安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01557号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋利，自由职业者。
委托代理人：付加梅，安徽杰创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王行芝，无业。
委托代理人：李动，安徽华慧律师事务所律师。
委托代理人：陆倩雯，安徽华慧律师事务所律师。
上诉人蒋利因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋利的委托代理人付加梅，被上诉人王行芝及其委托代理人李动到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年，蒋利雇佣王行芝到其开办的利龙洗涤厂（未办理工商登记，位于合肥市庐阳区四里河街道桃花园汽修厂瑶池敬老院西巷内）工作，月收入1500元。2012年11月24日下午，王行芝在利龙洗涤厂工作时，不慎跌坐在地，在场的蒋利将王行芝拉起来，让其回家休息。当晚，王行芝长女阮媛南回家看望父母，发现王行芝躺在床上，便询问情况。王行芝未告诉阮媛南其在利龙洗涤厂工作时摔伤。次日，阮媛南陪王行芝到安徽省立医院门诊部就医。当日，王行芝还到利龙洗涤厂找蒋利请假。2012年11月25-26日，王行芝两次到安徽省立医院门诊就医，于2012年11月27日入住该院治疗。经诊断为：腰1椎体骨折，行腰1骨折肌间隙入路切开复位内固定术。王行芝住院12天，于2012年12月9日出院，医嘱：“带腰围下床（包括饮食、如厕），时间每次不超过30分钟，一天控制在3次以内，以休息为主；1月后门诊复查，指导进一步功能锻炼”等。2012年12月22日，王行芝之夫阮怀增到利龙洗涤厂代领王行芝工资。其间，蒋利曾到王行芝家看望王行芝，王行芝及其家人未提及让蒋利承担医疗费用等事宜。
2013年1月27日晚，阮怀增在电话中告诉阮媛南其母王行芝是在利龙洗涤厂工作时摔伤。1月28日，阮媛南到利龙洗涤厂找蒋利核实情况，并用手机将其与蒋利的谈话进行了录音。谈话过程中，阮媛南承认至2013年1月27日晚其父电话称其母在厂里干活摔伤前，其一直认为母亲王行芝是在家跌伤的。录音中，蒋利承认两个多月前王行芝在洗涤厂跌倒时其在场，她还将王行芝拉起，并让人代买活血止痛膏的事实。此系王行芝及家人第一次与蒋利谈及赔偿事宜。2013年4月，阮怀增、王行芝委托阮某为赔偿事宜多次找蒋利、李国龙进行协商，双方未达成一致意见。2013年7月29日-8月1日，王行芝及家人为赔偿事宜到利龙洗涤厂找蒋利夫妻，双方发生纠纷，2013年7月30日-31日，阮怀增、李景梅先后打电话报警，合肥市公安局杏花派出所民警出警，告知双方通过诉讼解决，不能有过激行为。8月1日，阮怀萍打电话报警，杏花派出所《接处警情况登记表》记录：李国龙的弟弟蒋连丰与阮怀萍产生矛盾，正在调查处理中。
原审另查明：2012年11月25日、26日，王行芝至安徽省立医院门诊就医，支付医疗费807.7元；于同年11月27日至12月9日住院治疗，住院12天，支付医疗费49298.3元，其中：王行芝自付32043.9元，医保统筹报销17254.4元。2013年12月25日，王行芝第二次到安徽省立医院住院，行内固定取出术，于当月29日出院，住院4天，支付医疗费8020.6元，其中：王行芝自付4193.6元，医保统筹报销3827元。2012年12月5日，王行芝遵医嘱从合肥美林康复器具有限公司购买腰围矫形器一套，花费2200元。2013年1月14日、1月28日、4月8日，王行芝三次至安徽省立医院门诊部复诊，分别支付医疗费167元、169元、164元。2013年1月14日、4月8日，王行芝到安徽省立医院门诊治疗，有病历、门诊医疗费发票相互佐证，原审卷宗第51、52页王行芝病历上就诊日期2014年1月14日、4月8日系医生笔误，应为2013年1月14日、2013年4月8日。另外，2014年7月9日，安徽省立医院骨2科出具《证明》，证实患者王行芝第二次住院治疗入院诊断“胸12骨折内固定术后”系笔误，正确诊断为：腰1骨折。
原审还查明：王行芝在利龙洗涤厂跌伤时已满59周岁，其一直居住在合肥市庐阳区杏花街道桃花社居委桃花园西区7幢12号。2012年3月17日，其曾到医院治疗，安徽省门急诊病历记载（医疗机构：省医骨科）：腰痛数年。Rx：侧弯、疏松、退变。诊断：骨疏松症？2014年3月7日，王行芝自行委托安徽爱民司法鉴定所对其伤残等级及三期按照工标进行鉴定。2014年3月10日，该鉴定机构作出鉴定结论：王行芝意外受伤致胸12压缩性骨折，构成职工工伤九级伤残，误工损失日建议按伤后180日确定，护理期限、营养期限均建议按伤后60日确定。王行芝支付鉴定费1600元。案在原审审理过程中，蒋利申请对王行芝的伤残程度、营养期、护理期、护理期重新鉴定，并请求对王行芝腰部原有病情与腰1椎体骨折进行因果关系及参与度鉴定。原审依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对上述申请事项进行重新鉴定。2014年9月24日，该鉴定中心作出鉴定意见：（一）王行芝腰1椎体压缩性骨折系本次外伤所引起，但与自身因素（腰椎退行性变）之间的因果关系不能完全排除。（二）王行芝腰1椎体压缩性骨折，遗留腰部活动受限的后遗症相当于道路交通事故十级伤残。（三）王行芝人体损伤误工期为180天，营养期为90天，护理期为90天。蒋利支付鉴定费2630元。鉴定过程中，因蒋利对王行芝跌伤部位是腰椎1骨折还是胸椎12骨折提出异议，鉴定机构组织专家对王行芝的医疗影像图片进行会诊。2014年9月1日，王行芝为此支付专家会诊费400元。
王行芝诉至原审法院，请求判令：1、蒋利支付王行芝医疗费38502元，其中：第一次住院医疗费33669.7元，第二次医疗费4832.3元；支付辅助器具费2200元、住院伙食补助费1600元（100×16）、误工费23903元（47806／12／30×180）、护理费9135元（101.5×90）、营养费9000元（100×90）、残疾赔偿金43916.6元（23114×［20-（61-60）×10%］、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1600元，以上合计139856.58元；2、本案诉讼费用由蒋利负担。
蒋利原审提出反诉，请求判令：1、王行芝赔偿停业期间营业额5582元（1395元／天×4天）、房租320元、人员工资1323元、水电费752元、违约金78208元、鉴定费2630元等损失，以上合计88815元；2、赔偿蒋利垫付员工蒋连丰医疗费1487元、误工费896元（1680／30×16天）、营养费40元（20元／天×2天）、护理费195元（97.5元／天×2天）、精神损害抚慰金1000元，以上合计3618元；3、本案诉讼费用由王行芝承担。
原审法院认为：本案争议焦点为王行芝是否在蒋利经营的利龙洗涤厂提供劳务时跌伤，王行芝的损害后果与其以前腰部疾病有无因果关系，对王行芝的经济损失数额如何认定和承担；蒋利的反诉请求能否成立。根据原审庭审查明的事实和证据，王行芝跌倒时蒋利在场，事后曾表示慰问，且证人阮某证言证实，双方曾多次为赔偿事宜协商交涉，可以认定2012年11月24日下午，王行芝在利龙洗涤厂工作时跌倒的事实。因该厂未办理工商登记，实际经营人蒋利即为雇主，蒋利与王行芝之间存在劳务合同关系。提供劳务一方在劳务过程中受到损害，应根据双方各自过错承担相应的责任。考虑到王行芝以前腰痛数年，患有旧疾，差两个月将满60周岁，结合重新鉴定的司法鉴定意见“王行芝腰1椎体压缩性骨折系本次外伤所引起，但与自身因素（腰椎退行性变）之间的因果关系不能完全排除”，应认定王行芝自身疾病、年龄因素等对跌伤导致的腰1椎体压缩性骨折有相当程度的参与度，确定为50%较为适宜，故对王行芝跌伤导致的经济损失，应由蒋利承担50%赔偿责任，王行芝自行负担50%责任。王行芝受伤导致的各项经济损失具体如下：1、关于医疗费，结合王行芝的病历、出院录、住院医疗清单、医疗费发票、会诊费发票等相关证据，确定医疗费总额为37945.2元；2、关于误工费，王行芝主张按照安徽省2013年在岗职工平均工资47806元标准计算，不符合法律规定，其自认月收入1500元，不高于安徽省2013年农林牧渔业平均工资，应予支持，按误工期180天计算，确定误工费为9000元（1500元／30天×180天）；3、关于护理费，其主张每天101.5元护理费，不违反法律规定，护理期90天，确定护理费为9135元（101.5元／天×90天）；4、关于住院伙食补助费，参照合肥市国家机关一般工作人员出差伙食补助每天30元标准，其住院16天，确定住院伙食补助费为480元（30元／天×16天）；5、关于营养费，考虑其伤情，参照住院伙食补助费每天30元标准，营养期90天，确定营养费为2700元；6、关于残疾辅助器具费，根据医嘱和购买腰围矫形器发票等证据，确定残疾辅助器具费2200元；7、关于残疾赔偿金，其伤残程度为十级，按照安徽省2013年城镇居民人均可支配收入23114元标准，自定残之日起按二十年计算，王行芝已满61周岁，其残疾赔偿金确定为43917元{23114元×［20-（61-60）］×10%）}。上述费用总额合计105377.2元；8、关于精神损害抚慰金，考虑王行芝的伤残等级、过错程度及本地生活水平，酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，王行芝各项经济损失合计108377.2元。蒋利应赔偿其中55688.6元（105377.2元×50%＋3000元），王行芝自行承担52688.6元。蒋利反诉主张王行芝赔偿利龙洗涤厂停业期间营业额、房租费、人员工资、水电费、违约金合计86185元，并赔偿其垫付员工蒋连丰医疗费、误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金合计3618元，不是基于与本诉同一法律关系，蒋利无证据证明蒋连丰的人身损害后果系王行芝行为导致，且蒋连丰的损失应由其本人主张而不能由蒋利主张，故对蒋利的上述反诉请求，不予支持。蒋利提供的鉴定费发票可以印证其支付重新鉴定费2630元，因鉴定费2630元与本诉事实相关，故对蒋利主张重新鉴定费2630元由王行芝负担的诉请，应按照50%的责任比例，由蒋利、王行芝各承担1315元。案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条第一款，第二十条，第二十一条第一、二、三款，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、蒋利于判决生效之日起十日内一次性赔偿王行芝各项损失55688.6元；二、驳回王行芝的其他诉讼请求；三、王行芝于判决生效之日起十日内一次性支付蒋利鉴定费1315元；四、驳回蒋利的其他反诉请求。一审案件受理费3097元，由王行芝负担1875元，蒋利负担1222元；反诉受理费2111元，由蒋利负担2081元，由王行芝负担30元。
蒋利二审上诉称：一、原审依据有多处疑点的录音资料就认定王行芝是在工作时摔伤，属认定事实不清。1、原审中王行芝提交的录音中完全可以看出王行芝刚摔伤时就告诉阮媛南是在家摔伤的，而其后在摔伤两个月零四天之后才告诉阮媛南是在工作时摔伤，不符合逻辑。2、王行芝摔伤后就医的费用是其自行垫付，若其是工作时摔伤，按照一般常理应当要求蒋利支付。3、王行芝摔伤的部位是腰1椎体骨折，其录音时陈述是摔伤屁股，出院小结描述“摔伤胸背部”并造成腰1椎体骨折，而王行芝摔伤后能正常行走，出院小结与录音资料矛盾。4、录音资料是王行芝偷录，且有目的，存在明显引诱。根据法律规定，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。5、蒋利虽然同意协商解决此事，但不能就此推定王行芝是在工作时摔伤。6、王行芝当庭陈述其在2012年11月24日就告知阮媛南是在工作时摔伤，但阮媛南却称其母亲在两个月后才告知她摔伤的原因，双方之间的陈述明显矛盾。7、阮媛南、阮某与王行芝有利害关系，其证人证言不能作为证据使用。8、蒋利得知王行芝摔伤后曾去看望王行芝，但王行芝并未告诉她摔伤的事情。二、原审法院判决王行芝承担50%的责任，责任比例划分不当。三、蒋利的丈夫李国龙才是经营部的负责人，原审认定蒋利是王行芝的雇主是错误的。四、王行芝的病历存在多处疑点。1、王行芝提交的病历中有一份是2014年4月8日的，晚于其诉讼时间。倪喆不是病历当事人，不可能知道具体的就诊时间，其修改病历的真实性有异议。省立医院另一治疗单显示的时间是2011年4月8日，虽然贺瑞加以说明，但证人必须出庭，否则不能作为证据使用。五、原审认为反诉与本诉不是基于同一法律关系，而不予支持是错误的。综上，请求撤销原审判决，依法改判：1、驳回王行芝的原审诉讼请求；2、支持蒋利的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费由王行芝负担。
针对蒋利的上诉，王行芝答辩称：一、2013年1月28日的录音资料中，蒋利多次承认王行芝是在工作时摔伤的，并亲自扶起王行芝，为其购买止痛膏。蒋利称该份录音资料存在诸多疑点，均系其推卸责任的托词。二、录音资料是王行芝的女儿阮媛南找蒋利核实情况时形成的，谈话不涉及他人隐私、商业秘密，亦未采用暴力、胁迫的手段，可以作为证据使用。三、录音资料不是孤立的证据，阮某的证人证言、李国龙某四、王行芝的病历虽存在笔误，但医院已经出具证明予以更正，结合医疗费发票、专家会诊及鉴定意见，可以认定王行芝腰1椎体骨折与工作时摔伤有因果关系。五、洗涤厂未办理工商登记，蒋利为实际经营人，王行芝是受蒋利雇佣。六、蒋利一审反诉的部分，没有证据证明其主张的损失由王行芝造成，责任不应由王行芝承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方二审均未提交新证据。
对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：关于2013年1月28日王行芝女儿阮媛南与蒋利的通话录音，该录音资料虽然是在蒋利不知情的情况下录制，但未侵犯他人合法权益，亦未违反法律禁止性规定，该份证据可以作为认定案件事实的依据。蒋利认为录音资料存有疑点，但其提出的疑点，均系其主观推测，并无证据证明。录音资料中，蒋利认可王行芝在洗涤厂跌倒，其将王行芝拉起，为王行芝购买活血止痛膏等事实，故对王行芝系在从事雇佣活动中遭受人身损害的事实，本院予以确认。利龙洗涤厂由蒋利实际经营，王行芝受其雇佣，对雇员因人身损害产生的各项损失，蒋利应是赔偿义务人。关于责任比例的划分，原判已经考虑到双方的过错程度，及王行芝自身疾病对损害后果的参与度，责任比例划分适当，本院予以维持。关于蒋利上诉主张的王行芝原审中提交的一份病历中载明的就诊时间是“2014年4月8日”及治疗单显示的时间为“2011年4月8日”，诊疗机构安徽省立医院的工作人员已在病历及诊疗单注明，所书写的日期为笔误，正确的时间为2013年。且王行芝提交了2013年4月8日当天的腰椎正侧位片的支付凭据及当天的医药费收据，以上证据可以证明王行芝是在2013年4月8日到安徽省立医院就诊的事实，故病历中书写的日期确系笔误。鉴定费是为查明案件事实而支出的费用，根据双方的责任比例应由双方各半负担，王行芝应返还蒋利的鉴定费，可在蒋利给付的赔偿款项中直接予以抵销，故蒋利应赔偿王行芝的各项损失为54373.6元（55688.6-1315）。
关于蒋利原审提出的反诉，本院认为不符合反诉的条件，本院（2015）合民一终字第01557-1号民事裁定书，已经裁定驳回其反诉，并对具体理由进行了阐述。故对蒋利针对反诉所提出的上诉请求，本院不再予以审查。
综上，原判关于本诉部分所认定的事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。因本院（2015）合民一终字第01557-1号民事裁定书裁定驳回蒋利的反诉，故对原审判决的判决主文，本院进行调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01188号民事判决的第一、二、三项；
二、上诉人蒋利于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王行芝各项损失共计54373.6元；
三、驳回被上诉人王行芝的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3097元，由王行芝负担1875元，由蒋利负担1222元；二审案件受理费1225元，由蒋利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年五月十一日
书 记 员 孙大鹏
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。