湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终43号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人马逗，湖南翼晨律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人张某甲犯非法经营罪一案，于2015年12月15日作出（2015）岳刑初字第754号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某甲在未取得药品经营许可证的情况下，分别从杨某（另案处理）、刘某，张某丁等人处购进国家管制的处方药复方磷酸可待因口服溶液。其中，被告人张某甲分别于2015年1月、2月期间分二次从杨某处购进10件、15件共计25件复方磷酸可待因口服溶液，共计支付杨某货款52000元，此外被告人张某甲还从刘某、张某丁等人处购进若干数量的复方磷酸可待因口服溶液，并租用长沙市岳麓区桃花岭村赵富强的一处私宅用于存放。2015年2月至3月19日，被告人张某甲将其收购的复方磷酸可待因口服溶液销售给海南海口的周某，销售金额共计人民币178000元。被告人张某甲获得违法所得共计人民币30000元。具体情况分述如下：
1、2015年2月2日，周某来到长沙找被告人张某甲要求购买复方磷酸可待因口服溶液，2人约定购买数量为40件、价格为每件2700元。尔后，被告人张某甲将40件复方磷酸可待因口服溶液交给周某，周某委托新邦物流公司将上述物品运回海南海口，并将108000元货款通过转账的方式转至被告人张某甲的工商银行账户。
2、2015年3月10日，周某向被告人张某甲要求买复方磷酸可待因口服溶液，被告人张某甲因手上缺货，遂联系他人直接将12件复方磷酸可待因口服溶液寄给周某，并将12件货的快递单号告知周某，周某随后将货款42000元通过转账的方式转至被告人张某甲的工商银行账户。
3、2015年3月11日，被告人张某甲在长沙市岳麓区桃花岭国通快递将8件复方磷酸可待因口服溶液寄给周某，并将8件货物的快递单号短信通知周某，周某随后将28000元货款通过转账的方式转至被告人张某甲的工商银行账户。
2015年3月19日，被告人张某甲以55200元的价格从杨某处购进23件复方磷酸可待因口服溶液，以55000元的价格从朱某处购进25件复方磷酸可待因口服溶液。同日晚上，被告人张某甲将其中15件复方磷酸可待因口服溶液运至长沙市岳麓区桃花岭国通快递，欲将10件复方磷酸可待因口服溶液寄给周某、其余5件寄给福建省龙岩市长汀县的詹海飞时，被公安机关抓获，公安机关当场查扣上述15件复方磷酸可待因口服溶液。之后，公安民警在被告人张某甲位于长沙市岳麓区桃花岭的仓库内查获剩余的33件复方磷酸可待因口服溶液。经鉴定，查获的复方磷酸可待因口服溶液按进口药药品注册标准JM20030001检验，结果符合规定。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证、电子数据、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人张某甲违反国家规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张某甲到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人张某甲系初犯，具有悔罪表现，且有部分药品未进行销售，尚未流通到市场，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，原审判决如下：被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人张某甲上诉及其辩护人辩护提出：原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某甲犯非法经营罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、证人周某的证言、新邦物流货运单证明，其绰号“陈宝”。2015年1月，其在网上通过QQ认识一名长沙男子，知道他有止咳水（奥亭复方磷酸可待因口服溶液）可以购买，所以互相留了电话号码，该男子手机号为181××××5120。2015年2月2日，在长沙汇源货运市场，其向该男子购买了40件止咳水（奥亭复方磷酸可待因口服溶液），并找了新邦物流公司办理了托运，后其打了108000元（按每件2700元的价格）到该男子提供的卡号上。2015年3月10日、3月11日，长沙男子分别通过快递给其发了12件、8件止咳水（奥亭复方磷酸可待因口服溶液），货值分别为42000元、28000元。每件单价为3500元，后其将总共70000元钱打给该男子提供的卡号上。2015年3月19日，其与长沙男子联系，准备向他购买20件货，谈好了价格，但对方没有发货给其。
2、证人杨某的证言证明，2015年3月19日，其与男友黄某送了23件复方磷酸可待因口服溶液到岳麓区西二环桃花岭张某甲的仓库，2400元一件，张某甲当场给其55200元现金。在此之前其还销售了奥亭复方磷酸可待因口服溶液给张某甲。
3、证人黄某的证言证明，2015年3月19日晚，其与杨某把20来箱药品送到西二环一座民房旁边，有一个男的从车上卸了货，把药品搬到旁边的一间房子里去了。
4、证人朱某的证言证明，2015年3月19日下午，张某甲以2200元一件的价格向其购买了25件奥亭复方磷酸可待因口服溶液，总共给了其55000元现金。
5、证人李某甲的证言证明，2015年3月19日，应朱某的要求，其把25件奥亭复方磷酸可待因口服溶液送到星沙松雅小区的路边。
6、证人张某乙、张某丙的证言、湖南同安医药有限公司出具的销售清单、提货情况表证明，张某乙、张某丙均系湖南同安医药公司业务员。从2014年5月到2015年3月，杨某以张某乙客户的名义从湖南同安医药公司提取奥亭复方磷酸可待因口服溶液共71件。2015年3月，杨某以张某丙客户的名义从湖南同安医药公司提取奥亭复方磷酸可待因口服溶液2件。
7、证人田某的证言证明，其系香港澳美制药厂有限公司长沙区域经理。杨某、朱某都是其管理的员工，其公司有明文规定长沙这些医药代表不能直接接触药品，只能做宣传推广的工作。杨某和朱某个人都没有复方磷酸可待因口服溶液批量购买、经营资质。
8、证人李某乙的证言证明，其系长沙市岳麓区桃花岭国通快递岳麓一部客服。张某甲是其快递公司的老客户，一般在其快递公司寄药品到海南海口，他寄件时一般是化名叫做“李伟”。2015年3月10日，张某甲化名“李伟”将8件药品寄到海南海口，收货人是“陈宝”。2015年3月19日，张某甲打电话告诉其有一批货物（药品）要寄给海南和福建，要其先填海南和福建的地址，寄货人写李伟，其按照张某甲的意思填写了15张快递单据，晚上10时许，张某甲将15件药品送到了快递公司，正准备发货时，被公安机关查获。
9、张某甲的银行账户历史明细清单证明，张某甲的银行账户转账交易情况。
10、长沙市公安局物证鉴定所（长）公（网）检（电）字（2015）003号电子数据检验报告、手机短信通信情况表、手机通话详单、短信联系照片证明，张某甲与杨某、朱某、周某买卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液的短信记录、手机通话记录情况。
11、辨认笔录证明，经张某甲辨认，周某为购买其复方磷酸可待因口服溶液的人。
12、搜查笔录，扣押物品清单等证明，2015年3月19日，公安机关从张某甲处查获并扣押国通快递交寄单据15张，奥亭复方磷酸可待因口服溶液48件等。
13、长沙市食品药品监督管理局出具的说明证明，上诉人张某甲没有取得《药品经营许可证》。
14、上海市食品药品检验所YW201500333、YW201500335检验报告书证明，从上诉人张某甲处查获的奥亭复方磷酸可待因口服溶液的检测结果符合进口药品注册标准JM20030001规定。
15、户籍证明材料证明，上诉人张某甲的年龄等主体身份情况。
16、抓获经过材料证明，上诉人张某甲于2015年3月19日被公安机关抓获归案。
17、上诉人张某甲的供述、国通快递交寄单据证明，上诉人张某甲对上述非法经营事实均有供述，且其供述与上述其他证据相互印证。
本院认为，上诉人张某甲违反国家规定，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张某甲到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人张某甲用于非法经营的部分药品尚未售出，可酌情从轻处罚。针对上诉人张某甲上诉及其辩护人辩护提出原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑，经审查，原审判决根据上诉人张某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，且其不具备适用缓刑的条件，故上诉人张某甲上诉及其辩护人辩护提出的上述理由不成立，应不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审未判决将上诉人张某甲供犯罪所用的48件奥亭复方磷酸可待因口服溶液予以没收，系适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、没收上诉人张某甲供犯罪所用的四十八件奥亭复方磷酸可待因口服溶液，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。