湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘民终448号
上诉人（原审原告）：王遇泉，男，1979年3月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄俭，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈昭，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴文锋，男，1965年5月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王中慧，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴云飞，男，1988年9月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：张光柳，女，1968年12月11日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：吴易霖，女，1994年11月19日出生，汉族。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴燕芝，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海闽耀集团有限公司，住所地上海市宝山区新二路168号1088室。
法定代表人：吴文锋。
原审第三人：浙商中拓集团股份有限公司（原名物产中拓股份有限公司），住所地长沙市芙蓉区五一大道235号湘域中央1栋401号。
法定代表人：袁仁军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王毅，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨桂根，男，该公司职员。
原审第三人：长沙天剑置业有限公司，住所地长沙市雨花区中意路103号。
法定代表人：王遇泉。
上诉人王遇泉因与被上诉人吴文锋、吴云飞、张光柳、吴易霖、上海闽耀集团有限公司（以下简称闽耀公司）、原审第三人浙商中拓集团股份有限公司（以下简称中拓公司）、原审第三人长沙天剑置业有限公司（以下简称天剑公司）与公司有关纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1483－1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
王遇泉上诉请求：1、撤销原判，指令湖南省长沙市中级人民法院进行审理。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、天剑公司于2012年对公司财产分配完毕后，便已没有实际运营，登记的经营场所已没有工作人员。王遇泉虽是公司法定代表人�但不掌握公司印章，无法代表公司诉讼。在此情形下，王遇泉已提交了其向天剑公司监事及实际控制人操楠生（公司公章掌控人）发出的快递单，因寄送时间为2016年5月12日,快递公司查询记录仅保存六个月，导致无法查询到投递结果，一审法院却据此认定王遇泉未履行公司法规定的前置程序，事实认定错误；2、天剑公司受让中拓公司对吴文锋债权后的两年多时间，天剑公司均未对吴文锋等人主张权利。而吴文锋涉及大量诉讼，名下的财产在本案起诉时已被多家法院轮侯查封、冻结，如不立即诉讼，将可能面临无财产可供执行的情形，给天剑公司造成不可挽回的损失。一审法院以王遇泉未提供证据为由，认定本案不符合情况紧急的情形，事实认定错误；3、公司股东代位诉讼的目的是维护公司的合法权益，根据最高人民法院案例及审判精神，股东提起代位诉讼的前置�序并非必经程序，对于是否履行前置程序及是否系情况紧急，不应设置过于严苛的条件。
吴文锋辩称：1、王遇泉在一审起诉时为天剑公司法定代表人，有权以天剑公司的名义参与诉讼，王遇泉怠于行使法定代表人权利，急于履行其个人作为股东的权利，是不合理的；2、即使王遇泉在一审终结后依照法律规定，请求公司控制人行使诉权，其相应权利也应该在一审行使而非二审行使，其只能在本案终结后另行提起诉讼；3、我国是成文法国家，并非判例法国家，并非任何情形均能适用判例。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
吴云飞、张光柳、吴易霖共同辩称：1、王遇泉在一审中提交的证据，无法证明天剑公司已收到该请求或快递。即使按快递单证明的寄送时间，也没有过到《公司法》规定30天的期限。王遇泉亦未提交证据证明不立即提起诉讼，将使天剑公司利益受到损害的事实。《公司法》明确规定了对于股东代位诉讼的前置程序，王遇泉上诉称股东提起代位诉讼的前置程序并非必经程序无法律依据。王遇泉提起本案诉讼，不符合法律规定的股东代位诉讼的情形。2、根据涉案《债务转移协议书》的约定，天剑公司代吴文锋偿还债务的行为系自愿行为，亦不属于他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，股东可代位诉讼的情形。请求驳回上诉，维持原判。
中拓公司、闽耀公司、天剑公司未作答辩。
王遇泉向一审法院提起的诉讼请求：1、判令吴文锋偿还天剑公司欠款4700万元；2、判令吴云飞、张光柳、吴易霖、闽耀公司对吴文锋的上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：天剑公司属有限责任公司（自然人投资或控股），股东为王遇泉与案外人操楠生，王遇泉持有51%的股份。吴文锋欠中拓公司5300万元。2014年3月6日，中拓公司、天剑公司和吴文锋签订《债务转移协议书》、《债务转移补充协议》，协议的部分内容为：天剑公司以其名下的天剑华城301、401、501号房产作价15300万元转让给中拓公司，中拓公司支付天剑公司10000万元，剩余5300万元用中拓公司对吴文锋所享有的5300万元债权进行抵扣。之后，吴文锋、中拓公司双方均认可该5300万元债权抵扣实际已完成。王遇泉作为天剑公司股东，认为天剑公司代吴文锋偿还债务后，应向吴文锋实施追偿行为，但天剑公司没有履行相应义务。王遇泉向一审法院主张其已向天剑公司监事寄送了要求履行诉讼义务的函件，并提供了快递面单，但快递面单没有寄出的邮政盖章，王遇泉也没有提供天剑公司相关人员签收的回执。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。经审查，天剑公司系有限责任公司，王遇泉作为天剑公司股东，在天剑公司不履行义务时，其可以作为原告提起诉讼，但前提必须符合上述公司法第一百五十一条的规定。现王遇泉提供的函件和快递面单不足以证明其履行了上述公司法规定的前置程序，也未提供充分证据证明存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使天剑公司利益受到难以弥补的损害的情形，吴文锋、吴云飞、张光柳、吴易霖和闽耀公司对王遇泉“其已履行公司法第一百五十一条规定的相关前置程序”的主张亦不予认可，故王遇泉的起诉不符合法律规定，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款�规定，裁定如下：驳回王遇泉的起诉。一审案件受理费276800元予以退还，保全费5000元，由王遇泉负担。
二审中，王遇泉向本院提交了如下证据：1、《关于要求监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求》；2、快递单及物流信息，上述两证据拟证明王遇泉于2017年6月19日第二次向天剑公司监事发出请求提起诉讼的报告，公司监事仍未向法院提起诉讼。3、吴文锋、张光柳、吴云飞、吴易霖房屋产权登记信息及查封信息，拟证明不立即提起诉讼，涉案债权无法收回，给公司造成难以弥补的损失。4、最高人民法院（2015）民四终字第54号民事裁定书，拟证明前置程序并非股东提起代位诉讼的必经程序。
被上诉人吴文锋、吴云飞、张光柳、吴易霖及第三人中拓公司对证据1、2、4真实性均无异议，关联性不予认可。证据3�没有原件，真实性和关联性均不予认可。
对王遇泉提交的上述证据，本院认为，证据1、2，因各方对真实性均无异议，且与本案存在关联性，本院予以采信。证据3系复印件，真实性无法核实，不予采信。证据4，与本案没有关联性，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明；2017年6月19日，王遇泉以特快专递的方式向天剑公司另一股东及监事操楠生（天剑公司公章掌控人）邮寄了《关于要求监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求》，同月20日，该邮件被签收。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日�上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。因此，《中华人民共和国公司法》赋予了公司股东代位诉讼权，同时规定了�东代位公司诉讼应先履行的前置程序。本案中，天剑公司系有限责任公司，股东为王遇泉和操楠生。天剑公司自2014年3月以房屋资产代吴文锋偿还中拓公司5300万元债务后，至今没有证据证明天剑公司向吴文锋主张过该债权，债务人吴文锋亦未自动履行还款义务。王遇泉作为持股天剑公司51%的股东，在公司债权长时间处于搁置状态时，向人民法院提起本案诉讼，因在一审时没有提供充分的证据证明已请求公司行使诉权，导致本案诉讼的前置程序不满足。王遇泉在一审判决后，于2017年6月19日向天剑公司股东及监事操楠生（也是公司公章实际掌控人）邮寄了《关于要求监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求》，同月20日，该邮件被签收，但天剑公司并未在收到请求之日起三十日内向人民法院提起诉讼。故王遇泉以股东身份代公司提起诉讼的前置条件目前已经满足，其为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，已符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1483－1号民事裁定；
二、本案指令湖南省长沙市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 娟
审判员 朱湘归
审判员 覃开艳
二〇一七年九月六日
书记员 谢昊皓