福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第1429号
原告赵金红，居民。
委托代理人王永红（系原告之夫），男，居民。
被告漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“新城公司”），住所地漳州市漳州港招商大道36号。组织机构代码63390918-5。
法定代表人许志坚，董事长。
委托代理人杨文忠，男，汉族。
委托代理人李杰，男，汉族。
被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码69303950-5。
法定代表人马立富，总经理。
原告赵金红与被告新城公司、鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王永红及被告新城公司的委托代理人杨文忠、李杰到庭参加诉讼，被告鸿隆兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月31日，被告鸿隆兴公司为被告新城公司代理销售“新城.海世界”项目8号楼时，向原告收取1703室房屋0.5折购房款17800元，以服务费为由出具收款收据交原告收执。当时收取款项时，被告原售楼部经理称电脑出现故障不能签订购房合同。后经原告多次询问，被告仍拒不签约。2013年5月7日，原、被告经协商才达成按原价的9.8折签订合同，但已交的17800元购房款不予认可。原售楼部经理承诺由被告鸿隆兴公司的法定代表人马立富出具欠条，但至今未果。请求判令两被告归还原告支付的购房折扣款17800元。
被告新城公司辩称，被告新城公司从未授权任何人发售VIP卡或以收取服务费等形式预售或出售新城公司开发的房产，原告所提供的证据与被告新城公司无关。原告诉称的17800元折扣款发生在2012年5月31日，但原告于2013年5月7日向被告新城公司购买“新城购物广场”8幢1703室房产时，没有向被告新城公司提出并要求抵扣，现双方合同正在实际履行中，原告再提出主张，不仅已经超过诉讼时效期间，也缺乏依据。请求驳回原告对被告新城公司的诉讼请求。
被告鸿隆兴公司提交书面答辩称，原告所称属实，但向原告收取的资金均用于该楼房项目的销售费用。现该楼房项目已被被告新城公司单方解约，故被告鸿隆兴公司从资金及签约方面已无力解决购房者退款及赔偿问题。因被告新城公司单方毁约行为导致购房者无法顺利购房，损害了原告的合法权益，要求支持原告全部诉讼请求。
原告为证明其主张，提交以下证据：1、收款收据1份，证明被告鸿隆兴公司收取原告购房折扣款17800元；2、结算清单及客户须交纳的房款和相关代收税费单，证明原告向被告新城公司购买“新城购物广场”8幢1703号房屋；3、商品房买卖合同，证明内容同证据2；4、手机录音，证明被告鸿隆兴公司的经办人胡经理向原告收取17800元。
被告新城公司质证认为，收款收据并非税务机关监制或印制，且仅标注服务费，并未说明该服务费的用途，不是原告所说的房价折扣款，原告也未提供相应付款记录予以证明，对证据1的真实性、合法性和证明力均不认可，不能证明原告的主张，也不能支持原告的诉讼请求。证据2系复印件，没有印章，对该证据的真实性、合法性和证明力均不认可；证据3以被告新城公司提供的商品房买卖合同为准；证据4中，不能证明讲话人的身份，录音内容不能支持原告的诉讼请求，被告新城公司也没有授权任何人代表公司处理原告所提出的请求，该证据与被告新城公司无关。
被告新城公司提交以下证据：1、（2012）闽漳佳证内字第3758号公证书，证明新城公司对鸿隆兴公司的行为没有授权，也不知情，因鸿隆兴公司违约，新城公司已通过寄送《解除合同通知书》的方式与其解除了合同关系；2、商品房买卖合同1份，证明原告与被告新城公司正式签订了商品房买卖合同，原告同意合同中载明的包括购房款金额在内的所有条款。
原告对被告新城公司提供的上述证据的真实性无异议。
对原、被告提交的证据，本院认为，原告举证的证据1，有加盖被告鸿隆兴公司的印章，被告鸿隆兴公司对此未提出异议，对该证据的真实性可以确认；证据3与被告新城公司提供的证据2一致，而证据2与证据3可以相互印证，且原告与被告均认可原告于于2013年5月间向被告新城公司购买“新城购物广场”8幢1703号房屋的事实，故对原告提供的证据2、3可以确认。原告提供的证据4，没有其他相应证据可以印证，真实性无法确认。
对被告新城公司提供的证据，原告未提出异议，可以确认。
经庭审举证、质证并认证，结合已发生法律效力的（2013）漳民初字第254号民事判决书所确认的事实，对本案主要事实可作如下认定：
2011年7月11日，被告鸿隆兴公司（乙方）与被告新城公司（甲方）签订《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资�作协议书》（下称投资合作协议）和《补充协议书》。其中约定：甲方将其开发的“新城海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代�任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成，但乙方仍应按协议规定时间和付款进度付款给甲方。乙方在负责销售过程中对外发布或所作或拟签订的任何广告、协议、合同、备忘、承诺等，均需事先得到甲方同意，并使用甲方确认的文本格式。乙方包销期间，应负责与销售相关的机构、人员、场所、广告等的筹办和运营（包括但不限于售楼处的装修、租金、费用、广告费等营销宣传费用），并承担与之相关的全部费用和责任；乙方如需招收人员和培训，应报甲方备案，全部费用和责任均由乙方承担。包销期限到竣工验收可交房后3个月内为止。包销期满后，甲方有权要求结算。�投资合作协议》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。
2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。
2012年5月31日，被告鸿隆兴公司以服务费为由向原告赵金红收取17800元，并出具收款收据一份交原告收执。
2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托�款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。
2013年5月7日，原告与被告新城公司经协商后双方签订商品房买卖合同一份，约定：原告向被告新城公司购买址在漳州开发区招商大道36号“新城购物广场”8幢1703号商品房一套，建筑面积54.27平方米，每平方米6427元，总金额348794元等内容。但被告新城公司对原告已交纳的上述服务费17800元不同意抵扣购房款。
2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。
本院认为，被告新城公司与被告鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议系两被告之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《投资合作协议》约定由被告鸿隆兴公司自主负责包销被告新城公司开发的商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式。协议中还提及，销售时以新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。因包销合同系无名合同，按照合同法第一百二十四条的规定“适用�法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。包销人被告鸿隆兴公司在包销期间进行的与销售商品房的行为，与委托代理最相类似，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。因此，被告鸿隆兴公司与被告新城公司是代理人与被代理人的关系。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。庭审中，原告与被告新城公司均认可，在2013年5月7日双方签订商品房买卖合同时，原告要求已交纳的本案讼争款项17800元应予以抵扣，被告新城公司不同意。说明原告在此时已主张过权利，只是双方没有协商一致。因此，原告虽与被告新城公司签订了商品房买卖合同，但这并不意味着原告已放弃了对两被告索求本案讼争款项的权利，被告新城公司提出的“原告没有向被告新城公司提出并要求抵扣，现双方合同正在实际履行中，原告再提出主张，不仅已经超过诉讼时效期间，也缺乏依据”的辩称意见，本院不予采信。至于被告新城公司是否有授权被告鸿隆兴公司以收取服务费等形式向他人收取款项，属于两被告之间履行合同的问题，且被告新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案发生，故被告新城公司提出“原告所提供的证据与被告新城公司无关”的理由，不能成立。民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。被告在与原告协商购买商品房过程中以服务费为由收取原告款项没有法律依据，原告要求被告退还，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷�件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还原告赵金红17800元。
二、驳回原告对被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费245元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 王少华
人民陪审员 吴玉钦
人民陪审员 吴 凌
二〇一四年七月十七日
书 记 员 周小红
附相关法律�文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国合同法》第一百二十四条
本法分则或者其他法律没有明�规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权�义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。