福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1352号
上诉人（原审原告）：汤某玲，女，1990年出生。
被上诉人（原审被告）：厦门大学附属厦门眼科中心，住所地福建省厦门市思明区厦禾路***号。
法定代表人：苏庆灿，该中心董事长。
委托诉讼代理人：候家敏，该中心业务院长。
委托诉讼代理人：许育辉，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
上诉人汤某玲因与被上诉人厦门大学附属厦门眼科中心（以下简称眼科中心）医疗服务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第18526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汤某玲上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。事实和理由：1.虽然法律规定医患双方的地位平等，但由于医疗具有非常强的专业性和较高的技术性，非专业人员一般很难掌握，这种垄断性就使得院方在整个医疗活动中占据了优势地位，而患者则处于比较被动的境地，这种事实上的不平等地位很容易导致不公平的结果，医方利用自己的强势地位与患者签订手术知情同意书，一方面赋予自己较多的权利而苛以较少的义务和责任，另一方面施加给患者较多的义务和责任，从而造成了权利和义务极不对等的局面，在医学实践中，虽然存在着手术前的签字制度，但由于双方地平并不平等，所谓的签字制度常常演变成医疗机构不恰当地转嫁医疗风险，术前汤某玲虽然签署了《角膜屈光手术知情同意书》，但这并不代表眼科中心可以不承担责任。一审开庭时汤某玲有一段录听可以证明眼科中心未尽到告知义务，因过了举证期法院没有组织质证。对逾期不属于新的证据，但对案件处理有重要影响的关键证据，法院可以依职权组织当事人质证。如果机械地理解证据规定，鉴于眼科中心拒绝质证而不采纳该录音而作出汤某玲败诉的判决结果，会把通往实现公平正义的道路堵死。2.一审判决已经查明，一般情况下汤某玲右眼裸视力大多在0.5或0.6之间，其中术后第一天右眼裸眼视力0.8，术后5周右眼裸眼视力0.4，而这两次的检查结果不一定是准确的，不可能说一个手术的结果只能够维持3天，而眼科中心术后6个月，右眼裸眼视力0.6是复检的结果，初检只有0.5，后来医生又重新让汤某玲再检查了右眼的视力，而0.6的复查结果是当时汤某玲经过眨眼才能达到，反复看了很久才达到0.6，并不是说一眼看过去右眼裸眼视力能达到0.6的，眼科中心2015年9月12-13日右眼裸眼视力0.6及科宏眼科2015年9月4日右眼裸眼视力0.6，这两次检查结果为0.6，是因为汤某玲按科宏眼科的医嘱做了精细训练，右眼裸眼视力有稍微的好转。按照××人的理解都是选择做屈光手术，只要术前的各项检查通过，那么手术后的裸眼视力就能达到术前矫正的最佳视力，其中在眼科中心的官方网站关于介绍屈光手术的常见问题中“问：近视手术后能达到什么样的效果？答：通常近视手术后视觉效果会更好，术后视力和视觉质量均达到或超过患者的术前矫正视力”。同时从角膜屈光手术病历中“最佳镜片矫正视力-7.00→0.8，手术之案-7.00”由此可见汤某玲的诉讼请求具有事实依据。3.一审判令认定汤某玲有问矫正后视力为0.8，是否可以做手术。眼科中心称可以做，但可能达不到效果与事实不符。事实上是：眼科中心说可以做，但术后也只能达到术前的最佳矫正视力。汤某玲术前右眼矫正最佳视力为0.8或0.9，眼科中心说术后也只能达到0.8但不可能做到××视力1.0或1.2。××患者会选择做屈光手术最根本的目的就是基于术后不需要戴眼镜就达到术前最佳的矫正视力，如果说眼科中心术前有明确告知汤某玲术后右眼裸视力达不到0.8的话，则汤某玲就不会选择做屈光手术。汤某玲术前左眼近视225度、右眼近视675度，左眼近视度数根本就没有必要做屈光手术，完全是基于右眼近视度数比较深，眼科中心说做了屈光手术后右眼裸眼视力可达到术前矫正后的最佳视力，现在医学设备不断更新，医疗水平不断的发展，眼科中心做屈光手术已有二十来年的经验，相对而言屈光手术已经是一项很安全、普遍的手术。从眼科中心关于屈光手术宣册中“问：近视激光手术已开展多久？做过多少例？有否失败过的？答：我院从1997年开展LASIK手术，至今已做了20多万例，××例。手术方式、仪器设备不断更新。”《角膜屈关手术知情同意书》的风险与眼科中心在官网及手术宣传册中的内容完全相悖，可见眼科中心并没有向汤某玲充分告知屈光手术所存在的风险。4.术前医生也曾说术后复查是免费的及官方网站“终身数据管理，为患者复诊及治疗其他眼病带来便利。终身定期回访复查，术后免费复查，建立个人VIP档案，使患者能持续享受专业的眼保分健服务。”中并没规定术后复查的项目中哪些是免费的，哪些不能免费，而汤某玲诉讼请求中的复检费用584元都是术后在眼科中心做的各项术后复查，所复检项目也就是眼科中心提供的检查结果，并不是一审判决所认定的检查项目不明。
眼科中心辩称，1.眼科中心要求汤某玲在手术前签署《角膜屈光手术知情同意书》，是以书面方式告知病情及手术风险，完全符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条关于实施手术应当取得患者书面同意的法定要求。《角膜屈光手术知情同意书》第7）条特别告知“但手术是个多因素的复杂过程，约有5%的患者达不到最佳的预期视力”，第8）条“极少数患者出现矫正不足、过矫或回退”，并且有汤某玲亲笔书写“我双眼屈光参差，术后右眼可能会屈光回退，再次近视且术后右眼视力﹤1.0医生已向我告知。我已了解手术风险，要求手术。”可见，眼科中心已充分履行告知义务，汤某玲是基于对手术可能出现的风险、术后视力不达预期等情况的充分了解，完全自愿地要求手术。眼科中心要求汤某玲签署《角膜屈光手术知情同意书》系依法而行，充分保障了汤某玲的知情权。一审判决对汤某玲超过举证期限才提交的录音不予采纳符合法律规定。且该录音的内容也体现了汤某玲在手术前已明确知晓手术可能不达预期效果而仍要求手术的事实。2.一审判决关于汤某玲术后视力数据的认定，均来源于汤某玲提交的证据，对此部分证据眼科中心在一审中质证予以认可并无异议，一审判决以此数据为定案依据，认定事实清楚。眼科中心网站的相关宣传，只是就通常情况的介绍。众所周知，医学是一门复杂、深奥的学科，个体的特异性很可能导致同样的治疗产生不同的效果。对此，眼科中心通过《角膜屈光手术知情同意书》以书面方式特别告知“但手术是个多因素的复杂过程，约有5%的患者达不到最佳的预期视力”，而且汤某玲也在同意书中亲笔写下，因为自己双眼屈光参差，有可能发生“术后右眼视力﹤1.0”。汤某玲在已明确知悉自己双眼屈光参差，手术效果可能不达预期的情况下要求手术，现却因对效果不满意而以各种理由牵强称眼科中心未充分告知其手术风险明显缺乏事实依据，一审判决认定事实清楚。3.一审中，汤某玲当庭叙述“我有问眼科中心矫正后视力为0.8，是否可以做手术，眼科中心称可以做，但可能达不到效果”，一审判决认定事实清楚。根据相关医疗规范，眼科中心对汤某玲所行手术是成功的，汤某玲的裸眼视力较术前明显提高，并无损害。汤某玲术前右眼裸眼视力为0.05，-6.50DS→0.7~0.8；双眼屈光参差，双眼相差-4.25D（右眼-6.50DS，左眼-2.25DS）。手术后，右眼裸眼0.5／0.6，最佳0.8，矫正视力0.9（2015年11月21日）；手术后屈光差异仅为＋1.0D（2015年11月21日＋0.75D／-0.50DCx5°）。汤某玲右眼手术后屈光度在目标屈光度±1.00D范围内，说明手术效果良好。汤某玲双眼屈光参差，术前度数差-4.25D，存在视疲劳症状，术后验光屈光差异度数仅有1.00D，融像困难已明显解决。××患者通过简洁的介绍对医院的医疗水平有大致的了解，医学是一门深奥的学科，区区数十字的介绍不可能反映每个患者的特殊情况。因此才非常有必要患者进行术前各项检查、与医生详细沟通病情、并且《侵权责任法》还明确要求手术前院方必须要取得患者的书面同意。眼科中心在《角膜屈光手术知情同意书》中向汤某玲充分告知其个体特异性情况、手术措施、手术风险及术后可能的状况，完全符合法律及医疗规范的相关要求，充分履行了告知义务。4.汤某玲在一审中没有提供任何票据作为证据，应对其无法举证的事实承担不利的法律后果，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。术后复查并非全部免费，而是就具体项目免费“定期回访复查”。若按照汤某玲的理解，所有后续检查均免费，则意味着患者在医院做一次激光手术后，终身各项检查均可以归于术后复查，都是免费的，这明显不合理。综上，眼科中心已充分履行告知义务，手术没有造成损害。汤某玲对自己的主张无法提供证据证明，应承担败诉风险。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
汤某玲向一审法院起诉请求：判令眼科中心退回汤某玲激光手术费18600元、术后复检费584元。
一审法院认定事实：2014年10月14日，汤某玲到眼科中心就诊，检查右眼裸眼视力0.05、左眼裸眼视力0.2，诊断：1.双眼近视；2.双眼屈光参差，处理意见：双眼全飞秒-
FLEx。同日，汤某玲签署了《角膜屈光手术知情同意书》，并写明：“我双眼屈光参差，术后右眼可能会屈光回退，再次近视且术后右眼视力＜1.0，医生已向我告知，我已了解手术风险，需要手术”。
2014年10月18日，眼科中心予以行双眼FLEx手术。术后1天（2014年10月19日），右眼裸眼视力0.8，左眼裸眼视力1.2；术后4天（2014年10月22日），右眼裸眼视力0.5，左眼裸眼视力1.2；术后5周，右眼裸眼视力0.4、左眼裸眼视力1.0＋3；术后1个月10天，右眼裸眼视力0.5、左眼裸眼视力1.2；术后6个月，右眼裸眼视力0.6、左眼裸眼视力1.0；术后6个月22天，右眼裸眼视力0.5＋3、左眼裸眼视力1.0；2015年9月12-13日，右眼裸眼视力0.6、左眼裸眼视力1.0。
2015年2月25日，汤某玲至厦门科宏眼科医院就诊，右眼裸眼视力0.5，复查0.6，治疗方案：1.择期右眼必要时二次手术；2.右眼考虑精细作业；3.3个月复诊。2015年8月1日，右眼裸眼视力0.5，治疗方案：1.串珠右眼1次／日，每次200个；2.思然点右眼：4次；3.每天遮盖左眼：2小时；4.一个月复诊。2015年9月4日，右眼裸眼视力0.6，左眼裸眼视力1.0，治疗方案：训练目前。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汤某玲主张眼科中心在术前未尽告知义务，未充分告知角膜屈光手术存在的风险，仅让汤某玲签署了手术同意书，术后右眼视力未达预期效果。而从本案双方提交的《角膜屈关手术知情同意书》看，正面内容虽由眼科中心填写，但汤某玲当庭确认反面手写部分系由其本人填写并签字确认，汤某玲作为一名完全民事行为能力人，在填写时应当明了其填写的文字的含义，更应知悉在手术同意书上签字的意义。汤某玲仅以手术同意书是按医生的指示签的，手写部分是按医生要求抄录的，眼科中心没有将手术同意书正面内容出示给汤某玲阅读为由，主张眼科中心未告知手术风险，显与事实不符，举证不足，故不予采信。同时，汤某玲在庭审中亦明确表示“眼科中心有明确告知术后右眼的视力可能出现再度近视”、“我有问眼科中心矫正后视力为0.8，是否可以做手术，眼科中心称可以做，但可能达不到效果”。可见眼科中心在手术前已充分告知汤某玲因其双眼屈光参差带来的医疗风险，并作了详尽的解释，且经汤某玲书面同意，故眼科中心在诊疗活动中已尽到了充分的说明、告知义务。术后，汤某玲左眼裸眼视力1.0，右眼裸眼视力曾达到0.8后再降为0.6，较术前有明显改善。汤某玲以右眼视力未达术前预期的0.8标准，要求眼科中心承担退回激光手术费的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。另，汤某玲以眼科中心在官方网站宣传“术后免费复查”为由，要求眼科中心退回术后复查费，但未能提供相关票据予以佐证且复查项目不明，对于该部分诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回汤某玲的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
汤某玲对一审判决认定“术后1天即2014年10月19日，汤某玲的右眼裸眼视力为到0.8”有异议，主张术后1天其右眼裸眼视力应该没有达到0.8，但具体是多少其也不清楚。本院认为，汤某玲对其该主张未能举证，而一审判决的该事实认定有相应的病历记录为证，故对汤某玲的该异议，本院不予采信。
二审中，汤某玲提交其与眼科中心客服的对话录音，欲证明眼科中心没有尽到告知义务。该对话录音并未无眼科中心确认未向汤某玲履行告知义务的内容，相反，有汤某玲确认眼科中心医生有告知其“右眼有可能再近视，甚至还需要重新做手术”的内容。
汤某玲提交门诊收费票据4张，欲证明手术后进行各项复查项目。前述收据体现，汤某玲于2014年11月22日（两张）、2015年9月12日、2015年11月21日在眼科中心检查，共支付检查费和诊查费584元。眼科中心对该收据的真实性没有异议，本院予以认定。
本院认为，1.关于案由。汤某玲到眼科中心进行手术治疗，双方之间成立了医疗服务合同关系。本案汤某玲主张眼科中心退回激光手术费及术后复查费所依据的事实系眼科中心没有做到承诺的术后右眼裸眼视力0.8及术后免费复查，故本案的案由应为医疗服务合同纠纷，一审判决认定为医疗损害责任纠纷不当，本院予以纠正。2.汤某玲在与眼科中心客服的对话中已经确认眼科中心医生有告知其“右眼有可能再近视，甚至还需要重新做手术”，并且汤某玲亦在《角膜屈关手术知情同意书》签字确认“我双眼屈光参差，术后右眼可能会屈光回退，再次近视且术后右眼视力＜1.0，医生已向我告知，我已了解手术风险，需要手术”，其在一审庭审也陈述到“眼科中心有明确告知术后右眼的视力可能出现再度近视”、“我有问眼科中心矫正后视力为0.8，是否可以做手术，眼科中心称可以做，但可能达不到效果”，前述事实足以认定，眼科中心在手术前已充分告知汤某玲相应的医疗风险，并经汤某玲书面同意。汤某玲主张眼科中心未尽说明、告知义务与事实不符，本院不予采信。故汤某玲请求眼科中心退回激光手术费18600元缺乏事实依据，本院不予支持。3.汤某玲提供证据证实其在术后复查支付了检查费和诊查费584元，双方对该事实亦均无异议，故本院对该事实予以认定。眼科中心在其官方网站承诺“终身数据管理，为患者复诊及治疗其他眼病带来便利。终身定期回坊复查，术后免费复查，建立个人VIP档案，使患者能持续享受专业的眼保分健服务。”，因此，眼科中心应当按其承诺承担相应义务。在本案中，眼科中心未能举证汤某玲的复查中有哪些检查项目不属该承诺的免费项目，即在该承诺之外的项目，故汤某玲主张眼科中心退回术后的复查费用584元理由成立，本院予以支持。
综上所述，汤某玲的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第18526号民事判决；
二、厦门大学附属厦门眼科中心于本判决生效之日起7日内退回汤某玲术后检查费用584元；
三、驳回汤某玲的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取175元、二审案件受理费350元，均由厦门大学附属厦门眼科中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年八月二十六日
书记员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。