河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终字第8451号
上�人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。
法定代表人：汤明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张玉杰，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：何兰英，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张存，男，1995年5月29日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：张永亮，河南银基律师事务所律师。
原审被告：中国水利水电第十一工程局有限公司，住所地三门峡市黄河路中段147号。
法定代表人：张玉峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常思成，该公司员工。
（到庭）特别授权
原审被告：郑州市城市管理局，住所地郑州市陇海西路265号。
法定代表人：赵新民，该局局长。
委托诉讼�理人：尹志凌，河南仟问律师事务所律师。
原审被告：郑州市环城快速公路管理处，住所地河南省郑州市二七区航海中路***号。
法定代表人：祖武军，该单位主任。
委托诉讼代理人：郑金旺，河南世鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王超举，河南世鼎律师事务所实习律师。
上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建路桥公司）与被上诉人张存，原审被告中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称水利水电公司）、郑州市城市管理局（以下简称城市管理局）、郑州市环城快速路管理处（以下简称环城快速路管理处）生命权、健康权、身体权纠纷一案。不服河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审�。上诉人中电建路桥公司的委托诉讼代理人张玉杰、被上诉人张存的委托诉讼代理人张永亮、原审被告水利水电公司的委托诉讼代理人常思成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中电建路桥公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令中电建路桥公司与张存之间不存在任何侵权关系，驳回张存的诉讼请求；3、判令张存承担一、二审所有诉讼费用。事实及理由：一审法院在审理案件的过程中，案件基本事实认定不清，证据之间相互矛盾，证据不足，判决显失公平、公正。1、张存因其违法行为，即驾驶其所谓的非机动车行驶在机动车道上且逆向行驶，而发生事故导致损失。原审法院在审理案件过程中，虽然认定了“事发地点位于机动车道内，张存驾驶电动自行车行驶在机动车道内，存在过错”的事实。却忽略了张存逆向行驶的违法事实，并且将交通违法行为视为一般过错，仅判定张存承担10％的责任，此与事实严重不相符，张存明知道其驾驶非机动车行驶在机动车道上，且逆向行驶属于交通违法行为，不但会影响到正常的道路行驶秩序，且会给他人和自身安全带来危害，仍然故意为之。最终导致事故、个人损害发生的事实。理应对此独立承担责任。2、一审法院明知张存所举证据相互矛盾，且其所提供的证据因资料缺失证明力存在瑕疵，却依旧以相互矛盾的证据和证明力明显有瑕疵的证据作为判案依据，作出“以上事实有公安机关证明、住院病历、发票、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据在案佐证，足以认定”的判决，严重违背事实。张存所举交警大队出具的证明显示事故发生的时间与事故实际发生的时间不相符，且无受案登记表、现场勘查笔录，也无出警记录相佐证，证据明显不足，不能证明事故发生的过程；张存�举住院病历中的住院时间和患者自述亦和交警大队出具的证明上的事故发生的描述不一致：即“住院病历上显示的入院时间为2014年7月17日上午9点11分，病史上描述为××患者自行摔伤，而交警大队出具的证明上和张存自述的皆为2014年7月16日晚20许事故发生”，证据之间相互矛盾，不能证明其摔倒和住院有任何因果关系。鉴定结论出具的依据为张存所提供的与事故发生无关的病历，不能证明张存的摔伤和鉴定结论之间的因果关系，不应由中电建路桥公司承担任何责任。因果关系是侵权行为成立的基础，是侵权责任的基本构成要件，张存所举证据相互矛盾，不能证明其摔伤和其损害之间存在因果关系，因此在本案中，中电建路桥公司不存在侵权。
二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，其作为原审被告主体不适格：本案事发地点已经在事故发生前投入使用且已竣工验收，张存无任何证据证明事故发生时该路段为施工路段，亦无证据证明导致其摔倒的废渣系施工单位所留。且其所提供的事故发生前的现场照片亦可证明该路段已经施工完毕，原审判决中判定“仅凭竣工验收证书和道路通车不足以证明中电建路桥集团有限公司已经完成涉案道路的交付义务，中电建路桥集团有限公司作为施工方，未尽到设置明显标示和采取安全措施的义务，应承担90%的责任”，并在判决中适用“《侵权责任法》第九十一条的内容，即在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”作为法律依据。属适用法律错误。本案事故发生路段已经投人使用，张存驾驶车辆行驶在该路段即可证明该路段已经投入使用的事实，原审亦查明该路段己经通车且已完成竣�验收，竣工验收证书上明确工程质量符合设计、规范要求、质量合格，且竣工验收证书上明确“施工单位”（即承包方）为中电建路桥集团有限公司，“建设单位”（即发包方）为郑州市市政工程建设中心，《建筑法》中明确规定建筑工程施工企业和建设单位是两个不同的主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国合同法》此类诸多条款均可说明该工程已经竣工验收且投入使用，便视为交付，接受该建设工程是发包人的义务，而非承包方，张存亦未提供任何证据证明该路段正在施工，其所提供的现场照片并不足以证明废渣系施工单位因施工遗留的，其所提供的事故发生前的现场照片亦可证明该路段已经施工完毕，施工单位仅对正在施工的工程负有管理和维修的义务，而非已经投入使用的工程。因此，其并非该道路的施工单位和管理单位，原审法院不应因其曾经承建过该路段而判定其为施工单位，便以《侵权责任法》第九十一条判定其应承担侵权责任，因此本案中，张存的损失和其毫无关系，以其作为原审被告，主体不适格。
被上诉人张存辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分且证据之间有关联性，应予维持。1、中电建路桥公司所称的“原告违法逆向行驶，导致事故发生，应承担全部责任。”不仅与事实不符，且无任何法律依据。2、其已经提供郑州市交警二大队事故中队出具的事故证明原件一份及现场照片四张。在该事故中，明确载明公安机关出具此证明有以下证据证实：“1、受案登记表，证明事故发生时间、地点；2、现场勘查笔录、现场图、现场照片，固定、记录了事情发生现场的情况。”公安机关作出的该份证明形式合法、内容真实，作为证�，其证明效力高于其他证据，且其提交的现场照片也清楚地记录了事故发生时的现场情况。二、原审判决适用法律正确，程序合法，中电建路桥公司主体适格，中电建路桥公司的上诉主张不成立。
原审被告水利水电公司辩称：同意中电建路桥公司的意见。原审事实不清，导致判决错误。张存称7月16日警察出具了证明，但是没有出警记录和现场证明。张存住院和本次事故没有关系，医院有时间记录，住院由张存自行摔伤所致。
原审被告城市管理局、原审被告环城快速路管理处未到庭答辩。
张存向一审法院起诉请求：依法判令中电建路桥公司、水利水电公司、城市管理局、环城快速路管理处赔偿张存医疗费22962.9元，住院伙食补助费1200元、营养费2080元、护理费15289元，残疾赔偿金48782元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、后续治疗费10000元、鉴定费2020元、共计107533.9元。2、本案诉讼费用由中电建路桥公司、水利水电公司、城市管理局、环城快速路管理处承担。
一审法院认定事实：2014年7月16日20时许，张存驾驶电动自行车，沿西三环东侧车道由南向北行驶至西三环与颖河路交叉口向北约50米处的机动车道上，被道路东侧隔离花坛施工堆积在路面的沥青绊倒发生交通事故，致张存受伤、车辆受损。当日22：16分许，张存到郑州市中心医院住院治疗，入院诊断为：右锁骨骨折。于2014年7月17日出院，出院医嘱显示：1.右上肢制动，避免右肩部活动；2.院外尽早8字绷带外固定或手术治疗；3.定期复查；4.不适随诊。2014年7月17日9时许，张存到郑州市骨科医院住院治疗，入院诊断为右锁骨骨折。于2014年7月28日16时许出院，出院诊断为右锁骨骨折。出院医嘱显示：1.适当进行伤肢功能锻炼；2.严禁伤肢持�、负重；3.院外继续治疗，定期换药；4.中医调护内容、5.定期复查、不适随诊。治疗期间共花费医疗费22962.9元。诉讼中，张存申请对其伤残等级等进行司法鉴定，该院委托郑州严实法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年12月15日做出郑严实司鉴所（2015）临鉴字第190号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张存，目前右肩关节活动功能障碍情况，构成十（X）级伤残。2.张存右锁骨骨折愈合后，需行内固定物取出治疗（评估费用附后）。3.张存伤后住院出院后需护理六个月；需加强营养三个月。该所出具的《对张存二次治疗费评估意见书》显示：“张存，摔伤致右锁骨骨折，后行右锁骨骨折切开复位固定术。待骨折愈合后，需行内固定物取出治疗，评估费用共计为10000元（一万元）左右。”诉讼中，张存将其各项诉讼请求计算方式明确如下：医疗费以医疗票据为准�住院伙食补助费是住院12天、以每天100元的标准计算，共计1200元；营养费是住院期间和出院后3个月、按照每天20元的标注计算，共计104天，一共2080元；护理费是按照护理行业标准28472元每年，住院期间加出院后6个月，共计196天；残疾赔偿金是以十级伤残和城市标准每年24391.45元计算的；精神损害抚慰金按十级伤残计算5000元；交通费以票据为准；后续治疗费和鉴定费也是以票据为准，其中，鉴定费为1900元，在鉴定过程中发生医疗费120元，但票据丢失。
另认定，涉案路段为新修路段，事发时已经通车使用。诉讼中，中电建路桥公司提交郑州市市政基础设施工程竣工验收证书证明其为涉案路段的实际施工人；张存提出异议称水利水电公司系实际施工人，水利水电公司对此予以否认。
以上事实有公安机关证明、住院病历、发票、司法鉴定意见书及当�人陈述等证据在案佐证，足以认定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款之规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，针对涉案道路施工人的确定，中电建路桥公司提交的郑州市市政基础设施工程竣工验收证书能够证明其为涉案道路实际施工人，张存提供的证据不能证明水利水电公司系实际施工人，故该院认定涉案道路实际施工人为中电建路桥公司。针对中电建路桥公司是否已经向建设单位移交涉案道路。为此中电建路桥公司提交了涉案道路竣工验收证书并提交新闻报道证明涉案道路已经通车。该院认为，工程竣工验收是施工方向建设方移交涉案道路的前提，仅凭该竣工验收证书不足以证明中电建路桥公司已经将涉案道路交付给建设方；同时，涉案道路通车亦不足以证明其已经按照合同约定完成涉案道路交付义务。本案中，针对中电建路桥公司在堆积沥青地点是否设置明显标志和采取安全措施，中电建路桥公司提供的用以证明事发时照明良好的照片的证明效力低于公安机关证明的证据效力，结合公安机关出具的证明，该院认定中电建路桥公司作为实际施工人没有尽到设置明显标志和采取安全措施的义务，应当对张存的损失承担责任。针对张存是否有过错，事发地点位于机动车道，张存驾驶电动车行驶于机动车道上，亦存在一定过错。结合双方过错承担，该院酌定，张存承担10%的责任，中电建路桥公司承担90%的责任。针对张存要求其他原审被告承担赔偿责任的诉讼请求，因张存没有证据证明其他原审被告需承担法律责任的依据，故该院不予支持。
针对张存�项诉讼请求的计算方式：
针对张存主张医疗费22962.9元的请求，有相应票据佐证，该院予以支持。针对张存主张住院伙食补助费1200元的请求，结合张存住院12天的事实，该院酌定以每天30元的标准计算，共计360元，对过高部分不予支持。针对张存主张营养费2080元的请求，结合张存病例、出院证及司法鉴定意见书，张存的营养期应为102天（住院12天及出院后3个月）。针对营养费标准，该院酌定每天20元，以此计算，营养费共计2040元，对过高部分不予支持。针对张存主张护理费15289元的诉讼请求。结合张存病例、出院证及司法鉴定意见书，张存所需的护理期间应为192天。针对护理费标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”张存没有提供有效证据证明护理人员的收入情况，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按照护理人员一人计算，上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均收入为28472元，故张存护理费应当为15185元，对过高部分不予支持。针对张存主张残疾赔偿金48782元的请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周�以上的，按五年计算。”结合张存年龄及户籍信息，其主张的残疾赔偿金48782元的诉讼请求于法有据，该院予以支持。针对张存主张交通费200元的请求，有相应的票据予以佐证，该院予以支持。针对张存主张后续治疗费10000元的请求，根据司法鉴定意见书可以确认该后续治疗费必然发生，故该院予以支持。针对张存主张鉴定费2020元的请求，其中有1900元有相应票据佐证，该院予以支持，对超出部分因张存没有提供相应证据，该院不予支持。针对张存主张的精神损害抚慰金5000元的请求。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”张存经鉴定已经构成十级伤残，给其精神上造成了一定的痛苦，获得适当的精神损害赔偿是合情、合理、合法的。针对精神损害抚慰金的数额，本案�，参考双方当事人的过错程度及张存的伤残等级，张存主张的数额符合法律规定，该院予以支持。
综上，结合张存负有10%的责任，中电建路桥公司应当向张存支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、鉴定费共计91286.91元［（22962.9元＋360元＋2040元＋15185元＋48782元＋200元＋10000元＋1900元）×90%=91286.91元］。因精神损害抚慰金系对张存因此次事故所造成的精神上痛苦的抚慰，该院在数额认定时已考虑中电建路桥公司的过错程度，不应再次按照90%的比例计算。故中电建路桥公司应向张存支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计96286.91元，对过高部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、中电建路桥公司自该判决生效之日起十日内向张存支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计96286.91元。二、驳回张存其他及过高部分诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2450元，由张存负担256元，由中电建路桥公司负担2194元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。
本院认为，从现有证据看，中电建路桥公司虽对涉案工程进行的竣工验收，但其未能提交证据证明向道路的建设方移交涉案道路。中电建路桥公司仍为道路工程的施工者，其原审诉讼主体适格。
张存受伤时间系2014年7月16日，其于受伤后的同日到郑州市中心医院入院治疗，并于第二天即2014年7月17日转院到郑州市骨科医院治疗。张存提交的公安机关的证明显示张存受伤时间为2014年7月16日，与住院治疗显示的张存受伤时间并无矛盾之处。中电建路桥公司以张存提交的证据相互矛盾的主张是不成立的，且其提交的公安机关的证据证明中电建路桥公司没有尽到设置明显标志和采取安全措施的义；张存驾驶电动车驶于机动车道上，但并无逆行违章事实发生。原判据此酌定张存承担10%责任，剩余80%责任由中电建路桥公司承担并无�妥。
综上所述，中电建路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2207元，由中电建路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一六年十月二十一日
书记员 刘梦蕊