辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00183号
原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某，男，1967年8月13日出生于锦州市太和区，汉族，初中文化，捕前住锦州市太和区。因本案于2014年3月29日被刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人何长斌，辽宁古塔律师事务所律师。
辩护人张建光，辽宁吉伟律师事务所律师。
锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人付某犯贪污罪一案，于2014年9月15日作出（2014）开刑初字第00054号刑事判决。宣判后，原审被告人付某不服，提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，于2015年1月7日、3月5日、3月31日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张美文、姜岩、范迪出庭履行职务，上诉人付某及其辩护人何长斌、张建光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人付某在担任锦州市太和区兴隆街道兴隆村村民委员会主任期间，利用职务上的便利，于2008年下半年，借辽宁省化解农村义务教育债务之机，采取虚报债权人的手段，向国家申请化解农村义务教育债务资金人民币157117.68元。2011年5月份，国家批准下发化解农村义务教育债务资金人民币146420.78元。截至案发时，被告人付某将其中的人民币74180元据为己有（其中人民币20000元予以侵吞，人民币54180元用于核销付某个人给本村70岁以上村民购买的米、面、油款）。2014年3月28日，被告人付某被检察机关传唤到案。
原审法院认为，被告人付某身为村民委员会工作人员，在协助锦州市太和区人民政府从事公务活动中，以虚报债权人的手段骗取国家资金，据为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人犯罪事实成立。被告人付某对公诉机关指控其贪污人民币2万元的犯罪事实认罪，对公诉机关指控贪污54180元，其辩解为本村70周岁以上村民发放米、面、油而支出不属贪污，该辩解与事实不符。被告人在2008年1月开始以个人名义对本村70周岁以上村民发放米、面、油，领取米、面、油村民证实是付某个人行为，并非村上所发放，且没有经过村委会研究发放米、面、油的事项，此节有村计生主任田某，村治保主任朱某某证人证言在卷佐证，故对被告人付某此辩解意见，本院不予以支持。对被告人辩护人的辩护意见本院不予以采纳。辩护人所提供的证人证言，均由一人询问一人记录，不符合诉讼证据规则，对此本院不予采信。被告人付某虽经检察机关传唤到案，但在庭审中没有如实供述，不能认定为自首。被告人能部分认罪，可予以酌情从轻处罚。依法追缴被告人付某违法所得人民币74180元。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、依法收缴被告人付某违法所得人民币74180元，上缴国库。
上诉人付某的上诉理由：大部分公款用于为本村七十周岁以上老年人购买米、面、油，自己未占有一分钱。其是被检察机关传唤到案的，到案后如实供述了涉案事实，应当认定系自首。原判量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见：原判认定付某贪污中的2万元，因付某将这2万元送给了他人，付某没有非法占为己有，故应从贪污总额中扣除。付某自2008年1月至2014年1月连续7年为本村70周岁以上老人买米、面、油，2012年、2013年、2014年这三年购买时付某与时任村党支部书记李某沟通过，付某的行为不是个人行为，这三年的米面油款应当从贪污总额中扣除。另，付某给郑某某3800元学校维修款，该款属于公务支出亦应当从贪污总额中扣除。付某被检察机关传唤后主动到案，到案后如实供述了涉案事实，应当认定系自首。综上，原判认定事实部分错误，付某的行为没有获利，建议对付某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
锦州市人民检察院的出庭意见：原审判决定性准确，建议二审法院在查明事实的基础上，综合全案证据依法判决。
经本院审理查明，2002年至2014年期间，上诉人付某任锦州市太和区兴隆街道兴隆村村民委员会主任。2008年下半年，付某在协助政府从事化解农村义务教育债务工作中，虚构报表让郑某某作为债权人申请化解农村义务教育债务资金，2011年5月份获该专项资金人民币146420.78元，付某将其中的47490元据为己有。从2008年起连续4年，付某以个人名义为本村70岁以上村民购买米、面、油共花费31290元，后用所获赃款予以偿还。2014年3月28日，付某被检察机关传唤到案。
认定上述事实有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据予以证明，本院依法予以确认：
1、载卷的兴隆街道农村义务教育债务项目统计表；农村义务教育债务项目统计表；兴隆小学校舍维修项目情况表及兴隆小学校舍维修协议；欠款协议及明细；通用记账凭证及收款收据；化解农村义务教育债务债权人资金申请表；太和区财政局与郑某某协商还款协议；化解偿还农村义务教育债务销账处理通知；郑某某债权人申请批复；郑某某个人业务凭证及银行交易流水、凭条结合证人刘某某、安某某、付某甲、付某乙、李某、郑某某、齐某某、赵某某、姚某、付某丙、马某某的证言及上诉人付某的供述综合证实，付某以虚构债权的方式套取国家化解农村义务教育债务资金人民币146420.78元，其中支付给郑某某学校维修资金3800元，经与时任村党支部书记李某沟通给本村村民买米面油22890元，付某非法占有专项资金47490元等情况。
2、证人李雪梅的证言及其提供的收据、发米面油人员表结合证人满某某、于某某、苏某某、田某、朱某某、宁某某、才某甲、才某乙等人的证言综合证实，付某以个人名义给本村70岁以上村民购买米、面、油共花费31290元等情况。
3、户籍证明、兴隆村付某个人履历情况说明证实，付某的身份情况。
4、案件来源、抓捕经过及锦州市太和区人民代表大会常务委员会太人法（2014）8号文件，证实案件来源及付某的到案情况。
本院认为，上诉人付某任村民委员会主任期间，在协助锦州市太和区人民政府从事化解农村义务教育债务工作中，非法占有公款，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确。关于贪污数额问题，经查，付某从2008年起至2014年连续7年为本村70岁以上村民发放米、面、油，其中在2012年至2014年发放之前，其与时任村党支部书记李某沟通过，其行为不属于个人行为，故2012年至2014年期间发放的米面油款合计22890元应从犯罪数额中扣除。另，依据上诉人付某在侦查机关的供述、证人赵某某、姚某、付某丙、马某某、郑某某在二审期间的出庭证言，足以证实付某在收到专项资金后，给了郑某某3800元学校维修款，该款属于公务支出，应从犯罪数额中扣除。综上，原判认定上诉人付某贪污数额为人民币74180元不当，应当更正为人民币47490元。关于上诉人付某及其辩护人所提大部分钱款用于为本村七十周岁以上老年人购买米、面、油，具有酌定从轻处罚情节的上诉理由及辩护意见，经查，付某用所获赃款为本村70岁以上村民购买的米、面、油共花费31290元的事实属实，鉴于该部分赃款没有用于个人挥霍，故在量刑时可酌情从轻处罚，该上诉理由及辩护意见本院予以支持。关于上诉人付某及其辩护人所提其是被检察机关传唤到案的，到案后如实供述了涉案事实，应当认定系自首的上诉理由及辩护意见，经查无法律依据，本院不予支持。但付某到案后如实供述主要犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。关于付某的辩护人所提付某将贪污公款中2万元送给了他人，付某没有非法占为己有，应从贪污数额中扣除的辩护意见，因与本案审理查明的事实不符，且无法律依据，本院不予支持。依法追缴上诉人付某违法所得人民币47490元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）开刑初字第00054号刑事判决第一项中的定罪部分；
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）开刑初字第00054号刑事判决第一项中的量刑部分及第二项；
三、上诉人付某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月29日起至2017年3月28日止）。
四、依法收缴被告人付某违法所得人民币47490元，返还给锦州市太和区人民政府。
本判决为终审判决。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 郭锦昕
二〇一五年四月二日
书记员 暴思洋