北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11126号
上诉人（原审被告）肖福伶，男，1963年8月17日出生。
委托代理人崔桂春（系原审被告之妻），女，1962年4月27日出生。
委托代理人肖倩，女，1986年6月22日出生。
被上诉人（原审原告）北京河南寨下屯种植专业合作社，住所地北京市密云县河南寨镇下屯村村西500米。
法定代表人肖庆岭，理事长。
委托代理人郑建业，北京市檀州律师事务所律师。
委托代理人史义，北京市檀州律师事务所律师。
上诉人肖福伶因与被上诉人北京河南寨下屯种植专业合作社（以下简称下屯专业社）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第02477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官李文成和孙妍参加的合议庭，于2014年8月26日、9月19日公开开庭进行了审理。肖福伶的委托代理人崔桂春、肖倩，下屯专业社的委托代理人史义、郑建业到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
下屯专业社在一审中起诉称：2006年3月27日，下屯专业社、肖福伶经过协商签订了《土地租赁合同》。合同约定，肖福伶同意将本户承包土地的经营权流转到下屯专业社经营管理；租期为15年；自2006年1月1日至2020年12月31日止，下屯专业社承诺每亩地租金为600元，每三年递增100元，2012年至2014年每亩地租金为800元，于每年的3月31日前支付。合同签订后，2006年至2013年，下屯专业社和肖福伶均严格履行《土地租赁合同》，肖福伶也及时领取了土地租金。2014年3月21日，下屯专业社以书面形式向肖福伶邮寄了《领取2014年土地租金通知书》，肖福伶至今亦未领取。故诉请判令下屯专业社、肖福伶签订的土地租赁合同合法有效并继续履行；案件受理费由肖福伶负担。
肖福伶在一审中答辩称：下屯专业社所诉不属实。肖福伶与密云县河南寨镇下屯村集体成立的密云县河南寨镇下屯村种植合作社（以下简称下屯种植社）签订的土地租赁合同，并不是与下屯专业社签订的土地租赁合同，且下屯种植社名称变更为下屯专业社无人通知肖福伶，下屯种植社法定代表人在肖福伶不知情的情况下由肖×1变更为肖×2，故下屯专业社主体不适格。肖福伶与下屯种植社签订的合同第9条约定，双方签字盖章并经密云县河南寨镇经管站鉴证后生效，合同签订后并未经过鉴证，土地租赁合同并未生效，双方履行的系不定期租赁关系，肖福伶随时可以收回土地。即便土地租赁合同生效，根据合同约定，承租人应在每年的3月31日前支付租金，如遇特殊情况可延长15天，否则视为违约，出租人无条件收回土地。2012年、2013年度租金下屯专业社均迟延至同年4月17日以后才支付，此合同按约定已经解除。故不同意下屯专业社的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年11月25日，肖福伶与密云县河南寨镇下屯村经济合作社（以下简称下屯村经济社）签订了《农村集体土地承包合同》。合同约定：肖福伶承包下屯村经济社所有的土地7.2亩（实际面积），折合标准产量亩为5.2亩。地名分别为：东西上柳行承包地2.5亩，折合标准亩2.5亩；枣行北头承包地2.5亩，折合标准亩2.5亩；西大荒子承包地2.2亩，折合标准亩2亩；共计7.2亩。承包期限23年（自2004年9月20日起至2027年12月31日止）。承包方在承包期内享有转包、转让及继承权，承包土地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。合同签订后，下屯村经济社将土地交付肖福伶进行经营、管理。
2005年初，北京市密云县河南寨镇下屯村肖×1、马××、杨××按照“入社自愿，退社自由”的原则发起成立了下屯种植社，由肖×1担任理事长。同年4月1日，下屯种植社理事长由肖×1变更为肖×2，之后合作社社员变更为38人。因无相应的法律依据，未在工商行政管理部门注册登记，仅在密云县经济经营管理站进行了备案登记，并由密云县经济经营管理站颁发了营业执照。
2006年3月27日，肖福伶与下屯种植社签订《土地租赁合同》。合同约定：为加快农业产业化调整，提高土地利用率，增加农民收入，肖福伶将其承包的果园西等4.18亩（折合标准亩3.8亩）土地的经营权流转到下屯种植社。租赁期限15年（自2006年1月1日至2020年12月31日）。下屯种植社负责安排土地出租方人员就业。土地租金按照承包合同的标准亩进行计算，每年每亩600元，每3年递增100元。具体为：2006年-2008年，租金每年每亩600元；2009年-2011年，租金每年每亩700元；2012年-2014年，租金每年每亩800元；2015年-2017年，租金每年每亩900元；2018年-2020年，租金每年每亩1000元。如遇国家占地或土地政策性补贴，其费用归土地出租方所有。种植项目的政策性补贴归下屯种植社所有。下屯种植社于每年的3月31日前支付土地出租方租金，如遇特殊情况可延长15天，否则视为违约，出租人无条件收回自己的土地承包经营权。下屯种植社只要按时支付租金，土地出租人就不得以任何理由收回土地经营权。遇到不可抗拒的政策造成合同无法履行时，双方合同自行解除，互不补偿。此合同一式三份，双方签字盖章并由密云县河南寨镇经管站鉴证后生效。
上述合同签订后，肖福伶将其土地交付给下屯种植社经营、管理，下屯种植社按照实际租赁标准亩7亩的土地面积向肖福伶支付了土地租金。下屯种植社和肖福伶均未向密云县河南寨镇经管站提出鉴证申请，河南寨镇经管站亦未在合同上盖章。
2007年7月1日，《中华人民共和国农民专业合作社法》生效实施，下屯种植社营业执照废止。2008年3月6日，肖×2、肖×3、肖×4、肖×1、马××等五人发起成立了下屯专业社。同年6月2日，下屯专业社在北京市工商行政管理局密云分局注册登记，并领取了营业执照。2010年4月21日，下屯专业社修改合作社章程，增加刘××等216人为新的社员，社员总数增至221人，并在北京市工商行政管理局密云分局进行了变更登记。
在合同履行过程中，下屯种植社已将2006年至2008年的土地租金发放给肖福伶。下屯专业社委托下屯村集体财务人员马××（同时为下屯专业社社员）代为发放2009年至2013年度的土地租金给肖福伶，但2012年租金迟延至当年4月20日以后发放，2013年租金迟延至当年4月17日以后发放。2014年3月21日，下屯专业社向肖福伶邮寄送达《领取2014年土地租金通知书》，要求肖福伶及时领取租金。肖福伶不同意继续履行合同，遂起争议。
上述事实，有农村土地承包合同、土地租赁合同、土地租金明细表、土地租金领取通知书、证明、信息审核修改表、章程修正案、成员出资清单、证人证言以及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认定：本案的争点有三，其一下屯种植社与下屯专业社是否为同一主体，下屯专业社是否继受下屯种植社在土地租赁合同上的法律地位；其二为土地租赁合同未经鉴证是否导致合同无效；其三为下屯专业社违约是否导致合同自然解除。
一、下屯种植社与下屯专业社是否为同一主体，下屯专业社是否继受下屯种植社在土地租赁合同上的法律地位。区别肖福伶的抗辩意见可以看出，肖福伶针对下屯专业社经营管理者以及名称的变更提出意见，实则可以分为两类。一类是对于合作社经营管理者变更的异议，肖福伶认为原合作社经营者实际系村书记肖×1，后来变更为肖×2。肖福伶对合作社经营管理者变更的异议为下屯种植社内部组织问题，系私法自治范围，对此该院不予审查。第二类是对下屯种植社和下屯专业社名称继受关系的异议。肖×1等三人发起成立下屯种植社，经过变更，下屯种植社社员最终为38人。该社团系由38名社员组成的组织体，非经正当的入社和退社程序，无由变更。2008年，肖×2等5人发起成立下屯专业社，该5人虽系下屯种植社社员，但其发起成立新合作社未经原全部社员授权，故视为5人之个人行为，新发起成立的合作社为新合作社，为新的民事主体。故肖福伶主张下屯种植社与下屯专业社非同一主体的答辩意见，该院予以采信。
下屯专业社与下屯种植社虽非同一主体，但下屯专业社自2008年起代行土地租赁合同的权利义务，肖福伶作为同村村民亦应了解到该事实，其同时受领下屯专业社给付的土地租金，应当认定下屯专业社继受了下屯种植社在土地租赁合同上的承租人地位。故肖福伶主张下屯专业社、肖福伶仅成立事实的土地租赁关系的答辩意见，该院不予采信。对于下屯专业社认为其继受了下屯种植社在土地租赁合同上的承租人地位的主张，该院予以采信。
二、土地租赁合同未经鉴证是否导致合同无效。首先应该对鉴证的性质应予界定。下屯专业社认为合同虽未经过鉴证，但双方已经事实履行合同义务，应当认定合同已经生效。肖福伶的答辩意见认为鉴证系合同的生效条件，未经鉴证合同不生效，生效仅是双方对土地的事实租赁关系。该院认为鉴证人作×的第三人往往为国家机关或者社会机构，其非合同的相对方，鉴证人的鉴证行为本身不具有实体意义，仅具有形式意义。故应认定鉴证系对合同成立而言系一种形式，而非条件。其次应判断未经鉴证能否生效。本案的鉴证系当事人约定的合同形式，形式系合同的成立要件。解析鉴证的概念，鉴证应包含鉴别和证明的含义，鉴别系辨别合同的真实性和合法性，证明系鉴证人作为证明人对于合同的成立予以证明，起保留证据的效力。本案中双方已经实际履行合同权利义务数年之久，对于鉴证所欲达到的鉴别合同真实性与合法性、保留证据的目的已经达到。类推适用我国合同法第三十六条之关于合同当事人约定采用书面形式订立合同而未采用但一方实际履行主要义务，则合同成立的规定，本案之鉴证形式应与书面形式位于同一法律地位，本案双方当事人实际履行合同义务补正了未进行鉴证的形式瑕疵，故双方当事人签订的土地租赁合同成立并生效。
三、下屯专业社违约是否导致合同自然解除。土地租赁合同约定承租人违约则出租人无条件收回土地。首先应该甄别该约定系出租人的单方解除权还是合同的解除条件。该约定仅仅描述了承租人违约后可能导致的法律后果即出租人可以无条件收回土地，但是对于该法律后果的制度类型并未进行明确。无论是出租人行使解除权或者是合同解除条件成就的法律后果均为返还土地。探究合同当事人双方的内心真意及平衡合同双方的权利义务，制定合同时，合同当事人对合同的履行均有期待，对合同的解除导致的风险却不能预测，应当给予守约方以市场的观察机会为合理。当承租人违约时，应该给予出租人解除合同还是继续履行合同的选择权，故无条件收回土地的约定应当认定为出租人的单方解除权。其次，应该判断下屯专业社对于2012年、2013年度租金的迟延履行的法律后果。2012年、2013年度，下屯专业社迟延至同年4月17日以后将租金交付给村集体财务人员予以代发，根据双方土地租赁合同的约定，该时出租人取得了单方的解除权。但本案肖福伶并未主动行使其解除权，而是选择了受领下屯专业社支付的租金并继续履行合同，该行为为对承租人迟延履行的谅解。故下屯专业社、肖福伶之间的土地租赁合同因放弃行使解除权而继续有效。
综上，对于肖福伶的答辩意见不予采信。对于下屯专业社要求判令下屯专业社、肖福伶签订的土地租赁合同有效并继续履行的诉求，该院予以支持。
据此，该院为保护当事人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，并参照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，判决：下屯专业社与肖福伶于2007年3月27日签订的土地租赁合同有效并继续履行。
肖福伶不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1.撤销（2014）密民初字第02477号民事判决，依法改判驳回下屯专业社的诉讼请求。2.案件受理费由下屯专业社承担。其上诉理由为：一、一审法院对本案的认定事实错误。首先，肖福伶与种植社签订的《土地租赁合同》为无效合同。合同约定，经双方签字盖章并由经管站鉴证后生效。合同签订后，种植社与肖福伶均未提出鉴证申请，因此，该合同不受法律保护，不具有法律效力。下屯专业社与下屯种植社不是同一个主体，并代行土地租赁合同的权利义务。仅是下屯专业社认为其继受了下屯种植社在土地租赁合同上的承租人地位，肖福伶享有知情权，下屯专业社并未告知，故合同无效。
其次，《土地租赁合同》属霸王合同，合同第七条约定肖福伶必须遵守合同，只要下屯种植社支付租金，肖福伶就不能以任何理由收回土地经营权，否则视为合同违约，该条款显示出不公平条款，有欺诈行为。合同中，下屯种植社承诺安排肖福伶务工人员就业，但未履行承诺。
第三，《土地租赁合同》中，下屯种植社在生产经营中不能改变土地使用性质，但下屯种植社在土地上非法盗采沙石、出卖表面土，造成土地面积流失，永久性破坏，损害了肖福伶利益，违反了合同条款。
二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国农村土地承包法》，本户土地经营权流转到合作社，应当签订流转合同。而肖福伶与甲方签订土地租赁合同，并没有第三方鉴证，明显存在以合法形式掩盖非法目的，逃避村镇县三级单位对土地流转及合同管理的指导。
肖福伶在二审庭审中向本院提交新证据如下：1.照片三张，证明肖福伶的土地被下屯专业社毁损无法耕种；2.2011年2月11日下屯专业社与村委会的协议书，证明村委会以协议书的形式，实际要求下屯专业社将涉案土地恢复原状；3.（2012）密民初字第5853号民事判决书，证明合同已经解除。
下屯专业社的质证意见是：对于证据1、2，土地出现地表坑沟，系自然原因导致，与下屯专业社无关；对于证据3，该判决在一审中提供过，且进行过质证，与本案无关，且从判决中可以看出肖福伶知道主体变更情况。
本院认为，本案系下屯专业社请求判令双方签订的租赁合同有效并继续履行，肖福伶并未推出反诉，肖福伶提供的照片及协议书与本案缺乏关联性，故对该证据本院不予采纳。关于判决书，与本案缺乏关联性，对该证据本院不予采纳。
下屯专业社服从一审判决，其针对肖福伶的上诉意见答辩称：下屯专业社是原下屯种植社的转型升级版，现应属承租地位，前后变更的两个主体都是村民自愿成立的合作组织，新合作社承接原合作社的全部事宜和全部权利，下屯专业社按照约定按时按量代为发放租金，肖福伶也及时领取了租金，合同应继续有效。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有农村土地承包合同、土地租赁合同、土地租金明细表、土地租金领取通知书、证明、信息审核修改表、章程修正案、成员出资清单、证人证言以及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据北京市密云县农民专业合作社服务中心出具的证明，由于《中华人民共和国农民专业合作社法》的正式实施，下屯种植社在工商行政管理部门登记注册为下屯专业社。下屯专业社登记注册后，涉案土地实际上是由下屯专业社负责经营并支付租金，肖福伶亦领取相应的租金，且并未提出异议。结合上述情况，考虑到下屯专业社的社员与下屯种植社亦有重合，且下屯种植社的理事长亦为下屯专业社的法定代表人的事实，综合判断全案情况，一审法院认定下屯专业社承继了下屯种植社在土地租赁合同中的承租人地位正确，下屯种植社与下屯专业社之间存在承继关系。一审法院认定土地租赁合同未经鉴证不导致合同无效的理由正确，不再赘述。故肖福伶上诉意见认为其与下屯种植社签订的《土地租赁合同》无效的上诉意见，本院不予采纳。关于肖福伶提出的合同第七条第二款系霸王条款，有欺诈行为一节，因第七条既约定了下屯种植社需按时缴纳租金，逾期不缴纳租金肖福伶享有收回土地的权利，亦约定了如下屯种植社按期缴纳租金，肖福伶不得在合同期内以任何理由收回土地。故该条款平等约定了双方的权利义务。肖福伶提出第七条第二款系霸王条款，有欺诈行为没有事实和法律依据，本院不予采纳。肖福伶上诉提出下屯种植社改变土地性质，损害肖福伶利益一节，可以另行起诉，另案解决，本案不作处理。综上，肖福伶上诉理由，因没有事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由肖福伶负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费70元，由肖福伶负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 李 文 成
代理审判员 孙 妍
二〇一四年九月十九日
书 记 员 常洪雷书记员李峥