湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民三终字第72号
上诉人（原审被告）涟源市湄江镇塞海煤矿，住所地涟源市湄江镇塞海村。
负责人吴才文，该煤矿合伙事务执行人。
委托代理人龚泽时，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾东生，男，1942年9月27日出生。
委托代理人曾红辉，男，1969年11月30日出生，汉族。
上诉人涟源市湄江镇塞海煤矿（以下简称塞海煤矿）为与被上诉人曾东生合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2012）涟民二初字第2075号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月4日受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，代理审判员李云霞、胡伟华参加的合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理，书记员谢继雄担任记录。上诉人塞海煤矿的委托代理人龚泽时、被上诉人曾东生的委托代理人曾红辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月27日，原告曾东生、案外人曾朝辉以塞海煤矿原合伙人身份，与煤矿全体合伙人签订了《退伙协议》，双方对曾东生、曾朝辉退伙事宜进行了相应的约定。2009年4月26日，双方根据《退伙协议》，又签订了一份《协议书》，《协议书》对退伙款的支付进行了具体的约定。2010年8月11日，原告曾东生以案外人身份，参与了本院正在审理的肖希轩诉被告塞海煤矿及曾朝辉、朱永锋、朱永游民间借贷一案的调解，并达成一致协议，调解协议第一项约定为：“根据曾朝辉及其父亲曾东生在塞海煤矿先后于2007年1月27日及2009年4月26日签订的两次协议结算，至2010年7月31日止，塞海煤矿应付给曾朝辉、曾东生本金700000元，前段利息40200元（原已结算），后段利息266000元（从2009年1月1日起按月利率2％算至2010年7月31日止），合计1006200元。由塞海煤矿于2010年8月20日前将其中的800000元直接支付给肖希轩，将其余的206200元，在扣除本案诉讼费用后付给曾东生（如该矿在2009年4月26日后有向曾朝辉、曾东生付款的凭据，则经确认并结算后从中抵减）。如到期未付清，则按月利率2％支付所余欠部分的后段（即2010年7月31日以后）的利息。”另查明，被告在2009年4月26日后未向曾朝辉、曾东生支付款项。
原审法院审理认为：本案争议焦点为：1、原告是否属于重复起诉？2、被告是否应向原告支付调解协议约定的款项及利息？关于争议焦点1即是否属于重复起诉的问题。在民事诉讼中，人民法院作出的生效法律文书对案件的实体问题进行处理后，当事人又起诉的，属于重复起诉。本案原告在本案诉讼前，未曾以当事人身份向人民法院主张过本案诉争的权利，故本案符合民事诉讼的起诉条件，不属于重复起诉的情形。被告以本院作出的（2010）涟民一初字第90号民事调解书对本案诉争的法律关系进行过处理而属于重复诉讼的辩称，因原告并非（2010）涟民一初字第90号民事诉讼案件的当事人，故本院对被告的该辩称不予采纳。关于争议焦点2即被告是否应向原告支付调解协议约定的款项及利息。本院认为，依法达成的协议受法律保护，原告在本院处理（2010）涟民一初字第90号民事案件过程中，同被告达成的由被告向原告支付一定结算款项的协议，双方均认可该协议的真实性，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且协议已经过法院的确认，故该协议合法有效，双方均应遵守。现原告诉请支付款项，符合调解协议的约定，但应当按照约定扣除（2010）涟民一初字第90号民事案件的诉讼费8880元，故本院支持原告诉请的206200元中的197320元；关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，本案中，双方在调解协议中约定若被告未在2010年8月20日前付清约定款项，则按月利率2％从2010年7月31日起计算余欠部分的利息，被告亦当庭认可原告对诉请利息的计算方法。故双方关于逾期付款责任的约定合法有效，但应当以197320元为计算利息的依据，故本院支持原告诉请的98976元利息中的94713.6元（利息计算时间从2010年7月31日至2012年7月31日计24个月）及款项付清为止时的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告涟源市湄江镇塞海煤矿于本判决生效之日起3日内向原告曾东生支付197320元；二、被告涟源市湄江镇塞海煤矿于本判决生效之日起3日内向原告曾东生支付逾期付款违约金94713.6元（按月利率2％从2010年7月31日至2012年7月31日计24个月），2012年7月31日以后的逾期付款违约金亦按月利率2％计算，直至约定款项付清为止。三、驳回原告曾东生的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5880元，由被告涟源市湄江镇塞海煤矿负担5626元，原告曾东生负担254元。
上诉人塞海煤矿不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院存在多处程序违法：1.原审法院将本案定性为煤矿退伙纠纷，那么依法应将与被上诉人合伙的原合伙人都追加为本案的当事人，原审法院遗漏多个当事人，程序明显违法。2.本案曾由原审法院作出驳回起诉的民事裁定，后由二审法院作出撤销该民事裁定并指定原审法院进行审理，而原审法院仍安排原一审合议庭成员进行审理，这违背了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条之规定。3.在原审法院审理本案过程中，上诉人提起了要求合议庭回避的申请，合议庭经请示后口头宣布了不予采纳的决定，被告对此决定不服，当即申请复议，但原审法院对于上诉人的复议申请至今未作出复议决定。4.本案未经重审，一审法院先后以同一案号对本案作出驳回起诉的裁定及判决，属于重复裁判。二、原审判决认定的事实前后矛盾，作出判决的理由无法成立。1.原审法院既认定（2010）涟民一初字第90号民事调解书有效，即应认定原告的诉请已在该案中作出了处理，则按一事不再理原则，本案属于重复起诉。2.既然原审法院认定本案原告并非（2010）涟民一初字第90号民事诉讼案件的当事人，那么该调解书就不对本案被上诉人具有效力，法院不能将该调解书作为裁判的事实依据。综上所述，请求：1.依法撤销（2012）涟民二初字第2075号民事判决，将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人曾东生答辩称：2010年塞海煤矿与案外人肖希轩民间借贷纠纷一案由涟源市人民法院做出调解，调解内容是将206200元支付给被上诉人，在我们申请执行的时候，法院认为被上诉人不是调解书的当事人，只能另行起诉，所以我们提出了诉讼，请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：
1.关于本案是否遗漏当事人的问题。本案被上诉人之前与原合伙人订立了《退伙协议》，协商一致退伙，根据《退伙协议》及相应的协议书，被上诉人在原审法院审理的肖希轩诉被告塞海煤矿及曾朝辉、朱永锋、朱永游民间借贷一案中，与上诉人订立调解协议，约定上诉人向被上诉人支付相应的退伙款项。现被上诉人以该调解协议向人民法院请求履行，系上诉人行使债权的正当请求，被上诉人与原合伙人已通过《退伙协议》就退伙达成一致，又通过调解协议就应支付的退股金达成协议，该调解协议系确认被上诉人退股金的债权债务协议，被上诉人根据调解协议向上诉人起诉要求支付协议约定的款项，本案属于合同纠纷，无需追加以前的合伙人为当事人，故原审法院不存在遗漏当事人的程序问题。
2.关于一审回避程序是否违法的问题。上诉人认为：根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条之规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，本案一审合议庭成员先前已经对该案作出了驳回起诉的裁定，经上级法院二审裁定撤销该裁定并指令原审法院进行审理，故原审法院合议庭全体成员应当回避，不再参与该案的审理。本院认为，由于原审法院作出驳回起诉裁定仅是基于对当事人诉讼主体资格的审查，审查的是当事人起诉是否符合法定条件，并不是对案件的实体处理，且该裁定因被二审法院撤销而未生效，本院指令原审法院对该案件进行审理，原审法院所进行的审理程序仍是原审理程序的继续，而不是新的审理程序。上诉人的回避申请不符合相关法律的规定，故原审程序不存在应当回避的人员未予回避的情形。原审程序对回避问题的处理不影响上诉人的诉讼权利，本案原审的回避程序不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项所规定的严重违反程序应当发回重审的情形。
3.本案中是否存在重复裁判的问题。上诉人认为原审法院以同一案号对本案分别作出了驳回起诉的裁定和部分支持原审原告诉讼请求的判决，属于重复裁判，本院认为，由于本案被二审法院撤销驳回起诉裁定并指令原审法院进行审理属于同一审判程序的继续，故作出裁判文书应使用同一案号，且原审法院作出的驳回起诉裁定不属于对案件的实体处理，并因被二审法院撤销而未生效，故原审法院并没有对同一案件作出内容不一致的生效裁判，上诉人关于原审法院重复裁判的理由不成立。
4.关于被上诉人诉讼请求是否有事实依据的问题。被上诉人与上诉人在原审法院审理的肖希轩诉被告塞海煤矿及曾朝辉、朱永锋、朱永游民间借贷一案中，根据之前所达成的《退伙协议》，就被上诉人退股金的支付达成一致协议，被上诉人不是该案的当事人，只影响被上诉人能否以当事人身份直接根据该案调解书向人民法院申请执行，并不影响该调解协议的效力，该调解协议的约定仍具备普通民事合同的性质，上诉人与被上诉人在该案中达成的调解协议内容合法，是双方当事人的真实意思表示，不存在法律规定的无效情形。其效力应予认定，被上诉人的诉讼请求具备合法依据。同时被上诉人虽然在该案中与上诉人达成了调解协议，但被上诉人在该案中并不是当事人，没有在该案中向人民法院提出诉讼请求，协议达成后上诉人未按该协议约定向被上诉人履行，故被上诉人以该调解协议作为依据向人民法院提起诉讼不属于重复起诉。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人涟源市湄江镇塞海煤矿承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万江国
代理审判员 胡伟华
代理审判员 李云霞
二〇一四年七月三十日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。