湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00024号
抗诉机关利川市人民检察院。
原审被告人胡某，曾用名胡耀鹏，捕前系利川市团堡镇初级中学常务副校长。因涉嫌犯受贿罪于2013年3月19日被利川市公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。因一审被判免予刑事处罚，2013年11月25日予以释放。
辩护人黄继坤、左红银，湖北震邦华广律师事务所律师。
原审被告人牟某，曾用名牟伦轩，捕前系利川市凉务民族初级中学出纳。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月20日被利川市公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同月28日被利川市人民检察院取保候审，同年6月25日由利川市人民法院决定对其取保候审。
原审被告人杨某，无业，701号附1号26-25号。因涉嫌犯行贿罪于2013年3月18日被利川市公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。因一审被判免予刑事处罚，2013年11月25日予以释放。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人胡某、牟某、杨某犯贪污罪及胡某犯受贿罪一案，于2013年11月21日作出（2013）鄂利川刑初字第00169号刑事判决，认定被告人胡某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚，合并后决定免予刑事处罚。被告人牟某、杨某犯贪污罪，均免予刑事处罚。利川市人民检察院追缴扣押被告人胡某、牟某、杨某违法所得的人民币1.614万元，返还给凉务中学；利川市人民法院追缴扣押被告人胡某违法所得的人民币8000元予以没收，上缴国库。一审宣判后，利川市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、陈满满出庭履行职务，原审被告人胡某及其辩护人黄继坤、左红银，原审被告人牟某到庭参加诉讼。因案情复杂，在法定期限内无法审结，经报请湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
㈠贪污人民币1.614万元的事实
被告人胡某在担任利川市凉务民族初级中学（以下简称凉务中学）常务副校长期间，于2011年8月8日与被告人牟某、杨某前往重庆市万州区为凉务中学购买厨房设备，并在丁某经营的“中渝食品机械包装机械经销部”订购了价值人民币2.246万元（不含运费200元）的双池洗碗池等物品。即日，三被告人返还利川后，经共同密谋，以杨某作为经销商，按照政府批准采购价3.9万元虚开发票报帐，确定每人分款5000元。为掩盖贪污事实，胡某亲拟了一份以利川市兴隆玻璃钢厂为供货方，杨某为代表人，凉务中学为需方，胡某、朱云生为代表人的虚假订货合同。同年9月5日，利川市教育局决定胡某任团堡镇初级中学常务副校长，免去其凉务中学常务副校长职务。同月15日，胡某在移交时将购买厨房设备款以3.9万元作为应付款移交下任常务副校长金某。尔后，牟某在虚开的“重庆市商业统一发票”年月日处填写了“201235”和购买厨房设备附件上补充了“水池台、不锈钢盒品名、数量、金额”，使附件上的品名、金额与合计金额以及发票金额3.9万元完整一致。2012年4月10日，杨某持虚开的购厨房设备一批、金额3.9万元的发票以经销商的名义骗得金某签字同意列支。2012年5月25日，牟某将虚报所得的1.614万元与其他款项共计人民币38.303768万元存入其与凉务中学共用的帐户上。杨某与凉务中学因工程款尚未结算，金某以为此款系杨某所有，故要求牟某暂不付给杨某。至案发时，该款仍存在牟某与其单位共用的帐户上，2013年4月28日由利川市人民检察院追缴扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、户籍证明载明：胡某、牟某、杨某的身份情况。
2、利川市教育局说明载明：在教育局人事档案中，“牟某”、“牟伦轩”系同一人，“胡某”一直使用的“胡耀鹏”。
3、利川市教育局（2005）40号文件载明：2005年9月21日决定，胡某任凉务中学常务副校长。
4、干部履历表、事业单位工作人工资表载明：胡某1981年8月参加教育工作，牟某1986年7月参加教育工作。均系事业单位工作人员。
5、中渝食品机械包装机械经销部信誉卡载明：胡某、牟某、杨某3人于丁某处采购的厨房设备清单及金额，总金额2.246万元，另运费200元。
6、丁某提供的“重庆市国家税务局通用手工发票”载明：金额栏最高为百。
7、凉务中学校长移交清册载明：移交时间2011年9月15日，移交人胡某。应付款49.086253万元，其中厨房设备款3.9万元。
8、胡某借款单载明：2011年4月18日胡某借款1000元，2009年1月8日胡某借款3000元。
9、凉务中学2012年5月、9月1日至10月31日会计凭证载明：重庆市商业统一发票一张，发票号码05604240。厨房用具设备一批，金额3.9万元，开票杨某，收款杨某，开具时间2012年3月5日，2012年4月10日金某签字同意列支。另附件一张，货号及品名为不锈钢等物，金额3.9万元。
10、牟某书写的情况说明载明：牟某没有个人垫支为学校采购物品、结生活费的情况；没有用买厨房设备多余的1.6140万元用于公务开支。
11、牟某的农村商业银行账户交易明细清单载明：2011年8月8日取出现金2万元；2012年5月25日，存入38.303768万元。
12、凉务中学证明载明：其学校属报帐单位，学校不能设单位帐户，经学校研究决定，学校现金帐户设在牟某个人户名帐下，由学校监管。利川市人民检察院扣押的现金1.614万元，是经凉务中学同意，牟某之妻张明忠出具暂借条从牟某的存折中支的。
13、扣押物品清单及暂扣款物收据载明：利川市人民检察院于2013年4月28日扣押牟某现金1.614万元。
14、胡某写给杨某的纸条载明：“厨房设备采购我没去讲价，也不知采购原价多少，你要以3万9千元报账，我反对了。后来在12年3、4月你打电话送我5千，我说不要，交给学校。我去万州是看要哪些品种和定质量要求”。
15、万公安物鉴（文）字（2013）21号鉴定意见书载明：05604240的“重庆市商业统一发票”发票联中右上角“201235”数字和盖有“杨某发票专用章”四方账簿“销货计数单”中“水池台个23000600000”、“不锈钢盆个4250.00100000”字迹为牟某所书写。
16、恩施自治州人民检察院恩检技鉴字（2013）04号文件检验鉴定意见书载明：利川市检察院反贪局于2013年5月21日提取笔录附件后证据（原件）的文字字迹与胡某亲笔书写的悔过书、工作简历、年度考核登记表字迹是同一人书写。证明利川市检察院反贪局从杨某处提取的附件上的文字系胡某所写。
17、证人丁某证明：2011年8月份，凉务中学一行人在丁某处给其学校购买过厨房设备，卖给的厨房设备总货款为2.246万元，另加运费200元，给他们出具了“中渝食品机械包装机械经销部信誉卡”（红色联）附件。选货是凉务中学那两个人，决定购买品种、谈定价格、付定金也是那两人，开县的那个人只是偶尔在旁参谋一下。当时没有给他们开具发票。利川市教育局核算中心凉务中学2012年5月28日3号记账凭证中的“重庆市商业统一发票”，金额3.9万元的发票，不是丁某提供和开具的。
18、证人徐某证明：2011年8月份的一天，他帮丁某押了一车货到利川市凉务中学，向对方收取了1.2万多元的货款，收货的是一个开县人，徐某没有向凉务中学的人开具发票。
19、证人李某证明：凉务中学采购厨房设备没有产生收益计入后勤账，具体怎么采购的不知道，只知道2012年报账时在公用经费中支出了3.9万元，牟某个人没有给学校后勤账上交钱。
20、证人金某证明：他到凉务中学任职时，前任校长胡某给他的移交中，有一笔采购厨房设备3.9万元的开支，这笔钱是其到任后于2012年3月签字列支的。这笔钱问过牟某，牟某讲厨房设备是杨某供货给学校的。金某让牟某将此款暂时扣下，待杨某办理厨房工程结算时一并处理。
21、证人时某证明：2011年下半年，时某与杨某、胡某、一个戴眼镜的凉务中学出纳一起去过万州采购厨房设备。设备是学校去采购，由胡某和戴眼镜的老师选设备、谈价格、付款，杨某给胡某他们带路。
22、被告人胡某供述：2011年8月在给凉务中学采购厨房设备的过程中，与牟某、杨某商量采取虚报发票的方式多报销1.6万多元，确定每人分5000元。厨房设备是凉务中学自己购买的，主要是胡某和牟某在操作，以杨某为名义上的供货商，把价格定成3.9万元。此事是由杨某提出来的，自己并没有反对，调离移交时采购厨房设备的3.9万元列入了应付款。报账后杨某、牟某给其打过电话，叫胡某去领这笔钱，与牟某电话中约定用这笔钱冲抵胡某在牟某处的借款。
23、被告人牟某供述：2011年8月，与胡某、杨某到万州为凉务中学采购厨房设备过程中，其三人在场时由胡耀鹏提出按政府采购价3.9万元开具发票，由杨某出面做经销商，准备3.9万元的发票及附件，每人分5000元，牟某、杨某表示同意。实际采购价为2.286万元（运费、油费400元），钱由牟某支付，虚开了1.614万元的货款。报账后，因杨某欠学校工程款，告知应得的5000元待工程结算时一起结算，通知胡某拿钱，胡某说他私人欠牟某4000元，用此款抵账，余下的以后来拿。但一直未来拿，故所虚报的1.614万元一直由牟某保管在公私一体的银行账上。
24、被告人杨某供述：2011年，凉务中学在采购厨房设备过程中，胡某、牟某和自己在万州以2.2万多元的价格采购了厨房设备，回来后，牟某提出多开发票，一人分5000元，三人商量以3.9万元的价格开具发票在凉务中学报账，由杨某作为经销商，多报销的钱一人5000元。报账后，牟某对杨某说，学校厨房工程还没有决算，这5000元待厨房工程完工后一起结算，自己表示同意。厨房设备是胡某、牟某购买的，钱是由牟某支付的，自己只是带他们二人到万州采购，与凉务中学签订的是假合同。2012年3月份，牟某给杨某打电话，叫杨某去帮忙报账，杨某便去找了金某校长报账签字。2013年5月18日，律师会见胡某后，胡某回监室从杨某身旁经过给了一张纸条。胡某叫其不承认共同贪污的事情，让杨某一个人把这件事担下来，并叫杨某按照给的纸条上写的说。
25、视听资料：光碟48张，其中被告人胡某24张、牟某12张、杨某12张。记录了侦查人员讯问各被告人的全过程。
㈡受贿人民币8000元的事实
2011年8月，被告人胡某在担任凉务中学常务副校长期间，宜昌昱昊商贸有限公司代表朱某找到胡某，要求承揽凉务中学的热泵热水系统机组工程，胡某表示在价格、质量同等情况下尽量让朱某经营。经邀标评议，朱某所在公司中标，并于同年8月19日胡某与朱某签订了购销合同。合同履行后，2011年年底的一天，胡某在恩施华龙村宾馆住的房间里收受朱某送给的人民币8000元。此款胡某用于了日常生活开支。
另查明，利川市人民检察院于2013年3月18日以被告人胡某涉嫌受贿4万元立案侦查，对其讯问时，胡某主动交待了收受朱某人民币8000元的事实，但在开庭审理时辩解没有为朱某谋取利益。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、热泵热水系统机组工程合同书载明：甲方（购货方）利川凉务中学代表胡某、罗春生与乙方（销货方）宜昌昱昊商贸有限公司代表朱某于2011年8月19日签订合同，购买不锈钢保温水箱等物品，金额为7.993万元。
2、数码节能饮水机购销合同书载明：甲方（购货方）利川凉务中学代表胡某、罗春生与乙方（销货方）宜昌昱昊商贸有限公司代表朱某于2011年8月19日签订合同，购买不锈钢保温水箱等物品，金额为1.42136万元。
3、证人朱某证明：2011年8月，朱某找到凉务中学校长胡某推销空气能热水器。在胡某的帮助下做成了这笔业务。同年年底，为感谢胡某的帮助在恩施华龙村宾馆胡某住的房间里，送给胡某8000元现金。
4、证人叶某证明：只要是因公接待所产生的费用，无论是事前还是事后向办公室说明是因公接待客人的，都是据实报销了的，不存在胡某因公接待开支了6、7000元的发票在凉务初中未给报销的情况。
5、被告人胡某供述：2011年8月，凉务中学购空气能热水器，做这个工程的是朱某。约在同年11月的一天，胡某住在恩施华龙村宾馆，朱某给其打电话联系，然后到华龙村宾馆见了面，朱某为感谢胡某照顾他做成这笔生意，送给其人民币8000元，这8000元用于了日常生活开支。
6、视听资料：光碟23张。记录侦查人员讯问被告人胡某的全过程。
关于被告人胡某及辩护人提出胡某在共同贪污犯罪中不是主犯，是从犯和被告人牟某及其辩护人提出牟某在共同贪污中作用不大，系从犯的辩护意见。对此，起诉书并未指控主从犯，只是公诉人在答辩二被告人及其辩护人意见时，指控胡某为主犯。据本案证据反映，在共同贪污行为中，胡某供述由杨某提出犯意，牟某供述由胡某提出犯意，杨某供述由牟某提出犯意，是谁提出犯意难以确认，但胡某身为领导，亲手伪造合同书，调离移交时将购厨房设备应付款以3.9万元移交，使之成为既成事实；牟某身为出纳，是钱帐的经手人，在报账前填写了发票日期，补充完善了附件，将虚报的1.614万元存入其私人和单位共同使用的账户上，并分别告知了胡某、杨某，准备处理赃款事宜；杨某提供盖有自己私章的发票及附件，并以经销商的名义骗得金某在发票上签字同意列支。其贪污由三被告人共同完成，各自起到一定作用，不宜区分主从犯。故胡某及其辩护人、牟某及其辩护人提出的这一辩护意见不能成立。
关于被告人胡某的辩护人提出胡某只虚报了9140元和被告人牟某的辩护人提出牟某贪污数额没有1.614万元的辩护意见。经查，凉务中学在万州购买的厨房设备实际价款为2.246万元，而三被告人经过密谋，虚开发票、伪造附件，以3.9万元报账，伪造的附件、合同书品名、金额与真实的不符，但伪造的金额是统一的，均是3.9万元。发票系虚开，附件为伪造，况且胡某在移交时已确定为3.9万元，并以3.9万元报账获得了该款。该事实三被告人原在侦查阶段有供述，并有证人丁某、徐某、时某、金某的证言，丁某开具的“中渝食品机械包装机械经销部信誉卡”等证据证明。三被告人系共同行为，不能按各自伪造的附件、合同书上写的物品计算认定其贪污数额。二被告人的辩护人对此提出的辩护意见不能成立。
关于被告人胡某提出没有为朱某谋取利益及其辩护人提出胡某在收受朱某8000元人民币的行为中胡某没有利用职务之便，亦没有为其谋取利益，不符合受贿罪的构成要件，不构成犯罪的辩护意见。经查，胡某时任凉务中学常务副校长，主持本次邀标询价工作，事前承诺在同等条件下让朱某经销凉务中学的热泵热水系统机组项目，其后，朱某顺利获得了该项目的经营权。2011年年底，朱某为感谢胡某的帮助，送给其人民币8000元。胡某明知朱某送钱的目的是为了感谢在经销热泵热水系统机组项目中得到了胡某的帮助，并非法收受了财物。对此胡某原在侦查阶段供称，朱某送给胡某的8000元是因为其照顾他做成了这笔生意给的感谢费，证人朱某亦证实送钱的目的是为了感谢胡某帮助让其做成了凉务中学安装热泵热水系统机组项目，供述、证言之间能相互印证，证明胡某利用职务之便，收受贿赂，为朱某谋取利益，其行为符合受贿罪构成要件，罪名成立。被告人及其辩护人对此提出的辩护意见不能成立。
关于公诉机关指控被告人胡某在担任团堡中学常务副校长期间，利用职务之便，非法收受沈昌坐人民币4万元的事实。经查，沈昌坐在获得杨某转让的修建团堡中学公租房工程和接受给胡某行贿4万的条件后，因沈昌坐缺资金，由杨某向团堡中学预借工程款20万元，其中10万元沈昌坐支付了安全保证金，余款9.5万元（杨某占用5000元）由胡某管控，沈昌坐工程用款时向胡某出具借条。施工期间杨某未经沈昌坐许可，私自在团堡中学借走工程款5万元，并表示不退还沈昌坐，为此沈昌坐向杨某表明，不退还这5万元，给胡某的4万元和杨某的好处费不给了。此后二人都未兑现给胡某4万元好处费的承诺。2013年2月4日，胡某保管的工程款只剩下5.5万元，沈昌坐再次找其借款工程时，胡某觉得杨某承诺的4万元好处费没有得到，欠胡耀鹏的钱担心收不回来，于是以杨某欠其3万元和利息为由，扣留了4.5万元，表示不付给沈昌坐了。同月13日，胡某出于三点考虑，即一是沈昌坐工程差钱，找学校没借到钱；二是觉得是工程款，用来抵杨某私人欠款不合适；三是听说检察院在查教育系统工程上的问题，怕查到自己头上，主动联系沈昌坐将4.5元借给了沈昌坐。胡某扣款、还款都是基于多种原因，且只有胡某的供述，沈昌坐没有表明叫胡某从所保管的工程款中扣留4万元作为好处费，也没有其他证据证实。故该指控事实不清，证据不足，其指控不能成立。胡某及其辩护人提出胡某受贿4万元事实不能成立的辩护意见有理，予以采纳。
原审认为，被告人胡某、牟某为事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。其利用职务之便，伙同被告人杨某采取虚开发票的手段，骗取国家资金1.614万元，三被告人的行为均已构成贪污罪。关于胡某的辩护人、牟某的辩护人提出胡某、牟某的贪污行为属于犯罪未遂的辩护意见。三被告人虚开的发票已报账获得了人民币1.614万元，并存入牟某私人和单位共同使用的银行账上，在财务账上已平账，其行为已实施终了，但因金某认为被告人杨某确系经销商，杨某在学校的工程款尚未结清，金某在发票上签字后要求牟某暂不将此款付给杨某，又因牟某的银行储户是私人和单位共用，其资金支付受单位管控，至案发时，该款仍然存在银行账户上，尚未实际转移，也未完全实际控制。三被告人由于意志以外原因犯罪目的未能得逞，是犯罪未遂，且犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。其辩护意见有理，予以采纳。杨某提出没有分得钱，不构成贪污罪的辩护意见不能成立，不予采纳。胡某、牟某、杨某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人胡某利用职务之便，非法收受人民币8000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。胡某虽然在采取强制措施期间主动交待了收受朱某人民币8000元的事实，但未如实供述为朱某谋取利益的行为，不能认定为自首，但可以酌情从轻处罚。因受贿数额不满1万元，犯罪情节轻微，积极退清了赃款，可以免予刑事处罚。公诉机关指控胡某非法收受沈昌坐人民币4万元的犯罪事实不清，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（三）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条第二款，第二十三条，第三十七条，第六十四条，第六十九条的规定，认定被告人胡某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚，合并后决定免予刑事处罚。被告人牟某、杨某犯贪污罪，均免予刑事处罚。利川市人民检察院追缴扣押被告人胡某、牟某、杨某违法所得的人民币1.614万元，返还给凉务中学；利川市人民法院追缴扣押被告人胡某违法所得的人民币8000元予以没收，上缴国库。
检察机关提出如下抗诉意见：
1、一审判决认定原审被告人胡某受贿4万元的犯罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，属认定事实错误，适用法律不当，应当依法改判。胡某担任团堡初中常务副校长期间，该校拟修建教师公租房，杨某为了中标事先许诺其4万元好处费，胡某遂利用其为该项目负责人及担任评委会主任之便，使杨某得以中标。杨某将工程转让给沈昌坐承建，并约定好处费由沈昌坐支付给胡某。为保证好处费的落实，杨某、沈昌坐二人还给胡某书写了一份欠款4万元的借条，并将此事告知胡某，胡默许。2012年3月15日，杨某向团堡初中借款20万元，实际打入杨某银行卡19.5万元。3月22日，杨某、沈昌坐、胡某一起到腾龙建安公司项目经理唐林处交了10万元保证金后，该银行卡实际由胡某支配并修改密码。期间，沈昌坐分三次从胡某处借出4.5万元，胡某自己也从该卡中取钱私用。2012年10月4日，胡某将卡上剩余的38700元转入自己的卡中，2013年1月15日用于私人购车等消费。2013年2月4日，胡某告知沈昌坐该款项已扣抵杨某欠自己的借款。后因得知检察机关在清查教育系统相关工程，胡某将该款项以工程款的名义借给沈昌坐。胡某辩称其扣抵杨某工程款的理由不能成立：第一，杨某已将该工程转让给沈昌坐承建，该工程的实际承建人为沈昌坐，已与杨某没有关系；第二胡某与杨某之前的借款在借款单中已明确约定，此款系保证用于凉务中学食堂修建，工程款到后还款；第三，杨某供述自己欠胡某的借款与团堡中学的工程无关。因此，胡某是以抵扣杨某欠自己的私人借款为名，通过自己积极的行动来实现之前允诺的好处费。
2、一审判决对共同贪污中不宜区分主从犯，且属犯罪未遂的认定确有错误，应当依法改判。第一，胡某系团堡中学常务副校长，负责学校全面事务，亲手伪造合同书，调离移交时将购买厨房设备应付款以3.9万元移交，在共同犯罪中起主要作用，属于共同犯罪中情节严重的主犯。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第三款“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：……㈢属于共同犯罪中情节严重的主犯的；……”的规定，其行为属于不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形。第二，原审三被告人预谋虚开的发票已在凉务中学经金某校长签字并报账，款项已到牟某银行账上，故可认定该笔资金已被三人实际控制。虽杨某与凉务中学工程款尚未结清，金某校长叫暂不付给杨某，但这只是杨某个人与凉务中学之间的经济纠纷，并不影响三被告人对该笔资金的实际控制。
3、一审判决对原审被告人胡某免予刑事处罚，属适用法律错误，量刑畸轻，应当依法改判。第一，有确实、充分的证据证明原审被告人胡某有串供行为，不如实供述罪行。在本案办理过程中，侦查人员从杨某手中提取了胡某写给杨某的纸条，其要求杨某承担责任，与自己无关。经鉴定，该纸条为胡某书写，并有杨某的言辞证据予以佐证。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第一款“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：㈠不如实供述罪行的；……”的规定，其行为属于不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形。第二，胡某的行为已构成贪污罪、受贿罪，属于犯有数个职务犯罪依法实行并罚的情形。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第一款“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：……㈣犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者一罪处理的；……”的规定，其行为明显不适用免予刑事处罚。
为支持其抗诉，检察人员二审当庭出示了如下二份证据：一是利川市人民检察院调取的利川市农村商业银行协助查询通知书回执，证实一本通账号12×××18与账号81×××47均为杨某的同一存款账户；二是机动车行驶证、身份证、二手车销售发票复印件各一份，证实2013年1月5日胡某从袁旭手中花6万元购买别克轿车，与账户明细能够佐证。综合证实胡某在掌管杨某银行卡期间，于2012年10月4日，将卡上剩余的38700元转入自己的卡中，2013年1月15日用于私人购车等消费。
原审被告人胡某辩称，在共同贪污中起到了一定的辅助作用，收朱某的8000元钱没有给他帮忙，没有受贿4万元。
原审被告人牟某表示服从一审判决。
原审被告人胡某的辩护人认为，被告人胡某只犯贪污罪（未遂），又是从犯，受贿罪均不能成立，且不存在认罪态度不好，请求二审作出胡某犯贪污罪，免予刑事处罚的判决。具体辩护意见如下：
1、在共同贪污犯罪中，胡某不是教唆犯、不是实行犯，而且只应对实际虚报的9140元（胡某伪造的订货合同虽总价款3.9万元，但所列物品并不包括脆皮机、不锈钢桶、不锈钢盆共计7000元）负责。本案属犯罪未遂，胡某实际意图贪污的数额不足万元，且是从犯，可免予刑事处罚。
2、赞同一审法院认定的“指控胡某受贿4万元的犯罪事实不能成立”的判决意见。第一，检察人员的指控自相矛盾。检察人员在庭审中一再声称杨某从凉务中学借出来的20万元属于应该支付给沈昌坐的“公款”，既然如此，则胡某截留的4.5万元也是公款，那么就应该指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪，而不是受贿罪。第二，检察机关不能证明为何胡某截留的4.5万元中的4万元是受贿的数额。第三，杨某欠胡某3万元及利息是真实存在的客观事实，杨某从凉务中学借的20万元虽然用途是工程款，但在法律上杨某才是所有人，胡某要求以剩下的4.5万元抵扣杨某的欠款及利息是行使民事权利的行为，不是犯罪。
3、胡某收受朱某8000元的感谢费，但并没有为朱某谋取利益，且收受感谢费时没有利用职务之便，不成立犯罪。
4、不能把被告人履行辩护的权利视为翻供，辩护人不否认被告人在侦查中有“串供”的行为，但是认罪态度应该以庭审中被告人的表现来认定。无论一审还是二审，胡某都能主动供述所犯罪行，悔罪深刻，不存在认罪态度不好。
经审理查明，原判认定原审被告人胡某、牟某、杨某共同贪污人民币1.614万元，及原审被告人胡某收受朱某贿赂人民币8000元的事实清楚，定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于检察机关的抗诉理由和原审被告人胡某及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
㈠关于共同贪污1.614万元的事实。经查，该笔犯罪事实清楚，证据确实充分。辩护人关于胡某只应对9140元的金额负责的意见，明显不能成立，一审判决已作了充分的说理和辨析，是正确的。因此，控辩双方对该笔犯罪争议的焦点在于是否区分主从犯、是否为犯罪未遂的问题。1、关于主从犯问题。经查，在共同犯罪中，原审三被告人所供述的犯意提起人均不一致（胡某在侦查机关供述是杨某，后来一、二审庭审时均表示记不清楚是牟某和杨某其中哪一人，牟某则供述是胡某，而杨某又供述是牟某），且在共同犯罪过程中，三人按照合谋的内容，各自起到了相应的作用，原审认为不宜区分主从犯，并无不当。抗诉机关仅以胡某具有领导身份，又实施了具体行为，从而认为是情节严重的主犯，依据不足。2、关于是否属于犯罪未遂的问题。经查，原审三被告人虚开发票并已在单位报账，存入牟某私人和单位共同使用的银行账上，整个犯罪行为已实施终了，但由于金某校长认为杨某尚有工程款未结清，要求牟某暂不将此款付给杨某，至案发时该款仍在学校以牟某名义设立的银行账户上。根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“贪污罪既遂与未遂的认定”的规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂；行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”本案中，凉务中学出具的证明证实，该校现金账户设在牟某个人名下，由学校监管。可见学校对该账户是具有监管权的，而金某在签字同意报销后明确要求牟某暂时不将此款付给杨某，导致三人对该款项未能实际控制，至案发时该款项也未实现转移，符合“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形，应认定为犯罪未遂。抗诉机关认为原审三被告人报账后已实际控制该笔资金的意见，证据不足。
㈡关于受贿8000元的事实。检察机关未对此提出抗诉，但胡某及其辩护人提出没有为朱某谋取利益的辩护意见。经查，胡某在侦查阶段供称，朱某送给胡某的8000元是因为其照顾他做成了这笔生意给的感谢费；证人朱某证实送钱的目的是为了感谢胡某帮助让其做成了凉务中学安装热泵热水系统机组项目。证据之间能相互印证，且胡某对朱某有同等条件下使其中标的事前承诺，对朱某送钱的目的也心知肚明，应认定其利用职务之便，为朱某谋取利益并收受贿赂，其行为符合受贿罪的构成要件，罪名成立。对胡某及其辩护人的辩护意见，本院不予采信。
㈢关于检察机关认为胡某受贿4万元的事实应予认定的问题。经查：2011年12月，原审被告人胡某在担任利川市团堡中学常务副校长期间，该校招标修建“利川市团堡中学教师公共租赁房工程”。杨某得知消息后，找到胡某，要求其在招标中提供帮助，承诺中标后给其4万元的好处费，胡某说：“能让你做尽量让你做”。因杨某无钱投资做该工程，便邀请建筑商沈昌坐共同投标，约定中标后工程由沈昌坐建设，并给胡某4万元好处费，杨某从中得一定的好处费，沈昌坐表示同意。杨某、沈昌坐以利川市腾龙建筑安装工程有限公司（以下简称“腾龙公司”）等三个单位资质投标。胡某为招标评委会主任，后杨某所投的腾龙公司中标。2012年2月13日，胡某与腾龙公司签订建设工程施工合同，后腾龙公司委托杨某为该工程代理人。2012年3月15日，杨某找团堡中学预借20万元，其中10万元沈昌坐用于交工程安全保证金，余款9.5元（其中5000元被杨某使用）由沈昌坐用于工程建设。胡某为防止杨某挪作他用，工程款由胡某代为保管，沈昌坐使用时向胡某出具借条。因2012年6月1日杨某从教育局拨的工程款中借走5万元，沈昌坐于2012年11月1日找到杨某，要求其退还5万元，杨某以其在工程中应得一定好处费为由，表示无钱退还，沈昌坐对杨某称“不还，胡某的4万元就不给了”，并要求杨某给其出具一张欠胡某4万元的欠条，内容为：“我今借到胡某四万元整，由沈昌坐担保借款，还款之后由杨某、胡某、沈昌坐三方一起毁掉借条，还款最迟时间2012年12月30日”，同时让杨某给其签署了工程委托书。之后沈昌坐让胡某看过欠条及委托书。至2013年2月4日，胡某所保管的杨某借出的工程款尚有5.5万元，其间，胡某自己也有从该卡中取钱私用的行为。2013年2月4日沈昌坐再次找胡某借工程款时，胡某只借给沈昌坐1万元，余款4.5万元胡某以杨某欠其3万元及3%的利息为由，表示不支付给沈昌坐。2013年3月13日，胡某基于多种考虑将剩余的4.5万元全部借给了沈昌坐。同月18日胡某涉嫌受贿4万元被立案侦查，2013年5月3日利川市人民检察院从沈昌坐处追缴人民币4万元予以扣押。
从上述事实可见，杨某在事前与胡某有行贿受贿的意思联络，杨某与沈昌坐之间在招投标前也有关于工程转让及给胡某贿赂的约定。本案争议的焦点在于能否认定胡某在2013年2月4日扣下的4.5万元就是为了实现事前约定的贿赂。胡某辩称扣下的钱是为了抵扣杨某的私人借款，经查，胡、杨之间确有私人债权债务关系，2011年9月25日胡某借给杨某3万元，约定利息为3%，有借条为证。据杨某、胡某、牟某的供述，杨某在承建凉务中学食堂时确有不少借款，但当时是由牟某向胡某等个人出具的借条，再由杨某向牟某出具总借条，约定是工程结算后进行决算。而胡某本案中抗辩的借条，是杨某向胡某出具的。胡某在杨某借资质中标的工程中，从其所借出的工程款中扣抵欠款，有合理之处。综上，胡某扣款、还款均是基于多种原因，其向沈昌坐表明的扣款理由是扣抵杨某的欠款，而欠款客观存在，且杨某、沈昌坐均未授意让胡某从所保管的工程款中实现好处费，沈昌坐让杨某书写的欠胡某4万元的条据也一直在沈昌坐手中，并非交由胡某掌控。因此，检察机关指控胡某受贿4万元的证据不足。
㈣关于一审对胡某处理是否适当的问题。根据审理查明的事实，胡某涉及两个罪名，一是共同贪污16140元，犯罪未遂；二是受贿8000元。归案后，胡某能坦白其罪行，当庭自愿认罪，退清全部赃款。一审综合考虑上述事实及情节，认为犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，不违背《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第一款的相关规定，且一审按照上述意见第五条的规定，经过该院审判委员会讨论，形成了一审的处理结果，无明显不当。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法。检察机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 王朝友
审判员 杨 铭
二〇一四年六月三十日
书记员 李 敏