山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6459号
上诉人（原审原告）：于修江。
委托诉讼代理人：周爱兰，山东诺远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林强。
委托诉讼代理人：匡建中，山东海利丰律师事务所律师。
上诉人于修江与上诉人林强房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于修江的委托诉讼代理人周爱兰、上诉人林强及其委托诉讼代理人匡建中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
于修江上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判林强付给于修江房屋使用费（租赁费）9万元（比一审判决金额增加7万元）；2、一、二审案件受理费、鉴定费均由林强负担。事实和理由：1、一审法院认定双方间房屋租赁合同无效没有法律依据。2、仅判决林强支付房屋使用费2万元显失公平，法律依据不足。3、以双方均有过错为由判令分担5000元评估费依据不足，应当由林强全部承担。
林强辩称，双方租赁合同自2012年3月3日政府发布征收决定公告之日起自动依法解除，于修江主张租赁费或房屋占有使用费无事实和法律依据。双方自此之后继续占有房屋是为了取得政府拆迁补偿，并非林强经营业务、于修江收取租赁费。且自2012年3月3日后，涉案房屋已不具有使用价值，断水断电，周围拦起围挡，后涉案房屋部分遭强拆，林强不可能在其内进行经营行为。林强作为承租人有权占有房屋，要求补偿停业损失、搬迁补助等。于修江上诉无据，应予驳回。
林强上诉请求：1、撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3142号民事判决，改判驳回于修江的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费及其他费用由于修江承担。事实和理由：1、双方均无租赁房屋的合同目的，林强继续占有房屋目的是为了获得自己的拆迁安置补偿款，具有正当性；于修江口头让林强无偿占有房屋是为了达到与政府讨价还价的，从而获得更多补偿款的目的，双方间存在共同的拆迁补偿利益，事实上达成默契。2、法律规定，征收决定公告后，于修江不再是房屋所有人，不具有主体资格，无权出租房屋收取占有使用费。3、一审认定双方口头租赁合同无效，则于修江无权获得2万元占有使用费。4、林强不应承担鉴定费2500元及诉讼费696元。5、于修江应当返还2012年3月3日至7月31日的租赁费。
于修江辩称，林强占有涉案房系双方均认可的事实，其占有是基于双方间的租赁关系。林强主张政府征收决定公告后于修江即不再是所有人，不具有主体资格，于法无据，在房屋被拆除前于修江的物权仍然存在。双方租赁关系仍然存在且有效，只是成为不定期租赁，于修江主张9万元租赁费符合法律规定与合同约定。鉴定费应当由林强全部承担，租赁合同约定租金为12万元非常明确，没有必要进行鉴定，只是因为林强异议，于修江才不得不申请鉴定，且鉴定结果与于修江主张的9万元相符，故于修江不应承担鉴定费用。林强主张返还2012年3月3日至7月31日的租赁费无法律依据，不应得到支持。
于修江向一审法院起诉请求：依法判令林强付给于修江租金9万元，诉讼费由林强负担。
一审法院认定事实：2010年8月1日，于修江、林强签订房屋租赁合同，合同约定：一、于修江自愿将位于平度市扬州路营业门市房43号1-3层共9间房屋出租给林强做正常合法经营。二、租赁时间自2010年8月1日起，第一年租金为12万元人民币，第二年若房屋市场价格有涨落现象时，双方可协商变更，直至双方满意为止，并提前两个月交付租金。三、于修江、林强双方因故不能继续租赁和承租时，均需提前两个月通知对方，以免造成经济损失。若没有通知对方，对方可罚其2000元人民币作为违约金。四、租赁期间林强应自觉爱护该房屋及房内水、电等一切配套设施，若因故损坏上述设施林强承担修缮或承担经济赔偿。五、租赁到期后，林强应向物业公司将水电费结清。六、本合同未尽事宜，由于修江、林强双方另行协商解决。
合同签订后，林强在2010年8月1日至2012年8月1日期间使用租赁房屋经营手机及通讯产品并交纳了租赁费，双方之间不存在争议。此期间林强办理了个体工商户营业执照，字号为“平度市中泰宇宙手机店”。
2012年3月3日，平度市人民政府发布并张贴《平度市红旗路两侧及周边区域旧城改造项目房屋征收安置补偿方案》，涉案房屋在征收范围内。
2012年8月1日之后，林强继续使用于修江房屋，期间，涉案房屋周边的房屋陆续被拆除。2013年7月30日晚上，涉案房屋被强行拆除。
2012年11月26日，于修江向林强借款2万元并出具了借条。2014年8月12日，林强起诉于修江，要求偿还借款，该案经一审法院调解，双方达成调解协议：于修江于2014年10月9日前偿还林强借款2万元。因于修江未及时付款，林强申请强制执行，执行过程中，一审法院扣划于修江的存款20600元到法院账户。
2014年9月22日，于修江诉至一审法院，要求林强支付2012年8月1日至2013年8月1日期间的租赁费9万元。
本案在审理过程中，于修江申请财产保全并提供担保，一审法院于2015年6月2日裁定冻结了林强的上述执行案款20600元。
林强称2011年8月1日至2012年8月1日的房租费实际是2万元，因为2011年8月1日前就知道于修江房屋要拆迁，所以自己就不敢给于修江此期间的房租了，直到2011年12月6日才付给于修江2万元租赁费，并提供于修江出具的“今收到2011年8月1日至2012年8月1日房费2万元正”的收条。于修江对收条的真实性没有异议，但对林强的陈述不予认可，称房租费一直都是每年12万元，这2万元收条只是12万元房租其中的一部分，于修江还给林强出具过其他几份收条，收条均在林强手中。林强称自己手中没有其他收条。
关于2012年8月1日至2013年7月30日期间的租赁费问题，于修江、林强双方各执一词。于修江称此期间的租赁费根据双方签订的租赁合同仍为12万元，因为照顾林强，于修江只要9万元就行了。林强对于修江的陈述不予认可。林强称：当时双方口头约定为无偿使用，于修江为了对抗政府拆迁，免除了我的租赁费，让我占着房屋继续经营，以便她和开发商谈条件，我为了得到拆迁补偿利益同意了她的要求，如果不是我占用房屋，根据平度的拆迁政策，于修江的房子早就被推土机推倒了，不可能拖到7月30日才被推倒，我周边的商户都拿到了拆迁补偿费，于修江耍赖，拆迁结束后至今没有付给我拆迁补偿费。于修江对林强的陈述不予认可，林强也不能提供证据。
2014年12月1日，于修江申请对涉案房屋2012年8月1日至2013年7月30日期间（处于拆迁前状态）的租赁费进行评估。
2015年3月12日，青岛新业价格评估有限公司出具价格评估结论书，评估结论为：涉案房屋2012年8月1日至2013年7月30日期间的租赁费为109550元，于修江为此支出评估费5000元。评估报告第五条第（二）项中于修江提交的资料“2010年涉案房屋的房产评估报告、原房屋的照片”在评估前未经法庭质证。评估报告第十条声明第4项内容为：“评估标的租赁价格为评估标的按照拆迁前状态，在公开正常的市场环境中的租赁价格，未受到地区经济形势、城市规划、拆迁、税费政策等因素发生重大变化的影响。”
林强对该评估结论不予认可，并申请评估人员出庭接受质询，后因嫌评估机构出庭人员收费过高，林强放弃申请评估人员出庭接受质询，变更为申请评估机构对其提出的书面异议出具书面答复意见。
林强对评估结论提出的异议有：1、涉案房屋已经在2012年3月3日被公告征收，评估对象已经违法，评估机构不应当对其进行评估，其出具的评估结论是违法、无效的。2、涉案房屋并非处于“拆迁前状态”，而是处于“被征收后被强拆状态”，评估机构根据房屋处于“拆迁前状态”作出的结论是错误的。3、评估机构作出涉案房屋2012年8月1日至2013年7月30日期间的租赁费109550元的事实根据是什么？其应当举证证明评估人员是否到平度对相同或者类似地段房屋进行了实地调查？4、评估机构按照建筑面积计算租赁价格是错误的，应当按照实际使用面积计算，修正系数按照90%也是错误的，正常状态和被强拆状态的房屋是完全不同的。5、评估机构的价格评估结论的法律依据只是列举了《价格法》、《山东省价格鉴证操作规范》、《房地产管理法》、《房地产评估规范》等法律法规的名称，而没有具体写明是依据了上述法律规定的哪条哪款，极其草率和不负责任，要求评估机构予以补充解释说明。6、评估机构据以作出评估结论的事实根据有《委托书》、《房屋的租赁合同》、《2010年该房屋的房产评估报告》、《原房屋照片》，而以上证据均不在2012年8月1日至2013年7月30日期间，不能作为评估的事实根据。7、评估结论书第十条声明中第4条所述，评估的租赁价格未受地区经济形势、城市规划、拆迁、税费政策等因素发生重大变化的影响，而实际上是城市规划已经发生改变，拆迁已经开始。既然评估结论不受拆迁影响，则该结论也不适用本案，不能作为本案的证据使用，无任何证明价值。8、评估报告第三条价格评估基准日确定为“2015年3月2日”是错误的，既然评估机构是针对2012年8月1日至2013年7月30日期间的房屋进行评估，基准日就应当为2012年8月1日至2013年7月30日；众所周知，由于政府的这轮旧城改造，拆除了周边大量商铺，才导致周边租金大幅上涨，用2015年3月2日的价格去评估2012年的价格是错误的，基准日错误直接导致评估结论错误。9、评估人员无执业资格，直接导致评估结论无效，评估人员应当出示其“执业资格证书”，而不是评估结论书中附带的“职业资格证”，有职业资格不能代表其有执业资格。综上，新业公司的价格评估结论无事实根据和法律依据，该证据为无效证据，不能作为本案的证据，请求评估机构对以上列举的9大问题予以说明解释。
评估机构针对林强提出的9大问题作出如下情况说明：一、对问题1、2的答复：1、我公司严格按照法院本次委托内容的要求和范围进行价格评估工作，林强提出的第1、2个问题的看法和观点，应持相关有效证据向法院提出即可。2、房屋拆迁是阶段性的，不是一天到位拆除完毕，房屋的市场租赁价格的市场体现也是按年度来确定的，本案双方当事人的前期租赁合同体现的也是年度前确定和交付租赁费用，按市场规律由租赁双方各自承担租赁期发生的租赁风险，所以租赁的市场价格测算是按照年度及周期来评定，不是某一天的价格体现。房屋租赁的市场价格往往在一年甚至两年前已确定其租赁价格，并签订租赁合同加以保障双方权益，租赁双方在确认前都已充分了解了房屋的实际使用情况和后期使用计划及使用目的，并按约定承担各自的风险，林强在异议申请书中提到的三个时间段，即2010年的《城市框架协议》、2011年的拆除招标公告、2012年的《安置方案》、“2012年7月31日后我方再也没有使用过2、3楼”等问题，表明林强已知该租赁房屋当时的实际情况，但仍在2010年签署两年期限租赁合同，且到期在没有签署新的租赁协议并确定租赁价格的前提下依然使用，这表明双方当事人各有各的使用目的和想法，市场房屋租赁价格是年度阶段性区域性的市场平均价格体现，租赁双方参照市场价格自愿商定确定租赁价格的高低，本次评估是一至三层的整体租赁价格，其采信的市场价格要考虑市场租赁合同的常规年度周期及周边区域关联价格等因素，至于当事人什么阶段使用、怎样使用或没使用也与本次评估要求无关，我公司不予界定，林强的相关诉求只要提供有效证据提交法院即可，不影响市场整体房租价格体现的评定，本次评估是根据本次法院委托内容，按照年度周期结合前期使用情况及周边区域类似的市场价格数据等因素对房屋租赁价格的市场评定，作为法院审理的参考依据。当事人的其他权益和诉求以法院审理为准。二、对问题3、4、5的答复：1、在正常、客观、合理的房屋租赁市场中，租赁双方都是以房屋所有权证中标明的建筑面积作为租赁使用的参考依据，我公司在本次评估中，采用房屋的建筑面积测算市场租赁价格符合市场普遍的租赁情况（请当事人参看自己签署的原租赁合同）。同时在充分考虑了本次评估对象地理位置、装修装饰、房屋格局及同类市场平均值等相关因素的条件下，评估人员根据相关规定结合该案的实际情况，本次评估选取的市场的价格修正系数是合理的。2、价格评估是按照相关法律法规规定和相关依据，结合市场规律及市场价格数据进行价格鉴定，是一个综合方面的测算评定过程，我公司出具的价格评估结论书，严格按照《山东省价格鉴证操作规范》（2006年修订版）中规定的山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书的报告样式条文及依据规则等要求出具，并符合规范之依据要求。三、对问题6、7的答复：价格评估过程是一个综合方面的测算评定，当事人提供的《房屋租赁合同》、《房产评估报告》、房屋照片等资料，仅是本次评估资料数据的体现之一，其仅作为房屋原租赁情况的体现、房屋所有权和面积的体现等资料在本次评估所采集数据情况和本次评估关联情况的证据所需依据参考。本次价格鉴定是按照法院委托要求，对租赁房屋的市场价格是年度阶段性的体现评定。本次评估是对房屋租赁价格的鉴定，对于当事人提出的合同到期后继续使用的情况和使用多少面积、某阶段的房屋状况等问题以及在使用过程中的其他事项，我公司无需给予界定，当事人的诉求应持有效证据向法院陈述，并由法院审理判定。四、对问题8、9的答复：1、本案的委托时间为2015年2月9日，接到委托时该房屋已不存在，无法查验当时的租赁使用情况，根据本次的委托内容要求及该案的实际情况，设定2015年3月2日开始进入工作程序，对该评估房屋的2012年前后的租赁市场进行了了解、调查、搜集相关联价格数据，并对2012年前后的同一地区及周边的租赁市场的价格进行多方位全面的价格搜集比对，进行本次的价格评估工作，本次评估要求已明确表明对2012年8月1日至2013年7月30日的租赁费进行评估，所有的评估工作均围绕2012年前后进行的价格搜集调查，与2015年的租赁价格无关。2、价格评估人员拥有职业资格证（评估报告已附）和执业资格证（本说明附页），两证均具有法律效力，按照价格评估规范要求和规定，评估结论书中附带任一证即可。综上所述，租赁的市场价格测算评估是按照年度及周期来评定，不是某一天的价格体现，社会通例及公平规则体现的是双方在租赁前或使用前已对该房屋的使用状况有了充分的了解和预期使用计划目的，房屋租赁的市场价格往往在使用前已确定其租赁价格并签订租赁合同或双方约定，以保障双方权益和各自承担后期的使用风险，合同期间或使用期间因外部的影响造成的变化，对早已确定签署了的租赁价格的约定无法改变，相关问题只有双方协商解决，并各自承担相关风险，租赁市场的价格评定是根据房屋前期的使用情况结合周边同类的租赁情况和价格等因素，进行全面的测算比对并加以合理修正，得出市场的平均值的价格体现的评定，因双方结合市场价格自愿签署的或约定的租赁价或使用价的价格高低多少及在使用过程中出现的使用问题等情况，由双方协商或诉讼解决，不影响本次市场平均价值的评定体现，所以评估结论针对本次委托内容及要求，作为本次委托方或使用方的参考依据，根据本次法院委托内容，结合该案的实际情况，本着市场公平原则，依据相关规定，我公司已合理规范地出具本次价格评估报告，当事人的其他权益及在原合同到期后仍继续使用过程中出现的使用多少、是否使用等等情况，应持有效证据向法院提交。
一审法院认为，于修江、林强双方于2010年8月1日签订的房屋租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，一审法院予以认定。从该合同的内容看，房屋的租赁期限为两年，双方仅约定了涉案房屋第一年的租赁费12万元，第二年的租赁费，合同约定由双方协商变更，因双方对第一年、第二年的租赁合同履行情况不存在争议，证明该合同已经履行完毕。合同到期后，若房屋能够正常使用，林强想继续租赁，应当与于修江重新签订租赁合同。在双方未重新签订租赁合同的情况下，林强继续使用于修江房屋，视为双方达成了口头房屋租赁合同。于修江、林强作为合同双方当事人，均为适格主体，林强关于于修江、林强主体均不适格的答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。2012年3月3日，平度市人民政府发布公告，涉案房屋已被列为拆迁范围，对此于修江、林强均应知晓。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十二条第一款规定：“拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：新建、扩建、改建房屋；改变房屋和土地用途；租赁房屋”，根据上述规定，列入拆迁范围的房屋不得对外出租，故双方达成的口头房屋租赁合同，违背上述行政法规的强制性规定，为无效合同。青岛新业价格评估有限公司作出的涉案房屋2012年8月1日至2013年7月30日期间租赁费为109550元的评估结论，从评估结论第十条声明第4项的内容看，该评估结论是建立在涉案房屋能够正常使用的前提下作出的，未将涉案房屋已被列入拆迁范围随时可能被拆除、周边房屋已陆续被拆、使用价值明显降低等因素考虑在内，且其依据的于修江提交的“2010年涉案房屋的房产评估报告、原房屋的照片”等资料在评估前未经法庭质证，不能作为评估依据，故对该评估结论，一审法院不予采纳。林强在使用房屋的过程中，涉案房屋随时有被拆除的可能，使用价值明显降低，于修江要求林强支付租赁费9万元过高，一审法院不予全额支持。林强在明知涉案房屋使用价值明显降低的情况下，仍占有使用于修江的9间房屋从事经营活动、获取经营利润，根据权利义务对等的原则，其应当支付给于修江相应的房屋占有使用费，结合本案的具体情况，房屋占有使用费以2万元为宜。林强关于此期间于修江同意其无偿使用的答辩意见，未向一审法院提供证据，一审法院不予采纳。于修江、林强明知涉案房屋已列入拆迁范围仍达成口头房屋租赁合同，导致合同无效，且双方对房屋租赁价格约定不明，导致于修江申请价格评估，对此双方均有过错，故评估费5000元由双方分担为宜。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、林强付给于修江房屋占有使用费2万元，于判决生效后10日内付清；二、鉴定费5000元，由于修江负担2500元，林强负担2500元；因于修江已全部预交，限林强于判决生效后10日内付给于修江2500元；三、驳回于修江的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2050元，保全费226元，速递费60元，共计2336元，由于修江负担1640元，由林强负担696元。
本院二审期间，林强提交照片8张，欲证明拆迁房屋周围拦起围挡以致其无法经营、周边门头房被拆除等。于修江对此异议，仅认可其中一张照片的真实性，但指出该照片中设立围挡的是周边商户，林强经营的涉案房屋并没有被围挡，不影响正常使用；对其他照片不予认可，称其中两张被拆门头房的照片无法确定是周围的门头房，也与本案无关；室内照片无法确定是哪个建筑，与本案无关。本院认为，对于于修江认可真实性的照片可以予以采信，其他照片的真实性和关联性存在瑕疵，本院不予采信。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的焦点问题是林强是否应当支付于修江房屋占有使用费。我国合同法规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，在周边房屋陆续被拆除的情形下，在双方租赁期限届满后，林强继续占用房屋，对此事实，林强称系双方为获得拆迁安置补偿款合意而为、无偿占用，于修江称双方间系不定期租赁，由此可见，双方是否继续租赁关系并未形成合意，双方间的口头租赁合同并未成立。一审法院认定双方间达成口头租赁合同，缺乏证据支持，认定事实错误；国务院《城市房屋拆迁管理条例》已经失效，一审法院引用该条例认定双方间口头租赁协议无效，适用法律错误，故对上述错误本院予以纠正。涉案房屋在双方租赁期间尚未届满时，已经被政府决定征收并颁布公告，于修江、林强对此均系明知，其二人应当能够预料房屋后续使用及收益的风险和障碍，故应当承担相应的后果。林强实际占用了涉案房屋，其主张无偿使用缺乏证据支持，故林强应当支付相应的对价，即占用期间的房屋使用费；对于其主张因周边房屋拆迁以及存在断水断电导致无法实际使用，因其无充分证据加以证明，本院不予采信，且其明知涉案房屋及周围房屋已经被列入征收范围，应当预料房屋的经营环境会因此发生重大改变，其未及时采取措施，如搬离房屋另觅经营场所等，以避免损失的发生或扩大，林强应当自行承担相应的损失。对于占有使用费的数额，一审法院委托司法鉴定机构就涉案房屋在正常条件下的租赁价格进行了评估，并综合考虑了房屋周边进行拆迁可能带来的影响，自由裁量将占有使用费酌定为2万元，并无明显不当，本院对此予以维持。于修江在明知涉案房屋已经列入拆迁范围，应当对房屋租赁价格会因经营环境的改变受到影响有所预料，且其无证据证明已经与林强就租赁费用协商一致为9万元，故应当承担相应的后果，对其相关上诉请求，本院不予支持。对于林强主张于修江的主体资格问题，因于修江仍是涉案房屋的相关权利人，由其进行主张并无不当，至于房屋征收部门与于修江之间如何处理该笔使用费，系另外一个法律关系，本院对此不予处理。至于鉴定费用的分担，因双方对该期间房屋的占有使用均有责任，一审法院予以均分并无不当，本院对此予以维持。至于林强上诉请求要求于修江返还部分租赁费，因其于本案一审中未提起反诉，本院对此不予处理。综上，于修江、林强的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决结果并无不当，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1913元，由上诉人于修江负担1550元，由上诉人林强负担363元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
代理审判员 孙 付
代理审判员 甘玉军
二〇一七年八月十日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 魏 威