山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1637号
上诉人（原审原告）宋学芬。
委托代理人吕尚武，山东海之信律师事务所律师。
委托代理人吕大鹏，山东海之信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛登海劳务作业有限公司。
法定代表人李登海，职务总经理。
委托代理人孙明业。系该公司职工。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人李小安，职务总经理。
上诉人宋学芬因与被上诉人青岛登海劳务作业有限公司（以下简称“被上诉人登海公司”）、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称“被上诉人平安保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第1950号民事判决，于2014年07月03日向本院提起上诉，本院于2014年08月28日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审本案，与代理审判员常兵共同组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原告宋学芳在一审时诉称，2012年11月21日11时，原告沿青岛市内蒙古路北向南行走至36号门前时，被叶小平驾驶被告登海公司所有的鲁B×××××号车（在被告平安保险公司投保交强险及机动车第三者责任保险且投保不计免赔）撞击，致原告倒地受伤、意识短暂性丧失。交警部门认定叶小平承担事故全部责任。原告被送至青岛市海慈医院抢救治疗，医生诊断原告系锁骨骨折、右拇指近节基底部骨折、头外伤、脑震荡等，原告因此花费医疗费、护理费等费用，被告登海公司为原告垫付30000元医疗费后，其他费用至今未予赔偿。现原告具状法院，要求被告赔偿其医疗费15474.43元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2655元、护理费33835元、误工费24000元、残疾赔偿金28930.5元、交通费2124元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元，共计132018.93元，诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告登海公司在一审时辩称，事故属实，叶小平是公司职员，其在工作期间驾驶公司的车辆发生的事故，给原告造成的合理损失公司同意赔偿，但原告诉讼请求过高。对医院开具的后续治疗费的证明不予认可且主张的营养费、误工费无法律依据，不应得到支持。另，被告登海公司已为原告垫付住院医疗费30000元、门诊医疗费1838.22元、护理费2000元，请法院依法判决。
被告平安保险公司在一审时辩称，涉案车辆是在被告平安保险公司投保交强险与机动车第三者责任险（以下简称“三者险”）及不计免赔，三者险限额为300000元。公司同意在交强险分项限额内及三者险限额内赔偿原告合理的损失。原告主张的医疗费部分用药不合理、住院时间过长、后续治疗费过高、护理费数额过高、营养费过高，要求法院依法判决。
原审法院查明和认定的基本事实是：2012年11月21日11时20分许，被告登海公司职员叶小平驾驶公司所有的鲁B×××××号车（在被告平安保险公司投保交强险与三者险及不计免赔，其中交强险限额为122000元、三者险限额为300000元）沿青岛市内蒙古路东向西行驶至36号门前处，适遇原告宋学芬沿内蒙古路北向南行走至此，鲁B×××××号车右侧挡风玻璃处与原告身体接触，致使原告倒地受伤。青岛市公安局交通警察支队市北大队出具道路交通事故认定书，认定叶小平承担事故全部责任。
事故发生后，原告被送至青岛市海慈医院就诊，医生诊断原告系左锁骨骨折、左拇指骨折、脑震荡、左足外伤及冠心病。原告于事故当天入住该院治疗，于11月23日在全麻下进行了左锁骨骨折切开复位钢板内固定术，2014年5月17日出院，出院证记载“┅┅建议休息2个月┅┅”、“┅┅注意营养”。原告共计住院177天，住院医疗费45465.43元（自费药为6794.31元），被告登海公司为原告支付了30000元。另，原告自行支付门诊医疗费9元。
原告向法院提交交警部门出具给青岛市海慈医疗集团的公函1份及青岛市海慈医疗集团出具的诊断证明1份，主张原告因本次交通事故需要后续治疗费10000元；提交朱琪（女，×年×月×日出生，身份证号码：××）身份证复印件1份及护理费收条8张（合计33835元），主张原告住院期间聘用朱琪护理，花费护理费27435元，出院后休养2个月，雇佣朱琪护理，花费护理费6400元，护理费损失共计33835元，应由被告予以赔偿；提交青岛全程教育培训学校聘用协议1份及工资收条3份，主张原告在该校工作，月工资3000元，因本次事故误工8个月，误工费共计24000元，应由被告赔偿；提交购买海参、红参的单据3张，共计12190元，原告主张其中5000元作为营养费由被告予以赔偿。
被告登海公司向法院提交门诊医疗费单据一宗，主张其为原告支付门诊医疗费1838.22元。经法院审查，其中403元的门诊医疗费单据系重复，即被告登海公司为原告支付的门诊医疗费应为1435.22元。另，被告登海公司向法院提交住院押金单据4张（30000元）、护理费收条2张（2000元），主张其为原告支付了30000元的住院医疗费及2000元的护理费，原告陈述其诉讼请求中已扣除被告支付的30000元住院医疗费，但未予扣除2000元的护理费。
经原告申请，法院依法委托青岛正源司法鉴定所就原告的伤残等级进行鉴定，该所于2013年9月27日出具鉴定报告，认定“被鉴定人宋学芬左锁骨骨折术后目前致残程度为十级”，“被鉴定人其余损伤未达到伤残标准的规定”。原告为此花费鉴定费1500元。原告对该鉴定结论存有异议，认为该结论未就原告的左足第一跖骨骨折进行评定。另，原告主张在本次鉴定之后出现了头痛失眠症状，故申请就该症状进行伤残等级的补充鉴定。
经被告平安保险公司申请，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所就原告的合理住院时间进行鉴定，该所于2013年1月26日出具鉴定报告，认定“被鉴定人住院治疗是合理的。其合理的住院时间为120天，实际住院177天，有57天视为不合理的，其相关住院费用（床位费、护理费、诊查费）有2166元也视为不合理的”。被告平安保险公司为此支付鉴定费1400元。经被告登海公司申请，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所就原告的用药合理性进行鉴定，该所于2013年1月26日出具鉴定报告，认定“被鉴定人住院费用45465.43元，其中用药费用14182.28（西药5234.75元＋中成药8717.74元＋中草药229.79）元。用药费用中有1504.17元是不合理的，其余12678.11元是合理的”。被告登海公司为此支付鉴定费1400元。原告对该鉴定结论存有异议，认为原告实际住院天数合理且治疗冠心病的用药与交通事故的参与度至少应在80%以上，认定1504.17元系不合理用药的结论不当。
现原告具状法院，要求被告赔偿其医疗费15474.43元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2655元、护理费33835元、误工费24000元、残疾赔偿金28930.5元、交通费2124元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元，共计132018.93元，诉讼费、鉴定费由被告承担。
原审法院认为，交警部门出具的交通事故认定书认定事实清楚，责任划分明确，法院予以采信。叶小平系被告登海公司的职员，其在履行职务行为期间驾驶车辆发生事故并承担事故全部责任，给原告造成的损害，根据法律规定，应由被告登海公司予以赔偿。因该车已在被告平安保险公司投保交强险与三者险及不计免赔，因此应首先由被告平安保险公司在交强险分项限额内（医疗赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元）承担相应的赔偿责任，超出交强险分项限额部分，由其在三者险限额内（三者险限额为300000元）予以赔偿，超出三者险限额部分再由被告登海公司赔偿。
另，原审法院认为，青岛正源司法鉴定所出具的关于原告伤残等级的鉴定报告及青岛万方医学司法鉴定所出具的关于原告合理住院时间及用药合理性的鉴定报告，鉴定程序合法、依据充分、结论明确，法院予以采纳。原告所提出的就左足第一跖骨骨折进行补充鉴定的申请及住院时间与治疗用药以实际发生为准予以认定的主张，法院不予采纳。
原告的各项损失及产生的费用认定如下：
1、医药费、后续治疗费及住院伙食补助费。原、被告提供的住院病历与医疗费单据合法有效，应予认定，原告因伤产生医疗费共计45465.43元（自费药为6794.31元）＋9元＋1435.22元=46909.65元，根据鉴定结论，应予扣除不合理的住院费2166元及1504.17元的医药费（其中561.6元系自费药），原告因伤产生的合理医疗费应为46909.65元-2166元-1504.17元=43239.48元，扣除被告登海公司支付的30000元＋1435.22元=31435.22元，原告的合理医疗费损失为43239.48元-31435.22元=11804.26元，其中自费药应为6794.31元-561.6元=6232.71元。关于后续治疗费，法院认为，原告所提交的交警部门出具的公函及医疗机构出具的证明，不能充分有效证明该伤情必然需要二次手术，因此，对后续治疗费的主张，法院不予支持，原告可待实际发生后另案主张。
根据鉴定结论，原告合理住院时间为120天，主张每天按照15元计算，法院予以支持，其住院伙食补助费为120天＊15元／天=1800元。
综上，原告的医疗费及住院伙食补助费共计11804.26元＋1800元=13604.26元，应首先由被告平安保险公司在交强险医疗限额内（10000元）赔偿原告10000元（含自费药6232.71元），超出部分13604.26元-10000元=3604.26元，由被告平安保险公司在三者险限额内承担赔偿责任。
2、护理费。原告未能提交充分有效证据证明其出院后仍需护理，因此，原告出院后的护理费法院不予支持，即原告合理的护理天数应为120天。关于护理费，法院认为原告提交的护理人员出具的护理费收据不具备证据的有效性，法院不予认定，原告的护理费法院以2013年青岛市社平工资（42688元／年）予以计算，即原告的护理费应为42688元／年／365天＊120天=14034元。被告登海公司已为原告支付2000元护理费，因此，原告的该项赔偿款中的2000元应由被告登海公司领取。
3、误工费。根据原告受伤治疗情况并参照公安部关于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，原告合理的误工时间应为120天（4个月）。原告主张按照月工资3000元计算，法院予以支持。因此，原告的误工费应为3000元／月＊4个月=12000元。
4、残疾赔偿金。原告构成一处十级伤残，其伤残系数应为10%。定残时，原告已年满71周岁，根据法律规定，其残疾赔偿金的计算年限应为9年。原告主张按照2012年度青岛市城镇居民人均可支配收入32145元计算，法院予以支持，其残疾赔偿金应为32145元＊10%＊9年=28930.5元。
5、交通费。根据原告的伤情及治疗情况，法院酌定原告的合理交通费损失为交通费800元。
6、营养费。根据原告受伤治疗情况及其住院病历中所载明的“出院医嘱”的内容，法院对原告的该项主张不予支持。
7、精神损害抚慰金。原告因伤致残，严重影响了其今后的生活与工作，给其精神及身体造成极大损害，法院认为原告的精神损害抚慰金以3000元为宜。
原告的护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计14034元＋12000元＋28930.5元＋800元＋3000元=58764.5元，未超出交强险的死亡伤残赔偿限额（110000元），因此，应由被告平安保险公司全部赔偿，其中2000元应由被告登海公司领取。
综上，被告平安保险公司应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计10000元＋3604.26元＋58764.5元=72368.76元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋学芬医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计72368.76元（其中2000元由被告青岛登海劳务作业有限公司领取）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告宋学芬的其他诉讼请求。宣判后，原审原告宋学芬不服，上诉至本院。
上诉人宋学芳请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：原审法院部分事实认定不当，判决明显不公。一、上诉人在住院期间及住院后休息期间的护理费应该全部由被上诉人承担，原审法院认定上诉人的护理期间仅为120天明显不当，且计算方式错误。上诉人为年逾七十多岁的老人，身体受到伤害后恢复时间慢。上诉人因遭受到被上诉人肇事车辆撞击，导致锁骨骨折、左足足趾骨折、头部外伤等多处外伤，治疗住院177天，出院时因左足足趾骨折未痊愈仍不能落地活动，因此医嘱“建议休息两个月”。从住院至身体恢复前后长达8个月的时间里，上诉人聘用了护工护理，护理费150元／天，上诉人共支出护理费33835元，该部分费用依法应由被上诉人全部承担。而原审法院认定护理期间为120天明显不当，应当将上诉人左足足趾骨折痊愈前的期间均认定为护理期间。原审法院不认可上诉人实际支出的护理费单价150元／天（实际这是当前聘用护工护理的通价），采用2013年青岛市社评工资（42600元／年）予以计算，但其以42688元／年／365天×120天=14034元的计算方式错误，因年工作日实际为250天，而非365天。如果按42688元／年／250天的计算方法，得出护理费的单价应该为170元／天，远高于上诉人实际支出的150元／天。所以原审法院对上诉人在住院期间及出院后休息期间的护理费认定的期间不当和计算的方法错误，期间差额为19801元，被上诉人应当依法给予赔付。二、原审法院判决被上诉人赔付上诉人精神损害抚慰金3000元的数额显然过低。本案侵权人为公司，因其侵权行为导致上诉人一处十级伤残和多处受伤，且上诉人系年逾花甲的老人，正如原审法院所认定的“原告因伤致残，严重影响了其今后的生活与工作，给其精神及身体造成极大损害”，据此上诉人请求判决被上诉人赔付精神损害抚慰金10000元于法有据，合情合理，而原审法院判决仅赔付上诉人精神损害抚慰金3000元的数额显然过低，根本无法弥补其侵权行为给上诉人造成的精神伤害。三、上诉人因交通事故造成锁骨骨折进行手术治疗，在体内留置了多处钢钉，必须接受二次手术以取出钢钉。对此，上诉人向原审法院提交了交警部门出具给青岛市海慈医疗集团的公函及青岛市海慈医疗集团出具的诊断证明，以证实二次手术是必须进行的，后续治疗费用需要10000元。上诉人因年事已高，为减轻诉累，故将后续治疗费一起诉至原审法院。上述证据为治疗医院专业医生出具，真实有效。而原审法院却以其“不能充分有效证明该伤情必然需要二次手术”而不支持上诉人的请求，实为上诉人所不解。四、原审法院没有判决被上诉人赔付上诉人营养费，明显对上诉人不公。因上诉人系年逾花甲的老人，发生交通事故导致多处骨折，无论根据受伤治疗情况还是“出院医嘱”，上诉人在治疗和恢复过程加强营养都是实际需要，且上诉人在住院过程中已实际花费购买了营养品，诉讼中仅要求被上诉人合理承担部分营养费，合情合理。综上，原审法院审理的部分事实不清，损害了上诉人的合法权益。上诉人请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人青岛登海劳务作业有限公司辩称，一审法院判决事实清楚，请求二审依法维持。而且被上诉人在平安保险投保了，因此被上诉人没有赔偿义务，所以赔偿应该由保险公司赔偿。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司辩称，一审法院判决事实清楚，请求二审依法维持。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：
一、关于护理期限及每日的护理费问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，上诉人主张其护理期限为住院177天加上出院后医嘱休息两个月，共计237天，被上诉人对此提出异议，经司法鉴定，合理住院时间为120天，经审查，鉴定部门具有相应鉴定资质，且上诉人无证据证明鉴定人员在鉴定过程中有违法行为，因此，该鉴定结论应依法予以确认。原审认定上诉人未能提交充分有效证据证明其出院后仍需护理，因此，认定护理期限为120天正确，本院予以维持。上诉人提交的为护理人员出具的护理费收据，被上诉人不予认可，鉴于该证据不充分，原审不予采纳并无不当，以2013年青岛市社平工资（42688元／年）作为计算标准，较为公平，本院予以维持。
二、关于精神损害抚慰金问题。上诉人主张精神抚慰金10000元，原审根据本案案情认定3000元，系在赔付范围之内，本院予以维持。
三、关于后续治疗费问题。上诉人主张后续治疗费10000元，经审查，二次手术还未实施，实际产生的数额未确定，原审认定上诉人可待实际发生后另案主张，并无不当，本院予以维持。
四、关于营养费问题。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张的营养费证据并不充分，原审对该项主张不予支持正确，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宋学芬的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费845元，由上诉人宋学芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁 金 宏
代理审判员 常 兵
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛_