山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民一终字第118号
上诉人（一审被告）：郑军，中专，个体工商户。
委托代理人：孙国明，山东棋山律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郑双友，农民。
委托代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人郑军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2014）钢民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琴担任审判长、审判员李逢春、审判员孙磊参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑军及委托代理人孙国明，被上诉人郑双友及委托代理人韩继军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月24日郑双友一审诉称，郑双友受郑军雇佣进行电力线路施工，2013年6月19日在从事雇佣活动中从高处坠落造成受伤。郑双友受伤后在莱芜市人民医院、莱钢医院住院治疗，郑军支付了医疗费。经鉴定郑双友的伤情构成八级伤残。对赔偿事宜双方多次协商未果，特诉至法院，请求判令郑军支付医疗费5465.63元、误工费14400元、护理费1980元、残疾赔偿金63720元、伙食补助费990元、交通费1000元、鉴定费3000元，以上共计90555.63元；诉讼费由郑军承担。
一审法院查明，郑军雇佣郑双友进行电力线路施工，2013年6月19日郑双友与其他几个人共同进行线路改造，当时郑双友在平房上行走时脚下有个彩钢瓦，底下是空的，结果郑双友踩上去后从高处坠落受伤。在莱钢医院和莱芜市人民医院住院治疗33天，在莱钢医院花费5162.31元，在莱芜市人民医院花费23634.69元，该费用由被告支付，之后郑双友又检查治疗花费2664.68元。郑双友于2013年10月18日自行委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所进行伤残鉴定，经鉴定为八级伤残，花费鉴定费1000元。郑军对此不予认可，申请该院重新鉴定，经该委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，经鉴定郑双友肢体不构成伤残。郑双友申请该院对其精神状态进行伤残等级鉴定，该院委托山东精神疾病司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为郑双友脑外伤所致精神障碍，构成八级伤残，其伤残与从高处坠落摔伤头部有因果关系，花费鉴定费2000元。双方认可郑军每天付给郑双友的报酬是70元。
双方争议的焦点是郑双友摔伤，其自身有无过错，郑军有无过错。郑军申请3位当时在场同郑双友一同干活的施工人员出庭作证，吕新富、吴启华证实，当他们按各自的分工工作时，吴启华从下面扛着梯子过去接郑双友，到房上去干活，这时郑双友就从墙上上去了，其他人都劝阻，不要从这边墙上过去，不安全，吴启华扛着梯子还没到地方，郑双友从房顶上摔下来了。当时要求戴安全帽，郑双友没有戴安全帽，郑双友伤后一起干活的人轮流护理四天。
一审法院认为，《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。通过郑双友的陈述及证人证言，可以认定郑双友未戴安全帽从事高处作业，且在他人拿梯子准备上房时，郑双友不听劝阻，执意自行上房，且未尽到安全注意义务，自信彩钢瓦下面不是空的，结果从空中摔落受伤，因此，郑双友自身有明显的过错。郑军作为雇主，在从事高处作业、电力作业，应对雇员加强安全培训，加强安全防护措施，而郑军平时安全教育不够，没有做好安全保障，因此对郑双友的受伤应承担相应的责任。根据本案的实际情况和立法精神，郑军作为雇主应承担60%的赔偿责任，郑双友自身承担40%的责任。根据相关精神，受害人因伤致残的持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，因此，郑双友的误工期限是其从受伤之日至其自行委托鉴定之日为120天，误工费为每天按70元计算，共计8400元。护理费，因郑双友受伤后前几天是由郑军派人轮流护理，之后由郑双友的妻子护理，护理时间按30天，每天按护工60元，共计1800元。交通费核定为600元，伤残赔偿金，郑双友系农村居民，其主张的八级伤残赔偿金63720元，应予认定。郑双友主张的其他各项损失，医疗费2664.68元、伙食补助费990元、鉴定费3000元，应予认定。综上，郑双友的各项损失共计81174.68元，由郑军赔偿60%为48704.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、郑军于该判决生效后十日内赔偿郑双友人民币48704.8元；二、驳回郑双友的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1655元，由郑军负担1022元，郑双友负担633元。
上诉人郑军不服一审法院做出的上述判决上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费用依法承担。主要理由如下：一、郑军承担60%的责任明显错误，因郑军无明显过错，不应承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错原则，雇主根据过错程度承担过错责任。一审中没有充分证据证明雇主有明显过错。郑双友受伤不是因为雇主安排其冒险作业或者因雇主没能提供安全保障条件等归结于雇主的原因受伤，也不是因为其他与郑双友无关的外力作用所伤。事发之时，包括郑双友在内的几名工人在外墙安装完电表盒（现在的电表盒为万便查表，高度约为正常人高度），然后到平房的室内作业，拆除原旧线路，并非是一审法院认定的到房上去干活，并非属于高空作业。其他工人扛着梯子从房后绕行从大门进入室内，而郑双友不听劝阻，自己为了走近路，擅自攀爬走捷径。又因自己安全意识差，不慎踩在不能承重的彩钢瓦上，将自己摔伤。经证人证实，郑军要求佩戴安全帽，郑双友没有佩戴，摔伤的又是头部，所以，是郑双友不慎将自己摔伤，对自己的受伤后果应负主要或全部的责任。二、一审法院在判决时应当将郑军提前垫付的费用按照责任比例分担后从赔偿费用中扣除。一审法院在审理中查明：郑双友先后在莱钢医院和莱芜市人民医院住院共花费28797元，该费用由郑军支付，该费用郑双友应按其责任承担，并从赔偿费用中扣除。另郑军支付1500元现金（郑双友一审认可），也应扣除。护理费，郑双友住院期间，郑军安排了相应的职工在医院护理，郑双友主张的护理费不应全额支持。郑军安排护理人员的护理费（可按护工标准）也应按照责任分担后从赔偿费用中扣除。郑双友一审中认可有相应人员护理过一段时间，郑双友无证据需要两人护理的情况下应扣除此期间的护理费用，按照每天护工标准70元计算，护理30天，共计2100元。郑军安排人护理的2100元损失应当按照责任比例进行分担。一审法院对此不予处理明显错误。三、一审法院审理程序不当。一审时，郑双友当庭增加诉讼请求，一审法院没有给郑军预留答辩期限，也没有对郑军的权利予以释明，在没有征询郑军意见的情况下，直接主持继续庭审明显程序不当。
被上诉人郑双友辩称，请求驳回郑军的上诉请求，维持原判。理由是：一、郑军过错明显，其所从事的是电力施工，应具备施工资质，而且在施工中应当对施工人员进行安全防护以及做到施工现场监管。而这些隐患郑军没有消除，导致事故发生，郑军有明显过错。二、一审判决郑双友自行负担40%的责任过重，本案相关的赔偿费用低于郑双友的实际损失，误工费用，郑双友受伤两年多，仍然不能正常劳动，有后遗症，判决书认定了120天。其中残疾赔偿金按照交通事故标准进行赔偿。郑军提到的垫付医疗费的问题，一审法院在判决责任分担的时候，已经考虑了其垫付的28000元医疗费。实际上郑军所垫付的费用已经通过郑双友的农村合作医疗进行了部分报销。
当事人争议焦点是：第一、郑军作为雇主承担60%责任是否适当；第二、郑军垫付的医疗费28797元应否按照责任比例分担后，从赔偿费用中扣除；郑军主张的已经支付1500元现金，是否属实，应否从承担责任中扣除；郑军主张期安排人员护理郑双友，护理费2100元是否属实，应否按责任比例扣除；第三、一审期间郑双友增加诉讼请求后，一审法院未重新指定答辩和举证期限，是否构成程序不当。
本院查明，郑双友住院期间的医疗费是28797元，由郑军垫付。该医疗费已报销9136.78元。包括莱钢医院花费5162.31元，报销金额是1427.14元，市医院花费23634.68元，报销7709.64元。郑军实际垫付19660.22元。另，郑军已支付给郑双友现金1500元。该事实双方当事人无异议。
本院认为，关于第一个争议焦点郑军作为雇主承担60%责任是否适当问题。双方当事人之间雇佣关系明确，郑军作为雇主，在接受郑双友提供劳务时，郑双友受伤。郑双友受伤即与其自身未尽到安全注意义务等原因有关、也与郑军未尽到安全教育义务即采取安全纪律约束等措施不当有关，双方均有过错。据此，一审法院结合郑双友伤情及各自过错程度，综合判断确定郑军承担60%的责任，并无不当。郑军该上诉理由不成立，其请求不承担责任的主张，不予支持。
关于第二个争议焦点中郑军垫付住院期间医疗费28797元、应否按照责任比例分担后，从赔偿费用中扣除；郑军主张已经支付1500元现金，是否属实，应否从承担责任中扣除问题。
根据二审查明的事实，郑军垫付住院期间医疗费28797元，已报销9136.78元，郑军实际垫付医疗费19660.22元。另，郑军已支付给郑双友现金1500元。该两项事实当事人无异议，本院予以认定。两项合计21160.22元，是郑军已垫付的款项。该款应按照前述当事人承担责任比例予以分担，即郑军承担60%为12696元，郑双友承担40%为8465元，故郑双友应承担的8465元，因已有郑军垫付，应从一审判决郑军应付款项中予以扣除，即48704.8元－8465元，余款40239.8元是郑军在本案中应支付给郑双友的各项损失。一审判决未扣除该两项款项，有误，应予纠正。
关于护理费问题。郑军主张其安排人员进行护理的护理费是2100元，应按责任比例承担；郑双友主张的医疗费不应全部支持。根据一、二审查明的事实，郑军确实安排人员在郑双友住院期间进行过护理，护理多长时间、护理费是多少没有明确，一审判决认定的护理费是在充分考虑该事实后，计算出的，然后与其他费用一起按照责任分担比例让郑军承担的，并无不当。郑军该主张没有证据证实，不成立。
综上，上诉人郑军关于住院期间医疗费和已付1500元现金分担的理由成立，依法予以支持；其他上诉理由不成立，不予支持。一审判决计算损失有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱芜市钢城区人民法院（2014）刚民初字第263号民事判决第二项，即“驳回郑双友的其他诉讼请求”；
二、变更莱芜市钢城区人民法院（2014）刚民初字第263号民事判决第一项，即“郑军于该判决生效后十日内赔偿郑双友人民币48704.8元”变更为“郑军与该判决生效后十日内赔偿郑双友各项损失40239.8元”。
一审诉讼费1655元，由郑军承担1022元，郑双友承担633元；二审案件受理费1655元，由上诉人郑军承担1375元，郑双友承担280元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琴
审判员 李逢春
审判员 孙 磊
二〇一五年七月三十日
书记员 张文卿