福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终227号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张赛凤，女，1964年1月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省连江县凤城。因本案于2014年9月14日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林欣、陈浩，福建臻虹律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理连江县人民检察院指控被告人张赛凤犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月28日作出（2015）连刑初字第159号刑事判决。宣判后，被告人张赛凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）诈骗的事实
2011年1月至2014年9月间，被告人张赛凤在连江县凤城镇地区，非法组织他人参加会额人民币500元、1000元、2000元、3000元、5000元、10000元不等的民间标会共计37道，并以其他会员名义偷标走第二道会8名、第十四道会1名、第十五道会8名、第十八道会2名、第二十二道会14名、第二十三道会6名、第二十五道会5名、第二十八道会1名、第三十三道会5名，共计50名，实际偷标金额共计人民币4835959元，用于维持会道运转及家庭生活开支。
（二）非法吸收公众存款的事实
被告人张赛凤上述37道会均因被其偷标、会员不加会等原因于2014年9月上旬全部倒闭，严重扰乱连江金融秩序。经中天勤会计师事务所专项审计，被告人张赛凤通过民间标会共计非法吸收会员会款人民币179071691元（已扣除诈骗部分金额）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某、蒋某、林某、吴某甲、郑某、吴某乙等人的证言，证实他们参与张赛凤组织的民间会道的情况。部分会员证实由于张赛凤没钱，没有再组织标会，致会道倒闭。证人吴某乙证实因张赛凤偷标大量会道导致会道倒闭。
2、证人吴某丙、邱某甲、吴某丁、王某、邱某乙的证言，证实张赛凤没有与他们商量而偷标走他们的会款，会道倒闭后张赛凤被公安机关抓获，他们才知道张赛凤偷标他们会款的事。
3、中天勤会计师事务所专项审核报告与会单、标会数额汇总表及标会数额明细表，证实被告人张赛凤的37道会共计标会金额人民币193309505元，共吸收会员存款人民币183907650元，其缴纳会款人民币9401855元（含偷标贴标息人民币399510元），标走金额人民币16333180元，偷标会款50名共计人民币4835959元（已扣除偷标贴标息）。
4、中天勤会计师事务所出具的《张赛凤会道标会案截止倒会会头尚欠会款无法审计说明》与《张赛凤会道标会案未标会会员所缴纳会款无法审计说明》，表示计算倒会会头尚欠款的公式以每个会员都能正常缴纳会款为前提。按倒会原因可能存在有的会员标到会款后不继续缴纳会钱导致倒会的情况。要把各种截止倒会会员没有正常缴纳会款、会头偷标后已经填补部分会款的情况都考虑进计算公式的话，需要提供相关资料，如多少会员标走会款后不再缴纳会钱、分别是在什么时候开始不缴纳会钱、标走会款后不缴纳会钱总额是多少、会头偷标后已经填补的会款是多少等。在各种资料不齐全的情况下，无法准确计算截止倒会会头尚欠会款。要想准确客观的计算出未标会会员所缴纳会款，必须是在全部未标会会员从缴纳会头钱到最后倒会都有正常缴纳会款的前提下，但实际的情况是，会存在一人做多名会的在已标走几名还有几名未标走的时候，在标走几名后连未标走的几名都不再缴纳会款的情况，这与计算的前提相矛盾，造成无法准确客观的计算出未标会会员缴纳会款。
5、连江县公安局出具的办案说明，表示会道中标全部会款的会员，目前没有一个人到公安机关说明会道情况，且三十七道会会单上记载的会员名字，并不是会员准确的户籍姓名，因此无法通知会员制作笔录。另有的已标会会脚系另外一起非法吸收公众存款案的犯罪嫌疑人，在逃未到案。由于存在各种不确定情况，目前无法审计出张赛凤欠会员会款的准确金额。
6、连江县公安局补充证据回复函，表示：经多次询问张赛凤，其无法说清偷标款4835959元中用于会道运转和用于家庭开支的具体金额，也没有记录数字等有关材料；因为民间标会会道在运作过程中，存在多种不确定情况，故无法对未标会会员所加会款进行审计。
7、房屋权属登记信息查询证明及协助查封通知书（回执），证实张赛凤拥有福州市晋安区福马路418号缔景花园一期9#楼1层02店面、2层02店面（2010年5月7日登记产权）；魏文棋拥有连江县凤城镇西南街爱国路150号二扇一直二层楼房（2000年购买并登记产权）；张赛凤和魏文棋共有连江县凤城镇文山北路凤尾农贸市场文山A21店面（2009年购买并登记产权）；魏文棋拥有连江县凤城镇凤尾花园凤园路18#楼2店面（2008年购买并登记产权）；魏文棋拥有连江县凤城镇莲荷东路25B801、901复式房（2005年购买并登记产权）；魏敏捷拥有连江县凤城镇百福路27号三扇二间楼房（2011年12月13日购买并登记产权）；魏敏捷拥有东莞市寮步镇横坑村万科城市高尔夫花园盛桃轩1座1319、1320房。公安机关分别于2014年9月15日、16日对以上连江县凤城镇，福州市晋安区的房产予以查封（东莞市房产案发前已办理转移登记）。
8、到案经过说明，证实由于张赛凤组织的民间会道倒闭，大批会员到其家里，民警于2014年9月14日上午9时许接警后到达现场，将张赛凤传唤到执法办案中心审查。
9、户籍证明，证实被告人张赛凤的身份情况。
10、被告人张赛凤在侦查阶段的供述，称其共组织37道会道。因为参加其组织的民间标会会道的部分会员，标到会款后，没有继续缴纳会款，而且他们所欠金额都很大，其作为会头得去贴这些钱。还有一个原因是其也参加了其他会首组织的民间标会会道，那些会头的标会会道倒闭了，其交纳的会款无法追回，其也损失很多钱。其为了维持自己的会道不倒闭，就偷标了其所组织的标会会道的部分会员的会款（他们不知其偷标了他们的会款），用来填补其他标会会道的会员所欠会款。后来其组织的会道越来越多，参会会员人数也越来越多，所欠会款无法填平。到了后期，会员涌到其家里，向其要钱。由于其要还会员的会款金额太大了，已没有钱将会款交还给会员，导致会道无法正常运转，至2014年9月份全部倒闭。其共偷标50名会款，大部分交给了中标的会员，填补旧会道的空缺，少部分会款用于日常生活开销。其还会道的钱没做记录，还有家庭经济收入，故没法说清偷标会员会款用于加会及日常生活开支的具体金额是多少。到目前为止，其还欠未标到会的会员会款3000万元左右，因为太多会道了，还有参会的人数很多，故具体欠多少会款没法算清。
原审法院认为，被告人张赛凤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款共计人民币4835959元，数额特别巨大；并利用民间标会形式非法吸收公众存款达人民币179071691元，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已分别构成诈骗罪、非法吸收公众存款罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人张赛凤到案后能如实供述非法吸收公众存款的事实，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人张赛凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币300000元。二、责令被告人张赛凤返还未标会会员已缴的会款。
上诉人张赛凤上诉理由：对认定其行为构成非法吸收公众存款罪不持异议；但认为因部分会员标到会款后未继续缴纳会费，导致其要填补会款，该行为不应认定为诈骗。
辩护人辩护意见：认定张赛凤的犯罪事实不清、证据不足，审计报告与张赛凤的供述不一致，且不具有证据效力；张赛凤主观上没有非法占有他人财物的目的，因部分会员标到会款后未继续缴纳会费，导致其采取偷标的方式填补会款，其行为不构成诈骗罪；张赛凤认罪态度好，且被害人对本案的发生负有不可推卸的责任，一审量刑畸重，希望二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、会计师事务所专项审核报告、会单、标会数额汇总表及标会数额明细表、户籍证明、到案经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人张赛凤利用民间标会形式非法吸收公众存款达人民币179071691元，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；其还以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款共计人民币4835959元，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪，依法应当数罪并罚。上诉人张赛凤在侦查阶段的供述、证人吴某丙、邱某甲、吴某丁、王某、邱某乙等人的证言及中天勤会计师事务所专项审核报告、会单、标会数额汇总表及明细表等证据能够证实张赛凤在组织会道期间，未经会员同意，以虚构其他会员标会的形式偷标会款，并将款项占为己有的事实，应以诈骗罪认定；一审已鉴于其能如实供述非法吸收公众存款的事实予以从轻处罚，量刑并无不当，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ平
代理审判员 郭 翔
代理审判员 程 颖
二〇一六年六月七日
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制、或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。