陕西省澄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）澄民初字第00625号
原告宋祖明，男，汉族。
原告陈建斌，男，汉族。
被告四川军扬牧业有限公司。
法定代表人张善宽，男，系该公司经理。
委托代理人刘传礼，男，四川聚鑫律师事务所律师。
委托代理人邓小勇，男，汉族，系该公司办公室主任。
原告宋祖明、陈建斌与被告四川军扬牧业有限公司产品生产者责任纠纷一案，2011年12月22日在澄城县人民法院审查立案，2012年6月5日，澄城县人民法院作出（2012）澄民初字第00005号民事判决书。被告四川军扬牧业有限公司不服，向渭南市中级人民法院提出上诉，渭南市中级人民法院于2012年9月25日作出（2012）渭中法民三终字第00281号民事裁定书，撤销澄城县人民法院（2012）澄民初字第00005号民事判决，发回澄城县人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告宋祖明、陈建斌，被告四川军扬牧业有限公司委托代理人刘传礼、邓小勇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告宋祖明、陈建斌诉称，2011年7月份，被告公司业务员唐家顺在澄城地区大力推广该公司生产的胃珠宝、红珠宝饲料，原告试用了被告提供的饲料样品，生猪进食快，效果良好。为此原告分别购买了6万元、4.8万元的上述饲料，但该饲料与样品大相径庭，用其配置的饲料生猪根本不进食，无奈原告去找被告业务员，可被告方业务员早已人去楼空，原告多次电话联系被告公司业务员，但其拒不到场，严重侵犯了原告的合法财产权益，被告行为已构成欺诈，给原告造成了巨大的经济损失，故诉讼要求被告双倍返还原告支付的饲料款21.6万元，并承担本案诉讼费。
原告对以上诉请提供了以下证据：
被告公司出具的成品销售单两份，证明二原告从被告处购买饲料的事实及各自购买的饲料的名称、规格、单位、数量、单价，被告对此无异议。
陕西省澄城县公证处出具的（2011）澄证民字第912号公证书，证明被告公司提供给原告的饲料不具备饲料的使用性能，被告对此有异议，认为公证文书系原告单方行为，被告无人员在场，饲料质量问题公证机关无权认定，公证文书未说明生猪不进食的原因。
2001年6月20日云南省耿马县一用户投诉被告公司的事实，证明被告公司饲料质量有问题，已有很多客户投诉，该饲料不具备产品的使用性能，被告对此有异议，认为投诉的事实与本案无关。
被告公司的宣传单、实物照片、样品照片，证明样品与实物不符，样品上写明“本产品符合饲料卫生标准”，实物上写明“适用阶段：60公斤以下生长猪”，包装袋大小不一，被告对此有异议，称不能以此认定原告饲料质量有问题。
证人雷万春、白彩成、雷建顺的证言，证明其使用被告公司的饲料生猪不进食，该饲料不具备产品的使用性能，被告对此有异议，称生猪不进食的原因应由技术部门认定，要求现场实验，如生猪不进食，愿意退货。
损失票据，证明原告的损失的数额，被告称若有损失，只能按一般差旅费认定。
被告辩称，本案属产品购销合同纠纷，而非财产侵权纠纷，被告没有实施侵害原告财产权益的行为，也未发生因被告违约导致原告财产权益受损的客观事实，原告称其所购买的产品与样品不符，其理由是生猪不进食，是站不住脚的。原告提出的诉讼缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告提供的主要证据有：
企业法人营业执照、组织机构代码证、饲料生产许可证、四川省饲料监察所出具的检验报告。证明被告公司系合法成立的，生产的饲料具有独立商标，符合国家标准，原告对其真实性无异议，对其关联性有异议，称被告不能以此证明产品的实用性能，被告的饲料不具备饲料的使用性能，生猪不进食。
产品购销合同两份、收条两份。证明该案系购销合同纠纷，应由被告所在地人民法院管辖，原告对其真实性无异议，对关联性有异议，称本案系侵权和合同的竞合，原告有权在侵权行为地诉讼。
川饲预字（2012）155023、川饲预字（2012）155024改版后的饲料包装袋，四川省添加剂审批表，企业标准，验收报告。证明这是根据有关规定必须进行改版，改版不影响饲料质量。原告对此有异议，称这个与以前无关，不管包装袋怎么改，都不能改变猪不进食的事实。
经审理查明，2011年7月份，被告在澄城县境内促销该公司生产的红珠宝和胃珠宝饲料，诚招代理商，二原告有意与被告合作，经与被告协商原告宋祖明、陈建斌分别于2011年7月1日、7月7日与被告签订了产品购销合同，宋祖明购买被告红珠宝40件×600元／件=24000元，胃猪宝40件×600元／件=24000元，共计48000元，陈建斌购买被告红珠宝60件×500元／件=30000元，胃猪宝60件×500元／件=30000元，共计60000元.合同签订后被告依约交付了饲料，原告亦依约支付了饲料款，为了鼓励原告开发市场，被告奖励原告宋祖明市场拓展费2400元，奖励原告陈建斌市场拓展费4500元，均以饲料相抵，并保证进行后期技术指导，后原告将部分饲料销往农户，农户使用后反映，该饲料并不像被告宣传的那么好，生猪不进食，农户将饲料退回原告处，原告发现这一情况后，立即与被告公司业务员联系，经多次催叫，被告无人理睬，后原告将此情况向澄城县畜牧部门反映，经该部门执法大队通知被告，被告不到场，为了记录当时的客观情况，原告于2011年11月22日向陕西省澄城县公证处提出申请，要求对其购买被告的红珠宝、胃珠宝预混料与其他饲料混合后，生猪不进食的事实进行证据保全。当天陕西省澄城县公证处派公证员苏长龙、王俊萍到原告宋祖明家提取了红珠宝和胃珠宝的样品，随后两名公证员来到赵庄镇雷家庄五组雷建顺家，在公证员的监督下，分别取出一小袋红珠宝和胃珠宝按玉米13斤、麸皮2斤、豆粕3斤、食盐0.1斤，胃珠宝0.2斤的比例配置好。倒入猪圈，生猪对该饲料一直处于拱的状态，将另一种饲料倒入猪圈，生猪进食，基本吃完。公证员再次来到赵庄镇雷家庄五组雷敢峰家进行现场试验，结果和在雷建顺家的情况一样，生猪对被告饲料一直处于拱的状态，不进食。后公证机关出具了（2011）澄证民字第912号公证书，对上述事实予以公认。
2012年2月25日，被告向我院提出管辖权异议申请，认为该案属产品购销合同纠纷，依据原、被告对管辖权的约定，该案应由被告所在地人民法院管辖，我院以原告有权选择侵权行为地诉讼为由，驳回被告对该案管辖权异议的申请，被告不服，提起上诉，渭南市中级人民法院以（2012）渭中法立管终字第00009号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
本案在审理过程中，被告以其公司无人参加公证机关实验为由，申请再次进行现场试验，本院邀请澄城县食品药品管理局派员参与，该局委派专业技术人员郑小龙、李涛两人参与，在原告宋祖明、陈建斌和被告公司委托参加实验的代理人邓小勇、技术员向泽泼、法律顾问李洪娅的参与下，办案人员于2012年5月22日上午9时来到赵庄镇雷家庄五组雷建顺家，从饲料存放处提取了标有红珠宝字样的饲料，当场从该村购买了未开袋的麸皮、豆粕、食盐和新鲜玉米，现场打磨，后按玉米70斤、麸皮6斤、豆粕20斤、食盐0.5斤的比例配好饲料，与用农户所有康达尔310H乳猪饲料各6斤，于中午12：45分同时放入猪圈，（卷内有13头30公斤左右的乳猪），生猪争吃康达尔饲料，仅有1至2头猪围绕加入红珠宝的饲料，但一直在拱饲料，最后康达尔饲料基本吃完，加入红珠宝的饲料剩余大部分。
同时查明，被告在推销饲料时，向原告提供的饲料样品与原告所购买的实物包装袋大小、外包装袋上所标有的字样存有差别，样品包装袋小，实物的包装袋大，样品上标有“本产品符合饲料卫生标准”，实物上未标明该字样，表明“适用阶段：60公斤以下生长猪”。
再查明，本院根据渭南市中级人民法院建议，重审前，委托渭南市中级人民法院技术室对被告销售的饲料产生猪不进食的原因进行分析鉴定，渭南市中级人民法院技术室以1、现阶段没有相对应的机构对此进行鉴定；2、饲料已过期，无法进行鉴定为由，将案件卷宗及相关资料退回。
还查明，本次庭审前后，被告要求对本案进行调解，称他们可以支付原告2-3万元的损失（已饲料相抵），原告要求按其诉讼请求的数额赔偿，双方因调解方案悬殊甚大，调解未达成一致。
综合原、被告的诉辩及庭审举证、质证，本院认定以下案件事实：1、原、被告间存在买卖饲料的事实。2、原告收取被告市场拓展费的事实（以饲料相抵）。3、被告生产的饲料生猪不进食的事实。4、被告饲料样品与实物存有差异的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，原告购买饲料后权益是否受到侵害、被告生产的饲料是否具有饲料的使用性能。围绕争议焦点，原告于诉前申请证据保全，公证机关现场取证，证明被告生产的饲料生猪不进食。诉讼中，经原、被告到场试验，亦能证明生猪不进食这一客观事实，虽被告以其具有合法的生产手续，主张其生产的饲料质量合格，具备饲料的使用性能，但无法改变生猪不进食的客观现实，本院委托渭南市中级人民法院技术室对被告销售的饲料产生猪不进食的原因进行分析鉴定，渭南市中级人民法院技术室以1、现阶段没有相对应的机构对此进行鉴定；2、饲料已过期，无法进行鉴定为由，将案件卷宗及相关资料退回，在对销售的饲料产生猪不进食的原因无法鉴定的情况下，本院根据现有的证据应认定被告生产的饲料不具备饲料的使用性能，加之，被告提供的饲料样品与实物存有差异，原告无法实现购买饲料的目的，被告拒绝向原告退货或更换其他替代饲料，原告的合法权益受到侵害，《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的。原告要求退还货款，于法有据，理由成立，本院应予支持，但原告应退还购买被告的饲料，至于原告收取的市场拓展费，因具有赠与性质，且被告存有过错，原告不再退还。原告因购买饲料遭受的损失，被告也应赔偿。原告以被告有欺诈行为为由要求被告双倍返还货款，因无相关证据证明，本院无法采信。至于被告辩称该案属购销合同纠纷，应由被告所在地人民法院管辖，因《中华人民共和国合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。原告依法在本院诉讼，要求被告承担侵权责任，于法有据，且渭南市中级人民法院以（2012）渭中法立管终字第00009号民事裁定书维持本院裁定，本院依法具有管辖权，为了明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第2条、第41条，《中华人民共和国产品质量法》第26条、40条，《中华人民共和国合同法》第122条之规定，判决如下：
一、被告四川军扬牧业有限公司自本判决生效之日起10内退还原告宋祖明饲料款48000元、退还原告陈建斌饲料款60000元。
二、原告宋祖明退还购买被告四川军扬牧业有限公司红珠宝40件、胃珠宝40件；原告陈建斌退还购买被告四川军扬牧业有限公司红珠宝60件、胃珠宝60件。
三、被告四川军扬牧业有限公司赔偿原告宋祖明经济损失1300元、赔偿原告陈建斌经济损失1700元。
案件受理费2460元由被告四川军扬牧业有限公司承担。
如未按指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。
审判长 王俊生
审判员 闫 刚
审判员 王建宏
二〇一三年四月九日
书记员 韩国龙