浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终734号
上诉人（原审被告）：宁波高新区汇富科技有限公司，住所地浙江省宁波市宁波高新区星海南路16号031幢10-1-33。
法定代表人：虞秋霞，总经理。
委托诉讼代理人：尹明明，浙江回浦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉海，浙江回浦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程恩广，男，1975年3月11日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（杭州）事务所律师。
委托诉讼代理人：邢ＸＸ，浙江裕阳律师事务所律师。
上诉人宁波高新区汇富科技有限公司（以下简称汇富公司）因与被上诉人程恩广发明专利临时保护期使用费纠纷及侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日受理本案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。汇富公司的委托诉讼代理人尹明明、程恩广的委托诉讼代理人邢ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇富公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回程恩广全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将临时保护期使用费纠纷及侵害发明专利权纠纷两个法律关系合并审理存在错误。2.涉案专利技术方案缺少必要技术特征，保护范围不清，不满足侵权技术比对的前提条件。涉案专利为折叠电动滑板车，但其技术方案缺少使用电力的动力源这一必要技术特征，且涉案专利通过弹簧连接锁钮的技术特征无法实现。3.涉案专利的弹簧起到连接作用，被诉侵权产品通过连接杆连接，弹簧只起到复位作用，被诉侵权产品没有落入专利权保护范围。4.本案不涉及侵权行为，汇富公司无须支付发明专利临时保护期使用费或承担侵权赔偿责任。5.涉案专利被部分宣告无效，程恩广的诉讼请求基础发生变化，其诉讼请求不应得到支持。
程恩广辩称，1.本案发明专利临时保护期使用费纠纷以及侵害发明专利权纠纷的权利基础相同，管辖地一致，一审法院合并审理并不违反程序性规定。2.必要技术特征是专利技术方案所要解决的技术问题，并不是针对专利的主题，涉案专利权利要求1的保护范围不涉及动力电源，而是包含了通过弹簧连接开关钮和第一钮锁以及安全手柄下端和第二锁钮的技术特征，被诉侵权产品具有上述技术特征，落入专利权保护范围，其增加的其他零部件或技术特征不影响侵权成立。4.即使在专利临时保护期内制造的产品，在专利获得授权后继续生产销售仍然构成侵权。5.涉案专利无效决定尚未生效，且该无效决定维持专利权利要求3有效，被诉侵权产品包含该项权利要求的全部技术特征，仍然构成侵权。
程恩广向一审法院起诉，请求判令汇富公司：1.立即停止侵犯涉案发明专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品。2.销毁已生产的侵权产品及制造侵权产品的相关模具。3.支付程恩广发明专利临时保护期使用费、经济损失及合理费用总计35万元（临时保护期使用费主张77130元，经济损失主张25万元，合理费用主张22870元）。4.承担本案的诉讼费。
一审法院审理查明：2013年4月25日，程恩广向国家知识产权局申请了名为“折叠电动滑板车”的发明专利，授权公告日为2015年8月5日，专利号为ＺＬ20131014××××.6，专利权人为程恩广。该专利至今有效。程恩广在本案中主张的权利要求为涉案专利权利要求1、2、3、6。该专利的权利要求1为：一种折叠电动滑板车，包括一个方向组件，一个手柄组件，一个踏板组件，以及前车轮和后车轮，所述的手柄组件连接在方向组件的上端，方向组件下端连接前车轮，后车轮设置在踏板组件后下方；所述的折叠电动滑板车还包括连接组件，所述的连接组件两端分别连接方向组件和踏板组件；所述连接组件包括一个第一连接件和一个第二连接件；所述的第一连接件一端连接方向组件，另一端轴接第二连接件，使第一连接件能够相对第二连接件实现旋转；所述第二连接件连接在踏板组件的前端；其特征在于：所述一个连接件上设有凸起、开关钮和第一孔，所述的开关钮通过弹簧连接第一钮锁，第一钮锁在开关钮松开的状态下持续靠近第二连接件；第一连接件内部设有安全手柄，所述的安全手柄下端通过弹簧连接第二锁钮，当安全手柄提起时，第二锁钮向上运动锁住凸起；当安全手柄放下时，第二锁钮向下运动与凸起分离，此时连接凸起的第一连接件能够转动。权利要求2为：如权利要求1所述的折叠电动滑板车，其特征在于，所述第二连接件上设有第二孔和两个开口，即第一开口和第二开口；在折叠电动滑板车展开状态下，第一钮锁对合在第一开口内；在折叠电动滑板车收折状态下，第一钮锁对合在第二开口内。权利要求3为：如权利要求1、2任意一项所述的折叠电动滑板车，其特征在于，第一钮锁的活动范围为第一孔内部，第二锁钮的活动范围为第二孔内部。权利要求6为：如权利要求1、2任意一项所述的折叠电动滑板车，其特征在于，所述的手柄组件包括左手柄和右手柄，左手柄和右手柄分别轴接在主杆的两端；右手柄连接右离合套，左手柄连接左离合套，所述的右离合套和左离合套分别卡牢主杆的两端。国家知识产权局于2016年4月26日就涉案专利出具的无效宣告请求审查决定书载明：维持涉案专利权有效。
2015年5月14日，程恩广的委托代理人邢ＸＸ在浙江省杭州市东方公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑访问阿里巴巴网站（××），搜索并进入标有汇富公司企业名称的供应商页面。该网店中宣传有如下内容：“汇富科技是一家高科技生产型企业，公司拥有强大的设计研发团队、先进的生产流水线、完善的检测设备……，员工人数在201-300人之间，研发部门人数在21-30人之间，厂房面积为900平方米，年营业额在3001万元-5000万元之间”。该网店中展示有一款“8寸迷你可折叠成人电动滑板车”，价格为2600元，页面显示成交记录为47个，尚有9934个可售。邢ＸＸ在线提交订单购买了一件该产品，并支付货款2600元。同年5月18日，浙江省杭州市东方公证处收到密封完好的电动车包裹一件，经拍照并加贴封条后交邢ＸＸ保管。浙江省杭州市东方公证处对上述公证过程分别出具了（2016）浙杭东证字第9957号、第9963号公证书。2016年10月11日，程恩广的委托代理人肖思羽在浙江省桐庐县公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑访问阿里巴巴网站（××），在搜索栏中输入“宁波高新区汇富科技有限公司”，显示相应搜索结果，显示“宁波高新区汇富科技有限公司主营产品：电动滑板车及配件锂电池……经营模式：生产加工”。点击进入该公司页面，该网店中宣传有如下内容：“汇富科技是一家高科技生产型企业，公司拥有强大的设计研发团队、先进的生产流水线、完善的检测设备……，员工人数在101-200人之间，厂房面积为10000平方米，年营业额在5001万元-1亿元之间”。该网店中展示有一款“成人代步电动滑板车8寸电动平衡滑板车”，价格为2600元，页面显示0成交，8条评价。肖思羽在线提交订单购买了2件该产品，并支付货款5270元。同年10月14日，在浙江省桐庐县公证处公证人员的见证下，肖思羽在顺丰速运营业点提取了两件密封完好的电动车包裹，经拆封、查验、拍照后，进行封装后交肖思羽保管。浙江省桐庐县公证处对上述公证过程分别出具了（2016）浙桐证民字第1290号、第1291号公证书。同年10月14日，在浙江省桐庐县公证处公证人员的见证下，肖思羽在该处电脑上对上述购买过程进行确认收货操作，浙江省桐庐县公证处为此出具（2016）浙桐证民字第1292号公证书。程恩广以上述购买过程中所取得电动车实物作为证据提交。一审庭审中，经当庭拆封[程恩广提交的（2016）浙杭东证字第9957号、第9963号公证书对应的实物与（2015）浙杭知初字第554号案中提交的实物相同]，汇富公司确认上述实物均由其生产并销售，且技术特征一致，并确认前述阿里巴巴网站上店铺系其开设并经营。程恩广为本次诉讼支付了产品购买费、公证费、律师费合计22870元。
该院另查明，汇富公司成立于2014年12月12日，注册资本为50万元，经营范围电动车、电动滑板车、电动三轮车等的设计、研发、制造、销售及其配件的制造、批发、零售等。
一审庭审中，将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1、2、3、6分别进行比对，程恩广主张被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1、2、3、6的所有技术特征，构成相同。汇富公司主张被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同：1.涉案专利的开关钮通过弹簧连接第一钮锁，而被诉侵权产品的开关钮并非通过弹簧连接第一钮锁，而是通过连杆来连接；2.涉案专利的第一钮锁在开关钮松开的状态下持续靠近第二连接件，而被诉侵权产品是在第一钮锁开关钮紧张的状态下持续靠近第二连接杆；3.涉案专利安全手柄下端通过弹簧连接第二锁钮，而被诉侵权产品的安全手柄下端虽然有弹簧，但并非通过弹簧连接第二锁钮，而是通过连杆来连接。故被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不等同，未落入涉案专利权的保护范围。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20131014××××.6的“折叠电动滑板车”发明专利在有效期内，法律状态稳定，程恩广作为专利权人的合法权益应受法律保护，其享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。本案争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权保护范围；二、若侵权成立，汇富公司的民事责任如何确定。
关于争议焦点一，发明专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。判定被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权产品所对应的全部技术特征逐一进行比较。如果被诉侵权产品包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，则被诉侵权产品落入了专利权保护范围；如果被诉侵权产品的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个或多个技术特征，或者有一个或一个以上技术特征不相同也不等同的，则其没有落入专利权保护范围。经一审庭审比对，汇富公司确认被诉侵权产品具备涉案专利权利要求2、3、6特征部分对应的技术特征。被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的区别主要在于汇富公司主张的开关钮和第一钮锁、安全手柄下端和第二锁钮之间的连接方式，以及第一钮锁开关钮在何种状态下持续靠近第二连接杆。关于第一个区别点，被诉侵权产品的开关钮和第一钮锁之间设置有一弹簧，该弹簧的两端分别缠绕在开关钮和第一钮锁上，故与涉案专利的“开关钮通过弹簧连接第一钮锁”的技术特征相同。汇富公司辩称被诉侵权产品的开关钮系通过连杆连接第一钮锁，该院认为，汇富公司所称的连杆系开关钮与第一钮锁之间的其他连接件装置，至于该连杆是否起到连接开关钮和第一钮锁的作用，属于附加技术特征，在被诉侵权产品具备上述涉案专利开关钮通过弹簧连接第一钮锁这一技术特征的情况下，该附加的技术特征并不影响侵权判定。关于第二个区别点，汇富公司认为被诉侵权产品是在第一钮锁开关钮紧张的状态下才持续靠近第二连接杆。结合涉案专利的说明书及附图可知，松开状态即第一钮锁落入第二连接件开口的状态；紧张状态即第一钮锁脱出第二连接件开口的状态。经一审庭审比对，被诉侵权产品具备涉案专利上述第一钮锁在开关钮松开状态下持续靠近第二连接件这一技术特征，汇富公司据此主张的区别并不存在。关于第三个区别点，被诉侵权产品的安全手柄下端和第二锁钮之间设置有一弹簧，该弹簧缠绕在连接安全手柄下端和第二锁钮的连杆上。该院认为，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求中描述的安全手柄下端与第二锁钮之间弹簧连接这一技术特征，连杆属于附加技术特征，在被诉侵权产品具备涉案专利权利要求中对应技术特征的情况下，附加的其他连接装置并不影响侵权的判定，故被诉侵权产品包含了与涉案专利“安全手柄下端通过弹簧连接第二锁钮”这一技术特征相同的技术特征。综上，被诉侵权产品包含了与涉案专利权利要求1、2、3、6记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案发明专利权的保护范围。
关于争议焦点二，发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。汇富公司经营的涉案阿里巴巴店铺显示其经营模式为生产加工，汇富公司的经营范围包括电动滑板车的制造、销售等，汇富公司在庭审中也确认侵权产品系其制造并销售。故该院认为，汇富公司在本案中实施了制造、销售侵权产品的行为。汇富公司在其阿里巴巴网站上经营的店铺展示侵权产品图片、价格等信息，做出销售侵权产品的意思表示，构成以生产经营为目的许诺销售侵权产品。综上，汇富公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了程恩广对涉案专利所享有的权利，在本案中应当承担相应的责任。根据专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。本案中，汇富公司在涉案专利申请公布后授权公告之前亦实施了上述制造、销售、许诺销售落入专利权保护范围的产品之行为，还应向程恩广支付发明专利临时保护期使用费。
关于程恩广要求汇富公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依法予以支持。关于程恩广要求汇富公司销毁已生产的侵权产品及生产侵权产品的相关模具的诉讼请求，根据程恩广提交的购买涉案产品的公证书上可售产品的数量记载，可以证明程恩广相应的上述诉讼主张，故对销毁库存侵权产品的诉讼请求，予以支持；鉴于程恩广未提交证据证明本案中存在制造侵权产品的专用模具，故对销毁模具的诉讼请求，不予支持。
关于汇富公司应支付的专利临时保护期使用费及应承担的赔偿金额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，程恩广未提交证据证明其因侵权所受之损失或汇富公司的侵权获利，或涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，综合考虑涉案专利的类型、创新性、授权时间、汇富公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模等事实，依法酌定临时保护期使用费并按法定赔偿方式确定赔偿金额。同时考虑到如下因素：1．涉案专利为发明专利，申请日为2013年4月25日，授权公告日为2015年8月5日。2．汇富公司生产、销售的电动滑板车价格为2600元/台。3．汇富公司成立于2014年12月12日，注册资本为50万元，经营范围为电动车、电动滑板车、电动三轮车等的设计、研发、制造、销售及其配件的制造、批发、零售等。4.阿里巴巴网店页面中有关于员工人数、研发部门人数、厂房面积、年营业额的相关数据显示。5．程恩广为本案投入了一定的人力物力并支付了相关费用。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，该院于2017年7月4日判决：一、汇富公司立即停止制造、销售、许诺销售落入程恩广享有的专利号为ＺＬ20131014××××.6的“折叠电动滑板车”发明专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；二、汇富公司于判决生效之日起十日内支付程恩广发明专利临时保护期使用费7万元；三、汇富公司于判决生效之日起十日内赔偿程恩广经济损失及为本案支出的合理费用共计13万元；四、驳回程恩广的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由程恩广负担1408元，汇富公司负担5142元。
汇富公司向本院提交了如下证据材料：证据1.第33463号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利被部分宣告无效，程恩广的请求权基础发生变化。证据2.缴费信息，拟证明汇富公司针对涉案专利再次向专利复审委员会提起无效宣告请求，涉案专利权利状态不稳定。程恩广质证认为，对证据1的真实性无异议，但其已提起行政诉讼，该无效决定尚未生效；对证据2真实性不予认可，以上证据均不能否定涉案专利权的效力。本院认为，证据1的真实性可以确定，本院予以采信。证据2缺乏其他证据印证，真实性无法确定，即便其属实，亦不能否定涉案专利的法律效力，故本院不予采信。汇富公司二审中以其已提起涉案专利无效宣告请求为由，向本院申请中止审理本案。本院认为，涉案专利为发明专利，其授权经过实质审查，且专利复审委员会已作出部分维持有效的审查决定，专利权仍有效存续。汇富公司再次提起无效宣告请求尚不足以否定专利权的效力，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条的规定，本院对汇富公司要求中止审理的请求不予准许。程恩广未向本院提交新的证据。
本院二审查明，专利复审委员会于2017年9月27日作出第33463号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权利要求1、2、权利要求3的引用权利要求1的技术方案以及权利要求4-8无效，在权利要求3的引用权利要求2的技术方案的基础上继续维持该专利权有效。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
根据汇富公司的上诉请求和理由以及程恩广的答辩，本案二审的争议焦点为：一、本案案由的确定是否正确。二、涉案专利的保护范围如何确定，以及被诉侵权产品是否落入其保护范围。三、一审判决关于汇富公司法律责任的认定是否适当。本院分别作如下评述：
关于争议焦点一，本案程恩广的诉讼请求既包括要求汇富公司支付涉案专利申请公开后、授权前的临时保护期使用费，也包括要求其对专利授权后实施的侵权行为承担民事责任。汇富公司实施的被诉行为跨越涉案专利授权公告日前后，其行为具有连续性、一致性，从方便当事人诉讼出发，应当允许权利人一并就发明专利临时保护期使用费和侵犯专利权行为同时提出权利主张。因此，一审法院将案由确定为发明专利临时保护期使用费纠纷及侵犯发明专利权纠纷并无不当。
关于争议焦点二，汇富公司上诉主张涉案专利缺少动力电源这一必要技术特征。本院认为，汇富公司该项上诉理由涉及涉案专利是否符合专利权的授予条件。涉案专利系发明专利，其授权经过实质审查，且第33463号无效宣告请求审查决定在权利要求3引用权利要求2的技术方案的基础上继续维持该专利权有效，表明该专利仍构成一个完整的技术方案，其保护范围仍可以被维持有效的权利要求确定，汇富公司关于涉案专利缺少必要技术特征的上诉理由不能成立。汇富公司还主张涉案专利“所述的开关钮通过弹簧连接第一钮锁”，“所述的安全手柄下端通过弹簧连接第二锁钮”的技术特征无法实现，专利权保护范围不清。本院认为，所属领域技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图后综合判断，应当可以对实现要求保护的技术方案得出具体、确定、惟一的解释，以达到确定该专利保护范围的目的，故汇富公司该项上诉理由亦不能成立。
由于涉案专利权利要求1、2、6被宣告无效，程恩广基于上述权利要求提起的诉讼缺乏有效的权利基础，应予驳回。本案专利的保护范围应当根据权利要求3与其引用的作为前叙部分的权利要求记载的技术特征确定。将被诉侵权产品与涉案专利技术特征进行比对，汇富公司二审庭审中主张存在以下区别，即被诉侵权产品的开关钮与钮锁之间、安全手柄下端与第二钮锁之间系通过连杆连接，弹簧只起到复位作用，与涉案专利以弹簧连接的技术特征既不相同也不等同。本院认为，根据被诉侵权产品结构和相关部件位置关系判断，开关钮与第一钮锁之间、安全手柄下端与第二钮锁之间均设置有弹簧，并且起到连接作用，具备专利所述“开关钮通过弹簧连接第一钮锁”，“安全手柄下端通过弹簧连接第二锁钮”的技术特征，至于汇富公司所指开关钮与钮锁之间、安全手柄下端与第二钮锁之间设置的连杆则属于附加技术特征，该连杆是否起到连接作用并不影响本案侵权判定。故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求3所确定的保护范围。
关于争议焦点三，汇富公司上诉称其在涉案专利授权后未实施过制造侵权产品的行为，所售被诉侵权产品均系在专利授权之前生产。本院认为，根据第9957号、第9963号公证书记载，汇富公司网站显示其月产量3000台，可售数量9000多件，结合其在涉案专利授权公告一年后仍继续实施销售和许诺销售的行为，在汇富公司不能提供反证的情况下，可以认定汇富公司的制造行为在涉案专利授权前后持续进行，一审法院认定汇富公司实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当。即便汇富公司二审中所称被诉侵权产品零部件系在涉案专利授权之前生产，销售时再组装的观点属实，其组装行为仍属于制造侵权产品的行为。本案中，程恩广的赔偿请求既包括发明专利临时保护期使用费，也包括侵权损害赔偿金。汇富公司在涉案专利申请公开后、授权前实施了专利技术，应当向程恩广支付发明专利临时保护期使用费，其数额可以参照有关专利许可使用费合理确定。汇富公司还应就其实施的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，承担侵权损害赔偿责任。因程恩广未提交证据证明其因被侵权所受之损失或汇富公司的侵权获利，或涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。一审法院综合考虑涉案专利的类型、汇富公司侵权行为的性质、持续时间、规模等事实，酌情确定汇富公司支付发明专利临时保护期使用费7万元，并按法定赔偿方式确定其承担侵权损害赔偿额13万元，并无不当。
综上，本院认为，汇富公司提出的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由宁波高新区汇富科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 平
审判员 陈 宇
审判员 郭剑霞
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王莉莉