上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）静民二（商）初字第2108号
原告中国旅行社总社（上海）有限公司。
法定代表人林寿。
委托代理人刘金城。
委托代理人仲剑峰，上海市振兴律师事务所律师。
被告陈辉。
委托代理人谢有圻，上海市名旗律师事务所律师。
委托代理人黄一伟，上海市名旗律师事务所律师。
原告中国旅行社总社（上海）有限公司与被告陈辉企业承包经营合同纠纷一案，本院于2013年11月18日受理后，依法适用简易程序，由审判员严亚璐独任审判，于2013年12月9日、2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘金城、仲剑峰，被告及委托代理人谢有圻、黄一伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告原系原告公司签证部经理。2009年度至2011年度分别与原告签订《部门经营考核责任书》，由被告负责原告公司签证部的管理和运作。2010年1月至2011年7月，被告利�职务之便，将部分应上缴公司的收入不上缴、不入账，隐匿营业收入人民币（币种下同）4，571，352元，剩余毛利899，153元非法侵占至今。其次，被告收到日本游客户押金15万元未上缴公司，原告已代为向客户先行返还。第三，被告任职期间尚有2010年至2011年7月的应收账款89，050元未到账。以上均应由被告返还。此外，被告违反责任书的约定逾期结算团队，应支付逾期团队结算违约金299，400元。鉴于上海市普陀区人民法院（2013）普刑初第553号判决的认定，被告隐匿收入中68，570.28元为贪污赃款、责令退赔，被告已退5万元；被告截留的资金中313，009元已用于发入员工2011年1月至7月的奖金，故在本案予以扣除。综上，被告的行为构成违约，应承担违约责任。现起诉来院，请求判令：一、被告返还截留款756，623.72元（899，153＋150，000＋89，050-68，570.28-313，009），二、被告支付逾期结算违约金299，400元。
原告为证明其诉请提供如下证据材料：
1、2010年度、2011年度《部门经营考核责任书》两份，证明双方承包合同关系，应由被告对部门的经营活动承担责任；
2、（2013）普刑初第553号刑事判决书、司法鉴定意见书，证明被告在任职期间截留业务毛利、押金、逾期应收账款；
3、收据存根，证明原告代被告先行支付押金15万元；
4、担保书（样张）及未结算团队清单，证明被告逾期结算团队的具体情况；
5、承诺书、情况说明三份，证明被告承诺向部门员工发放奖金，承包利润按32%计员工奖金；
6、司法审计协议书及发票、聘请律师合同及费用发票，证明已产生审计费80，000元、律师费43，000元。
被告辩称，毛利899，153元确未入账，但承包合同已解除双方应进行结算，原告应返还费用有：一、2010年责任书未约定300万元超额部分的承包费�告应返还该承包费33，533元和2011年多缴承包费35，423元（未申报营业收入971，758元的承包费应为14，576元，实际缴5万元，应退35，423元），二、承包利润99，515.38元（包括2010年剩余利润31，384.04元，2011年账面利润265，749.94元，扣减客人押金15万元及员工奖金47，618.60元），三、风险保证金25，000元，四、被告购置的办公用品折价5，000元；被告应付费用有税金50，802.14元，两项合计147，670.60元应由原告支付被告；员工分配毛利的32%为奖金无约定，不应分配；逾期团队未结算的事实无异议，但实际履行中未作为违约处理且逾期不是被告造成、违约金标准亦过高，所以不同意原告的诉讼请求。对原告提供的证据1-3无异议；证据4不认可，因被停职致无法处理团款而逾期且盖单是后补的；证据5不认可内容，情况说明上的部门员工签字无异议；证据6中的费用均不应由被告承担。
被告提供如下证据材料：
1、2010年度、2011年度《部门经营考核责任书》两份（同原告）；
2、缴款单及收据，证明原告收取被告25，000元风险保证金；
3、电子邮件，证明2011年9月22日原告通知被告停职；
4、人事任免调整通知，证明2011年11月17日原告将被告免职；
5、（2010）沪二中民四（产）终字第1242号民事判决书，证明原告自认营业收超额部分由承包人支配；
6、公证书，证明2010年未提取利润31，384.04元，2011年账面利润265，749.94元；
7、发票三张，证明被告购置若干设备。
原告对被告答辩和证据表示，同意进行结算；对被告证据真实性均无异议，但不同意其观点，按责任书约定承包费整体按1.5%计，证据5民事判决书与本案无关、证据7中的设备费用应由部门承担。
经庭审质证，原告证据6聘请律师合同及费用发票、被告证据5、7与本案缺乏关联性，不予采纳，�他双方证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。
经审理查明，2010年1月至2011年7月，被告在原告签证部担任经理职务。双方签订《部门经营目标考核责任书》两份（2010年度和2011年度），考核部门为签证部、负责人为被告。2010年度责任书约定：部门经营责任人的经营责任包括但不限于管理风险控制，完成责任指标，建立部门风险责任金用于经营业务的风险控制和考核兑现的保证等等；公司按营业收入额水平所对应的比例计算收取应上缴指标数（收入额300万元、提取比例1.5%，最低收入不少于300万元并按最低额对应的比例保证公司的回报）；部门承担的费用包括营业税金、财务费用、房租水电通讯等、职能部门配套支持费用分摊、办公用品费等、人工成本及广告成本、业务招待费等等；业务活动中发生的各项应收、付款项、定金、押金，或由此产生的管理�任及经营损失均由部门自行承担，被告为第一责任人、具体业务操作人员为第二责任人。责任书还约定考核办法，团队结算必须在结束后的七个工作日内上交财务部，逾期收取100-500元不等的单团加班费；坏账准备提取比例，超过二年的100%提取计入部门当年营业费用等。2011年责任书约定营业收入基数调整为350万元、提取比例超额数1万元以上提取比例1.5%，考核办法中团队结算超期收费标准按100元／天计；其他条款与2010年度相同。
被告按约向原告缴纳25，000元风险保证金，2010年被告曾购置若干办公用品。2010年度经考核，签证部在原告处留存利润余款31，384.04元；2011年1月至8月扣除考核指标后，签证部在原告处留存利润265，749.94元。2011年9月，原告通知被告停职，被告向全体部门员工承诺发放7月份奖金并履行完毕；11月，被告被免职。部门员工向原告说明部门奖金分�方案，员工应得32%毛利，“以89万计，陈辉至少欠发签证部员工28.48万元奖金”等。
另查，2011年8月，被告因贪污罪被告上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年、缓刑三年并责令退赔68，570.28元，被告已退缴5万元发还原告、不足部分继续追缴。刑事判决认定，被告在原告处担任签证部经理期间，利用职务便利隐匿营业收入、侵吞上缴公司的提成款68，570.28元；被告承包期的财务经司法审计，鉴定意见为“（1）被告任职期间隐匿营业收入4，571，352元（其中3，672，199元已坐支签证成本），截留应上缴的公司1.5%的提成部分68，570.28元，（2）被告未上缴公司毛利899，153元，（3）被告收取客户押金15万元未上缴公司，（4）以上被告共截留公司资金1，049，153元，其中313，009元用于发放员工2011年1月7月奖金，其余736，144元应上缴后按责任书进行结算，（5）被告任职期间，尚�2010年至2011年7月应收账款89，050元未到账。”被告为此支付8万元司法审计费用。现刑事判决已生效。
审理中，原告对承包结算表示：一、未入账毛利部分，应扣除税金50，802.14元、承包费68，570.28元后按32%提取员工所得，被告所得为530，250.79元；被告所得扣除客户押金15万元、逾期应收款89，050元、审计费8万元和律师费43，000元、逾期违约金299，400元及本案诉讼费14，304.20元，余额为-145，503.41元；二、2011年8月未分配利润265，749.94元，被告因违规违法行为被停职，无权行使权利；三、风险保证金25，000元在员工利益受损未解决前，不予处理；四、2010年账面利润余额31，384.04元，由部门使用。
以上事实，有原、被告陈述以及双方提供的相关证据为证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：被告于2010年1月至2011年7月在原告处任职并承包签证部，双方签订《部门经�目标考核责任书》、系企业承包经营合同关系。之后，被告在任职、承包期内因侵吞应上缴公司提成款68，570.28元被刑事处罚和免职，双方承包关系已终止，应对承包期间的全部款项进行结算。结算范围包括：（1）审计鉴定意见第四条中应上缴后按责任书进行结算的736，144元、账面利润31，384.04元、265，749.94元和押金25，000元，合计1，058，277.98元；原告认为被告已停职无权处分账面利润及押金，缺乏法律依据，不予采信；（2）被告应承担的费用有其自认的税金50，802.14元、客户押金15万元、员工超发奖金47，618.60元；依责任书约定，逾期应收款超过二年的100%提取计入部门当年营业费用作坏账，故逾期应收款89，050元应作为费用承担；员工奖金分配无明确约定，按责任书约定的扣减顺序，毛利扣减上缴部分后为779，780.58元（899，153-50，802.14-68，570.28），可酌情分配奖�20万元；承包中被告利用职务便利隐匿营业收入、侵吞上缴公司提成款致使原告权益受损，故被告应赔偿原告由此支付的司法审计费用8万元，以上合计617，470.74元；（3）提成款68，570.28元及已追缴的5万元，已由刑事判决处理，本案不再处理。以上，被告共计应得440，807.24元（1，058，277.98-617，470.74）。鉴于审计鉴定意见，被告尚有736，144元未上缴结算，故被告应向原告支付结算款295，336.76元。被告辩称逾期结算团队在实际履行中未作违约处理，缺乏依据不予采信；原告要求被告支付违约金的请求，合法有据，可予支持，被告认为标准过高，可酌情调整为25万元。原告的其他结算要求，缺乏依据，不予支持。被告要求扣减办公用品折价款业已考核完毕并确认利润，再次要求扣减，缺乏依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零�条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告陈辉应于判决生效日起十日内返还原告中国旅行社总社（上海）有限公司结算款人民币295，336.76元；
二、被告陈辉应于判决生效日起十日内支付原告中国旅行社总社（上海）有限公司违约金人民币25万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币14，304.20元，减半收取人民币7，152.10元，由原告承担人民币2，525.40元，被告承担人民币4，626.70元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 严亚璐
二〇一四年二月十七日
书记员 李正赟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四……
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。