广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民一终字第898号上诉人（原审被告）：河南先赢商贸有限公司，住所地：河南省郑州市。法定代表人：郑钧译。委托代理人：杜花荣，河南华浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常秀梅，女，汉族。委托代理人：杨继华，广东凯邦律师事务所律师。原审被告：郑钧译，女，汉族。原审被告：韩爱兰，女，汉族。原审被告：王桢胜，男，汉族。上诉人河南先赢商贸有限公司（以下简称先赢公司）与被上诉人常秀梅与原审被告郑钧译、王桢胜、韩爱兰借款合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：常秀梅与先赢公司于2010年1月22日签订一份《借款协议书》，合同约定，先赢公司向常秀梅借款200万元用于购买土地，期限三个月，自2010年1月22日至2010年4月22日，月息30‰，每月付息一次，到期一次还本；借款方式为常秀梅委托郑州华兴木业有限公司汇入先赢公司指定账号；先赢公司保证按时偿还贷款本息，按时承担并支付本合同项下订立、履行及争议解决发生的有关费用，包括但不限于常秀梅实现债权的诉讼费、执行费、律师代理费等；先赢公司的全体股东愿意为先赢公司的借款承担连带担保责任，先赢公司的股东分别为郑钧译、韩爱兰、王桢胜，三人所签订的连带责任担保书是该协议不可侵害的一部分等内容。郑钧译、韩爱兰、王桢胜分别于签订合同当日向常秀梅出具了《个人连带责任担保声明书》，愿意为先赢公司向常秀梅的借款承担连带担保责任。合同签订后，常秀梅通过郑州华兴木业有限公司于2010年1月25日向先赢公司汇款200万元。此后先赢公司于2010年5月25日向郑州华兴木业有限公司还款6万元、6月25日还款6万元、7月26日还款6万元、8月23日6万元、9月29日6万元、10月7日6万元，2011年2月28日由郑钧译向郑州华兴木业有限公司转账54000元、2011年4月25日转账44000元，2011年3月28日由王桢胜向郑州华兴木业有限公司转入27000元、3月29日转账27000元、2011年4月26日10000元、5月27日转账27000元，由郑睿琳于2011年5月27日向郑州华兴木业有限公司转账27000元，先赢公司于2013年3月18日向郑州华兴木业有限公司转账5万元。以上还款单据共计628000元，郑州华兴木业有限公司出具《证明》，确认以上往来款为代常秀梅支付的借款本金及收取的利息。常秀梅确认于2011年3月18日还本金20万元，共计还利息56.6万元。2013年12月2日，常秀梅与广东德赛律师事务所签订一份《委托代理合同》，合同约定常秀梅委托广东德赛律师事务所指派邱伟生律师代理常秀梅与先赢公司及三原审被告之间的借款合同纠纷一案，常秀梅向广东德赛律师事务所支付律师费11万元，于签订合同之日起三日内支付首期款26000元，余额在常秀梅实际得到应收款项之日起七日内支付。广东德赛律师事务所于2013年12月3日向常秀梅出具发票，确认收到律师费26000元。原审法院认为：常秀梅与先赢公司及郑钧译、韩爱兰、王桢胜签订的《借款协议书》及《个人连带责任担保声明书》，是当事人的真实意思表示，合同成立有效，双方应当全面履行合同。常秀梅按合同约定向先赢公司支付了借款，先赢公司未按合同约定还款，构成违约，常秀梅要求先赢公司偿还借款本金并支付利息，符合合同约定，原审法院予以支持。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。双方在合同中约定的利息超过了该规定，因此对超过部分不予保护，先赢公司应向常秀梅支付的利息应按中国人民银行规定的贷款基准利率的四倍计算，从2010年1月25日起至2013年3月18日止按本金200万元计算，从2013年3月19日起至付清之日止按本金180万元计算，扣除已付利息566000元。常秀梅要求先赢公司支付律师费损失，符合合同约定，原审法院予以支持。律师费为常秀梅为实现其权利支付的费用，应以实际支付的律师费为依据，故先赢公司应向常秀梅赔偿律师费26000元，对于尚未支付的律师费，在常秀梅实际支付后可另循途径解决。郑钧译、韩爱兰、王桢胜作为先赢公司的连带责任保证担保人，对先赢公司的借款本息承担连带保证担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《借款协议书》约定的借款期限至2010年4月22日届满，常秀梅与郑钧译、韩爱兰、王桢胜没有约定保证期间，故保证期间为主债务届满之日起六个月，至2010年10月22日止，常秀梅没有证据证明在保证期间要求郑钧译、韩爱兰、王桢胜承担保证责任，应承担举证不能的后果，故郑钧译、韩爱兰、王桢胜的保证责任免除。常秀梅要求郑钧译、韩爱兰、王桢胜对先赢公司的债务承担连带清偿责任，不符合法律规定，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、河南先赢商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，向常秀梅偿还借款本金180万元及利息（利率按中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率的四倍计算，从2010年1月25日起至2013年3月18日止按本金200万元计算，从2013年3月19日起至付清之日止按本金180万元计算，扣除已付利息566000元）；二、河南先赢商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，向常秀梅赔偿律师费26000元；三、驳回常秀梅的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29168元（常秀梅预交），由常秀梅负担672元、先赢公司负担28496元。上诉人先赢公司上诉称：一、原审法院缺席判决严重违反法定程序。（1）原审法院因自身及其他原因导致邮寄送达不能，且没有用尽其他方法如委托其他法院送达而采用公告送达违背程序法规定。原审法院于2014年1月3日邮寄给上诉人的开庭传票，从邮局的改退批条上可以看出由于EMS快递员送错楼层且被其他公司人员将邮件打开导致被退回，此邮件没有写明收件人手机号。2014年1月15日原审法院重新邮寄给上诉人开庭传票，电话号码少写一位，且地址不是上诉人营业执照上的地址导致被退回。2014年12月26日邮寄给上诉人判决书的地址和电话都有误导致被退回。以上三次邮寄送达，都不是因为上诉人的原因而导致收不到开庭传票和判决书，这种情况造成的不利后果，不应该由上诉人来承担。由此说明原审法院缺席判决是违背程序法规定的。（2）原审法院对本案没有管辖权上诉人因未收到传票而没有参加一审庭审，原审法院应该主动审查对系争案件是否有管辖权，这是法律对受诉法院的要求。本案借款合同约定管辖权法院为合同签订地珠海，但珠海市有3个区还有开发区，此种情况属于约定管辖不明，依据民诉司法解释第18条规定原审法院没有管辖权。根据《民事诉讼法》第119条第四项及第36条之规定，受诉法院对系争案件有管辖权是受理案件的前提。受理后发现没有管辖权的应该移送有管辖权的法院审理，不得自行审理。受诉法院是否有管辖权，不以当事人是否提出管辖权异议而改变，即使当事人没有提出管辖权异议，受诉法院也应主动审查并作出相应处理。如果没有管辖权的法院强行对案件进行实体裁判，当事人有权根据《民事诉讼法》第200条第十项之规定申请再审。本合同属于货币给付，履行地为接收货币的郑州市××区，本案应移送至郑州市二七区人民法院管辖。二、原审法院判决认定事实不清。原审法院对于本案事实部分，没有调查清楚。先不说上诉人对本金及利息的认定有异议，就说法庭本身已经查清的对于归还本金的数额及认定利息的总额也是互相矛盾的，从庭审笔录及判决书认定归还本金的日期来看，上诉人已经归还本金四十万元，而判决书只认定了二十万元，对于被上诉人提交的还款凭证数额计算结果，原审法院也少计算六万元，明显计算有误，所以说事实未查清。特提起上诉，请求二审法院：1、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第29号民事判决。2、依法发回重审或查清事实后改判。3、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人当庭答辩称：1、原审法院缺席审判程序合法。原审法院根据民诉法规定，采用邮寄送达方式，在邮寄送达未果的情况下，采用公告送达有法律依据，因此在审判程序上是合法的。2、原审法院对本案有管辖权。因为根据双方的借款合同约定管辖的法院为合同签订地--珠海。因此，原审法院对本案有管辖权。3、原审法院所认定的借款事实清楚，上诉人所提已经归还本金40万元，是没有事实依据。原审法院认定上诉人从2013年3月18日止，还本金20万元，该认定是有充分的事实依据。综上所述，一审法院作出的判决是合法有据，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审审理期间，上诉人的法定代表人郑钧译在庭审调查时称，合同约定是三个月还款，月息3分，到期因公司还不上，她与常秀梅的女婿、女儿协商，对方同意分期偿还部分本金，利息最后算，利息多少最后商量。为支持其上述主张提交如下证据：证据一、银行汇款凭证；证据二、对账单（2010年2月25日-2013年3月18日），其中：1、2010年2月25日还6万；2、2010年3月25日还6万：3、2010年4月25日还3万；4、2010年4月27日还2万：5、2010年4月28日还1万：6、2010年5月25日还6万：7、2010年6月25日还6万；8、2010年7月25日还6万：9、2010年8月23日还6万；10、2010年9月28日还6万；11、2010年10月27日还6万；（其中6-11为原审中常秀梅提交）12、2010年11月25日还6万；13、2010年12月27日还60022.5元；14、2011年1月25日还60022.5元；15、2011年2月10日还110022.5元；16、2011年2月11日还90022.5元；17、2011年2月28日还54000元；18、2011年4月25日还44022.5元；19、2013年3月18日还5万；20、2011年3月28日还27000元；21、2011年3月29日还27000元；22、2011年4月26日还1万；23、2011年5月27日还27000元；24、2011年5月27日还27000元。（其中15-24为原审中常秀梅提交）其中第1-5、12-14点均为本金共36万元，加上已经还的本金20万元共56万元。其余我们归还的，主张按照2分利来计算剩余的应扣除本金。以上证据证明先赢公司先后还给常秀梅总金额为1188112.5元，包括本金722432元和利息465680.5元。证据三、银行转账凭证（3页），证明上诉人已经归还本金18万元给被上诉人。（其中2010年11月25日，2010年12月27日和2011年1月25日各6万元）被上诉人对证据一真实性、合法性、关联性均予以认可。（银行汇款凭证只有第1-5点有）这是上诉人付给被上诉人的利息。对证据二真实性、合法性、关联性均不认可。因是复印件且没有盖银行的章。对证据三真实性、合法性予以认可，对关联性有异议，该证据证明归还的是当期利息而不是本金。本院经审查，因被上诉人对证据一、证据三的真实性、合法性予以认定。且本院认为，该两份证据与本案有关联，本院对该证据予以认定。本院经审理查明：常秀梅与先赢公司于2010年1月22日签订一份《借款协议书》，合同约定，先赢公司向常秀梅借款200万元用于购买土地，期限三个月，自2010年1月22日至2010年4月22日，月息30‰，每月付息一次，到期一次性还本；借款方式为常秀梅委托郑州华兴木业有限公司汇入先赢公司指定账号；先赢公司保证按时偿还贷款本息，按时承担并支付本合同项下订立、履行及争议解决发生的有关费用，包括但不限于常秀梅实现债权的诉讼费、执行费、律师代理费等；先赢公司的全体股东愿意为先赢公司的借款承担连带担保责任，先赢公司的股东分别为郑钧译、韩爱兰、王桢胜，三人所签订的连带责任担保书是该协议不可分割的一部分等内容。郑钧译、韩爱兰、王桢胜分别于签订合同当日向常秀梅出具了《个人连带责任担保声明书》，愿意为先赢公司向常秀梅的借款承担连带担保责任。合同签订后，常秀梅通过郑州华兴木业有限公司于2010年1月25日向先赢公司汇款200万元。此后先赢公司于2010年2月25日向郑州华兴木业有限公司转账6万元，3月25日转账6万元，4月25日转账3万元，4月27日转账2万元，4月28日转账1万元，5月25日转账6万元、6月25日转账6万元、7月26日转账6万元、8月23日转账6万元、9月29日转账6万元、10月7日转账6万元，11月25日转账6万元。2010年12月27日由郑钧译向郑州华兴木业有限公司转账6万元和2011年1月25日转账6万元，2月10日转账11万元，2月11日转账9万元，2月28日54000元，4月25日转账44000元。2011年3月28日由王桢胜向郑州华兴木业有限公司转入27000元，3月29日转账27000元，4月26日10000元，5月27日转账27000元。2011年5月27日由郑睿琳向郑州华兴木业有限公司转账27000元。先赢公司于2013年3月18日向郑州华兴木业有限公司转账5万元。以上合计1186000元。2013年12月2日，常秀梅与广东德赛律师事务所签订一份《委托代理合同》，合同约定常秀梅委托广东德赛律师事务所指派邱伟生律师代理常秀梅与先赢公司及三原审被告之间的借款合同纠纷一案，常秀梅向广东德赛律师事务所支付律师费11万元，于签订合同之日起三日内支付首期款26000元，余额在常秀梅实际得到应收款项之日起七日内支付。广东德赛律师事务所于2013年12月3日向常秀梅出具发票，确认收到律师费26000元。本院认为，本案属于民间借贷纠纷，针对上诉人先赢公司的上诉请求，结合被上诉人常秀梅和原审被告王桢胜的抗辩意见，本院对当事人争议的问题分别评析如下：一、原审法院缺席判决是否违反法定程序。上诉人提出原审法院于2014年1月3日和2014年1月15日和2014年12月26日三次邮寄送达，均不是因为上诉人的原因导致收不到开庭传票和判决书，这种不利后果不应由上诉人来承担。经查，原审法院于2014年1月3日邮寄应诉材料和开庭传票给上诉人，邮寄了上诉人的工商登记地址和经营地址两个地址，并注明如第一地址无法送达，尝试第二地址。该邮件被退回，改退批条退回的原因是“迁移新址不明”，该批条下端手写“电话空号，因送错楼层，邮件误打开。”本院认为，该邮件被退回的原因是“迁移新址不明”，这证明快速员已经送达了上述两个地址，因上诉人不在上述两个地址，迁移新址而导致邮件退回。而邮件退回是不应开封的，邮件被打开的原因是送错了楼层。上述邮件先是送错楼层被打开，发现楼层错误后，送达了正确的地址，因上诉人迁移新址而被退回。故2014年1月3日原审法院送达并无不妥。同时，原审法院于2014年1月3日送达应诉材料和开庭传票给原审被告郑钧译、王桢胜、韩爱兰，送达地址为三人的身份证地址，韩爱兰签收，郑均译的邮件被退回，退回的原因为本人在外地（北京）拒收。王桢胜的邮件被退回，退回的原因为本人要求退回。在此种情形下，原审法院又于2014年1月15日将郑钧译、王桢胜应诉材料和开庭传票送达到公司的经营地址，该邮件仍然被退回，退回的原因为原址查无此人，原址查无此单位，电话无人接听。在此种情况下，原审法院于2014年4月16日登报公告送达应诉材料和开庭通知，并于2014年7月23日缺席审理。原审法院缺席审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并没有违反法定程序。原审被告王桢胜于2014年9月1日签收应诉材料，并填写当事人地址确认书。原审法院于2014年12月26日邮寄民事判决书给原审被告郑钧译、王桢胜、韩爱兰，送达郑均译和王桢胜的地址为王桢胜确认的送达地址，送达韩爱兰的地址为身份证地址。郑均译和王桢胜的邮件被退回的原因为原址查无此人。韩爱兰的邮件被退回的原因为原写地址不详，电话一直关机。在此种情形下，原审法院于2015年1月17日公告判决。综上，原审法院的邮寄送达在无法送达的情况下，采用公告送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。上诉人的此项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。二、原审法院对本案是否有管辖权。上诉人提出原审法院对该案无管辖权。经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。也就是说当事人对管辖权提出异议的期间为一审的提交答辩状期间。上诉人没有在上述期间提出，本院不予审查。三、上诉人归还本金的具体数额。上诉人提出其已经归还本金56万元。经查，常秀梅与先赢公司在2010年1月22日《借款协议书》中约定，先赢公司向常秀梅借款200万元用于购买土地，期限三个月，自2010年1月22日至2010年4月22日，月息30‰，每月付息一次，到期一次性还本。按照上述合同约定，200万元的月利息为6万元。上诉人于2010年2月25至2011年1月25日共12个月，转账给郑州华兴木业有限公司均为6万元，均为200万元的月利息。上诉人于2011年2月10日转账11万元，2月11日转账9万元应为本金。2011年2月11日后200万元本金归还20万元后剩余本金180万元。2011年2月28日以后上诉人均是按本金180万元月利息3分即54000元转账。故原审认定上诉人归还本金20万元正确。上诉人提出其与常秀梅的女儿女婿协商已变更了原来的《借款协议书》，对方同意分期偿还部分本金，利息最后算。对该项主张上诉人没有提交相关证据佐证，本院不予支持。原审判决认定已经支付利息566000元有误，应为转账的总额1186000元扣除本金20万元后986000元。原审认定归还20万元本金的时间为2013年3月18日有误，应为2011年2月10日归还11万元，2月11日归还9万元。原审判决利息起算时间有误，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条,《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第29号民事判决第二、三项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第29号民事判决第一项为：河南先赢商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向常秀梅偿还借款本金180万元及利息。（利率按中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率的四倍计算，从2010年1月25日起至2011年2月10日止按本金200万元计算，2011年2月11日起至2011年2月11日止按本金189万元计算，2011年2月12日起至实际偿还之日止按本金180万元计算，扣除已付利息986000元）如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费29168元，由常秀梅负担168元，河南先赢商贸有限公司负担29000元。二审案件受理费29168元，由常秀梅负担668元，河南先赢商贸有限公司负担28500元。本判决为终审判决。审 判 长 詹 洁代理审判员 马 艳代理审判员 唐龙影二〇一五年十一月二十七日书 记 员 梁敏儿