安徽省郎溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1821刑初19号
公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。
被告人段三子，男，1976年9月9日出生，汉族，安徽省郎溪县人，初中文化，无业，户籍地郎溪县，住。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年11月22日被郎溪县公安局刑事拘留，2015年12月21日被郎溪县公安局取保候审。
辩护人李书武，安徽见贤律师事务所律师。
被告人陈兆梅，女，1979年7月24日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化，无业，户籍地郎溪县，住郎溪县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年7月13日被郎溪县公安局保候审。
辩护人胡建民，安徽擎义律师事务所律师。
被告人喻正强，男，1976年11月21日出生，汉族，安徽省郎溪县人，初中文化，无业，户籍地郎溪县，住郎溪县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年11月22日被郎溪县公安局刑事拘留，2015年12月11日被郎溪县公安局保候审。
郎溪县人民检察院以郎检刑诉[2017]16号起诉书指控被告人段三子、陈兆梅、喻正强犯非法经营罪，于2017年1月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。郎溪县人民检察院指派代理检察员李某1出庭支持公诉，被告人段三子及其辩护人李书武、被告人陈兆梅及其辩护人胡建民、被告人喻正强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2015年6月，被告人段三子与被告人陈兆梅、喻正强(二人系夫妻)在无烟草专卖许可证的情况下商定，由陈兆梅、喻正强出资，段三子通过网络联系假冒卷烟卖家，购买假烟予以销售，所获利润双方平分。2015年6月至11月期间，被告人段三子、陈兆梅多次向假冒卷烟卖家汇款共计15.07万余元，以硬中华140-240元/条、软中华140元/条、芙蓉王80元/条、黄金叶450元/条的价格通过网络购进假冒伪劣卷烟。货物送达后，由段三子、喻正强签收快递、搬运货物，再由段三子、陈兆梅分别以硬中华250-380元/条、软中华480元/条、芙蓉王1200元/条的价格向陈霞、黄满意、段贵琴等个人或零售店经营者销售，销售金额共计115060元。其中段三子销售金额61510元，陈兆梅销售金额53550元。
2015年11月22日，被告人段三子、喻正强在陈兆梅、喻正强的住处接收假冒伪劣卷烟货物时被郎溪县烟草专卖局执法人员查获。烟草专卖局执法人员在被告人喻正强住处查获中华硬盒香烟73.1条、中华软盒香烟18条、芙蓉王硬盒香烟8条，在被告人段三子住处查获中华硬盒香烟27.2条、芙蓉王硬盒香烟24条、黄金叶硬盒香烟4条。2016年7月13日，被告人陈兆梅经郎溪县公安局传唤后主动到案。审查起诉阶段，被告人段三子向检察机关退交非法所得60040元，被告人陈兆梅向检察机关退交非法所得55000元。
上述事实，有以下证据予以证实:被告人的人口基本信息，郎溪县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、证明、移送财物清单、案件移送函，查获照片、转账凭证、快递单据、情况说明，查获现场视频、银行监控视频、段三子手机电子数据，勘验检查笔录，安徽省烟草质量监督检测站检验报告、价格鉴定结论书，证人姚某、李某2、陈某、黄某,4、段某2、刘某、戴某、严某、陆某、张某,4、余某、段某1的证言，被告人段三子、陈兆梅、喻正强的供述与辩解，受案登记表、到案经过、扣押决定书等。上述证据，均经当庭举证质证，查证属实。
被告人段三子、陈兆梅、喻正强对起诉书指控的犯罪事实无异议，均自愿认罪。被告人段三子辩称，自己只获利3、4万元。被告人陈兆梅辩称，其与段三子两家共获利3、4万元。被告人段三子的辩护人提出以下辩护意见：1、购买假烟的货款有1.1万元被退回，退回的货款应当从公诉机关指控的货款总额中扣除；2、被告人段三子系初犯，其从事非法经营的时间较短，归案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，且退交了全部非法所得，可以从轻处罚。建议法庭判处被告人段三子拘役刑，并适用缓刑。被告人陈兆梅的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人陈兆梅从事非法经营的时间短，数额小。2、被告人陈兆梅在共同犯罪中作用不大，不应当认定为主犯。3、被告人陈兆梅具有自首情节，在家庭经济困难的情节下，退交了全部赃款。建议判处被告人陈兆梅一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
案件审理期间，本院委托郎溪县司法局对被告人段三子、陈兆梅、喻正强进行社区影响评估，评估意见为：三被告人社区矫正条件成熟。
本院认为：被告人段三子、陈兆梅、喻正强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人段三子、陈兆梅起主要作用，系主犯，应当根据两被告人实施的全部犯罪进行处罚，被告人喻正强起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。关于被告人段三子提出自己非法获利3、4万元及被告人陈兆梅提出其与段三子两家非法获利总共只有3、4万元的辩解意见，经查，被告人段三子与被告人陈兆梅在侦查阶段有多次供述，在供述中，段三子称销售假烟共获利7、8万元，陈兆梅称销售假烟共获利6、7万元，每家分得3、4万元，因此，被告人陈兆梅关于非法获利总共只有3、4万元的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人段三子关于自己获利3、4万元的辩解意见予以采纳。关于被告人段三子的辩护人提出起诉书指控用于购买假烟的15.07万元货款应当扣除被退回的1.1万元的辩解意见，经查，被告人陈兆梅是在遭到查处后，才向卖家提出退款申请，其被退回的货款不应从购买假烟的货款总额中扣除，辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于被告人陈兆梅的辩护人提出陈兆梅不属于主犯的辩护意见，经查，被告人陈兆梅与段三子共同商量从网上购买假烟销售牟利后，陈兆梅提供购买假烟的全部资金并向卖家办理汇款，与段三子共同销售假烟，在共同犯罪过程中，起主要作用，应当认定为主犯。辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人段三子、喻正强归案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人陈兆梅接到公安机关传唤后，能够主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可予以从轻或减轻处罚。被告人段三子、陈兆梅退交了全部非法所得，可酌情从轻处罚。综上所述，根据被告人段三子、陈兆梅、喻正强犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条（一）项之规定，判决如下：
一、被告人段三子犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)
二、被告人陈兆梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)
三、被告人喻正强犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五万元。
四、被告人段三子、陈兆梅退交的非法所得予以追缴，上缴国库。
五、在被告人段三子、喻正强住处查扣的假冒的各种品牌香烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄明琪
人民陪审员 严佑群
人民陪审员 郭雪红
二〇一七年三月七日
书 记 员 王 敏
附：有关法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……