s新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1502号
上诉人（原审原告）：卢雪华，男，汉族，1963年3月17日出生，新疆特种设备检验研究院职员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：康明亮，乌鲁木齐市亚心法律服务所法律工作者。
委托代理人：康伟，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐亿嘉银河装饰工程有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：张国燕，该公司经理。
上诉人卢雪华因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢雪花及其委托代理人康明亮到庭参加诉讼。被上诉人乌鲁木齐亿嘉银河装饰工程有限责任公司（以下简称亿嘉装饰公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原一审查明，2014年6月21日，卢雪花与亿嘉装饰公司签订一份《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：由亿嘉装饰公司装修卢雪华位于乌鲁木齐市质监局质检佳苑1号楼5单元201室房屋，合同总价款79000元，工期60天，自2014年6月22日至8月22日止。合同签订后，卢雪华于2014年6月21日、7月8日、8月10日共支付亿嘉装饰公司装修款77400元，剩余1600元待双方验收合同后支付。但亿嘉装饰公司违反合同约定，推诿交工时间。双方于2014年10月2日签订一份《补充协议》，约定：亿嘉装饰公司须在10月29日前完成全部装修，逾期则承担每日1000元的违约金，直至交工。未完工项目包括：（1）全部柜门的安装；（2）大理石台面的安装；（3）全部墙面的乳胶漆粉刷；（4）灯具（电器插座、开关）的安装；（5）提供电视背景墙的设计彩图（经双方同意的方案）并完成施工；（6）卫生间全部项目（包括坐便器、洗浴设备、浴霸）及外部的洗脸盆全套；（7）厨房洗菜盆等设备；（8）卫生间外墙及前面的过梁提供解决方案并完工施工（9）卫生间及厨房的吊顶的安装（10）其他经双方同意的工作。《补充协议》签订后，亿嘉装饰公司未完成双方约定的装修项目。审理中，亿嘉装饰公司亦认可屏风未安装。卢雪华提供其与第三方唐龙签订协议，含盖亿嘉装饰公司未完工的装修项目：1、所有柜门隐形拉手6个；2、大卧室门内拉手、门栓；3、地脚线（背景墙、洗手间门口）；4、门口屏风上四根木柱及顶部，过梁修复、粉刷；5、全房罗马杆（包括书房、百叶扇）；6、按电（餐厅、过道脚灯、镜前灯）；7、暖气包、柜台的升高并全部完成；8、洗菜池安装；9、地漏（更换3个），总价3900元。现房屋已由第三方唐龙装修完毕。
上述事实有家庭居室装饰装修工程施工合同、补充协议、协议、收据、当事人陈述及庭审笔录存卷为证。
原院认为，合同一经成立，合同当事人均应当认真履行，但当事人协商一致，可以解除合同。本案亿嘉装饰公司已撤出施工现场，其以自己的行为表明不履行主要债务，卢雪华亦另找他人对未完工的项目施工完毕，故双方装饰装修工程施工合同已经实际解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，亿嘉装饰公司未履行合同义务，应当对卢雪华造成的损失承担赔偿责任。卢雪华提供其与第三方所签订的协议证实其造成的损失，第三方虽未到庭接受质证，但亿嘉装饰公司自认其未完成全部装修工程，故卢雪华与第三方的协议可以采信。其委托第三方装修共花费了3900元，该费用应当由亿嘉装饰公司承担。故卢雪华主张亿嘉装饰公司返还未完工装修项目工程款3900元的请求符合法律规定，予以支持。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可也约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。亿嘉装饰公司未完成施工合同所约定装修工程，且在履行合同过程中拖延工期存在过错，本院结合卢雪华所遭受损失及法律规定酌定被告应承担违约金5070元为妥（3900元×130%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐亿嘉银河装饰工程有限责任公司返还原告卢雪华工程款3900元；二、被告乌鲁木齐亿嘉银河装饰工程有限责任公司赔偿原告卢雪华违约金5070元（3900元×130%）。
上诉人卢雪华不服一审判决，上诉称，1、双方补充协议明确约定，如果亿嘉装饰公司未能在2014年10月29日按期交工，其愿意每天按1000元的违约金支付卢雪华。而本案直到我起诉的2015年1月12日，涉案房屋仍未装修完毕，我仅主张60天的违约金（从2014年10月29日至2014年12月28日）60000万元。如果亿嘉装饰公司认为违约金过高，其在一审时应当提出酌情减少双方在《补充协议》中约定，在此种情形下，一审法院才能予以降低。而一审法院在亿嘉装饰公司未提出违约金过高的情形下，主动酌减违约金无法律依据。2、一审判决以亿嘉装饰公司没有完成的工程量的金额3900元作为计算违约金的基数，不但与双方约定完全相悖，也无法律依据。综上，一审判决结果与事实不符，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判，维持原判第一项。
被上诉人亿嘉装饰公司经合法传唤未到庭答辩。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，二审庭审中，因亿嘉装饰公司的法定代表人张国燕已返回内地，经当庭电话询问，其称卢雪华主张的60000元违约金过高，要求降低。
以上事实有装修合同、补充协议、收据及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，亿嘉装饰公司的法定代表人张国燕与卢雪华在2014年10月2日签订的《补充协议》明确约定，亿嘉装饰公司应在同年10月29日前完成全部装修，并交付卢雪华。若逾期交工，亿嘉装饰公司愿意每天按1000元的违约金支付卢雪华。本案中，亿嘉装饰公司的确未能在2014年10月29日前将涉案房屋装修完毕，交付卢雪华，其行为已构成违约，应当承担违约责任。但是卢雪华未能提供因亿嘉装饰公司的违约给其造成的实际损失数额，鉴于双方签订的涉案房屋装修总造价为79000元，现卢雪华要求按双方补充协议的约定支付违约金60000元，亿嘉装饰公司主张违约金过高，要求降低。本院认为，亿嘉装饰公司的该项请求合理，也符合相关法律规定，应予降低，本院酌情判付10000元违约金。一审认定违约金数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第407号民事判决第一项，即被告乌鲁木齐亿嘉银河装饰工程有限责任公司返还原告卢雪华工程款3900元；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第407号民事判决第二项，即乌鲁木齐亿嘉银河装饰工程有限责任公司赔偿卢雪华违约金5070元为乌鲁木齐亿嘉银河装饰工程有限责任公司赔偿卢雪华违约金10000元。
以上款项合计13900元，限亿嘉装饰公司于本判决生效后十日内付清，逾期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的63900元，给付标的13900元，占请求标的的21.75%。本案一、二审案件受理费合计2570.75（一审1397.50元＋1173.25元），由亿嘉装饰公司负担21.75%即559.14，由卢雪华负担78.25%即2011.61元。邮寄送达费20元，由亿嘉装饰公司负担。亿嘉装饰公司应负担的诉讼费、邮寄送达费可在履行给付义务时一并给付卢雪华。
本判决为终审判决。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一五年十二月十七日
书记员 曲毅捷