吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉03刑终204号
原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晶泽，男，1965年1月17日生于吉林省伊通满族自治县，汉族，中专文化，原系伊通满族自治县某甲镇水利所所长，现住伊通满族自治县。2013年12月12日因犯挪用特定款物罪被伊通满族自治县人民法院判决免予刑事处罚。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年4月17日刑事拘留，经四平市人民检察院决定，于同年4月30日逮捕。现羁押于伊通满族自治县看守所。
辩护人耿绍承，吉林耿绍承律师事务所律师。
吉林省伊通满族自治县人民法院审理吉林省伊通满族自治县人民检察院指控原审被告人刘晶泽犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年7月20日作出（2015）伊刑初字第216号刑事判决，原审被告人刘晶泽不服，提出上诉，本院于2016年11月2日作出（2016）吉03刑终273号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。原审法院于2017年5月18日作出（2017）吉0323刑初353号刑事判决。原审被告人刘晶泽不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四平市人民检察院代理检察员赵力、李健出庭履行职务，原审被告人刘晶泽及其辩护人耿绍承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
贪污事实
被告人刘晶泽于2009年9月至2014年9月在担任伊通满族自治县某甲镇水利管理站站长期间，利用职务之便，采取自制假据报销、重复报销、多做支出、收入不入账等手段贪污公款201900余元。具体事实如下：
第一，被告人刘晶泽于2012年自制了一张修复生水库大坝顶道路拉山沙款52500元的虚假支出票据，找到某甲镇某甲村的徐某签字后入账报销，套取现金52500元。
2013年8月20日，刘晶泽自制了一张复生水库三栋房子串瓦工时费48000元的虚假支出票据，找到某甲镇某乙村村民冯某签字后入账报销，套取现金48000元。
以上两笔总计100500元，除用于本单位职工旅游5568元、发福利12500余元外，余款82400余元被刘晶泽贪污，用于个人买车、请客送礼、旅游等花销。
第二，2013年10月16日，被告人刘晶泽将在某甲镇某饭店结算某甲镇水管站招待费3000元，连同已给付招待费30000元，刘晶泽总计支付某饭店33000元，结算后，刘晶泽将明细菜单收回，又让饭店老板出具33000元总收条，先后将菜单、总收条全部入账重复报销，将此款据为己有。
第三，2012年某甲镇管网工程施工期间，被告人刘晶泽让某甲镇某饭店老板崔某为其接货，刘晶泽为此支付工资2000元，然后自制凭证付崔某维修自来水工资款8000元入账，将其中6000元据为已有。
2012年至2013年间，被告人刘晶泽应某甲镇某甲村、某乙村干部请求，为防汛、修路需要在伊通满族自治县某水泥管厂购置近8000元水泥管送给某甲村、某乙村，2013年年末，刘晶泽自制了一张购买水泥管款28000元的收据，找到水泥管厂的李某甲，请求其在收据上加盖水泥管厂的公章后入账报销，多报支出20000元据为己有。
第四，2009年，被告人刘晶泽在某甲镇水管站承揽了某乙镇管网工程期间，将该工程转包给伊通镇居民王某甲，按合同约定每延长米提取管理费1元，共提取13480元，其中用于给自己和本单位职工王某乙交住房公积金3354.40元，余款9925.60元被其据为己有。
2011年1月29日，刘晶泽在伊通满族自治县某水利水电工程有限公司支取2009年安全饮水管网工程款四万元，收入后未入账，据为已有。
第五，2010年至2012年伊通满族自治县水利局移民办和某甲镇水利管理站共同收取移民年检费，所收的移民年检费由移民办和某甲镇水利管理站平均分配，某甲镇水利管理站共分得15885元，刘晶泽自制凭证入账13800元，少入账2085元;2013年某甲镇水利管理站单独收取移民年检费12000元，以上合计14085元收入不入账，被刘晶泽据为己有，用于个人请客送礼等费用。
在2014年某甲镇水利管理站收取移民年检费12000元，其中有3000元收入未入账，被刘晶泽据为己有。
刘晶泽支付办公室串瓦4000元、购杨某甲摩托车款1000元、2013年某甲镇政府收取清雪费用1500元，以上合计6500元，查证属实，该数额可在从认定的贪污数额中扣减，对被告人辩解及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。辩解中提出的维修水库路拦、启闭机费用10000元及购买办公桌椅、工装支出费用，根据被告人提供的线索，公诉机关补充侦查后未搜集到相关证据加以证明，原审法院不予采纳。对于被告人刘晶泽辩解的支付给王某丙清雪费1500元、交纳纪检委罚款15000元，因上述款项已在某甲镇水管站账面下账报销，对被告人辩解及辩护人的辩护意见，原审法院不予采纳。被告人刘晶泽辩解的缴纳住房公积金款4190.80元，经查该笔款项单位承担部分2035.80元，连同王某乙单位承担部分1518.60元，合计3554.40元，侦查机关已在刘晶泽收取（未下账）的王某甲施工管网管理费13480元中予以扣除，故对被告人辩解及辩护人的辩护意见原审法院不予采纳。关于被告人二审辩解付刘某、张某工程款40000元，经查，现有证据未能形成证据链条不能证明该事实成立。关于交给李某乙局长协调关系款系被告人处理个人事务，亦非公务支出，该款项不能在贪污数额中予以扣减，被告人及辩护人的辩解意见不予采纳。关于崔某工资的事实，有崔某夫妇证言在卷为凭，被告人刘晶泽辩解意见不能成立，该辩解意见亦不能采纳。关于重复报销33000元及数次旅游费用的事实认定问题，公诉机关已做大量调查并进行必要核减，被告人辩解无证据加以证明，对被告人辩解及辩护人的辩护意见，原审法院不予采纳。
综上，原审判决认定被告人刘晶泽贪污犯罪数额为201900元。
(二)受贿事实
2013年7月，某甲镇复生水库原承包合伙人由于内部不和不再继续履行原承包合同，被告人刘晶泽找到朋友林某让其帮助联系转包，两人约定从中收取好处平分，当年8月份，林某联系到辽源市居民温某甲，经过协商，温某甲同意以90万元承包复生水库，刘晶泽在未经主管领导同意情况下，擅自决定将某甲镇复生水库以90万元转包给温某甲，签订承包合同，承包期为五十年，无偿使用二十年，先行给付45万元，余款约定2013年腊月15之前给付全部承包款，并向温某甲索要50万元好处，由于温某甲不能支付现金，便用自家讴歌车冲顶送给刘晶泽、林某。
2013年9月份因原承包方催要余款45万元，刘晶泽提前要求温某甲筹集钱款，结清所欠承包费，由于未到最后缴纳期限，温某甲筹集钱款有困难，后经协商，将刘晶泽、林某收受的讴歌车拟卖30万元，借给温某甲，不足部分由林某补齐，余款15万元，由刘晶泽、林某、温某甲三人各承担5万元，后讴歌车去除费用卖得二十六万元，直接打入温某甲银行卡，温某甲于2013年9月29日打入刘晶泽的银行卡，之后，林某筹集14万元，刘晶泽筹集5万元，凑足45万元，替温某甲交齐下欠承包费45万元。事后，温某甲又与刘晶泽、林某协商用水库黑毛猪冲顶14.8万元，另外连同温某甲之前给付刘晶泽4.2万元（包括此前借款3万元、其子温某乙交1.2万元），共计19万元结清刘晶泽、林某代交承包费款。
2013年末被告人刘晶泽见温某甲迟迟不归还卖车款26万元，多次向温某甲索要未果，便以办理公证手续为条件，索要26万元，在此情况下，温某甲于2014年1月11日、18日、29日、4月1日，将卖车款26万元分四次交给刘晶泽，被其据为己有。
原审法院认为，被告人刘晶泽利用职务之便，采取自制假据报销、重复报销、多做支出、收入不入账等手段贪污公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人刘晶泽利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪。对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及适用法律的意见本院予以支持。视本案犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等具体情节依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条（贪污罪）、第三百八十五条（受贿罪）、第六十九条（数罪并罚）、第五十二条（罚金数额）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，判决如下：一、被告人刘晶泽犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；被告刘晶泽犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金400000元（于判决生效后30日内缴纳）。二、责令退赔赃款人民币468400元。
刘晶泽上诉称，一、涉嫌贪污罪属于疑罪，且属于数额较大，按照疑罪从无的原则应当宣告无罪。1、办公室2000元串瓦工时费+3000元材料费=5000元；2、两次修水库闸门起闭机费用6000元；3、修水库路拦工时和材料款4000元；4、买杨某甲旧摩托车款1000元；5、纪检罚款15000元；6、刘晶泽住房公积金4190.80元；7、清雪费用3000元；8、购买老板台、摇椅、真皮沙发、卷柜、政务大厅办公桌椅一套、工装一套。上述1-7项合计38190.80元，第8项还不清楚，至少需要两万元。那么这查证属实的58190.80元支出从我涉案208400元中扣除后，还差150209.20元是我涉嫌贪污金额。而且还有下述事实没有查清，属于不能排除合理怀疑部分：1、崔某的其余工资款6000元，我本人供述，3000元给崔某的妻子了，另3000元给崔某在农村信用社的卡中分三次各打了1000元。2、给李某乙5000元协调纪检方面的事宜是客观存在的，这笔钱的支出是为单位不被罚款等原由，不应是我个人支出和个人利益。3、给刘某、张某40000元工程款是事实。4、已有证据证明我购买烟酒茶及猪狗羊等在饭店加工用于公务招待，而且还给职工分了猪肉。33000元招待费是如此发生的。5、在几次旅游中，我本人支出相关费用如门票、食宿、高速费用、加油费用等。上述1-4项合计84000元，第5项有待核实。这些我都说的很清楚，属于正常支出部分，充其量属于违纪支出不应列入犯罪数额，起码存在合理怀疑。这些数额也应当扣除，那么涉嫌贪污金额不足66209.20元。
没有得到受贿款，不构成受贿罪，指控罪名不成立，不能自圆其说，仍存在许多合理怀疑之处。1、在刑事侦查卷第三卷169页有一张侦查部门自制的“温某甲交复生水库承包费明细”。该明细制作意图说明去掉承包费90万元，余款26万元是我的受贿款。事实是11笔款中一笔3万元没有我的收条，我亦否认此笔收款，去掉这3万元，再去掉我为温某甲垫付的承包费5万元，那么我涉嫌指控的受贿金额为18万元。2、黑毛猪款与顶承包费14.8万元相互矛盾。3、林某手中黑毛猪最后24头重量与另外6头、5头的重量相差悬殊，控方没有相应证据予以合理解释，我是否得到6头黑毛猪证据不足。无法认定我得到了受贿款。即使三方当时确实有用讴歌车款作为受贿款的约定，但也只能属于行贿、受贿的犯意表示，仍是不构成犯罪的。应宣告无罪。
二审期间，上诉人刘晶泽提交2013年3月14日社保基金缴费收据两张，金额为1518.64元；收据三张，分别为2012年6月21日支出2011年移民直补款3000元，2013年12月支出自来水安装费2400元，2013年12月27日支出杨某乙移民补助款800元；2011年省水利厅颁发“吉林省农村饮水安全工作先进个人称号”证书一份。
检察机关认为2011年省水利厅颁发“吉林省农村饮水安全工作先进个人称号”证书只能证明上诉人刘晶泽具有受奖励的资格，但无法证明其受奖励的金额，不应采信，原审判决事实清楚、证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，2013年3月14日交款单位为伊通满族自治县某甲镇水利站的社保基金缴费收据两张，合计金额为1518.64元，此笔款项原审判决已经扣除，本院不予采纳。收据三张，分别为2012年6月21日支出2011年移民直补款3000元，2013年12月支出自来水安装费2400元，2013年12月27日支出杨某乙移民补助款800元，共计6200元，可以从贪污数额中予以扣除，其贪污数额为195700元。上述事实有原审法院和本院经庭审举证、质证的被告人刘晶泽供述、证人冯某、徐某、温某甲、林某等人证言、支出票据、某甲镇水管站账目明细、伊通满族自治县水利局文件及司法鉴定意见书等书证证据予以证明，足兹认定。
本院认为，上诉人刘晶泽采取自制假据报销、重复报销、多做支出、收入不入账等手段，侵占公款，已构成贪污罪，虽然其贪污数额不满二十万元，属数额较大，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第一条“贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；”上诉人刘晶泽于2013年12月12日因犯挪用特定款物罪被免于刑事处罚，属于曾因故意犯罪受过刑事追究的情形，因此应对其判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审判决以贪污罪判处其三年有期徒刑并处罚金二十万元已属从轻处罚。对于其认为贪污数额较大的意见予以采纳，但其不构成贪污罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。
上诉人为让温某甲顺利承包复生水库，从中收取好处费50万元，并用温某甲的讴歌车抵顶该好处费，此时已经完成了受贿行为。在履行承包合同过程中出现刘晶泽、林某变卖讴歌车并自行凑齐19万元为温某甲垫付承包费是为确保承包合同的履行，其真实目的是想得到讴歌车。后期由于上诉人刘晶泽与温某甲口头约定的承包范围包括耕地等问题未能兑现，温某甲心生不满，产生将卖讴歌车款缴纳承包费后不予归还的想法，但由于温某甲要求合同公证的时候，刘晶泽再次以不拿回26万元车款不给做公证相威胁，这样温某甲又在2014年1月份分四次将26万元以现金形式交给上诉人刘晶泽，上诉人刘晶泽出具收条，并隐瞒已收到26万元车款独占的事实，进一步证实上诉人刘晶泽并没有退还受贿财物的意愿，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”的规定。故关于其没有得到受贿款，不构成受贿罪，指控罪名不成立的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张宇桐
审判员 董 莉
审判员 李晓霞
二〇一七年十月二十日
书记员 孙 颖