山东省梁山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梁民初字第210号
原告：田斌，职工。
委托代理人：马裕，梁山县法律援助中心律师。
被告：刘太俊，农民。
委托代理人（特别授权）：杨玉艳，山东及时雨律师事务所律师。
原告田斌与被告刘太俊建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告田斌及其委托代理人马裕，被告刘太俊及其委托代理人杨玉艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告田斌诉称，2013年11月22日下午，原、被告签订施工合同，约定被告在2013年11月23日下午12点前安装好配料机、搅拌机等设备，24日上午10点前在郑楼工地路面上浇注混凝土熟料，如拖延一天，支付原告违约金10000元。后被告没能按时安装设备施工，原告只好另寻其他施工队，到12月2日才找到其他施工队。由于天气变冷失去了原告的施工条件，给原告造成了极大经济损失。请求解除施工合同，被告支付违约金35000元。
被告刘太俊辩称，双方是在2013年11月21日签订施工合同的，约定被告为原告施工梁山县韩岗镇郑庄村内路基、水泥路面，工程款按完成工程量预支，开工支付10000元。原告负责材料、水、电供应，保证材料及时供应，因材料供应误工费由原告承担。合同签订后，被告于11月21日带工人进入工地进行路基施工，但原告不但没有向被告预付工程款，而且下午就缺料，造成原告不得不停工，并赔偿工人误工费。11月22日下午，被告同意再开始施工并与原告达成书面协议，但原告仍不支付工程款。被告不得已将放在工地的施工设备拉走，并通知原告解除合同。合同没有履行完毕是因为原告违约造成，被告有权解除合同，被告不存在违约行为，不应向原告支付违约金。
原告为支持其主张，提交以下证据：1、2013年11月22日双方签订的施工合同一份，内容是双方协定于11月24日早10点前在郑楼工地必须施工打通面（即上混凝土熟料），于11月23日下午12点前稳好配料机、搅拌机。如有变动，违约方须向另一方每天支付一万元的违约金（每推迟一天）。证明被告没有按时准备好搅拌机等，没有施工，违反了合同约定。2、原、被告于2013年11月21日签订的施工合同以及2013年12月1日原告与关小合签订的施工合同。11月21日合同内容为：原告将村内路基、水泥路面承包给被告施工，工程总面积3500平方米，路基每平方0.5元，路面每平方9元，工程款按完成工程量预支，开工支付5000元，工程完成一半支付15000元，工程完工后，按实际工程量一次性结清余款。原告负责材料、水、电供应，保证材料及时供应，因材料供应误工费由原告承担。12月1日合同约定的路面每平方10元，证明原告另找施工队施工每平方米增加工程款1元，共增加工程款3500元。3、购买草片、防冻剂的单据4份，共计14950元，证明因延误施工给原告造成的多支出的损失。经庭审质证，被告的质证意见是：1、对2013年11月21日签订的施工合同有异议，这其中开工支付的钱数被原告私自修改，合同原始约定是开工10000元，原告提供的合同能够看出由“1万元”改为“0.5万元”，但即使是这5000元也没有支付；2、对2013年11月22日下午签订的施工合同真实性没有异议，由于原告没有按照第一份合同的约定在开工时预付工程款，并且开工后不到一天就开始缺料，造成被告停工。原告的两方面违约行为违反了合同约定。原告拒绝支付合同约定的10000元工程款，致使被告无法实现合同目的，合同失去继续履行的意义。在2013年11月22日被告拉走设备后双方之间的合同就已经解除。3、对于2013年12月1日的合同有异议，原告没有证据证实合同的真实性以及该合同是否履行。4、对四份收款收据有异议，均非正规发票，不能证实原告的实际支出，也不能证实该支出与本案所涉道路施工存在关联性。原、被告约定的施工时间是2013年11月24日，距离12月1日相隔没几天，根据当时天气气温变化不大，施工所需的材料没有明显变化，原告主张的支出与事实不符。
被告为支持其主张，提交以下证据：1、原、被告于2013年11月21日签订的施工合同，证明双方约定开工支付10000元工程款，原告负责材料的及时供应。2、证人郑某甲、郑某乙、唐某甲的证言，证明被告于11月21日进行了路基施工，停工是因为材料不足。3、照片两张，证明涉案道路施工的有关情况。经庭审质证，原告的质证意见是：1、对合同真实性无异议，但认为当时约定支付5000元，没在合同上改，双方签订合同时没有明确约定施工时间，所以签订了第二份合同，才明确了设备、施工时间，实际施工时间是2013年11月24日。对于材料供应，被告没有把搅拌机运到施工现场，不存在原告因材料供应不及时没法施工的问题。2、对于郑某甲、郑某乙的证言，证人在同一份证言上签字不符合证据规则的相关要求。铺了一部分石子属实，但是不能证明铺设石子就是被告的开工时间，应当以合同约定的开工时间为准。对于唐某甲的证言有异议，其与被告有亲属关系，证明内容也不属实，并不是因为缺料造成的停工。3、两张照片不能明确证明起始的地点，能够证明所涉施工道路已经铺设完。
被告并申请证人郑某甲、于某甲和唐某甲出庭作证。证人郑某甲证实，其出具的书面证明内容真实，其在施工现场未见到搅拌机和配料机。经质证，原告对证人郑某甲的部分证言有异议，认为其证言与书面证言相矛盾。被告对证人郑某甲的证言无异议。证人于某甲证实，其参与了11月21日的路基铺设，当时不需要配料机和搅拌机，下午一点多，因为没料停的工。经质证，原告认为证人于某甲是被告雇佣人员，被告方是铺了段路基，但是没有根据合同约定把设备安装好。被告对证人证言没有异议。证人唐某甲证实，其出具的证明内容真实，是被告拿着让证人签的字，被告当时用其场地作为料场，施工走的时候让他们吃饭来，他们说没料了，开车就走了；不清楚料场里有无施工设备。经质证，原告认为证人唐某甲不能证实具体的施工时间，且在料场也没见到搅拌机和配料机，证言是被告书写完毕后让证人签的字，内容不是本人所写。被告对证人证言没有异议。
综合双方的举证和质证意见，本院认为，对原告提交的证据1，被告对其真实性没有异议，本院予以采信。对证据2中的11月21日签订的合同，被告除对预付款数额有异议外，对其余内容没有异议，该予付款数额有明显的改动痕迹，且与被告的提交的第1份证据相矛盾，故应以没有改动的数额10000元为准，对合同其他内容予以采信；对12月1日签订的合同，被告虽提出异议，但该合同系原件，设案工程已由他人施工完成，被告又无相反证据，本院予以采信。对证据3，被告提出异议，因该收款收据没有记载购货方的名称，且不是正式发票，不能证明其真实性，并且原告也不能证明是因被告违约而增加的支出，故本院不予采信。对被告提交的证据1，原告仅对预付款数额提出异议，称双方已商量好支付5000元，没在这个合同上改，但没提出相关证据，对该证据本院予以采信。对证据2，被告提交了书面证言，后证人郑某甲、于某甲、唐某甲出庭作证，原告对被告进行路基铺设的事实亦予以认可，能够证明被告于11月21日对路基进行施工，后因材料供应不足而停工的事实。对证据3，虽不能证明起始地点，可以证明该道路已铺设完毕。此外，被告认可在11月22日晚就将设备拉回，未再进行施工。
综上，本院认定如下事实：2013年11月21日，原、被告签订施工合同，约定原告将梁山县韩岗镇郑楼村内的路基、水泥路面工程承包给被告施工，工程总面积3500平方米，承包费为路基每平方米0.5元，路面每平方米9元，工程款按完成工程量预支，开工支付10000元，工程完成一半支付15000元，工程完工后，按实际工程量一次性结清余款。原告负责材料、水、电供应，保证材料及时供应，因材料供应误工费由原告承担。合同签订后，被告进行了路基工程的施工，后因材料供应不足而停工，原告亦没有按约定支付10000元的预付款。11月22日下午，原、被告签订补充合同，约定被告于11月23日下午12点前稳好配料机、搅拌机，于11月24日早10点前在郑楼工地必须施工打通面（即上混凝土熟料），如有变动，每推迟一天违约方须向另一方支付10000元的违约金。当天晚上，被告即将设备拉走，未再进行施工。2013年12月1日原告与案外人关小合签订施工合同，约定的承包费为路面每平方米10元，原告认可因此增加的工程款为3500元。该工程现已施工完毕。
本院认为，原、被告签订的施工合同及其补充合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，被告以行为表示不再履行合同，原告亦提出解除合同，且涉案工程已由他人施工完成，故涉案合同应予解除。合同约定的工程项目包括路基和路面施工，故被告进行路基铺设，即应视为开工，原告即应预付第一批工程款10000元，原告未按约定付款，构成违约。原告未能保证施工材料的及时供应，亦构成违约。被告在原告违约的情况下，仍与原告签订补充合同，承诺继续履行合同，却在补充合同签订的当天，未经催告即以拉走设备的行为表示不再履行合同，其行为也构成违约。原、被告关于违约金每天10000元的约定过高，根据原告的实际损失和双方的违约情况，本院酌定被告支付原告违约金4000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、解除原告田斌与被告刘太俊2013年11月21日签订的施工合同和2013年11月22日签订的补充合同。
二、被告刘太俊于本判决生效之日起三日内赔偿原告田斌违约金4000元。
三、驳回原告田斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费675元，由被告刘太俊负担50元，原告田斌负担625元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 赵伯学
审 判 员 赵延敏
人民陪审员 黄迎军
二〇一四年九月二十日
书 记 员 陈丕娇