黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第974号
上诉人（原审原告）王威，男，1976年1月7日出生，汉族，农民，现住五常市。
委托代理人王欣（系王威哥哥），1970年1月15日出生，汉族，农民，现住五常市。
被上诉人（原审被告）杨春来，男，1975年2月28日出生，汉族，五常市五常镇崇仁派出所教导员，现住五常市。
委托代理人郭阿龙，黑龙江理智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）范永和，男，1962年5月5日出生，汉族，农民，现住五常市。
委托代理人郭阿龙，黑龙江理智律师事务所律师。
上诉人王威因与被上诉人范永和、杨春来民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人王威及其委托代理人王欣，被上诉人范永和及其委托代理人郭阿龙、杨春来的委托代理人郭阿龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月18日，赵明以资金周转困难为由向王威借款10万元，并经杨春来、范永和担保，王威与赵明签订了借款协议书1份，约定2014年1月18日前全部还清，同时约定赵明自愿将自有山东150LG150型钩机抵押给王威，待赵明还清借款后，将抵押物品归还王威，赵明还不上借款时，担保人自愿代借款人一次还清此款。杨春来、范永和在责任担保人处分别签名。借款协议书签订后，赵明未将钩机移交给王威占有。借款到期后，经王威索要，赵明未履行还款义务。在保证期间内王威未向杨春来、范永和主张承担保证责任，杨春来、范永和亦未主动履行保证义务。王威诉讼请求：1、请求法院依法判令范永和、杨春来立即偿还赵明所借欠款10万元；2、诉讼费用由范永和、杨春来承担。
原审判决认为：杨春来、范永和为借款人赵明担保向王威借款并在借款协议书中责任担保人处签名，双方形成连带责任保证关系，该保证关系成立、有效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款协议书中约定还款时间为2014年1月18日前，但未约定保证期间，故保证期限为6个月，即王威应在2014年7月18日前向杨春来、范永和主张承担保证责任，现王威在2015年1月6日提起诉讼，主张杨春来、范永和承担保证责任，显已超过保证期限，杨春来、范永和的保证责任免除；王威对保证期间内向杨春来、范永和主张承担保证责任未出示证据证明，杨春来、范永和又予以否认，故杨春来、范永和主张王威起诉时已经超过保证期间的观点成立，王威要求杨春来、范永和承担保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。王威与赵明签订借款协议书时，虽然约定赵明以钩机作为担保，但赵明未将钩机移交给王威占有，故双方的质押合同未生效，质押关系未成立，故判决：一、驳回王威的诉讼请求；二、案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告王威负担。
王威不服原审判决，向本院提起上诉称：2013年12月8日，赵明为农业经营需要，经杨春来、范永和担保向王威借款10万元，当时约定一个月偿还，并签订了借款协议书。协议约定借款人还不上款时担保人自愿代借款人一次还清此借款。借款到期后，赵明未按期还款。王威多次找杨春来、范永和催款，开始杨春来、范永和与王威一起找赵明还款，赵明仍未还，后来赵明无音讯，王威让杨春来、范永和还款履行连带保证责任，杨春来、范永和一直推脱。起诉后，杨春来为不承担还款责任，故意不承认王威多次向其主张权利的事实，以超过担保期限为由拒不还款。此事实范永和在一审庭审中已承认。另外，杨春来、范永和向法庭提交的录音资料也证明王威始终未间断要钱，原审法院对此证据予以采信，但判决时却未认定此证言。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定，该债务保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。王威的上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求杨春来、范永和偿还赵明所借欠款10万元。
杨春来、范永和辩称：一、杨春来、范永和与王威约定保证期间是1个月，超过约定担保期限之后王威没有主张权利。二、本案既有物权担保人又有人保，本案被告缺少债务人。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十八条之规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参与诉讼。王威只起诉二担保人，没有起诉债务人是违反法律规定的，故应追加债务人为本案被告。三、本案既有物权担保又有人保，且担保物价值45万，杨春来、范永和多次提醒王威物权担保价值超过10万元并提供物权担保物地点，但王威均置之不理。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，本案中王威放弃物权保证，杨春来、范永和依法在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，本案物权担保价值远远超过10万元，杨春来、范永和不承担任何责任。四、本案王威起诉杨春来、范永和已过法律规定的除斥期间6个月。保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，双方约定的保证期间到王威起诉期间已经超过6个月。五、杨春来、范永和已经为王威找到赵明，杨春来、范永和、赵明、王威已经在一起见面，但王威自己不向债务人主张权利。六、本案约定的物的担保是抵押担保，不是质押担保，因此抵押物无需放在王威处。7、王威给赵明10万元月利率7分，当时扣1个月利息7000元，王威无任何放款资质，涉嫌非法经营（刑事犯罪），主合同不成立，从合同担保合同当然不成立。
二审经审理查明，2013年12月18日，王威与案外人赵明在杨春来的办公室签订借款协议书，约定：赵明借用王威10万元，赵明必须于2014年1月18日前将该款一次性全部还清；借款同时赵明自愿将自有山东150LG150型钩机抵押给王威，待赵明还清借款后，王威将抵押物品归还赵明，赵明还不上借款时，担保人自愿代借款人一次还清此款。该协议签订后，王威在车上将10万元钱交给赵明。范永和自认其在场，看到赵明向王威借款10万元。借款期限届满后，2014年1月20日，王威找杨春来偿还借款，杨春来说帮忙找赵明，找钩机。2014年1月22日，王威找范永和偿还借款。
除上述事实外，二审查明的其它事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，一、关于赵明的借款金额是10万元还是杨春来所称的9.3万元的问题。借款协议书载明赵明借用王威10万元，担保人范永和在原审中自认看到赵明向王威借款10万元。二审中范永和自认给钱时他在车里。虽杨春来主张借款当时扣利息7000元，王威实际借给赵明9.3万元，但未提供证据加以证明，故对杨春来的该项事实主张，本院不予认定。二、王威与赵明约定以其自有的钩机提供担保，担保方式是抵押还是质押的问题。借款协议约定：赵明自愿将自有山东150LG150型钩机抵押给王威，待赵明还清借款后，将抵押物品归还赵明。从该约定内容看，是以交付转移占有担保物为条件的担保，其性质属质押担保。由于赵明未将质物钩机移交给王威占有，故王威未取得质权。三、关于杨春来、范永和对涉案借款是否承担连带保证责任的问题。借款协议书中约定：借款人赵明还不上借款时，担保人自愿代借款人一次还清此款。该协议书对保证人的保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，杨春来、范永和应承担连带责任保证。涉案借款协议书没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，本案诉争借款10万元债务履行期至2014年1月18日，王威有权自2014年1月18日起六个月内要求杨春来、范永和承担保证责任。二审中杨春来的代理人自认王威在2014年1月20日找过杨春来要钱，范永和自认王威在2014年1月22日找过其要钱，足以证明王威在保证期间内向杨春来、范永和主张了权利，故王威的上诉主张理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
撤销黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第
217号民事判决；
二、被上诉人范永和、杨春来于本判决生效后10日内给付赵明所欠王威借款10万元。
一、二审案件受理费合计4600元，由被上诉人范永和、杨春来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王笑宇
审 判 员 张 弘
代理审判员 于 敏
二〇一五年六月十九日
书 记 员 杨 蕊