福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5079号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街，统一社会信用代码913505217640995651。
法定代表人：胡汉达，董事长。
委托诉讼代理人：陈灏，福建亚太天正律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：曾丽，福建亚太天正律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江百安固金属屋面有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区北塘路38号三楼，统一社会信用代码91330109660559264E。
法定代表人：方涛，董事长。
委托诉讼代理人：冯学锋，浙江君安世纪律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：严至国，浙江君安世纪律师事务所专职律师。
上诉人福建省惠三建设发展有限公司（以下简称“惠三公司”）因与被上诉人浙江百安固金属屋面有限公司（以下简称“百安固公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
惠三公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为上诉人无需支付被上诉人逾期付款违约金；2.撤销一审判决第二项；3.撤销一审判决第四项，改判支持上诉人的一审反诉请求；4.由被上诉人承担本案一、二审所有诉讼和鉴定等费用。
事实和理由：一审判决举证责任分配错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。第一，上诉人不是私自整改，是在被上诉人施工的屋面系统发生严重漏雨，屋面上的屋脊压板被台风掀开后，因临近青运会的召开，上诉人面临业主及相关方的巨大压力，而被上诉人又不认可是其责任，不履行施工单位的质量整改、修复义务，因此上诉人才无奈另请他人施工修复。第二，被上诉人和一审法院都将工程质量的举证责任分配给了上诉人，表面上符合“谁主张，谁举证”，但却是严重违反法律的。国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十一条对建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的保修义务和损失赔偿责任作出了规定。对在保修期限和保修范围内发生质量问题的，一般应先由建设单位组织勘察、设计、施工等单位分析出现质量问题的原因，确定保修方案，由施工单位负责保修。但当问题严重和紧急时，不管是什么原因造成的，均先由施工单位履行保修义务，不得推诿扯皮。对引起质量问题的原因则实事求是，科学分析，分清责任，按责任大小给予不同比例的经济赔偿。这里的损失，既包括工程质量问题造成的直接损失，即返修费用，也包括间接损失，如给使用人或第三人造成的财产或非财产损失等。本案中，整改、返修情况紧急是毋庸置疑的，但被上诉人在自己施工的工程发生严重质量问题时，在没有经过任何科学鉴定、分析的情况下，就撇清自己的责任。故本案被上诉人施工工程质量问题的举证责任并不在上诉人，被上诉人没有履行法定整改、返修义务在先，无权要求上诉人承担违约金、律师费，而被上诉人依法应承担其施工的工程质量出现问题时推诿扯皮、不履行法定义务的行为导致的上诉人的损失和违约责任，即上诉人一审诉请的整改、返修费用和违约金。
百安固公司辩称，一、答辩人从未怠于履行保修责任。工程保修责任是一种合同权利义务关系，附属或独立于工程总承包合同或分包合同。工程保修的启动和履行应遵守程序和实体要求，以发包人向承包人发出保修通知为前提。在本案中，从事实及证据可见，惠三公司从未向答辩人发出书面保修通知要求维修。维修事项是在2015年11月12日的《关于“上海锦天城（杭州）律师事务所律师函”的复函》中被正式提及：2015年8月8日、2015年9月29日出现两次需维修情形。答辩人立即查实后回函：2015年8月8日的故障系其他施工单位施工故无权维修；2015年9月30日晚间发生的故障，因国庆长假及台风影响，将在10月2日派技术人员赶到工地现场，并请惠三公司以书面保修通知或传真邮件发给公司，以便公司知情和调度安排。但此后，惠三公司再未书面或传真邮件、电话通知维修具体事项。技术员其后又致电惠三公司技术负责人，被告知不需要答辩人维修了（详见答辩人证据5、上诉人证据1）。上述证据业经一审庭审调查和事实认定。同时根据惠三公司反诉证据6，惠三公司代表陈建永与案外人吕金海于2015年10月5日签订了关于金属屋面漏水修补的协议书。该协议签订时间上与上述证据反映的情况吻合，另一方面也反映出惠三公司排斥与答辩人现存合同关系，置专业金属屋面施工单位不顾，而由个人出面与另一无专业资质的个人签订维修协议，无正规发票等，说明惠三公司内部管理失当，公司层面对维修事项并未加以重视。故一审判决对惠三公司“私自整改”的事实认定正确，惠三公司将责任加诸于答辩人，有悖客观事实。发包人无正当理由另请他人修复的，修复费用也应由其自行承担。二、一审法院举证责任分配无误，修复费用承担判定正确。根据建设工程操作常识，分包工程完工后，分包单位经总包单位验收质量合格，并提交工程资料，总包单位签发竣工验收证明，分包单位将分包工程移交后撤场。总包单位在整体工程竣工验收时与业主的移交过程同上。根据合同相对性，惠三公司接收了已完工金属屋面等建筑物后，有责任有义务也有能力在分包工程发现质量缺陷瑕疵时做好及时通知保修、现场维护、现场证据拍摄保全等应对措施。因此，在惠三公司提起工程质量鉴定时，由其举证合法合理。因此，在工程质量缺陷责任方不明确的情况下，就修复费用的承担，惠三公司应承担举证不能的不利后果。在本案中，质量缺陷的责任方通过司法鉴定仍无法得出，故不应由非责任方的答辩人承担修复费用。三、关于本案反诉的理解。本案审理的争议是质保期维修义务和费用承担，但事实上答辩人在本诉中并未提起该主张，因3%的质保金在一审起诉时尚未到期，故仅是诉请97%的工程款。而惠三公司反诉的却是3%质保金的抵扣和违约责任，惠三公司的反诉请求已经完全超越了本诉范围，本不应再进行实体审理，而一审法院为查清事实启动司法鉴定程序，查证造成质量缺陷的原因并厘清保修责任双方权利义务，做出一审判决，从实体上保证了判决的准确性。
百安固公司向一审法院起诉请求：1.惠三公司向百安固公司支付工程款417956元及以工程款的30%标准计算的违约金125387元，合计543343元；2.惠三公司向百安固公司支付因本案诉讼而产生的律师费34167元、差旅费5000元；3.本案诉讼费用由惠三公司承担。
惠三公司向一审法院反诉请求：1.百安固公司向惠三公司支付返工整改的费用32913元及违约金108478.36元，合计141391.36元；2.本案的诉讼费用由百安固公司承担。
一审法院认定事实：讼争工程项目为坐落于福州市晋安区的晋安新城体育馆，该馆系2015年第一届全国青年运动会的比赛场馆。
2014年3月5日，福州市城乡建设发展总公司作为发包人，惠三公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，前者将晋安新城体育馆工程第2标段主体工程交由后者承包建设。
2014年12月12日，惠三公司作为发包人，百安固公司作为承包人，双方签订一份《金属屋面分包合同》，惠三公司将晋安新城体育馆金属屋面、不锈钢天沟、可开启电动天窗等的制作与安装交由百安固公司承包建设，合同暂定总价为2160618元，工期暂定从2014年12月22日至2015年1月25日。合同第三条关于付款及结算方式的约定为：合同签订后三天内惠三公司支付10万元工程预付款；合同中第一批材料及施工人员到场后三天内惠三公司支付至35%的工程款即756216.30元；合同中第二批材料到场后三天内惠三公司支付至85%的工程款；其他材料全部安装完毕后三天内惠三公司单项验收，在金属屋面工程竣工验收后三天内完成结算核对工作，并在结算核对后三天内支付至97%的工程款；剩余3%的工程款留作质量保修金，质保期二年届满后一周内付清3%工程款，质保期从工程单项验收合格后当天开始计算。合同第九条关于违约责任的约定为：百安固公司施工如未达到约定质量要求或者不符合图纸及规范要求，百安固公司应重新施工并承担工程总价5%的违约金。
合同签订后，百安固公司依约对讼争工程进行了施工。2015年3月，百安固公司与惠三公司对工程进行结算，确认了百安固公司完成的工程量，经结算的工程款为2169567.26元。同时，双方又签订了一份《补充协议书》，协议约定：百安固公司已经完成合同工程量超过95%，惠三公司本应支付至85%的工程款，但因资金紧张，尚余31万元未付；现双方确认工程最终结算金额为2169567.26元，惠三公司未付的金额为583043元，该笔款（扣除质保金）最迟须于2015年5月31日前支付，如逾期则每天应按欠款总额的0.5%支付违约金，违约金计算时间从2015年6月1日开始；如惠三公司未能依约付款，百安固公司因此起诉而产生的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、差旅费等，均由惠三公司负担；补充协议签订之后，百安固公司应继续施工，必须在2015年3月31日前按照约定完成全部施工任务；如有诉讼，则由工程所在地人民法院管辖。补充协议签订后，百安固公司继续对讼争工程进行扫尾施工。2015年4月3日，惠三公司在百安固公司出具的《单项工程验收单》上盖章确认，百安固公司已经完成合同约定的所有工程且已经惠三公司验收。此后，惠三公司又向百安固公司支付了工程款10万元。
2015年11月10日，百安固公司委托上海锦天城（杭州）律师事务所向惠三公司发出《律师函》，要求惠三公司及时支付工程余款483043元。就上述《律师函》，惠三公司于2015年11月12日复函百安固公司，其回复主要内容为：确认尚欠工程余款483043元，讼争工程虽已验收，但需经竣工验收并经历风雨考验后才能确定是否支付工程余款，而在同年8月、9月时，福州遭遇台风天气，晋安新城体育馆屋面系统严重漏水，惠三公司通知百安固公司整改却未能取得积极回应，因此自行委托他人修复，此后产生的费用应由百安固公司负担。惠三公司随函附上屋面漏雨照片。就上述复函，百安固公司于2015年11月23日向惠三公司发出书面函件，澄清称其对于惠三公司述称的屋面漏水事宜均有积极回应，其中8月的漏水系虹吸排水不畅的原因，但虹吸排水并非百安固公司施工内容，而9月的漏水，百安固公司已经作出回应并准备预案，但惠三公司此后并未继续联系百安固公司。
2016年4月18日，百安固公司委托上海锦天城（杭州）律师事务所处理本案诉讼，因此支付律师费34167元。
另查明，福州市城乡建设发展总公司分别于2015年9月30日、10月10日向惠三公司发出整改函，认为晋安新城体育馆屋面存在漏水现象，要求其限期整改。此后，惠三公司委托他人对屋面进行了整改。2015年10月18日，第一届全国青年运动会在福州召开。
因百安固公司、惠三公司对讼争工程质量是否合格及如需整改所需费用存在异议，经惠三公司申请，一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所对工程质量及整改造价进行鉴定。鉴定过程中，福建天泽司法鉴定所认为整改前屋面情况的证据已经不存在，因此无法鉴定工程质量，而整改造价经鉴定为66872元。
一审法院认为，百安固公司与惠三公司签订《金属屋面分包合同》及《补充协议书》，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行各自义务。现百安固公司已对讼争工程施工完毕，其请求惠三公司依约支付工程余款417956元（已扣除质保金65087元，质保金以工程总价2169567.26元的3%计算），惠三公司亦无异议，一审法院予以支持。百安固公司请求惠三公司还应支付逾期付款违约金，惠三公司辩称百安固公司施工存在质量问题，因此其未付工程款并未构成违约，其不应再支付逾期付款违约金。就此问题，虽然惠三公司对讼争工程私自进行整改时，已临近青运会的召开，整改行为事出有因，但其应对现场状况予以证据保全，以便将来责任认定，但其并未采取有效措施，致使现场痕迹灭失，鉴定机构无法鉴定工程质量，因此惠三公司应对此承担不利的法律后果。现惠三公司之证据不足以证明百安固公司施工工程存在质量问题，因此惠三公司该抗辩，一审法院不予采信。惠三公司除了应向百安固公司支付工程余款417956元外，还应依约向百安固公司支付逾期付款违约金。现《补充协议书》约定逾期付款违约金以欠款总额为基数、按照每天0.5%标准，从2015年6月1日起计付至款项付清之日止，因逾期付款违约金性质为资金占用期间的利息损失，为了确定双方关于逾期付款违约金的约定是否过分高于利息损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，确认《补充协议书》约定的每天0.5%标准过高，应予调整。又因百安固公司主动请求降低违约金计付标准为欠款总额的30%，该降低后的请求数额亦未超过按照年利率24%标准，从2015年6月1日起算至今的金额，因此百安固公司请求惠三公司支付逾期付款违约金125387元，一审法院予以支持。另《补充协议书》亦约定百安固公司起诉而产生的律师费由惠三公司负担，因此百安固公司请求惠三公司支付律师费34167元，一审法院亦予支持。另百安固公司请求惠三公司支付代理律师的差旅费，一审法院认为，律师费中即已包含代理律师因处理诉讼而产生的含差旅费在内的成本，因此该项请求，一审法院不予支持。如前所述，因惠三公司证据不足以证明百安固公司施工存在质量问题，因此惠三公司请求百安固公司支付整改费及违约金，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、惠三公司应于本判决生效之日起十日内向百安固公司支付工程款417956元及逾期付款违约金125387元，合计543343元；二、惠三公司应于本判决生效之日起十日内向百安固公司支付律师费34167元；三、驳回百安固公司的其他诉讼请求；四、驳回惠三公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费9625元，由惠三公司负担；反诉案件受理费1564元、鉴定费11860元，由惠三公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，讼争《金属屋面分包合同》及《补充协议书》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。根据《补充协议书》的约定，讼争工程最终结算总金额为2169567.26元，惠三公司未付的合同款总额为583043元，百安固公司必须在2015年3月31日前按照原合同约定完成全部施工任务，而惠三公司最迟必须于2015年5月31日前将扣除质保金后的合同尾款支付给百安固公司。根据《单项工程验收单》可知，百安固公司已依约完成讼争金属屋面工程的施工，并通过惠三公司的单项工程验收。惠三公司在《补充协议书》签订后仅支付10万元工程款，扣除质保金后尚余417956元未付，已构成违约。百安固公司主张惠三公司支付工程款417956元及逾期付款违约金125387元、律师代理费损失34167元，符合合同约定及法律规定，应予支持。惠三公司辩称百安固公司施工的屋面系统严重漏水，百安固公司又未积极履行保修义务，导致惠三公司另行委托他人修复，因此惠三公司不应承担支付逾期付款违约金及律师代理费损失的违约责任，但屋面漏水情况发生在2015年8、9月份，即双方约定的付款时间届满后三个多月，此时惠三公司拖欠工程款的违约行为已经形成，且双方已约定付款时扣除工程总价款3%的质量保证金，故惠三公司关于其不应承担违约责任的抗辩不能成立，本院不予采纳。惠三公司主张百安固公司支付返工整改的费用32913元及违约金108478.36元，本案《单项工程验收单》可初步证明百安固公司交付的工程符合质量要求，惠三公司主张屋面系统漏水系百安固公司的原因造成并属于百安固公司的维修范围，则惠三公司对其主张负有证明责任，一审判决关于举证责任的分配并无不当。在本案现有证据不足以证明惠三公司前述主张的情况下，其应承担举证不能的不利后果，本院对其前述主张不予支持。
综上所述，惠三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5055元，由上诉人福建省惠三建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 段若诗
书 记 员 刘 琳
（2017）闽01民终5079号共12页