湖南省宜章县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑初字第195号
公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
被告人李忠胜，男，因涉嫌非法经营罪，于2015年7月28日被宜章县公安局刑事拘留，同年8月19日经宜章县人民检察院批准，次日被宜章县公安局执行逮捕。现羁押于宜章县看守所。
辩护人曾庆师，湖南尚友律师事务所律师。
被告人杨某某，男，因涉嫌非法经营罪，于2015年7月28日被宜章县公安局刑事拘留；同年8月19日经宜章县人民检察院批准，次日被宜章县公安局执行逮捕。现羁押于宜章县看守所。
湖南省宜章县人民检察院以湘宜检公诉刑诉（2015）188号起诉书指控被告人李忠胜、杨某某犯非法经营罪，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省宜章县人民检察院指派检察员唐英明出庭支持公诉，被告人李忠胜及其辩护人曾庆师、被告人杨某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省宜章县人民检察院指控：2013年以来，被告人李忠胜无证经营烟草生意，聘请被告人杨某某为其运输。2013年12月18日晚，李忠胜、杨某某窜至宜章县白石渡镇，从刘某某等6人经营的商店收购了价值68570元的烟草，后销往广东省韶关市，其中刘某某12600余元、刘某甲14000余元、候某某6970元、曾某某10000余元、吴某某10000余元、刘某乙15000余元。2013年底，两被告人又窜至欧某某经营的精达副食品店（宜章县原机械厂内）收购香烟，除当时支付的部分现金外，欠欧某某货款129000元。
到2015年6月，被告人李忠胜与被告人杨某某开始合伙非法经营烟草生意。同年7月28日，李忠胜、杨某某驾驶面包车在广东省韶关市与宜章县栗源镇、岩泉镇、梅田镇等地收购软白沙、中华、和天下等卷烟贩卖。当晚23时许，宜章县烟草局及梅田派出所工作人员将在装卸香烟的两被告人抓获，当场缴获软白沙、中华、和天下等品牌香烟1040.8条。经鉴定，缴获的香烟均为真品卷烟，价值73814.3元。
公诉机关认定上述事实的证据有：1、扣押的装运烟用的面包车、各种品牌的香烟等物证；2、被告人的到案经过、户籍证明，欠款欠条，行政处罚决定书，相关人员无烟草专卖许可证的证明等书证；3、公安人员对抓获被告人现场的勘验检查笔录；4、扣押香烟及价值鉴定意见；5、证人汪某某、欧阳某某、欧某某、邓某某、刘某乙、刘某某、刘某甲、候某某、曾某某、吴某某等人的证言；6、被告人李忠胜、杨某某的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人李忠胜、杨某某未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李忠胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款；被告人杨某某在非法经营价值73814.3元烟草的共同犯罪中起了主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，在非法经营烟草的其他共同犯罪中起了次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。请依法判处。
被告人李忠胜当庭表示认罪，对公诉机关指控的主要犯罪事实没有异议，请求法院对其从轻处罚，辩解称：对起诉书指控的欠欧某某货款129000元有异议，应该是七万多元。被告人杨某某当庭表示认罪，对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，请求对其从轻处罚。
被告人李忠胜的辩护人提出的辩护意见：1、起诉书指控李忠胜对刘某某等6人的非法经营数额68570元及对欧某某的非法经营数额129000元的证据不足，不能排除包括人为因素在内的虚报香烟数量、虚报欠款数额以及双方记忆的错误而造成的欠条金额大于交易准确金额的合理怀疑；2、被告人李忠胜到案后如实供述犯罪事实，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚；3、现场查获的香烟因没有销售成功，构成非法经营罪未遂；4、本案非法经营行为不属于情节特别严重情形，应在五年以下量刑。
经审理查明：2013年以来，被告人李忠胜无证经营烟草生意，聘请被告人杨某某为其运输。2013年12月18日晚，李忠胜、杨某某窜至宜章县白石渡镇，从刘某某等6人经营的商店收购了价值68570元的烟草，后销往广东省韶关市，其中刘某某12600元、刘某甲14000元、候某某6970元、曾某某10000余元、吴某某10000元、刘某乙15000元。2013年底，两被告人又窜至欧某某经营的精达副食品店（宜章县原机械厂内）收购香烟，除当时支付的部分现金外，欠欧某某货款129000元。
到2015年6月，被告人李忠胜与被告人杨某某开始合伙非法经营烟草生意。同年7月27日，李忠胜、杨某某驾驶的面包车在广东省韶关市与宜章县栗源镇、岩泉镇等地收购软白沙、中华、和天下等卷烟贩卖。当晚23时许，宜章县烟草局及梅田派出所工作人员将在梅田镇天天贸易商行后门装卸香烟的两被告人抓获，当场缴获软白沙、中华、和天下等品牌香烟1040.8条。经鉴定，缴获的香烟均为真品卷烟，价值73814.3元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、宜章县公安局扣押的装运烟用的面包车一辆证明：被告人李忠胜、杨某某装运烟所用车辆的具体情况。
2、宜章县烟草专卖局先行登记保存通知书及照片证明：2015年7月28日，宜章县烟草专卖局扣押了被告人杨某某持有的卷烟1040.8条。
3、到案经过证明：被告人李忠胜、杨某某于2015年7月28日9时许从宜章县烟草专卖局被传唤到宜章县公安局治安管理大队执法办案区的情况。
4、户籍证明材料证明：二被告人作案时已达完全刑事责任年龄。
5、婚姻登记记录证明及烟草专卖局出具的证明证实：被告人李忠胜及其前妻雷某某、被告人杨某某及其妻子韩某某未办理烟草专卖零售许可证。
6、提取笔录及欠条证明：被告人李忠胜于2014年8月31日书写欠条欠下欧某某货款129000元，于2014年9月19日书写欠条欠下刘某甲货款14000元，同日书写欠条欠下刘某某货款12000元，同日书写欠条欠下吴某某货款10000元，同日书写欠条欠下曾某某货款10000元，同日书写欠条欠下刘某乙货款15000元，同日书写欠条欠下候某某货款6970元。
7、机动车行驶证证明：面包车的具体车辆信息。
8、湖南省宜章县烟草专卖局行政处罚决定书证明：2011年12月19日，被告人李忠胜、杨某某因无烟草专卖品准运证运输卷烟被宜章县烟草专卖局给予罚款的行政处罚。
9、宜章县烟草专卖局案件移送清单（7.27无证运输烟草专卖品案情汇报、立案报告表、先行登记保存通知书、勘验笔录、卷烟鉴别检验报告、涉案物品价格证明、案发现场照片）证明：本案被宜章县烟草专卖局于2015年7月27日23时许经人举报查获，被告人李忠胜、杨某某被烟草专卖局工作人员询问时如实陈述了二人合伙贩卖烟草的事实。
10、勘验检查笔录、案发现场方位图、现场照片证明：抓获被告人时的案发地为宜章县梅田镇天天贸易商行后门口及案发地的方位、外貌等情况。
11、辨认笔录证明：2015年8月12日，证人汪某某对12张不同的照片进行辨认后指认出5号照片上的人（杨某某）就是驾驶面包车与“小李”送烟到其店的司机；2015年8月7日，证人欧某某对12张不同的照片进行辨认后指认出5号照片上的人（杨某某）就是驾驶面包车与李忠胜两次到其店收购卷烟的司机；2015年8月11日，证人欧阳某某对12张不同的照片进行辨认后指认出3号照片上的人（李忠胜）就是送小红梅烟到其店子卖并在其店里收购双喜牌香烟的男子；2015年9月8日，证人刘某甲、刘某某、曾某某、吴某某分别对12张不同的照片进行辨认后指认出5号照片上的人（杨某某）就是驾驶面包车与李忠胜到他们店里收购卷烟的司机。
12、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托书、宜章县烟草专卖局抽样取证物品清单、湖南省烟草质量监督检测站所作的（湘）质监认字070号卷烟鉴别检验报告、湖南省烟草专卖局所作的湘烟价证（2015）0059号价格证明证实：2015年7月28日，宜章县烟草专卖局查获的杨某某持有的1040.8条卷烟均为真品香烟，价值73814.3元。
13、证人汪某某的证言证明：我在宜章县梅田镇梅商街开了一家“兴达贸易商行”副食店，我到李忠胜那里订购了卷烟，2015年7月27日晚上23时许，李忠胜坐着一辆五菱之光面包车运了50条软白沙给我，当时谈好价格为46.5元一条，但这时候宜章县公安局梅田镇派出所的民警赶到，将李忠胜口头传唤走了，因当时这50条软白沙被公安机关查获了，所以我没有付钱给李忠胜。
14、证人欧阳某某的证言证明：我在宜章县梅田镇梅商街开了一家“明光实惠店”，在2010的时候，一个广东省坪石镇的男子到我店里收购过二、三次卷烟，他收购时不会开货品清单，我看到他本人就认识。
15、证人欧某某的证言证明：2013年年底，李忠胜在我位于宜章县玉溪镇机械厂的“精达副食店”收购过二次卷烟。第一次是2013年年底的一天晚上20时许，李忠胜与一名男子（司机，不知道名字）开着一台灰色面包车来我店里收购了卷烟；第二次是过了两天后，他们又到我这里收购了卷烟，当时没有付钱给我。到了2014年的时候，我找到李忠胜，李忠胜写了一张129000元的烟款欠条给我，李忠胜在2014年底付了我1万元现金，现在李忠胜还欠我119000元。
16、证人刘某丙的证言证明：今年4月份的时候，李忠胜和一名男子（司机，不知道名字）开了一台面包车到我店里向我收购了卷烟；今年7月27日下午傍晚的时候，李忠胜又与那名男子到我店里收购了卷烟。
17、证人刘某乙的证言证明：2013年12月18日晚上21时许，我在我店里卖了15000元卷烟给李忠胜，当时谈好烟款于第二天汇给我，但后来一直没有给我。后来我多次找他，他才在2014年9月19日写了一张15000元的烟款欠条给我。当时我们一共有六个商店卖了烟给他，他来买烟是带着一个司机一起来的，那个人好像姓杨。
18、证人刘某某的证言证明：2013年12月18日晚上22时许，我卖了卷烟给李忠胜，当时他只付了零头600元钱，卷烟余款12000元当时李忠胜说第二天汇给我，但一直没有付，后来我多次找他，他才在2014年9月19日给我写了欠条。
19、证人刘某甲的证言证明：2013年12月18日，我卖了卷烟给李忠胜，当时李忠胜只给了我几百元的零头钱，还欠我14000元。2014年9月19日，我和白石渡的一些商户在坪石找他要烟款，他那天写了欠条给我们。
20、证人候某某的证言证明：2013年12月18日我卖了卷烟给李忠胜，因他欠我烟款6970元，2014年9月19日我和白石渡的一些商户专程到坪石找到了他，他写了欠条给我们。
21、证人曾某某的证言证明：2013年12月18日晚上21时许，李忠胜和一名姓杨的男子开了一辆面包车到白石渡综合大市场，李忠胜一个人到我店里收购了卷烟，当时还欠我10000元烟款。之后听说李忠胜还在白石渡其他的一些副食店收购了卷烟，也没有付现金。到了2014年9月14日李忠胜还没有把所欠的烟款给我，我与白石渡其他副食店的债主一起到李忠胜家，并要他写了一张10000元的欠条给我。
22、证人吴某某的证言证明：2013年12月18日晚上20时许，李忠胜与一名司机开了一台面包车来到白石渡综合大市场外，李忠胜一个人来到我店里收购了卷烟，当时还欠我10000元烟款，当天还在白石渡其他商户那里收购了烟，也没有付现金。2014年9月19日，我与白石渡其他商户一起到坪石找到李忠胜，他当时写了一张10000元的欠条给我。
23、被告人李忠胜的供述与辩解证明：我与杨某某驾驶面包车在广东省韶关市与宜章县栗源镇、岩泉镇等地收购软白沙、中华、和天下等卷烟。2015年7月27日我和杨某某到宜章县梅田市场去卖香烟，在市场路口被梅田派出所工作人员查获了。被查获后，我们与宜章县烟草专卖局工作人员一起清点了面包车上收购的香烟共计1040条。我与杨某某合伙收购贩卖香烟以来，他负责提供车辆、驾驶，我负责收烟卖烟、管账。我们获得的利润为四、六开。我们没有烟草专卖零售许可证，也没有烟草专卖品准运证。2013年年底，我在宜章县城机械厂内欧某某的“精达副食店”收购过两次卷烟，我还欠他烟款没有付，并写了一张欠条给欧某某。我在白石渡共欠五、六个人的卷烟货款，总共欠货款六、七万元的样子，具体多少以我写给他们的欠条为准，我叫不出他们的名字，有两个姓刘的，一个姓吴的，还有一个姓侯的，他们都是在白石渡开副食店的，这些货款都是我在他们店里收购卷烟所欠的货款。
24、被告人杨某某的供述与辩解证明：2015年7月27日，我和李忠胜驾驶面包车，将收购的香烟运到梅田镇去卖，在一个“天天”超市和老板谈好价格后，正在超市门口卸烟时，梅田派出所的民警就来了，把我和李忠胜口头传唤到了派出所，我们运输了共计1040条香烟。我和李忠胜从2012年就开始一起做生意，以前我是受雇于他，我和李忠胜是从2015年6月份开始合伙的，他负责垫付烟钱、销售及账目，我提供车辆，我和李忠胜贩卖香烟挣的钱四、六开。我们没有烟草专卖零售许可证，也没有烟草专卖品准运证。大概是去年还是前年，我和李忠胜在宜章原机械厂的一个店子收购过两次香烟，那时我是帮李忠胜开车，李忠胜还欠那个店子一些钱没付，大概欠多少钱我不清楚。2013年9月份左右，我开着我的面包车帮李忠胜在白石渡收购了大约五万元左右的香烟运往坪石镇，在宜章县S324线沙坪和白石渡交界处被交警查获。我和李忠胜最后一次到白石渡收烟是在2013年年底，我记不清收了几户商店的烟了，收完烟我们晚上十一点多钟才走的，收了多少香烟我记不清了。
另查明，2015年12月8日，被告人杨某某通过其家属预缴罚金人民币20000元。
上述事实有《湖南省非税收入一般缴款书》予以证明，足以认定。
本院认为，被告人李忠胜、杨某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为271384.3元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李忠胜、杨某某犯非法经营罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人李忠胜、杨某某到案后如实供述犯罪事实，对公诉机关指控的主要犯罪事实没有异议，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。被告人李忠胜在非法经营的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。2015年6月开始，被告人杨某某在与被告人李忠胜合伙非法经营烟草数额73814.3元的共同犯罪中起主要作用，系主犯；2013年以来至2015年5月，被告人杨某某在受雇于被告人李忠胜帮其运输烟草的非法经营数额197570元的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
对于被告人李忠胜提出的“对起诉书指控的欠欧某某货款129000元有异议，应该是七万多元”的辩解意见及其辩护人提出的“起诉书指控李忠胜对刘某某等6人的非法经营数额68570元及对欧某某的非法经营数额129000元的证据不足，不能排除包括人为因素在内的虚报香烟数量、虚报欠款数额以及双方记忆的错误而造成的欠条金额大于交易准确金额的合理怀疑”的辩护意见，经查，证人刘某某、刘某甲、候某某、曾某某、吴某某、刘某乙、欧某某的证言，被告人李忠胜出具给该七位证人的烟款欠条及被告人李忠胜、杨某某的相关供述与辩解等证据证实，被告人李忠胜对证人刘某某、刘某甲、候某某、曾某某、吴某某、刘某乙的非法经营数额共为68570元，对证人欧某某的非法经营数额为129000元，该辩解、辩护意见与事实不符，本院不予支持；对于被告人李忠胜的辩护人提出的“现场查获的香烟因没有销售成功，构成非法经营罪未遂”的辩护意见，因非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，在非法经营犯罪行为中任何一环节的行为均侵犯了正常的市场秩序，本案公安机关现场查获的香烟，被告人李忠胜、杨某某以牟利为目的已实施了收购行为，该行为已侵犯正常的市场秩序，即构成犯罪既遂，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于被告人李忠胜的辩护人提出的“本案非法经营行为不属于情节特别严重情形，应在五年以下量刑”的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人李忠胜、杨某某提出的“请求对其从轻处罚”的辩解意见及被告人李忠胜的辩护人提出的“被告人李忠胜到案后如实供述犯罪事实，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。对于公诉机关提出的判处被告人李忠胜五年以上七年以下有期徒刑、并处罚金及判处被告人杨某某两年以上五年以下有期徒刑、并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。
综上，根据被告人李忠胜、杨某某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李忠胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2020年7月27日止）。
二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2018年7月27日止）。
三、没收已被缴获的香烟，交有权机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 周四新
审 判 员 廖拾金
人民陪审员 樊友海
二〇一五年十二月八日
代理书记员 张淑女
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
………
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
非法经营卷烟二十万支以上的；
曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。