辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终118号上诉人（原审原告）：星城大酒店（沈阳）有限公司。法定代表人：颜秀贞，该公司董事长。委托代理人：李振荣，星城大酒店（沈阳）有限公司工作人员。委托代理人：李小虎，星城大酒店（沈阳）有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳金利房产发展有限公司。法定代表人：刘刚，该公司经理。委托代理人：ＸＸ，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁大辽河投资集团有限公司。法定代表人：黄大维，该公司董事长。委托代理人：张叶菲，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国建筑第六工程局有限公司。法定代表人：吴春军，该公司董事长。委托代理人：王世超，中国建筑第六工程局有限公司工作人员。委托代理人：李冬红，北京市金台律师事务所律师。上诉人星城大酒店（沈阳）有限公司（以下简称星城大酒店）因与被上诉人沈阳金利房产发展有限公司（以下简称金利公司）、辽宁大辽河投资集团有限公司（�下简称大辽河公司）、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）申请执行人执行异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院[2013]沈中民二初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月2日公开审理了本案。上诉人星城大酒店的委托代理人李小虎、李振荣，被上诉人金利公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人大辽河公司的委托代理人张叶菲，被上诉人中建六局的委托代理人王世超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星城大酒店向一审法院起诉称：一、星城大酒店申请一审法院查封金利公司名下的座落于沈阳市沈河区北站路115号1701—1709室、1801—1806室共计15套房产合法有效，一审法院应当依法恢复执行。大辽河公司提出的执行异议没有事实根据，自2009年5月14日一审法院依星城大酒店申请对诉争房产实施诉讼保全查封至2013年7月15日一审法院作出的(2012)沈中执字第75号裁定书，四年多时间内，星城大酒店从未收到大辽河公司提出查封异议要求，也没有收到法院送达的执行异议材料，(2012)沈中执字第75号裁定也只认定2012年9月10日才提出书面申请。可见大辽河公司在三年多的时间未向人民法院主张过权利；二、大辽河公司与中建六局进行高利贷款的行为违法，不能受到法律保护，中建六局将未取得产权的房屋抵债的行为无效。综上，请求恢复对本案诉争房屋的执行。大辽河公司一审答辩称：一、早在2008年3月中建六局就通过以房抵付工程款的方式从金利公司获得诉争房屋，而后，中建六局于2008年5月通过以房抵债的方式将诉争房屋出售给大辽河公司。大辽河公司已就诉争房产支付了全部房屋价款，并实际占有诉争房产达六年之久，在此情况下不应当确认诉争房产系金利公司所有。二、�争房产的权属虽然没有登记至大辽河名下，但大辽河公司已就诉争房产支付了全部对价，且已实际占有了诉争房产，且已有生效判决认定大辽河公司和中建六局对诉争房产没有办理登记没有过错，在此情况下依据规定诉争房产不应当被查封和冻结。星城大酒店要求确认对诉争房产的查封有效不符合法律规定。金利公司一审答辩称：同意大辽河公司意见。中建六局一审答辩称：同意大辽河公司、金利公司的答辩意见。一审法院经审理查明：在另案诉讼中，2008年12月16日，国元证券股份有限公司（以下简称国元公司）作为原告以商品房买卖合同纠纷为由向金利公司提起诉讼。2008年12月10日，国元公司向一审法院提出诉讼保全申请，要求查封或冻结金利公司存款人民币20,120,800元或查封相同价值财产，并提供担保。一审法院于2009年1月14日作�民事裁定书并于2009年4月20日预查封了金利公司名下的本案诉争房屋。在该案审理过程中，国元公司向一审法院提出撤诉申请，一审法院予以准许。2011年2月21日，一审法院对上述财产解除查封。本案中，星城大酒店与金利公司房屋租赁合同纠纷一案中，一审法院于2009年5月14日轮候预查封了金利公司位于沈阳市沈河区北站路115号1701—1709，1801—1806共计15套房产(1701—1709于2009年2月16日被一审法院[2009]沈中民二初字第3号案预查封，2010年5月28日本案的轮候预查封变为正式预查封，1801—1806于2009年4月20日被一审法院[2009]沈中民二初字第2—1号案预查封，2011年2月21日本案的轮候预查封变为正式预查封)。一审法院另查明：金利公司与中建六局沈阳分公司签订两份《协议书》，约定金利公司用希尔斯联邦大厦(原名金利大厦)第17层和第18层两整层(建筑面积每层1458.79平方米，共计2917.58平方米)来抵偿其欠中建六局的工程款17,797,238元。协议同时约定，金利公司按中建六局的要求(书面)签订正式《商品房买卖合同》，并在规定时间内在房产局备案。中建六局可指定将其部分房屋办理到其他方的名下，金利公司应协助办理。2008年3月13日，金利公司与中建六局签订《对账确认函》，双方确认中建六局沈阳分公司为金利公司承建施工的沈阳希尔斯联邦大厦主体工程已竣工，工程结算总价款为1.55亿元，金利公司已付工程款138,967,238元(包括前述以房抵顶部分)，尚欠16,032,762元。双方还约定了剩余工程款的支付日期及中建六局为金利公司开具工程发票事宜。2010年6月，中建六局向一审法院提起诉讼，请求金利公司给付剩余工程款500万元和利息，以及金利公司抵给中建六局的房屋因被法院查封不能办理登记备案手续给中建六局造成的损失389万元。金�公司提起反诉，要求中建六局给付4,200万元的工程款发票。一审法院于2010年12月16日作出[2010]沈中民二初字第64号民事判决书，判决书本院查明部分确认，中建六局与金利公司曾签订协议书二份，约定：金利公司用其所有的金利大厦17、18层折抵工程款给中建六局，因故，目前尚未办理登记备案手续。判决书判决金利公司向中建六局支付工程款500万元和利息，中建六局在收到金利公司支付的工程款同时，向金利公司开具4,700万元的工程款发票，驳回中建六局、金利公司的其他诉讼请求。一审法院再查明：2008年1月7日，鞍山市腾鳌特区辽宁饲料有限公司(甲方，现更名为大辽河饲料有限公司)与中建六局沈阳分公司(乙方)、辽宁合成律师事务所签订《借款协议》一份内容为：“一、甲方向乙方提供资金4,000,000元，期限三个月，即2008年1月8日至2008年4月8日，月息2.5分。二、乙方提供自有房产作为此借款担保，除此之外，辽宁合成律师事务所对此借款承担连带责任担保。”2008年3月6日，三方又签订了《借款协议》约定：一、中建六局沈阳分公司共向鞍山市腾鳌特区辽宁饲料有限公司借款10,000,000元，其中之前4,000,000元月息2.5分，期限延至到2008年9月8日。6,000,000元月息为2分，期限至2008年9月5日。二、乙方愿用希尔斯联邦大厦十七楼、十八楼(即本案诉争房屋)，作为此借款之保证，如到期不还愿用此房抵顶欠款，每平方米4,500元人民币(含装修)，实行多退少补，上述内容甲乙双方同意在葫芦岛中级人民法院审理的借款案件中以调解形式确认。三、如甲方不愿接收此房屋，此房由丙方(辽宁合成律师事务所)接收，丙方将乙方欠甲方款按期代还，代还后取得希尔斯联邦大厦十七、十八楼所有权，接收后丙方有权处置该大厦。中建六局如租用与丙方签订租赁合同。2008年3月5日，鞍山市腾鳌特区辽宁饲料有限公司分二笔向中国建筑工程总公司北方分公司转款6,000,000元。之后，中建六局沈阳分公司未按《协议》约定的期限还款，大辽河饲料公司向葫芦岛市中级人民法院提起诉讼，该院于2008年3月12日作出(2008)葫民二初字第10号民事调解书，内容为：400万元借款的还款期限及利息计算方式，600万元借款的还款期限及利息计算方式，中建六局用座落于沈阳市沈河区北站路115号希尔斯联邦大厦17—18层作为保证。2008年5月6日，大辽河饲料公司与中建六局签订《协议书》，双方约定中建六局将自有的希尔斯联邦大厦17层面积1,458.79平方米和18楼面积1,174.44平方米(18层3套房屋已被中建六局卖出)抵给辽河饲料公司，抵偿价款共计18,432,610元。扣除中建六局欠辽河饲料公司的本息1,034万元，余8,092,610元在此合同签订并将变更手续办理完毕后当日支付给中建六局。同日，前述双方还签订了《房屋租赁协议》，大辽河饲料公司将希尔斯联邦大厦17楼面积1,458.79平方米出租给中建六局使用，第一年租金为70万元。2008年5月8日，中建六局向金利公司发出《通知》称，希尔斯联邦大厦17、18楼已抵顶给辽河饲料公司，依据双方2008年所签抵顶协议书之规定，通知金利公司协助将17、18楼变更为新的公司。金利公司在该通知上签署“同意协助办理相关手续”，并加盖印章。2008年6月6日，大辽河饲料公司支付给中建六局7,172,610元(系8,092,610元扣除利息及中建六局应付的一年租金70万元而得)。2008年8月1日，辽河饲料公司名称变更为辽宁大辽河投资集团有限公司。2011年7月16日、2013年6月13日，大辽河公司作为出租方与中建六局北方分公司分别签订《房屋租赁协议》，大辽河公司将希尔斯联邦大�17、18层除去中建六局卖出的18层的3套外，即被一审法院查封的15套房产出租给中建六局北方分公司，截至目前为止，中建六局仍然占有使用。2012年9月10日，大辽河饲料公司对本案执行标的即本案诉争房屋提出书面异议，一审法院受理后，作出(2012)沈中执字第75号执行裁定书，裁定中止对本案诉争房屋的执行。现星城大酒店以申请执行人异议之诉为由向一审法院提起诉讼，要求恢复对诉争房产的执行。一审法院再查明：经一审法院到沈阳市房产档案馆调取本案诉争房屋《房屋所有权初始登记申请书》查明：本案诉争房屋具备初始登记条件时间为2009年12月25日。2008年1月16日中建六局为本案诉争房屋1701-1709、1801-1806房屋办理房屋预告登记备案。2008年7月30日中建六局向沈阳市房产局申请对上述房屋撤销了预告登记备案。一审法院认为：本案中，星城大�店申请一审法院查封的时间为2009年5月14日，而2008年3月13日，金利公司已与中建六局签订《对账确认函》，金利公司就已对诉争房屋抵付工程款的数额及应付所欠工程款具体数额、付款时间节点作进一步明确。本院[2010]沈中民二初字第64号民事判决书也对上述房抵工程款的事实予以确认，并作出判决确认金利公司所欠工程款尾款数额，同时判决中建六局向金利公司开具4,700万元的工程款发票。故金利公司“以房抵工程款”已实际履行完毕，中建六局系诉争房屋的实际所有人。另外，2008年1月7日、2008年3月6日，大辽河公司与中建六局沈阳分公司签订的《借款协议》系双方真实意思的表示，从大辽河公司提供的转款凭证可以看出《借款协议》已实际履行。(2008)葫民二初字第10号民事调解书也对上述事实予以认定。2008年5月6日，大辽河饲料公司与中建六局签订《�议书》，双方约定中建六局将自有的希尔斯联邦大厦17层面积1,458.79平方米和18楼面积1,174.44平方米(18层3套房屋已被中建六局卖出)抵给辽河饲料公司，抵偿价款共计18,432,610元。扣除中建六局欠辽河饲料公司的本息1,034万元，余款也在此合同签订并将变更手续办理完毕后当日支付给中建六局。同日，前述双方还签订了《房屋租赁协议》，大辽河饲料公司将希尔斯联邦大厦17楼面积1,458.79平方米出租给中建六局使用。截至目前为止，中建六局仍然占有使用。再次，经一审法院到房产部门调取证据证明，涉案房屋具备办理初始登记时间为2009年12月25日，而一审法院于2009年1月14日作出民事裁定书并于2009年4月20日预查封了金利公司名下的本案诉争房屋，星城大酒店与金利公司房屋租赁合同纠纷一案中，一审法院又于2009年5月14日轮候预查封了诉争房屋，故大辽河公司无法办理房屋过户登记手续不存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从上述事实可以看出，中建六局与大辽河公司之间的《借款协议》也已履行完毕，结合大辽河公司实际占有、处分的事实符合上述法律规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回星城大酒店的诉讼请求。一审案件受理费67,800元由星城大酒店承担。星城大酒店上诉的请求和理由是：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或指定异地中级法院重审，撤销[2012]沈中执字第75号执行裁定书；准许星城大酒店执行金利公司名下的诉争15套房屋，判令大辽河公司、金利公司、中建六局承担本案一、二审诉讼费用。一、一审判决程序违法。1、大辽河公司因中建六局以案涉房屋抵顶债务而主张权利，与被执行人金利公司无关，不是执行案件适格的第三人，本案应由中建六局提出异议。且案涉房屋尚未过户至大辽河公司名下，大辽河公司尚未从中建六局处取得案涉房屋。2、大辽河公司向中建六局高息借贷，其债权不应受到法律保护�一审法院未将星城大酒店变更起诉状及情况反映、证据等材料编入卷宗，严重违法。3、一审法院追加中建六局作为第三人参加诉讼，没有法律依据，属于滥用职权。4、一审审理期限超过法律规定的6个月，审理过程中变更合议庭2名成员，在已有人员调离的情况下缺席合议案件。二、案涉房屋所在大楼的17、18两层共18套房屋，一审法院未能查清案涉15套房屋的所有权归属、其余3套房屋的出售情况以及未被查封的原因，对于2008年抵顶协议书的当事人和抵顶的具体情况未能明确，混淆了中建六局对于案涉的17、18层房屋是实际占有还是承租使用，认定中建六局实际使用18层缺乏证据，混淆了房屋所有权初始登记和房屋预告登记备案，对于案涉房屋的登记情况、转让情况均未查清。三、一审判决适用法律错误。1、案涉房屋登记在金利公司名下，法院据此对案涉房屋作出查封决定正确。中建六局为了自身便利而没有办理物权变更登记，其与金利公司的以房抵债行为不发生物权转移的效力。中建六局在未取得房屋所有权的情况下将案涉房屋抵顶给大辽河公司，没有法律效力，不能对抗星城大酒店。案涉房屋仍然属于金利公司。2、大辽河公司不是执行案件的适格第三人，且并未就房屋签订商品房买卖合同，一审法院适用《最高人民法院关于人民法民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，存在法律适用错误。3、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，大辽河公司不具备该规定中执行标的权利人的资格，其就案涉房屋主张权利不符合法律规定，一审法院不应予以支持。4、本案涉及的全部已生效裁判均未确认案涉房屋为大辽河公司所有。[2010]沈中民二初字第64号民事判决在案涉房屋被�封之后做出，且未对金利公司与中建六局之间的以房抵债合法性做出认定。依据法释（2015）10号第二十六条规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”（2008）葫民二初字第10号案件中，因案涉房屋登记在金利公司名下，葫芦岛中院未能据大辽河公司申请查封案涉的17、18层办公楼，大辽河公司与中建六局最终达成的民事调解书内容为还钱付息，并非以房抵债。后大辽河公司以中建六局在金利公司存在到期债权为由对案涉房屋进行轮候查封，均说明案涉房屋不属于大辽河公司所有，大辽河公司明知案涉房屋的产权归属，其与中建六局的以房抵债也不存在。因大辽河公司与中建六局的以房抵债没有实际履行，所以大辽河公司才向葫芦岛中院申请强制执行中建六局及其债务人�大辽河公司以其所有的土地和房屋作为担保申请查封案涉的17、18层办公楼，后以其与中建六局正在和解中为由申请终结执行，葫芦岛中院予以准许。四、大辽河公司同意中建六局以未登记在其名下的房屋抵顶债务，未尽审查义务。大辽河公司为了避税而未办理房屋过户登记，且案涉房屋当时能够办理备案登记，故大辽河公司、中建六局对于案涉房屋未能办理变更登记存在过错。星城大酒店在二审庭审中变更上诉请求为：撤销一审判决，驳回大辽河公司执行异议申请。大辽河公司二审答辩称：一、金利公司与中建六局约定以案涉17、18层办公楼抵顶工程款，中建六局有权出售，金利公司配合办理相关手续，后双方以2008年3月13日《对账确认函》明确了双方以房抵债的事实。2008年1月至3月间，中建六局两次分别大辽河公司向借款各1,000万元，双方于2008年3月6日�订借款协议约定中建六局以案涉房屋作为保证，到期不能偿还借款按照每平方米4,500元抵顶借款，双方就借款事宜、还款期限及以本案所涉房屋作为保证的内容达成一致，并由葫芦岛中院作出（2008）葫民二初字第10号民事调解书。2008年5月6日大辽河公司与中建六局签订协议书明确中建六局以案涉15套房屋抵顶全部借款，大辽河公司向中建六局支付房屋价值高于借款部分的8,092,610元房款，双方还签订房屋租赁协议，由大辽河公司将案涉房屋租赁给中建六局使用。中建六局2008年5月8日向金利公司发出通知告知顶账事宜，金利公司在该通知上盖章并同意办理相关手续。2008年6月6日，大辽河公司扣除第一年房屋租金70万元后将应付房款7,172,610元通过银行转账支付给中建六局，中建六局租用案涉房屋至今。上述事实有相关当事人签订的各份协议以及已生效的民事调解书和民事判决书为证，一审法院认定上述事实证据确凿。金利公司、中建六局以及大辽河公司抵顶房屋的相关事实均发生在一审法院查封案涉房屋之前，相关协议、银行转账凭证等证据没有事后伪造的必要性和可能性。金利公司以案涉房屋抵顶欠付中建六局的工程款，中建六局作为案涉房屋的施工方就此享有优先受偿权，中建六局一案涉房屋抵顶欠款，不违反法律规定。星城大酒店的关联企业星业物业公司因与中建六局物业服务合同纠纷诉至法院，在起诉状中称案涉房屋自2008年初由中建六局占有使用，并要求中建六局给付物业费。故星城大酒店明知案涉房屋已由金利公司抵顶给中建六局，其否定案涉房屋两次顶账的事实没有依据。二、金利公司以案涉房屋向中建六局抵顶工程款是合同法明确规定的具有优先权的偿债方式，中建六局将案涉房屋抵债给大辽河公司的实质是大辽河公司以其对中建六局的债权支付房款的房屋买卖行为，且大辽河公司已经支付了全部价款。（2010）沈中民二初字第64号、（2012）沈河民二初字第1609号民事判决已经确认案涉房屋由大辽河公司实际控制、由中建六局租赁使用的事实。案涉房屋办理过户登记需经金利公司配合，而金利公司未予协助，其对此亦不予否认，故大辽河公司对于无法办理房屋过户登记手续没有过错。三、案涉房屋虽登记在金利公司名下，但其将房屋顶账给中建六局并已履行完毕，中建六局成为案涉房屋的实际权利人。此后中建六局将房屋顶账给大辽河公司，大辽河公司已经全额支付了房款，因此大辽河公司是案涉房屋的实际权利人。不动产登记仅具有公示效力，如有证据证明实际权利情况与登记不符，可推翻不动产登记以实际权利人为准。案涉房屋虽登记在金利公司名下，但三方当事人间的�账行为是有效的物权变动原因行为，金利公司已经丧失了对案涉房屋的权利，只有协助办理更名过户的义务，大辽河公司是案涉房屋的权利人。是否签订商品房买卖合同不具有否定顶账协议的效力，大辽河公司已经支付了全部房屋价款，取得房屋的基础法律关系合法。四、依据相关法律规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，二年司法查封的受偿顺位在抵押权人之后，故工程款优先受偿权优先于司法查封权。星城大酒店只是金利公司的普通债权人，其依据程序性的司法查封主张优先于法定优先权的债权，没有法律依据。金利公司二审答辩称：金利公司将案涉房屋抵顶给中建六局，中建六局如何处分与星城大酒店无关，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中建六局二审答辩称：金利公司与中建六局以房抵债事实真实存在�并经生效裁判确认。中建六局与大辽河公司之间的借款、抵债发生在2007年至2008年之间，已经葫芦岛中院民事调解书确认，此时星城大酒店与金利公司不存在纠纷，中建六局没有伪造事实的可能。中建六局与金利公司约定由金利公司协助办理案涉房屋过户手续，并已向其告知配合大辽河公司办理手续，金利公司因与中建六局的其他纠纷而没有配合，中建六局对此没有过错。房屋的实际所有权人为大辽河公司，中建六局因承租案涉房屋缴纳租金及物业费至今，该事实已经生效判决确认。一审判决正确。本院经审理查明，原审认定事实属实。另查明，2012年，案外人星业物业服务管理（沈阳）有限公司（以下简称星业公司）因与中建六局物业服务合同纠纷诉至沈阳市沈河区人民法院（以下简称沈河法院），沈河法院于2012年9月17日立案后于2013年4月10日作出（2012）沈河民二初字第1609号民事判决。该判决记载：星业公司在起诉状中主张中建六局从2008年4月起前两年均能按时交纳物业费，沈河法院查明“2008年5月6日，被告（中建六局）与案外人鞍山市腾鳌特区辽河饲料有限公司签订协议书一份约定：被告将自有的希尔斯联邦大厦（金利大厦）第17层（建筑面积1458.79平方米）、18层（建筑面积1174.44平方米）抵给案外人鞍山市腾鳌特区辽河饲料有限公司。2008年5月6日，被告与案外人鞍山市腾鳌特区辽河饲料有限公司签订房屋租赁协议书一份约定：被告承租已转让给案外人鞍山市腾鳌特区辽河饲料有限公司的希尔斯联邦大厦（金利大厦）第17层（建筑面积1458.79平方米），租期为三年自2008年7月1日至2011年6月30日。”同时，该判决认定中建六局为金利大厦第18层实际使用人。本院认为，一、关于星城大酒店二审庭审�撤回其关于撤销一审法院[2012]沈中执字第75号执行裁定的请求。本案系由（2011）辽民一终字第131号案件及[2012]沈中执字第75号执行案件所引起的申请执行人执行异议之诉，应当通过审查大辽河公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，最终确定应否准许执行案涉房屋。本案不是[2012]沈中执字第75号执行异议的复议程序，则星城大酒店请求本院撤销[2012]沈中执字第75号执行裁定不属于本案审理范围，星城大酒店于二审期间当庭撤销该项上诉请求，本院予以准许。二、关于星城大酒店上诉请求本院指定异地法院重审一节，本案系[2013]沈中民二初字第116号申请执行人执行异议之诉案件的二审程序，星城大酒店的该项请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖及指定管辖的相关规定，本院对此不予支持。三、关于大辽河公司是�具备就[2012]沈中执字第75号执行案件提出执行异议申请的主体资格问题。所谓第三人，是与涉诉法律关系中的当事人相对应的案外人，该称谓与取得诉争权利的次序无关。大辽河公司作为星城大酒店与金利公司执行案件的案外人，主张其对案涉15套房屋享有实体权利，大辽河公司具有申请执行异议的主体资格。且如前所述，[2012]沈中执字第75号执行案件审查过程中的问题不属于本案审理范围，故对于星城大酒店主张[2012]沈中执字第75号执行裁定错误，本院不予审查。四、关于一审法院依职权追加中建六局作为第三人参加本案诉讼。本案中，星城大酒店申请人民法院强制执行金利公司的财产，大辽河公司就被执行财产主张权利的依据是其与中建六局之间的以房抵债行为，而此前案涉房屋系由中建六局通过以房抵债的方式自金利公司处取得，故中建六局与本案�在利害关系，其参加诉讼有利于一审法院查清本案的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”依据上述规定，一审法院通知中建六局作为第三人参加本案诉讼，并无不当，本院予以确认。五、关于金利公司、中建六局以及大辽河公司间两次以房抵债行为的真实性和效力。（一）关于金利公司以案涉的希尔斯联邦大厦第17、18层抵顶中建六局工程款一节，2010年，中建六局因金利公司欠付工程款而诉至一审法院，一审法院就该案作出的已发生法律效力的判决确认了金利公司的已付工程款，该已付款项中即包括金利公司以案涉17、18层抵顶的工程款。而在星业公司与中建�局的物业服务合同纠纷案件中，星业公司作为向案涉房屋所在的17、18层提供物业服务的物业公司，在起诉状中称中建六局于2008年4月开始缴纳物业费，能够印证金利公司与中建六局2008年3月13日签订的《对账确认函》中关于以房抵工程款的内容以及实际履行的时间。一审法院认定金利公司以房抵工程款已实际履行完毕、中建六局系诉争房屋的实际所有人，并无不当，本院予以确认。另外，本院认定中建六局于2008年4月既已实际占有使用案涉17、18层房屋，中建六局亦有权处分案涉房屋。（二）关于中建六局以案涉15套房屋向大辽河公司抵顶欠款一节，葫芦岛中院2008年3月12日作出（2008）葫民二初字第10号民事调解书，该调解书能够反映中建六局与更名前的大辽河公司就本金合计为1,000万元的借款达成了和解协议，其中以案涉的17、18层房屋作为保证，能够印证中建六局与大辽河公司约定债务清偿并涉及案涉房屋的时间为2008年3月前。后，大辽河公司与中建六局于2008年5月6日签订协议书，约定案涉房屋作价18,432,610元，其中清偿欠款本息1,034万元，余款8,092,610元由大辽河公司向中建六局支付。星城大酒店对于该协议的真实性以及签署时间均有异议，但并未提供相应证据予以佐证。但2008年6月6日，大辽河公司依据其与中建六局签订的房屋租赁协议扣除第一年租金70万元后，向中建六局通过银行转账汇入2008年5月6日协议书中约定的剩余款项，对于大辽河公司该笔付款的真实性本院予以确认，大辽河公司的付款行为亦能够印证中建六局及大辽河公司已经实际履行了此前签订的以房抵债协议和房屋租赁协议。大辽河公司将案涉房屋出租给中建六局使用的行为系其对于财产的处分行为，客观上说明大辽河公司对案涉房屋已经能够实际控制，应当认定大辽河公司与中建六局的以房抵债在双方签订2008年5月6日房屋租赁协议前已经实际履行。（三）大辽河公司就案涉房屋没有办理过户登记手续是否存在过错。1、商品房买卖合同备案以及不动产预告登记并不是法律所规定的房屋所有权变更登记的必经程序，合同备案和预告登记也不必然产生房屋所有权变更的效果，商品房买卖合同备案以及不动产预告登记不能等同于房屋的所有权变更登记，因此中建六局撤销原有的备案登记以及大辽河公司未就案涉房屋进行合同备案或预告登记均不能说明二当事人怠于办理案涉房屋的所有权变更登记，亦不能证明二者存在过错。2、根据一审法院已查明事实，案涉房屋直至2009年12月25日方具备初始登记条件，二审庭审中各方当事人对此均无异议。在一审法院依据星城大酒店申请查封案涉房屋前，案涉房屋尚未进�初始登记，则案涉房屋能否办理所有权变更登记并不取决于大辽河公司意思表示。而房屋能否进行初始登记并不影响权利人对于房屋的处分行为的效力，且案涉房屋涉及的两次以房抵债在一审法院查封案涉房屋前即已实际履行，故大辽河公司与中建六局约定以尚未办理初始登记的房屋抵顶债务，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。大辽河公司已经尽到审查义务，且对房屋没有办理过户登记手续不存在过错。（四）案外人张军取得的希尔斯联邦18层的3套房屋不在案涉15套房屋的范围内，案外人张军取得该3套房屋的具体情况与本案缺乏关联性，一审法院未予审查，并无不当，本院予以确认。（五）中建六局与大辽河公司之间的债权债务是否违反法律规定，不属于本案的审查范围，现亦无已发生法律效力裁判对此进行认定，且本案�有证据无法证明双方当事人对于借款利息约定违反法律规定，星城大酒店主张一审法院就此节问题存在事实不清，没有事实依据，本院对此不予支持。（六）关于案涉房屋的所有权登记问题。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产登记在确认物权归属方面具有较高的证明力，但因现实中存在不动产登记与真实情况不符的情形，因此在有证据证明不动产登记与真实情况不符时，应当确认实际权利人的物权。金利公司作为案涉房屋的开发单位，现案涉15套房屋登记在金利公司名下，本案二审庭审期间各方当事人对此均无异议，但大辽河公司如能提供充分证据证明其对于案涉房屋享有足以排除强制执行的实体权利，则对于案涉房屋应否继续执行即不应以物权登记为准。（七）以房抵债是一种代物清偿行为，其核心内容虽然都是债务人转�其名下房屋，但并不同于房屋买卖，不能简单适用房屋买受人提起执行异议的相关规定。星城大酒店主张大辽河公司未与中建六局签订书面买卖合同，进而否定大辽河公司的主体资格，缺乏法律依据，本院不予支持。大辽河公司与中建六局签订书面的债务清偿协议，约定通过以房抵债形式清偿债务，同时就抵债房屋价值高于借款本息部分约定由大辽河公司补足房款，大辽河公司已实际向中建六局交付剩余房款，其将案涉房屋向中建六局出租的处分行为足以说明大辽河公司与中建六局已经完成了房屋的交付。双方的以房抵债协议除未能办理过户登记外，已经全部实际履行。而通过一审法院对案涉房屋产权登记情况的调查可知，案涉房屋一直不具备办理过户登记的客观条件，大辽河公司对于案涉房屋仍然登记在金利公司名下并无过错。现有法律并未针对以房抵债中的债权人提起执行异议作出特殊规定，一审法院通过“中建六局与大辽河公司之间的借款协议也已履行完毕，结合大辽河公司实际占有、处分的事实”，认定星城大酒店请求继续执行案涉房屋的理由不成立，符合公平原则和诚实信用原则，本院对此予以确认。六、关于星城大酒店主张一审法院程序违法一节，首先，本案一审审理过程中，一审法院合议庭成员发生变化，但一审法院均向本案各方当事人进行了告知，各方当事人既未提出异议，也未申请合议庭成员回避，本院确认一审法院合议庭组成合法有效。其次，星城大酒店主张一审法院审理本案超过法定审理期限，经本院全面审查一审卷宗，一审法院审理本案超过法定审理期限部分，已经依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定办理延长审限。故本院对于星城大酒店的此项主张不予支持。最后，关于�城大酒店主张一审法院隐匿材料一节，其所主张的全部材料一审法院均已附卷，星城大酒店的该项主张没有事实依据，本院对此予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67,800元，由上诉人星城大酒店（沈阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄立君审 判 员  唐云涛代理审判员  郝 宁二〇一六年九月二十三日书 记 员  孙梦依