湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第73号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南新邦建设工程有限公司，原湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司，住所地为醴陵市醴泉路圆弧广场右侧2号。
法定代表人王帮新，系公司董事长。
委托代理人王日新，男，1954年10月1日出生，汉族，住湖南省醴陵市，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解、和解等，系上诉人公司股东。
委托代理人黄冰波，湖南弘扬律师事务所律师，委托权限为一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周会霞，男，1956年9月4日出生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍住所地湖南省醴陵市。
委托代理人尹军辉，湖南法达律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为提起反诉，承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解等诉讼权利。
上诉人湖南新邦建设工程有限公司（以下简称新邦公司）因与被上诉人周会霞合同纠纷一案，不服株洲市芦淞区人民法院2013年10月16日作出的（2013）芦法民一初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人新邦公司的委托代理人王日新、黄冰波，被上诉人周会霞及其委托代理人尹军辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：2004年12月18日，原告湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司（现更名为湖南新邦建设工程有限公司）与湖南协力房地产开发（集团）有限公司签订了一份《建筑施工合同》。同年12月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《建筑工程施工承包合同书》由被告承包了该项目的部分工程，该合同约定：“一、承包工程情况、内容及条件。1、工程名称：H1-3栋、H2-3栋、B1-1栋、B1-2栋、B2-1栋、B2-2栋、B2-3栋、B2-7栋、B2-8栋、B2-9栋，地点1815线旁。…4、工程质量保修期按国家有关规定。其保修费从乙方承包工程结算款中优先扣留（按总造价的5%留足）给甲方。保修期满如建设方（业主）未扣保修金，则甲方将保修金退还给乙方。如建设方仍扣留保修金，则乙方不得要求甲方退还保修金。6、该工程预算包干造价约为500万元，…。三、乙方的职责与义务…4、保证凭集团财务核算中心甲方会计的有效税务收款收据（公司盖有财务章）到建设方收回所承包工程的备料款，进度款和验收结算建设方（业主）所欠甲方的工程款，所有工程款必须及时汇入甲方财务帐户，乙方不得私自到建设方（业主）进行工程结算、借支现金或将工程款汇入乙方的私立帐户，如乙方私自去建设方借支工程款，按规定处以乙方所借款10-20%的罚款收归集团董事会。…5、乙方保证按承包工程总造价的4%（不含各项税费）向甲方交纳承包管理费，乙方集体承包人员及全体施工人员按规定应交的个人及企业所得税由甲方代扣代交税务部门。承包费及各项税费应在验收后10日内付清给甲方，并承担从工资中收取的福利费及养老保险金，…。…7、乙方在工程验收合格交付后，在甲方与业主签订的施工合同约定期内，负责与业主进行承包工程结算，并将建设方（业主）审查签字认可，同时还应及时与甲方对帐核算”。承包合同签订后，被告周会霞依约完成了承包内的项目，2007年9月11日，被告周会霞与湖南协力房地产开发（集团）有限公司对本案争议工程进行了结算，该工程总价款为3738016元，扣除建设方提供的材料费用844371元外，湖南协力房地产开发（集团）有限公司还应支付工程款2893654元。该款湖南协力房地产开发（集团）有限公司现已全部支付给原告。
在本案审理过程中，原、被告均认可管理费和税费按本案工程总造价的9.3%计算，但原告主张的本案工程总造价为该工程预算造价5000000元，被告主张本案工程总造价为为2893654元（结算后扣除湖南协力房地产开发（集团）有限公司提供的材料款后还应支付的工程款）。原告在第一次开庭时，所提交的证据5“周会霞承包碧玉山庄项目工程借支工程款明细汇总表及相关凭证（2013年6月15日汇总）”中记载，一张2005年8月1日金额为318000元的领据借支金额为250000元，另一张2005年9月14日金额为310000元的领据借支金额为240000元。2013年10月12日，原告又向本院提交了一份周会霞承包碧玉山庄项目工程借支工程款明细汇总表（2013年10月1日汇总），但在该明细汇总表中，对其中2005年8月1日金额为318000元的领据和2005年9月14日金额为310000元的领据，均称被告所领的工程款是310000元。被告认可原告第一次举证的主张是正确的，认为第二次是没有依据的。对2005年9月30日的罚款（违约金）124000元，被告认为其所领的每一笔款都是经原告当时的法人代表王冬平签字认可的，不存在违约，因此其不予认可。2005年12月31日的罚款（违约金）17620元的单据，原告在第一次开庭时提交的证据“周会霞承包碧玉山庄项目工程借支工程款明细汇总表及相关凭证（2013年6月15日汇总）”中并没有该份单据，是原告重新整理后于2013年10月13日所提交“周会霞承包碧玉山庄项目工程借支工程款明细汇总表及相关凭证（2013年10月1日汇总）”证据中增加的，且对该份罚款（违约金）单据没有作为证据向法庭举证。对2013年10月13日所提交“周会霞承包碧玉山庄项目工程借支工程款明细汇总表及相关凭证（2013年10月1日汇总）”的2005年8月12日，金额为60406.87元的收据（凭证号60138069），和2005年5月25日，金额为4379.42元的收据（凭证号60138009），原、被告均同意分别由被告承担其中的41186.5元和3474.89元；对其他的16张收据（金额分别为26810元、30000元、80000元、85000元、11200元、62000元、21000元、170000元、1450元、170000元、620元、210000元、648元、295000元、85000元、85000元，合计1333728元）被告予以认可。
另查明，被告在施工期间直接从湖南协力房地产开发（集团）有限公司领取了工程款357833元。被告为原告的王日高承包的项目垫付了水电费7887元，在本案审理中被告要求一并处理。
一审认为：本案系合同纠纷，原告湖南省醴陵市新兴建筑工程有限公司将承包的工程分包给其内部员工负责施工，且双方之间签订了《建筑工程施工承包合同书》，现双方均认可该合同书的效力是双方真实意思的表现，该合同又不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照合同履行。本争议的焦点之一是原告已支付了多少工程款给被告的问题。现分析如下：本案所涉工程现已竣工结算，业主已将全部工程款支付给了原告。在庭审中原告主张2005年8月1日、2005年9月14日两张领据，被告所领取的款项金额均为310000元，但因原告在第一次庭审过程中提交的证据“周会霞承包碧玉山庄项目工程借支工程款明细汇总表及相关凭证据（2013年6月15日汇总）”中明确记载2005年8月1日金额为318000元的领据，是按250000元的金额支付的，2005年9月14日金额为310000元的领据是按240000元的金额支付的，且2005年8月1日金额为318000元的领据上标注了“25万”的字样，再加上原告经一审法院书面通知，无正当理由拒不提交该两份依据的银行转帐凭证，且被告只认可分别领取了250000元和240000元，因此，应由原告承担举证不能的后果，一审法院认定2005年8月1日金额为318000元的领据，被告领取的款项金额为250000元；2005年9月14日金额为310000元的领据，被告领取的款项金额为240000元。原、被告双方对2005年8月12日，金额为60406.87元的收据（凭证号60138069）和2005年5月25日，金额为4379.42元的收据（凭证号60138009），均同意分别由被告承担其中的41186.5元和3474.89元，对其他的16张收据，合计1333728元，原、被告均无异议，一审法院对此予以确认。综上，原告已付给被告的工程款为1868389.39元（250000元＋240000元＋41186.5元＋3474.89元＋1333728元），另加上被告直接从湖南协力房地产开发（集团）有限公司领取了工程款357833元，再减去被告替原告支付的水电费7887元（王日高工地），被告实际领取的工程款为2218335.39元（1868389.39元＋357833元-7887元）；原告还应支付给被告的工程款共计为675318.61元，即（2893654元-2218335.39元=675318.61元）。对2005年9月30日的罚款（违约金）124000元和2005年12月31日的罚款（违约金）17620元，因该处罚单据系原告单方做出的，被告没在上面签字认可，原告也没有提交足够的证据来证明被告私自从湖南协力房地产开发（集团）有限公司直接领取了620000元和176200元的事实，所以，一审法院对该两笔罚款不予认可，原告如能提出足够的证据，可寻其他途径解决。
本案争议的焦点之二是被告应向原告交纳多少管理费和税款的问题。现分析如下：从原、被告签订的《建筑工程施工承包合同书》关于“乙方保证按承包工程总造价的4%（不含各项税费）向甲方交纳承包管理费”的约定来看，被告应交纳给原告的管理费应为承包工程总造价×4%，工程总造价一般是指某项工程所花费的全部费用，因此，本案原告承包工程的总造价应为工程结算的总价款3738016元，而不是原告主张的工程合同预算承包造价5000000元，也不是被告主张的按结算款扣除湖南协力房地产开发（集团）有限公司提供的材料款后剩余的工程款2893654元，所以，被告应支付给原告的承包管理费为149520.64元，即（3738016元×4%=149520.64元）。本案中，原、被告约定了税款计算的标准，但对营业额的金额计算存在不同的观点，根据《营业税暂行条例实施细则》第十六条“……纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款”的规定，故，本案中发包方湖南协力房地产开发（集团）有限公司提供的材料款也应计算在营业额中，所以，本案中的税款应为198114.85元，即（3738016元×5.3%（原、被告一致认可的税率，即建安税3.3%＋个人所得税2%）=198114.84元），两项合计为347635.48元。而不是原告主张按合同预算承包造价5000000元来计算税款，也不是被告主张按结算款扣除湖南协力房地产开发（集团）有限公司提供的材料款后剩余的工程款2893654元来计算税款。
综上所述，对原告要求被告支付承包费等费用的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持；对被告要求原告支付工程款的反诉请求，该院亦予以部分支持。因原、被告所要支付的款项相互抵扣后原告还应支付被告工程款，因此，被告不存在拖欠原告管理费及其他费用的情形，原告要求被告支付逾期付款利息66871元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）周会霞支付原告（反诉被告）湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司管理费149520.64元及其他税费198114.84元，共计347635.48元；二、原告（反诉被告）湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司支付被告（反诉原告）周会霞工程款675318.61元；三、上述款项相互抵扣后，原告（反诉被告）湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司还应支付被告（反诉原告）周会霞工程款327683.13元，该款于本判决生效后10日内一次性支付；四、驳回原告（反诉被告）湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）周会霞的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9291元，由原告（反诉被告）湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司负担2591元，被告被告（反诉原告）周会霞负担6700元；反诉案件受理费7200元，减半收取3600元，由原告（反诉被告）湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司负担3000元，被告（反诉原告）周会霞负担600元。
宣判后，原湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司，现更名为湖南新邦建设工程有限公司因不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其上诉请求和驳回被上诉人周会霞一审的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定本案所涉工程现已竣工结算，业主已将全部工程款支付上诉人错误。其一，被上诉人未取得上诉人授权或同意而与业主方擅自结算，事后亦未取得追认，属于越权的无效结算民事行为，该结算应不予采纳；其二，结算单确认的结算价格与合同约定的单价不相符，被上诉人在明知存在争议情况下未委托有关部门对工程价格审计确认，因此结算并非上诉人的真实意思表示，理应无效；其三，业主方并未全部付清被上诉人所承包项目的工程款，因为上诉人与业主方存在两个项目的建设施工合同，不能将业主方应付的两个项目工程款一并纳入计算至被上诉人承包的项目名下，上诉人已提交证据证实就被上诉人承包项目收到的业主方工程款是2183200元。2、对于被上诉人于2005年8月1日和9月14日在上诉人公司领取的两笔款项金额的认定问题，一审判决证据采信认定错误。上诉人已经提交被上诉人签字的领据原件证实被上诉人领款金额分别为318000元和310000元，被上诉人未提供证据否认，一审法院以上诉人未提交转账凭证为由对该两笔款项不予认定，明显错误，上诉人已在庭审中表明该两笔款系现金交易。3、一审判决对被上诉人按承包合同约定应承担的违约金不予采信明显错误，合同明确约定被上诉人违反规定在业主方领取款项时将承担支付违约金的内容，上诉人对此提交了证据证实，一审法院亦认定被上诉人直接从业主方领取了357833元的工程款，因此被上诉人理应支付违约金；4、一审判决对计算被上诉人应交的承包管理费所适用的依据错误，合同约定按承包工程总造价的4%交纳承包管理费，即应以合同约定包干造价500万元为基数计算管理费，但一审法院以未经上诉人同意的被上诉人与业主方进行的结算结果来计算承包管理费显然错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人周会霞辩称，1、本案所涉工程即被上诉人承包的工程项目已经竣工结算。2008年6月，上诉人与业主方即协力房产公司已对账确认，协力房产公司就碧玉花园项目已支付3825688元。2013年协力房产公司出具证明证实就被上诉人承包的工程项目的工程款已全部支付完毕，因此是上诉人未将协力公司支付的工程款支付给被上诉人，其不积极与协力房产公司进行竣工结算，是故意拖欠被上诉人工程款不付，被上诉人不可能一直等待上诉人与协力房产公司结算后再来主张权利；2、上诉人与被上诉人的《承包经营合同》已经明确约定由被上诉人负责与业主进行承包工程的结算，因此被上诉人与协力房产公司的结算合法有效；3、关于领据认定的问题。一审庭审时上诉人提交的汇总表中就记载了318000元领据实际是按250000元的金额支付，且该领据上还标注了“25”万字样，而310000元的领据是按240000元金额支付，上诉人自己提交的证据已证实，其后上诉人虽然想另行提交汇总表以对上述事实进行更改，但是被一审法院制止。另外上述领据记载的金额较大，上诉人在一审法院通知提交相关财务凭证如转账记录时，上诉人未提交，一审法院才认定上诉人承担举证不利的后果；4、关于违约金问题。被上诉人从业主方领款357833元均是经过上诉人时任法定代表人王冬平的签字认可，不存在私自领款，故没有违约行为。另合同约定的是罚款，而罚款系行政处罚的范畴，合同此约定亦无效；5、500万元是预算包干造价，而合同约定计算管理费的是按工程总造价的4%收取，而该总造价应指按实结算的工程总价，这样计算管理费符合公平原则。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人新邦公司和被上诉人周会霞均未提交新证据。虽然上诉人新邦公司提出一审法院遗漏其一审证据即2013年10月1日制作的汇总表及相关明细和凭证，但上诉人新邦公司未提交证据证实其将2013年10月1日制作的汇总表及相关明细和凭证作为证据向一审法院提交，在一审法院的三次开庭笔录中均未有上述证据的记载，因此上诉人认为一审法院遗漏其证据理由不成立，本院不予支持。本院对一审认证的其他证据亦予以确认。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人周会霞与湖南协力房地产开发（集团）有限公司是就碧玉山庄（碧玉花园）的H1-3栋、B1-1栋、B1-2栋、B2-1栋、B2-2栋、B2-3栋、B2-7栋、B2-8栋、B2-9栋工程的工程款进行结算。另本案上诉期间即2014年2月27日，湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司更名为湖南新邦建设工程有限公司。
本院认为，本案系上诉人新邦公司将对外承包的建筑工程部分内部分包给被上诉人周会霞而引发的纠纷，因此本案案由应系建筑工程合同纠纷。二审争议焦点在于：一、本案所涉工程实际造价是多少？二、2005年8月1日和9月14日的两张领取金额如何认定？三、被上诉人是否应承担违约金？现分析如下：
一、关于本案所涉工程部分的实际造价争议。由于上诉人新邦公司与被上诉人周会霞《建筑工程施工承包合同书》第三条第7项约定了在合同甲方即上诉人新邦公司与业主签订的施工合同约定期内，由合同乙方即被上诉人周会霞负责与业主进行承包工程的结算，并交建设方（业主）审查签字认可……，因此按约定被上诉人周会霞有权与业主方即协力公司就本案所涉工程进行工程款结算，且被上诉人周会霞作为本案所涉工程的实际施工人和工程款的实际获得人，其依法有权向业主方主张工程款支付，因此其与业主方进行的工程款结算合法合理，本院对上诉人周会霞与协力公司就本案所涉工程价款实际结算为3738016元的内容予以确认。上诉人新邦公司虽然反对该工程结算结果，但上诉人新邦公司本案中未提交证据证实该工程结算错误或虚假，亦未证实周会霞完成的碧玉山庄工程实际价款要高于3738016元。上诉人新邦公司与被上诉人周会霞在双方的《建筑工程施工承包合同书》中虽然约定周会霞承包的工程总造价是500万元，但从周会霞提交的与业主方即工程总发包方湖南协力房地产开发（集团）有限公司（以下简称协力公司）的工程结算书以及协力公司出具的证明来看，上诉人新邦公司与被上诉人周会霞合同约定的碧玉山庄（碧玉花园）H2-3栋，并不在被上诉人周会霞与协力公司工程结算范围，因此本院确认本案所涉的工程范围仅是指《建筑工程施工承包合同书》约定的碧玉山庄四期工程的H1-3栋、B1-1栋、B1-2栋、B2-1栋、B2-2栋、B2-3栋、B2-7栋、B2-8栋、B2-9栋，被上诉人周会霞主张与协力房产公司结算的实际工程款3738016元亦是对上述工程施工的工程款结算。上诉人新邦公司主张本案所涉工程价款应为合同约定的500万元理由不成立，本院不予支持。若上诉人新邦公司有证据证实碧玉山庄（碧玉花园）H2-3系被上诉人周会霞实际施工的，其可就该部分工程款问题另行主张权利。对于上诉人新邦公司主张业主方即协力公司未将工程款全部支付的上诉理由，由于上诉人与协力公司除本案所涉工程外，还有其他建设工程合同关系，因此不属于本案所涉工程的工程款支付问题，上诉人亦可另行主张权利，本案中该理由不构成其拒付被上诉人周会霞工程款的合法理由，本院对此不予确认。
二、关于两张领据金额认定的争议。虽然上诉人新邦公司提交的2005年8月1日和9月14日的两张领据上分别记载被上诉人周会霞领取的工程款为318000元和310000元，但上诉人新邦公司提交的2005年8月1日的318000元原始领据上又记载了“25万元”的字样，且在其向一审法院提交的2013年6月15日周会霞借支工程款汇总表中，上诉人新邦公司将2005年8月1日被上诉人周会霞借支的工程款亦记载为250000元，上诉人新邦公司对此情形未作出合理解释，因此本院对一审法院采信被上诉人周会霞主张2005年8月1日从上诉人新邦公司处实际领取即借支的工程款为250000元，而不是领据上记载的318000元的内容予以确认。至于9月14日的领据，由于上诉人新邦公司提交的2005年9月14日领据实际有两张，一张记载领工程款为310000元，另一张记载为领民工工资及材料款170000元，按此两张领据计算，被上诉人周会霞2005年9月14日从上诉人新邦公司处共领取了480000元，但上诉人自己提交的2013年6月15日周会霞借支工程款汇总表中，却记载16号凭证即2005年9月14日两张领据的借支金额为410000元，上诉人对此70000元差额未作出合理解释，且结合上诉人提交的2005年9月14日协力公司支付上诉人新邦公司共计240000元的两张凭证，本院对一审法院采信被上诉人周会霞主张虽然2005年9月14日的领条记载是310000元，其实际领取的是240000元的内容予以确认。虽然一审法院以新邦公司未提交转账凭证而对两张票据作出认定欠妥，但这不影响一审法院将上述两张领取金额认定为250000元和240000元的结果正确，本院对此金额予以确认。
三、关于被上诉人是否应承担违约责任的争议。虽然上诉人新邦公司与被上诉人周会霞的《建筑工程施工承包合同书》约定了被上诉人周会霞若直接向业主方领取工程款或与之结算，需承担一定罚款的违约责任，但双方合同又约定被上诉人周会霞对其承接的工程独自核算，自负盈亏，亦约定了周会霞与业主方进行结算的权利义务，且被上诉人周会霞作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法精神和目的，法律亦允许实际施工人向发包人主张未付工程款的权利；另上诉人新邦公司作为本案工程的承包方，其在本案中并未对承包工程实际施工，双方之所以规定被上诉人不得直接与业主方进行结算和领取工程款，目的是为保证上诉人新邦公司一定的管理费收取，而本案被上诉人周会霞直接从业主方领取工程款亦未对上诉人新邦公司收取管理费造成影响。综上，本院认为双方合同约定周会霞直接与业主方进行结算或领取工程款需支付新邦公司罚款的违约责任内容，不仅与合同其他内容自相矛盾，且与相关法律立法精神相冲突，亦不符合合同订立的公平原则，因此对上诉人新邦公司要求被上诉人周会霞承担直接领取工程款的违约责任理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院对本案认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。虽然上诉人公司名称在上诉期间变更，但这不影响原审法院的判决，更名后的湖南新邦建设工程有限公司应依法继受本案确认的原湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司的债权债务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9291元，由上诉人湖南新邦建设工程有限公司（原湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一四年六月五日
书 记 员 王 琳
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。