安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终289号
抗诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
原审被告人陶磊，男，汉族，1982年11月16日出生于安徽省芜湖县，大专文化，无业，住安徽省芜湖县。曾因故意伤害和非法携带管制器具，于2013年6月18日被芜湖县公安局行政拘留12日。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月18日被芜湖县公安局刑事拘留，2016年1月19日经安徽省芜湖县人民检察院批准、次日由芜湖县公安局执行逮捕。2016年8月26日被芜湖县人民法院取保候审。
辩护人张海涛，安徽振宏律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人陶磊犯故意伤害罪一案，于2016年8月26日作出（2016）皖0221刑初87号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事原告人、原审被告人对民事部分没有提出上诉，附带民事部分已发生法律效力。芜湖县人民检察院认为原审判决刑事部分适用法律及宣告缓刑错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员朱婷出庭履行职务，原审被告人陶磊及其辩护人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人陶磊因与被害人杨某3的债权债务纠纷心生不满。2015年12月15日19时许，被告人陶磊在芜湖县湾沚镇延安东路商业街有意思餐厅路段，偶遇被害人杨某3，因言语不和，遂伙同同行的万国华（另案处理）对被害人杨某3拳打脚踢。后被告人陶磊及万国华从附近的旺角菜馆厨房内各自拿了一把菜刀，对杨某3进行挥砍，致杨某3后枕部、右肩部受伤。
随后在场的杨某2等人立即将被害人杨某3送往芜湖县医院进行救治。被告人陶磊在打斗过程中手指受伤，遂电话邀集杨震宇（另案处理）携带砍刀，与万国华前往芜湖县医院，在医院发现正在接受治疗的被害人杨某3，陶磊等三人又持砍刀将杨某3后背部、左右手臂、左右肩膀等部位砍伤，致杨某3失血性休克，同时划伤在场的医务人员王某1的右手。
2015年12月18日，被告人陶磊主动到公安机关投案，到案后如实供述了犯罪事实。被告人陶磊在芜湖县看守所羁押期间主动要求，并通过其妻子陶羽规劝同案犯杨震宇、万国华投案。
在诉讼过程中，被告人陶磊的近亲属代为赔偿被害人杨某3各项经济损失人民币44924元，并就相关补偿事宜双方达成协议，被害人杨某3出具了刑事谅解书。
上述犯罪事实，被告人陶磊在一审开庭审理过程中亦无异议，且有物证：菜刀（刑事照片）；书证：户籍信息、前科查询记录及行政处罚决定书、刑事照片、门诊病历等就医材料、申请、说明及医药费收据复印件、赔偿协议、收条、刑事谅解书等；证人杨某1、朱某、潘某、杨某2、魏某、王某1、王某2、方某的证言；被害人杨某3的陈述；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料、电子数据以及被告人陶磊的供述与辩解等证据证实，证据之间能够相互印证，形成证明体系，足以认定。
原判认为：被告人陶磊故意伤害他人身体，致一人重伤，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人陶磊与万国华、杨震宇在犯罪过程中有共同的犯罪故意，且均有具体行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。被告人陶磊主动投案，如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陶磊协助规劝同案犯杨震宇、万国华投案，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，系立功，可以从轻或者减轻处罚。庭审中，被告人陶磊自愿认罪、认罪态度较好，并积极与被害人杨某3达成赔偿协议，且积极履行，获得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。根据被告人陶磊的犯罪事实、具体情节和悔罪表现以及获得了被害人的谅解，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人陶磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。二、作案工具予以没收。三、被告人陶磊于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某3各项经济损失人民币44924元（业已兑现）。四、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
抗诉机关认为原判对陶磊适用缓刑错误、认定立功错误。理由如下：第一，原审被告人陶磊犯罪情节严重、社会影响恶劣，且有再犯罪的危险。第二，陶磊系通过其妻子规劝同案犯投案，不应认定为立功。
支持抗诉机关发表意见认为：第一，原审被告人陶磊客观上不仅通过妻子对同案犯实施规劝投案行为，本人也电话联系同案犯积极规劝，依法应构成立功。第二，原审被告人陶磊曾因故意伤害罪被行政拘留，此次先后两次在繁华地段持刀伤人，犯罪情节十分严重，社会影响十分恶劣，依法不应适用缓刑。
经审理查明：原判认定的原审被告人陶磊犯故意伤害罪的主要犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
另查明，原审被告人陶磊在看守所被羁押期间，主动要求规劝两同案犯归案，在获得芜湖县看守所的批准后，陶磊直接通过电话规劝同案犯杨震宇、万国华投案，同时电话委托其妻子陶羽协助做好规劝工作。
2016年8月24日，原审被告人陶磊与被害人杨某3达成赔偿协议，约定原审被告人陶磊亲属先行赔偿被害人杨某3人民币共计21.5万元；被害人杨某3对陶磊表示谅解，请求法院对陶磊从轻处罚。
二审审理期间，原审被告人陶磊的居住地芜湖县湾沚镇华庆社区居民委员会出具证明，请求对陶磊适用缓刑，由社区对其监管、改造。
上述事实由经一审庭审举证、质证的赔偿协议、收条、刑事谅解书、二审庭审举证质证的、由支持抗诉机关提交的刘文涛、蒋鸿、万国华、杨震宇的询问笔录、辩护人提交的华庆社区的证明证实，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见、支持抗诉意见、原审被告人陶磊的辩解以及辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
第一，关于原审被告人陶磊的行为是否构成立功。经一审、二审庭审举证质证的各项证据可知，原审被告人陶磊主动要求规劝同案犯投案，在看守所的安排下，直接通过电话积极规劝同案犯万国华、杨震宇投案，并委托其妻子协助做好上述二人的规劝及投案工作。上述规劝行为应系原审被告人陶磊主动要求实施，不属于“犯罪分子亲友为使犯罪分子立功，协助抓捕犯罪嫌疑人”的情形。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：根据刑法第六十八条第一款的规定···协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；···应当认定为立功表现；最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1、按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
具体到本案，同案犯万国华、杨震宇在案发后被公安机关网上追逃，但一直未归案。原审被告人陶磊主动实施了规劝行为并成功劝说两同案犯投案，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，应认定为立功。
第二，关于原审被告人陶磊是否可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。本案中，原审被告人陶磊虽具有立功、自首、取得被害人谅解等法定及酌定从轻、减轻处罚情节，但其在闹市区持菜刀故意伤害被害人杨某3后，再次邀集他人持砍刀至医院，并在多名医护人员在场的情况下，对被害人实施砍击，其犯罪情节严重，社会影响恶劣，显不属于“犯罪情节较轻”，故依法不应宣告缓刑。抗诉机关以及支持抗诉机关该意见适当，予以支持。
本院认为：原审被告人陶磊伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪，属共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。原审被告人陶磊主动投案，并如实供述犯罪事实，原判认定自首并从轻处罚，于法不悖，予以支持。原审被告人陶磊协助规劝同案犯杨震宇、万国华投案，原判认定其立功并从轻处罚符合法律规定。原审被告人自愿认罪、积极赔偿被害人各项损失并获得谅解，原判酌情从轻处罚适当。原审被告人陶磊犯罪情节严重，原判对原审被告人陶磊宣告缓刑，与法相悖。抗诉机关认为不应当适用缓刑的抗诉意见正确，予以支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221刑初87号刑事附带民事判决第二项，即“作案工具予以没收”。
二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221刑初87号刑事判决第一项，即“被告人陶磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年”；
二、原审被告人陶磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年十一月十六日
书记员 江 明
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。