江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一终字第7号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：熊俊阳，男，汉族，小学文化，无业，家住江西省丰城市。因涉嫌聚众斗殴罪、非法持有枪支罪于2013年12月11日被丰城市公安局刑事拘留，2014年1月15日被宣布逮捕，现羁押于丰城市看守所。
辩护人熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。
辩护人管国亮，丰城市法律援助中心律师。
江西省丰城市人民法院审理丰城市人民检察院指控原审被告人熊俊阳犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪一案，于2014年10月24日作出（2014）丰刑初字第202号刑事判决，原审被告人熊俊阳不服提出上诉。本院受理后，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。宜春市检察院指派检察员卢树立出庭履行职务，被告人熊俊阳及其辩护人熊辉林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）聚众斗殴罪。2012年11月4日凌晨1时许，被告人熊俊阳与余某甲（已判刑）等人在本市恒丰广场四楼8号公馆KTV的包厢内发生争执，双方为此“约点子”（指打架）。被告人熊俊阳一方纠集了范某彪、宋某星、杜某俊（均已判刑）和龚某军、余某乙（另案处理）等人，余某甲一方邀集了朱某、朱某甲、黄某刚、周某平、邹某贵、杨某、詹某民（均已判刑）和任某平（另案处理）等人，被告人熊俊阳和余某甲在包厢内协商时，双方人员手持砍刀、钢管、梭镖等，分成两方站在8号公馆门口等候，任某平持枪赶到后问站在门口的人“余某甲吃了亏么？”，当被告知“余某甲吃了一点亏”时，任某平说：“等什么啊？杀他们！”说完向范某彪一方冲过去，并朝范某彪一方开了一枪，范某彪拿出枪朝对方开枪。双方使用钢管、梭镖等凶器打在一起，多人受伤倒地，其他人员陆续逃离现场。经法医鉴定，双方伤势情况为：邹某贵为重伤乙级，朱某甲、黄某刚、宋某星为轻伤甲级，杨某为轻伤乙级，朱某为轻微伤甲级，范某彪为轻微伤乙级。
（二）非法持有枪支罪。2013年12月9日下午14时许，宜春市公安局特警支队对樟树市大桥街道大桥村一赌博场所进行查处时，在现场抓获被告人熊俊阳，并从其随身携带的包内缴获一支仿64式手枪。经鉴定，该枪是以火药为发射动力，发射制式子弹的枪支。
原审法院认为，被告人熊俊阳目无国法，纠集多人持械聚众斗殴，造成双方人员受伤，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人熊俊阳违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人熊俊阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月。
上诉人熊俊阳上诉提出，认定上诉人犯有聚从斗殴罪的主要证据不足，不构成主犯。其辩护人辩称上诉人没有参与斗殴，也没有邀集范某彪等人聚众斗殴，不是主犯。
上诉人熊俊阳及其辩护人辩称的公安机关从被告人熊俊阳处缴获的枪支没有充分证据证实其为法定意义上的枪支。
经审理查明，（一）聚众斗殴罪。2012年11月4日凌晨1时许，被告人熊俊阳与余某甲（已判刑）等人在本市恒丰广场四楼8号公馆KTV的包厢内发生争执，双方为此“约点子”（指打架）。被告人熊俊阳一方纠集了范某彪、宋某星、杜某俊（均已判刑）和龚某军、余某乙（另案处理）等人，余某甲一方邀集了朱某、朱某甲、黄某刚、周某平、邹某贵、杨某、詹某民（均已判刑）和任某平（另案处理）等人，被告人熊俊阳和余某甲在包厢内协商时，双方人员手持砍刀、钢管、梭镖等，分成两方站在8号公馆门口等候，任某平持枪赶到后问站在门口的人“余某甲吃了亏么？”，当被告知“余某甲吃了一点亏”时，任某平说：“等什么啊？杀他们！”说完向范某彪一方冲过去，并朝范某彪一方开了一枪，范某彪拿出枪朝对方开枪。双方使用钢管、梭镖等凶器打在一起，多人受伤倒地，其他人员陆续逃离现场。经法医鉴定，双方伤势情况为：邹某贵为重伤乙级，朱某甲、黄某刚、宋某星为轻伤甲级，杨某为轻伤乙级，朱某为轻微伤甲级，范某彪为轻微伤乙级。
（二）非法持有枪支罪。2013年12月9日下午14时许，宜春市公安局特警支队对樟树市大桥街道大桥村一赌博场所进行查处时，在现场抓获被告人熊俊阳，并从其随身携带的包内缴获一支仿64式手枪。经鉴定，该枪是以火药为发射动力，发射制式子弹的枪支。
上述事实，经本院开庭审理认为，原审法院庭审质证、认定的案发时熊俊阳与范某彪、杜某俊的通话、短信记录，丰城市恒丰广场8号公馆内调取的视频监控录像截图及说明，证人徐明、熊建华、罗志东、陈余献等人的证言，同案犯朱某甲、黄某刚、邹某贵、余某甲、杜某俊、宋某星的供述这一系列证据已形成完整的证据链条，足以证实上诉人熊俊阳事先与余某甲发生过争执，双方为此“约点子”，熊俊阳一方的杜某俊等人当时已对余某甲有过殴打行为，范某彪接到电话带着械具和其他人赶到111包厢时与熊俊阳有过谈话，且在包厢内见到过余某甲，双方人员带械具都在电梯口有过对峙行为、随之发生殴斗的事实，故上诉人熊俊阳主观上有为逞勇斗狠纠集他人聚众斗殴的故意，客观上可以认定其实施了纠集他人持械到案发现场进行聚众斗殴的行为，其在该共同犯罪中属主犯，对上诉人及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。
（三）二审期间随案移送的新证据
1、丰城市看守所出具的熊俊阳羁押期间现实表现证明：
熊俊阳，男，汉族，小学文化，无业，江西省丰城市人，家住：江西省丰城市尚庄街道北坑社区下边组。2013年12月11日因涉嫌聚众斗殴罪被丰城市公安局刑事拘留，羁押于丰城市看守所。同监室在押人员甘新春因为觉得已经判了死刑缓期执行，家里人不帮忙赔偿给受害者，本身又患病，经常过一段时间就会有低血钾症，觉得看守所也只是断断续续的带他看病，产生了自杀的念头。2014年1O月2日晚上七点多钟，快要关闭放风间门的时候，甘新春独自一人在放风间用头撞墙，并跳入水池中。熊俊阳刚好想要上厕所，到放风间发现甘新春在水池里，及时将他拉出水池并报告当班民警。甘新春思想现已转变过来，认识到自己的错误行为，表示以后再不会有自杀的念头。熊俊阳及时发现并制止了同监室在押人员甘新春的自杀行为，为所里消除一大安全隐患。
2、丰城市看守所管教民警龙翊禹证实熊俊阳羁押期间的表现：
我叫龙翊禹，系8号监室的管教民警，熊俊阳、甘新春现羁押于8号监室。熊俊阳，男，汉族，小学文化，无业，江西省丰城市人，家住：江西省丰城市尚庄街道北坑社区下边组。2013年12月11日因涉嫌聚众斗殴罪被丰城市公安局刑事拘留，羁押于丰城市看守所。同监室在押人员甘新春因为觉得已经判了死刑缓期执行，家里人不帮忙赔偿给受害者，本身又患病，经常过一段时间就会有低血钾症，觉得看守所也只是断断续续的带他看病。产生了自杀的念头。2014年1O月2日晚上七点多钟，快要关闭放风间门的时候，甘新春独自一人在放风间用头撞墙，并跳入水池中。熊俊阳刚好想要上厕所，到放风间发现甘新春在水池里，及时将他拉出水池并报告当班民警。甘新春思想现已转变过来，认识到自己的错误行为，表示以后再不会有自杀的念头。
3、以及管教民警找同监犯徐琦、甘新春、吴成、牛虎及上诉人熊俊阳的谈话笔录等证据（详见二案案卷）。
经本院找丰城市看守所核证，庭审质证、认证，情况属实，予以采信。
本院认为，原审法院认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法。上诉人熊俊阳目无国法，纠集多人持械聚众斗殴，造成双方人员受伤，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人熊俊阳违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。辩护人提出熊俊阳没有直接参与斗殴，也没有邀集范某彪等人聚众斗殴，不是主犯。与本院查明的事实、证据和法律规定不符，上诉人熊俊阳虽未直接参与斗殴，但电话邀集了范某彪，范某彪又组织邀集他人参与聚众斗殴，故该意见本院不予支持。辩护人提出的上诉人熊俊阳所持有的枪支不能击发，不是法定意义的枪支。经查与本案事实证据不符，不予采纳。宜春市公安司法鉴定中心确认该枪支是以火药为发射动力，发射制式子弹的枪支。但该枪支击锤弹簧缺失，修复后才能正常击发，这一情节，本院予以认可。辩护人提出上诉人熊俊阳认罪态度好，并有悔罪表现。与本院查明的事实、证据相符，予以采纳。上诉人熊俊阳在原审拒不认罪，在二审审理中，认罪态度较好。且在丰城市看守所羁押期间，确有悔罪表现。及时发现并制止了同监室的在押人员甘新春（已判死刑，缓期两年执行罪犯）的自杀行为，为看守所消除一大安全隐患。应适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“……具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”经合议庭合议，予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款第（二）项、第（四）项、第一百二十八条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十八条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江西省丰城市人民法院（2014）丰刑初字第202号刑事判决，即被告人熊俊阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月。
二、上诉人（原审被告人）熊俊阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日至2017年6月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 毅
审 判 员 苏 玲
代理审判员 潘丽平
二〇一五年二月六日
书 记 员 洪 林