浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3740号
上诉人（原审原告）：胡玉春，女，1955年2月18日出生，汉族，退休职工，住宁海县，
委托诉讼代理人：黄旭明，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行。住所地：宁海县桃源街道兴工一路*******号。
代表人：潘静波，该支行负责人。
委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。
上诉人胡玉春因与上诉人中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行（以下简称民生银行华庭社区支行）合同纠纷一案，均不服浙江省宁海县人民法院（2017）浙0226民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，民生银行华庭社区支行向本院递交撤诉申请书自愿撤回上诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
胡玉春上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判民生银行华庭社区支行赔偿胡玉春经济损失370万元及相应的收益、利息损失（收益按7.2%计算，到期日按2017年1月23日确定；利息损失按月利率0.014%自2017年1月23日起算至本金付清为止）。事实和理由：1.2016年6月22日、23日经胡乐群极力推荐称可获得年化收益率7.2%的南京邵投股权投资-
中恒晟世1号（以下简称中恒晟世1号）理财产品，胡玉春又分别支付了320万元、50万元进行购买。加上一审已经认定的140万元理财产品，这三份理财产品数次交易行为，都由胡乐群全程、公开、直接操作完成，尽管胡乐群没有提供相应的业务受理单，但这是胡乐群未完成应尽的形式义务，并不影响已经实际发生的交易或服务关系。胡乐群为民生银行华庭社区支行揽入大额储蓄金额，处于该行内管理系统即时监控，且该行的其他工作人员还协助和赠送礼品给胡玉春。实际上，这就是民生银行华庭社区支行为了增加揽储业绩明知而放任胡乐群的行为，因此胡乐群的行为代表了民生银行华庭社区支行。2.出具回执、告知风险是民生银行华庭社区支行的法定义务。民生银行华庭社区支行及其主管单位中国民生银行股份有限公司宁波宁海支行（以下简称民生银行宁海支行）既没有在营业场所公示、告诫、警示等措施或方式，提醒购买由工作人员推荐的理财产品的注意事项和风险，也没有当面告知相关风险。销售前，胡乐群没有明确说明、告知理财产品名称、发行主体以及风险事项等等，也没有告知胡玉春发行产品方的银行账号，没有给胡玉春充分时间事先了解相关内容。对此，现场录音录像视频足以证实。综上所述，胡乐群系民生银行华庭社区支行的金融理财师，其为客户提供金融理财服务的行为，胡玉春善意地、完全有理由相信胡乐群的行为就是代表了民生银行华庭社区支行的职务行为、授权行为，双方已经构成金融服务法律关系。
民生银行华庭社区支行答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡玉春向一审法院起诉请求：一、民生银行华庭社区支行赔偿胡玉春理财产品经济损失510万元，赔偿预期收益448866元（其中140万元的收益按年利率7%计算，自2015年12月7日起算至2016年12月7日，140万元的利息损失按月利率0.014%自2016年12月7日起暂算至2017年5月7日；370万元的收益按7.2%计算，到期日按2017年1月23日确定，370万元的利息损失按月利率0.014%自2017年1月23日起暂算至2017年4月23日），前述合计510万元的利息损失均算至本金付清之日止；二、案件诉讼费由民生银行华庭社区支行负担。
一审法院认定事实：胡乐群原系民生银行宁海支行职工，2015年11月担任民生银行华庭社区支行的负责人。2014年5月30日，经胡乐群推荐，胡玉春购买了眉山岷东开投1号集合资产管理计划理财产品，胡乐群出具给胡玉春1份理财业务申请书，该理财业务申请书加盖了民生银行宁海支行网银理财业务专用章，载明预期年化收益率10.5%，预计到账日期24个月。后该款理财产品在2016年6月8日得到兑付。2015年12月3日，胡乐群在民生银行华庭社区支行营业场所推荐胡玉春购买南京邵投股权投资管理中心（有限合伙）（以下简称邵投中心）发行的南京邵投股权投资-
中恒邵尊1号（以下简称中恒邵尊1号）理财产品。胡玉春出资120万元购买，胡乐群帮胡玉春操作将款项120万元转至邵投中心的银行账户。2015年12月7日，胡玉春经胡乐群推荐，再次出资20万元购买中恒邵尊1号理财产品，款项的支付转账亦由胡乐群帮助完成。该次转账完成后，胡乐群随即向胡玉春出具1份业务受理单，业务受理单载明：“胡玉春2015年12月7日购买中恒邵尊项目南京丰盛产业疏港大道项目建设，购买金额1400000元，预期年化收益率7%，预计到账日期2016年12月7日（以实际到账为准）。”胡乐群在该业务受理单上加盖了民生银行华庭社区支行的电子渠道理财业务专用章，并在业务受理单上签名。2015年12月11日，胡玉春签订了1份由胡乐群提供的《中恒邵尊1号认购合同》，该合同约定邵投中心为有限合伙企业，江苏中恒御晟投资管理有限公司（以下简称中恒御晟公司）为普通合伙人，合伙的基金投资于南京建工集团用于南京疏港大道施工项目。合伙企业按照各有限合伙人实缴的出资额分配预期收益给有限合伙人，有限合伙人以认缴出资额承担有限责任。胡玉春作为邵投中心的有限合伙人认购基金140万元，年收益率7%，认购期限一年。胡乐群在该合同的附件即有限合伙人认购信息登记表上签名。2016年6月22日，在民生银行华庭社区支行的营业大厅内，由胡乐群利用厅内网银自助转账设备帮助胡玉春操作转账320万元至邵投中心的银行账户。2016年6月23日，胡乐群在民生银行华庭社区支行的营业场所帮助胡玉春操作从胡玉春账户转账给邵投中心50万元。同时，胡乐群提供《中恒晟世1号认购合同》交由胡玉春签署，胡乐群亦在该合同附件即有限合伙人认购信息登记表上签名。《中恒晟世1号认购合同》约定，胡玉春作为邵投中心的有限合伙人认购基金370万元，基金年收益率7.2%，基金投资于丰盛绿建科技园开发（句容）有限公司用于江苏句容华阳镇城镇化建设投资项目的拆迁费用。该合同的其他条款约定，与上述中恒邵尊1号理财产品的认购合同的约定相同。该合同签署后，胡乐群让民生银行华庭社区支行的两名职员带胡玉春在民生银行华庭社区支行的一间办公室挑选礼品，并赠送了胡玉春礼品。2016年8月，邵投中心的法定代表人失联。2017年1月13日，民生银行宁海支行向胡玉春发出告知函，告知胡玉春购买的140万元中恒邵尊1号理财产品及金额370万元中恒晟世1号理财产品均非该行理财产品及代销的理财产品。因上述理财产品未能按期兑付，建议胡玉春通过司法途径向造成胡玉春实际损失的中恒御晟公司、胡乐群等第三方主张合法权益。2017年4月18日，中国银行业监督管理委员会宁波监管局（以下简称宁波银监局）作出《信访事项答复书》，答复胡玉春：一、关于民生银行华庭社区支行的理财经理胡乐群违规销售理财产品问题。经查，民生银行华庭社区支行理财经理胡乐群在2015年12月至2016年6月期间，利用银行工作人员身份及营业场所，向胡玉春推荐并通过网络银行渠道销售中恒邵尊1号产品140万元，中恒晟世1号产品370万元，且疑似存在代胡玉春输入转账信息等行为。上述产品均为非民生银行本行理财产品或代销产品，胡玉春的转账资金收款人邵投中心的法定代表人于2016年8月失联，上述产品目前未兑付。上述行为违反了中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）及民生银行内外部规定，民生银行宁波分行已于2016年8月22日给予胡乐群开除处分并解除劳动合同。二、关于民生银行华庭社区支行未履行风险管控、审慎经营的职责问题。民生银行宁波分行存在印章管理不审慎，员工行为管理和教育不到位，岗位监督机制不完善，双录监控管理存在欠缺等内控管理问题，宁波银监局已就相关问题对该分行实施行政处罚立案。一审法院另查明，在接受民生银行宁海支行调查时，胡乐群陈述其向胡玉春推销中恒邵尊1号和中恒晟世1号理财产品，从中收取中恒御晟公司一定比例的佣金。
一审法院认为：涉案主要争点是，胡乐群的行为是否代表民生银行华庭社区支行，民生银行华庭社区支行应否承担返还胡玉春投资款和兑付收益的民事责任。胡玉春以胡乐群销售理财产品的行为系职务行为及构成表见代理为由主张胡玉春、民生银行华庭社区支行之间形成金融消费服务合同关系，为此要求民生银行华庭社区支行承担赔偿投资款及预期收益损失的违约责任。民生银行华庭社区支行认为胡乐群的行为系个人行为，与民生银行华庭社区支行无关，上述认购合同系胡玉春与邵投中心签订的，胡玉春自身存在过错。根据查明的事实，胡乐群向胡玉春推销的涉案理财产品，均非民生银行本行产品或代销产品，银监会和民生银行均规定不允许销售或代销该类产品。胡乐群在推销理财产品成功后个人收取中恒御晟公司一定比例的佣金，其实为个人私利而向胡玉春推销理财产品。虽然，胡乐群当时系民生银行华庭社区支行的负责人，但实施的上述行为超出了其职权范围，且未经民生银行华庭社区支行特别授权，故胡玉春关于因胡乐群的职务行为而使胡玉春、民生银行华庭社区支行成立金融消费服务合同关系的意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。
关于胡乐群销售涉案理财产品的行为是否构成表见代理的问题，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应当从两方面分析作出认定，一是行为人胡乐群是否具备有代理权的外观，二是相对人胡玉春主观上是否善意无过失。分析胡玉春购买中恒邵尊1号理财产品的过程，胡乐群在民生银行华庭社区支行营业场所利用网络银行渠道帮助胡玉春完成产品认购包括转账支付，且向胡玉春出具加盖有民生银行华庭社区支行电子渠道理财业务专用章的业务受理单，相应认购合同则在出具业务受理单四天后由其交胡玉春签署。虽然，胡乐群的行为未经民生银行华庭社区支行授权，民生银行华庭社区支行亦非《中恒邵尊1号认购合同》的合同相对方，但胡玉春认购时胡乐群未出示该合同，亦无有效证据证明胡乐群向胡玉春推销该款理财产品时对产品的性质（行外理财产品）和风险向胡玉春作了披露、告知和说明。更重要的是，胡乐群以民生银行华庭社区支行名义出具了业务受理单，在业务单中载明产品名称、产品的预期收益率和收益到账日，并加盖有民生银行华庭社区支行的理财业务章，这足以使胡玉春因信赖该业务受理单而相信胡乐群的销售行为代理民生银行华庭社区支行，该行为后果应由民生银行华庭社区支行承担。胡玉春购买中恒晟世1号理财产品，发生于2016年6月22日、23日。虽然该产品亦由胡乐群向胡玉春推荐并由其帮助划转认购款项，但距离其销售中恒邵尊1号理财产品的时间超过半年，行为上不具有延续性，且两次推销行为的过程不完全相同，故胡乐群推销中恒晟世1号产品的行为不构成延续型表见代理，仍应根据表见代理的构成要件对此独立分析认定。分析胡玉春购买中恒晟世1号产品的过程，首先，胡玉春转账邵投中心的370万元，其中320万元款项在2016年6月22日由胡乐群帮胡玉春在民生银行宁海支行操作完成，行为发生地点不在胡乐群正常办公地点。次日，胡玉春在民生银行华庭社区支行的营业场所完成第二笔认购款的转账支付，胡乐群当即提供了认购合同给胡玉春签署，该合同载明的合同主体是中恒御晟公司和邵投中心，胡乐群始终未以民生银行华庭社区支行名义向胡玉春出具任何业务回执或与胡玉春签署相关合同。由上可见，胡乐群销售该理财产品的行为，未在客观上形成具有代理权的表象。其次，从交易习惯上看，客户与银行发生交易，即便是连续多笔交易，银行均有义务向客户逐笔出具加盖银行印章的业务回执。而且，与银行发生交易，银行的经办人员主动向客户出具银行业务回执或客户要求银行经办人员出具加盖银行签章的业务回执作为交易发生的凭证，属于一般生活常识，胡玉春作为数次购买理财产品的老客户，对此应当知晓。胡玉春认为其是与民生银行华庭社区支行发生交易，但在购买中恒晟世1号理财产品时并未对交易对象是否为民生银行华庭社区支行进行审查。表现之一是订立《中恒晟世1号认购合同》时，胡玉春应当知道合同相对方是案外第三人而非民生银行华庭社区支行却仍然签署；表现之二是未要求胡乐群以民生银行华庭社区支行名义出具任何业务回执。显然，胡玉春在购买该产品过程中未尽到合理注意义务，主观上不属于善意无过失。为此，胡玉春主张胡乐群推销中恒晟世1号理财产品的行为构成表见代理，理由不成立，一审法院不予采纳。胡玉春因认购中恒晟世1号理财产品而遭受到损失，涉及侵权法律关系，与所审理的案件并非同一法律关系，不宜一并审理，当事人如欲主张权利，可另案主张。综上，胡乐群销售中恒邵尊1号理财产品的行为构成表见代理，其行为后果应由民生银行华庭社区支行承担。现胡玉春要求民生银行华庭社区支行按业务受理单所载承担返还该理财产品的投资本金140万元及兑付收益98000元的民事责任，理由正当，一审法院予以支持。现民生银行华庭社区支行至今未返还，胡玉春主张按月利率0.014%自2016年12月7日起计算利息损失，并无不当，一审法院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、民生银行华庭社区支行于判决生效后十日内返还胡玉春投资款140万元，支付收益98000元，并赔偿相应逾期利息损失（以140万元为基数，按月利率0.014%计算，自2016年12月7日起算至款项付清之日止）；二、驳回胡玉春的其他诉讼请求。如果民生银行华庭社区支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费50642元，由胡玉春负担33062元，由民生银行华庭社区支行负担17580元。
二审期间，胡玉春向本院提交了摄有玻璃制品的照片打印件两张并当庭出示了物品原件，拟证明胡玉春购买涉案理财产品后，胡乐群以民生银行华庭社区支行的名义向胡玉春赠送礼品，所以，胡乐群能够代表民生银行华庭社区支行。经质证，民生银行华庭社区支行发表意见如下：上述证据不属于二审程序中的新证据。胡玉春出示的物品确系民生银行华庭社区支行发放的赠品，但胡玉春据此所要达到的证明目的和本案并无关联。胡玉春拿到这样的礼品的途径有很多，并不能证明就是胡乐群赠送给胡玉春的。
本院经审查认为，民生银行华庭社区支行对胡玉春举示的物品及其相关照片的真实性无异议，本院予以确认。对于关联性，因胡玉春未提供证据印证其获得赠品系与购买涉案理财产品有关，亦无法证明系民生银行华庭社区支行要求胡乐群向胡玉春进行发放，故本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，胡玉春以其与民生银行华庭社区支行建立了委托理财合同为由，主张民生银行华庭社区支行对其涉案理财损失进行赔偿，故本案的争议焦点系民生银行华庭社区支行应否向胡玉春赔偿经济损失370万元及相应按月利0.014%计算的逾期利息损失并支付因购买前述金融理财产品后预期可得的7.2%年化收益。本院认为，一审对胡玉春的该项诉请未予支持并无不当，具体理由如下：首先，虽胡玉春在民生银行华庭社区支行营业场所内购买了涉案中恒晟世1号理财产品，然民生银行华庭社区支行并非涉案《中恒晟世1号认购合同》的一方当事人，胡玉春所提供的购买该理财产品的相关文字材料中，亦均未出现民生银行华庭社区支行。故胡玉春和民生银行华庭社区支行就购买中恒晟世1号理财产品并未形成合意。其次，根据已有证据显示，购买中恒晟世1号理财产品而支付的370万元由胡乐群帮助胡玉春在不同的场所完成转账，胡乐群当即就出示了认购合同交由胡玉春签字。胡玉春亦并非初次购买金融理财产品，其作为完全民事行为主体应当认识到任何投资理财均有风险，应对投资理财保持审慎注意义务。故胡玉春在支付大额理财款之后，随即在胡乐群提供的合同上进行签名的行为后果应由其自行承担。第三，依胡玉春的陈述，其基于对银行以及胡乐群个人的信任，才将款项交由胡乐群操作，这意味着胡乐群并未以民生银行华庭社区支行的名义故意误导胡玉春购买了涉案理财产品；再根据胡玉春在一审中提供的民生银行宁海支行出具的《告知函》所载内容，民生银行宁海支行系在胡玉春向该行反映情况之后才进行核实；结合《中国银行业监督管理委员会宁波监管局信访事项监管意见书》中提及的核查情况，涉案中恒晟世1号理财产品并非民生银行宁海支行的直销或代销产品，可知胡乐群向胡玉春销售该理财产品的行为不能代表民生银行华庭社区支行，亦不能由此推断民生银行华庭社区支行对此事系明知并放任。第四，诚如一审所述，胡玉春作为客户，其与银行发生交易之后，应当主动要求经办人员出具业务受理回执作为凭证。胡玉春在购买中恒邵尊1号理财产品时胡乐群向其交付了民生银行的业务受理单并予以署名，并于四天之后向其交付了相应的认购合同进行签名；此情形与胡玉春在购买中恒晟世1号理财产品时的过程存在明显的区别。由此，不能排除胡玉春在购买中恒晟世1号理财产品时对于款项汇至第三方账户的情况属于明知或应当明知。故一审法院据此认定胡乐群在推销中恒晟世1号理财产品时不构成延续性表见代理，理由充分亦与客观事实相符。
综上所述，上诉人胡玉春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人胡玉春预交的二审案件受理费33062元，由上诉人胡玉春负担。上诉人中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行预交的二审案件受理费17580元，减半收取8790元，由上诉人中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王文海
审判员 梅亚琴
审判员 朱 静
二〇一七年十二月十九日
书记员 夏晶晶