杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱民初字1048号
原告：杭州大陆建设工程有限公司。
法定代表人：陆祥海。
委托代理人（特别授权代理）：章一磊。
被告：李建江。
委托代理人（特别授权代理）：张伟。
原告杭州大陆建设工程有限公司（以下简称大陆公司）与被告李建江建设工程合同纠纷一案，本院于2014年5月23日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员梁琨独任审判，于2014年6月27日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序，组成合议庭进行审理，分别于2014年9月11日、10月20日公开开庭进行审理。原告委托代理人章一磊、被告及其委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大陆公司诉称：原告中标了杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室对外公开招标的“水湘幼儿园工程”，并签订了《建设工程施工合同》。被告是原告企业的职工，从事施工项目管理工作。得知涉案工程由原告承包施工的消息后，被告与原告协商一致，由被告对涉案工程进行内部承包，自负盈亏。双方在2011年10月12日签订了《建设工程内部承包合同》，对工期、质量、工程款等进行了约定。2013年1月18日工程开工后，被告施工进度极为缓慢，因被告自身管理原因，导致屡次停工；又因管理现场存在质量、安全、文明施工等问题又被江干区建设工程质量监督站约谈、限期整改等，最终导致涉案工程至今未完工。合同约定的工期是230日历天，而涉案工程4层楼才造了1层。按合同约定“44.合同解除：因承包人原因造成工程进度严重滞后（超过施工进度计划20%）……发包人有权终止合同。”因此，依据合同约定，原告要求解除内部承包合同，并要求被告移交全部的工程资料和未完工的工程项目，由原告另行组织人员加快施工进度，早日完工。依据《建设工程内部承包合同》、《建设工程施工合同》及相关文件的规定，被告延误工期应当向原告支付违约金，按内部承包合同第十四条（一）的约定与《建设工程施工合同》专用条款35.2、41.3的规定，应当向原告支付工期延误违约金186299元。被告不按时处理好民工工资、策划造假工资单、多次闹事导致民工上访2次，影响极坏，给原告公司造成名誉损失，按内部承包合同第六条（五）第3项约定，应当赔偿原告名誉损失20000元。因被告的项目管理存在问题被江干区建设工程质量监督站要求限期整改，导致原告信誉受损，按《建设工程施工合同》35.2、被告确认的《水湘幼儿园工程约定》等规定，应当赔偿原告信誉损失5000元。为维护原告的合法权益，请求判令：1、解除原告与被告之间的《建设工程内部承包合同》。2、被告将“水湘幼儿园工程”涉及的所有文件资料、工程未完工的部分、机器设备等全部移交给原告，被告及其人员清退出施工现场。3、被告向原告支付工期延误违约金186299元、赔偿原告名誉损失20000元、赔偿原告信誉损失5000元，总计211299元。4、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告李建江辩称：1、原被告之间不存在劳动合同关系，被告不属于原告的职工。2、本案所涉工程，原被告之间合同签订，虽然名为《建设工程内部承包合同》，但实际是工程转包合同，是原告经招投标中标的方式，于2011年1月27日与杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥办公室签订《建设施工合同》，水湘幼儿园工程，合同工期为230日历天。2011年10月12日原告将整体工程全部转包给被告，由被告进行施工，所以原被告之间签订的《建设工程内部承包合同》实属工程非法转包关系，所以系无效合同。3、原被告所签订的合同，实际未履行，之后也未继续签订合同。导致工期一再延误不是被告的原因所致，而且在2012年10月-2013年4月1日期间施工方也没有办理相关施工许可证，被告不能违法进行施工。对于被告而言原定施工方案一直无法实现，被告下属全体人员均处待命状态，产生大量窝工损失，各类材料在两年间也涨了许多。4、因工程不能如期开工一拖再拖对被告带来了较大的经济损失，原被告就停工损失及工人工资定额差、材料价格差一直在协商阶段，至今原告也未给一个说法，所以在原合同无法履行后，一直未签订新的承包合同。2013年1月18日经原告要求开工，工程虽然开工，但因施工许可证过期无法全面施工，并被限期整改，工程又再次进入停工状态，所以导致工期延误的责任并不在被告。反而是被告损失巨大，工程不能开工，但工人工资还需被告发放。5、工程延期的另一个原因也是因为原告的违约，未将每月的工程款如期支付、足额支付所导致。无论是工程的延误、或是民工的投诉等各类原因，均是原告自身过错，都是不按约履行合同的原因引起，至于原告已做工程量的工程款，原告违约损失，停工损失等各类损失，被告将近日另案主张。6、根据原告诉讼请求第一项，双方合同属于非法工程转包关系，应当认定为无效，原告将工程主体部分也转包给被告。针对第二项诉讼请求，对于已经产生的文件资料、票据和付款凭证已经交付给原告，所以无法再交付。对于诉讼请求三，工期延误是因为建设单位和原告的原因。7、被告认为原被告在合同签订后未实际履行，双方就新的工程工期未作约定，不应视为被告违约。导致工程不能如约完成的责任全在原告。退一步，假设被告要承担责任，也应当依照专用条款32.5条约定，不超过履约保证金的30%，所以请求法院驳回原告诉讼请求。
原告大陆公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、《建设工程内部承包合同》、《建设工程施工合同》、《劳动合同》复印件、《水湘幼儿园工程约定》，证明原告与被告之间就涉案的水湘幼儿园工程存在建设工程内部承包合同法律关系，并且双方对涉案工程的工期、违约责任、合同解除条件、名誉损失的计算、信誉损失的计算等作出了约定的事实；依据内部承包合同第2条约定，该工程是由乙方内部承包，是自负盈亏的，且工程所需资金由被告负责筹集，如需垫资，也是由被告解决，涉案工程如发生亏损，也是由被告自行承担。且被告要向原告缴纳承包费及承担成本支出，第4条约定被告要交21万元的保证金，实际被告只交了5万元保证金，及约定要交82800元欠薪保证金，被告没有交，第6条对双方的权利义务也做了约定。
2、《水湘幼儿园施工进度计划表》、《水湘幼儿园总计划》，证明涉案工程进度计划的事实。计划进度表上面被告的签字时间是2012年12月11日，说明被告在答辩状中说施工许可证未办理等导致工期延后的情况被告都已经明知了，并且承认了这个情况，做出这份进度表，在2013年1月18日就进场施工了，证明被告在答辩状中称的外部困难都已经不存在了。而且被告也是能够预见、明知的。总计划上被告明确认可了“现在最困难的还是资金不足”，证明工程进度延误责任方是在被告，因为按照约定资金是要由被告自己解决的。
3、《限期整改单》扫描件、《江干区质安监站质量、安全生产约谈记录》、《工作函》、《复工报告》、《复工报审表》、《申请报告》，证明涉案工程至今没有完工、工期延误由被告造成的事实；以及被告存在项目经理等管理人员不到位、项目班组作业人员不落实、停工带料、被江干区建设工程质量安全监督站勒令停工整改等等，导致工期被延误至今，被告存在过错的事实。
4、协议书，证明被告管理下的民工闹事上访，最后由原告垫付15万元安抚民工的事实。
5、开工报告，证明涉案工程开工时间是2013年1月18日，涉案工程应该完成总共3层，局部4层的事实。
6、公证书及其附件光盘，证明涉案工程现状的事实。
7、承诺书（2013年1月9日）、钢材购销协议书、钢材结算清单（原件）、2013年9月27日大陆建设的函复印件、2014年4月14日大树贸易的函复印件、收款收据、增值税发票，证明涉案工程工地上的钢材等材料是属于原告所有、或以原告名义对外采购由原告对外承担债务的事实，说明被告清退后，所有未完工工程及其钢材等材料应当全部移交给原告的事实。
8、承诺书，证明被告以原告名义向外面购买混凝土。
9、劳动保障监察机构投诉登记表，证明被告名下的工人上访造成原告名誉损失，双方在证据1《水湘幼儿园工程约定》中约定，应当赔偿信誉损失。
10、杭州市建设委员会核发的施工资质证书（被告资质等级为工民建三级）、2008年1月在职人员缴费花名册、工商行政管理局变更登记情况，证明被告在签订内部承包合同时是原告的员工。
11、李建江水湘幼儿园工程费用支出和结算目录，证明被告违约导致工程停工，原告按约定履行，被告至今欠原告1206050元。
12、补充协议、混凝土买卖合同、浙江丰华混凝土有限公司砼结算对账单，证明被告拖欠第三方混凝土供应商丰华混凝土公司材料款导致第三方向原告催讨，截止2014年6月30日还欠125544元。
被告李建江为证明其抗辩主张，向本院提交以下证据材料：
1、关于要求延长江干区水湘社区配套幼儿园项目竣工日期的报告、报告复印件、照片16张，证明该工程自2010年中标后至实际可施工时已经是2012年11月份，所以基于原告的违约导致被告产生了前期大量窝工损失，同时人员工资、材料产生差价，有些堆积材料无法使用，其损失应该由原告承担。
2、建筑工程施工许可证复印件，证明该工程三次允许的施工期分别为2010年12月31日-2011年8月18日，2011年10月15日-2012年10月18日，2013年4月1日-2014年2月28日，同时证明原告所述的停工延期等都是因为施工许可证过期的情况下非法施工所导致的，同时证明原告说2013年1月18日是由于被告原因导致施工缓慢是不对的，责任是在原告。
3、请求支付工程款的报告、要求落实开工等有关事宜的报告、停工报告复印件，证明原告一直拖欠被告进度款，导致工期延误，及前期因几年延期施工导致大量的窝工损失等各项损失，被告多次催促要求支付相应款项。
4、工程款支付证书三套、工程款支付申请表、产值报表，证明原告一直拖延支付月进度款，第一次进度款是2011-2013年2月期间的进度款，原告实际支付为2013年5月中旬，第二期进度款是2013年3月1日-2013年6月8日的进度款，原告在2013年10月22日支付，因为原告一直拖欠，所以员工才会罢工投诉，导致工期延误。第三期进度款是2013年6月9日-2014年6月10日，因原告一直没有支付，民工才会投诉，原告才用扣留的进度款支付。
5、报告一份及会议纪要一份，证明原告未按合同约定履行支付进度款义务，并扣留被告的进度款，导致工期延误无法施工，导致被告窝工损失及人员工资差和材料的价格差。
6，《关于水湘幼儿园工程进度款支付情况说明》，证明原告已经从建设方收取工程款，但是原告没有按照合同约定履行支付工程款，所以导致农民工维护自己权利而投诉。
关于原告提交的证据材料。证据1，被告对《建设工程内部承包合同》真实性无异议，但对合法性及证明对象有异议。虽然名称是内部承包，但是内容及实际是工程转包，工程转包给第三人无建造资质的，属于无效的。且该工程除做了一部分前期的动工准备及零星工程外，主体未动工，一直到2012年11月原告才具备相应的施工条件，所以在2012年11月才具备开工条件。但是这个时候施工许可已经过期，故不能施工，且基于之前的工期延误，产生了窝工损失，也没有签订新的合同，故该合同的履行就停滞不前了。本院对《建设工程内部承包合同》的真实性予以确认，至于是否无效应结合其他证据进行认证。被告对《建设工程施工合同》无异议，对证明事实有异议，认为根据专用条款第26条，双方已经明确约定工程款的支付是月进度的80%，原告未按约定履行支付义务。且根据35.2条约定延期违约责任最高不超过履约保证金的30%。本院对《建设工程施工合同》予以确认。被告认为《劳动合同》没有原件，无法确认，表示没有签署过相应的劳动合同，故不予质证。本院认为该《劳动合同》虽然没有原件，但结合其他证据能证明李建江曾经与原告有劳动关系。被告对《水湘幼儿园工程约定》真实性无异议，表示被告所签，但是对原告的证明事实有异议，这是在施工许可证过期的情况下才做出的处罚，这也是原告要求被告在2013年1月18日施工所导致的，所以责任也应当由原告承担。本院对《水湘幼儿园工程约定》予以确认。证据2，被告对《水湘幼儿园施工进度计划表》真实性无异议，签名是被告签的，但是当时施工许可证过期，被告不能违法施工，故进度不能按照图示表格实施。且基于前面的合同没有实际履行，后面的合同也没有签订，该份进度也是不能如约实施的。本院对该计划表的真实性予以确认。被告对《水湘幼儿园总计划》，真实性无异议，合法性及关联性有异议，当时约定对前期的窝工损失、人员工资补差、材料差没有落实。本院对该总计划的真实性予以确认。证据3，被告对《限期整改单》的真实性无异议，对证明对象有异议，时间是2013年5月15日，主要原因是根据原告的要求在不具备施工许可证有效范围内进行施工所产生的，故责任应该由原告承担。被告对《江干区质安监站质量、安全生产约谈记录》真实性无异议，但表示限期整改的主要原因是根据原告的要求在不具备施工许可证有效范围内进行施工所产生的，故责任应该由原告承担。本院对《限期整改单》及《江干区质安监站质量、安全生产约谈记录》予以确认，至于责任由谁承担应当结合其他证据进行认证。被告认为《工作函》并不是实际向被告发放，故对真实性、合法性、关联性均有异议，被告没有收到过，但从中可以说明工程中标从2011-2013都是无法开工的，无法开工不是被告的原因，且从中可以体现该工程的延误对被告产生大量的窝工损失，前期准备的建筑材料长时间没有使用，虽然一直在协商，但是没有答复。本院对该函的真实性予以确认，至于证明对象应当结合其他证据进行认证。被告对复工报告、复工报审表、申请报告的真实性无异议，但是对证明事实有异议，这可以证明被告是希望在工程调差补价落实后及停工损失落实后可按照原计划施工，但一直都没实现及新合同也没有签订，故延期损失不是被告所致的。本院对上述证据的真实性予以确认，系有效证据，至于证明对象则应结合其他证据进行认证。证据4，被告对真实性无异议，但对证明对象有异议，表示15万元本应是被告第三期工程进度款，但是由于原告自身原因一直扣留使用，导致民工投诉，这不是原告的垫付款，是被告第三期应得的进度款，因为被原告扣留，所以在原告处。本院对该协议书的真实性予以确认，系有效证据，证明目的则应综合认证。证据5，被告对开工报告的真实性、合法性、关联性均有异议，被告也有开工报告，与原告提交的完全不一样，原告事后补充而非原本的那一份。本院认为被告虽然称其有开工报告与原告的开工报告不一致，但并未向本院提交，故对该份开工报告的真实性予以确认。证据6，被告对真实性无异议，对证明对象有异议，表示对工程现状无异议，但是工程延误的原因在原告，被告没有过错，反而因为原告的违约导致被告的损失，被告会另案主张。本院对该证据的真实性予以确认，至于责任应当由谁承担，应当结合本案其他证据进行综合认证。证据7，被告对承诺书、协议书的真实性无异议，但是钢材购买都是被告在购买，使用在工地在上，该钢材是工程的一小部分，也是原告向法院提供的公证录像中显示的。本院对承诺书、协议书的真实性予以确认。被告对钢材结算清单原件的真实性无异议，该款项之前已经支付部分，余款是最后一笔工程款到了之后支付。本院对该证据予以确认。至于2013年9月27日大陆公司的函、2014年4月14日浙江大树贸易有限公司的函，系复印件，真实性无法确认。被告对收据和增值税发票的关联性有异议，表示根据合同，购买公司系浙江大树贸易有限公司购买，收据与发票上的单位是两家不同的单位，与被告购买的公司不同，对原告的证明对象有异议，钢材仅仅是所购建筑材料中的一小部分，其他整个工程的材料均属于被告购买，不可能所有材料都属于公司，原告提供的材料中没有证据显示钢材款已经支付。本院认为该组证据的真实性无法核实，故不予确认。证据8，被告对承诺书的真实性无异议，对证明对象有异议，被告没有看到由原告代为偿付相关款项的依据。本院对该承诺书的真实性予以确认，但无法证明原告已经代为垫付款项。证据9，被告对该证据来源于劳动保障监察机构没有异议，对证明对象和关联性有异议，投诉人冯桂松被告并不认识，不熟悉，被投诉人为刘泽鸿，被投诉人不是本案的原被告，是挂靠在原告名下的其他人，其名下的工程不止一个，不一定是本案的工程。本院对该证据的真实性予以确认，被告虽然表示被投诉人刘泽鸿是原告名下的其他人，但根据被告认可的原告证据4可以看出刘泽鸿系被告管理的工地上的民工，故对该证据本院予以确认。证据10、被告对缴费花名册的来源没有异议，但是购买保险被告不知情，且显示是一个月，结合劳动合同和证件，说明可能是原告单方办理的相关证件，没有被告签字确认。被告不是原告的员工，没有领取过工资。本院对该证据的真实性予以确认，对于被告在签订承包合同时是否系原告员工应结合其他证据进行认证。被告对变更登记的真实性无异议，但是与本案无关，本院对该证据予以确认。被告对登记表的真实性无异议，但对关联性有异议，投诉时间为2014年5月13日，是基于原告未按照合同约定在2014年1月24日前将第三期工程款支付给被告所导致的投诉，投诉人情况为冯桂松和冯天元，并不是被告的员工。本院对该证据的真实性予以确认，至于责任由谁承担应当结合其他证据进行认证。证据11，被告对原告自行制作的支出结算目录和支出费用欠款汇总表、项目部支出清单2，表示系原告单方自行制作，被告没有签字，真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为该两份证据系原告单方制作，应结合其他证据进行认证。被告对中信银行进账单3、建筑统一发票（尾号0265）、农业银行进账单1，真实性没有异议，是工程第三期的款项，该款项原告至今尚未支付给被告。本院对上述证据予以确认。被告对统一发票（尾号0259）、平安银行记账单3、统一发票记账联（尾号0255），真实性无异议，是工程中的建设单位第一期已经支付的工程款。本院对上述证据予以确认。被告对时间为2014年5月12日的发票（尾号4969、4716）证据7中已经质证过。对阳光财险专业发票一份，关联性有异议，该证据是原告用于投标工程时支付的，合同签订为2011年，该款项是合同签订之前支出的，不应该由被告承担。本院认为该发票与本案无关，不予认定。被告对2013年5月9日转账支票存根，真实性无异议，该款项已经从被告的工程款中予以扣除，是证据7中给大树公司的钢材款。本院对该证据的真实性予以确认。被告对2013年5月9日中国农业银行的转账支票存根，真实性无异议，该款项已经在工程款中予以扣除。本院对该证据的真实性予以确认。被告对时间为2013年5月13日中国农业银行转账支票存根，真实性无异议，该款项属于劳务工资，已经从被告的工程款中予以扣除。对中国农业银行转账支票存根（2013年5月24日、2013年10月28日的三份），是用于支付各类费用，已经从被告的工程款中扣除。本院对上述证据的真实性予以确认。被告对2014年1月23日（尾号6196、6197）转账支票存根，对关联性有异议，不是被告与大树公司的业务往来，该笔款项与本案无关。本院认为该证据应结合其他证据进行综合认证。被告对2013年12月2日浙江丰华混凝土有限公司的单据，认为该单据未经被告签字，对关联性有异议。本院认为该单据应结合其他证据进行综合认证。被告认为钢管扣件物资设备结算目录和结算表是原告单方制作，未经被告认可，真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为该表系原告单方制作，本院对该证据不予确认。被告对周转材料租赁合同关联性有异议，是被告与第三方企业的合同，时间是后来添置的，合同是2013年签订的，建设方与原告的原因导致工程长期停工，合同制作是为了给建设方看的，2012年10月为事后添加，是为了向建设方主张损失，与本案争议无关，包括材料的返还，被告与陆祥海一直在沟通，其一直在使用材料，相关材料由原告在掌控和使用，不应该由被告返还。本院认为被告虽然称上述合同系制作给建设方看，时间是后来填写的，但未有证据证明，故对该部分证据应当结合其他证据进行综合认证。被告对技术资料设备物资目录以及工程物资汇总表、物资设备清单、钢件移交清单、工程资料清单目录，真实性、合法性、关联性均有异议，都是原告单方制作，未经被告确认。本院认为应结合其他证据进行综合认证。证据12，被告对补充协议真实性、关联性、合法性均有异议，表示是庭审之间提供，被告不知情，对买卖合同真实性无法确认，没有原件故对真实性有异议。本院认为该补充协议及买卖合同能相互印证，故对上述证据予以确认。被告对结算对账单，其中的2014年1月1日的单据真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。被告对2013年5月1日的单据，真实性无异议，但上述款项已经支付，与本案没有关联性。2013年6月1日的单据真实性、合法性、关联性均有异议，未经被告签字确认。本院认为对结算对账单上有倪健华的签字确认，倪健华根据被告认可的原告证据4，系被告下属民工且系主管，故对上述结算对账单予以确认。
关于被告提交的证据材料。证据1，原告对关于要求延长江干区水湘社区配套幼儿园项目竣工日期的报告，真实性无异议，关联性有异议，表示不能证明被告的待证事实。本院对该报告的真实性予以确认。原告表示报告是复印件，真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为该报告应结合其他证据进行综合认证。原告对照片不认可，上面的技术专用章，当初被告是公司的员工，是负责项目的，是被告未经原告同意盖出去的，且照片上也看不出是涉案工程的地方。本院认为照片的真实性无法核实，故不予认定。证据2，原告对真实性无异议，对关联性有异议，表示不能证明施工许可证过期。从施工许可证复印件可以看出，是办理的延期，合同开工日期是2010年12月31日，竣工日期是2011年8月18日，之后根据开工报告是2013年1月18日，从中反映施工日期从2011年10月15日又延长到了2012年10月18日。本院对该证据的真实性予以确认。证据3，原告对请求支付工程款的报告及要求落实开工等有关事宜的报告真实性均不认可，章是技术专用章，技术专用章专用于技术及技术资料事宜，因为被告是工程的内部承包人，做技术资料时要盖技术专用章，存在被告私自盖章的可能性。原告认为请求支付工程款的报告要盖应该盖公章，故并非是原告的意思表示。本院认为上述证据的真实性无法核实，故不予认定。原告认为停工报告是复印件，真实性不予认可。本院认为该证据虽系复印件，但能与其他证据相印证，故对该证据予以确认。证据4，原告对工程款支付证书（编号001）真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明被告的待证事实。这只是建设单位的审批报告，并非实际支付这么多钱。工程款支付申请表，真实性无异议，但仅表示原告提出申请，不能证明被告的待证事实。产值报表，真实性无异议，但仅表示原告提出申请，不能证明被告的待证事实。关于之后所附的清单报价、工程量清单，这仅仅是原告自己上报上去的，最终以建设单位审核为准。之后的2013年1月施工进度计划表证明2013年1月10日，被告就已经在施工了，不存在被告所认为的因为没有施工许可证被告没有施工的事实。对工程款支付证书002真实性无异议，对关联性不认可，这是建设单位的内部审批单，且建设单位也没有盖章确认，仅仅某个人签了个字，这是一个审批过程。工程款支付申请表，真实性无异议，但仅表示原告提出申请，不能证明被告的待证事实。产值报表，真实性无异议，但仅表示原告提出申请，不能证明被告的待证事实。关于之后所附的清单报价、工程量清单，这仅仅是原告自己上报上去的，最终以建设单位审核为准。之后的2013年1月施工进度计划表证明2013年1月10日被告就已经在施工了，不存在被告所认为的因为没有施工许可证被告没有施工的事实。对工程款支付证书003，真实性无异议，但是关联性有异议，是内部审批的过程，实际并没有到款。工程款支付申请表，真实性无异议，但仅表示原告提出申请，不能证明被告的待证事实。产值报表，真实性无异议，但仅表示原告提出申请，不能证明被告的待证事实。关于之后所附的清单报价、工程量清单，这仅仅是原告自己上报上去的，最终以建设单位审核为准。之后的2013年1月施工进度计划表证明2013年1月10日被告就已经在施工了，不存在被告所认为的因为没有施工许可证被告没有施工的事实。本院对上述证据的真实性予以确认，但工程款原告是否已经取得，应当结合其他证据进行认证。证据5，原告表示报告上是技术专用章，是用于技术资料的，并不用于对外联系，且存在被告私自盖出去的可能性。会议纪要，不予认可，原告没有看到过也没有收到过，原告没有参加。本院认为报告上使用的系技术专用章，但该章仅用作内部技术资料使用，无法对报告及会议纪要核实，故不予认定。证据6，原告表示钱是李建江领取，转到原告名下，原告根据工程进度向李建江支付工程进度款，支付钢材（大树贸易等单位）、混凝土（丰华混凝土）、土方（太业建筑）材料商，并支付了劳务工资和李建江拖欠民工工资导致民工上访后支付的费用（一次性支付15万元，2014年1月28日），支付保险费，支付钢管租赁费、扣件租赁费，支付银行汇款手续费、运费以及管理人员工资、水电费、临时设施费等。本院根据被告的申请向杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室调取了该情况说明，真实、合法、有效，本院对该证据予以确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
2011年1月27日原告大陆公司与杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室签订《建设工程施工合同》，约定水湘幼儿园由原告进行承包施工，合同工期为230日历天，工程价款为4139965元。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2011年10月12日原告（甲方）与被告李建江（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，合同就双方权利义务作以下约定：甲方将负责施工的工程承包给乙方。项目名称：水湘幼儿园，工程地点：江干区水湘村，建筑面积约为3207平方米。甲方承包合同概况如下：工程内容：土建、安装等，详见中标通知书及甲方和建设单位所签订合同，有可能发生的工程变更（须经发包人认可签证）引起的工程量增减等，按实审计决算。合同工期：230日天，工程价款：4139965元。内部承包方式：甲方成立水湘幼儿园项目工程部，聘任李建江为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作。本工程由乙方进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险。本工程所需资金由乙方负责筹集；如需要垫资，亦由乙方解决，甲方可予以协助。本工程除成本支出及乙方向甲方缴纳的承包费外，其余部分作为乙方的收益，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担。乙方承诺在签订本内部承包合同时向甲方交纳承包保证金21万元，作为本合同履约担保。至乙方内部承包的本工程竣工验收及竣工结算完毕后一个月内一次性返还给乙方。保证金不计利息。承包费用：乙方按照甲方与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围内的工程款总额的10%向甲方交纳承包费用。承包费用不包括税费、税费由乙方据实承担。甲方根据每次收到的工程款额预提10%，工程竣工结算后再据实结算承包费用和税费，多退少补。其他生产经营管理：未经甲方书面同意，乙方工作人员（含民工）不得到政府部门或建设单位或施工现场聚众闹事，否则，每发生一次，赔偿甲方名誉损失1万元。承包工程款的支付：本工程进度款由建设单位支付给甲方，甲方在收到建设单位支付的工程进度款并扣除预提的承包费用后3日，将余款全额支付给乙方。工程进度款以建设单位审定金额为准。违约责任：乙方收到甲方开工通知后三天内未开工和未出示开工报告者视为乙方自动终止合同，并赔偿延误工期的损失和按合同价款的5%向甲方承担违约金，同时无条件的退出现场。双方签订合同后，李建江入场进行施工，后因故，施工无法继续，至今涉案工程没有完工。
另查明，杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室共计支付大陆公司三期工程进度款共计751249元，第一期支付312062元、第二期支付146000元，第三期支付293187元。
本院认为，本案的争议焦点为原告大陆公司与被告李建江2011年10月12日签订《建设工程内部承包合同》是否有效。
原告大陆公司认为，被告根本违约，依法依约得以解除双方之间的承包法律关系。2011年10月12日，双方签订了内部承包合同，约定工期230日历天。2013年1月18日被告开工后，截止到2014年5月27日涉案工程未完工，依据《建设工程施工合同专用条款》第44条规定，且《建设工程内部承包合同》第14.1规定以及相关补充协议中约定的施工单位的权利义务执行。由此可知被告施工进度严重滞后，构成根本违约，不仅符合合同的约定解除条件，同时也符合《合同法》第94条第3款的法定解除条件。因此原告有权解除双方的法律关系。被告李建江认为，原被告于2011年10月12日签订《建设工程内部承包合同》，内容是原告将主体部分和分项工程一并转包给被告，原告将整个主体工程转包给第三人，但构成主体工程不允许转包，原被告不存在劳动合同关系，故构成工程转包关系。原告提供材料均系原告独立制作，未经被告同意，且原告不能明确原被告签订过几次合同支付过几次工资，所以原被告没有任何劳动关系，转包合同无效。本院认为，解除合同的前提是合同合法有效成立。本案中，原告认为双方签订的《建设工程内部承包合同》合法有效，故依据严重违约要求解除合同，并为此提供了《劳动合同》、《在职人员缴费花名册》以及被告工民建三级项目经理手册。但是其所提供的《劳动合同》期限为2007年12月1日至2010年11月30日，《在职人员缴费花名册》时间系2008年1月，项目经理手册亦在2007年12月18日核发，且未进行复查，因此无法证明双方签订《建设工程内部承包合同》之时即2011年11月12日一直有劳动关系，被告并不具有进行工程内部承包的资格，被告借用原告的建筑施工企业资质，承揽工程并实际负责施工，原告只收取项目管理费，该合同旨在规避我国《建筑法》对建筑行业从业资格、建筑工程承包等相关内容的规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，上述合同为无效合同，其约定的权利义务在原、被告之间不发生法律效力。经本院释明，原告亦不变更诉讼请求，原告关于解除合同并要求被告承担违约责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告应当退出水湘幼儿园施工现场，并返还机器设备、钢管扣件、钢材、工程技术资料。本案中，原告明确施工现场现已在其控制之下，机器设备均在施工现场，因此被告无需再行办理移交给原告。对于钢管扣件、钢材，被告认为均在施工现场，原告已经管控现场并在使用，对原告所列的清单亦不予认可，原告认为有部分钢管扣件、钢材已经被被告拿走，但未提供相应的依据，鉴于现场已经由原告控制，故被告亦无需再行办理移交手续。对于文件资料，被告对原告所列清单均不予认可，原告向被告主张返还文件资料的证据不足，本院对原告的该部分主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杭州大陆建设工程有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4470元，由原告杭州大陆建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 李燕山
代理审判员 梁 琨
人民陪审员 姜明珠
二〇一四年十一月三十日
代书 记员 田 恬