内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0624民初59号
原告孙海峰，男，汉族。
委托代理人胡玉山。
被告华煤集团有限公司。
法定代表人ANGANG，该公司董事长。
委托代理人谷力强，该公司副经理。
委托代理人单宝祥，该公司副经理。
原告孙海峰诉被告华煤集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员袁登云适用简易程序公开开庭进行了审理。原告孙海峰的委托代理人胡玉山和被告华煤集团有限公司的委托代理人谷力强、单宝祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙海峰诉称，原告系被告的工人，工种为掘进工。2014年12月13日，原告在工作时被石头砸伤右脚，经鄂托克旗第二人民医院诊治，被诊断为右内外踝关节骨折。原告被认定为工伤，伤残等级为玖级。原告向鄂托克旗仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿各项工伤保险待遇。后鄂托克旗劳动仲裁委作出仲裁裁决，原告对仲裁委确认原告的月平均工资为7127元和停工留薪期为6个月不服，向本院提起诉讼。具体理由为，2014年3月份是全国两会期间，根据地方政府安排，会议11天期间放假。2014年8月份和11月份，因被告发生安全事故，故单位放假不上班。2014年12月13日是原告发生工伤之日。因此在计算原告本人月平均工资时，上述4个月，被告不是足月生产，不应计入。所以原告足月工作的月份应为2014年4月、5月、6月、7月、9月、10月份，工资相加为57370元，月平均工资应为9562元，原告的本人工资应按照上述标准计算。原告系内外踝关节骨折，根据2009内劳人社办280号文件T02.3或T02.8的规定，属于下肢多个的骨折或其他复合部位的骨折，其中不稳定期为3个月，恢复期为9个月，两项相加原告的停工留薪期应为12个月。现原告诉至法院请求解除原、被告之间的劳动关系；被告支付原告护理费2449元（5830元/月×70%÷30天×18天）、停工留薪待遇11474元（12个月×9562元/月）、一次性伤残就业补助金58300元（5830元/月×10个月）、一次性伤残补助金中社保给付后的差额54558元（9562元/月×9个月-3500元/月×9个月）；被告协助原告办理鄂托克旗社保局从社保基金中应给付原告的一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）、一次性医疗补助金58300元（5830元/月×10个月）及伙食补助金450元（18天×25元/天）。
被告华煤集团有限公司辩称，被告认可鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会作出的鄂劳人仲字（2015）第392号仲裁裁决结果。原、被告签订劳动合同时约定，经本人同意，按照2013年度内蒙古鄂尔多斯市职工社会平均工资标准，原告的月平均工资不低于3412元即可。
原告为了支持自己的诉讼请求，向法庭提供了工伤认定决定书一份、劳动能力鉴定结论一份及仲裁裁决书一份，证明1、原、被告之间存在劳动关系，原告于2014年12月13日发生工伤，原告为右内外踝关节骨折，伤残等级为九级，原告对被告的诉求已经过劳动仲裁委仲裁；2、由于原告是右内外踝关节骨折，根据内蒙古社保厅（2009）280号文件T02.3或T02.8的规定，原告既属于下肢多处骨折，也属于下肢复合部位骨折，所以停工留新期为12个月；3、原告应以被告提供的工资表中原告的税前工资进行计算，因3月、8月、11月份三个月被告单位未足月生产，所以原告的本人工资应以4、5、6、7、9、10六个月的平均工资计算，为10478.34元。
被告对原告提供的工伤认定决定书一份、劳动能力鉴定结论一份及仲裁裁决书认可，对工伤认定书的证明目的认可，对劳动能力鉴定结论、仲裁裁决的证明目的不认可。因为原、被告之间签订劳动合同时约定原告的全年的月平均工资不低于3412元即可，所以原告即使未足月上班，被告向原告发放的工资也不低于3412元。被告认可仲裁委委员会认定原告的停工留薪期为六个月。
被告为了反驳原告的诉讼请求向法庭提供了2014年3月份至2014年12月份原告的工资表，证明原告孙海峰的工资发放情况。
原告对被告提供的该组证据真实性认可，无异议。
经质证，原、被告提供的证据，均真实合法有效，本院予以采信。
经审理查明，原告系被告的职工，从2014年3月份开始在被告处上班。2014年12月13日，原告在工作中被石头砸伤右脚，被鄂托克旗第二人民医院诊断为右内外踝关节骨折，住院治疗18天，被告承担了原告住院治疗期间产生的医疗费。经原告申请，鄂尔多斯市人力资源和社会保障局于2015年3月18日作出工伤认定，认定原告为工伤，被告未对工伤认定提出行政复议或诉讼。鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会于2014年7月31日鉴定原告的伤残程度为九级，属于部分丧失劳动能力无护理依赖，后原告对劳动能力鉴定结果申请重新鉴定，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员再次作出鉴定结论，鉴定原告的伤残程度为九级伤残。现工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论均已生效。被告为原告孙海峰缴纳了工伤保险。原告受伤后，被告向原告支付了停工留薪待遇5430元。原告孙海峰于2015年9月22日向鄂托克旗劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委员会于2015年11月2日作出仲裁裁决，裁决原告请求的一次性伤残补助金、住院伙食补助金、一次性工伤医疗补助金由被告去工伤保险经办机构为原告办理，由工伤保险基金支付；由被告向原告支付一次性伤残就业补助金58300元；由被告向原告支付停工留薪待遇37332元；由被告向原告支付陪护费2449元；付款办法：自裁决书生效之日起以现金方式一次性付清；自裁决书生效后，双方终止劳动关系。原告孙海峰对仲裁裁决不服，于2015年12月30日向本院提起了诉讼。
另查明，原告孙海峰2014年3月的税前工资为5500元、4月的税前工资为8960元、5月的税前工资为9310元、6月的税前工资为7950元、7月的税前工资为9070元、8月的税前工资为4320元、9月的税前工资为11860元、10月的税前工资为10220元、11月的税前工资为3680元、12月的税前工资为3700元。
本院认为，原告在被告处工作时受伤，经鄂尔多斯市人力资源和社会保障局认定为工伤，经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，现工伤认定及劳动能力鉴定均已生效，原告提出了解除劳动合同的诉讼请求，应当依法享受各项工伤保险待遇。庭审中，原、被告双方对鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会作出的鄂劳人仲字（2015）第392号仲裁裁决中的住院伙食补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费均认可，经审查，上述保险待遇合法有效，本院予以确认。本案中，原、被告双方争议的焦点为原告的本人工资应该如何计算以及原告的停工留薪期应该按几个月计算。
对于原告孙海峰本人工资，本院认为，《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条规定，“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算。”参照《工资支付暂行规定》第三条规定，“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”第十五条，“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税。”本案中，原告孙海峰上班的时间为2014年3月至2014年12月，不足12个月。本院认为，原告的本人工资应当包括用人单位代扣代缴的个人所得税和各项社会保险都在内的应得工资而非实得工资。又基于原告的工资为绩效工资而不是固定工资，从2014年3月至2014年12月，原告的税前月平均工资为7457元，高于2014年度鄂尔多斯市职工社会月平均工资5830元，故本院认为，原告的本人工资应当为每月7457元。
对于原告的停工留薪期，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，原告于2014年12月13日在被告处上班时被石头砸伤右腿。经鄂托克旗第二人民医院诊断为右内外踝关节骨折，鄂尔多斯市人力资源与社会保障局认定为工伤。参照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第五条第一款规定，“对于多部位或组织器官受到损害，以受损部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。但各受损部位的停工留薪期时间不得累加。”参照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中的规定，内踝骨折S82.5的停工留薪期为6个月，外踝骨折S82.6的停工留薪期为6个月，下肢多个部位的骨折T02.3的停工留薪期期为12个月。本院认为，原告为右内、外踝关节骨折，应当认定为下肢多个部位的骨折，故原告的停工留薪期应当为12个月，停工留薪待遇为89484元（7457元/月×12个月），核减被告已经向原告支付了停工留薪待遇5430元后，被告应当向原告支付停工留薪待遇为84054元（89484元-5430元）。
对于原告请求被告给付一次性伤残补助金中社保给付后的差额54558元，本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十九条规定，“用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足”本案中，原告孙海峰享受的一次性伤残补助金应当为67113元（7457元/月×9个月），首先应当由被告去工伤保险经办机构为原告办理，工伤保险经办机构从工伤保险基金中支付。如有不足，不足部分再由被告补足。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，参照《工资支付暂行规定》第三条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条、第四十九条，《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》及目录之规定判决如下：
一、解除原、被告之间的劳动关系；
二、原告孙海峰享受的一次性伤残补助金为67113元（7457元/月×9个月），首先由被告华煤集团有限公司到工伤保险经办机构为原告办理，从工伤保险基金中支付，不足部分，由被告补足；
三、原告孙海峰享受的住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金由被告华煤集团有限公司到工伤保险经办机构为原告办理，从工伤保险基金中支付；
四、被告华煤集团有限公司向原告孙海峰支付一次性伤残就业补助金58300元（2014年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5830元/月×10个月）；
五、被告华煤集团有限公司向原告孙海峰支付停工留薪待遇84054元（89484元-5430元）；
六、被告华煤集团有限公司向原告孙海峰支付护理2449元（5830元/元×70%÷30天×18天）；
七、上述款项，自本判决生效之日起五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，被告华煤集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
申请执行期限：二年。
代理审判员 袁登云
二〇一六年五月一日
书 记 员 崔 昊
本案适用的法律条文：
《工伤保险条例》
第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《内蒙古自治区工伤保险实施办法》
第四十八条，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。
第四十九条，用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。
《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》
第五条，对于多部位或组织器官受到损害，以受损部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。但各受损部位的停工留薪期时间不得累加。
《工资支付暂行规定》
第三条，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。
第十五条，用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：
（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；
（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；
（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；
（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。