杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭下刑初字第303号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人周涛。因本案于2013年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人荣继祥、武娟娟。
被告人胡某。因本案于2013年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人万小琴。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）233号起诉书指控被告人周涛、胡某犯贩卖毒品罪，于2013年6月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，后于同年6月18日变更为普通程序，两次公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院先后指派检察员谢祎青、代理检察员李童出庭支持公诉，被告人周涛及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人武娟娟、被告人胡某及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人万小琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2013年2月19日16时许，被告人周涛在杭州市下城区东新路灵德里汉都商务酒店406房间，以人民币300元的价格向赵某乙等人贩卖“冰毒”1小包。
同日23时许，被告人周涛在汉都商务酒店306房间，以人民币1800元的价格向雇金宝贩卖“冰毒”3小包（净重2.57克，均检出甲基苯丙胺）。
同日23时许，被告人周涛经电话、短信联系，指使被告人胡某于次日0时许将“冰毒”1小包送至杭州市江干区秋涛路瑞京国际大酒店1312房间，以人民币500元的价格将上述“冰毒”贩卖给赵某乙、赵某甲。
同年2月19日23时许，被告人周涛在汉都商务酒店三楼过道内被公安机关抓获，并从其身上查获白色晶体4小包（净重21.15克，均检出甲基苯丙胺）、黑色块状物体1小包（净重0.61克，检出甲基苯丙胺）；同年2月20日，被告人胡某被公安机关抓获归案。
公诉机关为支持上述指控，当庭宣读和出示了被告人周涛、胡某的供述，证人雇金宝、赵某甲、赵某乙、甘某的证言，检查笔录、扣押清单、毒品检验报告、旅客住宿登记单、现场检测报告、公安行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人周涛、胡某的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条之规定，构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。同时指出，⒈被告人周涛以贩养吸，从其身上查获的“冰毒”21.76克应当计入贩卖毒品的数量，但可酌情从轻处罚；⒉被告人胡某系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人周涛辩称：⒈指控的第2起贩毒其仅向雇金宝出售“冰毒”2小包、约1余克，且未收取钱款。⒉被抓获时从其处暂扣的“冰毒”为他人所有，当时其欲购买4－5克“冰毒”自用，因听闻警察来袭、他人逃窜，其遂将毒品收入囊中。其辩护人认为：⒈指控的第2起周涛向雇金宝贩卖“冰毒”的数量等与事实不符。周涛到案后多次供述其向雇金宝贩卖“冰毒”2小包且未收取钱款，周涛的供述与雇金宝的证言不符，且雇金宝本身吸食毒品，不排除查获的毒品中有1小包系雇金宝原有的可能性。⒉从被告人周涛处查获的“冰毒”21.76克，无证据证实系“以贩养吸”，该毒品是否系他人逃窜后被周涛收入囊中未能查清，对该部分毒品应当定性非法持有毒品罪。⒊被告人周涛系初犯、犯罪的主观恶性较小，到案后坦白交代，有悔罪表现。综上，请求认定被告人周涛的行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，数罪并罚并从轻处罚。
被告人胡某辩称：当时其按照周涛的吩咐将1小包白色晶体送至上述酒店，至酒店房间后才知晓乃向他人贩卖毒品。其辩护人认为，⒈被告人胡某受周涛指使而贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。⒉被告人胡某系初犯、偶犯，其犯罪的主观恶性小。综上，请求对被告人胡某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年2月19－20日，被告人周涛在杭州市下城区东新路灵德里汉都商务酒店等地先后单独或指使他人3次贩卖毒品甲基苯丙胺，共计24.33克（其中抓获时从被告人周涛身边查获甲基苯丙胺21.76克）；被告人胡某受被告人周涛指使，参与贩卖毒品1次。具体分述如下：
⑴2013年2月19日16时许，被告人周涛在汉都商务酒店406房间，以人民币300元的对价向赵某乙等人贩卖“冰毒”1小包。
⑵同日23时许，被告人周涛又在汉都商务酒店306房间，以人民币1800元的对价向雇金宝贩卖“冰毒”3小包（共计净重2.57克，均检出甲基苯丙胺）。
⑶同日23时许，被告人周涛经电话、短信联系，指使被告人胡某从他人处拿取“冰毒”1小包后，于次日0时许将该包毒品送至杭州市江干区秋涛路瑞京国际大酒店1312房间，以人民币500元的对价贩卖给赵某乙、赵某甲。
同年2月19日23时许，被告人周涛在汉都商务酒店三楼过道内被民警抓获，并从其身上查获白色晶体4小包（共计净重21.15克，均检出甲基苯丙胺）、黑色块状物体1小包（净重0.61克，检出甲基苯丙胺）及现金人民币3900元。同年2月20日15时许，被告人胡某被民警抓获归案。
上述事实，有当庭出举的下列证据证实：
⒈证人雇金宝的证言，证实当日11时许，其电话联系周涛要求购买“冰毒”，23时许其依约至上述酒店306房间，见周涛与一女子正在吸毒，其遂上前吸了几口，后支付给周涛1800元（双方约定价款为2000元，其赊账200元）购买了“冰毒”3小包。其携上述3小包毒品下楼时，被民警抓获。
⒉证人赵某乙的证言，证实2013年2月19日16时许，其帮助朋友联系周涛，后至汉都商务酒店406房间，其朋友支付300元从周涛处购买“冰毒”1小包。次日0时许，在赵某甲入住的上述酒店1312房间内，其电话联系周涛约定以500元的对价购买“冰毒”1小包，后胡某将毒品送至上述酒店房间，赵某甲支付毒资500元，还支付了打的费40元。
⒊证人赵某甲的证言，证实2013年2月20日0时许，其与赵某乙在上述酒店房间，经赵某乙联系约定以500元的对价购买“冰毒”1小包，约30分钟后一名女子带着一个4－5岁的小女孩将1小包“冰毒”送至上述房间，其支付毒资500元。
⒋证人甘某的证言，证实2013年2月15日，周涛、曹振分别在汉都商务酒店登记206、306房间，周涛实际于同月18日晚入住，18日下午经周涛要求更换至406房间；曹振实际于同月19日入住。
⒌被告人周涛的供述，对上述第1、3起贩毒事实供认不讳，还供述19日晚22时30分许，琳琳及一男子至其暂住的406房间向其推销“冰毒”并将毒品放于桌上，三人烫吸毒品，其从中挑出几小包正欲购买，事先与其电话联系欲买毒品的雇金宝进入该房间，并从其欲购买的毒品中拿走2小包，向其赊买并先行离开。后得知警察来袭，琳琳等人逃跑，其将桌上的毒品放入口袋后逃窜，在过道内被警察抓获并收缴上述毒品。
⒌被告人胡某的供述，证实19日晚10时许，其收到同居男友周涛发来的短信“秋涛路瑞京酒店”，正疑惑时接到唐庆芝的电话称其房间的包内有2个货，让其将其中的1个货送至周涛发送的地点。其随即电话联系周涛，周涛表示按照要求送货并收取500元，打的费向对方要。后其依言操作。
⒍检查笔录、扣押清单、照片、毒品检验报告、毒品上交清单，证实抓获被告人周涛及雇金宝时，公安机关分别从二人身上查获上述包装、数量、种类的毒品及钱款。此外，照片还证实从雇金宝处扣押的3小包毒品包装的材质、尺寸、外观设计同一，内容物晶体颗粒的大小、色泽、透明度等外观特征类似。
⒎旅客住宿登记单、开房记录、监控录像截图，证实2013年2月19日19时44分至23时36分，上述酒店306房间的人员进出情况及周涛在该酒店三楼过道内被抓获的情况。
⒏现场检测报告，证实公安机关抓获周涛、胡某、雇金宝等人时，经现场甲基安非他明试剂检测，结果均呈阳性。
⒐到案经过、抓获经过，证实2013年2月19日23时许，被告人周涛在汉都商务酒店三楼过道内被文晖派出所民警抓获，并从其身上查获上述物品。次日15时许，被告人胡某至文晖派出所询问周涛被抓事宜，即被民警抓获。
此外，还有检查笔录、现场照片、公安行政处罚决定书、情况说明、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，庭审质证时两被告人亦无异议，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人周涛辩称其仅向雇金宝出售“冰毒”2小包且未收取钱款；辩护人认为从雇金宝处查获的毒品中不排除其中的1小包系雇原有的可能性，从周涛处查获的毒品应定性非法持有毒品罪的意见。经查，⒈被告人周涛向雇金宝贩卖“冰毒”3小包并收取毒资人民币1800元事实清楚，证据确凿。证人雇金宝证实当日其至汉都商务酒店306房间，支付钱款1800元后从周涛处购得“冰毒”3小包，下楼时即被民警抓获；检查笔录、扣押清单及照片、毒品检验报告证实抓获雇金宝时公安机关从其身上查获“冰毒”3小包，该3小包“冰毒”包装的材质、尺寸、外观设计同一，内容物晶体颗粒的大小、色泽、透明度等外观特征类似；此外被告人周涛供述其于上述时间、地点向雇金宝贩卖“冰毒”，证人雇金宝证言的证明力得以补强。⒉从被告人周涛处查获的毒品应定性贩卖毒品。规范性文件明确规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。本案被告人周涛多次向他人贩卖“冰毒”，从其处查获的“冰毒”应当认定为贩卖毒品的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。被告人周涛及辩护人的相关意见与事实不符，与法律规定相悖，故本院均不予采纳。
本院认为，被告人周涛单独或伙同被告人胡某违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周涛向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计24.33克（其中从其身边查获21.76克），应当判处七年以上有期徒刑并处罚金；涉案的大部分毒品系从被告人周涛身边查获，且周涛本人吸食毒品，量刑时可酌情从轻处罚；被告人周涛的犯罪行为严重破坏社会秩序，可以附加剥夺政治权利；被告人周涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人胡某受周涛指使而参与贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；两被告人到案后交代态度较好，均可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币15000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月20日起至2021年8月19日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月20日起至2013年9月19日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、违法所得人民币2600元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 朱备军
人民陪审员 岑宪权
二〇一三年八月三十日
书 记 员 万 靖