贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1531号
上诉人（原审原告）金沙利康医院，地址：金沙县石场乡新街村转盘处。组织机构代码：56922265－2。
法定代表人张兵、该医院院长。
委托代理人（特别授权）张瑞，金沙县沙土法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）申霞，女，1982年10月4日出生，汉族，贵州省黔西县人，中专文化，医师，住黔西县。
被上诉人（原审被告）陈明照，男，1976年1月29日出生，汉族，贵州省黔西县人，小学文化，无业，现住址同上被告。
上诉人金沙利康医院因与上诉人申霞、被上诉人陈明照劳动争议纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结
原审原告金沙利康医院诉称：二被告未在原告金沙利康医院上过班，不是原告职工。被告申霞是以技术入股，与原告之间是合伙关系，被告陈明照与申霞是夫妻关系，在医院里代理申霞行使股东权利。而金沙县劳动仲裁委仅凭二被告随意伪造的相关证据认定原告与二被告存在事实劳动关系，裁决原告支付被告申霞工资28224元、双倍工资83080元，支付被告陈明照双倍工资21500元。原、被告之间不存在事实劳动关系，请求人民法院确认原、被告之间不存在事实劳动关系，判决原告不予支付被告申霞工资28224元、双倍工资83080元及被告陈明照双倍工资21500元，本案诉讼费由二被告承担。
原审经审理查明：被告申霞于2012年12月26日到原告金沙利康医院从事妇产科医师工作，于2013年12月16日离开原告医院，与原告未签订书面劳动合同。工作期间申霞领取了2013年1月工资2000元、2月工资6648元、3月工资5350元、4月工资4800元、5月工资4770元、6月工资4470元、7月工资4430元、8月工资4380元、9月工资4500元、10月工资4468元。2013年11月工资3541.3元、12月工资2350元及7-10月特殊补贴6400元未领取。被告陈明照2013年1-10月到原告金沙利康医院从事后勤工作，与原告未签订书面劳动合同。工作期间陈明照领取了2013年1月工资1000元、2月工资2933元、3月工资2000元、4月工资2500元、5月工资2500元、6月工资2500元、7月工资2500元、8月工资2450元、9月工资2450元、10月工资2000元。2013年10月，被告陈明照因未尽到岗位职责被原告金沙利康医院处罚罚款400元，底薪降500元，于2013年11月2日离开原告医院。二被告离开原告医院后向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告的事实劳动关系，原告支付拖欠被告申霞的工资28224元、支付被告申霞未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动关系的补偿金；支付被告陈明照未签订劳动合同的双倍工资23500元和解除劳动关系的补偿金2350元、支付克扣的工资900元。经金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2014）6号仲裁裁决，确定原、被告双方存在事实劳动关系，并裁决由原告支付拖欠被告申霞工资28224元、支付被告申霞双倍工资83080元；支付被告陈明照双倍工资21500元；驳回二被告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，请求判令原、被告不存在事实劳动关系，原告不承担仲裁确认的各项法律责任，并由被告承担本案诉讼费。
原审认为：被告申霞和陈明照提供的医师执业证、上岗证及相关证据与原审法院调取的原告金沙利康医院工资册能相互印证申霞在原告医院从事妇产科医师工作，陈明照从事医院后勤工作，原告为二被告按月发放相应劳动报酬并对其进行管理。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，原、被告之间属事实劳动关系。原告金沙利康医院诉称被告申霞是以技术入股，与原告之间是合伙关系；被告陈明照与申霞是夫妻关系，在医院里代理申霞行使股东权利。原告提供的协议实质上是一份附条件的赠与协议，被告申霞对原告赠与的股份并未取得所有权和管理权，在原告医院也没有投资入股行为，故不能认定被告申霞与原告医院属股东合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告无充分证据证实被告申霞系医院股东身份、被告陈明照是代理申霞行使股东权利，应承担举证不能的法律后果，故对原告的这一主张不予支持。被告申霞2013年11月工资3541.3元、12月工资2350元及7-10月特殊补贴6400元，合计金额12291.3元未领取，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”和《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”的规定，原告金沙利康医院应当一次性付清拖欠被告申霞的工资12291.3元。被告申霞提供原告金沙利康医院出具的月工资8000元的收入证明，是其底薪、提成及补贴的工资总额，因与本院调取的经庭审质证双方均无异议的原告单位职工工资册不符，不能证明其月工资收入总额为8000元。故被告申霞在原告金沙利康医院工作期间的月平均工资，根据本院审理查明的事实和结合本案实际，以其领取的2013年2-12月的工资平均数计算较为妥当，即为（6648元＋5350元＋4800元＋4770元＋4470元＋4430元＋4380元＋4500元＋4468元＋3541.3元＋2350元）÷11个月=4518.85元／月。被告陈明照在原告金沙利康医院工作期间领取的2013年2-3月月平均工资为2000元、4-10月月平均工资为2500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，原告金沙利康医院应向被告申霞支付2013年2月起至2013年12月止的双倍工资的另一半为4518.85元／月×ll个月=49707.35元；原告金沙利康医院向被告陈明照支付2013年2月起至2013年10月止的双倍工资的另一半为2000元／月×2个月＋2500元／月×7个月=21500元。原告金沙利康医院诉称二被告不是原告单位职工，原、被告之间不存在事实劳动关系的主张，与查明的事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、解除原告金沙利康医院与被告申霞、陈明照之间的事实劳动关系。二、由原告金沙利康医院于本判决生效之日起十五日内支付拖欠被告申霞2013年11月、12月工资及7-10月特殊补贴合计12291.3元。三、由原告金沙利康医院于本判决生效之日起十五日内支付被告申霞因未签订劳动合同的双倍工资49707.35元。四、由原告金沙利康医院于本判决生效之日起十五日内支付被告陈明照因未签订劳动合同的双倍工资21500元。
宣判后，上诉人金沙利康医院和上诉人申霞均不服，向本院提起上诉。
上诉人金沙利康医院上诉称：原审认定上诉人金沙利康医院与上诉人申霞、被上诉人陈明照存在事实劳动关系与事实不符。根据金沙利康医院与申霞签订的协议证明，金沙利康医院与申霞之间是合伙关系，陈明照是受申霞委派在上诉人处行使股东权利。原审仅凭上诉人申霞、被上诉人陈明照伪造的上岗证和与上诉人金沙利康医院没有任何关系的证人证言认定金沙利康医院与申霞、陈明照存在事实劳动关系的证据不合法。由于金沙利康医院与申霞、陈明照不存在事实劳动关系，原审判令金沙利康医院支付申霞的补贴及申霞与陈明照二人未签订劳动合同的经济补偿也没有相应事实和依据支撑。因此，原审对事实认定不清，相关证据未能佐证金沙利康医院与申霞、陈明照之间存在劳动关系，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
上诉人申霞上诉称：一审片面认定金沙利康医院在仲裁阶段提交的工资册及其法定代表人签名的6400元特殊补贴，对证人兰正芳的证言、金沙利康医院出具的月收入8000元的证明及陈再江签名的门诊手术收费单据收条不予认定对上诉人申霞不公平，也有违最高人民法院关于民事诉讼证据规则的相关规定。工资册上的金额只是上诉人申霞工资收入的一部分，另外还有业务提成和其他补贴，这部分劳动报酬没有在工资册上体现。6400元特殊补贴领款单及金沙利康医院财务人员陈再江签名的门诊手术收费单据收条就充分证明了这一点。综上，金沙利康医院出具的申霞月收入8000元的证明及证人兰正芳证明金沙利康医院聘用申霞时约定的月工资不少于8000元的证言，加上工资册和财务人员陈再江签名的门诊手术收费单据收条形成了上诉人的月工资应为8000元的证据链。由于上诉人申霞领取工资册以外的业务提成和特殊补贴的证据是在上诉人金沙利康医院财务处保存，原审应考量金沙利康医院拒不提供工资报酬证据的恶意，依法推定上诉人申霞的月工资报酬为8000元。因此，请求撤销原判第二项、第三项内容，判决金沙利康医院支付拖欠工资28224元、双倍工资余额83080元。
被上诉人陈明照二审未作答辩。
二审经审理查明，除对一审认定的事实予以确认外。另查明，金沙利康医院与申霞签订的协议内容为：1、为把金沙利康医院的妇科、产科、临床科室发展好。特聘请乙方（申霞）在我院工作，为了乙方能在医院固定发展，甲方将名下2%的股份赠送给乙方，乙方在10年内不得以任何理由任何借口离开医院，若未经甲方的同意乙方离开医院以自动放弃2%股份。乙方在医院工作满一年，根据乙方的条件可选择进修学习。进修期间生活保障医院按平均工资水平保证。10年后2%股份、股权归乙方所有……。申霞二审中称，其工资构成包括底工资4500元加提成（提成包括住院部提成和门诊提成，住院部按3%提成，门诊按10%提成）加夜班费加特殊补贴。2013年1-3月份工资表记载的底薪就是4500元，后来医院将底薪调整为几个部分，但总数仍是4500元（有时扣除个人所得税及其他费用而略少于4500元），4-5月份医院每月加了300元。金沙利康医院二审中认可，医院一般职工的工资构成如申霞所述，医院职工陈再江负责该院工资管理工作。金沙利康医院提供的工资表记载，申霞1月份的工资为2000元，没有注明性质。2月份底薪工资为4500元，春节值班费1820元，加班费328元。3月份底薪工资为4500元，加班费145元，提成工资705元。4-10月份工资虽分为几个部分，但除4、5月份工资分别为4800元、4770元外，其余月份工资总额均未超过4500元。申霞交与金沙利康医院工资管理人员陈再江门诊手术收费单据（4-6月份）总金额为34560元、（7-10月份）总金额为49107元。金沙利康医院为申霞出具的月工资为8000元的证明系因申霞申请银行贷款所出的收入证明。
本案的争议焦点为：1、上诉人申霞、被上诉人陈明照与上诉人金沙利康医院是否存在事实劳动关系；2、上诉人申霞的工资如何确定。
本院认为，金沙利康医院与申霞签订的协议实为附条件的赠予，条件即为申霞在医院工作满10年，10年后方取得股权。现条件未成就，申霞现现未取得股份的所有权和管理权，申霞实为金沙利康医院职工，申霞与金沙利康医院存在事实劳动关系，上诉人金沙利康医院的上诉理由不成立，应予驳回。根据申霞对其工资构成的陈述，结合工资表记载的内容，以及金沙利康医院对其一般职工工资构成的认可。申霞在金沙利康医院的工资应为底薪工资4500元、提成、夜班费、特殊补贴之总和。根据工资表记载，申霞1月份工资未注明工资性质，2月份工资包含了加班费，3月份工资包含加班费和提成工资，申霞1-3月份工资已足额发放，4-10月份只发放底薪工资，11月、12月份工资未发放。根据申霞提供的特殊补贴领款单及金沙利康医院工资管理人员陈再江出具的门诊手术收费单据收条显示，申霞7-10月份的特殊补贴为6400元，即每月1600元。提成工资系根据工作业绩计算，申霞4-6月份提成工资为34560×10%=3456元，7-10月份提成工资为49107×10%=4910.7元，因其未提供11-12月份工作业绩证明，故对该两月提成工资不予计算。加班费应以实际加班情况计算，因申霞未提供实际加班情况证明，对加班费不予计算。故金沙利康医院尚欠申霞的工资为6400＋3456＋4910.7＋3541.3＋2350=20658元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，由于金沙利康医院未提供申霞4-6月份及11-12特殊补贴的金额，应参照7-10月份平均数额1600元计算，申霞12月份上班16天，按16天计算为853元。金沙利康医院应支付申霞双倍工资的余额为：工资表登记的2-12月份工资额6648元＋5350元＋4800＋4770元＋4470元＋4430元＋4380元＋4500元＋4468元＋3541.3元＋2350=49707.3元，4-11月份特殊补贴1600×8＋12月份特殊补贴853元=13653元，4-10月份提成工资3456元＋4910.7元=8366.7元，共计71727元。申霞月工资为8000元的证明系金沙利康医院因申霞申请银行贷款而出具，具有随意性，因此对申霞认为应根据该证明推定其月工资为8000元的上诉主张不予采纳。
综上，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人申霞的上诉理由部分有理，对其相应的上诉请求，本院予以支持。对其上诉无理部分，予以驳回。上诉人金沙利康医院的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第534号民事判决第一项；
二、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第534号民事判决第二、三、四项；
三、由上诉人金沙利康医院于本判决生效之日起十五日内支付拖欠上诉人申霞2013年7-10月份的特殊补贴、4-7月份提成工资及11月、12月工资共计20658元；
四、由上诉人金沙利康医院于本判决生效之日起十五日内支付上诉人申霞因未签订劳动合同的双倍工资余额71727元；
五、由上诉人金沙利康医院于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人陈明照因未签订劳动合同的双倍工资余额21500.00元；
六、驳回上诉人申霞的其他上诉请求，驳回上诉人金沙利康医院的上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元由上诉人中金沙利康医院承担。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审人民法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 周 莺
审判员 王 云
二〇一五年一月十六日
书记员 王远芳