甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）白中刑二终字第10号
原公诉机关甘肃省景泰县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）甘肃泰安房地产开发有限公司。
公司地址兰州市城关区秦安路105号。
法定代表人张有安，该公司董事长兼经理。
诉讼代表人张竹英，该公司股东兼出纳。
上诉人（原审被告人）张有安，男，汉族，1954年1月15日出生，甘肃省景泰县人，中专文化，系甘肃泰安房地产开发有限公司法定代表人、执行董事兼经理。因涉嫌合同诈骗罪，于2013年4月12日被监视居住，2014年4月28日被取保候审。
上诉人（原审被告人）张小轩，曾用名张小霞，女，汉族，1983年10月6日出生，甘肃省景泰县人，大学文化，系甘肃泰安房地产开发有限公司直接负责人，住景泰县一条山镇条山南路2号。曾因故意伤害罪于2012年11月21日被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌合同诈骗罪，于2013年5月22日被取保候审，同年6月4日被刑事拘留，同年7月10日被监视居住，2014年3月12日被逮捕。现羁押于白银区看守所。
甘肃省景泰县人民法院审理甘肃省景泰县人民检察院指控原审被告单位甘肃泰安房地产开发有限公司、原审被告人张有安及张小轩犯合同诈骗罪一案，于2014年12月19日作出（2014）景刑初字第106号刑事判决，宣判后，甘肃泰安房地产开发有限公司、张有安及张小轩均不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、合同诈骗事实
2009年7月1日，被告人张有安在甘肃省兰州市城关区秦安路105号注册成立了甘肃泰安房地产开发有限公司，自己担任法定代表人，公司执行董事兼经理，后因其身体不适，由其女张小轩担任公司经理。2009年9月15日，经景泰县发展和改革局批准，泰安公司在景泰县一条山镇南街209号自筹资金开发民用住宅小区即安泰小区。在开发安泰小区过程中，被告人张有安、张小轩以公司周转资金为由，隐瞒公司支付能力、楼房出售或置换等有关重大事项，将已出售或置换的楼房作抵押向他人借款或重复出售来收取额外房款，或将土地使用权证作抵押向他人借款，骗取他人借款共计2423.06万元，致使泰安公司最终无法偿还这些借款或退还房款，造成特别严重的后果。具体犯罪行为如下：
（一）2011年1月28日，泰安公司向董长辉借款70万元，并签订《商品房买卖合同》，把已经出售给他人安泰小区的六套楼房购房合同登记备案在董长辉指定的沈强云、张守一等六人名下作为借款担保。
（二）2011年以来，泰安公司同周自胜、焦儒、祁兰山共借款228.6万元，并将已经出售或置换给他人安泰小区的十三套楼房作为借款抵押担保。
（三）2011年以来，泰安公司陆续向刘慧借款共计606.5万元。2012年4月19日，泰安公司将位于景泰县一条山镇南街203号原景泰德津制衣有限公司景国用（97）字第01413086号国有土地使用权及该土地面积内的房产以258万元转让给刘慧顶付借款，下剩借款用已出售或置换给他人的安泰小区的楼房顶付。2012年7月5日，被告人张小轩以伪造的景国用（2011）第01502316号国有土地证使用权证作抵押和王卓凡签订《借款合同书》，从王卓凡处骗取46万元。
（四）2011年以来，泰安公司向李全艺借款160万元，同时签订《商品房买卖合同》，把已经出售或置换给他人安泰小区的六套楼房购房合同登记备案在李全艺、王焕平、李全斌等三人名下作为抵押担保。
（五）2011年7月3日，泰安公司和苟财源签订《商品房买卖合同》，将安泰小区2号楼2单元3楼东侧的楼房以223629元出售给苟财源。同一天，泰安公司又和李妍仁签订《商品房买卖合同》，把出售给苟财源的那套楼房又出售给李妍仁，并收取李妍仁房款10万元。
（六）2011年12月16日，泰安公司向娄兰生借款300万元，约定月息6分，并签订《商品房买卖合同》，为取得娄兰生信任，把已经出售或置换给他人安泰小区的九套楼房购房合同登记备案在娄兰生指定的苏明森、马卫海、柴克龙、李欢等四人名下作为借款担保。后偿还100万元。
（七）2012年3月10日，泰安公司向刘慧借款170万元，为取得刘慧信任，�小轩与其签订《商品房买卖合同》，并出具了收取房款的收据，把已经出售或置换给他人安泰小区的七套楼房购房合同登记备案在刘慧指定的马翠、杨国德等五人名下作为担保。
（八）2012年5月7日，泰安公司向马誉借款241万元，同时签订《商品房买卖合同》，把已经出售或置换给他人安泰小区的八套楼房购房合同登记备案在马誉指定的乔炜、马誉等六人名下作为担保，后偿还100万元。
（九）2012年6月6日，泰安公司向卢桂荣借款16万元，同时签订《商品房买卖合同》，把已经出售给杨增成安泰小区的3号楼5单元401室购房合同登记备案在卢桂荣儿子达星龙名下作为担保。
（十）2012年6月7日，泰安公司向王晓州借款150万元，同时签订《商品房买卖合同》，把已经出售或置换他人安泰小区的七套楼房购房合同登记备案在王晓州指定的杨毅、马红等五人名下作为担保。
�十一）2009年7月9日，泰安公司向和王生永签订《商品房买卖合同》，把安泰小区4号楼3单元401室以18.96万元出售给王永生，并于2012年4月将该套楼房交付给王永生。2012年8月13日，泰安公司和盖晓珍签订《商品房买卖合同》，将安泰小区的4号楼3单元401室的楼房出售给盖晓珍，并收取盖晓珍房款20万元。
（十二）2012年8月31日，泰安公司向沈丽霞借款150万，同时签订《商品房买卖合同》，把已经出售或置换给他人安泰小区的十套楼房购房合同登记备案在沈丽霞指定的潘一萍、沈丽霞等五人名下作为担保。
（十三）2012年9月21日，泰安公司向苗成政借款90万元，同时把已经出售给他人安泰小区2号楼的五套楼房作为借款担保抵押登记备案在苗成政名下。
（十四）2012年9月21日，泰安公司向安春梅借款60万元，同时签订《商品房买卖合同》，把已经出售给他人的安泰小区的五�楼房购房合同登记备案在安春梅名下作为担保。
（十五）2012年9月26日，泰安公司向顾正成借款94万元，同时签订《商品房买卖合同》，把已经出售给张峰森、王生芸的泰安公司安泰小区的2号楼3单元301室和2号楼2单元602室购房合同登记备案在顾正成妻子王正桂名下作为担保。
（十六）2012年7月23日，泰安公司与杜立成签订《商品房买卖合同》，把安泰小区2号楼2单元302室以246040元出售给杜立成。2012年10月1日，泰安公司和吕萍签订《商品房买卖合同》，把已经出售给杜立成的安泰小区2号楼2单元302室又出售给吕萍，并收取吕萍房款10万元。
（十七）2012年11月8日，泰安公司向范宇借款460万元，同时签订《借款担保合同》，把已经出售或置换给他人且抵押给孙玺云的安泰小区2号楼整体抵押给范宇作为担保。
原判认定上述事实的证据有：借款清单及借条、借款协议，房�置换协议及收款示意图，购房合同及交款凭据，收条、商品房预售备案申请表及购房合同，房产证、国有土地使用证、土地及房产转让协议，安泰小区销售明细表及条据，证人田军春、高秉伟、赵仁权、王瑞河、王定仓、董升良、胡芳兰、常学川、刘慧、杨国蕊、卢守军、朱建珍、卢守永、张永儒、周桂泉、马国福、火兆全等人证言，被害人董长辉、周自胜、焦儒、祁兰山、王卓凡、李全艺等人陈述，被告人张有安、张小轩供述等。
二、虚假出资的事实
2009年6月25日，被告人张有安出资1200万元和马有福准备设立甘肃泰安房地产开发有限公司，同日经甘肃黄海会计师事务有限公司验资，次日张有安抽走其所出资的1200万元。2009年7月1日，甘肃泰安房地产开发有限公司注册成立。
原判认定上述事实的证据有：书证公司设立登记申请书、公司股东名录、公司董事及经理情况、公司法定代表人登记表、甘肃泰安房地产开发有限公司章程、股东会决定及任职文件、银行征询函、验资报告及事项说明、特种转账凭证及支票、取款凭条，交易明细对账单，甘肃省罚没款非定额收据及营业执照、证人马有福证言、被告人张有安供述、景泰中立会计师事务所景中会审字（2014）第3号文件及甘肃泰安房地产有限公司审计情况的报告等。
原判另查明，案发后、泰安公司与部分借款人、购房户及房屋置换户达成了偿还债务协议书及交付房屋的履行协议。原判认定上述事实有清偿债务协议书及调解书、收条、汇款凭证、证明、民事调解书及证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，被告单位甘肃泰安房地产开发有限公司以非法占有为目的，在签订借款合同或售房合同过程中、明知在没有实际履行能力的情况下，谎称建筑需要周转资金，以隐瞒已经�售或置换的楼房作抵押或重复出售，支付部分借款合同的约定利息，或以虚假的土地证权作抵押等手段，骗取他人2423.06万元，数额特别巨大，被告单位甘肃泰安房地产开发有限公司的行为已构成合同诈骗罪。被告人张有安作为被告单位甘肃泰安房地产开发有限公司的法定代表人，张小轩作为被告单位甘肃泰安房地产开发有限公司的实际负责人，被告人张有安、张小轩的行为均已构成合同诈骗罪。被告人张有安违反公司法的规定，虚假出资，数额巨大，其行为构成虚假出资罪。在共同犯罪中，经被告人张有安同意，被告人张小轩具体实施了犯罪行为，故二被告人作用相当，不宜区分主从犯。案发后，泰安公司与部分借款人及部分购房户、置换户达成债务偿还及交付房屋履行协议，故可酌情从轻处罚。被告人张小轩在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，第二百三十一条，第一百五十九条，第二十五条第一款，第六十九条，第七十七条第一款之规定，判决：一、被告单位甘肃泰安房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金20万元；二、被告人张有安犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5万元。被告人张有安犯虚假出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金24万元。数罪并罚，总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金29万元；三、被告人张小轩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5万元；被告人张小轩犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；撤销缓刑，与前罪所判处刑罚合并，总和刑期十四年二个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金5万元。
上诉人甘肃泰安房地产开�有限公司、上诉人张有安及上诉人张小轩对原判认定的事实及证据均无异议，但上诉提出，1、原判认定上诉人的行为构成合同诈骗罪错误。上诉人与债权人达成借款的合意，在借款时告知债权人泰安公司开发房地产的真实信息，且双方明确约定，预告登记只是为借款设定的担保，并不是房屋买卖的真实意思表示，属民间借贷；2、张小轩实施的签订置换、购房合同及借款合同的行为均是职务行为，由此产生的法律责任应当由泰安公司负责。请求二审法院依法改判。
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
认定本案事实的证据，在一审庭审中当庭宣读，出示并质证，上诉人在二审中均未提出新的证据，本院对一审判决列举的证据经查证属实，予以确认。
本院认为，上诉单位甘肃泰安房地产开发有限公司以非法占有为目的，在签订借款合同的过程中，故意隐�真相，采取欺骗手段，骗取他人钱财，数额巨大，构成合同诈骗罪。上诉人张有安作为公司的法定代表人，张小轩作为公司的实际负责人，经张有安决定并批准，由张小轩具体实施诈骗，二上诉人的行为均构成合同诈骗罪。上诉人张有安违反公司法的规定，虚假出资，数额巨大，其行为构成虚假出资罪。上诉人张有安、张小轩明知泰安公司已处于资不抵债的情况下，明知自己承建的商品房已经出售，在根本没有履行合同以及承担违约责任的能力下，在借款过程中，仍将其中已出售的商品房再次出售或抵押，并签订售房合同或抵押合同，陆续向被害人收取房款，事后造成各被害人的经济损失不能追回，其主观上明显具有非法占有他人财物的故意。案发后，上诉人虽积极协商处理还款事宜，是一种事后的弥补行为，上诉人隐瞒真相，一房二卖，造成被害人的巨大损失�能追回，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人上诉提出没有骗钱的故意及没有非法占有的故意，一房二卖应属民法调整，上诉人无罪及张小轩的行为系职务行为，应由泰安公司承担的上诉理由均不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一五年四月十日
书 记 员 朱 琳