辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）辽02刑终591号
抗诉机关辽宁省瓦房店市人民检察院。
原审被告人刘建，男，1980年7月25日生，汉族，初中文化，农民，现住瓦房店市。因本案于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。
原审被告人吕乐，女，1982年9月9日生，汉族，初中文化，农民，现住瓦房店市。曾因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年11月1日被瓦房店市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元，2016年5月9日被释放。现因本案于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人赵志群，男，1992年6月18日出生，满族，初中文化，农民，现住瓦房店市。曾因抢劫罪于2008年9月1日被瓦房店市人民法院判处有期徒刑六年。因本案于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省瓦房店市人民法院审理辽宁省瓦房店市人民检察院以瓦检公诉刑诉［2017］216号起诉书指控被告人刘建犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人吕乐犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人赵志群犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月14日作出（2017）辽0281刑初272号刑事判决。辽宁省瓦房店市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员郭长鹏、孔明爽出庭履行职务。原审被告人刘建、吕乐、赵志群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2015年3月24日9时许，被告人刘建驾驶汽车去瓦房店市公安局太阳派出所办事，因其涉嫌违法犯罪，民警拟对其抓捕，刘建弃车逃跑，民警在其车内查获冰毒15．3克、大麻1．4克。
2、2016年11月23日21时许，被告人刘建在瓦房店市老虎屯镇天赋网吧路边向李超贩卖冰毒2克。
3、2016年11月24日15时许，被告人刘建在瓦房店市老虎屯镇北甸子小区4号楼二单元楼下向吕乐贩卖冰毒2．49克后，被民警抓获，并在其车上的包内查获冰毒27．6克。
4、2016年11月10日左右的一天下午，被告人吕乐在其租住的瓦房店市老虎屯镇北甸子小区4号楼2-2-1室容留尹春成、李超吸食冰毒。2016年11月24日14时许，被告人吕乐又在该房内容留尹春成、李超和矫某三人吸食冰毒。
5、2016年11月23日23时许，在瓦房店市老虎屯镇北甸子小区附近，被告人吕乐向王某贩卖冰毒1克。
6、2016年11月24日15时许，被告人吕乐在其租住的房内向矫某贩卖冰毒2．49克。
7、2016年12月7日19时许，被告人赵志群在吕乐租住的房内向赵胜达贩卖冰毒2．2克。当日20时许，被告人吕乐伙同赵胜达（另案处理）在瓦房店市老虎屯镇北甸子小区4号楼楼下将该2．2克冰毒贩卖给王某时被民警抓获。随后，民警在吕乐租住的房内将赵志群抓获，在赵志群身上搜查到1．25克冰毒。
综上，被告人刘建非法持有毒品16．7克，贩卖冰毒32．09克；被告人吕乐贩卖冰毒5．69克；被告人赵志群贩卖冰毒3．45克。
案涉毒品已被大连市公安局禁毒支队罚没收缴。
原判认定的上述事实有经过庭审举证、质证并予以采信的案件来源、抓捕经过、人口基本信息、刑事判决书及释放证明两份、在逃人员信息登记表、称量笔录、照片、鉴定意见通知书、检定证书、情况说明、扣押决定书、扣押清单、罚没物品清单、移交证明、行政处罚决定书两份、现场检测报告、照片、辨认笔录、理化检验报告、现场辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据在案佐证。
原审法院认为，被告人刘建贩卖毒品，非法持有毒品，其行为妨害了社会管理秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条；被告人吕乐多次贩卖冰毒，情节严重，容留他人吸毒，其行为妨害了社会管理秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条；被告人赵志群贩卖冰毒，其行为妨害了社会管理秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究被告人刘建的刑事责任，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究被告人吕乐的刑事责任，应当以贩卖毒品罪追究被告人赵志群的刑事责任。被告人吕乐系累犯、又系毒品再犯，应当从重处罚。应当对被告人刘建、吕乐数罪并罚。被告人刘建、吕乐、赵志群如实供述并自愿认罪悔罪，予以从轻处罚。作案工具予以没收。违法所得予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人刘建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年十一个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万五千元整；被告人吕乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元整；被告人赵志群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；二、公安机关扣押的冰壶1个，予以没收销毁；三、公安机关扣押的车架号×××、发动机号BJG157324的轿车及×××、×××、×××号牌照返还被告人刘建；四、公安机关扣押的电子称1个、刀1把、红色自制工具1个、透明塑料包装袋6个、Vivo牌白色手机1个、IVVI牌白色手机1个，予以没收，上缴国库；五、追缴被告人吕乐违法所得人民币700元，上缴国库。
瓦房店市人民检察院的抗诉意见为，本案被告人吕乐贩卖冰毒三次，系多次贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，被告人吕乐不具有法定减轻处罚情节，法院对其在法定刑以下判处刑罚，属于量刑畸轻。
大连市人民检察院支持瓦房店市人民检察院的抗诉意见。
原审被告人吕乐服从原审法院的判决。庭审时辩称自己不构成三次贩卖，称只卖过两次，王某的证言不符合实际。
二审审理查明的事实与一审认定的一致。
二审审理期间，抗诉机关及原审被告人均未提供新证据。
本院认为，原审被告人刘建贩卖毒品、非法持有毒品，其行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。原审被告人吕乐多次贩卖毒品，情节严重，容留他人吸毒，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。原审被告人赵志群贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人吕乐系累犯，又系毒品再犯，依法从重处罚。原审被告人刘建、吕乐应当数罪并罚。原审被告人刘建、吕乐、赵志群如实供述并自愿认罪悔罪，予以从轻处罚。
关于原审被告人吕乐庭审时提出自己仅贩卖两次的辩解，经查，原审庭审时其对指控的三次贩卖毒品行为供认不讳，且在其供述中明确表示过其向证人王某两次贩卖毒品，与证人王某的证词相印证，且其向证人矫某贩卖毒品一次，亦经原审庭审质证，故对其辩解不予采纳。
原审被告人吕乐贩卖毒品三次，系多次贩卖毒品，属”情节严重”。原审法院对其量刑不当，抗诉机关的抗诉理由正确，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项、第十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281刑初272号刑事判决第一项中对被告人刘建的定罪和量刑部分、对被告人赵志群的定罪和量刑部分、对被告人吕乐的定罪和容留他人吸毒罪的量刑部分、第二项、第三项、第四项、第五项，即”被告人刘建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年十一个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万五千元整；被告人吕乐犯贩卖毒品罪；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；被告人赵志群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；””公安机关扣押的冰壶1个，予以没收销毁；””公安机关扣押的车架号×××、发动机号BJG157324的轿车及×××、×××、×××号牌照返还被告人刘建；””公安机关扣押的电子称1个、刀1把、红色自制工具1个、透明塑料包装袋6个、Vivo牌白色手机1个、IVVI牌白色手机1个，予以没收，上缴国库；””追缴被告人吕乐违法所得人民币700元，上缴国库。”
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281刑初272号刑事判决第一项中对被告人吕乐贩卖毒品罪的量刑部分和数罪并罚部分，即”判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元整；”
三、原审被告人吕乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元一千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万六千元。
本判决为终审判决。
审判长赵梦莅
审判员杨鹏飞
代理审判员王海霞
二〇一七年十月二十七日
书记员袁莉