山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁刑终241号
原公诉机关山东省潍坊市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永超，寿光市圣都中学临时工作人员。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月1日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人国钊，山东文瀚律师事务所律师。
山东省潍坊市中级人民法院审理潍坊市人民检察院指控原审被告人陈永超犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人刘某甲、张某丙提起附带民事诉讼一案，于二○一六年一月十九日作出（2015）潍刑一初字第54号刑事附带民事判决。原审被告人陈永超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈永超，审查辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈永超与刘某丁、齐某系高中同学。陈永超与女朋友魏某给齐某介绍了女朋友张某甲，后张某甲与齐某闹分手，齐某认为是陈永超和魏某从中作梗，因此双方产生矛盾。2015年4月30日晚，齐某又因此与陈永超发生争执，22时许，齐某召集刘某丁等多人到陈永超临时工作单位寿光市圣都中学将陈永超叫出，在该中学南门口东侧，齐某、刘某丁等人上前与陈永超发生争执并厮打。其间，陈永超持折叠刀捅刺刘某丁左肋骨致刘某丁死亡，捅伤齐某左胸部、划伤齐某脸部。经鉴定，刘某丁系被单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡，齐某的伤情属轻微伤。当晚23时50分许，陈永超到公安机关投案自首。
另查明，由于被告人陈永超的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某甲、张某丙造成的经济损失包括丧葬费29689.5元、医药费9496.63元，共计人民币39186.13元。被告人陈永超近亲属代替陈永超自愿赔偿给附带民事诉讼原告人500000元，已交至法院。
上述事实有业经原审开庭审理时质证并确认的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
齐某陈述：我和陈永超是高中同学，我通过陈永超的女朋友魏某认识了张某甲，并和她处对象。2015年4月30日18时许，张某甲把她和魏某的短信发给了我，内容是魏某嫌张某甲天天和我在一起不搭理魏某，魏某生气了。前些天，魏某也给张某甲发信息说我的坏话，还劝张某甲离开我。我又听到魏某说我的坏话，就给陈永超打电话，是魏某接的。魏某在电话里说话声音比较大，我说的声音也比较大、比较呛，陈永超把电话接过去说：“你在哪里？我去找你。”我说在小东关。他说马上到。我接着给刘某丁打电话说有急事让他到小东关，又给刘某乙打电话问他在哪和谁在一块，他说和刘某丙在一块，我就让他俩去小东关有急事。当时，陈永超在电话里说要打我，我打不过陈永超，万一陈永超打我，他们几个也可以给我助阵，再说刘某丁他们和我关系好，不会让我吃亏。这时，陈永超与他女朋友到了四海网吧。我问魏某为啥说我的坏话，她承认说了一些坏话，但大部分还是不承认。我感觉没法和他们相处，就扭头走了。后见到刘某丁、刘某丙、刘某乙他们，陈永超又骑电动车追上我要和我谈谈，我说：“没必要再说一些了。”他说：“行，以后就这样吧。”他带着魏某走了。我当时很生气，给张某甲打电话正在通话中，给陈永超打电话也正在通话中，我打了十多个都这样，便猜是陈永超的女朋友在挑拨我和张某甲的关系。我就不断给陈永超打电话，陈永超接了后说得不好听便挂了电话，我又打他不接了，我便发信息让他出来拉拉，他也没回。王某甲又给陈永超打电话说：“没事，你俩把事说清楚就行。”陈永超答应出来见面。这时，马杰胜又过来找我玩。陈永超答应见面以后，我就跟他们几个说：“走，咱们看看去。”我们开着两辆车去了圣都中学。到后过了一分钟，陈永超朝我们走过来，我就迎着过去了。碰面以后，他问我想干啥，两人就有身体上接触，这时刘某丁过来了，是从我背后过去的，我还没反应过来，刘某丁就捂着肚子说陈永超捅了他一刀。我就拦陈永超，打他肩膀一下，他朝我来了，应该是这时候捅的我（左胸部、左耳朵各被捅了一刀），他把我摔倒在地上，用脚踹了我两脚，我就爬不起来了。他拿刀指划我，说一些话，朋友就架着我上了车去了医院。
2、证人证言
（1）王某甲证实：2015年4月30日18时许，齐某打电话叫我去四海网吧。我玩游戏的时候，齐某一直在打电话，挂了电话说陈永超要过来。接着，齐某给别人打电话说：“有人要找事，快来四海网吧。”过了一会儿，我们往楼下走，边走齐某边和我说陈永超要过来办他。我们刚走出四海网吧不久，陈永超就带着他对象魏某来了，他停下电动车后上来就去推齐某并说“你在打谱咋？”接着两人撕把起来，我给他们拉开了。齐某和陈永超理论，又和魏某理论，魏某不知说了句什么话，齐某很不高兴就走了。这时，刘某丁、刘某丙及一个小青年在前面坐着，我就在后面跟着。陈永超追上去问齐某：“今后还联系吗？”齐某说：“你走吧。”陈永超就带着魏某走了。我和齐某、刘某丁、刘某丙及一个小青年在一起聊天，齐某给他对象打电话一直占线，齐某给陈永超打电话也一直占线。齐某与他对象打通电话后，确认是陈永超在和齐某对象打电话，齐某就给陈永超打电话让他出来谈谈。齐某打电话时，“小玉”、马某也陆续来到。齐某给陈永超打电话，陈永超不接，齐某让我给陈永超打电话约陈永超出来谈谈，我就给陈永超打通了电话，和陈永超说：“都是同学，你出来和齐某谈谈吧。”陈永超说：“我这就出去。”然后，我们去了圣都中学门口。过了一会儿，陈永超出来了。我下车时见陈永超和齐某、刘某丁已经撕扯在一起，后听刘某丁说了一句“他拿着刀子”，我赶快过去给他们拉架，等我过去时，陈永超已经把齐某放倒在地上。我和陈永超说：“哪有你这样的？”后我和陈永超把齐某扶上车，去了人民医院。没看见是谁先动的手，除了陈永超、齐某、刘某丁之外，其他人都没动手。
（2）魏某证实：我和齐某的女朋友张某甲是好朋友。因为之前张某甲说齐某骂我，我很生气，也在张某甲面前说了很多齐某的坏话，没想到张某甲都告诉了齐某，导致我和齐某的关系非常不好。所以，每次张某甲跟齐某分手，齐某都认为是我从中挑拨的。2015年4月30日晚上，齐某约陈永超到文庙街天涯网吧谈谈，后我和陈永超骑着电动车去了。当时，齐某与王某甲在一起，齐某非常生气，后他和陈永超吵了起来，还互相撞肚子。我和王某甲将他们分开，齐某往南走了。我们在后面追他时，又碰见刘某丁，刘某丁跟陈永超说：“你找齐某咋？”陈永超说：“我和齐某的事你别参与。”刘某丁说：“我问问不行啊！”陈永超说：“我们的事你别参与。”接着，陈永超问齐某：“咱们还能好好谈谈吧”齐某说：“谈什么谈，走吧。”然后，我与陈永超回到圣都中学。我用陈永超的电话给张某甲打电话，将当晚的事情跟张某甲说了说。在我和张某甲打电话的过程中，齐某给我打了十个未接电话。我和张某甲通完电话后，齐某又给我们打电话、发短信，让陈永超出来好好聊聊。后我与陈永超往圣都中学门口走，往门口走的过程中，王某甲给陈永超打电话说出来聊聊，都是同学。当我们走到门口时，见刘某丁、马某的车都停在圣都中学门口，齐某、刘某丁、马某、刘某丙、王某甲、刘某乙都站在刘某丁的车南侧。我们过去后，齐某用肚子撞了陈永超一下，接着用手抓住陈永超的衣领，陈永超抬起胳膊想反抗，刘某丁、齐某、刘某丙、刘某乙一起过来抓陈永超的衣领，后双方撕扯在一起。突然，刘某丁一转身往车尾部跑，并喊了句：“陈永超拿刀捅我。”齐某说：“你还敢拿刀捅刘某丁？”两人就撕扯在一起，我给他俩拉架，但没拉开。这时，不知谁用胳膊打了我左脸一下，我捂了一下，当我再看到他们时，齐某已经坐在地上。我从陈永超手中将刀子抢过来扔到一边，后陈永超和其他人将齐某往车上抬，他们开车去了人民医院。
（3）马某证实：2015年4月30日22时许，刘某丁给王某乙打电话说他在寿光市文庙街天涯网吧门口，王某乙约我一块去找刘某丁。我开车到了天涯网吧门口，见刘某丁、刘某乙、刘某丙、王某甲、齐某都在天涯网吧门口，齐某说想跟陈永超谈谈。后我们开车去了圣都中学门口，我刚下车时，见齐某与陈永超在刘某丁的车头处吵在一块，陈永超用右手推了齐某胸口一下，齐某用右手打了陈永超胸口一拳，刘某丁、刘某丙、刘某乙跟齐某一起把陈永超围起来，刘某丁用右手打了陈永超右侧脸颊一拳。接着，刘某丁转身往东围着自己的车跑，并喊陈永超捅了他一刀。齐某把陈永超拦住，后刘某丁用右手捂着左胸倒在地上，齐某也倒在地上。陈永超让我先把他俩送医院，我们开车去了人民医院。
（4）刘某乙证实：2015年4月30日21时许，齐某打电话说有人找事，让我叫上刘某丙到天涯网吧找他。刘某丁和他对象魏某甲已经到了，我问刘某丁是谁要打齐某，刘某丁说是他们的同学陈永超。过了一会儿，齐某和一名男子往我们这边走，后面跟着对方一名男子和他对象，对方男子和齐某说：“你过来我和你谈谈。”齐某说：“都这样了还谈什么？”对方男子带着他对象就走了。后来，我们开车去了圣都中学南门口。对方男子带着他对象出来了，齐某就过去，他俩撕把起来，刘某丁过去和对方男子也撕把起来。他们三个撕把过程中，刘某丁说对方男子用刀捅他了，刘某丁往车尾方向跑。对方男子想去追刘某丁被齐某拦住，刘某丁跑到车尾右侧倒在地上，魏某甲下车把刘某丁扶到车上并说快去医院。接着，齐某也上了车，刘某丙开车去了人民医院。齐某打电话让我们过去，我认为是让去帮忙壮胆。
（5）刘某丙证实：2015年4月30日21时许，刘某乙接到齐某的电话让他去天涯网吧，我没什么事就一起去了。见到刘某丁和他对象，他们也是齐某叫来的。过来一会儿，齐某走了过来，紧接着陈永超骑着电动车载着他对象，王某甲也骑着电动车来到。陈永超跟齐某说：“还有没有的谈，或者咱俩的关系就这样了？”齐某回了句：“你媳妇这样咱俩还谈什么谈？”后陈永超骑着电动车载着他对象走了。一会儿，马某跟王某乙分别开车来到。齐某说：“今天下午我和陈永超吵吵来，差点打起来。”后齐某说要去圣都中学，我们开车去了圣都中学，陈永超骑着电动车载着他对象来到圣都中学门口。我在刘某丁的车后面见陈永超跟齐某不知说了什么，两人撕扯在一块，陈永超用右胳膊夹着齐某脖子，刘某丁从陈永超与齐某的侧边走到陈永超与齐某身边。当时，刘某丁有没有打陈永超我没看清楚，后听刘某丁喊了一句：“他捅了我一刀。”刘某丁用右手捂着左胸蹲在地上，齐某在刘某丁的车驾驶室后门位置的地上坐着，左边脸上有血，并用手捂着肚子。后我开车载着刘某丁、齐某、魏某甲去了寿光市人民医院。
（6）王某乙证实：2015年4月30日21时许，我和马某给刘某乙打电话问他在哪里，想找他玩，刘某乙说他们都在天涯网吧坐着玩，让快过去。到了后，见齐某、刘某丁、刘某乙、刘某丙、王某甲在聊天，齐某说：“今天下午我和陈永超吵吵来，差点打起来。”后我们开车去寿光市圣都中学找陈永超。魏某站在陈永超旁边跟齐某说：“你们来这么多人是想干啥？”当时，刘某丁、王某甲、刘某丙、刘某乙都站在齐某身旁。陈永超与齐某吵吵时，两人互相撞肚子，刘某丁走到陈永超身旁有没有打陈永超我没看见，只见刘某丁突然朝西跑，并喊了句：“陈永超拿刀子捅了我。”后我发现齐某和刘某丁都躺在地上，我们将他俩扶到刘某丁的车上去了医院。
（7）张某甲证实：2014年9月，我和魏某学会计时认识，魏某把她男朋友陈永超的同学齐某介绍给我当男朋友。因我与齐某走得比较近，和魏某玩得少了，魏某比较生气就跟我说了齐某的坏话，我将魏某说的坏话告诉了齐某。这样，齐某与魏某、陈永超产生了矛盾。案发当晚，齐某说要去圣都中学门口找陈永超出来谈谈，后接到魏某电话说陈永超拿刀把齐某和刘某丁捅了。
（8）魏某甲证实：2015年4月30日20时许，男朋友刘某丁接到齐某电话让去天涯网吧。后与其他人一起到了圣都中学门口，齐某和陈永超见面就打了起来。刘某丁下车想去拉住齐某，陈永超往刘某丁左胸口捅了一刀，刘某丁围着车转了一圈躺在地上。后齐某左边脖子带血上了车，刘某丙开车到了人民医院。
（9）张某乙证实：我是寿光市人民医院急诊科的医生。2015年4月30日22时30分许，七八个青年送来两名受伤的男子，一个叫刘某丁，一个叫齐某，刘某丁是胸部刀刺伤，齐某也是胸部刀刺伤，刘某丁的伤比齐某的伤位置靠上。齐某左侧耳朵处也有划伤。刘某丁来时意识丧失，呼之不应，双瞳孔散大，经过三十分钟抢救后，转入重症监护室，胸部CT显示心包积液，考虑心脏被刺伤；齐某当时意识清醒，基本生命特征比较平衡，已转入胸外科。
（10）刘某甲证实：2015年4月30日22时许，我接到儿子刘某丁的同学刘某乙的电话说刘某丁在圣都中学门口被人捅伤，正在寿光市人民医院抢救。我到医院后，发现儿子正在重症监护室抢救，就打电话报了警。
3、勘验、检查、辨认笔录
（1）山东省寿光市公安局出具的寿公（刑）勘（2015）K3707835700002015050002号现场勘验检查笔录证实，案发中心现场为寿光市圣都中学南门口东边北侧辅路上。从案发现场地面提取血迹及案发现场下水井底提取折叠刀一把。
（2）山东省寿光市公安局出具的辨认笔录证实，刘某甲对涉案尸体进行辨认，确认该尸体系其子刘某丁。
4、物证
勘查现场时，公安人员从案发现场提取折叠刀一把。原审开庭审理时向陈永超出示该折叠刀，陈永超辨认后确认，该折叠刀系其捅刺刘某丁和齐某后扔到现场的作案工具。
5、鉴定意见
（1）山东省寿光市公安局出具的（寿）公（刑）鉴（法）字（2015）32150053号法医学尸体检验鉴定书证实，刘某丁系单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡。
（2）山东省寿光市公安局出具的（寿）公（刑）鉴（法）字（2015）31150643号法医学人体损伤程度鉴定书证实，齐某面部及左胸部创伤，构成轻微伤。
（3）山东省寿光市公安局出具的（寿）公（刑）鉴（化验）字（2015）168号理化检验鉴定报告证实，在刘某丁的心血中未检出乙醇成分和常见毒物成分。
（4）山东省寿光市公安局出具的（寿）公（刑）鉴（遗传）字（2015）151号DNA鉴定书证实，在送检的折叠刀刃部右侧可疑血迹中检出人血斑，经15个STR分型未排除齐某，支持该血痕为齐某所留，不支持为其他随机个体所留。在用棉签提取的现场滴落状可疑血迹、片状血迹中均检出人血痕，经15个STR分型未排除齐某，支持该血痕为齐某所留，不支持为其他随机个体所留。在送检的折叠刀刃部左侧可疑血迹中检出人血痕及混合DNA分型，包含齐某、刘某丁的DNA分型。
6、书证、电子数据
（1）山东省寿光市公安局出具的户籍证明证实，陈永超及刘某丁、齐某的年龄和身份情况。
（2）山东省寿光市公安局出具的受案登记表及抓获经过证实，2015年4月30日23时31分，刘某甲电话报警称：当晚22时许，儿子刘某丁在寿光市圣都中学门口附近被人捅伤，现在寿光市人民医院抢救。当晚23时50分许，陈永超到寿光市公安局城区派出所投案自首。
（3）山东省寿光市公安局出具的手机通话清单、短信照片证实，2015年4月30日晚，陈永超与齐某、张某甲、王某甲等人的通话情况，齐某多次主叫陈永超，陈永超手机短信照片显示当晚21时59分收到齐某发来的短信“你出来啦啦来”。
（4）附带民事原告人提供的户籍证明及医药费单据证实，附带民事原告人的身份及经济损失的相关情况。
7、被告人供述与辩解
陈永超供述：2015年4月30日21时许，齐某给我打电话，是我女朋友魏某接的，我听着齐某在电话里说魏某，我很生气，就把电话接过来跟齐某说：“有事慢慢说。”齐某说：“你先别管别的，先管好你对象的嘴。”我就不愿意了，问齐某在什么地方我去找你，齐某说在四海网吧，我跟魏某去了四海网吧。见面后，我跟齐某都很激动，有身体上的推搡，但没打架。吵了一会儿，我跟齐某走到四海网吧东边的巷子单独谈，齐某嫌我跟魏某把他和张某甲弄分手了，还说早就想找人打我，我们还没说几句话他就走了。我让王某甲把齐某叫回来，王某甲没叫。我跟魏某走到马路对面齐某站的地方，我问齐某这是干什么，还能不能谈，齐某说：“我今晚的态度够好的了。”当时，我看到刘某丁几个人有想要打架的样子，魏某也要走，我就没再跟齐某说话，跟魏某回到圣都中学。回去以后，魏某跟张某甲通电话。过了一会儿，齐某又打我电话，上来就问我为什么给张某甲打电话，我说：“你管我给谁打电话干啥？”齐某说：“你不用挑拨我们之间的事。”通话过程中我们吵了几句，齐某问我在哪里要来找我，我没理齐某。后齐某又给我打了好几个电话我都没接，也给我发短信让我出去，他们已经到了圣都中学门口。我因为害怕打架就没出去，也没搭理他的短信，后王某甲又给我打电话说：“出来和齐某谈谈。”我觉得王某甲叫我出去是给我们调解矛盾，我跟魏某去了学校门口找他们。看到六七个人在学校门口东边站在一辆轿车的南侧和东侧，我过去以后，齐某说我事多，我说：“这么点事至于吗？”我跟齐某吵了起来，齐某过来揽我脖子，我挡开了。这时，刘某丁、一男子和齐某过来拽住我往下摁，想把我控制住打我，魏某看情况不好就过来拉架。我看他们人多怕吃亏就挣扎出右手，从右侧裤子口袋把刀拿出来并打开，我先捅的中间的人，说了什么话我忘了，我知道先捅的人是刘某丁。齐某说：“你怎么还捅刘某丁啊。”跟我扭打起来，我又捅了齐某一刀，齐某还没放开我，我把齐某摔倒在地上。当时，齐某捂着身上的伤口喊疼，我看到齐某的样子也吓坏了，赶紧扶起齐某，叫旁边的人和我一块把齐某扶到车上，他们去了医院。刘某丁被我捅了之后，我没注意他去了哪里。之后，我在现场也吓坏了，跟家里说了说打架的事，便到公安机关自首。我出来就怕齐某找人打我，所以我本不想出来，但是王某甲给我打电话，我认为王某甲不会找人打我，才敢出来。我出来时看到他们人很多，就已经开始心慌，我跟齐某推搡时，刘某丁他们上来摁我，我就更害怕了，我想到裤子里的刀子，怕吃亏就把刀子拿了出来。我捅完齐某和刘某丁后把刀扔在地上，他们去了医院后，魏某说：“你捅人的刀我扔到下水道里了。”
原审法院认为，被告人陈永超因琐事故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。被告人陈永超近亲属代替陈永超自愿赔偿附带民事诉讼原告人经济损失50万元，远远超出法定赔偿数额，虽未取得附带民事诉讼原告人的谅解，仍可认定被告人陈永超有悔罪表现。本案系同学间琐事引发，被害人齐某召集多人到陈永超工作单位门口“理论”，对引发本案存在过错，被害人刘某丁本与陈永超并无矛盾，受齐某召集积极参与，亦存在过错；案发后，被告人陈永超与其他同学将齐某抬到车上抢救，有一定的施救行为，又投案自首，可依法对其从轻处罚；被告人陈永超近亲属代替陈永超积极履行赔偿义务，可视为陈永超有悔罪表现，亦可酌情对其从轻处罚。因被害人刘某丁存在过错可酌情减轻被告人陈永超的民事赔偿责任，由陈永超承担80%为妥。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百五十七的规定，以故意伤害罪判处被告人陈永超有期徒刑十五年；被告人陈永超赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲、张某丙经济损失人民币31348.9元（即39186.13×80%）。宣判后，被告人陈永超以“其行为构成正当防卫；具有自首情节，原审判决量刑过重”为由，提出上诉。
二审审理期间，上诉人陈永超的辩护人提出“陈永超系防卫过当；陈永超具有自首、施救、积极赔偿、认罪、悔罪等情节，被害人有过错，应对陈永超减轻处罚”的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原审判决相同，原审判决所确认的证据本院予以采信。
本院认为，上诉人陈永超故意伤害他人身体，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人陈永超所提“其行为构成正当防卫”的上诉理由及其辩护人所提“陈永超系防卫过当”的辩护意见，经审理认为，陈永超与被害人因琐事发生争执并厮打，陈永超即持刀捅刺被害人要害部位，双方都有侵害对方的非法意图，其行为不具有防卫的正当性，不属于正当防卫及防卫过当。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈永超所提“其具有自首情节，原审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“陈永超具有自首、施救、积极赔偿、认罪、悔罪等情节，被害人有过错，应对陈永超减轻处罚”的辩护意见，经审理认为，陈永超持刀捅刺他人，致一人死亡、一人轻微伤，犯罪后果特别严重，依法应予严惩。原审判决根据陈永超犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，鉴于被害人对引发本案存在过错，陈永超有自首、其亲属积极代为履行赔偿义务、其有一定的施救行为等情节，已对其从轻处罚，所判刑罚适当。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 英
代理审判员 冯 丽 萍
代理审判员 许 学 镁
二〇一六年五月十七日
书 记 员 王晓珽存在