山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终221号
抗诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志力，男，1964年9月1日出生，汉族，大专文化，群众，河南省辉县人，忻府区人民法院法警大队原副大队长，捕前住忻州市忻府区。2014年3月7日因涉嫌犯非法拘禁罪，经忻州市忻府区人民检察院决定，被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。2015年9月6日被原平市人民法院取保候审。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控被告人王志力犯非法拘禁罪、挪用公款罪一案，于2015年5月14日作出（2014）原刑初字第319号刑事判决。判后，原平市人民检察院提出抗诉，被告人王志力提起上诉。本院于2015年8月10日作出（2015）忻中刑终字第244号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原平市人民法院于2015年9月1日作出（2015）原刑重初字第12号刑事判决。判后，原平市人民检察院提出抗诉，被告人王志力提起上诉。本院于2015年11月24日作出（2015）忻中刑终字第358号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原平市人民法院于2016年5月31日作出（2016）晋0981刑初2号刑事判决。判后，原平市人民检察院提出抗诉，被告人王志力提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务，被告人王志力到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：
（一）非法拘禁事实
2008年4月28日，忻府区人民法院受理安英申请执行忻州市中级人民法院(2008)忻中民终字第65号民事判决一案，该院指定被告人王志力承办此案。2009年5月6日，被告人王志力依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条之规定作出（2008）忻府执字第379号民事裁定书，依法查封被执行人刘智华在忻州市十里后学校西五排五号的房屋壹幢。同年6月2日，刘智华因拒不履行忻州市中级人民法院(2008)忻中民终字第65号民事判决，被告人王志力依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第六项之规定，经院领导批准作出(2008)忻府执字第379号拘留决定书,对刘某1司法拘留十五日，期限从2009年6月2日起至2009年6月17日止。期限届满之日，忻府区拘留所作出解字【2009】160号解除拘留证明书，解除对刘某1的拘留。同日，被告人王志力在未经院领导审批，未向被执行人刘某1送达财产申报令、未告知拒不申报财产法律后果的情况下，以刘某1拒不申报财产为由，对刘某1再次司法拘留十五日，期限从2009年6月17日起至2009年7月1日止。同年7月1日，忻府区拘留所作出【2009】171号解除拘留证明书，解除对刘某1的拘留。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王志力的户籍证明、忻府政法[2008]第7号中共忻府区委政法委员会文件、公务员登记表、王志力基本信息表，证实被告人王志力系国家工作人员的主体身份及2003年11月至2010年10月间在忻府区法院执行局工作的工作经历。
2、被告人王志力的供述证实，大概是2008年的事情，二审判决刘某1偿还安某12万本金、利息及诉讼费用。安某授权白某全权参与和解、领取执行款等一切事宜。但刘某1多次上访，提起省高院再审程序，后省高院裁定维持原判。在此期间，王也曾多次寻找刘某1，并去其家中送达传票和执行通知等文书，结果均未找到。后来，刘智华到忻府区法院递交上访申诉材料时，因他拒不履行人民法院判决，忻府区法院决定对其采取强制措施，司法拘留十五天。在拘留期间王向刘某1送达财产申报表，但其拒不申报财产，所以再次对刘某1采取强制措施，司法拘留十五天。在拘留期间刘某1的弟弟刘某2找到白某和王志力协商如何处理此事。刘某1两次拘留期满释放后，刘某1与白某同意以16万元了结此事。
3、证人刘某1证言证实，其因执行一案被司法拘留两次，共30天。在第一次被执行拘留期间看守所干警给其送达过一份财产申报表，没有财产申报令，也没有做过询问笔录。只是在第一次拘留期满正准备出所时，见到王志力又拿了一份拘留文书，之后就又被拘留了15日。在第一次拘留决定书送达回证上的签名是本人所签，但签字当时送达回证上无财产申报表、财产申报令、补签字样。
4、证人黄某某证言证实，忻府区法院执行案件的具体流程是，案件承办人拿到案子后先向被执行人送达执行通知书、财产申报令、财产申报表，限期自动履行，如果超期以后可以对其财产和人身采取强制措施。对财产方面，银行存款可以查询、冻结、扣划，动产和不动产可以查封扣押后进行评估拍卖，人身可以进行司法拘留，拘留的主要理由一般就是拒不履行和拒不申报。关于被执行人司法拘留的程序是，先由案件承办人根据案件情况填写强制措施审批表，向庭室主管领导提出司法拘留建议、再由庭室负责人、分管院长、院长分别审批后出具拘留决定书，拘留决定书由分管院长签发、办公室盖章，然后由承办人具体组织实施拘留。被告人王志力在2005年到2011年间办理执行案件；安某诉刘某1执行案件的材料一直由王志力保管；其只签过一次拘留刘某1的审批表和查封刘某1房产的审批表；并没有参与过刘某1案件的执行，除两份审批表之外其他文书签名非本人签字。
5、证人刘某3证言证实，其当执行局长的时候，定下规矩，要采取强制措施的时候，先由承办人填写强制措施审批表并加注意见、执行局长签字审批、分管副院长审批、院长审批。院长决定后加盖院章才能拘留。当时黄某某分管王志力带的队，所以黄某某就该签字。安某诉刘某1的案件，拘留了被执行人刘某1具体几次记不清了，以案卷记录为准。不能连续两次拘留三十天（不间断的），司法拘留要求最长十五天。拘留刘某1的审批表和查封刘某1房产的审批表是其本人签字，但没有在以拒不申报财产为由拘留刘某1的审批表上签过字。
6、证人赵某证言证实，拘留刘某1的审批表和查封刘某1房产的审批表是其本人签字，但没有在以拒不申报财产为由拘留刘某1的审批表上签过字。
7、证人宋某证言证实，其没有办过刘某1的案子，也没有到忻府区拘留所给刘某1送达过相关法律文书和询问刘某1，所以相关文书上的签名都非本人签名。执行案件如果被执行人不在送达回证、笔录上签字，由在场的每个执行人亲自在文书上签字注明，不能一个人代签。执行案件不允许一个人办理，必须两个人以上办。并且各签各的名字。
8、证人董某证言证实，记得跟王志力去十里后找过被执行人（最多去过两次），但一直都没找到，记不清是否给刘某1送达过传票。除了找被执行人以外，没有因为这个案子去过看守所，也没有拘留过刘某1，其他法律文书都没有送达过。从王志力办公室提取的案卷中拘留决定书、财产申报令、财产申报表的送达回证；宣读司法拘留笔录以及第二次拘留决定书送达回证上“董某”的名字不是本人写的，是王志力写的。终结执行和解除查封文书底稿上的名字不是本人写的，是王志力写的，也没有起草过这两份文书。执行局原来就一个内勤，习惯写其名字。执行案件的时候，如果遇到被执行人在送达回证、询问笔录等文书上拒绝签字的时候，肯定是由执行人员个人签个人的名字。如果代签的话，是违反法律规定的，法院内部案件评查就过不了关。
9、证人王某1证言证实，其没有参与办理过此案，也不清楚这个案件，故没有到忻府区拘留所给刘某1送达过相关法律文书和询问刘某1，所以相关文书上的签名都非本人签名。其只是负责开车，其他不清楚。
10、证人苏某1证言证实，安某申请执行刘某1一案，直到山西电视台曝光王志力的时候，才知道此事，在曝光以前任何工作都没有做过。其没有和王志力给刘某1下达过执行通知书、传票、财产申报令、财产申报表，名字不是本人写的，而且有的还写错了。第二次拘留刘某1的送达回证，非本人送达，也不在场。对刘某1的询问笔录以及拘留、提讯刘某1，都非本人所做，且两份笔录里面的名字都是错误的。
11、证人孙某1证言证实，其没有与王志力办理过安某申请执行刘某1一案，案卷中凡是涉及他本人签名的地方都不是本人签字。对刘某1的执行笔录没有任何记忆，也没有去看守所询问过刘某1。
12、证人张某1情况说明证实，忻府区法院采取强制措施的审批程序是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，由承办人填写采取强制执行措施审批表，由承办人签字，庭长（局长）、分管领导审核同意后再报院长审批；对刘某1的司法拘留审批时间是2008年7月10日，而且只审批过一次；对被执行人连续两次实施司法拘留，虽然法律没有明令禁止，但在司法实践中不采取连续两次司法拘留。
13、证人刘某4情况说明证实，院文书盖章一般由需要盖章人员自行在各类文书登记本上登记后，凭领导签字的审批表或发文底稿盖章。经查阅2009年强制措施登记本中没有关于拘留刘某1的强制文书盖章登记记录。
14、证人张某2情况说明证实，其在担任忻府区拘留所内勤期间，在2009年6月2日至7月1日期间，没有给刘某1送达过“财产申报表”，当时从事内勤工作，不负责送达文书工作，且没有登记王志力提讯（询）刘某1的记录。
15、证人王某2、武某情况说明证实，其在担任忻府区拘留所民警期间，因为时间较长，记不清有没有替王志力向刘某1送达过“财产申报表”。
16、山西省忻州市忻府区人民法院（2007）忻民初字第664号民事判决书；山西省忻州市中级人民法院（2008）忻中民终字第65号民事判决书、送达回证；山西省高级人民法院受理案件通知书、合议庭组成人员通知书；安某申请执行书、人民法院诉讼收费专用票据；山西省忻州市忻府区人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表与执行案件流程管理情况；安某授权白某为其与刘某1借款合同纠纷诉讼代理人的授权委托书、二人身份证复制件，证实安英诉刘智华借款合同纠纷一案2007年12月17日忻府区人民法院作出一审判决安某胜诉。刘智华不服上诉至忻州市中级人民法院。忻州市中级人民法院于2008年3月17日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。刘智华仍不服向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院审查后决定立案审查，于2008年5月8日通知组成合议庭。与此同时，原告安英委托白四林作为其诉讼代理人依据生效的民事判决向忻府区人民法院申请执行（2008）忻中民终字第65号判决。忻府区人民法院审查后于2008年4月28日立案。
17、采取强制执行措施审批表证实，强制执行刘某1的事实根据及理由为（2008）忻中民终字第65号民事判决书，主办人王志力、黄某某于2008年6月30日建议司法拘留15日，局长刘某3和分管院长赵某于2008年7月1日均签署同意，院长张某1于2008年7月10日签署同意。
18、2008年9月7日忻州市忻府区人民法院（2008）忻府执字第379号执行通知书；2008年9月4日与2008年10月27日忻府区人民法院传票2份证实，山西省忻州市忻府区人民法院对刘某1进行了两次传唤。
19、2008年9月7日18时王志力、孙增福、黄某某在忻府区人民法院询问刘某1的笔录证实，刘智华称其未收到忻府区法院的传票和执行通知书，并且表示因（2008）忻中民终字第65号民事判决书不公，不会履行判决内容。
20、采取强制执行措施审批表、2009年5月13日所作山西省忻州市忻府区人民法院（2008）忻府执字379号民事裁定书证实，裁定查封被执行人刘某1在忻州十里后学校西五排五号房屋壹处。
21、2009年6月3日山西省忻府区人民法院（2008）忻府执字第379号拘留决定书证实，因被执行人刘某1拒不履行人民法院判决，决定对其司法拘留15日。
22、2009年6月8日上午9时，王志力、孙某1、苏某1在忻府区看守所询问刘某1的笔录及原忻府拘留所内勤张某2情况说明证实，刘某1在被拘留期间未做过询问笔录。
23、忻府区拘留所档案室关于刘智华的忻府区人民法院（2008）忻府执字第379号执行拘留通知书、拘留决定书，载刘某1因拒不履行人民法院判决被司法拘留，拘留期限为2009年6月2日起至2009年6月17日止；忻府区人民法院（2008）忻府执字第379号执行拘留通知书、拘留决定书，载刘某1因拒不申报财产被司法拘留，拘留期限为2009年6月17日起至2009年7月1日止；忻府区拘留所被拘人员入所登记表、解除拘留证明书两份、入出所登记证实，刘某1被司法拘留两次，共计30日。
24、刘智华提供的其在看守所收到的忻府区人民法院的财产申报表证实，其是在忻府区看守所拘留期间看守所干警给的，并告知其是忻府区法院的人送来的。
25、忻府区人民法院提供的空白采取强制执行措施审批表格式表格、从王志力办公室搜出的加盖忻府区人民法院院章的空白传票、拘留（罚款）决定书、一式两联的执行拘留通知书及其回执、财产申报令、查封、扣押财产清单、执行通知书、民事裁定书、协助扣划存款通知书、协助执行通知书、协助查询存款通知书证实，其可在没有审批手续的情况下，拘留刘某1。
26、2009年7月5日忻州市忻府区人民法院关于刘某1上访案件的结案报告证实，申请人安某于2008年4月28日向该院申请执行，因被执行人刘某1多次传唤拒不到庭，对被执行人采取强制措施司法拘留十五日。因被执行人刘某1拒不申报财产再次对其实施司法拘留十五日。被执行人刘某1与申请人安某的全权委托人白某积极协调，一次性给付16万元作为了结，现该案已执行终结。
27、山西省忻州市人民检察院检验鉴定文书忻检技鉴〔2014〕1、2、3、4、5号文书证实，检材上“王某1”、“董某”、“宋某”、“苏某3”、“孙某1”的签名字迹与询问笔录中亲笔书写的样本笔迹不是同一人所写。
28、王志力到案经过证实，2014年3月7日上午，忻州市忻府区人民检察院反渎职侵权局干警电话通知王志力到该院接受询问，配合调查。在询问王志力后，该院对其立案侦查，并采取刑事拘留强制措施。
（二）挪用公款事实
2009年7月1日,被告人王志力将拘留期满被释放的被执行人刘某1带至办公室，在其调解下，刘某1与安某的委托人白某达成协议，以16万元解决双方的民事纠纷。随后二十天内被执行人刘某1与其弟刘某2将16万元全部交予被告人王志力。同年7月31日，被告人王志力依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条之规定，作出（2008）忻府执字第379号民事裁定书，解除对被执行人刘智华在忻州市十里后学校西五排五号的房屋壹幢的查封。同日，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条第六项之规定作出（2008）忻府执字第379号民事裁定书，终结忻州市中级人民法院（2008）忻中民终字65号民事判决的执行。同年8月17日，忻州市忻府区人民法院向忻州市房管局下达（2008）忻府执字第379号协助执行通知书，请求房管局撤销房屋他项权证，办理相关的房屋产权手续。同日，刘某1从王志力手中领取被扣押的建设使用证一本，8月25日，又从王志力手中领取被扣押的房产证一本。
2009年7月至10月期间，安某的委托人白某从被告人王志力处领取执行款9万元。2011年7月6日，白某在向被告人王志力多次催要剩余执行款未果的情况下,求助于媒体。为掩盖事件真相，被告人王志力电话联系刘某2谎称交款条丢失，让刘某2补打交款条。同年7月9日，刘智文在忻府区人民法院附近“有一方”饭店二楼包间内，应被告人王志力要求在王事先准备好的笔录上签字摁印，重新打了一张交款日期为2011年7月9日、数额为7万元的交款条。7月11日，被告人王志力将执行余款现金7万元交至忻府区人民法院。7月14日，经忻府区人民法院院领导批准，安某的委托人白某将7万元领走。至此，安某方将执行款16万元全部领取。
上述事实，被告人王志力在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王志力的户籍证明、忻府政法[2008]7号中共忻府区委政法委员会文件、公务员登记表、王志力基本信息表；证人刘某1、刘某2、刘某5、刘某6、孙某2、孙某3、刘某7、白某、黄某某、张某3、魏某、苏某1、李某、刘某3、王某3证言；张某1、张某4、王某4情况说明；交条、收据、刘某1材料、白某材料；（2008）忻府执字第379号民事裁定书、送达回证；忻州市忻府区人民法院关于刘某1上访案件的结案报告；网络曝光材料；王志力到案经过；山西省忻州市人民检察院检验鉴定文书等证据证实，并经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，被告人王志力身为国家机关工作人员，利用担任民事案件执行法官的便利，挪用执行款7万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人王志力构成挪用公款罪的罪名成立，予以支持。关于公诉机关指控的非法拘禁罪，经查，被告人王志力作为案件的执行法官，代表忻府区人民法院执行公务，在该案中对被执行人刘某1采取司法强制措施是为了案件的顺利执结，没有非法拘禁他人的动机和目的，也就没有非法拘禁的主观故意，客观上对被执行人刘智华作出的司法拘留决定是以忻府区人民法院的名义作出的，被告人王志力虽然在文书审批中存在不规范的行为，但该司法拘留决定书系生效的法律文书，故不能认定为被告人王志力的个人行为，不能以犯罪论处，公诉机关指控被告人王志力构成非法拘禁罪的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决被告人王志力犯挪用公款罪，判处拘役三个月。
判后，原平市人民检察院以原判认定事实错误为由提出抗诉。原审被告人王志力以原判量刑畸重为由提出上诉。
原平市人民检察院的抗诉理由是：2009年6月2日，被告人王志力依照（2008）忻府执字第379号拘留决定书，决定对因拒不履行人民法院判决的被执行人刘某1司法拘留十五日。2009年6月17日，拘留期满，被告人王志力在未经领导审批，未向被执行人刘某1送达财产申报令、未告知拒不申报财产法律后果的情况下，擅自以刘某1拒不申报财产为由，非法对刘某1再次司法拘留十五日。被告人王志力明知被执行人无违法事实，未经法定程序，私自在被执行人第一次司法拘留期满当日，非法再次拘留被执行人刘某1，该应当认定非法拘禁罪。
上诉人王志力的上诉理由是：挪用公款7万元是事实，但上诉人已将挪用的公款在案发前全部退还，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的证据与原判认定一致，本院予以确认。
针对原平市人民检察院的抗诉理由和王志力的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于原平市人民检察院所提原判认定事实错误，王志力的行为应当认定构成非法拘禁罪的抗诉理由。
经查，王志力作为案件的执行法官，代表忻府区人民法院执行公务，对被执行人刘智华作出的司法拘留决定书是以忻府区人民法院的名义作出的，王志力虽然在文书审批中存在不规范的行为，该司法拘留决定书系生效的法律文书，不能认定为王志力的个人行为，原平市人民检察院抗诉所提王志力的行为应当认定构成非法拘禁罪的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。王志力身为国家机关工作人员，在文书审批中存在不规范行为，违反规定处理公务，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。
2、对于上诉人王志力所提其已将挪用的公款在案发前全部退还，原审法院对其以挪用公款罪判处拘役三个月量刑畸重的上诉理由。
经审理认为，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案中王志力挪用公款7万元归个人使用，在案发前已全部退还，犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免予刑事处罚。王志力的该上诉理由，本院予以采纳。
本院认为，上诉人王志力身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。王志力身为国家工作人员，利用担任民事案件执行法官的便利，挪用执行款7万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。王志力一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于其滥用职权行为系为了案件的顺利执结，犯罪情节轻微，免予刑事处罚。其挪用款额超过数额较大标准较少，且在案发前已全部退还，犯罪情节轻微，免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，第三百九十七条，第六十九条，第三十七条之规定，判决如下：
上诉人（原审被告人）王志力犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 郎丽英
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 张 宇