陕西省扶风县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扶民初字第01289号
原告梁某某。
委托代理人薛永红，陕西宽强律师事务所律师。
被告鲁某某。
被告刘某某。
原告梁某某与被告鲁某某、刘某某义务帮工人受害责任纠纷一案，本院于2013年10月30日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原被告及原告的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告梁某某诉称：原告去给其妻兄帮忙上楼板，被告鲁某某用其吊车给吊楼板，被告刘某某作为工程承揽人在现场指挥，原告在西山墙浇墙，结果吊车的缆绳大幅摆动，绳钩正好打在原告背部，致原告坠落地面受伤。原告经扶风县人民医院治疗，被诊断为“腰椎压缩性骨折，骨盆骨折”等，并经鉴定为九级伤残。原告损伤系两被告指挥管理及操作不当原因所致，但事后两被告未积极配合治疗，且经协商至今未能处理，故诉请两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残补助金、鉴定费、复印费等共计39613.90元。
被告鲁某某辩称：原告所诉事实和理由不正确。被告刘某某承包原告妻兄杨某某的建房工程，被告鲁某某去给上楼板，工作时吊车缆绳卡在外槽，被告刘某某让被告鲁某某摆动吊车臂，以方便撬动缆绳归位，吊车臂摆动是很正常的操作。但原告并非工作人员而站在房顶上浇墙，且不注意自身安全，故应负主要责任。另外房主杨某某还拖欠被告鲁某某吊车费用2000元，事发后杨某某委托第三人与被告鲁某某协商，被告鲁某某在折抵吊车费用基础上，还支付3000元，等于已支付原告妻兄杨某某5000元，并书写协议，故已处理履行完毕。现为息事宁人，同意调解处理。
被告刘某某辩称：原告所诉受伤原因及经过符合实际情况，但原告并非被告刘某某的雇员，也并非被告刘某某指派干活，被告刘某某只能指挥自己的雇员，故对原告的伤害不承担赔偿责任。
经审理查明：居住扶风县城关镇南宫村的杨某某建造楼房，被告刘某某具体承揽，并负责施工，被告鲁某某经营吊车，曾给该房屋一层吊上楼板。2013年3月11日，二层墙体建成，被告鲁某某又驾驶其吊车前往吊上二层楼板，房主杨某某的妹夫即本案原告梁某某也前往帮忙。开始施工后，被告刘某某及其施工人员若干人在二层墙体上具体施工，原告在二层西山墙处浇墙。被告鲁某某开始吊上楼板，因吊车缆绳卡在外槽，被告刘某某进行处理，欲使缆绳归位，在被告鲁某某移动吊车臂时，下挂缆绳摆动，绳钩摆到原告背部，致原告从二层西山墙上坠落地面受伤。原告当即被送往扶风县人民医院抢救治疗，被诊断为“腰1椎体压缩性骨折、骨盆骨折（右侧耻骨上支）、多处软组织损伤”，3月25日出院，医嘱继续平卧硬板床、平衡翻身，定期门诊复查骨科情况。原告住院支住院医疗费4908.90元。同年5月13日原告在扶风县人民医院门诊检查，支放射费120元。事发后，房主杨某某曾委托第三人与被告协商处理此事，但未解决，现杨某某已支付原告医疗费等损失万余元。庭审中，原被告各方同意调解处理，经本院通知调解，但最终未能实际达成协议。
原告损伤经扶风县司法局“148“法律服务所委托，陕西公正司法鉴定中心于2013年7月22日作出伤残等级鉴定意见书，认为原告梁某某腰1椎体压缩性骨折属九级伤残，右侧耻骨上支骨折属十级伤残，两处伤残综合评定为九级伤残。
原告梁某某损失可核定如下：1、医疗费5028.90元；2、误工费4480元（每天40元，计16周112天）；3、护理费900元（每天30元，计30天）；4、住院伙食补助费140元（每天10元，计住院14天）；5、营养费70元（每天5元，计14天）；6、交通费150元；7、残疾赔偿金23052元（2012年陕西省农村居民人均收入5763元×20年×九级伤残赔偿指数20%）；8、鉴定费1000元。原告上述八项损失合计34820.90元。
上述事实有原告委托代理人对证人的调查笔录、扶风县人民医院诊断证明书、住院病历、门诊、住院医疗费用收据等，陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴（2013）医临鉴字第L629号伤残等级鉴定意见书、鉴定费收据等证据在卷、并经当庭质证，且与原被告当庭相关陈述相互印证，足以认定。
本院认为：本案属于义务帮工人遭受人身损害赔偿纠纷。帮工是指帮工人自愿或应被帮工人的邀请，并按照被帮工人的意思在一定时间内完成某项工作的行为，帮工行为一般是一种无偿提供劳务的行为，更是一种不以追求报酬为目的而互相帮助的善举，因此帮工行为具有临时性和互助性的特点。
具体到本案，由于农村建房房主与承揽人之间大多对有些特别细节的零星小活并没有明确详细的书面约定，因而这些活路的具体施工主体具有模糊性，主要靠行业习惯惯例约束或双方基于诚实信用原则自觉协商处理。因此原告去亲戚房主杨某某家，并受杨某某的安排到二层西山墙处浇墙，被告刘某某作为工程承揽人，诉讼中辩称平时系其工作人员浇墙，且其人员足够，而当时根本不用浇墙，但被告刘某某对进入施工现场并进行高空作业的原告的浇墙行为予以默认，且未加以明确拒绝，故原告的浇墙行为符合义务帮工的特点和性质，因而产生事实上的义务帮工法律关系。
被告鲁某某驾驶吊车，并进行高空吊上楼板操作，吊车臂移动时并未确保安全，违法了操作安全规定，其主观上负有过失责任，故应对原告损伤负侵权的民事责任。被告刘某某作为工程的承揽人，其不仅对施工人员的调配安排、活路的具体施工操作等负有指挥的权利和义务，也对吊车的工作开展、施工安全防范措施的采取等负有全面责任，因为吊车的工作并不是单纯独立的行为，必须与工程承揽人的实际施工人员相配合才能完成吊上楼板，故承揽人被告刘某某理应尽到施工现场的安全保障义务，但其对进入施工现场的原告可能发生的安全事故预料不足，防范意识不强，指挥处置不及时，主观上存在疏于安全管理的过错，故其辩称缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信，被告刘某某也应对原告损伤负侵权的民事责任。原告作为成年人，明知浇墙具有一定的危险性，却对自身安全保护意识不强，导致自身损伤，其自身过错不能绝对排除，理应自负一定责任。房主杨某某作为被帮工人，明知高空工作的风险，却指派原告浇墙，虽不是原告损伤的直接侵权者，但为了保障原告损失的及时受偿，并考虑两被告的实际赔偿能力，本着各方主体利益公平合理的原则，房主杨某某也应对原告的损失予以适当补偿，且事实上杨某某已对原告花费进行了一定的堑付，双方也系亲戚关系，原告也未实际起诉，基于民法意思自治原则，应尊重原告的诉讼选择，但房主杨某某对原告损失应补偿部分可在两被告应担赔偿责任中予以免除，从而减轻两被告的赔偿责任。被告鲁某某辩称自己已与房主杨某某协议，并以工钱抵扣和现金支付的形式赔偿5000元，因属另一法律关系，且本案未能调解处理，故判决不宜涉及。
综上，由于两被告共同的过错行为，导致原告的损伤，故两被告应共同赔偿原告各项损失的60%，并互负连带责任，原告其余损失则应由其与房主杨某某分别承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条等规定，判决如下：
一、被告鲁某某、刘某某于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告梁某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等合计损失34820.90元的百分之六十，即20892.54元，两被告互负连带责任；
二、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费790元，减半收取395元，由被告鲁某某、刘某某负担300元，原告梁某某负担95元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。
审判员 袁少宁
二〇一四年一月三日
书记员 杨金翠