上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）普刑初字第1299号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人何磊，男，1974年3月24日生，汉族，出生地安徽省，初中文化，无业，户籍地本市普陀区某某路21弄。曾因犯盗窃罪于1992年4月被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪、诈骗罪于1997年8月被本院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2005年1月被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪于2014年1月被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2014年4月10日刑满释放。现因涉嫌故意伤害罪于2014年11月26日被上海市公安局普陀分局取保候审，因涉嫌信用卡诈骗罪于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于上海市普陀区看守所。
上海市普陀区人民检察院以沪普检金融刑诉（2015）38号起诉书指控被告人何磊犯故意伤害、信用卡诈骗罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员戈亮出庭支持公诉，被告人何磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民检察院指控：2014年8月20日晚，被告人何磊在本市中山西路2230号上海立信会计学院门口，因琐事与被害人龚某某发生口角，后引发肢体冲突，期间被告人何磊用手击打被害人龚某某的面部，致其受伤。经鉴定，被害人龚某某遭他人外力作用致左眼眶底壁骨折等，已构成轻伤。
2014年11月26日，被告人何磊至上海市公安局文保分局沪西高校派出所投案自首，到案后，其对故意伤害他人的犯罪事实供认不讳。
2015年3月21日，被告人何磊拿走被害人郭某某的钱包，后未经被害人许可，持被害人多张信用卡透支消费，截止2015年4月14日，共透支人民币211308.2元。
2015年5月20日在本市赤峰路319号被上海市公安局虹口分局抓获。到案后，被告人何磊对冒用他人信用卡的犯罪事实供认不讳。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害人龚某某、郭某某的陈述，证人李某、刘某某、陆某某、曹某某的证言，辨认笔录及辨认照片，案发现场视频截图，上海市公安局验伤通知书，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，上海市公安局普陀分局扣押决定书、扣押清单，中国电信某某路营业厅业务凭证、业务办理视频截图，交通银行对账单，工商银行信用卡交易明细、签购单，刑事判决书以及公安机关出具的工作情况、情况说明等证据。
据此，公诉机关认为被告人何磊故意伤害他人身体，致人轻伤；并冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成故意伤害罪、信用卡诈骗罪。被告人何磊系累犯，对故意伤害的事实有自首情节，对信用卡诈骗事实如实供述，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，对被告人何磊予以处罚。
庭审中，被告人何磊对起诉书指控的信用卡诈骗犯罪事实有异议，辩称2015年3月21日至3月24日，其使用郭某某的一张工商银行信用卡及一张交通银行信用卡透支消费约4万元，其消费行为获得郭某某的认可，其认为该4万元不应计入犯罪数额。被告人何磊对起诉书指控的其他犯罪事实无异议。
经审理查明：2014年8月20日晚，被告人何磊在本市中山西路2230号上海立信会计学院门口，因琐事与被害人龚某某发生口角，后引发肢体冲突，期间被告人何磊用拳击打被害人龚某某面部，致龚受伤。经鉴定，被害人龚某某遭他人外力作用致左眼眶底壁骨折等，构成轻伤（二级）。
2014年11月26日，被告人何磊主动至上海市公安局文保分局沪西高校派出所投案自首。
2015年3月21日，被告人何磊拿走被害人郭某某的钱包，后未经郭某某许可，何磊持郭某某卡号为的工商银行信用卡及卡号为的交通银行信用卡透支消费，截止2015年4月14日，上述信用卡共计透支消费人民币21万余元。
2015年5月20日，被告人何磊在本市赤峰路319号被公安人员抓获。
以上事实，有下列证据证实：
1、被害人龚某某的陈述、辨认笔录及辨认照片，证明2014年8月20日晚，其在立信会计学院门口因口角与被告人何磊发生肢体冲突，后被何磊用拳击打面部。
2、证人李某、刘某某的证言、辨认笔录及辨认照片，证明两人系上海立信会计学院的门卫，2014年8月20日晚，两人看到被告人何磊与被害人龚某某因口角发生肢体冲突，后何磊用拳将龚某某面部打伤。
3、案发现场视频截图，证明案发当晚被告人何磊和被害人龚某某发生肢体冲突。
4、上海市公安局验伤通知书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，证明被害人龚某某遭他人外力作用致左眼眶底壁骨折等，已构成轻伤（二级）。
5、被害人郭某某的陈述，证明2015年3月21日中午，其与被告人何磊及他人在安徽省淮南市一饭店吃饭，何磊称要拿钱买烟，其遂同意何磊将其装有现金、银行卡、身份证、暂住证等物的手包拿走，但其未许可何磊使用银行卡，15分钟后其即收到交行卡及工行卡的消费短信，其即打电话报警并将银行卡冻结。2015年4月6日，其手机被停机，至同年4月15日补办手机卡后，其收到很多未开通过的工行卡消费短信，其询问工行客服后得知银行卡是用其登记的手机正常开卡的，其又询问电信公司客服，得知2015年4月6日何磊拿其身份证至营业厅补办了手机卡。其共被何磊盗刷银行卡21余万元。
6、证人陆某某的证言、辨认笔录及辨认照片、银行卡交易明细、销货凭证，证明被告人何磊持卡号工商银行卡于2015年4月9日至上海某某黄金有限公司消费人民币7686元。
7、证人曹某某的证言、辨认笔录及辨认照片、银行卡交易明细，证明被告人何磊持卡号银行卡于2015年4月6日和8日至上海某某钻石金店有限公司某某美钻长宁路店共计消费人民币25563元。
8、上海市公安局普陀分局扣押决定书、扣押清单，证明公安机关在被告人何磊身上查获郭某某两张工商银行卡、郭某某的暂住证等物。
9、中国电信某某路营业厅业务凭证、业务办理视频截图、身份证复印件，证明2015年4月6日，被告人何磊持其本人和郭某某的身份证，至某某路营业厅申请办理郭某某手机号补卡业务。
10、交通银行卡对账单，证明2015年3月21日、22日郭某某卡号为的交通银行卡共计透支消费人民币10343元。
11、中国工商银行卡交易明细、签购单，证明2015年3月21日起至4月14日止，郭某某卡号为的工商银行卡共计透支消费人民币200965.2元。
12、安徽省淮南市公安局朝阳派出所证明，证明2015年3月21日12时许，被害人郭某某报案称何磊以买烟的名义拿走其手包，内有银行卡、身份证、现金等物，后何磊失去联系。
13、刑事判决书、裁定书等，证明被告人何磊的前科情况。
14、公安机关出具的工作情况，证明被告人何磊的到案情况。
上述证据均由公诉机关提供，经庭审质证，合法、有效，予以确认。
本院认为，被告人何磊故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人何磊又冒用他人信用卡进行透支消费，数额巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪，依法应两罪并罚。公诉机关指控被告人何磊的犯罪事实及罪名成立。被告人何磊系累犯，依法应从重处罚。被告人何磊对故意伤害的事实有自首情节，对信用卡诈骗的事实能如实供述，依法均可从轻处罚。公诉机关当庭提出的量刑建议，可予采纳。根据被告人何磊的犯罪事实、性质、情节、到案后的认罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人何磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2022年11月19日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、赃款依法予以追缴，发还被害人郭某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 燕
代理审判员 谭佳怡
人民陪审员 周 嘉
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 俞惠清
附：相关法律条文
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……。
（三）冒用他人信用卡的；
……。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
……。