山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终553号
上诉人（原审被告）：张信维，男，1968年8月12日出生，汉族，住荣成市。
上诉人（原审被告）：山东圣洋水产集团有限公司，住所地荣成市港湾街道办事处玄镇村。
法定代表人：张信维，董事长。
上诉人（原审被告）：山东圣洋龙源海洋生物科技有限公司，住所地荣成市石岛牧云路495号。
法定代表人：张积凤，经理。
以上三上诉人之共同委托诉讼代理人：王军强，山东剑琴律师事务所律师。
以上三上诉人之共同委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金猴集团威海融金仓储有限公司，住所地威海市和平路-106-1号。
法定代表人：毕建萍，董事长。
委托诉讼代理人：姜晓东，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：周文海，山东凌云志律师事务所律师。
原审被告：张义旗，男，1968年5月22日出生，汉族，住荣成市。
原审被告：荣成市港湾胜利鱼粉厂，住所地荣成市港湾街道办事处玄镇村。
负责人：张义旗，经理。
原审第三人：中国银行股份有限公司威海石岛支行，住所地荣成市黄海南路55号。
负责人：原建海，行长。
上诉人张信维、山东圣洋水产集团有限公司（以下简称圣洋公司）、山东圣洋龙源海洋生物科技有限公司（以下简称龙源公司）因与被上诉人金猴集团威海融金仓储有限公司（以下简称金猴公司）及原审被告张义旗、荣成市港湾胜利鱼粉厂（以下简称胜利鱼粉厂）、原审第三人中国银行股份有限公司威海石岛支行（以下简称中银石岛支行）占有物返还纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张信维、圣洋公司、龙源公司上诉请求：驳回金猴公司的诉讼请求。事实与理由：1.案涉鱼粉系由圣洋公司拉走，龙源公司只是受圣洋公司委托运输，张信维作为圣洋公司负责人也系履行职务行为，故龙源公司和张信维并未因案涉鱼粉而受益，也非案涉鱼粉的实际占有者，故不应承担返还责任；2、胜利鱼粉厂与中银石岛支行对案涉鱼粉的抵押属于浮动抵押，胜利鱼粉厂可以根据生产经营需要对案涉鱼粉予以处分，其在欠付圣洋公司款项的情况下，以案涉鱼粉抵顶欠款符合法律规定，圣洋公司有权取得案涉鱼粉；3、圣洋公司拉走的鱼粉数量仅为340余吨，用于抵押登记的鱼粉在最初确定数量时系采取估算方式得出数额，既不准确也与实际数量不符。
金猴公司辩称，1.根据监管协议的约定，用于抵押的鱼粉数量不得低于2365吨，否则鱼粉自动冻结，故案涉鱼粉属于固定抵押而非浮动抵押；2.张信维、圣洋公司、龙源公司拉走的鱼粉数量为1100吨，三上诉人主张其过磅鱼粉重量为340余吨，该行为系其单方行为，且数量与公安机关相关证人证言相矛盾，不应采信；3.张信维、圣洋公司、龙源公司拉走鱼粉的行为属于侵权，张信维作为圣洋公司的法定代表人系侵权人之一，应当承担赔偿或返还义务，而龙源公司作为鱼粉保管者也负有返还义务，故一审判决三上诉人共同承担返还义务符合法律规定；4.张信维主张其对胜利鱼粉厂享有债权，未提供充分证据证实，其不能对抗案涉鱼粉的抵押登记，无权对案涉鱼粉主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张义旗、胜利鱼粉厂辩称，胜利鱼粉厂欠付圣洋公司上千万货款，圣洋公司要求其还款，因其无力偿还，故圣洋公司找人去鱼粉厂拉鱼粉，张义旗打电话告诉荣某有人拉鱼粉，要其找人过磅，第二天荣某告知张义旗拉走340余吨鱼粉。所有鱼粉系散放，重量均系估算。
中银石岛支行未予述辩。
2016年7月25日，金猴公司向一审法院起诉请求：1.确认张信维、圣洋公司与张义旗、胜利鱼粉厂之间以已经抵押给第三人的1100吨鱼粉（三级品以上）抵债的行为无效；2.张信维、圣洋公司、龙源公司、张义旗、胜利鱼粉厂返还非法占有的1100吨鱼粉。
一审法院认定事实：2015年3月11日，中银石岛支行与胜利鱼粉厂签订了授信额度协议（协议编号：2015年石中小企业额字012号），约定：中银石岛支行同意向胜利鱼粉厂提供授信额度金额为13000000元，其中短期流动资金贷款额度13000000元，可调剂为银行承兑汇票，综合贸易融资额度、资金业务额度等，各短期授信品种间可按1：1的比例相互调剂，保证金比例按相关规定执行。授权额度的使用期限为自协议生效之日起至2016年2月8日止。2015年3月11日，中银石岛支行与胜利鱼粉厂签订了抵押合同（合同编号为2015年石中小企业抵字012号），约定：抵押人胜利鱼粉厂，抵押权人中银石岛支行，本合同之主合同为抵押权人与胜利鱼粉厂之间签署的编号为2015年石中小企业额字012号的《授信额度协议》及其修订或补充。主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。抵押物为三级品以上鱼粉2365吨。上述抵押合同所涉及的抵押物质量三级品以上鱼粉2365吨在荣成市工商行政管理局办理了动产抵押登记。
2015年3月12日，金猴公司与胜利鱼粉厂以及中银石岛支行签订了抵押财产监管协议（协议编号为2015年石中小企业监字012号），约定：抵押人为胜利鱼粉厂，抵押权人为中银石岛支行，监管人为融金仓储公司。本合同之相关融资协议/合同为，抵押权人与胜利鱼粉厂签署的编号为2015年石中小企业额字012号的《授信额度协议》及其修订或相关单项协议，简称相关融资协议/合同。本合同之相关抵押合同为抵押权人与抵押人之间签署的编号为2015年石中小企业抵字012号的《抵押合同》及其修订或补充。本合同所称抵押财产是指抵押人根据“相关抵押合同”约定的全部现有以及将有的三级品以上鱼粉，数量不少于2365吨，价值不低于2601.50万元。抵押人应当将所有符合相关抵押合同约定的除生产设备之外的抵押财产全部交监管人，由监管人放置在抵押人的仓库、仓位或堆场保管。监管期间，非经抵押权人与抵押人共同书面确定，全部抵押财产不允许转移存放地点。抵押财产的监管期间为本合同生效之日起至相关融资协议/合同约定的融资债权得到清偿或相关抵押合同确定的抵押权实现之日止。
2015年3月12日，金猴公司与胜利鱼粉厂签订了租赁仓库合同书，约定：甲方胜利鱼粉厂（出租方），乙方融金仓储公司（承租方），甲方同意将位于荣成市港湾街道办事处玄镇村南400米的厂区及堆放鱼粉的仓库租赁给乙方使用，租赁面积合计为抵押物合理堆放所占用的面积，租赁的仓库仅限于存放甲方抵押给银行的抵押物。租赁期限：从2015年3月12日至乙方收到抵押权利人（银行）撤户通知书之日止。胜利鱼粉厂用于存放抵押鱼粉的仓库与其后续生产鱼粉的仓库为一体，在实际监管当中，生产的鱼粉数量超出抵押的部分，胜利鱼粉厂可以出售。2015年6月20日，在金猴公司监管人员不在位的情况下，胜利鱼粉厂擅自将金猴公司监管的鱼粉出库1300吨。2015年6月24日，胜利鱼粉厂给金猴公司出具的承诺函中称，2015年6月20日，在贵公司监管员休假期间，我公司擅自将库内鱼粉1300吨出库，目前库内只有鱼粉约1100吨，对于该情况的出现，我公司深感歉意。主要原因是鱼粉行情不佳，单价不断下降，为避免更大的亏损我公司不得已而为之。在此我公司承诺，2015年8月1日前，我公司保证将抵押物补齐，如不能补齐，我公司会通过向中国银行石岛支行存入保证金的方式将缺口补齐。2015年7月26日晚，在金猴公司监管人员没有在位履行监管职责的情况下，剩余的鱼粉全部被龙源公司拉走。
事发第二天，金猴公司向荣成市公安局报案，该局依法进行了调查。据张义旗称，其与张信维经营的圣洋公司存在债务关系：一是其在荣成市人和农村信用社贷款1500万元，用设备做抵押，由圣洋公司担保；二是在圣洋公司渔船卸货，拖欠货款。2015年7月20多日其到张信维办公室，张信维问他厂子欠款那么多准备如何处理，其称还想继续干，弄点钱好生产鱼粉。张信维提出要其把厂房、设备、鱼粉都给他，防止被别的债主弄走，等他把胜利鱼粉厂弄活了，可以继续生产了，其再接手继续生产，赚钱还债。双方签订了协议，保管在张信维处，其本人手中没有持有。对于处置鱼粉问题，张义旗称在拉鱼粉的前几天，其到张信维办公室，张信维说如果胜利鱼粉厂倒闭，他要跟着背负债务，能不能给他补偿一下。其称有厂房和鱼粉，张信维说他把鱼粉拉走。7月26日白天张信维的手下给他打电话，说晚上来拉鱼粉。其告诉生产厂长晚上有人拉鱼粉，要他们别管。张义旗还称此前其告诉过张信维该批鱼粉抵押给中银石岛支行，在圣洋公司拉鱼粉时也没有安排人员过磅记录数量。而据张信维在公安机关调查时称，张义旗从2013年开始经营鱼粉厂时原料由其集团冷藏厂提供，共欠货款1500万元。2015年3月25日张义旗在荣成市人和信用社贷款1500万元，除了用厂房、设备做抵押外，还由圣洋公司为其担保。2015年7月24日下午，张义旗到其办公室，提出没有能力继续经营鱼粉厂，银行贷款利息没有能力偿还，让其接手鱼粉厂并把仓库里大约200吨鱼粉拉走。其将接手胜利鱼粉厂和拉鱼粉的事情交代给集团下属的圣洋鱼粉厂（即本案被告龙源公司），由鱼粉厂职工于2015年7月26日晚将胜利鱼粉厂仓库内的鱼粉拉回来，经过磅共300吨鱼粉。张信维称其不知道案涉鱼粉用于抵押贷款。
对于拉走鱼粉的数量。据公安机关调查胜利鱼粉厂生产厂长荣某，其称事发当天接到张义旗的电话告诉他晚上别人要来拉鱼粉，要其不要管。晚上大约9点30分左右，圣洋公司的人来厂拉鱼粉，一直到第二天凌晨1点左右将鱼粉拉完，其在办公室内没有出来。他们走的时候在地磅上过了一遍，但具体是多少其没有看地磅数。据张义旗的外甥王力慷讲，事发当晚张义旗给其打电话，告诉他因欠钱别人晚上要去拉鱼粉，让其不要管，也不用过磅。当晚有人来拉鱼粉时其与荣某待在宿舍里，不清楚拉走鱼粉的具体数量，称库房里大约有2000吨鱼粉都被拉走了。据前去拉鱼粉的龙源公司负责人黄玉宝称，当晚8点左右其带领5辆工程车和两个小货车去胜利鱼粉厂，鱼粉厂安排人先过磅去皮后装车，再过完磅后拉回去，一共是300吨左右的鱼粉。后在公安机关另行询问时又称，当晚去了7辆车，三辆大车，每辆车载重六、七万斤左右，四辆小车，每辆载重估计2万斤左右。不知道拉了几趟，也不知道拉了多少鱼粉，更不知道回去后是否重新过磅。从当晚8点左右开始拉鱼粉，一直持续到当晚11点左右。公安机关调查金猴公司方监管部副经理蒋忠亮、监管员刘家林及中银石岛支行客户经理王芙蓉，三人均证实监管时用于抵押的鱼粉2365吨经测量已全部到位。蒋忠亮、刘家林还证实，2015年端午节期间胜利鱼粉厂擅自出货1300吨左右，其对剩余鱼粉测算后大约为1100吨。龙源公司提交其自制的没有标明单位名称的鱼粉过磅单一宗（过磅单背面有张义旗、2016年8月22日字样的签名）以及没有没有任何人签名确认的胜利鱼粉厂划码单两张，拟证明其所拉鱼粉在胜利鱼粉厂过磅数量为340.9吨，回去后自行过磅数量为340.7吨。经质证，金猴公司及中银石岛支行提出异议，认为其提供的过磅单不完整，不能证明实际拉走鱼粉的数量。张义旗称过磅单后面的签名是事后圣洋公司让其签字，但其确实不知道拉走鱼粉的数量。
另查明，圣洋公司系张信维经营的自然人独资企业。胜利鱼粉厂系张义旗经营的自然人独资企业。
一审法院认为，胜利鱼粉厂用其生产的鱼粉为中银石岛支行授信贷款抵押时，已经设定了抵押鱼粉的数量并在工商管理部门办理了抵押登记。金猴公司方接手监管时会同抵押双方进行了实际测算，并且在监管过程中用于抵押的鱼粉数量已全部到位。虽然胜利鱼粉厂在后续生产中可以出售鱼粉，但其前提是存留鱼粉数量应不低于抵押的数量，故该抵押并非浮动抵押，而属于固定抵押。案涉鱼粉已为中银石岛支行设置了抵押权，抵押人未经抵押权人同意处置案涉鱼粉的任何行为均为无效。因此，被告张义旗及其经营的胜利鱼粉厂将案涉鱼粉处分给被告张信维及其经营的圣洋公司的行为应认定为无效，上述被告以及受被告张信维指派拉走鱼粉并存放的被告龙源公司均应向监管人即金猴公司承担返还案涉鱼粉的责任。被告张信维、圣洋公司、龙源公司的答辩主张没有事实及法律依据，不予采信。
对于案涉鱼粉的数量，根据抵押登记、监管测量情况以及后期胜利鱼粉厂擅自出售部分监管鱼粉后，胜利鱼粉厂确认库存鱼粉数量与监管员测算情况相对照，可以确定案涉鱼粉的数量为1100吨左右。张信维、圣洋公司、龙源公司提出的案涉鱼粉数量的证据，只是单方制作，没有其他证据佐证，不足采信。同时根据公安机关调查的情况，结合拉鱼粉车辆及载重、运输距离短、持续时间长等因素考量，上述被告所称拉走鱼粉数量不符合常理。再次，本案案涉鱼粉被处分亦无法排除当事人恶意串通情节的存在。故此，张信维、圣洋公司、龙源公司提出案涉鱼粉数量的主张，无法采信。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十八条、第六十一条之规定，判决：一、确认张信维、山东圣洋水产集团有限公司与张义旗、荣成市港湾胜利鱼粉厂之间以已经抵押给中银石岛支行的1100吨鱼粉（三级品以上）抵债行为无效；二、张信维、山东圣洋水产集团有限公司、山东圣洋龙源海洋生物科技有限公司、张义旗、荣成市港湾胜利鱼粉厂于判决生效后10日内共同返还金猴公司鱼粉1100吨（三级品以上）。案件受理费73400元，由五被告负担。
本院二审期间，当事人提供新证据，本院组织双方当事人进行了质证。张信维、圣洋公司、龙源公司申请证人荣某、王某出庭作证。荣某证实，其原为胜利鱼粉厂厂长，2015年7月26日后离职。张义旗曾打电话告知证人圣洋公司来拉鱼粉，从晚上到凌晨一两点共拉走300余吨鱼粉，该数额系过磅人员王某告知，荣某本人未看磅。荣某同时证实其不清楚一共拉了多少车及每车拉了多少趟，也未告知金猴公司的监管人员。拉鱼粉的时候其在办公室和宿舍，拉了半小时后出来看了一下回到宿舍。张义旗打电话时未陈述要求过磅一事；证人王某证实，其于2015年3月在胜利鱼粉厂工作。2015年7月，荣某告诉证人说圣洋公司要来拉鱼粉，要求其过磅计数。当时一共来了四五辆车，载重有几吨的也由几十吨的，具体车辆拉货次数和载重均记不清，也不清楚库存鱼粉有多少。在过磅后将所有鱼粉汇总出了一张单子，但最后给谁了记不清。本院向证人出示一审卷宗中的过磅单，证人认可除了备注中圆珠笔的字迹外，其他内容均系其书写。经质证，张信维、圣洋公司、龙源公司认为上述证人证言所述真实，应予采信。金猴公司认为张义旗关于是否告知荣某过磅的陈述前后矛盾，与证人证言不一致。在公安机关调查时现场人员并无王某，其证言不足采信。另，二证人对车辆数量、过磅情况陈述不清，无法证实案件事实。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据金猴公司与胜利鱼粉厂签订的抵押财产监管协议及租赁仓库合同书的约定，用于抵押的鱼粉至少应当保障在三级品以上鱼粉数量不少于2365吨，只有超出的鱼粉可以继续出售。从上述约定看，双方的合同本意为将不低于2365吨的鱼粉当做固定抵押而非浮动抵押，且在合同签订后，双方对案涉鱼粉进行了抵押登记。在圣洋公司拉走案涉鱼粉时，库存鱼粉数量已经不足2365吨，故在未征得抵押权人即金猴公司同意的情况下，胜利鱼粉厂不得处分案涉鱼粉。圣洋公司虽主张其与胜利鱼粉厂存在债权债务关系，但在案涉鱼粉已经抵押的情况下，圣洋公司的抵顶行为显然侵犯了金猴公司的合法抵押权，据此圣洋公司亦无权对案涉鱼粉主张权利，其应当承担返还义务。对金猴公司而言，张信维、圣洋公司、龙源公司均存在占有金猴公司享有抵押权的鱼粉之主观故意，而实际上张信维、圣洋公司、龙源公司也共同实施了拉走鱼粉的行为，上述行为导致金猴公司的抵押权无法实现，属于共同侵权，应当共同承担返还责任。至于张信维、圣洋公司、龙源公司之间系何种法律关系以及承担责任后如何追偿的问题，非本案审查范围，不作评价。关于拉走的鱼粉数量，张信维、圣洋公司、龙源公司主张其过磅为340.9吨，但该过磅行为系单方行为，不足以证实当时拉走的鱼粉数量，且证人荣某仅证实存在过磅行为，并未亲自参与过磅，最终鱼粉数量也系听闻他人。王某证明其系过磅操作者，对此并无证据证实，且公安机关也未对其进行调查，显然与常理不符。另，张义旗在公安机关及本案中的陈述明显矛盾，包括是否告知荣某过磅一事及是否清楚具体数额，且张义旗也认可过磅单后面的签名是圣洋公司时候让其补签。此外，在公安机关调查时，龙源公司负责人黄玉宝对拉鱼粉的车辆及次数均多次陈述矛盾。反之，案涉鱼粉的数量在进行抵押时已经由金猴公司、胜利鱼粉厂共同进行了核对并予以登记，在胜利鱼粉厂擅自处分部分鱼粉后其出具的承诺函中也明确认可剩余鱼粉为1100吨，且金猴公司人员蒋忠亮、刘家林及中银石岛支行客户经理王芙蓉也证实案涉鱼粉均已到位。综合以上事实，张信维、圣洋公司、龙源公司提供的证据相互矛盾且与事实相悖，不足采信。金猴公司主张的鱼粉数量存在高度可能性，相关证据具有明显优势，故一审法院确定案涉鱼粉的数量为1100吨并无不当。综上，上诉人的上诉请求证据不足、理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73400元，由上诉人张信维、山东圣洋水产集团有限公司、山东圣洋龙源海洋生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
代理审判员 孟佳宁
二〇一七年五月十六日
书 记 员 安圆圆