内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终1165号
上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司。住所地：内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市宝昌路鸿府宾馆楼下。
法定代表人：ＸＸ，职务总经理。
委托诉讼代理人：王立强，锡林浩特市148协调指挥中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马云生，男，1963年11月25日出生，回族，农民，住河北省玉田县。
委托诉讼代理人：巴特尔，内蒙古锡林郭勒盟正蓝旗上都镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：翟国华，男，1965年4月1日出生，汉族，无固定职业。
上诉人锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司因与被上诉人马云生及原审第三人翟国华房屋买卖合同纠纷一案，不服正蓝旗人民法院（2016)内2530民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司委托诉讼代理人王立强、被上诉人马云生及其委托诉讼代理人巴特尔到庭参加诉讼。原审第三人翟国华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销正蓝旗人民法院(2016)内2530民初681号民事判决；二、改判正蓝旗人民法院(2016)内2530民初681号民事判决第二项。事实与理由：上诉人与被上诉人双方签订《商品房预售协议》的基础是2013年8月24日上诉人与被上诉人签订的顶账协议，实际顶账金额为247000元，上述款项并不是购房款，而是租赁塔吊的租赁费。一审法院适用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定判决上诉人按照已付购房款的一倍即260838元赔偿被上诉人，是基于对案件定性有误。双方签订了《商品房预售协议》只是一种债务的抵消方式，不是实际买卖行为并没有房屋买卖关系，不符合《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。
被上诉人马云生辩称，虽然是顶账房屋，但是抵顶工程款，对被上诉人来讲已支出购买房屋的现金，双方已经形成商品房买卖关系，因此，适用法律条款合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人翟国华未作答辩。
马云生向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商品房预定协议》；2、判令被告承担一房两卖责任，双倍返还购房款541250元，并承担利息58455元，从2013年11月13日至2016年11月13日，按年利率6%计算。
一审法院认定事实：锡盟春明房地产开发有限责任公司负责开发正蓝旗上都镇景泰家园小区，案外人杨树森、高连军为重包方，第三人翟国华为轻包方，翟国华租用原告马云生的塔吊，租赁期间自2010年6月至2013年11月，租赁费为247000元。ＸＸ自2013年起为正蓝旗上都镇景泰家园小区项目部的负责人，负责该小区的开发与销售等。2013年8月24日ＸＸ与马云生签订顶账协议，双方约定:ＸＸ以正蓝旗景泰家园2号楼2单元4楼约100平米的住宅楼抵给马云生，用以替重包方杨树森、高连军处理塔吊租赁费，第三人翟国华为该协议的见证人；2013年11月13日原告马云生与锡盟春明房地产开发有限责任公司签订《商品房预定协议》，双方约定：马云生预定位于正蓝旗景泰家园2号楼2单元4层西户的住宅楼，总价款为260838元，定金为247000元，锡盟春明房地产开发有限责任公司向马云生出具收到房款260838元的收据，对该份收据，原告马云生自认实际金额为247000元的事实，予以认可。2015年2月12日，锡盟春明房地产开发有限责任公司与案外人屈晓刚签订《商品房购房合同书》，将涉案房屋出售给屈晓刚，房屋价款为160401.50元，屈晓刚给付房款120400元，锡盟春明房地产开发有限责任公司交付屈晓刚房屋钥匙。2015年5月15日ＸＸ注册成立锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司，锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司接收正蓝旗上都镇景泰家园小区的开发与销售等，并接收锡盟春明房地产开发公司在景泰家园小区的所有债权债务，2015年11月21日，被告锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司向原告马云生收取涉案房屋剩余房款13838元及维修基金、装修押金、入网费等相关费用9789元，并交付马云生房屋钥匙。2016年4月案外人屈晓刚装修涉案房屋期间与马云生就该房屋的所有权归属产生纠纷。一审法院认为，ＸＸ作为锡盟春明房地产开发有限责任公司在正蓝旗上都镇景泰家园小区的负责人与原告马云生、第三人翟国华达成的抵账协议，系其双方的真实意思表示，且双方已履行该抵账协议，2013年11月13日锡盟春明房地产开发有限责任公司与马云生签订《商品房预定协议》，并出具收到房款260838元的收据（实际金额为247000元），对双方的以上顶账协议及履行抵账协议的行为，予以确认。被告锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司承担锡盟春明房地产开发有限责任公司在景泰家园小区的债权债务后，收受剩余房款及相关费用并交付马云生房屋钥匙，双方签订的《商品房预定协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该协议应认定为商品房买卖合同，原告马云生与被告锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司之间形成商品房买卖法律关系。本案中，原、被告双方在签订商品房预定协议时，被告锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司并未告知马云生涉案房屋没有取得商品房预售许可证，且被告在故意隐瞒已于2015年2月12日将涉案房屋出售给案外人屈晓刚并收取购房款、交付房屋事实的情况下，仍于2015年11月21日向马云生收取剩余的房款及维修基金、装修押金、入网费等相关费用，故依据《最高人民法院<关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第九条的规定，锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司应承担向原告返还已付购房款、利息及承担已付购房款一倍的赔偿责任，即返还原告马云生购房款260838元及相关费用9789元，按照中国人民银行同期贷款利率支付本金为247000元自2013年11月13日至2015年11月21日期间的利息及本金为260838元自2015年11月22日至2016年11月13日期间的利息，并承担已付购房款一倍的赔偿即260838元。对原告主张的解除双方签订的《商品房预定协议》，因被告于宣判前仍未取得房屋预售许可证，因而原、被告双方形成的商品房买卖合同系无效合同，故对原告马云生的该主张，不予支持。判决：一、被告锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马云生购房款260838元及相关费用9789元，按照中国人民银行同期贷款利率支付本金为247000元自2013年11月13日至2015年11月21日期间的利息及本金为260838元自2015年11月22日至2016年11月13日期间的利息；二、被告锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马云生已付房款的一倍即260838元；三、驳回原告马云生的其他诉讼请求。案件受理费9739元，由被告锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司与被上诉人马云生签订的顶账协议，是上诉人用涉案房屋抵顶被上诉人的塔吊租赁费247000元，在本案中应当视为购房款。二审法院予以认定。二审认定事实与一审认定事实相同。
本院认为：上诉人锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司的法定代表人ＸＸ作为锡盟春明房地产开发有限责任公司在正蓝旗上都镇景泰家园小区的负责人时与被上诉人马云生、原审第三人翟国华达成用涉案房屋抵顶塔吊租赁费247000元的协议，系双方的真实意思表示，且已经实际履行。后锡盟春明房地产开发有限责任公司与被上诉人马云生签订涉案房屋的《商品房预定协议》，并出具收到房款260838元的收据（其中包括顶账金额247000元）。上诉人锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司承担锡盟春明房地产开发有限责任公司在景泰家园小区的债权债务后，向被上诉人马云生收受剩余房款及相关费用并交付了房屋钥匙。至此，上诉人锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司与被上诉人马云生之间已经形成商品房买卖法律关系。但鉴于上诉人已将涉案房屋另行出售给他人，且锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司至今未取得案涉房屋的房屋预售许可证，依据《最高人民法院<关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》的有关规定，上诉人理应承担向被上诉人返还已付购房款、利息及承担已付购房款一倍的赔偿责任。上诉人关于顶账款并不是购房款的主张，不能成立。一审法院对案件的定性并无错误。综上所述，锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9739元，由上诉人锡林郭勒盟平稳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 杨树平
审判员 吴春林
二〇一七年九月二十日
书记员 赵 晶