河南省镇平县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民初字第084号
原告：南阳市宛城建筑有限责任公司。
住所地：南阳市车站北路多来福建材市场。
组织机构代码：61531420-9。
法定代表人：兰成坤，任该公司经理。
委托代理人：刘学玲，男，汉族，住河南省南阳市卧龙区。该公司副经理。特别受权。
委托代理人：郭国敏，河南大统律师事务所律师。特别受权。
被告：镇平县豫城宛镇企业管理有限公司。
住所地：镇平县马庄乡马庄街东。
组织机构代码：39778711-1。
法定代表人：王寒冰，任该公司经理。
委托代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。特别受权。
原告南阳市宛城建筑有限责任公司（以下简称宛城建筑公司）与被告镇平县豫城宛镇企业管理有限公司（以下简称豫城宛镇公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月31日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年4月30日、2015年7月22日、2015年8月20日公开开庭进行了审理。原告宛城建筑公司的委托代理人刘学玲、郭国敏，被告豫城宛镇公司的委托代理人肖军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宛城建筑公司诉称：2013年12月，原、被告签订建设工程施工协议，被告将镇平县马庄乡河景苑1＃、2＃楼工程，以包工包料形式发包给原告，由原告施工。依据协议约定：原告将该工程建至三层，被告向原告支付已完成工程量造价的85%，原告将该工程建至三层封顶后，原告要求被告按协议约定支付工程款，被告未予支付。2014年3月25日前，原告已将该工程建至四层封顶，原告多次要求被告按协议约定支付工程款，由于被告没有建设资金，不能按协议约定按时向原告支付工程款，造成该工程自2014年3月26日起开始停工至今。停工期间原告多次要求被告按协议约定支付工程款，以便恢复施工。被告不按协议约定向原告支付工程款，其行为已构成违约，由于被告违约造成原告损失90余万元。现要求：1、依法终止原、被告双方签订的建设工程施工协议。2、依法责令被告向原告支付工程款2524010元。3、依法责令被告按协议约定承担违约责任，自2014年3月26日起按欠款金额237万元的0.1%向原告支付赔偿违约金，至全部工程款支付清之日止。并责令被告赔偿原告因其违约造成停工给原告造成的其他经济损失922508元。4、本案诉讼费由被告负担。
原告为证实诉称事实向法庭提交如下证据：1、施工合同一份、公证书一份、施工图纸一份、施工房屋价格明细一份，用于证实原、被告存在合法的合同关系，原告于2014年3月25日已将该工程建成封顶，被告未按合同约定支付工程款。原告与被告的建设工程面积为4200平方米。2、租赁合同四份，收货单21张、退货单23张、设备及原材料的损失清单一份，用于证实被告没有履行合同给原告造成损失的情况。3、监理日志、施工日志及商砼供应明细，用于证实原告施工时间结点。
被告辩称：同意终止双方合同。尽快组织工程移交。双方签订的协议属实，但是在协议签订后，在合同履行过程中，被告发现原告的资质是挂靠的资质。是杨某某挂靠原告的资质进行施工。后又发现，杨某某又将该工程发包给王某等人，这个违反了法律的有关规定，该协议应当为无效合同。原告方作为一个常年从事建筑的公司，原告应当知道，没有建设工程规划证、施工许可证等证件的合同，是违背了《建筑法》，《城乡建设规划法》等法规，建设工程应当在取得上述证件才可以施工，因这个工程没有上述证件，不应当施工，应当属于无效协议。由于合同无效，导致合同无法履行，原告承包的工程没有通过竣工验收，不能支付钱款。工程验收合格的，才可以支付钱款，否则不可以。原告的诉请不能成立，请依法驳回。
被告为证实其辩称事实向法庭提交如下证据：1、2015年4月7日录音材料及对话书面材料各一份，用于证实这个合同是转包合同性质的。2、对王某某的调查笔录一份，用于证实在2015年4月7日双方在一起商量这个事情的。3、证人王小某出庭作证，用于证实原、被告签订协议时，原告同意垫资，但原告没有垫资，及录音系其所为。
依原告申请，本院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对原告所建工程面积房产测绘报告书1份。
以上原告提供的第1组证据，被告有异议，认为该施工合同应为无效合同，无效合同没有法律效力，但对施工合同的真实性无异议，对公证书有异议，认为公证书是原告方单方出具的证明。公证效力与本案的关联性及效力都无效。公证应当以现场为准。对施工图纸，因专业性太强，代理人无法确定本案的关联性，请专业人士鉴定。对增加工程价格表系无公证、无签字，不是证据，没有事实依据，不能作为定案的依据。这组证据不能达到原告的证明目的。没有任何证据证实在2014年3月25日建到4层，建筑面积为4200平方米。由于双方对施工协议的真实性无异议，本院对施工协议的真实性予以采信。施工图纸系被告提供的，本院对施工图纸的真实性予以采信。施工房屋价格明细系原告单方书写，无其他证据相印证，本院不予采信。公证书系公证部门对施工现场的现状所做的证据保全，客观真实不违背法律规定，本院对其真实性予以采信。对原告提供的第2组证据，被告有异议，对租赁合同、退货单及订货单都有异议，不能证明与本案有关联性，对损失清单同第1组证据一样。由于该组证据证人未出庭作证，本院不予采信。对原告提供的第3组证据，被告有异议，认为施工日志真实性无法确认，监理日志没有监理人签字。该组证据中与被告陈述一致部分，本院予以确认。以上被告提供的第1组证据，原告有异议，认为录音的真实性无法确认，被告所称录音中的参与人不是本案的当事人，真实性也无法确认，本院认为该录音中当事人身份以及录音的真实性也无法确认，本院对此不予采信。被告提供的第2组证据，原告有异议，认为证人与被告有利害关系，证人需出庭作证，由于证人未出庭作证，本院对此不予采信。被告提供的第3组证据，原告有异议，认为证人与被告有利害关系，因该证人所述无其它相关证据相互印证，本院对此不予采信。法院调取的证据，原告无异议，被告有异议，认为鉴定人没有司法鉴定资格，没有被告方人员参加，对其真实性有异议。本院认为被告未提供充足的证据证实该鉴定程序违法或鉴定结论依据不足，本院对此予以采信。
经庭审调查，依据法庭采信的证据和当事人的合理陈述，本院确认以下案件事实：
2013年12月22日，原告（合同乙方当事人）委托代理人杨长礼与被告（合同甲方当事人）委托代理人王学甫签订了建设工程施工协议，协议约定，工程名称：镇平县马庄乡河景苑1＃、2＃楼工程。工程地点：镇平县马庄乡邮电局西隔墙。工程规模：剪刀墙结构，地下一层，地上十二层。工程造价：暂定2553.8万元。承包方式：包工包料、包质量、包安全、包验收。施工质量标准：达到一次性验收合格。工程结算以建筑面积每平方米1130元，包工、包料。合同工期：进场日期2013年12月20日前，竣工日期：2014年11月15日，合同工期总日历天数为330天，按实际开工通知日期计算。十三、工程价款支付方式：1、工程价款支付基准价：砼主体结构850元/㎡，砌体、内外粉、外装修115元/㎡，门窗、水电、消防115元/㎡。2、在每个付款点由乙方提交付款申请书，甲方应在收到乙方申请书3个工作日内支付甲方已完工程量价款的85%，乙方垫支到地上±0.0时，甲方开始支付乙方工程款，以后每三层为一付款点，主体封顶为一付款点；二次构件、装修及安装工程各完成一半时分别支付已完工程量价款的85%，达到交工验收条件时支付总价款的90%，余款待竣工结算审定完毕后一个月内支付到98%，保修期满无质量问题后工程款全部付清。十四双方责任：由甲方引起工期延误，总工期相应顺延，补偿乙方的停工损失费用为该工程总造价的0.1%。到拨款点甲方未能及时付款，每拖延一天，甲方自愿补偿该工程款的0.1%给乙方。乙方保证付款点之前工程正常施工不得使工程停工、停产、待料。付款不得超过一周。合同签订后，原告方组织人员到镇平县马庄乡邮电局西隔墙进场施工，于2014年1月24日该工程地下一层施工完毕，2014年3月18日地上三层砼主体结构全部完工，当日向被告递交付款申请书，由于被告拨款未及时到位，原告方停工，现原告已将地上四层砼主体结构施工完毕。后经催要，被告方分别于2014年2月27日支付工程款500000元、2014年3月24日支付工程款100000元、2014年5月11日支付工程款300000元、2014年8月7日支付工程款50000元、2014年8月14日支付工程款150000元、2014年9月12日支付工程款100000元，总计支付工程款1200000，剩余款项至今未付。2014年12月31日，原告申请证据保全，镇平县公证处对该工程的现场情况予以公证，并出具了公证文书。随后原告对该工程设备予以拆除。依原告申请，本院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对原告已建工程面积进行测绘。2015年6月19日作出房产测绘报告书，1号楼已建工程建筑面积为4184.098㎡，其中地下一层为812.695㎡、一层为833.386㎡、二层为861.395㎡、三层为838.311㎡、四层为838.311㎡。
另查，被告对该工程尚未取得建设工程规划许可等相应审批手续。
本院认为：原、被告之间签订建设工程施工协议，是双方的真实意思表示，双方之间形成建设施工合同有关系。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原、被告之间签订的合同没有法律规定无效的行为，被告也没有提供证据证实原、被告之间的合同有违反法律、行政法规的强制性规定，因此，原、被告之间的合同系有效合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”现原告要求终止双方的建设施工合同，被告同意终止，本院予以准许。双方合同已终止，故被告应全额支付原告已施工工程的价款。原告已建主体结构工程款总面积为4184.098㎡，双方约定砼主体结构850元/㎡，因此原告已建工程的工程款为4184.098㎡×850元/㎡＝3556483.3元，被告已支付1200000元，应予以扣除。被告还应支付工程款为2356483.3元。原、被告双方约定原告垫支到地上±0.0时，被告开始支付原告工程款，以后每三层为一付款点，主体封顶为一付款点。现原告于2014年1月24日该工程地下一层施工完毕，2014年3月18日地上三层砼主体结构已经完工，被告应当按照约定支付工程款，但被告未按时支付工程款，实属违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原、被告约定未能及时付款，每拖延一天，被告自愿补偿该工程款的0.1%给原告。现原告要求自2014年3月26日起按欠款金额237万元的0.1%向原告支付赔偿违约金，至全部工程款支付清之日止。由于该工程地下一层及地上三层的砼主体结构已于2014年3月18日完工。双方约定被告应在收到原告申请书3个工作日内支付原告已完工程量价款的85%，原告垫支到地上±0.0时，被告开始支付原告工程款，以后每三层为一付款点，因此截止到2014年3月26日违约金每天应按各个付款点未付工程款的0.1%计算，即地下一层及地上三层工程款的85%为：（812.695㎡＋833.386㎡＋861.395㎡＋838.311㎡）×850元/㎡×85%＝2417331.1元，扣除被告于2014年2月27日已支付的500000元及2014年3月24日已支付的100000元，即每天应按未付工程款2417331.1元－600000元＝1817331.1元的0.1%自2014年3月26日计算至2014年5月11日；自2014年5月12日起每天按1817331.1元－300000元（扣除2014年5月11日已支付的300000元）＝1517331.1元的0.1%计算至2014年8月7日；自2014年8月8日起每天按1517331.1元－50000元（扣除2014年8月7日已支付的50000元）＝1467331.1元的0.1%计算至2014年8月14日；自2014年8月15日起每天按1467331.1元－150000元（扣除2014年8月14日已支付的150000元）＝1317331.1元的0.1%计算至2014年9月12日；自2014年9月13日起每天按1317331.1元－100000元（扣除2014年9月12日已支付的100000元）＝1217331.1元的0.1%计算。原告要求的其他损失证据不足，本院不予支持。被告辩称，被告方未取得建设工程规划许可审批手续，因此，双方签订的合同应属无效，本院认为，法律没有明确规定发包方未取得建设工程规划许可审批手续，双方签订的建设施工合同无效，故被告辩称理由不能成立。被告辩称，该工程系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定双方签订的合同无效，未提供充足的证据，故其辩解理由不能成立。被告辩称，原告已建工程未经验收，不能支付工程款，但未提供证据证实原告已建工程有质量问题，故其辩解理由不能成立。原告部分诉请得到支持，故诉讼费由双方合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、解除原告南阳市宛城建筑有限责任公司与被告镇平县豫城宛镇企业管理有限公司之间签订的建设工程施工协议。
二、限被告镇平县豫城宛镇企业管理有限公司于本判决生效后二十日内支付原告南阳市宛城建筑有限责任公司工程款2356483.3元及违约金（违约金自2014年3月26日起每天按1817331.1元的0.1%计算至2014年5月11日；自2014年5月12日起每天按1517331.1元的0.1%计算至2014年8月7日；自2014年8月8日起每天按1467331.1元的0.1%计算至2014年8月14日；自2014年8月15日起每天按1317331.1元的0.1%计算至2014年9月12日；自2014年9月13日起每天按1217331.1元的0.1%计算至本判决指定的履行届满之日止）。
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38920元，鉴定费5000元，共计43920元，由原告负担5000元，被告负担38920元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 刘文岗
审判员 侯 涛
审判员 李 智
二〇一五年八月二十四日
书记员 周 迅