辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终2140号
上诉人（原审被告）：栾海。
上诉人（原审被告）：郑桂萍。
共同委托诉讼代理人：李雷明、陈德强。
被上诉人（原审原告）：王兴。
被上诉人（原审原告）：王俭。
共同委托诉讼代理人：田耕良。
共同委托诉讼代理人：郭福奇。
上诉人栾海、郑桂萍因与被上诉人王兴、王俭排除妨害纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人栾海、郑桂萍及其委托诉讼代理人李雷明、陈德强，被上诉人王兴、王俭及其委托诉讼代理人田耕良、郭福奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
栾海、郑桂萍上诉请求：撤销（2016）辽1402民初1891号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；由二被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院仅凭《关于钟赵屯王兴、王俭上访与栾海土地纠纷的处理意见》（以下称《处理意见》）和《证明》两份证据确认王兴、王俭以对涉案土地享有合法有效的土地承包经营权属于认定事实错误。1、连山区沙河营乡人民政府作出《处理意见》的行为，属于违法行政，该《处理意见》不能做为定案依据。根据《农村土地承包法》规定，乡镇人民政府可以对农村土地承包经营权纠纷进行调解，并没有授权其对承包经营权进行确权，沙河营乡政府作出的《处理意见》系违法行为，该《处理意见》不具有合法性，应归于无效。2、钟赵屯村委会的《证明》内容不确定、不真实，也不能做为确认王兴、王俭对涉案土地享有土地承包经营权的证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第115条规定，一审中钟赵屯村委会并没有以村内土地承包台账为依据，也未出庭核实，因此该《证明》没有事实依据，无法核实真伪，一审法院直接采信就是错误的。被上诉人王兴、王俭在庭审中承认于1970年前后因从事教师职业就已经是非农户口，并且全家迁入葫芦岛市里。那么在1986年王兴、王俭就已经不再具有农村集体经济组织成员的资格，更不会在当时享有农村土地承包经营权，钟赵屯村委会的《证明》就是虚假的。二、一审法院对上诉人提供证据不予采信是错误的。一审中，上诉人提供了承包费收据，农业税及农业特产税计税基础分户登记表、沈屯土地承包公示图、相邻土地村民的证实，这些证据能形成有效的证据链条，真实的反映了上诉人对本案诉争的土地享有土地承包经营权，而不是王兴、王俭二人。综合以上两点，上诉人在自己的承包地上进行耕种，并没有侵害到被上诉人的任何权利，一审法院判决上诉人返还土地是错误的。
王兴向一审法院起诉请求:要求二被告排除妨碍，返还我的3口人土地承包经营权。
王俭向一审法院起诉请求:我的意见与王兴一致，要求二被告排除妨碍，返还我的4口人土地承包经营权。
一审法院认定事实：二原告与被告栾海系同母异父兄弟，二被告系夫妻。1986年第一轮土地承包时，栾海作为家庭代表抓阄，原被告一家10口人（其中王兴3口人，王俭4口人，栾海3口人）取得沙河营乡钟赵屯村沈家屯承包地23亩，并在该地块上栽种了果树。在第二轮土地承包时，因该地块上有果树，村里未对该地块回收，一直由原、被告经营至今，近年来果树已经铲除，全部种植了玉米。2016年4月，被告将该土地自行进行了耕种，为此双方发生了纠纷，二原告上访要求给予解决。连山区沙河营乡政府于2016年5月26日制定了处理意见：1、栾海所说土地调整时专业承包23亩土地情况不成立；2、根据证人证言证实，王兴、王俭、栾海土地调整时分地是按人口进行分配，每人2.4亩，其3家一共10口人，分得23亩土地。该23亩土地由钟赵屯村组织人员重新进行丈量，确定现有土地面积，进行10等分。并由村上负责按原来10口人3户组合方式进行分配，确保分地到王兴、王俭、栾海3户；3、如对本处理意见不服，当事人15日内向连山区人民法院起诉或上级仲裁机关进行仲裁。该意见作出后，原被告未能将争议土地进行划分。现二原告起诉，要求二被告排除妨碍，返还自己各自应得到的土地份额。
上述事实，有原被告当庭陈述，钟赵屯村委会证明、沙河营乡政府处理意见载卷，经一审当庭质证，一审法院予以采信。
一审法院认为，本案中争议的23亩土地归原、被告所在的村集体所有，村委会已经明确该地块的承包者为原被告，故原、被告在取得土地承包经营权后，享有相应的份额经营权。双方在第一轮土地承包中取得的土地经营权，因在第二轮土地承包时未收回，应该按原分配份额享有，被告现自行耕种该地块的全部份额，侵犯了二原告的土地承包经营权。故二原告的诉讼主张，一审法院予以支持。二被告辩解该23亩土地应归其一家所有，证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（一）项、（五）项之规定，判决：被告栾海、郑桂萍于本判决生效后十日内返还给原告王兴、王俭沙河营乡钟赵屯村沈家屯23亩地块土地（按现有地块面积计算）各十分之三、十分之四份。案件受理费150.00元，由二被告栾海、郑桂萍承担。
二审期间，本院组织双方举证、质证。双方均认同没有签订过书面的二轮承包合同。对于双方有争议的事实和证据，本院认证如下：1、二审中，栾海、郑桂萍以葫芦岛市连山区沙河营乡人民政府为被告，葫芦岛市连山区沙河营乡钟赵屯村民委员会、王兴、王俭为第三人提起行政诉讼。葫芦岛市龙港区人民法院作出（2016）辽1403行初41号行政判决，撤销了葫芦岛市连山区沙河营乡人民政府作出的《关于钟赵屯村王兴、王俭上访与栾海土地纠纷的处理意见》，该判决认为“当事人对于土地承包经营权纠纷，可先行协商解决，协商或通过基层组织调解不成的，可以申请农村土地仲裁或直接向人民法院起诉，沙河营乡人民政府没有法律授予其处理前述纠纷的职权，属滥用职权，故应依法撤销。”王兴、王俭不服该判决向本院提起上诉，后申请撤回上诉，本院作出（2017）辽14行终68号行政裁定，准许其撤回上诉。本院对前述两份书证的真实性、合法性予以确认。
2、鉴于一审时王兴、王俭提交的钟赵屯村委会《二轮土地承包证明》中，除加盖村委会公章外，有现任村支书赵凤利、村主任赵凤才签名；两份人民调解调查笔录中，有时任村委会主任高君、沈屯会计赵国兴的签名。且二审期间王兴、王俭又提交了钟赵屯村委会的书面证明及赵凤利、赵凤才、高君、赵国兴的个人证言，故本院依法通知前述四人到庭核实质证。赵凤利、赵凤才对《二轮土地承包证明》的签字和内容认同，赵凤利证实在2016年双方发生纠纷前，争议地块双方各种一部分；高君对调查笔录中的部分内容不认同，但证明争议地块是经他手发包的，王兴、王俭一直在承包；赵国兴对调查笔录的签名和内容认同，并说明沈屯的地在他干时有台帐，之后就没了。前述证人证实，沈屯原是张把屯村的自然屯，后张把屯村被钟赵屯村合并。本院认为，钟赵屯村委会《二轮土地承包证明》及赵凤利、赵凤才、高君、赵国兴出庭证言，证明的主要事实相互吻合，亦符合农村生产生活的历史和实际，具备真实性、合法性和关联性，原审法院采信了前述书证及证人证言，本院亦依法予以采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有一审卷宗、当事人在本院审理期间的陈述及相关证据材料在案佐证。
本院认为，本案案由按照原审原告王兴、王俭的诉讼请求应确定为排除妨害纠纷。对此，按照谁主张谁举证的原则，王兴、王俭依法负有举证证明义务，须举证证明其享有诉争土地使用权即土地承包经营权，以此来支持其排除妨害的诉讼请求。
关于本案诉争土地使用权的证明问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。本案中，双方均认可诉争土地在二轮发包时没有书面承包合同。作为合同发包方的钟赵屯村委会出具的《二轮土地承包证明》，以及当年村委会经办人员高君、赵国兴的人民调解调查笔录，以及赵凤利、赵凤才、高君、赵国兴的出庭证言，证明王兴、王俭虽早已转为城市户口，但因其退还土地时涉及果树补偿问题，故村委会未收回继续交由王兴、王俭承包经营。虽然龙港区人民法院行政判决撤销了乡政府的处理意见，但该行政判决仅是认为乡政府的处理意见在程序上属越权行为，并没有对本案纠纷的实体性问题作出认定。且本案原审民事判决支持王兴、王俭的主张，所采信的主要证据是村委会的证明、调查笔录，以及王兴、王俭实际上长期管理经营其相应份额土地的事实。
关于当事人已转为非农业户口，能否继续保持承包经营合同关系的问题。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》于2003年3月1日正式施行，该法第二十六条第二、三款规定，“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”一方面，该法的施行时间在本案发包之后，收回的类型仅为耕地和草地，且用语为“可以”。另一方面，农村土地承包问题既有其特定的历史沿革，也有其在生产生活中客观存在的现实做法，亦应对历史和现实综合考量和尊重。综上，不宜以当事人已转为非农业户口而完全否定仍沿存有承包关系的事实。
综上，在本案双方均认可诉争土地没有书面承包合同的情况下，王兴、王俭提交的发包方即村委会出具的书面证明、相关经办人员的调查笔录等证据，以及王兴、王俭多年管理经营的事实，能够证明其具有使用权的事实主张。故原审民事判决采信前述证据并支持其诉讼请求，事实和法律依据充分。上诉人栾海、郑桂萍的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人栾海、郑桂萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 席 贺
审判员 梁珏景
二〇一七年七月二十四日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”