绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯民初字第886号
原告：金国平。
委托代理人：赵一平，浙江龙山律师事务所律师。
被告：浙江永通建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清镇永通国贸大厦23楼。
法定代表人：陈斌，该公司董事长。
被告：绍兴县恒美房地产开发有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道山阴路。
法定代表人：胡克勤，该公司总经理。
委托代理人：王越明、陈建国，浙江朋成律师事务所律师。
原告金国平诉被告浙江永通建设有限公司（以下简称永通公司）、绍兴县恒美房地产开发有限公司（以下简称恒美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理期间，本院根据原告金国平的申请，对被告恒美公司采取财产保全措施。同时根据原告金国平的申请，对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定结束后，本院再次依法公开开庭进行了审理。原告金国平的委托代理人赵一平，被告恒美公司的委托代理人王越明到庭参加诉讼。被告永通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告金国平诉称：恒美公司与永通公司于2010年1月签订一份《建设工程施工合同》，约定由永通公司承建恒美公司发包的涉案工程即恒美·世纪之帆工程。2010年1月28日，永通公司与金国平签订一份《建设工程项目管理协议》，约定金国平以实际施工人身份承建涉案工程；承包方式包工包料；合同造价暂定45000000元；金国平向永通公司交纳6.5%管理费等。
嗣后，金国平对涉案工程展开施工。2014年8月22日，该工程通过验收。审理期间经法院委托司法鉴定，确定涉案工程的造价为82991628元。
现经金国平核算，扣除恒美公司的已付款53000000元，永通公司尚拖欠金国平涉案工程尾款29991628元。另，永通公司迄今已净付金国平涉案工程进度款49555000元。金国平认为，永通公司、恒美公司欠付工程尾款，损害其合法权益，故金国平为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：一、要求永通公司支付金国平工程款29991628元；二、要求恒美公司在欠付永通公司工程款的范围内对上述第一项款项承担清偿责任；三、要求确认金国平对涉案工程享有工程价款优先受偿权。
被告永通公司未作答辩。
被告恒美公司辩称：永通公司承建恒美公司发包的涉案工程即恒美·世纪之帆工程属实，但永通公司与金国平就涉案工程签订内部承包合同，恒美公司并不知情。据此，金国平只能向永通公司主张权利。金国平不具有实际施工人资格，且永通公司与恒美公司未就涉案工程完成结算，因此金国平主张工程价款优先受偿权不符合法律规定，请求法院驳回其诉求。综上，请求法院依法判决处理。
本院经审理认定以下事实：
涉案工程为恒美·世纪之帆工程。发包人恒美公司与承包人永通公司于2010年1月签订一份《建设工程施工合同》，约定由永通公司承建恒美公司发包的涉案工程；开工日期2010年（具体以开工报告为准），总日历天数500日；合同价款暂定45000000元，采用约定范围内固定价格合同；竣工验收合格付至合同价的92%，除保修金3%外二年内付清等。2010年1月28日，发包人恒美公司与承包人永通公司就上述施工合同补充订立一份《协议书》，约定本补充协议作为示范合同的补充，与示范合同不一致的条款，以本补充协议为准；涉案工程主体工程（中间结构验收合格）工期为总日历天数350日，具体开工日期以开工报告为准，到竣工验收合格总日历天数500日，结算按定额，合同暂定价款45000000元，竣工验收合格后一周内付至合同价的85%，竣工验收合格后一年内付合同价7%，除保修金3%二年内付清等。
2010年1月28日，甲方永通公司与乙方金国平签订一份《建设工程项目管理协议》，约定甲方将涉案工程交给乙方承包施工，合同造价45000000元；工程内容施工图范围；承包方式包工包料；工期500日历天；取费标准按甲方与恒美公司条款计取，乙方合计向甲方交纳工程造价6.5%管理费等。
嗣后，涉案工程于2011年3月14日开工建设。2014年8月12日，恒美公司收到永通公司交付的工程结算书，其结算金额达93883097元。2014年8月22日，涉案工程通过竣工验收。迄今，恒美公司已付永通公司涉案工程进度款总计53000000元。永通公司已付金国平涉案工程进度款49555000元。
本案审理期间，经金国平申请，本院委托绍兴大业建设工程管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：涉案工程总造价为82991628元。金国平为此次鉴定支出鉴定费360000元。
以上事实，由原告金国平提供的建设工程项目管理协议、建设工程施工合同、协议书、质量竣工验收记录、工程联系单、工程结算书、收条，绍兴大业建设工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
本院认为：金国平、永通公司、恒美公司间发生工程款纠纷的涉案工程为恒美·世纪之帆工程。围绕与涉案工程相关合同的效力问题，本院认为，永通公司承建恒美公司发包的涉案工程且双方订立《建设工程施工合同》、《协议书》的事实清楚，该两份合同系订约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。永通公司在承建恒美公司发包的涉案工程之后，自己不履行施工义务，而是通过与金国平以签订建设工程项目管理协议的形式将涉案工程全部施工内容承包给金国平施工，该行为违反了我国法律的禁止性规定，加之金国平作为自然人，本身无施工资质，亦违反国家禁止性规定，该建设工程项目管理协议实质为工程转包合同，应为无效合同。涉案三方当事人对于涉案工程的结算口径均愿意按《协议书》的相关约定执行，此有利于本案纠纷的解决，体现三方当事人的真实意思表示，本院据此予以照准。结合涉案三方当事人的诉辩情况，本案的焦点在于：一、永通公司在本案中应承担的民事责任问题；二、永通公司在本案中应付金国平的涉案工程尾款的认定问题；三、恒美公司在本案中应承担的民事责任问题；四、金国平主张工程价款优先受偿权是否应予确认。本院对此作以下评判分析。
关于焦点一，本院认为，永通公司与金国平间所订立的建设工程项目管理协议无效，实际施工人金国平投入到涉案工程中的材料及人力，已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由发包人即永通公司偿还实际施工人金国平价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。本案事实表明，涉案工程已通过验收，依照上述司法解释的规定，永通公司应承担向金国平支付该工程尾款的民事责任。
关于焦点二，涉案工程的造价经绍兴大业建设工程管理有限公司鉴定确定为82991628元的事实，涉案三方当事人均未持异议，本院予以采纳。据此，该造价可以作为永通公司应付金国平工程价款的基数。永通公司依据其与金国平签订的建设工程项目管理协议有权扣除管理费5394456元（82991628元×6.5%），金国平对此不持异议，本院予以照准。再扣除永通公司已付金国平的进度款49555000元，永通公司在本案中应付金国平的涉案工程尾款为28042172元。金国平主张的尾款数额29991628元有误，应予纠正。
关于焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条文的规定，金国平作为实际施工人，其向涉案工程总包方的合同相对人恒美公司主张权利，具有充分的法律依据，本院应予支持。结合总包施工合同的约定，恒美公司目前有权扣留3%保修金，因此其欠付永通公司工程价款27501879元（82991628元×97%-53000000元）范围内应向金国平承担民事责任。恒美公司在向金国平承担清偿责任后，有权在应付永通公司的价款中作相应扣减处理。恒美公司辩称金国平非涉案工程实际施工人，其无需向金国平承担民事责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
关于焦点四，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该法律规定明确赋予承包人工程款优先受偿的权利。依照最高人民法院于2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。法律赋予建设工程承包人优先受偿权，是一项特殊的保护措施，其前提是牺牲其他普通债权，故权利人应当及时行使，上述司法解释明确该项权利的行使以6个月为限，该6个月期间的性质是除斥期间。事实表明，金国平系涉案工程的实际施工人，其有权在其施工范围内行使工程价款优先受偿权。涉案工程的竣工时间为2014年8月22日，金国平于2015年2月15日提起本案诉讼申请主张工程价款优先受偿权，未超过法定的优先受偿权的除斥期间。据此，本院对金国平的该项诉求予以支持。恒美公司辩称金国平的该项诉求不符合法律规定，理由并不充分，本院不予采信。
综上，本院对于金国平诉求中的合理部分依法予以支持。永通公司未到庭应诉，不影响本院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告浙江永通建设有限公司应支付给原告金国平工程尾款28042172元，限于本判决生效后十日内付清；
二、被告绍兴县恒美房地产开发有限公司在欠付被告浙江永通建设有限公司工程款27501879元范围内对上述第一项款项承担直接支付责任；被告绍兴县恒美房地产开发有限公司在向原告金国平承担清偿责任后，有权在应付被告浙江永通建设有限公司的价款中作相应扣减处理；
三、确认原告金国平在28042172元欠付工程价款范围内就被告绍兴县恒美房地产开发有限公司发包的恒美·世纪之帆工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；
四、驳回原告金国平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费191758元，财产保全申请费5000元，合计196758元，由原告金国平负担9648元，被告浙江永通建设有限公司负担93555元，被告绍兴县恒美房地产开发有限公司负担93555元，当事人应负担的受理费限于本判决生效后十日内向本院缴纳。
鉴定费360000元，由原告金国平和被告绍兴县恒美房地产开发有限公司负半负担180000元，其中被告绍兴县恒美房地产开发有限公司应负担部分已由原告金国平垫付，由被告绍兴县恒美房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告金国平180000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费191758元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯春盛
人民陪审员 朱先淼
人民陪审员 黄志新
二〇一六年一月八日
书 记 员 钱 芸