河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第1107号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南红旗渠建设集团有限公司。
委托代理人陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南省广厦建设工程有限公司。
委托代理人杨德峰，河南向东律师事务所�师。
上诉人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠集团）因与上诉人河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2013）林民二初字第73号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人红旗渠集团委托代理人陈彦东，上诉人广厦公司的委托代理人杨德峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月，原告红旗渠集团与河北超威电源有限公司达成协议，承建河北超威电源有限公司一期1号、2号充电车间。2012年9月13日，原告红旗渠集团（甲方）将河北超威电源有限公司一期1号、2号充电车间钢结构部分交由被告广厦公司（商丘分公司，乙方）承建，并签订《钢结构工程承包合同》，该合同对工程名称、承包范围及内容、工期、工程造价、付款方式等内容进行了约定。其中合同第五条约定了1号、2号充电车间工程造价均为740万元；第四条约定2号车间工期：2012年9月15日开工，2013年1月5日竣工，1号车间工期：2012年9月5日开工，2012年11月20日竣工；第六条约定1号、2号充电车间的付款方式均为：合同签订后1、付总造价的20%计￥148万元作为备料款。2、钢结构进场开始吊装，付工程总造价的35%计￥259万元至乙方账户作为进度款。3、主体钢架（柱、钢梁）吊装结束，付工程总价的30%计￥222万元至乙方账户。4、围维及屋面材料进场付工程总价的5%计￥37万元至乙方账户。5、工程完工并验收合格后付工程总价的7%计￥51.8万元至乙方账户。6、剩余3%为工程质保金保质期一年以竣工验收之日起一年付清；第十二条约定了违约承担的计算方式及发生纠纷后的协议管辖（即违约方每天按工程总造价的3‰支付违约金。如发生合同纠纷，在原告方所在地法院管辖）；第十条、第十一条约定了工程交验前乙方应提供竣工验收资料、验收申请，工程竣工后甲方应在十日内组织验收等内容。双方于2012年9月17日又签订河北超威电源有限公司1号、2号充电车间补充协议，对工程质量标准、工期、工程承包内容进行约定。其中1号充电车间于2012年12月10日竣工，2号车间于2013年1月5日整体工程完成。
在上述合同履行中，原告向被告支付工程款1344万元。针对工程量变更部分，原告提供1号充电车间变更11项、2号车间变更10项详细内容单和1、2号充电车间决算单，并称，这些变更只是在原钢结构合同上工程量的减少，且还有部分工程被告未施工。被告提供在1、2号充电车间施工中，接到原告发出的工程变更单六份，并对变更的工程量进行工程款追加预算，价款为474027元。原告对被告追加1、2号充电车间工程价款所作的单方预算和顺延工期持有异议，不予认可；被告对原告支付工程款1344万元无异议。原告还提供2013年1月13号由双方签字的完工承诺一份，该承诺上载明2号车间2013年1月16日完工（推迟一天），1号车间2013年1月27日完工（除门以外），推迟一天，罚款2万元。对1、2号充电车间是否交工及现状，本院于2013年11月11日组织原、被告到施工地河北超威电源有限公司实地勘验并进行拍照，通过照片显示编号为5，实为本案2号充电车间已投入使用，编号为6，实为本案1号充电车间大部分工程已完工，但未使用。对1、2号充电车间是否交工和使用情况，原、被告庭审时均提供了照片。本案经调解，未果。
原审认为，原告红旗渠集团将承揽的河北超威电源有限公司一期1、2号充电车间钢结构工程交由被告广厦公司承建，且双方签订有《钢结构工程承包合同》和补充协议，该钢结构承包合同和补�协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，依法予以确认。合同签订后，双方应按约定全面履行义务。原告依照合同第六条约定的付款方式已向被告支付工程款1344万元，占工程总价款1480万元的90%。被告也应按合同、补充协议、完工承诺上约定的时间进行交工。被告承建的1、2号充电车间，仅有2号充电车间投入使用，依据合同法相关规定，对河北超威电源有限公司已投入使用的2号充电车间视为被告竣工交验。1号充电车间，庭审时被告未提供竣工及工程交验所需的验收资料、验收申请等相关证据，可视为未竣工交验。对1、2号充电车间变更的工程量，是增加还是减少，双方应通过相关鉴定部门予以鉴定。对被告反诉因1、2号充电车间变更工程量而追加的工程款474027元，原告不予认可，且该工程款属单方预算，也未进行鉴定，故被告反诉的该项请求，不予支持；反诉要求支付其违约金200万元的请求，庭审时，因未提供原告迟延支付工程款的证据，对该反诉请求，亦不予支持；反诉要求原告支付其已完成2号充电车间需付工程款51.8万元的请求，依照合同第六条的约定，应予支持。对原、被告庭审时提供的照片，均系片面、不客观、不全面的，用于证实各自主张的意见，不予采纳。现原告主张解除与被告合同的请求，结合本案，被告承建的两个充电车间，其中2号车间已投入使用，1号车间大部分工程已完工，根据合同法规定，原告可催告被告在一合理期限内完工，逾期仍未完工的，可书面通知与被告解除合同；原告所称，2号车间之所以能投入使用，1号车间大部分工程完工，系原告追加投资后形成的事实，并不是被告依合同完成的意见，庭审时，原告未能提供相关证据，故该意见，不予采纳；主张被�因2号充电车间未按约定期限交工造成违约，依合同应承担日3‰违约金的请求，考虑到合同第十二条约定的违约金，其主要目的是为了保障施工方按期交工，双方约定日3‰的违约金过高，可酌情减少，违约金以日3‰的50%为适当。本案中，2号充电车间违约交工日期应以完工承诺上约定的2013年1月28日开始计算，算至原告主张的起诉之日，即2013年5月13日，违约金为117.66万元（740万元×3‰×106天×50%）；原告诉请的其他诉权可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南省广厦建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南红旗渠建设集团有限公司违约金117.66万元；二、原告（反诉被告）河南红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十内支付被告（反诉原告）河南省广厦建设工程有限公司工程款51.8万元；三、驳回原告（反诉被告）河南红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南省广厦建设工程有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费22900元，原告河南红旗渠建设集团有限公司负担7511元，被告河南省广厦建设工程有限公司负担15389元。反诉受理费15368元，原告河南红旗渠建设集团有限公司负担4490元，被告河南省广厦建设工程有限公司负担10878元。
红旗渠集团、广厦公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。红旗渠集团称被上诉人（广厦公司）没有履行合同全部义务，无权享受合同全部权利，广厦公司并未完成2号车间的全部工程，2号车间能够投入使用，是上诉人红旗渠集团自己投入资金完成的；合同履行中有变更，实�工程量与合同约定不一致，工程款结算不能再按合同约定。请求改判驳回广厦公司的反诉请求。广厦公司上诉称被上诉人红旗渠集团未按时足额支付工程款同样构成违约；上诉人未能按期完工，是被上诉人红旗渠集团变更工程量所致并应增加工程款；1号车间未投入使用，不能证明上诉人未按时完工。请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判红旗渠集团支付上诉人广厦广厦200万元违约金。
经本院审理，查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，红旗渠集团将河北超威电源有限公司1、2号车间的钢结构工程承包给广厦公司，广厦公司未在合同约定的期限内完工交验是本案的基本事实。依据合同约定，一审判令广厦公司支付违约金并无不当；2号车间虽未竣工验收，但已投入使用，应视为工程已经合格，一审判令红旗渠集团支付剩余工程款符合合同约定和法律规定。上诉人红旗渠集团称广厦公司未履行完全部合同义务，2号车间是其自己投入资金完成的，但并未提供相应的证据支持其主张；其称合同履行中有变更，实际工程量与合同约定的工程量不一致，不能按合同约定的工程量计算工程款，但工程量变更了多少，是增加还是减少，其既未申请鉴定，也未提供相应证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人广厦公司称，被上诉人红旗渠集团未按时足额支付工程款，同样构成违约，但其在一、二审期间均未提供红旗渠集团没有按时足额支付工程款的充分证据；其称其未按期完工，是红旗渠集团变更工程量所致，但其既不申请鉴定，也未提供相应证据支持其主张。故上诉人称违约责任不在自己而在对方证据不足。原审酌定广厦公司按合同约定的3‰的50%支付违约金没有法律依据且数额过高，应以日1‰为宜�依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省林州市人民法院（2013）林民二初字第73号民事判决第二、三、四项及案件受理费部分，即二、原告（反诉被告）河南红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十内支付被告（反诉原告）河南省广厦建设工程有限公司工程款51.8万元；三、驳回原告（反诉被告）河南红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南省广厦建设工程有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费22900元，原告河南红旗渠建设集团有限公司负担7511元，被告河南省广厦建设工程有限公司负担15389元。反诉受理费15368元，原告河南红旗渠建设集团有限公司负担4490元，被告河南省广厦�设工程有限公司负担10878元。
二、变更河南省林州市人民法院（2013）林民二初字第73号民事判决第一项为河南省广厦建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南红旗渠建设集团有限公司违约金78.44万元。
二审案件受理费26267元，由上诉人红旗渠集团建设有限公司负担8237元。上诉人河南省广厦建设工程有限公司负担18030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 王书卿
代理审判员 闫海英
二〇一四年十月九日
书 记 员 刘 悦