广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终1322号上诉人（原审原告）：谭炳乖，男，1955年7月8日出生，壮族，住广西柳州市柳江区。委托诉讼代理人：韦晶議，男，壮族，1952年12月6日出生，农民，住址广西柳江县。委托诉讼代理人：覃克转，男，壮族，1957年6月15日出生，农民，住广西柳江县。被上诉人（原审被告）：广西爱之河农业开发有限公司，住所地广西柳州市柳江区穿山镇高平村大渡河水库，法定代表人：刘超，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广西柳州市古岭酒厂，住所地广西柳州市柳江穿山工业园，法定代表人：刘超，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：俞柏祥，广西天际律师事务所律师。上诉人谭炳乖因与被上诉人广西爱之河农业开发有限公司（以下简称爱之河公司）、广西柳州市古岭酒厂（以下简称古岭酒厂）财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2016）桂0221民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员黄昕担任审判长，审判员赵舒颖和审判员黄智文参加的合议庭审理了本案。上诉人谭炳乖及其委托诉讼代理人韦晶議、覃克转，被上诉人爱之河公司及其古岭酒厂的共同委托诉讼代理人俞柏祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭炳乖上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正判决，支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决不公。1、一审法院仅以柳州市中级人民法院鉴定中心回复：”因无相应资质的鉴定机械对原告申请鉴定的内容鉴定”就认定上诉人举证不能是错误的。上诉人在一审进行了大量证举证：柳江县水利局关于群众反映大渡河高平村河段拦河坝上设置拦鱼网的情况的答复明确”广西爱之河农业开发有限公司未经有关部门批准，擅自在设置拦河鱼网的行为违反了《中华人民共和国水法》第六十五条第一款之规定。在调查过程中，我局于2016年6月30日依法责令爱之河公司自行拆除拦河鱼网，恢复拦河坝原状。该公司也按照要求于2016年7月12日前拆除了拦河鱼网，并对被损坏的拦河坝部分进行修复。”《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定：”禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《河道管理条例》第二十四条第一款规定：”在河道管理范围内，禁止设置拦河渔具。”接着，上诉人举证了2016年6月14、15日，下暴雨涨洪水时，所录光碟中的照片(证据8)，证明当时被上诉人所设的钢网上挂满杂草和水浮莲，影响行洪，使拦河坝拦水提高了一米多。稍有水文知识都会懂，下游河坝水位提高，肯定会影响上游河水上涨，致使在上游河道旁的鱼塘被浸泡时间加长。被上诉人违反《水法》禁止的行为，在河坝上建设一米多的钢网，影响行洪，与水坝上游的上诉人的鱼塘被泡三天明显存在因果关系。《河道管理条例》第二十四条第一款明确规定：”在河道管理范围内，禁止设置拦河渔具。”第四十七条第一款还规定：”对违反本条例规定，造成国家、集体、个人经济损失的，受害方可以请求县级以上河道管理机关处理。受害人也可以直接向人民法院起诉。在一审判决书中，己认定被上诉人擅自设置拦河网的行为违反相关法律规定，应受行政处罚，就应该连同上诉人的受损数额，通知上诉人申请评估后，一同判决。而一审法院为了偏向被上诉人，用歪曲的理由，要求上诉人申请是否存在因果关系的司法鉴定，一审法院的行为，己违反了《河道管理条例》第四十七条第一款的规定。上诉人还举证了柳江县穿山水管站提供的”雨量簿”(证据12)，雨量簿反映，2015年6月的雨量比2016年6月的雨量大得多，但是2015年6月大渡河坝上无钢网，上诉人的鱼塘只被洪水泡了半天，而2016年6月，被上诉人在大渡河坝上增设了钢网，上诉人的鱼塘则被泡了三天。这也足以证明，2016年6月，上诉人的鱼塘被泡长时间，主要原因是被上诉人在大渡河坝上增设了钢网，影响行洪而造成。这是众所周知的学识。实际上，一审判决没评判双方证据。被上诉人没有证据能否定其在大渡河堤擅设拦鱼钢网与上诉人鱼塘被长时间浸泡的关联关系。一审判决错误地运用了证据规则。柳州市及广西目前没有水文资质的鉴定中心，但有水文专家。上诉人的代理人走访了柳州市水文水资源局有资质的专家，他们肯定地说：”在下游河坝上增设钢网，影响行洪，和上游鱼塘被长时间浸泡，肯定有因果关系。但是要出文，必须经到现场测量，只有政府部门委托，我们才去办。”因为正常人都应懂得这一常识，所以上诉人在开庭前并未申请鉴定，是审判长说不申请鉴定对上诉人不利，上诉人才在开庭中申请鉴定。因此，一审法官如果不懂常识，完全可以向柳州市水文水资源局专家咨询。2、上诉人在一审中，不但提供了买鱼苗的发票，还提供了村委的证明，也足以证明鱼塘损失的数量及金额。由于上诉人在一审诉讼中，因客观原因有部分证据没有在期限内提供，上诉人依据《审判监督解释》第十条规定，提交高平村委两份证明、被上诉人设置的拦河钢网物证照片作为新的证据提供。综上，请求二审法院依据事实和法律，判决被上诉人赔偿损失。另外，从被上诉人一审举证其在河坝上增设拦鱼钢网，得到高平村委的同意。高平村委竟然违反《水法》禁令，同意被上诉人违法在坝上建拦鱼钢网，因此高平村委对上诉人的鱼塘被洪水泡鱼的损失，也有不可推卸的责任。因此，一审法院应依法追加高平村委为本案第三人参加诉讼，而一审判决遗漏被告，依据法律规定应予撤销发回重审。被上诉人爱之河公司及其古岭酒厂辩称，上诉状提到的90公分的拦鱼网与实际不符，一审期间我们已将堤栏栅高度改为70公分，上诉人提到的县水利局的函件确定了事实但此函件并未对造成所谓的损失予以确认，只是认为有损失就向有关部门反映。上诉状中上诉人提到的整个水库水位上涨1米多左右，事实不清。上诉人提到的一审法院支持被上诉人要求证明因果关系的说法不成立，处理法律事务要讲究因果关系。上诉人提到的举证问题，认为本案关于鱼损失的问题无需举证证明，导致事实不清，但被上诉人认为经验法则也应该是社会承认，有据可查的。上诉人提出的一审判决书当中有一句话说两被上诉人共同称上诉人的损失与被上诉人的行为没有因果关系，说明上诉人已经自认了，就是对具体损失的数额有争议，被上诉人在一审期间从未认可上诉人提出的所谓损失。综上，一审法院适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。谭炳乖向一审法院起诉请求：1、判决爱之河公司、古岭酒厂共同赔偿谭炳乖鱼塘鱼损失693600元；2、判决爱之河公司、古岭酒厂共同赔偿谭炳乖猪损失9000元；3、本案诉讼费用由爱之河公司、古岭酒厂承担。一审法院认定事实：爱之河公司系由自然人投资或控股于2010年7月30日设立的有限责任公司，古岭酒厂系由投资人刘超于2005年5月20日设立的个人独资企业。谭炳乖系穿山镇高平村平地屯村民，其在平地屯的鱼塘养殖面积约20亩，养殖有鲢鱼、草鱼等品种，并在鱼塘旁放养有猪、鸡、鸭等动物。2008年3月12日，柳江县穿山镇高平村委与案外人李少林签订《大渡河水库承包合同》，合同约定高平村委将大渡河水库发包给李少林经营管理，承包期为三十年，李少林有发展养殖管理的自主权，放养捕捞均由李少林决定，李少林在承包范围内必须按国家有关法律规定保证水库安全和水利用水运行，同时可以开发旅游业，但必须经政府及有关部门批准同意，如需在承包范围内修建建筑物需经上级有关部门批准同意。2010年1月27日，柳江县穿山镇高平村委作为甲方、李少林作为乙方、古岭酒厂作为第三人签订《变更协议》，协议约定高平村委同意将上述《大渡河水库承包合同》中的承包人由李少林变更为古岭酒厂，古岭酒厂认可并承继《大渡河水库承包合同》的全部条款，自签订协议之日起由古岭酒厂承担《大渡河水库承包合同》的全部权利义务，李少林不承担任何连带责任。2016年3月，爱之河公司因养鱼需要在拦河坝上设置了拦鱼网。2016年6月中旬，柳江县穿山镇出现强降雨天气，大渡河水位上涨，谭炳乖的鱼塘被洪水淹没浸泡。谭炳乖认为系因爱之河公司在大渡河拦河坝上设置拦鱼网的行为导致其鱼塘和猪被淹受损，遂向高平村委、柳江县水利局、穿山镇政府反映情况。2016年7月11日，高平村委组织谭炳乖及爱之河公司对谭炳乖鱼塘和猪受损的问题进行协商，双方达成如下一致意见：双方同意向政府相关部门申请鉴定，鉴定结果若认定爱之河公司有责任，则向相关部门申请评估，若认定爱之河公司无责任，则张贴公告告知村民，在申请鉴定解决的同时，村委应做好向村民解释的工作。2016年7月15日，穿山镇政府作出答复：该纠纷系民事赔偿纠纷，应当通过民事诉讼程序进行解决。2016年7月20日，柳江县水利局作出答复：爱之河公司未经有关部门批准，擅自在大渡河拦河坝上设置拦鱼网的行为违反了《中华人民共和国水法》第六十五条第一款之规定，已于2016年6月30日责令爱之河公司自行拆除拦河鱼网，恢复拦河坝原状，爱之河公司已于2016年7月12日前拆除了拦河鱼网，并对损坏的拦河坝部分进行修复；群众反映的鱼塘、田地、房屋被洪水淹没造成损失不属于水利部门职责，建议向其他有关部门反映或按照民事赔偿途径解决。谭炳乖经多次与爱之河公司、古岭酒厂协商未果，遂诉至该院，并提出上述诉请。审理中，谭炳乖于2016年11月1日向该院申请对爱之河公司在大渡河拦河坝上设置拦鱼网的行为与谭炳乖鱼塘和猪受损是否存在因果关系及谭炳乖鱼塘、猪的损失数额进行评估鉴定，该院依法将案卷移送至柳州市中级人民法院司法鉴定中心，后因无相应资质的鉴定机构对该鉴定内容进行鉴定，柳州市中级人民法院司法鉴定中心于2017年3月24日将案卷退回该院。谭炳乖称其放入鱼塘的鱼有鲢鱼15000条、大头鱼10000条、鲳鱼80000条、鲤鱼10000条、埃及塘角鱼15000条、草鱼6000条，合计136000条，按每条1.2斤、每斤5元、总数的85%计算损失，共损失693600元，猪按每头70斤、每头1500元计算，损失为9000元，以上损失合计702600元。爱之河公司、古岭酒厂对此不予认可。另查明，每年6月、7月汛期时，柳江县穿山镇大渡河水位均会不同程度上涨，其中2015年涨水最高水位为1.57米，2016年为1.27米，每年涨水引发的洪涝对周边居民的出行、农作物的生长及鱼塘均有不同程度的影响。2015年，暴雨致使穿山镇地质灾害频发，基础设施损毁，部分地区交通瘫痪，农作物大面积受损。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，谭炳乖主张爱之河公司在大渡河拦河坝上设置拦鱼网造成排洪不顺畅，导致其鱼塘和猪被洪水淹没浸泡受损，未能举证证明爱之河公司设置拦鱼网的行为与其鱼塘和猪受损存在因果关系，其虽申请鉴定，但因无相关资质的鉴定机构对该内容进行鉴定从而无法鉴定，其应承担举证不能的不利后果。谭炳乖主张柳江县水利局的答复即可认定存在上述因果关系，但从水利局的答复分析，仅可认定爱之河公司擅自设置拦鱼网的行为违反相关法律规定，应受行政处罚，但在大渡河每年汛期水位均会不同程度上涨、农作物和鱼塘均会受到不同程度影响的客观实际情况下，并不当然可认定爱之河公司设置拦鱼网的行为与谭炳乖鱼塘和猪受损存在因果关系，故对谭炳乖该意见，该院不予采信。此外，谭炳乖亦未提供证据证实古岭酒厂与其鱼塘和猪受损存在因果关系，故其要求古岭酒厂赔偿的诉请，该院不予支持。综上，谭炳乖要求爱之河公司、古岭酒厂共同赔偿其损失的诉请证据不充足，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谭炳乖的诉讼请求。本案受理费10826元（谭炳乖已预交），由谭炳乖负担。本院二审期间，上诉人谭炳乖向本院提交了以下证据：1、穿山镇高平村委于2016年7月12日出具的《关于6.14大渡河水库涨水情况报告》，证明上诉人遭受的损失和被上诉人行为有因果关系；2、照片两张，证明上诉人遭受的损失和被上诉人行为有因果关系；3、《关于大渡河堤坝修建钢筋防御渔网的征求意见》复印件，证明高平村委同意被上诉人设置拦鱼网，对于损失也存在责任，应该追加为第三人参加诉讼；4、高平村委于2016年6月27日出具的《对于6.14大渡河水库洪水淹没群众财产受损失的证明》，证明高平村委是水库的发包方和管理方，与洪灾造成的损失有因果关系。被上诉人爱之河公司及其古岭酒厂质证称，关于证据1，该报告不知道是向谁写的报告，且该报告与事实不符，结合证据3，说明与事实不符，只能认可这是高平村委写的，不能认可报告的相关事实和证明目的。关于证据3，该证据证明目的与本案无关。关于证据4，只能证明该证据是村委会写的，证明的内容与事实不符，不认可其证明目的。关于证据2，照片显示的是旱地上的东西，不予认可。另一张照片一审质证过了，不予质证。被上诉人爱之河公司及其古岭酒厂在二审期间无新证据提交。对于一审查明的事实，上诉人认为穿山镇政府及柳江县水利局作出的答复已明确确认其遭受的损失与被上诉人存在因果关系，一审法院还要上诉人进一步举证是错的。被上诉人爱之河公司及其古岭酒厂对一审查明的事实无异议。对于上诉人新提交的证据及异议事实，本院认定如下：被上诉人爱之河公司及其古岭酒厂对上诉人提交的证据的真实性均无异议，本院对其提交的证据的真实性予以确认，至于证据的证明目的及其异议事实是否成立，本院将结合本案的其他证据及其庭审查明的事实在说理部分进行综合阐述。综上所述，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谭炳乖请求爱之河公司与古岭酒厂赔偿其鱼塘和猪被洪水淹没浸泡的损失，有责任提供证据证实爱之河公司与古岭酒厂与其鱼塘和猪受损存在因果关系。但从其举证情况看，爱之河公司与古岭酒厂对其主张的损失数额并不认可，水利局的答复中也仅认定爱河公司设置拦鱼网的行为违反了《中华人民共和国水法》的相关规定，并未对损失数额及其损失与拦鱼网行为之间是否存在因果关系进行确认，而鉴定机构因无相关资质亦无法对该内容进行鉴定。大渡河每年汛期水位均会不同程度上涨，农作物和鱼塘均会受到不同程度影响，在未通过科学手段确认事发当年所有影响行洪的因素相较历年均无变化的前提下，不能得出相应损失与爱之河公司设置拦鱼网之间存在因果关系的结论。因此，谭炳乖并未完成相应的证明责任，其应承担举证不能的不利后果。同理，谭炳乖认为一审法院应追加高平村委作为被告的主张亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谭炳乖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10826元（上诉人谭炳乖已预交），由上诉人谭炳乖负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 昕审 判 员  黄智文审 判 员  赵舒颖二〇一七年十一月二十八日代书记员  覃宝云