湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终669号
上诉人（原审原告）：王中宝，男，1952年8月8日出生，汉族，湖南省衡南县人，无业，中专文化。
委托代理人：何玉丽，湖南恒诚律师事务所律师。
委托代理人：刘晓彬，衡南县华天法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘北路27号。
负责人：戴旭清，该分公司总经理。
委托代理人：周围，湖南秦湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧阳旭峰，男，1975年6月25日出生，汉族，湖南省衡阳市人，衡阳广德置业投资有限责任公司员工，初中文化。
被上诉人（原审被告）：衡阳广德置业投资有限责任公司，住所地湖南省衡阳市高新开发区日鑫建材市场03-04号街区。
法定代表人：郭建，该公司董事长。
委托代理人：李平，湖南德巍律师事务所律师。
上诉人王中宝、中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司为与被上诉人欧阳旭峰、衡阳广德置业投资有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2015）珠民一初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日组织庭前证据交换，同年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人王中宝及其委托代理人何玉丽、刘晓彬，上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称“人保衡阳分公司”）的委托代理人周围，被上诉人欧阳旭峰，被上诉人衡阳广德置业投资有限责任公司（以下简称“广德公司”）的委托代理人李平，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年11月13日18时50分左右，欧阳旭峰驾驶湘D0GD77号小客车在衡阳市珠晖区沿东风南路由南向北行驶至区路里地段�，遇王中宝由东向西横过道路，因欧阳旭峰驾驶车辆未能及时发现横路行人而采取有效避让措施，加之王中宝横过道路时未走过街设施，致使小客车左前角部位与王中宝相接触，从而造成王中宝受伤的交通事故。事故发生后，衡阳市公安局交通警察支队珠晖区大队针对此次事故作出衡公交珠重认字（2015）16号道路交通事故认定书，认定欧阳旭峰负此次事故的主要责任，王中宝负次要责任。肇事车辆D0GD77号小客车的所有人系广德公司，欧阳旭峰系广德公司员工，发生事故时，欧阳旭峰正在履行公司安排的工作任务。广德公司为该车在人保衡阳分公司投保了交强险和第三者责任险，第三者责任险的限额为200000元，保险期限为2014年7月9日至2015年7月8日，事故发生在保险期限内。王中宝受伤后被送往南华大学附属南华医院，住院120天，花费住院费93636.81元，门诊费5147.12元,�家会诊费5000元，以上款项合计103378.93元,其中王中宝自付2268元，广德公司支付91515.93元，人保衡阳分公司在交强险内支付了医药费10000元。此外，王中宝购置轮椅花费826.20元。王中宝出院医嘱注明：1、青光眼、白内障建议继续眼科治疗；2、不适随诊。王中宝出院后，又分别于2015年3月16日、2015年4月20日到南华大学附属第一医院进行复查，分别花费297元、120元，总计417元，其中广德公司支付270元，王中宝自付147元。2015年5月19日，南华大学司法鉴定中心出具南大司鉴中心（2016）临鉴字第509号鉴定意见书，认定王中宝残疾程度为八级，住院期间陪护一名，医疗费用凭有效票据核准。王中宝花费鉴定费1000元。王中宝有母亲陈贻玉需要赡养，陈贻玉现年85岁，共生育7个子女，为农村居民。
关于王中宝的医疗费用，王中宝花费住院费用93636.81元、住院期间门诊费用5147.12元、专家会诊费5000元、出院后门诊费用417元，以上费用合计104200.93元，王中宝提交了票据予以证实，予以认可。王中宝为城镇居民，其伤残等级为八级，且王中宝定残时已满62周岁，其残疾赔偿金参照2014年度湖南省城镇居民人均纯收入计算，计为143478元(26570元/年×18年×30%)。王中宝住院120天，其住院伙食补助费参照2014年度省内出差伙食补助标准计算，计为3600元（30元/天×120天）。王中宝提交的司法鉴定意见书认定其住院期间需护理人员一名，但王中宝未能提交有效的护理人员的工资收入证明，其护理费参照2014年度湖南省居民服务业平均工资计算，计为11711.67元(35623元÷365天×120天)。关于误工费，王中宝已年满60周岁，且没有提交合法有效的证据证实王中宝有收入损失，因此对该项请求不予支持。王中宝提交的司法鉴定意见书及出院医嘱中均未注明王中宝需加强营养，因此王中宝请求营养费，不予支持。司法鉴定费1000元，王中宝提交了票据予以证实，其他方也不持异议，予以确认。关于交通费，虽然王中宝未能提交有效的交通费票据，但王中宝为治疗确有交通费支出，酌定1200元。王中宝请求住院日用品费没有法律依据，不予支持。关于残疾器具费，王中宝提供了购置轮椅的票据，金额为826.20元，其他方均不持异议，予以认可。王中宝因此次事故造成八级伤残，请求精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持，酌定为15000元。王中宝尚有母亲陈贻玉需要赡养，陈贻玉现年85岁，共生育7个子女，为农村居民，因此被扶养人生活费计为1933.93元(9025元/年×5年×30%÷7)。综上，王中宝的损失总计282950.73元。
2015年9月11日，王中宝向一审法院提起诉讼，请求判令欧阳旭峰赔偿其医疗费98784元、伤残赔偿金159420元、住院伙食补助费1200元、护理费15600元、误工费52156元、营养费7400元、司法鉴定费1000元、交通费1500元、住院日用品费1385.6元、残疾器具费826元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费1933元，合计367004.6元；请求判令广德公司承担替代责任，人保衡阳分公司承担赔偿责任。
一审法院认为：公民享有身体健康权，其合法权利应受法律保护。肇事车辆D0GD77号小客车在人保衡阳分公司处投保了交强险和第三者责任险，且事故发生在保险期限内，王中宝请求人保衡阳分公司在保险限额范围内赔偿损失，符合法律规定，应予支持。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，王中宝的损失应首先由人保衡阳分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额的部分，按照双方的过错比例分担责任。鉴于人保衡阳分公司已经在交强险范围内向王中宝支付了医药费10000元，因此人保衡阳分公司还需在交强险范围内支付王中宝110000元。关于过错比例，衡阳市公安局交通警察支队珠晖区大队针对此次事故作出的衡公交珠重认字（2015）16号道路交通事故认定书合法有效，各方当事人对该交通事故认定书也没有异议，予以确认。根据该份道路交通事故认定书，王中宝横过道路时未走过街设施，是造成此次事故的次要原因，应对其超过交强险限额的损失部分自行承担40%的责任；欧阳旭峰驾驶机动车未能及时发现横路行人而采取有效的避让措施是造成该起事故的主要原因，应对王中宝超过交强险限额的损失部分承担60%的赔偿责任，计为97770.44元[（282950.73元-120000元）×60%]。同时，由于欧阳旭峰系广德公司员工，且是在履行公司职务工作时发生的交通事故，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此欧阳旭峰应承担的赔偿责任由广德公司承受。由于广德公司已经支付的金额合计91785.93元，不足的部分由人保衡阳分公司在第三者责任险中赔付。广德公司垫付的赔偿款91785.93元由人保衡阳分公司按照保险条款进行支付。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第九条、第十七条第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，最高人民法院法院《审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司自判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿王中宝残疾赔偿金、护理费、交通费、残疾器具费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等损失，共计110000元（已预付的10000元除外）；二、中国人民财产保险股�有限公司衡阳市分公司自判决生效之日起十日内在第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿王中宝残疾赔偿金、住院伙食补助费等损失，共计97770.44元，其中衡阳广德置业有限责任公司已垫付91785.93元，该款由衡阳广德置业有限责任公司自行向中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司结算，余款5984.51元由中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司支付给王中宝；三、驳回王中宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6805元，由王中宝负担3000元，衡阳广德置业有限责任公司负担3805元。
王中宝和人保衡阳分公司不服�述判决，均向本院提起上诉。
王中宝上诉称:1、我因交通事故受伤造成了52156元误工费、5132元营养费、住院日用品费1385.6元的经济损失，应纳入赔偿范围；2、一审对住院伙食补助费、护理费的计算标准认定有误；3、一审遗漏2415元医药费；4、一审划分责任比例不当，我只应承担20%的责任。
针对王中宝的上诉，人保衡阳分公司答辩称：1、一审认定王中宝的误工费、营养费、住院伙食补助费等符合法律规定，王中宝提供的证据不足以证明其收入情况，误工费不应支持；营养费应按医嘱等认定，故也不应支持；住院伙食补助费应按30元/天计算；住�日用品费无法律依据，不应支持；王中宝未提供护理人员的工资标准的证据，一审认定正确；2、王中宝的医疗费应以正式发票为准；3、王中宝承担次要责任，一审认定为40%是正确的。
针对王中宝的上诉，欧阳旭峰答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
针对王中宝的上诉，广德公司答辩称：一审对王中宝请求的相关费的认定，事实清楚，适用法律正确；一审对交通事故责任划分恰当。
人保衡阳分公司上诉称:1、王中宝的医疗费中非医保部分为12041.9元，我司不予赔偿；2、因王中宝对交通事故的发生应负次要责任，一审认定其精神损害抚慰金过高；3、王中宝年满60岁，丧失劳动能力，无经济收入，不应支持其被扶养人生活费。
针对人保衡阳分公司的上诉，王中宝答辩称：1、医疗费中非医保部分应由保险公司赔偿；2、一审认定精神损害抚慰金不高；3、人保衡阳分公司认为被扶养人生活费不纳入赔偿范围无法律依据。
针对人保衡阳分公司的上诉，欧阳旭峰答辩称，一审判决正确，没有异议。
针对人保衡阳分公司的上诉，广德公司答辩称：一审判令人保衡阳分公司承担非医保费用并无不当，人保衡阳分公司的特别保险条款未对投保人提示和告知，不产生法律效力；同意人保衡阳分公司对精神损害抚慰金提出的上诉意见。
在二审证据交换期间，王中宝向本院申请三人出庭作证，产生如下证据：证据1、证人管小健的证言；证据2、证人赵沛的证言；证据3、证人刘凤英的证言。证据1、2拟证明王中宝在案发前的工作情况及收入状况，受伤后产生的误工损失应纳入赔偿范围；证据3拟证明王中宝的护理费的金额。
人保衡阳分公司质证认为：1、证人管小健、赵沛均不是新生代公司的正式员工，均没有签订合同，证人地位不适格；2、管小健与赵沛的证言之间有矛盾；3、如按王中宝的陈述，其工资已达到纳税标准，但未提供纳税证明，也未购买“五险一金”，故其工资证明不成立；4、刘凤英的护理工资系其与王中宝之间的个人约定，我司未参与，应按护理行业的平均标准计算护理费。
广德公司质证认为：1、三位证人应在一审出庭作证；2、证人管小健、赵沛不能证明王中宝的误工收入，首先，他们未说明从何途径知道王中宝签订合同，实际上王中宝确未签订劳动合同，而签订合作协议书；3、王中宝未提供证据证明其工作的公司合法存在；4、应按护理行业的平均标准计算护理费�计算结果与王中宝主张的数额相关不大。
欧阳旭峰的质证意见同广德公司。
经审查，证据1－3系证人出庭所作证言，真实、合法、有效，且有其他证据相佐证，本院予以采纳。
本院经审理查明，王中宝与衡阳市新生代文化传播有限公司签订的《合作协议书》、现金签收表与证人管小健、赵沛的证言可以相互印证，证实王中宝在案发前一直在衡阳市新生代文化传播有限公司工作，王中宝按其工作业务提成计算收入。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、一审对责任比例划分是否恰当？2、对王中宝主张的误工费、营养费、住院伙食补助费、住院日用品费、护理费、医疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金如何认定？
针对上述争议焦点，本院认为：
一、关于一审对责任比例划分是否恰当的问题。
衡阳市公安局交通警察支队珠晖区大�作出的衡公交珠重字（2015）16号道路事故认定书，认定王中宝负次要责任、欧阳旭峰负主要责任，该事故认定书程序合法、结论正确，应作为本案定案依据。本院根据该事故认定书，综合比较王中宝与欧阳旭峰各自过错程度，认定两人分别负担30%、70%的责任为宜。
二、关于王中宝主张的相关经济损失如何认定的问题。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补�费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿......”
1、误工费
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，王中宝的误工费应纳入赔偿范围。因王中宝收入不固定，其误工时间计算至定残前一天为186天，根据该司法解释第二十条的规定，本院参�2014年湖南省文化从业人员平均工资计算其误工费为25750元（50531元/365天×186天）。
2、住院日用品费
王中宝提出其在住院期间无法行动，使用了尿不湿等护理用品，因该部分损失属于就医治疗及康复护理所支出的必要费用，根据前述司法解释的规定，应纳入赔偿范围。根据王中宝的陈述、证人刘凤英的证言及相关收据、票据，结合病情及护理时间等实际情况，酌定为1000元。
3、护理费
证人刘凤英是王中宝雇请的护工，一审参照2014年度湖南省居民服务业平均工资计算护理费，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，王中宝提出一审对护理费认定有误的主张，本院不予采纳。
4、医疗费
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不�支持;保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，人保衡阳分公司未提供证据证明王中宝的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准，仅以超出基本医疗保险范围为由不承担赔偿责任，本院不予支持。王中宝提出一审遗漏了2415元医疗费，经核查，一审认定的门诊医疗费5147.12中已包含该部分医疗费。
5、经本院核实，一审对营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的认定均符合事实和法律规定。
综上，王中宝因本案交通事故受�造成的损失为：（1）医疗费，104200.93元；（2）残疾赔偿金，143478元；（3）住院伙食补助费，3600元；（4）护理费，11711.67元；（5）鉴定费，1000元；（6）交通费，1200元；（7）残疾器具费，826.2元；（8）精神损害抚慰金，15000元；（9）被扶养人生活费1933.93元；（10）误工费，25750元；（11）尿不湿等其他费用，1000元。以上（1）-（10）项共计309700.73元，由人保衡阳分公司在交强险限额内赔偿王中宝120000元（已支付10000元，还需支付110000元）；在商业三者险限额内赔偿王中宝132790.5元[（309700.73元－120000元）×70%）；广德公司已向王中宝支付91785.93元，应从中相应核减。综上，人保衡阳分公司在交强险限额内赔偿王中宝110000元，在商业三者险限额内赔偿王中宝41004.57元（132790.5元-91785.93元）元，向广德公司理赔91785.93元。
综上，一审认定事实部分有误，适用法律部分不当。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2015）珠民一初字第472号民事判决第一项；
二、变更湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2015）珠民一初字第472号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司在商业三者险内赔偿上诉人王中宝41004.57元，并向衡阳广德置业投资有限责任公司支付91785.93元，以上款项限本判决生效后十日内付清；
三、变更湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2015）珠民一初字第472号民事判决第三项为：驳回上诉人王中宝其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6805元，二审案件受理费3559元，共计10364元，由上诉人王中宝负担3966元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担负担2244元，被上诉人衡阳广德置业投资有限责任公司负担4154元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 伍文振
审判员 王�华
二〇一六年七月十三日
书记员 王 蓉
校对责任人：伍文振 打印责任人：王 蓉
本案适用的法律条款如下：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数�护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理�应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》
第十九条保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持;保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。