浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑二终字第151号
抗诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨洪福，农民。因犯盗窃罪于2013年2月4日被温岭市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。因犯盗窃罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2015年1月12日被义乌市人民法院判处有期徒刑七个月，刑期至2015年4月15日止。因刑罚执行期间发现在判决宣告前还有其他盗窃犯罪没有判决，现押于义乌市看守所。
原审被告人聂某，农民。因犯贩卖毒品罪于2011年12月21日被温州市鹿城区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五百元，2011年2月10日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2015年1月12日被义乌市人民法院判处有期徒刑六个月，刑期至2015年3月15日止。因刑罚执行期间发现在判决宣告前还有其他盗窃犯罪没有判决，于2015年3月15日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人韦某，农民。因聚众斗殴于2014年4月11日被温岭市公安局行政拘留十五日。因犯盗窃罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2015年1月12日被义乌市人民法院判处拘役六个月，刑期至2015年3月15日止。因刑罚执行期间发现在判决宣告前还有其他盗窃犯罪没有判决，于2015年3月15日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人龚某，农民。因犯盗窃罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2015年1月12日被义乌市人民法院判处拘役五个月，刑期至2015年2月15日。因刑罚执行期间发现在判决宣告前还有其他盗窃犯罪没有判决，于2015年2月15日被刑事拘留，2015年3月6日被逮捕。现押于义乌市看守所。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某犯盗窃罪一案，于2015年4月14日作出（2015）金义刑初字第839号刑事判决。义乌市人民检察院提出抗诉，原审被告人杨洪福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员周从义出庭履行职务，原审被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月2日凌晨3时许，被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某经预谋，至义乌市后宅街道前毛店村，由聂某、韦某、龚某在外面负责望风，杨洪福以撬窗的方式进入被害人蔡某甲家中实施盗窃，盗得放在客厅桌子上的价值人民币2560元的ipadair平板电脑一台，放在餐厅抽屉内的价值人民币2220元的黑色奔驰车钥匙一个、价值人民币1940元的吉姆尼车钥匙一个。
原判认定上述事实的证据有被害人蔡某乙的陈述、价格鉴定意见书、鉴定文书、现场勘验检查笔录、辨认笔录、到案经过、刑事判决书、户籍证明以及被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某的供述等。
原判认为，被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人杨洪福系累犯，应从重处罚；被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人杨洪福在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现漏罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨洪福犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人聂某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；三、被告人韦某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；四、被告人龚某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元。
义乌市人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，本案原审被告人杨洪福系累犯，有法定的从重处罚情节，且是共同盗窃的具体实施者，相比实施望风的其他三名原审被告人作用更大，但原判对杨洪福决定执行的刑罚却较原审被告人聂某、韦某的刑罚实际要轻，与刑法的罪刑相适应原则不符，应予纠正。出庭检察员同时提出，原审被告人杨洪福所提其构成盗窃未遂的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
原审被告人杨洪福上诉称，被害人蔡某甲的车钥匙其只是移动了位置并未带走，该部分只能构成盗窃未遂，请求从轻处罚。
原审被告人聂某、韦某、龚某对原判无异议。
经审理查明，原判认定原审被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某共同盗窃的事实清楚，有相互印证的被害人蔡某甲的陈述，原审被告人聂某、韦某、龚某的供述及原审被告人杨洪福在公安侦查阶段的供述所证实，证据确实充分，本院予以确认。原审被告人杨洪福上诉提出没有盗窃涉案二个车钥匙，该部分属未遂的辩解不能成立，本院不予采纳。另查明，原审被告人杨洪福、聂某、韦某和龚某因犯盗窃罪，于2015年1月12日被义乌市人民法院判处刑罚后，刑罚执行期间，公安机关经侦查于2015年2月2日发现四原审被告人在义乌市人民法院（2015）金义刑初字第88号刑事判决宣告前还有盗窃犯罪没有判决。
本院认为，原审被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某以非法占有为目的，采用秘密手段入户盗窃被害人蔡某甲的财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪。原审被告人杨洪福在犯盗窃罪被温岭市人民法院判处的有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某因犯盗窃罪在义乌市人民法院（2015）金义刑初字第88号刑事判决宣告后，刑罚执行完毕前，被发现在判决宣告前还有其他盗窃犯罪没有判决，依法应当对新发现的盗窃罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已执行的刑期，应计算在新判决决定的刑期以内。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。根据原审被告人杨洪福、聂某、韦某、龚某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对四原审被告人新发现的盗窃罪所作出的量刑适当，但仅对杨洪福予以数罪并罚，未对聂某、韦某、龚某数罪并罚不当；同时在对杨洪福数罪并罚时没有遵循罪刑相适应原则，致使决定执行的刑罚实际轻于共同犯罪中犯罪情节相对较轻的聂某、韦某、龚某，对此本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人杨洪福上诉请求从轻处罚的理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、驳回原审被告人杨洪福的上诉。
二、撤销义乌市人民法院（2015）金义刑初字第839号刑事判决。
三、原审被告人杨洪福犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；原犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2015年11月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、原审被告人聂某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金一千元；原犯盗窃罪判决有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑六个月、拘役六个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2015年9月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
五、原审被告人韦某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金一千元；原犯盗窃罪判决拘役六个月，并处罚金一千元，决定执行拘役十一个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2015年8月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
六、原审被告人龚某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金一千元；原犯盗窃罪判决拘役五个月，并处罚金一千元，决定执行拘役十个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2015年7月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于江
审 判 员 唐骥
代理审判员 宋欢
二〇一五年七月三日
代书 记员 徐照