山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终409号
上诉人（原审被告）肥城市建筑安装工程管理局。地址：肥城市文化路***号。
法定代表人赵传兴，局长。
委托代理人赵传军，山东成康律师事务所律师。
委托代理人董远波，肥城市建筑安装工程管理局办公室主任。
被上诉人（原审原告）刘德才。
委托代理人亚祥国，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辛培高。
被上诉人（原审被告）山东电力建设第二工程公司。住所地济南市工业北路***号。
法定代表人张仕涛，总经理。
委托代理人王超，山东电力建设第二工程公司职工。
上诉人肥城市建筑安装工程管理局因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2014）肥民初字第1291民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肥城市建筑安装工程管理局的委托代理人赵传军、董远波、被上诉人刘德才及其委托代理人亚祥国、被上诉人山东电力建设第二工程公司（以下简称山东电力二公司）的委托代理人王超到庭参加诉讼。被上诉人辛培高经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原肥城市建筑安装工程总公司于1993年4月9日成立，为全民所有制企业，企业于2013年8月12日被注销，被告肥城市建筑安装工程管理局承担原肥城市建筑安装工程总公司扣除无形资产38.05万元后的全部资产负债及相关民事责任。2010年9月15日，被告山东电力二公司（甲方）与原肥城市建筑安装工程总公司（乙方）签订了建筑安装工程施工承包合同及单项协议书，约定甲方将华能临沂发电有限公司扩建（2350MW）工程中的化学水处理系统分包给乙方施工，工程施工范围包括工业消防水池、脱水机楼、中水处理加石灰系统、配电室、综合水泵房、地下水池、化验楼、污水处理站（含煤废水处理）、排水泵房。合同约定乙方不得将本工程转包或分包。另外，双方针对质量标准、工程价款、竣工验收等事宜均进行了约定。2012年2月22日，被告辛培高将水处理建筑安装工程中的临沂工地的木工工程分包给原告刘德才，双方签订协议书一份，该协议加盖有原肥城市建筑安装工程总公司的财务专用章并有辛培高签字，协议对工程单价、工作内容、质量要求、验收及付款方式进行了约定。之后刘德才组织人员进行施工。2013年1月24日，辛培高、刘德才对施工工程量经结算为2720223元，至2013年2月1日，原肥城市建筑安装工程总公司尚欠原告刘德才100万元，被告辛培高于2013年2月1日给刘德才出具欠条一份，内容为：今欠刘德才劳务费壹佰万元整（临沂工地），辛培高，2013、2、1，该欠条加盖有原肥城市建筑安装工程总公司的财务专用章。现涉案工程已竣工验收。庭审中，被告山东电力二公司提交了建筑安装工程决算书及转账凭证一宗，证实其与原肥城市建筑安装工程总公司按合同约定已进行了工程结算，该工程总价款9768421.64元，截止2014年1月28日，已支付工程款9043726元，代扣代缴税金448180.24元，两项合计9491906.24元，还有工程款276515.40元、质保金488421.08元未支付。该宗证据均加盖有被告肥城市建筑安装工程总公司公章或其财务章，并有辛培高签字。以上事实由当事人陈述、建筑安装工程施工承包合同与单项协议、工程承包协议书、结算书、付款凭证、肥城市人民政府关于肥城市建筑安装工程总公司改制方案的批复等在案证实。
原审法院认为，被告山东电力二公司与原肥城市建筑安装工程总公司所签订的建筑安装施工承包合同及单项协议中，形式要件齐全，内容不违反法律规定，属有效合同。依合同约定，乙方不得将工程转包或分包，但原肥城市建筑安装工程总公司擅自将涉案工程分包给原告刘德才，其行为既违反了合同约定，且有悖于建筑法的禁止性规定，应为无效。但因工程已竣工验收，原告要求支付工程款，应予支持。因原肥城市建筑安装工程总公司已注销，按照规定其全部资产负债及相关民事责任均由被告肥城市建筑安装工程管理局承担，因此，对于原肥城市建筑安装工程总公司的债务，应由被告肥城市建筑安装工程管理局承担，原肥城市建筑安装工程总公司已被注销，其不再具有诉讼主体资格。辛培高在所有合同及欠条中签字，并加盖有原肥城市建筑安装工程总公司公章，辛培高的行为应视为公司的行为，故原告要求被告辛培高支付工程款的请求，原审法院不予支持。对于原告要求被告山东电力二公司支付工程款的诉求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。原告要求被告支付利息，因双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息的支付时间，根据合同约定，工程款应在完工结算后一个月内付清，双方在2013年1月24日结算完毕，因此利息应在2013年1月25日开始计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肥城市建筑安装工程管理局于本判决生效后十日内支付原告刘德才工程款100万元及利息（自2013年1月25日至本判决确定的还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告对被告辛培高、山东电力建设第二工程公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、财产保全费5000元由被告肥城市建筑安装工程管理局承担。
上诉人肥城市建筑安装工程管理局不服原审判决上诉称，在本案中辛培高借用原肥城市建筑安装工程总公司资质承接工程并组织施工，是实际承包人，也是实际施工人，应承担付款责任。期间所产生的债务属于其个人债务，应由其个人承担付款责任。其个人在庭审及出具的承诺书中均承诺有其个人承担涉案工程的一切责任。山东电力二公司在欠付工程款的范围内承担直接付款责任。一审庭审中电力二公司所提供的付款凭证中“付款委托书”所有加盖“肥城市建筑安装工程有限公司”财务专用章均不是原肥城建安公司的刻制备案的印章。原肥城建安公司从未与刘德才签证过“临沂工地木工工程协议书”，也未与其进行过任何结算，更未授权其代为领取款项。原肥城建安公司不欠其任何款项。肥城市建筑安装工程管理局不承担责任。辛培高借用原肥城建安公司建筑施工资质与电力二公司签订建筑施工合同承包工程并组织施工；后又将部分木工工程分包与刘德才施工。以上两个合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。辛培高作为实际施工人应承担合同责任，原肥城建安公司出借资质存有过错，故承担连带责任。根据肥城市人民政府的批复“肥政函（2013）29号文”，原肥城建安公司由个人一次性买断改制为新肥城建安公司，表明新肥城建安公司与原肥城建安公司之间存在承继关系。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》，新肥城建安公司对改制前原肥城建安公司的债务承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，电力二公司在涉案工程中，作为工程的分包人应与发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，辛培高私自刻制原肥城建安公司的公司印章，已涉嫌犯罪。根据《民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。新肥城建安公司参与了一审庭审的整个过程。在庭审中进行了举证、答辩、质证和辩论。但在一审判决中未列明其主体，也未对新肥城建安公司的证据与意见进行审理认定，属程序违法。新肥城建安公司在一审中提供了证据“辛培高承诺书、公安证明”，并递交了书面鉴定申请，要求对原告刘德才及山东电建二公司所提供证据中盖有“肥城市建筑安装工程总公司”行政章及财务章的印签是否是原肥城市建筑安装工程总公司刻制备案的印签进行司法鉴定。一审法院未作处理，属程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误且程序违法，故提起上诉，请求上诉法院依法撤销一审民事判决，发回重审或查明事实后依法改判，并驳回被上诉人刘德才对上诉人的诉求。
被上诉人刘德才辩称，原审法院认事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据原审查明的事实，以及原审中上诉人的答辩和上诉状中上诉人的自认可以看出，山东电力建设第二工程公司分包给肥城市建筑安装工程总公司部分工程属实，刘德才从肥城市建筑安装工程总公司承包水处理木工工程也属实，刘德才尚有100万的工程款未收回这也是事实。所以本案的关键是应当由谁来支付该100万元欠付的工程款，根据电力二公司与肥城市建筑安装工程总公司签订的合同来看，辛培高是委托代理人和项目部经理，具体负责该项工程的一切事务。辛培高与刘德才签订木工工程协议，以及工程结算和出具借据均是履行职务行为，其所使用的印章即便未在公安机关备案，但该印章是肥城市建筑安装工程总公司予以认可的。具体体现在其和电力二公司进行工程结算时多次使用该公章，上诉人并没有证据证明是辛培高私刻公章，涉嫌犯罪，只能说建筑安装总公司的管理的问题。根据辛培高的职务行为和刘德才有过具体的施工行为看该欠付工程款应当由肥城市建筑安装工程总公司来承担。鉴于后该公司的的所有债权债务由上诉人所接管，所以原审判决由上诉人承担偿还责任是正确的。到目前为止上诉人也没有向相关机关进行控告辛培高涉嫌犯罪，原审通过建筑安装工程总公司与电力二公司的账目查实了该印章是被肥城市建筑安装工程总公司所认可的，所以就没有鉴定的必要。关于新肥城市建筑安装工程总公司不是本案当事人，所以原审对其未作处理是正确的，综上，上诉人的上诉无事实根据和法律依据。
被上诉人山东电力二公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
被上诉人辛培高未到庭，无答辩。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人山东电力二公司与原肥城市建筑安装工程总公司所签《建筑安装工程施工承包合同》中被上诉人辛培高以原肥城市建筑安装工程总公司委托代理人的身份签字，被上诉人辛培高与被上诉人刘德才所签《临沂工地木工工程协议书》加盖有原肥城市建筑安装工程总公司财务专用章，被上诉人辛培高于2013年2月1日向被上诉人刘德才出具的欠条上亦加盖有原肥城市建筑安装工程总公司财务专用章，上述事实结合本案其他相关证据足以证实被上诉人辛培高本案中所从事的行为系受原肥城市建筑安装工程总公司委托进行，被上诉人辛培高本案中所从事的行为的后果应由原肥城市建筑安装工程总公司承担。被上诉人刘德才持被上诉人辛培高出具的欠条等证据要求原肥城市建筑安装工程总公司支付工程款于法有据，本院予以支持。因原肥城市建筑安装工程总公司已注销，其扣除无形资产38.05万元后的全部资产负债及相关民事法律责任依据肥城市人民政府肥政函［2013］29号《肥城市人民政府关于肥城市建筑安装工程总公司改制方案的批复》由上诉人肥城市建筑安装工程管理局承担，故对被上诉人刘德才主张的工程款及利息应由上诉人肥城市建筑安装工程管理局承担支付责任。上诉人肥城市建筑安装工程管理局主张被上诉人辛培高借用原肥城市建筑安装工程总公司建筑施工资质承包涉案工程及应由被上诉人辛培高个人对被上诉人刘德才主张的工程欠款承担付款责任无证据证实和法律依据，本院不予采信。上诉人肥城市建筑安装工程管理局主张被上诉人辛培高私自刻制原肥城市建筑安装工程总公司的公司印章已涉嫌犯罪无证据证实，本院不予采信；其要求将被上诉人辛培高的犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处于法无据，本院不予支持。上诉人肥城市建筑安装工程管理局主张被上诉人山东电力二公司应在欠付工程款的范围内承担直接付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人肥城市建筑安装工程管理局主张的一审法院适用法律错误和程序违法等均于法无据，本院不予采信。综上，上诉人肥城市建筑安装工程管理局的上诉请求不具事实根据和法律依据，本院不予支持。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元由上诉人肥城市建筑安装工程管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 吕学东
审判员 陈宗光
二〇一六年六月十五日
书记员 张焕新