江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0804刑初427号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告人干某，个体经营户。因本案于2016年3月26日被刑事拘留，2016年4月8日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人张绪明，江苏中银律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2016）407号起诉书指控被告人干某犯拒不支付劳动报酬、诈骗、非法持有枪支罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员姚伟出庭支持公诉。被告人干某及其辩护人张绪明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市淮阴区人民检察院指控：
一、拒不支付劳动报酬
2004年5月份，被告人干某在淮安市淮阴区码头镇成立新世纪水泥制品厂。自2013年12月份，该厂拖欠工人工资。2014年1月底，被告人干某突然逃匿并无法联系，拒不支付工人干某工资12800元、毛某工资12000元、刘某乙工资8498元、潘某工资3800元、朱某工资2494元，共计人民币39592元。2014年3月7日，淮安市淮阴区人力资源和社会保障局发出指令书，指令该厂于2014年3月12日前支付拖欠的工人工资。因到期后干某仍不支付，2014年3月20日，该案被移送至淮安市公安局淮阴分局，并于2014年5月27日立为刑事案件。
二、诈骗
2014年1月24日，被告人干某明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，以还银行贷款为由，向张某借款14万元，后于2014年1月底突然逃匿并无法联系。
三、非法持有枪支
2014年4月份，被告人干某化名“施惠康”在湖南省邵阳县蔡桥乡城塘村承包土地进行种植。2016年3月26日，被告人干某在湖南省邵阳县蔡桥乡城塘村的暂住处被警察抓获时，被扣押以火药为动力的枪支二支。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为被告人干某以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付；其明知无偿还能力，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；其非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重。行为已分别构成拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪、非法持有枪支罪，应当数罪并罚。被告人干某归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》128条第1款、第266条、第276条之一第1款、第69条、第67条第3款之规定定罪处罚。
被告人干某庭审中提出：因资金周转困难要还外债而向张某借款并请蔡某担保，性质属于民间借贷，不构成诈骗罪。且借款本金没有14万元，拿到手的本金不足10万元，其余都是利息。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人干某的行为不构成诈骗罪。理由如下：（1）被告人干某向张某借款10万元，而非指控的14万元。现有银行转账凭证显示张某通过银行转款给干某10万元，且虽然借条书写的是14万元，但是被告人干某拿的都是高利贷，不包含利息不符合常理，将利息和本金写在一起也符合高利贷通常做法。（2）被告人干某主观上不具有非法占有的目的，其是因为资金周转困难向他人借款，一旦具有偿还能力，就会还款。有无偿还能力并非诈骗罪的犯罪构成要件。（3）干某虽然未用这10万元偿还银行贷款，但干某向张某借款时称“用于偿还贷款”，就是说可以用于偿还私人借贷也可以用于偿还银行贷款，故公诉机关指控认为其“以还银行贷款为由骗取他人钱财”事实不能成立；（4）该笔借款有蔡某作担保，且蔡某已经还款给张某。综上，该笔10万元借款属于民间借贷。2、对于非法持有枪支罪，因未造成实际危害后果，建议判处三年以下有期徒刑。
经审理查明:
一、拒不支付劳动报酬
2004年5月份，被告人干某在淮安市淮阴区码头镇成立新世纪水泥制品厂。自2013年12月份，该厂拖欠工人工资。2014年1月底，被告人干某突然逃匿并无法联系，拒不支付工人干某工资12800元、毛某工资12000元、刘某乙工资8498元、潘某工资3800元、朱某工资2494元，共计人民币39592元。2014年3月7日，淮安市淮阴区人力资源和社会保障局发出指令书，指令该厂于2014年3月12日前支付拖欠的工人工资。因到期后干某仍不支付，2014年3月20日，该案被移送至淮安市公安局淮阴分局，并于2014年5月27日立为刑事案件。
上述事实，被告人干某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人干某、毛某、刘某乙、潘某、朱某等人陈述，未到庭证人刘秀英等人证言笔录，劳动保障监察限期改正指令书，企业工商登记信息等证据证实，足以认定。
二、诈骗
2014年1月24日，被告人干某明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，以还银行贷款为由向张某借款14万元，并请求蔡某作为保证人为其作担保。在蔡某的保证下，被告人干某从张某处借得14万元。2014年1月27日，被告人干某突然隐匿并无法联系。后蔡某将14万元偿还给张某。
上述事实有经庭审示证、质证的下列证据证实，证据真实、合法有效，本院予以确认。
1、蔡某的陈述：2014年1月24日，干某向我借款14万元，说码头信用社150万元贷款到期还差14万元。我没有钱，就把干某带到张某家里。张某说和干某不认识，如果要借钱，必须要叫我作担保。我因为和干某关系不错，再加上他求着我叫我担保，我就答应，后来张某借了14万元给干某，借期一个月，4万元给现金、10万元通过银行转账给干某。过了两三天，也就是1月27日，我听说干某跑了，也没有偿还银行贷款。后来我将14万元还给了张某。
2、张某陈述：干某跑掉的三天前，朋友蔡某和干某一起到我家去。蔡某跟我说“我这个朋友在银行做150万元贷款，现在还贷款还差10几万元钱，你看能不能借给他”。干某又和我说“我这个贷款还掉之后，等新的贷款下来之后我就把钱还给你，也就几天时间”。我一开始不同意，因为我不认识干某，然后干某求蔡某，蔡某就和我说“我来替他担保，他不还，我来还”，所以我就借了14万元给干某，蔡某作担保。我是通过银行转账给干某10万元，另外4万元给的是现金，之所以这样是因为我当时银行卡里只有10万元，就通过银行转账了10万元，而且那时快过年了，我家开超市，店里有现金。三天之后，蔡某打电话告诉我说干某跑掉了。后来蔡某作为担保人将14万元还给了我。
3、未到庭证人胡某证言：2013年3、4月份，干某在农商行做150万元贷款，请一个担保公司担保，干某又请我和谷文江等人为他向担保公司作担保。在干某逃跑不到一个月前，干某说为了偿还150万元银行贷款，从严学勇处借款17万元，让我和徐某帮他担保。在干某逃跑前十来天，又跟我说150万元贷款就差5万元，让我借5万元，我又借了5万元给他。年前二十八我听说干某跑掉。他跑掉之后一直联系不上他人。
4、未到庭证人王某甲证言：干某多次找我说他的厂要扩大经营规模，想让我借款给他，2013年12月21日我从姐姐和外甥处拿了10万元给他。2014年正月初六听人说干某跑掉了，之后就联系不到他。
5、未到庭证人王某乙证言：弟弟王某甲向我借了5万元以及从我儿子王强处借了5万元，一共10万元借给了干某。
6、未到庭证人刘某甲证言：干某2011年3月向我借款5万元，2011年5月向我借款12万元，2013年10月向我借款5万元，最后一次说是用于还150万元银行贷款，但实际没有还贷款。2013年腊月二十七发现干某逃跑。
7、未到庭证人徐某证言：2013年10月为干某担保向严学勇借款12万元，借期一个月。借款到期后，干某没有及时还款，继续请我和胡某做担保又向严学勇借了17万元，最后干某逃跑。后来严学勇起诉我和胡某，法院进行了判决。
8、被告人干某的供述：直到2014年1月，自己欠很多高利贷，欠银行贷款150万元。2014年1月24日，以还银行贷款的名义向蔡某借款，蔡某手里没有钱，帮我找到张某，为了让他们放心把钱借给我，我说到时候回笼的材料款或者重新做出来150万元贷款之后就还钱。如果我说是借钱用于还别人的高利贷，他们肯定不会借给我。张某不认识我，不愿意借钱，说除非让蔡某担保，蔡某就帮我担保，后张某借给我14万元。因银行贷款到期以及高利贷无法偿还，便产生逃跑的想法，等赚到钱再回来还钱，并且准备了一些钱用于出去重新创业，包括自己手里原有的17万多元，以及低价卖掉机器设备、轿车共11万元，贷款到期当天早上就带着妻儿以及30万元跑路。将妻儿安顿在南京亲戚家之后，自己最后来到湖南邵东，承包土地种植。将手机号码换掉，其他人都联系不到我。
9、相关书证
（1）被告人干某向张某借款的借条：时间2014年1月27日，内容：今借到张某现金14万元整，归还日期2014年2月27日前还清，借款人干某，担保人蔡某。
（2）邮储银行账户交易明细，证实2014年1月24日张某银行转款10万元至干某账户。
（3）银行借款合同：2013年1月31日，干某向淮安市农村商业银行借款150万元。借款时间为2013年1月31日至2014年1月30日止。
（4）干某出售其所有的本田雅阁轿车过户信息，证实2014年1月27日该车登记过户。
（5）被告人干某向其他人借款的借条、银行存款凭条，证实被告人干某于2013年下半年至2014年1月向严某、王某、王某甲、刘某甲等人大量借款，以及胡某、徐某等人帮助其担保的相关情况。
（6）民事判决书、缴款凭证，证实严雪勇起诉徐某、胡某承担保证责任、本院作出民事判决以及徐某履行判决情况。
（7）立案决定书，淮安市公安局淮阴分局于2016年3月31日对干某诈骗一案立案侦查。
对于被告人干某及其辩护人关于本起指控所提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实与证据，本院评判意见如下：
1、关于借款数额。经查，被告人干某归案后除第一次供述借款本金是12万元外，后多次均供述向张某借款14万元，与其当庭辩解相互矛盾；借条上所注明的借款数额为14万元；张某与蔡某均陈述借款本金为14万元，10万元通过银行转账，4万元给付现金；被告人及辩护人未能提供证据证明14万元包括4万元利息；另，本院认为，借款期限为一个月，本金10万元，利息4万元亦不符合常理。综上，认定借款数额为14万元。
2、关于被告人干某及辩护人提出的干某主观上不具有非法占有的目的，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪犯罪构成，以及客观上是否具有偿还能力并非诈骗罪构成要件的辩解、辩护意见。本院认为，非法占有的目的是一种主观意图，是否存在该意图，应当结合被告人的供述，并根据被告人的客观行为以及其他客观因素进行综合分析判断。经查，被告人干某在向张某借款、请求蔡某担保前，其尚欠巨额银行贷款、民间借贷以及工人工资无法偿还，其希望向多人借款以用于偿还银行贷款，但所借得数额远远不及银行贷款150万元。在向张某借款、请求蔡某担保时，其却向他们声称偿还银行贷款还差14万元，贷款偿还之后可以重新获得贷款并迅速偿还该笔借款。最终张某答应借款，蔡某答应担保。但被告人干某在获得该笔借款后，实际并未用于偿还银行贷款，而是在极短时间内迅速以低价卖掉自己的机器设备、车辆等财产得款10余万元，连同手中原有的17万元共计30万元。被告人干某亦未用这30万元偿还银行贷款或者民间借贷、支付工人工资，而是携款及妻儿潜逃并隐匿，更换手机号码，使他人无法联系。综上，被告人干某客观上在借款时向张某及蔡某隐瞒了自己的实际债务状况、偿还能力以及实际得款用途，骗取了张某及蔡某的信任，使得对方答应借款、提供担保，且得款后变卖自己剩余财产，携款逃跑、隐匿，应当认定其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相、虚构事实的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。对上述辩解、辩护意见不予采纳。
3、关于辩护人提出的本案中蔡某为债务提供担保并且进行了清偿，结合上述第二点辩护意见，认为被告人干某的行为属于民间借贷的辩护意见。本院认为，现实生活中，保证人之所以愿意为债务人担保，是基于信任债务人会及时还款，并且即使不及时还款，保证人还款后可以通过向债务人行使追偿权以获得债务清偿。本案中被告人干某以欺骗方法向张某借款的同时，也以同样的欺骗方法使得蔡某陷于错误认识同意为其担保，并且蔡某基于诚实信用对张某进行了债务清偿，但由于被告人干某的隐匿使得蔡某在客观上无法实现其追偿权，最终造成了蔡某的实际经济损失。被告人干某的行为具有刑事处罚性，不应认定为普通民间借贷，对于上述辩护意见，本院不予采纳。
三、非法持有枪支
2014年4月份，被告人干某化名“施惠康”在湖南省邵阳县蔡桥乡城塘村承包土地进行种植。2016年3月26日，被告人干某在湖南省邵阳县蔡桥乡城塘村的暂住处被警察抓获时，同时被扣押以火药为动力的枪支二支。经淮安市公安局物证鉴定所鉴定，送检的二支枪以火药为动力，对人体均具有致伤力。
被告人干某被抓获归案后能够如实供述主要犯罪事实。
上述事实，被告人干某在开庭审理过程亦无异议，且有未到庭证人蒋某甲、尹某、蒋某乙等人证言笔录，辨认笔录，土地承包合同，扣押决定书、清单以及扣押物品照片，枪支致伤力鉴定书，发破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人干某以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，行为已构成拒不支付劳动报酬罪；被告人干某明知无偿还能力，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，行为已构成诈骗罪；被告人干某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，行为已构成非法持有枪支罪。被告人干某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人干某归案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。对于辩护人所提出的关于非法持有枪支罪的量刑建议，本院认为适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，第二百六十六条，第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第三条，第四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人干某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月26日起至2022年9月25日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、违法所得39592元、140000元继续追缴发还被害人；暂扣于淮安市公安局淮阴分局的涉案枪支予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张绍萍
代理审判员 谢 静
人民陪审员 汪利群
二〇一六年十月二十日
书 记 员 张 俊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：
（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；
（二）逃跑、藏匿的；
（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；
（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。
第三条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：
（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
第四条经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。
3、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
······
非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上的；
第八条第二款刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。