江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终454号
上诉人（原审原告）：徐小荣，男，1967年8月6日出生，汉族，现住宁都县。
委托诉讼代理人：高佳福，江西正制律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁都县长胜中心卫生院。住所地：宁都县长胜镇长胜圩镇。
法定代表人：邱小龙，院长。
委托诉讼代理人：沙君凌，江西橙都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢小生，男，1968年2月15日出生，汉族，系上诉人卫生院副院长，家住宁都县。
上诉人徐小荣因与上诉人宁都县长胜中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人徐小荣上诉请求：判决上诉人宁都县长胜中心卫生院在一审判决结果的基础上增加赔偿上诉人徐小荣误工费、残疾赔偿金、医疗费、残疾鉴定费等各项费用共计86985.16元；一、二审案件受理费由上诉人宁都县长胜中心卫生院承担。事实和理由：一、一审判决对误工时间认定错误。上诉人徐小荣因医疗损害持续误工，应自上诉人徐小荣第一次出院计算至定残日前一天（自2010年8月24日计算至2014年12月25日），共计1418天。则上诉人徐小荣的误工费应认定为171663.08元（43582元÷360天×1418天），上诉人宁都县长胜中心卫生院应承担70%，即120146.16元。二、上诉人徐小荣的伤残是上诉人宁都县长胜中心卫生院手术失败所致，没有任何证据证实是交通事故骨折造成的，故残疾赔偿金43746元应由上诉人宁都县长胜中心卫生院全额承担，伤残等级鉴定费700元也应由上诉人宁都县长胜中心卫生院全额承担。三、医疗费的认定和承担问题。第一次手术1500元虽为治疗交通事故产生，但因手术完全失败，故应由上诉人宁都县长胜中心卫生院全额承担。上诉人徐小荣诉请并未包括该费用的处理，一审径行折抵扣除错误。第二次手术医疗费13665元应由上诉人宁都县长胜中心卫生院全部承担。第三次手术虽然不可避免，但因上诉人宁都县长胜中心卫生院此前手术的失败，必然增加难度、风险和补救成本，故上诉人宁都县长胜中心卫生院应承担70%的费用，即6412元（9160元×70%）。
上诉人宁都县长胜中心卫生院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人宁都县长胜中心卫生院仅承担55%的赔偿责任46510元（核减已支付的24325元，上诉人宁都县长胜中心卫生院尚需支付22185元）；一、二审案件受理费由上诉人徐小荣承担。事实和理由：一、一审判决认定本案损失错误。误工天数应从确诊日期2012年3月6日计算至拆除术时间2013年12月9日，共计633天，按农村标准认定为50640元（80元/天×633天）。上诉人徐小荣的残疾是交通事故造成的，不应认定为本案合理损失，上诉人宁都县长胜中心卫生院不承担责任。精神抚慰金仅应认定2000元。3.护理费应按农村标准认定为2480元[80元/天×31天(16天+15天)]。二、一审判决认定上诉人宁都县长胜中心卫生院承担70%的责任过高，应调整为55%即46510元（84565元×55%）。上诉人宁都县长胜中心卫生院采用克氏针加钢丝内固定术是正确的，因上诉人徐小荣第一次出院后仍然外出打工，没有休养，致使术手伤口无法愈合克氏针脱落。综上，上诉人宁都县长胜中心卫生院共计垫付医疗费24325元，核减后仅应承担22185元。
上诉人徐小荣与上诉人宁都县长胜中心卫生院的答辩意见与其各自的上诉意见一致。
徐小荣向一审法院起诉请求：判令宁都县长胜中心卫生院赔偿徐小荣误工费、陪护费、残疾生活补助费、伤残鉴定费、交通费、精神抚慰金、医疗费等共计287364.9元。
一审法院认定事实：2010年8月15日，原告骑摩托车摔伤（单方交通事故）。次日（2010年8月16日）原告入被告卫生院住院治疗。同日，被告卫生院于手术前作出术前小结，确定手术方式为“左锁骨骨折”切开复位钢板内固定术，并于术前小结中告知原告“术后钢板松动或断裂再次手术，术后延期愈合或不愈合（骨折断端）”等。同日，原告在被告卫生院的手术知情同意书上签名，同意被告卫生院为其做切开复位钢板内固定术，同时该手术知情同意书上也对原告进行了“术后钢板松动或断裂再次手术，术后延期愈合或不愈合（骨折断端）”等手术风险的告知。同日，被告卫生院对原告做切开复位钢板内固定术，术中因钢板无法固定，遂未经患者同意改行“克氏针、钢丝内固定术”。被告卫生院改行“克氏针、钢丝内固定术”后，在2010年8月16日的术前小结及手术知情同意书中补就行“克氏针、钢丝内固定术”的手术风险告知内容。2010年8月23日原告出院，住院8天。入、出院诊断均为：左锁骨粉碎性骨折。出院医嘱：活血止痛胶囊4#每日3次口服；伤科接骨片4#每日3次口服；定期复查×线片，左前臂暂禁活动及负重。诊疗经过：住院期间，通过手术切开复位克氏针内固定术及西药对症抗炎支持治疗8天。症状缓解、病情痊愈。于2010年8月23日上午9时要求办理出院手续。原告在出院后，发觉伤处长时间无法康复，遂进行过多次复查，后经诊明为克氏针脱落，被告卫生院于2010年8月16日对原告所施行的克氏针、钢丝内固定术手术失败。为此，被告卫生院于2012年3月6日邀请赣州市中医院骨科专家至被告卫生院为原告取出克氏针及钢丝，再行钢板内固定加植骨术。该次手术，原告于2012年3月20日出院，住院15天。入、出院诊断均为左锁骨骨折术后骨不连。出院医嘱：避风寒、调饮食；定期复查×线片；8个月内暂禁体力劳动及功能锻炼；如有情况随诊。2013年12月9日原告至赣州市中医院行左锁骨术后钢板拆除术，于2013年12月25日出院，住院16天。2014年5月21日，江西济源司法鉴定中心在医方（被告卫生院）未提供术前术后（2010年8月16日手术）影像片的情况下作出赣济司鉴中心[2014]检字第91号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方诊治徐小荣左锁骨骨折的过程中手术方式选择欠妥，术中固定欠佳，与患方沟通不到位，应承担第一次手术失败的主要责任；2.徐小荣第二次手术为治疗左锁骨粉碎性骨折、骨折端移位、迟延愈合所必需的手术。其现遗左肩关节轻度功能障碍系左锁骨粉碎性骨折后遗症，与第一次手术失败无关。诉讼过程中，原告对前述鉴定意见持异议。认为既然认定手术失败，被告卫生院就应该担全责，该次手术失败也是导致原告可能致残的原因之一，该鉴定不给原告评定残疾等级错误，而且该鉴定意见是在医方未能提供术前术后影像片的情况下作出，该鉴定意见存有瑕疵，不应采信。同时，原告对该鉴定意见申请重鉴。但因被告卫生院未能提供术前术后（2010年8月16日手术）影像片，重鉴未能实际进行。2014年7月14日，江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2014]（伤）鉴字第682号伤残司法鉴定意见书。该鉴定书的分析说明为：根据检验所见徐小荣因骑摩托车摔伤致左锁骨骨折，经治疗现遗留左肩关节功能丧失达一上肢功能的23.14%。依照GB18667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.10.10.i项“一肢丧失功能10%以上”之规定此残情构成十级伤残。鉴定意见为：徐小荣的残情构成十级伤残。被告卫生院对鉴定意见虽然持异议，但未申请重鉴。原告之医疗损害发生时年龄为43周岁，其系农村户籍，为农业人口。原告于2010年8月15日之前多年在广州白云区晨阳制衣厂理厨。之后，因本案医疗损害多年误工。原告于2012年3月6日至3月20日在被告卫生院住院治疗的医疗费13665.28元（取整数为13665元）由被告卫生院支付。2014年4月28日原告借到被告卫生院6000元（为便于计算，视这6000元为被告卫生院对原告的赔偿支付）。赣济司鉴中心[2014]检字第91号法医学司法鉴定意见书之鉴定费4000元由被告卫生院支付。被告卫生院共已支付23665元。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照江西省2014年相关统计数据，原告徐小荣之与医疗损害赔偿有关的损失赔偿项目及金额有（以下数据均精确到整数元）：误工费145273元（自2010年8月24日至2014年12月25日共计1200天×43582元/360天）、护理费3368元[（第二次住院15天+第三次住院16天）×108.63元/天]、残疾赔偿金43746元（21873元/年×2年）、交通费酌定为600元、精神抚慰金酌定为8000元、医疗费24325元（第一次住院1500元+第二次住院13665元+9160元）、住院伙食补助费620元[(第二次住院15天+第三次住院16天）×20元/天]、赣济司鉴中心[2014]检字第91号法医学司法鉴定意见书之鉴定费4000元、伤残鉴定费700元。原告徐小荣之与医疗损害赔偿有关的损失合计为230632元。被告卫生院原定为原告施行左锁骨骨折切开复位钢板内固定术”，术中因钢板无法固定，而改行“克氏针、钢丝内固定术”。被告卫生院在为患者（原告）施行左锁骨骨折切开复位钢板内固定术过程中，发现钢板无法固定，首先应考虑该卫生院医疗条件及经治医师之医疗技术，向原告建议转上级医院治疗，但被告卫生院未如斯。被告卫生院在未与患方（原告）沟通的情况下改行“克氏针、钢丝内固定术”，并且术后在2010年8月16日的术前小结及手术知情同意书中补就行“克氏针、钢丝内固定术”的手术风险告知内容。被告卫生院未按医疗规范向患者（原告）提出转上级医院治疗的建议而改行手术，且改行手术失败，被告卫生院存在明显的医疗过错。因被告卫生院医疗过错所产生的原告之各项损失被告卫生院应承担相应的医疗损害赔偿责任。因原告之本伤是交通事故所致，且任何医疗均存在客观风险，医疗的成败还与患者的体质有关，被告卫生院的医疗过错就原告的各项赔偿产生的作用不同等，故原告之诉请各赔偿项被告卫生院担责各不同。具体分析如下：一、误工费。2010年8月24日，原告自被告卫生院出院，而2010年8月16日手术即失败。故第一次手术出院至第三次手术出院为原告的误工期，这一误工期均与被告的医疗过错有关，误工期主要是被告卫生院的第一次手术失败所致，认定该误工费被告卫生院承担70%的医疗过错赔偿责任。误工费经计算为145273元（自2010年8月24日至2014年12月25日共计1200天×43582元/360天）。由被告卫生院承担101691元（145273元×70%）；二、护理费3368元[（第二次住院15天+第三次住院16天）×108.63元/天]。如果没有被告卫生院第一次手术的失败，原告则无须做取出克氏针及钢丝，再行钢板内固定加植骨术之第二次手术，故第二次手术住院期间的护理费1629元（15天×108.63元/天）均由被告卫生院承担。第三次住院做即取除内固定手术的住院。即使原告无第一次手术的失败，原告也有该次取除内固定手术，但该次住院还是与原告的第一次手术失败有一定关联，故划定第三次住院的护理费被告卫生院承担10%的赔偿责任，即174元（16天×108.63元/天×10%)。被告卫生院共承担护理费1803元；二、残疾赔偿金43746元（21873元/年×2年）。原告因交通事故致左锁骨骨折，这是原告可能致残的主因，原告治愈后实际构成十级伤残，而被告卫生院之第一次手术失败只是加重了原告的后遗症，故被告卫生院应对原告的残疾承担次要责任，划定为10%，即被告卫生院承担4375元（43746元×10%)；四、交通费600元。划定由原、被告各承担一半，即被告卫生院承担300元；五、精神抚慰金8000元。原告之精神损害系由被告卫生院的医疗过错引起，该精神抚慰金8000元均由被告卫生院承担；六、医疗费24325元（第—次住院1500元+第二次住院13665元+9160元）。第一次及第三次住院，即使被告无医疗过错，原告也有此医疗过程，原告因交通事故被伤是其必须该两次住院的主因，但被告卫生院的第一次手术失败，对原告第三次住院有一定影响，加重了原告的治疗负担，故该两次住院的医疗费由原告承担主要责任，被告承担次要责任，划定被告卫生院承担10%，即1066元[（1500元+9160元）×10%]。第二次住院的医疗费13665元，如果没有被告卫生院第一次手术的失败，原告则无须做第二次手术，故第二次住院的医疗费13665元均由被告卫生院承担。被告卫生院合计承担医疗费14731元；七、住院伙食补助费620元[（第二次住院15天+第三次住院16天）×20元/天]。第一次住院的伙食补助费300元与被告卫生院的第一次手术失败有一定关联，划定被告卫生院承担30%，即90元。第二次住院的伙食补助费320元纯由被告的第一次手术失败引起，该320元均由被告卫生院承担。被告卫生院合计承担住院伙食补助费410元；八、赣济司鉴中心[2014]检字第91号法医学司法鉴定意见书之鉴定费4000元。该鉴定的引起，主要是由于被告卫生院的医疗过错，故划定被告卫生院承担此鉴定费的70%，即2800元；九、伤残鉴定费700元。原告之致残，主因是交通事故致锁骨骨折，被告卫生院的医疗过错不过是原告致残的加重因素，故划定被告卫生院承担此鉴定费的10%，即70元。被告卫生院应对原告赔偿134180元。被告卫生院提供的赣济司鉴中心[2014]检字第91号法医学司法鉴定意见书，系在医方未能提供术前术后（2010年8月16日手术）影像片的情况下作出，该鉴定意见存有瑕疵，予以部分采信。采信其有证据证明作出的鉴定意见之内容，即被告卫生院的第一次手术因其医疗过错导致失败，其它鉴定意见不予采信。原告虽申请对该鉴定意见重鉴，但因被告卫生院未能提供术前术后（2010年8月16日手术）影像片，重鉴未能实际进行。依法，该鉴定意见未能得以重鉴的责任由被告卫生院承担。原告提供的赣虔司鉴中心[2014]（伤）鉴字第682号伤残司法鉴定意见书，该证据真实、客观且与本案有关联，予以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条之规定，作出如下判决：一、被告宁都县长胜中心卫生院赔偿原告徐小荣各项损失134180元（已支付的23665元从中抵扣），限在判决生效之日起3日内付清；二、驳回原告徐小荣的其它诉讼请求。（标的款付至户名：宁都县人民法院，账号：15×××92，开户行：中国工商银行宁都县胜利支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600元，由原告徐小荣承担1680元，由被告宁都县长胜中心卫生院承担3920元。
二审中，上诉人宁都县长胜中心卫生院申请证人崔某出庭作证，拟证明第一次手术是得当的，没有加重上诉人徐小荣的伤残等级。上诉人徐小荣质证对证人证言三性均有异议，其认为，证人为宁都县长胜中心卫生院的工作人员，与本案存在利害关系，也参与了手术，其证言效力不够；证人所陈述的事实不真实、不客观，江西济源司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》已经认定手术方式选择欠佳，与患方沟通不到位，不能仅仅凭证人证言就认定手术没有加重徐小荣的伤残等级。上诉人宁都县长胜中心卫生院认为，应当采信证人证言；整个医疗行为并未加重上诉人徐小荣的伤残等级，十级伤残等级与医疗过错无关；江西济源司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书已经载明医疗过错与十级伤残等级无关。本院经审查认为，证人与本案有一定利害关系，综合鉴定时医方未能提供术前术后影像片等案件实际情况，本院对证人证言不予采信。
二审经审理查明：上诉人徐小荣第一次手术出院时，出院小结仅明确定期复查，并未明确具体复查时间。本案纠纷在济源司法鉴定中心鉴定期间，上诉人宁都县长胜中心卫生院向鉴定中心陈述：第一次手术后，上诉人徐小荣于半年后到其处复查，结果断端对接位置欠佳。之后，上诉人徐小荣按上诉人宁都县长胜中心卫生院的医嘱连续两次隔半年返回复查，结果均为断端对接位置欠佳。上诉人宁都县长胜中心卫生院经会诊遂决定二次手术。上诉人徐小荣一审仅提交的一份广州市白云区晨阳制衣厂出具的《证明》，尚不足以证实其2010年8月15日前多年在广州白云区晨阳制衣厂理厨的事实。2014年度江西省农村居民人均可支配收入10117元/年。以上事实有赣济司鉴中心[2014]检字第91号法医学司法鉴定意见书、《证明》、一、二审庭审笔录予以证实，足以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、综合江西济源司法鉴定中心、赣州司法鉴定中心的鉴定意见、医方未能提供术前术后影像片的案件实际情况，一审判决对本案诊疗行为是否存在过错、上诉人徐小荣的伤残等级、前述二者之间是否存在因果关系及其原因力比例的认定并无不当。二、关于相关损失是否应按城镇标准认定的问题。上诉人徐小荣主张其为厨师，常年在城镇务工，应适用城镇标准认定其相关损失，但仅提交“广州市白云区晨阳制衣厂”出具的《证明》予以证实。因该《证明》没有相关人员签名，证据形式不合法，且上诉人徐小荣未提供其他证据予以佐证，故本院对该《证明》不予采信，按农村居民标准认定其相关损失。综合交通事故发生的时间、当地的经济生活水平、一审法庭辩论终结的时间、当事人主张的数额等案件实际情况，本院按2014年度江西省农村居民人均可支配收入10117元/年认定残疾赔偿金，并酌定按80元/天的标准计算误工费。关于护理费的标准，上诉人徐小荣未提供证据证实护理人员的职业、收入等具体护理情况，故本院结合其家庭情况和当时、当地的经济生活水平等案件实际情况，支持上诉人宁都县长胜中心卫生院的主张，按80元/天的标准认定其护理费。三、关于误工天数的认定及误工费承担。上诉人徐小荣因发生交通事故入院治疗，其第一次住院治疗出院后至第二次住院治疗出院期间575天（2010年8月24日至2012年3月20日）为因上诉人宁都县长胜中心卫生院的医疗过错第一次手术失败产生的额外误工，其他误工时间为其交通事故受伤正常治疗产生的误工，但综合考虑上诉人徐小荣该期间未完全丧失劳动能力及第一次手术失败对其后治疗有一定影响的案件实际情况，本院酌定增加误工时间30天。则上诉人宁都县长胜中心卫生院应承担上诉人徐小荣605天（575天+30天）的误工费。四、关于医疗费的认定及承担问题，一审判决确定上诉人宁都县长胜中心卫生院对第一次手术医疗费予以相应承担不当，应予纠正。关于一审判决对本案其他问题的处理，一审判决的处理并无不当或双方当事人无争议，故本院予以维持。综上所述，上诉人宁都县长胜中心卫生院应赔偿上诉人徐小荣误工费48400（80元/天×605天）、护理费1328元[（80元/天×15天）+80元/天×16天×10%]、残疾赔偿金2023.4元（10117元/年×2×10%）、交通费300元、精神抚慰金8000元、医疗费14581（第二次手术医疗费13665元+第三次手术医疗费9160元×10%）、住院伙食补助费410元、医疗过错及因果关系鉴定费2800元、伤残鉴定费70元，合计77912元，核减已支付的23665元，尚应赔偿54247元。上诉人徐小荣的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人宁都县长胜中心卫生院的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。一审判决认定事实部分错误，导致判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1086号民事判决第二项；
二、变更宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1086号民事判决第一项为：上诉人宁都县长胜中心卫生院赔偿上诉人徐小荣54247元，限本判决生效之日起5日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5600元，二审案件受理费7575元，合计13175元，由上诉人徐小荣负担7575元，上诉人宁都县长胜中心卫生院负担5600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年六月十五日
代理书记员 曾 诚
书 记 员 叶海琳