海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终203号
上诉人（原审被告）:三亚鹿回头旅游区开发有限公司鹿回头公司，住所地三亚市河东区小东海路6号。
法定代表人：陈冬青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡妲琦，该公司员工。
委托诉讼代理人：蒋欣，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江博元建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场1-501室。
法定代表人：寿才良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李彦庆，海南建亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林超，海南建亚律师事务所实习律师。
上诉人三亚鹿回头旅游区开发有限公司（以下简称鹿回头公司）因与被上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鹿回头公司上诉请求：1、请求依法撤销三亚市城郊人民法院作出的（2016）琼0271民初7415号民事判决书第一项、第二项，改判鹿回头公司不予支付应扣除的审计费78万元以及利息、保全保险费和保全申请费。2、本案一审、二审的诉讼费用由博元公司承担。事实和理由：一、博元公司直至2016年7月11日才向鹿回头公司开具了涉案最后一笔工程款发票，此行为已构成违约，鹿回头公司依法依约不应承担逾期付款利息，一审判决事实认定错误，依法应当予以撤销。根据鹿回头公司与博元公司签订的《建设工程施工合同》第16.1条之约定，发包人（鹿回头公司）以电汇或银行承兑汇票进行工程款支付，每次支付前，承包人（博元公司）需向发包人提供等有效发票。16.3条：发包人应在最终结算协议签署后30天内支付协议上列明的款项。当发包人支付至工程结算总价的95%时，承包人必须提供结算总价款100%的工程所在地主管税务机关认可的发票。另，根据《工程审价审定单》的显示，双方是在2016年4月14日对涉案工程进行工程审价审定的。鹿回头公司认为，即使认定鹿回头公司应承担逾期付款的违约责任，也应当按照合同约定在2016年4月14日的30天后即2016年5月13日之后，且博元公司如约提供等额有效的发票之后计算利息。但是，博元公司直至2016年7月11日才向鹿回头公司开具涉案最后一笔金额为8513200元的工程发票，故按照合同约定，鹿回头公司即使构成逾期付款，也应当从2016年7月12日开始计算欠付工程价款利息，而一审判决却以“无法确定工程进度款的明确时间，属于对工程进度款的支付约定不明确的期限”为由全部按照博元公司分六段计算利息的标准判决鹿回头公司承担相应责任，违反合同约定和法律规定的，也是极不合理和错误的，理应依法予以撤销。二、双方签订的施工合同中明确约定了审计费用，且博元公司已经向鹿回头公司出具了《审计费代付申请》，一审判决却对此置之不理，依法应当予以撤销，该审计费用应在工程尾款中扣除。根据《建设工程施工合同》第17.5条之约定，涉案工程最终会交由第三方进行造价审核，所产生的审计费用按比例承担。而通过最终审核之后，核减累计额达到了6864550.35元，也就是说，博元公司多报了将近700万元的造价款项。按照合同约定，博元公司就应当承担相应的审计费用。后经博元公司与审计公司协商，博元公司通过《审计费代付申请》同意委托鹿回头公司从结算款中代付审计费78万元，这是博元公司自愿向鹿回头公司提交的申请，78万元的审计费是博元公司自愿支付的，鹿回头公司自然要从最终代付的工程余款中将此审计费扣除下来支付给审计公司，该申请上的内容是由博元公司自行记载的。至于审计公司是否向博元公司提供发票，何时向博元公司提供发票的问题是博元公司和审计公司之间的关系，与鹿回头公司无关。如今博元公司向鹿回头公司索要此发票并拒绝扣除此款项是没有任何理由的，一审法院认为鹿回头公司尚未支付审计费，试问鹿回头公司与博元公司尚存纠纷且尚未扣除此费用，如何支付审计费，又如何提供审计费发票？因此，鹿回头公司认为一审法院对此事实模糊不清且认定错误，依法应当予以撤销，此78万元审计费用应当在工程余款中扣除，相应的利息也不应计算。三、保全保险费并非博元公司必然发生的费用，依法不应由鹿回头公司全部承担，且诉讼保全申请费应当按照双方的责任比例各自承担，一审判决显失公平且违反法律规定，依法应当予以撤销。本案中，博元公司主张鹿回头公司拖欠其工程款欠款及利息向一审法院申请财产保全，其主张因财产保全花费了诉讼保全保险费11124元，诉讼保全申请费5000元。但鹿回头公司认为，诉讼保全保险费并非法定的博元公司的必然损失，亦非合同约定应当由鹿回头公司承担的费用，此为博元公司自行选择的方式，其目的是为了避免提供担保的财产。而诉讼保全申请费属于诉讼中发生的费用，应当由双方当事人按照法律规定及双方的责任比例个各自承担，因此一审判决将此两项费用全部判令鹿回头公司支付是完全错误且有失公平的，依法应当予以撤销。综上所述，请二审法院查明事实并判如所请，以维护鹿回头公司的合法权益。
博元公司辩称：1、涉案合同第16.3条明确约定当发包人支付至工程结算总价的95%时，承包人必须提供结算总价款100%的发票。即只有对方向我方支付的工程款达到95%，我司才有开具100%发票的义务，而截至目前，对方支付的工程款远没有达到95%，但博远公司也已经开了100%的发票，因此，博远公司对开具开票的义务并未构成违约。2、涉案合同第16.1条约定，每次支付前承包人须向发包人提供等额有效发票。并没约定博远公司不开具发票，对方就有权利拒绝付款。因此，即使博远公司没有开发票，也不能免除对方支付工程款的义务。3、根据双方施工过程中形成的惯例，每一次都是对方通知付款，然后要求博远公司开发票，据此，也是对方在准备付款的前提下博远公司才开具发票。4、涉案合同中承包人的主要义务是完成施工任务，将整个工程交付给发包人，而发包人的主要义务是向承包人支付工程款。在博远公司已经于2014年1月已经完成工程任务的前提下，对方仍然拒绝支付工程款，属于违约行为。而对方却将是否开具发票作为拒绝履行主义务的抗辩，显然并不对等。5、关于审计费问题。一审已查明事实，是由于对方没有证据证明实际支付了审计费，也没有提供支付审计费的发票，在博远公司出具代付审计费申请中，明确载明代付审计费前要向博远公司提供发票，此条件并不具备，不应当支付。即使要支付，应由对方提起反诉或另案解决。6、保全费属于实现债权的合理费用，根据《合同法解释二》第21条应当得到支持，《合同法》第112条、第113条都明确规定了违约方应当赔偿守约方的损失。保全费属于博远公司的损失，是合理而必要的费用，应当予以支持。7、利息问题。我们是根据合同约定，分节点分阶段计算的。
博元公司向一审法院起诉请求：1、依法判令博元公司向鹿回头公司支付人民币8234000元及逾期支付工程款利息1000000元（利息按本金680.8万元从2014年2月9日计算至2014年2月27日；按本金62.88万元从2014年2月28日计算至2014年4月2日；按本金344.88万元从2014年4月3日计算至2015年2月14日；按本金260.8万元从2015年2月15日计算至2016年5月13日；按本金682.75万元从2016年5月14日计算至实际付清之日止；按本金140.65万元从2016年1月11日计算至实际付清之日止）；2、依法判令博元公司承担鹿回头公司诉讼保全保险费11124元、诉讼保全申请费5000元；3、依法确认鹿回头公司对涉案工程【“三亚半山半岛帆船港二期-
船长接待中心”图纸范围内的土建、安装及室外配套（含管线综合）工程】被依法拍卖后的价款具有优先受偿权；4、依法判令博元公司承担本案的诉讼费、查档费、公告费、拍卖费等一切相关合理费用。
一审法院认定事实：博元公司与鹿回头公司之间签订的建设工程施工合同，约定博元公司承建鹿回头公司发包的三亚半山半岛帆船港二期-
船长接待中心图纸范围内土建、安装及室外（含管线综合）工程。该合同约定，鹿回头公司应在中期付款审核单发出30日内支付工程进度款，鹿回头公司应在最终结算协议签署后30天内支付结算款；在工程质量保修期满2年后（除防水分项工程造价5%保修金外）14日内无利息返还，其余保修金自工程竣工5年后返还；博元公司承担审计费用，如不按时支付审计费，鹿回头公司有权扣除该费用并直接支付给第三方审核人等。该涉案合同签订之后，博元公司进场施工。2014年1月9日，涉案工程被验收合格，并被博元公司交付鹿回头公司使用。鹿回头公司于2016年4月14日完成竣工结算，审定完成的审定价为28130000元。结算后，鹿回头公司尚欠博元公司工程款8234000元。博元公司依约于2016年7月11日向鹿回头公司开具涉案最后一笔工程款的发票，发票金额为8513200元。博元公司给鹿回头公司出具审计费代付申请，同意鹿回头公司从工程款中代付780000元审计费，但要求代付审计费前审计公司需将发票提供给博元公司。鹿回头公司尚未支付审计费，也未提供审计费发票。一审法院认为，博元公司与鹿回头公司之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方应当恪守履行合同义务。博元公司已经按照合同约定建设完工程，并将建设完的涉案工程交付鹿回头公司使用。双方当事人已经就工程价款达成结算，但鹿回头公司没有依约支付工程款，因此，鹿回头公司已构成违约，应承担相应违约责任。博元公司同意鹿回头公司从涉案工程款中代付审计费780000元，但要求代付前向其公司交付审计费发票。现鹿回头公司尚未支付审计费，也未提供审计费发票。因此，关于审计费问题，双方当事人可以另案处理，在本案中不予处理。本案中，鹿回头公司尚欠博元公司工程款8234000元。故博元公司要求鹿回头公司支付工程款8234000元的诉讼请求，合法有理，法院予以支持。该涉案合同约定鹿回头公司应在中期付款审核单发出后30日内支付工程进度款，本案中无法确定工程进度款的明确时间，属于对工程进度款的支付时间约定不明确的期限。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，鹿回头公司应当向博元公司支付自2014年1月10日起利息。因此，博元公司主张利息的诉讼请求合法有理，法院予以支持。利息按照中国人民银行发布的同期一般流动资金贷款进准利率计算，按本金680.8万元从2014年2月9日计算至2014年2月27日；按本金62.88万元从2014年2月28日计算至2014年4月2日；按本金344.88万元从2014年4月3日计算至2015年2月14日；按本金260.8万元从2015年2月15日计算至2016年5月13日；按本金682.75万元从2016年5月14日计算至本判决生效之日止；按本金140.65万元从2016年1月11日计算至本判决生效之日止。博元公司请求的诉讼保全保险费11124元和诉讼保全申请费5000元属于在诉讼中必然支出的费用，合法有理，法院予以支持。
依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，博元公司应当在涉案工程竣工之日六个月内主张涉案工程优先受偿权。该涉案工程在2014年1月9日竣工，博元公司才于2016年10月9日向法院起诉时主张涉案工程优先受偿权，已超过行使优先受偿权的期限。因此，博元公司主张对该涉案工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。博元公司没有提供其已支付查档费、公告费、拍卖费相关的票据，因此，博元公司要求鹿回头公司向其支付查档费、公告费、拍卖费的诉讼请求，没有事实根据，法院不予支持。判决：一、三亚鹿回头旅游区开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付工程款8234000元及利息给浙江博元建设股份有限公司。利息按照中国人农民银行发布的同期一般流动资金贷款基准利率标准计算，按本金680.8万元从2014年2月9日计算至2014年2月27日；按本金62.88万元从2014年2月28日计算至2014年4月2日；按本金344.88万元从2014年4月3日计算至2015年2月14日；按本金260.8万元从2015年2月15日计算至2016年5月13日；按本金682.75万元从2016年5月14日计算至本判决生效之日止；按本金140.65万元从2016年1月11日计算至本判决生效之日止；二、三亚鹿回头旅游区开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付诉讼保全保险费11124元、诉讼保全申请费5000元给浙江博元建设股份有限公司；三、驳回浙江博元建设股份有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有：1、鹿回头公司拖欠涉案工程款是否应当计算利息；2、第三方审计费780000元是否应当在拖欠涉案工程款予以扣除；3、鹿回头公司是否应当承担涉案诉讼保全保险费及诉讼保全申请费。
关于鹿回头公司拖欠涉案工程款是否应当计算利息的问题。涉案合同约定鹿回头公司应按进度支付工程款，在双方涉案工程进度款支付时间无法查明的情况下，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的时间计算工程款利息，即“利息从应付工程款之日计付”、“建设工程交付日为应付款时间”。涉案工程于2014年1月9日验收合格并交付使用，一审判决认定鹿回头公司拖欠涉案工程款于2014年1月10日计算利息并无不妥。双方合同约定的每次付款前，博元公司需向鹿回头公司提供等额有效发票，并不等同于博远公司不开具发票，鹿回头公司就有权利拒绝付款，即使博远公司没有开具发票，鹿回头公司应按照约定或依照规定履行支付工程款的义务；合同约定的鹿回头公司应在最终结算协议签署后30天内支付结算款，应当在鹿回头公司依约支付工程进度款的前提下适用。本案中，鹿回头公司存在未按进度支付工程进度款的情形，该约定不应适用于尚欠工程款的支付。据此，鹿回头公司上诉主张以博元公司提供发票日或建设工程造价审定日后的30日作为利息计算日，理由不充分，本院不予支持。
关于第三方审计费是否应当在拖欠涉案工程款予以扣除的问题。博元公司同意鹿回头公司从涉案工程款中代付审计费780000元，但注明在代付审计费前审计公司需将发票提供给向博元公司。本案中，鹿回头公司未提供已支付审计费的证据，审计公司亦未向博元公司提供审计费发票，一审判决要求双方当事人另案处理审计费事宜并无不妥。鹿回头公司上诉主张应当在拖欠涉案工程款予以扣除审计费780000元，理由不充分，本院不予支持。
关于鹿回头公司是否应当承担涉案诉讼保全保险费及诉讼保全申请费的问题。涉案诉讼保全保险费及诉讼保全申请费系鹿回头公司未履行工程款支付义务，博元公司为实现债权在诉讼过程中支付的合理费用，应当由败诉方承担。鹿回头公司作为败诉方承担该笔费用并无不妥。鹿回头公司上诉主张按比例承担，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，鹿回头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11761.24元（上诉人三亚鹿回头旅游区开发有限公司已预缴），由上诉人三亚鹿回头旅游区开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 左家锋
审判员 尹合欢
审判员 欧 颖
二〇一七年五月十三日
书记员 谢材余
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。