浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金知民初字第107号
原告王志华。
委托代理人（特别授权代理）周冰冰。
被告金华市华意房地产开发有限公司。
法定代表张志梅。
委托代理人赖后江。
被告永润建设工程有限公司。
法定代表人赵永高。
委托代理人（特别授权代理）王梨华。
委托代理人（特别授权代理）刘亚莉。
原告王志华为与被告金华市华意房地产开发有限公司（以下简称华意公司）、永润建设工程有限公司（以下简称永润公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。原告王志华及委托代理人周冰冰、被告华意公司的委托代理人赖后江、永润公司的委托代理人王梨华、刘亚莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王志华诉称：原告于2013年12月31日获得专利号为zl20133012××××.x、zl20133034××××.7的家用排烟排气道外观设计专利权人周龙亚的授权，获得该两项专利在金华地区的独占实施许可。原告于2014年3月发现由被告华意公司开发，永润公司承建的龙湖丽园一期建设项目中使用的烟道侵犯了原告独占实施许可的专利号为zl20133034××××.7的外观设计专利。经原告与两被告交涉要求停止侵权并拆除侵权产品无果，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼。请求判令：1、两被告立即停止侵权，并拆除侵权产品。2.两被告承担本案诉讼费用。
被告华意公司答辩称：该工程是包工包料给永润公司施工，现在工程并未竣工也未移交，因此华意公司不存在侵权行为，请求驳回原告对华意公司的诉讼请求。
永润公司答辩称：一、被控侵权产品使用的是抵触申请、属现有设计。二、被控侵权产品未落入原告专利权保护范围。三、涉诉工程项目中使用的烟道有合法来源。四、两被告使用行为不构成侵权。
原告王志华为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1.外观设计专利证书。证明涉案专利已获国家知识产权局授权的事实。
2.国家知识产权局专利收费依据。证明涉案专利已缴纳专利费的事实。
3.专利实施许可合同。证明原告已获涉案专利独占实施许可的事实。
4.照片。证明两被告侵犯原告专利权的事实。
被告永润公司对原告提供的上述证据质证如下：对证据1、2无异议；对证据3三性无异议，对证明目的有异议，原告未提供证据证明该专利实施许可合同是否实际履行；对证据4三性无异议，但该证据不能证明两被告实施了侵权行为。
被告华意公司质证意见与被告永润公司的质证意见相同。
被告华意公司没有向本院提交证据。
被告永润公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1.zl20133012××××.x外观设计专利文本，证明龙湖丽园一期建设项目使用的排气道属于抵触申请。
2.zl201010534410.6发明专利申请文本。
3.zl200920044078.8实用新型专利文本。
4.zl201030680700.2外观设计专利文本。
5.浙江省建筑标准设计建筑标准图集--住宅变压式排气道。
证据2-5证明龙湖丽园一期建设项目使用的排气道属于现有设计，产品本身不侵害原告专利权。
6．住宅变压三防排气道供货安装合同，证明烟道有合法来源。
7．金华市婺城区康居金蝶烟道厂工商登记信息。
证据6－7证明龙湖丽园一期建设项目使用的排气道由金华市婺城区康居金蝶烟道厂制作并安装。
8．技术转让（专利实施许可）合同。
9．公证书。
10．个体工商户转型为个人独资企业证明。
11．金华银行电汇凭证。
12．授权委托证明。
证据8-12证明金华市婺城区康居金蝶烟道厂系合法使用专利技术制造排气烟道的企业。
原告王志华对被告永润公司提供的上述证据质证意见如下：证据1三性无异议，但是抵触申请不适用于外观设计，只适用于发明和实用新型；证据2、3、4三性无异议，但是该三项专利的有效性尚待考证，且被告主张现有设计应该针对的是一项现有设计；证据5，图集有效性有待考证，且仅凭该图集不能进行现有技术抗辩；证据6三性均有异议，合同没有签订时间，如被告要证明合法来源还应提交支付凭证等相关证据；对证据7没有异议。证据8，真实性无异议，但专利实施许可合同是普通许可，也就是说金华市婺城区恒丰水泥烟道厂无权授权给他人使用，且无其他证据证明该项专利已缴纳专利年费。证据9，真实性无异议，但也说明了专利权人许可的对象是金华市婺城区恒丰水泥烟道厂与本案没有关联性。证据10、12三性均有异议。证据11真实性无异议，但与本案无关。
被告华意公司对被告永润公司提供的上述证据没有意见。
以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：
一．对原告王志华所提交证据的认证。证据1、2，两被告均无异议，并且该证据与本案具有关联性，本院予以确认。证据3、4两被告对其三性无异议，本院对真实性予以确认，至于其证明目的将结合其他证据综合予以考虑。
二．对被告永润公司所提交证据的认证。证据1因本案系外观设计专利侵权案件，不适用抵触申请，无法达到其证明目的，故该证据不作为认定本案事实的依据。证据2，虽然是发明专利，但该专利可见排气道的立体图，原告对其三性无异议并且与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据。证据3-5虽然原告对其真实性均无异议，但证据3系实用新型专利，只能见到仰视图，证据4外观设计专利中所示的图案，只看见长方体，未见侧面开孔，证据5只能见到排气道吊装的示意图，无法看见其整体图案，故证据3－5均不能达到其证明目的，本院不予认定。证据6，虽然原告提出异议，但结合证据7及庭审双方当事人陈述，可以确认被控侵权产品来源于金华市婺城区康居金蝶烟道厂。证据8系实用新型专利实施许可的合同，被许可人是金华市婺城区恒丰水泥烟道厂，因而证据8－12无法证明被告系合法使用被控侵权产品，故该组证据不作为认定本案事实的证据。
根据对上述证据的认定以及各方当事人的陈述，本院认定事实如下：
周龙亚于2013年7月24日向国家知识产权局申请了名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，于2013年12月25日被授权公告，专利号为zl20133034××××.7。专利权人为周龙亚。该外观设计产品的用途为住宅厨房等处排烟排气。该外观设计产品的设计要点在于产品的形状。其外观设计专利图片由设计1、2、3、4立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。最能表明该外观设计要点的图片或照片为设计1立体图。该外观设计为同一产品的相似外观设计，指定设计1为基本设计，形状为一个长方体结构，在其侧面开有方形或圆形洞口的排气道，四内角为倒角。
2013年12月31日，原告王志华与案外人周龙亚签订《专利实施许可合同》一份，双方约定：周龙亚将其专利号为zl20133034××××.7号、名称为家用排烟排气道的外观设计专利许可王志华在金华地区独占实施本合同专利所涉产品，许可方式为独占许可。专利使用年费为金华地区人民币4万元，许可方授权被许可方在各自的授权地区全权处理第三方侵犯许可方的专利权的事件以及其他双方权利义务相关事项。
zl201010534410.6发明专利，申请日是2010年11月8日，申请公布日是2011年2月16日，其整体图案是长方体，主视图为长方形，上半部位开有一圆孔，其余侧面为长方形。
庭审中，双方同意以原告王志华提供的照片进行比对。经比对，被控侵权产品与zl20133034××××.7号专利图案的形状均为长方体。从主视图看，两者均为长方形，被控侵权产品有一个类似于正方形的开孔，涉案专利图形有一个正方形或圆形开孔；从左视图看，两者均为长方形。两者的不同点为：授权外观设计和被控侵权设计的长宽高比例不同。另外，烟道嵌入建筑主体后，无法看见仰视图、俯视图、右视图及后视图。被控侵权产品与zl201010534410.6专利图案比，其形状均为长方体，从主视图、左视图看，两者均为长方形；不同点在于被控侵权产品上的主视图上有一个类似于正方形的开孔，而zl201010534410.6专利图上有一个圆孔。
另查明，被控侵权产品来源于金华市婺城区康居金蝶烟道厂。
本院认为：周龙亚系zl20133034××××.7号“家用排烟排气道”外观设计专利权人，该专利权依法应受保护。本案原告依据与案外人周龙亚签订的《专利实施许可合同》有权向本院提起诉讼。本案的争议焦点：1、第一、二被告是否制造、销售了被控侵权产品；2、被控侵权产品是否落入本案所涉专利保护范围；3如果侵权构成，被告抗辩现有技术及被控侵权产品合法来源是否能成立；4如果两被告的抗辩不能成立，那原告的主张的诉讼请求事实和法律依据是否充分。
关于争议焦点一：关于两被告有否共同制造、销售被控侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。从查明事实看，本案被控侵权产品来源于金华市婺城区康居金蝶烟道厂，被告永润公司将其安装到龙湖丽园一期商品房内。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定：将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。从本案情况看，在被告华意公司开发，被告永润公司承建的龙湖丽园一期商品房中，被控侵权产品并非是商品房的主要构件，且安装完成后消费者并不能完整看到被控侵权产品的外观形状，只能看到长方体的两个面，在房子的使用中只具有排烟排气的技术功能作用，而不产生视觉效果，因此，两被告的行为不属于专利法第十一条的销售行为。因此，原告主张两被告存在制造、销售行为的依据不足，本院不予支持。
由于本院在争议焦点一中已经明确原告指控两被告侵权没有充分的事实和法律依据，故对其余争议焦点已无评判的必要。
综上，原告要求被告华意公司、被告永润公司立即停止侵权并拆除侵权产品的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告王志华的诉讼请求。
本案案件受理费1000元，由原告王志华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费1000元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 虞惠珍
代理审判员 周巧慧
代理审判员 朱 鸣
二〇一四年八月二十二日
代书 记员 季丽华
【附注】
（2014）浙金知民初字第107号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条……将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。