辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终503号上诉人（原审原告、案外人）：杨鹏君，男，1952年2月22日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：沈阳宫廷轮胎有限公司，住所地沈阳市于洪区渤海路19号。法定代表人：宫旭波，该公司经理。委托诉讼代理人：姜百军，辽宁正时律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：沈阳海州鑫轮胎有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路348号15幢35门。法定代表人：赵祉州，该公司经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：赵祉州，男，1972年3月18日出生，汉族，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告、被执行人）：单野，女，1990年4月21日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人杨鹏君因与被上诉人沈阳宫廷轮胎有限公司（以下简称“宫廷轮胎公司”）、沈阳海州鑫轮胎有限公司（以下简称“海州鑫公司”）、赵祉州、单野案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初10941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨鹏君上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，关于上诉人与被上诉人赵祉州之间的借款关系。上诉人共借给被上诉人赵祉州719.82万元借款，并存在利息约定，其中转账579.82万元，汇票140万元，并提供了银行记录、承兑汇票、收条、借款单等相关证据，足以证明上诉人与被上诉人赵祉州之间借款的真实性。2015年5月，上诉人与被上诉人赵祉州之间就拖欠款项进行核算，对其中600万元借款重新出具了《欠条》，剩余借款及利息双方于2015年6月5日另行商定。2015年6月5日的欠条中包含两个独立的部分，第一部分为上半部分，欠款80万元；第二部分为下半部分，剩余借款本金及利息另外以诉争房屋进行抵顶。2015年6月5日的欠条出具后，上诉人偿还了诉争房屋剩余全部贷款，并申请了最高额抵押权注销登记。2015年6月6日，上诉人杨鹏君与被上诉人赵祉州签订《卖房协议》。协议签订后，上诉人杨鹏君便实际占有、使用、控制诉争房屋，诉争房屋已经实际交付。上诉人与被上诉人赵祉州之间的抵顶协议和《卖房协议》合法有效，依法应受法律保护，双方后期未能办理变更登记系由于被上诉人赵祉州过错导致，与上诉人无关。上诉人取得涉案房屋后，未登记只是物权未设立，但并不影响合同的效力，且上诉人在本案中并无过错，故人民法院不得查封、扣押冻结该财产。其次，关于房屋抵顶的是哪笔债务。虽然在上诉人一审起诉状及最初陈述时陈述的是房屋抵顶的80万元的债务，系由于间隔时间较长，欠款数额较多，双方当时又将两个独立的内容写在了同一张纸上，导致上诉人最初陈述存在误解。但上诉人在仔细回想及积极举证后，足以证明用于抵顶的债务并非该80万元，而应是除600万元及80万元欠款以外的剩余借款本金及利息组成。在（2015）于民三初字第01125号调解民事案件中，680万诉讼标的系由600万《欠条》及80万欠条构成，并不包含2015年6月5日下半部分“另外”的抵顶部分。上诉人偿还诉争房屋贷款时的时间是2015年6月5日，但该案调解笔录签订时间是2015年8月，如果用于抵顶的债务是80万元，签订调解笔录是对房屋抵顶的撤销，那么调解时会将额外偿还的60万元房屋贷款一并计入调解数额，而不会只将80万元房屋抵顶撤回，而置60万元额外支出的贷款而不顾。上诉人提供的证据足以推翻原陈述，故房屋抵顶的是除600万元及80万元欠款以外的剩余借款本金及利息，而并非该80万元。第三，关于一审法院认为上诉人主张的719.82万元欠款加利息远超过上诉人主张的600万元、80万元、抵顶诉争房屋三部分之和的认定，由于被上诉人赵祉州拖欠上诉人欠款数额较大，为了能够将损失降到最低，上诉人势必要放弃一些利息作为代价，故数额不符属于正常现象。二、一审法院程序违法。被上诉人提供的（2015）于民三初字第01125号民事卷宗材料及执行卷宗材料取得并不合法，且并不完整，一审法院并未对卷宗进行调查核实，也未向相关法官进行了解，违反法定程序，严重剥夺了上诉人的合法权利。宫廷轮胎公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。主要理由：一、上诉人于2015年6月1日在一审法院立案起诉了赵祉州、海州鑫公司，要求还款680万元，提供了两张欠条：分别为2015年5月20日出具的600万元欠条、第二张80万欠条写的时间是2015年6月5日，立案时6月1日就提交了这张欠条，不知道这份欠条真实时间是什么时间写的？2015年8月28日，双方调解抵顶大连房屋1处及牡丹江车4个车库为200万元，尚欠上诉人480万元，达成了调解协议、签订了协议书，并经法院下达了（2015）于民三初字第01125号民事调解书；赵祉州、海州鑫公司应给付上诉人480万元。赵祉州没有履行调解书，上诉人向于洪区法院申请强制执行，执行过程中，2015年11月23日下达了对本案案涉房产的查封，轮后查封。2016年8月5日，上诉人提出了本案执行异议之诉的一审诉讼请求，事实与理由同执行异议理由一致，同时提供了证明其存在“买卖关系”的证据（即在原起诉赵祉州欠款680万元的（2015）于民三初字第01125号案中2015年6月5日欠款80万的证据）,第一次开庭，被上诉人认为其伪造证据、虚假诉讼，并没有付款给赵祉州60万元还房屋贷款，不存在房屋买卖事实及真实意思表示，上诉人并没有占有房屋、其所持有的与房屋有关的材料均是利用赵祉州租用上诉人房屋而强行占有等；庭审后经向于洪区法院调查得知上诉人在2015年6月1日登记立案的（2015）于民三初字第01125号案，起诉赵祉州、海州鑫公司，卷宗有2015年6月5日欠款80万的欠条。第二次开庭时，被上诉人向于洪区法院提交了此案的证据80万、600万的欠条、调解笔录、调解协议书、民事调解书、3125号协助执行通知书，证明本案诉讼所依据的80万元已由另案确认为债权，与买房款没有关系。庭审后三个月，于洪法院再次组织第三次开庭，上诉人在（2015）于民三初字第01125号案确认的无法更改的事实面前改变了他所主张的案件事实，认为他所提交的80万元欠条不是购房款，是由于记错了，而是另外的80万元。一审法院认为其这种反言未能成立，系将案涉抵顶的80万元作为债权再次确认，驳回其一审诉讼请求。二、一审判决下达后，被上诉人对判决结果接受且没有异议，但对认定的事实有异议：一审判决认定赵祉州与上诉人之间存在以房抵欠款的事实是错误的，认定上诉人代赵祉州交付了60万元的房屋贷款是错误的。上诉人提供证明实际使用房屋的证据中电费、水费、物业费等收费凭证的日期为2017年1月，没有证据证明是赵祉州同意交付给上诉人的，只能说明是强占。上诉人提交了60万元的银行转款记录，但该记录没有接收人的账号，虽然是发生在同一天，但与赵祉州还银行贷款的60万凭证没有必然的联系，不能以此认定上诉人给赵祉州60万元，且在赵祉州不能出庭的情况下，不能认定双方之间存在转款还房屋贷款的事实。上诉人提供的其与田秀清之间门市房租赁协议及证言不能证明其双方发生租赁关系的时间为2015年6月10日，现只有2017年1月对房屋使用、交费的凭证，所以上诉人非法管理房屋的时间不能认定。三、关于房屋抵顶的是哪笔债务的驳斥。被上诉人对上诉人2015年6月5日给赵祉州60万元还房屋贷款的事实不认可，认为没有此事实发生。赵祉州已破产，还房贷目的应是转移资产，而不是给任何人。因赵祉州不能到庭，上诉人完全可以按照自己的设想进行推理分析，目的就是争取得到赵祉州这最后一点的财产。以“由于时间间隔较长、欠款数额较多，导致陈述误解”这一说法反言不能成立，因为2015年5月20日的欠条明确写明“截止2015年5月20日赵祉州共欠上诉人人民币600万元整。”到此时间点已得出欠款总额600万元，这是正常的行为能力人都应有的生活常识，已经对欠款汇总，没有记错的可能。上诉人没有对房屋买卖提起诉讼，相反在其一审480万元调解书生效后，申请强制执行。执行过程中，于2015年11月23日对该房屋进行了轮后查封。上诉人为了利益发动了本次诉讼，毕竟是虚假的所以不能自圆其说，当第一次、第二次庭审后发现未能自圆其说后，再次虚构一个事实。四、关于一审程序违法问题。（2015）于民三初字第01125号案卷宗材料是上诉人真实发生的事情，是客观真实的。海州鑫公司、赵祉州、单野经传唤未到庭参加诉讼。杨鹏君向一审法院起诉请求：1.停止对原告购买的位于黑龙江省牡丹江市阳明区峪民北街南裕民西路龙福佳源小区425-515-4/3-9-000103室房屋（建筑面积147.53平方米，房权证号41573**）的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杨鹏君与被告赵祉州之间存在长期的借贷往来。2015年5月20日，被告赵祉州出具欠条，载明：截至2015年5月20日，赵祉州欠杨鹏君600万元，该笔款项用于赵祉州经营轮胎的流动资金使用。利息1分五。上打租。2015年6月5日，被告赵祉州出具欠条，载明：2015年5月12日欠杨鹏君300,000元，2015年5月20日欠杨鹏君500,000元。以上两次共计80万元，月息一分五。欠条下方内容为：另外，被告赵祉州以黑龙江省牡丹江市龙福佳源9号楼103室房屋抵顶给原告，房款总额1,323,000元，该房屋尚有贷款600,000元，由原告偿还后，过户给原告。同日，原告向被告赵祉州转账60万元。同日，赵祉州偿还了诉争房屋剩余贷款601,944元，并办理了抵押权注销登记。2015年6月6日，原告与被告赵祉州签订《卖房协议》一份，内容为：被告赵祉州将位于黑龙江省牡丹江市龙福佳源9号楼103门市出让给原告，房屋总面积147.53平方米，单价9000元/平方米，总房款1,327,770元，该房屋冲抵被告赵祉州所欠原告欠款1,327,770元，被告赵祉州无条件配合原告为诉争过户事宜。另查，一审法院于2015年11月19日作出(2015)于民三初字第01229号民事判决书，判决被执行人海州鑫公司、赵祉州、单野给付申请执行宫廷轮胎公司货款人民币1,066,746元及利息；同日，一审法院作出(2015)于民三初字第01225号民事判决书，判决被执行人赵祉州、单野、海州鑫公司给付申请执行人宫廷轮胎公司借款人民币60万元及利息。两案均已进入执行程序。在诉讼中根据原告申请，一审法院于2015年6月23日作出(2015)于民三初字第01225号、(2015)于民三初字第01229号民事裁定书，对被执行人赵祉州名下的位于黑龙江牡丹江市阳明区裕民北街南裕民西路龙福佳源小区425-515-4/3-9-000103室房屋（建筑面积147.53平方米，房权证号41573**）房产档案予以查封，并发出协助执行通知书。原告提出书面执行异议，一审法院受理后，于2016年4月29日作出（2016）辽0114执异9号执行裁定书，驳回了原告的异议。原告不服，于2016年8月9日向一审法院提起案外人执行异议之诉。再查，原告于2015年6月1日起诉被告赵祉州、被告海州鑫公司，要求偿还680万元欠款及利息。2015年8月28日，双方在一审法院进行了调解。被告陈述，欠原告680元属实，但已经用房产抵顶原告200万元（位于大连的楼房1处、牡丹江4个车库），尚欠480万元。原告提供了两份欠条：2015年5月20日出具的600万欠条、2015年6月5日出具的80万元欠条。双方的调解内容为：被告赵祉州、被告海州鑫公司尚欠原告杨鹏君款480万元，于2015年9月28日前一次性付清，被告赵祉州、被告海州鑫公司到期付款，原告杨鹏君自愿放弃利息，被告赵祉州、被告海州鑫公司到期未付款，从2015年9月29日起按月息1分5厘计算给付原告杨鹏君利息损失至付清欠款之日止。被告未按期履行，原告申请执行。执行过程中，一审法院于2015年11月23日对案涉房屋进行了查封。又查，案涉房屋登记在被告赵祉州名下，系单独所有，于2014年10月31日取得所有权证书，不动产统一发票（2014年7月30日）载明房屋总价款582,744元。2015年6月3日，赵祉州将牡丹江市阳明区裕民路龙福佳源小区16#楼4个车库（分别为18.24平方米、18.24平方米、20.09平方米、20.09平方米）抵顶给原告，并办理了更名过户。庭审中，原告提供了门市租赁协议（承租人：田秀清，租期2015年6月10日至2018年6月9日）、承租人田秀清的证人证言（证明于2015年租赁杨鹏君门市）、物业公司证明（证明原告与赵祉州于2015年6月10日到物业查询并补交了物业费），以及房屋所有权证、购房发票、维修基金票据、登记费票据、物业费、水费、电费、采暖费、录像，以证明被告赵祉州已将案涉房屋实际交付给原告。关于案涉房屋抵顶债务的问题，原告在起诉状和第一次、第二次庭审中，陈述案涉房屋系用2015年5月12日的300,000元和2015年5月20日的500,000元抵顶，并提供了300,000元和500,000元的银行记录。第三次庭审中，原告主张被告赵祉州共欠原告杨鹏君719.82万元（其中转账579.82万元，汇票140万元），并提供了银行记录、承兑汇票（复印件）、收条（复印件）、借款单（复印件）佐证。原告主张双方对账后，被告赵祉州出具了600万的欠条、80万的欠条、抵账协议（案涉房屋抵顶1,327,770元，其中贷款60万元）。579.82万元的转帐记录中，其中60万元（20万元+40万元）是原告于2013年12月31转帐给周兴国，其余系转账给被告赵祉州。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和自愿申请、接受调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告被告单野、赵祉州、沈阳海州鑫轮胎有限公司经合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利，依据民事诉讼相应的证据判断规则并结合当事人的陈述意见，对本案相关法律事实依法予以确认。本案主张要存在三个争议焦点：1、原告与被告赵祉州之间是否存在房屋抵顶的事实；2、案涉房屋抵顶的是哪笔债务；3、原、被告之间的顶账协议是否能够排除执行。一、原告与被告赵祉州之间是否存在真实的房屋抵顶。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告杨鹏君应对其主张与被告赵祉州之间存在案涉房屋抵顶承担举证责任。原告提供了房屋顶账协议、欠条、银行记录、门市租赁协议、证人证言、物业公司的证明、以及房屋所有权证、购房发票、维修基金票据、登记费票据、物业费、水费、电费、采暖费、录像等，证据之间相互印证，形成完整的证据链，能够证明双方之间存在抵顶案涉房屋的事实。二、案涉房屋抵顶的是哪笔债务。根据民事诉讼法司法解释，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据民事证据证据的若干规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原告在起诉状和第一次、第二次庭审中，陈述案涉房屋系用2015年5月12日的300,000元和2015年5月20日的500,000元抵顶。2015年8月28日调解（[2015]于民三初字第01125号）中，双方确认共680万（包含上述80万）欠款，已用房产抵顶的200万元（位于大连的楼房1处、牡丹江四个车库），尚欠480万元。第三次庭审中，原告主张被告赵祉州共欠原告杨鹏君719.82万元，双方对账后，719.82万元欠款及利息分为三个部分：600万的欠条、80万的欠条、抵账协议（案涉房屋抵顶1,327,770元，其中贷款60万元由原告杨鹏君偿还）。原告第三次庭审中否认之前的陈述，应提供充分的证据，足以推翻原陈述。首先，原告系在被告提出[2015]于民三初字第01125号民间借贷案件调解中已包含80万债务之后否认起诉状和第一次、第二次庭审中的陈述，即明知原陈述对己不利的情况下反言。第二，原告与被告赵祉州在同一时间段除案涉房屋外同时抵顶了1处大连的房屋、4个牡丹江车库，原告陈述房屋和车库已更名，因无法与被告赵祉州取得联系未办理案涉房屋的更名。双方于2015年8月28日在一审法院进行调解时，被告只陈述抵顶了1处大连的房屋、4个牡丹江车库，未提及案涉房屋，同时原告亦未主张被告办理案涉房屋的更名过户。第三，原告主张欠款总额为719.82万元，原告提供的银行记录中有60万元系转帐给案外人周兴国，原告亦未提供其他证据证明该款项的实际借款人系被告赵祉州。且按原告主张的719.82万元欠款加双方约定的利息远超过原告主张的600万、80万、抵顶案涉房屋（抵顶1,327,770元，其中贷款60万元原告偿还）三部分之和，两者数额不符。第四，原告原主张案涉房屋系用2015年5月12日的30万元和2015年5月20日的50万元抵顶，80万元的欠据（30万+50万）与案涉房屋抵顶约定系同一天，数额基本相符，且在法院组织的调解中双方再次确认。综上，原主张的事实证据充分，且经调解再次确认，原告提供的现有证据不足以推翻原陈述。三、原、被告之间的顶账协议是否能够排除执行。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。代物清偿合同为实践性合同，在双方未履行合同前，合同不生效。双方协议用案涉房屋抵顶80万元债务，案涉房屋系不动产，而不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。双方抵顶房屋后未办理产权登记，即不发生物权变动的效力，双方之间的抵账协议亦未生效。原告与被告赵祉州约定用案涉房屋抵顶2015年5月12日的30万元和2015年5月20日的50万元，而2015年8月28日调解时（[2015]于民三初字第01125号）双方确认该笔80万欠款和2015年5月20日600万欠款，扣除已经用房产抵顶的200万元（位于大连的楼房1处、牡丹江四个车库），被告尚欠480万元，于2015年9月28日前一次性付清。在该借贷纠纷案件的调解中，双方对80万债务再次约定，系对案涉房屋抵顶意思的变更，双方对80万元债务履行方式的变更合法有效，双方应按调解协议履行。原告依据双方之间的顶账协议主张排除执行，于法无据，不予支持。关于原告主张其支付给赵祉州60万元用于偿还房屋贷款，因与本案不是同一法律关系，本案不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条第二款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第一款第（一）项、第九十二条第一款、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：驳回原告杨鹏君的诉讼请求。案件受理费300元、公告费800元，由原告杨鹏君负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨鹏君提交了海州鑫公司企业信用信息公示报告，证明周兴国是海州鑫公司的股东之一，能够证明在转款凭证中的60万元实际使用人是海州鑫公司及赵祉州。被上诉人宫廷轮胎公司认为该转款系转给周兴国个人，并没有其他证据证明周兴国与海州鑫公司有法律关系，也就是说自然人的借款或转款不能与自然人和企业有直接法律关系，且双方的转款并不一定就是存在借贷关系。同时，被上诉人宫廷轮胎公司提交了一审法院（2015）于民一初字第01833号民事裁定书，证明杨鹏君侵占了赵祉州的办公室及库房，被起诉要求其排除妨害。上诉人杨鹏君认为该份裁定为撤诉裁定，并没有任何法律法规的认定，也没有相关事实的认定，不能证明上诉人侵占了赵祉州的办公室及库房，且退一步讲，即使曾经出现过上述事实，也不能因此推断上诉人手中关于涉案房产的相关手续票据原件系因此得来，被上诉人提到的办公室及库房位于沈阳市于洪区，赵祉州不会将牡丹江房产的全部原始票据及办理提出抵押登记等相关手续特意拿到办公地点，这不符合常理。本院对以上证据，予以采纳，但对所证明问题须结合全案证据情况综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷，审查的焦点为案外人杨鹏君就执行标的即涉诉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，涉诉房屋能否继续执行的问题。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人杨鹏君虽然出具了其与被上诉人赵祉州签订的《卖房协议》，但该协议并非正式房屋买卖合同，且从其内容约定上看，双方存在以房抵债的意思表示。而在赵祉州经一、二审传唤均未到庭，且本案争议双方均无法联络到赵祉州的情况下，上诉人对于如何就涉诉房屋支付对价以及所抵顶债务情形举证不清，一审法院对此认定准确，说理充分，上诉人在二审中亦未提供新的充分的证据足以推翻一审的认定结论。此外，从杨鹏君所主张的欠款行为以及其与赵祉州之间的另案诉讼过程来看，均无法体现杨鹏君已取得涉诉房屋的所有权，上诉人提供的现有证据亦无法完全证明其在付清全部购房款之后，法院查封之前取得涉诉房屋的占有，对于未办理房屋转移登记亦未提出适合理由，故一审法院认定杨鹏君不享有能够排除执行登记在赵祉州名下的涉诉房屋的民事权利，并无不当。综上所述，杨鹏君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人杨鹏君负担。本判决为终审判决。审判长  贾宏斌审判员  姜会军审判员  韩彩霞二〇一八年一月二十九日书记员  王潇潇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。