广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终160号上诉人（原审被告）：朱和平，男，1950年11月4日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。委托诉讼代理人：肖永青，广西昊旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂林市恒安物业服务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市雉山路112号。法定代表人：张修勤，该公司经理。上诉人朱和平因与被上诉人桂林市恒安物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服桂林市临桂区人民法院（2017)桂0312民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成由审判员丁勇担任审判长，审判员潘文华、周霞参加的合议庭，于2018年2月9日公开开庭审理了本案。书记员盘林云担任法庭记录。上诉人朱和平及其委托诉讼代理人肖永青，被上诉人桂林市恒安物业服务有限责任公司的法定代表人张修勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱和平的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，在2011年3月30日前收房的业主均与临桂县晋宇物业服务有限公司签订了前期物业服务协议，在晋�公司未与开发商及业主解除前期物业服务协议的情形下，开发商没有权利再次选聘被上诉人公司进驻小区，参与前期物业管理服务，造成一个小区存在两个物业管理企业的情况。上诉人与被上诉人公司之间不存在合法的物业管理服务合同关系。其次，生活垃圾处置费的收取单位是环卫站而不是被上诉人，即使被上诉人接受委托向业主收取垃圾费，被上诉人也是代理人身份，而不能以自己的名义向上诉人主张权利。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，公正判决。被上诉人桂林市恒安物业服务有限责任公司答辩称，被上诉人与开发商签订了前期物业服务合同，进场后也以拉横幅的方式告知了业主知晓，被上诉人公司的工作人员具体实施的物业服务工作，晋宇公司从2011年4月1日以后就退出了小区。另外，�上诉人对垃圾费是有代收权利的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。桂林市恒安物业服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠2011年1月28日至2016年12月31日的物业费4136元。2、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月30日，福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司作为甲方与乙方桂林市恒安物业服务有限责任公司签订了《鑫源广场物业服务委托合同》，约定委托乙方对位于桂林市临桂县人民路108号的鑫源广场（占地面积：11750平方米，建筑面积50038平方米）实行物业管理服务，委托管理期限为2011年3月30日至2013年3月30日止，共计贰年。《鑫源广场物业服务委托合同》约定：第一章第三条、乙方提供服务的受益人为本�业的全体业主和物业使用人及甲方，本物业的全体业主和物业使用人及甲方均应对履行本合同承担相应的责任；第二章第十天、负责向业主和物业使用人收取下列费用：1、物业管理服务费。2、停车场地占用费。3、各项有偿服务费；第四章第一条第11项、全权委托乙方负责桂林市临桂县人民路108号鑫源广场商业、住宅物业的经营服务和管理；第四章第二条第2项、向业主和使用人收取商业，住宅物业和物业管理综合服务费，车辆场地占用费；第四章第二条第14项、因小区业主原因业物业服务费连续3月出现严重亏损现象导致物业公司无法正常运作时，乙方有权在提前一个月提出终止本合同，同时乙方有义务协助甲方成立业主委员会并向业主委员会移交全部管理用房及全部资料；第六章第一条物业管理服务费1、多层住宅按建筑面积0.45元/平方米/月，电梯房住宅按建筑面�每平方米0.65元/月计算（不包括电梯使用维保费，房屋共用部分，共用设施设备大、中修、更新、改造费用及垃圾处置费）；电梯维保、电费等每月按加收0.25元/平方米；……4、甲方与业主约定由甲方承担物业管理服务费的由甲方交纳；……7、业主和物业使用人逾期交纳物业管理费，从逾期之日起按每天计算交滞纳金5%；第八章第三条、本合同到期前45天内，乙方应向甲方提出是否继续应聘的书面申请，甲方应在30天内作出是否续聘的书面意见，逾期甲、乙双方均未作出书面通知的，则甲、乙双方管理委托合同视为次年自然延续。合同签订后，原告依约进驻鑫源广场进行管理至2016年12月31日。桂林市恒安物业服务有限责任公司在收到桂林市临桂区住房和城乡建设局2016年11月25日《关于退出鑫源广场小区物业管理的通知》后，于2017年1月6日与福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司签订了《物业服务解聘协议书》，约定双方自愿解除原物业服务合同（签订有效期为：2011年4月1日至2016年12月31日）并到桂林市临桂区住房和城乡建设局备案，2017年1月24日桂林市临桂区住房和城乡建设局同意备案。另查明，原告桂林市恒安物业服务有限责任公司于2003年1月14日成立，营业期限为2003年1月14日至2033年1月14日，经营范围：物业服务，房产中介服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；资质证书中登记的准予从事物业管理活动时间自2003年1月14日至2033年1月14日，资质等级为三级。2011年起原告桂林市恒安物业服务有限责任公司接受临桂县环境卫生管理站委托，对鑫源广场区域内的门面、住户、租房户等的环境卫生进行管理和�圾收集服务，并按物价部门核定的标准收取有偿服务费。被告朱和平是鑫源广场的业主之一，被告的该房产位临桂县房（建筑面积：129.46㎡），系多层住宅。2011年1月28日至2016年12月31日期间，被告欠原告物业管理费。经原告催缴，被告仍未缴纳。2017年5月23日，原告诉至本院，请求判令被告支付物业费。经本院召集原、被告双方进行调解未达成协议。一审法院审理认为，、福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司与桂林市恒安物业服务有限责任公司签订的《鑫源广场物业服务委托合同》是合同双方在平等自愿的基础上所签订，并未违反法律、法规的规定，是合法有效的，应受法律的保护。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”之规定。福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司与原告桂林市恒安物业服务有限责任公司签订的《鑫源广场物业服务委托合同》对小区的全体业主具有约束力。本案被告朱和平是鑫源广场的业主之一，亦受上述《鑫源广场物业服务委托合同》的约束。原告进驻鑫源广场实施物业管理，为鑫源广场业主、用户提供了服务，业主、用户应当按照合同约定向其交纳物业管理费。被告朱和平未按照合同约定交纳物业管理费给原告，其行为已构成违约，依法应当承担民事责任，原告主张要求被告交纳从2011年1月28日至2016年12月31日期间的物业管理费的请求，本院予以支持。经本院审核，被告朱和平所欠的物业费为4136元（�被告住宅建筑面积129.46㎡，物业费0.45元/平方米/月，交纳期限从2011年1月28日至2016年12月31日），被告方应按查实的数额4136元支付给原告。、对被告提出建设单位与原告签订的前期物业管理服务协议，因该涉案小区其他业主与临桂县晋宇物业服务有限责任公司签订了物业管理服务协议，一个小区不能有两个物业公司管理，且建设单位采用选聘方式与原告签订了前期服务合同，因此建设单位与原告签订的前期物业管理服务协议，违反法律规定无效，对被告在内的全体业主没有约束力的答辩，及被告对原告提供的资质证提出异议，根据《物业管理条例》第五十六条、第五十九条的规定，物业服务企业是否有资质、资质是否年检和住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，应由行政部门进行处理；同时根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”的规定，在鑫源广场小区尚未成立业主委员会时，福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司与桂林市恒安物业服务有限责任公司签订了《鑫源广场物业服务委托合同》，签订合同时，原告具有物业服务资质，且原告在临桂县晋宇物业服务有限责任公司撤走后，于2011年4月1日进驻涉案小区进行管理，故原�与福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司签订的《鑫源广场物业服务委托合同》有效，对小区的全体业主具有约束力，对本案被告同样具有约束力，故被告的该主张，理由不成立，本院不予支持。、对被告提出的蒋艳明属于回迁户，与开发商签订协议，开发商承诺，在小区成立业主委员会且在聘请物业进驻之前免除其物业管理费的答辩，根据被告提供的证据3，该补充协议并未约定福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司作为该协议的甲方，该补充协议第六条物业管理费收费办法及标准中虽有“鑫源广场小区在成立业主委员会前，乙方免交物业管理费，所需费用由甲方承担”的约定，但该协议多处修改，系一个草签的协议，尚未形成正式的协议，在甲方签名处只有一个李斌的署名，但并未加盖开发商福建连江县鑫源房地产开发公司临桂分公司的公章，在乙方签名处也无被告朱和平的签名，且原告对被告提供的这份补充协议不予认可，故对被告的该答辩主张，本院不予采信。被告认为应由开发商为其交纳物业费的主张，应由其另行诉讼。、对被告提出的原告管理不到位的问题，因为物业管理是一个长期、动态的过程，在管理的过程中难免会存在管理不到位的问题，但是只有出现管理上的重大瑕疵才能扣减物业费，小的瑕疵不能成为拒交物业费的理由，根据被告提供的现有证据不能证明原告的物业管理存在重大瑕疵，因此，对被告提出的原告管理存在不到位，拒交物业费的主张，本院不予采纳。如被告另有证据证实可另行主张。依法判决：被告朱和平支付物业费4136元给原告桂林市恒安物业服务有限责任公司。案件受理费50元，依法减半收取25�，由被告朱和平负担。二审中，各方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，本院予以确认。本案二审诉讼争议焦点是：被上诉人是否与上诉人形成合法的物业服务合同法律关系？本院认为，关于被上诉人与上诉人之间物业服务合同法律关系问题。根据《最高人民法院》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”又根据《物业管理条例》第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”从现行法律、法规规定可知，前期物业服务合同是指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位与其委托的物业服务企业签订的合同。只要该合同合法有效，其对业主即具有约束力。在建设单位与物业买受人签订物业买卖合同即销售房屋之时，应当向业主明示前期物业服务合同，在与业主签订的房屋买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容，作为业主，则应当履行建设单位签订的前期物业服务合同，服从物业服务企业的管理。如果业主对前期物业服务企业不满意，可待业主大会成立后，依法定程序对建设单位选聘的物业服务企业进行更换。《物业管理条例》第二十二条规定：“建设单位应当在销售物业之�，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。”前期物业服务企业是由建设单位选聘用以具体实施临时管理规约的主体，该主体无论是通过招投标方式选聘或是协议方式选聘而来，均应按建设单位与物业买受人签订的房屋买卖合同中有关前期物业服务的内容及临时管理规约的约定履行权利义务。简言之，物业买受人与前期物业服务企业之间的物业服务合同法律关系中的权利与义务，主要是由建设单位与前期物业服务企业之间的《前期物业服务合同》所约定的。建设单位以其与物业买受人之间的房屋买卖合同中有关前期物业服务的内容及临时管理规约的方式，向物业买受人明示建设单位与前期物业服务企业之间的《前期物业服务合同》内容。本案中，鑫源广场小区建设单位福建连江县鑫源房地产开发有限公司临桂县分公司与原选聘前期物业服务企业临桂县晋宇物业服务有限责任公司终止《前期物业服务合同》后，另行选聘被上诉人桂林市恒安物业服务有限责任公司作为鑫源广场小区前期物业服务企业。被上诉人桂林市恒安物业服务有限责任公司仍然按照建设单位明示给物业买受人的《前期物业服务》合同确定的内容履行物业服务管理权利和义务。因此，被上诉人与上诉人之间形成的物业服务合同法律关系，合法有效，双方当事人均应依法享受权利和履行义务。被上诉人桂林市恒安物业服务有限责任公司是在临桂县晋宇物业服务有限责任公司已与鑫源广场小区建设单位终止了前期物业服务合同并实际退场的情况下进驻鑫源小区进行物业服务管理。上诉人提出鑫源小区同时存在两个前期物业服务企业，其与被�诉人桂林市恒安物业服务有限责任公司之间不存在合法的物业服务合同关系的主张，无事实及法律依据，理由不能成立，本院不予支持。一审法院经审核认定上诉人尚欠被上诉人物业管理费4136元，上诉人对该金额并未提出异议，本院依法予以确认。一审法院依据事实和法律作出的判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人朱和平负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 潘文华审判员 周 霞二〇一八年五月四日书记员 盘林云