浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2226号
上诉人（原审原告）：刘书寿，男，1960年3月17日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托代理人：樊厚成、姚星，浙江三衢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淳安益佳千岛农家农业开发有限公司，住所地：浙江省淳安县威坪镇株林村。统一社会信用代码：91330127583208400Y。
法定代表人：叶红念，董事长。
上诉人刘书寿因与被上诉人淳安益佳千岛农家农业开发有限公司（以下简称益佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年8月3日，刘书寿（乙方）与益佳公司（甲方）签订工程项目承包合同一份，双方约定，由刘书寿承包建设益佳公司的厂房及配套用房，开工日期为2012年7月26日，竣工日期为五个月，合同并对双方的权利义务、工程款结算等事项做了明确的约定，其中合同第六条第1款约定：工程竣工前共支付乙方200万元，余款（总价款按审计为准）待甲方拿到房产证、银行抵押贷款后，扣除质量保证金及相关费用后，全部付清。同时该款约定由甲方扣除履约保证金伍万元，在甲乙双方办理结算后六个月后，乙方无债务纠纷的，履约保证金退还给乙方。2012年8月8日,刘书寿向益佳公司缴纳了履约保证金伍万元，并由益佳公司出具收款收据一份。2014年11月28日，刘书寿与益佳公司签订了结算协议书，就工程款结算事宜达成了一致意见，其中第4条约定：刘书寿收到剩余工程款后，益佳公司厂房及配套工程的工程款已全部结清，刘书寿不得再向益佳公司或相关单位和个人提出增加工程款或其他结算项目；同时刘书寿承诺因施工产生的任何债权债务与益佳公司无关；其中第5条约定：本协议为益佳公司厂房及配套工程的最终结算，其他结算如与本协议不符，以本协议为准。原审法院另查明，案涉工程已经竣工验收并交付使用。现刘书寿以益佳公司未退还履约保证金为由，诉至原审法院，请求：1、依法判令益佳公司立即退还履约保证金五万元；2、本案诉讼费由益佳公司承担。
原审法院认为，刘书寿与益佳公司之间签订了工程项目承包合同，形成了益佳公司厂房及配套用房的建设工程施工合同关系，双方并签订了2014年11月28日的结算协议书，鉴于该工程已经竣工验收，故双方均应按照约定履行义务。由于双方于2014年11月28日签订的结算协议书改变了双方于2012年8月3日签订的工程项目承包合同中的结算条款，而该结算协议书明确约定刘书寿收到剩余工程款后，益佳公司厂房及配套工程的工程款已全部结清，刘书寿不得再向益佳公司或相关单位和个人提出增加工程款或其他结算项目；同时刘书寿承诺因施工产生的任何债权债务与益佳公司无关；本协议为益佳公司厂房及配套工程的最终结算，其他结算如与本协议不符，以本协议为准。故双方于2014年11月28日签订的结算协议书应为双方的最终结算协议书，关于结算问题应依照2014年11月28日签订的结算协议书履行。由于该结算协议书已经明确约定刘书寿不得再向益佳公司或相关单位和个人提出增加工程款或其他结算项目，而履约保证金的结算理应包含在其他结算项目当中。因此该院对益佳公司提出的不予返还履约保证金的抗辩意见，予以采纳，对刘书寿单独另行提出要求益佳公司退还履约保证金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年2月24日判决：驳回刘书寿的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由刘书寿负担。
宣判后，刘书寿不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。原审法院作出判决所采纳的主要证据是益佳公司在原审庭审中出具的2014年11月28日双方签订的结算协议书，然而该协议书只是在工程款范围内进行了结算，根本没有涉及保证金的退还，且因益佳公司至今未履行协议约定的支付义务，该协议不具有法律效力。原审法院在没有查清案件事实的情况下，主观推断刘书寿诉请的履约保证金理应包括在其他结算项目中，故而作出了错误判决。第一，原审判决证据不足，认定事实不清。刘书寿与益佳公司虽于2014年11月28日签订过结算协议书，但该协议书中约定的工程款结算是对案涉工程的工程款结算，并不涉及案涉工程的履约保证金。而工程款与履约保证金是不同概念的款项，履约保证金不应列为工程款结算。双方在结算时，益佳公司也是明知双方结算的90万元中并不包含履约保证金。1、案涉结算协议书第2款中约定“2014年11月28日之前一次性以现金形式支付剩余工程款90万元，甲方收到款项后应出具收据。”这里已明显指出是剩余工程款。2、案涉结算协议书第3条约定“乙方应在徐某1、徐某2、钱某1、钱某2、钱某3五人同时在场时支付剩余工程款90万元，否则本协议不产生任何法律效力。”可知益佳公司明知该款项并不包括履约保证金，而是支付给案外人徐某1、徐某2、钱某1、钱某2、钱某3的材料款。该协议为附生效条件的约定，协议签订至今，益佳公司都未在徐某1、徐某2、钱某1、钱某2、钱某3五人同时在场的情况下支付剩余的90万元工程款，故益佳公司提供的这份协议书对刘书寿并不具有法律约束力。原审法院在没有查明案件事实的情况下采纳了一份不具有法律效力的协议书作为定案证据，显然是不妥的。第二，本案案涉工程因工程款结算和支付纠纷曾诉至原审法院，原审法院审理后作出（2015）杭淳商再字第2号判决书，刘书寿作为第三人参与诉讼。在该案庭审中，刘书寿与益佳公司一致认为，双方结算的仅仅是工程款，且该笔工程款全部都是应支付给徐某1、徐某2、钱某1、钱某2、钱某3的材料款。在结算时以及因拖欠工程款上访时，双方都有结算清单，清单中都是工程款、材料款和人工费的结算，结算得出的数额都是有客观依据的，双方对款项的结算自始至终都未涉及履约保证金，如包含履约保证金，结算出的金额也不可能仅仅只有90万元。故履约保证金应当另行处理。综上所述，原审法院在认定事实不清、证据不足的情况下作出了错误的判决。现提起上诉，请求二审法院：1、依法撤销浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初5065号民事判决书，并依法改判支持刘书寿的诉讼请求。2、由益佳公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人益佳公司答辩称：第一，益佳公司已在原审庭审中提交了所有证据，原审法院据此作出的判决是合理的。第二，案涉结算协议书还对其他款项进行了结算，故刘书寿所称不含保证金是断章取义。第三，益佳公司为下一步工作的顺利进行，已支付25万元给案外人淳安第二建筑有限公司用于支付工程款，该款项是益佳公司多支付的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，刘书寿提交（2017）浙01民再2号另案民事判决书作为新证据，用以证明：第一，益佳公司没有按照结算协议书的约定，在徐某1等五人在场的情况下支付90万元，故该结算协议书没有生效；第二，该另案判决没有采信结算协议书，但本案原审法院却予以采信，存在矛盾。益佳公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但90万元已经实际履行完毕，其中50万元是徐某1等五人签字支付的，40万元是支付给原审法院的。本院经审查后对该证据的真实性予以认可。本院认为，（2017）浙01民再2号另案民事判决书根据债权代位权理论认定刘书寿转让给徐某1等五人的40万元对益佳公司的债权中，不应包括已另案审结的益佳公司在其欠付刘书寿工程款范围内应支付给案外人吴某的187000元款项，而得出该结论显然是在认可案涉结算协议书生效，即益佳公司与刘书寿之间仅有90万元欠付款项且益佳公司已经支付50万元的前提下，故该证据并不能达到刘书寿所称的证明目的。
益佳公司未向本院提交新的证据。
本院另查明，刘书寿将部分案涉工程分包给了案外人吴某。2014年10月29日，原审法院作出（2013）杭淳民初字第532号另案民事判决，判令刘书寿支付案外人吴某工程款并返还保证金合计187000元；益佳公司在欠付刘书寿工程款范围内承担责任。2015年2月4日，益佳公司支付刘书寿50万元。2015年4月17日，刘书寿与徐某1等五人签订债权转让协议书，约定刘书寿因欠徐某1等五人建筑材料款40万元，故将益佳公司的40万元债权转让给徐某1等五人，并将债权转让事宜通知益佳公司。2015年6月16日，原审法院作出（2015）杭淳商初字第845号另案民事调解书，确认益佳公司、叶红念支付徐某1等五人351000元，该款项已于2015年6月24日履行完毕。后该调解书被（2017）浙01民再2号另案民事判决书撤销，并判令益佳公司支付徐某1等五人213000元（已履行），徐某1等五人返还益佳公司138000元。2015年7月9日，原审法院强制执行了（2013）杭淳民初字第532号另案民事判决，益佳公司支付了案款187000元。
本院再查明，刘书寿与益佳公司于2014年11月28日签订的案涉结算协议书第一条约定：“经双方结算确定厂房及配套工程总工程款为3867433.66元，鉴于本协议签订前，乙方（益佳公司）已支付工程款2967433.66元，尚欠甲方（刘书寿）工程款90万元（大写：玖拾万元整），对此，甲方无异议。”第三条约定：“乙方应在徐某1、徐某2、钱某1、钱某2、钱某3五人同时在场时支付剩余工程款90万元，否则本协议不产生任何法律效力。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是案涉结算协议书是否生效以及履约保证金是否已一并结算。刘书寿主张，因益佳公司并未按照案涉结算协议书的约定方式支付剩余工程款，故该协议书未生效，即使生效，该协议书也仅涉及工程款结算，与履约保证金的归还无关。但从本案查明的事实来看，首先，（2017）浙01民再2号另案生效民事判决书对案涉结算协议书的效力予以认可并据此作出了判决，故本院对案涉结算协议书的效力亦予以认可；其次，益佳公司已经按照案涉结算协议书的约定履行了支付90万元款项的义务，即案涉结算协议书已经履行完毕；再次，刘书寿主张益佳公司在签订案涉结算协议书时明知该90万元中并不包含履约保证金，但未能提供任何证据加以证明；最后，案涉结算协议书系双方的最终结算，且该协议书明确约定刘书寿在收到剩余工程款后，案涉工程的工程款已全部结清，刘书寿不得再向益佳公司或相关单位和个人提出增加工程款或其他结算项目，而履约保证金的结算亦应包含在其他结算项目中。故原审法院不予支持刘书寿要求益佳公司退还履约保证金的诉讼请求，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由刘书寿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年八月九日
书 记 员 张 琪