广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）佛中法民一终字第2707号上诉人（原审被告）佛山市顺德区谊和金属加工有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人，何锡流。委托代理人沈少林，广东君之杰律师事务所律师。委托代理人刘洪涛，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙立强，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托代理人韩晓东，广东东成律师事务所律师。委托代理人陈柳凤，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）何炳坤，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人佛山市顺德区谊和金属加工有限公司(以下简称谊和公司)因与被上诉人孙立强、何炳坤民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、谊和公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金3000000元及借款期限内的利息50000元（以本金3000000元按年利率20%从2011年3月30日起计算至2011年4月29日止）给孙立强；二、谊和公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还逾期还款利息1380000元（以本金3000000元按年利率24%从2011年4月30日起计算暂计至2013年3月30日止，2013年3月31日至实际清偿之日止的利息按年利率24%另行计算）给孙立强；三、何炳坤对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取21120元、财产保全费5000元，合共26120元（孙立强已预交），由谊和公司、何炳坤负担，该款于给付上述款项时迳付还于孙立强，一审法院不另收退。上诉人谊和公司上诉提出：一、一审认定事实不清，适用法律错误，孙立强主张谊和公司向其借款证据明显不足。1.一审判决对涉案《借款合同》的贷款主体认定错误。一审庭审过程中，谊和公司一再提及本案不似一宗普通的借款纠纷案件。谊和公司员工何炳坤自从2013年春节放假以后，便与谊和公司失去了所有联络。直至2013年2月15、16日，陆续有三人到谊和公司打听何炳坤的消息，并分别出示包括涉案《借款合同》在内的《借款合同》复印件3份，合同所示借款时间有两单发生在2011年3月和9月，借期均为30天，借款数额特别巨大，分别为200万元和300万元，合同借款人一栏加盖了谊和公司的印章，但贷款人一栏及落款处是空白（详见一审证据6，涉案《借款合同》复印件）。这些无中生有的《借款合同》引起了谊和公司领导的警惕，之后谊和公司领导多次致电何炳坤了解情况，但何炳坤的电话先是处于关机状态，之后该号码变成了空号。2013年3月9日下午约六点，谊和公司的法定代表人何锡流到佛山市乐从派出所就何炳坤失踪一事报案，当时接待何锡流的是一位陈姓警官。之后，谊和公司分别接到孔锦昭起诉何炳坤、陈奕霖偿还借款200万元的案件即（2013）佛南法里民一初字第110号案以及本案孙立强起诉何炳坤偿还借款300万并将谊和公司作为第一被告一并起诉的传票。两份《借款合同》借款数额巨大，疑点重重。首先，两份合同格式、条款均相同，2013年2月16日之前，贷款人一栏和落款均为空白，姓名、身份证号码和地址栏均未填写任何内容。其次，两份《借款合同》分别发生在2011年3月和2013年9月，借款期限都是一个月，但截至2013年2月16日何炳坤失踪之前，谊和公司没有接到任何贷款人敦促还款的电话。而就在何炳坤失踪之后，两份《借款合同》贷款人不约而同地找到谊和公司，随后还提起了诉讼，且在合同贷款人一栏空白处，分别填“孙立强”、“孔锦昭”的名字。再次，谊和公司的经营业务是金属来料加工和仓储，不可能需要几百万的资金周转，也不可能向贷款人借款。且，谊和公司既然“因生产、经营资金周转需要向乙方借款”，涉及到如此巨额款项，谊和公司领导不可能不出面，贷款方也不可能不要求谊和公司领导出面商谈或授权，更不可能约定将如此巨额款项打入何炳坤个人账户。最后，孙立强应当说明其与谊和公司以及担保人何炳坤之间的真实关系，但却未能说明，孙立强应当说明其主张出借的资金来源却不能说出。上述这些重要疑点，谊和公司在一审期间均有提出，一审法院本应作实查清却未查清。在何炳坤处于“失踪”的状态下，本案所追索的对象实际上只剩下谊和公司，但法庭认定的所有事实，都是根据孙立强与何炳坤的行为推断和认定的。显然，这已经不是一件普通的借款纠纷案件，而是有人涉嫌利用《借款合同》向谊和公司进行经济犯罪。谊和公司在一审庭审过程中和一审答辩状中均有请求一审法院将本案移送公安机关处理，但一审判决书反而以谊和公司既未向公安机关报案，亦未向本院申请公章鉴定为由，让谊和公司承担举证责任的不利后果，有失公平。谊和公司主张，涉案合同的主体贷款人一栏在2013年2月16日之前还一直是空白，足见合同缺失并不能成就，同时提出若孙立强不认可该事实可请求法院进行鉴定。一审中，孙立强称其忘记了签名的具体时间，一审法院不仅不安排鉴定，还认定仅有空白的格式借款合同不能证明谊和公司欲证明的内容，且以谊和公司未能提供合同原件核对为由不予以采信。谊和公司此前根本就不知晓借款合同的存在，更无法提供合同原件。谊和公司没有签署过、也没有履行过涉案的借款合同。但是，一审法院对这样重要的事实却未尽到据实审查的义务，认定事实错误，而且有失公允。2.一审判决对涉案《借款合同》的借款主体认定不清。根据孙立强的主张，谊和公司是涉案《借款合同》的借款人，何炳坤是担保人。而一审判决一方面认定何炳坤的担保人身份，另一方面又认定何炳坤是谊和公司的代理人。一审判决在对涉案合同借款主体认定上自相矛盾。3.一审判决对涉案借款合同的履行认定证据不足。孙立强一审提交的证据3《收据》上并无谊和公司的盖章或法定代表人签名，借款也未划入谊和公司的账户。该收据既不能证明谊和公司向孙立强借了款，也不能证明谊和公司收到了孙立强的借款。该《收据》写明“兹收到孙立强先生转入款项，金额（人民币）叁佰万元正”，但未见孙立强提交已转入款项的相应收据的证据，亦无证据证明谊和公司的账户收到过相应款项。孙立强提交涉案的《借款合同》在签订之前，陈银妹已于2011年3月29日与何炳坤之间发生了282万元的转账，该转账凭证与本案无关，并不足以证明谊和公司与孙立强之间存在借款关系。陈银妹与谊和公司毫无关联，陈银妹的证人证言相对于谊和公司并无证明力。《收据》为何炳坤出具，但因何炳坤下落不明，无法质证。陈银妹称其转给何炳坤的款项实际所有人为孙立强，应提供证据予以证明。一审法院在没有其他证据予以佐证的情况下，就对此予以确认，明显有误，谊和公司已多次请求一审法院对孙立强或者陈银妹的资金来源进行核查，然后再对资金进行认定，一审法院却未予查明。4.一审判决书适用法律错误。从《借款合同》的主体看，该合同的构成要件明显不足。一是孙立强向一审法庭出示的《借款合同》并没有谊和公司法定代表人的签名，也没有谊和公司委托签约代表的签名。谊和公司没有和孙立强订立涉案合同，也没有经营上的需要向孙立强借款，事实上也从未收到孙立强的借款，故涉案的《借款合同》对于谊和公司而言并不成立。况且，《收据》也是何炳坤以个人名义出具的，而不是谊和公司盖章出具，谊和公司对真实情况并不清楚；借款款项是打入何炳坤的个人账户而不是谊和公司的账户。一审判决认定何炳坤的代理行为有效，并认定涉案合同是何炳坤代理谊和公司向孙立强借款。即何炳坤是行为人，谊和公司是借款人，依照最高人民法院（1991年８月13日法（民）２１号）《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条规定，行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。一审却选择适用《中国人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。一审判决不仅适用法律错误，还确认了孙立强并未主张的事实，超出了审查的范围。二、一审违反法定程序，影响案件公正审理。1.何炳坤下落不明应公告送达。何炳坤自2013年2月中旬起一直下落不明，一审法院却认定何炳坤是经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭。谊和公司对一审传票传唤何炳坤的合法性表示质疑，因为何炳坤自2013年2月中旬就下落不明，2013年3月不可能收到一审法院传票。按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第三十三条规定，债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中止诉讼处理。一审法院应当公告送达而未进行公告送达，程序违法。2.本案应由佛山市顺德区人民法院管辖。依照最高人民法院（1991年８月13日法（民）２１号）《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第五条规定，债权人起诉时，债务人下落不明的，由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。因何炳坤的居所地和谊和公司的所在地均为佛山市顺德区，谊和公司一审时当庭对此表示质疑，但一审法院未作回应。3.谊和公司对一审认定的事实有异议，如果是谊和公司借款，不可能约定将100万巨额借款打入何炳坤个人账户，且何炳坤下落不明，也不可能对此进行确认。4.孙立强出示的合同贷款人一栏在2013年2月16日之前一直是空白，因为当日有一伙不相识的人到谊和公司找何炳坤，留下的涉案合同复印件贷款人一栏和落款处均是空白。谊和公司在一审时主张，如孙立强不承认贷款人签名是补签的，谊和公司就请求一审法院安排鉴定。一审法院要求孙立强庭后答复，但一审法院在得知孙立强没有明确承认后未安排鉴定，程序显然不合法。5.孙立强主张谊和公司向其借款并不是事实，涉案借款合同之诉涉嫌刑事犯罪，一审法院应查清事实并予以追究。何炳坤是谊和公司员工，也是谊和公司股东之一，且其在失踪之前有机会接触和使用谊和公司印章，但即便合同加盖的公章是真的，借款合同上谊和公司的印章无论是何炳坤盖的、还是贷款人孙立强盖的或者是贷款人孙立强要求何炳坤盖的，都不是谊和公司的行为，而只是盖章人的行为。这个行为并不能代表谊和公司，谊和公司作为一个法人，没有授权任何人签订涉案《借款合同》，也没有收到任何款项，但无论是谁的盖章行为，都已涉嫌犯罪。孙立强与谊和公司之间没有任何经济往来，也不存在借贷关系。孙立强从事的职业、资金来源，谊和公司均不清楚，其为何轻率地将多达300万元的巨额资金借给谊和公司，但未见其向谊和公司账户的转账纪录，却出现了一份署有何炳坤名字的收据。约定将“企业急需的周转资金”的借款300万元打入何炳坤个人账户，且其中282万元是在《借款合同》签订前由陈银妹转账给何炳坤的个人账户，不符合常理，令人怀疑，应当由孙立强向法庭叙述清楚。谊和公司和孙立强素不相识，并无来往，从不曾向其借款。本案的借贷关系不存在，孙立强提供的证据并不足以证明借贷关系的实际发生。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）第7条中特别提出“注意防范、制裁虚假诉讼”，通知要求人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的欠条或者收条，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃避债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上，一审判决书认定事实不清，定案证据不足，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，驳回孙立强对谊和公司的一审诉讼请求或者发回重审。被上诉人孙立强答辩称：一、孙立强认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，谊和公司与孙立强之间签订的借款合同是双方真实意思表示，也未违反相关法律规定，是合法有效的合同，孙立强已经按合同约定履行了借款的义务，谊和公司和何炳坤应当履行合同约定的还款义务。二、一审法院程序合法，判决正确。1.何炳坤经一审法院传票传唤没有正当理由未到庭，法院可以对其进行缺席判决。2.本案一审诉讼由南海法院管辖正确，根据借款合同第五条约定，合同双方均可以直接向南海法院申请支付令或者提起诉讼，该约定是合法有效的。被上诉人何炳坤未发表答辩意见。上诉人谊和公司二审期间向法院提交了报警回执一份，以证明谊和公司有向公安机关报警，控告何炳坤、孙立强、孔锦昭、陈奕林四人以虚假借款合同对谊和公司财产进行诈骗。被上诉人孙立强质证认为：对报警回执的真实性与合法性均无异议，但对关联性有异议，报警回执与本案无关，本案只是普通的民事纠纷，并没有证据证明本案涉及刑事犯罪。被上诉人何炳坤未发表质证意见。被上诉人孙立强、何炳坤在二审期间均未向本院提交新证据。经审核，孙立强对谊和公司出示的报警回执的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但由于该回执是2013年7月22日何锡流报案生成的，该报警时间在一审判决之后，且报警回执不能说明报警因由，及何锡流是以个人名义还是代表谊和公司进行报案，故与本案缺乏足够的关联性，本院不予采信。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷。双方争议焦点为：谊和公司与孙立强之间的借款合同是否真实，谊和公司是否应当清偿借款合同的欠款。首先，关于谊和公司与孙立强之间借款合同的真实性问题。《借款合同》上甲方处加盖了谊和公司的公章，乙方及丙方处分别有孙立强和何炳坤的签名，谊和公司对《借款合同》上加盖的公章提出质疑，但未向法院申请对公章进行鉴定，谊和公司对其主张的事实并未提供证据加以证明，应当由其承担不利的后果，故一审法院对借款合同中谊和公司公章的真实性予以确认，认定正确，本院予以维持。另，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人在合同签署时，签字、盖章只备其一即可，认定《借款合同》虽没有谊和公司法定代表人或受托人签名，但并不影响借款合同成立，原审判决适用法律正确，本院予以维持。如谊和公司认为何炳坤对外借款侵犯了其权益，可另案向何炳坤追偿。其次，谊和公司主张一审认定事实错误，一审法院既认可了何炳坤在合同签署时作为谊和公司的代表，又认可了何炳坤在借款合同中作为谊和公司的担保人身份。何炳坤作为谊和公司股东，且持有谊和公司的公章，孙立强有理由相信是与谊和公司签订借款合同的，且何炳坤作为借款人谊和公司的代表人不影响何炳坤以个人名义为谊和公司借款提供担保。故对谊和公司的主张，本院不予支持。再次，涉案的借款合同有合同各方的签名或盖章，是各方当事人的合意，亦未违反相关的禁止性规定，且有相应的转账凭证、收据予以佐证。虽然谊和公司对陈银妹转账的资金先于签订借款合同有异议，但是先付款后立借款合同和出具收据，亦符合常理，况且付款和签订合同、出具收据间只相距一天。故一审法院认定谊和公司与孙立强之间的借贷关系成立，何炳坤对谊和公司应当清偿的借款承担连带责任，认定事实清楚，本院予以维持。最后，关于一审法院是否具有管辖权及其对何炳坤进行缺席审理程序是否合法的问题。谊和公司在一审答辩期间未对管辖提出异议，并应诉答辩，应当视为受诉法院有管辖权，且原审法院受理本案未违反级别管辖和专属管辖的法律规定，因此，谊和公司认为一审法院没有管辖权，本院不予支持。另，一审法院已经通过邮寄的方式向何炳坤送达相关的法律文书，并未违反相关的法律规定，谊和公司主张何炳坤已经失踪，应当对其以公告的方式进行送达，但无司法程序宣告何炳坤失踪，故对于谊和公司主张一审法院送达程序违法，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持；谊和公司上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费41840元，由上诉人佛山市顺德区谊和金属加工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟学彬代理审判员  吴绮擎代理审判员  张 莹二〇一三年十二月三日书 记 员  陈 睿