山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0581刑初77号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人朱某某，男，1960年9月10日生，汉族，中专文化，中共党员，山西省高平市人。1999年9月至2011年3月在高平市某局工作，2011年3月至今在高平市某局工作。2016年5月20日因涉嫌玩忽职守罪经高平市人民检察院决定取保候审，高平市公安局于当日依法对其取保候审。现居高平市。
辩护人王荣生，山西荣生律师事务所律师。
高平市人民检察院以高市检公诉刑诉（2017）57号起诉书指控被告人朱某某犯玩忽职守罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高平市人民检察院指派检察员许艳青出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人王荣生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高平市人民检察院起诉指控：2009年5月至2011年3月期间，被告人朱某某作为原高平市某局的工作人员，按照规定应当依据属地原则对辖区内的企业是否超出核准登记的经营范围从事经营活动进行监督管理，朱某某不认真履行监管巡查职责，未发现辖区内于2008年3月6日由李某甲（已判决）注册成立的高平市某公司在未取得任何开发手续的情况下，超出核准登记的经营范围（系批零、餐饮住宿服务、物流配送、市场管理），从事开发和销售“军地公寓”住宅楼的经营活动，致使该公司给购房户造成经济损失5000余万元，并引发了新闻媒体报道和群众集体上访，使国家和人民利益遭受了重大损失，造成了恶劣的社会影响。
公诉机关提供了相关证据予以支持上述指控，公诉机关认为被告人朱某某作为原高平市某局的工作人员，不认真履行工作职责，巡查监管不到位，致使高平市某公司在其监管区域内从事非法经营活动，给购房户造成经济损失5000余万元，并引发了新闻媒体报道和群众集体上访，其行为构成了玩忽职守罪，应当依法追究其刑事责任，提起公诉，请依法判处。
被告人朱某某对起诉指控的事实及罪名均无异议，供认不讳。
辩护人王荣生的主要辩护意见是：1、本案事实不清，证据不足，不能认定被告人朱某某有罪。第一，工商所所长是企业属地监管的第一责任人，其未明确进行分工，虽进行过分片，但是日常巡检都是所长安排任务后进行，故广诚公司应当归谁管不明确，闫某某、王海军与本案有利害关系，其证词可靠性低；第二，朱某某从未管过广诚公司，从书证来看，在企业属地监管记录表中显示闫某某在检查记录中签过字，闫某某管过广诚公司；第三，“军地公寓”是用的军队的地，利用军队房地产开展经营活动，属于军队房地产管理部门归口管理，地方上无权管理，工商所根本无权进行管理，被告人朱某某更加无权进行管理；第四，根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发与经营活动由房地产开发主管等部门承担监管责任，未规定工商局具有监管职责；第五，军地公寓”的投资、开发、建设施工及销售均系李某甲个人行为，收取的费用为李某甲个人使用，与广诚公司无关。广诚公司是李某甲个人犯罪的工具，本身没有经营行为，不在工商所查处的正常交易行为的范围。综上，辩护人认为被告人朱某某不构成玩忽职守罪。2、若认定朱某某有罪，应当认定为自首。辩护人当庭提供了相关证据予以支持其辩护意见。
经审理查明：2008年3月6日，李某甲（已判决）注册成立了高平市某公司，公司核定经营范围是：批零建材、钢材、矿山设备及配件，餐饮住宿、物流配送、市场管理。2009年，该公司在未取得任何开发手续的情况下，超出核准登记的经营范围，在高平市南城街街道办事处西南庄村东原“52885部队”营房驻地开发“军地公寓”住宅楼项目。2010年5月，李某甲以预售房屋为诱饵，通过群发短信的形式公开非法向社会销售房屋。
2009年5月至2011年3月期间，被告人朱某某作为原高平市某局某所的工作人员，按照规定应当依据属地原则对辖区内的企业是否超出核准登记的经营范围从事经营活动进行监督管理，朱某某不认真履行监管巡查职责，未发现广诚公司在其监督辖区内超出核准登记的经营范围从事开发和销售“军地公寓”。该期间，李某甲通过广诚公司非法预（销）售房屋获取非法收入5000余万元。2011年7月，“军地公寓”项目因资金问题停工，同年7月23日，李某甲因集资诈骗被抓获。该事件还引发了新闻媒体报道和群众集体上访，使国家和人民利益遭受了重大损失，造成了恶劣的社会影响。为了妥善处理此事，高平市政府专门成立了高平市“军地公寓”问题协调领导组，以政府出资收购房屋债权方式解决了购房户所交的房款问题。
案发后朱某某接到检察机关电话通知后主动到案。
另查明:山西省人民政府2007年7月29日《关于完善查处取缔无证无照经营行为长效工作机制的意见》，明确国土资源、建设等相关行政许可审批部门负责查处取缔未经本部门许可、擅自从事相关经营活动的行为，工商行政管理部门负责协助相关职能部门查处取缔未办理行政许可证或其他批准文件、擅自从事经营活动的行为。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、高平市人民检察院高市检反渎立[2016]4号立案决定书。
2、国务院2002年12月18日通过的《无照经营查处取缔办法》证实：工商行政管理部门依照本办法的规定对下列违法行为予以查处：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。国土资源、建设、安全生产监督管理等许可审批部门亦应依职责予以查处。
3、国家工商行政管理总局工商企字[2001]290号关于加强对企业属地监督管理工作的通知证实：工商所采取定期检查和日常检查等方式，对本管辖区域内注册登记的企业是否超出核准登记的经营范围从事经营活动进行监督管理。
4、山西省人民政府晋政发[2007]21号关于完善查处取缔无证无照经营行为长效工作机制的意见证实：工商行政管理部门负责协助国土资源、建设等相关行政许可审批部门查处取缔未经本部门许可，擅自从事相关经营活动的行为。
5、工商所管理条例（1991年4月1日国务院批准，1991年4月22日国家某局令第6号发布）证实：工商所的基本任务是：依照法律、法规的规定，对辖区内的企业，个体工商户和市场经济活动进行监督管理，保护合法经营，取缔非法经营，维护正常的经济秩序。
6、军地公寓”房屋债权收购明细表、现金购房户明细表、人民群众集体来访登记卡片、晚报复印件证实：该公司于2009年5月至2011年3月给购房户造成重大经济损失达5000余万元，并引发了新闻媒体报道和群众集体上访，后“军地公寓”问题协调领导组以政府出资收购房屋债权方式解决了购房户所交的房款问题。
7、山西省晋城市中级人民法院（2012）晋市法刑初字第34号刑事判决书证实：李某甲因犯集资诈骗罪被判处刑罚。
8、被告人朱某某的个人基本信息。
（二）证人证言
1、李某甲询问笔录证实：“军地公寓”是住宅楼开发项目，位于高平市南城办事处西南庄村东原52885部队营房驻地。按经营范围，我公司不具备房地产开发的资格与权限。2010年3月至2011年3月，我没有见高平市工商局某所的人到我公司或“军地公寓”工地就房地产开发一事进行检查。
2、闫某某询问笔录证实：2009年5、6月至2011年3月7日我是高平市工商局城镇工商所城关工作站负责人，我们站分两个组，一个组由朱某某任组长，负责辖区内的东片、南片，包括龙渠村、庞村、西南庄村、赵庄村、秦庄村、东山村、店上村、南李村；另一组由王某乙负责，负责辖区内的唐庄片、北片。组长主要负责本辖区内各类市场经济主体经营活动的日常巡查与监督管理工作，日常巡查的主要内容是对营业执照登记内容进行检查，主要检查经营场所是否变更、企业名称及印鉴是否正确使用、执照是否正确悬挂、是否按照核准的经营范围从事经营活动。
3、袁某某询问笔录证实：工商所原来是四个组，东片的组开始是王忠太负责，不到半年时间他就调到局里了，后来是朱某某。
4、任某某询问笔录证实：2007年5月至2011年3月在某所任司机，主要是开车下乡检查，组长是王某乙和朱某某，东边是朱某某负责，有朱某某和史某某两人。
5、史某某询问笔录证实：2007年至2010年6月在高平市工商局某所工作，2008年开始跟朱某某组，负责辖区东片个体户的营业执照的贴花验照工作，2009年3月至2010年6月在家休产假。2010年6月至2011年3月，这一段时间由朱某某和王某乙分别负责东片、南片和北片、唐庄片，每次出去带的人有丁某、袁某某、任某某，有大的行动时，两人都参加。
6、丁某询问笔录证实：2010年10月至2011年2月在某所工作，所长让我跟着朱某某，主要是个体户的年检和监督检查，当时分成两个组，朱某某负责东片，具体包括哪我也不清楚，是否对企业检查不清楚。
7、王某甲询问笔录证实：2002年7月份至2009年5月份，在某所任所长，所里按所辖区域划片分成四个组进行分工，王某乙负责唐庄，张玉国负责南城，王朵胜负责北城，王忠太负责东城，后来王忠太调到局里，由朱某某负责东城东片。各个组负责监督管理自己管辖的区域，通过受理投诉举报、日常巡查、专项活动进行监督，日常巡查主要是到企业和个体户的经营场所现场勘查有无营业执照，是否超范围经营等，西南庄村是属于城关所的东城片区。
8、王某乙询问笔录证实：2002年至2011年3月份在高平市某所工作，2009年5月以前是王海军的所长，之后是闫某某，王海军当所长时，分四个组，后来因为人少，分成两个组，我和袁某某负责北片和唐庄片，朱某某负责东片和南片，闫某某当所长后，仍延续王海军这种区域划分。
9、李某乙出具证明材料证实：根据属地原则，2010年元月至2011年3月6日之前，广诚公司属原某所管辖，2011年3月6日以后，属我局城镇工商所管辖。
（三）被告人朱某某的供述与辩解
另辩护人当庭提供了监督记录表、市场检查记录卡，高平市工商局[2009]46号文件关于转发《山西省工商局关于开展“两节”期间流通环节食品安全专项督查检查工作的通知》、工商所2009年年度总结、省政府[2007]21号文件关于完善查处取缔无证无照经营行为长效工作机制的意见、晋市工商[2011]3号文件关于转发《中国人民解放军总后勤部国家工商行政管理总局关于加强<军队房地产租赁许可证>管理有关问题的通知》的通知、高工商[2005]24号文件关于印发《加强企业属地监管工作的若干措施》的通知、军队房地产经营管理规定、企业年度检验办法（国家工商行政管理总局令第23号）。经质证后，本院予以认定。
根据上述证据以及控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
（一）军地公寓的销售行为主体是李某甲个人还是广诚公司。
根据在案的企业法人营业执照（副本）、人民群众集体来访登记卡等证据，广诚公司系合法登记注册的企业，法定代表人为李某甲，在“军地公寓”的市场经营活动中，参与交易的行为主体为广诚公司而非李某甲个人。
（二）军地公寓所占用土地是军队的，高平市工商局是否有管辖权。
根据《中国人民解放军总后勤部、国家工商行政管理总局关于加强〈军队房地产租赁许可证〉管理有关问题的通知》之规定，军队各级房地产管理部门应按照属地管理的原则对辖区内军用地进行监管，并定期向当地工商行政管理部门提供军用地的租赁等情况的相关资料。
根据国务院《无照经营查处取缔办法》的规定，工商行政部门通过日常检查等方式对本辖区内的企业超出核准登记经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为进行监督查处。
（三）朱某某是否对广诚公司有监管职责
根据属地管辖原则，被告人朱某某负责的东片、南片包含西南庄村，而广诚公司的经营场所在西南庄村，根据国家某局《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》的规定，“经营场所”在本辖区内的企业超出核准登记经营范围进行违法经营活动，工商行政部门应当通过日常检查等方式进行监管，朱某某作为东片、南片的组长，其日常工作包含对企业、个体工商户是否超范围经营、无照经营等进行监督检查。
（四）本案被告人朱某某是否构成职务犯罪
1、依据《城市房地产开发经营管理条例》依据第三十四条的规定，违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门进行查处。本案中，工商行政部门虽非房地产主管部门，但辖区内房地产的经营活动属市场交易行为，理应由被告人发现并对违法经营行为进行惩处。
2、根据省政府《关于完善查处取缔无证无照经营行为长效工作机制的意见》的规定，国土资源、城建、城管等相关行政许可审批部门负责查处取缔未经本部门许可、擅自从事相关经营活动的行为，工商行政管理部门负责“协助”相关职能部门查处取缔未办理行政许可证或其他批准文件、擅自从事经营活动的行为。广诚公司在未取得建设许可证、预售许可证，国土、城建、城管等部门均有责任，相关工作人员已被处罚。另工商行政管理部门的付晋疆、贾增利也因军地公寓销售案件被本院判处玩忽职守罪，免予刑事处罚。本案中，被告人朱某某可认定并未尽到协助相关行政许可审批部门查处辖区内广诚公司违法经营活动的义务。
综上，对辩护人认为被告人朱某某不构成犯罪的辩护意见不予采纳；被告人朱某某在案发后接到检察机关的电话主动到案，在庭审中能如实供述，系自首。
本院认为：被告人朱某某作为原高平市某局某所的工作人员，不认真履行工作职责，理应履行法律所赋予的监督检查辖区内企业是否超出核准登记经营范围进行经营活动的职责，但却严重不负责，未能发现广诚公司超范围开发和销售军地公寓，导致李某甲通过广诚公司非法预（销）售房屋，获取非法收入5000余万元，使国家和人民利益遭受了重大损失，其行为构成玩忽职守罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人朱某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本院认为，造成军地公寓以上后果，归因于国土、城建、城管等多部门的责任，同时庭审查明，工商行政管理部门只是负责“协助”相关职能部门查处取缔未办理行政许可证或其他批准文件、擅自从事经营活动的行为，被告人朱某某相比较其他职能部门的作用较小。朱某某接到检察机关电话通知后主动到案，庭审中能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，系自首，可以从轻减轻处罚。结合本案的犯罪事实、情节，可认定本案被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人朱某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘耀光
人民陪审员 范 瑜
人民陪审员 张 路
二〇一七年五月二日
法官 助理 连 璐
书 记 员 范建丽