安徽省蚌埠市禹会区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0304民初379号
原告：赵国杨，男，1953年10月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：程茂耐，安徽南山松律师事务所律师。
被告：蚌埠市禹会区汇龙新型建材厂，经营场所：安徽省蚌埠市涂山路1998号南京空军房地产管理处蚌埠办事处院内。
负责人：陈育抗（已死亡）。
被告：王林，女，1968年1月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：潘绍田，怀远县包集镇法律服务所法律工作者。
原告赵国杨诉被告蚌埠市禹会区汇龙新型建材厂、王林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月4日受理后，依法由代理审判员张丽适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵国杨及其委托代理人程茂耐，被告王林及其委托代理人潘绍田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵国杨诉称：2014年6月，赵国杨经方某介绍，受雇于个体工商户陈育抗开办的蚌埠市禹会区汇龙新型建材厂（以下简称汇龙新型建材厂），从事操作扬长机（输送粉煤灰）工作。工资按每月打转件数计酬，每月大约在2400元-3500元不等。2015年1月27日凌晨5时许，赵国杨在工作过程中，由于输送机发生故障，赵国杨不慎被机械皮带绞伤左前臂，后王林派车将赵国杨送往解放军123医院急救，住院35天，因王林支付35000元医药费后不愿再交医药费，赵国杨无奈要求提前办理出院手续，出院医嘱：1、门诊随访，定期复查（1、2、4、6、8、12月），如有不适，及时来院检查；2、××教育：禁烟酒及辛辣饮食，注意调整饮食结构；3、离院一月后据复查X片情况在医生指导下去除石膏外固定及进行关节功能锻炼；4、加强伤口换药、根据皮肤情况决定进一步治疗方案；5、注意观察患肢感觉运动功能及末梢循环，注意保暖，禁忌烟酒；6、注意石膏松紧度及患肢感觉、运动、末梢循环、皮肤色泽变化，防止缺血性肌挛缩发生；7、拆除石膏后加强患肢关节伸屈功能锻炼，防止废用性肌萎缩8、定期复查X线片（2-3月）后，若患肢骨折愈合不佳或延迟愈合再次来我院行相应治疗；9、何时患肢负重待门诊复查时，门诊医生书面告知；10、因外固定为软固定，固定确定不牢靠，后期可能需改为钢板、植骨内固定，骨折愈合好后，尽早来院取出外固定；11、为了你的××，你要坚持门诊随访，以防止出现外固定松动、断裂、骨折端移位、关节僵硬、关节活动受限等不良后果的可能性，必须每月门诊复查一次；12、因前臂毁损，术后可能还需行功能重建治疗，如患者未能按时来院复查，一切后果需自负，不适随诊。赵国杨出院后在冷水村卫生室保守治疗。经查，汇龙新型建材厂（个体经营户）登记经营者陈育抗于2014年11月死亡，其继承人为其妻王林、子陈龙修、女陈晓娇。赵国杨在为被告提供劳务过程中受到伤害，故诉至法院要求被告赔偿赵国杨各项损失共计人民币105219.44元。
被告王林辩称：王林不是本案适格被告，赵国杨认为王林是汇龙新型建材厂的实际经营者无事实根据。自汇龙新型建材厂登记经营者陈育抗2014年11月19日死亡至今，王林一直居住在娘家（安徽省怀远县包集镇高皇村东乡组），照顾父亲。王林不是所谓的继雇主，汇龙新型建材厂是个体工商户，营业执照登记的经营者是陈育抗，组织形式是个体经营，现汇龙新型建材厂的状态是吊销未注销，根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第9条：个体经营的个体工商户改变经营时，应当重新申请登记之规定。汇龙新型建材厂经营者陈育抗已于2014年11月19日死亡，如果有人接替该经营单位继续经营，因经营者更换，经营单位也应当是新的经济实体，不存在所谓的继雇主。陈育抗开办的汇龙新型建材厂无论是形式上，还是事实上，均已不复存在。赵国杨所述雇佣关系及雇主与雇工权利义务不明。赵国杨诉称2014年6月，经方某介绍，受雇于个体工商户陈育抗开办的汇龙新型建材厂，从事操作扬长机工作，2014年6月陈育抗尚健在，2014年11月陈育抗突然病逝，赵国杨与汇龙新型建材厂是否存在雇佣关系，双方权利义务如何约定，赵国杨应当提供有效证据予以证明。赵国杨只能在陈育抗继承人所得遗产范围内，获得赔偿。赵国杨关于误工费的诉讼请求，法庭不应支持。赵国杨已经超出法定工作年龄，应视为丧失劳动能力，其误工费的赔偿请求法院不应支持。皖天司临鉴字【2015】第572和【2016】第36号鉴定书均是赵国杨自行委托，委托人向鉴定机构提供的鉴定材料未经过质证，真实性有异议。综上所述，赵国杨诉求主体错误，法律关系不明，事实不清，请求法院依法驳回其诉讼请求。
经审理查明：汇龙新型建材厂经营蒸汽压缩气块免烧砖生意，企业类型是个体工商户，负责人是陈育抗。2014年6月，赵国杨经方雪梅介绍，到汇龙新型建材厂从事操作扬长机（输送粉煤灰）工作。2015年1月27日凌晨5时许，赵国杨在工作过程中，由于输送机发生故障，赵国杨不慎被机械皮带绞伤左前臂，后被送往解放军123医院抢救治疗，住院病案首页联系人记载的是王林。赵国杨为此住院35天，经诊断为左前臂绞伤伴血管神经肌腱损伤、左尺桡骨开放性粉碎性骨折，高血压病。2015年3月3日出院，出院医嘱为：1、门诊随访，定期复查（1、2、4、6、8、12月），如有不适，及时来院检查；2、××教育：禁烟酒及辛辣饮食，注意调整饮食结构；3、离院一月后据复查X片情况在医师指导下去除石膏外固定及进行关节功能锻炼；4、加强伤口换药、根据皮肤情况决定进一步治疗方案；5、注意观察患肢感觉运动功能及末梢循环，注意保暖，禁忌烟酒；6、注意石膏松紧度及患肢感觉、运动、末梢循环、皮肤色泽变化，防止缺血性肌挛缩发生；7、拆除石膏后加强患肢关节伸屈功能锻炼，防止废用性肌萎缩8、定期复查X线片（2-3月）后，若患肢骨折愈合不佳或延迟愈合再次来我院行相应治疗；9、何时患肢负重待门诊复查时，门诊医生书面告知；10、因外固定为软固定，固定确定不牢靠，后期可能需改为钢板、植骨内固定，骨折愈合好后，尽早来院取出外固定；11、为了你的××，你要坚持门诊随访，以防止出现外固定松动、断裂、骨折端移位、关节僵硬、关节活动受限等不良后果的可能性，必须每月门诊复查一次；12、因前臂毁损，术后可能还需行功能重建治疗，如患者未能按时来院复查，一切后果需自负，不适随诊。赵国杨自行对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行评定，经安徽天平司法鉴定所鉴定，赵国杨左前臂损伤致左上肢功能丧失25%以上，致日常生活及工作能力大部分受限构成九级伤残。赵国杨左尺桡骨骨折、左桡神经、正中神经、尺神经损伤的误工期为伤后365日、护理期为伤后150日、营养期为伤后90日，赵国杨共花费鉴定费1300元。王林对赵国杨的“三期及伤残等级”鉴定有异议，申请重新鉴定，后又撤回鉴定申请。赵国杨出院后复查治疗共花费医药费1798元。
另查明：汇龙新型建材厂目前的企业状态是吊销。赵国杨是农业户口，未与汇龙新型建材厂签订劳务合同，未提供收入证明。王林与陈育抗系夫妻关系，汇龙新型建材厂登记经营者陈育抗于2014年11月19日死亡。
以上事实，有身份证、住院病历、医药费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是王林是否是汇龙新型建材厂的实际经营者。经本院审查认为，结合赵国杨的陈述，证人方某的证言，赵国杨住院病案首页联系人姓名中记载的是王林以及王林与陈育抗的夫妻关系，可以认定王林在汇龙新型建材厂负责人陈育抗死亡后是汇龙新型建材厂的实际经营者。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，赵国杨通过方某介绍到汇龙新型建材厂工作，赵国杨在工作过程中，由于输送机发生故障，被机械皮带绞伤左前臂，作为汇龙新型建厂的实际经营者王林应当承担赔偿责任。对于赵国杨主张的医药费1798元，结合医药费票据及出院医嘱，本院依法予以支持。对于赵国杨主张的住院伙食补助费30元×35天＝630元，本院认为赵国杨住院35天，主张住院伙食补助30元/天的标准在合理范围内，故本院对赵国杨关于住院伙食补助费630元（30元×35天）予以支持。对于赵国杨主张的营养费30元×90天＝2700元，依据2016年2月5日安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见书，赵国杨左尺桡骨骨折、左桡神经、正中神经、尺神经损伤的营养期为伤后90日的鉴定结论，本院认为赵国杨主张营养费每天30元为合理范围，故对赵国杨主张营养费30元×90天＝2700元予以支持。对于赵国杨主张的护理费38091元/365×150天＝15653.84元,本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据安徽省2014年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资，核准赵国杨主张的护理费每日104.36元，依据2016年2月5日安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见书，赵国杨左尺桡骨骨折、左桡神经、正中神经、尺神经损伤的护理期为伤后150日的鉴定结论，对原告主张的护理费共计38091元/365×150天＝15653.84元，本院予以支持。对于赵国杨主张的交通费30元×35天＝630元，经本院审查认为，主张交通费用应提供具有关联性的交通费票据予以支持，因赵国杨未能提供相应票据，故对赵国杨主张的交通费30元×35天＝630元，本院不予支持。对于赵国杨主张的误工费2500元×12个月＝30000元，王林辩称，赵国杨已经超出法定工作年龄，应视为丧失劳动能力，其误工费的赔偿请求法院不应支持。经本院审查认为，赵国杨在汇龙新型建材厂从事操作扬长机（输送粉煤灰）工作，虽然已超过法定退休年龄，但并不代表其丧失劳动能力，误工费本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，计算标准只与受害者是否耽误工作而减少收入有关，跟年龄没有直接关系，因此，本院对于王林的辩称不予采信。至于误工费的标准，因赵国杨未与汇龙新型建材厂签订劳务合同，双方均未能证明其工资标准，且赵国杨未能举证证明其最近三年平均收入状况，故可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，赵国杨系农民，可参照2014年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资农、林、牧渔业27185元/年计算，依据2016年2月5日安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见书，赵国杨左尺桡骨骨折、左桡神经、正中神经、尺神经损伤的误工期为伤后365日的鉴定结论，本院依法确认赵国杨的误工费为27185元。对于赵国杨主张的精神抚慰金16000元，经本院审查认为，赵国杨在工作中因伤致九级伤残，确给其生活造成了一定的影响，本院认为精神抚慰金以10000元为宜。对于赵国杨主张的鉴定费1300元，赵国杨提供了相应的鉴定费发票，本院依法予以支持。对于赵国杨主张的残疾赔偿金9916元/年×18年×20%＝35697.6元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告王林赔偿原告赵国杨医药费1798元、住院伙食补助费630元、营养费2700元、护理费15653.84元、误工费27185元、鉴定费1300元、残疾赔偿金35697.6元、精神抚慰金10000元，合计人民币94964.44元；
二、被告蚌埠市禹会区汇龙新型建材厂对以上赔偿款承担连带赔偿责任；
三、驳回原告赵国杨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2404元，减半收取1202元，被告蚌埠市禹会区汇龙新型建材厂、王林承担1130元，原告赵国杨承担72元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本一式二份，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
代理审判员 张丽
二〇一六年七月十二日
书 记 员 朱帅