湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民四终字第00316号
上诉人（原审被告）张先贵，农民。
委托代理人ＸＸ，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）罗太勤，农民。
委托代理人郭星志（系罗太勤的丈夫），汉族，1971年6月10日出生，农民。代理权限：一般代理。
委托代理人史富波。代理权限：一般代理。
上诉人张先贵因与被上诉人罗太勤健康权纠纷一案，不服湖北省郧县人民法院（2013）鄂郧县民一初字第01395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长，审判员柏媛媛主审，审判员柯幻参加评议的合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人张先贵及其委托代理人ＸＸ，被上诉人罗太勤及其委托代理人郭星志、史富波均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
罗太勤一审诉请判令张先贵赔偿其各项损失，共计83502元；并由张先贵承担案件受理费。
原审经审理查明：罗太勤与张先贵系邻居关系。2012年5月罗太勤家拆旧房建新房时曾占用了张先贵的一部分承包地，为此双方发生矛盾，后经村干部调解，罗太勤丈夫郭星志补偿给张先贵现金2000元。2013年4月4日郭星志驾驶摩托车载罗太勤在该村北沟口（小地名）路段行驶时发生交通事故，将罗太勤右脚摔伤，4月20日，罗太勤到郧县南化中心卫生院拍片为：右外踝线性不全骨折，当时罗太勤并没有在该院住院治疗。罗太勤与张先贵在郧县南化塘镇三道梁村4组对面柿子树包处（小地名）的承包地相连，2013年6月1日上午6点多钟，张先贵及其妻子开着旋耕机从罗太勤种黄姜的承包地里经过，到其自己地里播种玉米，罗太勤与其丈夫郭星志也到自己黄姜地里拔草。当天上午9点多钟时，张先贵又开着旋耕机从罗太勤种黄姜的承包地里经过准备回家，在走到罗太勤的承包地里中间时，罗太勤上前阻拦，双方发生厮扯，致使罗太勤右脚受伤。伤后罗太勤到郧县南化中心卫生院治疗，支付医疗费1536.22元，当天转到郧县人民医院住院治疗48天，住院期间由其丈夫郭星志护理，在该院做了骨折切开复位钢板螺钉内固定术，为此罗太勤支付医疗费18039.9元，其中张先贵已支付罗太勤现金2000元。另外，6月7日罗太勤支付郧县人民医院门诊治疗费200元。2013年6月5日郧县公安局南化派出所委托郧县恒正司法鉴定所对罗太勤的伤情进行鉴定，该所作出了郧恒（2013）法临鉴字239号鉴定意见书，罗太勤损伤程度评定为轻伤，为此罗太勤支付鉴定费700元。因张先贵对此鉴定意见提出异议，2013年6月28日郧县恒正司法鉴定所撤销了该鉴定意见。2013年6月26日张先贵对罗太勤的伤情向郧县公安局南化派出所提出了重新鉴定申请，2013年6月28日郧县公安局委托十堰市天平司法鉴定中心对罗太勤的损伤程度重新鉴定，该所根据法医临床检查，结合委托方临床病例资料以及阅读各类辅助检查所见，被鉴定人临床诊断没有漏诊、需要纠正以及补充诊断后认定罗太勤主要损伤为：2013年4月20日X光拍片右外踝线性不全骨折；2013年6月3日X光拍片右外踝线性完全性骨折。根据两次影像片比对，罗太勤2013年6月3日右外踝骨折部位再次骨折，再次骨折为“条件性骨折”，并于7月9日作出了十堰天平司法鉴定中心（2013）临鉴字0575号司法鉴定意见书，罗太勤右外踝骨折是骨折部位再次骨折其损伤程度评定为轻微伤。9月6日，罗太勤又委托十堰天平司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费鉴定。9月11日该鉴定所作出了十堰天平司法鉴定中心（2013）临鉴字0788号司法鉴定意见书，罗太勤右踝关节丧失功能25％以上评定为十级伤残；右外踝骨折钢板螺钉内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费人民币12000元左右。为此罗太勤支付鉴定费1300元，另外因治伤及做法医鉴定罗太勤共支出交通费445元。原审庭审中张先贵对十堰天平司法鉴定中心作出的（2013）临鉴字0575号司法鉴定意见书中的鉴定意见：即罗太勤右外踝骨折是骨折部位再次骨折其损伤程度评定为轻微伤提出了异议，认为结论与报告相互矛盾，应当对罗太勤伤情及伤残等级、右外踝斜形骨折是否为同一骨折及其因果关系予以重新鉴定，并于10月25日向原审法院提交了书面重新鉴定申请书，而罗太勤不同意对此再进行重新鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，原审法院于12月16日通知十堰天平司法鉴定中心鉴定人闵某出庭作证进行质询，其明确答复，罗太勤2013年4月右外踝线性不全骨折不需要做手术治疗，2013年6月右外踝骨折部位再次骨折必须做手术治疗，且第二次骨折是在第一次基础上骨折线的延长，即两次骨折共同形成十级伤残，总评十级伤残与2013年4月骨折有一定的因果关系。
原审另查明，2013年7月18日郧县公安局对张先贵故意伤害他人的违法行为作出了郧公（南化）行决字（2013）228号行政处罚决定书，给予张先贵行政拘留七日，并处罚款二百元的处罚，该行政处罚决定书已执行完毕。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，张先贵开着旋耕机从罗太勤承包地里经过时罗太勤上前阻拦，双方发生厮扯，致使罗太勤右外踝骨折部位再次骨折，再次骨折为“条件性骨折”，且构成了轻微伤，郧县公安局对其作出的郧公（南化）行罚决字（2013）228号行政处罚决定书已经生效并已执行完毕，张先贵将罗太勤致伤事实清楚，其存在主要过错，应当承担主要民事赔偿责任；而罗太勤未能正确处理相邻承包地之间的通行问题，在张先贵开着旋耕机从其承包地里经过时上前予以阻拦，对此纠纷的发生也存在一定过错，亦应承担相应的民事责任；另外，罗太勤在2013年4月发生交通事故时其右外踝线性不全骨折，而在2013年6月1日双方发生厮扯后其右外踝骨折部位再次骨折，再次骨折为“条件性骨折”，且此次骨折是在第一次基础上骨折线的延长，即两次骨折共同形成十级伤残，法医证实总评十级伤残与2013年4月骨折有一定的因果关系。因此，根据双方的过错程度，以及罗太勤两次骨折的实际情况，同时结合法医出庭质询意见，酌定罗太勤各项经济损失由张先贵赔偿60％，其余40％损失由其自行承担；罗太勤要求赔偿医疗费19776.12元、交通费445元、十堰天平司法鉴定中心的鉴定费1300元、伤残赔偿金15704元、二次手术费及后续治疗费12000元，证据充分，予以支持；罗太勤要求赔偿误工费22621.41元，计算时间和标准有误，其误工时间可计算至定残之日前一天即2013年9月10日为102天（包括住院48天），参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔等行业在岗职工年平均工资计算为6395.54元（22886元／年÷365天×102天），其余16225.87元，不予支持；罗太勤要求赔偿护理费5085.44元，计算时间和标准亦有误，参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务等行业在岗职工年平均工资计算为3106.72元（23624元／年÷365天×48天），其余1978.72元，不予支持；罗太勤要求赔偿住院伙食补助费870元，因计算住院时间有误，应计算为720元（15元／天×48天），其余150元不予支持；罗太勤要求赔偿精神损害抚慰金5000元明显过高，根据本案的实际情况，以及双方的过错程度，酌定支持2000元为宜；另外罗太勤要求赔偿其支付郧县恒正司法鉴定所鉴定费700元，因郧县恒正司法鉴定所已撤销了郧恒（2013）法临鉴字239号鉴定意见书，因此其支付给该所鉴定费700元应由其自行负担。综上所述，罗太勤因此次纠纷的各项经济损失为：医疗费19776.12元、交通费445元、误工费6395.54元、护理费3106.72元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金15704元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1300元、二次手术费及后续治疗费12000元，共计61447.38元。原审诉讼过程中，经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、罗太勤因此次纠纷的各项经济损失共计61447.38元，由张先贵赔偿60％即36868.43元，其中张先贵已支付2000元，应再支付34868．43元，其他损失24578.95元，由罗太勤自行负担；二、驳回罗太勤的其他诉讼请求。上述赔偿款于判决生效后30日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1887元，由罗太勤负担800元，张先贵负担1087元。
宣判后，张先贵不服一审判决，向本院提起上诉称：一、张先贵对罗太勤的伤情鉴定存在合理合法的怀疑，但原审法院未准许其要求重新鉴定的申请，导致判决明显不公，损害其合法权益。因罗太勤在2013年4月20日在同一部位受伤且已骨折，故郧县恒正鉴定所于2013年6月28日作出了撤销罗太勤伤情鉴定的意见书。随后，十堰天平司法鉴定中心对罗太勤的伤情予以了重新鉴定，并认为该次受伤是在原骨折的基础上的延伸，具有一定的因果关系，且该鉴定意见中的分析说明存在相互矛盾的情形，未对X光片所示的骨折是否为同一骨折，第二次受伤是否造成新的骨折作出认定，若存在新的骨折则应对张先贵的参与度予以确定，对骨折线的形态和长度即骨折的时间、形态和塑形进行比对；二、罗太勤的伤情不是由张先贵造成的，郧县恒正鉴定所也鉴定罗太勤的伤情是自己摔跤导致，原审法院支持罗太勤的诉请无事实和法律依据，张先贵不应承担任何赔偿责任。即使再次鉴定认为存在因果关系，也应当对参与度予以鉴定，且该证据应当由罗太勤举证，并不是由张先贵举证。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判驳回罗太勤的诉讼请求；一、二审诉讼费用由罗太勤承担。
张先贵为支持其上诉请求，在二审期间向本院提交重新鉴定申请书，申请本院重新委托司法鉴定机构对罗太勤右外踝斜形骨折是否为同一骨折及其因果关系予以鉴定；对十堰天平司法鉴定中心关于对罗太勤伤情鉴定意见存在异议，结论与报告单相矛盾，请求予以重新进行伤情及因果关系评定。
本院认为，张先贵提出重新鉴定的依据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条第一款的规定，且原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，通知鉴定人出庭作证，鉴定人对罗太勤的伤情已作出明确答复。故该申请本院不予准许。
罗太勤答辩称：张先贵对郧恒（2013）法临鉴字239号鉴定意见书提出异议后，2013年6月28日，郧县公安局委托十堰天平司法鉴定中心对罗太勤的损伤程度重新鉴定，评定其为轻微伤。在张先贵再次提出重新鉴定的申请下，原审法院根据规定，通知鉴定人员到庭进行质询，并无不当，并且对同一个案件不可能无休止的鉴定下去。2013年7月18日，郧县公安局对张先贵的违法行为作出了行政处罚决定书，张先贵在法定期限内未提出行政复议或向法院起诉，足以证明其已实施伤害罗太勤的行为。本案的证据均来源于郧县南化派出所，鉴定人也出庭接受质询，原审法院判决支持罗太勤的诉求于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回张先贵的上诉请求，维持原审判决。
张先贵、罗太勤均未在二审期间向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：因罗太勤存在两次骨折的情形，而郧县恒正司法鉴定所对罗太勤损伤进行伤情鉴定的依据仅是郧县人民医院的门诊病历及2013年6月3日的CT报告，在该鉴定意见书被撤销的同时，郧县公安局委托十堰天平司法鉴定中心对罗太勤的损伤程度重新鉴定，该鉴定中心根据郧县人民医院门诊病历、南化卫生院2013年4月20日的CT影像报告及郧县人民医院2013年6月3日的CR影像报告作出了“罗太勤右外踝骨折是骨折部位再次骨折其损伤程度评定为轻微伤”的鉴定意见。随后，郧县公安局南化派出所向张先贵送达了行政处罚决定书，该决定书中明确注明“经法医鉴定为轻微伤”、“张先贵的行为已构成故意伤害的违法行为”。张先贵对此表示认可，也未申请行政复议或提起行政诉讼。且张先贵也无充分证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的四种情形之一。故其申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。在原审诉讼中，原审法院根据张先贵对该鉴定意见提出的异议，已通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人针对法庭及当事人的询问一一予以答复，并表明罗太勤的两次骨折共同形成十级伤残，总评十级伤残与2013年4月20日的骨折有因果关系。虽然该鉴定结论对参与度未作出具体的比例判断，存在一定的瑕疵，但综合本案已查明的事实，及罗太勤、张先贵在此次纠纷中的过错程度，评定张先贵承担60%的责任是比较适合的。故张先贵上诉称自己不应承担任何赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由张先贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 柏媛媛
审判员 柯 幻
二〇一四年六月二十三日
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。