山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终411号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）任兆喜（又名“四宝”），无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月29日被孝义市公安局刑事拘留，同年9月5日被孝义市公安局指定监视居住，同年9月19日被取保候审，2015年9月19日被孝义市人民法院取保候审。
辩护人延锁平，山西远志律师事务所律师。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人任兆喜犯非法经营罪一案，于二○一五年七月二十九日作出（2015）孝刑初字第73号刑事判决。原审被告人任兆喜不服，提出上诉。本院于二○一五年十二月十一日作出（2015)吕刑终字第404号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。孝义市人民法院重新审理后，于二○一六年八月二十九日作出（2016）晋1181刑初第4号刑事判决。原审被告人任兆喜不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2010年3月至2014年8月，被告人任兆喜先后在孝义市梧桐镇中王屯村、金晖站台附近使用一油罐非法储存柴油并私自销售于梁志龙、柔艳福、武永刚、赵纪斌等人，非法销售额共计60余万元。案发后被告人任兆喜于2015年8月29日投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
武永刚、柔艳福、梁志龙、赵纪斌报材料，2009年任兆喜未获相关行政许可，擅自在金晖站台和东王屯村口设置两个黑加油站销售伪劣柴油和土炼油，一直持续至2014年6月左右。此期间固定加油户达20余人，日平均加油车次30有余，仅出售给蔺启华、武永刚、柔艳福、梁志龙、赵纪斌上述油品高达87万元，也无分文税款缴纳，所售伪劣产品均来自于陕西省、山东省辖区内的土炼油厂，油品表现为动力不足、气味臭、粘手伤手、沉淀严重等特点，导致报案人车辆不同程度损害。同时，任兆喜在梧桐新区开设赌场放贷并抽头盈利，仅向蔺启华、武永刚、柔艳福、梁志龙、赵纪斌放贷高达86万元，任兆喜抽取相应分红。
武永刚陈述，任兆喜东王屯村口的加油站是2009年年初开始经营的，金晖站台的加油站是2012年开始经营的。这两个加油站没有手续，出售的是伪劣柴油和土炼油，他在两个加油站加了4年油。任兆喜加油站的油价比石化公司的油每升贵一毛左右。另他向任兆喜贷过款，现利息款和油款共欠任兆喜25万元，打在一张欠条上。其中有16万元油款。
柔艳福陈述，任兆喜的两个加油站什么时间开始经营的他不清楚，他于2011年底开始在东王屯村口加油站加油，2012年6月左右被查封了。之后他就去金晖站台加油一直加至2013年底。任兆喜的两个加油站均没有相关手续，出售的是伪劣柴油和土炼油，油价跟随石化公司的油价调，总之比石化公司的油每升贵一毛左右。他不清楚任兆喜在非法经营加油站期间共盈利多少钱，他欠任兆喜加油站不到5万元油款。
赵纪斌陈述，他养的两辆半挂车，从2010年9月份至2013年9月份一直在任兆喜开的两处加油站加油，开始的时候每升比市场价便宜两角钱，后来他加油记账欠下钱后每升贵了五分钱。两辆车平均每月加10万元左右的柴油，三年累计下来大约有三百万左右的油。他给任兆喜打的欠款是363600元，其中有230000元左右是油款，剩下的是赌博欠下的。
梁志龙陈述，跟他在一块养大车的赵纪斌经常在任兆喜的加油站加油，就把他介绍过去，他从2010年3月份开始至2013年9月份一直在任兆喜的油站加油。任兆喜开设的两处加油站均没有合法经营手续，销售的是柴油，他不清楚进货渠道，反正油不好经常坏泵。刚开始加的时候每升比市场价便宜两角钱，后来跟任兆喜熟悉后在他油站欠账，自从欠帐后每升比市场价贵了五分钱，他累计加了150万元左右的油，现在还欠任兆喜17.76万元的油款。
证人魏某证言证明，任兆喜设加油点的地方不属于金晖站台的地方，而是中王屯的土地。他是2014年10月才听说任兆喜设了加油点。
证人武某证言证明，其系中王屯村村长。任兆喜开设加油站的事没有和他说，只是说想把拉煤车停放在那儿方便点，没有说加油站的事。
孝义市公安局治安大队到案经过证明，2014年8月25日上午，该局信访科民警向治安大队民警转达一份由武永刚等人联名报案材料，举报孝义市梧桐镇中王屯村村民任兆喜从2009年至今，在金晖站台和东王屯村口两处非法经营开设黑加油站，销售伪劣柴油和土炼油，并在这期间在梧桐新区其家中开设赌场放贷并抽头盈利，该队民警遂对该案展开调查，并电话传唤任兆喜来队接受调查，任兆喜于2014年8月29日上午来该队投案，并能如实供述非法经营的违法行为。
孝义市公安局梧桐派出所情况说明两份、取缔加油点现场平面示意图及照片（说明）、孝义市公安局梧桐派出所关于对任兆喜非法储存危险物质一案现场勘查情况说明证明，2014年8月6日上午，该所接到110举报称，金晖站台内有人非法经营加油站。接到举报后，该所民警迅速赶到现场，在金晖站台往东500米的一个停车场内发现了一处搭建的小房子，在房子的地下发现了埋在地下的油罐。经与相关人员核实，该地下油罐属于中王屯村一个名叫任兆喜的村民所有，在任兆喜姐姐任春娥陪同下，该所民警对该地下油罐进行现场勘查。发现该油罐内有一根输油管，底部残留着小部分液体，通过散发出来的气味推断是柴油。随后该所民警将嫌疑人任兆喜口头传唤回派出所，并对其进行了询问，任兆喜陈述曾于2013年7、8月开始，因给自家的货车加油，私自在金晖站台的一个小房子内地下埋下了一个可以储存20吨的油罐用于储存柴油，后经请示法制科，不构成非法储存危险物质罪，不能对其进行处罚，但要求任兆喜限期3日内将地下油罐进行拆除，次日任兆喜将该非法储存油点拆除后告知该所。有现场检查视频光盘一张、现场平面示意图及照片附案佐证。
孝义市公安局治安大队情况说明证明，任光喜涉嫌非法经营罪一案，该局在补侦期间让举报人武永刚、柔艳福、赵纪斌、梁志龙四人对任兆喜的两个加油点进行现场指人，只有赵纪斌一人指认，其余三人均未指认，其中柔艳福电话停机联系不上，梁志龙妻子在外地看病回不来，武永刚在电话声称有时间就过来，办案民警多次联系后武也一直推诿，至今未到。关于举报人举报任兆喜涉嫌赌博案另案查处。
孝义市成品油市场监督管理办公室证明，孝义市金晖站台办公楼东停车场内一加油站点，未申请办理成品油零售经营批准证书，不符合吕梁市“十二五”加油站行业发展规划，属于非法加油点。
赵纪斌及任兆喜指认涉案两处加油站点地址的笔录及照片附案佐证。
欠条复印件五份证明，武永刚欠任兆喜加油款259800元，梁志龙欠任兆喜192600元，柔艳福欠任兆喜油款150000元、144600元，赵纪斌欠任兆喜现金363600元。
谅解书两份证明，梁志龙、赵纪斌与任兆喜的债务纠纷已经在庭外协商解决，保证今后就任兆喜违法一事不再到市信访局上访，不再到公安局追究任兆喜的违法行为。
山西省孝义市公安局行罚字（2010）第000625号行政处罚决定证明，被告人任兆喜因赌博于2009年12月24日被孝义市公安局处以“收缴赌资375元，罚款300元”的行政处罚。
常住人口详细信息证实，被告人任兆喜的基本情况，及给任兆喜介绍山东送油人的高海全已死亡。
被告人任兆喜的供述，因为他养活的大车，为了方便他的车加油，2011年10月在中王屯村口北路西边张学文废弃的焦化厂院内设了一个加油点，后来养车的几个朋友知道他这里有油，就都过来问他加油，他就买了个加油机为车主供油。后来梧桐派出所打击处理后，2012年8月他就关闭将储存的油转移到金辉站台。2013年冬季金辉站台的加油点也关闭了。柴油的来源是朋友高海全介绍的山东家给送过来的，设加油点也没有经过相关部门许可。他开加油站给梁志龙、柔艳福、赵纪斌、武永刚四个人加过油，给他们的价格比当时市场价每升便宜2毛钱。去年油站关闭后就给他们算出欠款，他们给其打了欠条。现梁志龙欠17万余元、柔艳福欠29万余元、赵纪斌欠33余元、武永刚欠25万余元，并都有欠条。
原审中被告人任兆喜的辩护人就其主张提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
山西省孝义市人民法院（2014）孝民初字1111-1、1112-1、1113-1、1114-1民事裁定书4份证明，被告人任兆喜于2014年7月28日向孝义市人民法院起诉本案四名举报人索要欠款，双方有经济往来，后四人系为了躲避债务才举报了被告人。
本案发还重审中，原审法院将案件退回孝义市人民检察院补充侦查，孝义市公安局提供书证一份，证实该局曾电话联系武永刚等五人进行询问，但该五人一直未到该局接受询问。关于任兆喜赌博一事，由于赌博行为时效较长，查证困难，现无法印证任兆喜涉嫌赌博。
原审判决认为，被告人任兆喜违反国家规定，未经许可从事严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人任兆喜在未取得任何经营执照或许可证的情况下进行柴油的销售，扰乱市场秩序，其行为已违反法律、法规的规定，符合非法经营罪的构成要件。被告人任兆喜及其辩护人不构成非法经营罪的辩护意见不予以采纳；其他辩护意见的合理部分予以采纳。被告人任兆喜主动到公安机关投案，并如实供述其违法行为，属自首，可以从轻处罚。在审理期间，该院委托孝义市司法局对被告人任兆喜的一贯表现、居住地社区意见等进行调查了解，根据孝义市社区矫正领导组办公室调查评估意见书，被告人任兆喜符合社区矫正条件，鉴于被告人任兆喜的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人任兆喜从宽处罚宣告缓刑。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人任兆喜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。
上诉人任兆喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原审认定非法销售数额计60余万元无证据证实，实际所欠油款为十三四万元；2、非法经营罪要违反国家规定，原审判决未适用上诉人违反了何种国家规定，不能认定上诉人构成非法经营罪。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审期间上诉人任光喜未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人任兆喜违反国家规定，未经许可从事严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人任兆喜及其辩护人关于上诉人未违反国家规定，不构成非法经营罪的意见，经查，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》自2004年7月1日起施行，该决定保留并设定行政许可共500项，其中第183项即“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，并由商务部对行政许可的条件作出具体规定。故上诉人任兆喜未经许可销售柴油的行为违反了国家规定，且数额达60余万元，其行为构成非法经营罪，上诉人及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。关于销售数额，原判结合武永刚、柔艳福等四人的陈述、欠条等全案证据，综合认定为60余万元，上诉人及辩护人所提销售十三四万元的意见，无相关证据予以证实，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一六年十二月六日
书记员 胡彩平