湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸安民初字第01242号
原告李相武。
委托代理人石明辉。特别授权代理。
被告郑维，咸宁市第一人民医院医师。
委托代理人章小平，湖北佳成律师事务所律师。一般代理。
原告李相武与被告郑维建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄大湖独任审判，公开开庭进行了审理。原告李相武及其委托代理人石明辉、被告郑维及其委托代理人章小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李相武诉称，2013年1月9日，原、被告签订了一份施工合同书，被告将其所有的座落在温泉泉塘的一栋私房工程以包工包料方式承包给乙方施工，双方对各自的权利义务进行了约定。工程完工后，被告仅支付了人民币150000元，余下工程款通过多次找被告结算，被告以质量不达标为由拒不结算，也不支付余下工程款。为此，特诉至法院，请求法院判令被告针对原告施工的工程进行结算；判令被告支付应付给原告工程款人民币150096.20元。
原告李相武为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1：身份证复印件。证明原告的诉讼主体资格。
证据2：施工合同。证明双方在合同中约定各自权利义务。
证据3：预算单。证明被告下欠原告工程款150096.20元。
证据4：湖北盛德工程造价咨询有限公司编制的郑维私建房加层及维护工程结算书（诉讼中原告李相武委托）。证明原告施工工程总造价为268011.42元。
被告郑维辩称，一、原、被告于2013年1月9日所签订合同无效，且原告所施工的工程存在严重质量问题。原告无权请求被告支付工程款。被告承包给原告的施工工程是一栋建筑工程达1千平方米左右，层高5层的民用建筑，原告作为无《资格证书》的农村工匠以包工包料的方式签订的施工合同，应当认定为无效合同。在履行合同过程中，原告不但未按合同约定完成工作量，而且已施工的工程存在严重质量缺陷，其又拒绝继续施工和修复。根据合同约定，原告剩下的工程量包含承包范围的第3、4、5项和吊机口封口部分；质量方面存在梁柱倾斜、层面渗水和墙面歪斜等。以上工程量在原告逾期的情况下，经被告多次催其施工无果后，被告将剩余工程量和修复任务交由第三人完成。原告要求被告与其结算并支付工程款，依法应当不予支持。二、即使双方的施工合同有效，原告的诉讼请求也不应得到支持。原告在履行合同期间，因其自身原因不能在合同约定期限内完工，经被告催告后，又以其行为表明不再继续履行合同义务，且已完成的工程不符合合同约定质量要求，双方合同关系已依法解除。原告单方预算的工程量和工程款与事实不符，将未完工工程量和被告提供的材料计入其施工的工程款中。三、原告以被告已经入住使用，无权提出质量主张的理由不能成立，按照《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第四条的规定，施工人即使在工程竣工验收合格交付使用后，承包方仍应承担工程保修的附随义务。可见，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定的质量不符合约定是指一般性质量瑕疵，而且是因发包人擅自使用，导致质量原因无法查清的情况。综上，请求人民法院在查清事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。
被告郑维为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据和多次申请司法鉴定，具体如下：
证据1：施工合同。证明原、被告对施工内容进行了约定。
证据2：施工图纸（提交证据清单，未提交图纸）。
证据3：收条2份。证明被告已按约支付了工程款。
证据4：施工面积误差清单。证明原告多计算施工面积约84m2。
证据5：修复材料清单。证明修复费用及材料费用。
证明6：司法鉴定书、联系函。证明被告于2014年6月4日和8月12日申请司法鉴定；因其不能提供约定的相关图纸，咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所向本院提交“联系函”回复无依据作出鉴定。
证据7：司法鉴定申请书，司法鉴定报告书。证明被告于2015年5月22日再次对原告施工工程造价申请司法鉴定及司法鉴定结论。
经庭审质证和组织双方当事人补充质证，双方当事人质证意见如下：被告郑维对原告李相武证据1、2无异议；对证据3认为是原告单方制作，不予认可；对证据4认为是原告单方委托鉴定，未经被告同意，亦未申请法院委托司法鉴定，不予认可。原告李相武对被告郑维证据1无异议；对证据2未见图纸，应以实际施工工程量计算；对证据3无异议；对证据4、5认为是被告单方制作，未经双方确认，不予认可；对证据6无异议；对证据7未提出异议，表示不申请复议。
本院结合双方当事人的举证和质证意见，作如下分析认定：对双方当事人确认的书证和双方均不申请复议的咸正造鉴字（2015）第03号司法鉴定报告书予以采信。对双方当事人确认真实性无异议的书证，且与本案诉辩事由具有一定关联性的，本院亦作为定案的参考依据。对下列有争议的证据，本院认为，被告郑维对原告李相武的证据3、4的异议成立，因为证据3为原告单方制作，证据4为原告单方委托鉴定，不具有证明效力。原告李相武对被告郑维证据2的异议成立，因被告向本院提交的证据清单中的证据2为施工图纸，但未举证；对证据4、5的异议成立，证据4、5是被告单方制作，亦不具有证明效力。
经审理查明，2013年1月9日，原、被告签订一份《施工合同》，合同约定：被告郑维将其位于咸安区温泉泉塘一栋私房建筑工程以包工包料方式承包给原告李相武施工，工程质量标准为国家民用建筑工程质量二级标准；工期为：三至五层的砌体及粉刷工程、砼工程在2013年2月9日前完工，其他工程在同年3月30日完工；工程造价为：一层车库及走道350／m2，六层主体及楼梯620元／m2，外墙脚手架6元／地平方，外墙涂料38元／m2，外墙瓷砖70元／m2，三至五层砌砖粉刷180元／m2，拆墙700元，拖拉圾800元，开门封窗2000元包干；付款方式为：主体砖工程完工付60%工程款，外墙脚手架完工付4000元，外墙涂料进场施工预付10000元，外墙瓷砖完工付10000元，三至五层砌砖粉刷完工一层付20000元，其余工程款完工验收合格后一个月内付清。合同还对承包范围、材料质量及要求、安全事项等条款进行了约定。合同签订后，原告李相武进场施工，在完成了合同约定的大部分工程量后，因其个人原因，剩下工程量经被告郑维催告后，原告李相武仍未对剩下工程进行施工，被告郑维另行请案外人完成施工。为此，被告郑维以原告李相武未按合同约定完成施工工程量及已施工部分存在质量问题为由，拒绝与其结算。为此，双方产生纠纷，原告李相武诉至本院，请求依法处理。
同时查明，原告李相武在合同约定范围内施工部分工程总造价为235036.58元；屋面闷顶、层面外墙及隔墙砖砌体、外墙水泥砂浆粉刷、层面檀木条、层面稀铺屋面板、屋面水泥瓦、建筑脚手架、卷扬机垂直运输等争议部分工程造价为19727.98元；被告郑维提供的加气块共计66.08m3，单价200元／m3，工程造价为13216。被告郑维已付原告李相武工程款150000元；原告李相武施工部分的总工程款为235036.58元＋19727.98元-13216元=241548.56元；被告郑维下欠原告李相武工程款为241548.56元-150000元=91548.56元。
根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实，归纳本案的争议焦点为：1、施工合同效力的认定；2、原告施工工程量造价的认定；3、原告施工部分工程质量的认定。
本院认为，1、施工合同效力的认定。被告郑维自建私房属三层以上房屋，依照《建筑法》第八十三条的规定，原、被告订立的《施工合同》属于建筑工程施工合同，属《建筑法》的调整范围。原告李相武作为自然人，不具备建筑活动相应的法定执业资格，故原、被告订立的《施工合同》无效。2、原告施工工程量造价的认定。由于讼争工程为原告未完成施工工程，又无现场施工签证，双方对工程量造价存在较大争议，双方既不认可对方的证据，又不能提供充分证据证明自己的主张。为了查明案件事实，经被告郑维申请，原告李相武同意，本院依法委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该公司作出的咸正造鉴字（2015）第03号司法鉴定报告书的鉴定结论为前述查明的事实：235036.58元＋19727.98元-13216元=241548.56元。3、原告施工部分工程质量的认定。被告郑维提出原告李相武施工的工程存在梁柱歪斜、屋面渗水、屋面歪斜等质量问题，被告郑维亦申请了司法鉴定，由于其不能向司法鉴定机构提供合同约定的相关图纸及质量标准，司法鉴定机构无鉴定依据未作出司法鉴定。故，被告郑维认为原告李相武施工工程部分存在质量问题的主张无证据支持，本院依法不予认定。
综上，本院认为，原、被告双方签订的《施工合同》是双方当事人自愿、协商一致达成的，是双方当事人的真实意思表示，但因双方签订的《施工合同》违反了我国《建筑法》的规定，《施工合同》无效。依照《合同法》第五十七条、第五十八条的规定，合同无效不影响合同中独立存在条款的效力；因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当拆价补偿。被告郑维因该无效合同取得的财产为原告李相武施工的工程，属于不能返还的财产，应当按照合同中约定支付价款的独立条款及司法鉴定机构以该条款标准作出的司法鉴定结论支付工程款。故，原告李相武要求被告郑维支付下欠工程款合理部分（以司法鉴定结论为准）的诉讼请求，本院予以支持。超出司法鉴定结论部分及利息的请求，本院不予支持。因原告李相武未按约定完成工程施工；被告接收使用工程后不与其进行结算，由此产生的本案纠纷双方均有一定责任。本案经本院反复做双方当事人调解工作，未达成调解协议。为了维护经济社会秩序，平等保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、参照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项的规定，判决如下：
一、原、被告签订的《施工合同》无效。
二、被告郑维于本判决生效后十日内一次性支付下欠原告李相武工程款人民币91548.56元。
案件受理费1169元，司法鉴定费4000元，二项合计人民币5169元，由原告李相武承担2584元，被告郑维承担2585元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 黄大湖
二〇一五年七月六日
书记员 毛 爱