辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00123号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴东风，男，1981年7月7日出生，汉族，捕前住辽阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人张鸿然，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1971年3月26日出生，汉族，住本溪市明山区。1988年因流氓斗殴被劳动教养三年，1992年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年，2002年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，2012年因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月20日被监视居住。在监视居住期间，因吸食毒品于2014年10月19日被强制隔离戒毒二年，现关押在本溪市强制隔离戒毒所。
原审被告人赵某某，男，1981年12月10日出生，汉族，住本溪市平山区。2010年因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2015年4月18日被取保候审。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人吴东风、赵某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月20日作出（2015）平刑初字第00046号刑事判决。原审被告人吴东风、张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品的犯罪事实
1、2014年4月的一天，被告人张某某在本溪市明山区，以200元的价格，向刘某某贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）约0.2克。
2、2014年4月的一天，在被告人张某某的指使下，被告人赵某某明知被告人张某某贩卖的是毒品，仍驾驶被告人张某某的车辆到本溪市明山区，将被告人张某某欲以200元贩卖的冰毒约0.2克送给毒品买方于某某。
3、2014年5月末至6月间，被告人吴东风先后四次在本溪市明山区被告人张某某的住处，以1400元的价格，向张某某贩卖冰毒共计约2.8克。
4、2014年6月18日19时许，被告人吴东风在上述地点，给予被告人张某某冰毒0.2克抵顶借车费用。
二、容留他人吸毒罪
2013年至2014年间，被告人张某某在本溪市明山区其住处，多次容留被告人吴东风、赵某某吸食冰毒。
案发后，经公安机关侦查，被告人张某某、吴东风、赵某某被抓获归案。侦查人员从被告人张某某家中扣押白色晶体1袋，经鉴定，白色晶体净重0.4克，含有甲基苯丙胺成分；从被告人吴东风随身携带的物品中扣押白色晶体5袋、红色药品54片，经鉴定，白色晶体净重4.72克，检出甲基苯丙胺成分，红色药品净重4.81克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
原审法院认为，被告人吴东风、张某某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人赵某某明知被告人张某某贩卖毒品，仍帮助被告人张某某与毒品买方交易毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。被告人张某某多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人张某某、赵某某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张某某作为毒品的所有人及犯意的提起者、犯罪行为的主要实施者，所起作用较大，应当认定为主犯，按照其所参与和组织的全部罪行处罚；被告人赵某某在共同犯罪中起到帮助毒品卖方将欲贩卖的毒品送给毒品买方，促成买卖双方完成毒品交易，所起作用较小，应当认定为从犯，对其从轻处罚。被告人张某某一人身犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵某某当庭自愿认罪，可以从轻处罚。在被告人张某某的住处及被告人吴东风随身携带的物品中查获的毒品，因有证据证实两名被告人近期均贩卖过毒品，故侦查机关从被告人的住处或者随身携带的物品中查获的毒品数量应当认定其贩卖毒品的数量，即应当认定被告人吴东风贩卖毒品甲基苯丙胺重约12.5克，被告人张某某贩卖毒品甲基苯丙胺重约0.8克，但在量刑时，应当考虑两名被告人均吸食毒品的情节，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，认定被告人吴东风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人吴东风的上诉理由及其辩护人的辩护意见：侦查机关扣押的充电宝中所含毒品不是吴东风所有，不应计入吴东风贩卖毒品的犯罪数额。
上诉人张某某的上诉理由：原判对其贩卖毒品罪量刑过重。
本院经审理查明：原判认定上诉人吴东风、张某某、赵某某贩卖毒品、上诉人张某某容留他人吸毒的犯罪事实有证人刘某某证言及其辨认笔录，证实2014年4月的一天，其以200元的价格从上诉人张某某处购买冰毒0.2克的事实；证人于某某证言及其辨认笔录，证实其与上诉人张某某经电话沟通，商定其从张某某处购买200元的冰毒，原审被告人赵某某开车将一小袋冰毒送至本溪市明山区其手中，后其告诉张某某过两天给钱的事实；本溪市公安局司法鉴定中心检验鉴定报告、扣押清单、录音录像光盘一张、指认照片及涉案物品照片、情况说明，证实侦查人员从上诉人张某某家中扣押的0.4克白色晶体含有甲基苯丙胺成分、从上诉人吴东风随身携带的物品中扣押的白色晶体4.72克含有甲基苯丙胺成分、红色药品4.81克含有甲基苯丙胺、咖啡因成分；刑事判决书，证实上诉人张某某、原审被告人赵某某的前科情况；上诉人张某某供认了其向刘某某、于某某贩卖毒品的事实以及其以每0.7克350元的价格从上诉人吴东风处购买毒品2.8克、吴东风给其0.2克冰毒抵顶借车费用的事实；原审被告人赵某某如实供述了其明知上诉人张某某贩卖毒品而帮助张某某送毒品的事实；上诉人吴东风供认了其多次向张某某贩卖毒品并用毒品抵顶借车费用的事实；上诉人张某某、吴东风、原审被告人赵某某如实供述了上诉人张某某在本溪市明山区解放北二路九院附近住处内，多次容留吴东风、赵某某吸毒的事实。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。上诉人吴东风及其辩护人、上诉人张某某在本院审理过程中未提出新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人吴东风、张某某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人赵某某明知上诉人张某某贩卖毒品，仍帮助张某某与购买方交易毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。上诉人张某某多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。上诉人张某某一人身犯数罪，应当数罪并罚。上诉人张某某与原审被告人赵某某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人赵某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人赵某某自愿认罪，可以从轻处罚。因有证据证实上诉人张某某、吴东风近期曾贩卖毒品，故侦查机关从张某某的住处及吴东风随身携带的物品中查获的毒品数量应当计入其贩卖毒品的数量，但在量刑时，应当考虑两人吸食毒品的情节，对其从轻处罚。对于上诉人吴东风及其辩护人所提“侦查机关扣押的充电宝中所含毒品不是吴东风所有，不应计入吴东风贩卖毒品的犯罪数额”的上诉理由、辩护意见，经查，扣押清单、录音录像光盘一张、指认照片以及情况说明能够证实侦查机关依法扣押上诉人吴东风随身携带的物品后，在扣押的充电宝中搜查出毒品的事实，因该充电宝已经吴东风指认，故应将充电宝中搜查出的毒品计入吴东风贩卖毒品的犯罪数额，该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人张某某所提“原判对其贩卖毒品罪量刑过重”的上诉理由，经查，原判依据上诉人张某某的犯罪性质、犯罪数额、犯罪目的、社会危害程度、认罪态度等情节所处刑罚适当，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 熊铁宁
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一五年七月六日
书记员 王基旭
附：本案所适用法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；