贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终549号
原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）查勇，曾用名查云，男，1990年9月1日出生于贵州省修文县，汉族，中专文化，个体户，住贵州省修文县。2015年6月14日因犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2015年7月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）柳银，男，1988年11月4日出生于云南省威信县，汉族，小学文化，务工农民，住云南省昭通市威信县。2015年6月14日因犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2015年7月21日被逮捕。
辩护人马莉，贵州涛闻律师事务所律师，执业证号15201201211446972。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人查勇、柳银犯信用卡诈骗罪一案，于2016年3月31日作出（2016）黔0115刑初20号刑事判决。被告人查勇、柳银不服，提出上诉。本院于2016年4月20日立案受理，4月29日将案件材料移送贵州省贵阳市人民检察院审查.2016年7月6日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员周悠然出庭履行职务，上诉人查勇、柳银及柳银的辩护人马莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年6月10日13时许，被告人查勇持刘某的银行借记卡找到柳银，到交通银行贵阳观山湖支行，由柳银冒用刘某的名义，按照查勇的提示将刘某遗失的借记卡取消挂失并进行密码重置。随后，查勇、柳银使用该银行借记卡在交通银行取款机取款100元，在工商银行贵州大山洞自助银行取款3000元。
2015年6月10日15时许，查勇、柳银到贵阳白云燎原二手车交易服务有限公司，用上述借记卡刷卡消费58.5万元购买了两辆奥迪A5轿车。
上述犯罪事实，有：关于请求紧急协作函、报案材料，个人存款挂失核实单、交通银行通用凭证、刘某身份证复印件、个人挂失业务申请书，零售挂失业务核实申请表，交通银行情况说明，《汽车交易协议》两份、POS机刷卡记录，处置赃物及退赃申请，退赃情况说明，海口市公安局龙华分局金贸所报案记录，查勇miki手机与158××××6617手机短信内容，查封、扣押清单，证人柳某、邹某、陈某、殷某的证言，被害人刘某陈述，被告人查勇、柳银的供述及户籍信息证实。
原判认为，被告人查勇、柳银以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗，金额达588100元，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法处罚。共同犯罪中，两被告人分工配合，均起主要作，系主犯。二人均具有退赃行为，其中查勇在整个庭审过程拒不认罪，柳银自愿认罪，悔罪态度好，其家属在所退赃物不足以弥补损失的情形下，主动缴纳现金进行补偿。结合上述情节，决定对查勇从严处罚，对柳银酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十四、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告人查勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人柳银犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、违法所得33，100元继续予以追缴，作案工具iphone手机一部，Vivo手机一部，Miki手机一部予以没收。宣判后，被告人查勇、柳银均不服，以“量刑过重”为由，向本院提出上诉。原公诉机关在法定期限内对一审判决未提出异议。
经审理查明，2015年6月初，上诉人查勇通过网上认识“少宝”（具体姓名不详），为“少宝”办理银行卡取款业务，并获得户名为刘某，卡号为62×××34的交通银行借记卡及刘某的身份证。同年6月10日，上诉人查勇找到上诉人柳银，谎称受朋友委托，要柳银帮朋友到银行取款，承诺给柳银报酬。随后，二人到交通银行贵阳观山湖支行，查勇指使柳银冒用刘某的名义持刘某本人的身份证办理取款。查勇在得知该银行借记卡被挂失不能取款后，又与柳银一起将借记卡取消挂失并进行密码重置。随后，上诉人查勇用该借记卡在交通银行自动取款机取款100元，在工商银行贵州大山洞自助银行取款3000元。当日15时许，查勇邀约柳银到贵阳白云燎原二手车交易服务有限公司，用上述借记卡盗刷卡消费58.5万元购买了两辆奥迪A5轿车（车牌号为贵Ａ×××××号和贵Ｇ×××××号），查勇准备将其中一辆转卖给他人时，6月13日12时许，柳银、查勇二人被公安民警抓获。
原判决列举了认定本案事实的相关证据，所列证据均已举证、质证，查证属实。在本院审理过程中上诉人查勇、柳银未提交新的证据。本院对原判决认定事实及证据均予以确认。
二审中，上诉人柳银的辩护人以“柳银在共同犯罪中作用较小，系本案从犯，主观上没有占有银行卡内所有资金，也没有实际获利，其家属配合公安机关积极退赃，挽回经济损失，应依法减轻处罚”为由进行辩护。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定的事实清楚、证据确实、充分，量刑并无不当，建议维持原判。
对于上诉人查勇、柳银所提“量刑过重”的上诉理由及柳银的辩护人所提“柳银在共同犯罪中作用较小，系本案从犯，主观上没有占有银行卡内所有资金，也没有实际获利，其家属配合公安机关积极退赃，挽回经济损失，应依法减轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人查勇非法获得户名为刘某的身份证及62×××34的交通银行借记卡后，邀约柳银到银行支取现金，在得知该交通银行借记卡被挂失后又指使并伙同柳银一起办理取消挂失进行密码重置。随后，查勇到贵阳白云燎原二手车交易服务有限公司，用上述借记卡盗刷卡消费58.5万元购买了两辆奥迪A5轿车的事实清楚，证据确实、充分，根据本案事实，上诉人查勇在本案中起主要作用，系主犯，且在审理中拒不认罪，也未退赔损失，应依法处罚。上诉人柳银受查勇的指使及安排，为查勇盗用交通银行借记卡提供帮助，在犯罪中没有实际获利，其家属配合公安机关挽回经济损失，其犯罪情节较轻，系本案从犯，应依法减轻处罚。
本院认为，上诉人查勇非法获得户名为刘某的身份证及62×××34的交通银行借记卡后，邀约柳银到银行支取现金，在得知该交通银行借记卡被挂失后又指使并伙同柳银一起办理取消挂失进行密码重置，用上述借记卡到贵阳白云燎原二手车交易服务有限公司盗刷卡消费58.5万元购买两辆奥迪A5轿车。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款的规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚，故上诉人查勇、柳银的行为均已构成盗窃罪。二人盗窃数额特别巨大，应依法判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人查勇在共同犯罪起主要作用，系本案主犯，且拒不认罪，也未退赔损失，应依法处罚。上诉人柳银受查勇的指使及安排，为查勇盗用交通银行借记卡提供帮助，在犯罪中没有实际获利，其家属缴纳3万元用于挽回部分经济损失，其犯罪情节较轻，系本案从犯，应依法减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四、第六十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初20号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）查勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2027年6月13日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）柳银犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2020年6月13日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人查勇违法所得及造成的经济损失共计33100元继续予以追缴；作案工具iphone手机一部，Vivo手机一部，Miki手机一部予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 弋 玮
代理审判员 付 凤
代理审判员 张世海
二〇一六年七月十四日
书 记 员 汪 璐