江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二商申字第0145号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏帝武建设有限公司。住所地：江苏省徐州市解放南路凤凰山庄**号楼。
法定代表人：张耀华，该公司执行董事。
委托代理人：徐洪莲。
委托代理人：张召庭。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州强盛城市煤气有限公司。住所地：江苏省徐州市贾汪区青山泉镇青山泉村。
代表人：廖光州。
一审第三人：江苏银行股份有限公司徐州贾汪支行。住所地：江苏省徐州市贾汪区前委东路*号。
负责人：薛志鹏，该行行长。
再审申请人江苏帝武建设有限公司（以下简称帝武公司）与被申请人徐州强盛城市煤气有限公司（以下简称强盛公司）、一审第三人江苏银行股份有限公司徐州贾汪支行（以下简称江苏银行贾汪支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第172号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
帝武公司申请再审称：（一）二审法院认定事实错误。1.强盛公司破产重整前，帝武公司与强盛公司仍在履行施工合同，直至强盛公司破产重整之日才停止施工，帝武公司的优先受偿权没有超过法定期限。2.二审判决将强盛公司向发改委提交的环评报告与试车请示材料作为工程竣工的证据错误。3.二审法院把焦炉土建工程不动产作为动产判决给江苏银行贾汪支行享有优先受偿权错误。4.二审法院认定一次性包死价格的工程款与事实不符，且没有超出优先受偿权除斥期间。5.二审法院对工程款中约定支付的人员报酬、材料款、税款、利息等实际支出的费用认为不属于优先受偿的范围错误。（二）二审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定错误。帝武公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院审查查明：2003年11月6日，强盛公司登记成立，住所地在徐州市贾汪区青山泉镇，注册资本1.5亿元，经营范围为焦炭、煤气及相关副产品生产和销售。
2003年11月8日，强盛公司（发包人）与铜山县第五建筑工程公司（承包人）（以下简称铜山五建公司）签订《建设工程施工合同》，约定强盛公司将焦炉工段及108米烟囱发包给铜山五建公司承建，承包工程范围为土建、水、电及安装等工程；开工日期为2003年11月18日（按实际批准开工报告日期为准），竣工日期为焦炉基础90天，烟囱150天，合同总价款1080万元。发包人向承包人提供图纸叁套，图纸会审和设计交底时间为2003年11月16日至18日；承包人提供施工组织设计和进度计划的时间为2003年11月20日，安全施工由承包人自行管理和处理，发包人进行监督，如发生安全事故，由承包人负责；发包人向承包人预付工程款的时间、金额及付款的比例为合同签订人员及设备进场30日内付合同价款的20%，另付备料款，工程量完成50%再预付20%，工程量完成100%付20%，余款40%在工程验收合格交付使用后12个月付清。双方还约定了补充条款：（1）工程竣工验收结算时，按工程造价（不含税金）的5%让利给甲方；（2）焦炉基础竣工验收日期为2004年3月31日，每拖延一天罚一万元，每提前一天奖一万元；（3）烟囱竣工验收日期为2004年5月31日，每拖延一天罚一万元，每提前一天奖一万元。合同订立后，铜山五建公司组织人员进行施工。
2006年8月12日，铜山五建公司向强盛公司出具《现场经济签证单》，载明：主煤塔、次煤塔、烟道及1、2#焦炉抵抗墙等工程，在施工中因建设单位（即强盛公司）资金不到位，造成工地停工滞料，致使其公司从2004年5月1日至2006年6月3日不能正常施工，工期延长至今，其公司租用的钢管、模板、扣件及机械设备不能及时回送，增加的租金费用与腐蚀丢失的损失，还有人员误工补助，望建设单位予以协商解决；机械设备及工具的租赁和赔偿费等共计2779910元。同日，强盛公司在签证单上盖章确认。
2007年2月，强盛公司一期建设工程项目（具体为年产量60万吨焦炭、1.4亿立方米煤气、3.2万吨焦油、1万吨粗苯和1万吨硫胺）基本建成。2008年2月，经环保部门批准，强盛公司第一期60万吨生产线正式投入生产使用。
2008年3月28日，徐洪莲代表帝武公司（乙方）与强盛公司（甲方）签订一份《水池工程协议书》，约定：工程名称为粗苯污水池、熄焦塔污水池，本工程按国家施工规范施工及验收，保质保量；本工程预算造价108612元，经双方协商一次性包死造价为102000元，甲方预付5万元备材料款，余款在工程竣工验收合格后十五日内付清；本工程于2008年3月28日开工，至2008年4月20日竣工。同年4月29日，又签订《工程协议书》一份，约定：工程名称为粗苯Φ3.8m基础、熄焦车检修坑、中转站砼柱加固、端台屋面休息室；本工程预算造价146632.72元，经双方协商一次性包死造价为135000元；甲方预付7万元备材料款，余款在工程竣工验收合格后十五日内付清；本工程于2008年4月28日开工，粗苯塔基础5月10日必须完工。
2008年10月31日，经强盛公司委托，徐州中兴迅达工程造价咨询有限公司（以下简称中兴咨询公司）对强盛公司焦化生产线工程结算进行审计，并作出徐中基字（2008）第179号《审计报告》，载明：工程内容为青山泉焦化生产线工程，具体包括1、2、3#焦炉、主次煤塔、烟囱等二十八项工程，审计结论为：送审金额25803625.43元，审定金额16032661.14元。
2009年1月21日，经强盛公司委托，中兴咨询公司对强盛公司2007年7月至8月增补工程结算进行审计，并作出徐中基字（2009）第033号《审计报告》，载明：工程内容为2007年7月至8月增补工程，审计结论为：送审金额4746144.96元，审定金额3671683.76元。铜山五建公司、强盛公司作为建设及施工双方在上述审计报告后所附的《工程结算审核定单》上签章认可。
2010年1月14日，徐州市贾汪区人民法院（以下简称贾汪法院）裁定强盛公司进入破产重整，帝武公司就强盛公司拖欠的工程款向强盛公司破产重整管理人申报债权，申报债权金额为23661590.14元，具体包括：审计工程款20548169.17元、一次性包死价格3967225元、未审计工程款1882789.5元、税款4269934.25元、利息3943277.82元，扣除强盛公司已付金额10949805.6元。
2010年7月14日，强盛公司破产重整管理人对帝武公司申报债权进行审核，初步审核金额为27001080.17元，具体为：已审计工程款20548169.17元、一次包死价工程1187515元、未审计工程款130万元、税款1765898元、利息2199498元，扣除已付金额10949805.6元，余款16051274.57元。徐洪莲代表帝武公司在债权审核表签字认可。
2011年1月13日，根据破产重整管理人的申请，贾汪法院作出（2009）贾民破字第13-6号民事裁定：（一）批准管理人提出的《徐州强盛城市煤气有限公司重整计划》；（二）终止强盛公司重整程序。同日，贾汪法院根据管理人的申请依法作出（2009）贾民破字第13-7号民事裁定书，认定70家申报人的债权成立。
强盛公司破产管理人分别于2011年1月向帝武公司支付700000元、2011年7月支付602050.98元、2012年1月支付662256.08元、2012年7月支付662256.08元，合计2626563.14元。
另查明，2008年5月6日，江苏银行贾汪支行与强盛公司签订编号为（868）苏银徐高抵字（2008）第0002号《最高额抵押合同》一份，合同约定：自2008年5月6日起至2011年7月5日期间，强盛公司自愿以2#焦炉（暂作价人民币7290.39万元）作为抵押物，为其在上述期间内贷款（最高金额5000万元）提供担保。合同签订后，强盛公司于2008年6月10日将2#焦炉等资产在徐州工商行政管理局贾汪分局办理了动产抵押登记，登记编号为苏C7-2008-15，登记的抵押物合计价值为7290.39万元，其中2#焦炉的土建工程价值为731万元。同年10月24日，双方又签订编号为（868）苏银徐高抵字（2008）第0006号《最高额抵押合同》一份，该合同约定：自2008年10月24日起至2011年7月5日期间，强盛公司自愿以1#焦炉（暂作价人民币3500.226万元）作为抵押物，为其在上述期间内办理的贷款（最高金额5000万元）提供担保。合同签订后，强盛公司将1#焦炉等资产在徐州工商行政管理局贾汪分局办理了动产抵押登记，登记编号为苏C7-2008-15动产抵押登记所记载的登记事项不变，追加1#焦炉等设备进行抵押登记，追加登记的抵押物合计价值3500.226万元。
2009年5月8日至7月3日，江苏银行贾汪支行与强盛公司分别签订编号为（868）苏银徐借字（2008）第0018号、（2009）第0005号、第0006号、第0007号、第0009号《借款合同》五份，合同约定：江苏银行贾汪支行向强盛公司发放五笔借款，共计人民币6000万元；借款期限均为一年，贷款利率分别为年息6.696%、5.31％，按月结息；编号为（868）苏银徐高抵字（2008）第0002号、第0006号《最高额抵押合同》作为合同的附件，为该合同项下的全部债务提供全额担保。至2010年1月14日，强盛公司尚欠江苏银行贾汪支行贷款本金6000万元及利息265660.46元。
2010年6月21日，江苏银行贾汪支行诉至贾汪法院，请求：1.依法确认江苏银行贾汪支行对强盛公司享有的债权共计60651478.42元（本金60000000元，利息及罚息651478.42元）；2.判决江苏银行贾汪支行对抵押物有优先受偿权。2010年7月15日，贾汪法院依法作出判决：强盛公司欠江苏银行贾汪支行贷款本金60000000元及利息265660.46元；江苏银行贾汪支行对编号为（868）苏银徐高抵字（2007）第0004号、（868）苏银徐高抵字（2008）第0002号、（868）苏银徐高抵字（2008）第0006号《最高额抵押合同》项下已登记的抵押物享有优先受偿权。
2011年10月25日，帝武公司向贾汪法院起诉，请求确认强盛公司欠帝武公司的工程款23518941.05元，帝武公司享有优先受偿权；确认应支付的利息2202112元。为此，帝武公司提供一份诉讼请求计算明细表，具体数额为：（1）经中兴咨询公司审计的工程款20548169.17元；（2）一次性包死工程的造价1187515元；（3）窝工和模具损失2779910元；（4）脱硫车间、零星附属等工程的造价130万元；（5）垫付的税款1765898元；（6）贷款的利息2199498元；（7）帝武公司因拖欠工人工资所支付的赔偿款4687756.68元；（8）截至2009年12月31日强盛公司共支付的工程款10949805.6元。上述各项欠款共计为23518941.25元。
又查明，帝武公司由铜山五建公司变更而来。
贾汪法院认为：第一、关于帝武公司主张债权的具体数额问题。鉴于强盛公司破产重整管理人对帝武公司申报债权已确认16051274.57元，具体包括：已审计工程款20548169.17元、一次包死价工程的价款1187515元、未审计部分工程款1300000元、税款1765898元、利息2199498元，扣除已付金额10949805.6元，剩余的款项为16051274.57元。徐洪莲作为帝武公司副总经理对上述确认的债权数额签字认可，且帝武公司按债权人会议决议确定的分配比例领取了工程款，故对帝武公司诉讼请求所包含的已经确认债权数额部分不再进行确认。
本案中，帝武公司主张的窝工和模具所造成的损失2779910元及因拖欠工人工资所支付的赔偿款4687756.68元，不属于破产重整程序中已确认的债权，可视为其遗漏申报的债权，应根据所举证据材料进行确认。根据双方于2006年8月12日签订的《现场经济签证单》，可确定窝工和模具损失2779910元属于强盛公司拖欠帝武公司的债务，故予以确认。帝武公司主张因拖欠工人工资所支付的赔偿款4687756.68元，未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对该项债权数额不予确认。
第二、关于帝武公司对其主张的债权是否享有优先受偿权问题。1.对于焦炉基础及烟囱的工程款16032661.14元。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。铜山五建公司与强盛公司在施工合同中约定了焦炉基础和烟囱的竣工日期为2004年4、5月份，实际竣工日期也在2007年3月之前，至2010年1月14日受理重整案时已明显超过六个月除斥期间，故帝武公司对焦炉基础及烟囱工程的工程价款不再享有优先受偿权。2.对于一次性包死价格部分的工程款1187515元。因一次性包死价的工程已于2008年底前完工交付，且帝武公司在债权审核过程中已经明确予以确认，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，该部分也不具备优先受偿条件。3.对于焦炉基础及烟囱工程之外工程及增补工程的工程款3671683.76元。该部分工程虽未进行竣工验收，双方也未办验收手续，但中兴咨询公司于2009年1月21日对该部分工程进行审计，审计报告载明对2007年7月至8月增补工程结算进行审计，由此可认定强盛公司于2007年8月起就实际占有使用该部分工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，该部分工程竣工日期应当确认为2007年8月份。自2007年9月起至2010年1月止，帝武公司并未主张工程价款优先受偿权，即使其在强盛公司破产重整中提出工程价款优先受偿权，也已明显超过六个月法定权利行使期间，故帝武公司对该部分工程不享有工程价款优先受偿权。4.对于窝工和模具损失2779910元、垫付的税款1765898元及逾期付款的利息损失2199498元。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，因窝工和模具的损失、税款及利息不属于承包人应当支付的人员报酬、材料款等实际支出的费用，故不属于优先受偿权的范围。5.对于2008年3月开始所承建的脱硫车间、零星附属等工程的造价130万元。该部分工程在2010年1月14日法院裁定受理案件之日仍处于未完工且未交付状态，该部分工程款亦未进行审计，且现无法查明双方是否约定了竣工期间，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权6个月的主张期间为除斥期间，故应当确认帝武公司主张该部分优先权时未超过法定期间，应当认定帝武公司对该部分债权享有优先受偿权。
第三、关于帝武公司主张的利息2202112元。《中华人共和国企业破产法》第四十六的规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理之日起停止计息。”贾汪法院于2010年1月14日裁定强盛公司破产重整，帝武公司主张的债权应自2010年1月14日起停止计息，故帝武公司请求确认支付2010年1月14日至2011年8月31日期间的利息2202112元，于法无据，不予支持。
贾汪法院判决：帝武公司对强盛公司享有债权277.991万元；帝武公司可就强盛公司厂区脱硫车间、零星附属等工程价款合计130万元行使工程价款优先受偿权；驳回帝武公司的其他诉讼请求。
帝武公司不服上述判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。
二审中，二审法院依职权向强盛公司调取证据如下：
1.2004年6月强盛公司环境影响评价大纲（送审稿）共三页；2.2005年10月20日徐州市发展和改革委员会文件，徐发改工业（2005）225号《关于徐州强盛城市煤气有限公司城市煤气工程项目可行性研究报告的批复》；2008年1月31日徐州市贾汪区人民政府文件，贾政请（2008）5号文《关于批准徐州强盛城市煤气有限公司试生产的紧急请示》；3.强盛公司城市煤气工程项目（一期工程）安全预评价报告共七页；4.2008年1月23日强盛公司1#焦化炉工程交工资料共四页；5.2008年12月强盛公司城市煤气工程环境影响报告书修编报告共七页。
强盛公司对法院调取的证据没有异议。帝武公司质证认为：环评大纲是送审稿，但没有相关的批复文件，应属强盛公司内部制作，无法确认其真实性。徐州市发展和改革委员会批复内容无异议。徐州市贾汪区人民政府的请示报告并无徐州市人民政府的相关批复，无法证明强盛公司在2008年1月具备了实际投入生产的条件。安全预评价报告并不完整，且是强盛公司自行制作，真实性无法确认，与本案无关联性。1#焦化炉工程交工资料的真实性无法确认，开工报告虽有竣工日期，但并非最终完工日期，仅能证明其盖了焦化炉的一部分，帝武公司还要进一步完善其配套部分，无法证明1#焦炉整体完工日期在2007年8月底。该报告仅能证明郑州东方窑业有限公司所施工部分的竣工日期，不能证明帝武公司所施工工程的竣工日期。环境影响报告书修编报告并不完整，对其真实性不予确认，该报告第一页中提及“07年……08年试运行”，实际该项目至2009年仍在施工，该报告无法证明该工程的实际竣工日期。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：关于帝武公司主张在强盛公司破产重整前一直在履行施工合同的问题。经查，根据双方签订的建设工程施工合同，焦炉基础和烟囱工程约定的竣工日期为2004年4、5月份，结合2007年3月5日的贾安监（2007）05号文、2008年1月15日的试生产申请和2008年12月环境影响修编报告可以看出，强盛公司系将涉案焦炉工程分两期进行建设，其中一期60万吨规模的建设工程项目（两座42孔JN43-80型焦炉及配套）于2007年基本建成，2008年3月之前接收调试并陆续进行试生产。通常情况下，基础工程完成后才进行生产设备安装，设备安装后进行调试，进而进行试生产，按照帝武公司主张基础工程仍未完工，则不可能进行试生产。强盛公司在2008年1月15日申请试生产，一、二审法院结合环评报告、试车请示材料以及其他证据，综合分析认定此时基础工程建设已经竣工并交付使用，并无不当。至2010年1月14日受理强盛公司重整案时已超过六个月的优先受偿权的法定期限。涉案建设工程的工程量大，建设时间长，且是分期进行施工，对于已经竣工实际交付的工程，该部分工程款应当在六个月内享有优先受偿权；对于帝武公司在强盛公司重整时仍在施工的部分工程，该部分工程款未超过六个月的除斥期间，依法享有优先受偿权，但帝武公司以此为由要求对涉案所有工程款享有优先受偿权，则没有法律依据。
关于涉案一次性包死价工程价款及帝武公司是否享有先受偿权的问题。经查，帝武公司与强盛公司签订的《水池工程协议书》约定：粗苯污水池一次性包死价为102000元；本工程于2008年3月28日开工，同年4月20日竣工。双方签订的《工程协议书》约定：粗苯污水池、熄焦塔污水池、熄焦车检修坑、端台屋面休息室等工程，一次性包死价为135000元；本工程于2008年4月28日开工，粗苯塔基础5月10日必须完工。一、二审依据上述协议以及帝武公司提交的相关证据，判决认定上述工程为一次性包死价证据充分。上述工程已于2008年底前完工交付，故不再享有优先受偿权。同时一、二审法院对于2008年3月开始承建的脱硫车间、零星附属等工程，已经判决认定帝武公司对该部分工程款享有优先受偿权。故帝武公司的相关申请再审理由不能成立。
关于帝武公司主张因强盛公司违约造成其工程材料款及工作人员报酬的利息及垫付的税款等损失应否享有优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该规定确定了优先受偿权的范围，一、二审判决认定因强盛公司违约所造成工程材料款及工作人员报酬的利息及垫付的税款等不属于优先受偿权范围，并无不当。
关于帝武公司提出江苏银行贾汪支行对抵押物是否享有优先受偿权的问题。经查，强盛公司将焦炉土建部分抵押给江苏银行贾汪支行，经过工商行政管理部门办理抵押登记，后因强盛公司未能按期偿还借款，江苏银行贾汪支行向法院起诉，徐州市贾汪区人民法院经审理作出（2010）贾商初字第352号民事判决，该判决已经发生法律效力。本案审理并未涉及焦炉土建部分设定抵押的效力问题，帝武公司提出“二审判决将焦炉土建工程不动产作为动产判决给江苏银行贾汪支行享有优先受偿权”与事实不符，该项申请再审理由不能成立。
本案的涉案工程未按规定进行竣工验收，一、二审根据查明的事实，认定涉案部分工程自2007年8月即由强盛公司实际使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。一、二审法院据此认定基础建设工程竣工时间，适用法律亦无不当。
综上，帝武公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏帝武建设有限公司的再审申请。
审 判 长 陈 勤
审 判 员 刘嗣寰
代理审判员 薛山中
二〇一四年九月十一日
书 记 员 徐阳阳