陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民二终字第00036号
上诉人（原审原告）广元市佳明建筑有限责任公司，住所地广元市嘉陵办事处烟波街65号。
法定代表人赵清明，系该公司经理。
委托代理人孙奇宗，男，汉族，1972年1月1日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审被�）陕西兴龙建设集团有限公司，住所地西安市体育北路91号。
法定代表人张占胜，系该公司董事长。
委托代理人马敏超，汉族，1956年3月4日出生，大学文化，系该公司项目部工作人员。
委托代理人李宝明，汉族，1982年5月10日出生，大学文化，系该公司天虹桥项目部工作人员。
上诉人广元市佳明建筑有限责任公司（以下简称佳明公司）因与被上诉人陕西兴龙建设集团有限公司（以下简称兴龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服蒲城县人民法院（2013）蒲民初字第00609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人佳明公司委托代理人孙奇宗、被上诉人兴龙公司委托代理人马敏超、李宝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月17日，佳明公司与兴龙公司卤阳湖天虹桥项目部签订了一份天虹桥桥梁工程施工合同，合同第一部分约定：工程名称为渭南卤阳湖开发区天虹桥桥梁工程；工程内容为天虹桥桥梁工程（桥梁桩基础主体、汉白玉栏杆、大理石镶面除外）；合同工期为150天，开工日期2011年11月20日，竣工日期2012年4月20日；合同价款12300000元，综合单价详见佳明公司报价书。合同第二部分专用条款约定：兴龙公司现场代表为李宝明，佳明公司现场代表为孙奇宗；兴龙公司负责施工现场的“三通一平”，水电已接到现场，佳明公司自行负责施工现场内水、电线路并安装水电表，施工过程中费用由佳明公司缴纳；佳明公司每月25日前向兴龙公司提交当月工程进度报量和下个月详细工程进度计划，遵守政府主管部门对施工场地安全防护、文明施工、环境保护等管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知兴龙公司，已竣工工程未交付兴龙公司之前，佳明公司负责已完工程的保护工作，期间发生损坏，由佳明公司自费予以修复；本合同约定无工程预付款，均按当月已完工程量进行形象进度中间支付；兴龙公司在审核完佳明公司上报当月已完工程量报告后2个工作日，按当月已完工程量的75%进行中间支付工程款，其余20%待工程竣工验收合格，并按照建设单位相关要求提供相应套数的、完整的竣工资料后一次性支付，扣留5%的工程质量保修金，兴龙公司在质量保修书中约定的期限满后14天内不计利息全额将剩余保修金返还佳明公司；兴龙公司不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，佳明公司可停止施工，由兴龙公司承担违约责任；若在拱圈支架地基处理过程中的实际费用超过200000元时，超过部分经双方按照现场实际发生费用确认后，由兴龙公司负担，未超过200000元时，由佳明公司�部承担此项工程费用；佳明公司应按照与农民工签订的协议或合同按时发放工资，佳明公司在申报当期进度款计划时应一并报兴龙公司农民工工资发放计划，兴龙公司有权监督佳明公司在支付当期进度款中发放农民工工资；必须达到市级文明工地标准，严格按照文明工地施工。同日，佳明公司与兴龙公司还签订了一份工程质量保修书，约定：本工程约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，缺陷责任期为2年，竣工结算经审核确以后，如未发现质量问题按两年返还，第一年返还工程保修金的60%，第二年返还工程保修金的40%。按照佳明公司投标总价报价书，合同总报价含税为12731813.76元，其中分部分项工程费为9971329.21元，措施项目费为2192436.66元（其中安全文明施工费354284.45元），规费568047.89元，最终确定合同总价为（不合税金）12300000元。2012年2月18日，为了解决天虹�桥梁工程O#台开挖后，地下土层含水量大等问题，佳明公司与兴龙公司就后续施工降水、便道施工、围堰施工所增加费用签订了一份补充协议，型号按市场价格计算，单个降水井水管费用为745元，电缆费用为375元，抽水用电采用单独电表核算，电费单价按照供电部门的结算单价1.1元／度执行，抽水人工费用按照每天4个人安排，每人120元／天，合计每天抽水人工费用为480元；便道施工采用毛石换填处理，施工宽度llm，毛石换填厚度1.5m，毛石单价45元／m3；围堰施工按实际施工机械台班计算；上述费用在每个月25日同主体工程款一并进行核实结算。2012年1月9日，兴龙公司现场负责人李宝明与佳明公司现场负责人孙奇宗确认第七期工程进度款为1525204.95元，按75%应支付1143903.71元；2012年3月29日，兴龙公司现场负责人李宝明与佳明公司现场负责人孙奇宗确认第八期工程进度款为：主体部分401195.3元，按75%应支付300896.5元，降水费用162573元，便道、围堰费用237493.2元，共计700962.7元；2012年5月14日，兴龙公司现场负责人李宝明与佳明公司现场负责人孙奇宗确认第九期工程进度款为：主体工程部分1636485.9元，按75%应支付1227364.4元，降水、便道、围堰费用79802元，增补土方量298374.5元，共计1605540.9元；2012年9月25日，兴龙公司现场负责人李宝明与佳明公司现场负责人孙奇宗确认第十期工程进度款为：主体工程部分364097.6元，按75%应支付273073.2元，降水、围堰费用191028.2元，拱圈变更为环氧树脂钢筋增加费用153600元，共计617701.4元；同日，双方还确认第十一期工程进度款为：主体工程部分672604.5元，按75%应支付504453.4元，措施工程部分117137.8元，拱圈变更为环氧树脂钢筋增加费用97248元，拱圈变更为低碱砼增加费用11439.6元，共计730278.8元；2012年11月7日，兴龙公司现场负责人李宝明与佳明公司现场负责人孙奇宗形成了第十二期工程进度款确认单，同时对已完工程量进行了汇总，确认主体部分工程量为5692203.8元，增加土方量247610.5元，变更增加费用446340.5元，降水措施费用840579.3元。2012年11月25日，佳明公司单方面制作了11月份进度款确认单，2013年8月5日，经兴龙公司现场负责人李宝明与佳明公司现场负责人孙奇宗算账，确认11月份除抽水有争议外，其余工程量为306543.6元，具体为：主体部分工程量为463288.99-299677.64=163611.35元，增加费用84850-78880=5970元，拱圈基础中片石为39548.25元，混凝土为18414元，处理桩基费用40000元，付马仕杰土方款39000元，另现场有片石一堆，双方均同意作价5000元留归兴龙公司。对于抽水费用，孙奇宗主张按四人计算，8月26日到10月25日为22080元，10月26日至11月25日为14880元，李宝明认为9月26日至10月25日每天按二人计算共计7200元在第十二期进度确认单中已经计算，8月26日至9月25日佳明公司无人在场抽水，因此在以前结算时没有计算该期间抽水费用，因为出水量减少，10月26日至11月25日抽水费用应与第十二期一样每天按二人计算．按7200元计。因桩基测量、部分工程款兴龙公司未按期支付等事由，造成双方之间发生矛盾，后佳明公司停工。2013年2月28日兴龙公司要求佳明公司复工，佳明公司要求兴龙公司先行支付前期欠款。2013年3月14日，兴龙公司向佳明公司发出清场通知。2012年1月21日至2013年2月6日，兴龙公司分八次按佳明公司现场负责人孙奇宗要求共计将5170000元汇付广元市朝天区方林劳务工程队账户，孙奇宗确认已经收到全部汇款。2013年8月5日法院对双方就合同如何履行进行释明，兴龙公司要求佳明公司先行向兴龙公司移交施工现场，佳明公司表示不同意移交施工现�，要求先行按合同约定支付应付款项到75%，然后移交；佳明公司同意主体欠款按合同约定先支付75%，其余20%待工程竣工验收合格，并按建设单位要求提供相应完整竣工资料后一次性支付，剩余5%工程质量保证金，待质保期过后付款；兴龙公司表示无论佳明公司是否移交施工现场，现在都同意按75%支付工程款，但对于因不移交施工现场对兴龙公司造成的损失，保留追索权利。庭审中，佳明公司表示停工损失中人工工资312660元不再主张，继续主张停工期间租金损失188043.7元及工地看管费20000元，已购买未使用钢材（价值146392.4元）因露天放置时间较长，不再要求移交并由兴龙公司支付钢材款；针对用电量，佳明公司提出按现场电表读数计算，读数为9911度，兴龙公司承认电表读数为9911度，但认为应按照实际用电59577.2元计算。
另查明，2011年11月11日，广元市佳明建筑有限责任公司（甲方）与广元市朝天区方林劳务工程队（乙方）签订协议一份，内容为：1、经双方协商，一致同意，乙方使用甲方资质，用于完成陕西省渭南卤阳湖开发区天虹桥项目合同内工作，由乙方向甲方支付管理费100000元；2、双方约定乙方向甲方支付因资质产生的管理费100000元，现金一次性付清；3、甲方不承担乙方经营中的一切法律责任，不承担乙方经营中的一切经济损失，不承担任何事故责任……7、乙方在经营活动中所产生的一切税、费全部由乙方缴纳，甲方不承担一切经济、法律责任；8、乙方在经营活动中，合同、保险、财务、银行、统计事务，由乙方自行办理，甲方不承担任何责任；甲方盖章：广元市佳明建筑有限责任公司，乙方盖章：广元市朝天区方林劳务工程队易方林，乙方签字孙奇宗。2011年11月12日，广元市佳明建筑有限责任公司（甲方）与广元市朝天区方林劳务工程队（乙方）（乙方现场负责人孙奇宗）签订质量、安全协议书一份，约定在本项目中因质量造成的一切损失和后果由乙方全部承担，与甲方无关；所有工程费用全由乙方负责。2013年8月27日，广元市朝天区方林劳务工程队向本院发函，内容为：广元市佳明建筑有限责任公司与陕西兴龙建设集团有限公司所签天虹桥桥梁工程施工合同中，项目经理孙奇宗与工程队负责人易方林为翁婿关系，该工程与工程款和方林劳务工程队无任何关系。广元市朝天区方林劳务工程队为个体性质，经营者为易方林，经营范围为：一般工程施工（非等级）。
原审法院认为，任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。本案中孙奇宗以广元市朝天区方林劳务工程队名义借用佳明公司资质，与兴龙�司于2011年11月17日签订的天虹桥桥梁工程施工合同及2012年2月18日签订的天虹桥桥梁施工补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。孙奇宗作为实际施工人，为了承揽建设工程，借用有资质的佳明公司资质，佳明公司同意出借资质，并与广元市朝天区方林劳务工程队（现场负责人为孙奇宗）签订出借资质协议书，佳明公司的行为违反了有关法律规定，二者所签协议书与质量安全协议应为无效。孙奇宗作为佳明公司特别授权委托代理人，参加本案调解、开庭，并以佳明公司名义主张工程款，兴龙公司亦同意向佳明公司支付工程款，本院予以准许。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，本案中兴�公司诉讼中要求佳明公司移交已完工程及相应资料，经本院向佳明公司释明，佳明公司仍表示应先支付工程款，拒绝移交，致使已完工程至今未移交，工程质量无法验收。建设工程虽尚未验收，但兴龙公司同意按合同约定方式及比例向佳明公司支付工程款，系其真实意思表示，故兴龙公司要求按合同约定先支付75%工程款，其余20%待工程竣工验收合格后支付，5%按质保约定时间支付的理由成立。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，合同中有关违约责任的约定亦无效。合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。本案中孙奇宗以佳明公司名义投入的已物化在涉案工程上的劳务、材料不能也没有必要再予返还，故兴龙公司应折价补偿。据此，双方应根据已完工程量据实进行结算。对于佳明公司所主张的安全文明施工费、社会保障费、通用项目费用，因双方在合同附件投标总报价书中约定的是整体工程的安全文明施工费、社会保障费、通用项目费，现该工程尚未竣工，亦未经验收，整体工程造价尚无法最终确定，故佳明公司可待天虹桥整体工程完工，确定最终总造价后，再结合佳明公司所完成工程量的比例，向兴龙公司依据有关法律法规另案主张安全文明施工费、社会保障费、通用项目费。佳明公司所主张租赁物品损失，没有事实依据与法律依据，不予支持。2012年11月25日孙奇宗单方面制作的11月份进度款确认单中10月26日至11月25日抽水费用应与第十二期一样每天按二人计算，按7200元计付。双方约定安装电表确定用电量，现电表读数为9911度，折合10902.1元，故用电量应按10902.1元计算。经结算，主体部分工程量应为5855815.15元，�更、增加部分工程量应为1684662.55元。按兴龙公司现场负责人李宝明与孙奇宗所制作工程进度单，所付5170000元应先扣除变更、增加费用1684662.55元，余款3485337.45元用于支付主体部分工程款。主体部分工程款按75%计算应为4391861.4元，故兴龙公司还应支付佳明公司主体部分工程款906523.95元，减去电费10902.1元，实际应为895621.85元，其余20%待工程竣工验收合格，由佳明公司提供相应完整竣工资料后立即支付，剩余5%工程质量保修金，待竣工结算经审核确认后，如未发现质量问题按两年返还，第一年返还工程保修金的60%，第二年返还工程保修金的40%。兴龙公司辩称因佳明公司拒不移交工程给自己造成损失，属于反诉，因兴龙公司在本案中并未提起反诉，故对此本案不予审理。因双方系据实结算，故兴龙公司所主张拱圈支架地基处理过程中的实际费用未超过200000元时，应由佳明�司全部承担此项工程费用之说，于法无据，该辩称理由不能成立。双方确认现场所留片石一堆折价5000元留归兴龙公司，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五）项、第二百六十九条之规定，判决：一、被告陕西兴龙建设集团有限公司支付原告广元市佳明建筑有限责任公司工程款895621.85元。二、被告陕西兴龙建设集团有限公司支付原告广元市佳明建筑有限责任公司片石款5000元。三、驳回原告广元市佳明建筑有限责任公司其他诉讼请求。上述有给付内容的，均于本判决书生效后十日内予以履行。案件受理费37960元，由原告广元市佳明建筑有限责任公司负担11960元，被告陕西兴龙建设集团有限公司负担26000元。
佳明公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）蒲民初字第00609号民事判决书第一项：判决被上诉人向上诉人支付工�款2359575.6元、安全文明施工费212570.67元、社会保障费351628.73元，通用项目费用63673.11元，同时判令被上诉人赔偿上诉人因被上诉人违约所遭受的各项损失共计208043.7元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、一审法院认定事实错误，使用法律不当。2、一审法院判决被上诉人按照75%向上诉人支付工程款，待工程竣工验收合格后再支付余下25%的工程款没有事实依据及法律依据。3、一审法院判决未支持上诉人要求支付安全文明施工费、社会保障费、通用项目费的诉请不符合法律规定。4、上诉人在一审中向被上诉入主张的租金损失188043.7元以及工地看管费20000元应当支付，请求二审法院依法改判。
被上诉人答辩称，1、上诉人的上诉请求违背事实，不符合法律规定，请求法院驳回上诉。2、本案一、二审的诉讼费用由被答辩人承担。3、一审法院认定事实清�，适用法律正确。4、一审法院判决被上诉人按照75%向上诉人支付工程款，待工程竣工验收合格后再支付余下25%的工程款符合法律规定。5、一审法院判决未支持上诉人要求支付安全文明施工费、社会保障费、通用项目费的诉请符合法律规定。综上，本案双方的合同应属无效合同，所以上诉人应该赔偿因为违约给被上诉人造成的损失，请求法院支持一审请求，驳回上诉。
二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应全部支付工程款及被上诉人是否应支付安全文明施工费、社会保障费、通用项目费用。本案实际施工人孙奇宗以广元市朝天区方林劳务工程队名义借用佳明公司资质，与兴龙公司签订的天虹桥桥梁工程施工合同及补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。因双方约定竣工验收后给付95%工程款，竣工验收应由质检部门作出书面意见，原审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，参照双方约定判决被上诉人支付75%的工程款及因该工程未经质检部门验收，无法确定安全文明施工费、社会保障费、通用项目费用，判决上诉人待工程竣工验收后另行主张，并无不当，故上诉人上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25199元，由上诉人广元市佳明建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩有民
代理审判员 李 谦
代理审判员 王光耀
二〇一四年四月十一日
书 记 员 李华婷