山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终38号
上诉人（原审原告）：烟台平土房地产有限公司，住所地山东省烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处于家庄村。
法定代表人：李凤琴,董事长。
委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张明冲,男,1957年10月31日出生,汉族,住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：陈文胜，山东古名君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：绳红良，山东古名君律师事务所实习律师。
上诉人烟台平土房地产有限公司（以下简称平土公司）因与被上诉人张明冲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年01月03日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平土公司的委托诉讼代理人徐书泽，被上诉人张明冲及委托诉讼代理人陈文胜、绳红良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平土公司上诉请求：撤销一审判决,改判张明冲支付工程维修金3319290.81元。事实与理由：原审认定张明冲退出施工后经过多次招投标,平土公司及参与招投标的单位或机构均未提出工程存在质量问题需要维修,与事实不符,与法律、行政法规规定相悖。一、与事实不符。1.山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》已证实张明冲施工的工程存在质量问题,之所以有2份《鉴定报告》,正像张明冲所言更换施工单位必须进行质量鉴定,合格后才能解除施工合同重新招标。2.2013年2月1日双方签署的《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》第1条第4款约定“为确保乙方施工的工程能顺利交接并进行维修,一次性扣除乙方50万元用于工程维修”,说明张明冲明知其负有维修义务。3.2012年11月29日双方签署了《C地块一标段安装工程施工完成情况核查表》、2013年2月1日双方签署了《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》,明确了张明冲施工的界面，2013年7月23日,平土公司向张明冲发出了《关于立即对工程质量问题进行维修的函》,明确了施工工程存在的具体质量问题,要求张明冲进行维修,否则平土公司将委托他方维修，张明冲明确予以了拒绝，这些质量问题与后续的施工没有任何关系。4.2013年9月20日,平土公司与湖南省工业设备安装有限公司签订了《补充协议》,明确了张明冲退场后,湖南安装公司继续施工过程中,发现张明冲施工的工程存在很多质量问题,在张明冲明确拒绝维修的情况下,平土公司委托湖南安装公司对张明冲所施工的工程进行维修。5.威海华地工程咨询有限公司出具的报告就是张明冲施工的《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》,核定的维修金为3819290.81元,与别人施工工程无涉。二、与法律、行政法规规定相悖。张明冲是中途退场,且山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》只是为重新招投标走的程序,仅供双方内部参考。即使工程竣工验收合格,根据《中华人民共和国建筑法》第60条第2款，《建筑工程质量管理条例》第41条规定,张明冲应当履行保修义务。
张明冲辩称，原审判决关于平土公司主张张明冲的施工存在质量问题证据不足的认定,事实清楚、与法有据。一、张明冲已经申请一审法院调取了在烟台市牟平区建筑工程质量监督站备案的由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的编号JD-12-206-01的《鉴定报告》,直接否定了平土公司提出的鉴定报告的效力,导致平土公司主动撤回主张工程质量不合格的主要证据。一审法院调取的鉴定报告证明张明冲施工的工程质量合格。平土公司主张施工质量存在问题,没有证据支持。二、一审法院从烟台市牟平区建设工程招标投标管理办公室调取了《烟台平土房地产有限公司国际社区招投标情况表》、凯翔集团有限公司《施工中标通知书》、湖南省工业设备安装有限公司《施工中标通知书》,能够证明工程在张明冲移交后经过招标,曾有两个施工单位先后中标,并继续进行了施工。在工程重新招标前,根据有关规定,质监部门已经要求平土公司对于已经施工的工程委托相关单位进行了质量合格的鉴定,并且由平土公司主动到质监站进行了备案,能够证明平土公司对于工程质量没有异议,同时平土公司提供的维修证据是《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》,在一审审理过程中,根据原审法院的要求,平土公司提供了该审核报告的依据《烟台国际社区C地块一期l标段、D地块一期l标段建筑安装工程施工承包协议》,而该承包协议是湖南省工业设备安装有限公司在工程中标后与平土公司订立的建筑工程施工合同,施工人是根据该承包协议履行的施工行为,根本不是平土公司所主张的维修行为,平土公司主张的维修费用也没有事实和法律依据。
平土公司向一审法院起诉请求：判令张明冲支付工程维修金3319290.81元。
一审法院认定事实：2012年1月平土公司与中科建设开发总公司签订《烟台国际社区C地块建筑安装工程施工总承包协议书》，由平土公司将烟台国际社区C地块项目发包给中科建设开发总公司。2012年6月7日平土公司的总公司上海平土实业（集团）有限公司又与南通四建集团有限公司签订《烟台项目建设工程施工合作协议》，将烟台国际社区C、D地块项目发包给南通四建集团有限公司。此后，中科建设开发总公司和南通四建集团有限公司将工程交由张明冲施工，张明冲实际建设了涉案的烟台国际社区C地块一期工程中的C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C13、C14号楼及附属设施。
2013年2月1日平土公司作为甲方与张明冲（乙方）签订《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》，约定根据甲方安排，乙方于2012年10月退出烟台国际社区C地块一期工程（具体楼号C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C13、C14），并对工程款项的结算和工地交接事项进行了约定。其中协议一、工程款项的结算第4条约定：为确保乙方施工的工程能顺利交接并进行维修，一次性扣除50万元用于工程维修。此后双方根据该协议对工地进行移交。2012年12月21日工程由凯翔集团有限公司中标，后平土公司与该公司又解除施工合同，并重新招标，并由湖南省工业设备安装有限公司中标。2013年6月30日平土公司与湖南省工业设备安装有限公司签订《烟台国际社区C地块一期Ⅰ标段、D地块一期Ⅰ标段建筑安装工程施工总承包协议书》，此后，该公司开始施工。
平土公司为证实自己的主张提供以下证据：1.《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》，用以证明双方之间的权利义务；2.2013年7月23日，平土公司要求张明冲维修的《关于立即对工程质量问题进行维修的函》，用以证明平土公司向张明冲主张要求张明冲维修，并告知如不维修将委托其他方进行维修；3.2013年7月29日张明冲回复的《公函》，用以证明张明冲拒绝维修。张明冲对三份证据的真实性无异议。认为证据1可以证实张明冲已于2012年10月退出项目施工，协议一、工程款项的结算第4条明确载明已扣除50万元维修金后，张明冲不再承担维修责任和费用。需要说明的是证据1是在牟平区开发区管委会的主持下达成的。4.由威海华地工程咨询有限公司于2013年9月30日出具的《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》，用以证明张明冲施工的工程质量问题已由湖南省工业设备安装有限公司进行了维修，审定工程造价3819290.81元，扣减已扣除的50万元保修金，剩余额是起诉标的。
张明冲认为：1.该证据不能证明实际进行施工的时间及施工内容是否与涉案工程有关联；2.该份证据是在2013年9月30日作出的，维修人是湖南省工业设备安装有限公司，而该公司在2013年9月招标成为涉案工程的第二后续施工单位，与本案有利害关系，该证据在效力上存在问题；3.结合平土公司提供的证据1，张明冲已于2012年10月退出施工工地，2012年8月凯翔集团有限公司通过招投标成为涉案工程第一后续施工单位，因此该证据不能证明维修工程是针对哪一个施工人的工程进行维修，也不能排除是第二后续单位湖南省工业设备安装有限公司自身的工程施工，该证据不能明确的证明是对张明冲施工的工程存在质量问题进行的维修；4.审核报告中含有与张明冲施工工程不相关的内容；5.涉案工程属于未完工的工程，在进行交接时已经按照规定进行了质量鉴定，同时双方也约定了50万元的维修费用，现在工程已移交一年半多，在这期间发生的质量问题应当由平土公司自行承担。5.山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》（报告编号：JD-12-206-01）。用以证明张明冲施工的工程在撤离工地时存在质量问题。张明冲对该证据的真实性提出异议，认为该证据与张明冲掌握的鉴定有差异，应通知鉴定单位到庭质证；根据相关规定，更换施工单位必须进行质量鉴定，合格后才能解除施工合同重新招标，南通四建集团有限公司退出施工时鉴定结论为合格。鉴定报告时间为2012年9月24日，第一后续施工人招标成为施工人是2012年12月17日，说明此时工程是合格的，要求法院核实鉴定单位是否出具了其他鉴定报告。
经张明冲申请，一审法院调取了烟台市牟平区建筑工程质量监督站备案的由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》，报告编号：JD-12-206-01。经与平土公司提交的鉴定报告比对：两份鉴定报告的报告编号、委托单位、工程名称、鉴定内容和鉴定单位相同。不同的为：平土公司提供的鉴定报告鉴定结论第1项混凝土抗压强度不满足设计要求，需根据国家相关规范进行加固处理。一审法院调取的鉴定报告鉴定结论第1项混凝土抗压强度满足设计要求。在一审法院组织对调取鉴定报告质证时，平土公司撤回证据5。6.《C地块一标段安装工程施工完成情况核查表》。用以证明张明冲施工的工程内容。张明冲认为核查表可以确定2012年11月双方核查施工后，工程移交给平土公司，此后工程经过两个施工单位，这期间工程发生什么情况张明冲不能判定。7.朱文珍的《民事诉状》、8.盛晓庆的《民事诉状》。用以证明朱文珍自称与张明冲共同承建了平土公司的涉案工程，应追加为本案张明冲。盛晓庆与本案涉案工程有关，应追加为本案第三人。张明冲称平土公司应提供证据原件。本案审理的是原、张明冲之间的施工工程维修费的纠纷，朱文珍不是合同当事人，不应列为本案张明冲。盛晓平与上海平上房地产开发有限公司的合同与本案是两个法律关系，不应列为本案第三人。
张明冲为证明自己的主张提供如下证据：1.由牟平经济开发区管委会出具的《证明》，用以证明双方签订的《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》是由牟平经济开发区管委会主持达成的。双方约定一次性扣除50万元用于工程维修，张明冲不再承担维修责任及费用，平土公司的主张没有依据。平土公司对该证据的真实性不认可，认为证据上的印章无法确定，出具机关应作为证人应出庭。合同约定的真实意思应从合同的表述推定，更应按法律规定界定，而不是某一个部门就可以认定。2.《烟台平土房地产有限公司国际社区招投标情况表》、3.凯翔集团有限公司《施工中标通知书》、4.湖南省工业设备安装有限公司《施工中标通知书》。用以证明涉案工程于2012年8月15日由南通四建集团有限公司中标施工，2012年12月17日凯翔集团有限公司中标成为第一后续施工人，2013年9月11日湖南省工业设备安装有限公司中标成为第二后续施工人，涉案工程在张明冲移交后，已经两个施工单位施工。平土公司所诉的是2013年又发现工程存在质量问题而进行维修，说明工程质量与张明冲无关，平土公司提供的维修审核报告的事实基础存在问题。同时在第一后续施工单位接手工程时，已经作出工程质量合格的鉴定，否则住建局不能办理施工单位变更手续。平土公司以证据2、3、4为复印件不予质证。后经一审法院核实，张明冲称三份证据均取自于牟平区住建局招标管理办公室，该单位不给盖章，可由法院调取核查。此后平土公司发表质证意见，认为凯翔集团有限公司的中标解除了，没有施工。湖南省工业设备安装有限公司中标通知书是2013年9月16日，此时对张明冲施工的工程维修已完成。
一审法院从烟台市牟平区建设工程招标投标管理办公室调取了《烟台平土房地产有限公司国际社区招投标情况表》、凯翔集团有限公司《施工中标通知书》、湖南省工业设备安装有限公司《施工中标通知书》。平土公司对证据真实性无异议。
根据一审法院要求，平土公司提供《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》所依据的《烟台国际社区C地块一期Ⅰ标段、D地块一期Ⅰ标段建筑安装工程施工承包协议》，该协议由平土公司与湖南省工业设备安装有限公司于2013年6月30日签订。张明冲认为根据该合同和合同附件《工程质量保修书》的约定可看出，湖南省工业设备安装有限公司是作为施工方进行工程施工，而不是维修。同时也能证明整个工程的保修责任是由湖南省工业设备安装有限公司来承担。
一审法院认为，平土公司主张由张明冲施工的烟台国际社区C地块一期工程中的C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C13、C14号楼及附属设施，在张明冲退出该工程施工后出现质量问题，平土公司要求张明冲维修未果后，平土公司委托湖南省工业设备安装有限公司进行维修，因此要求张明冲支付维修金。而张明冲主张工程不存在质量问题。本案张明冲支付维修金的前提是涉案工程存在质量问题需要维修，且该质量问题是由张明冲施工所至。根据双方提交的证据可看出，2013年2月1日平土公司与张明冲就涉案工程签订了《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》，根据该协议张明冲退出了涉案工程的施工，并进行了工地交接，此时平土公司并未主张工程存在质量问题。此后该工程经多轮招投标后，最终由湖南省工业设备安装有限公司中标并进行施工。本案工程张明冲退出施工后经过多次招投标，平土公司及其他参与招投标的单位或机构均未提出工程存在质量问题需要维修。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。平土公司主张张明冲施工的工程存在质量问题需要维修，但平土公司对该主张未向一审法院提交相应证据予以证实，因此平土公司主张张明冲施工的工程存在质量问题需要维修没有事实依据，一审法院不予采信。另，据烟台市牟平区建筑工程质量监督站备案，由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》（报告编号：JD-12-206-01），其鉴定结论不存在不符合相关要求的项目。
平土公司提供《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》，用以证实对张明冲施工的工程维修后，审定工程造价3819290.81元。在审理中，应一审法院要求，平土公司提供该审核报告所依据的《烟台国际社区C地块一期Ⅰ标段、D地块一期Ⅰ标段建筑安装工程施工承包协议》，该承包协议是湖南省工业设备安装有限公司工程中标后与平土公司签订的施工协议。因此平土公司提供的《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》，不能证明是对涉案工程维修产生费用的审核，平土公司所主张的涉案工程维修审核费用没有事实依据，一审法院不予采信。
本案在一审审理过程中，平土公司向一审法院申请撤回追加朱文珍为被告、盛晓庆为第三人的请求，张明冲向一审法院申请撤回要求追加南通四建集团有限公司为被告的请求，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回烟台平土房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费33354元由烟台平土房地产有限公司负担。
二审中当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是平土公司要求张明冲支付维修金是否有事实和法律依据。首先，一审法院依职权从行政主管部门调取了由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》（报告编号：JD-12-206-01），该鉴定报告为平土公司主动向行政主管部门提交备案，该报告显示涉案工程不存在不符合相关要求的项目，虽平土公司主张存在2份鉴定报告，但其在一审中主动撤回了其提供的另一份鉴定报告，故平土公司主张备案的鉴定报告仅供涉案双方内部参考，本院不予认可。其次，涉案双方签署的《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》约定一次性扣除乙方50万元用于工程维修，本院认为这是双方对工程维修问题进行的明确约定，为涉案双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，双方应恪守协议权利义务。第三、平土公司提供的《关于立即对工程质量进行维修的函》中所列质量问题是其单方面提供的，并未得到鉴定机构或第三方机构的证明，且张明冲对此不予认可，故平土公司提供的该函件不能证明涉案工程是否存在质量问题。且一审法院已查明，平土公司委托威海华地工程咨询公司出具的《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》的核算依据是平土公司与湖南省工业设计安装有限公司签订的承包协议，核算内容是湖南省工业设计安装有限公司的施工量。该审核报告并不能证明该施工是由张明冲施工工程存在质量问题所造成，故一审判决认定平土公司主张张明冲施工工程存在质量问题没有提供事实依据正确，在此基础上也不能适用关于保修义务的法律条款。
综上所述，烟台平土房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33354元，由烟台平土房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永生
代理审判员 毕中兴
代理审判员 王新兵
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 王 策