浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第174号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆勇。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人董浩樑。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人陆勇犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月28日作出（2013）甬鄞刑初字第1408号刑事判决。原审被告人陆勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员葛为聪出庭执行职务。上诉人陆勇及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月16日凌晨0时许，钟某和沈陆平在鄞州区邱隘镇运都宾馆房间内因涉嫌吸毒被民警查获并带至宁波市公安局鄞州分局邱隘派出所，后钟某向民警检举被告人陆勇贩毒。经钟某与被告人陆勇事先电话联系，民警任某、协警陈某乙、周某等人带领钟某前往被告人陆勇位于宁波市鄞州区金庭茗苑小区12幢805室的租住房。钟某先进入房间内，几分钟后钟某打开房门，民警任某、协警陈某乙、周某等人进入房间，从该租住房的电脑桌上一块板上的一个纸盒子内搜查出可疑晶体一包（净重38.4824克），在被告人陆勇身上搜查出可疑药丸一包（净重4.1337克），从钟某身上搜查出可疑晶体一包（净重4.5957克），并当场抓获被告人陆勇。经鉴定，上述可疑物品中均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陆勇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、暂扣在宁波市公安局鄞州分局禁毒大队的47.2118克毒品予以没收。
上诉人陆勇上诉称：侦查人员违法侦查，侦查行为没有法律效力，从其房间内搜出的38余克毒品的事情，其根本不知道，也非其持有；请求二审法院查明事实，公正审理，改判其无罪。上诉人陆勇申请侦查人员从其房间内搜出的毒品包装进行指纹鉴定，以证明其没有接触过此包毒品的事实。
辩护人的辩护意见认为：（一）公安机关侦查程序违法。（1）本案系证人钟某检举他人案发，但公安机关没有依法制作相关举报笔录，且证人钟某就举报内容的证言前后矛盾，举报的真实性存疑；（2）案件受理后，在没有依法报请县级以上公安机关负责人决定的情况下，侦查人员擅自实施了控制下交付的侦查程序；（3）民警黄静萍的证言称，其对证人钟某实施过搜身，但没有制作对钟某的搜查笔录，黄静萍的此询问笔录系在案发十日后补做，到底是否对钟某实施过搜身存在疑问；（4）侦查人员在没有搜查证的情况下对陆勇的房间进行搜查，用检查笔录代替搜查笔录，民警翁熹民并未到过现场，笔录显示其参与搜查，协警周某陈述系其搜出毒品，但其又作为见证人出现；（5）任学民是侦查人员，陈某乙、周某系受任学民指挥的协警，在案件中且以证人身份出现；（6）在2013年4月16日16时至16时42分同一时间段内，侦查机关对陈某乙有两份内容不一样的笔录，存在根据案情需要，后补作假的可能；（7）涉案毒品的鉴定既没有经县级以上公安机关负责人批准，也没有制作鉴定聘请书，更没有证据表明检材在流转环节中确保了同一性和不被污染，难以保证鉴定意见的真实性。（二）本案事实、证据存在问题。（1）上诉人陆勇供述其系吸毒人员，从其身上搜出红色麻黄素毒品并不否认，但其房间内并没有其他毒品。侦查人员称从购毒人员钟某身上及陆勇房间内搜出与陆勇身上搜出的不同类型的毒品，存在重大疑问；（2）证人钟某证言存在前后矛盾，不能排除侦查人员从其身上查出的毒品及从陆勇房间内搜出的毒品，系钟某携带而制造的可能。（3）证人陈某甲证言证明陆勇租房还有其他人居住的情况，故不能排除其他人在陆勇房间内存放毒品的可能；（4）证人陈某乙、周某的证言存在矛盾，且至于两人身份，其证言不具有证明效力，应当排除；（5）证人黄静萍系公安民警，对钟某在派出所内进行搜身事实，只有黄静萍在案发后十日的证言，没有其他证据印证，难以采信。（6）受案登记表表明，本案于2013年4月16日1时35分接到报案，但对陆勇房间的检查笔录的时间系同日1时5-15分，说明本案公安搜查在前，证人报案在后，上述时间与陆勇的手机通话详单反映的情况亦相矛盾，显然难以使人信服公安机关取证的客观性；（7）检查笔录、相关照片均不具有客观性，因为陆勇并没有看到侦查人员从其房间内搜出过毒品。（8）情况说明，侦查机关对涉及案件重要的程序问题、实体内容用情况说明来解释，系自我证明，无证明效力可言。（9）抓获经过表明，公安民警安排钟某与陆勇联系毒品交易，但为何没有相关电话录音？对钟某也并没有做到全程监控，难以证明本案事实。综上，本案程序、实体上存在重大问题，在案相关证据不具有真实性、合法性，无法排除案件事实的合理怀疑。请求二审法院公正审理，宣告上诉人陆勇无罪。辩护人还申请对侦查人员从陆勇房间内搜出的毒品包装进行指纹鉴定，以证明陆勇没有接触过此包毒品的事实。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：（一）本案虽存在侦查程序瑕疵问题，但并不影响对案件基本事实的认定，本案案发客观自然，侦查案件启动符合程序规定，因遇紧急情况不用搜查证可以进行搜查；（二）侦查人员已出庭说明了相关情况，对原判认定非法持有毒品事实的证据，能相互印证。综上，请法庭作出公正的裁判。
经审理查明，原判认定上诉人陆勇非法持有毒品的事实，有证人钟某、陈某乙、周某、任某等人的证言，检查笔录、称重记录、暂扣物品票据及照片、暂扣款票据及照片、毒品移交清单，理化检验鉴定报告、现场报告书，通话详单、情况说明、抓获经过、户籍证明，上诉人陆勇的供述等证据证实。上述证据已在一审判决书中分项列述，经二审庭审质证、认证，依法予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人陆勇相关上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查：（一）关于程序问题。（1）公安机关受理钟某举报毒品线索后，立即接受，并问明了情况，制作了受案登记表。虽未当场制作笔录，但事后已作了补正；（2）案件受理后，宁波市公安局鄞州分局决定立案侦查，侦查人员即进行依法侦查，并实施控制下交付等侦查行为，程序合法。（3）根据刑事诉讼法的规定，侦查人员遇紧急情况，不用搜查证可以进行搜查。本案侦查人员搜查陆勇房间，并无不当；（4）民警任学民在协警陈某乙、周某等人的协助下出警实施抓获犯罪嫌疑人并提取相关证据，且对抓捕、搜查等情形向法庭说明情况，并接受控辩对质，符合侦查人员出庭作证的法律规定。因此，关于检查笔录上检查人翁熹明是否实际参与检查、周某又作为见证人签字以及对钟某无检查笔录等问题，侦查行为虽存在瑕疵，但不影响对陆勇非法持有毒品事实的认定；（5）宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字（2013）1832号理化检验鉴定报告、宁波市公安局鄞州分局甬公鄞鉴能字（2013）第1064号鉴定意见通知书表明，对涉案毒品的鉴定程序合法。（二）关于本案事实、证据。（1）陆勇归案后，就侦查人员当场从其房间内搜出毒品的事实有其连续、稳定的供述在案，且有检查笔录、称重记录、现场照片、宁波市暂扣物品专用票据等证据予以佐证，上述证据客观、关联。陆勇推翻前供，无正当理由；（2）因钟某的证言存在矛盾之处，故原判从钟某身上搜出的毒品并未计入陆勇的毒品犯罪。本案38余克毒品，是在陆勇的租房内电脑桌上方搁板的一个盒子内被查获，后又从陆勇身上查获4克多毒品，而钟某与民警任某、协警陈某乙、周某等人是先后进入陆勇租房。故由钟某制造陆勇非法持有毒品与在案查明的事实、证据不符。同时，陆勇归案后即辩称，其租住此房近三年，一直由其一个人居住，结合陆勇供述，可排除他人存放毒品。因本案事实清楚，故陆勇及其辩护人对毒品包装进行鉴定的申请，不予准许。（3）关于受案登记表与检查笔录时间矛盾问题，侦查人员所在派出所已经出具了系笔误的情况说明；（4）至于公安机关安排毒品交易没有电话录音问题，本案正因为没有相关交易通话的电话录音，原判变更指控，就低定性，符合法律的规定。综上，上诉人陆勇相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见与查明的事实、法律的规定不符，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陆勇违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪。原判定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆勇及其辩护人要求改判无罪的上诉理由、辩护意见，与事实和证据不符，均不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员相关合理的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘世宇
审 判 员 范波哲
代理审判员 潘效国
二〇一四年四月二十二日
代书 记员 曹灵婵