安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00157号
上诉人（原审被告）：浙江宝石建设有限责任公司，住所地浙江省。
法定代表人：徐自强，该公司经理。
委托代理人：蔡敏丽，浙江国毅律师事务所律师。
委托代理人：祝丹华，浙江国毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马昌山，男，1972年5月5日生，汉族，水电工，住安徽省六安市裕安区。
被上诉人（原审被告）：许全，男，1967年5月14日生，汉族，水电工，住安徽省六安市裕安区。
被上诉人（原审被告）：王晓国，男，1968年6月16日生，汉族，水电工，住安徽省合肥市蜀山区。
上诉人浙江宝石建设有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2013）六裕民二初字第00779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人浙江宝石建设有限责任公司的委托代理人蔡敏丽，被上诉人马昌山、许全到庭参加诉讼，被上诉人王晓国经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审原告马昌山诉称：2010年，被告浙江宝石建设有限责任公司（以下简称浙江宝石公司）承建山东潍坊DBC.名苑小区1号、2号楼水电安装工程，同年11月7日浙江宝石公司与被告王晓国签订《安装承包协议》，将山东潍坊DBC.名苑小区1号、2号楼水电安装工程转包给王晓国。王晓国在签订该合同后，又将该处工程的水电安装转包给被告许全，并于2010年11月20日签订《建筑工程清包工协议书》。许全又将该处工程的水电安装清包给原告，许全并与原告约定：1、一切安装机械由原告解决；2、所雇的工人工资由原告支付，3、施工过程中的一切安全事故由原告负责赔偿。工程施工后，截止2012年4月底，被告浙江宝石公司等仅支付工程款335300元后不再支付工人工资，原告被迫停工。工程停工后，原告要求和上述被告进行已完工程部分的工程款结算，各被告均予以推诿。在原告多次催促下，被告许全于2012年5月2日与原告就上述已完成工程部分先行进行结算。扣减已付工程款，许全总计欠到原告工程款300000元并愿意承担月息为壹分的利息。在原告的多次催要下，被告许全以被告王晓国、被告浙江宝石公司未支付相应工程进度款为由屡屡搪塞支付原告的工资款。为维护原告自身合法权益，故依法诉请判令被告许全立即支付工程款300000元整并承担月息为壹分的利息；判令第二、第三被告对上述工程款及其利息承担连带清偿责任；本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告许全答辩称：1、拖欠原告工程款是事实。2、拖欠的原因是被告浙江宝石公司未支付工程款而造成的。3、该处工程系王晓国、浙江宝石公司签订了工程承包协议，王晓国签订协议后交许全来运作，包括400000元工程保证金也是许全交纳的。许全把劳务及安装机械部分交由原告具体施工。
原审被告王晓国答辩称：原告起诉属实，工程是承包浙江宝石公司的，我是转包给许全的，我们也是一分钱没有拿到。
原审被告浙江宝石公司答辩称：1、其承建是在2011年，不可能在2010年签订安装水电协议，其不需要对本案的水电工程款承担任何责任。2、即使本案原告提交的合同成立，本案案由为劳务合同纠纷，将王晓国和浙江宝石公司作为当事人不符合法律规定。即使要列，浙江宝石公司只应为第三人。3、即使原告的证据成立，原告不能直接以与许全结算的结果要求浙江宝石公司支付，原告与许全的结算与浙江宝石公司无关联性。4、原告要求支付利息不能成立，不应支持。5、本案与浙江宝石公司无关，不承担诉讼费用。
原审法院查明：2010年，被告浙江宝石公司承建山东潍坊DBC.名苑小区1号、2号楼水电安装工程，同年10月，被告王晓国与被告浙江宝石公司口头约定由被告王晓国对山东潍坊DBC.名苑小区1号、2号楼水电安装工程进行施工，被告王晓国与被告浙江宝石公司达成口头协议后又将该处工程的水电安装转包给被告许全，被告许全又将该处工程的水电安装清包工给原告马昌山，原告在与被告许全达成口头协议后，雇佣工人进场工作。同年11月7日被告浙江宝石公司与被告王晓国签订《安装承包协议》，11月20日，被告王晓国与被告许全签订了《建筑工程清包工协议书》。被告许全按照与被告王晓国的约定要求原告马昌山按图施工。至2012年春节，原告完成了山东DBC.名苑小区2号楼（即现在的1号楼）水电预埋主体封顶后被被告浙江宝石公司清理出场。2012年5月2日，原告马昌山经与被告许全结算，被告许全共欠原告工资款300000元整。2013年4月25日，原告马昌山诉讼来院。
原审法院另查明：在施工过程中，被告浙江宝石公司共给付被告许全工程款335300元。山东潍坊DBC.名苑小区2号楼水电预埋，经安徽瑞普司法鉴定所鉴定施工工程结算价款为799756.82元。被告许全为此花费鉴定费40000元。
原审法院又查明：山东潍坊DBC.名苑小区2号楼水电安装经检验质量合格。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、被告许全是否应给付原告马昌山工资款300000元？本案中，被告许全将从被告王晓国处清包工的工程又清包工给原告马昌山施工，而原告马昌山已完成了该工程2号楼的水电预埋后被被告浙江宝石公司清理出场，且该小区2号楼已交付使用，现原告诉请被告许全给付工资款300000元，有欠条为证，事实清楚，证据确凿，故对原告的诉请，本院予以支持。
2、被告浙江宝石公司应否对山东潍坊DBC.名苑小区2号楼的工程款承担连带清偿责任？根据我国法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告浙江宝石公司承包山东潍坊DBC.名苑小区1号、2号楼水电安装工程后，将工程整体转包给被告王晓国，被告王晓国又将该工程清包工给被告许全施工，被告许全又将工程清包工给原告马昌山施工，而原告马昌山不具备工程建设的资质，故被告浙江宝石公司与被告王晓国签订的建设工程承包合同为无效合同。但是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告作为建设工程的实际施工人，已完成了山东潍坊DBC.名苑小区2号楼的水电预埋后被被告清理出场，而该小区2号楼已交付使用，且山东潍坊DBC.名苑小区2号楼的水电预埋经鉴定结算价款为799756.82元，被告浙江宝石公司只给付了被告许全工程款335300元，尚欠工程款464456.82元未支付，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告向总包人或者非法转包人主张工人工资，本院应予支持，被告浙江宝石公司应在所欠工程款范围内对原告承担责任。被告浙江宝石公司辩解与原告之间不存在任何的工程承包、分包、劳务分包关系，与事实不符，双方虽然未签订书面承包协议，但被告许全出示的施工图纸原件、施工组织设计方案、水电安装验收记录、本院的调查笔录及被告浙江宝石公司的付款记录，均可印证原告是山东潍坊DBC.名苑小区2号楼的水电预埋的实际施工人，同时现场的工程监理单位亦证实山东潍坊DBC.名苑小区2号楼的水电预埋是原告及被告许全所建，故被告浙江宝石公司辩解不应承担给付工程款的责任，不予采信。被告浙江宝石公司又辩称已付清被告许全的工程款，但其未能提供证据证明，故被告浙江宝石公司仍应在未付工程款范围内向原告承担连带给付责任。原告要求被告支付月息1分的利息，因双方对工程垫资无约定，其诉求无依据，不予采纳。但考虑到被告浙江宝石公司未及时给付被告许全工程款，致使被告许全拖欠原告的工人工资，给原告带来一定的经济损失，被告应弥补原告相应的经济损失，故可认定自原告主张权利之日（即2013年4月25日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告许全应于判决生效之日起十日内一次性给付原告马昌山工资款300000元。二、被告许全应于本判决生效之日起十日内向原告马昌山支付工资款300000元的利息，从2013年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至本判决确定的给付之日止。三、被告浙江宝石建设有限责任公司应在未付工程款范围内对被告许全所欠原告马昌山的工资款及利息承担连带清偿责任。四、驳回原告马昌山其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费40000元，计45800元，由被告许全与被告浙江宝石建设有限责任公司各负担一半。
浙江宝石公司上诉称：1、原判认定其已付工程款335300元有误，上诉人实际已付工程款为820300元，即使认为许全认可的650300元中有30万是保证金，那么上诉人已付工程款也应当是520300元。2、原判认定山东潍坊DBC.名苑小区2号楼水电预埋工程结算价款为799756.82元是错误的，鉴定机构出具的价格不清楚，没有依据。3、原判认定其与王晓国签订了《安装承包协议书》亦属错误。4、原判没有涉及上诉人为鉴定《安装承包协议书》上公章的真伪支付的鉴定费4800元，该费用应当由许全支付。5、马昌山和许全存在恶意串通，损害上诉人的利益，欠条应当认定为无效。6、原判对于利息的计算没有法律依据。综上认为：原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，发回重审。
马昌山答辩称：欠我的工资款应当给我。
许全答辩称：上诉人提到我拿了80多万没有证据，实际我只领取了33多万元，我每次拿钱都有收条。我与马昌山是按照市场价来结算的，并不是上诉人讲的与马昌山恶意串通。
王晓国二审期间未予答辩。
二审期间，浙江宝石公司举出下列证据：鉴定费发票，证明其为鉴定许全提交的《安装承包协议书》公章真伪，预交的鉴定费4800元，原判未予涉及。
马昌山、许全质证称：无异议。
认证：鉴定费发票所对应的无锡江南司法鉴定所出具的报告，已被原判认定为有效，故鉴定费亦应当在原判中一并予以处理。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。本案中，浙江宝石公司系山东潍坊DBC.名苑小区1号、2号楼水电安装工程的承包单位，并非本案工程的发包方，原判其在未支付工程款的范围承担责任，显系不当，应予纠正。二审庭审中，浙江宝石公司对直接支付许全工程款的事实予以认可，可见，其将本案工程进行转包、违法分包的事实可以确定，那么，浙江宝石公司应当对其转包、违法分包所产生的法律后果承担民事责任。现在，实际施工人马昌山起诉许全要求工程款，浙江宝石公司对此当应承担连带责任。
二审庭审中，浙江宝石公司提出：从许全举出的对帐单的内容看，其中有30万元原判没有认定为工程款。对此，许全辩称该30万元为保证金，非工程款。经庭审询问，保证金是否直接缴纳给浙江宝石公司，许全称交给王晓国，王晓国交给朱金耀的。对此，浙江宝石公司不予认可，而许全亦未能提供证据证明。但是，许全同时辩称，浙江宝石公司支付给其工程款，均立有条据，从条据上可以看出该30万元属于保证金。为此，庭审要求浙江宝石公司提供该方面的条据，该公司亦不能提供，也不能提供相关支付凭证。因此，该30万元的性质，本院无法确定，浙江宝石公司与许全之间的结算可另行解决。但是，这并不妨碍马昌山作为实际施工人主张权利。浙江宝石公司可以在承担连带清偿责任后，行使对许全的追偿权。因此，浙江宝石公司的该点上诉理由，本院不再审查，其可另案解决。浙江宝石公司提出许全与马昌山恶意串通，损害其利益的上诉观点，缺乏有效证据证明，不予采信。
此外，原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论明确，程序合法，可以作为定案依据。原判以马昌山起诉之日确定本案余欠工程款的利息，符合法律规定，故浙江宝石公司的此点上诉理由亦不能成立，不予支持。
综上，本院认为，原判认定基本事实清楚，唯适用法律部分有误，应予纠正。涉及《安装承包协议书》公章真伪鉴定的鉴定费，原判未予处理，亦属不当，一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2013）六裕民二初字第00779号民事判决的第一、二、四项，即“一、被告许全应于判决生效之日起十日内一次性给付原告马昌山工资款300000元；二、被告许全应于本判决生效之日起十日内向原告马昌山支付工资款300000元的利息，从2013年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至本判决确定的给付之日止；四、驳回原告马昌山其他诉讼请求”部分；
二、变更六安市裕安区人民法院（2013）六裕民二初字第00779号民事判决的第三项为被告浙江宝石建设有限责任公司对上述给付款项承担连带清偿责任；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，鉴定费44800元，计50600元，由许全负担27700元，浙江宝石建设有限责任公司负担22900元；二审案件受理费5800元，由许全负担800元，浙江宝石建设有限责任公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 杨小林
审判员 王世如
二〇一五年五月二十一日
书记员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……