辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盘中刑二终字第00031号
原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金辉，男，1954年10月21日出生于辽宁省盘山县，汉族，大学文化，捕前住辽宁省盘锦市兴隆台区。因本案于2013年9月13日被指定居所监视居住，同年9月18日被刑事拘留，9月30日被执行逮捕，现羁押于辽宁省大洼县看守所。
辩护人王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。
盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人张金辉犯贪污罪、受贿罪一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2015年1月5日作出（2014）兴刑初字第00136号刑事判决。原审被告人张金辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，盘锦市人民检察院指派代理检察员贾冬雷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张金辉及其辩护人王振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
（一）原审判决认定受贿的事实：
1、2005年8月22日，盘锦市石油化工技工学校（以下简称石化技校）与辽宁石油化工建设有限责任公司签订合同，约定由辽宁石油化工建设有限责任公司承建学校的学生实习工厂。2005年年底，辽宁省化建公司第三分公司负责人王某某为工程顺利验收，送给张金辉人民币10000元。
2、2005年8月22日，石化技校与盘锦建业安装工程总公司签订合同，约定由盘锦建业安装工程总公司承建学校的学生宿舍楼。2007年5月28日，双方又签订合同，约定由盘锦建业安装工程总公司承建学校的教学楼。在学生宿舍楼及教学楼工程进行过程中，该公司项目总经理杨某某为工程能够顺利验收、结算工程款，分二次送给张金辉共计人民币60000元。
3、2010年6月23日，石化技校与盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由该公司承建学校学生宿舍食堂综合楼。在工程施工期间，孙某为能顺利结算工程款，在兴隆台区紫润茗都小区内送给张金辉人民币100000元。
4、2010年8月24日，石化技校与盘锦斯比瑞体育场地工程有限公司签订合同，约定由该公司承建学校塑胶操场跑道。在工程施工期间，马某送给张金辉SONY牌黑色55英寸3D高清网络液晶电视机1台（价值人民币14999元）、三星牌白色馨韵系列双开门电冰箱1台（价值人民币14999元）和现金人民币10000元。
综上，被告人张金辉收受款物价值共计人民币209998元，占为己有。
（二）原审判决认定贪污的事实：
2011年9月15日，石化技校与丹东市宏正锅炉制造有限公司（以下简称丹东锅炉公司）签订盘锦市政府采购项目合同书，约定由丹东锅炉公司向石化技校提供锅炉并负责安装。合同书中虚列更换室外管线安装材料款共计人民币59050元。合同签订后，丹东锅炉公司收到财政拨款共计人民币552340元，但丹东锅炉公司并未负责更换室外管线项目，而是由石化技校另行支出人民币110352.4元用于更换户外管线所用材料、人工费及维修锅炉的花销。事后，丹东锅炉公司业务员任某某将虚报所得的材料款中的人民币40000元返还给张金辉，张金辉将该款占为己有。
案发后，盘锦市人民检察院收缴被告人张金辉受贿款共计人民币209998元。被告人亲属代为退缴人民币40000元。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍证明信、事业单位岗位聘用审核表、干部任免审批表、辽宁省技工学校办学许可证证明：被告人张金辉的自然情况及主体身份。
2、案件来源及抓捕经过证明：案发情况及被告人张金辉到案情况。
3、建设工程施工合同证明：由辽宁石油化工建设有限责任公司承建学校实习工厂的工程；由盘锦建业安装工程总公司承建学校学生宿舍楼及教学楼的工程；由盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司承建学校的学生宿舍食堂综合楼工程；由盘锦斯比瑞体育场地工程有限公司承建学校塑胶操场跑道。
4、证人王某某证言证明：在建设学校实习厂房期间，2005年底快过年的时候，给张金辉送了人民币10000元，希望能在结算工程款时照顾一下，当时就说给张金辉一个人，因为他是学校一把手，抓全面工作，如果他不是校长，也不能给他钱。
5、证人杨某某证言证明：2005年11月中旬，在建学校宿舍楼时，去张金辉的办公室，给他扔了人民币20000元，因为干的工程活比较多，拨款太慢了，希望他能帮帮忙。还有就是在建学校教学楼时，到张金辉办公室，给他拿了人民币40000元。这两笔总共人民币60000元，是给张金辉的，没说过给学校领导班子。这两项工程验收很顺利，工程款也已经结算清了。
6、证人孙某证言证明：在学校学生宿舍食堂综合楼这项工程建到二层的时候，张金辉总去现场找毛病，为了能让工程顺利干完，给张金辉打电话约在紫润茗都小区内见面，给他拿了人民币100000元现金放在他车的后座上，他也没说什么，这钱是给他自己的，不是给学校领导班子的。
7、证人马某证言证明：石化技校的塑胶跑道、草坪等基础工程是其公司干的，但是给张金辉买电视和冰箱是公司项目经理秦某某办的，拿的是公司的钱，好像花了人民币20000元左右。还给张金辉拿了人民币10000元现金，就是希望干工程和将来结算的时候方便些，这钱是送给张金辉的，不是给学校，也不是给学校领导班子的，与其他人无关。
8、被告人张金辉在侦查阶段的供述证明：在2005年底建学生实训厂房时，施工方的负责人王某某到办公室给其拿了人民币10000元，为了结算工程款和验收工程时能顺利点。其在工程款拨付方面确实帮王某某争取过，工程款支付过程中也没为难他，让他顺利拿到工程款，并且顺利接受验收。当时他给这人民币10000元钱，其他人不知道，之后也没向他返还，都个人用了，但记不得干什么用了。杨某某是承包学校宿舍楼和教学楼的负责人，在2005年年底，杨某某来办公室，给其拿了人民币20000元。在建学校教学楼期间，具体时间记不清了，他来办公室给其拿了人民币40000元，这两次都是为了能顺利拿到工程款，工程验收时也能顺利点。在工程验收和结算工程款时没为难他，因为其是单位一把手，抓全面工作，所以他才给拿来人民币60000元钱，后来这些钱被自己消费了，或放在家里了，具体干啥花记不清了。其和杨某某之间没有债权债务关系，收受杨某某人民币60000元好处的事，别人也不知道。在学校建设学生宿舍食堂综合楼期间，具体时间记不清了，孙某打电话，让其到紫润茗都小区，给其拿了人民币100000元扔到车的后座，为了能在工程款结算时顺利点，在学生宿舍食堂综合楼施工过程中，工程款拨付很及时，没有为难他。这人民币100000元其他人不知道，这钱花在紫润茗都房子的装修和给其母亲看病上了，他们之间没有债权债务关系。学校塑胶操场的工程是马某公司承包的，他公司有个员工叫秦某某，和他比较熟，他知道家当时在装修房子，就给其买了1台索尼55寸挂墙上的电视和1台双开门的大冰箱，当时市场价人民币20000元之多，给他钱他没要，说是他们老板马某送的，因为工程的事有求于其。在兴隆台区瀚新小区假树那，马某还给其送过人民币10000元钱、1箱海鱼和两瓶酒，这人民币10000元其个人消费用了。
9、证人林某某证言证明：其是学校主管教学的副校长，学校大约2004年开始，先后有教学楼、宿舍楼、实训厂房、塑胶跑道等基建项目，当时项目的负责人是校长张金辉，其他学校领导都没参与。这些基建项目的施工方负责人给张金辉送钱的事其不知道，张金辉从来没说过这事。学校几乎每年都组织大家旅游，费用一般都是学校承担一部分、个人承担一部分。如果是全体老师一起外出旅游，一般是学校拿团费的一部分，剩余部分团费由老师个人承担；如果是班子成员旅游，团费由李校长代表学校交，其他费用个人承担，是自己的钱，与学校和张金辉无关。至于学校拿的是什么钱、怎么走账不知道。没人说旅游用的钱是张金辉在学校这些工程中受贿的钱，他也不可能个人拿钱组织旅游。
10、证人迟某某证言证明：学校经常组织旅游，费用都是学校报销一部分，个人承担一部分。学校负担的这部分用的是什么钱、怎么走账不清楚，但是最后肯定是学校给出的。班子成员旅游费用开始都是个人拿钱，回来以后学校给报销一部分，剩余的自己负担。旅游是学校组织的，当然是学校花钱，与张金辉个人无关，没花过张金辉受贿的钱。
11、证人佟某某证言证明：其是学校的书记，学校在2010年以后组织过班子成员外出旅游，只去过台湾和新马泰，其他地方没去。旅游是学校组织的，钱肯定也是学校花，具体是什么钱不清楚，张金辉不可能拿自己受贿的钱用于组织领导班子成员旅游。在张金辉任校长期间，学校有四个工程，分别是学生宿舍、教学楼、学生实训厂房和学生宿舍食堂综合楼，干工程的这些老板没给班子拿过钱，没得到过这些人的一分钱，张金辉也没说过这些人给班子拿过钱。他在工程建造过程中有没有受贿行为不知道，他没说过。
12、证人李某某证言证明：其是学校财务科长，在任职期间，学校组织过全体教职员或部分员工及领导外出旅游，费用都是学校拿钱承担一部分，参加旅游的个人承担一部分，学校是用正常经费支付旅游费用。在张金辉任校长期间，有学生宿舍、教学楼、学生实训厂房和学生宿舍食堂综合楼四个工程，期间张金辉是否受贿不清楚。学校旅游费用的支出不可能是个人的钱，与张金辉受贿款没有任何联系。
13、证人李某甲证言证明：其是学校的副校长，在2010年以后学校组织领导班子成员外出旅游过，费用肯定是学校支出，具体用的什么钱不清楚，不会是个人拿钱让旅游。去台湾旅游这次是张金辉把钱给其负责联系旅行社，他当时没说什么钱。在张金辉任校长期间，学校有学生宿舍、教学楼、学生实训厂房和学生宿舍食堂综合楼四个工程，他没说过这些干工程的给领导班子拿过钱，旅游的费用与张金辉的受贿款没有任何联系，他也不可能拿自己受贿的钱用于组织单位领导班子旅游。
14、证人刘某某证言证明：其是学校的副校长，在2010年以后学校组织领导班子外出旅游过，旅游费用都是学校拿一部分，个人拿一部分，具体学校用什么钱作为旅游费用不清楚。在张金辉任校长期间，学校有学生宿舍、教学楼、学生实训厂房和学生宿舍食堂综合楼四个工程，张金辉没说过干工程的人给领导班子拿钱的事，没得到过钱，他有没有受贿不知道，他也不可能拿自己受贿的钱用于组织领导班子旅游。
15、盘锦市政府采购项目合同书、企业法人营业执照、财务凭证、辽宁增值税普通发票证明：石化技校从丹东锅炉公司购买锅炉及资金往来情况。
16、证人孟某证言证明：学校2011年更换新锅炉，是张金辉校长和丹东锅炉公司谈的，是政府采购项目，锅炉安装完以后，锅炉的室外管线更新由孟某具体负责处理。丹东锅炉公司只负责锅炉安装到锅炉房，锅炉要想投入使用，还有很多工程要做，包括锅炉房改建、室外管线的更新改造和施工等，后期这些工程都是由学校负责购买原材料和找工人施工，这些钱都是政府采购之外，由学校另外出钱完成，孟某是具体负责人。这部分经费由学校支出，孟某负责花出去，经张金辉校长签字后，到学校财务报销，走财务正常手续。张金辉校长没给过其一分钱。我们学校更换锅炉室外管线材料费花了人民币50899.4元，人工费花人民币了42947元，维修锅炉花了人民币16506元。
17、证人任某某证言证明：石化技校的锅炉是由我们公司安装的，任某某是公司在盘锦地区的业务员，这个活就是任某某联系的。和石化技校签合同的标的额大约是人民币550000元之多，这些钱包括锅炉安装和更换室外管线，但是合同上约定的不明确。任某某和张金辉口头约定，更换室外管线这个活我们不干，由学校自己负责，我们只管安装锅炉，更换室外管线需要人民币40000元之多，张金辉让任某某把钱直接交给他，具体学校怎么用不知道。锅炉安装完之后，学校通过财政局把钱直接汇到公司，公司收到钱之后，公司的总经理夏某某给任某某拿了人民币40000元。这钱应该是盘锦市政府的钱，只是通过任某某的手交给张金辉，如果不这样做张金辉就不同意用公司的锅炉。事后，任某某和张金辉约定在兴隆台的一个公交站点见的面，任某某直接把人民币40000元钱给了他。
18、证人夏某某证言证明：丹东宏正锅炉公司是夏某某家的企业，股东是夏某某哥四个，股份是平均的。石化技校的锅炉就是其公司在2011年安装的。这个工程是公司在盘锦的业务员任某某联系的，公司安装锅炉只负责室内的设备安装调试，从不负责室外管线的安装，这个是政府采购项目，当时张金辉提出做报价的时候把室外管线的钱也算进去，多做人民币40000元室外管线材料款，然后把钱提出来给他。这钱是用夏某某自己的钱预先支付的，因为公司财务要求比较严，没有发票不能做账，不能付钱，想等年底分红的时候一起算，也不吃亏，毕竟公司是哥四个的。虽然没有亲眼见到任某某给钱的经过，但是肯定任某某把钱给了张金辉，不然他也会向公司要这钱，因为这是之前约定好的。
19、书证记账凭证、发票联等证明：锅炉房改建及室外取暖管线更换是由学校支付的人工费及材料费。
原审法院认为，被告人张金辉在担任盘锦市石油化工技工学校校长期间，利用职务上的便利，在学校学生宿舍、教学楼、学生实训厂房、学生宿舍食堂综合楼及塑胶操场跑道建设工程施工过程中，为承包方谋取利益，非法收受他人给予的财物共计人民币209998元，其行为侵犯了国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家机关的廉政建设制度，已构成受贿罪。公诉机关对被告人张金辉的指控，罪名成立。
因公诉机关提交的证人林某某、迟某某、佟某某、李某某等人的证言均证实不知道张金辉收钱的事实，张金辉也未个人花钱用于学校及员工的福利，而被告人及其辩护人亦未提交证据印证其观点，故对被告人张金辉及其辩护人提出收受杨某某、王某某、孙某和马某给予的人民币180000元并未据为己有，而是事后与领导班子沟通并用于学校员工福利，不构成受贿罪的辩解辩护意见，不予采纳。
被告人张金辉身为国家工作人员，在盘锦市石油化工技工学校政府采购锅炉项目过程中，在合同书中采取虚报费用列支的方式变相侵吞财政拨款人民币40000元，其行为侵犯了公共财产所有权和国家的廉政建设制度，被告人张金辉的行为已构成贪污罪。公诉机关对被告人的指控，罪名成立。公诉机关提交的书证及证人任某某、夏某某的证言能够相互印证张金辉身为本单位负责人，在政府采购锅炉项目过程中，允许施工方丹东市宏正锅炉制造公司在合同书上虚列锅炉管线室外安装的费用，待财政拨款到账后，将多列的费用非法占为己有，学校记账凭证及发票等票据能够充分证明丹东锅炉公司未负责室外管线安装，而是由学校另行支付的费用。对被告人张金辉及其辩护人提出被告人未收受丹东锅炉公司给付的人民币40000元，且只有任某某的证言没有其他证据予以佐证，公诉机关指控其行为构成贪污罪证据不足，不应认定的辩解辩护意见，不予采纳。
公诉机关指控张金辉贪污学校小卖部租金人民币80400元的事实，因公诉机关未提供证据证明张金辉利用职务上的便利实施虚假平账的行为，且张金辉的妻子齐颖拖欠学校小卖部租金属于民事法律关系，故指控张金辉的行为构成贪污的事实不清，证据不足，不予支持。对被告人及其辩护人提出张金辉的妻子齐颖拖欠学校小卖部租金属于民事法律关系，不构成贪污罪的辩解辩护意见，予以采纳。
综上，被告人张金辉受贿人民币209998元，贪污人民币40000元，应按贪污罪、受贿罪数罪并罚。被告人张金辉已将受贿、贪污所得全部退缴，对其可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）、（三）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，认定：（一）被告人张金辉犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年。（二）依法收缴被告人张金辉受贿所得人民币209998元，贪污所得人民币40000元，上缴国库。
上诉人张金辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见：认定受贿数额中有人民币180000元是单位受贿，并用于单位公务支出，不应为个人受贿；认定贪污罪的证据不足。
经审理查明，原判认定上诉人张金辉犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间没有发生变化，故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张金辉利用职务便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪；上诉人张金辉在单位安装锅炉过程中采取减少工程量的方式，套取国家钱款，数额较大，其行为构成贪污罪。
关于上诉人张金辉及其辩护人提出“认定受贿数额中有人民币180000元是单位受贿，并用于单位公务支出，不应为个人受贿”的上诉理由及辩护意见。经查，行贿人在给张金辉送钱物时明确是给其本人，其收受钱物后也没有召开领导班子会议说明代为单位受贿之事及钱物的用途，同时该单位领导班子成员均不知道上诉人张金辉受贿之事。故上诉人张金辉收受他人钱物的行为系个人受贿，不构成单位受贿。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人张金辉及其辩护人提出“认定贪污罪的证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张金辉在单位安装锅炉过程中采取减少工程量的方式，而后又将减少的工程量另行安排人员施工，重复套取国家钱财，有合同书、票据等书证，还有证人证言，形成了完整的证据链条。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭安福
审判员 李 春
审判员 李智琼
二〇一五年五月二十七日
书记员 关 丹