陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01446号
上诉人（原审原告）陕西永固刚结构工程有限公司（以下简称永固公司），住所地咸阳市秦都区沣东镇胡家村组织机构代码：77381773-3。
法定代表人王爱东，系公司执行董事。
委托代理人高丰，系公司法律顾问。
上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司），住所地西安市火炬大厦10号企图时代大厦10层，组织机构代码：79077869-2。
法定代表人程法杰，系公司董事长。
委托代理人张林，陕西明乐律师事务所律师。
委托代理人黎志，系中十冶公司项目经理。
被上诉人（原审被告）赵盈会。
委托代理人刘谦，系赵盈会亲属。
上诉人中十冶公司、上诉人永固公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2014）咸秦民重字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人中十冶公司的委托代理人张林及黎志、上诉人永固公司的委托代理人高丰、被上诉人赵盈会到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定以下事实：2012年8月17日，陕西永固钢结构工程有限公司开具授权委托书，委托赵盈会作为代理人参加与中十冶集团有限公司开元半岛广场综合商场楼顶网架罩棚工程项目的工程合同签署、工程施工管理。赵盈会（甲方）与永固公司（乙方）于2012年8月21日签订《碳钢螺栓球网架制作安装合同》，约定：乙方供应网架结构材料及提供安装队伍对网架进行安装，工程建筑面积1924平方米，包工包料，工程总价含税462000元。合同签订后，赵盈会分两次付给陕西永固刚结构有限公司7万元，后返还2万元。
中十冶公司（甲方）与永固公司（乙方）于2012年8月23日签订《钢结构网架工程承包合同》，合同约定：甲方将位于西安开元半岛广场五层楼顶钢结构网架工程承包给乙方，总建筑面积2255平方米；工程造价为97万元。合同签订后，永固公司将网架材料运抵工地，开始施工。2012年9月26日，现场施工的工作人员从施工架上坠落，经抢救无效死亡。经过与死者家属协商，中十冶公司实际支付赔偿款50万元。永固公司在未完成约定工程量的情况下离开工地，后续工程由赵盈会组织施工，工程价款为9.3万元。赵盈会收到中十冶公司支付的部分工程款29.48万元，并于2013年7月12日与永固公司委托代理人签订协议书，确认永固公司已完成工程总造价46.2万元，未完成工程人工费经协商后从46.2万元中扣除，赵盈会完成工程造价50.8万元。
原审法院认为：赵盈会不属于不属于网架工程的建设单位，也不具有承包工程的资质，不符合工程发包人的条件，与永固公司签订的《碳钢螺栓球网架制作安装合同》为无效合同。中十冶公司与永固公司签订钢结构网架工程承包合同后，永固公司实际进行了施工，不同于法律法规规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定为有效合同。施工过程中，由于永固公司未能尽到安全职责，中十冶公司对现场管理不到位，才出现一名施工人员死亡的严重后果，永固公司和中十冶公司应分别承担25万元的赔偿责任。赵盈会接受永固公司的委托，收到中十冶公司支付的部分工程款29.48万元，应在工程总价款97万元中扣除。因此中十冶公司应向永固公司支付拖欠工程款425200元。永固公司撤出工地后，剩余工程由赵盈会组织施工，但赵盈会所提供的证据不足以说明人工费为224800元，应以中十冶公司项目负责人确认的工程量和材料款的价款为9.3万元。永固公司确认赵盈会提供的建筑材料等价款为508000元，应减去赵盈会收到中十冶公司支付但未交付给永固公司的工程款。经核算，永固公司应向赵盈会支付拖欠的建筑材料费、施工费306200元，另外返还赵盈会已付款5万元。
遂判决：一、被告中十冶集团有限公司在判决生效后十日内向原告陕西永固刚结构有限公司支付拖欠的工程款425200元。二、反诉被告陕西永固钢结构有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告赵盈会支付拖欠的建筑材料费、施工费等。共计356200元。
上诉人永固公司请求变更（2014）咸秦民重字第00009号民事判决书第一项并撤销第二项，继续支持上诉人的一审诉请，本案的一、二审诉讼费由被上诉人赵盈会承担。事实与理由如下：1、一审在劳动仲裁部门未对死者身份及劳动雇佣关系予以确认的情况下，直接将由中十冶公司单方支付死者赔偿款，从涉案工程款中扣划违法。一审判决上诉人分担25万死者赔偿款的认定不符合相关法律及程序性规定，理应予以纠正。2、一审判决第二项要求上诉人承担上诉人撤场后由被上诉人赵盈会完成工程部分的施工款，既不合理也无法律及事实依据。上诉人是从赵盈会手中承包的工程，赵盈会借用上诉人的名义与中十冶公司签订合同并进行结算，应由赵盈会与中十冶公司结算，赵盈会负责和我方结算并向我方付款，一审判令我方向赵盈会付款既不合理也无事实及法律依据，理应予以改判。3、一审法院依据被上诉人中十冶公司单方直接认定上诉人未完成工程部分工程款为9.3万元，缺乏公正性，应依据上诉人一审诉请46.2万予以认定。
被上诉人赵盈会答辩认为工地死者郭健峰受雇于永固公司，事发后我代表永固公司与中十冶公司及死者家属协商，赔偿死者家属67万元，中十冶公司已经支付了50万元。此事永固公司与中十冶公司均有过错，应分别承担责任。答辩人系永固公司授权与中十冶签订合同，永固公司撤出场地后，未完成的工程由答辩人赵盈会替其完成，赵盈会理应从永固公司领取工程款。
上诉人中十冶公司答辩认为：上诉人认为50万元的付款是答辩人中十冶公司单方给予死者家属的赔偿与事实不符。中十冶支付的50万元属于工程款，而且赵盈会也打了收条，永固公司出具了发票。前期我们一直认为我们与永固公司发生业务关系，在后面才知道赵盈会。工程现在因资料不全，验收没有进行，一直没有正式结算。
上诉人中十冶公司请求撤销（2014）咸秦民重字第00009号民事判决书，依法驳回被上诉人永固公司诉讼请求或依法改判，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由如下：1、被告赵盈会不具备法律上的诉讼主体资格，其作为本案的被告，主体不符合法律规定，应依法驳回起诉。一审判决认定赵盈会不属于网架工程的建设单位，不具有承包工程的资质，故赵盈会不具备法律上的诉讼主体资格。2、判决上诉人支付永固公司工程款程序违法。本案中的永固公司和赵盈会均未向上诉人主张实体权利。一审超出当事人诉请，属于程序违法。3、一审认定事实不清。工程需经验收合格后方能进入工程结算程序。而一审法院在验收资料不全，工程未验收的情况下认定该工程已结算，属于事实不清。4、一审判决适用法律错误。判决永固公司和上诉人各自承担25万元的赔偿责任既与合同约定的由永固公司承担现场管理责任不符，也没有法律依据。
被上诉人赵盈会答辩认为自己具有诉讼的主体资格，中十冶应该按照合同支付工程款。2013年7月25日在一审法院的主持下，永固公司已向中十冶公司移交了竣工验收报告。中十冶黎志已经在该报告书中签字。中十冶公司不顾安全，催促加班，死者郭建峰就是在早晨7时许出的事。中十冶怕有关部门处罚，委托赵盈会和死者家属尽快私下调解，才会直接付款50万元。今天又说赔偿不合法，真是出尔反尔。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人永固公司答辩认为中十冶公司提出的原审超出诉请裁判是对的。在一审原告没有提出诉请而判决中十冶支付五十万有误。本案中永固公司属于从赵盈会手中分包，赵盈会应承担工程款的直接支付责任，中十冶公司作为发包人应该对此承担连带责任。
二审庭审中，各方均未提供新证据。
除一审查明的事实外，二审还查明以下事实：在赵盈会与永固公司的《碳钢螺栓球网架制作安装合同》约定：由乙方（永固公司）供应网架结构材料及提供安装队伍对网架进行安装，甲方（赵盈会）负责开工前5天完成“三通一平”，免费提供水电、住宿地、道路通畅等；提供塔吊及脚手架，配合乙方安装队伍施工；负责提供的其他安装材料，必须保证质量，确保工程质量安全。甲方付款给乙方的银行账户，工程总造价为含税46.2万元。付款期限为合同签订后甲方支付乙方11万元预付款，网架主体材料进入工地三天内，甲方付清乙方剩余工程款。
永固公司后派出自己的施工队进场进行约定范围内的施工。在钢结构网架工程开始施工后，发生工人伤亡事故，永固公司通知自己的施工队退出了施工现场。中十冶公司、赵盈会与死者家属进行协商，于2012年9月29日最终达成了调解协议，支付死者家属67万元（17万未付，以借条为据）。赵盈会以永固公司委托代理人的身份签字，该调解协议中无中十冶公司人员的签字。中十冶公司后将50万元直接支付给死者家属，赵盈会在2012年9月30日向中十冶公司出具收条，承认收到50万元工程款。该笔50万的付款同时有永固公司2012年9月25日向中十冶公司出具50万元工程款发票相印证。在工地事故发生后，中十冶公司知道赵盈会以永固公司名义与其签订合同，在永固公司退场后，督促赵盈会完成永固公司分包范围内未完成的工作。2013年7月12日，赵盈会与永固公司的委托代理人高丰达成协议：确认永固公司已完成的工程量总造价为46.2万元，永固未完成工程的人工费由双方协商后从46.2万元中扣除；继续由赵盈会使用永固公司的资质与中十冶公司进行工程结算，由乙方向中十冶公司提供相关结算资料。2013年7月25日在一审法院的要求下，赵盈会及永固公司已经移交了相关资料并提交竣工验收报告，中十冶公司的黎志予以签收。中十冶公司共向赵盈会付款两笔，共计79.48万元。赵盈会向永固公司付款5万元。本院在审理过程中对开元半岛广场进行了现场调查，发现该广场1-3层已经由大土门服装城开始运营，该广场5层以上即本案所涉楼顶网架罩棚工程项目已经完工，横店电影城已经入住并开始进行装修。
本院认为，依据赵盈会与永固公司之间的《碳钢螺栓球网架制作安装合同》及后来的协议，足以认定赵盈会借用永固公司资质的事实成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，赵盈会借用永固公司的资质与中十冶签订的合同应为无效，但合同无效，不影响赵盈会就其实际施工完毕工程的工程款的请求权。永固公司参与施工是基于其与赵盈会之间的《碳钢螺栓球网架制作安装合同》，而并非作为《钢结构网架工程承包合同》中的承包人进行的施工，该合同的实际施工人应为赵盈会。原审认定赵盈会以永固公司名义与中十冶公司签订的合同有效系明显错误，应予纠正。赵盈会作为实际施工人应当向中十冶公司主张权利。
在赵盈会与永固公司的《碳钢螺栓球网架制作安装合同》中，赵盈会不具有本案工程的发包资格，永固公司在明知赵盈会没有工程发包资格，需要借用自己资质才能从中十冶承包到工程的情形下，与赵盈会签订合同，以合法形式掩盖赵盈会不具有资质和不具备发包资格的真实情况，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项：以合法形式掩盖非法目的。永固公司和赵盈会之间的合同也应为无效。根据无效合同的处理原则，永固公司实际完工的工程的价款应向赵盈会主张。赵盈会和永固公司2013年7月12日达成的协议对于需要扣除的数额并未明确，赵盈会现主张的二十余万的数额和永固公司主张的5万元左右人工费差距悬殊。中十冶公司作为发包人对于永固公司退场形成的未完工程价款的认定比赵盈会和永固公司更为中立和客观，故对该部分价值应依中十冶公司的意见认定为9.3万元，赵盈会已经支付5万元，故还应支付31.9万元。赵盈会的反诉于法无据，应予以驳回。
关于中十冶公司是否应该承担永固公司诉请工程款的连带责任问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条本案中的永固公司可以认定为实际施工人，中十冶公司应当在其欠付赵盈会工程款的范围内对永固公司的未清偿工程款承担连带责任。由于竣工资料已经移交，该处工程已经投入使用，该工程为包死价，中十冶已经支付的50万元，结合赵盈会出具的收条和永固公司出具的工程款发票，应该认定为中十冶公司向赵盈会付款最终为79.48（50＋29.48）万元，欠尚17.52万元。故中十冶公司应在17.52万元的范围内承担连带清偿责任。
关于本案所涉的50万的死者赔偿款，永固公司与赵盈会提出50万元为中十冶公司支付死者赔偿款的依据不足，其主张不予支持。死者的赔偿款应由谁来承担以及已经支付50万应如何分担的问题不属于本案的审理范围，可另行处理。
综上，原审部分事实不清，适用法律错误，判决不当，本院依法予以改判。现根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销咸阳市秦都区人民法院（2014）咸秦民重字第00009号民事判决。
二、被上诉人赵盈会于本判决生效之日起十日内支付上诉人永固公司工程款31.9万元。
三、上诉人中十冶公司在17.52万元范围内对上述债务承担连带责任。
四、驳回上诉人永固公司的其他诉讼请求。
五、驳回被上诉人赵盈会的反诉请求。
一审案件受理费永固公司缴纳8230元，赵盈会缴纳反诉费用4445元；二审案件受理费永固公司缴纳720元，中十冶公司缴纳7678元。以上合计21073元，由上诉人永固公司承担6000元，上诉人中十冶公司承担4000元被上诉人赵盈会承担11073元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 昕
审 判 员 王 磊
代理审判员 张丽艳
二〇一四年十二月十日
书 记 员 蒋 楠
适用法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
…（三）以合法形式掩盖非法目的；…
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…