河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1581号
上诉人（原审被告）吴松林，男，汉族，1955年7月11日出生。
委托代理人周鸿，河南有道律师事务所律师。
委托代理人钱飞飞，河南有道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）刘虎，男，汉族，1974年8月8日出生。
委托代理人王大刚，河南太平律师事务所律师。
上诉人吴松林因与被上诉人刘虎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第3359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴松林的委托代理人周鸿、钱飞飞，被上诉人刘虎及其委托代理人王大刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2013年6月30日下午，原告在位于农业路丰乐路向北100米处的仓库砸墙时受伤，原告受伤后被送往河南省军区直属医院进行治疗，经诊断为右小腿开放性外伤、右胫骨骨折、右拇指开放性外伤。原告于事故当日住院治疗，2013年7月25日出院，住院天数为25天，住院期间花费医疗费用32083.07元，被告已经向原告支付了1万元。原告的出院医嘱为：（1）加强营养，保持术区清洁；（2）院外继续治疗，2-3天换药一次；（3）出院后一月复查一次，视具体情况决定下肢负重活动；（4）如有不适，请及时就诊。2、被告在医院向接警处理的公安民警陈述称，其仓库需要拆墙，就找了两个民工，拆墙时他不在现场，听说砸住人了就赶来医院。3、经原告申请，本院委托，河南豫天法医临床司法鉴定所于2013年12月26日作出豫天司鉴所（2013）临鉴字第131号司法鉴定意见书，认定原告右胫骨骨折的伤情构成九级伤残。4、经被告申请，该院依法对位于农业路丰乐路向北100米的仓库进行现场勘验，经勘验：仓库东边一面墙约8米长，正中间有一道门，门左侧有一堆墙倒后的碎砖块，门右边一米处有零碎的砖块，东墙右侧至零碎砖块处堆放的是近三米长的整条块的墙壁，刘虎称其是在门右侧被砸伤的。双方对现场勘验情况均无异议。5、原告母亲崔利孩，1953年11月23日生，住河南省登封市大金店镇文村626号，原告共有兄弟4人。原告刘虎儿子刘天顺，2010年2月8日生。6、原告明确其各项诉讼请求为：1、医疗费22083.07元（已扣除被告支付的1万元）；2、误工费176天×69.5元／天=12232元；3、护理费115天×69.5元／天=7992.5元；4、住院伙食补助费25天×30元=750元；5、营养费25天×10元=250元；6、被赡（扶）养人生活费5032.14元×20年÷2×20%=10064.28元；7、被抚（扶）养人生活费5032.14元×14年÷2×20%=7044.99元；8、鉴定费用700元；9、交通费300元；10、伤残（残疾）赔偿金20442.62×4年=81770.48元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。原告主张与被告之间存在雇佣关系且在从事雇佣活动中受伤，被告对该事实不予认可，但综合本案证据，原告提交的接警证明、该院所作的现场勘验笔录及对出警民警所作的调查笔录之间可相互印证，且被告未提交证据予以反驳，故对原告主张的雇佣关系及受伤事实本院予以认定。侵权责任法第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任，但原告作为自然人，明知无相应的施工资质和安全生产条件仍进行施工，且在施工中未尽到合理注意义务，其自身存在一定过错，亦应承担一定责任。综合原、被告的过错程度，该院酌定被告对原告因人身损害受到的损失承担50%的赔偿责任。根据原告明确的诉讼请求，对原告因人身损害受到的各项损失，本院分别评析如下：1、医疗费。原告在河南省军区直属医院住院治疗，花费医疗费32083.07元，有医疗费票据、诊断证明书、出院证、病历为证，本院予以认定。被告已经向原告支付了1万元，双方对此事实均无异议，予以认定。2、误工费。根据司法鉴定结论，足以认定原告于2013年12月26日被确定构成九级伤残。根据原告受伤情况，原告主张误工时间为176天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，予以认定。参照河南省上一年度建筑业在岗职工平均工资标准，对原告主张的12232元误工费，予以认定。3、护理费。根据原告伤情及出院医嘱，本院酌定护理期限为70天（住院25天和出院45天）。原告主张按照69.5元／天的标准计算护理费，未超出河南省上一年度居民服务行业在岗职工平均工资标准，认定原告的护理费为4865元（69.5元／天×70天）。4、住院伙食补助费。根据原告的病历记载，原告住院治疗25天，原告主张按照30元／天的标准计算住院伙食补助费计750元，予以认定。5、营养费。原告住院治疗25天，其主张营养费按照10元／天的标准计算营养费计250元，予以认定。6、被扶养人生活费。原告母亲在原告定残时已经年满60周岁，原告主张按照5032.14元／年的标准计算其目前的被扶养人生活费，未超出河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，予以认定。根据原告伤残等级，结合原告提交的户口本中记载的原告共有兄弟4人的事实，被告虽对户口本有异议，但未提供相反的证据，其反驳意见也不足以否定户口本记载的内容，认定原告母亲的被扶养人费为5032.14元（5032.14元／年×20年÷4×20%）。根据原告提交的出生证，原告儿子在原告定残时3岁，按两名扶养义务人计算至该被扶养人年满18周岁时止，对原告主张的该部分被扶养人生活费7044.99元，予以认定。综上，认定被扶养人生活费共计12077.13元。7、鉴定费用。原告主张鉴定费用700元，但未提交相应票据，不予认定。8、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”根据原告治疗及有关复查的出院医嘱，对原告提交的295元交通费票据，予以认定。9、残疾赔偿金。根据郑州市金水区庙李镇陈砦村第六届村民委员会出具的居住证明，可以认定原告在郑州市居住已满一年以上，结合本案事实，原告主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，予以认定。被告虽对原告的居住证明有异议，但未提供相反的证据，故根据司法鉴定结论确定的原告构成九级伤残的事实，参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年再乘以20%，对原告主张的81770.48元残疾赔偿金，予以认定。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，原告主张的被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金。综上，原告受到的上述各项损失共计144322.68元，被告应当赔偿其中的50%，计72161.34元，扣除被告已经向原告支付的1万元，被告还应当向原告赔偿62161.34元。原告诉讼请求中的过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：一、被告吴松林于本判决生效后十日内向原告刘虎赔偿62161.34元。二、驳回原告刘虎的其他诉讼请求。如果被告吴松林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3164元，由原告刘虎负担1790元，被告吴松林负担1374元。
宣判后，吴松林不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定雇佣关系事实不清，证据不足。关于双方是否存在雇佣关系，刘虎应当承担举证不能的责任，法院应认定双方的雇佣关系不存在。二、一审法院关于赔偿责任认定错误。1、刘虎出具的其单独委托鉴定机构作出的鉴定结论，法院予以支持，据此判定由吴松林承担鉴定结论相对应的伤残等级，证据显然不足。2、法院依据城镇标准计算赔偿数额事实不清，证据不足。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判为驳回刘虎的诉讼请求。
刘虎辩称，一、吴松林与刘虎之间存在雇佣关系。二、刘虎不存在单独委托鉴定机构的情况。三、一审判决刘虎承担50%的责任不当，刘虎虽没有上诉，但不表示对一审结果的认可。
本院从郑州市金水区人民法院司法技术科调取吴松林、刘虎一审时的选择确定鉴定机构笔录，该笔录显示一审时吴松林、刘虎不能协商确定鉴定机构，最后采用现场随机方式确定了首选及备用的鉴定机构。吴松林、刘虎对该笔录的真实性均无异议。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于吴松林、刘虎是否存在雇佣关系，根据刘虎提交的接警证明，一审法院作的勘验笔录及对出警民警作的调查笔录，诊断证明中症状摘要的内容等证据相互印证，且吴松林未提交证据予以反驳，故原审法院认定二者系雇佣关系并无不当。上诉人上诉称河南豫法临床司法鉴定所作出的鉴定意见书系刘虎单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，但根据郑州市金水区人民法院司法技术科2013年12月2日作的选择确定鉴定机构笔录，可以看出双方对选择确定鉴定机构的方式、过程和结果均无异议，故对其该上诉理由，本院不予采纳。原审法院根据相关证据按城镇居民标准计算残疾赔偿金适当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3164元，由上诉人吴松林负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 峨
审判员 郑宗红
审判员 侯军勇
二〇一四年十二月十一日
书记员 裴蒙丽