北京市西城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0102刑初69号
公诉机关北京市西城区人民检察院。
被告人韩菁，男，29岁（1986年12月17日出生）。2008年8月因犯销售伪劣产品罪、非法经营罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四十五万元，2010年3月23日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月5日被羁押，同年8月7日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人陈琦。
被告人王彬，男，37岁（1978年6月1日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月5日被羁押，同年8月7日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人齐捷。
被告人李×1，男，38岁（1977年12月30日出生）。2007年10月因阻碍执行公务被行政拘留五日。涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月22日被羁押，同年8月7日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人陈刚。
被告人王×，女，42岁（1974年3月10日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月5日被羁押，同年8月7日被取保候审。
被告人孙×，男，52岁（1964年3月9日出生）。1984年4月因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利两年，1991年10月30日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月5日被羁押，同年8月7日被逮捕，同年9月30日被取保候审。
北京市西城区人民检察院以京西检公诉刑诉［2015］875号起诉书指控被告人韩菁、王彬、李×1、王×、孙×犯非法经营罪，于2016年1月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员许晓燕出庭支持公诉，被告人韩菁及其辩护人陈琦，被告人王彬及其辩护人齐捷，被告人李×1及其辩护人陈刚、被告人王×、孙×均到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民检察院指控：
2014年至2015年间，被告人韩菁在无烟草专卖许可证的情况下，雇佣李×1、王彬非法经营烟草。
被告人孙×、王×在烟草零售许可证暂停的情况下从韩菁处非法购烟。
2015年7月5日17时许，被告人韩菁指使王彬将卷烟运至本市西城区感化胡同3号院5号楼前停车场，销售给被告人王×、孙×，被民警当场查获。从王×、孙×驾驶的车内起获卷烟450条，价值人民币61239元；从被告人王彬驾驶的汽车内起获卷烟250条，价值人民币32000元。后民警从李×1看管的仓库中起获卷烟3487条，价值人民币491365元。
被告人韩菁于2015年7月5日被民警抓获归案，被告人李×1于7月22日被民警抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人韩菁、王彬、李×1未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为扰乱了烟草市场的管理秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。鉴于被告人王彬、李×1在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当从轻、减轻处罚。被告人王×、孙×未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为扰乱了烟草市场的管理秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请依法惩处。
被告人韩菁、李×1当庭亦均表示认罪，但均对公诉机关指控的事实提出异议。被告人韩菁辩称“自己是从2015年5月才开始实施非法经营卷烟的行为；公安机关在王×、孙×所驾驶车辆内起获的450条卷烟，不是由自己向二人销售的；公诉机关指控的起获卷烟价值过高；在仓库中起获的卷烟尚未对外销售，自己的行为尚属犯罪未遂”。被告人李×1辩称“公诉机关指控的卷烟价值过高”。被告人王彬、王×、孙×当庭对公诉机关指控的事实均未提出异议，并均表示认罪。
被告人韩菁的辩护人陈琦当庭提出如下辩护意见：一、不应将从被告人王×、孙×所驾驶车辆中起获的卷烟计入被告人韩菁的非法经营数额；二、在仓库中起获的卷烟应按照犯罪未遂进行认定；三、不应按照烟草专卖局出具的核价表认定本案的非法经营数额；四、被告人韩菁在本案中犯罪情节不属“特别严重”；五、被告人韩菁能够当庭认罪；请求对被告人韩菁适用缓刑。
被告人王彬的辩护人齐捷当庭提出如下辩护意见：一、被告人王彬系初犯；二、被告人王彬到案后的认罪态度较好；三、涉案卷烟已被起获，本案的社会危害性相对较小；请求对被告人王彬适用缓刑。
被告人李×1的辩护人陈刚当庭提出如下辩护意见：一、烟草专卖局不具备对涉案物品出具价格认证结论的资质，应以实际交易价换认定本案的非法经营数额；二、被告人李×1系初犯；三、被告人李×1到案后的认罪态度较好；四、涉案卷烟已被起获，尚未造成实质性危害结果；五、被告人李×1在共同犯罪中尚属从犯；请求对被告人李×1减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人韩菁于2014年、2015年间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后雇佣被告人李×1、王彬等人，在京从事经营烟草制品的非法活动；被告人王×、孙×于2014年9月后，在未对已停业的烟草专卖零售许可证办理恢复营业申请的情况下，从被告人韩菁处非法购进烟草制品后进行经营；2015年7月5日17时许，在本市西城区感化胡同3号院5号楼前停车场内，被告人王彬受被告人韩菁指使，与被告人王×、孙×进行烟草制品的非法交易时，被公安机关当场抓获，民警从被告人王×、孙×驾驶的机动车内起获价值人民币61239元的各类卷烟450条、从被告人王彬驾驶的汽车内起获价值人民币32000元的各类卷烟250条，被告人韩菁于当日被公安机关另行抓获，被告人李×1后于同年7月22日被公安机关抓获，民警在位于本市丰台区纪家庙168号的出租房屋内起获由被告人韩菁囤积并指使被告人李×1看管的价值人民币49万余元的各类卷烟3487条。
上述事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、证人崔×的证言，证明韩菁连续四年租用了自己位于丰台区纪家庙168号的房子用作库房，自己见过韩菁在房子里存放的酒，房租和电费由韩菁以现金方式向自己结算，李×1是韩菁的伙计，平时就在库房里。
2、证人李×2的证言及辨认笔录，证明自己在北京西城区牛街教子胡同内经营“尊豪烟店”，从2015年3月起，“二姐”和“二姐夫”开始向自己供应走私烟，至同年6月间，自己先后从二人处购进过3次走私烟，每次进货20条左右；经过法定程序，李×2辨认出被告人王×、孙×即为向自己贩卖走私卷烟的“二姐”、“二姐夫”。
3、证人杨×的证言及辨认笔录，证明自己于2013年间在白广路经营“瑞祥辰业烟酒商店”期间认识了一叫“强子”的北京籍男子，后自己从“强子”处购买过20余条专供出口的卷烟，“强子”给自己送烟时曾开过一辆黑色的SUV型机动车；经过法定程序，杨×辨认出被告人孙×即为向自己贩卖出口卷烟的“强子”。
4、证人袁×的证言及辨认笔录，证明自己于2008年间开始在北京西城区白云观街南里经营烟店，为了增加销售利润，自己陆续从一对北京籍夫妻处购买过走私烟，该对夫妻曾在宣武医院西面的一胡同内经营烟店，在该店于2014年下半年被拆迁后，二人就开始开一辆黑色的小吉普车把走私烟送到自己的店里；经过法定程序，袁×辨认出被告人孙×、王×即为向自己贩卖走私卷烟的北京籍夫妻。
5、证人梁×的证言及辨认笔录，证明自己在北京西城区三里河东路经营烟酒店，从2014年底开始，自己先后三次从一对夫妻处购进过走私烟，每次20条左右，二人会开一辆黑色的越野车将走私烟送到自己的店门口；经过法定程序，梁×辨认出被告人孙×、王×即为向自己贩卖走私卷烟的夫妻。
6、北京市丰台区烟草专卖局出具的“未办证说明”，证明被告人韩菁于2006年6月间，曾从烟草专卖局申领过烟草专卖零售许可证，于同年12月申请歇业，许可证已注销，被告人韩菁于此后在北京市内未再办理烟草专卖零售许可证。
7、烟草专卖零售许可证复印件及北京市西城区烟草专卖局出具的证明，证明烟草专卖局于2014年8月间曾向位于北京市西城区报国寺西夹道2号的“北京皓顺安达百货店”下发了烟草专卖零售许可证，被告人孙×系该经营场所的负责人，后被告人孙×因经营场所装修申请停业，停业期为2014年9月16日至2015年6月27日，停业期满后未提出恢复营业申请。
8、北京市公安局西城分局广内派出所出具的到案经过及工作说明，证明被告人王彬、王×、孙×于2015年7月5日18时许，在北京市西城区感化胡同3号院5号楼楼前进行非法卷烟交易时被民警抓获，民警根据被告人王彬的供述，于当日将被告人韩菁抓获，后民警于同年7月22日在北京市平谷区将被告人李×1抓获。
9、北京市公安局西城分局广内派出所出具的搜查笔录及北京市公安局西城分局扣押决定书、扣押清单，证明公安机关在抓获被告人王彬、王×、孙×的现场，起获并扣押被告人王彬驾驶的灰色福田金杯机动车一辆（车牌号为×××）及被告人王×、孙×使用的黑色本田思威机动车一辆（车牌号为×××）；民警后于2015年7月6日零时许对黑色本田思威机动车内进行了搜查，起获并扣押各类卷烟450条；民警于当日1时许对位于北京市丰台区纪家庙168号的房屋内进行了搜查，起获并扣押各类卷烟3487条；民警于当日2时许对灰色福田金杯机动车内进行了搜查，起获并扣押各类卷烟250条。
10、北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队和北京市公安局西城分局预审大队分别出具的工作说明、北京市公安局西城分局扣押清单及纸张二页，证明公安机关在对位于北京市丰台区纪家庙168号的房屋进行搜查时，未发现涉案账本，只发现由被告人李×1所书写香烟代号及数量的纸张一页；另，公安机关在被告人王彬存放于看守所附物中起获字条一张，字条上有被告人王彬书写的“二姐”、香烟名称、数量等内容。
11、北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队出具的工作说明，证明烟草专卖执法人员参与了本案的侦查工作。
12、中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告及北京市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证明经检验，在从被告人王×、孙×使用的黑色本田思威机动车内起获的450条卷烟中，有390条为真品卷烟，有60条为假冒注册商标且伪劣卷烟，上述450条卷烟的价格共计人民币61239元；经检验，从被告人王彬驾驶的灰色福田金杯机动车内起获的250条卷烟均为真品卷烟，价格共计人民币32000元；经检验，在从位于北京市丰台区纪家庙168号的房屋内起获的3487条卷烟中，有2997条为真品卷烟，有490条为假冒注册商标且伪劣卷烟,上述3487条卷烟的价格共计人民币491565元。
13、北京市公安局西城分局广内派出所出具的车辆基本信息查询，证明车牌号为×××的黑色思威牌小型汽车的所有人为被告人孙×、车牌号为×××的灰色福田牌小型汽车的所有人为韩国旗。
14、北京市丰台区人民法院（2008）丰刑初字第1614号刑事判决书及北京市监狱管理局出具的释放证明书，证明被告人韩菁于2008年8月因犯销售伪劣产品罪和非法经营罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四十五万元，于2010年3月23日刑满释放。
15、北京市公安局平谷分局公安行政处罚决定书，证明被告人李×1于2007年10月因阻碍执行公务被行政拘留五日。
16、北京市中级人民法院（84）中刑字第712号刑事判决书及新疆兵团第八师监狱管理局狱政管理科出具的罪犯档案证明，证明被告人孙×于1984年4月因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，于1991年10月30日刑满释放。
17、被告人王彬在公安机关的供述及辨认笔录，供称自己于2015年5月底开始给韩菁当司机，韩菁是北京新发地国际名酒城内一家店的老板，从同年6月20日左右开始，韩菁让自己拉送香烟，自己会驾驶一辆车牌号为×××的灰色金杯车到库房，由韩菁的一个伙计“李师傅”和自己一起将要送的香烟搬到车上，自己会把香烟送到宣武医院附近，由一个叫“二姐”的女子开一辆黑色越野车负责接收，按照这种方式，自己给“二姐”送过几次香烟，自己在送烟时曾见到一名男子，该男子帮着“二姐”将自己送来的烟往黑色越野车里搬，因为韩菁和“李师傅”都嘱咐过“路上小心、防止被查”，自己也看见香烟包装箱上有“专供出口”的字样，故意识到这些烟不是正规渠道购进的，同年7月5日17时许，自己按照韩菁的安排给“二姐”送烟，在西城区感化胡同3号院内，自己和“二姐”及那名男子正交接时被民警抓获；经过法定程序，被告人王彬对被告人韩菁进行了辨认，并辨认出被告人李×1即为“李师傅”、被告人王×即为“二姐”、被告人孙×即为帮“二姐”搬香烟的男子。
18、被告人李×1在公安机关的供述及辨认笔录，供称自己于2014年3月开始给韩菁打工，韩菁在北京丰台区新发地国际名酒城里经营一个卖酒的公司，韩菁在丰台区纪家庙168号租用了一个小院当仓库，自己平常就在该仓库里居住，韩菁曾安排自己从机场附近的物流点取从深圳发来的香烟并存放在该仓库里，自己看到这些香烟的包装纸箱上有“专供出口”的字样，后韩菁让自己分别给一些人送过烟，自己把这些人给的现金再转交给韩菁，买烟的人中就包括住在西城区宣武医院附近胡同里的“二姐”，自己在给“二姐”送烟时，“二姐”的丈夫“强哥”也帮忙搬烟，王彬是于2015年5月间开始给韩菁打工的，同年7月5日中午，韩菁让王彬开着福田牌面包车给“二姐”送烟，自己和王彬在仓库里按着数量把烟装到车上，后由王彬单独去送货，当日18时许，自己从韩菁处得知“王彬被抓了”；经过法定程序，被告人李×1对被告人韩菁、王彬进行了辨认，并辨认出被告人王×即为“二姐”、被告人孙×即为“强哥”。
19、被告人王×在公安机关的供述，供称自己曾经营过“皓顺安达百货店”，店内有烟草专卖零售许可证，许可证上登记的是自己爱人孙×的名字，后因店面装修，故在2014年11月办理了暂停经营的手续，在停业后，自己先后几次从一个姓韩的男子处购进了部分走私烟和出口烟，后自己将这些烟加价后转卖给了下家，没卖完的烟就存放在自家的黑色本田汽车内，每次进烟都是由姓韩的男子和自己先在电话里确定种类、数量及价格，然后再由其安排一个姓李的男子开一辆金杯汽车来给自己送烟，自己将购烟款通过该人转交给姓韩的男子，2015年2月后，开车来给自己送烟的人换了另一个男子，在此期间，孙×偶尔会帮自己接烟、送烟，2015年7月15日13时许，自己和姓韩的男子又通过电话商定了进烟的种类、数量及价格，当日16时许，自己、孙×在西城区感化胡同小区内等来了送烟的人，双方正在卸车搬烟时，来了几个民警将自己、孙×及送烟的人都抓了；经过法定程序，被告人王×辨认出被告人李×1即为于2015年2月前开车给自己送烟的姓李男子、被告人王彬即为2015年2月后开车给自己送烟的男子。
上述证据取证程序合法，证明内容确实充分，本院均予以确认。
被告人韩菁的辩护人陈琦当庭出示了下列证据：
1、视听资料《法制进行时》电视节目光盘一张，证明本案在公安机关侦查阶段，曾以电视新闻的形式进行过报道，在该新闻中提及“起获账本一本”。
2、“传真”二份，证明被告人韩菁在从事烟草制品的非法经营期间，有明确的“购进价格”。
经法庭质证，本院认为，在上述电视新闻报道的内容中，所提及的被告人姓氏、人数、起获卷烟数量等案件基本事实均与本案涉及事实存在较大出入，故不应将该电视新闻报道作为定案依据予以认定；在上述“传真”的内容中，虽注明了多种烟草制品的数量及单价，但本院无法确认该“传真”来源的合法性及其中所记载内容与本案的关联性。
被告人李×1的辩护人陈刚针对北京市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表提出了“送检材料来源不明，非法证据应予排除”的质证意见。
经审查，本院认为，公安机关与烟草专卖行政执法机关在共同办理非法销售烟草专卖品刑事案件的过程中，公安机关将起获并扣押的烟草专卖品转交烟草专卖行政执法机关进行检验及核价，该工作在流程上并未违反法定程序。
本院认为，被告人韩菁伙同被告人王彬、李×1以谋取非法利润为目的，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，侵犯了国家限制买卖物品的市场管理制度，均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，均应依法予以惩处；被告人王×、孙×以谋取非法利润为目的，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，亦均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，均应依法予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人韩菁、王彬、李×1、王×、孙×犯非法经营罪成立。被告人韩菁当庭所提出的“自己从2015年5月才开始实施非法经营行为”及“在王×、孙×所驾驶车辆内起获的卷烟不是由自己售出”的两点辩解及其辩护人提出的第一点辩护意见，已被本案证据所否定，本院不予采信和采纳；在依据现有证据无法查清涉案卷烟的销售或购买价格的情况下，公诉机关按照北京市烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算并指控非法经营数额，程序合法，结论客观、真实，对被告人韩菁、李×1当庭所提出“公诉机关指控的起获卷烟价值过高”的辩解、被告人韩菁的辩护人提出的第三点辩护意见及被告人李×1的辩护人提出的第一点辩护意见，本院不予采信和采纳；被告人韩菁以销售为目的，租用库房囤积大量卷烟的行为，已属“未经许可从事非法经营活动”，“涉案卷烟是否被售出”不是认定非法经营犯罪既、未遂的标准，对被告人韩菁所提出“在仓库中起获的卷烟尚未对外销售，该行为尚属犯罪未遂”的辩解及其辩护人提出的第二点辩护意见，本院不予采信和采纳；现可认定被告人韩菁的非法经营数额已达人民币50余万元，在非法经营烟草专卖品的犯罪中已属情节特别严重，对被告人韩菁的辩护人提出的第四点辩护意见，本院不予采纳；被告人韩菁的辩护人提出的第五点辩护意见、被告人王彬的辩护人提出的三点辩护意见及被告人李×1的辩护人提出的第二、三、四、五点辩护意见，确实充分，本院均予以采纳；但上述辩护人提出的“对被告人韩菁、王彬、李×1均分别适用缓刑”的请求，尚缺乏事实及法律依据，本院不予考虑。在共同犯罪中，被告人韩菁起主要作用，系主犯，被告人王彬、李×1起到次要、辅助作用，均系从犯，对被告人王彬、李×1均可依法减轻处罚；被告人王彬、李×1、王×到案后均能如实供述犯罪事实，故均依法从轻处罚；被告人韩菁、孙×尚能当庭认罪，故均可酌情从轻处罚。综合考虑被告人王×、孙×的犯罪情节及悔罪表现，均可适用缓刑。据此，根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位及参与程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人韩菁犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月5日起至2021年7月4日止；罚金自判决发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人王彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月5日起至2016年11月4日止；罚金自判决发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）
三、被告人李×1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2018年1月21日止；罚金自判决发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）
四、被告人王×犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）
五、被告人孙×犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）
六、扣押于北京市公安局西城分局的卷烟四千一百八十七条，予以没收，由北京市公安局西城分局负责处理；扣押于北京市公安局西城分局的机动车一辆（灰色福田金杯、车牌号×××），发还车辆所有权人韩国旗，由北京市公安局西城分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 程 杰
人民陪审员 何西如
人民陪审员 史 利
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 赵智宇