山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1818号
上诉人（原审被告）：青岛三同数字科技有限责任公司。住所地：青岛经济技术开发区长江东路443号1栋606室。
法定代表人：李明璋，董事长。
委托代理人：黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。
委托代理人：孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：招远市金川商贸有限公司。住所地：招远市河西路60号。
法定代表人：张瑞华，董事长。
委托代理人：王廷勋，系该公司经理。
原审被告：李明璋。
委托代理人：黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。
委托代理人：孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。
上诉人青岛三同数字科技有限责任公司因与被上诉人招远市金川商贸有限公司、原审被告李明璋联营合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2015）招商初字第283号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人和原审被告的委托代理人黄淑晨、被上诉人法定代表人张瑞华及委托代理人王廷勋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人招远市金川商贸有限公司诉至原审法院称，2013年1月15日，双方对账确认上诉人欠被上诉人借款40万元及借款利息10万元、货款242027元，并约定：无论哪方款先到账，必须预先支付被上诉人借款本息、货款，否则视为违约，违约金20万元。对账后，上诉人的工程款不断进账，但一直未付给被上诉人上述款项。2014年1月，被上诉人收到蚕庄金矿工程款5.5万元。2015年7月6日，被上诉人收到河西金矿工程款40万元。由于上诉人不配合，致使外欠工程款230余万元无法索要。要求上诉人给付欠款287027元、违约金20万元。
上诉人青岛三同数字科技有限责任公司在原审中辩称，一、被上诉人所主张的40万元借款及利息是属于民间借贷的法律关系范畴，而其又主张的货款及违约金又属于买卖合同的法律关系范畴，这是两种完全不同的法律关系，适用不同的法律依据，不能在同一案件中一同进行审理。二、上诉人支付给被上诉人欠款及利息和违约金的生效条件是被上诉人需要尽力协助上诉人收回工程款，否则该条款并不生效。事实上，被上诉人并未按照协议约定积极协助上诉人索要工程款，反而在上诉人收回工程款的过程中处处设置障碍，致使上诉人至今未能收回蚕庄金矿的工程款。故被上诉人主张的条件并不成就，上诉人不应当支付欠款及利息和违约金。三、被上诉人违约在先，非法侵占上诉人所有工程款，依法应承担违约责任，并返还上诉人的工程款。上诉人通过被上诉人的介绍，于2011年6月13日借用招远市人民商场有限公司的名义与蚕庄金矿签订买卖合同，由上诉人实际供货，货款共计433752元。被上诉人伙同招远市人民商场有限公司私自支取该货款，未以任何方式通知上诉人，已构成严重违约。四、本案事实关系复杂，涉及多个民事主体，要求依法追加招金矿业股份有限公司蚕庄金矿、招远市河西金矿、招远市人民商场有限公司为本案的第三人参加诉讼，才能查清事实，准确区分各自的责任。综上，被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，要求驳回被上诉人的诉讼请求。
原审被告李明璋辩称，与被上诉人签订协议书的主体是上诉人，与李明璋个人无关。李明璋作为上诉人的法定代表人，其签订协议书的行为是职务行为。李明璋不是本案适格的当事人，不应承担还款责任，要求驳回被上诉人对李明璋的诉讼请求。
原审法院审理查明，2009年11月7日，被上诉人与青岛安天下科贸有限公司签订承揽工程协作合同，约定：甲方招远市金川商贸有限公司，乙方青岛安天下科贸有限公司，由甲方承揽蚕庄金矿网络监控、人员定位系统及其它建设项目，乙方进行施工建设，经双方协商达成合同如下：一、甲方责任，负责合同运作签订，处理上层相关关系，根据工程进度及合同索要工程款，做工程最后预决算。二、乙方义务，配合与建设方合同签订，提供设计方案、洽谈合同金额（必须征得甲方同意）。按合同要求组织进货施工、确保工期，保证顺利交工。配合甲方提供工程量验收等相关手续。三、利润分配方法：按照双方询价增值部分加百分之五归甲方。套定额部分增值部分平均分配；如果有合同外补充设备按此类推。只要甲方可进货由甲方优先采购，价格按乙方与建设方定价加价百分之十归甲方。四、工程款支付期限：按照双方在合同中所占金额比例，根据建设方付款数额同比支付。五、一期监控根据双方合同及决算，甲方尚有7.5万元，其余归乙方所有。人员定位及黄埠岭监控按合同设备金额确定甲方利润为34万元。其余根据最后工程决算按合同计算方法数额再做确认。六、违约责任，双方由自身原因造成违约的，由违约方承担全部责任。凡蚕庄金矿后续工程以此作为合作方式结算依据，并赔偿应得利润及合同总额百分之二十。合同加盖了被上诉人的公章和青岛安天下科贸有限公司的公章，并由王廷勋和李明璋签名。合同签订后，双方为蚕庄金矿进行了施工。2013年1月15日，被上诉人和上诉人签订协议书，约定：甲方上诉人，乙方被上诉人，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、青岛安天下科贸有限公司（已经注销）与上诉人为关联公司，上诉人的法定代表人为李明璋，青岛安天下科贸有限公司的法定代表人为万洪涛，实质均为李明璋掌控，因此债权债务均属于甲方。二、李明璋借王廷勋40万元，用于公司业务，借款日期为2011年6月3日。乙方为甲方工程提供电脑、电视机、UPS等货款242027元，共计欠现金及货款642027元。三、乙方尽力协调甲方要蚕庄金矿及其它矿工程款，要来欠款后，甲方支付乙方10万元利息（40万借款），无论哪方款先到账，必须预先支付乙方借款本息、货款，否则视为违约，违约金为20万元，乙方有权提出起诉、保全，造成一切损失，由甲方全部承担。四、双方商定要回招金股份全款甲方另支付乙方业务费20万元。五、本协议属以前双方合同附件，具有同等法律效力。协议加盖了上诉人和被上诉人的公章，并由李明璋、王廷勋签名。2013年7月23日，被上诉人向原审法院申请诉前保全，要求冻结上诉人在招远市河西金矿的工程款及银行存款80万元或查封同等价值的财产，原审法院于同日作出（2013）招民保字第20号诉前保全民事裁定书。被上诉人交申请费4520元。同年8月8日，上诉人出具证明：我公司同意将在河西金矿工程款40万元，由河西金矿直接付给被上诉人，请河西金矿同意并协助办理，我公司将提供相关手续，此证明在被上诉人解除对上诉人、李明璋的所有财产保全后立即生效。2015年7月3日，招远市河西金矿付给被上诉人40万元。2015年7月14日，被上诉人以诉称理由向原审法院提起诉讼。审理中，被上诉人增加诉讼请求，要求上诉人给付其诉前保全申请费4520元。被上诉人主张蚕庄金矿于2014年1月份分两笔付给上诉人工程款共计6.5万元，上诉人付给被上诉人5.5万元。上诉人主张蚕庄金矿在2013年1月15日后再未付给其工程款，被上诉人所主张的6.5万元是以前的工程所退回的质保金，已付给被上诉人5.5万元。
上诉人主张被上诉人违约在先，未经上诉人同意，且在上诉人不知情的情况下，伙同招远市人民商场将本应支付给上诉人的43万多元工程款取走，其行为已经违反诚实信用原则，被上诉人并未就上诉人的违约事实进行任何举证，因此也根本无法证明上诉人存在违约行为，而且被上诉人所主张的诉讼请求中所主张的款项为48万多元，该协议中的违约金数额显然过高，也不应得到支持。被上诉人主张按协议约定被上诉人的义务是“尽力协调要蚕庄金矿及其它矿工程款”而不是“必须”，且被上诉人已协调上诉人要回蚕庄金矿全部工程款，但上诉人未如数付给被上诉人，构成违约，被上诉人也通过关系找到招金矿业的相关领导，但上诉人不配合、不提供发票，应承担全部违约责任。
原审法院认为，被上诉人和青岛安天下科贸有限公司签订承揽工程协作合同，共同承揽蚕庄金矿的工程，双方的权利义务由该协作合同加以约定，双方之间形成松散型联营。上诉人同意承接青岛安天下科贸有限公司的债权债务，故该协作合同对上诉人也具有约束力。被上诉人和上诉人于2013年1月15日签订的协议书，是双方对联营期间往来账目的最终结算。根据该协议可以认定上诉人应付给被上诉人借款40万元及借款利息10万元、垫付的货款242027元的事实，故上诉人要求追加招金矿业股份有限公司蚕庄金矿、招远市河西金矿、招远市人民商场有限公司为本案的第三人参加诉讼，没有依据也没有必要，原审法院不予准许。因该协议未约定付款时间，故被上诉人可随时主张权利，被上诉人要求上诉人给付借款本息及垫付货款，依法应予支持，扣除上诉人已付的455000元，上诉人还应付给被上诉人287027元。被上诉人向原审法院申请诉前保全的申请费4520元，依据协议第三条的约定应由上诉人承担。依据承揽工程协作合同的约定，根据工程进度及合同索要工程款是被上诉人的主要合同义务，而协议第三条约定“乙方尽力协调甲方要蚕庄金矿及其它矿工程款，要来欠款后，甲方支付乙方10万元利息（40万借款），无论哪方款先到账，必须预先支付乙方借款本息、货款，否则视为违约，违约金为20万元”，被上诉人主张是“尽力”而不是“必须”与双方约定不符，依法不予采纳。被上诉人认可自2013年1月15日协议签订后蚕庄金矿共支付了工程款65000元，而上诉人付给其55000元时其并未提出异议，被上诉人也未提供证据证明其它金矿向上诉人支付过工程款，故不能据此认定上诉人违约，被上诉人要求上诉人给付违约金20万元，依法不予支持。原审被告李明璋签订合同和协议的行为是代表公司的职务行为，被上诉人要求上诉人李明璋承担责任没有依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：一、上诉人青岛三同数字科技有限责任公司付给被上诉人招远市金川商贸有限公司借款及利息、垫付货款287027元，诉前保全申请费4520元，共计291547元，于判决生效后10日内履行。二、驳回被上诉人招远市金川商贸有限公司的其他诉讼请求。如上诉人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8673元，减半收取4337元，由被上诉人负担1585元，由上诉人青岛三同数字科技有限责任公司负担2752元。
上诉人青岛三同数字科技有限责任公司不服原审判决提出上诉称，一审法院仅凭双方签订的《协议书》就认定上诉人应当支付被上诉人借款利息、垫付货款以及诉前保全审计共计291547元无任何事实和法律依据，属于认定事实不清，程序违法，依法应当予以纠正。一、上诉人已不欠被上诉人任何款项，被上诉人主张借款利息、货款以及保全费用条件不成就。诚如一审法院所认定的上诉人与被上诉人之间系松散的联营合同关系，及被上诉人主要负责运作合同签订以及处理有关关系并协助上诉人索要工程款。因此依据双方于2013年1月15日签订的协议书第三条“被上诉人尽力协调上诉人要蚕庄金矿及其他矿工程款，要来欠款后上诉人支付被上诉人10万元利息，无论那方款先到账，必须预先支付被上诉人借款本息货款，否则视为违约，违约金为20万，被上诉人有权提出起诉，保全，造成一切损失由上诉人全部承担”的约定可知，该条显然是双方附条件的约定。因此，上诉人支付给被上诉人欠款以及所谓利息和违约金的条件必须是：被上诉人需要尽力协助上诉人收回工程款后才可以，否则该条款并不生效。事实上截止目前，被上诉人并未按照协议书中双方约定的内容履行义务，积极协助上诉人索要工程款，反而违约在先，在上诉人收回工程款的过程中处处设置障碍，致使上诉人至今未能收回涉案蚕庄金矿的工程款项。因此，被上诉人的主张条件并不成就，上诉人不应向被上诉人支付欠款以及所谓的利息和违约金，更无理由承担被上诉人进行恶意诉前保全的费用。二、一审法院未经过任何举证质证仅凭上诉人与被上诉人所签订的《协议书》就认定上诉人所欠被上诉人货款共计242027元，明显程序违法，存在严重偏袒被上诉人的情形。实际上，被上诉人从未向上诉人供过价值共计242027元的货物。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张上诉人尚欠其货款242027元，应当对其是否向上诉人提供过货物，以及所供货物的名称、数量、金额等事实进行举证才对，否则应承担不利的诉讼后果。而一审庭审中，法庭并没有对上述事实进行调查，更没有要求被上诉人对其主张进行举证，在上诉人对该部分提出异议时，一审法庭更是对上诉人的异议置之不理，以致该事实至今无法查明。一审法院审理程序违法，明显偏袒被上诉人，已严重侵害了被上诉人和合法权益，故本案依法应当发回重审或者依法改判。三、本案缺少必需参加诉讼的当事人，依法应当追加当事人并发回重审。基于上诉人与被上诉人之间系松散联营合同关系，故上诉人曾通过被上诉人介绍，于2011年6月13日借用招远市人民商场有限公司的名义与招金矿业蚕庄金矿签订买卖合同，由上诉人实际为蚕庄金矿供货，货款共计433752元。但在上诉人履行完交货义务后却迟迟未收到蚕庄金矿的货款，直至本案纠纷发生，上诉人将自己在河西金矿的部分工程款40万抵顶给了被上诉人之后才得知，该部分本应支付给上诉人的货款早已由被上诉人伙同人民商场私自取走，且未以任何形式通知过上诉人。被上诉人这种不诚信的行为已经构成违约，严重侵犯了上诉人的合法财产权益，依法应当承担违约责任，并返还上诉人工程款。因此，在被上诉人返还上诉人该笔款项之前，被上诉人无任何理由再向上诉人主张支付货款以及利息。故，只有依法将案件所涉及的招金矿业股份有限公司蚕庄金矿、招远河西金矿、招远市人民商场有限公司追加为本案的第三人参加诉讼，才能真正查清案件事实，便于法院准确区分各自责任，以维护当事人合法权益。故依法应当将本案发回重审，并追加上述主体为案件第三人参加诉讼。上诉请求：1、请求依法撤销山东省招远市人民法院（2015）招商初字第283号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人招远市金川商贸有限公司辩称，上诉人先是一审混淆是非，企图蒙混过关，这次又故伎重演、歪曲基本事实。庭审中，被上诉人提供了完整的证据链，充分证明了《协议书》真实性、合法性：四十万打款记录、上诉人借条、十五万收条。其中货款242027元，包括几年来上诉人委托被上诉人购买金都百货、金城广场购物卡，临时拆借现金，及工程供货。各种借条、收条已被上诉人收回。《协议书》上盖有公司印章、法人代表李明璋、总经理王超签字。河西金矿转款，上诉人提供了收据、证明。直至诉前上诉人未提出任何异议，充分说明协议生效执行。招金股份蚕庄金矿与招远市人民商场有限公司的合同交易，一审中已提供购销合同、进货、销货发票复印件，与上诉人无关。正如判决所述“是双方对联营期间往来账目的最终结算”，“凡2013年1月15日前双方发生业务就此核销确认。2013年1月15日后被告的转款均视为执行协议偿还欠款”。按照上诉人逻辑，诉前仍应外加337000元欠款。有欠条、合同为证。协议签订后，上诉人未按约定将收回工程款全部付给被上诉人（例如蚕庄金矿质保金）。肯定还有“其它方”资金到账。不然，按工商、税务有关规定，企业早被取消一般纳税人资格，注销工商执照。庭审中，上诉人未提供任何无进账收入证据。按照双方以前确认的月利率为1.3（2011年6月3日至2013年1月15日，本金40万元，582天，利息10万元）。2013年1月15日至2015年7月三日，899天，按以上计算标准为289215元。何况到判决生效执行，实际损失已远超违约金。理应上诉人承担全部违约金。因此叩请法庭：查清上诉人是否在法定期间内办理上诉手续，驳回上诉人无理诉求，支持被上诉人要求上诉人承担违约金请求。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人、被上诉人于2013年1月15日签订的《协议书》，为双方当事人的真实意思表示，该协议的内容不违背法律、法规的禁止性规定，因此协议合法有效，双方均应按协议严格履行。被上诉人依据该协议要求上诉人支付货款、利息和保全费不违反协议的约定，原审根据本案实际情况判决支持了被上诉人的除违约金之外的诉讼请求并无不当。上诉人不服原审判决提出上诉，针对其上诉理由未能提供相应的证据予以证实，在本案双方争执的焦点问题被上诉人的供货数量上，上诉人称被上诉人从未向其供过价值共计242027元的货物，应由被上诉人提供证据证实。从协议内容可以认定，被上诉人的上述供货已履行完毕，经双方确认后形成的数额，而非签订合同后尚未履行，要否认该协议中双方确定的供货数量，举证责任在上诉人，而上诉人在一审庭审和二审庭审中陈述被上诉人供货数额也不一致，未能提供证据证实自己的主张，故上诉人上诉请求证据不足，本院不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8673元，由上诉人青岛三同数字科技有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 张建庆
审判员 冯双成
二〇一六年七月七日
书记员 董昭懿