山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终1913号
上诉人（原审原告）：王治元，男，1966年8月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：曹晓光，山东陆海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵新旗，男，1976年11月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：孙立华，山东贤合律师事务所律师。
上诉人王治元因与被上诉人赵新旗建设工程分包合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王治元上诉请求：1.判令赵新旗返还多收取王治元的施工费36000元；2.赵新旗赔偿王治元经济损失15000元。3、赵新旗承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审主要事实认定不清。1.一审认定王治元仅支付了1万元施工费构成违约错误。2017年2月15日，王治元在赵新旗没有开始施工的情况下，不仅预先支付了1万元施工费，而且当天就为赵新旗及找来的工人购买了人身保险。同年2月24日，3月13日王治元通过银行向赵新旗汇款26000元。同年3月15日，赵新旗又要求王治元先转款20000元，再回去施工，但其在收到20000元后，明确告诉王治元不再施工，王治元的行为不构成违约。2.赵新旗未完成全部工程量，其行为构成违约。赵新旗违约停工后，王治元雇佣他人完成了其余的工程，对于后续完成的工程量，发包方已经出具了具体、准确的明细清单。涉案工程的总工程量确定，以总的工程量扣减王治元雇用他人施工的工程量，便可准确确定赵新旗施工的工程量，无需评估确认。况且赵新旗违约停工时，王治元为了按期完工，也不具备长时间停工而进行工程量鉴定的条件。二、一审认定事实的主要证据不足，对王治元提交的证据没有采信。1.赵新旗自认收到56000元施工费，但其没有施工结束，就单方停工，已经构成违约，应退还多收取施工费。2.王治元一审提交了12份证据，以证实赵新旗停工违约和王治元后续施工的工程量，但一审判决仅列举了证据内容却未采信。三、一审判决适用法律明显不当，赵新旗违约，应判决其返还多收取的施工费，赔偿王治元因此造成的直接经济损失。
赵新旗辩称，一、王治元将涉案工程分包给赵新旗，约定赵新旗组织人员施工，且约定无需赵新旗垫付任何费用，但在施工过程中，王治元未依约支付施工费，其支付的费用远远不能满足施工的进度。赵新旗为此垫付施工费，最后导致工程停工。停工时已完成部分总量的七至八成。王治元对赵新旗已施工部分应支付相应的施工费，赵新旗收取此费用并不构成违法侵占。因王治元拖欠施工费导致停工后，王治元未通知赵新旗对已施工部分进行测量计算，也未邀请第三方对已施工部分进行测量评估，而是另行组织人员在赵新旗施工的基础上继续施工并最后完工，导致无法对赵新旗已施工工程量进行司法鉴定或评估。其主张的工程质量不合格是否由赵新旗施工造成，罚款是否实际支付，损失是否存在均无法证明。王治元作为涉案工程的承包人，应当对其承包的工程的施工进度和工程质量负责。对其分包给赵新旗的工程也同样如此，其要求赵新旗赔偿其罚款损失的请求，缺乏事实和理由依据，一审认定事实清楚，适用法律准确。二、一审时，王治元的诉讼请求一是要求赵新旗返还违法侵占的施工费56000元并赔偿经济损失30000元，而二审上诉请求变更为要求赵新旗返还多收取的施工费36000元并赔偿经济损失15000元，根据法律规定，二审法院对上诉时变更的诉讼请求应不予审理。
王治元向一审法院起诉请求：1、判令赵新旗返还违法侵占的施工费56000元；2、判决赵新旗赔偿王治元经济损失30000元。
一审中，王治元围绕其诉讼请求依法提交如下证据：1、内墙涂料分包合同一份，证明双方订立涉案合同的事实；2、太平建筑工程意外伤害保险单，证明王治元为赵新旗一方投保；3、参加工伤保险人员申报表，证明王治元为赵新旗一方投保；4、收款收据，证明赵新旗施工前领取了王治元10000元施工费；5、三张银行业务回单，证明王治元为赵新旗汇款46000元；6、卢某的证人证言，证明赵新旗施工的情况，赵新旗施工不合格，应该全部返还施工费56000元并赔偿王治元损失。7、书证及一组现场实物照片，是总的发包方的现场施工队长林海出具，证实由于赵新旗放弃施工，林海参加了赵新旗施工停工状态现场情况拍摄固定工作，其中包括了赵新旗施工的状态以及没有完工的内容；8、罚款单，是由发包方工程项目部出具，证明赵新旗施工的涉案涂料施工内容存在着质量不合格以及工期滞后的违约形成的处罚；9、涉案工程6号楼继续施工雇佣工人的名录以及施工期间所需要的总的用工量；10、王治元继续施工涉案工程雇佣工人的人工费支出财务单据、记录本原件一组，证实王治元为了完成赵新旗没有完成的工程，另行支付了相应的人工费，造成了经济损失;11、樊敦钊出具的证明两份，证明工程施工情况；12、施工内容工程量统计表，一组是由王治元施工方测量，第二组是由发包方根据王治元的施工内容测量，两组统计表均是本案第一次开庭后王治元对该工程继续施工，施工结束后所形成的测量结果，证明王治元在本案中赵新旗拒绝施工后另行组织他人对赵新旗施工不合格的部分和赵新旗没有施工的部分进行施工的客观情况，两组工程量测量表内容完全吻合可以证明王治元继续施工的面积数额和施工情况。
经质证，赵新旗对王治元提交的内墙涂料分包合同有异议，赵新旗从来没见过王治元提交的合同；对保险单、保险人员申报表有异议，王治元没有告诉赵新旗给赵新旗及工人买过保险，但是收过赵新旗及工人的身份证；收款收据属实，赵新旗确实收了10000元施工费；三张银行业务回单属实；对证人卢某证言有异议，证人所说赵新旗施工量不足总量20%的说法仅仅是凭主观推测，并未经过技术手段进行测量，且未经过第三方及赵新旗一方参与，该说法不成立，证人说赵新旗未垫付任何费用不属实；对证明及照片有异议，王治元提供的照片不能证明是涉案工程的照片，也不能证明照片上工程由赵新旗方施工，拍摄照片时并未邀请施工人到现场，也不能证明该书面证明的出具人林海在现场，林海以书面证明的方式证明赵新旗方施工现场照片的真实性不具备法律规定的形式要件；对罚款单有异议，赵新旗停工后，王治元组织人员继续施工，工程质量不合格应当由后期的施工人来承担，且王治元是该工程的承包人，承包人应当对其工程的质量及进度承担法律责任，王治元在将该工程转包给赵新旗后，没有按照双方的约定及时拨付款项，才最终导致工期延误，对其法律后果应由违约方及王治元来承担，公司出具的处罚也是对承包方的处罚，与赵新旗无关；对王治元提供的其雇佣工人的人工费支出财务单据、记录本等真实性有异议，以上证据由王治元单方出具，无法证实真实性，赵新旗停工之前已经完成工程总量的70%左右，王治元提供的人工费是以日工的方式结算，赵新旗施工的时候是以实际方量结算，王治元的结算方式前后不一，所以赵新旗对这个证据的真实性有异议；对樊敦钊出具的证明的打印页的内容真实性有异议，赵新旗在工地施工时，樊敦钊并没有在工地，对赵新旗的施工进度及工程量并不知情，在赵新旗撤离施工现场时，王治元及樊敦钊均没有对赵新旗的施工量进行测量验收，而且打印页的证明中没有证明人的签字和证明日期没有签署，签名处没有签字人的手印和身份信息，该证明与手写的证明内容及签字不相符，赵新旗对两项证明的真实性有异议，从证据形式上看，对证言的内容不予认可；对于王治元提交的工程量清单有异议，该清单由王治元单方制作，没有第三方参与，清单数据的真实性不能确定，测量时赵新旗没有被要求在场，对以上内容不予认可，对王治元提交的发包公司的清单有异议，清单上没有发包单位的公章确认，该清单是否属于公司出具不能确定，清单上两人的签名是否是公司人员及身份不能确定，清单数据的真实性不能确认，对以上证据不予认可。
为证明其主张，赵新旗提交了单据一组，证明王治元支付给赵新旗的钱，其中部分用于购买了材料，停工后材料留在工地上被王治元继续使用了，这部分费用应该从王治元支付的56000元中扣除，价值23000元左右；提交四个施工人出具的工程清单，证明赵新旗在撤离施工现场时所完成的工程量，该清单也是施工人与赵新旗结算的依据，在赵新旗撤离现场时施工人未与赵新旗结算，所以制作了这个表。
经质证，王治元对赵新旗提交的单据不予认可，认为是赵新旗自己单方制作，上面没有收货人、送货人、接收人，仅仅记载了金家沟，这组单据不能证实已将单据上记载的材料运到了涉案工程的工地，也不能证实该批材料使用在了涉案工程上，赵新旗陈述尚有23000余元的材料存放在工地上被王治元使用了不真实，赵新旗停工后，工地上还有料，但是王治元没有用；对四份工程清单有异议，这四个人是否在施工现场进行了施工王治元不知情，王治元是将该工程包给了赵新旗，赵新旗自己施工或者安排他人施工与王治元无关，这四份结算单是赵新旗与证人串通伪造的，赵新旗违约拒绝施工撤离现场，王治元天天在工地上监督施工，从来不知道证人何时对已经施工的内容进行了自己测量，这四份证据无具备真实性、合法性，与本案没有关联性，不能证实赵新旗是否已经完成了相应的施工内容，应不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院查明事实如下：2017年2月11日，王治元、赵新旗通过卢某介绍，王治元将其承包的海警公寓内墙涂料转包给赵新旗，双方约定由赵新旗组织人员负责对海警公寓的内墙粉刷施工，工期为一个月，并约定施工不需要赵新旗垫付任何费用，同时赵新旗施工进场王治元先付20000元施工费。之后王治元仅在赵新旗进场时交付给赵新旗10000元施工费，并在施工过程中陆续总计支付给赵新旗施工费56000元。由于王治元并未按照约定支付施工费，赵新旗遂于2017年3月13日停止施工。之后，王治元另找其他人进场继续施工并最终完工，但在找其他人代替赵新旗施工前，王治元未对赵新旗已施工的工程量进行共同验收或测量，也没有找第三方对赵新旗已施工的部分进行具体测量，只是进行了拍照。现王治元起诉至一审法院，要求赵新旗返还违法侵占的施工费并赔偿损失。
一审法院认为：王治元、赵新旗经卢某介绍在平等协商的基础上达成了口头的内墙涂料分包合同，赵新旗根据双方达成的约定到海警第二支队第二大队6号公寓楼进行了内墙涂料部分施工，王治元也根据双方的约定向赵新旗支付了部分施工费，后双方对施工费的支付产生纠纷，赵新旗遂停工，而在赵新旗停工之后，王治元又另雇用他人对涉案工程继续施工并最终完工。对于赵新旗停工的原因，虽然双方各有说辞，但根据王治元提供的证人卢某的证言，双方在协商时即已约定赵新旗施工进场时王治元先付20000元施工费，但王治元并未按照约定进行付款，赵新旗进场施工时王治元仅先行支付了10000元施工费，也即是说，王治元违约在先。赵新旗已对涉案工程进行了部分施工，对已施工的部分王治元应当支付相应的施工费，因此在施工过程中王治元根据赵新旗的施工情况向赵新旗支付的施工费，赵新旗并不构成违法侵占，在双方对施工费的支付产生纠纷导致停工后，王治元本应与赵新旗就已施工的部分进行双方测量或评估，但其却另雇佣他人在赵新旗施工的基础上继续进行了施工并最终完工，对赵新旗已施工的部分工程，王治元未通知赵新旗进行测量结算，也没有请第三方对赵新旗已施工的部分进行专业测量评估，仅仅只是拍了部分照片，而王治元提供的几张照片根本不能具体反映赵新旗的施工量，王治元提供的部分罚款单亦不能证明赵新旗所施工的工程全部质量不合格的主张，而现在工程已完工，已无法对赵新旗已施工的工程量进行鉴定或评估。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于赵新旗施工的精确工程量及相应的工程款，因王治元已组织他人继续施工并已完工，现在已无法做出测量或评估，王治元也未提交证据证明赵新旗已施工的准确工程量，故对其要求赵新旗返还施工费56000元的诉讼请求，因缺乏证据，不予支持。王治元主张赵新旗赔偿其经济损失（损失包括继续施工产生的人工费用、工期延误而造成的罚款及因施工质量问题被发包方罚款等），王治元仅仅提供了案外人出具的罚款单，相关单位或人员并未出庭证实罚款单的真实性，而其亦未提供其缴纳罚款的相应发票，不能证实其存在实际的罚款损失，且其提供的罚单中，大部分罚单全在赵新旗停工后、其另行雇佣他人施工期间出具，不能证实罚款原因系由赵新旗造成。再退一步说，对于工期延误与施工质量等问题，王治元作为涉案工程承包人对赵新旗的施工也负有不可推卸的监督责任，现其要求赵新旗承担其罚款损失，缺乏事实与法律依据，故对该主张不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回王治元要求赵新旗返还违法侵占的施工费56000元的诉讼请求；二、驳回王治元要求赵新旗赔偿其经济损失30000的诉讼请求。案件受理费1950元，由王治元负担。
二审中，王治元提交的证据有：1.海警公寓楼内墙涂料工程量，该证据其一审已提交，但并无施工方盖章，其二审提交的该证据中补盖了日照锦宏建设工程有限公司海警第二支队第二大队6＃公寓楼项目部资料专用章，王治元主张该证据证明了其组织他人对赵新旗没有完成的工程量施工后由发包方作出的确认，该工程量与总工程量对照扣减后，就是赵新旗已经施工完成的工程量。2.工程发包方施工队长侯俊杰、林海二人出具的书证并由发包方盖章，拟证明王治元后续雇佣他人进行施工的工程量。赵新旗质证认为，王治元在组织人员对赵新旗的施工量进行评估时，并没有要求赵新旗到场，也未邀请第三方参与评估，其提交的施工工程量是由其单方出具，真实性不能确认。侯俊杰和林海出具的证明在证据形式上属于证人证言，由于两人未到庭接受质询，其证言的真实性不能确认，且无法证明在对赵新旗施工工程量进行评估时两人是否确实在场。涉案工程于2017年2月开始施工，工期仅为一个月，在一审六个多月时间内，王治元并未提供以上证据，说明以上证据并不是王治元组织他人继续施工时所进行，而是在一审庭审结束后补充形成的，不能作为定案的依据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王治元一审主张其诉讼请求包括两部分，一是由于赵新旗停工且拒绝继续施工，王治元另行雇佣他人施工而支付的人工费和材料费，二是赵新旗施工的部分质量不合格及其放弃施工造成的工期延误，导致王治元对发包方违约而被罚款。首先，根据证人卢某的证言可知，双方存在王治元先行支付20000元后，赵新旗进场施工的约定，且王治元承诺施工过程中无需赵新旗垫付任何费用。但王治元在赵新旗进场施工时仅支付10000元材料费，违约在先。王治元一审主张赵新旗违法侵占施工费56000元，二审又主张赵新旗多收取施工费36000元，但其提交的证据并不能证明王治元所支付的56000元系涉案工程的全部施工费，亦不能客观证明赵新旗确已多收取了施工费和数额，及赵新旗的实际施工量；王治元主张其未继续使用赵新旗停工后剩余的施工材料，在无证据证明系基于赵新旗的过错致使剩余材料无法使用的情况下，其要求由赵新旗负担其另行雇佣他人而支付的材料费，亦不能成立。其次，王治元主张因赵新旗施工质量不合格及工期延误造成的损失，但其仅以发包方出具罚款单为证，不能证明罚款属实，亦不能证明其已实际交付相关罚款，更不能证明罚款均因赵新旗的施工所致。故王治元要求赵新旗返还施工费、赔偿经济损失证据不足。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1075元，由上诉人王治元负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年一月二十四日
书记员 刘 畅