新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新27刑终25号
原公诉机关精河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某甲，住克拉玛依市，户籍所在地克拉玛依市。2014年2月12日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；同年3月19日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕；2015年4月1日，被精河县人民法院取保候审；同年4月28日，被本院取保候审；2015年12月4日，被精河县人民法院取保候审；2016年3月21日，被本院取保候审。
辩护人吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
精河县人民法院审理精河县人民检察院指控原审被告人苏某甲犯诈骗罪一案，于2015年3月20日作出（2015）精刑初字第127号刑事判决，原审被告人苏某甲不服，提出上诉。我院于2015年8月7日作出（2015）博中刑终字第38号刑事裁定书，以事实不清、证据不足，发回精河县人民法院重新审判。精河县人民法院于2016年3月2日作出（2015）精刑初字第168号刑事判决。原审被告人苏某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员库秀花出庭履行职务。上诉人苏某甲及其辩护人吴东曙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月10日，新疆普瑞铭房地产开发有限责任公司精河分公司（被告人苏某甲为该公司负责人）通过招拍挂方式取得精河县体育馆西侧两宗国有土地使用权（宗地编号分别为GP2013-26、27）共计87664.05平方米（分别为53155.87平方米、33618.18平方米），应缴纳土地出让金共计为6509万元（分别为3987万元、2522万元）。但被告人苏某甲并未按期缴纳土地出让金，而是将新疆海银商贸发展股份有限公司（以下简称：海银商贸公司）为付款人、新疆西圣浓进出口贸易有限公司（以下简称：西圣浓公司）为收款人的三张商业承兑汇票（票面金额合计7000万元，付款日期分别为2013年10月8日、22日、31日）交给县国土局，但该三张商业承兑汇票无资金来源、付款人无能力付款。
2013年6月，普瑞铭精河分公司在未缴纳土地出让金、未取得国有土地使用权证、未取得建筑工程施工许可证的情况下，启动”河畔丽景”住宅、商铺工程项目开发建设工程。2013年8月1日，县住建局因发现存在违规问题分别给普瑞铭精河分公司及新疆生产建设兵团建设工程有限责任公司和中康建设管理股份有限公司两家建筑公司下达建筑工程责令停止违法行为通知书、建筑工程整改通知书。2013年8月16日，县国土局因普瑞铭精河分公司未交土地出让金向该公司下发精国土资停字【2013】33号责令停止违法行为通知书，责令该公司停止非法占地的违法行为，听候处理。被告人苏某甲未执行行政机关的处理决定。10月11日，县国土局因苏某甲未实际缴纳土地出让金而提供的三张商业承兑汇票不能兑付，向普瑞铭精河分公司下发土地出让金催缴通知书，要求该公司交纳土地出让金，逾期将按违法用地论处。普瑞铭精河分公司、苏某甲于2013年10月23日书面承诺，当日交转账支票3000万元，一周到账，余款10月30日前交转账支票，如不能履行愿意自行停工，无条件、无偿退还土地，一切后果自行承担。当日被告人苏某甲向县国土局交由海银商贸公司出具的票面金额为3000万元的转账支票一张，2013年10月31日，精河县财政局向付款行工商银行中山路支行主张付款时，被该行退票，理由为付款单位拒绝付款、账户余额不足。县国土局于2013年10月31日对普瑞铭精河分公司在未取得建设用地批准许可手续的情况下的开发土地行为认定属于非法占地建设的违法行为，以精国土资封字（2013）第1号国土资源违法案件证据查封决定书，决定查封案件相关证据。
在未取得商住房预售许可证的情况下，被告人苏某甲安排普瑞铭精河分公司销售部门开展销售活动，从2013年8月17日起，举办”楼房开盘认购”活动，收取购房户认购金和诚意金，截止到2013年10月26日，共收取303户购房户交纳的认购金和诚意金合计610.13万元。在明知提供给县国土局的7000万元商业承兑汇票无法兑现的情况下，被告人苏某甲又安排普瑞铭精河分公司销售部开展”预交房款减现金”的促销活动，收取购房户预交房款共计939.8056万元。2013年10月31日，在县国土局作出查封决定后，被告人苏某甲仍继续开展该活动，自2013年11月1日起至2014年1月，收取购房户预交房款共计386.7319万元。被告人苏某甲将收取的资金均未汇入公司账户，而是存入被告人苏某甲和其妻子王某某的个人银行卡中，现大部分款项去向不明，造成无法退换购房户房款的事实。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料及受案登记表，证明：案件来源系精河县国土资源局报案。
2、犯罪嫌疑人到案情况说明及抓获经过，证明：2014年2月11日，精河县国土资源局到精河县公安局报案称新疆普瑞铭房地产公司精河分公司涉嫌诈骗，公司负责人苏某甲被克拉玛依市公安局干警抓获。
3、户籍证明，证明：被告人苏某甲出生于1970年4月19日。
4、搜查笔录及扣押清单，证明：2014年3月3日，精河县公安局对新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司的办公场所进行了搜查，将认购协议、河畔丽景项目销售结款表、单栏收据单、银行存款日记帐等物扣押。
5、精政办（2013）53号《关于挂牌出让国有土地使用权的批复》、精国土资发（2013）55号《关于挂牌出让国有土地使用权的请示》、挂牌笔录、国有土地使用权挂牌出让成交确认书，证明：2013年5月10日，新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司通过国有土地使用权挂牌出让的形式取得位于精河县体育馆西侧两宗国有建设用地使用权，面积为87664.05平米，并与精河县国土资源局签订成交确认书，约定竟得人须于三十日内支付成交确认价6509万元，在确认书签订后的十日内，凭出让价款缴纳凭证签订《国有土地使用权出让合同》。
6、责令停止违法行为通知书，证明：因新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司未经批准，擅自非法占地进行工程建设，2013年8月16日，精河县国土资源局向新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司送达《责令停止违法行为通知书》。
7、商业承兑汇票、转账支票，证明：吴某某向苏某甲开具的面值7000万的商业承兑汇票和3000万的转账支票，转账支票因账户余额不足被退回。
8、土地出让金催缴通知书，证明：2013年10月11日，精河县国土资源局向新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司送达土地出让金催缴通知书，要求该公司于2013年10月20日前办理缴纳手续。
9、国土资源违法案件证据查封决定书，证明：2013年10月31日，精河县国土资源局向新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司送达《国土资源违法案件证据查封决定书》，并对该公司的售房部、施工部、河畔丽景开发项目现场进行查封。
10、建筑工程整改通知书，证明：因未取得施工许可证，2013年8月1日、5日，精河县住房和城乡建设局分别向新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、中康建设管理股份有限公司、新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司送达《建筑工程整改通知书》。
11、承诺书，证明：2013年11月13日，新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司向精河县国土资源局、精河县住房和城乡建设局做出书面承诺，保证于2013年11月29日前足额缴纳土地出让金6500万元并将收取的认购金400万元汇入精河县工商银行帐户；保证完成建设项目，于2014年12月12日前交付使用。
12、收据、认购协议、河畔丽景房屋人员名单、河畔丽景项目现金登记表，证明：2013年8月17日，普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司开盘销售房屋，至同年10月26日共收取303户购房户交纳的认购金和诚意金610.13万元；在开展的”预交房款减现金”促销活动中收取预交的房款939.8056万元；10月31日，公司被查封后，仍继续售房，自11月1日至2014年1月，共收房款386.7319万元。
13、任命书、分公司设立登记申请书、营业执照，证明：普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司于2013年3月15日成立，苏某甲是分公司的负责人。
14、证人王某某的证言，证明：新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司于2013年4月左右成立，主要开发精河河畔丽小区建设项目，该项目于2013年8月开盘。在11月左右，因公司一直没有交纳土地出让金，王丽霞和丈夫苏某甲到乌鲁木齐找到吴某某问借的钱什么时间能到？吴某某说钱可以找齐，但需要时间。直到现在，吴某某也没有给一分钱，而苏某甲夫妇向吴某某支付了480万利息。2013年8月17日，公司开始收取客户购房诚意金，总共收了600多万，用于支付工程款和公司的其他开销。
15、证人苏某乙的证言，证明：新疆普瑞铭房地产开发有限公司精河分公司开发的精河河畔丽景小区建设项目没有有交纳土地出让金。
16、证人吴某某的证言，证明：2012年12月的一天，吴某某在王华的办公室与苏某甲商谈借贷融资的事情，吴某某告诉苏某甲，在融资过程中产生的560万费用要由苏某甲承担，苏某甲表示同意。2013年2月4日，吴某某与苏某甲所在的新疆普瑞铭房地产公司签订借款协议。同年4月28日，吴某某向孙新所在的新疆西圣浓进出口贸易公司开具四张面值1亿元的商业承兑汇票，并将商业承兑汇票交给了苏某甲，苏某甲先后向吴某某支付490万元。吴某某所在的公司从成立至今没有具体业务，也没有固定资产，都是零报税。
17、证人陈某某的陈述，证明：2013年8月1日左右，普瑞铭房地产公司精河分公司开始开盘销售房屋，认购金和搞活动促销共计收取了购房客户15705056元。
18、被告人苏某甲的供述，证明：2012年底，被告人苏某甲在精河县开发项目需要融资，经孙新、廖刚、王华介绍认识连安正，通过连安正认识了新疆海银商贸股份有限公司董事长吴某某。经协商，2013年2月4日，苏某甲与吴某某签订一份借款协议，约定借款金额为人民币6000万至1亿元。合同签订后，苏某甲按照吴某某的要求先后向其支付300万元融资费用。4月28日，吴某某向苏某甲开具以海银商贸公司为付款人，新疆西圣浓公司为收款人的商业承兑汇票四张，票面金额共计1亿元。苏某甲将其中三张商业承兑汇票（票面金额7000万元）交付给精河县国土资源局，用于支付土地出让金。7月，吴某某称要到北京为苏某甲融资承兑商业汇票，苏某甲向其支付160万元，但事情也没有办成。10月，因交付至精河县国土资源局的一张商业承兑汇票到期，苏某甲找到吴某某要求付款，吴某某称无钱给付，遂向苏某甲出具票面金额3000万元的转账支票一张，苏某甲又将该转账支票交至精河县国土资源局。精河县财政局持该转账支票向银行取款时，银行以开户单位账户余额不足拒绝付款。11月，吴某某又以帮助苏某甲疏通关系为由，向苏某甲索要30万元。2013年8月17日，在没有办理国有土地使用权证、建设工程许可证的情形下，普瑞铭房地产开发公司精河分公司开始将房屋预售，先后收取600多万认购金，1300多万的房款，该款全部打入苏某甲与其妻子王某某帐户，用于支付工程款、图纸费用等。
原审法院认为，公诉机关指控被告人苏某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人苏某甲在普瑞铭精河分公司未取得国有土地使用权证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证的情况下，非法建设房屋并出售房产，非法获取购房户资金，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《建筑工程施工许可证管理办法》等法律、法规的规定，导致无法向购房户交付房屋，而且购房户支付的钱款也不能得到退还，造成恶劣的社会影响，获取巨额非法所得，严重扰乱了社会秩序和市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。普瑞铭精河分公司系为开发本案涉案土地而成立，该分公司成立后主要经营活动是违法开发、销售”河畔丽景”小区房屋，且收取资金均存入被告人苏某甲及其妻子帐户，按照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定”公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故本案被告人苏从非法经营的犯罪行为应认定为个人犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人苏某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20万元；二、责令新疆普瑞铭房地产开发公司精河分公司、被告人苏某甲退赔被害人损失。
宣判后，上诉人苏某甲提出上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足。原判认定上诉人苏某甲未按期缴纳土地出让金错误，苏某甲将三张商业承兑汇票交至精河县土地局，土地局收取了汇票并打了收条，苏某甲因被骗，该汇票未能承兑；上诉人苏某甲开发河畔丽景项目，精河县城建部门、土地部门是明知，并取得《建设工程规划许可证》、建设工程土地红线图、蓝线图，该开发项目是合法的招商引资项目，并非擅自开工；上诉人所在公司因帐户被冻结，预收的房款只能打入个人账户，且收取的房款均用于工程费用中，并非原判认定的去向不明。2、原判定性错误，适用法律不当。上诉人苏某甲的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件，上诉人苏某甲在未取得施工许可证、商品房预售许可证的情形下建设、预售房屋，属行政违法行为。综上，上诉人苏某甲的行为不构成犯罪，请求二审法院改判无罪。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定上诉人苏某甲的行为构成非法经营罪的事实正确，认定该事实的证据已经庭审质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏某甲为获取非法利益，在未取得土地使用权证、施工许可证、商品房预售许可证等手续的情况下，违法建设、出售房产，非法获取购房户资金，因工程项目手续不全被政府部门责令停工，无法向购房户交付房屋，严重扰乱正常的市场秩序，情节严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪，原判定性准确。上诉人苏某甲关于其行为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实根据和法律依据，不能成立。关于上诉人苏某甲提出原判认定事实错误的上诉理由，经查实，上诉人苏某甲在其公司以竞拍方式取得精河县体育馆西侧两宗国有土地使用权后，并未按照约定缴纳土地出让金，在没有取得土地使用权证及施工许可证情形下进行开发建设，且未提供证据证实其收取的购房款全部用于工程建设，故原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人苏某甲的上诉理由不能成立。经本院审判委员会2016年6月17日会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 霞
审判员 陈红梅
审判员 林 静
二〇一六年六月二十二日
书记员 莫俊华