山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终769号
上诉人（原审被告）：杨树涛。
被上诉人（原审原告）：于文良。
原审第三人：威海市文登区泽头镇杨家疃村村民委员会。住所地：威海市文登区泽头镇杨家疃村。
法定代表人：林治红，村委会主任。
上诉人杨树涛因与被上诉人于文良、原审第三人威海市文登区泽头镇杨家疃村村民委员会（以下简称杨家疃村村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文宋民一初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于文良一审诉称：原、被告均系杨家疃村村民，1997年10月1日原告以家庭3.5人承包方式，取得了文登区泽头镇杨家疃村后泊三排7.15亩土地使用权。大约在2003年春，因原告系奶牛养殖大户无时间耕种，原告将上述7.15亩土地交由被告代耕，双方口头约定如原告需要，被告随时返还；2015年3月原告多次要求被告返还上述土地使用权，但经村委会，镇政府领导多次调解未果。2015年5月份原告将上述7.15亩土地种上玉米，当天被被告毁损，为此酿成纠纷。故请求判令被告返还原告位于文登区泽头镇杨家疃村后泊三排7.15亩土地使用权。
杨树涛一审辩称：不同意原告诉讼请求。涉案的7.15亩土地位于后泊三排，当时是三家的，包括原告的3.85亩、被告的2.2亩、王洲（现已去世）的1.1亩，相互挨着，现在是一整块地。原告没有经过村委的同意，也没有经过被告的同意，私自告诉村会计说被告同意流转，并将承包经营权证修改了；1997年分地以后，被告与原告口头协商用被告南泊的1.3亩地、西泊的0.8亩地对换原告位于后泊三排的3.85亩土地。2001年被告腿受伤后，被告就将后泊三排6.05亩土地全部交给原告种了一年，2003年被告将所有的土地全部要回，一直种到现在。因被告家原是4口人，而分地的时候只分给被告2口人的地，所以原属村五保户王洲的1.1亩土地，在王洲2002年将土地交还村委后，村委又将这块地给被告耕种。
第三人杨家疃村村委会一审述称：现任村委人员不知道原被告流转土地的事，因双方有争议，故原告所述的7.15亩土地未能确权。原属五保户王洲的1.1亩土地系2002年10月份交回村委，该1.1亩土地只是给村民耕种了，并没有再进行确权。原被告之间流转土地的事都没有找过村委，村土地地账上备注一栏的内容都是以前老会计书写的。
原审法院审理查明：原告于文良与被告杨树涛均系威海市文登区泽头镇杨家疃村村民。涉案的7.15亩土地位于杨家疃村后泊三排，现由被告杨树涛实际耕种；该7.15亩土地包括由原告家庭承包的土地3.85亩、由被告家庭承包的土地2.2亩以及原由五保户王洲（现已去世）承包的土地1.1亩。
庭审中，原告就其诉状中事实与理由补充如下：原、被告所在村分地标准为每人2.15亩地（包含一级地1.1亩、二级地0.65亩、三级地0.4亩）。原告家庭共3.5个人口，共计分得7.53亩土地，其中就包括本案诉争的位于后泊三排的3.85亩一级地。诉状中所述原告以家庭承包方式取得7.15亩土地使用权系笔误。现在原告要求被告返还的7.15亩土地，包括原先分给原告的位于后泊三排一级地3.85亩、原先分给被告的位于后泊三排的一级地2.2亩、原先分给五保户王洲的1.1亩。原告要求被告返还这7.15亩土地是因为被告已经将上述三块地转给了原告。
在本案审理过程中，原告提交其名下的土地承包经营权证一本以及由威海市文登区泽头镇杨家疃村村民委员会会计杨春海出具的证明一份。在原告提交土地承包经营权证的“承包土地流转登记”一页中记载由被告杨树涛“转入”原告名下的土地有三块，分别为0.8亩、1.3亩、2.2亩，其中2.2亩土地的地块名称为后泊三排。“流转形式”一栏为“自愿”，“流转期限”的起算时间为2000年1月，止算时间未填写，“发包方”、“鉴证机关”两栏均未加盖部门公章。原告主张该土地承包经营权证中书写流转登记的内容时，原、被告双方均不在场，但经过了流转双方的同意。被告对此提出异议称，如果任何一方不到场，流转土地是不成立的，原告所述土地流转情况，被告既没有同意，也没有到村委办理流转手续，只是原被告之间交换土地进行耕种。第三人杨家疃村委会称1997年村里分的地，2002年填写的土地承包经营权证，该证系前任会计组织人员填写，现任村委人员对此并不清楚。在原告提交的村委会证明中记载“于文良：后3排泥方长113米宽22.73米3.85亩转给树涛1.38亩树涛：后3排泥方长113米宽12.99米2.2亩2001年给占京后3排泥方1.38亩于文良转来2001年给占京承包王洲土地1.1亩（大队转）交过农业税经办杨春海”（“占京”系原告乳名），第三人杨家疃村会计杨春海表示该证明系其根据地账记载出具的，其中关于王洲土地的内容是根据原告描述书写的，王洲的土地村委并未确权给谁。被告表示该证明中除了王洲土地记载内容外，其他内容均属实。经核对，上述证明所记载的原、被告的土地情况与第三人杨家疃村村委土地账中记载的内容相一致，但在土地账中备注栏中“转给XX”和“给XX”的记载处均没有当事人的签字。庭审中，原告还提交了2001年、2002年由前任会计徐强本书写的交土地税凭证两份；第三人杨家疃村委表示该凭证是往来账并不是单独的交税账目，其中的内容不能证实交的是哪一块地的或是交的什么税种。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张应当提交证据证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。我国农村土地承包法规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。原告主张被告将其名下的土地流转给原告，流转时虽双方没有到场，但是经过被告本人的同意。被告对此予以否认，并称双方只是对换土地进行耕种，并非流转。原告没有证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果，即原告的上述主张，不予采信。原告提交的土地承包经营权证中虽有流转情况的记载，但是原告称流转土地的双方当事人均没有到场办理，同时该流转登记中也没有发包方和鉴证机关的签章。另外，在村委土地账中只是记载流转的结果，该流转既没有签订书面协议，也没有流转双方的签字确认。故无法确认涉案7.15亩土地中登记在被告杨树涛和王洲名下的土地均已流转至原告名下。因此，涉案7.15亩土地中，原告享有位于后泊三排3.85亩原告家庭承包土地的承包经营权。原告要求被告返还另外的2.2亩和1.1亩土地，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨树涛于判决生效之日起十日内返还原告于文良位于威海市文登区泽头镇杨家疃村后泊三排3.85亩土地。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由原、被告各负担25元。
上诉人杨树涛不服原审判决，上诉称：上诉人与被上诉人的土地交换全村百姓皆知晓，上诉人一直耕种13年之久，被上诉人从无异议。原审法院判令上诉人将被上诉人的3.85亩土地归还被上诉人，但被上诉人的交换土地2.1亩未予以处理，应判令被上诉人将其耕种的上诉人土地2.1亩予以归还。
被上诉人于文良答辩称：不同意返还上诉人所称的2.1亩土地，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为：本案二审争议焦点为上诉人要求被上诉人返还被上诉人耕种的2.1亩土地是否属于本案二审审理范围。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案一审中，被上诉人认为诉争3.85亩土地系其交由上诉人代耕，并要求上诉人返还包括诉争3.85亩土地在内的7.15亩土地。上诉人虽辩称该3.85亩土地系其用南泊1.3亩土地、西泊0.8亩土地互换而来，但上诉人并未提起反诉要求被上诉人返还该2.1亩土地。二审中，上诉人主张应同时判令被上诉人返还其2.1亩土地，上诉人在二审中提起反诉，被上诉人明确表示不同意予以返还，上诉人可以另行起诉。上诉人认为原审应同时判令被上诉人向其返还涉案2.1亩土地的上诉理由不当，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨树涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李亚男