广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅中法刑终字第79号
原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫某，男，1968年1月30日出生于广东省梅州市梅县区松�镇，汉族，本科文化，中共党员，因涉嫌犯受贿罪于2014年6月30日被广东省梅州市梅县区人民检察院取保候审，2014年7月4日因违反取保候审规定被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于广东省大埔县看守所。
辩护人陈美英，广东诚优律师事务所律师。
广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控原审被告人巫某犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪一案，于2015年3月30日作出（2015）梅县法刑初字第230号刑事判决。宣判后，原审被告人巫某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员李健煌出席二审法庭，上诉人巫某及其辩护人陈美英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人巫某于2009年6月至2013年6月任中共梅州市梅县区松口�委员会副书记，2013年7月开始任该镇人民政府镇长。在其担任梅县区松口镇党委副书记分管“党群”、“计生”、“信访”、“政法”、“机关作风”、“办公室”等工作及在任镇长负责该镇政府全面工作，被告人巫某在时任副书记、镇长期间，利用职务上的便利，收受他人财物；虚报开支，非法占有公共财物；伙同他人滥用职权，违反财经管理，虚构经济业务事项使用虚假内容的支出单报账以抵销违法开支的犯罪事实如下：
一、受贿
2010年2月至2014年5月间，被告人巫某利用其分管部门工作及全面负责政府工作的便利，非法收受梅县区松口镇“小产权房”开发商、石场经营者送款计人民币18.8万元。其中，收受“客乡苑”小产权房开发商黎某送款5万元；收受“嘉佳欢”小产权房开发商李某送款10万元；收受“民国风情街”小产权房开发商梁某送款3.6万元；收受经营“裕顺石场”承包人李小某送款2000元。具体犯罪事实如下：
1、在梅县区松口圩镇开发“客乡苑”（原名“客乡院”、违规开发的小产权房）商住房经营者黎某（梅州市金柚协会会长），于2012年4月中旬该楼动工前的一天，为建房得到关照，打电话约时任松口镇党委副书记被告人巫某到梅县区松口镇环城大道往梅县区松东方向公路边见面，两人见面后，被告人巫某在自己小车上收取了黎某送款人民币5万元。
2、梅县区松口镇石盘村开发“嘉佳欢”（违规开发的小产权房）房产经营者李某，为能多赚钱，在违规建高楼层及在松口镇石盘村从农户置换宅基地建设的第二期“鸿贵楼”中，违规抢建被发现查处，停工后，为得到时任松口镇党委副书记、镇长的被告人巫某关照能继续开工，先后于2012年3月的一天、2012年12月的一天、2013年12�的一天，在被告人巫某住家、办公室及在梅州市梅江区“天然仙”酒店一厢房内分别送款5万元、2万元、3万元，被告人巫某收下此三笔款计人民币10万元。
3、梅县建发实业有限公司（以下称“建发公司”）总经理梁某，2006年至2008年，在松口镇开发“松涛碧天”房产；2009年6月份承包了松口镇多个电站经营管理；在2010年2月至2013年2月间，梁某在松口镇开发了多处房产（违规建设的小产权房）。在此期间为得到时任松口镇党委副书记巫某的支持和关照，先后于2010年2月的一天（梁某住家）、2011年2月的一天（梁某住家）、2012年1月的一天（被告人巫某办公室）、2013年2月的一天（被告人巫某办公室）、分别送款2000元、4000元、5000元、5000元，被告人巫某在上述地点收取了梁某送款计人民币1.6万元。2011年2月22日，梁某竞拍买得原梅县区松口镇实验小学土地，2013年6月21日经梅县区国土资源局批复，同意梁某将拍买的此块土地为“三旧”改造项目用地。经筹划，命名为“民国风情街”进行商住楼建设，准备在2014年5月份动工建设。2014年5月份的一天，被告人巫某到梁某住家坐嬲，梁某为得到时任松口镇镇长被告人巫某的支持关照，送款2万元给被告人巫某，被告人巫某在梁某住家收下此笔款。被告人巫某先后收取梁某送款计人民币3.6万元。
4、梅县区松口镇下坪村“裕顺石场”经营者李小某，为得到时任松口镇党委副书记被告人巫某的支持关照，于2012年1月的一天，其到被告人巫某办公室送款2000元人民币，被告人巫某收下此笔款。
二、贪污
2011年至2013年，被告人巫某在任梅县区松口镇党委副书记、镇长期间，利用职务之便，在负责制作《千年古镇—松口》宣传画册样书过程中，采用虚大、虚报开支�段贪污公款计人民币4.138万元，具体事实如下：2011年间，梅县区松口镇党政班子领导达成共识，筹划制作一本宣传松口古镇的画册，用来推介宣传松口古镇使用。2011年下半年，时任松口镇党委书记钟志文交待制作宣传画册由时任松口镇党委副书记巫某负责此项工作，费用5万元人民币。被告人巫某接受此工作后，经他人介绍找到梅州一树文化发展有限公司（以下称“—树公司”）商定由该公司负责画册图片设计、印制样书，由松口镇政府办公室工作人员陈瑞芳协助文字修改工作、梅州市公安局警察协会会员周勇明负责图片实景摄影和编辑工作、镇政府工作人员沈风华、李宝贤协助参与打字和提供照片等工作。2012年5、6月份，制作出初稿，被告人巫某多次修改后，于2012年12月左右，《千年古镇—松口》宣传画册样书定稿，由“一树公司”负责在梅州市江南“金叶酒店”对面王悦华经营的“华翔数码快印行”印制画册样书6本，被告人巫某个人在此快印行印制画册样书6本，共印制12本《千年古镇—松口》宣传画册样书。后来，被告人巫某经“一树公司”经营者催收结算设计画册费用后，于2013年1月份持零散单据找党委书记钟志文审核，钟交代要由“一树公司”统一出票报账，于是，被告人巫某到“一树公司”开具出3张盖有该公司业务专用章收款收据（编号：n01707227、n01707228、n01707229），共计金额5万元，经2013年1月24日松口镇党委会议讨论此笔款由镇政府开支后，被告人巫某到财务处报账领取，并拿1万元给周某作摄影编辑工作报酬。2013年6月的一天，被告人巫某委派一名镇政府工作人员到“一树公司”支付该公司制作设计费用4500元，并开具收款收据后到财务报账领取，同时，被告人巫某还在2013年8月份左右到“一树公司”要取盖有�公司业务专用章空白收款收据3张，合计金额人民币1380元，经其自己审批签章后到财务处报账，领取此笔现金占为己有。
三、滥用职权
2009年6月至2013年7月，被告人巫某担任梅县区松口镇党委副书记，期间，分管过党群、政法、机关作风、信访、党政办、人口与计生等工作，2013年7月起任梅县区松口镇人民政府镇长，负责政府全面工作。在2009年至2013年1月，被告人巫某担任梅县区松口镇党委副书记期间，受时任松口镇党委书记钟志文（另案处理）的直接授意指使，利用职权，违反《中华人民共和国会计法》和相关财经管理制度，采用虚构经济业务事项，违法使用虚假内容的支出单据报账，以抵销松口镇政府非法开支计39笔，此项非法开支款额，经广东省梅州市人民检察院司法鉴定中心鉴定，造成松口镇政府机关国有资产流失3311693.33元。
原判认定的上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人巫某身为国家机关工作人员，在担任梅州市梅县区松口镇党委副书记、镇长期间，利用其分管党群、政法、党政办、信访、计生等工作及负责政府全面工作的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；在利用其负责制作《千年古镇—松口》宣传画册过程中，采用虚大制作画册费用单据方法侵吞公款占为己有，其行为已构成贪污罪；在担任梅州市梅县区松口镇党委副书记期间，受时任党委书记的授意，不正当行使职权，违反财经管理法律法规，采用虚构经济业务事项，违法使用虚假内容的支出单报账，以抵销非法开支，致使国家财产遭到重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。在滥用职权的共同犯罪过程中�被告人巫某接受他人授意，具体实施，不正当行使职权，起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当减轻处罚。被告人巫某一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人巫某归案后能退清全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第（三）项及第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人巫某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。总和刑期十四年六个月，决定执行有期徒刑十四年。二、被告人巫某违法所得赃款计人民币二十二万九千三百八十元（￥：229380元），予以没收，此款在本判决生效后，由扣押机关上缴国库。
上诉人巫某及其辩护人提出：1、上诉人不构成受贿罪。上诉人在侦查阶段关于受贿的供述取证程序不合法，上诉人是在受到刑讯逼供的情况下作出有罪供述，不能作为证据使用，故上诉人关于收受李某、黎某、李小某送款的供述不能采信，而李某、黎某也均否认他们在侦查阶段作出的向上诉人送款的证言的真实性，表示没有向上诉人送款；证人李某在侦查阶段所作的向上诉人送款的证言证实3次送款的时间、地点、金额和上诉人在侦查阶段的有罪供述严重不相符；上诉人在人松口镇党委副书记期间，不分管国土、城建，不可能也没有证据证实上诉人有为李某、黎某、李小某谋取利益的事实。上诉人收受梁某1万元送款，属于春节礼金，基于社会风俗和人情世故，数额亦不明显过�；上诉人收受梁某2万元送款是上诉人帮梁某开发的楼盘写广告词的“润笔费”；且梁某没有提出具体请托事项，上诉人亦没有为梁某谋取任何利益，故上诉人收受梁某3万元送款不应认定为受贿款。即便认定上诉人收受梁某3万元送款属于受贿款，也应认定为具有自首情节。2、上诉人不构成贪污罪。证人钟志文、何为的证言及上诉人的供述均证实上诉人在负责《千年古镇—松口》宣传画册制作过程中，5万元是在制作画册过程中真实存在的支出，是上诉人为制作画册需要而对相关乡贤、领导支付的接待费、茶水费，上诉人亦拿过一些零散白头单据报销千年古镇画册的费用，该5万元费用是通过松口镇党政联席会议讨论同意报销，故上诉人没有虚大、虚报开支，亦没有非法占有。3、上诉人不构成滥用职权罪。原判认定的虚假报销的开支的用途和性质均是松口镇政府工作�各项开支，松口镇党委书记钟志文为了符合账目审计要求，对这些开支以虚假名目予以报销，虽然违反了财经制度，但不能否认上述开支属于政府开支的性质，故未造成公共财产、国家和人民利益的损失，上诉人在整个过程中只是依照钟志文的指示在相关票据的“证明人”处签名，其行为不是犯罪。故上诉人不构成滥用职权罪。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出：1、上诉人收受梁某送款1万元和2万元共计3万元的事实清楚，证据充分，可予认定，但对于另外一单6000元的受贿事实，因上诉人的供述与证人梁某的证言不相吻合，而从上诉人处扣押的笔记本所记录内容无法认定是上诉人收受他人送款的记录，故该6000元不予认定。原判认定上诉人收受黎某送款5万元，但上诉人的供述与证人黎某的证言存在矛盾及两人均否认送款的事实，故认定上诉人收受黎某送款的事实不清，证据不足。对于上诉人收受李某送款10万元的事实，虽然行贿受贿双方均予以承认，但李某在侦查阶段前3次证言均证实送款总额为8万元，在上诉人作了3次收受李某10万元送款的供述后才改作行贿10万元的证言，而且李某开始所作的3次证言所说的送款时间、地点和金额与上诉人的供述均有一些出入，李某在二审检察机关所作证言也否认向上诉人行贿10万元的事实，从有利于被告人的原则出发，认定上诉人收受李某送款8万元较为恰当。原判认定上诉人收受李小某送款2000元的事实，仅有李小某的证言，而从上诉人处扣押的笔记本所记录内容无法认定是上诉人收受他人送款的记录，故该认定属事实不清，证据不足。综上，应认定上诉人受贿数额为11万元。2、原审认定上诉人贪污的事实有误，上诉人在一审时提出认定其贪污的数额是其用于请乡贤、领导为千年古镇画册题词和作序的招待费，经核实，得到证人钟志文及何为的证实，可以印证上诉人接待有关乡贤和领导的事实。另，证人钟志文、何为还证实上诉人拿过一些零散白头单据来报销千年古镇画册的费用，该5万元费用是通过松口镇党政联席会议讨论同意报销的。故根据现有证据，认定上诉人具有非法占有该款项的证据不足。3、原判认定的虚假报销的开支的用途和性质均是松口镇政府工作的各项开支，当时松口镇政府为了符合账目审计要求，对这些开支以虚假名目予以报销，虽然违反了财经管理制度，但不能因为采取了虚假的项目进行报销而否认镇政府日常需要的各项开支，并以此推定造成公共财产、国家和人民利益的损失，故上诉人不构成滥用职权罪。
经审理查明，2010年2月至2014年5月，上诉人巫某在担任广东省梅州市梅县区松口镇副书记、�长期间，利用其职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受李某、梁某送款共计13.6万元。具体犯罪事实如下：
一、2012年3月至2013年12月间，广东省梅州市梅县区人李某在梅县区松口镇开发“嘉佳欢”房地产项目，因该项目手续不全等问题，为得到和感谢时任松口镇党委副书记的上诉人巫某对其“嘉佳欢”房产项目相关事宜的关照，先后三次向上诉人巫某送款10万元，上诉人巫某均予以收下。具体事实如下：
（一）2012年3月的一天，李某在广东省梅州市梅县区松口镇石盘村开发的“嘉佳欢”房地产项目违规建高楼层，为得到时任松口镇党委副书记的上诉人巫某在职务上的关照，在巫某位于梅县区华侨城科技路的住家送给巫某5万元，巫某承诺予以关照并收下此款。
（二）2012年12月的一天，李某在广东省梅州市梅县区松口镇石盘村开发的“�佳欢”房地产项目已经封顶，为感谢并继续得到时任松口镇党委副书记的上诉人巫某在职务上对其项目的关照，送给上诉人巫某2万元，巫某收下此款。
（三）2013年12月的一天，李某在广东省梅州市梅县区松口镇石盘村开发的“嘉佳欢”房地产项目二期被停工，为了得到时任松口镇镇长的上诉人巫某在职务上对其项目的关照，送给上诉人巫某3万元，巫某承诺予以关照并收下此款。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、证人李某的证言，证实2011年至2014年间，其在梅县区松口镇石盘村开发经营“嘉佳欢”小区房产，因其开发的房地产项手续不完备，且楼层限建三层半，为理顺关系得到先后任松口镇党委副书记、松口镇镇长的巫某的关照，顺利开发“嘉佳欢”房产，多建楼层多赚钱，于2012年3月至2013年12月间先后3次送给巫某10万元。（1）2012年3月左右的一天，其来到巫某位于梅县区华侨城科技路的住家找到巫某，对他说“巫书记，我在松口镇买有一块地皮想搞房地产，准建证只批了三层半，我想建高点，你是钟志文书记身边的红人，请你多关照，这5万元是给你的，小小意思。”接着其拿出事先准备好的5万元送给了巫某，巫某收下钱后对其说“多谢了，能关照的我会关照你的。”（2）2012年12月左右的一天（春节前），其来到巫某位于梅县区华侨城科技路的住家找到巫某，对他说“巫书记，我开发的嘉佳欢已经安全封顶了，感谢你的关心和支持，这2万元给你。”接着其拿出事先准备好的2万元送给了巫某，巫某收下钱后对其说“多谢了。”（3）2013年12月间，巫某带队来到其开发的“嘉佳欢”小区，阻止“嘉佳欢”二期工程建设，要求停工，并�断钢筋，为了“嘉佳欢”二期工程能顺利建成，其于2013年12月左右的一天（春节前），打电话给巫某约他到梅江区“天然仙”酒店吃饭，在厢房里，其对巫某说“巫镇，我开发的嘉佳欢二期被停工，请巫镇多关照一下，尽快让继续开工”，接着拿2万元给巫某，巫某客气一下收钱后跟其说：“目前比较严，等可以建了，我就会打电话通知你的，我晓得做的”。其还证实巫某任松口镇党委副书记时虽然不是分管国土、城建的领导，但巫某是松口镇的第三把手，职务上比分管国土、城建的副镇长刘浩高，而且是钟志文书记身边的红人，国土、城建等职能部门都要听巫某的指挥，其为了能顺利开发“嘉佳欢”房地产，能多建楼层多赚钱，所以才送钱给巫某。在二审期间，证人李某又否认其在侦查阶段所作的向上诉人巫某送款的证言。
2、国有土地使用证复印件（2�），证实李某开发“嘉佳欢”第1期的用地地点、面积等情况。
3、建设工程规划许可证复印件（8份），证实该证发证机关是梅县松口建设管理办公室，建设单位（个人）是李某，建设规模三层半等事项。
4、责令停建通知书复印件，建设停水停电通知书复印件（2份）、停供混凝土处理通知复印件、制止违建照片（6份）、关于李某嘉佳欢二期（鸿贵楼）建房情况汇报复印件、会议纪要复印件（3份），证实松口镇相关部门巡查发现李某违建楼房进行讨论并作出处理的相关事宜。
5、上诉人巫某的供述，上诉人巫某前4次供述及自我交代材料证实2012年至2013年，其先后在梅县区松口镇任党委副书记、镇长期间，先后3次收受在松口镇经营“嘉佳欢”小产权房的老板李某的送款合计10万元。（1）2012年3月的一天，在松口镇开发“嘉佳欢”小产权房经营者李某来到其位于梅县区华侨城科技路住家，送来装有钱的塑料袋，并对其说：“巫书记，我在松口镇有一块地皮搞地产，准建证只批了三层半，但想多建几层，请你到时要关照我的小区建设，这5万元给你的，一点小意思。”其推辞了一下便收下，并表示会关照的，后来，打开塑料袋发现有5万元现金；（2）2012年12月左右的一天，李某到其办公室送给其一个装有钱的塑料袋，并说：“巫书记，我建设的“嘉佳欢”楼盘已封顶，多谢你的关照，这里有2万元送给你用。”其说了客套话后收下，后来发现袋里有2万元现金；（3）2013年12月左右的一天，李某约其到梅州市梅江区“天然仙”酒店吃饭，在厢房里，李某拿一个装有钱的袋子给我，并说：“巫镇长，我开发的嘉佳欢小区二期楼盘被停工了，请你关照一下，尽快让我继续开工，这3万元送给你用。”其推辞一下便收下，并表示会尽量关照他，后来发现袋里有3万元现金。其所知“嘉佳欢”一期楼盘已基本发售完毕，二期已封顶，到2013年，其任镇长以来，李某设计二期工程为15层电梯房，当时书记章广润及自己所有班子成员前后二次前往现场明确叫停、制止，并剪断立柱铁条，强制封顶。其在任党委副书记时，虽然不分管国土、城建等部门，李某之所以送钱给其，是因为其是松口镇第三把手，主要领导之一，地位高于分管国土、城建的镇领导，其任镇长时全面负责镇政府工作，对镇里的大小事务有决定权，李某为了得到和感谢其对他开发的小产权房的关照，才送钱给其。上诉人在之后的供述及一、二审均否认收受了李某的送款。
二、2010年至2013年间，上诉人巫某在广东省梅州市梅县区松口镇任党委副书记期间，明知梅县建发实业有限公司总经理梁某在松口镇从事开发房地产、承包水电站等经营活动，希望得到上诉人在职务上的关照，仍多次收受梁某送款共计3.6万元。具体犯罪事实如下：
（一）2010年2月的一天，在松口镇从事开发房地产、承包水电站等经营活动的梅县建发实业有限公司总经理梁某，为得到时任松口镇任党委副书记的上诉人巫某对其经营活动的支持和关照，先后于（梁某住家）、2011年2月的一天（梁某住家）、2012年1月的一天（被告人巫某办公室）、2013年2月的一天（被告人巫某办公室）、分别送款2000元、4000元、5000元、5000元，上诉人巫某均予以收下。
（二）2014年5月份的一天，时任广东省梅州市梅县区松口镇镇长的上诉人巫某到梅县建发实业有限公司总经理梁某住家坐嬲，梁某为得到上诉人巫某对其开发的“民国风情街”商住楼的支持和关照，送款2万元给上诉人巫某，上诉人巫某收下此款。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、证人梁某的证言，证实其是梅县建发实业有限公司总经理，已连任三届梅县区人大代表，在松口镇主要做房地产和承包工程业务，从1995年起至今在松口镇开发多处小区房地产，2008年，巫某调至松口镇任副镇长后就认识他，且经常有交往，因其经营开发的“松涛碧天”、“民国风情街”等小区房产的证件、手续不完备，作为时任松口镇党委副书记的巫某是书记钟志文的红人，一直以来对其经营的房产有关照，作为松口镇镇长巫某，对其经营的“民国风情街”给予了很大帮助，相关证件、资质证书等都给予指导和帮助办理，为感谢关照，先后于2010年2月的一天（在其住家）、2011年2月的一天（在其住家）、2012年1月的一天（在巫办公室）、2013年2月的一�（在巫办公室）、分别送款2000元、4000元、5000元、5000元。2011年2月份，其拍买到松口镇原实验小学3000多平方米地皮，经多年筹划，准备在2014年5月份动工，期间，办理手续和平息周边群众事非纠纷都得到巫镇长多方帮助关照，2014年5月的一天，巫镇长来到其住家坐嬲喝茶，其对巫说：“巫镇，我搞的房地产项目你要多关照支持，我不会忘记你的”，随后送上2万元现金，巫收下钱后说：“梁老板，能关照肯定关照你，我们是老关系了”，一会儿巫离开他家。另外，宣传推介“民国风情街”的广告词、宣传资料等均是其请位于梅县区新城扶外村东风街刘仕权老板的“梅州市仕航实业发展有限公司”设计的，除此外，没有人替其写过广告词和其他宣传资料。
2、证人巫某某的证言，可证实其于2014年6月28日晚接二哥巫达文电话说检察院的同志想了解大哥巫某的有�情况，叫其把大哥巫某的记事本交给检察院同志，其到约定地点梅县区华侨城科技路口把2014年6月24日晚大嫂给其保管的记事本交给了检察院同志的经过。
3、证人章某（松口镇党委书记）的证言，可证实2014年6月24日午饭后，其到苏某住家喝茶，不久，苏某、巫某镇长、梁某老板一同来到苏家，闲聊间，巫某向梁某打听关于梁某接受调查是如何向检察院讲的，听到梁某讲他送钱给松口镇相关干部的事都讲了，具体情况没有听清楚，感觉其在场他们谈事不方便便起身离开。
4、广东省梅州市梅县建设用地规划审批表复印件、关于同意梁某“三旧”改造项目用地的批复复印件、拍卖原实验小学会议纪要复印件、松口实验小学固定资产整体转让协议书复印件、梁某对梅县松口圩镇一宗“三期改造用地规划”设计条件复印件、国有建设用地使用权出让合同及出让宗地平面界址图、企业机读档案登记资料复印件，证实梅县建发实业有限公司法人梁某投资开发“民国风情街”房产用地来源、面积及相关部门审核审批情况。
5、笔记本备忘录（巫某某提供）复印件4张，证实上诉人巫某2010年至2013年节假日记录的梁某名下的数额与梁某证实其向巫某送款的数额及时间能够相互吻合。
6、被告人巫某供述，证实2011年，梁某拍买到松口镇实验小学的地方，筹划建设“民国风情街”商住步行街，每栋三层半，至2014年5月准备动工建设，5月的一天，其在梁某住家收取送款2万元现金，除此以外，还在2008年至2014年春节期间多次收取梁某送款计2万元人民币。他们送款，是因为其任松口镇副书记、镇长期间，对镇政府大小事务有决定权，包括对小产权房等违章建筑有监督权等，三位老板在松口镇经营小产权房，大部分�有完备的法律手续，为得到和感谢其关照，所以他们才会送钱。至于检察院工作人员提供辨认的“备忘录”复印件4张，内容是其没事写着记录的，里面记录的事是没有的事，是胡乱写的。另外，其还想起2010年至2012年间，李小某、黎昔带老板与其之间没有经济上往来。
由原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的证据还有：
1、广东省梅州市梅县区人民检察院出具的立案决定书，证实广东省梅州市梅县区人民检察院于2014年6月29日对上诉人巫某涉嫌受贿一案进行立案侦查。
2、归案经过，证实巫某涉嫌受贿、贪污、滥用职权系群众举报，广东省梅州市梅县区人民检察院于2014年6月24日对巫某涉嫌经济问题进行调查，并于2014年6月27日委托五华县人民检察院协助调查，在此期间，巫某交代了其涉嫌受贿的部分事实。
3�广东省梅州市梅县区人民检察院出具的梅县检侦查协函（2014）01号委托协查函、广东省梅州市五华县人民检察院出具的五华检侦查移交函（2014）01号案件移交函，可证实广东省梅州市梅县区人民检察院以上诉人巫某涉嫌受贿一案的案情复杂为由，经请示梅州市人民检察院同意，委托五华县人民检察院协助调查的事实及五华县人民检察院案件移交和调查的相关资料的事实。
4、干部履历表、中共梅县县委组织部文件、中共梅县松口镇委员会《关于调整党委、政府、人大领导成员工作分工的通知》、广东省梅州市梅县区松口镇人民政府出具的证明，证实上诉人巫某于2009年6月至2013年7月任松口镇党委副书记，分管党群、计生、信访、机关作风、办公室、生协、政法工作，2013年7月开始任松口镇人民政府镇长，负责政府全面工作。
5、户籍证明，证实上�人巫某的出生年月日等基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄。
6、广东省暂时扣留财物收据，证实广东省梅州市梅县区人民检察院扣押了上诉人巫某涉案款项23.5万元。
针对上诉人巫某及其辩护人的辩解与辩护意见，及原审判决情况，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评定如下：
一、关于上诉人收受黎某贿赂事实的认定问题
上诉人巫某及其辩护人、出席二审法庭的检察机关均提出原审认定上诉人收受黎某送款的事实不清，证据不足。经查，证人黎某于2014年6月24日开始在侦查机关所作的询问笔录中交代其向上诉人巫某送款5万元的事实；但黎某于2014年6月27日发短信给侦查机关工作人员，以受到变相刑讯逼供为由推翻其在之前交代的送款给巫某的证言；后又在侦查机关的询问中以受到上诉人巫某家属及自身承当刑事责任的内心压力等为由而否认所发短信内容的真实性；在二审阶段，在二审检察机关的询问中，证人黎某又再次以受到变相刑讯逼供为由推翻其在侦查阶段交代的送款给巫某的证言。上诉人巫某在侦查阶段前4次供述及自我交代材料中供述收受黎某送款5万元的事实，但在之后的供述及一、二审均否认收受了黎某的送款。综合全案证据及案件的事实情况，证人黎某在第一时间及最后证言中均否认向上诉人巫某送款，其提出否认送款给巫某的证言的理由，经调取证据后，仍无法排除合理怀疑，从有利于被告人角度考虑，对上诉人巫某收受黎某送款5万元的受贿事实不予认定。对上诉人及其辩护人、梅州市人民检察院提出的原审认定上诉人巫某收受黎某送款的受贿事实不清，证据不足的意见，予以采纳。
二、关于上诉人收受李某送款事实的认定问题
上诉人巫某及其辩护人提出原审认定上诉人收受李某送款10万元的事实不清，证据不足，出席二审法庭的检察机关提出应将原审认定上诉人收受李某送款10万元的数额纠正为8万元。经查，证人李某在侦查阶段多次稳定的证言证实其三次送款给上诉人巫某共计10万元的事实，其送款的时间、地点、金额、事由及双方当时交流的内容等能与上诉人巫某在侦查阶段的供述相吻合，虽然在第二次送款的地点存在出入，但送款时间、金额、双方交流的内容等均能够相互印证，不影响该事实的认定。证人李某在侦查阶段第一次问话中证实的送款数额为8万元，但并无其他证据予以印证；证人李某于二审阶段推翻侦查阶段向巫某行贿10万元的证言，其推翻的理由不充分，又是在本案经过侦查、公诉、一审、二审阶段，时隔日久且不排除受到他人影响后才首次提出，而其在侦查阶段多次稳定证实向上诉人巫某送款10万元的询问笔录在有同步录音录像的情况下作出，对于询问的时间、地点、被询问人李某的基本信息均有明确记录，亦有证人李某对询问笔录内容签名确认及按手印，现没有证据证明李某在侦查阶段的证言是在受到非法干预或刑讯逼供的情况下作出，该询问笔录取证程序合法，可作为证人李某的证言予以认定。综上，本院对原审认定上诉人巫某收受李某送款10万元的事实予以认定。上诉人及其辩护人、梅州市人民检察院的意见，不予采纳。
三、关于上诉人收受梁某送款事实的认定问题
出席二审法庭的检察机关提出上诉人巫某收受梁某送款3.6万元的数额应纠正为3万元。经查，原审公诉机关及原审法院均认定上诉人巫某于2010年2月的一天、2011年2月的一天、2012年1月的一天、2013年2月的一天、2014年5月份的一天分别收受梁某送款2000元、4000元、5000元、5000元、2万元的事实，综合全案证据，上诉人巫某稳定供述其收受梁某送款2万元的事实，与证人梁某的证言相互印证，足以认定。而对于原审认定的前三次送款，上诉人巫某及证人梁某均承认送款的事实，但对于该三次送款的时间、数额有较大出入，但综合从上诉人巫某处扣押的笔记本记录的内容来看，证人梁某证言所证实的该三次送款的时间、数额与该笔记本中记录的梁某名下的数额相吻合，故以证人梁某证实的前三次送款数额为准较为恰当。综上，原审认定上诉人巫某收受梁某送款3.6万元的受贿事实清楚。广东省梅州市人民检察院的该意见，不予采纳。上诉人及其辩护人提出，上诉人收受梁某1万元送款，属于春节礼金，基于社会风俗和人情世故，数额亦不明显过大；上诉人收受梁某2万元送款是上诉人帮梁某开发的楼盘写广告词�“润笔费”；且梁某没有提出具体请托事项，上诉人亦没有为梁某谋取任何利益，故上诉人收受梁某3万元送款不应认定为受贿款。即便认定上诉人收受梁某3万元送款属于受贿款，也应认定为具有自首情节。经查，在侦查阶段证人梁某稳定供述其为了得到巫某在职务上的关照，才送钱给巫某；上诉人巫某亦较为稳定的供述其任松口镇党委副书记、镇长期间，梁某送款的目的是为了得到其职务上的关照。上诉人巫某作为松口镇党委副书记、镇长，对梁某在松口镇从事房地产开发等经营行为具有监管权，其在明知与梁某存在职务上监管与被监管关系的情况下，在春节以礼金等形式收受梁某多次送款，数额明显超过了基于社会风俗图年节吉利和正常的增进人际感情等非利益性行为的范畴，上诉人对送款人以年节礼金为名义而行请托关照之目的的认识是清楚的，这一点与上�人巫某在侦查阶段的供述相一致，与行贿人梁某证实其送款目的的证言亦相互印证。受贿罪构成要件中，要求为他人谋取利益，所谓的“谋取利益”既包括现实的利益，又包括承诺的利益，而承诺包括明示和默示，受贿人明知其与行贿人存在职务上的监管与被监管的关系，明知其在职务上存在满足行贿人所求之能力，而行贿人希望得到其职务上关照的要求，则无论受贿人以何名目收受送款，也无论行贿人是以明示或者默示的方式予以请托，均可认定受贿人为行贿人谋取利益的承诺，成立受贿罪。从侦查机关提供的抓获经过及其他证据材料来看，现无证据证明上诉人巫某存在主动投案的事实，故不能认定上诉人具有自首情节。上诉人及其辩护人的该意见，理据不足，不予采纳。
四、关于上诉人收受李小某送款事实的认定问题
上诉人巫某及其辩护�、出席二审法庭的检察机关均提出原审认定上诉人收受李小某送款的事实不清，证据不足。经查，证人李小某的证言证实其向上诉人巫某行贿2000元，而从上诉人巫某处扣押的笔记本记录的内容中有“李小某2000”的记录，但上诉人巫某否认该记录是关于其受贿金额的记录，故仅从笔记本本身记录的内容看，难以认定该2000元是上诉人收受李小某贿赂的款项，需要其他证据形成证据链予以印证，但鉴于上诉人巫某未供述收受李小某送款2000元的事实，且该款项数额较小，不存在多次收受李小某送款累计数额的情况，现有证据无法形成完整证据链，故对上诉人收受李小某2000元受贿款的事实不予认定。上诉人及其辩护人、梅州市人民检察院的意见，予以采纳。
五、关于上诉人是否具备为他人谋取利益的“职务之便”的问题
上诉人及其辩护人还提出，上�人在任松口镇党委副书记期间，不分管国土、城建，不可能也没有证据证实上诉人有为李某、黎某、李小某谋取利益的事实。经查，上诉人巫某在任松口镇党委副书记期间，虽然未直接分管国土、城建，但其作为松口镇党委副书记，其在职务上与分管国土、城建的领导、工作人员属于上下级关系，上诉人具有利用其职务影响松口镇国土、城建工作的能力，其具备为相关行贿人在国土、城建方面提供职务便利的可能性，故上诉人及其辩护人该意见，不予采纳。
六、关于认定上诉人犯贪污罪的问题
上诉人巫某及其辩护人、梅州市人民检察院均提出上诉人不构成贪污罪的问题。经查，结合原审证据及二审期间调取的相关证据，对上诉人巫某提出的其在负责制作《千年古镇—松口》宣传画册样书过程中，其报销的5万元钱除了原审认定为制作画册支出的费用外，还包括为了让相关领导、乡贤为《千年古镇—松口》宣传画册题词、作序等请领导、乡贤吃饭、送礼的支出，其还将上述事项的相关票据交给钟志文报销并经松口镇党政联席会议讨论通过的辩解，得到了证人钟志文证言的印证，证人何为、梁某等人的证言及松口镇党政联席会议记录等证据对部分事实亦予以佐证；广东省梅州市梅县区新县城科技路照相馆经营者杨君所作笔录及出具的证明证实上诉人巫某在2013年7月间在其店内打印《千年古镇—松口》宣传画册支出现金1380元。综上，现有部分证据表明原审认定上诉人巫某贪污的4.138万元款项是上诉人巫某用于《千年古镇—松口》宣传画册的有关支出，虽然其支出及报销行为并不符合规定，但现无充分证据证实上诉人巫某将上述款项非法占为己有，且亦无其他证据推翻证明上诉人巫某为《千年古镇—松口》宣传�册支出上述款项的证据，无法排除合理怀疑，故不能因此认定上诉人巫某将公款非法占为己有而构成贪污罪。上诉人及其辩护人、梅州市人民检察院提出的原审认定上诉人巫某构成贪污罪的认定有误的意见，予以采纳。
七、关于认定上诉人犯滥用职权罪的问题
原审认为，在2009年至2013年1月，被告人巫某担任梅县区松口镇党委副书记期间，受时任松口镇党委书记钟志文（另案处理）的直接授意指使，利用职权，违反《中华人民共和国会计法》和相关财经管理制度，采用虚构经济业务事项，违法使用虚假内容的支出单据报账，以抵销松口镇政府非法开支计39笔，此项非法开支款额，经广东省梅州市人民检察院司法鉴定中心鉴定，造成松口镇政府机关国有资产流失3311693.33元。经查，滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，不认�行使权力，或者超越权限行使权力，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。上诉人钟志文虚构财务报销事项非法支出了3311693.33元，其行为并不符合滥用职权罪的构成要件，且是否实际致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，现无充分证据证实，而上诉人通过虚假事项进行报销的手段达到非法支出的目的，因支出的主观目的、名义、用途、对象等可能成立行贿、对单位行贿、贪污、私分国有资产等犯罪。原判认定上诉人巫某犯滥用职权罪有误，属适用法律错误，且事实不清，证据不足。鉴于侦查机关未能查明上诉人非法开支的具体使用情况，检察机关亦未补充起诉，故本案对上诉人巫某的上述行为不予处理。
本院认为，上诉人巫某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。鉴于上诉人巫某退清全部赃款，酌情从轻处罚。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出的意见，有理部分，予以采纳。上诉人犯罪所得之外的非法所得不属于刑事诉讼受案范围，本院对该部分款项不予处理。本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经颁布实施，新法对受贿罪作出新的规定，根据从旧兼从轻的原则，依法对本案予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第�款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅县区人民法院（2014）梅县
法刑初字第230号刑事判决第一项对上诉人巫某受贿的定罪部分及第二项对受贿款13.6万元的处理部分；
二、撤销广东省梅州市梅县区人民法院（2014）梅县法刑初字第230号刑事判决第一项对上诉人巫某受贿罪的量刑部分及贪污罪、滥用职权罪的定罪量刑及第二项中对非法所得9.338万元的处理部分；
三、上诉人巫某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金12万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2016年6月3日止；罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一六年五月九日
书 记 员 丘素红