湖南省溆浦县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1224民初1081号原告（被告）：溆浦佳惠百货有限责任公司。法定代表人：郑大清，董事长。委托代理人：夏旭臻，男，该单位工作人员。被告黄海燕，女，1979年9月1日出生，土家族，无职业。委托代理人：刘崇义，湖南震宇律师事务所律师。原告（被告）溆浦佳惠百货有限责任公司（以下简称佳惠百货公司）与被告（原告）黄海燕劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，发现系劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决向本院起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议�件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，本院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本院依法适用简易程序，于2016年8月9日公开开庭进行了审理，当事人黄海燕、委托代理人夏旭臻、刘崇义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳惠百货公司向本院提出诉讼请求：原告无须支付被告解除劳动关系经济补偿金29136元、承担诉讼费用。事实和理由：溆浦县劳动人事争议仲裁委员会溆劳人仲案字[2016]第6号仲裁裁决缺乏事实和法律依据。1.关于失业保险，被告系自动离职，原告并没有造成被告失业，关于工伤保险系一年一缴纳，未缴纳的风险责任无须被告承担，况且原告己为被告办理了养老保险、医疗保险，被告以此为借口解除劳动关系而索要经济补偿金并非善意；2.被告在原告处工作多年，原告并未亏待过被告，对被�照顾有加，如果是因为保险未缴纳，被告早就可以离职，为何现在才离职并索要巨额的补偿？可见被告不是正常维权，而是过度维权。综上所述，仲裁裁决缺乏事实和法律依据，请求依法判决。黄海燕辩称：1.以原告未缴纳社会保险费为由与原告解除劳动关系属于劳动合同法第四十六规定的法定情形之一，原告应依劳动合同法第四十七条的规定支付被告经济补偿；2.原告未依法为被告办理社会保险，已违反法律的强制性规定，被告为维护自己利益而依据劳动合同法第三十八条之规定与原告解除合同关系而失业，完全符合社会保险法第四十五条享受失业保险待遇的条件。因原告未为被告办理失业保险手续，造成原告失业后无法享受失业保险待遇，原告依法应赔偿被告失业保险待遇损失。综上所述，请求驳回原告诉讼请求。黄海燕向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金32400元；2.被告支付原告加班工资39060元和加班工资50％的赔偿金19530元，共计58590元;3.被告赔偿原告失业保险金损失21000元;4.被告承担诉讼费。事实与理由：原告从2003年7月25日开始到被告处工作至2016年3月10日。被告自用工之日起，一直未给原告办理基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险以及缴纳住房公积金。被告自2006年至2007年规定员工每月只休息2天，2010年至2016年3月又将员工每月休息时间从2天调为4天，而且连法定休假日都安排员工加班。但被告2006年至2016年3月10日从未支付过原告加班工资。由于被告未及时支付加班工资和缴纳社会保险，原告于2016年3月10日被迫与被告解除劳动关系。原告为维护自身合法利益向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月6日，溆浦县劳动人事争议仲裁委员会作出溆劳人仲案字（2016）第5号仲裁裁决书。原告于2016年5月19日收到仲裁裁决书，对仲裁裁决不服，提起诉讼。诉讼请求计算方法为：1.2014年1月至2016年3月9日期间加班工资39060元（其中：休息日加班120天，加班工资=120天×日工资124元×200％=29760元;法定节假日加班25天，加班工资=25×日工资124元×300％=9300元）、加班工资损失19530元（39060×50％）;2.解除劳动关系经济补偿金32400元（12×月工资2700元）;3.失业保险损失21000元（24×875元）。佳惠百货公司辩称：1.黄海燕起诉状的内容不符合事实。根据劳动法的规定，被告的员工休息日上班按照200％的标准支付工资，员工法定休假日上班按照300％的标准支付工资。黄海燕称被告从未支付过加班工资不符合事实；2.被告已保障黄海燕的社会保险待遇。被告已为员�办理医疗保险、养老保险。关于失业保险，被告并没有造成黄海燕失业，不应当支付失业保险待遇，关于生育保险，黄海燕已生育，被告为其办理了生育保险。3.黄海燕过度维权无事实和法律依据。（1）关于经济补偿金，黄海燕要求补偿12个月。《中华人民共和国社会保险法》是2011年7月1日开始实施，根据法不溯及既往的原则，黄海燕要求经济补偿金的时间和数额于法无据。被告并未损害黄海燕的社会保险利益，不应支付经济补偿金和失业保险金损失。（2）关于加班工资，被告严格控制员工加班，规定有严格的加班审批手续，除休息日和法定休假日已支付200％和300％的工资外，没有安排其加班。（3）黄海燕从收银员做到财务科做到柜第，公司对其照顾有加，人是要讲感情的，如果员工都这样过度维权，企业就无法生存。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对有争议的证据的认定佳惠百货公司提交了黄海燕2014年、2015年、2016年月1-2工资明细表，证明黄海燕的岗位工资为1250元/月和佳惠百货公司已按300%、200%支付了黄海燕法定节假日、休息日上班工资，并在庭审中说明表中未列出个人缴纳的社保费用是因社保费用系公司统一为员工缴纳。黄海燕对其中的工资结构有异议，但对工资总额和岗位工资没有异议。该证据记载的各项工资数额与佳惠百货公司通过银行转账支付黄海燕的工资数额相一致，能证明佳惠百货公司支付给黄海燕的月工资额中已包括加班工资在内，故本院应予认定。二、本案基本事实黄海燕自2003年7月25日开始进入佳惠百货公司工作，双方建立了劳动关系，当时双方订立了劳动合同，确定的岗位月工资为1250元。在社会保险方面，佳惠百货公司为黄海燕办理了养老保险、医疗保险和生育保险手续，未办理失业保险、工伤保险手续。工作期间，佳惠百货公司有安排黄海燕加班的情形，并依法支付了加班工资。2016年3月10日，黄海燕以佳惠百货公司未支付加班工资和未缴纳社会保险费为由，书面通知佳惠百货公司解除了劳动关系，并要求佳惠百货公司安排工作交接，办理离职手续，支付加班工资48825元、经济赔偿金32400万元、失业保险待遇11520元。2015年3月至2016年2月期间，黄海燕实际取得的12个月�平均工资为2428.02元,个人月缴纳社会保险费200.33元，共计2628.35元。解除劳动合同后，黄海燕处于失业状态。黄海燕曾就本案纠纷向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，溆浦县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月6日作出溆劳人仲案字（2016）第6号仲裁裁决书，裁决：佳惠百货公司支付黄海燕经济补偿金29136元，驳回黄海燕的其他仲裁请求。双方当事人均不服仲裁裁决，提起诉讼。本院认为：本案系因劳动者解除劳动合同引起的劳动争议纠纷。本案双方当事人的主张相互对立，对一方诉讼主张的支持即是对另一方诉讼主张的否定，本院就双方当事人的诉讼主张评判如下：关于解除劳动合同经济补偿金。2016年3月10日，黄海燕以佳惠百货公司未支付加班工资和未缴纳社保保险费为由解除劳动关系。事实证明佳惠百货公司确未为黄海燕办理医疗保险、失业保险、工伤保险手续，因此，黄海燕要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，黄海燕要求佳惠百货按12个月支付2003年7月25日至2016年3月10日期间解除劳动关系的经济补偿金，未超出应当支付的范围，经济补偿金为2628.35元/月×12个月=31540.20元。在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费在情形下劳动者可以解除劳动合同并非由社会保险法所调整，而是�动合同法赋予劳动者的权利，况且社会保险制度的建立并非始于社会保险法实施之日，因而佳惠百货公司认为《中华人民共和国社会保险法》是2011年7月1日开始实施，根据法不溯及既往的原则，黄海燕要求经济补偿金的时间和数额于法无据的理由不能成立。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”而本案黄海燕未举证证明其所主张的休息日加班120天和法定节假日加班25天的事实，故加班事实只能根据佳惠百货公司承认的事实为依据确定。佳惠百货公司承认在劳动关系存续期间黄海燕存在休息日和法定休假日加班，且在2014年至2016年2月支付黄海燕的月工资中已包括休息日和法定休假日加班的工资，对此，佳惠百货公司提交了工资明细表加以证明。佳惠百货公司在不低于本地最低工资标准前提下以劳动合同约定的岗位工资为基数自主确定员工工资结构和工资水平及休息日和法定节假日的加班工资不违反法律规定，故对其主张所发放月工资包括双休日和法定节假日加班工资的事实应予确认。黄海燕提出佳惠百货公司未支付加班工资的依据不足，对其支付加班工资的请求本院不予支持。关于赔偿因未办理失业保险的损失。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用工单位与职工建立劳动关系后，职工享有参加�会保险的权利，用人单位应当依法向社会保险经办机构为职工办理相关社会保险手续，失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，在社会保险经办机构为建立劳动关系的职工办理失业保险是用人单位的法定义务。佳惠百货公司与黄海燕建立劳动关系后一直未依法给黄海燕办理失业保险手续，导致双方终止劳动关系后无法办理失业登记并享受失业保险待遇，佳惠百货公司应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果，由于社会保险经办机构不能补办，佳惠百货公司应当赔偿黄海燕因不能领取失业保险金所受损失。湖南省实施《失业保险条例》办法第九条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月，失业�员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。怀人社发[2015]33号关于印发《怀化市进一步做好失业保险促进就业预防失业工作实施办法》的通知规定，从2015年7月1日起，失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85%。怀化市2015年全日制劳动者月最低工资标准为1030元/月。由于佳惠百货公司在黄海燕失业未为其办理失业保险手续，失业后又不能补办，致其不能依法领取失业保险金，佳惠百货公司理应赔偿黄海燕因此所造成的损失，赔偿标准应依据职工能够享受到的失业保险金进行确定，但失业保险金系按月领取，故黄海燕要求一次性赔偿失业保险金的请求于法无据。根据前述规定和标准，佳惠百货公司应当从2016年3月10日起每月按875.5元赔偿原告（被告）黄海燕失业保险金损失，直到其黄海燕再就业时为止，但最多不超过24个月。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《湖南省实施办法》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下：一、驳回原告（被告）溆浦佳惠百货有限责任公司的诉讼请求；二、被告（原告）溆浦佳惠百货有限责任公司在本判决生效后支付原告（被告）黄海燕经济补偿金31540.20元；三、被告（原告）溆浦佳惠百货有限责任公司在本判决生效后从2016年3月10日起每月按875.5元赔偿原告（被告）黄海燕失业保险金损失，直到黄海燕再就业时为止，最多不超过24个月；四、驳回原告（被告）黄海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，减半收取10元，由原告（被告）溆浦佳惠百货有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审判员  易孟良二〇一六年九月十二日书记员  袁 洁附有关法律条�：一、中华人民共和国劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。�四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、湖南省实施《失业保险条例》办法第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。三、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十一条劳动者和用人单�均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。四、中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。