广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终896号
上诉人（一审原告）广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司，住所地广西壮族自治区平乐县平乐镇安良街桥底西巷11号。
法定代表人朱济全，该公司总经理。
委托代理人唐业强，该公司总经理助理。
委托代理人廖观华，平乐县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）凌凯，居民。
委托代理人罗绍枝，平乐县法律事务中心法律工作者。
上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司（以下简称全顺公司）因与被上诉人凌凯劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平民初字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人全顺公司的委托代理人廖观华、唐业强，被上诉人凌凯的委托代理人罗绍枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月6日，被告凌凯到原告全顺公司任职公交车驾驶员，原告发给被告所驾驶的公交车辆的行驶证，同年8月15日，原告收取了被告公交驾驶员安全生产风险金人民币500元。被告在原告公司工作至2015年6月19日。被告凌凯2013年7月6日至2013年9月11日行驶路线为平乐到二塘；2013年9月12日至2014年11月1日行驶路线为平乐到青龙；2014年11月2日至2015年6月19日行驶路线为平乐到源头；被告每月休息3天，休息日工资为70元，原告每月发给被告休息日工资210元；按照原告车队公交车运营要求，平乐
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二塘每天运行12边，每边8元，每日底薪96元，每日运行时间9小时20分钟，另按运营款总额5%提成给公交驾驶员；平乐—源头每天运行6边，每边13元，单边运行时间约90分钟，每日底薪78元，另按运营款总额8%提成给公交车驾驶员；平乐
--青龙的运行时间和边数与平乐--源头相近，底薪基本相同。被告陈述每月工资为人民币3500元。
原告全顺公司在整个案件的审理过程中未向该院提交其驾驶员工资花名册等由原告全顺公司掌握和管理的证据，但原告对被告向该院所提供的工作时间表及行车路线亦表示予以认可。
被告凌凯于2015年4月30日向平乐县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年6月12日该仲裁委员会作出裁决如下：一、全顺公司支付凌凯未签订书面劳动合同的双倍工资38500元；二、全顺公司支付凌凯延时工作加班工资、双休日加班工资和节假日加班工资31147.25元；三、全顺公司为凌凯办理参加社会养老保险手续，补缴2013年7月6日至2015年4月30日的社会养老保险费，具体金额按社会养老保险经办机构核准的基数缴交，其中个人部分本金由凌凯承担。
另外，在本案审理过程中，原、被告双方均认可被告在原告全顺公司工作期间未签劳动合同。
一审法院认为：被告凌凯与原告全顺公司的法律关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条第（一）、（二）、（三）的规定“即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位制定得各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故被告凌凯与原告全顺公司成立事实劳动关系，原告全顺公司应对被告凌凯承担相关劳动关系法律责任。
对于被告凌凯2013年7月6日至2013年9月11日行驶路线为平乐到二塘；2013年9月12日至2014年11月1日行驶路线为平乐到青龙；2014年11月2日至2015年6月19日行驶路线为平乐到源头；被告每月休息3天，休息日工资为70元，原告每月发给被告休息日工资210元；按照原告车队公交车运营要求，平乐—二塘每天运行12边，每边8元，每日底薪96元，另按运营款总额5%提成给公交车驾驶员；平乐—青龙、平乐—源头均为每天运行6边，单边运行时间约90分钟，每边13元，每日底薪78元，另按运营款总额8%提成给公交车驾驶员；原、被告均无异议，该院予以采信。至于原告称被告陈述每月工资为人民币3500元过高，因被告凌凯的每月工资数额等应属于原告全顺公司掌握和管理的证据，但在整个案件的审理过程中原告全顺公司未就上述事实向该院提交相关证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因而，对被告该主张予以采信。
对于原告未与被告签订劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。原告全顺公司称双方口头协商约定不签订劳动合同，没有向该院提供证据证实，该院不予支持。被告凌凯在原告全顺公司工作期间，原告全顺公司没有与被告凌凯签订书面劳动合同，故原告全顺公司应支付被告凌凯自用工之日起超过一个月至工作满一年之日止每月的双倍工资。2013年7月6日至2015年6月19日间，被告凌凯每月工资为3500元，故原告全顺公司应支付给被告凌凯未签书面劳动合同双倍工资未支付部分实际应为38500元（3500元／月×11个月）。
至于延时加班工资、法定节假日加班工资、法定休息日加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。劳动部办公厅关于印发《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》的通知（劳办发（1994）289号）第四十四条规定：“本条的工资，实行计时工资的单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资”。被告凌凯在原告全顺公司2013年7月6日至2015年6月19日工作期间法定节假日共计25天，因而原告全顺公司实际应支付被告凌凯法定节假日加班费应为5850元（78元×25天×3倍）；扣除每个月休息3天，被告凌凯2013年7月6日至2015年6月19日，双休日加班132天，原告全顺公司应支付给被告凌凯休息日加班工资20988元（96×11天×2倍＋78×121天×2倍）；被告凌凯2013年7月6日至2013年9月11日行驶线路为平乐—二塘每天运行12边，每天工作时间9小时20分钟，每天延时加班1小时20分钟，该时段共延时加班80小时（1小时20分钟×60天÷60分钟）；2013年9月12日至2015年6月19日止行驶线路为平乐到青龙及平乐到源头，每天来回为6边、单边运行时间约90分钟，每天工作9小时，每天延时加班1小时，该时段共延时加班580小时，原告全顺公司应支付被告凌凯延时加班工资9922.5元（96元×80小时×1.5倍÷8小时＋78元×580小时×1.5倍÷8小时），所以原告实际应支付给被告法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时加班工资人民币36760.5元（5850元＋20988元＋9922.5元），被告向该院主张要求原告支付法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时加班工资人民币31147.25元，符合相关法律规定，该院予以支持。
至于被告凌凯主张原告全顺公司退还收取的“风险金”500元，现在被告凌凯与原告全顺公司的劳动关系已经解除，双方已经不存在管理与被管理的关系，故原告全顺公司应退还被告凌凯缴纳的500元风险金，对被告凌凯的该主张，该院予以支持。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后五日内支付被告凌凯未签订书面劳动合同双倍工资未支付的部分人民币38500元；二、原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后五日内支付被告凌凯延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资共计人民币31147.25元；三、原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后五日内退还被告凌凯驾驶员风险金人民币500元；四、驳回原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司承担。
上诉人全顺公司不服一审判决，上诉称：一、被上诉人主张未签订合同双倍工资赔偿的理由不成立。被上诉人于2013年7月6日到公司的下属的车队担任驾驶员工作，双方口头协商约定暂不签订劳动合同。至被上诉人提起劳动仲裁申请之日，也未要求补签劳动合同或者解除劳动合同，证明双方原约定暂不签订合同的事实是存在的，且双方按约定履行两年有余。故被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资赔偿及其它补偿的理由不能成立；二、未签订劳动合同双倍工资的赔偿金额计算错误。被上诉人于2013年7月6日到公司下属车队工作，至2015年4月30日提起仲裁申请，已超过了一年的仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案一审全额支持其11个月的双倍工资没有法律依据，计算方法错误。综上，双方不签合同的约定的事实存在，其双倍工资的主张超过期限，一审认定事实不清，实体判决错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人凌凯答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人对一审判决查明事实无异议，但认为一审判决漏查了双方口头约定暂不签订劳动合同的事实，上诉人提供一份新证据：平沙线全体驾驶员意见要求书，在该意见书中驾驶员并未要求与上诉人签订书面劳动合同，证明被上诉人已默认了不与全顺公司签订劳动合同。
经质证，被上诉人认为其没有在该意见书上签名，且该证据与本案无关联，也不能证明双方不签订劳动合同是经过被上诉人同意的事实。
本院认为，被上诉人没有在该意见书上签名，该证据亦不能证明双方不签订劳动合同是经过被上诉人同意的事实，故对该证据本院不予采信。
被上诉人凌凯对一审判决查明的事实无异议，亦未提供新证据。
综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同双倍工资是否有事实和法律依据；二、本案是否超过仲裁时效及本案判决双倍工资赔偿金额的计算是否有误。
本院认为：首先，对于上诉人应否支付不签订劳动合同双倍工资的问题。本院认为，根据本案相关证据及事实，一审认定涉讼双方存在事实劳动关系并无不当，上诉人对未与被上诉人签订书面劳动合同这一事实亦予认可，其仅以双方经口头协议同意不签订书面劳动合同进行抗辩，对该抗辩，被上诉人不认可，上诉人亦未能提供证据予以证实，故对上诉人提出的经被上诉人同意不签订书面劳动合同，上诉人不应向被上诉人支付双倍工资的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
其次，对于本案是否超过仲裁时效及计算是否有误的问题。本院认为，本案被上诉人以上诉人未与其签订书面劳动合同为由向用人单位主张支付双倍工资，故对该双倍工资属于赔偿金的部分具有惩罚性，适用一年仲裁时效规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因本案系劳动者因用人单位不签订书面劳动合同追索二倍工资，仲裁时效应从未签订书面劳动合同的第二个月按月分别计算仲裁时效。本案被上诉人凌凯2013年7月6日开始在上诉处上班，计算双倍工资的截止时间为2014年7月6日，应从2013年8月7日起逐月计算仲裁时效，又因被上诉人于2015年4月30日向仲裁机构提起仲裁申请，故凌凯未超过仲裁时效的期间应为2014年4月30日至2014年7月6日，也就是说，凌凯未超过仲裁时效的期间为2个月又6天。上诉人应支付给被上诉人因未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分应为人民币3500元×2个月＋3500元÷21.75天／月×6天=7965.5元。故被上诉人追索未签订书面劳动合同双倍工资部分超过诉讼时效，对该部分双倍工资本院依法不予支持，但对未超过诉讼时效部分的双倍工资上诉人应依法支付给被上诉人。故上诉人以一审判决双倍工资数额计算有误，并请求本院予以纠正的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，一审判决基本事实认定清楚，程序合法，但在计算二倍工资数额有误，本院依法予以变更。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平民初字第1031号民事判决书第二项、第三项、第四项；
二、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平民初字第1031号民事判决书第一项“原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后五日内支付被告凌凯未签订书面劳动合同双倍工资未支付的部分人民币38500元”为：上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司支付被上诉人凌凯未签订书面劳动合同双倍工资未支付的部分人民币7965.5元。
一审案件受理费10元，由广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担；二审案件受理费10元，由广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。
上述款项，义务人应于本生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 胡卫新
代理审判员 王 凯
二〇一六年六月七日
书 记 员 黄 璐