山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1655号
上诉人（原审第三人）太原市泽布尼茨门窗制作有限公司。地址太原市高新区科技街**号****室.
法定代表人王维华，系该公司总经理。
委托代理人王宝峰、马帅杰，山西赛诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太原老战友门窗制作有限公司，地址太原市晋�区北堰村西峪街铁路旁。
法定代表人张德明，系该公司总经理。
委托代理人党建华，男，1973年5月4日出生，汉族，系该单位员工。
委托代理人郭真君，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雷旭炯，男，1969年6月7日生，汉族，住迎泽区。
原审第三人中中化二建集团有限公司，地址太原市晋源区长风商务区谐园路9号。
法定代表人刘建亭，系该公司董事长。
委托代理人高建岗，男，1984年11月16日出生，汉族，太原市晋源区
委托代理人赵武红，女，1965年2月26日出生，汉族，该公司法律顾问，住太原市万柏林区。
原审第三人山西广聚�实业有限公司，地址太原市小店区刘家堡乡西里解村村西6号。
法定代表人曲加鑫，系该公司总经理。
委托代理人张承，男，1982年11月9日出生，汉族，山西省阳曲县，系该公司职工。
上诉人太原市泽布尼茨门窗制作有限公司（以下简称“泽布尼茨”）与被上诉人太原老战友门窗制作有限公司（以下简称“老战友”）、雷旭炯、原审第三人中化二建集团有限公司（以下简称“中化二建”）、第三人山西广聚兴实业有限公司（以下简称“广聚兴”）因建设工程合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2015）榆商民三初字第248号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明，第三人中化二建承包了太原理工大学新校区土建工�。第三人泽布尼茨和广聚兴中标了太原理工大学新校区7-6、7-7宿舍楼门窗制作工程。2013年6月20日第三人泽布尼茨给张迎天出具了授权委托书，该授权委托书声明：我王维华系太原泽布尼茨门窗制造有限公司的法定代表人，现授权委托太原泽布尼茨门窗制造有限公司的张迎天为我公司的代理人，与中化二建集团有限公司联系签署太原理工大学新校区7-6、7-7宿舍楼施工承包暂定价塑钢门窗制作及安装专业工程分包合同相关事宜。代理人在合同签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。但雷旭炯和张迎天非该单位职工。庭审中，张迎天作为证人陈述：泽布尼茨我不认识，因广聚兴授权雷旭炯，故泽布尼茨不能再授权雷旭炯，故泽布尼茨授权我在上述合同上签字，其实我是介绍人，雷旭炯从泽布尼茨和广聚兴把工程款结算出来，未给老战友�也未给过我个人。
2013年6月20日，雷旭炯和张迎天代表第三人泽布尼茨与第三人中化二建签署了工程建设分包合同及其附件。工程建设分包合同约定，工程内容及承包范围为太原理工大学新校区7-6、7-7宿舍楼塑钢门工程，中化二建委派其第二分公司牛国荣同志进行项目管理。同日，第三人广聚兴给雷旭炯(非该单位职工)出具了授权委托书，该授权委托书声明：我曲加鑫系山西广聚兴实业有限公司的法定代表人，现授权委托山西广聚兴实业有限公司的雷旭炯为我公司的代理人，与中化二建集团有限公司联系签署太原理工大学新校区7-6、7-7宿舍楼施工承包暂定价塑钢门窗制作及安装专业工程分包合同相关事宜。代理人在合同签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。但雷旭炯非该单位职工，同日，雷旭炯代表第三�广聚兴与第三人中化二建签署了工程建设分包合同及其附件。工程建设分包合同约定，工程内容及承包范围为太原理工大学新校区7-6、7-7宿舍楼共挤塑钢窗工程，中化二建委派其第二分公司牛国荣同志进行项目管理。
合同签署后，经张迎天介绍，雷旭炯将上述合同的工程项目以口头形式全部转包给老战友。张迎天虽在第三人泽布尼茨与中化二建签署的合同上签字，但实为雷旭炯和老战友的中间介绍人。
口头合同签订后，老战友依照约定，将理工大新校区7-6、7-7塑钢门窗工程施工完毕。期间，第三人广聚兴于2013年7月24日给付老战友工程款30万元，2013年7月25日给付老战友工程款28.5万元，共计58.5万元。2015年1月10日雷旭炯给老战友出具了工程欠款，写明：今欠张德明理工大2013年新校区7-6、7-7工程款118万元，2015年2月19日前付工程款20万元；2015年3月25日前付工程款40万元；2015年5月31日前工程余款58万元全部付清。但时至今日，分文未付。
原审认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定无效。以挂靠形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任。雷旭炯虽作为第三人泽布尼茨、广聚兴的代理人与第三人中化二建签定工程建设分包合同，因其非泽布尼茨和广聚兴的职工，同时广聚兴在老战友施工过程中曾给付老战友部分工程款，故足以认定雷旭炯是借用第三人泽布尼茨与广聚兴的资质与中化二建签定的工程建设分包合同；故该工程建设分包合同，属无效合同，造成该合同无效雷旭炯、泽布尼茨和广聚兴应承担全部责任。雷旭炯与泽布尼茨和广聚兴事实上形成了挂靠关系。雷旭炯将第三人泽布尼茨、广聚兴与第三人中化二�签署的工程建设分包合同中的工程项目以口头形式全部转包给老战友，但因老战友不具有中标要求的二级资质，故老战友与雷旭炯签订的口头协议也无效，造成该合同无效老战友和雷旭炯应承担同等责任。因老战友现已将该工程全部施工完毕，所以雷旭炯和第三人泽布尼茨、广聚兴理应将全部工程款给付老战友，造成拖欠118万元工程款雷旭炯和第三人泽布尼茨、广聚兴应承担全部责任，至于造成的利息损失雷旭炯和第三人泽布尼茨、广聚兴应承担一半责任。
老战友无证据提供其第三人中化二建之间存在民事权利义务关系，故驳回老战友要求第三人中化二建承担民事责任的诉讼请求。
张迎天虽作为第三人泽布尼茨的代理人与第三人中化二建签订的工程建设分包合同上签字，但其实为介绍人。
因老战友与雷旭炯对逾期支付工程款的利息未作约定，雷旭炯、第三人太原市泽布尼茨门窗制作有限公司、第三人山西广聚兴实业有限公司应按中国人民银行同期同类贷款利率承担从2015年6月1日至付清之日的利息。
原审判决，雷旭炯、第三人太原市泽布尼茨门窗制作有限公司、第三人山西广聚兴实业有限公司于判决生效之日起十日内支付太原老战友门窗制作有限公司工程款118万元及利息的一半（时间从2015年6月1日至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
宣判后，泽布尼茨不服提起上诉，其请求撤销原判，驳回老战友的起诉或发回重审。理由是：上诉人与雷旭炯之间不存在挂靠关系，且上诉人与广聚兴之间合同项下的工程所欠款具体数额不清。上诉人与中化二建公司签订的合同有效，原审认�该合同无效属于法律适用错误，原审判令上诉人对欠款承担连带责任不当，更不应对自己承揽范围外的工程承担连带责任。被上诉人老战友辩称：原审正确，应予维持。被上诉人雷旭炯辩称：其与老战友是合作关系，其借用资质承揽工程并交纳管理费，本案是其与老战友产生纠纷，应当直接起诉其本人，至于欠款金额认可118万元。原审第三人中化二建辩称：其与老战友、雷旭炯没有直接关系，其只对泽布尼茨、广聚兴有合同关系。原审第三人广聚兴辩称：其委托雷旭炯做该工程，均由雷旭炯操作，并不知道老战友的存在。
二审查明，中化二建承包了太原理工大学新校区土建工程。第三人泽布尼茨和广聚兴中标了太原理工大学新校区7-6、7-7宿舍楼门窗制作工程。2013年6月20日，雷旭炯和张迎天代表泽布尼茨与中化二建签订了关于宿舍楼塑钢门工程的建设工程分包合同，该合同价款暂估125万元。同日，雷旭炯代表广聚兴与中化二建签署了宿舍楼共挤塑钢窗工程的建设工程分包合同，该合同价款暂估242万元。在工程施工过程中，中化二建与广聚兴又签订了二份工程合同，第一份是关于宿舍楼拉丝不锈钢带门制作及安装专业工程的工程建设分包合同，该合同价款暂估6.5万元。第二份是关于宿舍楼铝合金百叶窗制作及安装专业工程的建设工程分包合同，该合同价款暂估57万元。泽布尼茨与广聚兴在中标后并未实际参与建设，而是由雷旭炯负责工程并联络实际施工人老战友将上述工程施工完毕，雷旭炯陈述认可老战友实际施工的事实且认可其给老战友所写欠条118万元，本案系其借用泽布尼茨、广聚兴的资质，欠款与泽布尼茨、广聚兴无关。中化二建认可涉案工程已经完工但没有完成验收。其余查明的事实和一审�明的一致。
本院认为：泽布尼茨、广聚兴与中化二建签订建设工程分包合同，合同盖有公章且有合同方在庭审中均认可中标该工程的陈述，该合同系合同方真实意思表示，承包内容属于泽布尼茨、广聚兴的营业范围之内，未违反法律规定或强制性规定，故上述建设工程分包合同为有效合同，本院对泽布尼茨的该上诉理由及中化二建的辩解理由予以采信。泽布尼茨与广聚兴在中标后并未实际施工，而是由没有工程资质的雷旭炯负责操作，将工程交于资质不符的老战友实际施工。因此，泽布尼茨、广聚兴与雷旭炯之间形成挂靠关系，应当对老战友的欠款予以偿还并承担连带责任。又根据泽布尼茨、广聚兴与中化二建的分包合同内容，泽布尼茨、广聚兴应当承担的连带责任应当以各方合同中价款总额的比例来分担，即（242+6.5+57）/125=2.444/1的比例。综上，上诉人对于其与雷旭炯不存在挂靠关系的主张不能成立。对其就合同范围之外不承担连带责任的上诉理由予以支持。原审关于利息部分的认定正确，本院不予变动。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下
一、撤销榆次区人民法院（2015）榆商民三初字第248号民事判决；
二、雷旭炯于本判决生效之日起十日内支付太原老战友门窗制作有限公司工程款118万元及利息的一半（时间从2015年6月1日至付清之�止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；
三、太原市泽布尼茨门窗制作有限公司对上述工程款中的34.3万元及对应的利息承担连带责任；
四、山西广聚兴实业有限公司对上述工程款中的83.7万元及对应的利息承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15706元，其他诉讼费400元，保全费5000元，合计21106元，由雷旭炯负担10553元，太原市泽布尼茨门窗制作有限公司负担3064元，山西广聚兴实业有限公司负担7489元；二审案件受理费15420元，由雷旭炯负担7710元，泽布尼茨负担2239元，广聚兴负担5471元。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 胡 睿
审判员 申子西
二〇一六年十二月二十八日
书记员 田晶亚