河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终2438号
上诉人（原审原告）：裴淑园，女，汉族，1981年9月2日出生，住漯河市源汇区。
委托诉讼代理人：冯新平，河南新义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南鑫航宇钢结构工程有限公司。住所地：郑州市管城区十八里河镇十八里河村。
法定代表人：张始勤，公司总经理。
委托诉讼代理人：刘占彪，河南强人律师事务所律师。
上诉人裴淑园因与被上诉人河南鑫航宇钢结构工程有限公司执行异议纠纷一案，不服召陵区人民法院（2017）豫1104民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裴淑园及其委托诉讼代理人冯新平、被上诉人河南鑫航宇钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人刘占彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裴淑园上诉请求：1、依法撤销召陵区人民法院（2017）豫1104民初2806号民事判决；2、改判不得追加上诉人为被执行人；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：召陵区法院在执行阶段未对西平县立兴食品有限公司资产采取依法拍卖等措施清偿债务，直接对上诉人追加为被执行人，是错误的，应予纠正；一审认定立兴公司营业期限3年已经届满是错误的，法院应先执行公司财产，而不是因公司账户上没有钱可执行，不能有效履行债务为由，而执行上诉人，因此，不能认定上诉人未缴纳资本金；上诉人已经履行了向公司的出资义务，一审认定上诉人未履行出资义务是错误的，上诉人已经以各种形式向公司法定代表人魏先锋缴纳款项公司共计175.5万元，因其是公司法定代表人，其接收上诉人款项的行为属于代表公司的职务行为，不是个人行为，一审法院认定上诉人未履行出资义务是错误的；西平县立兴食品公司有足够的财产履行被上诉人的债务，一审认定公司无资产履行债务是错误的，公司虽未有土地证、房产证，但不能否认公司对这些资产不享有物权，一审认定立兴公司无资产清偿债务是错误的；追加上诉人为被执行人不符合法定条件，一审判决是错误的等，请求二审法院依法公正判决。
河南鑫航宇钢结构工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持原判，驳回上诉。上诉人称“西平县立兴食品有限公司的资产国有土地和厂房”根本就没有登记在西平立兴公司名下，一审法院的执行部门根本不能针对厂房和土地进行依法拍卖来清偿债务，而立兴公司又无任何财产，上诉人作为股东也没有完成出资义务。一审法院执行部门将上诉人追加为被执行人，有事实和法律依据，而一审法院对这一事实予以认定，并没有任何过错；上诉人在一审两次庭审中提供的证据均是和魏先锋之间的经济往来，均没有证据证明其已经完成对立兴公司的出资义务，并且上诉人认可至今也没有向立兴公司开设的银行账户转入认缴资本，上诉人所称将出资以转账、刷卡等形式交给魏先锋，不能视为交付给公司，更不能认定为已经完成出资义务；《公司法》所规定的公司注册资本实缴制变更为认缴制，并不是拒缴、不缴，其目的是为了便于公司资本的利用，可以缓缴。而上诉人曲解了认缴制的意思，其上诉人的理由根本不能成立；立兴公司另一股东王耀勤也提出了执行异议之诉，经过一审、二审，已经驳回了王耀勤的诉讼请求。
裴淑园向一审法院诉讼请求，1、判决不得追加原告为被执行人；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月20日，魏先锋、王耀勤、裴淑园三人作为发起人股东，设立西平县立兴食品有限公司。该公司注册资本500万元，其中裴淑园认缴15%，为75万元，出资形式为“货币”，章程显示出资时间是“2014.6.19”。后因河南鑫航宇钢结构工程有限公司和西平县立兴食品有限公司建设工程施工合同发生纠纷，经过审理，法院判令西平县立兴公司支付河南鑫航宇钢结构公司工程款2781774元。该案进入执行环节以后，执行部门发现公司不能履行生效判决所确定的义务，遂以“魏先锋、王耀勤、裴淑园三股东至今尚未缴纳出资，应在注册资金不实的范围内承担责任”为由，作出(2016）豫1104执字第861号执行裁定，将三股东魏先锋、王耀勤、裴淑园追加为被执行人。该裁定书于2017年7月24日送达裴淑园。裴淑园不服，按照规定于2017年8月7日向本院提起执行异议之诉。裴淑园诉称其不应被追加为被执行人的理由是：1、公司成立前后，其陆续通过向法定代表人魏先锋转款或以其他形式支付,总计花费175.5万元用于公司各项支出，其认缴资本额为75万元，已经实际远远超额完成了出资义务；2、“实缴制”已经变更为“认缴制”，法律不要求一次性全额交足认缴资本，公司的章程也没有规定认缴的时间，所以只要在工商登记的营业执照有效期内缴纳至公司账户，都是可以的；3、公司有土地、厂房和其他附属设施，并不是皮包公司。所以不应追加裴淑园为被执行人。庭审中，裴淑园认可至今尚未向公司开设的银行账户转入认缴资本。其出资形式是以转账或现金的形式付给法定代表人、大股东魏先锋。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。按照上述法律规定,裴淑园作为股东,其出资应当将认购资本以货币形式缴纳至公司在银行开设的账户,才算完成出资义务。公司作为独立的法人，具有独立的财产权。其诉称的将出资以转账、刷卡等形式交给公司的法定代表人、大股东魏某，造成了个人财产和公司财产的混淆，不能视为其完成了出资义务。公司注册资本实缴制变更为认缴制，是为了方便公司资本的利用，其目的在于缓缴，而不是拒缴、不缴。公司现在需要对外承担债务，但是账户上没有钱款可供执行，公司不能有效履行债务。裴淑园作为股东，没有完成出资义务的情况下，应及时向公司账户缴纳认缴资金。况且其公司章程第三十三条约定的公司营业期限3年已经届满，其诉称的“只要在营业执照有效期内缴纳就可以”的意见，本院不予采纳。土地、房产等不动产需要以不动产登记部门的登记为准，目前公司名下无登记不动产。其诉称的“已经向政府缴纳各项土地费用，证件在积极办理中”的意见，本院不予采纳。综上，原告裴淑园请求判令不得追加其为被执行人的意见，无法律和事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决：驳回原告裴淑园的诉讼请求。案件受理费100元，由原告裴淑园负担。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：本案中，各方对裴淑园为西平县立兴食品有限公司股东的事实无异议，本院予以确认。关于裴淑园是否履行了出资义务问题：根据公司法规定，股东应履行出资义务。裴淑园庭审中提供的证据仅能证明其曾转款给公司法定代表人，并不能证明其向西平县立兴食品有限公司缴纳出资，故其上诉称“上诉人已经履行了向公司的出资义务”的上诉理由，本院不予支持。关于西平县立兴食品有限公司是否有财产可供执行问题：二审中，2017年11月1日，召陵区人民法院作出的（2016）豫1104执字第861号之二执行裁定书显示“经查被执行人西平县立兴食品有限公司有财产可供执行。”；2017年11月17日，召陵区人民法院又作出（2016）豫1104执861号《关于执行河南鑫航宇钢结构工程有限公司与西平县立兴食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案中财产查封情况的说明》显示“被执行人西平县立兴食品有限公司的厂房和土地，无房屋登记手续，无土地登记手续，无法进行处置”。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”不动产以登记为准，经一审法院查证，截至目前为止，西平县立兴食品有限公司名下并无相关财产，对该事实，本院予以确认。上诉人裴淑园上诉称“一审认定公司无资产履行债务是错误”的上诉理由，由于未提供法律规定的证据证明该公司有资产，故本院不予支持。关于是否应追加裴淑园为执行人问题：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”作为被执行人西平县立兴食品有限公司，并未有证据证明其有足够财产清偿债务，且裴淑园作为公司股东亦未有充分证据证明其已足额缴纳出资，因此，原审法院驳回裴淑园的诉讼请求具有事实根据和法律依据，本院亦予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人裴淑园负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 马甲恒
审判员 曹光辉
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张 鹏