辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终1870号
上诉人（原审原告）：赵飞，男，1977年11月14日出生，汉族，住抚顺市望花区。
被上诉人（原审被告）：张琦，男，1988年4月9日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
原告赵飞诉被告张琦健康权纠纷一案，辽宁省抚顺市望花区人民法院于2016年10月31日作出（2016）辽0404民初17号民事判决。赵飞、张琦不服，提起上诉。本院于2017年3月14日作出（2017）辽04民终60号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2017年10月23日作出（2017）辽0404民初938号民事判决，赵飞不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵飞、被上诉人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵飞上诉请求：改判被上诉人增加赔偿误工费39846元。事实和理由：1、原审判决认定的误工时间有误。一审法院认为我出院后门诊就医的诊断与我被张琦打伤无关错误，少判误工费31678.15元。2、我被张琦打伤，张琦被公安机关行政拘留6天，罚款200元，故应当判令张琦承担全部责任。3、原审判决认定我平均工资为3236元不合理，张琦克扣我工资的那个月的工资不应计算到平均工资中，少判了7896.53元，我要求按照受伤前3个月的工资重新计算我的平均工资。
被上诉人张琦辩称，同意原审判决，请求二审法院维持原判。赵飞出院之后，只有诊断，没有检查和用药的记录，其在休息期间多次到网吧上网，二院开具的诊断不是客观真实的。我与赵飞打架，赵飞也有过错，应当承担30%的责任。赵飞住院期间没有用药记录，�于挂床，我申请卫生局医政处对赵飞住院和诊断时间是否合理进行医政。我单位实行按产量发放工资，每个月的工资都是不固定的。
赵飞向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费9394.92元，误工费39846元，护理费6120元，伙食补助费3500元，鉴定费700元，交通费176元，颈托200元，合计59936.92元。二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告均系抚顺XX厂在岗职工，且同在一个班组工作。2014年9月14日8时许，双方因工资问题发生争执，被告将原告颈部打伤，同日9时许原告在同事的陪同下到抚顺市第二医院急诊，医院处置意见为“X线、CT；建议进一步检查寰枢椎及胸CT；止痛对证，休息一周；观察病情变化随诊”，上述就医过程发生急诊、门诊费775.61元。同日19时许，原告以同种病状在抚顺市第二医院住院治疗，住院期间自2014年9�14日起至2014年11月23日，共计住院70天，入院诊断为颈部外伤、出院诊断为颈部软组织挫伤、腰部软组织挫伤，发生医药费6782.31元，期间护理人员为其同事（前两天）和其姐姐赵艳（余下天数）。住院期间原告先后到中国医科大学抚顺盛京医院、沈阳军区总院、沈阳市中医院诊治，共计发生门诊费用806.5元。出院后自2014年11月23日至2015年9月25日期间到首诊医院即抚顺市第二医院复查31次，发生医药费555.8元，医生出具诊断31张，诊断休息至2015年9月末，含住院期间共计病伤休382天。另查，原告赵飞在出院后复诊期间同时到其他医院就诊，发生医药费474.7元。再查，原告自2014年9月至2015年9月因为伤病误工，期间单位累计为其发放工资6118.36元，事发前六个月原告平均工资为3236元。2015年9月23日抚顺市公安局望花公安分局行政处罚决定书抚公（望）刑罚决字【2015】第382号决定对被告行政拘留6日，罚款200元。又查，立案后被告申请对原告的病情是否为陈旧伤、住院时间是否过长、诊断时间是否过长、诊断是否真实有效进行司法鉴定，先后摇号选取抚顺公正司法鉴定所、抚顺市中心医院司法鉴定所、沈阳医学院法医司法鉴定所，上述鉴定机构均已“鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力”为由不予受理。一审法院所确认的上述事实，有原告向一审法院提交的《行政处罚决定书》，二院急诊病历，住院病案，病志本，住院费票据，门诊票据，中国医科大学附属盛京医院、沈阳军区总院、沈阳市中医院门诊收费票据、购买颈托收据、医疗诊断书、抚顺司法鉴定所鉴定费收据、工资表及原、被告在庭审过程中的陈述笔录等证据材料在案佐证，以上证据经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告因自身的过错行为给原告造成权益受损，被告应承担相应的民事赔偿责任。关于原告主张的医药费9394.92元一项，结合原告提交的医药费收费及住院病历，一审法院对原告在首诊医院即抚顺市第二医院产生的门诊、住院医药费予以确认，对于住院期间到沈阳地区就诊、出院后到抚顺二院及抚顺其他医院就医产生的费用因被告提出异议，且原告并未提供转诊手续以及系住院期间同时发生的医疗费，应视为扩大损失不予支持，故原告医药费认定为7557.92元；关于原告主张的住院伙食补助费3500元一项，原告住院70天，参照第一次法庭辩论终结前辽宁省公务人员出差补助标准，原告主张3500元为合理的金额，一审法院予以确认；关于原告主张的护理费6120元一项，原告住院70天，二级护理，剔除同事护理2天，余下68天，因其未能提交护理人员合法�效的误工证明，理应参照第一次法庭辩论终结前辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业平均工资计算，其请求6120元系合理的金额，一审法院予以确认；关于原告主张的误工工资38946元一项，原告向一审法院提供了住院病志、工伤休诊断、2013年1月至2015年12月的工资表证明误工工资损失，被告对原告提供的工资表没有异议，对原告住院期间以及工伤休诊断均提出异议，虽未能提供相反的证据反驳，但结合原告伤情，“颈部软组织挫伤、腰部软组织挫伤”，原告已住院治疗70天，出院后主治医生开具诊断休息15天的证明，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（公安部GB/T521-2004），原告病伤休85天符合常理及相关规定，一审法院予以采信；关于之后原告到门诊开具的工伤休诊断，被告提出异议，认为误工休息与本人侵权无因果关系，一审法院认为因“软组织挫伤”休养382天不合乎常理，且原告提供的诊断书中，出院后在门诊开具的诊断均非原主治医生出具，还有部分诊断为“颈间盘突出”，与住院期间的诊断并不一致，被告提出的质疑符合常理，故对原告出院时诊断休息15天以外的门诊诊断休息所造成的误工损失一审法院不予支持，不予认定与本案被告张琦对原告赵飞造成的伤害有关。综上，原告误工时间认定为住院70天，出院后休息15天，共计85天，即自2014年9月14日至2014年12月8日，故误工费计算为：（3236元-353.3元）/30天*85天=8167.65元，对原告主张的超出部分，一审法院不予支持；对于被告要求医政科对原告就诊医院诊疗手段进行医政的抗辩意见，系另一法律关系，超出了一审法院对本案的审理范畴，不应一并审理，对此存疑，被告可另案告诉；关于原告主张的鉴定费700元、交通费176元，系合理的支出，一审法院予以确认；关于原告主张的颈托费200元（2副）一项，原告提供的住院病案中“入院记录”第一页载明“颈托外固定”，结合原告提供的二院住院部超市的收据100元，一审法院对发生在入院当日的该笔费用予以支持；对于该超市2015年9月24日出具的收据100元，原告称复查时（门诊检查）医生称病情加重需要，但门诊病志并无记录，故不予支持，故一审法院支持一副颈托费用，即100元。另，原、被告系因工资问题发生矛盾，继而引发本案，对于事故的发生双方均有责任，考虑双方的过错程度，被告应承担本起事故的主要责任，原告承担次要责任，故对于损害结果应由被告承担70%，原告30%为宜。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条�第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告赵飞的医疗费7557.92元、住院伙食补助费3500元、护理费6120元、误工费8167.85元、交通费176元，鉴定费700元，颈托费100元，合计26321.77元，由被告张琦赔偿70%，即18425.24元，原告自负7896.53元；上述款项于本判决生效后15日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告赵飞的其他诉讼请求。案件受理费1298元，由被告承担399元，余款899元由原告承担，由被告承担的部分与上述款项一并给付。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。另查明，赵飞2014年11月23�的出院记录记载：颈部CT核磁共振未及明显异常，出院情况为好转。赵飞一审提交的门诊诊断书中，有5份诊断书上的诊断为颈间盘突出。抚顺市公安局望花公安分局抚公（望）行罚决字（2015）第382号行政处罚决定书查明，2014年9月14日8时许，赵飞在抚顺钢厂精轧分厂内，因为工资问题与班长张琦发生争执，而后张琦用胳膊将赵飞颈部打伤，经鉴定赵飞颈部损伤为轻微伤。本院确认的上述事实，有中国医大盛京医院集团抚顺医院出院记录、门诊诊断书、抚顺市公安局望花公安分局抚公（望）行罚决字（2015）第382号行政处罚决定书及双方当事人的陈述等证据在卷为凭，以上证据已经开庭质证，经本院审查，予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决认定的误工费是否准确；二、赵飞是否应当承担30%的责任。
关于第一个焦点即误工�是否准确的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于误工时间的问题。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第143条第一款规定，受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。依照上述司法解释的规定，误工期长短与受伤部位、损伤程度、治疗方法、治疗效果、康复情况及年龄、身体素质等都有关系，当事人对误工期有争议的实践中一般通过司法鉴定的方式确定合理的误工期限，对轻微伤害未进行司法鉴定的，法官可以根据受害人的伤情、治疗恢复情况，结合疾病证明，参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》（GA/T1193-2014）列举的各种损伤需要的误工期，酌情确定一个合理期限。本案中，赵飞主张其出院后在门诊复查诊断休息的时间应当认定为误工时间，张琦对此不予认可，认为门诊出具的诊断没有相应的检查及用药的记录，不应予以采信。一审时张琦申请对赵飞的误工期是否合理进行司法鉴定，一审法院经本院先后委托3家鉴定机构对此问题进行鉴定，上述鉴定机构均已“鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力”为由不予受理。本院认为，赵飞住院治疗70天，出院诊断为颈部软组织挫伤、腰部软组织挫伤，其出院记录记载颈部CT核磁共振未及明显异常，出院情况为好转，赵飞出院时主治医生开具了15天诊�。而中华人民共和国公安部于2014年11月26日发布，2014年11月26日实施的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193－2014》中规定，6.1颈部皮肤创[S11.05、S11.901]误工15～60日。故一审法院在鉴定机构不予鉴定的情况下，综合考量赵飞的伤情、出院诊断记载治疗经过和恢复情况，参考照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（公安部GB/T521-2004）的相关规定，酌定赵飞的误工期为85天有事实和法律依据，本院予以维持。赵飞因颈部软组织挫伤、腰部软组织挫伤住院治疗，出院时病情已经好转，主治医生已经为其开具了15天的诊断休息，在赵飞颈部软组织挫伤的病情经治疗已经好转并出院的情况下，赵飞再主张将门诊医生诊断休息近300余天的时间认定为其因本次受伤导致的误工期与上述公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193－2014》中规定的颈部受伤15-60日的误工时间不符，亦有违日常生活经验法则。同时赵飞一审时提交的门诊诊断书中，有5份诊断书上的诊断为颈间盘突出与赵飞此次受伤诊断的颈部软组织挫伤亦不符，故赵飞提交的出院后的门诊诊断与其被张琦打伤不具有必然的因果关系，其关于要求将上述诊断休息的时间认定为误工时间的上诉请求，本院不予支持。
关于赵飞主张的应当按照其受伤前3个月的工资收入计算其平均工资的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。赵飞系有固定收入的职工�其主张按照其受伤前3个月的工资收入计算其平均工资，但其并未提供相应的法律依据，一审法院按照其受伤前6个月的工资收入计算得出的赵飞月平均工资较为科学和准确，本院予以维持。赵飞的该项上诉请求，本院不予支持。
关于第二个焦点即赵飞应否承担责任的问题。本院认为，抚顺市公安局望花公安分局作出的行政处罚决定书已经查明赵飞因为工资问题与班长张琦发生争执并被打伤的事实，赵飞、张琦为同一单位工作的同事，赵飞如认为工资发放存在问题，应当通过向上级领导或者相关部门反映情况等途径寻求解决，其因此问题与张琦发生争执，张琦亦未能够冷静予以处理将赵飞打伤，双方对此均存在一定的过错，故一审法院酌定由赵飞承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。赵飞的该项上诉请求，本院不予支持。另，张琦关于要求对赵飞就医治疗过程进行医政的问题，不属于本案民事案件审理的范围。
综上所述，赵飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费789元，由赵飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟丽& # xB;
审判员 王向军
审判员 曹 丹
二〇一七年十二月二十五日
书记员 孙 洁 冰