江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终472号
上诉人（原审被告、反诉原告）：侍继伦，男，1973年2月13日出生，汉族，居民，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：董波，江苏固邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张玉兰，女，1971年11月11日出生，汉族，居民，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：仝德明，江苏三佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林树柏，男，1971年1月20日出生，汉族，居民，住宿迁市宿豫区。
委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。
原审被告、反诉原告：张超，男，1970年3月15日出生，汉族，居民，住宿迁市经济开发区。
上诉人侍继伦、张玉兰因与被上诉人林树柏、原审被告张超建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，分别于2017年3月29日、2017年3月30日、2017年4月1日组织双方公开听证。本案现已审理终结。
原审本诉原告林树柏一审诉称，侍继伦、张玉兰、张超开发宿迁市宿豫区仰化镇新桥花园小区，2011年底将该小区1号楼的瓦工采取包清工方式发包给林树柏施工。侍继伦、张玉兰、张超口头承诺，按市场价格计算。施工过程中，侍继伦、张玉兰、张超将小区附属下水道、院墙、地坪以及其他零星工程发包给林树柏施工。上述工程于2013年底施工完毕，并交付侍继伦、张玉兰、张超，但侍继伦、张玉兰、张超对工程款拒绝结算。经多次催要，侍继伦、张玉兰、张超支付了28万余元，并用宿迁市宿豫区大兴镇的一处房子抵扣劳务费，房子价值30万元，剩余劳务费用以各种理由拖延结算。双方建立建设工程施工合同关系，虽然无效，林树柏已将工程施工完毕，并将小区房屋交付侍继伦、张玉兰、张超使用，侍继伦、张玉兰、张超应当支付全部劳务费。请求依法判令人侍继伦、张玉兰、张超支付原告工程款160000元，赔偿原告损失16000元，合计176000元；本案诉讼费用由侍继伦、张玉兰、张超承担。庭审过程中，林树柏（原审反诉被告）变更诉讼请求为：1、判令侍继伦、张玉兰、张超给付林树柏工程款655660.6元、赔偿林树柏损失16000元及利息（利息以655660.6元为基数，自2012年12月底至本判决生效之日止，按年利率6％计算；2、本案诉讼费用由侍继伦、张玉兰、张超承担。
原审本诉被告侍继伦、张超、张玉兰一审辩称：1、本案的涉案工程系侍继伦、张超、张玉兰合伙开发；2、涉案工程的土地属于集体所有，该涉案工程系违法建筑；3、双方签订的施工合同系无效合同。根据相关法律规定，林树柏请求支付工程款无法律依据。4、双方已经对工程款结算完毕。林树柏施工完毕后，侍继伦、张超、张玉兰已经结算完工程款30万给林树柏，又抵了两间门面房。请求法院驳回林树柏的诉讼请求。
原审反诉原告侍继伦、张超、张玉兰向一审反诉称，1、请求判令林树柏支付购房款38729元；2、本案诉讼费用由林树柏承担。庭审过程中，反诉原告侍继伦、张超、张玉兰变更诉讼请求为：1、请求判令林树柏支付购房款108238元；2、本案诉讼费用由林树柏承担。事实与理由：2014年1月，双方经结算工程款为928402元，侍继伦、张超、张玉兰现金支付377725元，余款550677元，双方协议用宿迁市宿豫区仰化镇新桥小区门面房107、108房屋及对应的车库冲抵，房屋总价款为549673元、车库为67892元，合计617565元。门面房优惠150元每平方，计优惠28159元。最终结算给林树柏的房屋总价款为589406元，减去工程款550677元，林树柏尚欠购房款38729元。因司法鉴定后，林树柏实际施工面积确定为9453.93元，双方实际施工面积结算有误。杂工费鉴定结果为58元每天。现增加诉讼请求69509元，合计为108238元。
原审反诉被告林树柏一审辩称：1、对于侍继伦、张超、张玉兰提出的以房抵款不是事实。双方对于房屋的价格及以房抵款的事实没有达成一致意见。2、侍继伦、张超、张玉兰已经认可建造的房屋属于非法建筑。依据法律规定，该房屋不能作为抵偿债务的标的物。3、对于侍继伦、张超、张玉兰结算的工程款数额不予认可，房屋的面积为10136.8平方米，按92元每平方计算，劳务费就高达932585.6元。所以对侍继伦、张超、张玉兰提出的结算数额不予认可。
一审法院认定事实：侍继伦、张超、张玉兰合伙共同开发宿迁市宿豫区仰化镇新桥小区工程。2011年底将该小区1号楼瓦工及小区附属下水道、院墙、地坪及其他零星工程发包给林树柏施工。上述工程于2013年年底施工完毕，交付侍继伦、张超、张玉兰。2014年1月，侍继伦、张超、张玉兰给付林树柏工程款377725元。剩余工程款双方协商未果，因而成讼。
诉讼中，林树柏向一审法院提出司法鉴定申请，对涉案工程的瓦工单价、杂工单价以及窨井、防水、沉淀池的劳务费用予以司法鉴定。一审法院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司进行鉴定，鉴定机构于2016年7月28日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一）主楼部分（不包括防水）。1、屋面找坡按设计做法即混凝土找坡计算，新桥花园1#楼瓦工总人工费用为858752.97元，瓦工单价为90.84元/平方米；若不计算规费税金，则总价为801596.74元，瓦工单价为84.79元/平方米。2、屋面找坡按20mm厚水泥砂浆找平层计算，新桥花园1#楼瓦工总人工费用为843539.7元，瓦工单价为89.23元/平方米；若不计算规费税金，则总价为787397.73元，瓦工单价为83.29元/平方米。二）沉淀池部分。现场可测量的沉淀池1个，包工不包料人工费用为511.87元，若不计算规费税金，则扣除规费税金合计34.13元，除后总价477.74元。若计算井盖安装人工费，则另增加99元，其中规费税金若扣除，则另增加92.41元。三）防水工程。根据图纸设计防水做法，防水包工不包料费用为35253.14元，若不计算规费税金，则扣除规费税金合计2350.27元，扣除后总价为32902.87元。四）点工部分。依据苏建函价【2010】494号文规定，2012年2月1日前施工的项目点工工资单价为58元/工日，依据苏建函价【2011】812号文件规定，2012年2月至2013年3月前施工项目的点工工资单价为73元/工日。
一审法院依法向双方当事人送达了工程造价鉴定意见书后，侍继伦、张超、张玉兰对部分鉴定结果有异议，并于2016年9月6日提出了补充鉴定申请，江苏四维工程咨询管理有限公司于2016年9月18日出具了工程造价鉴定意见书补充说明，补充鉴定意见为：一）计算规费、税金。1、新桥花园1#楼瓦工总人工费用为837739.00元，瓦工单价为88.61元/平方米，若屋面未用混凝土找坡，而采用20mm厚水泥砂浆找平层，则瓦工总人工费用减少15213.27元，为822525.73元，瓦工单价为87元/平方米。2、沉淀池包工不包料人工费用为511.87元，若计算井盖安装人工费，则另增加99元。3、侍继伦、张超、张玉兰提出防水并未按图纸设计防水做法施工，依据补充鉴定申请书内容，防水工程包工不包料费用为25180.83元。二）不计算规费，仅计算税金。1、新桥花园1#楼瓦工总人工费用为808635.36元，瓦工单价为85.53元/平方米，若屋面未用混凝土找坡，而采用20mm厚水泥砂浆找平层，则瓦工总人工费用减少14199.01元，为794437.35元，瓦工单价为84.03元/平方米。2、沉淀池包工不包料人工费用为494.03元，若计算井盖安装人工费，则另增加95.56元。3、侍继伦、张超、张玉兰提出防水并未按图纸设计防水做法施工，依据补充鉴定申请书内容，防水工程包工不包料费用为24303.47元。
庭审中，双方当事人对墙头166.7米×110元=18337元无异议，对道路部分1338.8平方米×10元=13388元无异议，对南、北下水道部分180米×50元=9000元，门面房前下水道80米×15元=1200元无异议，一审法院予以确认。双方对已付工程款377725元无异议，一审法院予以确认。
一审法院认为，林树柏从侍继伦、张超、张玉兰处分包部分建筑工程，包工不包料。双方当事人系平等的自然人主体，成立了事实上的建筑施工合同关系。林树柏系自然人，承认自己没有建筑施工资质。林树柏作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，双方之间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但因该涉案工程已交付使用，侍继伦、张超、张玉兰应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向林树柏支付约定的工程款。现双方对于诉争工程的决算未经核定，对于涉案工程瓦工的实际总面积10136.8平方米双方庭审中均予以认可，应予以确认。工程造价鉴定意见书中载明：“本次鉴定中面积按9453.93平方米计算”，因工程面积不是申请人申请鉴定的事项，故一审法院对工程造价鉴定意见书载明的面积不予采纳。因林树柏系自然人，无建筑资质，故对补充鉴定意见书中载明“不计算规费，仅计算税金”的方法予以确认。林树柏自认屋面采用砂垫层找平，故对瓦工单价确认为84.03元，涉案工程的瓦工总人工费为10136.8平方米×84.03元=851795.30元予以确认。因窨井、沉淀池部分林树柏未提供施工图纸、现场可测量仅沉淀池一处。故林树柏对于窨井部分主张费用，林树柏负举证不能的责任。沉淀池人工费为494.03元加上井盖安装人工费95.56元，合计为589.59元予以确认。防水工程人工费24303.47元予以确认。关于点工（俗称杂工）部分，工程造价鉴定意见书中载明：“依据苏建函价【2010】494号文规定，2012年2月1日前施工的项目点工工资单价为58元/工日，依据苏建函价【2011】812号文件规定，2012年2月至2013年3月前施工项目的点工工资单价为73元/工日。由于市场点工每工日的劳动消耗量与劳动时间（即工作强度与时间）高于文件规定的点工，所以存在市场点工单价高于文件规定点工单价的情况”。由于涉案工程跨越2012与2013年度，并考虑当时当地的市场因素，一审法院酌定点工的工资单价为120元/工日。林树柏提供的杂工账上记载：“项目部杂工273.2个”根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因林树柏未提供证据证明其主张的另外92.5个工不包括在总的273.2个工中，故对于点工部分的工日确认为273.2个工日。点工部分的费用为273.2工日×120元=32784元。庭审中，双方对墙头166.7米×110元=18337元无异议，对道路部分1338.8平方米×10元=13388元无异议，对南、北下水道部分180米×50元=9000元，门面房前下水道80米×15元=1200元无异议，应予以确认。综上，该涉案工程总的工程款为瓦工部分851795.30元、沉淀池部分589.59元、防水部分24303.47元、点工部分32784元、墙头部分18337元、道路部门13388元、南、北下水道部分9000元、门面房前下水道部分1200元，合计951397.36元。侍继伦、张超、张玉兰已支付工程款的数额为377725元，尚欠工程款573672.36元。因双方对工程款未结算，应付工程款的时间无法确定，故林树柏主张利息的时间应从起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6％计算为宜。关于林树柏主张的赔偿损失问题，因双方的建设工程施工合同系无效合同，该无效合同自始无效。故对林树柏的赔偿损失请求不予支持。侍继伦、张超、张玉兰对涉案工程共同投资开发，按投资比例，三方共担风险，共享收益，侍继伦、张超、张玉兰三人系合伙关系，应对尚欠的工程款承担共同给付的责任。侍继伦、张超、张玉兰反诉称，以涉案工程的门面房107、108房屋及对应车库冲抵了工程款合计617565元。因双方未签订相关以房抵款的书面协议，且该房产没有相关的产权证（系俗称的小产权房），故对该反诉主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、侍继伦、张超、张玉兰于判决生效后十日内给付林树柏工程款573672.36元及利息（利息以573672.36元为基数，自2016年1月27日起至实际给付之日止，按年利率6％计算）；二、驳回林树柏的其他诉讼请求；三、驳回侍继伦、张超、张玉兰的反诉请求。本诉案件受理费10356元，减半收取5178元，由林树柏负担1178元（林树柏已交纳），侍继伦、张超、张玉兰负担4000元（林树柏已预交，待侍继伦、张超、张玉兰履行给付义务时一并给付）。反诉案件受理费2306元，减半收取1153元，由侍继伦、张超、张玉兰承担（侍继伦、张超、张玉兰已交纳）。鉴定费用10000元，由林树柏承担5000元（林树柏已交纳），由侍继伦、张超、张玉兰负担5000元（林树柏已预交，侍继伦、张超、张玉兰履行给付义务时一并给付）。
上诉人侍继伦、张玉兰不符一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.由于双方对工程款存在异议，林树柏申请了司法鉴定。但林数柏未能在规定的时间及催告函规定的时间内缴纳鉴定费用，鉴定程序存在违法，鉴定意见书不应作为证据使用或应重新鉴定。2.上诉人主张的工程单价高于鉴定意见确定的单价，鉴定费用应由林树柏承担。3.一审中确定的工程量总额存在错误，工程总量应当按照鉴定意见书中确定的9453.93平方米施工面积认定。4.防水、窨井、沉淀池重复计算了费用。5.一审酌定点工单价为120元过高。6.以房抵债实际上是施工合同的工程款支付方式。双方已达成以房抵债协议并已经履行完毕。上诉人并不存在拖欠林树柏工程款的事实，并且林树柏在结算后尚欠上诉人款项。7.一审判定从起诉之日起支付利息没有法律依据。
被上诉人林树柏辩称，1.迟延缴纳鉴定费用并不影响鉴定。2.鉴定内容不光是瓦工单价，且瓦工单价84.5元是扣除规费之后的价格。林树柏主张的价格包含规费，该价格符合林树柏的主张，且鉴定费用属于诉讼费用范畴，一审法院判定鉴定费用由上诉人平均分担是合理的。3.涉案工程施工面积双方已形成一致意见，林树柏没有申请对施工面积进行鉴定。4.工程量清单计算的内容是列项的并列关系，不是包含关系。工程量清单记载内容是单独计价的，只是对有争议的内容进行鉴定，并未重复计算费用。5.原审法院酌定点工单价120元每天是符合实际情况的。6.双方以房抵款的事实没有达成一致意见。涉案房屋属于非法建筑，不能作为抵偿债务的标的物。上诉人亦未能提供证据证明双方达成以房抵债合意。7.利息是法律规定，应当支付工程款时没有支付必然产生利息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张超未作答辩。
本院二审期间，林树柏未提交新的证据，侍继伦、张玉兰围绕上诉请求提交了下列证据。
1.杂工账单据复印件一份、点工明细清单复印件一组，用以证明防水、窨井、沉淀池重复计算工程量；
2.林树柏在通话录音材料中向买房人陈述房屋价款的情况；售房广告照片中明确印有林树柏的手机号码；（2015）宿豫民初字第02149号案件庭审笔录中林树柏亦讲到大兴房子以房抵款情况、证人董某出庭作证称听说仰化小区工程款都是一半现金一半房子结算的；证人蔡某出庭作证称曾协调过仰化小区工程款都是一半现金一半房子结算。上述证据用以证明双方已达成以房抵工程款并已交付林树柏，涉案工程均是一半现金支付一半以房抵工程款事实。
3.证人蔡某出庭作证称点工分为大工、小工。大工小工账目没有分开记；证人张超军出庭作证称点工分为大工、小工，其做大工，120元一天，但知道有的140元每天。大工小工比例不固定，要根据场地条件和工作内容决定比例。小工价格每天70元至100元均有。上述证据用以证明一审酌定点工单价计算标准过高。
林树柏质证意见：
1.杂工账真实性没有异议；点工明细清单是复印件，对其真实性不认可；
2.通话录音材料是侍继伦要求其家乡人侍柏华录音制造的假证据，不应采信；售房广告照片不属于新的证据，对其真实性不予认可，即便售房广告是林树柏粘贴，也不能证明上诉人的观点，因涉案房屋为小产权房，以房抵款无效；庭审笔录证明大兴房子价值51万的观点是错误的；对于证人证言，蔡某和侍继伦之间是亲属关系，董某和侍继伦有用工关系，证言没有其他证据印证，不应采信，证人张超军关于点工单价的陈述，可以证明一审法院酌定的每天120元是合理的。
本院认证意见：1.杂工账与点工清单并不足以证明重复计算了工程量，不予采信；
2.结合林树柏质证意见，广告照片、通话录音材料、庭审笔录及证人证言，并不足以证明双方对本案尚欠工程款已形成以房抵债协议。证人蔡某、张超军关于点工比例及工资标准的陈述亦不足以推翻一审酌定的单价标准。故对该组证据本院不予采信。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
二审期间，本案争议焦点为：1.涉案鉴定程序是否严重违法，鉴定意见能否作为证据使用，鉴定费用分担是否合理。2.涉案工程面积如何确定，防水、窨井、沉淀池是否重复劳务费用。3.一审酌定涉案点工单价是否过高。4.以房抵债协议是否有效。5.涉案工程款利息起算点是否正确。
关于第一个争议焦点：侍继伦、张玉兰主张林树柏迟延缴纳鉴定费用，鉴定意见不应作为证据或应重新鉴定。本院认为，鉴定费用迟延缴纳情况不足以影响鉴定结论的客观真实性，鉴定机构在林树柏迟延缴纳但予以准许的情况下进行鉴定，不属于鉴定程序严重违法情形，故本院对该主张不予支持。侍继伦、张玉兰主张鉴定费用分担不合理，而鉴定费分担原则是依据双方主张合理性程度，且本次鉴定内容不光是瓦工单价，还对有争议的相应附属工程劳务费用进行了鉴定，一审平均分担鉴定费用并无不当。
关于第二个争议焦点：侍继伦、张玉兰主张一审判决未按鉴定意见确定建筑面积。本院认为，在鉴定前涉案工程施工面积双方已形成一致意见，林树柏没有申请对施工面积鉴定，且涉案鉴定意见书业已明确记载“庭审笔录中双方认可的总建筑面积为10136.8平方米，本次鉴定中面积按9453.93平方米计算”，故一审法院认定建筑面积为10136.8平方米并无不当。侍继伦、张玉兰主张防水、沉淀池属于重复计算工程量，但林树柏主张工程量清单计算的内容是是附属工程量，各项为并列关系，不是包含关系。工程量清单记载内容是单独计价的，并未重复计算费用。侍继伦、张玉兰对于其该主张未提供充分有效的证据予以证明，故本院对该主张不予支持。
关于第三个争议焦点：侍继伦、张玉兰主张一审判决酌定点工单价过高。本院认为，综合双方当事人一、二审提供的证人证言可知点工是由大工和小工组成，各具体工作内容使用的大、小工比例并不一致，又未分开记账。其中大工价格在每天120元至160元之间，小工价格在每天70元至100元之间。故一审判决权衡点工组成及大、小工价格后酌定点工单价标准为每天120元并无不当。
关于第四个争议焦点：侍继伦、张玉兰主张双方已形成以房抵款协议并履行完毕，但其提供的证据不足以证明协议真实存在；即使协议真实存在，因涉案房屋无相应建设审批手续及产权证书属于严重瑕疵标的物，且林树柏不愿履行，故本院对该主张不予支持。
关于第五个争议焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，侍继伦、张玉兰主张不应从起诉之日起计算工程款利息，但涉案工程于2013年年底施工完毕，已实际交付侍继伦、张超、张玉兰。从交付之日起，侍继伦、张超、张玉兰即应支付工程款，现一审从起诉之日起计算工程款利息，实际对上诉人有利，不违反相关法律规定，侍继伦、张玉兰该主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，侍继伦、张玉兰上诉主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10620元，由侍继伦、张玉兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 辉
审 判 员 黄亚非
审 判 员 陈泽环
二〇一七年五月十日
法官助理 刘宗强
书 记 员 袁海燕
第15页/共15页