湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00613号
上诉人（原审原告）江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司。住所地：湖北省十堰市张湾区东岳路68号南山小区。
代表人毛广爱。
委托代理人刘大新，湖北延津律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）李玉平。
委托代理人雷开弟。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司（以下简称：盐城二建集团湖北分公司）为与被上诉人李玉平劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成由审判员胡韧担任审判长并主审，审判员张妍、张静参加的合议庭，并于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人盐城二建集团湖北分公司的委托代理人刘大新，被上诉人李玉平及其委托代理人雷开弟到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
盐城二建集团湖北分公司在一审法院诉称：其公司与李玉平间不存在劳动关系，是别人借用其公司公章签订的工程建设合同，其公司没有收取挂靠费。李玉平属窦予勤雇用的，应由窦予勤承担赔偿责任；即使李玉平属工伤，也应向工伤保险经办机构申请享受工伤保险待遇。请求判决：1.其公司与李玉平间不存在劳动关系；2.其公司不为李玉平支付工伤保险待遇。
一审法院认定：2013年10月26日，李玉平进入盐城二建集团湖北分公司承建的龙门沟工业园精密公司车间进行钢构�装。2013年11月19日，李玉平在工作时被一根掉下来的钢梁砸伤右脚，经诊断，李玉平右足第1-3跖骨中段骨折，右足背皮肤擦伤。李玉平伤后于2013年11月19日在房县向氏骨科医院住院治疗64天，花去医疗费13452.54元。2014年3月以后，李玉平到十堰市太和医院门诊继续治疗，花去医疗费1761.4元。2014年9月11日，在东风汽车公司总医院门诊花费145.92元。在十堰市西苑医院购买碘伏、棉签花费10元。李玉平因骨质疏松到药店购买液体钙等保健品花去了165.5元。
盐城二建集团湖北分公司已支付李玉平医疗费14000元，支付生活费1800元。
2014年7月28日，经十堰市人力资源和社会保障局认定，李玉平的损伤为工伤。2014年10月27日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定，李玉平的劳动能力为十级。李玉平不服向湖北省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，经鉴定李玉平的劳动�力为九级。李玉平花去鉴定检查费138元。李玉平伤后没有回盐城二建集团湖北分公司工作。
2015年3月13日，李玉平申请劳动仲裁。十堰市劳动争议仲裁委员会裁决盐城二建集团湖北分公司支付李玉平一次性伤残补助金26199元，一次性工伤医疗补助金25680元，一次性伤残就业补助金38520元，护理费5120元，停工留薪期工资26199元，住院伙食补助费1280元，医疗费3500元，鉴定费130元，交通费408元，冲减盐城二建集团湖北分公司已支付的1800元，盐城二建集团湖北分公司还应支付125236元。双方解除劳动关系。
一审法院认为：工伤认定决定书认定盐城二建集团湖北分公司与李玉平间建立了劳动关系，对此盐城二建集团湖北分公司未依法提起行政诉讼，因此，盐城二建集团湖北分公司辩称双方无劳动关系，不予支持。李玉平请求解除双方劳动关系符合法律规定，应予支持；李玉平受工伤，盐城二建集团湖北分公司应支付李玉平各项工伤待遇。李玉平没有证据证实其必需购买保健品用于治疗，因此其购买保健品的费用不能作为必需的医疗费。李玉平共花去医疗费为15369.86元。参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的规定，可酌情确定李玉平的停工留薪期为9个月。根据李玉平的伤情，其请求支付其住院期间一人护理的护理费符合法律规定，应予支持。李玉平受伤前的月平均工资按社会平均工资每月2911元确定较为恰当。因此，李玉平应享受的工伤待遇为138905.86元，其中一次性伤残补助金26199元（即2911元×9），一次性工伤医疗补助金25680元（李玉平的该项请求没有超过法定标准，应予支持），一次性伤残就业补助金38520元（李玉平的该项请求没有超过法定标准，应予支持），护理费5120元（住院期间每天80元，即64×80元�，停工留薪期工资26199元（即2911元×9），住院伙食补助费1280元（即64×20元），医疗费15369.86元，鉴定检查费130元（李玉平的该项请求没有超过法定标准，应予支持），交通费408元（因李玉平在房县住院需花费交通费，后又与陪同人员来往十堰、武汉作劳动能力鉴定等也需花费交通费，其请求支持408元交通费符合法律规定，应予支持）。扣减盐城二建集团湖北分公司已支付的医疗费14000元及生活费1800元，其还应支付李玉平123105.86元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条，第三十三条，第三十七条以及2004年1月1日施行的《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，判决：一、盐城二建集团湖北分公司与李玉平解除劳动关系；二、盐城二建集团湖北分公司支付李玉平各项工伤待遇共计123105.86元；三、驳回盐城二建集团湖北分公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盐城二建集团湖北分公司负担。
盐城二建集团湖北分公司不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实错误。盐城二建集团湖北分公司与李玉平之间不存在劳动关系，是从事承揽加工的个体户窦予勤于2013年2月承接龙门沟工业园精密铸造车间钢构安装工作，因委托方需要签订合同，而窦予勤没有公章，故请我公司在合同上加盖公章。窦予勤与李玉平形成雇佣关系，李玉平受伤后所支付的14000元医药费和1800元生活费也是窦予勤支付的。一审判决认定李玉平的停工留薪期为9个月错误。确定李玉平受�前12个月的平均工资为2911元没有法律依据。2.一审判决适用法律错误。因窦予勤与李玉平形成雇佣关系，李玉平在从事雇佣活动中受伤，赔偿项目的确定应当适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，而不是适用《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》的相关规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，确认盐城二建集团湖北分公司与李玉平之间不存在劳动关系，李玉平与窦予勤之间存在雇佣关系，依法正确计算李玉平人身损害赔偿数额并判令窦予勤承担赔偿责任。
盐城二建集团湖北分公司在二审规定的举证期限内未向本院提交新证据
李玉平在法定期限内没有提交书面答辩状，其在二审开庭时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李玉平在二审规定的举证期限内未向本院提交新证据
一审判决所列当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：十堰市人力资源和社会保障局十人社工伤认字（2014）1835号工伤认定决定书认定李玉平构成工伤，用人单位为盐城二建集团湖北分公司，盐城二建集团湖北分公司对此未依法提起行政诉讼，视为其对工伤认定予以认可，可以认定盐城二建集团湖北分公司与李玉平之间建立了劳动关系，故盐城二建集团湖北分公司上诉称其与李玉平之间没有劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。李玉平在工作中受伤，依法被认定为工伤，盐城二建集团湖北分公司应当支付李玉平各项工伤待遇。李玉平受伤后住院治疗64天，出院医嘱“继续院外休息治疗3-5月，未经医师同意不得负重行走”，一审法院确定李玉平停工留薪期为9个月，符合李玉平伤情，本院予以确定；李玉平上班不到一个月即受伤，一审法院按照社会平均工资2911元计算其受伤前的月平均工资适当，本院予以确认。故盐城二建集团湖北分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。李玉平的伤情被依法认定为工伤，应当享受工伤待遇，赔偿项目应当按照《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》的相关规定执行，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》的相关规定确定李玉平的工伤待遇符合法律规定，本院予以确认，故盐城二建集团湖北分公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。李玉平与窦予勤之间是何法律关系，不是本案审查范围，本院不予审查评判。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。盐城二建集团湖北分公司的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司必须履行。如其拒绝履行，李玉平可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 胡韧
审判员 张妍
审判员 张静
二〇一五年十二月二十三日
书记员 刘攀
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；