延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉24民终1537号
上诉人（原审原告）：珲春森林山建筑安装有限公司，住所地吉林省珲春市靖和街。
法定代表人：朱长林，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘春林，吉林德成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄昌林，吉林金达莱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珲春市青泉房地产开发有限责任公司，住所地吉林省珲春边境经济合作区３号小区。
法定代表人：蔡勇虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。
上诉人珲春森林山建筑安装有限公司(以下简称“珲春森林山建筑公司”)因与被上诉人珲春市青泉房地产开发有限责任公司（以下简称“珲春清泉房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初2506号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
珲春森林山建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的一切诉讼费由被上诉人承担。理由:1.一审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条裁定驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误。2.一审法院认定事实错误。一审认定协议书未体现总工程价款和已付工程款数额，也未载明剩余工程款数额是错误的。上诉人不是仅依据协议书确定结算，还包括2015年2月11日确认的已付工程款明细、2015年2月11日确认的以房抵债明细、建设工程施工合同、技术变更和签证、代被上诉人垫付材料款、被上诉人代扣、代缴税款等证据。3.2014年9月30日协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。从2014年9月30日签订协议书开始已经2年多，被上诉人已经丧失撤销权。
珲春森林山建筑公司向一审法院起诉请求：判令珲春青泉房地产公司支付剩余工程款1407425.86元及利息（1.自2014年12月1日至2015年2月11日以400万元为本金按月利率2%计算；2.自2015年2月12日至2015年6月24日以300万元为本金按月利率2%计算；3.自2015年6月25日至实际支付之日止，以1407425.86元为本金，按月利率2%计算）。事实和理由：2011年10月，珲春森林山建筑公司与珲春清泉房地产公司签订了《建设工程施工合同》，约定珲春森林山建筑公司承建春景新居9-12号楼。2012年7月2日，双方又签订B区2号楼的《建设工程施工合同》。2013年9月，珲春森林山建筑公司按约定履行了施工的全部义务并向珲春清泉房地产公司交付了大楼。2014年9月30日，双方签订了工程款结算《协议书》，约定了珲春清泉房地产公司于2014年12月1日前向珲春清泉房地产公司支付工程款400万元，如违约按月息2%支付利息，余款以房屋抵账。到期后，珲春清泉房地产公司没有按期付款。2015年2月11日，珲春清泉房地产公司支付工程款100万元，但剩余工程款1407425.86元至今未付。
一审法院认定事实：2011年10月，珲春森林山建筑公司与珲春青泉房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定：由珲春森林山建筑公司承建春景新居棚户区改造B区9、10、11、12号楼，合同价款为砖混结构1250元/㎡,框架结构1650元/㎡，11号楼车库2100元/㎡，采用固定价格结算，其中9号楼面积为4971.23㎡、10号楼面积为5325.90㎡、11号楼面积为3750㎡、12号楼面积为4975.63㎡。工程款支付方式为：“主体封闭后，经有关部门验收合格后，支付主体工程70%工程款，以后每月按进度支付合格工程量的70%，工程完工验收合格后支付至工程款的95%，工程验收合格后28天内结算完毕。工程款的5%为保修金，保修期满一年后，无质量问题支付保修金款”。同时，补充条款中约定：“二、发包方在承包方主体封闭，经主体中间验收合格后，14天未能按时支付工程款，第十五日起计算应付款的贷款利息。五、验收后半个月后，如未能按合同支付乙方所得款项，甲方按贷款利息支付乙方”。2012年7月2日，双方又签订春景新居棚户区改造B区2号楼的《建设工程施工合同》，约定框架结构为1650元/㎡，采用固定价格结算，2号楼面积为4156.33㎡，工程款支付方式为：“主体封闭后，经有关部门验收合格后，支付主体工程70%工程款，以后每月按进度支付合格工程量的70%，工程完工验收合格后支付至工程款的95%，工程验收合格后28天内结算完毕。工程款的5%为保修金”。同时，补充条款中约定：“一、发包方在承包方主体封闭，经主体中间验收合格后，14天未能按时支付工程款，发包人可与承包人协商延期付款协议，第十五日起计算应付款的贷款利息。三、单元门、分户门及彩铝窗、车库门由发包方另定厂家制作安装……四、外墙装饰材料按发包方规定的品牌采购，其工程款含在承包价里。七、工程款支付方式：双方约定工程款的70%按现金方式支付，剩余30%以房屋（住宅、门市房）抵工程款，房屋价款以支付工程款当时的房屋销售价格（元/㎡）作为结算依据。八、第七条以房屋抵工程款价格按销售价格下幅100元/㎡。……”上述两份合同由杨秀娟作为珲春森林山建筑公司的代表与珲春青泉房地产公司签订，并加盖了珲春森林山建筑公司的公章。两份《建设工程施工合同》签订后，珲春森林山建筑公司分别开始施工。2012年7月31日，9、10、11、12号楼主体封闭后进行了工程中间验收，2012年9月31日，2号楼主体封闭后进行了工程中间验收，中间验收由建设单位（珲春青泉房地产公司）、设计单位（珲春市建筑设计咨询有限责任公司）、监理单位（珲春禹辰工程咨询有限公司）、施工单位（珲春森林山建筑公司）四方共同参与，经验收该工程工程技术资料、保证资料齐全，所验主体工程实体质量符合规范要求。截至中间验收结束，珲春青泉房地产共计为9、10、11、12号楼拨付工程款680万元，为2号楼拨付工程款270万元。
2013年5月28日，珲春森林山建筑公司和珲春青泉房地产公司补办了招投标手续，该工程中标价格为32264482元，双方又重新签订了2号楼及9-12号楼的《建设工程施工合同》，并在珲春边境经济合作区住房和城乡建设局备案。备案的两份《建设工程施工合同》中约定的开工日期、竣工日期、合同单价及计算方式、工程款支付与此前双方签订的《建设工程施工合同》中约定的内容一致，但11号楼的面积改为4565.67㎡，同时两份合同补充条款中均约定“1、发包方在承包方主体封闭，经主体中间验收合格后，14天内未能按时支付工程款，发包人可与承包人协商延期付款协议，第15日起计算应付款的贷款利息；2、单元门、分户门及彩铝窗、车库门由发包方另定厂家制作安装，其工程款含在承包方的承包价里，单价按市场价制定，并与承包商协商。单元门、分户门及彩铝窗、车库门分项工程施工由承包商协调管理；3、外墙装饰材料按发包方规定的品牌采购，其工程款含在承包价里；4、工程款支付方式：双方约定工程款的70%按现金方式支付，剩余30%以房屋（住宅、门市房）抵工程款，房屋价款以支付工程款当时的房屋销售价格（元/㎡）作为结算依据。5、以房屋抵工程款价格按销售价格下幅100元/㎡……”。在原审庭审中，双方均认可9-12号楼的保修期按合同约定为一年，2号楼的保修期合同中未约定但双方同意按两年计算。2013年9月30日，珲春森林山建筑公司施工完毕。在施工过程中增加的工程量为222641元，同时珲春青泉房地产公司认可在施工过程中珲春森林山建筑公司代其支付了30万元工程款。2013年10月28日，该工程进行了竣工的初验。珲春森林山建筑公司提出2013年10月28日就将完工的工程交付给珲春青泉房地产公司，但珲春青泉房地产公司对此不予认可，并提出是从2014年1月开始该工程交付使用。该工程至今未进行竣工验收。
2014年9月30日，珲春青泉房地产公司和杨秀娟签订协议书，约定：“甲方：珲春青泉房地产公司，乙方：杨秀娟（珲春森林山建筑公司）。甲、乙双方经友好协商，本着平等自愿的原则就乙方承包甲方所承建的春景新居B区2#、9#、10#、11#、12#楼的应付剩余工程款达成以下协议：一、乙方所承包工程款的剩余部分，甲、乙双方同意按以下方式支付：甲方于2014年12月1日之前向乙方支付工程款现金人民币400万元，如果甲方违约则向乙方按月息2%支付利息。2、甲方以2号楼门市房一户，每平方米4500元，11号楼车库4个（大）每平方米4000元，11号楼车库16个，每平方米4700元，住宅四个单元40户，按单元的形式划拨，每平方米单价2600元，利息33万元作为给付乙方工程款的一部分。……二、乙方承包甲方所建工程，经有关部门监理，质监部门验收合格后，甲、乙双方进行结算，结算剩余未支付部分，乙方同意甲方以房屋或现金支付工程款”。该协议书落款处甲方由珲春青泉房地产公司法定代表人蔡勇虎签字并加盖公司公章，乙方由杨秀娟的丈夫吕惠君代其签字并加盖其名章，但珲春森林山建筑公司认可杨秀娟和吕惠君与珲春青泉房地产公司签订协议书的行为系代表该公司的行为。在签订协议书的当日，吕惠君为珲春青泉房地产公司出具收条，内容为：“今收到青泉房地产开发公司工程款陆拾万元整，吕惠君，2014.9.30”。珲春森林山建筑公司提出虽然出具收条的日期是签订协议书的当日，但该款项系在签订协议书之前的半个月支付的，是珲春青泉房地产公司法定代表人蔡勇虎在路上直接将60万元现金支付给吕惠君的，因此没有当场出具收条，在签订协议书前吕惠君给蔡勇虎补的收条，但珲春青泉房地产公司提出该工程款系双方签订协议书后支付的。
2015年2月11日，杨秀娟的丈夫吕惠君代其与珲春青泉房地产公司进行对账，双方确认了2014年9月30日前拨付的工程款总额为18738685元（包括2014年9月30日支付的60万元）。对此，珲春森林山建筑公司提出其中188000元应由珲春青泉房地产公司承担，不应包括已付工程款范围之内。该工程中珲春青泉房地产公司自行施工部分的工程款总额为2846228元。同时，双方明确了抵顶工程款的具体房屋，其中住宅42套、车库14套抵顶工程款共计11294923元。同日，珲春青泉房地产公司又支付给珲春森林山建筑公司工程款100万元。2015年6月23日，珲春青泉房地产公司代珲春森林山建筑公司代缴税款1592574.14元（29546830元×5.39%）。
2015年11月3日，经珲春边境经济合作区房产处测绘，2号楼面积为4187.43㎡，9号楼面积为5021.50㎡，10号楼面积为5206.27㎡，11号楼住宅面积为3871.55㎡、车库面积为638.94㎡，12号楼面积为4920.34㎡。根据上述测绘面积计算工程总造价为32025608.50元，再加双方认可的签证部分工程款222641元及钢筋款30万元，共计32548249.50元。
另查明，珲春青泉房地产公司自行施工的门窗及涂料部门材料在施工前未委托相关检测部门进行检测。本案诉争工程珲春青泉房地产公司委托珲春禹辰工程咨询有限公司进行工程监理，监理公司提出该工程未经竣工验收系由于珲春青泉房地产公司未发起竣工验收，而并非由于施工单位的原因导致未能竣工验收，同时，依据行业惯例，截至主体封闭工程中间验收，基础工程加上主体封闭工程的工程款占总工程款的比例是60%以上，具体的比例要依据工程造价确定。
一审认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中，珲春森林山建筑公司基于2014年9月30日与杨秀娟签订的协议书作为结算依据主张剩余工程款，但经审核该协议中并未体现总工程价款和已付工程款数额，也未载明剩余工程款数额等基本的工程结算书构成要件，且上述协议书第二项约定“乙方承包甲方所建工程，经有关部门监理，质监部门验收合格后，甲乙双方进行结算，结算剩余部分未支付部分，乙方同意甲方以房屋或现金支付工程款”，现双方就已完工程造价及已付工程款价款存有争议，并结合双方在2015年2月11日确认的已付工程款明细，仅凭该协议书不能认定已经结算完毕。根据上述法律规定，本院向珲春森林山建筑公司释明是否要求对工程款进行结算，但珲春森林山建筑公司不变更诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，裁定如下：驳回珲春森林山建筑安装有限公司起诉。案件受理费36880元，退还给珲春森林山建筑安装有限公司。
本院认为：本案系工程款给付之诉，当事人对双方之间存在建设工程施工合同关系的事实予以认可，是否拖欠工程款以及剩余工程款数额应根据双方当事人的举证情况进行实体审查，并据此作出相应裁判。一审直接以双方未进行结算，且一方当事人不申请工程款结算为由裁定驳回起诉有误，本案应当予以审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初2506号民事裁定；
二、指令吉林省珲春市人民法院对本案进行审理。
审判长 朴美兰
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一七年九月十四日
书记员 朴晟慧