甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第234号
上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂。住所地：庆阳市西峰区温泉乡齐家楼村。
负责人史占彪，男，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈志荣，男，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）齐巧燕，女，汉族。
上诉人甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂（以下简称丰源酒厂）与被上诉人陈志荣、齐巧燕合伙协议纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院于2011年12月10日作出（2011）庆西民初字第0748号民事判决，丰源酒厂不服向本院提起上诉，本院以（2012）庆中民终字第379号裁定发回重审，庆阳市西峰区人民法院重审后，于2012年12月12日作出（2012）庆西民初字第1384号民事判决，丰源酒厂仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月10日公开开庭进行了审理，上诉人丰源酒厂负责人史占彪、被上诉人陈志荣到庭参加诉讼，被上诉人齐巧燕经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：丰源酒厂为企业非法人，系史占彪一人投资开办。2009年12月3日，原、被告签订《酒厂合作协议》，约定：“第1条、甲方（丰源酒厂史占彪）提供生产技术、设备和40吨左右的苹果黄酒；第2条、乙方（陈志荣）提供生产场地和20万元现金；第3条、甲方的苹果黄酒专利技术占双方总投入的15%；第4条、双方沿用甲方现有的名称及相关的手续；第5条、甲方全权负责酒厂的生产活动及正常业务，乙方负责协调酒厂与地方的关系及纠纷，酒的销售由双方共同负责；第6条、乙方负责装饰现有的生产车间及住宿、办公房屋，并负责办理由技术监督局核发的生产许可证；第8条、甲方在乙方将生产车间及住房装修完成后开始陆续将生产设备及苹果黄酒搬入乙方工厂；第11条、甲方以生产设备、专利技术及约40吨左右的苹果黄酒入股，乙方以生产场地（约4亩）、3栋厂房的年出租金3万元，及20万元现金入股；第13条、甲方或者乙方以酒厂名义争取到的政府扶持资金和以酒厂名义争取到的银行贷款属甲乙双方共同所有。贷款时可用甲方的设备及乙方的场地厂房做抵押；第22条、甲乙双方在协议签字后，甲方付给乙方10000元保证金，甲方设备运进乙方厂区之日，由乙方返还给甲方10000元保证金；第23条、如一方违反协议，应如数赔偿另一方的全部经济损失；第24条、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，从签字盖章之日起生效，具有同等法律效力，甲乙双方应共同遵守。”
协议签订后，陈志荣负责提供场地，并对厂房进行了装修，史占彪负责提供生产技术、设备和40吨左右的苹果黄酒。2010年8月28日史占彪向陈志荣交了5000元保证金后，从西峰区彭原乡李家寺园艺场（原告原办酒厂的厂址）往现陈志荣提供的新厂址即西峰区温泉乡齐家楼村搬迁设备和40吨左右的苹果黄酒，于2010年年底搬完，花去搬迁费用9532.7元（其中油料费4500元，运费及人工费5032.7元）。期间，史占彪叫帅世友协助其搬迁，帅世友又叫齐巧燕，答应给付工资，齐巧燕向帅世友借款计3050元，此款由史占彪支付。2010年12月5日，陈志荣向史占彪借款300元。2010年12月29日，齐巧燕书写证明，证明史占彪花去人工费4334元是用来修水池等开支用。2010年12月29日，齐巧燕写收条拿去原告700ml苹果酒330瓶。2011年1月21日，齐巧燕写收条拿去原告500ml苹果酒200瓶，5斤装苹果酒170壶。期间陈志荣给庆阳市工商局交罚款800元，给史占彪交年检注册费50元，买酒壶花去600元，给酒厂接电花去人工费1920元，接水花去315元，花去材料费1380元，交电费926元，拉土方花去人工费580元，办灶花去810.3元（零开支297.8元、买面粉花去204元、买食用油花去146元、买煤花去192.5元），买日杂花去580元，以上陈志荣共花去7991.3元。
同时，2010年8月27日，丰源酒厂（乙方）与庆阳市李家寺园艺场（甲方）签订《关于终止土地、房屋租赁合同及酒厂搬迁有关问题的协议》，庆阳市农牧局作为签证机关，约定：“为了服从全市项目建设规划，经甲乙双方多次协商，达成如下终止土地、房屋租赁合同及酒厂搬迁补偿协议：一、乙方服从全市项目建设规划，同意终止与甲方2005年7月份签订的土地、房屋租赁协议及酒厂搬迁。二、甲方免除乙方2008—2009年房租费、水电费约一万多元，不再收取。三、乙方实行内部合作，债权债务均由乙方自行处理，与甲方无任何连带责任。四、甲方对乙方已投固定资产进行协议补偿，按照双方协议的条件，甲方付给乙方酒厂车间、围墙、大门、下水道、房屋吊顶、地面地坪硬化等固定资产投资及搬迁费用12.8万元。五、付款方式：甲乙双方签字后，乙方自行搬迁完毕，甲乙双方对剩余资产进行清理，登记造册，乙方交回所有占用房屋（包括办公楼一楼房屋）财物及钥匙后，甲方一次性支付给乙方补偿款。然后史占彪将工厂迁往新址后，领取了12.8万元。
酒厂迁往新址后，由于资金问题一直未能投产。2011年3月25日，史占彪以个人名义与陈志荣签订协议，同意散伙。但关于如何处理善后事宜没有约定。
审理中，法庭就双方争执的12.8万元补偿费及搬迁费的性质和用途向庆阳市农牧局作了调查，庆阳市农牧局证明：“2010年8月27日所签《关于终止土地及房屋租赁合同及酒厂搬迁有关问题的协议》第四条12.8万元属酒厂车间、围墙、大门、下水道、房屋吊顶、墙面地坪硬化等固定资产投资及搬迁费用”。双方对此均无异议。
审理中，原、被告对自已在办酒厂的装潢装修费用申请进行价值评估，法院委托庆阳市中级人民法院进行司法鉴定，鉴定过程中，史占彪放弃。甘肃华信会计事务所有限责任公司于2012年3月12日作出甘华会评字（2012）319号评估报告对陈志荣为开办酒厂装修费用评估为129708.12元，其中包括一、门口两栋安架房装饰装修项目。二、院内安架房装修装饰项目（10单扇铁门、11双扇铁门、l2、大铁门、13单扇防盗铁门）。三、砖封闭窗口。四、污水道开挖填埋人工费。五、污水管道铺设材料费。六、电路改造。
原审法院审理认为：丰源酒厂以原告名义起诉，由于该酒厂系负责人史占彪个人投资经营，不具备法人资格，既不是依法登记个体工商户，又不是一人投资注册独资公司，但符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条（9）项之规定，丰源酒厂符合原告的主体资格。且史占彪是以个人名义与陈志荣签订协议散伙及进行财产移交，故丰源酒厂在本案中的民事活动可认定为史占彪个人行为，丰源酒厂与陈志荣签订协议合作开办酒厂，双方在筹建过程中由于资金问题而搁浅，本案涉及的法律关系是个人合伙，所谓个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。其主要法律特征是：1、合伙是一种共同经营的关系，合伙各方集合在一起是为了经营共同的事业。2、合伙人之间存在一种受托信任的关系。合伙人的地位是平等的，都有权对内经营管理合伙事务；对外代表合伙从事交易活动。3、合伙是一种将出资、收益、风险融为一体的共同体。合伙是以共同出资为前提，以共享利益为动力、以共担风险为保证的，其既是利益共同体，也是责任共同体。本案史占彪虽以丰源酒厂的名义参加办厂，但经核查该厂并不具有法人资格，双方开办的酒厂也没有法人资格，因此双方的民事行为符合个人合伙的法律特征，此案案由应当定为合伙协议纠纷。史占彪起诉要求陈志荣、齐巧燕给付借款、其它花费和搬迁费的一半并返还成品酒，陈志荣反诉要求史占彪给付装修费、场地租金、及其它花费的一半，其实质是他们终止合伙关系后请求法院判决怎样分配负担双方所花的费用。由于原被告在筹建酒厂过程中未建会计账目，签订协议时对双方的投资未作明确约定，散伙时对如何分配负担所花费用也未作明确约定。因此本案的焦点问题是首先确定双方各自为酒厂的花费数额，然后确定负担的花费的分配方案，最后确定怎样向对方给付的赔偿问题。史占彪为开办酒厂投资为机器设备和成品苹果酒，搬迁费、装修费和给陈志荣给付的5000元保证金以及给陈志荣、齐巧燕的借款3350元。由于未启动生产经营，史占彪的机器设备和部分成品苹果酒仍存放于陈志荣的库房中，史占彪起诉要求陈志荣、齐巧燕返还成品苹果酒，予以支持。有证据证明齐巧燕拿去史占彪700ml苹果酒330瓶、500ml苹果酒200瓶、5斤装苹果酒170壶，史占彪起诉要求陈志荣、齐巧燕退还700ml苹果酒258瓶、500ml苹果酒200瓶、5斤装苹果酒92壶，其余放弃，属于对其权利的处分，符合法律规定。史占彪诉称为开办酒厂所花去的装修费7139元，除齐巧燕对其书写的证明4334元无异议外，其余的装修费用陈志荣均不认可，对此史占彪申请鉴定，后又放弃鉴定，应自行负担；史占彪为开办酒厂所花去搬迁费9532.70元，陈志荣虽认为与自己无关，提出异议，但有史占彪提供的票据证实，予以认定。这样，史占彪就为开办酒厂花去费用为22216.7元。陈志荣为开办酒厂资金花费包括装潢装修费、场地租用费和其它费用。装横装修费用经鉴定为129708.12元，史占彪虽提出异议，但未申请重新鉴定，予以认定；场地租用费按照双方签订的协议每年标准3万元计算，自签订协议之日2009年12月3日至散伙之日2011年3月25日，为39205元。其它费用指的是齐巧燕为开办酒厂所花的办灶、接电接水费、材料款等其它费用，史占彪提供条据证明12941.30元，这其中除去齐巧燕自行书写的单据外，史占彪承认齐巧燕有这方面的花费，史占彪也未提供证据否定，认定为7991.3元。这样，史占彪就为开办酒厂花费176904.42元。双方共同为办厂的总支出费用为199121.12元。怎样确定双方负担所花费用的分配方案，成为处理双方纠纷的关键。根据个人合伙的法律特征，按照利益和风险共担的原则，应把双方总投入199121.12元平均给二人分配就为99560.56元。这样，史占彪就应给陈志荣给付赔偿款为77343.86元。史占彪认为陈志荣反诉已超过时效，不能成立，应予驳回。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条三款规定；“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。法庭给陈志荣送达诉状的时间为2011年6月20日，陈志荣提起反诉的时间是2011年7月18月，并未超过普通举证期限30日，因此，史占彪的意见不能成立，不予采纳，应把陈志荣的反诉和史占彪的本诉并案审理。陈志荣反诉请求判决史占彪给付齐巧燕等人的工资属于另一法律关系，已告知陈志荣可另行主张。陈志荣反诉史占彪应给付其市政府给予酒厂搬迁费用补贴128000元的一半64000元，根据丰源酒厂（乙方）与庆阳市李家寺园艺场（甲方）签订《关于终止土地、房屋租赁合同及酒厂搬迁有关问题的协议》及法庭对庆阳市农牧局作的调查，此12.8万元属于政府对原丰源酒厂拆迁及搬离的补偿款，与陈志荣及原、被告合办酒厂无关，故对陈志荣的此项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条、第五十五条之规定判决：一、被告陈志荣、齐巧燕退还原告甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂成品苹果酒7O0ml装258瓶（每瓶86元），500ml装200瓶（每瓶56元）及5斤装92壶（每壶20元）。二、原告甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂给付被告陈志荣赔偿款77343.86元。三、驳回原告甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂的其它诉讼请求。四、驳回被告陈志荣、齐巧燕的其它反诉请求。案件受理费646元，反诉费1000元，鉴定费3000元，计4646元，由丰源酒厂负担3000元，陈志荣、齐巧燕负担1646元。
丰源酒厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、鉴定结论不能作为认定事实的依据。该鉴定结论中的数据明显超过实际所花费用，且该鉴定是被市中级法院否定的，既被否定，反诉原告应当就反诉提供新的证据加以证明，但原审法院以原鉴定结论为依据再次作出判决显然不当。二、原判驳回关于苹果黄酒专利技术所占股份及所交专利年费的请求不当。专利技术作为无形资产是有价值的，其价值应受法律保护，合作协议约定专利技术占15%的股份，被上诉人应赔偿专利所占股份56535元，并支付专利年费9000元。三、原审判处场地租金39205元不合理。按陈志荣在反诉中称：“2010年5月底全部完工”，至2011年3月25日，双方合作仅10个月，按年租金3万元计算，场地租金应为25000元。四、原审判处：“原告起诉要求返还成品酒予以支持……其余放弃，属于对其权利的处分”不符合法律规定，被上诉人应将领走的苹果酒全部退还。五、齐巧燕在酒厂搬迁中所花费用仅为几百元，原判根据齐巧燕自己写的白条认定为7991.3元，明显与事实不符。请求二审撤销原审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。
陈志荣答辩认为，一、答辩人申请法院依法委托具备评估资格的鉴定机构对各方投资额进行评估鉴定，该鉴定结论上诉人虽口头提出异议，但并没有依据法律规定提出重新鉴定的书面申请，按照相关法律规定，该鉴定结论已具备法律效力，原审依据合法有效的鉴定结论作出了合伙关系解除的分配裁判合理、合法。二、上诉人请求支持分配承担专利年费无依据。合伙企业不是专利持有人，且酒厂未产生实际利润，上诉人作为专利所有人应按照相关规定自行缴纳年费，原判驳回此项请求符合事实和法律规定。三、答辩人的证据均是真实、合法的，合伙协议、散伙协议、资产移交清单上均有上诉人的签字。原审程序合法，上诉人的上诉理由均无法律依据，请求依法驳回上诉人的所有请求。
齐巧燕未答辩。
二审查明事实与一审认定一致，有双方当事人陈述，《酒厂合作协议》，《决定协议》，齐巧燕、陈志荣出具的《财产移交清单》，史占彪出具的《财产移交收据》，庆阳市农牧局出具的“证明”，甘肃华信会计事务所出具的《关于甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂陈志荣为酒厂装修费用的评估报告》，《关于终止土地、房屋租赁合同及酒厂搬迁有关问题的协议》，齐巧燕出具的“收条”，陈志荣出具的“借条”，“收条”，“领条”，《酒厂搬迁费用清单》及其他费用票据在卷佐证，应予认定。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案争议焦点问题是：1、甘肃华信会计事务所甘华会评字（2012）319号评估报告能否作为定案依据：2、陈志荣、齐巧燕是否应当支付丰源酒厂因投入专利技术所占股份及专利年费；3、陈志荣、齐巧燕应当返还丰源酒厂苹果酒的数额；4、丰源酒厂与陈志荣应如何分担开办酒厂所花费用。
关于评估报告是否能作为定案依据的问题。丰源酒厂与陈志荣在原审中均对装修厂房所花费用提出鉴定申请，后丰源酒厂放弃申请，甘肃华信会计事务所为陈志荣装修作出评估后，丰源酒厂虽对该鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，故甘肃华信会计事务所作出的《关于甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂陈志荣为酒厂装修费用的评估报告》应当作为定案依据。丰源酒厂上诉认为鉴定意见与陈志荣装修酒厂的实际花费不符，但未提供相关证据予以证实，且本院发回重审裁定并未否定鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，丰源酒厂上诉认为鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不能成立。
关于陈志荣、齐巧燕是否应当支付丰源酒厂因投入专利技术所占股份及专利年费的问题。专利权是依照《中华人民共和国专利法》的规定权利人对其获得专利的发明创造在法定期限内所享有的专有权、排他权。专利权人有许可他人在法定期限内实施其专利并从中获益的权利，但专利权人作为专利持有人，应当按照相关规定按期缴纳专利费用。丰源酒厂与陈志荣达成合伙协议时，虽在协议中约定：“甲方的苹果黄酒专利技术占双方总投入的15%”，但双方一直未进行生产经营并从中获利，故丰源酒厂上诉要求陈志荣、齐巧燕支付专利年费9000元及因其投入专利技术所占股份56535元的请求无法律及事实依据，不予支持。
关于陈志荣、齐巧燕应当返还丰源酒厂苹果酒的数额问题。齐巧燕于2010年12月29日、2011年1月21日分别从史占彪处领走700ML苹果酒55箱（每箱6瓶）、500ML苹果酒10箱（每箱20瓶）、5斤散装苹果酒170壶，并出具了“收条”。史占彪在原审法院两次开庭中的诉讼请求均为：“要求二被告返还成品酒700ML装258瓶、500ML装200瓶及5斤装92壶”，原审法院根据民事诉讼不告不理原则依据丰源酒厂的诉讼请求判处并无不当，对史占彪要求变更返还苹果酒数量的上诉请求不予支持。丰源酒厂与陈志荣于2009年12月3日签订合作协议，于2011年3月25日签订散伙协议，原审法院以此期间作为场地租金的计算期间正确，丰源酒厂上诉称齐巧燕在酒厂搬迁中花费仅为几百元，但未提供相关证据予以证实，故对丰源酒厂上诉要求减少场地租金及齐巧燕在酒厂搬迁花费的请求不予支持。
关于丰源酒厂与陈志荣应如何分担开办酒厂所花费用的问题。《酒厂合作协议》约定，丰源酒厂提供生产技术、设备、40吨左右的苹果黄酒，陈志荣提供生产场地、负责装修现有的生产车间和提供20万现金，史占彪将生产设备和苹果黄酒搬入双方约定的新址后，陈志荣提供生产场地，并将厂房装修，但未提供20万元现金。故陈志荣应负造成酒厂不能实际生产经营的主要责任，即承担共同支出的60%。史占彪在搬入新址后，未及时督促陈志荣进行实际生产经营，后又因其身体原因先行提出散伙，应负次要责任，即承担共同支出的40%。双方为办厂共支出199121.12元，史占彪应负担79648.45元，扣除其为开办酒厂花费的22216.7元，史占彪应向陈志荣支付57431.75元，其余花费由陈志荣自行负担。综上，原判认定事实清楚，但判处酒厂所花费用分担不当，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：
维持庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第1384
号判决第（一）、（三）、（四）项，撤销第（二）项；
甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂支付陈志荣补偿
款57431.75元。
以上款项限本判决生效后30日内履行完毕。
一审案件受理费646元，反诉费1000元，鉴定费3000元，二审案件受理费1646元，共计6292元，由甘肃丰源苹果酒业有限公司庆阳酒厂承担2517元，陈志荣、齐巧燕负担3775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
审 判 员 于恒学
代理审判员 樊 欣
二〇一三年七月三日
书 记 员 刘 超