浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1068号
上诉人（原审被告）杭州园林客运有限公司。
法定代表人楼建华，总经理。
委托代理人高尔文、唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江永鼎律师事务所。
法定代表人刘勇，主任。
委托代理人徐国华，该所律师。
上诉人杭州园林客运有限公司（以下简称园林客运公司）因与被上诉人浙江永鼎律师事务所（以下简称永鼎律师事务所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2010年12月16日，金建业驾驶浙A×××××号车辆与浙江五祥旅游客运有限公司浙A×××××号车辆相撞，造成多人死亡的特大交通事故。2011年12月23日，永鼎律师事务所（合同乙方）与园林客运公司（合同甲方）协商签订《风险代理合同》一份，约定：甲方因12.16交通事故产生一系列被诉损害赔偿案件，甲方委托乙方律师代理，鉴于甲方经济困难，经双方协商一致，采取风险代理收费方式，即乙方接受委托时先收取少量办案费用，暂不收取代理费，待胜诉后按胜诉额的一定比例收取代理费，如不能胜诉则不收取代理费。一、乙方接受甲方的委托，指派徐国华律师代理。四、风险代理依据和双方商定的律师代理费比例：经双方商定，本案乙方代理费为胜诉额的18％，即系列案件以5000000元为基数，如果甲方实际赔偿额低于5000000元，按两者之间的差额（5000000元－甲方实际赔偿额）为计算基数，甲方按上述约定比例向乙方支付代理费，在案件办结后三天内支付。无论今后12.16交通事故被诉案件多少，均不影响上述约定，双方只根据法院判决（调解或自行和解）的损失实际结果与约定基数差额，按以上比例确定支付代理费数额，以下两项不纳入计算：（1）在本协议签订前甲方自行向他人的赔偿；（2）在本协议签订前根据其他委托合同，甲方在本协议签订前已支付给乙方的代理费。五、支付期限：甲方应于系列案件生效或调解、和解之日起三日内支付本合同约定比例的代理费。六、代理权限及范围：甲方特别授权乙方代理因12.16交通事故而被诉的系列案件，如果案件涉及二审，乙方继续代理，如果涉及到甲方承担责任后向他人追偿，不属于本合同范围，则需双方另行签订委托合同。八、违约责任：如果甲方未按约支付代理费，应按每日千分之一支付违约金。委托合同订立后，永鼎律师事务所委派徐国华律师为园林客运公司代理（2011）杭萧刑初字第2029号案件、（2012）杭刑终字第266号案件，2012年8月，杭州市中级人民法院依法判决确定：12.16交通事故中，赔偿七位死者共计4569282.33元，其中吕鹏裴承担60％的赔偿责任，浙江省大成建设集团有限公司承担40％的赔偿责任；浙江省大成建设集团有限公司与吕鹏裴互负连带责任；园林客运公司对吕鹏裴、浙江省大成建设集团有限公司的赔偿负连带责任。至2013年5月11日，该案附带民事诉讼部分经强制执行，杭州市萧山区人民法院先后自园林客运公司账户中执行得598000元。园林客运公司分别于2012年11月23日支付给永鼎律师事务所代理费80000元，12月7日支付代理费30000元，12月10日支付代理费40000元。2011年6月，浙江五祥旅游客运有限公司因12.16交通事故损害赔偿提起诉讼，本案双方订立《委托合同》，永鼎律师事务所委派徐国华律师为园林客运公司代理（2011）杭萧民初字第2453号案件，经法院审理后判决：因12.16交通事故，吕鹏裴赔偿浙江五祥旅游客运有限公司损失158976元，园林客运公司承担连带赔偿责任。2011年6月，来岳芬等因12.16交通事故损害赔偿提起诉讼，本案双方订立《委托合同》，永鼎律师事务所委派徐国华律师为园林客运公司代理（2011）杭萧民初字第2454号案件，该案件后撤诉。中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）分别于2011年4月、2013年7月就其垫付款项向吕鹏裴、园林客运公司以及浙江省大成建设集团有限公司提起追偿诉讼。园林客运公司因该二起案件于2011年4月、2013年7月与永鼎律师事务所分别订立《委托合同》，并支付相应的代理费。永鼎律师事务所于2014年1月诉至原审法院，请求判令：1、园林客运公司支付律师代理费705000元；2、园林客运公司按照每日千分之一的标准支付自2013年5月13日至2013年11月11日的违约金128310元（按每日705元，暂计182日），2013年11月12日至园林客运公司实际履行期间的违约金另行计付；3、本案诉讼费用由园林客运公司负担。
原审法院认为：本案讼争双方的主要争议在于：一、2011年12月23日双方所订立的《风险代理合同》的标的，即所应代理具体案件的范围。按照涉案风险代理合同的具体约定内容以及双方的陈述，涉案风险代理合同订立于2011年12月23日，明确代理的是有关12.16交通事故的系列赔偿案件，并已排除在本合同签订前根据其他委托合同，园林客运公司已支付给永鼎律师事务所的代理费。按照上述确定的原则，园林客运公司所主张太平洋保险公司诉讼案件、来岳芬诉讼案件、浙江五祥旅游客运有限公司诉讼案件等案件均应纳入涉案风险代理合同的标的范围，有关代理费应予扣除之抗辩意见，不能成立。因有关上述案件的代理行为，双方均分别订立有委托合同，且其中2011年4月的太平洋保险公司诉讼案件、来岳芬诉讼案件、浙江五祥旅游客运有限公司诉讼案件的委托合同订立于涉案风险代理合同之前，永鼎律师事务所已经履行相应的代理义务，园林客运公司业已支付相应的代理费，开具有相应的票据。故在涉案风险代理合同订立时，双方均明知上述诉讼案件的存在，涉案风险代理合同中不应包括该部分案件。关于2013年7月的太平洋保险公司诉讼案件，虽发生于涉案风险代理合同之后，但双方订立有独立的委托合同，明确相应的代理权利义务关系，园林客运公司业已支付相应的代理费，也开具有票据，故该委托合同的标的与涉案风险代理合同的标的不同，亦应加以排除。二、具体代理费的计算确定。因涉案风险代理合同按照双方协商确定的案件争议标的5000000元，与园林客运公司实际赔偿额之间的差额，按照18％计收代理费标准计算代理费，并约定在本合同签订前园林客运公司自行向他人的赔偿额不应计入。按照上述代理费计算原则，按照案件争议标的5000000元，减去园林客运公司已实际被执行598000元，数额为4402000元，乘以18％，代理费应为792360元，减去园林客运公司已经支付的150000元，园林客运公司尚应支付代理费642300元。永鼎律师事务所主张其中被执行款项378000元系保险赔款之事实，缺乏充分证据加以证明，原审法院不予采信。关于逾期支付代理费违约金的争议，按照合同约定，园林客运公司应于系列案件生效或调解、和解之日起三日内支付本合同约定比例的代理费，逾期支付的，按每日千分之一支付违约金。因双方约定按园林客运公司实际赔偿额计算代理费，故自园林客运公司最后一笔款项被扣划即2013年5月11日时，涉案风险代理合同的代理费具体数额可以计算确定。永鼎律师事务所主张本案代理费自2013年5月13日起计算逾期付款违约金的请求，符合合同约定以及法律规定，原审法院予以支持。按照应付代理费642300元，自2013年5月13日暂计至同年11月11日，为116898.6元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、园林客运公司于判决生效之日起十日内支付给永鼎律师事务所代理费642300元，支付逾期付款违约金116898.6元（违约金按照每日千分之一，自2013年5月13日暂计至同年11月11日，此后另计）。二、驳回永鼎律师事务所的其他诉讼请求。一审案件受理费12126元，由永鼎律师事务所负担1069元，由园林客运公司负担11057元。园林客运公司负担部分案件受理费于判决生效之日起七日内径直支付至原审法院。
宣判后，园林客运公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，计算有误。双方风险代理合同约定的基准标的是“12.16浙A×××××车辆交通事故产生的一系列被诉损害赔偿案件”所确定的赔偿额。截至目前，上诉人因12.16交通事故支付的赔偿额已累计达到3310134元，具体包括：园林客运公司直接支付给交警的75万元用于事故理赔、在交警协调下向傅小敏家属赔偿255701元、因2011杭萧刑初字第2029号刑事附带民事判决书支付的执行款598000元。事故发生后太平洋保险公司因垫付交通事故赔偿款而向吕鹏裴、园林客运公司、浙江省大成建设集团有限公司提起的两件追偿权案件，该两案经终审判决吕鹏裴、园林客运公司、浙江大成建设集团有限公司支付太平洋保险公司赔偿款230万元。园林客运公司与浙江大成建设集团有限公司达成协议，园林客运公司承担其中的1706433元。因此，根据风险代理合同的约定，上诉人应支付的律师费总计为304175.88元，扣除合同签订后已支付的律师费260558元，剩余款项为43617.88元。综上，上诉人园林客运公司请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费由永鼎律师事务所负担。二审法庭调查中，园林客运公司明确风险代理律师费的计算应为（5000000-598000-1706433）×18%=485202元，扣除一审认定的已支付的律师费150000元，扣除太平洋保险公司提起的两件追偿权纠纷中园林客运公司支付的律师费38000元，余额297202元，故园林客运公司当庭变更诉讼请求为：要求二审法院撤销原判，依法改判其支付永鼎律师事务所律师费297202元，一、二审诉讼费由永鼎律师事务所负担。
被上诉人永鼎律师事务所答辩称：上诉人的上诉理由不成立，本案系风险代理合同，合同约定很明确。本案争议焦点是两点，一是上诉人履行风险合同所应支付的代理费金额界定问题。根据风险代理合同约定的内容，在此之前上诉人已支付给被上诉人的费用不计入该风险代理合同。2011年2月18日支付的3万元是金建业的刑事案件代理费，2011年4月2日支付的2万元、2011年4月20日支付的5万元是法律顾问费，2011年1月14日支付的44800元是太平洋保险公司代为求偿的代理费，2011年11月24日支付的72558元是浙江五祥旅游客运有限公司和来岳芬分别起诉上诉人的两个案子的代理费。以上五笔费用均不是履行风险代理合同所支付的费用。对上诉人在上诉状中记载的几笔费用，75万元是代理合同签订之前协商的，当时律师还未介入，25万也是合同签订之前支付的，律师也未介入。170余万是太平洋保险公司追偿权案子的代理费，该案起诉是在本案风险代理合同签订之前，双方之间另签了代理合同。在风险代理合同签订后，太平洋公司又起诉了一个追偿权纠纷案件，该案标的为120万，还签订了委托合同。前案标的是110万，两案都签订了代理合同。二是风险代理合同中上诉人赔偿问题，风险代理合同签订前上诉人自行处理、支付的款项不属于风险代理合同范围，37.8万元民安保险公司的赔偿款，实际车主是吕鹏裴，故应计入吕鹏裴的赔款。一审判决已经照顾了上诉人，把37.8万元计入了上诉人的风险代理合同范围内。在风险代理合同范围内，上诉人用自有资金赔付的总共是25万元，即其一审提交的自付清单9至12项内容。
上诉人园林客运公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、申请人太平洋保险公司与被申请人园林客运公司、浙江省大成建设集团有限公司、吕鹏裴之间达成的和解协议复印件一份；2、打款凭证复印件共18张，其中打款给浙江省大成建设集团有限公司的打款凭证6张、打款给西湖法院执行款账户的12张。以上证据均拟证明在太平洋保险公司提起的追偿权案件中，上诉人支付了赔偿款120万余元。
被上诉人永鼎律师事务所在二审期间未向本院提交新证据。
对上诉人园林客运公司提交的证据材料，被上诉人永鼎律师事务所认为，证据1、2均与本案没有关联性，因被上诉人未参与和解故对和解协议的真实性也不清楚，打款凭证因无原件核对，故真实性无法确认。本院认为，根据园林客运公司的主张，证据1、2均系因太平洋保险公司提起的2起追偿权纠纷而产生，而园林客运公司因该2起追偿权纠纷中产生的代理费以及赔偿款是否属于案涉风险代理合同范畴将在本院认为中评述，故该两份证据的认证将在本院认为中一并阐述。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，案涉双方订立的《风险代理合同》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行。根据园林客运公司二审变更后的上诉请求，本案争议焦点为，园林客运公司在太平洋保险公司分别于2011年4月和2013年7月提起的两起追偿权纠纷中因执行和解支付的赔偿款170万余元能否作为《风险代理合同》计算代理费的标的额，以及园林客运公司在太平洋保险公司2013年7月提起追偿权纠纷中委托永鼎律师事务所代理所支付的律师费38000元能否抵扣风险代理费。本院认为，园林客运公司就太平洋保险公司提起的上述两起追偿权诉讼，分别于2011年4月、2013年7月与永鼎律师事务所订立《委托合同》并支付相应代理费，其中2011年4月订立的《委托合同》早于《风险代理合同》，现园林客运公司亦明确根据《风险代理合同》的约定，基于该《委托合同》所支付的代理费不抵扣风险代理费，却又要求将该案执行和解支付的款项作为计算风险代理费的标的额，相互矛盾，亦与约定相悖，故本院不予支持；2013年7月订立的《委托合同》晚于《风险代理合同》，且其上明确对委托代理事项以及代理费进行了约定，代理费亦非按照《风险代理合同》约定计算，现园林客运公司主张该《委托合同》的委托代理事项及代理费亦包含于《风险代理合同》内，但未提交有效证据证明，亦未能合理解释如果该追偿权诉讼属于《风险代理合同》代理范畴，为何会单独订立《委托合同》且代理费的计算与《风险代理合同》不符，故本院对其主张的代理费抵扣以及将该案赔偿款作为风险代理费计算标的不予支持。因此，本院对园林客运公司提交证据1、2的关联性也均不予确认。对于违约金问题，一审法院根据《风险代理合同》的核算正确，本院予以确认。综上，上诉人园林客运公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5410元，由杭州园林客运有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 周 佳