湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终515号
上诉人（原审原告）欧阳建平，男，汉族，1968年9月2日出生。
委托代理人杨成，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谈如湘，女，汉族，1961年12月23日出生。
被上诉人（原审被告）李亚星，男，汉族，1989年9月1日出生。
上诉人欧阳建平因与被上诉人谈如湘、李亚星民间借贷纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第1073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员朱湘辉任审判长，审判员郭家法、代理审判员龙中华参加的合议庭，于2016年5月12日对本案进行了公开开庭审理。上诉人欧阳建平及其委托代理人杨成到庭参加诉讼，被上诉人谈如湘、李亚星经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年5月18日，被告谈如湘以做生意需要资金周转为由向原告欧阳建平借款80000元。被告谈如湘作为甲方，原告欧阳建平作为乙方，签订了编号为2015年第JX-
借款-0010号《借款合同》，合同约定：借款期限自2015年5月18日起至2016年5月18日止；借款月利率为1.48%、月管理费用率为0.8%；贷款按日计息，按每个月计结息，按月等额还本付息，还款本息日固定为每个月的30日，月供金额为8490.67元；甲方有不按合同约定按时支付利息或不按时归还借款本金等情形，乙方有权解除合同，并提前收借款本息；向人民法院提起诉讼，因诉讼产生的起诉费、律师费、调查取证和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由甲方承担。同日，原告欧阳建平通过李海鑫的银行账户向被告谈如湘的账户转账80000元，被告谈如湘向原告欧阳建平出具借据一份。借款后，被告谈如湘偿还该笔借款本金16000元，支付2015年5月18日至2015年7月30日期间的利息4377.60元，尚欠借款本金64000元。
2015年7月23日，被告谈如湘再次以做生意需要资金周转为由向原告欧阳建平借款100000元。被告谈如湘作为甲方，原告欧阳建平作为乙方，签订了编号为2015年第JX-
信贷-0022号《借款合同》，合同约定：借款期限自2015年7月23日起至2016年7月23日止；借款月利率为1.58%、月管理费用率为0.8%；贷款按日计息，按每个月计结息，按月等额还本付息，还款本息日固定为每个月的30日，月供金额为10713.34元；甲方有不按合同约定按时支付利息或不按时归还借款本金等情形，乙方有权解除合同，并提前收借款本息；向人民法院提起诉讼，因诉讼产生的起诉费、律师费、调查取证和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由甲方承担。同日，原告欧阳建平通过李海鑫的银行账户向被告谈如湘的账户转账100000元，被告谈如湘向原告欧阳建平出具借据一份。借款后，被告谈如湘偿还该笔借款本金1944.45元，支付2015年7月23日至2015年7月30日期间的利息555.34元，尚欠借款本金98055.55元。之后，被告谈如湘未能按照《借款合同》的约定按月偿还本息，原告亦未能联系上被告谈如湘，故诉至该院。庭审中，原告欧阳建平增加要求被告李亚星连带清偿合同编号为2015年第JX-
借款-008号《借款合同》项下的借款本金及利息的诉讼请求。
原审法院认为，根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告欧阳建平主张其于2015年5月18日、2015年7月23日分别出借给被告谈如湘8万元、10万元，提供了《借款合同》、借据、银行转账凭证，双方之间形成了民间借贷法律关系，借款双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原告欧阳建平依约出借了资金，履行了合同义务，被告谈如湘未能按合同约定按期偿还本息，构成违约，现原告要求解除双方签订的《借款合同》的诉讼请求符合法律的规定，该院予以支持。原告欧阳建平主张其于2015年6月16日出借给被告谈如湘30万元，被告谈如湘已偿还该笔借款本金10万元，尚欠借款本金20万元，被告李亚星对该笔借款承担连带清偿责任，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。本案原告欧阳建平虽提供了编号为2015年第JX-
借款-008号《借款合同》及《借据》、银行转账凭证、个人担保承诺书、《股权质押合同》，但个人担保承诺书和《股权质押合同》担保的是编号为2015年第JX-
借款-007号《借款合同》和2015年第JX-
借款-008号《借款合同》，两份《借款合同》约定的借款金额合计为150万元。庭审中原告欧阳建平陈述被告谈如湘于2015年6月26日从其经营的怀化市康洁技术服务有限公司账户上转账1200200元至欧阳建平的账户上，用以偿还150万元借款中的120万元，但未能证明120万元是用于偿还2015年第JX-
借款-007号《借款合同》中的借款，还是偿还2015年第JX-
借款-008号《借款合同》中的借款以及偿还的是借款本金还是利息，均无法确定。考虑原告欧阳建平与被告谈如湘在较短时间内发生较为频繁的借款，故原告提交的1200200元银行转账凭证用以证明120万元全部用于偿还2015年第JX-
借款-007号《借款合同》中的借款还存在其他可能性，并不能形成充足的证据链来排除其他可能性，应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告谈如湘偿还2015年第JX-
借款-008号《借款合同》中剩余借款20万元，并要求被告李亚星承担担保责任的依据不足，该院不予支持。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，原告欧阳建平于2015年5月18日、2015年7月23日分别出借给被告谈如湘的8万元、10万元，双方约定的月利率2.28%、2.38%均已超过该规定，故被告谈如湘对该两笔借款应以尚欠的借款本金162055.55元（64000元+98055.55元）为基数，按年利率24%从2015年7月31日起向原告支付利息。
原、被告双方在借款合同中约定因诉讼产生的起诉费、律师费等因实现债权产生的其他费用全部由被告谈如湘承担，系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，按照合同自由、当事人意思自治的原则，结合该案案件标的和律师实际承担的工作量，本案律师费用酌情考虑5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、解除原告欧阳建平与被告谈如湘签订的2015年第JX-
借款-0010号、2015年第JX-
信贷-0022号《借款合同》；二、被告谈如湘于本判决生效之日起15日内偿还原告欧阳建平借款本金162055.55元及利息（按月利率2%从2015年7月31日起计算至借款本金还清之日止)；三、被告谈如湘承担原告欧阳建平诉讼的律师代理费5000元；四、驳回原告欧阳建平要求被告李亚星连带清偿合同编号为2015年第JX-
借款-008号《借款合同》项下的借款本金及利息的诉讼请求；五、驳回原告欧阳建平的其他诉讼请求。案件受理费7229元、财产保全费2496元，共计9725元，由原告欧阳建平负担4350元，被告谈如湘负担5375元。
宣判后，原告欧阳建平不服该判决，上诉称：一、一审法院部分事实认定错误，2015年第JX-
借款-008号《借款合同》真实有效，上诉人已经按照合同约定履行了支付借款本金人民币20万元及利息。2015年6月16日，被上诉人谈如湘因流动资金需要，向上诉人借款人民币150万元，并签订了编号为2015年第JX-
借款-007号和2015年第JX-
借款-008号两份《借款合同》。两份借款合同项下的借款本金分别为120万元和30万元；合同另对借款利率及借款期限、违约责任等进行了约定。被上诉人谈如湘分别就上述两份借款出具了借款借据。被上诉人李亚星也签署了《个人担保承诺书》，自愿对合同编号为2015年第JX-
借款-007号和2015年第JX-
借款-008号两份《借款合同》项下的借款庭承担连带责任担保。上诉人还与被上诉人谈如湘签订了《股权质押合同》，质押担保的范围也明确约定为2015年第JX-
借款-007号和2015年第JX-
借款-008号两份《借款合同》提供担保。合同签订后，上诉人按照合同约定向被上诉人谈如湘一并支付了两笔借款共计150万元，上诉人在一审中已经提供了银行转账凭证予以证明。借款后不久，被上诉人谈如湘归还了2015年第JX-
借款-007号借款合同项下的本金120万元及其利息和2015年第JX-
借款-008号《借款合同》项下的借款本金10万元，同时双方一致同意对已归还的借款合同即2015年第JX-
借款-007号借款合同进行销毁。截止到起诉日，被上诉人谈如湘尚欠上诉人2015年第JX-
借款-008号《借款合同》项下的20万元及其利息。一审法院在被上诉人没有出庭的情况下，没有对上诉人提供的证据和主张加以认定就作出错误的判决，其做法违背了该案的真实情况，对2015年第JX-
借款-008号《借款合同》事实的认定是错误的。二、一审法院适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第144条以及《2015民事诉讼法司法解释》第241条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，被告经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。被上诉人无故未到庭参加庭审，上诉人在一审庭审过程中，提交了多项证据证明与被上诉人谈如湘之间的债权债务关系，证据链完整，被上诉人即没有出庭应诉也没有提供任何证据，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求：1、撤销（2015）怀鹤民二初字第1037号民事判决书第三项、第四项、第五项，改判解除上诉人与被上诉人签订的2015年第JX-
借款-008号《借款合同》，由被上诉人谈如湘清偿合同编号为2015年第JX-
借款-008号《借款合同》项下的借款本金人民币20万元及利息40000元（利息按月利率2%计算从2015年6月16日暂计至2016来临4月16直至借款本金还清之日止）；被上诉人李亚星对上述借款承担连带清偿责任；2、被上诉人承担上诉人一审、二审律师代理费22000元。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谈如湘、李亚星没有答辩，也没有提交证据。
二审查明：2015年6月16日，被上诉人谈如湘因流动资金需要，签订了编号为2015年第JX-
借款-008号《借款合同》借款本金30万元，对借款利率及借款期限、违约责任等进行了约定，其中约定因诉讼产生的起诉费、律师费、调查取证和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由被上诉人承担，并出具了借款借据。上诉人还与被上诉人谈如湘签订了《股权质押合同》，质押担保的范围也明确约定为2015年第JX-
借款-007号和2015年第JX-借款-008号两份《借款合同》提供担保。被上诉人李亚星于次日签署了《个人担保承诺书》，自愿对合同编号为2015年第JX-
借款-007号和2015年第JX-
借款-008号两份《借款合同》项下的借款承担连带责任担保。同日，上诉人欧阳建平向被上诉人谈如湘在中国银行的账户存入150万元。同月26日上诉人在建行怀化市经济开发区支行的账户收到来自591162844823账号转入的1200200元。同年7月17日收到转出方账户为62XXXXXXXXXXXXXXX5转入的11万元。
上诉人欧阳建平2015年9月24日向湖南人和人（怀化）律师事务所支付代理费17000元。
本院查明的其他案件事实与原审认定的事实一致。
本院认为：虽然上诉人关于被上诉人借款人民币120万元，并签订了2015年第JX-
借款-007号《借款合同》，合同项下借款额为120万元，双方一致同意对已归还的借款合同即2015年第JX-
借款-007号借款合同进行销毁的陈述无直接证明，但综合2015年第JX-
借款-008号《借款合同》项下借款为30万元，以及上诉人欧阳建平向被上诉人谈如湘在中国银行的账户存入150万元，双方签订的《股权质押合同》和李亚星签署的《个人担保承诺书》质押担保的范围等情况也可以推定双方存在2015年第JX-
借款-007号和2015年第JX-
借款-008号两份《借款合同》的事实。并且，被上诉人对上诉人的诉讼请求没有提出抗辩和上诉人认可其收到的两笔款项1310200元系被上诉人偿还上述借款本金的情况也可以证明以上推定事实。故上诉人要求被上诉人偿还截止2015年7月17日在以上两份借款合同中尚欠的借款189800元的诉讼请求，本院予以支持。被上诉人李亚星应当按其签署的《个人担保承诺书》对该笔款项承担连带偿还责任。
《借款合同》和《个人担保承诺书》约定因实现债权产生的起诉费、律师费、调查取证和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由被上诉人承担，且上诉人已经支出了代理费17000元，原审法院“结合该案案件标的和律师实际承担的工作量，本案律师费用酌情考虑5000元”的处理结果缺乏事实与法律依据，应予撤销。被上诉人谈如湘、李亚星应当向上诉人支付实现债权费用17000元。
综上，上诉人的上诉具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决部分事实没有查明，处理失当，应予改判。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第1073号民事判决第一、二项；
二、变更怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第1073号民事判决第三项为“被告谈如湘承担原告欧阳建平诉讼的律师代理费17000元”；
三、撤销怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第1073号民事判决第四、五项；
四、谈如湘于本判决生效之日起15日内偿还欧阳建平借款本金189800元及利息（按月利率2%从2015年7月18日起计算至借款本金还清之日止)。李亚星对该笔款项承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向谈如湘追偿。
五、驳回欧阳建平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7229元、财产保全费2496元，二审案件受理费5155元，共计14880元，由谈如湘、李亚星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
审 判 员 郭家法
代理审判员 龙中华
二〇一六年六月十七日
代理书记员 向玉玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；