浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第656号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波佳绿食品有限公司。
法定代表人：吴雷波。
委托代理人：叶涵，上海瀚元律师事务所律师。
委托代理人：诸骥平，上海锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波义茂食品有限公司。
法定代表人：余军。
委托代理人：邵萍。
上诉人宁波佳绿食品有限公司（以下简称佳绿公司）因与被上诉人宁波义茂食品有限公司（以下简称义茂公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2015年8月6日作出的（2014）甬镇民初字第1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年12月9日，甲方（即原告义茂公司）与乙方（即佳绿公司）签订了协议书一份，约定了以下主要内容：所转让土地的基本情况：位于镇海区九龙湖镇佳绿公司以东，总面积12596平方米，其中转让土地面积为9657平方米，甲方以西面一个钢棚大墙为界打围墙；该转让土地中建有三层宿舍楼一幢（约2000平方米），钢棚结构厂房二栋（约2009平方米）。乙方同意在2009年12月15日前将转让地及房屋交付给甲方，同意在交付土地时该土地按现状的土地条件。该宗地的土地转让金额为8000000元，包括该土地地上建筑物及其他附着物所有权。土地转让金支付方式为：2009年12月15日前，甲方向乙方支付现金3000000元（包括此前甲方已向乙方支付的100000元定金）；乙方还清该转让土地的贷款后，乙方投资设立的公司（以下简称投资公司）取得该土地所有权，之后乙方将投资公司的股权转让给甲方后七天内，甲方付清余下的5000000元，如超过期限甲方按每天2%的利息支付给乙方；按照5000000元金额以乙方银行土地抵押利息（月息千分之6.09）计算利息，甲方于每月15日前向乙方支付上述利息，甲方支付上述利息至甲方付清余款5000000元为止；乙方在甲方支付5000000元余款前应还清该土地抵押的所有贷款，以保证能进行土地划分，甲方能顺利取得该转让土地的土地证。该土地转让后，在乙方与甲方土地房屋划分时，转让过程中涉及税金由乙方承担50000元，其余税金由甲方承担，该土地房屋转让时，所发生的一切费用均由甲方承担。乙方保证本合同签订时，该转让的土地房屋上面除�方与九龙湖信用社于2009年2月25日签订的土地抵押合同外，不存在其他抵押权，且不存在任何关于转让的土地房屋的任何债务。本合同签订后，双方共同申请设立由双方共同投资的食品公司，乙方以土地、厂房投入，甲方投入建设资金，具体持股比例、公司章程等，由双方另行商定，该新公司成立后1个月内，乙方将全部股份转让给甲方。乙方协助甲方办理新公司注册手续，甲方建造新厂房手续、房产证土地证等证照的申领手续，协助办理厂房东侧马路的铺浇，协助甲方办理与本转让的土地房屋所有相关手续。本协议签订后，甲方违反本协议前述之约定，甲方承担违约责任，赔偿乙方的实际经济损失；乙方违反本协议前述之约定，赔偿甲方的实际经济损失。甲方同意于2010年1月1日起将该土地的宿舍楼租给乙方使用，共三层，共36间，租期三年，自2010年1月1日至2012年12�31日止，租金每年25000元，于每年1月5日前支付。双方签字盖章后生效。
庭审中，双方一致确认该协议书签订后，抵扣了被告应支付给原告的房屋租金以及税金50000元之后，原告实际已支付给被告4470000元（3000000元＋1470000元）。
2014年5月13日，甲方（即原告义茂公司）与乙方（即佳绿公司）又签订了协议书一份，约定了以下主要内容：甲乙双方就解除2009年12月9日签订的由甲方购买乙方土地及房屋签订的协议书事宜，经双方协商一致，达成如下协议：双方一致同意，即日起解除双方于2009年12月9日签订的就甲方购买乙方土地及房屋事宜的协议书；双方确认，到2014年4月13日止，甲方已支付给乙方的土地及房屋转让款3000000元（含原来支付的定金款），支付利息为1470000元，其它支出1630000元，合计为6100000元，该款由乙方在本协议签订后三天内支付定金100000�，在2014年6月15日前付5950000元，原协议买卖的土地及房屋仍归乙方所有，在宁波金木贸易有限公司（以下简称金木公司）注销后十日内付清余款50000元；如乙方在2014年6月30日前未付清5950000元，则按照月利率2%计算支付违约金给甲方，并由吴雷波、吴某承担无限连带保证责任；以上协议自支付定金后生效。该协议书签订后，被告未支付定金。
2014年8月13日，被告向原告邮寄了告知书载明：贵公司从2009年12月15日起开始占用属于我公司所有的12596平方米的土地，现金木公司的股东已经达成解散该公司的协议，因此贵公司已经没有占有上述土地的必要，故请贵公司收到本告知书之日起15日内将上述土地上属于贵公司所有的设备及设施等搬离，如贵公司没在上述期限内搬离，则由我公司全权处理上述土地上属于贵公司所有的设备及设施。
被告陈述称2014�8月底9月初已将涉案土地及房屋收回，并已出租给了案外人，但原告还有部分设备放置在车间内。
另查明：2012年5月17日，金木公司成立，投资人为自然人邵萍和法人佳绿公司。
原审原告义茂公司于2014年9月25日诉至原审法院，请求判令：1.解除原审被告佳绿公司与原审原告于2009年12月9日签订的购买土地及房屋的协议书；2.原审被告退还原审原告6100000元和实际产生的损失［计算方法：6100000元×8.33‰／月×4个月（2014年5月13日至2014年9月13日）=”203”252元；2014年9月13日起诉日起至收到6100000元日止的损失按上述月利率标准计算］。
原审被告佳绿公司提起反诉，请求判令：1.撤销反诉原告与反诉被告义茂公司于2014年5月13日签订的协议书；2.反诉被告支付反诉原告自2009年12月起至2014年8月止共56个月的土地及地上建筑物占用损失�民币1866667元（涉案土地及地上建筑物反诉被告已经返还给了反诉原告，现反诉原告将涉案土地及地上建筑物出租给案外人，租金标准为每年400000元）；3.反诉被告腾退返还反诉原告土地及地上建筑物（该土地及地上建筑物反诉原告已自行收回，但是还堆放有反诉被告的物品，所以要求反诉被告腾空）。同时称如果法院认定2009年12月9日的协议书继续履行，则反诉原告撤回全部反诉诉请。
原审法院审理认为：本案的主要争议焦点一：2014年5月13日协议书是否生效？原告称该协议书是双方真实意思表示，已生效，不应当撤销。被告称生效条件并未成就，协议书尚未生效，如果生效，其内容也显失公平，应予撤销。该院对此分析认为：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据2014年5月13日协议书第四条“以上协议自支付定金后生效”的约定，“支付定金”是协议生效的附条件，而在庭审中双方一致确认被告尚未支付定金，由此可见，附生效条件尚未成就，故该院认定2014年5月13日协议书未生效。被告称协议书的内容显失公平并主张撤销，但也未提供证据证实自己的主张，故不予采信。
本案的主要争议焦点二：2009年12月9日协议书是否应当解除？原告称2009年12月9日协议书应当解除，依据是2014年5月13日协议书的约定。被告称其在履行合同过程中不存在违约，解除理由不成立。该院对此分析认为：第一，根据2009年12月9日协议书约定，原告的主要义务就是支付土地转让金，原告已经按照协议书第四条第1项、第3项的约定支付给了被告3000000元，并支付了相应的银行土地抵押利息1470000元，而余款5000000元的支付条件尚未成就，因此，原告已经履行了约定的主要义务；第二，根据2009年12�9日协议书第四条第2项和第八条的约定，被告未将土地、厂房投入新成立的金木公司，也未将新成立的公司股份转让给原告；第三，被告虽将涉案土地及房屋交付给原告使用，但根据被告向原告出具的2014年8月13日告知书，结合原、被告的庭审陈述，被告已将涉案土地及房屋收回，并已出租给案外人，由此可见，被告也以自己的行为表明要求解除合同。因此，原告要求解除2009年12月9日协议书的主张，应予支持。原告称2014年5月13日协议书已生效，认为2009年12月9日协议书于2014年5月13日解除。被告称2014年5月13日协议书尚未生效，不同意解除2009年12月9日协议书，但被告又向原告邮寄了2014年8月13日告知书，作出了解除合同的意思表示，并将涉案土地及房屋收回后出租给案外人。因此，综合本案实际情况，该院认定2009年12月9日协议书于2014年8月13日解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方一致确认原告实际已支付给被告4470000元（3000000元＋1470000元），现原告主张要求返还，予以支持。
关于原告主张的其他支出1630000元，原告称该支出包含了为办理涉案土地分割转让手续所花费的测绘费、围墙费、宿舍改造费、3000000元本金的利息等各项费用，该费用与金木公司无关，而且当时被告也认可该金额。被告称其不认可其他支出1630000元，不清楚包含哪些费用，也不清楚该支出是否包含为了成立金木公司而支出的费用。该院认为，第一，虽然2014年5月13日协议书尚未生效，但协议已经成立，签订时并未违反双方真实意思表示，内容也未违反法律强制性规定，双方对其他支出1630000元的事实是确认的；第二，原告提供了相关证据证实其他支出1630000元由4470000元（3000000元＋1470000元）本金的利息、测绘费、设计费、楼梯围墙等建造费组成。被告虽多次陈述称其不清楚协议书上载明的其他支出1630000元如何组成，双方没有核对，但在2014年5月13日协议书上又有被告的法定代表人吴雷波的签名，还有保证人吴某的签名，并加盖有被告的公章，而且被告亦未提供证据证实存在欺诈、胁迫等情形。综上，该院对其他支出1630000元的事实予以认定，原告要求被告返还其支付的其他支出1630000元的主张，予以支持。
综合本案情况，原告要求被告支付其逾期返还的相应利息损失，予以支持，该院认定以6100000元（3000000元＋1470000元＋1630000元）为基数，计算自2014年8月14日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率的利息。
关于被告主张要求原告支付自2009年12月起至2014年8月占有土地及地上建筑物的占用损失1866667元。原告称双方在签订2014年5月13日协议书时已经计算了双方的经济损失，被告再行提出土地房屋租赁损失等补偿要求毫无理由。对此，该院分析认为：第一，在2009年12月9日协议书履行过程中，原告已经履行了自己的主要付款义务，但是由于涉案土地未能分割，被告没有以土地、厂房投资金木公司，也没有将公司股份转让给原告，金木公司未能取得土地所有权，最终导致2009年12月9日协议书未履行完毕；第二，被告将涉案土地及地上建筑物交付原告后，原告又将面积约2000平方米的三层36间宿舍楼出租给被告使用，虽说被告每年应支付原告租金25000元，但被告也没有实际支出过；第三，原告陈述其曾将2009平方米的钢棚结构厂房以每月每平方米3元的价格出租给其他公司使用，租期大概一年左右。在被告公司帮忙的葛银祖接受该院�查称钢棚结构厂房在没有卖给原告之前（即2009年之前），被告也曾出租给其他公司堆放物品，租金大概每月6000元。宁波威远会计师事务所有限公司工作人员接受调查称照片上的钢棚结构厂房不是正规厂房，在市场上很难找到类似交易对象，租金难以确定，无法评估。在庭审中，双方一致确认被告已将涉案土地及房屋交付给了原告，自2009年12月15日起由原告实际占有使用，因此，占有使用费只有通过结合本案实际情况进行综合评判；第四，根据葛银祖的调查陈述，被告在2009年之前曾将钢棚结构厂房以每月6000元的价格出租给他人堆放物品，考虑到2009年之后物价的上涨，成本有所增加。再根据原告的陈述，大约2009平方米的钢棚结构厂房以每月每平方米3元的价格出租给他人堆放物品，也即大约每月6000元的租金。而本案中，被告除了将一幢宿舍楼、二栋钢棚结构厂房交�给原告之外，还有地上无建筑物的空地也交付给了原告占有使用。其他支出1630000元中原告陈述称4470000元本金的利息计算至2014年5月13日，又考虑到被告自2014年5月14日起至2014年8月13日止也确实占有了原告的该笔资金，被告也应当支付相应的孳息。因此，综合本案实际情况，酌情认定涉案土地及房屋以每月8000元的标准，原告支付自2009年12月15日起至2014年8月13日止共56个月的占有使用费448000元。在庭审中，原告亦陈述称其还有部分设备放置在车间内，现被告要求原告腾退返还涉案土地及房屋，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、确认原、被告于2009年12月9日签订的协议书于2014年8月13日解除；二、被�宁波佳绿食品有限公司返还原告宁波义茂食品有限公司6100000元，并支付以6100000元为基数，自2014年8月14日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、反诉被告宁波义茂食品有限公司支付反诉原告宁波佳绿食品有限公司占有使用费448000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、反诉被告宁波义茂食品有限公司于本判决生效之日起十日内将其放置在涉案土地及房屋内的设备搬离；五、驳回原告宁波义茂食品有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告宁波佳绿食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费55923元，财产保全申请费5000元，合计60923元，由被告宁波佳绿食品有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。反诉案件受理费10800元，由反诉原告宁波佳绿食品有限公司负担8208元，反诉被告宁波义茂食品有限公司负担2592元。
宣判后，原审被告、反诉原告佳绿公司不服，上诉至本院，称：1.原审法院认定被上诉人义茂公司已经履行了2009年12月9日签订的协议书中的主要义务，因上诉人的原因导致该协议书没有履行完毕，系认定事实错误。被上诉人除了支付土地转让金，还需向金木公司投入建设资金，办理金木公司的注册手续、建造新厂房手续、房产证土地证等证照申领手续等与转让土地、房屋有关的手续。因此，被上诉人未履行完毕上述主要义务，且�起诉讼要求解除协议情况下，上诉人无法根据协议书约定将土地使用权转让给上诉人。被上诉人未履行协议书中约定的义务导致了协议书无法继续履行。2.原审法院一方面认定2014年5月13日的协议书未生效，另一方面又将该协议书中提及的1630000元作为被上诉人的其他支出予以确认，缺乏法律依据。被上诉人未提供该1630000元的支付凭证以及支付用途的证据，原审法院认定被上诉人实际支付了这一费用，于法无据。3.上诉人转让土地给金木公司的期限是2015年5月17日，但此时土地已被法院保全，无法转让。对于占有使用费，原审法院未委托评估机构对涉案土地及房屋的占有使用费作出评估，就酌情认定被上诉人按涉案土地及房屋每月8000元的标准支付上诉人占有使用费，缺乏依据。4.原审法院认定2009年12月9日的协议书系合意解除错误。既然原审法院认定上诉人系违约方，�2014年8月13日上诉人寄送的告知书不能导致上述协议书的解除。且8月19日，被上诉人回函表示继续履行协议，也未搬走留存的设备。因此，本案诉讼前，双方并未解除2009年签订的协议。被上诉人从2014年4月起就未支付利息，上诉人收回土地是为了减少损失。综上，原审认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判上诉人返还被上诉人4470000元，被上诉人支付上诉人占用使用费1866667元。
被上诉人义茂公司答辩称：原审法院已就租金标准进行了走访，据此认定的占有使用费正确。关于其他支出1630000元，其中1470000元是转账的，另外200000元也提供了证据。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审认定的事实均无异议，亦均未提供任何新的证据。综上，本院认定事实与原审一致。另查明：上诉人佳绿公司作为建设单位的建设项目选址意见书申请表上的联系人系余军，即被上诉人义茂公司法定代表人。2014年4月，宁波市镇海永正房屋土地勘测有限公司作出了金木公司房屋面积测绘报告。金木公司的设立登记审核表显示，金木公司成立时的注册资本7500000元，实收资本1500000元，由股东邵萍出资，邵萍系被上诉人员工。上诉人佳绿公司以土地使用权方式出资，出资期限为2014年5月17日。2014年5月，金木公司召开股东会，股东会决议上诉人以土地出资的期限为自公司设立登记之日起三年内缴清。上诉人至今未履行对金木公司的出资义务。2014年8月19日，被上诉人向上诉人出具通知函一份，载明：我司依约履行了上述义务，但贵司却一直未能履行上述义务，拒不归还银行抵押贷款，以致上述土地至今无法转让至我司名下，此间又向我司收取了巨额利息，因此，�司的行为已构成严重违约，且给我司的正常经营活动及经济造成严重影响和损失。对此，我司曾多次提出要求贵司尽快还清贷款，以便完成上述转让事宜，但贵司置若罔闻。故我司再次函告贵司：希贵司收到此函后三天内予以明确的书面答复并还清上述所涉土地的抵押贷款，逾期我司将终止对上述协议的履行，停止支付相关利息，并依法追究贵司的违约责任。
本院认为：上诉人佳绿公司与被上诉人义茂公司于2009年12月9日签订的协议书系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。现被上诉人请求解除该协议书，本院认为，尽管2014年5月13日签订的协议书约定了双方同意解除2009年12月9日的协议书，但2014年5月13日协议书因上诉人未支付定金而未生效。2014年8月13日，上诉人发送告知书要求被上诉人将设备、设施搬离涉案土地，但被上诉人于2014年8月19日的回函中又有要求上诉人继续履行2009年12月9日协议书的意思表示。故上诉人与被上诉人就2009年12月9日协议书的解除并未达成合意。原审法院认定2009年12月9日的协议书于2014年8月13日合意解除，依据不足，应予纠正。因涉案土地未能分割，上诉人未在规定时间内将土地投入金木公司，导致合同目的无法实现，被上诉人主张解除该份协议书，符合法律规定，本院予以支持。上述协议书于本判决生效之日起解除。关于导致协议书解除的责任，上诉人主张因被上诉人未向金木公司投入建设资金、未办理相关手续，协议书解除的过错在于被上诉人。本院认为，被上诉人按约支付了3000000元及利息1470000元，办理了金木公司设立手续及与涉案土地转让项目有关的手续，履行了部分对金木公司的出资义务，因此，应认定被上诉人已履行了协议书约定的主要义务。而上诉人未按协�书约定归还贷款、分割土地，并将土地、厂房投入双方共同投资的金木公司，导致协议书无法继续履行。故2009年12月9日协议书解除的过错在于上诉人，本院对上诉人的该项主张不予采纳。合同解除后，上诉人应返还被上诉人为履行合同已经支付的款项4470000元。至于合同解除造成的损失包含两部分，即被上诉人为履行该协议书实际已支出款项的利息损失和被上诉人使用涉案土地及厂房应支付的占有使用费。上诉人主张其无需向被上诉人支付其他支出1630000元。本院认为，上诉人和被上诉人于2014年5月13日签订的协议书虽因上诉人未付定金而未生效，但该份协议书在签订时，双方均有解除2009年12月9日协议书的意思表示，协议书中有关被上诉人其他支出1630000元的约定，应视为双方对因合同解除而给被上诉人造成损失的确认。该事实应予确认。该1630000元应为双方确认的被�诉人于2014年5月13日之前的损失。被上诉人要求上诉人支付上述1630000元，理由正当，应予支持。对于2014年5月13日以后被上诉人的损失，被上诉人虽诉请从2014年5月13日起算，但原审法院认定从2014年8月14日开始计算利息，被上诉人未提起上诉，故本院对原审法院确认的利息起算日予以维持。因被上诉人自认1630000元主要为2014年5月13日之前的利息损失，但除了4470000元款项至2014年5月13日的利息损失外，被上诉人未提供证据证明1630000元中尚有其他损失。故原审法院对该笔1630000元款项重复计算利息损失有失妥当，应予纠正。合同解除后，被上诉人应就其使用上诉人土地、厂房支付占有使用费。关于占有使用费的标准问题，原审法院已向宁波威远会计师事务所有限公司作过咨询，其称钢棚结构厂房的租金无法评估，故原审法院结合案件实际情况，综合认定涉案土地、厂房租金为每月8000元在合理范围之内。因上诉人于2014年8月底9月初收回涉案土地及房屋，故原审法院计算了56个月的占有使用费为448000元基本妥当。上诉人主张按照每年400000元标准由被上诉人支付1866667元占有使用费，依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人之上诉，部分有理，本院予以支持。原审法院对本案认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇民初字第1057号民事判决第三、四项；
二、撤销宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇民初字第1057号民事判决第一、二、五、六项；
三、确认上诉人宁波佳绿食品有限公司与被上诉人宁波义茂食品有限公司于2009年12月9日签订的协议书于本判决生效之日起�除；
四、上诉人宁波佳绿食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宁波义茂食品有限公司6100000元，并支付以4470000元为基数，自2014年8月14日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
五、驳回被上诉人宁波义茂食品有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人宁波佳绿食品有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费55923元，财产保全申请费5000元，合计60923元，由上诉人宁波佳绿食品有限公司负担，反诉案件受理费10800元，由上诉人宁波佳绿食品有限公司负担8208元，由被上诉人宁波义茂食品有限公司负担2592元；二审案件受理费17568元，由上诉人宁波佳绿食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一五年十一月十八日
代书 记员 薛 楠