青海省湟中县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湟民一初字第504号
原告咸文彪，男，汉族，生于1972年，农民。
原告咸玉贵，男，汉族，生于1962年，农民。
被告湟中县大才回族乡中沟村村民委员会。
法定代表人马进福，系该村村委会主任。
原告咸文彪、咸玉贵与被告湟中县大才回族乡中沟村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月12日作出（2013）湟汉民初字第131号民事判决书后，因被告不服提起上诉。西宁市中级人民法院于2014年4月25日作出（2014）宁民一终字第86号民事裁定书发回湟中县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告咸文彪、咸玉贵，被告大才回族乡中沟村村民委员会法定代表人马进福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告咸文彪、咸玉贵诉称：2013年3月6日，我们与被告村党支部书记祁元龙及村委会成员在公平、公正、公开的原则下签订包工协议，协议约定大才回族乡中沟村的“党政军企共建示范村”整村推进工程项目由我俩以包工包料形式进行施工，即进行中沟村所有农户的围墙改造、粉刷。并约定工程自2013年4月6日开工，2013年9月1日竣工。我们在开工之前，完成了召集工人、租赁工程设备及其他准备工作，在合同约定的期限内准时开工。在合同履行期间，我们完成墙头带（戴）帽2387.8m、抹灰7128.4m2，减去被告已支付的砖款33668元，工程款应为324736元。但被告并没有按照协议第五条“付款方式为：每完成2000平米付70%，完工验收后一次性付清剩余工程款”的约定给付工程款，且被告多次无理要求我们停工，故被告违约在先，应按照协议的约定承担违约责任，应给付我俩违约金135709.1元。在我们施工期间，被告又以种种理由拖延我们继续施工，导致我们产生窝工损失73640元。我们按照协议约定履行了自己的义务，由于被告的原因造成了各项损失，应由被告承担。现要求被告给付工程款358404元，违约金135709.10元，窝工损失73640元，合计534085.10元。
被告大才回族乡中沟村村民委员会辩称：原告咸文彪、咸玉贵与中沟村前村委会班子人员签订的建设施工合同为假合同，2013年12月10日湟中县人民法院以（2013）湟汉民初字第131号民事判决书判定此合同无效，故案件与中沟村村委会无关，依合同本质看，双方均有套取项目资金的嫌疑。现任村委班子于2014年6月1日由乡政府任命任职，对前任村委干部村务工作一概不知，无权过问。通过电话沟通和面谈，前任支部书记祁元龙对现任班子态度傲视，所以现任班子从情感上也不愿意配合其事。
原告为证明其主张提供了如下证据：
1、包工协议一份，拟证明原、被告是在自愿、平等的基础上签订建设工程施工协议，合同应该是合法有效。
2、大才乡中沟村2013年度“党政军企共建示范村”工程量核实汇总登记表13张及照片原件15张，拟证明原告完成的墙体改造工程量墙头带（戴）帽2387.8m、抹灰7128.4m2，及完成工程均合格的事实。
3、民工工作日志原件及复印件、辅助材料、人员工资清单、车辆损失，拟证明原告在施工期间，被告中沟村村民委员会工程负责人原支部书记祁元龙多次无故要求停工，从2013年4月4日至2013年4月26日期间窝工22天，造成经济损失73640元的事实。
4、证人代成伟、丁富全的证言，拟证明原告在施工过程中，中沟村村民委员会工程负责人原支部书记祁元龙并没有对工程质量提出要求，反而多次无故要求原告停止施工造成窝工22天的事实。
上述原告提供的1、2、3、4号证据被告法定代表人马进福认为此合同无效，案件与中沟村村委会无关，不予质证
以上证据中的1号证据，违反法律强制性规定，本院不予认定，其余2、3、4号证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。
被告向法庭提交了大才回族乡中沟村民委员会组织机构代码（D0159861-9）复印件；法定代表人身份证明，证明该村民委员会现任村主任系马进福。对此项证据，本院予以确认。
为查明本案事实，本院依法通知被告原村委会支部书记祁元龙作为证人出庭作证，并作如下证明：1、村委原班子主动找原告咸文彪、咸玉贵签订了一份建设施工协议，目的是中沟村“党政军企共建示范村”工程由两原告建设，当时合同约定每平方米是60元，合同有村委原班人员的签名，并言定建设工程若不批准实施合同就无效。2、原告咸文彪和咸玉贵的工程队实际施工的工程量分别是墙体戴帽2387.8米、墙体抹灰7128.4平方米，工程量是真实的，按照施工进度核算出来的，我们村委会认可，原告咸文彪、咸玉贵也是认可的。3、关于两原告所述窝工的事实，我认为无法施工是天气下雨造成的，不能认可。
对证人祁元龙作出的上述证明，经质证，原告咸文彪、咸玉贵除对1、2项表示认可无异议，对3项窝工的原因提出异议，认为是祁元龙就此与他人又签订工程合同导致。被告法定代表人马进福认为，应该由祁元龙负责给对方支付下欠的工程款。
本院审查认为，证人祁元龙的第1、2项证言，能够证实本案事实，予以认定；第3项证言无相关证据印证，本院不予认定。
为查明本案事实，本院依法调取了以下证据：
1、《湟中县2013年“党政军企共建示范村”活动实施方案》，证明大才回族乡中沟村有整村推进工程项目的事实，经质证，原、被告均无异议。
2、湟中县2013年“党政军企共建示范村”活动墙体及大门改造项目工程量计划表，证明大才回族乡中沟村墙体改造的单价及估算总价的事实，经质证，原、被告均无异议。
3、大才回族乡中沟村村民委员会于2013年5月7日与朱朝君签订的建设工程协议，证明该村就此建设工程两次向他人承包的事实，经质证，原、被告均表示该合同签名不是法定代表人而是村委会原支部书记祁元龙，该合同不具有合法性。
4、证人魏鑫的证言，证实大才回族乡中沟村民委员会被列为湟中县2013年“党政军企共建示范村”活动项目、以及该村建设工程具体价款、资金总额等事实。
本院依法调取的上述4项证据，来源合法，真实可信，与本案具有关联性，本院予以认定。
经审理查明，2013年3月16日，原告咸文彪、咸玉贵与被告湟中县大才回族乡中沟村村民委员会自愿签订了建设工程施工合同。合同约定由原告完成被告的整村推进项目，施工内容为41261米围墙改建（墙头带帽每米60元，抹灰每平方米40元，刮腻子每平方米12元，粉刷涂料每平方米10元）。由原告采购符合要求的原材料，被告以包工包料的形式承包给原告施工，原告每完成2000平方米工程量，被告支付70%的工程款，其余工程款待工程验收后一次性付清。若施工内容有小变动，双方不更改工程款，施工内容有大变动，双方协商解决，总面积按实际丈量数为准。在合同实际履行中，双方应严格遵守协议条款，不得违约，否则违约方赔偿给对方总工程量5%的违约金。该工程自2013年4月1日开工，9月1日竣工。同年4月6日原告组织施工人员进驻中沟村开始施工，经过施工队陆续施工共计完成建设工程协议中的墙体戴帽2387.8米（每米60元），墙体抹灰7128.40平方米（每平方米40元）。2013年5月7日湟中县大才回族乡人民政府指示被告中沟村原支部书记祁元龙就该项工程又与另一未取得建筑施工企业资质的公民个人朱朝君签订了建设工程协议，随即该施工队进驻并开始施工。之后被告中沟村工程负责人祁元龙多次要求原告施工队停止施工，2013年4月26日期间原告施工队撤出工地，包工协议终止履行。按照协议约定，原告施工队陆续施工共计完成建设工程的价款墙体戴帽143268元、墙体抹灰285136元，共计金额为428404元，减去村委会已支付的砖款33668元，原告应得工程款394736元。
另查明，湟中县大才回族乡人民政府先后付给两原告工程款共计140000元。
本院认为，被告大才回族乡中沟村民委员会在原告未提供建筑施工企业资质的情况下，与其签订包工协议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》该建设工程施工合同属无效合同，不受法律保护，对原告主张的违约金，本院不予支持。关于被告法定代表人辩解原、被告之间签订建设施工合同产生的工程款与中沟村村委会无关的辩解与本案查明的事实不相符，其辩解理由不成立，本院不予采纳。本案中两原告完成的工程量，与湟中县人民政府确定的工程量计划表相符，两原告及被告村委会原工程负责人均认可，应按照墙体戴帽2387.8米计算（每米60元）金额为143268元，墙体抹灰7128.40平方米计算（每平方米40元）金额为285136元，本院认为该计算方法及结果双方均认可，且不违反法律规定，对此本院予以采纳。关于原告要求被告赔偿窝工损失的请求，因双方签订的建设施工协议无效，且被告方通知原告及时撤离现场时，原告未能及时撤离，放任了窝工损失的发生，存在明显的过错，同时对窝工损失原告未能提供直接证据予以证明，故对其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告大才回族乡中沟村村民委员会给付原告咸文彪、咸玉贵建设施工工程款共计254736元（墙体戴帽2387.8米，每米60元，金额为143268元。墙体抹灰7128.40平方米，每平方米40元，金额为285136元，合计为428404元，减去被告村委会已支付的砖款33668元及湟中县大才回族乡人民政府给付两原告工程款140000元），限本判决生效后10日内履行；
二、驳回原告咸文彪、咸玉贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9878元，由被告大才回族乡中沟村村民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审 判 长 李瑞华
审 判 员 管云晓
人民陪审员 李泰林
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 郭 晶
审理本案适用的法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。