河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沧行终字第68号
上诉人（原审原告）陈久洲。
委托代理人黄爱华，北京京平律师事务所律师。
委托代理人陈妍。
被上诉人（原审被告）沧州市住房和城乡建设局，住所地沧州市运河区迎宾大道。
法定代表人杨建峰，该局局长。
委托代理人安维伟，该局工作人员。
委托代理人刘健，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人陈久洲因沧州市住房和城乡建设局（下称市住建局）作出的不予受理行政复议申请决定一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2015）运行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人陈久洲的委托代理人黄爱华、陈妍，被上诉人市住建局的委托代理人刘建、安维玮均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：原告陈久洲系献县乐寿镇小陈庄村村民，村里有宅基地及住房。邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司（下称顺田公司）在该村开发房地产项目。原告与该开发商未达成拆迁补偿协议。2014年4月10日原告以“施工单位的违法施工造成原告一家的生命财产安全受到极大的威胁”为由，书面要求献县住房和城乡建设局对违法施工予以制止并处罚，献县住建局未作回复，原告不服，向被告沧州市住房和城乡建设局申请行政复议，被告于2014年4月23日作出沧住建复字（2014）03号不予受理行政复议申请决定，以“开发企业平整土地的行为不属于住建行政部门职责范围、与献县住房和城乡建设局不构成行政行为关系”为由，决定不予受理。原告对该不予受理决定不服，起诉至本院。
原审认为，本案的审查重点是被告沧州市住建局作出的沧住建复字（2014）03号不予受理行政复议申请决定的合法性。结合原、被告双方的诉辩，本案的争议焦点是原告举报的开发企业的行为是否属于住建局的职责范围。被告所提供的证据证明法律法规并未授权住建部门对原告举报的开发企业的行为负有管理的职责，且原告未能提供证据证明其举报的开发企业的行为属于住建局的法定管理职责，故被告作出的沧住建复字（2014）03号不予受理行政复议申请决定并无不当，原告的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
遂判决驳回原告陈久洲的诉讼请求。
陈久洲不服一审判决上诉称：一、被上诉人市住建局作出的复议决定实体违法。1、在行政复议案件中，上诉人的复议申请符合行政复议的受理条件，被上诉人不予受理当然属于违法行为。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，被上诉人决定是否受理上诉人复议申请，应当审查7项法定事由，至于“开发企业平整土地施工工程行为是否属于献县住建局法定职责范围”应当是受理以后审查的内容，被上诉人在受理之前就认为，现有材料无法证实“开发企业平整土地施工工程行为是否属于献县住建局法定职责范围”，而对上诉人的复议申请不予受理属于违法。2、查处开发企业违法施工行为属于献县住建局的法定职责范围。本案诉讼中的施工行为，是在本来平整的土地上开沟挖地，与平整土地是恰好相反的行为。即使是三通一平，也是建设施工行为的一部分，也要遵守《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》关于安全施工的规定，本案中的“平整土地”行为已经对上诉人房屋构成危害，属于违法施工行为。根据《建设工程安全生产管理条例》第四十三条、第四十六条之规定，县住建局应当履行对其管辖区域内的施工行为的监督和处罚职权，对上诉人的举报应当依法受理，并对有安全事故隐患的施工行为有履行查处的职责。二、被上诉人作出的复议决定程序违法。依据《行政复议法》第二十八条规定，被上诉人作出复议决定应当经复议机关的负责人同意或者集体讨论通过，而被上诉人并未提供证据证明其履行了这一法定程序。故被上诉人作出复议决定的程序严重违法。三、原审复议置上诉人的庭审意见于不顾来维护被上诉人，明显违反了公正、合法审判原则。一审法院对被上诉人提交的证据均予以认可，是对被上诉人违法行政的司法纵容。四、原审法院作出裁判的文书格式错误。原审判决是驳回上诉人诉讼请求的判决形式，但在判决最后一段载明：“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内……”故该裁判文书格式错误。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉求。
被上诉人市住建局答辩称：一、市住建局作出的沧住建复字（2014）03号《不予受理行政复议申请决定书》事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、行政复议机关收到行政复议申请后，对不符合规定的行政复议申请，应决定不予受理。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条之规定，行政复议申请需符合法律规定，才能被行政复议机关受理。本案中，上诉人已明确指出“要求献县住建局查处开发企业违法施工行为对其人身财产权利造成的损害”，因此就献县住建局未能及时查处申请行政复议，进而提起行政诉讼。但根据《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，可提起复议申请。因此被申请的行政机关是否具有申请人主张的法定职责需经复议机关进行审查。本案被上诉人经审查认为，上诉人的要求不符合法律规定，有权决定不予受理。2、上诉人要求献县住建局对侵害行为予以制止并给与相应的处罚，没有法律依据。第一，上诉人知悉开发企业平整土地的行为，不是建筑工程施工行为。上诉人在《查处申请》、《行政复议申请》、《行政起诉状》、《行政上诉状》中均明确开发企业实施了平整土地的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，平整土地的行为不属于建筑物的施工，不属于附属设施建造或配套设施安装，故不应列为“建筑活动”。同时根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，由于开发企业并未进行施工，也未办理该范围的施工许可证，上诉人强行将开发企业土地平整行为与建筑企业的施工行为混为一谈，没有法律依据。第二，上诉人不是对建筑工程的质量问题进行投诉、控告，而是对开发商平整土地行为可能产生的民事侵权危害要求制止、处罚。对与民事侵权，住建局无权干预。第三，开发企业对土地进行平整涉及的行政管理部门，不是住建行政部门。根据《建设工程安全生产管理条例》第三十九条规定，开发企业土地平整的行为不在调整范围之内，住建部门不具有对该行为的安全监督管理职责。根据国土资源部《土地储备管理办法》第十九条规定，土地平整涉及的管理部门不是住建行政管理部门。根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》等相关法律规定，县住建局只具有对建筑施工中，建筑安全生产的管理、工程质量监督管理及相关行政许可、处罚具有行政职权，不具有《行政复议法》第六条中规定的保护上诉人人身权、财产权的法定职责。现上诉人主张的房屋危险及道路受阻均已不复存在。故对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，人民法院应依法驳回上诉人的诉讼请求。二、市住建局作出的沧住建复字（2014）03号《不予受理行政复议申请决定书》程序合法、适用法律正确。1、市住建局已经对县住建局的法定职责进行了核查。县住建局接到上诉人的申请后，立即责成建筑稽查部门进行调查，经核实后，确认不具有对开发企业（顺田公司）平整土地行为的行政监管权利，无法进行查处和处罚。2、《决定书》代表了行政机关法人的意思表示，符合法律规定。3、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条，是对行政复议机关受理案件后作出相关决定的规定，申请未被受理则不适用此条款。三、一审法院依法审理本案，程序合法、适用法律正确。综上，开发企业平整土地的行为不是工程施工单位的施工行为，不在住建行政部门的行政管辖范围之内，同时住建局不具有保护上诉人人身、财产权利的法定职责，且上诉人未受到任何的实际损害，故请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人和被上诉人在二审提交的证据与一审一致。
经庭审质证，各方当事人均坚持一审庭审中的质证意
见。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为：《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。”本案中，上诉人陈久洲认为顺田公司的施工行为侵害其人身和财产安全，要求献县住建局对该开发企业的行为进行制止和处罚，献县住建局未予答复，陈久洲以献县住建局不履行法定职责构成行政不作为为由，向被上诉人沧州市住建局申请行政复议。被上诉人沧州市住建局认为，开发企业在平整土地施工工程行为不是献县住建局法定职责范围，献县住建局未对其平整土地行为作出行政许可，开发企业平整土地行为与献县住建局行政行为不构成行政行为关系，以上诉人的复议申请不符合行政复议法规定的受理条件为由，作出不予受理行政复议申请决定不符合上述条例规定，属适用法律错误，依法应予撤销。一审判决驳回陈久洲的诉讼请求认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2015）运行初字第5号行政判决；
二、撤销沧州市住房和城乡建设局2014年4月23日作出的沧住建复字（2014）03号不予受理行政复议申请决定书；
一、二审案件受理各50元，共计100元由被上诉人沧州市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
审 判 员 李艳华
代理审判员 赵书裙
二〇一五年七月八日
书 记 员 兰明慧