辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01910号
上诉人（原审原告）：曹淑英，无职业。
委托代理人：赵东玉，辽宁辰信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。
法定代表人：王道顺，该公司经理。
委托代理人：王德忱，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。
法定代表人：王子来，该公司董事长。
委托代理人：陈臻，该公司职工。
委托代理人：宁倩云，该公司职工。
原审原告曹淑英与原审被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）、大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）房屋买卖合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年9月25日作出（2015）瓦民初字第3430号民事裁定，曹淑英不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人曹淑英及其委托代理人赵东玉，被上诉人安顺公司的委托代理人王德忱、被上诉人香洲公司的委托代理人陈臻到庭参加诉讼。
原审原告曹淑英在一审中诉称：2012年7月30日，原告手中持有香洲田园城国有产权彩色售房宣传单，在大连市甘井子区华南广场中林大厦1319室，交给被告设立的售楼中心刘丹等人购房定金100，000元，购买被告在建的民乐花园9号楼1-101商品房，建筑面积108.96平方米，对方收取了原告的身份证复印件。在看房时，房子已盖到6层。后期听说案涉房屋有问题，二被告互相推诿迟迟不交原告所购房屋，无奈诉至请求依法支持原告诉请：1、依法判令被告返还购房定金人民币壹拾万元整（￥100，000）；2、由被告承担本案一切诉讼费用。
原审被告安顺公司在一审中辩称：原告起诉被告安顺公司诉讼主体错误，请求依法驳回原告的诉请。原告从未与被告安顺公司签订过案涉房屋买卖合同，更没有收取原告交纳案涉房屋的购房款，故起诉被告安顺公司的主体错误。且商品房销售应该是由开发商销售，建设单位无权销售，结合原告提供的定金单和收据，上面的印章不是建设单位的，而是张英杰私刻的被告安顺公司项目部的印章。如果被告安顺公司有权销售商品房的话，该合同也应该加盖被告安顺公司的合同专用章或公章。原告明知合同上加盖的不是被告安顺公司的公章，仍然与张英杰签订合同，此缔约过失不应由被告安顺公司承担。故二被告不是本案的当事人，因此原告应该起诉张英杰，而非被告安顺公司。又由于张英杰挂靠在被告安顺公司名下，且施工过程中包工包料，自负盈亏，张英杰的行为不是职务行为而是个人行为，其对外所形成的债权债务关系均与被告安顺公司无关，故请求法院驳回原告诉请。
原审被告香洲公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，要求驳回原告诉请。香洲公司认为原告的起诉违背合同相对性原则，且没有事实和法律依据，理应驳回起诉。1、香洲公司与原告不存在房屋买卖合同关系。（1）法律层面：根据《物权法》《合同法》以及《房地产管理法》的相关规定，“商品房买卖应采取书面形式”“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，自成立时生效。”香洲公司从未与原告签订任何口头或书面形式的购房合同，原告所提供的《民乐花园内部认购合同》亦没有香洲公司盖章，并且香洲公司对此事毫不知情，因此该合同对香洲公司不发生任何法律效力，原告无权向香洲公司主张任何权利。（2）事实层面：房屋销售代理公司负责人孙迎春所提供的银行转账汇款凭证可证实其收取房款后的资金走向，全部汇给了张英杰及其指定的收款人，与香洲公司无关。综上，香洲公司与原告不存在任何事实或法律上的房屋买卖关系。2、香洲公司与被告安顺公司、张英杰，均不存在民事代理关系。（1）根据《民法通则》第63条等相关规定，“代理”是指在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。而本案实际卖房人张英杰是以安顺公司项目部的名义对外销售，与香洲公司无关。（2）香洲公司与被告安顺公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》可以看出，两者是发包方与承包方的关系。根据该合同第八条“乙方竣工面积完成4.5万平方米，甲方支付给乙方的工程款为4.5万平的45%即2.025万平方米的商品房。”第九条“乙方负责组建售楼处，乙方在销售房屋时注明房屋竣工之日起一年内办完产权”可看出，“乙方”需以自己的名义对外销售，销售所得归“乙方”所有，且销售时间是在全部竣工后，据此，更不可能是代理关系。（3）原告称香洲公司曾经允许被告安顺公司“先行销售”，与事实不符。退一步说，即便是有那也是一个附条件的民事行为。首先，安顺公司只能销售其已完成工程量范围内属于其应得部分的房源；其次，安顺公司所销售的是经香洲公司（甲方）书面同意、确认的房源。也就是说，只有以上两个条件同时具备的情况下，“安顺公司”才有权先行销售。而根据现有材料来看，原告所购买的房屋均不在双方确认的房源范围内。3、原告起诉严重违背“合同相对性”原则。（1）原告作为买房人，与其相对应的义务主体应是卖房人，而香洲公司与原告根本不存在房屋买卖关系，根据“合同相对性”原则，原告无权主张任何权利。（2）香洲公司与安顺公司存在建设工程施工合同关系，这和本案的房屋买卖关系是截然不同的两个法律关系，根本不可能混为一谈。因此，无论香洲公司是否能够办理五证，是否有预售许可证，都是香洲公司与安顺公司的问题，与原告无关。更何况，香洲公司与安顺公司也根本不存在任何纠纷，现双方已决算完毕且解除合同。双方最终结算总额为4，714，000元，已付现金1，100，787元，用于支付工人工资，已付房屋16套，价值5，616，000元，两项合计6，716，787元。据此，原告违背合同相对性原则向香洲公司主张权利，没有事实及法律依据。原告既然购买香洲的房屋理应向正规销售公司购买，而且所签订的合同也没有加盖被告香洲公司的公章，不符合常理。故原告在购买时就清楚不是向被告香洲公司购买，对此原告是明知的，原告是在张英杰和嘉和前程公司的误导和诱骗下签订的合同，并签订保密协议，因此原告应当对此承担责任。综上，理应驳回原告起诉，希望法庭公正裁决。
一审法院查明：2011年9月20日，被告安顺公司与被告香洲公司签订建设工程施工合同补充合同，约定香洲公司将其开发建设的民乐花园中约4.5万平方米小区建设交由安顺公司进行施工，工程为11层小高层商品房，安顺公司负责楼房施工及小区内的水、电、供暖、有线、电话等配套施工；安顺公司的工程款以民乐花园的房屋抵顶进行支付，工程决算时根据支付房屋的进度，由安顺公司向香洲公司提供工程款发票，具体方法和要求由另行签订的补充合同约定。
2011年9月18日，被告安顺公司与案外人张英杰签订协议书，约定张英杰作为上述工程中的项目负责人，独立垫资进行工程施工，将工程总造价的9%交给被告安顺公司，承接安顺公司与香洲公司施工合同的全部权利和义务。该协议由甲方安顺公司加盖合同专用章，并由法定代表人王道顺签名，乙方张英杰签名。
2012年7月30日，原告曹淑英通过案外人大连嘉和前程房地产营销策划有限公司的介绍，与张英杰签订了定金单，该定金单记载的甲方为民乐花园项目销售中心，乙方为曹淑英，内容为曹淑英以435，840元的价格认购位于瓦房店市谢屯镇前进村民乐花园小区9号楼1单元101室的房屋，建筑面积108.96平方米。该定金单甲方处未加盖印章，乙方处有原告曹淑英签名。原告将100，000元人民币交给大连嘉和前程房地产营销策划有限公司，该公司为原告出具一张加盖“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”的收款收据，记载金额为100，000元，收款事由为“民乐花园9#-101”。
同时查明，2012年6月至7月，甲方香洲公司与乙方安顺公司、张英杰签订三方协议书16份，其中丙方为张英杰的6份，丙方为其他案外人的10份。三方协议书内容为乙方承包民乐花园建设工程，双方约定用商品房抵顶工程款。并约定了抵顶房屋的楼号、建筑面积、单价及抵顶总金额。乙方将房屋转让给丙方，并收取了房款；甲方代乙方为丙方出具购房手续；本协议是届时甲方与丙方签订商品房买卖合同的补充协议，与其具有同等法律效力；等等。其中案涉房屋不在上述16份三方协议书约定的楼号范围内。
另查明，2014年5月27日，张英杰因涉嫌伪造公司、企业印章罪被大连市公安局甘井子分局执行刑事拘留，同年7月3日因涉嫌合同诈骗罪被执行逮捕。2013年9月2日大连市甘井子分局以张英杰涉嫌伪造公司、企业印章罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪移送大连市甘井子区人民检察院审查起诉。2014年，大连市甘井子区人民检察院以票据诈骗罪对张英杰提起公诉。
又查明，大连市公安局甘井子分局出具一份编号为0026673的印章备案证明，该证明内容为安顺公司于2014年5月5日经公安机关审核，印章已备案。其中备案的4枚印章分别为安顺公司公章、财务专用章、合同专用章以及法人章。
一审法院认为：商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，案涉房屋的开发商为被告香洲公司，原告购买案涉房屋，理应与开发商签订商品房买卖合同。现原告与以“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”名义售卖房屋的张英杰签订定金单，且定金单仅有原告本人签字，并在未查看商品房销售许可证或预售许可证的情况下，即将房款交付。该项目部既非开发商也非独立的法人，本无权对外销售房屋，且张英杰使用的“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”的印章非被告安顺公司在公安机关依法备案的印章，亦无其他证据证明购房款交给了被告安顺公司或被告香洲公司；另在被告香洲公司提供的16份三方协议书中，亦没有案涉房屋，故张英杰在售卖案涉房屋时并没有获得开发商即被告香洲公司的认可，其与原告签订定金单时并无履行能力，却就案涉房屋收取原告房款，故本案涉及刑事犯罪嫌疑，应驳回原告起诉。
据此，瓦房店市人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，作出如下裁定：驳回原告曹淑英的起诉。案件受理费2300元，退还原告曹淑英。
宣判后，曹淑英不服，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定并指令进行审理。理由是：一、原审裁定没有查清事实。1．案涉民乐花园小区是否有国有产权的批准手续，原审没有查清。2．原审第一次开庭时，香洲公司认可了上诉人关于20套抵项工程款给张英杰的证据，并且当庭出具了20套《三方协议书》原件，而上诉人的《三方协议书》也是从甘井子区法院审理张英杰刑事卷宗中安顺公司提交的证据里复印的，而香洲公司在第二次开庭时，改口仅承认16套抵项协议，并说另外4套抵顶工程款的房屋，已由二被上诉人作为工资私自处理给张英杰雇佣的农民工，没有张英杰的任何签字追认。二被上诉人既然有权处理分配张英杰的工程款，农民工是出力给张英杰盖了民乐花园小区，上诉人是出资给张英杰才将民乐花园小区楼房建起，人民法院理应判令二被上诉人承担所有责任。3．二被上诉人在原审中不承认设在大连几个区、香洲公司门前等多处、较长时间挂牌的售楼处专门销售香洲公司案涉楼房，不承认大连市内满天飞的香洲田园城售楼彩色宣传单，全部责任都推到已被判刑6年6个月的张英杰身上。原审认为：张英杰私刻公章、被上诉人提供的16套《三方协议书》中亦没有案涉房屋，张英杰在售卖案涉房屋时并没有获得开发商认可，其与原告签订内部认购合同时并无履行能力，却就案涉房屋收取原告房款，故本案涉及刑事犯罪，驳回起诉。在这里，原审完全采纳被上诉人的证据，不顾被上诉人允许先售楼的《承诺》、合同等证据，原审称16套抵顶房屋中没有案涉房屋，而20套房屋中却有上诉人所购买的民乐花园小区3号楼1-3-3房屋。二、原审裁定适用法律错误。1.本案的经济纠纷是否构成犯罪，已经由检察院、法院刑事审判审理，终审不认定是犯罪，一审法院裁定驳回起诉的依据是《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，而本案纠纷不属于此类情况。2.2011年9月香洲公司与民乐花园工程项目负责人张英杰的安顺公司签订民乐花园工程施工合同，就明确约定：“第九条，乙方负责组建售楼处销售民乐花园的商品房”“乙方安排专人参加售楼处，专门负责甲方支付给乙方抵项工程款商品房的销售工作”，在此同时，安顺公司将该施工合同的内容原封不动又与张英杰签订施工合同，并又签订了公司与项目负责人实行工程施工责任管理内部协议书，为张英杰提供了大连安顺建设工程有限公司《民乐花园项目部》专用章。2011年10月16日，香洲公司为安顺公司出具售房承诺书，承诺内容为“甲方承诺乙方先销售房屋，因甲方手续不全给乙方造成损失，甲方负责全部责任”。张英杰据上述文件，委托中介公司售房。在中介公司售房时，为避免重复售房，始终与香洲公司沟通确认，在无误的情况下，与认购人签订“定金单”，依据以上事实及法律规定，张英杰委托中介公司与购房人签订民乐花园定金单是在香洲公司及安顺公司的授权实施的，其后果应由授权人承担民事责任。
被上诉人安顺公司、香洲公司均表示服从原审裁定。
本院经审查认为：上诉人与大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部签订定金单系平等主体之间的合同，上诉人曾就该合同产生的纠纷向公安机关报案，虽然公安机关认为大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部负责人张英杰的行为涉嫌伪造公司企业印章、合同诈骗罪，并将此移送检察机关审查起诉，但检察机关经审查后并没有对张英杰以大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部与曹淑英签订定金单的行为涉嫌伪造公司企业印章、合同诈骗罪提起公诉，而是对张英杰的其他犯罪行为提起了公诉，也就是说，因案涉定金单产生的纠纷并不涉及刑事犯罪，且曹淑英的起诉又符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉的其他要件，因此，本案纠纷属民事纠纷，法院应当以民事案件予以受理，一审以本案涉及刑事犯罪为由驳回曹淑英的起诉不当，对此，本院予以纠正。另外，在审理中，建议追加张英杰为本案的诉讼当事人。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第3430号民事裁定；
二、指令瓦房店市人民法院对本案进行审理。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一五年十二月十八日
书记员 樊 迪
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。