河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）承刑终字第00105号
原公诉机关丰宁满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，河北省丰宁满族自治县人，初中文化，丰宁满族自治县胡麻营乡姜营村村委会主任，住丰宁满族自治县。2014年3月4日因涉嫌犯职务侵占罪被丰宁满族自治县公安局刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕，2014年7月3日被丰宁满族自治县人民法院取保候审，同年7月28日被依法逮捕，现羁押于丰宁满族自治县看守所。
辩护人孙小平，河北坤平律师事务所律师。
丰宁满族自治县人民法院审理丰宁满族自治县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯职务侵占罪一案，于2015年1月14日作出（2014）丰刑初字第114号刑事判决，原审被告人不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，2011年6月份，时任丰宁满族自治县胡麻营乡姜营村村委会主任的被告人吴某甲与丰宁满族自治县发展改革局联系修建该村防洪坝工程，该工程经河北省发展改革委员会批准后列为财政预算内以工代赈项目，丰宁满族自治县发展改革局于2011年6月5日将该项护村护地坝以工代赈项目建设工程承包给邱某某，该工程建设全部投资由发展改革局统一拨付。工程结束后，吴某甲在2011年12月28日将自己手中掌握的集体资金向村会计报帐入帐时，以吴某某的名义制作虚假挖坝基工程款25000元的收条入账，将其掌握的该25000元占为已有。案发后该款已被追缴返还村集体。
认定上述事实，公诉机关出示了下列证据材料：
1、吴某甲相关问题调查情况汇报、受案登记表，证实本案案件来源及公安机关受理本案情况；
2、证人证言。⑴曹某某证言，证实邱某某承包的姜营村以工代赈修大坝工程转包给了我，工程费是县发改局拨的，不用村出任何费用，工程款已经全部给我结清。我在施工过程中把挖坝基、拉石头和清理剩余石头包给吴某甲了，他负责供我石头并干这些，价款共4万元；⑵吴某乙证言，证实我和吴某甲联系的给修坝工程的姓曹的拉石头，全部费用共4万元，我谈好后找的吴某丙让他找钩机和运输车拉石头，干完后吴某甲从姓曹的那给我结清了费用，我给吴某丙也结清了；⑶崔某某2014年3月3日证言，证实我是姜营村党支部书记，村里修大坝工程是村主任吴某甲联系的，我未参与不清楚具体情况。大坝修完后吴某甲找我说修大坝挖坝基的钱应该由村出，让我支付给吴某某钩机费25000元，我就把钱给吴某某了，是给的现金，吴某某没给我们出收条，此款经吴某甲入的村账，怎么入的我不清楚；崔某某2014年3月4日和6日证言，证实修坝工程完工后，吴某甲说需要给领导送礼用25000元，和我商量后我就同意了，吴某甲手中有村集体的钱，他说他自己花着，之后再入村账，到2011年底吴某甲用修大坝挖坝基的工程款为由把这笔钱入村账了，所以村记帐凭证上的领款人吴某某领到修大坝挖地基用钩机工程款25000元不是真实的，此款具体去向我不清楚；崔某某2014年12月5日证言，证实2011年11月初县民宗局给村4万元打井项目款，我和吴某甲、申某某去办理的，将这4万元项目款打到吴某甲个人银行卡上，因为这笔款是专款专用，我以前在询问我时没敢说在吴某甲手中，怕说了我也负责任。到12月底我们村审核单据报帐时，有我、吴某甲、申某某和王某甲、孙某甲在场，吴某甲提出跑项目给领导送礼用了25000元，让王某甲以修大坝支付吴某某钩机费名义写了一张25000元的领款条，当时王某甲问申某某我俩知道这事吗，我们说知道，王某甲就按吴某甲说的写了一张领条签字入账了。因为从民宗局领取的4万元项目款一直在吴某甲手中，这25000元是从吴某甲手里的钱出的，没有在会计那领现金，吴某甲手中剩余的15000元以支付孙某丙打井的名义入了账。我确实没有经我手支付给吴某某25000元，因为在2012年县纪委查吴某甲时，有一天吴某甲找我，让我帮忙把他支付25000元送礼钱给承担过去，说这25000元用于修大坝费用了，吴某某当时在大坝上干活，和我关系也好，吴某甲就和我商量就说修大坝用他钩机给的钩机费，当天我给吴某某打电话说县纪委找你时，你就说用你钩机修大坝，从我手中给你支付了25000元钩机费，吴某某答应了。查吴某甲时他要出了事我也有责任，我俩关系也不错，他让我给承担这事抹不开面子我就答应了，现在我怕作伪证负法律责任就如实说了；⑷申某某证言，证实我是姜营村会计，我村修大坝是发改局以工代赈工程，具体都是主任吴某甲办理的，竣工后我和书记崔某某去丰宁县城吴某甲家，吴某甲说用吴某某的钩机挖坝基费用应该从村出，崔某某也没说什么，当时吴某甲让我写一张25000元的收条签字报帐用，写完放吴某甲家了，但这张收条没有用，现在入帐的领款人为吴某某的这张25000元的收条不是我写的，是吴某甲交给我入帐的。当时吴某甲经手的都已入完帐了，我正在记录我经手的收支，吴某甲又将部分他经手的收支单据给我，我就将这些单据和我的记在一起，其中就包括这25000元。这笔钱入帐时吴某甲手有集体资金，2011年11月份吴某甲、崔某某和我三人刚从民族宗教局支领姜营村打井补助款4万元，给的是转账支票，一直在吴某甲手，吴某甲打了一张借条给我。这笔款领回当天吴某甲就提出修大坝要给领导送礼。12月份我下帐时吴某甲给了我两张支出单据，一张就是这25000元的，一张是付孙某丙打井款15000元的，然后就把借条拿走了；申某某2014年12月5日证言，证实2011年11月初我和吴某甲、崔某某去县民宗局领取的给村4万元打井项目款，这4万元项目款打到吴某甲的卡上，回来后吴某甲提出得用25000元跑项目给有关人员送礼。到12月底在老村部审单据时，有我和崔某某、王某甲、孙某甲在场，吴某甲提出跑项目给领导送礼用了25000元，他让王某甲以支付吴某某钩机费名义写了一张25000元的领款条作支出入账了，当时王某甲还问我和崔某某，我俩说知道这事，因为吴某甲手里有从民宗局领取的4万元打井款，就没有再给他现金，他将剩余的15000元交给村一张支出孙某丙打井款单据。以前我琢磨说给领导送礼不好就没说这事；⑸吴某某2014年3月3日证言，证实2011年夏天吴某丙承包姜营村修大坝工程，租我钩机装毛石、破碎石头，于某丙开我钩机干的活，没有挖过坝基，干完后给我结了2万多元钱，我是从村书记崔某某手结的钱，当时结钱时吴某丙也在场，是吴某丙让我去找崔某某结帐的，我没有出具任何手续，给我出示的这张领款条不是我写的；吴某某2014年3月4日证言，证实是从吴某丙手接过来的钱，大约1万8千元左右，当时有崔某某在场，具体是怎么算的帐记不清了；吴某某2014年5月13日在检察机关证言，证实干完活后一开始我找吴某丙要钱，他说他得找村里结帐，后来记不表谁打的电话，我和吴某丙、崔某某一起，吴某丙给的钱，不是七八千，就是一万七八千，我记的纪委找我时候，崔某某给我打电话，说给我的钱都是村的，就算是从我手拿的；吴某某2014年12月6日证言，证实我钩机给回子营村修大坝是吴某丙给我结算的，给我18000元左右，给钱时崔某某不在场，没在领过别的钱。以前询问我时我说从崔某某手中领取了2万多元是因为崔某某给我打电话说村里有2万多元的费用没法下帐，就说用我给修大坝的钩机费下帐，说县纪委找你时就这么说，当时他也没说这笔钱是什么开支，就说没法下帐，让我给担过去。以前公安找我时我琢磨不能把他说出来，现在公安查的紧了不说不行了，我怕不说实话作伪证负法律责任；⑹⑹吴某丙证言，证实吴某乙说是吴某甲让他找的我干的姜营村修大坝工程，价格是吴某乙和我商量的，装载机由我找，费用由我出，大约干了15天左右，共支付给我3万7七千左右，是吴某乙给我结了2万元，吴某甲给我结了1万7千元，还差3000多元没给我。当时我找的吴某某，用他钩机装车，共支付给他1万7千元左右，这些钱包括钩机费7千元和大车拉毛石运费约1万元，是一次结清的；⑺于某丁、张某甲、张某乙证言，证实于某丁是丰宁顺通矿业有限公司经理，张某甲是该矿钩机司机，张某乙是装载车司机，2011年夏天崔某某和吴某甲找过矿上让帮忙出钩机给他们村修大坝挖坝基，于某丁委派司机张某甲去干的，共干了3天，又派了张某乙两台次装载车给他们规整、清理石头，全部是无偿的；⑻王某甲证言，证实自己是姜营村理财小组组长，2011年底村入帐时，当时有书记崔某某、主任吴某甲、会计申某某、理财小组成员孙某甲和我在场，在已将所有支出入完后，吴某甲说有25000元用于送礼了，是真实支出，要求盖章入帐，他让我以吴某某名义写一张领取25000元钩机款收款条，并盖村理财小组章入帐，我问他崔某某及申某某是否知道此事，吴某甲告诉我说是他们三个经手的，崔某某和申某某表示都知道此事，于是我就写了出示的这张收条入的帐；⑼孙某甲证言，证实吴某丙从吴某乙手中承包过来修大坝拉石头工程，我和吴某丙合伙干的，大约干了15天，吴某丙联系雇的吴某某的钩机给破碎石头和运输石头，吴某某钩机干了1天，又运了三四天石头，共支付给吴某某钩机费3千元左右，运石头费大约是4千元，都是吴某丙给结算的。我们还用过矿上其他钩机干过活。工程一共结了37000元，是吴某丙从吴某乙手结了2万元，从吴某甲手结了1万7千元；孙某甲2014年12月5日证言，证实2011年12月底在村部入帐时有吴某甲、崔某某、申某某、王某甲和我在场，记不清是谁提出过支付吴某某钩机费的事了，那时王某甲是理财组长；⑽李某甲证言，证实自己以前是该村理财小组组长，2009年8月份不再担任了，将理财小组印章交给了吴某甲，后吴某甲说交给了王某甲；⑾顾某某、吴某戊、李某丙、王某甲自书证言，证实不知道修大坝付用钩机款25000元之事，也未就此事开过村民代表会议；
3、被告人供述：挖坝基和规整河道是吴某某施工的，是经村书记崔某某经手给付了吴某某二万五千元钩机费用，2011年底村核对账目时，让别人代写了该款的收款条，我签字后入的账。民宗局给我村的打井款四万元是我和崔某某、申某某一起去的民宗局，我签完手续后先走了，他俩领的款。现在时间长了记不清楚了。
4、财政集中支付中心记帐凭证、财政授权支付凭证、中国农业银行进账单，证实丰宁满族自治县民族宗教局于2011年11月7日拨付4万元，收款人全称为吴某甲，账号×××，结算方式为转账；
5、农村合作经济组织单位收费专用票据，证实2011年11月4日收到民宗局4万元民族发展资金项目款，盖有村委会公章，收款人签字吴某甲；
6、中国农行借记卡卡资料查询、明细查询，银行卡取款凭条，证实卡号×××的银行卡户名为吴某甲，身份证号为×××。该卡2011年11月7日转存入金额4万元，同日支取现金4万元；
7、领款条证实姜营村由吴某甲签批2011年11月25日付给孙某丙打井款15000元，2011年12月28日付给吴某某修大坝挖地基用钩机工程款25000元，2011年8月16日付给吴某丙垒大坝用装载机2000元；
8、丰宁满族自治县以工代赈领导小组办公室出具的情况说明，证实姜营村护地坝工程是发改局2010年度以工代赈项目，由发改局承包给邱某某，总投资17.5万元，资金全部由以工代赈资金支付；
9、以工代赈工程建设施工合同书、资金审批表、河北省发展和改革委员会“冀发改农经（2010）600号”文件、项目设计说明等书证，证实发改局与邱某某签订的施工合同具体内容及该项目具体实施等情况；
10、丰宁建宇铁矿有限公司、丰宁顺通矿业有限公司出具的证明，证实帮助姜营村修坝未收取费用；
11、丰宁满族自治县纪委出具的情况说明，证实吴某甲将用村集体资金支付吴某某钩机费和吴某丙垒坝费用27000元退缴县纪委，县纪委将此款退回姜营村入村帐；
12、县纪委调查组关于吴某甲相关问题的调查报告及吴某甲书写的检查材料，证实针对群众反映吴某甲违纪问题的调查情况和吴某甲对违纪问题的检查认识；
13、户籍证明证实被告人吴某甲户籍登记情况。
上述证据均经当庭质证，被告人吴某甲及辩护人对公诉机关出示的书证真实性无异议，对公诉机关出示的书证本院予以确认。关于证实吴某甲手掌握从县民族宗教局领取的打井款4万元村集体资金、证实吴某甲在会计申某某手以向领导送礼为名报销支付吴某某钩机费用25000元的证人证言内容：⑴证人崔某某、申某某证言，结合财政集中支付中心记帐凭证、财政授权支付凭证、中国农业银行进账单、农村合作经济组织单位收费专用票据、中国农行借记卡卡资料查询、明细查询、银行卡取款凭条相互印证，能够证实2011年11月7日县民宗局将4万元打井款通过银行转帐方式转入吴某甲个人银行卡中，同时吴某甲将此款支取的事实。故此对上述证据本院予以确认。对吴某甲辩称自己与崔某某、申某某在民宗局由自己签字办理的签字收款手续，签字后就先走了，崔某某和申某某拿走的转账支票的辩解，本院不予采信。⑵证人崔某某、申某某、吴某某前后证言相矛盾，但在2014年12月份证言中均说明了以前未能如实作证的原因，故此对三证人在2014年12月以前所作的证言，本院不予确认。⑶吴某甲辩称自己经手支出报销的单据在背面均有自己签名或盖有自己的私章，此说法虽符合财务报销制度规定，但经公诉人当庭对调取的该时间段的记帐凭证（附单据）审查，单据正面均有吴某甲签名，个别单据背面有吴某甲盖章，支付吴某某该25000元钩机费用领款条背后无任何人签名或盖章，因此该领款条不能单独作为证实吴某甲报销此款的依据，但结合上述三证人在2014年12月所作证言，以及本案其他证人证言及书证相互印证，能够证实吴某甲以送礼用钱名义，将该虚假领款条入帐，从自己掌握的村集体4万元打井款中支出此款据为已有这一事实，因此对证实该事实的证据，原判均予以确认。
原判认为，被告人吴某甲在担任胡麻营乡姜营村村委会主任期间，利用职务便利，将该村集体财产非法占为已有，数额较大的行为构成职务侵占罪。案发后被告人吴某甲退缴了全部赃款，能够认罪，据此判决，吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
吴某甲上诉的主要理由是其犯罪后，主动退回犯罪所得，希望法院判处缓刑。
经审理查明，上诉人吴某甲在2011年12月28日将自己手中掌握的集体资金向村会计报帐入帐时，以吴某某的名义制作虚假挖坝基工程款25000元的收条入账，将其掌握的该25000元占为已有。案发后该款已被追缴返还村集体。
原判认定以上事实正确。
原判认定以上事实的证据均经原审法院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲在担任胡麻营乡姜营村村委会主任期间，利用职务便利，将该村集体财产非法占为已有，数额较大的行为构成职务侵占罪。案发后吴某甲退缴了全部赃款，能够认罪，有悔罪表现，没有再犯罪危险，符合刑法规定的宣告缓刑条件，本院决定对其适用缓刑。其上诉理由及辩护人意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销丰宁满族自治县人民法院（2014）丰刑初字第114号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 李森林
审判员 王 芳
二〇一五年三月二十四日
书记员 董丽娜