广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初2836号原告兴业银行股份有限公司佛山分行。负责人国祝，行长。委托代理人袁凯雄，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，系该行员工。委托代理人吴晨晓，广东天伦（佛山）律师事务所律师。被告卢荣广，男，汉族，身份证住址广东省佛山市南海区。被告曹露文，女，汉族，身份证住址广东省佛山市南海区。委托代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。原告兴业银行股份有限公司佛山分行诉被告卢荣广、被告曹露文金融借款合同纠纷一案，本院于2016年4月5日受理后，因被告卢荣广下落不明，依法适用普通程序，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人袁凯雄、吴晨晓和被告曹露文的委托代理人到庭参加诉讼，被告卢荣广经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现己审理终结。原告诉称：原告与被告卢荣广、曹露文于2013年9月24日签订编号为兴银粤零售借字（湖景）第391330595510000号《零售授信额度借款合同》，约定由原告向被告提供最高额本金限额为人民币10万元的授信，授信用途为旅游，并约定未按本合同及各分合同的约定偿还借款本息为违约，债权人有权宣布债务人额度项下全部或部分债权提前届满。同日，原被告签订编号为兴银粤个旅借字（湖景）第391339080501000号《个人旅游借款合同》，约定由原告向被告提供人民币10万元的借款；借款期限为36个月，借款期限起止日以借款借据中的记载为准；借款利率采用固定利率方式，年利率为9%；还款方式为到固定日还本付息，自借款发放的次月起每个公历月的15日及借款到期日为还款日；借款逾期的，罚息利率为借款利率上浮30%；如被告违约，原告可要求被告支付本合同项下借款金额5%的违约金；因被告人未履行本合同项下的义务而引起诉讼纠纷的，则原告所支付的实现债权的费用由被告承担，包括诉讼费、财产保全费、申请执行费等。合同签订后，原告于2013年10月18日向被告发放了贷款10万元，借据记载的借款期限为2013年10月18日至2016年9月8日。2015年12月15日起，被告未足额归还到期贷款本息，出现合同约定的违约情形，应承担由此产生的一切责任，特诉至法院，请求判令：一、两被告立即向原告偿还借款本金31286.65元及利息556.64元（暂计至2016年3月23日，之后利率从2016年3月24日起按年利率11.7％计算至实际清偿日止）；二、两被告承担违约金5000元；三、两被告承担本案诉讼费用。被告曹露文辩称：1、本案实际用款人和还款人为卢荣广，曹露文并非共同借款人，本案债务应先由卢荣广先行偿还，在其无法偿还情况下，曹露文再行偿还；2、原告主张的逾期利息实为罚息，是合同无法履行的法律后果，属于损害赔偿，与原告主张的违约金属同一性质，两者不应一并主张；3、原告主张的违约金过高，请求法院予以调整，已未偿还的本金金额来计算违约金；4、两被告于2015年9月离婚，被告卢荣广是2015年11月后开始违约，原告主张的利息、罚息等产生于离婚后，该部分不应由曹露文承担，曹露文承担的责任仅限于拖欠的借款本金。被告卢荣广未作答辩，也没有向本院提交证据材料。原告在诉讼中向本院提交了下列证据：证据1、原告的营业执照、组织机构代码证、金融许可证、两被告的身份证、户口簿、结婚证复印件，证明原被告的主体资格；证据2、零售授信额度借款合同、个人旅游借款合同、借款借据，证明被告与原告签订借款合同，原告依约发放贷款；证据3、借款人账户流水，证明被告未按期归还到期贷款，已构成合同违约；被告曹露文的质证意见：对证据1和证据3无异议，但两被告已于2015年9月21日离婚；对证据2的真实性和合法性无异议，但对证明内容不予认可，两份合同的首页的债务人均为卢荣广，借款借据上的借款人也是卢荣广，可看出本案实际借款人为卢荣广，原告出于业务要求要曹露文签名，曹露文实为保证人。对原告提供的上述证据，本院均予以确认，作为本案的定案依据。被告曹露文在诉讼中向本院提交了离婚证复印件，证明两被告已于2015年9月21日离婚。原告的质证意见：没有原件，对真实性不发表意见；没有关联性，我方向曹露文追偿是基于其为共同债务人而非夫妻关系，且借款发生在夫妻关系存续期间，即使离婚也要承担还款责任。对被告曹露文的证据，因没有提交原件，本院不予采证。被告卢荣广经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证的权利。经审理，本院对原告起诉的事实予以确认。另查明，原告起诉前未向两被告发出解除合同的通知，本案公告送达起诉状副本的日期为2016年6月3日，按合同约定利率计算，至2016年6月3日，被告尚欠原告到期利息1579.98元。本案在审理过程中，原告确认同意以未偿还的借款本金金额计算违约金。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。原告与两被告签订的《零售授信额度借款合同》和《个人旅游借款合同》不存在无效情形，受法律保护，合同各方应依约定严格履行合同义务。原告已依约发放贷款后，两被告未依约按期足额偿还到期本息，已构成违约，原告有权根据约定宣布债务提前届满，要求两被告立即偿还全部借款和支付利息,即变更合同。变更权属于形成权，需以变更通知到达被告时方成立。本案原告在诉讼前未送达变更通知给两被告，现原告起诉要求被告偿还全部本息，则应以起诉状的送达时间为变更通知送达时间，即以本案公告送达的2016年6月3日为变更合同的时间，该日为合同到期日。合同到期后，两被告未依约偿还借款本息，应从逾期之日的2016年6月4日起按合同约定年利率9%上浮30%即年利率11.7%计付逾期利息。对原告诉请两被告偿还本息的请求，本院予以支持。关于被告曹露文的责任问题。被告曹露文在本案两份合同的共同债务人栏内签名，应知道此为对本案债务共同承担的意思表示。共同债务人并非担保人，其与债务人所承担是同等责任，而不是连带清偿责任。因此，被告曹露文对本案的全部债务应承担共同还款责任。对被告曹露文提出的其只是保证人，且只对本金承担责任的意见，因与合同约定及法律规定不符，本院不予采纳。关于逾期利息与违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，从以上条文可以看出，合同违约方在承担违约责任后，还应对因违约造成对方的损失予以赔偿，赔偿范围应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。可见，违约金只是承担违约责任的一种方式，对违约方具有一定的惩罚性质，与赔偿损失的主张可以并用。本案中，原告作为金融机构，其预期的利益是贷款本金的利息收入，被告的违约行为对原告造成的损失包括是合同正常履行期内的约定利息收入和逾期还款后的资金利息损失。虽然原告主张的逾期利息是在约定利率的基础上上浮30%计息，但因被告违约而造成合同提前到期，当原告在被告实际清偿日前收取的上浮的30%利息收入不足以补偿原告在合同提前到期日与合同约定到期日之间的约定利息损失时，原告主张违约金并无不当。因此，对被告曹露文提出的逾期利息与违约金不应一并主张的意见，本院不予采纳。本案中，因合同提前到期日与合同约定到期日仅差三个月，被告曹露文提出违约金过高，应予调整的意见，本院予以支持。对违约金的调整，原告与被告曹露文均表示以未偿还的本金金额计算，是原告与被告曹露文之间的意思自治，不违反法律禁止性规定，本院予以采纳。违约金按尚欠的本金31286.65元的5%计算约为1564.33元。对原告诉请的违约金，被告卢荣广未提异议。两被告应对违约行为承担违约责任，支付违约金给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告卢荣广和被告曹露文于本判决发生法律效力之日起三日内向原告兴业银行股份有限公司佛山分行偿还借款本金31286.65元，支付利息（暂计至2016年6月3日的利息为1579.98元，此后按年利率11.7%计至实际清偿之日止）；二、被告卢荣广和被告曹露文于本判决发生法律效力之日起三日内向原告兴业银行股份有限公司佛山分行支付违约金1564.33元；三、驳回原告兴业银行股份有限公司佛山分行的其他诉讼请求。如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，案件受理费732元，财产保全费393元，合共1125元，由原告负担70元，两被告负担1055元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  卢国添人民陪审员  谢 芬人民陪审员  叶东梅二○二○一六年六月二十二日书 记 员  潘焰英