广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终544号
上诉人（原审被告）：广西中南华星机械设备有限公司。住所地：广西南宁市。
法定代表人：莫春耘，该公司总经理。
委托代理人：梁志坚，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：梁鹏，广东恒益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李树红，男，汉族，1968年7月25日出生，住云浮市。
委托代理人：邹梅健，广东广鑫律师事务所律师。
委托代理人：何金兴，广东广鑫律师事务所律师。
原审被告：陈镭，男，汉族，1968年7月12日出生，住广州市。
委托代理人：梁志坚，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：梁鹏，广东恒益律师事务所律师。
上诉人广西中南华星机械设备有限公司（下称华星公司）因与被上诉人李树红，原审被告陈镭返还原物纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院（2015）云安法民一初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：2013年2月初，李树红通过中介人黄纲的介绍，拟向华星公司购买一台二手沃尔沃挖掘机（机型：EC14XXXX,序列号：1XXXX）。双方初步约定：该挖掘机转让价款约700000元，以分期付款的方式支付，首付180000元，余款每月（期）支付19500元左右；卖方同意先将挖掘机交给买方使用，卖方可对挖掘机的状况实施监督检查，买方有义务配合，待所有款项付清后，挖掘机所有权才转移给买方；另约定购机合同待买方支付首付款180000元和运费5000元后将挖掘机交付给买方时签订等。2013年2月18日，李树红委托其朋友罗广将首付款185000元（含运费5000元）转账至华星公司指定的收款人陈镭的账户上，随后几天内，华星公司将该挖掘机运送交付李树红使用；但事后李树红一直没有与华星公司签订相关的书面购机合同及设备交接单，双方也未办理挖掘机所有权的转移登记手续。之后，李树红于2013年7月8日将价款40000元转账至陈镭账户；于2013年7月30日、8月28日分别将价款20000元转账至陈镭账户；于2013年9月26日、10月31日、11月24日、12月29日分别将19500元转账至陈镭账户。
2014年2月，华星公司以李树红未能按时付款为由将挖掘机的GPS控制系统关闭，致使挖掘机不能正常工作。经过双方协商，李树红于2014年2月15日支付价款19500元后，华星公司同意开通挖掘机GPS控制系统。但待华星公司将挖掘机GPS控制系统开通后，李树红不久就将该GPS控制系统私自拆除。截至2014年2月15日止，李树红共向华星公司支付了挖掘机价款36.25万元（含运费5000元）。之后，李树红再没有向华星公司支付过款项；而华星公司曾多次派出人员寻找挖掘机下落无果，并联系李树红本人不上。
2014年6月24日凌晨，华星公司派出人员，将停放在云安县（今云安区）六都镇旧广云水泥厂（又叫孖仔铺）工地的案涉挖掘机强行运走。当日，云安县公安局决定立案侦查，后于2014年11月28日查实该案属于债务纠纷问题，因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，决定撤销此案。之后，李树红遂向原审法院提起民事诉讼。
另查明，本案中，陈镭为华星公司的股东、经理，其为李树红提供转账账户属于履行华星公司的职务行为。
庭审中，李树红陈述如果华星公司、陈镭愿意，李树红可以继续履行合同，付清剩余的价款。华星公司、陈镭陈述李树红已多次逾期付款，不同意继续履行合同，华星公司、陈镭为防止损失扩大已将案涉挖掘机出卖；如果法院判决返还价款，应扣减李树红使用挖掘机的费用及损耗。
案件经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见。
以上事实，有李树红提供的：1、中国农业银行转账汇款凭证，2、罗广、甘广洪的证明，3、身份证、广西中南华星机械设备有限公司基本信息；华星公司提供的：1、广东增值税普通发票，2、挖掘机出厂合格证；以及原审法院依法调取的云县公撤字[2014]0XXXX号案卷材料（案件编号：A445323500000201406XXXX）及庭审笔录等在案佐证，足资认定。
案经原审法院审理认为：本案系因买卖合同关系引起的返还原物纠纷。由于李树红与华星公司之间就涉案挖掘机没有签订相关的书面合同，原审法院基于公安机关的调查取证材料和双方在法庭上的举证、质证及陈述意见综合分析，进而认定李树红（买方）与华星公司（卖方）之间就涉案挖掘机形成了买方分期付款并可先行使用卖方挖掘机，卖方对挖掘机的状况实施监督检查，买方有义务配合，卖方在买方所有价款未付清前保留挖掘机所有权的买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2012）8号]第三十五条规定：“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；…”。本案中，华星公司虽然已将挖掘机交给李树红使用，但挖掘机所有权并未发生转移，在转让价款未付清前仍然拥有挖掘机所有权。现李树红未按约定支付挖掘机价款并将GPS控制系统私自拆除已对华星公司构成违约损害，华星公司有权取回挖掘机。综上所述，李树红要求华星公司归还涉案挖掘机并赔偿损失10万元，理据不足，不予支持。
对于李树红主张，如华星公司无法归还案涉挖掘机，则应返还已支付的购机款36.25万元和利息的问题。经查明，李树红共向华星公司支付了挖掘机价款357500元及运费5000元。华星公司在法庭上明确表示不同意继续履行合同并已将案涉挖掘机出卖，可视为双方的买卖合同关系解除，案涉挖掘机不能再交付。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。为此，华星公司应返还李树红已支付的挖掘机价款357500元。另，由于李树红在履行合同过程中存在违约行为，运费5000元按约定应由李树红负担，对于李树红主张的利息，不予支持。
对于华星公司提出，如果法院判决返还价款，应扣减李树红使用挖掘机的费用及损耗的问题。由于双方对此情形没有明确约定，华星公司也未能提供相关的证据，难以确定具体数额；且华星公司在本案中亦未有提起反诉。为此，原审法认为对该问题，华星公司可另循法律途径解决。
本案中，陈镭作为华星公司的股东、经理，其为李树红提供转账账户属于履行华星公司的职务行为，相应民事责任应由华星公司承担。为此，李树红对于陈镭的相关诉讼请求，理据不足，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百三十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2012）8号]第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、限广西中南华星机械设备有限公司于判决生效之日起10日内，返还挖掘机价款357500元给李树红。二、驳回李树红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8893元（该款李树红已预交），由李树红负担2650元，广西中南华星机械设备有限公司负担6243元。
上诉人华星公司不服原审判决，向本院上诉称：1、请求依二审法院依法撤销云浮市云安区人民法院作出的(2015)云安法民一初字第190号民事判决;2、请求二审法院在查清本案事实的基础上，依法改判;3、请求二审法院判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：上诉人认为，一审判决逻辑混乱，审理及判决时未考虑双方争议所涉及的法律关系，案由定性错误，归纳案件争议焦点错误，作出判决时适用法律错误，造成严重错判，具体理由如下：
一、一审判决定性本案的案由存在严重错误。
一审法院认为“本案系因买卖合同关系引起的返还原物纠纷”，依据最高人民法院关于民事案件案由的规定，买卖合同纠纷与返还原物纠纷明显是两个独立的案由，而一审法院则认为本案系因买卖合同关系引起的返还原物纠纷，如此定性的意义何在？是要强调本案系基于物权请求权的返还原物纠纷，但是该物权请求权是因为买卖合同关系引起的？还是希望说明本案就是属于买卖合同纠纷？然而，从本案一审判决所依据的法律规定及判决结果来分析，一审法院明显是基于买卖合同关系作出判决，即一审法院认为本案是属于买卖合同纠纷。但是，因被上诉人的诉讼请求一包括两个不同的法律关系，上诉人在庭审答辩时，已经明确要求一审法院当庭向被上诉人释明，经释明后被上诉人仍认为是基于物权请求的法律关系起诉，而非合同纠纷法律关系。同时，一审法院于2015年9月23日作出的（2015）云安法民一初字第190号民事裁定，以及云浮市中级人民法院于2015年12月24日作出（2015）云中法立民终字第112号民事裁定均认为：本案系因侵权引起的返还原物纠纷，并且，被上诉人也是认为上诉人拖回挖掘机是对其构成侵权而向一审法院起诉。显然，本案的案由应定性为返还原物纠纷，当事人之间买卖纠纷并不属于本案审理范围之内。需要明确的是，如需要以买卖合同纠纷法律关系解决本案纠纷，一审法院对于本案根本没有管辖权，所以，一审法院因对本案案由错误认定导致审判过程中查明事实及判决结果中均存在明显的错误。
二、一审判决认定事实错误。
一审判决认为“由于双方对此情形没有明确约定，华星公司也未能提供相关的证据，难以确定具体数额；且华星公司也未有提起反诉。为此，本院认为对该问题，被告华星公司可另循法律途径解决。”对于一审判决上述认定，上诉人认为存在以下错误：
（一）一审判决对于涉案挖掘机的使用费用及损耗具体数额难以确定的认定明显错误。
本案的争议焦点是被上诉人是否拥有涉案挖掘机的物权请求权，上诉人是否应当向被上诉人返还涉案挖掘机，而上诉人也多次强调并要求一审法院应当围绕该争议焦点问题，并适用正确的法律规定审理此案。上诉人之所以提出“如果法院判决返还价款，应扣除李树红使用挖掘的费用及损耗的要求”，是因为发现一审法院在审理过程中，并非以物权请求权争议为法庭调查的重点，而是将调查的重点转向是否应该向被上诉返还价款的问题上时，上诉人才提出扣减使用费及损耗的要求。即使如此，一审法院也不应认为数额难以确定，因为，在一审法院径行以买卖纠纷的法律关系审理本案时，并没有要求上诉人进行举证证明费用及损耗，更没有给予以上诉人合理的举证期，进而直接认为难以认定。现且不论一审法院如此认定是否正确，但至少程序也有重大的瑕疵，更不利于查明案件事实。
（二）一审判决对于上诉人在一审时未提起反诉的认定有误。
被上诉人以上诉人侵权为由诉请上诉人返还原物，被上诉人的诉讼请求明显是基于物权请求权的法律关系提起，而对于涉案挖掘机的使用费及损耗却是基于合同法律关系形成的，根据我国民事诉讼法律规定，反诉的实质要件要求反诉与本诉须基于同一法律关系及同一法律事实。显然，一审判决对于反诉的认定没有任何法律依据。因此，上诉人认为，一审法院认定上诉人未在本案中反诉，则需要承担不利判决结果的做法存在明确的错误。
（三）一审判决对于挖掘机使用费及损耗，上诉人可另循法律途径解决的认定有误。
法院在审判过程中应严格根据被上诉人的诉讼请求审理民事争议案件，一审法院既然已经明确认定涉案挖掘机所有权并未发生转移，所有权仍属于上诉人所有，而被上诉人又是基于物权请求权的法律关系要求上诉人返还原物，一审法院应当按物权法的相关规定判决驳回被上诉人的诉讼请求，而不应适用合同法律关系判决上诉人向被上诉人返还价款。即使一审法院将本案定性为合同纠纷，进而判决要求上诉人向被上诉人返还价款，但对于挖掘机的使用费及损耗，一审法院也应在上诉人明确提出要求的情况下按法律规定一并处理，而非简单释明另循法律途径解决。
三、一审判决适用法律错误。
（一）根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物;《民法通则》第一百一十七条也规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。返还原物请求权是物权保护的一项基本权利，当所有人的财产被他人非法占有时，财产所有人可以依照法律的规定请求不法占有人返还原物，或者请求法院责令不法占有人返还原物。据此，物权请求权及返还财产或者折价赔偿，均需要建立在享有物权的基础上。而在本案中，一审法院对涉案挖掘机权属有明确认定，被上诉人对于涉案挖掘机并无权请求返还原物，一审法院也应当适用物权法的相关规定审理并判决本案，在认定被上诉人对请求返还物无所有权的情况下，应当驳回被上诉人的诉讼请求，而非判决上诉人返还挖掘机价款。
（二）一审法院依据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定，判决上诉人向被上诉人返还挖掘机价款357500元，明显是适用法律错误。依据立案案由，上诉人与被上诉人之间的纠纷是物权纠纷，并非因买卖关系引起的合同之债纠纷，一审判决并未结合本案被上诉人起诉时所依据的法律关系，而是另辟蹊径以买卖合同关系作出错误的判决。
（三）退言之，即使一审法院以买卖合同纠纷审理本案，但一审判决并未对上诉人及被上诉人之间的合同是否存续作出认定，即未认定合同关系是否解除时，直接要求上诉人向被上诉人返还价款，判决也存在严重错误。
综上所述，一审法院认定事实及适用法律均有误，并且对于案由的定性不正确，并未围绕双方争议的焦点审理案件，导致错判，因此，请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。
上诉人华星公司在二审期间没有提供证据。
被上诉人李树红答辩称：一审判决认定事实部分错误，实体处理正确，请二审法院纠正一审错误部分维持一审判决；案件的案由由法院确定，法院可以根据审理时案件的实际情况重新确定案由并作出判决，同时，案由与诉讼请求不能等同，无论本案的案由如何，被上诉人请求返还价款和赔偿损失都是合理合法的，也同样适用。
被上诉人李树红在二审期间没有提供证据。
原审被告陈镭对上诉人的上诉请求及事实理由没有异议，在二审期间没有提供证据。
本院经审理查明：2013年2月初，李树红拟向华星公司购买一台二手沃尔沃挖掘机（机型：EC14XXXX,序列号：1XXXX）。双方口头约定：该挖掘机转让价款约700000元，以分期付款的方式支付，首付180000元，余款分期支付；卖方同意先将挖掘机交给买方使用，卖方可对挖掘机的状况实施监督检查，买方有义务配合；另约定购机合同待买方支付首付款180000元和运费5000元后将挖掘机交付给买方时签订等。2013年2月18日，李树红委托其朋友罗广将首付款185000元（含运费5000元）转账至华星公司指定的收款人陈镭的账户上，随后几天内，华星公司将该挖掘机运送交付李树红使用；但事后李树红一直没有与华星公司签订相关的书面购机合同及设备交接单，双方也未办理挖掘机所有权的转移登记手续。之后，李树红于2013年7月8日将价款40000元转账至陈镭账户；于2013年7月30日、8月28日分别将价款20000元转账至陈镭账户；于2013年9月26日、10月31日、11月24日、12月29日分别将19500元转账至陈镭账户。
2014年2月，华星公司以李树红未能按时付款为由将挖掘机的GPS控制系统关闭，致使挖掘机不能正常工作。经过双方协商，李树红于2014年2月15日支付价款19500元后，华星公司同意开通挖掘机GPS控制系统。但待华星公司将挖掘机GPS控制系统开通后，李树红不久就将该GPS控制系统私自拆除。截至2014年2月15日止，李树红共向华星公司支付了挖掘机价款36.25万元（含运费5000元）。之后，李树红再没有向华星公司支付过款项；而华星公司曾多次派出人员寻找挖掘机下落无果。
2014年6月24日凌晨，华星公司派出人员，将停放在云安县（今云安区）六都镇旧广云水泥厂（又叫孖仔铺）工地的案涉挖掘机强行运走。当日，云安县公安局决定立案侦查，后于2014年11月28日查实该案属于债务纠纷问题，因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，决定撤销此案。之后，李树红遂向原审法院提起民事诉讼，请求法院判令:1、华星公司、陈镭立即将型号为EC14XXXX、出厂编号1XXXX的挖掘机归还给李树红，如无法归还，则返还李树红已支付的购机款36.25万元和利息（利息从2013年2月18日起至付清日止，以李树红已付款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，暂计至2015年8月3日，利息为46805元）；2、华星公司、陈镭赔偿李树红损失10万元；3、本案诉讼费用由华星公司、陈镭负担。
另查明，本案中，陈镭为华星公司的股东、经理，其为李树红提供转账账户属于履行华星公司的职务行为。
再查明：华星公司曾向原审法院提出管辖权异议。原审法院于2015年9月23日作出裁定，以侵权行为地发生在云浮市云安区为由，驳回华星公司的异议。华星公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日作出裁定，该裁定载明：因侵权行为地发生在云安区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖”的规定，原审法院对本案有管辖权。本院裁定驳回华星公司的上诉，维持原裁定。原审法院从公安机关调取的材料中有一份《二手挖掘机买卖合同》，该合同载明华星公司在李树红付清货款前保留所有权，华星公司在该合同盖章，但李树红没有在该合同签字。
一审庭审中，李树红陈述如果华星公司、陈镭愿意，李树红可以继续履行合同，付清剩余的价款。华星公司、陈镭陈述李树红已多次逾期付款，不同意继续履行合同，华星公司、陈镭为防止损失扩大已将案涉挖掘机出卖；如果法院判决返还价款，应扣减李树红使用挖掘机的费用及损耗。华星公司认为其与李树红之间只存在租赁关系，而非买卖合同关系。
二审诉讼中，华星公司及陈镭明确表示，对一审判决查明的事实无异议。李树红对一审判决认定其与华星公司存在买卖合同关系没有提出异议。李树红表示，如果华星公司无法返还原物，其同意解除合同。
本院认为：一审判决驳回李树红要求华星公司赔偿10万元、返还运费5000元及支付利息损失的诉讼请求，李树红在法定期限内没有提出上诉，视为服判，本院予以维持。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点一是本案该如何定性；焦点二是双方存在买卖合同关系还是租赁关系；焦点三是华星公司是否应归还挖掘机给李树红，如不能归还原物，是否需返还李树红已支付的款项。
关于本案应如何定性问题。李树红以其向华星公司购买了挖掘机，华星公司交付挖掘机后，其已取得挖掘机的所有权，华星公司派人强行将挖掘机拖走，已构成侵权为由，向原审法院提起诉讼，要求华星公司、陈镭归还挖掘机及赔偿损失。由此可见，李树红认为华星公司、陈镭侵害了其对挖掘机的所有权，提起本案的诉讼，故本案应定性为返还原物纠纷。华星公司上诉认为本案应定性为返还原物纠纷正确，本院予以采纳。
关于双方存在买卖合同关系还是租赁关系的问题。李树红认为其基于双方存在买卖合同关系而取得挖掘机，华星公司则认为其与李树红之间存在租赁关系。一审判决认定华星公司出卖挖掘机给李树红，双方当事人对一审判决认定上述事实均没有异议，现华星公司又未能提供证据推翻其已确认的事实，故本院确认李树红基于其与华星公司之间存在买卖合同而取得挖掘机。一审判决认定华星公司在李树红付清货款前保留对挖掘机的所有权，虽然从公安机关调取的材料中有一份《二手挖掘机买卖合同》，该合同载明华星公司在李树红付清货款前保留所有权，但因李树红没有在该协议上签名，现李树红对该事实不予确认，华星公司又未能提供证据证明该事实，故一审判决认定该事实错误，本院予以纠正。
关于华星公司是否应归还挖掘机给李树红，如不能归还原物，是否需返还李树红已支付的款项的问题。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”华星公司与李树红达成买卖合同协议后，已将挖掘机交付给李树红，故根据上述法律规定，李树红已取得了挖掘机的所有权。华星公司未经李树红的同意擅自取走挖掘机，已侵害了李树红的权利，故李树红要求返还挖掘机的理由成立，本院予以采纳。但因华星公司明确表示，其已将挖掘机卖给第三人，无法返还原物，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“侵占国家、集体的财产或者其他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”的规定，因李树红已支付了357500元给华星公司，现华星公司无法返还原物，即已造成李树红损失357500元，故华星公司应予赔偿。一审判决判令华星公司返还357500元给李树红，实体处理正确，本院予以维持。
因华星公司已将挖掘机卖给第三人，无法继续履行合同，李树红亦同意解除合同，故一审判决认定双方已解除了合同关系正确。至于华星公司认为李树红占有使用挖掘机，需支付使用费及损耗的问题，因该主张属另一法律关系，华星公司可另行解决。
综上所述，一审判决部分事实正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6662元，由广西中南华星机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一六年十月十八日
书 记 员 冯家玲