山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终10446号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司。
被上诉人（原审原告）：丁某。
原审被告：张某。
原审被告：某车队。
原审被告：赵某。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司因与被上诉人丁某、原审被告张某、原审被告某车队、原审被告赵某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人在交强险内与原审被告张某共同承担赔付责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担；三、上诉人承保的某号车辆超载，根据保险合同约定，需要在商业三者险扣除10%免赔率，一审未扣除；四、本案有一无责车也需承担无责赔付，一审未予扣除。事实和理由：投保人某车队明确了解免责条款并在保险人提供的免责条款告知书上盖章确认，足以证明保险人尽到了提示义务，因此保险人在本案中应扣除10%免赔率。
丁某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持判决。
丁某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费128842.55元、住院伙食补助费500元、护理费26818元、交通费2000元、残疾赔偿金92892.52元、精神损害抚慰金3000元、车辆损失1500元、保全费110元、鉴定费1000元，共计256053.07元；依法判令被告太平洋公司在保险责任限额内承担赔偿责任；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：对以下事实当事人无异议：2015年12月20日13时30分许，被告张某驾驶自卸低速货车绕行临时停放的大货车时驶入路左，适遇纪某驾驶某重型自卸货车沿铺董路由北向南行至此处，被告张某向后倒车躲让，纪某刹车中与之相撞；随即该车向东南方向逆转运动，其后部与沿铺董路由南向北行至此处的张某驾驶的小型面包车前部相撞、左侧与行至此处的丁某所驾驶的无牌照拖拉机（后斗乘坐记某）左侧相撞，事故造成张某、丁某、记某不同程度受伤，四车不同程度受损。青岛市公安局黄岛分局交通警察大队对该事故作出两次事故认定，在张某与纪某、张某交通事故中（第一次事故）：张某驾车借用对行车道绕行停放在路边的机动车时，影响对行车辆通行，是事故发生的原因；纪某驾驶车辆技术状况不符合国标要求的车辆上路行驶，且载货超过核定载质量，是事故发生的原因；张某持超过有效期的驾驶证驾车上路行驶，是事故发生的次要原因。确定张某负事故同等责任，纪某负事故同等责任，张某负事故次要责任。在张某与纪某、丁某、记某交通事故中（第二次事故）：张某驾车借用对行车道绕行停放在路边的机动车时，影响对行车辆通行，是事故发生的原因；纪某驾驶车辆技术状况不符合国标要求的车辆上路行驶，且载货超过核定载质量，是事故发生的原因；丁某无证驾驶无牌手扶拖拉机上路行驶，且违法载人，是事故发生的次要原因。确定张某负事故同等责任，纪某负事故同等责任，丁某负事故次要责任，记某不负事故责任。
原告受伤后，到青岛市黄岛人民医院检查治疗，并在中国人民解放军第四〇一医院住院治疗25天，其出院诊断为股骨粗隆间粉碎性骨折（右侧）、盆骨多发骨折（右侧髂骨、耻骨下支、左侧耻骨上下支）、乙状结肠破裂、膀胱破裂、腹膜后血肿、肋骨多发骨折（右侧）、创伤性湿肺（双侧）。另查明，某重型自卸货车登记所有人为被告某车队，该车系被告赵某所有，挂靠于该车队，纪某系被告赵某雇佣司机。该车在被告太平洋公司投缴交强险、30万元商业第三者责任险、不计免赔险，事故发生时处于保险期内。被告张某驾驶车辆未投缴保险，被告赵某先行垫付医疗费20000元。根据原告的申请，法院对被告张某车辆采取保全措施，被告张某将9000元现金作为担保交付法院，法院解除对其车辆查封，原告支付保全费110元。原、被告对以下事实及证据存有争议：1、原告主张医疗费128842.55元、住院伙食补助费500元，并提供医疗费单据、收款收据、发票等。被告2016年2月16日的三份医疗费单据没有病历记载，不应予以支持。原告购买医疗器械防褥疮气垫没有有关部门评估，其是否需要，不予认可。××号服、复印费不予认可。被告太平洋公司认为应当扣除30%的非医保用药，在青岛市黄岛区人民医院的治疗费用可不予扣除非医保用药。原告及其他被告对扣减比例无异议。原告主张医疗费系原告为治疗伤情的合理支出，法院依法予以确认。原告主张的复印费、病号服并非直接损失，法院不予支持。原告主张防褥疮气垫损失，因原告受伤部位需长期卧床，原告的该支出符合其医疗需要，法院予以支持。经核实，原告在青岛市黄岛区人民医院的医疗费为1792元，解放军第四〇一医院的医疗费为126907.55元。按照30%计算非医保用药为38072.26元。因为由交通事故所引起的侵权法律关系属于法定的债的关系，其权利义务的发生基于法律的规定而非当事人的约定。侵权案件中对车祸受害人的医疗费用（包括超出约定标准的医疗费）、精神损害赔偿等一般均判决支持。而商业保险合同是基于当事人意思自治产生的。当事人的权利义务明确载于保险单及保险条款，赔偿范围和赔偿标准是双方通过保险合同约定的，保险合同的约定在当事人之间具有法律效力。虽然保险公司计算的赔偿金与侵权双方当事人所确定的赔偿数额在计算标准、理赔项目及范围上互有重合，但二者不论在法律性质上还是权利主体上，都是两种不同的法律关系，不可互相替代。比如被保险人应当支付的超医疗保险范围的医疗费用的支出、精神损害赔偿金，一般在商业保险合同中约定为免赔款项，保险公司完全有权利按照保险合同的约定不予赔偿。但如果双方当事人在交强险合同中约定保险人应支付给被保险人限额为10000元的医疗费用支出，为充分保障被保险人的权益，并考虑到交强险设立的核心是保护和救助生命，具有社会公益性特点，故保险人应先依据交强险条款在10000元限额内先赔偿被保险人超医疗保险范围的医疗费用支出。超过10000元的部分，保险人才有权利依据商业保险合同的约定再予以扣除。根据法律规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。故此，被告张某应在交强险医疗费限额内承担10000元（自费药）。被告太平洋公司在另一案件中已在交强险限额内赔偿医疗费4143.23元，其应赔偿原告5856.77元（自费药）。剩余自费药及其他医疗费用按照责任比例分担。被告张某应赔偿原告医疗费55337.10元，被告赵某应赔偿原告8886.19元，被告太平洋公司应赔偿原告医疗费42307.68元，剩余医疗费原告自行负担。2、原告主张护理费26818.00元，按照每天116.60元计算，其中住院25天期间，需两人护理。出院后护理时间为180天。被告认为护理标准过高，护理时间过长，病人出院即为康复，无需36个月休息。病历中记录为一人护理，且医疗费清单中列明了护理费，属于重复计算。法院认为原告并未提供住院期间需两人护理的证据，故其应为一人护理。原告也未提供证据证明护理人员的误工损失，故此其护理费标准可参照护工标准每天90元计算。故其住院期间的护理费为2250元。原告出院后需卧床休养，根据其伤情并参照《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，其出院后的护理期限为90天。故此其护理费应为10350元[（25天+90天）×90元/天]。3、原告主张交通费2000元，被告认为过高，且应当提供相应单据。结合原告的伤情及就医需要，法院依法酌定为500元。4、原告主张残疾赔偿金92892.52元。原告提供鉴定意见书，该鉴定意见书系法院委托青岛惠民法医司法鉴定所出具，出具时间为2016年6月8日，鉴定意见为：胸部损伤致肋骨骨折构成十级伤残；腹部损伤膀胱破裂修补术后构成十级伤残；乙状肠裂伤修补术后构成十级伤残；盆骨损伤构成十级伤残；右髋关节损伤构成九级伤残。被告对鉴定意见书中认定原告肋骨骨折构成十级伤残不予认可，因鉴定报告第三页倒数第九行第八肋骨是陈旧性骨折，原告在本次事故中没有造成第八肋骨骨折，该骨折是事故之前已经存在的，所以对该鉴定意见不予认可，其他无异议。该鉴定意见检验过程中载明：201667日黄岛区第二人民医院三维CT诊断：右侧第3、4、6及左侧第8肋骨陈旧性骨折。该骨折系原告受伤后经过治疗痊愈后，肋骨骨折处形成骨痂，呈陈旧性状态，并不意味该伤系陈旧伤。该鉴定意见书程序合法，依据确实充分，法院依法予以采信。原告依据该鉴定意见书所确定的伤残等级，要求被告赔偿残疾赔偿金92892.52元，并未超出法律规定，法院依法予以支持。5、原告主张精神损害抚慰金3000元，被告认为精神抚慰金过高，虽然给原告造成伤残，但应按照九级伤残的比例来进行抚慰金赔偿。法院认为原告在该事故中受伤并致残，给其身心造成了巨大痛苦，结合当事人在本次事故中的过错程度，酌定为2000元。6、原告主张车损1500元，并提供维修发票，法院依法予以支持。7、原告主张鉴定费1000元，并提供鉴定费单据，被告认为应当按责任比例分担。该费用系原告为确定伤情而支出的合理费用，法院依法予以确认。
原审法院认为，交警部门结合事故现场等相关证据材料，对事故成因进行认定，确认第二次事故中张某、纪某负事故同等责任，丁某负事故次要责任，该事故认定书责任认定明确，法院予以采信。赵某作为事故车辆的实际所有人及纪某的雇主，其应当承担赔偿责任。根据事故认定书，被告张某及赵某各应承担原告40%的赔偿责任，被告某车队作为挂靠单位，其应当对被告赵某所负的赔偿义务承担连带责任。根据法律规定多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。因被告赵某所有车辆投缴交强险，原告医疗费外的主张并未超过交强险限额，因此可由被告太平洋公司先行赔偿原告。原告实际损失为医疗费128699.55元、住院伙食补助费500元、护理费10350元、交通费500元、残疾赔偿金92892.52元、精神损害抚慰金2000元、车损1500元、鉴定费1000元，合计237442.07元，法院依法予以确认。综上所述，被告张某赔偿原告55337.1元，被告太平洋公司赔偿原告150550.20元，被告赵某赔偿原告8886.19元，因被告赵某已经给付原告20000元，原告应返还被告赵某11113.81元。判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司赔偿原告各项损失150550.20元；二、被告张某赔偿原告各项损失55337.10元；三、原告丁某返还被告赵某11113.81元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案交通事故虽然共有四车相撞，但根据交警调查认定，该四车相撞事件应分成两次事故。上诉人主张的所谓无责车，不是本案交通事故中的责任主体。上诉人称该车应当承担无责赔付的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张其承保的某号车辆超载，根据保险合同约定，需要在商业三者险扣除10%免赔率，但在一审中未扣除问题。对此，上诉人在一审中没有主张因为某号车辆超载，要求按照合同约定扣除10%免赔率，二审对此提出上诉也未能提交该商业保险合同及相应合同条款以证实自己的主张。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”依照上述法律规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3311元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一七年四月六日
书 记 员 陈长明