湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1392号
上诉人（原审被告）：陶雪桂，女，1968年5月17日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：魏来保（系陶雪桂丈夫），住岳阳市岳阳楼区。
被上诉人（原审原告）：岳阳市明达物业发展有限公司，住所地岳阳市南环西路。
法定代表人：汪伟，总经理。
委托诉讼代理人：李武卫，湖南碧灏律师事务所律师。
上诉人陶雪桂因与被上诉人岳阳市明达物业发展有限公司（以下简称明达物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初637号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶雪桂及其委托诉讼代理人魏来保，被上诉人明达物业公司的委托诉讼代理人李武卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶雪桂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回明达物业公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审在审理过程中存在严重的程序违法情形。一审法院电话通知陶雪桂开庭时，陶雪桂不在家，没接到电话，因此未能到庭；二、香洲名都小区五栋三楼以下全是餐馆、茶楼，有些开业不久就关门转让，反复装修，噪音、油烟乱排放，对楼上住户影响很大，明达物业公司一直没有解决这个问题，置之不理；三、2008年冰冻灾害，物业公司管理水电不到位，四楼没有装修住人，他们不关水电开关总阀，造成水管损坏，水流到三楼造损失，明达物业公司对此也未理睬。
明达物业公司辩称，一、小区规划三楼以下是商业门面，噪音和排烟的问题，明达物业公司己向各个部门举报，也跟商铺进行了协调，己经尽职；二、空置房屋水流到楼下的问题，房屋所有权人是业主不是明达物业公司，明达物业公司没有义务也没有职责去处置水电开关，损失应向楼上业主主张，属相邻权纠纷。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
明达物业公司向一审法院起诉请求：要求陶雪桂支付2008年4月1日起至2015年12月31日物业管理费6883元及此期间违约金6241元。
一审法院认定事实：2006年前后，陶雪桂购买岳阳市昌虹置业有限公司开发的香洲名都5栋304号房屋一套，面积为136.04平方米。2006年8月份，岳阳市昌虹置业有限公司开发向陶雪桂交付了上述房屋。2006年8月30日，陶雪桂向岳阳市昌虹置业有限公司出具了承诺书，承诺书载明；“本人（即陶雪桂）同意并声明如下：一、确认已详细阅读昌虹置业有限公司制定的‘香洲名都临时公约（以下简称‘业主临时公约’）。二、同意履行、遵守并督促其他与该物业有关人士履行、遵守业主临时公约中规定的业主和物业使用人的所有责任和义务；三、本人同意承担违反业主临时公约的法律责任并同意对该项物业使用人违反业主临时公约的行为承担连带责任；……”《香洲名都业主临时公约》约定，物业服务收费标准为多层住宅0.55元/月/平米，小高层住宅0.90元/月/平米等，该费用由业主按其物业的建筑面积向物业管理企业交纳。业主同意自物业交付之日起承担其所拥有物业的服务费用；已竣工但尚未出售和因建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，服务费用由建设单位全额缴纳。交纳物业费用按月缴纳，各业主应在每月前十日内履行交费义务。业主违反本公约及前期物业服务合同的约定，未能按时如数地交纳物业管理和专项维修资金的，应按每日千分之三的标准支付违约金。在附则部分，约定建设单位在物业管理区域内设置公告栏，用于张贴各项管理规章制度以及根据本公约应告知全体物业的通知及公告。除根据法律法规规定需要当面送达或以其他方式送达的通告外，在公告栏上张贴通告连续七日后，即视为已向每位业主及物业使用人送达相关通告。该临时公约约定的生效时间是自报岳阳市房地产行政主管部门核准备案之日起生效。目前该业主临时公约已经在岳阳市房地产行政主管部门核准备案。《前期物业管理服务合同》中约定的物业费用为多层住宅0.55元/月/平米，高层住宅0.9元/月/平米等，该用费由业主按房屋的建筑面积交纳。交纳的开始时间为业主或物业使用人于物业交付使用之日，物业服务费按月缴纳，业主或物业使用人应在每月前15日内履行交费义务。合同约定的期限为2005年7月10日至业主委员会成立止。因目前香洲名都尚未成立业主委员会，故双方一直履行《前期物业管理服务合同》及《香洲名都业主临时公约》。2006年10月9日，陶雪桂向明达物业公司申请装修所购置的房屋。但庭审中明达物业公司主张陶雪桂的物业费仅支付至2008年4月1日，后再未支付物业费。因包括陶雪桂在内的部分小区业主不支付物业费，明达物业公司在小区大门口的位置常年张贴公告，公告的内容为请各业主每月15日前到小区物业服务中心交纳本月的物业服务费，但陶雪桂仍未交纳其拖欠的物业费用。尽管陶雪桂和明达物业公司双方在合同中约定的违约金计算为按未交纳金额的日千分之三支付违约金，但庭审中明达物业公司主张违约金的计算标准为按未交纳金额的日万分之六点五支付违约金，就物业费的支付标准，明达物业公司主张按0.55元/月/平方米计算。一审法院认为，《前期物业管理服务合同》系由香洲名都的建设单位岳阳市昌虹置业有限公司与明达物业公司所签订，该合同约定的期限为自2005年7月10日至业主委员会成立止，本案中，香洲名都小区尚未成立业主委员会，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。明达物业公司、陶雪桂双方均应受到前期物业管理服务合同的约束。就业主临时公约，陶雪桂已经向该小区的建设单位出具了承诺书，承诺其同意、遵守业主临时公约中约定的责任和义务。因此明达物业公司也应当履行业主临时公约中确定的义务。根据《前期物业管理服务合同》及业主临时公约的约定，明达物业公司应当向小区业主提供物业服务，该小区业主应当向明达物业公司交纳物业服务费用，在业主不能按约定的时间交纳物业费时还负有向明达物业公司支付违约金的义务。本案中，陶雪桂自2008年4月1日起再未支付物业费用，违反了《前期物业管理服务合同》及业主临时公约的约定，应当承担违约责任，继续向明达物业公司支付其拖欠的物业费用，在计算标准上，明达物业公司主张陶雪桂所有的房屋系多层住宅建筑，应当按0.55元/月/平米收取物业服务费用（该标准也系《前期物业管理服务合同》及业主临时公约中约定的最低标准），据此计算得出陶雪桂每月应当向明达物业公司支付74.82元的物业服务费，因此明达物业公司主张陶雪桂自2008年4月1日起暂时计算至2015年12月31日拖欠物业费6883元并继续支付2016年1月1日后的物业费的诉请不违反法律的规定，予以支持。就违约金部分，业主临时公约中约定的计算方法为按照拖欠物业费的每日千分之三的标准计算，明达物业公司主张按照拖欠物业费的每日万分之六点五的标准计算至实际支付物业管理费之日止，该主张未超过法律规定，予以支持。就物业费的交纳时间方面，临时业主公约约定的时间为每月的前十日支付履行交费义务，但在《前期物业管理服务合同》中约定的交纳时间为业主应在每月前15日履行交费义务。在实际履行过程中，明达物业公司在常年公告催收物业费的公告上载明业主于每月15日前缴纳物业费，表明在实际履行中，明达物业公司、陶雪桂双方以每月15号为交纳物业费的最后期限，也表明明达物业公司尽到催要的义务，该时间对陶雪桂也并无不利，故在违约金的计算时间上，以该时间点计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《物业管理条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、陶雪桂在本判决书生效之日五日内向明达物业公司支付截至2015年12月31日拖欠的物业管理费6883元并自2016年1月1日起继续按照0.55元/月/平方米的标准向明达物业公司支付物业管理费；上述判决确定的义务，延期履行义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、陶雪桂在本判决书生效之日起五日内向明达物业公司支付因拖欠物业管理费产生的违约金（违约金计算：按实际拖欠物业管理费数额的日万分之六点五的标准计算，以月为单位分别计算各月的违约金，计算时间自2008年4月1日至物业管理费实际交清之日止）。一审案件受理费128元，由陶雪桂负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人陶雪桂提交的证据为：书面证词一份，拟证明明达物业公司未尽到物业服务义务。明达物业公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认定如下：该证据系证人证言，证人未出庭，真实性无法确定，且多名证人在同一份书面证言上签名，形式不合法，对该证据，本院不予采信。一审查明的事实有相关证据在卷予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、明达物业公司是否尽到物业合同约定的职责和义务。关于焦点一，一审法院向陶雪桂丈夫魏来保直接送达了起诉状副本等应诉文书和开庭传票，魏来保在送达回证上签名，一审法院送达行为符合民事诉讼法相关的规定，陶雪桂主张一审法院电话通知其开庭，但其没有接到电话，导致其未到庭的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，物业合同约定物业公司履行的职责和义务，是对小区全体业主共同使用的房屋、设施及其公共部位进行管理。陶雪桂上诉称楼下商铺的噪音、排烟对其造成影响，以及其楼上房屋水管破裂导致水流到楼下造成的损失，均属于相关商铺、住房业主或使用人对相关商铺、房产使用和管理造成的，陶雪桂应当向对其造成影响的相对方主张权利，陶雪桂认为明达物业公司未尽到物业合同约定的职责和义务的上诉理由不能成立。
综上所述，陶雪桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陶雪桂负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年十一月十六日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。