呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内01刑终18号
抗诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。
原审被告人任青山，男，1963年1月15日出生，汉族，大专文化，捕前住内蒙古自治区武川县，因涉嫌犯受贿罪于2015年8月7日被呼和浩特市公安局新城区分局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市和林格尔县看守所。
辩护人温德拉、刘书岑，内蒙古蒙信律师事务所律师。
呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告人任青山犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年9月9日作出（2016）内0102刑初17号刑事判决，呼和浩特市新城区人民检察院提出抗诉。本院于2017年1月5日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员宋丹、姜民峰出庭履行职务，原审被告人任青山及其辩护人温德拉、刘书岑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年11月至2013年3月期间,被告人任青山任武川县交通局局长。2010年初，”大唐公司”武川县大元山风电项目建设需要使用通村公路，为了让武川县交通局尽快启动相关通村公路建设，”大唐公司”总经理李某向被告人任青山、时任武川县副县长郝某（已去世）以及武川县风能资源领导小组办公室工作人员李某1提出给予适当的补贴费用，后被告人任青山提出补贴40万元左右，”大唐公司”表示同意，后该段公路建设完成并交付使用。2011年1月，李某协调”大唐公司”武川县大元山风电项目分包工程施工人赵某从其工程款中予以支付。2011年1月27日，赵某将人民币40.5万元汇入由任青山提供胡某银行卡账户。同年1月30日，胡某将其中的35.5万元人民币存入新办理的银行卡中，并将该卡交给任青山，任青山将人民币35.5万元据为己有并用于购买轿车等消费支出。
2012年5月，经文明泉（另案处理）推荐，被告人任青山将武川县危桥改造和水毁修复工程交给段俊（另案处理）施工。同年10月份工程完工结算工程款后，段俊将一张内有40万元人民币的银行卡委托文明泉交给了被告人任青山。被告人任青山将卡内40万元人民币用于为其儿子任某购买路虎轿车使用。
2012年春节期间，在武川县任青山家中，被告人任青山收受通村公路施工人胡某（另案处理）给予的好处费1万元。
原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人的供述等。
原审判决认为，被告人任青山利用职务上的便利，在经济往来中，将大唐（呼和浩特）新能源有限公司以给付修路补贴款的名义35.5万元收取后，没有在本单位账目中如实记载，归为己有，其行为应以受贿罪论处，且利用职务上的便利，非法收受他人人民币41万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，辩护人关于被告人任青山存在真诚悔过、积极退赃的从轻量刑情节的辩护理由成立，予以采纳。本院根据被告人任青山犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人任青山犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元。二、涉案赃款由扣押机关依法处置，继续追缴违法所得人民币3.5万元。
呼和浩特市新城区人民检察院抗诉称，一审判决认定被告人任青山将大唐公司给付武川县交通局修路补贴40.5万元据为己有的行为构成受受贿罪，属于认定事实错误，建议二审依法改判。
原审被告人任青山提出的辩解理由是，大唐公司是以修路补贴的名义给予其的好处费，其构成受贿罪，原审判决定性准确，请求二审维持原判。
辩护人提出的辩护意见是，大唐公司支付武川县交通局35.5万元修路补贴为公款的证据不足，没有公对公的支出，也未进入交通局的财务，故不能认为是公款，原审判决定罪量刑正确，请求二审维持原判。
经审理查明，1、2010年初，大唐公司武川县大元山风电项目建设为了让武川县交通局尽快启动相关通村公路建设，以便自己建设的风电项目尽快使用上该通村公路，该公司委派总经理李某、副经理郑某与时任武川县分管交通和风电的副县长郝某（已去世）、时任武川县交通局局长的原审被告人任青山以及武川县风能资源领导小组办公室工作人员李某1协商定支付给武川县交通局修路补贴费用人民币40.5万元。后该段公路建设完成并交付使用。2011年1月27日，李某代表大唐公司将商定好的修路补贴款费用40.5万元从”大唐公司”武川县大元山风电项目承包工程款中支出并转汇入由任青山提供胡某的银行账户上。同年1月30日，胡某将其中的人民币35.5万元存入新办理的银行卡中，并将该卡交付给任青山，任青山将该款用于购买轿车等消费支出。
2、2012年5月，经时任武川县交通局公路段副段长、农村公路办主任文明泉（另案处理）引荐，原审被告人任青山将武川县危桥改造和水毁修复工程承揽给段俊（另案处理）施工。同年10月份，该工程竣工并结算工程款后，段俊将一张存有人民币40万元的银行卡委托文明泉送给了原审被告人任青山。任青山用该款为其儿子任某购买了一辆路虎牌轿车和其他消费。
3、2012年春节期间，原审被告人任青山在其家中，收受通村公路施工人胡某（另案处理）给予其的好处费人民币1万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证。
（1）武川县人民政府办公室出具的情况说明，证实武川县政府及相关单位从未出具过2010年大唐风电给予修路补贴的相关文件。
（2）人事档案资料，证实原审被告人任青山系国家机关工作人员，案发时任武川县交通局局长。
（3）路虎牌极光汽车照片、车辆相关资料、机动车行驶证、机动车统一销售发票，证实该车于2013年1月24日购买，登记使用人是任某，价格为人民币60万元。
（4）内蒙古惠通陆华汽车销售有限公司提交的财务账目，证实任某购买其公司路虎牌极光汽车时，用胡某的银行卡支付人民币30万元，用段俊的银行卡支付人民币30万元。
（5）内蒙古华菱丰汽车贸易有限公司提交的财务账目，证实2011年2月14日用胡某银行卡支付了32万元用于购买大众轿车，该车总价为42万元人民币。
（6）赵某、胡某银行卡交易明细，证实赵某于2011年1月27日将40.5万元通过网银转出，胡某2011年1月27日收到赵某转来的40.5万元的事实。
（7）胡某银行卡的交易明细，证实在2011年1月30日开户存入35.5万元，2011年2月14日嘎某账户支出32万元用于购买大众轿车。
（8）胡某尾号为8819银行卡的交易明细,证实在2013年1月8日消费5万元，此款用于购买路虎轿车的事实。
（9）任青山尾号为4571银行卡的交易明细，证实在2011年2月14日支出10万元用于购买大众轿车。
（10）段俊尾号为4816银行卡的交易明细，证实该账户于2012年10月25日现开户并存入40万元，2013年1月22日支出30万元用于购买路虎轿车，剩余款项被任青山用于其他消费支出。
（11）段俊尾号为6815的银行卡于2012年10月25日汇入118.56万元，于当日转出32万元、40万元；另证实段俊在2012年10月25日从武川县交通局结算所得118.56万元工程款后，于2012年10月25日将其中的40万元转账存入其尾号为4816的银行卡，将32万元转账存入文明泉账户。
（12）张某的汇款凭证，证实张某因买车于2013年1月9日向胡某尾号为8819的银行卡转账人民币40万元。
（13）中国工商银行卡复印件，证实该卡由任某持有。
（14）武川县交通局提交的胡某、段俊承揽工程财务账目、合同，证实胡某承揽武川县交通局多项公路工程以及向胡某支付工程款的情况；段俊承揽水毁工程为72.56万元，桥梁改造工程为46万元，共计118.56万元，并以呼和浩特市昌盛房地产有限公司的名义开具发票。
（15）查封、扣押财物清单，证实原审被告人任青山涉案赃款73万元被侦查机关呼和浩特市新城区人民检察院依法扣押。
（16）户籍证明，证实原审被告人任青山的基本身份情况。
2、证人证言。
（1）另案被告人胡某证实，其挂靠河南安阳通途公路工程有限公司在武川县境内参与多条公路的建设，但没有承揽过武川县大唐风电项目的厂外道路工程。2011年1月份，任青山让其提供一个工行卡号说要接收大唐风电转入一笔款项。2011年1月27日，其提供的银行卡转入人民币40.5万元，其从该卡中取出35.5万元存入其新办的中国工商银行卡并将该卡交给任青山，任青山未将该卡退还给其。2012年过年时，其送给任青山好处费人民币1万元。
（2）证人赵某证实，2011年左右，其承揽了大唐武川风电建设土建部分。在施工过程中，大唐公司让其公司将厂外道路建设工程转由武川县交通局组织施工，并由其公司将该部分工程款支付给武川县交通局。工程完工后，武川县交通局要求将该工程款40.5万元通过网银转帐的方式转给了胡某。
（3）证人尹某证实，2011年年初，其给天津输变电工程公司修了厂门口的道路，对方支付了17万元的工程款。
（4）证人李某1证实，其是武川县风能资源领导小组办公室工作人员，2010年初，大唐公司武川风电项目准备动工，当时武川县交通局正好准备在那头修建通村公路，大唐风电想急用该路段。随后大唐风电的郑某、李某与其、任青山、郝某一块儿吃饭协调武川县交通局尽快开工修路，并承诺给武川县交通局补贴人民币40万元左右。后其联系任青山，任青山要求把修路补贴款打到胡某提供的账号上，其又将该账号提供给了李某，后大唐公司给胡某的账户转入人民币40.5万元。
（5）证人郑某证实，其系大唐新能源蒙西公司副总经理，2010年，其任大唐（呼和浩特）新能源有限公司综合部部长期间，大唐公司武川大元山项目建设需要通村公路。其与李某、郝某、李某1、任青山等人吃饭时提出尽快修建通村公路，以方便大唐公司武川大元山项目建设。过了一段时间，李某1向其催要过40万元关于修路补贴的费用，后来什么时候给的，给了多少，其不清楚。其没有见过政府的相关文件。
（6）证人李某证实，大唐武川大元山风电项目是2010年开始启动，项目建设需要走武川县交通局修建的通村公路，其和郑某、郝某、李某1、任青山一起在武川县饭店吃饭的时候提出尽快建设通村公路，大唐公司可以提供点修路补贴。后来，记不清是李某1还是郝某提出需要支付修路款人民币40万元，因其公司系发包方，无法支付该笔款项，其就协调施工方负责人赵某从他分包的工程款里支付了该款，至于怎么支付的，其不清楚。
（7）证人张某证实，2012年，其向任青山购买了一辆大众途威轿车，并将40万元购车款转到到胡某的银行卡上。
（8）证人任某证实，其购买图威牌和路虎牌揽胜极光车辆时，都是其父任青山付的款。
（9）另案被告人文明泉证实，其系武川县交通局公路段副段长兼农村公路办主任。2012年，其将段俊推荐给任青山并承揽了武川县交通局水毁工程和危桥改造工程。段俊在结算完100多万元工程款后，让其将一张存有三四十万元的银行转交给任青山表示感谢，其在任青山办公室将该卡转交给了任青山。
（10）另案被告人段俊证实，其经文明泉联系于2012年5月份承揽到了武川县交通局的水毁工程和危桥改造工程，共结算工程款118.56万元，为了感谢任青山和下一年继续做更多工程，遂将其中的40万元存入一张银行卡并委托文明泉将该卡转送任青山。
（11）证人陈某证实，段俊雇佣其做过维修漫水桥工程，段俊和其说过送给任青山好处费一事。
（12）证人闫某证实，2012年10月初，文明泉让其拿着呼和浩特市昌盛房地产开发有限公司的公章在段俊承揽工程的合同书上盖了章，呼和浩特市昌盛房地产开发有限公司没有公路水毁修复和危桥改造资质。
3、原审被告人任青山的供述，证实2010年春季，其任武川县交通局局长。大唐风电项目负责人提出只要武川县交通局在2010年夏天把奎素到大庙的通村公路修好，就能给其等人弄点费用。武川县交通局委派胡某进行施工。经李某1联系，其让胡某提供了银行卡号。2010年底，胡某将存有人民币35.5万元的一张银行卡给了其，其用其中的32万元为任某购买了一辆大众图威汽车，余款和卡还给了胡某。2012年，文明泉向其推荐段俊后，其将武川县交通局的工程交给段俊施工后并结算工程款118.56万元。后文明泉受段俊委托送给其存有人民币40万元的一张银行卡，其用该卡中的30万元为其儿子任某购买了一辆路虎牌揽胜极光汽车，余款10万元用于为该车上保险，交购置税。2012年春节前，其在家中收受胡某送给其的好处费人民币1万元。
以上证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以采信。
本院认为，原审被告人任青山利用职务上的便利，将大唐（呼和浩特）新能源有限公司支付给武川县交通局的修建通村公路补贴款人民币35.5万元据为己有，由其个人支配使用，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人人民币41万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审判决将原审被告人任青山私自决定将大唐公司支付给武川县交通局的修路补贴款据为己有的行为认定为受贿罪是不当的，本院予以纠正。呼和浩特市新城区人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。关于原审被告人任青山提出”大唐公司是以修路补贴的名义给予其的好处费，其构成受贿罪，原审判决定性准确”的辩解理由及其辩护人提出”大唐公司支付武川县交通局35.5万元修路补贴为公款的证据不足，没有公对公的支出，也未进入交通局的财务，故不能认为是公款，原审判决定罪量刑正确”的辩护意见，经查，原审被告人任青山作为武川县交通局局长，代表单位与大唐公司负责人、武川县分管交通的副县长等商定补贴款事宜，而大唐公司支付补贴款所要追求的是尽快使用通村公路为武川县交通局发包的工程，该补贴款给予的对象明确，即为武川县交通局，原审被告人任青山采用截留的方法使本应归武川县交通局款项转归其个人占有且无证据证实大唐公司有向任青山行贿的故意，故原审被告人任青山的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪，并不构成受贿罪。故原审被告人任青山的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，量刑不当，依法应予改判。鉴于原审被告人任青山真诚悔过且涉案赃款人民币73万元被呼和浩特市新城区人民检察院依法扣押，可酌情对其从轻处罚。本院根据原审被告人任青山犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102刑初17号刑事判决第二项，即涉案赃款由扣押机关依法处理，继续追缴违法所得人民币3.5万元。
二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102刑初17号刑事判决第一项，即被告人任青山犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2015年8月7日起至2020年2月6日止。）
三、原审被告人任青山犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月7日起至2020年8月6日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 赵佳娜
二〇一七年五月三日
书记员 赵红艳