湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00658号
上诉人（原审被告）：武汉三联节能环保工程有限公司。
法定代表人：王世平，该公司董事长。
委托代理人：张卫明，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘友才。
委托代理人：阮仕昌，湖北天下律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市西城建筑工程公司。
法定代表人：陈国保，该公司经理。
委托代理人：李新胜，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：张强。
上诉人武汉三联节能环保工程有限公司（下简称武汉三联公司）与被上诉人刘友才、武汉市西城建筑工程公司（下简称武汉西城公司）、张强因身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民二初字第00408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判员李行参加的合议庭进行了审理，书记员周常青担任记录。本案现已审理终结。
一审查明，湖北省武汉东湖新技术开发区的钱李湾，武汉西城公司的工地与武汉三联公司的工地相邻。刘友才为武汉西城公司雇请的工人，在武汉西城公司的工地上工作，工资为130元／日。2012年7月2日，因需要吊装钢罐，武汉三联公司与案外人魏某联系使用其吊车，魏某因故不能前往，便让同样拥有吊车的张强前往，双方口头约定吊装费用700元／次。张强驾驶自有的鄂AH36**号重型吊车（下简称重型吊车）前往武汉三联公司的工地现场，由张强负责操作重型吊车，由武汉三联公司提供起吊锁具，并指派人员负责指挥、清场、挂钩等事项。在吊装时，刘友才正在武汉西城公司的工地边粉刷围墙，该围墙在吊装工作的操作半径内。武汉三联公司派人到武汉西城公司工地进行了说明，要求粉刷围墙的工人暂停工作，等待吊装完毕后再行工作。张强即按照武汉三联公司工作人员的指挥开始进行吊装工作，在吊装过程中，因一个与被吊装钢罐相接触的铁架被掀起，砸中武汉西城公司所修建的围墙，倾倒的围墙将在围墙边工作的刘友才砸伤。刘友才受伤后被送往湖北省中医院住院治疗，住院36天后于同年的8月7日出院，住院期间用去住院医疗费83，187.98元、门诊费3，998.42元。2012年10月30日，刘友才在黄陂区中医医院门诊治疗，用去门诊费用418.5元。2013年8月27日，刘友才再次入住湖北省中医院，住院17天后于同年9月13日出院，住院期间用去医疗费18，379元。2012年10月11日，经湖北天下律师事务所委托，湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信鉴（2012）临综鉴字第651号鉴定意见书，鉴定意见为，1、刘友才的残疾程度为八级；2、后期治疗费用为壹万叁仟元；3、误工损失日为240日；4、护理时间为伤后120日。武汉三联公司对该鉴定不服，提出重新鉴定。2013年8月21日，经法院委托，湖北中真司法鉴定所对原告的伤情作出重新鉴定，该所出具鄂中司鉴（2013）鉴字第262号鉴定意见书，鉴定意见为，刘友才所受伤其残疾程度属八级；后期治疗费用预计人民币壹万叁仟元整；护理时间叁个月，康复时间拾捌个月（均从伤后计算）。事故发生后，武汉三联公司共支付医疗费60，910元，张强支付医疗费20，000元。
另查明，事故发生后，武汉西城公司共计向刘友才支付92，379元，武汉西城公司表示不在本案中主张权利。庭审中，刘友才的委托代理人阮仕昌当庭表示不要求武汉西城公司承担赔偿责任。
再查明，刘友才之女罗某某，2002年x月x日出生，由刘友才及妻子罗某华共同抚养。刘友才之父刘某货，1947年x月x日出生；之母王某芳，1954年x月x日出生。均系农业家庭户口。刘友才有兄弟三人。
关于刘友才人身损害损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，法院认定如下：1、医疗费：87，604.90元；2、后期治疗费：鉴定结论确定其后期医疗费为13，000元，实际发生数额为18，379元，法院依照实际发生数额计算；3、住院伙食补助费：两次住院，共计53日，按15元／日计算，住院伙食补助费计算为15元／日×53日＝795元；4、营养费：根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，酌定为1，000元；5、护理费：鉴定结论确定的护理时间为3个月，按湖北省2013年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资计算，护理费计算为23，624元／年÷12个月×3个月＝5，906元；6、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘友才虽系农业户口，但其从2011年5月起一直租住于武汉市汉阳区何家咀22号。刘友才经法医鉴定残疾程度为八级，残疾赔偿金计算为20，840元／年（受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入）×20年×0.3（赔偿系数）=125，040元；7、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。误工时间从受伤之日起计算至定残的前一天（2012年7月2日至2013年8月21日），共计416日，刘友才主张按照法医鉴定确定的240日，130元／日计算，总计31，200元，该数额已较为合理，法院予以照准；8、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，酌定1，000元；9、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；刘友才之女罗某某，现年11岁，由刘友才夫妻共同抚养，其被抚养人生活费计算为5，723元／年（农村居民人均年生活消费支出）×（18-11）年÷2（二人抚养）×0.3=6，009.15元；刘友才之父刘某货现年66岁，之母王某芳现年59岁，其二人的被扶养人生活费计算为5，723元／年×（14＋20）年÷3（三人抚养）×0.3=19，461.6元；以上两项合计25，470.75元；10、精神损害抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果、侵权人承担经济责任的能力及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金的数额为8，000元。以上十项之和共计304，395.65元。
2013年5月16日，刘友才诉诸法院，请求判令对方赔偿其损失共计人民币233，989.70元（包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费、抚养费、赡养费等）。
武汉西城公司辩称，刘友才系公司雇请的工人，但其遭受伤害系其他人直接造成，现刘友才已经明确表示依据相关法律规定向直接侵权人主张权利，不向武汉西城公司主张赔偿权利。
武汉三联公司辩称，本公司与张强属加工承揽关系，武汉三联公司属于定做人，在加工承揽过程中造成他人伤害的，不应承担赔偿责任。请求驳回刘友才对武汉三联公司的诉请。
张强辩称，自己为武汉三联公司做事打工，在现场是接受武汉三联公司的指挥进行操作，也由其管理。不存在合作或者承揽关系，不应承担责任，而应该由武汉三联公司承担赔偿责任。
一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。…”的规定，武汉三联公司及张强共同进行吊装工作，在吊装过程中，因操作不当导致物体砸中围墙致刘友才受伤，应该向刘友才承担连带赔偿责任。武汉三联公司在吊装过程中，负责指挥、清场、挂钩等事项，但其没有进行有效的清场，以及没有清除吊装物体周边的障碍物，对事故的发生存在较大过错。张强作为有起重机械作业资质的专业人员，在事故发生时操作机械设备，对危害的发生应该具有较为清楚的认知，但其对潜在的危险没有进行有效的预见，对事故的发生也存在一定的过错。综合双方在事故中的过错程度，认定武汉三联公司承担60%的责任，张强承担40%的责任。双方各自应承担的赔偿数额分别为304，395.65元×60%=182，637.39元，304，395.65元×40%=121，758.26元。武汉三联公司辩称其和张强之间系承揽关系，该主张无事实及法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。…”的规定，刘友才在从事雇佣活动中遭受人身伤害，其可以向其雇主武汉西城公司主张赔偿权利，也可以向直接侵权人武汉三联公司及张强主张赔偿权利，其在诉讼期间明确表示向直接侵权人主张赔偿权利，系其自主作出的选择，法院予以照准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉三联公司赔偿刘友才人身伤害损失182，637.39元，已支付60，910元，实际还应支付121，727.39元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、张强赔偿刘友才人身伤害损失121，758.26元，已支付20，000元，实际还应支付101，758.26元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、武汉三联公司、张强对本判决第一、二项互负连带责任；四、驳回刘友才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费4，429元、鉴定费2，840元，共计人民币7，269元（刘友才已预交5，269元，武汉三联公司已预交2，000元），由武汉三联公司负担4，361.40元，张强负担2，907.60元，武汉三联公司已经预交2，000元，实际还应向刘友才支付2，361.4元，武汉三联公司、张强在本判决发生法律效力之日起十日内将此款给付刘友才。
一审宣判后，武汉三联公司不服，向本院提起上诉。
上诉人武汉三联公司诉称，一审判决未认定实为定做人的武汉三联公司与实为承揽人的张强为承揽合同关系；未认定武汉西城公司对刘友才受伤具有管理过错；遗漏张强的重型吊车投有保险的事实，均属认定事实不清；一审判决武汉三联公司承担刘友才损害责任，属适用法律错误。请求二审法院认定撤销原判、改判武汉三联公司不承担刘友才的赔偿责任。
被上诉人刘友才、武汉西城公司、张强均辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、涉案中，张强驾驶的重型吊车为武汉三联公司的工地服务，其现场操作接受武汉三联公司的指令；2、张强涉案的报酬为700元／次；3、刘友才受伤系为武汉三联公司服务的重型吊车所致；4、承诺书中金钱给付的内容均已履行；5、对一审认定刘友才损失数额的计算，均无异议。
二审还查明，1、2010年12月27日，张强获得武汉市质量技术监督局颁发的起重机械作业资质证书；2、2012年7月3日，武汉三联公司与武汉西城公司、张强共同签署《承诺书》，对刘友才受伤事故，武汉三联公司在原有基础上垫付医疗费五万元，吊车司机张强垫付医疗费二万元，武汉西城公司负责垫付其手术后恢复治疗的费用。
本院认为，在武汉三联公司的施工工地，接受武汉三联公司指令的张强操作重型吊车时，致使相邻工地工作的刘友才受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，对刘友才的损害，武汉三联公司和张强应当承担连带侵权责任。
关于涉案中武汉三联公司与张强关系的问题。雇佣关系与承揽关系区别的关键在于，注重的是工作成果，还是既注重工作成果也注重工作程序。可具体为，1、当事人之间是否存在控制、支配、从属关系；2、是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是持续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。涉案中对重型吊车的操作，鉴于张强的操作内容、工作时间均受限于武汉三联公司，劳务报酬为按次结算，提供劳务的状态呈持续性，故此，双方之间形成的法律关系属短期的雇佣关系而非承揽关系。武汉三联公司提出一审判决未认定其与张强为承揽关系属认定事实不清及适用法律错误的主张，与事实不符，本院不予支持。
关于武汉西城公司有否过错的问题。刘友才虽为武汉西城公司雇佣的员工，但致使刘友才受伤的操作重型吊车行为，既不是武汉西城公司所能控制，亦不属刘友才职务行为的范围，武汉三联公司提出一审判决未认定武汉西城公司负有管理过错属认定事实不清的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于一审判决是否遗漏事实的问题。由于张强操作的重型吊车是否投有相关保险，不是张强承担侵权责任的前提。一审判决张强承担相应的侵权责任，符合法律规定。武汉三联公司提出一审判决遗漏重型吊车投有保险属认定事实不清的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人武汉三联公司提出撤销原判、改判不承担刘友才赔偿责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，429元，由武汉三联节能环保工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一四年十一月三日
书记员 周常青