河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17887号
上诉人（原审原告）：郭冉，女，1981年8月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼�理人：张国峰，河南明商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：靳迎亚，河南明商律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：河南建业物业管理有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路1369号36号楼1单元6层11号。
法定代表人：许静，总经理。
委托诉讼代理人：郭志宏，金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李静，女，1964年3月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：张晓静，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵中州，男，1971年10月4日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：叶纲，河南中涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王万胜，河南中涵律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):尚俊辰�男，1996年1月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：尚锋，系被上诉人的父亲。
被上诉人(原审被告)：胡轩瑞，男，1993年10月18日出生，汉族，住天津市塘沽区。
原审被告：黄照淇，女，1996年11月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：黄臣刚，系原审被告的父亲。
上诉人郭冉、河南建业物业管理有限公司（以下简称建业公司）、赵中州、李静因与被上诉人胡轩瑞、尚俊辰、原审被告黄照淇侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
郭冉上诉请求：1、撤销原审判决，判令五被上诉人赔偿上诉人因厨房下水泛水�成的全部损失421865元；2、本案一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审判决认定事实错误。1、关于被上诉人建业公司的责任。根据上诉人与被上诉人建业公司所签订的《前期物业管理服务协议》，被上诉人建业公司对房屋共用设施设备具有维护、修缮的义务，其应当定期对下水管道进行检查。在一审中被上诉人建业公司未提交任何其履行了其义务的任何证据，足以说明其在履行物业管理过程中存在严重的管理失职，而正因为其过错导致下水管道未予及时疏通，进而导致了下水管道被堵，下水上泛至上诉人家里被泡，造成严重损失，理应由建业公司承担全部赔偿。下水管道被堵是本案上诉人损失的直接原因，而建业公司未履行其维护、修缮的义务，并应当定期对下水管道进行检查义务是导致下水管道被堵的直接原因，故应由物业公司承�全部赔偿责任。2、关于其他被上诉人的责任。被上诉人尚俊辰、胡轩瑞、李静、赵中州作为共同使用该厨房下水管道的业主，其共同危险行为也导致了上诉人的财产损失。故五被上诉人理应与被上诉人建业公司共同赔偿上诉人全部财产损失。3、关于上诉人的责任。上诉人对于损失不应承担任何责任，理由是：未能及时发现家中进水，导致损失扩大不能成立。什么是及时，上诉人并未在该房屋居住，只是偶尔去看一下房子，并开窗透气。如果说应该及时的话，多长时间是及时，每天都要去看一下，还是每周都去看一下，这是一种非常主观的认识，并非一种法律认定，也是没有任何依据的。如果建业公司发现或其他任何人发现并通知上诉人，上诉人没有去处理导致损失扩大，上诉人应对扩大的损失承担责任，但在本案中，没有任何人发现并通知上诉人漏水被泡，何谈上诉人及时发现。综上，原审判决认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判。
针对郭冉的上诉，建业公司辩称：本案系共同侵权行为，但建业公司与郭冉是物业服务合同关系，但是本案的审理范围是把侵权行为和合同关系相互混淆，两种关系不应该共同审理，如果按照侵权行为审理本案，应当判决建业公司不对郭冉承担责任。建业公司已经履行了物业服务合同约定的义务，在暴雨前，建业公司对房屋进行了排查等义务，并及时对管道进行了疏通，建业公司清理过管道后，并及时告知需要及时清理，但是郭冉没有进行及时清理。虽然鉴定损失有40多万，但是因为郭冉没有及时清理垃圾，郭冉造成的损失应当由上诉人郭冉承担责任。鉴定结论是存在问题的。坚持建业公司的上诉请求。
针对郭冉的上�，李静辩称，郭冉要求李静承担责任无事实及法律依据，依法应予驳回其对李静的上诉请求。1、郭冉房屋损失与李静不存在因果关系。原审判决认定责任原因及过错程度的凭据仅限于当事人的举证，质证及法庭调查，郭冉要求5名业主承担赔偿责任的依据是建业公司所主张的“应该是楼上的业主在厨房下水道不小心倒了什么东西导致堵塞”，这显然是一个“莫须有”的推测。郭冉及建业公司无证据证明损害的成因是由5名业主造成的，更无法确定5名业主对造成损害结果过错程度。2、李静及其他四名业主已经举出了大量事实证明郭冉房屋装修浸水的原因是2016年6月份的暴雨所致，而非五名业主根本不存在的“不当行为”所致。一审庭审中的答辩意见证实2016年6月发生了一次暴雨事件，而郭冉厨房的地漏连接排污井，大量降水进入排污井导致水满溢出，这在小区业主的�流群中被多次提及，是最有可能导致地漏泛水的原因。且郭冉称在此次事件之前，其厨房曾多次出现泛水情况，当时与建业公司沟通处理，建业公司在其厨房管道处未找到原因，也为及时清理共用管道，后来就发生此次事件。3、李静房屋厨房水槽有三层过滤，过滤网的缝隙细小而且窄，不可能有物体冲下去导致管道堵塞，且厨房管道没有改造和更换，没有自行改下水管道，不存在使用不当的情形。同时，李静家两人均是双职工，白天上班，早饭及午饭都是在单位用餐，从缴费单可以看出，李静为其所在单元用水量最小的一户，从使用频率上判断，根本不可能造成管道堵塞。
针对郭冉的上诉，赵中州辩称，1、本案不存在共同危险行为，所谓的共同危险行为是指两个人以上的行为造成他人损害的行为，本案中赵中州是正常使用该房屋，厨房和水槽都加入了�圾粉碎机，不存在危险行为。2、本案纠纷属于物业服务合同纠纷不属于侵权纠纷，在本案中造成的损害原因是不确定的，根据目前所提供的证据看造成损害的原因是有两种：一是暴雨造成，二是下水管道堵塞，不管哪一种原因造成的损害跟业主是没有任何关系的。如果是污水倒灌跟业主是没有关系的，是建业公司的责任，造成损害的原因只能是建业公司没有及时疏通管道，本案应该是物业服务合同纠纷。3、本案中郭冉未及时查看房屋、未及时止损是本案的另外一个原因，在发生暴雨和污水倒灌时，建业公司及时通知业主但是郭冉没有及时查看房屋，建业公司通知先止损再确定责任解决纠纷但是郭冉不同意，一直让房屋在潮湿的环境下封闭一年，造成损失的扩大，郭冉自己也要承担一部分责任。本案赵中州没有任何过错不应该承担责任。
针对郭冉的上诉�被上诉人尚俊辰辩称，同意李静的答辩意见，郭冉的房屋反复装修，可能是垃圾没有及时清理，造成的污水倒灌，郭冉也应当承担部分责任。
针对郭冉的上诉，原审原告请求依法判决。
建业公司上诉请求：1、依法撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初283号民事判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。2、上诉费用由被上诉人郭冉承担。事实与理由：一、一审判决认定郭冉厨房的下水管道被堵塞，建业公司管理失职，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。3、建业公司已尽到了物业服务的义务，不存在不适当履行合同义务的情况。四、一审判决上诉人承担了总赔偿款60％的赔偿责任，显失公平。综上所述，建业公司一审判决事实认定错误，法律适用错误，应依法撤销判决第一项，改判建业物业服务不承担赔偿责任。
针对建业公司的上诉，郭冉辩称，郭冉认为建业公司的上诉没有事实及法律依据，应当驳回上诉，坚持郭冉的诉讼请求。堵塞的是公用管道不是郭冉的私人管道，建业公司称是暴雨造成的，但是没有提供有效的证据予以证明。坚持郭冉的上诉状意见。
针对建业公司的上诉，李静辩称，原审判决认定建业公司承担赔偿责任，事实清楚，证据充分。坚持李静的上诉请求。
针对建业公司的上诉，赵中州辩称，1、建业公司主张专用堵塞是不能成立的，是不是下水管道堵塞原因不能确定，也可能是暴雨的时候造成的，导致公用管道堵塞，也可能是室外的原因造成堵塞造成污水倒灌，建业公司没有及时进行排查，故建业公司没有按照合同履行期义务。2、赵中州是正常使用房屋，建业公司称疏通管道的时候下水管中有建筑垃圾等，是不正常的，赵中州已经入住4、5年之久，赵中州不存在过错。3、建业公司称尽到合同义务，赵中州认为建业公司没有尽到合同义务，建业公司没有举证证明其每一年清理义务。其他意见同上诉状意见。
针对建业公司的上诉，尚俊辰同意李静，赵中州的上诉意见。
针对建业公司的上诉，原审原告请求法院依法判决。
李静上诉请求：1、依法撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初283号民事判决书，改判上诉人李静不承担补偿责任。2、上诉费用由被上诉人郭冉承担。事实与理由：1、一审法院运用民事诉讼证明规则有误，错误的分配了举证责任，导致判决错误，上诉人李静不应承担补偿责任。2、本案一审庭审中法官释明案由变更为侵权之诉，但诉讼审理包含侵权之诉主体、违约之诉主体，一审诉讼程序错误。4、原审判决查明基本事实依据建业公司事实清楚，判决李静承担责任不能成立，郭冉的损失不能证明与李静的日常生活存在因果关系。
赵中州上诉请求：依法撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初283号民事判决书，改判上诉人赵中州不承担民事责任。事实与理由：1、本案系物业管理合同纠纷，依法应由合同相对方建业公司承担损失赔偿责任。2、本案没有证据证明下水管道堵塞与上诉人赵中州的日常生活行为之间存在因果关系。3、原审法院适用公平原则，判决上诉人赵中州补偿被上诉人郭冉损失的一万元缺乏法律依据。
郭冉针对赵中州和李静的上诉辩称，坚持郭冉的上诉意见。
建业公司针对赵中州和李静的上诉辩称，侵权责任法第4条规定是非常明确的，第4条是适用过错推定原则。同建业公司的上诉意见。
尚俊辰同意李静、赵中州的上诉意见。
原审原告请求法院依法判决。
郭冉向一审法院起诉请求：1.请求法院判令六被告赔偿原告因厨房下水泛水造成的损失421865元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告郭冉系郑东新区地润街22号22号楼1层102房产业主；被告尚俊辰、胡轩瑞、李静、黄照淇、赵中州分别系郑东新区地润街22号22号楼1层202、302、402、502、602房产业主；被告建业公司系该小区物业管理公司。原告郭冉与被告建业公司签订的《前期物业管理服务协议》约定：被告建业公司对房屋共用部分、共用设施设备、绿化养护、环境卫生、公共秩序维护等项目进行维护、修缮、服务和管理等。原告称，2016年8月30日上午，原告前往房屋搬送家具，打开门后发现整个屋子上下两层，屋内全是污水，大部分装修被泡坏。经检查，是厨房的洗碗池下水倒灌污水所致。�告建业公司称，该下水管道被原告装修时封闭在室内，不在被告提供物业服务的范围之内，且客观上，被告也不可能不经原告允许，私自进入原告的房间进行检查。2017年7月6日，一审法院委托河南省中州评估有限公司对郑东新区地润街22号22号楼1层102房产的装修损失状况进行价格评估。该公司出具河南中州评报字［2017］A2020-1G装修损失价格评估报告书，载明：评估值为421865元。被告黄照淇称，其在装修阶段对厨房的下水管道进行改造，将其引到对面卫生间所用的下水管道，与被答辩人的管道堵塞造成的下水倒灌不可能存在因果关系，并申请证人喻某出庭作证予以证明。
另，该院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对原告房屋被泡原因进行鉴定。2017年6月15日，该公司出具《司法鉴定委托不予受理通知书》，载明：因目前堵塞早已疏通，堵塞物已不存在，故无法确认，根据《司法鉴定程序通则》的规定，决定不予受理。
一审法院认为，原告房屋位于一楼，被告尚俊辰、胡轩瑞、李静、黄照淇、赵中州房屋分别位于二楼、三楼、四楼、五楼、六楼，现因厨房下水管道堵塞致使原告房屋内被水侵泡，且原告并未居住，该院认定系原告郭冉与被告尚俊辰、胡轩瑞、李静、黄照淇、赵中州厨房下水管道共用部分堵塞。厨房下水管道堵塞部分系原告郭冉与被告尚俊辰、胡轩瑞、李静、黄照淇、赵中州共同使用，属于《前期物业管理服务协议》约定的共用设施设备，根据《前期物业管理服务协议》的约定，被告建业公司具有对房屋共用部分、共用设施设备、绿化养护、环境卫生、公共秩序维护等项目进行维护、修缮、服务和管理的义务，其应当定期对下水管道进行检查，并在大雨、暴雨等易引起雨水倒灌�时期对原告具有提醒义务。现因原告厨房下水管道堵塞致使原告房屋内被水浸泡，被告建业公司管理失职，应当赔偿原告部分损失，其具体数额本院根据本案的具体情况酌定为6万元。被告尚俊辰、胡轩瑞、李静、赵中州使用该厨房下水管道，现因下水管道堵塞致使原告房屋内被水浸泡，酌定被告尚俊辰、胡轩瑞、李静、赵中州每人补偿原告1万元。原告未能及时发现家中进水，扩大了损失，除上述被告建业公司赔偿6万元，被告尚俊辰、胡轩瑞、李静、赵中州每人补偿原告1万元外，剩余损失原告自行承担。因被告黄照淇未使用厨房下水管道，故原告诉请被告黄照淇承担责任，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南建业物业管理有限公司于本判�生效之日起十日内赔偿原告郭冉损失6万元；二、被告尚俊辰于本判决生效之日起十日内补偿原告郭冉损失1万元；三、被告胡轩瑞于本判决生效之日起十日内补偿原告郭冉损失1万元；四、被告李静于本判决生效之日起十日内补偿原告郭冉损失1万元；五、被告赵中州于本判决生效之日起十日内补偿原告郭冉损失1万元；六、驳回原告郭冉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10919元，由被告尚俊辰负担50元，被告胡轩瑞负担50元，被告李静负担50元，被告赵中州负担50元，被告河南建业物业管理有限公司负担1300元。
本院二审期间，上诉人河南建业物业管理有限公司提交新证据如下：1.外管网疏通清污协议一份，证明河南建业�业管理有限公司委托专业公司对外管网进行清理。2、共同设施巡查记录表一份6页，证明2016年8月25日至8月30日每天的巡查记录表，说明河南建业物业管理有限公司对污水管网巡查及及时清理，对业主家中的管道的堵塞河南建业物业管理有限公司如果不进入业主家中是根本不可能发现的，不能把业主专用空间的管道堵塞疏通的义务强加给物业公司。
上诉人郭冉发表质证意见：1、协议系复印件不具有证据效力，协议当中即使是真实的第六条约定的明确，根本不是定时的清理，而是河南建业物业管理有限公司有需求才去找他们的。2、巡查表有异议，相当于河南建业物业管理有限公司的自我陈述，一审中提供的视频证据证明管道疏通后管道中就出大量的黑污水，足以证明其未尽到巡查义务。
上诉人李静同意郭冉的质证意见。
上诉人赵中州发表质证意见：1、巡查表在一审中没有提交，上诉人赵中州不予认可，并不是巡查不巡查的问题是因为管道堵塞造成的，是河南建业物业管理有限公司长期没有疏通造成的损失，该巡查表没有疏通记录，只有巡查记录，巡查记录与疏通没有关系。
尚俊辰同意他们的意见。黄照淇不发表意见。
本院经审查认为，河南建业物业管理有限公司提交的证据不力，不能实现其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明一致。
本院认为，本案系相邻关系和物业服务引起的纠纷，郭冉家因下水主管道堵塞，主管道向其屋内泛水造成损失，郭冉针对建业公司既可以选择侵权之诉也可以选择违约之诉，故物业公司称本案程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。建业公司对房屋共用部分有进行维护、服务和管理义务，其应当定期对下水管道进行检查，并在大雨、暴雨等易引起雨水倒灌等时期对业主具有提醒义务，现因涉案下水主管道被堵，一审法院认定建业公司管理失职，并无不当。建业公司称其管理服务中没有过错，证据不力，本院不予采纳，一审法院根据本案情况酌定其向郭冉赔偿6万元合法有据。
赵中州、李静、胡轩瑞、尚俊辰系居住在郭冉楼上的其他住户，赵中州、李静、胡轩瑞、尚俊辰因建筑设计的原因与郭冉共用厨房下水主管道，出于对建筑设计的信赖，郭冉无法选择禁止楼上各住户的下水从自己家经过，以及与自己共用。根据水往低处流的自然现象和原理，在主管道堵塞后，管道内的污水向位于一楼的郭冉家厨房倒灌是必然。假设郭冉不用该下水管道，将主管道与自己家的厨房下水通道封闭，那么被污水倒灌的就可能会是二楼，以此类推会秧及更高楼层的住户。综上，首先，这种因设计造成的劣势造成了郭冉对下水管道是否通畅比其他住户更高的注意义务；其次，因不同楼层的水压不同，郭冉家因主管道堵塞而倒灌的机率要高很多；第三，二楼以上的各层住户对下水管道从郭冉家通过，具有使用利益，故一审法院酌情判决赵中州、李静补偿郭冉1万元合情合理，并无不当。
郭冉作为一层住户对下水管道是否通畅应更加关注，尤其是暴雨天气更应注意，其未及时发现和对污水进行处理，故一审法院判决其对扩大的损失承担相应责任亦无不当。
综上所述，建业公司、赵中州、李静、郭冉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件�理费9027元，由郭冉负担7627元，由建业公司负担1300元，由赵中州负担50元，由李静负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一八年二月一十一日
书记员 吴 松