中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终208号
上诉人（原审原告）衢州市润丰农业科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省衢州市柯城区。
法定代表人冯泉沫，经理兼执行董事。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李晴，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘中博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人陶氏化学公司，住所地美利坚合众国密歇根州48674米德兰市。
法定代表人C·乔·米勒，商标和著作权顾问兼授权代表人。
委托代理人章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
原审第三人美国陶氏益农公司，住所地美利坚合众国印第安纳州印第安纳波利斯宰恩斯维尔大街9330号。
法定代表人C·乔·米勒，商标顾问、授权代表人。
委托代理人章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
上诉人衢州市润丰农业科技有限公司（简称润丰农业公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4636号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第10248764号“陶氏大一生M-45”商标，由润丰农业公司于2011年11月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第5类：消灭有害动物制剂；杀虫剂；灭微生物剂；除莠剂；消灭有害植物制剂；除草剂；土壤消毒剂；杀寄生虫剂；杀螨剂；农业用杀菌剂（截止）。
引证商标一系第163923号“陶氏”商标，由陶氏化学公司于1980年8月1日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：药品；药剂；抗生素；生物制剂；血清；兽药制剂及医药制剂；杀虫剂和毒药，包括作为消灭有害动植物制剂的有效成分使用的化学品、消毒剂、杀菌剂；消灭有害植物和害虫用制剂，包括杀虫剂、杀寄生虫剂、杀昆虫剂、杀线虫剂，杀真菌剂、除藻剂、杀螨剂、除莠剂、除树丛剂（截止）。专用期限经续展自2012年10月30日至2022年10月29日。
引证商标二系第75824号“大生”商标，由美国陶氏益农公司（简称陶氏益农公司）向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：杀真菌剂（截止）。专用期限经续展至2027年6月1日。
引证商标三系第1644407号“陶氏益农”商标，由陶氏化学公司于2000年9月7日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：杀虫剂；杀害虫制剂；杀真菌剂（非人用）；除莠剂；杀虫药剂（截止）。专用期限经续展自2011年10月7日至2021年10月6日。
引证商标四系第1190307号“DITHANEM-45”商标，由陶氏益农公司于1997年5月21日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：农业用杀真菌剂；园艺用杀真菌剂；森林用杀真菌剂；草地用杀真菌剂；装饰品用杀真菌剂；家用杀真菌剂；工业用杀真菌剂（截止）。专用期限经续展自2008年7月14日至2018年7月13日。
引证商标五系第9912212号“M-45”商标，由陶氏益农公司于2011年8月31日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：杀真菌剂（截止）。专用期限自2014年1月14日至2024年1月13日。
2016年7月18日，商标评审委员会作出商评字[2016]第62738号《关于第10248764号“陶氏大一生M-45”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定），认定：《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条属于原则性条款，故本案将依据商标法的具体条款进行审理。一、诉争商标为“陶氏大一生M-45”，引证商标一为“陶氏”，引证商标二为“大生”，引证商标三为“陶氏益农”，引证商标四为“DITHANE-45”,引证商标五为“M-45”。诉争商标明显是由五件引证商标拼凑组合而成，或完全包含引证商标，或由引证商标的显著识别部分组成，整体易被识别为系列商标。在案证据可以证明引证商标一至四申请注册时间较早，引证商标在农业领域已经具有一定知名度，润丰农业公司作为同行业者在杀虫剂、杀真菌剂等同一种或类似商品上申请注册诉争商标，其主观难谓正当。在此情况下，诉争商标与五件引证商标共存使用在杀虫剂、杀真菌剂等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆，故诉争商标与五件引证商标已构成商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。二、诉争商标与原审第三人商号不构成相同或基本相同，本案不能认定诉争商标的注册侵犯原审第三人的商号权。三、本案尚无证据认定诉争商标本身作为商标用在指定商品上有害于社会主义道德风尚或产生其他不良社会影响的效果，诉争商标未违反商标法第十条第一款第八项的规定。原审第三人提交证据难以证明诉争商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或其他不正当手段的情形。因此，原审第三人依据商标法第四十四条第一款的规定请求不予核准诉争商标注册的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，依照商标法第三十条、第三十一条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。
润丰农业公司不服被诉决定，依法向法院提起行政诉讼。
诉讼阶段，润丰农业公司未提交证据。商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、诉争商标与引证商标商标档案，用以证明商标申请、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况。2、润丰农业公司提交的申请书及证据，用以证明被诉决定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的。3、陶氏化学公司提交的意见书及证据，用以证明被诉决定是针对其答辩的事实、理由和请求进行评审的。
原审第三人提交了如下证据：1、陶氏化学公司关联公司的营业执照，证明陶氏相关名词是公司相关英文商号的翻译，具有企业知名度，陶氏与陶氏化学公司具有一定联系。2、（2017）商标异字第6484号决定书，证明润丰农业公司在其他商标相关事宜中申请了第15015798号“陶农大生M-45”商标，商标局决定不予核准注册，润丰农业公司申请注册诉争商标具有明显恶意，且第15015798号“陶农大生M-45”商标已经被商标评审委员会驳回。
北京知识产权法院认为：鉴于润丰农业公司明确表示认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成相同或类似商品，对此予以确认。诉争商标为“陶氏大一生M-45”，引证商标一为“陶氏”，引证商标二为“大生”，引证商标三为“陶氏益农”，引证商标四为“DITHANEM-45”,引证商标五为“M-45”。诉争商标完整的包含了引证商标一、五，诉争商标的中文部分与引证商标二、三在整体外观及构成要素上相近，诉争商标英文及数字部分与引证商标四在整体外观及构成要素上相近。此外，鉴于各引证商标在农业领域具有一定的知名度，诉争商标系将各引证商标的显著识别部分进行组合而成，具有攀附各引证商标知名度的主观意图。诉争商标与引证商标一至五同时使用在杀虫剂、杀真菌剂等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源发生混淆误认，或者误认为诉争商标为引证商标的系列商标。因此，诉争商标与引证商标一至五已构成商标法第三十条规定的使用在同一种商品或类似商品上的近似商标。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回润丰农业公司的诉讼请求。
润丰农业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：诉争商标指定使用的“消灭有害动物制剂；杀虫剂；除莠剂；消灭有害植物制剂；除草剂；杀寄生虫剂；杀螨剂”与引证商标二、五核定使用的商品不构成类似商品。诉争商标引证商标不构成近似商标，二者共存不会导致相关公众的混淆误认。因此，诉争商标应予以核准注册。
商标评审委员会、陶氏化学公司、陶氏益农公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、被诉决定、当事人在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的“消灭有害动物制剂；杀虫剂；除莠剂；消灭有害植物制剂；除草剂；杀寄生虫剂；杀螨剂”与引证商标二、五核定使用的“杀真菌剂”虽在《类似商品或服务区分表》中处于不同的类似群组，但《类似商品或服务区分表》在判断是否构成类似商品时是作为参考因素，诉争商标与引证商标二、五在功能、用途、销售渠道等方面相同，已构成类似商品。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“陶氏大一生M-45”，引证商标一为“陶氏”，引证商标二为“大生”，引证商标三为“陶氏益农”，引证商标四为“DITHANEM-45”,引证商标五为“M-45”。诉争商标与引证商标一、三中均含有“陶氏”、与引证商标二中均含有文字“大、生”、与引证商标四、五中均含有“M-45”，二者在要素组成、整体效果等方面近似，结合引证商标在农业领域的知名度，诉争商标与各引证商标共存于市场上相关公众易认为诉争商标与各引证商标来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，易对商品来源产生混淆、误认。综上，原审判决认定正确，润丰农业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。润丰农业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由衢州市润丰农业科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 蒋 强
二〇一八年五月八日
书 记 员 宋 爽