山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1902号
上诉人（原审被告）冯书荣。
委托代理人杨某。
上诉人（原审原告）济宁市圣辉电器安装有限责任公司。
法定代表人田玉福，总经理。
委托代理人王洪军。
上诉人冯书荣、济宁市圣辉电器安装有限责任公司因劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第2358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告前身为济宁市郊区电器安装队，1983年4月经原济宁市经济委员会批准，成立为济宁市电器安装公司，系社办集体企业，属于原济宁市市中区乡镇企业局管理。2002年5月经济宁市市中区经济体制改革委员会批准，改制为济宁市圣辉电器安装有限责任公司。2010年企业经营困难，全部停产。2012年6月14日，原告召开全体职工大会，讨论并决议“一致同意以企业整体转让的方式转让公司资产，转让价格为人民币1300万元”。被告在2012年6月14日全体职工大会签名表中签字。在2012年6月14日2012年9月12日，转让方刘某等三十八名股东与受让方田某签订《企业整体转让协议书》。2012年10月9日，转让方刘某等三十八名股东与受让方田某签订《股权转让协议书》。2012年10月11日，原告召开股东会，决议将原告的全部股权转让给田玉福，田玉福享有原告100%的股权，并按照《企业整体转让协议书》的约定执行。2012年12月28日，通过济宁市工商行政管理局市中分局，原告完成了股东变更等工商变更登记手续。另查明，被告冯书荣1985年5月进入原告处工作，包括被告在内的原济宁市电器安装公司所有职工，均系社队村民，并由社队安排到企业上班，应属于农民合同制职工。1996年被告办理了内退手续，每月领取内退工资299.60元。内退前后，原告一直为被告发放生活费，完成企业股权转让后，原告主张补发了2010年11月至2011年10月生活补助费，被告亦认可。工作期间原告未为被告办理并缴纳职工基本养老保险。被告以确认劳动关系、按月支付退休工资，并补发2010年10月份至今的31个月的内退工资共计9287.60元（299.60元／月＊31个月）为由向济宁市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年9月5日，济宁市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出的济中区劳人仲案字（2013）第65号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人（被告）冯书荣与被申请人（原告）济宁圣辉电器公司1972年至2013年4月存在劳动关系。二、本裁决书生效之日起被申请人（原告）按月向申请人支付退休生活费847元（遇政策调整时调整）。三、在本裁决书生效之日起被申请人向申请人支付2010年10月份至2013年4月份生活费9287.6元。四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，提起诉讼。关于原告是否应当为被告办理职工养老保险并承担发放退休生活费的责任。原告在2002年5月改制之前，由济宁市中区乡镇企业局管理，属于乡镇企业。依据1991年国务院发布的《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》、1994年国务院下发的《国务院关于调整企业离退休人员离退休金的通知》，都将企业养老保险的范围限定在城镇企业的职工，乡镇企业职工不属于企业职工养老保险的参保范围。1995年10月19日，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于转发民政部关于进一步做好农村社会养老保险工作意见的通知》，要求“具备条件的地区要积极发展农村（含乡镇企业）的社会养老保险事业”，依据该规定，乡镇企业职工只能通过参加农村社会养老保险享受养老保险待遇。其后，1997年国务院发布的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、1998年国务院下发的《国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》、1999年1月22日出台的《社会保险费征缴条例》，仍将企业职工养老保险的参保人员限定在城镇各类企业职工和个体营运者，不包括乡镇企业职工。2002年5月改制之前，由于原济宁市电器安装公司系社办企业，包括被告在内的所有职工均不具备参加职工养老保险的资格和条件。2002年5月改制之后，原告企业性质变更为有限责任公司，原告成为应当参加社会基本养老保险的主体。依据2001年12月22日，劳动和社会保障部下发的《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条规定：“农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人”。被告自2002年5月改制之日至2021年2月年满55周岁时止，缴费年限为18年，依法可以办理城镇职工基本养老保险手续，符合退休后享受按月领取养老保险金的社会保险待遇的条件。被告在无退休养老保障的情况下，办理了农村养老保险，并不能成为原告拒绝办理并缴纳职工养老保险的抗辩理由。原告作为用人单位应当为被告办理城镇职工基本养老保险手续。因原告未办理并缴纳职工养老保险，致使被告无法享有退休后的养老保险待遇，原告应当承担退休生活费的发放责任。关于原、被告劳动合同是否已经解除。2011年10月31日双方签订的《终止（解除）劳动关系协议书》、证明书中述明：“转让款项中包含了在解除本劳动关系前及解除本劳动关系时济宁市圣辉电器安装有限责任公司按国家法律规定向乙方支付而未支付的工资、生活费、医疗费、养老保险、补偿费、集资款等全部款项。受让人田玉福已将全部转让款支付给刘某等三十八名股东。因此，乙方承诺：不再要求甲方支付因解除与本人劳动关系所应支付的任何费用。也不再要求甲方承担其他任何责任。”的约定，违反法律规定，无论劳动者是否同意该约定均不能免除原告作为用人单位为劳动者办理并缴纳社会保险的法定义务。另外，上述证据述明：“原甲方股东刘某等三十八人（转让方）已将济宁市圣辉电器安装有限责任公司的全部资产转让给田玉福（受让人），双方签订《企业整体转让协议书》”，而原告提交的《企业整体转让协议书》签订时间为2012年9月12日，其完成股权变更事宜的时间为2012年6月至12月，但是上述证据的签订时间为2011年10月31日，与事实不符，对上述证据不予采信。原、被告双方劳动合同未解除。关于被告主张的退休生活费是否超过仲裁时效。原告在2012年6月至10月期间，进行了企业转让相关准备工作，于2012年12月28日完成了工商登记变更手续。且被告在企业转让之前一直领取生活费，在企业转让完成后，原告主张补发了2010年11月至2011年10月期间的生活补助费。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告在原告2012年12月28日完成了工商登记变更手续之后，应当知晓原告未再接收并为其安排工作岗位、补发生活费后未再发放生活费，因此，仲裁时效应当从2012年12月28日完成了工商变更登记手续之日起计算，被告于2013年5月申请仲裁，未超过仲裁时效。
原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此，原告作为企业法人，应独立的承担责任，其股东变更不影响其应当为被告缴纳职工养老保险的义务。1985年5月被告开始在原告处工作，双方即确立了劳动关系。1996年被告办理了内退手续，已在原告处连续工作满十年。被告主张至今与原告存在劳动关系，并视为签订无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限劳动合同。因此，原告与被告自1985年5月起至今存在劳动关系。因原告为被告补发了2010年11月至2011年10月期间的生活补助费，应视为对内退工资的补偿，原告应再支付2011年11月至2014年6月共31个月的内退生活费9287.60元（299.60元／月＊31个月）。原告应在劳动关系存续期间，为被告办理并缴纳职工养老保险，因未办理并缴纳职工养老保险，致使被告无法享有退休后的养老保险待遇，原告应当向被告承担赔偿损失的责任。退休生活费参照当年度济宁市最低工资标准的70%，按月向被告发放，从被告退休之日起计算。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第三条、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、确认原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司与被告冯书荣自1985年5月至今存在劳动关系。二、原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司在判决生效之日十日内支付被告冯书荣2011年11月份至2014年6月份生活费9287.60元。三、原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司应从被告2016年2月退休之日起向被告冯书荣按月支付退休生活费（参照当年度济宁市最低工资标准的70%）。案件受理费10元，由原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司负担。
宣判后，上诉人冯书荣不服，向本院提起上诉称：一、上诉人2006年内退，尚未办理正式退休手续，根据国家内退政策，职工内退待遇不得低于上一年度职工平均工资的60%，即1758.6元。被上诉人应一次性补发2006年1月起至2011年10月内退生活费低于在职职工工资60%的部分，共计102130元，支付2011年11月至2021年2月内退生活费193446元。二、被上诉人在2002年企业改制后未给上诉人购买职工基本养老保险，使上诉人无法享受养老保险待遇，给上诉人造成损失，被上诉人应一次性赔偿上诉人经济损失732000元。三、自2002年5月企业改制至2021年2月上诉人满55周岁时，被上诉人应为上诉人办理城镇基本医疗保险，被上诉人没有办理，应承担赔偿48470.22元。四、被上诉人应为职工办理失业、生育、工伤保险和住房公积金，而没有为上诉人办理，应承担失业保险赔偿16156.74元、工伤保险赔偿5385.58元、生育保险赔偿5385.58元、公积金赔偿129253.92元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
济宁市圣辉电器安装有限责任公司针对上诉人冯书荣的上诉答辩称：一、上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，由于被上诉人当时的企业性质和国家当时的养老保险政策，被上诉人无法为上诉人缴纳企业职工基本养老保险，但被上诉人已经按照当时的国家政策为上诉人缴纳了农村社会养老保险。二、上诉人在劳动仲裁时没有对医疗、失业、生育、工伤保险和住房公积金损失赔偿提出仲裁请求，二审对此不应予以审理。
上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人与被上诉人自1985年5月至今存在劳动关系错误。因企业整体转让，上诉人与被上诉人于2011年10月31日解除劳动关系，因此双方自1996年12月1日至2011年10月31日存在劳动关系。双方于2011年10月31日签订终止（解除）劳动关系协议书，该协议书上有被上诉人本人的签名和手印，被上诉人也予以认可。解除劳动合同后，才能签订企业整体转让协议书，办理股权变更事宜的时间更应该往后，一审法院仅以签订企业整体转让协议书在解除劳动合同时间之后，就认定双方未解除劳动合同错误。二、因双方已于2011年10月31日解除劳动合同，之后双方已不存在劳动关系，因此上诉人无需向被上诉人支付生活费。一审判决上诉人向被上诉人支付2011年11月至2014年6月生活费9287.60元错误。三、无论被上诉人是2016年2月退休，还是2021年2月退休，被上诉人都没有超过退休年龄，如果被上诉人的情况符合通过缴纳养老保险、按月领取养老金的条件，完全可以通过补交养老保险、办理退休手续，按月领取养老保险待遇，一审判决让上诉人从2016年2月被上诉人退休后按月向其支付退休生活费错误。四、双方的劳动关系已于2011年10月31日解除，被上诉人提起劳动仲裁的期间应从解除劳动合同之日起计算，股东转让股权办理工商登记变更手续不会引起仲裁时效的中断，一审认定被上诉人的请求未超过仲裁时效与事实不符。请求二审法院撤销原判，依法改判。
冯书荣针对上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司的上诉答辩称：一、双方自1985年5月正式用工之日起至1996年11月30日存在劳动关系，双方于2011年10月31日签订无效的《终止（解除）劳动关系协议书》，2012年12月28日上诉人才完成工商变更，则2011年10月当事人还属于原圣辉公司员工，更没有理由无故解除双方劳动关系。二、被上诉人承认并接受仲裁和判决的结果，但对于仲裁裁决中没有提出的要求被上诉人依然保留着主张仲裁的条件和权利。三、上诉人也认可2002年企业改制后成为可以办理社会保险的主体，也就应当从2002年起开始为被上诉人缴纳包括职工养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等在内的各种社会保险。四、双方关于内退工资的争议是属于劳动报酬的争议，不适用劳动仲裁时效的限制。被上诉人主张发放退休生活费的主张应当从提交仲裁申请之日起开始计算，也没有超过仲裁时效。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于双方的劳动合同是否已经解除。上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司主张双方签订了《终止（解除）劳动关系协议书》，应视为自2011年10月31日双方已经解除劳动合同。而济宁市圣辉电器安装有限责任公司提交的《企业整体转让协议书》签订时间为2012年9月12日，其完成股权变更事宜的时间为2012年6月至12月，但其主张的解除劳动关系协议签订时间为2011年10月31日，与事实不符，应当认定双方劳动合同未解除。因上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司为上诉人冯书荣补发了2010年11月至2011年10月期间的生活补助费，应视为对内退工资的补偿，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司应再支付2011年11月至2014年6月共31个月的内退生活费9287.60元。上诉人冯书荣主张应当按照上一年度职工平均工资的60%补发2006年1月起至2011年10月内退生活费102130元、2011年11月至2021年2月内退生活费193446元，没有法律依据，本院不予采信。关于上诉人冯书荣主张的退休生活费是否超过仲裁时效，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司是否应当按月向上诉人冯书荣支付退休生活费。上诉人冯书荣在上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司2012年12月28日完成了工商登记变更手续之后，应当知晓上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司未再接收并为其安排工作岗位、补发生活费后未再发放生活费，因此仲裁时效应当从2012年12月28日完成了工商变更登记手续之日起计算，上诉人冯书荣于2013年5月申请仲裁，未超过仲裁时效。2002年5月改制之后，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司变更为有限责任公司，成为应当参加社会基本养老保险的主体，应当为上诉人冯书荣办理城镇职工基本养老保险手续。但上诉人冯书荣并未提供证据证明因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，并且目前上诉人冯书荣尚未达到法定退休年龄，原审法院判决上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司自上诉人冯书荣2016年2月退休之日起按月支付退休生活费不当，本院予以纠正。关于上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司是否应当向上诉人冯书荣赔偿因未办理养老、医疗、失业、生育、工伤保险和住房公积金等社会保险所造成的经济损失，因上诉人冯书荣在劳动争议仲裁时对其主张的上述经济损失未提出仲裁请求，该请求事项未经过劳动争议仲裁，本院对此不予审理。综上，上诉人冯书荣的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司关于按月支付退休生活费的上诉请求理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第2358号民事判决第一、二项及案件受理费的负担；
二、撤销济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第2358号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人冯书荣负担10元，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 楚亭亭