四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1061号
上诉人（原审被告）赵映斌，男，生于1976年2月9日，汉族，四川省剑阁县人，住成都市双流县。
委托诉讼代理人贾彦华，四川剑州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓大顺，男，生于1965年10月4日，汉族，四川省剑阁县人，住四川省剑阁县。
委托诉讼代理人安克清，四川智力律师事务所剑阁分所律师。
被上诉人（原审被告）四川西满居建筑劳务有限公司。住所地：成都市青羊区。
法定代表人刘琼，系该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）王康平，四川营欣律师事务所律师。
上诉人赵映斌因与邓大顺、四川西满居建筑劳务有限公司（以下简称西满居公司）、提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2016）川1322民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。赵映斌及其委托代理人贾彦华，邓大顺及其委托代理人安克清，西满居公司的委托代理人王康平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵映斌向本院上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，程序违法。从一审法院所认定的事实看，表面上成都铁路工程总承包有限公司与西满居公司签订的劳务分包合同，实际上是工程分包，而工程分包是需要企业具备相应资质，且必须在资质等级许可的范围内从事活动，但西满居公司不具备专业分包资质，因此，成铁公司与西满居公司的工程承包合同无效，属于违法分包。成铁公司才是本案适格的责任主体，原审法院对该事实没有审查核实，遗漏了最直接的当事人，属程序严重违法。二、原审判决适用法律不当，判决费用过高且责任划分不当。1、上诉人与西满居公司的代表人蒲彩树所签订的《安全质量单价协议》显示：上诉人负责质量，蒲彩树所代表的乙方负责提供材料和安全。因此，根据协议，因安全生产事故遭受人身损害，应由负责安全管理的乙方承担赔偿责任。且成铁公司与西满居公司所签订的合同也约定，西满居公司应当为进场施工的工人购买工伤保险和人身意外伤害保险，承担职工受伤的赔偿责任；2、被上诉人邓大顺是农村人，家庭人口4人，有承包地，以农业生产为主要收入来源，农闲时偶尔外出打零工，户籍地和经常居住地都在农村，其相关费用按城镇标准计算属适用法律不当；3、本案是由于被上诉人自身操作不当致伤，其应承担主要责任，其在起诉状中也提到是作业不慎从站台跌落致轨道受伤，原审仅判决其承担5%的责任显然不当，请求依法改判。
西满居公司答辩称：1、我公司符合建筑营业执照建筑资质的范畴；2、邓大顺到营山县火车站务工，是受赵映斌的雇请，邓大顺与我公司不具有劳动关系，这已有生效判决文书为证；3、原审判决上诉人作为实际施工人承担人身损害赔偿责任符合最高人民法院的司法解释和民事审判指导意见；4、原审法院对邓大顺承担的责任划分确有不当，对其是否应按城镇标准计算残疾赔偿金，请求二审法院核实后予以认定。
邓大顺答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，请求驳回上诉，维持原判。
邓大顺向一审法院请求：1.判令被告西满居公司赔偿原告因工受伤所发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期间待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费等损失，共计235773.38元；被告赵映斌承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月14日，成都铁路工程总承包有限公司将其承包修建的“达成线营山客运站改造工程”的地道桥、站台面、房屋、给排水工程分包给西满居公司施工，双方签订了《工程劳务分包协议》。根据工程建设的需要，2015年3月14日，西满居公司将承包工程中的一、二站台面花岗石铺贴、墙砖铺贴、砼垫层、帽石制模劳务施工发包给赵映斌，双方订立了《安全质量单价协议书》。该协议约定由乙方赵映斌组织施工人员完成协议的劳务施工内容，遵守铁路既有线路施工的安全规章制度和规范；对施工现场和施工现场外所造成的一切人身伤亡事故均由赵映斌自行负责；还约定了劳务费计算及支付方式等。2015年3月20日，赵映斌召集邓大顺在内的工人进场施工，邓大顺等务工人员与赵映斌谈好了工资按每天220元计算,由赵映斌在工程完工时付清。同月25日上午11时20分许，因邓大顺务工时不慎从火车站站台跌落至铁轨受伤，经营山县人民医院诊治并转川北医学院附属医院住院治疗，诊断为：1.左肱骨中段骨折；2.左桡骨远端骨折，住院治疗28天后于2015年4月22日出院，住院医疗费42488.94元已由赵映斌支付，邓大顺自行支付门诊治疗费284.38元。邓大顺出院当日，又在赵映斌处领取现金10000元。
邓大顺出院后于2015年6月24日自行委托进行伤残等级鉴定，经广元雄关司法鉴定所鉴定：依据工伤鉴定标准，邓大顺被评定为八级伤残；内固定术取出需后续治疗费14000元等，邓大顺支付鉴定费1400元。同时，2016年6月，营山县劳动争议仲裁委员会作出营劳人仲案字【2016】第6号仲裁裁决书，确认邓大顺与西满居公司双方劳动关系成立。因西满居公司不服仲裁并起诉，2016年7月，营山县人民法院作出【2016】川13**民初1573号民事判决书，确认邓大顺与西满居公司之间不存在劳动关系。随后，因邓大顺与赵映斌、西满居公司就民事赔偿事宜协商未果，于2016年9月12日以工伤保险待遇纠纷向法院起诉，诉讼中经法院释明，邓大顺于2016年10月6日申请变更为按提供劳务者受害责任纠纷处理。2016年10月18日，西满居公司申请对邓大顺的伤残等级、误工时限、护理时限等进行重新鉴定，经法院委托四川鼎诚司法鉴定中心鉴定：邓大顺的伤残等级评定为九级；误工时限为210日、护理时限为60日等。西满居公司支付鉴定费2100元。
同时查明，邓大顺户籍地在剑阁县义兴乡沙河村三组15号，但其从2006年8月以后一直在城镇务工，全靠务工收入以维持生活。邓大顺兄妹二人，其父亲邓少和（生于1945年5月15日）健在，但已年老体弱，需由邓大顺、邓菊华兄妹二人承担赡养义务。本案法庭辩论终结时间为2016年12月22日。2015年度四川省城镇居民人均可支配收入26205元，城镇居民人均生活消费支出19277元。
一审法院认为，依据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。西满居公司将涉案工程中的部分工程劳务施工发包给赵映斌，然后赵映斌雇佣了邓大顺等人在工地上工作，显然，赵映斌与邓大顺之间构成了劳务雇佣关系。因邓大顺在工地火车站站台上工作时坠落受伤，结合事发现场及原因，邓大顺自身未注意安全，应承担适当的责任，酌定其承担5％的责任，其余的损害后果由雇主赵映斌承担赔偿责任。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。邓大顺在从事劳务中受伤，因西满居公司将工程发包给没有资质的赵映斌，所以西满居公司应当与赵映斌承担连带赔偿责任。
邓大顺因伤害应获得的赔偿范围及相应的赔偿数额，确定如下：医疗费：川北医学院附属医院门诊治疗费284.38元以及鉴定结论所确定的后续治疗费14000元，共计14284.38元，予以确认。同时，赵映斌已支付的住院医疗费42488.94元应一并计算入赔偿总额。鉴定费1400元。护理费：根据鉴定结论护理时限为60天按100元／天计算，护理费为6000元。误工费：根据鉴定结论误工时限210天按100元／天计算，误工费为21000元。营养费：按住院期间28天每天20元计算为560元。住院伙食补助费：按住院期间28天每天30元计算为840元。交通费2000元。住宿费730元。残疾赔偿金包括被扶养人生活费，残疾赔偿金应按九级伤残计算。邓大顺虽为农村户籍，但其长期在外务工并靠务工收入维持生活，应当按城镇居民标准计算赔偿数额。故残疾赔偿金为104820元（26205元×20年×20％）。邓大顺的父亲邓少和作为被扶养人，应当计算生活费11年为21204.70元（19277元×11年×20％÷2）。精神损害抚慰金酌定为10000元。西满居公司支付的重新鉴定费2100元，纳入赔偿总额。
综上，因邓大顺受伤应计入赔偿范围及赔偿数额为：医疗费56773.32元、鉴定费3500元、护理费6000元、误工费21000元、营养费560元、住院伙食补助费840元、交通费2000元、住宿费730元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）126024.70元、精神损害抚慰金10000元，共计227428.02元。赵映斌应承担赔偿责任216056.62元。
赵映斌垫付的医疗费42488.94元和支付的10000元，西满居公司支付的鉴定费2100元，均应当在邓大顺可获赔偿的数额中予以扣除。品跌后，赵映斌实际还应赔偿邓大顺161467.68元。故判决：一、赵映斌在本判决书发生法律效力后十日内赔偿邓大顺医疗费等损失共计人民币161467.68元，四川西满居建筑劳务有限公司对该赔款承担连带赔偿责任；二、驳回邓大顺的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2418元，由邓大顺负担180元，赵映斌、四川西满居建筑劳务有限公司共同负担2238元。
二审查明的事实与一审认定事实相一致，应予确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合赵映斌的上诉理由以及双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争执的主要焦点是：原审法院是否漏列当事人；责任承担人以及责任比例的划分；相关费用的计算标准。
一、本案是否漏列当事人。本案受害人邓大顺在为赵映斌提供劳务中受伤，其向一审法院请求工程转包人即西满居公司和实际用工人赵映斌承担赔偿责任和连带责任，这是法律规定其应当享受的权利。赵映斌认为漏列了发包人即成都铁路工程总承包有限公司，因其不是本案权利主张人，且成都铁路工程总承包有限公司也不是本案必要的诉讼参与人，即便是违法发包，也是承担连带责任的问题，与赵映斌没有直接的利害关系，故赵映斌理由不能成立，本院不予支持。
二、责任承担人以及责任比例的划分。依据一、二审所查明的事实，成都铁路工程总承包有限公司将工程发包给西满居公司，西满居公司又将部分劳务工程分包给赵映斌，这有各方分别签订的《工程劳务分包协议》和《安全质量单价协议》所证实。赵映斌在承包了该劳务工程后，雇请了邓大顺等工人进场施工，并约定工资按每天220元计算，这有工资的结算以及双方当事人自身的陈述。赵映斌以《安全质量单价协议》不是承包合同，其是受西满居公司代表人蒲彩树的委托，在工地上安排工作，不是实际用工人为由，否认雇请了邓大顺等工人为其提供劳务，这与事实不符，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，对邓大顺因提供劳务遭受损害，赵映斌应当承担直接赔偿责任。西满居公司将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的赵映斌，依法应当与赵映斌承担连带责任。就责任比例的划分，《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。邓大顺受伤，从其本人的陈述和查明的事实上看，是因其自身未注意安全，在作业中不慎从高台跌落至铁轨所致，不是因其他机械事故，而作为一名长期在外务工的工人，对务工的环境应当有着十分的注意，应当有着充分的安全防范意识，因此，对其受伤自身应当承担一定责任，一审划分其承担5%的责任欠当，本院酌情认定由其承担20%的责任，其余责任由赵映斌承担。
三、邓大顺残疾赔偿金计算标准的问题。邓大顺虽系农村户籍，但有证据显示其长期在外务工，不是以农业生产为主要生活来源，且受伤也是在工地上务工时所造成，一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院应予维持，赵映斌请求按农村居民标准计算，理由不充分，本院不予支持。
综上，因原审确定的其他赔偿项目符合法律规定，双方当事人对此也未提出异议，本院予以确认。邓大顺因受伤所造成的损失共计227428.02元，由赵映斌承担80%的赔偿责任，计181942.42元。赵映斌垫付的医疗费42488.94元和已给付的10000元，西满居公司支付的鉴定费2100元，从中扣除，赵映斌实际应赔偿邓大顺127353.48元。据此，一审认定事实清楚，适用法律部分正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
维持四川省营山县人民法院（2016）川1322民初2725号民事判决第二项即：“驳回邓大顺的其他诉讼请求”。
变更四川省营山县人民法院（2016）川1322民初2725号民事判决第一项为：赵映斌在本判决生效之日起十日内赔偿邓大顺各项损失人民币127353.48元，四川西满居建筑劳务有限公司对该赔偿款承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2418元，由邓大顺负担483元，赵映斌、四川西满居建筑劳务有限公司共同负担1934元；二审案件受理费4836元，由邓大顺负担967元，赵映斌负担3869元。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 江春虹
审判员 苟 豪
二〇一七年八月十五日
书记员 冯 婷