广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深中法行终字第366号
上诉人（原审原告）深圳市鹏犀汽车租赁有限公司，住所地深圳市宝安区中心区N2区金成时代家园2栋1座21B。
法定代表人谭正文，该公司总经理。
委托代理人罗杏孙，该公司员工。
被上诉人（原审被告）深圳市交通运输委员会，住所地深圳市福田区竹子林交通主枢纽大厦。
法定代表人黄敏，系该委员会主任。
委托代理人江波，系该委员会工作人员。
委托代理人谌秋林，广东华商律师事务所律师。
上诉人深圳市鹏犀汽车租赁有限公司因诉被上诉人深圳市交通运输委员会交通行政处罚一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第1978号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2014年1月4日8时55分左右，被告（即深圳市交通运输委员会）执法人员在罗湖区人民南路对车牌号为粤BC30**大客车进行检查，并对乘客张某及司机李某某进行询问。乘客张某称其是该车上旅行团领队，临时组的团，该车是租赁原告（即深圳市鹏犀汽车租赁有限公司）的，租赁费用大约800元；司机李某某称其是原告的员工，在原告处驾驶粤BC30**车辆两三年，今天是受原告公司的谭经理指派送该旅行团，该车费用听谭经理说是800元。被告还摄制了当时的现场执法录像。经调查，被告认为原告的粤BC30**客车未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，于2014年1月4日向司机李某某直接送达深交违通第NO：Z0009489号《深圳市交通运输委员会违法行为通知书》，告知拟对原告作出行政处罚，还告知陈述和申辩等相关的权利义务2014年1月21日，被告依原告申请举行了听证会。2014年2月21日，被告作出深交罚决第NO：Z0006441号《行政处罚决定书》，认定原告（涉案车辆为粤BC30**大型客车）于2014年1月4日08时55分在罗湖区人民南路实施了未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营（没有违法所得或违法所得不足20000元的）的违法行为，其行为违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条的规定，依据该规定第八十四条第（一）项，决定给予罚款5万元。被告按原告机动车行驶证上注明的地址（深圳市宝安区新安街道办前进路雅仕阁一栋B座704）于当日将上述处罚决定寄出，后由于无法投递于2月24日退回。在无法邮寄送达的情况下，被告于2014年3月15日在《深圳商报》通过公告形式送达上述处罚决定书。原告于2014年6月6日领取上述行政处罚决定书。原告不服，向广东省交通运输厅申请行政复议。广东省交通运输厅于2014年9月11日作出粤交法（2014）1197号《行政复议决定书》，维持了上述处罚决定书。原告仍不服，遂提起诉讼。另查，粤BC30**大型普通客车的机动车行驶证载明该车所有人为原告，原告住址为深圳市宝安区新安街道前进路雅仕阁一栋B座704，使用性质为租赁。
原审法院认为，被告作为本市道路运输管理的职能部门，依法有权对本市道路运输行政违法行为进行处理。根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条的规定，申请从事道路客运经营应当按照规定提出行政许可申请。该规定第八十四条规定，违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营的。参照《汽车租赁试点工作暂行管理办法》第三条规定，本办法所称汽车租赁为实物租赁，是以取得汽车产品使用权为目的，由出租方提供租赁期内包括汽车功能、税费、保险、维修及配件等服务的租赁形式。
本案中，原告将其所属车辆租赁给旅行团使用，安排其员工作为司机代为驾驶，实质上已从事了客运经营活动。以上事实有乘客张某和司机李某某事发当天所作的询问笔录及执法过程录像等证据可以证实，原审法院予以采信。原告的行为构成未取得道路客运经营许可擅自从事道路客运经营业务，违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条的规定，被告依照《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第（一）项的规定，处罚款五万元，并无违法或不当，原审法院予以支持。原告主张其是汽车租赁公司，将汽车出租给其他公司，未提供司机，但根据乘客张某及司机李某某的询问笔录，涉案车辆司机为原告安排过来完成此次运输任务的，并非其他公司的安排，且本次收费800元。这些事实说明，原告不仅仅出租车辆，还安排司机提供劳务并收取费用，实质上从事了客运经营活动，其行为已经构成未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营。因此原告主张的被告作出处罚决定认定事实错误，缺乏证据，原审法院不予支持。
关于原告主张被告作出的行政处罚决定程序违法，依法应予以撤销，即被告作出行政处罚决定书后没有按法律的规定方式进行合法送达。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。据此，行政处罚决定以直接送达为主要送达形式，但并未排除邮寄送达的方式。本案中行政处罚决定书虽先邮寄送达，然后又公告送达，但最终直接送达原告，且并未对原告的权利造成实际影响。故，原告以被告的送达程序违法为由撤销涉案行政处罚决定的主张，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告深圳市鹏犀汽车租赁有限公司的诉讼请求。
上诉人深圳市鹏犀汽车租赁有限公司不服原审判决，向原审法院提出上诉，请求撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第1978号行政判决书并依法改判。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人没有提供证据证明对车辆驾驶人陈述的基本事实向上诉人进行了调查核实，没有证明上诉人实施违法行为的证据，因此被上诉人作出的行政处罚决定明显缺乏事实依据，依法不应当成立。原审判决仅凭乘客张某和司机李某某事发当天所作的询问笔录及执法过程录像，证明车辆驾驶员是上诉人单位的司机，其认定的事实也是错误的。二、被上诉人适用法律错误，处罚过当。依照《广东省交通运输厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》（粤交执（2012）640号）其附件《广东省交通运输行政处罚裁量标准》的规定，上诉人车辆系初次违法，且情节轻微并及时做了纠正，即使按照“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路客运经营，”进行处罚，其罚款额度也应在3万元以下予以减轻。三、被上诉人送达程序违法。本案中，被上诉人对上诉人直接送达没有任何困难，根本不适用邮寄送达更不适用公告送达，虽然被上诉人最终将行政处罚决定直接送达给上诉人，但已经违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十条关于七日内将处罚决定书送达给当事人的规定。
被上诉人深圳市交通运输委员会答辩称，一、原审法院确认违法行为事实清楚，证据确凿。被上诉人的执法录像和司机询问笔录显示，司机李某某承认受上诉人公司指派驾驶粤BC30**客车，且已在上诉人公司工作了两三年。同时，李某某还作为上诉人的委托代理人参加了案件的听证，提交了上诉人的委托书及单位的从业资格证件，在听证中再次确认事发当天驾驶涉案车辆的行为受上诉人指派。以上证据相互印证，足以证明司机李某某当天系履行上诉人公司职务行为。二、被上诉人作出处以人民币5万元罚款未超过法定的处罚幅度，适用法律正确。三、被上诉人的执法程序合法。被上诉人先以邮寄送达，后公告送达，但最终直接送达上诉人，说明被上诉人一直在履行送达程序，并不存在程序违法，且对上诉人的权利未造成实际影响。综上，原审法院查明事实清楚，依据充分，适用法律正确，依法应当维持。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，本院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为司机李某某的载客行为是否属于职务行为、被上诉人的处罚幅度是否恰当及被上诉人的送达程序是否违法。
根据被上诉人提交的执法录像及张某、李某某的询问笔录证实司机李某某系受上诉人指派驾车运载乘客，且李某某代表上诉人进行听证时所作的陈述亦印证该事实。因此，被上诉人提交的证据足以证实司机李某某的载客行为属于职务行为，被上诉人据此认定上诉人未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营事实清楚，证据确凿。
根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第（一）项的规定，未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款。本案中，张某、李某某的询问笔录显示包车费用为800元，被上诉人据此对上诉人处以罚款人民币5万元适用法律正确，未超出法定的处罚幅度，未有显失公正。
被上诉人提交的证据显示其在行政执法程序中已经履行了《中华人民共和国行政处罚法》所规定的调查告知、听证送达等程序义务，本院确认其行政程序合法。被上诉人首先采用邮寄的方式送达被诉处罚决定书未违反相关的法律规定，且最终被上诉人直接送达了该处罚决定书，对上诉人的权益未造成实际影响。
综上，上诉人关于撤销涉案行政处罚的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 袁 焘