重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04563号
上诉人（原审被告）：斯比泰电子公司（重庆）有限公司。
法定代表人：ShongchenYeh，总经理。
委托代理人：贺江，四川维尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王肃，男，汉族。
委托代理人：张丽娟，重庆均睿律师事务所律师。
委托代理人：郭锐，重庆均睿律师事务所律师。
上诉人斯比泰电子（重庆）有限公司（以下简称斯比泰重庆公司）与被上诉人王肃劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年6月13日作出（2013）渝北法民初字第02637号民事判决，斯比泰重庆公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人斯比泰重庆公司的委托代理人贺江，王肃的委托代理人郭锐到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：斯比泰重庆公司成立于2006年1月16日。2000年3月8日，王肃进入深圳斯比泰电子有限公司（后更名为斯比泰电子（深圳）有限公司）工作，双方签订了书面劳动合同。劳动合同期限内，王肃于2006年被调至斯比泰重庆公司工作。2010年3月7日，王肃与斯比泰重庆公司签订了无固定期限的书面劳动合同，约定王肃的工作区域或工作地点为重庆，工作岗位为人力资源部经理。该劳动合同书中载明王肃在斯比泰重庆公司的工作起始时间为2000年3月8日。2011年9月至2011年12月，斯比泰重庆公司通过银行转账的方式分别向王肃发放工资8129.96元、8021.69元、8296.09元。
2012年3月8日，王肃以身体不适为由，向斯比泰重庆公司提出病假申请，斯比泰重庆公司未予答复。2012年3月9日起，王肃一直未来斯比泰重庆公司上班。2012年7月31日斯比泰重庆公司在《重庆日报》上刊登《通知》，主要内容为：“王肃：自2012年3月9日至今未到公司上班，根据公司考勤制度第三十一条，连续旷工2个工作日及以上者，或当月累计旷工16小时及以上者，按自动离职处理。公司决定从3月11日开始与你解除劳动合同。为此，特通知你回公司办理相关手续，过期办理，后果自负。”王肃、斯比泰重庆公司均认可斯比泰重庆公司是以王肃严重违反公司规章制度为由解除与王肃的劳动合同的事实，但对劳动合同的解除时间，斯比泰重庆公司认为劳动合同自《通知书》上载明的时间即2012年3月11日起解除，王肃则认为劳动合同应当自王肃刊登通知之日即2012年7月31日起解除。一审庭审中，斯比泰重庆公司向一审法院举示了《劳动合同终止／解除通知书》一份，王肃在通知书上签名，但该通知书上没有注明通知书出具的日期。一审庭审中，斯比泰重庆公司亦向一审法院举示了斯比泰重庆公司《考勤制度》，其中第三十一条规定，连续旷工2个工作日及以上者，或当月累计旷工16小时及以上者，按自动离职处理。王某上述制度的真实性表示异议，认为该制度是在王肃离职后制定的且没有经过民主的制定程序并予以公示。一审法院要求斯比泰重庆公司限期提交上述制度经过民主的制定程序并予以公示的证据材料，斯比泰重庆公司逾期未予提供。
2012年12月4日，王肃向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求斯比泰重庆公司支付赔偿金等，该委逾期未予立案，王肃遂诉至一审法院。
王肃一审诉称：王肃于2000年3月进入斯比泰公司，2006年，王肃被总公司调往斯比泰重庆公司担任人事部经理，工资8200元／月。2010年3月7日，王肃与斯比泰重庆公司签订无固定期限的劳动合同。2011年11月，斯比泰重庆公司违反合同约定，不与王肃协商，强行将王肃调回深圳工作，王肃多次找到斯比泰重庆公司协商，均没有结果。因王肃身体不适，遂向斯比泰重庆公司提出休年休假，以便接受治疗。2012年3月9日，王肃年休假期满，因病情未愈，遂向斯比泰重庆公司申请休病假，并向斯比泰重庆公司提交了相关的病历资料，斯比泰重庆公司进行了签收，但一直未予回复。因在王肃休病假期间，王肃工作交接给了其他人员，王肃没有了工作岗位，故王肃在没有斯比泰重庆公司明确答复前不敢擅自回单位上班，一直在等待斯比泰重庆公司回复。2012年7月31日，斯比泰重庆公司在完全能够通过其他方式通知王肃的情况下，单方面登报公告开除王肃。斯比泰重庆公司的行为违反了我国法律的相关规定，为此，王肃特诉至法院，请求判令斯比泰重庆公司支付王肃违法解除劳动合同的赔偿金196800元（8200元／月×12个月×2）。
斯比泰重庆公司一审辩称：王肃不是2000年进入斯比泰重庆公司，而是2010年3月7日与该公司签订劳动合同。2012年3月9日擅自离开公司。由于王肃无故旷工，斯比泰重庆公司根据公司制度，将其开除符合法律规定，不应支付赔偿金，故要求驳回王肃诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，王肃提出休病假后，在未得到斯比泰重庆公司批准的情况下，长期未来斯比泰重庆公司上班，构成旷工。但由于用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同等规章制度涉及劳动者切身利益，在制定过程中应当依法经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定并在制定后予以公示。而斯比泰重庆公司未在一审法院指定的期限内提交上述制度经过民主的制定程序并予以公示的证据材料，应当承担举证不能的法律后果。故上述制度不能作为斯比泰重庆公司辞退王肃的依据，现斯比泰重庆公司以王肃违反公司规章制度为由单方面解除与王肃的劳动合同，属违法解除。
关于王肃的工作年限，因在劳动合同中，双方对王肃在斯比泰重庆公司的工作起始时间明确为2000年3月8日。此外，由于斯比泰重庆公司向王肃出具的《劳动合同终止／解除通知书》没有载明王肃签收的具体日期，故一审法院根据王肃主张以斯比泰重庆公司登报刊登解除劳动合同通知之日即2012年7月31日起为双方劳动合同解除时间，故王肃在该单位的工作年限为12年以上。关于王肃在劳动合同解除前12个月的平均工资，由于工资记录是用人单位掌握的证据材料，劳动者的工资标准应由用人单位承担举证责任。根据2011年9月至2011年12月斯比泰重庆公司向王肃的工资发放情况，王肃主张劳动合同解除前十二个月的工资标准为8200元／月，尚属合理，一审法院予以认定。斯比泰重庆公司违法解除与王肃的劳动合同，应当根据王肃在该单位的工作年限、劳动合同解除前12个月的平均工资，按经济补偿金标准的两倍向王肃支付赔偿金，具体数额为196800元（8200元／月×12个月×2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告斯比泰电子（重庆）有限公司于本判决生效后立即支付原告王肃违法解除劳动合同的赔偿金196800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免收。
斯比泰重庆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判驳回王肃一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1、该案已经劳动仲裁且仲裁裁决已经发生法律效力，一审法院受理此案违反劳动争议调解仲裁法第49、50条规定。2、王肃是2010年3月才与斯比泰重庆公司签订劳动合同，斯比泰重庆公司与斯比泰电子（深圳）有限公司均为独立法人组织，双方之间不是上下级关系，王肃2000年在斯比泰电子（深圳）有限公司工作，到斯比泰重庆公司不是人事调动，故一审判决认定王肃从2000年起在斯比泰重庆公司工作错误。3、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。斯比泰重庆公司根据劳动合同法规定，因王肃长期旷工后按照法律规定解除劳动关系是合法行为。一审判决错误认定斯比泰重庆公司制定的规章制度程序不合法。
王肃答辩称：1.斯比泰重庆公司上诉称已经审结的案件实际上是王肃与斯比泰重庆公司关于劳动报酬的纠纷，并未涉及劳动关系的解除。斯比泰重庆公司在该案审结后才登报开除王肃。2、王肃的赔偿金计算年限应当从2000年起算。斯比泰重庆公司的一审委托代理人在一审庭审中自认王肃是从深圳公司调到重庆公司的；双方签订的劳动合同中明确约定王肃在斯比泰重庆公司的工作起始时间为2000年3月8日，斯比泰重庆公司与斯比泰电子（深圳）有限公司是关联企业，人员调动是普遍现象。3、王肃在与斯比泰重庆公司解除劳动关系前未与其他公司建立劳动关系。
二审询问中，斯比泰重庆公司提出，一审查明王肃与2006年调至斯比泰重庆公司工作，与事实不符，实际上王肃到斯比泰重庆公司的入职方式不是调离，是王肃辞去斯比泰电子（深圳）有限公司的工作，重新与斯比泰重庆公司建立劳动关系。
二审中，斯比泰公司提交了以下证据：
1、斯比泰电子（成都）有限公司的考勤制度一套（版本号：1.0，2010年3月19日批准）、斯比泰重庆公司的考勤制度一套（版本号：2.0，2011年12月18日批准）、照片七张、《传阅文件记录》和《考勤制度通过确认表》，用以证明斯比泰重庆公司的考勤制度经过民主程序制定通过并公布。
2、斯比泰电子（成都）有限公司的工伤管理制度、工人招聘制度、劳动合同管理制度及《传阅文件记录》，用以证明因为总公司对地区子公司是统一的管理要求，王肃在此期间参与了成都公司的管理，所以成都公司和重庆公司的制度是一致的。
3、2012年8月27日重庆市北部新区人和街道总工会《关于马炳坤同志职务任免的批复》、2012年3月8日斯比泰重庆公司《关于王肃擅自离岗的情况通报》、2012年3月10日斯比泰重庆公司《关于公司解除王肃劳动合同的决议通知》，用以证明王肃旷工，斯比泰重庆公司跟工会汇报后，工会同意解除王肃与斯比泰重庆公司的劳动合同，故解除劳动合同是合法的。
4、证人陶某的书面证言，证明斯比泰重庆公司的制度有经过公示，员工知晓公司管理制度，王肃是人事部经理，管理公司管理制度并将制度带走。
5、重庆市地税局税务查询系统的查询材料，证明王肃在斯比泰重庆公司上班期间也在重庆亲禾投资有限公司上班并缴纳个人所得税，故王肃存在违反劳动合同法第三十九条第四款的情况。
6、斯比泰重庆公司、斯比泰重庆公司工会委员会于2013年11月9日作出的《解除劳动合同通告》，拟证明斯比泰重庆公司依据新了解的情况，及王肃在重庆亲禾投资有限公司上班的事实，根据法律规定解除了王肃与斯比泰重庆公司的劳动关系并已经邮寄送达，但因王肃拒收邮件被退回。
王某上述证据质证认为：
1、对证据1中所有证据的合法性、真实性和关联性均不认可；斯比泰电子（成都）有限公司的考勤制度一套（版本号：1.0，2010年3月19日批准）并非斯比泰重庆公司的制度；斯比泰重庆公司的考勤制度一套（版本号：2.0，2011年12月18日批准）不属于二审中的新证据，是在一审庭审前就已经存在的证据；《传阅文件记录》无法体现传阅的文件内容是什么，上面没有王肃的签字；《考勤制度通过确认表》无王肃的签名，也无落款时间，签名的人员是不是斯比泰重庆公司的员工有待查证，签名是否系本人所签无法核实，签名的形成时间无法确认，故不认可该证据的真实性；七张照片不能体现出是在哪里张贴的，也不属于二审中的新证据，不能证明照片的形成时间。
2、对证据2所有证据的真实性、关联性不认可；认可《传阅文件记录》中“王肃”的签名为其本人所签；证据2中全部是斯比泰电子（成都）有限公司的相关制度，王肃是斯比泰重庆公司的员工，不能证明斯比泰重庆公司的制度向王肃公示过，且上述制度也没有涉及开除员工的规定；《传阅文件记录》不能看出是对什么文件的传阅，不能证明相关文件经民主程序制定，也没有王肃签字。
3.对重庆市北部新区人和街道总工会《关于马炳坤同志职务任免的批复》的真实性认可，但不认可合法性和关联性，该证据与本案无关，工会主席于2012年8月27日更换，而王肃于2012年7月30日被开除，不能达到斯比泰重庆公司的证明目的；《关于王肃擅自离岗的情况通报》和《关于公司解除王肃劳动合同的决议通知》落款时间是2012年3月，但斯比泰重庆公司在一审中未举示，证据形成时间存疑。
4、对陶某的书面证言，因证人应当出庭作证并接受质询，故对该书面证言不予质证。
5．证据5是复印件，真实性不予认可，该内容的形成时间是2013年11月5日，未体现缴税时间，且缴税内容与是否建立劳动关系没有关联，不能达到斯比泰重庆公司的证明目的。
6.对证据6的真实性、合法性和关联性均不认可，证据记载的内容不认可，王肃从来没有收到过，也没有和王肃进行电话联系，王某此不知情。
二审中斯比泰重庆公司申请人民法院调取王肃在重庆新科建设工程有限公司上班的入职资料，经本院向重庆新科建设工程有限公司及其相关工作人员调查取证，重庆新科建设工程有限公司出具证明，载明：王肃“非本公司员工，和本公司无任何劳动合同关系”。对于重庆新科建设工程有限公司出具的证明及本院对其工作人员的调查笔录，斯比泰公司认为对证据本身的真实性认可，但重庆新科建设工程有限公司出具的证明内容不属实，其工作人员的调查笔录能够证明王肃是挂在重庆新科建设工程有限公司的，挂靠关系就是一种劳动关系。王某调查笔录的合法性和关联性无异议，但对关联性有异议，认为被调查人应当作为证人到庭作证并接受质询；对重庆新科建设工程有限公司出具的证明的合法性、真实性和关联性无异议。
本院二审查明：王肃曾于2012年6月向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求斯比泰重庆公司为其补缴社会保险、补发工资、支付病假期间工资。该委以渝新劳仲案字（2012）第258号仲裁裁决书作出裁决。
另查明：王肃与斯比泰重庆公司2010年3月7日签订的劳动合同中载明：“在甲方工作起始时间2000年3月8日”，该劳动合同尾部由斯比泰重庆公司加盖印章。斯比泰重庆公司一审特别授权代理人陈述，王肃“是深圳公司派过来指导工作的”。二审中，斯比泰重庆公司陈述该公司与斯比泰电子（深圳）有限公司是独立的子公司，投资人是同一个，经营范围一致。
关于斯比泰重庆公司在二审中举示的《考勤制度通过确认表》，斯比泰重庆公司在二审中陈述，因公司基本上处于快解散的状态，确认表上签名的人员已经无法找到，没有办法举示证据证明签名的人员在考勤制度（版本号2.0）制定并通过期间系斯比泰重庆公司的员工。针对《考勤制度通过确认表》，王肃申请对签名是否系本人所签以及签名的形成时间进行鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权利应当受到法律的平等保护。根据斯比泰重庆公司2012年7月31日在《重庆晚报》刊登的《通知》内容记载，斯比泰重庆公司以王肃旷工，违反公司考勤制度第三十一条为由，解除与王肃的劳动关系，因双方当事人对旷工事实并无争议，故本案的审理重点为斯比泰公司的解除行为是否具有法律依据。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此，斯比泰重庆公司依据该公司考勤制度解除与王肃的劳动关系，应当证明该考勤制度系经民主程序制定并已向劳动者公示。斯比泰重庆公司举示的斯比泰电子（成都）有限公司的考勤制度、工伤管理制度、工人招聘制度、劳动合同管理制度及《传阅文件记录》，并非本案当事人斯比泰重庆公司的规章制度，即便王某斯比泰电子（成都）有限公司的相关制度知晓，其一不能证明斯比泰重庆公司的制度与斯比泰电子（成都）有限公司的制度内容完全一致，其二仅凭上述证据也不能证明王某斯比泰重庆公司的规章制度亦知晓。因此，对上述证据的关联性，本院不予确认。斯比泰重庆公司举示的《考勤制度通过确认表》中，既无具体的传阅文件名称或内容，亦没有签名的日期，因王某签名人员的身份提出异议，而斯比泰重庆公司明确表示不能举示证据证明签名的人员在考勤制度（版本号2.0）制定并通过期间系斯比泰重庆公司的员工，结合本案中出现了与斯比泰重庆公司存在多家关联公司以及存在不同版本多个考勤制度的事实，不能判断该份证据是对哪个公司哪份考勤记录的确认，故不能认定其与斯比泰重庆公司的考勤制度（版本号2.0）的一一对应关系，本院对该证据的关联性不予确认，对该证据不予采信。因此，王肃针对该份证据的鉴定申请，因鉴定结果与本案处理结果不具关联性，本院不予准许。斯比泰重庆公司举示的七张照片，因不能判断证据的形成时间，而斯比泰公司在一审程序中亦未举示，故不能证明是在王肃离职之前就形成的还是在一审程序之后才形成，本院对该证据的真实性不予确认，对该证据不予采信。根据民事诉讼证据规则的相关规定，证人应当出庭作证并接受质询，而斯比泰重庆公司仅提供了证人陶某的书面证言，证人没有到庭，王某证人证言的真实性不予认可，故本院对该证据的真实性无法判断，本院不予采信。综上，斯比泰重庆公司在二审中提交的上述证据不能证明该公司考勤制度经民主程序制定并向劳动者公示。因此，斯比泰重庆公司解除与王肃劳动关系的决定是否告知工会并征得工会同意的事实和相关证据，并不影响本案的处理结果，故本院不予评述。
因斯比泰重庆公司是以王肃旷工，违反公司考勤制度第三十一条为由，解除与王肃的劳动关系。二审中，斯比泰重庆公司又提出王肃在斯比泰重庆公司上班期间，与其他单位建立有劳动关系的事实，并欲以此证明斯比泰重庆公司在本案中的解除行为合法。斯比泰重庆公司在二审中的此项主张，实际上是变更了其行使解除权的理由，从依据劳动合同法第三十九条第（二）款劳动者严重违反用人单位的规章制度解除合同，变更为依据劳动合同法第三十九条第（四）款劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正。但是，斯比泰重庆公司通过登报方式已经公示了之前的解除行为，且王肃在本案中主张违法解除劳动合同的赔偿金，即认可了劳动合同关系解除的后果，故斯比泰重庆公司的解除行为已经生效，在双方的劳动关系已经解除的情况下，斯比泰重庆公司的这种对解除理由的变更，不能成立。因此，斯比泰重庆公司举示的重庆市地税局税务查询系统的查询材料、2013年11月9日作出的《解除劳动合同通告》以及重庆新科建设工程有限公司出具证明和调查笔录，与本案不具关联性，本院不予采信。
王肃在渝新劳仲案字（2012）第258仲裁案中要求斯比泰重庆公司为其补缴社会保险、补发工资、支付病假期间工资，并未就解除劳动关系提出请求，仲裁裁决书中也未对劳动关系的解除问题作出任何表述或裁决。二审中，斯比泰重庆公司并未举示任何证据证明双方之间劳动关系的解除问题已有生效仲裁裁决进行过评判。故斯比泰重庆公司认为一审判决违反法律程序的上诉理由缺乏事实依据，不成立。
关于王肃在斯比泰重庆公司的入职时间，王肃与斯比泰重庆公司2010年3月7日签订的劳动合同中载明：“在甲方工作起始时间2000年3月8日”，该劳动合同尾部由斯比泰重庆公司加盖印章，应当视为斯比泰重庆公司对合同记载内容的认可。同时，一审特别授权代理人陈述，王肃“是深圳公司派过来指导工作的”。结合二审中斯比泰重庆公司对两家企业关系的陈述，一审判决认定王肃在斯比泰重庆公司的工作年限自2000年起算，并无不妥。
综上，斯比泰重庆公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由斯比泰重庆公司（重庆）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 万 怡
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 杨 柳