河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0102民初4755号原告：冯新中，男，汉族，1982年8月22日出生，住址河南省邓州市。委托诉讼代理人：乔文芳，河南郑韩大有律师事务所律师。被告：河南省煤田地质局一队，地址河南省郑州市中原区嵩山北路40号。法定代表人：宋佩德，职务队长。委托诉讼代理人：胡宏伟，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新永，河南天基律师事务所律师。第三人：青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院，住所地西宁市建国路勤奋巷62号。法定代表人：卫岗，职务院长。委托诉讼代理人：刘文，职务副院长。委托诉讼代理人：蒋仁华，青海凡圣律师事务所律师。原告冯新中与被告河南省煤田地质局一队、第三人青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院承揽合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯新中的委托诉讼代理人乔文芳，被告河南省煤田地质局一队的委托诉讼代理人胡宏伟、刘新永，第三人青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘察院的委托诉讼代理人刘文、蒋仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯新中向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款563760元及违约金50000元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月份，被告承包了青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘察院位于青海省××市××乡尕林格铁矿水文地质孔SZK17909孔施工任务。后被告把此工程又内部承包给原告对该孔进行施工。随后，原告组织工人及设备进入工地，于2013年9月2日开钻，于2013年12月15日钻孔结束。原、被告双方于2013年10月15日签订了关于SZK17909孔施工的《内部承包协议》。原告施工该孔孔深469米，下入168套管237.4米，127套管241米，抽水二层次，抽水工程合格，水文资料齐全及相关资料已全部上交项目部。原告施工完毕至今，经原告多次要求，被告一直不给原告结算。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了重大经济损失，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，望依法判决。被告河南省煤田地质局一队辩称：对事实经过无异议，原告主张违约金没有法律依据和合同依据，根据原、被告签订的承包协议第七条第三项约定，工程款第三人没有向被告支付，故被告没有违约。另根据第三人与被告签订的合同，第三人应向被告支付工程款1125792元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，第三人应当在向被告支付工程款的限额内直接向原告支付工程款。第三人青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院述称：本案存在三个法律关系，一、第三人与青海庆华矿冶煤化集团有限公司签订的合同；二、第三人与被告签订的合同；三、被告与原告之间签订的内部转包合同。被告对原告起诉的工程款563760元没有异议，意味着被告愿意向原告支付上述款项。转而认为该款项应由第三人向原告支付的理由不能成立。经审理查明的事实：2012年10月，青海庆华矿冶煤化集团有限公司（甲方）（以下简称：青海庆华集团）与第三人青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院（乙方）（以下简称：青海矿产勘查院）签订《委托勘查合同书》一份，约定甲方委托乙方承担勘查任务，项目名称：青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属勘查项目。2013年8月23日，被告河南省煤田地质局一队第二工程处处长申某、副处长杨某与第三人青海矿产勘查院的王副院长、院总工陈总、副总工保广英、项目负责刘洪川等人商议关于SZK17909孔施工任务事宜。2013年9月2日，青海矿产勘察院的项目负责人刘洪川向原告冯新中下达钻孔开工通知书，2013年9月3日，冯新中（××）代被告河南省煤田地质局一队对尕林格铁矿区水文地质孔SZK17909孔进行施工，2013年10月2日，青海矿产勘察院的李金强向冯新中下达通知（原告签收确认），通知补采基岩岩心，直到岩心采取率符合规范要求，并在以后钻进过程中保证采取率达到规范要求(原告称该通知系2013年12月份李金强要求其补签)。2013年10月6日，李金强出具关于ZK17909钻孔纠斜通知书（原告未签字确认），显示“由于ZK17909孔弯曲度超出规范要求，弯曲度过大，需进行处理，若可以纠斜，则钻机进行纠斜，纠斜后由我方测量弯曲度，合格后方可继续施工。若无法纠斜或者纠斜后仍不符合规范要求，则进行封孔后挪孔重打”。2013年10月27日冯新中钻探施工至469.08米，开始待命，并于2013年11月16日开始实施扩孔、下钻、压水泥、下套管等工作，2013年11月27日进行洗井、正式抽水，至2013年12月3日SZK17909孔起泵、起钻、起套管，施工终止。在SZK17909孔施工过程中，2013年10月15日，被告河南省煤田地质局一队（甲方）与冯新中（乙方）签订《内部承包协议》一份，合同主要约定“甲方将水文地质孔SZK19709孔机械岩心钻探工程承包给乙方施工，二次抽水为1200元/米，三次抽水1400元/米，依据青海庆华集团（业主）最终验收意见进行决算。钻孔施工要求：根据钻机性能，单管取芯，岩心采取率可不做要求；钻进过程中，进行简易水文地质观测，及时做好观测记录，依据相关规范标准进行抽水试验；乙方在开钻前必须通知甲方项目管理人员对乙方的设备安装、材料组织等进行验收，验收合格后方可开钻施工；单孔结束经业主方组织验收合格后，甲方方能对乙方进行结算……”。2013年10月15日，青海省有色地质矿产勘查局在西宁市水务大厦××楼会议室对“青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿水文地质工程地质环境地质勘查设计方案”组织专家会议评审，2013年11月28日，青海省有色地质矿产勘查局出具《关于对青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿水文地质工程地质环境地质勘察设计（2013年度）审查意见》。2013年12月9日，第三人青海矿产勘察院（甲方）与被告河南省煤田地质局一队（乙方）签订《水文地质工程探矿综合钻探施工合同书》，约定承包范围：“格尔木市尕林格铁矿区水文地质孔机械岩心钻探750米；施工期限：2013年9月1日前进驻施工现场，2013年12月25日前结束；钻孔设备：要求乙方必须选用XJ-1600型钻机；孔钻技术要求…；孔径技术要求…；止水技术要求…；钻进技术要求：钻孔应取芯钻进，岩心采取率矿层及矿体顶底板大于85%，岩石层大于80%，破碎带大于60%…；孔深与孔斜…；护壁与冲洗介质…；钻进中的水文地质简易观测与记录…；洗井基本要求…；抽水试验…；测井方法技术选择…；甲方给乙方提供钻孔设计及施工指导柱状图，在开工前和施工过程中严格检查设备能力、人员的管理等；乙方的权利义务，乙方的钻探设备必须满足钻探工程的各项要求，依据甲方提供的施工设计书，编写钻探施工进度计划并报甲方审查认可后，方可组织施工；工程价款及结算：地质水文孔二次抽水2400元/米，依据青海庆华集团（业主）最终验收意见进行决算，验收不合格的工程不予结算…”。2013年12月7日，青海庆华集团出具《尕林格矿区铁多金属矿勘查项目野外验收意见书》验收意见“青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿勘查总体验收符合设计要求，存在问题：水文钻孔SZK17909没有施工到位”。涉案SZK17909孔因岩心采取率低现未予验收结算。青海矿产勘察院未向河南省煤田地质局一队支付工程款，河南省煤田地质局一队未向原告支付工程款。证人申某、杨某到庭出具证言：2013年8月23日，在青海省有色地质矿产勘查局矿产勘察院的二楼会议室，施工前商议中，申某提出使用XJ-1600型普通单管钻机取芯，无法保证岩心采取率，青海矿产勘查院副总工保广英称只要抽水和水文资料满足要求，岩心采取率可不做要求，要求尽快上钻机施工。第三人青海矿产勘查院对二位证人证言有异议，认为二证人系被告河南省煤田地质局一队工作人员，具有利害关系。本院认为，结合：1、河南省煤田地质局一队与原告冯新中签订承包协议时明确约定对岩心采取率不作要求；2、《青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿水文地质工程地质环境地质勘察设计（2013年度）》于2013年11月28日形成专家评审意见；3、冯新中系在青海矿产勘察院的项目人员现场管理下完成了最后阶段的洗井、正式抽水等工作；4、原告冯新中2013年12月3日施工终止后，青海矿产勘察院在明知岩心采取率不符合施工合同约定的前提下，于2013年12月9日要求河南省煤田地质局一队与其补签该施工合同；5、证人申某称：补签施工合同系因青海矿产勘察院称要向其结算而要求其补签施工合同。本院认为，转包合同是发包人与承包人在订立第一份承包合同且不终止第一份承包合同效力的前提下，承包人又与第三人（××）订立转包合同，两份合同在内容上应当相同或者相似。本案中，青海矿产勘察院在施工前已与河南省煤田地质局一队进行多次沟通的前提下，河南省煤田地质局一队作为一家具有资质的施工企业，其与冯新中签订的承包协议与其和青海矿产勘察院补签的施工合同，两份合同的施工验收标准存在根本性矛盾，不符常理。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院经审查并结合以上事实，认为证人所述：2013年8月23日，青海省有色地质矿产勘查局矿产勘察院的二楼会议室，河南省煤田地质局一队第二工程处处长申某和副处长杨某与青海矿产勘查院王院长、院总工陈总、副总工保广英、项目负责刘洪川商谈关于SZK17909孔施工任务时，副总工保广英称只要抽水和水文资料满足要求，采取率可不做要求，并要求尽快上钻机施工的事实存在具有高度可能性，故本院对该事实予以认定。上述事实有承包协议、证人证言、情况说明、勘察合同、施工合同、勘察设计审查意见、班报表、通知书、验收工作总结及及原、被告和第三人陈述等证据在案佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人及禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的××借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。依据上述规定，即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告冯新中作为××与被告河南省煤田地质局一队就涉案工程所签订的内部承包合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案查明的事实，一、原、被告合同约定，根据钻机性能，单管取芯，岩心采取率可不作要求；二、原、被告在施工前即2013年8月24日开会商议岩心采取率可不作要求；三、涉案工程款未结算系因SZK17909孔岩心采取率不足，业主方不予验收导致。综上，鉴于原、被告签订承包协议系无效合同，未予验收系按被告要求所致，非原告过错造成，原告作为××主张河南省煤田地质局一队按合同约定的计算方法支付其施工款的，本院予以支持。关于第三人青海矿产勘查院是否共同承担给付责任的问题，本院认为，建设工程合同应当在施工前采用书面形式签订，否则会给纠纷的解决产生不必要的困难，鉴于青海矿产勘察院在施工前对被告表示岩心采取率可不作要求这一事实本院予以认定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的损失。第二十六条规定，××以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；××以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程款价款范围内对××承担责任。本院认定青海矿产勘察院在涉案合同施工过程中对工程不被验收存在过错，其应在未支付的工程价款范围内对××承担责任。关于原告主张的工程款563760元，考虑到冯新中作为××不具备施工资质以及涉案工程几经转包利润较低的情形，在保留施工人员工资及施工中存在必要支出的情况下，对原告主张的工程款实际部分562896元（1200元×469.08米）的3%作为利润予以扣除，河南省煤田地质局一队与青海矿产勘察院对剩余工程款546009元（562896元×97%）承担共同给付责任，关于原告主张支付其违约金的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告河南省煤田地质局一队支付原告冯新中工程款546009元，第三人青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院对上述工程款承担共同给付责任；二、驳回原告冯新中其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9938元，由被告河南省煤田地质局一队、第三人青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院共同负担8841元，由原告冯新中负担1097元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  郑 奇人民陪审员  王海霞人民陪审员  王建新二〇一七年三月二十日书 记 员  魏亚飞