广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第29号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人陈建（自报），男，1983年1月6日出生，汉族，四川省广安市人，初中文化，无业，住广安市。曾因犯故意伤害罪于2004年被东莞市中级人民法院判处有期徒刑十年，2010年8月29日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月20日被羁押并被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人张文醒，广东星啸律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2014）2129号起诉书指控被告人陈建犯贩卖毒品罪，于2014年12月22日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，于2015年1月8日决定转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员吴泽佳出庭支持公诉，被告人陈建到庭参加诉讼。辩护人张文醒于庭后办理委托手续，并提交书面辩护意见。审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2015年4月8日建议延期审理，并于2015年5月8日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2014年6月7日至2014年6月20日，被告人陈建以手机为联系工具，在东莞市大朗镇巷尾村长富二街182号路段，先后8次以共计400元的价格将共计重约0.4克的海洛因贩卖给吸毒人员李某某（另案处理）。2014年6月20日6时许，陈建接到李某某要购买50元毒品的电话。后陈建驾车至巷尾村长富二街182号路段意图与李进行交易时被附近巡逻的公安人员发现并抓获，当场在陈驾驶的小轿车（车牌号为粤SBXXX**）驾驶座侧门处缴获了7小包可疑白色粉末（重约21.37克，经检验含海洛因成分）和2小包可疑白色晶体（重约20.01克，经检验含甲基苯丙胺成分）。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人陈建的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成了贩卖毒品罪，且被告人陈建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。并建议判处被告人陈建八年至十年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人陈建辩解其从未贩卖过毒品，其持有的毒品均用于自己吸食，且未流入社会造成危害，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人陈建贩卖毒品之事实不清、证据不足，本案应当定性为非法持有毒品罪。2.被告人陈建自“阿飞”处购得毒品后很快就被抓获，其社会危害性不大。3.被告人陈建自小外出打工，法制观念淡薄。
经审理查明，被告人陈建自2014年6月7日起以手机为联系工具，在东莞市大朗镇贩卖毒品，先后7次以共计350元的价格将共计重约0.35克的海洛因贩卖给吸毒人员李某某（另案处理）。2014年6月20日6时许，李某某联系陈建欲再次购买50元的毒品海洛因，陈建驾车至大朗镇巷尾村长富二街182号路段，后因李未带够毒资双方未能完成交易。附近巡逻的公安人员发现陈建等人具毒品交易嫌疑，遂将陈、李等人抓获，并当场从陈驾驶的小轿车（车牌号为粤SBXXX**）驾驶座侧门处的手提包内缴获7小包可疑白色粉末（重约21.37克，经检验含海洛因成分）和2小包可疑白色晶体（重约20.01克，经检验含甲基苯丙胺成分）。
以上事实，有经法庭举证、质证的如下证据予以证实：
1.证人李某某的证言及辨认笔录，证实他自2014年6月5、6日左右开始向被告人陈建购买毒品，共约30余次。每次都是使用13112XX****的电话拨打陈建13642XX****的电话号码，陈建则驾驶摩托车或黑色奇瑞牌小汽车到约好的交易地点，一般每天购买两、三次，每次都是50元（重约0.05克）或100元（重约0.1克）的份量。最近几次购买的时间分别是2014年6月17、18、19日。陈建贩卖的海洛因都是用红色、黄色或黑色的胶纸包成药丸一样的小颗粒。2014年6月20日，他打电话给陈建欲购买50元的海洛因，双方约好在大朗镇长福路大和百货附近路段交易，因碰面时他身上没钱而未能成交。后他在找朋友借钱路上被抓获。李某某辨认出被告人陈建。
2.证人朱某某的证言及辨认笔录，证实2014年6月20日5时30分许，陈建驾驶一辆黑色轿车和她到大朗镇长富二街附近吃面，下车时见到李某某，后李称要先去下红荔天桥再转回。李走后约五分钟，她和陈建便被抓获了。朱某某辨认出李某某、陈建。
3.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市大朗镇巷尾村长富二街182号路段，以及案发现场的基本情况。
4.检验鉴定报告，证实公安人员自陈建手提包内缴获的白色粉末4包（检材1）、白色粉末3包（检材2）含海洛因成分；白色晶体2包（检材3）含甲基苯丙胺成分。
5.手机2部、电子称1台、手提包1个等物证。
6.到案经过，证实2014年6月20日6时10分许，公安人员巡逻至大朗镇巷尾村长富二街182号路段时发现一辆奇瑞小轿车形迹可疑，后发现车上的陈建、朱某某与李某某疑似有毒品交易，后对陈建等三人进行抓捕。
7.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、称量毒品照片，证实公安机关在陈建驾驶的小轿车内搜出一个棕色手提包，包内有疑似海洛因7包、疑似冰毒2包，手机2部，电子称1台、现金1287元，以及对前述疑似毒品进行称量的情况。
8.行政处罚决定书，证实李某某、朱某某因吸食毒品被行政处罚的情况。
9.机动车查询信息，证实案涉奇瑞小汽车的所有人为被告人陈建。
10.刑事判决书及释放证明，证明陈建因犯故意伤害罪被东莞市中级人民法院判处有期徒刑以及服刑的情况。
11.被告人陈建的供述与辩解、辨认笔录，供称如下：（1）贩卖毒品的情况：他因家庭负担重，自2014年6月7日开始贩卖毒品，其中共计贩卖海洛因7克多，获得毒资3000元，贩卖冰毒20克，获得毒资1800元。李某某向他购买了8次毒品，每次100元至200元的份量不等，几乎每次都是在巷尾旧治安队外面进行交易。其中第一次是在2014年6月7日16时许，交易地点为大朗镇巷头村富源酒店后面路段，交易方式是李拨打他电话后购买200元海洛因。最后一次是2014年6月20日6时30分许，李某某拨打他的电话欲购买200元的海洛因，到达交易地点后，李某某称未带够钱，让他等一会儿。后他被公安人员抓获，并从他驾驶的奇瑞车驾驶门侧边的皮包内查获海洛因21.37克，冰毒20.01克。被捕当日，朱某某是应他要求和他一起送货的，朱分别于2015年6月19日、20日陪他送货两次。他贩卖毒品的价格一般为海洛因400-500元／克，冰毒70-80元／克。（2）毒品来源：他所贩卖的冰毒和海洛因均系从“阿飞”处购买的，共计拿货两次，第一次为6月7日，购买海洛因20克、冰毒20克；第二次是6月20日5时许，因第一次买的海洛因质量不好，他将卖剩的约12克海洛因拿回去换货，但没有换得，当日他又向“阿飞”购买了10克海洛因和20克冰毒。陈建辨认出李某某、朱某某。
本院认为，被告人陈建贩卖毒品海洛因及甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈建犯贩卖毒品罪，罪名成立，本院予以支持。
关于本案的定性。经查，被告人陈建自归案后稳定供述其向“阿飞”购买海洛因和冰毒用于贩卖，共计向李某某贩卖海洛因8次；证人李某某证实他向被告人陈建购买毒品海洛因约30次。虽陈、李二人对交易海洛因的次数、交易金额等部分细节的供述不一致，但两人对于陈建以手机为联系工具，多次向李某某贩卖毒品这一事实的供述基本一致，结合公安人员自陈建驾驶的车辆上缴获海洛因及甲基苯丙胺、陈建称量毒品所用的电子称的事实，足以认定被告人陈建存在贩卖毒品海洛因及甲基苯丙胺之行为。因此，对被告人陈建提出其不构成贩卖毒品罪的相关辩解意见，及其辩护人提出的第1点辩护意见，不予采纳。
关于陈建贩卖毒品的数量。首先，关于陈建与李某某已完成交易的毒品数量，仅有被告人陈建的供述及证人李某某的证言为证。但陈建对于贩卖毒品的次数及数量之供述，与李某某的相关证言并不一致，而本案现有证据对此难以查明，因此，本院从有利于被告人的角度出发，对被告人陈建所供述的贩卖海洛因次数予以认定，即被告人陈建一共向李某某贩卖毒品8次，并对证人李某某所提供证言中每次购买海洛因的最低数量予以认定，即陈建每次向李某某贩卖毒品的数额为50元，数量为0.05克。同时根据被告人陈建的供述，他于2014年6月20日最后一次向李某某贩卖海洛因时，因李某某未带够毒资而未能完成交易；证人李某某、朱某某的证言对此予以印证，因此，陈建与李某某已完成毒品交易的海洛因数量为0.35克，次数为7次，金额为350元。公诉机关指控陈、李二人先后完成8次海洛因交易的相关指控证据不充分，本院予以纠正。其次，陈建被缴获的毒品数量为海洛因21.37克，甲基苯丙胺20.01克。综上所述，本院对被告人陈建贩卖毒品的数量认定如下：海洛因21.72克，甲基苯丙胺20.01克。
此外，贩卖毒品是严重危害社会管理秩序的行为，对人的身体健康、家庭幸福以及社会秩序有着极为负面的影响，社会危害性大，而被告人陈建明知贩卖毒品是违法犯罪行为，为赚取钱财不惜铤而走险，不符合因法律意识淡薄而犯罪的情形。因此，对辩护人提出的第2、3点辩护意见，亦不予采纳。
关于本案的量刑。根据现行刑法的规定，贩卖毒品海洛因或甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。具体到本案，被告人陈建贩卖毒品海洛因及甲基苯丙胺40克以上，且多次贩卖；曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯；当庭翻供不认罪。综上，本院依法对其从重处罚。公诉机关的量刑建议过轻，本院不予采纳。
关于公诉机关移送本院处理的奇瑞牌小汽车（暂扣于东莞市公安局大朗分局），公安机关抓获陈建时该车辆上缴获案涉毒品及电子称等物，同时根据证人李某某的证言，陈建多次驾驶前述小汽车与他进行毒品交易，足见该辆奇瑞牌小汽车为被告人陈建的贩卖毒品之交通工具，依法应当予以没收；随案移送的手机两部及电子称系被告人陈建贩卖毒品的犯罪工具，依法亦应予以没收；随案移送的现金1287元，系陈建贩卖毒品的犯罪所得，依法亦应予以没收。
关于本案被告人陈建的身份问题。根据被告人陈建归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第（六）项“对于被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百二十八条第二款规定的，人民法院应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人陈建以其自报身份予以判决。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2026年6月19日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的手机二部、电子称一台、现金1287元，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局大朗分局的奇瑞牌小汽车一辆，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 弦
人民陪审员 梁筱婷
人民陪审员 李海娣
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 黄子星