重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01276号
上诉人（原审被告）：重庆广电实业发展有限责任公司，住所地九龙坡区渝州路62号一坪公司六楼；。
法定代表人：杨渝生，董事长。
委托代理人：代礼东，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市利得尔实业有限公司，住所地沙坪坝区渝碚路119号。
法定代表人：杨宣文，董事长。
委托代理人：何沙，重庆明合律师事务所律师。
上诉人重庆广电实业发展有限责任公司（以下简称“广电公司”）与被上诉人重庆市利得尔实业有限公司（以下简称“利得尔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年11月1日作出（2012）沙法民初字第08312号民事判决，广电公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月13日对本案公开开庭进行了审理。上诉人广电公司的委托代理人代礼东，被上诉人利得尔公司的委托代理人何沙参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2000年4月16日，重庆广视电子技术开发公司（甲方）与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订联合建设开发拆迁还建房工程合同书。主要内容为重庆广播发射台内G地块联建事宜共五条。后该合同双方当事人表示因故未实际执行。
2000年4月16日，重庆广视电子技术开发公司（甲方）与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订重庆广播发射台内G地块使用权转让合同书。约定，一、土地名称、地点、面积、转让地界线。1、名称：甲方拥有土地出让权的G地块（一部分）。2、地点：重庆广播发射台内G地块（详见附图）3、面积：2668平方米，4亩地（以实际决算面积为准）。4、转让地界线：G地块从北“裙楼边”向南40m为分界线，界线以北为方所有，界线以南转让给乙方。（详见附图）二、转让方式、土地综合价金、土地用途。每亩按180万元计算，不含土地出让金和建设税费，土地出让金应由乙方自行向有关部门申请减免；税费双方按各自的建筑面积分担。三、双方责任和义务的规定。1、双方统一规划、设计，甲方协助乙方统一办理规划、国土及房管等各项手续，但税费双方按所占地块、房屋比例自付。2、双方分别自主经营、自负盈亏，该项目由双方统一施工建设。以转让地界引线为准，双方相互不留间距，建设成本费用各自承担。此外，该合同还有违约责任等共七条约定。
2000年4月20日，重庆广视电子技术开发公司（甲方）与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订联合建设开发拆迁还建房工程合同补充协议。约定，一、2000年4月16日，为了尽快办理建设工程相关手续，加快工程建设步伐，原“联合建设开发拆迁还建房工程合同书”主要是为了办理手续进度需要，对外的一个无效合同。二、2000年4月16日《重庆广播发射台F地块使用权转让合同书》是合法有效的双方必须执行的合同。
2000年6月28日，重庆广视电子技术开发公司（甲方）与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订重庆广播发射台内G地块使用权转让合同补充协议书，共三条。主要内容涉及一、建设地点、总建筑面积、层高、结构、功能；二、设计施工要求和条件；三、合同效力。
2000年7月6日，重庆市沙坪坝区计划经济委员会以沙计经固（2000）第107号文件向重庆广视电子技术开发公司、重庆利得尔实业有限公司对沙坪坝广视商业城F区进行立项批复。
2000年11月10日，沙坪坝区政府以沙府办批（2000）2号文件向重庆广视电子技术开发公司、重庆利得尔实业有限公司对《重庆广播发射台迁建工程拆迁还房建设项目关于税费减免申请报告》批复，因退道路红线3.78亩，同意减免部分土地出让金。
2001年1月5日，重庆市国土资源和房屋管理局与重庆利得尔实业有限公司签订渝地（2001）划转合字（沙区）第002号国有土地使用权出让合同，同意将位于重庆市沙区广视商业城F区，面积为5081平方米（以交地面积为准）的国有土地交给受让方作为商住建设用地，其中用于拆迁还建的1524平方米用地，予以行政划拨；其余的3557平方米有偿出让。出让年限为商业40年，住宅50年。其出让年限从交地之日起算。
2001年9月21日，沙坪坝区政府以沙府办批（2001）239号文件确认“关于利得尔大厦规划方案修订。由于三峡广场的开发建设，华宇支路将成为交通主干道，为此，华宇支路要由现在的16米拓宽至30米。为确保城市规划的科学性和重庆利得尔公司的实际利益，会议要求利得尔大厦按初设方案保持塔楼主体不变，群楼规划退后l米。是否再架空人行道，由利得尔公司根据以后如何为该楼创造良好的购物环境自行确定。”
2001年10月15日，重庆广视电子技术开发公司（甲方）与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订协议。约定的主要内容是关于重庆广播发射台内F地块联建由重庆市利得尔实业有限公司负责申办。
2002年4月3日，重庆广视电子技术开发公司（甲方）与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订重庆广播发射台内F地块使用权转让合同补充协议。该协议是记载，甲、乙双方在合同履行过程中，由于沙区政府修建“三峡广场”将支干
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为主干道，加宽了公路，占用了甲乙双方建房土地，给双方都造成了巨大的经济损失。经乙方努力，争取到沙区政府和沙区规划办以增加容积率及建筑面积来补偿双方损失的政策后，就有关利益的分配达成的协议。
2003年10月21日，重庆广视电子技术开发公司（甲方）与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订重庆广播发射台内F地块使用权转让合同补充协议（二）。就该房屋加层一事和还建房剩余房屋出售整体由乙方向甲方收购，该房屋的两证由乙方办理，涉及的费用由乙方承担共五条进行了约定。
2004年6月21日，重庆市国土资源和房屋管理局与重庆利得尔实业有限公司签订关于渝地合字（2001）（沙区）第2号国有土地使用权出让合同部分条款的修改协议。约定，一、将渝地合（2001）（沙区）第2号合同第一条修改为：“……，其中用于拆迁还建的1271平方米用地予以行政划拨，其余3810平方米有偿出让……”。二、将原合同第三条（4）项修改为：建设规模53890.23平方米。三、将原合同第四条修改为“该出让地块的土地使用权出让金为358.9619万元，根据渝建函（2002）68号批复和渝办发（2003）205号文，该项目应免收土地出让金140.2489万元作为政府对危旧房改造的投入，实收土地出让金218.713万元”。四、本合同与原合同具有同等法制效力，经双方法人代表签字生效。
2005年4月29日，重庆广播电视集团制发渝广台发（2005）50号文件，将广视电子技术开发公司整体划转到广电实业公司。
2005年7月14日，重庆广电实业发展有限责任公司与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订重庆广播发射台内F地块使用权转让合同补充协议（三）。其中记载，“一、甲乙双方于2003年10月21日所签订的《重庆广播发射台G地块合同（补充协议二）》原则上应继续执行。只对部分条款进行修正。即，双方同意终止执行该协议第五条的有关“还建房剩余房屋按建筑面积每平方米为人民币：壹仟柒佰元整（1700元）计算，整体由乙方向甲方收购”的内容。该协议的其它内容继续有效。四、甲方委托乙方建房产权的办理及税费：1、产权面积的确定以甲乙双方2000年4月16日所签订的《重庆广播发射台F地块使用转让合同》（附土地划分红线图）为准。面积测绘以房屋主管部门测绘报告为准。2、办理产权证手续与相关税费由甲方承担，乙方协助办理相关证件。五、甲方所欠乙方利得尔大厦建设工程款约人民币600万元由甲方按双方约定的付款计划按时付款。否则，乙方将按应付款总额的3‰日（累计递增）向甲方收取违约金。若甲方超过十日内付款，甲乙双方于2003年10月21日所签订的《重庆广播发射台G地块使用转让合同（补充协议二）》的所有内容继续有效。六、甲方欠乙方利得尔大厦建设工程还款计划为：1、本协议签订三日内甲方支付乙方人民币200万元（贰佰万元整）。2005年8月底前支付人民币100万。2、利得尔大厦建设项目经审计部门结算后三日内，甲方应支付乙方应付款（总金额一已付款）的60%。3、乙方将产权证交甲方后，甲方在三日内支付所欠乙方除质保金外的尾款。即：应付款总价款额-
甲方建安工程总造价×3%（质保金）。七、上述协议履行完毕后，甲乙双方的委托代建关系终止。”
2005年11月11日，重庆广电实业发展有限责任公司与重庆市利得尔实业有限公司（乙方）签订利得尔大厦二次分户说明（非住宅部分）。约定，1、负一层以T轴至JH轴中范围为重庆市广电实业发展有限责任公司；以A轴至JH轴中范围为重庆市利得尔实业有限公司。2、从平街一层至四层共计肆层，以S轴至JH轴中范围为重庆市广电实业发展有限责任公司；以A轴至JH轴中范围为重庆市利得尔实业有限公司。3、在广电公司原设计以T轴至JH轴中范围平街层以下增加的负二层和负三层建筑面积，该建筑面积按广电占15%利得尔公司占85%的比例分成，双方协商同意此部分建筑面积全部还在负二层T轴至JH轴中范围内。4、另附负三层至负一层、平街一层至四层分界示意图各壹张。
2005年11月29日，重庆利得尔实业有限公司申请对新建利得尔大厦新建登记。因此，该大厦所有房屋产权登记在该公司名下。
2007年11月7日，广电公司与利得尔公司双方签订利得尔大厦建设成本审计协议。主要内容是审计决算费用各承担50%。
2007年11月26日，重庆广电实业发展有限责任公司与重庆市利得尔实业有限公司签订关于代建房屋并协助代办房屋产权证中需签订《拆迁补偿（安置）协议》（单位办证用）和《拆迁补偿安置协议及房屋拆迁补偿安置协议》（个人办证用）以及《住宅明细表》的合同书。约定，甲乙双方为代办证而签订的《拆迁补偿（安置）协议》（单位办证用、由甲方提供）和《拆迁补偿安置协议及房屋拆迁补偿（安置）协议》（个人办证用、由甲方提供）以及住宅明细表（由甲方提供），仅仅是配合甲方办证需要而订立的协议，上述三个协议的内容是无效的，对乙方没有法律约束力。双方之间实际上不存在拆迁还房的法律关系，双方之间合作的法律关系只是土地转让与代建房工程。因此，双方的一切法律关系仍然以2000年4月至今所签汀的一系列合同为准。甲方不得以本合同和拆迁补偿（安置）协议》（单位办证用、由甲方提供）和《拆迁补偿安置协议及房屋拆迁补偿（安置）协议》（个人办证用、由甲方提供）以及住宅明细表（由甲方提供）约定的内容，要求乙方履行除代办证以外的义务。在办理甲方职工及公司的房屋产权证过程中，所产生的甲乙双方的所有全部办证规费、税务等问题均由甲方负责承担，与乙方无关。代办产权证过程中按房管产权交易部门规定要求，应由甲方提供的协议、资料、证书与凭证等所有文件和材料，甲方负责及时提供。甲方承诺，因签订《拆迁补偿（安置）协议》（单位办证用、由甲方提供）和《拆迁补偿安置协议及房屋拆迁补偿（安置）协议》（个人办证用、由甲方提供）以及《住宅明细表》（由甲方提供）而产生的任何法律纠纷、经济责任或其它责任等均由甲方承担，与乙方无关。本合同正文、附件、附表均一式两份，本合同及其附件、附表对乙方而言，不是义务，只是为甲方代办产权证，仅为协助甲方办理产权证用。本合同双方签字盖章生效，至甲方房屋权属证书全部办妥之日自动解除。
2009年6月3日，双方委托的重庆凯弘会计师事务所有限公司出具关于利得尔大厦工程项目纳入分摊支出情况的审核报告，共8页。产生审计费用539518元。
2011年8月，双方分别书写内容相同的住宅部分的分户说明，内容是，利得尔大厦系重庆市利得尔实业有限公司整体开发的物业项目。该项目物业以利得尔公司和重庆广电公司约定的分界线JH轴为界，以北为广电公司的房屋（由利得尔公司代建），以南为利得尔公司的房屋。由于五楼及以上的住房部分系独立的单元，根据上述分界轴线以及有关协议约定，双方已经进行了房屋的分割且没有争议。本案中讼争的平街五楼陈远平所租用部分系广电公司的房屋。
广电公司与利得尔公司曾经为用地、房屋分户办证分别提起诉讼。一审法院以（2012）沙法民初字第05717号民事判决书确认，由于重庆广电实业发展有限责任公司分得的房屋产权证办在重庆市利得尔实业有限公司名下，重庆广电实业发展有限责任公司与重庆市利得尔实业有限公司交涉后，重庆市利得尔实业有限公司两次交付了部分房屋权证给重庆广电实业发展有限责任公司。涉及的房屋及权证号分别为，非住宅和住宅。双方当事人的争议，是由于双方约定以暂定4亩最终结算的方式处理土地转让及联建废止为不规范的代建建设，而对外申报建设房屋为利得尔一家引发的。这种处理利益的方式，必然导致新建房登记只能办在重庆市利得尔实业有限公司的名下。从双方分配的约定分析，重庆广电实业发展有限责任公司应得的房屋是清楚的，无争议的。从权利归属的角度，结合双方所谓的代建方式，重庆市利得尔实业有限公司是有义务使权利归位。按照物权对应原则，一审法院采纳重庆市利得尔实业有限公司的意见，即重庆市利得尔实业有限公司仅有协助重庆广电实业发展有限责任公司取得物权的义务，而非重庆广电实业发展有限责任公司所述的办证及交付主张。涉及23户拆迁户的权证，由于权属非重庆广电实业发展有限责任公司，故与利得尔公司无关，本应驳回起诉，因经济诉讼，一并驳回。为此判决重庆市利得尔实业有限公司协助重庆广电实业发展有限责任公司办理一系列的房屋的房地产权转移登记。该判决已生效。
（2012）沙法民初字第05718号民事判决书确认，重庆广电实业发展有限责任公司的请求，是以重庆市利得尔实业有限公司使用了超过约定的4亩土地的事实为基础的。确定双方的争议，必须对实际使用的土地面积予以明确。根据双方有关的约定可以看出，双方同时存在着联建和土地转让的两手处理。就联建而言双方是废止了。土地转让双方是以暂定4亩最终结算的方式处理，但事实上双方至今也没有完成结算。于是就不得不通过诉讼核定的方法确定。为此，一审法院委托专业机构进行核定，从两次鉴定机构的工作看，均没有核定出土地使用面积。这种不如重庆广电实业发展有限责任公司意愿的结论的产生，均是用地红线图及调整资料不到位导致的。这种状况的出现从事实变化看，应该是政府因公共道路的需要调整规划，而用地红线图没有相应调整引起的。由于红线图的绘制、调整应该是行政机关的职责，而本案的房屋建设已然完成并登记，就应该有详细的用地以及规划调整一系列的图纸、资料。所以，分析起来，要么是鉴定机构有意隐瞒，此一状况应该没有充分的理由及依据；要么就是有关职能部门没有绘制。但不管何种状况，重庆广电实业发展有限责任公司的请求，目前是不成立。重庆广电实业发展有限责任公司的请求属于积极的诉求，应承担举证责任。因举证不能，应承担其后果。为此判决，驳回重庆广电实业发展有限责任公司的诉讼请求。上诉后，中院对判决理由有变化，但驳回了上诉，维持原判。
2012年6月12日，利得尔公司向广电公司函告。告知剩余部分19个《房地产产权证》现已办理完毕，速派人员办理移交。广电公司派员前往办理了签字手续，但未接收。此前，已移交涉案的11个《房地产产权证》。
现利得尔公司又提起代建工程工程款诉讼。审理中，双方对于工程完工、竣工、交付使用无异议，在法院的提醒下进行了结算。双方拟写的结算表记载，“一、双方没有争议的几项事实如下：1、广电实业公司共计分配房屋面积为9589.81㎡，单价为1621.82元／㎡。2、根据双方2002年4月3日签订的《合同补充协议》第二条约定：广电实业分配的负二、负三层房屋（实际全部分配在负二层）共计270.19㎡，修建成本全部由利得尔公司承担。故应从广电实业公司所分配房屋工程款中扣除。3、双方确认广电实业公司应承担50%工程审计费用为539518元×50%=269759元。4、利得尔公司已付土地转让款315万元。明细如下：A、2000年5月转账支付58万元；B、2000年8月转账支付50万元；C、2001年4月转账支付50万元；D、2001年12月转账支付58万元；E、2002年3月转账支付44万元；F、2002年6月转账支付55万元。二、根据前述双方没有争议的事实，可以计算出广电实业公司应支付利得尔公司代建工程款（含审计费，下同）为：（9589.81㎡-270.19㎡）×1621.82元／㎡＋269759元=15384505.11元。三、广电实业公司已付代建工程款共计720万元。明细如下：1、2004年11月，转账支付230万元；2、2005年5月，转账支付20万元；3、2005年6月，转账支付30万元；4、2005年7月，转账支付200万元；5、2005年8月，转账支付100万元；6、2006年1月，转账支付80万元；7、2007年12月，以商场租金冲抵代建工程款350628元；8、2007年12月，转账支付249372元。以上共计支付720万元。四、双方同意广电公司可以从应付工程款中扣减利得尔公司应付的补偿款160万元；具体明细如下：1、同意扣减双方在2002年4月3日签订《合同补充协议》第一条中约定的补偿款55万元；2、同意扣减双方在2003年10月21日签订（（补充协议（二》第三条中约定的补偿款105万元；五、上述第二、三、四项品叠后，广电实业公司尚欠利得尔公司代建工程款为：15384505.11-7200000-1600000=6584505.11元。第二部分双方存在争议的扣减数据，包括可抵扣的土地转让款具体数额是多少以及负一、负二层的收益抵扣”。
一审原告利得尔公司诉称：广电公司与利得尔公司双方分别于2000年4月16日、2002年4月3日、2003年10月21日、2005年7月14日、2007年11月7日、2007年11月26日签订《重庆广播发射台F地块使用权转让合同书》、《合同补充协议》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》、《利得尔大厦建设成本审计协议》、《关于代建房屋并协助代办房屋产权证中需签订协议的合同书》等。对广电公司委托利得尔公司代建其位于沙区利得尔大厦的部分房屋，代建费用的结算以及支付方式等做了约定。利得尔公司随即按约完成开发建设工作，并及时向利得尔公司交付了房屋共计9589.81平方米。根据双方的协议约定以及审计结果，该房屋每平方米的建安成本价为1621.82元，因此广电公司应支付利得尔公司代建工程款15552945.65元。经核实的往来账务和双方合同约定，截止利得尔公司起诉之日，广电公司尚欠代建工程款3765876.34元。要求1、判令广电公司立即向利得尔公司支付代建工程款3765876.34元，支付利得尔公司垫支审计费269759元，合计4035635.34元；2、判令广电公司以4035635.34元为本金，并以人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率的四倍为利率标准，自2009年6月7日起向利得尔公司计付逾期付款违约金直至本金付清时为止。
一审被告广电公司辩称：利得尔公司请求广电公司给付垫付审计费和工程款以及违约金的诉讼请求依法应予以驳回。
1、利得尔公司的诉讼请求金额中涉及广电公司已经支付的款项计算结果有误，原设计平街层以下增加的负二层和负三层建筑的建设成本不应计入共同建设成本分摊。
根据重庆中瑞会计师事务所《利得尔大厦项目咨询报告》及“审计报告”中瑞咨字（2009）第061号和广电公司财务部门提供的利得尔大厦工程款收支往来账中核实。在利得尔大厦中所属广电公司的房屋总建筑面积为：9589.81㎡，工程造价1621.82元／㎡，1621.82元×9589.81㎡=”15552945.65元。又根据广电公司的关联企业重庆广视电子技术开发公司（简称“广视电子公司”）与利得尔公司签订《重庆广播电视发射台F地块使用权转让合同补充协议》第二条约定：“在甲方原设计平街层以下增加的负二层和负三层建筑面积，全部由乙方出资修建。由于占用甲方空间，该建筑面积按甲方占15%、乙方占85%的比例分成”。广电公司分得的车库270.19㎡，其建设工程款应由利得尔公司承担。换句话说：应该将1621.82元×270.19㎡=”””438199.55元，这笔款项从总的建设工程款中扣除，即广电公司应该只支付总工程款15552945.65元-438199.55元=15114746.1元，减去已经支付的1285万元，为22647446.1元。
故原设计平街层以下增加的负二层和负三层建筑面积全部由利得尔公司出资修建，故该部分建设成本不应由广电公司承担，对此部分的建设成本应予以扣除。
2、广电公司支付工程尾款的条件尚未成就，利得尔公司无权提出相应主张。
利得尔公司与广电公司签订的（（重庆广播发射台F地块使用权转让合同补充协议（三）》第六条第3款约定利得尔公司将产权证交广电公司后，广电公司在三日内支付所欠利得尔公司除质保金外的工程尾款。但利得尔公司至今未将广电公司的产权证办妥并交付给广电公司，所以广电公司支付工程尾款的条件尚未成就，广电公司无此现实义务。
3、利得尔公司和广电公司本就工程款约定用广电公司的土地转让款冲抵，整个项目结算的实际结果是利得尔公司对广电公司欠款，而非广电公司欠利得尔公司款．同时我公司分得的车库和负一层被利得尔公司占用，其应向利得尔公司支付收益款计2588920.8元。
利得尔公司在工程尚未竣工的情况下，以及竣工后曾就工程款支付事宜多次函告广视电子公司，认可工程款的结算应扣除土地转让金和补偿金等，此结算方式系双方共同意思，但由于利得尔公司拒不承认多受让土地的事实，不仅编制了高得离谱的审计资料（广电公司不排除请求国家审计机关进行审计、严查国有资产流失的可能），还收取了巨额的工程管理费，更是拒绝用其余多受让的土地款冲抵工程款，完全有违诚信和公平原则，意在肆意侵吞国有资产，其企图不应得到人民法院的支持。
根据广电公司掌握的资料，利得尔公司至今尚欠广电公司土地转让款308.7万元，本应在工程结算款中冲抵，但利得尔公司拒不承认多受让土地的事实并拒绝就实际土地转让款与利得尔公司办理结算，广电公司在万般无奈之下已向沙区法院提起诉讼。广电公司就此案正在申诉之中。
同时，广电公司分得的负一层的收益款问题。根据2002年4月3日签署的《重庆广播发射台F地块使用权转让合同》补充协议，2005年11月11日签署的利得尔大厦二次分房说明（非住宅部分）协议，广电公司在负二层分得车库270.19㎡、负一层1107.52㎡，应支付我公司收益款计2588920.8元。负一层1107.52㎡，按照28元／㎡／月，则每月为：31010.56元／月，从2005年12月1日起算，至2012年7月31日，共计6年8个月（80个月），共计：31010.56元／月×80月=”2480844.8元；二层分得车库270.19㎡，按照每个车位40㎡、每月收费金额为200元计算，则每个平方为5元，每月为：270.19”㎡×5元／㎡=2005年12月1日起算，至2012年7月31日，共计6年8个月（80个月），共计：1350.95元／月×80月=108076元；负一层和负二层合计：2480844.8元＋108076元=2588920.8元。
正是因为双方在结算问题上未达成一致意见，互有债务，未最终结算，所以，更不存在广电公司向利得尔公司支付违约金（利息）问题。
一审法院认为，本案是利得尔公司收取工程款和追究迟延付款的责任的诉讼。工程款经双方结算为6584505.11元，利得尔公司要求4035635.34元，一审法院予以支持。双方存在争议的扣减数据，即可抵扣的土地转让款具体数额是多少以及负一、负二层的收益，与结算款项非同一性质，争议未能一致，不能抵扣。当事人它途解决。关于违约金计付评定如下：1、一审法院考量发现，双方结算款为6584505.11元，按照双方的付款约定即审计后推3日起算，审计在2009年6月3日完成，按约2009年6月7日起应付6584505.11元的60%，数额为3950703.06元。利得尔公司感觉约定违约金过高，会导致广电公司的抗辩，自行提出违约金调整为同期利率的四倍。但是违约金的调整是与损失比对的，利得尔公司未有证据证明损失必须适用同期利率四倍，则根据利息损失的常识，按同期利率的130%计付至付清为止。广电公司提出的因审计费有争议，结算未完，不具备支付条件的意见，因为本有40%尚未付清，足以作为抵扣审计费备用，故对其观点不采纳。广电公司提出的约定审计后推3日支付60%，审计在后，不具备适用违约金条件的观点，因该观点不符合约定，不予采纳。2、其余尾款按约应在交付产权证后付37%，但由于产权证办在利得尔公司名下，致不具备约定支付条件。利得尔公司指认广电公司故意不去办未有证据证明，观点不予采纳，请求不予支持。3、审计费计付违约金因无约定，故不主张。2012年11月1日重庆市沙坪坝区人民法院作出判决：一、由被告重庆广电实业发展有限责任公司支付原告重庆市利得尔实业有限公司工程款4035635.34元。限于本判决发生法律效力后立即付清。二、由被告重庆广电实业发展有限责任公司支付原告重庆市利得尔实业有限公司逾期付款的违约金。该违约金以3950703.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%为标准，从2009年6月7日起至付清为止，利随本清。限于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回原告重庆市利得尔实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27450元，保全费5000元（原告均已预交），由原告重庆市利得尔实业有限公司负担2450元。由被告重庆广电实业发展有限责任公司负担30000元，限于本判决发生法律效力后立即支付给原告。
广电公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第08312号民事判决，改判由驳回被上诉人利得尔公司对上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、一审法院未考虑被上诉人利得尔公司已经认可的土地款扣减金额，将此扣减项目完全排除，是极为不公的。至少应扣减土地转让款支付义务人利得尔公司认可的298.8万元。二、原审判决在双方未办理相关款项结算冲抵的情况下让上诉人支付逾期付款违约金缺乏法律依据。原审判决上诉人从2009年6月7日起支付利息（违约金）明显错误。三、上诉人支付工程尾款的条件尚未成就，被上诉人无权提出付款主张。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人利得尔公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审审理中，利得尔公司、广电公司均同意在本案中抵扣利得尔公司尚欠广电公司的土地转让款298.8万元；并认可在抵扣298.8万元的土地转让款后，广电公司尚欠利得尔公司的工程款为3596505.11元。
利得尔公司在二审中表示愿意按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金，并对除土地转让款298.8万元以外的160万元的土地转让款同意在欠付工程款中进行抵扣，但在计算违约金时不同意从计算基数中扣减，还明确了欠付工程款违约金计算方式：1、从2009年6月7日起至2013年6月13日止，以4476782.47元［（总工程款15114746.11元-质保金453442元-已付工程款720万元）×60%］为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算；2、从2012年6月13日起至2013年6月13日止，以2984521.64元［应付款（总工程款15114746.11元-质保金453442元-已付工程款720万元）为7461304.11元×40%］为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算；3、从广电公司在庭审中确认抵扣298.8万元土地转让款的次日即2013年6月14日起至付清该款时止，按3596505.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算。广电公司则表示：1、不同意支付从2009年6月7日起至2013年6月13日止，以4476782.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金，因4476782.47元应当扣减土地转让款160万元及土地转让款298.8万元，扣减后为负数，故不应当支付60%的工程款的违约金；2、对从2012年6月13日起至2013年6月13日止，以2984521.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%的违约金不同意支付，因为付款条件不成就，更不应当支付违约金；3、对2013年6月14日起应按3596505.11元为基数计算至上诉人付清该款时止的违约金无异议，只是对违约金的计算标准有异议，应以中国人民银行同期贷款利率计算，而不能以中国人民银行同期贷款利率的130%计算。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于工程尚欠款金额问题。审理中，利得尔公司、广电公司均认可在抵扣298.8万元的土地转让款后，广电公司尚欠利得尔公司的工程款为3596505.11元。故，广电公司尚欠利得尔公司的工程款为3596505.11元。
二、关于工程款的付款条件是否成就的问题。2012年6月12日，广电公司派员前往利得尔公司办理了《房地产产权证》的签收手续，但未接收19个《房地产产权证》，并已移交涉案的11个《房地产产权证》的事实，结合广电公司曾就房地产权证的转移登记起诉利得尔公司，并由重庆市沙坪坝区人民法院生效判决判令：由利得尔公司协助广电公司办理一系列房屋的房地产权转移登记。由此可见，房地产转移登记的履行条件已经成就，但广电公司怠于行使其权利，阻碍付款条件的成就，应当视为付款条件已经成就。广电公司应当支付利得尔公司工程款3596505.11元。
三、关于违约金的问题。
首先，关于广电公司要求在违约金计算基数中抵扣土地转让款的问题。本院认为，工程款与土地款是不同性质的两笔款项，是否在工程款中抵扣土地款需要双方合意。逾期支付工程款的违约责任的承担应当以是否有逾期支付工程款的事实，以及是否有逾期支付工程款违约责任的约定或者法律规定为条件；并不因为另有土地款未结算，而影响逾期支付工程款违约金的计算。从本案案情及合同约定的逾期支付工程款的违约责任来看，广电公司未在合同约定的时间内支付工程款，应当承担逾期支付工程款的违约责任。且一审法院将逾期付款的违约金调减至中国人民银行同期贷款利率的130%，符合法律规定，并无不当，利得尔公司对此亦无异议。
其次，至于违约金的计算基数，结合利得尔公司在一审的诉讼请求，利得尔公司在二审中要求主张的违约金计算基数明显超过了其在一审中的诉讼请求的金额，对其超过一审诉讼请求的部分，本院不予支持。2005年7月21日，广电公司与利得尔公司签订的《重庆广播发射台内F地块使用权转让合同补充协议（三）》中第六条约定了建设工程的支付时间及违约金标准。根据该约定，并结合利得尔公司在一审中的诉讼请求的范围，广电公司应支付的违约金为：1、从2009年6月7日起至2013年6月13日止，以4035635.34元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算；2、从2013年6月14日起，以3596505.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至付清该款时止。
综上，广电公司的上诉理由不能成立，但因双方当事人在二审中作出了新的陈述，影响了相关款项的计算，本院二审依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第08312号民事判决；
二、由重庆广电实业发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆市利得尔实业有限公司尚欠工程款3596505.11元；
三、由重庆广电实业发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆市利得尔实业有限公司逾期支付工程款的违约金（从2009年6月7日起至2013年6月13日止，以4035635.34元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%为标准计算；从2013年6月14日起，以3596505.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%标准计算至付清该款时止）；
三、驳回重庆市利得尔实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27450元，保全费5000元（重庆市利得尔实业有限公司已预交），由重庆市利得尔实业有限公司负担2450元，由重庆广电实业发展有限责任公司负担30000元，限于本判决发生法律效力后十日内支付给重庆市利得尔实业有限公司；二审案件受理费39085元，由重庆广电实业发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年八月六日
书 记 员 陈嬿西