浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台临民初字第98号
原告：浙江宇洋建设有限公司。
法定代表人：王茂强。。
委托代理人：许良启。。
被告：陈某某。。。。。。
委托代理人：金某。。。。。。
被告：金某某。。。。。。
被告：赵某某。。。。。。
原告浙江宇洋建设有限公司诉被告陈某某、金某某、赵某某为建设工程合同纠纷一案，于2014年1月2日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2014年3月4日公开开庭审理了本案；原告浙江宇洋建设有限公司的特别授权委托代理人许良启及被告陈某某、金某某、赵某某到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2014年4月1日裁定将本案转为普通程序审理。2014年8月4日，本院根据原告的申请，对外委托台州市建工造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估；该评估机构于2014年12月16日向本院移送《工程造价咨询报告书》一份。2015年1月4日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案；原告浙江宇洋建设有限公司的委托代理人许良启及被告陈某某的特别授权委托代理人金某、被告金某某、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江宇洋建设有限公司起诉称：原告原公司名称为临海市刚力建筑工程有限公司，于2011年3月25日变更为浙江宇洋建设有限公司。2009年12月18日，原告与被告陈某某、金某某、赵某某签订建设工程施工承包合同，约定：由原告承包施工临海市古城街道某某村联建房1-15号楼工程，建筑面积为1668平方米，工程总造价实行一次性包干，按照建设面积每平方米815元计，共计135.50万元；工程款付款方式为至粉刷分项工程完成时应支付工程价款103万元，竣工验收合格付工程款总额的97%，剩余3%作为工程质量保修金，竣工二年后返还。以上款项通过转帐或汇票方式支付，被告根据原告提供账号结清工程款；工程价款不得无故拖延，逾期不付按每日万分之三支付违约金。合同还对承包范围、方式等作了约定，工程监理单位为台州泰昌工程监理有限公司。建设工程施工承包合同签订后，原告按约进行了施工，全面履行了合同义务。2011年春节前，被告已入住使用该联建房。经台州安信工程咨询有限公司鉴定，该联建房屋竣工建筑面积为1659.30平方米，按每平方815元计，工程价款合计为1352329.50元。截止2010年11月7日，被告陈某某、金某某、赵某某共支付工程价款86万元，尚欠工程款492329.50元。经原告多次催讨，被告至今未付。现起诉要求被告陈某某、金某某、赵某某支付工程款492329.50元及违约金（按日万分之三计，从2010年11月8日起算至判决确定的付款之日止），并互负连带责任。
庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告负担鉴定费12000元。
被告陈某某答辩称：本案纠纷已经临海市人民法院审理，2013年9月29日，法院作出（2013）台临民初字第828号民事判决书，该判决已经生效。现原告再次无理起诉，违反“一事不再理”的相关规定，被告对法院再次仓促受理本案存有异议。
2009年12月18日，被告与临海市刚力建筑工程有限公司（以下简称刚力公司）签订《建设工程施工承包合同》以来，被告一直按合同工期付款，从未拖延，甚至提前预付工程款。然而，刚力公司在施工过程中马虎作业、偷工减料、违规操作，被告多次与刚力公司交涉，刚力公司对被告提出的种种质量问题视若罔闻。被告要求刚力公司按图、按规范施工，但刚力公司对该意见仍置若罔闻，直到主体结顶。被告多次找刚力公司解决问题，但均未果。直到后来刚力公司不知去向。被告在接到诉状后才知刚力公司已经变更为浙江宇洋建设有限公司。原告在施工过程中已经构成违约。根据合同约定，中间验收合格后付工程款22万元，粉刷完成付工程款15万元，竣工验收合格付工程款总额97%，余3%作为工程质量保证金。被告要求原告提供监理单位出具的中间验收合格和竣工验收合格的报告。原告出具的工程造价咨询报告书系台州安信工程咨询有限公司依据施工图纸而作出的鉴定报告，而不是根据建设工程的实际面积（竣工图）进行计算，故该鉴定报告书不具备法律效力，不应作为证据使用。某某村取消图纸中的外墙保温工序与被告无关，作为施工方，仍应按建设工程合同完成相关的工程量，或者在工程款中予以扣除。原告未提供中间验收合格报告后自行撤离现场，有许多工程量未完工，而由被告自行施工，包括：内墙水泥砂浆饰面，内墙白色涂料饰面，前后阳台铝合金移门，防盗进户门及室内过间门，卫生间防水，楼梯大理石铺装、楼梯扶手的安装，外墙保温沙浆面层（原告擅自改用普通沙浆抹面），填充墙有部分要求变更的工程量（比如24墙改为12墙）以及部分填充墙取消的。由被告自行施工完成的工程量约23万元左右，加上被告已付的30万元工程款，被告事实上已经多付，因此不存在拖欠工程款的事实。被告于2011年农历12月入住涉案房屋。
涉案房屋存在严重的质量隐患，房屋至今未验收合格。部分项目系被告自行修复，要求退还修复所需的全部钱款，并赔偿因质量问题造成的损失。主要有以下几点：1、楼面层高严重缩水。2、每层混凝土楼板的水平有严重的高低差。混凝土楼板找平、抹面及修复材料、人工均为被告自理。3、砌体沙浆及内墙粉刷用沙浆质量极差，墙体的垂直度与平整度严重超出规范。4、层顶檐沟底板平整相差8公分。5、外墙面处理未按图纸施工，擅自变更设计，未经被告与监理方同意自配沙浆配比，造成外墙粉刷有剥壳现象。6、南北立面的悬挑处阳台两个阳角，从底层到顶上的阳台投影各不相同，存在4-5厘米左右的偏差；东立面突出部分造型柱未按图纸施工，垂直偏差为6到7厘米。7、南立面阳台栏杆未按图纸用钢化玻璃栏杆，而用未加合理除锈的小方钢简单拦一下。
综上所述，在刚力公司违约，工程量有变更的情况下，双方未经结算；在无竣工验收报告，拒不履行合约的基础上，原告要求被告支付工程款49.5万元及违约金，系无理要求，被告要求法院驳回原告的诉讼请求。
被告金某某答辩称：被告的房屋大概有八、九千元的工程量是自己做的。跟原告结算过，现工程款还有35000元未付，该笔款包括保修金、门、防水以及楼梯花刚岩。被告的房屋大部分是金敬叶做的，金敬叶房屋粉刷完成后离场，门、防水等都是被告自己做的。现被告已入住涉案房屋。三被告的房屋是同时施工的，被告陈某某是建房的负责人。该付的款项被告都已经支付给原告，本案与被告无关。被告于2011年农历12月入住涉案房屋。
被告赵某某答辩称：除原告主张的86万元之外，被告还有款项是直接付给金敬叶的，并由金敬叶出具了收条。工程款的支付，原先是通过被告陈某某交到刚力公司。到了中间验收之后，三被告就各自负责自己的房屋建设，款项也直接付到刚力公司。金敬叶施工到房屋的粉刷，门跟防水都没有做，被告的房屋一小部分是自己做的，现被告尚欠原告二、三万元。被告于2011年农历12月入住涉案房屋。
原告浙江宇洋建设有限公司为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据一、原告工商登记信息、企业法人营业执照、变更登记情况以及组织机构代码证各1份，拟证明原告的主体适格。
证据二、建设工程施工承包合同复印件1份，拟证明以下事实：1、原告与三被告签订建设工程施工合同，原告承包涉案工程，工程总造价实行一次性包干，建设面积共1668平方米，按815元／平方米计算，工程款共计135.5万元；2、工程款必须通过银行汇入原告指定的帐户；3、工程款支付不得无故拖延，逾期不付按每日万分之三支付违约金。
证据三、临海市古城街道某某村各分布项目工程验收记录表1份，拟证明原告已按约施工，全面履行合同内容的事实。
证据四、（2013）台临民初字第20号、（2012）台临民初字第1576号、（2013）台临民初字第51号民事判决书各1份，拟证明原告已按约履行合同、三被告现已入住使用涉案房屋的事实。
证据五、临海市古城街道某某村村民委员会出具的证明2份，拟证明外墙保温层在签订合同之前就由村委会出面决定取消的事实。
证据六、工程结算书、台州安信咨询有限公司出具的报告书、台州建工咨询有限公司出具的报告书各1份，拟证明本案工程经委托结算，总的造价为1342118元。
证据七、台州建工造价咨询有限公司出具的鉴定费发票1份，拟证明原告花去鉴定费12000元的事实。
经质证，被告陈某某对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，是被告签订的合同，但对合同签订人金敬叶是否是原告公司职工以及原告的公章表示异议；对证据三的真实性表示异议，工程名称有改动的地方，并且编号混乱，既然质量检测合格，那么要求调取质量控制资料，并要求监理方出庭作证；对证据四的关联性表示异议；对证据五表示异议，认为该证明是假的，其出具时间是2013年11月27日，但该公章在此之前就已经失效；对证据六表示异议，计算方法是对的，但对计算结果表示异议，两份鉴定书鉴定结论相差十几平方米，台州建工咨询有限公司鉴定所依据的资料根据行业惯例不能作为鉴定依据；对证据七无异议。被告金某某、赵某某对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，是被告签订的合同，但对合同签订人金敬叶是否是原告职工以及原告的公章表示异议；对证据三、五、六、七表示不清楚；对证据四表示异议，认为与本案无关。
被告陈某某为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据1、临海市古城街道某某社区居民委员会出具的证明复印件1份，拟证明原告提供的证明中的公章是私刻的。
证据2、对帐清单1份，拟证明被告现实际的付款情况。
经质证，原告对证据1表示异议，认为应提交原件，且该份证据仅能证明某某社区居民委员会的刻制情况，并不能就此否认某某村村民委员会公章的真实性；对证据2表示异议，认为系被告自行制作，无任何证明效力。被告金某某对证据1、2均无异议。被告赵某某对证据1表示其并不清楚；对证据2无异议。
被告金某某为支持自己的主张，向本院提交收款收据2复印件份（证据3），拟证明其已支付工程款30.5万元的事实。经质证，原告对其真实性表示异议，并认为三被告以前支付工程款都是通过银行汇款的，无法确定该款项是否由金敬叶收取；即便是金敬叶收取了，也不能证明被告已按约定向原告支付了工程款。被告陈某某、赵某某对该组证据无异议。
被告赵某某为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据4、工程结算协议书1份，拟证明三被告各自要支付的工程款的事实。
证据5、领款凭证1份、现金缴款单5份、汇款单1份（均系复印件），拟证明被告赵某某已经支付了46万元工程款的事实。
经质证，原告对证据4表示异议，认为系三被告内部结算，与原告无关；对证据5表示异议，认为被告应提交原件，如果原件是真实的，原告需核实是否已收取该款项，金敬叶不是本案的当事人，其没有权利收取工程款，被告擅自向公司以外的第三人支付款项，都不视为向原告支付工程款。被告陈某某对证据4中金某某、赵某某的金额没有异议，但认为中间验收后，被告陈某某的房屋存在严重的缩水问题，施工单位已经停工；对证据5无异议。被告金某某对证据4、5均无异议。
对上述证据，本院认证如下：三被告对证据一无异议，本院对其证明力予以确认。三被告对证据二的真实性无异议，根据该份合同载明的合同事项，原告所主张的待证事实均在该份合同中有约定，故本院对其证明力予以确认。证据三由18份验收记录组成，其中有8份“工程名称”这一栏的“临海市某某小区1-15#楼”手写的“5”系从打印的“4”修改而来，原告系该份证据的保管者，虽陈述系打印错误导致，但未提交相应的证据证明该修改得到监理公司的认可，故本院对其证明力不予确认。证据四中的三份民事判决书均系已发生法律效力的裁判文书，从该三份民事判决书中可以确认金敬叶挂靠原告并将涉案房屋部分工程分包给案外人以及三被告已入住涉案房屋的事实，本院对证据四就该部分事实的证明力予以确认。对证据五“临海市古城街道办事处某某村村民委员会”的印章，本院于庭审结束后向村方核实，该印章确系村方所盖，根据该组证明所记载的内容，本院对其就外墙保温层在签订合同之前就由村委会出面决定取消这一事实的证明力予以确认。证据六中的台州市建工造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，被告对其计算方法没有异议，但认为其鉴定依据错误，且监理人员应当到场。本院认为该份《工程造价咨询报告书》系本院根据原告的申请而启动的司法鉴定程序，被告要求监理人员须到场，缺乏法律依据。至于其鉴定依据，本院审查后认为该报告书所载的鉴定依据，包括民事起诉状、司法鉴定委托书、建设工程施工合同、民事判决书、法庭庭审笔录、答辩状均系本院向该鉴定机构移交，但该部分材料对鉴定结论的得出并无实质影响；被告所在社区（村）出具的有关外墙保温的证明，本院经与村方核实后已作出认定；对于施工图纸，鉴定机构在作出鉴定结论前已进行实地测量，并按照行业规范计算建筑面积，该鉴定程序并不违法；被告对其计算方法无异议，但对计算结论表示异议，因其未提交相应的证据加以反驳，故本院对该份报告书的鉴定结论予以采信。证据六中的结算书以及台州安信工程咨询有限公司出具的报告书的结论与原告所主张的待证工程款金额不一致，本院对其证明力不予确认。证据七系台州建工造价咨询有限公司接受本院委托对本案工程款进行鉴定向原告预收鉴定费12000元而出具的发票，故本院对该份证据予以确认。
对证据1，被告陈某某于庭审结束后向本院提交原件，经与原件核对无异，本院对其真实性予以确认；至于其待证事实，经本院与村方核实，印章确系村方所盖，故该份证据无法证明原告存在私该公章的行为，故本院对其证明力不予确认。证据2的付款情况及各户的分摊明细系三被告内部结算，且原告不予认可，故本院不予采纳。证据3、5均系复印件，本院在庭审过程中已告知被告于庭审结束后三日内向本院提交原件，但被告至今仍未提交原件，故本院对证据3、5的证明力不予确认。证据4仅有被告金某某、赵某某的签字，无被告陈某某以及原告方的签字，该份结算协议并未发生法律效力，故本院对其证明力不予确认。
本院经审理，认定事实如下：
临海市刚力建筑工程有限公司于2011年3月25日变更登记为原告浙江宇洋建设有限公司。2009年12月18日，金敬叶挂靠临海市刚力建筑工程有限公司，以该公司名义与被告陈某某、金某某、赵某某签订《建设工程施工承包合同》一份，约定三被告将临海市古城街道某某村1-15号楼联建房的桩基、土建及水电安装工程以包工包料的方式发包给原告，工程实行一次性包干，按照建筑面积815元／平方米计算，共计1355000元。工程结算办法：以施工图、会审纪要、设计变更联系单、施工联系单及被告现场签证单为依据，一次性包干815元／平方米。工程款付款方式：机械设备进场付钢材备料款24万元；二层楼面完成付工程款22万元；五层楼面完成付工程款20万元；中间验收合格后付工程款22万元；粉刷完成付工程款15万元；竣工验收合格付工程款总额的97%，剩余3%作为工程质量保修金，竣工二年后返还（不计息）；以上款项通过转账或汇票方式支付，被告根据原告提供账号结清工程款（包括保修金），即视为该补充合同履行完毕，原告账户变更应及时书面通知被告，否则被告在结算工程款（包括保修金）后不承担其他责任。违约责任方面其中约定：本工程工程款及备料款支付时间不得无故拖延，逾期不付按每日逾期天处以工程造价万分之三的罚金。某某村联建房的施工图纸由村委会对外委托统一设计。在原、被告签订合同之前，该村委会决定取消图纸中的外墙保温工序。合同签订后，金敬叶组织施工。截止2010年11月7日，三被告共支付工程款86万元。2011年农历12月左右，涉案工程由三被告入住使用。在本案审理过程中，台州市建工造价咨询有限公司受本院委托对涉案工程工程造价进行鉴定，出具鉴定结论：涉案工程造价为1342118元。
另查明，原告曾于2013年3月20日就涉案工程向本院起诉要求三被告支付工程款。本院经审理后作出（2013）台临民初字第828号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，但同时在该份民事判决书中告知原告可提供相应证据后，另案主张。原告不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉，后于2013年11月21日撤回上诉。
本院认为，案外人金敬叶挂靠原告浙江宇洋建设有限公司，以原告名义与三被告签订建设工程合同，并自行组织施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，故该合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未经竣工验收，但被告已投入使用，故被告应参照合同约定支付原告工程价款。本案工程双方约定实行一次性包干，按建筑面积计取工程款，三被告抗辩认为部分工程系被告自行施工完成，其应负举证责任。现三被告未向本院提交相应的证据加以佐证，故本院不予采信。三被告抗辩认为除原告自认的86万元之外，其尚有另行支付的款项，但均未提交有效证据加以佐证，故本院不予采信。本案工程经鉴定工程款为1342118元，扣除已付的86万元，三被告尚需支付482118元。对原告所主张的违约金，合同中约定：机械设备进场付钢材备料款24万元；二层楼面完成付工程款22万元；五层楼面完成付工程款20万元；中间验收合格后付工程款22万元；粉刷完成付工程款15万元；竣工验收合格付工程款总额的97%，剩余3%作为工程质量保修金，竣工二年后返还（不计息）。根据该约定，在工程竣工验收合格前，三被告的应付款共计103万元，扣除已付的86万元，尚需支付17万元。因原告未能提交证据证明上述应付款时间段的节点，本院对该17万元的违约金自三被告自认的入住时间开始计算。三被告自认入住时间为2011年农历12月，经查，公历应为2011年12月25至2012年1月22日期间，故该17万元的违约金从2012年1月23日开始按日万分之三计算。至于余款的违约金，因原告未会同三被告对工程款进行结算，而是在本案中通过司法鉴定对工程款予以确定，故三被告现未支付该部分工程款的行为并不构成违约，本院对原告要求三被告支付该部分工程款违约金的诉讼请求不予支持。对于本案鉴定费12000元由谁负担的问题。本院认为，对工程款进行结算是原、被告共同的责任，原告现主张该鉴定费全部由被告负担，本院不予支持。对该鉴定费，本院确定由原、被告各半负担。
被告陈某某抗辩认为本案属于“一事不再理”，对本院审理本案表示异议。本院认为，本院经审理后作出（2013）台临民初字第828号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求，但同时在该判决书中告知原告可提供证据后另案主张。后原告虽上诉至台州市中级人民法院，但在上诉过程中撤回上诉，故本院（2013）台临民初字第828号民事判决书已发生法律效力。现原告基于已发生法律效力的民事判决书赋予的诉权再次向本院提起诉讼，本院应保障其诉权的实现。故本院再次审理并无不妥。
被告陈某某抗辩认为涉案工程存在严重的质量问题，要求原告赔偿损失，因其未提起反诉，故本院在本案中不予处理，被告可另行起诉。被告陈某某在开庭审理过程中向本院提交申请书，要求金敬叶及监理单位到场，并调取所有的施工资料及施工检测报告，因其未在举证期限内提交，故本院不予准许。
被告金某某抗辩认为其该付的都已经支付，本案与其无关。本院认为涉案合同系三被告共同与原告所签，在合同中并未约定三被告各自的份额，故原告有权就工程款要求三被告共同支付，对该抗辩意见，本院不予采纳。
综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决如下：
一、被告陈某某、金某某、赵某某于本判决发生法律效力之日起十五日内共同支付原告浙江宇洋建设有限公司工程款482118元，并支付违约金（以工程款17万元计，每日按万分之三计取违约金，从2012年1月23日起计算至生效判决确定的履行之日止）。
二、驳回原告浙江宇洋建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10318元，由原告浙江宇洋建设有限公司负担1318元，被告陈某某、金某某、赵某某共同负担9000元；鉴定费12000元，由原告浙江宇洋建设有限公司负担6000元，被告陈某某、金某某、赵某某共同负担6000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001）。
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。【本院执行款专户信息——开户名：临海市人民法院（执行款专户），帐号：51×××15，开户行：台州银行，注明民一庭执行款】
审 判 长 周玲珠
人民陪审员 郭希保
人民陪审员 徐尚宝
二〇一五年二月六日
代理书记员 李苹苹