河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终2936号
上诉人（原审原告）：黄志欣，男，汉族。
委托诉讼代理人：王志，郏县法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：许占宾，郏县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：朱文亮，男，汉族。
委托诉讼代理人：丁长顺，河南长顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郏县六和建材有限公司。
法定代表人：张英洲，董事长。
委托诉讼代理人：张天友，男。
委托诉讼代理人：王建新，河南星烁律师事务所律师。
上诉人黄志欣、朱文亮因与被上诉人郏县六和建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2015）郏民初字第1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄志欣上诉请求：撤销原判，改判朱文亮、郏县六和建材有限公司对黄志欣的所有损失承担连带赔偿责任并承担本案诉讼费。事实和理由：一、认定朱文亮与郏县六和建材有限公司的承包关系证据不足。在一审中提交的《承包协议》内容矛盾，签订时间明显改动，有故意回避承担责任的嫌疑；二、朱文亮与郏县六和建材有限公司之间是否具有承包关系，并不影响其承担连带清偿责任。黄志欣是在朱文亮和郏县六和建材有限公司处务工，并且是在务工是受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，朱文亮与郏县六和建材有限公司应当承担连带赔偿责任。三、黄志欣在事故中无过错，不应承担20%的责任。黄志欣在工作中使用朱文亮和郏县六和建材有限公司提供的工作工具出现故障导致黄志欣受伤，黄志欣对该工具没有管理、维修保障其经常处于良好工作状态的义务，因此，黄志欣不应当承担责任。
朱文亮上诉请求：请求改判朱文亮不承担责任。事实和理由：一、黄志欣的伤不是工作受伤，是其擅自开郏县六和建材有限公司的电动车办私事出的事故。该电动车归郏县六和建材有限公司所有和支配，不归黄志欣打扫卫生使用，黄志欣私自使用，既违背了公司的规章制度和安全操作规程，又是其个人主观行为，应当由其自己承担全部责任。二、朱文亮不是承包人，只是一个劳动工人。郏县六和建材有限公司让朱文亮先承担责任，后来郏县六和建材有限公司不管了，因此朱文亮提出上诉，应该是郏县六和建材有限公司的责任。三、原审判决黄志欣承担20%的责任不正确，应当由其承担70%的责任，朱文亮在本案中没有过错，不应承担责任。
郏县六和建材有限公司辩称，在一审中，朱文亮和郏县六和建材有限公司提供了相关证据，均证明事发时朱文亮和郏县六和建材有限公司是承包关系。朱文亮本人是否是郏县六和建材有限公司员工，不影响朱文亮与郏县六和建材有限公司承包关系的存在。黄志欣的工作是打扫卫生，电动车不是黄志欣应该使用的，是他干私活才用的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄志欣向一审法院起诉请求：1、判令郏县六和建材有限公司、朱文亮赔偿黄志欣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、赡养费、被扶养人生活费等共计272972.25元；2、本案的诉讼费用由郏县六和建材有限公司、朱文亮承担。
一审法院认定事实：郏县六和建材有限公司于2014年8月15日，将二车间生产砖坯的生产线承包给朱文亮，并以郏县六和建材有限公司为甲方，朱文亮为乙方，签订一份劳务承包协议，内容为：“经甲乙双方平等协商，达成如下协议：一、甲方愿将公司二车间制砖坯生产线承包给乙方。所需人员由乙方负责安排并管理。二、每140块砖坯为一顶，甲乙双方商定，每制做一顶砖坯按0.80元的价格，按月结算。每月20-25日根据乙方制坯数量，甲方按月支付乙方价款。三、乙方在生产期间所发生的一切安全事故，均由乙方全部负责，与甲方无关。四、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，各份法律效力相同。”黄志欣系朱文亮雇佣的工人，2014年11月19日9时左右黄志欣使用郏县六和建材有限公司的电动工具车清理废砖时，该电动车撞倒溜子带上，致使黄志欣被挤到清理废料机的铁架上双腿受伤。庭审中，郏县六和建材有限公司、朱文亮均认可电动工具车由郏县六和建材有限公司负责管理并维护。黄志欣受伤后当天被送往郏县人民医院，因病严重于2014年11月20日转入平煤神马医疗集团总医院住院治疗，诊断为：一、多发伤1、胸部闭合伤、双肺挫伤、双侧胸腔积液、左侧少量气胸、左侧3-9肋骨骨折、失血性休克；2、胸7椎体骨折并后滑脱（I°内），相应水平脊髓受压，椎管狭窄，腰1椎体压缩性骨折，双下肢截瘫；二、肝脏多发囊肿；三、骨盆多发陈旧性骨折。于2014年12月31日出院，住院42天。出院医嘱：1、康复科继续后期康复治疗；2、加强护理，勤咳嗽拍背咳痰，防止肺部感染，多饮水，每隔3周更换尿管，防止泌尿系统感染，勤翻身，防止褥疮发生，四肢主动被动功能锻炼，促进神经恢复及防止深静脉血栓形成；3、每隔1-3月复查，如有不适，随时就诊。黄志欣于2014年12月31日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年1月25日出院，住院25天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、继续康复治疗；3、不适随诊。于2015年1月26日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年2月25日出院，住院30天。出院医嘱：1、继续治疗，巩固疗效；2、不适随诊。于2015年2月26日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年3月25日出院，住院27天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、低枕硬卧位休息；3、继续治疗。于2015年3月27日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年4月26日出院，住院30天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、加强锻炼双下肢运动功能；3、继续治疗。2015年4月29日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年5月23日出院，住院24天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、加强锻炼双下肢运动功能；3、继续治疗。2015年5月24日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年6月23日出院，住院30天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、加强锻炼双下肢运动功能；3、继续治疗。2015年6月23日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年7月23日出院，住院30天。出院医嘱：1、注意保暖、避免受凉、适度活动患肢；2、低枕硬卧位休息；3、不适随诊。2015年7月27日又入住郏县第三人民医院住院治疗。经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年8月23日出院，住院27天。出院医嘱：1、注意保暖、避免受凉、适度活动患肢；2、低枕硬卧位休息；3、不适随诊。2015年8月24日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年9月24日出院，住院31天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、低枕硬卧位休息；3、加强患肢运动功能锻炼，不适随诊。2015年9月24日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年10月23日出院，住院29天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、低枕硬卧位休息；3、加强患肢运动功能锻炼，不适随诊。2015年10月24日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年11月24日出院，住院31天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、低枕硬卧位休息；3、加强患肢运动功能锻炼，不适随诊。2015年11月28日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2015年12月4日出院，住院6天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、低枕硬卧位休息；3、加强患肢运动功能锻炼，不适随诊。2015年12月31日又入住郏县第三人民医院住院治疗，经诊断：胸椎骨折术后双下肢截瘫。于2016年1月24日出院，住院24天。出院医嘱：1、避风寒、勿劳累、畅情志、宜保暖；2、低枕硬卧位休息；3、加强患肢运动功能锻炼，不适随诊。黄志欣共计住院386天，住院花费医疗费22724.2元，并提供有医疗费票据。黄志欣住院期间，朱文亮垫付部分医疗费，其票据由朱文亮掌握，现黄志欣提交的医疗票据22724.2元系黄志欣自己支付，对朱文亮提交垫付的医疗费黄志欣未主张。2015年10月18日郏县广天乡邱庄村村委会委托平顶山利民法医临床司法鉴定所对黄志欣的伤残等级进行鉴定，平顶山利民法医临床司法鉴定所作出平利民司鉴所（2015）临鉴字第126号鉴定意见书，鉴定意见为：黄志欣的伤残程度构成三级伤残，鉴定费700元。朱文亮对黄志欣的伤残等级有异议。该鉴定系郏县广阔天地乡邱庄村委会委托不符合法律程序，伤残等级过高。2016年1月13日朱文亮申请对黄志欣的伤残等级重新鉴定。2016年3月25日平顶山平正法医临床司法鉴定所作出平正司鉴所（2016）临鉴字第009号鉴定意见书，鉴定意见为：黄志欣的伤残程度构成三级伤残，护理依赖程度：完全护理依赖，鉴定费700元。朱文亮对该鉴定仍有异议，但未提交书面重新鉴定申请。郏县六和建材有限公司辩称，黄志欣打扫卫生擅自使用电动三轮车清理废料，电动三轮车是郏县六和建材有限公司用于拉料的工具，不是用来打扫卫生的。朱文亮辩称，黄志欣的伤不是在工作中受伤的，是黄志欣自己开三轮车办其他事时碰伤的。郏县六和建材有限公司、朱文亮均未提供相关的证据加以证明。
诉讼中，黄志欣将原诉讼请求增加至728903.11元，并缴纳了相应的诉讼费用。
黄志欣的父亲黄光明1929年10月25日生，母亲林关粉1929年5月13日生，黄志欣兄弟三人。
2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元∕年，河南省居民服务业和其他服务业为30482元∕年，农林牧渔业为28849元∕年。河南省农村居民人均消费性支出7887元∕年。当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内出差每天30元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄志欣系朱文亮雇佣的工人。2014年11月19日9时左右，黄志欣使用电动工具车清理废砖时，该电动车撞倒溜子带上，致使黄志欣被挤到清理废料机的铁架上双腿受伤。对此，郏县六和建材有限公司、朱文亮均予以认可。故对黄志欣致伤过程及被朱文亮雇用的事实本院予以认定。黄志欣在提供劳务过程中受伤，朱文亮作为接受劳务一方，未尽到相关的安全提醒及安全保障义务，故应当承担相应的责任。郏县六和建材有限公司虽然将二车间制砖坯生产线承包给朱文亮，并签订有协议，但该协议只是劳务承包，朱文亮生产所需的机器设备、生产工具均由郏县六和建材有限公司提供，且工作地点仍在郏县六和建材有限公司。因此郏县六和建材有限公司应当对其提供的生产工具、机器设备进行妥善管理以防止发生事故。郏县六和建材有限公司因未尽到以上相关职责而导致黄志欣在工作中受伤，应承担相应的赔偿责任。同时，黄志欣系完全民事行为能力人，在工作时对自己是否存在危险应有一个正确的判断，其自身未尽到安全注意义务，不慎在工作中使自己受伤，具有一定的过错，也应承担相应的责任。综合本案的案情，酌定承担责任比例为：黄志欣20%，朱文亮70%，郏县六和建材有限公司10%。赔偿范围及数额的确定：应依法赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、护理依赖护理费、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等费用。医疗费：应根据医疗机构出具的收款凭证进行确定。其中黄志欣提供医疗费票据22724.2元，故对于医疗费22724.2元本院予以认定；误工费：黄志欣自受伤住院之日起至定残日前一天共492天，2015年河南省农林牧渔业为28849元∕年，即28849元∕年÷365天×492天计38886.87元；护理费：黄志欣住院期间因病历对护理人数没有明确意见，应确定为一人，2015年河南省居民服务业和其他服务业为30482元∕年，即30482元∕年÷365天×386天计32235.76元；住院伙食补助费应按省内出差每人每天30元计算，即30元／天×386天计11580元；营养费每天按10元计算，即10元／天×386天计3860元；残疾赔偿金：黄志欣系三级伤残，黄志欣1949年2月6日生，2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元∕年，即10853元×13年×80%=112871.2元；后续护理费：黄志欣护理依赖程度系完全护理依赖，即30482元∕年×100%×13年计396266元；关于朱文亮对黄志欣的损伤致残程度三级伤残，护理依赖程度完全护理依赖有异议，要求重新鉴定，但在法律规定时间内未提交申请。黄志欣的伤残程度鉴定是经司法技术科双方协商选择有资质的鉴定机构，朱文亮提出重新鉴定不符合法律规定，不予支持。交通费：黄志欣因治疗病情提供交通费票据3000元，但票据存在连号现象，且郏县六和建材有限公司、朱文亮提出异议，鉴于黄志欣治疗伤情的实际情况，该费用酌定为2000元；被扶养人生活费：黄志欣的父亲黄光明1929年10月25日生，母亲林关粉1929年5月13日生，黄志欣兄弟三人。2015年河南省农村居民人均消费性支出7887元∕年，黄志欣父亲87岁，母亲87岁，即7887元∕年×（5年＋5年）×80%÷3人计21032元；鉴定费：黄志欣提供鉴定费票据1400元，故对于鉴定费予以认定。上述费用共计642856.03元。精神抚慰金应根据侵权人的过错程度所造成的后果及承担责任的能力综合考虑，黄志欣受伤给家人造成巨大伤害，黄志欣系完全护理依赖，精神抚慰金酌定为40000元。关于朱文亮垫付的医疗费，该票据由朱文亮掌握，黄志欣对朱文亮垫付的医疗费黄志欣未主张，故不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱文亮于判决生效之日起十日内赔偿黄志欣医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续护理费、被扶养人生活费、鉴定费等共计642856.03元中的70%，即449999.22元；二、朱文亮于判决生效之日起十日内赔偿黄志欣精神抚慰金30000元；三、郏县六和建材有限公司于判决生效之日起十日内赔偿黄志欣医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续护理费、被扶养人生活费、鉴定费等共计642856.03元中的10%，即64285.6元；四、郏县六和建材有限公司于判决生效起十日内赔偿黄志欣精神抚慰金10000元；五、驳回黄志欣的其他诉讼。案件受理费11089元，黄志欣负担2656.52元，郏县六和建材有限公司负担1130.13元，朱文亮负担7302.35元。
本院二审期间，朱文亮提交了其与郏县六和建材有限公司签订的劳动合同和一份录音证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，关于朱文亮与郏县六和建材有限公司之间是否存在承包关系问题。朱文亮上诉称其与郏县六和建材有限公司串通伪造的承包协议等证据，事实上其与郏县六和建材有限公司已不存在承包关系，但其在一审中已经明确认可事发时其与郏县六和建材有限公司仍是承包关系，二审中也认可在事发前与郏县六和建材有限公司存在承包关系，其仅提供了一份事发前与郏县六和建材有限公司签订的劳动合同，不足以说明双方的承包关系已经解除的事实，且朱文亮与郏县六和建材有限公司之间是否存在劳动关系，并不影响对承包关系的认定，黄志欣是在朱文亮承包期间到车间工作，朱文亮和郏县六和建材有限公司签订有承包协议，并且还有朱文亮收取的事发前后的承包费收据相互印证，足以说明朱文亮与郏县六和建材有限公司在事发时仍属承包关系，朱文亮所称其与郏县六和建材有限公司恶意串通，无充分证据予以支持，本院不予采信，原审对承包关系的认定，有法律依据和事实依据，本院予以认定。
关于责任承担和责任划分问题。黄志欣是在朱文亮承包期间发生事故受伤，且其在事发前一直是由朱文亮向其发放工资，可以认定黄志欣与朱文亮之间形成劳务关系，黄志欣的工作是打扫卫生，而非进行生产经营工作，并非是需要相应资质的工作，因此，黄志欣要求郏县六和建材有限公司承担连带责任的请求，没有法律依据，本院不予支持。对责任划分比例，由于黄志欣提供的是劳务，自己在工作中应当尽到谨慎的注意义务，其操作不当造成事故发生，本身也存在过错，原审确认其承担20%的责任并无不妥。
综上所述，黄志欣与朱文亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19583元，由朱文亮负担8500元，由黄志欣负担11089元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 王绍峰
审判员 张姗姗
二〇一六年十一月二十日
书记员 郭闪闪