吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终727号
上诉人（一审被告）：长白朝鲜族自治县秋琳食品有限公司。住所：吉林省长白朝鲜族自治县长白镇城西委。
法定代表人：徐春玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：李哲锋，吉林郭新敏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张立升，住吉林省长白朝鲜族自治县。
上诉人长白朝鲜族自治县秋琳食品有限公司（以下简称秋琳公司）因与被上诉人张立升劳动争议一案，不服吉林省长白朝鲜族自治县人民法院（2016）吉0623民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
秋琳公司上诉请求：请求撤销一审判决，认定双方不存在劳动关系，一、二审诉讼费由张立升承担。事实和理由：首先，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，将劳务关系与雇佣关系认定为同义词，并据此认定张立升与秋琳公司属于劳动关系，缺乏法律依据。建立劳动关系应当符合《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”。本案张立升未提供其与秋琳公司间的劳动合同，双方构成事实劳动关系的证据不充分。根据谁主张谁举证原则，应当由张立升承担举证不利的后果。其次，一审中，张立升在诉状中描述工作时间为一年，但这一年并非工作满一年，张立升在一审中表述过“有活就去，没活就回家待着，也不发工资”，是时干时休、断断续续的。在秋琳公司干一天活给一天的钱，不干的时候张立升可以到别处干活，秋琳公司不给其发工资。张立升经营出租车，时间灵活，有时还帮秋琳公司接送雇员，没有固定岗位，不受秋琳公司约束，双方是雇佣关系。
再次，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系，而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。劳动关系和雇佣关系在主体范围、联系紧密程度、待遇和劳动报酬支付及劳动人员是否连续稳定地从事工作四个方面是有区别的。1、在主体方面，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，公民与法人之间可以形成劳动关系也可以形成雇佣关系，不能因为本案中一方主体是法人，就认定本案是劳动关系。2、在联系的紧密程度上，劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。而雇佣劳务关系中，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束（这里的约束非指合同约束，实为工作约束），工作安排上有较大的空间，不具备隶属性。从本案实际分析张立升在秋琳公司工作，并非长期工作，均是断断续续，即秋琳公司法定代表人陈述的有活就来没活就回家，不干活也没有工资，张立升从来没在秋琳公司干过整月的活。无活期间大伙回家各自找活干，比如张立升平时开出租车。这是一种自由的雇佣关系，而且双方在工作中不适用《劳动法》等相关法律规定的调整，没有劳动合同、不缴社保、不按时上下班，不符合《劳动法》、《劳动合同法》对劳动关系的认定。3、在待遇和劳动报酬支付上，劳动关系中，劳动者依据我国法律享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利等法定的权利。其劳动报酬支付是由法律规定，并具有规律性，通常是按月、足额并以现金的方式发放。这些秋琳公司均不提供，不是秋琳公司违法，而是秋琳公司与张立升不是劳动关系。而在雇佣劳务关系中，劳动者仅享有报酬请求权等极少的权利保障，对于享受社会保险和福利等权利只能依据双方先前的约定才能享有。其劳动报酬支付一般是按次结清，就是在工作完成之后，由雇佣方一次性支付给受雇佣方报酬，也可以由双方约定发放报酬的时间、方式等，并不受到劳动法律法规的强制性规定。本案中张立升符合雇佣的特征“干多少活给多少钱”经常一次一搂，不享受工伤保险待遇，法定节假日的任何待遇，应当按雇佣认定双方关系。4、在劳动人员是否连续稳定地从事工作上，一般而言，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，具有长期性、持续性、稳定性。而雇佣关系中一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，所以，不具有长期、持续、稳定的特征。本案中张立升在庭审时陈述其工作不固定有的时候担任司机，有的时候担任压面工，有的时候自己出去打工开出租，根本不受单位约束，其工作比较自由符合雇佣的特点。综上张立升与秋琳公司之间根本不符合劳动关系任何特征，而是纯粹的雇佣关系。最后，工伤保险是为了保障工作中遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和置业恢复，分散用人单位的工伤风险的险种。本案是雇佣关系，秋琳公司没有投保工伤保险，不能按照工伤的保险方式赔付张立升，将本应按雇佣理赔的法律关系，强行按劳动关系处理，欠妥。综上一审法院适用法律错误。
张立升辩称，一审判决正确，应当维持。
张立升起诉请求：2014年6月，张立升到秋琳公司工作，在生产车间从事压面条工作。2015年7月6日下午13时许，由于传送机故障导致面堵在破碎机器上，张立升清理面时右胳膊被绞进机器里，造成右肘关节脱位、右臂肌肉组织和韧带等处受伤。事故发生后，张立升请求秋琳公司进行工伤认定，秋琳公司始终拖延。张立升起诉至法院，要求确认与秋琳公司之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年7月6日，张立升在秋琳公司工作中处理机器故障时受伤。2016年7月1日，张立升申请劳动仲裁，长白朝鲜族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，对张立升的仲裁申请不予受理。张立升工作期间，秋琳公司未与张立升签订书面劳动合同，张立升的工资为每月按实际工作天数支付。现张立升起诉至法院，要求确认与秋琳公司之间的劳动关系。一审法院认为：关于法院应否受理张立升起诉的问题。秋琳公司辩称劳动仲裁部门仲裁时送达的是决定书，不是普通形式的裁决书，因而张立升无权起诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”劳动争议案件的起诉以当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁为前置程序，张立升向长白朝鲜族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2016年7月1日以“其他”的理由作出《不予受理通知书》，并书面告知张立升可在通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉，张立升于2016年7月1日到法院起诉符合法律规定，故对秋琳公司的辩解不予支持。关于张立升与秋琳公司之间是否存在劳动关系的问题。秋琳公司辩称与张立升之间不存在劳动关系，属于雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条将“从事雇佣活动”定义为“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了“个人之间形成劳务关系”的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定了“已经享受退休待遇再从事劳动的，应当认定劳务关系。”综上，劳务关系与雇佣关系应属同义词。劳动关系中一方必然是法人或其他组织，另一方必然是自然人，劳动关系中双方除财产关系外还有人身隶属关系，劳动者成为用人单位的一员，除提供劳动外还要接受用人单位的管理，服从安排，遵守规章制度，双方的权利义务关系要遵循劳动法律规范的调整。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，劳务关系中双方或单方均可以是法人、其他组织和自然人，双方不存在管理与被管理、支配与被支配的权利义务，是一种平等主体之间的关系。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”从秋琳公司提供的证人徐某某出庭作证来看，张立升在工作期间从事压面条工作，工资每月按实际工作天数支付，如果请假向徐某某或冯夕明请假。本案中，张立升作为自然人，秋琳公司符合劳动法规定的用工关系的主体；张立升作为用人单位的一员，双方存在隶属关系，张立升除提供劳动外还接受秋琳公司的管理，服从其安排，遵守其规章制度；从秋琳公司的注册登记信息来看，该公司从事挂面生产、销售，张立升从事压挂面工作，是秋琳公司业务的组成部分。秋琳公司应提供招用记录、考勤记录等证据而未提供，应承担举证不利的后果。张立升与秋琳公司之间存在事实劳动关系。综上所述，张立升与秋琳公司之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条规定，判决：张立升与长白朝鲜族自治县秋琳食品有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10.00元，由长白朝鲜族自治县秋琳食品有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。秋琳公司依法注册具有法人资格，经营范围为挂面生产、销售。张立升系自然人，在秋琳公司从事压面条工作。张立升在秋琳公司工作期间，其工资根据实际工作天数按月结算，张立升需服从秋琳公司的管理、遵守秋琳公司的规章制度，其不去秋琳公司工作要提前向公司管理人员请假。张立升与秋琳公司具有符合劳动关系成立的主体资格，张立升在秋琳公司工作期间从事秋琳公司主营业务活动，双方具有管理与被管理的关系，工资按月支付，故双方存在事实劳动关系，本院对秋琳公司的上诉请求不予支持。综上所述，长白朝鲜族自治县秋琳食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长白朝鲜族自治县秋琳食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 华
代理审判员 张林姝
代理审判员 丛金海
二〇一六年十二月五日
书 记 员 毕 凝