湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终318号
上诉人（原审被告）刘耀华。
诉讼代理人周红波，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代签法律文书等。
被上诉人（原审原告）叶某。
法定代理人叶运增。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司孝昌支公司。住所地：孝昌北京路351号。
代表人史珊，系该公司经理。
原审原告叶某与原审被告刘耀华、原审被告中国人民财产保险股份有限公司孝昌支公司机动车交通事故责任纠纷一案，前由湖北省孝昌县人民法院作出（2015）鄂孝昌民初字第00128号民事判决，叶某不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2015）鄂孝感中民一终字第00228号民事裁定书以原审判决认定基本事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。孝昌县人民法院重审后作出（2015）鄂孝昌民初字第00939号民事判决，刘耀华不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶某一审诉称：2014年7月6日17时30分许，刘耀华驾驶鄂K×××××号东风牌轻型自卸货车沿书苑街由西向东行驶至事故地点时，将行走的叶某撞到，造成其受伤；随后叶某被送往孝昌第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院总计住院72天。2014年12月22日在武汉普爱法医司法鉴定所进行司法鉴定，意见为：叶某构成十级伤残；后续康复治疗费170200元或以医疗机构实际支出为准；护理时间150日。经孝昌交警部门认定，刘耀华负此事故的全部责任。刘耀华驾驶的鄂K×××××号东风牌轻型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司孝昌支公司（下称人保孝昌支公司）投保有机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险。故请求法院依法判令刘耀华、人保孝昌支公司赔偿叶某各项损失260122.9元；刘耀华、人保孝昌支公司承担一切诉讼费用。
刘耀华一审辩称：刘耀华当时车速不高，事故主要原因是小孩只有2岁，自我保护意识不强，没有大人看管，突然从盲区跑出来，所以造成事故。事发后刘耀华积极主动处理事故，多次到医院看望，垫付了133000元费用。重审时补充答辩意见：1.对事故认定书有异议，叶某自身有过错，应当承担一定的事故责任；2.对叶某提交的武汉普爱法医鉴定所出具的鉴定有异议，刘耀华申请重新鉴定；3.事故车辆已投保，应先由保险公司承担责任。
人保孝昌支公司一审辩称：1、交通事故认定书认定刘耀华负全责不妥，叶某是未成年人，监护人也有责任；2、刘耀华投保了交强险和三责险，人保孝昌支公司愿在保险限额内赔付，人保孝昌支公司不承担诉讼费、鉴定费。重审时补充意见为刘耀华投保的商业三责险没有投不计免赔，人保孝昌支公司应免赔20%。
原审判决认定，2014年7月6日17时30分许，刘耀华驾驶其所有的鄂K×××××号东风牌轻型自卸货车沿孝昌书苑街由西向东行驶至事故地点时，将行走的叶某撞到，造成叶某受伤的交通事故。经孝昌交警部门认定，刘耀华驾驶机动车在没有交通信号的道路上，没有确保安全、畅通的原则下通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第一项之规定，刘耀华负此次事故的全部责任。叶某受伤后被先后送往孝昌第一人民医院、武汉市协和医院合计住院治疗72天，共用去医疗费109060.89元；2014年12月17日，武汉市第三医院对原告伤情作出后期整形评估表，建议后期整形费170200元。2014年12月22日武汉普爱法医司法鉴定所作出司法鉴定意见为：叶某构成十级伤残；参考武汉三医院后期整形评估，建议后续治疗费170200元或以医疗机构实际支出为准；护理时间150日，鉴定费用1500元。
另认定，叶某自2011年起居住在孝昌经济开发区牌坊社区。刘耀华驾驶的鄂K×××××号东风牌轻型自卸货车在人保孝昌支公司投保有机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险（责任限额为50000元），未投不计免赔，免赔率20%，保险期限均自2014年5月21日0时起至2015年5月20日24时止。法院重审时调取了孝昌县公安局交警大队2014年7月6日孝昌县城区书苑街43号交通事故档案，该档案中驾驶员刘耀华、叶某之母田金叶及证人蔡某一人的陈述和证词均证实事发时叶某独自一人在书苑街道路上行走。原审庭审笔录中叶运增对刘耀华所述垫付了133000元真实性无异议，重审时只认可刘耀华垫付的费用是120000元，并称“如有133000元条子还是照认，以票据为准”。法院于2015年12月23日、30日两次组织双方核对相关凭证票据，其中2014年7月6日，金额2752.25元部分，既有银行打印的持卡人存根，又有同日协和医院收费票据，两份凭证上的就诊卡号、收据单号均相同，分别为213304021和4000626380；同日的另一笔金额10000元部分，刘耀华仅提供当日从建行取款10000元交易记录明细，无协和医院收费票据或叶某方出具的收条。法庭辩论终结前，刘耀华未提交鉴定申请。
原审判决认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，《侵权责任法》第四十八条规定了机动车发生交通事故造成损害的，应依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据《道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，法院认为，孝昌县公安局交通警察大队公交认字第（2014）第0211号道路交通事故认定书只认定了机动车的道路通行违章行为（没有确保安全畅通），没有认定行人通行的违章行为（学龄前儿童…在道路上通行，应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领），并适用只有一个违章行为的《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第六项规定作出事故认定，显属认定事实不清，适用法律不当，故不予确认该认定书的证明力，即不应由刘耀华负此次事故的全部责任。法院重审确认：刘耀华负主要责任，叶某负次要责任。鉴于原审酌定的叶某方自行承担15%的责任，属次要责任份额内的自由裁量并无不妥，可以沿用。尽管叶某方在原审时实施了认可刘耀华垫付费用133000元的诉讼行为，对其在第二审程序和重审（一审）程序中应具有拘束力；但叶某方在原审未核对原始凭证，重审时提出以票据为准的理由，法院认为该理由正当、成立，对其推翻在原审程序中实施的诉讼行为予以支持，并依核对单据情况认定刘耀华垫付费用数额为133000-10000-2752.25=120247.75元。叶某的损失应依道路交通安全法第七十六条规定先由人保孝昌支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，不足部分按责承担；人保孝昌支公司按保险法和保险合同约定承担责任。叶某自2011年起生活、居住在孝昌城区，其损失赔偿标准应依城镇居民标准计算。依叶某诉请并结合相关赔偿标准，法院核定叶某因本次事故遭受的损失如下：1、医疗费109060.89元；2、后期医疗费170200元；3、护理费10688元（26008元／年÷365天×150天）；4、住院伙食补助费3600元（50元／天×72天）；5、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10％）；6、鉴定费1500元；7、交通费7000元；8、精神损害抚慰金4000元，以上1-8项合计351860.89元。上述损失由人保孝昌支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿叶某82600元（医疗费10000元＋护理费10688元＋住院伙食补助费3600元＋残疾赔偿金45812元＋鉴定费1500元＋交通费7000元＋精神损害抚慰金4000元），在第三者商业责任险限额内赔偿40000元（50000×（1-20%）】后，不足部分为229260.89元，由刘耀华承担194871元。叶某自行承担34389元。刘耀华扣除已付120247.75元，仍应承担74623.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第六十四条第一款、第七十三条、第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第三百四十二条之规定，判决如下：一、叶某因机动车交通事故遭受的损失351860.89元，由中国人民财产保险股份有限公司孝昌支公司赔偿122600元（82600＋40000），刘耀华赔偿194871元，叶某自行承担34389.64元。刘耀华扣除已付部分还应赔偿74623.25元。以上赔偿款项的给付期限为本判决生效后10日内；二、驳回叶某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5200元，由叶某负担650元，刘耀华负担4550元。
刘耀华不服原判，上诉请求：撤销原判，依法改判。理由：1、一审法院虽重新确认了事故责任认定书的责任比例，但判决叶某承担15%过低，不符合规定。2、刘耀华在庭审中提出重新鉴定的申请，一审法院未作出处理，程序违法。3、一审法院认定刘耀华垫付费用为120247.75元属查明事实不清，另外1万元也应当认定为刘耀华垫付的费用。4、交通费7000元过高。
二审中各方当事人均无新证据提供。
本院经审理查明，原判认定事实属实。
本院认为，刘耀华驾驶车辆造成叶某受伤，刘耀华理应赔偿。一审法院根据事故发生的原因，没有采信交警部门的事故责任认定书合法有据，一审酌定叶某承担15%的责任属法律规定范围内的自由裁量权的行使，该比例的确定并无不当。刘耀华在原一审期间向法院撤回重新鉴定，本次一审诉讼期间没有向法院提交重新鉴定的书面申请，故其上诉称一审程序违法的上诉理由本院不予采信。刘耀华上诉称其另外垫付的1万元费用一审法院没有认定，但其没有向本院提供证据予以证明，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1274元由刘耀华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 彭 娟
审判员 蒋家鹏
二〇一六年五月十一日
书记员 范 红