浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台临民初字第1482号
原告：徐后标，农民。
委托代理人：金邦林。
委托代理人：陈敏。
被告：临海市万利轮窑厂。
法定代表人：王茂定。
委托代理人：李钟年。
被告：徐恩玉，农民。
被告：颜加满，农民。
以上两被告共同委托代理人：厉学元。
原告徐后标与被告临海市万利轮窑厂（以下简称“轮窑厂”）为提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年5月30日向本院起诉，本院于同日受理。2012年6月10日，被告轮窑厂申请追加徐恩玉、颜加满为共同被告。经审查并征询原告意见，原告表示同意追加徐恩玉、颜加满为本案共同被告。2012年6月21日，原告提出书面申请，要求追加徐恩玉、颜加满为共同被告，故本院依法追加徐恩玉、颜加满为本案共同被告参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2012年12月27日对本案公开开庭进行了审理。原告徐后标的委托代理人金邦林、陈敏，被告临海市万利轮窑厂的委托代理人李钟年，被告徐恩玉、颜加满及其共同委托代理人厉学元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐后标起诉称：原告被被告徐恩玉、颜加满叫去为被告轮窑厂做工。2010年3月28日，原告在工作过程中，因避让不及，被推土机上倾倒下的大泥块压倒在输送带的三角铁上，致腰部受伤。原告受伤后，被送至临海市滨海卫生院治疗，被诊断为腰肌劳损，第二天转至临海市第二人民医院治疗。原告受伤后，被告未支付医疗费用。由于原告家庭经济拮据，无力支付医疗费用，故面对伤痛，能忍则忍。至2011年年底时，原告支撑不住，卧倒在床。2012年春节前，原告曾与被告交涉，但未果。2012年2月11日，在亲友的帮助下，原告入住台州医院治疗，住院期间行腰4椎体滑移经椎间腰4／5减压融合内固定术。原告受伤后，共用去医疗费67754.49元，其伤情经鉴定为九级伤残。故现起诉要求三被告共同赔偿原告医疗费67754.49元、住院伙食补助费300元，护理费5880元、误工费35280元、残疾赔偿金52284元、营养费1800元、鉴定费2500元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，共计177798.49元。
在本案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求三被告共同赔偿原告医疗费68667.15元、住院伙食补助费300元、护理费5880元、误工费14700元、营养费1800元、鉴定费2500元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，共计105847.15元。
被告轮窑厂答辩称：被告轮窑厂与原告不存在劳动关系。被告轮窑厂从没有雇佣或者招用原告从事搬泥块工作。被告轮窑厂已于2009年承包给徐高丽，后徐高丽又将部分业务转包给被告徐恩玉和颜加满。被告轮窑厂只是每月按照生产量支付承包款。原告系受雇于被告徐恩玉、颜加满，为他们提供劳务，报酬也是由他们支付。被告轮窑厂根本不知道原告的存在及受伤事件的发生。如果原告要以劳动关系起诉被告轮窑厂，那么应适用劳动仲裁前置程序，现原告仅以劳动仲裁委员会的不予受理通知书提起诉讼，属程序不当，证据不足，应裁定予以驳回。对于原告的赔偿项目，原告的伤情系原告自身原有的病情，原告摔倒臀部受伤，只是加重了原告的病情，与被告轮窑厂无关。
被告徐恩玉、颜加满共同答辩称：原告多年来一直在被告轮窑厂打工属实。被告徐恩玉、颜加满也系被告轮窑厂的小工。原告的工作就是将泥块推到机器里去。被告轮窑厂没有将该业务承包给被告徐恩玉、颜加满，被告轮窑厂也没有提供承包协议等证据。原告的受伤如果基于劳动关系，被告轮窑厂作为用工单位应当予以赔偿；如果基于侵权关系，也应由被告轮窑厂承担，与被告徐恩玉、颜加满无关。原告在被告轮窑厂工作多年，一直由被告轮窑厂发工资。综上，请求驳回原告要求被告徐恩玉、颜加满赔偿的诉讼请求。
原告为支持自己的主张，向本院提交下列证据：
证据一、原告身份证、被告轮窑厂的组织机构代码证、公安机关回执各一份，拟证明原告和三个被告的诉讼主体适格。
证据二、临海市劳动争议仲裁委员会出具的不予受理案件通知书一份，拟证明原告曾向临海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被该委员会以超过仲裁时效为由通知不予受理。
证据三、门诊病历九份、检查报告单五份、台州医院手术记录一份、医疗证明四份、出院记录一份、台州市博爱医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份，拟证明原告受伤后到医院治疗，出院后医生建议休息6个月，原告伤情经鉴定为九级伤残。
证据四、住院收费收据一份、门诊收费收据五十二份（其中没有收款单位印章的有五份，共计358.90元）、门诊就诊卡一份、收款收据五份（计1014元），共计69705.75元；鉴定费发票一份，计2500元；交通费票据一百五十一份，计2000元；拟证明原告受伤后共用去医疗费用68667.15元，鉴定费2500元，交通费2000元。
证据五、临海市杜桥法律服务所法律工作者厉学元、金邦林所制作的被调查人为徐里保、徐金法、尤匡国的调差笔录各一份，拟证明原告与被告轮窑厂系劳动关系，且原告在工作时受伤的事实。
被告轮窑厂为支持自己的主张，向本院提交证据六、2009年10月1日至2011年1月15日的工资发放单十五份，拟证明被告轮窑厂与被告徐恩玉、颜加满为承包关系，被告徐恩玉、颜加满每月都向被告轮窑厂领取承包款四五万元。
根据被告轮窑厂的申请，本院依法委托丽水天平司法鉴定所对原告的伤病关系进行鉴定、伤残等级进行重新鉴定、误工时间是否合理进行鉴定，该鉴定说作出丽天司鉴所（2012）临鉴字第888号法医临床鉴定意见书（证据七），其鉴定意见为：（一）、被鉴定人徐后标在窑厂干活时，被推土机推来的泥土压倒致伤腰部等处，伤后出现腰腿部疼痛等不适，与此次外伤之间存在一定的因果关系（加重）；（二）、不予评定伤残等级。（三）、评定误工期限为五个月（从受伤之日起计算）。证据八、鉴定费发票一份，拟证明被告轮窑厂支付鉴定费2680元。
经质证，被告轮窑厂对证据一无异议；对证据二无异议，但认为如果基于劳动关系要求赔偿，应按照工伤标准进行赔偿；对证据三中一份上盘镇社区卫生服务站的门诊病历表示异议，认为被告方收到的复印件上的治疗时间为2010年，而原告提交的原件的时间却是2011年；从检查报告单中可以看出原告存在旧伤；对伤残等级表示异议，误工时间以鉴定为准。对证据四的交通费表示异议，认为不合理，对其他无异议。对证据五表示异议，认为被调查对象不是轮窑厂员工，不能作为直接证据。被告徐恩玉、颜加满对证据一、二无异议，对证据三、四的质证意见同被告轮窑厂的意见，对证据五无异议。原告对证据六表示异议，认为对该证据中的徐恩玉、颜加满的签名不清楚。被告徐恩玉、颜加满则对证据六的真实性无异议，但认为该证据只是证明工资发放情况，从中可以看出两被告系轮窑厂的员工，且系计件发放工资，由于厂方嫌麻烦，要求两被告代领其他小工的工资，两被告领取后再交给各班组的班长，由班长发放给其他小工，该证据不能证明被告轮窑厂与被告徐恩玉、颜加满系承包关系。原告与三被告对证据七、八均无异议。
综合原、被告陈述及质证意见，本院认证如下：
三被告对证据一无异议，本院予以认定。证据二能够证明原告曾向临海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被该委员会以超过仲裁时效为由通知不予受理的事实，故对证据二本院予以认定。证据七、八原、被告均无异议，本院予以认定。对于证据三，结合双方无异议的证据七，对原告治疗的事实予以认定，但由于原告的伤情存有旧伤，其治疗除了治疗本次外伤外，对其旧伤也进行了治疗，且其外伤对其病情只存在加重的因果关系，故其治疗的部分费用应由其自己承担；对于证据三中的伤残等级本院不予认定；对误工时间应认定为五个月。对证据四中的医疗费用应提出没有收款单位印章和非正式票据的收款收据部分，即剔除1372.90元，故其合理的医疗费用应为68332.85元；对于鉴定费，因原告的伤情不构成伤残等级，故其鉴定费应由其自己承担；交通费本院酌情确定1000元。证据五的调查笔录应属证人证言，其被调查人应当出庭作证，现未能出庭作证，对该笔录的真实性本院无法认定，故对证据五本院不予认定。对于证据六的真实性，被告徐恩玉、颜加满无异议，故本院予以认定；从该证据可以看出被告徐恩玉、颜加满每月从被告轮窑厂领取的所谓工资有四五万元不等，其中有小部分款项注明系代他人领取，但大部分款项均不能证明系代他人领取；现被告徐恩玉、颜加满虽质证认为该款项的领取系代他人领取，但在回答本院询问时，被告徐恩玉、颜加满均表示将代他人领取的钱交付他人后均未办理任何交接手续，如叫他人签字或者出具收条等，该情形与常理不符。综合被告轮窑厂与被告徐恩玉、颜加满的举证情况来看，被告轮窑厂陈述加证据六的证明力要大于被告徐恩玉、颜加满的证明力，故对证据六的证明效力本院予以认定。
综上，本院认定如下事实：
被告轮窑厂与被告徐恩玉、颜加满系承包关系。被告徐恩玉、颜加满雇佣原告从事推泥土工作。2010年3月28日，原告在工作过程中，被推土机上倾倒下的泥土压伤腰部。原告腰部存有旧伤，此次外伤造成原告的旧有伤情加重。原告受伤后到临海市上盘镇社区卫生服务站、临海市第二人民医院、台州医院等医疗机构治疗，共住院10天，共用去医疗费用68332.85元，合理的交通费用1000元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。原告在工作过程中未尽注意义务，在推土机倾倒泥土时未及时避让，对自身的经济损失应承担一定责任。被告徐恩玉、颜加满作为接受劳务方未尽管理义务，致使原告受伤，对原告的损失也应承担一定责任。被告轮窑厂未将厂内的所有业务均承包给被告徐恩玉、颜加满，故其对厂内劳作的人员应当尽相应的管理义务，现原告在其轮窑厂内受伤，被告轮窑厂也应承担一定的责任。综合本案实际情况，本院酌情确定对原告的合理经济损失由原告承担30%的责任，被告徐恩玉、颜加满承担40%的民事责任，被告轮窑厂承担30%的民事责任。原告的合理经济损失包括：医疗费68332.85元，由于原告有旧伤存在，本次外伤只是起加重作用，故本院酌情确定治疗本次外伤的合理医疗费用为34166.43元；住院伙食补助费300元；护理费980元；误工费14700元；交通费1000元；营养费因医疗机构未出具证明，本院不予支持；鉴定费因未构成伤残等级，本院不予支持；精神损害抚慰金，综合原告的伤情及被告方的过错因素考虑，本院不予支持；上述经济损失共计51146.43元。由原告自行承担30%，即15343.93元；被告徐恩玉、颜加满共同承担40%，即20458.57元；被告轮窑厂承担30%，即15343.93元。被告轮窑厂、徐恩玉、颜加满认为原告因受伤造成的经济损失不应由其承担的抗辩理由不成立，本院不予采纳。原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告临海市万利轮窑厂在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告徐后标医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等经济损失15343.93元。
二、被告徐恩玉、颜加满在本判决发生法律效力之日起15日内共同赔偿原告徐后标医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等经济损失20458.57元。
三、驳回原告徐后标的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3856元（其中缓交1928元），鉴定费2680元（被告临海市万利轮窑厂预交），共计6536元，由原告徐后标负担4536元，被告临海市万利轮窑厂800元，被告徐恩玉、颜加满共同负担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预交上诉案件受理费3856元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。账户名称：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001）。
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期申请，本院不予受理。
审 判 长 王剑兵
人民陪审员 葛丰满
人民陪审员 陈美英
二〇一三年三月二十日
代书 记员 谢丹阳