江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣05刑终24号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小宁，男，1975年5月28日出生于江西省分宜县，汉族，小学文化，无业，住分宜县，户籍所在地：分宜县。2016年5月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，7月18日被取保候审，同年12月1日经分宜县人民法院决定逮捕，分宜县公安局于同日执行逮捕。现押于分宜县看守所。
辩护人黄树林，江西三江合律师事务所律师。
原审被告人吴有莲，女，1966年9月10日出生于江西省分宜县，汉族，小学文化，无业，住分宜县，户籍所在地：分宜县。2016年6月13日因涉嫌犯非法经营罪被分宜县公安局取保候审，同年12月1日被分宜县人民法院取保候审。
江西省分宜县人民法院审理分宜县人民检察院指控原审被告人吴小宁、吴有莲犯非法经营罪一案，于2016年12月14日作出（2016）赣0521刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人吴小宁不服，提出上诉。本院于2017年2月13日立案，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人吴小宁，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7、8月份以来，被告人吴小宁为牟取非法利益，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过电话联系上线，以快递方式从广州、深圳等地购买假冒注册商标的中华、芙蓉王、利某、白某等品牌的伪劣卷烟后予以销售，其间被告人吴小宁将购买的伪劣卷烟先后存放于阳光豪景园6栋1单元被告人吴有莲（系被告人吴小宁大姐）家地下室、钤山西路钤浒花园5栋吴冬花（系被告人吴小宁某）家地下车库，并将这些伪劣卷烟销售至分宜县城的多家店面，销售金额为人民币7.73万余元。其中，被告人吴有莲参与销售至袁氏烟酒副食商行、钤浒商行等店面，涉及销售金额为人民币4.425万元。
2016年5月26日20时许，被告人吴小宁到钤山西路钤浒花园5栋的地下室取货时，被分宜县烟草专卖局执法人员当场查获，并在该地下室中查获中华、芙蓉王、利某等6个品种的伪劣卷烟共计172.4条，该批伪劣卷烟的销售价格为人民币2.423988万元。随后，执法人员在钤山西路阳光豪景园6栋1单元被告人吴有莲家地下室中查获中华、芙蓉王、利某、白某4个品种的伪劣卷烟共计114.6条，该批伪劣卷烟的销售价格为人民币1.2216万元。
2016年5月27日，分宜县公安局民警在分宜县烟草专卖局将被告人吴小宁书面传唤到案，同年6月13日，被告人吴有莲主动到分宜县公安局投案。案发后，被告人吴小宁、吴有莲分别退缴赃款人民币4万元、4.425万元。
原审法院认为，被告人吴小宁、吴有莲违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证非法经营假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吴小宁非法经营数额为人民币11.375588万元，被告人吴有莲非法经营数额为人民币5.6466万元。被告人吴小宁到案后能供述其主要犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴有莲主动投案，并如实供述了其主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人能够主动退赃，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第一项，第四条，第五条之规定，判决：一、被告人吴小宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；二、被告人吴有莲犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元；三、追缴被告人吴小宁赃款人民币11.375588万元，其中被告人吴有莲赃款人民币5.6466万元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴小宁上诉提出：1、其经公安机关传唤主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首；2、涉案卷烟的价值应按销售金额计算，不能证实非法经营数额为11.375588万元，且被查获的287条假烟应认定为犯罪未遂，依法应予以减轻处罚；3、归案后积极退赃，又属初犯、偶犯。请求二审法院予以改判。
其辩护人提出，上诉人吴小宁系自首，被查获的287条假烟应认定为犯罪未遂，归案后积极退赃，又系初犯、偶犯，请求二审法院予以改判。
经审理查明，上诉人吴小宁及原审被告人吴有莲非法经营伪劣卷烟的犯罪事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表，归案情况说明，行政处罚决定书，分宜县烟草局出具的说明，烟草局移送、保存物证的记录，吴小宁的银行卡、查获的卷烟照片，建设银行、邮政银行、工商银行交易流水，快递单，证人李某1、李某2、林某、肖某、孟某、钟某的证言，检查鉴定笔录、价格认定意见书，辨认、指认笔录，人口信息全项查询表及上诉人吴小宁、原审被告人吴有莲的供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴小宁及原审被告人吴某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪，其中，吴小宁非法经营数额为人民币11.375588万元，吴有莲非法经营数额为人民币5.6466万元，依法应予以惩处。吴小宁及吴有莲虽未将其购买的部分伪劣卷烟销售，但非法经营犯罪表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，其二人实施了其中一种行为，即完成了非法经营行为，并扰乱了烟草市场秩序，侵犯了国家烟草专卖制度，不属于因其意志以外的原因而未得逞，应认定为非法经营犯罪既遂，部分伪劣卷烟是否销售以及获利多少仅是造成危害后果的程度不同，且应将该未销售的伪劣卷烟数额计入非法经营数额。故吴小宁及其辩护人提出被查获的287条假烟应认定为犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于吴小宁所提其具有自首情节的上诉理由，经查，2016年5月26日20时40分许，分宜县烟草专卖局接群众举报，在吴小宁前往其存放伪劣卷烟的地下室取货时将其抓获，并在该地下室当场查获伪劣卷烟172.4条，当时亦有分宜县公安局经侦大队民警在场，同月27日分宜县烟草专卖局将该案材料移送至分宜县公安局，分宜县公安局立案后，于同日将吴小宁从分宜县烟草专卖局传唤至该局办案中心接受调查，故吴小宁的归案不具有主动性，其归案后如实交待办案机关已掌握的主要犯罪事实，不能认定其具有自首情节，该上诉理由及辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。
关于吴小宁所提涉案卷烟的价值应按销售金额计算，不能证实非法经营数额为11.375588万元的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，而一审判决认定吴小宁及吴有莲已销售及未销售的伪劣卷烟金额均是按照其二人以往销售的价格予以计算，并在一审判决书中详细表述，故吴小宁所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决充分考虑上诉人吴小宁的非法经营犯罪事实及其所具有的坦白、部分退赃、初犯等情节，对其量刑在法定幅度之内，并无不当。故吴小宁及其辩护人提出对吴小宁予以改判的上诉请求及辩护意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钧
审判员 徐三庆
审判员 潘小庆
二〇一七年六月六日
书记员 黄 珊