河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第477号
上诉人（一审被告）：衡水众凯房地产开发有限公司。住所地：衡水市车站广场*号楼。
法定代表人：陈燕奎，总经理。
委托代理人：张会，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：衡水市桃城区昌牧养羊专业合作社。住所地：衡水市桃城区周通村。
法定代表人：白书振，经理。
委托代理人：赵志勇，河北晨虹律师事务所律师。
原审被告：衡水众凯实业集团有限公司。住所地：衡水市车站广场*号楼。
法定代表人：陈燕奎，总经理。
委托代理人张会，该公司法律顾问。
上诉人衡水众凯房地产开发有限公司（以下�称“众凯房地产公司”）与被上诉人衡水市桃城区昌牧养羊专业合作社（以下简称“昌牧养羊合作社”）、原审被告衡水众凯实业集团有限公司（以下简称“众凯集团公司”）企业借贷纠纷一案，不服衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民二初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众凯房地产公司委托代理人张会，被上诉人昌牧养羊合作社委托代理人赵志勇，原审被告众凯集团有限公司委托代理人张会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2011年9月被告众凯房地产公司以资金紧张为由向原告借款500万元，双方约定按人民银行同期贷款利率计息。2013年12月31日，被告众凯房地产公司承诺如不能偿还愿以其所有的衡水市火车站众凯大酒店财产抵押担保。被告众凯房地产公司、众凯集团公司二者存�经营场所相同、股东相同、法定代表人均是陈燕奎，二公司人格混同，且二被告法定代表人承诺以被告众凯集团公司的众凯大酒店资产抵押担保。故诉请法院判令二被告偿还原告借款500万及利息20万并互负连带清偿责任。
原审被告众凯房地产公司辩称：因公司内部管理混乱，部分账目丢失，原告所诉借款无法核实，即使借款属实，企业间借贷也属于法律禁止的同业拆借且双方未约定还款日期，利息也不应支持。因衡水众凯房地产开发有限公司任丘分公司、衡水舜尧养殖有限责任公司同本案有直接利害关系，特申请二公司作为本案第三人参加诉讼。
原审被告众凯集团公司辩称：被告众凯集团公司未向原告借款，不是本案适格被告。原告起诉有误。
原审查明：2011年9月16日被告众凯房地产公司下属的任丘分公司收取原告银行汇票一张，面额为320万元；2011年9月18日，原告昌牧养羊合作社委托衡水顺尧养殖有限责任公司向被告众凯房地产公司下属的任丘分公司转款180万元，两次借款共计500万元。2013年12月31日，二被告法定代表人陈燕奎向原告昌牧养羊合作社作出承诺：借款利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算，如不能偿还借款本息，自愿以其所有的众凯大酒店予以抵押。该款项至今未还。
原审法院认为：原告将款交与被告众凯房地产公司下属任丘分公司使用，被告众凯房地产公司下属任丘分公司出具借据，被告众凯房地产公司出具承诺书予以确认，双方形成企业借贷合同关系。原告将款交与被告使用，履行了合同义务。被告未按约定偿还借款，其行为已属违约，理应承担相应民事责任。被告众凯房地产公司主张应追加其任丘分公司和衡水顺尧养殖有限责任公司作为本案第三人。因被告�凯房地产公司下属的任丘分公司系其分支机构不能独立承担民事责任，其民事行为导致的后果应由上级法人单位承担，衡水顺尧养殖有限责任公司系受原告委托转款，产生的法律后果应由委托人即本案原告昌牧养羊合作社承担，故对被告该项主张不予支持。被告众凯房地产公司对原告证据中所涉及的公司印章、法定代表人签名均有异议，经法庭明确释明后，未申请对法定代表人签名的真伪进行鉴定，应视为对法定代表人签名予以认可，陈燕奎在承诺书上签名系代表二被告的职务行为，相应的法律后果应由二被告承担，故对印章的真伪鉴定与否已无实际意义，对被告该项主张不予支持。被告众凯集团公司主张其不是本案适格被告、其法定代表人陈燕奎签名属于个人行为。陈燕奎作为被告众凯集团公司的法定代表人，在承诺书中承诺以众凯大酒店财产为借款提供抵押担保，其所作出的承诺系履行的同公司业务相关的事项，该行为应认定职务行为，对被告该项主张不予支持，被告众凯集团公司应在抵押财产范围内向原告承担保证责任。被告众凯房地产公司主张，企业间借贷属于法律禁止的同业拆借，依法不应支持原告偿付利息的诉讼请求，该借款系被告为生产经营需要进行的临时性资金拆借，原告作为提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，双方所形成企业借款合同关系成立，被告该项主张不予采信。被告众凯房地产公司应给付原告昌牧养羊合作社借款本息。原告主张二被告人格混同，应承担连带清偿责任，其提交的证据不能证实其主张，对原告的该项主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、�二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款之规定，遂判决如下：一、被告衡水众凯房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还原告衡水市桃城区昌牧养羊专业合作社借款500万元并支付利息（该利息自2013年12月31日起至本判决确定给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。二、被告衡水众凯实业集团有限公司以众凯大酒店折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得款项为限对被告衡水众凯房地产开发有限公司应付原告衡水市桃城区昌牧养羊专业合作社的借款本息承担清偿责任。本案诉讼费48200元，保全费5000元，由被告衡水众凯房地产开发有限公司负担。
上诉人众凯房地产公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审；或直接改判，驳回诉讼请求。理由是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审中我公司申请�我公司公章进行鉴定，以确定到底是否存在借款事实，但法院没有准许而作出判决，该判决没有充分考虑案件事实，是对事实的歪曲。二、一审法院程序违法。1、一审中被上诉人提交了一份衡水顺尧养殖有限公司的凭证一张，该凭证与被上诉人没有任何关系，也与本案的起诉事实没有关联性，上诉人申请追加其参加诉讼，一审法院没有允许，不符合法定程序。2、假设一审中被上诉人提供的加盖的众凯房地产公司任丘分公司的公章收据为真实的，拖欠被上诉人款项的应为任丘分公司，虽然任丘分公司不具备法人资格，但其是领取营业执照的分公司，具备法律意义上承担责任的主体资格，一审法院应当追加该公司为共同被告。三、假设借款事实存在，一审法院使用法律错误。根据担保法规定，应当办理抵押登记的没有办理，本案抵押部分没有发生效力。原判决第二项，没有法律依据。
被上诉人昌牧养羊合作社辩称：一、原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人不顾事实，故意设置障碍，拖延还款时间，为无理缠讼。二、本案当事人的企业拆借行为，不违反法律强制性规定，合同有效，上诉人应在法定利率范围内支付利息。三、上诉人众凯集团公司应对众凯房地产公司的借款本息承担连带责任。综上原判决正确，应维持原判，驳回上诉。
本院查明的事实除一审查明的外，另查明：陈燕奎在2013年12月31日《借款承诺书》中承诺“如我公司不能偿还借款本息，我公司愿以其所有的衡水市火车站众凯大酒店财产予以抵押。”该抵押物并没有办理抵押登记。
本院认为，一、关于双方签订的企业借款合同是否有效、是否存在借款事实、2013年12月31日《借款承诺书》中加盖的公章是否应该鉴定、是否应追加众凯房地产公司任丘分公司为当事人的问题。本案所涉合同是企业之间的借贷合同，依据2013年9月17日最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话《深化商事理念，维护公平正义为经济社会持续健康发展提供有力司法保障》中“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”的精神，本案被上诉人昌牧养羊合作社并不以资金融通为常业，故原审认定双方的借贷合同为有效合同实属正确。对500万元的借款事实，众凯房地产公司认可其中的320万元。对另外180万元二审中只认可160万元，其余20万元认为是加扣的利息应予扣除。经查，众凯房地产公司提交的记账凭证与被上诉人昌牧养羊�作社主张的180万元的收据是吻合的，是一式两联单，但帐页上自己用铅笔记明了9月28日收180万元，白桂臣扣20元保证金实收160万字样，故对有20万元的利息之说不予采信。对2013年12月31日《借款承诺书》中加盖的公章是否应该鉴定的问题。众凯房地产公司在原审中对《借款承诺书》中加盖的本公司公章和两张收款收据加盖的众凯房地产公司任丘分公司公章以及法定代表人陈燕奎的签名均有异议并要求鉴定，但经法庭释明后，没有对两张收款收据加盖的众凯房地产公司任丘分公司公章以及法定代表人陈燕奎的签名的真伪提出鉴定，只对《借款承诺书》中加盖的公章鉴定，因此，除视为对两张收款收据和签名的认可外，结合本案证据，原审法院认为《借款承诺书》中加盖的公章鉴定与否已无实际意义，并无不妥。对于一审是否应追加众凯房地产公司任丘分公司为当事人�题。一审判决已经把理由说的很明白，况且通过开庭审理本案事实十分清楚，众凯房地产公司任丘分公司也并非必须追加的当事人，故一审法院没有追加也并无不当。
二、关于众凯大酒店没有办理抵押登记，对担保责任承担的问题。在《借款承诺书》中，陈燕奎承诺以众凯大酒店为本案借款提供抵押担保，《借款承诺书》等同于抵押合同，其内容不违反国家法律法规禁止性规定，该抵押合同成立并生效。但因没有依法办理抵押登记，其抵押权不能成立，因此，应在众凯大酒店抵押价值范围内承担连带清偿责任，故原审法院直接判决众凯集团公司以众凯大酒店折价或者以拍卖、变卖该抵押物来清偿借款本息欠妥，对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持衡水市桃城区�民法院（2014）衡桃民二初字第80号民事判决第一项，即衡水众凯房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还衡水市桃城区昌牧养羊专业合作社借款500万元并支付利息（该利息自2013年12月31日起至本判决确定给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；
二、撤销衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民二初字第80号民事判决第二项，即衡水众凯实业集团有限公司以众凯大酒店折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得款项为限对衡水众凯房地产开发有限公司应付衡水市桃城区昌牧养羊专业合作社的借款本息承担清偿责任。
三、衡水众凯实业集团有限公司在众凯大酒店抵押价值范围内承担连带清偿责任；
一审案件受理费48200元，财产保全费5000元，二审案件受理费48200元，由衡水众凯房地产开发有限公司负担。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一四年十一月十八日
书记员 怡艳平