上海市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）沪02民终1171号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司上海第二支行，地址上海市。
负责人：房师新，行长。
委托诉讼代理人：莫庆斌，上海市万众律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈赞，男，1980年11月27日生，汉族，户籍地浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：刁振娇，上海市恒泰律师事务所律师。
原审第三人：毛少霞，女，1970年8月29日生，汉族，户籍地浙江省平阳县。
委托诉讼代理人：许宏伟，北京国舜律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司上海第二支行(以下简称建行二支行)因与被上诉人陈赞、原审第三人毛少霞申请执行人执行异议之诉一案，不服上海市黄浦区人民法院(以下简称黄浦法院)(2016)沪0101民初25155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行二支行上诉请求：撤销黄浦法院(2016)沪0101民初25155号民事判决；改判准许对(2015)黄浦民五(商)初字第8651号民事判决书中所述位于上海市黄浦区毛家园路XXX弄XXX号XXX室的房产(以下简称系争房产)继续采取拍卖、变卖的执行措施；毛少霞支付建行二支行律师费人民币3万元(以下均为人民币)；一、二审诉讼费用由陈赞、毛少霞承担。事实和理由：1、案外人异议程序违法。本案的首封法院是上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)，黄浦法院仅仅是向浦东法院商请移送对系争房产的拍卖处置权，不涉及案外人异议审查的权力，该权力应仍由浦东法院行使，故陈赞应向浦东法院提某案外人异议。2.适用法律不当。一审判决依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议规定》)第二十八条规定，认定陈赞享有足以排除强制执行的物权期待权。而《异议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提某的排除执行异议不予支持。本案中，建行二支行对系争房产已办理抵押权登记，依法享有对抗案外人的优先受偿权，足以排除陈赞提某的执行异议，故应当适用《异议规定》第二十七条。即便按照《异议规定》第二十八条，陈赞也不具备异议成立的情形，因为陈赞明知系争房产有抵押和受限购政策影响，在不符合条件的情况下，仍然购房导致无法办理过户手续有过错，故陈赞不享有足以排除强制执行的物权期待权。
陈赞辩称，其已按黄浦法院的要求将购房余款汇入了该院帐户，已完全履行买卖合同义务，应该涤除建行二支行的抵押权。建行二支行未实现的债权应向毛少霞主张，而不是向其主张。黄浦法院向浦东法院发函取得了系争房产的首封处置权，那么该首封处置权应当包含对异议的处理权限。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
毛少霞述称，同意建行二支行所述事实，但不同意由其承担律师费3万元。
建行二支行向一审法院起诉请求：1、准许对系争房产继续采取拍卖、变卖的执行措施。2、毛少霞支付建行二支行律师费3万元。
一审法院认定事实：2009年11月2日，中国建设银行股份有限公司上海市分行(以下简称建行上海分行)与毛少霞签订《个人住房(商业用房)抵押借款合同》，约定贷款金额为11,000,000元，贷款期限30年，自2009年11月2日至2039年11月2日；贷款利率为浮动利率，利率为基准利率水平上下调15%；罚息利率为本合同所执行的贷款利率水平上上浮50%；毛少霞以所购系争房产抵押给建行上海分行，为本合同项下的贷款本息及建行上海分行为实现债权和抵押权发生的费用等提供担保。双方于2014年12月11日办理了抵押登记，登记的债权数额为11,000,000元。2015年3月4日，由于机构变动，建行上海分行与建行二支行签订协议，将上述债权转让给建行二支行，并履行了通知义务。贷款发放后，毛少霞自2015年5月起逾期归还本息，建行二支行诉至该院。该院于2015年11月5日作出(2015)黄浦民五(商)初字第8651号民事判决，判令：1、毛少霞应于判决生效之日起十日内归还建行二支行借款本金10,088,993.30元、利息150,471.53元、罚息1,740.27元(计算至2015年8月14日止)；2、毛少霞应于判决生效之日起十日内支付建行二支行自2015年8月15日起至实际清偿之日止的逾期利息(以本息之和10,239,464.83元为计算基数，按合同执行利率上浮50%计算)；3、若毛少霞不能履行上述一、二项付款义务，建行二支行可以与毛少霞协议，以毛少霞名下系争房产折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿；该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归毛少霞所有，不足部分由毛少霞继续清偿。上述判决生效后，毛少霞没有履行还款义务，建行二支行向该院申请强制执行。在执行过程中，陈赞向该院提交执行异议申请书，要求中止对系争房产的执行。该院于2016年9月19日作出(2016)沪0101执异67号执行裁定，中止对系争房产的执行。
2015年1月7日，陈赞与毛少霞签订《上海市房地产买卖合同》，约定由毛少霞将系争房产以13,500,000元转让给陈赞；双方在2017年2月10日之前向房地产交易中心申请办理转让过户手续，系争房产权利转移日期以黄浦区房地产登记处准予系争房产转移登记之日为准；双方确定交易中所有税费由陈赞自愿承担；陈赞需于2015年1月7日前支付房款2,486,000元，另以税务退税的方式支付房款849,332.88元，系争房产现有剩余的毛少霞向建行上海分行的贷款10,164,667.13元由陈赞自2015年1月8日起承担还款。为此，陈赞在合同签订前通过银行转账向毛少霞支付房款2,486,000元(包括现金20,000元)，并通过税务退税支付毛少霞839,025元，且陈赞在2015年1月至4月间代毛少霞支付了系争房产的贷款186,000元。陈赞及其家人自2015年1月7日起入住系争房产，居住使用至今，并支付了系争房产的物业费、水电费等。2015年4月30日，系争房产被浦东法院查封，后又被浙江省温州市平阳县人民法院、上海市徐汇区人民法院及该院轮候查封。陈赞于2015年5月起停止支付系争房产贷款。2016年6月，陈赞将10,691,111.27元汇入该院。系争房产至今未能办理转让过户手续。
一审法院认为：陈赞与毛少霞于2015年1月7日签订了《上海市房地产买卖合同》，并按约支付了部分购房款，实际居住使用系争房产至今。只是由于系争房产被查封后，才于2015年5月起停止支付系争房产贷款，但已按照该院的要求，于2016年6月将剩余购房款10,691,111.27元汇入该院。另双方在上述合同中约定，向房地产交易中心申请办理转让过户手续的时间为2017年2月10日之前。鉴于陈赞与毛少霞是在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同，陈赞亦合法占有系争房产，且陈赞已按照合同约定支付了部分价款并将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。同时，陈赞与毛少霞在上述合同中约定的办理转让过户手续的时间也没有届满，现要求继续履行上述合同，具备无过错买受人物权期待权保护的要件，就系争房产享有足以排除强制执行的民事权益。陈赞是否具有购房资格，并不影响上述合同的法律效力。该院据此判决：驳回建行二支行的诉讼请求；案件受理费5,880元，由建行二支行负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，因毛少霞涉诉较多，系争房产被多家人民法院先后查封。首封法院为浦东法院，生效判决案号为(2015)浦民六(商)初字第4947号，执行案号为(2016)沪0115执1335号，申请执行人为平安银行股份有限公司上海分行。黄浦法院在审理(2015)黄浦民五(商)初字第8651号案中，第八顺位轮候查封系争房产，现该案的执行案号为(2016)沪0101执1316号，申请执行人即为本案上诉人建行二支行。黄浦法院在执行该案过程中，于2016年4月18日以建行二支行为系争房产的抵押权人为由，向浦东法院出具商请移送执行函，要求将系争房产的处置权移送该院。浦东法院于2016年5月30日出具移送执行函，内容为：“……同意你院对被执行人毛少霞名下的上海市黄浦区毛家园路XXX弄XXX号XXX室房屋依法执行，以实现中国建设银行股份有限公司上海分行的抵押权，处置财产结束后，请你院将该房产的处置情况及时函告我院，以便我院将相关信息通知我院当事人，并将上述房产实现抵押权后的剩余钱款交付我院。”据此，黄浦法院取得系争房产的处分权。
本院再查明，在本案审理期间，建行二支行于2017年2月21日以其与陈赞已就履行一审判决文书内容进行协商为由，向本院申请撤回上诉。
本院认为，执行过程中，被执行财产上存在多个查封措施的，应当由查封在先的人民法院负责处分。案外人对执行标的主张足以排除执行的实体权利，应当向执行法院提某。本案中，浦东法院是首封法院，依法享有对系争房产的处分权。黄浦法院作为轮候查封法院，该院基于建行二支行对系争房产的抵押权，经与浦东法院协商，取得系争房产的处分权，实为代浦东法院处分系争房产。而且，浦东法院在移送执行函中，并未一并移交异议审查权，故黄浦法院在处分系争房产过程中所涉异议审查事项仍应由浦东法院负责。在此情况下，陈赞主张系争房产的实体权利，目的是排除浦东法院(2015)浦民六(商)初字第4947号民事判决的执行，需对抗的是该案的申请执行人平安银行股份有限公司上海分行的债权，故应直接向浦东法院提某。黄浦法院不应在建行二支行申请执行案件中直接受理案外人异议，亦不应受理因此引发的申请执行人执行异议之诉。且黄浦法院将建行二支行列为当事人进行审查和审理，无法律依据，亦剥夺了平安银行股份有限公司上海分行的相关诉讼权利。故黄浦法院在受理陈赞提某的案外人异议和本案申请执行人执行异议之诉中程序不当，应予纠正。对于建行二支行在本案审理期间提某的撤回上诉的申请，本院认为，该申请侵害了平安银行股份有限公司上海分行和轮候查封法院案件债权人的合法权益，故依法不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、第三百三十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定，裁定如下：
一、不准许中国建设银行股份有限公司上海第二支行撤回上诉；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初25155号民事判决；
三、驳回中国建设银行股份有限公司上海第二支行的起诉；
四、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101执异67号执行裁定；
五、驳回陈赞的异议申请。
一审案件受理费人民币5,880元，退还中国建设银行股份有限公司上海第二支行；上诉人中国建设银行股份有限公司上海第二支行预交的二审案件受理费人民币5,880元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张常青
审判员 朱志红
审判员 胡晓东
二〇一七年三月十日
书记员 陶胡萍
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十三条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
第三百三十七条在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。
三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。
……