安徽省池州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）池刑终字第00101号
原公诉机关安徽省东至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施长发，男，汉族，因涉嫌犯贪污、受贿罪于2013年5月7日被东至县人民检察院取保候审，同年7月10日被刑事拘留，7月12日被取保候审。2013年10月24日经该院决定，被依法逮捕。现羁押于东至县看守所。
辩护人何四八，安徽九华律师事务所律师。
东至县人民法院审理东至县人民检察院指控原审被告人施长发犯贪污罪、受贿罪一案，本院于2014年9月15日作出（2014）池刑终字第00064号刑事裁定。以原判认定部分事实不清为由将本案发回重审。东至县人民法院重审后于2014年10月31日作出（2014）东刑初字第00194号刑事判决。宣判后，原审被告人施长发仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派代理检察员李彪、朱晨帆出庭履行职务，上诉人施长发及其辩护人何四八到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、职务侵占罪
被告人施长发在任东至县张溪镇兰田村报账员、村委会主任期间，利用职务之便，非法侵吞集体资金13500元。具体犯罪事实如下：
1、2006年9月，兰田村修建坦兰公路“村村通”工程，该公路全长4.5公里。坦兰公路分路面硬化与路基工程，均由赵某某通过招标承建。路面硬化工程由国家每公里补助125000元，工程款由政府与工程承建人结算；路基工程款则由兰田村自行承担。2007年8月，兰田村两委有关人员与赵某某对路基工程进行了决算，决算价为382862元。2008年6月30日，施长发私自以兰田村民委员会的名义开具一份假证明，谎称赵某某一张50000元的工程发票遗失，并用该假证明在兰田村报账。此时兰田村的账面反映，该村已付清赵某某工程款共计382862元，但赵某某实际只领取了332862元。2009年9月，施长发又私自以增补工程款的名义支付了尚欠赵某某的余款50000元。至此，兰田村支付路基工程款为432862元，赵某某分两次实际领取的工程款则为382862元，其中50000元差额部分被施长发非法占有。
2、2007年撤乡并镇时，时任兰田村党支部书记的王某某和施长发找到张溪镇领导，请求帮助兰田村解决资金困难问题，得到镇领导的同意。2007年2月14日，施长发以其个人名义虚开了一张85000元的工程税票交张溪镇政府，由张溪镇政府拨付85000元到兰田村（施长发）农行账户中。施长发于当日取出40000元，次日又取出45000元，存入自己的个人账户。2007年8月29日，施长发叫江某某开具了一张85000元的收款收据入村财务帐，但该85000元现金仍在施长发处保管。2008年6月11日，施长发以85000元的工程发票复印件在村财务空列支出。后施长发虽陆续垫付了村里的部分开支款41518元，但后又在村财务予以了报销。故该85000元实际被施长发个人非法占有。
二、贪污罪
被告人施长发在任东至县张溪镇兰田村报账员、村委会主任期间，利用职务之便，在兰田村的社会主义新农村建设工程中，采用虚列工程款等手段，侵吞社会主义新农村建设补助资金共计80400元。具体犯罪事实如下：
1、在修建兰田村石坑组公路工程中，通过虚列工程款方式非法占有国家专项补助资金40000元。
2008年7月，兰田村委会向东至县新农办申报了石坑组公路社会主义新农村建设项目，该工程由余某某通过议标带资修建，工程中标价为130000元。工程结束后，经兰田村验收并形成相关材料上报到县新农办。为了能争取到200000元的社会主义新农村建设补助资金，兰田村委会在上报县新农村审报材料时虚增工程款为325000元。该工程经县新农办等有关部门验收合格后，兰田村委会以余某某的名义开具了200000元工程发票报东至县财政局后，县新农办将200000元补助资金拨付到张溪镇“三资中心”兰田村委会的专户上，兰田村再以支付200000元的工程款在村财务上列支（代收代支）。施长发时任兰田村委会主任，负责村财务工作，该工程款均由施长发经手支付。在修建该工程时，施长发分别于2008年11月25日支付余某某工程款70000元；2008年11月27日支付余某某工程款50000元；并扣除了其为余某某垫付的税费7000元，余款3000元，后也支付给了余某某。该工程实际支付余某某工程款为130000元。2008年11月，施长发等人到张溪镇报账时，施长发安排村文书张某某写了一份该工程用款170000元（其中水泥路面等款130000元，路基款40000元）的证明，但施长发实际仅支付余节明13万元，余款70000元交村财务入账30000元，另40000元被施长发非法占有。
2、在修建兰田村“兰小公路”工程中，通过虚列工程款方式侵吞国家专项补助资金40400元。
2010年7月，兰田村修建了“兰小公路”，该工程由余节明通过议标带资承建。为了能争取到120000元的社会主义新农村建设专项补助资金，兰田村在上报县新农村审报材料时虚增工程款158000元，该工程由县新农办等有关部门验收合格后，兰田村委会以余某某的名义开具了120000元税票报县财政局，县新农办将遂将该120000元补助资金拨付到张溪镇“三资中心”兰田村委会专户上，兰田村委会再以支付120000元的工程款在村财务上列支（代收代支）。2010年12月，施长发等人到张溪镇“三资中心”报账时，安排时任村报账员的江某某转账7万元工程款给余某某。2011年1月，江某某将剩余50000元取出，交给施长发支付工程款。后施长发单独与余某某进行了结算，工程结算款为79600元。因前期已支付余某某工程款7万元，施长发又支付了余某某9600元，余款40400元被施长发非法占有。
三、受贿罪
被告人施发长任东至县张溪镇兰田村委会主任、党支部书记期间，在兰田村的社会主义新农村建设工程中，收受工程承建商余某某为感谢其在承接工程上给予的关照，多次送给的钱物共计价值人民币8299元。
1、2009年10月，余某某以施长发建新房的名义，送其现金1000元；
2、2010年下半年的一天，余某某送给施长发一部价值1299元的金立牌手机；
3、2011年下半年的一天，余某某到施长发家送其5000元现金；
4、2012年下半年，余某某以施长发儿子当兵的名义，送给施长发现金1000元。
被告人施长发在接受东至县纪律检查委员会调查期间，退交非法所得款人民币87200元；在本院审理过程中，向本院退交非法所得款人民币100000元。
在本案审理过程中，被告人施长发检举揭发贵池区唐田镇某村村民胡某某滥伐林木的犯罪行为，经查证属实。原二审期间，被告人施长发提供东至县张溪镇某村7村民未经审批将自留山的杂木卖给朱某某的线索，侦查机关根据该线索侦破了袁某某滥伐林木案。
上述事实，有经庭审举证、质证的东至县纪律检查委员会移送案件登记表、施长发退赃款数额的情况说明，东至县人民检察院立案决定书，东至县人民检察院侦查人员出具的案发情况说明，被告人施长发的记账单复印件，余某某的记账单复印件，合同书，有关申报、验收社会主义新农村建设项目的材料及拨付、领取专项补助资金的相关银行、会计凭证，付款发票、安徽省地方税务机关代开统一发票、报销凭证、会计记账凭证，工程结算清单，安徽省政府非税收入专用收据，张溪镇党委出具的施长发工作简历，被告人施长发的户籍信息等书证；证人赵某某、余某某、王某某、张某某、江某某、江某某、欧阳某某、张某甲等人的证言；被告人施长发在侦查机关的多次供述与辩解；东至县人民检察院的搜查笔录等证据证实，足以认定。
一审法院认为：被告人施长发身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，非法占有村集体资金人民币135000元，数额巨大；又在协助人民政府从事行政管理工作时，采取虚列工程款等手段，非法占有国家专项补助资金人民币80400元；并在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，多次收受他人财物价值人民币8299元，其行为分别构成职务侵占罪、贪污罪、受贿罪。被告人施长发揭发他人犯罪行为，经查证属实，又提供线索，从而得以侦破其他案件，应当认定为有立功表现，依法对其可从轻和减轻处罚；积极退赃又可酌情从轻处罚。被告人施长发受贿数额不满一万元，根据其犯罪后的表现和退赃情况，可对其犯的受贿罪免予刑事处罚。被告人施长发犯有数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十四条，第六十八条，第六十九条第一款，第九十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人施长发犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑七年；二、被告人施长发退交的非法所得款187200元予以追缴。
被告人施长发不服一审判决，上诉提出：一、上诉人不属法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不符合贪污罪、受贿罪的主体身份；且新农村建设项目资金属奖补性质，上述资金进入村委会账户后即转化为村集体资金，对该资金的侵占，不构成贪污，故一审认定上诉人构成贪污罪、受贿罪定性不当，适用法律错误；二、上诉人为村委会支付的一些费用，一审未从犯罪数额中扣除，属事实认定错误，具体包括：1、从兰小公路工程款中支付的江村河道2000元、卫生室建设7708元、新桥栏杆6200元、代付税款2165、44元共计18073、44元，该数额应从其侵占的40400元中扣除；2、从向镇支付争取的85000元中支付的有：欧阳有年利息4800元、岭张公路机耕路补助资金17833元、祖计明运费2650元、村干部通讯燃油费5910元、江义明货款及征用铁路边道款15821、70元，共计49338、90元。上述费用未从村委会报销，应从犯罪数额中扣除；三、一审对上诉人的自首情节未认定，系适用法律错误；四、一审对上诉人的新的立功情节在量刑时未予体现。故请求二审依法改判。辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人施长发犯职务侵占罪、贪污罪、受贿罪的犯罪事实，有经原审庭审举证质证的相关证据予以证实，二审期间，上诉人及辩护人未举出新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以采信。
对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1、对上诉及辩护所提原判认定的贪污罪及受贿罪定性不当的意见，经查：余某某承建的兰田村石坑组公路及“兰小公路”均系兰田村申报的新农村建设项目，上述新农村建设项目是由党委政府决策部署，相关政府部门推动，村委会组织实施的项目，新农村建设专项补助资金由省级财政安排，由县级新农办负责初审，县政府审批，并逐级汇总报省新农办和省财政厅备案，上诉人施长发作为当时的兰田村村委会主任，对省财政安排并逐级下拨的新农村建设专项补助资金，负有协助人民政府进行管理和妥善使用的职责，其参与组织实施的上述新农村建设项目，并非兰田村村民自治范围内的事务，具有协助人民政府从事行政管理工作的性质，其主体身份属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；其在修建石坑组公路及“兰小公路”过程中，分别将通过虚增工程款的方式取得的新农村建设专项补助资金40000元、40400元予以侵吞，符合贪污罪的构成要件；其利用职务上的便利，收受工程承建商余某某为感谢其在承接工程上给予的关照所送的钱物，符合受贿罪的构成要件，原判定罪并无不当，对此节上诉及辩护意见本院不予采纳。
2、对上诉及辩护所提上诉人为村委会支付的一些费用，一审未从犯罪数额中扣除的上诉理由，经查：上诉人所提用从兰小公路工程中侵占的40400元为村委会支付了卫生室建设等款项共计18073、44元，侦查机关补充侦查期间提取了兰田村村委会的相关记账凭证，证明上述款项均已从村财务报销，上诉人关于用侵占的该40400元支付了上述款项与事实不符，对此节上诉及辩护意见不予支持；对上诉所提从向镇政府争取的85000元中支付了欧阳某某利息款等费用共计49338、90元。经查：证人王某某、江某甲、江某某证言均证明施长发个人为村里垫付的一些开支都在村里报销了，按正常的财务制度，村里财务报销要经手人签字和村委会负责人审批，上诉人施长发也供述按村里财务制度，付款要经手人签字和村委会负责人审批，但其提供的支付欧阳有年利息款等费用的凭证均无当时的村委会负责人审批签字，无证据证明其用该85000元支付了上述款项，此节上诉及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人施长发身为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，非法占有村集体资金人民币135000元，数额巨大；在协助人民政府从事行政管理工作时，采取虚列工程款等手段，非法占有国家新农村建设专项补助资金人民币80400元；并在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，多次收受他人钱物共计人民币8299元，其行为分别构成职务侵占罪、贪污罪、受贿罪。对上诉人施长发应数罪并罚。对上诉及辩护所提上诉人具有自首情节的意见，经查：上诉人施长发在供述其所涉犯罪事实之前，侦查机关已掌握其相关犯罪事实的线索，其并非主动投案，其到案后如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，不构成自首，对此节上诉及辩护意见本院不予采纳。上诉人施长发揭发他人滥伐林木犯罪事实，经查证属实，又提供线索，使得公安机关得以侦破其他案件，均应当认定为有立功表现，依法对其可从轻和减轻处罚；其案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人施长发犯职务侵占罪刚超过数额巨大的起点，且其具有两次立功及退赃等多个法定从轻或减轻处罚情节，依法可对其职务侵占罪予以减轻处罚，对上诉及辩护所提原判对上诉人新的立功情节未予考虑及请求对上诉人从轻处罚的意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持东至县人民法院（2014）东刑初字第00194号刑事判决第二项，即“被告人施长发退交的非法所得款187200元予以追缴。”；
二、撤销东至县人民法院（2014）东刑初字第00194号刑事判决第一项，即“被告人施长发犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑七年；”；
三、上诉人（原审被告人）施长发犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年10月24日起至2019年4月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 剑
审 判 员 李 郑 传
代理审判员 康 启 林
二〇一五年一月十二日
书 记 员 陶亮（代）