湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1465号
上诉人（原审原告）：湖北碧辉建设工程有限公司。住所地：鄂州市窝乡走马乡村*组。统一社会信用代码：91420200573707783Q。
法定代表人：方义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗志宏，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：尹礼平，男，汉族，该公司项目经理。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖北砼诚水泥制品有限公司。住所地：浠水县散花工业园区。
法定代表人：吴迪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：房兆龙，北京大成（武汉）律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：刘亚新，男，汉族，该公司副总经理。代理权限为一般代理。
上诉人湖北碧辉建设工程有限公司（以下简称碧辉公司）为与被上诉人湖北砼诚水泥制品有限公司（以下简称砼诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成由审判员骆骥担任审判长，审判员樊军、宋顺国参加的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人碧辉公司的委托代理人罗志宏、尹礼平，被上诉人砼诚公司的委托代理人房兆龙、刘亚新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人碧辉公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，并予以改判。理由如下：1、一审法院重复扣减了合同约定的下浮5%的工程价款。该重复扣减的行为，导致一审少判工程款412876.24元；2、工程质量保证金不应在应负工程款中予以扣减。本案诉争工程至一审判决时已交付使用两年半，按照国家相关规定和行业惯例，早已超过保修期，故工程质量保证金310083.49元不应予以扣减；3、根据法律规定下欠工程款的利息应从上诉人递交工程结算书后两个月开始计算利息。一审判决漏算了2015年2月11日至2016年6月11日期间的利息；4、按照合同约定，甲方不能按期付款，又不能以商砼抵扣工程款，一方按未付部分每月收取2%的违约金，而一审法院未判决违约金系错误的。按照合同约定，从2015年6月11日起按照每月2%的违约金，截至2017年6月11日被上诉人应支付违约金2424801.52元。
被上诉人砼诚公司答辩称，1、鉴定报告只是按照5%计算了下浮金额，但在鉴定结果中未予扣减。一审判决并无不当；2、诉争工程至今未进行竣工验收，且工程多处存在质量问题。质保金应待竣工验收后再作处理；3、按照双方的合同约定，主体设备完工交付使用之日起，三个月后每月暂按结算总价的15%到20%支付工程款，半年内支付结算总价的95%。本案诉争工程至今未进行结算，故应付工程款无法确定。一审法院从起诉之日起确定应付工程款日期，并计算利息并无不当，应予维持；4、上诉人具体施工的工程，大部分并未完工，且已完成的工程全部延期，上诉人违约在先，应支付我公司的违约损失605000元；5、一审判决中对于过桥资金及湖北银行贷款利息的判决有误。该两项费用共计18.4万元，应由上诉人承担。6、碧辉公司项目经理尹礼平于2016年1月4日出具一份欠条，欠条内容为欠到土方工程款15.6万元，该款在砼诚公司应付工程款中予以扣减。一审鉴定报告中，对于该份部分款项未予扣减。
上诉人碧辉公司向一审法院起诉请求：1、请求判令砼诚公司支付已完工程的工程款710万元及承担利息损失64.2238万元（从2015年2月11日至2016年10月11日止）；2、判令伊砼诚公司支付违约金2854392.44元（自违约之日2015年2月11日按每月2%计算至2016年10月11日）；3、由砼诚公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月24日，砼诚公司（甲方）与威振公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定甲方将浠水县散花工业园地块工程项目总体承包给乙方；工程名称：砼诚公司新建厂区办公楼、综合楼、设备基础及厂区内管网、道路工程；工程范围：设计施工图纸全部工作内容，合同价款约800万元（最终以结算价为准）；承包方式：乙方包工包料;工期：以监理公司的工程开工令为始，设备基础2.5个月、综合楼3个月、办公楼6个月内完工（可退后一步施工），如遇雨天工期顺延；结算方式：办公楼、综合楼等房屋建筑执行2008《湖北省编统一计价表》和黄石市与之相配合的费用定额相关文件，工程量依据设计施工图纸、设计变更、现场签证单按时结算，总价下浮5%作为工程最终造价（其中材料价差、税收不下浮）材料价差按黄石市造价站发布的同期材料信息价格为准；混凝土按市场价格扣减给甲方；付款方式：工程由乙方垫资施工至完工；主体设备完工交付使用之日起，三个月后暂按结算总价的15%-20%由甲方支付给乙方工程款，半年内支付结算总价的95%（5%作为工程保修金，保修金支付按国家相关规定执行），如果甲方不能按期付款，又不能以商砼抵扣工程款，乙方按未付款部分每月收取2%的违约金，直至甲方付清款项为止，乙方做好施工资料，至竣工验收，整理齐全后交甲方存档；甲、乙双方应在全部工程完工后2个月内完成工程结算工作，若因甲方原因逾期，则视乙方提供工程结算总价有效，若审计乙方不能接受，乙方有权申请重审；如因甲方原因造成工期长期停工，乙方应按国家有关规定赔偿甲方损失，停工超过7天仍无法开工，甲方有权提出终止合同，视为乙方违约，所完成的工程量支付直接费；双方的责任及义务：……乙方遵守工程建设安全生产有关管理制度规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除安全隐患；乙方必须接受甲方监督管理，确保工程的施工质量……；违约责任：若甲方违约，乙方有权终止合同（已完成工程量按合同约定按实结算），若乙方原因造成本合同工程不能如约履行，甲方有权终止合同（已完成工程量按合同约定按实结算）……；合同还约定了其他事项。
2013年8月26日，威振公司向砼诚公司出具授权委托书：方绪寨系威振公司的法人代表，现委托尹礼平为我公司砼诚公司项目经理，代表本公司对砼诚公司的工程项目全权管理，管理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，管理期限为一年。方绪寨在该授权委托书上注明：“债权债务由甲方一人承担，工程结算由本公司项目负责人和本公司财务结算”。2013年8月28日，威振公司决定组建砼诚项目部，并任命尹礼平为砼诚公司搅拌站工程项目部总负责人，同时，再次向砼诚公司出具授权委托书：现委托尹礼平在我单位与砼诚公司搅拌站工程施工过程中作为我方代理人，代理权限：工程施工中日常事务、履行合同（包括竣工验收、工程决算）、收取该工程进度款和工程决算款，收款指定：湖北银行黄石下陆支行、户名尹礼平、账号69×××70。
2014年1月28日、3月11日、3月18日、4月4日、6月12日、9月3日、9月6日、2015年2月12日、6月27日、9月10日、10月20日、2016年2月6日，砼诚公司分别以现金、借支、转账等方式向尹礼平、方绪寨、尹礼军支付工程款20万元、5万元、5万元、15万元、5万元、5万元、10万元、45万元、5万元，共计115万元；2015年6月27日，砼诚公司向尹礼平支付“过桥资金费用”12万元，领款单上备注“此费用由砼诚公司承担”；2015年9月10日、10月20日，砼诚公司分别向尹礼平支付“银行贷款利息”3.2万元、3.2万元，领款单上备注“此利息由砼诚公司承担”。
2016年8月15日，威振公司企业名称登记变更为碧辉公司，法定代表人登记变更为方义。
在一审审理过程中，根据碧辉公司的申请，依法委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，华浩司鉴（2017）第03号鉴定报告结论：鉴定工程造价为8257524.77元；鉴定工程造价（甲供材料）无争议部分为1673238.69元；鉴定工程造价（甲供材料）有争议部分56814.96元为工程施工用电费用；碧辉公司提供的商品砼过桥费40260元费用没有计算在工程造价中；碧辉公司提供的已缴纳电费1225元（320度电加930度电合计1250度电）没有在施工用电中扣除。庭审中，双方对工程施工用电费用的负担问题，双方均认可约定由碧辉公司负担11225元，其余部分由砼诚公司负担；对商品砼过桥费40260元费用的负担问题，双方认为应由对方负担。
一审法院认为，本案争议焦点：1.工程价款的结算依据；2.应从工程价款中扣除或预留数额的认定；3.碧辉公司主张的违约金及工程款利息是否有事实和法律依据；4.涉案工程是否存在质量问题。
一、关于工程价款的结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。因此，按照承包人递交的结算文件作为工程价款结算依据的前提条件，一是该工程已通过竣工验收，承包人递交的是工程竣工结算文件，二是当事人在合同中约定了发包人审核结算文件的期限，且在该期限内没有答复。本案中，双方虽然在《建设施工合同》第六条第3款约定“甲、乙双方应在全部工程完工后2个月内完成工程结算工作，若因甲方原因逾期，则视为乙方提供工程结算总价有效”，被告（甲方）公司相关项目负责人于2016年1月7日收到原告（乙方）递交的结算文件并在“砼诚工程结算申请书”上签字“同意办理”审计结算后的2个月的期限内，未完成工程结算，但是，碧辉公司并未提供证据证明该工程已通过竣工验收，且从碧辉公司提供的结算文件来看，双方合同中约定的“厂区内管网、道路工程”并不在提交的工程项目结算范围之内，故碧辉公司请求按照《工程结算书》作为工程价款结算依据的主张，应不予支持；砼诚公司在本案审理过程中提供的《砼诚公司搅拌站工程审核书》，虽然是在完全认可碧辉公司实际施工工程量的基础上予以审核审计的结果，但碧辉公司并不予以认可，且双方在《建设施工合同》第六条第3款约定“若审计乙方不能接受，乙方有权申请重审”，第四条第1款、第2款分别约定按“2008年《湖北省编统一计价表》”、“黄石市与之相配合的费用定额相关文件”、“黄石市造价站发布的同期材料信息价格”、“市场价格”为标准结算工程价款，故砼诚公司主张按该审核书作为结算依据，亦应不予支持；本案在审理过程中，根据碧辉公司的申请，依法委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，庭审中，双方均对黄石华浩建设工程造价咨询有限公司出具的华浩司鉴（2017）第03号鉴定报告无异议，故对该鉴定报告予以确认，并以此作为涉案工程价款的结算依据。
二、关于应从工程价款中扣除或预留数额的认定问题。①双方签订的《建设施工合同》第四条第1款约定“总价下浮5%作为工程最终造价（其中材料价差、税收不下浮）”、第2款约定“混凝土按市场价格扣减给甲方”、第六条第2款约定“主体设备完工交付使用之日起，三个月后暂按结算总价的15%-20%由甲方支付给乙方工程款，半年内支付结算总价的95%（5%作为工程保修金，保修金支付按国家相关规定执行）”，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应予认定；②关于工程施工用电费用，双方均认可已约定由碧辉公司负担10000元，其余由砼诚公司负担，且均认可碧辉公司已缴纳的电费1225元由其自行负担，故华浩司鉴（2017）第03号鉴定报告中“鉴定工程造价（甲供材料）有争议部分56814.96元（工程施工用电费用）”，按照双方的约定，应当从工程价款中扣除10000元；③关于商品砼过桥费用，双方均认可该费用系涉案工程运送混凝土砼车通过黄石大桥支付的桥梁通行费，因双方约定涉案工程混凝土由砼诚公司提供，且从砼诚公司提供的2015年6月27日向尹礼平支付“过桥资金费用”12万元的领款单上来看，备注“此费用由砼诚公司承担”，砼诚公司指定的工程项目负责人亦签字“同意”，据此可以认定双方约定该费用由碧辉公司垫付、由砼诚公司负担，故华浩司鉴（2017）第03号鉴定报告没有计算在工程造价中的后期垫付的商品砼过桥费40260元，应当纳入工程价款结算，一并由砼诚公司向碧辉公司支付；④砼诚公司未提供证据证明因碧辉公司原因造成工程长期停工，也未提供证据证明因停工延期造成的损失，故其要求碧辉公司赔偿损失抵扣工程价款，应不予认定；⑤砼诚公司分别于2015年9月10日、10月20日向尹礼平支付的3.2万元、3.2万元，因双方已明确约定支付的是“银行贷款利息”，而非工程价款，且两张领款单上均备注“此利息由砼诚公司承担”，尹礼平以及砼诚公司指定的工程项目负责人亦签字表示认可，故砼诚公司以此抗辩主张抵减工程价款，亦应不予认定。因此，砼诚公司应当按照合同约定以工程总价8257524.77元下浮5%作为工程最终造价向碧辉公司支付工程价款7844648.53元，扣减砼诚公司提供的材料价款1673238.69元以及应由碧辉公司负担的工程施工用电费用10000元，再加上碧辉公司垫付的商品砼过桥费40260元后的6201669.84元作为结算总价，预留5%的工程质量保修金310083.49元，再扣减已经支付的工程价款1150000元，还应当向碧辉公司支付工程价款4741586.35元。
三、关于违约金及工程款利息损失问题。双方签订的《建设施工合同》第六条第2款虽然约定了“甲方（砼诚公司）不能按期付款，又不能以商砼抵扣工程款，乙方（碧辉公司）按未付款部分每月收取2%的违约金”，但双方约定的付款期限是“主体设备完工交付使用之日起”的“三个月后”、“半年内”，且分别是按“结算总价”“15%-20%、95%”的比例支付，碧辉公司既未提供证据证明涉案主体完工并交付使用，也未提供证据证明涉案工程已竣工验收完成结算，且在施工过程中，砼诚公司已按照约定提供了商品砼建筑材料用以抵扣工程款，并按工程进度支付了一定的工程价款，故碧辉公司主张砼诚公司违约，无事实依据，其要求砼诚公司从2015年2月11日起每月支付2%的违约金的诉讼请求，应不予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因此，砼诚公司应自碧辉公司起诉之日即自2016年6月20日起按照年利率4.35%的标准向碧辉公司支付未付工程价款利息。
四、关于涉案工程是否存在质量问题。砼诚公司提供的《建设工程项目生产安全隐患限期整改通知书》、《联系单》，系砼诚公司依照工程建设安全生产相关管理制度的规定和双方签订的《建设施工合同》的约定，针对施工安全、施工标准、施工质量等，在工程施工过程中，对碧辉公司适时进行的监督检查并责令碧辉公司限期整改的措施，该《通知书》、《联系单》本身并不能证明涉案工程存在质量问题，且涉案工程全部建设完成后，并未经过竣工验收被告即已使用，现以已使用部分的质量不符约定的质量标准为由主张权利，应不予支持。综上所述，判决：一、湖北砼诚水泥制品有限公司于判决生效之日起十日内向湖北碧辉建设工程有限公司支付工程价款4741586.35元。二、湖北砼诚水泥制品有限公司于判决生效之日起十日内向湖北碧辉建设工程有限公司支付工程价款利息206259.01元（自2016年6月20日起按照4.35%年利率计算至2017年6月20日，以后顺延）。三、驳回湖北碧辉建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
各方当事人在二审举证期间内均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于一审判决是否重复扣减5%下浮工程款的问题。
经审查，黄石华浩建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价报告书中，均对材料价差、税收以外的工程造价下浮了5%。对于该事实，经本院向被上诉人释明后，被上诉人对此表示认可。故碧辉公司认为一审判决重复扣减5%的工程造价的上诉理由成立。诉争工程的总价应为8257524.77元。一审法院确定的工程造价少计算了412876.24元，本院依法予以纠正。
二、关于质保金是否应当返还的问题。
《建设部、财政部关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉的通知》第二条规定，工程质量保证金（保修金）是指发包人与承保人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第五条规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。本案中，碧辉公司虽未按照双方间的建设施工合同的约定完成全部工程。但砼诚公司于2016年1月7日收到碧辉公司的已完工程结算申请后，同意对已完成的部分工程进行结算，该行为应视为双方同意对已完工程进行结算。砼诚公司应当积极组织有关单位进行已完工程的验收工作。因发包人砼诚公司未能在约定期限内完成验收结算工作，故工程缺陷责任期应自砼诚公司收到结算申请90天后开始计算，即从2016年4月6日开始计算。鉴于双方对于缺陷责任期没有明确约定。且上述部门规章对缺陷责任期也没有确定的标准。本院根据本地建筑行业的惯例，并结合本案的实际情况，确定缺陷责任限期为一年，砼诚公司预留5%的工程质量保证金310083.49元应于2017年4月5日予以返还。
三、关于应付工程款利息起算点的确定问题。
根据已查明的事实可知，本案诉争建设工程未办理竣工验收手续，且双方就工程价款未予结算，应付工程款的数额及时间不能确定。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定按起诉之日确定应付工程款的时间并无不当，应予维持，下欠工程款的利息应从起诉之日计付。
四、关于是否应当支付违约金的问题。
双方签订的建设工程施工合同约定，在全部工程完工并交付使用之日起三个月后砼诚公司暂按工程结算总价的15%至20%支付工程款，半年内支付结算总价的95%。如砼诚公司未按期付款，又不能以商砼抵付工程款，碧辉公司按未付款部分每月收取2%的违约金，直至砼诚公司付清款项。根据上述条款的约定，首先合同项下的建设工程应全部完工并交付使用；其次工程已经结算，工程价款确定；最后，砼诚公司未按期支付相应款项。达到三个条件，砼诚公司即构成违约，应承担相应违约责任。事实上，碧辉公司并未按照合同约定完成全部的建设工程，同时双方未就建设工程进行结算，应付工程款的数额未予确定，再者建设工程何时交付使用，碧辉公司未能提交有效证据予以证实，故违约责任条款并不成就。碧辉公司要求砼诚公司承担违约责任的上诉理由不能成立。
对于砼诚公司答辩认为一审判决中过桥资金及湖北银行贷款利息不应由砼诚公司负担的理由，因该理由并非针对上诉人的上诉理由作出的答辩意见，且砼诚公司并未就此提出上诉，故本院对该答辩意见不予审查。砼诚公司提出一审判决认定的工程价款未扣除15.6万元土方款。虽然砼诚公司未提出上诉，但尹礼平对欠条真实性不持异议，且工程造价鉴定报告中确未剔除该部分款项，为减少双方当事人诉累，对该笔款项在本案中一并予以处理。
综上，确定诉争工程的工程总价为8257524.77元，扣减砼诚公司提供的材料款1673238.69元，土方工程款156000元，由碧辉公司负担的施工电费10000元，加上碧辉公司垫付的过桥费40260元后，确定工程结算价款为6458546.08元。除砼诚公司已付工程款1150000元外，还应向碧辉公司支付工程款5308546.08元。
综上所述，上诉人碧辉公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初903号民事判决。
二、由被上诉人湖北砼诚水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人湖北碧辉建设工程有限公司支付工程价款5308546.08元及欠付工程款利息（以4998462.59元为本金自2016年6月20日起按年利率4.35%计算至清偿之日止，以310083.49元为本金自2017年4月5日起按年利率4.35%计算至清偿之日止）。
三、驳回上诉人湖北碧辉建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67450元，鉴定费99000元，合计166450元，由湖北碧辉建设工程有限公司负担58856元，由湖北砼诚水泥制品有限公司负担107594元。二审案件受理费34769元，由湖北碧辉建设工程有限公司负担20000元，由湖北砼诚水泥制品有限公司负担14769元。
本判决为终审判决。
审判长 骆 骥
审判员 樊 军
审判员 宋顺国
二〇一七年十一月五日
书记员 刘 雄