广东省饶平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潮平法刑初字第106号
公诉机关饶平县人民检察院。
被告人余某渊，曾用名余渭潜，男，1965年12月1日出生（基本情况略）。因本案于2013年12月27日由饶平县人民检察院取保候审，2014年7月14日由本院重新取保候审。现在家。
辩护人余海松，广东腾翔律师事务所律师。
饶平县人民检察院以饶检公诉刑诉（2014）120号起诉书指控被告人余某渊犯贪污罪，于2014年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月19日公开开庭进行了审理。饶平县人民检察院指派代理检察员张聪出庭支持公诉，被告人余某渊及其辩护人余海松等到庭参加诉讼。现已审理终结。
饶平县人民检察院指控：
（一）共同侵吞2008年院长奖金
2008年12月10日左右的一天，被告人余某渊伙同同案人徐日生、施某才（均另案处理），在同案人郑树初（另案处理）的指使下，利用职务之便，通过虚开一张内容为“付2008年度院长基金14487.81元”的单据，并共同在单据上签名作为证实的方式，从饶平县妇幼保健院财务处套取2008年度院长基金人民币14487.81元（以下币种均为人民币）进行私分。其中，余某渊及徐日生、施某才各分得2500元，郑树初分得6987.81元，
（二）虚设名目共同骗取公款
2010年7月份至2011年12月份期间，被告人余某渊伙同同案人徐日生、施某才，在同案人郑树初的指使下，利用职务之便，分八次通过虚设名目，伪造单据，并共同在单据上签名作证实的方式，共套取单位公款106734.09元进行私分。其中余某渊及徐日生、施某才各分得20000元，郑树初分得46734.09元。具体犯罪事实如下：
1、2010年7月15日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2010年4-6月份行后其他奖金10800元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取10800元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得4800元。
2、2010年7月25日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取10374元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得4374元。
3、2011年3月20日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付第一季度其他劳务奖金7584.9元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取7584.9元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得1000元，郑树初分得4584.9元。
4、2011年6月20日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付采B其他劳务奖金8183.69元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取8183.69元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得1000元，郑树初分得5183.69元。
5、2011年7月25日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2011年1-6月份行后其他奖金26000元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取26000元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得5000元，郑树初分得11000元。
6、2011年9月20日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取9746.29元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得3746.29元。
7、2011年9月30日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2011年1-9月份其他奖金25000元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取25000元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得5000元，郑树初分得10000元。
8、2011年12月10日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才伙同余渭潜通过虚开一张内容为“付采B其劳务他奖金9045.21元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取9045.21元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得3045.21元，
被告人余某渊在本案立案前接受另案调查期间，主动交代其犯罪事实，并退清全部赃款22500元。
饶平县人民检察院向法庭提供了证人证言、被告人及同案人供述等证据，认为被告人余某渊身为国有事业单位工作人员，利用职务之便，伙同他人贪污单位公款，其行为已构成贪污罪。鉴于余某渊有自首情节，并主动退清全部赃款，依法可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人余某渊对起诉书的指控没有异议，当庭自愿认罪。
辩护人余海松的辩护意见是，第一、本案定性应是私分国有资产罪。首先，贪污罪和私分国有资产罪的犯罪主观方面不同，私分国有资产罪作为单位犯罪，存在分得财物的人认为是合法所得而占有财产的可能，而贪污罪是存在共同故意下共同实施贪污行为，共同贪污是为了个人占有。余某渊看到单据是院长审批，会计造表，其认为是奖金，主观上不存在骗取、窃取、侵吞的故意。二罪客观上不同，私分国有资产不是以职务便利共同占有公共财产。从本案看，院长基金是院长合法奖金，本案定性贪污罪，主客观不一致。这些钱有财务入账，公诉机关的指控与案件事实不一致。二、余某渊在本案中起次要辅助的作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚等。余某渊在本案中是受他人指使而为，请法庭对其减轻或免予刑事处罚。三、余某渊有自首情节，能坦白供述，有悔罪表现，请合议庭对其减轻或免于刑事处罚。四、余某渊退清全部赃款，无前科，一贯表现良好，其造成的社会危害性较小，应当减轻处罚。综上，请求法庭对其免于刑事处罚。
经审理查明：
（一）共同侵吞2008年院长奖金
2008年12月10日左右的一天，被告人余某渊伙同同案人徐日生、施某才（均另案处理），在同案人郑树初（另案处理）的指使下，利用职务之便，通过虚开一张内容为“付2008年度院长基金14487.81元”的单据，并共同在单据上签名作为证实的方式，从饶平县妇幼保健院财务处套取2008年度院长基金人民币14487.81元（以下币种均为人民币）进行私分。其中，余某渊及徐日生、施某才各分得2500元，郑树初分得6987.81元，
（二）虚设名目共同骗取公款
2010年7月份至2011年12月份期间，被告人余某渊伙同同案人徐日生、施某才，在同案人郑树初的指使下，利用职务之便，分八次通过虚设名目，伪造单据，并共同在单据上签名作证实的方式，共套取单位公款106734.09元进行私分。其中余某渊及徐日生、施某才各分得20000元，郑树初分得46734.09元。具体犯罪事实如下：
1、2010年7月15日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2010年4-6月份行后其他奖金10800元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取10800元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得4800元。
2、2010年7月25日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取10374元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得4374元。
3、2011年3月20日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付第一季度其他劳务奖金7584.9元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取7584.9元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得1000元，郑树初分得4584.9元。
4、2011年6月20日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付采B其他劳务奖金8183.69元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取8183.69元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得1000元，郑树初分得5183.69元。
5、2011年7月25日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2011年1-6月份行后其他奖金26000元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取26000元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得5000元，郑树初分得11000元。
6、2011年9月20日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取9746.29元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得3746.29元。
7、2011年9月30日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才通过虚开一张内容为“付2011年1-9月份其他奖金25000元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取25000元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得5000元，郑树初分得10000元。
8、2011年12月10日，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才伙同余渭潜通过虚开一张内容为“付采B其劳务他奖金9045.21元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取9045.21元进行私分，余某渊、徐日生、施某才各分得2000元，郑树初分得3045.21元。
综上，被告人余某渊伙同郑树初、徐日生、施某才采用虚设名目骗取的方式共同贪污公款121221.90元，其中余某渊、徐日生、施某才从中各分得22500元，郑树初分得53721.90元。
被告人余某渊在检察机关对其立案前接受另案调查期间，主动交代其犯罪事实，并退清全部赃款22500元。
以上事实，有下列经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、证人翁某丽证实：按照我院的财务制度，郑树初院长分管财务工作，财务人员直接向郑树初院长汇报工作。内容“2008年12月10日付2008年度院长基金14487.81元”的单据钱是在我这里领取的，我记得这单据是施某才造单的，是由谁持单据来报销我记不清了，我只需核实单据上的经手人的签名和郑树初院长审批签名及金额大小写一致，便将单据上的钱交给经手人，用于哪里我不需过问。
2、证人许某发供述：①2008.12.10付2008年度院长基金14487.81元；②2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元；③2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元；④2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元；⑤2011.6.20付采B其他劳务奖金8183.69元；⑥2011.7.25付2011年1-6月份行后其他奖金26000元；⑦2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元；⑧2011.9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元；⑨2011.12.10付采B其劳务他奖金9045.21元的单据上的金额除了第一张院长基金之外，其余的是在我这里领取的。这八张单据是施某才造单，由徐日生或者余渭潜持施某才造好的单据来我这里报销，我核实经手人和郑树初院长的签名及单据金额一致后便将钱交给徐日生或余渭潜。我都是从保健院的的备用金中以现金方式直接拿给经手人的，我只认郑树初院长的签名，单据上的手续都是完备的。至于用于哪里我不用过问。院里平时的奖金有院长奖金、各科室季度奖、劳务奖金、其他奖金等奖金。行政后勤的奖金由个人来我这里领取，其他科室由负责人统一来领取后自行分发，领取时都是在施某才事先造好的明细表上签名确认。我从来没有领取过这九张单据上的钱，我领取的奖金都是有开明细表并在上面签名的。
3、①2008.12.10付2008年度院长基金14487.81元；②2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元；③2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元；④2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元；⑤2011.6.20付采B其他劳务奖金8183.69元；⑥2011.7.25付2011年1-6月份行后其他奖金26000元；⑦2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元；⑧2011.9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元；⑨2011.12.10付采B其劳务他奖金9045.21元单据共九单，经被告人余某渊辨认，该九张单据均是其与其他人员签名及领导审批在出纳领取后分给施某才、徐日生及其本人各计22500元、郑树初共分得53721.9元；经同案人郑树初辨认，其本人从第一张院长基金奖金中分得5000元，除第五张和第九张付彩B的单据回忆不出是否从中分到钱，余下六张单据均有从中分到钱，经辨认单据上的郑树初的名是其签写的；经同案人徐日生辨认，该九张票据是其与施某才、余渭潜签名后由郑树初签审批，由余渭潜分发给其共计22500元；经同案人施某才辨认，九张单据是其开具的，其共分得22500元；经证人许某发辨认，除了2008年12月10日的院长基金奖金不是在其领取，其余八单均是徐日生或余渭潜在其领取的；经证人翁某丽辨认，2008年12月10日“付2008年度院长基金奖金”的单据是在其领取的。
4、饶平县妇幼保健院账册及付款凭证证实被告人余某渊与同案人郑树初、徐日生、施某才等人通过虚开单据手段支取了九笔公款共计121221.9元的账面反映。
5、饶平县金嘉贸易有限公司（甲方）与饶平县妇幼保健院（乙方）《彩超仪器合作协议》证实双方合作，由金嘉贸易有限公司投资新购飞利浦博影HD9彩超及打印机项目的情况，其中约定甲方负责乙方一位操作人员每月2000元的费用，在每季结算时，拨还乙方，甲方必须派监管人员对该仪器的使用情况进行核对，监管人员的劳务费由甲方负责。
6、饶平县妇幼保健院2008年各科室人员一览表，证实时任行政医务组人员中包括郑树初、余渭潜（即余某渊），财务组人员有施某才、徐日生、翁某丽、林某芳、许某发等人。
7、医疗机构职业许可证、组织机构代码证证实饶平县妇幼保健院单位性质是事业单位法人，案发前法定代表人是郑树初。
8、扣押通知书，暂时扣留（或冻结）财物收据，查封／扣押财物、文件清单证实检察机关依法扣押余某渊、郑树初、徐日生、许某发、施某才等人非法所得的事实。
9、饶平县妇幼保健院2011年管理方案，证实该院各项管理制度规定的情况，关于现金管理制度规定了科室一切业务支出应按财务制度执行。原则上开支应先请示后办理，严格执行“一支笔”审批制度。
10、饶平县卫生局饶卫局（1984）第41号《关于进一步搞好我县卫生改革工作的意见》在抓好卫生改革的几项措施中规定：各单位应建立院长基金，从单位奖金总额中提取5-10%由院务委员会研究决定奖励给骨干、工作成绩突出和贡献大的人员。
11、补充立案决定书证实饶平县人民检察院于2013年12月27日对余某渊涉嫌共同贪污犯罪补充立案，并案侦查。
12、人口信息查询表证实余某渊身份情况。
13、饶平县卫生局出具的简历、广东省集体职工吸收呈批表、饶平县妇幼保健院出具的证明证实余某渊的工作、任职情况。
14、归案经过证实2013年7月，饶平县人民检察院反贪局依法查办郑树初、徐日生、许某发、施某才涉嫌贪污一案，在该院公诉科要求补充材料过程中，经过饶平县妇幼保健院账务重新进行审查，发现犯罪嫌疑人郑树初在任饶平县妇幼保健院院长期间，另有其他犯罪事实需要查清。根据进一步侦查获得的证据表明，犯罪嫌疑人余某渊在任保健院行政办公室主任期间，存在伙同同案人郑树初、徐日生、施某才共同贪污公款的重大嫌疑。2013年12月27日经报该院检察长同意，决定对犯罪嫌疑人余某渊补充立案侦查，同日依法传唤余某渊到该院接受讯问，并决定对其采取取保候审强制措施。
15、传唤证、取保候审决定书、保证书、执行通知书等法律手续证实检察机关对余某渊采取强制措施的情况。
16、同案人郑树初供述：检察机关向我出示的以下单据经我辨认，“郑树初”的名字是我亲笔所签：①2008.12.10付2008年度院长基金14487.81元；②2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元；③2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元；④2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元；⑤2011.6.20付采B其他劳务奖金8183.69元；⑥2011.7.25付2011年1-6月份行后其他奖金26000元；⑦2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元；⑧2011.9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元；⑨2011.12.10付采B其劳务他奖金9045.21元。院长基金是按照经济方案规定的，院长基金的提取是根据全年的经济情况，由我交代施某才去造单。其他奖金在经济方案中没有明确规定，但是碰头会有提及过，一些单据用的项目现在已经无法使用，于是便用其他奖金的名义代替。当时参加碰头会的有正副院长、行政办公室主任以及财务室人员徐日生、施某才等人。关于彩B那两张单据，我回忆不出来。造行后其他奖金的时候，我有授意施某才在造单的时候将我为单位出门请人的费用一并造入单中。院长基金我记得我任院长后共分发过三次钱，分别是2008年、2011年、2012年。院长基金有时是由办公室主任余渭潜去财务领钱后拿到我这里，有时是我自己去财务领取，之后由我发给上述人员。我从2008年度院长基金14487.81元中分到5000元，是余渭潜领钱后拿给我，并由我去分发的，余渭潜、徐日生、施某才分到多少钱我记不起来，但应该都一样。余下8张单据中，除了两张彩B单据我记不起来，其他6张单据我记得我、余渭潜、徐日生、施某才都有从中分到钱。以其他劳务奖金为名义的单据，我一般从中分到大部分奖金，因为我一般为单位出门请客送礼后便会要求施某才将费用造入单据中抵掉。领取时都不用私人签名。院长基金我有授意余渭潜、徐日生、施某才去造单领取后分掉，其他的奖金名义我没有授意或者和余渭潜、施某才、徐日生合谋去套取公款私分掉，我认为我从两张彩B外的其他单据分发到款项是合理的。院里没有开会研究将2008年院长基金的分发，也没有开会研究决定本年度奖励人员。
17、同案人徐日生供述：我在各种单据上签名一直都使用“徐日升”。①2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元；②2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元；③2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元；④2011.6.20付采B其他劳务奖金8183.69元；⑤2011.7.25付2011年1-6月份行后其他奖金26000元；⑥2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元；⑦2011.9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元；⑧2011.12.10付采B其劳务他奖金9045.21元，以上8张单据“徐日升”的名是我亲笔所签。我从这8张单据拿到的钱都是余渭潜分发给我的，2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元中分发给我2000元；2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元中分发2000元；2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元中分发给我1000元；2011.6.20付彩B其他劳务奖金8183.69元分发给我1000元；2011.7.25付2011年1-6月份行后其他奖金26000元分发给我5000元；2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元分发给我2000元；2011.9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元给我5000元；2011.12.10付彩B其劳务他奖金9045.21元分发给我2000元。我院平时的奖金有超额奖、业材节支奖、年终奖金、院长基金奖、行政后勤奖金等，这些奖金都是二级核算员造表的。其中年终奖金由个人去出纳翁某丽或许某发处领取，领取时在表上签名。院长基金由郑树初院长在财务领取后分发给我们个人。2008.12.10付2008年度院长基金14487.81元这张单据是郑树初院长去财务室让施某才造单，郑树初拿了1500元给我说是分发给我的院长基金（院长基金在经济方案中有规定，发放给院长、副院长、余渭潜、施某才和我，翁某丽和许某发是否有我就不清楚）。其他单据都是由郑树初院长、余渭潜、施某才商量后才开具的，我签名时已开具完毕的，有时是郑树初院长叫我签名，有时郑院长交代余渭潜叫我签，钱是余渭潜拿给我。我记得除了院长基金，其他奖金项目好像没有规定。
18、同案人施某才供述：①2008.12.10付2008年度院长基金14487.81元；②2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元；③2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元；④2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元；⑤2011.6.20付采B其他劳务奖金8183.69元；⑥2011.7.25付2011年1-6月份行后其他奖金26000元；⑦2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元；⑧2011，。9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元；⑨2011.12.10付采B其劳务他奖金9045.21元的单据经我辨认，是我开具的。这九张单据，正常是余渭潜交代我开具的，有时是郑树初院长交代我开具的。我都是在保健院财会室开具这些单据的，我、徐日生、余渭潜都有在场，郑树初基本也在场。一般是余渭潜或郑树初院长交代我巧立名目，虚设名目开单造表，并且告诉我开具的数额。我便在财会室按照余渭潜或郑树初的交代开具报销单据，我、徐日生、余渭潜一起在报销单据上签名作证实，郑树初院长有在场时便对报销单据审批同意后在报销单据上签名，如果不在场，就由余渭潜拿报销单给郑树初院长审批同意再签名。郑树初院长审批同意签名后，该单据的手续便完毕，之后便由余渭潜持单据去出纳员许某发处报销领取款项，然后分发给我、徐日生、郑树初等人。我记得虚设的名目主要有行后其他奖金、其他劳务奖金、付第一季度其他劳务奖金、付彩B其他劳务奖金、其他奖金等。郑树初院长有时自己说，有时交代余渭潜向我们说巧立名目来造报销单据，除了报销掉郑院长的小额差旅费用、为单位请客送礼的费用外，其余剩下的大部分报销款项由我、徐日生、施某才、余渭潜分掉。我从这九张单据中领取的钱都是余渭潜分发给我的。①2008.12.10付2008年度院长基金14487.81元单据我分得2500元；②2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元我分得2000元；③2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元中我分得2000元；④2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元我分得1000元；⑤2011.6.20付彩B其他劳务奖金8183.69元我分得1000元；⑥2011.7.25付2011年1-6月份其他奖金26000元我分得5000元；⑦2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元我分得2000元；⑧2011.9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元我分得5000元，记得余渭潜拿给我5000元的时候，对着我竖起右手食指指向门外，意思是将10000元分给郑院长；⑨2011.12.10付彩B其劳务他奖金9045.21元我分得2000元，总共分得22500元。院长基金在经济方案中有规定提取的，历年都有；彩B其他劳务奖金是由郑树初交代让财务人员从中提取作为财务人员的奖金，我分得的钱是不符合规定的。2011年6月20日的单子是当时郑树初院长、我、余渭潜、徐日生都在财会室，郑树初提出金嘉公司返回的彩B业务收入中提取部分款项我们几人来分掉，我们几人讨论后决定从中提取30%来四人分掉。后来郑院便直接交代我造单，余渭潜当场对着我们几人说我们三人每人1000元，剩下的是院长的，他领款后返回财务室，拿了1000元给我，1000元给徐日生，自己拿了1000元，剩下的都给郑树初。2011年7月25日郑树初在财务室交代我以“付2011年1-6月份其他奖金26000元”名义开单，当时郑树初、徐日生、余渭潜在场，徐、余签名作为经手人后，郑树初审批同意签名，单据手续齐备后，余渭潜领钱之后拿给我5000元。2011年9月20日的单子余渭潜当我们面说我们三人每人2000元，余下的是郑院的，我们没说什么，余渭潜领钱之后拿了2000元给我，拿了2000元给徐日生。2011年12月10的单据余渭潜领钱后说我们三人每人2000元，其余的给郑院。郑院交代我造的数不是整数，我认为把数字造到小数点后一两位，看起来会比较真实。院长基金是根据全院8个科室当年总奖金提取5%作为院长基金，一直都是院长去领取的，在我、会计、出纳、副院长认为院长基金都是院长的，由院长自由去分配发放，分发给哪些人没有经过院务会讨论决定，我没有听说过院长基金是用来奖励骨干或工作有突出贡献的人。
19、被告人余某渊供述：我院财务组是直接由院长领导，单据的报销均由院长审批。①2008.12.10付2008年度院长基金14487.81元；②2010.7.15付2010年4-6月份行后其他奖金10800元；③2010.7.25付2010年4-6月份其他劳务奖金10374元；④2011.3.20付第一季度其他劳务奖金7584.9元；⑤2011.6.20付采B其他劳务奖金8183.69元；⑥2011.7.25付2011年1-6月份行后其他奖金26000元；⑦2011.9.20付2011年7-9月份其他劳务奖金9746.29元；⑧2011.9.30付2011年1-9月份其他奖金25000元；⑨2011.12.10付采B其劳务他奖金9045.21元的单据经我辨认，“余渭潜”或“渭潜”是我所签。这九张单据都是院财务组副组长兼二级核算员施某才根据郑树初院长的指示去造单的，都是施某才拿给我，让我在单据上作为经手人签名，施某才拿给我签名的时候名目以及造单的数额等内容都已经填写完毕，单据上已经有经手人施某才的签名以及郑树初审核同意的签名，我便在单据上签名。施某才将单据交给我的时候有和我说郑树初院长说提取一些奖金出来我们几人分掉，并和我说郑院交代我去财务领钱并进行分发。施某才拿单据给我的时候，有时郑树初院长有在场，有时徐日生在场，我和徐日生便在单据上签名。每次单据手续办理齐整之后，我便持单据去郑树初院长处，请示郑院这些钱要如何分配，郑院答复按照他交代施某才告诉我的方案进行分配。2008年12月10日我领钱后将2500元分发给施某才，2500元给徐日生，我自己得2500元，余下的6987.81元我亲手拿给郑树初院长。剩下的八张单据操作的情况和前面这张院长基金的分发情况都是一致的。每次都是单据齐备后我去请示郑树初院长如何分发，他总是答复按照他交代施某才的分配方式分发。上述九张单据共121221.9元，我和徐日生、施某才每次分得的钱都是一样的，各分得22500元，郑树初分得53721.9元，每次都是我分发后余下的全部拿给郑树初。因为办公室是郑树初院长直接主管的，所以我的业务不用向副院长请示，这笔钱我认为不合理，行后奖金实际上是巧立名目，但是我只是执行者，都是按照郑树初院长交代的去发放。
本院认为，被告人余某渊身为国有事业单位的工作人员，受他人指使，合伙利用职务之便，采用虚设名目骗取公款进行私分的手段贪污公款，其行为构成贪污罪，应依法予以惩处。被告人余某渊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；余某渊能在检察机关立案前即主动如实交代其参与的贪污犯罪事实，是自首，当庭自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚；其积极退清全部赃款，确有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚，故依法对余某渊予以减轻处罚。鉴于被告人余某渊的亲属及所在社区愿意协助司法机关对其进行监管、帮教，具备监管、帮教条件，对其适用非监禁刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。
公诉机关指控被告人余某渊犯贪污罪的罪名成立，予以支持。
辩护人提出本案定性应是私分国有资产罪的辩护意见，经查，起诉书所指控的“院长奖金”、“其他劳务奖金”等项目，是在同案人郑树初授意下，由施某才造单，余某渊、徐日生作为证实，再经郑树初审批同意之后，采用虚立名目骗取的方式，将单位公共财产由郑树初、施某才、徐日生、余某渊私分，单位其他领导、干部职工包括当时的财务人员翁某丽、许某发均不知情，完全是郑树初与余某渊、徐日生、施某才等几人的秘密行为。另外，保健院各项正当的奖金发放的范围、标准等项，均应当根据卫生行政主管部门及保健院《管理方案》的相关规定，履行院务会讨论决定等必要程序，保健院行政办、财务室均只是该单位的内设机构，并不具有研究决定保健院工资、奖金等财务事项的权限，余某渊与郑树初等几个财务组人员的行为，不符合“以单位名义将国有资产集体私分给个人”的私分国有资产罪的本质特征，即使有制作单据履行审批手续平账，也只是通过合法途径掩盖其骗取公款的本质，该行为无论是犯罪主体还是主客观方面，都符合共同贪污的构成特征，故此辩护意见不予采纳。提出余某渊是从犯、自首、无前科、退清赃款，应予减轻处罚等意见，经查，被告人余某渊作为饶平县妇幼保健院的行政办主任，对单位财务没有审批权限，其日常工作服从于院长、主管副院长领导及安排，本案中，余某渊与同案人通过虚开单据骗取的方式共同贪污，是在同案人郑树初的指使下，由施某才开具单据，而后由徐日生、余某渊签名具证，最后再由郑树初审批，余某渊在案中是起次要作用的从犯；余某渊在案发后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，又积极退清全部赃款，没有违法犯罪记录，因而相关的辩护意见可予采纳。其余辩护意见理据不足，不予采纳。
为严肃法律，惩治贪污犯罪，维护公共财产不受侵犯，保障国家工作人员廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第九十一条第一款第（一）项，第九十三条第二款以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人余某渊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 惠 刚
审 判 员 翁 樱 娜
人民陪审员 张 玩 群
二〇一五年五月十九日
书 记 员 林曼（代）