湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民二终字第44号
上诉人（原审被告）张家界农村商业银行股份有限公司，住所地张家界市永定区古庸路741号。
法定代表人钟玉远，该公司董事长。
委托代理人吴恩平，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾杰，男，1962年4月19日出生，白族。
委托代理人杨锡武，湖南澧滨律师事务所律师。
原审第三人田远振，曾用名田达振，女，1957年8月15日出生，土家族。
委托代理人张歆，湖南澧滨律师事务所律师。
上诉人张家界农村商业银行股份有限公司（以下简称“张家界农商银行”）因与被上诉人贾杰、原审第三人田远振抵押合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2014）张定民二初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2002年7月10日，第三人田远振因购门面申请
贷款，与张家界市永定区永定农村信用合作联社签订一份《抵押担保借款合同》。该借款合同约定，张家界市永定区永定农村信用合作联社给田远振借款8.2万元，月利率6.8625‰，借款期限从2002年7月10日至2004年7月10日止。第三人田远振在借款人栏签名“田达振”，原告贾杰在抵押人栏中签名“贾杰”。2002年7月8日，原告贾杰与张家界市永定区永定农村信用合作联社签订张政房地抵押契字某某号《房地产抵押契约》，约定由贾杰以自有座落于张家界市永定区崇文办事处思善桥居委会新码头的房产（证号：张家界房权证永定字第某某号），为第三人田远振在张家界市永定区永定农村信用合作联社借款8.2万元提供抵押担保，原告贾杰在抵押人栏中签名、捺印。《房地产抵押契约》签订后，就此抵押契约在张家界市房管部门办理抵押登记（抵押契据号：张政房地抵押契字第某某号）。截止至起诉之日，第三人田远振仍未偿还该笔借款及利息。张家界市永定区永定农村信用合作联社未向第三人田远振催收过该笔借款，亦未向原告贾杰主张行使抵押权。
另查明，张家界市永定区农村信用合作联社现已更名为张家界农村商业银行股份有限公司。
原审认为，原告贾杰以自有财产作为抵押物，为债务人田远振借款提供抵押担保，债权人张家界农商银行依法取得该抵押物的抵押权。被告张家界农商银行享有的抵押权作为从权利依附于主债权之上，抵押权的行使受到主债权的影响。被告张家界农商银行对债务人田远振的借款应于贷款期限届满两年内，即2006年7月10日前主张债权。现该债权已超过诉讼时效两年期间，已丧失胜诉权，依法不再受到法律的保护。
主债权是否超过诉讼时效期间直接决定被告张家界农商银行能否对抵押物行使抵押权。根据《物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，人民法院不予保护”的规定，主债权诉讼时效过后行使抵押权不予保护，该条实际上是规定了抵押权的行使期间。抵押权存续期间应属除斥期间，按除斥期间之法理，在该期间内不行使权利，将产生抵押权消灭的后果。被告张家界农商银行在抵押权的行使期限内怠于行使抵押权，使该抵押权丧失人民法院公权力的保护。且抵押权的实质是对抵押物享有优先受偿权，被告张家界农商银行对抵押物不再受到法律保护的状态，显然不能再就抵押物优先于其他债权而受到清偿，被告张家界农商银行享有的抵押权已不具有抵押权的性质，该抵押权的存在已没有任何意义。抵押物上存续这种无法行使的抵押权，不仅不利于物的效用的发挥，与《物权法》的宗旨相悖，同时也损害了其他债权人的利益，综上，被告张家界农商银行作为债权人，在主债权诉讼时效期间不行使抵押权，该抵押权应归于消灭。抵押权归于消灭后，原告贾杰与被告张家界农商银行所签订的《房地产抵押契约》已无继续履行的必要，应予以解除。被告张家界农商银行亦应将抵押的房产证（证号：张家界房产证永定字第某某号）返还给原告贾杰。综上，原告贾杰的诉讼请求理由正当，符合相关法律规定，应予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项之规定，作出如下判决：一、被告张家界农村商业银行股份有限公司对张家界房权证永定字第某某号房屋享有的抵押权消灭（具体范围以某某抵押契据登记为准）；二、解除原告贾杰与张家界市永定区永定农村信用合作社签订的张政房地抵押契字第某某号《房地产抵押契约》；三、被告张家界农村商业银行股份有限公司返还原告贾杰的房屋所有权证（证号：张家界房权证永定字第某某号），并限本判决生效后七日内履行完毕。
宣判后，上诉人张家界农商银行不服，以抵押权与债权并存，主债权超过诉讼时效，抵押权未消灭为由，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回被上诉人贾杰的诉讼请求。
被上诉人贾杰答辩称，原判正确，请求维持原判。
原审第三人田远振答辩称，原判正确，请求维持原判。
各方当事人在本院规定的期限内，均未提交新的证据。
二审经审查，原判认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是贾杰为张家界农商银行设定的抵押权是否消灭。抵押权作为物权的一种，其消灭除有物权消灭的共同原因，还有自己独特的原因。抵押权消灭有四种情形，一是主债权消灭；二是抵押权实现；三是抵押物灭失；四是抵押权存续期间届满。贾杰以自有财产为张家界农商银行设定的抵押，主债权消灭，抵押权实现，抵押物灭失三种情形的条件均不符合，就看抵押权存续期间是否届满。关于抵押权存续期间（除斥期间），《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》均有规定。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。二者对担保物权存续期间的规定不尽相同，这里就存在法律适用的问题，对担保物权存续期间是适用《中华人民共和国物权法》的规定，还是适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，《中华人民共和国物权法》未作出特别规定，因此，《中华人民共和国物权法》不溯及既往。由此，抵押权发生在《中华人民共和国物权法》实施之前的，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，而抵押权发生在《中华人民共和国物权法》实施之后的就应当适用《中华人民共和国物权法》的规定。本案中，贾杰以自有财产为张家界农商银行设立的抵押，其抵押发生在《中华人民共和国物权法》实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条的规定，张家界农商银行行使抵押权应当在债权诉讼时效结束后二年内。张家界农商银行向田远振主张债权的最后期限是2004年7月10日，其债权的诉讼时效应在2006年7月10日结束，张家界农商银行向贾杰主张抵押权的最后期限应在2008年7月10日之前，而张家界农商银行未向贾杰主张抵押权。因此，张家界农商银行享有的抵押权因抵押权的存续期间届满而归于消灭。为了充分发挥抵押物的财产效能，保护抵押双方当事人的合法权益，营造稳定有序的社会经济秩序，张家界农商银行应当返还贾杰的财产所有权证。上诉人张家界农商银行上诉称主债权超过诉讼时效，抵押权未消灭的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，处理适当，适用法律不当但不影响本案的实体处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1850元，由上诉人张家界农村商业银行股份有限公司全部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟以祥
审 判 员 李龙玺
代理审判员 朱 琳
二〇一四年九月四日
书 记 员 汤冰清
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。