河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑终字第00756号
原公诉机关石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝某。2014年1月25日因涉嫌犯开设赌场罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，2014年1月27日被石家庄市公安局新华分局取保候审，2015年5月8日被石家庄市公安局新华分局监视居住。2015年7月29日经石家庄市新华区人民法院决定逮捕，2015年8月20日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人马晓晨，河北嘉园律师事务所律师。
石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人郝某犯开设赌场罪一案，于2015年8月20日作出（2015）新刑初字第243号刑事判决。原审被告人郝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年10月以来，被告人郝某在石家庄市新华区友谊北大街与新华路交口西焦东方综合楼地下一层开设星帝娱乐城，经营旱冰、台球等娱乐项目，后自行购入九台捕鱼游戏机（具有82个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元）招揽人员前来以电子游戏捕鱼的方式进行赌博。2013年8月郝某为逃避公安机关检查，将该娱乐城的捕鱼游戏厅关闭。2014年1月20日，郝某又将该娱乐城捕鱼游戏厅开门营业，招揽人员进行赌博，从中渔利。2014年1月24日，公安机关在该星帝娱乐城内查获九台捕鱼游戏机、多名参赌人员。经石家庄市公安局新华分局治安大队认定：所查获的“捕鱼机”玖组（分别为14人台2组、10人台1组、8人台4组、6人台2组），共82人台，认定为电子赌博机型。
另查，公安机关对现场查获的九组“捕鱼机”的主机（CS工业计算机）进行了扣押（未随案移交），游戏机未扣押。后被告人郝某在未通知办案单位的情况下将九组游戏机自行卖出处理。
上述事实，有被告人郝某在公安机关的供述、证人裴某、李某甲、王某甲、冯某、徐某、董某、宁某、胡某、苏某、丁某、张某甲、屈某、李某乙、邱某、高某、张某乙、梁某、马某、薛某、聂某、谷某、王某乙、白某、李某丙、吕某、赵某、刘某、郭某证言、石新公治认字（2015）第04002号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、扣押决定书、扣押清单、抓获证明、现场照片、行政处罚决定书、违法犯罪信息查询、户籍证明等证据材料予以证实，
原判认为，被告人郝某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人郝某系初犯、认罪态度较好，酌情对其从轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条的规定，判决如下：1、被告人郝某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。2、被告人郝某供犯罪所用的犯罪工具九组“捕鱼机”的主机（CS工业计算机）依法予以没收。（未随案移交，由公安机关执行）
原审被告人郝某上诉提出：原判将九台捕鱼游戏机均认定为电子赌博机型证据不足，其中有四到五台是模拟机，不能进行赌博。
其辩护人辩护提出：一，原判认定原审被告人所经营的是具有赌博功能的赌博机的证据不具备证明效力。本案案发时间为2014年1月24日，新华分局认定为“赌博机”的时间是2015年4月16日，认定时“赌博机”设备早已不在，仅是依据14年1月24日拍摄的照片认定具有赌博功能。故公安新华分局出具的认定书不具备证明效力。二，认定原审被告人构成“情节严重”认定事实错误，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》相关规定，原审被告人不符合任何一条认为“情节严重”的标准。1、从赌博机的数量上看，本案原审被告人所设“赌博机”为九台，按照原审被告人的供述，平时开的仅为西边四台，另有一台坏机器，新华分局在案发一年之后，在没与实物的情况下，根本无法客观的认定“赌博机”有多少独立供一人进行赌博活动的操作基本单元。鉴定为82人台属于猜测性结论。且与抓获证明及九份对涉赌人员的行政处罚认定书中认定的九台赌博机相互矛盾。不能作为认定台数的证据。2、本案没有证据证实原审被告人的违法所得达到3万元以上的“情节严重”的认定标准。“赌博机”的盈利数额不清。3、查明的参赌人员数量也远不够“情节严重”的标准。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）郝某利用赌博机开设赌场的事实与本院查明的相一致，本院予以确认。
另查明，上诉人（原审被告人）郝某在我院审理过程中，主动交纳罚金5万元。
认定上述事实的相关证据如下：
一、上诉人（原审被告人）郝某相关供述：
2014年1月25日供：2012年10月，我在友谊大街与新华路交叉口的东北角开了一家星帝娱乐城，娱乐城里有旱冰场、台球厅、还有游戏机，在游戏机厅里又购买了几台打鱼的机子，就是赌博机。后来派出所的总来检查，发现有赌博机就不让我们干了，我们有时偷着开几天，从2013年8月份开始，因为查得严，我们就一直没有开赌博机。2014年1月20日我们又偷着开了四天，结果今天被你们查住了。裴某是带班经理。冯某、徐某、王巧茹是服务员，负责给赌博的人往赌博机里上分。大厅里放有九台赌博机，一台是“金贵”100元上5万分，一台是“龙鲨争霸”100元上5万分，一台是“金蟾捕鱼”100元10万分，一台是“年年有鱼”100元5万分，一台是“如来神掌”100元10万分，一台是“李逵劈鱼”100元10万分，一台是“采金鲨鱼”100元上2万分，一台是“金鲨银鲨”100元5万分，还有一台坏的，平时开的就是西边四台打鱼机。玩法是上完分就开始玩，赢多少分兑换相对应的钱数，输完分就等于没有钱了。今天参与赌博的现场有20多人，不过大部分是看着别人玩的，参与赌博的大概有五、六个人吧。参与赌博的最多也就是输个万儿八千的吧。从20日到现在，每天有盈利也有亏本的，从20日到现在盈利大概在1万元左右。
2014年1月26日供：2012年10月，我在友谊大街与新华路交叉口的东北角开了一家星帝娱乐城，娱乐城里有旱冰场、台球厅、还有游戏机，在游戏机厅里又购买了九台打鱼的机子，就是赌博机。后来派出所的总来检查，发现有赌博机就不让我们干了，我们有时偷着开几天，从2013年8月份开始，因为查得严，我们就一直没有开赌博机。2014年1月20日，我们又偷着开了四天，结果今天被你们查住了。裴某是带班经理。冯某、徐某、王巧茹是服务员，负责给赌博的人往赌博机里上分。赌场有九台赌博机，一台是“金贵”100元上5万分，一台是“龙鲨争霸”100元上5万分，一台是“金蟾捕鱼”100元10万分，一台是“年年有鱼”100元5万分，一台是“如来神掌”100元10万分，一台是“李逵劈鱼”100元10万分，一台是“采金鲨鱼”100元上2万分，一台是“金鲨银鲨”100元5万分，还有一台没开着。玩法是上完分就开始玩，赢多少分兑换相对应的钱数，输完分就等于没有钱了。今天参与赌博的有20多人。参与赌博的我见过的最多输一两万吧。从20日到现在，赌场盈利8万元左右。
2015年4月14日供：2014年1月24日星帝娱乐城被查的时候，娱乐城是由我负责经营的，本来是郭海生开的，2012年10月我从郭海生手上把娱乐城接过来了由我经营。我接手经营娱乐城以后，购入了几台捕鱼机放在娱乐城的一间大厅里，购入的具体时间我记不清了，反正是2012年10月接手以后吧。到2013年8月因为公安机关对电子游戏机查的紧，所以我就把捕鱼面游戏厅关了。2014年1月20日我又开了捕鱼游戏厅继续营业，到2014年1月14日下午被公安机关查了。接手娱乐城以后，我雇请了大裴（裴某）作为娱乐城的经理，帮助我进行管理，2014年1月20日捕鱼游戏厅开业前我还雇佣了四名女服务员在捕鱼游戏厅里为来玩的客人记分上分收银等服务，娱乐城还有电工负责电器设备维护。平时娱乐城由我负责管理经营，裴某、服务员和电工由我按时发工资。2012年10月接手星帝娱乐城后，刚开始娱乐城经营旱冰。台球等娱乐项目，后来我在娱乐城的一间大厅放置我购入的捕鱼机，当时游戏厅被查后，公安人员把游戏机的主机板卸下扣押了，游戏机因为没有主机板没法启动，我后来把这些机子都处理了。处理游戏机的时候，我没有通知公安机关，当时我向这些机子反正也没用，卖的时候也就没有告诉。
2015年7月22日一审庭审笔录：公诉机关指控我的罪名我没有异议。起诉的时间、地点和事情的经过都对。我是2013年10月买了三台投币的骑摩托车的模拟机，另外六台是2013年元旦买的，具体机型记不清了。是从网上买的，九台花了大概两万元左右。九台游戏机有的能上5人、6人、7人。1毛钱一分，上10元结束打到15元就是赢了。我实际上赚了三、四万元钱。
二、证人证言：
1、裴某证言：我是星帝娱乐城经理，因为2014年1月24日下午赌博的事，把我带到派出所。2014年1月23日下午15时许，我到星帝店内上班，将大门打开，有七八个人过来，23时许没有生意我就关了，1月24日14许我们继续开始营业，17时许，店内来了几个警察将我们带到派出所。店是2012年开的，最初只有台球和旱冰，后来上过一阵游戏机，派出所检查时发现有游戏机后，将我们的游戏机清理了，后来到最近这两天我们才偷着开。的。今天警察检查时在店里赌博的有五六个人，在旁边看的是多数，一共有二十二、三个人。郝某是门店的法人。也是实际负责人。收银员收的钱都给了郝某了，店里需要还钱跟老板说。我们店内一共有赌博用的捕鱼机九台，其他的还有一些娱乐用的模拟机，只投币不退币。捕鱼机的玩法是，上分，不同机型兑分不一样，100元钱，兑换500点卡，服务员拿卡上分，有的兑1万分，有的要多一些，客人在操作炮时扣分，如果玩得好的话，积分多了，可以根据积分退钱。今天我们开了九台。是下午14点多开的。
2、李某甲证言：我是星帝娱乐城的水电工。我是13年8月来的。娱乐城里有台球、旱冰场、赌博用的机器。赌博用的机器大概有7、8台吧。大概是十月份还是十一月份关门停止过营业。关没有一个多月，关门之后到今天为止，才开业有6、7天。
3、王巧茹证言：我是星帝娱乐城的服务员，负责上分的。平时都有三十人左右来赌博。参与赌博的人最多输两三万吧。星帝娱乐城一共有九台赌博机，有捕鱼机，有压分倍数的赌博机，有的100元钱五万分，有的100元钱1万分，有的100元钱一千分，有的100万元两万分。我是2014年1月20日到星帝游戏厅上班的时候开业的。今天警察来的时候，大概有三十来人在赌博。我们经理算账，我负责收钱但不算账。星帝游戏厅有账单，在“裴哥”手里。
4、冯某证言：我是星帝娱乐城的服务员。我来应聘时是娱乐城关着门，2014年1月20日刚刚开始营业。娱乐城里有赌博机、台球、旱冰场。有六台打鱼的赌博机。有三台是100元给1万分的，有一台是100元给5万分的，一台是100元给2万分的，一台是100元给1千分的。玩法是上完钱就开始赌博玩，赢多少分兑换相对应的钱数，输完分就等于没有钱了。我经历的输的最多的大概两三千元，赢得最多的大概五六千元。今天上午我9时上的班，到今天查住我们的时候大概有二十多人在玩。六台机子上都有人在玩。今天我那亏了三千多，其他服务业收了多少我不清楚。
5、徐某证言：我是星帝娱乐城的服务员，我负责在电玩里给参与赌博的人上分。2014年1月20日工作至今。娱乐城里有赌博机、台球、旱冰场。有六台打鱼的赌博机。都是打鱼的赌博机，有三台是100元给1万分的，有一台是100元给5万分的，一台是100元给2万分的，一台是100元给1千分的。玩法是上完钱就开始赌博玩，赢多少分兑换相对应的钱数，输完分就等于没有钱了。我经历的输的最多的大概大几千元，赢得最多的大概四五千元。今天上午我9时上的班，到今天查住我们的时候大概有二十多人在玩。我今天盈利了六七千元，其他服务员收了多少我不清楚。
6、董某证言：我在星帝娱乐城前台收银。我一共上了就三个班，一个班收银的就一个人。我负责把来玩客人拿来的现金或者银行卡兑换成内部使用的卡，内部使用的卡的金额是500元一张的。客人有需要消费时，可以用个人的银行卡在我们店内的POS机上使用，客人花多少钱，我就给他们办理相应的内部卡，我们是上班24小时，休息24小时，早上9点上班，今天从上班到被公安检查，客人在我们这消费的金额大概有16万元左右，这16万元都是我用POS机给他们刷的。客人办卡去店内玩游戏机。我们收银的就我和一个姓王的女孩，他一个班，我一个班。
7、宋涛证言：传唤我到派出所是因为我打鱼赌博了。今天（2014年1月24日）16点吧，我来的，到吧台买了500元钱的分，5万分。在进门西边的机子上玩的，没有输，也没有赢。我边上有四五个人吧。我不认识他们。（侦查卷P48、2014.1.24）
8、胡某证言：传唤我到派出所是因为我打鱼赌博了。今天（2014年1月24日）16点多来的，张某乙给我一张500元的打鱼用的上分卡，我拍不够玩，又找张某乙借了两张一共价值1000元的上分卡在中间这台小机子上玩。显示赢了20多块钱，不过不够100块钱的下不了分。我认识的一起玩的还有屈某、李某乙、张某乙、苏某。我还看到谷某、王某乙也来了，我没有看到谷某、王某乙玩。我来过来两次，上一次是2014年1月22日。我上了200块钱的分，又赢了200块钱。这个地方大概有7、8台打鱼的机子。
9、苏某证言：我是2014年1月24日6时左右来玩的，当时没有输，下午13时左右我和屈某又去了玩了。我输完了5000元，屈某应该没有输完，就被查住了。当时人挺多，大约20多人，有人在玩，有人在看，玩的少，看得多。是场子内的女服务员给上分。我在2014年1月22日晚上去玩过，输了4000元左右。跟屈某一块去的。今天一块来的我还认识一个叫胡立方、张军，他俩都赌博了。我听胡立方说输了5000元左右，张军输了2000元左右。
10、丁某证言：2014年1月24日17时左右我和吕某来玩的，我上了100元的分。是1万分，我朋友吕某没有玩。刚上分，就被查了。我以前来玩过，没赢没输。
11、吕某证言：与证人丁某相吻合。
12、张某甲证言：我今天第一次玩，下午15时去的，参与赌博的有10多人。星帝娱乐城一共有七八台赌博机。有100元1万分的，有100元5万分的，有100元2万分的，有100元1千分的。我今天带了3000多元，玩的是100元上1000分的打鱼机子，买了500元的，刚输了200元左右，还没打完，你们就把我们查获了。
13、聂某证言：2014年1月24日14时许，我给张某甲打电话，问他在哪？张某甲说在星帝娱乐城，我进去后看见张某甲坐在一台开着的赌博机前。不久警察就来了。2013年初我去过星帝娱乐城当时由于我喝多了和别人发生口角，经理就不让我在去玩了。自从我到这个赌场参与赌博以来，最多时我输给一千多元，赢的时候也就是五六百元。
14、屈某证言：2014年1月24日15时左右我和朋友苏某一起来玩的，我掏了300元，上了15万分，玩了大约1小时左右，就来警察了。我玩的是捕鱼机，上100分给5万分，打炮100分，打中鱼加积分，不同的鱼加不同的分，玩完后，也是按5万分100元退钱。我今天输赢不大，警察来时我还有十三、四万分。苏某他没上，看我玩的。以前来过一次，这是第二次，第一次是2013年10月份，第一次没有玩。
15、李某乙证言：2013年10月的时候我去过星帝娱乐城赌博，后来听说关了一阵子们，今天下午四点我看到娱乐城门没有打开，我一到门口，门就开了，我就进去赌博了。我输了200元钱。
16、邱某证言：2013年夏天我去过星帝娱乐城赌博，后来听说关了一阵子门，今天下午五点多我见游戏厅门口停着一辆车，就敲门进去玩了。我玩的捕鱼机，100元1万分，我刷卡上刷了5000元，又上了500元现金的分，一个女服务员给上的分。今天输了5500元。
17、高光亮证言：我在星帝游戏厅参与赌博了。今天下午四点五十我自己去的，带了1650元。我玩的捕鱼机，一百元一万分。我上了200元现金的分，一个女服务员收钱上的分，我输了200元钱。（侦查卷P76、2014.1.24）
18、张某乙证言：2014年1月24日16时许，我和胡兰芳走到星帝娱乐城附近，胡兰芳比较熟悉这里，他说进去玩会，然后跟我借了1000元钱，进去后他上几百元我不清楚，然后就开始玩捕鱼机，我在他身边看，没有玩。一会警察就来了。胡兰芳输了，具体数我不清楚。我去年五六月份来过一次，也是玩的捕鱼机当时上了100元，都输了，再后来就没在这儿玩过。
19、梁某证言：2014年1月24日17时许，我去星帝娱乐城准备玩打鱼赌博机，见有个十六人机玩的很热闹，我就过去看，在那呆了没有30分钟，身上带了300元钱，还没来得及买分呢，警察就来了。从2013年开春到现在，我去过星帝娱乐城玩过三四次打鱼赌博机。我是玩的100元钱1万分的机子，上过一次300元的赢利100元，上过一次300元的全输了，还上过两次200元的全输了。今天参赌的有30来人。娱乐城有十来台打鱼赌博机。有100元一万分的，有100元五万分的，有100元两万分的，有100元1千分的。
20、马某证言：今天傍晚6时左右，我去星帝娱乐城打台球，刚到楼下看到有警察及一些人，我就过去看，看了会就被带到所里来了。
21、薛某证言：2014年1月24日13时许，我和丈夫刘某去超市买东西，他说他去旁边的星帝娱乐城打会台球，后来我去找他，结果他坐在赌博机那，我看见他面前有一万多分，但我没见他玩。一会儿，你们警察就来抓赌了。我见星帝娱乐城有五六台打鱼赌博机。见参与赌博的有20多人。
22、刘某证言：2014年1月24日17时许，我去的星帝娱乐城，见台球和旱冰没有开，见有个房间亮着灯，我进去见有人在玩打渔，我就看他们玩，大概有半个多小时，警察就来了。参与赌博的有20多人。星帝娱乐城大概有七八台赌博机。
23、谷某证言：2014年1月24日17点多，我跟王某乙到星帝娱乐城找人，我见李某乙在中间一个小机子边上坐着，我就过去和他聊聊会，警察就来了。王某乙去最里面找张某乙去了。王某乙没有钱，应该是没有玩。这个场子里我还认识屈某、李某乙、胡立方、张某乙，我们都是矿区的。
24、王某乙证言：证实其与谷某进星帝娱乐城后，看到苏某、屈某、张某乙三人在最里面一台大机子前，当时他们三人在玩打渔。他们说都输了。
25、白某证言：2014年1月24日17点多，我到星帝娱乐城去找刘翔，刘翔不在。刚进去想上厕所，这时一个男的喊我干什么的，让我到赌博的屋里，我就进去了。后来被警察带到派出所了。以前我到这里玩过，有时候打台球，有时候玩打渔。大概是2013年8月到12月份，在这玩过打渔有五六次，每次也就是上1.2百元钱，一共大概是输了6、7百元吧。刘翔我们一起去的也就有两三次吧。
26、李某丙证言：去年四五月份我到星帝娱乐城打台球看到有赌博场。后一共玩过三次，每次去玩200元钱左右，输了就走，几乎没赢过。我今天是下午四点去的，带了250元。我今天没有玩，就只坐在机子边看了看。
27、赵某证言：2014年1月24日下午4点左右，去的星帝娱乐城，看到别人正在玩打渔的游戏机，我就在边上看了看，一会警察就来了。我进去时有二十个人的样子在玩。
28、郭某证言：今天傍晚17时30分，我去星帝娱乐城打算打台球，打球的地方没有人，我就去玩游戏机的地方，刚到警察就来了。我玩过游戏机，今年四月份去的，当时输了300元左右。
三、其他证据
1、抓获证明。证实上诉人（原审被告人）郝某系被民警带到派出所的。
2、查获赌场的现场照片及现场扣押的九台赌博机计算机主机和两台点钞机照片。
3、石家庄市公安局新华分局行政处分决定书证实：在2014年1月25日分别对参赌人员胡某、李某乙、邱某、苏某、张某甲、高光亮、丁某、屈某、宋涛作出行政拘留五日的处罚。
4、石家庄市公安局新华分局治安警察大队2015年4月16日日出具的石新公治认字（2015）第04002号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书：认定所查获的“捕鱼机”玖组（分别为14人台2组、10人台1组、8人台4组、6人台2组），共82人台，认定为电子赌博机型。
5、石家庄市公安局新华分局鉴定意见通知书：证实2015年4月18日将石新公治认字（2015）第04002号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书送达给郝某。郝某没有提出异议。
6、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：证实在2014年1月24日在星帝娱乐城查获并扣押了点钞机两台、CS工业计算机（赌博机核心部件）9台。均有郝某的签名。
7、上诉人（原审被告人）郝某的户籍及前科证明。
本院认为：上诉人（原审被告人）郝某无视国家法律，在其经营的娱乐城内开设赌场，设置赌博机82台，其行为构成开设赌场罪。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，属情节严重，应依法予以惩处。
郝某上诉所提理由：与其之前在侦查、审判阶段的多次供述及相关证人证言不符，不予采纳。
关于郝某的辩护人所提的第一条理由及第二条理由的第一项，我们认为，案发在前，相关司法解释出台在后，公安机关根据司法解释之后作出的“赌博机”的认定，所依靠不仅是案发时所拍摄的照片，还有案发时留取的有郝某签名的搜查笔录、扣押决定、扣押物品、文件清单，郝某于2015年4月18日签名的石家庄市公安局新华分局鉴定意见通知书及其在侦查、起诉、审判阶段的多次供述，对此赌博机的认定及数量均没有提出异议。另还有赌场管理人员、工作人员及参赌人员的多人证言予以证实，足以证明石家庄市公安局新华分局治安警察大队2015年4月16日日出具的石新公治认字（2015）第04002号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定是客观、真实的。故对辩护人所提的相关意见，本院不予采纳。另辩护人所提第二条理由的第二、三项与一、二审法院所认定的事实无关，故亦不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当、程序合法。但鉴于郝某在我院审理期间主动交纳了全部罚金，量刑事实发生变化，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持石家庄市新华区人民法院（2015）新刑初字第243号刑事判决的第二项，即被告人郝某供犯罪所用的犯罪工具九组“捕鱼机”的主机（CS工业计算机）依法予以没收；
二、撤销石家庄市新华区人民法院（2015）新刑初字第243号刑事判决的第一项，即对被告人郝某的定罪及量刑；
三、上诉人（原审被告人）郝某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月20日起至2018年8月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 张立新
审判员 王英辰
二〇一五年十二月二十一日
书记员 高亚楠