湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终34号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘海林，男，1989年12月18日出生于湖北省罗田县，汉族，初中文化，罗田县太平洋保险公司业务员，住罗田县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月9日被传唤，同日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕，同年2月2日被取保候审，2016年11月28日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
上诉人（原审被告人）刘新春，男，1989年1月2日出生于湖北省罗田县，汉族，初中文化，无业，住罗田县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月9日被传唤，同日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕，同年1月19日被取保候审，2016年11月28日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
原�被告人刘开正，男，1990年4月5日出生于湖北省罗田县，汉族，高中肄业，无业，住罗田县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月9日被传唤，同日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2016年11月28日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人刘海林、刘新春、刘开正犯开设赌场罪一案，于2016年12月26日作出（2016）鄂1123刑初140号刑事判决。原审被告人刘海林、刘新春不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月，被告人刘海林为“经纬娱乐”赌博网站担任代理，并先后招募同村被告人刘新春和刘开正担任下级代理。三被告人在QQ、百度等网络交流推广平台上发布赌博网站链接，一级一级发展下级代理人，并吸引会员参与网站内“时时彩”、“三分彩”、“分分彩”投注，该网站通过抽取投注额及充值额的0.02%-0.6%不等作为回报。至2015年10月，刘海林参与赌博及获返利共计2721624元，刘新春获返利共计205560元，刘开正获返利共计20909.13元。经公安机关认定，“经纬娱乐”网站为赌博网站。
罗田县公安局于2016年2月1日扣押刘海林华硕牌笔记本电脑一台，5月18日扣押184.9739万元，5月31日扣押刘海林4万元；于2016年2月1日扣押刘新春联想牌笔记本电脑一台，5月18日扣押12万元，6月2日扣押1万元；于2016年2月1日扣押刘开正联想牌笔记本电脑一台，5月18日扣押2万元。以上款物均未随案移送。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1．受案登记表，证实本案案发的时间、经过。
2．扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关侦查人员扣押刘海林笔记本电脑、棕色标致408轿车、现金1889739元；扣押刘开正笔记本电脑、现金2万元；扣押刘新春笔记本电脑、白色起亚K2轿车、现金12万元、1万元；发还刘海林棕色标致408轿车，发还刘新春白色起亚K2轿车。
3．户籍证明，证实刘新春、刘海林、刘开正的身份情况。
4．银行交易记录，证实刘海林尾数为2428银行卡关联尾数5556银行卡，转账金额为2721624元；刘新春尾号为1317的银行卡是经纬娱乐绑定卡，获利共计30256元；尾号为9876的银行卡是“经纬娱乐”绑定卡，获利共计175304元。
二、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1．侦查实验笔录，证实罗田县公安局治安大队通过侦查实验确定“经纬娱乐”网站为赌博网站。
2．勘验笔录，证实罗田县公安局匡河派出所民警对刘海林的笔记本电脑进行勘验，刘海林为“经纬娱乐”网站担任代理从中非法获利情况；刘海林账号密码“love88888”，“lin888”；尾号5556的银行卡于2015年12月7日、8日两天的提现记录；刘海林在经纬娱乐的团队管理页面截图、推广网站截图、登陆网址截图；刘海林提现银行卡为工商银行尾号098、556。刘新春在“经纬娱乐”的团队管理页面截图、推广网站截图、登陆网址截图；刘新春提现银行卡为农业银行尾号876；工商银行尾号317刘开正在“经纬娱乐”的团队管理页面截图、推广网站截图、登陆网址截图；刘开正提现银行卡为农业银行尾号071，获总返点15757.74，总红利5151.39，总充值4600，总提现17912.78。
三、被告人的供述
1．被告人刘海林的供述：供称我为“经纬娱乐”赌博网站担任代理，通过QQ及百度推广网站发展下级代理及会员，并发展了同村刘新春、刘开正为下级代理。我在该网站上绑定卡为尾数5556银行卡，所有获利均通过尾数5556银行卡转到2428银行卡上。工商银行尾号098银行卡是我捡到的，所有收入均转入尾数5556银行卡。通过查看银行查询流水，确认尾数为5556银行卡转到2428银行卡上的2721624元是担任“经纬娱乐”网站代理获利情况。
2．被告人刘新春的供述：供称我通过刘海林介绍推荐成为“经纬娱乐”赌博网站代理，通过QQ及百度推广发展了下级代理600余人。我在赌博网站上绑定两张银行卡为工商银行尾号1317银行卡、农业银行尾号9876银行卡。我从2014年年底开始做代理，该两张银行卡所有收入都是做代理的盈利，没有其他收入。我认可尾号为9876的银行卡从经纬赌博网站提取175304元，从1317的银行卡从经纬赌博网站提取30256元是从经纬赌博网站获利的钱。
3．被告人刘开正的供述：供称刘海林将我发展为“经纬娱乐”赌博网站代理。我绑定的农行卡为6228481459695034071，并且绑定了手机银行。我发展的下线有十五六个。我通过网站截图确认，总获返点15757.74，总红利5151.39，总提现17912.78，总获返点加总红利就是做代理的所有获利共20909.13元。
原判认为，被告人刘海林、刘新春、刘开正以营利为目的，为赌博网站担任代理并参与利润分成，其中被告人刘海林、刘新春抽头渔利数额累计达到3万元以上，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪。三被告人均如实供述自己的罪行，有助于侦查机关对定案证据的收集，依法均可从轻处罚。被告人刘海林、刘新春退缴了大部分赃款，被告人刘开正退清了赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判�:一、被告人刘海林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币150000元；二、被告人刘新春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；三、被告人刘开正犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元；四、对被告人刘海林、刘新春的违法所得继续予以追缴；五、对湖北省罗田县公安局扣押的各被告人的财物，由罗田县公安局依法予以处理。追缴及没收的财物上缴国库。
上诉人（原审被告人）刘海林、刘新春均上诉称：原判量刑过重。
经审理查明，湖北省罗田县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘海林、刘新春，原审被告人刘开正以营利为目的，利用互联网，担任赌博网站的代理并参与利润分成，其行为均已构成开设赌场罪；其中刘海林、刘新春抽头渔利数额累计达到3万元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，刘海林、刘新春的行为均属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。故原判根据刘海林、刘新春的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害性对其判处的刑罚并无不当，因此二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。三被告人均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚；刘海林、刘新春退缴了大部分赃款，刘开正退清了赃款，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一七年三月十五日
书记员 李笑笑