江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1259号
上诉人（原审被告）ＸＸ。
委托代理人王贤伟，江苏全衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张科。
委托代理人张加基。
被上诉人（原审被告）张琴。
被上诉人（原审被告）曹磊。
上诉人ＸＸ因与被上诉人张科、张琴、曹磊民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2012）秦红民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ及其委托代理人王贤伟、被上诉人张科及其委托代理人张加基到庭参加诉讼，被上诉人张琴、曹磊经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张琴、曹磊系夫妻关系。张琴是南京懿轩文化传媒公司法定代表人。2010年5月，张琴、曹磊以其经营资金短缺为由，向张科借款100万元，5月13日，张琴、曹磊向张科出具借条一份，写明：“今张科借给张琴、曹磊人民币壹佰万元整，借款期限自2010年5月13日起至2010年6月12日止，共计一个月，全部借款于2010年6月12日一次性归还。如不能按期足额归还借款，借款人除继续还清本金外，还应向出借人支付违约金，违约金为每逾期一日需支付借款总额的千分之三，即3000元整。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任担保，保证期限为主债务履行期满之日起五年。担保范围及于所有借款、违约金、赔偿金，出借人实现债权的费用（诉讼费、律�代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。……注：本借条同时为出借人收讫借款的法律凭证。”ＸＸ在担保人处签名确认。出具借条的当天下午，张科与朋友刘云、陈磊带着筹集的100万现金到南京市洪武路中国银行，与已等候在那里的张琴、曹磊及张琴的干妈左桂花汇合，由张琴将张科所带现金存入了银行账户。
后约定的还款期届满，张琴、曹磊一直未能归还借款，张科索要不着，于2012年6月5日诉至法院，要求：1、张琴、曹磊立即归还张科借款100万元，并支付逾期还款违约金，按每日3000元计算（自2010年6月13日起至欠款付清之日止）；2、ＸＸ为张琴、曹磊向张科承担连带责任；张琴、曹磊、ＸＸ承担本案的全部诉讼费、保全费等费用；3、ＸＸ承担张科的律师费2万元。
另查明，张科为委托律师参与本案一审诉讼，支付代理费2万元。
原审法院认为，张科提供了张琴、曹磊出具的100万元的借条，借条上写明该借条同时为收讫借款的法律凭证，法院向左桂花调查，左桂花亦证实张琴、曹磊向张科借款100万元并存入银行的事实。张琴、曹磊没有按约向张科归还款项，其行为已构成违约，应承担相应的法律责任。张科、张琴、曹磊双方约定每逾期一日按借款的千分之三支付的违约金过高，依法调整为按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算。ＸＸ作为担保人，对上述债务承担连带担保责任，因担保人与张科约定担保范围及于张科为实现债权的费用，包括了律师代理费，张科要求ＸＸ承担律师代理费2万元的诉请，法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定�原审法院判决：一、张琴、曹磊于判决生效之日起三日内归还张科借款人民币100万元及自2010年6月13日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金；二、ＸＸ对上述款项承担连带责任，并于判决生效之日起三日内支付张科人民币2万元。
宣判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定2010年5月13日张科给付曹磊、张琴100万元出借款依据不足，仅有证人证言，且证人都是张科的同事朋友，和张科存在利害关系，张科并没有向曹磊、张琴实际交付出借款100万元。原审法院也没有安排证人到庭接受质询，只是法院单方找证人制作了笔录。一审期间上诉人要求调取银行监控，由于时间过长，没有调到。张科就100万元款项的交付情况举证不充分，100万元不是小数字，仅有证人证言依据不足；2、原审判决上诉人承担2万律师费依据不足，即使100万元借款真实存在，也应由曹磊、张琴承担这2万元；3、通过张科的陈述，曹磊、张琴为举办王菲演唱会借钱，那么本案就涉及刑事案件，需要移送公安机关处理；4、2010年5月13日之后，从张琴的卡上向张科、刘云、柏凡（左桂花之子）、左桂花等人账上汇了一些款项，应作为本案借款的部分还款。请求二审法院查明事实后，改判驳回张科的诉讼请求。
被上诉人张科答辩称，1、原审判决认定事实清楚，2010年5月13日午饭前，张琴、曹磊、ＸＸ、刘云、陈磊在被上诉人的办公室新世纪广场1220室把100万元点清后，张琴、曹磊、ＸＸ打了借条，然后约下午在洪武路上中国银行交接。被上诉人和刘云、陈磊拿了100万元，张琴、曹磊、左桂花在银行门口等，被上诉人在柜台上把钱交给了张琴，被上诉人看到张琴他们把钱送入柜台由银行工作人员清点，100万元清点好后张琴把借条给被�诉人，被上诉人就和刘云、陈磊离开银行。至于张琴怎么存的被上诉人不清楚。事后据曹磊说钱存到南京电视台，曹磊他们也给被上诉人看过南京电视台的发票或一个帐户信息，具体是复印件还是原件记不清，真实性也不敢保证，具体金额超过100万元；2、借条就是付款凭据，只有张琴、曹磊才能就100万元款项交付情况提出异议，上诉人是担保人，只能就担保责任提起上诉；3、律师费是上诉人自愿担保的范围；4、本案是民事纠纷，并不涉及刑事案件，上诉人要求移送公安机关处理没有依据；5、张琴打到其他人卡上的钱，与被上诉人无关。2011年7月22日、8月29日打到被上诉人卡上的17万元，是被上诉人与张琴的其他借贷的还款，与本案无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张琴、曹磊未作答辩。
经审理查明，除“出具借条的当天下午，原告张科与朋友刘云、陈磊带着筹集的100万现金到本市洪武路中国银行，与已等候在那里的张琴、曹磊及张琴的干妈左桂花汇合，由张琴将张科所带现金存入了银行账户”外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审查明，2010年5月13日，信丽影在中国光大银行开具收款人为张科的100万元银行本票，同日张科将该本票背书给张琴，并入账张琴账户内。经质证，上诉人ＸＸ认为被上诉人主张是以现金方式在洪武路上的中国银行交付，该本票与本案无关。被上诉人张科认为，本案100万元系被上诉人现金交付给张琴，该100万元本票与本案无关联性。
另查明，2010年5月13日，中国银行城中支行（位于南京市洪武路）未发生现金100万元或100万元以上的存款业务。
二审期间，被上诉人张科提交6张借条复印件，以证明除本案借贷外，张琴、曹�还向其借款269万元。6张借条情况：1、2010年9月14日，张琴、曹磊借张科9万元；2、2010年10月8日，张琴、曹磊借张科110万元；3、2010年12月6日张琴借张科10万元；4、2010年12月24日，张琴借张科26万元；5、2011年3月18日，张琴借张科60万元；6、2011年9月16日，张琴借张科54万元，曹磊作为担保人。
上述事实，有借据、调查笔录、委托代理合同、发票、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：张科于2010年5月13日是否向张琴、曹磊实际交付现金100万元。
《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当�人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据上述法律规定，出借人应对存在借贷关系及借款实际交付等事实承担举证责任。本案中，张科以张琴、曹磊、ＸＸ出具的借条主张双方之间存在100万元现金交付的借贷关系，ＸＸ对借条的真实性不持异议，但主张借款未实际交付，借款合同并未生效。为使自己的主张得到法院支持，张科应对100万元大额现金来源及交付的事实承担举证责任。
关于100万元现金来源，一审中，张科主张100万元出借款其中40万元系自己的，另60万元系自陈磊处借来。二审中，张科主张自己大概有40万元现金在办公室，具体是40万元还是50万元记不得了，另外从陈磊处拿了五、六十万，时间长了记不得了，大概是六十万。张科向法院提供了账号招商银行卡、账号兴业银行卡明细清单，证明其具有足够的能力筹集到40万元的现金。经审查，在2010年5月13日前，账号招商银行卡最近一笔现金取款为2010年5月7日5.5万元，账号兴业银行卡最近一笔现金取款为2010年5月4日0.1万元。两张银行卡的交易明细证明张科在2010年5月13日本案借贷发生之前取出的现金数额仅为5.6万元，远低于其主张自己筹集的现金四、五十万元，对于其余现金的来源，只有张科的单方面陈述，ＸＸ对此又不予认可，张科未能提交其他证据加以证明，故张科主张本案讼争的100万元现金来源事实，依据不充分，本院不予认定。
关于100万元款项的交付问题。⑴交付地点。张科陈述“出具借条的当天下午，张科与朋友刘云、陈磊带着筹集的100万现金到洪武路中国银行，与已等候在那里的张琴、曹磊及张琴的干妈左桂花汇合，张琴将100万元送进柜台，由银行工作人员清点后，张琴把借条给张科，张科与朋友刘云、陈磊就走开了，至于张琴有无把钱拿走，把钱打给谁不清楚”。根据张科的陈述，之所以选择款项的交付地点在洪武路中国银行，是为了对100万元现金进行清点，2010年5月13日张琴书写本案讼争借条的地点在南京鼎旺投资担保有限公司的营业场所，南京鼎旺投资担保有限公司作为投资担保公司，应当具备资金清点的条件和能力，故张科关于本案现金交付地点的陈述，缺乏合理性；⑵交付细节。张科一审陈述“当时我们就把钱给了张琴他们，他们在银行柜台将钱存入银行，据他们讲是把钱存入南京电视台的账号。之后他们还把凭据给我看过”。二审中，张科陈述“我把钱放柜台，我看到张琴把钱送到柜台里面，我在旁边看着，她反正把100万元存了，她自己有没有带钱去存我不知道”，又陈述“张琴把钱送到柜台里，银行用点钞机帮张琴点的，数字对了以后张琴把借条给我，我和我两个朋友就走了，至于她有没有把钱拿走，把钱打给谁了我不知道”。一审证人刘云二审当庭陈述“张科连包带钱给了张琴，张科把钱给了后，我、张科还有张科的朋友就走了。至于当时有没有点钱，我不记得了。”本院认为，张科一、二审期间关于100万元在银行交接细节的陈述前后矛盾，关于100万元现金有无清点、采取何种方式清点，张科和刘云陈述亦不一致。张科在本案中所举证据，均不足以证明其已于2010年5月13日向张琴、曹磊实际交付现金100万元的事实，故本院对张科主张其已向张琴交付现金100万元的事实不予认定。本案中，双方之间的借贷法律关系尚未生效，张科要求张琴、曹磊归还借款100万元及利息、ＸＸ承担担保责任的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，依法不予支持。上诉人ＸＸ的上诉理由，本院予以采纳，原审判决作出张科已向张琴、曹磊交付现金100万元出借款、双方存在借贷关系的事实认定错误，二审予以纠正。
综上，原审判决认定事实错误，所作判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2012）秦红民初字第219号民事判决；
二、驳回张科的诉讼请求。
一审案件受理费22800元，公告费600元，保全费5000元，合计28400元，由张科负担；二审案件受理费17400元，公告费300元，合计17700元，由张科负担。ＸＸ预交的二审案件受理费由本院退还，张科应承担的二审案件受理费于本判决生效之日�十日内向本院交纳。ＸＸ预交的公告费300元，由张科于本判决生效之日起十日内返还ＸＸ。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 李钟梅
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 张 弦