江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第0278号
上诉人（原审被告）江苏华能化工有限公司，住所地在徐州市邳州经济开发区化工产业集聚地。
法定代表人薛伟朋。
委托代理人马开永，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京天泽气体有限责任公司，住所地在南京市栖霞经济开发区润阳路2号。
法定代表人叶玉芳，该公司董事长。
委托代理人王金宁。
上诉人江苏华能化工有限公司（以下简称华能公司）因与被上诉人南京天泽气体有限责任公司（以下简称南京公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2013）邳商初字第0139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人华能公司的委托代理人马开永，被上诉人南京公司的委托代理人王金宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京公司原审诉称：南京公司与华能公司自2010年起建立氢气等气体买卖合同关系，为合同履行南京公司将180只规格为40公升的工业气体钢瓶交由华能公司占有、使用，约定合同履行完毕后归还。现合同已履行完毕，华能公司仅归还南京公司钢瓶93只。请求判决华能公司返还氢气钢瓶87只，如不能完全返还，则按每只800元的价格进行赔偿。
华能公司原审辩称：南京公司起诉要求返还氢气瓶事实依据不足，根据其紧急通知自认的只是相差70只，因此其诉讼请求与其自己主张的事实相互矛盾；南京公司与华能公司之间买卖合同的标的物是气体不是钢瓶，钢瓶仅仅是买卖标的的包装物，南京公司自称大部分钢瓶被江苏苏源制氧有限公司（以下简称苏源公司）占有和使用，因此南京公司应当要求苏源公司返还钢瓶；综上，华能公司只能将现有的存放于公司内的钢瓶27只返还给南京公司，其余钢瓶应当由苏源公司负责返还。
原审法院经审理查明：南京公司与华能公司自2010年起建立氢气等气体买卖合同关系。南京公司提交的交易记录本中记载：2010年11月4日南京公司向华能公司送40升氢气120瓶；12月18日送120瓶收回空瓶74只；2011年2月22日、3月31日、6月4日、7月9日各送120瓶，2011年2月22日收回空瓶117只，3月31、6月4日、7月9日各收回空瓶120只；8月25日送120瓶，收回空瓶110只；2012年6月5日送95瓶，收回空瓶95只；12月29日收回空瓶93只。南京公司、华能公司之间历次交易的票据中记载的交易日期及氢气的瓶数与以上交易记录本中的记载一致。综合交易记录本及交易票据可以计算出华能公司共收到南京公司送氢气935瓶，南京公司从华能公司处收回空瓶849只，有空瓶86只华能公司未予返还。2012年11月21日华能公司给南京公司书写证明一份，证明中记载：接手南京公司氢气瓶109只，高氮钢瓶1只，合计110只。庭审中，华能公司自认南京公司的氢气瓶现有27只存放其公司内，并同意返还给南京公司。
原审法院认为：南京公司、华能公司之间于2010年起存在氢气买卖合同关系，氢气是南京公司、华能公司之间买卖的商品，但氢气瓶是存放氢气的容器，在氢气使用完毕后，华能公司有将氢气瓶归还给南京公司的义务，南京公司要求华能公司返还氢气瓶的请求该院予以支持。南京公司、华能公司之间买卖氢气的记录本及历次的交易票据中真实的反映了华能公司收到氢气的瓶数及南京公司收回空瓶的只数，经合计，华能公司仍有86只40升氢气瓶未返还给南京公司，该院确认华能公司应当返还给南京公司的40升氢气瓶数量为86只。如华能公司不能返还南京公司40升氢气瓶，南京公司要求按每只800元予以折价返还。为及时解决双方的纠纷，并综合考虑南京公司氢气瓶的使用时间，也为了节约司法资源，该院确认华能公司按330元每只赔偿南京公司为妥。华能公司没有证据证明南京公司与苏源公司之间存在买卖合同关系，华能公司认为部分氢气钢瓶应当由苏源公司返还给南京公司的主张该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定判决：一、江苏华能化工有限公司于判决生效后十日内归还南京天泽气体有限责任公司40升氢气瓶86只，不能归还的40升氢气瓶按每只330元予以赔偿；二、驳回南京天泽气体有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费1540元（南京天泽气体有限责任公司已预交）由江苏华能化工有限公司负担。
原审判决送达后，华能公司不服，向本院提起上诉称：1、本案买卖合同的标的物是气体，而不是钢瓶。虽然南京公司系钢瓶的所有人，但在买卖合同中双方并未对钢瓶的流转程序、方式及保管、返还义务作出明确约定。在南京公司明知部分钢瓶被苏源公司占有的情况下，南京公司应依据侵权之诉向苏源公司主张返还部分钢瓶。2、南京公司原审诉称系为了安全问题追后钢瓶，在南京公司明知华能公司无法返还被苏源公司占有钢瓶的情况下，主张折价赔偿的做法不妥。钢瓶因存在残留气体，容易产生安全隐患，本案中应全力追回钢瓶，而不是折价赔偿。3、原审南京公司提交的第四组证据系单方制作，不能证明其证明目的，原审法院依据该证据得出尚未返还钢瓶的数量无依据。另外，华能公司只认可接手南京公司钢瓶110只，后南京公司拉走93只，故实际未返还的钢瓶数量应为17只。4、一审南京公司实际主张要求返还氢气瓶和氮气瓶共87只，但一审仅支持86只，显然该86只包括了氮气瓶。5、一审原告主张如果钢瓶不能返还应按800元／只赔偿没有依据，其钢瓶的购买、使用年数及生产厂家都不同，在没有事实依据和经过相关机构评估的情况下，无法证实钢瓶的具体价值。华能公司一审庭审中提出对钢瓶的赔偿价格应由有关机构评估，但一审法院未予采纳。6、姬运河系华能公司原四股东之一，薛伟朋系从他人手中接手华能公司，姬运河在华能公司任职期间，未经公司同意私自将钢瓶偷偷拉走并据为己有，已涉嫌盗窃或职务侵占，本案应移交公安机关处理。7、一审案件诉讼费用全部由华能公司承担亦不合理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理程序不当，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判，并由被上诉人南京公司合理分担承担一、二审诉讼费用。
南京公司辩称：1、根据华能公司的上诉，华能公司亦认可南京公司是钢瓶的所有人，在未经南京公司同意的情况下，华能公司无权处置钢瓶。南京公司一直和华能公司发生业务关系，未与苏源公司发生过一笔交易，钢瓶被苏源公司占有，应由华能公司追回。2、关于钢瓶的数量，在合同履行期间共卖给华能公司气体935瓶，与送货、收回空瓶记录本及开出的发票一致。华能公司原欠180只钢瓶未还，南京公司拖回93只，目前仍欠87只（含高纯氮气钢瓶1只），其中17只仍在华能公司，70只在苏源公司。3、关于钢瓶折价赔偿问题，双方在合同中早已有约定（钢瓶如有缺失需方按800元每只赔偿），虽然合同原件丢失，但双方确实就钢瓶不能返还折价赔偿的问题达成了合意。另外，钢瓶的正常使用寿命是30年，南京公司仅成立十多年，钢瓶不可能存在报废的问题。
二审期间，上诉人华能公司向本院提交证据一组：2013年华能公司购买100支40升氢气瓶的购货发票一张及所购买氢气瓶产品合格证，证明南京公司主张的每支钢瓶按800元进行赔偿无依据，一审法院对南京公司的旧钢瓶随意确认按330元／只进行赔偿不当，因为华能公司购买的新钢瓶含税价才380元／只。经质证，南京公司认为华能公司购买的临沂市河东区永安金属焊割气厂的氢气瓶，与南京公司购买的氢气瓶品牌不一致，生产年代不一致，市场价格势必不一致。南京公司购买的钢瓶是国内行业信誉度较高公司生产的，出于安全考虑，杂牌钢瓶南京公司不敢购买，因此该证据与本案不具有关联性。本院认为，由于品牌效应影响，不同品牌同类产品会产生价格差异，加之受不同时期的原材料价格影响，不同品牌同类产品价格可能存在明显差异，华能公司于2013年购买的临沂市河东区永安金属焊割气厂的氢气瓶与本案南京公司主张返还的氢气瓶的可能存在明显价格差异，该证据不能证明一审法院认定涉案氢气瓶以330元／只赔偿的价位不当。
被上诉人向本院提交证据两组：
证据一：南京公司购买氢气瓶增值税发票（抵扣联）四张及证明一份，证明南京公司与江苏通广石化工业气体有限公司实属同一法人名下的两家公司，南京公司所购买的钢瓶由国内行业信誉度较高的公司生产，价格远远高于一审认定的330元／只。经质证，华能公司认为两家公司开具的证明不能证明两家公司是同一法人，且与本案无关；四张增值税发票应当提供记账联，且四张发票的所体现的氢气瓶的价格也只是400-500元／只，与一审南京公司所起诉的800元／只悬殊甚大，同时考虑到钢瓶的折旧、磨损等因素，一审法院作出的330元／只的价格认定没有依据，明显过高。本院认为，虽然南京公司提供的增值税发票为抵扣联，但增值税发票抵扣联记载的内容与记账联是一致的，故南京公司提供的增值税发票能够证明其所购买的氢气瓶生产厂家及价格，该证据可以作为认定氢气瓶赔偿价格的参考。
证据：为南京公司与华能公司于2010年11月9日签订的《工矿产品购销合同》复印件，证明双方签订氢气买卖合同并履行的事实，双方明确约定若氢气瓶不能返还，应按照800元／只赔偿。华能公司认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，虽然该《工矿产品购销合同》系复印件，但结合双方买卖氢气的事实以及南京公司提供的交易记录本、双方交易票据、付款手续，可以认定该《工矿产品购销合同》真实有效。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院二审期间的争议焦点为：1、南京公司要求华能公司返还86只40升氢气瓶有无事实及法律依据；2、若返还不能，应如何确定赔偿价格。
本院认为：
一、华能公司应返还南京公司86只40升氢气瓶。
首先，本案中，南京公司与华能公司之间自2010年起就存在氢气买卖合同关系，虽然双方之间在买卖合同中并未对钢瓶的流转程序、方式及保管、返还义务作出明确约定，但根据以往的交易习惯能够确定，氢气瓶在华能公司使用期间由华能公司负责保管，氢气瓶是在华能公司使用氢气后，则南京公司负责从华能公司处收回。作为氢气存放必备的容器，在氢气使用后华能公司理应承担氢气瓶的返还义务。其次，一审法院认定未返还氢气瓶数量的依据是双方之间交易记录本及双方之间历次交易票据，而非华能公司上诉所称仅凭南京公司单方制作的表格得出未返还钢瓶的数量。本案中双方之间历次交易的票据中记载的交易日期及氢气的瓶数与交易记录本中的记载一致，虽然华能公司否认交易记录本上签名人员系华能公司员工，但其未进一步举证证明，另结合双方交易发票，理应对交易记录本上氢气瓶数量予以确认，故一审法院依法认定华能公司仍有86只氢气瓶未返还证据充分。再次，关于华能公司诉称南京公司理应依侵权行为之诉向苏源公司主张返还氢气瓶的问题。本案中存在苏源公司侵权行为之诉与华能公司合同违约之诉的竞合，南京公司有权选择其一主张权利，故本案中南京公司根据买卖合同，要求华能公司返还氢气瓶的诉求不违反法律规定。
二、关于涉案40升氢气瓶的折价赔偿问题。
首先，华能公司认为涉案40升氢气瓶的赔偿价格应经有关机构进行评估确定具体价格，本案中，在未能找到全部涉案的86只氢气瓶的情况下，不具备委托有关机构进行价格评估的条件，故无法委托有关机构进行价格评估。其次，南京公司采购的氢气瓶价格明显高于一审认定的330元／只，且华能公司自己购买的氢气瓶价格（含税价）380元／只亦高于一审认定的价格。原审法院在双方未能举证证明涉案氢气瓶具体价格的情况下，酌情裁量确定华能公司以330元／只赔偿南京公司并无不妥。再次，虽然南京公司提供的《工矿产品购销合同》系复印件，但结合其他证据，可以证明该合同内容的真实性，合同中明确约定了氢气瓶的赔偿价格800元／只，一审法院认定若不能返还，以330元／只赔偿，已综合考虑了氢气瓶的市场价格，以及折旧、磨损等因素，故一审法院认定的氢气瓶赔偿价格适当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用518元，由上诉人江苏华能化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 孟文儒
代理审判员 单德水
二〇一四年七月十七日
书 记 员 李媛媛