广东省惠州市惠阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1303刑初602号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人黄某枝，男，1968年6月28日出生，汉族，小学文化，户籍地福建省南安市，因本案于2016年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
被告人林剑鹏，男，1991年12月11日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省南安市，因本案于2016年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2016）573号起诉书指控被告人黄某枝、林剑鹏犯诈骗罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年12月7日公开开庭审理了本案。本院于2017年2月7日发函建议惠州市惠阳区人民检察院补充侦查。惠州市惠阳区人民检察院于同年2月11日建议对本案延期审理，并于同年3月11日建议对本案恢复审理。本院于同年5月2日再次公开开庭审理了本案。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员林佳铭出庭支持公诉，被告人黄某枝、林剑鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠州市惠阳区人民检察院指控，被告人林剑鹏于2015年1月10日租用惠阳区新圩镇塘吓坑塘村一出租屋503房，并于同年10月提供给被告人黄某枝使用，2人均在该房内使用群呼设备自动拨打不同号段的手机号码，向回拨到其手机号的被害人谎称中奖，以领奖需要缴纳手续费等费用为由，要求被害人把钱汇入指定的银行账户内。至案发，被告人林剑鹏共拨打诈骗电话6831次，共骗取被害人谌某人民币3700元。被告人黄某枝共骗取被害人尹某等人人民币共8500元。2016年6月3日，黄某枝、林剑鹏被抓获归案，并在被告人家中及塘吓503房查获手机、电话卡等作案工具1批。认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、现场勘查记录等。被告人黄某枝诈骗他人数额较大财物，被告人林剑鹏诈骗他人财物，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人黄某枝、林剑鹏对起诉书的指控均无异议。
经审理查明，被告人林剑鹏于2015年1月10日租用惠州市惠阳区新圩镇塘吓坑塘村一出租屋503房，并于同年10月提供给被告人黄某枝使用，2人均在该房内使用群呼电信发射器自动拨打不同号段的手机号码，向回拨到其手机号的被害人骗说中奖，以领奖需要缴纳手续费等费用为由，叫被害人把钱汇入指定的银行账户内。经查明，被告人林剑鹏使用群呼电信发射器共拨打诈骗电话6831次，骗取被害人谌某人民币3700元。被告人黄某枝共骗取被害人尹某、罗某1等人民币8500元。2016年6月3日，被告人黄某枝、林剑鹏被抓获归案，并在被告人家中及塘吓503房查获手机、手机卡、银行卡、群呼电信发射器、电脑及U盘等作案工具1批。
另查明，被告人黄某枝的家属于2016年12月22日将赃款6200元退还给被害人尹某，并取得谅解。被告人林剑鹏的家属于2016年12月26日将赃款退还给被害人谌某的家属，并取得谅解。
经法庭质证，证明上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年6月3日对本案立案侦查。
2、常住人口基本信息及户籍证明，证实被告人黄某枝、林剑鹏的年龄、身份等情况。
3、到案经过，证实公安民警于2016年6月3日将被告人黄某枝、林剑鹏抓获归案。
4、现场勘查笔录，证实案发现场分别位于广东省惠州市惠阳区新圩镇塘吓坑塘村一出租屋503房，广东省深圳市龙岗区龙东社区桥背村兴桥路25号及深圳市龙岗区龙达小区203房。
5、被害人尹某的陈述：2015年10月7日，我的手机铃声响了2声就挂断了，我回拔后转接到1个语音平台，被告知我中了180万元的大奖并叫我打电话到兑奖处，我就按语音提示打电话致港泰集团兑奖处，对方在电话里说要我提交银行卡账户，骗说半小时后可以查询款额有无到账。我查询账户里并没有钱，再次打电话到兑奖处，对方骗说钱已到北京的银行里，如果想取到这笔钱就要交手续费1600元，我凑够钱汇到对方指定的账户里（户名吴某2亮，农行账户62×××72）。后对方又骗说银行行长要收小费1600元，我凑够钱汇到对方指定的账户里。我查询账户里没有钱到账，又打电话到兑奖处，对方骗说如果想这笔钱能快点汇出，要我给红包3000元，我又凑够钱汇到对方指定的账户里。我打电话联系兑奖处，对方骗说叫我耐心等待，此时我才感觉被诈骗了。
6、被害人谌某的陈述：2016年4月初，我手机接到1个陌生号码（136××××6279），对方称是广东1家公司，骗说我中了该公司18万元大奖，后提出要我交手续费900元，我凑够钱分2次汇到对方指定的账户里（邮政储蓄账户62×××03，户名杨广俊）。次日对方又打电话骗说要交纳税费1800元，我凑够钱汇到对方指定的账户里。对方第3次打电话骗说要我交纳另1笔国税费用2000元，我只凑够1000元汇到对方指定的账户里。后对方多次打电话要我交纳费用，我就没有理会了。
7、被害人罗某1的陈述：2016年4月初，我接到1个陌生号码（136××××6279），对方称是广东省深圳市的1家公司，骗说我的手机号码被该公司抽奖中了18万元大奖，后骗说要我交手续费900元，我通过邮政储蓄银行将钱汇到对方指定的账户里（对方账户号码已被我删除了）。后对方又骗说要交费900元，我凑够600元汇到对方指定的账户里。对方第3次骗说要我交纳费用，我又凑够700元汇到对方指定的账户里。后对方多次打电话要我交纳费用，我就怀疑被诈骗了。
8、被害人佘某的陈述：2016年4月初，我接到1名陌生男子的电话骗说我的手机号码中了大奖，叫我将银行卡号码及身份证号码发过去帮我办理中奖手续，并要我支付银行手续费900元，我凑够钱汇到对方指定的账户里（农行账户62×××72，户名吴亮亮）。次日对方打电话骗说要费200元，我将钱汇到对方指定的账户里。对方第3次打电话骗说要我交纳银行出具证明费用2500元，我只凑够1400元分3次汇到对方指定的账户里。后我打电话给对方，发现对方电话已关机，才感觉被诈骗了。
9、证人吴某1的证言：2015年1月10日开始至今，一名叫吴森财的男子租住我位于惠州市惠阳区新圩镇塘吓产径村委会坑塘村一出租屋503房，每月租金230元，双方签订了租房协议，平时他没有在房里居住，公安民警在出租房里查获手机、电话卡等涉嫌电信诈骗设备1批。经辨认照片，吴某1确认被告人林剑鹏是承租其出租房的“吴某3”。
10、证人聂某1的证言：位于惠州市惠阳区新圩镇塘吓产径村委会坑塘村一出租屋的房东是我女朋友吴某2妮父亲的，平时由吴某2妮的哥哥吴某1负责管理出租，有时我也有帮忙管理，503房是吴某1出租给一名青年男子，有签订租房合同。从2015年12月至2016年3月份，我经常看到有四五名男子进出503房。我在3月10日晚去敲门收房租时，该名青年男子开门走出来，后用背部挡住门缝并快速关上门，我没有看见里面的情况，收到房租后就离开了。
11、证人陈某1的证言：我和丈夫余某于2008年开始承租深圳市龙岗区龙东桥背新桥路25号用作经营煌毅五金经销部，林剑鹏于2015年10月份承租4楼居住，我在2016年四五月看过林剑鹏拿信用卡找我丈夫用POS机刷卡套现。经辨认照片，陈某1确认被告人林剑鹏是承租出租房的人。
12、证人余某的证言：我和妻子陈某1一起承租深圳市龙岗区龙东桥背新桥路25号用作经营五金经销部，平时用我及母亲的名义申请办理了6部POS机，用来帮客户消费刷卡，还有用我及妻子、父亲的名义申请办理了20张某联卡和信用卡。林剑鹏于2015年10月份租住在4楼至今，平时他接听电话都是躲开我们，林剑鹏叫我用POS机刷卡4次，套取现金约2万元，支付给我手续费460元。经辨认照片，余某确认被告人林剑鹏是承租出租房的人。
13、提取、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安民警在抓获被告人黄某枝后，从其住处查获手机、银行卡、SD卡等赃物1批。在抓获被告人林剑鹏后，从其住处查获银行卡、手机、手机卡、电脑、U盘及信号发射器等赃物1批；经辨认，被告人黄某枝、林剑鹏分别确认上述赃物是其二人的住处缴获。
14、中国农业银行惠州分行的存款账户查询信息，证实公安民警对被告人黄某枝持有的农行银行卡（账号62×××72等）进行查询等情况。
15、中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行的存款账户查询信息，证实公安民警对被告人林剑鹏持有的邮政储蓄银行卡（账号62×××03等）进行查询等情况。
16、中国电信广东公司深圳分公司的手机通话记录查询信息，证实公安机关对在被告人黄某枝、林剑鹏处缴获的手机卡的通话记录进行查询等情况。
17、公安机关出具的情况说明，证实从被告人林剑鹏处缴获的手机卡，经对上述手机卡拨打诈骗电话的次数共统计为6831次。
18、租房协议，证实被告人林剑鹏是以“吴某3”的名义承租出租房等情况。
19、谅解书及收款收据，证实被告人黄某枝的家属于2016年12月22日将赃款6200元退还给被害人尹某，并取得谅解；被告人林剑鹏的家属于2016年12月26日将赃款退还给被害人谌某的家属，并取得谅解。
20、被告人黄某枝的供述:我于2015年7月份开始，在深圳市龙岗区坪地街道办新生村使用“伪基站”手段进行电信诈骗，于同年10月份至今，在惠州市惠阳区新圩镇塘吓坑塘村一出租屋503号房使用“伪基站”手段进行电信诈骗。在新圩镇的上述出租房是我和林剑鹏合租的，我们各自使用不同的平台、手机卡及银行卡，没有分工合作，平时我使用诺基亚手机自带功能，设置好自动拨号的号码段，手机会自动向外拨号，一天可以拨打四五千个电话号码，都是呼叫几秒就自动挂断，机主如果打回电话就会自动转接到一个录音平台，被告知对方中奖的方式引诱其拨打我手机（186××××2636），我就告知机主中奖了逐步引诱其向我的存款账户汇款，所得赃款均用于生活开销。经辨认照片，被告人黄某枝确认被告人林剑鹏是一起合租新圩镇塘吓坑塘村一出租屋503号房，并分别使用不同的电信平台实施诈骗的人。
21、被告人林剑鹏的供述：2016年3月份，我利用手机拨打他人电话，冒充说是香港富婆的老公没有生育能力，自己没有生小孩，想借精生小孩，要求对方身体健康，没有不良嗜好，如果愿意先签订合同付30万元订金，事成后再付100万元来买断他跟孩子的关系而实施诈骗，后我在网上购买了1套电信诈骗设备，其中有手机51部、充电器、银行卡9张以及诈骗时使用的台词等。从同年4月26日开始，我每天通过打开50部手机不停地拨打他人手机，如果有人接听电话，我手上另1部手机就会响铃，我按接听键手机会按照编好的台词与对方对话，如果对方上钩，就叫对方付几百元的诚意金，并汇到我的银行帐户上，后来有些手机坏了或者没有电话费，至5月19日就停止了。平时骗到的钱，我在老乡余槟艺的POS机里刷过2次银行卡，共取款2500元多。
证据确实，足以认定。
本院认为，被告人林剑鹏通过电信发射器拨打他人电话共6831次诈骗他人财物，情节特别严重，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪（未遂）。对于未遂犯，依法可以减轻处罚。被告人黄某枝通过电信发射器拨打他人电话诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人林剑鹏、黄某枝归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。二名被告人的家属主动将诈骗所得款额退还给部分被害人，并取得谅解，酌情可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分；惟指控被告人林剑鹏诈骗他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪既遂，属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、被告人林剑鹏犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2019年6月2日止。罚金已缴纳。）
二、被告人黄某枝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2017年6月2日止。罚金已缴纳。）
三、缴获的手机、电脑、U盘及信号发射器等，予以没收，上缴国库；缴获的银行卡、手机卡等，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交
上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟国雄
人民陪审员 练宝忠
人民陪审员 林景宁
二〇一七年五月十六日
书 记 员 雷雪玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。