广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4528号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市正海机械设备有限公司，住所地广东省东莞市高埗镇高埗村振兴东二横路北方资本工业园A栋1楼1区，组织机构代码33478755-2。法定代表人：徐平平。委托诉讼代理人：王文勇，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市柏屯机电工程有限公司，住所地广东省东莞市东城街道樟村桂塘小区七巷九号，统一社会信用代码91441900598984031Y。法定代表人：段彦强。委托诉讼代理人：胡正东，广东泰旭律师事务所律师。上诉人东莞市正海机械设备有限公司（以下简称正海公司）因与被上诉人东莞市柏屯机电工程有限公司（以下简称机电公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正海公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回机电公司的诉讼请求；2.机电公司返还工程款22.5万元；3.诉讼费由机电公司负担。事实和理由：（一）按照双方签订的合同，机电公司对案涉工程有质量保修义务。双方于2015年8月28日签订《安装工程合同》第八条约定质量保修期为自工程实际竣工之日起算，至工程交付使用之日起半年。保修期间，属于保修范围和内容的项目，机电公司应当在接到正海公司通知之日起2日内派人修理。在合同、竣工验收单均有效的前提下，机电公司在质保期内对案涉工程有质量保修义务。（二）案涉工程虽然验收合格，但需要维修改进，机电公司有履行质量保修义务的必要。首先，《项目工程竣工验收单》记载“对该工程存在的问题进行维修、改进”，机电公司证人郭某在一审庭审中表示，上述意见是机电公司老板写好后拿给正海公司签字确认。由此可知，机电公司认可其有质量保修义务。其次，正海公司提交的《三月份的电子邮件》和《五月份的电子邮件》（有公证书佐证）可以看到案涉工程确实有进一步维修改进的必要。最后，正海公司提交《第三人施工合同》进一步印证案涉工程确实进行了改进和维修。（三）机电公司不履行质量保修义务。首先，案涉工程竣工时间为2015年10月30日，验收合格为2016年3月21日，质量保修期最短应当是2015年10月31日至2016年9月20日（假设验收合格后立刻交付正海公司使用）。其次，正海公司提交的证据《电子邮件（田忠仁）》可知，正海公司法定代表人在2016年3月19日将广东顺威赛特工程塑料有限公司对案涉项目的整改意见转发给了机电公司，要求整改。2016年3月21日《项目工程竣工验收单》也表明该工程存在问题。机电公司员工郭某在一审中认可2016年2月机电公司的所有工作人员已经撤出了工地，即使机电公司在2016年3月21日知道或者应当知道案涉工程需要质量保修，机电公司也以实际行动表示其不会履行案涉项目的质量保修义务。再次，正海公司提交《电子邮件（段彦强）》表明正海公司员工南侠在2016年6月12日将广东顺威赛特工程塑料有限公司对案涉项目的第二次整改意见（电子邮件）转发给了机电公司法定代表人段彦强的收邮箱。最后，正海公司提交派出所笔录表明2016年8月份前正海公司一直叫机电公司先去整改完成整个项目。但是机电公司一直没有对案涉工程进行整改，不履行合同约定的质量保修义务。（四）机电公司不履行质量保修义务应承担违约责任。按照合同约定，任何一方无故不执行合同的，违约方必须赔偿另一方合同总额30%作为违约金。机电公司无故不履行质量保修义务，应向正海公司赔偿合同总额30%的违约金即40.5万元。（五）机电公司应向正海公司返还22.5万元。合同总额135万元，扣除违约金40.5万元，正海公司应支付机电公司94.5万元。目前正海公司实际支付给机电公司117万元，所以机电公司应返还117万元-94.5万元=22.5万元。（六）正海公司无须承担违约责任。机电公司在2016年2月撤出案涉项目工地，2016年3月21日工程竣工验收时明知道工程需要进一步做质量保修工作，但是其一直没有派员跟进，以实际行动表明其不履行质量保修义务，正海公司行使不安抗辩权，有理由不履行剩余款项的支付义务。因此不能认定正海公司违约。机电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，正海公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，也没有任何证据支持其主张。请求二审法院维持原判，驳回上诉。机电公司向一审法院起诉请求：1.正海公司立即向机电公司清偿工程款224236.4元；2.正海公司向机电公司支付前述欠款的利息（自2016年4月21日起，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至完全清偿之日止，其中计算至2016年9月5日止为3605元）；3.正海公司向机电公司支付违约金405000元；4.诉讼费、财产保全费由正海公司承担。诉讼中，机电公司放弃了第2项要求正海公司支付欠款利息的诉讼请求。正海公司向一审法院反诉请求：机电公司返还正海公司工程款22.5万元。一审法院认定事实：2015年8月28日，机电公司（甲方）与正海公司（乙方）签订一份编号为HT08-28D的《安装工程合同》，约定正海公司将“广东顺威赛特工程塑料有限公司杏坛新厂天坑下料钢结构平台项目安装工程”发包给机电公司进行施工，包括成品钢平台工程、喂料钢平台工程、天坑钢结构工程，具体工程量按照图纸及报价清单施工，超出部分的工期和费用另计；工程总造价1350000元，承包方式为包工、包料、包品质、包工期；付款方式为合同签订一周内正海公司支付总工程款的30%即405000元，工程完工初验后支付总工程款的40%即540000元，工程完工验收合格后一个月内支付剩余30%的工程款405000元；合同工期为50天，自签订合同日起算；因机电公司的原因工程质量达不到约定的质量标准，机电公司承担返工责任，工程未经验收或竣工验收未通过，正海公司不得使用，擅自或强行使用视为验收合格；合同签订后，如有任何一方无故不执行合同的，违约方必须赔偿另一方合同总额的30%作为违约金。2016年3月21日及3月22日，正海公司工程负责人南侠及李旭分别于两份“项目工程竣工验收单”上签名，对涉案工程项目进行了验收确认。两份竣工验收单记载的工程开工日期为2015年9月1日，竣工日期为2015年10月30日，并记载有“该工程已于2015年10月30日完工，于2016年3月21日验收合格”字样，同时在“存在问题及处理意见”一栏注明“对该工程存在的问题进行维修、改进”字样。机电公司员工郭某亦在两份竣工验收单上签名确认。2016年8月15日，正海公司工程项目负责人南侠于“增加项目报价明细表”上签名，对增加项目进行了确认，增加工程款总额为24316.4元。机电公司起诉前，正海公司分别于2015年9月1日向机电公司支付了工程款405000元，于2016年1月27日支付了工程款405000元，于2016年5月12日向机电公司支付工程款200000元；于2016年8月20日向机电公司支付工程款160000元。庭审中，正海公司认为，假如涉案合同有效，机电公司因正海公司拖欠工程款的损失也只是利息，故双方约定的违约金数额也过高，应按银行同期贷款利率计算。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》所称的建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案设备安装工程显然并非房屋附属设施和配套设备，并非我国建筑法所规定的建筑活动，故不适用建筑法的规范。正海公司主张《安装工程合同》无效，但未提供证据证实涉案工程需要相关资质而本案机电公司未取得相应资质导致无效，故正海公司该项主张理由不充分，一审法院不予采纳。涉案合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。根据双方签订的“增加项目报价明细表”，双方当事人确认增加项目的工程款总额为24316.4元，可以确定涉案项目工程款总额应为合同约定的总工程款1350000元加上述24316.4元，共计1374316.4元，减去正海公司已给付的1170000元，则正海公司尚应给付机电公司工程款204316.4元，机电公司超过该数额的部分请求，一审法院不予支持。关于机电公司主张正海公司给付违约金405000元的问题。根据《安装工程合同》的约定“合同签订后，如有任何一方无故不执行合同的，违约方必须赔偿另一方合同总额的30%作为违约金”，本案正海公司在涉案工程于2016年3月21日通过竣工验收合格的情况下，应按合同约定于次月4月20日前给付全部工程款，但至今未履行给付义务，已构成违约，故机电公司主张正海公司给付逾期付款的违约金，理由充分。但是，上述合同条款中的“无故不执行合同”是否包括拖欠部分工程款之情形并未明确，且在本案正海公司已履行大部分给付工程款义务的情况下，目前未付部分占全部应付工程款的14.9%，机电公司要求正海公司按上述合同条款全额支付总工程款30%的违约金405000元显然过高。故根据本案实际情况，适用上述合同条款时按正海公司目前所欠工程款占应付工程款总额的比例确定违约金，即按约定的违约金数额405000元乘以14.9%得出正海公司应付的违约金，金额为60345元。机电公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。正海公司主张按银行同期贷款利率计算逾期付款的违约金，一审法院不予采纳。由于本案合同合法有效，机电公司施工的工程已被认定为竣工验收合格，故正海公司以涉案合同无效、机电公司未完成涉案工程为由，主张机电公司返还工程款22.5万元，理由不充分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、正海公司于判决发生法律效力之日起五日内，一次性给付机电公司工程款204316.4元；二、正海公司于判决发生法律效力之日起五日内，一次性给付机电公司违约金60345元；三、驳回机电公司的其他诉讼请求；四、驳回正海公司的诉讼请求。如正海公司不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费10128.41元、财产保全费3684.2元，由机电公司负担5525元，正海公司负担8287.61元；一审反诉受理费2337.5元，由正海公司负担。本院二审期间，正海公司、机电公司均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，正海公司在民事反诉状中提出“因机电公司仅仅完成了工程的框架部分，因此，不能要求合同约定的第三笔尾款40.5万元，超过40.5万元和54万元的部分，应当予以返还。综上所述，请求判令机电公司返还正海公司工程款22.5万元”，“2016年3月，机电公司完成了工程的整体框架，但由于机电公司完成的工程存在较大的质量问题，未能通过验收，必须要整改，而机电公司多次整改后，工程仍然存在质量问题……”。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据正海公司的上诉理由和机电公司的答辩意见，本案二审争议焦点有两个，第一是正海公司应否向机电公司支付剩余工程款及违约金；第二是机电公司应否返还正海公司工程款22.5万元。关于第一个争议焦点。正海公司与机电公司于2015年8月28日签订的《安装工程合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同约定机电公司以包工、包料、包品质、包工期方式完成案涉工程，总工程款1350000元，合同签订一周内正海公司支付总工程款的30%即405000元，工程完工初验后支付总工程款的40%即540000元，工程完工验收合格后一个月内支付剩余30%的工程款405000元；超出工程量则费用另计。本案中，正海公司工程负责人南侠及李旭于2016年3月21日及3月22日分别出具“项目工程竣工验收单”，确认“该工程已于2015年10月30日完工，于2016年3月21日验收合格”，因机电公司已经完成施工且案涉工程经验收合格，正海公司应按照上述合同约定支付剩余工程款予机电公司。正海公司工程项目负责人南侠确认案涉工程增加工程款24316.4元，经计算，案涉工程款为1374316.4元（合同约定1350000元＋增加工程款24316.4元），正海公司已支付1170000元，正海公司还应支付剩余工程款204316.4元（总工程款1374316.4元-已支付1170000元）予机电公司。正海公司上诉主张机电公司在2016年3月21日工程竣工验收时明知道工程需要进一步做质量保修工作，但是其一直没有派员跟进，以实际行动表明其不履行质量保修义务，正海公司行使不安抗辩权，有理由不履行剩余款项的支付义务，因此不能认定正海公司违约。经审查，首先，正海公司在一审民事反诉状中陈述“2016年3月，机电公司完成了工程的整体框架，但由于机电公司完成的工程存在较大的质量问题，未能通过验收，必须要整改，而机电公司多次整改后，工程仍然存在质量问题……”，表明其确认机电公司对案涉工程经过多次整改，其在上诉中陈述“机电公司在2016年3月21日工程竣工验收时明知道工程需要进一步做质量保修工作，但是其一直没有派员跟进，以实际行动表明其不履行质量保修义务”，表明其认为机电公司对案涉工程一直未履行质量保修义务，其陈述前后矛盾。其次，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。不安抗辩权是指当事人双方互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时享有的中止合同履行的权利。本案中，正海公司在工程完工验收合格后一个月内支付剩余工程款、机电公司在工程实际竣工之日起算质量保修期内承担保修责任，二者有着履行顺序，但是，正海公司上诉所称机电公司不履行保修义务并不属于经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等情况，正海公司以此为由中止履行其在工程完工验收合格后一个月内支付剩余工程款的义务缺乏事实和法律依据。综上，正海公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。因正海公司拖延支付剩余工程款，造成机电公司的资金损失，正海公司应承担相应的违约责任。关于违约金的数额。一审法院按照约定的违约金数额405000元乘以正海公司未付工程款占全部工程款的14.9%计算出违约金数额为60345元，该处理并无不当，本院予以维持。正海公司上诉主张其不应向机电公司支付剩余工程款及违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。首先，正海公司上诉主张机电公司无故不履行质量保修义务，应向正海公司赔偿合同总额30%的违约金即40.5万元。因正海公司在民事反诉状中提出“机电公司仅仅完成了工程的框架部分，因此，不能要求合同约定的第三笔尾款40.5万元”，表明其认为机电公司未完成全部案涉工程而不能向其主张全部工程款，但是其反诉时并未提出机电公司不履行质量保修义务应支付违约金，正海公司在上诉状中提出该项主张属于一项新的诉讼请求，机电公司不同意在本案中调解处理，故本院对此不作处理，正海公司可另行解决。其次，正海公司上诉主张机电公司应向其返还22.5万元，但是其提交的证据显示机电公司施工的案涉工程已经完工并且验收合格，其还应支付剩余工程款204316.4元予机电公司，不存在机电公司尚需返还22.5万元予正海公司的事实，故正海公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，正海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7607.42元，由上诉人东莞市正海机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判审判长  刘建红审判员  张雪洁审判员  邱程辉二〇一七年八月二十四日书记员  梁启星