广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终329号
上诉人（原审原告）：庞国强，男，1943年11月20日出生，汉族，住湛江市坡头区。。
被上诉人（原审被告）：庞称保，男，1968年12月1日出生，汉族，住湛江市坡头区。。
上诉人庞国强因与被上诉人庞称保承揽合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人庞国强和被上诉人庞称保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞国强上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决庞称保返工二楼阳台独立圆柱一条。事实和理由：庞称保承揽庞国强的房屋建设，因庞称保不按规范施工，导致二楼阳台独立圆柱倾斜4-7公分，有庞国强一审提供的照片和南三法庭现场取证证实。但一审法院以庞国强未取得宅基地使用权证及未办理报建手续为借口，又以庞称保未有建筑施工资质为由，认定双方的承揽合同属无效合同，是误解法律且适用法律错误。1、依照法律，承揽合同与建设施工合同是并列关系，一审法院既然认定本案属承揽合同纠纷，而套用建设施工合同的法律规定，是适用法律错误。2、至于是否办理产权证，属于行政关系，与本案无关。没有法律明文规定，没有产权证就不能发包房屋给他人建设，同理，庞称保也不需要查看庞国强是否有产权证才承包。3、本案是承揽合同的施工质量纠纷，和建设施工合同纠纷是两种不同性质的纠纷。4、一审法院认为是无效合同，那么，根据法律规定，庞称保领取工程款，造成庞国强的损失，庞称保依法应该返还。5、在施工期间庞国强支付工钱给庞称保，庞称保已签名认可，而一审法院认定单方制作，无庞称保签字确认或不自认，不予采信，一审法院有意隐瞒事实，判决是错误的。6、关于南米村委会证明、米占村民小组证明，派出所与村长的讲话是假的，没有此事同时与本案审理无关，而一审法院予以采信。综上所述，一审法院以承揽合同无效而驳回庞国强的全部诉讼请求是明显错误的，适用建设施工合同的法律规定也是明显错误，请求二审法院撤销一审判决并改判。
庞称保答辩称：一、涉案房屋不属庞国强所有，其不具原告主体资格。该房屋属于庞国强儿子所有，庞国强仅是包工头身份，应当由庞国强的儿子提起诉讼。二、庞国强的诉求没有任何事实及法律依据。2013年农历三月，庞国强的儿子因建屋雇请庞称保，工钱按投影面积250／平方计算。施工期间，因为庞国强没有提供任何施工图纸，庞国强也每天都在现场监工，要求庞称保按其要求指示去施工，庞称保也是按要求指示施工，根本不存在不符合要求的问题。如果房屋不符合要求，庞国强在施工过程中即会提出，不可能过了几年才主张，即使房屋不符合要求，也与庞称保无关，因为整个施工过程都是按庞国强的要求去完成的。三、本案的诉讼时效已超过法律规定，应当驳回庞国强的起诉。涉案房屋是2013年3月开始施工的，2014年6月完工。庞国强在2016年7月15日起诉已超过两年的诉讼时效。应驳回其起诉。
庞国强向一审法院起诉请求：1、判令庞称保返工承建庞国强房屋二楼阳台独立圆柱，或折价赔偿经济损失3500元。2、庞称保返工修理房屋第一至第三层房门五个，或折价赔偿庞国强经济损失1000元。
一审法院经审理查明：2013年5月，庞国强、庞称保双方口头约定，由庞称保以包工不包料240元/平方，承建庞国强位于湛江市××镇××村南边××附近××村边的新屋，在没有建筑施工图纸的情况下，庞称保施工期间，庞国强每天都在现场监工，并要求庞称保按其要求施工。庞称保已建好了两层楼房的主体，所建房屋既没有通过竣工验收，也未经过工程结算。另查明，庞称保没有建筑资质，庞国强建房用的宅基地既无使用权证，未向相关管理部门办理报建手续，也未经管理部门核发建筑许可证、规划许可证。
一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。庞国强未取得宅基地使用权证及未办理报建手续，私自将其民房发包给无建筑资质的庞称保承建，是违反法律禁止性规定的，该房屋系无法通过竣工验收的。庞称保在无建筑施工资质的前提下，依然承建庞国强的房屋，虽然该行为经庞国强同意，但也不能违反法律法规强制性规定，依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第的规定，该合同系属无效。综上，虽然双方有口头约定建房，但该承揽行为是以违反国家法律禁止性规定为前提的。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条的规定，庞国强、庞称保双方的承揽合同属无效合同。本案双方争议的房屋质量问题，庞国强虽认为其房屋第二层有质量问题，但其未能提供该房屋的施工合同，所建房屋也没通过竣工验收或提供检测报告，庞国强仅凭经验认为该房屋存在质量问题是没有依据的，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，庞国强应承担举证不能的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回庞国强的全部诉讼请求。本案受理费50元，由庞国强负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系承揽合同纠纷。本案是农村低层住宅建筑活动引发的纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，涉案房屋建设不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围。庞国强与庞称保之间口头约定的建房协议，是双方真实意思表示，合同的内容不违背法律的禁止性规定，应认定有效，双方都应遵守合同约定的权利和义务。原审判决以庞国强宅基地未办理土地使用权证为由，认定双方之间的承揽合同无效不当，应予纠正。庞国强主张庞称保承建的房屋二楼阳台有一圆柱倾斜4-7厘米，应承担返工责任。但双方当事人均未提供口头约定建房协议，庞国强又是现场临工，在房屋建成并支付了大部分承揽费的二年后，庞国强才提出此主张，加之庞国强又未申请司法鉴定，庞国强仅凭经验认为该房屋存在质量问题没有依据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，庞国强应承担举证不能法律后果。因此，庞国强关于庞称保应承担返工或赔偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，但实体处理正确，予以维持。上诉人庞国强上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由庞国强负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年三月二十七日
书记员 李皓冰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。