四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
川14民终245号
上诉人（原审被告）四川欣国宏钢结构有限公司。
法定代表人ＸＸ思，董事长。
委托代理人刘越，四川维是律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋章怀，男，1956年7月19日出生，汉族。
委托代理人潘阳军，眉山市东坡区永寿法律服务所法律工作者。
原审被告李永洪，男，1974年3月2日出生，汉族。
委托代理人陈康，四川典扬律师事务所律师。
上诉人四川欣国宏钢结构有限公司（以下简称欣国宏公司）因与被上诉人宋章怀、原审被告李永洪身体权纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第3426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人欣国宏公司的委托代理人刘越、被上诉人宋章怀及其代理人潘阳军，原审被告李永洪及其代理人陈康到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审查明，欣国宏公司系位于成都市青白江工业集中发展区南区经五路的成都美耐特新型建材有限公司新型建材加工基地二期项目工程（以下简称美耐特二期项目工程）的实际承建方，2014年12月14日，欣国宏公司将该工程中的塑钢窗安装工程劳务分包给李永洪，双方签订了《塑钢窗安装合同》。2015年12月15日，宋章怀在该工地拖拉移动架时被移动架砸中腰部受伤后，李永洪及欣国宏公司员工秦学永将宋章怀送至新都中医医院检查后，又被被送往眉山消化病医院住院治疗，自2015年1月27日至2015年2月28日共计住院32天，花去医疗费51239.35元，出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、马尾神经损伤；3、腰1椎体双侧横突骨折；4、腰1椎体椎板骨折。宋章怀后于2015年2月28日至2015年6月2日在眉山市中医医院住院治疗94天，花去医疗费23472.88元；又于2015年6月13日至2015年6月21日在眉山肛肠医院住院治疗8天，花去医疗费4369.86元。2015年9月9日，宋章怀的伤情经眉山公信司法鉴定中心依据国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和司法鉴定技术规范《法医临床检验规范》等标准和规范评定为九级伤残；后期取腰1椎体内固定的费用为7000元。花去鉴定费1300元。宋章怀于2015年10月22日诉来本院。
另查明，欣国宏公司没有钢结构工程的承包资质，李永洪亦不具备金属门窗工程劳务工程的技术实力及管理能力要求，欣国宏公司与李永洪关于案涉工程的分包仅为劳务分包。宋章怀是李永洪叫去美耐特二期项目工程工地做工，双方约定工资为120元一天，宋章怀的工作系李永洪安排，李永洪已支付宋章怀2014年12月15日至2015年1月27日的工资共计5400元；宋章怀现请求解除与李永洪的劳务关系。宋章怀自认欣国宏公司垫付了62239.35元，李永洪垫付了10000元。宋章怀眉山中医医院的住院费用在新农合报销了1000元，眉山肛肠医院的住院费用在新农合报销了1200元。
还查明，2014年度眉山市职工年平均工资为41161元，月平均工资为3430元。
原判认为，建筑施工单位将工程发包、转包或者层层发包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，造成招募的劳动者因工受伤的，不具备用工主体资格的组织或者自然人应承担用工主体责任。劳动者要求建筑施工单位按照工伤保险条例的赔付标准进行赔偿的应予以支持，要求不具备用工主体资格的单位或个人承担连带赔偿责任的也应予以支持。本案中，虽然李永洪主张自己仅为宋章怀的介绍人，但经查明宋章怀实际就是李永洪招募的劳动者，宋章怀与李永洪之间成立劳务关系。宋章怀因工受伤的事实有欣国宏公司委托代理人及李永洪的当庭陈述予以证实，应依法予以采信。宋章怀的伤情应该按照劳动能力鉴定标准进行鉴定，故眉山公信司法鉴定中心参照该标准鉴定原告伤情为九级伤残并无不当，依法予以采信。因欣国宏公司及李永洪不具备相应的用工资格，对宋章怀请求判令二被告按照工伤保险条例的赔付标准连带赔偿其损失的诉请，依法予以支持。对宋章怀主张的各项损失依法认定如下：一、医疗费79082.09元，扣除宋章怀在新农合报销的2200元后，确认医疗费76882.09元；宋章怀提交的中药药费收据，因其未提供相应处方笺，无法证实系原告此次受伤所花费用，对中药药费收据上的金额，依法不予支持；二、一次性伤残赔偿金：3430元9个月=30870元；三、一次性工伤医疗补助金：3430元6个月=18180元；四、一次性伤残就业补助金：3430元10个月=34300元；五、住院伙食补助费，宋章怀主张4020元（134天30元／天），宋章怀该项费用的计算时间为实际住院天数，计算标准合理，依法予以认可；六、停工留薪期间的工资，宋章怀主张22100元（221天100元／天），宋章怀该项费用的计算为2015年1月28日至2015年9月期间的工资，该院认为停工留薪期间的工资是职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗期间的待遇，本案宋章怀最后一次治疗出院时间为2015年6月21日，故该院认定停工期间为2015年1月18日至2015年6月21日，酌情认定停工留薪期间的工资为17150元（3430元5个月）；七、交通费，宋章怀主张1000元，但未提供相关依据，且住院地点均在本地，故对该项诉请，该院不予支持；八、护理费，宋章怀主张7700元（77天100元／天，扣除了欣国宏公司请人护理的57天），因本案中宋章怀与欣国宏公司主张的垫付费用有一定出入，该院依照宋章怀实际主张的护理天数依法认定后再对其自认的欣国宏公司及李永洪的垫付款项统一扣除；对护理费宋章怀实际主张了134天，即实际住院天数，计算的标准合理，该院依法认定护理费为13400元；九、再医费7000元，因该项费用不在《工伤保险条例》规定的工伤待遇赔付范围及项目内，该院对宋章怀该项诉请依法不予支持；十、鉴定费，宋章怀主张1300元，有鉴定费发票证实，该院予以认可；十一、对宋章怀主张的精神抚慰金6000元，不在《工伤保险条例》规定的工伤待遇赔付范围及项目内，该院对宋章怀该项诉请依法不予支持。以上费用合计196102.09元，扣除欣国宏公司垫付的62239.35元及李永洪垫付的10000元后，宋章怀的损失为123862.74元。遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川欣国宏钢结构有限公司、李永洪于本判决生效之日起十日内连带赔付宋章怀医疗费、一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计123862.74元；二、驳回宋章怀其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费642元，由宋章怀负担122元，四川欣国宏钢结构有限公司、李永洪负担520元。
欣国宏公司上诉称，1、一审判决适用法律错误。一审判决认定宋章怀与李永洪之间形成劳务关系。宋章怀是提供劳务的一方，李永洪是接受劳务的一方。宋章怀是因劳务受到伤害。故其索赔法律依据应是《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若该问题的解释》为法律适用依据。因此此案应按照《侵权责任法》第35条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任》”的规定由接受劳务的李永洪承担责任，并按照《侵权责任法》第16条的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目和赔偿金额。但一审判决却错误地判决由李永洪和上诉人按照《工伤保险条例》规定标准连带赔偿被上诉人损失，属于适用法律错误。2、按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定，本案应重新鉴定。但一审未采纳上诉人的重新鉴定申请。由于李永洪与被上诉人之间形成的是劳务关系，按照最高人民法院关于司法鉴定的规定，鉴定机构参照的是职工工伤与职业病致残程度鉴定标准。其参照标准明显错误，因此其不能作为认定本案的依据。请求：撤销原判，驳回宋章怀对上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由宋章怀承担。
宋章怀答辩称，一审法院适用法律正确，程序合法，结果客观公正。依据侵权责任法第35条，工伤保险条例第30、33、34、37、38条和社会保障关于确立劳动关系事项通知第四条之规定，所以本案适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李永洪答辩称：一审法院适用法律错误，依劳动社会保障部2005第12号第四条的规定，应由欣国宏公司承担责任，我方不应承担责任。宋章怀在消化病医院产生的所有费用没有相应票据，对此我方不认可。对于按工伤标准进行赔付没有异议。
二审中欣国宏公司对宋章怀住院费用共79082.09元无异议。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
以上事实有《塑钢窗安装合同》、三次住院病历、用药清单及发票、眉公信司鉴中心（2015）临鉴字第540号鉴定意见书、照片、鉴定费发票、中药药费收据、及宋章怀、欣国宏公司委托代理人及李永洪的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，二审中双方争议焦点为：1、欣国宏公司、宋章怀与李永洪之间构成什么关系。2、一审鉴定意见能否作为本案定案依据。
关于欣国宏公司、宋章怀与李永洪之间构成什么关系的问题。庭审中，欣国宏公司和宋章怀认为李永洪与宋章怀之间是雇佣关系，欣国宏公司与李永洪之间是劳务分包关系；原审法院认为宋章怀与李永洪之间是劳务关系。本院认为，通常情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件，但《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持。根据前述规定，在用工单位将工程或业务非法转包、违法分包给不具有施工资质的自然人，而该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任，用人单位承担工伤保险责任并不以双方存在事实上的劳动关系为前提。因此本案中虽然宋章怀系李永洪雇请的工人，与欣国宏公司之间不构成劳动关系，但因欣国宏公司违反法律规定将工程转包给无从事钢结构安装施工资质的李永洪，宋章怀在工作中受伤，一审法院据此支持宋章怀的请求，并判令欣国宏公司承担工伤保险责任符合前述规定，并无不当。欣国宏公司该上诉请求理由不充分，本院不予支持。
关于一审鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。欣国宏公司认为依照《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”，一审的鉴定标准参照了《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》不当。虽然宋章怀与欣国宏公司之间不成立劳动关系，但因欣国宏公司在本案中将承担用工主体责任，而用工主体责任其实质就是工伤赔偿责任，属于工伤赔偿的范围，因此一审参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定并无不当，且与前述最高人民法院的答复并不冲突。故欣国宏公司二审中要求对宋章怀的伤残进行重新鉴定理由不成立，一审鉴定意见可作为本案定案依据，欣国宏公司该上诉请求本院不予支持。
另外，李永洪在二审中对宋章怀住院期间部分费用有异议，但上诉人欣国宏公司对已产生的医药费无异议，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定。或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，李永洪并未上诉，对其异议本案不予审查。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1155元，由上诉人欣国宏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 姚俊辉
代理审判员 林文珍
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 余 娟