海南省三亚市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三亚刑终字第44号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟洪亮，男，1963年8月21日出生于安徽省亳州市，汉族，高中文化，户籍地住址亳州市X区X镇*号，捕前住海南省海口市海甸二西路*栋*房，系工程承包人。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月17日被抓获，同年1月18日被刑事拘留，2014年1月19日被取保候审，2015年3月9日被逮捕。现押于三亚市第二看守所。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人翟洪亮犯诈骗罪一案，于2015年3月31日作出（2015）城刑初字第58号刑事判决。宣判后，原审被告人翟洪亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院指派检察员徐清文出庭履行职务。上诉人翟洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，海南天然橡胶产业集团股份有限公司龙江分公司（以下简称“海胶集团龙江分公司”）曾计划在白沙黎族自治县修建“胶园路”工程，但直至2014年2月份该工程尚未经相关部门审批，亦未进行招标投标等�际操作。2013年8月初，被告人翟洪亮向被害人邓文火谎称其正在操作海胶集团龙江分公司在白沙县的“胶园路”工程，并保证将该工程交由被害人邓文火施工，被害人邓文火信以为真，便于2013年8月10日与被告人翟洪亮签订了“工程预项协议书”。该协议约定“胶园路”工程必须在一个月内开工，被害人邓文火向被告人翟洪亮缴纳工程保证金150000元，被告人翟洪亮将“胶园路”工程项目以承包的方式交由被害人邓文火承建。被害人邓文火在被告人翟洪亮的要求下分二次将150000元转账支付给被告人翟洪亮。2013年9月10日，被告人翟洪亮又以“胶园路”工程项目开工要接待领导为由，要求被害人邓文火向其支付了10000元。
2014年1月17日，被害人邓文火将被告人翟洪亮扭送至公安机关；2014年4月30日，被告人翟洪亮将30000元退还给被害人邓文火。
另查明，案�后被告人翟洪亮分二次退还被害人邓文火45000元。
再查，本案审理过程中，被告人翟洪亮的家属已退还被害人邓文火85000元，并赔偿经济损失45000元，取得被害人邓文火的谅解。
上述事实，有公诉机关当庭举证、并经质证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）常住人口基本信息，证实被告人翟洪亮出生于1963年8月21日等个人身份情况。
（2）三亚市公安局河东公安分局经侦大队出具的《到案经过》，证实2014年1月17日，翟洪亮被被害人邓文火扭送至三亚市公安局河东分局经侦大队。
（3）中国工商银行理财金账户历史明细清单、中国建设银行银行卡客户交易查询记录，证实被害人邓文火于2013年8月10日、2013年9月7日分别向翟洪亮工行卡内汇款100000元、10000元；于2013年8月27日向翟洪亮建行卡内汇款50000元。
�4）工程预项协议书，证实2013年8月10日翟洪亮与邓文火签订了关于海胶集团龙江分公司胶园路项目的协议，翟洪亮以承包方式将该项目承包给邓文火承建，并约定必须在一个月内开工，邓文火向翟洪亮交付工程保证金共150000元。
（5）收据，证实翟洪亮于2013年8月10日、2013年9月26日分别收到邓文火交纳的保证金100000元和60000元。
（6）承诺书，证实翟洪亮于2014年1月9日作出承诺，承诺2014年1月15日前归还邓文火交付的工程保证金160000元和违约金30000元，若其不能如期返还，同意邓文火拍卖其房产或追究其法律责任。
（7）海胶集团公司证明文件，证实海胶集团“胶园道路”工程初步设计已上报至农业部，但尚未批复。该工程至2014年2月21日尚未开始招标工作，亦未曾将该项目的承建权发包给任何公司或个体。
（8）收据及谅解书，证�被害人邓文火于2014年4月30日收到被告人翟洪亮退还的30000元，于2015年3月25日收到被告人翟洪亮的家属退还的85000元及经济损失45000元，并对被告人翟洪亮的行为表示谅解。
2.证人证言
（1）陈XX的证言，证实2008年7月份，其任海南天然橡胶产业集团股份有限公司龙江分公司经营管理部副部长。海胶集团有计划操作胶园路项目工程，但因资金未到位，该工程的招投标、城建审批、城建发包等均未进行实质性操作，亦无具体施工建设。2013年12月份左右，有一名叫邓文火的男子找到其了解胶园路项目工程的真实性，其告知上述情况。其在此之前并不认识邓文火。2014年1月份，公安机关向其电话问询胶园路工程情况，其才知道有人拿该工程的承建权进行诈骗。其在龙江分公司做工程项目时认识翟洪亮，翟洪亮在龙江分公司做金波17支队植胶新点建设工程，该�目是海胶集团的工程，但翟洪亮不是海胶集团的员工。翟洪亮系个体建筑项目的承建商，并未拿到胶园路项目的承建权。
（2）辩护人申请出庭的证人王XX的证言，证实翟洪亮曾委托其调停翟洪亮与邓文火之事，翟洪亮曾拿5000元给邓文火，要求延期7天还款，后翟洪亮未能按期还款。经其调停，邓文火同意以190000元的价钱私了该事，但翟洪亮只付给邓文火40000元。其共从翟洪亮处拿了45000元给邓文火。
3.被害人邓XX的陈述，证实其于2013年8月5日通过朋友介绍认识翟洪亮。经过几次接触，翟洪亮自称正在操作海南省白沙县龙江农场“胶园路”项目，其对该项目产生兴趣，并让翟洪亮拿下该项目后交其承建，翟洪亮表示同意。应其要求，翟洪亮带其去实地查看后，翟洪亮要求其先付工程定金150000元，其提出先付100000元，项目开始施工前三日付清余下50000�。2013年8月10日，其汇款100000元到翟洪亮账户，翟洪亮遂与其签订“工程预项协议书”。2013年8月20日，翟洪亮告知其工地准备开工，其应翟洪亮要求通过银行转账50000元给翟洪亮。2013年9月10日，翟洪亮告知其工程开工要接待领导，让其支付接待费10000元，其通过工商银行转账给翟洪亮。因其迟迟未接到施工通知，便问询翟洪亮，翟洪亮以工程项目尚未批下来为由敷衍。后其自行到海胶集团龙江公司了解情况后，明白自己被骗，便让翟洪亮退款。翟洪亮以没钱为由，写下“收据”和还款“承诺书”，但均未按时还款。2014年1月17日，其到白沙县金波农场将翟洪亮扭送至公安机关。
4.被告人翟洪亮在侦查阶段的供述，供认2013年8月初，其通过朋友介绍认识邓文火。邓文火得知其正在操作“胶园路”项目，便要求将该项目交他承建，其表示同意。后其带邓文火到白沙县看“胶园路”项目，并开始协商合作事宜。其让邓文火预付工程定金150000元，邓文火表示先预付100000元，开工前三日再付余款50000元，其予以同意。2013年8月10日，邓文火给其汇款100000元后，其与邓文火签订“工程预项协议书”。同年8月20日，应其要求，邓文火支付余款50000元。同年9月10日，其以接待“胶园路”项目领导为由，要求邓文火再付接待费10000元，邓文火如数支付。几天后，邓文火找到其，称已了解“胶园路”项目根本不存在，要求其退款，其表示同意。但由于没有钱，便给邓文火写下还钱的承诺书，承诺2014年1月15日前退还定金160000元及违约金30000元。因其没有钱，至今未全部兑现承诺。
上述所有证实本案事实的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，真实客观，能证实本案的事实，能相互印证，予以确认。
被告人的辩护人当庭提交的书证《2011-2012年度海南农垦天然橡胶基地项目表》、海南省农垦总局《关于调整2011-2012年5个农场天然橡胶基地建设第二、三批项目实施的通知》、海南省国营龙江农场、海胶集团龙江分公司《关于2011-2012年第二批天然橡胶基地建设工程招标的请示》、海南省招标投标监管网下载的白沙龙江农场2011-2012年第二批天然橡胶基地建设工程施工一标段、二标段《招标公告》、《海南天然橡胶产业集团有限公司龙江分公司金波作业区十七队植胶新点建设（一期）工程建设工程施工合同》及补偿协议书、《海胶龙江分公司金波十七队植胶新点（二期）工程建设工程施工合同》、海南海口建设集团有限公司出具的法定代表人授权委托书、工程项目负责人变更书、证明、翟洪亮与罗霖签订的《工程承包合同书》、海胶集团龙江分公司财务部出具的金波十七队植胶新点一期工程资金支付明细表、商品房买卖合同等文件，及申请出庭的证人王惠良、罗霖的证言，意在证实胶园路项目真实存在及被告人翟洪亮有还款能力，所证实内容与本案关联性不大，不予确认。
原判认为，被告人翟洪亮无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的手段诈骗他人钱财，涉案金额达人民币160000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人翟洪亮及其家属已全部退赃，并赔偿被害人邓文火经济损失45000元，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人翟洪亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人翟洪亮不服，上诉称：1.海胶集团龙江分公司在白沙县的“胶园路”工程项目确实存在，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相欺骗被害人邓文火。2.上诉人有还款能力，且积极还款，没有非法占有的目的。故上诉人收取被害人保证金的行为属于民事纠纷，不属于刑事法律调整的范围，请求二审法院改判上诉人无罪。
三亚市人民检察院认为，一审法院判决翟洪亮犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，但认定诈骗数额16万元不当，应当为6万元。建议二审法院依法改判。
经审理查明，海胶集团龙江分公司曾计划在白沙黎族自治县修建“胶园路”工程，但直至2014年2月份该工程尚未经相关部门审批，亦未进行招标投标等实际操作。2013年8月初，上诉人翟洪亮告知被害人邓文火，其正在操作该“胶园路”工程。邓文火让翟洪亮拿下该工程后交给其施工，翟洪亮表示同意，双方于2013年8�10日签订了“工程预项协议书”。该协议约定，翟洪亮将“胶园路”工程承包给邓文火承建，不得转交别的施工队承建。邓文火在工地开工前交给翟洪亮100000元工程保证金，开工前三天交付50000元工程保证金。如违约，按工程保证金的20%罚款；工程必须在一个月内开工，如超期，按每日2%给邓文火利息。签约当日，邓文火将100000元转账支付给翟洪亮。2013年8月20日，翟洪亮对邓文火说准备开工，让邓文火给其转账50000元。2013年9月10日，翟洪亮又以“胶园路”工程项目开工要接待领导为由，让邓文火向其支付了10000元。
案发后，翟洪亮已退还邓文火160000元，并赔偿经济损失45000元，取得邓文火的谅解。
原审庭审举证、质证的证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，足以证实上述事实，经本院审查予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）翟洪亮以非法占有为目的，采用虚构事实的手段诈骗他人钱财，其行为已构成诈骗罪。原判认定翟洪亮诈骗的数额为16万元有误，应予纠正。关于上诉人翟洪亮的上诉理由，经查，海胶集团龙江分公司修建胶园路项目确实存在，但案发时该项目尚未经相关部门审批，亦未进行招标投标等实际操作。邓文火在与翟洪亮签订协议时，也明知翟洪亮只是正在操作该项目，而不是已获得该项目的承建权。因此邓文火为在翟洪亮获得该项目后能让其承建，依据协议向翟洪亮转账10万元，翟洪亮并无虚构事实，邓文火并无受骗。但协议规定，邓文火在开工前三天交付50000元工程保证金，而翟洪亮在尚未拿到该项目的情况下，于2013年8月20日、9月10日虚构准备开工及开工要接待领导的事实，分别让邓文火向其支付了50000元和10000元。邓文火了解实�后，多次要求翟洪亮还款，翟洪亮多次承诺还款但在被抓获前均未按期全额退款。故上诉人翟洪亮有虚构事实之行为，有非法占有之目的，骗取邓文火60000元，已构成诈骗罪。上诉人翟洪亮提出的其没有虚构事实，没有非法占有的目的，不构成犯罪的上诉理由不成立。三亚市人民检察院的意见正确，应予采纳。在一审判决前，翟洪亮已退还邓文火160000元，并赔偿经济损失45000元，取得邓文火的谅解。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，上诉人翟洪亮的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城刑初字第58号刑事判决。
二、上诉人（原审被�人）翟洪亮犯诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 付春燕
二〇一五年九月十八日
书记员 郝蓓蓓
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于�罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。