安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第01578号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省枞阳县会宫建筑安装公司。
法定代表人：张国齐，该公司总经理。
委托代理人：吴忠信，该公司副经理。
委托代理人：吴成龙，安徽枞川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽华星服装商贸有限公司。
法定代表人：左银祥，该公司经理。
委托代理人：钱一礼，枞阳县周潭镇法律服务所法律工作者。
上诉人安徽省枞阳县会宫建筑安装公司（以下简称会宫建司）因与被上诉人安徽华星服装商贸有限公司（以下简称华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院于2015年9月2日作出的（2015）枞民一初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人会宫建司的委托代理人吴忠信、吴成龙，被上诉人华星公司的委托代理人钱一礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年3月6日，华星公司为建设位于枞阳县周潭镇澄英村境内二幢厂房与铜陵金广建筑安装工程有限责任公司签订厂房承建协议书，该协议书双方并未履行。2007年3月27日，华星公司法定代表人左银祥收取会宫建司横埠汽车工业园项目部负责人汪某工程保质金5万元，会宫建司即开始承建华星公司厂房工程。2007年7月，华星公司与会宫建司就该二幢厂房建设补签《厂房承建协议书》，该协议书与华星公司此前与铜陵金广建筑安装工程有限责任公司签订的厂房承建协议书内容相同，该协议书落款日期亦为2007年3月6日，其中约定：工程包工包料，含钢构及基脚、地平、土建；工程期限：2007年3月6日开工至2007年9月6日完工；付款方式：二幢厂房竣工后，经验收合格后付款一半，余款待一年后付清，同时验收后的欠款按1分（月利率1%）利息计算等。案涉工程施工至钢构结束。2008年4月，会宫建司因天气原因及工程垫资过大停工至今，其已建钢构部分，因多年日晒雨淋，自然锈蚀。华星公司于2014年6月6日诉至原审法院，请求确认双方签订的《厂房承建协议书》无效、拆除已建钢构、会宫建司返还已付工程款6万元等。经审理，原审法院于2014年8月11日作出（2014）枞民一初字第01082号民事判决，判决华星公司与会宫建司签订的《厂房协议书》无效，会宫建司返还华星公司已付工程款6万元，会宫建司拆除已建厂房钢构并恢复原状等。该判决已发生法律效力。除已付工程款6万元外，华星公司为建设二幢厂房还支出图纸设计等相关费用49648元。
原审法院认为：本案争议焦点一为安徽华瑞工程咨询有限公司出具的咨询报告及相关说明能否作为本案审理依据；争议焦点二为华星公司主张其厂房钢构部分非会宫建司承建，会宫建司不能就钢构部分主张权利的意见能否得到支持；争议焦点三为会宫建司主张华星公司应赔偿其工程损失370438.72元、咨询费22000元及返还工程质保金5万元共442438.72元是否有事实及法律依据；争议焦点四为华星公司反诉会宫建司给付其违约金300672元并赔偿损失54648元共355320元能否得到支持。
关于争议焦点一。华星公司认为双方协议书中已对工程单价作出了约定，法院委托评估机构对会宫建司已建工程进行评估鉴定，违反法律规定，且评估结论主要又依据会宫建司提供的不实施工图纸作出，其评估结论不应作为本案证据采用。（2014）枞民一初字第01082号生效判决已确认华星公司与会宫建司签订的协议书无效，该协议已无法律效力，且涉案工程未竣工，如再依双方约定的单价确定工程价款，会得出与实际不符的结论，为查明案件事实情况，原审法院依据会宫建司申请，依法委托有资质的第三方进行工程价款评估鉴定，并无不妥。华星公司不能证明其交付的施工图纸非鉴定图纸，评估机构在涉案现场勘查后，以会宫建司提供的施工图纸作为主要依据进行评估鉴定，不违反法律规定。华瑞公司依法作出咨询报告，程序合法，内容得当，可以作为本案证据予以采用。
针对争议焦点二。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人提出诉讼请求并经人民法院作出生效判决后，又否认其据以提起诉讼请求的基本事实，违背诚实信用原则。华星公司于2014年6月6日就本案涉案工程曾提起诉讼，认为“协议签订后，会宫建司仅对华星公司二幢厂房地基进行平整，在其中一幢厂房基地上面搭起钢架”等，要求判令会宫建司拆除其架设的钢构，原审法院已作出（2014）枞民一初字第01082号民事判决。现华星公司在本案中又否认其曾主张并与生效法律文书矛盾的事实，有违诚实信用原则，对其主张依法不予支持。
针对争议焦点三及争议焦点四。首先要分清会宫建司和华星公司的损失范围和数额，其次要分清双方的过错责任。关于双方的损失范围和数额。华瑞公司的咨询报告认定1#、2#厂房工程造价合计351351.9元，其中利润为22536.9元，税金11382.19元，钢构残存价值42868元。涉案协议书因其无效，且工程未能竣工，会宫建司的损失范围宜认定为涉案工程造价的基础上扣除相应利润、税金及残存价值后所得价值与支出相应评估费用、工程质保金的总和，也即346564.81元，华星公司在本案中支出的图纸设计等相关费用49648元可作为其损失范围予以认定。华星公司主张相应违约金，（2014）枞民一初字第01082号已作出判决，本案不应再进行审理。2007年4月19日条据载明5000元系他人借款，与本案系不同法律关系，华星公司可通过正当途径解决，本案亦不宜合并进行审理。关于双方过错责任问题。会宫建司明知其无相应资质而与华星公司签订厂房承建合同，在实际施工过程中，又因自身等原因致工程停工，会宫建司对其损失应承担主要过错责任，华星公司虽已交纳涉案项目环评等费用，但未能及时领取涉案工程施工许可证等，对会宫建司的实际损失亦应承担相应过错责任。综合本案实际情况，华星公司除返还会宫建司工程质保金5万元外，对会宫建司的其他实际损失承担15%赔偿责任，即44484.72元，会宫建司对华星公司承担85%的赔偿责任，即42200.8元。综上，会宫建司与华星公司签订的《厂房承建协议书》，因违反法律强制性规定而无效，双方因此取得的财产，应当各自予以返还，给对方造成的损失，应根据过错责任承担相应赔偿责任。华星公司主张会宫建司提起赔偿诉讼已超过诉讼时效，其请求不应得到支持。因该赔偿请求权系基于合同确认无效后开始产生，应以合同被确认无效之次日开始计算诉讼时效，生效判决于2014年8月11日确认双方签订的协议书无效，会宫建司于2014年12月25日提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对华星公司该辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司返还原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司工程质保金5万元、赔偿损失44484.72元，合计94484.72元。二、原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司赔偿被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司损失42200.8元。上述第一、二项判决相互冲抵后，被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司52283.92元。三、驳回原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司其他反诉请求。案件受理费7937元，减半收取3968.5元，安徽省枞阳县会宫建筑安装公司负担3373元，安徽华星服装商贸有限公司负担595.5元；反诉费3315元，安徽省枞阳县会宫建筑安装公司负担394元，安徽华星服装商贸有限公司负担2921元。
会宫建司上诉称：原审法院判决华星公司承担15%的损失不符合公平原则，华星公司未取得建设工程施工许可证，要求其全额垫资且未及时通知其停建以致损失扩大，应承担全部责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
华星公司在庭审中辩称：根据民法通则第六十一条、合同法第五十八条规定，会宫建司应承担合同无效的法律后果。未领取建设工程施工许可证属行政管理范畴，与合同履行无关，全额垫资系双方约定，停建系会宫建司单方原因造成。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，会宫建司提交了一份土地登记情况表，证明华星公司于2009年取得案涉工程土地使用权，土地用途为商住，华星公司在未取得土地使用权的情况下发包，应承担主要责任。华星公司质证认为：对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关联性，是否取得土地使用权证与合同效力无关，达不到其证明目的。本院对会宫建司二审提交的证据认证如下：相对方对真实性无异议，故对真实性予以采信，至于能否达到其证明目的，需综合全案进行认定。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为原审法院判决会宫建司承担85%的责任是否适当。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案会宫建司无相应资质与华星公司签订厂房承建合同，施工后因天气原因及工程垫资过大而停工，由此造成损失会宫建司应承担主要责任，原审法院综合全案实际情况判决其承担85%的责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5081元，由上诉人安徽省枞阳县会宫建筑安装公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘梦灵
代理审判员 程 顺
代理审判员 陈世拥
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 王岳霞
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。