福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1167号上诉人（原审被告）：余惠文，男，1965年9月14日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：陈捷，福建天福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴利龙，男，1973年8月8日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：黄祥滨，福建亚太天正律师事务所律师。上诉人余惠文因与被上诉人吴利龙民间借贷纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余惠文的委托诉讼代理人陈捷、被上诉人吴利龙的委托诉讼代理人黄祥滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余惠文上诉请求：依法撤销一审判决，依法发回有管辖权的人民法院重新审理，并依法改判。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。余惠文已取得加拿大永久居住权。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条第(二)项“当事人一方或者双方的经常居所在地中华人民共和国领域外的，人民法院应认定为涉外民事案件。”以及《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第(二)项“一审涉外民事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖。”规定，经福州市中级人民法指定，在福州市区划内涉外借贷案件由福州市仓山区人民法院集中管辖。因此，一审法院对本案无管辖权。二、本案一审严重违反法定程序，剥夺余惠文的各项诉讼权利。1、本案诉讼文书完全可以直接送达或以其他方式送达，然而一审法院不知出于何种目的采用公告送达方式送达。余惠文系新疆巴州天瑞房地产开发有限公司的法定代表人，同时担任新疆库尔勒海西中心街商业发展有限公司的总经理。余惠文的同事不久前无意中了解到一审法院工作人员曾经赴新疆库尔勒采取财产保全措施，冻结了余惠文在以上两公司的1100万股权。但一审法院至今未将财产保全裁定书送达以上两公司，也不曾通过两公司同事向余惠文转达涉诉事宜并留置相关法律文书，而是采取极不负责任的公告方式送达，使得一审中余惠文“被缺席”。2、余惠文持有加拿大绿卡，系加拿大永久居民，长期在加拿大生活。回国处理公司事务期间均居住在新疆。本案属于涉外民事案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条第(八)项、第二百六十八条规定了公告送达期限为3个月、答辩期限为30日。而一审法院刊登的应诉公告、裁判文书公告的送达期限为60日，答辩期限、上诉期限仅15日，严重剥夺余惠文的答辩权、上诉权以及出庭参加诉讼的权利，致使余惠文未能有效答辩并被缺席判决。3、一审法院无视最高人民法院关于刊登公告的有关规定，没有在最高人民法院主办的全国性报纸《人民法院报》上刊登公告。为了公告的权威性、严肃性及有效性，最高人民法院早在1992年就下发了《关于法院公告一律由人民法院报刊登的通知》，2005年又下发了《关于进一步规范法院公告发布工作的通知》，并在此后三令五申此规定。而一审法院完全无视此规定，无视余惠文长期生活在加拿大，回国处理公司事务期间均居住在新疆，完全不在福建省生活的事实，在一份省级报刊即《福建法治报》上刊登公告，严重损害甚至剥夺了余惠文的诉讼权利。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第(三)项之规定，违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为剥夺当事人辩论权利，而依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(九)项之规定，违反法律规定剥夺当事人辩论权利的，属于法定再审情形，本案严重违反法定程序，但裁判文书尚未生效，应依法重审。三、一审法院认定事实不清、证据不足，应依法改判。由于一审法院严重违反法定程序剥夺了余惠文答辩权等诉讼权利，致使余惠文失去答辩权，导致一部分事实被歪曲。余惠文向吴利龙借款10000000元属实，但余惠文于2016年2月3日已还借款500000元。因此，一审法院判决认定“被告余惠文偿还吴利龙借款本金10000000元”是错误的，属于认定事实不清，判决错误。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条规定，债权人起诉时债务人下落不明的，借贷关系无法查明的应当裁定中止诉讼。而一审法院在未落实借款人去向，案件事实无法查清的情形下径直作出判决，该判决违反了法律的强制性规定，导致一审法院认定事实错误，影响了案件的正确判决。吴利龙辩称，一审程序合法，认定事实清楚，依法应当驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案不属于涉外民事案件，一审法院对本案具有管辖权。1、本案余惠文与吴利龙均为中国公民，且在本案受理时，余惠文尚居住在中国境内。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”之规定，余惠文作为中国公民且住所地、经常居住地均在中国境内，故本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条规定的涉外案件条件，一审法院对本案具有管辖权。2、本案属民间借贷合同纠纷，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，一审法院作为借贷合同的履行地法院，对本案有管辖权。二、一审法院程序合法，余惠文诉称一审违反法定程序没有事实与法律依据。1、余惠文虽是新疆巴州天瑞房产开发有限公司的法定代表人以及新疆库尔勒海西中心街商业发展有限公司的总经理，但本案属于余惠文和吴利龙私人之间的借贷纠纷，且余惠文的经常居住地为福建省连江县，同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”及第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的”规定，代收法律文书的只能是同住的成年家属，且只有在受送达人或其同住成年家属拒绝签收时才能留置送达。故余惠文诉称向应当公司同事送达法律文书或留置送达无法律依据。2、一审法院就本案前往库尔勒市直接送达本案诉讼文书，因无法联系、查找到余惠文本人，导致无法直接送达，而后采取公告送达的方式并无不妥。3、即使假设本案属于涉外民事案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，对在中华人民共和国领域内有住所的当事人适用我国民事诉讼法的一般规定，对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人适用涉外民事诉讼制度的特别规定。余惠文在我国领域范围内有住所，对其应当适用民事诉讼法的一般规定。因此，一审法院对余惠文确定的公告日60日、答辩期15日符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定。4、依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，法院采取公告送达，既可在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络媒体上刊登公告，并未强制要求公告送达应当在法院报刊登公告，而余惠文所谓的《通知》既不是法律，也不属于司法解释，没有法律效力。依照一审法院内部规定，国内公告送达可在《福建法治报》刊登公告。因此，一审法院在《福建法治报》刊登公告并无不妥。5、事实上，余惠文对本案进展情况了如指掌。二、一审法院认定事实清楚、证据充分，依法应当予以维持。2014年12月5日，余惠文与吴利龙约定借款期限从2014年12月5日起至2015年12月30日，借款利息共计2000000元。2016年2月3日，余惠文归还500000元，2016年2月21日，双方经结算，将该500000元扣除利息款并由余惠文向吴利龙出具《承诺书》，承诺欠吴利龙借款本金10000000元和利息1500000元，于2016年6月底之前还清。由此可见，双方已认可该500000元归还借款利息，而一审法院已对归还500000元的事实予以认定并在欠款中扣除。因此，一审法院认定事实清楚、证据充分，余惠文所称一审法院认定事实不清、证据不足，没有任何依据。吴利龙向一审法院起诉请求：1.余惠文偿还吴利龙借款本金10000000元及结欠利息1500000元；2.余惠文偿还吴利龙借款本金10000000元的逾期付款利息及违约金（月利率按2%计算，时间从2015年12月31日起至借款款项还清之日止）；3.本案财产保全申请费5000元由余惠文承担。一审法院认定事实：吴利龙与余惠文系朋友关系。余惠文以开发房地产缺乏资金为由向吴利龙借款。吴利龙于2014年12月5日借给余惠文现金2000000元，2014年12月12日通过其姐夫吴其华的银行帐户先后六次转帐给余惠文8000000元，合计10000000元。由余惠文亲笔书写一张借条交吴利龙执存。双方约定借款期限从2014年12月5日起至2015年12月30日止，借款息金共计2000000元。后余惠文归还息金500000元，尚欠吴利龙借款本金10000000元和息金1500000元未还。2016年2月21日，余惠文向吴利龙出具一份《承诺书》，承诺欠吴利龙借款本金10000000元和利息1500000元，于2016年6月底之前还清。每天违约金按50000元计算（其中息金按1.5%计算）。后余惠文未归还上述欠款，吴利龙曾多次催告未果。诉讼中，吴利龙向本院申请财产保全措施，为此缴纳申请费5000元。一审法院认为，余惠文分别于2014年12月5日、2014年12月12日向吴利龙借款2000000元和8000000元，合计10000000元，双方约定借款期限从2014年12月5日起至2015年12月30日止，借款息金共计2000000元，未超过月利率2%；后余惠文归还息金500000元，尚欠吴利龙借款本金10000000元和借款期限内的息金1500000元未还，有借条、《承诺书》和转账凭证为据，事实清楚，证据充分，债权债务关系明确，因此，吴利龙请求余惠文偿还借款本金10000000元及借款期限内的息金1500000元，符合法律规定，予以支持。由于余惠文未按约定期限偿还借款本息，因此，余惠文应偿还吴利龙逾期付款息金及违约金；但双方约定的违约金（含逾期付款息金）每天50000元偏高，现吴利龙请求余惠文从2015年12月31日起按月利率2%计算偿还借款10000000元的逾期付款息金及违约金，符合法律规定，予以支持。因余惠文未按约定履行还款义务，吴利龙为了维护其自身的合法权益，向本院申请财产保全措施，为此所缴纳的申请费5000元，余惠文应承担赔偿责任。诉讼中，余惠文经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条规定，判决：一、余惠文应在本判决生效之日起10日内偿还吴利龙借款本金10000000元、借款期限内的息金1500000元及借款10000000元的逾期付款息金和违约金（按月利率2%计算，时间从2015年12月31日起至款项还清之日止）；二、余惠文应在本判决生效之日起10日内赔偿吴利龙财产保全申请费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103010元，由余惠文负担。本院二审期间，余惠文向本院提交了如下证据：1、9张电话单流水，证明在诉讼前以及诉讼中吴利龙是知道余惠文的电话方式，但在一审中法院并没有联系余惠文。2、护照8页，证明余惠文是加拿大华侨，是加拿大永久居民。吴利龙质证认为：证据1真实性无法确认且与本案没有关联性，也无法证明余惠文的证明主张；证据2真实性无法确认，即使该护照真实，也只能证明余惠文长期居住在中国，在境外仅有短暂的居住时间。本院对上述证据认证如下：证据1系因余惠文自身原因逾期举证，也没有提交该证据的原件进行核实，且该证据不能证明余惠文关于一审送达程序违反法律规定的主张，对该证据本院不予采纳；证据2亦系因余惠文自身原因逾期举证，也没有提交上述证据的原件进行核实，且余惠文提交该证据旨在证明其经常居所地在加拿大，同时否认一审法院对本案享有管辖权。因余惠文对一审法院管辖权所提异议已经超过了当事人提起管辖权异议的法定期限，且该证据无法证明余惠文经常居所地在加拿大的事实，对该证据本院不予采信。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为:一、一审法院对本案是否享有管辖权；二、一审是否违反法定送达程序剥夺余惠文的辩论权；三、余惠文所还500000元借款是否应该从本金中扣除。关于争议焦点一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。”规定，管辖权异议应当在答辩期内提出，因余惠文是在一审判决宣判后才对一审管辖权提出异议，已经超过其有权提起管辖权异议的法定期限，对此本院不予审查。关于争议焦点二，首先，虽然余惠文持有加拿大居住证件，但是余惠文所提交的证据不能证明其在中华人民共和国领域外长期连续居住，《中华人民共和国民事诉讼法》关于审理涉外民事案件期间的规定适用于在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，故对余惠文关于本案应该适用涉外民事案件的送达程序、一审法院剥夺其诉讼权利的主张，本院不予支持。其次，余惠文的户籍地在福建省连江县，余惠文没有提供其在国内有其他地点经常居住的相关证据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三条“公民的住所地是指公民的户籍所在地”、第四条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”规定，一审法院认定余惠文的住所地在福建省连江县，符合法律规定。第三，一审案卷送达材料显示，一审法院在余惠文住所地及余惠文二审主张的工作地点新疆库尔勒海西中心街商业发展有限公司、新疆巴州天瑞房地产开发有限公司的注册地址进行了送达，均无法送达且无法联系余惠文。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定，通过在余惠文住所地发行广泛的《福建法治报》上刊登公告对余惠文进行公告送达，符合法律规定。因此，余惠文关于一审违法公告送达的主张不能成立。综上，余惠文关于一审严重违反法定程序剥夺其辩论权的主张，本院不予支持。关于争议焦点三，因讼争借条明确约定借款利息2000000元、承诺书载明的利息为150000元，一审综合该证据认定余惠文归还的500000元系用于偿还利息并无不当。余惠文关于其所还500000元借款应抵扣本金的主张，本院不予支持。综上所述，余惠文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103010元，由余惠文负担。本判决为终审判决。审判长 汪 霞审判员 缪 羽审判员 唐宇恒二〇一七年四月十八日书记员 王亚珊