山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1435号
上诉人(原审被告)：刘某某。
法定代理人：刘虎英（系刘某某父亲）。
法定代理人：冯花萍（系刘某某母亲）。
被上诉人（原审原告）：苏某某。
法定代理人：苏晓龙（系苏某某父亲）。
原审被告：刘虎英（系刘某某父亲）。
原审被告：冯花萍（系刘某某母亲）。
上诉人刘某某因与被上诉人苏某某及及原审被告刘虎英、冯花萍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某某的法定代理人即原审被告刘虎英、冯花萍，被上诉人苏某某的法定代理人苏晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘某某上诉请求：1.撤销原审错误判决；2.作出新的公正判决。事实与理由：一、原审《判决书》定性不准。2016年3月12日，苏某某在自己母亲带领下来到上诉人家中，在上诉人家中吃过午饭后，还不走，便要等父亲回来后一块回去。在这期间，两个孩子苏某某和刘某某在院子里玩耍。当时，刘某某只有5岁，苏某某已经8岁了，两个孩子在玩耍的当中，导致苏某某眼睛受伤的。两给孩子都是未成年人，是没行事能力的公民。苏某某的母亲监护失职至少要承担70%以上的责任。现一审法院却判决上诉人承担70%的责任，完全错了！二、原审《判决书》适用法律不当，判决不公。《伤残鉴定报告》是在上诉人和监护人不知情的情况下，作出来的。上诉人及监护人有权要求重新鉴定。三、原审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金5000元也是违法的。
被上诉人苏某某辩称，关于责任大小的问题，正如上诉状所述，上诉人年仅五岁，没有伤害的故意，在认知能力、体力、智力、胆量等方面很小，因此其监护人的监护责任相对要大的多，一审法院酌情认定由上诉人承担70%的责任，并无不当。二、该鉴定报告作出后，由一审法院交由上诉人，庭审过程中，上诉人明确作出不重新鉴定的陈述。三、残疾赔偿金是对答辩人物质损失的赔偿，精神损害抚慰金是对答辩人精神伤害的赔偿，二者可以并存。
被上诉人苏某某向一审法院提出诉讼请求：1、被告刘虎英、冯花萍赔偿原告医药费22811元、护理费3420元、住院伙食补助费1050元、营养费1050元、交通费2000元、残疾赔偿金37816元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2000元等共计80147元，扣除已给付的11000元，还应赔偿69147元；2、被告刘虎英、冯花萍承担本案的诉讼费用。
一审法院查明事实：一审中，苏某某诉称，2016年3月12日在刘某某家院内玩耍时，刘某某用玉米芯扔向苏某某，玉米芯根部砸中苏某某左眼致其左眼角膜穿透伤，虹膜根部离断，外伤性白内障等。苏某某在山西大医院进行治疗并二次手术。目前被告仅赔偿原告11000元，故诉至法院。刘虎英、冯花萍在一审中承认原告在本案中主张的事实，但认为：1、原告要求赔偿费用过高，被告已经赔偿原告11000元，已尽到责任，故不再赔偿；2、原告母亲作为原告的监护人，未尽到监护责任，应自行承担医疗费60%的责任；除医疗费之外的费用，被告都不予承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：1、山西大医院第一次病历（2016年3月13日至3月22日），证实苏某某受伤情况、住院天数9天和治疗结果；2、山西大医院第二次病历（2016年5月9日至5月16日），证实苏某某受伤情况、住院天数7天、治疗结果；3、山西大医院第三次病历（2016年10月13日至10月18日），证实苏某某受伤情况、住院天数5天、治疗结果；4、2016年11月3日诊断建议书；5、诊疗手册三本；6、三次住院收费票据分别是7980元、9921元、3062元，共计20963元；7、门诊发票40支，金额共计1323元；8、医药费票据6支，金额共计525元；9、交通费票据4支（永和到太原），共计348元；10、鉴定费票据一支，金额2000元；11、山西省交口司法鉴定中心人身损害伤残等级司法鉴定晋交司鉴[2016]临鉴字第143号，证实苏某某损伤程度为九级伤残；12、购买太阳镜收据一支，金额228元；13、户口本复印件，证实苏某某系苏晓龙的长子。
一审法院认为，被告刘虎英、冯花萍承认原告在本案中主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十七条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告，故将刘虎英、冯花萍列为本案被告。双方有争议的是：1、原告的经济损失为多少，2、被告刘虎英、冯花萍应承担的赔偿金额为多少。
针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，原告苏某某遭受人身损害，其经济损失应为：1、医疗费22811元（20963元+1323元+525元），2、护理费2400元（2015年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资农、林、牧、渔业41729元÷365天×21天），3、交通费348元，4、鉴定费2000元，5、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天），6、残疾赔偿金37816元（山西省2015年农村居民人均可支配收入9454元×20年×20%），7、购买太阳镜花费228元，8、精神损害抚慰金酌情认定为5000元。原告主张的营养费，因无医疗机构的意见，故不予认可。以上8项损失共计71653元。
针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，事故发生时被告刘某某年龄为5周岁，属于无民事行为能力人，其造成原告损害，由监护人刘虎英、冯花萍承担侵权责任。鉴于事故发生的地点在被告院内，被告刘某某的监护人已履行一定的监护职责，故可减轻其侵权责任，其应承担的赔偿责任酌情认定为70%，剩余30%的责任由原告的监护人承担。即被告刘某某的监护人刘虎英、冯花萍应承担的赔偿金额为50157.1元（71653元×70%）。因被告刘某某的监护人已先行赔付11000元，故其还应赔偿的金额为39157.1元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十七条规定，判决如下：“被告刘虎英、冯花萍于本判决生效之日起十五日内赔偿原告苏某某39157.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取计775元，由原告承担386元，被告刘虎英、冯花萍承担389元。”
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人刘某某与被上诉人苏某某争议的焦点问题之一是对于苏某某的损失，责任应如何承担。据双方当事人陈述，苏某某受伤系二人玩耍中刘某某所致，故刘某某的监护人依照法律规定对此应承担责任，一审法院鉴于事故发生在刘某某自家院内，刘某某家长已尽了一定监护责任，从而减轻其责任，判由刘某某的监护人即其父母承担70%较为适当，本院予以支持。上诉人刘某某上诉要求被上诉人苏某某承担70%责任的主张，本院不予采纳。关于伤残鉴定报告能否作为定案依据，该报告系临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心委托陕西省交口司法鉴定中心作出，上诉人在一审中对该鉴定也表示无异议，上诉人以其不知情提出有权要求鉴定，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，苏某某的伤情鉴定为九级，被上诉人请求予以赔偿精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，即“因侵权人致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”；精神损害抚慰金包括以下方式：“（一）致人残疾的，为残疾赔偿金，……；其他损害情形的精神损害抚慰金”，由此，一审法院判决上诉人的监护人承担精神损害抚慰金正确。
综上，上诉人刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费779元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王斌斌
审判员 张桂香
审判员 贾晓斌
二〇一七年七月二十七日
书记员 贾 惠