新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵11民终44号
上诉人（原审被告）新疆全鑫矿冶机械制造有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区流花湖路***号。
法定代表人李金龙，董事长。
委托代理人李辉，新疆全鑫矿冶机械制造有限公司员工。
委托代理人杨光霞，新疆万和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）三一西北重工有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区井冈山西街****号。
法定代表人李建华，董事长。
委托人代理人房静，新疆睿航律师事务所律师。
上诉人新疆全鑫矿冶机械制造有限公司（以下简称全鑫制造公司）因与被上诉人三一西北重工有限公司（以下简称三一西北公司）定作合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成由审判员佘文担任审判长，审判员孙东、代理审判员俞忻伶参加的合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人全鑫制造公司的委托代理人李辉、杨光霞，被上诉人三一西北公司的委托代理人房静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月7日，三一西北公司与珠海三一港口机械有限公司（以下简称珠海三一公司）签订《内协产品定作合同》一份，约定由三一西北公司以每吨钢结构件11050元的价格为珠海三一公司加工制作门吊钢结构等设备，合同的有效期至2014年12月31日。合同约定，对迟延交付货物的，按延误批次货物价款的2‰/日承担违约金，未在规定的时间内补交货物的，逾期30天，定作方有权解除合同并要求合同总金额20%的违约金。
2014年3月21日，三一西北公司与全鑫制造公司签订了《产品定作合同》，约定由全鑫制造公司为三一西北公司制作10台龙门吊，三一西北公司按每公斤8.5元的价格支付加工制作费用。全鑫制造公司根据三一西北公司订单确定的具体交货时间和数量交货。全鑫制造公司交货延期，按迟延货物价款的2‰/日承担违约金，若迟延交货达30天，三一西北公司有权单方解除合同。同日，双方还签订了《技术协议书》，对于产品的制造标准和规范进行了约定。合同签订后，三一西北公司向全鑫制造公司交付面额为4500000元的银行承兑汇票。
2014年8月12日，三一西北公司发函称已于2014年3月-4月将全部图纸传送给全鑫制造公司，但全鑫制造公司未在7月15日交付货物，要求全鑫制造公司于2014年8月31日前全部交货。2014年8月13日，全鑫制造公司向三一西北公司出具联系函，提出造成未在2014年7月15日交货日前完工的主要原因有：1、三一西北公司迟延提交部分机械的制造明细表;2、变更合同中原材料的使用标准；3、三一西北公司在生产过程中变更设计、变更工作量且未提供图纸；4、更换驻厂监造人员，全鑫制造公司需等待确认。同时表示会加班抢进度，争取在8月31日主体完工交货。
由于全鑫制造公司交货延期，进度不能满足合同要求，双方约定由三一西北公司承担部分制作任务，并于2015年3月20日签订一份《产品定作合同补充协议》，内容为：1、经双方确认，合同总吨位为955.049吨，总金额8117916.5元。2、三一西北公司制作部分的总费用为2000234元，由全鑫制造公司支付给三一西北公司，从合同总金额中扣除。3、全鑫制造公司确保合同内全部产品于2015年4月2日前检验合格，并送货至三一西北公司仓库。全鑫制造公司列出交货清单表，三一西北公司签字确认接收，验收合格，全鑫制造公司开具发票交财务入账后，三一西北公司在30日内支付货款金额1211682.50元，质保金406000元在验收合格一年后支付。
2015年6月26日三一西北公司向全鑫制造公司发函，在函件中对合同的履行情况进行了阐述，认可全鑫制造公司在超过原交货期限10个月后基本完成交货。称经双方几轮核对，全鑫制造公司尚有5.338126吨未加工完成，按照合同约定，应扣除合同款45374元，实际结算1166308.50元，预留质保金406000元，在产品交付客户验收合格一年后支付。全鑫制造公司在该函件中加盖印章予以确认。
因就全鑫制造公司是否应承担逾期交货的违约责任，双方存在争议，三一西北公司遂于2015年7月8日申请本院诉前保全，本院于当日作出（2015）乌垦民保字第3号民事裁定书，裁定冻结全鑫制造公司的银行存款人民币5000000元或查封、扣押其他同等价值的财产。在收到该保全裁定后，全鑫制造公司于2015年7月30日向三一西北公司邮寄送达了要求对于合同项下5.338126吨货品是否继续加工的函件，并对邮寄过程进行了公证。
原审法院审理认为：三一西北公司与全鑫制造公司签订的《产品定作合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。
本案中双方的争议焦点为：一、全鑫制造公司是否应当承担迟延交货的违约责任。
三一西北公司与全鑫制造公司签订的《产品定作合同书》中虽未明确写明交货期限，但根据双方在履行合同过程的往来函件，可以确认双方交货期限为2014年7月15日。因在履行定作合同过程中需要解决施工中出现的问题，三一西北公司致函要求全鑫制造公司在2014年8月31日前交付全部货物，全鑫制造公司复函仅对迟延交货的原因进行说明，对于三一西北公司要求在2014年8月31日前交货未提出异议，应视为对交货期限变更的认可。全鑫制造公司在此期限届满后，无任何据以迟延交付货物的事由，未履行交货义务，已构成违约。按照《产品定作合同书》的约定，三一西北公司可以选择要求解除合同，由全鑫制造公司承担违约责任，也可以选择继续履行合同，由全鑫制造公司承担违约责任。三一西北公司在2015年3月20日与全鑫制造公司签订补充协议，仍由全鑫制造公司继续加工制作定作产品，说明三一西北公司选择继续履行合同，但该补充协议中未有关于三一西北公司放弃追究违约责任的内容，不能据此推定三一西北公司已放弃追究此期间全鑫制造公司迟延交付货物的责任。因此，全鑫制造公司应当自2014年9月1日起按照迟延交付货物价款金额，按日千分之二的标准承担违约金。全鑫制造公司虽然称在约定的交货期间内已经向三一西北公司交付了大部分的货物，但未提供证据予以证明，而三一西北公司对此又不予认可，故应按照合同金额向三一西北公司支付2015年3月20日前的违约金3263402.43元（8117916.5元2‰/日201日）。由于2015年3月20日双方已经达成协议由三一西北公司加工部分货品，此时，全鑫制造公司已不再负有向三一西北公司交付应由三一西北公司所加工部分货品的责任，对于此后迟延交付货物期间的违约金，应当将此部分予以扣除，故全鑫制造公司此期间应负担的违约金为746357.26元〔（8117916.5元-2000234元）2‰/日61日〕。
二、合同约定的违约金是否过高，是否应当予以减少。
根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法(若干问题的解释（二）》的规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为违约金过高。对于三一西北公司的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，包括合同履行后可以得到的收益损失，也包括因迟延交付货物而可能承担违约责任的损失。由于三一西北公司与珠海三一公司签订的《内协产品定做合同》中，也有关于迟延交付货物，按照按延误批次货物价款的2‰/日承担违约金的约定，三一西北公司亦存在因迟延交付货物而向珠海三一公司按照约定承担违约责任的可能。根据上述规定，三一西北公司主张的违约并未明显高于其实际损失，全鑫制造公司要求减少的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：被告新疆全鑫矿冶机械制造有限公司应于本判决生效之日起向原告三一西北重工有限公司支付延期交付货物的违约金4009759.69元。案件受理费46480元、诉前保全费5000元，合计51480元，由原告三一西北重工有限公司负担7602元、被告新疆全鑫矿冶机械制造有限公司负担43878元。
判决后，全鑫制造公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、我公司与三一西北公司签订的《产品定作合同》中未对定作产品的数量、交货期限进行明确约定。2014年8月13日我公司虽在给三一西北公司的复函中称争取在8月31日前主体完工交货，但该答复不是对三一西北公司要求于8月31日前全部交货的承诺，双方也未就2014年8月31日全部交货达成合意，因此一审法院将2014年8月31日认定为交货期没有依据。根据2015年3月20日双方签订的《产品定作合同补充协议》的约定，合同项下的产品交货期应为2015年4月2日，而非一审法院认定的2014年8月31日；二、我公司已在2014年8月31日前完成了产品的主体制作，并向三一西北公司进行了交付，其他产品也依约于2015年4月2日前交付，至此我公司的义务已履行完毕；三、合同履行过程中，我公司陆续对有图纸的部分产品进行了加工和交付，但三一西北公司未及时提交订单、图纸、材料，且频繁变更设计和工作量，是导致产品制作进度缓慢和迟延交货的主要原因，因此，三一西北公司也存在违约行为，并应付主要责任，一审法院判决我公司承担全部违约责任错误。综上所述，一审法院将2014年8月31日认定为双方约定的交货期限明显错误，判令上诉人承担全部违约责任，支付高额违约金，没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回被上诉人三一西北公司的诉讼请求。
被上诉人三一西北公司答辩称：一、我公司与全鑫制造公司之间签订的合同及往来函件证实双方之间约定的交货期限为2014年7月15日，因全鑫制造公司未依约交货，我公司要求全鑫制造公司于同年8月31日交货，全鑫制造公司也以回复函的形式予以确认。但直至2015年3月20日全鑫制造公司仍未按约定期限履行交货义务，我公司被迫与其签订了补充协议，将应由其完成的部分产品改由我公司自行加工。协议约定全鑫制造公司应确保合同内全部产品于2015年4月2日前检验合格，并送至我公司仓库。协议中未涉及违约责任承担的问题，我公司也未放弃追究全鑫制造公司逾期交货的违约责任的意思表示。2015年4月2日不是双方约定的交货时间，是全鑫制造公司在延迟交货后再次给我公司的交货承诺。二、我公司与全鑫制造公司之间就迟延交货的违约责任进行了明确约定，该约定符合法律规定，应当作为全鑫制造公司承担违约责任的依据。全鑫制造公司的违约行为导致我公司未能依约向客户交付产品，给我公司造成包括已付货款和可得利益在内的巨大经济损失。目前，客户已向我公司提起索赔，要求我公司承担违约责任。因此我公司要求全鑫制造公司按照合同约定承担违约责任有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回全鑫制造公司的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与原审查明事实基本一致。本院另查明，全鑫制造公司于2014年8月31日前交付了66700.784公斤零部件，价值556956.66元。
本院审理期间，全鑫制造公司提交了108张出门证、出门证存根、发货清单等证据，用于证实其已按照约定履行了交货义务。三一西北公司认为上述证据不是新证据，且证据上没有三一西北公司的签字和盖章，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，因上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款规定的二审程序中的新证据范畴，且被上诉人三一西北公司不认可，故本院不予确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人全鑫制造公司与被上诉人三一西北公司之间约定的产品交货期限是2014年8月31日还是2015年4月2日；二、上诉人全鑫制造公司是否存在迟延交货的违约行为，如存在违约责任应当如何承担。
一、关于上诉人全鑫制造公司与被上诉人三一西北公司之间约定的产品交货期限是2014年8月31日还是2015年4月2日的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，全鑫制造公司称其与三一西北公司签订的《产品定作合同》及双方往来函件中未对产品交货期进行明确约定，也未就2014年8月31日交货达成合意，双方协商一致的交货期应为《产品定作合同补充协议》中确定的2015年4月2日，而非一审法院认定的2014年8月31日。三一西北公司对全鑫制造公司的上述主张不予认可，当庭提交了《产品定作合同书》、双方往来函件等证据，并以此证实双方明确约定的产品交货期为2014年7月15日。本院认为，三一西北公司提交的双方往来函件上加盖了双方公司的印章，函件中明确记载交货日期、交货要求、迟延交货原因等内容，而从函件内容来看，双方在合同履行过程中确实存在将交货期限由2014年7月15日变更为2014年8月31日的事实，因此，一审法院根据庭审查明的事实认定双方商定的交货期限为2014年8月31日是正确的，本院予以确认。《产品定作合同补充协议》是在全鑫制造公司未按约定期限交货的前提下签订的，是对《产品定作合同书》的补充，与原合同具有同等效力。协议中有关“全鑫制造公司确保合同内全部产品于2015年4月2日前检验合格，并送货至三一西北公司仓库”的内容是全鑫制造公司在迟延交货后对产品质量验收、交货向三一西北公司再次做出的保证和承诺，而非双方约定的产品交货期限。上诉人关于一审法院认定交货期错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人全鑫制造公司是否存在迟延交货的违约行为，如存在违约责任应当如何承担的问题。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，否则应当承担违约责任。本案中，三一西北公司依约履行了支付货款等合同义务，但全鑫制造公司未在双方约定的交货期限内交货，其行为违反约定，构成违约，依法应当承担违约责任。因全鑫制造公司迟延交货时间长达十个月，且至诉前仍有部分产品部件未交付，导致三一西北公司未能向其他客户履行交付产品的义务，并被客户索赔。其违约行为给三一西北公司造成的经济损失，依法应当予以赔偿。一审法院结合全鑫制造公司违约的具体情况，并根据法律规定及双方合同约定判令全鑫制造公司承担违约责任并无不当。但一审法院以合同总价款计算违约金与双方合同约定和庭审查明事实不符，应予纠正。因为根据双方合同约定，全鑫制造公司交货延期按迟延货物价款的2‰/日承担违约金，故违约金应按迟延货物的价款为基础进行计算。关于迟延交货部分的价款，因全鑫制造公司在一、二审庭审中未能提交交货情况的证据，导致交货的具体时间、数量无法查实，本院根据三一西北公司在一审提交的书证、陈述及二审认可交货时间和数量进行认定，认定全鑫制造公司在双方约定的交货期限内（2014年8月31日前）交付了66700.784公斤零部件，价值556956.66元。结合双方合同总价款和全鑫制造公司在合同约定期限内的交货情况，迟延交货部分的价款应为7560959.84元（8117916.5元-556956.66元）。按照双方合同约定的违约金计算方式，全鑫制造公司依约应当向三一西北公司赔偿2014年9月1日-2015年3月20日期间的违约金3039505.86元（7560959.84元2‰/日201日）。2015年3月20日-5月21日期间的违约金，因全鑫制造公司未在双方约定的时间完成交货义务，双方于2015年3月20日签订协议，将合同项下的部分产品交由三一西北公司加工制作，此时，全鑫制造公司已不再负有向三一西北公司交付该部分产品的责任，因此在计算此后迟延交付货物期间的违约金时，应当将该部分产品的价款予以扣除，故全鑫制造公司在期间应赔偿的违约金为678408.55元〔（7560959.84元-2000234元）2‰/日61日〕。全鑫制造公司关于被上诉人应承担违约的主要责任及其已按合同约定期限履行了交货义务不构成违约，也不应承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院部分事实认定有误，违约金的计算不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民二初字第64号民事判决；
二、新疆全鑫矿冶机械制造有限公司于本判决送达之日起十日内向三一西北重工有限公司赔偿延期交付货物的违约金3717914.41元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46480元、诉前保全费5000元，合计51480元，由三一西北重工有限公司负担11667元，新疆全鑫矿冶机械制造有限公司负担39814元；二审案件受理费38873元，由新疆全鑫矿冶机械制造有限公司负担36035元，三一西北重工有限公司负担7602元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 文
审 判 员 孙 东
代理审判员 俞忻伶
二〇一六年七月八日
书 记 员 宋琦颀