山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民终字第299号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司。
负责人：陈洪英，该公司总经理。
委托代理人：方婷，山东邦治律师事务所。
被上诉人（原审原告）：郭胜利。
被上诉人（原审原告）：郭一鸣。
以上二被上诉人委托代理人：陈家友，菏泽牡丹权维法律服务所。
被上诉人（原审被告）：李玉铅。
被上诉人（原审被告）：菏泽联合混凝土有限公司。
法定代表人：刘尊科，该公司总经理。
委托代理人：李垂景，山东诚维律师事务所。
委托代理人：董鹏，山东诚维律师事务所。
被上诉人（原审被告）：菏泽开发区众联货运代理有限公司。
法定代表人：韩星雷，该公司经理。
委托代理人：李强，山东诚维律师事务所。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称太平洋保险）因与被上诉人郭胜利、郭一鸣、李玉铅、菏泽联合混凝土有限公司（以下简称菏泽混凝土）、菏泽开发区众联货运代理有限公司（以下简称菏泽众联公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭于2015年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险的委托代理人方婷，被上诉人郭胜利、郭一鸣的委托代理人陈家友以及被上诉人菏泽混凝土的委托代理人李垂景均到庭参加诉讼；被上诉人李玉铅、菏泽众联公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告郭胜利、郭一鸣一审诉称：2014年11月8日23时30分许，被告李玉铅驾驶鲁R×××××号陕汽重型特殊结构货车沿上海路由南向北行驶至淮河路交叉口处，与郭一鸣驾驶的登记车主为郭胜利的鲁R×××××号摩托车碰撞，造成郭一鸣受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，李玉铅驾驶肇事车辆逃逸。此事故经菏泽市公安局交通警察支队直属大队作出菏公交认字（2014）第1793号道路交通事故认定书，确定李玉铅承担此事故的主要责任，郭一鸣承担此事故的次要责任。要求被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、车损等共计300000元，诉讼费用由被告负担。
原审被告李玉铅一审辩称：涉案事故认定书对事故形成的原因分析错误，李玉铅系害怕挨打而非规避法律追究，因而其分析结论不应认定为逃逸。该事故认定书适用《道路交通安全法》实施条例第92条错误，该条适用的前提是过错推定，适用过错推定只能在事实无法查清的前提下才能适用，而本案查明的事实是原告郭一鸣无证且酒驾，李玉铅系正常行驶，不应承担主要责任。根据侵权责任法第34条规定，其是菏泽众联公司雇员，承担责任也应由用工单位承担。
原审被告菏泽混凝土一审辩称：涉案事故认定书对事故形成的原因分析错误，李玉铅系害怕挨打而非规避法律追究，因而其分析结论不应认定为逃逸。该事故认定书适用《道路交通安全法》实施条例第92条错误，该条适用的前提是过错推定，适用过错推定只能在事实无法查清的前提下才能适用，而本案查明的事实是原告郭一鸣无证且酒驾，李玉铅正常行驶，因而李玉铅不应承担主要责任。涉案车辆在保险公司投保交强险和商业险各一份，应由保险公司在保险限额内承担赔偿责任。其不是涉案车辆的管理人和实际控制人，该车辆委托给菏泽众联公司管理，驾驶员也是由该公司雇佣、管理，根据双方约定的搅拌运输车辆运营管理协议，事故责任应当由菏泽众联公司承担，其不应承担责任。
原审被告菏泽众联公司一审辩称：涉案事故认定书对事故形成的原因分析错误，李玉铅系害怕挨打而非规避法律追究，因而其分析结论不应认定为逃逸。该事故认定书适用《道路交通安全法》实施条例第92条错误，该条适用的前提是过错推定，适用过错推定只能在事实无法查清的前提下才能适用，而本案查明的事实是原告郭一鸣无证且酒驾，李玉铅正常行驶，因而李玉铅不应承担主要责任。涉案车辆在保险公司投保交强险和商业险各一份，事故发生在保险期间内，请求保险公司在保险限额内直接承担赔偿责任。其是涉案车辆的实际管理人、实际使用人、实际车主，事故责任应当由公司承担。原告的诉请过高，请求人民法院依法驳回原告过高的诉讼请求。公司已为原告垫付医疗费30000元，保险公司赔付后多支付的部分应返还。
原审被告太平洋保险一审辩称：在核实出险驾驶员李玉铅驾驶证、车辆行驶证、车辆营运证、货运从业资格证及出险车辆保险单，在上述证件合格有效及保险责任属实的情况下，对原告有合法有效证据支持的损失，公司愿在交强险的范围内依法赔偿。因事故车辆逃逸，保险公司不承担商业险赔偿责任，不承担鉴定费、诉讼费。
原审法院审理查明：2014年11月8日23时30分许，被告李玉铅驾驶鲁R×××××号陕汽重型特殊结构货车沿上海路由南向北行驶至淮河路交叉口处，与郭一鸣驾驶的鲁R×××××号摩托车碰撞，造成郭一鸣受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，李玉铅驾驶肇事车辆逃逸。此事故经菏泽市公安局交通警察支队直属大队作出菏公交认字（2014）第1793号道路交通事故认定书，确定李玉铅承担此事故的主要责任，郭一鸣承担此事故的次要责任。鲁R×××××号车辆登记车主为郭胜利。鲁R×××××号车辆实际车主为菏泽混凝土，车辆检验有效期至2015年5月，菏泽混凝土将车辆委托菏泽众联公司管理，李玉铅为司机，李玉铅准驾车型为B2；该车辆在太平洋保险投保交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险，商业第三者保险限额为500000元，并投保不计免赔险。事故发生后，原告郭一鸣在菏泽市中医医院住院治疗135天，住院及门诊共支付医疗费194007.74元。郭一鸣1993年9月21日出生，住院期间由原告父母郭胜利、蒋凤兰护理，原告及护理人均为农业户口。被告支付原告30000元。
2015年4月28日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出菏牡法医临床（2015）10215225号郭一鸣司法鉴定意见书鉴定意见为：1、被鉴定人郭一鸣右踝关节功能受限为十级伤残；左足损伤为十级伤残。2、误工时间为365日；3、护理时间为180日，8日内为2人护理，172日内为1人护理；4、二次手术费用约为人民币8000元。郭一鸣支付鉴定费3200元。
2015年3月31日，菏泽国瑞资产评估事务所作出菏国瑞评鉴字（2015）第055号郭一鸣驾驶的摩托车车损评估报告，结论为车损评估价值为3500元。原告支付评估费500元。
另查明：山东省2014年农村居民人均可支配收入为11882元，山东省2014年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工平均工资为42788元。
原审法院认为：郭一鸣的损失根据其提供的医药费单据，医药费损失应认定为194007.74元；后续治疗费根据其鉴定认定为8000元；误工费根据其年龄和户籍性质，误工时间应计算至××评定的前一天，应认定误工时间为167日，其误工费应参照山东省2014年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工平均工资为42788元计算，误工费为19576.97元（42788元÷365天×167天）；护理费根据原告的病历和原告的鉴定，应认定护理时间为180日，8日内为2人护理，172日内为1人护理，护理人员为农业户口，参照山东省2014年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工平均工资为42788元计算，护理费为22038.75元（42788元÷365天×8天×2人＋42788元÷365天×172天×1人）；原告的××赔偿金根据原告的鉴定、年龄，参照山东省2014年农村居民人均可支配收入为11882元计算为宜，其××赔偿金为28516.8元（11882元×20年×12%）；原告精神抚慰金酌情认定为1000元；住院伙食补助费参照菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内每人每日80元以住院天数135天为限，确定为10800元（80元×135天）；原告支付的鉴定费应认定为3200元；原告所提交的交通费应酌情支持，交通费结合原告的住院时间可酌情认定500元；原告车辆损失根据鉴定认定为3500元；评估费500元；原告郭一鸣因本次交通事故所造成的损失共计291640.26元。
被告太平洋保险认为保险条款第七条第（一）项约定，交通肇事后逃逸，属责任免除，商业第三者责任保险不负责赔偿。被告菏泽混凝土认为保险公司并未向其说明免责条款，投保人处只是盖章，并无经办人签名。该合同条款内容与保险法规定相违背，根据保险法和最高人民法院司法解释，被告应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。综合分析本案，太平洋保险与被告菏泽混凝土双方签订《神行车保系列产品保险单》，保险人对保险条款的内容应以书面或者口头形式向投保人作出说明，说明的形式可采取口头形式和书面形式，无论用何种方式进行提示和说明，应是保险人必须履行的义务，保险人对其已履行了说明义务承担举证责任。保险人与被告菏泽混凝土所订立保险合同，是团体投保，被告菏泽混凝土只是在保险人提供的《团体客户投保声明》和《中国太平洋财产保险股份有限公司山东分公司商业车险险种目录表》上加盖公章，并未注明具体日期经办人，被告太平洋保险未举证证明已向菏泽混凝土或其代理人对保险条款中免责条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，格式条款中的免责条款文字、字体、符号虽加黑加粗，并无投保人的经办人或代理人签字，保险公司不能证明对被告菏泽混凝土已进行了提示和说明。综上，该院认为不能证明被告保险公司就保险条款中免责条款内容以书面或者口头形式向投保人菏泽混凝土作出明确说明，被告太平洋保险的主张该院不予采信。
原告要求赔偿因本次交通事故所造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、车损等，应当由太平洋保险在强制保险责任限额范围内在医药费10000元限额内予以赔偿医疗费、住院伙食补助费等共计10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告××赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等71632.52元；在财产损失赔偿限额2000元的范围内赔偿原告车损2000元；被告太平洋保险在交通事故强制责任保险限额范围内共计赔偿原告83632.52元。其余部分208007.74元（291640.26元-83632.52元），按照各自过错的比例分担赔偿责任的原则，应由原告郭一鸣承担62402.32元（208007.74元×30%），被告李玉铅赔偿145605.41元（208007.74元×70%）。被告李玉铅驾驶鲁R×××××号车辆在太平洋保险投保商业第三者责任保险，保险限额为500000元，且不计免赔，被告太平洋保险依据保险合同不承担鉴定费、评估费、停车费等，应当赔偿原告（即第三者）143015.41元（145605.41元-3200元×70%-500元×70%），被告李玉铅应赔偿原告2590元（3200元×70%＋500元×70%）。被告李玉铅为被告菏泽众联公司雇佣司机，属职务行为，应由被告菏泽众联公司承担赔偿责任，被告菏泽混凝土是登记车主，对被告菏泽众联公司承担连带赔偿责任，被告李玉铅在本案中不承担赔偿责任。原告要求过高部分的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司于判决生效后十日内在交通事故强制责任保险限额范围内赔偿原告郭一鸣、郭胜利因本次交通事故所造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、车损等共计83632.52元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司于判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告郭一鸣、郭胜利因本次交通事故所造成的损失143015.41元；三、被告菏泽开发区众联货运代理有限公司于判决生效后十日内赔偿原告郭一鸣、郭胜利因本次交通事故所造成的损失2590元，被告菏泽联合混凝土有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回原告要求被告李玉铅承担责任及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，保全费2020元，由被告菏泽开发区众联货运代理有限公司负担6720元，原告负担1100元。
上诉人太平洋保险不服原审判决上诉称：上诉人承保的鲁R×××××号陕汽重型特殊结构货车在事故发生后，驾驶员李玉铅驾车逃逸，依据商业险保险条款的约定，其不应再承担赔偿责任，且投保声明中也有被保险人的盖章认可，应认定被保险人理解并接受了上诉人的免责条款，请求撤销原判决，改判上诉人不承担商业险赔偿责任。
被上诉人郭胜利、郭一鸣、菏泽混凝土均答辩称：原审法院认定事实清楚，判决合法公正，要求维持原判。
被上诉人李玉铅、菏泽众联公司未答辩。
二审期间菏泽混凝土提交车辆信息确认表、车险报价表各一份，申请证人孔某、曹某出庭作证，证明公司保险车辆都是按团体投保的方式进行，由保险公司将车辆信息发给菏泽混凝土，再转发给菏泽众联公司，待其签字确认后将信息表和报价表邮寄给保险公司，保险费是通过银行转账的方式支付，期间与保险公司人员从未见过面，也从未收到过保险条款，故保险公司并没有将免责条款给被保险人以提示和明确说明，未尽到履行告知义务。上诉人太平洋保险质证认为被上诉人提交的车辆信息确认表、车险报价表与本案的争议事实无关联性，不能实现其证明目的。免责条款以书面形式告知被保险人，并经被保险人加盖公章予以确认，其公章应当由公司经办人管理和保存，一经加盖即产生法律效力，被保险人不应以经办人不知情作为抗辩理由，进而突破保险合同的约定，上诉人只能审核被保险人的印鉴，无从审核经办人到底是谁，在被保险人处担任何种职务，只要加盖公章就视为免责条款已告知被保险人。郭胜利、郭一鸣质证对证人证言无异议。菏泽众联公司未发表质证意见。
上诉人太平洋保险提交《团体客户投保声明》一份，内容为“中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司：我公司于2014年4月_日，在贵公司投保的车险业务。以下内容我单位已详知并认可：一、对贵单位的车辆在我公司所投保险种的保险责任、除外责任及免除保险人责任条款（已在投保单特别约定中明确）已详尽理解并认可，投保的险种及保障已确认无误。为方便投保选择，我公司特制作《商业车险险种目录表》列明本公司所有商业车辆主险及附加险种，并对相应的保险责任做了简要介绍，供投保时参阅（各险种保险责任具体内容以本公司条款为准）……”拟证明在投保时上诉人已就免责条款向投保人尽到了明确告知义务。被上诉人菏泽混凝土质证认为该投保声明无法证实上诉人对免责条款已尽到提示和明确说明的义务，且该证据落款没有声明时间，无法证实上诉人的主张；被上诉人郭胜利、郭一鸣质证认为该证据在形式要件中没有关联性，请求法院结合其他证据予以认证；菏泽众联公司质证意见同菏泽混凝土一致。
菏泽混凝土提交青岛光大国际保险经纪有限公司2015年10月12日出具的证明一份，内容为：“菏泽联合混凝土有限公司名下的车辆均是通过我公司在中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司投保交强险和商业险，鲁R×××××号车辆也是通过我公司进行投保。该车辆在2014年投保过程中，相关的投保手续、确认书、告知书及保单双方均是以邮寄的方式送达的，双方在投保、承保过程中没有见过面；中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司没有对保险条款中的免责条款向菏泽联合混凝土有限公司和菏泽开发区众联货运代理有限公司进行提示和说明，也没有进行送达。”拟证明投保时上诉人没有就免责条款向投保人尽到了明确告知义务。上诉人太平洋保险质证认为该份证明出具人为单位，并没有相关负责人及经办人签字，不应作为有效证据使用。且该证明中也明确认可投保单及免责义务告知书等，已经以邮寄的方式书面告知了投保人。对免责条款的告知义务并非限定于口头告知说明，书面也是提示说明的一种方式，投保人已在告知书上加盖印章，应确认投保人已经完全了解并接受免责条款，被上诉人提交的该份证明不能实现其证明目的；菏泽混凝土对该证明没有异议；菏泽众联公司质证意见同菏泽混凝土一致；被上诉人郭胜利、郭一鸣质证认为该证据在形式要件中没有关联性，请求法院结合其他证据予以认证。
李玉铅对以上证据未发表质证意见。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：保险人的提示义务是主动义务。保险人对免除保险人责任的条款应主动向投保人出示，并提醒投保人注意到该条款的存在，否则投保人难以知悉该条款的存在。综合分析本案，上诉人并未提供充分证据证明在订立保险合同时附有相关保险条款或已提供送达，本院无法认定上诉人对免除保险人责任的条款进行了提示。
另，上诉人也未举出其对免责条款向投保人履行了主动说明的证据。
综上，本院认为上诉人所主张的免责条款未生效，上诉理由不能成立。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊市支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 李 静
二〇一五年十二月三日
书 记 员 张珊珊