浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙知终字第220号
上诉人（原审被告）汕头市新而亮文化用品实业有限公司。
法定代表人郑侯武。
委托代理人（特别授权代理）林晓东。
被上诉人（原审原告）温州市爱好笔业有限公司。
法定代表人南月梅。
委托代理人（特别授权代理）章乐文。
被上诉人（原审被告）徐沛顺。
上诉人汕头市新而亮文化用品实业有限公司（以下简称新而亮公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月8日受理后，依法组成合议庭，并于同年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人新而亮公司的委托代理人林晓东，被上诉人温州市爱好笔业有限公司（以下简称爱好公司）的委托代理人章乐文到庭参加诉讼，被上诉人徐沛顺经本院合法传唤，拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2008年11月20日，张汉平向国家知识产权局申请了名为“笔筒（AH-
LB012）”的外观设计专利，授权公告日为2009年10月21日，专利号为ZL20083028××××.X，目前专利有效。该专利的主视图、左视图、右视图分别为：
2010年8月1日，张汉平与爱好公司签订《专利实施许可合同》，将ZL20083028××××.X外观设计专利独占许可爱好公司使用，许可范围是在中华人民共和国制造、使用、销售、许诺销售其专利的产品。合同约定：该专利使用费由入门费和销售额提成二部分组成，合同生效日支付入门费50万元，销售额提成为每年5万元；合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方（张汉平）的专利权时，应及时通知对方，许可方（张汉平）或被许可方（爱好公司）均有权向人民法院提起诉讼。上述专利实施许可合同于2010年10月21日在国家知识产权局备案，合同有效期限自2010年8月1日至2018年11月19日，合同备案号：2010330002085。
2011年5月25日、26日，新而亮公司将被控侵权产品销售给徐沛顺。同年6月6日，徐沛顺出售被控侵权产品20个，总金额200元。该被控侵权产品上标注“水彩笔NO.1238-1818色”，“新而亮公司”及其地址、注册商标。爱好公司以新而亮公司、徐沛顺侵犯其合法权益为由，于同年6月14日向原审法院起诉，请求判令：1.徐沛顺立即停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存的侵权产品；新而亮公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存的侵权产品和半成品及专用模具；2.新而亮公司赔偿经济损失50万元；3、诉讼费用由新而亮公司承担。
2011年7月19日，原审法院作出（2011）浙杭知初字第600-2号民事裁定，裁定查封、扣押新而亮公司生产、销售的被控侵犯专利号为ZL20083028××××.X“笔筒（AH-
LB012）”外观设计专利的产品及相应的财务凭证等。同年7月28日，该院前往新而亮公司处进行证据保全，新而亮公司不配合法院证据保全，拒不提供相应产品、财务凭证等。该院在保全过程中发现，新而亮公司的经营场所存在大量外形与爱好公司专利一致的笔筒产品。
另查明，徐沛顺系个体工商户，成立于2006年4月7日，经营范围为批发、零售文具用品、文化用品。新而亮公司成立于1997年11月24日，注册资本50万元，经营范围为加工、销售文化用品，批发、零售、代购、代销日用百货、塑料原料及制品等。
原审法院认为：专利权人张汉平的专利号为ZL20083028××××.X的“笔筒（AH-
LB012）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。爱好公司与张汉平签订了独占性专利实施许可合同，成为涉案专利的独占实施许可人，且该合同明确约定，爱好公司有权在发现第三方侵犯涉案专利权时向人民法院提起诉讼。故，爱好公司享有诉权。
爱好公司从徐沛顺处购得被控侵权产品，对此徐沛顺在答辩状中予以确认。但爱好公司并没有提供证据证明徐沛顺存在许诺销售的行为，故认定徐沛顺存在销售被控侵权产品的行为。
徐沛顺销售的被控侵权产品来源于新而亮公司。新而亮公司虽认为被控侵权产品并非其提供给徐沛顺的，但被控侵权产品上明确标注有“新而亮公司”及其地址、注册商标。且在法院进行证据保全时，新而亮公司拒绝配合并加以阻碍，拒不提供相应产品、财务凭证等。在证据保全过程中发现新而亮公司经营场所确实存在外形与爱好公司专利一致的笔筒产品，故认为新而亮公司系持有证据无正当理由拒不提供，在新而亮公司没有出庭，也没有提供相反证据的情况下，认定新而亮公司存在生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”经庭审比对，被控侵权产品的外观与涉案专利主要视觉均表现为一个规则的圆柱体，整个笔筒下部的三分之一处带有一个凸起的棱条，棱条的上方左右两侧各有一个缺口，棱条的下方左右两侧各有一个内凹的弧面，弧面的下方左右对称带有四个按钮，整个笔筒的底部为直径略小的圆柱。被控侵权产品与ZL20083028××××.X专利主要形状、整体比例一致，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，且与涉案专利同为笔筒产品。虽然被控侵权产品底部圆柱的正面与后面均以凸起方式印有“COLOR-
PEN”字样，但该凸起字样不影响被控侵权产品与ZL20083028××××.X专利专利主要形状、整体比例一致，故被控侵权产品已落入ZL20083028××××.X专利权的保护范围，侵害了外观设计专利权。
徐沛顺未经专利权人许可，销售落入专利保护范围的侵权产品，应当承担停止侵权的民事责任。鉴于爱好公司并未向徐沛顺主张赔偿损失，故对徐沛顺合法来源抗辩是否成立不再予以评述。新而亮公司未经权利人许可，生产、销售、许诺销售落入专利保护范围的侵权产品，侵害了爱好公司的专利权，爱好公司据此要求新而亮公司停止侵权、赔偿损失、销毁模具及侵权产品、半成品的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，爱好公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、爱好公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意到如下事实：涉案专利独占许可爱好公司使用，许可使用费为入门费50万元，销售额提成每年5万元；新而亮公司系拒不配合法院证据保全，持有证据无正当理由拒不提供。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、徐沛顺立即停止销售落入ZL20083028××××.X“笔筒（AH-
LB012）”外观设计专利权保护范围产品的行为。二、新而亮公司立即停止生产、销售、许诺销售落入ZL20083028××××.X“笔筒（AH-
LB012）”外观设计专利权保护范围产品的行为，并销毁上述侵权产品、半成品及专用模具。三、新而亮公司赔偿爱好公司经济损失300000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回爱好公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由新而亮公司负担7040元，由爱好公司负担1760元。
宣判后，新而亮公司不服，向本院提起上诉称：徐沛顺提供的新而亮公司成品出库单，仅能证明徐沛顺从新而亮公司处购买过产品，而不能证明徐沛顺从新而亮公司处购买的产品即为侵权产品。徐沛顺承认销售了侵权产品，但不能认定新而亮公司生产、销售、许诺销售侵权产品。爱好公司购买涉嫌侵权产品，没有经过公证，因此不能证明该侵权实物即是徐沛顺销售的产品。侵权实物上印制有关信息的标签，任何人都可以印制，不能就此认定系新而亮公司生产、销售。一审法院依据在保全过程中，发现新而亮公司生产销售的产品，认定新而亮公司有侵权行为，程序违法。原判认定事实不清，证据不足。即使认定专利侵权成立，一审法院确定赔偿数额属适用法律错误。爱好公司仅提交了专利许可合同，但不能证明实际支付了专利许可使用费，判令新而亮公司赔偿30万元数额过高。请求判令撤销原判，认定新而亮公司侵权不成立，由爱好公司承担本案一、二审诉讼费用。
爱好公司答辩称：徐沛顺确认侵权产品从新而亮公司处购买，也有出库单相印证，侵权产品也标注了新而亮公司，新而亮公司拒绝配合法院证据保全，但其经营场所存在大量与专利产品一致的笔筒产品。一审认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额合理。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院审核双方当事人在一审程序中提交的证据后，对原判认定的事实予以确认。
根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点为新而亮公司是否生产、销售、许诺销售了涉案侵权产品及是否应当承担相应的法律责任。本院分析认定如下：
鉴于本案各方当事人对原审关于被控侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围的认定，均无异议，本院对此予以确认。而被上诉人徐沛顺已提交盖有新而亮公司印章的成品出库单，证实该被控侵权产品购自新而亮公司，新而亮公司认可盖有印章的出库单而否认该被控侵权产品系其销售，但其没有提出证据以证明其诉讼主张。新而亮公司对诉讼保全拒绝配合并加以阻挠，致使原审法院在发现新而亮公司存有大量外形与专利一致的笔筒产品后却不能依法采取保全措施，原审法院据此认为新而亮公司持有证据无正当理由拒不提供并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，新而亮公司不仅未提交证据以证明其主张，且对人民法院依法保全证据不予配合，其应当承担举证不能的法律后果。原审根据本案证据及被控侵权产品明确标注新而亮公司及其地址、在新而亮公司发现大量外形与专利一致的笔筒产品等事实，认定新而亮公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品正确。新而亮公司对此提出异议，理由显然不足，本院不予采信。原审根据法定赔偿的相关规定，结合新而亮公司拒不配合法院证据保全、持有证据无正当理由拒不提供等情节确定本案赔偿数额，符合《中华人民共和国专利法》第六十五条有关法定赔偿之规定，应当予以维持。
综上，新而亮公司未经权利人许可，生产、销售、许诺销售落入专利权保护范围的侵权产品，侵害了爱好公司合法权益，依法应当承担相应的法律责任，新而亮公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人新而亮公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 周卓华
代理审判员 侯 洁
二〇一二年十月二十三日
书 记 员 阮 媛