光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）光民初字第945号
原告陈功全（反诉被告），男。
委托代理人代修荣，系原告陈功全妻子。
委托代理人胡大平、王伟，男，河南紫弦律师事务所律师。
被告黄进祖（反诉原告），男。
委托代理人马启忠、张应荣，河南人天律师事务所律师。
被告梁庆祝，男。
原告陈功全诉被告黄进祖、梁庆祝财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈功全及其委托代理人代修荣、胡大平、王伟，被告黄进祖委托代理人马启忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈功全诉称，2007年12月，原告陈功全与被告梁庆祝合伙承包弦山街道办事处同心村林场及部分村民组面积，用于植树造林。合同签订后，承包人投入巨额资金栽种树木。2012年3月8日，原告去林场看林地林木时，发现黄进祖动用机械推平林地5亩多，毁林180余棵，原告制止无效，向森林公安局控告。黄进祖还趁机在林地建房，原告又向土地管理部门控告。土地管理部门对黄进祖的违法建房强行拆除，森林公安局对黄进祖拘留15日，罚款1000元。黄进祖作为原告的林木、林地管护人员，其知法犯法行为造成了原告的损失。黄进祖的行为是经过梁庆祝许可的，二人已构成共同侵权。起诉要求两被告清除占用原告承包林地上的废弃建筑材料，赔偿损失17万元。
原告为证明其诉讼请求，举证下列证据证明：
一、2007年12月1日，陈功全、梁庆祝与弦山街道办事处同心村签订的土地承包合同，证明承包林地的四界，黄进祖建羊圈在四界之内。二、2010年4月12日，陈功全与黄进祖签订的林地管护协议，证明黄进祖没有履行管护林木的责任。三、2012年3月7日，弦山街道办事处同心村委会证明一份，证明黄进祖占用陈功全承包林地三块，毁掉部分林木。四、2012年3月23日，光山县国土局责令停止土地违法行为通知书，证明黄进祖未经政府批准，占用同心村小詹洼村民组土地建房181.39㎡，推土平整面积3070㎡。五、光山县森林公安局处罚决定书，证明被告损毁同心村林场树木数十颗，被拘留15日，罚款1000元。六、律师抄阅光山县森林公安局调查梁庆祝、詹某某笔录，证明黄进祖侵权。七、同心村林场改革征求村民意见书，证明十八个村民组的村民对承包面积无异议，并在意见书上签字。八、村民代表签字表，证明林场发包程序合法。九、梁庆祝证明一份，证明黄进祖铲树前给他讲了，但梁庆祝没同意；铲树时他不知道。十、光山县林业局工程师周某某证明一份，证明周XX现场查看同心林场被破坏两块林地面积约5亩，其中大塘上边被毁林地面积约3.9亩，村村通路边一块被毁林地面积约1.1亩。十一、撤伙协议复印件两份，证明同心林场现由陈功全、李某某经营。十二、同心村村民梁某某、梁某甲、梁某乙证明各一份，证明他们亲眼看见黄进祖将同心林场林地推平，并建羊圈。十三、鉴定费发票一份，鉴定费5000元。
被告黄进祖辩称，1、原告在诉状中称被告动用机械将其林木挖掉推平5亩多，毁树180余棵，严重歪曲事实。被告起诉原告毁林三处，一处是建羊圈的地方，这块地方是租用小詹洼村民组梁光自五户村民的稻田，租期30年，且稻田的谷桩还在，不可能是林场的山地；另一处是高压线下的林木，这块地方的林木是电业局砍伐的，不是原告砍伐的；还有一处是被告建简易钢架房，该房是在大魏湾组原五保陈某某房屋原址上建的。原告起诉被告毁树180余棵无任何依据。2、同心村公路以西的造林面积属于小詹洼组和冲口湾组所有，本案诉争的三处面积，不归同心村林场所有。3、原告诉请赔偿17万元，无任何依据。综上，应驳回原告的诉讼请求。反诉要求判令陈功全给付林木管护费用5000元，赔偿违约金3万元。理由是原被告签订了林地、林木管护协议，协议已履行一年。
被告为证明其答辩主张和反诉请求，提供下列证据证明：
一、黄进祖与小詹洼村民组胡某某、梁某某、詹某某、詹某甲、梁某甲签订的土地承包合同，期限30年，用于建羊圈。二、黄进祖委托代理人马启忠调查梁某某笔录，证明黄进祖建羊圈的土地上没有树木。三、魏某某、魏某甲的证明材料各一份，证明黄进祖建羊圈的土地上没有树木。四、信阳市人民政府《关于禁止在电力线路保护区内植树取土构筑建筑物的通告》，证明电信塔旁边树木是电业局清障砍伐的。五、黄进祖申请证人梁某某、詹某某、梁某甲到庭作证，均证明黄进祖建羊圈租用胡某某、梁某某、詹某某、詹某甲、梁某某的田地，该地块上无树木。六、陈功全与黄进祖2012年4月12日签订的《林地、林木管护协议》，约定由黄进祖管护，每年管护费用5000元，暂定5年，还约定了双方的权利义务和违约责任。七、魏某某的证明材料一份，证明黄进祖安排其砍同心村林场杂草2人6工，已付工费300元。
原告在举证期限届满前向本院提交鉴定申请，要求对被告推平5亩多林地的价值和恢复原状需要的费用、被告毁林180余棵的价值进行鉴定。本院委托信阳市三维资产评估事务所鉴定，该所鉴定结论为，毁树145棵，损失为5510元；被毁林地三块恢复原状需要费用，其中村村通路边一块，铺成水泥地面，从别处拉来黄粘土需费用5590元；移动塔与村村通之间一块林地，土被推走，形成凸凹不平地面，从别处拉来黄粘土需费用3950元；移动塔与大塘之间一块林地，土被推走，该块林地约3.9亩，要恢复原状，需先将所建房屋全部挖起来，将建材全部运走，然后运来黄粘土将这块3.9亩林地填起来，形成原来坡状林地，需费用121300元；上述损失合计136400元。
经庭审质证，被告对原告举证的证据一质证意见为，该证据不能证明被告建羊圈地方是原告承包的林地；对原告举证的证据二质证意见为，该合同真实，但不能证明被告违约；对原告举证的证据三质证意见为，同心村委会证明形式不合法，无负责人签名，证明内容不明确；对原告举证的证据四质证意见为，光山县国土局处罚通知书真实，但与本案无关；对原告举证的证据五质证意见为，光山县森林公安局处罚决定书证明被告损毁同心村林场树木数十颗，并非原告起诉的180余棵；对原告举证的证据六质证意见为，律师阅卷笔录不是证据的一种，不予质证；对原告举证的证据七、证据八质证意见为，与本案无关；对原告举证的证据九质证意见为，梁庆祝是本案的被告，不知什么原因原告撤诉，他的证明与森林公安局处罚决定书认定的数十颗相矛盾；对原告举证的证据十、十一、十二质证意见为，举证已超过法定的举证期限，不同意质证；对原告举证的证据十三质证意见为，对鉴定费发票真实性无异议。原告对被告举证的证据一质证意见为，合同只有村民签名，无黄进祖签名，无签约时间，合同无效；对被告举证的证据二、三质证意见为，证明内容不真实；对被告举证的证据四质证意见为，被告占用的是电业局砍伐之外的林地；对被告举证的证据五质证意见为，不认识到庭作证的证人，对证人证明内容不认可；对被告举证的证据六、七质证意见为被告的反诉不能与本诉合并审理，不予质证。原告对信阳市三维资产评估事务所鉴定结论质证无异议。被告对信阳市三维资产评估事务所鉴定结论质证意见为，1、鉴定结论明显依据不足，鉴定结论中现场查数毁树145棵，不知鉴定人用什么方法查数？2、鉴定结论采用鉴定材料是原告单方提供的，采用周某某证明材料，无周某某的身份信息，开庭中也没作为证据提供；采用同心村委会证明形式不合法，无负责人签名，证明内容不明确；采用与同心村委会签订的土地承包合同，该合同四界不具体，不能证实诉争三处在土地承包合同面积之内；采用的卫星图片，模糊不清，既无图例，又无比例尺；采用的林权证，四至不清，证记载六人，可本案诉讼一人；用这些片面材料作出的鉴定，出现错误是必然的。3、鉴定人实地勘察流于形式，既不严谨，也不科学；鉴定人应采取措施，挖开地表，显示到底是谷桩田还是林地，而鉴定人走马观花，严重不负责任。4、鉴定结论中恢复原状的费用既不科学，也不必要；退一万步讲，即使该处归同心林场所有，如果被告人欲在此栽树，只需将砖木运走即可，刻意用黄粘土填成坡状林地，有何必要？恢复原状的费用十多万元，既无工程方量，也无定额，是刻意做出来的。
第一次开庭前，原告撤回对被告梁庆祝的起诉，本院裁定准许。
第二次开庭，原告将诉讼代理人变更为代修荣、王伟。
经审理查明，2007年12月1日，陈功全等人与光山县弦山街道办事处同心村签订的土地承包合同，合同约定了土地面积、承包期限、四至边界、承包费等内容。合同签订后，陈功全又与黄进祖签订林地管护协议，约定由黄进祖对陈功全承包的林地及林木管护。黄进祖在管护林木期间，在同心村小詹洼村民组与陈功全承包的林地交汇地带及陈功全承包的林地内建羊圈和钢架房。光山县国土局发责令停止土地违法行为通知书，责令黄进祖停止土地违法行为。光山县森林公安局发处罚决定书，认定黄进祖损毁同心村林场树木数十颗，决定对黄进祖拘留15日，罚款1000元。原告起诉被告毁林毁地三块，即村村通路边一块林地、移动塔与村村通之间一块林地、移动塔与大塘之间一块林地。因诉争三块林地损失涉及专业技术鉴定，原告陈功全向本院申请鉴定，本院委托信阳市三维资产评估事务所鉴定，鉴定结论为：毁树145棵，损失为5510元；被毁林地三块恢复原状需要费用，其中村村通路边一块，铺成水泥地面，从别处拉来黄粘土需费用5590元；移动塔与村村通之间一块林地，土被推走，形成凸凹不平地面，从别处拉来黄粘土需费用3950元；移动塔与大塘之间一块林地，土被推走，该块林地约3.9亩，要恢复原状，形成原来坡状林地，需费用121300元；上述损失合计136400元。黄进祖对鉴定结论采用的依据、采用的鉴定材料、鉴定方法提出异议。理由是，移动塔与大塘之间一块林地，是同心村小詹洼村民组五户村民的田地；移动塔与村村通之间一块地，是同心村五保户陈某某在此处建房的原址；这两块林地均不是同心村林场的林地；村村通路边一块林地，因架设高压线，是光山县电业局砍伐的；毁树145棵是想象得来的。
本院认为，原告陈功全与光山县弦山街道办事处同心村签订的土地承包合同，享有承包经营权。被告黄进祖在同心村小詹洼村民组与陈功全承包的林地交汇地带及陈功全承包的林地内建羊圈和钢架房，侵犯了原告的权益，造成的损失因给予赔偿。信阳市三维资产评估事务所的鉴定结论中，毁树145棵是鉴定人现场查数得出的，本院予以认定；毁树145棵损失5510元，本院予以采纳，由被告赔偿原告5510元。移动塔与村村通之间一块林地，虽是同心村五保户陈某某的，五保户死后房屋归村委会所有，此块在陈功全承包林地范围内，鉴定从别处拉来黄粘土需费用3950元，本院予以采纳，由被告赔偿原告3950元。村村通路边一块，其上架设有高压线，地面上被告铺设了水泥地平，林木是光山县电业局砍伐的，此块地不能再种树，鉴定从别处拉来黄粘土恢复原状需费用5590元，本院不予采纳。移动塔与大塘之间一块林地，同心村小詹洼村民组五户村民证明是他们的田地，鉴定结论鉴定是陈功全承包林地，鉴定所依据的材料是未经质证的林业局工程师周国禄证明材料和2007年的卫星图片，未经质证的证据，依法不能作为认定案件事实的依据，本院对鉴定结论鉴定是黄进祖陈功全承包林地3.9亩不予采纳；因鉴定结论对形成原来坡状林地的面积不确定，又未载明需黄粘土的工程量、工程定额、计算方法及计算过程，粗线条鉴定需费用121300元，本院不予以采纳；该块土地的权属应由同心村委会与小詹洼村民组村民确定；鉴于该块土地在陈功全承包林地与小詹洼村民组田地交汇处，恢复原状的费用本院酌定10000元，由被告赔偿原告。上述赔偿合计19540元（3950＋5590＋10000）。被告在本案诉争三块地上的建筑，因是违章建筑，应予清除。本案诉讼的法律关系是财产损害赔偿法律关系，被告反诉的是承包合同法律关系，因法律关系不同，本诉与反诉不能合并审理，被告可另案起诉。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第一百二十五条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定，判决如下：
一、被告黄进祖于本判决生效后十日内赔偿原告陈功全财产损失19540元。
二、被告黄进祖于本判决生效后三十日内清除本案诉争三块地上的建筑物。
三、驳回原告其他诉讼请求。
四、驳回被告反诉请求。
案件受理费3700元，原告陈功全负担1850元，被告黄进祖负担1850元；鉴定费5000元，原告陈功全负担2500元，被告黄进祖负担2500元；反诉费675元，由被告黄进祖负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 闻传崇
审判员 刘忠焰
审判员 柳玉慧
二〇一三年六月五日
书记员 李 玲