广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤14民终1115号
上诉人（原审原告）：王旺权，男，汉族，1982年1月13日出生，住所地：兴宁市坭陂镇。
委托代理人：王道文，男，汉族，1951年5月15日出生，住所地：兴宁市坭陂镇。
委托代理人：张进云，兴宁市公职律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司，住所地：梅州市梅江区。
负责人：黄平意，该公司总经理。
委托代理人：蔡展天，该公司职员。
被上诉人（原审被告）:兴宁市方圆建筑工程有限公司，住所地：兴宁市兴城。
法定代表人：黄柏超，该公司总经理。
委托代理人：蓝干，广东粤东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘会雄，男，汉族，1967年8月9日出生，住所地：兴宁市龙田镇。
委托代理人：蓝干，广东粤东律师事务所律师。
上诉人王旺权因与被上诉人安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司、兴宁市方圆建筑工程有限公司、刘会雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日受理后，依法组成合议庭于2016年12月9日公开进行了审理。上诉人王旺权的委托代理人王道文、张进云，被上诉人安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托代理人蔡展天到庭参加了诉讼。被上诉人兴宁市方圆建筑工程有限公司、刘会雄经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2015年6月23日7时30分左右，刘会雄驾驶粤M55x**号轻型普通货车从兴宁市城区方向沿S225线往兴宁市水口方向行驶，行至S225线85KM+600M兴宁市坭陂镇汤一村路段时，与道路左侧（坭陂镇汤一村村道）路口驶入S225线转弯往兴宁市水口镇方向，由王旺权驾驶的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，致使摩托车及人倒地，造成王旺权受伤及二车受损的交通事故。事故经兴宁市公安局交通警察大队现场勘查，作出兴公交认字[4414818201500185]号交通事故认定书，认定刘会雄承担事故的次要责任，王旺权承担事故的主要责任。事故发生后，王旺权被送兴宁市人民医院住院治疗（2015年6月23日至2015年9月25日）94天。2015年6月23日疾病诊断证明书诊断为:1、脑挫伤；2、头面部挫裂伤；3、双下肢擦伤；4、右股骨大转子骨拆。处理意见：住院治疗。2015年9月25日疾病诊断证明书诊断为：1、脑挫伤；2、头面部挫裂伤；3、双下肢擦伤；4、右股骨大粗隆粉碎性股拆。建议：住院治疗，好转出院，特此证明。2016年4月7日，王旺权经广东客都法医临床司法鉴定所评定为十级伤残，用去鉴定费2400元。2016年8月8日，广东客都法医临床司法鉴定所对王旺权的误工期限进行鉴定，结论是王旺权的误工期限为120日。
另查明,肇事车辆粤M55x**号轻型普通货车的所有人是兴宁市方圆建筑工程有限公司,刘会雄系其雇佣的司机，发生此次交通事故是刘会雄履行职务行为所致。该车在安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险,事故发生在保险期间内。其中，交强险的保险期间自2014年11月14日至2015年11月13日止；商业第三者险的保险期间自2014年11月14日至2015年11月13日止，保险金额为50万元。事故发生后，安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司、兴宁市方圆建筑工程有限公司垫付了王旺权此次事故的全部医疗费（其中安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司垫付10000元，兴宁市方圆建筑工程有限公司垫付31061.1元），另兴宁市方圆建筑工程有限公司在王旺权住院期间垫付了伙食费1500元。王旺权于2016年7月14日向提起诉讼，请求判令安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司赔偿：误工费47317.12元、护理费22705.06元、交通费1000元、住院伙食补助费9400元、营养费3760元、残疾赔偿金24491.2元、被扶养人生活费35151.2元、精神损害抚慰金5000元、评残费2400元，合计151224.58元。先行在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿11万元，其余的41224.58元按责任分摊，安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司应承担12367.37元，两项合计122367.37元。
以上事实，有经过质证的王旺权身份证复印件、司法鉴定意见书、交通事故责任认定书、鉴定费发票、车票、兴宁市方圆建筑工程有限公司企业登记资料、医院诊断证明书、病历及检查报告和当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
案经原审法院审理认为：王旺权与被告刘会雄之间发生的交通事故，经兴宁市公安局交通警察大队现场勘查和调查取证证实,王旺权未取得机动车驾驶证，驾驶未经登记且无临时通行证的普通的普通二轮摩托车上道路行驶，在通过没有交通信号灯也没有交通警察指挥的交叉路口时，转弯的机动车未让直行的车辆先行，是造成事故的主要原因；刘会雄遇险时未按照操作规范安全行驶，是造成事故的次要原因。兴宁市公安局交通警察大队作出兴公交认字[4414818201500185]号交通事故认定书，认定王旺权承担事故的主要责任，刘会雄承担事故的次要责任。该认定书认定事实清楚，定责准确，予以采信。
被告刘会雄在从事雇佣活动中致原告受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，该行为的法律后果应由雇主被告兴宁市方圆建筑工程有限公司承担。
因涉案车辆粤M55x**号轻型普通货车向安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司投保了交强险和商业第三者险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作为被保险人承担的赔偿责任，依法应由保险人被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司在交强险责任限额范围内先行赔偿；不足部分，根据保险合同的规定，由安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司在商业第三险责任限额范围内赔偿。
由于涉案车辆粤M55x**号轻型普通货车向被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司投保的保险金额足以赔偿原告因此次交通事故所造成的损失，因此，被告兴宁市方圆建筑工程有限公司、刘会雄无需对安邦保险公司承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。至于被告兴宁市方圆建筑工程有限公司先行垫付给原告的医疗费31061.1元及住院伙食补助费1500元，原告应在获得保险公司赔偿款后返还给被告兴宁市方圆建筑工程有限公司。
至于本案的赔偿项目和计算标准，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，事故造成原告的各项损失计算如下：1、医疗费：41061.1元（此款包括被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司先行赔付的10000元、被告兴宁市方圆建筑工程有限公司垫付的31061.1元）；2、误工费：原告未能举证证明其因伤致残持续误工至定残日前一天，被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司主张按广东客都法医临场司法鉴定所出具的原告的误工期限为120天的鉴定意见计算，该主张合理，予以采纳。原告为农业户口，故误工费为27766元／年÷365天×120天=9128.55元；3、护理费：原告主张其在住院治疗期间雇请其两个亲戚进行护理，但原告未提供证据证实其主张，且医嘱未建议两人护理，故认可原告住院期间一人护理。同时，原告未举证证明护理人员的收入状况，因此，可以参照受诉法院所在地与原告相同或者相近行业上一年度职工的平均工资来计算，故护理费为27766元／年÷365天×94天=7150.7元；4、住院伙食补助费：100元×94天=9400元；5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，其应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符。本案中原告主张交通费有理，予以支持。但原告请求赔偿1000元数额过高，结合本案的实际，酌情确定为500元；6、营养费：医嘱没有特别规定，不予认定；7、残疾赔偿金：12245.6元／年×20年×10%=24491.2元；8、被扶养人生活费：原告王旺权系王道文（1951年5月15日出生）、余文英（1961年5月12日出生）的独生子，至发生交通事故之日其需抚养王道文10043.2元×15年×10%=15064.8元；9、伤残鉴定费2400元，有鉴定机构出具的正式发票，予以核准；10、精神损害抚慰金：本次事故造成原告十级伤残的后果，必然对其日常生活带来诸多不便，使其精神遭受严重创伤，原告请求精神损害抚慰金5000元符合有关法律规定，予以支持。
被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司属本案法定和约定的赔偿义务主体，其应当根据《中华人民共和国保险法》第六十六条和《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，在其应承担的赔偿责任范围内承担本案的诉讼费用。被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司主张其不承担本案的诉讼费用的抗辩意见，于法不符，不予支持。
以上10项合计114196.35元。根据被告刘会雄驾驶的粤M55x**号轻型普通货车在安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司的投保情况，上述医疗费10000元、误工费9128.55元、护理费7150.7元、交通费500元、残疾赔偿金24491.2元、被扶养人生活费15064.8元、伤残鉴定费2400元、精神抚慰金5000元，合计73735.25元，由安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司在机动车责任强制保险死亡伤残11万元内赔偿，扣除先行垫付的10000元，被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司仍需赔偿原告63735.25元。医疗费31061.1元、住院伙食补助费9400元，合计40461.1元的30%，即为12138.33元，由被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司在商业第三者责任险的责任限额内向原告赔偿。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告王旺权因交通事故造成的各种经济损失63735.25元。二、被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告王旺权因交通事故造成的各种经济损失12138.33元。三、原告王旺权应在被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司赔偿其损失后2个工作日内，将被告方圆建筑公司先行垫付的伙食费1500元和医疗费31061.1元，合计32561.1元返还给被告兴宁市方圆建筑工程有限公司。四、驳回原告王旺权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1112元，由被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担690元，原告负担422元。此款已由原告预交，不予退还，由被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司迳行付给原告。
上诉人王旺权不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人误工费应计算至定残前一日，一审法院以被上诉人提交的误工期限的鉴定为依据，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定。二、上诉人误工费应按建筑业标准计算。上诉人从事建筑业达十多年，村里村外的人都知道，兴宁市坭坡镇汤一村民委员会亦出具了证明，证明上诉人一直从事建筑业。法院应按建筑业计算上诉人误工费。三、护理费应按医院护工200元/天计算。上诉人实际是两人护理，护理人都是上诉人在城里居住、非农户口的亲戚，上诉人父母无护理能力。如果法院不认城市的护理人员护理，那也应按梅江区、梅县和中级法院的以医院的市场价标准200元/天来计算护理费。四、住院伙食补助费不应计算在交强险外。一审判决第13页第5行至第8行：“医疗费31061.1元、住院伙食补助费9400元，合计40461.1元的30%，即12138.33元，由被告安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司在商业险第三者责任险的责任限额内向原告赔偿。”因交强险扣除10000元的医疗费外，赔偿额未超过110000元，所以住院伙食补助费9400元应全赔，不应分责任。五、计算误工费和护理费的年工作时间有误。一审法院计算误工费和护理费时，按年行业收入险以365元，上诉人认为按人社部的通知规定，年工作时间是261天。所以计算误工费和护理费应按行业收入除261天，再乘于误工和护理时间。六、上诉人母亲应有被抚养人生活费。上诉人母亲在起诉时已超过法定退休年龄55周岁，因此上诉人母亲余文英有被抚养人生活费。七、一审应按2016年人身损害赔偿标准计算有关损失。该案在起诉时新标准未出台，但在判决前《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》已出台，因此应按新标准计算有关损失。八、由于车队随便应付上诉人的治疗，在上诉人还没治好的情况下上诉人便被要求出院，上诉人唯在家经济保守治疗。是车队拖延时间医治上诉人，故被上诉人应承担上诉认从住院到定残前一日的误工费。九、上诉人住院后，上诉人父亲天天来回看望，每天的车费是7元×2元/天，该费用应由被上诉人承担。十、上诉人住院时，车队说医疗费由其负责，上诉人更没有去医保报销，没想到车队是骗人的。因此，医疗费应由车队负担，才能兑现其承诺。十一、事故是刘会雄造成的，他应承担全部责任，车队和保险公司连带。综上，请求二审法院依法撤销（2016）粤1481民初1550号民事判决，改判安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司赔偿上诉人因交通事故造成的经济损失122367.37元，兴宁市方圆建筑工程有限公司和刘会雄承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费由三被上诉人承担。
被上诉人安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司辩称：一审法院的判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理恰当。请求依法判决驳回上诉人提出的上诉，维持一审判决。
兴宁市方圆建筑工程有限公司、刘会雄未作答辩。
本院认为：关于上诉人误工费的计算限期和计算标准以及计算方式的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，上诉人的误工时间可以计算至定残日前一天，本案中事故发生在2015年6月23日，2016年4月27日上诉人的伤残评定为10级，误工费的计算日期应为281天。被上诉人安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司提交的误工期限鉴定结论120元与其所依据的人身损害受伤人员误工期评定准则第9.2.13规定的股骨柱隆骨折误工期限180至270日的标准明显不符，该鉴定结论对上诉人误工期限的证明力不予认定。上诉人认为其从事建筑行业10多年，该工资应按建筑业标准计算但无充分的证据证明，本院不予支持，应按农业标准计算。原审庭审辩论终结前广东省人身损害赔偿标准已公布，应该标准计算上诉人的损失。据此，上诉人的误工费按照从事农业等行业的2016年人身损害赔偿标准31195元/年计算为31195元/年÷365天×281天=24015.88元。
关于护理费计算标准及计算方式的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，上诉人没有举证证明护理人员的收入状况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，根据梅州当地的护工报酬，以120元为宜，即120×94天=11280元。原审判决护理费计算依据错误，应予纠正。
关于误工费和护理费的日平均标准的问题。上诉人认为误工费和护理费的日平均标准应按年工作时间261天计算的主张，没有依据，不予支持。
关于上诉人的住院伙食补助费应否计算在交强险内的问题。上诉人的住院伙食补助费虽应计算在交强险内的医疗费中，因上诉人的医疗费已超过了交强险限额，故其余住院伙食补助费在商业险内按约赔付。据此，上诉人的该上诉请求不予支持。
关于被上诉人刘会雄及兴宁市方圆建筑工程有限公司应否承担赔偿责任的问题。根据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的规定，交通事故赔偿应按如下顺序处理：先由交强险的保险公司赔偿，不足部分由商业险的保险公司赔偿，仍然不足的再由侵权人赔偿。本案中在交强险和商业险已可足额赔偿的情况下，上诉人认为兴宁市方圆建筑工程有限公司与刘会雄承担赔偿责任的上诉主张，不予支持。
关于上诉人的母亲应否给予被抚养费生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，上诉人母亲在一审诉讼时候已经超过法定退休年龄55周岁，可推定为丧失劳动能力又无其他生活来源的，应作为上诉人的被抚养人，被抚养人的生活费应由被上诉人负担，计算标准为农村人均年生活消费支出乘20年乘上诉人的伤残等级系数的10%乘以被保险人应承担的事故责任。即11103.元×20年×10%=22206元。原审法院没有将上诉人的母亲余文英的生活费纳入计算，应予纠正。
关于上诉人的残疾赔偿金和被抚养人生活费的问题。残疾赔偿金：13360.4元／年×20年×10%=26720.8元；被扶养人王道文的生活费：11103元×15年×10%=16654.5元；
综上所述，上诉人的损失为：医疗费41061.1元、误工费24015.88元、护理费11280元、住院伙食补助费9400元、交通费500元、残疾赔偿金26720.8元、被扶养人生活费16654.5＋22206＝38860.5元、伤残鉴定费2400元、精神抚慰金5000元，合计159238.28元，由安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司在机动车责任强制保险中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，其余包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费在内的因就医治疗支出的费用余额76256.98元的30％即22877元，由保险公司在商业险第三者责任险中赔偿（减去已垫付的10000元，余12877元）。包括残疾赔偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费、精神抚慰金在内的因伤致残的费用合计72981.3元，由保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。由安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司在商业第三者责任险的责任限额内赔偿上诉人。综上，上诉人的上诉请求部分有理，依法予以支持，原审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1550号民事判决主文第三项；
二、撤销广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1550号民事判决主文第一、二、四项；
三、安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿上诉人王旺权因交通事故造成的损失82981.3元。
四、被上诉人安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效后十日内在第三者商业责任险限额内赔偿上诉人王旺权的损失12877元。
五、驳回上诉人王旺权的其他诉讼请求。
一审案件受理费1112元，二审案件受理费1112元，合计2224元。由上诉人负担299元，被上诉人安邦财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担1925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 幸静容