广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）防刑初字第159号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人谭某甲。
被告人李某。
被告人谭某乙。
辩护人谭义平。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2014）137号起诉书指控被告人谭某甲、李某、谭某乙犯生产、销售假药罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。防城港市防城区人民检察院指派检察员杨仕强出庭支持公诉，被告人谭某甲、李某、谭某乙及谭某乙的辩护人谭义平到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控，2014年1月2日，被告人谭某乙驾驶车牌号为桂N×××××的五菱面包车搭载被告人谭某甲、李某及200多斤由谭某甲自制的“五蜂生猛酒”，来到防城区扶隆乡那勤市场销售。谭某甲等人以先试后买的方式销售“五蜂生猛酒”，并宣称可以治疗风湿骨痛、胃痛、牙痛等疾病，当日12时许，陈锦章、谭日福、谢雪华等人试饮、购买后，均出现不同程度的身体不适，其中谭日福被送往防城区扶隆乡卫生院那勤分院治疗。当日17时许，防城区食品药品监督管理局对谭某甲等人销售的“五蜂生猛酒”进行扣押。经鉴定，谭某甲等人销售的“五蜂生猛酒”为假药。
对指控的事实，公诉机关出示了证明书，批复，《食品卫生许可证》《酒类零售许可证》，抓获经过，户籍证明，证人陈锦章、谭日福、谢雪华的证言，被告人谭某甲、李某、谭某乙的供述与辩解，鉴定意见，现场检查笔录、扣押物品清单（附照片），辨认笔录（附照片）等证据证实。
公诉机关认为，被告人谭某甲明知其所生产、销售的药酒没有取得国家药品生产批准文号而擅自生产、销售，被告人李某、谭某乙明知是假药而销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究谭某甲的刑事责任，以销售假药罪追究李某、谭某乙的刑事责任。在共同犯罪中，被告人谭某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某、谭某乙起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
被告人谭某甲、李某、谭某乙对指控的事实和罪名均无异议。
被告人谭某乙的辩护人谭义平认为，谭某乙未参与生产假药，其不明知所售的药酒是假药，其行为不构成销售假药罪。
经审理查明，2014年1月2日，被告人谭某乙驾驶车牌号为桂N×××××的五菱面包车，搭载被告人谭某甲、李某及200多斤由谭某甲自制的“五蜂生猛酒”，来到防城区扶隆乡那勤市场销售，宣称该酒可以治疗风湿骨痛、胃痛、牙痛等疾病。当日12时许，被害人谭日福、陈锦章、谢雪华等人食用该酒后，先后出现不同程度的身体不适，谭日福被送往防城区扶隆乡卫生院治疗。经鉴定，谭某甲等人所销售的“五蜂生猛酒”为假药。
上述事实，有如下公诉机关提供并经过法庭审举证、质证的下列证据证实：
1.扶隆乡卫生院入院、出院证明，证实2014年1月2日，唐光清、谭汝旺、谭日福、黄福强因服用他人自制的药酒后出现不适，于当日到该院住院治疗一天。
3.广西壮族自治区食品药品监督管理局对“五蜂生猛酒”进行认定的批复，证实该酒有宣称功能主治和疾病治疗作用，符合药品定义，该酒未取得国家药品生产批准文号，应依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，按假药论处。
4.《食品卫生许可证》《酒类零售许可证》，证实谭某甲酒坊店的经营范围是酒类零售，有效期至2011年12月31日。
5.抓获经过，证实被告人谭某甲、李某、谭某乙于2014年4月27日在广西宾阳县宾州镇永来旅社被该县公安局城南派出所民警抓获。
6.户籍证明，证实被告人谭某甲、李某、谭某乙的身份信息情况，作案时均已达负完全刑事责任年龄，其中谭某甲已年满七十五周岁。
7.证人陈锦章的证言，证实2014年1月2日12时许，其见有两男一女在防城区扶隆乡那勤市场摆摊卖黄蜂酒，宣称该酒能够治疗风湿等疾病，其买了三斤并当场喝了一两左右，约二十分钟后就出现头晕等症状。
8.证人谭日福的证言，证实2014年1月2日11时许，其见有两男一女在防城区扶隆乡那勤市场摆摊卖药酒，宣称该酒能够治疗肩疼病，其试喝了一二两，二十分钟后出现头晕症状。
9.证人谢雪华的证言，证实2014年1月2日12时许，其见有两男一女在防城区扶隆乡那勤市场摆摊卖药酒，药酒里面有黄蜂、鱼、猴子等药材，其试喝了半两并买了1斤，约十多分钟就出现头晕等症状。
10.被告人谭某甲的供述和辨解，2013年8月份，其在自家用黄蜂、玉桂皮、海蛇、米酒等泡制成药酒，取名“五蜂生猛酒”。2014年1月2日上午9时，其二儿子谭某乙驾驶桂N×××××五菱面包车运输拉该酒并搭载与其、李某一起到防城区扶隆乡那勤市场销售，宣称该酒能治疗风湿病、牙痛、胃痛等，每斤8八元钱一斤，大概卖了50斤。当日12时许，有一个妇女过来说他丈夫喝了该药酒后晕倒，正在医院治疗。之前其也曾与谭某乙、李某一起拿该药酒到广西南宁、北海、钦州及广东等地出售，均由谭某乙开车，出售所得的钱均由其管理。
11.被告人李某的供述与辩解，2014年1月2日上午10时，其与谭某甲、谭某乙用桂N×××××五菱面包车运输拉自制的“五蜂生猛酒”到防城区扶隆乡那勤市场销售，宣称该酒能治疗风湿病，每斤单价7七到10十元钱一斤，大概卖了40斤。当日12时许，有一个老妇婆过来说他丈夫喝了他们卖的药酒后醉了，脸色青青的，浑身是汗，已经送去医院治疗。过了不久，其他们三人被带到公安机关带去调查。该酒由谭某甲用黄蜂、金英子、绵羊角、桂树皮、螃蟹、米酒等泡制成。之前其也曾与谭某甲、谭某乙一起拿该药酒到广西讲白话的地方出售，均由谭某乙开车，出售所得的钱均由谭某甲管理。
12.被告人谭某乙的供述与辩解，2014年1月2日上午10时，由其驾驶桂N×××××五菱面包车，与其父亲谭某甲及李某一起运输拉自制的“五蜂生猛酒”到防城区扶隆乡那勤市场销售，宣称该酒能治疗风湿病，每斤8到10元八到十元钱一斤，大概卖了40斤。当日12时许，有一个老妇婆过来说他丈夫喝了他们卖的药酒后醉了，跟他们要400元钱送去医院治疗。过了不久，其他们三人被公安机关带到公安机去关调查。该酒由谭某甲用黄蜂、金英子、绵羊角、桂树皮、螃蟹、米酒等泡制成。之前其也曾与谭某甲、李某一起拿该药酒到广西讲白话的地方和广东省四会、珠海、新会等地出售，分工是由谭某甲泡酒，由其开车，三人一起出售，所得的钱均由谭某甲管理。
13.鉴定意见及鉴定结论通知书，证实经食品药品监督管理部门鉴定，谭某甲等人销售的“五蜂生猛酒”未取得国家药品生产批准文号，按假药论处；以上结论已告知三被告人。
14.检查笔录、扣押物品清单（附照片），证实防城港市防城区食品药品监督管理局依法查扣谭某甲、李某、谭某乙的“五蜂生猛酒”200斤及宣传横幅等。
15.辨认笔录（附照片），证实经陈锦章、谭日福、谢雪华辨认，辨出在防城区扶隆乡那勤市场向其销售药酒给他们的人是被告人谭某甲。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证并，已形成完整的证据链条证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人谭某甲无视国法，未取得国家药品生产批准文号，擅自生产假药并销售，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人李某、谭某乙明知谭某甲生产的是假药未取得国家药品生产批准文号，还伙同谭某甲一起销售，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人被告人谭某甲生产假药后，组织、指挥被告人李某、谭某乙一起销售，所得赃款由其支配，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人被告人李某、谭某乙受被告人谭某甲指挥协助参与销售假药，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人谭某乙的辩护人提出谭某乙不明知所销售的药酒为假药的辩护意见，因与事实不符，本院予以采纳。三被告人归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人谭某甲已年满七十五周岁，依法可以从轻或减轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，本院决定对三被告人李某、谭某乙予以从轻处罚。被告人谭某甲已年满七十五周岁，可以酌情从轻处罚。为严肃国法，保护公私财物不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第十七条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人谭某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2014年11月27日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
三、被告人谭某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2014年11月27日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张耀福
代理审判员 韦景泉
人民陪审员 郑锡金
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 覃子丹
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。