山东省临朐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临法刑初字第281号
公诉机关山东省临朐县人民检察院。
被告人王洪伟,男，1979年6月24日出生，住寿光市寿光镇小关村。1995年10月因犯抢劫罪、奸淫幼女罪被判处有期徒刑5年；2001年10月因犯抢劫罪被判处有期徒刑7年，2008年7月16日刑满释放。2014年12月6日因涉嫌盗窃罪被临朐县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审。2015年9月22日被本院取保候审。2016年4月26日因涉嫌故意伤害罪被寿光市公安局刑事拘留，同年5月10日经寿光市人民检察院批准逮捕，次日由寿光市公安局执行逮捕。现羁押于寿光市看守所。
辩护人孙义，山东寿城律师事务所律师。
山东省临朐县人民检察院以临检公刑诉（2015）246号起诉书指控被告人王洪伟犯盗窃、诈骗罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临朐县人民检察院指派检察员李永超、齐玉娟出庭支持公诉,被告人王洪伟及其辩护人孙义到庭参加诉讼。在本案审理期间，临朐县人民检察院先后两次向本院提出延期审理建议书，建议对本案延期审理。2016年7月20日，经潍坊市中级人民法院批准本案延长审理期限三个月。同年9月13日，因被告人王洪伟犯故意伤害罪被寿光市人民法院判处有期徒刑一年五个月，在上诉审理期间，本案中止审理，同年12月6日恢复审理。现已审理终结。
山东省临朐县人民检察院指控：
一、盗窃罪
2011年1月31日下午，被告人王洪伟在与高某1合租的临朐县老酒厂家属院八号楼二单元三楼西户内，将高某1的金项链和金戒指偷走，涉案价值5万余元。
二、诈骗罪
2011年3月份，被告人王洪伟以工地老板“贾培华”的虚假身份，在与被害人房某谈恋爱期间，以赎回金项链归还他人钱款为由，骗取被害人房某现金12000元，至今未归还。
公诉机关为证明上述指控成立，提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据，认为被告人王洪伟构成盗窃罪和诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，对被告人王洪伟进行定罪处罚。
被告人王洪伟庭审中对所指控的盗窃及诈骗犯罪事实均不认罪。关于盗窃罪，被告人辩称因高某1借其2万元未偿还，高某1将金项链和金戒指给其作了抵押，被告人是经过高某1的同意拿走了金项链和戒指，不是盗窃；关于诈骗罪，被告人辩称其将高某1的金项链和戒指与房某一起卖了，但后来其家人要求将金项链和戒指赎回来，但卖项链和戒指的钱已经和房某花了部分，没有足够的钱赎回项链和戒指，房某主动给了其12000元。后来由于其换了手机卡，联系不上房某，所以一直没有把钱还给房某。不是诈骗。
辩护人提出，被告人的行为不构成盗窃罪。本案系民事纠纷，实质是借贷抵押，被告人依法处置了抵押物。被告人拿走项链和戒指的时间与被害人报案时间相差67天，案发当天被害人即发现项链和戒指不见了，但一直没有报案。所以指控盗窃的事实不清，证据不足。公诉机关指控的诈骗罪也不成立。首先，作为被害人的房某并未报案，从房某的陈述看，其一直陈述是借给被告人12000元。被告人在与房某的交往中虽使用假名字、虚构婚姻状况，但并不构成诈骗罪。卖项链和赎回项链，房某一直参与。由于被告人没有足够的资金赎回项链和戒指，才借了房某的钱，是民事借贷关系，被告人的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2011年3月份，被告人王洪伟以工地老板“贾培华”的虚假身份并隐瞒已经结婚的事实，在与被害人房某谈恋爱期间，以赎回金项链归还他人为由，骗取被害人房某现金12000元，至今未归还。
又查明，被告人王洪伟因犯故意伤害罪于2016年8月30日被寿光市人民法院判处有期徒刑一年五个月。宣判后，被告人王洪伟不服，提出上诉，潍坊市中级人民法院于2016年11月3日作出裁定，驳回上诉。维持原判。
再查明，被告人王洪伟于1995年10月5日因犯抢劫罪、强奸罪被寿光市人民法院判处有期徒刑5年；2001年10月19日因犯抢劫罪被寿光市人民法院判处有期徒刑7年。2008年7月16日刑满释放。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.被害人房某的陈述，证实其平时也叫房子涵，是通过网友高某2认识的王洪伟，和王洪伟谈过一段时间的朋友，谈朋友期间王洪伟使用的是贾培华的假名，后来被他骗了12000元，才知道他叫王洪伟。2011年2月中旬，王洪伟叫其一起到临淄利群商场卖了一条很粗的金项链，卖了三万多元。王洪伟说这条项链是他自己的，他还说在寿光有个工地，需要买个车等钱用，所以要卖了这条项链。当天晚上王洪伟就领着好几个小青年去KTV花了不少钱，后来又来临朐这边买了一辆二手车花了1万多块钱。今年3月份，王洪伟跟其说他家里人不让他卖项链，要把卖掉的项链买回来，先借其点钱，等过一两天就还其。当时其手里正好有2万块钱，就给了王洪伟12000元。当时王洪伟答应就用一二天，过了两三天其给王洪伟打电话，电话打不通了，王洪伟也不见了。后来其就找高某2，高某2才说了王洪伟的真名，而且已经结婚了，对象叫高某3。后来其联系上了高某3，高某3说卖的项链是她弟弟高某1的。
庭审中，公诉机关宣读被害人房某证言一份，证实其曾与被告人王洪伟一起到临淄桓公路利群商厦一楼回收黄金的地方，卖了一根金项链，卖了3万多元。项链有没有赎回来其不知道，其没有跟他去赎项链。
2、证人高某2的证言，证实其给王洪伟介绍过女网友房子涵，家是临朐五井的，当时在临淄干活。王洪伟让其别对女网友说他的真名字，并且说他还没有结婚。后来王洪伟骗了房子涵一万多块钱，还对房子涵说他叫贾培华。今年过了春节还没出正月，房子涵就找其，说王洪伟骗了她一万多块钱，房子涵让其给王洪伟打电话，其给王洪伟打电话来，王洪伟在电话里说了句钱就是他应该得到的，然后就挂了电话，再也打不通了。然后其就和房子涵说了王洪伟的真名字。其还知道王洪伟偷走了高某1的金项链和金戒指，并且拿到临淄卖了，是和房子涵一起去卖的。
3.被告人王洪伟的供述和辩解
（1）被告人王洪伟在公安机关的供述，证实其是通过高某2认识的房子涵，2011年左右，当时高某2和其说他有一个女网友叫房子涵，在临淄干活。然后高某2说要介绍给其，其答应了并说到时候一起吃个饭认识认识。当时其不让高某2告诉那个女孩其的真名，让高某2和那个女孩说其没有结婚，就这样吃过饭后就认识了。其当时骗房子涵说其叫贾培华，并说其在寿光有个工地，其实没有。
其之前和房子涵在临淄利群商场卖了一条金项链和一个金戒指，后来其骗房子涵说其家里的人不让其把金项链卖了，而且其还骗房子涵说家里人叫其把那条金项链赎回来，然后其就跟房子涵借12000元，当时其还骗房子涵说过两天就把钱还她，房子涵借给了其12000元。从房子涵处借钱后其没有和房子涵联系，并把手机号换了，不想让房子涵找到。其也没有想把12000元还给房子涵，也就到现在也没有和她联系。
（2）被告人王洪伟在检察机关的供述，证实其和房子涵是2010年经高某2介绍认识的，其跟房子涵说其叫贾培华。房子涵和其一起去卖的项链，和她说是抵帐来的。卖了项链后其和她一直在一起，请她吃饭等等，一共花了一万多块钱，后来其和她说因为项链卖了，人家去要，要把项链赎回来，她就主动给了12000元，两人一块去把金项链赎回的，想还给高某1来，但高某1去家里闹，就没有还给他，后来项链又被其处理了。
拿了房子涵的钱后，高某1一直给其打电话，其就把电话卡扔了，和房子涵就联系不上了，也没有记下她的电话，所以钱也没有还给房子涵。
4、书证：
（1）人口信息，证实被告人王洪伟案发时已达刑事责任年龄。
（2）违法犯罪记录查询及刑事判决书、收监执行决定书、释放证明，证实被告人王洪伟1995年10月5日因犯抢劫罪、强奸罪被寿光市人民法院判处有期徒刑5年；2001年10月19日因犯抢劫罪被寿光市人民法院判处有期徒刑7年。2008年7月16日刑满释放。
（3）刑事判决书、刑事裁定书，证实被告人王洪伟因犯故意伤害罪于2016年8月30日被寿光市人民法院判处有期徒刑一年五个月。宣判后，被告人王洪伟不服，提出上诉，潍坊市中级人民法院于2016年11月3日作出裁定，驳回上诉。维持原判。
（4）接受刑事案件登记表，证实2011年3月7日14时许，被害人高某1至临朐县公安局刑警大队报案，称被告人王洪伟到其家中将其放在家中的一条金项链和一枚金戒指偷走，价值5万余元，要求查处。
（5）抓获经过，证实2014年12月5日17时许，寿光市公安局在治安清查时，在寿光市范家沟子村社区20号楼301室发现被告人王洪伟系在逃人员，遂将其抓获到案的事实。
（6）辨认笔录，被告人王洪伟辨认其戴项链的照片。
被告人庭审中不认罪，其供述与检察机关供述基本一致，辩解该12000元是由于赎回金项链钱不够，房子涵主动给的，不是借的，金项链从卖到赎回，房子涵都是积极参与，并非不知情。对其在公安机关供述有异议，是根据公安机关的提示说的。为证明其辩解成立，被告人王洪伟申请公安机关调查临淄区桓公路利群商场内黄金回收点工作人员，对其赎回黄金首饰情况进行查证，被害人房某是否参与其中。公诉机关在本案延期审理期间未对上述证据进行补充侦查。
上述证据，均经当庭质证、认证，证据有效，本庭予以确认。
公诉机关为证明其指控被告人王洪伟犯盗窃罪的事实成立，向本院提交了以下证据：
1.被害人高某1的陈述，证实2011年1月31日中午，在临朐县老酒厂家属院其和二姐（高某3）合租的房子内，其二姐夫王洪伟把其放在房间匣子里的金项链和戒指偷走了。当天中午十一时，其和对象出去有事，金项链和戒指都没有戴，只有王洪伟在房间里。中午12时30分许，其回来后发现项链和戒指不见了，就给王洪伟打电话，王洪伟一直没有接。第二天其二姐说项链和戒指让王洪伟拿走了。其二姐就给王洪伟发短信，短信内容是“你现在在哪里，我让帅帅（高某1）去拿金链子”，但王洪伟一直没有回短信，再给王洪伟打电话，王洪设置到停机状态了。王洪伟虽是其二姐夫，但王洪伟和其家人已没有感情了，偷项链其根本不知道，要求公安机关依法处理王洪伟。
其被盗的金项链约109克，价值42000元，金戒指约22克，价值8000元。金项链和金戒指是其自己在2010年7、8月份在临朐亿佰家一楼“老凤祥”专柜买的，当时有发票，现在记不清放哪里了，家里人都知道其买项链和戒指的事。其不认识“小乐”和贾鑫，从来没有听说过小乐这个名，其知道有一个叫贾鑫的，但其和他不认识。
其和王洪伟有过两次帐目往来，第一次大约是2010年11月份，王洪伟说是借1万元还贷款，就借给他了，当时他是其姐夫，所以也没有打条。他借了一万元后就和高某2去了寿光，到寿光耍了一个多星期就回来了。就问他要钱，他就把自己的一辆小货车卖了，给了其2万元，当时正好在放贷，他说钱用不着，就把另外一万元先用着，当时记得妻子在场，过了几天王洪伟又问其要那1万元，然后就给了他。还王洪伟钱的时候，有朋友张某1、瞿某都在场。
庭审中，公诉机关申请被害人高某1出庭作证，证实2010年腊月28日中午，其送媳妇准备回家过年，在临朐县老酒厂家属院其和二姐（高某3）合租的房子里，发现其放在屋里的金项链和金戒指不见了。其打了好多电话，就是王伟没有接，当时走时，只有王洪伟在他的房间里，后二姐（高某3）打电话告诉的，王洪伟当天晚上也打电话告诉其金项链和金戒指他拿着，说大年初二回临朐就给其，后没有给。案发二十天左右，其报了警。过了年阳历二月份，其去他家要过。
2009年下半年，其先后二次借给王洪伟12000元，一次2000元，一次10000元，一个月后，王洪伟已还给其了。其没有借王洪伟钱。
2、证人证言：
（1）证人高某3的证言，证实王洪伟是其丈夫，其与王洪伟于2010年2月登记结婚，现在分居，2012年3月份其在法院起诉离婚了，但一直找不到王洪伟，去王洪伟家他父母也不配合。王洪伟于2011年1月31日上午在其与高某1合租的老酒厂家属房子内偷走了其弟高某1的金项链和戒指。那天中午高某1给其打电话问是否见项链和戒指，其回家后见屋门和窗户都没有撬，这天中午其走时和王洪伟一起走的，其怀疑王洪伟偷着配了把钥匙回来打开屋门偷走的，其就给王洪伟打电话，但王洪伟一直不接。又过了几天才打通电话，王洪伟承认拿了高某1的金项链和戒指。其让他给高某1拿回来，他一直拖着不见，后来其知道王洪伟和他一个相好的叫房子涵一起拿着项链到临淄卖了。房子涵也认可这事，并说她还让王洪伟骗了12000元钱。
其不知道王洪伟借给高某12万块钱的事，也从未见过他俩有金钱上的往来。其不认识叫小乐和贾鑫的人。
（2)证人尹某的证言，证实尹某是其身份证上的名字，平时朋友们都叫其瞿某。其和高某1、王洪伟都是朋友关系，王洪伟是高某1的二姐夫，其知道高某1和王洪伟之间有经济往来。2010年11月份，高某1借给王洪伟1万块钱，当时其和高某2、张某1都在现场，高某1是在老酒厂家属院租的房子里给王洪伟1万块钱。过了七、八天时间王洪伟就把1万块钱给了高某1，同时还多给了高某11万元，又过了约七、八天，王洪伟去找高某1要钱，王洪伟说等着用钱还贷款，高某1就把1万元还给王洪伟了。王洪伟还钱和他问高某1要钱的时候其都在场。
（3）证人高某2的证言，证实其和高某1、王洪伟都是朋友关系。其知道高某1和王洪伟之间有经济往来。2010年冬天，高某1借给王洪伟1万块钱，当时其在场，高某1是在老酒厂家属院租的房子里给王伟洪1万元现金。王洪伟拿到钱之后和其一起去了寿光，然后二人在寿光住了7、8天，这期间二人就用这1万元吃饭、住宿、出去玩花了。其从寿光回来后就回了老家，没有跟王洪伟和高某1在一起，其不知道王洪伟是否归还高某1这1万元。
（4）证人张某1的证言，证实其和高某1、王洪伟都是朋友关系。其知道高某1和王洪伟之间有经济往来。2010年11月份高某1给王洪伟1万块钱，当时其和瞿海庆（尹某）在场，高某1在老酒厂家属院租的房子里给王洪伟1万元现金。具体高某1为什么给王洪伟这1万块钱不知道，后听说是王洪伟卖了辆小型货车，卖了2万元，王洪伟之前借高某11万元，王洪伟把另外1万元钱给高某1用，但过了四、五天，王洪伟就问高某1要钱，高某1就把1万块钱还给王洪伟了。
3.被告人王洪伟的供述和辩解，证实高某1是其对象高某3的弟弟。高某1说他在外面放贷，问有钱吗，其正卖了一辆单排箱货，卖给了广饶的一个人，卖车协议在其父母那里放着，卖了不到3万块钱，高某1向其借钱，在临朐县酒厂一块租的房子里，就借给高某12万元现金，具体时间忘了，当时其和高某1，还有一个叫小乐的伙计在场。后来高某1不还钱，有一天其找高某1要钱，否则抵押东西，高某1说他就有一条黄金项链和一个黄金戒指，他又说你愿意拿走就拿走，然后就去洗澡了。当时项链和戒指都在电脑桌抽屉里，就一块拿走了。因为项链和戒指价值四五万块钱，价值高于欠的2万元，高某1没有让其卖。但其拿回来一个星期就卖了，卖到了淄博一家商场，一共卖了4万余元。从高某1那拿来的项链被其拆开了，拆开的另一部分10余克被其打成戒指了，最后也卖了2000余元。因为高某1总想找人打其，所以其不敢接高某1、高某3的电话，从那以后其也不想接他们的电话。
2010年冬天高某1放高利贷，借了其2万块钱，他就借过其一次钱，当时高某3、高某1的媳妇还有贾鑫在现场，这2万块钱高某1一直没有还，其没有借过高某1的钱。其认识一个叫国华的人，不知道是不是张某1，其不认识瞿海庆。其拿高某1金项链和戒指时高某1知道，他准备出去洗澡，其跟他说抵欠的2万元钱，高某1同意。
其拿了高某1的项链和戒指后，回寿光的路上其接过高某1一次电话，和他说七天内不还钱就把项链和戒指卖了。过了年初七八就把项链卖给了临淄利群商场一个修金首饰的人，扣除高某1借其钱，多余的钱还没有给高某1。过了年后高某1经常去其家要项链和戒指，他还打了其母亲，就报了警。
4、指认笔录，被告人王洪伟指认盗窃作案现场（已拆迁）。
被告人王洪伟庭审中对上述证据部分有异议，不认罪。辩解高某1借其2万元未还，同意将项链和戒指抵押给他，其才拿的，其不是盗窃。为证明其辩解成立，被告人王洪伟向法庭提供了以下证据：
5、胡金源当庭作证证言，证实2010年冬天，王洪伟卖了一辆箱货车，卖车的第二天王洪伟请其吃饭，其问王洪伟卖了多少钱，王洪伟说卖了2万多块钱，还说他舅子借了他2万元。其后半个月左右两人一直在一起，在寿光玩了七八天，一起吃住，期间基本上都是王洪伟花钱，之后到潍坊玩了四五天。
6、王银奎当庭作证证言，证实其是王洪伟的父亲，高某3是王洪伟的对象。2011年春节后两人感情就不好了。2011年春节后，高某1去过其家里，把电动车拉走了。2011年7月份高某1、高某3还有三个不认识的人又去其家打过架，高某1让其把王洪伟找来，对质项链和2万元的事，说他的金项链比2万元贵，让王洪伟处理这事。之前2011年春节时，高某3回家，也和其说过王洪伟借给高某12万元，高某1把项链和戒指抵押给了王洪伟的事。
7、吕绪兰当庭作证证言，证实具体时间记不清了，当时其看到几个不认识的人和王洪伟母亲吵架，一个和王洪伟差不高的人说他借了王洪伟2万元，用项链抵押的，项链和戒指比2万元多。
8、寿光市文家街道王家大庄村民张某2、王某证言，加盖该村民委员会的公章。证实2011年7月10日，高某1带人到王洪伟家闹事，很多人在场，高某1当时在王洪伟父母的商店门外说，其借王洪伟2万元钱，但是抵押的链子和戒指比借的钱多。寿光市文家街道王家大庄村民委员会仅对张某2、王某系本村村民予以证实，其它事项与村民委员会无关。
9、寿光市公安局证明一份，证实2011年7月10日22时许，高某报警称：寿光市文家街道大庄村有人打架。到达现场经了解，山东临朐七贤高某3与文家街道大庄村王洪伟因离婚财产纠纷，高某3家人高霞、高某1等人到文家大庄村王洪伟家索要财物时双方发生争执，并未打架。
公诉机关对证人胡金源、王银奎、吕绪兰的当庭作证证言，证人张某2、王某的书面证言均有异议，认为均与被告人有亲属关系或证明内容有暇疵，不排除被告人王洪伟教唆的可能性，均不予认可。
对公诉机关及被告人王洪伟提供的上述证据，经当庭质证，均对对方提出的证据有异议，但由于双方均未提供相应的证据证明，本院均认定为有效证据。
本院认为，被告人王洪伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人王洪伟应予刑罚。被告人王洪伟因犯故意伤害罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，予以并罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被告人王洪伟关于“其将高某1的金项链和戒指与被害人房某一起卖掉，但后来其家人要求将金项链和戒指赎回来，但卖项链和戒指的钱已经和房某花了部分，没有足够的钱赎回项链和戒指，房某主动给了其12000元。后来由于其换了手机卡，无法联系房某，所以一直没有把钱还给房某，不是诈骗“的辩解；其辩护人提出“双方系民事借贷关系，不构成诈骗罪”的辩护意见。经查，被告人王洪伟与被害人房某是经中间人高某2介绍认识的。其在公安机关的供述，能够证明其具有诈骗的主观故意和非法占有的目的，虽然在检察机关和庭审中推翻了上述供述，但从查明的事实可以证明，被告人王洪伟用钱的目的是回赎项链和戒指，且自认已经赎回并且又已经卖掉，被告人王洪伟已无占有该款的理由，而应当及时将款归还被害人，被告人辩解换了手机卡，联系不上被害人，但可以联系上介绍人高某2。证人高某2证实曾给王洪伟打过电话，王洪伟称“钱是其应该得到的”，上述证据均能够证实被告人王洪伟有非法占有的故意。被告人王洪伟的辩解意见及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。
关于盗窃罪，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。被告人王洪伟在无他人在场的情况下，拿走高某1的金项链和戒指，符合秘密窃取的构成要件。但被告人王洪伟拿走后并未否认，当日即告知了被害人高某1是其拿走了金项链和戒指，要其7日内偿还借款，否则就卖掉。被害人高某1在庭审中亦认可被告人王洪伟当天晚上即打电话告诉他金项链和金戒指被王洪伟拿走了，之后双方为项链及抵押的事曾数度交涉，结合双方曾系亲戚关系且确有经济往来，因此不能认定被告人王洪伟有非法占有的故意，公诉机关指控被告人王洪伟犯盗窃罪不能成立。被告人及辩护人提出“被告人的行为不构成盗窃罪”的辩解和辩护意见，与查明的事实相符，应予采纳。
综上，本院为打击犯罪，保护公私合法财产不受侵犯，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王洪伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，与原判有期徒刑一年五个月并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月26日起至2018年4月10日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、追缴被告人王洪伟违法所得人民币12000元，退还被害人房英。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，须提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 窦秀兵
审 判 员 高志海
人民陪审员 王 涛
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 刘 阳