乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民终字第101号
上诉人（原审被告）化德县宏达市政公交有限责任公司。
法定代表人史国祥，系公司董事长。
委托代理人赵ＸＸ，系化德县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）廉有利，汉族，现住化德县。
委托代理人刘国谊，系内蒙古法恒律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司化德支公司。
法定代表人杨贵新，系该公司经理。
委托代理人张海东，系内蒙古同声律师事务所律师。
上诉人化德县宏达市政公交有限责任公司因旅客运输合同纠纷一案，不服化德县人民法院（2013）化民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人化德县宏达市政公交有限责任公司的法定代表人史国祥及委托代理人赵ＸＸ、被上诉人廉有利的委托代理人刘国谊、原审被告中国人民财产保险股份有限公司化德支公司的委托代理人张海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月1日7：10左右，原告乘坐被告化德县宏达市政公交有限责任公司的司机董某驾驶的蒙J297**号中型普通客车沿化德县五洲大道由东向西行驶至北辰路交叉路口处时，与沿北辰路由北向南贾某驾驶的蒙J798**号小型轿车发生碰撞，造成原告等13人受伤及两车不同程度损坏的一般交通事故，经乌兰察布市公安交通警察支队化德县大队认定本次事故董某违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条二项之规定负本次事故的主要责任，贾某违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条之规定负本次事故的次要责任，乘车人无责任。原告受伤后，送化德县医院进行抢救，化德县医院诊断为：1、第六劲椎骨折；2、第六颈椎轻度滑脱；3、前额皮肤裂伤。化德县医院同意住院治疗或转上级医院治疗。于当天上午11时送往中国人民解放军第二五一医院住院治疗，最后诊断：1、颈6椎体骨折脱位；2、头部皮肤裂伤缝合术后；3、头面部软组织损伤；4、高血压；5、双侧创伤性湿肺。于2012年11月10日出院，出院诊断：颈6椎体骨折脱位。
医生意见：颈托固定，继续治疗，不适随诊。
2013年4月17日经乌兰察布市司法鉴定中心鉴定，原告廉有利颈部损伤伤残程度构成Ⅸ级。
另查明，化德县宏达市政公交有限责任公司作为投保人，将蒙J297**号中型普通客车作为投保车辆，在被告中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司投保了承运人责任保险，每人责任限额为10万元，本次事故发生在保险区间内，
廉有利从2001年搬迁到化德县长顺镇居住。并从事制造业。
又查明，化德县宏达市政公交有限责任公司已付原告45000元。
上述事实有当事人陈述，道路交通事故责任认定书；原告的身份证、户口本、父母亲的户口本、原告居住在城镇的证明、被抚养人无收入证明；从事行业证明；医疗费用票据；诊断证明书、病历；司法鉴定意见书与原、被告双方的当庭陈述在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告化德县宏达市政公交有限责任公司系从事客运的服务性公司，被告在向原告提供客运服务中发生事故，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。原告乘坐被告的中型普通客车，双方之间的客运合同关系即告成立，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。作为承运人的被告化德县宏达市政公交有限责任公司负有将原告安全运输到约定地点的法定义务。被告未将原告安全运输到约定地点，且其无法律规定的免责情形，故被告化德县宏达市政公交有限责任公司应当承担原告全部的违约赔偿责任。一、本案赔偿责任的认定：原、被告对事故认定书均未提出异议，经审查，可以作为确定本案事故责任的依据。被告化德县宏达市政公交有限责任公司的司机董某驾驶的蒙J297**号中型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司投保。被告保险公司辩称，保险公司只承担侵权赔偿责任，不承担违约损害赔偿责任。《道路客运承运人责任险》体现的是承运人责任保险，承运人责任体现的是承运人对乘客人身安全责任和乘客财产的安全责任，承运人责任保险是将承运人对乘客应承担的经济责任转嫁由保险公司承担，即在保险期限内，旅客在乘坐被保险人客运车辆过程中遭受人身伤亡和财产损失的，依法应由被保险人承担的责任，由保险人在责任限额内负责赔偿。在本案中，由于被告化德县宏达市政公交有限责任公司的违约行为，造成原告在运输途中身体遭受伤害，根据合同法的上述规定，承运人应当依法承担损害赔偿责任，应由被告保险公司在责任限额内依法承担。所以，被告中国人民财产保险股份有限公司公司乌兰察布市分公司的辩解没有事实依据和法律依据。中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司应该对原告的损失承担70%的赔偿责任。《根据中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者和合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司辩称与原告不存在合同关系不应作为被告缺乏法律依据，不予采纳。本案应首先由中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司在承运人责任保险10万元限额范围内赔付，剩余的由化德县宏达市政公交有限责任公司赔付。二、关于赔偿项目和相应数额的认定，有依据、符合法律规定及实际情况的本院予以认定，不符合情况的本院予以适当调整。对原告本次事故造成的损失，本院参照2013年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准认定如下：
1、原告的诉讼请求中，其主张的医疗费27090.36元，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。
2、原告的诉讼请求中，其主张的住院伙食补助费930元，予以支持。
原告主张的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据《内蒙古自治区本级国家机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条规定：出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干。区外出差每人每天50元，区内出差每人每天40元。原告在中国人民解放军第二五一医院住院9天，后返回化德县住院12天，所以原告请求的住院伙食补助费930元，符合法律的规定，本院予以支持。
3、原告的诉讼请求中，其主张的营养费930元，予以支持。
营养费是受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗。
本案中，原告受伤，构成九级伤残，加强营养在一定程度上可以配合临床，能促进受害人尽快康复。根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第十二条规定：营养补助费参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费的标准计算即区外50元／天，区内40元／天。原告主张的营养费为930元，本院予以支持。
4、原告的诉讼请求中，其主张的护理费1923.6元，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。
伤者住院期间需要护理的，其护理费应予赔偿。护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地从事相同或相近行业标准计算。本案中，原告住院共计21天，参照2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准（十五）居民服务和其他服务业：33434元／年（91.6元／天），原告请求的护理费为91.6元／天×21天=1923.6元，本院予以支持。
5、原告的诉讼请求中，其主张的误工费19092.4元，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，原告从2012年11月1日受伤到2013年4月17日定残，误工时间计算至定残日前一天，共计误工5个月零15天，原告从事制造业，按2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准，（三）制造业：41708元／年（114.27元／天，3475.67元／月），误工费共计：
3475.67元／月×5个月＋114.27元／天×15天=19092.4元。本院予以支持。
6、原告请求的交通费1264.3元，予以支持1152.3元。
对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本院根据原告提供的交通费凭证，并结合原告的治疗情况，原告主张交通费1264.3元，其中有112元是本案事故发生以前的票据，本院不予支持。扣减后，本院予以支持1152.3元。
7、原告请求的住宿费1500元，予以支持。
原告请求的住宿费，本院根据其亲属处理交通事故必然发生相应费用的实际情况，本院予以支持。
8、原告请求的评残鉴定费1300元，予以支持。
原告请求的鉴定费是因本次事故支出的费用，有鉴定书和票据为凭，本院予以支持。被告中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司辩称鉴定费不在理赔范围，本院予以采纳。
9、原告请求的伤残赔偿金92600元，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律案件若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。现查明原告居住在城镇，定残时未满六十周岁。其主张按《2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》全年城镇居民人均可支配收入23150元／年计算，计算20年。同时，由于原告的伤势构成九级伤残一处，本院根据其伤残情况，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B中所确定的多等级伤残者的伤残赔偿计算方式，确定赔偿系数为20%。据此，本院予以确认，原告的残疾赔偿金为92600元（23150元／年×20年×20%）
10、原告请求的被抚养人生活费131715.55元，予以支持90218.65元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律案件若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的（例如残疾的无劳动能力的成年人）计算20年；60周岁以上75周岁以下年龄每增加一岁减去一年；75周岁以上的按5年计算。
原告廉有利儿子廉某出生于2002年4月1日，至2012年11月1日发生事故时是10.5周岁，被抚养人生活费计算7.5年，居住在城镇，本院按《2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算，标准17717元／年，并由父母分摊，据此，原告廉有利儿子廉某抚养费为17717元／年×7.5年×20%÷2人=13287.75元。
廉有利父亲廉某某出生于1937年4月1日，至2012年11月1日发生事故时是75周岁，被抚养人生活费计算5年，系农业家庭户，标准6382元／年，由廉有利等四个子女抚养，原告廉有利父亲抚养费为6382元／年×5年×20%÷4人=1595.5元。廉有利母亲郭某某出生于1946年11月2日，至2012年11月1日发生事故时是66周岁，被抚养人生活费计算14年，是农业家庭户，标准6382元／年，由廉有利等四个子女抚养，廉有利母亲抚养费为6382元／年×14年×20%÷4人=4467.4元。
由于廉有利妻子李某某是属于肢体叁级残疾人。《中华人民共和国残疾人评残标准》肢体残疾三级与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对照比较确定：1、双小腿缺失与d）四级15）双膝以下缺失或无功能，标准相符；3、单大腿及其以上缺失与13）一侧膝以上缺失，标准相符。由此可知，肢体残疾叁级与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》四级标准相符。参照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》4.判定依据4.1完全丧失劳动能力的条件4.1.17符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准1至4级者。所以，本院认为廉有利妻子李某某属于完全丧失劳动能力的人，被抚养人生活费应得到支持。廉有利妻子李某某出生于1966年8月8日，至2012年11月1日发生事故时是46周岁，被抚养人生活费计算20年，居住在城镇，标准17717元／年，由廉有利一人抚养，据此，廉有利妻子李某某抚养费为17717元／年×20年×20%=70868元。
原告请求的曹某的被抚养人生活费无法定依据支持，被告中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司辩称予以采信。
本院确认原告的被抚养人生活费为90218.65元。
11、原告主张的精神损害抚慰金6000元，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律案件若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。对精神损害抚慰金，由于原告受伤后已构成伤残，必然对其今后生活产生不良影响，使其在精神上遭受痛苦，故本院对精神损害抚慰金予以支持。另根据《内蒙古自治区交通事故损害赔偿标准计算办法第六条第二款规定：当事人身体因伤致残提出精神损害赔偿的，精神抚慰金按总数30000元以下的金额酌情给付，并依据相应伤残等级，按每个级差10%递减计算，所以原告主张的精神损害抚慰金6000（30000元×20%）元，本院予以支持。被告中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司辩称原告应追加被告，因该案系客运合同纠纷，故本院对被告的这一辩称不予支持。本院确认二被告共同赔偿原告共计242737.31元。评残鉴定费、精神损害抚慰金不在承运人责任保险理赔范围内，扣除评残鉴定费1300元、精神损害抚慰金6000元剩下共计235437.31元，中国人民财产保险股份有限公司化德县支公司承担70%的赔偿责任共计164806.12元，大于承运人责任保险合同10万元限额，故，中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司在承运人责任保险限额范围内承担10万元，余142737.31元由化德县宏达市政公交有限责任公司承担，化德县宏达市政公交有限责任公司已付原告45000元，再付97737.31元。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条、第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，之规定，判决：一、被告化德县宏达市政公交有限责任公司赔付原告人身损害赔偿金97737.31元。二、中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司赔付原告保险金10万元。案件受理费4941元，由被告化德县宏达市政公交有限责任公司负担2421元，被告中国人民财产保险股份有限公司乌兰察布市分公司负担2520元。
宣判后，原审被告化德县宏达市政公交有限责任公司不服提出上诉，上诉的主要理由是：（一）被上诉人列保险公司为被告不当，一审判决保险公司赔付保险金错误。被上诉人乘坐上诉人客车，双方之间形成客运合同关系，上诉人在运送被上诉人过程中发生交通事故，造成被上诉人受伤的事实存在。被上诉人有权要求选择要求上诉人承担违约责任或侵权责任，既然被上诉人选择了违约之诉，上诉人愿意承担违约定责任，理应承担全部赔偿责任。一审判决保险公司直接赔付上诉人，理解和适用法律错误。1.根据合同相对性原理，在保险合同纠纷中，只有被保险人享有对保险人的赔偿金给付请求权；在客运合同纠纷中，旅客只享有对承运人的赔偿金给付请求权，对保险人没有直接请求损害赔偿的权利。一审把保险人列为被告违反了合同的相对性，保险公司不能作为本案共同被告。在客运合同中，责任保险以被保险人对第三者的违约损害赔偿责任为承保危险，受害第三者则以对被保险人享有违约损害赔偿请求的人为限。本案中，与承运人形成客运合同的受害旅客为第三者。法律虽然赋予受害第三者的直接请求权，但只有被保险人怠于行使保险请求权，第三者才有直接向保险人请求支付的必要。本案事故发后，上诉人及时报警和报险，垫付医疗费用，积极赔偿，主动请求，不存在懈怠。2.法律本身虽未赋予第三者对保险人的保险赔偿请求权，但在保险合同相对性的基础上，明确了第三者对保险人依据法律规定与合同约定有两种保险赔偿请求权：一是经被保险人请求应直接向第三者给付保险赔偿金；二是第三者附条件的直接向保险人请求给付保险赔偿金。但无论是哪种情况，都有一个前提条件，即：被保险人对第三者应负的赔偿责任依法已经确定。本案在被上诉人起诉之前，被上诉人应负的赔偿范围和赔偿数额尚未确定，既没有判决、调解，也没有和解，未经合法程序确认，不能启动这一程序。（二）一审适用法律错误。根据被上诉人选择的违约责任，本案案由确定为客运合同，应当适用合同法律判决，但一审法院却适用与侵权相关的法律，超越了合同纠纷审理的范围。（三）在合同纠纷中，判决精神损害抚慰金，缺乏根据，而且在司法实践中从未有过。（四）因被上诉人无权直接向保险公司请求赔偿，应当判决驳回对保险公司的起诉。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人按30％赔偿，那么视为被上诉人放弃对上诉人其它部分的请求，故依法应当在被上诉人的请求范围内支持。
请求：1.撤销一审判决；2.依法改判上诉人承担相应的赔偿责任；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人廉有利答辩称，（一）本案事故发生时间是2012年11月1日，直到现在化德县宏达市政公交有限责任公司也没有赔偿被上诉人，也没有请求保险公司赔偿被上诉人保险金，属于怠于请求的情形，上诉人及时报警、报保险是上诉人的法定义务。被上诉人列保险公司为被告符合法律规定，没有不当。何况该保险理赔最终由被上诉人享受，被上诉人没有不能起诉保险公司的理由。（二）只要涉及到人身损害赔偿，就适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释没有规定不适用违约人身损害赔偿。上诉人认为一审适用法律错误的理由不能成立。（三）《合同法》第107条、112条及113条规定，并没有排除违约精神损害赔偿，也未将违反合同所应赔偿的损失限定为物质损失。如果不允许当事人请求违约责任上的精神损害赔偿，则相当于强制当事人在受到精神损害的情况下必须提起侵权之诉，这与合同法的立法精神及民法公平原则相悖。竞合制度的最初设计目的并不是用来解决责任竞合下的精神损害的赔偿问题，而是在于防止受害人同时行使两个同样以损害赔偿为给付内容的请求权而得到法律上的双重救济。但如果精神损害只能通过侵权之诉救济，那么，本意在于防止双重救济的责任竞合制度就成了不完全救济的借口。所以，被上诉人认为，一审判决支持精神损害赔偿符合法律规定。（五）被上诉人诉求是请求上诉人承担全部责任，被上诉人选择违约之诉就是要达到要求上诉人承担全部责任的目的，以维护被上诉人的合法权益。被上诉人列保险公司为被告，只不过是把被保险人应当承担的一部分责任转嫁由保险公司承担，并没有向上诉人所说的放弃部分诉讼请求。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司化德支公司针对上诉人的上诉理由认为，被上诉人如果按侵权纠纷起诉，保险公司应当承担赔偿责任；如果按合同纠纷起诉，不应当将保险公司列为被告。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人廉有利在庭后自认其父亲作为其的被抚养对象，在廉有利此次事故后死亡，但具体死亡日期记不清楚，其自愿对该请求予以放弃。
本院认为，上诉人化德县宏达市政公交有限责任公司与被上诉人廉有利双方形成客运合同关系，以及上诉人在原审被告中国人民财产保险股份有限公司化德支公司处为其所有的车辆蒙J297**号客车投保承运人责任险的事实清楚，本院予以确认。上诉人作为公交客运车辆的承运人，有责任和义务在将乘客安全运输到合同约定各站点，对受害人乘坐其公交车遭受的人身损害，上诉人应承担赔偿责任。尽管被上诉人不是本案的保险人与被保险人，但其作为乘车人对上诉人投保的承运人责任保险享有保险利益，有权要求承保该保险的保险公司予以赔偿，且本案将保险公司与上诉人列为共同被告，实际上并未使上诉人的合法利益受到减损，相反减轻了其赔偿义务，故上诉人认为一审设列主体不当，判决保险公司赔付保险金错误的理由不能成立，本院不予支持。经审查，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适法律律问题的解释》确认本案上诉人因本次事故遭受人身损害的各项赔偿项目及数额符合法律规定，应予确认。但关于精神抚慰金是基于侵权责任赔偿的范围，而本案中被上诉人是基于合同关系提起的诉讼，上诉人承担的违约赔偿责任中不应包括精神抚慰金，本院依法应予核减。另，被上诉人在庭后自认其父亲作为其的被抚养的对象，已经死亡，一审判决由上诉人支付被上诉人父亲的抚养费1595.5元不当，予以纠正。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，除不应支持精神抚慰金6000元及被上诉人廉有利父亲廉某某的抚养费1595.5元应予纠正外，其余部分应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持化德县人民法院（2013）化民初字第148号民事判决第二项，即被告中国人民财产保险股份有限公司化德支公司赔付原告人身损害10万元。
二、变更化德县人民法院（2013）化民初字第148号民事判决第一项为，化德县宏达市政公交有限责任公司支付原告人身损害赔偿金90141.81元。
一、二审案件受理费共计9882元，由上诉人化德县宏达市政公交有限责任公司承担9820元；由被上诉人廉有利承担62元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽君
审 判 员 郭 祥
代理审判员 荆 茂
二〇一四年四月一日
书 记 员 强 婷