山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终182号
原公诉机关山东省济阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨相营，曾用名杨珂，男，1986年9月28日出生于山东省济阳县，汉族，初中文化，农民，住济阳县，2010年9月29日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年零六个月，2013年6月2日刑满释放，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
辩护人郑尔文，山东海中洲律师事务所律师。
山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人杨相营犯敲诈勒索罪、故意伤害罪一案，于二○一六年五月十八日作出（2015）济阳刑初字第179号刑事判决，原审被告人杨相营不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、敲诈勒索的事实
被告人杨相营与高某某、被害人程某均系朋友关系。2015年1月19日晚，杨相营、高某某与王燕（女，具体身份不详）一起驾车至济阳县三发小区北门附近，与应约而至的程某见面，杨相营以帮助程某打架一事需要处理及给其造成损失为由，要求程某出具8万元欠条，程某不同意，杨遂扇程两耳光，程某被迫向杨相营出具了8万元的欠条一张。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人程某（济阳县济阳街道办事处化仁店村村民）的陈述证明：其与杨相营系朋友。2014年3月15日晚，杨相营曾因其女朋友的事情与其一起将对方打伤，后其亲属赔偿了对方的损失，取得了对方的谅解，但杨相营一直没有归案，公安机关已对他进行上网追逃。2015年1月19日晚，其应约与杨相营等人在济阳县三发小区北门附近见面，杨相营称因帮助其女朋友打架的事受到连累，所以让其出具一张8万元的欠条，其不愿签，杨相营就扇了其两巴掌，并安排王燕启动车辆向前行驶，其害怕被他们拉走，就在欠款人处签名、按印。在当晚回去的路上，其把杨相营逼着出具欠条的事情告诉了父亲，后其便到公安机关报了案。此后，其父亲打电话称杨相营去其家四次，扬言把欠条给他人，让他人再找其家要这个钱。实际上，其与杨相营之间没有债务纠纷或经济纠纷，也未给杨相营造成任何经济损失。
2、证人高某某（被告人杨相营之友）的证言证明：2015年1月19日晚，因杨珂与程某约好见面商议如何处理先前杨帮助程某打架事宜，其开车与杨珂、王燕一起至济阳县三发小区北门附近与程某父子见了面，程某的父亲在帮助其去超市买香烟和水时，杨珂以自己找人处理打伤别人的事情为由，要求已上车的程某出具8万元的欠条，程不从，杨珂即扇了程某两巴掌，程遂在一张空白信笺上签了个8万的欠条，杨珂当即撕下来就带走了。
3、证人程某某（被害人程某之父）的证言证明：2014年3月，杨珂同程某将人打伤后一直没有归案，2015年1月19日傍晚，其陪同程某在济阳县济北开发区三发小区路口与杨珂见面，当时在场的还有高某某及另外一个不认识的女子，程某上了车，高某某安排其去超市买香烟和水，其往回走时，杨珂他们坐的车向东行驶了30米左右又停下。当晚，其同杨珂、程某等人在三发门口的一家饭店吃饭。期间，杨珂让其家拿钱帮着处理他参与打架的事情，其答应量力而行，随后同程某租车回家，在路上，程某称杨珂在车上逼着他打了一张８万元的欠条，不签字就打他。据其所知，程某与杨相营之间没有经济上的任何牵扯，更没有债务关系。后来，杨珂到其家称抓紧凑钱，否则他就让别人找其要钱。
4、被告人杨相营归案后供述：几年前，其与程某合伙承包工程时，程欠其钱，但具体数额记不清了，后因程某的原因其没法正常工作挣钱，给其造成损失约八万元。2015年1月19日，其与高某某、王燕开车来到济阳县三发小区门口，让程某给其出具了一张八万元的欠条。
二、故意伤害的事实
2014年3月15日23时许，因程某（已判刑）女友徐某甲在济阳县曲堤镇“金声有约”KTV工作时被他人“欺负”，被告人杨相营伙同程某等人赶至该KTV二楼K7房间内，使用拳头、啤酒瓶等殴打自称“徐某”并“欺负”徐某甲的周某某头部、面部，致周头面部多处受伤，后杨相营、程某又至济阳县人民医院再次对在此治疗的周某某拳打脚踢。经鉴定，周某某头部创口构成轻伤二级。
案发后，程某亲属与周某某达成赔偿谅解协议，周某某对杨相营、程某的伤害行为给予谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人周某某的陈述证明：2015年3月15日晚，其与朋友王某某、李某等人在济阳县曲堤镇“金声有约”KTV二楼K7房间内唱歌，一女服务生提供服务。在唱歌玩耍中，其向女服务生自称“徐某”，该服务生不信，就打了一个电话。大约二十分钟后，徐某、杨珂等六七人来到房间，问谁是“徐某”，其当场承认，随后，杨珂率先对其拳打脚踢，殴打其脸部、右眼部、后腰部，用啤酒瓶打其头部，致其头部、鼻子、右侧耳朵均出血。其到医院治疗准备离开时，又遇见杨珂等人，杨珂不让其报警，并再次对其拳打脚踢，殴打其脸部。
2、证人徐某甲（共同作案人程某的女朋友）的证言证明：2015年3月15日晚，其在济阳县曲堤镇“金声有约”KTV二楼K7房间为客人点歌，一自称“徐某”男子手脚不老实，嘴里老是说些脏话，其向值班经理刘某某提出不再提供服务，刘某某劝称，如该男子再继续胡闹，可不再提供服务，其便给男友程某打电话称有人欺负她。大约半小时后，程某、杨珂等人来到K7房间后质问“谁是徐某”，刚才“欺负”她的男子慢慢站起来想和杨珂握手，其一看事不好，就下楼去了，当其再次回到该房间时，看到满地都是碎了的啤酒瓶子，自称“徐某”男子躺在地上，头上已经全是血了，后来其听程某说是杨珂下了狠手，用酒瓶子打姓周男子，程某也跟着用酒瓶子打的。
3、证人徐某乙（乳名“徐某”）的证言证明：2015年3月15日22时许，程某打来电话询问其是否在“金声有约”KTV，并称有人自称“徐某”，其予以否认。当时，其拗不过杨珂的约请，就去找程某、杨珂喝酒，期间，程某不停地接打电话，追问谁是“徐某”，其接过电话，才得知是朋友周某某冒充自己，便劝程某、杨珂别再追究，但程某不同意。三人赶到“金声有约”KTV二楼K7房间后，杨珂问出是周某某在冒充“徐某”，就扇了周某某脸上一巴掌，后杨珂、程某等人拿着酒瓶子冲着周的头上打，直到服务员进来，杨珂等人才住手并出去。
4、证人李某（被害人周某某的朋友）的证言证明：2015年3月15日晚11时许，其同周某某等人在济阳县曲堤镇“金声有约”KTV二楼K7包间唱歌喝酒，一个女服务员提供服务，期间，周某某搂抱、拉扯女服务员，女服务员跑出去好几次，不想再继续服务，周某某跟KTV的负责人商量后，那个女服务员才继续服务。后来，杨珂等人来到包间，询问谁是徐某，周某某就向其认错，两伙人便在一起喝酒，喝酒过程中，周某某向对方中的一个人扔了个啤酒瓶，然后掐那个人的脖子，其便跑到包间外面，其听见包间里啤酒瓶乱响，有人咋呼着“砸啊！”还有周某某不停的“哎哟”声，不长时间，杨珂等人打完跑了，周某某的头破了，右脸上好多血，左眼角处肿了。
证人王某某（被害人周某某的朋友）的证言印证了证人李某的证言。
5、证人刘某某（“金声有约”KTV经理）的证言及辩认笔录证明：2015年3月15日晚11点多，程某同一个大约二十多岁的瘦小伙子（经辨认系杨相营）来到位于济阳县曲堤镇的“金声有约”KTV，与K7房间唱歌的客人打架，其听见楼上有摔酒瓶子的声音。其中，K7房间的一个客人头上、脸上都是血。杨相营临走时，随走随说着“还想见血啊是怎么着”之类的话，口气挺狂妄。当晚，K7房间由徐某甲提供服务，徐某甲曾说不想给K7房间的人服务了，但没说原因，后来听说徐某甲被K7房间的客人欺负，程某等人打架是去给徐某甲出气。
6、共同作案人程某的供述证明，2014年3月15日晚，其女朋友徐某甲在济阳县曲堤镇“金声有约”KTV遭到自称为“徐某”的周某某欺负，其便叫着杨珂、徐某赶到“金声有约”KTV，其与杨珂过去打了周某某头部或面部几巴掌，当时房间里太乱，拿起空啤酒瓶打了周某某的头部三四下，致周某某头部出血，后来，其因头疼去县医院检查时，恰遇周某某从县医院往外走，就又上前打了周某某脸部几巴掌，踹了他前胸后背几下。
7、山东省济阳县公安局出具的（济阳）公（刑）鉴（伤）字[2014]074号法医学人体损伤程度鉴定书证明周某某头部创口构成轻伤二级。
8、刑事判决书及刑满释放人员通知书等材料证明：2010年9月29日，杨相营因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年零六个月，2013年6月2日刑满释放。
9、辩护人提交的刑事谅解书及身份证复印件证明周某某对杨相营的行为予以谅解。
10、侦查机关出具的发破案经过、抓获材料等证据证明本案的案发及杨相营的归案情况。
11、被告人杨相营供述称，2014年春天的一天晚上，因程某的女友在济阳县曲堤镇“金声有约”KTV内被一自称为“徐某”的周姓男子欺负，其与程某、徐某由济阳县城乘出租车赶到“金声有约”KTV，其先进入KTV二楼一包间内，打了周姓男子一巴掌，继而两人互殴，后来，程某进来又用啤酒瓶子和对方打，期间，其也用啤酒瓶打对方，没看见打在对方什么部位。对方走之后，其与程某担心报警，就追到济阳县医院，又打了周姓男子。
原审法院认为，被告人杨相营的行为分别构成敲诈勒索罪和故意伤害罪。对杨相营犯敲诈勒索罪减轻处罚、犯故意伤害罪酌情从重处罚。被告人杨相营一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款之规定，被告人杨相营犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人杨相营以“1、其与程某存在经济纠纷，且重要物证“欠条”缺失，原审法院认定其行为构成敲诈勒索罪事实不清，证据不足；2、对故意伤害行为量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人以上述相同理由为其进行辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人及其辩护人提出的杨相营与程某有经济纠纷，原审法院认定杨相营行为构成敲诈勒索罪事实不清，证据不足的问题。经查，上诉人杨相营与程某系朋友关系，2014年3月，因程某女朋友事宜，杨相营伙同程某将他人殴打致伤，并因此事负案在逃，为解决所谓在逃事宜及在逃期间给自己造成的所谓损失，2015年1月19日，杨相营采取暴力威胁等方式，强迫程某为其出具一张八万元欠条，此事实，不仅有程某的陈述予以证实，且与证人高某某、程某某的证言相互印证，上诉人杨相营对因在逃期间给其造成所谓损失而要求程某出具欠条事宜亦曾予以供认，现虽缺失欠条亦不影响对该事实的认定，上诉人杨相营现翻供辩称系因二人之间存在经济纠纷而要求程某书写欠条没有任何事实证据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨相营以非法占有为目的，采取威胁等方式，强行索取他人财物，数额巨大；伙同他人故意非法损害他人身体健康，原法院认定其行为分别构成敲诈勒索罪、故意伤害罪是正确的，原审法院鉴于杨相营系累犯，综合在敲诈勒索犯罪中并未取得相应财产系未遂、在故意伤害犯罪中被害人已给予谅解及是否认罪、悔罪等法定、酌定情节，分别对其敲诈勒索犯罪减轻处罚、故意伤害犯罪酌情从重处罚也是恰当的，上诉人及其辩护人提出的原审判决对杨相营故意伤害犯罪量刑过重的理由不能成立，不予采纳。对上诉人杨相营应数罪并罚。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武绍山
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 黄 玮