广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终194号
上诉人（一审被告）：新兴县新洲建筑工程有限公司。住所地：广东省新兴县。
法定代表人：梁耀洲，该公司执行董事。
委托代理人：梁伙坚，广东创亮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：梁辉国，男，1961年8月23日出生，汉族，住广东省新兴县。
委托代理人：梁子兴，广东云新律师事务所律师。
上诉人新兴县新洲建筑工程有限公司（下称新洲公司）因与被上诉人梁辉国经济补偿金纠纷一案，不服新兴县人民法院（2015）云新法民一初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：新洲公司于1998年12月28日成立。经营范围为工业与民用建筑。原告梁辉国于1999年5月到被告新洲公司工作，工种为电工。工资形式以月计算，2008年前以现金发放，2008年之后每月通过银行转账发放工资。双方没有签订书面劳动合同。2015年3月间，被告口头通知原告不用来上班了。原告不服于2015年3月19日向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年6月12日作出新劳人仲案字[2015]第45号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、解除双方劳动关系；二、申请人解除劳动关系的经济补偿金共12400元，由被申请人支付；三、驳回申请人其他的仲裁请求；四、上述第二项金额12400元，被申请人应在本裁决书发生法律效力之日起十五日内一次性付清给申请人；本裁决为非终局裁决。原告对裁决不服，向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。
另查明，2015年3月份前十二个月原告的月工资分别为3100元、7780元、3001元、2780元、3001元、3001元、3001元、3001元、2835元、2728元、2891元、2835元，上述十二个月的平均工资为3329.5元。
诉讼中，原告梁辉国自愿撤回要求被告补缴自1999年5月起至2015年3月止的社保费的诉讼请求。原告主张其在职期间月平均工资3100元，被告对此没有异议。一审法院确认原告在被告处工作期间的月平均工资为3100元。
以上事实，有原告提供的身份证、新劳人仲案字[2015]第45号《仲裁裁决书》、借记卡交易明细查询单、个人活期明细查询、建筑施工特种作业操作资格证、信封、光盘、新兴县地方税务局新城税务分局说明、证人顾榕生的证言，被告提供的重新公司规章制度的决定、举证材料、营业执照副本及法定代表人身份证明书、相片、证人郑智材、梁耀明、叶正生、梁耀华的证言，一审法院依原告申请向广东新兴农村商业银行股份有限公司调取的广东省信用社借记卡领/换卡清单、个人活期明细查询及一审法院的庭审笔录、询问笔录证实在卷。
一审法院认为：本案是经济补偿金纠纷，争议焦点在于：1、原告是否严重违反了公司的规章制度；2、原告是否应获得双倍经济补偿金。
关于原告是否严重违反了公司的规章制度的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告梁辉国于1999年5月进入被告处工作，2015年3月，被告新洲公司认为梁辉国长期违反公司规章制度，上班经常迟到、早退，擅离职守，长期聚众赌博，长期搞与公司对立的行为、工作马虎。为此，被告以原告的行为严重违反公司规章制度，决定于当月解除与原告的劳动关系。但被告未提供证据证明所依据的《公司规章制度》通过合法程序制定，故该规章制度不能作为被告解除与原告劳动关系的依据。被告主张原告在岗期间存在违反公司规章制度的行为，其虽提供了证人证言，但上述证人均系被告的员工，与被告之间存在利害关系，不能单独作为认定原告工作期间存在违反公司规章制度的证据，因被告未能提供其他证据证明原告存在违反公司规章制度的行为，故被告该辩解，一审法院不予采信。因此，被告根据公司规章制度解除与原告的劳动关系，理由不充分，属违法解除。
关于二倍经济补偿金问题。由于被告解除与原告的劳动关系，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，现原告不要求继续履行劳动合同，被告应当向原告支付相应的经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告从1999年5月至2015年3月期间在被告处工作，共工作十五年零十个月，根据上述规定，被告应当向原告支付16个月工资的经济补偿标准的二倍作为赔偿金。原告自愿要求被告按月工资3100元支付经济补偿以及自愿撤回要求被告补缴自1999年5月起至2015年3月止的社保费的诉讼请求，是其处分自身民事权利的行为，一审法院予以采纳。因此，被告应当向原告支付赔偿金99200元（3100元/月×16个月×2倍）。鉴此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：被告新洲公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同赔偿金99200元给原告梁辉国。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告新洲公司负担。
上诉人新洲公司不服上述判决，向本院上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认上诉人合法解除与被上诉人的劳动关系，不用支付因被上诉人解除劳动合同所得赔偿金即驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院有法不依，违法审理该案。劳动者依据劳部发［1994］481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条及我国《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定主张给付经济补偿金，法院应当向劳动者释明其应依据《劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理，劳动者坚持主张给付经济补偿金的，应驳回其请求。
劳动者依据《劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿---
逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金；---（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定，劳动者向法院主张加付赔偿金的，应当向法院提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据，包括提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据。本案中被上诉人没有向劳动行政部门先行提出申请，要求该部门先行作出处理，故此，他越过该程序，直接提起劳动仲裁申请及向法院起诉，是程序违法，法院应驳回其请求。
二、一审法院对本案的认定事实严重错误。1、《民事判决书》认为：“被告主张原告在岗期间存在违反公司规章制度解除与原告劳动关系的依据，其虽提供了证人证言，但上述证人均系被告的员工。”这四位证人及四位证人证言（书面），共八位，其中梁耀华不是上诉人的员工，是承包搭排栅工作、叶正生不是公司的员工是负责承包钢筋工作。这些证人在法庭上及书面证词中已陈述了各自的身份信息及是否属于公司的员工，但一审法院凭什么认定全部是公司的员工？2、一审法院认定被上诉人于1999年12月份到公司工作是没有事实依据的。被上诉人没有提供劳动合同、工卡、购买社保证明、从1999年12月开始的工资存折，一审法院又能凭什么认定其从1999年12月份开始在公司工作呢？况且，一审法院查清被上诉人做电工工作，但从被上诉人提供的《建筑特种作业操作资格证》反映，他是2009年10月23日初次领证的，说明他不可能在1999年12月份在上诉人处工作。
三、上诉人提供的证据足以认定被上诉人严重违反劳动纪律，一审法院却视证据不顾，不注重证据进行断案，对上诉人主张被上诉人严重失职只字不提。1、一审法院认为：被告并未能提供证据所依据的《公司规章制度》通过合法程序制度制定。对此，上诉人已提供了公司规章制度、公示的图片，以此说明所制订的规章制度程序是合法的，具有法律约束力的，但一审法院却不予以认定，并听从了被上诉人的意见，一定要求依照《劳动合同法》第四条之规定，与工会代表进行协商确定。上诉人认为：这是强人所难，上诉人没有成立工会，又怎能征求工会的意见？2、一审认为：上诉人主张被上诉人在岗期间存在违反公司规章制度的行为，其虽提供了证人证言，但均系员工，与上诉人存在利害关系，不能单独作为认定被上诉人在工作期间存在违反公司规章制度的证据，故，该辩解不予以采信。上诉人认为：如前所述，证人有些是员工，部份是有关联建筑业务农民工，这些证人是很代表性的，有负责公司安全生产的副经理郑智材，有负责承包搭排栅工作的梁耀华；负责施工甘炳楷、郑开通、梁耀明；有负责睇工地的苏甲旺、梁国基；有负责承包做钢筋工的叶正生(原笔误为公司员工)；各个岗位的角色人员都有，他们均证实被上诉人经常在多个工地聚众赌博，屡教不改（上诉人梁耀洲在职工大会上多次责成不能在工地上聚众赌博），而且梁辉国在另案（上诉人与顾榕生经济补偿金）中作为证人证实公司除了梁旺、刘树强不在工地参与赌博外，其他人均参与赌博（即包括梁辉国、顾榕生），上述证人证言互相印证，组成了一组完整的证据链证实被上诉人实施上述行为。
四、一审法院审理程序违法。1、本案原是适用简易程序审理，并不算复杂，但后来却又裁定转普通程序，是违反了我国《民事诉讼法》的规定。2、在开完庭后，即将到审限时，一审法院却依职权向广东农村商业银行股份有限公司调取的广东省信用社借记卡领/换卡清单、个人活期明细查询及本院的庭审笔录、询问笔录证实在卷。当上诉人的代理人提出质证意见时，认为一审这样做是违反《民事诉讼法》的规定时，当时，被上诉人没有出示申请书，而后来，一审法院又要求被上诉人补充一份申请书。上诉人认为一审法院如此偏帮被上诉人导致程序违法。
综上所述，被上诉人严重违反劳动纪律及公司规章制度的事实是清楚的，证据是确实、充分，故对其作出解除劳动关系是不用支付任何经济补偿，公司也不是专门针对其解除劳动关系，对公司的施工员彭少庭（梁耀洲的襟弟）、机管员郑国才（梁耀洲的外甥）同样因违反劳动纪律及规章制度被开除，为严肃公司劳动纪律及规章制度，上诉人必须对被上诉人这样做，如果法院不支持公司对被上诉人作出的处理，等同于支持员工在工地、公司的场所进行聚众赌博。故，上诉人的上诉请求合理合法，请二审予以支持。
上诉人二审庭上补充如下意见：一、大量证据证实梁辉国参与赌博属于违法行为。对此事实有证人小部分是公司的员工，大部分却是农民工、承包者，这些证人是很代表性的，有负责公司安全生产的副经理郑智材，有负责施工甘炳楷、郑开通、梁耀明；有负责承包搭排栅工作的农民工梁耀华；有负责睇工地的农民工苏甲旺、梁国基；有负责承包做钢筋工程的农民叶正生；还有二审新提供的证人农民工梁国轩，他证实与梁辉国长期在工地一起参与赌博，部分赌人员被派出所抓获，而梁辉国逃走未被抓获；还有农民工黎宝红、郑开志、苏广雄、及公司的机修员彭冠新均证实梁辉国在工地长期多次赌博，且屡教不改（上诉人法定代表人梁耀洲在职工大会上多次责成不能在工地上聚众赌博），而且梁辉国在另案（上诉人与顾榕生经济补偿金）中作为证人证实公司除了梁旺、刘树强不在工地参与赌博外，其他人均参与赌博（即包括梁辉国、顾榕生在内），上述证人证言互相印证，组成了一组完整的证据链证实梁辉国在工地经常参与赌博。
二、我方为企业合法经营、安全生产和企业生存依法制订企业管理规章制度，并无违反法律的规定，符合我国《劳动法》，是维护法律尊严的行为，应得到肯定及保护。我公司已提供了规章制度、公示的图片，在会议上也多次强调:严禁在工地、公司内进行赌博，以此说明所制订的规章制度程序是合法的，具有法律约束力的，但一审法院却不予以认定，并听从了梁辉国的意见，一定要求依照《劳动合同法》第四条之规定，与工会代表进行协商确定。我认为：这是强人所难，我公司根本没有成立工会，又怎能征求工会的意见？
三、鉴于梁辉国多次参与赌博，已违反严重公司规章制度及劳动纪律，且屡教不改，因此，我公司完全有权解除与他的劳动关系。依照我国《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项：“严重违反用人单位的规章制度的”的规定，以及公司的《重申公司规章制度的决定》第6条：“不论任何时间、严禁属员在公司场所、工地进行赌博活动，一经发现当即予以辞退”之规定，可见，我公司解除与梁辉国的劳动关系是依据充分的，依照我国《劳动合同法》第四十六条之规定，是无须给予任何补偿，但一审法院却支持梁辉国的违法、严重违反劳动纪律及用人单位规章制度的行为，还要我公司给予巨额的补偿，于法于理于情都讲不过去。
四、梁辉国明知公司制订了规章制度，也多次参加职工大会，法定代表人已多次在大会责成参与人员不要再在工地、公司赌博，但他视公司的规章制度不顾，多次恶意违规、违法，甚至想钻法律空子妄想讹诈补偿，法律绝不允许的，在企业造成严重的影响，甚至有职工见样学样，使我公司管理造成混乱。
综上，一审法院认定事实及作出的判决是错误的，是十分糊途，希望二审法院予以明鉴及纠正，伸张正义，并支持我公司的答辩请求。
被上诉人答辩称：一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求二审法院予以维持；二、针对上诉人的上诉意见回应：1、解除劳动合同必须程序合法符合法定理由，否则属于违法解除劳动合同；2、上诉人单方解除劳动合同只是以口头方式作出，未采取书面形式告知，也没有说明解除合同的理由和依据，所以在程序上上诉人属于违法解除合同；3、上诉人在上诉状中所陈述的被上诉人存在赌博的行为是不属实的，而且他所反映的情况是几年前的事情，根本不可以作为本次解除劳动合同的依据；4、由于本次诉讼在仲裁阶段上诉人是服判的，即对仲裁委员会裁决上诉人支付经济补偿金给被上诉人，上诉人是服判的，而在本次诉讼是被上诉人不认可仲裁委员会裁决的金额，对裁判金额的不认可主要是被上诉人的工作年限问题。在一审诉讼中我方通过到地税部门及打印银行的流水账证实我方当事人的工作年限，所以一审法院采信工作年限的事实，增加经济补偿金的损失。因此本案的审理不存在上诉人不付经济补偿金的可能，只是数额是否合理合法的问题。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。
二审期间，新洲公司提供了以下证据：
证据一、证人梁国轩的证词，证明与梁辉国长期在工地一起参与赌博，证人与其他部分参赌人员被公安局治安大队现场抓获，而梁辉国逃走未被抓获。公司对他多次教育、屡教不改。证据二、证人黎宝红的证言，证实梁辉国经常在工地聚众赌博，工作吊儿郎当。证据三、证人郑开志的证言，证实梁辉国经常在工地聚众赌博，上班迟到、早退，工作吊儿郎当。证据四、证人苏广雄的证言，证实梁辉国经藏在工地聚众赌博，上班迟到、早退，与员工闹分裂。证据五、证人彭冠新的证言，证明与梁辉国多次在工地一起参与赌博。证据六、《通告》，是公司对梁辉国等6人作出解除劳动关系的通告，涉及梁辉国和彭少庭、郑国才因长期赌博违反公司规章制度，于2015年2月17日解除与其劳动关系。
被上诉人对上述证据的意见为：对证人梁国轩，在作证时候连赌钱的具体时间都不记得，但他在填写的证词中却明确到年月日下午的准确时间，所以我认为证人是事前经别人教育的，有一定的串联事实情况，他所作的证词不能作为定案依据；对证人郑开志，他所陈述的内容也非常主观性，特别讲到梁辉国经常迟到早退，我认为这个主观上的讲法是不符合梁辉国作为电工工作岗位的实质，因为梁辉国是经常在多个工地之间来回跑，有时不在工地也是工作职责造成，但他却直接定位梁辉国上班迟到早退，我相信也是事前有人串通相关事实，证词不可信；对证人苏广雄，我认为也不适宜采纳，他与郑开志所陈述内容大同小异，语句表达也基本相同，都说梁辉国吊儿郎当，上班迟到早退，与员工闹分裂，这样的语句表达符合庭前教育过的串联相关事实的特征；对证人彭冠新，由于证人在2014年3月已经离开公司，而梁辉国被公司解雇时间是2015年2月，两者相差一年，所以他不可能知道梁辉国被公司解雇的理由。因此我认为彭冠新与本案没有关联性。对未到庭黎宝红的证言，也是不符合客观特征的，表达与郑开志、苏广雄的表达一样，不值得采信；对证据六照片，我认为照片公示不是事实，所谓的规章制度不能作为处理本案的依据，因为制定程序不合法。
本院经审理查明，原判查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是经济补偿金纠纷。本案二审的争议焦点是；1、新洲公司解除与梁辉国的劳动关系是否合法。2、新洲公司应支付解除劳动合同的经济补偿金的数额。
关于新洲公司解除与梁辉国的劳动关系是否合法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，新洲公司应对其解除与梁辉国的劳动关系的合法性负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”上述法律规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度，其制订过程应当经职工代表大会或者全体职工讨论，制订之后需要公示或告知劳动者。新洲公司提供的《重申公司规章制度》，在内容上没有反映公司规章制度经过职工代表大会或者全体职工讨论，新洲公司也没有证据证明《重申公司规章制度》经过职工代表大会或者全体职工讨论。新洲公司以《重申公司规章制度》作为解除劳动关系的依据缺乏法律支持。新洲公司一审答辩时称裁减梁辉国的原因是梁辉国不胜任工作。认为梁辉国上班经常迟到、早退，擅离职守，长期聚众赌博，长期搞与公司对立的行为、工作马虎、违反公司的规章制度，因此公司有权解除与梁辉国的劳动关系。新洲公司为证明其主张，一审时提供了公司制度、证人郑智材、梁耀明、叶正生、梁耀华的证言为证据，二审期间提供了证人梁X轩、黎X红、郑X志、苏X雄、彭X新的证言及新洲公司的通告为证据。对于上述证人的证言，均属于新洲公司解除与梁辉国的劳动关系后才采集，在程序上是违反有关法律规定的；在证明要求上无法达到证明梁辉国上班经常迟到、早退，长期聚众赌博。一审法庭上新洲公司已经确认是口头通知梁辉国解除劳动关系，在解除程序上不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条关于“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”的规定。综上，新洲公司提交的证据不足以证明其解除与梁辉国的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。另一方面，梁辉国并没有提供新洲公司违法解除劳动关系的证据，梁辉国申请仲裁时认为新洲公司解除劳动关系不作任何补偿，请求按工作年限每年补偿一个月工资（16年）共16个月的48000元。对本案的证据进行综合分析，可以视为新洲公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，新洲公司应当向劳动者支付经济补偿金。
关于新洲公司应支付解除劳动合同的经济补偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”双方对梁辉国主张的离职前12个月的月平均工资3100元均没有异议，应予认定。梁辉国主张是1999年5月进入公司工作，新洲公司否认，但没有提供证据，应按有利于劳动者的主张认定。梁辉国从1999年5月工作到2015年3月，共工作15年10个月，新洲公司依法应补偿16个月的经济补偿金：3100元×16个月=49600元。梁辉国申请仲裁时要求经济补偿金为48000元，该请求没有超出上述数额，应予准许。梁辉国在申请仲裁时并没有提出双倍支付经济补偿金的请求，在一审起诉时才提出，一方面梁辉国的诉讼请求超越了仲裁请求的范围；另一方面，梁辉国也没有提供证据证明新洲公司违法解除劳动合同。因此，对于梁辉国请求新洲公司双倍支付经济补偿金，本院不予支持。
综上所述，一审判决查明的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人新洲公司的上诉，合理合法的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新兴县人民法院（2015）云新法民一初字第209号民事判决；
二、上诉人新兴县新洲建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金48000元给被上诉人梁辉国。
三、驳回被上诉人梁辉国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，由上诉人新兴县新洲建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亦乾
审判员 陈 容
审判员 陈灿良
二〇一六年五月二十六日
书记员 黄常乐