温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温鹿民重字第10号
原告：路港集团有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区温州大道铁道大厦10楼。
法定代表人：朱何柳，董事长。
委托代理人：项军权、李政，浙江人民联合律师事务所律师。
被告：台州同济建设工程有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区九峰路219-1号。
法定代表人：卓从法，董事长。
委托代理人：汪红妖，浙江杭天信律师事务所律师。
第三人：张加强。
原告路港集团有限公司（以下简称路港集团）为与被告台州同济建设工程有限公司（以下简称台州同济公司）、第三人张加强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月8日作出（2013）温鹿民初字第2381号《民事判决书》，判决驳回原告路港集团的诉讼请求。原告路港集团不服提起上诉，浙江省温州市中级人民法院作出（2015）浙温民终字第1549号《民事裁定书》，裁定撤销原判发回重审，本院于2015年8月3日立案，并于2015年12月14日公开开庭审理，原告路港集团的委托代理人项军权、李政，被告台州同济公司的法定代表人卓从法及其委托代理人汪红妖到庭参加诉讼，第三人张加强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原告路港集团诉称：2009年4月18日，原告与被告（原名台州市鼎鑫建设工程有限公司，以下简称鼎鑫公司，2013年1月5日名称变更为现台州同济公司）在温州就广陕高速公路LJ12合同段瓷窑铺特大桥30M跨径工程（以下简称涉案工程）达成承包协议，双方签订《工程施工承包合同协议书》。约定被告承包方式为包人工、机械、管理，被告独立核算自负盈亏。同时被告将该项目全权委托第三人张加强，由其负责资金往来、结算支付等工作。在合同履行过程中，张加强代表被告以购买材料、支付工人医疗费等各种名义向原告领取工程款，自2009年4月7日至2011年5月29日，原告通过现金或者银行汇款等方式，共计支付其11606266.51元。2010年11月21日、2011年3月6日张家强代表被告与原告广陕高速公路LJ12合同段项目经理部进行结算，确定已完成工程结算价为5785353.7元，再加上原告需向被告支付的沙河镇大桥结算款402532元。原告需向被告支付工程款6187885.7元。故此，被告多领取工程款5418380.81元（11606266.51元-6187885.7元）。但被告拒不退还多领工程款，以各种理由推脱，逃避。据此，原告依据现有相关结算单据提起诉讼，请求人民法院判令：1.被告向原告返还多收的工程款5418380元；2.被告赔偿原告占用前述款项的利息损失，从2011年5月30日至判决确定支付之日止，按每日万分之三计算（暂算至2013年8月30日，计141448元）；3.本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实，原告路港集团在举证期限内向本院提供如下证据：1.路港公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告主体资格；2.被告工商登记信息，证明被告主体资格；3.工程施工承包合同协议书（附负责人委托书），证明原被告双方就涉案工程签订承包协议，约定承包价款的事实；4.路港集团广陕高速公路LJ12段项目经理部分包工程结算单，证明经班组结算，应支付工程款为6187885.7元；5.张加强班组领款凭证以及汇款记录，证明张加强班组实际领款金额为11606266.51元；6.工资表，证明王恒礼、孙仕好等人为被告员工；7.工商变更登记情况，证明被告法定代表人于2003年由卓从法变更为卓某；8.工商变更登记情况，证明被告法定代表人于2011年1月14日由卓某变更为卓从法；9.台州市黄岩区社会保险事业管理中心证明，证明卓某至今仍为被告单位员工。
被告台州同济公司辩称：一、关于本案合同的效力问题。本案所涉合同因以下原因而无效：1.该合同上加盖的印章并不是原鼎鑫公司的合同专用章，而是卓某伪造私刻的，原告已经认可，被告不需要申请鉴定；2.关于施工资质，广陕高速特大桥必须具有公路工程施工资质的企业才可以分包，而同济公司只具有市政公用工程施工总承包二级施工资质，并无公路工程施工资质，并不具有施工主体资格。被告不可能去承包一项自身没有施工资质的特大工程，因此，被告认为该份合同是无效合同，第三人张加强才是本案合同实际施工人；二、同济公司并不是本案适格的被告，原告应当起诉张加强而非同济公司。如前所述，同济公司与原告路港公司并没有签订过涉案承包协议书，因此并不能做为该协议的履行主体。而且从本案客观的情况来看，该协议即使是真实有效的，也并未得到实际履行，实际该工程是由张加强做为原告下面的一个施工班组与原告在履行施工合同，在工程施工的人员组织、工程施工、款项领取及结算等一切环节均由张加强进行，同济公司根本不知情，也没有参与过该工程的任何施工，原告所主张的已支付的工程款也是由原告直接付给张加强，而不是付给被告，被告也没有给原告公司开具过任何的发票，工程结算也是由原告与张加强直接进行，因此该工程的实际履行主体是原告与张加强，即使如原告所说多付了款项，原告也应起诉张加强而不是同济公司。三、原告主张要求被告返还多付的工程款不符客观事实。1.涉案工程并未进行竣工验收，依照双方合同的约定，还未达到结算的条件。2.涉案工程并未进行最终审计结算，至今张加强到底施工完成多少工程量，原告到底应该付多少工程款均未知，原告凭张加强签字的结算单来主张多付工程款不符合合同的约定；3.涉案承包协议涉及的合同价款是830万余元，原告称张加强完成的工程量只有578万余元，而原告称其多付了540万余元，不符合工程施工的常理，也不符合客观事实。双方合同约定是先施工再付进度款，进度款最多不超过当期的85%，因此原告支付工程款只能是比张加强实际施工完成的工程量少，而绝不可能多，更不可能多出如此巨额的款项；4.原告主张已实际付款达1160万余元也与事实不符，原告并没有支付上述款项，款项中除了130万元有相应的凭证对应外，其余的款项均是只有领款凭证，并没用打款凭证、发票；5.原告与张加强结算是在2010年11月，而原告在2010年11月24日已经付到7757642.51元，即双方在结算时原告已经知道张加强完成的工程量是5785353.7元，截止该日，原告已经多付200多万元。而在之后，原告还在源源不断的付款，直至付到11606266.51元，多付款5418380元，完全不符合常理和逻辑。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明上述事实，被告同济公司在举证期限内向本院提供如下证据：1.同济公司的工商资料，证明同济公司并没有承包涉案工程的相应资质，涉案的《工程施工承包合同协议书》属于无效合同；2.四川省绵（乐）高速公路建设指挥部的《回函》，证明涉案工程至今尚未进行竣工验收，也未进行全线竣工审计，合同的结算条件尚未成就。
第三人张加强未作答辩，在举证期限内亦未向本院提供证据。由于第三人张加强未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。
原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证意见如下：
一、原告提供的证据1-2，被告对其无异议，本院予以采信；原告提供的证据3，被告对其真实性有异议，认为被告对该合同并不知情，该合同系卓某私自与原告签订，合同上的公章也是卓某私刻的，且被告没有相应的施工资质，故该合同也属无效合同。负责人委托书的出具亦属卓某的个人行为，被告亦不知情，也未同意委托张加强。本院认为，在签订合同时，卓某作为鼎鑫公司的法定代表人，其本人签署合同并加盖合同专用章，原告有理由相信该合同系鼎鑫公司的真实意思表示，故该合同及负责人委托书对原、被告产生拘束力，被告认为系卓某的个人行为对被告不产生拘束力，本院不予采信；对其效力则结合鼎鑫公司资质证书等再予以认定；原告提供的证据4，被告对其形式真实性无异议，对其内容真实性有异议，被告并未授权张加强对涉案工程进行结算，即使依据合同约定，涉案工程的工程款的结算应以业主部门的审计为准，故原告主张的该证据不能作为原、被告结算的依据。本院认为，上述结算单均有张加强签名确认，结合上述协议及委托书，其效力可予认定，但其中结算编号201011-LJ12D45-014的结算单上注明分包合同编号为LJ12D-45，与其他结算单上分包合同编号LJ12D-10不同，且注明“沙河镇特大桥”，亦与其他结算单不同，故该结算单不能证明系涉案工程施工产生，本院不予认定，该工程款计算金额中一笔350045元，没有相应的结算单据，但原告自认应为涉案工程的工程款，于法不悖，本院予以准许，结合上上述结算单及原告的自认，该工程工程款结算价为5785353.7元；原告提供的证据5，被告对其形式的真实性无异议，对内容的真实性有异议，认为领款凭证不能代表原告实际支付了工程款，需要有银行的汇款凭证进行相互印证，且根据证据显示，截止2010年11月24日结算时，原告已付到7757642.51元，此时原告已知多付工程款1972288.81元，而后还继续付款不符合常理。本院认为，原告承包的同期工程除涉案工程外还有沙河镇特大桥工程由鼎鑫公司承包，同样由张加强负责并与原告进行结算，原告没有提供其他证据证明上述领款凭证内容确系涉案工程施工中产生，故其关联性难以确认，且部分领款凭证上注明系暂借款并非工程款，部分仅有出库单，没有领款凭证，部分领款凭证没有张加强签字确认，其中部分附有银行汇款凭证的款项的收款人并非张加强而是王恒礼等人，原告亦未举证证明王恒礼等人可以代收涉案工程的工程款，综上，原告的该组证据，本院不予采信；原告提供的证据6，被告对其形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为不能证明其待证事实，本院认为，该工资表仅记录了款项发放情况，没有张加强或被告单位盖章予以确认，也没有劳动合同或其它证据加以印证，不能证明王恒礼等人为被告公司的员工，故本院对该证据不予采信；原告提供的证据7-8，被告对其真实性、合法性无异议，本院予以采信；原告提供的证据9，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为卓某不是被告公司员工，本院认为，结合原告提供的公司登记情况，卓某曾担任被告公司法定代表人，故对该证据，本院予以采信。
二、被告提供的证据1，原告对其真实性无异议，本院予以采信，对合同的效力问题需结合其它证据综合予以认定，被告提供的证据2，原告对其真实性无异议，本院认为，结合温州市中级人民法院的（2015）浙温民终字第1549号《民事裁定书》，涉案工程已经交付使用，应视为涉案工程已经竣工验收。
重审中，本院询问原、被告是否申请对涉案工程进行审计鉴定，原、被告均表示不申请对涉案工程进行审计鉴定。
根据上述采信证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：2009年4月18日，原告（作为甲方）与鼎鑫公司（作为乙方）就广陕高速公路LJ12合同段瓷窑铺特大桥30M跨径工程（以下简称涉案工程）签订《工程施工承包合同协议书》。协议约定：承包方式为包人工、机械、管理，乙方独立核算自负盈亏；工期15个月，2009年3月20日进场，同年3月25日开始施工；工程总价约8303061元，最终以工程结算价并通过审计为准，最终结算审计数量不得超出甲方与业主的结算数量；进度款支付，甲方每月按业主批复的乙方的计量支付款扣除质保金、劳务工工资保留金以及其他应扣款后支付乙方（最高支付不超过业主批复的乙方的计量支付款的85%），甲方应在收到业主支付该进度款后7天内支付乙方。工程交工验收后以甲方审计部门审定的结算办理付款；结算金额的5%作为工程保留金，在工程保修期结束，甲方得到业主支付的工程保留金，扣除甲方代替乙方完成的维修工作费用后支付。本合同结算值以业主审计部门最终审核值为准。该合同由鼎鑫公司法定代表人卓某签名并加盖鼎鑫公司合同专用章。同年4月19日，鼎鑫公司出具负责人委托书一份，载明公司法定代表人委任张加强为涉案工程负责人，合同执行中有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、财务资金往来、结算与支付等由其代表全面负责。原告在施工过程中陆续向张加强支付工程款。2010年11月21日，张家强与原告广陕高速公路LJ12合同段项目经理部进行结算，确定涉案工程已完成工程结算价为2825090.7元，原告自认涉案工程中有350045元没有书面结算单，但系该工程的工程款，原告自认原告与张加强于2011年3月6日进行最终的结算，结算的工程款为增加2610218元，合计涉案工程的工程款为5785353.7元。此后，原告仍不断支付张加强各种款项，据原告自行统计，至2011年5月30日已支付款项共计11606266.51元。
另查明，鼎鑫公司法定代表人于2003年11月25日由卓从法变更为卓某，后又于2011年1月14日经工商核准由卓某变更为卓从法。鼎鑫公司于2013年1月5日经工商核准名称变更为同济公司，同济公司现登记经营范围中含公路工程施工，但注明“凭资质证书经营”。该公司资质证书记载承包工程范围为：市政公用工程施工总承包二级；房屋建筑工程施工总承包三级；钢结构工程专业承包三级。再查明，涉案工程已于2011年5月10日通过交工验收并交付使用。涉案工程至今尚无相应的审计报告。
本院认为：原、被告于2009年4月18日签订的《工程施工承包合同协议书》虽合同上的印章并非被告工商核准的印章，但该协议书由被告当时的法定代表人卓某签订并加盖公章，原告有理由相信其签名及加盖合同专用章的行为系代表被告履行职务行为，故该协议书应在原、被告双方之间成立，被告法定代表人的变更不影响上述协议书成立，被告称其毫不知情，其主体不适格与事实不符，本院不予支持。关于涉案合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。涉案工程系高速公路特大桥工程，属公路工程范畴，而同济公司的资质等级范围中并无公路工程施工总承包资质，故双方就涉案工程签订的合同应属无效。但是，双方经协商签订涉案合同且被告已实际组织施工，故原告仍应依照合同约定支付工程款。关于涉案工程的工程款，原告主张其与被告的委托人张加强于2011年3月6日进行了最终的结算，结算的金额为6187885.7元，该金额由2010年11月21日双方结算的涉案工程的工程款2825090.7元，加上2011年3月6日结算的涉案工程的工程款2610218元，再加上沙河镇特大桥工程的工程款402532元构成，本院认为，原告主张的双方之间的结算价中的402532元，原告自认为沙河镇特大桥工程的工程款，故不能作为本案工程的工程款；原告主张其与张加强于2011年3月6日进行了最终的结算，也未提供相应的依据，即使存在上述结算，也未有证据显示该结算系双方之间的最终结算。根据双方合同的约定，原、被告之间的最终结算以业主的审计为准，现涉案工程于2011年5月10日通过交工验收并交付使用，但至今仍未进行最终的审计，经本院释明，原告亦不申请对涉案工程的工程款进行审计，应承担举证不能的责任。据此，涉案工程的工程款仍未确定，故原告要求被告返还多付的工程款，依据不足，本院不予支持；原告称其与被告委托的负责人即本案第三人张加强于2011年3月6日进行结算，确定了涉案工程已完成工程结算价，而据其统计截止此时已支付工程款已远远超过结算价款。此后原告仍不断支付张加强各种款项，原告称至2011年5月30日已支付款项共计11606266.51元，上述款项不仅超过双方结算金额，甚至远远超过合同约定金额，其支付行为明显不符常理及合同约定。综上，原告诉请被告返还多付工程款依据不足，本院不予支持。第三人张加强经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席判决。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告路港集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费53537元，公告费1400元，合计54937元，由原告路港集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 张万星
人民陪审员 朱汉阳
人民陪审员 李月燕
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 朱艳月
附法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。