湖南省常德市鼎城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常鼎刑初字第00269号
公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
被告人李某甲，女，47岁，湖南省常德市人，汉族，初中文化，经商，住湖南省常德市武陵区河洑镇；因犯销售伪劣产品罪，于2012年4月13日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年4月29日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年4月29日由该局依法执行逮捕，2014年6月20日由常德市鼎城区人民检察院决定取保候审，本院于2014年9月25日决定对其继续取保候审，2014年11月25日本院自行决定逮捕，2014年12月3日由常德市鼎城区公安局依法执行逮捕；现押于常德市第一看守所。
辩护人陈国述，湖南先锋律师事务所律师。
被告人李某，男，26岁，湖南省常德市人，汉族，专科文化，经商，住湖南省常德市武陵区；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月30日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年4月1日由该局依法执行逮捕，同日由该局决定取保候审，本院于2014年9月25日决定对其继续取保候审，2014年11月25日本院自行决定逮捕，2014年12月3日由常德市鼎城区公安局依法执行逮捕，2015年1月15日由本院决定对其取保候审；现在家候审。
常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑诉（2014）243号起诉书指控被告人李某甲、李某犯销售伪劣产品罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。常德市鼎城区人民检察院指派检察员徐英出庭支持公诉。被告人李某甲及其辩护人陈国述、被告人李某到庭参加诉讼。期间，常德市鼎城区人民检察院申请延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：2014年3月19日，常德市烟草专卖局稽查支队和鼎城区公安局民警在常德市武陵区河洑镇被告人李某的亲戚家，现场查获被告人李某甲、李某购买用于销售的假冒伪劣香烟共计75件。经鉴定，涉案卷烟货值金额582075元。
为证明上述事实，公诉机关提交了被告人供述、证人证言、鉴定结论及相关书证予以证明。
公诉机关认为，被告人李某甲、李某的行为均构成销售伪劣产品罪，未遂；被告人李某甲在缓刑考验期内犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；案发后，被告人李某退缴非法所得人民币1万元；建议对被告人李某甲判处四至五年有期徒刑，对被告人李某判处三至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人李某甲的辩护意见是：自己只是帮助李某联系了假烟的进货渠道，没有与被告人李某合伙从事假烟生意，不应当定为主犯，只能认定为从犯，请求法院依法判处。
被告人李某甲辩护人的辩护意见是：本案中，被告人李某甲只是起到了帮助作用，应当认定为从犯；本案销售的是假烟，应当以市场销售价格为依据，而不能以鉴定机构认定的真烟价格为涉案金额。
被告人李某的辩护意见是：对公诉机关指控的事实没有异议，但销售的假烟数量没有那么多，而且因为是假烟，与真烟的价格相差很大，本案的涉案金额没有那么多，请求人民法院在查明事实的基础上依法判决。
经审理查明：2014年3月19日，被告人李某甲伙同李某，从福建省厦门市一郑姓（基本情况不明）男子手中购买了45件卷烟准备用于销售。郑姓男子将香烟用“康龙木地板纸”纸箱包好后，通过辉成物流、吉通物流货运站托运到常德市鼎城区武陵镇。当日下午5时左右，吉通物流常德站工作人员通知李某甲接货，被告人李某甲便打电话安排李某去接货，并将送货司机鲁某某的电话告知李某。李某与鲁某某联系后，让鲁某某将烟送到常德市武陵区河洑镇李某的亲戚家。正当被告人李某准备卸货时，被常德市烟草专卖局稽查支队和鼎城区公安局民警现场查获。在现场还一并查获两被告人原来存放在该亲戚家的假冒伪劣香烟15件。上述被查获的假冒伪劣香烟中白沙香烟（硬）为3665条、芙蓉王香烟（硬）为650条、白沙香烟（软）为50条、白沙香烟（精品）为825条。经鉴定，涉案品牌香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，货值共计183450元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证明：
1.证人唐某某的证言，证人系吉通物流公司员工，证明2014年3月18日，证人所在的货运站收到了一批从长沙发过来的标有“康龙木地板纸”纸箱装的45件货物，收货人是陈小华，联系电话是1310736****、1304309****，之后证人按照联系方式与接货人联系，是个女的接的电话；证言还证明该批货物是司机鲁某某送给收货人；证言另证明，当天晚上该批货物已被查获的事实；
2.证人谢某某的证言，证人系吉通物流公司（常德-
长沙）负责人，证明其负责的“吉通物流公司”运输过45件用“康龙木地板纸”包装的伪劣香烟，是从“辉成物流公司”长沙货运站的李某乙手中转过来，收货人是陈小华，该批香烟后被公安机关查获的事实；
3.证人李某乙的证言，证人“系辉成物流公司”长沙站的员工，证明其负责的“辉成物流公司”从厦门货运站托运的45件用“康龙木地板纸”包装的货物系伪劣香烟，后被公安机关查获的事实；
4.证人谷某某的证言，证人“系辉成物流公司”厦门站员工，证明2014年3月15日，该货运站接受45件货到长沙中转至常德，收货人为陈小华，联系电话为1310736****，该批货物是用“康龙木地板纸”包装箱包装的事实；
5.证人鲁某某的证言，证人系个体出租司机，证明其联系电话为1862742****，2014年3月19日下午5点左右，证人接到吉通物流货运站“唐老板”的电话，要证人将一批用“康龙木地板纸”包装的货物送给接货老板，接货人的联系电话为1310736****、1304309****，证人先拨打1304309****，是一个男的接的，要证人拨打另外那个号码，证人拨打后，是一个女的接的，要证人将货物送到常德市武陵区河洑镇岩桥村，后一个男人用1521122****电话与证人联系后，那个男人开车将证人带到武陵区河洑镇岩桥村的一居民区的一间民房，准备下货时，被常德市烟草稽查局当场查获的事实；
6.证人谭某某的证言，证人系常德市武陵区河洑镇岩桥村13组的村民，证明案发当天，证人家里运来了一车假烟的事实；
7.证人牟某某的证言，证人系常德市武陵区河洑镇岩桥村13组的村民，牟某乙的哥哥，证明李某系证人的叔伯外甥，李某租用牟某乙家的房屋存放货物，案发当天，牟某乙家里来了一辆运货车的事实；
8.证人余某的证言，证人系常德市武陵区朗州路建设银行的员工，证明被告人李某甲是该行的客户，找证人咨询过业务，使用号码为1511578****电话的事实；
9.证人胡某某的证言，证明证人与被告人李某甲在茶馆认识有一年多时间了，平时称呼李某甲为“三美女”，听别人说她是做假烟生意的，看了公安机关提交的照片，证明“三美女”就是被告人李某甲，号码1511578****的手机号为被告人李某甲持有的事实；
10.证人胡某的证言，证人系吉通物流公司的员工，证人唐某某的妻子，证明2014年3月19日，证人按照联系方式通知45件用康龙木地板纸包装的货物接货人接货，接电话的是个女的，证人因为这批货与这个女的通了几次话，记住了她的声音；2014年3月20日早晨8-9点钟的时候，这个女的用尾号为“22”的号码打过吉通物流公司座机0736-261****，讲自己就是昨天那批45件货（指用康龙木地板纸包装的货物）的接货老板，证人自己也听出就是昨天那个女人声音的事实；
11.证人汪某的证言，汪某系常德市鼎城区公安局干警，证明案发时，现场查获“黄芙蓉王”香烟为13件650条的事实；
12.证人官某某、郭某、文某某的证言，证人分别在常德市武陵区皂果路、河洑镇岩桥村、常德市政德驾校旁边经营小卖部，销售烟酒，证明案发期间，被告人李某分别与证人联系过销售假烟的事宜，议定的假芙蓉王香烟（硬）为60元／条、假白沙香烟（硬、软）均为30元／条、假白沙香烟（精品）为40元／条的事实；
13.湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证明涉案卷烟均系假冒注册且系伪劣卷烟的事实；
14.案发现场照片，证明案发现场情况的事实；
15.吉通物流快运二十八站委托凭证（代承运合同），证明从长沙运往常德的一批货物收货人为陈小华，联系方式为1310736****、1304309****的事实；
16.辉成物流中转（外发）清单、辉成物流货物出库单，证明从厦门发往常德的45件货物，收货人为陈小华的事实；
17.被告人李某1521122****的手机、唐某某1827363****的手机、鲁某某1861742****的手机、号码为1310736****的手机及吉通物流公司办公室0736-2612627的电话在案发期间的通话详单，证明上述电话在案发期间相互联系的事实；
18.本院（2012）常鼎刑初字第27号刑事判决书，证明被告人李某甲因犯销售伪劣产品罪，于2012年4月13日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元的事实；
19.湖南省烟草专卖局出具的湘烟价证（2014）0025号价格证明、湖南省常德市烟草专卖局出具的关于李某、李某甲销售假冒伪劣产品案的情况说明、常德市鼎城区公安局逆江坪派出所出具的关于李某等人销售假冒伪劣产品案的情况说明，证明涉案的白沙香烟（硬）为3665条、芙蓉王香烟（硬）为650条、软白香烟（沙）为50条、白沙香烟（精品）为825条的事实；
20.常德市鼎城区公安局出具的湖南省非税收人一般缴款书，证明被告人李某于2014年4月2日退缴赃款人民币1万元的事实；
21.二被告人的身份证明，证明其身份情况；
22.视听资料，证明办案单位依法办案的事实；
23.被告人李某的供述，证明其联系电话为1521122****，与被告人李某甲系姑侄关系，从2014年2月份开始与李某甲合伙从事假烟生意，被告人李某出资2万元，利润与被告人李某甲五五分成；被告人李某甲负责联系进货、销货渠道，被告人李某负责接货、送货；2014年3月19日下午5点多钟，被告人李某接到被告人李某甲1511578****的电话，要李某接货（假烟），李某甲并将送货司机的电话1862742****告知李某，后李某与送货司机联系后，开车带送货司机将货送到常德市武陵区河洑镇岩桥村李某的表舅家，正准备下货时，货物当场被常德市烟草稽查队扣押的事实；
24.被告人李某甲的供述，证明其与被告人李某系姑侄关系，1521122****的手机号系被告人李某持有，被告人李某甲负责联系假烟货源的事实。
对于上述查明的事实，公诉机关当庭予以认可，且认为，案发后，被告人李某甲系主动到公安机关投案，在本案审理过程中如实供述在本案中负责进货的事实，可认定被告人李某甲有自首情节，当庭建议对被告人李某、李某甲依法判处。
还查明：被告人李某甲因犯销售伪劣产品罪，于2011年1月6日被常德市鼎城区公安拘刑事拘留，同月24日由该局依法执行逮捕，同月26日由该局决定取保候审。
本院认为：被告人李某甲、李某违反国家规定，销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人李某甲、李某犯罪的罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，本院予以支持。被告人李某甲、李某购买用于销售的假烟，因其意志以外的原因而未能销售，系犯罪未遂，依法均可予以从轻或减轻处罚；被告人李某甲、李某在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯；案发后，被告人李某甲如实供述负责联系假冒香烟货源的犯罪事实、被告人李某如实供述犯罪事实，依法均可予以从轻处罚；被告人李某甲在缓刑考验期内犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人李某退缴部分赃款，可酌情予以从轻处罚。对于公诉机关指控的本案涉案香烟为75件、金额为582075元的事实，本案在审理过程中查明，常德市烟草稽查局和常德市鼎城区公安局现场查获的假冒伪劣香烟为60件，其中白沙香烟（硬）为3665条、芙蓉王香烟（硬）为650条、白沙香烟（软）为50条、白沙香烟（精品）为825条，实际议定的销售价格芙蓉王香烟（硬）为60元／条、白沙香烟（软、硬）均为30元／条、白沙香烟（精品）为40元／条。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售假烟专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算，故本案中的涉案金额应当认定为183450元，不应当认定为582075元，且公诉机关当庭予以认可；对于公诉机关当庭指控的被告人李某甲案发后主动到公安机关投案，在庭审中如实供述联系假烟货源，有自首情节之意见，本案在审理过程中查明，案发后，被告人李某甲虽然是主动到公安机关投案，但在公安机关及公诉机关侦查、审查起诉阶段，被告人李某甲均没有如实供述自己的犯罪事实，在本院审理本案的过程中，被告人李某甲也只承认自己为被告人李某联系假烟的货源，而对于其在本案中所起的其他作用予以否认，被告人李某甲的行为不符合自首的认定条件，只能认定为如实供述部分犯罪事实，故对公诉机关指控的被告人李某甲有自首情节之意见，本院不予支持；对于被告人李某甲及其辩护人辩称的李某甲只是为被告人李某联系货源，在本案中起次要作用，系从犯之辩护观点，本案在审理过程中查明，被告人李某甲不仅负责联系进货渠道，而且负责联系销货渠道，与被告人李某只是分工不同，与被告人李某均应当认定为主犯，故对被告人李某甲及其辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。综合本案被告人李某甲、李某的量刑情节，本院决定对被告人李某甲、李某予以从轻处罚并对被告人李某适用缓刑；对被告人李某退缴的赃款依法予以没收。综上，对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售假烟专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款；对被告人李某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售假烟专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款之规定，分别判决如下：
一、撤销本院（2012）常鼎刑初字第27号刑事判决书对被告人李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元的缓刑部分；
二、被告人李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元，与原判犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳二万元）并罚，决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；折抵刑期的日期为73天，即自2014年12月3日起至2016年5月19日止；并处的罚金，限本判决生效后三个月内，通过本院上缴国库）
三、被告人李某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、被告人李某退缴的赃款，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 罗尚春
审 判 员 贺春梅
人民陪审员 刘丽君
二〇一五年一月二十一日
代理书记员 庄伏云
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售假烟专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。