福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第627号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某某，男，1966年出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年7月19日被福州市公安局仓山分局取保候审，2013年7月12日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2014年6月6日被福州市仓山区人民法院决定逮捕。
辩护人尤文香，福建八闽律师事务所律师。
辩护人陈国锋，福�创元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1974年出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年7月12日被福州市公安局仓山分局取保候审，2013年7月12日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2014年6月6日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人马艺宾、张炜，福建元一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某某，男，1967年出生于福建省永春县，汉族，本科文化，福建省地质医院院长，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年7月12日被福州市公安局仓山分局取保候审，2013年7月12日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2014年6月6日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林建、罗辉勇，福建闽天律师事务所律师。
原审被告人王某某，女，1950年出生于河南省郑州市金水区，汉族，大专文化，医生，户籍地河南省郑州市金水区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年7月12日被福州市公安局仓山分局取保候审，2013年7月12日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2014年6月6日被福州市仓山区人民法院决定逮捕。
辩护人刘阳胜，福建中天成律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人詹某某、吴某某、王某某、姚某某犯生产、销售假药罪一案，于2014年6月6日作出（2013）仓刑初字第543号刑事判决。宣判后，被告人詹某某、吴某某、姚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2011年8月10日，被告人詹某某与福建省地质医院签订《合作协议书》，在医院内开设“失眠科”，开展中医治疗失眠、忧郁、癫痫疾病。医院提供病历卡、处方、药袋等便利，并收取相应管理费和医疗垃圾处置费。2011年9月，“失眠科”开始对外营业。被告人詹某某还雇请被告人吴某某负责“失眠科”日常管理，招聘被告人王某某医生负责“失眠科”日常接诊工作、开立处方。“失眠科”在医院未取得《医疗机构制剂许可证》的情况下，擅自配置“柴胡南星汤”、“当归枣仁汤”、“全虫归板汤”等中药制剂，销售给就诊的病人。医院院长即被告人姚某某知晓上述情况后，仍不加制止，继续允许医院为“失眠科”违法就诊行为提供便利。2012年3月8日，福州市食品药品监督管理局依法进行查处，没收非法经营数额人民币151374.1元，后案件移送公安机关处理。
2012年7月5日，被告人吴某某、王某某、姚某某经公安机关通知到案。2012年7月19日，被告人詹某某经公安机关通知到案。
审理期间，被告人詹某某、吴某某、王某某分别缴纳罚金人民币5万元、1万元、1万元。
原审认为，被告人詹某某、吴某某、王某某未经批准擅自生产、销售医疗机构制剂，非法经营数额达人民币151374.1元，被告人姚某某为他人未经批准擅自生产、销售医疗机构制剂提供帮助，其行为均已构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，被告人詹某某起主要作用，是主犯；被告人吴某某、姚某某、王某某起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人詹某某、吴某某、姚某某、王某某经依法传唤主动到公安机关接受调查，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人詹某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人吴某某犯生产、销售假药罪，判处有期�刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人王某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人姚某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人詹某某的上诉理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误，且量刑偏重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出辩护意见：煎药机在2011年11月份才购买使用，之前9月份、10月份销售药剂的金额系合法部分不应计入犯罪数额，一审判决事实认定不清，证据不足及适用法律错误，对刑事犯罪主体认定违反刑事主客观相一致原则，上诉人詹某某的行为不构成生产、销售假药罪；即便认定其构成该罪，一审法院也量刑不当，恳请对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人吴某某的上诉理由：一审法院对部分事实认定不清，为充分考虑其具有的减轻、从轻处罚情节，量刑明显偏重，请求依法改判缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。其辩护人提出辩护意见：一审认定事实不清，涉案中药制剂的生产、销售金额应为87088.69元，应扣减2011年9、10月份期间煎药机购买前的销售金额，而非原审认定的151374元；相较于其他同案犯，上诉人吴某某的作用、主观恶性最小，具有减轻、从轻情节，一审量刑畸重，请求依法改判六个月以下或其他轻于姚某某、王某某的刑罚。
上诉人姚某某的上诉理由：其犯罪情节轻微，且具有从犯和自首情节，一审量刑畸重，请求依法改判，对其免予刑事处罚。其辩护人提出辩护意见：对一审判决认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，不应以生产、销售假药罪追究其刑事责任，2011年9月份、10月份的销售金额系合法部分，不应计入犯罪数额；如二审认定构成犯罪，姚某某具有法定和酌定的减�、从轻的量刑情节，符合免予刑事处罚的法定条件，建议二审依法对其适用免予刑事处罚或拘役且缓刑。
原审被告人王某某的辩护人提出辩护意见：一审认定涉案中药制剂的生产、销售金额151374元的事实有误，应扣减2011年9、10月份期间煎药机购买前的销售金额；王某某主观恶性和社会危害性小，且患有多种心脏疾病确属不宜关押，恳请适用缓刑。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审期间，上诉人詹某某、上诉人姚某某的辩护人向本院申请对“当归枣仁汤”、“柴胡南星汤”、“全虫龟板汤”三种药方进行鉴定。经鉴定，“当归枣仁汤”、“柴胡南星汤”、“全虫龟板汤”三种汤方处方为自拟方，非传统“经典方”，汤方组成各药未发现明显配伍禁忌，�用量均在安全的常用量范围内，三汤方各有相应的适应症，根据中医基本理论和临床经验，正常情况下，若在适应症范围内使用，一般不致产生明显不良反应。
关于上诉人及其辩护人提出的本案不构成生产、销售假药罪及2011年9月份、10月份的销售金额系合法部分，不应计入犯罪数额的诉辩意见。经查，福建省地质医院失眠科使用的“当归枣仁汤”、“柴胡南星汤”、“全虫龟板汤”三种汤剂，符合《药品管理法实施条例》第八十三条第一款第五项关于医疗机构制剂的定义，应定性为医疗机构制剂。上诉人詹某某、吴某某、姚某某、原审被告人王某某未取得《医疗机构制剂许可证》，并且上述三种汤剂也未取得医疗机构制剂批准文号，应当按照假药论处。其未取得《医疗机构制剂许可证》和医疗机构制剂批准文号擅自配制制剂及销售假药的行为构成生产、销售假�罪。无论上述三种汤剂是否有经过煎药机煎制成药液，均不影响对其视为假药的认定。故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人詹某某、吴某某、姚某某、原审被告人王某某未取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号，擅自生产、销售医疗机构制剂，金额达人民币151374.1元，其行为均已构成生产、销售假药罪，且情节严重。在共同犯罪中，上诉人詹某某起主要作用，是主犯；上诉人吴某某、姚某某、原审被告人王某某起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。詹某某、吴某某、姚某某、王某某经依法传唤主动到公安机关接受调查，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。因经鉴定，“当归枣仁汤”、“柴胡南星汤”、“全虫龟板汤”三种汤方处方一般对人体不致产生明显不良反应，可酌情予以从轻处罚。原审认�事实清楚，但根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2013）仓刑初字第543号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）詹某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）吴某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一�，即自2014年6月6日起至2015年3月5日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）姚某某犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2014年11月5日止。罚金已缴纳。）
五、原审被告人王某某犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
审 判 员 柯景英
代理审判员 李平盛
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 武 林
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造�严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻�罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。