江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏执复208号
复议申请人（异议人）：陈森田，男，台湾地区居民，1958年12月10日生，住上海市闵行区。
委托代理人：庄云，江苏简安律师事务所律师。
申请执行人：何乐芳，女，汉族，1968年8月5日生，住所地上海市徐汇区。
委托代理人：薛伟，江苏君中律师事务所律师。
委托代理人：张茹萍，江苏君中律师事务所律师。
被执行人：昆山大都会房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市周庄镇淀南路南侧。
法定代表人：谭莹颖，该公司董事长。
被执行人：昆山市湖滨半岛大酒店管理有限公司，住所地江苏省昆山市周庄镇大桥路68号钱龙盛市广场十二区1号楼101-102室。
法定代表人：谭莹颖，该公司执行董事。
被执行人:王康，男，汉族，1968年10月13日生，住所地广东省汕头市金平区。
复议申请人因江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）执行申请执行人何乐芳与被执行人昆山大都会房地产开发有限公司（以下简称大都会公司）、昆山市湖滨半岛大酒店管理有限公司（以下简称湖滨半岛公司）、王康民间借贷纠纷一案，不服苏州中院（2016）苏05执异30号执行裁定向本院申请复议，本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。
苏州中院审查查明：苏州中院于2012年7月9日立案受理原告何乐芳与被告大都会公司、湖滨半岛公司、王康民间借贷纠纷一案，于2012年7月20日作出（2012）苏中民初字第0059-1号民事裁定：冻结被告大都会公司、湖滨半岛公司、王康账户存款4500万元或查封相应价值的财产。2013年4月9日，苏州中院作出（2012）苏中民初字第0059号民事判决。该判决生效后，因大都会公司、湖滨半岛公司、王康均未履行义务，何乐芳向苏州中院申请执行，苏州中院于2013年6月27日立案执行，案号为（2013）苏中执字第377号。
2014年12月17日，苏州中院作出（2013）苏中执字第377号执行裁定：何乐芳与大都会公司、湖滨半岛公司、王康民间借贷纠纷一案，苏州中院作出的（2012）苏中民初字第0059号民事判决书已发生法律效力。因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，权利人何乐芳向苏州中院申请执行，申请执行标的为58805185元与迟延履行期间的债务利息。苏州中院在执行中，依法查封了湖滨半岛公司名下坐落于昆山市周庄镇大桥路68号钱龙盛市广场酒店产权证号分别为：241007371、241007372、241007375、241007376、241007457、241007458、241007459、241007460、241007461、241007462、241007463、241007464、241007465、241007466、241007467、241007468、241007469、241007470、241007471、241007472、241007473、241007474、241007475、241007476、241007477、241007478、241007479、241007804的28处房地产，并委托苏州市安嘉禾土地房地产评估咨询有限公司对上述房地产进行评估，该公司的（苏州）安嘉禾（房估）〔2014〕JD015号房地产估价报告确定上述房地产总价值为4416万元。估价报告送达当事人后，该院依法在淘宝网司法拍卖网络平台对上述房地产进行公开拍卖。第一次拍卖流拍后，何乐芳申请将上述房地产以第一次拍卖保留价4416万元作价抵债。苏州中院于2014年12月17日裁定：将湖滨半岛公司名下坐落于昆山市周庄镇大桥路68号钱龙盛市广场酒店28处房地产以4416万元以物抵债，归何乐芳所有。同时，该裁定书亦载明：苏州中院在执行中查明，被执行人湖滨半岛公司、王康名下已无财产可以执行，被执行人大都会公司所开发的房地产项目均已预售，目前无法处置。申请执行人亦不能提供其他可以执行的财产线索，并同意终结本次执行程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项之规定，裁定：苏州中院（2012）苏中民初字第0059号民事判决书剩余未执行部分终结执行。
2013年8月28日，苏州中院立案受理了原告陈森田与被告湖滨半岛公司、第三人大都会公司债权转让纠纷一案，于2014年10月23日作出（2013）苏中民初字第0097号民事裁定：冻结被告湖滨半岛公司银行存款1500万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。并于2014年10月30日依法轮候查封湖滨半岛公司名下位于江苏省昆山市周庄镇大桥路68号钱龙盛市广场酒店一单元51-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号）、57-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号）、116-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号）、164-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号），查封期限为2年，自2014年10月31日至2016年10月30日止。2014年12月11日，苏州中院作出（2013）苏中民初字第0097号民事判决：湖滨半岛公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈森田支付25000000元及相应利息。后湖滨半岛公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院于2016年1月27日作出（2015）苏民终字第00054号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2016年5月26日异议人陈森田向苏州中院提出书面执行异议。陈森田称：一、苏州中院（2013）苏中执字第377号案件执行中，将被执行人湖滨半岛公司的财产全部以物抵债给申请执行人何乐芳，剥夺了陈森田作为债权人参与分配的权利。陈森田诉湖滨半岛公司债权转让纠纷一案，苏州中院于2014年10月23日作出（2013）苏中民初字第0097号民事裁定：查封湖滨半岛公司名下位于江苏省昆山市周庄镇大桥路68号钱龙盛市广场酒店一单元51-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号）、57-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号）、116-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号）、164-××号房产（房产证号均为昆房权证周庄字第××号），查封期限为2年，自2014年10月31日至2016年10月30日止。2014年11月12日，苏州中院作出（2013）苏中民初字第0097号民事判决，湖滨半岛公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。上诉期间，苏州中院于2014年12月17日作出（2013）苏中执字第377号执行裁定，将被执行人湖滨半岛公司名下坐落于昆山市周庄镇大桥路68号钱龙盛市广场酒店产权证号分别为241007371、241007372、241007375、241007376等28处房地产（包括陈森田与湖滨半岛公司债权转让纠纷一案诉讼保全查封的房产）以评估价4416万元以物抵债给何乐芳所有，致陈森田参与分配湖滨半岛公司财产的权利受到侵害。当时现行有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第297条规定：“被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，故陈森田有权参与苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行财产的分配。二、苏州中院系陈森田、何乐芳两案件的执行法院，该两案的查封措施亦均由苏州中院实施，故苏州中院应依职权及时将被执行人财产情况向其他已对执行财产采取保全措施的债权人进行通报和释明，以保障相关债权人参与分配的权利，而不应一味要求其他债权人主动向人民法院申请参与分配。因苏州中院将被执行人湖滨半岛公司财产全部以物抵债给何乐芳，导致陈森田的诉讼保全措施落空并无法受偿。苏州中院在查明被执行人湖滨半岛公司可供执行财产不足清偿全部债务的情况下，应等待所有在诉案件审结后一并执行，按比例清偿。而陈森田亦不知晓湖滨半岛公司已另案进入执行程序。综上，苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行行为违法，妨碍了陈森田轮候查封债权的受偿，请求依法予以纠正，保障陈森田参与（2013）苏中执字第377号执行案件执行财产分配的权利。
申请执行人何乐芳称：1一、苏州中院（2013）苏中执字第377号案件的执行行为没有、也不可能妨碍异议人的轮候查封，因为异议人是轮候查封，并不起到查封效力。苏州中院（2013）苏中执字第377号案件是首位查封，建立在首位查封的基础上的执行行为根本不可能妨碍异议人的轮候查封。2、异议人在异议申请书第三部分引用的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉法若干意见》）第297条，已经被《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第90条取代，在2014年12月17日苏州中院（2013）苏中执字第377号案件裁定书下达时，异议人没有取得执行依据，其无权参与分配。3、异议人不仅不具备参与分配的权利，其甚至也未向苏州中院提出申请参与分配。而向在先查封财产并处置财产的法院申请参与分配，是《执行规定》甚至是《民诉法若干意见》对于参与分配主体的基本要求，异议人要求苏州中院在其未申请分配的情况下，给其预留份额，向其通报、释明执行财产情况，无异于要求苏州中院违法办案，异议人的这些要求没有任何法律依据，同时异议人的要求也根本不符合实际情况。4、异议人申请执行异议，超过了异议期限，依法不应受理或者驳回。异议人2016年才申请执行异议，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出。异议人认为苏州中院（2013）苏中执字第377号案件执行行为违法、妨碍异议人轮候查封债权受偿，据此提出异议，本质上是依照民事诉讼法第二百二十五条对法院执行行为提出异议，因此应适用上述司法解释，在苏州中院（2013）苏中执字第377号案件执行终结前提出异议。现在提出异议超过了异议期限，依法不应受理或者驳回。综上所述，苏州中院（2013）苏中执字第377号案件的执行行为合法，不存在妨碍轮候查封，异议人的请求无法律依据。另外执行异议也超过了异议期限，因此请求法院驳回其异议。
苏州中院认为：一方面，关于苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行过程中，陈森田是否具有申请参与分配的权利。尽管1992年颁布的《民诉法若干意见》第297条中有将“已经起诉的债权人”列为可以申请参与分配的主体，但是在1998年所颁布的《执行规定》中已经将该主体去除，明确规定能够申请参与分配的主体仅为“对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人”，依照新法优于旧法的基本原则，在同一问题上出现不同规定，应遵从新法的规定。本案中，苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行行为发生于2013年至2014年之间，并且已于2014年12月17日裁定终结执行，而陈森田案直至2016年1月27日方取得终审判决，即在（2013）苏中执字第377号执行案件的执行过程中陈森田尚未取得相关执行依据，自然亦没有权利申请参与分配。且陈森田在（2013）苏中执字第377号执行案件整个执行过程中实际亦从未提出过相应的书面申请，故陈森田认为（2013）苏中执字第377号执行案件损害了其参与分配的权利无事实和法律依据。另一方面，尽管陈森田在其诉讼过程中曾经依法申请财产保全并经法院准许采取了相应的保全措施，查封了湖滨半岛公司的部分房产，但该查封行为发生于苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件查封之后，属于轮候查封，在在先查封未经依法解除或自动消灭的情况下，轮候查封并不发生实际的查封效力，更不可能据此当然取得参与分配的权利。陈森田主张鉴于其对涉案房产采取了轮候查封，故法院应等待其案件审结后一并执行并按比例清偿的主张无相应法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，该院裁定：驳回陈森田的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江苏省高级人民法院申请复议。
复议申请人陈森田不服上述执行裁定，向本院申请复议认为，该裁定适用法律错误，请求依法予以撤销，保障其参与苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行财产分配的权利。其理由是：依据苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行期间有效施行法律的规定，陈森田有参与苏州中院(2013)苏中执字第377号执行案件执行财产分配的权利，苏州中院（2016）苏05执异30号执行裁定适用法律错误。1．最高人民法院于1992年7月14日发布的《民诉法若干意见》与最高人民法院于1998年7月8日公布的《执行规定》，这二个司法解释均系苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行期间并列有效施行的法律文件，其二者间除相抵触外，是补充关系不是更替关系。《民诉法若干意见》是对《中华人民共和国民事诉讼法》全面综合性的法律解释，而《执行规定》则是对《民事诉讼法》执行程序法律解释进一步的细化，目的以增强执行程序实践的可操作性。尽管《执行规定》第137条规定“本院以前作出的司法解释与本规定有抵触的，以本规定为准”，但《民诉法若干意见》第297条与《执行规定》第90条并不存在抵触，《民诉法若干意见》第297条更没有明文规定去除“已经起诉的债权人”这一主体。《执行规定》的相关法条则作了明确细化，增强了参与分配的可操作性，是《民诉法若干意见》执行部分解释的补充。
2．《执行规定》第91条规定“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。复议申请人与被执行人湖滨半岛公司债权转让纠纷一案，不论是首封还是轮候查封，客观上苏州中院己裁定采取财产保全措施，苏州中院作为（2013）苏中执字第377号执行案件执行财产的首封法院，其采取执行措施系为执行财产保全裁定，具体分配按规定应当在该院案件审理终结后进行。在复议申请人与被执行人湖滨半岛公司债权转让纠纷案尚未审结之际，苏州中院即对((2013))苏中执字第377号执行案件执行财产进行分配处置，显然剥夺了复议申请人参与分配的权利。
3．综观法院执行司法实践，在被执行人尚有进入诉讼程序尚未审理终结案件存在的情况下，法院一贯的做法是暂缓案件的执行，对被执行人的执行财产不作分配处置，等待所有进入诉讼程序的案件全部审理终结后一并执行分配处置财产。
本案争议焦点是：轮侯查封的申请执行人在未取得执行依据情况下未对首查封标的物申请参与分配，却在执行法院另案裁定以物抵债并终结执行一年后提出执行异议并请求参与分配是否应予以支持。
本院认为：陈森田作为轮侯查封的申请执行人，在未取得执行依据情况下未对首查封标的物申请参与分配，却在执行法院另案裁定以物抵债并终结执行一年后提出执行异议并请求参与分配无法律依据，其异议和复议请求不应予以支持。苏州中院（2016）苏05执异30号执行裁定认定事实清楚、适用法律恰当，依法应予以维持。理由是：
一、苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行过程中，陈森田并不具有申请参与分配的权利。尽管1992年颁布的《民诉法若干意见》第297条中有将“已经起诉的债权人”列为可以申请参与分配的主体，但在1998年所颁布的《执行规定》中已经将该主体去除，明确规定能够申请参与分配的主体仅为“对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人”，且《执行规定》第137条还规定“本院以前作出的司法解释与本规定有抵触的，以本规定为准”，苏州中院认为，依照新法优于旧法的基本原则，在同一问题上出现不同规定，应遵从新法的规定并无不当。复议申请人陈森田认为苏州中院适用法律错误的主张不能成立。本案中，苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件执行行为发生于2013年至2014年之间，并且已于2014年12月17日裁定终结执行，而陈森田案直至2016年1月27日方取得终审判决，即在（2013）苏中执字第377号执行案件的执行过程中陈森田尚未取得相关执行依据，其依法没有权利申请参与分配。且陈森田在（2013）苏中执字第377号执行案件整个执行过程中实际亦从未提出过相应的书面申请，异议人要求苏州中院在其未申请分配的情况下，给其预留份额，向其通报、释明执行财产情况，没有法律依据。苏州中院据此认定，陈森田所谓苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件损害了其参与分配的权利无事实和法律依据亦无不当。
二、陈森田作为轮侯查封的申请执行人，在人民法院已对查封的全部财产进行处分后，该财产上的轮侯查封自始未产生查封的效力。陈森田主张鉴于其对涉案房产采取了轮候查封，故法院应等待其案件审结后一并执行并按比例清偿的主张无相应法律依据，不应予以支持。本案中，尽管陈森田在其诉讼过程中曾经依法申请财产保全并经法院准许采取了相应的保全措施，查封了湖滨半岛公司的部分房产，但该查封行为发生于苏州中院（2013）苏中执字第377号执行案件查封之后，属于轮候查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮侯查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮侯查封、扣押、冻结即自动生效”的规定，以及《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮侯查封的效力问题的批复》关于“轮侯查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮侯查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”的意见，苏州中院认为在在先查封未经依法解除或自动消灭的情况下，轮候查封并不发生实际的查封效力，更不可能据此当然取得参与分配的权利并无不当。
三、异议人陈森田提出关于参与分配的执行异议已超过法定异议期，其异议、复议请求不应予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。本案中，苏州中院早已于2014年12月17日将本案首先查封执行标的物裁定以物抵债并终结执行，而陈森田起诉案直至2016年1月27日方取得终审判决，陈森田于2016年5月26日才向苏州中院提出请求参与分配的书面执行异议，其所提请求及异议显然均已超过法定异议期。
综上所述，复议申请人陈森田的复议请求和理由无法律依据，本院不予支持。苏州中院（2016）苏05执异30号执行裁定认定事实清楚、适用法律恰当，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人陈森田的复议申请，维持江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05执异30号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 燕
审 判 员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 沈晓雯