山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第2061号上诉人（原审原告）青岛半岛家园装饰工程有限公司。法定代表人王晓，总经理。委托代理人李明朋，山东汇通律师事务所律师。委托代理人祝晓凤，山东汇通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李刚。委托代理人秦建军，山东正洋律师事务所律师。委托代理人吴俊洁，山东正洋律师事务所律师。上诉人青岛半岛家园装饰工程有限公司（以下简称半岛家园公司）因与被上诉人李刚装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30456号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长，与代理审判员王楷、甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人半岛家园公司的委托代理人李明朋、祝晓凤，被上诉人李刚的委托代理人秦建军、吴俊洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。半岛家园公司在一审中诉称：2013年4月初，半岛家园公司的法定代表人王晓与李刚口头约定，由半岛家园公司对青岛港湾印象酒店（青岛市观城路73号）进行装修。2013年4月5日，半岛家园公司对上述房屋进行装修。2013年4月28日，半岛家园公司与李刚签订《观城路港湾印象酒店预算协议》，双方约定由半岛家园公司采用全包方式（包工包料）进行装修，工程于2013年6月25日前施工完毕。现半岛家园公司已按合同约定完成相应装修工作，港湾印象酒店已开始营业。但李刚只支付了半岛家园公司工程款人民币85万元，剩余工程款70万元李刚以种种理由拒绝支付。请求法院判令：1.李刚支付半岛家园公司装修款人民币70万元整；2.本案诉讼费、保全费由李刚承担。庭审过程中半岛家园公司明确，诉讼请求第一项中的70万元不包括质保金。李刚在一审中辩称：合同约定仲裁条款李刚在开庭前10分钟向法庭出示；半岛家园公司施工了部分土建，剩余部分未施工；半岛家园公司违反建筑装饰管理规定，拒提交施工图纸，施工进度缓慢；双方只签订土建合同未签订内部装修施工合同。原审查明和认定的基本事实及证据情况是：一、2013年4月28日，半岛家园公司的法定代表人王晓（乙方）与李刚（甲方）签订《观城路港湾印象酒店预算协议》。该预算协议约定，由乙方对观城路港湾印象工程进行施工，该协议为草拟协议，最终以实际合同和附件为准。同时，半岛家园公司在《半岛家园装饰预算表》中明确，涉案施工工程合计价格为人民币655550元，傅总优惠最终价格为人民币589995元。二、2013年5月5日，半岛家园公司（承包方、乙方）与李刚（发包方、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》。该施工合同约定：1.半岛家园公司承包港湾印象连锁酒店的土建施工，承包方式为包工包料，合同价款为人民币589995元，此价格为固定价格。2.因履行本合同所发生的一切争议，由当事人双方协商或调解解决，协商调解不成，提交青岛市仲裁委员会仲裁。3.土建验收合格后，双方应另行签订内装合同，方可进行内装施工。2013年4月28日签订的协议作废。上述事实，有半岛家园公司提供的预算协议、预算表、李刚提供的施工合同及当事人陈述笔录等书面证据在案佐证，且经庭审质证、审核，可以采信。原审法院对其他证据的审核认定情况：一、半岛家园公司提交单据汇总表一份、收款收据及明细表一宗，证明因涉案工程施工总花费为1299785元。李刚对该证据的质证意见为：1.对上述证据的真实性不予认可，与涉案工程无关；2.出具收据的个体工商户或公司并未出具工商登记材料；3.半岛家园公司系装修公司，上述证据不能证明这些费用实际用于涉案工程；4.上述证据中第8项的人工工时系半岛家园公司单方面计算；5.上述证据存在东挪西凑以增加工程额的行为。原审法院认为，半岛家园公司提交的上述证据系单方面出具，不足以证明涉案工程的总花费。对上述证据不予认可。二、半岛家园公司提交证明三份，证明半岛家园公司已为李刚定做客房门、防火门等总款为33110元，定做淋浴房钢化玻璃已付定金3万元，定做洗手盆已付定金8000元。庭审过程中半岛家园公司明确，该部分费用包括在单据汇总表中。李刚对该证据的质证意见为：1.真实性有异议，未提出相关工商登记材料；2.三份证明未交待证明中所述材料已经用于涉案工程，李刚对此不知情。原审法院认为，半岛家园公司提交的上述证据系单方面出具，不足以证明涉案工程的花费。对上述证据不予认可。三、半岛家园公司的证人许某出庭作证并提交涉案工程内装清单一份，证明半岛家园公司施工了部分内装项目。李刚的质证意见为：证人许某为半岛家园公司的工作人员，半岛家园公司欠工人的款项都是由证人许某发放，与半岛家园公司存在利害关系，其单方面出具的材料且无李刚认可，应为无效材料。原审法院认为，工程量的结算应以施工合同、结算单及验收报告为依据，证人许某的证言及其出具的内装清单不足以证明半岛家园公司已施工的工程量。对上述证据不予认可。四、半岛家园公司提交中国银行借记通知单三份，证明半岛家园公司向证人许某支付工资65000元。李刚的质证意见为：许某为半岛家园公司员工，双方间汇款属于内部财务问题。原审法院认为，许某作为半岛家园公司在涉案工程的驻地代表，半岛家园公司向其汇款属内部财务问题，与半岛家园公司的诉讼请求没有直接关系。对上述证据不予认可。五、半岛家园公司提交涉案工程装饰单算表及土建实际测量表各一份，证明半岛家园公司根据李刚需求进行增量设计与装修，额外花费装修费用224210元，土建工程实际花费775546.4元。李刚对上述证据的真实性提出异议，认为上述证据系半岛家园公司单方出具，未经过李刚认可。原审法院认为，上述装饰单算表及土建实际测量表系半岛家园公司单方面制作，且未经李刚李刚确认，不能作为认定本案事实的依据，对上述证据不予认可。六、李刚提交证人证言及调查取证时的视频资料各两份，证明李刚在2013年5月底6月初就告知半岛家园公司未按约定交付图纸、使用材料且工期滞后，若不改正，就解除合同。因半岛家园公司未改正，所以在2013年6月中旬双方以实际行为解除合同。半岛家园公司的质证意见为：1.根据证据规则，证人证言作为证据使用，证人必须出庭接受双方当事人的询问、质证；2.二证人承租的网点房与涉案工程系近邻，其提供的证据材料可信度不高；3.两份证人证言内容过于雷同，存在诸多不合理指出。原审法院认为，上述二证人的证言不足以证明因半岛家园公司未按照合同约定交付图纸、使用材料且工期滞后，双方以实际行为解除合同，对上述证据不予认可。七、李刚提交装修工程合同、青岛荣御美商贸有限公司组织机构代码证、工商营业执照副本复印件、预算书、决算书各一份，送货单、付款凭证、收款收据各一宗，证明青岛荣御美商贸有限公司承担涉案工程的部分土建和内装工程。李刚提交报价单一份，证明电缆和水管的价格。半岛家园公司主张上述证据的真实性无法确认。原审法院认为，上述证据的真实性无法确认，不应作为认定本案事实的依据。另查明，原审法院受理案件后，李刚的委托代理秦建军于2013年10月15日来原审法院领取了本案诉讼材料。2013年12月2日，李刚的委托代理人秦建军于本案原审开庭前10分钟向原审法院提出异议，主张按照施工合同的约定，本案应提交青岛市仲裁委员会仲裁。2013年12月17日，李刚的委托代理人秦建军向原审法院提交申请书，声明放弃仲裁条款。且在本案原审两次庭审过程中，李刚的委托代理人均出庭答辩、质证并提交了相关证据材料。原审法院认定李刚的上述行为应视为放弃仲裁协议，应对本案继续审理。原审法院认为，半岛家园公司与李刚签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应全面履行协议约定的义务。上述协议签订后，半岛家园公司的法定代表人王晓与李刚签订《观城路港湾印象酒店预算协议》作废。《建筑装饰工程施工合同》约定合同价款为人民币589995元，此价格为固定价格。半岛家园公司未提及有效证据证明其承揽了涉案工程的内装施工。半岛家园公司方提交的证据不足以证明其诉讼请求，对半岛家园公司的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回半岛家园公司的诉讼请求。案件受理费人民币10800元，保全费人民币4020元，由半岛家园公司自行负担。宣判后，半岛家园公司不服原审判决，上诉至本院。上诉人半岛家园公司上诉称：一、原审认定事实不清，上诉人已经依照约定完成相应的装修工作，被上诉人李刚应当支付剩余工程款70万元。上诉人与李刚于2013年4月28日签订《观城路港湾印象酒店预算协议》，双方约定由上诉人采用包工包料进行装修。上诉人已经如约完成项目土建施工和部分内装施工，由于李刚单方面解除合同，强行将施工人员清理出施工场地，致使上诉人无法完成全部内装。上诉人已经完成的相应的工程款部分，被上诉人尚有70万元未支付。二、原审法院对上诉人提交的证据不予认定是错误的。上诉人提交的证据不但有书证而且证人出庭接受双方律师及审判人员的询问笔录加以确认，本案的事实正如上诉人所述，依法应当予以支持。综上，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，或依法发回重审，一、二审诉讼费用由李刚承担。被上诉人李刚答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二审查明的事实与一审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，2013年4月28日上诉人的法定代表人王晓与被上诉人签订《观城路港湾印象酒店预算协议》中明确约定，该协议为草拟协议，最终以实际合同和附件为准。而2013年5月5日，上诉人与被上诉人签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同在第11条中明确约定“2013年4月28日签订的协议作废”，故双方应按照双方签订的《建筑装饰工程施工合同》履行各自的合同义务。《建筑装饰工程施工合同》中约定，由上诉人为被上诉人的酒店进行土建施工，合同价款为固定价格589995元，土建验收合格后，双方应另行签订内装合同，方可进行内装施工。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，在上诉人自认被上诉人向其支付的工程款（85万元）已超过土建施工工程款的情况下，其要求被上诉人向其支付剩余装修款70万元的诉求若要能得到支持，应举证证明两个基本事实，一是其完成土建施工后又与被上诉人另行签订装修合同对涉案酒店进行了装修施工，二是其实际完工的装修工程的具体价值。而本案中，上诉人提交的证据不足以证实以上两个基本事实，故原审不支持上诉人的该项诉求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人半岛家园公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人青岛半岛家园装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一五年六月二十九日书 记 员 孔 怡书 记 员 吴苗苗