吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉24刑终143号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金哲洙，男，1983年4月29日出生于吉林省延吉市，朝鲜族，初中文化，无职业，现住内蒙古自治区锡林格勒盟二连浩特市锡林街（户籍所在地：吉林省延吉市北山街丹华委**组）。曾因犯诈骗罪，于2010年8月23日被延吉市人民法院判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10000元，于2012年1月20日被假释。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月29日被延吉市公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人李日光，吉林敖联律师事务所律师。
辩护人申铉成，吉林诚途律师事务所律师。
吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控的原审被告人金哲洙犯诈骗罪一案，于2016年10月28日作出（2016）吉2401刑初第414号刑事判决。宣判后，原审被告人金哲洙不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问当事人，认为事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
延吉市人民法院认定，2012年3月29日，被告人金哲洙以抵押车辆借款为目的，从延吉市运达汽车租赁有限公司租赁吉HG22**号大众牌菠萝轿车，以还款时付高利息为由，向张顺友抵押租赁公司的车辆借款16000元。同日，从延边蓝天化工贸易有限公司租赁吉HB55**号本田牌雅阁轿车自己驾驶使用。2012年4月6日，被告人金哲洙又以抵押车辆借款为目的，以同样的手段从延边蓝天化工贸易有限公司租赁吉HC36**号现代牌轿车向张顺友抵押车辆借款5000元。2012年4月8日，被告人金哲洙将原先用于自己使用而从延边蓝天化工贸易有限公司租赁的吉HB55**号本田牌雅阁轿车向张顺友抵押车辆借款7000元。一共向张顺友抵押车辆借款28000元。租车期间到期后，被告人金哲洙未赎回车辆，并逃跑。
2012年4月18日延边蓝天化工贸易有限公司通过GPS在延吉市北山街职业高中院里收回了吉HB55**号本田牌雅阁轿车和吉HC36**号现代牌轿车。2012年4月27日延吉市运达汽车租赁有限公司通过GPS在延吉市依兰镇延河小区内收回了吉HG22**号大众牌菠萝轿车。2015年3月份被张顺友发现后还款30000元。
经鉴定，被告人金哲洙实施诈骗时所抵押借款的租赁公司的三辆轿车的价格为人民币255，000元。
被告人金哲洙于2016年2月21日在内蒙古自治区二连浩特市被二连浩特市公安局民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：
1、身份信息证明，被告人金哲洙作案时系成年人，负有刑事责任能力。
2、抓获经过、破案经过证明，被告人金哲洙无自首、立功情节。
3、租赁合同证明，被告人金哲洙于2012年3月29日在运达汽车租赁公司租赁大众菠萝轿车一辆，租期10天。被告人金哲洙于2012年4月6日在延边蓝天化工经贸有限公司租赁现代轿车一辆，租期一天。被告人金哲洙于2012年3月29日在延边蓝天化工经贸有限公司租赁本田轿车一辆，租期5天。
4、刑事判决书证明，被告人金哲洙曾因犯诈骗罪于2010年8月23日被延吉市人民法院判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10000元。
5、假释证明书证明，被告人金哲洙于2012年1月20日被假释，假释考验期为2012年1月20日至2013年6月30日。
6、欠条证明，2012年4月8日金哲洙抵押本田吉HC55**车，欠7000元，两天后归还。
7、证人张顺友的证言证实，2012年3月末的一天，被告人金哲洙来到依兰镇大成村由其经营的摩托车修理部称其朋友急需用钱，抵押朋友车辆借16000元，一周后还钱，还钱时多给好处费3000元。其就同意后，金哲洙抵押吉HC22**号红色菠萝轿车，借给他16000元（其中10000元是其找张军借的），其把车停放在大成村延河小区院内。2012年4月初的一天，金哲洙开着吉HC55**号灰色广州本田轿车到其经营的修理部称，自己朋友的车在修理部，因欠交修理费取不出来，让其借他5000元，还说抵押一辆轿车，还钱时多给其点钱，其同意后，从其哥曹光军处借5000元给了金哲洙，金哲洙抵押一辆银灰色现代牌轿车。2012年4月8日，金哲洙开着吉HC55**号灰色广州本田轿车到其的修理部称，急需用7000元，抵押自己开来的吉HC55**号灰色广州本田轿车，其同意后，给了7000元，并写了欠条。
8、证人张军的证言证实，2012年3月27日左右10时许，张顺友来电话说，有人到自己店里抵押一辆轿车借钱，手里没那么多钱，让我出10000元，其同意后，在延吉市河南小学对面的邮政储蓄所取了10000元给了被告人金哲洙。
9、证人曹光军的证言证实，2012年4月初的一天，张顺友到延吉市公园街金师傅混沌店内，跟其借了人民币5000元。
10、被害人王智琨的陈述证实，其所在的延吉市运达汽车租赁公司的大众牌菠萝轿车租赁给被告人金哲洙后到期未归还，且本人失去联系，后通过GPS找到车辆后得知车辆以被抵押给别人。
11、被害人魏金勇的陈述证实，其所在的延边蓝天化工经贸有限公司的本田牌雅阁轿车与现代牌轿车租赁给被告人金哲洙后到期未归还，且本人失去联系，后通过GPS找到车辆后得知车辆以被抵押给别人。
12、被告人金哲洙的供述和辩解证实，2012年3月29日下午14时许，我当时手头急需用钱，我脑子里第一个想到的是张顺友，我先打电话给他，谎称我这里有朋友的车先抵押你那里借钱行不行，张顺友说可以，这样我就想到租赁汽车公司的车辆抵押给张顺友借钱的想法，我就找到延吉市运达汽车租赁公司租了一辆红色菠萝轿车，开着这辆车到延吉市依兰镇大陈村张顺友经营的摩托车修理部跟张顺友称，这辆车是朋友的，抵押这辆车向张顺友借16000元，十天后还款。张顺友同意后，张顺友从他朋友张军处借了一万元，加上自己的6000元，给了我16000元，抵押菠萝轿车。花完这些钱紧接着又急需用钱，我又同样的方式又到张顺友那里去借钱了。我事先从延边蓝天化工贸易有限公司租赁一辆灰色广州本田轿车自己驾驶使用。2012年4月6日，开着从延边蓝天化工贸易有限公司租赁的灰色广州本田轿车到张顺友经营的修理部称，我朋友的车因没钱交修理费在修理部取不出来，跟张顺友借5000元，抵押我朋友的轿车。张顺友同意后领我到延吉市公园街啤酒厂北门附近的一个店里取了5000元给了我。我就把车抵押给张顺友后，又到蓝天汽车租赁公司租了一辆银灰色现代悦动轿车，把银灰色现代轿车抵押给张顺友后把广州本田轿车开走了。2012年4月8日，我开着本田轿车到张顺友的店称，这车是我朋友的，抵押这辆车借7000元。张顺友同意后我就给张顺友写了欠条。一共向张顺友借了28000元。后租赁公司的租车期限到期，因没有还款赎回车辆就更改联系方式一直躲避租赁公司和张顺友。我于2015年在图们被张顺友找到后，回到延吉给了张顺友30000元。
13、鉴定意见书证明，经延吉市价格认定中心鉴定，被告人金哲洙实施诈骗时所抵押借款的租赁公司的三辆轿车的价格为人民币255000元。
延吉市人民法院认为，被告人金哲洙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人金哲洙的诈骗数额应该是抵押借款的28000元的辩解，因实际被害人是汽车所有人即汽车租赁公司，被告人金哲洙已经完成诈骗行为后，汽车租赁公司基于自己在汽车上安装的GPS找到车辆，挽回了损失，故其辩解不成立。被告人金哲洙的辩护人提出的应认定合同诈骗罪的辩护意见，汽车租赁公司与被告人金哲洙之间签订的汽车租赁合同并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序，而是被告人的财产所有权，故不构成合同诈骗罪，其辩护意见不成立。被告人金哲洙的辩护人申铉成提出的被告人向租车公司缴纳的费用应从诈骗数额中予以扣除的辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。故对被告人金哲洙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条、第七十一条、第六十九条之规定，判决：
一、撤销延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2012）延中刑执字第306号刑事裁定书中，对被告人金哲洙的假释裁定。
二、被告人金哲洙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一万元，与前罪剩余刑期一年五个月十天，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年2月21日起至2022年8月20日止。）
原审被告人金哲洙上诉称，辩护人李日光、申铉成认为：1、原审被告人金哲洙与汽车租赁公司签订租赁合同的形式取得汽车使用权，属于在签订、履行合同过程所发生的行为，属合同诈骗罪。2、原审被告人金哲洙向租车公司缴纳的费用15000元应从诈骗数额中予以扣除。3、本案两个汽车租赁公司没有损失，已通过GPS定位后全部找回汽车，原判量刑过重。综上，原审判决定性错误导致量刑过重，认定诈骗数额错误，请求二审予以改判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。
本院认为，原审被告人金哲洙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人金哲洙在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚数罪并罚。
对于原审被告人金哲洙及其辩护人提出的金哲洙的行为应认定为合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，汽车租赁公司基于生产经营目的而与原审被告人金哲洙签订汽车租赁合同，原审被告人金哲洙的犯罪行为侵犯的不仅是被害人的财产所有权，同时侵犯汽车租赁市场秩序，因此该上诉理由及辩护意见有理，予以采信。对于原审被告人金哲洙及其辩护人提出的原审被告人金哲洙向租车公司缴纳的费用15000元应从诈骗总数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人金哲洙为了骗取被害人的车辆而支付的费用属于为了犯罪而投入的成本，因此此费用不能从诈骗数额中扣除，该上诉理由及辩护意见没有法律依据，不予采信。
对于原审被告人金哲洙及其辩护人提出的原判定性错误导致量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见有事实和法律依据，予以采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但定性错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第八十六条、第七十一条、第六十九条之之规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2016）吉2401刑初第414号刑事判决第一项，即撤销延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2012）延中刑执字第306号刑事裁定书中，对被告人金哲洙的假释裁定。
二、撤销延吉市人民法院（2016）吉2401刑初第414号刑事判决第二项，即被告人金哲洙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一万元，与前罪剩余刑期一年五个月十天，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元。
三、原审被告人金哲洙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元，与前罪剩余刑期一年五个月十天，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年2月21日起至2021年2月20日止）。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年十二月六日
书记员 李今兰