内蒙古自治区土默特右旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0221民初1013号
原告邓海，现住内蒙古自治区包头市。
委托代理人张吉胜，系内蒙古云浩律师事务所律师。
被告ＸＸ（又名ＸＸ小）。
被告白三喜，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市。
二被告委托代理人李林飞，系内蒙古典泰律师事务所律师。
二被告委托代理人厍慧祺，系内蒙古典泰律师事务所律师。
被告土默特右旗长城建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区土默特右旗萨拉齐镇工业路府东小区2号楼，统一社会信用代码×××。
法定代表人王俊杰，系该公司董事长。
委托代理人钱有仁，系内蒙古正恒律师事务所律师。
本院于2016年8月15日立案受理了原告邓海诉被告ＸＸ、白三喜、土默特右旗长城建筑工程有限责任公司（以下简称土右长城建工）提供劳务者受害责任纠纷一案，并依法组成合议庭分别于2016年10月13日、2016年10月31日公开开庭进行了审理。原告邓海及其委托代理人张吉胜、被告ＸＸ（第二次未到庭）及其委托代理人厍慧祺、被告白三喜的委托代理人厍慧祺、被告土右长城建工的委托代理人钱有仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告邓海诉称，2015年9月3日，原告受被告ＸＸ的雇佣到土右旗明沙淖乡建筑综合市场，原告系木工。2015年11月18日上午10时许，原告在支大梁合子板时，从3米高的墙上坠落在地，当时无法站立，工友随即拨打120急救电话，后救护车将原告送往土右旗医院，该医院为原告缝合了摔裂的嘴唇，经查原告为左胫骨中下段粉碎性骨折，原告遂于当日下午被送往包头平禄骨科医院治疗，经诊断为下颌部软组织裂伤、左胫骨粉碎性骨折、左足第五跖骨骨折，原告在该院行骨折复位内固定术。原告为了节省医疗费住院9天即要求出院，医生详细告知其病情及出院后需注意的事项后，经请示上级医师予以准许。原告住院期间由其妻子进行护理，医疗费用被告均已支付。
涉案工程项目为全覆盖工程，施工方为土默特右旗长城建筑工程有限责任公司，被告白三喜承包了该工程后又将部分工程转包给被告ＸＸ，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律规定，三被告均应承担赔偿责任，因三被告未就原告损失费用予以赔偿，故原告诉至法院并申请对其伤残程度等级进行鉴定，现鉴定结论得出，故原告请求依法判令1、被告ＸＸ赔偿原告住院伙食补助费900元、营养费3000元、误工费20467.5元、护理费5104.73元、交通费500元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费13179.16元、鉴定费2520元、鉴定邮寄费50元、鉴定检查费137元，以上共计120046.39元；2、被告白三喜、土右长城建工就上述费用承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告ＸＸ的委托代理人辩称，一、原告邓海与被告ＸＸ之间是承揽关系并非雇佣关系。雇佣关系与承揽关系的主要区别有1、目标指向不同，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果；2、劳务从属不同，雇佣关系的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇主的安排、指挥和监督，而承揽关系中承揽人独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性；3、报酬给付不同，雇佣关系中雇员付出劳务即使未达到雇主所期望的效果，雇主仍需支付报酬，而承揽关中若承揽人的工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。本案中，邓海五人与被告ＸＸ约定支付报酬的方式不是以每日劳务价格为标准，而是以做工平米结算，每平米48元，无上下班及工作时间的约定，符合承揽的特点，另双方当事人之间不存在控制、支配和从属关系，原告和其他四人在工作过程中可以自行采取不同的工作方式，且原告与其他四人就涉案工程仅需向被告交付工作成果，故以上特点均符合承揽关系法律特征，原告不能仅凭张某某不实的证言证实与被告ＸＸ间系雇佣关系；二、原告受伤系其自身未尽到谨慎注意义务导致，应由其自行承担责任；三、庭审中已查明，原告等几位木工从事此工作最短的也有八、九年，均有木工工作的知识和经验，故被告ＸＸ并无选任过失，如果非要找有资质的从业人员，该项工程根本无法完工，因为现实生活中根本没有那么多有资质的人员；四、原告受伤住院后，被告ＸＸ为其垫付了全部医疗费3.5万元，此事有杜贵和的调查笔录可以证实，原告出院后被告ＸＸ又通过银行转账的方式给付了原告1.6万元，该款并非原告所述的工资款，因为截止打款日原告并没有那么多的工资待结，且原告从未与被告交接工资事宜，被告每次均将报酬给付杜贵和，由其支配，所以上述1.6万元并非工资，被告现要求原告将上述金额5.1万元予以返还；五、对原告主张的费用意见如下：住院伙食补助费认可；营养费只认可住院期间的；误工费，因原告没有证据证明原告是城镇居民，而且原告没有固定工资，没有相应的建筑业从业证书，故应按照农牧标准计算住院期间的费用；护理费，支持农牧民标准住院期间的费用；交通费，因原告没有提供发票，故认可200元；后续治疗费用应在实际支出后另诉；因对鉴定结论不认可，故对残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费均不认可,如果条件成就，原告儿子的被扶养人生活费应该按照农村居民标准计算，其父母的被扶养人生活费应按照山西省农牧民标准计算；鉴定费不认可。
被告白三喜的委托代理人辩称，一、同意被告ＸＸ所述的其与原告邓海间形成的是承揽关系；二、被告白三喜与原告不存在管理关系，对原告的损伤不存在因果关系及过错，因为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原告只有在与被告ＸＸ成立了雇佣关系的情况下，才能要求被告白三喜承担责任，现因原告与被告ＸＸ并非成立了雇佣关系，故被告白三喜不应对原告的损伤承担赔偿责任；三、三被告的实际关系是被告白三喜向被告土默特右旗长城建筑工程有限责任公司承揽了涉案工程，ＸＸ承包了该工程中的劳务部分；四、对原告主张的费用意见如下：住院伙食补助费认可；营养费只认可住院期间的；误工费，因原告没有证据证明原告是城镇居民，而且原告没有固定工资，没有相应的建筑业从业证书，故应按照农牧标准计算住院期间的费用；护理费，支持农牧民标准住院期间的费用；交通费，因原告没有提供发票，故认可200元；后续治疗费用应在实际支出后另诉；因对鉴定结论不认可，故对残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费均不认可,如果条件成就，原告儿子的被扶养人生活费应该按照农村居民标准计算，其父母的被扶养人生活费应按照山西省农牧民标准计算；鉴定费不认可。
被告土右长城建工的委托代理人辩称，一、原告诉状提到：“本案所涉工程项目为全覆盖工程，施工方为土默特右旗长城建筑工程有限责任公司”，此说法没有事实根据，具体情况如下：2016年4月8日，我公司与明沙淖乡订立了《建设工程施工合同》，合同约定明沙淖乡人民政府将明沙淖乡明沙淖村农贸物流园区工程承包给我公司，工程期限从2016年3月25日起至2016年8月1日止，资金来源为政府及农民自筹，工程款为4941000元，工程质量为合格，工程具体负责人是白三喜；二、原告诉状称：“2015年9月3日原告受ＸＸ的雇佣去土右旗明沙淖乡建筑综合市场，原告系木工，2015年11月18日上午10时许，原告在支大梁的合子板时从3米高的墙上坠落至地”，原告诉状中此情况与我公司没有关系。因为1、我公司与明沙淖乡订立的建设工程施工合同明确约定，我公司承包的工程是明沙淖村农贸物流园区，而不是明沙淖乡建筑综合市场；2、我公司与明沙淖乡政府订立合同的时间是2016年4月8日，而原告发生事故时间是在2015年11月18日，事故发生的时间早于合同订立时间，故原告的损伤与我公司无关；三、我公司与被告白三喜形成的挂靠关系是在上述施工合同签订后，故对白三喜称自2015年7月份即与我公司形成了挂靠关系的意见不认可；四、对原告主张的费用意见如下：住院伙食补助费认可；营养费只认可住院期间的；误工费，因原告没有证据证明原告是城镇居民，而且原告没有固定工资，没有相应的建筑业从业证书，故应按照农牧标准计算住院期间的费用；护理费，支持农牧民标准住院期间的费用；交通费，因原告没有提供发票，故认可200元；后续治疗费用应在实际支出后另诉；因对鉴定结论不认可，故对残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费均不认可,如果条件成就，原告儿子的被扶养人生活费应该按照农村居民标准计算，其父母的被扶养人生活费应按照山西省农牧民标准计算；鉴定费不认可。综上，我公司不应承担赔偿责任。
经审理查明，2015年7月份，被告ＸＸ向被告白三喜承包了位于土右旗明沙淖乡的农贸物流园区建设工程中的劳务工程，后案外人杜贵和经人介绍向被告ＸＸ承揽了上述劳务工程中的木工工程，双方口头约定工作内容为支模板、拆模板，报酬按施工平米数计算，每平米48元，随后案外人杜贵和联系了原告邓海及其余案外人就木工工程一同施工，报酬平均分配。2015年11月18日上午10时许，原告站在宽约20厘米，高约3米的砖墙上支模板时不慎坠落在地受伤，工友发现后随即拨打120急救电话施救，原告当日被送往土右旗医院门诊治疗，DR检查报告单显示原告左胫骨中下段粉粹性骨折，产生门诊费1362.78元，因原告伤情严重后被救护车送往包头平禄骨科医院治疗，经诊断为“下颌部软组织裂伤、左胫骨干粉碎性骨折、左足第五跖骨骨折”，住院治疗9天自动出院，产生救护车费1000元、住院费23661.13元，原告后期遵医嘱到该院进行X光复查，产生门诊费216元。原告住院期间，被告ＸＸ给付其医疗费27000元，出院后给付其医疗费16000元。因原、被告就赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院并申请对其伤残等级及误工期进行评定，后经本院委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所于2016年8月29日作出[2016]临鉴字第426号司法鉴定意见书，结论为原告构成十级伤残，误工期为120-180日，原告为此支出鉴定费2570元、检查费137元。现原告请求依法判令1、被告ＸＸ赔偿原告住院伙食补助费900元、营养费3000元、误工费20467.5元、护理费5104.73元、交通费500元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费13179.16元、鉴定费2520元、鉴定邮寄费50元、鉴定检查费137元，以上共计120046.39元；2、被告白三喜、土右长城建工就上述费用承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
另查明，原告儿子邓鑫龙（×××）由原告及其妻子曹永利扶养，上述三人自2012年7月起至今居住于九原区白音席勒镇二道沙河南村富康小区。原告父亲邓万录（×××）、母亲胡焕娥（×××）由原告兄妹三人扶养。
上述查明的事实有原、被告庭审中所述及原告向法庭提供的如下证据材料：土右旗医院DR检查报告单一份、包头市平禄骨科医院住院病历一份、该院诊断证明书一份、该院住院病人费用清单五页、该院住院收费收据一张、该院收费报销凭证二张、门诊收费卡一张、土右旗医院门诊医疗费发票十二张、救护车转院费收据（司机孙海军出具）一份、包头市悦华餐饮有限公司出具的证明一份、包头市九原区白音席勒街道办事处二道沙河南村村委会及九原区人民政府白音席勒街道办事处出具的证明一份、天镇县张西河乡政府及麻黄塄村村委会出具的证明一份、胡海波出具的证明及其本人身份证复印件各一份、邓海及其妻子、儿子的户口本及身份证各一份、原告儿子的学生证一份、原告父母邓万录、胡焕娥的情况证明一份（山西省天镇县张西河乡政府及麻黄塄村村委会出具），原告父母邓万录、胡焕娥、兄弟姐妹邓海桃、邓河的身份证及户口本各一份、胡焕娥的诊断证明书、住院病历、住院费用清单各一份、包头市蒙医中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份、鉴定费收据三张、鉴定检查费收据二张、证人张某某的部分证言；被告ＸＸ向法庭提供的如下证据材料：调查笔录一份；被告土右长城建工向法庭提供的如下证据材料：建设工程施工合同一份；法庭依职权出示的如下证据材料：对杜贵和所作的谈话笔录一份、杜贵和身份证一份、鉴定机构更正说明函一份；在案予以佐证，以上证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，雇佣关系是指雇员按照雇主的指示、要求进行劳务活动，雇主支付一定报酬的法律关系。本案中，
案外人杜贵和向被告ＸＸ承揽了涉案农贸物流园区建设工程中的木工工程，原告自认杜贵和联系自己一同进行上述工程施工。现根据原告的报酬计算方式（按施工量每平米48元计）、报酬发放形式（杜贵和领取报酬后与其他施工人平均分配）及原告从事木工工作十多年并依赖此技术完成工作任务的工作方式可知原告并非仅向被告ＸＸ提供劳务且报酬以原告完成的工作成果而计，另根据原告提供的证人张某某的证言及原告庭审中的自认可知原告所做涉案工程工作时间较为自由，不需他人指挥、监督，故上述情形并不符合雇佣关系的构成要件，本院对原告主张的其与被告ＸＸ间形成雇佣关系不予认定。但被告ＸＸ作为定作人，将涉案工程承包给不具有相应资质的案外人杜贵和，且对原告等实际施工人的资质未进行审查，存在选任过失，故应对原告的损害承担30%的赔偿责任。赔偿费用依据《二0一六年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算。
因被告白三喜、土右长城建工对原告的损害不存在过错，故本案中不应承担赔偿责任。
针对原告诉请的费用意见如下：①住院伙食补助费900元（100元/天×9天）符合法律规定，本院予以支持；②护理费5104.73元（41405元/年÷365天×45天），原告虽然住院9天，但原告受伤严重，加之经鉴定构成伤残，出院后留人护理符合常情，然原告提供的包头市悦华餐饮有限公司出具的证明仅可证实原告妻子在该公司工作，原告受伤期间其妻子进行了护理，但未提供其妻子工资明细就其妻子收入情况予以佐证，故本院按居民服务业标准酌情支持原告30日的护理费3402元（113.4元/天×30天）；③伤残赔偿金61188元（30594元/年×20年×10%）、精神抚慰金3000元，因原告构成十级伤残，且事发前已在城镇居住一年以上，故本院对上述费用予以支持；④误工费20467.5元（40935元/年÷12个月×6个月），因原告诉请的误工费标准未超出居民服务业标准，故本院对该费用予以支持；⑤交通费500元，因原告提供的交通费票据无法证实与本案的关联性，故本院对该证据不予采信，然原告因伤就医必然产生交通费用，且原告诉请的费用符合当地运输业收费标准，故本院对该费用予以支持；⑥被扶养人生活费13179.16元（原告儿子：21876元/年×2年×10%÷2人+原告父亲：10637元/年×13年×10%÷3人+原告母亲：10637元/年×18年×10%÷3人），因原告儿子未满18周岁，原告父母已达法定退休年龄且为农业家庭户口，故本院对原告主张的该费用予以支持；⑦鉴定费2707元（鉴定费2520元、邮寄费50元、检查费137元），因该费用系原告确定伤残等级支出的必要费用，故本院对该该费用予以支持；⑧营养费3000元（100元/天×30天），因原告提供的包头市平禄骨科医院住院病历第六页显示“诊疗计划：普食”，且原告提供的该院诊断证明书中亦无原告需加强营养的医嘱，故对该费用本院不予支持。后续治疗费10000元，因该费用尚未实际发生，故原告可待实际产生后另行处理，本院保留原告后续治疗费用的诉权。
原告虽未主张医疗费、救护车费，但根据原告提供的正规医疗费票据计算，原告因此次事件产生的医疗费用为25239.91元，因被告ＸＸ认可救护车费1000元，故本院对该费用亦予以认定。关于被告ＸＸ称原告住院期间其曾给付35000元的意见，因原告邓海仅认可27000元，且被告ＸＸ庭审中自认将上述35000元给付了案外人杜贵和，而案外人杜贵和在本院向其所作的谈话笔录中亦证实其仅给付了原告医疗费27000元，故本院仅对27000元予以认定。关于出院后被告ＸＸ曾支付原告16000元费用的性质，因庭审中原告自认其本人从未向ＸＸ领取过报酬，均由案外人杜贵和统一领取，统一分配，故根据原告固有的报酬发放形式，本院认定该费用系被告ＸＸ给付的赔偿款。综上，原告的损失费用合计131583.57元（医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、救护车费、鉴定费），被告ＸＸ按30%的责任比例应赔偿39475.07元，因被告ＸＸ给付原告的医疗费及赔偿款已超过上述金额，故被告ＸＸ在本案中不应再承担赔偿责任。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
驳回原告邓海的诉讼请求。
案件受理费2700元（原告已预交），由原告邓海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审 判 长 郭珍光
审 判 员 满雪堃
人民陪审员 范灵芝
二〇一六年十一月二日
书 记 员 张晓慧
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。