湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第12号
上诉人（原审被告）中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市二环北路东段609号。
法定代表人张育林，该公司总经理。
委托代理人石新荣，男，1984年出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，该公司职员。
委托代理人李国贤，男，1990年出生，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区，该公司职员。
上诉人（原审被告）罗志红，男，1966年出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。
委托代理人陈振兴，桃源县宏远法律服务所法律工作者；
被上诉人（原审原告）文建波，男，1982年出生，汉族，农民，住湖南省桃源县。
委托代理人彭劲松，男，1981年出生，汉族，住湖南省桃源县。
被上诉人（原审被告）中国水电顾问集团桃源开发有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇漳江南路碧水馨城3栋3楼。
法定代表人杨正广，该公司董事长。
委托代理人罗中伟，男，1985年8月10日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段828号杰座大厦1207房，该公司职员。
被上诉人（原审被告）张军，男，1975年2月25日出生，土家族，居民，住湖南省保靖县迂陵镇酉水南路**号。
上诉人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水电三局）、罗志红与被上诉人文建波、中国水电顾问集团桃源开发有限公司（以下简称桃源开发公司）、张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第837号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人水电三局的委托代理人李国贤、石新荣，上诉人罗志红及其委托代理人陈振兴，被上诉人文建波及其委托代理人彭劲松，被上诉人桃源开发公司的委托代理人罗中伟均到庭参加诉讼，被上诉人张军经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月20日，文建波经罗志红的雇请，在桃源县水电站工地上从事打水钻的工作。2012年1月11日上午10时许，文建波在打水钻操作时致左手受伤骨折，住院共用去医疗费9426.36元，罗志红支付该项费用，另向文建波支付生活费500元，给文建波结算工资1200元。文建波的伤情经常德市信源司法鉴定所鉴定为左尺桡骨双骨折内固定术后，构成九、九级伤残。其损伤需住院治疗；需陪护贰个月（限壹人）；医疗终结时间为肆个月，需陪护贰个月，医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准，择期手术取内固定物需柒千元左右，休息半个月。另查明，桃源开发公司将桃源县水电站工程总包给中国水电顾问集团中南勘测设计院，中国水电顾问集团中南勘测设计院将部分施工工程分包给水电三局施工，水电三局又与保靖县第三水利水电工程队签署了锚筋施工协议，保靖县第三水利水电工程队属个体工商户，施工范围为小型水电水利工程。罗志红承接了此工程的锚筋劳务工作，罗志红组织文建波等人实际作业。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、文建波的损失额核定；2、文建波是受谁雇请；3、各当事人之间的关系、与文建波之间的关系及责任的承担。对于文建波的损失，文建波要求赔偿的损失为：1、医疗费7141.6元，不包括罗志红支付的9426.36元医药费；2、误工费5430元；3、护理费2715元；4、鉴定费550元；5、伙食补助费270元；6、伤残金34224元；7、被扶养人生活费43878.25元；合计94208.85元。对于医疗费、鉴定费、误工费、伤残金，经水电三局认为，数额的计算属实。经桃源开发公司认为，数额的计算属实。经审查，文建波医疗费为16567.96元（7141.6元＋9426.36元），误工费5430元，护理费2715元，鉴定费550元，残疾赔偿金34224元。对于伙食补助费，应当按12元／天计算，共计108元。对于被抚养人生活费，文建波要求计算四个人的被抚养入生活费，因文建波未提供证据证明其父母亲没有生活来源且无劳动能力，故支持两个女儿宋文雯、文颖的生活费，共计16876.25元；以上各项损失，共计76471.21元。关于文建波是受谁雇请的问题，经庭审查明，文建波是应罗志红雇请的工人之一李乐琼邀请做工，工资由罗志红结算并支付，文建波伤后的住院医疗费为罗志红支付，罗志红是在保靖县第三水利水电工程队结算后再给文建波等支付工资，罗志红并没有将从保靖县第三水利水电工程队结算来的工程款全部用于所雇工人的工资及生活。故认定罗志红为文建波的雇主。关于责任承担，文建波在作业过程中，由于自身有疏忽大意的过错，应当承担适当的损失，具体比例为总损失的30%。即76471.21元×30%=22941.36元。罗志红作为雇主，未进行技能培训，现场管理有不到位，未进行安全教育，具有过错，应当承担相应的赔偿责任，具体比例为总损失的70%。即76471.21元×70%=53529.84元。扣除已支付医疗费9426.36元及生活费500元，由罗志红赔偿43603.49元。保靖县第三水利水电工程队将钻孔工作转包给罗志红，罗志红作为自然人，不具有相应的施工资质，故应当由保靖县第三水利水电工程队的业主张军承担连带责任。水电三局将工程分包给作为个体工商户保靖县第三水利水电工程队，该工程队为个体工商户，施工资质为小型水利工程，不具备相应的施工资质，故水电三局应当承担连带赔偿责任。桃源开发公司没有过错，不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、罗志红赔偿文建波各项损失共计53529.85元，扣除已支付的9426.36元，还应支付43603.49元；二、张军、中国水利水电第三工程局有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、中国水电顾问集团桃源开发有限公司不承担赔偿责任。四、驳回文建波的其他诉讼请求。案件受理费2155元，由文建波负担1155元，罗志红、张军、中国水利水电第三工程局有限公司共同负担1000元。
判决后，水电三局不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、水电三局桃源项目部与保靖县第三水利水电工程队签订的锚筋施工协议合法有效，该协议属于工序分包，不属于违法分包范围；2、保靖县第三水利水电工程队具有小型水利水电工程的施工许可资质，符合要求；3、水电三局与文建波之间没有雇佣关系。请求撤销原审判决，改判水电三局不承担连带责任或发回重审。
罗志红亦不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、原审判决遗漏了诉讼主体，文建波的工资、医疗费、生活费是由尚清桂支付的，文建波是尚清桂雇请的，尚清桂才是本案的适格被告；2、原审判决程序违法，罗志红没有收到开庭传票；3、原审认定事实错误，罗志红并不认识文建波，也没有雇请文建波，文建波受伤后的医疗费、生活费是尚清桂支付的，罗志红没有从张军或尚清桂承包工程，也并没有收取任何费用。4、文建波的损失应由水电三局、保靖县第三水利水电工程队及尚清桂承担。请求撤销原判，改判驳回文建波对罗志红的诉讼请求或者发回重审。
文建波答辩称：1、原审程序合法，原审法院已按照法律的规定给各方当事人送达了法律文书；2、文建波所收取的费用均是由罗志红支付的；3、张军系保靖县第三水利水电工程队的业主，其委托宋爱民与水电三局签订的锚筋协议，违反了水电三局与业主方签订的总承包合同关于转包和分包的规定。请求驳回上诉，维持原判。
桃源开发公司答辩请求驳回上诉，维持原判。
张军未予答辩。
二审期间，水电三局、罗志红、文建波、桃源开发公司、张军均未向本院提交证据材料。
本院经审理查明原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，桃源水电站工程属大（2）型水利水电工程。罗志红在原审的书面答辩状中认可其从案外人尚清桂处结算工程款为8元／米，不含伙食费，其给工人结算工资为7元／米，扣除了1元／米作为伙食费。文建波包括案外人李乐琼实际所得到的工资为6元／米（扣除伙食费后）。案外人尚清桂系保靖县第三水利水电工程队在桃源水电站工程项目中的受托人。
再查明，原审于2014年8月13日开庭审理，罗志红的开庭传票于2014年7月30日送至其位于桃源县桃花源镇上庄村五组家中，罗志红的妻子代美仙收下后拒绝签字，原审法院遂邀请该村支部书记李正乾作为见证人，留置送达。
本院认为，本案争议焦点为：1、文建波是受谁雇请的？原审是否遗漏了诉讼主体？罗志红是否应承担赔偿责任？2、水电三局在本案中是否应承担连带责任？3、原审是否严重违反法定程序？
关于争议焦点一，经审理查明，文建波在桃源水电站工地上从事打水钻的工作时，其工资是由罗志红直接支付，其受伤后的医疗费及生活费也由罗志红直接支付，且罗志红从保靖县第三水利水电工程队的受托人尚清桂处结算工程款后，并未将所结算的工程款全部用于所雇工人的工资及生活费。因此应认定文建波是受罗志红雇请的。罗志红上诉认为文建波的工资及医疗费均由案外人尚清桂支付并未提交证据予以证实，且其认为在桃源水电站工程中没有收取任何费用也与查明的事实不符，故原审并未遗漏诉讼主体，文建波与罗志红之间形成了劳务关系，罗志红是本案的适格被告。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”罗志红作为接受劳务的雇主，未进行安全教育及培训，现场管理不当，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。原审认定罗志红承担文建波损失的70%即53529.84元（76471.21元×70%）并无不当，本院予以支持。因此罗志红上诉认为其没有雇请文建波及本案遗漏了诉讼主体而不应承担赔偿责任不符合事实及法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，水电三局将桃源水电站工程中的锚筋工程分包给作为个体工商户的保靖县第三水利水电工程队，保靖县第三水利水电工程队又将该工程转包给无施工资质的自然人罗志红，而桃源县水电工程属大（2）型水利水电工程，保靖县第三水利水电工程队的施工资质为小型水利水电工程，不具有相应的资质。因此，水电三局及保靖县第三水利水电工程队的经营业主张军作为工程的发包人，均应与作为雇主的罗志红对文建波的损失承担连带赔偿责任。故水电三局上诉称保靖县第三水利水电工程队具有相应资质其不应承担连带赔偿责任的理由不符合法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”原审于2014年8月13日开庭审理，罗志红的开庭传票于2014年7月30日送至其位于桃源县桃花源镇上庄村五组家中，罗志红的妻子代美仙收下后拒绝签字，原审法院遂邀请该村支部书记李正乾作为见证人，留置送达，在该送达回证上记载有拒收事由和日期，有送达人和见证人的签名，因此原审法院的送达方式符合法律规定。故罗志红上诉称其没有收到开庭传票因而原审程序严重违法不符合事实及法律规定，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人水电三局、罗志红的上诉主张没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费2155元，由中国水利水电第三工程局有限公司负担、罗志红各负担1077.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年六月十九日
书记员 赵丹丹
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。