浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3531号
上诉人（原审原告）：高扬恩，男，1977年10月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人：李技、韩炳梁，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州腾飞汽车服务有限公司，住所地：杭州市上城区南山路218号。组织机构代码：76201124-0。
法定代表人：JoachimHermannGeorgEberlein，该公司董事长。
委托代理人：熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人高扬恩因与被上诉人杭�腾飞汽车服务有限公司（以下简称腾飞公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：高扬恩于2004年6月3日入职腾飞公司工作，前后共签订劳动合同三份，期限分别为2004年6月3日至2006年12月31日、2007年1月1日至2008年12月31日、2009年1月1日之后为无固定期限劳动合同。高扬恩曾先后担任领班、车间经理职务，自2014年6月开始担任服务经理职务，岗位职责为：管理服务顾问团队，协助售后服务部经理完成服务团队人员规划和绩效考核；监督落实售后服务流程的标准化；参与解决客户投诉；维护客户关系。2015年3月，浙Ａ×××××车辆进腾飞公司处维修，由于配件部漏订“B柱内铁件”，导致无法按时向客户交付车辆。2015年4月2日，售后服务经理孙苏周召开钣喷中心会议，参与人员有车间维修骨干、业务员、高扬恩等，该会议商讨车辆维修质量、维修进度等问题。之后高扬恩向外部供应商调取了“B柱内铁件”，腾飞公司领导发现后制止配件的安装。2015年6月8日，腾飞公司以高扬恩向外部供应商调取配件的行为构成重大过失，并严重违反公司规章制度为由，对其作解除劳动合同处理，并向其出具《解除劳动关系通知书》。
另查明，高扬恩2015年已休带薪年休假4天。高扬恩离开腾飞公司前12个月的平均工资为18843.83元。
再查明，高扬恩曾以腾飞公司单方解除劳动合同，无事实和法律依据为由，向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.腾飞公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金414564.26元；2.腾飞公司向其支付应休未休年休假工资65845元�2015年8月25日，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲案字［2015］第137号仲裁裁决书，裁决：1.腾飞公司向高扬恩支付2014年度至2015年度离开腾飞公司前应休未休年休假工资29457.02元；以上裁决腾飞公司于裁决书生效之日起七日内履行完毕；2.驳回高扬恩的其他仲裁请求。2015年9月7日，高扬恩诉至原审法院，请求判令：1.腾飞公司支付高扬恩违法解除劳动合同赔偿金414564.26元；2.腾飞公司支付高扬恩未休年休假工资65845元（2013年1月1日至2015年6月8日，计38天）。
原审法院认为：腾飞公司系国际著名品牌保时捷车辆服务企业，有其严格的规章制度和纪律以保证服务质量。诚实守信作为企业的核心价值，是企业保持竞争力与活力的根本。高扬恩入职腾飞公司时已知晓集团的核心价值及规章制度和纪律，签字确认并遵守。高扬恩为维护客户关系，避免投�而向外部供应商调取了“B柱内铁件”，但此举已属于违反诚信、非恰当、不合规的行为，构成了员工行为守则中的重大过失，公司可以以此为由解除劳动合同。高扬恩虽以钣喷中心会议领导当众安排其向外部供应商调货为由，认为非个人行为，并申请了证人洪某出庭作证及提交了电子邮件公证书作为证据，但证人洪某的陈述与高扬恩在仲裁阶段申请的证人魏某1陈述不一，会议纪要及关于浙Ａ×××××车辆维修情况报告的电子邮件也未显示公司领导明确授权高扬恩向外部供应商调货的指示。更为重要的是，高扬恩作为服务经理，对于集团企业使用外部供应商安装零件是非恰当、不合规、违反公司核心价值的行为应属明知，但仍向外部供应商调取“B柱内铁件”，腾飞公司据此解除与高扬恩之间的劳动合同并无不妥。高扬恩认为腾飞公司违法解除劳动合同并要求支付经�赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。关于未休年休假工资，双方签订的《劳动合同》第十四条明确有“乙方的年假，每服务满一个公历年度便可享有最高十五工作天带薪年假”的约定内容，高扬恩要求腾飞公司按约定支付每年度15天应休未休年休假工资，理由充分，但2013年前未休年休假工资已经超过仲裁时效，对该部分请求不予支持。高扬恩2014年度及2015年离开腾飞公司前应休未休的年休假工资，予以支持。高扬恩可以享受2014年度15天以及2015年离开腾飞公司前2天（取整数），共计17天的年休假［折算方法：2014年度15天+（2015年1月1日至6月8日已过日历天数159天÷365天×15天）-2015年已休的年休假4天］，腾飞公司应按高扬恩日工资收入的200%支付其17天应休未休年休假工资29457.02元(计算方法：高扬恩月平均工资18843.83元÷21.75天×17天×200%)。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款之规定，判决：一、腾飞公司于判决生效之日起十日内支付高扬恩应休未休年休假工资29457.02元；二、驳回高扬恩对腾飞公司提出的其他请求。如果腾飞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由腾飞公司负担，退回高扬恩5元。
宣判后，高扬恩不服，向本院提起上诉称：一、本案系腾飞公司违法解除劳动合同。1.首先，原审法院未查清事实真相，即高扬恩是受售后服务总经理孙苏周安排指示向外部供应商调货，而非主观故意，同时也不符合常理。本案中孙苏周系关键证人，有必要当庭核实情况，且其至今仍在腾飞公司工作。2.腾飞公司适用解约的处罚条款明显有误。退一万步讲，即便按照腾飞公司所主张的《守则》B9条欺诈理由，应适用的情形属于F2规定，即中等过失行为，其中F2第10点就明确有欺诈情形，对此的处罚应是书面警告，而非适用F3第四点类似于兜底条款其他情况解约情形。另外《文件》第3页中对于不恰当、不合规情形下的纪律处分，也是罗列了包括口头警告、书面警告、解除合同等在内的各种情形。因此，腾飞公司对高扬恩所作出的解除劳动合同的行为明显违法。
二、本案2013年未休年休假工资未过时效。1.省高院《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》的通知浙高法(2001)240号第9条，因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议，劳动者申请仲裁的其从何时起算?答:对此类劳动争议，由于用人�位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金的行为具有连续性或不间断性，因此，劳动者可以随时申请劳动仲裁。2.另根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。第二款，前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。经查2015年高扬恩己休4天年休假，即也符合对方当事人同意履行义务情形。综上，请求：一、撤销原审判决，改判支持高扬恩一审全部诉讼请求；二、二审诉讼费用由腾飞公司承担。
腾飞公司答辩称：一、�体答辩意见：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；高扬恩的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。二、就上诉状的事实与理由逐条反驳：1.高扬恩在仲裁阶段申请证人魏某2、在一审申请洪某作证，两者证言陈述不一，一审未采信证人证言是完全正确的。依照法律规定，证人出庭作证应由当事人提出申请，法院同意。高扬恩此前从未申请孙苏周作证，却上诉称法院未通知作证故未能查清事实，并以此作为上诉理由，实属无理。2.在腾飞公司的规章制度及劳动合同中，对涉及欺诈的员工、使用外部供应商零件员工将被解除劳动合同有明确规定，高扬恩也书面承诺遵守。其故意违反相关规定，向外部供应调取配件，严重违反了用人单位规章制度。腾飞公司据此解除劳动合同有合法依据，依法无需赔偿。3.高扬恩主张2013年未休年休假工资已过法定时效。该项目属于用人单位对未安排员工休假之补偿的法定义务，并非是劳动合同约定的劳动报酬。就其仲裁时效，浙江省高院民一庭、省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》十九规定，劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。因此，原审判决相关认定及裁判完全正确。而上诉状所援引的相关规定或颁布于《职工带薪休假条例》颁布之前，不适用本案情形，高扬恩该请求于法不合。至于高扬恩称所谓中断问题，更是自欺欺人。仲裁及一审质证中，高扬恩对其已休2015年年休假4天予以确认，二审中却突然提出腾飞公司是在履行2013年年休假的义务导致仲裁时效中断，该理由与事实和法律均不符合。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人腾飞公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人高扬恩在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.李春阳录音资料一份，欲证明高扬恩系受腾飞公司会议讨论并指示向外调货；证据2.柯书良录音资料一份，欲证明高扬恩系受公司会议讨论并指示向外调货，柯书良在原审中是按腾飞公司的意思出具证明。
对上诉人高扬恩提交的证据，被上诉人腾飞公司认为：两份证据都不属于二审的新证据，就高扬恩描述的证明内容和对象来看，李春阳和柯书良都是会议纪要的参与人，该会议纪要有18位员工参加，在仲裁和一审高扬恩已经各申请了一位参与人出庭作证。也就是说高扬恩完全可以在二审之前申请李春阳、柯书良出庭作证，而高扬恩并未申请，因此这个证据就不属于新证据。就真实性而言，就该证据系录音形式而言，高扬恩不能证明该录音材料的对象系李春阳、柯书良本人。并且李春阳、柯书良已经不是被上诉�的员工，我方无法去核实该材料的真实性。对于关联性有异议，一审法院并没有采纳柯书良的证人证言，所以该材料无论真假均不能达到证明目的。原审法院认为高扬恩应该明知公司的安排。就证据效力而言，书证应该是第一位的，从证明的内容和证明对象，在没有证人出庭作证的情况下是不予采信的，并且还不是一个新证据。本院认为，高扬恩提交的录音资料，不能确定是否系李春阳、柯书良录音，对该两份证据真实性腾飞公司均有异议，对该两份证据本院难以采信，且柯书良一审期间腾飞公司提交的柯书良情况说明载明内容与该证据2存在矛盾，据此对该证据也无法采信。
本院经审理查明:高扬恩于2007年12月18日签收的《员工行为守则》（2007年12月版）载明：“B9.欺诈涉及欺诈行为的员工将被解除劳动合同或法律起诉。怀疑或发现有欺诈现象必须立刻向部门主管或集团管理层举报。集团严格为举报人保密，并在不会令举报人受牵连的情况下查实。……F1.口头警告-
轻微过失行为……15.在工作中有隐瞒事实、虚构真相的欺诈行为（如虚假报销等），尚未造成公司损失的……F2.书面警告-
中等过失行为……10.在工作中有隐瞒事实、虚构真相的欺诈行为（如虚假报销等），造成公司经济损失的……F3.解除劳动合同-
重大过失行为解除劳动合同是非常严重的违纪处分。员工有一次重大过失行为，或两次上述第F2条的中等过失行为，公司可与其解除劳动合同。导致立即解除劳动合同的重大过失行为包括，但不限于以下情况：1.第二次发生本守则第F2条所述中等过失行为的；2.在集团内使用盗版软件，违反‘知识产权’条例的；3.有违法犯罪行为，并被依法追究刑事责任的，不论这罪行是否与工作有关，集团保修终止聘用该员工的权利；4.违反集团保守机密的规定，向第三方泄露集团的商业秘密的；5.个人或财务利益与集团有利益冲突而没有如实申报的；6.严重违反员工行为守则或集团的其他规章制度的；7.连续无故旷工十五天或以上的（不事先通知（除紧急事件外），并未获批准的缺勤，视为旷工）；8.有欺诈、营私舞弊、贪污、盗窃集团的财产或资料、资讯、受贿、行贿行为的；9.任何干涉、操纵或伪造公司记录的行为的；10.因严重工作失误或疏忽，对集团造成重大经济损失或严重的商业信誉或社会形象损害的；11.因行为不当在客户或业务合作伙伴中造成不良影响，屡教不改的；12.蓄意散播可能严重损耗集团或个别员工的虚假信息或资料的；13.对同事和客户有粗俗的语言、举动和暴力行为，使对方蒙受重大侮辱威胁的；14.在上班时间醉酒、打架、闹事的；15.在上班时间处理与工作无关的事务�导致影响工作表现或者使集团的利益受到损害的；16.在集团内使用、买卖或藏有毒品的；17.未经集团批准在外兼职，并与其他商业机构建立劳动或劳务关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；18.未经许可动用集团的金钱或资金的；19.劳动合同及本守则中规定的其他情况；20.有其他相当于上述各项行为的；21.教唆他人发生上述重大过失行为的。”高扬恩于2013年5月9日签收《捷成集团核心价值与个人诚信》，该《捷成集团核心价值与个人诚信》载明：“我们列举以下例子的目的是为了帮助我们所有人更好的明白什么样的行为是不被接受的。不仅仅是这些例子。如果你有任何不确定的情况，请与你的直接上级询问寻求指引。对于非恰当的，不合规的行为例子……使用外部供应商安装零件或使用非授权钣喷设施……合规操作是必�的。我们不能也不会接受任何不恰当行为。任何人如违背了规章制度都将接受纪律处分，包括口头警告，书面警告，解除劳动合同，或者是解雇，在某些情况下，这些行为将导致法律诉讼以及权威机构的介入……”其余事实与原审认定一致。
本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。高扬恩对其向外部供应商调取配件的事实并无异议，但其上诉称系受售后服务总经理安排指示向外部供应商调货，而非主观故意。现有证据并不能证实高扬恩向外部供应商调取配件系受其上级安排指示，高扬恩在二审期间也陈述并无书面证据能够证实其系按腾飞公司要求向外调货，故高扬恩的相关上诉理由本院不予采信。高扬恩签收的《捷成集团核心价值与个人诚信》载明：“我们列举以下例子的目的是为了帮助我们所有人更好的明白什么样的行为是不被接受的。不仅�是这些例子，如果你有任何不确定的情况，请与你的直接上级询问寻求指引。对于非恰当的，不合规的行为例子……使用外部供应商安装零件或使用非授权钣喷设施……”结合该证据，本院认为，高扬恩向外部供应商调取配件的行为已违反腾飞公司核心价值与个人诚信，系腾飞公司《员工行为守则》所规定的欺诈行为，该行为应属违反腾飞公司规章制度。
《捷成集团核心价值与个人诚信》还载明：“合规操作是必须的。我们不能也不会接受任何不恰当行为。任何人如违背了规章制度都将接受纪律处分，包括口头警告，书面警告，解除劳动合同，或者是解雇，在某些情况下，这些行为将导致法律诉讼以及权威机构的介入……”《员工行为守则》B9规定，涉及欺诈行为的员工将被解除劳动合同或法律起诉。但《员工行为守则》F1口头警告-
轻微过失行为中列举了在工作中有隐瞒事实、虚构真相的欺诈行为（如虚假报销等），尚未造成公司损失的这一情形。《员工行为守则》F2书面警告-
中等过失行为列举了在工作中有隐瞒事实、虚构真相的欺诈行为（如虚假报销等），造成公司经济损失的这一情形。《员工行为守则》F3解除劳动合同-
重大过失行为列举了有欺诈、营私舞弊、贪污、盗窃集团的财产或资料、资讯、受贿、行贿行为的这一情形。结合《捷成集团核心价值与个人诚信》、《员工行为守则》所列具的情形及相应后果，腾飞公司处理劳动者违反公司规章制度中欺诈情形系以相关情节和不同后果进行不同等级的相应纪律处分自口头警告直至解除劳动合同。在劳动者与用人单位就劳动者行为是否属于严重违反用人单位规章制度产生争议时，人民法院审查劳动者的违纪行为是否达到严重程度，应考量劳动者实施违纪行为的�观过错程度，劳动者实施违纪行为的重复频率以及劳动者违纪行为给用人单位造成损失的大小。本案中2015年4月2日的钣喷中心会议纪要能够证实对浙Ａ×××××车辆因配件未到货（B柱）预计在2015年4月15日交车。腾飞公司提交的服务结算单可以证实浙Ａ×××××车辆直至2015年5月7日才维修结算，显然配件未能按时到货，车辆未能按会议纪要商定日期交车。高扬恩向外部供应商调取配件的行为虽然违反了公司规章制度，但结合会议纪要，高扬恩为了能够及时维修、按时交车才为此行为，该配件并未安装实际使用，未造成严重后果。综合《捷成集团核心价值与个人诚信》与《员工行为守则》的相关规定，高扬恩向外部供应商调取配件的行为显不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位规章制度的情形。腾飞公司以高扬恩严重违反公司规章制�为由解除劳动合同，系违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”腾飞公司依法应支付高扬恩赔偿金。高扬恩于2004年6月3日入职腾飞公司工作，直至2015年6月8日腾飞公司与其解除劳动合同。高扬恩离职前12个月的月平均工资为18843.83元。2014年杭州市区在岗职工年平均工资为51449元，高扬恩月工资高于杭州市2014年职工月平均工资三倍，应按职工月平均工资三倍数额为基数，高扬恩在腾飞公司工作年限已超过十二年，赔偿金年限应按十二年计算。据此，腾飞公司应支付高扬恩赔偿金308694元（51449÷12×3×12×2）。高扬恩主张赔偿金的上诉请求中合理部分本院予以支持。
关于未休年休假工资的问题，高扬恩认为因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议劳动者可以随时申请劳动仲裁，未休年休假工资应属于拖欠劳动报酬发生的争议，故其主张2013年未休年休假工资未过仲裁时效。本院认为，用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利�支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，适用一般的时效规定。本案中高扬恩主张的2013年度未休年休假工资至迟应在2014年12月31日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故原审法院认为高扬恩主张的2013年度未休年休假工资已过仲裁时效并无不当，高扬恩的相关上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第1581号民事判决第一项及案件受理费部分；
二、撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第1581号民事判决第二项；
三、杭州腾飞汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付高扬恩赔偿金308694元；
四、驳回高扬恩的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由高扬恩负担5元，杭州腾飞汽车服务有限公司负担5元。高扬恩已预交二审案件受理费10元，应退5元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州腾飞汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年五月十八日
书记员 赖雪珂
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