山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第412号
上诉人（原审原告）：张淼。
委托代理人：李久霖，黑龙江学楷律师事务所律师。
委托代理人：张建臣。
被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司。住所地：龙口市徐福镇驻地。
法定代表人：孟祥照，该公司总经理。
委托代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。
委托代理人：潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：隋香梅。
上诉人张淼因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）、被上诉人隋香梅商品房预约合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2014)龙新民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月17日，海基公司（甲方）与张淼（乙方）签订《商品房认购书》两份，张淼认购了海基公司开发的位于山东省龙口市东海黄金海岸星海湖畔C区20号楼1单元1801室和1802号房屋两套。关于1801室房屋的《商品房认购书》约定，建筑面积共152.66平方米，认购价按建筑面积每平方米4600元人民币；合计金额702236元人民币。1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付人民币250000元（大写：贰拾伍万元）给甲方作为认购该商品房的定金。3、如甲乙双方在约定的时间内签订商品房买卖合同，定金抵做房款；如甲乙双方在约定签订商品房买卖合同的时间内，甲方已将该商品房另售他人，甲方应双倍返还买受人已付定金；如乙方在约定的时间内未能前来签订商品房买卖合同，定金不予退还，甲方可将该商品房另售他人。关于1802室房屋的《商品房认购书》约定，建筑面积共181.93平方米，认购价按建筑面积每平方米4600元人民币，合计金额836878元人民币。1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付人民币250000元（大写：贰拾伍万元）给甲方作为认购该商品房的定金。3、如甲乙双方在约定的时间内签订商品房买卖合同，定金抵做房款；如甲乙双方在约定签订商品房买卖合同的时间内，甲方已将该商品房另售他人，甲方应双倍返还买受人已付定金；如乙方在约定的时间内未能前来签订商品房买卖合同，定金不予退还，甲方可将该商品房另售他人。签订上述两份《商品房认购书》的当天，张淼向海基公司分别缴纳1801室房款250000元和1802室房款人民币250000元。
2014年4月23日，张淼诉至法院，称：海基公司和隋香梅当时承诺我所购房屋为顶层送花园，并提供集中供暖。但后来在得知该房屋并不能提供集中供暖，且也不赠送花园时，便找到海基公司和隋香梅协商要求退回定金，但海基公司和隋香梅却以种种理由推辞不予退还。请求判令：1、依法解除与海基公司签订的商品房认购书；2、海基公司立即停止对张淼的侵害、如数退还张淼所谓以“定金”为名，所非法占用的张淼资金人民币500000元，隋香梅承担连带给付责任；3、海基公司按照银行同期贷款利率年息6%的数额赔偿占用张淼资金期间的利息人民币66000元（自2012年2月17日至2014年4月26日），隋香梅承担连带给付责任；4、海基公司和隋香梅赔偿张淼因索要占用的“定金”所支付的差旅费、交通费、律师费合计人民币50000元；5、海基公司和隋香梅赔偿张淼精神抚慰金人民币30000元；6、诉讼费由海基公司和隋香梅承担。上述合计人民币646000元。
庭审中，海基公司向法院提交了关于东海黄金海岸星海湖畔C区20号楼的《中华人民共和国建设用地规划许可证》、《中华人民共和国建设工程规划许可证》、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、《山东省建设工程竣工规划验收合格证》和龙房权证黄城字第××号房屋产权证书。
原审法院依据开庭笔录、商品房认购书、收款收据、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、建设工程竣工规划验收合格证、房屋产权证书等认定上述事实。
原审法院认为，商品房认购书系买卖双方为保证商品房预售合同订立而签订的预约合同。买卖双方签订预约合同后，一方拒绝签订本合同，要求解除预约合同，应予准许。对于买卖双方在认购书当中约定的、买受人已经向张淼交付的定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。本案中，双方之间签订的两份认购书已明确约定了张淼以每套房屋250000元作为认购商品房的定金，在海基公司已具备与张淼签订正式商品房买卖合同资格的情况下，张淼拒绝与海基公司签订本合同，因此对于双方在认购书当中约定的定金，海基公司有权不予返还。但是，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十一条约定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。本案中，张淼与海基公司约定的定金数额已超过房屋标的额的百分之二十，对于超过部分，不予支持。故张淼所购买1801号房屋总房款的20%即140447元作为定金海基公司可不予返还；张淼所购买1802号房屋总房款的20%即167376元作为定金海基公司可不予返还。故张淼付给海基公司500000元中，海基公司应当返还张淼192177元。张淼的其他诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条之规定，原审法院于2014年11月12日判决：一、解除张淼与烟台海基置业有限公司于2012年2月17日签订的针对山东省龙口市东海黄金海岸星海湖畔C区20号楼1单元1801室和1802号房屋的商品房认购书。二、烟台海基置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还张淼人民币192177元。三、驳回张淼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10260元，由烟台海基置业有限公司承担3052元，张淼承担7208元。
宣判后，上诉人张淼不服，提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审仅依据商品房认购书定案不成立。事实上隋香梅告诉张淼顶层平台可以作为永久产权写明归张淼，取暖装置马上安装到位，张淼交了涉案房屋的购房预留金500000元。海基公司出具的收据都是房款字样。在海基公司给张淼出具两份商品房认购书时，因要约定交齐余款、签订商品房买卖合同时间等重要内容的第2条，张淼提出谈好了随时可退房、不确定时间，因而就没填内容并将该条款划掉了。其后经张淼调查，该1801和1802两套商品房不安装取暖装置，没有居住条件，另外所谓顶层平台是全体业主的产权，海基公司无权处置，无权决定归张淼所有。出现违约事项时，购房预留金应按预付款的规则处理，即接收预付款的一方不履行合同时,应当承担返还预付款、赔偿损失等违约责任。对于订金的约定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。我国《商品房销售管理办法》第22条第二款规定：开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受方收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受方返还所收费用。原审将交款收据载明房款的500000元按定金处理没有道理。二、认购书上的定金是立约定金，不是违约定金，原审对此混淆概念。本案双方议定的是可以随时退房因而不设定交齐余款和签订商品房买卖合同的时间，原审认定张淼是拒绝订立合同并应承担定金罚则后果的一方是错误的。双方未能签订商品房买卖合同的原因是双方基于同意随时退房而没有约定签订合同时间，海基公司未能提供可以居住、保证供暖的楼房，张淼不存在违约。在认购人对部分条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下，认购人提出正当合理的理由拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。三、隋香梅实施民事欺诈，必须承担相应的法律责任。海基公司和隋香梅以格式条款欺骗张淼。从认购书格式条款看，双方议定随时可以退房且购房预留款收据已开成房款收据了，但隋香梅用认购书定金的格式条款陷害张淼，这种欺诈的结果是导致条款无效。隋香梅不是海基公司的人员，但为了获取8%的中介费，对涉案房屋顶层平台花园及取暖设施等情况未进行足够有效的调查了解，故意误导张淼，进行虚假宣传，其行为违背中介服务管理的职业道德，违反了《消费者权益保护法》和《合同法》，违背了《城市房地产管理法》，因此双方订立的认购书应为无效。请求撤销原判，改判海基公司返还张淼预付房款（即一审诉讼请求中非法占用的资金）500000元、利息及索款差旅费，隋香梅承担连带责任；海基公司和隋香梅承担本案诉讼费。
被上诉人海基公司答辩称，双方所签的预约合同事实清楚，证据确实充分，张淼在签订预约合同以后拒绝签订商品房买卖合同，已经构成违约，根据法律规定其无权请求返还定金，因此其上诉请求应予驳回。关于张淼提到的欺诈和虚假问题，据我们了解，张淼的陈述毫无事实根据，因为张淼是先考察后签合同，当时是现房销售，因此不存在任何的欺诈，更不存在合同无效的问题。
被上诉人隋香梅答辩称，我是海基公司的正常授权卖房代理人，张淼所说的虚假宣传不存在，因为张淼在购房以前到现场考察了三四年了，而且涉案房屋是现房，冬天的时候人少，张淼购买房屋的时候就没有供暖，张淼应该知道，不存在虚假欺诈行为，而且张淼在海基公司开发的其他楼盘买的同样的两栋房屋也没有供暖，所以我没有对张淼隐瞒任何事实，也没有欺诈张淼。
本院经审理查明，张淼提交其父亲的朋友孙满滨书面证言，称隋香梅自称是南山老总宋作文亲戚，售空中花园别墅可以将送的顶层平台办成产权，保证该房为集中供热房，所交款是预留金，不买房可退款。张淼提交其父亲的朋友李卫东书面证言，称隋香梅当时承诺该1801、1802号房屋是集中供热房，入户就供热，买房就送顶层平台，不买可以退款。张淼提交隋香梅的录音光碟及书面整理材料，证明隋香梅承认当时承诺张淼所购之房系已有供暖管线、保证供热的房子，但因入住率未达30%以上不能成为供暖之房。张淼提交隋安涛的名片，证明隋香梅称其兄弟是南山集团董事长宋作文助理隋安涛,可以给买独栋别墅并能保证房屋为暖器房。张淼提交购房时的照片，证明当时隋香梅卖房时室内根本没有暖器等取暖设施，因而入住率提到30%也不可能供暖；证明隋香梅称售空中花园别墅赠顶层平台。
海基公司对孙满滨、李卫东的证言有异议，称证人没有到海基公司去过，海基公司没有人认识他们，张淼与隋香梅确实有通话，但是隋香梅陈述是有供暖设备，入住率达到30%以后才能供暖，现在小区入住率达不到30%，所以不能供暖。海基公司对隋安涛的名片有异议，隋安涛不是董事长助理，其是南山公司青岛置业总经理。海基公司对照片的真实性没有异议，是张淼购买时房屋的状况，但对证明内容有异议，当时确实没有供暖，但是现场有地暖，海基公司没有承诺要赠送空中花园。
隋香梅对证据的质证意见与海基公司意见相同，并主张录音是在其收到原审判决书后张淼录的，隋香梅认可有供暖管线，但是需要入住率达到国家规定的标准才可以供暖。
海基公司提交了2015年8月13日由山东怡力电业有限公司出具的证明，载明涉案小区由山东怡力电业有限公司进行集体供暖，涉案小区已经具备供暖条件，但因入住率太低不予供暖。隋香梅对该证据没有异议。张淼主张该证据不是新证据，不予质证，认为该证据无法证明起诉时的情况，该证据恰恰说明了涉案房屋早期不具备供暖条件，对证明上加盖的山东怡力电业有限公司的公章真实性不申请鉴定。
张淼主张涉案的500000元原来的属性是立约定金，但鉴于认购书是无效的，所以应当按照有效的收据来认定500000元为购房预付款。
张淼主张隋香梅承诺定金可以随时退，所以把《商品房认购书》第二条划掉了，表示不设立交余款和签约期限，随时可以退房款。由于第二条是承上启下的条款，第二条被划掉了，第一、三条就没有实际意义了。隋香梅称因为通常操作是7日内付全款，张淼希望月底把钱付清，所以双方协商把第二条划掉了。
张淼主张差旅费含交通费、食宿费大概45000元，对此没有证据证明。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案的焦点问题有四：
一、关于双方签订的商品房认购书的效力问题。
商品房认购书系买卖双方为保证商品房预售合同订立而签订的预约合同。张淼与海基公司签订商品房认购书系双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律的强制性规定，应为有效。因合同的解除以合同有效为前提条件，张淼上诉主张其与海基公司签订的商品房认购书无效，与其原审诉请解除商品房认购书的主张相矛盾，且双方签订的商品房认购书并不存在无效的情形，故对张淼的该主张本院不予采信。张淼拒绝签订商品房买卖合同，起诉要求解除商品房认购书，原审法院予以准许并无不当。
二、张淼交付的500000元的性质如何认定。
《商品房销售管理办法》第22条第二款规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”本案双方当事人在商品房认购书中明确约定500000元作为认购商品房的定金，张淼主张其交付的500000元为购房预付款，于约不合，本院不予支持，原审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金”的规定进行裁判并无不当。
三、张淼要求海基公司返还500000元的理由是否成立。
张淼主张隋香梅承诺房屋的顶层平台可以作为永久产权写明归张淼，取暖装置马上安装到位，但隋香梅否认有此承诺，且海基公司、隋香梅对张淼提供的证人证言均不认可，张淼不能提供充分证据证实其主张，对其主张本院不予支持。涉案小区的供暖公司山东怡力电业有限公司证明涉案小区已经具备供暖条件，即涉案房屋已有供暖设施，现在未予供暖的原因是入住率太低达不到供暖条件。在海基公司已具备与张淼签订正式商品房买卖合同的情况下，张淼拒绝与海基公司签订商品房买卖合同，因此对于双方在认购书中约定的定金，海基公司有权不予返还。但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十一条约定，张淼与海基公司约定的定金数额已超过房屋标的额的百分之二十，对于超过部分，原审法院判决海基公司返还给张淼正确。
四、张淼的其他诉讼请求应否支持。
张淼关于利息及索款差旅费等的主张证据不足，理由不当，原审法院不予支持并无不当。由于张淼交付的500000元系海基公司收取，张淼要求隋香梅承担连带责任的主张，于法无据，原审法院不予支持正确。
综上，张淼的上诉理由不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人张淼负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一五年九月四日
书记员 陈蒙蒙