重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02409号
上诉人（原审被告）重庆市永川区星星矿业有限公司，住所地重庆市永川区水池坡34号，组织机构代码74747103-8。
法定代表人蒋发远，总经理。
委托代理人付昌蓉，重庆石松律师事务所律师。
委托代理人邓玉建，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡太荣。
委托代理人赵开桦。
原审被告重庆市永川区星星矿业有限公司下厂沟分公司，住重庆市永川区红炉镇红庆村，组织机构代码90379677-5。
负责人李清华，矿长。
委托代理人邓玉建，重庆石松律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区星星矿业有限公司（以下简称“星星矿业”）因与被上诉人胡太荣、原审被告重庆市永川区星星矿业有限公司下厂沟分公司（以下简称“下厂沟分公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第07140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：下厂沟分公司系星星矿业的分公司，胡太荣系下厂沟分公司的职工，该分公司从2006年9月起为胡太荣参加了工伤保险。2012年7月26日，胡太荣在下厂沟分公司工作时受伤，到重庆市永川区煤矿职工医院住院治疗28天，被诊断为：右足第五趾骨骨折、右足背重度软组织挫裂伤。后胡太荣的受伤性质被认定为工伤，伤残等级被评定为十级。2013年8月3日，胡太荣向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，并由下厂沟分公司支付胡太荣各项工伤保险待遇、井下津贴、带薪年休假待遇、失业保险待遇损失、经济补偿。该委裁决解除双方劳动关系并由下厂沟分公司支付胡太荣各项工伤保险待遇41513.50元，驳回了胡太荣的其他请求，胡太荣不服遂起诉至法院。
一审庭审中，胡太荣陈述愿意以下厂沟分公司为其参加工伤保险的时间作为其参加工作的起始时间。
胡太荣一审诉称：其从1996年2月起一直在下厂沟分公司工作，月工资5000元，上班期间下厂沟分公司未为其缴齐社会保险。2012年7月26日胡太荣在工作时受伤，被诊断为右足第五趾骨骨折、右足背重度软组织挫裂伤，后被认定为工伤，伤残等级评定为十级。因不服渝永劳仲案字（2013）第1549号仲裁裁决书，起诉要求解除与下厂沟分公司之间的劳动关系，由星星矿业、下厂沟分公司共同支付胡太荣一次性伤残补助金35000元（5000元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金9079.20元（3783元／月×6个月×40%）、一次性工伤医疗补助金7566元（3783元／月×2个月）、停工留薪期工资15000元（5000元／月×3个月）、生活津贴5000元（5000元／月×1个月）、住院期间护理费和伙食补助费1568元（48元／天×28天＋8元／天×28天）、交通费500元，共计73713.20元；由星星矿业、下厂沟分公司共同支付胡太荣井下津贴9360元（15元／天×26天／月×24个月）、带薪年休假工资待遇（2008年1月1日-2013年12月）36005.76元（5000元／月÷20.83天×10天／年×5年×300%）、失业保险待遇损失10584元（735元／月×24个月×50%×120%）、经济补偿60000元（5000元／月×12个月）。
星星矿业、下厂沟分公司一审辩称：下厂沟分公司系星星矿业的分公司，胡太荣从2012年1月5日开始到下厂沟分公司上班，胡太荣受伤前月平均工资为2209元；同意解除胡太荣与下厂沟分公司之间的劳动关系；胡太荣主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院期间伙食补助费应当由工伤保险基金支付；对胡太荣按照本人工资主张停工留薪期工资3个月以及70%的生活津贴1个月计算方式无异议，但胡太荣本人工资应为2209元；对胡太荣主张的住院期间护理费1344元及一次性伤残就业补助金9079.20元无异议，但交通费只同意支付200元；井下津贴已经支付；胡太荣到下厂沟分公司的工作时间未满1年，不应当享受带薪年休假；胡太荣因工伤保险待遇而解除劳动关系不应当支付经济补偿及失业保险待遇。
一审法院认为：劳动者因工受伤被认定为工伤后依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付劳动者各项工伤保险待遇。因胡太荣系工伤参保职工，按照《工伤保险条例》相关规定，胡太荣工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费应当由工伤保险基金审核支付，该院不作处理，仅对应由用人单位支付的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、生活津贴、交通费作出处理。另根据公司法的相关规定，分公司没有独立的法人资格，其民事责任由公司承担，下厂沟分公司的责任应由星星矿业承担。
关于胡太荣的本人工资，胡太荣诉称其工资为5000元／月，但未向该院举示任何证据予以证实；星星矿业、下厂沟分公司辩称其工资为2209元／月，亦未向该院提供充分有力的证据予以证明。因胡太荣于2012年7月26日受伤，该院参照2011年度全市职工月平均工资3337元和2012年度全市职工月平均工资3783元主张其本人工资，即为3597元／月［（3337元／月×5个月＋3783元／月×7个月）÷12个月］。星星矿业、下厂沟分公司对胡太荣按照本人工资主张3个月的停工留薪期以及1个月本人工资70%的生活津贴计算方式无异议，因而胡太荣的停工留薪期工资为10791元（3597元／月×3个月）、生活津贴为2517.90元（3597元／月×70%×1个月）。胡太荣主张交通费500元，其虽未举示相关票据，但因会必然产生且被告同意支付200元，故该院酌情主张交通费为200元。
关于胡太荣上班的起始时间，星星矿业、下厂沟分公司辩称其到下厂沟分公司上班的起始时间为2012年1月5日，但从下厂沟分公司为胡太荣参加工伤保险的时间看，双方至少从2006年9月起已经存在事实劳动关系，一审庭审中胡太荣陈述其愿意按照工伤参保时间认定其上班起始时间，故该院认定胡太荣到下厂沟分公司上班的起始时间为2006年9月。
关于胡太荣主张的井下津贴，星星矿业、下厂沟分公司辩称其已经支付，但未提供有胡太荣签字或者加盖手印的工资表予以证实。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故用人单位最少要提供劳动者申请仲裁之日起倒推两年的工资表，如未能提供，用人单位将承担不利后果。胡太荣于2013年8月3日申请仲裁，其于2012年7月26日伤后未再上班，故下厂沟分公司应当支付胡太荣从2011年8月4日至2012年7月26日期间共11个月零23天的井下津贴。由于胡太荣、星星矿业、下厂沟分公司均未提供胡太荣工作期间的实际工作天数，故该院参照法定工作时间20.83天计算胡太荣的井下津贴为3676.49元［20.83天／月×（11个月＋23天／30天）×15元／天］。
关于胡太荣主张的带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条之规定，单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。胡太荣从2006年9月到下厂沟分公司开始上班，每年应当享受的带薪年休假的天数为5天，星星矿业、下厂沟分公司辩称胡太荣工作未满1年不能享受年休假的理由不成立，该院不予采纳；但胡太荣按照每年10天共5年主张其从2008年1月1日至2013年12月的带薪年休假，亦不符合法律和事实依据。胡太荣于2012年7月26日受伤，伤后并未继续上班，胡太荣从2012年起不能享受带薪年休假，但胡太荣在上班期间已按月领取一倍的工资，故该院主张胡太荣从2008年1月1日至2011年12月31日期间的带薪年休假工资为6615.17元（本人工资3597元／月÷每月法定计薪天数21.75天×5天／年×4年×200%）。
关于胡太荣主张的失业保险待遇损失，由于下厂沟分公司未为胡太荣购买失业保险，导致胡太荣无法领取失业保险费用，给胡太荣造成一定的损失，星星矿业、下厂沟分公司应当承担该失业保险待遇损失。胡太荣在下厂沟分公司的工作期限为2006年9月算至胡太荣申请仲裁之日（2013年8月3日），共6年零11个月，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，胡太荣应当享受15个月的失业保险待遇。按照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条之规定，胡太荣系农民工，其一次性生活补助金标准按其应享受的失业保险金标准的50%一次性发放；单位未按规定参加失业保险的，应比照失业人员工作年限享受失业保险金的120%予以赔偿，故胡太荣享受的一次性生活补助金应为6615元（735元／月×15个月×50%×120%）。
关于胡太荣主张的经济补偿，其以用人单位未为其参加各项社会保险为由要求解除劳动关系，而下厂沟分公司未为胡太荣交齐社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应当支付经济补偿。但在该法实施前，并无法律规定劳动者以该理由解除劳动关系用人单位应当支付经济补偿，故其主张的经济补偿年限应从2008年1月1日（《中华人民共和国劳动合同法》施行时间）开始计算至2013年8月3日共5年零7个月，因此，胡太荣的经济补偿按本人工资计算6个月即为21582元（3597元／月×6个月）。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七之规定，判决：一、解除胡太荣与重庆市永川区星星矿业有限公司下厂沟分公司之间的劳动关系；二、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣一次性伤残就业补助金9079.20元；三、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣停工留薪期工资10791元；四、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣生活津贴为2517.90元；五、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣交通费200元；六、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣住院期间护理费1344元；七、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣井下津贴3676.49元；八、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣带薪年休假工资6615.17元；九、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣一次性生活补助金6615元；十、由重庆市永川区星星矿业有限公司支付胡太荣经济补偿21582元；十一、驳回胡太荣的其他诉讼请求。上述二至十项合计62420.76元，限重庆市永川区星星矿业有限公司于本判决生效后3日内支付胡太荣。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区星星矿业有限公司负担，限判决生效后3日内向本院交纳。
宣判后，星星矿业不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第七、八、九、十项。主要事实和理由：1.生活津贴不应以现金形式发放。2.星星矿业每月支付胡太荣工资时一并支付了井下津贴。3.胡太荣每年都在休假，且在胡太荣停工留薪期满后，星星矿业支付了生活补助，也就是向胡太荣支付了病假工资。星星矿业不应再支付带薪年休假待遇。4.从2013年8月16日起，胡太荣与另外的单位建立了劳动关系，相当于主动从星星矿业离职，星星矿业不应支付一次性生活补助金和经济补偿金。
胡太荣辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2013年8月16日至11月22日，重庆市永川区红炉镇狮子岭煤矿为胡太荣办理工伤保险手续并足额缴费。在下厂沟分公司提供的工资表上载有井下津贴的项目，领款人签字处盖有字样为“胡太荣”的印章。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：下厂沟分公司提供的工资表中虽然载有井下津贴项目，但并无胡太荣本人签字认可。对领款人处所盖印章，胡太荣予以否认，星星矿业亦无证据证明是胡太荣本人所盖。因此，下厂沟分公司举示的该份证据不能证明其已向胡太荣发放了井下津贴。一审法院判决星星矿业向胡太荣支付井下津贴，并无不当。
参加工伤保险是可能存在劳动关系的特征之一，但仅凭参加工伤保险的证明，而无其他关于劳动关系的进一步证据，如胡太荣为其他单位提供劳动，其他单位向胡太荣支付报酬等，不能认定胡太荣与其他单位建立了劳动关系。因此，星星矿业关于胡太荣自动离职，不应支付一次性生活补助金和经济补偿金的上诉理由不能成立。
一审法院判决星星矿业支付的胡太荣带薪年休假工资并不包含胡太荣受伤后的部分。星星矿业称胡太荣每年都在休假，未举示任何证据予以证明。故一审判决关于带薪年休假的判项正确。星星矿业关于生活津贴的上诉理由不能成立。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区星星矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年七月十八日
书 记 员 向 奇