辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00665号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司负责人：周克勤。
委托代理人：刘荣。
被上诉人（原审原告）：张秀芬，女
被上诉人（原审原告）：吴凤英，女
被上诉人（原审原告）：吴孝刚，男
三被上诉人共同委托代理人：王丹姝
被上诉人（原审被告）：佟建华，男
被上诉人（原审被告）：凯森蒙集团有限公司，
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司（以下简称太平洋财保葫芦岛支公司）与被上诉人张秀芬、吴凤英、吴孝刚、佟建华、凯森蒙集团有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2013）兴红民初字第01475号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋财保葫芦岛支公司的委托代理人刘荣，被上诉人吴凤英及其委托代理人王丹姝到庭参加了诉讼，被上诉人张秀芬、吴孝刚、佟建华、凯森蒙集团有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年12月3日9时许，佟建华驾驶辽P467**号轿车行驶至兴城市碱厂乡老头沟附近路段，与行人即吴忠海相撞，造成车损人伤的交通事故。
此次事故，经兴城市公安交通警察大队调查，于2013年12月14日作出兴公交认字（2012）第01137号道路交通事故认定书，认定“佟建华承担此事故的全部责任，吴忠海无事故责任”。
另查明，吴忠海因此事故受伤后，被送往兴城市人民医院救治，诊断为失血性休克、肝破裂、腹腔内出血、泛发性腹膜炎、胃窦部挫伤、胆囊挫伤、膀胱挫伤、脐尿管周围血肿、腹膜后血肿、右髋臼骨折、右髂骨翼骨折、双侧坐骨支骨折、颈胸段脊髓空洞症、左侧第3.4.5.6前肋、右侧第3.4前肋骨折，创伤性湿肺、胸腔积液、面部擦伤、右颧骨弓骨折、上颌窦后外侧骨折、积液，腹部切口感染、右侧腓总神经损伤，经对症治疗，于2013年6月8日经吴忠海要求，兴城市人民医院准其出院。出院记录中并无加强营养之类的医嘱。住院病案记载，吴忠海因伤治疗累计住院187天，住院期间一级护理14天，其余均为二级护理。吴忠海累计支出各项医疗费用合计66297.40元。
另，就其身体伤残程度，兴城市公安交通警察大队于2013年9月12日委托葫芦岛古城法医司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定机构于当日作出葫古法司鉴所（2013）残鉴字第49号法医临床鉴定，鉴定意见为：吴忠海身体伤残程度伍级残一个，拾级残两个。分析认为“吴忠海因道路交通事故致伤事实存在，兴城市人民医院诊断成立，经手术等对症治疗，目前伤者医疗已终结，遗留右下肢单瘫肌力I级，其身体伤残程度参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.5.1.e款之规定，评定为伍级伤残。多发肋骨骨折，其身体伤残程度参照上述标准第4.10.5.b款之规定，评定为拾级伤残。肝破裂，其身体伤残程度参照上述标准第4.10.6.a款之规定，评定为拾级伤残。为此，吴忠海支出鉴定费700元。
又查明，吴忠海系农村户籍，但自2010年5月到兴城市逸浪泳衣有限公司从事打更工作，每月工资1500元，并租赁了位于兴城市宁远街道办事处辖区内沿河里的李德树的房屋居住。
还查明，佟建华于2012年4月初次取得准驾车型为C1的机动车驾驶证，其所驾驶的辽P467**号轿车系凯森蒙集团有限公司所有，事发当天系佟建华向凯森蒙集团有限公司借用。该车在太平洋财保葫芦岛支公司投保了交强险和商业险。其中，商业险承保的险别有不计免赔的第三者商业责任险，保险金额为15万元。事故发生之时，均尚在保险期间之内。
再查明，庭审中，太平洋财保葫芦岛支公司对伤残鉴定意见书提出异议，认为鉴定意见书违反民事诉讼证据规则的相关规定，鉴定结论依据不足，请求：1、对吴忠海是否构成五级伤残进行重新鉴定；2、对吴忠海右下肢肌无力是否为吴忠海患有的颈胸段脊髓空洞症所致进行鉴定。原审法院依法定程序，呈报葫芦岛市中级人民法院委托鉴定。2013年12月31日受委托的北京法源司法科学证据鉴定中心作出不予受理说明函，函称：“……经详细审查送检材料及听取双方争议焦点后，针对贵院的委托事项（主要指第二项），依据现有材料我中心无法得出确切结论，鉴定人将这一风险向双方进行告知，太平洋财保葫芦岛支公司表示不同意鉴定。鉴于此，依据《司法鉴定程序通则》第二百二十七条（四）之规定，经讨论后决定本案不予受理。”之后，葫芦岛市中级人民法院再次依程序委托沈阳医学院法医司法鉴定所对此进行重新鉴定，该机构亦于2014年4月30日作出不予受理回复，函称：“……专家的会诊意见为患者目前的临床表现与脊髓空洞症的临床表现不相符，也不能用外伤的损伤后果来进行解释，因此吴忠海目前的临床表现与伤病的关系难以认定。”
原审认为：自然人的生命健康权和财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。但在机动车交通事故致人损害赔偿案件中，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条作出特别规定，即机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过限额的部分，按照当事人的过错比例分担责任。另外，《中华人民共和国保险法》第六十五条亦规定责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，交通事故发生后，交警部门经过调查取证，作出事故认定书，认定佟建华方应负事故的全部责任，吴忠海方无事故责任。庭审中，各方当事人对此事故认定均无异议，依法予以采信，并据此确认相关当事人的过错。因此，公正地裁决本案，首先要准确地认定吴忠海的各项合理合法的损失，然后根据交强险和商业险的理赔规则及当事人的过错程度，结合当事人的诉求，依法划分损失的承担方案。
关于吴忠海有权主张的损害赔偿项目，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定可知，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此，结合吴忠海的诉请及相关证据情况，本院对其主张的合法性分析如下：
关于吴忠海主张的医疗费66297.40元。因有吴忠海因此事故受伤及医治的事实，并有相关的病案、诊断书和医疗费收据、清单佐证，各方当事人庭审中均无异议，应予确认。
关于吴忠海主张的误工费14200元（284天×1500元／月÷30天）。应根据其误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，鉴定机构的鉴定意见认定吴忠海构成伤残，故误工时间可计算至评残的前一日即2013年9月11日，共计283天。现证据表明吴忠海于2010年5月即在兴城市逸浪泳装有限公司从事打更工作，每月工资1500元，该工资收入亦较符合本地区相同行业报酬标准，在太平洋财保葫芦岛支公司未提出实质性异议和反证的情况下，可予认定，因此，吴忠海的误工损失应认定为14150元（1500元／月÷30天×283天）。
关于吴忠海主张的住院伙食补助费9450元。应以住院天数为给付期间，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（50元／天）予以确定。现有病案记载吴忠海实际住院187天，故应认定伙食补助费为9350元。
关于吴忠海主张的一级护理费2533元和二级护理费15832元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定。护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，病案显示吴忠海住院期间一级护理14天，二级护理173天。对于一级护理，可按需两名护理人员支持护理费。对于二级护理，可按需一名护理人员支持护理费。吴忠海在未能就护理人员收入状况举证的情况下，参照法庭辩论终结前上一统计年度居民服务业的行业平均年工资标准33021元计算护理费，于法有据。因此，该项损失应为18184.47元（33021元／年÷365天×（14天×2人＋173天×1人）］。
关于吴忠海主张的残疾赔偿金187177.38元（23223元／年×13年×62%）。应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，六十周岁以下的，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年。本案中，吴忠海虽系农业家庭户口，但证据表明，其在事故发生前已经在城镇连续居住一年以上，且从事非农职业，依据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，对吴忠海可比照城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金。至于给付年限，吴忠海已年满69周岁，依法还应获得11年的残疾赔偿金。
至于吴忠海的伤残等级如何确定，虽太平洋财保葫芦岛支公司对兴城市公安交警支队委托古城法医司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。但原审法院认为，首先，在我国的侵权行为法理论中，在行为与结果之间可能有其他介入的条件，使因果关系判断较为困难，无法确定直接原因时，应适用相当因果关系理论判断，即确认违法行为是否是损害结果发生的适当条件。本案中，吴忠海事发之前身体无恙，没有右下肢单瘫肌力I级的表现，而此次事故造成吴忠海右下肢多处骨折、右侧腓总神经损伤，加之沈阳医学院法医司法鉴定所的不予受理回复函中也称“专家的会诊意见为患者目前的临床表现与脊髓空洞症的临床表现不相符”，因此，依一般人的社会智识经验，可推定该违法行为与损害结果之间存在盖然性联系，即应解释为在法律上具有相当因果关系。其次，虽然古城法医司法鉴定所出具的鉴定意见系经交警部门委托作出，属于诉讼外的鉴定意见。但法律并未禁止诉讼外鉴定意见作为证据在诉讼中使用。若在鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据方面符合司法鉴定的条件，仍可作为证据采信。现经审查，古城法医司法鉴定所和相关鉴定人员均具备司法鉴定资质，鉴定程序亦无严重违法不当之处，太平洋财保葫芦岛支公司虽对鉴定意见提出“鉴定依据不足”的质疑，但未就其主张的“鉴定依据不足”提出实质性的理由和证据，在当事人不能提出实质性异议且无法通过重新鉴定程序确认其质疑理由是否成立的情况下，仍应采信该鉴定意见，并作为认定案件事实的证据。因此，依据辽宁省统计局公布的2013年度相关统计数据可知，吴忠海的该项损失应为158380.86元（23223元／年×11年×62%）。
关于吴忠海主张的伤残鉴定费700元，因有鉴定事实及费用支出票据佐证，应予认定。
关于吴忠海主张的交通费2000元。应根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗而实际发生的费用凭票据支付。现吴忠海未能提供相关票据，但庭审中太平洋财保葫芦岛支公司认可300元，另佟建华、凯森蒙集团有限公司亦无意见，故支持300元。
关于吴忠海主张的营养费2000元。营养费依法应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，因出院医嘱中并无加强营养的意见，故不予支持。
关于吴忠海主张的精神损害抚慰金50000元。吴忠海因此事故导致身体致残，其精神世界造成损害，属人之常情，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，应予经济上的抚慰。但赔偿数额的确定不仅应考虑侵权行为的后果，还要考虑侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综合考虑上述情况，参照辽宁省高级人民法院的审判指导意见，酌情支持吴忠海43000元。
对于吴忠海的前述经济及精神损失合计310362.73元，首先由承保肇事机动车交强险的太平洋财保葫芦岛支公司在交强险的责任限额内，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定予以赔偿。即先行在交强险的医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费1万元，在死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金额11万元。对于剩余的损失190362.73元，因该肇事机动车还在太平洋财保葫芦岛支公司投保了不计免赔的商业三者险，保险金额15万元，根据保险合同以及被保险人允许的驾驶人佟建华所负事故全部责任的事实，该15万元仍应全部赔付给吴忠海。对于剩余的损失40362.73元，因佟建华负事故的全部责任，故应由佟建华负责赔付给吴忠海。
关于凯森蒙集团有限公司在本案中应否承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，凯森蒙集团有限公司将自有车辆出借给具备相应驾驶资格的佟建华，并无不当，对损害事故的发生亦没有过错，因此，于本案中不应承担侵权责任。
综上所述，本院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿吴忠海120000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司于本判决生效后十日内在商业三者险责任限额内赔偿吴忠海150000元；三、佟建华于本判决生效后十日内赔偿吴忠海经济损失40362.73元；四、驳回吴忠海其他诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2230元，由吴忠海承担230元，佟建华承担2000元。
宣判后，太平洋财保葫芦岛支公司不服原审判决，上诉称：沈阳医学院司法鉴定所明确表示：“不能用外伤的损伤后果来进行解释，”说明吴忠海的五级伤残与外伤无因果关系。葫芦岛古城法医司法鉴定所仅凭小腿的肌电测试得出“右下肢单瘫”，明显依据不足。葫芦岛古城法医司法鉴定所对吴忠海伤情适用标准错误。在上述事实不清的情况下，一审做出判决属于认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院判决给付误工费，精神损害抚慰金过高，应予调整，由于吴忠海已死亡，残疾赔偿金应从事发日给付至死亡日，死亡后此项费用不应给付，请二审法院依据能够认定的事实审理，合理确定赔偿数额。
张秀芬、吴凤英、吴孝刚答辩称：葫芦岛古城司法鉴定所系有资质的鉴定单位，委托鉴定并非个人委托，鉴定结论公平、公正、客观，原审法院作为证据，合理合法。吴忠海事发前身体无恙，没有右下肢单瘫肌力一级表现，此次事故造成吴忠海右下肢多处骨折、右侧腓总神经损伤，加上医学院不予受理的复函意见，可推定该行为与损害结果间存在高度盖然性联系，应解释为在法律上具有相当因果关系。误工费及精神损害抚慰金的判决符合法律规定，残疾赔偿金不以受害人实际能活多长时间来赔偿，故请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。另查明，吴忠海于2014年8月22日死亡，其继承人为妻子张秀芬、儿子吴孝刚、女儿吴凤英，继承人参加了本次诉讼。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该条规定说明当事人自行委托鉴定法律是允许的，但当事人自行鉴定结论的采信是有条件的，即在对方当事人认可的情况下可以采信。本案中，吴忠海伤残鉴定是交警部门委托的，应属当事人自行委托，在太平洋财保葫芦岛支公司提出异议并申请重新鉴定的情况下，一审法院予以支持，并充分保障了太平洋财保葫芦岛支公司此项请求权。先后委托了两家权威机构进行了鉴定。但法院依法委托的两家具有资质的鉴定机构最终的结论均是不予受理，在此情况下，一审法院在分析吴忠海所受伤害的部位及受伤前的行为表现，同时考虑吴海忠委托的鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序不违反法律规定，鉴定意见依据充分的情况下，采信了该机构的鉴定意见并无不当，依法应予支持。二审审理期间，吴海忠因病死亡，二审重新鉴定不具有可行性，太平洋财保葫芦岛支公司认为鉴定结论依据不足，只是其主观分析的结果，并未有充分证据予以证实，其提出的观点不足以反驳鉴定意见，故太平洋财保葫芦岛支公司此节上诉请求本院不予支持。
残疾赔偿金是侵权人对被侵权人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产损失，该损失赔偿所依据的是定型化的理论，是固定和明确的，其计算采取的是劳动能力丧失说，即不管受害人实际能存活多长时间，其残疾赔偿金按一定年限计算的，该案吴忠海因交通事故致残的事实双方无异议，且死亡前已评残，并以向法院提出诉讼请求，其在定残后去世，并不影响残疾赔偿金的获得。关于精神损害抚慰金的数额，一审法院充分考虑了各方面因素，并参照省高院的指导意见，确定数额正确，本院应予维持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“精神抚慰金的请求权不得让与或者继承，但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”该案吴忠海的精神抚慰金请求权可以让与或继承。
关于误工费计算标准，应根据误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤残持续误工的误工时间可计算至定残日前一天。该案中，吴忠海因此次交通事故导致身体多器官损伤，多部位骨折，根据其伤情，误工时间计算至定残日前一天，符合法律规定，本院予以维持。关于吴忠海收入状况，太平洋财保葫芦岛支公司无异议，故太平洋财保葫芦岛支公司此项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2230元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵红梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 张信骋
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 王 宁
本判决援引的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。