湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04758、04759号
上诉人（原审原告、原审被告）刘国动。
上诉人（原审被告、原审原告）湖南省产商品质量监督检验研究院，住所地长沙市雨花亭新建西路***号。
法定代表人苏光荣，院长。
委托代理人李特，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人何江，湖南金州律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）李建明。
上诉人刘国动、湖南省产商品质量监督检验研究院（以下简称省商检院）与被上诉人李建明劳动争议纠纷两案，刘国动、省商检院均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第01082、01830号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理两案后，依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。上诉人刘国动、上诉人省商检院的委托代理人李特，被上诉人李建明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2012年4月20日，省商检院（甲方）与李建明（乙方）签订《省商检院员工食堂承包协议》，约定，李建明自2012年4月20日至2015年4月30日承包省商检院职工食堂，负责供应职工午餐；省商检院免费向李建明提供食堂场地和用具的使用权，省商检院按每月5000元的标准向李建明支付承包费用�包括但不限于李建明的承包费、人工费、服务费、材料费、交通运输费、保险费、税费等）；省商检院与李建明及其聘请的雇员之间不存在任何劳动关系，李建明应为其雇员购买社会保险、意外伤害险等。2012年4月30日，李建明雇佣刘国动到省商检院员工食堂工作，双方约定若食堂有三个人工作，每月工资1500元，若只有两个人工作，每月工资2600元，工作时间从上午7点半到中午1点。2013年4月27日，省商检院向湘府社区出具证明，证实刘国动在该单位后勤服务中心工作，每月收入1500元。2013年8月20日，李建明出具证明，证实刘国动在省商检院后勤服务中心食堂工作，月工资收入2600元。因省商检院每月需向李建明支付承包费，从2012年11月开始，李建明委托省商检院每月向刘国动发放工资1500元。刘国动因省商检院食堂吃饭的人员增加而工资未增加，从2014年10月7日开始，未�食堂工作。刘国动离开后，向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求省商检院支付未签订劳动合同的双倍工资44200元、经济补偿金6500元、拖欠的工资31900元、补缴2012年5月1日至2014年10月7日期间的社会保险费用。湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月26日裁决：1、省商检院自裁决生效之日起十日内，向刘国动支付经济补偿5812.5元；2、省商检院自裁决生效之日起十日内支付刘国动基本工资9900元；3、省商检院自裁决生效之日起十日内支付刘国动二倍工资差额16500元；4、省商检院履行上述裁决第一项或第二项后，可向省商检院后勤服务中心食堂工作承包人李建明追偿。刘国动对仲裁裁决不服，于2015年2月10日诉至原审法院。省商检院亦对仲裁裁决不服，于2015年4月2日向原审法院提起了诉讼，原审法院受理后，将两案进行合并审理。
原审法院另认定：2012年10月，李建明雇佣唐荣到食堂工作。从2012年6月至10月，省商检院每月支付李建明承包费5200元、5400元、5800元不等；从2012年11月开始，李建明委托省商检院代发食堂雇工唐荣、刘国动每人每月1500元的工资，省商检院据此每月支付李建明承包费2200元、2500元、2800元不等；唐荣的工资支付到了2014年10月，刘国动的工资支付到了2014年9月。刘国动主张唐荣只在食堂工作八个月，以后都是刘国动与李建明两个人工作，李建明为了逃避交纳个人所得税，唐荣的工资卡一直没有停发。案件审理过程中，李建明自认有7个月是刘国动与其两个人工作，李建明每月支付了刘国动2600元工资。
原审法院认为：劳动者向用人单位提供劳动，并接受用人单位的管理和指挥，用人单位向劳动者支付劳动报酬是劳动关系成立的基本法律特征。该案争议的焦点为：一、刘国动、省�检院之间是否形成事实劳动关系；二、刘国动每月劳动报酬金额的认定及刘国动诉讼请求是否应予以支持；三、省商检院及李建明在该案中责任的承担。现评析如下：一、刘国动、省商检院之间是否形成事实劳动关系。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当以《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系实质要件为依据。该案中，省商检院将员工食堂的中餐交由不具备用工主体资格的李建明承包经营，依照合同约定向李建明提供承包所必需的场地和餐饮用具，并按月支付承包费。刘国动由李建明雇佣，其工作岗位、劳动报酬由李建明决定并从承包费中支付。刘国动、省商检院之间没有形成劳动关系的合意。刘国动在省商检院员工食堂劳动过程中不受省商检院的指挥或管理，省商检院对刘国动的劳动过程并无严格的监管与考核，其规章制度对刘国动也没有约束力。实际上刘国动是向李建明交付工作成果，在工作过程中对李建明负责，并由李建明支付劳动报酬。刘国动提供的李建明及其自己的银行交易明细，恰好证实了刘国动的劳动报酬从李建明承包费中支付，不应作为省商检院对其考核并发放工资的证据。综上，刘国动、省商检院之间不存在人格上、经济上的从属（隶属）性，双方不存在事实劳动关系。二、刘国动每月劳动报酬金额的认定及刘国动诉讼请求是否应予以支持。刘国动主张每月工资2600元，省商检院仅每月支付了1500元，拖欠工资31900元。从刘国动、省商检院向法院提交的证据显示，从2012年6月至10月，省商检院每月支付李建明承包费5200元、5400元、5800元不等；从2012年11月份开始，李建明委托省商检院代发食堂雇工唐荣�刘国动每人每月1500元的工资及自己的承包费2200元、2500元、2800元不等；唐荣的工资支付到了2014年10月，刘国动的工资支付到了2014年9月；由此可以确认，刘国动及唐荣的工资是从李建明的承包费中支付，省商检院实际支付李建明的承包费为每月5200元、5500元、5800元不等，刘国动主张每月工资2600元与客观事实不符，但李建明自认有7个月是支付刘国动每月2600元工资，原审法院予以确认；由于上述证据显示刘国动每月领取的工资为1500元，李建明没有提交其中7个月已经足额支付刘国动余下每月1100元工资的证据，刘国动主张工资差额31900元，对其中7个月工资差额7700元，原审法院予以支持，其主张超过部分不予支持。刘国动主张劳动法律法规范畴内的解除劳动合同的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资，因双方不存在事实劳动关系，原审法院不予支持。三、省商检院�李建明在该案中责任的承担。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。该条明确的是发包方对个人承包经营者雇请的劳动者在从事劳动中造成的损害所承担的责任是连带赔偿责任。这既体现了对劳动者合法权益的保护，又对发包方违法发包、转包予以制约，同时对个人承包经营者用工进行约束。案件中，由于李建明没有足额支付刘国动工资，侵害了刘国动合法权益，应承担民事责任；省商检院将员工食堂承包给不具备用工主体资格的李建明，导致刘国动未及时领到劳动报酬，存在过错。因此对于李建明拖欠刘国动的劳动报酬，省商检院应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李建明应于判决生效后5日内支付刘国动劳动报酬7700元（1100元／月×7个月），省商检院承担连带清偿责任；二、驳回刘国动的其他诉讼请求；三、驳回省商检院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。（2015）雨民初字第01082号案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元；（2015）雨民初字第01830号案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，以上共计10元，由省商检院、李建明共同负担。
上诉人刘国动不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定刘国动和省商检院之间不存在劳动关系，违背了客观事实与法律规定。2012年5月，刘国动通过李建明受聘到省商检院后勤服务中心食堂工作，刘国动请假等事项由省商检院后勤中心管理，刘国动工资由省商检院通过银行账号转账支付。后勤服务中心食堂是省商检院的组成部分，省商检院符合劳动法规定的用人单位主体资格。2013年4月27日省商检院开出的证明，也清楚明确的证实了刘国动在省商检院后勤服务中心食堂工作的事实。因此，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，应认定刘国动和省商检院之间具有劳动关系。省商检院应当向刘国动支付解除劳动合同的经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资。二、原审法院认定拖欠工资为7700元，属认定事实不清。李建明2013年8月2日出具的证明证实刘国动在省商检院后勤服务中心食堂工作，每月工资收入为2600元。刘国动�省商检院实际工作29个月，省商检院每月实际只支付了部分（1500元），故被拖欠的工资应为29×1100元=31900元。综上所述，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判：1、省商检院向刘国动支付拖欠工资31900元，经济补偿金6500元，双倍工资；2、本案的诉讼费用由省商检院承担。
省商检院针对刘国动的上诉答辩称：一、省商检院与刘国动之间不存在劳动关系，故刘国动主张的双倍工资、经济补偿金和拖欠的基本工资缺乏事实与法律依据。1、2012年4月20日省商检院与李建明签订一份《员工食堂承包协议》，协议约定：省商检院将员工食堂交由李建明承包经营，省商检院按每月5000元的标准向李建明支付承包费用（包括但不限于李建明的承包费、人工费、服务费、材料费交通运输费、保险费、税费等）；由李建明聘请雇员，且省商检院与李建明及其雇员之间不存在任何劳动关系，李建明应为其聘请的雇员购买社会保险、意外伤害险等。省商检院作为产品质量监督检验机构，食堂工作并不是省商检院业务的组成部分，食堂工作为可替代性，省商检院将员工食堂发包给第三人具有可行性，且该份承包协议为双方的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。省商检院不应对承包人李建明聘请的雇员产生的任何纠纷承担任何责任。2、刘国动是李建明的雇员，由李建明聘请。本案中，刘国动无需服从省商检院的管理、遵守其规章制度。是李建明承包了省商检院食堂，刘国动受李建明管理，由李建明向刘国动支付劳动报酬，省商检院与刘国动之间不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。《员工食堂承包协议》约定：承包期内，李建明应建立健全各项规章制度及有关岗位责任制和操作规程，并严格按制度和操作规程工作。省商检院对该规章制度的建立健全没有任何的参与和干涉，也没有对刘国动进行任何管理。所以，省商检院与刘国动之间不存在劳动关系，刘国动与李建明是雇佣关系。3、省商检院对刘国动离职的事项不知情，刘国动从未告知省商检院。刘国动是自动离职，且其申请离职报告的对象为李建明，并非省商检院。二、即使刘国动与省商检院之间存在劳动关系，其诉请的双倍工资、经济补偿金和拖欠的基本工资也缺乏事实与法律依据。1、刘国动诉请的双倍工资差额已过诉讼时效。2、刘国动与省商检院之间的工资标准应以省商检院向刘国动转账的1500元为准，不存在拖欠的情形。3、刘国动系自动离职，省商检院不应支付经济补偿金。
李建明针对刘国动的上诉答辩称：是李建明叫刘国动到省商检院食堂去做事的，当时双方已经讲好，与劳动关系相关的费用是不存在的，李建明只给刘国动发工资。
上诉人省商检院不服原审判决，上诉称：原审法院认定省商检院将员工食堂承包给不具备用工主体资格的李建明，导致刘国动未及时领到劳动报酬，存在过错系认定事实错误，适用法律错误。1、省商检院于2012年4月20日将省商检院的员工食堂承包给李建明，省商检院的发包未违反法律法规规定。第一，省商检院与李建明签订的《员工食堂承包协议》合法有效，该合同为双方真实意思表示，也未违反法律法规的强制性规定。第二，刘国动在省商检院食堂从事的仅为食堂辅助性工作，并非省商检院单位业务的组成部分，省商检院可以依据实际情况将食堂的劳务工作交由他人进行。省商检院不应向刘国动支付任何经济补偿、劳动报酬，也不应对李建明未支付报酬承担连带责任。2、李建明已向刘国动足额支付每月工资，不存在拖欠劳动报酬的情况，原审法院认定李建明尚拖欠刘国动工资7700元与事实不符。因此，省商检院无需对李建明未支付报酬承担责任。请求二审法院依法撤销原审判决，改判省商检院不应对李建明向刘国动支付劳动报酬7700元承担连带清偿责任，刘国动承担本案的诉讼费用。
刘国动针对省商检院的上诉答辩称：一、李建明和省商检院没有签订承包协议，只是签订了一个普通合同。二、省商检院后勤服务中心已经说明食堂属于省商检院的组成部分。
李建明针对省商检院的上诉答辩称：李建明认可省商检院的上诉意见，省商检院所述都是事实。
本院二审查明：李建明未对（2015）雨民初字第01082、01830号民事判决提起上诉。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、刘国动与省商检院之间是否存在劳动关系。二、刘国动的工资标准应如何认定。三、省商检院是否应当承担连带清偿责任。
关于焦点一。本案中，省商检院和刘国动虽符合法律、法规规定的主体资格，但省商检院依法制定的各项劳动规章制度并未适用于刘国动，双方不存在管理与被管理的关系，刘国动提供的劳动也并非是省商检院业务的组成部分。经审查，刘国动由李建明雇佣，其工作内容由李建明安排管理，报酬由李建明从承包费中支付，刘国动与省商检院之间不符合成立劳动关系的基本特征。原审法院认定双方不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。刘国动主张每月工资2600元，未提供合法有效证据予以证明。但李建明自认有7个月是�付刘国动每月2600元工资，且对判决其支付刘国动劳动报酬7700元未提起上诉。故原审法院认定李建明应支付刘国动劳动报酬7700元并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。本案中，省商检院主张刘国动与李建明之间存在雇佣关系，李建明系省商检院员工食堂的承包人，故诉争工资与省商检院无涉。经审查，李建明尽管承包了省商检院员工食堂，但省商检院并未提供李建明相应的用工资质，省商检院将员工食堂发包给无用工主体资格的李建明，而省商检院系适格的用工主体单位，故对李建明招用劳动者发生的纠纷应当承担连带赔偿责任。省商检院与刘国动之间没有建立劳动关系，但其承担是没有依法将相应工程承包给适格用工主体的连带责任，因此对于李建明拖欠刘国动的劳动报酬，省商检院应承担连带清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清�，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元，由湖南省产商品质量监督检验研究院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 戴 莉
代理审判员 李维潇
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 刘柏文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁�方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。