安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00304号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1962年11月5日出生于南陵县，汉族，大专文化，原任南陵县籍山镇财政所所长，住南陵县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年11月4日被南陵县人民检察院决定刑事拘留，同日被南陵县公安局执行刑事拘留。2013年11月8日被南陵县人民检察院取保候审。
辩护人吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓某某，男，1966年3月21日出生于南陵县，汉族，大专文化，原任南陵县许镇镇党委副书记，住南陵县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年11月5日被南陵县人民检察院取保候审。
辩护人王玉来，安徽银佳律师事务所律师
辩护人吴焕澄，安徽籍山律师事务所律师
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人杨某某、邓某某犯挪用公款罪一案，于2014年11月13日作出（2014）南刑初字第00199号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某、邓某某不服，提出上诉。本院于2014年11月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月18日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人吴宗林，上诉人邓某某及其辩护人王玉来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2008年12月29日，被告人杨某某任南陵县籍山镇财政所所长；2011年4月3日，时任南陵县籍山镇副镇长的被告人邓某某开始分管籍山镇建设办、国土所等工作。
2011年籍山镇建设办上报危房改造农户200户，2011年12月2日、2011年12月28日南陵县财政局分两次拨付籍山镇2011年危房改造资金共计160万元，后籍山镇财政所将160万元资金全部汇入籍山镇建设办以200户农户名义开设的账户内，经籍山镇领导研究，决定将该笔资金由镇统一安排用于保障重点工程拆迁、建设工作，并由籍山镇建设办工作人员胡某某暂时保管。2012年3月20日，因工作变动，胡某某按照时任分管领导邓某某的要求将其保管的186户存折（存折上共有148.8万元）全部交由杨某某保管。杨某某在保管该款期间，向邓某某提出取出部分钱款借给他人以获取利息，在取得邓某某默认后，杨某某于2012年4月7日至2012年7月10日期间，共取出69.6万元现金，将其中40万元借贷给他人使用，获取利息共计46660元，杨某某分得23260元，邓某某分得23400元；其中26.4万元杨某某单独挪用。2012年11月5日杨某某将40万元收回缴至南陵县会计结算中心籍山镇分中心财政账户上，后分别于11月12日、11月14日、11月27日向同一账户交了8万元、8万元、10.4万元。
案发后，杨某某、邓某某已退出全部非法所得共计46660元。
原判认定上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：
一、被告人的供述和辩解
1、被告人杨某某的供述和辩解称：从2012年4月初开始，我陆续从我保管的农户存折里取钱，具体取了几次我记不清楚了，反正是在3、4个月的时间内总共取出来69.6万元现金，不过我和邓某某讲我只取了40万元钱，他也一直以为我只取了40万元钱。除了这40万元钱，我另外还取了29.6万元，邓某某并不清楚。我之前说这29.6万元钱放在我的民间借贷账户上没有用，其实这些钱除了有3.2万元钱放在我的办公室里没有用外，其余的26.4万元也被我拿去做民间借贷了，所以我总共拿去搞民间借贷的农户危房改造资金是66.4万元。因为我之前就在外面用家里以及亲戚朋友的钱搞民间借贷收利息，我也是需要向他们支付利息的，他们有时候需要把钱拿回去，我不一定能及时从别的地方把钱收回来，就把这些危房改造资金拿出来先垫上或付利息。等过段时间我把借出去的钱从外面收回来之后，我可能又再借给别人，就这样“拆东墙补西墙”所以时间一长、次数一多我取出来的这些危房改造资金和我自己的一些钱都混杂在了一起分不清楚了。我只记得这66.4万元中只有40万元产生利息收益，其余26.4万元钱没有产生收益。反正我当时只要掌握好自己全部民间借贷资金的总额，并且确保危房改造资金的66.4万元在需要收回来的时候不会少就行了。2012年10月份的时候，邓某某担心钱放在外面不安全，让我把钱收回来交回财政账上。我回去后就筹集资金，当时我借给秦某某等人的钱还没有收回来，我东挪西凑就先把这公家钱还上了，秦某某等人欠我的钱我到现在都没收回来。从2012年11月开始我陆续以“农户缴款”的名义交了66.4万元钱到财政账上。还有3.2万元钱和还没有取款的101本存折或存单我都已经上交了。
2、被告人邓某某的供述和辩解称：危房改造资金账户存折原一直由建设办副主任胡某某保管。2012年3月份，胡某某因为下派到村里工作，经过我同意，将这些已打入钱的卡移交给了财政所所长杨某某保管。杨某某是自己保管的，没有交给所里其他人保管。胡某某将共计148.8万元资金的186张存折全部移交给了杨某某，这些存折在胡某某手中没有支取过一分钱。移交的时候我们三个人都在移交表上签了字。大约在2012年4月份的时候，杨某某到我的办公室跟我讲，“危房改造这么大一笔资金放在面前，我们要把它用起来，放到外面搞点利息。”我当时说不行，钱放在外面万一出事就不得了。他说这个你放心。正好当时我的办公室来了人，杨某某就走了。过了几天杨某某又到我办公室来，他问我上次讲的事怎么样？他说他把钱借给一个在上海搞工程的朋友，他的这个朋友生意做得很好，确保安全。我还是有点担心，问他出了事怎么办？他说绝对没有问题。之后他就离开了办公室，虽然我们俩没有当场达成协议，不过也就心照不宣，我当时思想已经开始有点松动了，没有明确反对，也就默认了。2012年5月有一天，杨某某打电话喊我到他办公室去。我去了之后看到一个30多岁的女的在他办公室。杨某某介绍说，这是邮储银行的什么行长，具体什么名字我记不清楚了。找她来是安排把农户卡里面的钱取出来。他这么一说，我当时心里就明白他是要把危房改造资金取出来准备对外借贷获取利息。因为有外人在场，我就说：“那你安排把钱取出来吧，正好马上镇里要用到三连村拆迁工作上去。”其实杨某某喊我来也就是让我讲个场面话给银行的人听，表示镇政府也同意取款，我心里清楚他想干什么，彼此心照不宣，实际上我也就同意了。大概过了一个月，杨某某拿了4000元现金到我的办公室说是给我利息，因为他跟我讲过从危房改造资金中取40万出来，月利息是2分。但是杨某某实际上是不是只取了40万元借出去，实际获得利息是多少我都不清楚。反正他只是跟我说支取了40万资金。杨某某是怎么把农户存折里的危房改造资金取出来，什么时候借出，我都不清楚。我收到的利息总计不是19000多元就是23000多元。都被我在日常生活中用掉了。
二、证人证言
1、证人丁某某的证言证实，2011年实际实施了危房改造户的资金应该发到农户手中了，作为项目叠加资金使用的部分应该进入镇财政账户（设在农商行利民路支行），由镇里统一管理。籍山镇危房改造资金除了实际发放到农户手里的，其余部分镇里要求必须进入财政账户，应该不存在干部个人保管情况，如果有这样的情况，我不清楚，镇里也没有这样的安排。
2、证人王某甲的证言证实，杨某某近几年曾帮一些人筹过钱用于周转。用于资金往来的分别以是其女儿杨某某、侄女李某甲、妹夫李某乙名义开办的银行卡。杨某某现在可能还有一部分钱在外面没有收回来。杨某某一些没有放出去的钱或者放出去又收回来的钱，如果没有借出去，他就把钱放在担保公司，但具体是哪家担保公司不清楚。
3、证人李某甲的证言证实，卡号6229538100700386525的农村商业银行的银行卡是其姨夫杨某某帮其申请小额贷款时办理的，贷款办好后，钱随卡一道交由杨某某管理，每月杨某某支付给李某甲1分到1分5的利息。
4、证人王某乙的证言证实，其与杨某某是朋友关系，杨某某从2012年4月开始借一些钱给他，都是按每月2%支付利息，最多的时候借了90多万。2012年4、5月份的时候，杨某某有没有借过钱给王某乙，其已经记不清楚了，杨某某借给他的钱，具体是什么来源，其不知情。杨某某一般是通过银行转账或者银行汇款，也有可能是现金方式将钱转给王某乙，王某乙之后再将利息按杨某某的要求转到李某甲的账户上。
5、证人吴某某的证言证实，其所在银行为籍山镇财政所代发代办的资金是由财政所把做好的资金发放表交给他们，资金表未提供银行账号的，会按照提供的身份证号重新办一张存折。银行再将新办的存折会交回财政所。
6、证人王某丙的证言证实，其与杨某某之间有经济往来，2012年7、8月份，其借了40万元给杨某某，2013年2月份杨某某将钱还给了他，通过银行转账的方式进行借款和还款。
7、证人胡某某的证言证实，危房改造资金如何申请及批准的事实，一共200本存折，每本存折上都已经打入了8000元钱，一共就是160万元的危房改造资金。先由其保管后按邓某某的指示交由杨某某保管
8、证人王某丁的证言证实，其自2011年开始向杨某某借款及约定利息情况。杨某某通过银行转账方式将款项打到其账户，之后王某丁再按约定的时间将利息转账到以李某甲名义开设的账户。
9、证人杨某某的证言证实，卡号：6229538100700177155的安徽省农村信用社卡是杨某某所有，但不归其使用，一直由其父亲杨某某使用。
10、证人李某乙的证言证实，6221503620001372799中国邮政储蓄银行卡是其所有，是其获得小额贷款办的卡，贷款下来后，卡随钱一道一直归杨某某使用。
11、证人秦某某的证言证实，大约从2010年底，杨某某曾经找到秦某某，提出将一笔钱交由其运作，收取点利息。杨某某通过直接给付现金或转账，还有部分是利息转作本金的方式将钱款借给秦某某，秦某某之后一般通过银行转账的方式将利息转到杨某某或者李某甲账户，很少一部分是当面结算时付现金给他的，也有一部分利息是双方当面结算时，杨某某将利息转作本金，秦某某再开一张借据给他。
三、书证
1、籍山镇建设办农村危房改造存折交接清单
2012年3月20日，胡某某移交危房改造资金存折186份给杨某某保管，金额共计148.8万元，监交人邓某某。
2、杨某某提交的自己的笔记本复印件
记载：4月26日、5月9日分别取汇20万；6月8日起至10月26日止共收息46660元，其中邓某某获息23400元，杨某某获息23260元。
3、王某丁提交的借款清单
王某丁记录的自己与杨某某的借贷及利息支付情况。其中2012年3月1日向杨某某借款10万元，约定月息2%，该笔借款于2012年7月归还。
4、王某乙提交的借款清单及短信记录：
2012.4.2向杨某某借款32万元；2012.4.12向杨某某借款13万元；2012.4.26向杨某某借款20万元；2012.5.11向杨某某借款5万元；2012.7.10向杨某某借款35万元。分别于2012.8.7还40万元；2012.10.17还30万元；2012.11.5还35万元。
另外向王某甲（系杨某某妻子）借款共23万元，其中：2012.5.10借2万；2012.6.26借5万；2012.9.2借8万。
5、（2013）南民一初字第281号民事判决书、庭审笔录、借条复印件：2012.5.22，秦某某向杨某某借款20万元、10万元。
6、协助查询存款通知书及查询的李某甲、王某乙等银行账户交易记录：杨某某用于进行民间借贷的李某甲的账户的交易情况，以及王某乙的账户往来情况。
7、新农村建设（危房改造）费用明细账：2012年2月28日南陵县会计结算中心籍山镇分中心拨付长乐等村农户危房改造资金148.8万元。
8、预算拨款凭证、南陵县财政局预算资金审批情况表、南陵县城乡规划建设委员会关于要求拨付2011年农村危房改造资金的请示、南陵县2011年农村危房告知补助资金一览表、安徽省财政厅安徽省发展和改革委员会安徽省住房和城乡建设厅关于下达2011年第二批农村危房改造补助经费（指标）的通知及经费分配表：2011年籍山镇危房改造农村共200户，危房改造资金共计160万元。
9、预算拨款凭证、南陵县城乡规划建设委员会关于要求拨付2011年农村危房改造资金的请示、南陵县2011年农村危房改造补助资金一览表、南陵县城乡规划建设委员会关于要求拨付第二笔农村危房改造资金的函、南陵县会计结算中心籍山镇分中心其他杂项支出明细：2011年12月28日南陵县会计结算中心籍山镇分中心拨付龙湖等村农户危房改造资金11.2万元。
10、南陵县会计结算中心籍山镇分中心其他杂项支出明细表、记账凭证、现金缴款单、事业单位往来结算票据：
杨某某分别于2012年的11月5日、11月12日、11月14日、11年27日以农户交款名义向籍山镇财政交回其挪用的66.4万元危房改造资金。
11、安徽省行政事业单位资金往来结算票据：
2013年12月31日邓某某退回赃款2.34万元；2014年3月5日杨某某退回赃款3万元。
12、被告人户籍信息
13、任职文件：证实被告人杨某某、邓某某的任职情况。
14、邮政储蓄银行取款凭单：
杨某某于2012年4月7日取款1.6万元；4月11日取款1.6万元；4月26日取款20万元；5月8日取款10.4万元；5月9日取款10.4万元；5月10日取款0.8万元；5月17日取款9.6万元；7月10日取款15.2万元。共计取款69.6万元。
15、归案经过：2013年10月，南陵县人民检察院反贪局对籍山镇涉农资金使用情况进行排查，11月4日反贪局电话通知杨某某、邓某某到检察机关协助调查，在询问过程中两人分别主动供述了检察机关尚未掌握的共同挪用危房改造资金的犯罪事实。2014年3月5日，犯罪嫌疑人杨某某、邓某某二人退出全部违法所得。
16、情况说明：南陵县籍山镇人民政府出具的关于危房改造资金相关情况的说明
四、鉴定意见
1、芜湖市人民检察院司法鉴定中心芜检文鉴（2014）8号文件检验鉴定书：要求鉴定的八十七张检材中，检材七十四、检材八十三两张中的当事人签名字迹不是杨某某书写；其他八十五张检材中的当事人签名自己是杨某某所写。
原审认为：被告人杨某某、邓某某利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大。公诉机关指控成立应予支持。辩护人均对本案涉案款项性质提出异议，认为所有权已发生转移，不属公款。经查，本案涉案危房改造资金虽存于个人名义开设的账户内，实质上仍由南陵县籍山镇人民政府统一管理，属于公款性质。邓某某辩护人提出邓某某与杨某某不是共同犯罪的辩护意见，经查，邓某某分管建设办工作，对资金管理负有监管责任，杨某某挪用40万元前曾多次向邓某某请示，邓某某口头虽未明确表示许可，但默许杨某某取出钱款借贷他人，并在事后分得利息，主观上有共同犯罪故意，行为构成共同犯罪。关于杨某某单独挪用的26.4万元公款是否属进行营利活动，被告人当庭供述称该笔款项部分存于卡上，部分放在办公室，在卷证据亦不能证实其用于营利活动，故公诉机关指控杨某某挪用26.4万元进行营利活动证据不足，但根据其挪用及归还时间计算已超过三个月，该笔款项亦应认定为挪用公款罪。其辩护人提出该笔26.4万元款项不构成挪用公款罪的辩护意见，不予采纳。二被告人在检察院反贪局电话通知协助调查期间，主动供述检察机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。杨某某已归还全部挪用的款项，杨某某与邓某某分别于2013年12月31日、2014
年3月5日退出全部违法所得，未造成实际损失，可酌情从轻处罚。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项第一目、第（二）项第一目、第三条第一、三款之规定，判决：一、被告人杨某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。二、被告人邓某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
杨某某、邓某某均不服一审判决提出上诉。
杨某某上诉及其辩护人辩护提出：所挪用的款项不属刑法规定的公款范畴，原判认定杨某某单独挪用26.4万元没有证据支持。请求二审撤销一审判决，公正判决。
邓某某上诉及其辩护人辩护提出：涉案资金已通过存折下发到农户个人，不具有公款性质；邓某某没有共同犯罪的故意，请求二审查清事实，公正判决。
出庭检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院维持一审判决。
经审理查明：原判认定上诉人杨某某、邓某某犯挪用公款罪的犯罪事实有一审庭审出示并经质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，足以认定。二审中上诉人杨某某、邓某某对一审判决认定的犯罪事实亦未提出异议，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以确认。
本院认为：上诉人杨某某、邓某某利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，属共同犯罪，且数额巨大，一审判决定罪正确。原判认定上诉人杨某某、邓某某具有自首情节，并依法对其减轻处罚，符合法律规定。一审根据上诉人杨某某、邓某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法量刑适当。涉案资金虽以银行帐户方式登记在各农户名下，但有关部门并未通知相关农户，该涉案资金仍由政府主管部门控制，上诉人杨某某、邓某某挪用涉案资金亦充分说明涉案资金由其管控，且其利用职务便利才得以挪用，对此，一审判决亦作详述，符合法律规定，本院不再赘述，对上诉人杨某某、邓某某及其辩护人就涉案资金性质提出的辩解及辩护意见因于法不符，不予采纳。对于上诉人杨某某及其辩护人辩护提出的原判认定杨某某单独挪用26.4万元没有证据支持以及上诉人邓某某及其辩护人辩护提出的邓某某没有共同犯罪的主观故意的意见，均在一审提出，一审判决就此所作详述符合本案事实及法律规定，对两上诉人上述上诉意见亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。