四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民提字第216号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：周述章，男。
委托代理人：张宗海，男。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘祖武，男，汉族。
委托代理人：黄英华，四川法锐律师事务所律师。
委托代理人：冯文建，四川法锐律师事务所律师。
申诉人周述章因与被申诉人刘祖武合伙协议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2011）成民终字第4155号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2012年12月12日作出川检民行抗（2012）102号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年12月27日作出（2013）川民抗字第4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员闵敏出庭，申诉人周述章及其委托代理人张宗海，被申诉人刘祖武及其委托代理人黄英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月16日，一审原告周述章起诉至成都市新都区人民法院，请求判令刘祖武给付周述章建筑工程合伙承包利润341610.09元及资金利息（利息从2010年3月收完工程款本息计算到应分得承包利润付清为止，按银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由刘祖武承担。
成都市新都区人民法院一审查明，周述章与刘祖武经口头约定共同出资、共同经营管理、风险共享，权益共享，分包了由四川永发建筑工程集团有限责任公司（简称永发公司）总承包的成都市新都区正因三期工程统建房3号、14号至18号楼的建筑物暗沟、散水以内的土建、安装工程的工程施工任务。刘祖武以承包人的身份与发包人永发公司签订了《新都正因小区三期工程统建房施工补充合同》。此后，周述章在2005年3月24日至2006年1月25日期间，陆续投入了共计732200元的款项，刘祖武在收到周述章出资款的收据上均明确注明为“合作承包工程出资款”。合伙共同承包经营后，周述章、刘祖武均相继投入了巨额资金，刘祖武在收到周述章的出资共同经营时在收据上也明确注明为合伙承包经营。2006年11月29日，双方当事人对分包的新都正因三期一项目部的工程项目开工至2006年11月29日止的现金开支进行了对账汇总，周述章、刘祖武双方共同签名确认的对账单上注明了含退周述章退费55000元。2007年12月2日，刘祖武通过永发公司向周述章支付了99800元的劳务费。2007年4月19日，因永发公司未付清工程款，刘祖武作为原告当事人向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，经审理判决永发公司向刘祖武支付工程款2752584.76元及利息，宣判后，永发公司不服，上诉至本院。经终审判决驳回了永发公司的上诉，维持原判。周述章认为上述诉讼所获得的利益应是双方共同投资合伙期间的收入，其应享有，刘祖武认为双方已于2006年11月29日口头协商，周述章已退伙，刘祖武并按双方的约定分别在2006年12月3日、2009年9月30日、2009年10月26日、2009年11月25日、2010年2月11日向周述章履行了退还投资款及支付利息的义务。双方经协商未达成一致意见，引起纠纷，周述章遂诉至一审法院。
成都市新都区人民法院一审认为，周述章与刘祖武之间的合伙，双方虽未签订书面合伙协议、未成立合伙企业、未进行企业登记，但有周述章出资的证明，及双方共同经营管理分包的新都正因三期一项目部的工程项目，具备了个人合伙的条件，故双方当事人之间的合伙关系成立。本案争议的焦点主要是周述章是否退伙，退伙时间的界定。周述章认为未退出合伙，而刘祖武认为经双方口头约定，周述章已于2006年11月29日退出合伙。本案中，周述章提供的证据仅反映了在周述章、刘祖武分包的工程项目初期，其参与了管理，而在双方于2006年11月29日对分包的工程项目开支进行了对账汇总后，周述章无充分的证据证明继续与刘祖武共同经营管理、风险共享。相反，刘祖武提供的证据反映在工程项目后期管理中，均由刘祖武个人在承担，以及刘祖武陆续向周述章退还投资款的事实。综上，本案中双方当事人虽无对退伙时间作出明确约定的书面协议，但周述章、刘祖武双方在2006年11月29日已进行了合伙期间的对账清算，对账清算时，明确了周述章收回投资款的事项，以及此后刘祖武陆续向周述章退还了全部投资款及支付劳务费的事实，故认定周述章、刘祖武在已达成口头退伙协议，口头协议自成立之日起生效，周述章即在口头协议成立之日退出合伙，界定2006年11月29日为周述章退伙之日，从该日起周述章不再享有合伙的权利也不承担相应的义务和责任。在双方达成口头退伙协议后，刘祖武已按协议履行完毕退还周述章合伙投资款及支付周述章劳务费的义务，现周述章再要求刘祖武给付承包利润的诉讼请求，证据不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款、第一百二十八条的规定，判决：驳回周述章的诉讼请求。案件受理费3212元（已减半收取），由周述章负担。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审基本一致。二审还查明：1.根据周述章的诉称和刘祖武辩称，双方口头约定关于合伙事项的支出和收入要双方共同签字认可；2.周述章在二审庭审中陈述，刘祖武已向其返还全部投资本金和利润共计1634500元；3.经向一审法院核实，一审中，一审法院根据周述章的申请两次到银行调查取证，未能查到周述章在2007年4月1日至2007年5月10日之间向刘祖武账户存入3万元的票据。
四川省成都市中级人民法院二审认为，周述章与刘祖武按照双方的口头约定，各自提供资金，合伙经营，双方的合伙关系依法成立有效。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费6424元，由上诉人周述章负担。
四川省人民检察院抗诉认为，一、终审判决认定刘祖武在双方对账后另行支付了大量费用，周述章已收到刘祖武退还的全部投资本金及相应利润系认定事实错误。二、终审判决认定周述章已退伙的主要证据不足。1.周述章与刘祖武于2006年11月29日的对账行为不能证明周述章已退出合伙；2.刘祖武提供的证据不足以证明其与周述章已就退出合伙的事宜达成口头协议，刘祖武陆续向周述章退款的行为也不能证明其是在履行双方的退伙协议；3.刘祖武以个人名义起诉永发公司以及2006年11月29日之后经手的部分开支未经周述章签字，不能表明周述章事实上已经退出合伙。
周述章的申诉理由与四川省人民检察院的抗诉理由一致。
刘祖武辩称，四川省人民检察院的抗诉理由和事实均不能成立，应维持二审判决。
本案经公开开庭审理，双方当事人除对2007年12月2日，刘祖武通过永发公司向周述章支付99800元劳务费有异议外，对其余事实均无异议，本院依法予以确认。
本院再审认为，关于周述章与刘祖武在2006年11月29日对账后，周述章是否退出合伙的问题。根据双方的约定周述章与刘祖武对合伙期间的支出和收入均需双方共同认可，根据双方提交的证据，均反映周述章在2006年11月29日对帐之前是与刘祖武共同参与了合伙事务经营管理，而在双方对工程的开支情况进行对账之后，根据刘祖武提供的证据，均是刘祖武个人对工程项目后期进行经营管理。对于周述章提出其在刘祖武与永发公司诉讼中，周述章出资4万元作为诉讼费用，并共同聘请律师，参与了合伙事务的主张。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”的规定，因周述章提交的两份收据均系复印件，在其无其他证据予以佐证，且刘祖武对此亦不予认可的情况下，不能依据上述两份收据认定刘祖武收到周述章的出资作为诉讼费用和聘请律师的费用。综上，在双方当事人未订立书面合伙协议明确约定权利义务情况下，双方虽未对周述章退伙明确表述，但一方面周述章未提交证据证明其在双方对账之后继续参与合伙事务，另一方面，刘祖武亦陈述双方对账后，其另行支出了大笔费用，因刘祖武已陆续向周述章退还了全部投资本金并支付了相应的利润，故一、二审法院认定周述章事实上已于2006年11月29日对账后退出合伙并无不妥。对此，四川省人民检察院的抗诉理由不能成立。
关于2007年12月2日，刘祖武是否通过永发公司向周述章支付99800元劳务费问题。周述章在一、二审中对此均无异议，再审中亦未举出证据证明刘祖武没有支出该笔费用，且四川省人民检察院也未对此提出抗诉，故周述章对此提出的异议，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2011）成民终字第4155号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 新
代理审判员 秦 谊
代理审判员 何 利
二〇一三年六月三日
书 记 员 刘琴容