江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5575号
上诉人（原审被告）：南京市江宁区人民政府谷里街道办事处，住所地南京市江宁区谷里街道集镇。
法定代表人：汤小南，该办事处主任。
委托诉讼代理人：倪菁华，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:许如仁，男，1945年7月23日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：戴红军，江苏富建律师事务所律师。
上诉人南京市江宁区人民政府谷里街道办事处（以下简称谷里办事处）因与被上诉人许如仁房屋拆迁安置补偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谷里办事处上诉请求：撤销一审判决，依法确认案涉协议有效，并改判驳回被上诉人一审诉请。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案属于征地拆迁是错误的。1、本案涉及的农村集体土地（宅基地）并没有被征为国有，也没有征地批文，案涉土地在搬迁后仍然属于集体土地的性质。2、虽然房屋拆迁安置协议书中有“建设需要，补偿依据是相关的拆迁政策”的表述，但该协议的实质属于搬迁协议。因搬迁协议目前国家没有相关的补偿政策，只能参照相关的拆迁政策进行补偿和安置。3、协议搬迁不属于国家强制行为，而是平等协商，若搬迁人不同意搬迁，政府不能强拆。二、本案不属于农用地转为建设用地的情形。本案搬迁协议所涉及的土地是农民的宅基地，不是农用地，其性质属于农村集体土地。在不改变农村集体土地性质的前提下，双方自愿达成的搬迁协议，并不违反国家强制性规定，应当认定为合法。三、在搬迁人利益没有任何损害的情况下，一审判决认定协议搬迁行为无效，并没有带来积极意义。合同无效或被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，双方协议早已履行完毕，根本不适用互相返还的法律规定。
许如仁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。就本案所查明的事实以及适用的法律正当，上诉人的上诉状以及询问过程中的陈述，实际上偷换概念，上诉人用搬迁代替拆迁，没有事实和法律依据。首先就上诉人和被上诉人而言，上诉人即政府，其作为政府所有的协议应当有法律的行为，而本案中没有任何法律授权上诉人与被上诉人签订搬迁合同的协议，上诉人在本案中无论民事主体还是行政主体其都不适格，如果其是民事主体，那么其应当是搬迁房屋或者土地的权利人，或者权利代管人，本案中的土地是集体土地，应该村民自治组织代管，上诉人是政府，不具有管理集体土地的资质。同时上诉人对案涉房屋没有所有权，没有法律授权上诉人建设房屋的权利，如果本案中上诉人是行政主体，其应当依法发布相应拆迁公告，以及取得拆迁批文及拆迁许可，而本案中上诉人无任何资质。就本案而言，本案的房屋权利、土地权利以及安置房屋权利，安置房屋的土地权利与上诉人都没有相应的法律关系。同时，在本案中，被上诉人的房屋及其土地被拆迁以后，上诉人所谓打造美丽乡村等等事项，被上诉人对该土地的出租行为，实施了相关利益，其与被上诉人并非平等主体，在本案中，不管是在一审中提交的证据还是二审提交的证据，都可以看出上诉人和被上诉人没有平等性。上诉人所谓的国家放开集体土地流转，虽然是客观事实，但我国放开集体土地流转，是有明确的主体要求，并且相关的流转要求也是清楚的，而上诉人所谓的搬迁并不符合我国现行以及以前法律关于流转的要求。因此上诉人与被上诉人之间的协议无效。上诉人所谓的搬迁没有事实和法律依据。
许如仁向一审法院起诉请求：1.要求确认其与谷里办事处签订的拆迁补偿协议无效；2.要求谷里办事处承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：许如仁原系南京市江宁区谷里街道双塘社区许家凹5号村民。2011年3月1日，谷里办事处与许如仁签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，声明因建设需要，现对许如仁位于许家凹的房屋进行拆迁，根据相关拆迁政策，双方就补偿安置达成协议：谷里办事处拆除许家凹5号住宅房屋223.44平方米，许如仁选择产权调换安置方式，订购安置房约240平方米，其中小套公寓房（60平方米）一套、中套公寓房（90平方米）两套。2011年6月12日，谷里办事处通知许如仁凭抽签取得的房票和结算凭条结算房款。许如仁结清房款后，取得协议约定的公寓房。
一审法院认为，双方签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》声明拆迁事由是建设需要，补偿依据是相关拆迁政策，而谷里办事处对其所主张的协议搬迁并未提供证据证明，应认定本案属于征地拆迁。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。谷里办事处没有取得国土部门有关集体土地转为建设用地的征地批文，与许如仁签订拆迁补偿安置协议后对案涉房屋进行拆迁，并在该土地上建设其他项目改变土地用途，违反上述效力性强制规定，故双方所签《房屋拆迁补偿安置协议书》应属无效。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第十二条、第四十四条第一款规定，一审判决：确认许如仁与南京市江宁区人民政府谷里街道办事处于2011年3月1日签订的关于南京市江宁区谷里街道双塘社区许家凹5号的《房屋拆迁补偿安置协议书》无效。一审案件受理费80元，由南京市江宁区人民政府谷里街道办事处负担。
二审中，被上诉人未提交新证据。上诉人提交证据：1、2008年12月6日被上诉人以及其儿子许为隆向村委会申请要求搬迁的书面申请。2、承诺书1份、付款凭证2份，2012年11月12日被上诉人给付上诉人包括鱼塘在内的搬迁补偿45万元，以及支付了11366.92元搬家费。3、申请书22份，均是2008年12月8日，许家凹村22户村民向村委会申请要求搬迁的书面材料。证明并非上诉人采取强迫手段与包括被上诉人在内的村民所签订的协议，而是在双方自愿协商一致的情形下所签订。被上诉人质证认为：1、上述证据形成时间分别为2008年及2012年，在本案一审期间，上诉人能够而且可以提供，但上诉人没有提供，不属于新证据。按照民诉法的相关规定，该证据对于上诉人的证明观点不能予以证明。2、上诉人以及被上诉人收到法院的传票时间为2017年6月份，而本案开庭时间为2017年7月21日期间有一个月的时间，其能够而且应当在二审法院立案后，提供相应证据，并给予被上诉人相关的质证期限。3、对于23份申请的真实性予以认可，但不能证明上诉人观点。首先，该23份申请所有时间都为2008年12月6日，也就是说一个村23户同时到相关部门签署申请，这不具有合理性，其次所有的申请是统一书面形式，内容一致，不具有合理性。其申请中要求拆迁，并且是接受相关政府文件及相关政策，如果没有事先的拆迁宣传，那么23户村民同时请求拆迁，并且要求按照相关的文号进行拆迁，明显不合理。并且如在规定时间不拆，由村委会和政府相关部门任意处理，明显不具有合理性，与上诉人刚才所述的搬迁协议明显相悖。这份申请中出现了多人是代签，并且与本案相关的许为隆，被上诉人的证明材料可以证明许为隆的“为”是这个“维”。该份申请是上诉人为了自己违法拆迁协议，所做的部分补救措施，并非村民的真实意思表示，也不能反映上诉人的真实意思。因此该份申请不具有证明力。同时，从相关内容可以看出，系其对相关村民的胁迫。4、关于承诺书，如果上诉人在庭后能够提交原件，真实性由法院确认。从承诺书内容来看，承诺书明确本案是大塘金农业开发有限公司动迁被上诉人的房屋，与上诉人陈述的搬迁协议主体不一，上诉人与大塘金农业开发有限公司明显不是同一主体，此时上诉人与被上诉人签署搬迁协议明显不符常理。大塘金农业开发有限公司与上诉人之间是否有利益往来不清楚，但如果大塘金农业开发有限公司与上诉人之间有利益往来，此时侵害了被上诉人的相关权利。另外，这分承诺书所谓的搬迁费用由政府拨付，政府作为行政组织，其资金来源于国库，其不能够进行拨付相应款项，没有法律依据。同时，承诺书许维龙与签署的许维龙签字明显不一致。5、支付凭证可以看出支付凭证发放人是谷里街道双塘民主监督委员会，此时这个主体与上诉人不一致，而审核单位为谷里街道会计服务中心，明显与上诉人观点相悖，不能证明上诉人的证明观点。这两份凭证的真实性由法院确认。本院认为，上述证据均不属于新证据，二审不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案中，上诉人谷里办事处与被上诉人许如仁签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，对被上诉人原位于南京市江宁区谷里街道许家凹的房屋进行拆迁，并在该土地上开发建设了谷里景区工程。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。现上诉人在没有征地和拆迁批文的情况下，擅自对涉案房屋进行拆迁，并在原土地上建设了其他项目，改变了土地用途，违反了法律的强制性规定，故一审法院认定上诉人与被上诉人签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》应属无效，并无不当。上诉人主张本案属于双方协议搬迁，新建项目后并未改变原土地性质，不属于征地拆迁，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，谷里办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人南京市江宁区人民政府谷里街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年八月二十二日
书记员 郭旭冬