重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05705号
上诉人（原审原告）重庆本浩建设工程有限公司（原重庆佳创钢结构有限公司），住所地重庆市大渡口区春晖路街道文体路126号2-7-10号。
法定代表人罗成忠，公司总经理。
委托代理人邓鈞，该公司员工。
上诉人（原审被告）王其峰。
委托代理人张克伦，合江县白鹿法律服务所法律工作者。
上诉人重庆本浩建设工程有限公司（以下简称本浩公司）与上诉人王其峰工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2014）渡法民初字第2258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：王其峰系本浩公司职工，本浩公司原为重庆佳创钢结构有限公司，于2015年4月2日更名为重庆本浩建设工程有限公司。2010年8月24日，王其峰在本浩公司承包的位于贵州省平坝县夏云工业园区长通电缆有限公司新厂房从事安装时受伤，本浩公司未为其参加工伤保险。王其峰受伤后，被送往重庆医科大学附属第一医院住院治疗158天，经诊断为T12椎体爆裂性骨折、T12椎体滑脱、T11\\\12椎脱位、完全性脊髓损伤、完全性截瘫、T11\\\12椎间小关节交锁等，出院医嘱载明，终身需陪护两人。受伤期间，王其峰自行垫付了医疗费2937元，并向本浩公司借支了10000元。2010年期间，王其峰向贵州省平坝县人力资源和社会保障局申请工伤认定，并于2011年5月24日申请劳动能力鉴定，支付了鉴定费320元，经劳动能力鉴定机构鉴定，王其峰的伤残等级为二级、大部分护理依赖。王其峰因工伤待遇纠纷，于2011年8月14日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与本浩公司的劳动关系，并支付相关工伤保险待遇。仲裁委在审理过程中，因本浩公司对工伤认定提起行政复议及行政诉讼，中止了案件的审理，贵州省平坝县人力资源和社会保障局于2012年12月10日撤消了原工伤认定决定。直至贵州省平坝县人力资源和社会保障局于2013年1月15日作出平人社工认字（2013）01号工伤认定决定书，认定王其峰的受伤性质为工伤，该认定经贵州省安顺市中级人民法院作出终审行政判决予以维持后生效。2014年5月4日，经本浩公司申请，安顺劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，认定王其峰的伤残等级为二级、可配置髋膝踝足截瘫矫形器，本浩公司不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，经该委作出最终鉴定结论为伤残等级二级、生活部分不能自理。2014年7月20日，重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决解除本浩公司与王其峰之间的劳动关系，本浩公司一次性支付王其峰一次性伤残补助金70687.5元、一次性工伤医疗补助金68094元、一次性伤残津贴576810元、生活护理费363168元、配置辅助器具费14000元、停工留薪期工资31102.5元、住院伙食补助费1264元、住院期间护理费25280元、医疗费2937元、鉴定费320元、交通费1000元。本浩公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
本浩公司一审诉称，王其峰与本浩公司的工伤待遇纠纷，经大渡口区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，本浩公司不服该仲裁裁决，现起诉来院，请求判令支付王其峰工伤待遇500000元，按每年支付100000元计付。
王其峰一审辩称，大渡口区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的各项赔偿标准合法，请求判令解除双方的劳动关系，本浩公司支付王其峰一次性伤残补助金70687.5元、一次性工伤医疗补助金68094元、一次性伤残津贴576810元、生活护理费363168元、配置辅助器具费14000元、停工留薪期待遇31102.5元、住院期间伙食补助费1264元、住院期间护理费25280元、医疗费2937元、鉴定费320元、交通费1000元。
一审认为：职工因工受伤，有获得相应工伤保险待遇的权利。
王其峰的受伤性质为工伤，伤残等级为二级，因作为用人单位的本浩公司未为王其峰参加工伤保险，其对王其峰的工伤赔偿责任均由本浩公司承担。王其峰提出解除劳动关系，合理合法，予以确认。关于王其峰受伤前的工资情况，双方均未举示充分的证据予以证实，王其峰主张按2827.5元／月予以计算，本浩公司主张按1033元／月予以计算，因双方均未举示充分的证据予以证实，应按职工受伤之日的上一年度和当年度社平工资分别计算，综合确定其平均工资，即王其峰的本人工资应按2792元／月予以计付。对王其峰可获得的工伤保险待遇，确认如下：
1、一次性伤残补助金61424元，因王其峰的受伤前月平均工资为2792元／月，其伤残等级为二级，王其峰的工伤发生在2011年1月1日《工伤保险条例》修订前，其一次性伤残补助金应按原《工伤保险条例》的标准执行，即其待遇应为2792元／月×22个月=61424元。
2、一次性工伤医疗补助金52992元，王其峰的伤残等级为二级，其于2011年8月申请劳动仲裁，提出解除与本浩公司的劳动关系，因该解除权系形成权，劳动者单方提出即发生法律效力，因此，对双方劳动关系的解除时间，以2011年8月予以确认，其一次性工伤医疗补助金应以2010年重庆市城镇在岗职工年平均工资35326元为基数予以计算，即王其峰可获得的一次性工伤医疗补助金为（35326元÷12个月）×18个月=52992元。
3、一次性伤残津贴569568元，王其峰伤残等级为二级，其本人工资为2792元／月，一次性伤残津贴应为2792元／月×85%×12个月×20年=569568元。
4、生活护理费211968元，王其峰的伤残等级为二级，护理依赖为部分护理依赖，其于2011年8月提出解除与本浩公司的劳动关系，其生活护理费应以2010年重庆市城镇在岗职工年平均工资35326元为基数予以计算，即王其峰可获得的生活护理费为（35326元÷12个月）×30%×12个月×20年=211968元。
5、配置辅助器具费14000元，王其峰的受伤部位经劳动能力鉴定委员会鉴定可配置髋膝踝足截瘫矫形器，根据相关规定，该矫形器为3500元一具，使用年限为5年，现王其峰主张14000元，结合其年龄及矫形器的使用更换年限，王其峰的主张合理合法，予以确认。
6、停工留薪期待遇30712元，王其峰的受伤前月平均工资为2792元／月，其于2010年8月24日受伤，结合其受伤部位，其停工留薪期待遇应为2792元／月×11个月=30712元。
7、住院期间伙食补助费1264元，王其峰住院158天，其主张1264元住院期间伙食补助费，未超过法定标准，予以确认。
8、住院期间护理费25280元，王其峰住院158天，医嘱也写明护理人数为两人，其主张25280元住院期间护理费，合理合法，予以确认。
9、交通费1000元，结合王其峰的伤残等级，及其鉴定的必要路费，以1000元予以确认。
10、王其峰主张的鉴定费320元及医疗费2937元，本浩公司并无异议，予以确认。
综上，本浩公司应给付王其峰的各项费用合计971465元，扣除本浩公司已支付王其峰的10000元，本浩公司还应支付961465元，王其峰超过该部分的诉讼请求，不予支持。本浩公司诉称仅同意500000元赔偿款项的请求，于法无据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十五条、第五十四条之规定，判决：一、解除王其峰与重庆本浩建设工程有限公司的劳动关系；二、重庆本浩建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付王其峰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残津贴、生活护理费、配置辅助器具费、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗费、鉴定费、交通费等各项工伤保险待遇961465元；三、驳回重庆本浩建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回王其峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆本浩建设工程有限公司承担。
宣判后，王其峰不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、上诉人虽于2011年8月14日申请仲裁，但是在2013年1月15日工伤认定后的2013年3月7日提出的申请解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金的工资基数应以2012年的社平工资计算。2、上诉人的日平均工资应为130元／天。3、一次性伤残补助金应按2011年1月1日起修改的《工伤保险条例》计算为25个月。
本浩公司二审答辩称，因本浩公司向贵阳市中级人民法院提起针对劳动能力鉴定结论的行政诉讼，本案应中止审理。
本浩公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、贵州省劳动能力鉴定委员会做出的再次鉴定结论有误，本浩公司向贵阳市中级人民法院提起针对劳动能力鉴定结论的行政诉讼，本案应中止审理。2、本案一审法院适用的工伤赔偿金标准应参照工作地点贵州省安顺的标准计算。
王其峰二审答辩称，本案已有贵州省劳动能力鉴定委员会做出的再次鉴定结论，不应中止审理，王其峰的工伤赔偿金标准应按照重庆市的标准计算。
本院二审审理中，本浩公司举示《案件受理通知书》和《诉讼材料收取凭证》，拟证明向贵阳市中级人民法院提起针对劳动能力鉴定结论的行政诉讼，本案应中止审理。王其峰对此发表质证意见认为，对上述证据真实性无异议，但本案劳动能力鉴定结论不是行政诉讼的可诉行为，本浩公司举示的证据与本案无关，不应当中止审理。
王其峰举示大渡口区仲裁委员会的仲裁庭审笔录，拟证明本浩公司的代理人认可王其峰受伤前的日工资标准为130元／天。本浩公司对此发表质证意见认为，仲裁庭审中其委托代理人仅为一般代理，其表述不能构成自认，本浩公司并未认可王其峰受伤前的日工资标准为130元／天。
本院二审另查明，王其峰于2011年8月14日向重庆市大渡口区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请时，提出解除与本浩公司的劳动关系。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人本浩公司提出的本浩公司认为贵州省劳动能力鉴定委员会做出的再次鉴定结论有误，其就此向贵阳市中级人民法院提起了行政诉讼，本案应中止审理的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。本案中，在安顺劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，认定王其峰的伤残等级为二级后，本浩公司不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委作出最终鉴定结论依然为伤残等级二级。因贵州省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论为最终结论，一审法院依据该鉴定结论确定王其峰可获得的工伤保险待遇并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人本浩公司提出工伤赔偿金标准应参照工作地点贵州省安顺的标准计算的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故或者患××前12个月的平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%的，按平均工资的300%计算。”统筹地区即用人单位为职工参加社会保险的地区，本浩公司的注册地在重庆，其应当在重庆为王其峰参加社会保险，故王其峰虽系被本浩公司派往贵州省平坝县工作时受伤，但计算王其峰本人工资时依据的统筹地区的平均工资应按重庆市的社平工资计算。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于王其峰提出的其于2013年1月15日工伤认定后提出的申请解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金的工资基数应以2012年的社平工资计算的问题。因本院已查明王其峰已于2011年8月14日向重庆市大渡口区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请时提出与本浩公司解除劳动关系，上诉人并未举示证据证实其主张的事实。应承担举证不力的责任。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于王其峰提出上诉人的日平均工资应为130元／天的问题，因被上诉人本浩公司不予认可，且仲裁庭审中本浩公司的委托代理人系一般代理，其所做的陈述不构成本浩公司对此的自认。上诉人并未举示证据证实其主张的事实。应承担举证不力的责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于王其峰提出一次性伤残补助金应按2011年1月1日起修改的《工伤保险条例》计算为25个月的问题。因王其峰受伤时间在2010年8月，其最终的工伤认定时间为2013年1月15日，在《工伤保险条例》实施前未完成工伤认定，依据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第三条的规定，一次性伤残补助金按新的《工伤保险条例》规定计发，因王其峰的受伤前月平均工资为2792元／月，其伤残等级为二级，即按照25个月的本人工资计算一次性伤残补助金为2792元／月×25个月=69800元。上诉人的该项上诉理由成立。
综上，一审法院适用法律有误，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院（2014）渡法民初字第2258号民事判决第一项；
二、变更重庆市大渡口区人民法院（2014）渡法民初字第2258号民事判决第二项为：“重庆本浩建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付王其峰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残津贴、生活护理费、配置辅助器具费、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗费、鉴定费、交通费等各项工伤保险待遇969841元”；
三、驳回重庆本浩建设工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回王其峰的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，由重庆本浩建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由由重庆本浩建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张坤