四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民一终字第531号
上诉人（原审被告）中石化工建设有限公司。
法定代表人孙建国，董事长。
委托代理人叶乃树，中石化工建设有限公司成都分公司负责人。
委托代理人郑勇，四川言品言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟元基。
委托代理人袁德军，四川豪迈律师事务所律师。
上诉人中石化工建设有限公司因与被上诉人孟元基建设工程劳务分包合同纠纷，不服绵竹市人民法院于2014年6月3日作出的（2014）绵竹民初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中石化工公司委托代理人叶乃树和郑勇、被上诉人孟元基及其委托代理人袁德军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2011年6月21日被告与绵竹中力电力产品有限公司签订了四川绵竹中力电子产品有限公司新建厂房工程的建设工程施工合同（合同约定的合同订立时间为2011年1月10日），2011年5月25日被告将其承建的工程委托其下属的西南分公司管理，同年，西南分公司与汪兴健签订了工程项目内部承包合同书，将该工程承包给汪兴健经营，2011年3月15日汪兴建以西南分公司绵竹项目部的名义与原告签订协议，将该项目的土建劳务承包给原告。2012年5月10日被告又将该项目的后期工程委托其下属成都分公司管理。2012年10月26日，在绵竹市住建局会议室由住建局和绵竹市经济开发区主持由建设单位、成都分公司负责人叶乃树、汪兴建参加的协调会并形成会议纪要，明确民工工资和材料款由汪兴建负责协调解决。2013年10月28日汪兴建与原告结算，原告应得劳务费7739109.57元，因被告造成停工损失费321600.00元，扣除支付的6004366.98元，尚欠劳务费2056342.00元并于2014年1月30日由汪兴健向原告出具欠条一张。
另查明，汪兴建虽然为该项目的技术负责人，但该项目实际由汪兴建与成都分公司负责人叶乃树共同经营管理。
以上事实，有原被告陈述，并有身份证、建筑工程施工合同、内部承包协议书、劳务承包合同、法人代表授权委托书、致函、会议纪要、结算清单、欠条及绵竹市建设局监察大队和绵竹市劳动监察大队询问叶乃树、汪兴健的调查笔录等书面证据证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。
原判认为：本案属建设工程劳务分包合同纠纷，被告将其承包的建设工程的土建劳务分包给无劳务作业法定资质的原告，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程的施工过程，就是承包人将劳务物化到建筑物的过程，鉴于这一特殊性，建设工程劳务分包合同无效，发包人无法返还承包人付出的劳务，只能折价支付劳务费。庭审中，原告提供了汪兴健的出具的结算清单和欠条，证明尚欠劳务费2056342.00元。故对原告要求支付劳务费2056342.00元，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《最高人民法院关于贯彻﹤民法通则﹥若干意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失时，企业法人应当承担民事责任”西南分公司、成都分公司均系被告中石化工公司下属分公司，经营管理被告承建的项目，工作人员汪兴健以公司的名义从事的经营管理，他们的民事行为应由被告中石化工公司承担责任。被告抗辩已免去汪兴健的项目部经理职务，汪兴健的行为不能代表公司与一审法院查明的事实相悖，一审法院不予采纳，被告认为汪兴健与原告结算金额不真实但无充分证据证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告中石化工建设有限公司于本判决生效之日起15日内，向原告孟元基给付劳务费人民币2056342.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案依法征收诉讼费23250元，由被告负担（被告于本判决生效之日起15日内向一审法院缴纳）。
宣判后，中石化工建设有限公司不服，向本院提起上诉称：（一）原判审理程序错误。上诉人认为案外人汪兴健与本案的处理结果有直接利害关系，应当追加为第三人，但原审法院未予追加；原判未对工程量进行鉴定，而以欠条作为判决依据不当；原判将本案案由由劳动争议改为建设工程分包合同纠纷错误。（二）原判认定事实错误。上诉人认为，汪兴健与原告所签的劳务合同属劳动关系，汪兴健已于2011年6月25日被免去了绵竹项目部经理职务，汪兴健与被上诉人之间进行的结算系其个人行为；原判仅凭被上诉人与汪兴健之间的欠条就认定工程结算金额错误。因此，上诉人请求依法判处。
被上诉人孟元基答辩称，原判认定事实清楚，适用的法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
本院查明，在一审中，上诉人于2014年4月5日向原审法院提交了《追加被告申请书》，认为“因本案原告所持有的结算凭条系第三人汪兴健与各原告形成，根据该项工程的预算书以及其实际完成的工程量严重不符，有可能损害被告利益的行为，为查清本案事实，依照相关法律规定，现申请法院依法追加汪兴健为本案第三人”。
在二审庭审中，证人汪兴健证实，因管理不善，四川绵竹中力电子产品有限公司新建厂房工程的前期施工资料被盗，其后的施工资料已交还给了中石化工建设有限公司成都分公司。汪兴健还证实，工地施工变动较大，出具的欠条是经工地多方反复核对后进行的据实结算。
本院还查明，四川绵竹中力电子产品有限公司新建厂房工程已于2014年4月3日竣工验收合格。
二审审理查明的其它事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点有：
（一）原判是否程序违法的问题。上诉人认为，案外人汪兴健与本案的处理结果存在利害关系，应当追加其为本案的第三人参与诉讼，原判未予追加属于遗漏案件当事人。本院认为，根据查明的事实，上诉人在原审中申请汪兴健参与诉讼的理由是怀疑其出具的借条“有可能损害被告利益”，其申请汪兴健参与诉讼的目的是“为查清案件事实”，其本质是追加汪兴健以证人身份参与诉讼，以弄清其出具的欠条是否存在虚假内容；同时，上诉人在原审中既提出追加汪兴健为被告，又提出将其列为第三人，并在整个一审中一直没有明确究竟是申请原审法院追加汪兴健为被告、申请将其列为第三人还是申请人民法院通知汪兴健以证人身份到庭作证。事实上，原审法院在一审中就全案经过调查了汪兴健，并将该证言与绵竹市建设行政主管部门对汪兴健所作的调查笔录一并进行了质证，故上诉人认为原判遗漏了当事人的上诉理由与事实不符，对该主张本院不予采信。
关于工程量的鉴定问题。上诉人认为原判未对工程量进行鉴定，而以欠条作为判决依据不当。本院认为，根据查证的事实，诉争工程施工变更较多，加之施工管理混乱，实际施工资料不全，实际施工的工程量鉴定工作难以开展，故原审法院不同意其工程量鉴定要求并无不当。
关于案由变更问题。上诉人认为，原判将案由由劳动争议改为建设工程分包合同纠纷错误。本院认为，原审原告以追索劳动报酬纠纷起诉后，经释明，原审原告在一审庭审中已将案由变更为建设工程分包合同纠纷，故上诉人认为是原审人民法院将案由进行了变更与事实不符。实际上，依照《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》第三条5款“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，原判根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质变更案由符合法律规定。因此，上诉人认为原判将案由由劳动争议错误地改为建设工程分包合同纠纷的主张无事实和法律依据。
（二）原判事实认定是否正确的问题。上诉人认为，上诉人已于2011年6月25日发出通知免除了汪兴健绵竹项目部经理职务，汪兴健已无权代表上诉人进行工程结算。本院认为，上诉人中石化工建设有限公司于2012年5月10日委托中石化工建设有限公司成都分公司处理涉案工程后期及工程结算、竣工、质量保证期内的维护等一切相关事宜。2011年3月15日，汪兴健作为中石化工建设有限公司西南分公司绵竹项目部负责人与孟元基签订了《劳务施工合同》，约定了承包范围及内容、承包方式及单价等重要内容；2012年8月，中石化工建设有限公司西南分公司绵竹项目部、中石化工建设有限公司成都分公司、汪兴健与其他承包人签订的补充合同明确约定，前期所欠劳务费经汪兴健同意，由中石化工建设有限公司西南分公司绵竹项目部、中石化工建设有限公司成都分公司直接向承包人进行支付；2012年10月16日，中力伟业、中石化工建设有限公司、汪兴健参加的会议中《会议纪要》第四条载明：“民工工资和材料款由汪兴健负责协调解决，该工程今后不得发生上访事件。”据此，本院认为，案外人汪兴健参与工程结算以及向被上诉人出具欠条和结算凭证的行为经过了上诉人的授权，其行为能够代表上诉人，相应的法律后果应该由上诉人承担，故本院对上诉人的此项上诉主张不予支持。
案外人汪兴健向被上诉人出具的欠条是否真实的问题。上诉人认为，在被上诉人未提供工程量计算依据的情况下，汪兴健与被上诉人之间的欠条内容真实性存在问题。本院认为，被上诉人在诉讼中提交了由汪兴健签收的工程结算清单以及由汪兴健出具的欠条，用以证明其完成工程量以及上诉人欠付的工程价款，已经完成了相应的举证责任；上诉人虽在诉讼中对被上诉人完成的工程量以及工程价款的计算存在疑议，但并未提供相应的证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应对自己的主张承担举证不能的不利法律后果，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23250元，由中石化工建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱格林
代理审判员 孔祥明
代理审判员 杨 轩
二〇一四年十月十日
书 记 员 唐欧晨