云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终403号
上诉人（原审被告）云南白邑建筑工程有限公司。
法定代表人崔国茂，系该公司董事长。
委托代理人洪俊荣，云南祥宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张天勇，男，1981年3月13日生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人李冬辉，云南民定律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人江伟，男，1986年12月1日生，汉族，大学文化。
委托代理人杨松，云南祥宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南白邑建筑工程有限公司（以下简称白邑公司）与被上诉人张天勇、原审第三人江伟建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2015）武民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：张天勇与白邑公司武定文笔山治炼厂项目负责人江伟在武定县文笔山签订了《武定文笔山冶炼厂砼、挡墙、耐火砖、浇注料分包工程》，合同上有张天勇、第三人的签字及白邑公司的印章。合同签订后张天勇按合同约定履行了义务。白邑公司应支付张天勇的工程款为1096822元，白邑公司支付了878000元后，于2013年11月16日白邑公司向张天勇出具欠条，载明“2013年4月-11月16日止工程款为1096822元，已付878000元，下欠163980元”。该欠条盖有白邑公司印章，后白邑公司未支付所欠余款，张天勇遂诉讼至武定县法院。
原审法院归纳的争议焦点是：张天勇要求白邑公司及第三人支付工程欠款163980元及质量保证金54841.10元的诉讼请求是否成立？原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中张天勇与白邑公司签订的《分包工程》系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方均应当按合同约定履行。张天勇已按照约定履行了义务，且双方已经通过欠条对工程款进行了确认，故白邑公司负有及时支付张天勇工程款的义务。张天勇要求白邑公司支付工程欠款163980元的诉讼请求成立，依法予以支持。第三人江伟系白邑公司的项目负责人，其履职行为代表白邑公司，故第三人江伟履职行为产生的后果应由白邑公司承担责任，据此第三人江伟个人不应承担责任。张天勇要求第三人承担责任的诉讼请求不成立，不予支持。张天勇要求白邑公司及第三人支付质量保证金54841.10元的诉讼请求因张天勇未提供确凿证据予以证明，故依法不予支持。白邑公司应驳回张天勇诉讼请求的答辩意见不成立，依法不予支持。第三人应驳回张天勇对第三人的诉讼请求的意见成立，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、由云南白邑建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠张天勇的工程款人民币163980元；二、第三人江伟在本案中不承担责任；三、驳回张天勇的其他诉讼请求。案件受理费4582元，依法减半收取2291元，由云南白邑建筑工程有限公司承担1800元，由张天勇自行承担491元（已交）。（限本判决生效之日起十日内一次性执行完毕。）
原审判决宣判后，白邑公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销云南省武定县人民法院（2015）武民初字第547号民事判决，并改判上诉人不支付所欠被上诉人的工程款163980元。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要事实和理由为：一、原审法院认定事实错误。（一）双方所签订的《武定文笔山冶炼厂砼、挡墙、耐火砖、浇注材料分包工程》合同因为承包人张天勇没有相应建筑资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，系无效合同，但一审法院在审理过程中却将无效的合同认定为合法有效合同。（二）《武定文笔山冶炼厂砼、挡墙、耐火砖、浇注材料分包工程》（以下简称《分包工程》）所包含的工程项目焙烧还原炉、剪力墙（浇注料）、毛石挡墙（挡墙）由张天勇实际施工，因未按合同约定的质量进行施工，导致工程出现严重质量问题，该部分工程经（2015）云鼎鉴司字第563号鉴定书鉴定，出现质量问题的原因为：1、挡墙（乱毛石挡土墙）部分:墙面用料较小，组砌不良，里外层转角或交接处石块拉结不牢，料石偏小，墙面石料灰浆缝厚薄不一，局部出现破缝及瞎缝；砂浆砌筑不饱满，碎石间有孔洞；碎石料较多，局部形成碎石填充，不是砌筑，且砂浆不饱满；墙面不平整，凹凸不平，垂直度误差大；墙基处理不妥，对露头或半露头岩石与粘土相间部位处理不当。2、剪力墙部分:施工中墙体崩模对墙身强度有所影响，施工中混泥土配合比不合理，水灰比较大，振捣不密实或漏振及过度震动等施工因素造成该部分工程出现质量问题。二、原审判决适用法律错误，导致判决错误。在本案的审理中，法院应对合同的效力给予审查，合同是否有效将影响之后的处理结果。本案的处理，不能仅适用合同法，还应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。该解释第一条对建设工程施工合同的效力做出了相应规定，同时也对建设工程无效的情形下，工程存在质量问题时如何处理做出规定。该解释第十一条规定:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中因为承包人的过错导致出现质量问题的工程达到要求重建的程度，但原审法院仅依据合同法不支持上诉人有证据证实的答辩请求。综上，上诉人的损失因为被上诉人存在过错而造成，己有证据予以证实，原审法院却忽视上诉人的客观损失，违背客观事实与公平、合理原则，作出错误判决。恳请二审法院在查明本案中造成工程质量的原因后对本案进行改判。
被上诉人张天勇答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的合同系双方的真实意思表示，合同合法有效；2、根据合同内容看双方签订的是劳务合同，所欠的工程款实际是劳务费；3、被上诉人所有的施工都是根据上诉人提供的材料和图纸并在上诉人的技术人员现场指导下进行的，工程质量出现的问题是因设计和材料问题所致，与被上诉人无关。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人江伟述称，江伟作为公司项目部负责人，属于履行职务行为，不应承担责任，其余意见与上诉人的一致。
二审中，经征询各方当事人对原审认定事实的意见，上诉人白邑公司提出原审遗漏认定双方签订的分包合同所涉及的三部分工程均出现质量问题，以及出现质量问题的原因。被上诉人张天勇及原审第三人江伟对原审认定的事实无异议。上诉人白邑公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点综合评判。对各方当事人均无异议的原审认定的其他事实，本院予以确认。
二审中，各方当事人除原审已提交并经质证的证据外，均无新证据提交。
二审另查明以下事实：白邑公司与张天勇签订《分包工程》后，实施了乱毛石挡土墙的砌筑、剪力墙的混凝土浇筑及磁化还原炉外部混凝土的浇筑工程，所有用料均由白邑公司提供，混凝土系白邑公司购买的商品混凝土。
归纳各方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、张天勇与白邑公司签订的《分包工程》的效力？2、白邑公司是否应支付张天勇工程尾款？
针对争议焦点1，上诉人白邑公司主张其与被上诉人张天勇签订的《分包工程》属于工程施工合同，因张天勇不具有相应施工资质，故双方签订的该合同无效。被上诉人张天勇主张双方签订的这一合同为单纯的劳务分包合同，劳务分包无需具备相应资质，故该合同系有效合同。本院认为，上诉人与被上诉人在《分包工程》中约定了承包价格为单价包干，已包括一切劳动工资、利润、管理费等，在承包方式中约定除甲方（白邑公司）提供材料、机械清单以外的所有施工需用的工具和小型机械，即振动棒、斗车及小型工具等由乙方（张天勇）自备。双方签订的《分包工程》合同内容，符合劳务分包的特征，能够认定双方系劳务分包关系。但根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。因而，劳务作业分包仍是建设工程施工合同关系，从事劳务分包应具有施工劳务资质。本案被上诉人张天勇在不具有相应劳务分包资质的情况下与上诉人白邑公司签订《分包工程》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定双方签订的《分包工程》属无效合同。
针对争议焦点2，上诉人白邑公司主张因被上诉人张天勇负责施工的工程经鉴定存在质量问题，导致其公司被法院判决向建设方支付大额赔偿款，故公司欠张天勇的工程尾款163980元不应再予以支付。被上诉人张天勇主张工程出现质量问题的原因是设计和材料问题，与被上诉人从事的劳务工作无关，被上诉人在施工中所需的材料均由白邑公司提供，且所有施工都是在白邑公司及建设单位技术人员的指导下严格按他们的要求进行的，故主张白邑公司向其支付所欠的工程款。本院认为，双方签订的《分包工程》虽然无效，但合同签订后张天勇已按合同约定履行了施工义务，工程完工后双方已通过欠条的形式对工程总价款、已付款、尚欠尾款进行了确认，双方均认可涉案工程已于2013年10月11日经验收后交付使用，因而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，白邑公司对欠付张天勇的工程款163980元应予支付。白邑公司虽提出张天勇施工的挡土墙及剪力墙存在质量问题，但白邑公司在本案中并未反诉提出其相应诉请，且（2015）云鼎鉴司字第563号《武定文笔山冶炼厂司法鉴定意见书》虽认定乱毛石挡土墙及剪力墙（钢筋混凝土挡土墙）存在质量问题，但从该鉴定意见无法确认张天勇所从事的劳务施工部分造成的损失是多少，故白邑公司主张在本案中予以扣减应付张天勇的工程款163980元的理由不能成立。
综上，上诉人白邑公司针对《分包工程》效力问题的上诉理由成立，针对是否应支付工程款问题的上诉理由不能成立。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正，但适用法律及判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3580元，由云南白邑建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 王丽娟
审判员 刘 莹
二〇一六年五月二十五日
书记员 曾琳媛