湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）双刑初字第165号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人刘某甲，男，1979年8月17日出生，汉族，小学文化，农民，双峰县人。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月3日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年4月4日经双峰县人民检察院批准逮捕，次日由双峰县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省双峰县看守所。
辩护人胡永南，湖南国藩律师事务所律师。
被告人刘某乙，男，1982年5月10日出生，汉族，小学文化，农民，双峰县人。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月28日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年4月4日经双峰县人民检察院批准逮捕，次日由双峰县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省双峰县看守所。
辩护人朱代志，湖南国藩律师事务所律师。
湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉（2014）151号起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙犯诈骗罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员彭云林担任审判长，人民陪审员彭爱军、王晓良参加的合议庭，于2014年7月29日、2014年9月22日公开开庭进行了审理，书记员申磊担任记录。湖南省双峰县人民检察院指派检察员谢兰出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人胡永南、被告人刘某乙及其辩护人朱代志到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省双峰县人民检察院指控：2013年4月，被告人刘某甲准备实施诈骗，并让其弟弟被告人刘某乙帮其张贴虚假广告，后刘某甲在甘肃省华亭县张贴虚假广告时被华亭县警方抓获，并立案侦查。
2013年下半年，被告人刘某甲开始以买卖二手车的名义实施诈骗活动。刘某甲首先购置了手机、银行卡等作案工作，并到广东部分城市用笔在建筑物的墙体上打广告，注明联系方式。2014年2月17日，广东省汕尾市海丰县的被害人林某看到墙体上的广告后，与刘某甲留下的手机号码157××××2299联系，称想要购买摩托车。两人谈好价格后，刘某甲先以定金的名义骗取林某汇了500元到其指定的户主为邓茜雅、卡号为×××7865的银行账户，后刘某甲又骗取林某汇款11200元到上述同一银行账户。当刘某甲继续骗取林某汇款时，林某发觉被骗，遂到当地派出所报案。当晚21时许，被告人刘祥保应刘某甲的要求帮其到银行将诈骗款全部取出。
2014年5月19日，被告人家属将诈骗款退到双峰县公安局，后该诈骗款全部退还给被害人林某。
湖南省双峰县人民检察院向本院移送了指控被告人刘某甲、刘某乙犯罪的证据：1、户籍资料、抓获经过、扣押物品清单等书证；2、被害人林某的陈述；3、视听资料；4、被告人刘某甲、刘某乙的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人刘某甲伙同被告人刘某乙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘某甲系主犯，被告人刘某乙系从犯。建议对被告人刘某甲判处十个月以上一年十个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人刘某乙判处有期徒刑六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人刘某甲在法庭审理过程中对起诉书指控的事实没有提出异议。
被告人刘某甲的辩护人胡永南的辩护意见是：被告人刘某甲的家属退还了全部赃款，当庭自愿认罪，对被告人刘某甲可以酌情从轻处罚。
被告人刘某乙在法庭审理过程中对起诉书指控的事实没有提出异议。
被告人刘某乙的辩护人朱代志的辩护意见是：1、被告人刘某乙犯诈骗罪的证据不足，其行为不构成犯罪。2、被告人刘某乙有很多从轻处罚情节，根据其量刑情节计算，被告人刘某乙最多可判3个多月，已超期羁押。
经审理查明：2013年4月，被告人刘某甲准备实施诈骗，并让其弟弟被告人刘某乙帮其张贴虚假广告，2013年4月15日刘某乙在甘肃省华亭县张贴虚假广告时被华亭县警方抓获，并立案侦查，2013年5月14日由华亭县公安局决定取保候审。
2013年下半年，被告人刘某甲开始以买卖二手车的名义实施诈骗活动。刘某甲首先购置了手机、银行卡等作案工作，并到广东部分城市用笔在建筑物的墙体上打广告，注明联系方式。2014年2月17日，广东省汕尾市海丰县的被害人林某看到墙体上的广告后，与刘某甲留下的手机号码157××××2299联系，称想要购买摩托车。两人谈好价格后，刘某甲先以定金的名义骗取林某汇了500元到其指定的户主为邓茜雅、卡号为×××7865的银行账户，后刘某甲又骗取林某汇款11200元到上述同一银行账户。当刘某甲继续骗取林某汇款时，林某发觉被骗，遂到当地派出所报案。当晚21时许，被告人刘祥保应刘某甲的要求帮其到银行将诈骗款全部取出。
2014年5月19日，被告人刘某甲、刘某乙的家属将诈骗款退到双峰县公安局，后该诈骗款全部退还给被害人林某。
上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审举证、质证且经查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人林某的陈述，证明2014年2月17日18时他路过新园市场时看到墙上有出售卖黑车的广告，当时他有想买车的冲动，于是他用137××××7717的电话打了对方广告上的电话157××××2299，和对方谈好以12000元买二台“洋仔”二轮摩托车。对方提供帐号×××7865，户名邓茜雅，并叫他打500元订金，他在2月17日19时打了500元给对方，随后对方用152××××1166的电话打他电话说500元已收到，后来对方又骗他汇了11200元到同一账户上，他一共被被骗了11700元。
2、证人刘某丙的证言，证明他和刘某甲是邻居，他平时跟其玩时看到其用电话做过证件、诈骗方面的生意，具体做生意用的是哪个手机他不是很清楚。他身上的那个手机是刘某甲的，因他今天有事搭其车去接他舅舅，在路上，刘某甲放在副驾驶处的手机响了，当时刘某甲正在用另外的手机跟人通话，他就拿出手机来准备要接，当时已通话几秒，由于后座位有人，刘某甲示意他不要接，他就挂了电话，将手机握在手里，不晓得什么时候将手机放入了自己左边的上衣袋里。
3、受理报警登记表，证明被害人林某于2014年2月17日向海丰县公安局城东派出所报警称自己看到街上卖黑车的广告，与对方手机157××××2299联系，被对方骗取11700元转入至622848156055547865的账号。
4、中国农业银行客户通知书、调取证据清单，证明民警从林某处调取中国农业银行转帐单2张，林某于2014年2月17日转入诈骗方指定银行帐号×××7865的二笔现金分别为500元、11200元，共计11700元。
5、银行交易明细，证明中国农业银行户名为邓茜雅，卡号为×××7766账户于2014年2月17日有二笔现金转入，分别为500元、11200元。
6、借记卡资料查询，证明户名邓茜雅，身份证号码4305291995101100260所办国农业银行卡×××7766是主卡，另其附卡卡号是×××7865。
7、摘抄笔录，证明民警于2014年3月3日摘抄了刘某甲所使用的手机的信息内容，号码分别为157××××2799、152××××1166，其中发过信息给手机用户134××××7881，内容为×××7865。
8、通话详单，证明刘某甲所持有的手机（号码为152××××1166、157××××2299）与林伟文所持的手机（号码为134××××7881、137××××7717）在2014年2月17日有频繁的通话。
9、搜查笔录，证明公安机关于2014年3月28日对刘某乙的住房进行搜查，搜到一个手机（无内存卡）、三张农业银行的卡。
10、扣押物品清单，证明公安机关于2014年3月28日从刘某乙处扣押了中国农业银行卡3张、手机一部；于2014年3月3日从刘某甲处扣押了手机四部（其中有两个手机为一机双卡，号码分别为157××××2299，152××××1166、137××××9996、1877743223），写有账号的纸片两张、邮政储蓄银行卡一张；于2014年5月19日从刘某甲的妻子刘某乙处扣押了11700元。
11、取款录像截图，证明刘某乙于2014年2月17日21时13分在双峰县杏子铺镇ATM机上取款。
12、银行ATM机取款监控录像，证明刘某乙于2014年2月17日在双峰县杏子铺镇ATM机上取款的过程。
13、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、释通知书、讯问笔录，证明刘某乙伙同张凌于2013年4月15日在甘肃省华亭县张贴虚假贷款广告，被华亭县民警抓获，并以涉嫌诈骗于同日立案侦查，对两人刑事拘留，并进行了讯问，2013年5月14日对两人决定取保候审。
14、身份证复印件、领条，证明林某的年龄、住址等基本情况，且其于2014年5月22日从双峰县公安局杏子派出所领回了被骗的11700元。
15、户籍证明，证明刘某甲、刘某乙的出生年月日、住址等基本情况。
16、抓获经过，证明民警于2014年3月3日在双峰县杏子铺镇汽车站附近将刘某甲抓获；于2014年3月28日在杏子铺镇红阳村上升组刘某乙家将刘某乙抓获。
17、被告人刘某甲的供述，证明2014年2月17日，广东省汕尾市海丰县一男子林某用137××××7717的手机打他157××××2299的手机说要购买车，其先打了500元定金，然后又打了1l200元货款到他指定的账号×××7865，户名为邓茜雅的卡上，当时对方还用134××××7881与他联系了，他还有一个手机号码为152××××1166也与对方联系过。钱到帐后他安排弟弟刘某乙到杏子农业银行的自动取款机将诈骗的钱取出来，他对其讲做了一笔生意，把卡给其，其取了12100元诈骗款后把卡给了他。他弟弟知道他做诈骗，以前他请其帮他在甘肃打诈骗广告做了一个月，付了3000元给其，回来后他有时安排其取诈骗款，但没有付钱给其，其知道他要其取的是诈骗款。他在广东、广西等地用笔在墙上写有“车子出售”并留下联系电话157××××2299或152××××1166，有人打电话来时他要对方先打订金到他农业银行×××7865的卡上。
18、被告人刘某乙的供述，证明以前帮他哥哥刘某甲在广西等地打过广告，其付了他4至5千元工钱。他帮其哥哥刘某甲共取过三次诈骗款，3次都是在杏子农业银行取的，具体时间记不清了。2014年2月17日晚上在杏子农业银行自动取款机上取了一万元左右，2014年2月20日取了1600元。取钱的银行卡号不记得了，只记得是农业银行卡。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人刘某甲、刘某乙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任。被告人刘某甲、刘某乙到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙的家属退还了全部赃款，可以酌情予以从轻处罚。关于被告人刘某甲的辩护人胡永南提出被告人刘某甲的家属退还了全部赃款，当庭自愿认罪，对被告人刘某甲可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查与事实和法律相符，但本院已认定被告人刘某甲有坦白情节，予以从轻处罚，对被告人刘某甲的当庭自愿认罪情节，不再予以从轻处罚。对此辩护意见，本院部分采纳，部分不予支持。关于被告人刘某乙的辩护人朱代志提出被告人刘某乙犯诈骗罪的证据不足，其行为不构成犯罪的辩护意见，经查：公诉机关提交了被害人林某的陈述，证人刘某丙的证言，银行卡交易明细，扣押物品清单，通话详单，取款监控录像，被告人刘某甲、刘某乙的供述等证据，足以证明被告人刘某乙的行为已构成诈骗罪。对此辩护意见，本院不予采纳。关于被告人刘某乙的辩护人朱代志提出根据刘某乙的量刑情节计算，被告人刘某乙最多可判3个多月，已超期羁押的辩护意见，经查，对被告人刘某乙的量刑，应判处有期徒刑。对此辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议是在法律规定的刑罚幅度范围内，本院对公诉机关的量刑建议予以采纳，在其量刑建议范围内对被告人刘某甲、刘某乙判处刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月3日起至2015年1月2日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人刘某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2014年9月27日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭云林
人民陪审员 彭爱军
人民陪审员 王晓良
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 申 磊
附相关法律如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。