贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终3391号
上诉人（原审被告）冠鲁房地产开发有限公司，注册地址：山东省平邑县浚河路207号，营业执照注册号：371326018005524（5-1）。
法定代表人刘加营，该公司总经理。
委托代理人廖进，贵州尊实律师事务律师。
被上诉人（原审原告）赵兴磊，男，1987年7月13日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，
上诉人冠鲁房地产开发有限公司（以下简称冠鲁房开公司）与被上诉人赵兴磊商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2016)黔0522民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人冠鲁房开公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、商品房买卖合同第十二条第（一）项第（3）目明确约定，因市政配套、城市规划变更等其他原因未能按期交付，不属于上诉人违约，上诉人不承担违约责任。本案上诉人迟延交房是因为黔西县政府修城区连接高速公路的路经过上诉人规划区，造成上诉人工期延误。该事实是众所周知的事实。根据民诉法司法解释第93条关于众所周知的事实当事人无须举证的规定，上诉人对这一事实无须举证证明。一审法院以上诉人不能举证判决解除双方之间合同是错误的。二、《商品房买卖合同》第十三条约定逾期交房的两种处理方式。本案解除合同并不是唯一解决争议的办法，双方是可以继续履行合同的。上诉人虽存在逾期交房的事实，但并不代表不能实现合同目的。根据合同法第94条第4项的规定，能够履行的合同，应维持合同的履行。本案在一审开庭前，上诉人就明确告知被上诉人在2016年5月保证能够交房，合同目的能够实现。事实上房屋在2016年5月24日就已具备交房条件，其他大部分购房者已收房。一审法院判决解除合同错误，请求二审予以撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审原告赵兴磊向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2014年4月25日签订的0073号商品房买卖合同；二、由被告返还孙家坝村体育中心8栋1-9-10号房屋首付款10万元、契税12774元（含维修基金）及2014年8月份2015年12月期间的银行按揭款16000元；三、由被告承担2015年6月至12月期间的违约金6829.15元；四、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，原告赵兴磊与被告冠鲁房开公司就位黔西县原××××村村体育中心西则明德新城8栋1-9-10号房屋达成购房协议后原告于2014年9月16日向被告预付了2万元购房款，于2013年9月24日签订《认购协议书》并预付了8万元购房款，2014年1月4日原告支付了购房款117元，以上共计100117元，同日支付了契税7594元、维修基金5063元。2014年4月25日原、被告双方签订了合同编号为0073号的《商品房屋买卖合同》，合同约定被告将位于黔西县城关镇孙家坝村体育中心西侧第8幢1单元3层10号房屋以总价款253117元的价格出售给原告，付款方式为贷款方式付款，即首付100117元，余款153000元以公积金贷款支付。合同第十一条约定被告应于2015年6月30日前交付房屋，交付房屋时该商品房应取得建筑工程竣工合格证明文件，有资质的房产测绘机构的该商品房面积实测技术报告书，满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。同时，第十二条约定：水、电、暖气等基础设施于房屋交付时达到使用条件。若在约定的期限内未达到交付使用的条件，则被告向原告一次性支付相当于房屋总价款0.1%的违约金，并采取措施保证相关设施于90日内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，原告有权要求退房并可要求赔偿，赔偿的数额为房屋总价款的1%，若以上基础设施因城市配套、城市规划变更等其他非被告原因未能按期交付的，被告不承担违约责任。同时合同第十三条约定：被告若未按约定期限和条件交付房屋的，逾期在90日之内，则自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按已付房款的万分之一按日支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日，原告有权退房，并应书面通知，被告应当自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并应按全部已付款的1%支付违约金，若买受人要求继续履行合同的，自合同继续履行，并自约定的交房期限届满之次日起按买受人已付房款的万分之二按日计算违约金。合同签订后，涉案房屋于2014年4月25日在黔西县房产管理局作商品房预售合同登记。2014年7月8日，原告与中国建设银行股份有限公司黔西支行签订《住房公积金借款合同》，合同约定原告向中国建设银行股份有限公司黔西支行按揭贷款153000元，并采取按月等额本息还款法每月偿还967.95元。借款后，原告于2014年8月8日向被告支付了购房款尾款153000元。2015年10月7日，原告向被告发出退房通知书。截止至2016年6月8日，原告已按月支付贷款本息共计21524.92元。
一审法院认为，原告赵兴磊与被告冠鲁房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应遵守约定，履行合同义务。根据合同约定，被告应于2015年6月30日前交付商品房，但被告至今仍未交付，且已超过交付时间90日，根据《商品房屋买卖合同》第十三条的约定，原告有权要求退房，并可要求按已付全部房款的1%支付违约金。根据该约定，现原告要求解除《商品房买卖合同》，符合约定，且不违反法律规定，依法予以支持。原告已交付了购房首付款100117元、并通过银行按揭贷款方式支付了尾款153000元、且被告已实际收取了原告契税7594元、维修基金5063元，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，现原告要求返还已付首付款10万元（实际为100117元）、契税7594元、维修基金5063元，不违反法律规定，依法予以支持。同时《商品房买卖合同》合同约定了逾期交房的违约金计算方式为买受人全部已付款的1%，故本案违约金计算为2531.17元。原告要求违约按日万分之一、万分之二计算因不符合双方约定，依法不予采信。由于原告已支付了截止至2016年6月8日的按揭贷款21524.92元，故参照《最高人民法院﹤关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”之规定，该款被告应予返还原告。被告称涉案房屋已达交付条件，可以实现合同目的，故不同意解除合同，但被告未提供相关证据加以证明，且被告逾期仍未交付，现原告依合同约定主张解除合同，符合约定，而被告的主张则无依据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告应承担不能举证的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，第一百一十三、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告赵兴磊与被告冠鲁房地产开发有限公司于2014年4月25日签订的合同编号为0073的《商品房买卖合同》；
二、由被告冠鲁房地产开发有限公司于本判决生效后一次性退还原告赵兴磊已交付的购房首付房款人民币10万元、契税12657元（含维修基金）；
三、由被告冠鲁房地产开发有限公司向原告赵兴磊支付违约金2531.17元。
案件受理费3012元，由被告冠鲁房地产开发有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明：《商品房买卖合同》第十二条第（一）项城市基础设施约定：1.上水、下水，交付时达到使用条件；2.供电，交付时达到使用条件；3.供暖，2014年12月31日安装到户；4.燃气，2014年12月31日达到使用条件；5.有线电视，交付时线路敷设到户；6.有线电视，交付时线路敷设到户；7.宽带网络，交付时线路敷设到户。若在约定的期限内未达到交付使用的条件，双方同意按下列第（2）、（3）种方式处理。（2）出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款0.1%的违约金，并采取措施保证相关设施于90日内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房并可要求赔偿，赔偿的数额为房屋总价款的1%；（3）若以上基础设施因市政配套、城市规划变更等其他非出卖人原因未能按期交付的，出卖人不承担违约责任。
本案二审争议的焦点：上诉人主张根据《商品房买卖合同》第十二条第（一）约定不应承担违约责任的理由是否成立及该合同应否解除。
本院认为：关于该争议焦点，双方签订的《商品房买卖合同》第十二条第（一）约定内容及处理方式是关于涉案房屋在交付时配套基础设施即水、电、暖气等应达到使用条件，否则出卖人应向买受人承担违约责任。如果水、电、暖气等基础设施因市配套、城市规划变更等其他非出卖人原因未能按期交付的，出卖人不承担违约责任。该处未能按期交付的对象应是水、电、暖气等房屋配套基础设施，而不是指房屋的交付。上诉人以该条约定主张涉案房屋因市政规划、施工等造成工程延误，不属于上诉人违约，上诉人不承担违约责任的上诉理由，没有事实依据，应予驳回。
关于涉案《商品房买卖合同》应否解除的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，上诉人应当于2015年6月30日前向被上诉人交付商品房。第十三条约定上诉人未按约定期限和条件交付房屋的，则逾期超过90日，被上诉人有权退房，并应书面通知上诉人，上诉人应当自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并应按全部已付款的1%支付违约金。该条内容系双方对解除合同的条件及被上诉人行使解除合同权利的方式的约定。上诉人未在合同约定的期限交房，解除本案商品房买卖合同的条件成就，被上诉人当然享有解除本案商品房买卖合同的权利。被上诉人于2015年10月7日按照《商品房买卖合同》约定向上诉人提交书面退房申请，被上诉人提交书面退房申请的行为是行使《商品房买卖合同》第十三条约定的权利，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定。一审法院判决解除《商品房买卖合同》正确，应予维持。上诉人关于案涉《商品房买卖合同》不应解除的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3012元由上诉人冠鲁房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年十二月二十二日
书记员 詹 淼