云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终947号
上诉人（原审原告）：董顺月，女，1952年11月8日生，白族，住云南省大理市。
上诉人（原审原告）：杨燕龙，男，1977年3月7日生，白族，住址同上。
上诉人（原审原告）：杨燕娟，女，1974年9月16日生，白族，住云南省大理市。
上诉人（原审原告）：杨燕清，女，1971年12月26日生，白族，住云南省大理市。
上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：李发祥，云南鹏诺律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：张立科，男，白族，1970年8月29日生，住云南省大理市，系杨燕清丈夫。代理权限：一般授权代理。
上诉人（原审原告）：董盛贵，男，1965年6月1日生，白族，住云南省大理市。
委托诉讼代理人：李发祥，云南鹏诺律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨爱元，男，1960年7月9日生，白族，住云南省大理市。
被上诉人（原审被告）：杨凤元，男，1969年3月18日生，白族，住云南省大理市。
被上诉人（原审被告）：杨明光，男，1949年7月15日生，白族，住云南省大理市。
被上诉人（原审被告）：张玉国，男，1975年8月22日生，白族，住云南省大理市。
被上诉人（原审被告）：张玉波，男，1968年2月4日生，白族，住云南省大理市。
被上诉人（原审被告）：董瑞华，男，1966年4月4日生，白族，住云南省大理市。
被上诉人（原审被告）：董中华，男，1954年9月24日生，白族，住云南省大理市。
被上诉人（原审被告）：杨建开，女，1956年9月27日生，白族，住云南省大理市。
上述八被上诉人共同的委托诉讼代理人：郭兆龙、杜四雄，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵因与被上诉人杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨燕清、董盛贵，上诉人董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清共同的委托诉讼代理人李发祥、张立科，上诉人董盛贵的委托诉讼代理人李发祥，被上诉人杨爱元、张玉国，被上诉人杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开共同的委托诉讼代理人杜四雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判杨爱元、张玉国，被上诉人杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开将被毁损的建筑物恢复原状，如不能恢复原状则赔偿建筑物损失，并承担现场勘测费。3.改判杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开赔偿因其侵权行为造成的经营损失，自2014年8月31日起至恢复原状之日止（其中自2014年8月31日至2016年8月30日的经营损失为264640元）。4.本案一、二审诉讼费由杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开承担。事实和理由为：1.董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵基于1993年10月7日的《租地协议书》使用集体土地，2005年6月7日，董盛贵取得国有土地使用权证，依法享有位于大理市经济开发区××村星辰停车场的土地使用权。杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开将董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵建盖在上述两块土地上的建筑物损毁，应承担侵权责任，将建筑物恢复原状，若不能恢复原状，则应赔偿损失。2.由于侵权行为致使建筑物毁损，导致董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵无法继续经营，杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开应赔偿经营损失。3.一审法院委托测绘机构对现场进行了测绘，发生的测绘费4000元应由侵权人杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开承担。
被上诉人杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵基于双方1993年10月7日签订的《租地协议书》使用涉案土地，但至2013年10月7日，租期已满20年，合同已经履行完毕，按照“来时修、去时丢”的原则，杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开有权收回土地，并有权处置地上建筑物，故杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开拆除地上建筑物的行为不具有违法性，不构成侵权。2.一审认定涉案《租地协议书》因改变土地用途而无效，故董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵无法依据协议主张权利。3.对于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵诉请的恢复原状，应其未提交有效证据证明建筑物原始状况，恢复原状客观上不可能实现，故其应承担举证不利的法律后果。4.导致本案纠纷发生的过错在于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵。合同履行完毕后，董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵经多次催告仍拒绝交还土地及地上附着物，最终才导致矛盾升级，引发纠纷。
董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵一审诉讼请求：1、判令杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开按照其拍摄的照片恢复原告财产的原状；2、判令杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开赔偿因其侵权行为造成的经营损失，自2014年8月31日起至恢复原状之日止（其中自2014年8月31日至2016年8月30日的经营损失为264640元）。
一审法院认定事实：董顺月系杨荣春(己故)之妻，杨燕龙、杨燕娟、杨燕清系杨荣春子女。1993年10月7日，杨荣春与同村村民杨爱元、杨明光、张玉杰、张玉波、董瑞华、董中华等六人分别签订了《租地协议书》，约定：杨荣春租用位于320国道以北杨爱元户1.35亩、杨明光户1.29亩、张玉杰户1.33亩、张玉波户0.994亩、董瑞华户0.38亩、董中华户0.30亩的承包地用于发展第三产业，开展多种经济活动，租金为每亩800元，期限为长期租用，每年6月30日一次付清全年租金。在实际履行中则根据周边相同土地租金水平逐年提高了租金（2014年为每亩2500元）。租地协议签订后，杨荣春户在承租的土地上建盖了砖木结构石棉瓦平房、钢架等经营用房用于自营及出租。董盛贵与杨荣春户自土地租赁后，以合伙方式在上述租赁土地范围上共同经营停车场、仓库等。1993年11月24日，大理市土地管理局批复同意杨荣春户临时使用凤仪镇满江村公所地石曲社2.66亩土地作为“建材综合经营部”建设用地，土地使用期限为二年，同时要求不得擅自改变土地使用性质或修建永久性建筑物。2005年6月7日，董盛贵以星辰停车场的名义通过划拨方式取得大开国用（2005）第0894号国有土地使用权证，权证载明使用地块面积为1600.66㎡，该地块位于本案争议财产所处地块范围内。2014年8月31日，杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开在提出与董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清解除租地协议（收回土地）无果后，雇佣挖机拆毁了董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵建在承租地上的部分房屋。签订《租地协议书》的“张玉杰”与张玉国系同一人。杨爱元、杨凤元系亲兄弟，分家后各立各户，本案杨爱元出租的1.35亩土地中，有部分划分给杨凤元。本案争议的出租土地范围内，有杨建开户承包的土地，杨建开户将该承包土地与董盛贵户位于其它地域的承包地私下进行对换（杨建开称进行对换的董盛贵户土地现在已经被征收，以致对换不能实现），对董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵与杨建开存在本案土地租赁关系的事实，双方均无异议。
关于杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开拆除的董盛贵以星辰停车场名义取得国有土地使用权土地之外的其他建筑物、构筑物是否构成侵权的问题。一审法院认为，该建筑物系杨荣春、董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵于1993年与杨爱元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华签订土地租赁合同后所建。双方租地行为本质上属于农村土地承包经营权的流转，该流转行为应受法律法规的约束。《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“……未经批准，不得将承包地用于非农建设。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途……”。原告租赁土地后建设仓库、停车场用作非农业用途，虽然大理市土地管理局于1993年11月24日批复同意杨荣春户临时使用凤仪镇满江村公所地石曲社土地作为“建材综合经营部”建设用地，但该批复同意使用的土地面积仅2.66亩，使用期限仅两年，故2.66亩以外的租赁土地及2.66亩土地使用两年后仍由董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵进行非农使用，与上述法律法规的强制性规定相悖。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因涉案土地租用发展第三产业，故租赁合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应责任。”本案双方对承包土地租赁用于非农业用途的行为均有过错，应各自承担租赁合同无效的后果。据此，董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵要求杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开承担侵权责任的主张不成立，一审法院不予支持。
关于杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开拆除董盛贵以星辰停车场名义取得国有土地使用权的土地上的建筑物、构筑物是否构成侵权的问题。一审法院认为，上述财产属于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵合法所有的财产，其权益应受法律保护，杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开实施的拆除上述建筑物、构筑物的行为侵犯了公民所有的合法财产，具有违法性，应承担侵权责任。对于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵要求杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开恢复上述建筑物、构筑物的主张，因其提交的证据不足以证实被拆除损毁建筑物完整的原始状况，恢复原状在客观上已不可能，故对其关于恢复原状的诉讼请求不予支持；对于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵主张杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开赔偿上述建筑物、构筑物被拆除后的经营损失，因其未提交有效证据证明该房产的用途及收益损失情况，故一审法院对该主张不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，判决：“驳回原告董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵诉讼请求。本诉案件受理费34014元，由原告董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵五人承担。”
二审中，上诉人董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵无证据提交。被上诉人杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开提交了一组证据：粮油合同订购任务证、粮食订购任务证、农民负担监督手册，欲证明董盛贵取得国有土地使用权证不合法，杨明光户直到2004年仍在就该土地认缴农业税。
上诉人董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵质证认为：对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。董盛贵合法取得星辰停车场的国有土地使用权，该国有土地使用权证合法有效。
本院认为，就涉案星辰停车场的土地，董盛贵以星辰停车场的名义取得了国有土地使用权证，该国有土地使用权证现行有效，故对于杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开二审提交的证据，本院不予采信。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵要求杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开将被毁损的建筑物恢复原状，并要求赔偿经营损失的诉讼请求有无事实和法律依据。
关于杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开拆除董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵建造在星辰停车场外的建筑物是否构成侵权的问题。本院认为，按照1993年10月7日杨荣春与杨爱元、杨明光、张玉杰、张玉波、董瑞华、董中华等户分别签订的《租地协议书》的约定，租期自1994年小春开始，长期租用，租金于每年6月30日一次付清。1993年11月24日，大理市土地管理局批复同意杨荣春户临时使用凤仪镇满江村公所地石曲社2.66亩土地作为“建材综合经营部”建设用地，土地使用期限为二年，同时要求不得擅自改变土地使用性质或修建永久性建筑物。该土地使用期限届满后，杨荣春、董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵在该地块上建盖的建筑物是否属于合法建筑，有待于相关行政机关的认定和处理。故对于杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开于2014年8月31日雇佣挖机拆毁该地块上部分房屋的行为是否构成侵权，本院不予评判。
关于杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开拆除董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵建造在星辰停车场土地上建筑物是否构成侵权的问题。本院认为，2005年6月7日，董盛贵以星辰停车场的名义通过划拨方式取得大开国用（2005）第0894号国有土地使用权证，其对该宗土地的使用权受法律保护。2014年8月31日，杨爱元、杨凤元、杨明光、张玉国、张玉波、董瑞华、董中华、杨建开雇佣挖机拆毁该地块上部分房屋的行为，侵犯了董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵的财产权益，其行为构成侵权。
关于侵权责任如何承担的问题。本院认为，因董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵提交的证据无法确定建盖在大开国用（2005）第0894号国有土地使用权证项下土地上被损毁建筑物的原始状态，客观上无法恢复原状，故对其该项诉请，本院不予支持。对于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵二审上诉提出的被损毁的建筑物若无法恢复原状，则应赔偿相应损失的主张，因超出其一审的诉讼请求，故不属于本二审的审理范围。对于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵上诉主张的测绘费4000元，亦超出了其一审的诉讼请求，不属于本案二审的审理范围。对于董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵主张的经营损失，因其未提交充分证据证明其建盖在大开国用（2005）第0894号国有土地使用权证项下土地上的房屋的经营情况，故对该项诉请，本院不予支持。
综上所述，上诉人董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34014元，由董顺月、杨燕龙、杨燕娟、杨燕清、董盛贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 蕾
审 判 员 杨 聪
审 判 员 刘 希
二〇一七年十二月七日
法官助理 赵思远
书 记 员 陶绍花