广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法知民初字第61号
原告（反诉被告）：林信昌，男，1956年3月23日出生，台湾地区居民，现住台湾台中市太平区。
委托代理人：涂泽宁，广东南粤律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中山市桂系演义软件开发有限公司，住所地广东省中山市西区富华道。
法定代表人：陆权勇，职务经理。
委托代理人：蒙立冰，广东富临国泰律师事务所律师。
委托代理人：肖振迪，该公司员工。
原告林信昌诉被告中山市桂系演义软件开发有限公司（简称桂系公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理后，被告桂系公司提起反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理，并依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）林信昌的委托代理人涂泽宁，被告（反诉原告）桂系公司的委托代理人蒙立冰、肖振迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告林信昌诉称：原被告于2012年8月15日签订游戏软件开发合同，约定由被告为原告制作《液晶马莉连线机》游戏软件，制作时间为2012年8月15日至2012年10月14日。合同签订后，原告按约定向被告支付了10000元，但被告并未按合同约定履行游戏软件制作义务。被告的行为严重违反了合同约定，损害了原告在商业上的投资及运营，原告于2013年4月21日致函被告，要求被告在2013年4月24日前必须交付软件，但被告在收到原告的函件后仍未向原告交付软件，也未与原告联系，原告于2013年5月3日再次向被告发函，通知被告解除双方签订的游戏开发合同。合同解除后，经原告多次催款，被告仍不履行还款义务。原告为维护合法权益，请求法院判令被告向原告返还10000元及利息（从2012年10月15日起至清偿之日止，以尚欠款项按年利率6.15%计付）。
为支持其诉讼请求，原告林信昌在举证期限内提供的主要证据有：1.原被告主体资料；2.游戏软件开发合同；3.收款收据；4.催告函及快递单；5.解除合同通知书及快递单。
被告桂系公司答辩并反诉称：一、原告称我公司未按照合同约定完成游戏的制作纯属捏造事实。（一）双方并未约定涉案游戏的制作期限；（二）原告在签订游戏开发合同时，向我公司提供了台湾版带加密的游戏软件，要求我公司进行复制、修改后其再销往台湾。我公司完成的软件都有源代码等证据及相关记录，而且在制作游戏的过程中，原告多次对游戏画面提出修改意见，因此原告说我方没有履行制作义务没有事实依据。二、涉案游戏由电脑端和硬件端两部分组成，电脑端部分我公司已全部制作完成并通过电子邮件发送给原告，只是原告对演示图像一直不满意；而硬件端部分，应由原告自行提供，但原告没有向我公司提供硬件端，故涉案游戏无法完善、安装，责在原告。在接到原告的催告函后，我公司积极与原告交涉，但原告仍然不予理睬，也没有按照合同接收游戏，因此游戏最终没有完成交付是由于原告自身的原因导致。三、签订游戏开发合同时，原告欺骗我公司称相关游戏机是在台湾销售的，但实际上原告是想在大陆销售该游戏机。由于广东省实施“三打两建”政策，此类软件在国内无法销售，原告就不想要该游戏，因此故意不向我方提供硬件端，导致游戏无法完成和安装。四、双方对涉案游戏采取共同合作开发销售的模式，我公司负责游戏的制作及维护，原告负责游戏的销售及售后工作，原告支付的10000元是前期开发软件的费用，我公司为制作软件付出了大量的成本，只是原告自身原因导致游戏无法完成交付，原告要求我公司返还开发费用严重违背了公平原则。基于上述理由，我公司请求法院驳回原告的全部诉讼请求，并提起反诉，要求原告赔偿我公司为完成游戏所支出的成本30000元。
就其辩解及反诉请求，被告桂系公司在举证期限内提交的主要证据有：1.《液晶马莉连线机》游戏的源代码，运行画面及游戏介绍；2.证人邓某的证言；3.开发费用明细表；4.2012年8月至2013年4月的工资表，水电费明细表，社保缴费凭证。
反诉被告林信昌辩称：一、双方签订合同的名称虽为软件开发合同，实际上是软件买卖合同。桂系公司在收取我方的货款后，并未进行游戏制作，根本不会产生任何成本，即使存在制作成本，因桂系公司未能将产品交付给我方，相关成本也应由桂系公司自行承担，与我方无关。二、签订合同后，桂系公司没有向我方提交合同中约定的需求分析书和设计说明书，也没有向我方提供制作完成的游戏，在我方催告后也没有在合理期间内向我方提供游戏，可以证实桂系公司根本没有进行游戏制作，其行为已严重违反了合同约定，我方已向桂系公司发出解除通知，要求桂系公司返还预付款并支付利息。综上，桂系公司的反诉请求没有事实、法律依据，请求法院驳回桂系公司的诉讼请求，支持我方的诉讼请求。
经审理查明：2012年8月15日，林信昌（甲方）与桂系公司（乙方）签订一份游戏开发合同（编号GAX2012018），约定：1.开发项目：甲乙双方共同开发游戏软件《液晶马莉连线机》，包括策划、美工、编程、测试、安装及售后服务，游戏制作时间从2012年8月15日至2012年10月14日（“”填写内容为手写）。2.合作方式：⑴双方合作共同开发销售，甲方负责销售及售后工作，乙方负责软件制作及维护工作；⑵甲方在合同签订当日支付乙方10000元，乙方开始进行软件开发工作；⑶游戏制作完成后，乙方免费提供游戏软件及100个加密狗（甲方支付乙方100个加密狗费用6000元，加密狗暂定为60元/个），完成第一次交易；⑷以后，甲方每次以50套其从乙方处购买游戏软件，游戏软件价格为100元/套，加密狗费用60元/个，现款现货。3.项目开发：⑴乙方应尽力履行其在开发项目中所规定的义务，按时完成并交付每一项项目，其质量标准应符合甲方要求；⑵双方应互相配合，充分沟通，乙方有权根据合同的规定和项目需要向甲方了解有关情况，调阅有关资料，了解甲方现有相关数据和资料，以对该软件进行全面的研究和设计，甲方应向乙方提供有关信息和资料，特别是有关甲方对开发软件的功能和目标需求方面的信息和资料，如甲方对乙方完成本合同所需的甲方所有的信息的资料不予提供，则由甲方承担不予提供的损害后果；⑶双方将根据甲方为其业务开发软件及其所需功能的描述和甲方所提供的资料与信息共同制作需求分析。甲方在提交有关需求说明、资料和信息时，可以就其中所涉及的软件功能、目标、需求构成及相关技术问题向乙方咨询或征求意见，乙方应当及时予以解释和答复；乙方在获取甲方需求信息和资料后，应及时完成需求分析书。该需求分析书经甲方认可，并由甲乙双方签字后作为本合同的附件；⑷乙方在取得甲方提供的必要的信息和资料后，应在2个工作日内完成信息需求和概要设计说明书，并提交甲方审核；甲方应在2个工作日内完成说明书的审核，如有异议，甲方可以以文字或书面方式说明理由并提交乙方复审。如甲方未在约定时间内完成审核义务，乙方则可以相应顺延交付时间，甲方还应赔偿乙方因顺延交付造成的实际损失。4.乙方应于每7个工作日内，以文字或书面形式向甲方提供项目阶段进度报告，如有重大问题或重大变更发生，乙方应当在变更发生之日起2个工作日内向甲方做出书面报告，甲方在收到乙方的书面报告后，应当在2个工作日内回复。5.在合同签订后，甲乙双方均有权合理提出变更、扩展、替换或修改本项目的某些部分的请求，包括增加或减少软件的相应功能、提高或提升有关技术参数、变更交付或安装的时间与地点，双方在收到对方的变更建议后，应当在2个工作日内以书面形式回复。6.乙方应在进行每项交付前2个工作日内以书面方式通知甲方，甲方应当在接到通知后的2个工作日内安排接受交付。7.双方共同拥有开发软件的知识产权，甲方单独拥有开发软件的使用权。合同还约定了其他一些事项，但双方并未就游戏的参数、运行画面、技术要求、交付标准、交付手续等方面作具体约定。同日，林信昌向桂系公司支付了10000元，桂系公司向林信昌开具了收款收据，记载的收费项目为“《液晶马莉连线机》游戏软件制作费（100套）”。2013年4月19日，林信昌向桂系公司发出催告函，认为其于2012年7月至10月期间与桂系公司签订了六份游戏开发合同，但桂系公司并未按照合同约定履行游戏软件制作义务，其要求桂系公司在2013年4月24日前提供合格游戏软件，逾期其将解除上述合同，由此产生的法律后果由桂系公司承担。桂系公司于4月22日签收了上述催告函。2013年5月3日，林信昌向桂系公司寄出解除合同通知书，认为桂系公司未按合同约定履行游戏制作义务已构成违约，在其催告后仍未交付游戏，特通知桂系公司解除双方签订的六份游戏开发合同。桂系公司于次日收取上述通知书。因桂系公司拒绝向林信昌退回预付款项，林信昌遂于2014年1月13日诉至本院，主张前述实体权利。
在案件审理过程中，桂系公司申请证人邓某出庭作证。邓某证言的主要内容为：其是桂系公司的技术总监，在2012年8至2013年3、4月期间，其与10名左右的技术员共同为林信昌开发七款游戏，涉案的《液晶马莉连线机》游戏是林信昌向公司提供了台湾版带加密的游戏软件，要求解密后进行修改、升级；该游戏由电脑端及硬件端两个部分组成，电脑端部分已全部制作完成，但是林信昌一直对游戏的运行图像不满意；硬件端应由林信昌完成，因林信昌不提供硬件端，故公司无法完善、安装游戏；在制作游戏过程中，林信昌经常来公司查看游戏的制作进度，也会提一些修改意见，有一些是以书面形式提出的，但更多的是以口头方式提出；林信昌与公司签订合同时，有的游戏是提供了加密的游戏要求公司解密后进行复制、修改，有的游戏则提供了游戏运行时的视频要求公司直接进行修改，而且上述游戏都带有赌博成分，只是林信昌说制作好的游戏机只在台湾销售而不在大陆销售，所以公司才同意帮林信昌制作，后来林信昌不肯对游戏提出书面修改意见又不肯接收制作完成的游戏，其才知道林信昌的游戏机是在大陆销售的；2013年4月至10月期间，林信昌曾多次带人来公司要求退款，公司还曾向中山市西区西苑派出所报警；其公司收到林信昌要求交付软件的函件，但因为此前林信昌一直不肯接受，公司知道其并非真的想要该游戏，林信昌给的时间又很短，公司认为林信昌是无理取闹，不予理会；在帮林信昌制作游戏的同时，公司还接了其他业务。林信昌认为证人是桂系公司的员工，受公司的管理约束，与桂系公司有利害关系；而且证人负责游戏软件的制作，与本案有密切关系，其证言大多偏向于桂系公司，与事实不符。桂系公司则对证人证言没有意见。
庭审中，林信昌陈述其在大陆从事游戏机销售已经10多年，销售的主要是自动售卖机等游戏机，虽然其要求桂系公司制作的游戏含有赌博成分，但因相关的游戏机并不在大陆范围内销售，在台湾销售该类产品是不违法的，所以双方签订的合同并未违反法律规定；虽然双方没有对游戏的制作要求、交付标准等进行书面约定，但其在签订合同时已经向桂系公司明确了游戏的具体要求，并出示过样版给桂系公司的相关人员看过，七款游戏中的《水浒传》和《野蛮世界》其也提供了游戏说明书、电脑游戏机样版给桂系公司参考，其向桂系公司提出的要求是在参考游戏的基础上进行小范围修改就行，桂系公司称游戏的制作很简单，最快的一个星期就可以制作完成，最长也不超过两个月可以制作出来，其才在桂系公司员工的引诱下签合同。桂系公司则认为，其公司主要从事游戏软件开发的，其并不知道市场上哪个游戏畅销能挣钱，是林信昌向其提供了游戏的样版，还拍了畅销游戏的视频给公司，让公司以样板及视频为基础进行修改，公司只是按林信昌的要求修改了一部分游戏QQ等方式联系，其也曾通过邮件方式将游戏的演示版发给林信昌，林信昌也对此提出过修改意见，只是由于市场经营环境发生了变化导致林信昌不愿意接收游戏；鉴于林信昌要求开发的是盗版游戏，游戏又有赌博性质且在大陆销售，因此双方签订的游戏开发合同违反了法律的强制性规定，应归于无效。迄今，双方当事人均未向本院提供涉案游戏样板、游戏说明书、视频等原始参考资料，桂系公司也未提供林信昌对游戏提出修改意见或其要求林信昌接受游戏的相关证据。
另查：诉讼中，桂系公司向本院演示了其制作的《液晶马莉连线机》游戏。该游戏的具体操作方式为玩家先选择游戏中的角色（角色的头像为动物的卡通形象，且头像与电影《冰河世纪》的动物形象一致），然后进行投币，动物之间再进行决斗，猜中赢的角色者得奖，而决斗的胜负则由电脑随机控制，玩家不能控制角色的移动、出招等。林信昌认为桂系公司演示的只是游戏美工部分的操作界面，并非完整的游戏软件操作程序，且游戏本身无法显示制作完成时间，无法证实桂系公司在约定时间内已经完成游戏的制作，而且，桂系公司经其催告仍不履行交付义务，可见桂系公司并没有完成游戏的制作。
为证实其为制作游戏所支付的费用，桂系公司向本院提供了其公司2012年8月至2013年4月的员工工资表、经营场所的租金发票、水电费明细表、社会保险缴费凭证等证据。桂系公司称林信昌要求开发的七款游戏是其公司一个团体共同完成的工作，每完成一个游戏需要一至两个月的时间，当时公司只做林信昌的软件，没有做别的单，七款游戏共用了约大半年的时间进行制作；期间，公司为开发游戏一共投入的成本为125166.37元，涉案的《液晶马莉连线机》公司已完成项目一半的工作，但桂系公司并未具体列出开发涉案《液晶马莉连线机》的成本及具体数额。林信昌对上述证据不予认可，认为桂系公司提交的费用凭证均为其单方制作，且该证据只是反映桂系公司的运营成本，该费用与涉案合同的履行无关，桂系公司不能将公司的运营成本转嫁到其身上；而且，桂系公司并未制作相关游戏软件，不会产生任何成本。
本院认为：本案为涉台计算机软件开发合同纠纷。本案被告桂系公司的住所地、合同的履行地均在我国大陆，根据我国《民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定，本院作为具有涉台民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。由于双方当事人未约定解决合同争议所适用的法律，依照我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案合同的履行地、被告的住所地均在我国大陆，我国大陆法律与本案纠纷有最密切联系，根据前述规定，本案纠纷应适用我国大陆法律作为准据法进行裁决。
关于双方当事人之间是否存在游戏软件开发合同关系的问题。原告主张双方当事人之间只是简单的游戏软件买卖合同关系，其主要依据是桂系公司向林信昌开具的预付款收据所记载的事项；被告辩称双方形成游戏软件合作开发合同关系，为此提供了双方签订的合同，并当庭演示了相关游戏。对此，本院认为双方当事人签订合同的名称即为游戏软件开发合同，而该合同记载了开发软件的名称、开发的期间、双方当事人的权利义务等内容，而权利义务的内容更包括了开发过程中的项目需求、项目修改流程、交付方式等具体事项，上述权利义务的约定具备了计算机软件开发合同的基本要件，且权利义务的内容与买卖合同的基本要素相距甚远，原告仅以收款收据所记载的事项主张双方之间系买卖关系依据不足，本院不予采信，并认定双方之间形成计算机软件开发合同关系。
关于本案软件开发合同的效力问题。我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，双方当事人并未对所开发游戏的技术参数、运行画面、交付条件等作具体约定，而且双方均确认签订本案软件开发合同时，林信昌向桂系公司提供了参考的样本并要求桂系公司以样本为原型制作游戏，桂系公司也确认其只是破译加密软件并简单进行修改，可见桂系公司以此为基础制作的游戏侵害了原版游戏的软件著作权；而且，游戏的动物形象完全抄袭了电影《冰河世纪》中的动物形象，依照我国《合同法》第三百二十九条“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”的规定，本案计算机软件开发合同应为无效。此外，涉案的《液晶马莉连线机》游戏虽然有角色竞技的成分，但其竞技的胜负玩家完全不能控制，而是由电脑随机决定，游戏的结果具有偶然性；而游戏的玩家以偶然性的输赢赌事，故涉案《液晶马莉连线机》属于变相的赌博游戏；而我国对游艺游戏机产业实行准入制度，并制定了市场准入机型机种的指导目录，涉案《液晶马莉连线机》游戏因具有赌博因素显然不符合准入门槛，在双方当事人明知赌博违背我国善良风俗的情况下，仍为开发、销售涉案《液晶马莉连线机》游戏签订合同，根据前述法律规定，本案计算机软件开发合同亦应归于无效。
关于软件开发合同无效后相应民事责任承担的问题。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”林信昌向桂系公司支付了部分软件开发费用，桂系公司确已组织员工进行游戏的制作，因合同无效双方均有损失，但双方当事人均明知涉案游戏侵害了他人著作权，因此双方当事人对合同的无效均有过错，因合同无效所造成的损失应各自负担，对原被告的诉讼请求，本院均予驳回。
综上，依照我国《合同法》第五十二第（四）项、第五十八条、第三百二十九条，我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，以及我国《民事诉讼法》第二十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告林信昌的诉讼请求；
二、驳回反诉原告中山市桂系演义软件开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费69元（原告林信昌已预付），由原告林信昌负担；反诉案件受理费275元（反诉原告中山市桂系演义软件开发有限公司已预付），由反诉原告中山市桂系演义软件开发有限公司负担。
如不服本判决，原告林信昌可在本判决书送达之日起三十日内，被告中山市桂系演义软件开发有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 冯穗波
审 判 员 朱慧珊
人民陪审员 庞小锋
二Ｏ二Ｏ一四年七月十六日
书 记 员 朱婉芬