陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终891号
上诉人（原审被告）：西安杜公酒业有限公司。
被上诉人（原审原告）：陕西长安酒业有限公司。
上诉人西安杜公酒业有限公司（以下简称杜公酒业）因与被上诉人陕西长安酒业有限公司（以下简称长安酒业）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杜公酒业上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初98号民事判决，依法改判上诉人不构成侵权，不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决遗漏了主要事实。上诉人早在2010年4月已委托他人生产印有“长安杜公白酒”瓶贴的白酒，并在长安区进行销售，而被上诉人是在2011年7月才开始生产与上诉人相仿的桶装白酒，并注册了第8459345号商标专用权。被上诉人显系恶意抢注商标。2、一审判决适用法律错误。在一审判决查明上诉人外观设计专利权系在先取得的合法权利，且申请日期早于被上诉人第8459345号商标初步审定公告日期的情况下，仍对有利于上诉人的事实不予采纳，竟认定侵权。
被上诉人长安酒业辩称：1、本案杜公酒业实施了侵害答辩人商标专用权的行为，一审判决认定事实清楚。2、本案判决杜公酒业停止侵权及赔偿5万元，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
长安酒业向一审法院起诉请求：1、立即停止侵犯长安酒业注册商标专用权的行为；2、赔偿长安酒业经济损失10万元；3、赔偿长安酒业因制止侵权行为而支出的合理费用13100元；4、在店铺张贴告示及华商报登报赔礼道歉，消除因销售侵犯长安酒业注册商标专用权商品造成的不利影响；5、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1979年10月31日，长安酒业（原名长安酒厂）注册“长安”牌商标，注册证号为第117525号，核准使用商品为第33类（原第36类大曲酒），该商标有效期已续展至2023年2月28日。该商标主要由“长安”（篆字）和“古建筑”图形组成。2009年7月3日，该商标注册人由长安酒厂变更为长安酒业。2011年7月21日，长安酒业注册“长安白酒”（放弃白酒的商标专用权）商标，注册证号为第8459345号，核准使用商品为第33类，该商标有效期为2011年7月21日至2021年7月20日止。2016年12月28日，陕西省工商行政管理局认定长安酒业注册的第117525号商标为陕西省著名商标。2016年10月24日，长安酒业申请陕西省西安市汉唐公证处对购买相关“长安白酒”酒类产品的行为进行保全证据公证。公证处公证员于2016年10月25日14点28分，在西安市长安区长兴北路门头显示为“杜公酒业有限公司”的店内，对长安酒业委托代理人李朋斌的购买行为进行了公证。2016年10月31日，陕西省西安市汉唐公证处就上述公证取证过程出具了（2016）陕证民字第011583号公证书。2016年10月24日，陕西省西安市汉唐公证处向长安酒业开具了金额为3000元、票号为05545450的增值税专用发票。2016年11月16日，陕西泽诚律师事务所向长安酒业开具了金额为10000元、票号为00434609的增值税专用发票。
再查明，2009年4月7日，杜公酒业取得编号为5245061号的商标注册证，核准使用商品为第33类，该商标有效期为2009年4月7日至2019年4月6日止。该商标由拉丁文及图片组成。2010年12月15日，杜公酒业法定代表人郝顺松取得专利号为ZL201030230942.1的外观设计专利证书。专利权期限为2010年7月7日至2020年7月6日。该外观设计专利产品名称为：酒桶（白酒），设计要点为酒桶上瓶贴图案与色彩的结合，已请求保护色彩。该酒桶瓶贴底色为红色，中部印有“长安杜公白酒”字样，瓶贴右上角为杜公酒业取得的第5245061号注册商标，瓶贴下方印有杜公祠照片。
经比对，被控侵权产品与原告的产品正面均写有“长安白酒”四个字，其中，“长安”两字较大且均为黄色，“白酒”两字较小且均为白色，“白酒”两字均位于“长安”两字的右侧，被控侵权产品在“长安”与“白酒”之间有“杜公”两字，但“杜公”两字的字体非常小，一般消费者很难注意到，容易造成混淆。
根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原告的诉讼主体是否适格；2、被告销售被控侵权产品是否侵害原告的商标专用权；3、如果构成侵权，民事责任应如何承担。
一审法院认为：一、关于长安酒业主体是否适格的问题。《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，长安酒业申请注册的第117525号、8459345号商标，已经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，作为商标注册人，其依法享有商标专用权。在其认为商标专用权遭受被告侵害时，其可以作为本案原告提起诉讼。故，长安酒业是本案的适格原告。二、关于杜公酒业产品是否侵害长安酒业商标专用权的问题。关于杜公酒业产品是否侵害长安酒业第117525号商标专用权的问题。长安酒业认为杜公酒业在其瓶贴上印有“长安”二字，是对长安酒业该商标权的侵害。原审法院认为，该商标系图文组合商标，由“长安”文字及“古建筑”组合而成。就“长安”二字而言，该文字系地名，而“古建筑”的图片亦缺乏独创性，如二者被分割开来使用，将失去作为注册商标所应具有的显著性。故本案长安酒业获准注册的该商标的保护核心在于其组合的特性，只有他人在组合或部分组合状况下使用时，才产生与商标权人商标的混淆，因此，杜公酒业在瓶贴上印“长安”文字的行为并未侵害长安酒业第117525号商标专用权。关于杜公酒业产品是否侵害长安酒业第8459345号商标专用权的问题。通过该商标与杜公酒业瓶贴做对比，可发现产品正面都写有“长安白酒”四个字，杜公酒业的产品在“长安白酒”中间有很小的“杜公”两个字，“长安”两字的颜色都是黄色凸显，“白酒”两字是白色，排列位置一样，二者具有相似性，一般消费者难以分辨，容易造成相关公众对产品的来源产生误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，被控侵权产品侵犯了长安酒业第8459345号商标专用权的产品。三、关于本案民事责任的承担方式问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。本案中，杜公酒业实施了侵害长安白酒商标专用权的行为，故其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，综合考虑涉案商标的类型、知名度、杜公酒业的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，原审法院酌情确定杜公酒业的赔偿数额（含合理费用）为5万元。杜公酒业辩称其法定代表人郝顺松于2010年12月15日取得专利号为ZL201030230942.1的外观设计专利证书，专利权期限为2010年7月7日至2020年7月6日，其在先取得外观设计专利，故不应认定其侵犯长安白酒的商标专用权，但外观设计专利权与注册商标专用权属于不同的权利属性，不影响被告构成商标侵权，故其该项辩称理由不能成立。原告未提交相关证据证明被告的行为对其造成何种不利影响，故对其要求被告在店铺张贴告示及华商报登报赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。由于被告的侵权行为处于持续状态，故不存在诉讼时效已届满的情况。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、本判决生效后被告西安杜公酒业有限公司立即停止侵犯原告陕西长安酒业有限公司第8459345号注册商标专用权的行为；二、本判决生效之日起十日内被告西安杜公酒业有限公司赔偿原告陕西长安酒业有限公司损失（含合理费用）5万元；三、驳回原告陕西长安酒业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2562元，由原告陕西长安酒业有限公司负担1000元，由被告西安杜公酒业有限公司负担1562元。
本院二审期间，经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。另查明，长安酒业1979年10月31日注册的第117525号“长安牌”商标，其商标图案为：![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b6fa8c13-0829-46d2-8824-a83f00f3f617&imgId=YjZmYThjMTMtMDgyOS00NmQyLTg4MjQtYTgzZjAwZjNmNjE3MC5qcGVn01lydyh01)。2011年7月21日，长安酒业注册的第8459345号商标，其商标图案为：![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b6fa8c13-0829-46d2-8824-a83f00f3f617&imgId=YjZmYThjMTMtMDgyOS00NmQyLTg4MjQtYTgzZjAwZjNmNjE3MS5qcGVn01lydyh01)。2009年4月7日，杜公酒业取得编号为5245061号商标，其商标图案为：![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b6fa8c13-0829-46d2-8824-a83f00f3f617&imgId=YjZmYThjMTMtMDgyOS00NmQyLTg4MjQtYTgzZjAwZjNmNjE3Mi5qcGVn01lydyh01)。2010年12月15日，杜公酒业法定代表人郝顺松取得专利号为ZL201030230942.1的外观设计专利证书。该外观设计专利见附图一。上诉人在桶装白酒上使用的标识见附图二。
庭审中，经比对，上诉人在桶装白酒上使用的标识与被上诉人的第8459345号商标相比较，不同之处有：1、被上诉人的“长安”二字，“长”为繁体，上诉人“长”字为简体；2、上诉人在“长安”“白酒”之间使用了竖向排列的“杜公”二字；3、上诉人使用的图案不是城楼，而是杜公祠。
另外，上诉人还提到：2009年4月7日，杜公酒业取得编号为5245061号商标，其商标图案为：![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b6fa8c13-0829-46d2-8824-a83f00f3f617&imgId=YjZmYThjMTMtMDgyOS00NmQyLTg4MjQtYTgzZjAwZjNmNjE3My5qcGVn01lydyh01)。2010年12月15日，上诉人杜公酒业法定代表人郝顺松取得专利号为ZL201030230942.1的外观设计专利证书。该外观设计专利见附图一。用以证明：1、其在自己生产的桶装酒上使用了合法取得的第5245061号商标图案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b6fa8c13-0829-46d2-8824-a83f00f3f617&imgId=YjZmYThjMTMtMDgyOS00NmQyLTg4MjQtYTgzZjAwZjNmNjE3NC5qcGVn01lydyh01)。2、其在自己生产的桶装酒上使用了合法取得的第ZL201030230942.1号外观设计专利。
为证明自己使用在先，被上诉人提供了2003、2004、2005年的销售桶装酒发票，但该发票不能证明在此期间其使用了2011年注册的商标标识。
为证明使用在先，上诉人提供了2010年4月与成都市沱江酒厂的《委托生产加工协议》，但该协议同样不能证明上诉人在此时使用了桶装酒上的外观设计专利标识。
本院认为：一、关于长安酒业主体是否适格的问题。
《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，长安酒业申请注册的第117525号、8459345号商标，已经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，作为商标注册人，其依法享有商标专用权。在其认为商标专用权遭受被告侵害时，其可以作为本案原告提起诉讼。故，长安酒业是本案的适格原告。
二、关于杜公酒业产品是否侵害长安酒业商标专用权的问题。
关于杜公酒业产品是否侵害长安酒业117525号商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”本案中，长安酒业认为杜公酒业在其瓶贴上印有“长安”二字，是对长安酒业该商标权的侵害。本院认为，该商标系图文组合商标，由“长安”文字及“古建筑”组合而成。就“长安”二字而言，该文字系地名，而“古建筑”的图片亦缺乏独创性，如二者被分割开来使用，将失去作为注册商标所应具有的显著性。故本案长安酒业获准注册的该商标的保护核心在于其组合，因上诉人杜公酒业生产的桶装酒上所使用的商标及外观设计图案，无法造成使相关公众认为是长安酒业的商标。因此，杜公酒业在桶装酒上印“长安”文字的行为并未侵害长安酒业第117525号商标专用权。
关于杜公酒业产品是否侵害长安酒业8459345号商标专用权的问题。
《中华人民共和国专利法》第二条第四款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案中，2010年12月15日，杜公酒业法定代表人郝顺松取得专利号为ZL201030230942.1的外观设计专利证书，随后在杜公酒业生产的桶装酒上使用了该外观设计专利，同时使用了该公司2009年4月7日注册的第5245061号商标图案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b6fa8c13-0829-46d2-8824-a83f00f3f617&imgId=YjZmYThjMTMtMDgyOS00NmQyLTg4MjQtYTgzZjAwZjNmNjE3NS5qcGVn01lydyh01)，属合法使用其商标及外观设计专利。
《中华人民共和国商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
该法第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”本案中，在上诉人取得外观设计专利1年后即2011年7月21日，长安酒业取得了第8459345号注册商标，其商标图案为：![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b6fa8c13-0829-46d2-8824-a83f00f3f617&imgId=YjZmYThjMTMtMDgyOS00NmQyLTg4MjQtYTgzZjAwZjNmNjE3Ni5qcGVn01lydyh01)。该商标是文字“长安酒业”与“古建筑”图形的组合，“长安”为地名，西安在古代称为长安，且现在西安下辖长安区，“长安”二字作为地名弱化了其商标标识，在整个商标中没有体现出显著特征，现被上诉人长安酒业主张杜公酒业侵犯其注册商标专用权，根据保护在先权利原则，上诉人在桶装酒上使用其外观设计专利权的行为，属合法使用，并未侵犯被上诉人在后的商标专用权。且长安酒业无证据证明存在在先使用，故长安酒业主张上诉人杜公酒业侵犯其第8459345号商标专用权的诉讼请求无法得到支持。上诉人对本案的上诉理由能够成立，本院予以支持。
综上，原审判决事实清楚，但适用法律有误，应撤销一审判决，驳回长安酒业的诉讼请求。依据《中华人民共和国商标法》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初98号民事判决；
二、驳回陕西长安酒业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2562元、二审案件受理费1050元，均由陕西长安酒业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一七年九月四日
书 记 员 刘凯强