福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终4993号
上诉人（原审被告）：福建兰峰房地产开发有限公司，住所地福建省晋江市罗山福埔综合开发区（兰峰房地产开发有限公司售楼部）。
法定代表人：丁宗寅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘清洁、罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司晋ＸＸ阳支行，住所地福建省泉州市晋江市青阳街道青华小区金明花园A幢。
负责人：陈少聪，该行行长。
委托诉讼代理人：杨君弘，男，兴业银行股份有限公司泉州分行员工。
委托诉讼代理人：苏剑彬，男，兴业银行股份有限公司泉州分行员工。
被上诉人（原审被告）：柯金鞭，男，1953年3月6日出生，汉族，住福建省晋江市。
被上诉人（原审被告）：赖淑霞，女，1957年3月23日出生，汉族，住福建省晋江市。
上诉人福建兰峰房地产开发有限公司（下称兰峰公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司晋ＸＸ阳支行（下称兴业银行青阳支行）、柯金鞭、赖淑霞金融借款合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人兰峰公司的委托诉讼代理人罗金圳、被上诉人兴业银行青阳支行的委托诉讼代理人杨君弘、苏剑彬到庭参加诉讼，被上诉人柯金鞭、赖淑霞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兰峰公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回兴业银行青阳支行一审对兰峰公司的诉讼请求，并改判兴业银行青阳支行对柯金鞭、赖淑霞提供抵押的址在晋江福埔兰峰城市花园二期38栋7层D号的房产享有优先受偿权，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人兴业银行青阳支行、柯金鞭、赖淑霞分担。事实和理由：一、柯金鞭、赖淑霞已经就本案的借款提供了址在晋江福埔兰峰城市花园二期38栋7层D号的房产作为抵押物，该抵押物办理了抵押登记，抵押合同合法有效，抵押权已设立。一审判决认为本案的抵押物仅办理抵押预告登记，抵押权未正式设立，该认定是错误的。理由是：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”本案中，柯金鞭向兰峰公司支付了首期购房款，余款向兴业银行青阳支行贷款支付并提供了其所购买的商品房作为其贷款的抵押担保，根据上述《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，该行为属于预购商品房贷款抵押，属于可以办理抵押登记的抵押行为。兴业银行青阳支行实际上也已办理了抵押登记，领取了按揭登记证，根据上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条、四十九条之规定，该抵押行为合法有效，抵押权已设立，抵押权人兴业银行青阳支行对抵押物即案涉房屋享有优先受偿权，原审判决驳回兴业银行青阳支行对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求是错误的。2、兴业银行青阳支行就案涉房屋向抵押登记部门办理按揭登记证，属于以依法获准正在建造中的房屋抵押办理抵押登记的行为，或以尚未办理权属证书的财产抵押办理抵押登记的行为，不属于抵押预告登记行为，该按揭登记证并未体现属于预告登记。在按揭登记证上未注明是预告登记的情况下，原审判决认定该登记行为属于抵押预告登记及抵押权未设立显然是错误的。二、在预购商品房贷款抵押纠纷中，不仅上述法律规定了办理抵押登记可以认定抵押有效，司法实践中对预购商品房贷款抵押只要办理了抵押登记也从来都是认定为有效的。同样是预购商品房贷款抵押的金融借款纠纷，同样是晋江市人民法院审理，今年该院对同类型的兴业银行青阳支行与曾丽深、曾清漂、兰峰公司的金融借款纠纷案件作出的（2016）闽0582民初647号民事判决，就认定了抵押权设立，抵押合法有效，兴业银行青阳支行对该案的抵押物预购商品房享有优先受偿权。现在一审法院却作出了截然相反的判决，认定抵押未设立。预购商品房贷款抵押并办理抵押登记已经成为买受人、房地产开发企业、银行在房地产交易及融资担保中大量实施的交易作法。预购商品房贷款抵押只要是办理了抵押登记的就是有效的这已经是人所共识。一审判决推翻原来的执法标准和执法尺度，轻易认定预购商品房贷款抵押属于抵押预告登记抵押权未正式设立，这样的判决如果不加以纠正，将使买受人、房地产开发企业、银行及买受人的其他债权人之间的利益平衡被打破，将对房地产市场和金融市场造成强烈的震荡和冲击，严重损害房地产开发企业及银行的利益，将不利于交易的安全和稳定，并进而影响社会的和谐与安宁。三、一审判决第三项判决兰峰公司对本案柯金鞭的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，该项判决应予以撤销，兴业银行青阳支行对兰峰公司一审的诉讼请求应予以驳回，理由如下：本案中，兴业银行青阳支行对柯金鞭享有的债权，既有抵押人柯金鞭、赖淑霞提供的址在晋江福埔兰峰城市花园二期38栋7层D号的房产作为抵押物，又有兰峰公司提供的保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的法律规定，若上诉人应当承担保证责任，也只应对抵押房产抵押担保的债权之外的债权承担保证责任。一审判决第三项判决兰峰公司对本案柯金鞭的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，该项判决应予以撤销，兴业银行青阳支行对兰峰公司一审的诉讼请求应予以驳回。综上，请求二审法院支持兰峰公司的上诉请求。
被上诉人兴业银行青阳支行辩称，1.诉争的抵押房产已经办理抵押登记，兴业银行青阳支行对诉争房产享有优先受偿权；2.一审判决第三项判决兰峰公司承担连带保证责任，证据确凿，事实清楚，应予维持一审判决第三项。
被上诉人柯金鞭、赖淑霞未到庭，亦未向本院递交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。
兴业银行青阳支行向一审法院起诉请求：1.解除兴业银行青阳支行与兰峰公司、柯金鞭、赖淑霞于2010年5月20日签订的编号“151009964401000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》；2.柯金鞭立即偿还借款本金人民币185069.17元及相应的利息、罚息、复利（自2015年4月15日起至实际收回全部债权之日止按合同约定计算）；3.柯金鞭、赖淑霞以其提供的抵押物（晋江福埔兰峰城市花园二期38栋7层D号）对上述借款所涉的全部债务承担抵押担保责任，兴业银行青阳支行对前述抵押物依法折价或拍卖、变卖所得的价款有权优先受偿；4.判令赖淑霞及兰峰公司立即对上述借款所涉的全部债务承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2010年5月20日，兴业银行青阳支行与兰峰公司、柯金鞭、赖淑霞签订编号“151009964401000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定柯金鞭向兴业银行青阳支行借款30万元，用于购买晋江福埔兰峰城市花园二期38栋7层D号房产，借款期限8年，按月计息，借款利率按浮动利率执行，年利率以同期同档次国家基准利率上浮10%，并采用等额本息偿还法，按月还本付息；柯金鞭、赖淑霞以前述房产，对前述借款所涉的全部债务的偿还，提供抵押担保，抵押担保的范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及兴业银行青阳支行实现债权的费用等；兰峰公司对前述借款所涉的全部债务的偿还提供阶段性连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及兴业银行青阳支行实现债权的费用等，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任免除；若柯金鞭未按合同约定偿还借款本息（包括罚息），兴业银行青阳支行有权提前收回已发放的借款本金及相应的利息；同日，赖淑霞自愿为上述借款所涉的全部债务承担连带保证责任。前述借款合同签订后，兴业银行青阳支行依约发放了贷款，涉诉房屋亦办理晋江市房地产按揭登记证，但未办理抵押登记。因柯金鞭自2015年4月15日起未能按约还款付息，赖淑霞、兰峰公司亦未依约履行连带保证责任，故兴业银行青阳支行于2016年4月12日诉至一审法院。一审法院认为，兴业银行青阳支行与柯金鞭、赖淑霞、兰峰公司签订的个人购房抵押（保证）借款合同，未违反法律禁止性、强制性规定，合法有效，依法应予保护。柯金鞭、赖淑霞经法院依法送达起诉状及证据副本，既未到庭应诉，又未书面提出答辩或异议并提交证据，视为自动放弃相应的诉讼权利。兴业银行青阳支行依约提供借款，柯金鞭未能按照合同约定还本付息，应承担相应的违约责任，即应支付所欠贷款本息，且兴业银行青阳支行有权解除合同并提前收回全部借款。赖淑霞、兰峰公司作为保证人应对上述款项承担连带清偿责任，赖淑霞、兰峰公司承担保证责任后，有权向柯金鞭追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。兴业银行青阳支行请求对柯金鞭、赖淑霞提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物并未办理抵押登记手续，兴业银行青阳支行作为该房屋抵押权登记预告的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并非对该房屋已享有现实的抵押权，故法院对兴业银行青阳支行请求在抵押权登记完成前享有对抵押物优先受偿不予支持，予以驳回。因兰峰公司未能提供证据证明柯金鞭已办妥房屋所有权证和以兴业银行青阳支行为抵押权人的房屋抵押登记手续，并将抵押权利凭证正本交由兴业银行青阳支行收执，故兰峰公司关于其保证责任已解除的抗辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。因涉诉房屋并未办理抵押登记，故兰峰公司关于其应当对物的担保以外的债务承担保证责任的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。柯金鞭、赖淑霞经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除兴业银行青阳支行与柯金鞭、赖淑霞、兰峰公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》（编号“151009964401000号”）。二、柯金鞭应于本判决生效之日起十五日内返还兴业银行青阳支行借款本金人民币185069.17元，并支付该款自2015年4月15日起至实际还款之日止按双方合同约定计算的利息、罚息、复利。三、赖淑霞、兰峰公司应对上述债务承担连带清偿责任，赖淑霞、兰峰公司承担保证责任后有权向柯金鞭追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。四、驳回兴业银行青阳支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取为3500元，由柯金鞭、赖淑霞、兰峰公司共同负担。
二审期间，被上诉人兴业银行青阳支行、柯金鞭、赖淑霞均未向本院提交新的证据。上诉人兰峰公司在二审期间向本院提交晋江法院同类型的一份判决书（2016闽05**民初672号），拟证明与本案同类型的金融借款纠纷案件，同一法院作出的一审民事判决认定抵押有效，兴业银行青阳支行对该案案涉抵押的房屋享有优先受偿权，保证人兰峰公司的保证责任解除，因此，兴业银行青阳支行对涉诉房屋也应享有优先受偿权。
被上诉人兴业银行青阳支行质证认为，对该证据无意见。
本院认为，被上诉人柯金鞭、赖淑霞未到庭，视为放弃举证、质证的权利。对于上诉人兰峰公司提交的判决书，由于被上诉人兴业银行青阳支行对其真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
对于一审查明的事实，上诉人兰峰公司、被上诉人兴业银行青阳支行除均对涉诉抵押房产未办理抵押登记持有异议外，对其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，案涉房产并未办理房屋所有权证，兴业银行青阳支行提供案涉房产的《晋江市房地产按揭登记证》可证实案涉房产上设定的是抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，兴业银行青阳支行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对案涉房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房产的处分，而非享有现实的抵押权。一审法院据此认定兴业银行青阳支行要求对诉争房产享有优先受偿权的诉讼请求不符合法律规定，不予支持，并无不妥。本案的主合同即《个人购房抵押（保证）借款合同》虽被判令解除，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，兰峰公司作为提供阶段性连带保证的保证人对债务人柯金鞭应当承担的民事责任仍应承担担保责任。根据案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》的约定，兰峰公司的保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人兰峰公司的保证责任解除，但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人兰峰公司仍应承担保证责任和相应的违约责任。本案抵押预告登记尚未变更为抵押权设立登记，故保证人兰峰公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。另，由于案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定“保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无需先行行使其他担保权利”，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供的物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案中兴业银行青阳支行享有的诉争债权虽有抵押人柯金鞭、赖淑霞提供的案涉房产作为抵押物，又有兰峰公司提供的保证担保，但其有权直接要求保证人兰峰公司承担全部担保责任，而无需先行行使其他担保权利，因此，兰峰公司关于其只对抵押物担保以外的债权承担保证责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，一审法院认定兰峰公司应对柯金鞭尚欠兴业银行青阳支行款项承担连带偿还责任，兰峰公司承担保证责任后，有权向柯金鞭追偿，合法有据，并无不当。
综上所述，上诉人兰峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人福建兰峰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 傅天真
代理审判员 黄德福
二〇一七年四月六日
书 记 员 林嘉锟
速 录 员 周阳佳
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。