天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津02刑终424号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兴起，男，1968年3月11日出生于河北省沧县，汉族，大学文化，天津市东丽区房地产管理局职工，住天津市东丽区。2014年9月12日因本案被刑事拘留，同年9月25日被取保候审，2015年3月17日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人李金佟，天津诺信律师事务所律师。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人王兴起犯信用卡诈骗罪一案，于二○一五年三月二十四日作出（2015）丽刑初字第174号刑事判决。原审被告人王兴起不服，提出上诉。本院于二○一五年十二月四日作出（2015）二中刑终字第228号刑事裁定，以部分事实不清为由，撤销原审判决，发回原审法院重新审判。天津市东丽区人民法院于二○一六年六月二十七日作出（2016）津0110刑初79号刑事判决。原审被告人王兴起不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员杜娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王兴起及其辩护人李金佟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王兴起于2008年9月27日在中国光大银行天津分行（以下简称光大银行）办理了阳光商旅信用卡一张（户名为王兴起，卡号为40×××32），初始信用额度为15000元，至2012年1月信用额度逐步调整为249000元。被告人王兴起多次透支使用该信用卡，用于个人消费及投资理财产品。截止2013年11月1日，账户累计欠款264204.30元。光大银行自2013年12月12日开始对王兴起进行催收，经两次有效催收后，王兴起于2013年12月29日最后一次还款20000元，至此该账户累计欠款本金为244204.30元。后光大银行对王兴起又进行两次有效催收后，王兴起超过三个月仍拒绝偿还欠款。2014年9月12日被告人王兴起被公安机关抓获归案，案发后其前妻代为赔偿了光大银行经济损失共计人民币244200元。
上述事实，有下列证�予以证实：
1、证人贾某证言，证实其系光大银行工作人员。王兴起于2008年9月27日在光大银行申领阳光商旅信用卡1张，初始授信额度为15000元，至2012年1月信用额度调整为249000元。王兴起多次使用该信用卡进行透支，经该行多次催收，始终不归还欠款，本金共计244204.30元。银行工作人员从2013年12月12日开始对王兴起进行催收，给其单位和家里、本人都打过电话，后根据王兴起提供的联系方式多次联系均无法联系到本人。
2、证人邢某于2014年9月23日所作证言，证实其系王兴起前妻，其代王兴起赔偿银行经济损失244200元。
邢某于2016年4月20日所作证言，证实其与王兴起是夫妻关系，大概在2012年离婚，当时是为了买房，但实际上还是夫妻关系，离婚期间仍住在一起生活。王兴起在2012年借调到市局工作，具体时间记不清了。王兴起之前有过很多银行卡，具体有没有光大银行的其不清楚。王兴起逾期欠款24万余元其是在公安机关抓了王兴起之后才知道的，之前没接到过光大银行工作人员的催收电话。
3、证人陈某证言，证实其与王兴起一同在美国迅驰基金公司进行投资，王兴起投资5万元，投资一个月后该公司网站关闭，没有给他们返款。
4、证人杨某证言，证实光大银行的工作人员给其打电话说王兴起的信用卡欠钱了，银行联系不上他，让其帮忙联系王兴起还钱。其联系王兴起了，但是没联系上，打电话他不接，发信息也不回。银行从2013年底到2014年5月份这段时间联系的其，大概有五六次。
5、光大银行出具的举报材料，证实王兴起多次使用信用卡透支欠款，经银行多次催收不还的情况。
信用卡申请表，证实王兴起于2008年9月27日在光大银行办理了一ＸＸ光商旅信用卡�上面填写了本人及两个联系人的基本情况、联系方式、工作单位、家庭住址等内容。其中一个联系人是其妻邢某，一个联系人是同事杨某。
信用卡账单，证实从2008年11月6日至2014年8月1日王兴起信用卡账户交易明细情况。
6、催收记录及催收录音光盘等资料，证实被告人王兴起办理信用卡透支后光大银行多次向其本人及联系人催收，王兴起逾期未还款情况。其中2013年12月19日王兴起电话133××××6588接通后，王兴起称还不上欠款，已办理了分期，银行方面告知分期后逾期了，其称资金周转不开，想办法凑钱，银行方面告知其已具备了信用卡诈骗罪的条件，再还不上，年底会走法律程序；同年12月27日王兴起电话133××××6588接通后，王兴起称元旦前能还二三万元，银行方面告知想办法把零头还上，其称还不上，银行方面告知还不上只能走法律程序，让�想办法；同年12月31日王兴起电话133××××6588接通后，王兴起称已存了2万元钱，不能凑了，现在没有钱，银行方面告知其把零头还上也行，其称争取；此后银行方面多次拨打王兴起电话，均为欠费停机或无人接听或占线关机状态；2014年8月21日王兴起用136××××5289电话回复问对方是什么单位，是振兴里小区给其留条让打这个电话，对方接电话人员称是银行催缴信用卡的。
2014年2月12日邢某电话136××××9425接通后，邢某称不是王兴起的家人，现在没有联系了，知道他是在市里边，以前的电话还用，银行方面告知王兴起逾期20多万元没有处理，让尽量帮忙转告。
2014年2月12日联系人杨某电话136××××1797接通后，杨某称是王兴起的同事，王兴起被借调走了，答应帮忙转告。
2014年6月26日13：22分以及13：48分光大银行催收人员分别到东丽区房管局门�处和王兴起家庭所在地进行催收。
2014年6月26日天津兆银律师事务所出具的在王兴起单位及家门口拍摄的照片（复印件）6张在案佐证。
天津兆银律师事务所于2015年11月27日出具的情况说明（复印件，原件存于二审卷宗内）证实，该所受光大银行委托自2014年5月24日开始对王兴起多次进行电话催收，6月23日对其家庭及单位地址发送催收律师函，并于6月26日对其家庭及单位地址进行外访。
7、光大银行出具的王兴起账户情况说明材料，证实王兴起的账户交易明细中，2013年10月28日滞纳金撤销（存入）6928.29元、利息撤销（存入）2141.90元、超限费撤销（存入）1315.84元,2013年10月30日本金分期262158.48元,是该行考虑为缓解逾期客户还款压力,而办理的息费减免和分期还款业务，“存入”为系统标识,并非客户的实际还款交易。截止2013年11月1日，累计欠款264204.30元，2013年12月29日客户还款20000元，截止2014年4月28日累计欠款本金为244204.30元，利息、滞纳金均为0元。
8、对账单等书证材料，证明被告人王兴起在中信银行办理信用卡及在中信证券股票交易情况。
9、光大银行出具的结清证明，证实王兴起于2014年12月17日还款244200元，结清本金欠款。
10、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实光大银行于2014年8月28日报案称,持卡人王兴起恶意透支244204.30元，天津市公安局东丽分局经侦支队受理该案，并于2014年9月12日将涉嫌信用卡诈骗罪的犯罪嫌疑人王兴起抓获归案。
11、公安机关出具的扣押发还清单，证实2014年9月23日邢某交纳244200元，已发还光大银行。
12、常住人口基本信息表，证实被告人王兴起的身份情况。
13、被告人王兴起于2014年9月12日在公安东丽分局经�支队所作的供述笔录，证实2008年办理了光大银行信用卡1张，起始信用额度好像是5000元或者10000元，后来银行把信用额度提升到24.99万元。该卡一直由其本人使用，现在透支了24万多元，主要是套现使用，还有日常消费使用。套现是根据小广告上联系的信息，在商铺刷卡，对方给其相应的现金，商铺会收取一定的手续费。套现的现金主要是炒股票赔了。最后一次还款是在去年年底今年年初的时候还过一次2万元，具体时间记不清了，之后一直没有再还款，投资股票没想到都赔了，没有能力还款。停止还款后，光大银行之前一直催收，后来其把银行的催收电话都添加到黑名单了，所以对方就联系不上其了，其觉得这些电话骚扰了自己的生活。提升信用额度是通过消费达到一定金额后就可以办理分期还款，然后就能提升信用额度。其每月的工资是3800多元，每月替前妻还1800元的房屋贷款，再给孩子800-1000元，剩下的日常生活，没有钱还银行。
被告人王兴起于2014年9月12日在本市东丽区看守所所作的供述笔录，证实2008年9月，其在光大银行天津分行办理了一张信用卡，后使用该信用卡套现及日常消费使用，截止到今年8月份共欠银行24万多元，银行多次对其进行催收，其都没有还钱。
被告人王兴起于2014年9月16日在本市东丽区看守所所作的供述笔录，证实内容与其于2014年9月12日在公安东丽分局经侦支队所作的供述笔录证实内容基本一致。
被告人王兴起于2014年10月27日在本市东丽区分局经侦支队所作的供述笔录，证实其于2014年9月25日被取保候审，光大银行的信用卡是2008年办理的，透支了24万多元。银行一直催收，其后来把银行催收的电话都加到手机黑名单里面了，银行就联系不上其了。透支的钱，其在美国迅驰基金投资了5万元，现在网站无法登录了，陈某和其一起参与了投资。另外其还投资了东北证券，损失了八九万元。其自己没钱，于是就想到用信用卡套现的钱去炒股。剩下的钱其去还其他银行卡的透支款了，有中信银行、民生银行、浦发银行，具体还了多少钱自己也记不清了。
被告人王兴起于2016年2月16日在本市东丽区看守所所作的供述笔录，证实其办理信用卡填写申请表时填写了家属邢某和其他联系人杨某的情况，杨某是其在东丽区房管局的同事。光大银行之前对其进行过催收，后期自己还了一个2万元，再之后银行对其是否进行过催收不记得了。其不知道银行方面去过其住处、单位，其没见过银行工作人员，也没收到银行的信件，而且没听家人和同事说过这件事。
14、天津市东丽区房地产管理局党委办公室出具的王兴起收入证明材料，证明王�起为该局所属事业单位职工，2012年收入合计为104887元，2013年收入合计为99623元，2014年收入合计为84934元。
天津市东丽区民政局婚姻档案证明材料，证实王兴起与其妻邢某于2012年6月20日办理协议离婚登记。
原审法院认为，被告人王兴起以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支本金共计244204.30元，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人王兴起归案后在前妻帮助下能积极偿还银行经济损失，故依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定被告人王兴起犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民�100000元。以上罚金于判决书生效后十日内交付。
原审被告人王兴起以事实不清、证据不足为由提出上诉。辩称其不是不想还钱，其行为不构成信用卡诈骗罪。
其辩护人认为，一审判决认定“王兴起是否有还款能力并不影响本案的定罪量刑，”是错误的；一审判决多次提到王兴起没有“有效还款”，以此认定其有罪也是错误的；王兴起主观上没有信用卡诈骗的故意；本案证据不足，没有确实的证据证实银行尽到了催收义务，王兴起于2013年12月29日归还了2万元以后，没有证据证实银行又进行了两次有效催收。建议二审法院改判王兴起无罪。
天津市人民检察院第二分院认为，上诉人王兴起的行为构成信用卡诈骗罪。根据相关司法解释规定，透支后逃逸、改变联系方式，逃避银行催收的，可认定具有非法占有目的。上诉人王兴起主动逃避催收，证人杨某证实其向王兴起发短信进行转告银行催收情况，王兴起可以看到转发的内容。上诉人王兴起供述银行人员打电话对其生活有影响，把银行人员电话拉黑，是逃避催收的行为，现其翻供理由不合情理。原审判决量刑适当。
经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人王兴起以非法占有为目的，使用信用卡透支24万余元，且经银行两次有效催收，仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人王兴起提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人王兴起明知没有还款能力而大量透支，并用�投资理财产品，致使无法归还，且透支后逃避银行催收，其非法占有故意明显；光大银行于2013年12月19日、12月27日、12月31日三次对上诉人王兴起进行催收，虽然上诉人王兴起于2013年12月29日还款2万元，但直至2014年9月12日归案时，仍有244204.30元透支款未予归还。其行为符合“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的信用卡诈骗罪的构成要件。关于量刑，原审法院根据上诉人王兴起的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人王兴起具有积极赔偿被害人经济损失等从轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人王兴起提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 张玉军
代理审判员 宋 菲
二〇一七年四月七日
书 记 员 车怡轩
速 录 员 钟 中