江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00254号
上诉人（原审被告）黄慧。
委托代理人陈兴、宋玉琦，上海嘉隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢海峰。
委托代理人：骆文祖，江苏维一律师事务所律师。
原审被告陈玲燕。
上诉人黄慧因与被上诉人谢海峰、原审被告陈玲燕民间借贷纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2014）澄滨民初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告谢海峰一审诉称：2012年5月28日，他经朋友介绍认识了陈玲燕，得知陈玲燕需要借款50万元。2012年5月30日，他交付陈玲燕借款46.4万元，陈玲燕向他出具了50万元的借条。双方约定借款的利息是月息3分，未交付的36000元作为利息预先予以扣除。2013年11月14日，陈玲燕向他出具还款协议，承诺偿还其尚欠的借款374164元，并由黄慧对此进行担保。但截至2014年5月22日，经谢海峰多次催告，陈玲燕、黄慧仍不偿还。因此，请求法院判令被告偿还借款374164元。审理中，谢海峰变更诉讼请求，要求法院判令陈玲燕归还其借款374164元，黄慧承担连带清偿责任。
被告陈玲燕一审辩称：2012年5月30日，她向谢海峰借款50万元，约定月息3分，预先扣除了3.6万元的利息，实际收到46.4万元。后她用酒抵了部分借款后，剩余借款374164元。双方于2013年11月9日签订了还款协议，她的小姊妹黄慧作为担保人在还款协议上签字。还款协议签订后，她继续归还了借款1万元，因此，她现在尚结欠谢海峰借款364164元。她的酒店目前不在经营，还款有困难。
被告黄慧一审辩称：1、2013年11月9日，签订还款协议时，借款人陈玲燕实际结欠谢海峰42064元，双方对她隐瞒了事实，骗取了保证，因此，她不承担民事责任。2、假定还款协议有效，她也无需承担保证责任。理由是：（1）陈玲燕向谢海峰出具借条后已多次以酒抵偿或以现金归还原告，总计价值达到538416元，陈玲燕已经还清欠款，保证责任已经不存在。（2）她于2014年5月29日向借款合同双方发函，表明不再承担保证责任，并给予了3日的异议期间，谢海峰于2014年5月30日收到，陈玲燕于2014年6月4日收到，在约定的异议期间内没有提出异议，表示谢海峰、陈玲燕同意免除保证人的保证责任。（3）根据谢海峰与陈玲燕的陈述，双方取消了以指定酒抵偿债务的还款方式，对还款协议的内容进行了实质性变更，未经过她同意，因此不承担保证责任。（4）即使按还款协议的约定，在签订后陈玲燕又归还了酒品及现金共计114480元，足以达到约定的24个月的还款，即已经归还至2015年年底，在2016年前陈玲燕无需承担偿还责任，她也无需承担保证责任。综上，请求驳回谢海峰的诉讼请求。
一审法院查明：
一：2012年5月30日，陈玲燕因经营需要向谢海峰借款50万元整，并出具了借条一张。主要内容为：今借到谢海峰人民币伍拾万元，借期日从2012年5月30日至2012年11月29日归还，如到期不能归还，我愿每天按本金的3%作为违约金赔偿，并承担律师费、起诉费、执行费以及评估拍卖费等一切费用，直至本金还清为止。江阴市长泾百达翡丽商务酒店在该借条上作为担保单位盖章。同时双方口头约定月息3分。当日，谢海峰交付陈玲燕借款46.4万元，剩余3.6万元作为借款利息预先予以扣除。
二：2012年11月6日，陈玲燕支付谢海峰600元，谢海峰、陈玲燕陈述一致，该600元为陈玲燕支付谢海峰的茶叶款。
2013年11月7日，谢海峰与陈玲燕签订协议一份，主要内容为：陈玲燕将百达翡丽大酒店库存的酒（“天之沛”酒328元／瓶×522瓶（87箱），“地之沛”酒258元／瓶×480瓶（80箱））共计30万元，经商定谢海峰支付酒款30%给陈玲燕，70%作为陈玲燕还谢海峰的借款。另收89000元现金（30%付款）。该协议签订后，谢海峰收到陈玲燕“天之沛”酒87箱、“地之沛”酒80箱。谢海峰未支付陈玲燕30%的酒款。谢海峰、陈玲燕陈述一致，该协议只能证明谢海峰收到陈玲燕“天之沛”酒87箱，“地之沛”酒80箱，其余的协议内容均未履行。
2013年11月9日，陈玲燕从谢海峰处拿回“天之沛”酒50箱，“地之沛”酒50箱，计价17.58万元，陈玲燕向谢海峰出具收条，载明“今收到谢海峰退还酒：天之沛50箱，单价328／瓶；地之沛50箱，单价258／瓶，共计175800陈玲燕收2013年11月9日”。剩余在谢海峰处的“天之沛”酒37箱，“地之沛”酒30箱，加上陈玲燕之前拿到谢海峰处做样品的酒及相应的运费，经双方结算，折算陈玲燕已归还谢海峰借款125836元。由谢海峰向陈玲燕出具了收条，载明“今收到陈玲燕酒款拾贰万伍仟捌佰叁拾陆元正。（125836.00）收款人谢海峰2013.11.9”。
对于其余的借款374164元（500000元-125836元），2013年11月9日，谢海峰、陈玲燕签订还款协议，并由黄慧担保。协议载明：“本人陈玲燕，女，身份证号××，欠谢海峰，男，身份证号××，叁拾柒万肆仟壹佰陆拾肆元整人民币。经协商，陈玲燕从2013年12月起，每月还款给谢海峰人民币叁仟元整，还款日期在25日至月底，如用贵州地之沛、天之沛两种酒作抵，每月不低于伍仟元酒款（另地之沛每瓶单价贰佰伍拾捌�正、天之沛每瓶叁佰贰拾捌元），用于抵酒款只能用这两款酒作抵押。”陈玲燕在欠款人处签字，黄慧在担保人处签字，并注明时间2013年11月10日（笔误应为9日），身份证号××。
2013年11月17日，谢海峰收到陈玲燕“天之沛”酒、“地之沛”酒各30箱，并向陈玲燕出具收条，载明“收条，今收到陈玲燕百达翡丽库存酒天之沛、地之沛，每各30箱，单价天之沛328，地之沛258，收货人谢海峰，2013.11.17”。在收条的右下方注明“11.21，付5000元，未付，12.5付陈10000元正”。在收条的左下方注明“余额作为扣款”。谢海峰出具收条后，支付陈玲燕5000元，原约定12月5日支付陈玲燕10000元的，谢海峰未支付。
2014年5月16日，陈玲燕从谢海峰处拿回“天之沛”酒60箱，并出具收条，载明：“收条，现收到谢海峰退还的陆拾箱天之沛酒，另还款协议后（2013年11月9日）后，又向谢海峰借�壹万玖仟伍佰元整。收条人陈玲燕，2014年5月16日”。
三：陈玲燕分别于2013年12月26日、2014年1月26日、2014年2月26日归还谢海峰3000元，于2014年3月归还谢海峰1000元，后未再履行还款义务，谢海峰于2014年6月13日诉至本院。
以上事实，有借条、还款协议、收条、原、被告的陈述等证据在卷佐证。
一审法院归纳本案争议的焦点：一、陈玲燕尚结欠谢海峰的数额？二、黄慧是否应承担担保责任？如承担担保责任，则承担担保责任的范围？
对于本案的争议焦点一，陈玲燕尚结欠谢海峰的数额？
一审法院认为：2012年5月30日，陈玲燕收到谢海峰借款46.4万元，其余的3.6万元作为利息预先从本金50万元中扣除。利息不得从本金中扣除，因此，谢海峰的出借金额应为46.4万元。
此后，谢海峰与陈玲燕之间的往来如下：
1、2013年11月9日，谢海峰、陈玲燕经结算，陈玲燕已归还谢海�借款125836元；
2、2013年11月17日，谢海峰收到陈玲燕“天之沛”酒、“地之沛”酒各30箱，按照约定的价格，酒款应为105480元，减去谢海峰支付陈玲燕的5000元，陈玲燕实际以酒抵借款的应为100480元（105480元-5000元）；
3、2014年5月16日，陈玲燕从谢海峰处拿回“天之沛”酒60箱，按照约定的价格，酒款应为118080元，此款应作为陈玲燕未归还谢海峰的借款；
4、2014年5月16日，陈玲燕从谢海峰处借款19500元。
5、陈玲燕分别于2013年12月26日、2014年1月26日、2月26日、3月共归还谢海峰10000元。
综上，陈玲燕尚结欠谢海峰365264元（464000元-125836元-100480元＋118080元＋19500元-10000元）。
对于黄慧提出：1、2012年11月6日陈玲燕归还谢海峰600元；2013年11月7日陈玲燕以酒作价归还谢海峰295056元。应从谢海峰的借款中扣除。对此，一审法院认为：对于2012年11月6日陈玲燕支付谢海峰600元，谢�峰、陈玲燕陈述一致，该600元为陈玲燕支付谢海峰的茶叶款，且该款在2013年11月9日结算之前，因此，该600元不应从谢海峰借款中扣除。对于2013年11月7日谢海峰、陈玲燕双方签订的协议，除谢海峰收到陈玲燕“天之沛”酒87箱，“地之沛”酒80箱，其余的协议内容均未履行。且在2013年11月9日谢海峰又退还陈玲燕“天之沛”酒50箱，“地之沛”酒50箱。剩余的“天之沛”酒37箱，“地之沛”酒30箱按约定的价款为119256元，低于双方结算后陈玲燕的还款125836元。因此，不能将未履行的协议从谢海峰的借款中扣除。
对于本案的争议焦点二，黄慧是否应承担保证责任？如承担保证责任，则承担保证责任的范围？
一、黄慧是否应承担保证责任？
一审法院认为，黄慧应承担连带保证责任。理由是：1、2013年11月9日，陈玲燕与谢海峰签订还款协议，黄慧在还款协议上作为担保人签字，但对保证方式没有约定，故黄慧应按照连带责任保证承担保证责任。2、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。担保人要求解除担保应与债务人、债权人协商一致，共同签订书面协议解除担保，担保人不能单方面解除担保。因此，对黄慧提出的其向谢海峰、陈玲燕发出的不再承担保证责任的律师函后，谢海峰、陈玲燕在异议期间没有提出异议，即表示谢海峰、陈玲燕同意免除保证人的保证责任的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。3、2013年11月9日以后，谢海峰与陈玲燕之间的经济往来，未对还款协议的内容进行实质性变更。故对黄慧认为谢海峰与陈玲燕对还款协议的内容进行实质性变更，未经过她同意，不承担保证责任的抗辩意见，无事实依据，一审法院不予采信。4、还款协议中约定，以酒抵款每月不低于5000元，标明每月以酒抵款每月最少5000元，多还不限。并不是黄慧理解的每月只能以酒抵款5000元。因此，对黄慧认为2016年前陈玲燕无需承担偿还责任，她也无需承担保证责任的抗辩意见，无事实依据，一审法院院不予采信。
二、黄慧承担保证责任的范围？
一审法院认为：1、2012年5月30日，陈玲燕实际向谢海峰借款为464000元。2、2013年11月9日，谢海峰、陈玲燕经结算，确认陈玲燕已归还谢海峰借款125836元。因此，2013年11月9日，陈玲燕、谢海峰签订还款协议时，黄慧担保的实际债务应为338164元（464000元-125836元）。3、2013年11月17日，陈玲燕以酒抵借款100480元。至2014年5月16日，陈玲燕从谢海峰处拿回“天之沛”酒60箱，价款118080元。未有证据证明已得到黄慧的同意，因此，对该部分以�抵借款的100480元应从黄慧承担的保证责任中扣除。综上，黄慧应承担保证责任的范围为227684元（338164元-100480元）。黄慧在承担保证责任后，有权向陈玲燕追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：一、陈玲燕于判决发生法律效力之日起10日内归还谢海峰365264元。二、黄慧对陈玲燕承担的上述第一项债务中的227684元承担连带保证责任。黄慧在承担保证责任后，有权向陈玲燕追偿。案件受理费减半收取6920元，由谢海峰负担180元，由陈玲燕负担6740元。
黄慧上诉称：1、一审判决认定事实有误，2013年11月7日的协议应当是实际履行的，2013年11月9日的收条未经质证，也未告知其上述事实，故截�2013年11月9日起作为保证人签字时，陈玲燕实际结欠谢海峰的数额应当为115164元；2、谢海峰与陈玲燕共同欺诈黄慧的事实成立，其作为保证人依法不承担民事责任；3、陈玲燕于2013年11月17日再次以酒抵偿105480元，后又归还现金1万元，债务已经得到清偿，保证责任不存在；4、即使存在保证责任，一审判决对所担保的还款方式也不正确，对于2013年11月17日收条中的5000元，即便谢海峰已经支付，由于黄慧对此不知情，应当予以扣除，此外黄慧的保证责任是基于2013年11月9日的还款协议，因该协议约定的担保还款方式仍应按还款协议的约定履行，即每月还款3000元或者以不少于价值5000元的指定酒抵偿，一审判决要求陈玲燕在一审判决发生法律效力之日起10日内归还以及黄慧承担保证责任无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判黄慧不承担民事责任或者按还款协议约�的还款方式承担保证责任。
谢海峰二审辩称：1、一审判决认定事实基本清楚，还款协议中欠款金额不存在异议，担保人黄慧签字并附身份证号码的行为表示其明知其所应承担的保证责任；2、黄慧第一项上诉请求自相矛盾；3、谢海峰退给陈玲燕的60箱酒价款为100480元，陈玲燕确认当时就电话告知了黄慧，二审法院如需查实，可调取陈玲燕与黄慧的通话记录。综上，请求驳回黄慧上诉，维持原判。
陈玲燕二审陈述：由于谢海峰只肯以50元／瓶的价格抵债，所以其就让谢海峰退回60箱酒，在酒被退回时，其已经告知了黄慧上述情况，请求驳回黄慧上诉，维持原判。
谢海峰、陈玲燕对一审查明的事实无异议。黄慧对一审查明的事实有异议，认为：1、2013年11月7日的协议应当是实际履行的；2、2013年11月9日的收条未经质证，也未告知其谢海峰出具收条后支付陈玲燕5000元的�实；3、截止2013年11月9日起作为保证人签字时，陈玲燕实际结欠谢海峰的数额应当为115164元；4、对陈玲燕2014年5月16日从谢海峰处拿回“天之沛”酒60箱的事情不清楚，对此有异议。
黄慧、谢海峰、陈玲燕均未在二审中提交新证据。
综合双方当事人二审诉辩主张，本案的争议焦点为：一、陈玲燕结欠谢海峰的借款金额；二、黄慧所应承担的保证责任金额及范围。
对于第一个争议焦点，本院认为，陈玲燕结欠谢海峰的借款金额仍为一审判决认定的365264元。理由如下：
本院认为，因利息不得从本金中扣除，故谢海峰的出借金额应为46.4万元。鉴于陈玲燕分别以酒抵偿125836元、100480元后，又运回118080元酒及再次借款19500元，并还款10000元，故陈玲燕结欠谢海峰的借款金额应为365264元（464000元-125836元-100480元＋118080元＋19500元-10000元）。
黄慧主张2013年11月7日的协议已履行，陈玲燕以酒抵偿223000元，对此，本院认为，该协议明确陈玲燕将以522瓶天之沛（328元／瓶）、480瓶地之沛（258元／瓶）折价30万元，30%的酒款合计8.9万元由谢海峰支付给陈玲燕，70%的酒款合计22.3万元作为陈玲燕归还给谢海峰的欠款。但是谢海峰、陈玲燕均明确谢海峰并未向陈玲燕支付8.9万元以及陈玲燕从谢海峰处取回了50箱天之沛、50箱地之沛，该协议并未履行。陈玲燕的收条明确载明其收到谢海峰退还酒天之沛50箱单价328元，地之沛50箱单价258元，总计175800元。谢海峰的收条则明确载明其收到陈玲燕酒款125836元。鉴于该金额与剩余酒款相近，谢海峰、陈玲燕两人亦对其中的差额作出合理解释，更有陈玲燕、谢海峰各自于2013年11月9日所出具的收条可以与两人观点相印证，本院对谢海峰、陈玲燕上述主张予以采信。黄慧虽主张该协议已经履行，但未提供证据予以证明�故对于黄慧上述主张本院不予支持，本案不能将协议所约定的223000元从谢海峰的借款中扣除，仅能扣除125836元。
黄慧主张2013年11月17日陈玲燕以酒抵偿105480元，对此，本院认为，谢海峰在收到上述酒后曾向陈玲燕支付了5000元，该支付部分酒款的做法符合双方11月7日协议所明确的交易惯例，陈玲燕对此亦予以确认，并明确收条上“未付”的是应当于2013年12月5日支付的1万元，故在黄慧未提交相反证据证明的情况下，对其上述主张本院不予支持，2013年11月17日陈玲燕以酒抵偿的金额应为100480元（105480元-5000元）。
黄慧主张谢海峰与陈玲燕共同欺诈保证人，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足�证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，黄慧并未提供证据证明谢海峰、陈玲燕两人存在欺诈行为，黄慧在2013年11月9日还款协议签字行为表明其知晓谢海峰、陈玲燕之间当时的债务总额为374164元并愿意为此提供担保，该意思表示真实，故对其上述主张本院不予支持。
对于第二个争议焦点，本院认为，黄慧所应承担的保证责任金额为237684元。理由如下：
本院认为：陈玲燕实际向谢海峰借款为46.4万元，而经2013年11月9日谢海峰、陈玲燕经结算，确认陈玲燕已归还谢海峰借款125836元。故2013年11月9日，陈玲燕、谢海峰签订还款协议时，黄慧担保的实际债务应为338164元（464000元-125836元）。同时，2013年11月17日陈玲燕以酒抵借款100480元，此后又还款1万元，故黄慧担保的债务降为227684元。对于陈玲燕2014年5月16日从谢海峰处拿回价值118080元“天之沛”酒60箱，因未有证据证明该行为已得到黄慧的同意，对该部分以酒抵借款的100480元应从黄慧承担的保证责任中扣除。
黄慧主张2013年11月17日“收条”中的5000元应当从其保证责任中扣除，对此，本院认为，根据2013年11月7日谢海峰、陈玲燕所签订的协议，双方明确陈玲燕所供酒款的70%作为归还欠款，另30%需由谢海峰支付给黄慧，而根据收条内容以及一审法院调查情况，谢海峰承诺支付的15000元应为酒款中的部分，其余部分酒款将作为陈玲燕归还的欠款，该意思表示符合双方上述交易惯例，其中已经支付的5000元不应作为新的借款，故对于黄慧上述主张本院不予支持。
黄慧主张其担保的还款方式应当按照2013年11月9日还款协议中约定的陈玲燕按月还款或按月以酒抵偿的金额进行，故陈玲燕无需在一审判决发生法律效力之日起10日内归还全部欠款，其亦无须按此承担保证责任归还全部欠款。对此，本院认为，黄慧在还款协议中以保证人的身份签字，但对保证方式没有约定，故黄慧应按照连带责任保证承担保证责任。还款协议仅是约定还款的最低限额，多还不限，而且自2014年3月后，陈玲燕并未依照还款协议规定按月还款，且于庭审中明确表示其偿还所欠款项存在困难，谢海峰据此行使不安抗辩权，在要求陈玲燕归还欠款的同时要求黄慧承担保证责任，于法有据。一审法院判令陈玲燕于一审判决发生法律效力之日起10日内归还谢海峰365264元以及黄慧对陈玲燕承担的上述债务中的227684元承担连带保证责任，并无不当。故对于黄慧上述主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
二审案件受理费6920元，由黄慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 单甜甜
代理审判员 包文炯
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 陈 杰
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；