吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第664号
上诉人（原审原告）：杨富财，住吉林省九台市。
委托代理人：赵宏伟，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地：吉林市昌邑区重庆路1398号。
法定代表人：毛永志，该公司董事长。
委托代理人：刘焕君。
委托代理人：宋远波。
上诉人杨富财因劳动争议纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理本案。上诉人杨富财及委托代理人赵宏伟，被上诉人中铁九局集团第二工程有限公司委托代理人刘焕君、宋远波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨富财在原审时诉称：2010年10月，原告经孙玉介绍，到宋远波承包的位于永吉县五里河大平岭段一级光缆工程工地工作，原告月工资为3，000.00元。2010年11月25日，原告在工作过程中，被木杆砸伤。2010年12月1日，工地负责人孙永伟将原告送至九台市中医院，被诊断为左股骨颈骨折，住院期间行左股骨颈骨人工股骨头置换术，原告住院15天，住院期间发生的医疗费由宋远波承担。后原告伤情变化，于2012年3月28日入吉林市人民医院治疗，住院期间行左股骨头转换术后全髋关节翻修置换术。住院期间中铁九局集团第二工程有限公司支付原告医疗费90，000.00余元，并派员护理。
经吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出裁定，认定原告与中铁九局集团第二工程有限公司存在事实劳动关系。2012年3月22日，吉林市劳动和社会保障局作出吉市人社工认字（2012）014号工伤认定决定书，认定原告的伤害为工伤。2012年10月23日，经吉林市劳动能力鉴定委员会评定，原告所受伤害被评定为七级。
原告依法向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁，该委于2013年3月19日作出吉市劳人仲字（2012）第82号仲裁裁决书，原告对该裁决书所裁定的一次性伤残补助金、住院伙食补助费项目的裁定没有异议。但认定该该裁决书存在如下错误之处，应予纠正。1、该裁决书对原告所支付的医疗费用未予支持，不合法。除被告承担的部分费用外，原告自行垫付8，500.00元医疗费，该裁决书未予支持不合法。2、该裁决书认定停工留薪期不合法。原告系2010年11月25日受伤，自2010年12月1日至2012年3月28日期间，多次住院治疗，并先后进行人工股骨头转换术和人工全髋关节翻修置换术，至2012年10月26日，持续误工长达两年之久，基此，原告停工留薪期应当以24个月计算，该裁决只裁决给付12个月的停工留薪期工资，明显不合法。3、该裁决书对一次性医疗补助金、一次性就业补助金的计算标准错误。原告于2013年1月提出仲裁申请，该委于2013年3月19日作出裁定，因此应当按照2012年吉林地区在岗职工月平均工资为基数计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金，该裁决书适用标准错误。4、该裁决书认为人工股骨头置换术的费用尚未发生，不予支持不合法。原告所安装的人工髋关节需10年更换一次，按人均平均寿命计算，至少应当更换三次。既然终止双方工伤保险关系，理应一次性支付该费用，而该裁决书却以未实际发生为由不予支持，不合法。5、该裁决书对于交通费的支持不合情理。原告受伤期间共住院两次，出院后因被告迟迟不解决原告的工伤待遇问题，原告多次往返与被告协调此事，这期间原告共计花费车费五千余元，并有车票作为证据提交，且均属于合理的交通费用，根据法律规定，应当予以支持，但原仲裁裁决却只认定原告吉林至九台往返车费120.00元，九台至莽卡乡三个单程车费80.00元，明显不符合法律规定。6、该裁决书未支持解除劳动关系补偿金，不合法。依据《劳动合同法》第46条、第47条之规定和《劳动合同法》实施条例第23条之规定，对于工伤职工解除劳动关系的，除应支付工伤保险费用外，还应当支付解除劳动关系补偿金。原告自2010年10月起在被告处工作，至今已两年零六个月，应当依据2012年吉林地区在岗职工月平均工资为基数给付解除劳动关系补偿金，该裁决书对此未予裁决，不合法。具体赔偿项目：1、医疗费：8，500.00元；2、住院伙食补助费：2，412.00元（18.00元／天×134天）；3、停工留薪期工资：58，584.00元（2，441.00元／月×24月）；4、一次性伤残补助金：31，733.00元（2，441.00元／月×13月）；5、一次性医疗补助金：35，088.00元（2，924.00元／月×12月）；6、一次性就业补助金：29，240.00元（2，924.00元／月×10月）；7、一次性人工髋关节置换费用：33万元（73岁－41岁）÷10年／次×11万元／次；8、交通费：5，000.00元；9、解除劳动关系补偿金：7，310.00元（2，924.00元／月×2.5月）。上述合计507，867.00元。
中铁九局集团第二工程有限公司在原审时辩称：就原告第一项请求中的9项内容，逐一答辩：1、医疗费8，500.00元，没有事实和法律依据。因为，原告在医疗期间，发生的所有医疗费用，均由被告承担，且原告已进行了工伤鉴定，众所周知，工伤鉴定是在医疗终结后进行的，故原告已医疗终结，要求支付医疗费没有事实和法律依据。2、住院伙食补助费2，412.00元，没有法律依据。原告于2012年3月28日入院，2012年7月26日出院，住院共计119天，按照吉林市社会医疗保险管理局文件《关于支付工伤职工住院伙食补助费和转异地治疗交通费的暂行规定》的第一条第一款，住院期间伙食补助费每人每天18元，伙食补助费共计2，142.00元。3、要求支付停工留薪期工资共计24个月58，584.00元没有法律依据，根据吉林省工伤职工停工留薪目录中的规定，原告的停工留薪期最长不超过12个月，且原告的工资应根据《工伤保险条例》第六十四条规定：即，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。故原告要求支付停工留薪期工资58，584.00元没有法律依据。4、5、6、一次性伤残补助金（13个月）、一次性医疗补助金（12个月）、一次性就业补助金（10个月），原告的月平均工资应按照《工伤保险条例》的规定：因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。故原告要求支付31，733.00＋35，088.00＋29，240.00＝96，061.00元没有事实依据。7、一次性人工髋关节置换费33万元，原告诉求没有法律依据。8、交通费5，000.00元，没有事实和法律依据。根据《工伤保险条例》的规定：交通费是指工伤职工到统筹地区以外就医发生的交通费或发生工伤后到医院就诊的交通费用。9、原告在住院期间及出院后，累计从被告处借生活费等费用14，100.00元，请求法院从停工留薪期工资中扣除借款费用。综上所述，原告杨富财所提要求部分无事实和法律依据，请求法院依法查清事实，作出公正判决。
原审判决认定：2010年11月中旬，原告到被告单位从事力工工作。2010年11月25日，原告在工作中受伤，被送至九台市中医院治疗15天，被诊断为左股骨颈骨折，住院期间行左股骨颈骨人工股骨头置换术，住院期间发生的医疗费由工程承包人支付。由于伤情变化，原告于2012年3月28日入吉林市人民医院治疗119天，医疗费用由被告支付并派员护理。经吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出裁决，认定原告与被告中铁九局集团第二工程有限公司存在事实劳动关系。2012年3月22日，吉林市劳动和社会保障局作出吉市人社工认字（2012）014号工伤认定决定书，认定原告的伤害为工伤。2012年10月23日，经吉林市劳动能力鉴定委员会评定，原告所受伤害被评定为七级。原告就其损失向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年3月19日作出吉市劳人仲字（2012）第82号仲裁裁决书，原告对吉市劳人仲字（2012）第82号仲裁裁决书不服，向本院提起劳动争议之诉。另查明，被告已支付原告生活费14，100.00元。
原审判决认为：经吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决认定原、被告之间存在事实劳动关系，又经吉林市劳动和社会保障局工伤认定决定书认定原告的伤害为工伤，被告对此二项内容不存异议。故此，原告依法应当享受工伤保险待遇。因被告没有为原告办理工伤保险，原告的工伤待遇应由被告支付。经吉林市劳动能力鉴定委员会对原告评为七级伤残，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥的规定》第十条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级伤残12个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级伤残为10个月的本人工资”。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因申请人在被告处工作不满一个月，且未提供关于工资的有效证据，故应按照吉林市2009年统筹平均工资（2，441.58元／月）计算，故一次性伤残补助金的数额为31，740.54元（13个月×2，441.58元／月）；一次性工伤医疗补助金应为29，298.96元（12个月×2，441.58元／月）；一次性伤残就业补助金为24，415.80元（2，441.58元／月×10个月），合计数额为85，455.30元。关于工伤医疗费，在两次住院期间的费用均已由被告支付，不予支持。
关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中原告符合享受停工留薪期工资的条件，关于期限，超过12个月须经劳动能力鉴定委员会确认，本案原告没有提供关于确认的相应证据，故对原告要求按照24个月计算的主张，不予支持。停工留薪期工资按照12个月计算应为29，298.96元（12个月×2，441.58元／月）。
关于住院期间伙食补助费、护理费、交通费，原告第一次住院期间，被告已向原告支付2，000.00元，故此次住院期间的伙食补助费及护理费本院不予支持.原告第二次住院期间119天的伙食补助费，按照吉林市标准计算应为2，142.00元（119天×18元／天），被告在此期间派专人护理了原告并承担了护理费，故护理费不予支持。两次住院期间的交通费，根据原告住院就医情况，酌定支持300.00元。
关于解除劳动合同补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”依此规定，被告终止了与工伤职工原告杨富财之间的劳动合同关系，应当按照劳动合同法第四十七条之规定向原告支付经济补偿，具体补偿期限以原告在被告处工作时间及停工留薪期为准，应按照1.5个月计算，计算标准应为合同终止前12个月的平均工资，具体补偿数额为3，662.37元（1.5个月×2，441.58元／月）。
关于原告主张的更换人工股骨头费用，因未实际发生，不予支持。
综上，原审法院依照《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥的规定》第十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、本判决生效后三日内，被告中铁九局集团第二工程有限公司给付原告杨富财120，858.63元（其中一次性伤残补助金的数额为31，740.54元、一次性工伤医疗补助金应为29，298.96元、一次性伤残就业补助金为24，415.80元、停工留薪期工资应为29，298.96元、住院伙食补助费2，142.00元、解除劳动合同补偿金3，662.37元、交通费300.00元）扣除被告中铁九局集团第二工程有限公司已先行支付的生活费14，100.00元，还需支付106，758.63元；二、驳回原告杨富财的其他诉讼请求。
原审判决后，杨富财不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人立即支付上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、一次性人工髋关节置换手术费用、解除劳动关系补偿金、交通费等计507867元。其主要上诉理由为：原判决采信证据不合法、适用法律错误，应予撤销原判决，改判支持上诉人的诉讼请求。1.上诉人自行垫付8500元医疗费，根据《工伤保险条例》第30条之规定，应予支持。2.上诉人系2010年11月25日受伤，自2010年12月1日至2012年3月28日期间，多次住院治疗，并先后进行了人工股骨头转换手术和人工全髋关节翻修置换术，至2012年10月26日，持续务工长达两年之久，基于此，上诉人停工留薪期应当24个月计算，即2441.58／月×24月为58597.52元。原审按12个月给付停工留薪期工资，不合法。3.上诉人于2012年12月申请劳动仲裁，依据《吉林省实施工伤保险条例若干规定》第10条规定，一次性医疗补助金、一次性就业补助费应以2012年社平工资为基数计算，即2924元／月×（12月＋10月）为64328元。原审判决以2009年社平工资为基数计算不合法。4、上诉人安装的人工髋关节需10年更换一次，按人均平均寿命计算，至少应当更换三次，所需费用约为33万元。如果终止双方工伤保险关系，根据《吉林省工伤职工配置辅助器具管理办法（试行）》第14条规定，被上诉人理应一次性支付该费用，而原审判决不予支持，也未为上诉人保留诉权，严重损害了上诉人的合法权益。5、上诉人因治疗、确定劳动关系、申请工伤认定、劳动能力鉴定、诉讼等发生的交通费用为五千余元，并提供证据，该支持属于合理支出，根据《工伤保险条例》第30条之规定，应予支持。而原审判决支持300元，明显不合法。6、依据《劳动合同法》第46、第47条之规定和《劳动合同法》实施条例第23条之规定，上诉人自2010年10月其在被上诉人处工作，至请求解除劳动关系时，劳动关系持续已经两年零六个月，理应依据2012年社平工资为基数计算2.6个月的解除劳动关系补偿金，即2924元／月×2.5月为7310元。而原审判决以2009年社平工资为基数，仅计算至停工留薪期满1年半，严重违反了法律规定。
被上诉人中铁九局集团第二工程有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不能得到支持。首先，关于上诉人自行垫付8500元医疗费问题。因上诉人在医疗期间，发生的所有医疗费用均由被上诉人承担，上诉人已经医疗终结，上诉人没有医嘱和转院证明，无法证明出院后再行治疗为合理治疗，而且不是合法票据，原审未予支持，并不违法。其次，关于上诉人停工留薪期工资计算标准问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，上诉人符合享受停工留薪期工资的条件，期限超过12个月须经劳动能力鉴定委员会确认，上诉人没有提供关于确认的相应证据，故此，原审法院支持其停工留薪期工资按照12个月计算符合法律规定。第三，一次性医疗补助金、一次性就业补助费计算基数问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥的规定》第十条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级伤残12个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级伤残为10个月的本人工资”。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因上诉人在2010年11月25日受伤，在被上诉人处工作不满一个月，且未提供关于工资的有效证据，故此，原审判决依据吉林市2009年统筹平均工资为基数计算标准符合法律规定。第四，关于上诉人主张人工髋关节更换费用问题。因其费用尚未发生，而且何时更换、更换标准、所需费用多少无法确定，上诉人主张33万元没有法律和事实依据，待日后上诉人人工髋关节更换手术实际发生时另行主张权利。第五，关于交通费用五千余元未予支持问题，因上述票据为一本且是连号票据，无法确认是合理支出，也不属于法律应当支持范围，原审法院结合两次住院期间的交通费，根据住院就医情况，酌定支持300.00元，并不违法。第六，关于解除劳动合同补偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”依此规定，被上诉人终止了与工伤职工杨富财之间的劳动合同关系，应当按照劳动合同法第四十七条之规定向杨富财支付经济补偿，具体补偿期限以杨富财在被上诉人处工作时间及停工留薪期为准，应按照1.5个月计算，计算标准应为合同终止前12个月的平均工资，即依据吉林市2009年统筹平均工资为基数计算标准，具体补偿数额为3，662.37元（1.5个月×2，441.58元／月），原审判决符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人杨富财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘 强
二〇一三年十月十六日
书 记 员 赵春燕