湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第410号
上诉人（原审原告、反诉被告）彭关明，农民工。
委托代理人汤德良，临湘市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）游水平，个体工商户。
原审被告刘爱平，个体工商户。
委托代理人张仕明。
彭关明、游水平、刘爱平机动车交通事故责任纠纷一案，湖南省临湘市人民法院于2014年7月10日作出了（2013）临民初字第1387号民事判决。彭关明不服于2014年8月15日向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查德明，彭关明与游水平系朋友关系，2013年8月17日，游水平白天借用了彭关明的摩托车使用后，因无油停放在曹家村。下午6点多，在源潭街上，游水平遇到了彭关明后，彭关明、游水平共同借用一辆无牌摩托，由游水平驾车送彭关明去曹家村取彭关明的摩托车，彭关明坐在车后位未带头盔。当车行至曹家村地段时，车辆驶入路边沟中，发生摩托车受损、双方受伤的交通事故。该事故经临湘市公安局交警大队认定游水平负事故的全部责任，彭关明不负事故责任。事故发生后，彭关明在临湘市人民医院治疗40天，已花费医疗费58100.04元，游水平已支付药费15000元。2013年10月10日，彭关明的伤情经司法鉴定为10级伤残，建议：1.住院期间医药费按票计算；2.自鉴定日起，追加医疗费46000元（医疗费8000元，颅骨修补费32000元，取钢板费6000元）；3.自鉴定日起继续休息10个月（其中3个月需陪护1人，含第二次手术及颅骨修补2个月）。用去鉴定费1000元。彭关明至今未作第二次手术及颅骨修补。彭关明伤前系渔民，居住在源潭集镇，住院期间由其妻照顾（无业）。彭关明有兄姊3人，生有子女2人，父母健在，均满60周岁，子：彭洋，1999年11月10日出生；女：林如一，2007年7月5日出生；父：彭道铜，1942年7月20日出生；母：刘细元，1949年9月5日出生。
游水平受伤后，在临湘市人民医院治疗2天，用去医疗费2843.97元，后转岳阳市一人民医院治疗23天，用去医疗费13210.79元，共计16054.76元。游水平伤前系个体工商户，居住在源潭集镇，住院期间由其妻护理（经商）。2013年12月2日，游水平的伤情经司法鉴定为轻伤，5个月后再作伤残鉴定，建议：1.住院期间医药费按票计算；2.自出院日起，追加医疗费7000元（医疗费2000元，第二次手术费5000元）；3.自鉴定日起继续休息3个月（其中2个月需陪护1人，含第二次手术1个月）。用去鉴定费600元。游水平至今未取钢板，也未作第二次伤残鉴定。
双方为赔偿协商未果，彭关明遂于2013年10月29日诉至法院，请求依法判决游水平、刘爱平赔偿彭关明各项损失共计202701元，并承担诉讼费用。诉讼中，游水平提起反诉，要求依法判决彭关明赔偿游水平各项损失70000元（具体金额待第二次鉴定结论作出后再定），并承担本案反诉费用。
另查明，湖南省公布的2013年度城镇居民可支配收入21319元／年，农林牧渔业收入21836元／年，城镇居民消费性支出14609元／年，批发和零售业25954元／年。
原审法院认为，公民人身受到侵害有依法获得赔偿的权利。本案中，临湘市公安局交警大队虽认定彭关明不负事故的责任，只是对事故而言，但对损害后果的加重，彭关明乘车未带安全头盔，导致头部受撞击，无安全头盔减损，对损伤程度的加重，应承担一定责任；同时，游水平是无偿善意搭载彭关明，对本次事故彭关明的损失，彭关明与游水平按4：6分担较妥，即彭关明自负40%，游水平负担60%。对于交通费酌情按住院每天10元计算。关于彭关明从2014年3月26日至2014年6月16日的治疗费用1673元，应计算在追加医疗费中。关于营养费，无医嘱，不予采纳。综上，彭关明所受损失：1、医疗费104100.04元（含追加医疗费8000元，颅骨修补费32000元，取钢板费6000元）；2、误工费3409.74元（57天×21836元／年）；3、住院伙食补助费1200元（40天×30元／天）；4、护理费14623.88元（148天×36067元／年）；5、交通费400元；6、鉴定费1000元；7、残疾赔偿金42638元（21319元／年×20年×10%）；8、精神抚慰金5000元，9、被扶养人生活费21426.53元（子：3年×14609元／年×10%÷2人=2191.35元；女：11×14609元／年×10%÷2人=8034.95元；父：8年×14609元／年×10%÷3人=3895.73元；母：15年×14609元／年×10%÷3人=7304.5元），共计193798.19元。按比例分担，即游水平负担193798.19元×60%=116278.91元，抵扣已支付的15000元，还应付101278.91元给彭关明。游水平未及时赔偿，应承担相应责任。彭关明的诉讼请求，予以部分支持。因刘爱平不是交通事故的侵权人，故对彭关明要求刘爱平承担赔偿责任，不予支持。关于游水平辨称，此事故系帮工行为的意见，因送还借用的摩托车，是游水平的义务，故对该意见不予采信。关于游水平还辨称是因彭关明乘车时故意挠游水平严重影响其驾车而发生交通事故的意见，因无证据证实，不予采信。关于游水平的反诉请求，虽未在规定的时间内缴纳诉讼费，但属同一起事故，且发生事故是游水平驾车未注意安全行驶引起，其损失不抵彭关明的损失，由游水平自行承担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由游水平在判决生效后10日内赔偿101278.91元给彭关明；二、驳回彭关明对刘爱平的诉讼请求；三、驳回彭关明的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4340元，由游水平负担2604元，彭关明负担1736元。
彭关明上诉称，1、本次交通事故发生后，经临湘市公安局交警大队认定游水平负事故的全部责任，其不负事故责任，游水平未申请复议，说明游水平完全认可责任认定；2、一审法院以上诉人未戴头盔为由，判令上诉人承担40%的责任，明显与交通事故的主要成因不符，且有违社会价值观；3、司法实践中，对于受害人未戴头盔的一般分摊责任的比例为10%，受害人自负20%的也十分少见。综上，一审判决上诉人自负40%的责任显失公正，且于法无据，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担民事责任。
游水平答辩称，本案是一起善意同乘交通事故责任赔偿案件，虽然交警大队作出了答辩人负事故全部责任，但一审法院综合了本案不同的因素，考虑了责、权、利，判决彭关明承担40%的损失，没有无公正之处。相反，判决答辩人承担上诉人60%的责任外，自身损失7万余元的损失自负，才有失公正。综上，请求二审法院依法驳回彭关明的上诉请求，公正判决。
刘爱平未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提供证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案系一起机动车交通事故责任纠纷案件，各方当事人对彭关明受伤后一审认定的损失金额均无异议，二审争议的焦点主要是一审认定彭关明对自己的损失承担40%的责任是否恰当？
《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔”。本案彭关明未戴安全头盔而乘坐游水平驾驶的二轮摩托车行为，表明彭关明未尽到注意义务，在主观上具有重大过失。交警大队认定彭关明不负事故的责任，只是针对彭关明未佩戴安全头盔对事故的发生没有因果关系而言，但对损害后果的加重，彭关明乘车未带安全头盔，导致头部受撞击，无安全头盔减损，故该过失对彭关明损害结果的扩大，损伤程度的加重具有原因性。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。彭关明以道路交通事故认定书认定其作为乘客无责，不应自负一定责任的理由不能成立。故一审法院认定彭关明有重大过失，可适当减轻交通事故责任人游水平的赔偿责任，是正确的，但对减轻责任的比例确定不当，本院根据本案实际情况调整为游水平负损失70%的责任即赔偿193798.19元×70%=135658.73元，彭关明自负损失30%的责任。扣减游水平已支付的15000元后，游水平还应赔偿120658.73元。游水平与刘爱平系夫妻关系，刘爱平在本案不是侵权人，原审认定刘爱平在本案中不承担责任是正确的。
综上，本案一审认定基本事实清楚，但责任划分欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第1387号民事判决的第二项；
二、撤销湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第1387号民事判决的第三项；
三、变更湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第1387号民事判决的第一项为：由游水平在本判决生效后10日内赔偿彭关明120658.73元；
四、驳回彭关明的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4340元，由游水平负担2850元，彭关明负担1490元。二审案件受理费1738元，由游水平负担400元，彭关明负担1338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 蒋立春
代理审判员 王欣辉
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 邓 乐