黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终399号
上诉人（原审被告）:马太和，男，1958年10月5日出生，汉族，初中文化，桃山区鑫城物业公司经理，住所地黑龙江省七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：何天宇，系被告马太和表弟，男，1975年5月7日出生，硕士学历，七台河职业学院教师，住所地桃山区。
被上诉人（原审原告）：马学良，男，1962年7月3日出生，汉族，初中文化，中国铁通集团七台河分公司市场部经理，住所地黑龙江省七台河市新兴区。
委托诉讼代理人:孙文友，1955年6月10日出生，男，汉族，本科文化，七台河市桃山区政协经合办退休干部，住所地黑龙江省七台河市桃山区。
上诉人马太和与被上诉人马学良民间借贷纠纷一案，新兴区法院做出（2017）黑0902民初70号民事判决，马太和不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理。上诉人马太和及其委托诉讼代理人何天宇，被上诉人马学良委托诉讼代理人孙文友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人马太和上诉请求
请求撤销新兴区法院[2017]黑09**民初70号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
本案一、二审费用由被上诉人承担。
上诉事实及理由：
上诉人与被上诉人因民间借贷纠纷一案，经新兴区人民法院审理，作出[2017]黑09**民初70号民事判决书，上诉人认为该判决书存在认定事实和适用法律错误，且程序违法，损害了上诉人的合法权益，故上诉人依法提起上诉。
一、一审法院无视被上诉人与上诉人的所谓“借条”均系两人因合伙经营物业公司期间的正常往来的事实，属于认定事实错误。被上诉人称2015年12月1日至2016年1月1日，上诉人从被上诉人手中借款五次，共计25000.00元。但是本案事实是：2015年10月30日，被上诉人与上诉人签订《个人合作协议》，该协议是被上诉人起草，由被上诉人与上诉人共同签订的，已经发生法律效力。该协议的主要内容包括：上诉人以其经营的桃山区鑫城物业公司经营资质为出资，占合伙经营总股份的50%；被上诉人以现金的方式出资100000.00元，占合伙经营总股份的50%；被上诉人与上诉人共同出资经营鑫城物业公司，该公司与七台河东北亚公司签订了承包经营协议，主要经营东北亚公司所有的市人大、市经贸委、市科协、市老干部局住宅楼100余间房屋。《个人合作协议》还约定：鑫城公司的财务管理权，由上诉人负责财务会计，被上诉人负责管理及出纳。并由被上诉人负责日常管理及订立合同。但是由于经营不善，合伙企业一直亏损，2016年3月，被上诉人与上诉人协商并要求退伙，但是被上诉人与上诉人始终未能就合伙企业清算达成协议。2016年4月，被上诉人强行从合伙企业中退出，未再参与企业的经营。被上诉人主张的“2015年12月1日至2016年1月1日上诉人向被上诉人借款五次共计25000.00元”，实际均系上诉人从合伙经营的鑫城物业公司借款，并且按照协议规定给企业所出具的凭据。但是因为当时鑫城物业公司是由被上诉人实际管理，被上诉人出具的凭据被被上诉人私自留下，未能及时按照规定入账，从而恶意地以民间借贷起诉上诉人。其实质是将合伙企业的经济往来分割部分账务的恶意诉讼。上诉人已经就与被上诉人的合伙协议纠纷诉至桃山区人民法院。可见，一审法院认定事实和适用法律错误。
二、一审审理程序严重违法，一审法院根本无管辖权。本案上诉人马太和系桃山区居民，其经常居住地也是桃山区（一审判决书也对此给予认定），其代表鑫城物业公司向被上诉人出具的借据也是在桃山区物业公司发生的，被上诉人所举的五份证据均是在桃山区形成的，本案一审理由桃山区人民法院审理，在上诉人及代理人向一审法院提出管辖权异议后，一审法院在未能明确其管辖的情形下，强行开庭审理，并做出对上诉人不利的判决，程序明显违法。
被上诉人马学良诉称，该借款非上诉人合伙事务支出，上诉人没有任何证据证明。均系民间借贷，要求维持一审判决。
一审原告马学良诉称，2015年12月1日至2016年1月1日，被告马太和从原告手中借款五次，共计25000.00元，该笔借款经原告多次索要，被告拒还。
一审被告马太和辩称，一、本案案由错误，原告与被告之间并非民间借贷纠纷，而是合伙协议纠纷。2015年10月30日，原告和被告签订《个人合作协议》，该协议是原告起草，由原告和被告共同签订的，已经发生法律效力。二、原告作为证据提供的几张凭条都是被告在合伙企业支出用于企业经营所出具的手续，并不是被告向原告个人出具的借条，该证据不能证明五笔借款系被告向原告个人所借。该五张单据之所以在原告手中，是因为其利用掌管财务凭证的职务便利。原告从未根据记账单据向被告索要过欠款。三、原告未能遵守《个人合作协议》的约定，按照法定和约定的相关程序退伙，私自离开合伙企业，给企业造成重大经济损失，原告应当承担合伙企业损失的责任。企业用于经营房屋各项支出项目很多，由原告掌握的凭证未能如实入账，原告将企业账目支付凭证原件拿走，导致合伙企业的财务账目核对困难。原告在未对合伙企业进行清算确认的情况下退伙，导致企业经营困难，原告应对合伙企业的损失承担相应责任。四、本案原告不是适格当事人。原告主张的五笔款项，均是被告从合伙企业支出并用于合伙企业经营所需，当时支出款项也经过原告的认可。原告与被告在2016年3月初步核对账目时，已经对上述款项进行核对确认。在合伙企业经营期间，原告负责企业的账目管理和现金管理。因此，从形式上看，从企业支出的资金也是从原告处支出的资金。原告给被告支出的五笔款项均应属于职务行为，而非个人行为。五、对原告提供的几张票据的说明。2015年11月25日1000元存款凭证，是原被告合伙期间用于公司的经营，而不是个人消费；2015年12月9日2500元存款凭证，理由同上；2016年1月5日看守所存款1000元票据，已经入企业账目，且经双方核对，不应当再次主张；2015年12月1日住处17000元借条，是被告与原告商量后，用于公司经营需要的花销，合伙企业的职工刘凤青可证实；2015年1月11日支出3500元借条，理由同上。以上票据均应入企业财务账目，因原告利用其管理票据和钱物的职务之便未能入账。六、原告应当给付被告在2015年11月至2016年4月合伙企业收取的各项费用及承担合伙企业2015年11月至2016年11月经营损失11万元，该项请求被告将另行起诉。
原告为支持其主张成立提供如下证据：
1、原告身份证复印件一张，证明主体资格适格。
被告质证：无异议。
2、中国建设银行客户回单各复印件一张，户名是马太和，时间是2015年12月，通过柜台存入，证明原告给被告偿还被告的购车贷款2500.00元。
被告质证：真实性无异议，但该账户不是我还车贷的账户。凭条在原告手中不能证明该笔汇款是原告办理，该存款凭条并不能说明该笔存款用于偿还车贷，这笔钱用于公司经营所需。
3、龙江银行客户回单各复印件一张，交易日期2015年11月25日，户名是马太和，金额为1000.00元，用于被告去北京的差旅费。
被告质证：真实性无异议，证明问题有异议，该笔钱用于请客吃饭答谢朋友。凭条在原告手中不能证明该笔汇款是原告办理，该存款用于公司活动，龙江银行与建设银行的客户回单应入公司账目，不应由原告出示。
4、七台河市看守所在押人犯存款凭据，存款1000.00元，证明被告于2016年1月6日被羁押在看守所期间原告存入看守所账户。
被告质证：真实性无异议，这笔钱于2016年马太和被采取强制措施期间所使用，但这笔钱在原告退伙时已经结算，原告不应另行主张。
5、借条复印件一份，2015年12月1日，原告马学良借给被告马太和人民币17000.00元，证明借款事实成立。
被告质证：真实性无异议，证明事项有异议。该条是被告在公司办公室多人见证下向公司支出的一笔费用，该借条没有明确借出人，该笔借款是从公司支出，该笔借款用于向他人支出相关费用，打点与公司业务相关的工作人员，这借条在原告退伙的时候已经结算。
6、借条复印件一份，2015年12月11日，原告马学良借给被告马太和人民币3500.00元，证明：原告借款给被告。
被告质证：收款事实无异议，但都用于公司支出，原告管理公司账目，应当由公司入账，并且我们以为已经入账了。
7、依原告方申请，本院向建设银行调取转账明细。
被告质证：时间看不清，不确定对应的哪一笔还款。这钱是公司的钱，不是原告的钱。时间看不清，不能确定存款时间；这笔2500.00元，即便是马学良存到账户的，也是公司的钱，不管是什么用途。补充证据1客户签名处，落有马太和签名，应当是马太和亲自存入。补充证据2没有时间，无法确定该证据的证明内容，与本案无关。活期交易明细查询所体现的是尾号为2258卡号的交易流水，不能证明原告主张。
以上原告所举证据能够证明本案事实部分，本院予以采信。
被告为支持其反驳主张，提供证据如下：
1、原告身份证复印件一张，证明主体资格适格。
原告质证：无异议。
2、鑫城物业公司与东北亚公司的《房屋租赁合同》一份。证明2015年间10月29日鑫城物业公司与东北亚公司签订房屋租赁合同，鑫城物业公司对东北亚公司所有的经贸委、人大等部分住宅楼进行租赁经营，在合伙前一天签署。
原告质证：该证据与本案无关联性。该租赁合同我不知道。
3、马学良与马太和签订的《个人合伙协议》一份，2015年10月30日签订。证明：马学良与马太和合伙经营鑫城物业公司，鑫城物业公司对东北亚公司所有的经贸委、人大等部分住宅楼进行租赁经营，明确了马学良与马太和的责任义务，所以2015年10月30日后双方的经济往来均应属于公司。
原告质证：1、复印件不能确认真伪，不予质证；2、法律关系不一致，3、如果被告认为是公司经济往来，那么不应写借条。
4、鑫城物业公司2015年11月至2016年3月支出清单。证明原告提供的2016年1月6日给被告马太和在看守所存款的1000.00元和原告诉马春红其中支出5000.00元已经在物业公司账目。
原告质证：被告所提供证据与本案无关联性，只能证明合伙期间的账目，不能证明本案民间借贷关系。
5、证人刘凤清证言：我来为被告马太和证明，原告所述借款均系经营公司时发生的，用于经营公司的目的。公司流水账是我记录，账目有双方签字，流水账原件在马学良手里，复写流水账在马太和手里。2016年3月时，原被告双方进行对账，收入账与开销账均已核对，双方口头说退伙，没有签订退伙协议，2016年3月原告马学良退伙。原告起诉的账目均在公司账目之内。
原告质证：账目是我签字的。证人所述账目证据与本案民间借贷无关。
一审法院经审理查明：原、被告二人原系合伙关系，被告马太和自2015年分别以不同形式从原告处借款共计25000.00元：其中2015年12月11日，被告马太和从原告处借3500.00元并出具借条；2015年12月1日，被告从原告处借款17000.00元并出具借条；2016年1月6日，因被告马太和被羁押，原告为被告垫付1000.00元并存入看守所账户；2015年12月9日，原告存入被告中国建设银行账户2500.00元用于被告偿还车贷；2015年11月25日原告存入被告龙江银行账户1000.00元用于被告差旅费。上述五笔款项均有证据证明。
一审法院认为：本案原告提供的证据能够证明其主张成立，被告马太和欠原告欠款25000.00元事实成立，本院予以支持。被告主张原告的五项借款偿还请求是因原、被告双方合伙经营期间产生纠纷不能作为其对抗五项借款的理由，本案是基于原、被告间借贷关系产生的民间借贷纠纷，因双方合伙关系产生的债权债务纠纷不属于本案审理范围，被告就其主张应另行起诉，故被告抗辩理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决如下：
被告马太和偿还原告马学良借款25000.00元，于本判决生效后十五日内履行给付义务。
案件受理费425.00元，由被告马太和承担。
二审中，当事人没有新出示的证据。一审卷内无被告举证4，即鑫城物业公司2015年11月至2016年3月支出清单载卷。本院依职权调取出示了新兴区法院[2017]黑09**民初52号卷中的鑫城物业公司2015年11月至2016年3月支出清单。二审对一审认定的借款事实予以确认。
本院认为，双方争议焦点为该借款的法律关系是民间借贷关系还是合伙经营期间从事合伙事务的借款？上诉人陈述合伙账目分三笔记载，分别是收入账、日常支出账、人员工资账。鑫城物业公司2015年11月至2016年3月支出清单中，没有本案涉及借款款项的记载。上诉人陈述该支出清单系十天一记载，有上诉人与被上诉人的签名，而本案五笔借款均未在支出清单中体现。上诉人不能说明为何不在支出中记载的理由。对为何不在借条中写明用于合伙事务，上诉人未做出合理解释。另上诉人庭审中提出一审法院无管辖权问题，因上诉人在一审答辩期间对此未提出管辖异议，视为接受管辖（且该案那个法院管辖并不违反级别管辖和专属管辖的规定），故对上诉人该上诉理由不予审理。
综上所述，上诉人马太和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425.00元，由上诉人马太和承担，
本判决为终审判决。
审判长 孙燮文
审判员 杨青涛
审判员 王桂丽
二〇一七年十一月二十七日
书记员 石艳秋