青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1503号
上诉人（原审被告、反诉原告）：牛文平，公民身份号码×××，女，汉族，1968年12月30日出生，个体工商户，住西宁市。
委托诉讼代理人：杨敏，青海汇律元师事务所兴海分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西宁市城东区宝峻窗帘大世界，注册号630102690235266，住所地西宁市城东区东关大街**号（宁食集团*楼）。
经营者：袁生峻，公民身份号码×××，女，汉族，1955年9月2日出生，住西宁市城东区互助中路***号***室。
委托诉讼代理人：马启兰，青海智凡律师事务所律师。
上诉人牛文平与被上诉人西宁市城东区宝峻窗帘大世界（以下简称宝峻窗帘大世界）租赁合同纠纷一案，宝峻窗帘大世界于2016年11月22日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令解除与牛文平的铺面租赁合同，并腾退铺面、牛文平支付自2016年9月18日起至腾房之日止的租金229680及违约金20940元、物业费8352元、电费6732元、取暖费9048元。牛文平亦提起反诉，请求判令宝峻窗帘大世界赔偿装修费用损失164242元、退还押金20000元及预期利益损失185758元。西宁市城东区人民法院作出（2016）青0102民初2739号民事判决，牛文平不服提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
牛文平上诉请求：维持解除合同和退还押金的判决，改判牛文平按照商铺实际建筑面积支付租金和物业费，宝峻窗帘大世界赔偿装修损失101283元、预期可得利益损失185758元。事实和理由：宝峻窗帘大世界2016年9月和10月多次书面通知单方解除，牛文平也自认为接到通知之日就被解除，2017年7月27日已实际腾房，不存在一审法院依法予以解除一说。宝峻窗帘大世界从宁食集团承租的总面积为1400平米，但再次分租总面积超过了1400平米。牛文平从宝峻窗帘大世界承租的面积为232平米，约定公摊面积为35%,事实上实际使用面积只有150多平米，但要按232平米交付租金，因此怀疑约定公摊面积为35％为欺诈行为。经营场地根本没有达到公摊面积为35％的公共用地，再次分租合计面积出现了超过总承租1400平米的怪事。牛文平依法向一审人民法院申请司法鉴定申请，结果被拒绝，限制了牛文平的诉讼权利，变相保护了宝峻窗帘大世界分租面积的秘密，导致牛文平多承担租金。庭审中牛文平将租金如何计算补充为审理焦点，但一审审理中有意忽略此焦点，请求二审查明约定公摊面积35％是否达到合同约定。一审判决既确认宝峻窗帘大世界违背合同义务未确保电梯正常运行，存在违约行为，应承担次要责任，牛文平拒绝交付租金、水电等费用亦存在违约行为，承担主要责任。宝峻窗帘大世界保证电梯正常运行是一项先履行义务，其违背合同义务先违约，牛文平才拒绝交付租金，这是先履行抗辩权，不构成违约。宝峻窗帘大世界先违约，又提前违约解除铺面租赁合同，理应赔偿剩余承租期间的装修费用损失。一审法院按违约主次责任”补偿”40000元，法理逻辑混乱，适用法律错误。牛文平承租铺面，约定期限三年，为经营此铺面寄于了可观的期待经营利益，可实际经营期限不到半年，就被通知解除了铺面租赁合同，可期待的经营利益落空。一审判决对可期待利益损失未予支持，是对违约者的纵容。
宝峻窗帘大世界辩称：不存在分租面积总和超出总面积的问题，牛文平多次拒交租金构成违约。
一审法院认定事实：2016年4月7日，宝峻窗帘大世界将位于宁食集团二楼所租8810-8814号建筑面积为232㎡的场地出租给牛文平经营魅力家纺，牛文平取得了所租铺面并约定免租装修期为2个月。2016年7月5日，双方签订了书面铺面租赁合同，约定租赁期为3年，从2016年6月18日起至2019年6月17日止。租金交付方式为先支付后使用，一年一交，第一年租金为275616元，以后两年租金按每年度递增支付。合同签订后，牛文平交纳了合同押金20000元，于2016年7月6日交纳了第一季度（三个月）的租金66120元及第一季度物业费2784元，剩余租金、水电费以及取暖费均未支付，后由宝峻窗帘大世界垫付电费6732元、取暖费9048元。宝峻窗帘大世界分别于2016年9月26日、10月10日、10月14日向牛文平发出支付租金和缴纳相关费用的书面通知，但牛文平未交纳，2016年11月9日又发出了解除合同的书面通知，为此双方产生纠纷诉至法院。审理过程中，经牛文平申请，一审法院委托青海华翼资产评估司法鉴定所对牛文平租赁期内装修剩余残值进行鉴定，截止2017年1月9日其价值为133036元。后牛文平又提出申请，要求对承租铺面的公摊面积是否达到合同约定的35%予以鉴定，一审法院未予准许。2017年7月27日牛文平已将涉案铺面腾退给宝峻窗帘大世界。
一审法院认为本案争议的焦点为履行合同过程中谁存在违约行为、宝峻窗帘大世界主张的违约金是否应当支持、牛文平反诉请求是否成立。宝峻窗帘大世界、牛文平签订的租赁合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。宝峻窗帘大世界要求解除租赁合同，牛文平表示同意解除且已腾退，对此予以确认。关于违约责任的认定，因电梯为通往该商场唯一通道，宝峻窗帘大世界作为出租方，保证商场场内电梯的正常运行是其合同义务，但宝峻窗帘大世界在维修期间只开通单向电梯，存在违约行为，应承担次要责任。但牛文平以电梯未正常运行拒绝交纳房屋租金及水电费、物业费、以及取暖费理由不成立，亦存在违约行为，承担主要责任。牛文平认为双方对租金交付方式协商变更为按每季度交纳，且在交纳剩余租金时宝峻窗帘大世界拒收的辩解意见无证据证实，不予采信，牛文平应当按照合同约定及时交纳租金、物业费、水电费以及取暖费，宝峻窗帘大世界要求牛文平交纳腾退房屋之前的租金、物业费、水电费以及取暖费的诉讼请求成立，予以支持。关于租金的计算，牛文平已将商铺腾退，拖欠租金应从2016年9月19日计算至2017年7月27日为220400元，扣除交纳押金20000元，剩余200400元及牛文平在租赁期间产生的物业费9466元、电费6732元、取暖费9048元，以上合计225646元，应当支付。2017年5、6、7月份电费单据因宝峻窗帘大世界未提供证据，不予支持。宝峻窗帘大世界主张的违约金因双方均存在违约，不予支持。牛文平要求宝峻窗帘大世界承担因单方违约造成可预期利益损失185758元的反诉请求，未提供相关证据证实，不予支持。经青海华翼资产评估司法鉴定所鉴定，牛文平租赁期内装修重置成本为164242元，该鉴定意见书对使用年限计算至2017年1月9日，但牛文平实际使用止为2017年7月27日，根据补正意见书的计算方式，装修残值为101283元，结合双方违约责任的大小，由宝峻窗帘大世界酌情补偿牛文平装修损失40000元，遂判决宝峻窗帘大世界与牛文平签订的铺面租赁合同予以解除；牛文平给付宝峻窗帘大世界租赁费220400元及物业费9466元、电费6732元、取暖费9048元，合计245646元；宝峻窗帘大世界补偿牛文平装修费用40000元、退还牛文平合同押金20000元；驳回宝峻窗帘大世界及牛文平的其他诉讼请求。
本案二审期间，牛文平与宝峻窗帘大世界对原审判决查明的基本事实均无异议，双方的主要争议就是租赁面积和违约责任，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，关于牛文平辩称的租赁面积不足的问题，首先，根据宝峻窗帘大世界的经营者与他人签订的租赁合同，宝峻窗帘大世界的面积为”约1400平方米”，而非精准的1400平方米，而且写明是二楼的场地，所以牛文平因各承租户的租赁面积与公共用房面积相加之和超出1400平方米，即认为宝峻窗帘大世界存在欺诈本身就缺乏充足依据。其次，即使按照牛文平的计算，各租赁户承租面积加办公室及保安室，也仅仅为1430平方米，而该商铺位于二楼，一楼有独立的入口，电梯及各种公共通道、公共管理用房所在位置均需计入公摊面积。同时，商铺的公摊面积中，除电梯井、管道井、楼梯间、配电室、设备间等是否计入公摊面积，以及如何计算有明确规定外，为整幢建筑服务的共有房屋和管理房屋以及公共门厅、过道、值班警卫室等位置的面积如何计入公摊面积并无规定的标准。这些位置如何设置以及面积大小与商铺的定位、经营风格密切相关，牛文平将部分面积简单相加即认为与承租面积不符缺乏依据。再次，牛文平与宝峻窗帘大世界的合同中明确约定了承租面积以及公摊系数，应该是双方协商一致并认可的数额，也应该是牛文平在合同签订之前必须要落实的问题之一。诉讼中，牛文平仅仅因自己铺装的地板面积加自己认为的公摊面积即认为承租面积不足缺乏依据，所以对牛文平有关承租面积与合同约定不符，应按其认为的实际面积支付租金和物业费的上诉理由不予采信。
二审中，牛文平辩称装修完毕后即决定不再经营，宝峻窗帘大世界曾承诺给予其免除数月租金和物业费的优惠，但宝峻窗帘大世界对此并不认可，而牛文平对此亦未提交证据，而且与双方合同约定并不相符，所以对此辩称无法采信。双方合同约定租金为先支付后使用，一年一交，所以牛文平未按约定支付租金已构成违约。至于牛文平辩称的宝峻窗帘大世界未能保证电梯正常运行违约，导致其拒付租金，构成先履行抗辩权的问题，宝峻窗帘大世界位于二楼，需要一个良好的通行条件，为了共同的利益，宝峻窗帘大世界的经营者也应该尽力创造优良的通行条件，以满足承租人的经营需要，但双方的合同附件电梯安全责任书备注中，明确写明”使用过程中两部电梯轮流使用”，表明双方已约定电梯可以不用同时使用，所以自动扶梯未同时上下使用并不违反双方约定，宝峻窗帘大世界并不构成违约。而且牛文平在签订合同之前已明知此情况，其现在以此为由拒付租金及相关费用不能构成先履行抗辩事由。一审因电梯进行维修，仅开通单向运行而认定宝峻窗帘大世界违约错误，应予纠正。虽然宝峻窗帘大世界不构成违约，但仅开通单向电梯运行，多少会对二楼经营者存在影响，而且牛文平经营时间也不长，所以一审判决宝峻窗帘大世界适当补偿牛文平部分装修损失亦应予以维持。综上，因牛文平未按约定支付租金及相关费用，而且在宝峻窗帘大世界通知催交时仍然拒不支付，宝峻窗帘大世界有权按照约定解除合同并诉求支付费用。现双方均同意解除，而且牛文平也已实际腾退，对判决解除合同应予维持。牛文平的辩称缺乏依据，而且不能继续履行合同的原因在于自己的违约，其主张可得利益无法支持。一审认定宝峻窗帘大世界违约错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6029元，由牛文平负担。
本判决为终审判决。
审判长张磊
审判员陈志秀
审判员张薇
二○一七年十一月二十二日
书记员岳文伟