山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁03刑终242号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某戊，男，1958年12月6日出生于淄博市博山区，汉族，大专文化，系淄博市经济技术开发总公司（以下简称开发总公司）总经理、淄博富民经贸有限公司（以下简称富民公司）董事长，住淄博市张店区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某戊，男，1963年3月25日出生于淄博市临淄区，汉族，大专文化，系富民公司经理，原开发总公司副总经理，住淄博市张店区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。
辩护人崔冠军，山东大地人律师事务所律师。
辩护人刘延伦，山东正腾律师事务所律师。
原审被告单位大连旭初石油化工有限公司（以下简称旭初公司），住所地大连长兴岛临港工业区何屯村，法定代表人许某某。
诉讼代表人韦林章，男，1961年8月7日出生，汉族，旭初公司工作人员，住淄博市临淄区。
原审被告人许某某，男，1970年5月29日出生于淄博市临淄区，汉族，中专文化，旭初公司法定代表人，住。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年8月19日、9月26日分别被取保候审。
淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张某戊、王某戊犯贪污罪、虚开增值税专用发票罪，原审被告单位旭初公司、原审被告人许某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一五年四月七日作出（2014）张刑初字第280号刑事判决。宣判后，原审被告人张某戊、王某戊不服，分别提出上诉。本院于二〇一五年九月二十八日作出（2015）淄刑二终字第55号刑事裁定，撤销原审判决，将本案发回淄博市张店区人民法院重新审判。淄博市张店区人民法院重新审理后，于二〇一六年七月二十二日作出（2015）张刑初字第363号刑事判决。宣判后，原审被告单位旭初公司、原审被告人许某某均服判，不上诉；原审被告人张某戊、王某戊不服，又分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员王玲、齐珊珊出庭履行职务，上诉人张某戊、王某戊及王某戊的辩护人刘延伦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污事实
2013年10月，被告人张某戊在担任开发总公司总经理、富民公司董事长期间，伙同富民公司总经理王某戊、出纳胡某（已判刑），利用职务之便，采取虚开购油发票的方式，侵吞富民公司经营管理的经协加油站公款22万元。其中，张某戊、王某戊各分得10万元，胡某分得2万元。案发后，张某戊、王某戊分别退缴赃款10万元。
上述事实，有淄博市张店区人民检察院出具的办案说明、扣押财物清单、交款单、转账单、发票、任职文件、工作简历、营业执照、组织机构代码证、淄博经济合作局会议纪要、张某、傅某出具的资产认定说明、淄博市经济合作局关于国有资产确认函、淄博市国有资产管理委员会办公室对淄博市经济合作局关于国有资产确认函的复函、淄博市审计局对开发总公司审计报告的补充说明、淄博市经济合作局出具的股权证收缴记录及股东退股说明、开发总公司文件、年度考核登记表、中共淄博市委文件、淄博市人民政府办公厅文件、淄博市经济协作办公室（以下简称市经协办，后更名为淄博市经济合作局）文件等书证，高某、许某某、张某、傅某、胡某、田某等证人的证言，搜查笔录，被告人张某戊、王某戊的供述和辩解等证据予以证实。
（二）虚开增值税专用发票事实
2013年10月至11月，被告人张某戊、王某戊找到被告人许某某，在没有实际货物交易的情况下由被告单位旭初公司向富民公司虚开增值税专用发票六份，税额共计70179.48元。
上述事实，有淄博市公安局经济犯罪侦查支队出具的归案情况说明、营业执照、组织机构代码、税务登记、记账凭证、发票、客户回单、转账明细、身份证明等书证，胡某、高某、韦某等证人的证言，被告人张某戊、王某戊、许某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，富民公司名为非国有公司，但其公司注册资本全为国有出资，应当认定为国有公司。被告人张某戊、王某戊是在国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人，共同侵吞公款22万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告单位旭初公司、被告人张某戊、王某戊虚开增值税专用发票，数额较大，被告人许某某系被告单位旭初公司直接负责的主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人张某戊、王某戊在共同犯罪中均积极参与，起主要作用，均系主犯。被告人张某戊、王某戊主动交待贪污事实，系坦白，且到案后退缴贪污非法所得，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人张某戊、王某戊因贪污犯罪被询问时主动交待虚开增值税专用发票犯罪事实，系自首；被告人许某某主动到公安机关交待虚开增值税专用发票犯罪事实，系自首，可对三被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二百零五条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，以贪污罪判处被告人张某戊有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元；以贪污罪判处被告人王某戊有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告单位旭初公司罚金人民币十万元（已缴纳）；以虚开增值税专用发票罪判处被告人许某某有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人张某戊、王某戊所退缴的非法所得二十万元，发还被害单位富民公司。
张某戊的主要上诉理由是：1、其分得的资金是非国有资金；2、原审判决认定的贪污数额有误，应以其个人分得的10万元作为犯罪金额。
王某戊的主要上诉理由是：富民公司不是国有企业，其非国家工作人员，不构成贪污罪。
王某戊的辩护人的主要辩护意见与其上诉理由相同。二审期间提交王某戊家属起草的《强烈要求维护富民公司全体股东的合法财产权益》书面材料一份及王某戊之妻韦金莲出具的情况说明一份。
淄博市人民检察院阅卷后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定罪名正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。并提交淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303刑初22号刑事判决书（胡某贪污案）、淄博市人民政府办公厅文件（淄政办发［1997］9号）、淄博市机构编制委员会文件（淄编［2007］3号）及淄博市张店区人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明一份。
二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，除一审认定的相关证据外，还有经二审开庭质证认证和确认的淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303刑初22号刑事判决书予以证实。
对于上诉人张某戊所持“分得的资金是非国有资金”、王某戊及其辩护人所持“富民公司不是国有企业，王某戊非国家工作人员，不构成贪污罪”的上诉理由与辩护意见。经查：
1、开发总公司原总经理张某、市经协办原主任傅某、开发总公司会计高某分别系富民公司成立的决策者、批准者和具体经办者，均系重要知情人，该三人的证言相互印证，可以证实开发总公司是为了规避债务，防止所属经协加油站资产被法院执行走，才以职工的名义成立富民公司，相关注册资金是从开发总公司账上支出，职工个人没有实际出资；并证实当时给职工发放补助费只是走个形式，不实际发给个人，这样做的目的就是为了保住国有资产不流失。证人胡某、田某的证言分别证实，富民公司名义上是开发总公司职工成立的，但职工没有出资，富民公司还是国有企业，其二人只是代开发总公司持股；并证实二人受让其他职工名下股权时未实际支付对价。上诉人张某戊、王某戊在侦查阶段曾供述富民公司是开发总公司为规避债务转移资产出资成立的公司，实际上是国有企业；王某戊还供述当时其只是开发总公司一般职工，对富民公司成立过程不清楚，其从形式上看是股东，实际上没出一分钱。
2、证人张某、高某的证言证实，富民公司虽然与开发总公司签订了加油站转让协议，但富民公司没有实际支付转让款，开发总公司用转让费折抵了应付给职工的安置费和奖金；高某还证实，其作为1999年分流时才进入开发总公司的人员本不享受1996年之前应付的职工营销提成款，之所以将本人列入发放资金明细表，是按照张某的要求做的调账处理。证人傅某的证言证实，按照正规程序，加油站过户给富民公司应由开发总公司报到市经协办，市经协办班子研究同意后再报到国资部门，由国资部门牵头，会同土地、物价等部门统一组织资产评估，然后才能转让；开发总公司转让加油站未经过上述程序，是因为当时就是为了规避债务做的形式上的转让，加油站属于国有资产的性质没有改变。淄博市国有资产管理委员会办公室对淄博市经济合作局的回函证实，当时的国资监管行政主管部门（淄博市国资局）未收到开发总公司有关转让加油站事宜的相关请示，其资产评估结果和转让行为未经市国资局确认、核准，违反了国家关于国有资产转让程序的强制性规定，该转让行为无效。
3、中共淄博市委、市政府、市政府办公厅、市经协办的相关文件明确了市经协办人员分流安置政策。其中，只规定对辞职买断工龄人员可一次性发放相应的补助费（经费由市财政列支）。
4、证人张某的证言证实，其担任开发总公司总经理兼任富民公司董事长期间，每年都向主管部门即市经协办汇报加油站的经营状况。证人高某的证言证实，众诚公司与富民公司一样，也是开发总公司为规避债务、转移资产出资成立的公司，这三个公司职工都是一样的，账目都由其管理，富民公司和众诚公司的经营管理由开发总公司总经理说了算。证人胡某的证言证实，其担任开发总公司出纳，同时兼任富民公司办公室主任和出纳。开发总公司2001年－2003年的工作目标考核方案证实，开发总公司对富民公司、经协加油站设立年度指标任务，指定分管经理，并规定超额部分与总公司的分成比例。开发总公司关于年度竞争上岗人员的通知按照总公司的要求和本人的竞岗志愿（淄经开总字［2007］第5号文件）证实，开发总公司决定，加油站负责人田某，合作人王某丁，并明确2007年至2008年、2008年至2009年的年度承包任务；同时规定魏某丁不再兼管加油站工作，调总公司分管公司经营工作。魏某丁2001、2002年度考核登记表、张某戊、田某2010、2011年度考核登记表证实，魏某丁（时任开发总公司副总经理，分管经协加油站）、张某戊（时任开发总公司总经理）、田某（时任开发总公司副总经理，分管经协加油站经营及安全）的工作总结中均体现了加油站受开发总公司领导管理的情况，其中张某戊、田某的年度考核登记表上还由主管部门淄博市经济合作局负责人签署了同意意见。
综合分析上述证据，一方面，从富民公司的成立背景、过程及受让经协加油站的情况看，该公司名义上由开发总公司职工注册成立，但职工个人并没有出资，实际上是开发总公司为规避债务转移经协加油站资产出资成立的。根据当时的分流安置政策，上诉人张某戊、王某戊等绝大多数职工并没有辞职买断工龄，不符合一次性发放补助费的条件，且即使符合发放条件也应由市财政列支经费，而不应由开发总公司用自有资金发放。同时，开发总公司向富民公司转让经协加油站未经法定程序，富民公司亦未实际支付转让费，明显异于国有资产正常转让。正如张某、高某、傅某等人证实的“给职工发放补助费只是走个形式，这样做的目的就是为了保住国有资产不流失”。另一方面，从富民公司的经营管理及分配形式看，富民公司与开发总公司人员高度重合，开发总公司总经理兼任富民公司董事长，管理人员由开发总公司决定，经营目标任务由开发总公司规定，账目由同一人管理；富民公司所谓职工股东从未分过红，股权变更亦未支付对价，均不合常理。综上，富民公司虽企业注册登记为民营企业，但实际由作为全民所有制企业法人的开发总公司出资、经营，应认定为国有企业。上诉人张某戊、王某戊作为在国有公司从事经营管理的人员，属于国家工作人员，其利用职务便利将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合贪污罪的构成要件。故相关上诉理由与辩护意见不能成立。
对于上诉人张某戊所持“原审判决认定的贪污数额有误，应以个人分得的10万元作为犯罪金额”的上诉理由，经查，上诉人张某戊等人贪污富民公司22万元系共同犯罪，应当对其个人所参与的共同贪污数额承担刑事责任，而不能只按个人实际分得的赃款数额认定。原审判决认定上诉人张某戊的贪污数额为22万元并无不当。故该上诉理由不能成立。
对于上诉人王某戊的辩护人及检察机关二审期间提交的相关证据材料，经查，上诉人王某戊家属起草的《强烈要求维护富民公司全体股东的合法财产权益》及韦金莲出具的情况说明与全案证据相矛盾，检察机关提交的淄博市人民政府办公厅、淄博市机构编制委员会的文件及淄博市张店区人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明与本案待证事实之间缺乏关联性，均不予采信。
本院认为，上诉人张某戊、王某戊作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成贪污罪。上诉人张某戊、王某戊、原审被告单位旭初公司虚开增值税专用发票，税款数额较大，原审被告人许某某系被告单位旭初公司直接负责的主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。上诉人张某戊、王某戊在共同犯罪中均系主犯。二上诉人归案后主动交待贪污事实，系坦白，且退缴个人贪污赃款，均可从轻处罚。上诉人张某戊、王某戊因贪污犯罪被询问时主动交待虚开增值税专用发票犯罪事实，其二人犯虚开增值税专用发票罪可视为自首；原审被告人许某某主动到公安机关交待虚开增值税专用发票犯罪事实，其个人及原审被告单位旭初公司均系自首，依法均可从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。采纳检察机关的相应意见。上诉人的上诉理由与辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成玉华
代理审判员 张 金
代理审判员 冯鹏飞
二〇一六年十二月六日
书 记 员 张秀丽