广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤20刑终475号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬明驱，男，1970年3月19日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，原系中山市港口镇规划建设所安监员，长，港口镇规划建设办建设所建管办负责人、安监分站站长，港口镇建设管理所副所长、港口镇拆迁办常务副主任、港口镇土地房屋征收中心主任，户籍所在地中山市。因本案于2016年1月9日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕，同年3月19日被中山市第一市区人民检察院取保候审。同年9月7日被中山市第一人民法院取保候审，12月1日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄敬贤、左丹，广东卓正律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人邬明驱犯受贿罪、行贿罪一案，于二○一六年十二月一日作出（2016）粤2071刑初1820号刑事判决。原审被告人邬明驱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿事实
2004年至2014年间，被告人邬明驱在中山市港口镇规划建设办、建设管理所、拆迁办任职期间，利用职务上的便利或本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币313130元和价值人民币15400元的空调、洋酒等物及财产性利益人民币1万元。具体犯罪事实如下：
1.2004年9月，被告人邬明驱接受湛江市粤西建筑工程有限公司中山分公司项目负责人黄某的请托，利用职务便利，为黄中标港口中学宿舍楼、饭堂的建设工程提供帮助，事后收受黄贿送的人民币3万元。黄某在建设港口中学工程及美景花园商务区期间，被告人邬明驱利用负责建筑工程安全监管的职务便利，多次收受黄贿送的红包合计人民币1万元。
原判据以认定上述事实的证据有《港口中学教学楼工程中标工程有关说明事项》、港口中学教学楼工程中标施工招标中标通知书、港口中学宿舍、饭堂工程中标施工招标中标通知书、港口中学建设工程施工合同、港口中学宿舍、饭堂建设工程施工合同及被告人邬明驱的供述、证人黄某的证言等。
2.2004年，黄某将港口中学教学楼脚手架工程分包给卢某2，因工程不符合安全规定被停工整改。后被告人邬明驱接受黄某、卢某2的请托，利用职务便利，为其恢复开工提供帮助，收受黄、卢贿送的人民币合计1万元。在上述工程建设期间，被告人邬明驱利用负责建筑工程安全监管的职务便利，多次收受卢某2贿送的红包共计人民币2500元。
原判据以认定上述事实的证据有证人黄某、卢某2的证言及被告人邬明驱的供述等。
3.2005年至2009年间，被告人邬明驱利用负责建筑工程安全监管的职务便利，多次收受在港口镇承建裕港豪庭花园等工程的建筑商林某1的红包合计人民币12000元。
原判据以认定上述事实的证据有证人林某1的证言及被告人邬明驱的供述等。
4.2006年前后数年间，被告人邬明驱利用其负责建筑工程安全监督的职务便利，在广东宏达市政建设有限公司承建港口镇部分市政工程期间，多次收受该公司股东林某2贿送的红包合计人民币3万元。
原判据以认定上述事实的证据有证人林某2的证言，广东宏达市政建设有限公司企业工商登记信息、港口镇住房和城乡建设局提供的市政工程明细表、相关工程施工合同、工程验收表、结算书及被告人邬明驱的供述等。
5.2010年8月，被告人邬明驱在港口镇规划建设所任职期间，接受金龙公司叶某1的请托，明知该公司建设的工业厂房、宿舍、办公楼、仓库主要使用红砖，不符合退回新型墙体材料专项资金的条件，指使中山市恒业墙体材料有限公司为金龙公司虚开新型墙材灰砂砖的销售发票，并利用其与“墙改办”的工作联系，请托“墙改办”工作人员李某1帮忙，使金龙公司的退款申请通过审批。同年10月15日，金龙公司收到“墙改办”退回的专项资金人民币429011元后，被告人邬明驱收受金龙公司贿送的“好处费”人民币204630元。
原判据以认定上述事实的证据有新型墙体材料专项资金退款申请书、新墙材专项资金收据、汇款凭证、新型墙体材料专项资金退款审批表、建筑工程新墙材使用验收备案表、广东省商品销售统一发票、新墙材产品质量合格证、中山市质量计量监督检测所检验报告、金龙公司老板叶某2中行帐户流水查询信息、现金支出凭证，中山市建设工程项目安全监督登记表，金龙公司有关工程的安全、质量监督证明及证人叶某1、陈某、苏某、何某、李某2的证言，同案犯李某1、被告人邬明驱的供述等。
6.2012年至2014年间，被告人邬明驱利用担任港口镇拆迁办常务副主任的职务便利，将拆迁办的部分拆卸工程交由中山市培华土石方工程队的经营者杨某承接，多次收受杨贿送的红包共计人民币14000元、空调两台（价值人民币8200元）、马爹利洋酒6瓶（价值人民币7200元）。期间，被告人邬明驱雇请杨某的工程队为其个人翻新鱼塘后，接受杨免其工程款人民币1万元。
原判据以认定上述事实的证据有中山市港口镇培华土石方工程队收款收据、港口镇建设工程款审批表、工程验收表、空调照片，证人杨某、张某的证言及被告人邬明驱的供述等。
二、行贿事实
2010年8月，被告人邬明驱为使金龙公司的新型墙体材料专项资金退款申请通过“墙改办”的审批，请托“墙改办”工作人员李某1帮忙，违规通过退款审批。被告人邬明驱在收受金龙公司贿送的“好处费”人民币204630元后，将其中的5万元贿送给李某1。李某1归案后，已向中山市第一市区人民检察院退赃人民币5万元。
原判据以认定上述事实的证据有被告人邬明驱的供述、同案犯李某1的供述及前述被告人邬明驱收受金龙公司204630元相关犯罪事实的证据等。
2016年1月7日，被告人邬明驱接通知后，在港口镇政府有关人员的陪同下，到中山市第一市区人民检察院投案。归案后，如实供述了上述罪行。案发后，被告人邬明驱退赃人民币25万元。在一审审理过程中，被告人邬明驱向中山市第一人民法院退赃人民币38530元。
原判据以认定本案事实的证据还有归案经过、退赃收据、户籍证明、干部任免审批表、被告人邬明驱的简介、简历，港口镇组织办出具的规划建设办等四个部门的职能及邬明驱个人简历说明和港口镇拆迁办公室职责说明、关于港口镇机关机构设置和人员编制规定的通知、中山市港口镇建设管理所机构编制方案、关于设立中山市港口镇土地房屋征收中心的批复等。
原审法院认为，被告人邬明驱无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人邬明驱为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪。被告人邬明驱在判决宣告以前犯受贿罪、行贿罪，应当数罪并罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。被告人邬明驱犯罪以后自动投案，如实供述自己的受贿、行贿罪行，有自首情节，对受贿罪可以减轻处罚，对行贿罪可以从轻处罚。被告人邬明驱归案后，退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条，第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十二条、第二条第一款、第十九条、第七条、第十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人邬明驱犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人邬明驱退缴的犯罪所得人民币25万元，依法予以没收，由中山市第一市区人民检察院上缴国库；被告人邬明驱向中山市第一人民法院退缴的犯罪所得人民币38530元，依法予以没收，由该院上缴国库。
邬明驱上诉提出及其辩护人辩称：邬明驱有自首情节，主动退赃，认罪、悔罪，无前科，符合适用缓刑的条件。综上，上诉人邬明驱及辩护人认为原判量刑过重，请求予以改判并对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人邬明驱犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人邬明驱身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人邬明驱为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又已构成行贿罪，对其依法应当数罪并罚。上诉人邬明驱违法所得的一切财物，应当予以追缴。上诉人邬明驱有自首情节，对其所犯受贿罪可以减轻处罚，对其所犯行贿罪可以从轻处罚。其归案后退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人邬明驱及其辩护人提出邬明驱有自首情节，主动退赃，认罪、悔罪，无前科，原判量刑过重，请求予以改判并对其适用缓刑的意见。经查，上诉人邬明驱有自首情节，归案后主动退赃，认罪、悔罪，无前科等均属实，但原判对上述情节已作出认定，并综合其犯罪事实和各项量刑情节，对其所犯受贿罪减轻处罚，对其所犯行贿罪从轻处罚。其中，原判对上诉人邬明驱所犯受贿罪处以有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元及对其所犯行贿罪处以有期徒刑六个月，量刑适当。但原判对上诉人邬明驱所犯行贿罪并处罚金则不当，理由是：2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对刑法第三百九十条作了修正，对行贿罪增加了罚金刑。但上诉人邬明驱的行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，故按从旧兼从轻的原则，不应对其并处罚金，对此予以纠正。上诉人邬明驱多次受贿且犯受贿、行贿两罪，综合其犯罪情节，不宜对其适用缓刑，对上诉人及辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人邬明驱所犯行贿罪并处罚金刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条，第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十九条第一款、第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十二条、第二条第一款、第十九条、第七条、第十八条的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初1820号刑事判决第一项中对原审被告人邬明驱所犯受贿罪的定罪量刑部分、所犯行贿罪的定罪部分及第二项；
二、撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初1820号刑事判决第一项中对原审被告人邬明驱所犯行贿罪的量刑部分以及总和刑罚、决定刑罚部分；
三、上诉人（原审被告人）邬明驱犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的七十一日，折抵刑期七十一日，即自2016年12月1日起至2018年12月19日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周绍庄
审判员 易朝晖
审判员 林慧娴
二〇一七年三月十五日
书记员 纪小会