江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00254号
上诉人（原审原告）潘小牛。
委托代理人潘惠琴。
被上诉人（原审被告）宜兴市徐舍镇西墟村村民委员会，住所地宜兴市徐舍镇西墟村。
法定代表人郑刚，该村委主任。
委托代理人宋建农，宜兴市宜城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，宜兴市徐舍镇芳庄奖墅村渔场1号。
上诉人潘小牛因与被上诉人宜兴市徐舍镇西墟村村民委员会（以下简称西墟村委）、ＸＸ农业承包合同纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2013）宜徐民初字第0273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告潘小牛一审诉称：他自1980年分田到户以来一直承包责任田耕种，面积约5.8亩。宁杭高速公路建设时，曾从他的责任田上取土。高速公路建设过后，西墟村委以他的该块责任田已被国家征用为由收回并将其另行承包给外村村民ＸＸ作为鱼塘。西墟村委的行为严重侵犯了他的土地承包经营权，故诉至法院，请求确认西墟村委与ＸＸ签订的承包合同涉及到他的承包土地部分无效，由西墟村委返还承包地并恢复原状，并由西墟村委承担本案诉讼费用。
被告西墟村委一审辩称：村委受政府委托与潘小牛订立了土地征用手续，潘小牛的土地被国家征用后就失去了承包经营权，他村委对取土坑自然享有了所有权和管理权，与ＸＸ签订的承包合同有效。请求法庭驳回潘小牛的诉讼请求。
被告ＸＸ一审未作答辩。
一审法院查明：
2001年，为建设宁杭高速公路，宜兴市国土管理局与宜兴市徐舍镇西墟村委（原为宜兴市鲸塘镇西墟村委，后鲸塘镇并入徐舍镇）达成协议，约定在该村约240亩的农户承包地上取土用于高速公路建设。2002年，潘小牛的2.87亩承包地被用于建设宁杭高速公路取土。
取土结束后，西墟村委未对取土坑进行复耕，而是将其利用为鱼塘，并将总面积为227亩的鱼塘承包给ＸＸ、苏群雪、张建春3人养鱼，每亩承包费用在300-400元左右，承包期限至2022年12月31日止。
审理中，双方争议焦点为：西墟村委将潘小牛等村民的原承包地被取土后形成的取土坑发包给ＸＸ的行为是否有效及西墟村委是否应将潘小牛的承包地复耕并返还。
针对争议焦点，潘小牛提供了如下证据：
1、2001年7月23日，宜兴市国土管理局与西墟村委签订高速公路取土用地协议复印件，该协议载明：为建设锡宜高速公路，取土用地需要使用西墟村土地240亩，取土深度2-3米；取土用地补偿标准7600元／亩，合计1824000元；宜兴市国土管理局根据江苏省国土资源厅和江苏省高速公路的付款计划，及时足额下拨到村；施工单位进场后，西墟村委提供取土用地，做好群众工作，确保国家重点工程顺利施工，工程完工后由西墟村委负责复耕。
2、江苏省人民政府文件苏政发（2000）77号省政府批转省国土资源厅等部门关于全省公路水运等重点交通基础设施建设项目征地拆迁工作的意见的通知复印件，该文件规定取土坑除功能性使用部分办理征地外，其余不办理征地，并规定了取土坑的补偿标准。
潘小牛认为：根据以上2份证据，均证明取土必须由西墟村委进行复耕。西墟村委经质证，对上述证据真实性无异议，对潘小牛的证明内容不予认可。
针对争议焦点，西墟村委提供了如下证据：
1、2002年8月1日的宁杭高速公路征地协议书1份，该协议书载明：为了支持宁杭高速公路建设，需征用潘小牛承包地2.87亩，征地标准是青苗费500元，劳力安置费每亩4050元，合计13059元；国家、集体劳力安置费补偿给潘小牛后，作为一次性货币安置，西墟村委不再承担承包土地的调剂义务。该协议签字一方为潘小牛。西墟村委称，该协议书上潘小牛的签名虽非其本人所签，但是在潘小牛的授意下其儿媳所签。
2、2012年5月5日西墟村委召开的座谈会记录1份。该记录主要内容为：2002年建造宁杭高速公路，在西墟等自然村征用取土，属于永久性征用，取土坑属村民委员会集体所有，农户不再拥有该土地的承包经营权，当时付款是一次性的，已与农户签订协议。有取土坑的自然村村民组长在该座谈会记录上签字。
西墟村委认为：上述证据均表明潘小牛的承包地是国家永久征用。潘小牛的质证意见为：对协议书的真实性不予认可，其未授权任何人签字，会议记录不管真实与否，都违反了国家的法律法规和土地政策，对其不产生任何法律后果。
审理中，一审法院向潘小牛释明：如承包地不能返还，其是否将诉讼请求变更为要求西墟村委赔偿损失。潘小牛表示，如法院不能支持返还，即使其原诉讼请求不能得到支持，其也不愿意变更诉讼请求。
一审法院认为：潘小牛享有徐舍镇西墟村2.87亩土地的承包经营权，在承包期内，除法律、行政法规另有规定的以外，西墟村委不得收回承包地。2002年该承包地被用于临时取土，并非征收或征用，故西墟村委依据2002年8月1日与潘小牛订立的协议，将该2.87亩土地的承包经营权收回，违背了我国农村土地承包法的相关规定。关于西墟村委将潘小牛2.87亩承包地被取土后形成的取土坑发包给ＸＸ的行为是否有效的问题，一审法院认为，双方签订的合同符合合同生效的实质和形式要件，即使西墟村委在缔约时没有处分权，也不影响合同效力，故潘小牛请求确认西墟村委与ＸＸ签订的承包合同涉及他的承包土地部分无效的诉讼请求，一审法院不予支持。由于西墟村委发包给ＸＸ养鱼的取土坑并非仅包含潘小牛一户的承包地，还包含很多其他农户的承包地在内，在该地块未进行整体复耕的情况下，潘小牛要求西墟村委复耕并返还这2.87亩承包地无法履行。经一审法院释明后，潘小牛不愿意变更诉讼请求为要求赔偿损失，故潘小牛主张由西墟村委返还承包地并恢复原状的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第五十四条之规定，判决驳回潘小牛的诉讼请求。本案案件受理费200元，由潘小牛负担。
潘小牛上诉称：一、一审判决认定事实不准：1，潘小牛在起诉时要求对5.8亩责任田予以确认，但一审法院未查明上诉人要求确认的实际亩数，仅对5.8亩中的2.87亩进行确认，认定不准；2、一审判决确认其享有2.87亩土地的承包经营权，并且在承包期内村委不得收回承包地，但村委将该土地实际发包给ＸＸ的行为实际损害了潘小牛的承包经营权，一审判决认为无法复耕不支持返还承包地的理由不成立；二、一审判决适用法律不准：1、西墟村委与ＸＸ之间的合同未经实际处分权人追认，西墟村委为无权处分，一审法院认为西墟村委的缔约行为是无权处分但不影响合同效力与法不符；2、一审判决未查明案件焦点事实，仅依据被上诉人提供的潘小牛不认可的证据，并且不理会潘小牛的请求及取证请求而作出判决，对潘小牛显失公平。请求二审法院：1、撤销宜兴市人民法院（2013）宜徐民初字第0273号民事判决，依法支持上诉人原审诉讼请求，并要求被上诉人ＸＸ承担自其承包之日起到终审判决之日止期间内上诉人的经营损失。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
西墟村委二审辩称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回潘小牛的上诉，维持原判；2、潘小牛所提出的要求“ＸＸ承担自其承包之日到终审判决之日止期间上诉人的经营损失”的请求并未在一审中提出，二审不应理涉，亦拒绝就本案进行调解。
ＸＸ二审未作答辩，也未提交证据。
西墟村委对一审查明的事实无异议。潘小牛主张一审查明的事实存在遗漏，主张其有5.8亩的土地被用于高速公路取土，但一审判决仅确认2.87亩。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
二审另查明：
1998年11月15日《农户承包土地登记表》载明：潘小牛为户主的农户承包土地面积为5.95亩，户口人数和劳动力均为4人。
西墟村委郑刚于2014年10月13日调查笔录中确认：1、2011年仅是临时租用潘小牛的土地，并未征用，2012年才征用2.87亩；2、潘小牛曾转让1.53亩田给潘召元，该1.53亩的补偿款亦由潘召元领取；3、涉案鱼塘于2002年起由ＸＸ、苏群雪、张建春三人承包，总面积227亩。
潘召元于2014年10月20日调查笔录中确认、潘小牛转让给其一亩七八分地，大队里知道该情况，所以高速公路征地时按照征地1.53亩的补偿款由其收取。
潘小牛于2014年10月22日质证笔录中确认其目前仍有0.96亩地仍在耕种。
潘小牛于庭审中确认：1、2002年8月1日的宁杭高速公路征地协议书中并非其签字，其也不认可该签字；2、潘小牛收到西墟村委18000多元，但主张该款项性质为临时用地补偿费；3、潘小牛于1995-1996年间将1.8亩承包地转给潘召元。
本院认为：潘小牛所享有的承包经营权应受法律保护，在承包期内，除法律、行政法规另有规定的以外，西墟村委不得收回承包地。2002年潘小牛承包地系被用于临时取土，而非征收或征用，故西墟村委收回涉案土地承包经营权的行为，违背了我国农村土地承包法的相关规定。
对于潘小牛所提出的其面积为5.8亩而非2.87亩的上诉理由，本院认为：首先，潘小牛并未提交证据证明其被用于建设宁杭高速公路取土的承包地面积为5.8亩；其次，根据《农户承包土地登记表》、一审法院所作调查笔录以及潘小牛庭审陈述，可以认定潘小牛最初的承包地面积为5.95亩，后其将其中1.8亩转给潘召元，0.96亩目前仍被潘小牛耕种，并无5.8亩承包地可供取土；再次，考虑到土地测量方面的误差以及潘小牛收取补偿款的事实，本院认为一审判决认定的潘小牛2.87亩承包地被用于建设宁杭高速公路取土依据更为充分。故对于潘小牛上述上诉理由本院不予采纳。
对于潘小牛所提出的西墟村委与ＸＸ之间《鱼塘承包合同》无效的上诉理由，本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，土地承包经营权作为一项独立的用益物权，亦可以适用善意取得制度。本案中，西墟村委与ＸＸ所签订的《鱼塘承包合同》时，西墟村委虽然属于无权处分，但是ＸＸ作为善意第三人，其系以合理的价格承包涉案鱼塘并自2002年使用至今，符合法律规定，应当认定ＸＸ取得鱼塘的承包经营权。故对于潘小牛的上述上诉理由本院不予采纳。
对于潘小牛所提出的西墟村委返还承包地并恢复原状的上诉主张，本院认为：首先，如上所述，ＸＸ因善意取得而获得涉案鱼塘的承包经营权，其承包经营权亦受法律保护，西墟村委在承包期内，除法律、行政法规另有规定的以外，不得收回鱼塘；其次，西墟村委发包给ＸＸ养鱼的取土坑并非仅包含潘小牛一户的承包地，还包含很多其他农户的承包地在内，在该地块未进行整体复耕的情况下，潘小牛恢复原状的诉请无法履行。鉴于经一审法院释明后，潘小牛不愿意变更诉讼请求为要求赔偿损失，一审法院判决驳回潘小牛诉讼请求并无不当，故对于潘小牛的上述主张本院不予支持。
对于潘小牛在二审中提出的要求“ＸＸ承担自其承包之日起到终审判决之日止期间内上诉人的经营损失”的请求，本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因西墟村委拒绝进行调解亦拒绝在二审中理涉该请求，故对于潘小牛的上述请求本院不予支持，潘小牛可以另行提起诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由潘小牛负担。
本判决为终审判决。
（此处无正文）
审 判 长 李 骏
代理审判员 单甜甜
代理审判员 包文炯
二〇一五年四月十五日
书 记 员 陈 杰
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；