浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑初401号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人官张辉，男，1991年1月27日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，经商，住浙江省临海市。2012年3月21日因犯聚众斗殴罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年四个月。2016年5月2日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月8日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。
辩护人张爱林，浙江安州律师事务所律师。
被告人章克准，男，1992年11月19日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，农民，住浙江省温州市平阳县。2016年5月2日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月8日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。
辩护人赵文春，浙江鑫火律师事务所律师。
被告人罗恩，男，1986年10月26日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，农民，住浙江省临海市。2016年5月21日因本案被仙居县公安局取保候审。现在家。
辩护人应伟军，浙江金舟律师事务所律师。
被告人朱继远，男，1991年2月13日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市。2016年5月25日因本案被仙居县公安局取保候审。现在家。
被告人周淑露，女，1994年8月13日出生于重庆市綦江县，汉族，高中文化，农民，住重庆市綦江县。2016年6月6日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同月16日转取保候审。现在家。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2016]374号起诉书指控被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露犯开设赌场罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员吴焕富出庭支持公诉。被告人官张辉及其委托的辩护人张爱林、被告人章克准、罗恩、朱继远、周淑露均到庭参加诉讼。本院依法通过仙居县法律援助中心指派律师赵文春、应伟军分别出庭担任被告人章克准、罗恩的辩护人。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：2016年3月中旬至5月2日期间，被告人官张辉伙同被告人章克准、罗恩及王丽荣、赵金鹏、秦俊（三人均另案处理）等人以参股形式在腾讯微信中开设群名为“兄弟情普京娱乐会所”、“辉辉拉斯维加斯娱乐会所”等微信群，并组织他人进群参与“牛牛”赌博，期间招募被告人朱继远、周淑露等人负责群内赌局管理、赌资结算、抽头营利等工作。微信赌博群以抽头方式获利，期间共计非法获利35万余元（以下币种均为“人民币”）。被告人官张辉等组织者按照12股股份分红三次，其中被告人官张辉占3股非法获利9万余元，被告人章克准先占1股后占2股非法获利4万余元，被告人罗恩先占2股后占1股非法获利4万余元。被告人朱继远在群里担任“财务”非法获利1万余元，被告人周淑露在群里担任“推包手”非法获利8000余元。为佐证上述事实，公诉人当庭出示并宣读了被告人官张辉、章克准、罗恩、周淑露、朱继远供述、证人陈某等人证言、微信聊天记录截屏、辨认笔录、被告人的户籍信息、归案经过及前科查询等证据。认为五被告人共同参与以营利为目的，提供网上赌博场所并组织他人参与赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定定罪处罚。被告人官张辉、章克准归案后如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。被告人罗恩、周淑露、朱继远系自首，依法予以从轻处罚。被告人罗恩有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人周淑露、朱继远在本案中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。公诉人当庭明确被告人官张辉为累犯，依法应当从重处罚。
被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露对指控的事实及罪名均无异议，均当庭表示自愿认罪。
被告人官张辉的辩护人就公诉机关对本案的定性存有异议，其主要辩护意见为：1.本案中被告人官张辉等人组织开设微信群玩“牛牛”并非提供场所，其本人与其他合股人也参与赌博，而开设赌场罪中组织者为了获利，本人不参与赌博，故本案应定性为赌博罪；2.被告人官张辉归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，应予以从轻处罚。
被告人章克准的辩护人就公诉机关对本案的定性存有异议，其主要辩护意见为：1.本案中微信群是个虚拟场所，并非赌博网站或一般意义上专门用于赌博的场所，根据罪行法定原则，应定性为赌博罪；2.被告人章克准归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪态度较好，且是初犯、偶犯，应予以从轻处罚。
被告人罗恩的辩护人就公诉机关对本案的定性存有异议，其主要辩护意见为：1.本案应定性为赌博罪；2.被告人罗恩在共同犯罪中起的作用较小，基本没有参与组织、管理，应认定为从犯；3.被告人罗恩有自首情节和立功表现，当庭认罪态度较好，应予以从轻处罚。
经审理查明：
2016年3月中旬，被告人官张辉、章克准、罗恩伙同王丽荣、赵金鹏、秦俊（以上三人均另案处理）等人以合股的形式在腾讯微信平台中建立群名为“兄弟情普京娱乐会所”、“辉辉拉斯维加斯娱乐会所”等微信群，通过微信拉人等方式聚集一百余人进群以抢红包的方式进行“牛牛”赌博，其中“辉辉拉斯维加斯娱乐会所”主要用于发放福利，偶尔开展赌博活动。赌博群以抽头方式获利，各股东股份分为12股，其中被告人官张辉占3股，被告人章克准先占1股，后于4月份改占为2股，被告人罗恩先占2股，后于4月份改占为1股。期间，被告人官张辉、章克准、罗恩也参与赌博。该群纠集被告人朱继远等朋友或网友担任“财务”，负责理账、赌资结算、抽头营利等工作，平均每天每人工作三小时左右，时薪100元；纠集被告人周淑露等人担任“推包手”，负责组织赌博人员下注等工作，平均每天每人工作六小时左右，时薪60元。2016年5月2日，该赌博群被公安机关查获致本案案发。至被查获之日，赌博群共非法获利35万余元，其中被告人官张辉分得9万余元，被告人章克准分得4万余元，被告人罗恩分得4万余元。被告人朱继远工作20天左右，获利1万余元，被告人周淑露工作14天左右，获利8000余元。
2016年5月2日，被告人官张辉、章克准被抓获归案；同月20日，被告人罗恩到公安机关投案；同月25日，被告人朱继远经被告人罗恩规劝后在其陪同下到公安机关投案；同年6月6日，被告人周淑露到公安机关投案。
案发后，被告人罗恩、朱继远已向公安机关退缴了全部违法所得。在本案的审理过程中，被告人周淑露向本院退缴了全部违法所得。
上述事实，被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露在审理中亦无异议，且有证人陈某、杨某、郑某等人证言，推包截图，红包规则截图，转账截图等微信聊天记录截屏，支付宝交易截图，辨认笔录，五被告人的户籍信息、归案经过、前科查询及被告人罗恩立功材料等证据经当庭质证所证实，足以认定。
关于本案的定性问题。开设赌场中的“赌场”是组织者以营利为目的开设的以组织者为中心，在组织者支配下专门用于赌博的场所，其具有相对公开、能够自动吸引赌客前来赌博，赌客流动性较大且专门用于赌博等特点，组织者根据抽头等方式获利。本案中涉案赌博群主要由被告人官张辉、章克准、罗恩等人利用自己的人际关系拉人进群参与赌博活动，其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点，需要被告人官张辉等组织者发挥聚众作用，陌生人进群需要群主、股东同意，因此成员相对固定；且微信群需要邀请或申请才能进群，相对比较封闭，具有较大的隐蔽性，在完成赌博后可作为正常交流平台，不同于一般意义上赌场相对比较公开，赌客流动性较大，可自由出入，专门用于赌博等特点；同时被告人官张辉、章克准、罗恩等组织者也参与赌博，人员关系、组织性均不能构成严格意义上的赌场。故本案符合聚众赌博型赌博罪的犯罪构成，应以赌博罪定罪处罚。
本院认为，被告人官张辉、章克准、罗恩、周淑露、朱继远以营利为目的，组织多人在成员相对固定、相对封闭的微信群内采用以发放、抢夺红包的方式聚众赌博，并从中抽头获利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控五被告人构成开设赌场罪罪名不当，应予纠正。被告人官张辉在前罪有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人官张辉、章克准归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人罗恩、朱继远、周淑露系自首，依法予以从轻处罚。被告人罗恩规劝同案犯自首，构成立功，依法予以从轻处罚。被告人朱继远、周淑露以领取工资的方式获利，在共同犯罪中起的作用较小，系从犯，依法均予以从轻处罚。被告人罗恩、朱继远、周淑露已退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。三辩护人关于本案应定性为赌博罪且三被告人有从轻处罚情节的辩护意见与查明的事实及法律规定相符，予以采纳；但被告人罗恩系组织者、股东，并非起次要作用，不能认定为从犯，其辩护人关于其系从犯的辩护意见不予采纳。量刑时考虑各被告人所起的作用及获利情况。根据被告人罗恩、朱继远、周淑露的犯罪情节及悔罪表现，依法对其三人适用缓刑。各被告人的违法所得予以没收，上缴国库。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人官张辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十八万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月2日起至2017年11月1日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人章克准犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月2日起至2017年7月1日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人罗恩犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人朱继远犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人周淑露犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万六千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、追缴被告人官张辉的违法所得人民币九万元，被告人章克准的违法所得人民币四万元，上缴国库；被告人罗恩、朱继远的违法所得由扣押机关仙居县公安局上缴国库；被告人周淑露的违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴雨雁
代理审判员 马颖文
人民陪审员 赵超华
二〇一六年十二月五日
代理书记员 吴好好
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。