四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字43号
上诉人（原审原告）罗晓玲，女，生于1977年12月11日。
委托代理人何文剑，四川秦兴律师事务所律师。
委托代理人李文飞，四川慧济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省三和工程公司。
法定代表人王小平，董事长。
委托代理人周伟，四川浩宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨志林，男，生于1972年11月16日。
委托代理人苟渊，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）胡学文，男，生于1943年8月11日。
委托代理人杜学平，四川秦兴律师事务所律师。
上诉人罗晓玲与被上诉人陕西省三和工程公司、杨志林、第三人胡学文民间借贷纠纷一案，2013年12月5日原审人民法院作出（2013）青川民初字第486号民事判决：一、由被告陕西省三和工程公司在本判决生效后十日内偿还原告罗晓玲借款188万元及资金利息。二、驳回原告罗晓玲对被告杨志林的诉讼请求。宣判后，陕西省三和工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日作出（2014）广民终字第211号民事裁定以“原判认定事实不清，证据不足，且遗漏诉讼当事人”撤销原判，发回原审人民法院重审。2014年12月1日原审人民法院重审后作出（2014）青川民初字第410号民事判决：驳回原告罗晓玲的诉讼请求。宣判后。罗晓玲不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年1月21日公开开庭审理了本院，上诉人罗晓玲及委托代理人何文剑、李文飞，被上诉人陕西省三和工程公司的委托代理人周伟，被上诉人杨志林及委托代理人芶渊，第三人胡学文及委托代理人杜学平到庭参加诉讼，本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明：2010年3月12日，被告杨志林给原告出具借条1张，内容为：“今借到罗晓玲人民币（2230000.00元）贰佰贰拾参万元正。此款用于工程起动资金，在每次拨付工程款中扣还。借款人杨志林。2010年3月12日”借条的内容上加盖了“陕西省三和工程公司青川县社会福利中心灾后重建工程项目部财务专用章”，在日期的左侧写了“单位盖章”，加盖了“陕西省三和工程公司青川县社会福利中心灾后重建工程项目部财务专用章”。
2010年1月25日，原告罗晓玲账户向被告杨志林帐户转入64万元。2010年1月31日，原告罗晓玲帐户向被告杨志林账户转入了16万元。
2011年10月12日，原告罗晓玲的收条1张，内容为：今收到杨志林归还借款人民币叁拾贰万元整（320000.00元）。2012年5月19日，原告罗晓玲的领条1张，内容为：领到青川县社会福利中心项目部还借款30000.00元大写叁万元。以上两张条据由第三人胡学文代原告罗晓玲书写，原告罗晓玲对第三人胡学文代收35万元的事实予以认可。两张条据由第三人胡学文提供给原告罗晓玲。
另查明，原告罗晓玲经朋友介绍与被告杨志林相识。原告是第三人胡学文的儿媳。
原告罗晓玲提供的借款来源为余金平、胡学国、邓树冬、牟斌、胡立云等共计取款140.6万元的取款记录，其中：（1）罗晓玲取款19万元，2010年1月12日取款10万元；2010年1月14日取款3万元；2010年2月23日取款2万元；2010年2月27日取款4万元。（2）余金平取款52.6万元，2010年1月7日取款32.6万元；2014年2月5日取款20万元。（3）胡学国取款2010年1月27日10万元。（4）邓树冬2010年3月10日取款3.5万元。（5）牟斌取款20.5万元，2010年1月24日取款5万元；2010年1月31日取款5万元；2010年2月4日取款6万元；2010年3月10日取款4.5万元。（6）胡立云取款35万元，2010年1月25日取款5万元；2010年2月9日取款30万元。与原审案件审理时提供的借款来源的证据不一致。
再查明，被告杨志林挂靠被告陕西省三和工程公司，以被告陕西省三和工程公司的名义对青川县社会福利中心灾后重建工程进行投标。
2010年3月11日，被告陕西省三和工程公司投标的“青川县社会福利中心灾后重建工程（第二次）中标。中标价为12385612.00元。
2010年3月12日，被告陕西省三和工程公司（甲方）与被告杨志林（乙方）签订了“陕西省三和工程公司工程内部承包合同”，甲方将青川县社会福利中心灾后重建工程（第二次）的施工管理全部承包给乙方，并实行统一领导，项目管理，独立核算，比例上缴，自负盈亏的管理办法。合同书中对甲乙各方的责任、财务管理等作了约定。
2010年3月13日，被告陕西省三和工程公司的法定代表人王小平给被告杨志林出具了“法定代表人授权委托书”授权被告杨志林作为委托代理人，签订青川县社会福利中心灾后重建工程施工合同事宜。
2010年3月18日，发包方青川县民政局与承包方被告陕西省三和工程公司签订了“建设工程施工合同”，合同约定的开工日期为：2010年3月6日，竣工日期为2011年3月6日。合同价款为：12385612.00元。合同中还对工程的质量、工程款的支付、违约责任等做了约定。
2010年3月16日，被告杨志林与廖洪军签订“建设工程施工承包协议”，被告杨志林将工程转包给了廖洪军，在甲方代表签名处有被告杨志林的签名和身份证号，还有第三人胡学文的签名。
被告陕西省三和工程公司的“陕西省三和工程公司青川县社会福利中心灾后重建工程项目部财务专用章”于2010年4月19日经南充市公安局经济开发区分局核准，2010年4月20日，取件后启用。
2010年4月22日，陕西省三和工程公司青川县社会福利中心灾后重建工程项目部在农行青川县支行设立临时账户，预留的印鉴为“陕西省三和工程公司青川县社会福利中心灾后重建工程项目部财务专用章”和第三人胡学文的私人印章。
第三人胡学文从2010年3月6日开始，在被告陕西省三和工程公司青川县社会福利中心灾后重建工程项目部担任出纳。
原审认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据《合同法》第二百一十条的规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷法律关系的成立应当符合形式要件和实质要件，自然人之间的借款合同属于实践性合同，在自然人之间的借款合同中，除了要具备当事人之间的意思表示一致外，贷款人必须实际交付借款。虽有借条但未实际出借款项的，借款合同不生效。借条虽然可作为确定借贷关系、认定借款事实的初步证据，但并不必然证明有借款事实存在。
本案争议焦点为：原告与被告杨志林之间是否存在真实的借款关系，2010年3月12日借条所载借款事实是否真实存在。
本案中，根据原告罗晓玲在庭审中对借款经过的陈述：在2010年向我借钱做工程，第一次借钱在2010年1月10日，后陆陆续续借了223万元，当时也说了3分利，其中两笔转账，其他的都是付的现金。第一次借了35万元，我们是双方记账到后面打总条子，最后一次借款是2010年3月份。原告罗晓玲对借款经过和借款来源的陈述存在矛盾。第一，根据原告罗晓玲的陈述，第一次借款的时间是2010年1月10日，借款金额为35万元。结果原告出示的借款来源的证据，只有余金平在2010年1月7日有取款32.6万元，原告罗晓玲陈述的出借金额与借款来源不符。第二、原告罗晓玲给被告杨志林借款的时间是从2010年1月10日起至2010年3月份，借款分十几次给被告杨志林，双方采取记账的方式最后打的总条子，原告罗晓玲没有提供记账的相关证据。在多次借款且金额巨大的情况下，不出具任何条据，没有归还借款，原告罗晓玲还继续借款给被告杨志林，不符合交易习惯。第三、原告罗晓玲出示的借款来源的证据不能证明给被告杨志林提供了借款。原告罗晓玲出示的借款来源证据与在原审开庭审理时出示的借款来源的证据不一致。如：在2010年1月25日原告罗晓玲账户向被告杨志林账户转款64万元。同日在借款来源的证据中胡立云的账户有取款5万元。在原审审理时原告罗晓玲出示的借款来源的证据中有2010年4月24日，借款人胡立云归还青川县农村信用社贷款5万元的“贷款回收凭证”，贷款的日期为2010年1月25日，关联的账号与原告罗晓玲提供的胡立云的账户是同一账户。原告罗晓玲贷款或借款后再借给被告杨志林，不支付利息，不合常理。第四、根据原告在起诉状中的诉称“经第二被告杨志林的朋友介绍陆续在原告处借款223万元”，原告与被告杨志林只是普通朋友。
另外，原告罗晓玲对财务专用章的加盖经过陈述为：2010年3月份，杨志林给我打的借条，但是他说在工程款中拨付。我2010年5月10多号我在路上碰到他，我把欠条给他，我们一起去项目部，但我没有进项目部，他给我就盖了章。是谁写的我确实记不到了。在原审案卷中，2013年11月6日第一次开庭的庭审笔录第12页，原告对借条中财务专用章问题的回答是：当时借款的时候他在上面注明了工程款中逐步归还，在5月份的时候都没有钱，原告找到财务，感觉这钱得不到保障，财务就盖了章。这个章是公司财务上的人给盖的，作为保障。2013年11月29日第二次开庭的庭审笔录第4页，审判人员询问：当初打条子的时候没有盖章，是后边在项目部去补盖的是吗谁盖的章，你们说你们认不到原告的回答为：就是，是后边去要钱的时候补盖的。
出借223万元在民间个人借贷中应属于大额借款。原告罗晓玲对本案借条形成及借款事实所举证据存在诸多矛盾和不合常理之处。原告罗晓玲虽持有借条，但是原告罗晓玲本人就223万元借款经过的基础事实陈述存在矛盾，本院难以采信借款事实存在，而被告杨志林陈述的与第三人胡学文合伙承建青川县社会福利中心灾后重建工程，由于第三人胡学文退伙，以原告罗晓玲的名义出具了借条，借条中223万元的组成前后基本一致。且原告罗晓玲账户2010年1月25日、2010年1月31日转入被告杨志林账户的80万元、发包方青川县民政局与承包方陕西省三和工程公司签订的建设工程施工合同、陕西省三和工程公司与杨志林签订的内部承包合同、第三人胡学文是项目部财务人员、代原告罗晓玲出具条据收取款项的事实和伍万国、罗小平证实的事实等可以相互佐证，故，被告杨志林的抗辩成立。借条所载明的223万元款项并无借款事实发生具有高度可能性和盖然性，即本案借款事实不成立，借款合同未生效。原告依据该借条诉请二被告归还借款和支付资金利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告罗晓玲的诉讼请求。
诉讼保全费5000元，由原告罗晓玲负担。
案件受理费21720元，由原告罗晓玲负担。
上诉罗晓玲的主要上诉理由：一、原审认定的事实与上诉罗晓玲诉被上诉人陕西省三和工程公司、杨志林、胡学文民间借贷纠纷一案中借贷关系成立的事实经过不符。被上诉人杨志林以陕西省三和工程公司名义围标之初，因资金不足通过胡学文的引见，表明需向上诉人罗晓玲借款的意向，并许诺三分的息。起初只说好借百拾万即可，上诉人考虑到之前与场志林有过经济往来，杨志林也守信用，同时杨志林还邀请胡学文担任该项目的出纳，对资金也能起到监管的作用，上诉人罗晓玲同意借款给杨志林。殊不知被上诉人杨志林以陕西省三和工程公司第一次投标失败，眼见已借款无法得到保障，被上诉人杨志林决意再次投标，上诉人思前想后，只好继续借款给杨志林，也希望拿下该工程项目，历时两个月时间，最终形成累计借款223万元的事实。2010年3月12日，被上诉人杨志林向上诉人罗晓玲出具223万元的借条一张，并加盖了项目部财务专用章。加盖财务专用章为2010年5月份，上诉人罗晓玲在追款过程中，将借条拿给杨志林找项目部财务加盖了财务专用章。被上诉人陕西省三和工程公司、杨志林已偿还两笔借款35万元，罗晓玲签名确认。2010年1月10日至2010年3月10日，被上诉人杨志林在上诉人罗晓玲处累计借款223万元，其中两笔为转帐共80万元，其余143万元分为十三笔现金借款，最大一笔仅35万元。二、一审法院在未查明事实真相，遵照上级法院的预定作出判决结果，其对事实的认定相互矛盾和有针对性的审理案件。1、原审判决第15页到19页对原被告及第三人证据认证中，未能说明采信或不予采信的理由，简单的罗列证据名称就下结论，令人难以信服。2、原审判决对证据的认证明显是采用了自由心证，概括性对各方所提供的证据证明力大小进行认证，而本案不但有上级法院的干预，也经过了审委会的讨论，实际是干扰了法官独立办案。3、原审中被上诉人杨志林已认可的转帐80万元借款，本案一审判决中却未深入查明事实。三、原审法院适用法律不当，错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，采用自由心证定案，导致判决不公。四、一审判决将“借款合同”与“借据”两个概念混淆，存在严重的逻辑推理错误，是导致本案作出错误认定的基础。五、原审在审理本案时先入为主，以断章取义和莫须有的自我认识，围绕上下级法院预先拟定的结果找理由、下判决。上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判。2、请求依法支持罗晓玲的一审诉讼请求，判决被上诉人陕西省三和工程公司、杨志林连带偿还188万元借款。3、一、二审案件受理费、诉讼保全费由二被上诉人负担。
被上诉人陕西省三和工程公司在庭审中的答辩内容：一、本案一审法院认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉人罗晓玲的上诉请求。二、结合上诉人在原一审、二审、重审和本次上诉中，所提供的证据和陈述相互矛盾，不能自园其说，具体表现在：1、上诉人在第一次起诉说陕西省三和工程公司承建的青川县社会福利中心灾后重建工程项目部资金运作紧张，经被上诉人杨志林的朋友介绍向其借款223万元，后来在庭审中又说是杨志林向其借款223万元。然后在几次庭审中又陈述：工程资金不足向她借款，后又说是杨志林是借款围标。2、几次庭审中上诉人对资金来源的陈述也相互矛盾，原一审中提供了案外人何佑金等人贷款凭证和第三人胡学文的取款回单，二审又提供了余金平等人的取款凭证共计140多万元以证实其资金来源，且所举证据又不具有一致性，其代理人辩解举证的目的说明上诉人有资金实力。3、上诉人对借条上所盖的“项目部财务专用章”的陈述也不一致，原二审中上诉人说是杨志林盖了章拿给她的。重审中说是在路上遇到杨志林才去盖的章，其代理人又说是上诉人觉得借款得不到保障才到项目部盖的章。三、上诉人故意玩文字游戏，无论是借条还是借款合同都应该有交易凭证，对大额借款人民法院要认真审查，仅凭借条不足以证明其真实性。四、本案进行了二次一审，二次二审，案件事实越来越清楚，相信二审法院能作出公正的判决。
被上诉人杨志林在庭审中的答辩内容：上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回，我们同意被上诉人陕西省三和工程公司的答辩意见，另补充：1、本案上诉人不能举出在何时、何地借给被上诉人杨志林223万元。2、上诉人称一些借款是从别人处借来再借给杨志林，这不符合客观事实。3、双方约定利息三分，在借条上没载明，这也与客观事实不符。4、本案实际上是杨志林和第三人胡学文共同挂靠了陕西省三和公司，因为二次围标后，杨志林不清楚胡学文所投入的80万元是以罗晓玲的名义转入账户的，该案实际是合伙。5、本案的工程至今都没有结算，上诉人罗晓玲不具备起诉条件。
第三人胡学文在庭审中答辩内容：我们认为上诉人的上诉理由、请求是成立的。1、借款事实的发生是客观的，胡学文在该项目是出纳身份，第三人胡学文与被上诉人杨志林关系较好，所以发生借款。2、一审判决采用了自由心证，事实不清，证据不足。在证据认证中认定了杨志林出具了借条，80万元是银行转账，二次还款32万元，这些证据的认定就说明事实成立了，在后面却将这些忽略了。3、胡学文的身份就是项目部的出纳，杨志林认为是合伙人，一审认定了胡学文是合伙人，但这一认定与事实不符，请求二审法院以证据规则来认定。既然认定有80万元转款，已偿还35万元，还有45万元到哪去了。
在二审举证期限内，上诉人罗晓玲、被上诉人陕西省三和工程公司、杨志林、第三人胡学文均未向本院提供新证据。
二审查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人罗晓玲2010年1月25日、1月31日通过青川县农行营业部两次给被上诉人杨志林账户转款80万元的事实原审人民法院已查清。上诉人陕西省三和工程公司2010年3月11日中标取得青川县社会福利中心灾后重建工程并授权杨志林与青川县民政局签订《建设工程施工合同》的事实和被上诉人陕西省三和工程公司与杨志林签订《内部承包合同》的事实以及被上诉人杨志林又与案外人廖洪军签订《建设工程施工承包协议》的事实各方当事人均不持异议，本院予以确认。2010年3月12日被上诉人杨志林给上诉人罗晓玲出具借条一张，金额为223万元，该借条左下方“单位盖章”处加盖了“陕西省三和工程公司青川县社会福利中心灾后重建工程项目部财务专用章”。经一、二审查实，被上诉人杨志林2010年3月12日给上诉人罗晓玲出具借条时该项目部还未成立，且“项目部财务专用章”正式启用时间为2010年4月22日。至于“项目部财务专用章”是如何加盖的，上诉人在一、二审诉讼中所陈述的前后矛盾，比如：上诉人罗晓玲在（2013）青川民初字第486号卷庭审中陈述：“2010年5月份都没有钱，我就找到财务，财务上的人给盖的”。（2014）广民终字第211号庭审中上诉人罗晓玲陈述：“借条上的章是杨志林盖了后给我的”。重审中上诉人罗晓玲陈述：“2010年5月我在路上碰到杨志林，我把欠条给他一起去了项目部，我没进去，他就给我盖了章”。该陈述与本案事实不符，本院不予确认。
上诉人罗晓玲所持被上诉人杨志林出具的223万元的借条，在原审人民法院（2013）青川民初字第486号庭审中，上诉人罗晓玲除举证证明80万元的转账交易回单外，另提供了案外人何佐金、胡立云贷款凭证二张，金额为130589元，还有第三人胡学文银行转账、取款单金额为52.5万元，共计举证金额655589元交给了被上诉人杨志林。本院（2014）广民终字第211号庭审笔录中，上诉人罗晓玲陈述：“除80万元是转账外，其余的143万元全是现金支付给杨志林的，分几次记不清了”，并举证又提供了案外人余金平等人取款140.6万元的取款凭证，并声称这143万元中不包括一审提供的60多万元”。在重审中，上诉人罗晓玲陈述：“杨志林陆陆续续借我223万元，当时也说了三分利息，其中有两笔转帐80万元，其他都是付的现金，第一次借了35万元，我们双方都记帐到后面打总条子”。在上诉状中上诉人罗晓玲称：“杨志林在上诉人处累计借款223万元，其中有两笔转账80万元，其余143万元分十三笔现金借款，最大一笔仅35万元”。同时，上诉人罗晓玲在原一、二审中所举证据不具一致性，也未提供记账记录，且前后矛盾，除2010年1月25日，1月30日转入被上诉人杨志林账户80万元予以采信确认外，对其余143万元上诉人罗晓玲应承担将款项交给借款人杨志林的事实承担举证责任。
被上诉人杨志林给上诉人罗晓玲出具借条的时间是2010年3月12日，2010年1月25日，1月31日上诉人罗晓玲通过银行转账方式给被上诉人杨志林账户转入两笔共计80万元，实际上是在该工程未中标、被上诉人陕西省三和工程公司还未授权被上诉人杨志林与案外人青川县民政局签订合同之前发生的。在一、二审中被上诉人杨志林均认可已收到上诉人罗晓玲转入的80万元的事实。同时，本案第三人胡学文以上诉人罗晓玲的名义分别于2011年10月12日、2012年5月19日出具收条（领条），已收到（领到）杨志林偿还借款人民币共计35万元。该款系上诉人罗晓玲与被上诉人杨志林之间的个人债务，除已偿还35万元，对下欠45万元被上诉人杨志林应承担偿还责任，同时应承担资金利息，从上诉人罗晓玲主张时起至执行之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。
被上诉人杨志林辩称与第三人胡学文系合伙关系，并陈述为在第三人胡学文退伙时，经算账该工程中标价12385612元，第三人胡学文抽利润十个点子计123万元，入伙时第三人胡学文以罗晓玲的名义转账80万元，再加上打点费20万元，共计223万元形成欠条给第三人胡学文，后胡学文要求写成儿媳即本案上诉人罗晓玲的名字，欠条变更为借条。虽在原一、二审诉讼中其证人出庭作证，但无其他证据证实双方系合伙关系，第三人胡学文否认，故其抗辩理由，本院不予采信。
综上，上诉人罗晓玲的部分上诉理由成立。其诉讼请求本院予以支持。原审人民法院虽认定事实清楚，但实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决如下：
一、撤销青川县人民法院（2014）青川民初字第410号民事判决。
二、由被上诉人杨志林偿还上诉人罗晓玲借款45万元。限本判决签收后三十日内履行完毕。资金利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算从2013年8月7日起至执行之日止。
三、被上诉人陕西省三和工程公司在本案中不承担所涉民事责任。
一审案件受理费21720元，财产保全费5000元，由上诉人罗晓玲负担21720元，被上诉人杨志林负担5000元。二审案件受理费21720元，由上诉人罗晓玲负担16720元，被上诉人杨志林负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓斌
审 判 员 张 明
代理审判员 李建林
二〇一五年三月十九日
书 记 员 徐 菲