辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第1171号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈建强，男，1974年6月26日出生，蒙古族，农民工包工头，住址沈阳市浑南新区。
委托代理人：孔蕾，女，1967年6月16日出生，汉族，沈阳市沈河区仁杰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：时春雨，男，1981年6月22日出生，汉族，农民工，住址辽宁省绥中县。
委托代理人：刘旸，辽宁成功金萌律师事务所律师。
上诉人陈建强因与被上诉人时春雨不服沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民三初字第00797号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案，上诉人陈建强及其委托代理人孔蕾、被上诉人时春雨的委托代理人刘旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年秋天，时春雨从陈建强处分包了位于沈阳市苏家屯区奥园国际小区77号楼、78号楼、79号楼的木工工程，并进行了实际施工，但双方未签订书面合同。2011年6月10日，在工程未完工的情况下，时春雨因故撤出了施工场地。2011年11月7日，陈建强为时春雨出具了一份初步工程结算单，载明：地上每层2130平方米，共计20层，每平方米按照26元计算工程单价，即1，107，600元；地下室13，600平方米，每平方米按照28元计算工程单价，即380800元，合计总工程价款为1，488，400元，扣除816，000元，再扣除33万元，尚欠342，400元工程款；尾部写明“此单是出部（初步）大帐，没有经过工地有关人员和（核）准”，并由陈建强签字。2012年12月3日，沈阳市农民工维权中心主持调解，沈阳市农民工维权中心第21期会议纪要载明：经陈建强、时春雨双方认定，陈建强尚欠时春雨人工费80，500元，关于已付人工费816，000元双方存在争议，双方在一周之内核对确认，该会议纪要中双方达成的协议由陈建强、时春雨双方签字进行了确认。嗣后，陈建强未到沈阳市农民工维权中心对账。2011年11月7日至2012年夏天，陈建强分三次给付时春雨人民币160，500元，余款人民币181，900元至今未付。本案在审理过程中，时春雨对双方争议的816，000元是否给付问题不再追究，予以认可，现要求陈建强给付尚欠工程款及地下室拆模和倒料款68000元，合计人民币240，400元。陈建强在为时春雨结算地下室工程款时扣留50000元未拆模工程款。2011年春天，工程开工时，时春雨将地下室模板拆除。
原审法院另查明，时春雨撤场前，78#、79#楼的木工工程均施工至10层，但每栋楼楼梯施工到9层，每栋楼两挂楼梯，每挂木工人工费600元。每栋楼有两层模板没拆，每平方米拆除费用为5元。2011年，时春雨施工期间应支付陈建强伙食费人民币12，700元。对工程量及计算方式问题，双方在原一、二审时均认可按每层楼2130平方米、每平方米按26元计算，但在重审时陈建强又反悔，认为没有同现场工作人员核对，但未提供证据证明。
时春雨的一审诉讼请求是：要求陈建强给付拖欠工程款181，900元及拆模倒料款68，000元，共计240，400元。
陈建强的一审反诉诉讼请求是：要求时春雨赔偿各种损失563，850元。
原审法院认为，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，自成立时生效。时春雨与陈建强虽未签订书面协议，但双方通过口头形式约定了时春雨承包陈建强在奥园国际小区中的78#、79#楼的木工工程和地下室工程，且时春雨已实际施工，双方当事人在庭审是均予认可，故双方当事人的口头协议生效。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应履行各自的义务，陈建强未按约定履行全部工程款义务，属违约行为，应承担违约责任。
关于工程量及计算标准问题，2011年11月7日，陈建强为时春雨出具了结算单，且双方当事人在原一审和二审中均认可时春雨施工的面积按每层2130平方米计算，每平方米按26元支付工程款，属于双方当事人的自认。重审时陈建强反悔，且未提供有效证据证明，故应按双方当事人自认的数额计算。
关于陈建强尚欠时春雨工程款的数额问题，根据双方当事人的自认，截止2011年11月7日陈建强尚欠时春雨工程款人民币342，400元，2011年11月7日至2012年6月陈建强给付时春雨160，500元，故陈建强尚欠时春雨工程款181，900元。
关于陈建强扣留的地下室未拆模工程款5万元问题，按照木工工程的工作流程及节约材料来分析，应先拆除地下室的模板，然后用拆下的模板进行上一层的模板施工，故可以认定地下室模板是时春雨拆除的，故陈建强应将扣留的5万元给付时春雨。
关于陈建强主张应扣除时春雨未完成工作量的问题，因时春雨自认每栋楼楼梯干到9层，每栋楼有两层模板没拆，施工中损失材料100元，故应扣除4挂楼梯工程款（600元×2栋×2挂）2400元，扣除拆模款（2130平方米×2层×2栋×5元）42600元、扣除材料损失100元。陈建强主张的打毛款、修理地下室款、六层楼梯没做、六层楼没拆模板、材料损失15，000元等未提供相关证据证明，且时春雨不认可，故原审法院不予认定。
关于陈建强主张的扣除伙食费问题，因时春雨同意扣除2011年的伙食费12，700元，故应扣除2011年的伙食费；因时春雨不同意扣除2010年的伙食费890元，且2010年的伙食费是时春雨在地下室施工期间的费用，地下室工程款原、被告均认可已结清，故2010年的伙食费890元不应扣除。
关于陈建强主张的已给付时春雨面额为30万元的支票问题，因时春雨称此支票因没有钱已反给陈建强，且陈建强又提供不出该支票的付款凭证，故对陈建强的该主张不予支持。
关于陈建强主张的因时春雨提前撤场造成的误工费及损失问题，因其未提供相关证据证明，原审法院对该主张不予支持。
综上所述，陈建强应给付时春雨工程款人民币174100元。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二十五条、第四十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陈建强于本判决发生法律效力之日起十日内给付时春雨工程款人民币174，100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回时春雨的其它诉讼请求。三、驳回陈建强的反诉请求。案件受理费4906元，由时春雨负担1124元；由陈建强负担3782元；反诉费4720元，由陈建强负担4097元，由时春雨负担623元。
宣判后，陈建强不服，向本院提出上诉，上诉请求：一、请求二审法院撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民三初字第797号民事判决，依法改判；二、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：原审法院认定事实不清适用法律不当。按照施工程序，被上诉人不拆模无法完成楼梯的施工，有部分楼层没有拆模。所以有不可能进行楼梯的施工，被上诉人没有完成立柱的施工，以及其他没有施工的项目等，这些未完成的工程量应该扣除。原审法院以“大帐”初步核算单据作为判决的主要依据，违背了事实。
被上诉人时春雨答辩称同意原审法院判决。
本院经审理查明：2010年秋天，时春雨从陈建强处分包了位于沈阳市苏家屯区奥园国际小区77号楼、78号楼、79号楼的木工工程，并进行了实际施工，但双方未签订书面合同。2011年6月10日，在工程未完工的情况下，时春雨因故撤出了施工场地。2011年11月7日，陈建强为时春雨出具了一份初步工程结算单，载明：地上每层2130平方米，共计20层，每平方米按照26元计算工程单价，即1，107，600元；地下室13，600平方米，每平方米按照28元计算工程单价，即380，800元，合计总工程价款为1，488，400元，扣除816，000元，再扣除33万元，尚欠342，400元工程款；尾部写明“此单是出部（初步）大帐，没有经过工地有关人员和（核）准”，并由陈建强签字。2012年12月3日，沈阳市农民工维权中心主持调解，沈阳市农民工维权中心第21期会议纪要载明：经陈建强、时春雨双方认定，陈建强尚欠时春雨人工费80，500元，关于已付人工费816，000元双方存在争议，双方在一周之内核对确认，该会议纪要中双方达成的协议由陈建强、时春雨双方签字进行了确认。嗣后，陈建强未到沈阳市农民工维权中心对账。2011年11月7日至2012年夏天，陈建强分三次给付时春雨人民币160，500元。
另查明，时春雨庭审期间认可其撤场前，78#、79#楼的木工工程均施工至10层，但每栋楼楼梯施工到9层，每栋楼两挂楼梯，每挂木工人工费600元。每栋楼有两层模板没拆，每平方米拆除费用为5元。施工中损失材料100元。2011年，时春雨施工期间应支付陈建强伙食费人民币12，700元。上述工程款项计算方法为：未施工的4挂楼梯工程款是600元×2栋×2挂＝2400元，未拆模工程款是2130平方米×2层×2栋×5元＝42，600元，材料损失费100元，2011年的伙食费12，700元，上述款项合计为57，800元。
本案在审理过程中，时春雨对双方争议的816，000元是否给付问题不再追究，予以认可。
本案在第一次二审审理期间，到沈阳市农民工维权中心调查，该中心工作人员表示80，500元是双方都有记录能对上的，已付款816，000元是双方自己有争议，会议纪要不是双方的结算单。
上述事实，有工程计算单，会议纪要，对账单，调查笔录，当事人陈述等证据材料，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：时春雨为陈建强承包的奥园国际小区施工工程中的78#、79#楼的木工工程和地下室工程进行了实际施工，陈建强实际收益，其应向时春雨支付相应的工程款。
关于工程量及计算标准问题。2011年11月7日，陈建强为时春雨出具了“结算单”，且双方当事人在原一审和二审中均认可时春雨施工的面积按每层2130平方米计算，每平方米按26元支付工程款，属于双方当事人的自认。虽然陈建强重审庭审期间又反悔，但未提供有效证据否定2011年11月7日的“结算单”确认的内容，故一审法院按“结算单”及当事人自认的计算标准计算工程量及工程价款并无不当，本院予以确认。
关于陈建强尚欠时春雨工程款的数额问题。根据陈建强为时春雨出具的2011年11月7日的“结算单”，截止2011年11月7日陈建强尚欠时春雨工程款人民币342，400元，因庭审期间经过双方对账，双方对2011年11月7日至2012年6月陈建强给付时春雨160，500元无争议，故该笔款项应从342，400元中扣除。此外，对陈建强主张应扣除时春雨未完成工作量及伙食费的问题，因时春雨自认可以扣除的上述款项共计57，800元，应从工程款中扣除。对陈建强主张其他扣除费用，因时春雨不认可，且陈建强没有提供充分证据证明其主张，故本院不予采纳。此外，关于地下室拆模钱应否扣除问题，时春雨主张地下室拆模由其完成，陈建强在已付款816，000元中强行扣除问题，本院认为，因时春雨在一审法院重审开庭期间及本院二审开庭期间表示对816，000元无争议予以认可，故其再要求陈建强将扣除5万元地下室拆模钱返还的主张因依据不足，一审法院认为应由陈建强给付时春雨该款项5万元的认定依据不足，本院予以纠正。综上，本院认定陈建强尚欠时春雨工程款124，100元（342，400元－160，500元－57，800元＝105，700元）。对于上诉人陈建强提出的其他上诉主张，因依据不足，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民三初字第00797号民事判决第二项，即：“二、驳回时春雨的其它诉讼请求。”
二、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民三初字第00797号民事判决第三项，即：驳回被告（反诉原告）陈建强的反诉请求。
三．变更沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民三初字第00797号民事判决第一项为：一、陈建强于本判决发生法律效力之日起十日内给付时春雨工程款人民币124，100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费4906元，由时春雨负担2453元；由陈建强负担2453元；一审案件反诉受理费费4720元，由陈建强负担4097元，由时春雨负担623元。二审案件受理费7879元，由时春雨负担2453元，由陈建强负担5426元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 相 蒙
二〇一四年七月十日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。