广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终7565号上诉人（原审原告）：东莞市荣兴装饰有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇黄江大道**号*楼。组织机构代码：61768614-5。法定代表人：徐柏芬，该公司经理。委托诉讼代理人：张建兵，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：庾嘉威，广东众达律师事务所被上诉人（原审被告）：东莞市莞商小额贷款有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇银朗南路***号商会大厦**楼。组织机构代码：69684627-1。法定代表人：杨世钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒荣，广东莞融律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁裕，广东莞融律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市富邦科技应用材料有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇鸡啼岗工业区。组织机构代码：77188127-2。法定代表人：李伟强。被上诉人（原审被告）：叶玉丽，女，汉族，1974年2月9日出生，住广东省东莞市，被上诉人（原审被告）：李伟强，男，汉族，1970年3月25日出生，住广东省东莞市，上诉人东莞市荣兴装饰有限公司（以下简称荣兴公司）因与被上诉人东莞市莞商小额贷款有限公司（以下简称莞商公司）、东莞市富邦科技应用材料有限公司（以下简称富邦公司）、叶玉丽、李伟强案外人执行异议之诉一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荣兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持荣兴公司所有一审诉讼请求；2.判令莞商公司、富邦公司、叶玉丽、李伟强承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审事实认定不清，且归纳的争议焦点错误，二审法院应当予以改判。（一）一审法院归纳本案争议的焦点是荣兴公司就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，无视和回避了李伟强、叶玉丽自身是否对案涉房屋享有任何权益这一问题，但这一问题才是本案的核心。在已经明确查封确实存在错误的情况，一审法院却以本案系案外人执行异议之诉为由，不予认定李伟强、叶玉丽对于案涉房屋是否拥有任何权益。李伟强、叶玉丽是否对案涉房屋拥有权益与本案执行异议是否成立，是一个问题的两方面。一审法院应当全面审查本案的事实，并予以认定，不应只是单方面驳回荣兴公司的主张。执行异议乃至执行异议之诉，是为了在执行过程中，通过案外人的异议，排除对执行标的的强制执行，以达到纠正错误的执行查封行为的目的。荣兴公司已经证明了李伟强、叶玉丽因为《出资待建合同书》无效，而不享有案涉房屋的任何权益，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，法院不应该对未登记于被执行人名下的不动产进行查封、执行。在李伟强、叶玉丽既未付清余款，亦未入住案涉房屋，且案涉房屋至今未办理任何证件，根本无任何证据显示李伟强、叶玉丽对案涉房屋享有任何权利，人民法院不应该根据早前的错误权利推定而认为李伟强、叶玉丽对案涉房屋拥有权益，更不应该为了维持一个错误的执行查封裁定而无视真实的权属情况而驳回荣兴公司的主张。（二）出资待建合同实为房屋买卖合同，从约定统一征收土地、平整、规划等合同义务，以及未付清款项，有权收回房屋的约定能看出来，这与施工合同显然不同。施工合同只有建设施工的义务，不包含征收土地，更不会在未付清款项时收回房屋。本案实际上是荣兴公司建好房屋卖给对方，与一般的买卖合同的区别在于买方提前介入建设过程，以工程款的名义提前支付购房款。一审认定无证据证明土地由荣兴公司取得是错误的，因为合同本身就约定了荣兴公司征收土地。之所以用工程款的名义就在于将购房款的支付时间提前到建设中，使房屋建设能顺利进行，具有融资性质。一审认为另案认定合同为建设工程合同，所以就是建设工程合同，但另案判决的既判力只能及于判项，不能当然普及到案件的真实事实。二、荣兴公司拥有对案涉房屋的合法权益，请求二审法院予以确认。李伟强、叶玉丽对于案涉的土地和房屋均无产权，从合同的约定来看，其房屋都是通过荣兴公司取得，且荣兴公司有权收回房屋。且李伟强、叶玉丽不是本村村民，根据有关法律、行政法规的规定，作为村外人是无权取得土地和房屋的产权。在合同无效的基础上，涉案土地确实是由荣兴公司从村委会处取得使用权，且房屋亦为荣兴公司出资建造，根据《中华人民共和国物权法》的规定，荣兴公司因建造房屋的事实行为原始取得合法权益，故荣兴公司享有对涉案房屋的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，请求法院裁定终止对东莞市宝湖山庄住宅壹栋（2号）的查封及执行，并确认涉案东莞市宝湖山庄住宅壹栋（2号）的合法权益归荣兴公司所有。三、村委会出具《证明》可证明案涉土地是由村委会与荣兴公司合作开发，并且由荣兴公司出资，该土地交由荣兴公司开发并有处分权。出资待建合同书有约定统一征地、平整、规划、建设房屋等。合同中有约定如果叶玉丽未能还清拖欠工程余款，荣兴公司有权收回房屋。出资待建合同实际是房屋买卖合同。叶玉丽未付清款项，荣兴公司也未将房屋交给叶玉丽，因此叶玉丽对案涉房屋不享有权利。叶玉丽没有对建筑所在的土地享有占有使用的权利，不应被查封执行。莞商公司辩称，荣兴公司提供的证据不能推翻（2015）东三法樟民二初字第571号民事判决，荣兴公司也违背了法律禁止反言规则，请求驳回荣兴公司的上诉请求，维持原判。富邦公司、叶玉丽、李伟强二审没有向本院提交答辩意见。荣兴公司向一审法院起诉请求:1.终止对东莞市宝湖山庄住宅一栋（2号）的查封及执行；2.确认叶玉丽、李伟强不享有东莞市宝湖山庄住宅一栋（2号）的合法权益；3.确认荣兴公司享有东莞市宝湖山庄住宅一栋（2号）的合法权益；4.莞商公司、富邦公司、叶玉丽、李伟强承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：叶玉丽与荣兴公司签订一份《出资待建合同书》，约定由叶玉丽出资待建案涉房屋；由荣兴公司负责规划设计，主体为别墅格局，楼高为四层；由荣兴公司负责统一征地、平整、规划、设计、建设、配套施工。叶玉丽出资，荣兴公司代建模式施工，需办理相关手续由叶玉丽负责；工程总造价为7000000元，叶玉丽已付给荣兴公司工程款2300000元，余款4700000元在2011年12月前一次性付清工程款；合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，已缴出资款不能退回违约方。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。合同签订时间为2011年4月11日，该时间为补签。荣兴公司就案涉《出资待建合同书》的效力问题向东莞市第三人民法院起诉李伟强、叶玉丽，案号为（2015）东三法樟民二初字第571号，该案认定李伟强、叶玉丽将案涉工程发包给荣兴公司，双方构成建设工程合同关系，判决确认案涉《出资待建合同书》无效。一审法院以（2014）东二法朗执预字第44-1号执行裁定书依法查封了位于东莞市宝湖山庄住宅壹栋（2号）的房屋。荣兴公司于2015年10月9日对一审法院查封标的提出书面异议，一审法院作出裁定驳回荣兴公司的异议。以上事实，有荣兴公司提交的《出资待建合同书》、（2015）东三法樟民二初字第571号民事判决书、收据、农村信用合作社支票存根、东莞银行进账单、委托付款确认书及当事人在一审庭审中的陈述等附卷为证。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。富邦公司、叶玉丽、李伟强经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利。本案争议的焦点是荣兴公司就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。其一，经（2015）东三法樟民二初字第571号案件认定李伟强、叶玉丽将案涉房屋工程发包给荣兴公司，双方基于《出资待建合同书》形成的是建设工程合同关系，《出资待建合同书》亦明确约定叶玉丽已向荣兴公司支付了部分工程款。荣兴公司主张《出资待建合同书》实为买卖合同，因案涉房屋所在土地的使用权是由其征得的，并由其负责平整、规划、设计、建设和配套施工。对此，荣兴公司未向一审法院提交证据证明其取得案涉土地使用权，且未能合理解释为何以支付工程款的方式约定《出资待建合同书》。故一审法院对荣兴公司的该主张不予采信。其二，《出资待建合同书》经（2015）东三法樟民二初字第571号民事判决书确认无效，不影响荣兴公司作为承包人依法所享有的债权，但荣兴公司以此主张其因建造房屋的事实行为原始取得案涉房屋的所有权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。最后，荣兴公司主张李伟强、叶玉丽既未付清余款，亦未入住案涉房屋，且案涉房屋至今未办理任何证件，故李伟强、叶玉丽对案涉房屋不享有合法权益。本案系案外人执行异议之诉，主要审查作为案外人的荣兴公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，故荣兴公司的上述主张不在本案审查范围内。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，一审法院判决如下：驳回荣兴公司的全部诉讼请求。本案一审受理费60800元，由荣兴公司负担。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。二审另查明：一、荣兴公司二审提交《证明》，拟证明荣兴公司对案涉土地具有使用权。莞商公司对该《证明》真实性、合法性、关联性均不确认，认为该《证明》不能推翻（2015）东三法樟民二初字第571号民事判决。二、荣兴公司主张案涉房屋所涉的土地权属人为东莞市田美社区，但荣兴公司表示无法提供证据证明。三、《出资待建合同书》第五点记载本工程在2010年10月前已全部完工交楼给乙方（叶玉丽）。四、荣兴公司于二审庭审中明确其一审诉讼请求第二项中“合法权益”具体指所有权，一审诉讼请求第三项中“合法权益”指建筑物的占有权和对建筑材料的所有权。本院认为：本案为案外人执行异议之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对荣兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对荣兴公司的上诉意见，本院二审作以下几方面的分析：第一，已经发生法律效力的（2015）东三法樟民二初字第571号民事判决书认定荣兴公司与叶玉丽签订的《出资待建合同书》性质为建设工程施工合同，李伟强、叶玉丽将案涉房屋工程发包给荣兴公司施工。荣兴公司上诉主张《出资待建合同书》性质为房屋买卖合同，依据不足，本院不予采纳。（2015）东三法樟民二初字第571号民事判决书认定《出资待建合同书》为无效合同，荣兴公司据此依法享有债权，荣兴公司上诉主张其依据建造房屋的事实行为原始取得案涉房屋的所有权，缺乏依据，本院不予支持。第二，案外人提起执行异议之诉的目的是排除对特定执行标的的执行，主要审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，在作出判决前，法院首先要判断案外人对该执行的标的是否享有实体权益。案外人对该执行标的享有实体权益的，则需要进一步判断案外人对执行标的所享有的实体权益是否足以排除强制执行。本案中，荣兴公司上诉主张并请求法院确认其享有案涉执行标的建筑物的占有权和对建筑材料的所有权。经查，《出资待建合同书》第五点已明确记载工程在2010年10月前已全部完工交楼给叶玉丽，虽荣兴公司对此不予确认，但荣兴公司未能提交任何证据予以推翻，因此本院确认案涉房屋已经交付给叶玉丽，并对荣兴公司的该项上诉主张以及有关请求确认其享有该建筑物的占有权的诉请不予支持。案涉房屋已经完工并已交付，建筑材料已经转化为房屋的一部分，无法分割，荣兴公司请求确认其享有建筑材料的所有权，缺乏依据，本院不予支持。第三，如前述分析可知，荣兴公司对案涉执行标的不享有实体权益，故原审法院对荣兴公司有关请求确认李伟强、叶玉丽对案涉房屋不享有合法权益不予审查并无明显不当。综上，荣兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由东莞市荣兴装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 飞审判员 谢佳阳审判员 邹凤丹二〇一七年十一月二十七日书记员 谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。