辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鞍民一终字第00301号
上诉人（原审原告）：彭文成，
委托代理人：郑兆义，辽宁住邦律师事务所律师。
委托代理人：杨红，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。
法定代表人：赵广利
委托代理人：张为实
被上诉人（原审被告）：庞宝玉
原审原告彭文成与原审被告中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）、原审被告庞宝玉建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市立山区人民法院于2013年5月10日作出（2012）立民一初字第342号民事判决，彭文成不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，于2013年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人彭文成及其委托代理人郑兆义、杨红，被上诉人三冶公司的委托代理人张为实，被上诉人庞宝玉到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原告彭文成一审诉称：被告三冶公司于2007年4月11日与鞍山市铁西区危房改造建设指挥部签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程合同。合同签订后三冶公司将该工程C、D座分包给被告庞宝玉，被告庞宝玉于2007年7月30日将模板安装工程分包给原告并签订劳务分包合同。合同签订后，原告依据合同规定按期完成工作量。期间被告庞宝玉分多次给付工程款1，964，300元，余款未付。2008年10月13日原告与被告中国三冶集团有限公司及被告庞宝玉协商于达成一致意见：由兴盛家园3号工程指挥部于2009年8月前结清全部余款，由被告三冶在2009年2月给付原告工程款490，000元。事后，原告与被告庞宝玉于2009年4月6日签订工程结算书，确定被告三冶、被告庞宝玉给付工程款1，800，000元（含三冶给付的490，000元），此款于2009年底前全部付清，但至今分文未付。原告认为，被告三冶是该工程的总承包人，承包后将该工程C、D座分包给被告庞宝玉，而被告庞宝玉又将该工程模板工程分包给原告。原告完成工作量并经二被告确认后，二被告理应付清所签工程款，但二被告至今未付。请求法院判令被告中国三冶集团有限公司给付原告工程款1，310，000元及逾期付款滞纳金自2009年9月1日至判决生效之日止，被告庞宝玉承担连带责任。由被告庞宝玉给付原告律师代理费30，000元并承担诉讼费。
被告三冶公司一审辩称：原告诉讼主体错误，我公司不存在被列为被告。我方没同原告签署任何的施工合同，只与庞宝玉代理的大连渤海建筑集团新达分公司签署了施工协议，大连渤海建筑集团新达分公司是有建筑资质的建筑施工单位。庞宝玉私自与彭文成签订的合同是违法的，未经我公司同意，并且违反了合同法之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。2008年10月13日的承诺书上虽有我公司项目经理的签字，当时是为了让上访劳务人员从市政府撤出，我方的项目经理在庞宝玉和原告彭文成达成的还款协议承诺书上签字是以证明人出现的，不能作为工程结算的证据，也不能证明是我公司对原告和庞宝玉的一种承诺，显然此承诺书是无效的。原告提供的2009年4月6日签署的交通路DN5（C／D）座模板工程款工程结算书没有我方任何人员的签字，只有庞宝玉和原告彭文成签字，是庞宝玉与原告之间的工程结算，与三冶集团没有任何关系。另外整个铁西DN5工程中，我方已经多给付了庞宝玉1，713，955.67元，我方与原告没有任何权利义务关系，故不同意给付工程款。
被告庞宝玉一审辩称：第二被告不是渤海建筑集团新达公司的法定代表人，也没有得到新达公司的授权，所以第二被告与三冶集团签订的合同是被告个人签订的，而且合同中也是第二被告以个人名义签订的合同，同时往来付款的过程中也都是第二被告和三冶之间发生的，结算也是三冶公司的项目经理和原告以及第二被告三方签订的，也就是三冶集团认同的。第二被告与三冶公司间工程没有进行决算，三冶公司说多付给工程款没有事实依据。对于原告第一项诉讼请求，三方核对后数额准确，给付应由三冶公司独立给付，第二被告和原告、第一被告之间签订的施工合同违反了法律规定，原告不具备该项工程的施工资质，故合同无效。合同虽无效，但工程验收合格应该参照合同约定给付工程款，我认为131万元工程款应该给付。因合同无效，所以不存在给付滞纳金，也不存在败诉方承担代理费。应由三冶给付原告剩余工程款。而三冶提供的明细单只是三冶公司单方面的计算，因为我与三冶之间的工程至今没有结算，故明细单与本案无关，不具有本案的证据效力。
一审法院审理查明：2007年4月11日，鞍山市铁西区危房改造建设指挥部与中国第三冶金建设公司签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程施工合同协议书。2007年6月20日，大连渤海建筑集团新达分公司与中冶东北建设有限公司冶金建筑工程公司签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程协议，但该合同未实际履行。2008年6月27日中冶东北建设有限公司冶金建筑工程公司与被告庞宝玉签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程CD座协议，该协议已实际履行。2007年7月30日庞宝玉与彭文成签订了一份模板安装工程劳务分包合同，将上述工程的模板安装拆除工程转包给原告彭文成，原告彭文成按约定实际履行完毕。原告彭文成与被告庞宝玉在合同中约定，如发生争议，诉讼费和律师代理费由违约方承担。原告为此案委托律师发生律师代理费30，000元。
另查，2008年10月13日，彭文成和工人到市政府上访，被告三冶公司在兴盛家园工程的项目经理赵立泉与被告庞宝玉的项目经理张彦安、原告彭文成签订了一份劳务费欠款承诺书。
再查，2009年4月6日，原告彭文成与被告庞宝玉对模板工程进行了结算，被告庞宝玉还应给付原告彭文成工程款1，800，000元。2009年年底期间，被告三冶公司给付了被告庞宝玉工程款490，000万元，庞宝玉将此款又转给了原告彭文成。至起诉之日被告庞宝玉尚欠原告彭文成工程款1，310，000元。
又查，2009年12月，中国第三冶金建设公司与中冶东北建设有限公司合并，合并后名称为中国三冶集团有限公司。
一审法院认为：公民的合法权益，受法律保护。被告中国三冶集团有限公司与被告庞宝玉签订了工程建筑施工合同，将工程承包给庞宝玉，被告庞宝玉又将该工程模板安装与拆除部分分包给原告彭文成。因被告庞宝玉及原告彭文成均没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述两份合同为无效合同。虽然合同无效，但原告彭文成已实际施工，并交付使用，原告彭文成承揽的模板安装与拆除合同已履行完毕，原、被告间已就工程进行了决算，被告庞宝玉应按结算金额支付原告工程价款。原告彭文成与被告庞宝玉的工程决算金额为1，800，000万元，双方约定被告庞宝玉于2009年底给付工程款，被告庞宝玉已支付给原告彭文成490，000万元工程款，被告庞宝玉尚欠原告彭文成1，310，000元工程款未付，故对原告主张被告庞宝玉给付工程款1，310，000元的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于原告主张被告支付逾期付款滞纳金一节，因原告与被告庞宝玉之间所签订的合同无效，故合同约定的按日万分之五给付逾期付款滞纳金的约定亦无效，对于原告此项请求，原审法院不予支持。但被告庞宝玉未按结算书约定期限给付原告1，310，000元剩余工程款，被告庞宝玉应向原告支付逾期给付工程款的利息（从2010年1月1日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
关于原告彭文成主张被告三冶公司就给付工程款承担连带责任一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，建设工程合同无效的情况下，发包方在拖欠工程款的范围内承担给付责任。被告三冶公司作为工程的发包一方，未与被告庞宝玉就工程进行决算，现无法确认被告三冶公司是否拖欠被告庞宝玉工程款，因此原告彭文成要求被告三冶公司承担工程款的连带给付责任没有依据，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于原告根据承诺书要求被告三冶集团公司给付工程款及被告庞宝玉承担连带责任一节，被告三冶公司与原告彭文成、被告庞宝玉共同签字的清算劳务费承诺书，是被告三冶公司的项目经理基于为平息原告工人上访情形下签订的，该承诺书不是被告三冶公司与被告庞宝玉间作出的工程结算书，不能作为结算依据，且被告三冶公司否认拖欠被告庞宝玉工程款，原告也未提供其它证据证明被告三冶公司拖欠被告庞宝玉工程款，原告以此劳务费承诺书向发包方被告三冶公司主张工程款于法无据，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于原告主张由被告庞宝玉承担原告的律师代理费30，000元一节，因该项主张系原告彭文成与被告庞宝玉所签订合同中独立存在解决争议的条款，且不违反法律规定，故对原告此项请求予以支持。据此判决：一、被告庞宝玉于判决生效后10日内给付原告彭文成工程款1，310，000元及支付工程款利息（从2010年1月1日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告庞宝玉于判决生效后10日内给付原告彭文成的律师代理费30，000元；三、驳回原告彭文成对被告中国三冶集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告彭文成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，496元，由被告庞宝玉承担（此款原告已垫付，被告庞宝玉在给付上述款项时，一并支付原告）。
彭文成上诉的理由及请求是：请求撤销原判第三项，判令三冶公司履行“承诺书”，与庞宝玉连带承担拖欠工程款的给付责任。其依据的理由是：一、判决认定三冶公司是“发包人”是错误的。法律意义上的工程发包人，是指具有业主身份的工程承包合同的甲方。涉案工程是鞍山市铁西区危房改造，铁西区危房改造指挥部作为业主，是该工程法律意义上的发包人，三冶公司是作为工程承包人与铁西区危房改造指挥部签订建设施工合同，而三冶公司与庞宝玉所签订承包合同，是非法转包合同，显然三冶公司在与庞宝玉非法转包关系中并不是法律意义上的发包人身份，因此，判决认定三冶公司“作为工程的发包一方”是对法律规定的曲解。庞宝玉不具有“发包人”的身份，也就不适用《解释》规定的发包方在拖欠工程款的范围内承担给付责任的规定；二、“承诺书”有效，三冶公司应当与庞宝玉承担连带责任。依据《合同法》第十三条规定，“承诺”本身就是合同订立的一种法律行为，本案“承诺书”实质是一份还款协议书，是三方真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力。本案“承诺书”内容中是还款计划中的欠款总额、分期偿还数额、还款期限这些基本内容是经三方认可的。逻辑上讲，工程款的结算应是签订“承诺书”之前完成的，也就是说签订该“承诺书”前，三方对欠款数额已经达成共识，按一般常理，如果结算数额三方未能达成共识，“承诺书”是不可能签订的，或者在“承诺书”中表明以结算数额为准，否则应当推定“承诺书”是三方的共识。本案上诉人诉请履行“承诺书”，并没有以“承诺书”为依据要求结算，法院应当对“承诺书”予以法律上的评价，而判决却关注是否进行了结算，这已超出了当事人请求范围。原判认定：“承诺书”是被告三冶公司的项目经理基于为平息原告工人上访情形下签订的，……。法律没有规定这种情形下签订合同无效，“平息工人上访”这只是三冶公司自己讲的签约动机，但从法律上讲，动机不是民事法律行为的要件，因此即使三冶公司当时有这样的动机也不影响“承诺书”的法律效力，况且“承诺书”当时是在市委工作人员组织下签订的，应是合法有效；三、三冶公司应当承担无效合同责任。本案中三冶公司与庞宝玉间合同是无效的，三冶公司不能以合同的相对性来保护自己。事实上，上诉人对工程的投入，同时为三冶公司和庞宝玉完成了承包义务，使三冶公司和庞宝玉受有利益且不分份额，依本案判决，三冶公司只享有上诉人投入的利益，不承担返还责任，三冶公司因合同无效的非法行为却得益，这样的结论于法相悖。因此三冶公司和庞宝玉应当连带返还上诉人的投入，至于三冶公司与庞宝玉是否决算，谁欠谁的，不应影响他们对上诉人履行返还义务。判决以有效合同的原则认定三冶公司的责任是完全错误的。
三冶公司二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。
庞宝玉二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：本案的争议焦点是：上述“承诺书“的效力如何认定，以及三冶公司对庞宝玉所欠彭文成131万元工程款应否承担共同给付义务？对此，本院认为：三冶公司与庞宝玉签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程CD座协议，依据该协议，三冶公司将涉案工程承包给庞宝玉，后庞宝玉又将该工程模板安装与拆除部分转包给上诉人彭文成，因彭文成、庞宝玉均未取得建筑施工企业资质，故两份合同均无效。原审对此认定正确，二审亦予确认。在庞宝玉不具备建筑施工资质情况下，应认定三冶公司系彭文成与庞宝玉所签合同的工程发包人。2008年10月13日，彭文成与三冶公司兴盛家园工程的项目经理赵立泉，庞宝玉的项目经理张彦安共同签订了一份“承诺书”，依据该承诺书可知，庞宝玉欠彭文成劳务费事实成立，其中赵立泉作为三冶公司兴盛家园3号工程项目经理部经理，其在该“承诺书”上签字确认的行为系代表三冶公司履行的职务行为，同时，张彦安在该“承诺书”上签字的行为亦得到庞宝玉的认可，故上述“承诺书”系本案三方当事人共同签订，其内容亦系三方真实意思表示，且不违反相关法律、法规，故应认定合法有效。结合庞宝玉与彭文成就欠劳务费180万元均无异议的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，三冶公司作为发包人应就上述“承诺书”中三方已共同确认所欠彭文成工程款承担相应给付义务，至于三冶公司与庞宝玉之间就工程是否进行了决算，其是否尚欠庞宝玉工程款，在三冶公司不能提供证据证明其已就“承诺书”所涉欠款已履行完偿还义务前提下，不应影响三冶公司作为发包人依据上述解释规定向实际施工人彭文成承担给付工程款的义务。故对彭文成上诉要求三冶公司承担给付工程款义务的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决驳回彭文成对三冶公司的请求有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鞍山市立山区人民法院（2012）立民一初字第342号民事判决第二、四项；
二、撤销鞍山市立山区人民法院（2012）立民一初字第342号民事判决第三项；
三、中国三冶集团有限公司、庞宝玉于本判决生效后10日内共同给付彭文成工程款1，310，000元及相应利息（利息从2010年1月1日起至本判决所确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如果三冶公司、庞宝玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各19，496元，计38，992元。由中国三冶集团有限公司、庞宝玉各承担19，496元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 洁
代理审判员 徐云龙
代理审判员 张 彤
二〇一四年八月十五日
书 记 员 薄李娜