河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1622号
上诉人（原审被告）商丘天宇大酒店有限公司。住所地商丘市。
法定代表人李晓东，职务，总经理。
委托代理人王宁，河南宇言律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审原告）杨天行，住商丘市。
上诉人商丘天宇大酒店有限公司与上诉人杨天行劳动争议纠纷一案，杨天行于2015年3月30日向商丘市梁园区人民法院起诉，商丘市梁园区人民法院于2015年8月30日作出（2015）商梁民初字第1027号民事判决。当事人双方均不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人商丘天宇大酒店有限公司的委托代理人王宇，上诉人杨天行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年2月，原告杨天行进入被告商丘天宇大酒店有限公司工作，被告收取原告押金1000元。2007年12月30日、2009年12月19日、2011年12月19日，被告商丘天宇大酒店有限公司与河南实达国际人力资源合作有限公司签订了三份“劳务派遣协议书”，协议约定，河南实达国际人力资源合作有限公司按照商丘天宇大酒店有限公司用人需求，推荐符合条件的派遣人员供商丘天宇大酒店有限公司择优使用。河南实达国际人力资源合作有限公司派遣给商丘天宇大酒店有限公司的劳务人员，为河南实达国际人力资源合作有限公司的员工，由河南实达国际人力资源合作有限公司与派遣人员签订劳动合同、发放工资，并办理社会保险，期限为2008年1月1日至2011年12月31日。协议还约定了其它条款。该劳务派遣协议经两次续订，延续至2013年12月31日。2008年1月1日，杨天行与河南实达国际人力资源合作有限公司签订一份“劳动合同书”，合同约定杨天行同意被河南实达国际人力资源合作有限公司派遣到商丘天宇大酒店有限公司工作。其后，杨天行在商丘天宇大酒店有限公司工作至2011年9月离开该公司。原、被告双方因经济补偿金等产生纠纷，原告于2013年9月27日向商丘市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以原告仲裁申请超过法定时效期间，于2015年2月2日作出商劳仲不字（2015）第15号不予受理通知书，原告提起本案诉讼。
原审法院认为，原告自2005年2月至2008年1月1日期间在被告处工作，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，而且在2008年1月1日与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳动合同后，仍被派遣至被告处工作，对被告是否为其缴纳社会保险并不知情，直到2013年6月才知道，原告于2013年9月27日申请劳动仲裁，2015年2月2日商丘市劳动仲裁委员会作出不予受理通知书后，原告于2015年3月30日向本院提起诉讼，并未超出仲裁时效期间，因此被告应按照相关法律政策规定为原告在其工作期间缴纳社会保险，原告要求被告补缴工作期间的养老、医疗、失业保险费应予支持。原告向被告主张支付经济补偿金、带薪年休假工资及节假日一次性补助等，因2005年2月至2008年1月1日原告与被告具有劳动关系，原告在此期间知道或者应当知道上述权利已被侵害，应在法定仲裁期间寻求法律救助，被告于2015年3月30日向本院提起诉讼，明显已超出仲裁时效，依照相关法律规定，对仲裁委以超过仲裁期限为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求，故对原告主张被告支付上述请求不予支持。2008年1月1日以后原告与河南实达国际人力资源合作有限公司形成劳动关系，原告虽在被告处工作，但只是一种派遣，与被告没有劳动合同上的法律关系，在本案中原告要求被告支付在此期间的各相关费用，本院不予支持。被告收取原告的风险抵押金1000元，违反法律规定，原告要求退还风险抵押金的诉讼请求，本院予以支持，但要求按同期银行贷款利率加算利息的请求，因双方未约定，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条和第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原审判决：1.被告商丘天宇大酒店有限公司自2005年2月至2008年1月1日期间欠缴原告杨天行的基本养老保险、医疗保险金和失业保险金，以现金的方式一次性支付给原告杨天行，具体金额以社会保险经办机构计算的数额为准。2.被告商丘天宇大酒店有限公司于判决书生效后七日内退还原告杨天行风险抵押金1000元。3.驳回原告杨天行的其他诉讼请求。4.本案受理费10元，由原、被告各负担5元。
上诉人商丘天宇大酒店有限公司上诉称：一审法院适用法律错误。杨天行于2008年1月与河南实达国际人力资源合作有限公司签订了劳动合同，由此说明杨天行于2007年12月31日已经与商丘天宇大酒店有限公司解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杨天行2013年9月才提请劳动仲裁，该诉请已超过诉讼时效，因此不受法律保护。杨天行诉请退还1000元的风险抵押金收据不是商丘天宇大酒店有限公司开具的，并且明显超过了诉讼时效，应依法驳回该诉讼请求。而一审法院支持了杨天行的部分请求，属于适用法律错误。请求二审法院依法改判驳回杨天行的诉讼请求。
上诉人杨天行上诉称：原审认定杨天行与商丘天宇大酒店有限公司之间2005年2至2008年1月1日期间存在事实劳动关系。但对2008年1月1日至2013年6月期间双方不存在事实劳动关系属于认定错误。事实上，上诉人自进入商丘天宇大酒店有限公司直至被辞退，双方一直存在事实劳动关系。杨天行与河南实达国际人力资源合作有限公司所签订的劳务派遣协议无效。因为，作为餐饮服务行业的不能采取劳务派遣的用工方式。2008年《劳动合同法》实施，商丘天宇大酒店有限公司为了逃避其应承担的法定义务，强迫杨天行与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳务派遣协议。如果上诉人不接受劳务派遣协议，将面临被辞退的危险，迫于无奈，只有接受。由于劳务派遣存在违法性，应当认定杨天行与商丘天宇大酒店有限公司至2013年6月双方仍然存在事实劳动关系。杨天行在工作期间，一直不停地、连续地向其主张权利，一审法院认定其他请求超过仲裁及诉讼时效错误。请求二审法院查明事实，请求维持原审判决书第一项内容，判令商丘天宇大酒店有限公司支付经济补偿金、带薪年休假工资、节假日一次性补助，并以现金形式支付2008年1月1日至2013年6月工作期间欠缴的基本养老、医疗、失业保险金。
根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳为：原审判决2008年1月1日之前欠缴杨天行的社会保险费用是否正确？
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，杨天行自2005年2月至2007年12月31日在商丘天宇大酒店有限公司工作，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，而且在2008年1月1日与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳动合同后，仍被派遣至商丘天宇大酒店有限公司工作，对商丘天宇大酒店有限公司是否为其缴纳社会保险并不知情，直到2013年6月到社会保险机构查询时，得知商丘天宇大酒店有限公司未给其缴纳2005年2月至2007年12月31日期间的基本养老保费、医疗保险费和失业保险费。杨天行于2013年9月27日申请劳动仲裁，2015年2月2日商丘市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书后，杨天行于2015年3月30日向梁园区人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。2008年1月1日前，商丘天宇大酒店未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办。故原审判决商丘天宇大酒店有限公司一次性支付欠缴杨天行工作期间的医疗、失业保险费并无不当，本院予以支持。上诉人商丘天宇大酒店有限公司不予支付的上诉理由不能成立，不应支持。
关于上诉人杨天行风险金1000元的问题。杨天行提交的风险金收据1000元，收取人加盖印章为商丘天宇大酒店财务专用章，故风险金的收取人为上诉人商丘天宇大酒店有限公司，上诉人商丘天宇大酒店有限公司关于其不是风险金收取人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第24条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，上诉人商丘天宇大酒店有限公司向劳动者收取风险金虽属于违法行为，但双方意愿均应是在劳动者离职时进行结算退还，故本院认为劳动者索回涉案风险金时效不应从收取日而应从劳动者离职日起算。上诉人杨天行从2005年2月份在上诉人处工作，虽然后来又以劳务派遣工签协议，但仍是在上诉人处工作直至2013年，被上诉人在双方发生争议后即申请仲裁和诉讼，故不超时效，上诉人关于诉请退还风险金超诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人杨天行向商丘天宇大酒店有限公司主张支付经济补偿金、带薪年休假工资及节假日补助的问题，2005年2月至2007年12月31日杨天行与商丘天宇大酒店有限公司具有事实劳动关系，但是，在2008年1月1日与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳动合同后，杨天行知道或者应当知道上述权利已被侵害，应在法定仲裁期间寻求法律救助，而杨天行在无不可抗力或者其他正当理由的情况下，于2015年3月30日向才提起诉讼，明显已超出诉讼时效，其诉讼请求不成立，本院不予支持。故杨天行主张商丘天宇大酒店有限公司支付2005年2月至2007年12月31日工作期间的经济补偿金、带薪年休假工资、节假日补助的理由不成立，不应支持。
关于2008年1月1日以后在商丘天宇大酒店有限公司工作期间各项费用的问题。2008年1月1日以后，杨天行与河南实达国际人力资源合作有限公司形成劳动关系，杨天行虽在商丘天宇大酒店有限公司工作，但只是一种劳务派遣关系，与商丘天宇大酒店有限公司没有劳动合同上的法律关系，在本案中杨天行要求被告支付在此工作期间的各相关费用，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。上诉人商丘天宇大酒店有限公司上诉的理由不能成立，诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，按一审判决执行；二审案件受理费20元，由商丘天宇大酒店有限公司负担10元，由上诉人杨天行负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 杨冰倩