广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终122号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖建锋，男，1990年10月12日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地福建省武平县。2017年8月17日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人祈泳予，广东禅信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴开书，男，1992年2月14日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省武平县。2017年8月17日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人董永同，广东一粤律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人廖建锋、吴开书犯盗窃罪一案，于2017年12月26日作出（2017）粤0605刑初4340号刑事判决。原审被告人廖建锋、吴开书不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员吴迁、邓忠出庭履行职务，上诉人廖建锋及其辩护人祈泳予，上诉人吴开书及其辩护人董永同到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月14日晚，被告人廖建锋、吴开书密谋盗窃，后携带作案工具于次日凌晨1时许去到佛山市南海区狮山镇穆天子山庄红枫林3号被害人高某的别墅。二人分工合作，进入别墅内将高某的1块ROLEX116613单历自动机械表、1台苹果iphone6PLUS手机、1台苹果iphone6s手机、1枚戒指和现金3000多元人民币以及银行卡等财物盗走。得手后，廖建锋将上述物品装入一个黑色提包，交由吴开书带离现场。回到吴开书住处后，二人瓜分赃款。同月17日，吴开书、廖建锋被抓获归案，民警在吴开书居住的出租屋501房搜出一个黑色皮革手袋，在该手袋内搜出手表（标有ROLEX字样、黄白色金属表带）1块、手机2台（白色iphone1台、粉红色iphone1台）、戒指1枚、港币470元、钱包1个、卡包1个以及打火机、U盾、往来港澳通行证、银行卡若干等物品以及作案工具等。破案后，起获的被盗物品已发还被害人。案发后，被害人高某对被告人廖建锋、吴开书的行为均表示谅解。
经鉴定，被盗的苹果iphone6s手机1台价值人民币2145元；苹果iphone6PLUS手机1台价值人民币2990元；ROLEX116613单历自动机械表1块价值人民币8万元；共计价值人民币85135元。其他物品无法核价。
原判认定上述事实的证据有：被害人高某的陈述；证人朱某的证言；价格鉴定意见；搜查笔录；物品扣押清单及物品发还清单；户籍证明；抓获经过；谅解书；现场勘查笔录及照片；被告人廖建锋、吴开书的供述，相互辨认笔录，对作案地点、监控截图等的指认笔录等。
原审判决认为，被告人廖建锋、吴开书以非法占有为目的，采用秘密手段入户窃取他人财物，数额达五万元以上二十五万元以下，其行为均已构成盗窃罪，且属具有严重情节。被告人廖建锋、吴开书如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于涉案大部分赃款赃物已起回并发还被害人，被害人对廖建锋、吴开书的行为均表示谅解，酌情对两被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：
一、被告人廖建锋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
二、被告人吴开书犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人廖建锋上诉提出：其没有参与密谋，是在吴开书的教唆、怂恿下参与作案，应属于从犯；被盗手表鉴定价格过高；其归案后如实供述犯罪事实，并取得被害人谅解，家中有老人小孩需要照顾，原判量刑过重，请求从轻处罚并对其适用缓刑。其辩护人提出：廖建锋在盗窃过程中受吴开书指挥和支配，所起的作用较小，应认定为从犯；侦查机关没有将实物提供给鉴定机关进行鉴定，被盗手表鉴定结论不具客观性；廖建锋认罪悔罪态度好，是初犯，大部分赃物已退还被害人，并取得被害人谅解，且其家中尚有患病的老人和小孩需要照顾。原判量刑过重，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人在法庭上提交了诊断证明书、信函、出生医学证明等证据。
原审被告人吴开书上诉提出：其没有进入被害人房内实施盗窃行为，在本案中仅起到协助作用，没有与廖建锋均分赃款，是从犯；归案后如实供述犯罪事实，被盗物品已发还被害人并取得被害人谅解，被害人没有损失，原判认定其盗窃有严重情节不当；原判量刑过重。其辩护人提出吴开书系廖建锋提议盗窃才临时起意参与盗窃，现有证据不能证实吴开书有入户进行盗窃；被盗物品已发还被害人，并取得被害人谅解，吴开书的行为社会危害性较小；吴开书是初犯偶犯，自愿认罪，家庭较为困难，请求对吴开书从轻减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员的出庭意见为：原判认定廖建锋、吴开书的行为构成盗窃罪，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖建锋、吴开书犯盗窃罪的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，由于侦查机关原提供给鉴定机关的被盗ROLEX116613单历自动机械表的购买日期有误，在二审期间重新委托鉴定机关根据正确购买日期对该手表进行鉴定。经鉴定，该被盗手表价值人民币8万元。该事实有南价认[2018]506价格认定结论书及鉴定意见通知书等证据予以证实。
对于上诉人廖建锋、吴开书及其辩护人分别提出廖建锋、吴开书是从犯的意见，经查，根据上诉人廖建锋、吴开书的供述及辨认作案地点、现场监控截图，扣押、发还物品清单和现场勘查笔录及照片等证据，虽然现有证据不能认定吴开书有进入被害人别墅内盗窃财物的行为，但两上诉人在案发前已经达成盗窃的共同犯意，在盗窃过程中两上诉人分工配合，且在盗窃得手后由吴开书确定逃跑方式和路线，之后两人共同清点赃款赃物并大致平分赃款，两上诉人在共同犯罪中所起的作用相当，不应区分主从犯。故两上诉人及其辩护人所提的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人廖建锋及其辩护人提出被盗手表鉴定价格过高，鉴定意见不客观的意见，经查，由于侦查机关原提供的被盗手表购买日期有误，在二审期间侦查机关重新委托鉴定机关根据正确购买日期对该手表进行鉴定。根据鉴定机关重新出具的价格鉴定意见书，该手表价值人民币8万元，该价格鉴定意见书由具有相应鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员出具，鉴定程序合法，鉴定方法和过程均符合相关专业的规范要求，可作为定案的根据予以采信。上诉人廖建锋及其辩护人提出的该意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人吴开书提出原判认定其具有严重情节不当的意见，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。本案中，两上诉人入户盗窃被害人价值8万余元财物，盗窃数额达到“数额巨大”的百分之五十，原判依法认定两上诉人具有“其他严重情节”并无不当，上诉人吴开书所提该上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖建锋、吴开书以非法占有为目的，采用秘密手段入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且属具有其他严重情节。上诉人廖建锋、吴开书如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于涉案大部分赃款赃物已起回并发还被害人，被害人对廖建锋、吴开书的行为均表示谅解，对两上诉人可酌情从轻处罚。对于两上诉人及其辩护人所提以两上诉人是从犯，认罪态度好，取得被害人谅解等为由，认为原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的意见，经查，如前所述，两上诉人不应认定为从犯，原审判决已根据两上诉人的认罪悔罪态度，被盗赃物已追回及获得被害人谅解等情节对两上诉人予以从轻处罚，且在法定刑幅度内对两上诉人作出的量刑与其罪责相当，根据两上诉人的犯罪事实和社会危害程度，不宜对两上诉人适用缓刑。故对两上诉人及其辩护人的上述意见均不予采纳。两上诉人及其辩护人以上诉人家庭困难或家中有老人小孩需要照顾为由，请求从轻处罚的意见因于法无据，本院亦不予支持。对辩护人二审期间提交的相关证据，因与本案事实不具关联性，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
审 判 员 刘辉华
二〇一八年四月八日
法官助理 区志滨
书 记 员 詹月华