广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗越法民一初字5872号
原告：曾佰环，住广东省惠东县。
委托代理人：曾宪辉，广东启源律师事务所律师。
被告：广东南湖国际旅行社有限责任公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：赵祁。
委托代理人：曾智，广东天穗律师事务所律师。
原告曾佰环诉被告广东南湖国际旅行社有限责任公司旅游合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告曾佰环及其委托代理人曾宪辉，被告广东南湖国际旅行社有限责任公司的委托代理人曾智到庭参加诉。本案现已审理终结。
原告曾佰环诉称：2015年8月3日，原告与被告签订了协议编号N0．0056504的《单项委托服务协议》一份，协议约定：l、原告等6人参加被告组织的航行者号香厦福长香8天游，旅游路线为香港、厦门、长崎、福冈的八天游；2、出发日期为2015年8月19日，6人的总团费总额40518元；3、被告取消行程，并在出发前7至1天通知原告的，应承担团费总额15％的违约金。合同签订后原告随即付清了40518元团费。2015年8月18日晚上，也就是出发前的一天晚上，被告告知原告合同约定行程取消了。原告对此十分的失望，原因是原告等6人期待已久旅程将无法实现。而后，被告未就变更合同及退款赔偿事宜与原告达成一致意见。原告认为：l、被告单方取消了双方合同约定的旅游行程，理应全额返还已收取的旅游费用。2、根据《中华人民共和国合同法》第107条之规定：”当事人�方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，以及原被告合同约定，故被告除了退还旅游费用外，还应支付15％的违约金。故请求法院判令：l、被告向原告返还旅游团费总额40518元；2、被告向原告支付违约金6077.7元(按团费总额15％计算)。
被告广东南湖国际旅行社有限责任公司辩称：双方签订的是专项服务协议，而不是合同。协议的内容是被告替原告定出行客轮的票，被告认为根据合同约定，被告已经履行完毕了订票的义务，也将该票向客轮公司支付的所有的价款，被告已经按照合同要求完成了相应的义务。本案中被告没有任何的责任。该客轮是否出行，是客轮公司的处理行为，如果原告要主张权利，应该向客轮公司主张。因为票务上的合同关系是与客轮公司产生。基于不可以抗力的台风天气的原因，造成合同的不可以履行，是合同中明确约定的免责的范畴。综上，原告的诉讼请求，没有依据和法律支持，请求驳回。
经审理查明：原告（甲方）与被告（乙方）于2015年8月3日签订《单项委托服务协议》，该服务协议所附单项委托服务报名表记载团号为航行者号香厦福长香8天海景露台房，时间为2015年8月19日，参团人员为3人，总价款为21919元，该协议明确签订协议“为保证旅游服务质量，明确甲乙双方的权利义务”，“本协议以及所附《旅游行程表》、《单项委托服务报名表》须同时生效，二者不可缺一；乙方的一切代理操作以此为准”，该协议第四条责任约定第1款约定“甲方已明确单项委托内容，确保所提供的证件、联络方式、相关资料真实有效并如实告知身体状况。如因甲方提供资料与真实情况不一致、存在瑕疵、身体状况�宜出游（如孕妇、健康状况××、行动不便者等）或其他甲方自身原因导致客人无法正常出游，乙方不承担由此产生的责任，相关责任和费用由甲方承担，乙方不退还相应服务费。甲方应确保自身身体条件适合参加旅游活动，并有义务在签订本合同时将自身健康状况（如有××史等）如实告知乙方。乙方有权根据甲方的身体健康状况××。”第3款约定“因不可抗力（自然灾害、政府行为等）或不可归责于乙方的原因（天气变化、道路堵塞、列车航班晚点、甲方出入境证件、手续无效或瑕疵等）导致合同不能履行或不能完全履行，乙方不承担违约或赔偿责任，因上述原因致甲方无法享受预订的单项服务导致甲方损失，乙方不承担赔偿责任”。原告于2015年8月3日向被告缴纳旅游费11000元，于2015年8月11日向被告缴纳旅游费10919元、6500元、5599元，被告为原告上述缴款开具了项�为旅游费的发票。同时原告于2015年8月7日委托案外人黄某向被告缴纳旅游费6500元，被告出具了付款人为黄某、项目为旅游费的发票一张。2015年8月18日，因“天鹅”、“艾某”台风影响，被告告知原告无法按原出团路线安排行程。原告及出团人员此后未成功出团。
本案诉讼过程中，关于原告支付的旅游款与双方签订的服务协议价款不一致的原因，原告表示其于2015年8月3日缴纳的旅游费11000元及于2015年8月11日缴纳的旅游费10919元为服务协议约定的款项，因增加其亲戚朋友曾某、黄某、林某甲参加服务协议约定的旅游路线，故其于2015年8月11日向被告缴纳旅游费6500元、5599元，黄某代其于2015年8月7日向被告缴纳6500元。原告为证明其主张提交证据如下：一、黄某的证人证言，黄某到庭表示2015年8月7日其代原告向被告支付旅游费6500元，该笔款项同意由原告主张权利，黄某未与被告有其他旅游合同。二、曾某监护人林某乙的证人证言，林某乙到庭表示曾某参加本案旅游的费用是由原告支出，合同是原告与被告签订的服务协议，曾某没有与被告签订其他的合同，同意由原告主张本案款项。三、林某甲的证人证言，林某甲到庭表示其准备参加去日本的公海旅游，相关的旅游费由原告支付，同意由原告主张已经支付的旅游费权利，其未与被告存在其他旅游合同。被告质证认为，对证人证言不予确认，黄某支付的6500元与本案没有关系，其支付的6500元与合同签订时间、发票时间无关联，原、被告仅存在数额为21919的合同，其他款项不是本案合同项下款项。被告为证明其主张提交证据如下：一、《2015年中国大陆地区旅行社代理协议》。二、合同团队确认书及付款凭证打印件。三、网上银行电子回单打印件，显示被告于2015年8月14日向皇家�勒比邮轮船务（中国）有限公司付款575264.4元。四、被告制作的团费账目明细-
汇总账单。五、《关于“海洋航行号”8月19日航程更改事宜》打印件。被告主张上述证据用于证明被告已向邮轮公司支付相关费用且不可退回。原告质证认为，证据一真实性不确认，形式不合法，是域外证据，应该经过使领馆认证，证据二真实性不确认，也是域外证据，证据三真实性不确认，不是原件，即便被告支付款项，也不能证明就是原告的团费，证据四真实性不确认，被告自己制作不具有客观性，列表中的名字无跟游客名字对应，证据五真实性不确认，这个是打印件可能被修改。
本院认为：被告主张与原告之间不存在旅游合同关系，双方之间为委托预定客轮票务关系，但双方签订的《单项委托服务协议》并未明确服务的内容仅为预定客轮票务，而服务协议明确为保证旅游服务质量签订并附有旅游行程表，加之被告所开具的发票亦明确相关收费为旅游费，故综合上述情况本院采纳原告的主张，认定双方存在旅游合同关系。关于服务协议外原告于2015年8月11日向被告缴纳旅游费6500元、5599元，黄某代其于2015年8月7日向被告缴纳6500元，黄某、林某甲及曾某监护人林某乙均到庭表示同意由原告主张旅游费的权利，同时被告未提交证据证明上述费用系被告与三证人签订其他旅游合同的费用，故原告要求在本案中一并主张上述旅游费的权利有理有据，对此本院予以支持。本案中，因台风天气导致原告等出团人员无法按原定行程出团，此属于不可抗力。双方虽然在服务协议中约定因天气原因致无法出行导致的损失被告不承担赔偿责任，但该损失应指确定的、不可挽回之损失，对于原告缴纳的旅游费，扣除被告已实际支出且不可退回的费用被告仍负有返还的义务。对于被告是否已经支付安排旅游的费用且该费用是否不可退回的问题，原、被告双方对此存在争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告主张已经支出相关费用且该费用不可退回，对此应承担举证责任。现被告提交的合同团队确认书及付款凭证打印件、网上银行电子回单打印件、关于“海洋航行号”8月19日航程更改事宜》打印件均非证据原件，不能作为印证其主张的证据，且其提交的《2015年中国大陆地区旅行社代理协议》及其制作的团费账目明细-
汇总账单亦不足以证明其支出的费用不可退回，故对此被告应承担举证不能的�利后果，被告应向原告退回团费40518元。关于原告主张的违约金，因本案系因不可抗力导致合同无法履行，不属于被告违约情形，故对此本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告广东南湖国际旅行社有限责任公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告曾佰环退回团费40518元。
二、驳回原告曾佰环其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费956元（原告已预付）由原告陈丽珍负担134元，被告广东南湖国际旅行社有限责任公司负担831元。
如不服本判决，可在判决书�达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 钟尉函
人民陪审员 孙佑文
人民陪审员 姚敏华
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 严卓宾