四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川民申2897号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广元唯中预拌混凝土有限公司，住所地四川省广元市经济开发区南陵村4组。
法定代表人：赵小平，董事长。
委托诉讼代理人：樊刚，北京京师（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨巡，北京京师（成都）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广元市正兴实业有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝滨河路正兴苑。
法定代表人：田素华，执行董事。
委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）陈万伦，男，汉族，生于1945年10月14日，住重庆市涪陵区。
申请再审人广元唯中预拌混凝土有限公司（以下简称唯中混凝土公司）因与被申请人广元市正兴实业有限公司（以下简称正兴实业公司）、二审被上诉人陈万伦买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市人民法院（2016）川08民终456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
唯中混凝土公司申请再审称，（一）二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.再审申请人在一审中出示的22份结算书及被申请人陈万伦在一、二审中的庭审陈述，均表明本案诉争的商混款均是以被申请人正兴实业公司的名义与再审申请人发生交易；2.二审判决中对“在施工过程中，上诉人向被上诉人唯中混凝土公司两次共支付过商混款100万元，上诉人认为两次付款均系受被上诉人陈万伦的委托”的认定是在刻意回避付款义务人为正兴实业公司的法律事实。事实上正兴实业公司在向再审申请人支付上述100万元时在转款用途上均表明为材料款，陈万伦对正兴实业公司的委托是内部关系，只在陈万伦与正兴实业公司之间发生效力。正兴实业公司并没有向再审申请人声明系受陈万伦委托支付，正兴实业公司向再审申请人支付货款的事实证明了其系合同交易主体的地位。（二）二审判决适用法律错误。正兴实业公司是案涉工程项目的开发商及建筑施工人，被申请人陈万伦在项目施工现场进行施工组织管理，陈万伦向再审申请人购买商砼是均是以正兴实业公司的名义进行买受，正兴实业公司曾两次以支付材料款的名义向申请人支付商砼款100万元，且商砼的交货地点均在正兴实业公司所属项目地，交货单上均表明买方为正兴实业公司，正兴实业公司对陈万伦以正兴实业公司名义对外进行交易未提出异议。基于上述事实，再审申请人相信陈万伦有代理权，原审法院认定正兴实业公司不应承担连带责任的法律理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审请求撤销二审判决，维持一审判决。
唯中混凝土公司的委托代理人提供法律意见认为，（一）二审判决认定陈万伦并未以正兴实业公司的名义在唯中混凝土公司购买商砼的事实错误。其理由：1.二审判决在承认陈万伦与正兴实业公司之间存在挂靠关系中的内部承包关系情况下，又以证据不足认定陈万伦以正兴实业公司名义与唯中混凝土公司发生经济往来的事实认定错误，且前后矛盾；2.二审判决未认定陈万伦属于正兴公司的有权代理人，属于认定事实错误。陈万伦属于正兴实业公司的有权代理人；3.陈万伦即使属于无权代理，也符合表见代理的法律特征，唯中混凝土公司有理由相信陈万伦具有代表正兴实业公司开展与“正兴花园项目”工程相关业务活动的权利，二审法院以证据不足为由驳回唯中混凝土公司对正兴实业公司的诉讼主张属于事实认定错误。（二）二审判决未适用四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条、第6条规定，和《中华人民共和国民法通则》第66条、第67条规定进行判定，属于适用法律错误。
正兴实业公司提交意见称，（一）二审判决认定基本事实的证据充分，再审申请人陈述的事实和理由与客观事实（证据）不相符，不能成立。根据唯中混凝土公司提交的证据结合陈万伦在原一审中的陈述，以及广元仲裁委员会作出的（2015）广仲裁字第62号裁决书查明的事实及认定，充分证明了二审判决关于陈万伦并未以正兴实业公司名义在唯中公司购买商砼的基本事实的认定准确。（二）二审判决适用法律正确，再审申请人申请改判的事实和理由均不能成立。结合全案证据可以证明，本案的商混买卖自始至终都是在唯中混凝土工与陈万伦个人之间进行，陈万伦在与唯中混凝土公司进行商混买卖过程中从未向其提供过证明其可以代表正兴实业公司行为的法律性文件，商混款的支付均是陈万伦个人，其中100万元是从正兴实业公司账上转给唯中混凝土工，但陈万伦出具了支付通知或委托书，唯中混凝土公司或陈万伦从未向正兴混凝土公司声明陈万伦以正兴混凝土公司名义与唯中混凝土公司发生商混买卖关系。因此陈万伦没有代理正兴实业公司与唯中混凝土公司发生商混买卖的表象，唯中混凝土公司从来没有认为和相信陈万伦是以正兴公司的名义从事活动和行为。
本院经审查认为，关于陈万伦与正兴实业公司之间是否形成代理关系。陈万伦（承包方）与正兴实业公司（发包方）签订的《正兴花园施工工程内部承包协议书》及补充协议。对工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同履约保证金、合同价款、双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付及调整等进行了约定。其中工程名称为正兴花园商住楼；工程内容为设计施工图所示全部内容（不含除散水外的附属工程；按发包方盖章确认的预算说明为准）；合同价款实行固定单价，按建筑面积每平方米1400元结算（含税费及相关费用），并按工程进度付款；承包方向发包方一次性交纳履约保证金100万元，并支付20万元的管理费。根据上述内容，结合被申请人陈万伦并非正兴实业公司职工，两者之间不存在管理与被管理的行政隶属关系等事实，可知《正兴花园施工工程内部承包协议书》虽名为内部承包，实为建筑工程施工承包合同。同时因陈万伦无建筑施工资质，便借用正兴实业公司资质进行施工，两者之间又形成挂靠关系。唯中混凝土公司主张陈万伦与正兴实业公司形成代理关系，陈万伦系正兴实业公司的有权代理人的再审理由不能成立。
关于陈万伦在涉案工程项目施工过程中与唯中混凝土公司形成的混凝土买卖合同是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理应同时具备以下条件：1.以被代理人的名义进行了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人主观上是善意的且无过错；4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。就本案而言，唯中混凝土公司主张其与陈万伦之间形成表见代理，应提供相应的证据予以证实。首先，陈万伦与唯中混凝土公司之间的买卖关系没有签订书面合同，根据陈万伦的陈述及唯中混凝土公司出具的2010年12月26日至2011年3月25日结算书，可以认定，陈万伦进场施工时是以重庆泰诚公司的名义与唯中混凝土公司联系，并非以正兴实业公司的名义。且陈万伦在二审过程中答辩称，工地的材料除外墙用砖外均是以其个人的名义签订。唯中混凝土公司仅以自己制作的2011年3月26日以后结算书上“用砼单位”为“正兴实业公司”主张陈万伦是以正兴实业公司的名义进行了代理行为的证据不足。其次，唯中公司未能提供诸如合同书、公章、印鉴等能够证实陈万伦有权代理的客观表象形式要素的相关证据。陈万伦于2014年5月12日出具的欠款确认书不能证实其是以正兴实业公司名义与唯中混凝土公司形成买卖合同关系，反而能证实陈万伦是工程实际施工人，其个人欠唯中混凝土公司商混款1097768.7元；唯中混凝土公司供应的混凝土总价款为5374007.5元，除去尚下欠的1097768.7元和正兴实业公司支付的100万元，其余款项均是陈万伦直接支付。而正兴实业公司支付的100万元均提供了陈万伦的书面委托支付手续，陈万伦对此予以认可。唯中混凝土公司虽对委托支付手续的真实性提出异议，但未提供相反的证据予以反驳；正兴实业公司出具的《施工总结报告》中关于“商品砼采用广元唯中商砼”的内容仅能说明涉案工程使用的商砼的来源，不能证实商砼的购买人是正兴实业公司。综合上述分析，唯中混凝土公司主张陈万伦与其之间形成的买卖合同构成表见代理缺乏证据证实，本院不予支持。
四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》系法院内部学习文件，不是人民法院作为裁判的依据。再审申请人认为应适用该解答由正兴实业公司承担民事责任的再审理由不能成立。
综上，再审申请人唯中混凝土公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的再审情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回广元唯中预拌混凝土有限公司的再审申请。
审判长 向杜梅
审判员 王学东
审判员 肖黔蜀
二〇一七年六月二十六日
书记员 卢 佳