吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终664号
上诉人（原审被告）永城财产保险股份有限公司天津分公司。
负责人：齐石
委托诉讼代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘凤山，乾安县人，现住乾安县。
委托诉讼代理人：刘洪刚，住乾安县。
委托诉讼代理人：宋兵剑，住松原市。
原审被告：中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司，负责人，赵晓明，公司经理。
委托诉讼代理人：郭艳蓉，辽宁盛恒律师事务所律师。
上诉人永城财产保险股份有限公司天津分公司因与被上诉人刘凤山、原审被告中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法（2016）吉0723民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人永城财产保险股份有限公司天津分公司的委托诉讼代理人刘谦峰、被上诉人刘凤山的委托诉讼代理人刘洪刚、宋兵剑、原审被告中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司的委托诉讼代理人郭艳蓉到庭参加诉讼，本院依法公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审原告刘凤山的诉讼请求：医药费43156.12元、误工费177天×113.96元/天=20170.92元、护理费35天×120.82元/天=4228.7元、住院伙食补助费100.00元/天×35天=3500元、残疾赔偿金11326.17元/年×13年×10%=14724.02元、交通费329.00元；精神损害抚慰金10000元；伤残等级鉴定费1500.00元；律师代理费3000.00元，合计100608.76元。由被告永城财产保险股份有限公司在强制保险限额内赔偿医药费10000元、误工费20170.92元、护理费4228.7元、交通费329元、残疾赔偿金14724.02元、精神抚慰金10000元、鉴定费1500元、律师代理费3000元、共计63952.64元；不足部分医药费及补助费36656.12元由沈阳沈新支公司负担。事实与理由：2016年2月11日20时，滕景卓驾驶×××号小型越野客车，在乾安县大布苏镇兰字村供电所门前由西向东行驶时，将我撞伤。致我脑挫裂伤、硬膜外血肿、顶骨骨折、头皮裂伤、颈间盘膨隆伴突出、颈5/6椎体挫伤，在乾安县人民医院住院治疗35天，好转后出院。此次交通事故，经乾安县公安局交通管理大队道路交通事故责任认定书认定滕景卓负此次事故的全部责任，我无责任。发生交通事故时，滕景卓驾驶×××号小型越野客车在永城财产保险股份有限公司天津分公司投保了车辆强制保险并在中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司投保了商业保险。因此次交通事故给我造成了经济损失，故诉至本院，请求维护我的合法权益。
原审被告永城财产保险股份有限公司天津分公司辩称：同意在医疗费10000元的限额内赔偿，不同意给付误工费，因为原告已过60周岁，已到退休年龄。
原审被告中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司第一次开庭未到庭，无答辩意见；第二次庭审对原告提交的证据进行了充分的质证。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：2016年2月11日20时，滕景卓驾驶×××号小型越野客车，在乾安县大布苏镇兰字村供电所门前由西向东行驶时，将原告撞伤。当天原告到乾安县人民医院住院治疗，诊断为：脑挫裂伤、硬膜外血肿、顶骨骨折、头皮裂伤、颈间盘膨隆伴突出、颈5/6椎体挫伤，在乾安县人民医院住院治疗35天，好转后出院。其中门诊花费1443元，住院花费41713.12元，合计花费43156.12元。此次交通事故，经乾安县公安局交通管理大队道路交通事故责任认定书认定滕景卓负此次事故的全部责任，原告刘凤山无责任。发生交通事故时，滕景卓驾驶×××号小型越野客车于2015年8月24日在永城财产保险股份有限公司天津分公司投保了车辆强制保险，保险期间为2015年8月25日至2016年8月24日。并于2015年9月11日在中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司投保了第三者商业保险，保险期间为2015年9月12日至2016年9月11日。经原告申请，松原市中级人民法院委托吉林正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定“刘凤山此次外伤致颅脑损伤后果评定为十级伤残。”两保险公司对交通事故认定书、住院产生的医疗费等均无异议，认为误工的天数过多，应以住院的天数为准，同时认为刘凤山已过六十周岁，不同意给付误工费。另外对律师费、鉴定费以及交通费两保险公司均不同意承担。原告庭后补交了鉴定费发票，鉴定花费1500元。交通费共计329元。另查明刘凤山冬季在大布苏镇政府烧锅炉，夏季打零工。永城保险公司同意承担4000元的精神损害抚慰金，沈阳公司不同意承担精神损害抚慰金。至今二被告均未予赔偿原告，致使原告诉至法院。
原审法院认为：依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在第一被告永城财产保险股份有限公司天津分公司投保了交强险，且在合同履行期限内，肇事车辆的驾驶人滕景卓负此次事故的全部责任，则永城保险天津分公司应在交强险有责的限额内承担赔付义务，故应需承担医疗费10000元，伤残赔偿金为11326.17元/年×12年×10%=13591.4元、误工费177天×113.96元/天=20170.92元、护理费35天×120.82元/天=4228.7元、交通费329元，精神损害抚慰金以其认可的4000元为限，鉴定费1500元；因被告永城财产保险股份有限公司天津分公司怠于履行赔付义务，致使原告支出律师费3000元，系其未及时履行赔付义务给原告造成的合理损失，故对原告要求永城天津分公司承担律师费的主张本院予以支持，综上永城保险天津分公司需赔付原告刘凤山人民币56820.02元。不足部分，因肇事车辆在中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司投保了商业三者险，故应由其赔付原告不足的部分，经核算剩余医疗费43156.12元-10000元=33156.12元，住院期间伙食补助费100.00元/天×35天=3500元，合计需赔偿原告刘凤山36656.12元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决，一、被告永城财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后立即赔偿原告刘凤山人民币56820.02元。二、被告中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司于本判决生效后立即赔偿原告刘凤山人民币36656.12元。三、驳回原告刘凤山的其他诉讼请求。
宣判后，永城财产保险股份有限公司天津分公司不服原审判决上诉称，一、被上诉人刘凤山的误工费计算不合理；二、被上诉人刘凤山的律师代理费不应保护；三、本案应追加肇事司机为当事人；请求二审法院依法改判。
经本院审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人永城财产保险股份有限公司天津分公司上诉称一、被上诉人刘凤山的误工费计算不合理，经查，交通事故发生时被上诉人刘凤山是在乾安县大布苏镇政府从事烧锅炉工作，其具有劳动能力，误工费应予保护，原审依照2015年度国民经济各行业职工平均工资“农、林、牧、渔业”日工资113.96元保护，符合规定，该上诉理由本院不予支持。上诉人上诉理由二、被上诉人刘凤山的律师代理费不应保护；庭审中被上诉人刘凤山放弃向上诉人主张律师代理费，本院予以确认。上诉人上诉理由三、本案应追加肇事司机为当事人；根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定被上诉人刘凤山有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。上诉人的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省乾安县人民法（2016）吉0723民初1011号民事判决第二项、第三项（即二、被告中国财产保险股份有限公司沈阳市沈新支公司于本判决生效后立即赔偿原告刘凤山人民币36656.12元。三、驳回原告刘凤山的其他诉讼请求）。
二、撤销吉林省乾安县人民法（2016）吉0723民初1011号民事判决第一项（即一、被告永城财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后立即赔偿原告刘凤山人民币56820.02元。）
三、上诉人永城财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后立即赔偿被上诉人刘凤山人民币53820.02元。
二审案件受理费960元，由上诉人永城财产保险股份有限公司天津分公司承担900元，被上诉人刘凤山承担60元。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一七年五月三十一日
书记员 刘 秀 君