广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终212号
上诉人（原审被告）：河南乾坤路桥工程有限公司，住所河南省封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心，统一社会信用代码914107277474029059。
法定代表人：张志科。
委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾维政，广东提德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市花都区炭步腾骏沥青混凝土搅拌站，住所广东省广州市花都区炭步镇大涡村（土名十排田），组织机构代码L2849466-6。
负责人：张国泉，男，汉族，1981年3月20日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：王菁柏，广东循理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：劳艳婷，广东循理律师事务所律师。
原审被告：佛山市路桥建设有限公司，住所广东省佛山市禅城区魁奇二路18号一座六楼，统一社会信用代码91440600748015798W。
法定代表人：刘红林。
委托诉讼代理人：吴斌，广东新健达律师事务所律师。
上诉人河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称乾坤公司）因与被上诉人广州市花都区炭步腾骏沥青混凝土搅拌站（以下简称腾骏搅拌站）、原审被告佛山市路桥建设有限公司（以下简称佛山路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初6570号民事判决，向本院提出提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乾坤公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.查明事实后改判驳回腾骏搅拌站的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由腾骏搅拌站负担。事实和理由：一审法院没有查明案件事实，在证据认定、举证责任分配和法律适用上存在错误。（一）根据乾坤公司与腾骏搅拌站签订的《工程合同》，涉案工程需经过双方结算后才具备支付工程款的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案合同被认定无效后，仍然需经过结算，腾骏搅拌站才有权请求支付工程款。一审法院错误解释“参照合同约定”，有违双方当事人的签订合同时的真实意思表示。（二）一审法院以腾骏搅拌站所主张的工程总价未超出合同约定的总价视为其已完成举证责任，是错误的。涉案《工程合同》是按实际施工数量来结算，而非按固定总价计算。合同中所附工程量清单仅是一个预估数，腾骏搅拌站作为施工人，有向乾坤公司提供结算报告的义务。一审法院在已查明工程款应以实际结算为准的情况下，认定腾骏搅拌站已完成举证责任，没有法律依据。（三）腾骏搅拌站提供的两份《工程结算表》不能作为本案的证据。腾骏搅拌站实际施工的工程量将近2000万元，其应向乾坤公司提供施工工程中相关文件并经乾坤公司签名核对。一审法院在对腾骏搅拌站提供的两份结算表的签名主体未查明的情况下，以腾骏搅拌站不能提供工程人员名单和保险合同而推定结算表有效，系适用法律错误。即使该结算表上签字人员系乾坤公司的工作人员，但项目经理外的其他人员均无权限代表乾坤公司签名，工程结算表没有经过乾坤公司项目经理签名没有法律效力。腾骏搅拌站没有举证证明结算表上签名的真实性，也没有举证证明结算表上工程数量的依据。一审法院凭推论认定工程结算表上的金额，没有事实依据。（四）工程价款举证责任在腾骏搅拌站，应由腾骏搅拌站申请工程造价鉴定，否则应承担举证不能的后果。为了避免诉累，乾坤公司根据图纸对工程量进行核算，对相差不大的部分予以确认；对相差较大的，也提供了具体数量和计算依据，一审法院对乾坤公司提供的图纸和计算说明没有审查，导致了判决错误，请求二审法院改判或将本案发回重审。
腾骏搅拌站辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中“参照合同约定”，系指参照合同约定的计价方法和计价标准，而非支付条件。涉案工程已经交付验收，腾骏搅拌站与乾坤公司于2014年8月27日、11月27日签订《工程结算表》，本案的付款条件已经成就。一审法院认定乾坤公司承担举证不能责任正确。腾骏搅拌站一审时提交了两份经双方签字的《工程结算表》，确认工程总造价为19396736.97元。乾坤公司对此不予确认，却不能举证证明实际工程量，且《工程结算表》中确认的工程造价并未超过双方签订的《工程合同》约定的22507364.1元。正是因为双方已结算，腾骏搅拌站才以《工程结算表》确认的金额来主张权利，而非《工程合同》约定的总金额。乾坤公司是强势的发包方，腾骏搅拌站是经过多番努力才争取到乾坤公司工程人员的签名确认，腾骏搅拌站已在力所能及的范围内完成举证。乾坤公司不提供任何结算证据，也不提供相关项目人员名单或其所投保的建筑工程团体意外伤害保险名单以核实员工身份，在法院释明后也不同意对涉案工程进行工程造价鉴定，故其应承担举证不能的后果。一审法院认定事实清晰，适用法律正确，请求维持。
佛山路桥公司辩称，一审判决对佛山路桥公司的责任认定正确。
腾骏搅拌站向一审法院起诉请求：1.乾坤公司立即向腾骏搅拌站支付拖欠工程款本金4696736.97元；2.乾坤公司向腾骏搅拌站支付迟延支付工程款的利息（以4696736.97元为本金，按照银行同期贷款利率，自2014年11月28日起计至还清日止，暂计至2017年5月11日的利息为542831.91元）；3.佛山路桥公司在尚未支付工程款额度内对乾坤公司的上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费由乾坤公司、佛山路桥公司承担。
一审法院认定事实：佛山路桥公司是包括涉案工程在内的佛山市龙湾大桥及引道路面工程施工（第LWS-03合同段）的建设单位，该工程通过招投标方式由乾坤公司竞得，双方于2012年12月27日签订合同，主要约定工程内容包括合同段内的路面工程（含旧水泥混凝土路面修复）、桥面铺装、排水工程等施工及缺陷修复，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为46093508元、工期为270个日历天等。
2013年3月22日，腾骏搅拌站作为乙方、乾坤公司作为甲方，双方签订《工程合同》，约定：工程名称：佛山市龙湾大桥及引道沥青路面工程……二、工程内容、数量：1.工程内容：在路面基层（或冼刨）清扫干净以后（旧路面洒sbs改性沥青、铺玻璃纤维格栅）洒布乳化沥青粘层油，铺装平均8cm厚的AC-25C沥青砼底层，再铺装平均6cm厚的AC-20C沥青砼中层，最后铺装平均4cm厚的AC-13C沥青砼面层，以上均按设计图纸和甲方的要求施工。2.工程数量：本合同附工程量清单工程量均为约数，实际数量按工程完工后设计数量和变更增减数量为准进行结算……工程承包方式：采用固定单价承包方式，施工期间不进行单价调整……合同工期：自2013年4月1日起至2013年8月31日止……工程造价：本工程固定单价承包合同，预算工程造价约为人民币22507364.1元（本工程造价不含税费，由甲方负担所有税费），实际造价按完成后结算为准……付款细则：1.甲方对乙方支付与业主计量同步进行，乙方交齐沥青检测资料后，甲方确保在两个月内上报计量款申报手续。2.甲方收到业主当期计量的工程款后，甲方在三天内以乙方参与此期计量的工程量按本合同单价计算88%的工程款支付给乙方，不能以任何理由截留或挪用；3.交工验收后三天内甲方收到业主支付的7%质保金后三天内将相应7%的质保金支付给乙方；4.保质期满后十天内再由甲方支付剩余5%工程款，质保期以业主正式批复为准。……该合同甲方落款处加盖河南乾坤路桥工程有限公司佛山市龙湾大桥及引道路面工程第LWS-03合同段项目经理部公章。
上述合同签订后，腾骏搅拌站对工程进行施工，乾坤公司从2013年7月10日至2015年2月17日间共向腾骏搅拌站支付工程款15725000元。
2015年4月2日，经乾坤公司、佛山路桥公司、监理单位、设计单位的验收，佛山市龙湾大桥主线路面工程于2013年9月18日交工验收，引道路面工程于2015年2月11日交工验收。
另查明，诉讼中腾骏搅拌站举证了两份《工程结算表》，分别记载：“工程名称：佛山市龙湾大桥及引道沥清路面工程……总价18897865.18元。主办施工员签名：林**。2014-08-27”，“工程名称：佛山市龙湾大桥（崇民路辅道）及引道沥青路面工程……总价498871.79元。主办施工员签名：吴金*。项目经理签名：翁**”。腾骏搅拌站陈述“林**”、“吴金*”、“翁**”均为乾坤公司的工作人员，但腾骏搅拌站无法辨别其身份和名称。乾坤公司陈述：乾坤公司涉案项目经理部有经过监理批复的工程人员名单，但由于资料遗失未能提供。工程人员也有投保相应的工程一切险，但未能提供相应保险合同。
又查明，乾坤公司与佛山路桥公司共同确认，佛山路桥公司已向乾坤公司支付工程进度款35691904.45元，双方之间尚未就工程进行结算。
一审法院认为，本案讼争标的为公路路面工程的工程欠款，故本案为建设工程施工合同纠纷。本案主要争议问题在于合同效力、工程款及利息、发包人责任。
一、案涉建设工程合同关系的效力
由于腾骏搅拌站不具备公路路面工程施工的建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因腾骏搅拌站不具备建筑施工资质，其与乾坤公司之间的建设工程合同关系应属无效。
二、工程款和利息
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该规定中的“参照合同约定”指的是参照合同约定的计价方法和计价标准，而非支付条件。本案中，乾坤公司所承包的全部工程已经验收并交付，故腾骏搅拌站有权请求支付工程价款。
关于工程价款。腾骏搅拌站主张涉案工程总价为19396736.97元，未超出涉案《工程合同》约定的工程总价22507364.1元，应视为腾骏搅拌站履行了举证义务。乾坤公司抗辩认为工程总价低于腾骏搅拌站所主张的数额，应提供工程签证单等工程量文件予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。另一方面，腾骏搅拌站主张在《工程结算表》签字确认的人员为乾坤公司员工。对此，虽然各方均未能辨认其中签名人员的身份，但就乾坤公司而言，其有能力提供相关项目部人员名单或者其所投保的建筑工程团体意外伤害保险名单用以核对上述人员是否为其员工而未提供，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”腾骏搅拌站的主张具有一定合理性，一审法院予以认定。再者，诉讼中，乾坤公司经一审法院释明后仍不同意对涉案工程造价申请评估鉴定，视为其放弃通过鉴定履行举证义务，相应的不利后果应由其自行承担。综上，一审法院采信腾骏搅拌站的陈述，确认涉案工程总价款为19396736.97元。乾坤公司已经付工程款15725000元，扣减后，乾坤公司还应支付的工程款为3671736.97元。腾骏搅拌站主张的工程款超出部分，予实不符，一审法院不予支持。
关于利息。上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《工程结算表》显示的签订竣工结算文件的时间2014年11月27日，故腾骏搅拌站诉请自2014年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，一审法院予以支持。
三、发包人责任问题
佛山路桥公司作为工程发包人，其与乾坤公司之间未就工程款进行结算，佛山路桥公司是否欠付乾坤公司工程款及工程款具体数额均未能确定。而腾骏搅拌站与乾坤公司之间不存在合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同相对性对实际施工人予以保护，但合同相对性的突破是有必要条件和限制的，在双方当事人未予结算且无证据证明佛山路桥公司存在欠付乾坤公司工程款的故意及欠付工程款具体数额的情况下，一审法院对腾骏搅拌站要求佛山路桥公司承担连带责任的主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、乾坤公司于判决生效之日起十日内向腾骏搅拌站支付工程价款3671736.97元及利息（利息以3671736.97元为本金，从2014年11月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程价款清偿之日止）；二、驳回腾骏搅拌站的其他诉讼请求。一审案件适用简易程序，受理费减半收取为24238元、财产保全费5000元,合共29238元，由腾骏搅拌站负担6225元，乾坤公司负担23013元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合乾坤公司的上诉请求及腾骏搅拌站、佛山路桥公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.涉案工程是否已结算以及腾骏搅拌站能否据此主张工程款；2.乾坤公司欠付工程款的具体数额。分析如下：
一、关于涉案工程是否已结算以及腾骏搅拌站能否据此主张工程款。
乾坤公司上诉认为涉案工程尚未结算，腾骏搅拌站无权要求乾坤公司支付工程款。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中，因腾骏搅拌站未能提供证据证明其具备涉案工程的施工资质，故其与乾坤公司之间的《工程合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条同时规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即在合同被认定无效的情况下，腾骏搅拌站作为承包人和实际施工人依然有权参照合同约定向乾坤公司主张工程款，此其一；其二，腾骏搅拌站在本案中主张权利的依据为两份《工程结算表》，腾骏搅拌站认为结算表上签字人员为乾坤公司的员工，故涉案工程已经双方签名确认，该工程已进行实际结算。乾坤公司否认《工程结算表》上的签字人员为其员工，且认为涉案工程尚未结算或需腾骏搅拌站提供具体的工程签单才能核算工程量。本院认为，腾骏搅拌站作为涉案工程的实际施工人，乾坤公司对此并无异议，且其已按工程进度向腾骏搅拌站支付了绝大部分工程款，在此之前双方就前期工程款支付是否需要依据具体工程签单予以一一核定，并无明确约定。现涉案工程已全部完工且腾骏搅拌站提供了两份由乾坤公司工作人员签名确认的《工程结算表》予以证明，已对其诉讼请求完成了初步举证，乾坤公司对此虽不予确认，但在一审法院向其释明的情况下，依然未能提供相关项目部人员名单或者其所投保的建筑工程团体意外伤害保险名单用以核对，故依据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院对乾坤公司所称的“资料没有保管完善、未能找到经过监理批复的人员名单”的陈述不予采信，对乾坤公司所称《工程结算表》上签字人员并非其员工的抗辩主张亦不予采信。在腾骏搅拌站已通过《工程结算表》对涉案工程的工程量完成了初步举证的情况下，乾坤公司对该工程的工程量予以否认，应提供相关的证据予以反驳，且其在一审法官释明的情况下仍不同意对涉案工程造价申请鉴定，应承担相应举证不能的后果，故本院认定涉案工程已经通过双方签订《工程结算表》的方式完成了实际结算。其三，根据一审法院查明的事实，包括涉案工程在内的整个工程项目已由乾坤公司、发包人佛山路桥公司共同确认竣工验收、交付使用，即标的物已经转移占有由发包人佛山路桥公司管理使用，故据此亦可认定涉案工程的工程款支付条件已经成就。此外，本院将两份《工程结算表》所涉工程项目和工程量，与腾骏搅拌站和乾坤公司签订的《工程合同》约定的工程总造价及该合同后附的《工程量清单》作比对，亦无发现《工程结算表》存在明显损害乾坤公司利益的情形。综上，本院认定涉案工程已进行了实际结算，腾骏搅拌站能据此向乾坤公司主张欠付的工程款。
二、关于乾坤公司欠付工程款的具体数额问题。
根据腾骏搅拌站提供的两份《工程结算表》显示，涉案工程总造价为19396736.97元，乾坤公司已付工程款为15725000元，经扣减，乾坤公司还应支付的工程款为3671736.97元。由于涉案《工程合同》无效，乾坤公司、腾骏搅拌站关于涉案工程进度款支付时间、工程质保金等约定均为无效。而本案中，腾骏搅拌站请求支付工程款的基础，实际为其已全部完成了涉案工程的客观事实以及由两份《工程结算表》所确认的工程造价，故本院对腾骏搅拌站诉求乾坤公司支付欠付的3671736.97元工程款予以支持。
关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，腾骏搅拌站和乾坤公司均无证据证明涉案工程的实际交付日，但从腾骏搅拌站和发包人佛山路桥公司关于包括涉案工程在内的总项目工程最早于2013年9月18日和2015年2月11日竣工验收看，涉案工程交付日理应早于上述日期。在乾坤公司未能提交相反证据的情况下，腾骏搅拌站现以《工程结算表》显示的签订竣工结算文件的时间2014年11月27日的次日起按中国人民银行同期贷款利率主张利息，于法有据，本院予以支持。
综上所述，乾坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36173.89元，由上诉人河南乾坤路桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
审 判 员 邱程辉
审 判 员 吴媛媛
二〇一八年三月二十七日
法官助理 梁启星
书 记 员 杨思韫