贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终1971号上诉人（原审被告）：贵州屯恒律师事务所，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山大道江源大厦。法定代表人：刘云，系该律师事务所主任。委托诉讼代理人（特别授权）：陈洪，系贵州屯恒律师事务所律师,执业证号：15202200410368653。被上诉人（原审原告）：王颖，女，1970年10月19日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：沈晓鹰（系王颖之夫）。被上诉人（原审原告）：沈晓鹰，男，1968年9月30日出生，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：徐卫东，男，1972年4月6日出生，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人贵州屯恒律师事务所（以下简称屯恒所）因与被上诉人王颖、沈晓鹰及原审第三人徐卫东法律服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年12月28日公开开庭进行了审理，上诉人屯恒所的委托诉讼代理人陈洪，被上诉人王颖的委托诉讼代理人沈晓鹰、被上诉人沈晓鹰到庭参加诉讼，原审第三人徐卫东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屯恒所上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初309号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一审判决中认定“……虽然二被上诉人并未上诉人签订书面委托代理合同，但在原审第三人向二被上诉人收取30000元代理费时，原审第三人系上诉人执业律师，亦持有上诉人的律师执业证，二被上诉人基于对该执业证的信任而实际交纳了律师代理费，故二被上诉人与上诉人之间因此而产生委托代理合同关系……因原审第三人向二被上诉人出具了承诺书，承诺退还代理费30000元及逾期付款违约金9000元，故对二被上诉人的主张予以支持。”一审判决的该认定是错误的，具体理由如下：1、二被上诉人与原审第三人协商委托代理事项时，已经明知原审第三人是上诉人的执业律师，也知道原审第三人不是个人代理，那么，在形成委托合同关系时二被上诉人就应当知道与上诉人签订书面委托代理合同，并将代理费支付给上诉人。但是，二被诉人并未与上诉人签订书面委托代理合同，而是将代理费直接支付到原审第三人的银行账户上，这说明二被上诉人与原审第三人之间是认可原审第三人的个人代理行为的。况且二被上诉人委托之事项并非短期可以完成，如果二被上诉人认为是与上诉人形成委托代理合同关系，那么在支付了代理费后应当与上诉人及时沟通，让上诉人追认委托代理关系。因此，二被上诉人与原审第三人之间形成的委托代理关系是个人之间的代理行为，上诉人对于该行为未追认，因该行为产生的后果不应由上诉人承担。2、原审第三人向二被上诉人出具承诺书以及还款协议均是二被上诉人与原审第三人之间个人协商的结果，并不是上诉人对二被上诉人的承诺。二被上诉人在知道第三人是上诉人执业律师的情况下，因该代理行为出现问题需要进行协商处理，并且二被上诉人已经向六盘水律师协会进行投诉了，二被上诉人仍未选择与上诉人协商，而是选择与原审第三人协商处理，由此更加说明二被上诉人与原审第三人之间的委托代理行为属于他们之间的个人行为，与上诉人无关。虽然原审第三人持有上诉人的律师执业证，但是并非持有上诉人执业证的一切代理行为均要由上诉人承担，因此，上诉人对于还款承诺书及还款协议不承担任何责任。综上，请求二审法院依法予以改判。在原审第三人徐卫东与二被上诉人之间形成案涉代理关系，上诉人并未为原审第三人出具任何手续让第三人徐卫东为上诉人办理相关案涉委托关系中所涉及的法律事务。故并不能认定原审第三人徐卫东与二被上诉人之间形成的委托关系所产生的法律后果应由上诉人承担。被上诉人王颖、沈晓鹰辨称，一、上诉人在上诉状第一条中提到系“个人代理行为”，本案中涉及的程序不存在个人代理行为；二、二被上诉人与上诉人形成个人代理关系是基于原审第三人徐卫东（提供的手续上）盖有上诉人公章，原审第三人徐卫东没有履行代理二被上诉人案件的义务，二被上诉人与上诉人的负责人刘云多次沟通，并能提供多次沟通电话记录，在沟通未果后才到六盘水司法局进行投诉，不存在没有与上诉人协商的情况，而是先协商再投诉，该程序合理合法；三、原审第三人徐卫东不仅代理沈晓鹰所在单位的案子，也代理了其他的案子，其出具的代理手续全加盖有上诉人的公章，二被上诉人从未看到上诉人现场签合同，且到司法局查询，原审第三人徐卫东系上诉人委派到异地律师，一审中我方提交证据也证实这一点，二被上诉人与上诉人之间形成客观的委托代理关系。王颖、沈晓鹰向一审法院院提出诉讼请求：1、判令被告退还诉讼代理费30000元，支付违约金9000元，共计39000元；2、判令被告承担诉讼费和因此次诉讼原告从贵阳市往返六盘水市发生的车费、过路费及住宿等全部费用。一审法院认定事实：第三人徐卫东原系被告贵州屯恒律师事务所律师。2014年4月10日，第三人徐卫东向原告沈晓鹰、王颖出具收款说明书一份，写明：“现收取沈晓鹰交来王颖诉保利贵州房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案代理费叁万元，其中叁仟元为固定车旅费，另贰万柒仟元如诉讼结果出来后达到2014年2月28日确认书的置换条件，或者达成和解、调解则视为代理成功，否则应将该贰万柒仟元退给沈晓鹰,……”。2014年4月12日，二原告向第三人徐卫东账户汇款30000元。2015年3月2日，第三人徐卫东向二原告出具承诺书一份，写明：“我于2015年3月8日前将收沈晓鹰的代理费叁万元退给沈晓鹰，逾期违约金30%”。2015年4月3日，被告贵州屯恒律师事务所与第三人徐卫东签订《解除聘用合同协议》一份，约定双方同意解除聘用合同即解除劳动关系，协议并约定了其他内容。2015年5月7日，第三人徐卫东向二原告出具还款协议一份，写明：“我差欠沈晓鹰（王颖）三万玖仟元，经协商达如下协议（该款系作为贵州屯恒律师事务所代理案件费用）一、每月三十号前归还叁仟元，直至还满肆万元止视为全部退清；二、退款时间从2015年5月份开始”。现二原告因第三人徐卫东未按期返还款项，向被告贵州屯恒律师事务所主张未果，故诉至本院。一审法院认为，虽然二原告并未与被告签订书面委托代理合同，但在第三人向二原告收取30000元代理费时，第三人系被告律师事务所职业律师，亦持有被告律师事务所的律师执业证，二原告基于对该律师执业证的信任而实际交纳了律师代理费，故二原告与被告之间因此而产生委托代理合同关系，因此合同关系产生的权利义务亦应由二原告与被告承担。至于第三人的代理行为是否告知了被告、代理费是否交给被告，系被告与第三人之间的内部问题，故对被告主张的与原告之间无委托代理合同关系的辩称理由不予采信。因第三人向二原告出具了承诺书，承诺退还代理费30000元，及退还时间，据此可见第三人并未完成双方约定的代理行为，且其出具该承诺书时仍系被告律师事务所执业律师，故其因上述委托代理合同关系所为行为仍代表该律师事务所。现被告及第三人均未提供证据证明第三人按照约定完成了代理行为，故被告应承担返还二原告代理费的责任，对二原告主张的由被告返还律师代理费30000元的请求予以支持。对二原告主张的违约金9000元，因上述承诺书中明确约定了逾期付款的违约金，故对二原告的该主张予以支持。虽然第三人向二原告出具的还款协议中约定了分期还款，但第三人及被告均未按照该还款协议履行付款义务，故该还款协议双方并未实际履行，被告仍应按照第三人出具的承诺书向二原告承担责任。对二原告主张的车费、过路费、住宿费因二原告并未提出具体诉请金额，亦无有效证据予以证明，故该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条《中华人民共和国律师法》第十条、第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州屯恒律师事务所于本判决生效后十日内返还原告王颖、沈晓鹰代理费30000元，并支付违约金9000元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王颖、沈晓鹰的其他诉讼请求。案件受理费776元、公告费300元，共计1076元，由被告贵州屯恒律师事务所承担（二原告已预交，由被告连同上述款项一并返还给二原告）。被上诉人二审期间未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人是否应当返还二被上诉人代理费30000元，并支付违约金9000元？本院认为，原审第三人原系上诉人的合伙人、执业律师，2014年、2015年期间，原审第三人多次以上诉人律师的名义为二被上诉人以及沈晓鹰担任法定代表人的公司的纠纷案件在人民法院代为诉讼，原审第三人代当事人进行诉讼的行为得到了人民法院的认可。故二被上诉人有充分理由相信原审第三人系受上诉人的委托从事相关诉讼案件代为诉讼的活动，收取的费用系上诉人收取，而与原审第三人达成由其代为诉讼的合意。现上诉人否认原审第三人从事相关诉讼案件代为诉讼及办理相关事宜的行为代表上诉人，上诉人对此并未提供充分有力证据证实，同时，也未提交证据证实原审第三人在以上诉人执业律师的身份为他人包括二被上诉人的诉讼案件代为诉讼时，未受到上诉人的指派或原审第三人提交给人民法院的相关委托手续不真实。据此，上诉人对原审第三人的代为诉讼行为所产生的法律后果应承担法律责任。一审判决上诉人返还代理费并并支付违约金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由上诉人贵州屯恒律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  高良萍审判员  谭茶芬二〇一六年十二月二十八日书记员  熊 艳