湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00215号
上诉人（原审被告）李莉莉。
委托代理人何峻清，湖北祥鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈培旺。
被上诉人（原审原告）徐红英。
二被上诉人共同委托代理人张志忠，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。
原审被告谢金利。
上诉人李莉莉因与被上诉人陈培旺、徐红英，原审被告谢金利民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥郢民二初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日、9月28日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，上诉人李莉莉及其委托代理人何峻清，被上诉人徐红英、陈培旺共同委托的代理人张志忠及被上诉人徐红英，原审被告谢金利参加了诉讼。第二次开庭，被上诉人陈培旺及其他诉讼当事人、代理人参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈培旺、徐红英一审诉称，2013年11月24日，李莉莉因经济困难，向陈培旺借款138000元，定于2014年11月30日偿还，若逾期不予偿还，由谢金利承担保证偿还责任。借款逾期后，陈培旺、徐红英多次向李莉莉索款，李莉莉以种种理由推诿。故诉至法院，请求判令李莉莉、谢金利立即偿还借款118000元及逾期还款期间的银行利息（时间从2014年12月1日起至执行之日止，按照银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由李莉莉、谢金利承担。
李莉莉辩称，其与陈培旺、徐红英之间没有真实的借贷关系，陈培旺、徐红英所述与客观事实不符。李莉莉是陈培旺喊到合肥去做传销下线的。当时一人要交69800元，李莉莉手中只有30600元，陈培旺为了发展更多的下线，答应借款109000元给李莉莉，且要求李莉莉的丈夫也参加，李莉莉为了摆脱时刻被人监督的困境，便写了两张借条。其中110000元的借条是为了凑整数而写的，另外一张28000元的借条是一年的利息。但李莉莉没有拿到过这笔钱，也没有使用过这笔钱，因此，双方之间不存在真实的借贷关系。即使该借贷关系成立，因陈培旺是在明知李莉莉为进行非法传销活动而借款的情况下出借的，故该借贷关系非法，不应得到法律的保护，请求人民法院依法驳回陈培旺、徐红英的诉讼请求。且李莉莉受骗的30600元是由陈培旺造成的，该损失应当由陈培旺赔偿。
谢金利辩称，陈培旺、李莉莉说是要做阳光工程，借款时李莉莉并没有看到钱，陈培旺与李莉莉要求谢金利当见证人，于是谢金利就在借条上签字做了见证。
陈培旺、徐红英一审提交以下证据：
证据A1，陈培旺、徐红英的身份证复印件及二人的结婚证复印件各一份；证明陈培旺、徐红英的身份情况。
证据A2，借条二份；证明李莉莉借到陈培旺现金138000元，担保人是谢金利。
李莉莉一审提交以下证据：
证据B1，通话录音一份（附储存U盘一个）；证明陈培旺、徐红英与李莉莉之间的借贷关系不具有合法性。
证据B2，传销活动学习记录本一份；证明李莉莉被陈培旺叫去参加传销活动的事实。
谢金利一审未提交证据。
一审法院认为，证据A1，李莉莉、谢金利无异议，且经核实，陈培旺、徐红英存在真实合法的婚姻关系，对证据A1予以采信。证据A2载有明确的出借人、借款人、保证人、借款内容、借款日期，不存在形式上的瑕疵，且当事人均认可该借条系李莉莉所书写，故对证据A2予以采信。证据B1，谢金利无异议，陈培旺、徐红英对录音真实性无异议，故对证据B1的真实性予以确认。证据B2系李莉莉单方面出具的，缺乏其他证据加以佐证，其真实性、合法性及关联性均无法确定，故对证据B2不予采信。
一审法院认定，李莉莉向陈培旺借款共计11万元，并于2013年11月24日向陈培旺出具附有其本人及担保人谢金利签字确认的借条两张，分别载明：“借条，借到陈培旺现金壹拾壹万元整（110000元）期限从2013年11月30日至2014年11月30日还清，担保人：谢金利（签名），借款人：李莉莉（签名），2013年11月24日。”“借条，借到陈培旺现金贰万捌仟元整（28000），担保人：谢金利（签名），借款人：李莉莉（签名），2013年11月24日。”其中，金额为28000元的借条系双方约定的借款利息。后李莉莉向陈培旺偿还了20000元，徐红英分别在两张借条上注明为“还2万元”，“2013年底还2万元”。还款期限届满后，李莉莉再未偿还任何款项。
另查明，陈培旺、徐红英系合法夫妻关系。
一审法院认为，本案的争议主要有二个方面，一、陈培旺、徐红英与李莉莉之间是否存在真实合法的借贷关系，二、谢金利是否应当承担保证人的责任。
关于双方之间是否存在真实合法的借贷关系。李莉莉辩称其与陈培旺、徐红英之间不存在真实的借贷关系，即便存在该借贷关系也属非法借贷关系，不应受到法律的保护。但李莉莉并未提供充足的证据支持其抗辩理由，且李莉莉并不否认其向陈培旺出具两张借条的事实，李莉莉系具有完全民事行为能力的自然人，理应为自己的行为承担民事法律责任。依法认定陈培旺与李莉莉之间存在真实合法的借贷关系，该借贷关系应当受到法律的保护，故对陈培旺、徐红英要求李莉莉偿还借款本金及利息的诉讼请求予以支持，但对于过高的诉讼请求不予支持。对于该笔借款的利息，虽双方在借条中未书面约定利息，但双方均认可金额为28000元的借条系双方经核算而确认的借款利息的事实，故认定双方之间口头约定了借款利息。陈培旺、徐红英称28000元的利息是按照110000元的本金，2分的月息，从2013年11月24日计算至2014年11月30日的。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，该利率明显超过法律规定的最高限度即中国人民银行同类贷款利率的四倍，故对于超出此限度的部分不予支持，只认定利息为26840元。
关于谢金利是否应当承担保证人的责任。谢金利辩称其只是为陈培旺与李莉莉之间的借款行为进行见证，为李莉莉提供担保并非其真实意思表示，但谢金利并未提供证据证明其签字担保的时候存在被胁迫、欺诈等情形，且谢金利系具有完全民事行为能力的自然人，理应为自己的行为承担民事法律责任。故认定谢金利提供担保成立。因借条中未明确约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十六条的规定，认定谢金利为连带责任担保，保证期间为主债务履行期满之日起6个月，因本案中主债务履行期限为2014年11月30日，而债权人陈培旺于2015年3月3日诉请谢金利承担保证责任，故谢金利的保证责任不能免除，应当对借款负连带清偿责任。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李莉莉、谢金利共同偿还陈培旺、徐红英借款本金90000元及以110000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2013年11月24日起计算至2014年11月30日的利息26840元，共计116840元；二、李莉莉、谢金利共同偿还陈培旺、徐红英逾期还款期间的利息（以90000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月1日起计至执行之日为止；以26840元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月3日起计至执行之日为止）。上述应付款项，限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由李莉莉、谢金利负担。
李莉莉上诉称，1、一审法院认定事实不清。李莉莉于2013年11月24日向陈培旺出具金额分别为110000元、28000元的两张借条后，陈培旺并未向李莉莉实际交付借款，担保人谢金利亦予以证实。陈培旺一方面说替李莉莉将涉案款项交给其上线，用于“阳光工程”，一方面又说是从银行取现金向李莉莉交付的，但均无银行转账或取款凭证予以证明。根据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的规定，对形式存在瑕疵的借条或者欠条，要结合其他证据综合判断是否存在真实借贷关系。一审法院未充分查明本案借款是否实际发生，仅凭陈培旺提供的两张借条即认定其与李莉莉之间存在真实的借贷关系，是错误的。2、一审法院对利息再计算利息，属计算复利，不符合法律规定，该判决错误。3、一审程序违法。李莉莉一审提交的通话录音证实其为做陈培旺及其儿子的传销下线而借款，双方是非法借贷，徐红英对此知晓。就该事实，李莉莉一审中要求法院通知陈培旺到庭核实，但一审法院以陈培旺委托代理人到庭为由，不同意通知陈培旺本人到庭。另本案涉嫌传销的违法犯罪活动，一审法院未依法将本案移送相关部门处理，而径行判决，是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判驳回陈培旺、徐红英的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由陈培旺、徐红英承担。
陈培旺、徐红英答辩称，1、李莉莉与陈培旺、徐红英之间存在真实合法的借贷关系。李莉莉因经济困难，向陈培旺借钱，陈培旺提供借款后，李莉莉在谢金利家中向陈培旺出具两张借条，其中一张为借款本金的借条，另一张为借款一年期的利息借条，二借条上均有谢金利签字担保，以上有借条为证，且李莉莉一审提交的其与徐红英的通话录音中也认可其收到借款的事实，故与其上诉的主张自相矛盾。李莉莉将借款是否用于传销活动，与陈培旺、徐红英无关。在借款逾期后，李莉莉未予偿还，徐红英向李莉莉追讨借款时，李莉莉告知徐红英该借款用于传销，陈培旺、徐红英借款时并不知道李莉莉为传销活动借款的真实意图。2、一审程序合法。陈培旺因在外地务工，无法亲自到庭参加诉讼活动，但委托代理人参加诉讼，符合法律规定。李莉莉主张双方之间为传销活动而借贷，但未提供相关证据证明，故其主张不能成立。3、一审对利息的判决正确，不存在复利。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢金利答辩称，其与陈培旺、李莉莉都在安徽合肥做“阳光工程”连锁经营，李莉莉向陈培旺借款用于该经营活动，其认为“阳光工程”连锁经营是传销活动。谢金利对李莉莉向陈培旺的借款仅作见证，不进行担保。
二审中，李莉莉向本院提交以下证据：
证据一，刑事判决书二份、新闻报道视频一份；证明李莉莉、陈培旺在安徽合肥从事的“阳光工程”连锁经营是传销活动，是违法犯罪活动。
证据二，申请证人李某、董某某出庭作证；证人李某证明陈培旺及儿子陈祥银、李莉莉、谢金利在安徽合肥从事过“阳光工程”连锁经营的活动，证人董某某证明陈祥银在合肥从事过“阳光工程”连锁经营活动。
证据三，案例1份；证明李莉莉与陈培旺的借贷是违法借贷，不受法律保护。
陈培旺、徐红英质证认为，对证据一的真实性无异议，但对关联性有异议，两份判决书均不涉及本案当事人，与本案无关。对二证人陈述的“阳光工程”连锁经营一人交69800元，一年获得1040万元，个人出入自由，不受胁迫，未受到公安机关打击等内容无异议，对证人陈述陈培旺也参与该经营活动的内容，无直接证据证明，不予认可。对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关，不能作为证据使用。
谢金利对上述证据均无异议。
本院认为，证据一中刑事判决的犯罪事实及新闻报道的内容均不涉及本案当事人，也不能证明涉案借款用于传销活动，该证据与本案借贷事实缺乏关联性，对此不予采信。证据二中二证人虽证明安徽合肥存在“阳光工程”连锁经营活动，但二证人对本案借贷事实并不清楚，亦不能证明涉案借款的具体用途，其证言与本案基本事实无关，对此不予采信。证据三是一则案例，不是证明本案事实的证据，故不作为证据采纳。
经二审查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案二审各方争议的焦点为，1、李莉莉与陈培旺之间的借贷是否合法；2、一审计算的借款利息是否正确。
关于李莉莉与陈培旺之间的借贷是否合法。李莉莉主张，其出具了借条，陈培旺并未实际向其交付借款。为了让李莉莉投资安徽合肥的“阳光工程”连锁经营，做陈祥银的下线，陈培旺才借款给李莉莉，涉案借款是为违法活动借贷，应不受法律保护。陈培旺、徐红英则称，陈培旺及其儿子陈祥银未参与所谓的“阳光工程”连锁经营活动，也不知晓李莉莉借款的实际用途，陈培旺已按照李莉莉的要求提供借款，李莉莉曾还款20000元，双方之间是合法借贷。
本案中，李莉莉向陈培旺借款，出具了借条，并曾还款20000元，双方之间的借贷客观真实。如陈培旺实际未向李莉莉提供借款，则李莉莉无需向陈培旺还款，然李莉莉实际进行了还款，故从其行为表明，李莉莉对本案借款予以确认。另从李莉莉与徐红英的通话录音看，李莉莉亦认可陈培旺实际提供了借款。因此，陈培旺已向李莉莉实际提供借款，双方形成借贷关系。
至于双方之间的借贷是否合法，李莉莉、谢金利虽主张涉案借款是为传销而借贷，但陈培旺对此不认可。陈培旺是否明知李莉莉将借款用于“阳光工程”连锁经营，以及该类经营是传销活动，双方说法不一，李莉莉未提供证据证明陈培旺是知晓的。针对陈培旺与李莉莉、谢金利合意为传销而借款的主张，李莉莉亦未充分举证证明。故李莉莉、谢金利虽提出涉案借款系非法借贷的反驳主张，但未对此提供充分证据予以证实，其主张不能成立，本院不予支持。
关于一审法院计算的利息是否正确。两张借条，其中金额为28000元的借条是对借款110000元约定的利息，双方认可，故双方实际借款110000元。借款后，李莉莉还款20000元，因还款时间与借款相隔不久，该还款系偿还借款本金，故李莉莉尚欠的借款本金为90000元。双方约定借期内的利息28000元，超出法律规定的限度，对超出部分不予支持，即借期内的利息为，本金90000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2013年11月30日至2014年11月30日。一审判决的借期内利息，其计算基数和起算时间错误，本院予以纠正。关于逾期利息，陈培旺、徐红英主张按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年12月1日计算至执行之日止。一审法院依此计算借款90000元的逾期利息，并无不当，本院予以确认。但一审法院对借期内的利息再计算利息，没有法律依据，本院对此予以撤销。
关于一审程序，李莉莉主张其多次要求一审法院通知陈培旺到庭核实相关问题，但一审法院以陈培旺委托代理人出庭为由，不通知陈培旺到庭参与诉讼，及本案涉嫌违法犯罪，应移送相关部门处理，一审法院不移送而径行判决，程序均违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定，当事人有权委托代理人进行诉讼。一审中，陈培旺已委托了代理人参加诉讼，其诉讼行为并无不当，李莉莉要求陈培旺本人到庭参与诉讼的理由不充分，且陈培旺未到庭陈述并不影响本案其他证据的效力及本案事实的认定，李莉莉以此为由主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。至于本案借贷是否涉嫌违法犯罪，李莉莉未提供证据证明，其主张移送处理不能成立，本院亦不予支持。
综上，一审法院对借款利息计算错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥郢民二初字第00039号民事判决；
二、李莉莉于本判决生效之日起十日内向陈培旺、徐红英偿还借款90000元及借期内利息（本金90000元，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2013年11月30日计算至2014年11月30日止）；
三、李莉莉于本判决生效之日起十日内向陈培旺、徐红英支付逾期利息（本金90000元，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年12月1日计算至清偿之日止）；
四、谢金利对上述债务承担连带偿付责任；
五、驳回陈培旺、徐红英的其他诉讼请求。
如果对逾期利息未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由李莉莉、谢金利共同负担1030元，陈培旺、徐红英共同负担320元。二审案件受理费2700元，由李莉莉、谢金利共同负担2060元，陈培旺、徐红英共同负担640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 熊 蓓
代理审判员 马晶晶
二〇一五年十一月六日
书 记 员 马咏莲