福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第262号
原公诉机关福建省平和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某甲，男，1950年12月13日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，原系平和县九峰镇下北村村民委员会主任，住平和县。因涉嫌犯贪污罪于2014年11月13日被取保候审。
原审被告人曾某乙，曾用名曾某明，男，1957年1月18日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，原系平和县九峰镇下北村党支部书记，住平和县。因涉嫌犯贪污罪于2014年11月13日被取保候审。
福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审曾某甲、曾某乙犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2015年5月27日作出（2014）平刑初字第357号刑事判决。原审曾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定事实：
（一）2010年至2011年间，平和县九峰镇下北村先后两次获得省级相关部门划拨的村级公益事业建设一事一议财政项目款共计52416元，下北村采用虚构项目支出的手段将该款在村财务中平账。待省级补助款实际下拨至村，曾某甲未列入收入，并将该款用于2011年下半年的下北村水利维修和河道清理工程，工程完工后，曾某甲提议并与被告人曾某乙共谋向村财务报支上述工程款，导致村财务报表支出大于收入，再由曾某甲虚开垫支款共计50000元的收款收据在村财务入账。其中，虚开曾某甲垫支款30000元，虚开曾某乙垫支款20000元，垫资款收据分别由曾某甲、曾某乙持有，待日后村财务有资金再予占有。
（二）2012年间，曾某甲提议并与曾某乙、曾某丙（时任下北村妇委会主任，另案处理）共谋后，利用下北村进行东背桥修复工程之机，由曾某甲向村委会虚开垫支款共计55000元的收款收据在村财务入账。其中，虚开曾某甲垫支款15000元，虚开曾某乙垫支款25000元，虚开曾某丙垫支款15000元，垫资款收据各自持有，待日后村财务有资金再予占有。
2014年7月，曾某乙自动向中共平和县纪律检查委员会投案，如实交代上述事实。
原判认定上述事实的依据有，证人曾某丙证言、曾某甲、曾某乙的供述、平和县民政局出具的平和县2009年、2012年村（居）委会主任花名册、平和县九峰镇人民政府出具的关于2012年各村（居）委会、村务监督委员会成员选举结果情况的通知、中共平和县九峰镇委员会出具的关于2012年各村（社区）党支部委员及党支部书记选举结果的批复，平和县财政局、平和县农业局联合出具的平和县关于上报村级公益事业建设一事一议财政奖补试点工作方案及项目明细表、项目计划库，平和县审计局出具关于九峰针下北村2009年至2012年财务收支情况的报告、福建省村集体专用收款收据、记账凭证、农村信用社支付凭证、领条，下北村委会东背桥维修捐资表、户籍证明，中共平和县纪律检查委员会出具关于曾某甲同志、曾某乙同志接受调查期间表现情况的说明等。
原判认为，曾某甲、曾某乙利用作为平和县九峰镇下北村民委会的工作人员职务上的便利，虚开代垫款票据欲共同侵占村集体财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。曾某甲、曾某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，曾某甲系提议者和实际操作者，起组织策划的主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；曾某乙起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。曾某乙能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。鉴于曾某甲犯罪未遂，且经当地社区矫正机构调查认为曾某甲具备社区矫正条件，且有较好的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。曾某甲依法必须接受社区矫正。曾某乙犯罪未遂，且本案犯罪事实系曾某乙主动投案才被发觉，悔罪表现好，又系从犯，犯罪情节较轻，依法可对其免予刑事处罚。依法判决：一、曾某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。二、被告人曾某乙犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
上诉人曾某甲上诉提出，其在下北村的建设中为下北村民委员会垫资111410.92元，开具垫资款票据是为了取回垫资款，其行为不构成犯罪，原判适用法律有误，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人曾某甲、原审被告人曾某乙犯职务侵占罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾某甲、原审被告人曾某乙在担任平和县九峰镇下北村民委会的工作人员期间，利用职务上的便利，虚开人民币105000元的代垫款票据，欲共同侵占下北村集体财产，其行为均已构成职务侵占罪。二人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人曾某甲提议虚开垫资下北村水利维修、河道清理、东背村修复工程建设支出以侵占村集体财产，并开具票据交予同案人等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人曾某乙起次要作用，系从犯，应予从轻、减轻或免予处罚。原审被告人曾某乙自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人曾某甲有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑，进行社区矫正。原审被告人曾某乙犯罪情节较轻，悔罪态度好，依法可对其免予刑事处罚。上诉人曾某甲上诉提出，其行为不构成犯罪，原判适用法律有误等意见；经查，上诉人曾某甲供述，其虚开曾某乙及其本人在2012年下北村开展水利维修和河道清理工程中分别垫支人民币30000元、20000元，曾某乙、曾某丙及其本人在下北村的东背桥修复工程中分别垫支25000元、15000元、15000元的收款收据在村财务入账，其将相应垫支款票据交予曾某乙、曾某丙时并告诉二人等日后下北村财务有现金时再予私分，曾某乙等二人均同意。同案被告人曾某乙亦供述，曾某甲事先告诉其将虚开其二人分别垫支2012年下北村水利维修和河道清理工程款人民币20000元、30000元，套取村财务现金再私分，其同意，后其收下曾某甲虚开的代垫款票据客户联；以及2012年年底的一天，曾某甲提议与其、曾某丙将东背桥修复工程支出票据拿到村财务报支套取公款，三人均同意，后曾某甲虚开了曾某甲、曾某乙、曾某丙三人在东背桥修复工程分别垫支15000元、25000元、15000元的收款收据在村财务入账，相应票据由三人各自保管，待日后套取村财务现金再私分。证人曾某丙证实，曾某甲虚开村委会分别欠其、曾某甲、曾某乙人民币15000元、15000元、25000元的垫资款票据用于冲账，后曾某甲将票据给其保存，又告诉其，之前曾某甲、曾某乙二人虚开了人民币50000元的垫资款。上诉人曾某甲的供述与原审被告人曾某乙的供述、证人曾某丙的证言能够相互印证，且有平和县审计局出具的审计报告、福建省村集体专用收款收据、记账凭证等书证予以佐证，故上诉人曾某甲身为下北村村民委员会主任，利用职务上的便利条件，在没有实际垫资的情况下，伙同他人共同虚开代为垫付下北村水利维修等工程建设支出票据，以期非法占有村集体财产105000元的事实足以认定，上诉人曾某甲该行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，其上诉要求改判无罪等意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。综上，根据上诉人曾某甲、原审被告人曾某乙的犯罪事实、性质、情节等，原判对上诉人曾某甲、原审被告人曾某乙分别予以定罪处刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第七十六条、第三十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一五年八月十一日
书 记 员 蔡琛华
附相关法律条文：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。