安徽省来安县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1122民初313号原告：刘俊明，个体户。委托代理人：黄连华，浙江摩剑律师事务所律师。被告：浙江创业建设工程有限公司，住所地浙江省金华市浦江县亚太大道633号。法定代表人：黄佳良，该公司董事长。委托代理人：陈国营，该公司员工。委托代理人：王保棣，上海乐言律师所事务所律师。原告刘俊明与被告浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）建设工程施工合同一案，本院于2016年1月22日立案受理，由审判员林如江适用简易程序分别于2016年2月25日和2016年6月15日公开开庭进行了审理，原告刘俊明及其委托代理人黄连华，被告创业公司的委托代理人陈国营、王保棣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊明诉称：2011年6月5日，创业公司来安项目部与其签订了《防水工程承包专用合同》，对承包范围、工程造价、工期、工程款支付、工程质量和保修期等权利义务进行了约定。合同签订后，其按时按质施工完成，但创业公司至今未对工程款进行结算，故起诉要求创业公司支付工程款暂计10000元。审理中，变更诉讼请求，要求创业公司支付工程款101474.20元、利息25642.53元、鉴定费8000元，诉讼费用由被告承担。创业公司在庭审中辩称：一、对刘俊明已完工程总价款的鉴定无异议，但应按其与总承包人来安县腾飞置业有限公司（以下简称腾飞置业）合同的约定，总价款下浮5%；二、其已支付给刘俊明工程款50000元，对未付的工程款因双方未对工程造价进行审计，不应支付利息，鉴定费其也不应承担；三、腾飞置业已向刘俊明出具了承诺书，承诺欠刘俊明的工程款由腾飞置业付清，故其不应再对刘俊明的工程款承担责任，法院应驳回刘俊明对其诉讼请求；四、因发包人未对刘俊明施工的工程质量进行验收，其保留因工程质量问题对刘俊明的追诉权。经审理查明：2011年6月，创业公司承建了腾飞置业开发的“来安新城·紫荆苑”建设工程，后创业公司将其承建工程的楼地板防水、楼屋面防水及厨房卫生间防水工程分包给刘俊明施工。2011年6月5日，浙江创业建设工程有限公司来安项目部（以下简称创业公司来安项目部）为甲方与刘俊明为乙方签订了一份《防水工程承包专用合同》，约定：工程范围为来安新城的防水工程，材料为聚氨酯防水涂料、APP防水卷材，工程造价及结算方式：以决算下浮20%，结算工程量估价为40万元，工程期限自2011年6月25日至2011年12月1日，付款方式为：合同内工程施工完成后付合同总价的70%，验收合格15天，付总价80%，决算出来后付95%，其余5%作为质保金留存甲方，待工程完工满壹年后，甲方付3%给乙方，余款作为屋面保修金五年后支付。保质期自防水施工竣工验收之日起计算5年。双方还对其他合同权利义务进行了约定。合同签订后，刘俊明随着案涉土木工程建设进度对1#、2#、3#、4#、5#、7#楼的楼底板防水，9#楼厨房卫生间防水，9#楼屋面及露台卷材防水进行了施工，后因案涉土木工程停止施工，刘俊明的防水工程施工也随即停止。创业公司至今未对刘俊明施工的防水工程进行验收，也未和刘俊明对已完工程进行结算，但创业公司来安项目部经理柳仁和于2013年11月29日签字认可刘俊明已施工的防水面积：1#、2#、3#、4#、5#、7#防水涂料总计5155平方米，9#厨房防水涂料总计183平方米，9#楼层面及露台卷材防水总计525.12平方米。创业公司于2012年9月18日支付刘俊明工程款20000元、于2014年3月18日支付30000元。2015年2月10日，腾飞置业向刘俊明等人出具了一份“承诺书”，承诺：兹有浙江创业公司承建的“来安新城·紫荆苑”工程，下欠如下农民工工资由来安县腾飞置业有限公司于2015年5月15日前付清，……另：刘俊明（防水工程），目前尚未结算必须于2015年5月5日前结算结束，于2015年5月15日付清。”审理中，刘俊明对腾飞置业出具的承诺书不予认可，表示其只要求创业公司支付工程款，不要求腾飞置业付款。审理中，经刘俊明申请，本院委托，滁州审信工程造价事务所有限公司于2016年6月2日作出滁审造价字（2016）146号工程价款鉴定报告书，鉴定意见为：刘俊明已完工防水工程总造价为151474.20元（已扣除合同约定的20%让利部分）。刘俊明支付鉴定费8000元。上述事实有刘俊明提供的本人身份证、防水工程承包专用合同、SBS检测报告、创业公司来安项目部经理刘仁和出具的二期工程已施工的防水面积证明，证人曹某、甘某的出庭证言，滁州审信工程造价事务所有限公司作出的滁审造价字（2016）146号工程价款鉴定报告书及鉴定费发票，创业公司提交的腾飞置业出具的承诺书、工程承包补充合同及各方当事人的陈述等证据材料在卷佐证。本院认为：根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、创业公司还欠刘俊明已到期的工程款为多少；二、刘俊明的诉请能否得到支持。对争议焦点一，经滁州审信工程造价事务所有限公司鉴定，刘俊明已完工防水工程的总造价为151474.20元（已扣除合同约定的20%让利部分），创业公司对此无异议，但认为该造价还应依据其与腾飞置业签订的补充协议，再下浮5%，因刘俊明与创业公司来安项目部签订的《防水工程承包专用合同》约定工程造价以决算下浮20%，并未约定工程造价参照创业公司与腾飞置业之间的决算方法进行决算，故创业公司主张案涉工程造价再下浮5%无事实依据，本院对其主张不予支持，刘俊明已完工防水工程的总价款应为151474.20元，创业公司已付款50000元，尚欠101474.20元。因合同约定，创业公司扣留总价的2%作为屋面保修金五年后支付，而案涉工程完工尚不足五年，该2%的保质金尚未到支付期，因此，创业公司还欠刘俊明已到期的工程款为98444.72元（101474.20元-151474.20元2%）。对于争议焦点二，腾飞置业向刘俊明等人出具了承诺书，承诺刘俊明的防水工程款于2015年5月15日付清，但该承诺是腾飞置业对创业公司所欠工程款的债务加入行为，承诺书到达刘俊明后，刘俊明有权选择是否要求腾飞置业承担付款责任，本案在审理中，刘俊明表示其不要求腾飞置业承担责任，故对创业公司辩称刘俊明的工程款应由腾飞置业支付的主张不予采信，创业公司欠刘俊明已到期工程款98444.72元应予支付。因案涉工程未能按约定完成施工，刘俊明与创业公司又未能及时对工程款进行结算，故对刘俊明主张的所欠工程款利息不予支持。创业公司关于工程质量问题的辩解可待相关事实确定后向刘俊明另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第二款、第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江创业建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告刘俊明工程款98444.72元；二、驳回原告刘俊明的其他诉讼请求。上述款项汇至，收款单位来安县人民法院，开户行来安农村商业银行新河支行，账号20000350242210300000018。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2842元，减半收取1421元，由原告刘俊明负担321元，被告浙江创业建设工程有限公司负担1100元。鉴定费8000元，由原告刘俊明和被告浙江创业建设工程有限公司各负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 员  林如江二〇一六年七月十四日代理书记员  童绪琼附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。