河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第241号
上诉人（原审原告）童长文。
委托代理人缪璐明，河南恒辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙灿文。
委托代理人王秋民，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司平原路营销服务部。
住所地河南省新乡市红旗区平原路***号院内。
负责人杨启春，经理。
委托代理人董国强，该公司法律顾问。
第三人新乡医学院第一附属医院。
法定代表人邵金远，院长。
委托代理人吴彦，河南书豪律师事务所律师。
上诉人童长文、孙灿文与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司平原路营销服务部（以下简称保险公司）、第三人新乡医学院第一附属医院（以下简称新医一附院）机动车交通事故责任纠纷一案，童长文于2009年10月19日诉至河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院），要求孙灿文先行赔偿医疗费等经济损失83525.8元；继续治疗费以及残疾赔偿金另行计算。原审法院于2012年3月2日作出（2009）卫民初字第1466号民事判决。孙灿文不服提起上诉，本院于同年12月10日作出（2012）新中民一终字第676号民事裁定书：裁定撤销原审（2009）卫民初字第1466号民事判决，发回重审。原审另行组成合议庭，并追加新乡医学院第一附属医院作为第三人参加诉讼，于2012年3月2日作出（2009）卫民初字第1466-1号民事判决。童长文、孙灿文均不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人童长文、孙灿文，被上诉人第三人新乡医学院第一附属医院的委托代理人到庭参加诉讼，被上诉人保险公司经本院合法传唤，未到庭应诉。现已审理终结。
原审认定：2009年8月27日11时25分、孙灿文驾驶鲁P×××××号低速货车从卫辉市纪庄路口右转弯沿比浚线由南向北行驶20余米时与相对方向行驶的童长文驾驶的助力车相撞，造成童长文及助力车乘车人刘来娣、童佳文受伤，两车受损的交通事故。经卫辉市公安局交通警察大队认定，孙灿文承担事故的主要责任；童长文承担事故的次要责任；乘车人刘来娣、童佳文不承担事故责任。当日，童长文以右股骨干骨折；右腓骨上段、胫骨中上段多段粉碎性骨折入住新医一附院治疗34天，门诊及住院医疗费共计48471.18元。术后治疗期间，右胫前创面不愈合，童长文及其家属要求出院。2009年9月30日出院时医嘱：继续院外勤换药处理右胫前创面使之闭合愈合。2009年10月6日童长文以右小腿外处术后感染入住解放军371中心医院住院34天；2009年11月16日以右胫骨慢性骨髓炎入住郑州惠民中医脉管炎医院住院治疗68天：2010年12月16日又右胫骨慢性骨髓炎入住河南省洛阳正骨医院住院治疗130天；在卫辉市上乐村中心卫生院住院治疗7天。另还在解放军153中心医院门诊治疗；沁阳骨科医院门诊治疗；滑县骨科医院门诊治疗。新乡医学院司法鉴定中心（2014）临鉴字第1035号鉴定意见书中载明：根据其右下肢多发骨折情况，结合右股骨骨折愈合状况、目前遗留右胫骨慢性骨髓炎不愈合情况，本次外伤致右下肢功能丧失已达50％以上，被鉴定人童长文右下肢损伤应评定为VIII（八）级伤残。被鉴定人童长文右股骨干骨折愈合，右胫骨并发慢性骨髓炎，虽经多次手术及药物对症治疗，右胫骨慢性骨髓炎仍未能痊愈。由于右胫骨骨折处未愈合，有骨缺损，骨质脆弱，右下肢不能完全负重行走，需借助拐杖完成行走，日常生活不能完全自理，需他人看护或扶助。因此，其在2011年4月25日出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟为五年。
另查明，孙灿文所驾驶的车辆在保险公司投保交通事故责任强制保险。保险公司已赔偿童长文医疗费l322.31元、车损1800元；赔偿乘车人刘来娣、童佳文医疗费8677.69元，共计11800元。孙灿文赔偿原告2000元。
原审认为，孙灿文驾驶超载机动车上路行驶，未实行右侧通行。童长文未取得机动车驾驶证、未佩戴安全头盔驾驶无牌机动车上路行驶，均违反了道路安全法的相关规定。卫辉市公安局交通警察大队认定孙灿文负事故的主要责任，童长文负事故的次要责任，对事故成因的分析和过错认定正确，应予采信。童长文要求孙灿文承担70％的过错赔偿责任，孙灿文没有异议，应予确定。由于孙灿文驾驶的肇事车辆在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，故保险公司应在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。童长文以右股骨干骨折：右腓骨上段、胫骨中上段多段粉碎性骨折。入住新医一附院治疗期间的医疗费用，被告孙灿文、保险公司予以认可，应予确定。但对童长文在右胫前创面不愈合情况下要求出院，后辗转多家医院治疗术后感染、骨髓炎的相关费用认为与事故造成的损害没有关系，且伤残鉴定和护理依赖程度是根据童长文现伤情状况而非事故引发的伤情作出的结论，不具有客观性。童长文伤情转变为骨髓炎的形成原因至关重要，童长文和孙灿文均认为第三人新医一附院在对童长文诊疗过程中存在过错，而当孙灿文提出医疗过错司法鉴定申请时，因童长文对医疗过错鉴定不同意、不配合、不提供材料，且表示就医疗过错将另行主张权利，致使原审终结对外委托鉴定。由于本案审理中无法对医疗过错进行司法鉴定，难以明确童长文出院后经济损失扩大的成因，划定当事人的过错程度，确定赔偿义务主体。故童长文从新医一附院出院后的医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失，先行从本案中剥离，由童长文另行主张权利。本案仅对童长文在新医一附院住院治疗的相关经济损失进行审理。童长文在新医一附院的医疗费屈以有效医疗票据数额48471.18元确定。住院伙食补助费、营养费各按每日15元；护理费按河南省居民服务业职工平均标准每人每年29041元，考虑两人护理；误工费按2013年度农村居民收入8475．34元；均以实际住院时间34天计算。就医交通费酌定100元。保险公司已赔偿原告的医疗费1322.31元，从童长文经济损失总额中予以扣减后由孙灿文按70％予以赔偿。保险公司在交强险赔偿范围内医疗费已赔付完毕，故保险公司不应对原告在第三人新医-
附院的医疗费用承担民事责任。本案中没有证据证明第三人新医一附院有过错，其不应对童长文在其处治疗的损失承担民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、孙灿文在判决生效后十日内，赔偿童长文医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费共计38124.61元（含孙灿文已赔付的2000元）。二、驳回童长文要求中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司平原路营销服务部及第三人新乡医学院第一附属医院承担其在第三人处住院治疗期间相关经济损失的诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费703元，财产保全费40元，共计743元。由孙灿文负担。
原审判后，童长文、孙灿文均不服，向本院提起上诉。童长文上诉称：1、请求判令保险公司首先在交强险110000元的范围内承担赔偿责任（因10000元医疗费限额已经调解处理）。本案保险公司首先应当在交强险的范围内承担赔偿责任，方能体现出交强险制度的立法原意，不应考虑其他介入因素，同时该立法旨意也在最高人民法院指导案例第六批第24号案例中予以体现。2、超出交强险赔偿范围部分即333.844.18元由孙灿文承担70％即231590.93元。本案的举证责任应由孙灿文承担，即孙灿文应承担交通事故与伤口不愈合是否存在因果关系的举证责任。应先解决交通事故问题再解决医疗纠纷。3、童长文在选择鉴定机构时明确表示如果孙灿文申请做交通事故与童长文的伤口不愈合是否存在因果关系，如果存在因果关系介入度为多少的鉴定，童长文同意去做这样的鉴定。这样交通事故致伤口不愈合的介入度比例明确后，上诉人将另案起诉第三人新医一附院。这样就解决了交通事故纠纷与医疗纠纷分属不同法律关系的矛盾，让童长文早日得到赔偿款。4、本案在发回重审后，童长文多次向法院提出同意做交通事故与伤口不愈合存在因果关系，及其介入程度的鉴定，但均被原审法院拒绝。5、交通费过少，应支持原诉请求。请求撤销原判，予以改判。
孙灿文上诉称：1、孙灿文对其负交通事故主要责任不持异议，应承担70％的赔偿责任不持异议，但童长文在新医一附院住院期间，由于医院的过错诊疗行为，伤口一直不愈合，扩大了童长文的医疗费损失。由于童长文不配合司法鉴定，无法对医院的过错参与度进行评定。一审判决孙灿文赔偿童长文在新医一附院全部损失的70％是错误的。孙灿文仅应赔偿童长文在该医院全部损失的一半中的70％即19062元。请求二审查清事实后改判或发回重审。
新医一附院辩称：其院对童长文诊治过程无过错，伤口不愈合是××患者的多发骨折，软组织严重挫裂伤且污染较重所致，与其院无关。
本院经审理查明事实除与原审认定相一致外，另查明：本院技术处启动司法鉴定程序期间，新医一附院不予配合，其理由为：“1、启动鉴定程序超过法定期限。违反民诉法第65条规定。一审原告在一审期间有充分的时间来申请鉴定而未申请，二审法院依职权启动鉴定程序违反上述法律规定。2、二审法院启动司法鉴定程序违反民诉法第323条规定。两上诉人的上诉请求均未提及对第三人责任追究，因此二审法院司法鉴定程序违反不告不理原则。”
基上事实，本院技术处认为：由于该案件的鉴定结果直接关系到第三人的利害关系，而且由于第三人的不配合，仅根据病历资料鉴定机构也无法真实客观还原童长文在新医一附院的整个治疗行为，并作出判断性意见。因此将该案件退回。
本院认为：关于导致原审无法对新医一附院是否存在医疗过错进行司法鉴定的法律后果如何承担；童长文请求参照最高人民法院指导案例第六批第24号案例，先行由保险公司首先承担赔偿责任理由是否正当问题。经审查，童长文和孙灿文在诉讼期间均认为第三人新医一附院在对童长文诊疗过程中存在过错，在本院发还重审后，当孙灿文提出医疗过错司法鉴定申请时，童长文对医疗过错鉴定不同意、不配合提供材料，且明确书面表示：“仅同意做交通事故与其伤口不愈合是否存在因果关系，及介入度为多少的鉴定，待交通事故致伤口不愈合的介入度有分比明确后，上诉人将另案起诉第三人新医一附院医患纠纷。不同意追加新医一附院作为被告，二者属不同法律关系。”由于童长文不同意追加新医一附院作为被告进行医疗过错司法鉴定，其仅同意做伤口不愈合介入程度的鉴定，基于新医一附院如果不作为当事人参加诉讼，伤口不愈合介入程度的鉴定也无法启动。本案正是由于童长文的不作为过错行为，导致一、二审人民法院无法对新医一附院是否存在医疗过错进行司法鉴定，难以明确童长文从新医一附院出院后经济损失扩大的成因，划定当事人的过错程度，确定赔偿义务主体，童长文应当承担由此而引起的法律后果。
关于要求参照最高人民法院指导案例第六批第24号案例先行由保险公司承担赔偿责任问题。指导案例第六批第24号案例裁判要点是解决交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。而本案解决是否涉及无意思联络共同侵权人责任分配的法定情形。鉴于第24号指导案例与本案不属同一类案件性质，童长文请求参照第24号指导案例，不考虑其他介入因素，由保险公司首先承担赔偿责任的上诉理由无法律依据及事实根据，本院不予采纳。
关于原审将童长文从新医一附院出院后的医疗费等其它各项经济损失先行从本案中剥离，由童长文另行主张的判决是否符合法律规定问题。本案中，童长文和孙灿文在诉讼期间均认为第三人新医一附院在对童长文诊疗过程中存在过错，新乡医学院一附院的诊疗行为是否存在过错以及与童长文目前损害结果是否具有关联性属于专业的医学问题。一个医疗行为是否被认定为错误、不当的，需要尊从专业的医学判断，因此本案应当启动司法鉴定程序。由于童长文在一审的不配合行为，导致一、二审法院均无法对新医一附院是否存在医疗过错进行司法鉴定，难以明确童长文出院后经济损失扩大的成因，确定赔偿义务主体。原审依据诉权自治原则，尊重童长文个人诉权选择，将童长文从新医一附院出院后的医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失，先行从本案中剥离，由童长文另行主张权利并无不当。因此、在童长文与新医一附院医患纠纷尚未终结前，孙灿文上诉要求仅承担一半经济损失以及童长文要求承担其全部交通费用的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5051元，由童长文负担4774元，由孙灿文负担277元。
本判决为终审判决。
审判长 沈志勇
审判员 王彦卿
审判员 刘艳利
二〇一五年六月十九日
书记员 姜雪云