广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法东民二初字第285号
原告谭启康，男，汉族，1962年11月23日出生，住广东省广州市荔湾区，
委托代理人丁学峰、陈小明，分别系广东桥达律师事务所律师、律师助理。
被告沭阳越兴物流有限公司，住所：江苏省宿迁市沭阳县经济开发区迎宾大道北侧（物流中心公司院内），营业执照注册号：321322000105147。
法定代表人张磊，总经理。
委托代理人仲跻文，系江苏通达声远律师事务所律师。
被告徐小敏，男，汉族，1984年10月16日生，住址：江苏省宿迁市沭阳县，
原告谭启康诉被告沭阳越兴物流有限公司、徐小敏财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭启康委托代理人丁学峰，被告沭阳越兴物流有限公司委托代理人仲跻文到庭参加诉讼。被告徐小敏经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告在东莞市城区下桥社区整车水果交易场B19-21经营水果批发生意。2014年1月15日，原告经由中介威海市曙光货运公司找到被告，委托被告运输19.5吨苹果至东莞原告经营处。双方为此签订《协议书》，约定了运输车辆为苏Ｎ×××××号牌货车，运费为11300元，货物保价每吨为6000元。被告于2014年1月17日将苹果运至原告经营处，按协议约定原告可以压车2天，但被告在19日凌晨1时许就擅自将车子连同原告的货物全部拿走。原告只卖出车上的苹果约1吨，还有约18.5吨苹果在被告的货车上被拿走。原告当时立即报警，被告答应将货物送回，但至今也未将货物送回。为维护自身合法权益，原告具状起诉，请求法院判令：一、请求判令二被告连带赔偿原告货物损失11.1万元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
被告沭阳越兴物流有限公司辩称，一、原告在本案中将沭阳越兴物流有限公司列为被告，诉讼主体不适格。从原告的运输协议复印件来看，承运人是徐小敏，而不是答辩人沭阳越兴物流有限公司，原告将答辩人作为本案的被告，其诉讼主体明显不当。在本案中原告是以财产损害赔偿纠纷向答辩人和徐小敏主张权利的，答辩人对原告并不存在侵权行为，不应该向原告承担赔偿责任。二、原告陈述的部分情况不属实。运输合同缔结及履行的实际情况是，2014年1月15日，原告经由中介方威海市曙光货运公司找到被告徐小敏，委托被告徐小敏运输19吨苹果至原告经营处，被告徐小敏与原告签订运输协议书，约定运输车辆为苏Ｎ×××××号牌货车，运费为11300元，货到押车1-2天，货物保价每吨6000元。被告徐小敏于2014年1月17日将货物运输到原告经营处。苹果在车上卖了两天（17.18）号，到18号晚上，徐小敏要求原告支付运费8000元并安排卸车，原告提出了将苹果放在货车上卖完的无理要求，被告徐小敏为了减少自己的损失，只好将车连同货车上大约10.5吨的货物运回沭阳，并在高速公路上电话通知原告，货物到达沭阳的次日被告徐小敏再次通知原告，要求原告在三日内将货物取回，原告并未配合。原告陈述按照协议可以押车两天不是事实，协议第一条约定的是押车1-2天。原告陈述苹果只卖1吨，车上还有18.5吨货物被被告徐小敏拿走不是事实。被告沭阳越兴物流有限公司曾到被告徐小敏最后下高速的宁连高速丁集收费站进行调查，该车当日下高速时的总质量为24210千克，减去两个乘务员的重量为130千克，再减去整备质量10870千克，照徐小敏本人陈述，因货物不够免绿优通行费的重量，在通过出口的计量磅时垫刹车着磅，使货物多计量了2吨多，所以说当时货物的总重为10.5吨。原告在证据中说主张已付运费3800元不是事实，运费实际上是支付3300元。三、原告在履行合同过程中存在过错，应对自己的损失承担主要责任。在原告与被告徐小敏所签订的运输合同中，明确约定货到押车1-2天，然而到了第二天晚上，原告既不支付运费，又不安排卸车，这是原告不诚信履行合同的表现，被告徐小敏在此种情况下按照行业惯例及相关法律规定对货物进行留置并无不当，原告在得知货物被徐小敏留置后并未对徐小敏的合理要求提出回应，而是怠于处理，徐小敏为了减少损失就将货物处理。原告的损失主要是因为自己的原因造成的，对自己的损失应该承担主要责任。对于原告欠付徐小敏的运费以及给徐小敏造成的损失，由徐小敏向原告主张权利。综上所述，被告沭阳越兴物流有限公司与原告之间不存在运输合同关系，对原告也不存在侵权行为，原告要求被告沭阳越兴物流有限公司承担赔偿责任无事实与法律依据，请求法庭依法驳回对被告沭阳越兴物流有限公司的诉讼请求。
被告徐小敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提供证据或书面的答辩意见。
经审理查明，原告系东莞市城区下桥社区水果交易场B19-21经营者。2014年1月15日，原告经中介方威海市曙光货运公司介绍，与被告徐小敏签订一份《协议书》，约定原告委托承运方运输19.5吨苹果至东莞原告经营处，承运方运输车辆为苏Ｎ×××××号牌货车，运费为11300元，分两次付款，装货时付3300元，货到目的地付8000元。货到押车1-2天。被告徐小敏驾驶苏Ｎ×××××号牌货车于2014年1月17日8时将货物运至原告经营处。2014年1月19日凌晨2时许，原告发现被告徐小敏已将苏Ｎ×××××号牌货车连同车上剩余货物拉走，遂向公安机关报警，其在公安机关的询问笔录中称被拉走的苹果有900件，每件价值120元，总货值118000元。庭审中，原告认为车上苹果仅卖出约1吨，仍有约18.5吨苹果在货车上。而被告沭阳公司根据其调取的2014年1月20日3点24分54秒案涉货车下高速时的公路收费系统检索表，认为货车下高速时总质量为24210千克，减去乘员2人重130千克，再减去整备质量10870千克，苹果重13120千克。但被告以该检索表没有加盖公路管理部门公章而不予确认其真实性。
另查，威海宝德果蔬气调保鲜有限公司出具的《证明》显示，原告于2014年1月14日在威海购买的案涉苹果39000个，单价为3元/斤，由案涉车辆运至东莞。案涉车辆登记车主为被告沭阳公司。但沭阳公司认为该车实际车主为案外人徐敏亚，徐敏亚将案涉车辆借用给其兄弟即被告徐小敏使用，并提供了个人汽车贷款保证合同、挂靠协议书等予以证实。
以上事实，有协议书、车辆信息、苏Ｎ×××××行驶证、报警回执、公证处公证档案、入场费收据、公安机关询问笔录等证据及庭审笔录附卷为据。
本院认为，被告徐小敏经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交证据或书面的答辩意见，视为放弃举证、质证与抗辩的权利。原告与被告徐小敏于2014年1月15日签订的协议书，真实合法，本院予以认定，双方成立运输合同关系。被告徐小敏驾驶苏Ｎ×××××号牌货车将原告所购19.5吨苹果于2014年1月17日运抵目的地后，于2014年1月19日凌晨2点前将案涉车辆开走，同时将车上所载苹果拉走并不予返还，该行为违反货到押车1-2天的约定，同时又是对原告财产权益的侵害，属于违约责任与侵权责任之竞合，原告本案选择侵权损害赔偿之诉主张权利，符合法律规定。本案诉争点主要在于：一、被告徐小敏、沭阳公司应否对本案原告的损失承担赔偿责任；二、原告的损失应如何核定。
关于沭阳公司的责任承担问题。沭阳公司虽提供了汽车贷款保证合同、挂靠协议书等证据拟证明实际车主为案外人徐敏亚，被告徐小敏为借用案涉车辆承运，但该证据不能对抗善意相对人，因案涉车辆登记在沭阳公司名下，原告有充分的理由相信被告徐小敏为沭阳公司员工，有代理公司签订货运合同的权利，且庭审中沭阳公司的陈述意见表明其清楚徐小敏的承运过程及合同的履行情况，故被告徐小敏成立表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故本案与原告成立运输合同关系的主体应认定为被告沭阳公司，被告徐小敏为实际承运人，两被告对本案原告的损失负有连带赔偿责任。
关于原告损失的核定问题。根据原告主张其已售苹果为1吨左右，仍有约18.5吨剩余苹果在货车上，该主张仅为原告单方陈述，难以采信。被告沭阳公司提供的案涉货车下高速时的公路收费系统检索表显示总质量为24210千克，扣除人员及整备质量后，苹果重13120千克。鉴于该检索表并非离开现场的第一时间，期间是否发生短少亦难以认定。故在双方均无法举证证明剩余苹果重量的情况下，本院根据公平合理之原则，酌定按双方各自陈述的重量取中间值[（18.5吨+13.12吨）/2]，即剩余苹果重量为15.81吨，按3元/斤计价，货值94860元，该损失两被告应予连带赔偿。对于原告诉求中超出本院认定部分，理据不足，不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
被告沭阳越兴物流有限公司、徐小敏于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭启康损失94860元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2520元，由被告沭阳越兴物流有限公司、徐小敏共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 邹国雄
审 判 员 周敬棠
人民陪审员 袁影霞
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 孙 全
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。