四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终11972号上诉人（原审原告、反诉被告）：李志全，男，汉族，1970年4月29日出生，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：钟德伟，四川川商律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省国一建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区玉林路三段**号*******号。法定代表人：雷继兴，董事长。委托诉讼代理人：张述平，男，系该公司员工委托诉讼代理人：唐渠宏，四川法典律师事务所律师。原审被告：海信（成都）冰箱有限公司。住所地：成都市龙泉驿区成龙路二段****号。法定代表人：张玉清，董事长。委托诉讼代理人：刘忠凯，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张锦，女，系该公司员工。上诉人李志全与被上诉人四川国一建筑工程有限公司（以下简称国一建筑公司）、原审被告海信（成都）冰箱有限公司（以下简称海信成都冰箱公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院(2015)龙泉民初字第4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。李志全上诉请求：撤销一审判决，改判国一建筑公司支付李志全工程款240万元；国一建筑公司承担本案一审、二审诉讼费、保全费。事实和理由：1、案涉工程从开工到竣工，包含新增工程均是由上诉人李志全作为实际施工人独立组织施工完成，涉案工程的审定造价为1200余万元，超过了原合同约定，新增部分应向李志全支付；2、一审判决李志全应退还国一建筑公司超付的2062126.45元既无合同依据，也无法律依据。国一建筑公司辩称：新增工程不是由李志全完成；合同对工程款有价格约定的证据已经提交，关于超支部分是因为上诉人李志全涉嫌虚设债务套取国一建筑公司工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告海信成都冰箱公司述称，其与本案无关，不是本案的被上诉人。李志全向一审法院起诉请求：1、确认李志全与国一建筑公司2009年8月2日签订的《协议》无效；2、国一建筑公司支付李志全工程款240万元；3、贵州建工公司与国一建筑公司对李志全承担连带支付责任，海信成都冰箱公司在未付工程款范围内对李志全承担连带支付责任；4、本案诉讼费由国一建筑公司承担。国一建筑公司向一审法院反诉请求：李志全返还工程款2680977.03元。一审法院认定事实：2009年8月1日海信成都冰箱公司与国一建筑公司签订《海信（成都）家电产业园二期工程项目建设工程施工合同》。合同约定，海信成都冰箱公司将位于成都经济技术开发区成龙路1888号海信（成都）家电产业园二期工程项目的土建（含通廊）、安装及室外工程（不含钢材结构等甲方直接分包项目）交给国一建筑公司施工；2009年12月15日前整体工程竣工；如因重大设计变更等造成工期延误，必须有海信成都冰箱公司认可的书面签证，如没有则按合同约定执行；合同价款8157665元。后国一建筑公司与李志全签订《协议》约定，国一建筑公司将海信（成都）家电产业园二期工程仓库项目钢结构工程中的（含通廊）土建、安装及室外工程及消防和施工中出现的新增工程（不含钢结构）交给李志全进行施工，工程实行费用包干（包工包料）总价600万元；国一建筑公司按工程进度每月拨款一次，拨款时李志全须将前一次拨款金额的正规发票交公司报账，否则不予拨款；工程应于2009年12月15日前完工。2009年8月2日国一建筑公司与李志全签订《施工安全责任合同》对李志全的安全责任进行了约定。以上协议、合同均由李幸惠代表国一建筑公司签署。协议签订后，李志全组建管理团队和生产班组，购买合同约定的材料，并于2009年8月进场施工。2011年6月李志全向李幸惠移交了海信二期仓库工程竣工资料交接目录。目录显示，李志全共移交材料45项，其中第12项技术经济签证单50份，备注“差甲方签字，与甲方核对份数”，13项设计变更通知单15份，备注“与甲方验收份数”，第35项主体结构部验收记录3份，备注“（仅做室内外样体）差签字”；第45项竣工图全套，备注“已交甲方待签证”。李幸惠在移交目录中的接收人栏署名。李志全为证明其施工状况，在庭审中提交了劳务分包合同、租赁合同、销售合同等证件。其中包括工程暂停令、工程联系单、复工申请表和签证单各一份。工程暂停令、联系单和复工申请表编号均为1号，系因海信成都冰箱公司于2009年9月17日拟变更设计方案产生，2009年9月17日海信成都冰箱公司决定仍按原计划继续施工。李志全针对上述停工期间的损失制作003号经济签证单。该单显示，因停工造成损失48790元，监理工程师和李幸惠均签字确认。海信成都冰箱公司签署“情况属实，费用需审计公司审核”。2009年8月17日至2010年10月李志全通过报账、出具借条的方式从国一建筑公司取得工程款5679696.16元。2011年1月21日因拖欠民工工资，在龙泉驿区经济开发区企业发展服务局、龙泉驿区规划建设局的调处下，海信成都冰箱公司、国一建筑公司达成协议，约定由海信成都冰箱公司代国一建筑公司支付民工工资约82万元。2011年1月22日李志全向国一建筑公司出具了收到消防人工费、道路施工人工费、泥工组人工费等共计823300元，并称“至此人工费全部结清”。李志全施工期间，海信成都冰箱公司代付水电费、民工工资担保金和临时砖房拆除费共计9215.29元。因案涉工程未按时支付预拌（商品）混凝土款，2011年5月18日成都仲裁委员会作出（2010）成仲案字第363号《裁决书》裁决国一建筑公司支付四川桂溪商品混凝土有限公司预拌（商品）混凝土货款1389037.5元及利息（利息从2010年8月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至货款付清之日）。后经成都市中级人民法院执行，国一建筑公司支付上述货款本息160万元。2014年8月25日国一建筑公司缴纳一般营业税、教育费附加收入等税费共计389828.89元。海信成都冰箱公司2015年10月28日出具证明称，“在承建中张述平，李志全于2009年8月进场施工。李志全大约2010年6月左右离开工地，其余工程均由张述平组织施工并办理相关手续，处理相关事宜至今。”李志全在庭审中出具了青鸟汇德工程造价咨询有限公司出具2013年10月25日作出的《造价咨询核定总表》，该表显示：海信（成都）家电产业园二期工程总包项目建筑面积20700㎡，开工日期2009年8月，竣工日期2010年6月，工程造价12813275.56元，审定工程造价12000000元。海信成都冰箱公司和国一建筑公司均在该表中签字盖章。国一建筑公司提交的龙泉驿区建设工程质量监督站2015年6月24日作出的《四川省工程质量监督报告》则显示：海信（成都）冰箱有限公司二期成品仓库符合备案条件，工程开工时间为2009年9月2日，竣工时间2014年12月25日。2015年8月9日国一建筑公司向李志全、张述平发函责成张述平于2015年8月底前和李志全结算工程款。2015年9月5日国一建筑公司委托律师，向李志全送达律师函，要求李志全提交案涉工程的相关协议以及工程款凭证以核实工程款。双方因结算产生分歧，李志全诉至一审法院提出如上主张。另，贵州建工公司曾委托李幸惠就案涉工程进行投标。在庭审中，李志全提交了建设单位为贵州建工公司的投标文件价格表、图纸会审图、开工报告、开工报告审批表、竣工工程申请验收报告等证据拟证明案涉工程的中标人系贵州建工公司，参与了前期施工应当承担支付工程款的责任。贵州建工公司在诉讼中，申请对开工报告及报告审批表中该公司的印章真实性进行鉴定，2016年5月26日经四川鼎诚司法鉴定所鉴定该公司在投标文件中的印章与上述报告、审批表中的印章不是同一枚印章盖印形成。李志全书面申请撤回了对贵州建工公司的起诉。国一建筑公司的经营范围为房屋及土木工程建筑业，建筑安装业，建筑装饰业。李志全为注册建造师，登记的单位国一建筑公司。在庭审中，双方均承认，国一建筑公司从未为李志全购买社会保险；李志全未承包工程，国一建筑公司不向其发放工资。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、李志全与国一建筑公司签订的《协议》系内部承包协议还是工程转包协议；2、李志全是否实施了案涉工程的新增工程及工程量，是否应取得新增工程产生的工程款；3、李志全是否应当退还国一建筑公司超出合同约定的工程款。（一）关于李志全与国一建筑公司签订的《协议》系内部承包协议还是工程转包协议。李志全主张其与国一建筑公司签订的《协议》系转包协议，为无效合同。国一建筑公司辩称李志全系国一建筑公司员工，该协议系有效的企业内部建设工程施工合同。一审法院认为，内部承包通常是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。在本案中，李志全的工程师资质虽登记在国一建筑公司名下，但国一建筑公司既未与李志全未签订劳动合同，也未为李志全购买社会保险，亦未在没有签订承包协议前或协议履行完毕后向李志全支付工资报酬，而在案涉工程施工过程中向李志全支付的工资包含在协议承包价格之内。因此，双方未建立劳动关系。同时，根据协议的约定，李志全以包工包料方式承包工程，国一建筑公司主要对资金拨付进行管理。双方签订的合同不符合内部承包的特征。国一建筑公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。鉴于，国一建筑公司取得案涉工程后，转包给不具有建筑施工企业资质的自然人李志全，双方签订的协议应为无效协议。（二）李志全是否实施了案涉工程的新增工程及工程量，是否应取得新增工程产生的工程款。李志全主张其与国一建筑公司签订协议约定的固定总价因设计变更导致工程量增加，应增加工程款。一审法院认为，李志全与国一建筑公司签订的协议虽为无效协议，但李志全已按约完成了施工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李志全有权要求国一建筑公司依约向其支付工程款。根据双方签订的协议约定，李志全承建的工程内容及施工范围为（含通廊）土建、安装及室外工程及消防和施工中出现的新增工程（不含钢结构），费用包干（包工包料）总价600万元。李志全主张施工过程中出现了因设计变更而产生的新增工程，提交了《造价咨询核定总表》、《海信二期仓库工程竣工资料交接目录》中第12项技术经济签字单和第13项设计变更通知单予以证实。但《造价咨询核定总表》系对海信（成都）家电产业园二期工程总包项目的造价审定，未标注具体的工程范围，不能明确案涉工程就是该总包工程还是该总包工程的一部分，仅以此表的审定金额作为案涉工程的造价，证明力不足；移交目录虽载明了李志全在交付工程时交付了50份技术经济签证单和15份变更通知单，但目录已备注移交的上述资料缺乏监理和业主的签证，份数亦未核对。李志全应当提供上述50份技术经济签证单和15份变更通知单以证明签证单、通知单的真实性和与新增工程的关联性。但李志全仅提供了工程暂停令、联系单、复工令和关于停工的签证单各1份，只能证明2009年9月6日-9月17日工程因海信成都冰箱公司拟变更设计方案而停工，后决定仍按原设计方案施工，李志全为此报送了停工损失经济签证单48790元。不能证明因设计变更而产生了新增工程。同时，协议约定工程范围包括新增工程。故，李志全没有证据证明其实施了合同约定以外的新增工程，其主张缺乏事实已经，一审法院不予支持。（三）关于李志全是否应当退还国一建筑公司超出合同约定的工程款。国一建筑公司主张其先后向李志全直接拨付工程款5859927.86元，代付民工工资822005元、材料款160万元、水电费9215.29元、契税389828.89元，共计8680977.03元，超付2680977.03元应由李志全退还。李志全辩称对国一建筑公司主张的民工工资、材料款、水电费没有异议，但直接拨付的工程款中只有报销发票，没有支付凭证，国一建筑公司没有实际付款；18710元为重复计算的实验费和保险费，李志全实际收到国一建筑公司拨付的工程款为5679696.16元；契税不应由李志全承担。一审法院认为，国一建筑公司提交的付款凭证有申请、发票和付款凭证（银行转账凭证或李志全出具的收条）组成，但其中161521.7元仅有发票而没有李志全收款凭证，2010年10月15日的收条所载保险费、检测费与2010年3月31日的保险费收条、2010年10月12日检查费发票名称相一致，应为同一笔费用。关于契税，国一建筑公司主张李志全应当承担案涉工程的契税，但双方未在合同中进行约定，该主张没有依据，一审法院不予支持。扣减没有付款凭证、重复计算的工程款和税费，李志全共收取工程款8110916.45元，已超出合同约定的工程款2110916.45元，应当退还。但李志全提交的停工签证单能够证明其在施工过程中产生了停工损失，金额虽未被国一建筑公司和海信成都冰箱公司签字确认，但二公司未在庭审中出具证据反驳，该损失应当计入李志全的工程款中。抵扣后，李志全应当退还国一建筑公司工程款2062126.45元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、李志全于本判决生效之日起十五日内退还国一建筑公司工程款2062126.45元；二、驳回李志全的诉讼请求；三、驳回国一建筑公司的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉诉讼费减半收取13000元，保全费5000元，反诉诉讼费减半收取12003元，共30003元，由李志全负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对李志全提交的案外人ＸＸ签收的结算资料收条、李幸惠签订的竣工资料移交清单、李志全签订的混凝土决算书，李志全提交了相应的证据原件，国一建筑公司虽对真实性提出异议，但并无相反证据予以证明，故本院对上述证据真实性予以认可，对其关联性和证明力将综合认定。对李志全提交的其制作的工程增加量表因为李志全单方面制作提交，相应的变更签证资料无原件，且国一建筑公司不予认可，故本院对其真实性不予认可。李志全在二审举证期限届满后，向本院提交了其在2010年3月与李幸惠和案外人雷惊鸣的录音证据，该证据中，李幸惠表示按总造价20%收，但未具体说明款项的具体指向。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本实施有关的，人民法院应当采纳”。由于李志全无正当理由逾期提交该证据，且证据内容无法显示李幸惠同意变更原合同内容，故本院对该证据不予采纳。本院认为，国一建筑公司与李志全签订的《协议》，由于李志全系不具备建筑施工资质的个人，且国一建筑公司和李志全之间缺乏双方存在劳动关系的证据，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，该《协议》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已实际完工并交付业主使用，故李志全作为承包人，有权参照合同约定向国一建筑公司主张工程价款。本案争议焦点在于：李志全是否有权向国一建筑公司主张新增工程的工程价款。本院认为，国一建筑公司与李志全的《协议》中明确约定，国一建筑公司将涉案项目钢结构工程中的土建、安装及室外工程及消防和施工中出现的新增工程（不含钢结构）交给李志全进行施工，工程实行费用包干（包工包料）总价600万元。因此，在此合同约定的工程范围内，无论是否出现了新增工程，无论该新增工程是否由李志全实际施工完成，国一建筑公司的合同义务均为支付600万元工程价款。在李志全与国一建筑公司的合同约定内容未变更的情况下，李志全提交的关于工程存在设计变更和新增工程量的证据，均不能证明其应收取新增部分工程款。由于国一建筑公司已完成了600万元的工程款支付义务，故本院对李志全关于其应收取新增工程价款的主张不予支持。综上，上诉人李志全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人李志全负担。本判决为终审判决。审判长  李俊审判员  王果审判员  赵韬二〇一七年三月十七日书记员  黄迪