广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终2184号
抗诉机关（原公诉机关）广州市增城区人民检察院。
原审被告人梁某霞，女，1985年6月9日出生，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省茂名市高州市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审。
辩护人邱华秀，广东民诚众信律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控被告人梁某霞犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪一案，于2017年11月17日作出（2017）粤0183刑初1188号刑事判决。广州市增城区人民检察院提出抗诉，广州市人民检察院决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院检察员黄友明出庭履行职务，原审被告人梁某霞及辩护人邱华秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2015年4月至5月间，被告人梁某霞利用担任广州市某某有限公司出纳的职务便利，假冒公司领导签名，分四次通过公司账户共转账给贵州省六盘水某某有限公司1156944元，在收到开票公司为贵州省六盘水某某有限公司的10份增值税专用发票后，梁某霞将其中9份增值税专用发票申报抵扣了广州市某某有限公司同期税款共计151105.59元，致使国家被骗税款。
2015年11月4日，被告人梁某霞通过银行转账将1156944元归还给广州市某某有限公司。同年12月4日，广州市某某有限公司将上述抵扣税款及相关滞纳金补缴完毕。2017年3月28日，梁某霞被抓获归案。
案发后，广州市某某有限公司出具谅解书，表示被告人梁某霞已归还公司款项且抵扣税款及滞纳金已补缴，对被告人的行为表示谅解，请求法庭从轻处罚。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍材料，调查报告、税务处理决定书、行政调查资料、电子缴款凭证、涉嫌犯罪案件移送书，银行开户资料、交易流水清单、银行转账回单，鉴定书，营业执照，劳动合同和工资表，谅解书，请求书，证人陈某、谢某1、欧某、车某、梁某的证言，被告人梁某霞的供述作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人梁某霞违反发票管理法规，虚开增值税专用发票，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。梁某霞对虚开增值税专用发票的事实予以供认，可酌情从轻处罚。案发后广州市某某有限公司补缴了增值税款和滞纳金，梁某霞归还了公司被挪用的资金取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关指控梁某霞收取阿文回流资金105万元，仅有梁某霞供述，无其他证据予以印证，梁某霞不构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决：被告人梁某霞犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
抗诉机关认为，梁某霞在2015年4月、5月将款项汇走，首先以紧急付货款为由要求仓管人员谢某2梦签字，再伪造老板签名后交给财务人员平帐，同时将发票申报抵扣税款，相关税款已入账，直至国家税务部门调查后，梁某霞才将款项退回公司，因而故可认定相关账目已平帐，梁某霞具有非法占有的目的，原审法院定性错误、适用法律不当，导致量刑畸轻，应以虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪对梁某霞数罪并罚。
出庭履行职务的检察员没有提交新证据，对经原审庭审举证、质证的证据没有补充意见。并提出如下检察意见：1、原审被告人梁某霞凭涉案10张发票套取1156944元的公司资金，但梁某霞未将发票交给公司会计人员入账，故该1156944元并未平账，且案发前梁某霞已主动归还，故原审法院未认定梁某霞构成职务侵占罪正确。2、梁某霞具有挪用公司资金的目的，也实施了套取公司1156944元资金的行为，侵犯了公司的资金使用权；梁某霞利用虚开的10份增值税专用发票套取公司资金后，又将该10份发票用于申报、抵扣国家税款，其行为侵犯了国家税收征管制度，因而本案中梁某霞是基于两个犯罪目的实施了两个犯罪行为，侵犯了两个不同客体，应当以挪用资金罪和虚开增值税专用发票罪数罪并罚，原审法院认为梁某霞虚开增值税专用发票与挪用资金是手段与目的的牵连关系，以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，是适用法律错误，导致量刑畸轻，应依法改判。
原审被告人梁某霞未提交新证据，对经原审庭审举证、质证的证据未提出新意见，对原审判决无异议。
辩护人邱华秀对经原审庭审举证、质证的证据没有提出新意见。提出如下辩护意见：1、指控梁某霞挪用资金罪的事实不清、证据不足。2、梁某霞主观上没有非法占有公司资金的目的，梁某霞虚开增值税发票的最终目的是作为公司出纳挪用公司资金为公司应急使用，应按牵连犯择一重罪处罚，原审判决定性准确，量刑适当，检察机关的抗诉不能成立。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于原审被告人梁某霞行为的定性，经查：
（一）根据法律规定：1、职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪侵犯的是单位财物的所有权，“非法占为己有”是指以侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有的行为。2、挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或虽未越过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。该罪侵犯的是单位财物的使用权。3、虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪是指违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
（二）本案中，现有证据证实：1、梁某霞是广州市某某有限公司老板的外甥女，2010年5月5日入职该公司，工作内容为总经办、财务人员。2、2015年4、5月间，原审被告人梁某霞通过一男子取得10份增值税专用发票（价税合计1156944元），并交给公司仓库管理员谢某1保管。随后梁某霞以支付六盘水某某有限公司货款为由，四次自行从公司银行账户转出1156944元。期间，梁某霞自行决定将前述发票向税局申报抵扣某某零件公司同期进项税款共151105.59元。3、2015年10月，国家税务局查明该10份增值税专用发票为虚开发票，同年11月4日，梁某霞从其个人账户转账1156944元到某某零件公司银行账户。4、关于套取的资金处理情况，梁某霞在接受调查及归案后有不同说法，曾供述带回老家，部分用于自己看病、部分借给朋友生意周转（无息），也曾供述放在公司的办公室、宿舍作为备用金。5、广州市某某有限公司老板陈某曾陈述不清楚梁某霞套取资金的事情，亦曾陈述梁某霞收到回流资金后用作公司备用金，但没有向其报告。6、证人梁某陈述，2015年4月至11月间，梁某霞没有给其大笔现金。2015年6月17日，其转给梁某霞的50万元是其多年积蓄，该款用于给她治病。
（三）综上，本院认为，1、涉案发票未列入公司会计账册，现有证据不能证实梁某霞已将公司资金非法占为已有，梁某霞的行为不构成职务侵占罪。2、尽管梁某霞曾供述将收取的涉案资金用于治病、借给朋友，但无其他在案证据予以印证，而梁某霞辩称自行决定将涉案资金作为公司备用金，且公司负责人陈某亦曾陈述梁某霞有自行管理、准备公司备用金的情况，故现有证据不足以证实梁某霞属于“挪用资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过3个月未还”，其行为不构成挪用资金罪。3、梁某霞让他人为自己虚开虚开增值税专用发票，并用于抵扣税款，其行为构成虚开虚开增值税专用发票罪。
本院认为，原审被告人梁某霞违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为构成虚开虚开增值税专用发票罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，量刑适当，抗诉机关所提意见不成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春竹
审判员 平文林
审判员 幸 福
二〇一八年八月二十一日
书记员 刘 玮
李钊杰