浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第305号
上诉人（原审原告）：杨帮福。
委托代理人：张炳元。
被上诉人（原审被告）：周德明。
委托代理人：陈祥龙。
上诉人杨帮福为与被上诉人周德明承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市安吉县人民法院（2014）湖安商初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨帮福及其委托代理人张炳元、被上诉人周德明的委托代理人陈祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年4月6日，杨帮福从周德明处承揽了安吉灵峰旅游度假区灵峰村经济合作社的枣园一期商业街的木工、架子、屋顶及基础跑跳工程，建筑施工设计图面积为6957平方米及过廊面积418平方米。为此，双方签订合同一份，约定周德明将上述工程项目以包工包料方式分包给杨帮福，杨帮福按图纸实际平方施工，每平方单价125元，周德明搭建四间工棚给杨帮福使用，费用各半，所有权归周德明。付款方式为基础完成付10%，一层楼面到浇好付20%，二层楼面完成付15%，屋面完成付15%，竣工验收付20%，余款待到一年付清，合同还约定了其他的权利义务。周德明按约为杨帮福搭建了工棚，花费2万元。在施工过程中，应业主要求，建设单位取消了过廊的木结构廊檐建设，杨帮福承建的工程于2012年1月完工，整个工程于2012年10月19日竣工。期间，周德明按合同约定陆续向杨帮福支付工程款735000元。另，2011年5月6日，杨帮福向周德明借款10万元，约定借款月利率为1.5%，此借款杨帮福、周德明双方同意在工程款中予以抵销。现付款期限届满，杨帮福认为周德明尚未付清全部工程款，故提起诉讼。
杨帮福一审提起诉讼称：按图纸实际平方7375平方米计算，单价125元，总计921875元。按施工质量要求，杨帮福全部按合同履行完毕。二层楼面完成后因周德明资金周转困难，由周德明牵线搭桥要求杨帮福和儿子杨雷出具借条向案外人借款20万元，并承诺归还责任由周德明承担，用于抵扣枣园一区商业街工程款。后案外人向安徽省广德县人民法院起诉杨帮福，如果借款也要杨帮福归还，那么杨帮福三期共收到周德明实际工程款367500元，竣工验收交付使用至今结欠工程款554375元。杨帮福搭建四间工棚工资各方承担一半，周德明应付杨帮福1万元，二项合计564375元。请求判令：1.周德明支付拖欠工程款及工资计564375元；2.案件诉讼费用由周德明承担。在诉讼过程中，杨帮福变更第一项诉讼请求的标的为554375元。
周德明一审答辩称：双方存在建设工程的分包承揽合同关系，但杨帮福的诉讼请求与事实不符，表现在以下几个方面：（1）施工面积不符。双方在合同中约定是按照图纸实际平方计算，每平方米单价125元，但是在施工过程中，因工程的发包方取消了原施工图纸的木结构418平方米，因此，杨帮福的实际施工面积为6957平方米。根据合同约定的单价，总工程款为869625元；（2）已支付工程款不符。根据杨帮福的领付款记录及杨帮福前次向法院起诉在诉状中自认的付款数额，杨帮福实际已经领取的工程款为735000元。另外，在工程施工期间，杨帮福以借款方式向周德明借款10万元，月利率为1.5%，计算到2014年3月20日，总计借款时间为1050天，应计付借款本息152500元；（3）杨帮福应当按照合同约定支付给周德明搭建的工棚费用为1万元。经过上述结算，杨帮福应返还周德明款项为27875元。综上，杨帮福的诉讼请求缺乏相应的事实依据。
原审法院审理认为：杨帮福与周德明之间承揽工程的行为系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，具有法律效力。周德明作为工程定作人，在承揽人即杨帮福完成指定任务，交付工作成果并经周德明验收后，应按约定支付价款。因原设计图中的木结构过廊取消，杨帮福实际施工的面积为6957平方米，根据双方合同约定的单价125元／平方米，总计工程款为869625元。扣除周德明搭建的工棚费用中应由杨帮福分担的1万元及已支付的工程款735000元，周德明尚欠杨帮福工程款124625元。因杨帮福在工程施工期间曾向周德明借款，对周德明负有债务，周德明主张将双方互负的债务进行抵销，杨帮福已予同意，故予以支持。而对借款利息的计算，双方同意计算至该工程款的最后付款期限，根据双方合同约定，最后一笔工程款的付款期限为工程竣工验收后一年内，即为2013年10月18日。据计算，该笔借款的本息合计（利息按29.5个月计算）144250元。两项相抵后，周德明已不再欠杨帮福工程款，故对杨帮福的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，判决：驳回杨帮福的诉讼请求。案件诉讼费4720元（已减半），由杨帮福负担，限于判决生效之日起七日内交纳。
杨帮福不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：根据周德明提供的支付工程款清单显示，杨帮福自2011年4月26日至2012年7月15日签字捺印收取的金额共28笔，合计604950元，实际结欠杨帮福工程款合计316925元。2012年1月20日领取工程款6万元与本案无关；2011年8月23日的12万元系杨帮福未签字和领过之款；案外人皮定光领取的生活费3000元、常克清领取22000元、李金水领取的2万元与杨帮福无关。工程在2012年12月底完工，支付工程款最后一笔日期为2012年7月15日，还有大批工程没有完成，及余款20%待到一年再付清的约定，按工程款支付惯例和对工程质量的保证，足以证明周德明至今还拖欠杨帮福工程款。向案外人借款20万元期间，周德明煽动案外人向法院诉讼涉嫌恶意诉讼，案外人与杨帮福同在工地上班，从未接到案外人讨债，而且周德明在2012年6月17日告知杨帮福已将借款和利息全额支付了案外人，两张借条到工程完工时一并归还。但竣工验收交付使用至今，周德明仍拖欠工程款，长期催讨无果成诉。一审判决凭废弃民事起诉状来定案实属荒唐，本案中2011年5月6日借款同意与工程款抵销，并没有同意利息抵销。综上，请求撤销一审判决，支持杨帮福的请求，判令周德明支付拖欠工程款316925元，并承担一审、二审的案件受理费。
周德明在二审中辩称：原判决审认定事实清楚，双方承揽合同关系存在。一、周德明不结欠杨帮福任何款项，周德明还多支付2万元左右的款项。二、对于杨帮福提出的上诉理由，与杨帮福在原审法院第一次、第二次起诉的诉请完全不一致，诉请不能成立。杨帮福领取的金额已经确认且自认，在领款清单中，杨帮福在法庭调查中对本人及其下面的员工、施工管理人员的身份均没有异议，所以已经领取的款项是应当得到认定的。关于杨帮福提出的20万元的借款，和本案没有关联，且法院已经作出判决，现在上诉中提出，不构成关联性；关于杨帮福提出的借款利息，在一审开庭期间，杨帮福确认借款的事实，也同意借款予以抵销，也要求周德明从借款之日到工程竣工之日进行计算，同意借款利息予以调整，现在杨帮福的诉请中认为利息不应抵销，这样的说法是荒唐的。因此，杨帮福的上诉请求均不能成立。
二审中，周德明无新的证据材料向本院提交。杨帮福向本院申请证人常克清、刘德元、王成树出庭作证，拟证明常克清所领取的款项与杨帮福无关，刘德元、王成树系杨帮福的工人，尚有工资未向其支付。为妥当查明事实，本院对杨帮福的申请予以准许。证人常克清出庭作证时陈述：我在杨帮福这里干活，也帮周德明做过工。2011年12月9日、同年12月20日和2012年1月2日领取的22000元系工程返工产生的一些小活的报酬，这些活是我给周德明做的，这三笔钱与杨帮福无关。返工是主体工程完工以后，甲方要求返工。最开始是杨帮福找我做的，我负责做木工，后来因为甲方对图纸有变化，所以周德明直接让我做了。证人刘德元和王成树出庭作证时陈述：其在杨帮福的工地上干活，杨帮福还有工资未向其支付，杨帮福说因为老板还有钱没给他。关于证人证言，杨帮福认为能证明领款清单上的2011年11月17日支付给皮定光的3000元和支付给常克清的款项与杨帮福无关，且杨帮福至今还欠下面工人工资；与周德明结账的方式不符合常理，杨帮福不能确定款项怎样引起，且上面的一笔12万元至今未收到过。
对以上证人证言，周德明质证如下：证人常克清、刘德元、王成树的证言基本符合事实。证人常克清是杨帮福的雇工，常克清所领取的款项是属于涉案工程的款项，他所说的款项是主体工程中相关的返工款项，是应甲方提出的而不是周德明提出的，这里的甲方是工程业主方，他干活是由于杨帮福不在工地现场，所以由常克清负责返工事项，最后他对领取款项的真实性、数额均没有异议，结合杨帮福自认已收到的款项，应该是吻合的。常克清说他既给杨帮福干活又给周德明干活，没有证据证明。本案的工程是杨帮福承包的，且常克清是其雇佣的，所领取的款项与工程直接相关，应当计算到杨帮福的工程款中。王成树、刘德元证明的是杨帮福还结欠他们工资，工资有没有支付跟本案没有直接关联。据周德明所知，当时杨帮福为了自家造房而向他人借款20万，且拖欠下面工人工资，上述证人的证言与本案无关，没有意义。
对杨帮福二审提交的证据材料，本院认证如下：证人常克清的证言，对其中领取22000元及该款系返工款的陈述，双方没有异议，本院予以认定；其余陈述，无其他证据材料相印证，本院不予认定。证人王成树、刘德元的证言，其证明的事实是杨帮福还欠其工资，与本案没有关联性，本院不予认定。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。另查明：
1.杨帮福曾于2013年10月以周德明为被告向一审法院提起诉讼，要求周德明支付工程款及工资共计30万元，后杨帮福撤回起诉。在提交法院的起诉状中，杨帮福主张涉案工程款总计1225000元，自认收到周德明已支付工程款及工资计935000元，已付款中包括向案外人以借款方式领到的20万元。
2.一审庭审中，审判人员询问是否同意将10万元借款予以抵销时，杨帮福回答：“同意抵销10万元，不同意支付利息，利息如果要支付的话也支付至被告给付原告工程款之日止。”
本院认为：当事人二审争议的焦点为周德明在本案中是否需要向杨帮福支付工程款。杨帮福主张，其施工总面积为7375平方米，但周德明否认杨帮福对其中的418平方米过廊面积进行了施工，并提交施工联系单1份，以证明原设计图中的木结构廊檐被建设单位取消，并未实际施工。在杨帮福不能提供证据证明其已对418平方米过廊面积进行施工的情况下，根据优势证据原则，一审认定杨帮福实际施工的面积为6957平方米，并无明显不当。关于周德明已支付的款项，杨帮福认为领款清单上的部分款项实际并未领取或与其无关，但在前次诉讼中，杨帮福自认收到周德明支付的款项共计935000元，扣除20万元借款部分，金额为735000元。本院认为，民事诉讼是一项极其严肃的活动，当事人应对其以言辞或行为作出的意思表示负责，不得随意否定在先的意思表示。杨帮福对此辩解，因双方涉及三个工程承揽关系，其将其他工程上的收款误认为系本案所涉工程款项，但并不能就此提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信。综观杨帮福提起的两次诉讼，其对施工总面积、合同总价款、已付款、未付款等事项的陈述出现数次反复，可信性存疑。比如前次起诉时主张施工总面积为9800平方米，合同总价款1225000元，已付款935000元，未付款30万元；本次诉讼一审时主张施工总面积为7375平方米，合同总价款921875元，已付款367500元，未付款554375万元，二审时则主张已付款为604950元，未付款316925元。关于抵销的问题，杨帮福上诉提出一审中并未同意对利息进行抵销，但该主张与一审庭审笔录记载不符。综上，杨帮福的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体处理并无明显不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6054元，由上诉人杨帮福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 陈 浩
代理审判员 郑 扬
二〇一四年八月十一日
书 记 员 盛同舟