四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1119号上诉人（原审原告）：尤德康，男，汉族，1958年3月28日出生，住西昌市。委托诉讼代理人：秦泽均，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李力，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县改善型经济适用住房建设领导小组，住所地四川省会理县县府街39号。负责人：李怀良，组长。委托诉讼代理人：李佳峻，四川明炬（凉山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李培锐，四川淳嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县改善性经济适用住房五大班子业主委员会，住所地四川省会理县县府街50号。负责人：李存如，主任。委托诉讼代理人：罗伟军，四川明炬（凉山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳峻，四川明炬（凉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国共产党会理县委员会，住所地四川省会理县县府街39号。法定代表人：李怀良，书记。委托诉讼代理人：曾蓓蓓，四川明炬（凉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县人民代表大会常务委员会，住所地四川省会理县城关镇公园路52号。法定代表人：刘光平，主任。委托诉讼代理人：曾蓓蓓，四川明炬（凉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民政治协商会议会理县委员会，住所地四川省会理县城关镇中巷子18号。法定代表人：张顺银，主席。委托诉讼代理人：曾蓓蓓，四川明炬（凉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国共产党会理县纪律检查委员会，住所地四川省会理县县府街39号。法定代表人：沙德康，书记。委托诉讼代理人：曾蓓蓓，四川明炬（凉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县人民政府，住所地四川省会理县县府街50号。法定代表人：陈方勇，县长。委托诉讼代理人：曾蓓蓓，四川明炬（凉山）律师事务所律师。原审第三人：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，董事长。委托诉讼代理人：赵永东，男，汉族，1969年7月26日出生，该公司员工，住江苏省靖江市。上诉人尤德康因与被上诉人会理县改善型经济适用住房建设领导小组（以下简称经适房领导小组）、会理县改善型经济适用住房五大班子业主委员会（以下简称业委会）、中国人民政治协商会议会理县委员会（以下简称会理县政协）、中国共产党会理县委员会（以下简称会理县委）、中国共产党会理县纪律检查委员会（以下简称会理县纪委）、会理县人民代表大会常务委员会（以下简称会理县人大）、会理县人民政府（以下简称会理县政府）、第三人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2016)川34民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人尤德康以及委托诉讼代理人秦泽均、李力，被上诉人经适房领导小组、业委会共同委托诉讼代理人李佳峻，经适房领导小组的委托诉讼代理人李培锐，业委会的委托诉讼代理人罗伟军，被上诉人会理县政协、会理县委、会理县纪委、会理县人大、会理县政府共同委托诉讼代理人曾蓓蓓，原审第三人广宇建司的委托诉讼代理人赵永东，到庭参加诉讼。二审中，各方当事人向本院提交和解申请并获同意，当事人和解时间不计入审限。本案现已审理终结。尤德康的上诉请求：1.撤销（2016）川34民初4号民事判决，依法改判。2.确认第三人与经适房业主委员会签订的《建设工程施工合同》无效；3.改判被上诉人共同向上诉人支付工程价款12661437.29元，并自上诉人提交竣工结算文件之日起至实际支付工程款之日止，以12661437.29元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率向上诉人支付利息；4.改判上诉人在被上诉人拖欠工程款范围内享有优先受偿权；5.改判被上诉人退还上诉人交纳的信誉保证金200万元，并从2010年5月15日起至实际退还日止，以200万元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率向上诉人支付利息；6.一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏重要事实。一审法院遗漏涉案工程项目保证金收取、立项流程，遗漏涉案工程项目的业主。本案事实是，2010年3月31日，经适房领导小组通过《凉山日报》登载公告，邀请符合条件的企业参与会理县经济适用房的建设。2010年7月30日会理县发改委立项并确认涉案工程业主县“五大班子”即本案被上诉人。案涉项目的土地使用权系国有。2014年4月2日涉案工程基本完工，尤德康将结算资料（工程结算价51981437.29元）加盖项目部印章后送给业委会。随后，尤德康以实际施工人身份起诉。案件审理期间，上诉人出具借条并加盖项目部印章，业委会、经适房领导小组审批同意后仍支付了工程价款，并借支了保证金。证明业委会、经适房领导小组明知并认可尤德康为实际施工人，应当向其支付工程款。2015年10月，上诉人与业委会对案涉工程项目进行验收，并将案涉工程移交。案涉工程己经竣工验收，业主己入住使用。2016年，在工程竣工验收并实际交付使用的情况下，上诉人进行结算工程竣工结算总造价为54105330元。遗漏第三人自认事实。广宇建司与尤德康挂靠关系，一审在查明事实中未表述。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定认定发包人与第三人未进行结算，发包人不存在欠付工程款的问题错误。尤德康系无资质的实际施工人借用第三人名义参与招投标，借用第三人名义与发包人签订合同，与第三人之间系借用资质的挂靠关系，第三人既非涉案工程转包人，也非违法分包人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故刘富贵有权起诉发包人业委会，直接要求其承担责任。三、一审法院以案件不应受理为由，驳回上尤德康的诉讼请求，系适用法律错误。四、一审法院一方面认定尤德康不是合同相对方，另一方面又对尤德康以实际施工人身份作为原告起诉受理立案。明显同一法院不同部门对相关法律规定理解适用不一。经适房领导小组和业委会共同辩称，1.经适房领导小组和业委会庭前从不知晓尤德康为实际施工人身份，提起诉讼后也不认可尤德康是实际施工人。业委会在支付工程款的过程中，均是将款项汇入广宇建司的专门账户，即使付款至其他账户也是基于广宇建司的申请。广宇建司的申请加盖项目部印章和尤德康作为项目经理的签字。借款主体以及工程款收取主体都是广宇建司，未向尤德康支付过工程款，并且隐蔽工程都是广宇建司戴鲁新签字，所以我方不知晓尤德康与广宇建司之间的关系也不认可。2.广宇建司的纳税地是在会理县，因没有在会理县成立分公司，只能代开代缴税费。该证据也不能说明业主方知晓尤德康是实际施工人。3.一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。但广宇建司未办理结算，无法确定是否欠付工程款，本案无尤德康向我方主张权利的基础。即使按《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷疑难问题的解答》的规定，尤德康也应当向相对人广宇建司主张权利。该解答第十四条明确规定，只有发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工时，才能认定双方建立了事实上的合同关系，但尤德康所举证据不能证明我方知晓并认可其作为借用资质的实际施工人。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。会理县政协、会理县委、会理县政府、会理县纪委、会理县人大共同辩称，同意经适房领导小组和业委会的答辩。上诉人的上诉理由依法不能成立。1.上诉人尤德康在本案中不具备作为原告的主体，本案的合同相对方是广宇建司与业委会，尤德康只是作为江苏广宇公司的项目经理，参与工程的建设，尤德康提起诉讼，其主体资格不适格。2.会理县政协等五家单位作为本案的当事人，主体也不适格。案涉工程的业主是单位的职工，为了便于管理和联系，五家单位只作协调工作，并不是业主。3.在整个工程建设过程中，不知道且不认可尤德康是实际施工人身份，尤德康作为广宇建司的项目经理，负责项目的建设。4.案涉工程至今没有办理竣工验收和结算手续，尤德康无权提起前述的诉求。5.保证金已经退还给广宇建司，不应在本案中再提该问题。6.保全费、鉴定费、诉讼费应该由上诉人自行承担。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，判决驳回上诉，维持原判。广宇建司述称：竣工验收应该是五方主体验收，如果是业主方擅自投用，视为验收合格，所有产生的一切责任和质量后果都由建设方和业主承担。这个小区已经完全投用了。戴鲁新是广宇建司分公司的项目经理，资料上均不是戴鲁新签字。本工程是尤德康同志自筹资金、自组队伍、自负盈亏进行的建设，是否挂靠应该由法院判定，在行业里面是潜规则，所有施工企业都有这种情况发生，应该属于挂靠。尤德康向一审法院起诉请求：1.确认广宇建司与业委会签订的《建设施工合同》无效；2.（七被告）支付所欠工程款12661437.29元，并按人民银行基准利率支付利息；3.原告对涉案工程具有优先受偿权；4.退还信誉保证金2000000元，并自2010年5月15日起支付利息。一审法院认定事实：2010年会理县政府为改善全县行政、事业单位职工住房条件，决定修建改善型经济适用房。2010年3月31日，经适房领导小组通过《凉山日报》登载公告，邀请符合条件的企业参与会理县改善型经济适用房的建设，并成立各个地块的业主委员会。尤德康借用广宇建司的资质，以广宇建司的名义向经适房领导小组递交了相关资料。2010年5月15日，尤德康委托伍龙健以广宇建司的名义向经适房领导小组交纳了信誉保证金2000000元。2010年9月，在未进行公开招投标的情况下，尤德康以广宇建司的名义与其他二十余家企业以抽签的方式取得会理县改善型经济适用房B-09地块建设施工权。2010年12月30日广宇建司与B-09地块改善型经济适用房业主“会理县改善型经济适用住房五大班子业主委员会”签订了《建设工程施工合同》，尤德康以广宇建司的代理人身份在合同上签字，业委会将B-09地块6号、7号、8号楼及地下室工程承包给广宇建司承建。2011年3月2日，广宇建司与尤德康签订《内部承包合同》，约定将广宇建司与业委会签订的《建设工程施工合同》指定的B-09地块6号、7号、8号楼及地下室工程全部承包给尤德康承建，尤德康自筹资金、自己组织人员施工、自负盈亏，广宇建司按照工程总决算的价款收取3%的管理费。2010年12月25日，尤德康组织人员、筹集资金开始进场施工。2015年10月30日案涉工程全部交付。2014年4月2日，经尤德康单方结算，共完成工程总价为51981437.29元。业委会总共支付广宇建司工程款39320000元。2014年12月，业委会将尤德康以广宇建司名义所交的信誉保证金2000000元借支给了广宇建司。广宇建司收到的款项均已全部支付尤德康。2014年6月16日，尤德康提起诉讼。2016年1月11日，尤德康提交“工程造价司法鉴定申请书”，申请法院指定专业司法鉴定机构依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009《四川省建设工程》工程量清单计价定额及相关配套文件对涉案工程的实际工程量和工程造价进行鉴定。对此，一审法院已另行作出通知不予准许。2016年1月21日，一审法院当庭对尤德康进行诉讼释明提示告知：以“与尤德康有直接合同关系的是广宇建司，尤德康与起诉的被告之间没有合同关系”为由，提示尤德康是否向与其有直接合同关系的合同相对方广宇建司主张诉讼权利，要求其承担法律责任，是否申请将其由第三人变更为被告。同时，要求尤德康限期提交书面明确意见，逾期不利的法律后果自行承担。但是，尤德康至今均未提交书面意见，2016年3月1日庭审中尤德康坚持将广宇建司列为第三人，并不要求广宇建司承担法律责任。诉讼中，尤德康主张被告明知工程由尤德康实际施工。而被告则主张施工过程中，被告从不知道原告的施工情况，从未与尤德康单独打过交道，尤德康一直是以广宇建司工作人员身份与业委会发生往来，其行为是履行职务的行为。经查，已形成的所有工程施工资料上均无尤德康签字。一审法院认为，2011年3月2日，广宇建司与尤德康签订《内部承包合同》约定：将广宇建司与业委会签订的《建设工程施工合同》指定的B-09地块6号、7号、8号楼及地下室工程全部承包给尤德康承建，尤德康自筹资金、自己组织人员施工、自负盈亏，广宇建司按照工程总决算的价款收取3%的管理费。由此本案中与尤德康建立了直接合同关系的是广宇建司，且尤德康是案涉工程的实际施工人。尤德康在诉讼中认为其借用广宇建司的资质承建案涉工程，其作为本案实际施工人有权主张工程款。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”，尤德康作为本案工程的实际施工人，以发包人业委会为被告主张权利，依据法律规定发包人业委会仅在欠付承包人广宇建司工程价款范围内对尤德康承担给付责任。结合本案审理查明的事实，案涉工程的发包人业委会与承包人广宇建司并未就本案工程进行结算，是否欠付工程款不能确定，本案中即不存在发包人要承担欠付工程款责任的问题。虽然实际施工人可以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，但是，当事人之间应当依据相应的合同关系承担法律责任。现尤德康直接越过其合同相对方广宇建司向与其未建立合同关系的发包人业委会等被告主张给付工程款的诉讼请求没有法律依据。诉讼中，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，于2016年1月21日当庭对尤德康进行了诉讼释明提示告知：以“尤德康提交的证据反映出与其有合同关系的是广宇建司，尤德康与被告之间没有合同关系”为由，提示尤德康是否向与其有直接合同关系的合同相对方广宇建司主张诉讼权利，要求其承担法律责任，是否申请将其由第三人变更为被告。同时，要求尤德康限期提交书面明确意见，逾期不利的法律后果自行承担。但是，尤德康至今均未提交书面意见，2016年3月1日庭审中尤德康坚持将广宇建司列为第三人，并不要求广宇建司承担法律责任。故尤德康要求七被告支付工程款及利息并返还信誉保证金的诉讼请求没有事实和法律依据，主张工程价款优先受偿权亦无依据，依法均不能成立，不予支持。诉讼中尤德康虽主张发包人明知尤德康是工程的实际施工人，但不能举证证明发包人知晓并认可尤德康借用了广宇建司的资质作为本案实际施工人施工，与广宇建司建立了合同关系。结合审理查明尤德康是以广宇建司项目经理的身份参加本案的工程建设，且已经支付的工程款项基本亦是通过广宇建司的账户转入的事实，更不能认定发包人实际与实际施工人建立了建设工程施工合同关系。尤德康作为实际施工人越过其与广宇建司签订的《内部承包合同》，直接向与其未建立合同关系且不知晓、不认可该工程的实际施工人就是原告的发包人主张权利，要求发包人直接承担工程价款支付责任并支付工程欠款等诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。关于尤德康要求确认广宇建司与业委会签订的《建设施工合同》无效的诉讼请求。案涉的《建设施工合同》的合同签订主体为业委会和广宇建司，尤德康不是合同当事人，也不是与该合同有法律上的直接利害关系的第三人，无权要求确认发包人与承包人之间签订的合同是否有效。综上，尤德康作为本案的实际施工人，其对发包人业委会等被告提起的诉讼请求违背了合同主体的相对性原则。在对其进行诉讼释明后，其仍坚持起诉时的诉讼请求没有依据。因此，其直接要求发包人业委会等被告承担给付工程款等请求没有事实基础和法律依据，其诉讼请求均不能成立。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回尤德康的诉讼请求。案件受理费109769元，由尤德康负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尤德康提交下列新证据：1.《关于设计变更有关问题的通知》会经适［2012］2号；2.《关于C户型主卧室卫生间门洞设计变更有关问题的通知》［2012］3号；3.《关于飘窗底部500mm防火玻璃有关问题的通知》［2012］41号；4.《关于装饰工程中需统一材质及施工中相关问题的通知》［2012］42号；5.《关于地下室进风口整体墙体整改有关问题的通知》［2012］43号；6.《关于防火门价格高于招标控制价部分所产生税费相关问题的通知》［2013］3号；7.《工程量增减审批表及技术经济签证核定单》共55项。拟证明案涉工程项目存在规划变更、设计变更、工程漏项、工程增量、工程变量的事实，为了明确案涉工程项目的工程量以及工程造价，案涉工程应予工程造价鉴定。会理县政协、会理县委、会理县政府、会理县纪委、会理县人大共同质证意见为，上诉人提交的新证据形成的时间均早于本案一审庭审之前，证明的内容属于上诉人一审的诉请范围内，因此根据最高人民法院的规定，上诉人提交的证据不属于二审新证据，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。1—6证据都应该是广宇建司持有，与上诉人无关，证据中尤德康都是以广宇建司项目负责人出现。上诉人提交的《工程量增减审批表及技术经济签证核定单》55项均有异议，该核定单中只有监理公司签署意见，其他单位无签字。35、25、24、20、11、10这六份核定单没有任何单位签章。技术负责人一栏全部都是尤德康签字。且2、19、27-2、33、38、46、47、48、49这几份没有技术负责人的签字。18、35、25、24、20、11、10监理只签字没盖章。39-2、18-2、005现场代表没有进行签字。27-2、39-2、18、18-2、005、35、25、24、20、11、10，存在大量的签证单时间跨度非常大，监理没有注明签证的时间。经适房领导小组、业委会质证意见为，认可上述五家单位的质证意见。监理工程师名字和原来的监理工程师名字不一致。广宇建司认可证据的真实性、关联性、合法性。本院认证为，因七被上诉人对上诉人所举证据持有异议，且上诉人所提交证据系证明工程价款问题，与七被上诉人是否承担工程款的支付责任的焦点问题不具并联性，本院对其真实性不予确认，对该证据不予采信。二审中，尤德康对一审判决认定“2010年3月31日并成立各个地块的业主委员会”、“在未经行公开招投标的情况下”、“已形成的所有工程施工资料上均无原告签字”的事实持有异议，认为业委会成立时间约为2011年以后。案涉工程没有进行招投标。各方当事人对一审判决认定的其余事实没有争议，本院对一审查明各方无异议的事实予以确认。另查明，2010年12月30日业委会与广宇建司签订的《建设工程施工合同》中载明，尤德康为项目经理。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：经适房领导小组、业委会、会理县政协、会理县委、会理县政府、会理县纪委、会理县人大即七被上诉人是否应向尤德康支付工程款。根据本案已经查明的事实，2010年12月30日，业委会与广宇建司签订《建设工程施工合同》，在该合同中明确约定尤德康为项目经理。2011年3月2日，广宇建司与尤德康签订《内部承包合同》，将广宇建司与业委会签订的《建设工程施工合同》指定的B-09地块6号、7号、8号楼及地下室工程全部承包给尤德康承建。合同中约定：尤德康自筹资金、自己组织人员施工、自负盈亏，广宇建司按照工程总决算的价款收取3%的管理费。因尤德康没有举证明与广宇建司具有劳动关系，诉讼中尤德康认为其借用广宇建司的资质承建案涉工程，二审中广宇建司也确认与尤德康系挂靠关系。因此，一审法院认定尤德康为本案实际施工人正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。尤德康在履行合同过程中，一直以广宇建司项目经理的名义出现，所举证据均加盖广宇建司项目部印章和尤德康签名。本案中业委会支付的工程款均转入广宇建司的账户，扣缴的税费其税务发票名称也为广宇建司。对此，尤德康在整个施工过程中并没有向发包人提出异议。尤德康主张发包人即七被上诉人明知并认可其实际施工人身份要求其承担工程款支付责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据。一审法院认定尤德康作为实际施工人越过其与广宇建司签订的《内部承包合同》，直接向与其未建立合同关系且不知晓、不认可该工程的实际施工人的发包人主张权利，要求发包人直接承担工程价款支付责任并支付工程欠款等诉讼请求没有事实和法律依据不予支持正确，本院予以维持。尤德康主张经适房领导小组、业委会、会理县政协、会理县委、会理县政府、会理县纪委、会理县人大即七被上诉人承担工程款的支付责任的上诉请求，本院不予支持。尤德康二审中申请对工程价款进行司法鉴定的请求，本院不予准许。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，明确告之尤德康作为本案工程的实际施工人，可以向合同相对方广宇建司主张权利，并且可以向业委会主张在欠付广宇建司工程价款范围内对其承担给付责任，但尤德康在一、二审诉讼中均明确表示不主张。因此，一审法院未对广宇建司与业委会签订的《建设施工合同》的效力作出评判并无不当，本院予以维持。综上所述，尤德康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109769元，由尤德康负担。本判决为终审判决。审判长  刘小玫审判员  刘 云审判员  刘维秋二〇一七年三月二十九日书记员  胡 晓