山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第140号
上诉人（原审原告）曹南极，男，1959年6月11日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人张海杰，山东千舜律师事务所律师。
委托代理人苗爱青（系曹南极之妻），女，1962年8月30日出生，汉族，山东华辰泰尔信息科技有限公司职员。
上诉人（原审被告）北京紫光益天环境工程技术有限公司，住所地北京市。
法定代表人任庆春，总裁。
委托代理人王晓鹏，山东舜天律师事务所律师。
委托代理人陈清沛，山东舜天律师事务所律师。
原审被告北京紫光益天环境工程技术有限公司驻济南办事处，住所地济南市。
代表人岳梅，经理。
委托代理人王晓鹏，山东舜天律师事务所律师。
委托代理人陈清沛，山东舜天律师事务所律师。
上诉人曹南极、上诉人北京紫光益天环境工程技术有限公司（以下简称北京公司）因与原审被告北京紫光益天环境工程技术有限公司驻济南办事处（以下简称济南办事处）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人曹南极委托代理人张海杰、苗爱青，上诉人北京公司委托代理人王晓鹏、陈清沛、原审被告济南办事处委托代理人王晓鹏、陈清沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：济南办事处系北京公司在济南设立的驻济办事机构。2004年5月30日，曹南极到北京公司工作，2006年11月20日济南办事处成立，2008年7月9日，北京公司任命曹南极担任济南办事处总经理。2008年9月1日，济南办事处与曹南极签订劳动合同书一份，期限自2008年9月1日起至2011年8月31日止，合同约定曹南极主要工作地点为济南。劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同。2007年8月28日，曹南极工资调整为6000元／月。2009年5月14日，曹南极工资调整为8000元／月。2008年10月至2012年3月、2012年3月至2013年3月、2013年4月至6月北京公司分别按3000元、4000元、4500元的缴费基数为曹南极缴纳了社会保险费。2013年5月10日，北京公司召开会议，形成“重庆项目设备生产责任事故有关事宜讨论会纪要”，决议决定“对本次设备生产负有领导责任的总经理曹南极扣一个月的基本工资。”北京公司扣发曹南极2013年5月份工资7226元。北京公司从曹南极2013年6月份工资中扣取了曹南极在公司的行政备用借款5580.38元后，向曹南极支付工资（应发工资）2092.32元。2013年5月13日，北京公司下发“关于济南办事机构及人事安排的通告”，通告要求曹南极于2013年6月3日回到公司北京总部主持日常工作。2013年6月1日，曹南极通过特快专递向北京公司任庆春总裁邮寄了解除劳动合同通知书，以公司不依法为其缴纳社会保险、不及时足额支付劳动报酬为由，与公司解除劳动合同。任庆春于2013年6月7日签署意见，对曹南极的离职要求表示同意，但不认可其提出的离职理由。曹南极在北京公司正常工作至2013年6月28日。曹南极解除劳动合同前12个月平均工资为8302.53元。2013年7月18日，曹南极作为申请人向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求被申请人北京公司、济南办事处支付工资、经济补偿金等，该委经审理作出济市中劳人仲案（2013）第295号裁决书，裁决：“一、两被申请人向申请人支付2013年5月份扣发的工资7226元；二、两被申请人向申请人支付经济补偿金69591元；三、两被申请人支付申请人带薪年休假工资4955元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。曹南极、北京公司、济南办事处均不服该裁决，在法定期限内诉至法院。审理过程中，曹南极为证明其于2013年2月5日、6日加班，向原审法院提交了2013年济南员工调休统计复印件，该调休统计表载明“曹总2.5，2.6春节值班”。北京公司与济南办事处对此不予认可。
原审法院认为：北京公司辩称2008年9月1日前曹南极与其他单位存在劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院起诉的，人民法院应当按劳动关系处理。曹南极于2004年5月30日到北京公司工作，应认定其于2004年5月30日与北京公司建立了劳动关系。北京公司以会议纪要的方式决定扣发曹南极2013年5月份工资，但未能提供相应的规章制度作为依据，故北京公司的该处理决定违反了劳动合同法的规定，北京公司应支付曹南极2013年5月份工资7226元。曹南极要求北京公司支付2013年6月份工资，因曹南极于2013年6月1日即提交了解除劳动合同申请，北京公司在双方解除劳动合同时收回曹南极在公司的行政备用借款5580.38元并无不当，故应认定北京公司已足额向曹南极支付了2013年6月份工资。曹南极在北京公司工作至2013年6月28日，之后并未为北京公司提供劳动，北京公司已向其支付了2013年6月26日至28日的工资，故曹南极要求北京公司支付2013年6月26日至7月2日工资的请求，证据不足，原审法院不予支持。曹南极以北京公司不依法为其缴纳社会保险、不及时足额支付劳动报酬为由，与公司解除劳动合同。因北京公司存在未按曹南极的工资基数缴纳社会保险费及2013年5月克扣其工资的情形，故曹南极的请求符合《劳动合同法》第四十六条第一款规定的支付经济补偿的规定，北京公司应向曹南极支付解除劳动合同经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述规定，曹南极于2004年5月30日到北京公司工作，北京公司应向曹南极支付9个半月的解除劳动合同经济补偿金78874.04元。曹南极要求北京公司支付2008年至2013年带薪年休假工资。如果曹南极认为北京公司未向其支付2008年至2011年的带薪年休假工资，侵害了其权利，其应及时向北京公司主张权利，至其于2013年7月向劳动人事争议仲裁委员会提起申诉时，已超过申诉时效，原审法院不予支持。北京公司应按规定向曹南极支付2012年、2013年度应休而未休带薪年休假工资。2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。曹南极于2004年5月30日到北京公司工作，按照《职工带薪年休假条例》的规定，曹南极每年应享受带薪年休假5天。2012年、2013年原告应享受7天的带薪年休假。因北京公司已按月向曹南极正常发放了工资，故北京公司应支付曹南极2012年、2013年带薪年休假工资数额为5344.22元（8302.53元÷21.75天×7天×200%）。曹南极要求北京公司支付防暑降温费。因曹南极从事的并非高温作业，不符合支付防暑降温费的条件，故曹南极的该请求，于法无据，原审法院不予支持。曹南极要求北京公司支付2013年2月5日、6日加班费，因曹南极未能举证证明其存在加班的情形，且即使曹南极提供的员工调休统计是真实的，也只能证明其于2013年2月5日、6日值班，不应支付加班费，故曹南极的该请求，证据不足，原审法院不予支持。济南办事处辩称因其没有营业执照，不具备诉讼主体资格，不应承担责任。因济南办事处系北京公司在济南的办事机构，不具备独立承担民事责任的能力，故济南办事处的该辩称理由成立，原审法院予以采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决：一、被告北京紫光益天环境工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告曹南极2013年5月份工资7226元；二、被告北京紫光益天环境工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告曹南极经济补偿金78874.04元；三、被告北京紫光益天环境工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告曹南极带薪年休假工资5344.22元；四、驳回原告曹南极的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告北京紫光益天环境工程技术有限公司负担。
上诉人曹南极不服原审判决上诉称：第一，原审法院认定曹南极主张2008年至2011年带薪年休假工资超过申诉时效错误。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，曹南极主张带薪年休假工资的仲裁时效起算点应自劳动合同关系解除之日起计算，曹南极在劳动合同解除后不到一个月提起仲裁，不超过时效。第二，原审法院认定曹南极2012年及2013年带薪年休假为7天错误，应为22天。按照《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工在同一或不同单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当累计工作时间。曹南极自1976年8月参加工作，至2007年12月31日，累计工作年限已远远超过20年，曹南极2008年至2012年年休假天数为15天，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定，曹南极2013年年休假天数为7天。第三，原审法院认定曹南极从事非高温作业，不符合支付防暑降温费条件适用法律错误。根据山东省劳动和社会保障厅等五部门联合发布的《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条规定，夏季防暑降温费的发放范围不仅包含企业在岗职工中的高温作业人员，也包含从事室外作业人员。曹南极作为济南办事处总经理，承担联系设备及到项目现场工作的内容，属于从事室外作业人员。北京公司应按照每月120元标准向曹南极支付2008年至2012年6月至9月以及2013年6月防暑降温费3480元。第四，原审法院认定曹南极每年应休年休假天数的事实及适用法律错误。应当适用《职工带薪年休假条例》第五条第三项“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，不应适用《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定。原审法院按照200%计算曹南极主张的应休未休年休假工资错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三、四项，改判北京公司支付曹南极带薪年休假工资83000元、防暑降温费3480元。
上诉人北京公司不服原审判决上诉称：第一，原审法院认定事实不清，证据不足。首先，原审法院认定北京公司扣罚曹南极2013年5月工资没有事实依据错误。曹南极在任职期间，其在负责的重庆项目设备生产项目中存在严重失误，给北京公司等造成重大损失。在曹南极作为劳动者给北京公司造成经济损失的情况下，北京公司根据《工程项目管理规定》及《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》，开会一致表决让曹南极赔偿损失，从其本人工资中扣罚一个月工资作为惩罚措施合情合法。第二，原审法院认定曹南极自2004年与北京公司建立劳动关系与事实不符。曹南极与北京公司于2008年9月建立劳动关系。曹南极在2006年之前是济南锅炉辅机厂职工，2006年至2008年8月底一直领取失业救济金，此证实2008年9月之前未建立劳动关系。第三，原审法院判令北京公司支付曹南极经济补偿金无事实和法律依据。北京公司扣罚曹南极一个月工资系合法行为。曹南极工作期间，北京公司按时为其缴纳社会保险。曹南极作为北京公司驻济南办事处的负责人，其社会保险缴纳数额及方式由曹南极自己掌握，北京公司并无违规行为。原审法院判令北京公司支付经济补偿金无依据。第四，原审法院认定北京公司应支付曹南极带薪年休假工资无依据。曹南极未按北京公司《ZGYT-
行字（2011）002号文请休假管理制度》申请年休假，视为放弃年休假。北京公司已按规定将工资补贴按基本工资的全额发放。曹南极要求支付带薪年休假工资无依据。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决或发回重审，由曹南极负担一、二审诉讼费用。
原审被告济南办事处述称：同意北京公司的意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、北京公司与曹南极何时建立劳动关系；二、曹南极应享受的带薪年休假天数；三、曹南极主张2008年至2011年应休未休年休假工资是否超过申诉时效；四、北京公司应否支付曹南极应休未休年休假工资及应休未休年休假工资数额；五、北京公司应否支付曹南极防暑降温费；六、北京公司扣罚曹南极2013年5月工资是否合法，应否支付曹南极解除劳动合同经济补偿金。
关于焦点一，本院认为，北京公司出具的曹南极离职证明中载明：在职日期为2004年5月30日至2013年6月28日，并加盖北京公司公章。虽北京公司主张曹南极与北京公司于2008年9月建立劳动关系，但其提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。曹南极提供的养老保险手册载明其参加工作时间为1976年8月，其在不同单位工作期间应当累计工作时间。曹南极自1976年8月参加工作，至2007年12月31日，累计工作年限已超过20年，因此曹南极2008年至2012年每年带薪年休假天数均应为15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数……。按照该规定，曹南极2013年在北京公司工作至2013年6月28日，曹南极2013年带薪年休假天数为7天（179天÷365天×15天-0=7天）。
关于焦点三，本院认为，北京公司未支付曹南极2008年至2011年的应休未休年休假工资，曹南极应知道其权利被侵害，应及时主张权利。曹南极至2013年7月提起劳动争议仲裁，已超过申诉时效。故本院对曹南极关于2008年至2011年的应休未休年休假工资不超过申诉时效的主张不予支持。
关于焦点四，本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。北京公司未提供证据证实安排曹南极休年休假，而因曹南极个人原因且书面提出不休年休假，故本院对北京公司不予支付曹南极应休未休年休假工资的主张不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。在计算应休未休年休假工资时，数额为3倍日平均工资中的1倍工资相当于已经在用人单位向劳动者支付月工资时一并支付，用人单位只需要另行向劳动者支付数额为2倍日平均工资的应休未休年休假工资即可。曹南极主张原审法院按照200%计算曹南极主张的应休未休年休假工资错误于法无据，本院不予支持。曹南极2008年至2011年的应休未休年休假工资已超过申诉时效，则北京公司应支付曹南极2012年至2013年应休未休年休假工资16795.92元（8302.53元÷21.75天×22天×200%）。
关于焦点五，本院认为，因曹南极未提供证据证实其属于从事室外作业人员，故本院对曹南极要求支付防暑降温费的主张不予支持。
关于焦点六，本院认为，北京公司主张根据《工程项目管理规定》、《中华人民共和国劳动合同法》及《工资支付暂行规定》扣罚曹南极5月份工资合法，鉴于北京公司未提供证据证实《工程项目管理规定》已经职工代表大会或全体职工讨论、并公示或告知的证据，且《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。故北京公司主张扣罚曹南极5月份工资合法有效于法无据，本院不予支持。鉴于北京公司未及时足额支付曹南极工资，应支付曹南极解除劳动合同经济补偿金，对北京公司不支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。
综上，原审判决确有不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3203号民事判决第一、第二、第四项及诉讼费用负担项；
二、撤销济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3203号民事判决第三项；
三、上诉人北京紫光益天环境工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人曹南极带薪年休假工资16795.92元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人曹南极负担10元，由上诉人北京紫光益天环境工程技术有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 赵平洋代理审判员徐林豹
二〇一四年五月二十日
书记员 郭 红