山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1576号
上诉人（原审原告）：徐洪宪，居民。
委托代理人：查仲来，山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李公德，居民。
委托代理人：尹继文，山东隆泰律师事务所律师。
原审被告：朱孝良，居民。
上诉人徐洪宪因民间借贷纠纷一案，不服平邑县人民法院（2013）平民初字第2068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告朱孝良借原告徐洪宪现金，为原告出具借条，内容为：今借到徐洪宪人民币150000元整，大写壹拾伍万元正，归还日期为叁个月，每元每月叁分正。借款人：朱孝良，担保人：艾德木业李公德。该借条上“归还日期为三个月”，系在“归还日期为叁拾天”“拾天”二字被划掉后，又在其下方添加“个月”二字而成。借条上没有注明借款时间。借条中的“艾德木业”字样是指李公德曾经开办过“艾德木业”公司。
2009年5月4日，原告以其诉讼请求诉至费县人民法院，该案在2009年5月27日庭审时，原告徐洪宪的委托代理人窦庆艳、被告朱孝良到庭参加诉讼，被告李公德未到庭参加诉讼。庭审时，原告当庭提交借条原件1份，计款15万元。朱孝良承认借条对，同意归还欠款，但暂时无力偿还，要求分批偿还，不要求李公德承担还款责任。案件调解未果，费县法院审理认为，原告持有被告朱孝良书写的欠条，且被告对该欠条的真实性及借款事实没有异议，可以认定在原告与被告朱孝良之间形成民间借贷关系。被告李公德自愿为被告朱孝良提供保证担保，与原告形成担保合同关系，借款到期后，被告朱孝良未履行还款义务，被告李公德未承担保证责任，均构成违约，应承担违约责任。原告与被告李公德对担保方式未作约定，应认定为连带责任保证担保。原、被告对借款具体日期不能确定，其计算利息的起始日期可按11月份最后一天即2008年11月29日确定。原告要求二被告偿还借款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决被告朱孝良于本判决生效后七日内偿还原告徐洪宪借款150000元及利息（自2008年11月29日始至本判决确定还款之日止按约定利率计付）；被告李公德承担连带清偿责任；案件受理费3300元、保全费1270元，由被告朱孝良负担。
原审判决送达后，李公德以一审判决没有查清借贷具体时间、担保期限，开庭传票送达签字不是其签名，担保不是其真实意思表示等理由提起上诉。临沂市中级人民法院以原审认定事实不清，程序不当为由撤销该判决，发回费县人民法院重审。
2013年1月10日，费县人民法院重审第一次庭审时，原告徐洪宪在要求被告支付本息的基础上，又要求被告承担实现债权的费用6000元。庭审中，被告李公德的委托代理尹继文认可李公德签字担保属实，借款时间大约是在2007年4月5日，其后又称是2006年4月5日。2013年1月24日，费县法院第二次开庭时，被告李公德申请本案合议庭组成人员及书记员回避，将此案转交该院审监庭或者由上级法院指定其他基层法院审理。
另查明，该案借条原件由原告原审时的代理人窦庆艳于2010年7月8日取走，二审期间，该原件提交给临沂市中级人民法院。该案发回重审后，费县法院到临沂市中院调取证据，临沂市中院核对该复印件与原件无异，并在借条复印件上加盖了临沂市中级人民法院“档案查询专用章”和“民事审判第一庭”印章。
2013年9月18日，法院在审理该案时，原告提请证人李某和当庭出庭作证，其证实：2008年11月上半月，其借给徐洪宪5万元，当时看见徐洪宪借给朱孝良5万元，朱孝良给徐洪宪写了借条，没有看借条，具体内容不清楚。对朱孝良是否向徐洪宪借款15万元，是否由李公德作担保不清楚，李公德当时没在现场。证人徐某当庭作证证实：其与原告是父子关系，2008年11月份，其父徐洪宪打电话说朱孝良用钱，需要4万元，其开车便将钱送回家了。当时朱孝良在其父家，不知道朱孝良向其父出具借条，没有发现李公德在其父家。庭审中，被告李公德委托代理人坚持称朱孝良是2007年4月以前借的钱，不是2008年借的。
同时查明，原告于2009年5月4日向费县法院提出财产保全的申请，费县人民法院于2009年5月4日作出（2009）费民初字第1547号民事裁定，对被告朱孝良所有的位于费县群星学校路南房产一套及院内物品予以查封，原告支付保全费1270元，原审卷宗中未见送达内容。原告提供的费县法院于2012年7月12日作出（2009）费民初字第1547-6民事裁定书，查封李公德所有的位于费县费城镇自由社区的房产一套（房产证号：费房私14-140099）的事实，该裁定书于2010年7月13日送达费县房管局，原审卷宗中未见其他有关内容。
原审法院认为，原、被告双方争议的焦点是借款发生的时间和还款期限。只有明确借款的时间，才能确定承担担保责任的期限，从而判定被告人李公德是否应承担担保责任。原告徐洪宪认可是朱孝良先找李公德提前签字，后持该签字又找到其借款，原告经电话确认，认为李公德是自愿担保才放的款。证人李某和、徐某仅证明原告徐洪宪于2008年11月向李某和借款5万元、向徐某借款4万元，没有证实朱孝良书写15万借条、李公德在场签字担保。并且徐洪宪与李公德之间在2006至2010年存在其他借、贷款关系，证人的证言与原告陈述不能形成证据链，原告没有提供切实有效的证据证实被告朱孝良的借款时间就是在2008年11月。借款时间不能确定，原告应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该案借条中未约定保证期间，原告2009年5月4日向被告主张权利时，是否已超过《担保法》规定的“六个月”不能确定，李公德承担保证责任的依据不足。并且被告李公德对借条中还款时间由“三拾天”更改为“三个月”的内容不予认可，没有证据证实李公德知道、认可更改还款期限。《担保法》规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。据此，原告徐洪宪要求被告李公德承担连带保证责任的请求，不予支持。双方约定的利率超出了法律的限制性规定，以不超过同期银行贷款利率的4倍为宜。借款、还款时间不明确，应自原告主张权利之日起计算利率。原告主张律师费用及因该案诉讼发生的交通费用，于法无据，不予支持。本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告朱孝良于判决生效后七日内偿还原告徐洪宪借款150000元及利息（自2009年5月4日始至执行完毕之日止按同期银行贷款利率的4倍计算）。二、被告李公德不承担连带清偿责任。案件受理费3420元，保全费1270元，由被告朱孝良负担。
上诉人徐洪宪不服原审判决上诉称，一、原审法院没有查清原审被告朱孝良向上诉人借款的时间，借款时间决定被上诉人承担保证的期间及保证责任。当借贷行为不规范，出现法律欠缺事项时，需找知情人作证。上诉人认为以下两点可以确定朱孝良于2008年11月份向上诉人贷款：1、证人李某和出庭作证，证实：“2008年11月上半月，其借给徐洪宪5万元，当时看见徐洪宪给朱孝良5万元”。证人徐某出庭作证，证实：“其与徐洪宪是父子关系，2008年11月份，其父徐洪宪打电话说朱孝良用钱，需要4万元，其开车便将钱送回家了，当时看见朱孝良在其父家”。2、在2009年徐洪宪起诉朱孝良、李公德借贷纠纷第一次开庭时，朱孝良参加庭审时，对借款数额、借款期限、借款时间、利息约定及担保人未提出异议，只是说借款全部由自己偿还，不需要李公德偿还。上诉人认为，两名证人能证明朱孝良借款时间，不需要证人看到朱孝良写借条，李公德签字担保。至于徐洪宪与李公德在2006年至2010年间的借贷关系，与本案李公德担保责任没有关系。综合证据，能认为朱孝良是2008年11月份向上诉人借款。二、被上诉人李公德担保责任没有免除。被上诉人在朱孝良向上诉人出具的借条中担保人处签字，证明李公德愿意承担保证责任，未写明担保方式，为连带担保责任。2008年11月份朱孝良向徐洪宪借款15万元，归还期限3个月。徐洪宪于2009年5月4日起诉朱孝良、李公德承担还款责任，在保证期间内。三、原审法院适用法律错误。本案的借条中“三拾天”更改为三个月，原审适用担保法第二十四条，认定被上诉人不承担保证责任不当。根据担保法司法解释规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的时间。假设李公德不知道朱孝良将借款期限由“三拾天”改为“三个月”，也应对贷款期限“三拾天”承担担保责任。另根据担保法规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明确的，保险期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，原审法院认定借款还款时间不明确，应自债权人主张还款之日计算。综上，被上诉人的担保期限没有超期，应对朱孝良的借款承担担保责任，请求二审法院予以改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李公德答辩称，一、上诉人在重审一审期间提出两位证人证言，内容不能证实2008年11月李公德为该笔贷款担保，其陈述只是证实了上诉人向朱孝良借款50000元、40000元的情况，在借款金额方面与本案没有关联性，两个证人与本案上诉人存在父子和贷款重大利害关系，且存在超过举证时限情况。二、上诉人向法庭出具的是一份没有借款日期和担保期间的借条，且归还日期不明，只说明归还日期为叁拾天，后来未经李公德知悉和同意更改为叁个月，本案属未约定借款起止日期和保证期间不明的连带责任保证法律关系。由于上诉人自己的过错和过失，导致本案一、二和再审没有有效证据证明李公德应依法承担保证责任，根据上诉人提交的证据和被上诉人的回忆，本案借贷关系发生在2006年4月5日，至2009年5月4日上诉人提起诉讼时，已经超过保证期间和诉讼时效，被上诉人不承担保证责任。
原审被告朱孝良经公告送达传票未到庭答辩。
二审查明事实同原审查明事实一致。
本院认为，本案中因借条未载明借款日期，上诉人徐洪宪作为债权人应对具体借款日期承担举证责任，从而确定被上诉人李公德承担担保责任的期限，并进一步判断被上诉人是否应承担担保责任。上诉人在原审中提交的两份证人证言不能直接证明2008年11月份原审被告朱孝良向上诉人借款15万元及被上诉人担保的事实，且两位证人与上诉人存在利害关系，对其证言不予采信。2009年徐洪宪起诉朱孝良、李公德借贷纠纷第一次开庭时，朱孝良对借条载明的内容予以认可并同意还款，但对借款时间未作出任何表示。综上，上诉人提交的证据不足以证明借款时间为2008年11月份。
关于保证期间的起算问题，本案中未约定保证方式，应为连带责任保证，根据担保法的规定，未约定保证期间的，保证期间自主债务履行期届满之日起六个月内。借条中约定了还款期限，不属于对主债务履行期限没有约定或约定不明确的情形，因此保证期间的起算不适用担保法司法解释第三十三条规定。上诉人于2009年5月4日向被上诉人起诉主张承担担保责任，不能确定是否超过法定保证期间主张权利，其起诉主张被上诉人承担担保责任的依据不足，应予驳回。
综上，原审判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由上诉人徐洪宪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 吴淑艳
代理审判员 王玉波
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 彭善浩