广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第567号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某源，男。因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人杨某良，深圳xx律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈某源犯信用卡诈骗罪一案，于2015年5月25日作出（2015）深宝法刑初字第1447号刑事判决。宣判后，原审被告人向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月份，被告人陈某源及杨某轩、张某健（二人均已判决）、王某杰（另案处理）等人以代办信用卡为名骗取他人钱财。具体如下：
被告人陈某源是整个团伙的组织者，负责安排每一步骤的联络及取款、分钱等事宜。张某健具体负责在网上qq联系外地被害人来深圳办理高额度的信用卡。案中，董某辉主动联系张某健商谈代办信用卡事宜，为高额度零利息信用卡，双方谈妥给张某健一方10%的提成。后董某辉便在老家向朋友介绍该代办事宜，但称提成点数为13%（刘某生等人的为15%）。于是，2013年9月18日，董某辉带着信用卡申请人罗某祥夫妇和刘某红、郭某红（为夫妻关系）共四人，23日刘某生、罗某云、王某荣等十人（董某辉未随行）各两批先后来到深圳。张某健分别在两批人到达当日让申请人办理一张深圳市的电话卡作为信用卡的绑定号码，并将申请人带至银行，提供虚假的信息资料（如工作单位、现住址等）交给申请人。申请人依据这些假的信息资料在张某健（2013年9月18日办理罗某祥、郭某红信用卡）或王某杰（9月23日办理刘某生、罗某云、王某荣信用卡）的指导下填写申报材料。接着，张某健借口方便与银行沟通及帮忙领卡为由要求申请人办理的深圳本地的电话卡留下。之后，由杨子轩负责领取信用卡，并在申请人毫不知情的情况下，由陈某源、杨某轩、张某健等人将信用卡的钱盗刷，其中陈某源至少在信宜市xx全球汽车维修护理部将刘某生的信用卡刷卡消费5000元，还参与到银行柜员机的取款行为；张某健至少参与用罗某祥、郭某红的信用卡各提现1400元、共计2800元的行为；杨某轩至少参与取款3万元。
2013年9月30日，张某健电话通知罗某祥和郭某红的丈夫刘某红可以取卡，二人便于当日来到宝安区西乡街道xx广场xxxx酒店401找到王保杰拿信用卡，王某杰还告知二人信用卡未被激活，激活后可直接使用。接着，二人与王某杰一起来到34区xxx餐厅吃饭。席间，发现旁边也有几位江西老乡在吃饭，而且王某杰还过去和他们聊天。二人便产生疑窦，便通过电话查询发现自己的信用卡已被使用，于是打电话报警。后警察赶至现场，将王某杰带回派出所调查。同时，董某辉知悉此事后，赶忙安排人查询，也发现其余代办的信用卡被盗刷。之后，刘某生、罗某云、王某荣等人先后获悉该情况，便陆续报警。2014年3月16日，张某健在xx街道xx路130号3楼xx网吧被抓获归案。2014年7月18日凌晨，杨某轩被抓获归案；2015年1月23日，被告人陈某源被抓获归案。
经核实，被告人等使用他人信用卡取现、消费共计108826元人民币。其中，罗某祥名下信用卡（平安银行卡，卡号：52xxxxxxxxxxx680）人民币3005元，郭某红（平安银行卡，卡号：52xxxxxxxxxxx771）人民币3005元，刘某生（平安银行卡，卡号：52xxxxxxxxxxx870）人民币54939元，罗某云（平安银行卡，卡号：52xxxxxxxxxxx706）人民币31886元，王某荣（交通银行信用卡，62xxxxxxxxxxx242）人民币15991元。
事后，被告人陈某源分得4万余元，杨某轩分得2万余元。本案开庭前，被告人陈某源的家属向一审法院退赃45000元。
上述事实有经当庭质证的抓获经过，被告人身份信息，提取笔录、扣押物品清单，信用卡照片及取款明细（经被告人、被害人辨认），办案说明，被告人手机通话记录，银行取款录像截图及指认，涉案信用卡客户信息查询记录、交易记录、消费记录，证人董某辉、王某杰、叶某、黄某、凌某海等人的证言，证人刘某生、罗某云、王某荣、饶某林、罗某祥、刘某红等人的证言，同案犯张某健、杨某轩的供述，取款录像光盘等证据予以证实。
关于被告人提出的并无与张某健等人预谋，是因为无法收取手续费而临时起意非法使用他人信用卡的意见，原审法院认为该辩解意见不能成立：1、被告人称信用卡办理后的手续费收取30%，而张某健称自己提成35%、陈某源还提成30%，二人的供述虽不能一致，但都可以确定一个事实，即申请人办理的是普通信用卡，却要为此支付高额的手续费；而董某辉、罗某祥、刘某红证实提成为13%，后一批的刘某生证实提成为15%。且一众申请人和董某辉均称，张某健当初就许诺可以直接办理高额度信用卡，其中，张当初也告知罗某祥可以办理7万元额度的信用卡、郭某红可以办理11万元额度的信用卡，正因为如此，加上该卡透支零利息的条件，自己才会从外地赶来深圳申请，否则完全可以在本地办理。很明显，后者的说法符合情理。而且，银行工作人员叶某称，信用卡额度提高至少需要3-6个月的时间。试问，如果得知需要如此之长的期间，申请人还会愿意来深圳办理信用卡吗？还会放心将信用卡长期放在被告人一方手里吗？另外，被告人等是直接全额度或超额度地将手中的信用卡取款或消费，此等行为又如何能解释成为仅仅是收取自己应得的手续费呢？2、张某健称留下申请人与信用卡捆绑的电话卡，是为了方便银行核对申请人信息时，自己可以正确应对咨询。但如果无特殊内情，该核对工作完全可以由申请人自行应对。实际上，此举更应该被视为被告人一伙欲为日后私下激活信用卡、并隐瞒信用卡使用情况的蓄意掩饰。3、张某健称，在交待王某杰给罗某祥、刘某红送卡时，另外拿了一张存款8000余元的工行卡给王，欲让其交给与罗、刘二人一起来的董某辉的朋友，并将该款作为归还罗、刘二人信用卡的欠款。首先，刘、罗的信用卡（前者实为刘的妻子郭某红名下的信用卡）共使用金额为6010元，张某健等又怎么会用8000多元予以补偿？其次，王某杰当日被抓获时，身上根本就没有所谓的工行卡，且其本人对此事也予以否认。第三，刘、罗的证言也从未提及，当天有一个董某辉的朋友随行。第四，王某杰、刘某红、罗某祥还证实到，王某杰交卡给后二人时，称该信用卡还未被激活。如果张某健的辩解属实，其又何必对罗、刘隐瞒信用卡已使用的情况？4、同案犯杨某轩证实，陈某源有向自己提议盗刷手中的他人信用卡，自己表示同意。自己虽然不知道张某健是否知情，但有与张一起取款过一次。5、证人王某杰证实，张某健有向自己提出一起盗刷涉案的信用卡，但自己因为害怕并无参与。6、张某健、杨某轩先后到案，但均证实被告人陈某源是涉案犯罪的组织者和策划者，在无串供的前提下，该指认可信度高，应予以采信。综上，被告人所提出的自己仅仅是代办信用卡、并无与张某健、杨某轩等人预谋骗取申请人的信用卡并使用的意见明显不能成立，不予采纳。相反，现有证据足以证明，被告人一伙采取了种种隐瞒事实的手段，骗取申请人来办理信用卡，并在申请人不知情的情况下，使用申请人名下的信用卡取款或消费，且无意归还所使用的款项，其行为构成信用卡诈骗罪。
除了罗某祥、郭某红有拿到已被被告人等使用过的信用卡外，其余申请人并未实际持有信用卡，也无迹象显示被告人等有安排与申请人进行信用卡的交接事宜，因此，根本不可能存在申请人不支付手续费的情形，被告人、辩护人对此的意见无事实依据，不予采纳。
13%或15%的手续费只是被告人一伙诈骗申请人来办理信用卡的幌子，是以犯罪为目的的约定，并无法律效力，故辩护人提出应扣除手续费的意见不能成立。相对应的，认定被告人等的犯罪数额应以申请人的信用卡被消费或取款的总额计。
被告人一伙经预谋、策划，分工配合，欺骗一干申请人到深圳办理信用卡，并骗取信用卡的款项，已构成犯罪，故认定被告人一伙为犯罪团伙并无不当。至于认定陈某源系整个犯罪团伙的组织者亦证据确凿。
原审法院认为，被告人陈某源无视国家法律，与同伙冒用他人信用卡，且数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人陈某源有退回部分赃款的行为，可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某源犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈某源退出的赃款45000元，按比例退赔给罗某祥人民币1242.58元，郭某红人民币1242.58元，刘某生人民币22717.5元，罗某云人民币13185元，王某荣人民币6612.34元；三、被告人陈某源应和同案犯杨某轩、张某健继续退赔以上被害人的经济损失63826元。
上诉人陈某源及其辩护人提出如下意见：上诉人为了能够获得30%手续费而临时起意冒用被害人的信用卡，并非蓄谋为之，不是团伙主犯，自愿认罪，有退赃，一审判决量刑过重，请求减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相同，据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，确实充分，足资认定，本院均予以确认。
本院认为，上诉人陈某源无视国家法律，伙同他人冒用被害人的信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某源在一审期间部分退赃，可以酌情从轻处罚。经查，上诉人陈某源从事代办信用卡业务牟利，为他人提供虚假的公司入职材料用于申办信用卡，事后盗刷该信用卡进行取现、套现，盗刷金额明显超出所谓“手续费”范畴，所得赃款亦由其主持分配，获利最多，其在共同犯罪中起主要作用，属于主犯，关于上诉人陈某源不是主犯的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法，并考虑上诉人退赃情节在法定幅度内量刑并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 陈彦丹（兼）