上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杨刑（知）初字第39号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人张国民。
辩护人孔庆权，上海永乐律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉（2014）156号起诉书指控被告人张国民犯销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。本院于2014年5月14日受理后，经审查发现，被告人张国民的犯罪地及户籍地均不在本市虹口区，本院遂请示上级法院，经指定，本案由本院审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员谢某出庭支持公诉，被告人张国民及辩护人孔庆权到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议本院决定延期审理二次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张国民自2012年1月起至2013年5月，分别从上家王某某、骆某某（均另案处理）处购入假冒的加州乐事干红、干白葡萄酒、华夏、长城系列葡萄酒等酒类，后被告人张国民在明知上述酒类系假冒的情况下，将加州乐事干红、干白葡萄酒加价销售给郭某某、刘乙等人，从中牟利，被告人张国民自2013年3月至案发，共计销售给郭某某、刘乙价值人民币287，820元（以下币种均为人民币）的假冒加州乐事干红、干白葡萄酒。
2013年8月27日，上海市公安局虹口分局民警在本市浦东新区XX镇XXX村25栋58号402室将被告人张国民抓获，并从其位于本市浦东新区XX镇邵村XXX号的仓库内查获假冒加州乐事干红、干白葡萄酒3672瓶；假冒华夏、长城系列葡萄酒8618瓶；假冒蓝河系列白酒462瓶（其中52°海之蓝312瓶、52°梦之蓝4瓶、52°天之蓝146瓶）。查获的待销售的假冒注册商标的酒类共计价值1，611，736元。
公诉机关确认，被告人张国民的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额及待销售金额均达到数额巨大，本案部分行为系犯罪未遂，提请依法惩处。
被告人张国民对起诉书指控的罪名有异议，表示加州乐事葡萄酒拿到检测报告后才知道是不合格的；长城、华夏系列葡萄酒没有卖过，厂家答应退货；白酒是人家寄放的。
被告人张国民的辩护人表示按“无罪加有罪”的辩护思路，分两个部分提出辩护意见。一、被告人张国民的行为不构成犯罪。1、销售加州乐事葡萄酒一节：根据被告人张国民的供述，其在郭某某告知案外人自行委托鉴定结论前，并不知晓该加州乐事葡萄酒系假冒；对于公诉人分析得出被告人应当知道是假酒，不能认同。2、待销售华夏、长城葡萄酒一节：据被告人当庭所述，其在得知华夏、长城葡萄酒系“擦边球”后，联系退货，卖家打算在收到退货后更换使用自己厂家的商标用于销售，故被告人辩解该酒水并非用于销售，辩护人认为其说法具有合理性。3、待销售洋河系列白酒一节：被告人述称系由案外人涂自福寄放，证据显示涂自福账户收到被告人12，800元的转账，如果将该款作为购买酒水的资金，则每瓶酒的价格不到28元，即便是假酒，也难以买到，故此转账符合被告人所述的因借款而产生的说法。综上，辩护人认为目前证据尚不足以证明其构成犯罪。二、被告人张国民的行为构成犯罪。1、被告人从事的是销售行为，相比制假行为明显较轻；2、被告人从事销售行为未获得利润，甚至存在亏损；3、对于公诉机关重复计算退回的加州乐事葡萄酒不予认可；4、华夏、长城系列葡萄酒系所谓“擦边球”，虽然使用了权利人的商标，被告人交代该系列酒一般卖20元一瓶，远低于原厂酒一、二百元的市场价，一般消费者能够知晓两者的差别，故对原厂酒销量的影响也是比较小的；5、认定销售假冒洋河系列白酒的证据尚不充分；6、此部分案值均系犯罪未遂。鉴于上述理由，恳请法院对其判处不超过4年的有期徒刑。
审理中，公诉机关变更起诉书如下：被告人张国民自2013年3月至案发，共计销售给郭某某、刘乙价值305，820元的假冒加州乐事干红、干白葡萄酒；查获的待销售的假冒注册商标的酒类共计价值945，180元。
被告人张国民对变更部分没有异议。
被告人张国民的辩护人维持原辩护意见。
经审理查明，被告人张国民从河南人王某某（另案处理）等人处低价购入假冒的加州乐事干红、干白葡萄酒及华夏、长城系列葡萄酒等酒后，在明知上述酒类系假冒的情况下，于2013年4、5月间，加价销售给郭某某、刘乙、刘某加州乐事干红、干白葡萄酒共计1699箱（每箱6瓶），销售金额共计30万余元，并提供虚假的《酒类流通随附单》（以下简称《随附单》）。郭某某、刘乙、刘某在销售过程中发现是假酒后找到被告人张国民，被告人张国民通过银行转账退赔给郭某某12万元，通过刘玉成的银行账户退赔给刘乙、刘某15.5万元。同时，郭某某退回给被告人张国民400余箱加州乐事葡萄酒。
2013年8月27日，上海市公安局虹口分局民警在本市浦东新区XX镇XXX村25栋58号402室将被告人张国民抓获，并从其位于本市浦东新区XX镇邵村XXX号的仓库内查获大量加州乐事干红、干白葡萄酒及华夏、长城系列葡萄酒和洋河海之蓝、梦之蓝、天之蓝系列白酒。经相关权利人确认，其中加州乐事干红、干白葡萄酒3600余瓶（其中2400余瓶为郭某某退回的酒）、华夏、长城系列葡萄酒3900余瓶、洋河海之蓝、梦之蓝、天之蓝系列白酒400余瓶均系假冒注册商标的商品。扣除郭某某退回的酒，其货值金额为94万余元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、证人郭某某的证言及银行账户明细、《随附单》及上海市酒类产品质量检验中心有限公司检验报告等，证实其从被告人张国民处购得加州乐事葡萄酒1200箱，张只提供了一张2013年3月22日600箱加州乐事葡萄酒的《随附单》，抬头是上海正亭酒业有限公司（以下简称“正亭酒业”）。郭某某在销售过程中，有客户反映是假酒并做了鉴定，于2013年5月7日出具的鉴定报告被判定不合格后，其联系被告人张国民，张称这批酒是代理商委托他人代加工的，后张通过银行转账退赔给郭某某12万元，同时，郭某某退还给张400余箱加州乐事葡萄酒；
2、证人孙甲、孙乙、刘某的证言及《随附单》、银行账户明细、退货款的收据及公安机关出具的《工作情况》等，证实刘某、刘乙通过孙甲、孙乙从被告人张国民处购得加州乐事葡萄酒499箱后进行销售，发现是假酒后联系对方称再要200箱酒，并找到被告人张国民，让张出具了一张200箱酒的《随附单》，张称该酒是从山东酒厂直接进的货。后被告人张国民通过刘玉成银行账户退赔给刘某、刘乙15.5万元；
3、公安机关出具的《工作情况》及被告人张国民手机短信记录等，证实被告人张国民与王某某、涂自福等人之间就假酒交易的联系情况；
4、证人姚某（正亭酒业股东、总经理）的证言、正亭酒业出具的证明及《随附单》等，证实被告人张国民曾是正亭酒业的业务员，从事酒类的对外销售；正亭酒业销售的加州乐事葡萄酒均是从南浦食品（集团）有限公司进货；王某某等人均非正亭酒业供货商；2013年3月22日600箱加州乐事葡萄酒抬头是正亭酒业的《随附单》，是正亭酒业的版本，但非正亭酒业开具，单据的内容是虚假的，有可能是被告人张国民将没有用完的《随附单》留下，未交回公司；
5、证人张某某的证言及南浦食品（集团）有限公司出具的《情况说明》等，证实南浦食品（集团）有限公司系加州乐事葡萄酒中国总经销商及代理人，加州乐事葡萄酒系全进口的产品，在中国境内没有委托生产和加工，该公司在销售加州乐事红、白葡萄酒的过程中，都会遵守中国法律的规定，随货开具相应的《随附单》等情况；
6、公安机关出具的《案发经过》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及查获的涉案侵权产品的照片等，证实本案的案发情况及公安机关在本市浦东新区XX镇XXX村25栋58号402室将被告人张国民抓获，并从被告人张国民位于本市浦东新区XX镇邵村XXX号的仓库内查获并扣押涉案假冒加州乐事葡萄酒及华夏、长城系列葡萄酒和洋河海之蓝、梦之蓝、天之蓝系列白酒的事实、数量等；
7、公安机关调取的银行账户明细，证实涉案货款往来情况；
8、涉案品牌的《商标注册证》、《核准续展注册证明》等书证，证实涉案葡萄酒、白酒所用商标均系他人合法所有商标的事实；
9、相关商标权利人及受委托单位提供和出具的《授权书》、《授权委托书》、《产品鉴定证明书》、《鉴定报告书》、《鉴定书》、《价格证明书》、《产品价格证明》及《情况说明》等书证，证实涉案待销售的酒类，其中加州乐事干红、干白葡萄酒3600余瓶、华夏、长城系列葡萄酒3900余瓶、洋河海之蓝、梦之蓝、天之蓝系列白酒400余瓶均系假冒注册商标的商品及涉案酒类的市场销售价格；
10、被告人张国民的供述。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
关于被告人张国民对起诉书指控的罪名有异议及辩解，以及其辩护人认为目前证据尚不足以证明被告人张国民构成犯罪的相关辩护意见，本院审核认为，现有证据证实，被告人张国民有从事酒类销售的经历，其从王某某等人处以远低于市场批发价的价格购入加州乐事葡萄酒等酒类，也未从王某某等人处取得销售发票和商务部规定的酒类销售《随附单》，王某某等人也未出具相关的授权经销证明，被告人张国民的销售价格也低于市场批发价，销售后下家要求其提供《随附单》时其提供了虚假的《随附单》，对于知假售假被告人张国民也曾自供在案，综上，被告人张国民称其不知晓加州乐事葡萄酒系假冒的辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院均不予采信。关于被告人张国民及其辩护人就查获的华夏、长城系列葡萄酒及洋河海之蓝、梦之蓝、天之蓝系列白酒所作的辩解及辩护意见，本院审查认为，被告人张国民的辩解无相关证据予以印证，又与本院所查事实不符，且本案从被告人张国民仓库内查获的加州乐事干红、干白葡萄酒3600余瓶、华夏、长城系列葡萄酒3900余瓶、洋河海之蓝、梦之蓝、天之蓝系列白酒400余瓶，经相关权利人确认均系假冒注册商标的产品，故对被告人张国民的辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人张国民销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额、待销售金额均达到数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人张国民依法应予惩处。本案部分犯罪系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。本案查获的侵权产品有销售价格的按照销售价格计算，没有销售价格，也无标价等证据来证实其实际销售价格的，根据相关司法解释，按照被侵权产品的市场中间价格计算。被告人张国民销售金额、待销售金额均达到数额巨大，应在同一法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人张国民退赔部分赃款的情节，在量刑时予以酌情考虑。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人张国民的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张国民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金人民币十六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月27日起至2017年4月26日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、查获的假冒注册商标的商品均予以没收，责令被告人张国民继续退出违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈蔓莉
人民陪审员 吴奎丽
人民陪审员 陆金芳
二〇一五年二月十日
书 记 员 张 呈
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条……
销售金额在二十五万元以上的，属于刑罚第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。