四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第164号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨制钢，曾用名杨志高，男，1966年2月2日出生，汉族。2005年7月21日曾因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年12月26日被刑事拘留，2012年1月17日被逮捕。现羁押于崇州市看守所。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人杨制钢犯合同诈骗罪一案，于2013年12月3日作出（2012）成刑初字第491号刑事判决。原审被告人杨制钢不服，提出上诉。本院于2014年2月19日作出（2014）川刑终字第23号刑事裁定，将本案发回四川省成都市中级人民法院重新审判。四川省成都市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2014年12月29日作出（2014）成刑初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人杨制钢仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2009年7月，被告人杨制钢在未取得政府相关部门审批许可的情况下，私自与四川省崇州市怀远镇当地住房户达成拆迁协议获得土地，以个人名义在未取得土地使用权的土地上委托施工方垫资修建住宅、商铺，并对外公开销售。自2010年3月18日起，崇州市怀远镇政府、崇州市国土局等有关部门多次向杨制钢送达《暂停施工通知书》、《责令停止违法行为通知书》，责令其停止在崇州市怀远镇旅二店以及怀远镇河边的房地产项目工程施工。收到上述通知后，杨制钢未停止施工，仍对外预售其在建的住宅、商铺，并向购房户隐瞒同一位置的住宅、商铺已出售的事实，一房多卖。经统计，自2010年3月18日崇州市怀远镇政府责令杨制钢停止施工起至案发，杨制钢共收取59名被害人购房款1149.56万元，崇州市怀远镇旅二店工程项目（以下简称旅二店项目）共修建住宅6套、商铺7间，共预售住宅33套、商铺27间。2011年12月，购房户要求杨制钢交房，杨制钢逃匿。同年12月26日，杨制钢被公安机关挡获归案。
另查明，2005年7月21日，被告人杨制钢因犯滥伐林木罪被崇州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的以下证据证实：
1.常住人口详细信息，证实杨制钢的身份等个人基本情况。
2.接受刑事案件登记表、案件来源、挡获经过及情况说明，证实崇州市公安局2011年12月接被害人报案后，多次到杨制钢家中蹲守及询问杨制钢的朋友及生意伙伴，均未发现杨制钢的踪迹，杨制钢的电话亦处于关机状态。同年12月26日，公安机关通过侦查将杨制钢抓获归案。
3.（2005）崇州刑初字第106号刑事判决书，证实2005年7月21日，崇州市人民法院以滥伐林木罪判处杨制钢有期徒刑三年，缓刑五年。
4.被害人杨某某等59名被害人的陈述，证实向杨制钢交付购买崇州市怀远镇河边项目（以下简称河边项目）以及旅二店项目购房款，旅二店二期项目建好后，多个购房人、抵押权人争同一套住房、商铺。购房签订合同时，杨制钢许诺所售房产有产权。
5.《暂停施工通知书》及调查询问笔录，证实2010年3月18日，崇州市怀远镇政府要求杨制钢暂停在旅二店项目的施工，2011年1月7日，崇州市规划局要求杨制钢暂停河边项目施工，杨制钢对上述文书均进行了签收。
6.《责令停止国土资源违法行为通知书》、《责令限期改正违法行为通知书》，证实2010年11月22日，崇州市国土资源局责令杨制钢停止河边项目施工；2011年4月15日，崇州市国土局、崇州市怀远镇政府责令杨制钢于同年5月10日前拆除在河边项目违法用地上修建的建筑物和附属设施。杨制钢对上述文书均进行了签收。
7.杨制钢出售、抵押房产情况统计表、崇州市怀远镇政府出具的《关于杨制钢涉嫌诈骗刑事拘留后私集房款群访问题处置的情况汇报》，载明：（1）旅二店二期项目共6套住房，7间商铺，案发时完成了94%的工程量；旅二店四期项目15套住房、13间商铺，案发时完成了40%的工程量。旅二店二期、四期项目总造价（不含附属设施）593万元（760元/平米），杨制钢仅支付工程款220万元。河边项目4栋共54套住房、61间商铺，工程总造价850万元（820元/平米），案发时施工方龚德全完成工程量的25%，胡留海完成35%。杨制钢未支付河边项目工程款；（2）杨制钢一房多卖、重复抵押，引发群体性上访，承建商和购房户私下达成协议，所售房产上调价格，部分购房户放弃购房后，工程继续修建并协调办理手续，购房户实现一对一现房安置。
8.房屋建筑委托修建协议书、土地使用权分割协议、收据、崇州市公安局制作的《预收房款情况一览表》，载明2010年3月18日崇州市规划局向杨制钢下达暂停施工通知后，杨制钢出售旅二店二期、四期项目以及河边项目住房、商铺，共收取59人房款1149.56万元。其中预售旅二店二期项目住宅33套、商铺27间。
9.崇州市公安局制作的《杨制钢商铺、住房、林权等重复抵押在外借款情况一览表》，载明杨制钢向姜某等17人借款3146.4221万元，其中以旅二店二期、四期项目以及河边项目住房、商铺向上述14人抵押借款2465.9221万元。
10.崇州市公安局制作的《杨制钢欠工程款情况一览表》，载明杨制钢欠工程款1079万元，其中龚某某349万元、胡某某350万元、冯某某260万元、李某120万元。杨制钢签字捺印予以确认。
11.证人姜某等的证言，证实杨制钢向其借钱用于修建旅二店项目、河边项目的住宅、商铺。
12.证人龚某的证言，证实其垫资修建杨制钢开发的旅二店项目及河边项目，修建过程中政府到工地检查，认定属于违章建筑，书面通知停工。杨制钢称和政府已协商好，让其继续承建。一房多卖后，杨制钢关掉手机躲了起来。其修建的旅二店项目杨制钢只付了220万元工程款，河边项目没有付款。工程款还没有结算，杨制钢还欠工程款349万元。
13.证人胡某某的证言证实其垫资修建杨制钢开发的河边项目两栋住宅、商铺，杨制钢没有支付工程款。
14.被告人杨制钢供述，其修建的房产土地性质是集体土地，没有办理国土手续，也没有规划批文，售房是以委托修建的形式与购房户签订协议，房屋是承包给施工方垫资修建。2010年初，崇州国土部门和怀远镇政府对旅二店和河边项目检查，认为是违章建筑，下发了暂停施工通知。因已投入了很多钱，其接到通知后没有停工，仍继续修建，并且瞒着购房户售房。购房人问所售的房产是否有产权，其答复有产权，否则房屋卖不出去。旅二店项目共四期，每期一栋，一期和三期都已交房。二期以及河边项目一是缺资金，施工方停工，二是因一房多卖，购房户要求交房，所以没法继续修建。其之前借高利贷做园林亏损了几百万，急需钱还高利贷，工程也需要资金，就预售住房、商铺，并且一房多卖，以解决资金困难，到最后交房时很多购房户争同一套房产。其与购房户签订的房屋建筑委托修建协议书，在协议书上没有约定所售房屋的位置、楼层、户型，有的是在收房款时给买房人在楼层平面图中或者收据中标明了楼层位置和户型，有的是在收房款的收据上注明了楼层位置和户型，有的购房户没有注明，是带他们到现场指明楼层位置和户型，这样购房户不易发现一房多卖。其以旅二店二期、四期、河边项目和在怀远镇清和村的经济林产权作抵押借款，向姜某、彭某某、罗某某、邓某某、尹某某等借款。没交房的旅二店二期、四期以及河边项目大概共规划90套左右的住房、80间商铺，共预售和抵押住房140余套，商铺230间左右。其中旅二店二期项目计划修建6套住房、7间商铺，但卖了20余套住房、近20间商铺。收的房款、借款用于还高利贷有二千万元左右、向旅二店二期、四期以及河边项目施工方支付了790万余元的工程款，余下的用于生意应酬和生活开支了。2011年12月，债权人向其讨债，购房户找其交房，而还要投入一千多万元才能交房，修的房子也满足不了购房的数量，其就关闭手机躲了起来。
原判认为，被告人杨制钢以非法占有为目的，在个人不具备房地产开发资质，且在有关部门多次责令停止施工、销售的情况下，隐瞒所售房产不能办理产权且已出售的事实，骗取被害人购房款1149.56万元并逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。杨制钢于2005年7月21日因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又犯合同诈骗罪，依法应当撤销缓刑，对滥伐林木罪和合同诈骗罪数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，以合同诈骗罪，判处被告人杨制钢有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；撤销四川省崇州市人民法院（2005）崇州刑初字第106号刑事判决书对杨制钢宣告缓刑五年的执行部分；对被告人杨制钢原判滥伐林木罪有期徒刑三年合并执行，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；对被告人杨制钢的违法所得1149.56万元予以追缴，返还被害人。
宣判后，原审被告人杨制钢不服，提出上诉。
杨制钢上诉提出：1.购房者在购房时均明知其不具备房地产开发资质，因而其并未虚构事实，隐瞒真相；其并未一房多卖；原判认定其合同诈骗的涉案数额不实；认定案发后其隐匿的证据不足。综上，认定其构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。2.其前罪的缓刑考验期到2010年7月20日止，但无证据证实其在2010年7月20日之前即产生了合同诈骗的故意，因而认定其在缓刑考验期内犯新罪的事实不清，证据不足。请求本院查清事实后依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
关于杨制钢所提原判认定其构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足的理由。经查，杨制钢在侦查阶段的供述证实，其个人并不具备开发资质，也未取得规划许可，但在购房人购买房屋时，其隐瞒不具有房屋开发、销售资质的情况，对外宣称其所售房产具有产权，本案被害人的陈述亦证实购房时杨制钢承诺其所售房产有产权；暂停施工通知书、责令限期改正违法行为通知书、杨制钢与被害人签订的房屋建筑委托修建协议书、土地使用权分割协议等证实，在政府和相关部门多次对其下达停工通知后，杨制钢仍继续销售其违章建筑房屋并收取他人房款且一房多卖，重复销售；从其收取房款的去向来看，其仅将其中少部分用于修建工程，其他大部分房款均用于个人还款和开支；在无法交房和工程无以为继的情况下，杨制钢逃离住所、关闭其通讯工具予以隐匿。综上，杨制钢以非法占有为目的，隐瞒其所售房产不能办理产权且已出售的事实，骗取他人购房款并于案发后逃匿的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成合同诈骗罪。故其不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于杨制钢所提原判认定其合同诈骗的数额有误的上诉理由。经查，原判认定其诈骗他人房款其计1149.56万元的证据，不仅有被害人杨某某等的陈述，且有该59名被害人与其签订的房屋建筑委托修建协议书、土地使用权分割协议、收据等书证予以印证。故其所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于杨制钢所提其非在缓刑考验期内犯新罪的上诉理由。经查，杨制钢的缓刑考验期自2005年7月21日起至2010年7月20日止，但其于2010年3月起又开始实施合同诈骗行为，系在缓刑考验期内犯新罪，一审依法撤销其宣告缓刑五年的执行部分，将原判滥伐林木罪有期徒刑三年与本案所判合同诈骗罪合并执行符合法律规定。故其该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨制钢以非法占有为目的，隐瞒其不具有开发资质、所售房产不能办理产权的事实，将其房屋多次重复出售给他人并骗取购房款共计1149.56万元，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。其曾因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓期考验期内又犯合同诈骗罪，依法应当撤销缓刑，对其所犯滥伐林木罪和合同诈骗罪进行并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 马雪晴
审 判 员 孙 萍
代理审判员 徐睿先
二〇一五年四月二十日
书 记 员 何 伟
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别审理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。