云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第451号
上诉人（原审被告）绿春县鸿达矿业开发有限责任公司。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州绿春县迎春路***号。
法定代表人王庆华，系该公司董事长。
委托代理人肖崇高，云南云誉律师事务所开远分所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）徐尤江，男，汉族，1972年3月9日生，住云南省宣威市。
委托代理人许英华、尤祥龙，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告王庆华，男，汉族，l964年10月1日生，住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。现住云南省红河哈尼族彝族自治州绿春县。
委托代理人肖崇高，云南云誉律师事务所开远分所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告牟承宣，男，汉族，1967年7月24日生，住四川省富顺县。现住址：云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。
上诉人绿春县鸿达矿业开发有限责任公司（以下简称“鸿达矿业公司”）因与被上诉人徐尤江、原审被告王庆华、原审被告牟承宣劳务合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2015)红中民二初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月16日受理后依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人鸿达矿业公司、原审被告王庆华共同委托代理人肖崇高，被上诉人徐尤江及其委托代理人许英华到庭参加了诉讼，原审被告牟承宣经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院确认的事实如下：2012年6月，徐尤江带领农民工为鸿达矿业公司的哈波金矿进行施工，双方没有签订书面协议，也没有对进场施工及离场的时间进行记录。双方均认可的进场时间是2012年6月，经查明的离场时间是2013年12月份。双方共进行过三次结算，分别是：2012年11月25日，双方结算确认费用为71.08万元。2013年5月10日，鸿达矿业公司出具一份《欠条》，确认欠徐尤江104.04万元。2013年10月17日，鸿达矿业公司出具一份《欠条》，确认欠徐尤江104.04万元。在两份《欠条》中均约定若到期未付则按月支付违约金6万元。以上三笔费用共计人民币279.16万元。2014年3月10日，鸿达矿业公司向徐尤江支付了6万元，之后又向徐尤江支付了17.5万元，一共向徐尤江支付了23.5万元，现尚欠徐尤江的费用为255.66万元。
另查明，徐尤江与王庆华因为经济问题，2014年6月14日及2015年1月21日，分别在昆明市公安局官渡分局春城路派出所和绿春县公安局大兴派出所做过笔录。同时，王庆华向昆明市公安局官渡分局春城路派出所出具了《情况说明》一份，内容为：“本人和徐尤江一事属经济问题，我们自愿协商解决，解决地点在中玉酒店410、409号，没有什么重大矛盾”。
徐尤江因与鸿达矿业公司为劳务费发生纠纷，协商未果，遂诉至原审法院，请求判令：1、由鸿达矿业公司、王庆华、牟承宣连带向其支付拖欠的劳务费400万元及银行同期贷款利率四倍的利息20万元(按一年期贷款利率6％自违约之日计算至起诉前)，共计420万元以及起诉后至实际足额支付之日的利息；2、诉讼费由鸿达矿业公司、王庆华、牟承宣承担。
原审法院审理认为，一、关于王庆华是否是本案的适格被告的问题。徐尤江与鸿达矿业公司存在劳务关系，拖欠劳务费后，鸿达矿业公司出具了两份欠条，2013年5月10日的欠条加盖了公司公章，而2013年10月17日的欠条未加盖公司公章，上面注明“章未在，改天补盖”，并由王庆华签名，因此，王庆华作为法定代表人签字的行为应当属于公司的行为，其作为个人，不应对该款承担偿还责任。因此，王庆华不是本案的适格被告，徐尤江要求王庆华支付劳务费及利息的请求于法无据，不予支持。
二、关于徐尤江与鸿达矿业公司是否存在两年劳务关系的问题。徐尤江与鸿达矿业公司双方没有签订书面协议，也没有对进场施工及离场的时间进行记录，双方均认可进场的时间是2012年6月，经查明的离场时间是2013年12月份，故双方存在劳务关系的时间为一年半。徐尤江与鸿达矿业公司双方对款项进行过三次结算，王庆华向春城路派出所出具的情况说明记载：“本人和徐尤江一事属经济问题，我们自愿协商解决，解决地点在中玉酒店410、409号，没有什么重大矛盾”。结合这一情况说明来看，可以确定徐尤江与鸿达矿业公司双方存在劳务关系，因此，鸿达矿业公司应当向徐尤江支付劳务费。
三、关于牟承宣是否应该承担担保责任的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”徐尤江提交的《还款协议书》记载的金额为400万元，但徐尤江所提交的结算单1份，欠条2份的总金额仅为279.16万元，与《还款协议书》上所记载的金额不一致。牟承宣虽然认可其签过字，但其对该份协议书的形成过程提出了异议。同时，徐尤江未能举证证明该份协议是谁所书写以及形成过程的合法性，不能证明产生该份协议的基本事实。因此，该份《还款协议书》不具有证据效力，不能作为认定案件事实的依据，担保不能成立，牟承宣不应承担担保责任。
四、关于徐尤江要求鸿达矿业公司、王庆华、牟承宣给付劳务费400万元及利息的主张是否应当支持的问题。如前所述，徐尤江事实上为鸿达矿业公司进行了施工，鸿达矿业公司向徐尤江出具了结算单1份，欠条2份，金额共计279.16万元。虽然双方均曾向派出所报过案，但笔录中的内容不能证明《欠条》是在徐尤江对鸿达矿业公司胁迫的情况下所书写。因此，原审法院确认两份《欠条》的真实性，鸿达矿业公司应当向徐尤江支付劳务费279.16万元，扣除之前已支付的23.5万元，还应支付255.66万元。对于利息，因双方未进行过约定，不予支持。
五、关于违约金应否调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。鸿达矿业公司向徐尤江出具《欠条》后，未按约定时间还款，已构成违约，应承担违约责任。鸿达矿业公司认为两份《欠条》中约定的违约金过高，请求予以调整。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
本案为拖欠劳务费产生的纠纷，本质上属于逾期付款，徐尤江所受到的损失可以按利息损失计算。在鸿达矿业公司所出具的2份《欠条》中，记载有“若到期未付则按月6万元违约金付给乙方”，按每月6万元计算违约金过高，鸿达矿业公司申请调整符合法律规定，予以支持。违约金的计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算出利息损失后再加30%计算违约金。两份欠条约定的还款期限分别是2013年12月10日和2013年11月1日，因此，应当分别从2013年12月11日和2013年11月2日起计算违约金。
综上所述，徐尤江所主张的金额是400万元，但其所提交的结算单及欠条的总金额仅为279.16万元，不足以证明所欠的劳务费是400万元。现有证据仅能证明的欠款金额为279.16万元，已支付的金额为23.5万元，故对无证据证明的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、绿春县鸿达矿业开发有限责任公司于判决生效后十日内支付徐尤江劳务费共计人民币255.66万元及违约金（2013年5月10日《欠条》违约金以欠款104.04万元为基数自2013年12月11日起算；2013年10月17日《欠条》违约金以欠款104.04万元为基数自2013年11月2日起算；违约金均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算出利息损失后再加30%计算，均计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回徐尤江的其他诉讼请求。案件受理费人民币40400元，由徐尤江负担15800元，由绿春县鸿达矿业开发有限责任公司负担24600元。”
一审判决宣判后，鸿达矿业公司不服，向本院提起上诉。在二审中，其当庭变更上诉请求：1、撤销一审民事判决，将其欠徐尤江的劳务费改判为1293533.00元；2、本案诉讼费由徐尤江承担。其主要理由是：一审判决认定事实不清。首先，一审关于双方存在一年半的劳务合同关系的时间认定有误，徐尤江离场的时间为2013年8月，而非2013年12月。其于2013年10月17日所写欠条系受徐尤江胁迫所签。其次，在2013年5月10日欠条中载明有五位工人、房租每月两千元并非事实，实际上徐尤江雇佣的工人只有四人，房租每月五百元。因此，2013年5月10日的欠条也是在受徐尤江欺骗和胁迫，未能审查核实情况下签订的。综上，鸿达矿业公司与徐尤江双方之间存在十四个月的劳务合同关系，工程款总额的计算应按《结算单》所列单价计算，恳请二审法院支持上诉请求。
徐尤江答辩称，其与鸿达矿业公司双方存在劳务关系，一审认定的进退场时间正确，其在劳务关系中作为包工头，聘请的人员与职责与鸿达矿业公司应付款之间没有任何关系，上诉请求不成立。
王庆华答辩意见与鸿达矿业公司一致。
二审征询各方当事人对一审判决认定事实的意见。鸿达矿业公司、王庆华、徐尤江对一审认定的事实均无异议。本院予以确认。
二审中，鸿达矿业公司申请三个证人出庭作证。陈格娘陈述，徐尤江及其拉进矿山的挖机和装载机在鸿达矿业公司拥有挖矿权的矿山中没有进行过任何施工。马龙然陈述，徐尤江组织的工人人数，租房的时间，其拉进矿山的挖机和装载机撤离矿山时间。马俄然陈述，其系帮徐尤江看守挖机和装载机的人，徐尤江的工人及挖机和装载机撤离矿山时间。
鸿达矿业公司对三个证人证言综合发表意见认为：其与徐尤江双方存在劳务关系的时间是2012年6月至2013年8月。徐尤江综合发表意见认为，对三个证人证言的真实性、关某、合法性均不予认可，出庭证人的证言矛盾，大部分是传来证言，对于证人证言全部不认可。
本院认为，三个出庭证人所作证言，对徐尤江进场施工及撤离矿山时间，其聘请的劳务人员人数和租房、现场施工情况及挖机和装载机撤离矿山时间，均不能作出准确具体陈述，证言之间缺乏关某，不能相互印证，不能证明鸿达矿业公司证明目的，故对于三个证人证言本院不予采信。
二审中，各方争议焦点是：鸿达矿业公司应向徐尤江支付的劳务费是多少。
本院认为，第一、鸿达矿业公司与徐尤江之间虽未签订书面劳务合同，在诉讼中，鸿达矿业公司认可徐尤江实际进行了施工的事实，同时，也认可其差欠徐尤江劳务费的事实，仅对其所应向徐尤江支付的劳务费是多少有争议，故本案双方之间属于劳务合同法律关系的性质。第二、鸿达矿业公司与徐尤江就劳务费共计进行过三次结算，分别是：（1）2012年11月25日，双方结算确认费用为71.08万元。（2）2013年5月10日，鸿达矿业公司向徐尤江出具了一份《欠条》，确认欠徐尤江104.04万元。（3）2013年10月17日，鸿达矿业公司向徐尤江出具了一份《欠条》，确认欠徐尤江104.04万元。以上三笔费用共计为279.16万元。2014年3月10日，鸿达矿业公司向徐尤江支付了6万元，之后其又向徐尤江支付了17.5万元，共计向徐尤江支付了23.5万元，经扣减，鸿达矿业公司尚欠徐尤江的劳务费为255.66万元，鸿达矿业公司应对其所欠徐尤江劳务费承担支付责任。第三、鸿达矿业公司上诉主张，其所欠徐尤江的劳务费应改判为1293533.00元，系其单方计算，且不能提交有效证据证实，徐尤江不认可，该主张亦不能抗辩双方先后三次对于劳务费进行的结算，并以《欠条》作出确认的证据效力，故对该主张不予采纳。第四、鸿达矿业公司认为，徐尤江离场的时间为2013年8月，而非2013年12月，双方只存在十四个月的劳务合同关系。双方虽未签订书面劳务合同，也没有对徐尤江离场的时间进行记录，但双方均认可徐尤江进场施工时间是2012年6月。原审法院经审理查明，徐尤江离场时间是2013年12月份，鸿达矿业公司与徐尤江双方存在实际劳务关系的时间为一年半，鸿达矿业公司虽有异议，但不能提供有效证据对其主张加以证明。在二审中，鸿达矿业公司当庭明确表示，对原审确认的事实无异议，故对于鸿达矿业公司的前述主张也不予采纳。第五、鸿达矿业公司称，2013年5月10日和2013年10月17日分别签订的欠条均是在受到徐尤江欺骗和胁迫之下所签，但在此后并没有向公安机关报案，也未主张撤销权，不符合日常生活法则，且不能提交有效证据对其该项主张予以证实，故该理由不能成立。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律及判决并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40400元，由绿春县鸿达矿业开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。绿春县鸿达矿业开发有限责任公司作为负有义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。徐尤江作为享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。
审判长 赵 锐
审判员 周惠琼
审判员 魏虹光
二〇一六年六月十三日
书记员 许萍萍