内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终757号
上诉人（原审被告）通辽市第二建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人李永忠，职务董事长。
委托代理人郑丽君，内蒙古兴哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）通辽市房地产发展总公司。
法定代表人尚继真，职务总经理。
委托代理人孙东方，内蒙古众求律师事务所律师。
委托代理人苏金才，内蒙古众求律师事务所律师。
上诉人通辽市第二建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人通辽市房地产发展总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作�(2015)科民初字第4633号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，1994年3月10日和5月9日，原哲里木盟房地产发展总公司与原哲里木盟第二建筑工程公司签订两份《建设工程施工合同》，由原哲里木盟第二建筑工程公司承包了原哲里木盟房地产发展总公司发包的某某小区1#楼北楼（某某门前部分）、东楼（某某东侧）工程。
1996年6月18日，原哲里木盟房地产发展总公司与原哲里木盟第二建筑工程公司签订《履行建筑安装工程承发包合同（补充条款）抵押偿债合同书》，在该合同书中双方确认：债务人哲里木盟房地产发展总公司拖欠债权人哲里木盟第二建筑工程公司某某1#住宅楼、某某小区住宅楼及某某小区某某三项工程的工程款共计820511.00元。因债务人以金钱方式偿债困难，经双方协商以�务人开发并具有所有权的通辽市某某路某某大厦三期工程，即某某路某某大厦二层商场以上，占地面积2200平方米（未建筑面积4500平方米）的开发场地作价抵偿债务，每平方米抵偿金额为795.00元，总计折价1750000.00元。同时确认债务人哲里木盟房地产发展总公司拖欠哲里木盟第二建筑工程公司本息合计1350000.00元。两项相抵后，哲里木盟第二建筑工程公司欠哲里木盟房地产发展总公司400000.00元，并约定由哲里木盟第二建筑工程公司分两期付清此款，哲里木盟房地产发展总公司应在签订合同后十日内移交开发场地的一切手续，双方如有违约，由违约方赔偿300000.00元违约金。
另查明，哲里木盟房地产发展总公司于2000年6月份变更企业名称为通辽市房地产发展总公司。被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司系由哲里木盟第二建筑工程公司改制后成立。本案中涉�的某某路某某大厦二层商场以上部分现房屋所有人为通辽市第二建筑安装工程有限责任公司。
原审法院认为，哲里木盟房地产发展总公司与哲里木盟第二建筑工程公司所签订的《履行建筑安装工程承发包合同（补充条款）抵押偿债合同书》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，予以确认。合同签订后哲里木盟房地产发展总公司已按合同约定将约定的房屋开发场地交由哲里木盟第二建筑工程有限公司开发建设，并由哲里木盟第二建筑工程有限公司改制后成立的通辽市第二建筑安装工程有限责任公司取得了涉案房屋的所有权，因此哲里木盟第二建筑工程有限公司应根据约定向哲里木盟房地产发展总公司支付折价抵偿后的溢价款400000.00元。在合同履行过程中，哲里木盟房地产发展总公司因撤盟建市更名为通辽市房地产发展总公司，这属于公司名称的变更，对其实体权利不产生影响，原告通辽市房地产发展总公司具有合法的诉讼主体资格。而被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司系由哲里木盟第二建筑工程有限公司改制成立，对于原企业的债务应由改制后成立的企业负担，因此被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司认为原告通辽市房地产发展总公司不具备诉讼主体资格的辩解主张依据不足，原告通辽市房地产发展总公司要求被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司给付欠款400000.00的诉讼请求原审法院予以支持。在双方所订立的《履行建筑安装工程承发包合同（补充条款）抵押偿债合同书》中并未对欠款利息及给付时间进行约定，只是约定了出现违约情况下应由违约方支付违约金300000.00元，因此原告通辽市房地产发展总公司要求被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司支付利息的诉讼请求不予�持，对其主张的违约金应以双方签订合同时约定的数额为准。被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司辩称本案已超过了诉讼时效期间，对此原审法院认为，原告通辽市房地产发展总公司在庭审中向法院提供了其单位工作人员的证言，证明欠款存续期间内曾每年都向被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司进行过催要，同时庭审中被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司也认可双方单位负责人就本案中的欠款问题如何解决于2003年进行过协商，虽然在本案庭审中被告未能提供证据证明双方协商确认的内容，原告亦未予认可，但通过该行为并结合原告提供的证人证言，两者相互印证可以看出，原告在借款存续期间一直未放弃向被告主张还款责任，原告的催要行为构成诉讼时效的中断，因此本案未超过法律规定的诉讼时效期间，被告的该辩解主张不予支持。依照�中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司给付原告通辽市房地产发展总公司欠款400000.00元，违约金300000.00元，合计700000.00元，于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告通辽市房地产发展总公司的其他诉讼请求。案件受理费25851.00元，由原告通辽市房地产发展总公司负担15051.00元，由被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司负担10800.00元。
宣判后，原审被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、通辽市房地产发展总公司诉讼主体不合格，通过本案的卷中材料可以看出，通辽市房地产发展总公司只提供了一张1997年6月7日通辽市房地产发展总公司营业执照片的复印件，从未提供原件。而被上诉人一直声称通辽市房地产发展总公司是2000年因撤盟换市后由哲里木盟房地产发展总公司而来，这样被上诉人提供的1997年6月7日通辽市房地产发展总公司营业执照复印件与2000年更名的通辽市房地产发展总公司应不属于同一公司。按照我国的法律规定2000年因撤盟换市企业的名称变更后，营业执照是重新换发的，而本案中被上诉人并没有提供2000年通辽市房地产发展总公司的营业执照。既然没有营业执照，那么又如何证明该企业的存在及合法性，现该企业又处于何种状况也是没有任何证据证明的。依据《企业法人登记管理条例》第16条规定，企业法人领取企业法人营业执照后，依据营业执照可以刻制公章，进行营业活动。本案的卷内材料中反映仅通辽市房地产发展总公司的公章就出现了三枚不同的版本，虽然通辽市房地产发展总公司自己进行了说明，但该说明不具有任何法律效力，三枚不同版本的公章同时出现、同时使用也是不合法的。这样通辽市房地产发展总公司没有营业执照，伪造公章，其诉讼主体明显是不合法的。科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决认定哲里木盟房地产发展总公司变更为通辽市房地产发展总公司，属于公司的名称变更，对实体权利不产生影响，通辽市房地产�展总公司具有合法的诉讼主体资格是错误的。另外通辽市房地产发展总公司没有营业执照、伪造公章的行为应构成刑事犯罪，应将案件依法移交司法机关进行处理；2、科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决将被上诉人方提供的建筑施工合同、延期付款赔偿金合同书、履行建筑安装工程承包合同（补充条款）抵押偿债合同书、李某某、徐某某的证人证言作为有效证据予以采信是错误的。延期付款赔偿金合同书等合同与本案没有关联性，另外两位证人的证言明显是虚假的，两名证人均是被上诉人的工作人员，与被上诉人有直接的利害关系，并没有与其他证据相互印证，其证言在没有其他证据佐证的情况下，根本不能作为有效证据予以采信；3、通辽市房地产发展总公司依据1996年的合同，在2015年才提起诉讼，时间长达19年之久。虽然上诉人承认在2003年上诉人的单位负责人与尚继真关于此事有过协商，但2003年距离2015年也时隔12年之久，2003年之后被上诉人方没有任何人关于此事向上诉人主张过任何权利，很明显早已超过了诉讼时效的规定。李某某、徐某某作为有利害关系的人，其证人证言是虚假的、不现实的，没有证明效力，更不存在诉讼时效中断的情况。2003年因通辽市房地产发展总公司一直没有按照合同约定履行自己的相关义务，其没有移交开发场地的手续，一审庭审中被上诉人也没有提交其向上诉人移交相关手续的证据，致使上诉人造成了直接、间接损失。这样才同意用400000.00元折抵上诉人的损失，2003年之后被上诉人方一直没有再找过来上诉人；二、科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决认定事实错误，必然导致适用法律错误。综上，一审法院判决上诉人给付被上诉人欠款400000.00元，违约金300000.00元�合计700000.00元的判决是错误的。恳请二审人民法院撤销科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决，驳回被上诉人通辽市房地产发展总公司的起诉，对一审法院的错误行为予以纠正，以维护法律的公平、公正。
被上诉人通辽市房地产发展总公司辩称，科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确。一、通辽市房地产发展总公司诉讼主体适格。根据通辽市工商管理局企业机读档案资料，通辽市房地产发展总公司目前的企业状态为吊销。根据2000年1月21日法经（2000）24号复函《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事地位如何确定的复函》之规定，企业法人营业执照被吊销后至被注销登记之前，该企业视为存续，可以以自己名义进行诉讼活动。而且被上诉人一审时提供的工商档案证明了通辽市房地产发�总公司系2000年撤盟换市时由哲里木盟房地产发展总公司变更而来。因此，通辽市房地产发展总公司诉讼主体适格；二、本案并未超诉讼时效，且证人证言真实。被上诉人虽依据1996年的合同书提起诉讼，虽然时间时隔久，但上诉人亦承认2003年双方对1996年合同书有过协商。而且被上诉人从未放弃过主张权利，每年都派公司清债人员李某某、徐某某向上诉人主张权利。证人李某某、徐某某向一审人民法院如实的证明了每年向上诉人追偿的过程。因此，本案并没有超出诉讼时效，并且证人证言真实。被上诉人并没有伪造公章的行为，被上诉人在一审时对本案中三枚公章不一致的原因已向一审法院进行了书面说明。被上诉人重申被上诉人并没有伪造公章的行为。本案卷宗中三枚公章不一致的原因是由于原来的哲里木盟房地产发展总公司变更为通辽市房地产发展总公司后，�来的带有哲里木盟房地产发展总公司字样的公章也变更为带有通辽市房地产发展总公司字样且带有数字码的公章。后因公司业务需要又配备了一枚没有数字码的公章。这才导致了案卷中公章不一致的情况。但是被上诉人对此公章予以认可，此公章均是我公司公章。综上，被上诉人认为，通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法有效权利，维护法律公平、公正。
在二审审理过程中，被上诉人出示通辽市行政管理局出示的企业机读档案资料一页，证明通辽市房地产发展总公司目前的企业状态，是主体适格的法人。经审查，本院认为，企业机读档案登记资料显示被上诉人于2007年2月8日被吊销营业执照。
经二审审理查明的其他事实与原审�定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人的上诉理由有两点，一是被上诉人主体不适格；二是被上诉人的主张超过了诉讼时效。针对被上诉人的主体问题，上诉人认为，被上诉人一直未提供营业执照原件，且在诉讼过程使用了三个版本不同的公章，因此，被上诉人的主体不适格。对于上诉人的该项上诉理由，通过被上诉人提供的企业机读档案登记资料以及被上诉人的营业执照复印件可以相互印证，被上诉人系由哲里木盟房地产发展总公司变更而来，虽现在其状态为吊销，但根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事地位如何确定的复函》之规定，被上诉人虽企业营业执照被吊销，但仍可作为诉讼主体参加诉讼活动，因此上诉人主张被上诉人主体不适格的上诉理由不予支持；对于上诉人主张被上诉人的诉请超过诉讼时效的上诉理由�被上诉人主张其一直通过催要的方式向上诉人主张给付本案争议的400000.00元工程款，且与上诉人在2003年进行过协商，虽上诉人否认被上诉人一直催要该款项的事实，但认可2003年双方就该款项进行过协商的事实，因此能够确认被上诉人一直未放弃向上诉人索要该款项，可以认定被上诉人存在催要行为，且该行为导致诉讼时效中断，故对上诉人主张被上诉人的起诉超过诉讼时效的主张不予支持。上诉人的以上诉理由均不能成立，上诉人应承担给付被上诉人欠款400000.00元的义务。对于被上诉人主张300000.00元违约金的问题，依据上诉人与被上诉人签订的《履行建筑安装工程承发包合同（补充条款）抵押偿债合同书》之约定，上诉人有给付本案诉争所涉及400000.00元欠款的义务，被上诉人有在该合同书签订十日内向上诉人移交开发场地的一切手续的义务，被上诉人没有提供充分证据证明其按合同约定及时履行移交手续的义务，应承担对已不利的法律后果。但鉴于争议所涉及的建筑已于2003年完工，但上诉人拖欠被上诉人的欠款400000.00元至今尚未给付，综合上诉人与被上诉人的违约程度，上诉人应承担的违约责任酌定为150000.00元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4633号民事判决第一项；
三、上诉人通辽市第二建筑安装工程有限责任公司给付被上诉人通辽市房地产发展总公司欠款400000.00元，违约金150000.00元，合计550000.00元。
一审、二审案件受理费36651元，由上诉人通辽市第二建筑安装工程有�责任公司负担14477.73元，由被上诉人通辽市房地产发展总公司负担22173.27元。
本判决为终审判决。
审 判 长 师国亮
审 判 员 陈婷婷
代理审判员 陈美丽
二〇一六年六月二十日
书 记 员 徐 健