江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5502号
上诉人（原审原告）郭富弟，女，汉族，1968年2月7日生。
委托代理人徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人周六八，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市玄武人力资源服务有限责任公司，住所地南京市玄武区珠江路275-277号。
法定代表人刘亚明，该公司总经理。
委托代理人邵凯。
被上诉人（原审被告）南京中北（集团）股份有限公司的士分公司，住所地南京市建邺区应天大街927号。
负责人赵亮，该公司总经理。
委托代理人管萍。
上诉人郭富弟因与被上诉人南京市玄武人力资源服务有限责任公司（以下简称玄武人力公司）、被上诉人南京中北（集团）股份有限公司的士分公司（以下简称中北的士公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2014年10月11日作出的（2014）玄民初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人郭富弟及其委托代理人徐剑峰、被上诉人玄武人力公司的委托代理人邵凯、被上诉人中北的士公司的委托代理人管萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郭富弟于2006年12月1日与中北的士公司签订期限为5年的出租车营运承包合同，与玄武人力公司签订到期日为2011年10月30日的劳动合同，玄武人力公司派遣郭富弟在中北的士公司从事出租车营运工作。郭富弟与中北的士公司在承包合同中约定双人从事营运工作，每月交纳月租费7000元。2011年5月15日3时18分许，郭富弟发生道路交通事故受伤，同年9月1日被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年5月22日住院进行二次手术，5月29日出院，医嘱休息3个月，建议一人护理。2013年9月6日，经南京市劳动能力鉴定委员会评定致残程度为9级。郭富弟于2014年3月26日向南京市玄武区劳动人事仲裁委员会申诉，请求玄武人力公司、中北的士公司支付郭富弟：1.2011年5月至2013年9月24日工资173808元；2.2012年5月至8月护理费9900元（住院9天，出院后3个月）；3.一次性伤残就业补助金28135元；4.按照有关部门审批的标准支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。该委以郭富弟未提供证据证明与玄武人力公司、中北的士公司具有劳动人事关系及未提供与其请求事项相关事实的初步证据为由，未受理其申请。郭富弟不服，诉至原审法院，诉讼请求同申诉请求。
原审庭审中，郭富弟与玄武人力公司、中北的士公司对停工留薪期期限及工资标准、护理费等存在争议。郭富弟提供2011年1月至12月营运数据，要求按照营业额支付工伤期间工资。经质证，中北的士公司营运数据不能作为工资依据，中北公司主张按照本市最低工资标准支付过郭富弟停工留薪期12个月工资，郭富弟已领取；郭富弟要求支付24个月的停工留薪期工资，应当经过劳动能力鉴定委员会的评定确认，郭富弟未提供该证据证明，其请求应当不予支持。郭富弟提供南京市第一医院出院记录，主张护理费9900元。经质证，玄武人力公司、中北的士公司对出院记录的真实性不持异议，但认为应当经劳动部门鉴定需要护理才应支付护理费，郭富弟未提供该证据，不同意支付，且郭富弟在起诉机动车交通事故责任纠纷一案中，对方当事人已经赔偿郭富弟护理费，郭富弟不应再主张。郭富弟则认为，对方当事人支付的护理费并非二次手术时及之后的护理费，与本案诉讼无关。郭富弟陈述已于2012年10月24日将出租车交给中北的士公司，中北的士公司承诺按每月3500元返还月租费，未提供证据证明。经质证，中北的士公司不认可郭富弟陈述，中北的士公司认为，出租车承包协议约定，双人承包费为每月7000元，单人承包费每月6700元，郭富弟未提出双人承包转单人承包的请求，不应当按单人承包返还月租费。中北的士公司还认为，一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应由工伤保险部门发放，郭富弟要求玄武人力公司、中北的士公司支付，无法律依据，郭富弟已领取了一次性伤残补助金，一次性医疗补助金需其配合才能办理。
原审法院另查明，郭富弟与南京思越人力资源有限公司签订劳动合同，该合同于2013年10月25日到期终止，与中北的士公司的承包合同也同时因到期终止。2012年5月南京市最低工资标准为1140元，2012年6月1日起为1320元。郭富弟与中北的士公司在《出租车营运承包合同书》中约定，单人承包的，每月向中北的士公司缴纳承包金定额6700元，双人承包的，每月每人向中北的士公司缴纳承包金定额3500元，转为单人承包，月承包金定额为6700元。双人承包时，若另一承包人因生病、工伤、事故不能营运，可向中北的士公司申请安排代班驾驶员共同营运。
以上事实有南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不（2014）188号仲裁决定书、（2012）白民初字第750号民事判决书和当事人陈述予以证实。
原审法院认为，郭富弟在与玄武人力公司劳动关系存续期间发生工伤事故，玄武人力公司派遣郭富弟在中北的士公司工作，故玄武人力公司、中北的士公司应当对郭富弟工伤保险待遇承担相应责任。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。职工因工致残被鉴定为九级的，劳动合同期满终止，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，郭富弟于2011年9月6日被认定为工伤，2013年9月6日被评定为9级伤残，已从工伤保险基金领取了一次性伤残补助和中北的士公司支付的12个月停工留薪期工资，郭富弟再行主张，无事实根据，不予支持。郭富弟要求按照营运收入支付停工留薪期工资，因系承包经营，工作时间、工作强度及运营成本等均由郭富弟自主确定，中北的士公司不向其发放工资，其停工留薪期工资以本市最低工资标准支付为宜。郭富弟要求支付24个月的停工留薪期工资，未提供经劳动能力鉴定委员会评定确认延长的停工留薪期证据，不予支持。郭富弟因二次手术所需于2012年住院9天，出院后医嘱休息3个月，建议一人护理，故郭富弟经工伤职工停工留薪期满后仍需要治疗的，此间应继续享受工伤医疗待遇。郭富弟在劳动合同到期终止后，要求玄武人力公司、中北的士公司支付一次性伤残就业补助金，原审法院予以支持。郭富弟因未提供证明中北公司承诺过返还其月租费和申请转为单人承包，其要求返还承包金定额，原审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项之规定，原审法院判决：一、玄武人力公司于判决生效后十日内一次性支付郭富弟2012年5月22日至8月30日工资4327元（1140元÷21.75天×7天＋1320元×3个月）、护理费5820元（97天×60元）、一次性伤残就业补助金29688元，合计39835元；二、中北的士公司对上述付款承担连带责任；三、驳回郭富弟其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
原审法院宣判后，上诉人郭富弟不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）郭富弟与玄武人力公司之间是劳动合同关系，根据劳动合同法的规定，用人单位应当按时足额支付劳动者的工资，中北的士公司应按照劳务派遣协议及相关法律规定按月支付郭富弟工资报酬。原审法院认定郭富弟与玄武人力公司之间是劳动合同关系，又认定中北的士公司不向郭富弟发放工资，与劳动合同关系的本质相违背，适用法律明显不当。郭富弟以中北的士公司的名义对外营运，对内与公司签订营运承包合同，按提成获得劳动报酬。根据《工资支付暂行规定》及《江苏省工资支付条例》，工资是用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。郭富弟的工资就是按出租汽车营运承包合同书的约定，中北的士公司扣除月租费后支付给郭富弟的营运收入。原审法院以工资支付形式不是中北的士公司直接支付给郭富弟就认定按南京市最低工资标准计算停工留薪期工资与上述法律相违背。停工留薪期工资及工伤保险待遇应以郭富弟每月获取的营运收入为标准计算。（二）根据《工伤保险条例》第三十条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。郭富弟属于九级工伤，玄武人力公司应按郭富弟前12个月平均工资标准8683元补足12个月的停工留薪期的工资差额90516元。郭富弟在2012年因二次手术住院9天，可得工资3593元（8683÷21.75×9）。出院后遵医嘱休息3个月，郭富弟在停工留薪期满后仍需治疗的，期间继续享受工伤医疗待遇，郭富弟可得工资26049元。原审法院在判决中按照南京市最低工资标准计算无法律依据，且郭富弟住院9天，原审法院只支持了7天工资，认定事实不清。（三）原审法院漏查事实，郭富弟并未领取一次性医疗补助金。郭富弟在原审诉讼请求中明确提出按照有关部门审批的标准支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。原审法院审查并认定郭富弟已领取一次性伤残补助金但对于一次性医疗补助金的申请未提及，漏查了事实。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，改判玄武人力公司、中北的士公司支付郭富弟12个月停工留薪期及二次手术（住院9天、医嘱休息3个月）期间的工资差额120158元，护理费5820元，一次性伤残就业补助金29688元，按有关部门标准支付一次性工伤医疗补助金。
被上诉人玄武人力公司辩称：1.郭富弟自2011年11月起与玄武人力公司不存在劳动关系，而与南京思越人力资源有限公司存在劳动关系，郭富弟的二次手术停工留薪期的工资及护理费不应由玄武人力公司支付。一次性工伤医疗补助金应按规定由南京思越人力资源有限公司去工伤保险经办机构办理。2.玄武人力公司与中北的士公司从未以任何形式直接发放给郭富弟工资。郭富弟是承包经营，工作强度、成本等都由其确定，其停工留薪期工资应以南京市最低工资标准支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中北的士公司辩称：郭富弟与中北的士公司签订承包合同，按月缴纳承包金后剩余收入归个人所有。承包关系终止后，中北的士公司按约定将郭富弟退回玄武人力公司，不应支付其停工留薪期工资。根据郭富弟与玄武人力公司签订的出租车驾驶员劳动合同书第4条第1款及第8条第2款的约定，劳动报酬应按照最低工资标准计算。郭富弟主张的计算标准明显偏高，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审判决查明的事实不持异议，郭富弟对原审判决第一项中的护理费、一次性伤残就业补助金无异议，仅对停工留薪期工资和一次性医疗补助金有异议。本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，郭富弟提供了以下证据：1.郭富弟和玄武人力公司签订的出租汽车驾驶员劳动合同书，证明双方劳动关系及对劳动报酬的约定。该合同第4条第1款约定，郭富弟完成约定的承包定额，劳动报酬事宜按承包合同办理，郭富弟获得的月净收入中包含了合同期内不低于南京市最低工资标准的劳动报酬。玄武人力公司认为合同在2011年10月31日到期，之后双方不存在劳动关系。郭富弟的劳动报酬按照承包合同约定支付，无论完成多少，都按不低于南京市最低工资标准支付。2.郭富弟与中北的士公司的2006年10月-2011年10月出租汽车营运承包合同。该合同第17条约定：双方确认，共同约定的承包金定额已将郭富弟的加班收入减除并归于郭富弟，郭富弟平均月营收在缴纳承包金和支付应由其承担的营运成本、规费后所得的净收入中，包含了合同期内不低于南京市最低工资标准的劳动报酬，超出部分归郭富弟享有。中北的士公司对合同真实性无异议，玄武人力公司认为出租车驾驶员的月营收不等同于标准工时下的劳动报酬，还包含了加班工资、营运成本等。3.南京出租汽车暨汽车租赁协会出具的出租车营业收入证明，证明单车月均营业收入为18000-20000元。玄武人力公司、中北的士公司对该证明的真实性无异议，但是不认可协会出具证明的权威性和客观公正性。
玄武人力公司、中北的士公司提交了以下证据：1.2011年10月25日郭富弟与南京思越人力资源有限公司签订的驾驶员劳动合同，该合同的第4条第1款约定郭富弟在合同期内的劳动报酬是南京市最低工资标准。郭富弟认为本案的当事人是郭富弟、玄武人力公司、中北的士公司，所诉请求是被上诉人支付郭富弟工伤赔偿与南京思越人力资源有限公司无关。且两份合同相互独立，期限不同，主体不同，郭富弟与南京思越人力资源有限公司的约定不能强加到其与中北的士公司之间。2.收条。郭富弟收到的中北的士公司支付的2011年5月-2012年4月工伤医疗期间的13680元（1140元／月×12月）的生活待遇费。3.2009年1月到2011年5月郭富弟夫妻营运车辆的每个月的总营运收入及总营运公里数。总营运收入中包含了承包金6790元、汽油费、社保费、车辆维修保养费等，说明营运收入不能视为是郭富弟的工资收入。郭富弟对第二、三项证据的真实性无异议。
本院认为：第一，关于停工留薪期的工资标准问题。因出租车驾驶员的月平均营运收入中包含了汽油费、车辆维修保养费等运营成本及加班工资，故月平均营运收入不能作为标准工作时间内的劳动报酬，故对郭富弟主张按其受伤前12个月的月平均营运收入作为停工留薪期工资标准的请求，不予支持。郭富弟与玄武人力公司的劳动合同中约定，郭富弟获得的月净收入中包含了合同期内不低于南京市最低工资标准的劳动报酬。郭富弟的部分停工留薪期间及二次手术期间在郭富弟与南京思越人力资源有限公司签订的驾驶员劳动合同期限内，该份劳动合同明确约定郭富弟的劳动报酬为南京市最低工资标准。因出租车驾驶员系承包经营，出租车驾驶员对其工作时间、工作强度有自主决定权，其标准工时下的劳动报酬难以确定，原审法院结合当事人劳动合同的约定，认定停工留薪期间及二次手术期间的工资标准按南京市最低工资标准计算，并无不妥。二次手术期间住院9天，但期间一定包含了2天休息日，故原审法院支持了7天工资，并无不当。第二，关于一次性工伤医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤医疗补助金由工伤保险基金一次性支付。因此，一次性工伤医疗补助金应向工伤保险经办机构主张。原审法院在庭审中已明确告知郭富弟一次性工伤医疗补助金不属于本案审理范围，郭富弟在庭审中亦予以认可，因此，原审法院对一次性工伤医疗补助金不予处理，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 孙 军
审判员 毕艳红
二〇一五年三月十二日
书记员 尹 琪