山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第255号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王XX，女，1974年12月21日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月5日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）王XA，女，1984年10月9日出生，山西省沁水县人，汉族，中专文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月5日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人孙海洋、王伟锋，山西君宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张XX，男，1971年9月19日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，个体经营者。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月14日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月28日被监视居住；2015年2月3日经沁水县人民法院决定被逮捕，同日经沁水县人民法院决定被监视居住。
上诉人（原审被告人）杨XX，男，1973年1月28日出生，山西省翼城县人，汉族，高中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月26日被沁水县公安局监视居住，2015年2月3日经沁水县人民法院决定被逮捕。现羁押于沁水县看守所。
上诉人（原审被告人）王XB，男，1969年10月17日出生，山西省翼城县人，汉族，小学文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月10日被沁水县公安局监视居住；2015年2月3日经沁水县人民法院决定被逮捕，同年2月5日被监视居住。2015年7月2日经沁水县人民法院决定逮捕。现羁押于沁水县看守所。
原审被告人崔XX，男，1982年3月17日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月14日被沁水县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。2015年7月13日被沁水县人民法院释放，同日被监视居住。
原审被告人刘XX，女，1973年3月8日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月5日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2015年6月4日被沁水县人民法院释放，同日被监视居住。
原审被告人杨XA，男，1973年5月13日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月6日被沁水县公安局取保候审，2015年2月3日经沁水县人民法院决定被逮捕，同年2月5日被监视居住。
原审被告人续XX，女，1971年9月7日出生，山西省翼城县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月9日被沁水县公安局监视居住，2015年2月3日经本院决定被逮捕。2015年8月2日经本院决定取保候审。
原审被告人张XA，女，1983年3月20日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月10日被沁水县公安局监视居住，2015年2月3日经沁水县人民法院决定被逮捕。2015年8月2日经本院决定取保候审。
原审被告人杨XB，男，1966年9月24日出生，山西省沁水县人，汉族，高中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月5日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月2日被沁水县公安局取保候审，2015年2月3日经沁水县人民法院决定被逮捕。2015年7月5日被沁水县人民法院释放，同日被监视居住。
原审被告人柴XX，男，1969年10月9日出生，山西省沁水县人，汉族，高中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月10日被沁水县公安局监视居住，2015年2月3日经沁水县人民法院决定被逮捕。2015年8月2日经本院决定取保候审。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院公诉指控被告人王XX、王XA、张XX、杨XX、崔XX、刘XX、杨XA、续XX、张XA、杨XB、柴XX、王XB犯非法经营罪一案，于2015年6月26日作出（2015）沁刑重字第10号刑事判决。宣判后，被告人王XX、王XA、张XX、杨XX、王XB不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年2月左右一天，经被告人王XX提议，被告人王XX、王XA、张XX三人商定共同经营“黑彩”（即违反国家彩票管理规定，未经国家批准，利用国家公开发行的中国福利彩票3D和体育彩票排列3的中奖号码为依托，设定赔率，以高中奖率、高额奖金吸引彩民投注，根据开奖情况结算，从中牟利），由被告人张XX出资，被告人王XX、王XA组织、发展下线接受彩民投注并抽取投注金额的9%。被告人张XX指使其外甥被告人崔XX与王XX、王XA通过网络QQ聊天核对每日投注金额、输赢等情况，被告人崔XX核对后向被告人张XX报告。2014年2月起，被告人王XX、王XA组织、发展被告人杨XX、刘XX、吕XX（另案处理）、杨XA、续XX、张XA、杨XB、柴XX等人为下线接受彩民投注，将投注金额的6%至8%支付给下线。被告人杨XX、刘XX、吕XX、杨XA、续XX、张XA、杨XB、柴XX等人通过现场投注、电话投注、网络投注等方式，在山西省沁水县中村镇、翼城县接受彩民投注，非法销售彩票，在每晚20时30分中国福利彩票3D和体育彩票排列3的开奖号码公布前，将当日彩民投注情况通过网络QQ聊天等方式上报给王XX、王XA等人。开奖后根据中奖情况，被告人杨XX等下线与被告人王XX、王XA等上线以及彩民分别进行结算。截止2014年6月案发，被告人王XX、王XA、张XX非法发行、销售彩票金额共计17784016元，被告人杨XX涉案金额9099055元，被告人刘XX涉案金额1086327元，被告人杨XA涉案金额551211元，被告人续XX涉案金额282955元，被告人张XA涉案金额208813元，被告人杨XB涉案金额149632元，被告人柴XX涉案金额127338元，吕XX（另案处理）非法经营数额为593235元。
被告人王XB受被告人王XX指使，利用其在沁水县中村镇居住的便利，作为王XX与下线杨XB的中间联系人，每日将杨XB处的投注情况汇总后报给王XX，并在王XX、杨XB之间进行结算。
案发后，被告人崔XX、杨XX、续XX分别于2014年7月13日、2014年8月25日、2014年10月9日自动到沁水县公安局投案，经侦查人员讯问，如实供述了各自的上述行为。
认定上述事实的证据有：
1、证人左XX的证言及沁水县公安局受案登记表，证明：2014年6月3日左XX到公安机关举报王XX、王XA、张XX三人合伙非法经营彩票。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、联想牌台式一体机电脑一台，证明：2014年6月4日沁水县公安局侦查人员分别对王XA、刘XX、杨XA、杨XB住所进行搜查，依法扣押涉案的笔记本、联想牌台式一体机电脑一台等物品。以及本案中被告人王XX、王XA通过QQ聊天接受杨XX、刘XX、杨XA、续XX、柴XX等下线投注，并汇总后同崔XX核对投注情况所使用的电脑的情况。
3、黄色笔记本一本、作业本一本（封皮上写有沁水一中）、杨XB的账本及被告人之间的QQ聊天记录，证明：本案中被告人王XX、王XA通过QQ聊天接受杨XX、刘XX、杨XA、续XX、柴XX等下线投注、进行结算，并将投注情况汇总后同崔XX进行核对的情况；以及经计算确定2014年2月至6月被告人王XX、王XA、张XX非法经营数额共计17784016元，被告人杨XX非法经营数额9099055元，被告人刘XX非法经营数额为1086327元，被告人杨XA非法经营数额为551211元，被告人续XX非法经营数额为282955元，被告人张XA非法经营数额为208813元，被告人杨XB非法经营数额为149632元，被告人柴XX非法经营数额为127338元，吕XX（另案处理）非法经营数额为593235元。
4、被告人王XX的供述：“打黑彩”是相对于正规的彩票站来说的，我自己接受彩民下注，我给她们兑奖，没有经过彩票部门的许可。2014年年初的时候，我的那几个朋友都和我联系说想让我找个经营黑彩票的庄家向我这里投注，但是我一直没有找到合适的人。在2014年正月十五以后的一天，我和张XX、王XA三个人在我家坐着时，我对张XX说，有人一直找我想经营黑彩票给我收单了，咱们一起来经营黑彩票吧，你来当庄家，我和王XA共同为你收单，每天我们将收单的情况汇总后通过QQ报给你，你给我们每天收单总金额9%的返点，下线的事情你不用管，亏了你给我们结算，赢了我们把钱交给你。张XX说可以，王XA也说行。过了几天以后，张XX就把昵称为“素颜”的QQ号码发给了我，我就联系了我的那些下线让他们开始收单，我们就是这样开始经营黑彩票的。我和王XA两个人一共挣1%的返点钱，就是每天投注总金额的1%，给杨XX、续XX等人都是8%的返点钱。其使用两个QQ号码与上、下线人员联系，QQ号码为1536242623、1256253814，分别叫“与人为善”、“聚宝盆”。我的“聚宝盆”中有刘XX的QQ号码“知己”，所以我直接使用“聚宝盆”这个账号和刘XX联系。续XX的网名叫“好人好梦”；杨XX的网名叫“风流才子”；吕XX的QQ网名经常换，叫过“嫣然”、“云水漂流”等。“大军”全名叫杨XX，“宽云”全名叫吕XX，“妮”的全名叫续XX。
5、被告人张XX的供述：我其实自己就是经营黑彩的庄家，我是和王XA、王XX合伙经营黑彩的。2014年，我、王XX、王XA三人在一起闲聊时，王XX跟我说，今年也没什么干的可以赚钱，就问我想不想一起出资经营黑彩，因为知道黑彩属于违法行为，害怕公安机关查，我当时很犹豫。但是王XA姐妹俩一再跟我承诺，一旦出了事被公安机关查住了，她们俩一定不会供出我来。经不住她们的劝说，我最后还是同意跟她们一起经营黑彩。我在其中主要是负责出一部分资金，具体是王XA、王XX姐妹负责经营黑彩，包括收单、收钱、跟赌客兑付奖金等。如果赢利了，我从中抽取分红，如果赔钱了，我就垫些钱。我会让王XA、王XX把每天收的单通过QQ号发给崔XX，我通过崔XX了解每天的输赢情况。崔XX的QQ网名叫“素颜”，他负责把王XA、王XX每天收的收单情况口头告诉我一下，也不参与分红，就是给我帮忙而已。一般都是通过银行转账或者汇款的形式结账，也有过现金结账。一般都是把钱转到了王XX的账户上，也有时候王XX会让我把钱直接汇到赢了钱的彩民的账户上。
6、被告人王XA的供述：打“黑彩”是不通过国家正规的彩票投注站，私人接受投注人的投注，靠国家福利彩票3D和体育彩票排列3的出奖结果进行最后输赢结算。投注方式和正规的3D和排列3的方式不一样，“黑彩”每次可以赌1至5个数字，投注金额也根据赌的数字每注几十、几百不等。“黑彩”每天也是晚上8点半之前投注。记录的有两个本子，就是从我家搜查时搜到的两个本子，其中一个本子记录的是每天彩民投注的总账，另一个本子是分别记录我们每个下家投注的情况，这两个本子记录的内容是相一致的。我只认识“春”，就是刘XX，其他人我都不认识。
7、被告人崔XX的供述，证明：其舅舅张XX是王XX、王XA经营黑彩的庄家，张XX让其把王XA和王XX收单的情况核对后向他进行汇报；王XA和王XX每天都会通过QQ给其发送彩民投注、输赢等收单情况，其把当天的收单、输赢情况重新计算一下，然后通过短信或者电话告诉张XX。其没有报酬，就是帮其舅舅张XX的忙。其QQ昵称为“素颜”。2014年7月13日，其到沁水县公安局投案。
8、被告人杨XX的供述，证明：2014年3、4月份，其开始在王XX处打“黑彩”，接受“老四”、“娜娜”及两个南方湖北人投注，其将彩民投注情况收集整理后通过手机或者QQ报给王XX，并采取银行转账或现金方式结算资金；王XX给其7%或者6%的返点；其QQ网名为“风流才子”，王XX的QQ网名叫“与人为善”。案发后，杨XX到公安机关投案。
9、被告人刘XX的供述，证明：其所卖的黑彩之所以叫“黑彩”，是相对国家正规发行的彩票来说的，国家正规发行的彩票其称之为“明彩”。其QQ号码是673242577，网名叫“知己”，王XX的QQ的网名叫“聚宝盆”。2013年7月份开始，其作为王XX的下线，在家中或者通过电话接受王XC、郑XX、小棉、沁霞、冯XX、刘XA等人投注。其每晚8点30分之前汇总彩民下注的数字和倍数后，通过QQ聊天的方式上报给王XX，等开奖后其再给彩民兑奖；王XX给其每天投注金额的8%作为返点；其与王XX之间通过现金或银行转账的方式进行资金结算。
10、同案犯吕XX的供述，证明：2014年正月左右，其成为王XX的下线，接受彩民投注后，通过电话或者QQ上报给王XX。
11、被告人杨XA的供述：我接受过王XD、郭XX、史XX、“刚刚”等人的投注。我接受了别人的投注后，将投注号码报给我的上线庄家王XX，我只是从中挣取庄家给我的百分之八返点。我与王XX以现金或银行转账方式进行结账。我自己汇总后，在网上以QQ聊天的形式告诉王XX，结账时也是通过QQ聊天结算。我的QQ号码分别叫“懒虫”、“放弃才快乐”，王XX的网名叫“与人为善”。2014年3月29号我开始给王XX报单，从3月29号开始一直报到6月4号，几乎是每天都报，给王XX报过的单累计起来大概有几十万吧，五六十万好像。
12、被告人续XX的供述，证明：其小名叫“小妮”；2014年其作为王XX的下线，接受杨X、小文的投注，通过QQ聊天的方式每天晚上将当天的投注情况报给王XX；其QQ网名是“好人好梦”，王XX的QQ网名是“与人为善”。案发后，其到公安机关投案。
13、被告人张XA的供述，证明：其作为王XX的下线，接受小花、二河、聂XX、锁香、邢XX等人投注，汇总后通过电话或者QQ的方式告诉王XX；王XX给其7%或8%的返点，二人之间采取现金或者银行转账的方式结算资金；黑彩打法多，中奖率高，中奖金额比正规的彩票高，能够赊账，不像正规彩票房那样从机器中打印彩票。
14、被告人杨XB的供述，证明：2014年其作为王XX的下线，在其经营的旅馆内接受彩民老旦、郑XA、社儿、沁叶等人投注，后按照王XX的吩咐将彩民购买的彩票号及投注金额上报给王XB，王XB再将每天的投注信息上报给王XX，由王XB到第二天与其结账。其从投注金额中赚取8%的返点，与王XB之间采取现金交易的方式结账。
15、被告人王XB的供述，证明：王XX系其亲叔叔的女儿；2014年2月10日左右起，其受王XX指使，每天晚上8点25分到杨XB处，帮其妹妹王XX拿彩民在杨处打黑彩的汇总单，然后电话报给王XX，第二天根据输赢情况，在王XX、杨XB之间负责结账；王XX将杨XB处投注金额的8%作为返点支付给杨XB。
16、被告人柴XX的供述，证明：2014年5月份开始，其通过电话或者在其自己经营的门市部内接受上官XX、上官XA、玲玲、爱萍等人投注，后将彩民投注情况通过电话或者QQ方式上报给王XX，王XX给其8%的返点；其QQ网名是“和气生财”，王XX的QQ网名是“与人为善”。
17、辨认笔录，证明：杨XX对王XX、王XA进行指认的情况。
18、沁水县公安局投案登记表，证明：被告人杨XX、续XX、崔XX分别于2014年8月25日、2014年10月9日、2014年7月13日自动到沁水县公安局投案。
19、户籍证明，证明：各被告人的基本情况。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原审法院认为，被告人王XX、王XA、张XX未经国家批准，由张XX出资，王XX、王XA组织经营，擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其三人的行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人崔XX对王XX、王XA与张XX之间的每日投注金额、输赢等情况进行账目核对，与被告人王XX、王XA、张XX构成非法经营罪的共同犯罪。被告人王XB对被告人杨XB处投注情况汇总，上报王XX并进行资金结算，其与被告人王XX构成非法经营罪的共同犯罪。被告人杨XX、刘XX、杨XA、续XX、张XA、杨XB、柴XX未经国家批准，擅自销售彩票，接受彩民投注，并根据输赢情况在彩民与上线王XX之间进行结算，扰乱市场秩序，情节严重，其七人的行为均构成非法经营罪。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
起诉书指控被告人王XX、王XA、张XX的非法经营数额，经核对，综合被告人所记账本及各被告人之间的QQ聊天记录内容，可以证明被告人王XX与其下线之间的投注金额，且相互之间以投注额为基础进行结算，并根据结算结果兑付奖金，本案非法经营数额应当按照被告人所记账本及用于核对投注情况的网络QQ聊天记录计算，确定为17784016元。被告人、关于公诉机关指控的非法经营数额过高，其中有被告人自己投注、空报数字、不实际交易情况的辩解、意见，因公诉机关提供的证据能够证明被告人王XX、王XA、张XX等上线与被告人杨XX等下线之间，及下线与彩民之间，均以投注额为基础进行结算，并根据结算结果兑付奖金，故本案非法经营数额应依据投注数额确定，上述辩解、意见不能成立，不予采纳。被告人关于未发行、销售纸质或实物彩票，未扰乱市场秩序，各被告人的行为是赌博行为，不应以非法经营罪定罪处罚的辩解、意见，因被告人王XX等人未经批准，以营利为目的，以一定价款给付为前提，公开组织对国家正规发行的福利彩票、体育彩票开奖结果进行竞猜，以高中奖率、高额奖金吸引彩民投注，彩民根据给付价款和彩票开奖结果，获得兑付奖金的权利。在这一过程中，虽然没有出现“彩票”这一实体凭证，但其销售买号、中奖兑奖的规则，与国家正规彩票的规则并无区别，而且其完全以国家正规彩票的中奖号码为依据，符合彩票发行的实质要件，各被告人的行为属于非法发行、销售彩票的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，应以非法经营罪定罪处罚，故上述辩解、意见不能成立，不予采纳。被告人王XX及被告人王XA提出王XX系从犯、王XA作用较小的辩解意见，经查，被告人王XX、王XA、张XX共同预谋犯罪，分工明确，作用相当，均为主犯，故上述辩解意见不能成立，不予采纳。被告人崔XX、杨XX、续XX案发后自动到沁水县公安局投案，如实供述各自的罪行，均成立自首，依法可以从轻处罚。公安机关查扣并随案移送的电脑，系供犯罪所用的被告人个人财物，依法应予以没收。根据各被告人的犯罪情节、涉案数额及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，经沁水县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王XX犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2018年12月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人王XA犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2018年6月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人张XX犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、被告人杨XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2017年2月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）五、被告人崔XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2015年7月13日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）六、被告人刘XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2015年6月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）七、被告人杨XA犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）八、被告人续XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）九、被告人张XA犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）十、被告人杨XB犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年7月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）十一、被告人柴XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）十二、被告人王XB犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）十三、没收联想牌台式一体机电脑一台，上缴国库。
原审被告人王XX上诉理由：一、本案不应当定性为非法经营罪。二、其在本案中起辅助作用。三、本案涉案金额认定错误。四、原判量刑重。
原审被告人王XA上诉理由：一、其在本案中不是主犯，仅仅是参与者，系从犯。二、原判认定非法经营数额错误。三、其未发展下线，未分赃，作用较小。四、原判量刑重。
原审被告人王XA的辩护人意见和被告人王XA的上诉理由一致。
原审被告人张XX上诉理由：一、原判认定其行为属于非法发行、销售彩票错误，本案不存在发行、销售彩票问题。二、其行为不构成非法经营罪。三、其不应对本案全部金额承担责任。四、原判量刑重。
原审被告人杨XX上诉理由：一、原判认定事实错误，其行为不构成非法经营罪。二、原判适用法律错误；三、原判量刑重。
原审被告人王XB的上诉理由：其主观上没有以盈利为目的，客观上没有经营行为，不应当对其定罪处罚。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。另查明，被告人王XX供述和其他证据证明在2014年2月份之前王XX就参与打黑彩，接受他人投注，帮人收单。2014年2月份王XX因一直找不上合适的庄家，便向张XX提出有人找其经营黑彩票给其收单，咱们共同经营黑彩票，其收单，张XX当庄家。被告人王XA也伙同王XX帮助收单记账。根据本案证据证明，本案系投注人利用中国福利彩票3D和体育彩票排列了的中奖号码，根据赌的数字和设定的赔率进行投注，根据输赢进行结算。没有采用彩票那种固定格式的书面凭证形式，而是使用只有打黑彩的人自己明白的特殊符号，通过电话、短信、口头接单等接受投注。并未真正发行和销售彩票。
本院认为，本案各被告人并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，利用正规彩票开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是市场秩序，而本案各被告人的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对彩票市场秩序并未产生实质性影响，不符合非法经营罪的构成要件。被告人王XX、王XA、张XX、杨XX、崔XX、刘XX、杨XA、续XX、张XA、杨XB、柴XX、王XB以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。原判适用法律错误，定性不准，依法应予纠正。被告人王XX、张XX、杨XX上诉所提其行为不构成非法经营罪理由成立，应予采纳。原审被告人王XX参与赌博活动时间较长，这一次犯罪又主动提起犯意，纠集被告人王XA、张XX组织赌博活动，在共同犯罪中所起作用大，依法应从重处罚。被告人王XA在共同犯罪中帮助王XX收单记账，所起作用比被告人王XX相对较小，依法可以从轻处罚，原审被告人王XA及其辩护人上诉所提其在本案中所起作用较小的理由成立，应予采纳。被告人张XX在被告人王XX的纠集下进行出资，但未实际参与操作，犯罪时间较短，在共同犯罪中所起作用比王XX相对较小，依法可以从轻处罚。原审被告人刘XX、杨XX、杨XA、续XX、张XA、杨XB、柴XX、崔朋飞、王XB在参与赌博犯罪中所起作用各有不同，应承担各自相应的刑事责任。被告人张XX、杨XX在二审期间积极主动交纳部分罚金，能认罪悔罪，根据医学鉴定被告人张XX身患多种疾病。被告人杨XX有投案自首情节、依法可以从轻处罚。根据被告人张XX、杨XX的犯罪事实情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。被告人杨XA经医学鉴定身患多种疾病，又是残疾人，认罪态度好。被告人王XB犯罪情节较轻，认罪态度好。根据被告人杨XA、王XB的犯罪事实情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会、可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
撤销沁水县人民法院（2015）沁刑重字第10号刑事判决。
二、原审被告人王XX犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金12万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2016年12月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、原审被告人王XA犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2016年6月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人张XX犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳5万元）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
五、原审被告人杨XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金6万元。（已缴纳3万元）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
六、原审被告人崔XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2015年7月13日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
七、原审被告人刘XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2015年6月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
八、原审被告人杨XA犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月，并处罚金3万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
九、原审被告人续XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
十、原审被告人张XA犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
十一、原审被告人杨XB犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年7月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
十二、原审被告人柴XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
十三、原审被告人王XB犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
十四、没收联想牌台式一体机电脑一台，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年八月二十五日
书记员 郭红霞