湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终10号
原公诉机关湖北省五峰土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑家玖，男，1983年2月10日出生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，初中文化，农民，户籍地五峰县，被捕前暂住于五峰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于五峰县看守所。
辩护人尹琼芳，湖北德豪律师事务所律师。
原审被告人廖建峰，曾用名“廖建锋”，男，1971年3月3日出生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，高中文化，无固定职业，住湖北省五峰县。因犯贩卖毒品罪，于2015年8月3日被判处有期徒刑五年十个月，但患病而暂予监外执行；因犯贩卖毒品罪，于2015年12月17日被判处有期徒刑八年，与前罪并罚决定执行有期徒刑九年，但患病而暂予监外执行；因犯贩卖毒品罪，于2016年11月15日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1000元，与以前未执行的判决并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金14000元。在本案，其涉嫌犯贩卖毒品罪，但因患尿毒症未关押，从2016年9月9日被监视居住至今。
湖北省五峰土家族自治县人民法院审理五峰土家族自治县人民检察院以五检刑诉〔2016〕92号起诉书指控被告人廖建峰犯贩卖毒品罪，郑家玖犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月6日作出（2016）鄂0529刑初93号判决。一审宣判后，被告人郑家玖不服，提出上诉，本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人郑家玖，听取辩护人的意见，本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
湖北省五峰土家族自治县人民法院判决认定：2016年7月中旬，廖建峰去宜昌之前交给郑家玖七袋甲基苯丙胺(冰毒,每袋重0.3克)，让其帮助贩卖，后郑家玖分六次向他人卖出六袋半。期间，郑家玖容留他人在其租住屋内吸食甲基苯丙胺（冰毒）五次。具体犯罪事实如下：
1.2016年7月15日上午，被告人郑家玖在其位于五峰镇原木材厂宿舍三楼的租住屋内，经请示被告人廖建峰后，向刘某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1袋（0.3克）。当日12时36分刘某1向被告人郑家玖发100元人民币的微信红包，支付了毒资。
2.2016年7月15日下午，被告人郑家玖在前述租住屋内，向唐某为贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1袋（0.3克），唐某为向郑家玖支付毒资100元人民币。后两人在该屋内共同吸食部分该甲基苯丙胺（冰毒）。
3.2016年7月16日上午10时许，被告人郑家玖在前述租住屋内，与刘某1共同吸食少量甲基苯丙胺（冰毒）。
4.2016年7月17日凌晨，被告人郑家玖在前述租住屋内，与刘某2、唐某为共同吸食少量甲基苯丙胺（冰毒）。
5.2016年7月17日上午10时许，被告人郑家玖在前述租住屋内，与刘某1共同吸食甲基苯丙胺（冰毒）半袋0.15克，期间郑家玖向刘某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）半袋（0.15克）。当日13时49分刘某1向郑家玖发50元人民币的微信红包，支付了毒资。
6.2016年7月18日凌晨，被告人郑家玖与刘某2、刘某1、唐某为在五峰镇灯光球场旁一麻将馆内打麻将，期间郑家玖向刘某1、刘某2借款，并分别用1袋甲基苯丙胺（冰毒，0.3克）向刘某1、刘某2各偿债100元人民币。当日上午，在前述租住屋内，被告人郑家玖与刘某2、刘某1、唐某为共同吸食了部分该甲基苯丙胺（冰毒）。
7.2016年7月中旬某日下午，经与被告人廖建峰联系，薛某在五峰镇原五峰木材厂宿舍一楼走廊内向被告人郑家玖购买甲基苯丙胺（冰毒）1袋（0.3克），并当场支付给郑家玖毒资100元人民币。
8.2016年7月中旬某日下午，被告人廖建峰直接指挥被告人郑家玖在五峰镇农业银行附近一巷道内向田某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1袋（0.3克），得毒资100.00元人民币。
2016年7月17日、19日，被告人郑家玖将共计500元人民币，作为其帮助被告人廖建峰贩卖毒品所获得的部分毒资，存入廖建峰控制的银行账户。
原判认定上述事实，有物证锡纸（照片），书证接处警工作登记表、立案决定书、归案经过、帐户明细查询、银行转账记录、微信截屏资料、扣押决定书、发还物品清单、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍证明，刘某1、刘某2、薛某、田某、唐某、王某、宋某、刘某3、张某、郭某等证人的证言，辨认现场笔录、现场图、现场照片，现场勘验检查笔录、照片，视频录像资料，被告人廖建峰、郑家玖的供述与辩解等证据证实，所证内容客观、真实，相互印证，足以认定。
原判认为，被告人廖建峰、郑家玖明知是毒品而向他人贩卖，其行为触犯了刑法，已构成贩卖毒品罪。被告人郑家玖提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人廖建峰起主要作用，系主犯；被告人郑家玖起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人廖建峰曾因贩卖毒品被判处刑罚、且在暂予监外执行期间又贩卖毒品，依法从重处罚；其归案后如实供述，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决如下：一、被告人廖建峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元；与五峰县土家族自治县人民法院（2016）鄂0529刑初56号刑事判决书以廖建峰犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金14000元进行并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金20000元。二、被告人郑家玖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金6000元。
一审宣判后，被告人郑家玖上诉称：我被廖建峰利用，并在其指示下贩卖毒品，属于从犯。案发后我如实交代了犯罪事实，检举他人违法犯罪，依法应当从轻处罚，请求二审依法改判。
辩护人提出以下辩护意见：郑家玖贩卖毒品的数量少，不是情节严重；其容留的吸毒者均是同村好友，未谋取任何利益，其涉嫌的容留他人吸毒罪不能成立。本案的告破与郑家玖如实供述是分不开的，可以认定为立功表现。另外，郑家玖有自首的意识，但因突发暴雨无法前往公安局，对此也应酌情考虑。现被告人郑家玖已真诚悔罪，请二审综合考虑以上情况，依法从轻处罚。
本院经审理查明，原判认定被告人廖建峰犯贩卖毒品罪以及被告人郑家玖犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人廖建峰违反法律规定而贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人郑家玖明知毒品危害社会，仍帮助廖建峰贩卖毒品，系共犯，亦构成贩卖毒品罪。上诉人郑家玖在其居所容留他人吸毒，构成容留他人吸毒罪。廖建峰、郑家玖多次贩卖或向多人贩卖毒品，属于情节严重。郑家玖一人犯两罪，依法应当并罚。郑家玖没有主动投案，也未以电话方式投案，其被抓获后先是如实供述了自己的罪行，后又翻供，不符合自首的条件。同时，郑家玖没有刑法第六十八条第一款规定的立功表现。共同犯罪案件中的被告人，除了如实供述自己的罪行，又供述所知同案犯的，不构成立功。原判已认定郑家玖系从犯并从轻处罚。因此，上诉人郑家玖的上诉理由及辩护人的意见不能成立，本院不予支持。综上，原判事实清楚，定罪正确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一七年二月十三日
书记员 董 艳