甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终17号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马占虎，曾用名马二洒，男，东乡族，1985年1月9日出生于甘肃省东乡族自治县，小学文化，户籍地甘肃省东乡族自治县，农民。2014年9月17日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武光平，男，汉族，1968年6月11日出生于甘肃省兰州市，初中文化，住甘肃省兰州市。曾因犯运输毒品罪于1994年2月25日被甘肃省兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年1月4日刑满释放。2014年9月17日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人马占虎犯贩卖毒品罪，被告人武光平犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月23日作出（2015）兰刑二初字第58号刑事判决。原审被告人马占虎、武光平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马占虎欲向被告人武光平贩卖毒品，经商议，被告人马占虎于2014年9月16日下午在兰州市城关区被告人武光平经营的“一路有洗”洗车房一房间内以21000元向武光平贩卖毒品甲基苯丙胺96.7克后被公安人员抓获，当场从被告人马占虎处查获毒资21000元，手机一部，踏板摩托车一辆，从被告人武光平外套口袋内查获毒品甲基苯丙胺96.7克，从房间内银白色桶内查获毒品海洛因31.29克，从房间床铺褥下查获毒品甲基苯丙胺13.88克，手机一部。
原审判决认定上述事实的证据有：案件线索来源、抓获经过、扣押清单及照片、鉴定意见，通话记录及公安机关说明、辨认笔录、指定笔录、证人沈某某、李某某证言、被告人马占虎和武光平供述等。
原审法院认为，被告人马占虎为牟取非法利益，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应予以惩处。被告人武光平明知是毒品而非法持有，其行为构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。被告人武光平曾因犯运输毒品罪被判处刑罚，刑满释放后五年内又犯非法持有毒品罪，属累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。武光平自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人马占虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元；被告人武光平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元。扣押在案的毒资21000元、手机2部依法没收，由扣押机关上缴国库。
马占虎上诉提出，其没有向武光平贩卖冰毒，在公安机关的有罪供述系被刑讯逼供后作的虚假供述，从其身上查获的现金是其为原籍寺院购买取暖设施的资金，不是贩毒毒资。要求二审公正判决。
其辩护人提出，一审判决认定上诉人马占虎犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，马占虎辩解其第一份供述是被刑讯逼供的理由应当得到高度重视，进行非法证据排除。对于从马占虎身上查获的21000元，公安机关虽向马占虎所提的资金来源人马某某进行调查后予否定，但后被调查人又出具证明材料说明该资金系其交马占虎购买采暖设施的资金，而一审法院未对互相矛盾的证据进行核实。证人李某某证言证明，其没有注意到马占虎是否进入洗车店隔壁的店铺，一审判决认定马占虎与武光平进入另一房间缺乏证据支持。综上，要求宣告马占虎无罪。
武光平上诉提出，原审判决量刑过重。
经审理查明，上诉人马占虎与上诉人武光平商定，马占虎以每克210元的价格向武贩卖毒品甲基苯丙胺100克。2014年9月16日16时许，马占虎携带毒品、驾驶踏板摩托车到武光平经营的“一路有洗”洗车房内，向武光平贩卖毒品后被公安人员抓获，当场从马占虎身上查获人民币21000元、手机一部；从武光平处查获手机一部，从武光平外套口袋内查获马占虎贩卖给其的毒品甲基苯丙胺冰毒96.7克，在武光平经营的洗车房一房间内，从银白色桶内查获毒品海洛因31.29克，从床铺褥下查获毒品甲基苯丙胺13.88克。
认定上述事实的证据有经一审法院开庭审理时当庭出示、宣读并质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过等证实，2014年8月公安机关获得本案线索，经技术侦查发现一男子（马占虎）频繁与武光平电话联系，9月16日15时许，马占虎与武电话相约在武光平的洗车房交易毒品。公安机关遂即实施抓捕，于当日16时许，在“一路有洗”洗车房将马占虎、武光平抓获，当场查获毒品。
2、扣押的清单及照片等证实，案发当日，从被告人马占虎处扣押现金人民币21000元、“三星”手机一部、“Hirlee”踏板摩托车一辆；从被告人武光平处扣押“OPPO”黑色手机一部；从“一路有洗”洗车房房间内查获外用蓝色塑料袋包装的毒品可疑物六包、外用黑白格塑料袋包装的白色透明块状晶体可疑物三包、外用灰色塑料袋包装的白色透明块状晶体可疑物一包。
3、鉴定意见证实，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，外用蓝色塑料袋包装、内用白色塑料纸包裹的可疑物六包，净重31.29克，均检出海洛因成分；外用黑白格塑料纸包装、内用白色自封袋包装的透明块状晶体可疑物三包，净重13.88克，均检出甲基苯丙胺成分；外用灰色塑料纸包装的白色晶可疑物净重96.7克，检出甲基苯丙胺成分。
4、通话记录及公安机关出具的说明材料，证实2014年9月15日13时许至16日15时许，被告人马占虎所持号码为138＊＊＊＊****的手机与被告人武光平所持号码为187＊＊＊＊****的手机频繁通话。
5、辨认笔录、指认现场笔录及照片，证实经混杂辨认，被告人马占虎、武光平分别辨认出对方就是与自己进行毒品交易的人；经马占虎、武光平指认，“一路有洗”洗车房一房间是其二人交易毒品及武光平非法持有毒品的地点。
6、证人沈某某（洗车房员工）的证言及辨认笔录，证明2014年9月16日14许，被告人马占虎驾摩托车到洗车房后与武光平进到另一房间，其与李某某在外面给马占虎洗摩托车，其不知道二人在房间内干什么。后来公安人员在房间内一白色小桶里提取了蓝色塑料袋内的海洛因，又从武光平放在床上的外套口袋内查获一包冰毒，从高低床上铺褥下查获一包冰毒。
7、证人李某某（武光平之妻）的证言及辨认笔录，证明2014年9月16日16时许，被告人马占虎骑一摩托车来清洗。其与沈某某清洗时，马与武光平一直在另一房间内干了什么不清楚。后来公安人员将二人从房间带走。
8、证人马某某（南门村板土清真寺寺管）的证言，证明其给马占虎没有给过任何购买空调的钱。
9、被告人马占虎在侦查阶段供述，2014年9月15日14时许，我用号码为138＊＊＊＊****的手机给武光平打电话约好晚上吃饭，16时许我与武到达小西湖“胖妈妈手抓”店。期间我说有一些冰毒比较好，问武要不要，武说要100克，到时电话联系。次日14时许，我与武光平电话联系后，驾驶踏板摩托车于16时许到达武光平的洗车房，一女一男洗车时，我与武一起进到另一房间后将一包外用灰色塑料袋包裹的冰毒交给武光平，武给我21000元，他将毒品装进一件黑色夹克口袋里。交易完离开时被公安人员抓获，当场从我身上查获21000元、手机一部。毒品是通过朋友从东乡县一叫“小马哥”的男子处以每克180元购买，再以每克210元卖给武光平，赚30元差价。“小马哥”具体名字不清楚，也没有见过。
10、被告人武光平供述，2014年9月15日14时许，马占虎电话约我吃饭，16时许，我到小西湖“胖妈妈手抓”店与马占虎见了面。马说有冰毒质量好，问要不要，我说要100克，到时电话联系。次日16时许，马占虎骑一摩托车到洗车房，工人洗车时，我与马进到另一房间，马将一灰色塑料袋包裹的100克冰毒交给我，说每克210元，我将准备好的21000元交给马占虎。我将冰毒装进黑色夹克口袋后放到了床上。马占虎要离开时，公安人员进来将其二人抓获，并当场从黑色夹克口袋内查获刚购买的冰毒，在床褥下查获一包用黑白格子塑料袋包裹的冰毒，在厨房门口纸箱旁的银白色桶内查获用蓝色塑料袋包裹的一包毒品海洛因。床褥下及纸箱内查获的毒品是年初通过朋友介绍，在兰州市七里河区西站附近从一少数男子处购买，其购买毒品是为了自己吸食。
还供述，之前遇见狱友“尔俩”和马占虎，其问毒品好不好找，马占虎说他可以找上，其便与马认识了。马占虎的手机号码是138＊＊＊＊****。其手机是一机双卡，号码分别是130＊＊＊＊****、187＊＊＊＊****，案发当天是用187＊＊＊＊****的号码与马占虎联系毒品交易的。
上述证据，来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。
关于上诉人马占虎所提其没有贩卖毒品的上诉理由及其辩护人所提认定马占虎贩卖毒品事实不清、证据不足的辩护意见，经审理认为，上诉人马占虎向上诉人武光平贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，有武光平自侦查阶段至一审、二审期间的供述证明，马占虎在公安侦查阶段初次讯问时对于向武光平贩卖毒品的事实亦供认，二人对于商议交易毒品的地点、价格、数量等供述吻合，调取的马占虎、武光平二人手机通话记录等证据亦证明了二人为毒品交易相互联系，从武光平衣服口袋中查获的毒品数量、从马占虎身上查获的现金数量印证了二人交易毒品数量、价格。故认定马占虎贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人马占虎及其辩护人所提对上诉人马占虎在公安侦查阶段有罪供述进行非法证据排除的辩护意见，经查，马占虎入监时体检材料证明其身体外表并无外伤，讯问的公安人员亦出具说明材料，证明对马占虎讯问是依法讯问，不存在违法情形。关于马占虎所提从其身上查获的现金是其为原籍寺院购买取暧设施的资金及其辩护人所提一审法院未对相互矛盾的证据复核的意见，经查，公安机关针对马占虎所提资金来源人进行调查核实，证实其辩解无事实依据。后马占虎亲属所提交的原籍寺院有关人员出具的证明等材料，经审理认为，该材料在一审审理时，并不是辩护人向法院提交，在庭审中，辩护人对此材料的真实性、合法性未发表意见，且该材料无原件佐证，取得来源不明，内容与公安机关依法调查的证据矛盾，故不予采信。关于辩护人所提一审判决认定李某某证明马占虎与武光平进入房间无证据支持的辩护意见，经查，公安机关对李某某第二次询问时，李某某证明马占虎来时，李某某与武光平在洗车房间店铺房间，马占虎来洗车，其才到洗车的房间洗车，印证李某某离开时马占虎与武光平在同一房间内的事实。综上，上诉人马占虎所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不予采纳。
关于上诉人武光平所提一审判决对其量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由，经审理认为，原审判决根据上诉人武光平犯罪事实、情节，对其量刑适当，其上诉所提量刑过重理由不予采纳。
本院认为，上诉人马占虎向上诉人武光平贩卖毒品甲基苯丙胺96.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。上诉人武光平非法持有毒品甲基苯丙胺96.7克、13.88克，毒品海洛因31.29克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 鲁
代理审判员 郑跃魁
代理审判员 李晓春
二〇一六年三月一日
书 记 员 张新晗