辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1158号
上诉人（原审被告）：中山区娱派音乐西餐厅，经营场所辽宁省大连市中山区昆明街101号地下一层B1F-01、B1F-01-02。
经营者：刘慧云，女，1971年9月26日生，汉族，住辽宁省大连市中山区武汉街**号3-9-2。
委托诉讼代理人：邰风，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：恒大音乐有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路甲2号裙房304-5。
法定代表人：马骏，该公司经理。
委托诉讼代理人：王明利，辽宁维权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人中山区娱派音乐西餐厅（以下简称娱派西餐厅）因与被上诉人恒大音乐有限公司（以下简称恒大公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人娱派西餐厅的委托诉讼代理人邰风，被上诉人恒大公司的委托诉讼代理人温鸿恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
娱派西餐厅上诉请求：撤销原审判决第二项，参照原审法院已生效判决的标准，酌情降低赔偿标准至平均每部作品至高70元。事实和理由：1、上诉人与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订有《著作权许可合同》并交纳了著作权使用费5万元，使用期间自2017年1月1日至2017年12月31日。上述事实证明上诉人尊重知识产权，没有主观恶意，侵权情节轻微。且上诉人被许可使用的作品是包括恒大公司在内的众多权利人的全部授权作品，数量远超本案涉及的91部作品，但著作权使用费仅为5万元。因此，即使上诉人构成侵权，被上诉人的损失亦不会过高，更不可能达到一审判决每部500元的标准。2、被上诉人取证侵权的时间是2016年12月14日，距上诉人有权使用仅17天，对其利益的损害程度极低。3、大连市西岗区人民法院针对恒大公司提起的同样侵权诉讼，同样的侵权情节，其在生效的（2016）辽0203民初1733号民事判决中判赔标准为平均每部69.27元，与本案标准相差巨大，系滥用自由裁量权。综上，一审法院判决赔偿金额过高，没有事实和法律依据，不利于维护司法裁判的统一性。
恒大公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，希望维持一审赔偿数额。1、上诉人与音集协之间的许可合同签订时间为2017年3月24日，这是上诉人在收到原审法院送达的起诉状之后恶意与音集协通过倒签许可合同的方式来试图规避其本应当对被上诉人承担的侵权赔偿责任。案涉的证据保全时间为2016年12月14日，并不在上诉人提供的许可合同的授权时间范围内，原审法院综合案涉作品的数量、案涉作品的流行程度等各项因素做出了每部作品500元的赔偿标准符合法律规定。2、关于上诉人主张的其他法院判决，因为每个案件的具体情况均不一致，所以相关判决对于本案没有可比性，不应作为确定本案赔偿数额标准的参考因素。
恒大公司向一审法院起诉请求：1、娱派西餐厅立即停止放映，并从曲库中立即删除案涉91部侵权作品，包括：《我一定会来》、《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《兄弟干杯》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《留什么给你》、《你快回来》、《拯救》、《只要你好》、《不再沉睡》、《我的MIDI》、《绝不呼救》、《专家》、《勇敢的我》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《浅浅爱》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《雄鹰》、《代价》、《梅》、《爱比不爱更寂寞》、《飞舞》、《确定一定以及肯定》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《因为我是男人》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《立秋》、《我懂你》、《TheWorldIsLove》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《CRAZY》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《牙齿与爱情》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《刹那之间》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《爱情的房子》、《敢问路在何方》、《我要结婚》、《变法》、《想念你》、《鸟语》、《幸福的紫纱巾》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《这一切没有想象的那么糟》、《今生缘》、《流逝》、《我们的声音》、《快乐农场》、《如果水倒流》、《白天黑夜》。2、娱派西餐厅赔偿恒大公司经济损失及合理开支共计70000元。
一审法院认定事实：恒大公司成立于2010年12月20日，经营范围包括音像制品制作等。案涉《我一定会来》、《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《兄弟干杯》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《留什么给你》、《你快回来》、《拯救》、《只要你好》、《不再沉睡》、《我的MIDI》、《绝不呼救》、《专家》、《勇敢的我》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《浅浅爱》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《雄鹰》、《代价》、《梅》、《爱比不爱更寂寞》、《飞舞》、《确定一定以及肯定》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《因为我是男人》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《立秋》、《我懂你》、《TheWorldIsLove》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《CRAZY》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《牙齿与爱情》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《刹那之间》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《爱情的房子》、《敢问路在何方》、《我要结婚》、《变法》、《想念你》、《鸟语》、《幸福的紫纱巾》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《这一切没有想象的那么糟》、《今生缘》、《流逝》、《我们的声音》、《快乐的农场》、《如果水倒流》、《白纸黑夜》91部音乐电视作品收录于《恒大音乐卡拉OK精选集》中，该卡拉OK精选集的版号为ISBN978-7-88301-541-3。在该卡拉OK精选集的背面载明：”出品：恒大音乐有限公司”、”本专辑内音乐电视作品版权为恒大音乐有限公司全权所有，未经许可，禁止任何单位或个人用作复制、放映、演出、网络传播以及其它商业用途”。
2012年3月20日，案外人音像管理协会作为甲方，恒大公司作为乙方共同签订了《音像著作权授权合同》。合同约定，乙方同意将其依法拥有的音乐电视作品的复制权、放映权信托甲方管理，以便上述作品在本合同有效期内由甲方提供给卡拉OK经营者在KTV中以MTV卡拉OK作品的形式使用，上述乙方授予甲方的权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；本合同自签订之日起生效，有效期为三年；至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。同时，该合同第四条第二款约定：为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。2015年10月15日，恒大公司与案外人音像管理协会共同出具声明，同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2018年3月19日。2015年11月26日，恒大公司与音像管理协会签订《协议书》，撤销《音像著作权授权合同》第四条第二款内容，并约定自本协议书生效之日起，对于未经合法授权而使用恒大公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，恒大公司保留对侵权方的诉权；音像管理协会不再以自己的名义或授权第三方向未经合法授权而使用恒大公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体代恒大公司行使维权权利；恒大公司因行使维权权利而产生的维权权益全部归恒大公司所有；本协议书有效期为两年，自2015年12月1日起生效。
2016年12月9日，恒大公司委托的代理人邢鸿向北京市东方公证处申请保全证据公证。2016年12月14日，在公证员及公证处工作人员桂天义的现场监督下，恒大公司参与保全证据的田悦等人来到”2046派精品PTV”地下层的派212房间，以普通消费者的身份进入该房间进行消费。公证人员事先对恒大公司用于本次保全证据所使用的摄像设备内存状况进行了清洁度检查、确认。进入房间后，田悦使用该房间内设置的歌曲点播设备进行查找、点击、播放了《我一定会来》、《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《兄弟干杯》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《留什么给你》、《你快回来》、《拯救》、《只要你好》、《不再沉睡》、《我的MIDI》、《绝不呼救》、《专家》、《勇敢的我》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《浅浅爱》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《雄鹰》、《代价》、《梅》、《爱比不爱更寂寞》、《飞舞》、《确定一定以及肯定》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《因为我是男人》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《立秋》、《我懂你》、《TheWorldIsLove》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《Crazy》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《牙齿与爱情》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《刹那之间》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《爱情的房子》、《敢问路在何方》、《我要结婚》、《变法》、《想念你》、《鸟语》、《幸福的紫纱巾》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《这一切没有想象的那么糟》、《今生缘》、《流逝》、《我们的声音》、《快乐农场》、《如果水倒流》、《白天黑夜》91部音乐电视作品，由邢鸿操作摄像设备对该91部音乐电视作品的播放过程进行了摄像，同时对经营场所建筑的外观门头及地下层进行了拍照。消费结束后，得到该经营场所提供的《大连增值税普通发票发票联》一张，发票号码为03884776，金额为82元，发票上所盖印章为”中山区娱派音乐西餐厅×××发票专用章”。另外，取得金额为82元的刷卡消费单据一张。保全证据工作结束后，由公证人员负责将摄像设备内所存储的本次保全证据所摄录之视频文件刻录成光盘，并装入证物袋密封，加贴公证处封条后随同公证书一同移交给恒大公司。上述过程记载于（2016）京东方内民证字第18371号公证书中。原审法院当庭拆封公证光盘封存件。经比对，现场摄录的91部案涉音乐电视作品均与恒大公司提交的《恒大音乐卡拉OK精选集》中收录的相应音乐电视作品相一致。恒大公司为本案诉讼支出公证费2000元。
娱派西餐厅成立于2015年11月16日，经营范围包括卡拉OK、酒水等，经营场所位于大连市中山区昆明街101号地下一层B1F-01、B1F-01-02。娱派西餐厅于2017年3月24日与案外人音像管理协会、中国音乐著作权协会、辽宁天合文化有限公司签订《著作权许可合同》，约定案外人音像管理协会、中国音乐著作权协会许可娱派西餐厅在经营场所内以表演和放映的方式使用其管理的音像作品，许可使用期间为2017年1月1日至2017年12月31日。娱派西餐厅确认接收音像管理协会、中国音乐著作权协会的许可，并同意支付著作权使用费50000元。随后，娱派西餐厅支付了著作权使用费50000元。
一审法院认为，音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。根据合法出版物的署名情况，在没有相反证据的情况下可以证明恒大公司是案涉91部音乐电视作品的著作权人，恒大公司享有案涉音乐电视作品的放映权、复制权，可以以自己的名义提起诉讼。根据比对结果，恒大公司提供的公证摄录的案涉91部音乐电视作品与恒大公司主张权利的音乐电视作品均具有一致性。娱派西餐厅未经著作权人及相关权利人的许可，在KTV经营中使用点歌系统放映案涉音乐电视作品，且未举证证明其在公证取证时获得了相关授权并支付了著作权许可使用费，其行为侵犯了恒大公司依法享有的著作权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，恒大公司未能举证证明其因娱派西餐厅侵权行为所受的实际损失及案涉音乐电视作品著作权许可使用费的数额，娱派西餐厅的侵权违法所得亦无法查清，故根据案涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、造成的损害后果、娱派西餐厅的经营规模、使用方式、主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。其中，恒大公司因娱派西餐厅侵权行为所致经济损失，酌定为45500元（500元／部×91部）。恒大公司虽未提交律师费的票据，但恒大公司委托律师代理必然需要支出一定的费用，对于合理且不违反法律法规强制性规定的，应当予以支持，故恒大公司为制止娱派西餐厅侵权行为所支付的合理开支，酌定为律师费1000元、公证费2000元，共计3000元。以上两项合计48500元。恒大公司主张超出部分，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、被告中山区娱派音乐西餐厅立即停止放映并从曲库中删除《我一定会来》、《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《兄弟干杯》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《留什么给你》、《你快回来》、《拯救》、《只要你好》、《不再沉睡》、《我的MIDI》、《绝不呼救》、《专家》、《勇敢的我》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《浅浅爱》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《雄鹰》、《代价》、《梅》、《爱比不爱更寂寞》、《飞舞》、《确定一定以及肯定》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《因为我是男人》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《立秋》、《我懂你》、《TheWorldIsLove》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《CRAZY》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《牙齿与爱情》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《刹那之间》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《爱情的房子》、《敢问路在何方》、《我要结婚》、《变法》、《想念你》、《鸟语》、《幸福的紫纱巾》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《这一切没有想象的那么糟》、《今生缘》、《流逝》、《我们的声音》、《快乐农场》、《如果水倒流》、《白天黑夜》91部音乐电视作品。二、被告中山区娱派音乐西餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告恒大音乐有限公司经济损失45500元及维权合理开支3000元，合计48500元。三、驳回原告恒大音乐有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由原告恒大音乐有限公司负担220元，被告中山区娱派音乐西餐厅负担555元。
本院二审期间，娱派西餐厅围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1：（2016）辽0203民初1733号民事判决书，拟证明大连市西岗区人民法院针对恒大公司提起的同样侵权诉讼案件，涉及96部作品、侵权时间5个月、判赔6650元，平均每部作品判赔69.27元；证据2：（2016）辽0103民初8032号民事判决书；证据3：（2017）辽01民终9081号民事裁定书。证据2-3拟证明沈阳市沈河区人民法院对于同类案件，平均每部判赔24元，该判决已生效。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒大公司的质证意见如下：证据1不属于二审新证据，且该案件的具体KTV经营者的侵权状况与本案并不相同，不具有判决数额标准的可比性；证据2-3与本案无关，沈阳与大连地区经济状况不同，相关政策也不一致，上诉人用沈阳地区的判决标准来评价大连的赔偿标准过高没有关联性、可比性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的上述证据，均为各级法院的裁判文书，证明目的并非生效裁判所确认的事实，而是法官适用自由裁量权的裁判结果，鉴于个案的案情不同，各地经济状况存在差异，上述证据对于本案赔偿数额的认定不具有证明力，故本院不予采信。一审法院查明事实属实。
本院认为，本案的争议焦点是赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，恒大公司未能举证证明其因娱派西餐厅侵权行为所受的实际损失及案涉音乐电视作品许可使用费的数额，娱派西餐厅的侵权违法所得亦无法查明，原审法院根据案涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、造成的损害后果、娱派西餐厅的经营规模、主观过错程度、使用方式等因素酌情确定赔偿数额，包括经济损失45500元（500元/部×91部）以及为制止侵权行为所支付的合理开支，合计48500元，并不违反上述法律规定，本院对其酌定的赔偿标准予以尊重。至于娱派西餐厅与音集协签订的《著作权许可合同》，该合同签订时间晚于恒大公司公证取证及提起本案侵权之诉的时间，娱派西餐厅被控侵权的时间为2016年12月14日，未在授权许可使用期限内，其在诉讼过程中倒签许可合同并不影响其侵权责任的承担。而且，侵权赔偿数额因体现出对侵权行为的惩戒作用，必然高于作品的正常许可使用费。因此，上诉人的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，娱派西餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1110元，由中山区娱派音乐西餐厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 王立媛
审判员 盛韵同
二〇一八年三月一日
书记员 郭一颖