河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第501号
上诉人（原审原告）冷廷志，男，汉族，1970年6月21日生，户籍所在地：重庆市。现住扶沟县。
委托代理人张子勇，河南法声律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）扶沟县人民商场。住所地：扶沟县。
法定代表人赵明，该商场经理。
委托代理人任发亮，扶沟县“148”法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人冷廷志与上诉人扶沟县人民商场租赁合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2014）扶民初字第396号民事判决，均向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冷廷志及其委托代理人张子勇，上诉人扶沟县人民商场的委托代理人任发亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年12月28日，冷廷志与扶沟县人民商场签订《扶沟县人民商场整楼房租赁合同》一式二份。合同约定，1、甲方（扶沟县人民商场，下同）同意将人民商场一、二、三层及周边小门面（一楼最东头二间门面及一楼西头二间门面除外）出租给乙方（冷廷志），并提供住房、办公等地方；2、楼房租赁期限为15年，自2009年3月1日起至2024年3月1日止；3、整个商场年租金为61万元（不包括各种税费），商场交付后，第一年按一季度交一次租金，第二年按半年交一次租金，从第三年开始按年度一次性交清一年的租金；4、甲方自订立本合同于2009年3月1日前将商场一楼中厅及门面ABC鞋店二间交给乙方简单装修经营，年租金16万元，分二次交清一年的租金。现中厅的二商户于2009年12月31日前搬出，其余于2009年3月1日前搬出；5、二层、三层于2009年12月5日前交付，年租金24万元。一楼西头鞋业超市于2011年3月30日前交付，年租金10万元。一楼东头易柏源食品超市及办公机具门店于2010年4月30日前交付，年租金11万元；6、乙方如到期未交清租金，甲方有权单方解除合同，并有权向乙方追偿下欠租金及违约金，乙方应无条件退场；7、合同履行中，如因商场的债权、债务或其它原因不能保证乙方合同履行以及给乙方造成经济损失，则视为甲方违约，自身经营中的原因除外。双方不得以任何理由要求对方增加或减少现金，否则视为违约；8、乙方在签订合同时向甲方交定金6万元，甲方将一楼中厅和ABC鞋店二间交付给乙方时抵作租金，若乙方违约，甲方不退还定金，并追究违约责任；9、本合同签订后，双方必须履行，若一方违约，由违约方按剩余租期每年50万元向对方支付违约金。
合同签订后，冷廷志于2009年4月2日以扶沟县城关镇人民商场为经营场所申办了个体工商户营业执照，登记名称为扶沟县春天服饰广场。截止2008年12月28日合同签订日，冷廷志向扶沟县人民商场交款二笔共计8万元。自合同签订日至2009年6月13日，交租金二笔共计6万元。合同签订后，扶沟县人民商场将人民商场二楼和一楼中厅及门面ABC鞋店二间交付给冷廷志。针对合同约定的人民商场三楼的交付，由于扶沟县人民商场未能按约定时间交付，双方曾于2010年5月20日签订《人民商场与春天服饰所签租赁合同的补充协议》，协议约定：1、双方商定三楼的交付时间为2011年4月30日；2、乙方就三楼未能使用期间，从二楼、三楼年租金24万元中扣除，待三楼交付乙方后，仍按原合同租金24万元执行；3、每块场地交付之日即是租金交付日，租金于十日内交齐。其它仍按原合同、协议执行。2011年7月15日，扶沟县人民商场将人民商场三楼场地向冷廷志进行了交付。针对东大厅易柏源食品超市和办公机具门店的交付问题，双方于2009年12月21日签订《关于协调占压门头及东大厅不能兑现的协议》。其中协议第三条约定，东大厅如不能兑现，东大厅租金可在租金总额中扣除。东厅超市（易柏源食品超市）、办公机具（门店）租金11万元，如隔墙门封不上，商场以后不再要租金。另外，双方签订《人民商场整楼房租赁合同》时，扶沟县人民商场与办公机具门店业主签订的《门面房租赁合同》未解除。2010年12月31日，冷廷志又与办公机具门店业主郭敏签订了《房屋租赁合同》，约定同意将办公机具门店租给郭敏继续经营。租赁期间自2013年5月1日至2017年4月30日，年租金23000元。2013年4月30日，扶沟县人民商场将办公机具门店正式交付给冷廷志，冷廷志于2013年4月19日收取郭敏2013年5月11日至2015年4月30日租金46000元。期间，被告已将东大厅（易柏源食品超市）隔墙门封闭。合同约定的易柏源食品超市场地不再向原告交付，扶沟县人民商场不再收取合同约定的易柏源超市及办公机具门店的租金。针对租赁合同约定的一楼西头鞋业超市（现珠宝玉器店）的交付问题，当时由于扶沟县人民商场与鞋业超市业主的租赁合同未解除，致使扶沟县人民商场未能按合同约定向冷廷志交付。期间，冷廷志曾与鞋业超市业主张政治草签一份《租赁合同》，同意将原合同执行到2013年12月31日合同期届满。同时，双方又约定了2014年1月1日后的租金价格及保证金等。草签协议签订后，扶沟县人民商场未向冷廷志交付鞋业超市场地，双方未按约定执行。2011年5月15日，扶沟县人民商场针对一楼鞋业超市场地交付问题又向冷廷志发出书面通知。通知载明：“我方于2008年12月28日与你签订的人民商场整楼房租赁合同的第五项中一楼西头鞋业超市，于2013年12月31日交付你方，请你方在2014年1月1日向人民商场交纳一楼鞋业超市的租金。”冷廷志在通知书上签字确认并同意上述通知意见。2013年12月26日，扶沟县人民商场作出书面通知，载明：“按照人民商场与你所签订协议，黄民（鞋业超市业主）四间门面房于2013年12月31日交与你使用。由于种种原因，此房暂不能交付与你使用。因此，商场暂不收此房租。待向商务局汇报后，拿出处理意见，再与你协商处理此事。”至今，扶沟县人民商场未将鞋业超市（现珠宝玉器店）场地向冷廷志交付。
另查明，冷廷志自2008年12月28日至2014年2月18日共向扶沟县人民商场支付租金196.3万元。2010年4月15日，为履行（2006）周民初字第72号民事判决书，扶沟县人民商场针对鞋业超市场地在2003年1月11日与业主黄民签订10年租赁合同基础上，又与黄民延续六年租赁期限，并按年租金140000元一次性收取840000元租金，至2018年12月31日期满。
原审法院认为，冷廷志与扶沟县人民商场所签订的《扶沟县人民商场整楼房租赁合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，依法应认定属有效合同。双方在签订合同时，扶沟县人民商场方时任法定代表人李书文是否按照有关规定召开职工大会或职代会讨论，不影响该合同的效力，扶沟县人民商场以此主张合同无效的理由不能成立。根据合同第四、第五条的约定，在扶沟县人民商场未按约定期限将人民商场三楼向冷廷志交付的情况下，截止2009年12月30日，冷廷志已按合同约定履行了支付租金的基本义务，因此，扶沟县人民商场抗辩冷廷志欠付租金20000元属违约在先的理由，不予采纳。关于双方所签“一楼东厅（原易柏源超市，现同和堂药店）不能兑现的协议”的效力及法律后果。2009年12月21日，双方签订了《关于协调占压门头及东大厅不能兑现的协议》，协议约定：“如东大厅不能兑现，东大厅租金可在租金总额中扣除。东厅超市、办公机具租金110000元，如隔墙门封不上，商场以后不再要租金。”意即“如东大厅不能交付，东大厅租金（包括办公机具租金共计110000元）在租金总额中扣除，但前提是一楼中厅通往东大厅的隔墙门必须封上，否则商场以后不再要租金。”对此，可视为双方对一楼东大厅租赁合同附条件约定解除协议，现商场一楼中厅通往东大厅墙隔门已经封闭，所附解除条件成就时双方所签一楼东大厅租赁合同条款解除。至于之后人民商场将办公机具两间门面房无偿交付给冷廷志并由其收取租金的行为，应视为合同解除后人民商场对冷廷志损失的补偿。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律或社会公共利益，且已实际履行，对其效力予以确认。故对冷廷志要求扶沟县人民商场支付一楼东厅场地并承担违约责任的诉讼请求不予支持。双方租赁合同中虽载明有商场周边部分小门面房，除办公机具门店外，商场周边部分小门面房的租金及交付期限等均没有约定，因此冷廷志要求扶沟县人民商场交付商场周边小门面房并承担违约责任不予支持。
关于人民商场对一楼西头营业大厅至今未能交付是否构成违约的问题。按照合同约定，一楼西头营业大厅交付时间为2011年3月30日前，年租金100000元。此前，人民商场于2003年1月1日与黄民、贾丽签订西营业厅承租合同，承租期限自2003年1月1日起至2012年12月31日止共计10年整，年租金100000元。2010年4月15日，为偿还债务，人民商场将与黄民、贾丽丽所签承租合同的租期延续六年，租赁期限变更至2018年12月31日，延续期间年租金调整为140000元，并一次收取六年租金840000元用于还债。冷廷志与人民商场签订合同后，多次催告人民商场尽快交付该租赁场地。2011年5月15日，人民商场书面通知原告，一楼西头营业大厅于2013年12月31日交付，租金从2014年1月1日起缴纳。2013年12月26日，人民商场再次书面通知冷廷志，主要内容是：“由于种种原因，此房暂不能交付你使用，商场暂不收此房租。待向商务局汇报后拿出处理意见，再与你协商处理此事。”至今，人民商场仍未将一楼西头营业大厅交付冷廷志，综上，人民商场没有按约履行一楼西头营业大厅的交付义务，已构成根本性违约，应依法承担违约责任。
关于双方签订的租赁合同中一楼西头营业大厅的合同条款是否应予解除的问题。由于人民商场在与冷廷志签订租赁合同之前，已与案外人黄民、贾丽签订承租合同，又于2010年4月15日与二人续签合同至2018年12月31日，并一次性收取六年租金840000元，现该租赁场地由黄民、贾丽合法占有使用。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应确认黄民、贾丽为人民商场一楼西头营业大厅履行合同的承租人，人民商场交付一楼西头营业大厅在客观上已无法履行。根据合同法第九十四条第（三）、（四）项的规定，冷廷志与人民商场均有权依据上述情形解除合同，故人民商场要求解除租赁合同中一楼西头营业大厅的合同条款的主张应予支持。
关于人民商场因违约应支付违约金数额如何确定的问题。双方在合同十三条约定：若一方违约，由违约方向对方支付违约金，违约金按剩余租期每年500000元计算。合同法规定的违约金的基本性质是对违约造成的损失的补偿性，上述约定对违约损失约定不明确，幅度太大，违约金数额过分高于因违约造成的损失，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，应依人民商场要求对违约金数额进行调整。结合本案具体情况，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、可得利益、目前经营状况，人民商场履行能力等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则，宜以人民商场违约给原告造成的损失为基准来确定赔偿金数额。根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，冷廷志的损失应包括实际损失和可得利益损失。其未请求人民商场赔偿实际损失，对实际损失部分不予审理。关于冷廷志可得利益损失，即合同履行后的“可得利润损失”，应从2011年3月30日合同约定交付之日至2014年3月18日冷廷志起诉之日，以同期人民商场与黄民、贾丽所签合同年租金140000元减去人民商场与冷廷志所签合同年租金100000元，差额40000元×3（年）=120000元，为冷廷志在人民商场违约期间的可得利益损失，亦即人民商场在违约期间应支付违约金数额。至于合同解除后的预期可得利益损失，根据合同法第九十七条规定，不属赔偿之范围。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一、二款之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二款，参考《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》［法发（2009）40号］，判决：1、解除扶沟县人民商场与冷廷志签订的《扶沟县人民商场整楼房租赁合同》中关于“一楼西大厅”（原鞋业超市，现珠宝玉器店）的租赁合同；2、扶沟县人民商场应于判决生效后5日内，向冷廷志支付违约金120000元；3、驳回冷廷志其他诉讼请求。本案诉讼费11080元，由冷廷志负担5540元，扶沟县人民商场负担5540元（负担部分暂由冷廷志垫付，待执行判决时一并支付给冷廷志）。
冷廷志不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销扶沟县人民法院（2014）扶民初字第396号民事判决并依法改判，本案诉讼费用由扶沟县人民商场承担。
冷廷志的上诉理由为：1、一审法院以人民商场交付一楼西头营业大厅在客观上无法履行为由判决解除双方租赁合同中关于营业大厅部分属认定事实错误；2、一审认定违约金120000元偏低，应依法增加；3、一审对于冷廷志要求交付商场周边小门面房和要求扶沟县人民商场承担相应违约责任不予支持是错误的，应依法改判；4、一审对双方所签一楼东厅不能兑现协议效力及法律后果认定错误；5、一审人民商场未要求解除合同，一审判决超出诉求属程序违法。
对于冷廷志的上诉，扶沟县人民商场答辩称：1、冷廷志诉称其与人民商场合同在先，人民商场不享有解除权的理由不能成立。原审关于一楼西大厅的认定处理正确；2、冷廷志没有证据证明违约造成的损失，原审认定违约金12万元过高；3、冷廷志其余上诉理由也不能成立。
扶沟县人民商场亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销扶沟县人民法院（2014）扶民初字第396号民事判决并依法改判，本案诉讼费用由冷廷志承担。
扶沟县人民商场的上诉理由为：1、原审法院不应将涉案租赁合同认定为有效合同；2、即便冷廷志主张合同有效，其诉求全面履行合同并支付违约金的主张也不能得到支持；3、原审认定12万元违约金于法无据。
对于扶沟县人民商场的上诉，冷廷志答辩称：双方签订的合同系双方真实意思表示，不符合合同无效的情形，人民商场在合同履行过程中存在违约行为，且合同对违约有约定。人民商场未提出违约金过高的证据，其关于违约金过高的上诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：2008年12月28日，冷廷志与扶沟县人民商场所签订的《扶沟县人民商场整楼房租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，原审认定属有效合同适当。根据人民商场在与冷廷志签订租赁合同之前，已与案外人黄民、贾丽签订承租合同，又于2010年4月15日与该二人续签合同至2018年12月31日，并一次性收取六年租金840000元的事实，原审判决确认黄民、贾丽为人民商场一楼西头营业大厅履行合同的承租人，人民商场交付一楼西头营业大厅在客观上已无法履行。鉴于案涉的一楼西头营业大厅在客观上已无法履行的事实，人民商场对此已经构成根本性违约，原审判决对其予以解除并无不当，但原审判决关于冷廷志可得利益损失，即合同履行后的“可得利润损失”，计算的起止日期不当。对于冷廷志的诉讼主张，人民商场并未提起反诉，由于双方对违约金的约定数额过大，人民法院根据实际案情对案涉的部分合同予以解除等实际情况，冷廷志损失的数额应从2011年3月30日合同约定交付之日起计算至与履行判决之日止，即以同期人民商场与黄民、贾丽所签合同年租金140000元减去人民商场与冷廷志所签合同年租金100000元，差额为年40000元为标准，计算至履行判决之日止，为冷廷志在人民商场违约期间的可得利益损失，亦即人民商场在违约期间应支付违约金的数额。综上，原审判决认定事实清楚，部分处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持扶沟县人民法院（2014）扶民初字第396号民事判决第一、三项及诉讼费用承担部分；
二、变更扶沟县人民法院（2014）扶民初字第396号民事判决第二项为：扶沟县人民商场应于判决生效后十日内向冷廷志支付违约金（应自2011年3月30日起，按年40000元为标准，计算至判决履行之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5400元，由上诉人冷廷志承担2700元，上诉人扶沟县人民商场承担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 沈华秋
审判员 李俊华
二〇一五年五月十八日
书记员 佟乐观