甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘09民终446号
上诉人（原审被告）：酒泉幸福房地产有限公司，组织机构代码07357XXXX。
法定代表人：于芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王志刚，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：齐加仁，男。
委托诉讼代理人：张永锋，酒泉红柳律师事务所律师。
上诉人酒泉幸福房地产有限公司（以下简称幸福房产公司）因与被上诉人齐加仁合同纠纷一案，不服甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2016）甘0924民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人幸福房产公司的委托诉讼代理人王志刚、被上诉人齐加仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
幸福房产公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实及理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人之间系无偿赠与关系而非劳务关系，被上诉人自己的行为导致其受伤，上诉人对此并无过错，一审以劳务关系判令上诉人承担赔偿责任错误；上诉人为被上诉人支付医疗费20672.80元属于无偿帮助行为，一审在没有查清本案事实情况下，按照六四划分双方责任错误。二、一审判决证据不足。上诉人在一审庭审中已经对诚信司法鉴定所的鉴定意见提出质疑，一审仍然采信该鉴定结论作出判决错误。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人齐加仁辩称，双方是提供劳务的劳务关系，上诉人作为雇主应当承担法律责任；在提供劳务过程中，被上诉人的过错达不到一审认定的40%，是为了尽快拿到赔偿款被上诉人才没有提出上诉；一审上诉人虽然对鉴定意见提出异议，但在一审法院同意重新鉴定之后，上诉人未缴纳鉴定费用也未到指定地点选取鉴定机构，故一审参照被上诉人提供的鉴定意见进行裁判并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
齐加仁向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费1980.48元、误工费23400元、护理费8190元、住院伙食补助费760元、营养费1800元、残疾赔偿金95068元、被扶养人生活费14343元、伤残鉴定费2970元、二次手术费7173.60元，交通费64元；2、要求被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年7月7日，原告齐佳仁在拆除被告酒泉幸福房地产有限责任公司开发的阿克塞县鑫达市场幸福大厦后面的平房时，从房顶掉下摔伤。后被送往敦煌市人民医院救治，住院治疗19天，经诊断为右腿右胫腓骨远端粉碎性骨折，于2015年7月26日出院，产生医疗费22652.56元。在原告住院期间及出院后，被告给付原告医疗费20100元。2016年2月26日，原告委托甘肃诚信司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，原告所受伤残程度为9级伤残、误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日、右胫腓骨内固定物取出费用10000元。2016年8月4日，原告到敦煌市人民医院进行二次手术，于2016年8月13日出院。另查明，原告长期居住于阿克塞县城，有2个子女，长女齐娜出生于2002年11月27日，次女齐丽出生于2007年9月5日，均随父母生活。原告齐佳仁之父齐快昌出生于1945年3月12日，共育有3个子女，在武威市凉州区双城镇齐家湖村生活。现原告齐佳仁以其与被告酒泉幸福房地产有限责任公司之间属于雇佣关系为由诉至法院。
一审法院认为，一、原、被告双方责任划分。原告齐佳仁主张其与被告酒泉幸福房地产有限责任公司之间形成劳务雇佣关系，但未提供相应的有效证据予以证明。被告酒泉幸福房地产有限责任公司辩解其与原告齐佳仁之间系赠与合同关系，也未提供相应的有效证据予以证明。但原告齐佳仁在被告酒泉幸福房地产有限责任公司施工场地拆除有碍被告施工之房屋的事实双方均不否认。原告齐佳仁作为有完全民事行为能力的成年人，明知在房顶作业会有摔下致伤的危险，而未采取有效安全保障措施防范危险的发生，其本身具有一定的过错。被告酒泉幸福房地产有限责任公司在原告为其拆除有碍施工的房屋时，未保证原告能安全作业，未尽到相应的注意义务，对原告受伤也具有过错。故对原告所受伤残，原、被告均应承担相应的民事责任。至于原、被告之间的责任划分，考虑到原告是为被告拆除房屋、系利益获得者，故原告自负40%的民事责任，被告负担60%的民事赔偿责任较为适宜。二、原告诉求各项费用。1、首次医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。结合原告齐佳仁提供的病例和诊断证明，一审法庭辩论终结前，原告向法庭提供的有效医药费、住院费票据经计算为22793.12元。故被告应按事故责任比例负担首次医疗费22793.12元×60%－20100元=13675.87元。但被告在原告就医期间已给付原告医疗费20100元，对被告多费医疗费6424.13元，应在赔偿总额中予以扣除。原告诉求首次医疗费1980.48元，固被告超额给付，故不予支持。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。对收入状况，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。按甘肃诚信司法鉴定所司法鉴定意见书，原告误工期为180天，又无固定工作，故应按上一年度甘肃省职工人均工资计算。据此，原告齐佳仁误工费应计算为46960元/年÷365天×180天=23158元。被告应按事故责任比例负担原告误工费23158元×60%=13894.80元。原告齐佳仁诉求误工费23400元，对其诉求合理部分应予支持，不合理部分不予支持。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人。原告齐佳仁住院期间，主要由其妻子护理，其妻子长期在阿克塞县城居住务工，故护理人员应确定为1人，护理期间依甘肃诚信司法鉴定所鉴定，应确定为90天。据此，护理费应计算为32779元/年÷365天×90天×1人=8082.49元。被告应按事故责任比例负担原告误工费8082.49元×60%=4849.49元。原告齐佳仁诉求护理费8190元，对其诉求合理部分应予支持，不合理部分不予支持。4、交通费，交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告齐佳仁首次住院治疗产生的合法有效交通费票据经计算为64元。二次手术治疗期间及司法鉴定期间产生的合法有效交通费经计算为225元。被告应按事故责任比例负担原告交通费（64元＋225元）×60%=173.40元。原告齐佳仁诉求交通费64元，是对自己权利的处分，故应支持交通费64元。5、住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照2016年度甘肃省国家一般工作人员出差伙食补助标准每天50元，原告齐佳仁首次治疗住院19天，二次治疗住院9天，住院共计28天，故住院伙食补助费应计算为50元/天×28天=1400元。被告应按事故责任比例负担原告住院伙食补助费1400元×60%=840元。原告齐佳仁诉求住院伙食补助费760元，系对自己权利的处分，故应支持760元。6、营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告齐佳仁所受伤害评定为9级伤残，住院期间有加强营养的必要性，故应给予一定的营养费。具体营养费标准，按我省经济状况，确定为每天20元较为适宜。甘肃诚信司法鉴定所评定原告齐佳仁营养期为90天，故营养费应计算为20元/天×90天=1800元。被告应按事故责任比例负担原告齐佳仁营养费1800元×60%=1080元。原告齐佳仁诉求护理费1800元，对其诉求合理部分应予支持，不合理部分不予支持。7、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。原告齐佳仁虽系农业户口，但其长期在城镇居住，故应按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。2016年城镇居民人均可支配收入为20804元/年，原告齐佳仁经司法鉴定构成9级伤残，故残疾赔偿金计算为20804元/年×20年×20%=83216元，被告应按事故责任比例负担原告齐佳仁残疾赔偿金83216元×60%=49929.60元。原告齐佳仁诉求残疾赔偿金83216元，对其诉求合理部分应予支持，不合理部分不予支持。9、被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告齐佳仁长女、次女随父母在城镇生活，均应按城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费。长女齐娜出生于2002年11月27日，其被抚养人生活费计算为：15507元/年×5年÷2人×20%=7753.50元；次女齐丽出生于2007年9月5日，其被抚养人生活费计算为：15507元/年×10年÷2人×20%=15507元；原告齐佳仁之父齐快昌出生于1945年3月12日，生活在农村，共育有3个子女。其被扶养人生活费计算为：5272元/年×9年÷3人×20%=3163.20元。上述被扶养人生活费共计26423.70元。被告应按事故责任比例负担原告被扶养人生活费6423.70元×60%=15854.22元。现原告诉求被扶养人生活费11071.20元，是对自己权利的处分，故应支持被扶养人生活费11071.20元。该项费用依相关法律规定应计算入残疾赔偿金。10、鉴定费，原告齐佳仁在事故发生后，委托甘肃诚信司法鉴定所进行伤残鉴定，产生鉴定费2970元，因有甘肃诚信司法鉴定所收费票据为证，故应予支持。被告应按事故责任比例负担原告齐佳仁残疾赔偿金2790元×60%=1674元原告齐佳仁诉求鉴定费2970元，对其诉求合理部分应予支持，不合理部分不予支持。11、二次治疗费，原告齐佳仁二次治疗期间花费住院费6948.80元，门诊花费224.80元，有敦煌市人民医院住院费用结算单、住院费用清单及门诊收费票据佐证，故应全额支持。经计算，原告齐佳仁二次住院治疗费共计7173.60元。被告应按事故责任比例负担原告齐佳仁残疾赔偿金7173.60元×60%=4304.16元。原告齐佳仁诉求二次治疗费7173.60元，对其诉求合理部分应予支持，不合理部分不予支持。上述各项费用总计为：误工费13894.80元＋护理费4849.49元＋交通费64元＋住院伙食补助费760元＋营养费1080元＋残疾赔偿金49929.60元＋鉴定费1674元+被扶养人生活费11071.20元+二次治疗费4304.16元-被告多付医药费6424.13元=81203.12元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条、三十五条之规定，判决：被告酒泉幸福房地产有限责任公司赔偿原告齐佳仁医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计81203.12元。限于本判决生效后30日内给付。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的基本事实正确，据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为，对于本案的定性问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。本案中，双方当事人对上诉人幸福房产公司允许被上诉人齐加仁实际进行上诉人施工工地范围内房屋拆除的事实均无异议，双方之间存在合同关系。但双方对被上诉人齐加仁拆平房是上诉人幸福房产公司的工作指派，还是拆上诉人幸福房产公司向其赠与的木料和砖各执一词，且均未对各自主张的法律关系提供证明，故上诉人幸福房产公司主张双方系赠与关系，被上诉人齐加仁主张双方系劳务关系，均无充分证据证实，不能成立。故将本案确定为合同纠纷较妥。
对于责任划分问题。在拆除房屋时，上诉人幸福房产公司明知被上诉人齐加仁不是从事建筑的专业人员，但允许其拆除房屋，在施工过程中没给配备必要的安全保障设施，亦未提出安全施工要求，对损害结果的发生具有一定过错；被上诉人齐加仁作为完全民事行为能力人，在从事拆除房屋作业中缺乏必要的安全意识，未尽到必要的安全注意义务，造成自己受到损害，自身亦具有一定的过错；一审根据双方各自的过错大小结合本案实际情况，酌情判令上诉人承担60%的责任并无不当。
对于被上诉人的伤残等级问题。上诉人虽然对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但未能在法庭指定的期限内缴纳鉴定费用，也未到指定的鉴定机构配合重新鉴定工作，视为放弃重新鉴定的权利，相应后果应由其自行承担；被上诉人已经提供证据证实其伤残等级，一审在上诉人没有提供相反证据的情况下根据该鉴定意见确定被上诉人的伤残等级并无不当。
综上，上诉人幸福房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对被上诉人齐加仁的姓名表述有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1830元，由上诉人酒泉幸福房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
代理审判员 苏小红
代理审判员 胡国丽
二〇一七年六月十四日
书 记 员 陈立玲