福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第926号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林德冷，男，1957年9月15日出生于福建省同安县，汉族，小学文化，务工，住厦门市翔安区。曾因盗窃，于2005年12月9日被厦门市公安局行政拘留10日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月19日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）蔡福泉，男，1972年3月23日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人洪诗雯，福建义全律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人林德冷、蔡福泉犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年8月4日作出（2014）南刑初字第536号刑事判决。宣判后，被告人林德冷、蔡福泉提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林德冷、蔡福泉，听取了上诉人蔡福泉辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月间，被告人林德冷、蔡福泉介绍一名漳州李姓男子（另案处理）以养猪为由向褚某甲、褚某乙承租位于南安市水头镇劳光村溪埔山养鸡场外一处山地用于生产假烟，被告人林德冷从中赚取介绍费人民币2000元，被告人蔡福泉从中赚取介绍费人民币2500元。随后，被告人林德冷、蔡福泉雇佣褚某甲、褚某乙、蔡某某等人对该山地进行割草、平整，后由漳州李姓男子组织人员搭建工棚用于生产卷烟。在生产卷烟期间，被告人林德冷、蔡福泉又帮忙守路望风及阻止他人进入该生产卷烟窝点。2013年12月4日，南安市烟草专卖局会同相关部门查获该窝点，当场扣押YJ14“卷烟机”1台、YJ22“接嘴机”1台、散支卷烟云烟（软珍品）10箱、散支卷烟玉溪（软）60箱、烟丝45袋、滤嘴棒（国产）40件、盘纸（国产）50盘、水松纸（单色）30盘及一部箱式货车（套用闽D668**车牌，该车动力号、车辆识别代码已被人为磨损，无法辨认）。经福建省烟草质量监督检测站检验，被查获的该批散支卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局价格证明，上述涉案烟草专卖品及相关设备价值人民币1354037.95元（其中卷烟机、接咀机价值人民币440000元）。
2014年1月6日上午，被告人蔡福泉主动到南安市公安局治安大队投案，并如实供述犯罪事实。2014年3月19日7时许，厦门市公安局翔安分局刑侦大队民警在厦门市翔安区告人林德冷家中抓获被告人林德冷。
原审据以认定上述事实的证据有：
1、案件移送材料及清单，证实南安市烟草专卖局查处该案的有关情况及将该案移送南安市公安局查处的情况。
2、证人陈农荣的证言，证实2013年12月4日，南安市烟草专卖局执法人员会同南安市打假办、南安市公安局水头派出所人员在南安市水头镇劳光村山上的一简易工棚内查获一批违法假烟及设备、车辆等事实。
3、证人褚某甲、褚某乙的证言，证实2013年11月间的一天，林德冷、蔡福泉等人以养猪为由向他们承租他们围建的位于南安市水头镇劳光村溪埔山上养鸡场外的一处山地，每月租金人民币1万元，蔡福泉还叫他们第二天到山上帮忙割草、整平土地，他们共去二天；2013年12月4日，因溪埔山着火，他们和一些村民到山上灭火时看到工棚里有一些烟丝、散支卷烟及卷烟机台，才知道蔡福泉、林德冷等人租地系用于生产假烟的事实。
4、证人蔡某某的证言，证实2013年11月间，林德冷到她家中让其丈夫蔡福泉叫人到溪埔山割山草，后她和蔡福泉、许乙、褚某乙、褚某甲一起到山上割草的事实。
5、证人洪某某的证言，证实2013年11月下旬的一天15时许，他与本村的洪水源一起去找马蜂，到溪埔山上养鸡场时，养鸡场大门锁着，周围用线网围起来，大门内有二个50多岁的男子，那二个男子说里面是养鸡、羊、猪，没有蜂，让他们到别处看看，过一会儿，蔡福泉驾驶一辆摩托车来到大门外，蔡福泉问他们怎么会在这里，他们说是抓蜂的，蔡福泉说其也想抓点蜂，来看一看，他们就往回走，蔡福泉也跟在他们后面下山的事实。
6、证人林某某的证言，证实他是南安市水头镇劳光村治保主任，那天他到其村溪埔山灭火时，才发现山上有一制烟窝点，该窝点位于褚某甲的养鸡、羊场，卷烟机台放在一辆货车上，藏在一栋简易工棚内，工棚内还堆放一些卷好的散支卷烟及一些卷烟材料，工棚内的一台发电机则被山火烧毁，他即报警的事实。
7、证人褚某丙的证言，证实他是南安市水头镇劳光村溪埔队队长，溪埔山发生山火时，他带人到现场灭火才发现山上有一生产假烟窝点，制作假烟的工棚搭建在褚某甲、褚某乙的养鸡场范围内，该养鸡场系褚某甲、褚某乙二人自行围建，并没有向他说过，也没有其他人找他租用溪埔山的山地，因该山地系整个溪埔角落的公用山地的事实。
8、证人史某的证言，证实2013年7月间的一天，厦门市翔安区内厝镇锄山村的宋某某带二名男子欲向他租用他向林德冷承包的下塘山山地，被他拒绝，后林德冷带其中一名男子到山地上察看，后在该山上搭建工棚做卷烟，林德冷受雇负责守路，直至2013年9月4日才搬走，共做一个多月的事实。
9、检查（勘查）笔录及现场照片，证实2013年12月4日12时许，南安市烟草局执法人员会同相关部门在南安市水头镇劳光村山上一简易工棚内查获该生产卷烟窝点，当场查获相关物品。
10、辨认笔录及照片，证实经被告人林德冷辨认，指认出被告人蔡福泉及褚某甲、褚某乙；经被告人蔡福泉辨认，指认出被告人林德冷；经证人褚某甲、褚某乙、洪某某辨认，指认出被告人林德冷、蔡福泉；经证人林某某、褚某丙辨认，指认出褚某甲即是南安市水头镇劳光村溪埔山养鸡场的主人；经证人褚某甲指认，确认生产卷烟现场。
11、过磅单，证实被查获的烟丝、散支卷烟的重量。
12、卷烟鉴别检验报告，证实经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的散支“云烟”（软珍品）、“玉溪”（软）香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13、价格证明书，证实本案涉案烟草专卖品及相关设备的总价值为人民币1354037.95元，其中卷烟机、接嘴机价值共计人民向币440000元。
14、工作说明，证实涉案的货车为套牌车，其动力号、车辆识别代码已被人为磨损，无法辨认。该车底盘大梁系为焊接拼装，暂无法查清该车主基本情况；经查询，漳州男子“老李”使用的手机号码（1506072****）查无机主信息且已停止使用。
15、行政处罚决定书，证实被告人林德冷曾因盗窃，于2005年12月9日被厦门市公安局行政拘留10日。
16、户籍证明，证实被告人林德冷、蔡福泉的出生等基本情况。
17、归案经过，证实2014年1月6日上午，被告人蔡福泉主动到南安市公安局治安管理大队投案；被告人林德冷在厦门翔安区内厝镇莲塘村莲塘216号其家中被厦门公安民警抓获的事实。
18、被告人林德冷在侦查阶段的供述，供认经宋某某介绍，漳州李姓男子曾在他承包的厦门市翔安区内厝镇莲塘村下塘山生产假烟，且雇佣他帮忙守路，后因该卷烟点被人发现，他交代蔡福泉到南安市水头镇辖区找地生产假烟，2013年11月间，他和蔡福泉及漳州李姓男子一同到褚某甲、褚某乙经营的位于南安市水头镇劳光村溪埔山的养鸡场实地察看，并以养猪为由向褚某甲、褚某乙承租养鸡场外一处山地，每月租金人民币1万元，他和蔡福泉又雇佣褚某甲、褚某乙及二个妇女平整山地，后那个姓李的男子就组织人员搭建工棚、运载设备，开始生产假烟，期间，他和蔡福泉负责守路望风，守路点设在养鸡场入口处大门里，姓李的男子让他和蔡福泉平时不要到生产车间去，他不知道具体生产何品牌的假烟，只知道约有十几个人在生产假烟，均是漳州人，现场总管理是一名叫“良阿”的男子，姓李的男子平时很少在现场，偶尔到现场也是巡视一下即离开的事实。
19、被告人蔡福泉在侦查阶段的供述，供认2013年上半年，他和史某向林德冷租赁其承包的厦门市翔安区内厝镇内长村内长山的山地放养家猪，期间，林德冷就经常与漳州李姓男子在一起，后林德冷要他帮忙在南安市水头镇辖区内找一处偏僻地方制作假烟，说漳州李姓男子要用来生产假烟，他发现本村村民褚某甲、褚某乙在劳光村溪埔山上建的养鸡场适合制作假烟，就将该情况告知林德冷，同年11月间，他和林德冷及漳州李姓男子等人一起到养鸡场察看现场，并以养猪为由向褚某甲、褚某乙租地，每月租金人民币1万元；随后，林德冷要他叫人割草，他就召集褚某甲、褚某乙、许乙、蔡某某一同上山割草、平整山地，后几名漳州男子就在山地上搭建工棚开始生产假烟，卷烟现场有一台发电机，卷烟机台设在工棚内，工人有十几个，均是漳州来的人，“良阿”是现场主要管理者，他从未到过工棚，不知道生产何品牌的香烟；生产假烟期间，他和林德冷一起轮班守路，因他私事较多，只在山上守路三天，但林德冷有说以后若有人要强行闯入养鸡场，仍由他处理，过后一天，林德冷打电话给他，说有二个男子要进养鸡场里抓马蜂，要他到山上劝阻，他即驾驶摩托车赶到现场，发现那二个男子均是本村村民（其中一人为洪某某），就劝他们不要进去，洪某某等人就没有进入养鸡场；还证实案发后，他曾去找林德冷，要求他到南安处理山林火烧之事，但林德冷说漳州男子的电话已打不通的事实。
原审法院认为，被告人林德冷、蔡福泉伙同他人非法生产、销售伪劣烟草专卖制品，涉案价值人民币914037.95元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。本案中，被告人林德冷、蔡福泉参与帮忙介绍租地、组织他人平整山地及帮忙守路望风，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人林德冷、蔡福泉已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，被告人蔡福泉能主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。综合评判对被告人林德冷、蔡福泉均可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出判：一、被告人林德冷犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人蔡福泉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币40000元。三、责令被告人林德冷退出违法所得赃款人民币2000元，责令被告人蔡福泉退出违法所得赃款人民币2500元，予以没收，上缴国库。四、已被扣押的YJ14“卷烟机”1台、YJ22“接嘴机”1台、散支卷烟云烟（软珍品）10箱、散支卷烟玉溪（软）60箱、烟丝45袋、滤嘴棒（国产）40件、盘纸（国产）50盘、水松纸（单色）30盘及箱式货车1部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人林德冷诉称，上诉人没有参与向褚某甲、褚某乙承租山地用于生产假烟，也没有雇佣褚某甲、褚某乙、蔡某某等人对荒山地进行割草、整平山地以及负责守路望风等，原判认定事实有误，请求改判。
上诉人蔡福泉诉称，上诉人在共同犯罪中起次要作用，是从犯并有自首情节，所生产、销售的产品均被扣押，属犯罪未遂，亲属代为缴纳了违法所得和罚金，请求再予以减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：原审判决认定上诉人林德冷、蔡福泉于2013年11月间，介绍一名漳州李姓男子（另案处理）以养猪为由向褚某甲、褚某乙承租位于南安市水头镇劳光村溪埔山一处山地用于生产假烟，上诉人林德冷、蔡福泉分别从中赚取介绍费人民币2000元、2500元。随后，二上诉人雇佣褚某甲、褚某乙、蔡某某等人对该山地进行割草、平整。在生产卷烟期间，上诉人林德冷、蔡福泉又帮忙守路望风等。2013年12月4日，南安市烟草专卖局会同相关部门查获该窝点，当场扣押YJ14“卷烟机”1台、YJ22“接嘴机”1台、散支卷烟云烟（软珍品）10箱、散支卷烟玉溪（软）60箱、烟丝45袋、滤嘴棒（国产）40件、盘纸（国产）50盘、水松纸（单色）30盘及一部箱式货车。经福建省烟草质量监督检测站检验，被查获的该批散支卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局价格证明，上述涉案烟草专卖品及相关设备价值人民币1354037.95元（其中卷烟机、接咀机价值人民币440000元）。2014年1月6日上午，被告人蔡福泉主动到南安市公安局治安大队投案，并如实供述犯罪事实。2014年3月19日7时许，厦门市公安局翔安分局民警在被告人林德冷家中抓获被告人林德冷的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人蔡福泉德亲属在本案二审审理期间代其退出赃款人民币2500元并交纳罚金40000元。
上诉人林德冷伙同上诉人蔡福泉帮助漳州李姓男子向褚某甲、褚某乙租地用于假烟生产、雇佣褚某甲、褚某乙、蔡某某等人对荒山地进行割草、整平山地以及假烟生产期间负责守路望风等事实，有证人褚某甲、褚某乙、蔡某某、洪某某的证言可以证实，且上诉人蔡福泉在侦查阶段多次供述并当庭指证，上诉人林德冷在侦查阶段亦供认且可相互印证，证据确实、充分。故上诉人林德冷诉称没有参与向褚某甲、褚某乙承租山地用于生产假烟，也没有雇佣褚某甲、褚某乙、蔡某某等人对荒山地进行割草、整平山地以及负责守路望风等，原判认定事实有误，请求改判的上诉理由与事实不符，不予采纳。
本院认为：上诉人林德冷、蔡福泉伙同他人非法生产、销售伪劣烟草专卖制品，涉案价值人民币914037.95元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审已客观认定上诉人林德冷、蔡福泉在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯、二上诉人已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂、案发后，上诉人蔡福泉能主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首等法定从轻、减轻情节综合评判并对二上诉人分别予以减轻处罚，量刑适当。鉴于上诉人蔡福泉的亲属在本案二审审理期间代其退出违法所得并缴纳了罚金，对上诉人蔡福泉可予以酌情从轻处罚，但上诉人蔡福泉及其辩护人提出对上诉人蔡福泉再予以减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一，维持南安市人民法院（2014）南刑初字第536号刑事判决第（一）、（四）项。即，被告人林德冷犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；已被扣押的YJ14“卷烟机”1台、YJ22“接嘴机”1台、散支卷烟云烟（软珍品）10箱、散支卷烟玉溪（软）60箱、烟丝45袋、滤嘴棒（国产）40件、盘纸（国产）50盘、水松纸（单色）30盘及箱式货车1部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
二、撤销南安市人民法院（2014）南刑初字第536号刑事判决第（二）、（三）项。即，被告人蔡福泉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币40000元；责令被告人林德冷退出违法所得赃款人民币2000元，责令被告人蔡福泉退出违法所得赃款人民币2500元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人蔡福泉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月6日起至2017年7月5日止。罚金已缴纳。）
四、继续追缴上诉人林德冷违法所得赃款人民币2000元、上诉人蔡福泉已退出违法所得赃款人民币2500元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王柳玲
二〇一四年十月十七日
书 记 员 陈 琳
附：本案引用的相关主要法律
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。······
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
4、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。