广�省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第456号
上诉人（原审被告）：珠海经济特区珠光物业管理公司，住所地：珠海市吉大。
法定代表人：华新勤，董事长。
委托代理人：何灿，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：郑晓明，广东晨光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周乐联，男，1965年3月26日出生，汉族，住湖南省娄底市。
委托代理人：林春芳，广东铭建律师事务所律师。
上诉人珠海经济特区珠光物业管理公司（以下简称“珠光物业公司”）因与被上诉人周乐联劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第4222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，周乐联于1995年入职珠光物业公司从事保安工作，双方于2009年11月30日签订了无固定期限劳�合同，约定周乐联的工作岗位为珠光物业公司所管辖小区秩序维护主管，工作地点为珠光物业公司所管辖小区，工资构成为正常工作时间工资加职务工资400元加加班工资。珠光物业公司认为周乐联无法胜任福康、福宁服务中心秩序维护队主管职位，于2012年8月1日发出《关于唐方兵等同志职务任免的通知》，免去周乐联维护队主管职务，调至海湾服务中心任秩序维护队岗位工作。珠光物业公司发出通知后，周乐联于次日向珠光物业公司递交了休假申请，要求休年休假5天、补休假2天共计7天（2012年8月4日至2012年8月10日），该申请获珠光物业公司的批准。2012年8月11日周乐联没有返岗，并称其已与珠光物业公司口头沟通好将2012年3月的5天年休假一并休完，故其返岗的时间应为2012年8月16日。2012年8月16日周乐联到新调任的岗位报到后即与珠光物业公司的相关负责人沟通调岗�宜，未果。次日再次沟通，珠光物业公司答复如周乐联对调岗事宜不满，可以申请劳动仲裁。自此，周乐联未再回珠光物业公司上班，并于2012年8月20日向珠海市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。原审庭审中，双方确认周乐联离职前12个月的平均工资为2651.2元。珠光物业公司申请证人左某某、陈某某、邢某某出庭作证，证明周乐联在职期工作存在懒散、不称职的表现。根据珠光物业公司提交的证据显示：珠光物业公司于2009年9月2日曾以珠光物字（2009）27号文件的形式作出《关于福宁服务中心存在管理混乱问题的调查通报》，以周乐联任主管查岗不严，员工之间关系处理不好，发现违规情况不及时处理，不按规定当场填写处罚单，没有起良好带头人用，导致矛盾日益激化，决定对周乐联作出降职处理，由主管降级为班长，改任福宁服务中心秩序维护队班长。另查明，2012年3月9日周乐联确曾向珠光物业公司递交了休年休假5天的申请并获珠光物业公司的批准，该次休假的时间为2012年3月12日至2012年3月16日，后因故周乐联未休该次申请的年休假。周乐联提起劳动仲裁申请后，珠海市劳动争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2012）766号仲裁裁决：“一、确认周乐联与珠光物业公司签订的劳动合同于2012年8月20日终止；二、珠光物业公司支付周乐联2012年8月的工资差额54.88元；三、驳回周乐联的其他仲裁请求”。
原审法院认为，关于周乐联请求的2012年8月工资差额410.69元（1150÷21.75×15－382.36）。周乐联的此项请求是在主张2012年8月计算工作时间15天的基础上计算得来的。根据查明的事实，周乐联于2012年8月1日开始休年休假5天、补休假2天共计7天，加上2012年3月12日至2012年3月16日应休而未休需要补休的5天年休假，即周乐联应于8月16日为上班时间，既然周乐联、珠光物业公司的劳动合同最终被确认解除，周乐联休完未休的假期是无可非议的，因此，周乐联请求的2012年8月工资差额410.69元（1150÷21.75×15－382.36）合理合法，原审法院予以支持。关于周乐联请求支付经济补偿金53272.08元（2959.56×18）。本案中，周乐联因工作不称职的原因被珠光物业公司两次降职处理也是无可非议的，这是用人单位依据相关法律和规章制度管理劳动者的职权范围，但周乐联因为受到降职处分需要于2012年8月16日到新岗位报到。事实上，周乐联亦在报到后找珠光物业公司的领导询问和沟通被降职调岗事宜未果，次日再次沟通。珠光物业公司负责人的最终答复是如周乐联对调岗事宜不满，可以申请劳动仲裁，当时应是8月17日，而2012年8月18日和19日适逢是周六周日，周乐联于2012年8月20日向珠海市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申�，而劳动仲裁裁决书确定双方签订的劳动合同于2012年8月20日终止，珠光物业公司对裁决书的裁决没有提出诉讼视为服裁。因此，从本案发生争议到沟通协调未果至提出申请仲裁的时间轴来说，周乐联于8月20日以后在未办理相关手续的情况下不上班是欠妥的，但情有可原，不能简单地认定周乐联存在旷工。双方始终没有由哪一方提出解除或终止劳动合同。综合上述情况，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”据此，周乐联请求珠光物业公司支付经济补偿金，原审法院予以支持。周乐联离职前12个月的平均工资是2651.2元，工作年限为18年，经济�偿金额应为18×2651.2元=47721.6元。仲裁裁决书送达后，双方未提出诉讼请求的裁项视为服裁，原审法院一并予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认周乐联与珠光物业公司签订的劳动合同于2012年8月20日终止；二、珠光物业公司于判决生效之日起十日内支付周乐联2012年8月的工资差额人民币410.69元；三、珠光物业公司于判决生效之日起十日内支付周乐联解除劳动合同的经济补偿金人民币47721.6元；四、驳回周乐联的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由珠光物业公司负�。
一审判决后，珠光物业公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回周乐联要求支付工资差额人民币410.69元的诉讼请求；2.撤销原审判决第三项判决，改判驳回周乐联要求支付经济补偿金的诉讼请求；3.请求判决周乐联承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院逻辑混乱，认定事实严重错误。1.周乐联申请并获得批准的休假期间为2012年8月4日起至8月10日，周乐联理应于2012年8月11日到岗上班，但在未经批准的情况下，擅自补休5天假期。员工享受带薪假期是法律赋予的权利，但员工享受权利必须遵守用人单位的劳动规章制度、履行一定的程序和手续，并应服从用人单位作出的工作日程安排，这是用人单位自主经营管理权的体现。周乐联明知其申请并获批准的假期至8月10止，却期满未到岗上班，严重违反公司的规章制度，“补休”只是�擅自旷工的托词。根据珠光物业公司的《员工守则》第六章第一条第1.4.3.2规定，周乐联连续旷工3天以上，作自动离职处理。但一审法院却认为既然双方的劳动合同最终被确认解除，周乐联休完未休的假期是无可厚非的，而武断地将周乐联到岗的时间延长至8月16日，从而否定周乐联未经请假擅自旷工的事实，不但犯了严重的逻辑错误，同时有越庖代厨、非法干涉企业自主经营权之嫌。2.一审法院认为“双方始终没有由哪一方提出解除或终止劳动合同”是对本案事实的严重漠视。首先，周乐联是依据《劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条第一项、第四十六条及有关司法解释，认为其有权解除合同，并以此为依据向有关劳动仲裁机构申请确认解除合同并要求给予经济补偿。其次，周乐联在其民事诉状中以作相同的陈述和主张。另外，珠光物业公司从无向�乐联作出解除劳动合同的意思表示，相反，珠光物业公司在周乐联未按时到岗上班的情况下，先后于2012年8月16日、8月21日向周乐联发出书面通知，敦促周乐联返岗上班。基于上述的事实，一如珠劳人仲案字（2012）766号之非终局《仲裁裁决书》认为周乐联以降职…为由，申请劳动仲裁请求支付经济补偿金，应视为周乐联单方行使劳动合同解除权。周乐联因不满珠光物业公司调岗而单方解除劳动合同的意思表示和主张是清楚明确，其单方提出解除劳动合同的事实是毋庸置疑的，根本不存在一审法院认为的所谓“双方始终没有由哪一方提出解除或终止劳动合同”的情形。因此，双方的劳动合同系因周乐联单方行使劳动合同解除权而于2012年8月20日解除。二、周乐联因调岗请求支付劳动合同解除后的经济补偿金于法无据。一审法院在认定事实错误的情况下，适用《座谈纪要》第29条的规定，判令珠光物业公司应当向珠光物业公司支付经济补偿，是明显的适用法律错误。首先，珠光物业公司将周乐联从福康花园维护队主管调至海湾服务中心任维护队岗位工作，属经营管理之需要，并无不妥，且调岗后，珠光物业公司并未降低周乐联之工资待遇。且无论是珠海市劳动争议仲裁委员会还是一审法院，均认可珠光物业公司调整周乐联工作岗位系合法行使用工自主权的表现。其次，若周乐联对珠光物业公司调岗不满，根据《劳动合同法》的相关规定，周乐联有权就调岗事宜提起劳动仲裁，但在此争议期间，周乐联应当继续履行劳动合同义务，返岗上班。然而，在本案中，周乐联选择的是拒绝上班，继而申请仲裁申请单方解除合同并要求经济补偿金。但其要求经济补偿金并不符合《劳动法》、《劳动合同法》第三十八第一项和广东省高院、省劳�委《座谈纪要》第22条有关法律的规定。其请求经济补偿金既无事实依据亦无法律依据，理应以予驳回。而事实上，无论是珠海市劳动争议仲裁委员会还是一审法院，最终均未支持周乐联以调岗为由要求珠光物业公司支付经济补偿的请求。既然仲裁、法院认定周乐联无权依据劳动合同法第三十八条第一项单方解除劳动合同的话，则周乐联显然应当无法获得劳动合同解除的经济补偿金。三、根据《座谈纪要》第31条、第32条的规定，即便真的要算经济补偿金，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，计算经济补偿金的补偿年限应当分段计算。周乐联是1995年参加工作，其在2008年1月1日之前的工作年限为13年，但根据具体规定，该段期间的补偿金计发月数，最多不得超过12个月。因此，周乐联就算能够获得补偿，也应当只有17乘以2651.2，即45070.04元。综上所述，本案客观事实十分清楚，即周乐联因不满珠光物业公司正常的工作调动，无故旷工，不履行上班的劳动义务，在珠光物业公司容忍对待的情况下，单方提前解除劳动合同而根本不存在一审法院所谓的“双方均无法证明周乐联的离职原因”的情形，且在整个事件中珠光物业公司作为用人单位并无任何过错。一审法院在无任何事实基础、法律依据的情况下，无原则地判决珠光物业公司向周乐联支付经济补偿金，显属裁判不公，严重损害珠光物业公司合法权益。因此，为维护珠光物业公司的合法权益，保护企业的合法自主经营管理权，恳请二审法院依法改判。
被上诉人周乐联答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
二审期间，周乐联提交了发放工资的银行流水单，拟证明珠光物业公司2009年9月降低周乐联的职务对工资是有影响的。周乐联称其逾期提交证据�理由为：一审期间周乐联自行向银行申请打印流水单但银行不同意，后了请了律师去才打印出，但已过一审举证期限。珠光物业公司认为该证据不属于二审期间的新的证据，周乐联所陈述的逾期提交证据的理由不成立，而且该证据也不能证明周乐联的证明目的。
本院查明，珠光物业公司主张周乐联的入职时间为双方签订第一份劳动合同的时间即1996年9月20日，周乐联并没有就2012年3月的5天年休假事宜以及调岗事宜与珠光物业公司进行沟通。
对于原审查明的其他事实，双方均无异议，本院径行确认。
另查明，周乐联的休假通知书记载其1995年7月入职。二审法庭调查中，珠光物业公司称休假通知书上记载的入职时间是指周乐联在珠海市参加工作的时间，而非入职珠光物业公司的时间。
2012年8月4、5日分别为周六周日，8月11日为周六。周乐联的正常工作时间工资为1150�／月，珠光物业公司已向周乐联发放了2012年8月份的工资382.36元。
一审期间，证人左某某、陈某某、邢某某出庭作证拟证明周乐联存在不胜任工作的行为，上述证人皆为珠光物业公司的员工。二审法庭调查中，珠光物业公司称周乐联不胜任工作的具体表现为：没有正常履行主管职务，虚假签到，虚假签名，不参加辖区消防会议，没有进行相应的消防检查，在2012年7月台风抗险中没有履行相应职责，利用职务欺压下属，虚构事实骗取公司奖励等。珠光物业公司称其系由于大量员工反映，珠光物业公司通过向业主及员工进行调查得知周乐联存在上述行为。本院责令珠光物业公司限期提交有关对周乐联不胜任工作行为进行调查的记录，珠光物业公司称未作书面记录而未能提交。
2012年8月20日，周乐联向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为珠光物业公司无故将周乐�降职降薪，调离原工作岗位和原工作地，请求判令珠光物业公司向周乐联支付经济补偿。
本院认为，周乐联二审期间提交的证据形成于一审庭审结束之前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据，周乐联亦不存在逾期提交证据的客观原因，本院对其二审期间提交的证据依法不予接纳。结合双方的诉辩意见，本院对双方二审争议的焦点问题分析认定如下：
一、关于周乐联的入职时间问题
根据休假通知书的记载，周乐联的入职时间为1995年7月。珠光物业公司称该入职时间是指周乐联在珠海市参加工作的时间的解释与“入职”一般是指进入本用人单位工作的通常意思不相符。考虑到现实生活中经常会出现劳动合同的签订时间晚于实际入职时间的现象，本院认为周乐联关于入职时间为1995年7月的主张�为真实可靠，本院予以采信。
二、关于工资差额的问题
周乐联称其在2012年8月11日休假期满后曾就将2012年3月的5天年休假一并休完的事宜与珠光物业公司进行沟通，但周乐联未能提供证据予以佐证，依法应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。2012年8月11日休假期满后，周乐联未办理休假手续亦未按时上班，珠光物业公司无需支付2012年8月11日之后的工资。原审法院认定在双方劳动合同确认解除的情形下，周乐联当然可以休完未休的假期理据不足，本院予以纠正。虽然周乐联休假期间有2天为休息日，但由于周乐联休的是带薪年休假及补休2天，因此该7天均应计薪。所以，珠光物业公司应向周乐联支付2012年8月1-10日共计10天的工资528.74元（1150元／月÷21.75×15），扣除珠光物业公司已支付的382.36元，珠光物业公司尚需向周乐联支付146.38元。珠光珠业公司的此节上诉理由成立，本院予以采信。
三、关于珠光物业公司是否需要支付解除劳动合同的经济补偿的问题
周乐联自休假完期满后未回珠光物业公司上班，其于2012年8月20日向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以珠光物业公司无故将周乐联降职降薪，调离原工作岗位和原工作地为由，请求珠光物业公司支付经济补偿。周乐联实质已通过不上班并提出劳动仲裁的行为单方解除劳动合同。劳动仲裁确认双方的劳动合同于2012年8月20日解除，双方对此均无异议。上述事实表明，双方当事人的劳动合同系因周乐联的单方解除而解除，原审法院认为双方均未提出解除或终止劳动合同与事实不符，本院予以纠正。
根据《关于唐方兵等同志职务任免的通知》记载，珠光物业公司对周乐联进行调岗的理由是周乐联无法胜任岗位职务。根据珠光物业公司二审期间的陈述，珠光物业公�是通过向员工及业主调查确定周乐联存在不胜任工作的行为，但是，珠光物业公司未能提供证据证明在对周乐联进行调岗处理之前，珠光物业公司已对相关事实进行了调查确认，亦未证据证明珠光物业公司已就相关的事实与周乐联本人进行核实并给予了周乐联辩驳的机会。上述事实表明，珠光物业公司在对周乐联进行调岗处理时并不具备充分的事实依据。进入本案诉讼后，珠光物业公司于一审期间提交了相关员工对周乐联工作的书面评价意见并且申请了证人左某某、陈某某、邢某某出庭作证，拟证明周乐联无法胜任本职工作。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证方不能单独作为认定案件事实的依据。据此，珠光物业公司提交的其员工的证人证言不足以证明周乐联无法胜任本职工作。综上，珠光物业公司以周乐联不胜任本职工作为由对周乐联进行调岗缺乏事实依据，周乐联单方解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，珠光物业公司应按周乐联的工作年限向周乐联支付经济补偿。珠光物业公司上诉请求不予支付经济补偿理据不足，本院予以驳回；原审判决确定的经济补偿数额正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实、适用法律均有误，应予纠正；上诉人珠光物业公司的上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第4222号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第4222号民事判决第二项为：珠海经济特区珠光物业管理公司于本判决生效之日起十日内支付周乐联2012年8月的工资差额146.38元；
三、驳加珠海经济特区珠光物业管理公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海经济特区珠光物业管理公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 黄瑞绮