山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1106号
上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司，住所地肥城市。
法定代表人：雷印峰，董事长。
委托诉讼代理人：孙绪河，山东大仟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷宁，男，1989年5月6日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：雷海军（雷宁之父），住肥城市。
委托诉讼代理人：李文科，山东金长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建军，男，1978年8月27日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：陈波，山东同成律师事务所律师。
上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）因与被上诉人雷宁、李建军工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
显通公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、原审已查明李建军是涉案工程的实际施工人，雷宁与其形成聘用关系，李建军以现金形式直接支付给雷宁方57000元，在桓台县住院79天期间，李建军已派人进行了护理，承担了护理费并承担了此期间的伙食费等所有费用。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，显通公司对雷宁承担了赔偿责任之后有权向李建军追偿。原审应明确显通公司的追偿权，但原审不仅未进行释明，且判决显通公司再行支付在桓台县住院期间的护理费、住院伙食补助费，显然是重复支付。原审对已查明的李建军另外支付的现金57000元不予抵销相关赔偿费用，对不在工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准的医疗费3001.4元没有冲减，鉴定费没有冲减，导致了重复支付。二、原审判决计算雷宁本人工资为2427.9元/月错误，以此为基础计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴、伤残津贴都是错误的。原审判决确认雷宁于2009年1月开始在淄博张钢钢铁公司从事电焊工作，2009年度应得工资为20673.9元，则每月工资是1722.83元（20673.9元/年÷12个月），2010年度月平均工资为2083.33元（25000元/年÷12个月），受伤前12个月的月平均工资为2023.25元{（1722.83元/月×2个月+2083.33元/月×10个月）÷12个月}。原审确定雷宁本人工资，采取的计算单位不一致。三、原审判决显通公司支付生活津贴72161.65元没有法律依据，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，用人单位承担生活津贴的时间是工伤职工停工留薪期满之后在进行劳动能力鉴定期间，因此承担生活津贴的时间只能是自雷宁申请劳动能力鉴定开始至劳动能力鉴定作出之日止，原审判决支付42个月零10天的生活津贴没有法律依据。另外，关于医疗期内的病假工资的支付标准，医疗期内停工累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济金，原审一律按70%计算长达42个多月的生活津贴，显属不当。四、显通公司一审提交了证人出庭作证笔录、对李建军的调查笔录、证明条等证据证明雷宁在桓台县人民医院住院期间李建军已安排人员对其进行了护理并支付护理人员的工资及护理人员、雷宁全部的生活费，原审再判决显通公司支付护理费18060元、住院伙食补助费6940元没有事实根据。另外，雷宁在其他住院期间是否需要护理，应当有医院的护理证明或鉴定机构的鉴定意见，在雷宁没有提供相关证据的情况下，原审判决承担护理费也没有事实依据。
雷宁辩称：一、原审判决并未对李建军与雷宁的关系进行认定，而是泰安市中级人民法院（2013）泰民四终字第211号民事判决已经认定李建军为项目经理而非实际施工人。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李建军辩称：一、原审判决认定事实不清，雷宁住院期间护理费、伙食补助费已由李建军全部支付完毕；二、原审判决适用法律错误，对雷宁的工资认定及生活津贴计算基数错误，导致伤残补助金、停工留薪期工资错误，请求依法改判或发回重审。
显通公司向一审法院起诉请求：显通公司不支付雷宁一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计235278.02元，不支付自2014年11月19日起每月伤残津贴、生活护理费。
一审法院认定事实：雷宁于2009年1月入显通公司承建的淄博张钢钢铁公司从事电焊工工作。2010年11月7日雷宁在工作时摔伤，即日被送至桓台县人民医院住院治疗，经诊断为：1、脑疝；2、左侧额颞部顶部急性硬膜下血肿；3、左侧额叶脑挫裂伤；4、颅底骨折；5、头皮裂伤右颞骨骨折伴右侧硬膜外血肿、气颅；6、右肾挫裂伤；7、L2、3、4、5横突骨折。被告雷宁出院后又分别在肥城矿业中心医院、山东大学齐鲁医院及肥城市中医院住院治疗。雷宁先后四次住院的时间及支出医疗费的情况如下：2010年11月7日至2011年1月24日在桓台县人民医院住院治疗79天，花费住院费132870.12元，该费用由李建军支付。2011年2月19日至2011年5月2日在肥城矿业中心医院住院治疗72天，花费住院费18539.12元。2011年5月2日至2011年8月9日在山东大学齐鲁医院住院治疗99天，花费住院费及门诊检查及磁共振费共计23205.4元。2014年3月23日至2014年3月31日在肥城市中医医院住院治疗8天，花费住院费3026.70元。雷宁四次住院合计天数258天，自行花费住院费及门诊费共计44771.22元。庭审中雷宁另主张支付医疗费11126.30元，该费用没有诊断证明、住院病案及发票，仅有雷宁所居住的村卫生室出具的支出药费证明。雷宁住院期间，其亲属进行了护理。2011年9月5日，雷宁之父雷海军向肥城市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以劳动关系不明确为由，中止了工伤认定程序。后雷宁依法申请确认与显通公司之间存在劳动关系，经一裁两审，最终泰安市中级人民法院以（2013）泰民终字第211号民事判决书判决显通公司与雷宁之间存在劳动关系。2013年10月31日，雷宁之伤被肥城市人力资源和社会保障局认定为工伤，显通公司不服该决定先后向肥城市人民法院和泰安市中级人民法院提起行政诉讼，两级法院均维持了肥城市人力资源和社会保障局作出的工伤认定结论。2014年11月19日，泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定雷宁劳动能力障碍程度为：肆级，生活自理障碍程度为：C级护理依赖。
经显通公司申请，原、被告共同选定，通过一审法院技术室委托泰安正合司法鉴定所对雷宁花费的医疗费在工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围之内的数额进行司法鉴定。2016年10月10日，该所出具泰正司鉴所[2016]临鉴字第503号鉴定意见书，其鉴定内容为：被鉴定人雷宁不在工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的数额为3001.04元。显通公司为此支付鉴定费1000元。庭审中，雷宁对该鉴定意见书有异议，认为无法确定其真实性，但其明确表示不申请鉴定人出庭接受询问，亦无足以反驳该鉴定意见书的证据。
显通公司未给雷宁办理并缴纳工伤保险。庭审中，双方共同认可雷宁的停工留薪期为6个月（即2010年11月7日至2011年5月6日）。李建军提交了2010年2月9日制作的2009年度工资结算发放明细表，显示雷宁应得工资为20673.9元，出勤天数为217.7天。提交了2011年1月27日制作的2010年度工资结算发放明细表一份，显示雷宁应得工资25000元，出勤天数为250天。2009年度泰安市统筹地区职工月平均工资为2136元，2013年度泰安市统筹地区职工月平均工资为3736元。李建军提交了署名为雷海军、刘庆民出具的收到条或证明条10张，署名刘辉出具的收到条1张（5000元），共计金额为57000元。
雷宁与显通公司因工伤待遇发生纠纷，向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出肥劳人仲案字（2015）第009号仲裁裁决书，裁决：一、显通公司于裁决生效之日起十日内支付雷宁一次性伤残补助金44856元、医疗费44771.22元、住院伙食补助费6508元、护理费51264元、劳动能力鉴定费350元、交通费600元、停工留薪期工资51264元、生活津贴35884.80元，上述费用共计235278.02元；二、显通安装有限公司自2014年11月19日起每月支付雷宁伤残津贴1602元、生活护理费1120.80元，并随国家政策调整；三、驳回雷宁的其他仲裁请求。显通公司不服该裁决，在法定期间诉至一审法院。
一审法院认为：工伤职工依法享有获取工伤保险待遇的权利。本案雷宁之伤已经肥城市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定了伤残等级。因显通公司与雷宁之间的劳动关系已由生效判决所确认，且显通公司未给雷宁办理并缴纳工伤保险，故按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，雷宁依法享有的各项工伤待遇全部由显通公司承担。关于显通公司要求李建军承担本案赔偿责任的主张，本案中不予处理，显通公司可另行主张。据此，显通公司应按照《工伤保险条例》第三十条、第三十五条及《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条的规定，应支付雷宁一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费以及统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费等。
关于医疗费，雷宁提供了住院病案或诊断证明及正规发票的44771.22元，能够证明其费用的发生系用于治疗雷宁的工伤，显通公司应予支付，其余未提供有效证明的11126.30元由雷宁自行承担。泰安正合司法鉴定所已明确雷宁不在工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的数额为3001.04元，故该费用应从显通公司应支付的医疗费中予以扣除。关于李建军主张的已在所支付的医疗费用外另行支付了57000元，其中5000元雷宁否认收到，且收款人是案外人，因此，应认定李建军支付的52000元雷宁已经收到。显通公司及李建军主张该款系在所支付的住院费外另行支付的，雷宁主张收到52000元包含在已支付的桓台县人民医院住院费中，因桓台县人民医院住院收费票据及收到条均由李建军持有，并且除2011年1月5日（1000元）的收到条外，其余九张收到条落款时间均在桓台县人民医院出院之后，故一审法院认为雷宁的主张证据不足，不予支持，雷宁可待证据充分后另行主张。
关于一次性伤残补助金，该费用为21个月的本人工资，《工伤保险条例》第六十四条规定的“本人工资”是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费基数。雷宁20**年度应得工资为20673.9元，出勤天数为217.7天，2009年度平均工资为2067.39元/月{20673.9元/年÷（217.7天÷21.75天）}。雷宁事发前12个月的平均工资为2427.9元/月{（2067.39元/月×2个月+25000元）÷12个月}。故显通公司应支付雷宁一次性伤残补助金50985.9元（2427.9元/月×21个月）。根据《工伤保险条例》及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，双方协定雷宁停工留薪期为6个月（2010年11月7日-2011年5月6日），停工留薪期间原工资福利待遇不变，由用人单位支付，显通公司应支付停工留薪期工资14567.4元（2427.9元/月×6个月）。按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，雷宁停工留薪期满后，显通公司应支付雷宁自2011年5月7日至2014年11月18日期间共42个月零10天的生活津贴72161.65元（2427.9元/月×70%×42个月+2427.9元/月÷21.75天×70%×10天）。关于雷宁护理费的请求，雷宁住院期间雷宁的亲属实际进行了护理，因此住院期间的护理费应由显通公司支付，庭审中雷宁同意护理费参照护工标准每天70元计算，因此显通公司应支付雷宁护理费18060元（70元/天×258天）。雷宁主张的劳动能力鉴定费350元，显通公司应予支付。关于雷宁到外地治疗的交通费，一审法院酌定为600元，显通公司亦应支付。关于雷宁主张的住宿费的诉讼请求，因雷宁未提交其治疗工伤而需住宿的相应票据，对于雷宁的该项请求，不予支持。按照《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》的规定，雷宁辅助器具的配置需经劳动能力鉴定委员会确认，对于雷宁的该项请求，不予支持。按照2011年7月1日实施的《泰安市工伤保险实施办法》第九条的规定，住院伙食补助费按照本市范围内每人每天10元、省内每人每天15元计算。根据医院诊断证明，结合雷宁的伤情，雷宁住院一人陪护即可，雷宁主张两人护理并主张两人住院伙食补助费没有依据。因此，显通公司应支付雷宁及陪护人员住院伙食补助费6940元{（79天×15元/天+72天×10元/天+99天×15元/天+8天×10元/天）×2}。
按照《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，职工被鉴定为四级伤残的保留劳动关系，退出工作岗位并享受下列待遇：按月支付本人工资75%的伤残津贴，生活部分不能自理的按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%按月支付生活护理费。因此，自2014年11月19日开始显通公司应按月支付被告伤残津贴1820.93元（2427.9元/月×75%），生活护理费为每月1120.8元（3736元/月×30%），并随国家政策调整。关于雷宁要求显通公司缴纳基本医疗保险费的请求，该项请求不属于一审法院受案范围，一审法院不予处理。
一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《泰安市工伤保险实施办法》第九条规定，判决：一、山东省显通安装有限公司于判决生效之日起十日内支付雷宁一次性伤残补助金50985.9元、住院伙食补助费6940元、护理费18060元、劳动能力鉴定费350元、交通费600元、停工留薪期工资14567.4元、生活津贴72161.65元，上述费用共计163664.95元；二、山东省显通安装有限公司自2014年11月19日起每月支付雷宁伤残津贴1820.93元、生活护理费1120.8元，并随国家政策调整；三、驳回山东省显通安装有限公司对李建军的诉讼请求；四、驳回山东省显通安装有限公司的其他诉讼请求。如显通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东省显通安装有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明的案件事实与原审认定一致。
本院认为，综合双方二审诉辩意见，本案二审焦点为：一、显通公司上诉主张应明确其追偿权，是否应予支持；二、显通公司上诉主张不在工伤保险诊疗项目目录、药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费3001.4元应予冲减及李建军另外支付的现金57000元应予抵销相关赔偿费用、鉴定费1000元应予冲减，是否应予支持；三、雷宁“本人工资”数额如何确定，一审判决确定的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴数额是否正确；四、显通公司是否应向雷宁支付生活津贴，数额如何确定；五、一审判决显通公司支付护理费、住院伙食补助费是否正确。
关于第一个焦点，雷宁申请劳动仲裁要求显通公司向其支付相关工伤待遇，未要求李建军支付工伤待遇，显通公司主张的追偿权问题与本案工伤保险待遇纠纷并非同一法律关系，与本案无关，并非本案审查范围，一审未予处理并无不当。
关于第二个焦点，一审法院认为显通公司应支付雷宁医疗费44771.22元，且应扣除不在工伤保险诊疗项目目录、药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费3001.4元，同时认为雷宁收到了52000元、雷宁主张收到的52000元包含在已支付的桓台县人民医院住院费中证据不足，认定正确。因此，雷宁已收到了李建军为治疗其工伤而支付的52000元，雷宁应得赔偿的医疗费为41769.82元（44771.22元-3001.4元），超出部分10230.18元（52000元-41769.82元）应从其要求的工伤保险待遇总额中扣除。关于鉴定费，显通公司一审中并未提出冲减1000元鉴定费，一审判决未予扣减并无不当。
关于第三个焦点，一审法院以雷宁20**年度出勤天数除以月计薪天数确定雷宁该年度工作月数不当，雷宁20**年度应得工资为20673.9元，该年度月平均工资为1722.83元（20673.9元÷12个月），雷宁于2010年11月7日受伤，其受伤前12个月平均工资为2370.47元{（1722.83元/月×2个月+25000元）÷12个月}。一审判决确定雷宁“本人工资”数额不当，本院予以纠正，以“本人工资”为基数的相关工伤待遇也应予变更，一次性伤残补助金应为49779.87元（2370.47元/月×21个月），停工留薪期工资应为14222.82元（2370.47元/月×6个月），伤残津贴应为1777.85元/月（2370.47元/月×75%）。
关于第四个焦点，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。关于计算基数，上述规定明确不得低于因病医疗期内的病假工资，不同于显通公司主张的“累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济金”中的疾病救济金，一审判决以雷宁“本人工资”的70%作为计算生活津贴的基数正确，但确定雷宁“本人工资”数额有误，本院予以纠正，雷宁生活津贴计算基数为1659.33元/月（2370.47元/月×70%）；关于计算期间，本案双方均认可雷宁停工留薪期为6个月，停工留薪期满时雷宁尚在住院治疗，雷宁在双方认可的停工留薪期满后因工伤认定、确认劳动关系诉讼、工伤认定行政诉讼等客观原因未进行劳动能力鉴定，雷宁对停工留薪期满后未即进行劳动能力鉴定并无过错，且其未能工作系因工伤伤情所致，其基本生活应得到保障，后经劳动能力鉴定其劳动能力障碍程度为四级，根据《工伤保险条例》规定，雷宁退出工作岗位，显通公司应按月支付伤残津贴1777.85元（伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由显通公司补足差额），该项待遇数额大于生活津贴，如雷宁在此之前即进行劳动能力鉴定，则显通公司须向雷宁支付更多的待遇，综合以上因素，显通公司应支付雷宁停工留薪期满至劳动能力鉴定结论作出期间的生活津贴，数额为70454.73元（2370.47元/月×70%×42个月+2370.47元/月÷21.75天×70%×10天）。
关于第五个焦点，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。雷宁在桓台县人民医院住院79天期间，李建军派人进行了护理，但雷宁家属也同时进行了护理；雷宁在其他医院住院179天期间，显通公司及李建军未派人护理。虽无直接证据证实雷宁在其他医院住院期间确需护理，但雷宁经劳动能力鉴定其生活自理障碍程度为C级护理依赖、显通公司自2014年11月19日开始即应每月支付护理费1120.80元（随政策调整），根据雷宁的伤情和生活自理障碍程度，此前期间（包括雷宁出院至劳动能力鉴定结论作出期间），雷宁确需护理应符合客观事实，综合以上因素，一审判决支持雷宁住院期间的护理费、伙食补助费，并无不当。
综上，显通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1882号民事判决第四项，即驳回山东省显通安装有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1882号民事判决第三项，即驳回山东省显通安装有限公司对李建军的诉讼请求；
三、变更山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1882号民事判决第一项为：山东省显通安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷宁工伤保险待遇150177.24元（包括一次性伤残补助金49779.87元、住院伙食补助费6940元、护理费18060元、劳动能力鉴定费350元、交通费600元、停工留薪期工资14222.82元、生活津贴70454.73元，共计160407.42元，扣减10230.18元）；
四、变更山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1882号民事判决第二项为：山东省显通安装有限公司自2014年11月19日起每月支付雷宁伤残津贴1777.85元、生活护理费1120.8元，并随国家政策调整。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由显通公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立胜
审判员 仉 磊
审判员 邢友峰
二〇一七年七月五日
书记员 张 琪