四川省都江堰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0181刑再1号
原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
原审被告人李某，男，1970年12月24日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市幸福镇。2010年10月20日因犯贩卖毒品罪被本院判处拘役五个月，并处罚金1000元。2011年1月11日刑满释放。2015年6月9日因涉嫌贩卖毒品罪被都江堰市公安局监视居住，同年11月24日被依法逮捕。2015年11月24日本院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金1000元。同年12月9日，又因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七个月、并处罚金1000元，与前罪有期徒刑八个月、并处罚金1000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。现在崇州监狱服刑。
四川省都江堰市人民检察院于2015年8月27日以都检公诉刑诉（2015）343号起诉书指控原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年12月9日作出（2015）都江刑初字第398号刑事判决，判处李某有期徒刑七个月、并处罚金1000元，与前罪有期徒刑八个月、并处罚金1000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。上述判决发生法律效力后，四川省成都市人民检察院于2016年5月5日作出成检公诉审刑抗（2016）1号刑事抗诉书，向成都市中级人民法院提出抗诉。成都市中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）川01刑抗2号《指令再审决定书》，指令本院对本案进行再审。本院于2016年9月5日立案，依法另行组成合议庭，于2016年10月26日对本案公开开庭进行了审理。都江堰市人民检察院检察员刘静怡、熊树杉出庭履行职务，原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2015年6月1日下午14时许，被告人李某在都江堰市客运中心“七天连锁”酒店对面的出租房以40元的价格将0.2克甲基苯丙胺（冰毒）出售给孙某，被公安民警现场挡获。到案后，被告人李某如实供述了自己的犯罪行为。原审另查明，2014年10月8日都江堰市人民检察院以（2014）343号起诉书指控被告人李某犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉，在审理过程中，因被告人李某脱逃，该案中止审理。2015年11月24日李某因贩卖毒品被本院决定逮捕并依法执行。本院恢复审理后，于2015年11月24日以（2014）都江刑初字第354号刑事判决书判决被告人李某犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑八个月，并处罚金1000元。
原审认为，被告人李某违反国家毒品管制法规，明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖0.2克，其行为构成贩卖毒品罪，应当依法处罚。都江堰市人民检察院指控被告人李某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。被告人系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。被告人李某归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。据此，判决如下：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元与前罪有期徒刑八个月，并处罚金1000元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。（所判罚金限被告人于判决生效之日后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2017年3月23日止。）二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的被告人李某贩卖毒品违法所得人民币40元以及毒品甲基苯丙胺0.2克予以没收，上缴国库。
原审判决生效后，成都市人民检察院按照审判监督程序向成都市中级人民法院提出抗诉。抗诉书认为，原审判决认定被告人贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，但适用法律错误，量刑错误。理由如下：原审被告人李某于2015年11月24日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。在执行刑罚期间，2015年12月9日又因贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。此系在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现的漏罪，依照《刑法》第六十九条、七十条之规定，对李某实行数罪并罚，只能在八个月以上一年三个月以下酌情决定执行刑期，而原审判决合并执行刑期一年四个月，属适用法律错误，量刑错误。此外，由于原审被告人李某前后两案分开判决、数罪并罚，在程序上存在瑕疵，客观上加重了被告人处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对（2015）都江刑初字第398号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。再审庭审中，出庭检察官提出对原审被告人李某数罪并罚应在有期徒刑八个月以上一年三个月以下量刑处罚的意见。
原审被告人李某对原审判决认定的罪名、事实、证据以及数罪并罚的适用均无异议，但提出合并执行的刑期超出了两个刑期合并的总和。请求公正判决。
本院再审查明，原审被告人李某因与谢某（已判刑）涉嫌共同贩卖毒品，都江堰市人民检察院于2014年10月8日以都检公诉刑诉（2014）343号起诉书向本院提起公诉，本院以（2014）都江刑初字第354号立案受理。后因李某在审理过程中脱逃，本院裁定对其中止审理。以贩卖毒品罪判处谢某有期徒刑七个月，并处罚金1000元；对扣押在案的违法所得及毒品予以没收上缴国库。本院于2015年11月24日恢复（2014）都江刑初字第354号案李某部分的审理程序，同日以贩卖毒品罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金1000元；对扣押在案的违法所得及毒品予以没收上缴国库。同年11月27日，本院向李某送达了（2014）都江刑初字第354号刑事判决书，在上诉期内李某未上诉，公诉机关未抗诉，该判决于2015年12月8日发生法律效力。
2015年8月27日，都江堰市人民检察院以都检公诉刑诉（2015）343号起诉书向本院起诉原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，即本案。本院于同日以（2015）都江刑初字第398号立案受理。在本案审理期间，原审被告人李某脱逃，本院裁定对本案中止审理。2015年11月24日由本院决定，对李某依法执行逮捕，于同日恢复本案原审审理程序，于2015年12月9日公开开庭审理并作出（2015）都江刑初字第398号刑事判决。再审查明的本案事实与原审查明的事实一致，即：2015年6月1日下午14时许，原审被告人李某在都江堰市客运中心“七天连锁”酒店对面的出租房以40元的价格将0.2克甲基苯丙胺（冰毒）出售给孙某某，被公安民警现场挡获。到案后，原审被告人李某如实供述了上述贩卖毒品的事实。
再审中还查明，2010年10月20日本院曾以贩卖毒品罪判处原审被告人李某拘役五个月，并处罚金人民币1000元。
认定上述事实的证据有：本院（2010）都江刑初字第349号刑事判决书，（2014）都江刑初字第354号刑事判决书，侦查机关制作的接受刑事案件登记表，到案经过，现场检查笔录及照片，称量笔录及照片，扣押清单及毒品、毒资照片，情况说明，被告人的供述，证人证言，鉴定意见通知书，被告人李某户籍信息等证据。对于上述证据原审被告人李某在再审开庭审理过程中均无异议。
本院认为，在本院对李某与他人共同贩卖毒品作出的（2014）都江刑初字第354号刑事判决发生法律效力后，刑罚执行完毕前，李某又因涉嫌犯贩卖毒品罪被起诉审判，依法应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、七十条之规定，对李某实行数罪并罚。原审根据李某在本案中贩卖毒品数量、再犯情节、认罪态度等，判处其有期徒刑七个月、并处罚金1000元，是适当的。本院发生法律效力的（2014）都江刑初字第354号刑事判决以贩卖毒品罪判处李某有期徒刑八个月，与其本案贩卖毒品罪所判刑期数罪并罚，依法应在有期徒刑八个月以上一年三个月以下酌情决定合并执行的刑期。原审判决援引了刑法第六十九条、七十条关于数罪并罚的规定，但合并执行刑期一年四个月不符合数罪并罚的规范要求，应予以纠正。抗诉机关关于本案适用法律及量刑问题的抗诉意见正确，予以采纳。1993年4月16日《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚的批复》（法复〈1993〉3号）明确：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，无论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条（现为第七十条）的规定，实行数罪并罚。”原审被告人李某前案贩卖毒品系共同犯罪，本案系单独犯罪，公诉机关分别起诉，本院分别立案、分别审判，适用数罪并罚予以处罚，并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）都江刑初字第398号刑事判决第一项中对原审被告人李某的定罪部分、罚金部分和第二项对违法所得及毒品没收处理部分；
二、撤销本院（2015）都江刑初字第398号刑事判决第一项中对原审被告人李某的刑期量刑部分；
三、原审被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，与（2014）都江刑初字第354号生效刑事判决对其判处的有期徒刑八个月，数罪并罚，决定对原审被告人李某合并执行有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2017年1月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 唐朝霞
审判员 马明林
审判员 毛隆贵
二〇一六年十一月十四日
书记员 邱怡婷
附：本案适用法律及司法解释
《中华人民共和国共和国刑法》有关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院任何时候发现被执行人有可能执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国共和国刑事诉讼法>的解释》有关条文
第三百八十三条按照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。