贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第103号
抗诉机关镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李平，男，1958年4月19日出生，回族，山东省东平县人，中专文化，中共党员，2002年3月任镇远县经贸局党组成员兼任镇远县屠宰厂厂长，2011年5月因机构改革划到镇远县招商和商务局商务股工作，仍兼任镇远县屠宰厂厂长至2013年5月退休。因涉嫌滥用职权罪于2013年8月29日被镇远县人民检察院依法取保候审。2013年11月15日被镇远县人民法院取保候审。2014年2月17日被镇远县人民法院决定实施逮捕，同月27日被镇远县人民法院决定监视居住。
辩护人万昌军，贵州远征律师事务所律师。
镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人李平犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年2月13日作出（2013）镇刑初字第00102号判决。宣判后，原公诉机关镇远县人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉，原审被告人李平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员石含春、代理检察员杨再滔出庭履行职务，原审被告人李平及其辩护人万昌军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
1、2002年7月至2013年5月，被告人李平受镇远县经贸局（现镇远县招商和商务局）委派，任镇远县牲畜定点屠宰厂厂长期间，利用享有申请、管理和使用国家病害猪无害化处理补贴专项资金的工作便利，伙同他人通过虚列病害猪处理补贴名单的形式，套取病害猪无害化处理补贴专项资金584700元后，并转为屠宰厂的营业收入帐。
2、2007年-2012年，镇远县牲畜定点屠宰厂受镇远县地税局和镇远县国税局委托，代征个人所得税和增值税，先后通过收取部分税费不开发票的形式，截留地税、国税税款共计1597255元，并转为屠宰厂的营业收入帐。
在将上述二项国有资产共计2181955元转入屠宰厂的收入帐后，被告人李平伙同他人于2008年至2013年期间，先后将其中的1534020元以补贴、福利等形式向该厂11名职工进行了发放。其中被告人李平个人累计分得138722元。
3、2008年-2010年期间，被告人李平伙同该厂副厂长饶某某、会计杨某某、出纳付某某，以补贴、高温补助等形式，多次将国有资产89000元予以私分。其中被告人李平分得18500元。
4、2008年-2012年，被告人李平伙同屠宰厂副厂长饶某某、王某某，会计杨某某，出纳付某某，以加班费、高温补助等形式，多次将代征地税、国税代征手续费39386.60元予以私分。其中被告人李平分得7179.20元。
5、2009年和2010年被告人李平伙同该厂副厂长饶某某、王某某，会计杨某某，出纳付某某，以加班费、福利费等形式将国有财产38000元予以私分，其中被告人李平分得9500元。
上述三项国有资产共计166386.6元被私分，被告人李平累计分得35179.20元。
6、2012年9月，镇远县纪委监察局作出关于对被告人李平在任镇远县牲畜定点屠宰厂厂长期间存在兼职取酬的处理决定后，其明知自己不能再在该厂领取任何福利补贴的情况下，仍采取用虚假发票冲抵的形式，套取国有财产59480元据为己有。
综上所述，被告人李平个人私分国有资产合计173901.20元，侵吞国有财产数额59480元，共计数额为233381.20元。
案发后，被告人李平于2013年8月29日、9月16日在镇远县人民检察院退还违法所得赃款150047元。
原审依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人李平犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，总和刑期十年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金五万元，没收个人财产五万元。
二、被告人李平在检察机关退缴的违法所得150047.00元，由检察机关上缴国库。尚欠违法所得83334.20元予以继续追缴。
宣判后，镇远县人民检察院提起抗诉，其理由是：1、原审判决对被告人判处附加刑存在适用法律错误；2、原审判决将原审被告人伙同饶某某等侵吞公款89000元，侵吞代收税款手续费39386.6元认定为私分国有资产罪的事实不清，适用法律错误；3、原审判决认定被告人伙同饶某某等三人私分国有资产38000元存在重复计算；4、判决书认定被告人的违法所得及退缴的违法所得数额有误。黔东南州人民检察院以同样理由支持抗诉。
上诉人（原审被告人）李平提出上诉，其上诉理由是：1、认为原审判决认定上诉人贪污国有资产59480元的定性错误，应属私分国有资产行为；2、上诉人认为侦查办案机关存在诱供行为。为此，请求撤销原判，对上诉人从宽处罚。
其辩护人提出原审判决认定上诉人贪污国有资产59480元的定性错误，应属私分国有资产行为的相同辩护意见。
经审理查明，镇远县牲畜定点屠宰厂是全民所有制企业，2002年7月至2013年5月，原审被告人李平受镇远县经贸局（现镇远县招商和商务局）委派到镇远县牲畜定点屠宰厂任厂长。2008年至2013年，镇远县牲畜定点屠宰厂通过虚列病害猪处理补贴名单的形式，套取病害猪无害化处理补贴专项资金584700元，通过收取部分税费不开发票的形式，截留地税、国税1597255元，并将套取和截留的上述国有资产共计2181955元转入企业利润，以补贴、福利等形式向该厂全体职工发放1534020元；李平伙同副厂长饶某某、会计杨某某、出纳付某某以补贴、高温补贴等形式侵吞89000元；李平以虚假发票冲抵的形式套取59480元。李平还伙同副厂长饶某某、王某某、会计杨某某，出纳付某某将代征税款的手续费39386.60元进行私分。具体事实如下：
一、私分国有资产罪
2008年至2013年期间，镇远县牲畜定点屠宰厂将套取的病害猪无害化处理补贴专项资金和截留的税款以补贴、福利等形式向该厂全体（11名）职工发放1534020元，李平分得138722元。
二、贪污罪
（一）2010年-2012年，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、会计杨某某、出纳付某某，以补贴、高温补助等形式，侵吞病害猪无害化处理补贴专项资金和税款共计89000元，其中李平侵吞18500元。
1、2010年8月15日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某，会计杨某某，出纳付某某，以高温补助的形式侵吞10000元，李平分得2500元。
2、2010年10月20日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某，会计杨某某，出纳付某某，以补助金的形式侵吞8000元，李平分得2000元。
3、2010年12月15日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某，会计杨某某，出纳付某某侵吞20000元，李平分得5000元。
4、2011年1月7日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某，会计杨某某，出纳付某某，以旺季加班补贴的形式侵吞16000元，李平分得4000元。
5、2011年10月20日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某，会计杨某某，出纳付某某，以国庆长假加班补贴的形式侵吞20000元，李平分得5000元。
6、2012年12月17日，镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、会计杨某某、出纳付某某经原审被告人李平同意，以国庆长假加班补贴的形式侵吞15000元。
（二）2008年-2012年，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、会计杨某某，出纳付某某等，多次将代征地税、国税手续费进行私分，侵吞国有资产39386.60元，其中李平分得7179.20元。
1、2008年11月27日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、王某某、会计杨某某，出纳付某某，侵吞代征地税、国税手续费4728元，其中李平分得948元。
2、2008年12月27日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、王某某、会计杨某某，出纳付某某，侵吞代征地税、国税手续费4125元，其中李平分得825元。
3、2009年11月27日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、会计杨某某，出纳付某某，侵吞，代征地税、国税手续费3344元，其中李平分得836元。
4、2009年12月27日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、王某某、会计杨某某，出纳付某某，侵吞代征地税、国税手续费6060元，其中李平分得1212元。
5、2010年12月24日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、王某某、会计杨某某，出纳付某某，侵吞代征地税、国税手续费8320元，其中李平分得1664元。
6、2010年12月24日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、会计杨某某，出纳付某某，侵吞代征地税、国税手续费3047.20元，其中李平分得761.80元。
7、2012年2月4日，原审被告人李平伙同镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、王某某、会计杨某某，出纳付某某，侵吞代征地税、国税手续费4662.40元，其中李平分得932.40元。
8、2012年7月27日，镇远县牲畜定点屠宰厂副厂长饶某某、会计杨某某、出纳付某某经原审被告人李平同意，侵吞代征地税、国税手续费5100元。
（三）2012年9月镇远县纪委监察局作出关于对原审被告人李平在任镇远县牲畜定点屠宰厂厂长期间存在兼职取酬的处理决定后，被告人李平为了获取屠宰厂的工资及福利奖金，分别于2012年3月1日、2012年7月2日、2012年12月27日通过虚开发票20832元、29848元、8800元冲抵的形式，侵吞病害猪无害化处理补贴专项资金和税款59480元。
原审被告人李平犯私分国有资产罪、贪污罪的证据已经一审庭审举证、质证、查证属实。二审中，抗诉机关及原审被告人李平未向本院提交新的证据，故本院对原判所列证据予以确认。
关于抗诉机关提出一审判决对原审被告人判处附加刑存在适用法律错误抗诉的意见。经查，原审判决主文第一项“被告人李平犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，总和刑期十年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金五万元，没收个人财产五万元”，未在各单项罪名的主刑后确定附加刑，却在数罪并罚合并执行的主刑后确定并处罚金和没收财产，存在附加刑的适用错误，抗诉机关提出的该抗诉的意见，本院予以支持。
关于抗诉机关提出原审判决将原审被告人李平伙同饶某某等侵吞国有资产89000元，侵吞代收税款手续费39386.60元认定为私分国有资产罪的事实不清，适用法律错误的抗诉意见。经查，病害猪无害化处理补贴专项资金、地税税款、国税税款均属国有资产，而镇远县牲畜定点屠宰厂为全民所有制企业，其为地税、国税代收税款的手续费为企业收入，也应属国有资产。2010年至2012年，原审被告人李平伙同副厂长饶某某、会计杨某某、出纳付某某以高温补助、加班费等形式多次侵吞病害猪无害化处理补贴专项资金和截留税款共计89000元，2008年至2012年，伙同副厂长饶某某、王某某、会计杨某某、出纳付某某侵吞手续费共计39386.60元，仅是企业的领导层或管理财物的少数几个暗中私分的行为，并没有召开全体职工会议讨论决定，大多数职工未知晓，其行为具有隐蔽性，符合国家工作人员利用职务上的便利，以侵吞等手段非法占有国有财物的贪污罪构成要件，抗诉机关的该抗诉意见，本院予以支持。
关于抗诉机关提出原审判决认定原审被告人伙同饶某某等三人私分国有资产38000元存在重复计算的抗诉意见。经查，李平伙同副厂长饶某某、会计杨某某、出纳付某某于2010年8月、10月、12月分别以高温补贴、加班补助等形式侵吞病害猪无害化处理补贴专项资金和截留税款10000元、8000元、20000元，2011年1月、10月分别侵吞16000元、20000元，2012年12月饶某某、杨某某、付某某侵吞15000元，共计89000元。原审将李平伙同饶某某等三人于2010年8月、10月、12月侵吞的国有资产38000元再次认定为私分国有资产属重复认定，抗诉机关的该抗诉意见，本院予以支持。
关于抗诉机关提出原审判决认定原审被告人的违法所得和应退缴违法所得数额有误的抗诉意见。经查，2012年9月4日，中国共产党镇远县纪律检查委员会下发的《关于县畜牧定点屠宰厂经理李平存在兼职取酬问题的处理情况》证实李平已向县财政上缴48000元和238元违纪款项；2013年8月29日和9月9日的行政事业单位资金往来结算收据及工商银行存款凭证，证明李平已向镇远县检察院退缴80000元和78047元，所以李平已退缴违的法所得为206285元。李平犯私分国有资产罪的违法所得为138722元，犯贪污罪的违法所得为85159.20元，其违法所得共计223881.20元，扣除已经退缴部分，李平未缴违法所得应为17596.20元。原审认定李平退缴违法所得150047元，尚欠违法所得83334.20元有误，抗诉机关的该抗诉意见，本院予以支持。
关于上诉人李平及其辩护人提出原审判决认定上诉人贪污国有资产59480元的定性错误的上诉理由及辩护意见。经查，2011年，上诉人李平因在镇远县牲畜定点屠宰厂兼职取酬受到处理，为了达到其继续兼职取酬的目的，李平于2012年至2013年分三次采取虚开发票的隐秘形式骗取国有资产59480元，其行为符合贪污罪的构成要件，原审定性准确，李平及其辩护人提出原审定性错误的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
上诉人提出侦查办案机关存在诱供行为的上诉意见。经查，上诉人在一审、二审对私分和侵吞国有资产的事实均无异议，该事实也有相关的证据予以佐证，上诉人是否了解贪污的实质性质所作的供述不影响案件的定性，而侦查机关是掌握镇远县牲畜定点屠宰厂套取和截留巨额国有资产后，才向原审被告人对套取、截留和使用情况行进行询问和讯问，不存在诱供。上诉人的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，镇远县牲畜定点屠宰厂私分国有资产，数额巨大，原审被告人李平作为该厂厂长，并对此负直接责任，其私分行为，已构成私分国有资产罪；其利用职务之便，伙同他人共同或单独多次侵吞国有资产，已构成贪污罪；原审被告人李平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于其已积极退缴大部分违法所得，且认罪态度好，可对其从轻处罚。因此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销镇远县人民法院（2013）镇刑初字第00102号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李平犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产50000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金50000元，没收财产50000元。（限本判决生效后十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，由一审法院交付执行时依法计算起止日。）
三、上诉人（原审被告人）李平的违法所得223881.20元，已退缴206285元，依法予以没收，尚未退缴17596.20元，依法予以继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
代理审判员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一四年六月十六日
书 记 员 肖 遥