湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂11刑终71号
原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓新民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2014年1月10日被监视居住，2015年3月10日被取保候审，2016年2月23日被决定逮捕。
上诉人（原审被告人）邓鹏。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2014年2月21日被监视居住，2015年3月10日被取保候审，2016年2月24日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
辩护人朱建文，湖北衡权律师事务所律师。
原审被告人邓某甲。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2014年2月21日被监视居住，2015年3月10日被取保候审。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人邓新民、邓鹏、邓某甲犯诈骗罪一案，于2016年2月24日作出（2015）鄂蕲春刑初字第00009号刑事判决。原审被告人邓新民、邓鹏不服，提出上诉。本院于2016年4月20日立案，并依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2011年12月份，被告人邓新民告诉被告人邓鹏，用其手中的“铜宝盒”可取回孙中山生前存在美国花旗银行的几亿美金，但需活动经费。邓鹏在明知邓新民所讲系虚构事实的情况下，仍介绍被告人邓某甲认识邓新民并商议此事。经邓某甲联系被害人黄某，邓鹏、邓某甲以用“铜宝盒”取回孙中山在美国花旗银行的美金需要现金打通关系，等取出美金之后付高息回报为由，先后在黄某处以借款的名义获取现金合计人民币50万元。其中邓新民分得39.5万元，并出具给邓鹏、邓某甲一张200万元的借条；邓鹏分得5.5万元，邓某甲分得5万元。之后邓某甲和邓鹏又以同样的手段先后在黄某处骗取现金25万元。以上在黄某处骗取的现金合计75万元，由邓鹏、邓某甲出具一张欠198万元的借条给黄某。邓鹏、邓某甲将共同骗取的资金偿还贷款、购买车辆（江淮牌小车，牌照号鄂J×××××，已被公安机关扣押并随案移送）等支出。上述款项黄某向邓鹏、邓某甲催讨未果，遂报警。
案发后，邓某甲于2013年6月29日主动到蕲春县公安局赤东派出所供述了在被害人黄某处获取75万元的事实；蕲春县公安局刑事侦查大队于2013年11月14日将邓新民抓获，同年11月15日将邓鹏、邓某甲抓获。邓新民已退赃5万元，邓鹏已退赃5.15万元，邓某甲已退赃21.5万元。邓某甲取得了被害人的谅解。蕲春县人民法院依法委托社区矫正机构对邓某甲进行了社会调查，经调查建议对其适用非监禁刑。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害人黄某的陈述：2011年12月份，邓鹏和邓某甲对我讲宝盒取款的事，称款取出后有人投资一个亿到他们开发的山庄，谁借钱给他们去运作此事就借一还三倍，只需三个月的时间。我当时将信将疑，邓某甲怕我不相信，还带我到他的金龟寺去看，该寺的大厅上挂了一幅山庄规划图，便相信了此事。后分几次给了50万与邓鹏和邓某甲，他们出具了借条。2012年邓鹏和邓某甲又以取款需要资金分三次借了25万元，并出具了借条。2013年3月份，我要求他们还钱，他们一直往后拖，我将之前的借条收回，他们重新出具了一份欠198万元的借条给我，经他人提醒，才知道自己被骗，我只认识邓某甲，不认识邓鹏。
二、证人证言：
1、证人李某（邓某甲之妻）的证言，证实邓某甲家中存放有铜宝盒和山庄规划图，以及邓新民出具的借条，并称事后因黄某过去闹而知道邓某甲骗钱之事。
2、证人胡某甲的证言，证实邓鹏早在1996年认识了在外面搞诈骗的胡某乙（胡某甲之父），后跟随胡某乙从事孙中山宝盒诈骗多年，花光了胡某乙的积蓄但没骗到钱。胡某乙去世前让胡某甲找邓鹏要钱，邓鹏说搞到钱后会还一些给胡某甲。2012年初，邓鹏送给胡某甲一辆价值八九万元的小车。事后胡某甲听说该小车是邓鹏从黄某那里骗钱买的，听说骗了黄某70多万元。
3、证人邵某的证言，证实2012年2月25日，邓某甲和他堂哥一起前来为邓耀文还款4万元。
4、证人丁某的证言，证实2011年11月底，邓鹏、邓某甲到我广告店制作山庄规划图的事实。
5、证人邓某乙的证言，证实我代邓新民退还赃款5万元的事实。
三、铜宝盒、家书、山庄规划图等物证，证实被告人诈骗所用的作案工具。
四、书证：
1、2013年3月9号，邓某甲、邓鹏出具给黄某的198万元借条。
2、2013年5月，邓某甲出具给黄某的两份保证书。
3、邓鹏、邓某甲借款单笔明细，及保证付款的承诺。
4、2013年3月，邓鹏出具给黄某的还款保证两份。
5、邓新民出具给邓鹏、邓某甲的借条（金额200万元，载明用存款盒作抵押。）
6、扣押清单、作案用假家书、委托书、任职令、军官证、授权书等物证照片。
五、被告人的供述及辩解：
1、被告人邓新民的供述：2011年，我和邓鹏想以取出孙中山先生生前存在美国花旗银行5亿美金为由搞点钱，可一直没搞到钱。2011年12月初，邓鹏带邓某甲到我住处，并称邓某甲是他堂弟。我对邓某甲说手中有孙中山先生在花旗银行的取款宝盒，现需要40万元活动资金，有了40万活动资金三个月就可以取出钱，到时候三倍返还借钱金额。说完我将一个宝盒和一些扫描件给邓某甲看，并告诉他，我认识中央军委唐将军，唐将军鉴定这些东西都是真的，邓某甲很相信。我对邓某甲说如果取出5亿美金后就出钱帮他开发寺庙和山庄。邓某甲说可以帮我借钱，然后他们就把宝盒拿走了。2011年12月底的时候，邓鹏和邓某甲就到我租住的地方，并带来30万元给我。邓鹏说这钱是邓某甲从一个熟人手里借的，还有10万过几天就来，并要求我分给他们每人5万元好处费，我让他们多借10万，他们每人拿5万，由我来还钱。当天他们没有告诉借钱人的姓名，我也没有问。几天后邓鹏给我的一张银行卡上打了9万5千元。2013年5月份的时候，邓鹏打电话说这50万元现金是邓某甲从蕲州一个姓黄的女人手里借来的，并叫我尽快还钱，听说这个女的还报案了，这时才知道这50万元现金是邓某甲和邓鹏从这个姓黄的女人手里借来的。我拿到的39万5千元给了35万现金杨华去运作取5亿美金的事，另外4万多元自己花了。杨华是我认识的陕西人，人口信息系统里面查询到的杨华都不是我认识的杨华，残疾军人证是2005年在广州买的，手机中的各种诈骗短信是和做诈骗的同行交流时互发的，宝盒是刘思连给我的，邓鹏和邓某甲向黄姓女人借钱时把那个宝盒拿走了，之后一直没有还给我。我在借钱时给邓鹏写了一张借条，借50万元，实收40万元，2012年3月26日前还现金200万元整。取孙中山存款的事是假的，邓鹏好多年前就搞“宝盒”诈骗，之前他跟我借过几次“铜宝盒”，每次两三天就还了，具体骗到钱没有，不清楚。这次三个人根本没有商议，因为我根本不知道邓鹏、邓某甲找谁借钱，他们以什么理由找别人借钱也不知道。
2、被告人邓鹏的供述：2011年12月底我开始用邓新民提供的孙中山取款宝盒的方法骗取黄某手上75万元钱的。邓新民在他的出租房告诉我宝盒取款的事，后来将此事告诉邓某甲并带他去见邓新民。邓新民同样介绍宝盒取款之事，并承诺如果他们搞到50万元，三个月后还150万元，取款成功后帮邓某甲开发山庄和寺庙。我当时感觉有点假不敢搞，邓新民说保证事成之后兑现承诺，并应我们要求暂时给每人5万元好处费。另邓新民将宝盒给我们，让借款的时候给别人看。后邓某甲带我到黄某住处，转述宝盒取款之事并出示宝盒，后提出借款，承诺三个月内按三倍还，黄某当时不相信，邓某甲说这事稳得很，于是黄某拿出30万元给我们，我们给她打了张150万元的借条，黄某说另20万元过几天给。之后我们将30万元现金交给邓新民，邓新民给我们打了张200万元的借条。四五天后，黄某的另20万元给了，我往邓新民的卡上打了9.5万元，给了5万元邓某甲，自己5.5万元。2012年元月份，邓某甲的侄孙邓耀文叫邓某甲想办法搞点钱，于是我和邓某甲又到黄某的家中以解冻美金的事，分三次共拿了25万元。加上2011年底的50万，一共从黄某那里拿了75万元。后来在黄某手中拿的25万元邓新民不知道。通过宝盒获取的35万元均由我和邓某甲用于还贷款、买车、修水库大坝等用掉。
2000年左右我和胡某甲的父亲胡某乙一起搞过“宝盒”诈骗，一直到2004年才收手，但没搞到钱。2011年下半年，我在火车站碰到邓新民，聊起“宝盒”的事，之前我们就认识，都知道对方搞过“宝盒”诈骗，邓新民给我看了一个宝盒，我觉得做工很好，我就叫邓某甲去找人以这个宝盒名义搞钱，并对邓某甲说：“你放心去找人借钱，出了事邓新民能搞定”，因为邓新民对我说出了事能搞定。这样邓某甲就放心大胆去找人“借钱”了。
3、被告人邓某甲的供述：邓鹏在听了邓新民宝盒取款的事后，带我到邓新民处谈宝盒取款之事，并在邓新民提出三倍偿还借款和给予好处的条件下，邓鹏、我带走铜宝盒去向别人借款，后从黄某手中借走50万元。邓新民分得39万5千元，邓鹏分得5万5千元，我分得5万元。借款均有借条，借条总额度为150万元。后在邓新民不知情的情况下，邓鹏、我分三次又从黄某手中借走25万元。所借得的总款项中邓鹏、我的钱二人共同用于各种事情花完。
原判认为，被告人邓新民、邓鹏、邓某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，被告人邓新民犯罪金额为50万元，被告人邓鹏犯罪金额为75万元，数额特别巨大；被告人邓某甲犯罪金额为25万元，数额巨大。应以诈骗罪追究三被告人刑事责任。被告人邓某甲具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人退还部分赃款，被告人邓某甲取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。蕲春县社区矫正机构经调查后建议对被告人邓某甲适用非监禁刑，根据被告人邓某甲的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条、第六十七条、第七十二条的规定，判决：一、被告人邓新民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、被告人邓鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万五千元；三、被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元；四、公安机关扣押的涉案财产牌照号为鄂J×××××江淮牌小车发还被害人；五、责令被告人邓新民、邓鹏、邓某甲退赔被害人七十五万元。
上诉人（原审被告人）邓新民上诉称：其不构成诈骗罪。
上诉人（原审被告人）邓鹏上诉称及其辩护人辩称：邓鹏没有虚构事实，邓鹏与黄某是借贷关系，50万元是帮邓新民所借，其中的10.5万元是好处费；25万元借款，是合法占有；侦查机关讯问程序不符合法律规定，撤销逮捕后再次提起公诉程序不当，一审判决程序违法；原判认定事实不清，证据不足，不构成诈骗罪。
经审理查明，湖北省蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓新民、邓鹏，原审被告人邓某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中邓新民诈骗金额为50万元、邓鹏诈骗金额为75万元，数额均特别巨大，邓某甲诈骗金额为25万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。故上诉人邓新民、邓鹏上诉称及邓鹏的辩护人辩称不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人邓鹏上诉称及其辩护人辩称邓鹏没有虚构事实，邓鹏与黄某是借贷关系，50万元是帮邓新民所借，其中的10.5万元是好处费；25万元借款，是合法占有。经查，同案被告人供称利用“宝盒”取出孙中山在花旗银行的存款是虚构的，亦有邓鹏的供述在卷予以印证，且被害人亦陈述其因受骗才处置财物，因此本案中的涉案款物75万元为诈骗所得，而非借贷关系，故其此节上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人邓鹏上诉称及其辩护人辩称侦查机关讯问程序不符合法律规定，撤销逮捕后再次提起公诉程序不当，一审判决程序违法。经查，邓鹏于2014年2月21日因被撤销逮捕而被蕲春县公安局释放，同日公安机关决定对其监视居住，后蕲春县人民检察院提起公诉，蕲春县人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，依法受理此案，并依法作出相应的判决并无不当之处，故其此节上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。邓某甲具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；邓新民、邓鹏、邓某甲退还部分赃款，邓某甲取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一六年六月十二日
书记员 李笑笑