河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1439号
上诉人(原审被告)：英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司。住所地许昌市东城区许都路与智慧大道交叉口西100米路南汇通商务苑*座*层*幢。
负责人杜占军，该公司总经理。
委托诉讼代理人王军民，河南先利律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈毛，男，1968年4月23日出生，汉族，住鄢陵县。
委托诉讼代理人柳克南，男，1959年1月19日出生，汉族，住许昌市魏都区。
被上诉人(原审被告)：解旭，男，1982年10月1日出生，汉族，住鄢陵县。
委托诉讼代理人苏国选，鄢陵县法律服务所法律工作者。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈毛、解旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人王军民、被上诉人陈毛的委托诉讼代理人柳克南、被上诉人解旭的委托诉讼代理人苏国选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判在交强险范围内赔偿被上诉人陈毛120000元，不赔偿被上诉人解旭，或将本案发回重审，不服金额47922元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：饮酒后驾驶机动车属于法律、行政法规禁止性规定，被上诉人解旭因醉酒驾驶被判处刑罚。因本案保险合同是采用电话营销的方式投保，电话录音可以证明保险公司在被上诉人解旭投保时，已告知在无证、醉驾等情形下发生保险事故不予赔偿，且在交强险和商业险条款上对免责条款加黑字体予以显著提示。综上，一审认为上诉人未就免责条款尽到提示和说明义务属于认定事实错误，保险公司依法仅在交强险责任限额120000元内承担垫付赔偿责任，且保留向被上诉人解旭追偿的权利，请求二审法院依法改判或发回重审。
陈毛辩称，录音中保险公司未明确告知投保人解旭何种情况下不予理赔，录音是保险公司自制的格式录音，也未明确得到解旭知道情况的回复，因此，不能证明保险公司尽到了告知义务。同时，保险人和被保险人之间的约定不能对抗合同以外的受害人，保险人不能以合同约定免除或减轻其在保险限额内对受害第三人的保险赔偿责任，应当由保险公司在保险限额内承担赔偿责任，而后向被保险人追偿，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
解旭辩称，商业三者险中交通事故的发生意味着合同约定的赔偿条件成就，保险人应及时履行赔偿义务，确保第三者得到赔偿，且保险公司不能证明已就免责条款履行了充分的说明和告知义务，免责条款对投保人不发生法律效力。
陈毛向一审法院起诉请求：赔偿医疗费、医疗器械费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计242986.4元。在审理过程中变更诉讼请求，将赔偿数额变更为180998元。
一审法院认定事实：1.2016年10月7日23时许，在311国道鄢陵县安陵镇美乐迪量贩KTV前处，解旭驾驶豫Ｋ×××××小型轿车由南向北行驶时，与道路上的陈毛相撞，造成陈毛受伤及车辆损坏的交通事故。经鄢陵县公安局交通管理大队事故认定：解旭负该事故的全部责任，陈毛无事故责任。解旭驾驶豫Ｋ×××××小型轿车在英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司投保有交强险、商业三者险及不计免赔，保险期间均为2015年11月18日至2016年11月17日。第三者责任保险限额为20万元。
2.陈毛受伤后被送到鄢陵县人民医院住院治疗，诊断为：左侧胫骨粉碎性骨折、左侧腓骨骨折、左侧耻骨骨折、肾挫裂伤、皮肤撕裂伤，共住院67天，支付医疗费63838.70元、医疗器械费200元，2017年2月7日，许昌红卫法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈毛胸部肋骨伤残程度评定为十级伤残；2、胸部其伤残程度评定为十级伤残；3、左小腿伤残程度评定为十级伤残；4、骨盆伤残程度评定为九级伤残；5、后期治疗费评定为7000元。原告共支出鉴定费2100元，支付检查费917元。本案在审理过程中，英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司申请重新鉴定，2017年8月31日，许昌诚运法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈毛4肋以上骨折的伤残等级评定为十级；左侧髋臼及耻骨粉碎性骨折、双侧耻骨下支骨折致骨盆畸形愈合的伤残等级评定为十级；左侧胫腓骨中段粉碎性骨折致左下肢功能部分丧失的伤残等级评定为十级。事故发生后，解旭为陈毛垫付医疗费13000元。
一审法院认为，中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，在从事道路交通活动中都应当遵守《中华人民共和国道路交通安全法》。解旭驾驶车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，应当承担该事故的全部责任，陈毛负无事故责任，鄢陵县公安局交通管理大队出具的事故认定书并无不当，双方当事人无异议，予以确认。豫Ｋ×××××小型轿车在英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司投保有交强险和商业三者险，该车在保险期间内发生交通事故，故陈毛的损失应当由该保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内予以赔偿，不足部分由实际侵权人承担。英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司辩称在商业三者险范围内不承担赔偿责任，但未提出充分证据证明其就免责条款作出足以引起投保人注意的提示并作出明确说明，故对英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司的上述辩解理由不予采纳。
陈毛的损失范围及数额为：1、医疗费63838.70元；2、医疗器械费200元；3、住院伙食补助费2010元（67天×30元）；4、营养费670元（67天×10元）；5、误工费9103元（27233元÷365天×122天）；6、护理费5595.3元（30482元÷365天×67天）；7、交通费酌定为700元；8、后期治疗费7000元；9、残疾赔偿金70805.8元（27233元×20年×13%）；10、鉴定费用3017元（鉴定费2100元＋检查费917元）；11、精神抚慰金酌定为8000元。以上损失共计170939.8元，上述赔偿款除鉴定费用3017元外，应由英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司在交强险及商业第三者责任险范围内承担，承担的赔偿数额为167922.8元。因上述赔偿款中包含解旭垫付的医疗费13000元，扣除解旭应承担的鉴定费3017元及本案案件受理费3719元外，应由英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司在给付陈毛的赔偿款中扣除后，直接支付给解旭，即赔偿陈毛的数额为161658.8元（167922.8元－6264元），给付解旭的数额为6264元（13000元－3017元－3719元）。判决:一、英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿陈毛医疗费、医疗器械费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后期治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计161658.8元；二、英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司于判决生效之日起十日内给付解旭垫付的医疗费6264元；三、驳回陈毛的其他诉讼请求。案件受理费3920元，由陈毛负担201元，由解旭负担3719元（已从赔偿款中扣除给付陈毛）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：保险公司就免责条款是否已尽到提示和说明义务，一审判决赔偿数额是否正确。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，通过电话营销订立的保险合同，保险人对格式条款中免除保险人责任的条款应当履行提示和说明义务，否则不发生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”，本案中，保险公司在电话营销订立保险合同时通过与投保人解旭电话沟通，特别提示“酒驾、无证驾驶，驾驶证、行驶证过期、交通事故肇事逃逸的，保险公司责任免除”。因酒后驾驶属于法律、行政法规中的禁止性行为，任何人都应当遵守，投保人有主动知道禁止性规定的义务，对其概念、内容亦应当理解；保险公司的电话内容已主动提示投保人解旭违反禁止性规定会产生保险人免责的法律后果，该提示表达清晰，明确清楚，不影响投保人辨别其概念、含义和法律后果，能够为常人理解，可以认定保险公司尽到了对免责条款的提示和说明义务，该免责条款具有法律效力，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正，故保险公司在商业第三者责任险限额内免除赔偿责任。保险公司上诉请求在交强险范围内赔偿被上诉人陈毛120000元，该项上诉请求成立，本院予以支持。超出交强险限额部分的50939.8元(含鉴定费)应由实际侵权人解旭承担，扣除其垫付的医疗费13000元，被上诉人解旭应支付陈毛赔偿数额37939.8元，故保险公司主张不赔偿被上诉人解旭的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，上诉人英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初445号民事判决；
二、英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿陈毛120000元；
三、解旭于本判决生效之日起十日内赔偿陈毛经济损失37939.8元；
四、驳回陈毛的其他诉讼请求。
一审案件受理费3920元，由被上诉人陈毛负担500元，由被上诉人解旭负担3420元。二审案件受理费998元，由被上诉人解旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李正宏
审 判 员 岳利花
代理审判员 李 锐
二〇一八年七月九日
书 记 员 胡慧贞
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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