安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）池民三终字第00049号
上诉人（一审原告）：陈修俊，男，1962年4月18日出生，住安徽省泾县。
委托代理人：罗玉林，安徽思文律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：池州市振华建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市杜坞路2号。
法定代表人：纪光意，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：青阳县新泰中药材有限公司，住所地安徽省池州市青阳县乔木乡工业集中区。
法定代表人：郭义红，该公司总经理。
委托代理人：郭邦勤，该公司职员。
委托代理人：熊震华，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。
上诉人陈修俊因与被上诉人池州市振华建筑安装工程有限公司（以下简称“振华公司”）、青阳县新泰中药材有限公司（以下简称“新泰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2014）青民一初字第00411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人陈修俊及其委托代理人罗玉林、被上诉人新泰公司委托代理人郭邦勤、熊震华到庭参加诉讼，被上诉人振华公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年12月1日，振华公司与新泰公司签订《建设工程施工合同》一份，新泰公司将其1＃、2＃、3＃厂房土建及钢结构工程发包给振华公司施工，合同价款为2010000元，该工程的监理工程师为罗斌，新泰公司派驻工程师为刘成文，且合同约定现场以刘成文全权代表，以刘成文签字为准，同时合同对工程的付款进度及违约责任进行了约定。该工程于2011年12月18日交工验收，新泰公司于2011年10月开始使用。2012年4月22日，双方对该工程进行了决算，决算总价款为人民币1829619元，并于当日对1＃、2＃、3＃厂房的工程变更及3＃厂房的耐磨地坪、防滑坡钢筋加固、2＃、3＃厂房局部超深土方进行了决算，决算价款为191081元。新泰公司先后支付工程款人民币1610000元，现陈修俊以尚欠工程款229619元及1＃、2＃、3＃厂房大开挖及回填工程款228080元未支付为由，诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。
一审法院认为：2010年12月1日，振华公司与新泰公司签订《建设工程施工合同》一份，新泰公司将其1＃、2＃、3＃厂房土建及钢结构工程发包给振华公司施工，合同价款为2010000元。新泰公司辩称，其施工合同的相对方系振华公司，陈修俊不具有诉讼主体资格，应驳回其诉讼请求。因陈修俊系该工程的实际承包人，振华公司向陈修俊收取管理费，陈修俊与振华公司形成了事实上的挂靠关系，且该工程经竣工验收后已交新泰公司使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的施工人员借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故陈修俊的诉讼主体资格合法，对新泰公司的该项辩解，不予支持；因振华公司与新泰公司系该合同的双方当事人，陈修俊挂靠于振华公司，系借用振华公司资质对外承包1＃、2＃、3＃厂房土建及钢结构的实际承包人，现陈修俊因工程款纠纷起诉到法院并将振华公司作为被告一并起诉于法无据，应不予支持；关于新泰公司对该工程提出质量异议，经庭审查明，新泰公司是对1＃、2＃、3＃厂房土建及钢结构工程的辅助工程即马路翻沙修理提出异议，而该辅助工程即陈修俊与新泰公司于2011年6月20日签订的施工合同内容，已由一审法院另案处理，与本案主体工程无关，而本案主体工程即1＃、2＃、3＃厂房土建及钢结构工程，该工程双方已竣工验收且新泰公司已使用，应视为该工程合格；关于陈修俊诉求新泰公司支付其1＃、2＃、3＃厂房土建及钢结构工程款余款229619元的主张，新泰公司先后支付振华公司工程款人民币1610000元，振公司在收取上述工程款后，支付陈修俊1600000元，对上述事实，振华公司与陈修俊皆予以认可，故对2014年4月22日双方决算价款1829619元尚未支付的229619元的工程款余款，依法支持219619元；对于陈修俊诉求2＃、3＃厂房开挖土方工程款228080元的诉讼请求，其辩称，2011年4月1日，由刘成文、罗斌签字证明陈修俊2＃、3＃厂房大开挖土方量为12760立方米，回填土方量为12560立方米，依照合同价款约定该大开挖及回填工程款为228080元，该工程款未进行决算。一审法院认为，因该签单的时间为2011年4月1日，而陈修俊与新泰公司两个施工合同的决算时间为2012年4月22日，工程决算在签单之后，而陈修俊未能提供证据证明该大开挖及回填工程未进行决算。另经庭审查明，陈修俊承认1＃、2＃、3＃厂房土建及钢结构工程决算价款为1829619元，而于当日陈修俊与新泰公司对1＃、2＃、3＃厂房的工程变更及3＃厂房的耐磨地坪、防滑坡钢筋加固、2＃、3＃厂房局部超深土方进行了决算，决算价款为191081元，而陈修俊与新泰公司于2011年6月20日签定的施工合同工程范围不包含2＃、3＃厂房局部超深土方工程，但该决算款中含有2＃、3＃厂房局部超深土方工程，则2＃、3＃厂房局部超深土方工程款，新泰公司已另行支付，故对陈修俊的该项诉求，不予支持。对于陈修俊利息的主张52512元的诉求，因其双方在《建设工程施工合同》中对工程款的支付进度进行了约定，该工程在2012年4月22日决算，另按保证金扣除比例及返还进度，结合其双方对违约责任的约定，对其工程款余款219619元的利息予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一款（二）项、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告青阳县新泰中药材有限公司于本判决生效后三十日内给付原告陈修俊工程款及利息共计人民币244846元；二、驳回原告陈修俊对被告池州市振华建筑安装工程有限公司的起诉。三、驳回原告陈修俊的其它诉讼请求。
一审宣判后，陈修俊不服，向本院上诉称：一、2011年4月1日由被上诉人新泰公司委托代理人刘成文、现场监理罗斌签字认可的开挖及回填土方量没有进行决算是客观事实。该事实的举证责任应在新泰公司，现新泰公司无证据证明，应承担举证不能的后果；二、2#、3#厂房局部超深土方量和2#、3#厂房大开挖土方量是不同的概念，一审认定事实不清。2#、3#厂房土建及钢结构、耐磨地坪、防滑坡钢筋加固、局部超深土方决算价格为191081元，该内容不包括2#、3#厂房大开挖的土方量；三、2#、3#厂房大开挖土方系工程施工过程中新泰公司签证认可增加的土方量。该事实有被上诉人新泰公司的委托代理人以及现场监理人员的签证。综上，一审认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉请。
被上诉人振华公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未答辩。
被上诉人振华公司辩称：一、案涉合同系被上诉人新泰公司与被上诉人振华公司所签，内容系1#、2#、3#厂房的土建及钢结构工程，从合同内容以及施工组织设计方案附件上看施工内容包括土方开挖工程，不存在上诉人所称的“无法预测将要进行大开挖，在施工过程中出现了必须大开挖的情形”；二、2012年4月22日，上诉人与被上诉人新泰公司决算项目多达十几项，在其中的一项决算中就包括“1#、2#、3#厂房工程变更及局部超深土方，双方最后结算总价为191081元，其中土方开挖为54000元”，所有结算单均有振华公司和上诉人的签字盖章，故案涉工程结算不存在遗漏项目；三、2012年4月22日决算当日，上诉人书写一份证明，证实刘成文之前收受上诉人10万元。出具证明的时间与决算时间为同一日，作为甲方的项目建设方代表却收受上诉人的钱款，故上诉人所称的签证涉嫌伪造。
二审中，上诉人无证据提交。
被上诉人向本院提交一份（2014）青民一初字第00412号民事诉状及结算单，证明施工合同中包含土方开挖、回填的工程量。
上诉人认为该份证据与本案无关联性。
本院认为该份证据系另案证据，其证据的内容不能反映被上诉人的证明观点。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人借用被上诉人振华公司的资质与被上诉人新泰公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。一审法院关于合同效力的认定正确。合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收，故被上诉人新泰公司应参照合同的约定支付工程款。被上诉人振华公司系本案适格的诉讼主体，一审法院判决驳回上诉人陈修俊对被上诉人振华公司的起诉不当。因上诉人在二审中自愿放弃对被上诉人振华公司的主张，故应驳回上诉人对振华公司的诉讼请求。本案争议的焦点是上诉人认为的土方开挖及回填工程的签证是否已经在工程结算中。
上诉人认为，其与被上诉人新泰公司仅就案涉工程的土建及钢结构部分进行了决算，而双方关于土方开挖及回填工程并未结算，该部分工程款被上诉人新泰公司应予以支付。因该份签证的时间为2011年4月1日，而上诉人与被上诉人新泰公司于2012年4月22日就涉案工程的土建、钢结构以及工程变更、耐磨地坪、防滑坡道钢筋加固、局部超深土方均进行了最终结算，上诉人认为土方开挖及回填工程的工程量未纳入最终结算的理由无充分合理的解释，亦无证据证明，其上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省青阳县人民法院（2014）青民一初字第00411判决第一项，即“被告青阳县新泰中药材有限公司于本判决生效后三十日内给付原告陈修俊工程款及利息共计人民币244846元”；
二、撤销安徽省青阳县人民法院（2014）青民一初字第00411号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告陈修俊对被告池州市振华建筑安装工程有限公司的起诉”，“驳回原告陈修俊的其他诉讼请求”；
三、驳回上诉人陈修俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5280元，由上诉人陈修俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
代理审判员 程 进
代理审判员 段贵峰
二〇一四年十月十一日
书 记 员 陈秋霞