河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5082号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南大陆商业运营管理有限公司，住所郑州市金水区。
法定代表人袁秀霞，该公司董事长。
委托代理人张迎辉，九博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南黄埔建筑安装有限公司，住所郑州市金水区。
法定代表人王诤，该公司总经理。
委托代理人王少伟，该公司员工。
委托代理人徐勇，河南扬善律师事务所律师。
上诉人河南大陆商业运营管理有限公司（以下简称大陆运管公司）因与被上诉人河南黄埔建筑安装有限公司（以下简称黄埔建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第1986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大陆运管公司的委托代理人张迎辉，被上诉人黄埔建筑公司的委托代理人王少伟、徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大陆运管公司于2015年1月27日起诉到郑州市金水区人民法院请求判令：1、依法确认原、被告之间的合同已经解除，被告应向原告返还原告超额支付的工程款32万元，并支付自2014年4月起按同期银行贷款利息计算1.8万元，并赔偿原告损失；2、判令被告向原告承担违约金152万元，以上暂合计为185.8万元；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告黄埔建筑公司于2015年4月8日向郑州市金水区人民法院提起反诉，请求判令：1、原告支付所欠工程款81万元、利息6.2万元及违约金60万（利息及违约金暂计至2015年4月9日，诉讼期间继续计算），合计147.2万元；2、本案反诉费用由被反诉人承担。
原审法院经审理查明：
1、2014年2月，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为凤凰茶城项目空调工程东区（一标段）；工程地点在陇海路未来路交叉口东北角凤凰茶城；工程承包范围包括工程全部设计施工图纸中（含现有的所有的图纸变更文件、暖通专业图纸审查意见书）所有空调工程的购置及安装（不含防火、降噪施工）的人工、辅材、机械费；签约合同价与合同价格形式中暂列金额赶工费为人民币8万元，合同价格形式为工程价款按实际发生情况据实结算；原告违约的情形包括：（1）因原告原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因原告原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）原告自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）原告提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因原告原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因原告违反合同约定造成暂停施工的；（6）原告无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致被告无法复工的；（7）原告明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）原告未能按照合同约定履行其他义务的。原告发生除了违约情形中第7项以外的违约情况时，被告可向原告发出通知，要求原告采取有效措施纠正违约行为，原告收到被告通知后28天内仍不纠正违约行为的，被告有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。原告应承担因其违约给被告增加的费用和（或）延误的工期，并支付被告合理的利润。除专用合同条款另有约定外，被告按第16.1.1项（原告违约的情形）约定暂停施工满28天后，原告仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（原告违约的情形）第7目约定的违约情况，被告有权解除合同，原告应承担由此增加的费用，并支付被告合理的利润。合同中约定被告违约的情形包括：（1）被告违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）被告违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因被告原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）被告违反第8.9款（材料与设备专用要求）的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）被告未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）被告在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按原告要求进行修复的；（7）被告明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）被告未能按照合同约定履行其他义务的。被告发生除被告违约第七项约定以外的其他违约情况时，监理人可向被告发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。被告应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。除专用合同条款另有约定外，出现16.2.1项（承包人违约的情形）第7目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，被告在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，原告有权解除合同。合同价款的支付按工程进度付款，完成合同工程量50%后，7个工作日内付已完成工作量的80%；达到竣工验收条件后，付已完工程的80%；竣工验收合格后，三个月内按结算价款扣除5%的保修金后付清全部尾款，保修金待保修期满后（保修期两年）10日内一次付清。因原告原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：7个工作日不视为违约，7个工作日以后，按银行同期利率的3倍原告支付给被告利息。
2、后原、被告签订《补充协议》一份，约定：施工工期空调工程工期为45天，自2014年2月21日至2014年4月7日竣工（含调试时间）；原合同中的质保金内容补充为，原告认质认价的主材及设备价款按3%扣留，其它退还质保金日期按原合同执行；工程结算依据为工程施工图纸、变更签证、现场签证及有关规范规定。
3、2014年3月27日，监理人郑州市长丰工程建设监理有限公司在工程开工报告上签字盖章。2014年5月18日，被告在竣工报告上施工单位意见一栏注明：现已完工，请验收。2014年5月19日，监理人郑州市长丰工程建设监理有限公司在该竣工报告上签字、盖章。
4、2014年5月30日，郑州市公安消防支队出具郑公消验字（2014）第0386号建设工程消防验收意见书，综合评定：原告于2014年5月21日申报的升龙凤凰城凤凰茶城室内装修工程综合评定为工程消防验收合格。
5、2014年9月26日，原告与被告之间达成凤凰茶城结算协议，约定原告应保证10月30日前将决算完成，结算完成后10日内将工程款按合同有关条款支付到位（安装95%，装饰97%），如果原告不按时完成结算与付款，每拖延一天承担5000元的违约金；被告应保证10月30日前，工人不到凤凰茶城上访；被告应积极配合原告有关人员做好决算工作；被告应按照合同完成保质期内的工作。
6、2014年11月24日，原、被告在基本建设工程预决（结）算审核验证定案表上建设单位及施工单位栏，签字盖章，该基本建设工程预决（结）算审核验证定案表载明：凤凰茶城装饰安装工程送审金额为5392616.24元，审定金额为4976578.74元，审减金额为416037.50元。
8、2015年1月22日，原告向被告邮寄解除合同通知书及律师函。
9、本案在审理过程中，原告认可涉案工程已投入使用，原、被告均认可涉案工程，原告已付工程款为417万元。
原审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系当事人之间的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。依据原、被告于2014年9月26日签订的《凤凰茶城结算协议》，以及原、被告签章确认的2014年11月25日《基本建设工程预决（结）算审核验证定案表》，均证明被告已经履行合同义务，并不存在合同中约定的解除事由，且原告于2015年1月22日向被告邮寄解除合同通知书及律师函发生在原、被告双方达成工程结算合意之后，因此，原告要求确认原、被告之间合同已经解除的诉讼请求，不予支持。截止2014年11月25日，原告共向被告支付工程款417万元，原、被告签字确认的《基本建设工程预决（结）算审核验证定案表》载明本案所涉工程结算金额为4976578.74元，余款806578.74元尚未支付，故对原告起诉要求被告向原告返还原告超额支付的工程款32万元并支付利息及违约金的诉讼请求，不予支持。被告反诉要求原告支付所欠工程款81万元的诉讼请求，支持工程款806578.74元，高出部分不予支持。被告反诉要求原告支付逾期付款的违约金及利息，原审法院认为，违约金约定过高，酌减为按照原告逾期付款金额30%，即24.3万元计算，超出部分不予支持。原告称涉案工程未完成竣工验收，付款条件不成就，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案在审理过程中，原告认可涉案工程已投入使用，故认为工程价款结算条件已成就。原告称涉案工程施工严重逾期，根据2014年3月27日及2014年5月18日，由监理人郑州市长丰工程建设监理有限公司签字盖章的工程开工报告及竣工报告，可以认定该工程不存在逾期的情形。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）河南大陆商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）河南黄埔建筑安装有限公司工程款806578.74元及违约金24.3万元。二、驳回原告（反诉被告）河南大陆商业运营管理有限公司的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）河南黄埔建筑安装有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21622元，反诉费9024元，共计30646元，由原告河南大陆商业运营管理有限公司负担27997元，由被告河南黄埔建筑安装有限公司负担2649元。
宣判后，原告大陆运管公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人在2014年11月24日所签署的“基本建设工程预决算审核验证定案表”上的金额是对整个工程价款的初步预算，这些价款包含整个工程款项且包含被上诉人在保质期内的一切工作量。消防验收合格并不代表消防之外的其他工程全部合格，现该工程没有完全完工，并存在大量质量问题，这些费用均应该有被上诉人方来承担。2、一审程序严重违法，上诉人已对该工程的质量问题提出了鉴定申请，法院也依受理并委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定结论未出之前，一审法院下发判决。3、上诉人与被上诉人之间所签合同系无效合同。被上诉人的经营业范围根本没有空调安装施工的资质，无效合同的直接法律后果是被上诉人方无权就该合同获取任何利润，上诉人仅需支付成本费用，该案依据的“基本建设工程预决结算审核验证定案表”不应作为定案依据，对工程造价应予以鉴定作为判决依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄埔建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
另查明：上诉人大陆运管公司因其在一审中并没有申请鉴定，在陈述上诉请求时明确表示不再主张一审程序违法的问题。
本院认为，上诉人主张涉案工程尚未完工，且工程质量有问题的理由，根据双方签订的《建筑工程施工合同》及其《补充协议》以及竣工报告、工程竣工验收意见表、建设工程消防验收证书等证据，足以证明涉案工程已经完工并于2014年5月20日验收合格，且被上诉人已将涉案工程完工已经交付上诉人并投入使用。其所称的质量问题未能提供相关的证据证明，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。上诉人主张双方合同系是无效合同的理由，因双方签订的《建筑工程施工合同》及其《补充协议》是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，原审据此认为双方不存在合同中约定的解除事由，未支持上诉人一审诉请解除合同的主张并无不当，现上诉人在二审中主张合同无效的理由，缺乏事实根据和法律依据，且与其在一审中的诉讼请求相矛盾。故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21622元，由上诉人河南大陆商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 马婵娟
审判员 王育红
二〇一六年七月七日
书记员 王月莹