江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0356号
上诉人（原审原告）张永新。
委托代理人周松标。
被上诉人（原审被告）曹云飞。
委托代理人潘建钰。
上诉人张永新因与被上诉人曹云飞返还工程垫付款纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2007年7月，南通市古典园林工程有限公司（以下简称古典公司）承建晟腾（海门）实业有限公司（以下简称晟腾公司）宿舍楼工程，合同总价款为1328600元（含房产证办理费用），工程实际施工人为ＸＸ康。2007年7月21日，因宿舍楼工程建设缺少资金，ＸＸ康向龚锦辉、朱建岗、施建忠等四人支助资金并承诺如下：工地所进钢筋由龚锦辉负责，资金暂时拒付，待工程完成后支付，暂借人民币10万元作工地备用金。此款在工程完工后两个月内还清。龚锦辉所派两人在工地负责，一个会计，一个现场负责，本人支付工资伍仟元。工地平时所有资金必须通过会计进账保管，财务支出必须通过本人签字同意后支付。本工程完工后，本人向龚锦辉、朱建岗、施建忠等四人支付人民币10万元整。承诺人：ＸＸ康。被承诺人：龚锦辉、朱建岗、张永新。后张永新受聘从事项目会计工作，朱建岗受聘负责项目施工。2007年7、8月间，ＸＸ康三次向张永新借款合计人民币10万元。2007年9月13日，因ＸＸ康去向不明，古典公司、南通市四甲建筑劳务有限公司（以下简称四甲公司）、曹云飞三方签订一份协议书，约定：古典公司与四甲公司签订的晟腾公司工程项目合同，现因ＸＸ康不知去向、携款逃跑，故决定终止晟腾工程项目合同。该工程所涉及的人工工资及所有债权债务均与四甲公司无关，该工程由曹云飞接收施工。曹云飞接收施工后，龚锦辉、朱建岗、张永新三人仍在项目工地从事原来的工作，期间，朱建岗收到曹云飞付款419575元，张永新收到曹云飞付款19000元，合计438575元。2008年5月28日，晟腾公司与古典公司进行工程结算，并签订工程结算清单，内容为：由古典公司施工的晟腾公司宿舍楼工程根据合同双方认可的结算价为134万元（含办证费用10万元，施工费124万元），扣除质保金6万元，工程款124万元于2008年5月28日已全部付清，质保金于2009年7月1日前付清。古典公司所施工的晟腾公司宿舍楼产生的债权债务由古典公司自行承担，与晟腾公司无关。结算单加盖两公司公章，曹云飞代表古典公司签字。同时，曹云飞出具承诺一份，内容为：本人曹云飞所施工的晟腾公司宿舍楼工程与古典公司的工程款已全部结清，所有债权债务由曹云飞同志负责。上述124万元工程款中的44万元直接支付给古典公司，其余均由曹云飞出具收条领取。工程完工后，龚锦辉、朱建岗、张永新、施建忠四人根据出勤和贡献等情况，对ＸＸ康承诺给付的10万元报酬进行分配，其中，张永新4万元、朱建岗4万元、龚锦辉14000元、施建忠6000元。2008年11月10日，张永新、朱建岗以ＸＸ康、曹云飞为被告向启东市人民法院提起诉讼，要求判令ＸＸ康、曹云飞返还垫付款423555.65元（包括借款10万元、四人的报酬10万元，不包括张永新的劳务费部分）。2009年10月28日，张永新、朱建岗以举证不充分为由，申请撤诉。同日，启东市人民法院裁定准予撤诉。2009年底，古典公司被依法宣告破产。2011年10月28日，张永新以曹云飞为被告再次诉至启东市人民法院，要求返还垫付款394719.65元（包括借款10万元、张永新应分配的报酬4万元，不包括张永新的劳务费部分），后该案进入诉前调解程序未果。
另查明，因案涉工程的钢管、扣件租赁，钢管、扣件的出租人曾以龚锦辉、张永新、曹云飞为被告提起诉讼，该案经启东市人民法院和南通市中级人民法院审理，在（2011）启民初字第0300号及（2012）通中民终字第1031号民事判决书中均认定曹云飞系案涉工程ＸＸ康出走之后挂靠于古典公司的实际施工人，龚锦辉、张永新、朱建岗仅是工地上的工作人员，三人在工地参与施工和现场管理是基于与ＸＸ康的雇佣关系。
原审法院认为，案件的争议焦点：一、张永新要求曹云飞返还垫付款（包括借款、劳务费、报酬）的主张是否超过诉讼时效。二、曹云飞是否应向张永新支付垫付款。争议焦点一、案涉工程于2008年5月份完工，张永新分别于2009年10月28日、2011年10月28日向法院提起诉讼，要求曹云飞返还垫付款，其中包括借款和报酬，但不包括每月5000元的劳务费。显然，张永新于2013年5月29日提起诉讼中，其主张的52166元劳务费，因张永新在两次诉讼中均未提出要求，已超过2年诉讼时效，不予保护，其主张的其他垫付款，包括借款和报酬，因张永新先后两次提起诉讼，构成诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，该部分主张均未超过2年诉讼时效。争议焦点二、ＸＸ康离开工地，下落不明后，曹云飞作为一方与古典公司、四甲公司签订协议，接收工程，代表古典公司与晟腾公司结算工程款并以个人名义领取工程款，同时出具承诺书言明所有债权债务均由其负责，启东市人民法院和南通市中级人民法院的民事判决均认定曹云飞系案涉工程ＸＸ康出走之后挂靠于古典公司的实际施工人，法院对此予以采纳。一、对垫付款中的10万元借款。张永新提供了承诺书及ＸＸ康个人签字的收条、领款凭证，证明ＸＸ康曾向其借款10万元用于工程建设，该借款系工程借款，曹云飞接收工程后，应由曹云飞予以偿还。法院认为，张永新提供的证据仅能证明ＸＸ康个人向其借款10万元，至于10万元借款是否用于工程建设，张永新作为项目会计应当提供证据予以进一步证明，但从张永新提供的账册中，并没有票据或凭证能证明10万元借款的具体用途。故对张永新关于10万元借款系工程借款，要求工程后期实际施工人曹云飞偿还该借款的主张，法院不予支持。二、对4万元报酬。ＸＸ康在承诺书中明确表示，工程结束后，将向龚锦辉、朱建岗、施建忠等四人支付人民币10万元。该条虽未明确向张永新支付报酬，但鉴于该承诺书的被承诺人中有张永新的签名，且张永新在ＸＸ康作出承诺后一直受聘负责工地的会计工作，并与另三人在工地负责管理。故可以推出，承诺中所写的龚锦辉、朱建岗、施建忠等四人，其中未明确姓名的人应是指原告张永新。工程结束后，龚锦辉、朱建岗、施建忠、张永新四人对10万元报酬进行了分配，根据出勤和贡献等情况，张永新可得4万元，这进一步印证了之前的推断。曹云飞成为实际施工人后，张永新仍在工地从事会计工作直至工程完工，曹云飞对此未提出任何异议。据此，法院认定曹云飞继续聘用张永新作为项目会计，原实际施工人ＸＸ康所作出的承诺对张永新与曹云飞之间应继续有效，工程完工后，曹云飞应依约向龚锦辉、朱建岗、施建忠、张永新四人给付10万元报酬。工程完工后，四人对10万元报酬作出了分配，张永新依分配协议向曹云飞主张4万元，予以支持。三、对其他如材料、招待、运输、人工等方面的垫付款212720.65元。根据ＸＸ康与龚锦辉、朱建岗、张永新签署的承诺书，明确约定工地平时所有资金必须通过会计进账保管，财务支出必须通过ＸＸ康签字同意后支付。据此，在曹云飞接收工程后，张永新作为项目会计，应明知工地的财务支出也必须通过曹云飞签字同意后方能支付。张永新虽提供了两本财务凭证证明其垫资情况，但两本账册中的财务支出票据及凭证均没有曹云飞的签字确认，且账册制作较为混乱和不规范，如部分单据没有任何人的签字确认，部分单据没有相应的提货单或票据。张永新以两本财务凭证为据，要求曹云飞返还212720.65元垫付款，证据不足，法院难以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条的规定，判决，一、曹云飞于判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付张永新人民币4万元。二、驳回张永新的其他诉讼请求。案件受理费人民币7373元，由张永新负担6645元，曹云飞负担728元。
宣判后，张永新不服，向本院提起上诉称，曹云飞极少到工地，有关工作均是通过电话联系、请示，由曹云飞通过电话作出安排和指示。其垫付的款项也是曹云飞电话指示和要求垫付的，所有凭证均有经办人和收款人签字，而且票据上曹云飞均未签字，包括曹云飞已经给付的40多万元的票据也未签字，足以说明曹云飞将工作全部委托给现场工作人员。这能够认定曹云飞对相应的支出和垫付款是明知并认可的。一审法院未能支持归还垫付款212720.65元的诉请不当。关于10万元借款，在其提供的财务凭证中均已体现相应的借款用途，其中预付的3万元已经得到相关判决书确认。一审法院却认定该款项无票据和凭证证明不予支持是错误的。至于报酬问题，一审法院支持了其40000元报酬，却对其工资52166元不支持是错误的。综上，其系晟腾（海门）实业有限公司宿舍楼工程工地的工作人员，在履行职务的过程中，因各种原因为工地垫付各项费用，曹云飞作为工地实际施工人，在取得工程款后应该及时支付其垫付的所有费用，故请求依法撤销一审判决，改判曹云飞给付其垫付款489687.05元。
曹云飞答辩称，张永新并非我所聘人员，双方是内部分包关系。张永新认为做的账都是我委托不是事实，而是张永新自制的账本，发票也没有我签字。张永新的多次陈述均不一致，不具有可信度。如像张永新所说，那么所有的会计都在为老板垫资，这也有违常理。同时，我从未委托张永新支付过任何款项，如果委托的是张永新，那么41余万元的工程款应该是给张永新而非朱建岗，这从朱建岗出具的收条可以得到证实。一审法院对劳务费、借款、垫资所做的陈述予以认同，虽一审法院判决我承担劳动报酬4万元错误，但我没有提起上诉，认可一审判决，请求维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2008年6月2日，曹云飞向张永新出具了一份承诺书，内容为：“由南通古典园林工程有限公司施工的晟腾工地质保金于2009年7月1日到期，本人承诺期间若无发生任何费用及打官司，质保金部分一半归张永新所有。晟腾工地临时设施归张永新，搅拌机也归张永新。（配合张永新与网通公司挽回损失）”。庭审中张永新申请对涉案工程成本造价进行鉴定。
本案争议焦点为：1、张永新是否存在为案涉工程垫付款项；2、曹云飞是否应该对张永新所诉款项承担返还责任。
本院认为，对曹云飞在案涉工程中的身份，本院作出的（2012）通中民终字第1031号生效判决书，已认定曹云飞系案涉工程继ＸＸ康之后的实际施工人，张永新、朱建岗、龚锦辉三人在工地参与施工和现场管理是基于与ＸＸ康的雇佣关系。并认为从曹云飞向古典公司出具的承诺书表明了曹云飞承担工程所有债权债务的意思。故对该事实本院予以确定。关于争议焦点1，张永新作为案涉工程的会计，其职责即为对工程中的各项收支凭证进行保管，并进行汇总，向工程的负责人进行汇报。因此，案涉工程票据的取得是张永新职责所在，并不因案涉工程的相关票据在张永新处而得出张永新即为该票据的款项垫付人的结论。现作为案涉工程实际施工人的曹云飞对张永新垫付的事实予以否认，张永新在具有会计这一特殊身份的情况下，其应进一步提供证据证明曹云飞要求其垫付工程款的事实存在，并有明确的垫付项目和数额。但是张永新未能提供证据予以证实，且从2008年6月2日曹云飞出具的承诺中也未能提到张永新垫付款的情况。按照常理分析，张永新作为会计其在陆续垫资的情况下，在长时间内竟然没有向作为工程实际施工人的曹云飞提出返还垫付款或在未能取得曹云飞的相关垫资凭证后还继续为工程垫付款项，这与常理不符。而作为会计的张永新也未要求曹云飞对涉案工程的票据进行确认，这也与通常做法不相符。同时，张永新提供的部分单据也存在没有任何人的签字等问题，因此也无法确认该单据中所载的货物全部用于案涉工程。虽然朱建岗从曹云飞处陆续领取40多万元款项，但是朱建岗系工地的工作人员，现有证据也不能判断给付朱建岗的款项即是返还张永新的部分垫付款项，也不能确认张永新现持有的票据即为其垫付款项。
关于争议焦点2，首先，由于无法确认张永新为工程垫付款项的事实，故其要求返还垫付款请求无法予以支持。其次，关于52166元劳务费的问题，涉案工程完工后，张永新对自己的劳务费应该及时主张，但是其怠于行驶权利，两年后才予以主张已超过诉讼时效，依法已经丧失了胜诉权，原审不予支持并无不当。第三，关于张永新所述的ＸＸ康借款100000元的问题。从ＸＸ康出具的承诺中可以明确得出当时ＸＸ康是具有借款的意思表示，而非要求张永新等人进行垫资，因此该款项的性质为借款，且ＸＸ康获得款项后是否用于工程亦不能改变ＸＸ康为借款人的性质。张永新不能提供证据证明该款项系ＸＸ康施工所欠材料或人工等费用，则要求继任实际施工人的曹云飞承担返还责任无事实依据与法律依据，本院碍难支持。二审庭审中张永新申请对案涉工程的造价进行鉴定，因张永新并非案涉工程的实际施工人，工程造价与张永新的诉讼请求无法律上的关联性，故对张永新的申请本院不予准许。
综上所述，张永新的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7373元，由上诉人张永新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 蔡志坚
二〇一四年五月五日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；