广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第82号
上诉人（一审原告、被告）：梁波，男，住北流市。
委托代理人：黄永文，男，汉族，住北流市。
上诉人（一审被告、原告）：北流商会贸易公司，住所地：北流市。
法定代表人：顾铮宝，该公司经理。
委托代理人：陈锐，广西桂金剑律师事务所律师。
上诉人梁波、北流商会贸易公司因劳动争议一案，不服北流市人民法院（2014）北民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成由审判员甘伟强担任审判长，与审判员张能旺、李斌参加的合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人梁波及其委托代理人黄永文，上诉人北流商会贸易公司的委托代理人陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1996年，梁波到北流商会贸易公司（以下简称商会公司）从事修理工作，双方没有签订书面劳动合同，但形成事实上劳动关系。劳动关系存续期间，商会公司没有为梁波办理和缴纳社会保险。2011年3月5日，梁波受商会公司委派到广东省高州市石板镇为案外人邓世贵修理货车，次日凌晨，在修理好货车后，乘坐邓世贵驾驶的小车返回途中，发生交通事故，梁波受伤。当日梁波到玉林市第一人民医院初步诊治后转玉林市骨科医院治疗，经诊断：左股骨骨折，左肩胛骨折，左尺骨骨折，2011年5月9日出院，住院64天，需1人陪护。2012年1月15日至2012年1月31日，梁波到玉林市骨科医院复诊，住院16天，期间需1人陪护。医生建议出院后全休3个月。2013年4月9日至2013年4月12日，申请人到北流市人民医院复诊取出内固定物，期间住院4天。2012年1月17日，梁波以案外人邓世贵为被告向一审法院提起诉讼，要求案外人邓世贵赔偿初诊、第一次住院治疗及复诊住院治疗的医疗费费用及其他损失。2012年7月23日，梁波等与案外人达成调解协议，协议主要内容为：1、邓世贵限于2012年7月23日前赔偿全部标的款医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等给梁波；以后梁波一切后续治疗费用与案外人无关。签订协议当日，案外人履行了调解确定的义务。2012年8月12日，玉林市人力资源和社会保障局作出玉市人社工认案字（2012）4014号《工伤认定决定通知书》，认定本案梁波受到事故伤害为工伤。商会公司不服于2012年10月17日向玉林市玉州区人民法院提起行政诉讼，2013年1月31日，玉林市玉州区人民法院作出（2013）玉区法行初字第1号行政判决书，维持玉林市人力资源和社会保障局作出玉市人社工认案字（2012）4014号《工伤认定决定通知书》。2013年4月26日，该判决生效后，梁波申请劳动能力鉴定，2013年8月16日，玉林市劳动能力鉴定委员作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定梁波伤残等级为七级。梁波自第一次入院治疗，2011年5月9日出院后再没有到商会公司单位上班，2013年9月5日，通过特快专递邮件向商会公司发出解除《劳动合同通知书》，要求解除与商会公司的劳动关系。玉林市级统筹的2010年度在岗职工平均工资为28355元。根据《工伤保险条例》的工伤保险待遇标准计算，梁波的损失有：（一）医疗费，初诊治医疗费4138.7元（侵权第三人已付）＋第一次住院医疗费45261.89元（侵权第三人已付）＋第二次住院医疗费14193.68元（侵权第三人已付）＋第三次住院医疗费2882.85元＝65877.12元；（二）住院伙食补助费：（住院64天＋16天＋4天＝84天）×广西2011年度工伤职工住院伙食补助费15元／天＝1260元；（二）停工留薪期工资，按2010年度在岗职工平均工资为2362.9元／月×（住院天数84天﹢医生建议全休9个月）＝27882.2元；（三）按2010年度在岗职工平均工资2362.9元／月的标准，解除劳动合同后的伤残待遇，一次性伤残补助金2362.9元／月×七级伤残13个月＝30717.7元；一次性工伤医疗补助金2362.9元／月×14个月＝33080.6元；一次性伤残就业补助金2362.9元／月×12个月＝28354.8元；（四）劳动能力鉴定费250元。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定计算，梁波的经济补偿金为2362.9元／月×6（自2008年1月1日至2013年9月5日止，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算）＝14177.4元。工伤事故发生后，因赔偿事宜，2013年10月10日，梁波以自己为申请人，商会公司为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人支付申请人：1、医疗费17695.33元；2、住院伙食补助费3360元；3、一次性伤残补助金58500元；4、一次性工伤医疗补助金63000元；5、一次性伤残就业补助金54000元；6、劳动能力鉴定费250元；7、停工留薪期间工资54000元；8、经济赔偿金22500元；9、双倍工资的差额49500元；10、补缴1996年5月至2013年9月的社会保险费。2013年12月3日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2013）第222号仲裁裁决书，裁决：1、由商会公司补缴申请人从1996年5月起至2013年8月止的养老保险费给社会保险经办机构（具体金额由社会保险机构负责计算），应由申请人负责缴纳部分由申请人负责缴纳，由被申请人负责代收代缴；2、由被申请人向申请人支付医药费17695元；3、由被申请人向申请人经济补偿金10425元；4、由被申请人向申请人支付一次性伤残补助金27105元、一次性工伤医疗补助金29190元、一次性伤残就业补助金25020元；5、被申请人向申请人支付劳动能力鉴定费250元；六、驳回申请人的其他申请请求。双方分别于2013年12月6日，2013年12月16日签收该裁决书，但均对仲裁裁决项全部不服，分别于2013年12月18日，2013年12月30日，向一审法院提出诉讼。
一审法院认为：一、根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，梁波于2011年3月6日因发生事故应享受的工伤保险待遇由商会公司承担。1、关于医药费、住院伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，梁波因受伤的医疗费65877.12元，有证据证实，由于侵权人已支付初诊治医疗费4138.7元、第一次住院医疗费45261.89元、第二次住院医疗费14193.68元，因此商会公司不再承担赔偿，但梁波第三次住院医疗费2882.85元侵权人并没有支付，应由商会公司支付给梁波；（二）住院伙食补助费应以2011年度广西工伤职工住院伙食补助费15元计算，3次住院共84天，住院伙食补助费1260元；2、关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，梁波因工受伤需要停工治疗的商会公司应给予停工留薪期，且梁波在停工留薪期工资待遇不变，停工留薪期以梁波住院及结合医院建议确定为354天，由于双方均不能提供充足的证据证实工伤事故发生前梁波12个月平均工资，因此，应以2010年度在岗职工平均工资为2362.9元／月度计算梁波的停工留薪期工资为27882.2元；3、关于梁波的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的问题。双方虽没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，劳动关系合法有效，应受法律保护。商会公司应按照规定为梁波缴纳社会保险费。但商会公司没有缴纳，梁波的工伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十七条的规定，梁波可以单方终止与商会公司的劳动关系。同时根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条的规定，劳动者提出解除劳动合同的形式无特定要求，并不以用人单位知悉并作出相应的意思表示为要件。本案中，梁波已在2013年9月5日向商会公司提出解除劳动关系，在仲裁请求中已提出要求商会公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的请求，该两项请求以解除劳动关系为前提，而本案梁波有单方解除劳动合同的权利，因此，双方的劳动关系于2013年9月5日已解除。解除劳动合同后，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定及广西壮族自治区的标准，商会公司应当支付给梁波解除劳动合同后的伤残待遇，一次性伤残补助金30717.7元、一次性工伤医疗补助金33080.6元、一次性伤残就业补助金28354.8元，共92153.1元；4、关于劳动能力鉴定费用的问题。根据《广西壮族自治区实施<；工伤保险>；的办法》第十条、第二十一条的规定，由于商会公司没有为梁波参加工伤保险，梁波提出鉴定申请的鉴定费250元由商会公司承担；二、关于梁波双倍工资及辞职后经济补偿金的问题。用人单位未签订劳动合同的双倍工资属于惩罚性赔偿，与工资报酬性质不同。梁波在《中华人民共和国劳动合同法》施行前即在商会公司工作，劳动关系存续期间，没有签订劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，双方自2009年1月1日视为已订立无固定期限的劳动合同。梁波可以主张在无固定期限前11个月双倍工资，此时应知道或应当知道权利受到侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，梁波应自2009年1月1日起一年内主张，但梁波在2013年才申请仲裁，且没有任何仲裁时效中断、中止的事由，因此，梁波该项请求超过劳动争议仲裁时效，不应得到支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项的规定，梁波解除合同，商会公司应给予以该法施行后至劳动合同解除的期间计算6个月的经济补偿金14177.4元。但由于梁波在仲裁时仅请求按5个月标准计算，应为11814.5元，比该实际数额少，依法应予支持。三、关于失业保险金和缴纳基本养老保险的问题。社会保险费征缴和管理的问题属于劳动和社会保障部门行政管理的职能范畴，由此引发的争议不属于规定的劳动争议处理范围，因此，梁波要求商会公司缴纳基本养老保险，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》三十八条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、商会公司支付梁波医疗费2882.85元；二、商会公司支付梁波住院伙食补助费1260元；三、商会公司支付梁波一次性伤残补助金30717.7元、一次性工伤医疗补助金33080.6元、一次性伤残就业补助金28354.8元，共92153.1元；四、商会公司支付梁波劳动能力鉴定费250元；五、商会公司支付梁波停工留薪期工资27882.2元；六、商会公司支付梁波经济补偿金11814.5元；七、驳回梁波的其他诉讼请求；八、驳回商会公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（已预交），由商会公司负担。
上诉人商会公司不服一审判决，上诉称：一、由于梁波的伤是由第三人造成，根据《社会保险法》第四十二条的规定，梁波的伤残补助费已由第三人作出赔偿，商会公司不应再承担一次性残疾补助金；二、本案作为判决依据的《劳动能力鉴定结论通知书》尚未送达商会公司，另有生效的的鉴定结论认定伤残等级是10级，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按10级伤残计算；三、北流市人民法院的（2012）北民初字第171号民事判决书已经生效，已判令第三人支付了梁波误工费23600元、住院伙食补助费2560元，商会公司不应再承担一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；四、梁波治疗出院后，商会公司曾经通知梁波上班，梁波已经明确表示不上班，梁波提出解除劳动合同不符合法律规定，不应支付经济补偿金。
上诉人梁波不服一审判决，上诉称：一、一审认定侵权人邓世贵已经支付上诉人梁波医疗费63594.27元无事实依据，本案请求支付的医疗费17695.53元邓世贵并没有支付，也不存在减免或免除责任情形，应由商会公司应承担；二、上诉人梁波的月工资为4500元，商会公司无法提供相反的证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审以玉林市统筹的2010年度在岗职工平均工资计算梁波依法应得工资赔偿不符合法律规定；三、梁波与商会公司的劳动关系在2013年9月5日终止，于2013年10月10日提出劳动仲裁，请求支付双倍工资并没有超过法律规定的诉讼时效；四、社会保险属于劳动争议仲裁范围，不服仲裁可向人民法院起诉，一审认定失业保险金和缴纳基本养老保险不属于劳动争议处理范围不当。因此，请求：撤销一审判决并依法作出判决。
上诉人梁波、商会公司在二审举证期间均没有向本院提供提供新证据。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，北流市人民法院的（2012）北民初字第171号民事判决，判决侵权人邓世贵赔偿医疗费23600元、住院伙食补助2560元、误工费7447.70元、护理费7447.70元、被抚养人生活费2073元、残疾赔偿金9086元、营养费1000元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元，合计56214.40元给梁波、梁婷敏（已扣减邓世贵为梁波垫付的5161.30元），上述费用，梁波与邓世贵达成协议，由邓世贵一次性支付48000元给梁波并已经履行完毕。
本院认为，商会公司与梁波之间存在劳动关系经生效的法律文书认定，在劳动关系存续期间，梁波发生工伤事故，应享有工伤保险待遇。
关于医疗费、住院伙食补助费。梁波先后住院3次，侵权人邓世贵已支付前两次的医疗费用，第三次住院发生的医疗费2882.85元，住院4天，以2011年度广西工伤职工住院伙食补助费15元／天计算，第三次住院的伙食补助费是60元。侵权人对第三次发生的医疗费和住院伙食补助费并没有支付，商会公司应支付给梁波第三次住院医疗费2882.85元和住院伙食补助费60元。
关于停工留薪期工资。因双方未能提供证据证明发生工伤事故前梁波12个月的平均工资，应以2010年度在岗职工平均工资为2362.9元／月度计算，梁波的停工留薪期工资为27882.2元，侵权人已支付的误工费7447.70元应减除，商会公司应支付梁波的停工留薪期工资20434.5元。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。双方存在劳动关系并于于2013年9月5日解除。解除劳动合同后，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定及广西壮族自治区的标准，商会公司应当支付给梁波解除劳动合同后的伤残待遇，一次性伤残补助金30717.7元、一次性工伤医疗补助金33080.6元、一次性伤残就业补助金28354.8元，共92153.1元，侵权人已支付的残疾赔偿金9086元应减除，商会公司应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金共83067.1元给梁波。
关于双倍工资及辞职后经济补偿金。2009年1月1日起视为双方签订无固定期限的劳动合同日期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，梁波可以主张在签订无固定劳动合同前11个月的双倍工资，梁波在2013年申请仲裁，已超过《仲裁法》规定的一年仲裁时效，且没有中断、中止的事由，梁波主张没有超仲裁时效的理由不成立，依法不予支持。双方解除合同后，商会公司赔偿解除劳动合同时6个月工资14177.4元的经济赔偿金给梁波，梁波请求赔偿11814.5元，应予支持。
关于失业保险金和缴纳养老保险。社会保险费征缴和管理的问题属于劳动和社会保障部门行政管理的职能范畴，由此引发的争议不属于劳动争议处理范围。梁波要求本院对与商会公司因缴纳基本养老保险引起的争议进行处理的理由不成立，本院依法不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持北流市人民法院（2014）北民初字第219号民事判决第一、四、六、七、八项；
二、变更北流市人民法院（2014）北民初字第219号民事判决第二项为“上诉人北流商会贸易公司支付上诉人梁波住院伙食补助费60元”；
三、变更北流市人民法院（2014）北民初字第219号民事判决第三项为“上诉人北流商会贸易公司支付上诉人梁波一次性伤残补助金21631.7元、一次性工伤医疗补助金33080.6元、一次性伤残就业补助金28354.8元，共83067.1元”；
四、变更北流市人民法院（2014）北民初字第219号民事判决第五项为“上诉人北流商会公司支付上诉人梁波停工留薪期工资20434.5元”。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人北流商会贸易公司负担。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 甘伟强
审判员 张能旺
审判员 李 斌
二〇一四年十月二十一日
书记员 李 豪