北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11126号
上诉人（原审被告）肖福伶，男，1963年8月17日出生。
委托代理人肖海军，男，1968年12月9日出生。
被上诉人（原审原告）北京河南寨下屯种植专业合作社，住所地北京市密云县河南寨镇下屯村村西500米。
法定代表人肖庆岭，理事长。
委托代理人郑建业，北京市檀州律师事务所律师。
委托代理人史义，北京市檀州律师事务所律师。
上诉人肖亚伶因与被上诉人北京河南寨下屯种植专业合作社（以下简称下屯专业社）土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第02479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官李文成和孙妍参加的合议庭，于2014年8月26日、9月18日公开开庭进行了审理。下屯专业社的委托代理人史义，肖亚伶的委托代理人肖海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
下屯专业社在一审中起诉称：2006年3月27日，下屯专业社、肖亚伶经过协商签订了《土地租赁合同》。合同约定，肖亚伶同意将本户承包土地的经营权流转到下屯专业社经营管理；租期为15年；自2006年1月1日至2020年12月31日止，下屯专业社承诺每亩地租金为600元，每三年递增100元，2012年至2014年每亩地租金为800元，于每年的3月31日前支付。合同签订后，2006年至2013年，下屯专业社和肖亚伶均严格履行《土地租赁合同》，肖亚伶也及时领取了土地租金。2014年3月21日，下屯专业社以书面形式向肖亚伶邮寄了《领取2014年土地租金通知书》，肖亚伶至今亦未领取。故诉请判令原、肖亚伶签订的土地租赁合同合法有效并继续履行；案件受理费由肖亚伶负担。
肖亚伶在一审中答辩称：下屯专业社所诉不属实。肖亚伶与密云县河南寨镇下屯村集体成立的密云县河南寨镇下屯村种植合作社（以下简称下屯种植社）签订的土地租赁合同，并不是与下屯专业社签订的土地租赁合同，且下屯种植社名称变更为下屯专业社无人通知肖亚伶，下屯种植社法定代表人在肖亚伶不知情的情况下由肖×1变更为肖×2，故下屯专业社主体不适格。肖亚伶与下屯种植社签订的合同第9条约定，双方签字盖章并经密云县河南寨镇经管站鉴证后生效，合同签订后并未经过鉴证，土地租赁合同并未生效，双方履行的系不定期租赁关系，肖亚伶随时可以收回土地。即便土地租赁合同生效，根据合同约定，承租人应在每年的3月31日前支付租金，如遇特殊情况可延长15天，否则视为违约，出租人无条件收回土地。2012年、2013年度租金下屯专业社均迟延至同年4月17日以后才支付，此合同按约定已经解除。故不同意下屯专业社的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年11月25日，肖亚伶与密云县河南寨镇下屯村经济合作社（以下简称下屯村经济社）签订了《农村集体土地承包合同》。合同约定：肖亚伶承包下屯村经济社所有的土地1.4亩（实际面积），折合标准产量亩为1.4亩。地名分别为：老瓜地北节承包地0.5亩，折合标准亩0.5亩；枣行北节承包地0.5亩，折合标准亩0.5亩；小坟承包地0.4亩，折合标准亩0.4亩；共计1.4亩。承包期限23年（自2004年9月20日起至2027年12月31日止）。承包方在承包期内享有转包、转让及继承权，承包土地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。合同签订后，下屯村经济社将土地交付肖亚伶进行经营、管理。
2005年初，北京市密云县河南寨镇下屯村肖×1、马××、杨××按照“入社自愿，退社自由”的原则发起成立了下屯种植社，由肖×1担任理事长。同年4月1日，下屯种植社理事长由肖×1变更为肖×2，之后合作社社员变更为38人。因无相应的法律依据，未在工商行政管理部门注册登记，仅在密云县经济经营管理站进行了备案登记，并由密云县经济经营管理站颁发了营业执照。
2006年3月27日，肖亚伶与下屯种植社签订《土地租赁合同》。合同约定：为加快农业产业化调整，提高土地利用率，增加农民收入，肖亚伶将其承包的果园西等4.18亩（折合标准亩3.8亩）土地的经营权流转到下屯种植社。租赁期限15年（自2006年1月1日至2020年12月31日）。下屯种植社负责安排土地出租方人员就业。土地租金按照承包合同的标准亩进行计算，每年每亩600元，每3年递增100元。具体为：2006年-2008年，租金每年每亩600元；2009年-2011年，租金每年每亩700元；2012年-2014年，租金每年每亩800元；2015年-2017年，租金每年每亩900元；2018年-2020年，租金每年每亩1000元。如遇国家占地或土地政策性补贴，其费用归土地出租方所有。种植项目的政策性补贴归下屯种植社所有。下屯种植社于每年的3月31日前支付土地出租方租金，如遇特殊情况可延长15天，否则视为违约，出租人无条件收回自己的土地承包经营权。下屯种植社只要按时支付租金，土地出租人就不得以任何理由收回土地经营权。遇到不可抗拒的政策造成合同无法履行时，双方合同自行解除，互不补偿。此合同一式三份，双方签字盖章并由密云县河南寨镇经管站鉴证后生效。
上述合同签订后，肖亚伶将其土地交付给下屯种植社经营、管理，下屯种植社按照实际租赁标准亩1亩的土地面积向肖亚伶支付了土地租金。下屯种植社和肖亚伶均未向密云县河南寨镇经管站提出鉴证申请，河南寨镇经管站亦未在合同上盖章。
2007年7月1日，《中华人民共和国农民专业合作社法》生效实施，下屯种植社营业执照废止。2008年3月6日，肖×2、肖×3、肖×4、肖×1、马××等五人发起成立了下屯专业社。同年6月2日，下屯专业社在北京市工商行政管理局密云分局注册登记，并领取了营业执照。2010年4月21日，下屯专业社修改合作社章程，增加刘凤武等216人为新的社员，社员总数增至221人，并在北京市工商行政管理局密云分局进行了变更登记。
在合同履行过程中，下屯种植社已将2006年至2008年的土地租金发放给肖亚伶。下屯专业社委托下屯村集体财务人员马××（同时为下屯专业社社员）代为发放2009年至2013年度的土地租金给肖亚伶，但2012年租金迟延至当年4月20日以后发放，2013年租金迟延至当年4月17日以后发放。2014年3月21日，下屯专业社向肖亚伶邮寄送达《领取2014年土地租金通知书》，要求肖亚伶及时领取租金。肖亚伶不同意继续履行合同，遂起争议。
一审法院判决认定：本案的争点有三，其一下屯种植社与下屯专业社是否为同一主体，下屯专业社是否继受下屯种植社在土地租赁合同上的法律地位；其二为土地租赁合同未经鉴证是否导致合同无效；其三为下屯专业社违约是否导致合同自然解除。
一、下屯种植社与下屯专业社是否为同一主体，下屯专业社是否继受下屯种植社在土地租赁合同上的法律地位。区别肖亚伶的抗辩意见可以看出，肖亚伶针对下屯专业社经营管理者以及名称的变更提出意见，实则可以分为两类。一类是对于合作社经营管理者变更的异议，肖亚伶认为原合作社经营者实际系村书记肖×1，后来变更为肖×2。肖亚伶对合作社经营管理者变更的异议为下屯种植社内部组织问题，系私法自治范围，对此该院不予审查。第二类是对下屯种植社和下屯专业社名称继受关系的异议。肖×1等三人发起成立下屯种植社，经过变更，下屯种植社社员最终为38人。该社团系由38名社员组成的组织体，非经正当的入社和退社程序，无由变更。2008年，肖×2等5人发起成立下屯专业社，该5人虽系下屯种植社社员，但其发起成立新合作社未经原全部社员授权，故视为5人之个人行为，新发起成立的合作社为新合作社，为新的民事主体。故肖亚伶主张下屯种植社与下屯专业社非同一主体的答辩意见，该院予以采信。
下屯专业社与下屯种植社虽非同一主体，但下屯专业社自2008年起代行土地租赁合同的权利义务，肖亚伶作为同村村民亦应了解到该事实，其同时受领下屯专业社给付的土地租金，应当认定下屯专业社继受了下屯种植社在土地租赁合同上的承租人地位。故肖亚伶主张下屯专业社、肖亚伶仅成立事实的土地租赁关系的答辩意见，该院不予采信。对于下屯专业社认为其继受了下屯种植社在土地租赁合同上的承租人地位的主张，该院予以采信。
二、土地租赁合同未经鉴证是否导致合同无效。首先应该对鉴证的性质应予界定。下屯专业社认为合同虽未经过鉴证，但双方已经事实履行合同义务，应当认定合同已经生效。肖亚伶的答辩意见认为鉴证系合同的生效条件，未经鉴证合同不生效，生效仅是双方对土地的事实租赁关系。该院认为鉴证人非合同的相对方，鉴证人的鉴证行为本身不具有实体意义，仅具有形式意义。故应认定鉴证系对合同成立而言系一种形式，而非条件。其次应判断未经鉴证能否生效。本案的鉴证系当事人约定的合同形式，形式系合同的成立要件。解析鉴证的概念，鉴证应包含鉴别和证明的含义，鉴别系辨别合同的真实性和合法性，证明系鉴证人作为证明人对于合同的成立予以证明，起保留证据的效力。本案中下屯专业社、肖亚伶已经实际履行合同权利义务数年之久，对于鉴证所欲达到的鉴别合同真实性与合法性、保留证据的目的已经达到。类推适用我国合同法第三十六条之关于合同当事人约定采用书面形式订立合同而未采用但一方实际履行主要义务，则合同成立的规定，本案之鉴证形式应与书面形式位于同一法律地位，本案下屯专业社、肖亚伶实际履行合同义务补正了未进行鉴证的形式瑕疵，故下屯专业社、肖亚伶签订的土地租赁合同成立并生效。
三、下屯专业社违约是否导致合同自然解除。土地租赁合同约定承租人违约则出租人无条件收回土地。首先应该甄别该约定系出租人的单方解除权还是合同的解除条件。该约定仅仅描述了承租人违约后可能导致的法律后果即出租人可以无条件收回土地，但是对于该法律后果的制度类型并未进行明确。无论是出租人行使解除权或者是合同解除条件成就的法律后果均为返还土地。探究合同当事人双方的内心真意及平衡合同双方的权利义务，制定合同时，合同当事人对合同的履行均有期待，对合同的解除导致的风险却不能预测，应当给予守约方以市场的观察机会为合理。当承租人违约时，应该给予出租人解除合同还是继续履行合同的选择权，故无条件收回土地的约定应当认定为出租人的单方解除权。其次，应该判断下屯专业社对于2012年、2013年度租金的迟延履行的法律后果。2012年、2013年度，下屯专业社迟延至同年4月17日以后将租金交付给村集体财务人员予以代发，根据双方土地租赁合同的约定，该时出租人取得了单方的解除权。但本案肖亚伶并未主动行使其解除权，而是选择了受领下屯专业社支付的租金并继续履行合同，该行为为对承租人迟延履行的谅解。故下屯专业社、肖亚伶之间的土地租赁合同因放弃行使解除权而继续有效。
综上，对于肖亚伶的答辩意见不予采信。对于下屯专业社要求判令下屯专业社、肖亚伶签订的土地租赁合同有效并继续履行的诉求，该院予以支持。
据此，该院为保护当事人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，并参照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，判决：
下屯专业社与肖亚伶于2006年3月27日签订的土地租赁合同有效并继续履行。
肖亚伶不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1.撤销（2014）密民初字第02480号民事判决，依法改判驳回下屯专业合作社的诉讼请求。2.案件受理费由下屯专业合作社厂承担。其上诉理由为：一、一审法院对本案的定性错误。下屯专业合作社与下屯种植社是两个独立的民事主体。下屯种植社主体资格丧失，原《土地租赁合同》终止。下屯专业社是新成立的民事主体，没有经过法定程序，其与下屯种植社没有任何关系。根据合同相对性原理，肖亚伶与下屯村专业社没有任何关系。下屯专业社不是下屯种植社的权利、义务继受者，双方当事人之间根本没有签订新的《土地租赁合同》。下屯村种植社是独立的社会组织实体，下屯专业社是由相关人员自发成立的且其是法人组织，具体有独立的民事主体资格，这是两个独立的民事主体，根据合同相对性原理，肖亚伶、下屯村专业社没有任何关系。不同意一审判决书中关于下屯村营业执照废止的说法，下屯村种植社具有独立的民事主体资格，不会自然终止，如果下屯村种植社已经灭失，那么合同也就灭失了，双方没有签订任何的书面或口头合同，下屯村种植社发放的租金，也没有相关的授权书，肖亚伶不认可下屯村种植社这个新的民事主体，不愿与其签订新的合同，肖亚伶不会与对方发生关系，肖亚伶有权利要回自己的承包地，一审判决书第五页认定事实已经得到肯定。根据相关的法律规定，两个主体之间不会有合并的关系发生，因为相关的合并事宜都没有做，新的民事主体没有吸收财务和债权，两个主体是毫不相干的，两个主体没有权利和义务的继受关系；根据相关法律规定，这属于不定期合同，肖亚伶知道被冒名租用，对方没有诚信，依照合同法规定，应该收回承包土地，此举应该获得支持，对方的行为是强买强卖且是侵犯肖亚伶的合法行为，一审适用的法律没有事实和法律依据，侵犯了肖亚伶自由流转土地承包的行为。一审适用法律错误，认定事实不清，一审依据的法条是不对的。
肖亚伶在二审中向本院提交了以下几份新证据：证据1.两份绿化美化流转（租赁土地协议），证明目的是2011年3月3日肖×6和肖亚伶将自己的土地流转给下屯股份经济合作社，表明这两个人和种植社在2006年3月27日的合同已经解除，肖海军是0.8亩土地流转回经济合作社，肖亚伶是0.4亩流转经济合作社，这两块土地是从经济合作社领租金，剩下的土地是从种植社领租金。两亩八给种植社，0.8亩在2011年3月4日又给经济合作社了，0.8亩和0.4亩土地又给经济合作社，剩下的在原始合同那里，2011年以后从种植社拿的租金已经扣除了经济合作社的租金，0.8亩和0.4亩流转时是村委会找的我们，说那块地大队需要建绿化，当时经济合作社说他们就分这块地，0.8亩是村委会找我们协商，其中一块地要绿化，剩下的2亩没说，我认为这2亩都是种植社给我方的租金，他们是一体都是大队的，租给种植社，盖的经济合作社的章。证明地是我们的，所以才找我们，不找他们。证据2.一份村委会证明，证据3.两份支出凭单，证据4.补偿款的签字表（领钱时签的字），以上证据的证明目的是15400元是村书记领回的所有人的钱，肖亚伶一年分400元。
下屯专业社对肖亚伶提交的证据的质证意见是，不同意作为二审新证据，理由是地是双方之间承包合同中包含的，根据合同约定，国家占地，补偿归个人，剩余土地继续履行原合同，下屯专业社知道部分土地被占用的事实，下屯专业社按照扣除土地的亩数继续履行租金，对证据的真实性认可，对证据的关联性不认可，因为与本案无关。
本院认为，肖亚伶提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中关于二审新证据的规定，且亦无法证明其上诉主张，故对该证据本院不予采纳。
下屯专业社服从一审判决，其针对肖亚伶的上诉意见答辩称：下屯专业社是原下屯种植社的转型升级版，现应属承租地位，前后变更的两个主体都是村民自愿成立的合作组织，新合作社承接愿合作社的全部事宜和全部权利，下屯专业社按照约定按时按量代为发放租金，肖亚伶也及时领取了租金，合同应继续有效。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有农村土地承包合同、土地租赁合同、土地租金明细表、土地租金领取通知书、证明、信息审核修改表、章程修正案、成员出资清单、证人证言以及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：从北京市密云县农民专业合作社服务中心出具的证明看，下屯种植社因《中华人民共和国农民专业合作社法》的正式实施，在工商行政部分即登记为下屯专业社，下屯种植社与下屯专业社之间存在承继关系，同时考虑到肖亚伶自2006年起将其承包土地出租给下屯种植社经营，并领取下屯种植社向村民发放的租金，后自2008年起由下屯专业社负责经营涉案土地，并向肖亚伶支付租金，肖亚伶领取了2008年至2013年的租金，并未提出异议的事实；及下屯专业社的的社员与下屯种植社亦有重复的事实；下屯种植社的理事长亦为下屯专业社的法定代表人的事实，综合判断全案事实，一审法院认定下屯专业社承继了下屯种植社在土地租赁合同中的承租人地位正确，对肖亚伶“下屯专业合作社与下屯种植社是两个独立的民事主体。下屯种植社主体资格丧失，原《土地租赁合同》终止，下屯专业社是新成立的民事主体，没有经过法定程序，其与下屯种植社没有任何关系，下屯专业社不是下屯种植社的权利、义务继受者”的上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由肖亚伶负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费70元，由肖亚伶负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 李 文 成
代理审判员 孙 妍
二〇一四年九月十八日
书 记 员 高艳书记员邸硕