浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终20号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞建敏，男，1987年11月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人王豪，男，1987年6月7日出生，汉族，浙江省建德市人，小学文化程度，农民，户籍所在地建德市。2014年10月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人饶建山，男，1965年12月23日出生，汉族，浙江省衢州市人，高中文化程度，农民，户籍所在地衢州市衢江区。2006年8月5日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款1000元。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人程小燕，女，1988年9月13日出生，汉族，四川省巴中市人，初中文化程度，无业，户籍所在地新疆维吾尔自治区石河子市。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月26日被取保候审，同年11月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人王豪、俞建敏、饶建山、程小燕犯诈骗罪一案，于2017年11月30日作出（2017）浙0105刑初352号刑事判决。原审被告人俞建敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年11月至12月期间，被告人王豪伙同被告人俞建敏、饶建山、程小燕及陈某（另案处理）等人共同商定，先以唱歌、喝酒为由，将被害人约至本市拱墅区瑞莱克斯大酒店KTV，然后趁被害人不备在其酒中下药使其亢奋，并通过出老千诈赌的方式骗取被害人财物。其中，被告人王豪负责组织人员、安排赌局，每次分得30%左右的款项，被告人俞建敏负责提供赌资并提供刷卡POS机，每次分得30%左右的款项，被告人饶建山负责下药及提供出老千的作弊工具，每次分得20%左右的款项，被告人程小燕、陈某负责将被害人约至KTV，每次分得20%左右的款项，具体诈骗事实如下：
1、2016年11月15日晚至16日凌晨，被告人王豪、俞建敏、饶建山、程小燕用上述方法骗取被害人余某财物共计54500元，被害人尚某27000元欠款未支付。其中，王豪分得15000元、俞建敏分得15000元、饶建山分得10000元、程小燕分得10000元。
2、2016年11月17日晚至18日凌晨，被告人王豪、俞建敏、饶建山与同案人员陈某用上述方法骗取被害人梁某财物共计79000元，被害人尚某120000元欠款未支付。其中，王豪分得20000元、俞建敏分得20000元、饶建山分得16000元。
3、2016年11月20日晚至21日凌晨，被告人王豪、俞建敏、饶建山与同案人员陈某用上述方法骗取被害人周某财物共计10000元，被害人尚某65000元欠款未支付。其中，王豪分得3000元、俞建敏分得3000元、饶建山分得2000元。
4、2016年12月19日晚至20日凌晨，被告人王豪、俞建敏、饶建山、程小燕与同案人员陈某用上述方法骗取被害人刘某1财物共计94100元。其中，王豪分得16000元、俞建敏分得30000元、饶建山分得16000元、程小燕分得2000元。
5、2016年12月27日晚至28日凌晨，被告人王豪、俞建敏、饶建山与同案人员陈某用上述方法骗取被害人何某财物共计178503元。其中，王豪分得36000元、俞建敏分得48000元、饶建山分得36000元。
6、2016年12月28日晚至29日凌晨，被告人王豪、俞建敏、饶建山与同案人员陈某和谢某（另案处理）用上述方法骗取被害人何某财物共计43000元，被害人何某尚某55000元欠款未支付。其中，王豪分得3100元、俞建敏分得3100元、饶建山分得6200元。
综上，被告人王豪、俞建敏、饶建山均参与诈骗六次，既遂金额459103元，未遂金额267000元，被告人程小燕参与二次，既遂金额148600元，未遂金额27000元。2016年12月29日，公安机关经侦查后分别将被告人王豪、俞建敏、饶建山、程小燕抓获。归案后，各被告人均如实供述了上述诈骗的事实。公安机关从被告人俞建敏处扣押了现金6700元、作案工具隐形眼镜两瓶、扑克牌11副、POS机一台；从被告人王豪处扣押现金47000元、作案工具扑克牌11副、作弊工具（包括耳机2副、作弊苹果手机一部、遥控器一只）；从被告人饶建山处扣押现金12850元、作案工具扑克牌10副、骰子两颗、作弊隐形眼镜、耳机各2副，并冻结被告人饶建山名下建设银行62×××75账号内32511.41元；从被告人程小燕处扣押现金4000元。
另查明，同案犯陈某、谢某分别退出非法所得18000元、43000元。
原审根据上述事实和法律规定，以诈骗罪，分别判处被告人王豪有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币90000元，判处被告人俞建敏有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币90000元，判处被告人饶建山有期徒刑九年，并处罚金人民币90000元，判处被告人程小燕有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；判令公安机关从各被告人处扣押的赃款70550元及公安机关冻结的被告人饶建山名下建设银行62×××75账号内32511.41元，按照损失比例发还给被害人。其余非法所得295041.59元，责令四被告人予以退赔；判令公安机关扣押的未随案移送的作案工具苹果手机一部、POS机一台、隐形眼镜（二瓶及二副）、扑克牌32副、骰子二枚、遥控器一只，予以没收（由公安机关处理）。
上诉人俞建敏上诉称，其对基本事实没有意见，但其和王豪在每节事实中分得的钱款相同，原判认定其在第4、5节中分得款项多于王豪与事实不符；第一节事实中，虽然余某写了欠条，但最后协商好2.7万元不用还了，故该2.7万元不应作为未遂数额；其平时就是做pos机生意的，并非为了犯罪而准备，虽然实施犯罪时由其提供资金，但该资金也系借来的，利息由大家共担，故其在本案中所起作用较小，系起次要作用；其到案后认罪认罚，原判从轻幅度较小。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人俞建敏、原审被告人王豪、饶建山、程小燕诈骗的事实，有被害人余某、梁某、周某、刘某1、何某的陈述，辨认笔录，证人张某、范某的证言，同案犯陈某的供述，搜查笔录、扣押清单，法医毒物鉴定检验报告书，调取证据清单及银行交易记录，接受证据清单及借条照片、微信聊天记录、账户信息截图、收条、支付宝交易记录，银行存款冻结手续，抓获经过，户籍证明等证据证实，上诉人俞建敏、原审被告人王豪、饶建山、程小燕亦有供述在案，所供相关情节与上述证据反映的情况相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：（一）被害人余某的陈述证实，其写了7.7万元的欠条后，先通过支付宝转账给了对方3万元，剩下的4.7万元其和对方协商后其表哥通过银行转账付了对方2万元，俞把欠条还给了其，已经了结，上诉人俞建敏及原审被告人王豪亦有供述在案印证。原判认定本节事实中存在未遂金额27000元错误，上诉人俞建敏提出余某一节中不存在未遂金额的上诉理由成立，本院予以采纳。（二）上诉人俞建敏在侦查阶段供述，因其提供赌博用的钱，故在刘某1和何某二节结算分赃时，其拿三成，王豪拿二成，其要多拿一成，其分别拿到3万多元和5万多元，原审被告人王豪的供述能够予以印证，故上诉人俞建敏提出在上述两节中其分成和王豪相同以及赌博用的钱系共同负担利息的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人俞建敏、原审被告人王豪、饶建山、程小燕共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。上诉人俞建敏和原审被告人王豪、饶建山在共同犯罪中，相互分工、配合，均属于共同犯罪中不可缺少的环节，所起作用相当，上诉人俞建敏提出其起次要作用的上诉理由不能成立，本院不予支持。在第四节共同犯罪中，上诉人俞建敏、原审被告人王豪、饶建山系主犯、原审被告人程小燕系从犯。根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合上诉人俞建敏、原审被告人王豪、饶建山、程小燕归案后的认罪态度，原判量刑适当，原判虽认定未遂金额不当，但对于量刑并无实质性影响，故上诉人俞建敏请求再予从轻处罚的依据不足，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）俞建敏的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 骏
审 判 员 管 波
审 判 员 张茂鑫
二〇一八年二月二十二日
法官助理 郑 庚
书 记 员 钟 黎