山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日商终字第61号
上诉人（原审被告）：辽宁鲲鹏建设集团有限公司，住所地辽宁省丹东市东港经济开发区。
法定代表人：宋鹏，总经理.
委托代理人：解义，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：山东国安工程技术有限公司，住所地山东省日照市东港区山东路683号五楼。
法定代表人：罗贵波，该公司董事长。
委托代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。
上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）与被上诉人山东国安工程技术有限�司（以下国安公司）承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东商初字第1718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲲鹏公司的委托代理人解义、被上诉人国安公司的委托代理人刘培淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国安公司一审诉称：国安公司与鲲鹏公司于2013年7月26日签署《附着式脚手架加工定作合同》，合同中对双方权利义务做了详细约定。国安公司依约完全履行合同义务后，鲲鹏公司至今仍推脱拒付部分剩余款项，经多次协商催要无果，请求依法判令鲲鹏公司支付拖欠设备加工款139700元及违约金。
鲲鹏公司一审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2013年6月26日，国安公司与鲲鹏公司签订《附着式升降脚手架加工定作合同》及补充协议一份。约定：“国安公司为鲲鹏�司加工定作附着式升降脚手架127榀，每榀单价12000元，合计金额1524000元，最终榀数以正式方案确定为准；合同签订后3日内，鲲鹏公司应向国安公司支付相当于合同总金额10%的定金，前两栋楼产品组装完成后，第三栋楼产品发货之前，鲲鹏公司需向国安公司支付合同总金额的80%作为二次款，工程封顶后三日内一次性付清全部合同款；如鲲鹏公司延期支付余款的，每逾期一日，按照应付而未付价款额的千分之三支付违约金；鲲鹏公司在本合同约定范围之外增补、改制产品的，增补、改制产品的工期、付款、价格应当另行签订补充协议；没有签订补充协议的，价格及结算参照本合同约定执行。”同日，双方签订补充协议，约定：“双方协商由国安公司给予让利如下：原合同中导轨式电动附着脚手架（GA08-1）货款单价由12000元／榀调整为11000元／榀，合同总价由1524000元相应调整为1397000元，其余条款完全参照原合同，不作调整。此协议同双方2013年6月26日签订的《附着式升降脚手架加工定做合同》具有同等法律效力。”
合同签订后，国安公司按约于2013年8月3日至2013年9月8相继向鲲鹏公司交付合同约定附着式脚手架，并由工地负责人姜旭春收货。后鲲鹏公司分别于2013年7月8日、2013年8月26日、2013年9月25日向国安公司支付货款140000元、1000000元、117300元，共计支付货款1257300元。至起诉之日，鲲鹏公司尚欠国安公司货款139700元（1397000元-1257300元）。
涉案合同约定脚手架用于辽宁省丹东市太阳世纪广场项目，施工期预计10个月。国安公司主张自合同签订后，至2014年4月底，该工程即应封顶，据国安公司了解，实际封顶日期为2014年5月。国安公司要求鲲鹏公司支付违约金计算标准为按照应付而未付价款即139700元为基数，自2014年6月1日起，每逾期一日按照该款项的3‰支付违约金，直至该款项全部支付完毕。
原审法院认为：国安公司与鲲鹏公司签订的加工定作合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规强制性规定，故国安公司、鲲鹏公司之间承揽合同关系成立且合法有效。国安公司、鲲鹏公司均应按约全面、适当履行合同义务。合同签订后，国安公司按约向鲲鹏公司提供了合同约定的脚手架，鲲鹏公司亦应按约向国安公司支付价款，然其未按约支付全部货款显属违约。至国安公司起诉之日，鲲鹏公司尚欠国安公司货款139700元，且鲲鹏公司付款条件已成就，故国安公司要求鲲鹏公司支付欠款139700的诉讼请求于法有据，予以支持。对于国安公司要求鲲鹏公司支付违约金的诉讼请求，虽诉争合同约定按余款以日3‰标准计算，因逾期付款违约金实际系对逾期付款违约行为造成的损失赔偿的预先确定。违约金在性质上兼具赔偿性和惩罚性，且以赔偿性为主，以违约造成守约方的损失为主要参考依据，违约金的约定不能违背诚信原则和公平原则，导致双方利益严重失衡。本案双方约定的违约金的计算标准明显过高，鲲鹏公司虽未提出申请予以调整，但适用该标准有违公平原则，应予调整。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，逾期损失确定采逾期罚息利率标准。结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条及原告的损失情况，酌定诉争违约金以不超出中国人民银行同期贷款逾期罚息利率计算较为妥当，超出部分不予支持。至于逾期付款违约金的计算时限，因合同约定工程封顶后三日内余款付清，合同亦明确约定施工期为10个月，现国安公司要求鲲�公司自2014年6月1日支付逾期违约金并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、鲲鹏公司于判决生效之日起七日内支付国安公司设备加工费139700元及违约金（以本金139700元，自2014年6月1日起至判决确定的履行期限实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率计算）；二、驳回国安公司其他诉讼请求。如鲲鹏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3094元，由鲲鹏公司负担。
鲲鹏公司不服原审判决上诉称：被上诉人未按合同约定技术标准向上诉人交付合格产品，给上诉人造成损失，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人未交付合格产品，上诉人对被上诉人的付款请求享有抗辩权。原审认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人国安公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：上诉人鲲鹏公司与被上诉人国安公司约定，涉案产品质保期为鲲鹏公司所建楼房封顶之前。鲲鹏公司称，楼房封顶时间为2014年6月18日，在楼房封顶之前，其以电话等方式向国安公司提出过质量异议。国安公司不认可楼房封顶时间为2014年6月18日以及鲲鹏公司曾提出过质量异议。鲲鹏公司对其主张亦未提供证据予以证实。二审查明的其它案件事实与原审相同。
本院认为：涉案《附着式升降脚手架加工定作合同》及补充协议系上诉人鲲鹏公司与被上诉人国安公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审确认双方之间承揽合同关系成立且合法有效正确。国安公司向鲲鹏公司交付上述合同项下的产品后，鲲鹏公司不能证实于约定质保期内即楼房封顶前向国安公司提出过质量异议，其主张产品不符合约定技术标准、其据此享有抗辩权，本院不予支持。原审判令鲲鹏公司支付国安公司拖欠的加工费139700元及相应违约金并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3094元，由上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司负担。
�判决为终审判决。
审 判 长 马德健
审 判 员 臧路洁
代理审判员 宋海红
二〇一五年三月十六日
书 记 员 徐文娟