湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湘高法行终字第84号
上诉人（原审原告）：唐新明。
委托代理人：何建国，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁乡县人民政府。住所地：宁乡县玉潭镇二环中路行政中心。
法定代表人：周辉，该县县长。
委托代理人：吴泽平，宁乡县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：欧亚平，宁乡县人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）：宁乡县国土资源局。住所地：宁乡县花明南路***号。
法定代表人：肖庆喜，该局局长。
委托代理人：易亮，宁乡县国土资源局政策法规科工作人员。
委托代理人：杨泽辉，湖南光阳律师事务所律师。
上诉人唐新明因诉被上诉人宁乡县人民政府、宁乡县国土资源局（以下简称宁乡国土局）不履行返还承包责任田、承包林地、宅基地行政义务及行政赔偿一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2014年12月18日作出的（2014）长中行征初字第00093号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
湖南省长沙市中级人民法院审理查明：2007年2月5日，湖南省人民政府作出了（2007）政国土字第300号《农用地转用、土地征收审批单》，批准宁乡国土局征收全民乡同兴、全民、龙桥村、历经铺乡紫云村、夏铎铺镇六度庵村63.1237公顷土地，征收土地的建设项目名称为宁乡县2006年第九批次城镇建设用地。2007年3月7日，宁乡县人民政府根据省政府审批单的批复作出了（2007）宁政国土转字第026号《农用地转用、土地征收通知单》，建设项目名称为长沙（宁乡）银太纺织厂，建设用地位置为全民乡全民村。2007年8月28日，湖南省人民政府作出了（2007）政国土置换字第11号《农用地转用、土地置换审批单》，批准宁乡国土局征收全民乡龙桥村、全民村、沩桥村18.6330公顷土地，征收土地的建设项目名称为宁乡县金洲新区弘泽科技公司等四宗工业用地。该审批单在备注中记载：“该项目2007年2月5日经省人民政府（2007）政国土字第300号宁乡县2006年第九批次中批准，现因用地位置调整，原批准用地总面积18.6330公顷退回原集体经济组织不再实施征收，相应从原批文中核减”。2008年1月31日，湖南省人民政府作出了（2008）政国土字第136号《农用地转用、土地征收审批单》，批准宁乡国土局征收金洲乡全民村、同兴村、乡茶场21.1917公顷土地，征收土地的建设项目名称为宁乡县金洲新区四宗工业项目统征用地（处罚补办）。2008年3月6日，宁乡县人民政府根据省政府审批单的批复作出了（2008）宁政国土转字第05号《农用地转用、土地征收通知单》，建设项目名称为长高集团宁乡基地，建设用地位置为全民乡全民村。2009年4月2日，湖南省人民政府作出了（2009）政国土字第280号《农用地转用、土地征收审批单》，批准宁乡国土局征收金洲乡全民村、同兴村、乡茶场、乡林场、龙桥村22.6498公顷土地，征收土地的建设项目名称为宁乡县2008年第六批次统征城镇建设用地。2009年4月3日，宁乡县人民政府根据省政府审批单的批复作出了（2009）宁政国土字第0018号《农用地转用、土地征收通知单》，建设项目名称为棉纱纺织生产线，建设用地位置为全民乡全民村、龙桥村。
2010年7月20日，宁乡县人民政府根据湖南省人民政府作出的（2008）政国土字第136号《农用地转用、土地征收审批单》批准，发布了（2010）第16号《征收土地方案公告》。该公告告知了建设用地项目名称为宁乡国土局统征用地（长高集团宁乡基地）；征收土地位置（详见红线图）；征地补偿标准和农业人员安置途径等。该征收土地方案在登记范围处记载：金洲镇全民社区所征收土地红线范围内征地及附着物补偿。2010年8月20日，宁乡国土局作出了（2010）第12号《征地补偿安置方案实施公告》，就征收土地房屋数量、征地补偿安置费用、安置办法等进行了公告。2010年9月8日，宁乡国土局向唐新明户作出了宁国土资告字（2010）98号《限期腾地告知书》，告知唐新明户限期拆除房屋，腾让土地，该告知书于当日送达给唐新明。2010年9月18日，宁乡国土局向唐新明户作出了宁国土资罚字（2010）98号《限期腾地决定书》，要求唐新明户在接到决定书之日起五日内拆除房屋，腾让土地，该决定书于2010年9月19日送达给唐新明。唐新明不服上述《限期腾地决定书》，向宁乡县人民法院提起行政诉讼。在行政诉讼过程中，宁乡县人民政府申请先予执行，宁乡县人民法院经审查后于2010年12月31日作出了（2010）宁行初字第41号《行政裁定书》，裁定限唐新明接到本裁定书之日起四日内自动履行宁国土资罚字（2010）98号《限期腾地决定书》所确定的义务，自行腾退土地，逾期不履行的，该院将依法强制执行。2011年1月19日，宁乡县人民法院作出了（2010）宁行初字第41号行政判决书，判决驳回唐新明的诉讼请求。唐新明不服该判决向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，湖南省长沙市中级人民法院维持了原审判决。
另查明，唐新明系唐应龙的儿子，唐应龙于1991年11月15日取得全集建（91）字第01532号《集体土地建设用地使用证》，建有190.9㎡房屋一套。唐应龙的家人于2014年7月13日签订声明书，将唐应龙名下的房屋及土地使用权全部转让给唐新明。1996年1月1日，唐新明与全民乡全民村腰塘组签订了《土地承包经营合同书》，唐新明承包经营水田3.17亩，承包期限是1995年12月31日起至2025年12月31日止。2004年12月15日，唐新明提交了《林地林权登记申请表》，登记类型为变更，登记权利内容为森林或林木所有权、森林或林木使用权、林地使用权等。
原判认为：本案争议的焦点为宁乡县人民政府、宁乡国土局是否具有返还承包责任田、承包林地、宅基地的行政义务。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。本案中，湖南省人民政府根据建设项目占用土地的需要，对全民乡全民村农用地先后作出了三份《农用地转用、土地征收审批单》。宁乡县人民政府根据审批单的批准也对全民乡全民村农用地先后作出了《征收土地方案公告》。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款、第三款的规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的宁乡县人民政府组织实施；宁乡国土局根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案并听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见；征地补偿、安置方案报宁乡县人民政府批准后，宁乡国土局具体组织实施征收补偿工作。唐新明系全民乡全民村九组居民，其房屋、自留山和责任田均在全民村九组的土地范围内。经查，全民村九组土地已被依法征收，就唐新明所居住的房屋而言，生效裁判文书已明确唐新明房屋坐落于宁乡县金洲镇全民社区九组，属于宁乡县人民政府作出的（2010）第16号《征收土地方案公告》所规定的征地范围。鉴于宁乡县金洲镇全民社区九组的土地已被依法征收，宁乡县人民政府、宁乡国土局不具有向唐新明返还承包责任田、承包林地、宅基地的行政义务。
关于唐新明提出的将部分被征土地退还原集体经济组织不再实施征收的问题。原审法院认为，湖南省人民政府作出的（2007）政国土置换字第11号《农用地转用、土地置换审批单》中确实记载了退还18.633公顷土地的内容，但省政府根据用地位置调整的需要又重新作出了《农用地转用、土地置换审批单》，且唐新明的房屋也位于新审批单的征收范围内。宁乡县金洲镇全民社区九组的土地已被征收完毕，不存在有宅基地及农用地，故原审法院对唐新明要求返还承包责任田、承包林地、宅基地的诉讼请求不予支持。
综上所述，被告宁乡县人民政府、宁乡国土局依法对唐新明的房屋及承包地进行征收，涉案土地已由农用地转变成国有土地，唐新明要求返还责任田、承包地、宅基地的诉讼请求没有法律和事实依据。据此，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告唐新明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告唐新明负担。
唐新明不服一审法院判决，上诉称：1、一审法院认定事实错误。一审认定，湖南省人民政府作出了（2007）政国土字第300号《农用地转用、土地征收审批单》，批准宁乡县国土资源局征收63.1237公顷土地。而省政府所作出退还决定的（2007）政国土字第300号（44.4907公顷）和（2007）政国土置换字第11号（18.6330公顷）审批单规定，原批准征收的63.1237公顷土地要全部退回给原集体经济组织不再征收。一审认定，湖南省人民政府对全民乡全民村农用地先后作出了三份《农用地转用、土地征收审批单》。而一审判决书中引用了省政府的四份审批单，分别是：（2007）政国土字第300号、（2007）政国土转换字第11号、（2008）政国土字第136号、（2009）政国土字第280号，后二份审批单与上诉人的土地无关。一审认定“省政府根据用地位置的需要又重新作出了《农用地转用、土地转换审批单》，且唐新明的房屋也位于新审批单的征收范围内”，没有证据，上诉人的承包责任田、承包林地、宅基地不在批准的征收范围内；被上诉人负有返还上述财产的法定义务。2、一审判决适用法律错误。一审适用国务院《土地管理法实施条例》第25条第1款、第3款之规定，但故意回避该《条例》第25条第4款之规定。《土地管理法》第46、48条明确规定，被上诉人应当严格依法履行征收的法定批准、公告和告知义务后方可进行征收，被上诉人未依法履行法定职责，被上诉人征收了大量的基本农田，是违法越权行为，一审适用法律明显错误；宁乡县人民政府称其提供的“证据”与宁乡国土局提交的证据一致，应当视为宁乡县人民政府没有证据和依据；被上诉人在法定举证期限内没有提供所依据的规范性文件，应当视为没有依据；一审对被上诉人宁乡国土局提交的证据一中的宁乡县人民政府的（2008）宁国土转字第05号通知单和（2010）第16号《征收土地方案公告》以及宁乡国土局的（2010）第12号《征地补偿安置方案实施公告》、证据二、证据三予以采信适用法律不当。3、一审审判程序违法。一审尚未开庭审理就于2014年10月24日作出（2014）长中行征初字第00093-1号行政裁定，称“在审理本案中，因该案案情复杂、社会影响大，需要进行各方面的协调处理，故中止诉讼”，违背了我国《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件，不适用调解”之规定。一审恢复诉讼后并未恢复庭审即径行作出判决。一审时间长达四个多月之久，未依法履行上报审批，违背了我国《行政诉讼法》第57条的规定。本案被上诉人及有关责任人实施非法暴力征拆，已涉嫌土地违法犯罪，应当依法移送有关机关依法查办，一审应当依法移送而未移送。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法查明本案客观事实，正确适用法律，判决支持上诉人的诉请。
被上诉人宁乡县人民政府答辩称：上诉人的承包责任田、承包林地、宅基地位于长高集团宁乡基地项目征地范围内，已于2008年1月31日经湖南省人民政府（2008）政国土字136号《农用地转用、土地征收审批单》批准征收。上诉人所述的湖南省人民政府（2007）政国土字300号《农用地转用、土地征收审批单》，确有“2007年8月28日批准宁乡县金洲新区弘泽科技公司等四宗工业用地变更用地位置，原用地退回集体经济组织不再实施征收，从原批文中核减，以本批文为准”的内容，但该审批单所涉更换用地位置的项目为弘泽科技公司等四宗工业用地项目，后不到一年，该宗土地即因长高集团宁乡基地等建设项目用地需要被依法征收，故此后不再存在退回集体经济组织的问题。综上，上诉人所称财产均已被合法征收，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请本院依法驳回上诉。
被上诉人宁乡国土局答辩称：1、一审判决不存在认定事实错误。一审判决所认定的事实均有相关合法有效的证据证明，与客观事实相一致，上诉人对有关审批单解读错误。2、一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人要求返还其承包的责任田、林地和宅基地，并要求赔偿因未返还所造成的损失的唯一理由是认为原省人民政府的有关审批单中有关于“原用地退回集体经济组织不再实施征收”的内容，但事实是，省人民政府虽确曾在（2007）政国土字第300号审批单中注明“2007年8月28日批准宁乡县金洲新区弘泽科技公司等四宗工业用地变更用地位置，原用地退回集体经济组织不再实施征收，从原批文中核减，以本批文为准”，但在此后的2008年1月31日，上诉人所在该宗地又因长高集团宁乡基地等工业项目的建设需要，由省人民政府以（2008）政国土字第136号审批单批准征收，且上诉人的责任田、林地和宅基地等位于该审批单批准的征收范围内。且迄今为止，上诉人所在地的全民社区九组的土地均已被征收。因此，不存在退回的问题。而上诉人仅以原审批单有退回不再实施征收的内容为据，起诉要求返还，其诉求不能成立。一审判决驳回其诉讼请求正确。3、上诉人提及的征收程序、补偿安置、拆迁腾地等，一则与上诉人的诉讼请求无直接关联性，二则不存在所谓越权、违法等问题。据上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
当事人一审提交的证据已随案移送本院，经审查，一审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。
本院依据一审采信的证据另查明，湖南省人民政府于2007年8月28日作出（2007）政国土置换字第11号《农用地转用、土地置换审批单》后，又作出了（2007）政国土字第300号《农用地转用、土地征收审批单》，该审批单土地征收面积为44.4907公顷，征收土地的建设项目名称为宁乡县2006年第九批次。唐新明的涉案承包责任田、林地均在湖南省人民政府作出的（2008）政国土字第136号《农用地转用、土地征收审批单》批准的土地征收范围内。还查明，湖南省长沙市中级人民法院于2014年10月24日作出（2014）长中行征初字第00093-1号行政裁定，裁定“本案中止诉讼”，并于2014年12月15日作出（2014）长中行征初字第00093-2号裁定，裁定“本案恢复诉讼”。
二审查明的其他案件事实与一审无异。
本院认为：唐新明的诉求是请求确认宁乡县人民政府、宁乡国土局不予及时返还其承包责任田、承包林地（包括林木）、宅基地（包括房屋等）行为违法，并判令对唐新明的上述财产予以及时返还；判决宁乡县人民政府、宁乡国土局因行政不作为行为而给唐新明所造成的相关损失承担连带赔偿责任。因此，唐新明所诉的是行政不作为，即不履行法定职责，一并请求行政赔偿。确认行政行为违法是行政赔偿的前提。唐新明认为宁乡县人民政府、宁乡国土局负有返还其承包责任田、承包林地、宅基地的职责，理由是宁乡县人民政府、宁乡国土局征收的涉案承包责任田、承包林地、宅基地已被湖南省人民政府责令退还，依据是湖南省人民政府作出的（2007）政国土字第300号《农用地转用、土地征收审批单》和（2007）政国土置换字第11号《农用地转用、土地置换审批单》。但上述审批单并未批准征收和退还涉案土地，与涉案土地无关。涉案土地已被湖南省人民政府作出的（2008）政国土字第136号《农用地转用、土地征收审批单》批准征收。一审认为，“省政府根据用地位置的需要又重新作出了《农用地转用、土地置换审批单》，且唐新明的房屋也位于新审批单的征收范围内”不当，应予纠正。唐新明提出征收的基本农田未经国务院批准，因该案涉案土地征收的批准机关是湖南省人民政府，其行为不是本案的审查范围。本案一审法院2014年8月7日受理唐新明的起诉，2014年10月24日裁定中止诉讼，2014年12月15日裁定恢复诉讼。但尚未恢复诉讼一审法院就于2014年10月27日开庭审理，程序不妥。
综上所述，本案涉案土地已经湖南省人民政府批准征收，上诉人要求宁乡县人民政府、宁乡国土局履行返还承包责任田、承包林地、宅基地行政义务没有事实和法律依据，上诉人提出的赔偿请求同样无事实和法律依据，一审判决驳回唐新明的诉讼请求并无不当。虽然上诉人提出一审审判程序违法的上诉理由部分成立，但不足以撤销一审判决。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人唐新明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 华
代理审判员 张少波
代理审判员 刘柯岑
二〇一五年五月十三日
代理书记员 申 谅