葛洲坝人民法院
刑事判�书
（2017）鄂0592刑初16号
公诉机关宜昌市葛洲坝人民检察院。
被告人何文吉，男，1986年11月10日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地湖北省天门市，住湖北省天门市。因本案于2016年11月22日被刑事拘留，当月29日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人张雄兵，湖北三峡律师事务所律师。
辩护人郑家红，湖北龙禧律师事务所律师。
被告人熊敏，女，1986年1月2日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地湖北省汉川市，住湖北省天门市。因本案于2016年11月22日被刑事拘留，当月29日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人李勇，湖北三峡律师事务所律师。
辩护人郭利华，湖北龙禧律师事务所律师。
宜昌市葛洲坝人民检察院以鄂宜葛检刑诉[2017]8号起诉书指控被告人何文吉、熊敏犯诈骗罪，于2017年3月27日向本院提起公诉，本院于2017年4月21日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜昌市葛洲坝人民检察院指派检察员魏某、周某1出庭支持公诉，被告人何文吉及其辩护人张雄兵、郑家红，被告人熊敏及其辩护人李勇、郭利华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年以来，被告人何文吉购买多张他人名下的银行卡、手机卡后，向黄色网站租赁广告位，发布虚假的招嫖信息。在他人拨打招嫖信息上的电话号码时，何文吉以预先支付嫖资、安全保证金、服装押金等借口，诱使被害人通过微信、支付宝等方式转账。2016年10月至11月期间，被告人熊敏在明知其丈夫何文吉从事电信诈骗犯罪活动的情况下，仍按何文吉的要求，冒充所谓的“客服人员”，接听被害人的电话，诱骗被害人转账，共同实施诈骗。何文吉共计骗取被害人资金363884元，其中熊敏参与骗取被害人资金107900元。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、被害人的陈述、搜查视频、银行取款视频及被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人何文吉、熊敏的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究何文吉、熊敏的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人何文吉及其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但何文吉辩称是从2016年9月才开始电信诈骗，只骗取了赵某的100100元。何文吉的辩护人提出以下辩护意见：1.何文吉于2016年9月开始电信诈骗，刘某、许某是被其他人诈骗，故2016年9月以前的金额不能认定为何文吉的犯罪所得。2.起诉指控的部分犯罪金额和被害人不能一一对应，故本案存在事实不清、证据不足的情形。3.法不溯及既�，不能依据最高法、最高检、公安部2016年12月19日颁布施行的规定来规范被告人在此规定之前的行为。4.受害人主观动机违法，导致被骗，自身应承担相应的责任。5.何文吉被抓获后能如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节并已退赔受害人的大部分款项，且何文吉以往表现良好，社会危害性较小，依法应对其从轻或减轻处罚。
被告人熊敏及其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但熊敏辩称只是帮何文吉接了几个电话，对起诉书指控的犯罪金额有异议。熊敏的辩护人提出：1.本案中公诉机关认定熊敏的犯罪金额，除了熊敏本人的供述，无其他证据相互印证，事实不清、证据不足，且不应该适用新的司法解释。2.熊敏只是帮助何文吉接听了几次电话，起次要和辅助作用，应认定为从犯，且其自愿认罪，又有坦白行为，并积极主动将自己的合法收入用于退赔退赃，加之被害人存在一定过错，可依法减轻处罚，考虑其家中还有三岁小孩需要抚养，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2016年以来，被告人何文吉购买多张他人名下的银行卡、手机卡后，向黄色网站租赁广告位，发布虚假的招嫖信息。在他人拨打招嫖信息上的电话号码时，何文吉以预先支付嫖资、安全保证金、服装押金等借口，诱使被害人通过微信、支付宝等方式转账。2016年10月至11月期间，被告人熊敏在明知其丈夫何文吉从事电信诈骗犯罪活动的情况下，仍按何文吉的要求，冒充所谓的“客服人员”，接听被害人的电话，诱骗被害人转账，共同实施诈骗。何文吉共计骗取被害人资金363884元，其中熊敏参与骗取被害人资金107900元。具体事实如下：
1．2016年8月30日，被害人刘某在宜昌市松泰宾馆浏览网页时发现何文吉预留的招嫖电话，遂拨打该电�，何文吉冒充客服经理等角色，以收取嫖资及保证金等方式骗取刘某13300元。
2．2016年6月12日至6月18日期间，被害人许某在福建省南安市省新镇拨打何文吉预留的招嫖电话，何文吉冒充客服经理等角色，以收取嫖资及保证金等方式骗取许某9500元。
3．2016年11月2日至11月3日，被害人赵某在河南省郑州市拨打何文吉预留的招嫖电话，何文吉冒充客服经理等角色，以收取嫖资及保证金等方式骗取赵某100100元。
此外，何文吉、熊敏通过网络购买银行卡号为62×××42、62×××87的邮政银行卡作为一级卡接受被害人转账，利用购买的银行卡号为62×××85、62×××61的招商银行卡绑定微信或支付宝接受被害人转账，合计骗取被害人资金240984元。
2016年11月21日，何文吉、熊敏在湖北省天门市世纪城小区被抓获归案。案发后，公安机关依法扣押了涉�款物。熊敏从其扣押的银行卡存款中退赔3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、认定被害人刘某被诈骗13300元的证据：
1．2016年8月30日，刘某电话号码为156××××8583的手机通讯清单证明：刘某案发当日与被告方进行过通话。
2．刘某的邮政银行卡（卡号62×××23）2016年8月30日交易流水证明：刘某通过快捷方式分三次转款5300元，接着通过宜昌市东湖一路ATM机分三次向户名为祝明明的邮政银行卡（卡号62×××42）转账8000元。
3．祝明明尾号为7142的邮政银行卡交易明细证明：2016年8月30日该卡收到尾号为8223的邮政银行卡三次转账共计8000元。
4．祝明明的招商银行卡（卡号62×××85）交易明细证明：2016年8月30日该卡收到刘某支付宝转账300元。
5．何文吉小米手机微信账�截图证明：何文吉微信号为×××的微信账户（绑定卡号为62×××61的招商银行卡）于2016年8月30日收到刘某微信名为“演员”的转账共计5000元。
6．拉卡拉转账记录证明：2016年8月30日至9月1日期间，何文吉将钱从尾号为8985、7142的账户通过拉卡拉转账汇款至户名为周某2的中国银行卡（卡号62×××09）上。
7．周某2尾号为3209的中国银行账户交易记录、取款视频截图证明：2016年8月26日、2016年9月1日何文吉用尾号为3209的中国银行卡在天门、武汉等地ATM机取款，亦证明案发期间尾号为3209的银行卡被何文吉所控制。
刘程的陈述、扣押在案的手机所绑定银行卡、微信号均印证刘程2016年8月30日凌晨在松泰宾馆303号房间拨打何文吉发布的招嫖电话招嫖，后被何文吉假冒妈咪、小姐等身份以缴纳嫖资、保证金、充积分等名义通过支付宝、微信、ATM转账的方式被骗13300元的情节。
8．被告人何文吉的供述证明：何文吉以提供小姐性需收取嫖资、安全保证金等为由，骗取刘某钱财的情节。
二、认定被害人许某被诈骗9500元的证据：
1．许某银行卡（卡号62×××40）的账户交易明细证明：该账户向尾号为7142的账户先后转账5000元和4500元的事实。
2．祝明明尾号为7142的邮政银行卡2016年6月18日交易明细证明：该账户于2016年6月18日先后收到尾号为7140的账户汇入的5000元和4500元。
许某的陈述印证许某于2016年6月14日凌晨通过色情网站与客服聊天，被以支付嫖资等名义多次向何文吉的微信账号转款8600元，向何文吉控制的尾号为7142账户转账9500元的情节。
3．被告人何文吉的供述证明：何文吉以收取嫖资等名义诈骗许某钱财的情节。
三、认定被害人赵某被诈骗100100元的证据：
1．短信记录证明：2016年11月2日何文吉将户名为罗仕祥的邮政银行卡卡号（62×××87）发送给赵某用于转账。
2．赵某支付宝转账记录、邮政银行ATM机转账凭条及赵某中国银行（卡号62×××92）账户交易记录证明：赵某尾号为6892的中国银行账户通过快捷支付、跨行转账、取现等方式多次向户名为罗仕祥尾号为4987的账号转款100100元。
3.户名为罗仕祥尾号为4987的账户交易明细证明：该账户在案发期间共计收到汇款100100元。
4．搜查笔录、搜查视频及扣押清单证明：公安机关依法对何文吉位于湖北省天门市世纪城小区32栋2单元1402室的住所进行搜查，搜查出与赵某联系的131××××4591、130××××8052、186××××5338、131××××4232等手机空卡套四个，并搜查出户名为罗仕祥尾号为4987的邮政银行卡。
赵某的陈述印证赵某于2016年11�2日被人以支付嫖资等为由，向户名为罗仕祥尾号为4987的邮政银行卡转账100100元的事实。
5．被告人何文吉的供述证明：何文吉以收取嫖资等名义诈骗赵某钱财的情节。
6．被告人熊敏的供述证明：熊敏自2016年10月中旬知道何文吉在从事电信诈骗活动，并根据何文吉的要求，冒充前台客服人员接听被害人的电话。
四、经庭审质证，本院予以确认的证据还有：
1．银行卡、手机、手机卡等物证照片证明：公安机关依法扣押有关涉案物品的特征。
2．搜查笔录、搜查视频、扣押清单及发还清单证明：公安机关依法对何文吉位于天门市世纪城小区32栋2单元1402室的住所进行搜查，搜查出手机空卡套11个，银行卡19张，手机8部（黑色金立手机5部、蓝色金立手机1部、金色小米手机1部、金色IVARGO手机1部），拉卡拉设备（131××××4619�1台，手机卡8张，手机储值卡4张，现金80250元。公安机关对上述涉案物品予以扣押，并将与案件无关物品发还给被告人家属。
3．取款视频截图证明：何文吉用其控制的银行卡取款的事实。
4．尾号为7142、4987、8985、0461账户的入账记录证明：何文吉控制的用于被害人直接转账的四个账户共计入账363884元。
5．受案登记表、抓获经过证明：本案由被害人报案案发，何文吉、熊敏于2016年11月21日在湖北省天门市世纪城小区被抓获归案。
6．身份信息证明：何文吉、熊敏的基本身份情况。
本院认为，被告人何文吉、熊敏以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于何文吉及其辩护人提出何文吉于2016年9月才开始电信诈骗，刘某、许某是被其他人�骗，故2016年9月以前的金额不能认定为犯罪金额的辩解和辩护意见，经查，何文吉以预先支付嫖资、安全保证金、服装押金等为借口，通过电话诱使被害人通过微信、支付宝等方式转账，骗取被害人的钱财，有银行交易记录、转账凭条、搜查笔录、部分电话卡套、银行卡等证据佐证，且与被害人陈述的被骗经过，及何文吉、熊敏供述的作案经过相互印证，证实何文吉的犯罪事实，故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。对于何文吉的辩护人提出的起诉指控的部分犯罪金额不能和被害人一一对应，本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查，本案可以认定专门用于接收被害人转账的尾号分别为7142、4987、8985、0461的四个账户之间不存在交叉转账的情况，此四个账户共收到转款363884元，同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定诈骗资金等犯罪事实”，因此，扣除账户相应的开卡金额、出账金额，所有的入账金额都应作为本案电信诈骗的总犯罪金额，故对此辩护意见，本院不予采纳。但因公诉机关指控的第二起犯罪何文吉诈骗许某18100元中的8600元，无证据佐证，本院不予认定，故对许某被骗金额认定为9500元。对于熊敏及其辩护人提出的起诉指控的犯罪金额不实的辩解和辩护意见，经查，熊敏在2016年10月15日至11月间，明知何文吉在从事电信诈骗活动，仍根据何文吉的要求，多次冒充客服人员接听被害人的电话，与何文吉共同实施了诈骗犯罪行为�熊敏应对此期间何文吉所实施的全部诈骗行为承担责任，故对此辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于二被告人的辩护人均提出本案不应适用新的司法解释的辩护意见，根据适用刑事司法解释时间效力问题的相关规定，对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。二被告人的辩护人均辩称二被告人有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，因何文吉并未如实供述自己的主要罪行，不构成坦白；熊敏如实供述了自己的主要犯罪事实，可视为坦白并从轻处罚，故对辩护人的此辩护意见部分采信。对于二被告人及其辩护人提出的平素表现等其他辩解和辩护意见，本院结合本案的事实、证据，综合予以认定。被告人的违法所得应当予以追缴，对权属明确的被害人的合法财产，予以返还，无法查实权属的财产，上缴国库。本案系共同犯罪，何文吉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，熊敏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。何文吉、熊敏部分退赃，可酌情从轻处罚。综上，根据何文吉、熊敏的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人何文吉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人熊敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人何文吉、熊敏的违法所得�民币三十六万三千八百八十四元予以追缴。
四、扣押在案的供犯罪使用的手机空卡套十一个，银行卡十九张，手机八部（黑色金立手机五部、蓝色金立手机一部、金色小米手机一部、金色IVARGO手机一部），拉卡拉设备（1316212****）一台，手机卡八张，手机储值卡四张予以没收。
（被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人何文吉的刑期自2016年11月22日起至2021年11月21日止。被告人熊敏的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宜昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖平哲
审 判 员 贾立荣
人民陪审员 杜 昕
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 范园园