山东省威海市文登区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威文经民一初字第288号
原告南通工泰建设有限公司，住所地江苏省海安县大公镇古贲村一组。
法定代表人卢宏银，董事长。
委托代理人房元柏，办公室副主任。
委托代理人张建，项目经理。
被告威海汤泊温泉度假有限公司，住所地威海市文登经济开发区止马岭村。
法定代表人汤天众，董事长。
委托代理人孙显广，威海汤泊温泉度假有限公司法律顾问。
南通工泰建设有限公司（以下简称：南通工泰）与威海汤泊温泉度假有限公司（以下简称：汤泊温泉）建设施工工程合同纠纷一案，本院于2015年05月13日立案受理，依法由审判员许文昌独任审判，公开开庭进行了审理。原告南通工泰建设有限公司之委托代理人房元柏、张建和被告威海汤泊温泉度假有限公司之委托代理人孙显广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南通工泰诉称，2014年9月3日，原、被告签订《威海汤泊温泉景区花苑小区多层住宅》建设工程施工合同书，约定开工日期为2014年9月15日，合同造价款暂定为9000万元。合同签订后，原告按约进行施工及相关准备工作，但被告对所涉工程尚未办理相关施工许可手续，前期施工方的债权债务、工程量的确认与被告未能达成协议，且前期工程有重大质量问题未能整改，致原告至今未能进场施工，请求判令：1、解除原、被告于2014年9月3日签订的建设工程施工合同。2、被告赔偿原告因履行合同期间的损失费用1900000元以及给付违约金2100000元，合计4000000元。如果合同无效，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告损失2100000元。
被告汤泊温泉辩称，原、被告所签合同未经招投标，为无效合同，不存在解除合同和违约金的问题，且原告主张的违约金过高。项目未开工，原告无损失，即使有也是原告自身原因造成，与被告无关，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年9月3日，原、被告签订的建设工程施工总承包合同，约定工程名称为威海汤泊温泉景区花苑小区多层住宅，工程地点位于威海市文登区，北临202省道，西靠虎山路，工程规模及结构特征为多层框架。承包人应完成24#，25#，26#，27#，28#，29#，30#，31#，22#，23#，32#，33#，34#，36#，37#，38#，39#，40#，41#，42#，43#楼工程内的各项建设。合同开工日期为2014年9月15日，竣工日期为2015年1月15日主体竣工，2015年6月25日全部竣工，合同价款暂定为人民币玖仟万元。合同于2014年9月3日生效。现原告主张原告按约定进行施工及相关准备工作，但由于被告的原因，致原告至今未能进场施工，请求判令被告赔偿原告的损失及给付违约金。原告在合同签订后组织人员建设临时性设施，为进场施工做准备，同时向开发区建设管理部门提交外地建筑施工企业进开发区备案材料。
威海市文登区城乡建设局经济开发区分局于2014年9月9日向原、被告出具的汤泊温泉安置房开工前所需办理手续中指明：一、必须解除原有的施工方（乙方）与建设方（甲方）的工程承包合同，原有工程量需甲乙双方认可。甲乙双方的纠纷（工人工资、材料款等），甲乙双方必须解决好，并形成经双方签字认定的书面材料；二、甲乙双方补齐所有的施工技术资料，并补齐建设方面的相关手续（部分单体工程重大质量问题未进行整改，需进行单体工程质量鉴定）；三、甲乙双方需缴纳农民工保证金（以图纸审查报告面积为准），缴纳标准：甲方18元／每平方，乙方54元／每平方；在没有解决好以上问题前，任何单位不允许施工，开工前必须经开发区建设局批准，否则后果自负。后双方对继续施工多次协商，互相指责，最终原告仍未进场施工。
本案在审理过程中，经原告申请，本院委托威海天勤工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见为：1、一次性临时设施，如砼院面等，鉴定价值为373732.86元。2、周转设施，如活动板房等，市场总价值为380275.44元，按40%摊销计算，此部分设施在本次工程中的损耗价值为152110.18元，一次性临时设施及周转设施摊销费用合计525843.04元。3、其他物资，如木方等，市场价值为171221.78元，是否应计入申请方申请的临时设施造价中，我公司对此不发表意见。4、南通工泰自制简易桌椅等未计入此次造价鉴定结果。原告花鉴定费20000元。对该鉴定意见原告主张对按40%摊销的设施及“其他物资”有运输费用，对自制简易桌椅等放弃请求。被告主张估价过高，但对此没有提交足够的依据推翻该鉴定意见。
被告主张原、被告双方于2014年9月3日签订建设工程施工承包合同，9月9日文登区城市建设局开发区分局就向原、被告双方发函明确指出必须办理好开工手续之后才能施工，原告在明知有该函件的前提下擅自建设一次性临时设施及周转设施，该损失应由原告负担。原告主张行政机关发函通知不影响原、被告之间的合同履行，况且行政机关的通知是要求被告办理相关的交接等手续，对双方合同的履行没有法律上的因果关系。
被告主张根据《中华人民共和国招投标法》及该法授权的国家相关部委文件工程建设项目招标范围和规模标准规定，本案双方的建设工程施工承包合同的内容就是拆迁安置房的建设，属于商品房中的经济适用房，且整个合同的标的额达到9000万元，该合同应该通过招投标的法定程序，但该合同违反了上述相关规定，没有经过招投标，属于无效合同，不存在违约金问题，也不存在合同解除问题。根据相关司法解释，当事人约定的违约金超过造成损失的30%属于约定违约金过高，当事人可以请求减少，通过司法鉴定结论损失50余万元，在原告主张的违约金达到210万元，属于司法解释中规定的违约金过高，不应予以支持。
另查，根据本院到开发区建设局调查，原告提交的备案材料基本齐全。关于图纸的审查应由被告向建设部门提供，但被告一直没有提供给建设部门进行审查，双方未缴纳农民工保证金，同时被告作为建设方对施工有关的配套费也没有缴纳。
以上事实有双方当事人陈述、威天工司鉴（2015）第003号司法鉴定意见书、建设工程施工承包合同一份、通知函、开发区管委备案材料、项目建筑施工许可证等证据在案为凭。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国招投标法》及该法授权的国家相关部委文件工程建设项目招标范围和规模标准规定，本案原、被告订立的建设工程施工承包合同标的额达到9000万元，应该通过招投标的法定程序，现未经招投标程序双方即签订建设施工合同，该合同属于无效合同，原告现诉请违约金及解除合同，本院不予支持，被告的该抗辩意见，本院予以采信。对该合同的无效，原、被告均有缔约过失的责任。
原告在合同签订后组织人员建设临时性设施，为进场施工做准备，同时向开发区建设管理部门提交外地建筑施工企业进开发区备案材料，且其提交的备案材料基本齐全，上述事实说明原告积极准备，为合同的履行创造条件。由于建设施工图纸的审查应由被告向建设部门提供，被告一直没有提供给建设部门进行审查，双方也未缴纳农民工保证金，另，被告作为建设方对施工有关的配套费也没有缴纳，基于上述事实，本院认定原告至今未能进场施工的责任主要在于被告，对原告的相关损失，被告应承担主要的赔偿责任。原告在进场施工的条件未具备存在不确定性时即建设临时性设施等，存在一定过错，应负次要责任。
原告的损失经本院委托威海天勤工程咨询管理有限公司出具鉴定意见书为525843.04元。被告主张该估价过高，但对此没有提交足够的依据推翻该鉴定意见，本院确认该鉴定意见的效力。原告对该鉴定意见主张按40%摊销的设施及“其他物资”有运输费用，该费用尚未发生也未确定，本院不予审理。原告要求被告赔偿原告损失2100000元，没有依据，本院按损失525843.04元认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十四条之规定，判决如下：
一、被告威海汤泊温泉度假有限公司赔偿原告南通工泰建设有限公司损失525843.04元的70%即368090.12元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告南通工泰建设有限公司其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。
案件受理费11800元，由原告负担9730元，被告负担2070元；鉴定费20000元，由原告负担10000元，被告负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 许文昌
二〇一六年一月十九日
书记员 丛 源