长春经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉0191行初00008号
原告：长春市东盟矿业有限责任公司，住所地：长春经济技术开发区。
法定代表人：李崇宁，该公司董事长。
委托代理人：汪景琴，该公司员工。
委托代理人：邢庆军，吉林佳晖律师事务所律师。
被告：长春市住房保障和房地产管理局，住所地长春市。
法定代表人：李晓曼，该局局长。
委托代理人：刘霄峰，长春市房地产交易与权属登记大经路服务中心工作人员。
委托代理人：冷保亭，吉林开晟律师事务所律师。
第三人：中国建设银行股份有限公司长春经济技术开发区支行，住所地长春市。
负责人：刘爱阳，该行行长。
委托代理人：马健，该行综合部经理。
委托代理人：王杨，中国建设银行股份有限公司吉林省分行公司律师。
第三人：吉林省吉昌经贸有限责任公司，住所地长春经济技术开发区。
法定代表人：张志国，该公司经理。
原告长春市东盟矿业有限责任公司（以下简称东盟公司）诉被告长春市住房保障和房地产管理局（以下简称市房地局）、第三人中国建设银行股份有限公司长春经济技术开发区支行(以下简称建行经开支行)、第三人吉林省吉昌经贸有限责任公司（以下简称吉昌公司）不服登记行为一案，原告东盟公司认为被告市房地局的登记行为违法，其作为利害关系人向本院提起行政诉讼，本院于2016年6月27日立案受理。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告东盟公司的委托代理人汪景琴、邢庆军，被告市房地局的委托代理人刘霄峰、冷保亭，第三人建行经开支行的委托代理人马健、王杨到庭参加诉讼。第三人吉昌公司经本院公告送达开庭传票，公告期届满未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
被告市房地局于1996年7月26日，依据第三人吉昌公司提交的修建工程位置批准书、关于申请办理房地产按揭登记的申请报告、关于吉昌公司的资产评估报告、建行经开支行与吉昌公司签订的借款合同、抵押协议，为第三人建行经开支行颁发《房屋他项权利证》。
被告市房地局于2016年7月27日，收到本院邮寄送达的开庭传票、起诉状副本、举证通知书等诉讼文书。于2016年8月21日，向本院提交了房产产籍资料档案一套，具体为：1、房屋他项权利登记审查表；2、1995年11月10日长春经济技术开发区管委会规划部门给吉昌公司下发的《修建工程位置批准书》；3、吉昌公司于1996年7月16日，给市房地局出具的《关于申请办理房地产按揭登记的申请报告》；4、资产评估报告；5、1996年7月22日，建行经开支行与吉昌公司签订借款合同；6、借款合同签订的当日，双方签订的抵押协议；7、《房屋他项权利证存根》。以此证明其作出被诉行政行为的证据和依据。
庭审中，被告市房地局提交的上述证据证明其登记行为的合法性。经原告东盟公司质证认为，被告市房地局提供的证据真实性没有异议，对证明内容及合法性均有异议。认为被告市房地局提交的该组证据中，抵押人吉昌公司没有提交任何房屋权属凭证，被告市房地局仅凭《修建工程位置批准书》，就为第三人建行经开支行办理了《房屋他项权利证》，明显违反法律、行政法规的规定，不具有合法性。被告市房地局提交的证据，无法对抗五开关厂与长春经济技术开发区管委会签订《土地订购书》及1998年2月《国有土地使用权证》，被告市房地局办理的房屋他项权利是无效的。另外，被告市房地局于2016年7月27日，收到人民法院邮寄送达的开庭传票、起诉状副本、举证通知书等诉讼文书后，于2016年8月21日，向法院提交了房产产籍资料档案的证据材料。根据行政诉讼法的相关规定，其逾期提交证据的行为，应视为其作出的登记行为没有证据。
第三人建行经开支行对被告市房地局提交的上述证据的真实性和证明内容均无异议。
原告东盟公司诉称：2004年12月21日，原告与五开关厂签订了《房屋买卖协议》，约定五开关厂将自已开发建设的五层办公楼及其所占用国有土地使用权整体转让给原告。同年12月27日，五开关厂将该办公楼1至3层产权更名过户至原告名下。2005年6月17日，该办公楼所占用的国有土地使用权也更名过户至原告名下，现原告已合法占有使用该办公楼至今。被告作为房地产抵押登记行政主管机关，为吉昌公司办理借款抵押登记过程中，在抵押人吉昌公司不具备办理抵押登记法定要件的情况下，违法为建行经开支行办理了《房屋他项权利证》，该抵押登记明显违反相关法律规定，侵害了原告的合法权益，依法提起行政诉讼。1、请求确认被告为建行经开支行办理的《房屋他项权利证》抵押登记违法；2、撤销《房屋他项权利证》。
原告东盟公司向本院提交如下证据：1、《房屋所有权证》；2、《国有土地使用证》；3、五开关厂与东盟公司签订《房地产转让协议书》及《补充协议》；4、原告向五开关厂支付购房款票据13张；5、办理更名过户手续费和契税凭证3张；6、《房屋所有权证》；7、《国有土地使用证》；8、被告颁发《房屋他项权利证》；9、五开关厂与长春经济技术开发区管理委员会（以下简称经开管委会）签订《土地使用权出让订购书》。上述证据证明，该办公楼的土地使用权从1995年9月27日开始，就是五开关厂购买的，五开关厂已将该办公楼1-5层房屋所有权及所占用的国有土地使用权全部转让给原告，并办理了土地使用权和该办公楼1-3层更名过户手续，原告实际占有使用至今。
被告市房地局对原告东盟公司提交的上述证据真实性无异议，认为该办公楼房屋4-5层不能办理产权东盟公司是知悉的。辩称依第三人吉昌公司申请所办理的抵押登记并无不当。
第三人建行经开支行对原告东盟公司提交上述证据的真实性无异议，认为东盟公司在购买该房屋时，已知悉4-5层不能办理产权是事实。虽然五开关厂是在1998年2月25日取得国有土地使用权证，但土地使用起始时间是1995年，五开关厂系承继吉昌公司的权利义务。
第三人建行经开支行述称：1、房屋登记机关为建行经开支行设立抵押权合法有效，建行经开支行拥有5-76／50-3楼房屋4-5层抵押权。原告以房产登记机关违反法律规定为由，要求撤销《房屋他项权利证》没有证据支持；2、本案抵押协议及抵押权的效力已有生效的法律文书进行确认，抵押权人拥有抵押权已得到司法保护。综上，原告提请的诉讼主张均无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
第三人建行经开支行提交如下证据：1、修建工程位置批准书、资产评估报告；该组证据证明：吉昌公司依据批准书开工建设，并向建行经开支行贷款，委托专业评估机构对其在建工程评估作价。2、借款合同、抵押协议，《房屋他项权利证》存根；该组证据证明：建行经开支行与吉昌公司签署了借款合同及抵押合同，并依法办理房屋他项权利证，建行经开支行对此享有抵押权及优先受偿权。3、协议书、批复、申请书、确认函；该组证据证明：五开关厂依文件批复承继了吉昌公司的产权经营权。建行经开支行拥有抵押权已得到五开关厂认可，并在房产登记机关得到确认。4、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》；该组证据证明：五开关厂系1998年取得土地使用权并取得相关的规划及审批手续。1998年取得该宗土地使用权时，将吉昌公司1995年开始使用该宗土地的时间进行了扣除。5、长春市中级人民法院（1998）长经初字第373号民事判决书、（1999）长执字第249号民事裁定书、（2013）长执恢字第66号协助执行通知书、（2015）长民申字第32号民事裁定书、（2016）吉01执恢字第48-1号执行裁定书；该组证据证明：本案抵押协议即抵押权的效力已有生效的法律文书进行确认，抵押权人拥有抵押权已得到司法保护。
原告东盟公司对第三人建行经开支行提交的除第3组证据外的其他证据真实性无异议，但对证明内容有异议。认为修建工程位置批准书、评估报告均不能证明吉昌公司对该办公楼享有所有权。被告为建行经开支行办理《房屋他项权利证》抵押登记没有合法根据，不能证明被告的登记行为合法。建行经开支行提交的第5组证据，恰恰能够证明原告并不知道该办公楼4至5层已经抵押，在知道法院要执行所谓抵押物时，就一直在主张权利。
被告市房地局对第三人建行经开支行提交的上述证据真实性无异议，同意第三人建行经开支行的证明意见。
经审理查明：1995年9月27日，五开关厂（乙方）与长春经济技术开发区管理委员会（甲方）签订了《土地使用权出让订购书》，主要内容：“甲方同意乙方订购4241平方米土地用于建设工业，使用年限50年，自签订订购书之日算起，土地出让金118.75万元”。
1998年2月25日，长春市国土资源局给五开关厂颁发国有土地使用证。该证记载：“土地使用者长春市第五开关厂；总面积4241平方米，使用期限自1995年9月27日起50年”。
1995年11月10日，长春经济技术开发区管委会规划部门给第三人吉昌公司下发了《修建工程位置批准书》。内容为：“经我局审查，准予按如图位置修建。工程名称厂房1栋1层框架，612.72平方米；办公楼1栋5层砖混，1859.55平方米；总用地面积4241平方米”。
1996年7月16日，第三人吉昌公司给市房地局的《关于申请办理房地产按揭登记的申请报告》。主要内容为：“吉昌公司系经开区驻区有限责任制企业，公司于一九九五年八月在经开区浦东路以南，乐群街以东购地4500平方米，由德惠市房屋建设总公司承建综合办公楼一栋（五层）。自一九九六年四月十日开工，总建筑面积1865平方米，现已竣工，评估价值三百五十余万元，公司已同建行经开支行协商用该综合楼四、五层价值一百四十万元按揭抵押贷款，贷款额度为八十万元，贷款比例为60%。故向市房地局申请办理房地产按揭登记，请给予办理”。
第三人吉昌公司提供给被告市房地局的长会师经技评字（1996）第7号资产评估报告，评估基准日为1996年5月31日。内容为：“评估目的，为了该企业抵押贷款，而对在建工程进行评估；评估对象，尚未完工的固定资产；评估结果，该办公楼建筑面积1865.5平方米，评估价值3527555.27元”。
1996年7月22日，第三人建行经开支行与第三人吉昌公司签订借款合同，约定第三人吉昌公司向第三人建行经开支行借款人民币80万元整，用于补充流动资金不足，借款期限自1996年7月22日至1997年3月21日。借款合同签订当日，双方签订抵押协议。约定抵押人为吉昌公司，抵押权人为建行经开支行，抵押物是钢混办公楼4至5层720平方米。
被告市房地局在房屋他项权利登记审查表中记载：“抵押人为吉昌公司，抵押权人为建行经开支行，层数5层，抵押部分房屋4、5层，建筑面积734.64平方米，房屋用途办公楼，抵押期限八个月，抵押时间1996年7月22日至1997年3月21日”。审查报告一栏中记载的主要内容：“抵押人吉昌公司在上记区划内建办公楼一栋，现尚未竣工投入使用，以此房屋的四、五层与建行经开支行签订借款合同，现申请办理房屋按揭登记手续。我的意见:收取登记费后，可办理按揭登记，发他项权利证。调查人张锐，请批示。审查人郭明签字同意。日期为1996年7月23日。审批人一栏空白”。
1996年7月26日，被告市房地局给第三人建行经开支行颁发《房屋他项权利证》。该证记载：“抵押人吉昌公司，抵押权人建行经开支行；抵押期限1996年7月22日至1997年3月21日；房屋砖混结构；房屋层数五层；房屋用途办公楼；建筑面积1836.60平方米”。
2004年12月21日，原告东盟公司与五开关厂签订《房屋买卖协议》，五开关厂将位于长春经济技术开发区浦东路40号的1至5层办公楼及该楼占用的国有土地使用权整体转让给原告东盟公司。原告东盟公司按协议向五开关厂支付上述转让价款人民币265万元，五开关厂将该办公楼1至5层全部交付给原告东盟公司使用至今。同年12月27日，五开关厂将原告东盟公司购买的该办公楼1至3层房屋产权更名至原告东盟公司名下。2005年6月17日，五开关厂将该办公楼所占用的国有土地使用权更名过户至原告东盟公司名下。
1998年12月9日，长春市中级人民法院（1998）长经初字第373号，建行经开支行诉吉昌公司借款合同纠纷一案，民事判决书认定：“原、被告签订的借款合同及抵押协议合法有效”。
另查明：登记在原告东盟公司名下《房屋所有权证》载明的与被告市房地局颁发《房屋他项权利证存根》和《房屋他项权利证》载明的栋号相同。《国有土地使用证》载明土地使用者、《建设工程规划许可证》载明建设单位均为五开关厂。
2000年11月30日，长春市中级人民法院（1999）长执字第249号民事裁定书裁定：“本院（1998）长执字第249号民事裁定书中止执行”。2014年4月4日，长春市中级人民法院（2013）长执恢字第66号协助执行通知书，查封登记在五开关厂名下的，位于长春经济技术开发区浦东路40号房屋产权。2015年7月9日，长春市中级人民法院（2015）长民申字第32号民事裁定书裁定：“驳回申请人东盟公司的再审申请”。2016年4月20日，长春市中级人民法院（2016）吉01执恢字第48-1号执行裁定书裁定：“冻结、划拨被执行人吉昌公司在银行账户存款80万元及利息或查封、扣押相应价值的财产”。
本院认为：人民法院审理行政案件，是对行政行为合法性进行审查。被告市房地局提供的证据不足以证明该登记行为的合法性。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十三条：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，被告市房地局的登记行为无效。原告东盟公司根据全国人大1995年1月1日颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项规定：“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”。第三十九条第三项规定：“抵押合同应当包括抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属”。第四十一条：“当事人以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。第四十四条规定：“办理抵押登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书”。1994年12月5日施行《长春市城市房屋所有权登记条例》第三十六条规定：“申请房屋抵押权、典权登记，应当提交下列文件或证件：（一）登记申请书；（二）土地使用证；（三）房屋所有权证；（四）个人身份证件或法人资格证明；（五）合同书”。1995年6月16日施行的《长春市城市房地产交易市场管理条例》第三十七条规定：“有下列情形之一的房地产，不得抵押：（一）无房屋所有权证书、土地使用权证书等权属证件的。（二）权属有争议的。（三）司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。（四）共同共有房地产，未经其他共有人书面同意的。（五）法律、法规规定不得抵押的其他情形”。上述法律、司法解释、地方性法规明确规定了办理房地产抵押登记的法定条件，其中最重要的是抵押人对抵押物必须享有所有权或使用权。
第三人吉昌公司在被告市房地局办理房屋抵押登记时，提供的《修建工程位置批准书》是办理土地使用权的前置手续。取得该批准书后，可通过协议出让、划拨、招、拍、挂的方式转变土地使用权主体。该批准书既不能证明已经取得该工程位置的土地使用权，也不能证明取得了可以开工建设的完备手续，更不能证明第三人吉昌公司对该修建的工程享有所有权。因此，以《修建工程位置批准书》作为所有权权属证明文件是不成立的，被告市房地局对此应当是明知的。
被告市房地局为第三人吉昌公司办理抵押登记的时间是1996年7月26日。当时的法律规定尚未允许在建工程办理抵押登记。即使按照2000年9月29日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条：“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，抵押人也必须具有《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关权利凭证。被告市房地局在提交的证据中，没有抵押人吉昌公司的权属证明材料，也就是说第三人吉昌公司在没有提供权属证明的情况下，即为其办理了抵押登记，显然违反了法律规定。原告东盟公司请求确认被告市房地局的行政行为违法，应予撤销的诉讼请求成立，依法应予支持。
第三人建行经开支行提出长春市中级人民法院（1998）长民初字第373号民事判决书，已经认定了“原、被告签订的借款合同及抵押协议合法有效”的问题。依照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第三条：“公民、法人或者其他组织对房屋登记行为不服提起行政诉讼的，不受下列情形的影响：（三）生效法律文书将房屋权属证书、房屋登记簿或者房屋登记证明作为定案证据采用”的规定，本案不受长春市中级人民法院（1998）长民初字第373号民事判决书中，依据第三人建行经开支行提交的房屋他项权利证，作出判决所认定事实的影响。第三人建行经开支行提交的其他证据，均不能证明被告市房地局行政行为的合法性，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、确认被告长春市住房保障和房地产管理局为第三人中国建设银行股份有限公司长春经济技术开发区支行办理的《房屋他项权利证》抵押登记违法；
二、撤销被告长春市住房保障和房地产管理局为第三人中国建设银行股份有限公司长春经济技术开发区支行颁发的《房屋他项权利证》。
案件受理费50.00元，由被告长春市住房保障和房地产管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 刘丽红
人民陪审员 王晓娜
人民陪审员 张 帅
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 陶 祥 曦
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