江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01544号
上诉人（原审原告）卢士斌。
委托代理人肖立超、王晓婷，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张延文。
委托代理人倪廷伟，江苏东方金牛律师事务所律师。
上诉人卢士斌因与被上诉人张延文财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人卢士斌的委托代理人肖立超、王晓婷、被上诉人张延文及其委托代理人倪廷伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月20日11时，卢士斌向东海县房山派出所报警，在公安机关询问笔录中称其与寇建栋合伙经营的房山蔬菜合作社大棚中的红火球紫薇树苗被盗，被盗树苗约13万棵，市场价值每棵约3元，以及被毁损的树苗，损失在50万元至60万元。此外卢士斌在询问笔录中称怀疑是张延文盗窃，因为张延文向其发出短信，短信内容如下：“卢老板，今天几次打你电话不接，短信不回，无法沟通至此，不知道是因为你真忙，还是躲账。出于无奈，只好拉你房山小苗抵你所欠部分欠款，勿怪言之不预。”“卢老板，今天能否抽空见个面，对对帐，弄清楚到底还欠我多少钱？顺便把去年卖我紫薇苗的销售明细带来好吗？”
2013年11月26日，张延文到房山派出所接受询问，称双方于2010年认识，2011年3月合伙经营紫薇树苗，张延文负责资金，卢士斌负责销售，一直合伙至2012年5月，但双方没有算账。卢士斌因为欠我钱，又躲避不见不接电话，无奈之下张延文雇人拉走卢士斌房山大棚的紫薇树苗，共计有7、8万棵，价值为3万余元。另外，张延文还称，双方在合伙经营紫薇树苗期间，张延文出资135000元，卢士斌销售后没有分配利润；卢士斌曾在东海县湖西生态园拉走我15万棵紫薇树苗，没有算账，也没有欠条，只有运输明细单子；2012年1月3日，卢士斌向我出具欠条，欠款数额为82263元。
另查明，2012年1月3日，卢士斌向张延文出具一份欠条，欠条内容如下：“今欠到张延文人民币捌万贰仟贰佰陆拾叁元整（￥82263-）卢士斌2012.1.3。”
在诉讼过程中，证人刘某到庭作证，称其于2011年11月底至12月期间，带人在张延文苗木基地挖过树苗，大约挖了4车树苗，树苗卖给了沭阳姓卢的老板。证人当庭提供挖树苗工人工资计算表。此外张延文提供树苗计件单据，及货车司机高某的笔迹本、书面证言，笔记本显示2014年3月底，往沭阳拖运树苗。
原审法院认为，当事人双方曾合伙经营紫薇树苗，至2012年5月，合伙关系结束。2013年11月19日，张延文曾在卢士斌蔬菜大棚拉走一批紫薇苗木，有双方在公安机关的询问笔录予以证实。同时2013年3月底，张延文主张曾向卢士斌沭阳苗木公司运送一批紫薇苗木，卢士斌不予认可并拒绝结算，但张延文提供了起挖树苗包工头刘某的证人证言及工人工资计算表、运输司机高某的书面证言及工作日记以及其在公安部门的询问笔录、上述证据能够形成证据锁链，证实上述事实，并结合双方之前曾合伙经营紫薇苗木的事实，原审法院予以采信。综上，卢士斌起诉张延文赔偿紫薇树苗损失，卢士斌主张的损失数额，除其在公安部门的报警陈述外，没有其他的证据予以证实。其次，卢士斌也拖欠张延文同种类紫薇树苗购货款未予支付，且不予认可和与张延文进行结算，故卢士斌起诉要求张延文赔偿其紫薇树苗损失，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回卢士斌的诉讼请求。案件受理费6430元，由卢士斌负担。
卢士斌不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误：2013年11月19日夜里，张延文将上诉人位于东海县房山蔬菜合作社的红火球苗木偷偷拉走的事实，双方都认可，只是对张延文拉走苗木的数量有争议。上诉人经过清点，被拉走的苗木13万株，被损坏的苗木4万株，而张延文认可拉走的上诉人苗木数量为7万-8万株。虽然上诉人经过清点后得出的数额比张延文陈述的更可靠，但就算按照张延文认可的数额确认，也应该按照当时市场价赔偿上诉人的损失。然而一审法院对该事实不予认定，径直以证据不足驳回上诉人的诉讼请求是完全没有依据的。另外，上诉人与张延文之间根本不存在合伙账目没有结算的事实。双方只是对准备合伙经营紫薇苗木生意做了合伙准备，事后并没有实际合伙经营。双方在出资问题上，上诉人曾于2012年1月3日给张延文出具了一张金额为82263元的欠条，2012年1月22日上诉人给张延文汇款42263元，尚欠4万元。一审庭审中张延文虽没有肯定是否收到该笔款项，但表示要查一下。另外张延文也承认上诉人在此之后为张延文代付过1万元的货款，同时也承认收到上诉人的合伙押金4万元。双方合伙账务很清楚，是张延文倒欠上诉人1万元，而不是上诉人欠张延文的款。一审法院对上述事实不作认定，而对张延文陈述的事实
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即张延文有部分苗木在上诉人处的事实予以认定，显然错误；2、一审判决适用法律错误：本案是一起财产侵权案件，张延文侵害的是上诉人的财产权益，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定处理，本案本属于财产侵权的法律关系处理为合伙关系，属适用法律错误；3、原审法院审理程序违法。本案是按照简易程序审理的民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，但一审法院在2014年10月10日受理本案后，直到2015年5月14日才将一审判决书寄给上诉人，比《中华人民共和国民事诉讼法》规定的普通程序所需的时间都长。如果一审法院认为本案案情复杂，应当依法转为普通程序审理本案，而一审法院没有将简易程序转为普通程序审理，却适用了普通程序的审理时间，程序严重违法。另外一审法院在诉讼费的收取上也是按照普通程序计算收取的诉讼费。请求二审法院予以纠正。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当、程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，并判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张延文辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.上诉人在一审中所起诉要求赔偿的树苗经一审法庭审理查明，不论是品种规格和数量，均与上诉人起诉的事实不符，并且被上诉人扣押部分树苗，并非想占为己有，只是以此迫使上诉人归还部分欠款以及将上诉人占有被上诉人的树苗款进行结算。因此一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。2.一审中，被上诉人向一审法院举证证明上诉人接收过被上诉人紫薇树苗这一事实，得到了一审法院的采信，所有证据形成证据链，但是上诉人拒不承认，这是一审法院驳回上诉人诉请的理由之一。
二审中，上诉人提交汇款凭证证明两份，证明其归还被上诉人四万余元的事实。被上诉人质证认为，双方合伙结束之后，上诉人在欠被上诉人82263元时打了欠条之后，又借了现金42263元，其几天后通过电汇将42263元还回，造成已经偿还八万余元的假象。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，本案中，被上诉人张延文自认树苗仍在被上诉人处，被上诉人侵夺上诉人的树苗，是侵权行为，但被上诉人并不能因其侵夺行为取得树苗的所有权，因此上诉人的树苗并未毁损，无权请求物权的损害赔偿。如果上诉人有证据证明被上诉人对其树苗进行了毁损，则应当支持其该部分的赔偿请求，但是上诉人又不能举证被毁损的树苗数量、品种、单价等证据，故其诉讼请求不能成立。第二，对于上诉人在二审中提出的向被上诉人汇款42263元的事实，因其双方在合伙结束后未进行清算，与本案的财产损害赔偿不属于同一法律关系，本院不予审理。第三，关于上诉人提出的程序问题，原审法院的立案时间为2014年10月10日，上诉人收到该法律文书的时间为2015年5月14日，一审法院适用简易程序虽然超出法定审限，亦未转为普通程序审理本案，程序违法，但一审判决结果正确，本院依法予以维持。第四，一审法院案件受理费收取确实违反了国务院《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定，多收取了卢士斌的诉讼费，本院依法予以纠正，并不属于严重违反法定程序的情形，故对上诉人卢士斌将本案发回重审的上诉请求不予采纳。综上，上诉人卢士斌的上诉理由不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费减半收取3215元（多收的部分由原审法院退回），二审案件受理费6430元，由上诉人卢士斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 刚
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。