河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第19号
上诉人（原审被告）冯高成，男，汉族，1982年7月30日出生。
委托代理人黄祖章，河南铁正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南东平，男，汉族，1964年7月6日出生。
委托代理人郭经纬，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
原审被告河南福临实业集团有限公司。
法定代表人常婧，该公司经理。
原审被告郑州泰天置业有限公司。
法定代表人贺珊，该公司经理。
上诉人冯高成因与被上诉人南东平及原审被告河南福临实业集团有限公司（以下简称福临集团）、原审被告郑州泰天置业有限公司（以下简称泰天公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2012）中民一初字826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯高成的委托代理人黄祖章、被上诉人南东平的委托代理人郭经纬到庭参加诉讼。原审被告福临集团、泰天公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月17日，南东平（甲方，出借人）与郑州泰天置业有限公司（乙方，借款人）、郑州福临实业有限公司（丙方，保证人1，已于2011年9月2日将名称变更为“河南福临实业集团有限公司”）、冯高成（丙方，保证人2）签订借款／保证合同，该合同载明：甲乙丙三方经协商，就乙方向甲方借款归还到期贷款事宜，在平等自愿的基础上，达成如下合同条款，三方承诺，共同遵守：第一条：借款金额为人民币捌拾万元整，80万元。第二条：借款期限为29天，2011年10月17日至2011年11月14日。第三条：借款用途：此笔借款用于短期业务周转。借款人提款账号为：开户银行：建设银行同乐路支行，户名：黄针针，账号6227002432030294801，出借人指定还款账号为：开户银行兴业银行，户名南东平，账号：622909463588888910。第四条：还款方式：借款期限到期一次性还款。第五条：丙方对本笔借款的本金、违约金、相关费用等承担连带保证责任。第六条：违约责任：1、乙方严格按照约定的借款用途使用借款，不得挪作他用，否则，甲方有权终止合同，追回借款。2、乙方逾期还款，延期一日按借款额的日5‰向甲方支付违约金。丙方承担连带责任。3、相关各方均应严格履行义务，若未履行义务给相对方造成损失，应承担赔偿损失的责任。第七条：其他事项（空白）。第八条：本协议如有争议，应协商解决，协商不成，可向甲方所在地的人民法院提出诉讼。当日，泰天公司向南东平出具借据一份，载明：今借到南东平现款人民币捌拾万元整，借款期限自2011年10月17日至2011年11月14日。借款人处加盖“郑州泰天置业有限公司”印章，法定代表人或者授权代理人处加盖“冯高成”印章。
庭后，冯高成申请对南东平提交的上述借款／保证合同中在保证人一栏中所加盖的“冯高成印”印章的真伪予以司法鉴定。南东平申请法院调取郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第9号卷宗材料：2011年9月24日、2011年9月29日涂丽华（案外人）与本案的三被告（乙方、丙方）等签订的郑州泰天置业有限公司向涂丽华借款500万元、350万元的借款／保证合同复印件（其他二被告系保证人，合同落款乙方、丙方处加盖“郑州泰天置业有限公司”、“河南福临实业集团有限公司”及“冯高成印”印章）；2011年9月29日向涂丽华出具的借款350万元的借据一份（借款人及法定代表人签字处加盖“冯高成印”及“郑州泰天置业有限公式”印章）、2011年9月24日向涂丽华出具的借款500万元的借据一份（借款人签字处加盖“郑州泰天置业有限公司”印章，空白处有“冯高成”签字）；该案件的开庭笔录、判决书及该案件上诉至河南省高级人民法院后达成调解的2012豫法民二终字第53号民事调解书一份。上述开庭笔录载明：1、泰天公司的借款事实成立，但不应按850万计算，应按794.05万元计算；2、担保人的担保责任，福临公司不承担担保责任，冯高成不应对350万承担责任，常学福（案外人）承担担保责任；3、违约金日5‰过高，同时对方要求四倍利息有失公平；4、本案没有抵押和质押诉讼请求；5、对方要求850万，而实际794.05万元，差别在在借850万的当天，实际上是已给涂丽华33万，应扣除，500万减去33万，借款当天退给涂丽华33万，350万退22.95万，所以本金应为794.05万元。开庭笔录中举证、质证部分载明，原告提交的第一组证据为：1、借款合同及保证合同两份，及两份借据和一份承诺书，证明起诉的主张。被告对证据的质证意见为：第一组真实性无异议，500万借款合同及借据，合同上虽有福临公司盖章，但不实际履行，借据上福临公司并未盖章，所以福临公司担保不成立，350万借款福临公司同样未盖章，350万冯高成有异议。郑州市中级人民法院作出判决：一、郑州泰天置业有限公司于判决生效后十日内偿还涂丽华借款850万元及利息；二、河南福临实业集团有限公司、冯高成、常学福对郑州泰天置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回涂丽华的其他诉讼请求。泰天置业有限公司上诉至河南省高级人民法院，涂丽华和三被告等在省高院主持下达成调解，调解协议内容载明：一、郑州泰天置业有限公司欠涂丽华借款本金817万元及利息；二、河南福临实业集团有限公司、冯高成、常学福对郑州泰天置业有限公司上述债务承担连带责任......。南东平要求以上述合同及借据中“冯高成印”印章作为鉴定对比检材，该院要求鉴定申请人冯高成及河南福临实业集团有限公司、郑州泰天置业有限公司七个工作日内提交上述借据及合同的原件供司法鉴定使用，但郑州泰天置业有限公司向法院提交情况说明一份，载明：关于涂丽华与郑州泰天置业有限公司借款合同一案，已经郑州市中级人民法院判决，河南省高级人民法院调解，本案泰天公司正在履行中，鉴于已经有法院的生效法律文书，因此，泰天公司和涂丽华的借款合同原件已经销毁。冯高成和福临集团均未在期限内提交上述原件。
上述事实，有当事人陈述、当事人举证材料等在案佐证。
原审法院认为，南东平提交的借款／保证合同证明其和泰天公司之间借款法律关系成立，且郑州福临实业有限公司和冯高成对于南东平的债权以连带保证方式予以担保，南东平提交借条证明其已经按照合同的约定将借款交付泰天公司，故泰天公司、冯高成及郑州福临实业有限公司应当按照合同约定承担相应的责任。冯高成虽对合同中“冯高成印”的真伪申请司法鉴定，但是该院责令其和泰天公司及福临集团限期内提交相关材料原件作为鉴定对比检材，泰天公司、冯高成及福临集团均未按期提交，导致司法鉴定无法进行，故冯高成应承担举证不能的责任。
借款／保证合同约定借款期限截止日期为2011年11月14日，还款期限已经届满，泰天公司应当偿还南东平借款800000元。合同约定“乙方逾期还款，延期一日按借款额的5‰向甲方支付违约金”，此违约金约定过高，且泰天公司、冯高成及福临集团提出异议，故违约金的计算按照银行同期贷款利率的四倍计算，自借款期限届满次日2011年11月25日计算实际还款之日。合同约定“丙方对本笔借款的本金、违约金、相关费用等承担连带保证责任”，该约定中郑州福临实业有限公司和冯高成的保证行为为连带保证，且保证的债务范围为本金、违约金、相关费用，故郑州福临实业有限公司和冯高成应对郑州泰天置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。郑州福临实业集团有限公司在2011年9月变更为河南福临实业集团有限公司后，河南福临实业集团有限公司应该严格依照相关规定保管或者处理“郑州福临实业有限公司”的印章，而河南福临实业集团有限公司未提交证据证明其已经按照相关规定保管或处理“郑州福临实业有限公司”的印章，不能排除其还在使用“郑州福临实业有限公司”的印章的可能性，故福临集团承担举证不能的责任，福临集团和冯高成对泰天公司的上述债额承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：一、郑州泰天置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还南东平借款800000元及违约金（违约金计算方式为：按银行同期贷款利率的四倍，自借款期限届满次日2011年11月15日至实际偿还借款之日）；二、河南福临实业集团有限公司、冯高成对郑州泰天置业有限公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由泰天公司、福临集团及冯高成共同负担。
宣判后，冯高成不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。在2012年11月29日下午庭审中，审判长要求冯高成在庭审后三日对“冯高成”印章的真伪予以辨别，经冯高成辩认不是其正常使用的印章，于是在2012年11月30日向一审法院申请对“冯高成”的印章与南东平的“借款／保证合同”上“冯高成”的印章予以司法鉴定并提交了样本。时隔多日后一审法院要求冯高成提交“涂丽华”和泰天公司借款合同及借据的原件。因该原件已销毁而提供不能，一审法院据此不予鉴定是不妥当的。二、原审判决认定本案事实的证据不足。1、本案中，南东平持有的“借款保证合同”仅有所谓的“印章印迹”，而无冯高成的亲笔签名，显然不符合常理。南东平没有证据证明所谓“印章”是冯高成的私章，不能确定是冯高成的真实意思表示，南东平应当承担证明私章系冯高成刻制并在该“借款保证合同”上加盖的举证责任。南东平并未完成其举证责任，法院判令冯高成承担连带责任是没有证据支持的。2、原审法院要求冯高成提交“涂丽华”借款合同原件，而不是南东平与泰天公司的借款合同原件，原审法院将无法进行鉴定的责任推给冯高成是没有道理的。综上，请求二审法院发回重审或依法改判驳回南东平的诉讼请求。
被上诉人南东平辩称：一审法院认定事实清楚、证据确凿，判决正确，请求二审法院维持原判。
原审被告福临集团、泰天公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：冯高成有权申请对借款／保证合同中“冯高成”的个人印章的真伪进行司法鉴定，但应提供同时期使用的印章作为比对检材方为客观真实，本案的借款／保证合同签订的时间为2011年10月14日。在本院审理的（2012）郑民四初字第9号案件中，出借人涂丽华与借款人郑州泰天置业有限公司、保证人郑州福临实业有限公司、冯高成签订借款／保证合同的时间为2011年9月24日、2011年9月29日，该合同中保证人冯高成加盖个人印章。两案中的两份合同的签订时间基本为同一时期。因此，一审法院不以冯高成申请鉴定时提交的印章作为比对检材而要求其提供其与涂丽华之间的借款／保证合同作为比对检材，符合客观事实，程序并无不当。冯高成未提供该份合同，也未提供其他可作为比对检材的相关鉴定材料，应承担举证不能的法律后果。原审被告福临集团、泰天公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，冯高成的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人冯高成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 史焕乾
二〇一四年一月二十五日
书 记 员 徐若莹