重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03365号
上诉人（原审原告）顾颐。
委托代理人郭勇，重庆恒庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张朝均。
委托代理人蒋丽。
原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司，住所地重庆市大渡口区柏树堡，组织机构代码70932813-4。
法定代表人尹兴明，经理。
上诉人顾颐与被上诉人张朝均、原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司人身损害赔偿纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年1月16日作出（2013）渝北法民初字第13623号民事判决。上诉人顾颐对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2014年5月14日、2014年6月4日进行了询问。上诉人顾颐及其委托代理人郭勇、被上诉人张朝均及其委托代理人蒋丽到庭参加了诉�，原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告为个体工商户，经营重庆市巴南区麦丰住宅烟道厂（以下简称“麦丰厂”）。2007年8月31日，钰茂公司与麦丰厂签订《香港城东区1#楼烟道工程设计、施工承包合同》，将香港城东区1#楼的烟道工程设计、施工任务发包给了原告。2007年11月10日，麦丰厂作为甲方将香港城东区1#楼住宅的烟道制品及相关配件的安装业务分包给作为乙方的被告，并签订了《烟道安装分包合同》，约定：“第十条在承包期内，对所需人员的聘用、教育管理制度和对聘用人员的报酬待遇，由乙方自主负责决定。在承包期内乙方及所聘人员所发生的劳务纠纷、工伤、病残和安全事故及处理全部由乙方自行负责。甲方协助乙方办理相关事宜。第十一条乙方须将所聘人员名单、住址、身份证件号码及复印件、参加工伤保险的材料复印件报送甲方备案。乙方为工人购买工伤保险的费用凭票到甲方报账。第十二条依据本合同第七条约定终止或解除本协议，双方不支付违约金。如有其它违约行为，违约方应向另一方支付违约金人民币伍仟元。”
2008年1月16日，工人杨祖强在香港城工地施工过程中发生安全事故死亡。1月18日，杨祖强之妻李昌芳及其次女杨宗菊（继承权益人）在《工伤死亡事故赔付谅解备忘录》上签字，共同认可获赔260000元作为该事故的全部赔偿款。同日，李昌芳出据借条一份，“今借到钰茂地产司人民币壹万元正，用于杨祖强善后处理，此款在继承权益人获赔款中扣还”。1月19日，李昌芳、杨宗菊作为收款人，出据收条一份，“今收到重庆钰茂地产有限责任公司人民币贰拾伍万元正。此款为杨祖强工伤死亡事故赔付款”。2008年1月21日，钰茂公司列出《处理杨祖强善后费用统计》，包括：麦丰厂在钰茂公司处借款2000元、家属食宿费1015元、市安监局餐费510元、区派出所餐费460元、运尸费2620元，总计6605元。1月28日，钰茂公司与麦丰厂召开关于香港城1#楼“08.1.16”安全事故处理会议，会议决定，钰茂公司在处理事故时花去的费用总计266605元，由钰茂公司从双方签订的《香港城东区1#楼烟道工程设计、施工承包合同》的工程款中全额扣除。2008年1月28日，顾颐以麦丰厂（甲方）名义与张朝均（乙方）签订《安装费结算情况备忘》，双方就茶园江南山水、国瑞城一期三区、香港城1号楼等烟道工程劳务承包费及安装费结算形成备忘。1、上述工程由乙方负责烟道安装、止围阀安装劳务的承包，其施工人员由乙方负责组织。2、甲方按元／根支付给乙方作为安装烟道及止围阀的全部费用（具体规格、单价见附表）。3、乙�所组织人员的工资由乙方自行负责结算，与甲方无关。（甲方支付乙方费用后，与甲方无关）。4、附表：①安装规格数量②安装人员名单③张军的管理费情况一览表④安装人员报酬一览表（工资单）。庭审中，原告未提供已被钰茂公司扣除266605元工程款的书面证据，被告张朝均亦对其垫付的事实不予认可。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告顾颐要求被告张朝均承担代为垫付的赔偿款，首先即应举证证明其已实际承担了死者杨祖强的相关赔偿费用。从本院现查明的事实以及原告顾颐举示的证据可以看出，虽然其与钰茂公司约定赔偿款项在工程款中全额扣除，但已被钰茂公司扣除266605元工程款的依据仅仅是原告顾颐个人的口头陈述，并无其他证据予以佐证，被告张朝均对此亦不予认可。因此，原告顾颐请求被告张朝均给付赔偿垫付款266605元及利息，并支付违约金的诉讼请求证据不足，理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告顾颐的诉讼请求。本案受理费5370元，由原告顾颐负担。
顾颐不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即判令被上诉人立即返还上诉人代为垫付的赔偿款266605元，并以266605元为本金从2008年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至本清时止，判令被上诉人支付违约金5000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一审法院认定事实不清。第三人重庆钰茂地产有限责任公司在庭审中所提交的证据�以认定上诉人在与第三人办理结算时被扣除了赔偿款266605元，在双方的会议纪要等材料中已经有所体现，一审法院追加重庆钰茂地产有限责任公司为本案第三人，正是为了查清前述事实，一审法院对此并未进行查清，也忽略第三人提交的相关证据，存在事实认定不清的情形。
被上诉人张朝均答辩称：张朝均虽与上诉人顾颐签订了一份承包合同，但实际上只是上诉人顾颐的员工，只是作为班组长负责制作工资单，张朝均和其他员工的工资是一样的。张朝均个人没有安装资质，上诉人与死者家属签订的赔偿协议也是按照工伤性质进行的赔偿，赔偿金额高额超出当时的法定赔偿标准。故张朝均不应承担赔偿责任。
本院二审审理中另查明，二审中，上诉人顾颐提交如下证据：1、原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司于2014年5月12日出具的情况说明，内容为：2007年8月31日�我公司与重庆市巴南区麦丰住宅烟道厂签订《香港城东区l#楼烟道工程设计、施工承包合同》（重钰茂（2007）96号）。2008年1月16日，杨祖强在该烟道工程施工中死亡。同年1月28日，我公司就“O8．1．16”安全事故与烟道厂召开会议，并形成《关于香港城1#楼“08．1．16”安全事故处理会议纪要》，主要内容为，杨祖强死亡事故所产生的费用共计266605元（大写贰拾陆万陆干陆佰零伍元）由烟道厂支付，我公司从《承包合同》约定的工程款中扣除。参会人员在《会议纪要》上签字后，因《承包合同》尚未履行完毕，故我公司从应支付给烟道厂的工程进度款中扣除了266605元（大写贰拾陆万陆千陆佰零伍元）。以上款项我单位已经从烟道厂工程款中扣除，因此，我公司与烟道厂就《会议纪要》所约定的内容已履行完毕。2、原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司与重庆市巴南�麦丰住宅烟道厂签订的重庆市建设工程结算书，工程结算审定造价910672元。3、张朝均于2008年1月29日编制的承包工地费用结算表，包括杨祖强发生安全事故的香港城工地，合计87989.5元，借款17000元，实收70989.5元。4、重庆市沙坪坝区汉如住宅烟道厂出具的证明，内容为：兹证明张朝均是安装烟道的包工头，他还有个曾用名，叫张军。2008年左右我厂生产厨房卫生间烟道，将烟道销售到重庆境内多个楼盘。张朝均得知我们将烟道销售到某个楼盘后，多次跟我厂取得联系，要求将烟道安装施工承包给他，每次都是由张朝均自己组织工人对烟道进行安装施工，由张朝均承担施工安全的全部责任，安装工人的工资也是由张朝均跟他们结算。因为我厂从事烟道生产，对同行厂家也比较熟悉。联系也比较多，我厂在此证明，张朝均在跟我厂合作的同时，也多次跟同行厂家合作过，�行承包烟道安装工程。另外，我厂证明，在重庆，重庆市建委对烟道安装施工资质没有作任何要求，所有烟道的安装，无一例外都是以包工头私人承包的形式组织工人施工。国内其他城市也是如此。对以上上诉人顾颐提交的证据，被上诉人张朝均认为，第三人重庆钰茂地产有限责任公司提交的情况说明不能确定真实性，也不属于新证据，情况说明中扣款是因为承包合同没有履行完毕，没有证据证明该款已支付给杨祖强的继承人。张朝均编写的结算书上有报销车费、绳子费、买烟费用，还有管理费，说明不是现实生活中真正意义上的承包与分包的结算书，不能达到上诉人证明的目的，仅仅是张朝均作为班组长为雇主制作的项目开销统计，该证据不属于新证据。本案其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案现有证据已经证明，原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司将香港城烟道工程承包给上诉人顾颐开办的重庆市巴南区麦丰住宅烟道厂个体工商户，上诉人顾颐以重庆市巴南区麦丰住宅烟道厂的名义与被上诉人张朝均签订了《烟道安装分包合同》，将相关工程分包给被上诉人张朝均，杨祖强受被上诉人张朝均雇请在施工过程中发生安全事故死亡。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司已经与死者杨祖强的继承人达成赔偿协议，并已实际支付，故本案中应当根据当事人的过错确定各自应当承担的责任。原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司将烟道安装工程承包给没有安装资质的上诉人顾颐存在过错，顾颐将烟道安装工程分包给没有安装资质的张朝均亦存在过错，张朝均没有烟道安装资质却承接烟道安装工程存在过错，其中张朝均没有烟道安装资质承接烟道安装工程，又是该工程的实际组织者和工程安全监督者，应当提供安全生产的相关条件，并为雇员购买相关保险，其过错程度明显大于其他两方，根据本案实际情况，本院酌情确定由原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司承担25％的赔偿责任，上诉人顾颐承担25％的赔偿责任，被上诉人张朝均承担50％的赔偿责任为宜。关于赔偿金额，死者杨祖强的继承人获得26万元赔偿款，因杨祖强在城镇开发工地上发生安全事故死亡，故应按城镇居民标准计算死亡赔偿金，按照2008年度城镇居民人均可支配收入13715元计算20年的死亡赔偿金的单项赔偿就已超过了实际赔偿款26万元，故该笔赔偿费用应当作为上述当事人分担的费用。麦丰厂向原审第三人借款2000元、市安监局餐费510元、区派出所餐费460元不是赔偿死者必须发生的费用，不应纳入本案赔偿范围。家属食宿费1015元，运尸费2620元属于赔偿范围，应当计入本案赔偿总额，合计263635元。因原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司已将该款全额在顾颐应收工程款中扣除，上诉人顾颐在本案中未向原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司提出分担赔偿责任的请求，故上诉人顾颐与原审第三人重庆钰茂地产有限责任公司之间的债权、债务本案不予处理。被上诉人张朝均应当支付上诉人顾颐131817.5元。一审判决部分事实不清，因二审中出现新证据，应予改判。因上诉人顾颐自身没有烟道工程安装资质，被上诉人张朝均也没有烟道工程安装资质，双方签订的《烟道安装分包合同》无效，上诉人顾颐要求被上诉人张朝均支付违约金5000元和资金占用损失的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第13623号民事判决；
二、由被上诉人张朝均在本判决生效后十日内支付上诉人顾颐垫付死者杨祖强的赔偿款131817.5元；
三、驳回上诉人顾颐的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5370元，由上诉人顾颐负担2685元，由被上诉人张朝均负担2685元；二审案件受理费5374元，由上诉人顾颐负担2687元，由被上诉人张朝均负担2684元（此款已由上诉人顾颐预交，由被上诉人张朝均在支付赔偿款时直接支付给上诉人顾颐）。
本判决为终审判决。
审判长 张 欲 晓
审判员 肖怀�
审判员 郑 泽
二〇一四年六月三十日
书记员 夏 茜