北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3336号
上诉人（原审原告）万金刚，武汉市江汉区骆驼鞋行业主。
委托代理人徐楠，武汉鼎灵知识产权管理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人梁宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县瓯北镇东瓯工业区王圩路。
法定代表人钱金波，董事长。
委托代理人程珺霞，浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司职员。
上诉人万金刚因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3845号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年11月17日，上诉人万金刚的委托代理人徐楠，原审第三人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（简称红蜻蜓公司）的委托代理人程珺霞到庭接受了本院询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第4653021号‘BIVIOBI及图’商标，由武汉市江汉区骆驼鞋行（简称骆驼鞋行）于2005年5月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用于第25类“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、腰带”等商品，后经商标局予以初步审定公告。
引证商标一系第905213号“红蜻蜓hong及图”商标，其申请日为1995年1月12日，经商标局核准注册后使用在第25类“皮鞋”商品上，商标专用权期限至2016年11月27日止。
引证商标二系第2014925号“红蜻蜓hong及图”商标，其申请日为2000年9月11日，经商标局核准注册后使用在第25类“服装”等商品上，商标专用权期限至2023年2月20日止。
引证商标三系第1070827号“红蜻蜓及图”商标，其申请日为1996年5月13日，经商标局核准注册后使用在第25类“鞋”商品上，商标专用权期限至2017年8月6日止。
引证商标四系第1196728号“红蜻蜓HONGQINGTING及图”，其申请日为1997年4月18日，经商标局核准注册后使用在第25类“婴儿全套衣”等商品上，商标专用权期限至2018年8月6日止。
在法定异议期内，红蜻蜓公司对被异议商标提出异议。2012年1月29日，商标局作出（2012）商标异字第03612号商标异议裁定书，认为被异议商标与各引证商标未构成近似商标，红蜻蜓公司称骆驼鞋行复制、摹仿其驰名商标证据不足，红蜻蜓公司所提异议理由不成立，故裁定被异议商标予以核准注册。
2011年3月13日，红蜻蜓公司不服商标局的裁定并向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册，其复审的主要理由是：红蜻蜓公司在先注册的“红蜻蜓”系列商标经过使用已经成为驰名商标。骆驼鞋行申请了大量以“蜻蜓”为图形内容的商标，图形的绘画风格、表现形式、姿态与红蜻蜓公司的蜻蜓图形基本相同，违反了诚实信用原则，被异议商标是对红蜻蜓公司驰名商标的摹仿，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条的规定。被异议商标与红蜻蜓公司在先注册商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。红蜻蜓公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、红蜻蜓公司在先注册商标档案；2、广告费专项审计报告；3、电视、报刊等媒体刊载的广告；4、浙江省著名商标证书等；5、认定红蜻蜓公司“红蜻蜓hong及图”商标为驰名商标的民事判决书、异议复审裁定书等。
2013年10月9日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第82721号《关于第4653021号“BIVIOBI及图”商标异议复审裁定书》（简称第82721号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用的“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、腰带”等商品与各引证商标核定使用商品为同一种或类似商品。被异议商标由蜻蜓图形及字母组合“biviobi”构成，各引证商标由汉字“红蜻蜓”、图形或其组合构成，引证商标中蜻蜓图形占据显著位置，与文字“红蜻蜓”共同构成显著识别部分。被异议商标“biviobi”字母组合含义不明确，图形部分亦是其显著识别部分，双方商标的图形所指均为同一种事物，构成近似商标。红蜻蜓公司提交的证据表明其“红蜻蜓”系列商标具有较高知名度，被异议商标指定使用在同一种或类似商品上，易使消费者误认为是红蜻蜓公司系列商标产品，可能导致误认、误购。因此，被异议商标已构成《商标法》第二十八条所指情形，不应予以核准注册。骆驼鞋行虽称其已有在先注册商标，但因为商标本身存在差异以及核准注册的市场环境不同，因此，骆驼鞋行在先注册商标不能成为被异议商标当然应予注册的理由。红蜻蜓公司还主张被异议商标违反《商标法》第十三条的规定，由于该条第一款适用于未注册驰名商标的保护，与本案案情不符；该条第二款适用于非类似商品上的已注册驰名商标的保护，《商标法》设立该条款目的在于保护驰名商标所有人利益和维护公平竞争及消费者权益，且驰名商标保护遵循按需认定的原则，由于本案争议焦点在于被异议商标能否核准注册，而本案中已经考虑到引证商标的知名度因素，通过适用《商标法》第二十八条的规定不予核准被异议商标注册，故对红蜻蜓公司的该项主张不再审理。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
万金刚不服商标评审委员会作出的第82721号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。万金刚在诉讼中认可被异议商标指定使用商品与各引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品已构成类似商品。被异议商标与各引证商标已构成近似商标。经过红蜻蜓公司的长期使用和宣传，包含蜻蜓图形的各引证商标在“皮鞋”等商品上已经与其建立了较为密切的联系，并形成了较高的知名度，被异议商标使用在“服装、鞋（脚上的穿着物）、腰带”等相同或类似商品上，容易使相关公众误认为其与各引证商标为系列商标或者存在某种特定关联，从而对商品来源产生误认。因此，被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会作出的第82721号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第82721号“关于第4653021号‘BIVIOBI及图’商标异议复审裁定”。
万金刚不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第82721号裁定。万金刚的主要上诉理由是：被异议商标与各引证商标未构成近似商标。
商标评审委员会与红蜻蜓公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第82721号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：第1345581号“bivio”及图形商标的申请日为1998年11月2日，申请人为骆驼鞋行，核准注册日为1999年12月20日，核定使用商品为第18类牛皮、书包、伞套、女用阳伞、帆布背包、小皮夹、旅行袋、衣箱、手提包、购物袋等，商标专用权经续展至2019年12月20日止。第1346121号“bivio”及图形商标的申请日为1998年11月2日，申请人为骆驼鞋行，核准注册日为1999年12月20日，核定使用商品为第25类衬衣、衬衫、服装、皮衣（服装）、成品衣、裤子、外套、针织服装、汗衫、裙子、运动衫、茄克（服装）、皮衣、T恤衫、女甲背心、内裤（服装）等商品，商标专用权经续展至2019年12月20日止。第1345581号“bivio”及图形商标与第1346121号“bivio”及图形商标的标识完全相同，商标权人均为骆驼鞋行，其中的蜻蜓图形与被异议商标的蜻蜓图形基本相同。上述事实有第1345581号“bivio”及图形商标与第1346121号“bivio”及图形商标档案、当事人陈述及笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年10月9日依据2001年10月修订的《商标法》作出第82721号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，鉴于各方当事人均认可被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院对此也不持异议。虽然被异议商标与各引证商标均包含蜻蜓图形，但蜻蜓系自然界普遍存在的一种昆虫，被异议商标与各引证商标中的蜻蜓图形差别较大，且被异议商标中还包括外文“biviobi”，而引证商标均包含“红蜻蜓”文字，部分引证商标还包括拼音“hongqingting”或“hong”，故从整体上看被异议商标与各引证商标的区别较为明显。特别是考虑到万金刚为业主的个体工商户骆驼鞋行早在1998年11月2日就申请注册了第1346121号“bivio”及图形商标，并于1999年12月20日被核准注册，其核定使用商品为第25类服装等商品，与被异议商标指定使用的第25类“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、腰带”等商品构成相同或类似商品，这表明被异议商标是在万金刚在先已注册商标上的扩展注册，其申请注册被异议商标并无主观恶意。基于上述事实和理由，应当认定被异议商标与各引证商标均未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，原审法院与商标评审委员会认定被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标的依据不足，万金刚有关被异议商标与各引证商标未构成近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，万金刚的上诉主张具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律及判决结果错误，依法予以改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3845号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年10月9日作出的商评字（2013）第82721号《关于第4653021号‘BIVIOBI及图’商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第4653021号“BIVIOBI及图”商标重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 李燕蓉
审判员 唐 明
二〇一四年十二月十日
书记员 张见秋