浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙台刑一终字第11号
原公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙建华，务工，住凤凰县。2014年1月10日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人邵海峰，浙江新台州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵飞崇，个体户，住永嘉县。2014年1月10日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人赵志强，浙江新台州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人龙爱江，务工，住凤凰县。2014年1月10日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人张元，浙江新台州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙建友，务工，住凤凰县。2014年1月10日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人葛利强，浙江新台州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙坚明，务工，住凤凰县。2014年1月10日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人李永都，浙江新台州律师事务所律师。
原审被告人许某，务工，住瑞安市。2014年1月17日因本案被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。
浙江省玉环县人民法院审理浙江省玉环县人民检察院指控原审被告人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明犯盗掘古墓葬罪、原审被告人许某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年12月2日作出（2014）台玉刑初字第941号刑事判决。原审被告人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对原审被告人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明所涉犯罪部分公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派代理检察员于宝华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）龙爱江及其辩护人张元、上诉人（原审被告人）邵飞崇及其辩护人赵志强、上诉人（原审被告人）龙建华及其辩护人邵海峰、上诉人（原审被告人）龙建友及其辩护人葛利强、上诉人（原审被告人）龙坚明及其辩护人李永都到庭参加诉讼。对原审被告人许某所涉犯罪部分亦不开庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月至2013年12月中旬，被告人龙爱江、龙建友伙同向建平、吴碧丰、黄立兵（均另案处理）等人窜至位于玉环县楚门镇东西村的陈参（系明代吏部郎中）古墓进行事先踩点，并用手机对墓前的一对石羊拍照，尔后将手机上的石羊照片发给被告人许某要求帮忙联系买家。同年12月21日晚，被告人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明伙同向建平、吴碧丰、黄立兵共八人驾驶两辆面包车窜至玉环县楚门镇东西村东边山脚，被告人邵飞崇与黄立兵驾车在山脚接应，被告人龙爱江、龙建华、龙建友、龙坚明等人携带竹杠、绳子、推车等工具至山腰处的陈参墓前，分两次将陈参墓前的一对石羊从泥土里撬出，套上绳子后用竹杠将石羊抬上推车，再将推车推至山脚并将该一对石羊抬上两辆面包车。尔后，被告人一伙驾车前往浙江省瑞安市，途中与被告人许某电话联系让其帮忙找买家。12月22日凌晨4时许，被告人一伙到达瑞安市上望街道北隅村被告人许某家，与被告人许某所联系的买家“老杨”商量石羊买卖一事，但因价格问题而协谈未果。后在被告人许某的提议下，被告人邵飞崇又联系吴定光（另案处理）商谈石羊买卖一事。最后，被告人一伙以人民币45000元的价格与吴定光达成石羊买卖交易，并驾车将上述一对石羊运至吴定光位于瑞安市阳光北路的店内。尔后，被告人许某随吴定光至当地银行取来人民币45000元，并将该45000元转交给被告人邵飞崇等人。被告人龙爱江、邵飞崇等一伙随即对该45000元予以分赃，其中被告人许某获得报酬人民币1500元，其余每人分到2000余元至5000余元不等。经玉环县历史文化遗产保护管理委员会办公室认定，位于玉环县楚门镇东西村的陈参墓（包括墓前的石马、石羊各一对），为县级文物保护单位。经台州市文物处鉴定，上述被盗掘的一对石羊为国家三级文物。2014年1月9日，被告人龙爱江、龙建华、龙建友在浙江省永嘉县江北街道东方东路28号暂住房内被公安机关抓获归案。2014年1月10日，被告人龙坚明在台州市路桥区路北街道坐应村其暂住房内被公安机关抓获归案。2014年1月10日，被告人邵飞崇在永嘉县枫林镇三村被公安机关抓获归案。2014年1月17日，被告人许某在浙江省文成县峃口镇梅洋下村被公安机关抓获归案。案发后，上述被盗掘的一对石羊已追回。
原判根据上述事实和相关法律规定，以盗掘古墓葬罪分别判处被告人龙爱江有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，判处被告人邵飞崇有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，判处被告人龙建华有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，判处被告人龙建友有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，判处被告人龙坚明有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人许某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人龙爱江上诉称，原判定性错误，其行为不具有盗掘的性质，应认定为盗窃罪；台州市文物处及浙江省文物鉴定委员会的鉴定意见不能作为本案定案的依据；其犯罪情节较轻，原判量刑过重。其辩护人亦提出与上述上诉理由基本相同的辩护意见。
原审被告人邵飞崇上诉称，台州市文物处及浙江省文物鉴定委员会的鉴定意见不能作为定案的依据；其在本案中系从犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出本案应定性为盗窃罪，被告人邵飞崇系从犯，请求从轻处罚。
原审被告人龙建华上诉称，其不知道该石羊属于古墓葬的一部分，主观上没有盗掘古墓葬的故意，同时其在共同犯罪中所起的作用较小，原判量刑过重。其辩护人提出台州市文物处及浙江省文物鉴定委员会出具的鉴定意见不能作为本案定案的依据；本案应定性为盗窃罪，被告人龙建华所起的作用较小，请求从轻处罚。
原审被告人龙建友上诉称，原判定性错误，且量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出台州市文物处及浙江省文物鉴定委员会出具的鉴定意见不能作为本案定案的依据；被告人龙建友所起的作用较小，请求从轻处罚。
原审被告人龙坚明上诉称，本案定性错误，其系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出台州市文物处及浙江省文物鉴定委员会出具的鉴定意见不能作为本案定案的依据；本案应定性为盗窃罪；被告人龙坚明系从犯，请求从轻处罚。
二审出庭的检察员在庭审中出示了浙江省文物鉴定委员会出具的鉴定意见，证实本案涉案的一对石羊属于三级文物。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪和量刑并无不当。故建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，被告人龙爱江、龙建华、龙坚明受吴碧丰（另案处理）纠集，被告人龙建华因吴碧丰的要求又纠集了被告人龙建友、邵飞崇合伙去盗掘陈参墓前的一对石羊。上述事实有被告人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明的供述等证据予以证实。二审审理查明的其余事实、证据与一审一致。
关于上诉理由，经查，1、本案中的陈参墓属于县级文物保护单位，其墓道两侧的一对石羊是陈参墓不可分割的重要组成部分，上诉人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明用工具将石羊从泥土中翘出并盗走，其行为符合盗掘古墓葬罪的构成要件。故上诉人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙坚明及其辩护人关于本案应定性为盗窃罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。2、台州市文物处出具的鉴定意见符合刑诉法关于鉴定意见的规定，可以作为定案的依据。浙江省文物鉴定委员会出具的复核意见，印证了台州市文物处的鉴定意见，即本案的被盗石羊属于三级文物。故五上诉人及其辩护人关于台州市文物处出具的鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明与人结伙盗掘具有历史价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪；原审被告人许某明知是犯罪所得的赃物而予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在盗掘古墓葬共同犯罪中，上诉人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明受人纠集参与犯罪，非本案的组织者、策划者，系从犯，同时考虑五上诉人归案后如实供述犯罪事实，涉案的赃物石羊也已被追回，决定均依法予以减轻处罚。原判未认定从犯致量刑过重，依法予以纠正。原审被告人许某确有悔罪表现，可依法予以从轻处罚并适用缓刑。原判定罪正确，审判程序合法。上诉人龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明及其辩护人据此请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省玉环县人民法院（2014）台玉刑初字第941号刑事判决对上诉人（原审被告人）龙爱江、邵飞崇、龙建华、龙建友、龙坚明的量刑部分，维持其余部分。
二、上诉人（原审被告人）龙建华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月10日起至2021年7月9日止）。
三、上诉人（原审被告人）邵飞崇犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月10日起至2021年1月9日止）。
四、上诉人（原审被告人）龙爱江犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月10日起至2020年1月9日止）。
五、上诉人（原审被告人）龙建友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月10日起至2020年1月9日止）。
六、上诉人（原审被告人）龙坚明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月10日起至2019年1月9日止）。
（上述罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈敏莉
审 判 员 朱 坚
代理审判员 周海灵
二〇一五年五月十二日
代书 记员 杨 映