河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第171号
原公诉机关义马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1964年出生，汉族，中共党员，、局长（副县级）。因涉嫌犯受贿罪、单位受贿罪于2014年7月5日被义马市人民检察院决定指定居所监视居住，同年8月14日被刑事拘留，8月29日被逮捕。
辩护人张华、常金生，河南恒翔律师事务所律师。
原审被告单位三门峡市森林公安局，住所地：三门峡市湖滨区。
诉讼代表人马博，三门峡市森林公安局法制科副科长。
诉讼代表人聂建功，三门峡市森林公安局公职律师。
义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯受贿罪、单位受贿罪、原审被告单位三门峡市森林公安局犯单位受贿罪一案，于2015年7月17日作出（2015）义刑初字第11号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员李扬、李宁宁出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其辩护人、原审被告单位三门峡市森林公安局诉讼代表人马博、聂建功到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：被告人刘某甲，原系三门峡市林业和园林局党组成员、三门峡市森林公安局党组书记、局长（副县级）。被告人刘某甲2001年3月至2005年12月，任河南省渑池县林业局党组成员、渑池县林业公安局副局长、局长职务。2006年2月至2014年7月，历任河南省三门峡市森林公安局副局长（正科）、政委（副县级）、三门峡市林业和园林局党组成员、三门峡市森林公安局党组书记、局长（副县级）职务。
（一）个人受贿
2007年至2013年10月份，被告人刘某甲利用担任三门峡市森林公安局局长、政委的职务便利，分别收受渑池个体经营商赵某、三门峡市森林公安局陈某甲、马某、孙某、渑池县森林公安局李某甲、中铝中州三门峡矿矿长狄某、渑池矿山经营商袁延伟、河南华安建设公司项目经理成某现金共计21.3万元、20克黄金纪念币一枚、价值8406元的金首饰一套、渑池县辉煌时代KTV消费卡1万元，并为上述人员的矿山经营活动、干部提拔和转政法编制、晋升职务、承建三门峡市森林公安局办公楼方面提供支持和帮助。2014年5月，被告人刘某甲分别向赵某、陈某甲、袁延伟、成某返赃共计现金20万元、向马某返赃20克黄金纪念币一枚、向孙某返赃金首饰一套。
（二）单位受贿
2011年底至2013年7月，三门峡市森林公安局在查办中国电力投资风力发电河南新能源公司非法毁坏林地一案、灵宝金源矿业股份有限公司和灵宝黄金股份有限公司非法占用农用地、非法占用林地一案、陕县锦江矿业有限公司非法毁坏林地、非法占用农用地一案期间，被告人刘某甲利用职务之便，向上述单位索要现金共计70万元，并将款项用于单位办公楼基建工程。在查处陕县窑店林场无证采伐林木一案期间，被告人刘某甲利用职务便利，向陕县窑店林场索要3万元经费。在查处河南省康达公路建设有限公司承揽陕县交通运输管理局“宫店路改造”工程中毁坏林木、非法占用林地、农用地一案期间，被告人刘某甲利用职务便利，指令陕县交通运输管理局农村公路管理所为三门峡市森林公安局支付外欠账8万元，并将该案移交陕县森林公安局处理。
另查明，2014年3月、5月，被告人刘某甲及被告单位三门峡市森林公安局的有关问题，在网上被举报。2015年5月15日，被告人刘某甲主动到办案单位投案，主动交待办案单位未掌握的违纪违法的问题，并积极向办案单位退出个人违纪所得。被告单位三门峡市森林公安局2014年3月，向交款单位中电投河南公司、灵宝金源矿业股份有限公司、灵宝黄金股份有限公司返赃涉案资金人民币40万元。被告单位2015年2月3日，向交款单位锦江矿业有限公司返赃涉案资金人民币30万元。
认定证据有被告人刘某甲供述，证人赵某、刘某乙、张某甲、陈某甲、李某甲、马某、孙某、狄某、成某、张某乙、张某丙、陈某乙、刘某丙、韩某、白某、王某甲、吴某、王某乙、王某丙、贾某、陈某丙、任某、李某乙、李某丙、杨某、员某、毋某、段某、姚某、介某、卫某证言，户籍证明，干部任免审批表，中共三门峡市委组织部职务任免通知，中共三门峡市林业和园林局党组文件、三门峡市人事局文件，渑池县人事劳动和社会保障局文件，李某甲、陈某甲档案材料，马某、孙某证明材料、销售发票2张、价格鉴定结论书，中国共产党三门峡市纪律检查委员会证明，义马市反贪局出具的到案经过，举报材料，中电投河南新能源公司林地使用证及陕县响屏山发电厂施工合同，灵宝黄金公司、灵宝金源公司非法占用林地案卷宗材料，锦江矿业公司非法占用林地案卷宗材料、借据、证明、三门峡市机构编制委员会文件、幼林抚育协议书抚育作业设计批复件，陕县农村公路管理所非法占用陕县宫店路林地案卷宗材料、森林公安局工作职责、三门峡市森林公安局招待费支出明细、罚没收据、记账凭证等证据。
原判认为，被告人刘某甲身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人财物231406元和20克纪念金币1枚，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告单位三门峡市森林公安局在查办案件，履行职责过程中，非法接受有关单位现金81万元，其行为已构成单位受贿罪。被告人刘某甲身为三门峡市森林公安局直接负责的主管人员，在单位受贿犯罪中应承担法律责任，其行为已构成单位受贿罪。被告人刘某甲有自首情节，系初犯，认罪悔罪，对被告人刘某甲减轻处罚；被告单位三门峡市森林公安局受贿款项全部用于公务开支，从轻处罚。依法判决：一、被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，判处被告人刘某甲有期徒刑五年六个月。被告人刘某甲非法所得23.1406万元，予以追缴没收，上交国库。二、被告单位三门峡市森林公安局犯单位受贿罪，判处罚金人民币10万元。被告单位三门峡市森林公安局非法所得81万元，予以追缴，上交国库。
原审被告人刘某甲上诉称，1.一审认定部分事实有误，成某给的10万元用于单位办公楼项目建设及接待费用，应认定为单位受贿；袁延伟一场，自己没有利用职权为其谋取不正当利益，事后又主动退还该款，故袁延伟给的5万元不应计入受贿数额。2.原判量刑畸重。辩护人发表辩护意见称，1.刘某甲收受赵某2万元属于人情往来，收受的消费卡价值应按实际数额5000元计算。2.刘某甲收受成某10万元一场，用于单位账外开支，应属单位受贿。3.刘某甲对袁延伟送的5万元主观上没有接受、占有的故意，不构成受贿罪。4.刘某甲有自首、初犯、偶犯、受贿款物全部退还等从轻、减轻处罚情节。5.原判量刑重。
经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。
原审被告人刘某甲关于自己没有利用职权为袁延伟谋取不正当利益，事后又主动退还该款，袁延伟给的5万元不应计入受贿数额的上诉理由，及辩护人关于刘某甲对袁延伟送的5万元主观上没有接受、占有的故意，不构成受贿罪的辩护意见，经查，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益并不限于“不正当利益”。袁延伟给刘某甲送钱是2013年8月，而退钱是2014年5月，期间并不存在无法及时退还或者上交的客观事由，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，其案发前的退还行为不影响受贿罪的认定。原审被告人刘某甲该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立。
原审被告人刘某甲关于成某给的10万元用于单位办公楼项目建设及接待费用，应认定为单位受贿的上诉理由，辩护人关于刘某甲收受成某10万元一场，用于单位账外开支，应属单位受贿的辩护意见，经查，刘某甲收受该款，既非单位决定，亦未纳入单位财务管理，辩解用于公务支出，与证人证言及相关公务消费支出明细相矛盾。原审被告人刘某甲该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立。
辩护人关于刘某甲收受赵某2万元属于人情往来，收受的消费卡价值应按实际数额5000元计算的辩护意见与查明事实不符，亦不能成立。
本院认为，原审被告人刘某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告单位三门峡市森林公安局在查办案件，履行职责过程中，索取有关单位现金81万元，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。原审被告人刘某甲身为三门峡市森林公安局直接负责的主管人员，在单位受贿犯罪中应承担法律责任，其行为已构成单位受贿罪。原审被告人刘某甲投案自首，依法可减轻处罚。一审法院根据原审被告人刘某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法。惟二审期间新的刑法修正案施行，致量刑标准发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第七十四条、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（三）项、第二条第三款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持义马市人民法院（2015）义刑初字第11号刑事判决的第二项，即被告单位三门峡市森林公安局犯单位受贿罪，判处罚金人民币十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。被告单位三门峡市森林公安局非法所得81万元，予以追缴，上交国库。
二、撤销义马市人民法院（2015）义刑初字第11号刑事判决的第一项，即被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，判处被告人刘某甲有期徒刑五年六个月。被告人刘某甲非法所得23.1406万元，予以追缴没收，上交国库。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除羁押前指定居所监视居住38天折抵刑期19天，即自2014年8月14日起至2016年10月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）刘某甲非法所得23.1406万元，予以追缴没收，上交国库。
本判决为终审判决。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一六年六月二十一日
书记员 杨东宾