江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2322号
上诉人（原审被告）南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司，住所地南京市江宁区江宁街道。
法定代表人蒋本保，该公司总经理。
委托代理人刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人李静，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京久安脚手架有限公司，住所地南京市江宁区东山街道双龙大道河定桥加油站后院内。
法定代表人王甫银，该公司执行董事。
委托代理人陈勇,江苏上元律师事务所律师。
原审第三人杨建平，男，1963年8月11日生，汉族。
委托代理人严慰慰，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司（以下简称江宁建筑公司）因与被上诉人南京久安脚手架有限公司（以下简称久安公司）、原审第三人杨建平建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江宁建筑公司的委托代理人刘宝、被上诉人久安公司的委托代理人陈勇、原审第三人杨建平的委托代理人严慰慰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
久安公司一审诉称，2013年12月，江宁建筑公司将承包的长江干堤××段拆迁安置房项目中的8号楼的脚手架搭设工程分包给其施工，双方签订脚手架分包合同一份。合同签订后，其按约进行施工，但江宁建筑公司未按约定付款。2015年2月9日，双方进行结算，结算价款为295000元。结算后江宁建筑公司仅支付30000元，尚欠265000元。现诉至法院，请求法院依法判令：1、江宁建筑公司支付工程价款265000元，并支付自2015年2月9日起至判决确定的支付之日止按日千分之一标准计算的违约金；2、江宁建筑公司承担本案诉讼费。
江宁建筑公司一审辩称，其系长江干堤××段拆迁安置房项目的承包方，但就该项目8号楼的脚手架搭设工程其与久安公司不存在合同关系；8号楼工程及脚手架搭设工程是其自己施工的，既没有转包或分包给其他人施工，也没有其他人挂靠其公司施工，杨建平不是其公司工作人员。综上，久安公司主张其支付工程价款265000元及违约金没有依据。
杨建平一审陈述，长江干堤××段拆迁安置房工程中的8号楼的脚手架搭设工程是其与久安公司签订的脚手架分包合同，其不是江宁建筑公司的工作人员，该合同与江宁建筑公司无关，应由其承担相应的责任；其是南京荣旺建筑工程有限公司（以下简称荣旺公司）的总经理，长江干堤××段拆迁安置房工程中的8号楼工程是荣旺公司承包后交给其施工的，荣旺公司应该是从江宁建筑公司承包的该工程，具体情况其不清楚；对久安公司主张的工程价款265000元有异议，结算时多计算了30000元左右；违约金其不应支付。
一审法院经审理查明，2012年12月20日，江宁建筑公司与南京市江宁区人民政府江宁街道办事处（以下简称江宁街道办事处）签订建设工程施工合同一份，约定由江宁建筑公司承包建设长江干堤防洪能力提升工程铜井段拆迁安置房8、9、10、11、13号楼工程。根据8号楼的工程公告牌，8号楼的施工单位为江宁建筑公司，项目经理为臧雷，现场经理为杨建平，现场事故应急救援预案小组的组长为臧雷、副组长为杨建平。
2013年12月5日，杨建平（甲方）与久安公司（乙方）就长江干堤防洪能力提升工程铜井段拆迁安置房8号楼的脚手架搭设工程（以下简称涉案工程）签订脚手架分包合同一份，合同约定：涉案工程为框架结构，11+1层，1栋，建筑面积约为6300平方米，按实际搭设建筑面积结算；脚手架使用工期为180-240天，从内支模开始搭设计算，如甲方延长工期，钢管扣件的租金按建筑面积每平方米每天0.1元计算；费用按建筑面积每平方米41元计算，如甲方要求开发票，按7%税率计收；脚手架开始搭设，每月15号前付生活费10000元，脚手架封顶，付至合同价款的50%，脚手架通知拆除时，先结算，如甲方不结算，以乙方结算单为准，脚手架拆除，付到总款的70%，脚手架拆除后，余款在2014年12月底之前付清；甲方按约定节点付款，逾期按应付款每天1‰支付违约金。
2015年2月9日，杨建平与王甫银签订架子工结算单一份，结算单载明：长江干堤防洪能力提升工程铜井段拆迁安置房8号楼到2015年2月9日止合计欠久安公司295000元。该结算单出具之后，久安公司收到涉案工程价款30000元。关于该30000元，久安公司主张其不清楚是谁支付的，并主张即使是杨建平支付的，其认为亦是代表江宁建筑公司支付的。杨建平主张该30000元及之前支付的涉案工程价款均是其支付的，并主张其是代表其个人支付的。
久安公司就其主张的其与江宁建筑公司就涉案工程存在脚手架分包合同关系且合同已实际履行，除上述脚手架分包合同、8号楼工程现场公告牌、架子工结算单之外，另提交2015年2月5日的通知一份，通知载明：长江干堤防洪能力提升工程铜井段拆迁安置房8号楼已具备外脚手架拆除条件，现通知久安公司于2015年2月6日开始拆除，在拆除过程中发生的安全事故由久安公司负责。杨建平在该通知上签字，该通知上另加盖有江宁建筑公司长江干堤××段拆迁安置房项目部章。江宁建筑公司对该通知的真实性不认可，并主张该通知上加盖的项目部章并非其公司长江干堤××段拆迁安置房项目部章。杨建平对该通知的真实性认可，并主张其在该通知上签字后交给其司机让其司机交给久安公司，项目部章怎么加盖上去的其不清楚。关于涉案工程脚手架拆除时间，久安公司主张收到2015年2月5日的通知后即进行拆除，2015年2月9日前拆除完毕，具体时间记不清了；杨建平主张其通知之后久安公司将近两个月才予以拆除，有施工日志可以证明，但未提交施工日志。
上述事实有脚手架分包合同、照片、通知、架子工结算单及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，久安公司主张杨建平系江宁建筑公司在长江干堤××段拆迁安置房工程中的8号楼工程的现场经理及现场事故应急救援小组的副组长，并提交工程现场公告牌照片予以证明，江宁建筑公司对照片的真实性予以认可，对久安公司主张的该事实，一审法院予以认定。工程公告牌载明的8号楼的施工单位为江宁建筑公司，江宁建筑公司亦陈述8号楼工程系其自行施工，未转包或分包给其他单位或个人，亦未借用资质给其他单位或个人，对久安公司关于杨建平就涉案工程与其签订脚手架分包合同系履行职务行为、合同相对方为江宁建筑公司的主张，一审法院予以采纳。工程现场公告牌已载明杨建平系江宁建筑公司在长江干堤××段拆迁安置房项目8号楼工程的现场经理及现场事故应急救援小组的副组长，江宁建筑公司虽主张杨建平不是其公司工作人员，但既未提交证据证明，亦未作出合理解释，对其该主张，一审法院不予采纳。江宁建筑公司主张涉案脚手架工程由其自行施工，但未提交证据证明，对其该主张，一审法院亦不应采纳。杨建平虽主张长江干堤××段拆迁安置房项目8号楼工程是荣旺公司承包后交由其施工的，但在本案判决作出前未提交证据证明，且长江干堤××段拆迁安置房项目8号楼工程的现场公告牌上载明的施工单位系江宁建筑公司，江宁建筑公司亦陈述未将8号楼工程转包或分包给其他单位，对杨建平的该主张，一审法院不予采纳。
江宁建筑公司与江宁街道办事处签订建设工程施工合同后，将其中8号楼的脚手架工程分包给有资质的久安公司施工，江宁街道办事处未提出异议，应认定双方签订的建设工程分包合同合法有效。双方于2015年2月9日出具架子工结算单，确认截至2015年2月9日涉案工程未付价款为295000元，双方一致认可该结算单出具后已支付30000元，现久安公司主张江宁建筑公司支付工程价款265000元，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。
双方约定第四次付款时间为脚手架拆除付至总款的70%，第五次付款时间为脚手架拆除后、余款在2014年12月底之前付清。久安公司既未明确亦未举证证明涉案工程价款总额，一审法院认定该265000元属于应于第五次支付的工程价款。现久安公司自认脚手架拆除时间在2014年12月之后，视为双方关于第五次付款时间约定不明。久安公司既未举证证明脚手架的拆除时间，亦未举证证明在本次诉讼之前向江宁建筑公司主张过该部分工程价款，对其关于江宁建筑公司迟延付款、构成违约的主张，一审法院不予采纳。现其提起本案诉讼，应视为向江宁建筑公司主张付款，此后江宁建筑公司因诉讼没有付款，亦不应认定构成违约。久安公司主张江宁建筑公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有依据，一审法院不予支持。江宁建筑公司经一审法院传票传唤，无正当理由未参加第二次庭审，一审法院视为其中途退庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百零九条、第六十一条、第六十二条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付南京久安脚手架有限公司工程价款265000元。二、驳回南京久安脚手架有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5325元，财产保全费2020元，合计7345元。由久安公司承担225元，江宁建筑公司承担7120元。江宁建筑公司承担的部分已由久安公司垫付，江宁建筑公司在支付上述款项时应一并加付此垫付款。
江宁建筑公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，江宁建筑公司与南京市江宁区人民政府江宁街道办事处签订建设工程施工合同后，杨建平通过层层转包承包了案涉8号楼的工程，其并非江宁建筑公司的员工，也未以江宁建筑公司的名义与久安公司签订合同，其行为并非职务行为。久安公司应当向杨建平主张工程款。综上，请求二审法院撤销原判，驳回久安公司的诉讼请求，由久安公司承担本案诉讼费用。
被上诉人久安公司答辩称，江宁建筑公司在一审庭审中陈述的是其自己承包的，没有转包与分包，请求二审法院驳回江宁建筑公司的上诉请求，维持原判。
原审第三人杨建平答辩称，杨建平是8号楼的实际施工人，其原意承担责任和费用，但其希望可以按照实际搭建的建筑面积结算，结算金额为235967.3元。
二审经审理查明，对一审法院查明的案件事实三方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，上诉人提供了其与荣旺公司2013年签订的涉案工程的协议书复印件、荣旺公司与溧阳杨臣建筑工程有限责任公司签订的协议书复印件，以及部分记账凭证和收据，证明上诉人将涉案工程转包给荣旺公司后，荣旺公司又将涉案工程转包给杨建平，其向荣旺公司支付了部分工程款。被上诉人久安公司质证称：上诉人提供的两份协议书均为复印件，对其真实性不予认可；记账凭证是上诉人单方制作，记账凭证和收据中有部分款项载明是支付给杨建平，记账凭证中记载的转账金额与收据金额也不一致，且载明上述款项为1号楼和8号楼的款项，记载的款项用途和金额均存在矛盾，对此部分证据不予认可。第三人杨建平质证称，对前一份协议书的真实性无法确认，对后一份协议书的真实性予以认可。
本院认为，当事人对于其自认的事实又予以否认的，应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
一审法院审理中，对于上诉人是否将涉案工程转包给他人向上诉人进行调查询问，上诉人主张8号楼工程系其自行施工，未转包或分包给其他单位或个人，亦未借用资质给其他单位或个人；被上诉人亦提供了工程公告牌，工程公告牌载明8号楼施工单位为上诉人，杨建平为现场经理及现场事故应急救援小组副组长。一审法院认定被上诉人诉请的8号楼工程合同相对方为上诉人并无不当。二审中，上诉人虽提供了两份协议书，但该两份协议书均为复印件，上诉人不能提供原件，被上诉人对上述两份协议书的真实性不予认可。上诉人提供了部分支付工程款的记账凭证和收据，虽可表明其曾向荣旺公司和杨建平付款，但无法单独以此证明其与荣旺公司存在8号楼工程的转包关系。综上，上诉人的上诉理由无充分证据予以证明，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5325元，由上诉人江宁建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 王 慧