广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终282号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国强，男，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省黄冈市黄梅县。因涉嫌贩卖品罪，于2015年7月17日被抓获，同年7月18日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月7日由博罗县公安局执行逮捕。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人李国强犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月21日作出（2016）粤1322刑初361号刑事判决书。宣判后，原审被告人李国强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月16日22时许，被告人李国强在博罗县石湾镇40米大道雅洁洗车店附近以人民币300元的价格贩卖了5克甲基苯丙胺（冰毒）给刘某，公安民警抓获刘某时，缴获净重1.59克的甲基苯丙胺。次日下午，为了配合公安机关抓获李国强，首先打电话联系好李国强购买毒品甲基苯丙胺后，开一辆小车到东莞市茶山镇李国强的住处向李国强购买毒品甲基苯丙胺，李国强在东莞市帮刘某购买到40克甲基苯丙胺后，刘某只向李国强支付了毒资1000元，余款要到达博罗石湾镇再付清。于是李国强就搭乘刘某的小车携带40克的甲基苯丙胺一同去到博罗县石湾镇皇廷一号公馆门口时，被接报而来的公安民警抓获，当场在李国强的裤袋中缴获净重39.05克的甲基苯丙胺，并扣押李国强的黑色联想手机一台和中国农业银行卡一张（卡号：62×××77）。
原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，到案经过，户籍资料，情况说明，辨认笔录，现场勘验检查笔录及现场照片，证人证言，被告人供述等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人李国强违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元；二、公安机关扣押被告人李国强、刘某的毒品甲基苯丙胺39.05克、1.59克，依法予以没收；扣押被告人李国强的上述手机一部、银行卡一张，均由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
上诉人李国强上诉提出：1、2015年7月16日22时许之前，其没有见过刘某，刘某的毒品是和“蔡大军”购买的，300元毒资是24时以后刘某叫其转交给“蔡大军”；2、2015年7月17日，刘某以引诱、欺骗等手段诱骗其一起共同向“蔡大军”购买毒品后，在车上将毒品扔给其，贩毒、获得毒资的均是“蔡大军”，其在购买毒品中起辅助作用，是从犯；3、其积极做过两次对毒贩“蔡大军”及他人犯罪行为的检举，具有法定从轻处罚情节；4、本案所列举的证据具有不公正性，都是非法取证。
经审理查明：2015年7月16日22时许，上诉人李国强在博罗县石湾镇40米大道雅洁洗车店附近以人民币300元的价格贩卖了5克甲基苯丙胺（冰毒）给刘某，公安民警抓获刘某时，缴获净重1.59克的甲基苯丙胺。次日下午，刘某打电话联系好李国强购买毒品甲基苯丙胺后，开一辆小车到东莞市茶山镇李国强的住处向李国强购买毒品甲基苯丙胺，李国强在东莞市向其卖家购买到40克甲基苯丙胺后，双方约定先由刘某向李国强支付了毒资1000元，余款待到达博罗石湾镇交易完成后再付清。于是李国强就搭乘刘某的小车携带40克的甲基苯丙胺一同去到博罗县石湾镇皇廷一号公馆门口时，被接报而来的公安民警抓获，当场在李国强的裤袋中缴获净重39.05克的甲基苯丙胺，并扣押李国强的黑色联想手机一台和中国农业银行卡一张（卡号：62×××77）。
认定上诉事实的证据有：
1、受理案件登记表，证实公安机关依法对本案立案侦查。
2、抓获经过，证实上诉人无自首情节。
3、现场勘查笔录及照片，证实案发现场在博罗县石湾镇皇廷一号公馆门口等地。
4、扣押决定书、清单及照片，证实公安机关在刘某身上缴获的1.59克甲基苯丙胺和在李国强身上缴获的39.05克的甲基苯丙胺、黑色联想手机一台和中国农业银行卡一张（卡号：62×××77），依法予以扣押。
5、刑事化验检验报告，证实公安机关依法扣押刘某身上缴获的白色晶体状可疑毒品一包，净重1.59克，检出甲基苯丙胺成分；依法扣押上诉人的白色晶体状可疑毒品一包，净重39.05克，检出甲基苯并胺成分。
6、提取到李国强及刘某手机上的信息，“不行的话我只能拿我自己的货给你，买点小货算了”，“关键是我朋友说一手钱一手货。那怎么办？”，“开车来我家一手钱一手货，不放心我跟你们一起走，出事我来担总行了吧，你要几个晚点送去给你”，“到了这里我可以让你跟我那朋友当面交易。也不需要把货先给我。等下再给钱。可以一手清”，“他不同意，你朋友真要看他能与你来我家，我去把东西拿来，可以把钱付了别人，不放心我与你们一起去石湾，这样总可以吧，我们从中可是纯义务帮忙，你看行不行的通”，“安全第一，我就跟我朋友说你在办点事，等下尽快过来好不好？”，“你等一下，我在拿东西，与你讲一下，他说只有五十个，最多只能给四十个我”刘某进行指认等多条信息，证实刘某向上诉人购买毒品冰毒的全过程。
7、证人刘某的证言，证实其于2015年7月16日21时许，打“老李”电话（135××××5738），要向“老李”购买5克冰毒，约好在石湾40米大道雅洁洗车店路口交易，当时“老李”叫一个男子把冰毒拿给其，然后其就和该男子到中岗银狐网吧对面烧烤店把300元给了“老李”，就往其住处走，到门口时，被民警抓获。为了协助公安机关抓获“老李”，2015年7月17日14时许，其就打“老李”的电话向他购买2500元冰毒50克，“老李”说好，并说先付一半的钱，其说先付1000元，余款先由“老李”垫付，“老李”同意了。后来“老李”说只有40克，其说也好。之后其就和一名民警驾驶一小车往东莞荼山“老李”的住处，其给了“老李”1000元，约30分钟后，“老李”回来说冰毒在身上，因之前其谎说冰毒是石湾的朋友要的，叫“老李”一起坐车回石湾，当回到博罗石湾皇廷一号公寓门口时，就被民警抓获，并在“老李”右裤袋搜到一大包白色晶体（冰毒）。
辨认笔录，刘某指认李国强就是贩卖冰毒给其的“老李”。
刘某指认照片中的毒品，是“老李”卖给其的；指认照片中的通讯记录是其与“老李”购买毒品时的微信通讯记录。
8、上诉人李国强的供述，2015年7月16日22时许，“阿锋”即刘某打电话（135××××5738）给其，问有无东西（冰毒），要5克，其就答应“阿锋”，后向一名外省人用250元购买了5克，从东莞茶山坐公交到石龙，然后再坐摩托到石湾雅洁洗车场打电话给“阿锋”，“阿锋”没空，叫朋友过来拿，其在金圣牌香烟包装里面有一小包用密封透明胶包袋的5克冰毒交给“阿锋”的朋友。事后“阿锋”开车送其回家，并给其5克的毒资300元；在路上，“阿锋”还说要向其找50克冰毒，就答应“阿锋”。次日（2015年7月17日）15时许，“阿锋”打电话给其问有无找到50克冰毒，其说要先给钱才能有冰毒，“阿锋”说他朋友说不可以。半小时后，“阿锋”说身上有800元，再去借200元共1000元给其，其就去与贩卖冰毒的人商量，并向贩毒的人做了担保，才答应。17时许，“阿锋”带1000元到其家，把1000元放在其桌面上，然后其就叫毒贩过来，毒贩开一辆小车过来，让其坐上小车绕了几圈绕回来，其才带上“阿锋”去毒贩的住处。其独自到毒贩住处给了毒贩1000元，拿了毒贩给的用透明胶袋包装的一包重约40克的冰毒，从毒贩住处出来就把冰毒交给“阿锋”，“阿锋”就叫其一起到石湾要回购买冰毒时无付足的毒资。这样，其就坐上“阿锋”的小车到石湾镇皇廷一号公馆门口处，途中“阿锋”把冰毒给回其，叫其与“阿锋”的朋友拿无付足的毒资余额。到石湾镇皇廷一号公馆门口处时，其就被便衣警察抓获，并从其右裤袋缴获冰毒一包。在庭审过程中，上诉人李国强辩称其无贩卖毒品给刘某，认为其行为只是构成非法持有毒品罪。
李国强指认照片中的毒品，是在其右裤带缴获的毒品。
9、通话清单，证实2015年7月16日18时许至23时许、2015年7月17日14时许至16时许，上诉人（135××××5738）与吸毒人员刘某（150××××9609）存在频繁的通话联系。
10、现场检测报告，证实对李国强尿液现场进行冰毒试剂盒、摇头丸试剂盒检测样本检测，结果均呈阳性；对刘某尿液现场进行冰毒试剂盒、K粉试剂盒检测样本检测，结果均呈阳性。
11、人口信息，证实上诉人犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
12、入所体检表证实，上诉人的体表状况正常。
以上证据均经原审庭审示证、质证、应予采信。
本院认为，上诉人李国强无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖给他人吸食，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。
对于上诉人上诉提出的意见，经查：1、关于公安机关是否非法取证的意见，本案所列的证据取得的程序合法、有效，证据之间可以相互印证，并经原审庭审示证、质证，上诉人未提交侦查机关有非法取证的线索或证据，上诉人提出公安机关非法取证属于其个人的主观臆断，本案的证据真实、有效，应予以采信。2、关于上诉人是否构成贩卖毒品罪的认定，李国强在侦查阶段稳定供认其于2015年7月16日22时许，在石湾雅洁洗车场，以300元的价格贩卖5克冰毒给刘某，并承认其于2015年7月17日，在东莞茶山镇购买40克甲基苯丙胺贩卖给刘某，并预收了1000元的毒资；吸毒人员刘某证实了上述事实，并就交易毒品的时间、地点、数量、种类与上诉人的供述相互印证；二人手机上的信息证实了，李国强贩卖毒品给刘某的过程；二人的通话记录证实，7月16日21时许、2015年7月17日16时许，存在频繁的通话联系；公安机关抓获李国强时当场在其身上缴获39.05克甲基苯丙胺；并有辨认、指认笔录等证据予以佐证，足以证实上诉人行为构成贩卖毒品罪；3、李国强曾贩卖冰毒5克给刘某，在刘某提出购买40克冰毒后，积极联系卖家，收取刘某的预付款1000元，并为刘某担保，随后携带冰毒跟刘某到双方约定交易地点进行交易，应认定其作为刘某的卖家，不能认定为从犯；4、现有证据可认定李国强与刘某毒品交易是在公安机关安排下进行，但公安机关为了打击毒品犯罪，合理运用侦查手段侦破本案，不存在诱引李国强犯罪的情形。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二〇一六年六月十六日
书 记 员 袁琼君
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。