江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）泰蒋民初字第0952号
原告泰州市山泰建筑安装有限公司，住所地泰兴市虹桥镇新市东街16号。
法定代表人朱帮文，总经理。
委托代理人蒋桂凤（特别授权），女，1963年4月21日生，汉族。
委托代理人朱剑（特别授权）。
被告泰兴市高顺房地产开发有限公司，住所地泰兴市虹桥镇七圩湖滨西路18号。
法定代表人王中民，董事长。
委托代理人丁佐荣（特别授权），江苏博诚律师事务所律师。
委托代理人钱雄英（特别授权），江苏友联律师事务所律师。
被告王中民，男，1955年4月26日生，汉族。
委托代理人钱雄英（特别授权），江苏友联律师事务所律师。
原告泰州市山泰建筑安装有限公司（以下简称山泰公司）与被告泰兴市高顺房地产开发有限公司（以下简称高顺公司）、王中民建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告山泰公司的委托代理人朱剑、蒋桂凤、被告高顺公司的委托代理人丁佐荣、钱雄英、被告王中民的委托代理人钱雄英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山泰公司诉称，按《合同》约定，原告承包了被告开发的七圩中兴街小区室外附属工程、七圩中兴街小区1-4号楼、七圩中兴街一期1号楼和附属工程的土建、水电、消防工程，该工程已竣工验收合格，且原告将上列工程结算书交给被告，被告在法定的期限内未对原告的结算书提出任何异议。原告为提醒被告，特请公证处（泰兴市）公证，再次发函给被告，被告至今未提异议，但又不结清工程款。原告无奈诉至法院，请求判令被告给付工程款6738611元并承担自决算书送达被告的第29天起至实际给付之日承担同期银行贷款利息；本案诉讼费由被告承担。
原告为支持自己的诉讼主张，提交下列证据：
1、2006年9月25日订立的泰兴市七圩镇中心街1号楼工程协议书，施工标的为泰兴市七圩镇中心街1号楼（2310平方米）。
2、2007年10月14日的工程结算书，证明一期工程总结算为184.4898万元，包括合同价147.888万元；一期工程配套费和图纸押金1.9285万元；变更、现场签证、材料调价、室外工程等34.6733万元。
3、2010年10月28日签订的建设工程施工合同，证明二期工程名称为1#、2#商住楼、3#和4#住宅楼，地点为泰兴市虹桥园区七圩镇中心街北。
4、2012年8月10日七圩中兴街小区商住楼工程竣工结算书。工程为七圩中兴街1#、2#商住楼，3#和4#住宅楼工程，结算总价为13662777.45元。
5、七圩中兴街小区室外附属工程竣工结算书。工程为七圩中兴街小区室外道路、下水，老临时围墙和永久围墙及变压器工程，结算总价为891586元。
6、（2012）泰兴证经内字第1712号公证书，证明2012年8月19日被告单位曾发函答复原告已经收到结算书，承诺共同审计。2012年9月6日，原告单位再次发函给被告催促被告公司组织审计。但被告无回应。
7、二期工程质量验收报告，证明工程已经验收合格。
8、被告公司出具的授权委托书，证明李某某身份。
9、李某某出具的手续和清单。证明被告公司工地负责人李某某请示被告法定代表人后，同意以清单上所列商铺和房屋抵算部分工程款。
10、被告公司法定代表人王中民发给虹桥工业园区负责人陈某某的短信，短信内容承认了以房抵款的事实。
11、被告公司出具给虹桥供电所的证明若干份。证明李某某将以房抵款的房子清单开给原告，原告将这些房子卖掉后，购房户需要接电，但供电所必须要有房地产开发公司出具说明才能接电，被告公司出具了说明给供电所，进一步确认被告公司对这部分以房抵款房屋是明知的。
12、原告申请法院调取的行政处罚决定书、询问笔录，证明被告公司法定代表人王中民存在抽逃280万元注册资金的事实。
13、证人曹某、张某、杨某到庭作证，证明二期工程水泥、钢材、商品混凝土不应该降13%、被告承诺加气块砖补贴原告10万元、被告不及时支付工程款使原告延误工期200天以及回填砂工程系原告施工的事实。
14、2013年3月21日协调纪要一份，证明被告王中民应对拖欠工程款承担连带清偿责任。
被告高顺公司辩称，第一，原告承建被告工程是事实，原告将工程结算书交给被告后，被告在法定期限内向原告提出异议，该事实有被告出具、原告向法院提供的告知函为证。第二，原告施工的工程结算总价并不是原告所称1640.0311万元，在二期工程中，原告认为被告用房子抵充工程款269.3423万元并非事实。第三，由于原告非法扣押被告的房子，致使被告无法在规定期限内向购房户交付房屋，给被告造成了很大经济损失，被告保留要求原告赔偿的权利。原告应该按照合同在248天内结束工程，逾期交付工程，但原告未按合同按期履行义务，应该按照合同约定支付赔偿费用给被告。对于原告在被告处搭建的一间两层的临时建筑，我方要求原告限期拆除恢复原状。双方之间争议的工程总价款应该按照双方原始签订的合同进行结算。两期工程电费11300元都是我方垫付的，应该由原告自行承担。
被告为证明自己的主张，提交下列证据：
1、建设工程施工合同一份，工程名称为七圩中兴街商住楼1#，建筑面积2310平方米，该合同为一期工程备案合同，证明工程结算方式。
2、2010年9月30日、10月1日工程合同各一份及原告承诺书一份，证明结算应该按照被告提供的工程合同并应下浮16%。
3、2012年8月19日向原告寄发的告知函一份，证明被告公司明确要求原告协同被告共同到审计公司进行审计，也证明被告对原告的决算报告不予认可已经提出了异议。
4、桩基工程施工合同以及原告提供的结算书中的单项工程投标报价汇总表各一份，以证明桩基工程、门窗工程是其他公司施工，被告公司要求从总价款予以扣除。同时该工程是固定总包价，原告要求的增加部分、调价部分被告不认可。
5、保险发票及缴款通知书各一份，证明被告垫付的保险统筹等费用总计9620元，该部分费用应当抵算工程款。
6、照片一组，证明原告至今没有交付房屋，而且不具备交付条件。
7、国税发票两张、收条一份、吕国华情况说明一份，证明本案所涉回填砂工程是被告自行施工项目，不应在工程款中重复计算。
被告王中民辩称，原告以其为被告，认为其抽逃出资280万元，要求其在出资范围内对高顺公司与山泰公司的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。本案系山泰公司与高顺公司的建设工程合同纠纷，现双方的债权债务尚未明确，高顺公司是否对此有支付能力尚未定论，而对于其在协调纪要中作出的承诺，只能是在本案发生法律效力后在执行过程中才适用追加被告王中民为被执行人，而不是在审理过程中作为本案的被告参加诉讼。请求法院驳回其诉讼请求。
被告王中民未提供证据。
经审理查明，2006年9月25日，被告高顺公司（甲方）法定代表人王中民与原告山泰公司（乙方）代表蒋桂凤就泰兴市七圩镇中心街1号楼施工订立工程协议书一份，合同约定甲方将自主开发的泰兴市七圩镇中心街1号楼（2310㎡）施工委托给乙方施工，工程最终结算价为人民币147.888万元；约定工程款支付方式和时间为工程竣工验收后付款至总造价的50%；余款竣工验收后18个月内分摊支付，乙方帮助销售的房屋，可作为工程款支付给乙方，不计入付款50%的额度，多销多付。如乙方未能完成承诺销售，甲方经未销售的房屋作为工程款抵付给乙方（按实际开盘销售价格为准）。双方还对施工工期和施工计划等其它事项进行了约定。审理中，被告提供了一份原、被告签订的没有订立时间的制式建设工程施工合同，合同约定工程名称同为七圩中心街1号楼（2310㎡），该合同约定合同价款金额为134.84万元，泰兴市建筑工程管理局在合同备案单位盖章。本院要求被告提供合同备案的时间，但被告未能提供。
2010年10月28日，原、被告双方签订建设工程施工合同合同一份，约定被告（发包人）将泰兴市七圩镇中心街北1#、2#商住楼，3#、4#住宅楼的土建、水电、消防发包给原告（承包人），工程周期为2010年10月28日开工，2011年7月16日竣工。合同价款：1187.71万元。在该合同的第三部分专业条款中，约定：发包人在2010年11月6日前向承包人提供6套图纸，发包人派驻李某某行使工程中的一切事宜，负责主持施工现场的全面工作，项目经理为蒋桂凤；工程双方还约定本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同还对综合单价、措施项目费、主要材料价格、合同价款的调整，以及工程预付款、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。由于该合同约定的工程系采用招投标的方式进行，泰兴市建设工程招投标办公室在该合同上加盖招标备案见证章。2010年9月30日、10月1日原被告曾就泰兴市七圩镇中心街北1#商住楼和3#住宅楼、2#商住楼和4#住宅楼分别签订工程合同一份，两份合同均约定被告将工程的土建、水电、消防发包给原告，合同约定1#商住楼和3#住宅楼暂定承包额为404.29万元（下浮率为13%）、2#商住楼和4#住宅楼暂定承包额为484.79万元（下浮率为13%），实际承包价根据实际施工内容，最后做竣工结算，经审计最终双方确认。两份合同同样对其他事宜作了约定。审理中，被告还提供一份原告公司出具的没有标注时间的承诺书，内容为，“对泰兴市七圩镇中心街小区中标承诺如下：一、招标文件中的付款方式仅用于招投标；二、负责协调解决与施工相关的地方矛盾；三、中标价按照参考预算下浮16%；四、工期为六个月。以上承诺是对泰兴市高顺房地产开发有限公司建设的七圩镇中心街小区中标承诺”。
上述合同签订后，原告组织人员进场施工。2012年元月18日，经原、被告及监理单位、设计单位共同验收，上述1#、2#商住楼，3#、4#住宅楼竣工验收合格。2012年8月原告通过特快专递将七圩中心（兴）街小区室外附属工程竣工结算书、七圩中心街小区1-4号楼工程结算书、七圩中心街一期1号楼结算书（总价1640.0311万元）送达被告，被告于同年8月19日向原告邮寄告知函，称原告通过特快专递送来的决算书已收到，要求原告协同其公司共同送达审计公司进行审计。同年9月6日，原告通过公证书的形式向被告发函，内容为：“关于泰兴市虹桥园区七圩中兴街小区，室外附属工程竣工结算书，七圩中兴街小区1-4号楼工程结算书，七圩中兴街一期1号楼和附属工程结算书贵司早已收到。希贵公司按规定迅速审计，我公司将积极配合，逾期将认可我公司的结算书，结清所有账目，望慎重，特来函”。因被告一直无答复，原告遂诉至本院要求被告给付工程款673.8611万元。
审理中，原、被告双方一致确认：一期七圩镇中心街1号楼工程被告支付工程款现金55万元，以两套房子抵价63.82332万元；二期七圩镇中心街北1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程支付现金578万元，另支付合同外的零星工程款项7.74万元。但对原告提交的被告二期工程的全权委托代理人李某某出具的以房抵算二期工程款269.3423万元的手续清单，被告予以否认，认为以房抵款不属于李某某的职权范围。
还查明，2005年6月30日，江苏省常州工商行政管理局以常工商新案（2005）第93号行政处罚决定书确认被告王中民作为股东存在在公司成立后抽逃其出资280万元的违法行为，并责令其改正违法行为；处罚款14万元。
再查明，因高顺公司在销售房屋过程中，预收他人购房款而未能实际交付，致使购房户群体性上访，经本院虹桥法庭组织协调，泰兴市虹桥工业园区管委会及原、被告参加，于2013年3月21日达成协调纪要：一、高顺公司与山泰公司的建设工程合同纠纷中，应由高顺公司承担的债务，如所收房屋余款不足偿付，对于不足部分，法定代表人王中民愿以个人资产担保。二、山泰公司将目前控制在手的高顺公司的房屋予以交付，由管委会负责牵头，山泰公司和高顺公司予以配合，收回房屋余款，同时将房屋交付给业主。所收房屋余款存放于管委会，该款用于该案生效判决的执行。如该房屋交付发生纠纷，由山泰公司和高顺公司配合解决。嗣后，由泰兴市虹桥工业园区管委会主持交付了部分房屋并收取房款389540元，暂存虹桥镇司法所。
审理中本院根据原告的申请对被告高顺公司、王中民的财产进行了财产保全。
因双方对原告完成工程的总造价有争议，根据原告的申请，本院依法委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司对泰兴市七圩镇中心街1号楼、七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程总造价以及七圩镇中兴街小区室外附属工程、销售办公室装潢进行鉴定。2013年12月25日，江苏华强工程投资管理咨询有限公司最终出具工程造价鉴定报告，鉴定结果为双方无争议造价金额为13481930.58元，有争议部分造价金额为612653.64元。其中有争议部分说明：因申请方当事人（即原告）对门窗及栏杆的配合费提供书面的手续，但无被申请方（即被告）当事人签字，该部分配合费造价金额：50000元。材料认价争议562653.64元，合计争议部分612653.64元。同时该报告说明，针对鉴定结果申请人提出的异议，暂未考虑。具体内容为：1、由于甲方工程资金不按时到位，所产生利息等相关费用；2、实际工程开票税金是6.87%、但鉴定结算税金为3.477%，其差额部分要求考虑；3、鉴定汇总表第22、23项仍有争议，事实存在但无被申请人签字认可的手续。被告提出的异议：屋面及装饰部分甲方签证不认可。该报告重要说明：1、鉴定无争议造价13481930.58元已下浮；2、门窗及栏杆的配合费及材料价格的争议部分612653.64元；3、本工程施工用水、电费未扣除；4、本工程鉴定报告仅作为法院判决的参考。原告在对该鉴定报告质证中除鉴定报告中提出的异议外另提出：1、人工及材料价格不应该下浮；2、加气块砖被告曾承诺给付10万元；3、从2012年元月8日竣工验收到2014年元月8日，被告应承担成品保护费。被告在对该鉴定报告质证中除鉴定报告中提出的异议外另提出鉴定项目中的回填砂是被告自行施工项目，不应在工程款中重复计算。
本案争议焦点：一、原告施工建设的一期泰兴市七圩镇中心街1号楼工程以及二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程应以何合同作为结算依据？二、二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程以房抵款能否认定？三、被告王中民在本案中如何承担责任？四、本案如何处理？
争对争议焦点一。
本院认为，（1）原告施工建设的一期泰兴市七圩镇中心街1号楼工程既非强制招投标项目，原、被告双方又未自愿进行招投标，原、被告于2006年9月25日就该项目订立的工程协议书，虽与被告提供的备案建设工程施工合同内容不一致，但该协议书是双方协商自愿订立，系双方真实意思的体现，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。被告虽辩称应以备案合同为结算依据，但其提供的备案合同没有日期，其亦未能举证合同备案的日期，同时该合同中约定的合同工期时间为2007年7月2日至2007年11月17日，这与该工程的实际履行期间不相一致，结合原、被告双方在庭审中的陈述，本院认为原告对备案合同解释为“一期工程结束时，被告为销售房子应付备案，合同日期也没有写”的可信度较高。非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。故本院确认泰兴市七圩镇中心街1号楼工程应以实际履行的2006年9月25日双方订立的工程协议书作为结算依据。
（2）至于原告施工建设的二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程，该工程亦非强制招标的项目，但当事人自愿对该工程进行了招投标，被告根据招投标结果与原告在2010年10月28日签订建设工程施工合同一份，并将该合同进行备案。本院认为，既然原、被告双方自愿进行招投标，双方的行为应当受《招投标法》的约束，原、被告因此签订的建设工程施工合同也应受该法约束；最高院的相关司法解释亦规定“当事人就同一建设工程，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故本院确认二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程应以2010年10月28日双方签订并备案的建设工程施工合同为结算依据。原、被告在此之外签订的合同即所谓的“黑合同”无效。
对于争议焦点二。
本院认为，根据原告提供的授权委托书能够证明被告派驻李某某管理二期工程中的一切事宜，系全权委托代理人，施工建设过程中的相关事宜一直也是李某某负责与原告联系、沟通、协调，原告有理由相信其与李某某经协商，并由李某某出具的以房抵算二期工程款269.3423万元的手续清单系被告的真实意见表示，退一步讲，即使李某某没有以房抵款的权限，其行为也符合表见代理的特征。再结合诉讼中原告举证的被告法定代表人手机信息、被告出具的相关用电开户证明以及双方确认的一期工程也存在以房抵算被告工程款的事实，故本院对被告以房抵算二期工程款269.3423万元予以认定。
对于焦点三。
本院认为，根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》如干问题的规定（三）”第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。工商部门的处罚决定证明被告王中民存在抽逃出资的行为，但在举证期限内被告王中民不能举证证明其已足额填补出资差额，或在其他场合已经承担了上述责任，故其应对被告高顺公司债务不能清偿的部分在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。但王中民在协调纪要中又承诺：“应由高顺公司承担的债务，如所收房屋余款不足偿付，对于不足部分，法定代表人王中民愿以个人资产担保”，由于所收房款仅为389540元，远远低于被告高顺公司拖欠原告山泰公司工程款，被告王中民依约应对被告高顺公司拖欠原告山泰公司工程款在扣除所收房款后的余额范围内承担担保责任。显然，后者承担责任的范围并不以前者的抽逃出资金额为限，并且这种承诺发生在诉讼过程中。故本院认为被告王中民在本案中依法承担的是担保责任，而不仅仅是抽逃出资的补充赔偿责任。
对于焦点四。
本院认为，根据江苏华强工程投资管理咨询有限公司的工程造价鉴定报告，原告承包建设的一期泰兴市七圩镇中心街1号楼工程以及二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼及室外附属等工程，双方无争议部分的工程造价金额为13481930.58元，本院予以确认。
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于双方争议的（1）二期工程1#-4#楼门窗栏杆配合费50000元，虽无被告签证手续，但根据原、被告的当庭陈述及二期工程的监理单位项目负责人曹某的证言，能够确认二期工程1#-4#楼门窗工程系被告单独发包给案外人于某，原告主张该费用依法有据，经鉴定部门评估为50000元，本院予以认定。（2）对于材料认价争议。材料认价是指招标时无法确认材料价格、遗漏或零星材料，在实际施工过程中由施工方报价并提供到现场，经监理公司验收或复试合格后使用，由建设方确认价格的书面定价形式。争议认价部分虽无被告方签单认可的书面手续，但鉴定部门现场勘验后确认事实存在，根据二期工程的监理单位项目负责人曹某的证言，称被告现场全权代理人李某某协调过此事，同意先施工后补签手续，双方有联系单，而被告对此不能举证反驳，本院认为材料认价的客观事实存在，如因手续上的欠缺断然否定该事实，违法了合同法上最基本的公平原则，故本院对原告主张的该项目562653.64元予以确认。
对于（1）原告鉴定中提出的甲方工程资金不按时到位，所产生利息等相关费用以及税金差额部分的损失等异议，本院认为以上损失系间接损失，且原告对被告工程资金不到位亦无具体证据佐证，故本院不予支持；（2）对于原告在庭审中提及的1、人工及材料价格不应该下浮；2、加气块砖被告曾承诺给付10万元；3、从2012年元月8日竣工验收到2014年元月8日，被告应承担成品保护费等异议，本院认为，人工及材料价格下浮是基于中标价与合同工程造价的差额比，鉴定部门在评估工程实际造价时参照了下浮率，更能体现了合同双方当事人的真实意思表示。原告提供的录音资料系被告法定代表人王中民在协调双方争议过程中的单方意思表示，不能视为诉讼法意义上的“自认”，原告对于上述主张均未能提供充分的证据予以佐证，故本院不予采信。
对于（1）被告鉴定中提出的屋面及装饰部分甲方签证不认可的意见，经向鉴定部门了解，被告提出异议的屋面及装饰部分均有被告现场全权代理人签字的签证，故被告不予认可无事实和法律依据，本院不予支持。至于被告在庭审中提出异议的回填砂工程，被告提供了证人证言欲证明该事实，但原告举证的回填砂工程联系单上有被告公司全权代表李某某的签字，施工人杨某也到庭予以证明，原告证据的证明力明显高于被告所举证据，故本院对被告的该异议不予采信。（2）被告在庭审中提出的统筹费及意外伤害保险共计9620元，经本院审查，该费用确系被告代为垫付，该费用也应由原告缴纳，故本院确认该费用从总的工程价款中扣减。（3）被告辩称其垫付的两期工程电费11300元，未能提供相关证据，本院不予支持。
综合上述事实和理由，本院认定一期泰兴市七圩镇中心街1号楼、二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼及室外附属等工程，被告应给付原告工程价款为14094584.22元，扣减原、被告确认被告已经支付的696.82332万元（55万元＋63.82332万元＋578万元）以及本院确认的二期以房抵款金额269.3423万、代垫款9620元，被告尚应支付原告工程价款4423308.02元。对于原告主张的欠付工程价款利息，应从原告起诉之日其按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止。对于被告提出的要求原告限期拆除一间两层的临时建筑，并恢复原状的请求，因该请求的事项与本案非同一法律关系，被告如有证据亦可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条之规定之规定，判决如下：
一、被告泰兴市高顺房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告泰州市山泰建筑安装有限公司拖欠工程款4423308.02元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息（自2012年9月26日原告起诉之日起计算至判决确定给付之日止）。
二、被告王中民对上述债务中的4033768.02元承担连带清偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费58970元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计163970元，由原告负担20260元，被告负担143710元。（被告应承担的费用原告已垫付，被告于本判决生效后十五日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（帐户：泰州市财政局，开户行：泰州市农业银行海陵支行，帐号：20×××88）
审 判 长 李玉书
审 判 员 戴红星
人民陪审员 胥昌建
二〇一四年四月十五日
书 记 员 严 超