广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终243号
抗诉机关（原公诉机关）广东省德庆县人民检察院。
原审被告人李炳维，男，1966年7月22日出生，汉族，初中文化，居民，户籍地址广东省德庆县，现住德庆县。因本案于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，2017年6月30日被取保候审。
辩护人邵树强，广东国政律师事务所律师。
广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人李炳维犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2017年6月29日作出（2017）粤1226刑初60号刑事判决。宣判后，德庆县人民检察院不服，提出抗诉。广东省肇庆市人民检察院于2017年9月8日作出肇检诉支刑诉（2017）12号支持刑事抗诉意见书，认为肇庆市德庆县人民检察院抗诉意见正确，应予支持。本院依法组成合议庭，并于2017年10月13日公开开庭进行了审理本案。肇庆市人民检察院指派检察员聂河院出庭履行职务，原审被告人李炳维及其辩护人邵树强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年9月28日至10月10日期间，被告人李炳维以自己的微信号×××，昵称DJMV（之前的昵称“山仔哥”）建立并运行一个名为“[CCTV10]龙某手专区”的微信群，亲自或允许群内其他成员拉人入群并向该群上传淫秽视频，在此期间，被告人李炳维向个别新加入群的成员通过微信红包的方式收取10元至30元不等，牟取利益，共非法获利400多元。经肇庆市公安局鼎湖分局从被告人李炳维及[CCTV10]龙某手专区”微信群成员张某2、张某1、温某的手机中共提取到“[CCTV10]龙某手专区”微信群的246个视频并作鉴定，以上视频均被鉴定为淫秽物品。
原判认定上述事实，有搜查笔录、远程勘验工作记录、电子物证检查工作记录、照片截图、鉴定书、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。原判根据上述证据和事实认为，被告人李炳维以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重。鉴于被告人李炳维归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、被告人李炳维犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元。二、追缴被告人李炳维的违法所得人民币400元，上缴国库；随案移送的三星手机一台，予以没收，存档备查。
广东省德庆县人民检察院抗诉认为：1、李炳维在侦查阶段先是供认“[CCTV10]龙某手专区”微信群由其建立，后又否认，在第二次庭审时又供认由其建立。在第二次庭审中，李炳维否认在“[CCTV10]龙某手专区”微信群上传淫秽视频。原判认定其“如实供述自己的犯罪事实”有错误。2、被告人李炳维本人亲自或允许他人上传淫秽视频达246个，属情节严重，法定量刑幅度在三年以上十年以下，且没有法定减轻、从轻情节，李炳维在警告后仍不知悔改，主观恶性非常大，原判对其判处三年有期徒刑是最低法定刑，属于量刑畸轻。3、本案属“情节严重”，不能适用缓刑，原判对被告人李炳维适用缓刑不当。综上，提出抗诉，提请依法判处。
广东省肇庆市人民检察院支持抗诉意见认为，李炳维没有如实供述自己罪行，不具备悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，原判对李炳维适用缓刑错误，应当撤销缓刑。
原审被告人李炳维辩解称，其本人用微信号×××建立“[CCTV10]龙某手专区”的微信群，并收取过微信红包。微信号×××（昵称“吸血妖女”）是其微信账号，但不属于其本人使用，其也没有使用过“晒哥”的微信昵称在“[CCTV10]龙某手专区”的微信群上传淫秽视频，并非全部视频都是本人上传。其自始至终如实供述自己罪行，认罪态度较好，原判认定如实供述的量刑情节符合客观事实，且原审判决后已向原审法院缴纳罚金15000元，认罪服判，故请求二审法院维持原判。
其辩护人提出：1、李炳维对自己行为的辩解属于法律赋予其基本权利，抗诉机关据此认为李炳维“认罪态度不好”并提出抗诉的理由不成立。2、公安机关在李炳维手机内存仅查获5个淫秽视频，而在其他证人的手机内存查获的淫秽视频远远超过，抗诉机关认为李炳维亲自或允许他人传播淫秽视频246个，没有证据证实，并据此提出原判对其量刑畸轻缺乏事实和法律依据。3、《刑法》第七十二条明确规定了适用缓刑的法定条件，原判对李炳维适用缓刑是依法行使审判裁量权，抗诉机关以“适用缓刑不当”为由提起抗诉，属滥用法律监督权。综上，抗诉机关的抗诉理由不成立。4、根据法律规定构成传播淫秽物品牟利罪必须符合以牟利为目的、传播淫秽物品达到一定数量、违法所得达到5000元三个基本特征，公安机关仅在李炳维手机查获5个淫秽视频，且其供述仅收取红包400元，故其行为不构成犯罪，原判对其判处罚金15000元超过其违法所得的5倍，属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，建议二审查清事实，改判无罪。
经审理查明，2016年9月28日至10月10日期间，原审被告人李炳维以自己的微信号×××建立并运行名为“[CCTV10]龙某手专区”的微信群，其本人及允许该微信群内成员邀请新成员加入群聊。李炳维通过微信红包的方式向部分新加入该微信群的成员收取10元至30元不等会员费，牟取利益，共非法获利400多元。期间，李炳维利用微信账号×××（昵称为“吸血妖女”）及其他成员在该微信群上传淫秽视频。案发后，公安机关通过远程勘验在涉案的“[CCTV10]龙某手专区”微信群内提取33个淫秽视频，后又在原审被告人李炳维及证人张某1、温某手机的“[CCTV10]龙某手专区”微信群内聊天记录中共提取213个淫秽视频。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的如下证据证实：
1、立案决定书、抓获经过，证实公安机关于2016年10月11日接到报案后，通过zhang664819账号登录远程勘验，在CCTV10]龙某手专区”微信群内提取33个视频文件，经鉴定属于淫秽视频。于同年10月18日对本案立案侦查。次日11时许，公安机关于德庆县德城街道德庆大道西47号维维发廊将原审被告人李炳维抓获。
2、搜查证、搜查笔录，证实公安于2016年10月19日对原审被告人李炳维进行人身搜查，在其身上查获并扣押白色三星牌9208直板手机（号码135××××3798）一台。
3、原审被告人李炳维指认扣押手机的照片及确认该手机微信聊天记录截图照片，证实原审被告人李炳维确认其微信账号、昵称等身份资料及涉案[CCTV10]龙某手专区的214名微信群成员资料、该微信群传播的淫秽视频及其邀请人加入群聊、收取红包的情况。其中昵称为“晒哥”上传视频31个，二维码、网址的链接方式54多个；昵称为“吸血妖女”(账号×××）上传视频58个，链接方式61多个；昵称为“DJMV”（账号×××）邀请23人加入群聊，并收取红包110元（其中2016年9月28日后收取110元）。
4、接受证据清单，证实证人张某2、张某1、邬某、温某分别向公安机关提供各自的手机。
5、证人张某2、张某1、邬某、温某分别指认各自手机微信截图照片，证明张某2、张某1、邬某、温某分别确认涉案[CCTV10]龙某手专区的200多名微信群成员资料、传播视频、加入群聊、收发红包等情况。
6、远程勘验工作记录，证实公安机关通过登录账号×××（张某2），提取该账号微信群[CCTV10]龙某手专区中的视频文件，共提取到视频文件33个，并刻录VCD光盘1张。
7、电子证物检查工作记录，证实公安机关在原审被告人李炳维的扣押手机内微信群“[CCTV10]龙某手专区”聊天记录中提取5个视频，在证人张某1的手机内微信群“[CCTV10]龙某手专区”聊天记录中提取103个视频，在证人温某的手机聊天记录中提取105个视频。
8、肇庆市公安局鼎湖分局淫秽物品鉴定书：通过张某2微信账号远程提取其手机“[CCTV10]龙某手专区”聊天记录提取视频文件33个、在李炳维手机内“[CCTV10]龙某手专区”微信群聊天记录提取视频文件5个、在张某1手机“[CCTV10]龙某手专区”微信群聊天记录提取视频文件103个、在温某手机内“[CCTV10]龙某手专区”微信群聊天记录提取视频文件105个，共246个视频文件均被鉴定为淫秽物品。
9、现场勘验检查笔录、现场照片，肇庆市公安局鼎湖分局对原审被告人李炳维位于德庆县德庆大道西47号的维维发廊进行勘验并拍照。
10、调取证据通知书及腾讯公司提供的证据清单及微信号注册资料情况，证实：微信号×××（昵称“山哥”）绑定手机135××××3798，捆绑邮储借记卡（卡号62×××30），注册姓名李炳维及其（昵称“吸血妖女”）绑定手机155××××9158，注册姓名李炳维及其身份证号码，捆绑农行借记卡（卡号62×××10）。
11、户籍资料，证实原审被告人李炳维的基本情况。
12、证人张某2的证言，主要内容：我的手机微信昵称是牛强，微信号×××。2016年3、4月一个微信好友主动叫我加入“特种部队”的微信群，群主昵称“山哥”，微信号×××，当时群里有100多人，群主每天上传几十部色情淫秽视频到群里供成员观看，我也加入该群。6月底，“特种部队”微信群因涉及暴力、色情被腾讯公司查封三天，我们不能在群里聊天、收信息。7月份，群主“山哥”解散“特种部队”的微信群，重新建立“山哥帝魔”微信群，我又加入微信群，群里最多时成员有200多人，群主“山哥”每天发100多部淫秽视频。7月底，“山哥帝魔”微信群因涉及暴力、色情被腾讯公司查封。8月中旬，“山哥”重新建立“山哥色字上头一把刀”微信群，群里最多时也有200多人，群主“山哥”每天发几十部淫秽视频，同时群里“吸血妖女”、“晒哥”、“鬼标”、“MVDJ”等人经常在群里上传淫秽视频。9月底，“山哥”在群里发出公告解散“山哥色字上头一把刀”微信群，新创建“[CCTV10]龙某手专区”微信群，并将昵称改为“DJMV”。“山哥”建立微信群以会员制形式入群，入群时经“山哥”同意，并发10元微信红包（老群员交10元，新群员交15元）给“山哥”，入群后每月发10元微信红包给“山哥”。我每次加入微群都发红包给“山哥”，共发给“山哥”共100元。群里每天由群主或片手通过发小视频、二维码、网址链接发出淫秽视频，视频和图片都是赤裸男女性交、人与动物性交的动作视频和图片。
13、证人邬某的证言，主要内容：2016年9月18日，我和温某、张某1知道张某2的手机微信有很多色情小电影，通过张某2将我们三人拉入“山哥色字上头一把刀”微信群，每人各通过张某2发红包给群主。群里最多时也有200多人，群主“山哥”（账号×××），还有四个管理者，群主和管理者每天发100部淫秽视频供会员观看。9月底，“山哥”说解散“山哥色字上头一把刀”微信群，我们又重新加入“[CCTV10]龙某手专区”微信群，群主将昵称“山哥”改为“DJMV”，群主较少发视频，“吸血妖女”、“晒哥”、“鬼标”等人大量发淫秽视频。我加入微信的账号是QQ11×××77，昵称“方少”。
14、证人温某（微信账号是×××，昵称“温”）、张某1（微信号×××、昵称“喜爱夜浦”）的证言，内容与证人邬某的证言一致。
15、原审被告人李炳维的供述与辩解，主要内容：2015月9月，我用手机微信建立一个“德庆聊天群”的微信群，我是群主，微信号×××，我拉相熟的朋友进入群，每天我发三四十部色情视频到群内，新入群的成员会发给我10元微信红包，还有一些是永久会员一次发30元给我。后来，我将微信群改为“特种部队”，2016年6月，由于“特种部队”微信群传播暴力、色情被腾讯公司封号，并被腾讯公司警告。7月，我用微信号×××重新建立“山哥帝魔”微信群，昵称“山哥”，群里最多时成员200多人，当时我每天发七八部淫秽视频到群里。8日，我的微信账号又被腾讯公司封号、警告。封号解封后，我又重新创立“山哥色字头上一把刀”微信群，昵称为“DJMV”，微信号仍为×××，群里“吸血妖女”、“晒哥”、“鬼标”等人大量发淫秽视频。9月，我与“吸血妖女”、“鬼标”通过微信沟通，我用自己手机登录“吸血妖女”、“鬼标”微信账号，他们在登录时将验证码发给我，我用他们的微信账号登录，然后用他们的名义在“山哥色字头上一把刀”微信群内发淫秽视频，共登录三天，大约发了30部淫秽视频到群里。9月底，我担心“山哥色字头上一把刀”微信群又被封号，就在群里发通知，告知成员重新建立微信群。9月28日，我用微信号仍为×××建立“[CCTV10]龙某手专区”微信群，昵称为“DJMV”，我的微信与自己的银行卡捆绑。（2016年11月17日后供述称，2016年申请213196476的QQ号码，昵称为“山哥”，后来我将该QQ号码放到微信群里，后不知道被谁使用。在“山哥色字头上一把刀”微信群说多次被封号，我不想做群主，这个人说由他做群主，他就建立“[CCTV10]龙某手专区”微信群，该微信群是用我的名义建立，但我不是真实的群主）同时，片手“吸血妖女”、“晒哥”、“鬼标”也加入该群，他们每天在该群里发几十部淫秽视频。我觉得建立群比较有威信，并作为群主又能收取新成员的红包，我和片手商量定交10元微信红包才能入群，我共收取微信红包500多元。“晒哥”、“吸血魔女”、“鬼标”都是通过微信认识，“晒哥”又叫“复杂3”，微信号是×××，“吸血魔女”又叫“小女人”，微信号是×××。因手机内存问题，我手机只存在10月17日以后的聊天记录，10月17日，“晒哥”、“吸血魔女”、“鬼标”上传70部淫秽视频，18日上传82部视频，19日上传30部视频。
关于检察机关抗诉理由及辩护人所提意见，综合评判如下：
一、对于原审被告人李炳维是否具有坦白情节的问题。经查，原审被告人李炳维归案后对其利用微信账号建立“[CCTV10]龙某手专区”微信群、邀请人员加入群聊、收取加入人员红包及该微信群存在淫秽视频等事实均予以供认，李炳维虽否认在该微信群内上传淫秽视频，但现有证据仅反映微信昵称为“晒哥”、“吸血妖女”的微信账号上传大量视频，现有证据不足以证实微信昵称为“晒哥”的账号与李炳维关联，不能证实李炳维利用该账号在微信群上传视频。经在二审期间补充查证后，反映微信昵称为“吸血妖女”的微信账号（×××）注册身份资料证登记为李炳维及其身份证、农行卡等资料，证实“吸血妖女”的微信账号与李炳维有关联，结合在案证据可以认定李炳维以该账号在“[CCTV10]龙某手专区”微信群上传视频。综上，李炳维归案后虽否认上传视频的部分事实，但其能如实供述建立微信群、收取红包牟利及该微信内传播淫秽视频等犯罪事实，如实供述了传播淫秽物品牟利的基本犯罪事实，应认定其“如实交代自己的主要犯罪事实”，故原判据此认定李炳维具有坦白情节，符合法律规定，检察机关据此抗诉的理由不成立。
二、对于认定原审被告人李炳维传播淫秽视频文件数量的问题。经查，公安机关通过证人张某2微信账号在涉案的微信群提取33个视频文件，在李炳维手机涉案的微信群聊天记录中提取5个视频文件，在证人张某1手机涉案的微信群聊天记录中提取103个视频文件，在证人温某手机涉案的微信群聊天记录中提取105个视频文件，且上述246个视频文件均鉴定为淫秽视频。但同一微信群聊内容可以分别在微信群成员的各自微信账号查看、提取，即同一视频可以通过不同微信账号提取。现有证据没有反映公安机关对上述提取的246个视频文件进行比对，对相同文件进行排除，不排除246个视频文件存在重复计算的可能。公安机关的提取勘验笔录、固定电子证据清单及电子物证检查笔录仅对远程提取的33个视频文件列明了文件名及MD5校验值，而对其余213个视频的文件名及MD5校验值均没有列明，现也不能通过记载内容进行比对、甄别，故现有证据尚不足以证实涉案淫秽视频文件数量为246个。在排除重复计算的情况下，现有证据虽足以证实涉案淫秽视频文件数量至少在105个以上，但无法确定具体数量。故检察机关认为涉案淫秽视频文件达246个，并据此抗诉请求对李炳维重罚的理由不成立。
三、对于原对原审被告人李炳维宣告缓刑是否存在适用法律错误问题。经查，刑法第三百六十三条第一款及司法解释的规定，传播淫秽视频文件100个以上认定为“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑。可见，传播淫秽物品牟利案件中的“情节严重”属于情节加重犯，其本质上属于量刑层面的问题。刑法第七十二条规定的“犯罪情节较轻”是适用缓刑的一个必要条件，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚和确定具体刑种、刑度基础上，对刑罚执行方式的评价，其有别于加重量刑情节。认定适用缓刑条件中的“犯罪情节较轻”与作为情节加重犯的“情节严重”，在评价目的、参照标准和评价内容方面有所不同。本案中，李炳维传播淫秽视频文件在105个以上，依法应认定为“情节严重”，但与“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件并不矛盾，依法可对其适用缓刑。同时，刑法第七十二条规定了“被判处拘役、三年以下有期徒刑”适用缓刑的前置条件，所规定的“被判处拘役、三年以下有期徒刑”应指宣告的刑罚，而非法律条文规定的量刑幅度。本案中，李炳维传播淫秽物品牟利的行为属于“情节严重”，对其应在有期徒刑三年以上十年以下的幅度内量刑，原判对其从轻判处有期徒刑三年，符合适用缓刑的条件。综上，原判综合考虑本案事实、犯罪性质及其悔罪态度等量刑情节，对李炳维判处有期徒刑三年，并宣告缓刑，符合法律规定，检察机关认为原判对李炳维宣告缓刑属适用法律错误的抗诉理由不成立。
四、对于辩护提出原审被告人李炳维的行为不构成传播淫秽物品牟利罪及原判判处罚金数额过重的意见。经查，根据《刑法》第三百六十三条第一款及相关司法解释规定，传播淫秽物品牟利罪必须出于以牟利为目的，但行为人是否实际取得利益，获利多少，并不影响传播淫秽物品牟利罪构成。同时根据司法解释第一条第（一）项规定，只要传播淫秽文件达到20个以上或者违法所得1万元以上，均构成该罪，并非同时具备两个或两个以上条件。本案中，李炳维建立“[CCTV10]龙某手专区”微信群传播淫秽视频，其本人通过微信账号×××（昵称“吸血妖女”）上传淫秽视频文件58个及网址、二维码的链接方式60淫秽视频，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，其牟取违法所得虽不足1万元，但不影响对其定罪。据此，辩护人提出李炳维的行为不构成犯罪的理由不成立。司法解释第十一条规定“罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。”该规定仅是“一般”的情形，并非“应当”，故原判确定的罚金数额并无明显不当。
本院认为，原审被告人李炳维以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重。鉴于原审被告人李炳维归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，确有悔罪表现，根据其犯罪情节及悔罪表现，依法可对其从轻处罚，并宣告缓刑。检察机关抗诉的理由不成立，不予采纳。原审被告人李炳维的辩护人的辩护意见理据充分部分，予以采纳，其余部分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 孟智华
审 判 员 苏振伟
二〇一七年十月二十四日
法官助理 陈荣尧
书 记 员 何焯韬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。