湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4214号
上诉人（原审被告）湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。
法定代表人王建民，公司董事长。
委托代理人李连华，湖南谐正律师事务所律师。
委托代理人刘海飞，湖南常清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南省中龙投资集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区展览馆路元盛大厦16楼。
法定代表人谭波，公司董事长。
委托代理人雷坚，湖南高天律师事务所律师。
上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人湖南省中龙投资集团股份有限公司（以下简称中龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2016）湘0105民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月26日，中龙公司（××）与华龙公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，该合同书分为三部分，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款，其在协议书部分载明：……一、工程概况工程名称中龙大厦；工程地点：长沙市芙蓉南路暮云镇339号；工程内容：红线范围内，总建筑面积约15万平方米，具体内容以审批图纸为准；……开工日期：2014年3月9日（暂定）或按××《开工令》时间；合同工期总日历天数780天；……合同价款：约八亿伍仟万元整；……合同订立时间：2014年2月26日；……本合同双方约定自双方签字盖章，并在乙方按约定向甲方交纳履约保证金1500万元后生效。中龙公司的法定代表人谭波在××栏处签名；华龙公司在××栏处加盖公司合同专用章，刘月新签名；在专用条款部分约定，……47、补充条款、2、保证金的交纳：××与××签订本合同后三个工作日（以××付款回单为准），××向××指定银行账户汇入保证金人民币800万元。手续完善后（如土地红线、土地使用证、规划要点全部完善、土地在甲方名下后）付200万元，图纸确定后三个工作日内××向××指定的银行账户再次存入500万元人民币，共计1500万元；3、××在收到××第一次存入的800万元保证金后二个月内要完善各种手续，如规划要点的审批、土地红线图、土地使用证等要转让至××的名下，并签有土地出让协议书。如未能在二个月内完善上述各种手续，××承诺退回第一次存入的800万元，并按月息3%计息，且合同继续生效。以后××不再向××存入保证金。如上述工作在二个月内完善后，××再次向××指定的银行账户存入200万元，××承诺在二个月内完成勘探、设计、施工图纸等，并在二个月内让××进场施工，××将上述工作完成后，××再次向××指定的银行账户汇入500万元，三次共计1500万元保证金，××如未能在××第一次存入保证金800万元开始后的四个月内让××进场施工，××承诺全部退回××的保证金，且支付××前四个月保证金的资金占用费3%月，××不再向××存入保证金。且合同继续生效。4、……48、双方合同内容以最终招投标完成后签订的正式合同为准。上述合同签订后，华龙公司分别于2014年3月28日、2014年4月3日分别向中龙公司的中国建设银行长沙营盘路支行银行账户43×××20汇入200万元和150万元。华龙公司将上述保证金支付给中龙公司后，至起诉之日止，华龙公司未进场施工。中龙公司认为双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同是无效合同，遂向原审法院提起诉讼，请求确认法院判令确认合同无效，并判令华龙公司支付本案的律师费和诉讼费。在庭审过程中，中龙公司认为，华龙公司未经招投标就以取得承包权名义对外擅自对外整体转包、肢解分包，已经违反了合同和法律的规定，中龙公司因无关分包人的无理讨债而不能正常经营，且双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，是无效合同。对其主张，中龙公司向原审法院提交了下列合同复印件：1、华龙公司与王××签订的工程项目分包承包责任书（第05号）；2、华龙公司与周××签订的工程项目分包承包责任书（第52号）；3、华龙公司中龙大厦项目部与陈××签订的水电施工承包合同；4、华龙公司与周××签订的工程项目分包承包责任书（第52A号）；5、华龙公司与周××签订的工程项目分包承包责任书（第55号）；6、华龙公司与周××、王××签订的基础土方工程开挖承包协议；7、华龙公司与湖南省××建筑施工有限公司签订的工程施工的劳务以及设备承包合同等。华龙公司经质证后认为，对于没有原件的证据的三性均有异议，且中龙公司陈述的无效的理由实际上是解除合同的理由。华龙公司向原审法院主张其向中龙公司交付了800万元的保证金，除中龙公司认可的350万元外，还有公司员工刘月新交付了450万元，并提供了刘月新的银行转账凭证，申请刘月新到庭作证。中龙公司对刘月新的证言没有提出异议。
原审法院认为，界定中龙公司、华龙公司双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同的性质是处理本案的前提条件。对建设工程施工合同的性质原审法院分析如下：从该合同的条款上对比，第一部分协议书能明确的条款只有××、××以及签订时间，其他关于建设工程施工内容如工程内容、承包范围、开工时间、合同价款等部分均不明确；第三部分专用条部分，补充条款才是核心条款，该条款明确约定了华龙公司缴纳保证金的义务，中龙公司办理规划、土地红线等义务；尤其是第48条即“双方合同内容以最终招投标完成后签订的正式合同为准”的约定，道出了该建设工程施工合同的性质，原审法院认为建设工程施工合同的性质是中龙公司、华龙公司双方在中龙公司在未取得相关土地出让、工程规划许可的情况下，特别是未经过工程招投标的程序之前，双方签订的建设工程施工合同的前合同或者是预合同，不是正式的建设工程施工合同。该建设工程施工合同违反的应该是《中华人民共和国招标投标法》的第三条、第四条等规定，规避了招标。如前所述，中龙公司、华龙公司双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国招标投标法》的第三条、第四条的规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效的合同。故中龙公司要求原审法院确认该建设工程施工合同无效的诉求，原审法院予以支持；关于中龙公司要求支付5000元律师费用的请求，中龙公司没有提交相关证据予以证实，其中龙公司在签订合同时也有过错，故该项诉求原审法院不予支持；合同无效的后果，双方当事人另行处理。据此，根据《中华人民共和国招标投标法》的第三条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、确认中龙公司与华龙公司于2014年2月26日签订的建设工程施工合同无效；二、驳回中龙公司的其他诉讼请求。案件诉讼费80元，由中龙公司与华龙公司各承担40元。
上诉人华龙公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定合同无效是错误的。1、华龙公司与中龙公司均为民营企业，公司完全有权决定公司项目的采购方式，并不一定要采用招投标方式。2、中龙大厦的项目并非招投标法中规定的必须进行招标的项目，因此中龙公司未经招投标将中龙大厦发包给华龙公司并未违反法律的强制性规定。3、中龙公司与华龙公司就中龙大厦签订的建设工程施工合同并不符合合同法第52条规定的合同无效情形，因此不应被认定为无效合同。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、中龙公司与华龙公司签订的建设工程合同不是预合同，合同中约定的内容包含了合同的基本条款。2、根据华龙公司与中龙公司的往来函件可知，中龙公司具有严重错误，或者是明知无法按期办理手续而故意欺骗华龙公司，以达到占用华龙公司资金的目的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并判令由华龙公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人中龙公司发表答辩意见称，一、中龙公司与华龙公司签订的合同违反了法律的强制性规定，主要是违反了招投标法的规定。二、中龙公司与华龙公司签订的合同中第48条明确约定双方合同内容以最终招投标完成后签订的正式合同为准。三、中龙公司与华龙公司签订的合同缺乏合同主要条款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，2014年2月26日，中龙公司（××）与华龙公司（××）就中龙大厦签订《建设工程施工合同》，其中约定该工程的的总价款暂定为850000000元，还约定双方合同内容以最终招标投标完成后签订的正式合同为准，故该合同应为双方就中龙大厦项目的建设施工签订的预约合同。然中龙大厦直至一审法庭辩论终结前并未取得国有土地使用权证，亦未取得建筑工程规划许可证，故中龙公司与华龙公司签订的《建设工程施工合同》实则规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，并直接危及社会的公共安全及人民群众的生命财产安全，因此，根据《合同法》第五十二条第一款第（四）项“损害社会公共利益的合同无效”的规定，该合同应被认定为无效合同。
综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。上诉人华龙公司的上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年七月十三日
书 记 员 孙 娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。