广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二终字第865号
原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛某菲（曾用名葛某军），男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年8月17日被抓获，当日被刑事拘留，因患有严重疾病次日被取保候审，2013年12月12日被深圳市福田区人民检察院重新取保候审。
辩护人廖某雄，广东XX律师事务所律师。
辩护人赵某锋，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白某霞，女。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年7月4日被抓获，当日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王某辉，广东XX律师事务所律师。
辩护人胡某明，广东XX律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人葛某菲、白某霞犯非法经营罪一案，于2014年10月20日作出（2014）深福法刑初字第188号刑事判决。宣判后，原审被告人葛某菲、白某霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人葛某菲、白某霞，听取辩护人的辩护意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年8月，新加坡人江某恩与彭某威（另案处理）等人在未经依法核准的情况下，到深圳市以WHC公司（全称WhiteHouseCapitalLimited，中文音译名某斯公司）私募股权投资为名，在中国发展代理商，吸引客户在WHC公司交易平台注册基金会员账号和密码，通过申购该公司发行的虚拟电子美元为标的物的白宫基金，吸收资金。根据该公司的经营模式，买受人购买一单白宫基金最低人民币14000元，分为三个月期限（月息5%）和一年期限（月息8.33%）。交纳资金后WHC公司按7：1的比例兑换成虚拟电子美元，存入会员账户内。该公司经营模式为一级一级发展人员投资白宫基金，上线人员可以按照不同的级数得到推广提成。
2010年8月，被告人葛某菲在WHC公司行政人员陈某婷（又名陈某娣）的介绍下被发展成为WHC公司会员。后被告人葛某菲在明知WHC公司在中国经营模式不合法的情况下，利用其具有金融专业知识的背景，以天津某斯股权投资基金管理有限公司投资咨询副总监、高级培训师的名义，先后在深圳市、太原市等地通过亲友介绍、口口相传，以及参加WHC公司“WHPE咨询研讨会”讲课方式，宣传白宫基金股权投资项目，鼓动与会人员购买并带动他人投资白宫基金，发展下线会员，吸收客户资金。被告人白某霞系被告人葛某菲的妻子，其在明知WHC公司网站账户无法实际赎回电子美元，WHC公司在中国经营模式可能不合法的情况下，仍然协助被告人葛某菲宣传白宫基金，鼓动他人购买，并为投资者提供注册账户、兑换电子币及收取款项等服务。
2010年8月至2011年间，被告人葛某菲、白某霞通过上述亲友介绍、讲课宣讲、邀请他人出席WHC公司会议和宣传活动等方式发展了琚某、杨某东、郎某、叶某、吴某良等会员，再通过直接下线人员及被告人葛某菲的助理李某、周某英等人在研讨会后接待、咨询、发展会员，共计吸收资金约为人民币300万元。被告人葛某菲自述获取WHC公司提成佣金共计人民币22.6万元电子币。
此外，被告人葛某菲、白某霞还将个人银行账户提供给WHC公司使用，做为WHC公司对外接收客户资金的渠道之一，再将客户资金转入WHC公司指定账户，并可获取1%的汇率提成。
2011年3月，WHC公司部分涉案人员被山东警方以涉嫌非法经营查处。2012年8月17日，被告人葛某菲被四川省成都市公安局温江区分局民警在本市抓获归案。2013年7月4日，被告人白某霞在办案民警的通知下自动前往派出所接受调查。
上述事实有公诉机关提交并经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人的身份证明材料、核查通知书、案件来源情况说明、天津某斯股权投资基金管理有限公司了具的情况说明、山东省德州市中级人民法院刑事判决书、被告人白某霞确认的书证、被告人葛某菲确认的书证、天津某斯股权投资基金管理有限公司深圳分公司工商登记资料、涉案银行账户交易明细、辩护人提交的相关书证、相关投资人的投资经过说明、投资合同、投资明细、交易清单、投资宣传册、抓获经过等书证；2、证人叶某、姜某英、萧某、胡某、陈某时、吴某良、叶某兰的证言；3、被告人葛某菲、白某霞的供述及辩解；4、辨认笔录；5、电子证据光盘一张。
原判认为，被告人葛某菲、白某霞无视国家法律，违反国家规定，在未经国家有关主管部门批准下，伙同他人为WHC公司非法经营白宫基金股权项目，扰乱市场秩序，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。被告人葛某菲、白某霞在共同非法经营犯罪中，均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人虽对行为性质有所辩解，但基本能够如实供述非法经营的相关事实，被告人白某霞主动投案，有自首情节，可对二被告人从轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人葛某菲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币300000元；被告人白某霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币300000元；冻结于本案PETERLEELEENAM、陈某荷、彭某威银行账户内的赃款依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人葛某菲上诉提出：其不构成非法经营罪；原审判决认定上诉人宣传、鼓动、带动他人购买WHC公司白宫基金的股权投资项目没有证据支持；原审判决更正公诉机关的定性程序不合法；假设上诉人构成非法经营犯罪，原审法院的量刑明显过重。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
原审被告人白某霞上诉提出：原审判决根据其他法院的刑事判决结果来直接定性本案，没有法律依据，其不构成非法经营罪；原审认定其在明知WHC公司网站已经无法赎回资金的情况下，仍然鼓动他人购买及发展下线不属实；其从未协助被告人葛某菲宣传白宫基金；即使原审判决对上诉人的定罪无误，该判决对上诉人的量刑亦明显过重。请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回原审法院重审。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人葛某菲表示认罪，并主动向本院缴纳罚金人民币15万元。
本院认为，上诉人葛某菲、白某霞无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，伙同他人为WHC公司非法经营白宫基金股权项目，扰乱市场秩序，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。葛某菲、白某霞在共同非法经营犯罪中，均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二人虽对行为性质有所辩解，但基本能够如实供述非法经营的相关事实，被告人白某霞主动投案，有自首情节，可对二人从轻处罚。关于上诉人葛某菲、白某霞提出其二人的行为不构成非法经营罪的上诉意见，据现已查明的事实，葛某菲、白某霞等人所称的白宫基金未经国家有关主管部门的批准，采用发展下线的方式吸取投资人的小额资金，并且团伙成员在广东、山东多地采取讲课等方式吸引投资人，非法经营白宫基金股权项目，其行为已构成非法经营罪，原审判决对本案的定性准确。故上诉人葛某菲、白某霞的该点上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人葛某菲提出其没有宣传、鼓动、带动他人购买白金基金的行为；上诉人白某霞提出其没有协助葛某菲宣传白宫基金的行为。现有证据显示，二人上述行为有其二人本人供述、证人叶某等人的证言可以证实葛某菲、白某霞有实施上述行为，故二人的该点上诉意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人葛某菲认为原审判决更正公诉机关的定性程序不合法的上诉意见，由于原审判决认定的事实、采信的证据都经过控辩双方庭审质证，在指控的罪名与审理认定的罪名不一致的情况下，法庭依据审理认定的罪名作出有罪判决并无不当。鉴于上诉人葛某菲在二审审理期间主动认罪，且主动缴纳原审判决所判处的部分罚金，认罪悔罪态度较好，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第188号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）葛某菲的定罪部分及第二项对上诉人（原审被告人）白某霞的定罪及量刑、第三项对赃款的追缴部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第188号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）葛某菲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）葛某菲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；已缴纳人民币十五万元，剩余罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 宙
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 袁 琰
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 慕锋（兼）