河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00145号
上诉人（原审原告、被告）宋金才，又名宋金财，男，1951年4月21日生，汉族，住武陟县。
委托代理人杨建兴，广东港仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）焦作市宏程工程建设有限责任公司。住所地：焦作市解放区民主北路**号。
法定代表人贺勇，该公司董事长。
委托代理人刘静，女，1970年9月24日生，汉族，住焦作市解放区，该公司工作人员。
委托代理人姬智，河南剑源律师事务所律师。
上诉人宋金才与上诉人焦作市宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）劳动争议纠纷一案，宋金才、宏程公司向山阳区人民法院提起诉讼，宋金才的诉讼请求为：1、宏程公司承担宋金才医疗费、鉴定费21121.07元，住院伙食补助费2010元，误工费39480元，营养费1340元，护理费6400.06元，交通费2788元，住宿费1255元，工资910元。2、保留劳动关系、退出生产岗位。3、宏程公司支付一次性伤残补助金44100元，今后每月支付伤残津贴2250元（或办理退休，享受基本养老待遇）。4、宏程公司支付精神损害抚慰金10万元。5、宏程公司支付今后继续治疗费252000元（办理医疗保险，享受工伤医疗）。宏程公司的诉讼请求为：判令宏程公司不支付宋金才医疗费、鉴定费21127.07元，住院伙食补助费2010元，误工费39480元，护理费6400.06元，交通费2788元，住宿费1255元，一次性伤残补助金44100元，工资910元；本案一切诉讼费用由宋金才负担。解放区人民法院于2014年5月14日作出（2013）解民劳初字第31号民事判决，宋金才、宏程公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人宋金才及其委托代理人杨建兴，上诉人宏程公司的委托代理人姬智、刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月6日，宏程公司和河南润海建筑劳务分包有限公司签订《劳务分包协议》，将宏程公司承建的焦作金地雕塑花城3号楼、4号楼工程的主体施工的人工、机械、周转材料费包给河南润海建筑劳务分包有限公司，按建筑面积每平方米230元计算劳务费。2011年11月19日，河南润海建筑劳务分包有限公司和孙福周签订《施工合同》，将其承包的焦作金地雕塑花城3号楼工程的土建工程承包给孙福周个人，按图纸建筑面积和建筑规范施工，质量和技术全部由孙福周负责。2011年7月1日，宋金才经李小胜、赵二军介绍到焦作金地雕塑花城3号楼从事水泥砂浆搅拌机辅助工作。宋金才与宏程公司未签订书面劳动合同。2011年7月13日，宋金才不慎摔倒在搅拌机后斗坑里，致使宋金才尿道断裂受伤。宋金才于2011年7月13日至8月8日在中国人民解放军九十一中心医院住院，8月9日至8月23日在武陟县西陶卫生院住院，10月14日至10月24日在武陟县第四人民医院住院，2012年2月9日至2月15日在武陟县大虹桥乡卫生院住院，2012年9月24日至10月1日在武陟县第四人民医院住院，共计住院67天。住院的医疗费、门诊收费和购药费用共计为20827.07元，住院期间由其妻子牛彩风、女儿宋小芳陪护。宋金才从2011年7月1日至7月13日期间的工资未领取，也未参加企业职工养老保险和工伤保险，宋金才每天的工资为70元。2011年11月18日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会认定宏程公司经合法传唤无正当理由未到庭，作出焦劳人案仲字（2011）第215号仲裁裁决书，裁决宋金才与宏程公司之间存在劳动关系。2012年3月17日，焦作市人力资源和社会保障局作出豫（焦）工伤认字（2012）050号河南省工伤认定决定书，认定宋金才所受的伤害是工伤。2012年8月26日焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定宋金才所受伤害的伤残等级为四级，宋金才支付鉴定费300元。2013年1月28日河南省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定宋金才的伤残等级为四级。宋金才因与宏程公司关于工伤待遇发生劳动争议纠纷，宋金才向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏程公司承担宋金才的医疗费、鉴定费21127.07元、住院伙食补助费2010元、误工费39480元、营养费1340元、护理费6400.06元、交通费2788元、住宿费1255元、工资910元；要求保留劳动关系，退出生产岗位；要求支付一次性伤残补助金44100元；要求今后每月支付伤残津贴2250元（或办理退休、享受基本养老待遇）；要求支付精神损害抚慰金100000元和今后继续治疗费252000元；办理医疗保险，享受工伤医疗。2013年7月12日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书，裁决宏程公司支付宋金才医疗费、鉴定费21127.07元、住院伙食补助费2010元、误工费39480元、护理费6400.06元、交通费2788元、住宿费1255元、一次性伤残补助金44100元、工资910元，驳回宋金才要求宏程公司支付精神抚慰金、继续治疗费和每月支付伤残津贴等仲裁请求。宋金才与宏程公司均不服仲裁裁决，均向法院院起诉。
原审法院另查明，宋金才年满60周岁后从2011年7月开始每月领取城乡居民社会养老保险金70元。宋金才要求支付的误工费是从2011年7月13日受伤开始至2013年1月28日确定伤残等级止，共计564天，按每天70元的标准计算为39480元。宋金才要求的护理费是按河南省2012年农林牧渔业的平均工资17433元的标准由牛彩风、宋小芳二人护理，护理天数为67天，经计算为6400.06元。宋金才要求的一次性伤残补助金是按每天70元的标准支付21个月，经计算为44100元。2011年和2012年焦作市城镇非私营单位在岗职工年平均工资分别为30376元和35508元，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》规定，焦作市工伤人员住院伙食补助费应为20元／天／人。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。宋金才在宏程公司承建的焦作金地雕塑花城3号楼工地工作，其在工作中从事的劳动是该施工工程的业务组成部分。焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出的焦劳人案仲字（2011）第215号仲裁裁决书，已经发生法律效力，该裁决书认定宋金才与宏程公司存在劳动关系。宋金才每月领取的70元城乡居民社会养老保险金，是国家根据农村居民的实际年龄按照相关政策发给农民的养老费用。该城乡居民社会养老保险金并不是企业职工所参加的基本养老保险金。宋金才在2011年7月到宏程公司的工地工作时，虽已年满60周岁，达到了法定退休年龄，但其所在单位未为其缴纳社会保险费，其未开始享受企业职工应享受的基本养老保险待遇，其与用人单位仍形成劳动关系。因此宏程公司提出的宋金才不具有劳动者主体资格、其与宋金才不存在劳动关系的主张，不予支持。2013年7月12日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书，宏程公司在2013年9月23日才收到此裁决书，2013年9月25日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，因此宋金才提出的宏程公司的起诉超过诉讼时效的主张，不予支持。宋金才在工作时受到伤害，并认定为工伤，伤残等级为四级。按照国务院《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。宏程公司应支付宋金才工伤医疗待遇和其他损失。宋金才享受的工伤待遇有医疗费和鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪的工资、一次性伤残补助金、交通费、护理费等。按照国务院《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴。因此宋金才要求的保留劳动关系，退出工作岗位，办理医疗保险，享受工伤医疗，从工伤保险基金按月支付伤残津贴的诉讼请求，予以支持。宏程任公司还应支付拖欠的工资。具体各项费用如下：医疗费鉴定费根据医疗机构出具的医药费、住院费等凭证，结合病历和诊断证明等相关证据来确定，宋金才的医疗费和鉴定费共计为21127.07元；住院伙食补助费，按宋金才的住院天数67天每天20元的标准计算为1340元；宋金才要求的误工费实际上应为停工留薪期的工资。宋金才的停工留薪的工资按照《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，根据宋金才的伤情，其停工留薪期确定为12个月，宋金才的月工资为2100元，经计算宋金才的停工留薪期的工资为25200元；宋金才的护理费按照《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。劳动能力鉴定委员会在评定宋金才工伤伤残等级时对宋金才是否需要护理和护理等级没有确认，本院不予支持宋金才在停工留薪期支付生活护理费的诉讼请求，宋金才的护理费只支持其住院期间的费用。宋金才诉称住院期间由其牛彩风、宋小芳照顾，根据宋金才的伤情，应以一人陪护为宜，宋金才起诉的护理费是按河南省2012年农林牧渔业的平均工资17433元的标准计算，护理天数为67天，按需陪护一人经计算为3200.03元；宋金才要求宏程公司支付交通费2788元，虽提供相关证据，部分予以采信。根据宋金才的住院情况，按照住院天数67天，酌定每天10元的标准计算为670元；宋金才要求宏程公司支付住宿费1255元，提供相关证据，本院予以支持；宏程公司未支付宋金才2011年7月1日至7月13日的工资，每天70元，经计算为910元；宋金才的一次性伤残补助金按照四级的伤残等级，应支付21个月的本人工资。宋金才的每天工资为70元，月工资为2100元，因此经计算宋金才的一次性伤残补助金为44100元。宋金才各项诉讼请求数额的超出部分，不予支持。因此宏程公司应支付宋金才上述的各项费用共计为97802.1元。宋金才要求宏程公司支付营养费、精神损害抚慰金，未提供相关的证据，并且在劳动争议案件中没有法律依据，因此不予支持；宋金才要求的继续治疗费，目前并没有实际发生，待实际发生后由双方协商解决或采取其他途径解决。
原审法院判决：一、焦作市宏程工程建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付宋金才医疗费鉴定费21127.07元、住院伙食补助费1340元、停工留薪期的工资25200元、护理费3200.03元、交通费670元、住宿费1255元、工资910元、一次性伤残补助金44100元，上述各项费用共计为97802.1元；二、焦作市宏程工程建设有限责任公司按规定为宋金才保留劳动关系，退出生产岗位，办理医疗保险，享受工伤医疗。从工伤保险基金按月支付伤残津贴；三、驳回宋金才的其他诉讼请求。四、驳回焦作市宏程工程建设有限责任公司的诉讼请求。
宋金才不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、维持原判第一项中的医疗费鉴定费21127.07元、住院伙食补助费1340元、护理费3200.03元、交通费670元、住宿费1255元、工资910元、一次性伤残补助金44100元的判决，撤销第一项中停工留薪期的工资25200元的判决，改判宋金才停工留薪期的工资为39480元。2、维持原判第二项中的保留劳动关系，退出生产岗位，办理医疗保险，享受工伤医疗。撤销第二项中从工伤保险基金按月支付伤残津贴的判决，改判宏程公司今后每月支付宋金才伤残津贴2250元。3、撤销原判第三项，改判宏程公司支付宋金才今后治疗费252000元。理由为：1、原判认定宋金才停工留薪期的工资25200元有误，将停工留薪定为12个月时间有误。宋金才从2011年7月13日受伤之日起，停工留薪时间应计算到伤残鉴定之日，宋金才伤残鉴定日是2013年元月28日，停工留薪期间564天，宋金才每天工资70元，停工留薪期间工资为39480元。2、原判第二项判决从工伤保险基金按月支付伤残津贴，该判决没有具体金额和时间要求，判决难以执行。伤残津贴关系到宋金才实际生活，所有宋金才要求宏程公司每月支付伤残津贴。3、宋金才还需要继续治疗，91医院叮嘱宋金才今后还需定期作膀胱手术和定期做尿道扩张手术，还必须长期终生结合药物治疗。手术费、医疗费、护理费、交通费等计252000元。
宏程公司辩称，应驳回宋金才的上诉请求，其上诉状已经作出了答辩。
宏程公司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，驳回宋金才的诉讼请求。理由为：1、原判认定双方存在劳动关系是错误的。2011年5月6日，宏程公司与河南润海建筑劳务分包有限公司签订《劳务分包协议》，将宏程公司承建的金地雕塑花城3号楼、4号楼工程的主体施工的人工、机械、周转材料费包给河南润海建筑劳务分包有限公司，后河南润海建筑劳务分包有限公司又和孙福周签订《施工合同》，将其承包的金地·雕塑花城3号楼工程的土建工程承包给孙福周个人。2011年7月1日，宋金才经人介绍到焦作金地雕塑花城3号楼从事水泥砂浆搅拌工作，至7月13日受伤。宏程公司与宋金才既不认识，又没有招用宋金才，更没有任何约定，双方之间不存在劳动关系。同时宋金才到金地雕塑花城从事水泥砂浆搅拌工作时，已年满60周岁。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者一旦达到法定退休年龄，就应当退出劳动岗位，即不具备劳动者主体，不再属于《劳动法》调整范围，因此双方之间不存在劳动关系。2、退一万步讲，假如双方之间存在劳动关系，宋金才受伤是工伤，那么原判大多部分内容是不能成立的。宋金才医疗费中那些费用符合工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务目录，那些费用不符合，一审未予查清。同时宋金才在起诉状明确写道其在91医院住院期间，宏程公司支付其住院费合计12500元，这一部分费用应当扣除；原判停工留薪期的工资25200元、一次性伤残补助金44100元以宋金才每天工资70元为依据计算的，是明显曲解了《条例》中的“本人工资”的含义。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区平均工资60%的，按照统筹地区年平均工资的60%计算。宋金才于2011年7月13日受伤，上年度即2010年焦作市在岗职工平均工资26330元，月平均工资2194元。宋金才称其每天工资70元，宏程公司不清楚，也不认可，且其已年满60周岁，应按统筹地区职工平均工资的60%计算为宜，2194元的60%即1346.4元为宋金才的月工资。根据其伤情，应以6个月为宜，计算停工留薪期的工资为7898.4元，一次性伤残补助金为21个月的本人工资为27644.4元；另外住院伙食补助费、护理费、住宿费、工资也不符合《条例》的规定。3、宋金才到工地时，已年满60周岁，达到了法定退休年龄，依据相关政策规定，已无法办理养老、医疗手续，且不能享受工伤医疗，不能享受伤残津贴。
宋金才辩称，劳动仲裁裁决书已经确认了宋金才与宏程公司存在劳动关系，同时也认定宋金才每天70元工资。宋金才虽然已经年满60岁，也应当享受工伤保险。
根据上诉人宋金才与上诉人宏程公司的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、宏程公司与宋金才之间是否存在劳动关系，宏程公司是否应按照《工伤保险条例》向宋金才支付相应的费用。2、原判关于医疗费等相关费用的计算是否正确，宋金才的上诉请求是否应予支持。
针对本案的第一个争议焦点，宋金才认为其与宏程公司之间存在劳动关系，宏程公司应当按照《工伤保险条例》向宋金才支付相应的费用。理由为仲裁裁决确认了双方之间存在劳动关系，宏程公司对仲裁裁决没有提出异议，劳动部门已经确认了宋金才受伤是工伤，宋金才也进行了伤残等级鉴定，所以宏程公司应当按照《工伤保险条例》向宋金才支付相应的费用。宏程公司针对第一个争议焦点，认为其与宋金才之间不存在劳动关系，其不应当按照《工伤保险条例》的规定向宋金才支付相应的费用，理由为宏程公司没有招用宋金才，双方之间不存在管理与被管理关系，同时双方没有约定劳动报酬，不符合劳动关系的特征，宋金才称是给孙福周干活的，又说不认识孙福周，是给李小胜干活的，这充分说明了双方之间不存在劳动关系；宏程公司没有收到仲裁裁决书，同时该裁决书适用的法律是错误的，所以宏程公司不应当支付相应的费用。
针对本案的第二个争议焦点，宋金才认为原判第一项除了停工留薪期的工资以外都是正确的，停工留薪期的工资应当计算至定残之日止；原判关于伤残津贴没有具体的数字，无法执行，伤残津贴应当是每月2250元；宋金才以后需要治疗，宏程公司应当支付今后治疗费252000元。宏程公司认为：1、医疗费按照《工伤保险条例》的规定，必须符合工伤保险诊疗目录、药品目录和住院服务标准，一审对此没有查清。2、宋金才认可宏程公司已经支付其12500元，该款应扣除。3、住院伙食补助费和交通费、住宿费是在统筹地区以外的地方就医才有，由于宋金才没有在焦作以外就医，因此该费用宏程公司不应当支付。4、停工留薪期间的工资和一次性伤残补助同上诉状。5、宋金才的本人工资应当确定为每月1316.4元。6、根据现行政策，宋金才已经超过了60周岁，养老、医疗保险都不能办理，因此不能享受伤残津贴。7、宋金才请求的今后治疗费没有法律依据，宏程公司不应当支付。
宋金才在二审庭审中认可宏程公司在其受伤后支付其12500元医疗费，且宋金才、宏程公司在二审庭审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同外，另查明宏程公司在宋金才受伤后，给付了宋金才12500元医疗费。
本院认为，焦作市劳动人事仲裁委员会于2011年11月8日作出的焦劳人仲案字（2011）第215号仲裁裁决书裁决宋金才与宏程公司之间存在劳动关系，宏程公司在收到该仲裁裁决书十五日内未向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决书已经发生法律效力，宋金才与宏程公司之间存在劳动关系。宋金才所受伤害已经焦作市人力资源和社会保障局确定为工伤，且宋金才的伤情经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。由于宏程公司未给宋金才参加工伤保险，因此宏程公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向宋金才支付费用。宏程公司认为其与宋金才之间不存在劳动关系，其不应当按照《工伤保险条例》支付相关费用的理由不能成立。
宏程公司应向宋金才支付工伤保险待遇项目为医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期的工资、护理费、交通费、住宿费、一次性伤残补助金、鉴定费。各项目具体金额为：1、根据宋金才住院治疗、门诊治疗的票据和鉴定费票据，医疗费和鉴定费为21127.07元。2、按照宋金才住院治疗的67天，每天20元计算，住院伙食补助费应为1340元。3、由于宋金才只工作了13天就发生了工伤事故，无法确定宋金才的本人工资。宋金才每天70元，原判确定宋金才的月工资2100元并无不当。《工伤保险条例》规定停工留薪期一般不超过12个月，宋金才的停工留薪期确定为12个月，其停工留薪期的工资为25200元。宋金才请求其停工留薪期计算至定残之日无法律依据，该请求本院不予支持。4、原判根据宋金才的伤情和住院天数，确定护理人员为一人，按照河南省2012年农林牧渔业的平均工资，计算护理费为3200.03元是正确的。5、原判根据宋金才住院情况，酌定交通费为670元并无不当，同时根据宋金才提供的住宿费的相关证据，确定住宿费为1255元亦是正确的。6、由于宋金才被鉴定为四级伤残，一次性伤残补助金为21个月的本人工资，即为2100×21=44100元。
按照《工伤保险条例》的有关规定，伤残等级为四级的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%，实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。由于宏程公司未为宋金才参加工伤保险，宋金才无法按月从工伤保险基金获得伤残津贴，因此宏程公司每月应向宋金才支付伤残津贴。按照宋金才本人工资的75%计算，宏程公司按月向宋金才支付伤残津贴为1575元。宏程公司没有为宋金才参加养老保险和医疗保险，且宋金才已经年满60周岁，又是农民工，就不存在保留劳动关系，退出生产岗位，办理医疗保险，享受工伤医疗之问题，宏程公司应从宋金才定残后按月向宋金才支付伤残津贴即可。宋金才请求宏程公司按月支付其伤残津贴的理由成立，本院应予支持，但具体金额以本院确定的金额为准，而非宋金才请求的每月2250元。宏程公司认为其不应当支付伤残津贴的理由不能成立，该请求本院不予支持。
关于宋金才请求的今后治疗费252000元的问题，本院认为由于宋金才请求的今后治疗费没有发生，且无医疗机构的证明。宋金才的今后治疗费待发生后可另行主张权利，因此宋金才请求宏程公司支付其今后治疗费252000元的上诉请求本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，确认宏程公司支付宋金才的工伤保险待遇项目和金额也是正确的，但未扣除宏程公司已经支付宋金才的12500元。原判第二项无法执行，本院应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销解放区人民法院（2013）解民劳初字第31号民事判决。
二、焦作市宏程工程建设有限责任公司应支付宋金才医疗费和鉴定费21127.07元、住院伙食补助费1340元、停工留薪期的工资25200元、护理费3200.03元、交通费670元、住宿费1255元、工资910元、一次性伤残补助金44100元，合计97802.1元，扣除焦作市宏程工程建设有限责任公司已经支付宋金才的12500元，焦作市宏程工程建设有限责任公司应在本判决送达后十日内支付宋金才85302.1元。
三、焦作市宏程工程建设有限责任公司从2013年2月起，按月向宋金才支付伤残津贴1575元。
四、驳回宋金才的其他诉讼请求。
五、驳回焦作市宏程工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由宋金才、焦作市宏程工程建设有限责任公司各承担5元。二审案件受理费10元，由宋金才、焦作市宏程工程建设有限责任公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 毛富中
代审判员 王长坡
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张 冬