绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍虞民初字第1705号
原告余培灿。
委托代理人（特别授权）周天风。
被告浙江龙泰木业有限公司。
法定代表人沈再华。
委托代理人（特别授权）陈志方、叶湾湾。
原告余培灿诉被告浙江龙泰木业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月10日立案受理，依法由代理审判员胡燕适用简易程序于2014年1月14日公开开庭进行了审理。原告余培灿及其委托代理人周天风，被告浙江龙泰木业有限公司的委托代理人陈志方、叶湾湾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余培灿诉称：被告因开展销售活动需要，于2012年1月1日聘用原告为销售总监，授权原告设立杭州销售部，双方签订了书面聘用协议一份。双方约定基本工资为每月5万元，并且按照合同销售额的不同支付相应提成，以及原告在销售过程中所产生的必要费用，由原告凭票与被告结算等其他相关权利义务。根据2012年3月1日被告会议纪要，杭州销售部可以向公司借正常开支的行政费用，借款额度15万元／月，同时约定当月费用于次月15日前向财务部冲销。公关费用随时申请随时划拨。2012年6月10日，被告法定代表人沈再华来杭州销售部开会，突然宣布，整个销售部停止一切销售业务工作，导致2012年销售部整个计划被打乱，同时造成许多已签的销售合同无法继续履行，为了不使损失扩大，原告竭力挽救正在履行的销售合同，甚至员工工资及业务借款都由原告垫付，被告未按双方聘用协议规定发放工资，业务开展也得不到报销，平时的福利待遇更无法实现。另外，根据劳动法的相关规定，用人单位和劳动者建立起劳动关系，作为用人单位必须依法为劳动者缴纳各项社会保险，但从原告进入被告单位以来，被告就从未给原告缴纳各项社会保险费。无奈之下，原告于2012年12月底向被告提出解除双方劳动关系。原告认为，被告行为已严重违反了相关的法律规定，根据劳动合同法第三十八条第二、三款及第四十六条规定，理应就其行为承担相应法律后果。同时，原告认为，被告无故宣布停止在杭销售业务，擅自终止聘用协议，且被告至今未与原告进行财务结算，已造成原告重大损失，根据聘用协议第四条的约定，被告应当赔偿原告的损失并承担15万元的违约金。由于原告于2013年4月15日向上虞市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，于2013年4月17日受理，但一直未能作出仲裁意见。故原告起诉，要求：1、判令被告支付原告自2012年1月至2012年12月尚欠工资及提成，共计62.5万元；2、判令被告补缴原告2012年1月至2012年12月的各项社会保险；3、判令被告支付原告经济补偿金8961元；4、判令被告支付原告在销售过程中所产生的必要费用，共计145967元，后变更为98967元；5、判令被告支付原告车贴20000元、手机费用6000元；6、判令被告支付原告违约金150000元。
被告浙江龙泰木业有限公司辩称，1、原被告不存在劳动关系，双方系具有销售性质的承包关系，原告不是被告的员工，其作为承包方为被告办理约定的义务，包括承包杭州销售方面的业务，代为与客户签订合同，以提成作为承包合同销售的业绩；2、提成以及必要费用问题，原告没有完成双方约定的保底利润，原告尚欠被告借款80多万元，同时在原被告签订的聘用协议中约定了当事人应当在第十个月一次性结清其他必要的开支，并经被告认可的费用应当与被告结算，但是原告不但违反了聘用协议，且未前来结算，给被告带来损失，被告再次保留追究原告有关责任的权利；3、原被告在聘用协议中从未约定社保的相关信息，原告的社保一直是由其他公司为其缴纳；车贴、手机费，双方从未有约定；4、被告未提出要终止聘用协议，原告在仲裁前未以书面或口头的形式提出解除聘用协议。原告诉称被告法定代表人2012年6月10日要求停止销售业务，这个情况与事实也是不相符的。综上，原告的各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回。
原告余培灿为证明诉请的事实或主张，提供证据有：
1、2012年1月1日签订的《聘用协议》，证明被告聘用原告为销售总监，负责对外销售产品，工资待遇根据业务量结算，以及第4页第4条约定被告违反协议支付违约金15万元。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，真实性无异议，关联性有异议。原、被告系承包关系，而不是劳动合同关系；原告认为是被告的原因而未完成销售额，但实际是原告的原因未完成销售额。合同的第2页第3条，可以明确该合同是代理性质的承包合同，且原告借的80多万至今未收回。违约金方面，该聘用协议是原告违约在先。经审查，对该证据的真实性依法予以认定。
2、《内部管理制度》、《关于谷定强等同志任职的通知》、会议纪要，证明原告系公司销售总监，分管公司营销工作；会议纪要证明月借款15万元，公关费用随时申请随时拨款；内部管理制度证明原告月手机费用500元，一年6000元。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，内部管理制度真实性、关联性均有异议，系复印件不予认可，张光清等人在仲裁中称2012年2月，但该管理制度实施为2012年1月1日。任职通知真实性无异议，关联性有异议，不能证明其系公司职工。会议纪要真实性有异议，没有盖公章，不予认可。经审查，《内部管理制度》将结合本院制作的金明权、阮锦萍、樊丽飞询问笔录一并予以认证。任职通知系被告浙江龙泰木业有限公司制作，被告对真实性无异议，本院对该证据的真实性依法予以认定。会议纪要，被告浙江龙泰木业有限公司对真实性予以否认，原告亦未能提供证据证明系被告制作，故对该证据的真实性不予认定。
3、银行对帐单、《冲余培灿费用》，银行对帐单账号尾号2168证明公司给原告发个人工资计125000元，尾号6119、3210证明公司共汇809000元作为杭州销售部开展业务的费用；报销单，证明杭州销售部向被告公司报销505272.70元费用。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，对帐单真实性无异议，关联性有异议，即便存在工资的发放也是履行承包合同义务，809000元不是开展业务的费用，是借款。《冲余培灿费用》系复印件，不予认可。经审查，银行对帐单的真实性依法予以认定。《冲余培灿费用》系复印件，真实性无法进行核实。
4、业务报销单，证明被告单位资金链断了，宣布不开展业务，故后期杭州销售部尚未报销的费用为402419.35元；结合证据3，已报销505272.7元，这两个数额相加即为被告汇给杭州办事处的金额809000元，加上业务员总部借款17000元，还剩81692.05元未报销。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，真实性、关联性均有异议。原告并没有按照《聘用协议》完成相关的销售业绩，原告也无法证明所提供的报销单是由实际开展业务所产生，被告不予认可。有些费用的支出也是不符合常理的。经审查，未有其他证据印证，缺乏关联性，本院不予认定。
5、领款审批单，证明后阶段单位费用得不到及时的划拨，故业务员向原告领款17275元，该费用是由原告垫付的事实。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，真实性、关联性均有异议。原告诉称2012年6月10日被告要求停止销售业务，但是被告提供的领款审批单都是2012年6月以后，是不可能存在这些费用的；审核人是ＸＸ娣和原告余培灿，ＸＸ娣不是被告公司的员工，故可能是原告单方制作。且据原告的有些业务员讲有些领款单据已经给了原告，原告存在双重报销的可能。经审查，缺乏其他证据印证，本院对该证据的真实性不予认定。
6、开展的业务合同、被告公司宣传手册，证明业务开展的情况，总销售业绩为1000多万元，以及2009年开始与上海华固特种门窗有限公司开展业务的事实。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，南昌豪家实业这个合同是事实，但是该业务做的不是很理想，只收到了部分货款，大部分还未收进；其余合同真实性、关联性有异议，系复印件无法核实；宣传册不予认可，上海华固特种门窗有限公司与被告公司没有关联，故上海华固特种门窗有限公司签订的合同不予认可。经审查，被告认可与南昌豪佳实业有限公司签订的合同，本院予以认定，其余合同与（2013）虞劳仲案字第291号仲裁卷宗核对，涉及被告浙江龙泰木业有限公司的合同均系复印件，本院对真实性依法不予认定；其余合同涉及上海华固特种门窗有限公司，缺乏关联性，本院亦不予认定。关于宣传手册，未经被告浙江龙泰木业有限公司盖章确认，被告提出异议，原告亦未能提供其他证据印证，本院对真实性依法不予认定。
7、《催告履行函》、《工程联系函》，证明南昌豪佳实业有限公司在与被告开展业务过程中，由于被告未及时履行合同，导致业务单位催函、催告。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，真实性有异议，都没有收到过。且签订的这个合同严重损害被告的利益，是无法履行的。经审查，系复印件，本院对证据的真实性依法不予认定。
8、《收款委托书》，证明2012年11月底还在与业务单位保持业务。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，真实性无异议，可以证明原告违反聘用协议第7条，导致被告无法履行合同，且原告欠被告100多万。经审查，对该证据的真实性依法予以认定。
9、2013年2月27日原告向被告的法定代表人发的解除劳动合同的短信报告，证明被告无法满足原告工作条件，相关工资和费用也无法及时发放。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，真实性、关联性有异议，不能证明原告已经发出且被告的法定代表人已经收到的事实。经审查，系复制件，真实性无法核实。
10、《车辆使用协议》，证明被告为原告配车且支付原告用车费用25000元／年，已经支付了5000元，故主张余款20000元的事实。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，真实性无异议，但不能达到证明目的，《车辆使用协议》不是劳动合同，不予认可。经审查，对该证据的真实性依法予以认定。
被告浙江龙泰木业有限公司提供证据有：银行汇款单、借款凭证若干份，证明被告为履行销售合同，借给原告815000元，要求返还的事实。原告余培灿质证认为，真实性无异议，对证明目的有异议。原告并非借款，只有汇款单没有借条，这些费用都是用于开展杭州销售部的业务。经审查，对真实性依法予以认定，但不能因此证明系借款，需其他证据予以印证。
经被告浙江龙泰木业有限公司申请，本院向绍兴市上虞区人事劳动争议仲裁委员会调取（2013）虞劳仲案字第291号仲裁卷宗一宗，原、被告双方均质证认为，真实性无异议，若与本次开庭有出入，以本次开庭为准。
为查明案件事实，本院在审理其他案件中，对被告浙江龙泰木业有限公司的员工金明权、阮锦萍、樊丽飞进行调查并各制作询问笔录，交原、被告质证。被告浙江龙泰木业有限公司质证认为，对金明权、阮锦萍、樊丽飞是否有看到过，不予认可。即使确实看到过，也不能证明是由被告公司颁布制定，如果是被告公司颁布制订的，应该由公司盖章或法定代表人沈再华签名。同时，金明权、阮锦萍、樊丽飞都不是公司的负责人或者部门负责人，无权行使不是职务行为的权力。原告余培灿质证认为，三份笔录均无异议，公司确实存在《浙江龙泰木业有限公司内部管理制度（试行）》，其中包含《浙江龙泰木业有限公司员工话费报销定额表》，均是真实的。经审查，金明权、阮锦萍、樊丽飞系另案当事人，是被告浙江龙泰木业有限公司的员工，与本案没有利害关系，对有关《浙江龙泰木业有限公司内部管理制度（试行）》的陈述真实、可信；被告提出的异议缺乏依据，本院不予采纳；综上，对上述笔录的真实性依法予以认定。能够证明被告浙江龙泰木业有限公司存在《浙江龙泰木业有限公司内部管理制度（试行）》的事实，其中金明权的陈述能够证明《浙江龙泰木业有限公司员工话费报销定额表》的真实性。
为查明原告余培灿的社会保险情况，本院依职权向绍兴市上虞区社会保险事业管理局调取社会保险参保情况一览表。原告质证无异议，认为能够证明2012年被告确实未为原告缴纳社会养老保险。被告质证认为，真实性、关联性均无异议。经审查，本院对该证据的三性依法予以认定。
根据上述证据，结合当事人陈述，认定事实如下：
原告余培灿于2012年1月1日与被告浙江龙泰木业有限公司签订有效期五年的《聘用协议》一份，约定原告余培灿（甲方）为被告浙江龙泰木业有限公司（乙方）宣传推广本协议约定业务及增值服务，还约定“对因乙方过错造成的损失，如因质量、生产进度造成甲方不能完成期内销售额，乙方除对外承担责任外，仍需按保底规定兑现甲方的提成（即75万元）”；“……因一方违反本协议的约定擅自终止本协议，给对方造成损失的，应赔偿对方损失并承担上述违约金责任……”。协议签订后，被告浙江龙泰木业有限公司在杭州设立销售部，由原告余培灿负责。2012年2月21日，被告浙江龙泰木业有限公司任命原告余培灿为公司营销总监，分管公司营销线工作。2012年8月，杭州销售部被撤销。2012年11月25日，被告浙江龙泰木业有限公司向业务单位出具《收款委托书》，委托销售部经理余培灿结算货款。另据原告余培灿陈述，因被告浙江龙泰木业有限公司未能支付2012年12月工资等，故其向法定代表人沈再华提出要求解除劳动合同，但未能查实。
2013年4月15日，原告余培灿以与被告浙江龙泰木业有限公司存在工资支付、补缴社会保险、经济补偿金争议为由，向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年11月4日，绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会出具未作出仲裁意见的证明书。故诉至本院。
另查明，被告浙江龙泰木业有限公司未为原告余培灿参加社会保险。
本院认为，原、被告双方签订《聘用协议》一份，虽然该协议内容鲜有涉及劳动者与用人单位的权利义务，但协议中记载“根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》……，达成如下协议”，可见双方在签订该协议时主观上具有建立劳动关系的意愿；客观方面，被告浙江龙泰木业有限公司任命原告余培灿为公司营销总监，分管公司营销线工作，双方存在工作上的隶属关系，综上，确认原、被告具有劳动关系，对被告“不存在劳动关系，系带有销售性质的承包关系”的抗辩意见，本院不予采纳。被告浙江龙泰木业有限公司于2012年11月25日出具《收款委托书》，委托销售部经理余培灿结算货款，但未载明委托期限；且被告对原告主张的解除劳动合同时间未能提供反驳证据，故对原告余培灿主张劳动关系存续至2012年12月27日的意见，本院予以采纳。结合原、被告于2012年1月1日签订《聘用协议》的客观事实，确认双方存在劳动关系的时间为2012年1月1日至2012年12月27日止。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。结合原、被告劳动关系存续时间，对原告要求被告为其补缴2012年1月至2012年12月期间的社会养老保险之请求，本院依法予以支持。社会医疗保险，因原告已自行缴纳，故对其要求补缴之请求，本院不予支持。用人单位未为劳动者缴纳社会失业、工伤、生育保险而导致劳动者应当享受而未能享受的，明确由用人单位承担直接支付责任，故对被告要求原告补缴社会工伤、生育、失业保险的请求，本院不予支持。
关于通讯费用。《浙江龙泰木业有限公司通讯费管理制度》系被告浙江龙泰木业有限公司制作，记载原告余培灿系公司营销总监，话费报销额500元／月。被告浙江龙泰木业有限公司虽予以否认，但未能提供证明其异议主张或已支付话费的证据，故对原告要求被告支付500元／月通讯费的主张，本院依法支持。结合原告余培灿实际工作时间自2012年1月1日至2012年12月27日，核定被告应支付原告通讯费5950元［（11个月＋27天／30天）×500元／月］。
原告余培灿认为被告已汇给杭州办事处809000元，加上业务员向总部借款17000元，合计领取826000元；已报销费用505272.70元，尚有余款320727.30元；原告经自行结算，可抵冲未报销款项402419.35元，个人实垫付81692.05元，要求被告公司支付。本院认为，原告提供的业务报销单（证据4）缺乏其他证据印证，对证据的关联性本院难以认定，故对原告认为尚未报销的费用402419.35元，本院难以采纳，原告据此要求被告支付销售过程中其垫付的费用，可待原、被告对尚未报销的费用结算后另行主张。
关于车贴问题。根据原告委托浙江瑞信会计师事务所出具的《注册会计师执行商定程序的报告》（劳动仲裁时由原告提供）中的附件1显示，原告主张的未报销费用402419.35元（所涉第4项诉讼请求）里包含有超过25000元的油费、过路费等有关车辆的费用。现原告既要求报销未报销的费用，又主张25000元／年的车贴，也未提供相关车辆使用票据，与《车辆使用协议》第五条“车辆费用（25000元／年）包含保险费、油费、过路费、停车费、维修费、违章费等涉及车辆的一切费用”，第七条“车辆费用补贴必须以涉及车辆的油费、修理费、过路费、保险费等发票冲销冲帐”的约定不符；另考虑到原告自认尚有余款320727.30元，部分费用未与被告结算。综上，原告的车辆补贴可待原、被告结算后另行主张。
原告余培灿主张因被告浙江龙泰木业有限公司过错，造成其不能完成期内销售额，按照《聘用协议》约定，仍需按保底规定兑现提成750000元，扣除已支付的125000元，仍应支付625000元，但因其未能提供证据证明未完成销售额系被告过错造成，故对其上述主张，本院不予支持。原告未能提供证据证明因被告违反《聘用协议》导致双方终止劳动关系，故对其要求被告支付违约金150000元的请求，本院不予支持。原告余培灿主张解除劳动合同经济补偿金，但未能提供证据证明双方解除劳动关系存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当支付经济补偿金之情形，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江龙泰木业有限公司支付原告余培灿通讯费5950元；限本判决生效之日起十日内履行。
二、被告浙江龙泰木业有限公司为原告余培灿补缴2012年1月至2012年12月期间的社会养老保险（具体补缴数额、时段由当地社保机构依政策确定）。自本判决生效之日起五日内，原告应将承担部分的费用交由被告，被告浙江龙泰木业有限公司应在收到原告余培灿承担的社会保险费之日起五日内办理相关补缴手续。
三、驳回原告余培灿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费10元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴市中级人民法院收或绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行绍兴银行营业部，邮编312000）。
代理审判员 胡 燕
二〇一四年三月四日
书 记 员 王文洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条第二款依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。