江苏省徐州市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1377号
上诉人（原审原告）黄振。
委托代理人王占新，沛县竞合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）铜山县昌盛公共设施服务有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇榆庄村龙太物流园E座39号。
法定代表人何飞，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）尚锋。
被上诉人（原审被告）何飞。
以上三被上诉人共同委托代理人王昌梅，徐州市环城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏铸辉市政建设有限公司，住所地徐州市铜山区铜山镇同昌西路169号。
法定代表人孙保文，该公司经理。
委托代理人权理想，该公司法律顾问。
上诉人黄振因与被上诉人铜山县昌盛公共设施服务有限公司（以下简称昌盛公司）、尚锋、何飞、江苏铸辉市政建设有限公司（以下简称铸辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并进行了公开开庭审理。上诉人黄振及其委托代理人王占新，被上诉人昌盛公司、尚锋、何飞的委托代理人王占梅，被上诉人何飞，被上诉人铸辉公司的委托代理人权理想到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄振无从事建设工程的施工资质，尚锋、何飞于2008年3月18日在工商部门注册成立昌盛公司，该公司被工商部门于2013年1月17日吊销营业执照。
黄振承接了龙太钢铁物流30、32号楼正负零以下基础工程的施工，但未签订书面合同。在施工过程中，黄振和赵金瑶以市政公司龙太钢铁工程指挥部的名义与铸本混凝土公司签订了预拌混凝土购销合同，黄振自认在施工中收到昌盛公司给付的工程款10万元、借支6万元以及昌盛公司给黄�垫付8万元的混凝土款。
2012年7月3日，尚锋出具证明：龙太钢铁物流公司30、32号客户办公楼工程，正负零以下工程于2009年9月份由黄振施工队施工结束，正负零以上工程由杨玉喜工程队施工单位施工。2012年12月15日，何飞以市政公司的名义与黄振签订补偿协议：因2009年12月20日，黄振承包市政公司的30、32号办公楼因故停工，给黄振造成一定损失，2010年4月13日通知复工后，黄振因故未能顺利竣工，造成工程停工并更换施工单位，给市政公司造成一定损失，经双方友好协商，市政公司一次性补偿给黄振2万元，本协议签订后，双方不得再就补偿一事提出索赔，一切索赔均以该协议为准。黄振认可收到了上述2万元。
2013年1月16日，建设方龙太钢铁物流公司向昌盛公司出具工程结算单：徐州龙太钢铁物流园客户办公楼26、27、30、32号楼，实际为昌盛公司承建，该楼房已于2010年6月份施工完毕，经质检部门验收合格，现已交付使用，经双方结算，现仍欠昌盛公司工程款20万元。2013年8月20日，铜山法院出具（2013）铜民初字第1740号调解书，由龙太钢铁物流公司分期给付昌盛公司工程款20万元。
何飞解释龙太钢铁物流公司30、32号楼发包方为徐州市龙太钢铁经营管理有限公司，没有签订合同，昌盛公司承建，正负零以下是赵金瑶施工的，黄振没有干过，正负零以上是杨玉喜施工的，也没有签订合同，均为转包给他们的，赵金瑶和杨玉喜联系不上了。
黄振主张自己承包工程为包工包料；2010年6、7月份，因为女儿煤气中毒，黄振交代尚锋其不能干了，叫他转包给其他人，当时正负零以下经竣工结束了；诉讼请求数额的计算方式为按照昌盛公司和龙太钢铁物流公司签订的合同，总工程是280万元左右，30、32号两栋楼，正负零以下是15%，一算就是41万元左右，加上变更工程量的工程款，再减掉已付给黄振的和黄振预支的款得出诉请数额；预拌混凝土购销合同是铸本混凝土公司给黄振的，给的时候就带市政公司龙太钢铁工程指挥部的章；送混凝土昌盛公司代付8万元货款；2009年9月初进场，2010年6月退场的；赵金瑶是黄振的施工管理人员，清包工施工的地下的基础，正负零以下的工程是黄振组织的，赵金瑶干的是钢筋、模板、基础，正负零以下就是这些内容，黄振付材料款。
另查明，因案外人赵金瑶转包黄振承包的龙太钢铁物流30号、32号工程，先后于2009年10月15日、2009年10月21日、2009年10月29日三次向黄振借款11万元用于施工，2013年9月10日，黄振起诉赵金瑶，要求偿还上述借款11万元，因赵金瑶下落不明，经公告传唤并缺席审理，2013年9月10日，铜山法院作出（2013）铜郑民初字第163号民事判决书，判决赵金瑶偿还黄�借款11万元。
2013年10月14日，黄振以基本相同的诉讼请求及事实理由起诉昌盛公司、何飞、尚锋，要求昌盛公司、何飞、尚峰给付工程款及利息。2014年5月13日，铜山法院作出（2013）铜民初字第2134号民事裁定书，以黄振虽然从事了龙太钢铁物流园30号、32号办公楼正负零以下工程的施工，但由于黄振与相对方未签订书面施工协议，致使合同相对方不明确，且黄振仅起诉昌盛公司、尚锋、何飞，无书面合同证明昌盛公司、尚峰、何飞为违法分包人而要求其承担责任，属于漏列被告，不利于查清案件事实为由驳回了黄振的起诉。
原审法院认为，建设工程施工合同纠纷，黄振作为承包方应明确与自己建立合同关系的相对方，在索要工程款时应提供施工合同、施工签证单、竣工验收单等能够证明合同主体、工程造价、施工范围、工程验收等证明施工过程及结果的证据。黄�主张自己为实际施工人，在被告不认可的情况下，应举证证明。黄振提供的尚锋的证明等证据能够证明黄振曾经参与龙太钢铁物流公司30、32号工程相关工程建设，但不能证明合同相对方。黄振提供的何飞与其签订的补偿协议中，何飞名义上代表市政公司，但市政公司没有签章，没有授权，也没有事后追认，故该份协议不能约束市政公司，也不能证明黄振与市政公司存在建设工程施工合同关系。
昌盛公司等认为黄振并未将争议工程施工完毕，实际施工人员为案外人赵金瑶，并提供（2010）云民初字第1730号民事判决书证明赵金瑶曾作为昌盛公司的代理人对外租赁钢模，昌盛公司因此承担了支付租金、赔偿租赁物丢失的损失等责任。结合黄振在（2013）铜民初字第2134号案件中明确陈述赵金瑶转包了其工程，为加快工程进度向其借款11万元，并且黄振的该份债权已得到判决支持。本案中黄振又主张赵金瑶为其施工管理人员，赵金瑶从事了争议工程正负零以下基础部分包清工工程，故黄振对其与赵金瑶之间的关系陈述前后矛盾，未做出合理解释，应按照黄振此前的陈述认定赵金瑶实际转包了相关工程。
黄振目前提供的证据，不足以认定黄振完全将正负零以下工程施工完毕。虽然尚锋出具了证明，证明正负零以下工程由黄振施工队施工完毕，但考虑黄振与赵金瑶之间的关系及关于其二人关系前后不一的陈述，不能排除黄振将相关工程转包或者中途转包给赵金瑶等他人。黄振关于诉讼数额的计算是根据总工程量推算得出，故黄振虽然曾参与相关工程施工，但其具体身份及实际完成的施工量因缺乏有效证据而不能确认，其与赵金瑶何人为实际施工人、各自施工的工程量均不明确，故黄振目前提供的证据仅能证明其参与了相关工程，不能证�其具体的施工工程量，相应诉请不予支持。遂判决：驳回黄振的诉讼请求。
上诉人黄振提起上诉称：1、涉案30、32号楼正负零以下工程是上诉人施工，上诉人是实际施工人。尚峰、何飞在2008年成立昌盛公司，承包龙太物流园的30、32号楼工程，并以包工包料的方式转包给上诉人施工，口头约定昌盛公司提取管理费4%。双方协商好后，上诉人组织人员进行施工。将工程正负零施工完后，因为该楼位于河道增加工程量，引起焦点访谈采访导致停工6个月，何飞以铸辉名义与上诉人签订了补偿协议。施工期间，被上诉人仅支付工程款10万元。2、赵金瑶与本案没有关系。赵金瑶是上诉人清包工的施工人，大包工程是上诉人。3、钢模租赁与本案无关。涉案工程正负零以上才需要用到钢模，正负零以下使用极少，且已经返还。4、铸辉公司是涉案工程的承包人，昌盛公司不具备承�工程的资质，铸辉公司应当对拖欠的工程款承担连带责任。5、上诉人提供了图纸、预算书等证据证明涉案工程量和工程款，被上诉人没有提供相反证据，应当承担不利后果。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人昌盛公司、何飞、尚峰答辩称：一审法院认定事实清楚，赵金瑶和本案有直接利害关系，一审法院认定正确。适用法律正确，请依法维持。
被上诉人铸辉公司答辩意见同昌盛公司。
二审期间，上诉人黄振提供如下证据：1、商品砼销售结算单，证明上诉人于2009年11月16日最后一次用混凝土，龙太物流32号楼工程是铸辉公司进行承包的，混凝土款为80372.3元。2、30、32号楼模板工、钢筋工结算依据，由赵金瑶，技术员张曜于于2009年12月7日分别结算。3、10张收条，证明基础管理工程、材料款、人工费是上诉人付的，收条上大部分有赵金瑶签字。4、租赁合同及结算表一份，证明2009年10月16日租用群升钢模站钢管、扣件。期限是2009年12月26日止，结算清单证明上诉人施工当中分别于2009年10月26日，10月31日，11月3日租用了群升钢模站钢管、扣件，并于2010年1月16日、1月17日分别还给群升钢模站钢管、扣件，钢管3586.5米，扣件2681件。上诉人施工退场时与昌盛公司进行了钢管扣件清算，后续张广群起诉昌盛公司返还钢管扣件案件中所丢失的钢管扣件与上诉人无关。被上诉人昌盛公司、何飞、尚峰质证认为：1、80372.3元已经由昌盛公司支付，一审期间上诉人是认可的。2、模板工、钢筋工结算依据仅是几方一起出具的结算，不能说明已经结算完毕。且钢筋工和模板工结算方式和昌盛公司无关。3、10张收条是否是赵金瑶签字不清楚，即使是赵金瑶签字，收条上是同意付款，反而说明赵金瑶是实际施工人，证明不了工程实际施工�是上诉人。4、租赁合同和结算单是从徐州市云龙区人民法院调取，是张广群起诉昌盛公司的依据，云龙区法院也据此执行了昌盛公司，昌盛公司将钢模租赁费及损失费支付完毕，不能说明是上诉人支付的。
被上诉人昌盛公司二审期间提交如下证据：1、30、32号楼建设工程施工合同，每栋楼基础20万元，两栋楼40万元。2、云龙法院执行结案信息表两份，申请人分别是张广群（钢模款）、马金龙（塔吊款），说明昌盛公司的已付款情况。3、昌盛公司向张广群支付16000元支付凭条，说明昌盛公司支付了涉案工程的钢模租金。上述证据能够证明昌盛公司实际支付涉案工程45万余元。上诉人黄振质证认为，1、合同是复印件，不能作为证据使用。该合同是昌盛公司与铸辉公司签订的，铸辉公司应当在本案中承担连带责任。2、对结案信息表真实性无异议，被执行人是昌盛公司，与上诉人无关。3、16000元支付凭条与本案无关。
被上诉人铸辉公司认为上诉人提供的所有证据均在一审立案前形成，上诉人没有提供视为权利放弃，二审中提供证据不属于新证据范畴，其不予质证。对昌盛公司提供的证据没有异议。
本院二审查明事实同一审法院审理查明的事实相一致。
本院认为，首先，关于上诉人黄振作为原告诉讼主体是否适格的问题。虽然上诉人黄振与被上诉人昌盛公司之间没有签订涉案30、32号楼的建设工程施工合同，但是根据尚峰在2012年出具的证明、何飞在2012年以市政公司名义与上诉人签订的补偿协议，能够认定昌盛公司承包龙太物流公司的工程后又将其中的30、32号楼工程违法分包给上诉人黄振，30、32号楼之间的违法分包合同相对人应当是黄振。无论此后上诉人是否将整个工程转包给了案外人赵金瑶还是上诉人组织施工了一部分工程�再将后续工程转包给赵金瑶，都不影响上诉人依据违法分包合同的相对人身份来向昌盛公司等主张权利。
其次，被上诉人昌盛公司、何飞、尚峰是否应当就正负零以下工程款承担责任的问题。根据原审法院查明的事实，涉案30、32号楼工程正负零以上部分是由杨玉喜施工，上诉人、被上诉人对此亦无异议，双方争议的焦点在于正负零以下部分是否由赵金瑶施工。如前所述，无论30、32号楼正负零以下部分是否有赵金瑶的实际施工，都不影响上诉人来向昌盛公司主张权利。但是如果昌盛公司已经通过垫付材料款等形式付清正负零以下工程款，那么昌盛公司无须向上诉人支付正负零以下的工程款。关于正负零以下工程的付款情况，除上诉人自认的已付100000元、借支的60000元及昌盛公司垫付的80000元混凝土款外，昌盛公司主张另有如下几笔付款：1、2010年5月被云龙区法院强�执行的付给马金龙的14110元塔吊租赁费；2、2011年被云龙区法院强制执行的支付给张广群的钢模、扣件款183985元，执行费3015元；3、2014年12月张广群支付的16000元钢模扣件款。上诉人对上述三笔费用不予认可，认为钢磨、扣件等材料与30、32号楼正负零以下工程无关。根据昌盛公司提供的证据，作出如下认定：1、14110元的塔吊租赁费，昌盛公司提供的（2010）云民初字第856号民事调解书中，原告为马金龙，被告为昌盛公司，其中昌盛公司的委托代理人为赵金瑶，双方达成调解协议，由昌盛公司在2010年4月27日前向马金龙支付5000元，逾期未付马金龙可按原诉讼请求申请法院执行，该调解书能够证明马金龙起诉的塔吊租赁费用是30、32号楼正负零以下工程所使用而产生，并非上诉人所抗辩与本案工程无关。昌盛公司提供的云龙区法院执行案件结案信息表则能够证明昌盛公司已经通过法院强制执行支付给马金龙14110元塔吊费用。该笔费用应当在昌盛公司的应付工程款中扣除。2、183985元的钢管扣件、顶丝款和3015元执行费，一审诉讼期间昌盛公司就提交了（2010）云民初字第1730号民事判决书，原告为张广群（徐州市云龙区群升钢模租赁站的业主），被告为昌盛公司，在该判决查明的事实中载明“2010年6月28日，原告与被告方代理人赵金瑶结算，尚欠租金28960元、钢管9881.5米……。赵金瑶结算后向原告出具了欠条。”根据生效判决所查明的事实，说明租赁的钢管、扣件、顶丝应当用于30、32号楼的正负零以下工程的施工。既然上诉人在本案中主张赵金瑶原系自己的施工队长，后来将钢模等部分清包给赵金瑶，材料由上诉人负责，那么租赁张广群的钢模、扣件、顶丝费用应当由上诉人负担。昌盛公司提供的云龙区法院执行案件结案信息表能够证明（2010）云民初字第1730号执行标的207402.5元，实际执行标的183985元，上述款项已经由昌盛公司实际支出，亦应当从应付工程款中扣除。但3015元的执行费不应当视为昌盛公司的已付工程款予以认定。3、16000元的钢模租金。昌盛公司提供了群升公司的收款收据一份，虽然该证据上加盖了群升公司的财务章，但是该证据形成时间为2010年10月左右，且无其它证据佐证，不足以认定该笔费用是否实际支出以及是否用于正负零以下的工程。综上，根据生效的民事判决书、调解书、执行信息表，足以证明昌盛公司实际支付了上述两笔款项（183985元、14000元），并且经办人均是赵金瑶，故应当从应付30、32号楼正负零以下工程款中扣除。上诉人在一审期间自认30、32号楼总造价280万元，正负零以下工程是15%，就是41万元左右，被上诉人所举证的证据足以证明其付款已超出该数额。至于上诉�主张的增加工程量158128.4元，没有工程签证单等相关证据予以证明，其提供的工程增加部分的预结算书为其单方面制作，无法证明其主张的事实。若上诉人对增加工程另有充分证据证实后，可另行主张。
因上诉人主张的昌盛公司欠付工程款款的事实不能成立，故其他被上诉人无须承担法律责任。
综上，上诉人黄振的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6760元，由上诉人黄振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔金城
代理审判员 陈 颖
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 宗 正