河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第889号
上诉人（原审被告）河南省北方诚起重型机械集团有限公司。
委托代理人田玉涛，河南弘治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）靳建超。
委托代理人岳康民，河南奥博律师事务所律师。
原审被告李辉。
原审被告刘永昌。
上诉人河南省北方诚起重型机械集团有限公司因与被上诉人靳建超、原审被告李辉、刘永昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2013）滑民一初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告李辉、刘永昌作为班组长，组建一个班组在河南省北方诚起重型机械集团有限公司承包了一个车间的部分安装业务，原告靳建超经焦海星介绍到李辉、刘永昌的班组工作，受雇于李辉、刘永昌。2007年11月20日下午2时，原告靳建超根据被告刘永昌安排，在工作过程中被工字钢砸伤，造成双腿及头面部多处受伤。原告靳建超于2007年11月25日至2008年1月3日在河南省长垣县中医院住院治疗39天，被诊断为“双侧股骨上段骨折，左股骨髁间骨折，左大腿外伤”，支付医疗费13809.09元；原告靳建超分别于2007年11月29日、2007年11月30日、2007年12月1日在长垣县人民医院检查治疗，共支付医疗费2604元；后原告靳建超在长垣县中医院检查，支付医疗费128元。原告靳建超分别于2008年3月10日、2008年4月13日、2008年11月25日在滑县人民医院检查，分别支付医疗费45元、45元、135元；原告靳建超于2008年12月6日至2008年12月22日在滑县人民医院住院治疗16天，行取出内固定钢板手术，支付医疗费4576.09元；原告靳建超于2009年2月14日在滑县人民医院检查，支付医疗费90元。
2013年5月14日，河南奥博律师事务所委托安阳维权法医临床司法鉴定书对原告靳建超的伤残程度进行鉴定，鉴定意见为“被鉴定人靳建超在施工中双侧大腿被砸伤被评为八级伤残。”鉴定费700元，照相费100元，交通费1500元。原告靳建超系农村居民，其女儿靳艺涵，2011年3月3日生；其儿子靳宇辰，2012年10月18日生。河南省2014年人身损害赔偿参照标准，农村居民人均可支配收入8475.34元／年；农村居民人均消费性支出5627.73元／年；建筑业为32746元／年，居民服务业和其他服务业的平均工资29041元／年。
2008年1月3日，被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司与原告靳建超签订医治捐赠协议，被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司已支付原告靳建超4.6万元。2012年12月10日，河南省新乡市中级人民法院第（2012）新中民一终字第581号民事判决书载明：“本院认为：......根据北方重型机械公司的派工单及李辉、刘永昌、张永亮于2007年12月2日出具的两份证明，本院对李辉、刘永昌承揽北方重型机械公司的焊接业务的事实予以确认。......”
上述事实，有原、被告告的当庭陈述，有原告提交的焦海星证言、诊断证明书、病例、医疗费票据、医治捐赠协议、郭红伟律师证明、河南省北方重型机械有限公司派工单、河南省北方重型机械有限公司饭票、（2008）长民初字第1303-1号民事判决书、（2012）新中民一终字第581号民事判决书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、照相费票据、户口本、交通费票据，滑县人民法院对被告李辉的调查笔录等予以证实，
以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
原审法院认为，原告靳建超受雇于被告李辉、刘永昌，事发时在被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司（原河南省北方重型机械有限公司）打工时被工字钢砸伤住院治疗，对这一事实被告均无异议。关于被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司辩称的与原告靳建超不存在劳动关系，其与被告李辉、刘永昌系加工承揽关系，因被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司未提供与被告李辉、刘永昌之间的书面合同，而且被告李辉不认可李辉、刘永昌两人与被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司系加工承揽关系，被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司辩称的与被告李辉、刘永昌之间系加工承揽关系的抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“......雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中原告靳建超在被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司工地工作中受伤，被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司明知被告李辉、刘永昌不具备相应施工资质，其具有存有明显过错，应与被告李辉、刘永昌承担连带责任。原告靳建超在此次安全事故中，未尽到相应的安全注意义务，存在一定过错，应负该事故的次要责任，法院酌定10%的责任为宜。被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司已支付原告靳建超的4.6万元，应予以扣除。原告的合理损失有：原告主张医疗费18942.18元，符合法律规定，予以支持；残疾赔偿金77020.98元（8475.34元／年×20年×30%＋5627.73元／年×（15＋16）年÷2人×30%】；原告共住院55天，护理费参照居民服务业和其他服务业的平均工资29041元／年的标准计算为4376.04元（29041元／年÷365天／年×55天）；原告从受伤至定残日前一天共计1999天，误工费参照农村居民人均纯收入8475.34元／年的标准计算为46417元（8475.34元／年÷365天／年×1999天）；住院伙食补助费按每天30元计算为1650元；营养费按每天20元计算为1100元；精神抚慰金本院酌定为15000元；鉴定费700元，照相费100元，交通费1500元。原告主张的其他损失，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李辉、被告刘永昌于判决生效后十日内赔偿原告靳建超医疗费18942.18元、残疾赔偿金77020.98元、护理费4376.04元、误工费46417元、住院伙食补助费1650元、营养费1100元、精神抚慰金15000元、鉴定费700元、照相费100元、交通费1500元，共计166806.2元的90%即150125.58元，扣除被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司已支付的4.6万元，再赔偿104125.58元；被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司负连带责任；二、驳回原告靳建超的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告靳建超负担1000元，被告李辉、被告刘永昌负担3300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
河南省北方诚起重型机械集团有限公司上诉称，上诉人与一审被告李辉、刘永昌之间是劳务承包不是工程承包；上诉人与被上诉人签订的《医治捐赠协议》约定，上诉人支付给被上诉人46000元后不再承担任何责任，该协议合法有效；被上诉人在其受伤过程中具有重大过错，其自身应承担30%责任；上诉人向一审法院提出了管辖权异议申请，一审人民法院却未予理睬，而径行审理本案并作出判决程序违法；一审判决数额明显偏高，一是在被上诉人受伤后，被上诉人还未结婚，根本不存在被抚养人的问题，二是从被上诉人受伤到其评定伤残，有五年还要多，计算五年多的误工期限明显过长，三是15000元的精神抚慰金过高。
靳建超答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李辉、刘永昌未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，李辉、刘永昌作为班组长，组建一个班组在河南省北方诚起重型机械集团有限公司承包了一个车间的部分厂房建设安装业务，李辉、刘永昌并非以公司之外的个人身份承揽或承包，河南省北方诚起重型机械集团有限公司不能提供与李辉、刘永昌之间承揽关系的合同或证据，故本院认定李辉、刘永昌承包河南省北方诚起重型机械集团有限公司的部分厂房建设安装业务。河南省北方诚起重型机械集团有限公司将车间厂房建设焊接业务发包给不具有相应建设资质和安全生产条件的李辉、刘永昌，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“......雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，河南省北方诚起重型机械集团有限公司应当与雇主李辉、刘永昌承担连带赔偿责任。靳建超在此次安全事故中，未尽到相应的安全注意义务，存在一定过错，原审法院酌定靳建超负10%的次要责任，减轻李辉、刘永昌赔偿责任，并无不当。2008年1月3日，河南省北方诚起重型机械集团有限公司与靳建超签订医治捐赠协议，该协议的基础是对事故性质的认识即公司无责任而捐赠，协议签订后，靳建超即提起劳动仲裁请求确认与公司的事实劳动关系、享受工伤待遇，实际上是请求撤销双方所签协议。因公司对事故的发生应当承担连带责任，双方所签协议的认识基础与事实不符，靳建超认为意思表示不真实，公司和靳建超在一审诉讼中均未请求确认协议效力，原审法院就公司应当承担的责任进行了判决，并无不当。河南省北方诚起重型机械集团有限公司主张协议合法有效，理由不足。靳建超受伤后，因纠纷发生，仲裁和诉讼日久，结婚后育有一儿一女，其子女虽于事故发生后出生，亦属于被抚养人，赔偿义务人赔偿范围和标准应当以人民法院庭审辩论终结时的实际情况予以确定；原审法院依据靳建超的伤残程度确定15000元的精神抚慰金，不违反法律规定；河南省北方诚起重型机械集团有限公司上诉称向一审法院提出了管辖权异议申请，一审人民法院却未予理睬而径行审理本案并作出判决程序违法，经查，原审法院已就管辖异议作出裁定书并向河南省北方诚起重型机械集团有限公司的一审诉讼委托代理人邮寄送达，程序合法。2007年11月20日靳建超受伤，于2008年12月6日至2008年12月22日在滑县人民医院住院治疗16天，行取出内固定钢板手术；于2009年2月14日在滑县人民医院检查，支付医疗费90元。靳建超双侧大腿被砸伤被评为八级伤残，事故后结婚并育有儿女，其主张误工费计算至伤残评定日达五年之久，但未提供证据，本院酌定误工费计算至2009年12月31日，误工费参照农村居民人均纯收入8475.34元／年的标准计算为17902.7元（8475.34元／年÷365天／年×771天）。河南省北方诚起重型机械集团有限公司主张误工费过高，理由正当。综上，河南省北方诚起重型机械集团有限公司上诉主张误工费有理，其他上诉主张证据、理由不足。原审判决认定误工日期错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更河南省滑县人民法院（2013）滑民一初字第708号民事判决第一项“被告李辉、被告刘永昌于判决生效后十日内赔偿原告靳建超医疗费18942.18元、残疾赔偿金77020.98元、护理费4376.04元、误工费46417元、住院伙食补助费1650元、营养费1100元、精神抚慰金15000元、鉴定费700元、照相费100元、交通费1500元，共计166806.2元的90%即150125.58元，扣除被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司已支付的4.6万元，再赔偿104125.58元；被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司负连带责任”为：被告李辉、被告刘永昌于判决生效后十日内赔偿原告靳建超医疗费18942.18元、残疾赔偿金77020.98元、护理费4376.04元、误工费17902.7元、住院伙食补助费1650元、营养费1100元、精神抚慰金15000元、鉴定费700元、照相费100元、交通费1500元，共计138291.9元的90%即124462.71元，扣除被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司已支付的4.6万元，再赔偿78462.71元；被告河南省北方诚起重型机械集团有限公司负连带责任。
二、维持河南省滑县人民法院（2013）滑民一初字第708号民事判决第二项即：二、驳回原告靳建超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由靳建超负担1000元，李辉、被告刘永昌负担3300元；二审案件受理费3300元，由靳建超负担513元，河南省北方诚起重型机械集团有限公司负担2787元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海
审 判 员 付文华
代理审判员 秦现华
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张文科