辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00259号
上诉人（原审被告）：丹东市第一医院。
法定代表人：李涛，院长。
委托代理人：游国安，男。
委托代理人：姜勇，辽宁凡响律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪漪，女。
委托代理人：刘美雁，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘得礼，男。
上诉人丹东市第一医院与被上诉人汪漪、刘得礼医疗损害责任纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2015年5月16日作出（2014）元民一初字第00223号民事判决。丹东市第一医院对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人丹东市第一医院的委托代理人游国安、姜勇，被上诉人汪漪的委托代理人刘美雁到庭参加了诉讼。被上诉人刘得礼经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪漪（原审原告）在一审诉称，2013年6月4日，原告左肘部骨折来到丹东市第一医院治疗。经该院刘得礼医生的三次石膏固定术治疗后，手臂长时期疼痛难忍，部分功能丧失。随后，原告于2014年1月3日再次来到丹东市第一医院复查治疗，经CT检查结果为“左肘部关节脱位，左侧肱骨远端上髁撕脱性骨折”。由此可见，自原告初次到被告处就诊治疗时，被告并没有采取相应措施进行对症治疗，以致造成原告身体和精神上的损害。在此期间，原告多次找到丹东市第一医院协商补救措施与办法，但均以各种理由予以推脱。为维护原告的合法权益，请求判令被告赔偿原告已垫付的医疗费、交通费合计1700元、残疾赔偿金270450元、精神损害抚慰金27045、误工费68382.90元、后续治疗费20000元、鉴定费13050元、交通费1505.50元、住宿费149元、邮寄费27元，合402309.40元，
丹东市第一医院（原审被告）在一审辩称，原告在诉前确实向丹东市第一医院反映过情况，经本院医务部了解，原告对于其骨折的治疗行为与丹东市第一医院没有形成以医疗服务为内容的医患法律关系，所以丹东市第一医院在庭前给予原告的答复是对该损害医院不予赔偿；2、被告刘得礼对原告实施的行为是其个人行为，也不是基于医院的医生而做出的职务行为，丹东市第一医院对刘得礼的个人�为没有管理控制的职责；3、刘得礼不是骨科医生，而是护士，不能从事诊断治疗行为，只能从事辅助医生的配合工作，所以对其个人行为丹东市第一医院不承担责任。
刘得礼（原审被告）在一审辩称，一、原告提供的2013年6月4日两张丹东市第一医院影像报告单说明原告在实施石膏固定术前、术后其骨折对位对线良好，各小关节未见脱位，软组织未见异常。综上，丹东市第一医院及被告刘得礼均无过错。二、原告在实施石膏外固定后去福建厦门开饺子馆，原告于2014年1月3日拿着一张在厦门的医疗机构拍的X光片来找被告刘得礼，称其在经营饺子馆过程中与当地城管发生争执后被打伤，然后去当地医院看了，现要求原告出示在厦门拍的X光片，并说明这期间是否又出现外伤及石膏外固定术后是谁为其拆除石膏。三、山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不能作为证据使用，存在瑕疵。
一审法院经审理查明，2013年6月4日，原告因外伤致左肘部骨折到被告丹东市第一医院门诊就诊。原告基于对熟人的信任找到被告刘得礼，刘得礼系丹东市第一医院骨外科退休返聘医护人员，原告挂号后，经X光线检查，影像单报告示左侧肱骨远端外侧髁可见骨折线，诊断为“左肘肱骨骨折”。原告支付检查费131元。之后原告没有交纳手术治疗费，直接给付被告刘得礼近二百元，被告刘得礼为原告采取左上肢肱骨外侧髁骨折手法复位、石膏外固定。之后，被告刘得礼又带领原告到外科门诊处，由值班医生开具了一张X光线申请单，影像诊断报告为左侧肱骨远端可见骨折线，对位对线良好，外可见石膏外固定影，各小关节未见脱位，软组织未见异常。其它未见异常。诊断为左肘骨折石膏外固定术后改变。术后二个月，原告自行将石膏拆掉。2013年11月19日，原告因左肘活动受限，在厦门大学附属厦门第一医院门诊行X光检查，诊断为左肘关节脱位，并撕脱骨折，陈旧性可能，建议手术治疗。2014年1月3日，原告再次到丹东市第一医院行CT检查，报告单示左肘关节脱位，左侧肱骨远端外上髁撕脱性骨折。花费检查费663元。2014年2月12日，原告书面致丹东市第一医院《医疗纠纷简介与诉求》，认为被告刘德理（得礼）为原告骨折复位失败，现原告左肘部已无治愈可能，造成肢体残疾，要求院方承担赔偿责任。2014年3月1日，被告丹东市第一医院给予原告书面回复，内容为“经院专业技术人员讨论认为，刘德（得）礼为我院退休返聘人员，不是当班医生，利用工作之便为其亲属进行诊疗活动，其行为属于个人行为，我院值班医生与原告的诊疗行为无直接联系。建议家属通过法律手段维护自身合法权益，我院�意积极配合原告维护自身权益。原告向一审法院提起诉讼。2014年10月22日，经原告申请，该院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对被告丹东市第一医院对汪漪的诊疗是否存在过错、汪漪的伤残等级、后续治疗费用进行司法鉴定，结论为丹东市第一医院在对汪漪的诊疗活动中存在过错。汪漪的损伤构成六级伤残。汪漪后续治疗费用预计需壹万伍仟元至贰万元，如需人工关节置换，建议以实际支出为准。鉴定结论作出后，丹东市第一医院对原告石膏外固定前的X光片是否存在脱位要求鉴定机关进行回复。2015年4月2日，该司法鉴定中心对此问题给予答复如下：2013年6月4日8：55：24X线片及10：18：33外固定后X线片各有一张，伤后所拍片因为投照位置关系，不是标准正侧位片，不能显示伤后真实情况，不利判断及正确诊断，外固定后（即间隔1小时余）行左肘关节拍片存在脱位，可以认为外固定前即存在关节脱位。为此原告支付鉴定费用10000元，交通费3955.50元，住宿费149元，邮寄费27元。
一审法院认为，被告作为医疗机构应按照有关医疗规定为原告提供规范的诊疗。医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。所谓诊疗活动的具体内涵包括属于诊断方面也包括治疗方面。原告受伤后，到被告丹东市第一医院挂号就诊，形成医患关系。被告丹东市第一医院在对原告的诊疗过程中，两次影像学报告均记录左肢骨远端外侧髁可见骨折线，对位对线良好。经司法鉴定中心阅片认为均示左肱骨外骨粉碎性骨折伴肘关节脱位。可见医院的诊断存在漏诊。被告刘得礼为原告采取了石膏外固定，根据司法鉴定意见书认为原告的伤情应采用内固定手术复位，被告刘得礼采用的诊疗方式方法不当，即手法复位石膏外固定失败。被告刘得礼存在过错。其辩解没有过错，不予采信。依据《侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。所谓医务人员是指依法取得相应资格的从事医疗活动的各类人员。包括医生、护士、药剂人员、检验化验人员等。医疗机构对于医务人员在诊疗活动中的过错承担替代责任。因被告刘得礼系被告丹东市第一医院的反聘护士，因此，被告丹东市第一医院对被告刘得礼的诊疗过错承担赔偿责任。关于被告丹东市第一医院提出被告刘得礼不是骨科医生，而是护士，不能从事诊断治疗行为，只能从事辅助医生的配合工作，且原告在治疗过程中没有交费，双方不存在医患关系，所以医院不承担赔偿责任的辩解，因被告刘得礼是本次医疗行为的实施者，根据被告刘得礼提供的丹东市第一医�骨外科主任医师杨世佩的证明材料，被告刘得礼的行为是根据杨世佩的指示为原告采取的医疗行为，应当视为职务行为。换言之，即使被告刘得礼不具备实施该医疗行为的相应资格，从损害赔偿的角度来看，被告丹东市第一医院不应因医疗服务的提供者没有相应的资格而免责。至于原告没有向被告第一医院交纳治疗费一节，原告先经挂号，与医院已形成了医患关系，从被告刘得礼行医的时间、行医的地点看均可认定其为职务行为，被告刘得礼也认可收取了原告一定的费用，被告刘得礼私自收费的行为应视为医院内部管理不善，不影响被告刘得礼系职务行为的性质，被告刘得礼不当的医疗行为给医院造成的损失，医不予采信。综上，根据司法鉴定意见的鉴定意见，原告治疗过程中，被告丹东市第一医院没有书面的门诊病历，没有书面医嘱，因被告丹东市第一医院存在漏诊、采用的诊疗方式方法不当，导致原告损伤的发生，故被告丹东市第一医院应承担全部赔偿责任。关于原告请求的赔偿项目，其中，2013年6月4日检查费131元及交通费310元系治疗原发疾病所发生的费用，应由原告自行承担。关于误工的天数，应扣除因原发疾病所导致的误工天数，按照伤筋动骨一百五的惯例，应予扣除150天，从2013年11月4日起计算至2014年11月25日止。原告的损失为：检查费663元（2014年1月3日），伤残赔偿金255780元（25578元／年×20年×0.5）、误工费27119.69元（25578元／年÷365天×387天）、后续治疗费20000元，以上合计303562.69元。结合本案的侵权过程、侵害后果及原告的损伤程度，精神损害抚慰金酌定为15000元。鉴定费10000元、鉴定发生的交通费一节，其中3050元为鉴定人员发生的交通费，往返客票460元、打车费45.50元，丹东到大连的车费单程100元，陪护一人，按二人计算往返还合计400元，以上共计3955.50元，予以保护。住宿费149元、邮寄费27元、由被告丹东市第一医院承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十五条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告丹东市第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪漪318562.69元；二、被告丹东市第一医院于本判决生效之日起十日内给付原告汪漪鉴定费用14131.50元。三、驳回原告汪漪的其他诉讼请求。案件受理费7334元，由原告汪漪承担1045元，被告丹东市第一医院承担6289元。
上诉人丹东市第一医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人汪漪的诉讼请求。理由如下：原审法院认定被上诉人汪漪与上诉人形成医患关系，刘得礼对被上诉人汪漪的医疗行为视为职务行为缺乏事实依据。被上诉人汪漪与上诉人形成的医患关系只限于拍片检查，没有涉及治疗行为。后期的治疗行为是被上诉人汪漪通过私人关系由刘得礼个人完成，被上诉人汪漪仅向医院交纳了X光检查费，治疗费交给刘得礼个人，说明被上诉人汪漪对刘得礼个人的治疗行为是明知的。刘得礼利用个人关系为汪漪治疗的行为并非职务行为，上诉人不能为其个人行为承担责任。
被上诉人汪漪辩称，上诉人与被上诉人汪漪之间医疗关系有效成立，刘得礼对汪漪实施的治疗行为是职务行为。原判程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
被上诉人刘得礼未到庭亦未答辩。
二审期间各方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，医务人员是指依法取得相应资格的从事医疗活动的各类�员，包括医生、护士、药剂人员、检验化验人员。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担损害赔偿责任。医疗机构对医务人员在诊疗活动中的过错承担替代责任。本案中，被上诉人汪漪受伤后在上诉人丹东第一医院挂号就诊，拍摄X光片并进行了治疗，其与上诉人已经形成医患关系。上诉人在对被上诉人汪漪的诊疗过程中两次对汪漪进行X光检查，影像报告均记录为左肢骨远端外侧髁可见骨折线，对位对线良好。经司法鉴定中心复阅认为影像报告均显示左肱骨外骨粉碎性骨折伴肘关节脱位。可以认定，上诉人丹东市第一医院在诊断过程中存在漏诊情形，并导致此后医务人员在治疗过程中采用不当的治疗方式。被上诉人刘得礼依据该诊断为被上诉人汪漪采取了左上肢肱骨外侧髁骨折手法复位、石膏外固定，司法�定意见书认为被上诉人汪漪的伤情应采用内固定手术复位，刘得礼采用的诊疗方式方法不当，即手法复位石膏外固定失败。因此上诉人在对被上诉人汪漪的诊疗过程中存在过错，其应承担相应的赔偿责任。关于上诉人主张被上诉人刘得礼系利用个人关系为被上诉人汪漪进行诊疗，不属于职务行为，上诉人不应承担责任。因被上诉人刘得礼系上诉人返聘的医护人员，其为被上诉人汪漪进行手法复位是根据上诉人骨外科主任杨世佩的指示进行的医疗行为，从刘得礼的行医地点、行医时间、行医方式看，刘得礼的行为应视为履行职务行为。至于被上诉人刘得礼私自收取费用的行为，应属上诉人医院内部管理不善，上诉人不能因此而免责，综上，上诉人的请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7334元，由上诉人丹东市第一医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春霞
审 判 员 李存林
代理审判员 王 杨
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张东明