云南省宾川县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宾民初字第757号
原告昆明市西山区农村信用合作联社棕树营信用社。
地址：昆明市西山区西园路与人民西路交叉口先初生物技术有限公司综合大楼一楼。
负责人刘安越，主任。
委托代理人赵丽菲，云南中云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人江艳，女，1985年12月25日生，汉族，云南省昆明市人，昆明市西山区农村信用合作联社棕树营信用社副主任。代理权限为特别授权代理。
被告昆明锦华石化有限责任公司。
地址：昆明市五华区人民西路618号附1号。
法定代表人彭晖，经理。
被告彭晖，男，1967年9月29日生，汉族，云南省昆明市人，昆明锦华石化有限责任公司经理、云南普通惠通果业有限公司总经理。
被告孙广鸿，男，1934年11月21日生，汉族，云南省昆明市人，退休职工。
被告张炳炎，男，1944年12月5日生，汉族，河南省开封市人，云南大学退休教师。
被告云南普通惠通果业有限公司。
地址：宾川县金牛镇柳家湾华侨社区滇西果蔬交易中心三楼。
法定代表人彭晖，总经理。
诉讼代表人云南普通惠通果业有限公司破产管理人。
地址：宾川县金牛镇仁和路金牛二小西侧。
负责人杨振，系破产管理人工作组组长。
委托代理人李锋，云南展腾律师事务所律师，云南普通惠通果业有限公司破产管理人工作组成员。代理权限为特别授权代理。
委托代理人鲁枝华，云南展腾律师事务所实习律师，云南普通惠通果业有限公司破产管理人工作组成员。代理权限为特别授权代理。
原告昆明市西山区农村信用合作联社棕树营信用社（以下简称棕树营信用社）与被告昆明锦华石化有限责任公司（以下简称锦华石化公司）、彭晖、孙广鸿、张炳炎、云南普通惠通果业有限公司（以下简称普通惠通公司）金融借款合同纠纷一案，昆明市中级人民法院于2015年4月27日受理，并于2015年6月25日依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，裁定移送本院审理。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭进行了审理。原告棕树营信用社的委托代理人赵丽菲、江艳，被告兼被告锦华石化公司、普通惠通公司的法定代表人彭晖，被告张炳炎，被告普通惠通公司的诉讼代表人破产管理人的委托代理人李锋、鲁枝华到庭参加诉讼，被告孙广鸿经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告棕树营信用社诉称，原告经被告申请，于2013年1月9日与被告锦华石化公司签订（2013年棕借字第002号］《流动资金循环借款合同》及与被告普通惠通公司签订（2013年棕抵字第002号］《最高额抵押合同》，约定原告向被告锦华石化公司发放贷款本金人民币450万元，借款人使用循环借款期限为自本合同生效之日起至2015年1月18日，每次提款的借款期限自实际提款日至约定还款日止，以借款凭证（提款日期分别为2013年2月1日本金280万元、2013年2月6日本金170万元）为准。月利率以基准利率加浮动幅度确定为8.66133‰，按季付息，付息日为每季末月的20日，借款到期，利随本清；同时，约定由被告普通惠通公司用其名下位于宾川县金牛镇太和华侨社区①［房权证号：宾房权证2012字第TN1-2**、宾房权证2012字第TN1-2**；他项权证号：宾房他证2013字第B85**号］；②［土地权证号：宾国用（2013）第009606号；他项权证号：宾他项（2013）第000040号］；③［土地权证号：宾国用（2013）第009607号；他项权证号：宾他项（2013）第000041号］的房产及土地使用权为该笔借款提供抵押担保，抵押物已办理抵押登记，原告取得《房屋他项权利证书》，抵押权依法设立。被告彭晖、孙广鸿、张炳炎于2012年12月5日分别作出《股东共同还款承诺书》、《股东连带还款承诺书》，对该笔借款承担连带还款的承诺。此外，《借款合同》第十一条违约责任项下（11.12）对借款人违约时费用的承担作了明确约定，《抵押合同》第二条对抵押担保范围作了明确约定。上述合同签订后，原告已按合同约定向被告发放贷款本金人民币450万元，该笔借款现已逾期，借款人未按合同约定清偿贷款本息，已构成违约。请求法院判决：1、被告锦华石化公司、彭晖、孙广鸿、张炳炎偿还借款本金人民币4334000.00元以及自2014年12月21日起至2015年4月16日的利息（月利率8.66133‰）、逾期利息及复利198735.15元，合计4532735.15元。自2015年4月17日起至实际还清之日止的逾期利息（含罚息及复利，按合同约定计算）；2、五被告承担原告为实现债权已支付的律师代理费75188.00元；3、原告在上述第1、2项诉讼请求范围内对被告普通惠通公司已抵押的①［房权证号：宾房权证2012字第TN1-2**、宾房权证2012字第TN1-2**；他项权证号：宾房他证2013字第B85**号］；②［土地权证号：宾国用（2013）第009606号；他项权证号：宾他项（2013）第000040号］；③［土地权证号：宾国用（2013）第009607号；他项权证号：宾他项（2013）第000041号］项下位于宾川县金牛镇太和华侨社区的两处房产及两宗土地享有优先受偿权；4、五被告承担本案诉讼费用。
被告锦华石化公司辩称，对于原告起诉的事实与理由及诉讼请求我方没有意见。
被告彭晖辩称，在锦华石化公司向原告方申请贷款时我虽然承诺以个人的资产承担连带责任，但是由于普通惠通公司对该笔贷款提供担保，并且办理了抵押登记，应该以普通惠通公司抵押的财产先行偿还，对于不足的部分才应由我承担连带责任。
被告张炳炎辩称，我被原告称为有连带责任，我没有印象签过连带责任书，原告应出示我签字的原件。借款事实是真成立，借款主体是锦华石化公司法人彭晖，资金流向和使用均系彭晖掌控，彭晖均未给股东作任何信息回馈。这些资金均未用在油站而是用在普通惠通公司，谁用钱谁还钱是天经地义。该公司法人仍系彭晖担任，故资金流向、如何使用资金均系彭晖一人掌控，即使要赔款，应由使用资金单位来赔，为什么彭晖不站出来讲话，而且把两个七老八十的老人拉来抵挡，这在权重、道义和公司法规上均不严谨。既然原告已与普通惠通公司签订抵押合同，款也是普通惠通公司所用，此款还款责任应该是普通惠通公司，不还款应由抵押物作价还款。按相关规定，锦华石化公司有责任，那么锦华石化公司在普通惠通公司卖了50%的股权，价值600万元，足够还原告的借款。我是锦华石化公司的股东，从2010年锦华石化公司投资普通惠通公司以后我的红利和股金都没有拿着。此事均由彭晖双重法人所为，希望法院给予公正、公开的判定。
被告普通惠通公司辩称，由于普通惠通公司形成担保责任的过程有瑕疵，普通惠通公司不应承担抵押担保责任。如果认定普通惠通公司的抵押担保责任，应结合锦华石化公司的还款情况来确定欠款本金的数额，根据《企业破产法》第四十六条的规定，利息只应计算到2015年2月9日。本案律师费的真实性、合理性、必要性都不具备，依法不应当得到支持。
被告孙广鸿未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。
原告棕树营信用社向本院提交以下证据：
1、借款申请一份，拟证实借款人锦华石化公司向原告提出借款申请；
《流动资金循环借款合同》、《最高额抵押合同》及公证书各一份，拟证实原被告分别签订了书面的借款合同和抵押合同并经公证，真实有效，对借款、抵押的相关事项作了明确约定；
宾房权证2012字第TN1-2**号、第TN1-2**号房屋所有权证各一份，宾房他证2013字第B85**号房屋他项权证一份，宾国用（2013）第009606号、第009607号土地使用权证各一份，宾他项（2013）第000040号、第000041号土地他项权证各一份，拟证实抵押物的详细情况及抵押物已办理抵押登记，抵押权依法设立；
借款承诺书一份、股东共同还款承诺书一份、股东连带还款承诺书三份，拟证实锦华石化公司对借款进行承诺以及彭晖、孙广鸿、张炳炎自愿承诺为该笔借款承担连带还款责任；
借款借据二份，拟证实原告依约履行向被告发放贷款450万元的合同义务；
昆明锦华石化有限责任公司贷款及欠息情况说明一份、贷款帐二份，拟证实锦华石化公司贷款及欠息的情况；
企业贷款催收通知书一份、督促履行担保责任通知书一份，拟证实原告向被告发出通知书进行催收主张权利，被告签字确认的事实；
委托代理协议、律师代理费发票各一份，拟证实原告为实现债权委托律师并支出律师代理费的合同依据及支付凭证。
被告彭晖向本院提交了彭晖的居民身份证一份，拟证实彭晖的身份情况。
被告张炳炎向本院提交以下证据：
1、张炳炎的居民身份证一份，拟证实张炳炎的身份情况；
2、股东会决议复印件一份，拟证实2012年11月30日锦华公司的股东彭晖、张炳炎、孙广鸿讨论将锦华石化公司持有的普通惠通公司50%的股权进行转让并形成决议的事实；
3、股权转让协议复印件一份，拟证实在形成股东会决议后彭晖代表锦华石化公司对持有的普通惠通公司50%的股权进行转让形成的协议；
4、昆明锦华石化有限公司贷款资金使用流向清单复印件一份，拟证实锦华石化公司确实向原告贷款，但没有用于锦华石化公司而是用于普通惠通公司。
被告普通惠通公司向本院提交以下证据：
1、宾川县人民法院（2015）宾民破字第1号民事裁定书、（2015）宾民破字第1-1号决定书、杨振的居民身份证复印件各一份，负责人身份证明一份，拟证实管理人的诉讼主体资格；
2、云南普通惠通果业有限公司房产抵押信息查询结果复印件一份，拟证实普通惠通公司以宾房权证2012字第TN1-2**号、第TN1-2**号房产为锦华石化公司向原告借款450万元作抵押担保；
3、企业法人营业执照、组织机构代码证、彭晖的居民身份证复印件各一份，法定代表人身份证明书一份，拟证实普通惠通公司的主体资格及法定代表人的身份情况。
被告锦华石化公司、孙广鸿均未向本院提交证据。
以上证据经庭审质证，原告方的质证意见是：我方提交的证据具有合法性、关联性、真实性，符合证据三性。被告张炳炎提交的股东会决议、股权转让协议涉及股权转让，与本案没有关联性；资金流向清单属于锦华石化公司内部账目管理形成的材料，对其三性不予认可。对被告张炳炎、彭晖提交的居民身份证三性均无异议。对被告普通惠通公司提交的证明主体资格的证据三性予以认可；民事裁定书、决定书、管理人及负责人的身份情况证明与本案没有关联性，我方不发表质证意见；对云南普通惠通果业有限公司房产抵押信息查询结果中第一笔贷款的查询内容予以认可。被告锦华石化公司、彭晖对各方提交的证据均没有意见，予以认可。被告张炳炎的质证意见是：对原告提交的证据没有意见，连带还款承诺书经我看了原件，经过我辨认以后确实是我签的名和捺的手印，我对此没有意见。对被告彭晖、普通惠通公司提交的证据没有意见。我提交的证据是真实的，是客观存在的事实。被告普通惠通公司的质证意见是：我方提交的证据符合证据三性，其中民事裁定书和决定书能够确定普通惠通公司进入破产程序的时间是2015年2月9日，同时证实管理人能够代表普通惠通公司参加诉讼。原告提交的律师代理费发票与本案没有关联性，对原告提交的其它证据没有异议。对被告彭晖、张炳炎提交的居民身份证没有异议。被告张炳炎提交的股东会决议和股权转让协议与本案无关，资金流向清单因为出具人毕静没有出庭作证，我方不发表意见。被告孙广鸿未到庭质证，视为对质证权利的放弃。
本院对上述证据认证如下：被告张炳炎提交的股东会决议、股权转让协议，所载内容与本案不具有关联性；昆明锦华石化有限公司贷款资金使用流向清单，未载明形成时间，且无出具人签名，其来源不清，不符合证据的形式要件，均不作为本案的有效证据使用。原、被告双方提交的其余证据均来源合法，内容客观，所载内容与本案事实具有关联性，均确认为本案的有效证据，对证据间能相互印证的部分作为认定案件事实的依据。
经审理查明，2012年12月5日，被告锦华石化公司向原告棕树营信用社申请最高额循环流动资金借款5500000.00元，期限为两年，并提交了借款承诺书、股东共同还款承诺书、股东连带还款承诺书，锦华石化公司全体股东承诺自愿作为该笔借款的共同还款人，承担共同还款连带责任，若锦华石化公司不能按时偿还借款本息，愿以所有个人财产及收入优先偿还贷款本息，锦华石化公司股东彭晖、孙广鸿、张炳炎在股东共同还款承诺书及股东连带还款承诺书上签名确认。2013年1月9日，被告锦华石化公司与原告签订编号为2013年棕借字第002号《流动资金循环借款合同》并经公证，合同约定原告向被告锦华石化公司提供流动资金借款，循环借款额度为人民币4500000.00元。循环借款额度期限自合同生效之日起至2015年1月18日止，在该期限内，借款人可循环使用上述借款额度，但在该期限内任一时点上的借款余额之和不得超过循环借款额度，借款人每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借款凭证记载为准，且任何一笔提款的还款日不得超过循环借款额度使用期限。每笔贷款发放时贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础上浮69%确定，具体执行利率以借款凭证记载为准；合同期内如遇中国人民银行利率调整，本合同项下借款利率调整实行一年一定，利率调整日期按贷款发放日的对年对月对日确定，由贷款人按本借款合同期限档次对应的基准利率和双方约定的浮动幅度确定调整后的利率执行；如遇人民银行在一个日历年度内进行两次或两次以上利率调整的，以该日历年度内最后一次调整的利率为基础，利率浮动比例不变。借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，按季结息，结息日为每季末月的20日，结息日为非银行工作日的，则顺延至下一个银行工作日；借款到期，利随本清。借款人在借款期限内不能按期支付的利息，按本合同约定的借款利率计收复利。借款到期，借款人未按约偿还的，对逾期借款自逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%的利率计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人及担保人应当承担贷款人为实现债权和相关从权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费、公证费等）。
同日，被告普通惠通公司与原告签订编号为2013年棕抵字第002号《最高额抵押合同》并经公证，合同约定被告普通惠通公司以其所有的宾房权证2012字第TN1-2**号、宾房权证2012字第TN1-2**号房屋所有权证项下位于宾川县金牛镇柳家湾华侨社区（原宾川县金牛镇太和华侨社区）的房产为被告锦华石化公司与原告签订的2013年棕借字第002号《流动资金循环借款合同》项下债务提供最高额抵押担保，担保的主债权为自2013年2月1日至2015年1月18日期间，在人民币4500000.00元的最高贷款额度内，原告依据与被告锦华石化公司签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权。最高额抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费、公证费等）以及其他应付的费用。并就前述房产以及与前述房产对应的宾国用（2013）第009606号、宾国用（2013）第009607号土地使用权证项下的土地使用权办理了抵押登记，原告取得了宾房他证2013字第B85**号房屋他项权证及宾他项（2013）第000040号、宾他项（2013）第000041号土地他项权证。
依据前述《流动资金循环借款合同》，原告先后两次向被告锦华石化公司交付借款，其中：2013年2月1日交付借款本金2800000.00元，借款借据载明利率为8.6613‰、到期日为2015年1月18日、还款方式为不定期还款；2013年2月6日交付借款本金1700000.00元，借款借据载明利率为8.66‰、到期日为2015年1月18日、还款方式为不定期。借款后，被告锦华石化公司偿还借款本金166000.00元，并支付该两笔借款的利息至2014年12月20日。借款期限届满，经原告方催要，被告方对剩余借款本金及利息均未作偿还。庭审中，经原告及被告锦华石化公司、彭晖、张炳炎、普通惠通公司确认，被告锦华石化公司尚欠原告借款本金4334000.00元及截止2015年4月16日的利息、罚息及复利198735.15元。
为实现债权，原告与云南中云律师事务所于2015年4月20日签订《委托代理协议》，委托该所律师代理原告进行诉讼活动，并于2015年8月26日支付律师代理费75188.00元。
另查明，被告普通惠通公司系在宾川县工商行政管理局注册成立的企业，住所地为云南省宾川县金牛镇柳家湾华侨社区滇西果蔬交易中心三楼，成立时间为2010年5月26日，注册资本为1200万元，法定代表人为彭晖，公司经营范围为水果种植、批发零售，房屋租赁，农副产品购销，网上经营水果、蔬菜，化肥、有机肥、农业器械销售。2014年5月，被告普通惠通公司停止经营。2014年7月28日，西安天博电子有限公司以普通惠通公司资不抵债为由，向本院申请对普通惠通公司进行破产清算。本院经审查后作出（2014）宾民破字第1号民事裁定，驳回申请人的申请。申请人不服提出上诉，大理白族自治州中级人民法院经审理后作出（2014）大中民终字第599号民事裁定，撤销本院（2014）宾民破字第1号民事裁定，指令本院对申请人的破产申请予以受理。2015年2月9日，本院作出（2015）宾民破字第1号民事裁定，受理申请人对普通惠通公司的破产清算申请。2015年2月16日，本院作出（2015）宾民破字第1－1号决定，指定云南展腾律师事务所担任普通惠通公司的管理人。
本院认为，原告与被告锦华石化公司签订的《流动资金循环借款合同》系双方的真实意思表示，合同约定的内容未违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告已依约向被告锦华石化公司交付借款4500000.00元，被告锦华石化公司应向原告偿还借款本金及支付利息。被告彭晖、孙广鸿、张炳炎向原告承诺自愿作为该笔贷款的共同还款人，对贷款本息承担共同还款连带责任，该承诺属当事人对自己民事权利的处分行为，不违反法律法规的禁止性规定，故该笔借款应由被告锦华石化公司、彭晖、孙广鸿、张炳炎共同偿还。借款后，被告锦华石化公司虽偿还了部分本金及利息，但至2015年1月18日借款期限届满，该笔借款尚未还清，已构成违约，应由被告锦华石化公司、彭晖、孙广鸿、张炳炎偿还尚欠借款本息及承担相应的违约责任。尚欠的借款本金4334000.00元及截止2015年4月16日的利息、罚息及复利198735.15元，按照借款合同约定应予偿还。从2015年4月17日起至还款之日止，对尚欠借款本金应按合同约定以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础上浮69%后再加收50%的利率计算罚息，对未支付的利息亦按前述利率标准计算复利。
原告在诉讼过程中支付的律师代理费75188.00元已实际发生，根据借款合同约定，应由被告锦华石化公司承担。被告彭晖、孙广鸿、张炳炎向原告承诺承担共同还款责任的范围仅限于贷款本息，并未包含律师代理费，故不应承担该笔费用。
原告与被告普通惠通公司签订的《最高额抵押合同》亦是双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，合同签订后就设定最高额抵押的房产及对应的土地使用权依法办理了抵押登记，原告已取得相应的房屋及土地他项权证，抵押权自登记时依法设立，被告普通惠通公司应按照合同约定的最高额抵押担保范围承担抵押担保责任，根据合同约定，被告普通惠通公司承担抵押担保责任的范围包括借款本息、罚息、复利及律师代理费，但根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，被告普通惠通公司承担抵押担保责任的利息、罚息及复利只应计算至法院受理破产申请之日止，即2015年2月9日，故原告作为抵押权人在前述款项范围内对被告普通惠通公司设定抵押的不动产享有优先受偿权。
综上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告昆明锦华石化有限责任公司、彭晖、孙广鸿、张炳炎于本判决生效后一个月内偿还原告昆明市西山区农村信用合作联社棕树营信用社借款本金4334000.00元及截止2015年4月16日的利息、罚息及复利198735.15元，2015年4月17日起至还款之日止对尚欠借款本金及逾期利息按合同约定以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮69%后再加收50%的利率分别计算罚息及复利。
二、原告昆明市西山区农村信用合作联社棕树营信用社支付的律师代理费75188.00元，由被告昆明锦华石化有限责任公司承担，并于本判决生效后一个月内支付。
三、若被告昆明锦华石化有限责任公司、彭晖、孙广鸿、张炳炎到期未履行上述义务，原告昆明市西山区农村信用合作联社棕树营信用社有权以被告云南普通惠通果业有限公司设定最高额抵押担保的宾房权证2012字第TN1-2**号、宾房权证2012字第TN1-2**号房屋所有权证以及宾国用（2013）第009606号、宾国用（2013）第009607号土地使用权证项下房产及土地使用权在本判决第一、二项确定的款项范围内折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，但利息、罚息及复利截止2015年2月9日，自借款之日起至2015年1月18日止以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础上浮69%计算利息，自2015年1月19日起至2015年2月9日止以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮69%后再加收50%的利率分别计算罚息及复利。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费43663.39元，由被告昆明锦华石化有限责任公司、彭晖、孙广鸿、张炳炎承担35663.39元，由被告云南普通惠通果业有限公司承担8000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判长 蔡桂华
审判员 张贵春
审判员 王树仙
二〇一六年一月十二日
书记员 陈静猛