甘肃省白银市白银区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0402刑初62号
公诉机关白银市白银区人民检察院。
被告人魏某某，男。2016年7月15日因涉嫌诈骗犯罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年7月21日被取保候审。
辩护人郭文章，北京市子悦律师事务所律师。
白银市白银区人民检察院以白检公诉刑诉[2016]433号起诉书指控被告人魏某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。白银市白银区人民检察院指派代理检察员陶朝华、石楹倩出庭支持公诉，被告人魏某某及其辩护人郭文章到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月16日，被告人魏某某以承包工程资金周转紧张为由，取得付某某的信任后，骗取付某某现金3万元，挥霍。案发后，其亲属已退赔被害人全部损失。
针对上述指控，公诉机关提交并当庭出示、宣读了户籍证明、收条、谅解书等书证；证人王某某、魏某、付某甲等人的证言；被害人付某某的陈述；被告人魏某某的供述与辩解等证据，认为被告人魏某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人魏某某到案后如实供述，其家属已退赔被害人损失，并取得谅解，故建议对被告人魏某某判处一年六个月以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人魏某某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实、罪名及适用法律均未提出异议，表示自愿认罪。
辩护人认为，如果被告人魏某某的行为构成诈骗罪，因其具有如实供述、自愿认罪、退赃、取得谅解、初犯、偶犯等法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，可以适用缓刑。但辩护意见认为，付某某未借款给魏某某，双方不存在借贷关系。魏某某与付某甲之间是正常的民间借贷关系，付某某是借款担保人，不是适格被害人。“强湾乡麦地沟土石方工程”有无同本借款案没有因果关系。魏某某没有非法占有的故意，没有虚构事实，隐瞒真相，也没有诈骗行为。故起诉书指控魏某某涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。
经审理查明，2015年3月，被告人魏某某以在白银区搞工程，让付某某（魏某某堂姑夫）给其介绍搞工程的人（合伙人），并答应承揽工程后付某某可在其工地干活，取得付某某的信任。同年4月16日，魏某某以承包工程资金周转紧张为由，以付高息借款的方式骗取付某某现金3万元，予以挥霍。
案发后，被告人魏某某的亲属已退赔被害人付某某全部损失，并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关庭审举证，并经质证的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表及立案决定书，证明付某某就其2015年4月16日被魏某某以承包工程资金周转为由骗取现金3万元的事实于2016年5月17日向白银市公安局白银分局四龙路派出所报案及立案查处情况。
2、抓获经过，证明被告人魏某某于2016年7月14日被兰州市公安局城关分局雁西路派出所民警在雁西路“26度宾馆”抓获到案。
3、户籍证明，证明被告人魏某某的身份信息等基本情况，犯罪时具有完全刑事责任能力。
4、借条复印件及中国建设银行取款凭条，证明魏某某于2015年4月16日出具借条借到付某某现金3万元（利息按0.05元）及付某甲（付某某之兄）于2015年4月16日在中国建设银行取款3万元的情况。
5、收条及谅解书，证明魏某某的家属于2016年7月16日向付某某还款3万元及取得付某某谅解的情况。
6、企业法人营业执照及相关材料，证明甘肃银海河工贸有限公司法人代表为姚某。
二、证人证言
1、证人魏某的证言，证明魏某某是其堂侄。2015年3月的一天，魏某某来其理发店说他在白银区承包了一个土方工程，工程开工后可以让他姑父付某某拉活。一个星期后，魏某某、付某某、付某乙及付某乙的同学来其理发店谈事情，听付某乙的同学对魏某某说这个工程的保证金太多，不稳当。魏某某说他们是甘肃银海河工贸有限公司，不会有问题的，最后没谈成就走了。2015年6月，付某某说他从付某甲手里借了3万元又借给了魏某某，现在找不到魏某某了。2016年3月，魏某某所在甘肃银海河工贸有限公司的老板被抓了，魏某某还是联系不到，就报案了。
2、证人付某乙的证言，证明2015年3月，其哥付某某叫其帮忙看一下他老婆亲戚魏某某介绍的工程能不能接，魏某某说他们甘肃银海河工贸有限公司承包了一个工程，工程已经相关部门审批，他承包了一部分土方工程想转包出去吃点回扣，问其有没有接受的意向。其提出要看工程承包合同，魏某某说合同被公司一把手拿去签合同了，只让其看了甘肃银海河工贸有限公司的注册证，后魏某某带其和付某某、寇某某等人到白银区109线四龙路口往水川方向大概2公里魏某某说的工地查看。当时那儿只是被彩旗围起来的荒山，没有施工。后来其从侧面了解到这个工程没有批复下来。2015年4月27日，其向付某某借钱时，付某某说他的3万元被魏某某借走了一直未还，魏某某也无法联系。
3、证人付某甲的证言，证明2015年4月16日上午，付某某打电话说向其借3万元钱，他亲戚魏某某搞工程用一个月，并说让魏某某过来取。下午6时许，魏某某来皋兰找到其，其给付某某打电话确认，付某某说魏某某已给他打了借条，其就将在建行取的3万元交给了魏某某。并证明之前其和魏某某不认识。
4、证人寇某某的证言，证明2015年4月，其朋友付某乙打电话说他有个姓魏的亲戚搞工程，让给介绍个人，因其是搞工程的，叫其去看看。其就和曾某某开车接上付某乙与姓魏的老板来到109线四龙路口向水川的方向大概2公里的一片山前。当时山头上插着彩旗，没有项目部，魏姓老板指着附近的山说这里要搞一个畜牧业养殖、生产、加工基地，附近的山都要挖掉，承包工程必须交纳40万元的保证金。因魏姓老板没有合同和施工图纸，其认为工程不靠谱，就没有再联系。后来听说付某乙哥哥的钱被这个老板骗走了。
5、证人魏某甲的证言，证明付某某和他老婆魏某找其问过其儿子魏某某在什么地方，说魏某某借他钱了，电话换了联系不上。据其所知，魏某某就没有承揽过工程，一直在外面打工。
6、证人姚某的证言，证明其是甘肃银海河工贸有限公司的法人，公司在白银区电厂附近有个“肉牛养殖屠宰加工”项目，项目批复了，但资金没有到位，全是荒山，不可能承包给别人，其也不认识魏某某。
7、证人张某某的证言，证明其是白银区强湾乡麦地沟村党支部书记。2014年底，听说村西面山上有个石灰矿，有人推过路，但因破坏林地被区上制止了，麦地沟在最近几年没有进行过土方工程。
8、证人王某某的证言，证明其是白银区强湾乡聂家窑村村民。2014年水利部门在聂家窑村西侧的山岗搞绿化栽过树；2015年3、4月搞人饮工程埋了一些水管拉过一些小彩旗，没有搞过土石方工程。
三、被害人陈述
被害人付某某的陈述，证明2015年3月，其妻子魏某说魏某某说他在白银区麦地沟搞土石方工程，让魏某给他介绍个合伙人。三、四天后，魏某某找其也让给他介绍个合伙人，其叫来了认识搞工程的妹妹付某乙，付某乙提出要看一下工程的承包合同和相关文件，魏某某说他们是银海河工贸有限公司的，合同文件被老板拿走了，就开车带其二人到白银区109线四龙路口向水川方向大概2公里的工地查看，当时那地方插着一些彩旗，附近有彩钢房，但没有施工。魏某某说工程马上就要招标，他能拿到土方工程，让其给他找个合伙人，其就相信了，后其和魏某某、付某乙及付某乙找的两个合伙人又去了第一次去的地方查看，那两个合伙人还和魏某某在其妻子的理发店谈了一下工程，因交的保证金太多没有谈成。半个月后，魏某某说那个工程包下来了，他缺10万元让其找上，其没有钱魏某某就走了。4月16日，魏某某说工程马上要剪彩了，让其无论如何给他找3万元，说高利贷也行，并说工程开工后其可以买个装载机在他工地上干活。其没有钱，就给其哥付某甲打电话借了3万元说亲戚用，当时付某甲说要给其转账，魏某某说他正好要去皋兰自己取，其就告诉付某甲直接交给魏某某，魏某某给其打了一张借条就去皋兰了。下午5时许，魏某某在皋兰找到付某甲，付某甲打电话给其确认是魏某某后就将3万元钱给了魏某某。一个月后，其打电话给魏某某问借钱的事，他说工程款没有结上让其等几天。后其多次打电话催问魏某某，他都找各种理由推托，再后来就无法联系了。其感觉被骗了，就报案了。
四、被告人供述和辩解
被告人魏某某的供述，证明2015年3月，其给其姑姑魏某、姑夫付某某先后说过自己在白银区承包了一些工程，工程开工后可以让付某某来拉活，并让他们介绍个当地搞工程的（合伙人）。姑夫就叫来了他妹妹，他妹妹又找来两个合伙人先后和其谈工程的事，其先后两次带姑夫和他妹妹、他妹妹找来的两个合伙人到白银区东边电厂附近的一处荒山查看，当时山上插着一些彩旗，其指着那山说这个工程马上就要招标了，其可以弄些土石方工程。期间，他妹妹提出看一下工程合同，其没有合同就将手机上拍摄的工程手续的照片拿给她看，并说其是银海河工贸有限公司的。后其和找来的合伙人在姑姑的理发店里谈工程的事，因保证金太多没有谈成。半个月后，其打电话向姑父借3万元钱未果，其便找到姑父说麦地沟的工程马上就要开工了，让他无论如何给其借3万元，高利贷也行。姑夫就给他哥打电话借钱，他哥要将钱打到银行卡上，其说正好去皋兰自己去取，便给姑夫打了一张借条，在皋兰找到姑父的哥哥取了3万元现金。后其没有承包上工程，手头没钱，就找各种理由拖着没给姑父还钱，再后来换了手机号码，姑父就没有联系其。并证明麦地沟的工程和甘肃银海河工贸有限公司的工程不是一回事，其没有和麦地沟工程的发包方签订合同，这个工程由于当地老百姓的阻拦没有开工挖土方。银海河公司在白银区东边电厂附近荒山的土石方工程是听别人介绍的，想着让姑父在白银介绍搞土石方工程的人，其通过一些关系和银海河工贸公司的人搭上话拿些中介费，但后来打听到根本没有这个工程，银海河公司的老板姚某也因诈骗被抓了。其自己没有能力在白银承接土石方工程，也没有承接到土方工程。2015年2月底，其来白银一直住宾馆等将手头的钱花光了，比较紧张，才对姑父说工程承包上让他买装载机在工地上干活，并说这个工程就要开工了，这样找了好几次，姑父才借钱给其，借的钱全部花掉了。
上述证据，来源合法，主要内容客观真实，与本案有关联性，能够证实被告人魏某某的犯罪事实，对证据效力予以确认。庭审质证时，被告人魏某某对证人魏某的证言提出异议，认为其没有给她说过工程的事；对被害人付某某的陈述提出异议，认为付某某陈述的内容有夸大，其只是让他打听一下工程的真实性。对其他证据均无异议。
本院认为，被告人魏某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当惩处。公诉机关指控被告人魏某某犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。关于辩护人认为付某某不是本案适格被害人的辩护意见，经查，在案证据证明魏某某与付某某哥哥付某甲在本案发生前并不认识，谈不到相互借钱；魏某某是向其姑夫付某某两次张口借3万元钱的，付某某因自己没钱才向其哥哥付某甲借钱来转借给魏某某的，符合常理；借款借条是魏某某向付某某出具的，付某某是3万元钱的所有权人，本案被害人应为付某某，而付某某与付某甲只是正常的民间借贷关系，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳；关于辩护人认为被告人魏某某没有虚构事实、隐瞒真相、没有非法占有的故意，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在案证据，特别是被告人魏某某本人的供述证明其没有能力承包工程，实际上也确实没有承包到工程，其向付某某等人所谈到的麦地沟的工程、银海河公司的工程，要么根本不存在，要么还没有审批下来，但他却两次带付某某等人到所谓的“工地”查看，其向付某某借钱的理由是所谓的麦地沟的工程马上就要开工了，其资金紧张让付某某借钱给其，实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，骗取付某某的信任；在付某某向魏某某催还3万元借款后，以各种理由推托不还，后变更电话号码并逃匿，使付某某无法联系其，其非法占有的目的明确，其行为符合《刑法》关于诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪，故对辩护人的上述辩护意见亦不予采纳。鉴于被告人魏某某被抓获到案后如实供述罪行、庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；其亲属已退赔被害人全部损失，并取得谅解，依法可以酌情从轻处罚。辩护人认为被告人魏某某具有如实供述、自愿认罪、退赃并取得谅解等法定或酌定从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。公诉机关建议对被告人魏某某在有期徒刑一年六个月以下幅度内量刑，并处罚金的意见适当，予以采纳。根据被告人魏某某的犯罪性质，情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人魏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李春萍
代理审判员 张莲梅
人民陪审员 段 薇
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 刘晓文
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。