海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼民终296号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青海新千房地产开发有限责任公司，住所地青海省西宁市城东区建国路66号。
法定代表人：周明辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：甘小翔，海南信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：哈成堂，青海辩理律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚远跳水产贸易有限责任公司，住所地海南省三亚市海润路25号。
法定代表人：林远跳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王垚，海南邦威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐俊，海南邦威律师事务所律师。
上诉人青海新千房地产开发有限责任公司（以下简称青海新千公司）因与上诉人三亚远跳水产贸易有限责任公司（以下简称三亚远跳公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）琼02民初字138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人青海新千公司的委托诉讼代理人甘小翔和哈成堂、上诉人三亚远跳公司的委托诉讼代理人王垚和徐俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海新千公司的上诉请求：1.维持（2016）琼02民初字138号民事判决的第一项、第二项、第六项；2.撤销（2016）琼02民初字138号民事判决的第三项、第四项、第五项；3.依法改判：（1）三亚远跳公司三十日内向青海新千公司移交位于三亚市××路号三土房（2009）字第01304号、三土房（2009）字第01305号、三土房（2009）字第01306号《国有土地使用权证》项下土地、房产、厂房、设施及上述三份《国有土地使用权证》项下全部政府批文、批复及资料。（2）三亚远跳公司向青海新千公司偿付违约金1200万元，赔偿青海新千公司经济损失6017864.3元。（3）变更“七彩阳光”转让款为36326502元;4.三亚远跳公司承担本案全部诉讼费用。庭审中青海新千公司撤回关于变更“七彩阳光”转让款为36326502元的上诉请求。事实与理由：一、一审判决关于青海新千公司与三亚远跳公司于2015年4月9日签订的《土地房屋权转让协议》和《补充协议》应当继续履行，以及三亚远跳公司向青海新千公司提供土地、房产过户所需手续并协助青海新千公司办理产权过户的判决内容，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.青海新千公司与三亚远跳公司签订的《土地房屋权转让协议》以及《补充协议》合法有效，且青海新千公司已经依据合同的约定，自2015年4月10日起支付给三亚远跳公司转让款4023.44万元，占合同总价款的70%，青海新千公司已经履行大部分的合同义务。2.虽然三亚远跳公司多次违反合同义务，但在青海新千公司的推动下，三亚远跳公司已将合同项下土地房屋权属证书及相关项目文件部份转交给了青海新千公司，双方当事人之间的合同目的可以实现。3.人民法院审理民事案件当然应当尊重当事人的意思自治，但在合同双方当事人就解除合同产生争议的情况下，可以根据案件具体情况以及公平原则，对案件当事人之间的合同是否继续履行或解除有最终的司法裁量权。一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的司法解释（二）》第二十六条的规定判决正确。二、一审判决关于青海新千公司向三亚远跳公司支付违约金1200万元，认定事实和适用法律均存在严重错误，应当撤销。1.2015年4月10日青海新千公司支付首期款1200万元后,因涉案土地、房屋设有抵押,三亚远跳公司提供的材料不能办理过户,三亚远跳公司的行为不符合《土地房屋权转让协议》第四条约定,构成违约。2.在2015年4月17日青海新千公司按约定代三亚远跳公司偿还2500万元贷款后，三亚远跳公司没有按《补充协议》第一条约定向青海新千公司移交场地,而以《补充协议》约定条款“借用”名义将《土地房屋权转让协议》项目下全部资产包括办公楼、厂房、设备等，迄今或占用拒不转交青海新千公司，或长期出租他人谋取利益。青海新千公司多次以《劝告函》、《告知函》名义敦促三亚远跳公司移交场地，但三亚远跳公司迄今没有移交任何转让土地、房产及设施，三亚远跳公司的行为严重违反合同约定。3.三亚远跳公司在与青海新千公司签订《土地房屋权转让协议》时，未披露合同标的物被抵押查封的事实,而一审判决以青海新千公司未履行审查义务为由，淡化三亚远跳公司隐瞒事实的责任。4.青海新千公司共支付4023.44万元,但三亚远跳公司没有移交场地。三、三亚远跳公司应按其获得的非法利益赔偿青海新千公司经济损失6017864.3元。三亚远跳公司迄今没有按《补充协议》约定移交场地，并非法将房产、厂房、设施自用或出租他人。青海新千公司申请对经济损失金额进行鉴定，但一审法院不予理睬，对该诉求也未进行实质审理。综上所述，恳请二审法院依法予以纠正并支持青海新千公司的上诉请求。
三亚远跳公司辩称，根据《土地房屋权转让协议》第四条的约定，三亚远跳公司提供资料义务分为两部分：1.土地房屋权证、“七彩阳光”二期方案及相关审批文件、涉案土地有关的政府部门批准文件应在青海新千公司支付首付款后5日内移交；2.其余过户所需资料随青海新千公司办理过户的进度由三亚远跳公司配合青海新千公司予以提供。两部分资料提供内容完全不同，并且相应的义务履行期限约定亦不一样，属于各自完全独立不同的义务。一、一审判决认定三亚远跳公司已经交付涉案土地及未隐瞒诉讼和土地、房产抵押情况具有充分的事实依据。首先，关于涉案土地交付事宜。《补充协议》第三条约定了三亚远跳公司借用涉案土地上的房产，三亚远跳公司亦实际了履行了该项房产借用义务。青海新千公司在此前从未对涉案土地及房产已经交付的问题提出过异议。其次，关于隐瞒诉讼情况及土地、房产抵押事宜，一审判决认定的事实清楚，依据充分。二、1200万违约金约定公平合理，不应调整。首先，青海新千公司在一审中未提出违约金过高的抗辩。其次，1.《土地房屋权转让协议》第五条中约定的合同两方各自违约的违约金标准均是1200万元；2.青海新千公司在本案中诉求三亚远跳公司支付违约金1400万元中也包含有双方约定的违约金1200万元；3.涉案土地转让标的金额为5800万元，协议中约定违约金1200万元，这个数额是合理的。综上所述，恳请法院依法驳回青海新千公司的上诉请求。
三亚远跳公司的上诉请求：1.撤销（2016）琼02民初字138号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项及第六项，改判为解除2015年4月9日青海新千公司与三亚远跳公司签署的《土地房屋权转让协议》及《补充协议》，青海新千公司向三亚远跳公司支付违约金1200万元；2.本案全部诉讼费由青海新千公司承担。事实和理由：一、一审判决认定《土地房屋权转让协议》并未达到必须解除的条件，合同应继续履行是错误的。第一，在合同履行过程中只有在一方违约的情况下作为违约责任的一种形式守约方可以要求继续履行合同，一审判决在已经认定青海新千公司逾期付款构成违约，作为守约方的三亚远跳公司有权依据合同约定要求解除合同的前提下，而认可作为违约方的青海新千公司要求守约方三亚远跳公司继续履行合同的诉求，作出合同应继续履行的认定，是前后矛盾的；第二，违反了《中华人民共和国合同法》规定的意思自治原则。《土地房屋权转让协议》约定的内容均系三亚远跳公司与青海新千公司的真实意思表示，包括关于解除合同的相关约定在内，并未违反国家强制性法律规定、亦未损害社会公共利益，因此应严格遵照《土地房屋权转让协议》约定的内容对本案予以裁判。但一审判决在合同约定解除权的行使条件已经成就，并且三亚远跳公司已经提起反诉行使合同解除权要求解除合同的情况下，违背合同的约定，没有法定事由而强行作出合同继续履行的认定违反了意思自治原则；第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条适用情况是：在合同成立后客观情况发生了当事人无法预见的不属于不可抗力及商业风险的重大变化，继续履行合同将对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，出于公平原则的角度考虑，法院依照当事人的请求可以变更或解除合同。但在本案中，三亚远跳公司诉求解除合同依据的是青海新千公司逾期付款构成违约，并非客观情况发生重大变化，且青海新千公司亦是诉求继续履行合同，一审适用该条规定判决继续履行合同属适用法律错误。二、青海新千公司签署《土地房屋权转让协议》的合同目的在于受让涉案土地后予以变更用地性质以进行房地产项目开发，2015年5月11日《海南省建设用地使用权统一交易管理办法》（以下简称〔2015〕27号文）颁布实施后，涉案土地性质已无法直接进行变更，青海新千公司的合同目的已无法实现，《土地房屋权转让协议》应予解除。综上所述，恳请法院依法查明案件事实，支持三亚远跳公司的上诉请求。
青海新千公司辩称，一、三亚远跳公司关于解除2015年4月9日签署的《土地房屋权转让协议》及《补充协议》的上诉请求没有事实和法律依据。1.2015年4月9日，青海新千公司与三亚远跳公司签订《土地房屋权转让协议》时，该合同转让标的物已抵押给第三方，处于限制处分的状态。三亚远跳公司在签订合同时及合同文书中并未披露，且青海新千公司支付首期转让款1200万元后，三亚远跳公司不能依约向青海新千公司提供可以办理过户的材料。2015年4月17日，青海新千公司给三亚远跳公司支付合同转让款2500万元迄今，三亚远跳公司没有将《土地房屋权转让协议》及《补充协议》项下土地、房产、厂房设施移交青海新千公司。青海新千公司鉴于三亚远跳公司上述违约的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定暂未支付合同转让价款的尾款。2.虽然三亚远跳公司存在严重违约，青海新千公司仍然在2015年10月29日期间，分两次给三亚远跳公司支付合同转让款23.44万元、300万元，累计支付4023.44万元，为合同总价款的70%。一审法院据此适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定判决合同继续履行是正确的。二、三亚远跳公司关于合同目的无法实现，《土地房屋权转让协议》应予解除的上诉请求，于理不合，于法无据。青海新千公司的合同目的是受让三亚远跳公司名下的土地使用权、房屋所有权及项下设施、权益。三亚远跳公司的合同目的就转让其土地、房产和设施获得5800万元。本案不论从客观事实层面还是法律层面不存在合同目的无法实现的问题。〔2015〕27号文的法律阶位应属部门规章，对本案涉及的土地、房屋及设施转让并无禁止性规定。综上所述，恳请二审法院在查明案件事实的基础上驳回三亚远跳公司的上诉请求。
青海新千公司向一审法院起诉请求为：1、三亚远跳公司继续履行双方于2015年4月9日签订的《土地房屋权转让协议》和《补充协议》；2、三亚远跳公司立即为青海新千公司移交“七彩阳光”二期项目现场及配套设施；3、三亚远跳公司立即移交全部“七彩阳光”二期项目的政府批复文件、有关部门审核批文、项目方案以及与本项目相关的其他资料原件；4、三亚远跳公司提供产权过户所需的全部手续，并协助青海新千公司立即办理产权过户；5、三亚远跳公司支付违约金1400万元；6、三亚远跳公司赔偿青海新千公司经济损失6017864.30元；7、变更“七彩阳光”转让款为36326502元。
三亚远跳公司一审反诉请求：1、解除双方于2015年4月9日签订的《土地房屋权转让协议》和《补充协议》；2、判令青海新千公司向三亚远跳公司支付违约金1200万元。
一审法院认定事实：2015年4月9日，青海新千公司和三亚远跳公司签订了《土地房屋权转让协议》和《补充协议》，三亚远跳公司将其位于三亚市海润路25号“七彩阳光”二期项目，土地用途为工业用地，土地面积为11254.83㎡，地上有证建筑物7010.3㎡，无证建筑物约4244.53㎡转让给青海新千公司，转让的土地、房产证号分别为：三土房（2009)字第XXXX号、三土房（2009)字第XXXX号、三土房(2009)字第XX**号。《土地房屋权转让协议》约定：双方按标的物现状转让，采取房产交易形式直接将房产带土地转入青海新千公司成立的三亚新千房地产开发有限公司（以下简称三亚新千公司）名下；转让款5800万元，自本协议签订之日起5天内，青海新千公司向三亚远跳公司支付定金1200万元，若未支付，三亚远跳公司有权单方终止本协议并追究违约责任；第二期付款于协议签订之日起10天内，青海新千公司应将2500万元转至中国农业发展银行三亚市分行，以清偿三亚远跳公司之借款本息及违约金等；剩余价款2100万元，青海新千公司应在本协议签订之日起3个月内直接转至三亚远跳公司指定的账户或在土地产权过户登记完成之日起10日内转至三亚远跳公司指定的账户(以先到达合同约定的付款条件为准）；该地块土地改变用地性质、用途及延长土地使用年限补交相关出让金等一切税费由青海新千公司负担，三亚远跳公司协助办理。《土地房屋权转让协议》还约定：青海新千公司支付首期款项后5日内，双方办理房产和配套设施的清点及交付前期的准备工作，三亚远跳公司将“七彩阳光”二期项目方案及相关审批文、土地房屋权证原件等资料移交青海新千公司；三亚远跳公司负责配合青海新千公司提供过户所需的一切材料，具体过户操作由青海新千公司负责。《土地房屋权转让协议》还约定了双方违约责任：在所有款项付清之前青海新千公司不可将转让标的物用于融资、抵押、与第三方合作或转让给第三方，否则视为违约，按合同约定承担违约责任；双方应当极力互相配合以期快速完成交易目的，除不可抗力外，三亚远跳公司不得以任何理由拖延、不配合办理相关手续，否则视为违约；若三亚远跳公司延迟交付资料，导致青海新千公司不能依约取得产权，需退还所有已收款项，并承担1200万元的违约金，赔偿青海新千公司一切损失；三亚远跳公司确保转让标的物除银行贷款外，没有其他产权、债务、抵押纠纷，若因转让标的物产权不清导致青海新千公司不能依约取得产权，需退还所有已收款项，赔偿青海新千公司一切损失并承担1200万元的违约金；如青海新千公司未能按合同约定支付转让款，三亚远跳公司有权解除合同，青海新千公司向三亚远跳公司支付1200万元违约金并赔偿给三亚远跳公司造成的损失。《补充协议》约定：银行贷款归还5日内，三亚远跳公司正式向青海新千公司移交现场；在不影响青海新千公司开发的前提下，三亚远跳公司借用青海新千公司以下房产：（1）宿舍楼、食堂、冷库、车间不超过3个月，（2）七彩阳光营销中心、办公楼一楼、二楼及三楼四间办公室，不超过6个月，上述借用时间内青海新千公司不收取费用；在青海新千公司通过规划审批后，提前15天通知，三亚远跳公司无条件搬出，若不能按时搬出，每迟延一天，三亚远跳公司承担转让款万分之一的赔偿。双方还对其他事项作了约定。
2015年4月10日，青海新千公司向三亚远跳公司支付定金1200万元，2015年4月17日，青海新千公司按合同约定向三亚远跳公司支付2500万元，用于清偿三亚远跳公司向中国农业发展银行三亚市分行的借款。2015年5月4日，青海新千公司代三亚远跳公司支付诉讼费等234400元。2015年7月21日、8月13日和9月7日，三亚远跳公司分别向青海新千公司发出律师函，追讨剩余转让款。2015年10月27日，青海新千公司向三亚远跳公司支付300万元。青海新千公司共向三亚远跳公司支付转让款40234400元，欠付17765600元。
2015年4月10日，三亚远跳公司向青海新千公司交付中国人民解放军6876部队《关于审核“七彩阳光二期”建筑高度的函》；三亚市规划局《关于三亚远跳水产贸易有限责任公司沁园路西侧用地规划批标的复函》；三亚市城乡规划委员会《关于对七彩阳光二期项目建筑设计方案的预审意见》；三亚市规划局《三亚市城乡建筑设计方案》及三张土地证原件。从2015年5月15日至2015年7月18日，除三亚市发展改革委员会的项目材料转办函和三亚市规划局的迁址规划意见两份文件外，过户所需资料已经移交青海新千公司，三亚新千公司向相关部门申请办理“七彩阳光”项目土地、房屋过户事宜。2015年11月11日，三亚新千公司致函三亚远跳公司，告知暂时撤回向三亚市地税局申报的相关资料，并表明不论今后按何种方式运作，三亚远跳公司务必予以积极配合。三亚远跳公司于2016年6月29日将三亚市发展改革委员会的项目材料转办函和三亚市规划局的迁址规划意见移交青海新千公司。至此，三亚远跳公司已将青海新千公司所需办理过户的全部资料移交完毕。
三亚远跳公司按双方合同约定借用涉案转让项目土地上的宿舍楼、食堂、冷库、车间、七彩阳光营销中心、办公楼一楼、二楼及三楼四间办公室。约定期限届满，三亚远跳公司以青海新千公司未支付完全部转让款为由不予归还，至今仍使用上述房产及配套设施并将部分房产和场地对外出租。
另查明，2013年10月14日，三亚远跳公司向中国农业发展银行三亚市分行借款2500万元，并以其名下的本案涉案土地、房产作抵押。2015年3月，中国农业发展银行三亚市分行向法院起诉，请求三亚远跳公司偿还本金及利息，经双方协商达成和解协议，三亚远跳公司归还借款，中国农业发展银行三亚市分行申请撤回起诉并表示在收到裁定书后2日内配合三亚远跳公司办理解除抵押手续。同年5月5日，一审法院作出（2015）三亚民一初字第17号民事裁定，准许中国农业发展银行三亚市分行撤回起诉。上述设定抵押于2015年5月11日解除。
对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.对于涉案转让土地、房产和配套设施交付的事实。青海新千公司主张三亚远跳公司未按合同约定将涉案转让土地、房产移交。按照《土地房屋权转让协议》和《补充协议》的约定，双方应当在青海新千公司支付首期款项后5日内，办理房产和配套设施的清点及交付前期的准备工作，在银行贷款归还5日内移交现场。青海新千公司于2015年4月17日向三亚远跳公司于支付2500万元，清偿三亚远跳公司银行贷款，按约定，双方应当在2015年4月22日前进行现场移交。由于双方未按合同约定对涉案土地、房产进行清点交接，且在合同中约定三亚远跳公司借用青海新千公司的宿舍楼、食堂、办公楼等相关房产，应视为从合同签订之日起对转让土地、房产和配套设施就已经交付予以默认。青海新千公司在约定的移交期间之后，对现场是否移交未提出异议，其全资子公司三亚新千公司也使用了涉案房屋办公。因此，青海新千公司关于三亚远跳公司未交付转让土地、房产和配套设施的主张，不予认定。2.关于三亚远跳公司是否封锁三亚新千公司办公室的问题。青海新千公司提交4张相片，主张三亚远跳公司封锁三亚新千公司办公室大门上并强制停电。三亚远跳公司对青海新千公司提交的相片的真实性不予认可，认为照片上的锁是三亚新千公司为了防止财物丢失自己配备的，而电闸可以随时打开，三亚远跳公司主张从未封锁三亚新千公司办公室大门及强制停电，并提交相片主张三亚新千公司正在使用该办公室。对于三亚远跳公司是否封锁三亚新千公司办公室大门，从现有证据来看，一审法院无法认定。3.关于三亚市物价鉴定中心的《评估报告》评估价值的问题。青海新千公司提交三亚市物价鉴定中心出具的《评估报告》，主张涉案转让土地、房产价值仅为36326502元。三亚远跳公司对《评估报告》真实性予以认可，但认为《评估报告》是为了青海新千公司办理土地、房产过户减少税款而作出，其评估价格并不是涉案转让土地、房产的实际市场价格。对于三亚市物价鉴定中心《评估报告》，非一审法院对外委托所作出，对其委托程序、鉴定内容是否合法以及鉴定内容的真实性和准确性，一审法院无法确认。4.关于三亚远跳公司是否故意隐瞒诉讼情况和土地、房产抵押的事实。青海新千公司提交《关于尽快解除银行抵押物的函》、三亚新千公司《关于提请支付律师费及诉讼费的复函》、中国农业发展银行三亚市分行的民事起诉状等相关法律文书，主张三亚远跳公司故意隐瞒诉讼情况和土地、房产抵押的事实。三亚远跳公司对上述证据的真实性予以认可，并主张在合同签订之前，已经告知青海新千公司有关中国农业发展银行三亚市分行的诉讼和土地、房产抵押情况，不存在隐瞒事实的情形。一审法院认为，在涉案合同签订之前，青海新千公司有意受让涉案土地，应当有义务对涉案土地予以审查，涉案土地的使用权证上注明有设定抵押登记。2015年3月，中国农业发展银行三亚市分行向一审法院提起诉讼，其诉状中涉及到本案土地抵押事宜，且双方在涉案合同中也约定了清偿中国农业发展银行三亚市分行贷款的条款。故青海新千公司主张三亚远跳公司故意隐瞒诉讼情况和土地、房产抵押的事实的理由不充分，一审法院不予认定。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《土地房屋权转让协议》和《补充协议》应否继续履行；2.双方在履行合同过程中是否存在违约行为构成违约，应否承担违约责任；3.青海新千公司请求变更“七彩阳光”转让款为36326502元有无事实根据和法律依据。
一、关于涉案合同应否继续履行的问题。青海新千公司与三亚远跳公司于2015年4月9日签订的《土地房屋权转让协议》约定，三亚远跳公司将其涉案土地、房产转让给青海新千公司，而且双方已经实际履行。合同签订后，青海新千公司先后向三亚远跳公司支付转让款40234400元，占总价款的69.4%，同时成立了其全资子公司三亚新千公司并在涉案房产里办公。三亚远跳公司将涉案房产场地交青海新千公司的同时借用部分房产，向青海新千公司移交了涉案土地、房产过户所需的全部文件资料，并出具相关手续配合青海新千公司和三亚新千公司向房地产管理部门提出过户申请。三亚远跳公司主张青海新千公司逾期未支付完转让款，已构成根本违约，三亚远跳公司行使解除权，请求解除双方签订的《土地房屋权转让协议》，符合合同约定。一审法院认为，双方签订的《土地房屋权转让协议》和《补充协议》是当事人的真实意思，其内容不违反法律强制性效力性规定，系有效合同，双方当事人应当恪守。三亚远跳公司主张青海新千公司未在2015年7月20日前如约向三亚远跳公司全额支付部分转让尾款的行为已构成严重违约，按《土地房屋权转让协议》第五条第4款的约定，三亚远跳公司有权解除《土地房屋权转让协议》及《补充协议》。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”涉案合同的权利义务除了17765600元转让尾款未付及土地、房产未办理过户之外，大部分已经履行，青海新千公司未支付剩余转让款，虽然违反合同约定，但并未达到必须解除的条件。三亚远跳公司还主张在琼府〔2015〕27号文下发之后，土地变性手续不能依约办理，涉案合同目的无法实现，应予解除。但《土地房屋权转让协议》约定双方按标的物现状转让，采取房产交易形式直接将房产带土地转入青海新千公司成立的三亚新千公司名下。按上述约定，涉案土地以现有的用地性质办理过户，不应受琼府〔2015〕27号文的限制。故三亚远跳公司请求解除涉案合同，理由不成立，不予采纳。青海新千公司请求继续履行合同，三亚远跳公司协助青海新千公司办理产权过户，符合法律规定，应予支持。
二、关于违约及责任承担的问题。（一）关于未办理土地使用权过户和土地改变用途的问题。青海新千公司认为，三亚远跳公司逾期移交相关资料，导致青海新千公司不能依约取得产权，已构成违约，应向青海新千公司支付1200万元违约金，并赔偿青海新千公司一切经济损失。根据双方签订的《土地房屋权转让协议》约定，青海新千公司支付首期款项后5日内，三亚远跳公司将“七彩阳光”二期项目方案及相关审批文、土地房屋权证原件等资料移交青海新千公司。三亚远跳公司于2015年4月10日如期向青海新千公司移交的三张转让土地使用权证原件及部分资料，足以办理涉案转让土地的过户手续。按双方合同约定，三亚远跳公司负责配合青海新千公司提供过户所需的一切材料，具体过户操作由青海新千公司负责。三亚远跳公司已经出具相关手续配合青海新千公司和三亚新千公司向税务机关和三亚市国土资源局申请办理完税手续和土地使用权过户，后因青海新千公司和三亚新千公司的原因，三亚新千公司自动撤回申请。故土地使用权未办理过户，并非三亚远跳公司的原因造成。对于土地改变用途的问题，双方合同约定，该地块改变用地性质、用途及延长土地使用年限补交相关出让金等一切税费由青海新千公司负担，三亚远跳公司协助办理。按此约定，办理土地改变用途应在土地使用权过户后由青海新千公司负责操作，三亚远跳公司予以协助。涉案合同的主要目的是涉案转让土地的过户，“七彩阳光”二期项目尚未正式审批，涉案土地改变用途应当以转让土地过户为前提，涉案土地改变用途未能办理手续，是由于土地使用权尚未办理过户。三亚远跳公司并未故意隐瞒诉讼情况与土地、房产抵押事实，在诉讼终结后已按规定办理解除抵押手续。至今为止，三亚远跳公司已经移交过户所需的全部文件资料原件，青海新千公司请求三亚远跳公司立即移交全部“七彩阳光”二期项目的政府批复文件、有关部门审核批文、项目方案以及与本项目相关的其他资料原件理由不成立。综上，青海新千公司主张三亚远跳公司逾期移交过户资料，导致青海新千公司不能依约取得产权和改变土地用途，已构成违约，应当赔偿其经济损失的理由不成立，不予支持。（二）关于三亚远跳公司未移交现场和房产的问题。青海新千公司认为，三亚远跳公司未依约移交现场，也未在约定的期限归还所借房产，构成严重违约，造成青海新千公司巨大经济损失，三亚远跳公司应当承担赔偿责任。本案中，双方在合同中有三亚远跳公司借用青海新千公司房产的约定，应视为从合同签订之日起青海新千公司对转让土地、房产即已交付予以默认。双方合同还约定，三亚远跳公司借用青海新千公司房产，借用时间内青海新千公司不收取费用；在青海新千公司通过规划审批后，提前15天通知，三亚远跳公司无条件搬出，若不能按时搬出，每迟延一天，三亚远跳公司承担转让款万分之一的赔偿。至今，青海新千公司未办理土地过户，“七彩阳光”二期项目也未通过规划审批，青海新千公司并未提前通知三亚远跳公司搬出，且青海新千公司未按时支付完转让款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，三亚远跳公司主张先履行抗辩权，未归还借用房产及场地，于法有据。故青海新千公司公司主张三亚远跳公司违约，承担违约赔偿责任的理由不成立，不予支持。（三）关于青海新千公司未按时支付完转让款的问题。涉案合同总价款为5800万元，青海新千公司已经支付3700万元，按双方合同约定，剩余价款2100万元，青海新千公司应在本协议签订之日起3个月内直接转至三亚远跳公司指定的账户或在土地产权过户登记完成之日起10日内转至三亚远跳公司指定的账户(以先到达合同约定的付款条件为准）。青海新千公司应于2015年7月20日前支付剩余价款2100万元。除青海新千公司2015年5月4日代三亚远跳公司支付诉讼费等234400元外，剩余款项未付。在三亚远跳公司向青海新千公司发出律师函，追讨剩余价款之后，青海新千公司仅在2015年10月27日向三亚远跳公司支付300万元，余款17765600元至今未付，已经构成严重违约。根据双方的合同约定：“如青海新千公司未能按合同约定支付转让款，三亚远跳公司有权解除合同，青海新千公司向三亚远跳公司支付1200万元违约金并赔偿给三亚远跳公司造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。......当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”三亚远跳公司主张青海新千公司严重违约，应依约向其支付违约金1200万元，于法有据，予以支持。因此，青海新千公司应当向三亚远跳公司支付剩余转让款17765600元及违约金1200万元。
三、关于青海新千公司请求变更“七彩阳光”转让款为36326502元的问题。青海新千公司以三亚市物价鉴定中心出具的《评估报告》为依据，主张涉案转让土地、房产价值仅为36326502元，请求将“七彩阳光”土地、房产转让总价款变更为36326502元。合同是双方当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。双方商定的合同价款5800万元系当事人真实意思，不存在当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，且继续履行合同不存在对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的情形。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。青海新千公司主张将合同价款变更为36326502元，应当与三亚远跳公司协商解决。由于三亚市物价鉴定中心出具的《评估报告》非法院委托所作出，对其委托程序、鉴定内容是否合法以及鉴定内容的真实性和准确性无法确认，不能作为变更合同价款的依据。青海新千公司请求变更合同价款没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第七十七条第一款、第一百一十四条第一款和第三款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决：一、青海新千公司与三亚远跳公司于2015年4月9日签订的《土地房屋权转让协议》和《补充协议》应当继续履行；二、三亚远跳公司于本判决生效之日起30日内向青海新千公司提供土地、房产过户所需的手续，并协助青海新千公司办理产权过户；三、三亚远跳公司于本判决生效之日起90天内向青海新千公司移交其借用的三亚市海润路25号三土房（2009)字第XXXX号、三土房（2009)字第XXXX号、三土房(2009)字第XXXX号房产及配套设施；四、青海新千公司于本判决生效之日起30日内向三亚远跳公司支付剩余转让款17765600元及违约金1200万元；五、驳回青海新千公司的其他诉讼请求；六、驳回三亚远跳公司的其他诉讼请求。案件受理323521.83元，由青海新千公司负担141800.83元，三亚远跳公司负担181721元；反诉费46900元由青海新千公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
青海新千公司提交了证据1《劝告函》、《律师函》、《承诺书》、《告知函》、《关于尽快提供工业用地开发建设的税费票据的函》，拟证明青海新千公司多次敦促三亚远跳公司移交场地以及与土地、房屋过户相关材料的事实。证据2《临时租赁协议》与《厂房出租合同》，拟证明：1.三亚远跳公司将非法强占的房产、厂房、设施出租他人的事实；2.三亚远跳公司非法出租获取的利益，以及青海新千公司被非法占用的房产、厂房的市场租赁价值为人民币6017864.3元。证据3现场方位图,拟证明：1.合同项下的土地、房屋、厂房及设施的现场分布情况；2.全部场地未办理移交手续。证据4《商务函》和《律师函》，有对方工作人员的签字，拟证明青海新千公司不能依约取得土地、房屋，要求三亚远跳公司拿出解决方案。三亚远跳公司质证认为，不属于二审新证据。对证据1《关于尽快提供工业用地开发建设的税费票据的函》、《承诺书》的真实性认可，但不认可其证明目的。《劝告函》、《律师函》、《告知函》未收到，对其真实性、合法性、关联性、证明力不予认可，过户手续未办理是应青海新千公司的要求撤回了过户材料。对证据2的真实性认可，该证据正好证明了三亚远跳公司如约交付土地的事实。对于证据3，该图是青海新千公司自行制作的，对其真实性、合法性、证明目的不予认可。对证据4《律师函》、《商务函》的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明其证明目的。该份证据证明了青海新千公司实际已经向有关部门递交了土地过户的材料，三亚远跳公司已经履行合同义务。《商务函》中载明政府已经出具文件称涉案土地不能随意改变用途。
三亚远跳公司提交证据1是双方为了过户省税费而签订的价款很低的《土地转让合同》，拟证明三亚远跳公司是在积极配合青海新千公司办理土地过户手续。证据2是三亚远跳公司的索赔表及附件，拟证明三亚远跳公司遭受了2400多万的损失，主要包括主营业务利润、工资、房产税、土地使用税、水电费以及欠款利息、违约金利息等。青海新千公司质证认为：对其证据1不予质证。对证据2的真实性、关联性不予认可，这些损失和本案合同履行没有关系。
本院认证认为，1.对青海新千公司提交的证据：三亚远跳公司对青海新千公司提交的证据1中的《关于尽快提供工业用地开发建设的税费票据的函》及《承诺书》、证据2的《出租协议》及《房租收据》、证据4的《律师函》、《商务函》的真实性认可，本院予以确认。证据1中的《劝告函》、《律师函》、《告知函》，三亚远跳公司对其真实性不认可，且青海新千公司未提交证据证明三亚远跳公司已收悉，故本院不采纳。证据3是青海新千公司单方制作，本院不予采纳。2.对三亚远跳公司提交的证据：证据1是双方为省税费而签订的合同，本院不予采信。证据2与本案合同履行无关联性，本院不予采纳。
2017年9月21日，本院组织双方进行了现场勘查，查明涉案土地、房屋其中部分由三亚远跳公司自用和对外出租，青海新千公司使用其中两间办公室，大门口的保安为三亚远跳公司员工。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：双方在履行《土地房屋权转让协议》、《补充协议》过程中是否存在违约行为，是否应承担违约责任；合同是解除还是继续履行。
本院认为，2015年4月9日，青海新千公司与三亚远跳
公司签订的《土地房屋权转让协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律效力性强制性规定，是合法有效的合同，双方应当按约定履行相应的合同义务。
青海新千公司上诉认为，三亚远跳公司隐瞒涉案土地、房产存在抵押且有诉讼的事实，未按合同约定移交涉案土地、房产及配套设施等，亦未按合同约定交付土地、房产过户所需的材料导致青海新千公司不能依约取得产权，构成违约，应支付违约金，并赔偿经济损失给青海新千公司。关于三亚远跳公司是否隐瞒涉案土地、房产存在抵押且有诉讼的事实，《土地房屋权转让协议》第五条第3点约定：三亚远跳公司确保该转让标的物除银行贷款外，没有其他产权、债务、抵押纠纷。一审判决查明，三亚远跳公司已归还了银行贷款，涉案土地、房屋上的抵押、查封已于2015年5月11日解除。青海新千公司也未提交证据证明在涉案土地、房屋上存在有其他产权、债务、抵押纠纷，青海新千公司关于三亚远跳公司隐瞒诉讼情况及土地、房产抵押事实构成违约的上诉理由不成立。关于涉案土地、房产以及配套设施的移交，双方在2015年4月9日签订了《补充协议》。《补充协议》第一条约定：银行贷款归还5日内，三亚远跳公司正式向青海新千公司移交现场。一审判决查明，青海新千公司在2015年4月17日向三亚远跳公司支付2500万元，用于清偿三亚远跳公司向中国农业发展银行三亚市分行的贷款。之后三亚远跳公司归还贷款，中国农业发展银行三亚市分行撤回对三亚远跳公司的起诉，并解除对涉案土地、房屋的抵押。经现场勘察，大门口保安为三亚远跳公司员工，涉案土地、房屋除青海新千公司使用的两间办公室外，剩余部分是在三亚远跳公司的控制下，其中有部分由三亚远跳公司自用和对外出租。综上所述，三亚远跳公司未在《补充协议》第一条约定的期限内移交现场，青海新千公司关于三亚远跳公司未依约移交现场的上诉理由成立。关于涉案土地、房产过户所需材料的移交，《土地房屋权转让协议》第四条约定：青海新千公司支付首期款后5日内，青海新千公司与三亚远跳公司双方办理房产及配套设施的清点及交付前的准备工作。三亚远跳公司移交涉案土地有关的政府部门批准文件、“七彩阳光”二期方案及相关审批文件、土地房屋权证原件等，三亚远跳公司负责配合青海新千公司提供过户所需的一切材料，具体过户操作由青海新千公司负责。一审判决查明，三亚远跳公司于2015年4月10日将三土房（2009)字第XXXX号、三土房（2009)字第XXXX号、三土房(2009)字第XXXX号的土地使用权证原件及部分政府部门批准文件移交给了青海新千公司，三亚远跳公司出具相关手续配合青海新千公司及三亚新千公司向税务机关申请办理完税手续、向三亚市国土资源局申请办理土地使用权过户手续。之后，三亚新千公司给三亚远跳公司去函，告知经公司研究决定撤回向三亚市地税局申报的相关资料，并表明不论今后按什么模式运作三亚远跳公司与青海新千公司所签订转让的标的物，三亚远跳公司务必予以积极配合。青海新千公司提交的证据不能证明涉案土地、房产至今未办理过户，是因三亚远跳公司迟延交付过户所需的材料导致的。因此，青海新千公司关于三亚远跳公司逾期移交过户资料导致其不能依约取得产权构成违约，并要求三亚远跳公司承担违约金及赔偿经济损失的上诉理由不成立。三亚远跳公司应依《土地房屋权转让协议》的约定在青海新千公司办理涉案土地、房产过户时提供所需的手续。
三亚远跳公司上诉称，受琼府〔2015〕27号文的限制，涉案土地的性质不能直接进行变更，青海新千公司签订合同进行房地产开发的合同目的无法实现，且青海新千公司逾期付款构成违约，依《土地房屋权转让协议》的约定三亚远跳公司有权解除合同。关于合同目的能否实现，双方在《土地房屋权转让协议》第一条中对转让标的物进行了详细的阐述，并注明是按标的物的现状转让；第二条第1点约定：双方采取房产交易形式直接将房产带土地转入青海新千公司成立的公司名下。按上述约定，涉案土地是以现有的用地性质办理过户，合同目的是涉案土地、房屋过户到青海新千公司成立的公司名下以及三亚远跳公司收到转让标的物的转让总款5800万元。三亚远跳公司认为受琼府〔2015〕27号文的限制，合同目的无法实现的上诉理由不成立。关于青海新千公司逾期付款是否构成违约，《土地房屋权转让协议》第三条付款方式中第3点约定：剩余转让款在合同签订之日起3个月内直接转到三亚远跳公司指定账户或在土地产权过户登记完成之日起10日内支付至三亚远跳公司指定账户（以先达到合同约定的付款条件为准）。涉案合同总价款是5800万元，青海新千公司依合同约定已经支付了二期款项共3700万元，按《土地房屋权转让协议》第三条的约定，现涉案土地、房屋未办理过户，因此剩余款项2100万元应在2015年7月9日之前支付给三亚远跳公司。之后，青海新千公司在2015年5月4日代三亚远跳公司支付诉讼费等234400元，2015年10月27日向三亚远跳公司支付300万元，余款17765600元未付。如前所述，三亚远跳公司未按《补充协议》第一条的约定在归还银行贷款5日内正式向青海新千公司移交现场，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在三亚远跳公司未按约定履行移交现场的义务时，青海新千公司有权暂缓支付剩余合同价款，故三亚远跳公司关于青海新千公司逾期付款构成违约，依《土地房屋权转让协议》的约定三亚远跳公司有权解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，青海新千公司请求继续履行合同，三亚远跳公司协助青海新千公司办理涉案土地、房屋产权过户，符合法律规定，应予支持。《土地房屋权转让协议》、《补充协议》继续履行，青海新千公司应向三亚远跳公司支付剩余转让款17765600元。
综上所述，青海新千公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持（2016）琼02民初138号民事判决的第一项、第二项；
二、撤销（2016）琼02民初138号民事判决的第三项、
第四项、第五项、第六项；
三、青海新千房地产开发有限责任公司于本判决生效之
日起30日内向三亚远跳水产贸易有限责任公司支付剩余转让款17765600元；
四、三亚远跳水产贸易有限责任公司于本判决生效之日起90天内向青海新千房地产开发有限责任公司移交位于三亚市海润路25号三土房（2009)字第XXXX号、三土房（2009)字第XXXX号、三土房(2009)字第XXXX号《国有土地使用权证》项下的土地、房产及配套设施；
五、驳回青海新千房地产开发有限责任公司的其他上诉请求；
六、驳回三亚远跳水产贸易有限责任公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费青海新千房地产开发有限责任公司预交的190628元由青海新千房地产开发有限责任公司，三亚远跳水产贸易有限责任公司预交的128393.6元由三亚远跳水产贸易有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 莺
审 判 员 钱志勇
审 判 员 朱润生
二〇一七年十月三十日
法官助理 黄 丽
书 记 员 王宇婷