河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第361号
上诉人（原审原告反诉被告）郭云霞。
委托代理人古伟，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
委托代理人柴如雪，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告反诉原告）邯郸市富城房地产开发有限公司。住所地磁县磁州路路***号。
法定代表人乔顺昌，该公司经理。
委托代理人高世友，河北方信律师事务所律师。
上诉人郭云霞因商品房销售合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2012）磁民初字第431号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年5月28日公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2012年3月27日，原告郭云霞作为买受方，与被告邯郸市富城房地产开发有限公司补签了一份商品房买卖合同（2011年2月22日签订了认购协议书），购买了被告开发的磁县顺景豪庭住宅小区6号楼2单元302号商品房一套。该合同中约定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理方式，并载明合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，该商品房建筑面积为122.9平方米，每平方米2790元，总价款为342891元整。第三条约定：“……建筑层数地上12层……”，第六条付款方式及期限中约定：“……买受人于2011年2月22日付房款342891元整（此部分为手写）。出卖人预售商品住房或现售配套设施未全部竣工验收交付使用的商品住房，收取买受人的购房款最多不超过其总额的90%，其余的10%，待配套设施全部竣工、经有买受人代表参加的验收并确认合格后，方予收取（此部分为打印）。”第九条出卖人逾期交房的违约责任中约定：“……（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金。”第十一条交接中约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件……”第十四条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺中约定，出卖人承诺在交付使用时，上水下水电接通，暖气达到有关部门标准时接通。合同订立期间，原告郭云霞按约定将房款342891元支付给被告。后该商品房根据房管部门测量机构测量，建筑面积为121.78平方米。
2012年3月25日，原告（协议中为乙方）与被告（协议中为甲方）签订《协议书》，协议书中载明“……甲方认为自2011年11月20日已达到交房条件。后因整体规划调整乙方对所购房屋应补交款项等持有异议，双方至今未办理交接。为确保顺景豪庭小区全体业主能早日领取钥匙，及时入住，创建温馨和谐家园，甲、乙双方本着‘搁置争议、尽快交房’的原则，自愿达成如下合同条款，共同遵照执行”，第五条规定：“……本协议生效同时，乙方即应按照约定补交房屋面积差价款，并同甲方办理交房手续。”第七条规定：“6号、4号楼之间所建设的物业房须经全体业主签字后同意拆除。拆除后甲方不再建任何形式的物业用房、绿化设备用房、诊所、车棚等。”《协议书》签订后，被告将面积差补款3125元退给原告，并向原告出具了入住通知单。
另查明，2010年5月5日被告以出让方式取得磁县建设路中段南侧A国127住宅用地（即本案所涉顺景豪庭住宅小区项目），国有土地使用权证号为磁国用（2010）第041号。2010年3月25日取得建设用地规划许可证，证号为：地字第130427201000039号，用地项目名称载明为顺景豪庭小区。2010年6月8日取得建设工程规划许可证，证号为：建字第130427201000413号，其中建设项目名称载明为顺景豪庭一期（一至六号楼），建设规模中载明：“总面积30716.85平方米（……五号楼7087.80平方米、六号楼4673.76平方米。）”2010年6月20日取得建筑工程施工许可证两份，证号分别为：130427X10015-01；130427X10015-02。2011年1月4日，取得建设工程规划许可证，证号为：建字第130427201000413号，此证对原建设工程规划许可证中记载的总面积及五号楼、六号楼面积进行了变更，建设规模中变更为：“总面积31803.47平方米（……五号楼7743.82平方米、六号楼5104.36平方米。）”2011年1月18日，被告取得顺景豪庭1-6号楼的商品房预售许可证，证号为（2011）磁房预售字第001号。2011年10月15日，经验收后，被告取得该项目1-6号楼的备案证明书。上述事实，有商品房买卖合同复印件、交付房款单据复印件、建筑工程施工许可证复印件、国有土地使用权证复印件、商品房预售许可证复印件等相关证据及原、被告当庭陈述所证实。
原审认为，被告开发磁县顺景豪庭住宅小区，并取得了国有土地使用权证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等相关证件，有权对外销售所开发的楼房。原、被告签订的《商品房买卖合同》系其双方自愿签订，合同合法有效，本院对此予以确认。关于逾期交房违约金问题。《商品房买卖合同》约定交房期限为2011年9月30日，被告在项目经竣工验收后于2011年10月15日取得备案证明书后，该房已具备交房条件。在《协议书》中已载明，被告在通知原告交接房屋时，因整体规划调整原告对所购房屋应补交款项等事项有异议，双方未办理交房手续，故对于被告通知原告交接房屋的时间应确定为双方所签《协议书》中载明的2011年11月20日。即被告逾期交房的时间为51日，逾期交房违约金为1749元（342891元＊51天＊0.1‰）。原告称，入住通知单是2012年3月25日签字及商品房竣工验收未经买受人代表参加，故逾期违约金应计算至有买受人代表参加的竣工验收合格之日。本院认为，《商品房买卖合同》第六条是对付款方式及期限的约定，并不是对商品房验收程序、条件的约定，且双方签订的《协议书》中已明确记载“自2011年11月20日已达到交房条件，因整体规划调整乙方对所购房屋应补交款项等持有异议，双方至今未办理交接”等内容，可见原告对于2011年11月20日房屋已达到交付条件且被告在此之前通知其交接房屋是明知的，只是由于整体规划调整原告对房屋差价款数额等问题有异议，故未办理房屋交接手续。因此对原告主张不予支持。
关于天然气初装费、暖气初装费是否包括在购房款中的问题。本院认为，河北省物价局冀价管（2010）44号文件虽有相关燃气的规定，但在该规定施行前被告已经取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等证件，被告所开发的磁县顺景豪庭住宅小区开始建设时间亦早于该文件的出台，且在邯郸市物价局关于规范燃气管网工程建设费的通知（邯价工（2009）111号）中亦有“各县（区）可根据本通知精神，结合当地是实际情况，提出规范意见，报市物价局批准后执行”的相关条款，而磁县人民政府是在2012年2月15日（（2012）15号）的磁县加强建筑市场和房地产市场管理暂行办法中出台的关于燃气不得另行收取的规定。且在双方签订的《商品房买卖合同》第十四条关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺中，只约定了在交付使用时，上水下水电接通，暖气达到有关部门标准时接通，而未约定天燃气接通的内容，亦未约定天然气初装费及暖气初装费是否包含在房款之内。故原告所称天然气初装费包含在购房款中，并无事实与法律依据，本院不予支持；而《商品房买卖合同》中明确约定了暖气达到有关部门标准时接通，故被告应在交房时接通暖气。结合《关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》（计价格（2001）585号）等规定，暖气集资费已明令取消，故原告主张购房款中包括暖气初装费并接通到户，本院予以支持，对反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）给付暖气费初装费的主张，本院不予支持。
关于4-6号楼之间的建筑物是否拆除问题。在被告所开发的磁县顺景豪庭住宅小区规划图中，并没有在该处建设建筑物的规划，但该处建筑物为物业用房，并且原告与被告所签《协议书》中明确约定了“6号、4号楼之间所建设的物业房须经全体业主签字后同意拆除”的内容，该《协议书》是原、被告双方对处理此争议达成的一致意见，原告亦未能举证该建筑物的存在给原告是否造成损失及损失数额大小，因此对原告的此项主张，本院不予支持。
关于原告依据《商品房买卖合同》第六条规定请求返还10%房款的问题。《商品房买卖合同》第六条规定中“……买受人于2011年2月22日付房款342891元整”的内容为手写，“出卖人预售商品住房或现售配套设施未全部竣工验收交付使用的商品住房，收取买受人的购房款最多不超过其总额的90%，其余的10%，待配套设施全部竣工、经有买受人代表参加的验收并确认合格后，方予收取”的内容为打印，该两款约定，明显互相矛盾。在支付房款的问题上，原、被告实际上以手写方式取代了该部分第二款打印的内容，《合同法》第四十一条规定“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”，故《商品房买卖合同》第六条的约定，应当以双方手写的条款作为约定双方权利义务的依据。故原告的此项请求，本院不予支持。
关于5、6号楼擅自变更规划将11层建设为12层，原告请求赔偿损失的问题。对于该项建设工程规划变更，被告取得了磁县城乡规划局颁发的建设工程规划许可证，商品房预售许可证中5、6号楼也均记载为12层，被告的建设行为系取得行政部门批准而实施的。且原、被告签订的《商品房买卖合同》第三条明确约定了建筑层数为地上12层，原告亦未证明该规划变更行为损害了其合法权益及为此而受损害的数额，故原告的该项主张，本院不予支持。审理过程中原告称被告改变工程整体规划，将楼间距缩短，影响其采光和视野，但原告并未提交相关证据，本院不予认可。依据《合同法》第八条、第四十一条、第一百零七条的规定，遂判决：
一、被告（反诉原告）邯郸市富城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）郭云霞逾期交房违约金1749元；二、原告（反诉被告）郭云霞向被告（反诉原告）邯郸市富城房地产开发有限公司交纳的购房款中包括暖气初装费用，限被告（反诉原告）邯郸市富城房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内接通；三、驳回原告（反诉被告）郭云霞的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）邯郸市富城房地产开发有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费2774元，由原告（反诉被告）郭云霞承担2734元，被告（反诉原告）邯郸市富城房地产开发有限公司承担40元；反诉费25元，由被告（反诉原告）邯郸市富城房地产开发有限公司承担。
宣判后，上诉人郭云霞不服原审判决请求撤销原判依法改判。主要上诉理由，1、原审法院确定的被上诉人逾期交房的时间错误，逾期交房的时间应当为2011年10月1日至2012年4月20日。首先，《协议书》中的内容不能证明2011年11月20日达到了交房条件。其次，《协议书》中的内容不能证明是因为上诉人的原因而导致没有交房。第三、《协议书》的内容不能证明上诉人对于2011年11月20日房屋达到交付条件且上诉人在此之前通知其交接房屋是明知的。第四、被上诉人逾期交房的时问应当自2011年10月1日至2012年4月20日，共202天，逾期交房违约金为10389.6元。2、上诉人向被上诉人交纳的购房款中包括天然气初装费用，被上诉人应于限期内将天然气按国家标准接通到户。综上所述，原审法院的第一项、第四项判决内容，事实不清，证据不足，根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，上诉人请求邯郸市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人富城房地产公司辩称，1、一审法院认定，我公司逾期交房的违约金应自2011年10月1日计算至2011年11月20日，认定事实清楚，证据确实、充分。我公司开发、建设的“顺景豪庭”小区1-6#楼在2011年9月28日已经有关部门验收通过，并于2011年10月15日经磁县住房和城乡建设局办理了竣工验收备案手续。即到2011年10月15日，该小区已经具备交房条件。根据双方达成的《协议书》前言部分也载明“为确保小区全体业主早日入住，本着‘搁置争议、尽快交房’的原则，达成如下条款”等，可见，我公司通知交房的时间在前，而因上诉人对部分事项有异议，不予接房，故双方才搁置争议，为了尽快交房，签订了该《协议书》。故本案应以双方协议中约定的2011年11月20日作为计算违约金的截止时间，一审判决认定事实正确。2、上诉人支付的购房款中不应包括天然气初装费用。首先，《合同》第十四条关于基础设施、公共配套建筑运行承诺中，只约定了在交付使用时，上水下水电接通；暖气达到有关部门标准时接通，而未约定天燃气接通的内容。对于合同约定内容的有效性，按照合同法的规定，只能以法律和法规的规定为准，即该合同约定不违反法律或法规的规定，故应为有效。再次，上诉人所称的（2010）44号文件，是自2010年8月20日施行，而我公司开始建设该项目的时间是2010年6月20日，故本案中，我公司的房价中不包含天然气初装费，不违背地方性规定。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，望二审人民法院依法驭回上诉人的诉讼请求。
经二审查明，被上诉人富城房地产公司提交新证据，呈祥公司证明一份，证明富城房地产公司于2011年10月15日安排销售企业短信通知了所有住户，办理商品房交房手续。郭云霞委托代理人质证称，一是根据合同约定富城房地产公司交付房屋的方式应是书面通知，我方从来没有收到过短信；二是呈祥公司与富城房地产公司应出具销售代理合同，我方不承认双方的销售代理行为；三是合同约定了验收标准，应是买受人代表参加验收，我方认为该证据不能作为认定事实的依据。对于该证据本院认为，呈祥公司的证明不符合证据的形式，没有法定代表人签字，呈祥公司对于该证明的内容也未出庭作证，富城房地产公司也没有提交其他证据佐证，对于该证据证明的内容，本院不予确认。其他案件事实与一审查明一致。
本院认为，关于逾期交房时间的问题。双方签订的《商品房买卖合同》中约定交房期限为2011年9月30日，交房条件为“该商品房经验收合格”。2011年9月28日富城房地产公司组织设计、施工、工程监理和有关专业工程管理部门，对本案所涉项目进行验收后为合格工程，并于2011年10月15日取得建设工程竣工验收备案证明书，此时该商品房已具备交房条件。对于富城房地产公司什么时间通知郭云霞交房的问题，在双方签订的《协议书》载明，自2011年11月20日已达到交房条件，因郭云霞对所购房屋应补交款项等持有异议，双方未办理交接手续。所以应将富城房地产公司通知郭云霞交接房屋的时间确定为2011年11月20日，该时间点也应认定为逾期交房的时间。郭云霞上诉提出逾期交房的时间为2012年4月20日没有事实依据，本院不予支持。
关于天然气初装费是否包括在房款中的问题。河北省物价局作出冀价管（2010）44号《河北省天然气价格管理办法（试行）》，该办法第十条第二款“新建商品房城市燃气初装费，应作为开发建设成本计入商品房价格，由房地产开发单位缴纳，不得向用户单独收取。”第十五条“本办法自2010年8月20日起试行。”富城房地产公司分别于2010年3月25日取得建设用地规划许可证，2010年5月5日取得土地使用权证，2010年6月20日取得建筑工程施工许可证，均处于该管理办法试行之前，不属于该管理办法规定的新审批、新开工商品房。邯郸市物价局作出邯价工（2009）111号《关于规范燃气管网工程建设费的通知》第二条第四款“各县（区）可根据本通知精神，结合当地实际情况，提出规范意见，报市物价局批准后执行。”磁县人民政府在2012年2月15日作出的《磁县加强建筑市场和房地产市管理暂行办法》中才明确提出燃气费不得另行收取的规定。而且在双方签订的《商品房买卖合》中对于燃气初装费也未做出约定，因此郭云霞提出房款中已包括天然气初装费没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由郭云霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文华
代理审判员 徐海燕
代理审判员 刘 勇
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 张翠英