浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第162号
上诉人（原审原告）：玉环县汇坊土石方回填有限公司。
法定代表人：陈海燕。
委托代理人：周凤鸣。
上诉人（原审被告）：玉环县人民政府。
法定代表人：林先华。
委托代理人：牛璞。
玉环县汇坊土石方回填有限公司（以下简称汇坊公司）为与玉环县人民政府（以下简称玉环县政府）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2011）台椒商初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月15日公开开庭进行了审理。汇坊公司的特别授权委托代理人周凤鸣、玉环县政府的特别授权委托代理人牛璞到庭参加诉讼。审理过程中，本案因案情复杂，经批准延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年3月21日，中共玉环县委办公室、玉环县人民政府办公室联合发出玉县委办（2006）32号文件，决定成立县城市建设推进年工作领导小组，领导小组专门设立包括泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部等7个指挥部，任命李俊健为泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部总指挥。2006年10月25日，指挥部作为甲方，原告作为乙方，对于泽坎线沿线房屋拆除等事项签订协议书一份，主要约定：房屋拆除所需的挖掘机、推土机、装载机、破碎机、压路机及驾驶员由乙方提供，甲方按月支付费用，具体价格为，挖掘机每天2200元（66000元／月），推土机每天1300元（39000／月），装载机每天1300元（39000元／月），破碎机每天3200元（96000元／月），压路机每天1500元（45000元／月），普工工资每天50元，电工工资每天70元；加班另外计算；乙方机械及人员进场后，必须服从甲方工程管理人员指挥，注意现场施工安全，如发生人员伤亡事故，一律由乙方负责；结算方式，机械台班费每月结算一次，月月清；工期从2006年10月26日至全部拆除结束为止。合同签订后，原告的机械设备及驾驶员进场，服从指挥部管理并开展作业。2006年12月6日，原告与指挥部另签订回填承包合同一份，约定指挥部将滨江大道沿线及附近的场地回填土石方承包给原告施工。指挥部先后于2006年12月、2008年7月分别向原告支付了412470元、179600元。期间，因指挥部的房屋拆迁工作经常因故中断，进程缓慢，原告的机械设备也经常处于闲置状态。指挥部考虑相关因素，在前期与原告协商的基础上，2009年1月9日，指挥部召集原告、监理公司人员及玉环县纪委派驻指挥部监察员，在指挥部会议室召开协调会议，讨论对原告的补偿事宜，最后确定补偿原告280000元。协调会召开后，指挥部向原告支付了上述补偿款280000元。之后，原告继续要求指挥部支付租金。2009年4月，指挥部向原告支付了73050元。2009年7月2日，原告向玉环县人民法院提起诉讼，要求被告支付租赁费7649195元（暂计至2009年6月25日止）。该案后由台州市中级人民法院指定温岭市人民法院审理。在审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告支付尚欠的租赁费8155880元。2009年9月10日，在温岭市人民法院对该案进行第二次开庭审理过程中，原、被告达成合意，由原告向指挥部领回所有争执的机械设备。原告已于当日领回相应的机械设备。2010年8月27日，原告向温岭市人民法院提出撤回该案起诉的申请。温岭市人民法院于同日作出（2009）台温商初字第1306号民事裁定书，裁定准许原告撤回该案起诉，并确定原告承担该案的受理费35172元。
原告汇坊公司于2011年5月18日，以被告玉环县政府拖欠机械设备租赁费为由，向玉环县人民法院提起诉讼，后经本院指定，本案由原审法院管辖。原告请求判令：一、被告立即支付机械设备租赁费8887380元，并按中国人民银行同期贷款基准利率标准支付从2009年9月10日起至给付之日止的利息；二、被告立即向原告支付上案案件受理费35172元；三、被告立即向原告支付已垫付给操作挖掘机、推土机、装载机、破碎机、压路机的5名驾驶员工资共计448500元，并支付按中国人民银行贷款基准利率从2009年9月10日起至给付之日止的利息。
被告玉环县政府在原审中答辩称：一、指挥部与原告之间系承揽合同关系，而非租赁合同关系。1.协议书、工程洽商记录-
施管表、设备使用表及机械设备租赁预付款明细等证据证实，原告与指挥部间的关系，符合合同法第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”的规定，系承揽合同关系；2.原告提交的证据无法证实指挥部与原告之间存在租赁关系。原告提交的协议书、租赁工程机械设备登记表、税务机关代开统一发票存根等证据均无法证实原告主张的租赁关系事实。二、指挥部早已向原告清偿了所有债务。2009年原告从指挥部领走280000元补偿款时起，双方间的所有债务已经清偿完毕。三、原告此次诉讼有违诚实信用原则，属滥用诉权。综上，原告起诉无理，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案原、被告争议的焦点为：一、原告与指挥部之间的合同性质系租赁合同还是承揽合同；二、指挥部于2009年1月支付的280000元款项的性质；三、2009年1月9日至2009年9月10日，原、被告是否尚存在合同关系；四、原告提供的驾驶员工资是否应当由被告承担。五、原告支出的上案案件受理费是否应当由被告承担。
该院具体评析如下：
一、原告与指挥部之间的合同系租赁合同。理由为：1.从协议书约定的内容看，双方对于机械设备约定了每日的单价，并直接约定了每月的费用数额，这与按照工作成果计算报酬的承揽合同性质不符，而与按照使用期限计算价款的租赁合同性质相符。2.从原告开具给指挥部的发票看，具体收费项目均为设备租赁费，而指挥部一直对此未提出异议。3.从指挥部的账册看，其记账凭证、支票存根等均记载为机械设备租赁费，与原告开具的发票记载相符。4.从召开协调会议的原因看，如原告与指挥部系承揽关系，则按照工作成果计算报酬，不存在需要向原告补偿损失的问题。因此，协调会议的召开，应系指挥部工程进展缓慢，时间跨度大，如果严格按照租赁合同约定计算，则租赁费用数额过大，为减少指挥部的损失，指挥部与原告协商给付原告的补偿。综上，原、被告之间的合同性质应为租赁合同关系。
二、指挥部于2009年1月支付的280000元款项的性质，为原、被告对前期租赁合同权利义务的结算。根据对第一个争议焦点的分析，协调会议的召开主要系为了解决因工程进展缓慢、租金数额过大问题，而双方进行的协商。因此，协调会议确定的指挥部给原告280000元的补偿，是为了对双方前期租赁合同价款的了结。虽然在本案审理过程中，原、被告均未提供协调会议纪要，但从参加协调会人员的陈述可以确定协调会的内容和结果。且原告在协调会召开后不久，领取了指挥部支付的280000元，表明其同意并接受协调会确定的结果。因此，2009年1月9日协调会议之前指挥部因租赁关系产生的支付租金义务，已根据协调会议纪要在当月支付给原告280000元后结清。
三、2009年1月9日至2009年9月10日，原、被告尚存在租赁合同关系。2009年1月9日的协调会议内容涉及到了双方之前的租赁合同权利义务关系，但并没有证据证明，双方之间的租赁合同因此解除或终止。且当时指挥部工程尚未完工，仍需要机械设备进行施工。指挥部于2009年4月尚向原告支付租金73050元的事实，也印证了双方之间租赁合同关系继续存续的事实。因此，原告与指挥部之间的租赁关系在2009年1月9日之后继续存续。现也并无证据证明双方对协议书约定的权利义务进行变更，故原告与指挥部之间的权利义务关系应当按照协议书的约定继续履行。至2009年9月10日，原、被告在温岭市人民法院第二次庭审时达成原告领回所有机械设备并实际于当日领回时止，原告与指挥部的租赁协议以双方合意的方式解除。
四、原告提供的驾驶员工资不应由被告承担。从原告与指挥部签订的协议内容看，其中涉及到的普工及电工，原告认可并非机械设备驾驶员。故原告与指挥部之间的协议书未约定机械设备驾驶员的工资负担。而从本案的租赁物看，该机械设备需要持有相应资格证书的人员进行操作，作为承租方的指挥部并不配备此类人员，应当由机械设备所有人提供，该事实也符合当地的行业交易习惯。因此，本案机械设备配备驾驶员应当系原告的合同附随义务。原告要求被告支付其垫付的驾驶员工资的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。
五、原告支出的上案案件受理费是否应当由被告承担。原告在上案诉讼中，自愿向温岭市人民法院提出撤诉申请，系其对诉权的合理处分，但其作为原告应当依法承担撤诉后按照《诉讼费用交纳办法》规定的案件受理费。原告未能提供证据证明被告存在诱使其撤回起诉等行为导致其经济损失的证据，故原告的该项诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。
综上，该院认为：原告与指挥部之间的租赁合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合同依法成立并生效，各方均应按约履行。指挥部系被告设立的临时机构，其对外发生的民事行为应当由被告承担，故本案被告主体适格。原告和指挥部在2009年1月9日经协调会的形式对前期的租赁合同权利义务进行协商，确定指挥部给付原告280000元后，2009年1月9日之前的租赁费指挥部已经结清。之后，原告与指挥部之间的租赁关系继续，至2009年9月10日原、被告合意终止租赁合同之日止，按照协议书的约定，指挥部应当支付原告8个月零1天的租金即2289500元。但指挥部仅于2009年4月间支付了租金73050元，尚欠原告租金2216450元未付，其行为构成违约，应当承担支付所欠租金并赔偿相应利息损失的违约责任。原告诉讼请求中的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。
该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条之规定，于2013年1月18日作出判决：一、被告玉环县人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告玉环县汇坊土石方回填有限公司租金2216450元，并赔偿该款自2009年9月10日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的利息损失。二、驳回原告玉环县汇坊土石方回填有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77400元，由原告玉环县汇坊土石方回填有限公司负担58400元，被告玉环县人民政府负担19000元。
汇坊公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、玉环县政府提交的玉环县人民检察院分别对陈辉、吴可玉、虞金龙、杨军、高兆法、李俊健、刘贵杰所作的七份询（讯）问笔录；以及玉环县政府提交的玉环县公安局分别对陈文才、虞金龙、李俊健、陈辉、黄友正、高兆法、沈亨顺、刘小波、郭跃祥、王成君、刘贵杰等11人所作的十三份询（讯）问笔录，以上笔录不具备真实性、合法性、关某，不具有证明力，不能证明这些证据所要证明的事实和内容。一审法院对上述被询问人陈述一致的内容，予以采信，违反法律规定，没有事实根据和法律依据，应当依法纠正。（一）从证据的形式和效力方面判断，这些笔录是办理刑事案件过程中所形成的案件材料，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。玉环县政府没有提交生效的刑事裁判文书来证明这些笔录已经查证属实，已作为定案的根据，故对本案没有证明力。（二）从证据的来源和收集程序方面判断，玉环县政府没有提交证据证明这七份笔录系依法立案后依照法定程序获取。故来源和收集程序不合法，系非法证据，应当予以排除。（三）玉环县政府只是提交笔录，而拒绝提交笔录所属案件的其他案卷材料。该行为足以证明：玉环县政府滥用行政权力，通过检察机关的侦查权，非法获取证据，以此否定汇坊公司与玉环县泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部（以下称指挥部）之间实际存在的机械设备租赁关系，虚构承揽合同关系，逃避应承担的民事责任。汇坊公司依法申请一审法院调取笔录所属案件的全部案卷，一审法院开庭时当庭不予准许。现汇坊公司申请二审法院依法调取。（四）在这些笔录中，玉环县人民检察院和玉环县公安局对被询（讯）问人的发问带有明确的倾向性，主要问题集中在：汇坊公司与指挥部之间存在承揽合同关系、指挥部按台班费向汇坊公司进行结算、协调会议的召开情况等，具有明显的诱供特点，而且被询（讯）问人对相关问题的回答也存在根本矛盾或不一致，不具备合法性、真实性。（五）玉环县人民检察院对陈辉、吴可玉、虞金龙、刘贵杰制作的四份《询问笔录》的时间均为2009年8月10日，而且都没有标明询问的起止时间，这四份《询问笔录》不具备合法性。对李俊健和高兆法的讯问地点和询问人均相同，但开始和结束的时间存在根本矛盾，这二份《询问笔录》不具备合法性。（六）被上诉人提交的十三份笔录由玉环县公安局在2009年10月26日-11月16日之间制作完成，正是温岭市人民法院第二次开庭审理后不久。玉环县政府将这些笔录提交温岭市人民法院，才有2010年1月19日第三次开庭。这足以证明：玉环县政府在汇坊公司第一次起诉后滥用行政权力，明令玉环县公安局滥用侦查权力干预汇坊公司与玉环县政府之间的经济纠纷，进行非法取证。二、玉环县政府所提交的用以证明协调会议的证据不具备真实性、合法性，不能证明协调会议的相关事实。在吴可玉、虞金龙、黄友正的询问笔录中，对协调会议的召开时间、次数、补偿数额、汇坊公司是否参加会议等重要事实的陈述都存在着不一致或根本矛盾。一审法院根据被询问人的不一致或根本矛盾的表述进行事实认定，必然导致认定事实错误。汇坊公司的说法不代表已认可这些笔录的合法性、真实性。一审法院是故意违背事实和法律通过主观的推测来认定协调会议召开的相关事实，根本不是以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，应当进行纠正。本案中，提交“协调会议纪要”应当属于玉环县政府承担的举证责任，如其不提供该“协调会议纪要”，就应当承担不利后果。指挥部支付的280000元款项只是其应当支付给汇坊公司的一小部分机械设备租赁费，不属于补偿款，根本不存在汇坊公司同意并接受协调会议确定的结果的情形。自2006年10月25日起至2009年9月10日止，指挥部租赁汇坊公司的机械设备的期限总计34.5个月，应向汇坊公司支付机械设备的租赁费用9832500元，去除已支付的945120元，玉环县政府还应当支付给汇坊公司机械设备租赁费用8887380元。三、2009年9月10日，在温岭市人民法院对该案进行第二次开庭审理过程中，玉环县政府除同意汇坊公司领回所有争执的机械设备外，还包括费用，也就是玉环县政府拖欠汇坊公司的租赁费机械设备租赁费8887380元、驾驶员工资448500元。提供驾驶员不属于汇坊公司应当承担的合同附随义务，玉环县政府也没有提交证据证明，由汇坊公司提供驾驶员符合当地的行业交易习惯。故汇坊公司已实际垫付给操作挖掘机、推土机、装载机、破碎机、压路机的5名驾驶员工资448500元，应当由玉环县政府承担。四、由于玉环县政府的原因，和解没有达成，所以，玉环县政府应当承担汇坊公司因撤诉而支付的上案受理费35172元。五、一审法院审理本案期间，汇坊公司曾六次依法申请一审法院调取证据，一审法院开庭时当庭口头对汇坊公司的三份调取证据申请不予准许。这严重违反规定，侵害了汇坊公司的诉讼权利，应当依法纠正。综上，请求：一、判令撤销一审判决，依法改判；二、判令玉环县政府向汇坊公司支付机械设备租赁费8887380元，并按中国人民银行贷款同期基准利率从2009年9月10日起至给付之日止支付利息；三、判令玉环县政府向汇坊公司支付案件受理费35172元；四、判令玉环县政府向汇坊公司支付已垫付给挖掘机、推土机、装载机、破碎机、压路机的5名驾驶员工资448500元，并按中国人民银行同期贷款基准利率从2009年9月10日起至给付之日止支付利息；五、判令玉环县政府承担本案的全部诉讼费用。
玉环县政府答辩称：一、玉环县政府提供的证据有合法来源，是玉环县公安局在办理汇坊公司诈骗案所进行的侦查活动中所取得的笔录。对杨军这些人检察院询问笔录是在侦查高兆法等人刑事案件中制作的笔录，实质上属于民事诉讼证据若干规定第77条中第二项的档案，属于合法证据。而且这些证据相互之间印证，足以反映汇坊公司与指挥部之间关于机械台班费所进行结算的完整过程，所以汇坊公司在上诉状中提出质疑是没有事实和法律依据的。二、本案双方纠纷发生的基础是承揽合同。双方在2006年签订的协议中确定指挥部付给汇坊公司费用名称是机械台班费而非租赁费。机械台班费是建筑领域的概念，事实上是由汇坊公司做了工程后由汇坊公司制作工程记录再经过监理单位审核由指挥部等工作人员确认后，由汇坊公司开出发票再由指挥部审核后再支付，从这过程中反映出机械台班费是以汇坊公司完成的工作量来完成的，而非汇坊公司主张的一月一结。三、温岭法院开庭时，审判长问机械设备要不要领，汇坊公司在该案的代理人明确回答钥匙是掌握在汇坊公司手中的。刘贵杰是汇坊公司的司机之一，在承揽工程期间，汇坊公司派刘贵杰晚上对机械设备进行看管。陈文才（陈忠法姨丈）也确认汇坊公司在给指挥部完成工作期间汇坊公司设备经常有出去承揽其他工地在做，这都反映出工程控制权是在汇坊公司手中。一审判决、汇坊公司的上诉都是没有事实和法律依据的，应当予以驳回。
玉环县政府不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、汇坊公司与指挥部是承揽合同关系，而非租赁合同关系。一审判决认定汇坊公司与指挥部之间存在租赁合同关系缺乏事实和法律依据。（一）协议书不能证明汇坊公司与指挥部存在租赁合同关系。汇坊公司与指挥部并非按月结算，而是以机械台班费结算。且机械台班费的结算标准基本上都是按照市场价格来确定的，其中还不乏机械误工费的支付。且协议书缺少租赁合同的核心内容
--租赁物的数量，也欠缺租赁合同的关键内容--
租赁期限。协议书的其他约定，亦不符合租赁合同的特征。比如，设备租赁合同没有加班费之说，设备租赁合同的出租人也没有服从承租人的管理的义务，只有承揽合同的承揽人才负有接受定作人管理的义务。（二）登记表不能证实指挥部与汇坊公司存在租赁关系。一审判决认定，3份登记表就是汇坊公司将卡特320C、卡特破碎机320D、铲车、推土机、压路机这五台租赁物交付指挥部的证据。事实上3份登记表合法性、真实性无法确定，不能作为定案依据。《登记表》的形式要件不合法。登记表缺少租赁物的数量，形式要件不合法。指挥部何必在协议期内三次向汇坊公司出具相同内容的三份登记表，有悖常理。且登记表上指挥部的公章，不排除被骗盖的可能。（三）发票和记账联、支票存根不能作为认定双方存在租赁合同关系的直接证据。发票和记账联、支票存根只能证明指挥部支付汇坊公司款项的结果事实，反映不出结算机械台班费的过程事实。故不能作为认定双方存在租赁合同关系的直接证据。二、《工程洽商记录》、“证人证言”等证据充分证实：汇坊公司与指挥部间的合同是承揽合同关系。《工程洽商记录》是汇坊公司为了与指挥部结算机械台班费而制作。它完整记录了汇坊公司与指挥部结算机械台班费的全过程。最能准确反映汇坊公司与指挥部间合同关系的性质。正是看到了这一点。一审判决以“《工程洽商记录》上没有原告的意思表示”为由，否定《工程洽商记录》的证明力。但陈文才2009年11月10日接受玉环县公安局询问时的证言、监理单位总监虞金龙、“指挥部”工程科工作人员陈辉、刘小波等人的证言均足以证实：《工程洽商记录》是汇坊公司为了与指挥部结算机械台班费而制作，表上加盖有施工单位印章。它真实反映了双方结算台班费的过程。而这一过程足以证实：汇坊公司与指挥部间是承揽合同关系。众所周知，完成指定工作并接受定作人管理，是承揽合同的特征之一。而0001号《工程洽商记录-
施管表6》（以下简称《001工程洽商记录》）的名称和洽商内容证实：机械台班费结算费用的对象是工作。汇坊公司完成此项工作须接受监理单位、指挥部的监督管理。汇坊公司在《001工程洽商记录》“洽商事项”中主张并获得机械误工的事实，足以证明：汇坊公司与指挥部间是承揽合同关系。其中“监理单位意见”、“建设单位意见”则证实：汇坊公司与指挥部间关于机械台班费的结算，最终是以汇坊公司完成的工程量来计算的。其中“洽商事项”还证实：汇坊公司在履行合同中，是以自己的机械设备及人力完成诉争工程。《001工程洽商记录》还是汇坊公司向指挥部交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明的依据。通过《工程洽商记录》结算机械台班费的事实，与汇坊公司陈述支付租赁费情况一致，这构成自认。三、一审判决在证据、事实认定自相矛盾。一审判决既然认可陈文才、虞金龙、黄又正等人证人证言的证明力，也就应当确认以下事实：（一）指挥部与汇坊公司按照机械台班费结算费用。一审判决将机械台班费等同于设备租赁费显属错误。（二）汇坊公司与中超公司是家族企业。陈忠法是汇坊公司与中超公司的幕后老板。该两公司在履行诉争合同期间，存在主体混同或者代理的事实。一审判决否定汇坊公司与中超公司在履行诉争合同期间存在主体混同或代理的事实，有失公正。（三）认可陈辉、刘小波、沈亨顺证言及《设备使用表》的证明力。（四）一审判决否定证明汇坊公司在起诉前已转让卡特320C挖掘机证据的作法，给汇坊公司通过诉讼骗取国家财产提供了判决保护。四、一审判决确认《回填承包协议》、《地基处理清表承包合同》真实的理由，有失公正。记载合同关键内容的第一页都没有指挥部与汇坊公司或台州中超建材有限公司的公章或骑缝章。该重大缺陷足以推翻两份合同的真实性。指挥部原总指挥李俊健尚在监狱服刑，而指挥部又查找不到该两份合同。故一审法院明知指挥部提供反证存在客观障碍，却以玉环县政府无法提供反证为由确认两份合同的真实，明显有失公正。综上，请求撤销椒江区人民法院（2011）台椒商初字第982号民事判决第一项，改判驳回汇坊公司一审诉讼请求。
汇坊公司答辩称：一、汇坊公司与指挥部于2006年10月25日签订的协议书是租赁合同，不是承揽合同。玉环县政府认为是承揽合同的说法没有事实根据和法律依据。二、玉环县政府提交的2007年8月15日《工程洽商记录》（第002号）上载明的工程名称为“泽坎线家具城至漩门段沿线土石方回填工程”，施工单位为“台州中超建材有限公司”，同时加盖有“台州中超建材有限公司”公章。据此，这份《工商洽谈记录》记载的是指挥部与台州中超建材有限公司之间结算土石方回填工程的款项，与本案没有任何关系，与汇坊公司也没有任何关系，根本不能证明汇坊公司与指挥部之间的结算标准基本上都是按照市场价格来确定的。三、玉环县政府提交的2007年4月30日《工程洽商记录》（第0001号）上明确记载洽商事项为：“路基清表结算”，这是汇坊公司与指挥部按照2007年2月2日《地基处理清表承包合同》结算应当支付给汇坊公司的清表工程款项，不是租赁费，与本案没有任何关系。玉环县政府所称的“54400元机械误工”是指自卸车的台班费，自卸车根本不在本案所涉租赁机械“挖掘机、推土机、装载机、破碎机、压路机”范围内。四、三份设备登记表上加盖的指挥部公章的真实性没有异议。设备登记表能够证明汇坊公司于2006年10月25日向指挥部交付了全部机械设备，并配备驾驶员，全部履行了合同约定的义务，以及该机械设备在合同终止前由指挥部占有的事实。五、汇坊公司开具给指挥部的发票明确记载，具体收费项目为：“设备租赁费”，指挥部对此一直没有提出过异议，而且从玉环县政府提供的指挥部的账册看，其记账凭证、支票存根等也明确记载为：“机械设备租赁费”，与汇坊公司开具的发票记载相符，能够证明存在租赁合同关系。六、《工程洽商记录》和证人证言不具备真实性、合法性、关某，不能证明存在承揽合同关系。玉环县政府向一审法院提交的《工程洽商记录》共计六份，所载明的工程名称、施工单位均与本案无关某，其中两份系指挥部单方制作，未获得汇坊公司一方认同。玉环县政府用以证明存在承揽合同关系的“证人证言”，就是指玉环县人民检察院分别对陈辉、吴可玉、虞金龙、杨军、高兆法、李俊健、刘贵杰所作的七份询（讯）问笔录，以及玉环县公安局分别对陈文才、虞金龙、李俊健、陈辉、黄友正、高兆法、沈亨顺、刘小波、郭跃祥、王成君、刘贵杰等11人所作的十三份询（讯）问笔录。因笔录不具备证据三性，故不能证明汇坊公司与指挥部之间存在承揽合同关系。七、汇坊公司不存在自认，法律关系是租赁合同关系。我国法律和行政法规对记载合同关键内容的页次必须加盖公章或骑缝章都没有规定，合同双方对此也没有约定。汇坊公司与台州中超建材有限公司为独立的法人，不存在主体混同或代理的情形。综上，请求二审法院依法驳回玉环县政府的上诉请求。
二审中，汇坊公司申请本院调取陈辉、吴可玉、虞金龙等人所作询问笔录的所属全部卷宗。本院认为，在询问笔录真实性可以确定的前提下，调取全部卷宗资料并无必要，故本院对此不予准许。
二审中，玉环县政府为证明其主张，提交证据如下：证据一、玉公立字（2009）第2553号玉环县公安局立案决定书1份，拟证明上诉人玉环县政府提交的13份笔录系公安局依法立案后制作，真实反映了案件事实，应作为定案依据使用。证据二、刘贵杰询问笔录及证人诉讼权利义务告知书、林某询问笔录及证人诉讼权利义务告知书、收条等，拟证明诉争机械设备的控制权由汇坊公司掌握。
汇坊公司质证认为：对证据一立案决定书的真实性、合法性均有异议，不属于新证据，不具有证据效力；对证据二的两份询问笔录的真实性、合法性均有异议，两组证据不属于新证据，这两组证据是玉环县公安局违法获取的，不具有证明力。
对于上述证据，根据双方的举证、质证意见，本院综合认证如下：证据一立案决定书，上面加盖有玉环县公安局的公章，能够证明2009年10月27日，玉环县公安局对玉环县汇坊土石方回填有限公司诈骗案立案侦查，但与本案缺乏关某，故本院对其证明力不予确认。证据二笔录形成时间均迟于汇坊公司领回机械设备的时间，且笔录中陈述的机械设备是否与涉案机械设备一致无法确定，收条等证据系单方形成，故均与本案缺乏关某，本院不予认定。
原审法院认定“2006年12月6日，原告与指挥部另签订回填承包合同一份，约定指挥部将滨江大道沿线及附近的场地回填土石方承包给原告施工”，这一节事实有误，应予纠正。本院另认定：2007年2月2日，汇坊公司与指挥部签订地基处理清表承包合同一份。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点有二，一是法律关系是租赁合同还是承揽合同？二是2009年1月9日的协调会议汇坊公司是否参加以及指挥部根据协调会议支付的28万元是什么性质？对于争议焦点一，汇坊公司与指挥部发生法律关系的开始在于双方于2006年10月25日签订的协议书，协议书上双方对每一个机械设备均约定了单价，注明每月数额，并约定了工期，符合租赁合同的特征。玉环县政府主张双方成立的是承揽合同，认为工程洽商记录和设备使用表等证据可以证明承揽合同的成立。但在本案协议书签订之后，汇坊公司与指挥部另签订地基处理清表承包合同一份，约定指挥部将滨江大道沿线工地榜房附近地基处理清表工程承包给汇坊公司施工，故双方还存在地基处理清表承包合同关系，工程洽商记录与本案缺乏关某。设备使用表能证明原告向指挥部交付机械设备后，该机械设备由指挥部管理。故本院对于玉环县政府主张其与汇坊公司之间系承揽合同关系的主张不予支持。对于争议焦点二，虽然汇坊公司、玉环县政府均未能提供会议纪要，但从参加协调会人员的陈述可以确定指挥部与汇坊公司曾于2009年1月9日就工程进展缓慢、租金数额过大等问题进行过协商，否则也不会有28万元款项的支付。本案所涉笔录系国家机关在履行法定职责、办理相关案件的过程中依法作出，汇坊公司也未提交证据证明该笔录制作过程存在非法取证的情形。且吴可玉、虞金龙、黄友正等人所做关于指挥部曾主持召开协调会议的相关事实所作陈述高度一致，并无证据证明上述陈述系违背其意愿情况下作出，可以形成内心确认。故本院对于汇坊公司认为协调会并未召开、28万元系租赁费用的主张不予采纳。汇坊公司关于驾驶员工资以及前案案件受理费应当由玉环县政府承担的上诉请求，本院认为，协议书中只约定了普工和电工的工资，并未约定驾驶员工资。而协议书中明确写明驾驶员应由汇坊公司提供。故本案驾驶员工资不应由玉环县政府承担。至于前案受理费，撤诉系当事人处分自己诉讼权利，在无任何证据表明汇坊公司撤诉系受到玉环县政府胁迫或者欺骗的前提下，汇坊公司应自行承担撤诉所发生的诉讼费用。综上，上诉人汇坊公司与上诉人玉环县政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院审理程序合法，判决认定事实清楚，处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77400元，由上诉人玉环县汇坊土石方回填有限公司负担58400元，上诉人玉环县人民政府负担19000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 马永飞
代理审判员 李 霞
二〇一三年七月四日
书 记 员 项海英