黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑27行终22号
上诉人（原审原告）呼玛县韩家园永兴碳厂，住所地呼玛县韩家园镇。
法定代表人吴菊香，呼玛县韩家园永兴碳厂业主。
委托代理人史荐，黑龙江正旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大兴安岭韩家园林业局，住所地呼玛县韩家园镇。
法定代表人刘忠新，局长。
委托代理人王建彬，黑龙江王建彬律师事务所律师。
上诉人呼玛县韩家园永兴碳厂因不服林业行政执行及行政赔偿一案，不服呼玛县人民法院已于2016年9月5日作出（2016）黑2721行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人呼玛县韩家园永兴碳厂委托代理人史荐，被上诉人的委托代理人王建彬到庭参加诉讼，韩家园林业局机关负责人未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年，吴菊香到呼玛县韩家园镇投资办炭厂，同年8月11日，呼玛县工商行政管理局在吴菊香未申领《木材经营、加工许可证》的情况下，为吴菊香颁发了个体工商户营业执照，注册号2327213300534，起字号呼玛县韩家园永兴碳厂，并注明经营范围和方式为机制炭、木炭。2004年8月4日至11月30日，原告提出办理木材经营加工许可证申请，先后得到韩家园林业局防火办、韩家园林场、资源林政科、韩家园林业局和大兴安岭地区驻韩家园林业局资源监督办五个部门的同意，但未获得地区审批机关的批准，未取得《木材经营、加工许可证》。2004年12月5日下午，韩家园林业局副局长冯××带领工作人员来到永兴碳厂，称依据“大暑函（2004）9号”电话会议通知精神和要求，将炭厂内的炭窑全部炸毁。次日，吴菊香派人到呼玛县公安局韩家园子边防派出所报案，派出所干警出警核实永兴碳厂内被炸毁大小炭窑43个。2007年初，吴菊香曾向大兴安岭地区中级人民法院提起民事诉讼，中院以原、被告之间不是平等主体之间的法律关系，不属于民事法律的调整范围为由，裁定驳回了原告吴菊香的起诉。之后吴菊香多次申诉和上访，并于2016年4月29日提起行政诉讼，要求确认被告的行政行为违法，并赔偿经济损失40.7785万元。
原审认为，原、被告不是平等主体之间的民事法律关系，是管理与被管理的行政法律关系，被告实施的炸窑行为属行政执行行为，因此被告认为其所实施的行为不是行政行为，也无需履行行政程序的观点不成立，不予采纳。吴菊香曾向大兴安岭地区中级人民法院提起过民事诉讼，现向本院提起的是行政诉讼，并在该阶段多次申诉和上访，因此，被告认为原告的起诉属重复起诉，且已超过诉讼时效的观点不成立，不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条规定，本案被告未向法院提供任何能够证明所实施行政行为合法的证据和所依据的规范性文件，违反法律规定，所实施的行政行为应视为没有证据、依据，且未履行调查核实、告知、听取陈述和申辩、制作行政决定、送达等相关行政程序，属程序严重违法，故该行政行为应当确认违法。吴菊香开办炭厂无合法依据，所建炭窑也非其合法财产。依据最高人民法院关于《审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33条规定，本案被告的行政行为虽然违法，但因原告违法所建的炭窑并非其合法财产，被告的行政行为并未使其合法权益受到损害，因此，根据上述规定原告的赔偿请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款、第七十四条第二款第一项、最高人民法院关于《审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告大兴安岭韩家园林业局2004年12月5日炸毁原告呼玛县韩家园永兴碳厂43个炭窑的行政行为违法；二、驳回原告呼玛县韩家园永兴碳厂要求被告大兴安岭韩家园林业局赔偿经济损失40.7785万元的诉讼请求。
上诉人上诉称，2003年经工商部门办理了工商营业执照，并经韩家园林业局防火办、韩家园林场、资源林政科、韩家园林业局和地区驻韩家园林业局资源监督办五个部门批准建立了韩家园镇建机制木炭加工厂，是合法经营。建炭窑43个。2004年12月5日，韩家园林业局副局长带队，有局林政资源科、防火办、林场等部门参加，称依据“大暑函（2004）9号”电话会议通知精神和要求，不由分说将炭厂43个炭窑全部炸毁，造成巨大经济损失。被上诉人的炸窑行为给原告造成各项经济损失197.32万元，扣除可得利益，要求法院判令被告赔偿40.7785万元。既然一审法院判决确认违法，理应赔偿上诉人的经济损失。请求二审法院判决赔偿经济损失40.7785万元。
上诉人向原审提供的证据有：（1）2003年8月11日原呼玛县工商行政管理局颁发的个体工商户营业执照；（2）1995年6月6日大兴安岭地区行政公署森林资源林政管理局颁发的木材经营加工许可证；（3）1992年10月4日原呼玛县土地管理局颁发的土地使用证；（4）木材经营加工审批表；（5）2005年8月4日呼玛县公安局韩家园子边防派出所出具的证明；（6）2004年11月24日大兴安岭地区行政公署《关于清理过火区炭厂的紧急通知》大署函（2004）第9号文件复制件；（7）购置设备、人工费、差旅费等相关票据。
原审认证如下：证据（1）原告提供的永兴炭厂营业执照，因在没有取得木材经营加工许可证的情况下办理的，不具有证据的合法性，不予采信。证据（2）是1995年6月6日大兴安岭地区行政公署森林资源林政管理局颁发的证号为大林（政）00466号木材经营加工许可证，是颁发给呼玛县宏伟福利木制品加工厂的，与本案原告无关，不具有证据的关联性，不予采信。证据（3）是1992年10月4日原呼玛县土地管理局颁发给呼玛县宏伟福利木制品加工厂的土地使用证，原告称是租赁呼玛县宏伟福利木制品加工厂场地兴建的炭窑，被告则认为炭窑建在土地证之外的林地里，故本院仅对该土地证的真实性予以确认。证据（4）是木材经营加工审批表，被告无异议，本院予以采信。证据（5）是呼玛县公安局韩家园子边防派出所出具的证明，被告否认，但未提供任何相反证据证实，该证据系公安机关依法取得，具有证据的客观性、关联性和合法性，予以采信。证据（6）是大兴安岭地区行政公署《关于清理过火区炭厂的紧急通知》大署函（2004）第9号文件复制件，被告无异议，本院予以采信。证据（7）中建造炭窑所发生的费用等相关票据，具有证据的客观性、关联性和合法性，予以采信；上访等发生的差旅费，仅对其真实性予以确认。
被上诉人未提交书面答辩状。在庭审中辩称，（一）被上诉人捣毁炭窑的行为合法。被上诉人是按照国家林业局国林发（2002）第95号、大兴安岭行署大署函（2004）第9号、大兴安岭行署资源林政管理局大署监字（2004）第52号文件要求对本施业区内未经批准私设滥建的炭厂，全部予以清理，炭窑一律捣毁，行为是合法的。被上诉人不是行政执法行为。（二）上诉人滥建炭窑的行为违反《黑龙江省森林管理条例》第17条2款规定。上诉人虽然提出了申请，但没有得到上级管理部门的批准，便私自滥建了炭窑，其行为违法，由此产生的不利后果应自行承担。（三）该案经地区法院审理并驳回，符合一事不重复审理的原则。被告不是行政机关，捣毁炭窑的行为也不是行政执法行为，是一种民事行为。上诉人曾于2007年向大兴安岭地区中级人民法院提起过民事诉讼，并经黑龙江省高院予以维持，今天再审理该案违反了一事不重复审理的原则，应当依法驳回其诉讼请求。（四）上诉人的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。本案发生在2004年12月5日，无论是民事案件还是行政案件，都已超过了法律规定的诉讼时效，请法院依法驳回上诉人的起诉。
双方当事人均未向二审法院提交新的证据，
二审认可一审对证据的认证意见，二审查明的事实和一审一致。另本院对损失部分认证如下：对上诉人提出的损失407，785.00元，其中1、机械设备款95，062.00元，购买时间在建炭窑前3、4年前，且被上诉人没有实施炸毁行为，对此本院不予认证。2、建炭窑人工费16，154.00元，汽运及购砖款75，000.00元，因人工费和砖款均在建炭窑协议中，属重复主张，对此本院不予认证。3、十多年的差旅费17，805.00元，对其中合理的部分本院酌情予以认证12，000.00元，4、其他（包括人员工资、厂房租金、打井、烧炭原材料木耳段等）145，386.00元，其中炭厂人员工资59，700.00元，已实际支付，此项请求属直接损失，应予认证。其他损失不属炸窑行为直接造成的，不属直接损失，本院不予支持，5、建窑成本价格：其中大窑10个，成本4，000.00元/个，（包括材料费、人工费和砖款），小窑33个，成本1，000.00元，两项合计77，000.00元，属直接损失，本院予以认证。
本院认为，根据《黑龙江省森林资源管理条例》第三条规定大兴安岭森林工业管理部门负责本系统林业工作。韩家园林业局具有对森林资源的林政管理职能，为适格被告。炭窖属土地构筑物，不超过起诉期限。
上诉人未取得《木材经营、加工许可证》，违反2002年4月23日《国家林业局关于加强木炭生产流通管理的紧急通知》（林资发[2002]95号）第四条规定。被上诉人在诉讼中未向法院提供在具体的行政执法过程中应履行调查核实、告知、听取陈述和申辩、制作行政决定、送达、限期自行拆除等相关行政程序方面的事实证据和法律依据，所实施的行政行为应视为没有证据、依据，原审法院认定属程序严重违法，对此本院应予维持。依据《国家赔偿法》第四条规定，由此给上诉人造成的建窑的直接损失148，700.00元应予赔偿。原审依据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定判决不予赔偿属适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持呼玛县人民法院（2016）黑2721行初1号行政判决第一项；
二、撤销呼玛县人民法院（2016）黑2721行初1号行政判决的第二项，改判由被上诉人韩家园林业局于本判决生效之日起六个月内赔偿上诉人148，700.00元。
一、二审案件受理费100.00元由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志英
审 判 员 李庆权
代理审判员 谷新宇
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 崔学丽
附法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
《黑龙江省森林管理条例》
第十七条严禁木材经营和加工厂点收购盗伐木材。在林区开办木材经营和加工厂点必须征得所在施业区林业单位的同意，向县级以上林业行政主管部门和林业局以上森林工业管理部门申请领《木材经营、加工许可证》后，工商行政管理部门方可核发木材经营和加工厂点营业执照。