河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南民一终字第00285号
上诉人（原审原告）张斗星，男，生于1937年，汉族，住南阳市卧龙区。
委托代理人周荣杰，河南怡和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张振铎，男，生于1939年3月，汉族，住南阳市。
委托代理人李长刚，河南大为律师事务所律师。
上诉人张斗星与上诉人张振铎因合伙纠纷一案，均不服卧龙区人民法院（2007）宛龙靳民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张斗星及其委托代理人周荣杰、上诉人张振铎的委托代理人李长刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：南阳市美满贸易责任有限公司成立于1996年2月，系南阳法制报社成立的经济实体，公司股东有原告张斗星、被告张振铎等15人。经营止2002年2月，公司股东仅有本案原告张斗星和被告张振铎2人，其余股东全部退出。当年3月12日，原告张斗星和被告张振铎二人达成合伙经营协议，协议约定原告投资款为7万元，被告投资款为8万元。原告为经理，被告为董事长，刘玉华（被告之妻）为副经理。原告负责公司全面工作，刘玉华负责协助原告做好公司财务及内部管理工作。诉讼中原告提交股金收据反映自1996年3月12日至2000年3月1日，共四次个人入股款为9万元，2001年2月1日退回股金1万元，合计帐面反映至2002年12月31日原告股金款为7万元，年底分红原告系按7万元股本金获取分红款。原告的9万元股金款中含向他人借款1万元，并于1997年从分红款中扣除返还了借款人。被告张振铎入股金款会计帐面反映至2002年12月31日为8万元，年底分红被告系按8万元股本金获取分红款。2002年10月18日，原告从合伙的南阳美满贸易有限公司仓库拉走莱特牌油漆226桶，飞扬牌油漆746桶。双方合伙至2002年8月14日，被告以公司名义作出书面通知，决定原告不再负责公司全部工作，其工作为催要欠款兼作些销售工作。另决定，双方的经营协议中止履行。经司法会计鉴定，截止2002年8月14日，双方合伙帐面资产总额为258658.99元，其中：货币资金28754.37元，应收帐款107535.60元，存货121219.02元，固定资产1150元，负债总额为62265.09元，系合伙体应付帐款余额。自2002年8月14日后，该合伙体共发生亏损197670.72元，其中发生费用金额181022.54元，含经营费用22364.22元，工资费用29310元，拉漆案件相关支出7767元，诉讼费121581.32元。另经被告以美满公司诉讼从原告张斗星处收回货款145397.00元。原审认定上述事实，有原、被告的陈述，原美满公司工商档案材料，合伙协议书、股金收据、公司通知书、拉油漆收据、判决书、分红领款表，司法会计鉴定书等证据在卷证实。
原审认为：原告张斗星与被告张振铎原系合伙关系，对合伙期间合伙体的资产包括债权债务均有获得分配和承担责任的权利义务。现因双方合伙中止，原告请求合伙清算，分配合伙财产，合法有据，应予支持。关于投入合伙资金问题，原、被告双方合伙起自2002年3月，依据合伙协议确认了双方各自入股数额，并在利润分配时依据各自入股股金比例进行的利润分配，这应是双方的真实意思表示，应据此确认双方在合伙中的股金数额。原告提出收据证明自己股金数额，经审查这部分收据均发生在双方合伙之前，系原告对原美满公司的股金投入，包括双方与案外人雷勇合伙经营期间的股金投入，不能完全证明是原、被告双方合伙期间的股金投入款。原告对此如有异议，可向有关当事人主张权利。关于原告私拉油膝数量问题，原告拉走油漆时给仓库保管员出具有油膝的品牌、规格及数量条据，该条据客观地反映了原告私拉油漆情况，据此确认原告拉走油漆数量有依据。被告事后盘点货物扣除原告拉走部分仍有短缺部分，不能证明是原告所为，应属保管方面问题。关于合伙时间问题，原、被告是合伙关系，有共同经营、共负盈亏的权利和义务，被告在合伙至2008年8月14日时，单方通知原告合伙中止，原告此后也不实际参与共同经营活动，故合伙中止时间应确认为2002年8月14日。关于合伙中止后发生的资金支付问题。其一，诉讼费用，该部分款是被告为与原告索要油漆等诉讼而支付的诉讼费用，属于合伙人间的纠纷，且已经判决确认了负担人，故不宜再行解决；其二，发生的工资、经营等费用，是双方合伙未清算终止前支付房租、看护人员工资等必要支出，应属合伙支出费用。该费用合计51674.22元，应从双方合伙资产中予以扣除。关于合伙体应付债务余额62265.09元，是双方应当向债权人清偿债务的款项，未在合伙资产中扣除，按比例交付双方保管，亦应由双方在债权人主张权利时按比例清偿债务。原、被告未约定盈余分配和亏损责任承担份额，可依出资额比例进行确认。原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条的规定，判决：一、原告与被告合伙协议终止履行；二、原告与被告合伙财产合款352381.77元，原告应分得合伙财产价值164444.81元（详见附表一）；被告分得财产价值187936.96元（详见附表二）；三、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费4121.00元，鉴定费15000元，由原告负担8929.51元。由被告负担10191.49元。
宣判后，双方均不服上述判决，向本院提起上诉。张斗星上诉称：1、原审将案由定性为“合伙纠纷”错误，事实是张振铎非法强占合伙企业美满公司的全部资产，应定性为“侵权责任纠纷”；2、原审认定双方的出资额应以双方的出资凭证为据，不应以双方签订的合伙协议书上约定的数额来认定；3、双方合伙中止于2002年8月14日，在合伙中止后产生的经营费用不应由上诉人承担；4、原审对合伙财产的分配不合理不合法。请求二审法院依法改判。
张振铎上诉称：1、原审认定事实不清，张斗星拉走油漆数量应为1224桶，这在以前的判决中也已予以认定；2、12万余元的诉讼费等费用应当予以认定并纳入合伙支出费用；3、原审对债权的分配错误，双方在2002年8月15日签订有书面约定，应按照约定分配债权。请求二审法院撤销原判，发回重审。或者查清事实后改判。
二审中双方均未提供新的证据。
本院经审理查明：司法会计鉴定报告中所列的应收款凭证及张振铎以美满公司名义诉讼从张斗星处收回货款145397.00元现在张振铎处。其他事实与原审查明事实相同。
本院认为：一、针对上诉人张斗星的上诉理由评判如下：1、南阳美满贸易有限公司虽然经工商登记为有限责任公司，但该公司实质上不符合《公司法》规定的有限责任公司成立的条件，二上诉人实为合伙关系。上诉人张斗星原审中要求张振铎返还属于自己的财产，并要求对合伙体财产进行清算，原审法院依据张斗星的诉请及事实理由将案件定性为合伙纠纷适当。2、二人在合伙时签订了合伙经营协议，协议中明确了各自的出资额，因此原审据此确认双方的出资额并无不当。3、作为合伙人，应当对合伙经营期间所产生的债权债务进行合理分配。本案中，双方自2002年3月份开始合伙，至2002年8月14日合伙关系中止，之后由张振铎一方经营，故此后所产生的工人工资及房租等经营费用51674.22元不应作为合伙体的费用支出由二合伙人负担，原审对此处理不当。4、因二上诉人合伙协议中未对盈余分配及债务承担进行约定，依据《民法通则》第三十五条规定，应当按照各自的出资比例进行分配。原审对此处理并无不当。二、针对张振铎的上诉理由本院认为：1、关于张斗星拉走油漆的数量问题，张斗星拉走油漆时给仓库保管员出具有油漆的品牌、规格及数量的条据，该条据客观地反映了张斗星拉走油漆的情况，原审据此确认张斗星拉走油漆的数量合法有据。至于南阳美满贸易公司诉张斗星侵权纠纷一案的生效判决中并未认定张斗星拉走油漆的数量，故张振铎上诉称应依据原生效判决来认定张斗星拉走油漆数量理由不能成立。2、关于合伙中止以后南阳美满贸易有限公司诉张斗星侵权及欠款纠纷的两个案件所产生的诉讼费、代理费及相关支出费用应否作为合伙体的支出费用问题，张振铎以美满公司名义起诉张斗星时，张斗星已实际退出合伙经营，美满公司由张振铎一方独自经营，因此美满公司与张斗星的纠纷实为张振铎与张斗星二人之间的合伙纠纷，而生效判决已经确认了诉讼费用的负担人，故诉讼费用不宜再行解决；张振铎请求支持代理费无法律依据；张振铎为两个案件所支出的过路费、加油费及食宿等相关费用共计7767.00元，为张振铎的实际损失，且在原来的两个案件中未做处理，因此应当由张斗星合理分担。3、上诉人张振铎上诉称双方在2002年8月15日签订有书面约定，应按照约定分配债权，因该约定在二人合伙中止后签订，且该证据有涂改痕迹，上诉人张斗星不认可，故对该证据本院不予认定。
综上，上诉人张斗星和张振铎的部分上诉理由成立，对二上诉人理由成立部分，本院予以支持。其他上诉理由均予以驳回。综上，原审认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼费》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第一、三条；
二、变更原判决第二条为：张斗星与张振铎合伙财产合款396288.99元（258658.99元＋145397.00元-7767.00元），张斗星应分得合伙财产价值186255.83元（详见附表一），张振铎应分得合伙财产价值210033.16元（详见附表二）。张斗星所分得的现在张振铎处保管的现金31370.625元及附表一所载明的债权凭证，由张振铎于本判决生效后15日内交付给张斗星。
一审案件受理费4121元，鉴定费15000元，由张斗星负担8929.51元，张振铎负担10191.49元；二审案件受理费2300，双方各负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 郑荣敏
审判员 尤 扬
审判员 张艳霞
二〇一四年七月二十五日
书记员 车向平