广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申3288号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：ＸＸ，女，1943年6月10日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托代理人：陈秋云、何海菱，均系广东润科律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州恒昆投资集团有限公司（原名广州恒昆投资有限公司，简称恒昆公司）。住所地：广东省广州市荔湾区下九路**号4001铺。法定代表人：王欣江，董事长。再审申请人ＸＸ因与被申请人恒昆公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民五终字第5996号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。ＸＸ申请再审称：（一）二审法院认为“本案的首要问题是恒昆公司应支付多少逾期安置商铺违约金给ＸＸ”，属事实认定及法律程序适用错误。1、本案的首要问题是确定砌墙间隔是否属于案涉商铺的回迁条件及恒昆公司完成砌墙间隔后有无通知ＸＸ。案涉《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》（简称《拆迁补偿协议》）第十三条第一款第三项约定，恒昆公司应对案涉商铺进行砌墙间隔，但直至2015年3月27日恒昆公司才完成对案涉商铺的砌墙间隔义务。而此后恒昆公司未按《拆迁补偿协议》的约定就商铺已砌墙间隔一事通知ＸＸ并告知ＸＸ回迁，致使ＸＸ至今未接受案涉商铺，严重损害ＸＸ的合法权益。根据《拆迁补偿协议》第十三条第四款第一项的约定，恒昆公司逾期交付超过9个月，ＸＸ有权不退还全部临迁保证金。2、恒昆公司在二审时变更诉讼请求，二审法院未经ＸＸ同意，径行判决在临迁保证金上扣减违约金数额，违反法定程序。恒昆公司二审上诉自认逾期安置ＸＸ回迁8个月，主张ＸＸ应扣除违约金后退还1370万元临迁保证金，属变更诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，二审法院应对恒昆公司变更的诉讼请求进行调解，调解不成或者ＸＸ不同意二审法院一并审理的，二审法院应当告知恒昆公司另行起诉。二审法院未作调解也未经ＸＸ同意径行判决，已违反了法定诉讼程序，也剥夺了ＸＸ的上诉权。（二）二审法院认为“双方约定的交铺条件并无包括砌墙间隔，据此，本院认定砌墙间隔不属于双方合同约定的交付条件”和“恒昆公司就案涉商铺的埃特板间隔属于交铺瑕疵”，属认定事实错误。1、砌墙间隔是恒昆公司的主合同义务，恒昆公司未对案涉商铺进行砌墙间隔属根本违约，不是交楼瑕疵。对案涉商铺进行砌墙间隔是《拆迁补偿协议》的实质性内容，也是双方约定的恒昆公司应承担的主合同义务。ＸＸ是基于对恒昆公司履行砌墙间隔义务的合理信赖，才未将砌墙间隔这一日常生活常识纳入“交铺条件”项下的约定内容，但这并不影响ＸＸ与恒昆公司已将砌墙间隔作为案涉商铺回迁的实质条件这一约定的效力。因此，恒昆公司未对案涉商铺砌墙间隔已构成根本违约。2、恒昆公司不顾其已违约及ＸＸ退还临迁保证金条件未成就的事实，执意要求ＸＸ退还临迁保证金后才安置其回迁，致使ＸＸ的损失进一步扩大。3、临迁保证金不是违约金，因恒昆公司逾期安置ＸＸ回迁已超过9个月，ＸＸ依约有权不退还全部临迁保证金。（三）二审法院认为“确认回迁商铺于2014年8月22日已符合交付条件”，属认定事实错误。1、恒昆公司已于本案二审期间自认案涉商铺于砌墙间隔后才符合回迁条件。即使砌墙间隔不属于交铺条件，案涉商铺在2014年8月22日也尚未取得竣工验收备案表，不符合法定交付条件。2、恒昆公司自始未就已完成案涉商铺的砌墙间隔一事向ＸＸ发出通知或向钟玉欢发出转告本人的通知，违反了合同全面履行原则。恒昆公司向钟玉欢发出通知的内容非为案涉商铺回迁事宜，且被通知的主体不是ＸＸ，根据《拆迁补偿协议》第十三条第二款第二项的约定，通知钟玉欢的行为不能推定已通知ＸＸ。且恒昆公司2015年3月27日向钟玉欢发出的通知仅仅是为了履行另案调解笔录约定的义务，该通知未提及ＸＸ或对钟玉欢提出转告ＸＸ的要求。可见，恒昆公司没有向ＸＸ发出已砌墙间隔通知的意思表示。据此，请求再审。恒昆公司提交意见称：ＸＸ的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。本院认为，本案为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。根据ＸＸ的再审申请，本案审查以下问题：（一）案涉商铺何时符合交付条件；（二）ＸＸ是否应返还临迁保证金；（三）二审法院是否违反法定程序。关于案涉商铺何时符合交付条件的问题。双方当事人在《拆迁补偿协议》的“交铺条件”中约定，“正式交铺时，ＸＸ的回迁商铺须符合本协议订明的交铺条件，并具备办理领取工商营业执照、经营的条件。恒昆公司向ＸＸ交付回迁及产权调换商铺时须完成竣工验收、规划验收和消防验收。”即“交铺条件”中并无对砌墙间隔进行约定。经查，案涉商铺所在的建设项目已分别于2014年7月28日、8月11日取得《建设工程竣工验收报告》、《广州市建设工程规划验收合格证》，并于同年8月22日通过商业工程土建项目消防备案抽查合格，已符合合同约定的“须完成竣工验收、规划验收和消防验收”的交付条件，另案的（2015）穗中法民五终字第4616号生效判决亦已确认案涉商铺所在项目于2014年8月22日符合约定交付条件，故二审法院确认案涉商铺于2014年8月22日已符合交付条件，并无不当。至于砌墙间隔的问题，由于拆迁的原房屋产权由ＸＸ和案外人钟玉欢各占一半，两人回迁的商铺相连需要进行间隔，故ＸＸ与恒昆公司在《拆迁补偿协议》的“商铺回迁及产权调换”中约定，“在恒昆公司对ＸＸ回迁房屋进行砌墙间隔时，恒昆公司书面及电话通知ＸＸ到场确认，ＸＸ可选择到场或不到场确认砌墙的情况。如ＸＸ选择不到场确认的，ＸＸ不得事后再就砌墙问题提出异议，但恒昆公司未按附图及书面约定砌墙的除外。”经查，恒昆公司按上述约定曾在2014年4月25日通知ＸＸ，其公司将于2014年5月6日对案涉商铺进行砌墙间隔，请ＸＸ于该日或收楼前7天内到场确认，但未有证据显示ＸＸ到现场进行确认。恒昆公司从2014年8月21日至9月24日多次通知ＸＸ回迁，ＸＸ在2014年8月23日、10月11日、10月23日及10月31日的回函中提出涉案商铺不符合交付条件时并未提及砌墙间隔也是交付条件，因此，二审法院认定砌墙间隔不属于双方合同约定的交付条件，并无不当。关于ＸＸ是否应返还临迁保证金的问题。双方当事人在《拆迁补偿协议》的“交铺条件”中约定，恒昆公司在正式交铺前60天向ＸＸ发出接收回迁及产权调换的商铺的书面通知书；交铺的联系人为钟玉欢。在“临迁保证金约定”中约定，“在恒昆公司发出接收回迁及产权调换商铺通知之日起60日内，恒昆公司按交铺条件将商铺交给ＸＸ接管，ＸＸ在收楼前且恒昆公司无违约的情况下，ＸＸ须将临迁保证金中的1500万元无息足额退还给恒昆公司；如有违约的则按约定扣除违约金后再无息退还恒昆公司。”在“违约责任”中约定，“如恒昆公司逾期将符合约定的回迁及产权调换的商铺缴付给ＸＸ的，逾期在3个月内的，每逾期一日，应向ＸＸ支付违约金2万元，逾期超过3个月的，超过3个月后每逾期一日，应向ＸＸ支付违约金4万元，逾期超过9个月的，则ＸＸ有权不予退还此1600万元的保证金。违约金支付方式：如恒昆公司逾期将回迁商铺交付给ＸＸ，经司法机构确认上述违约情形的，ＸＸ可在临迁保证金中扣取该费用，在收铺当天将余下保证金退回给恒昆公司。”经查，案涉商铺在2014年8月22日已符合约定的交付条件，恒昆公司已于2014年8月21日、9月3日、9月16日、9月24日多次通知ＸＸ回迁，履行了合同约定的通知义务，且由于双方因收楼和返还临迁保证金问题发生纠纷，恒昆公司已于2015年1月提起本案诉讼，请求ＸＸ返还临迁保证金1500万元及支付违约金；在恒昆公司诉钟玉欢房屋拆迁安置补偿合同纠纷案中，钟玉欢提出其与ＸＸ之间的商铺间隔是木板不是砌墙并要求砌墙间隔后，恒昆公司已于2015年3月27日完成了涉案商铺的砌墙间隔，砌墙后恒昆公司也已通知了合同约定的ＸＸ交铺的联系人钟玉欢；ＸＸ和恒昆公司在二审时也均确认案涉商铺于2015年3月31日符合合同约定的交付条件。因此，在恒昆公司已通知回迁收楼且案涉商铺已符合交付条件、ＸＸ交铺的联系人钟玉欢也知道已砌墙间隔的情况下，二审法院根据恒昆公司的诉请和合同的约定，判决ＸＸ返还临迁保证金并无不当。在此情况下，ＸＸ再以恒昆公司未按约定就商铺已砌墙间隔一事通知ＸＸ并告知ＸＸ回迁致使ＸＸ至今未接受案涉商铺为由，主张恒昆公司逾期交付超过9个月ＸＸ有权不退还全部临迁保证金，理据不成立。关于二审法院是否违反法定程序的问题。双方当事人在《拆迁补偿协议》的“违约责任”中约定，如恒昆公司逾期将回迁商铺交付给ＸＸ，经司法机构确认违约情形的，ＸＸ可在临迁保证金中扣取违约金，在收铺当天将余下保证金退回给恒昆公司。本案中，恒昆公司在一审时的诉请是请求判决ＸＸ返还临迁保证金1500万元及支付违约金，在二审期间恒昆公司表示愿意支付2014年8月8日至2015年3月31日的逾期安置回迁违约金，从而在上诉请求中扣减了其请求返还的临迁保证金数额，属于放弃部分诉讼请求，是恒昆公司对自己实体权利的处分，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定的对原审原告增加独立的诉讼请求经调解不成的应告知当事人另行起诉的情形，也不属于需经双方当事人同意二审法院才可以一并审理裁判的情形，二审法院对恒昆公司的上诉请求进行审理并作出判决，并未超出恒昆公司的诉讼请求范围。另外，由于本案是恒昆公司起诉请求返还临迁保证金，在案涉商铺已符合交付条件、双方对返还临迁保证金的数额存在争议的情况下，二审法院根据恒昆公司的请求和查明的事实确定扣取违约金的数额，有事实和法律依据。ＸＸ申请再审主张二审法院违反法定程序，理由不充分。综上所述，ＸＸ的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回ＸＸ的再审申请。审判长  陈志坚审判员  王振宏审判员  金锦城二〇一六年十二月二十六日书记员  黄妙玲