四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终976号
上诉人（原审原告）胡盛,男,生于1972年3月14日,汉族,住四川省成都市青羊区。
委托代理人于全，四川聚仁德律师事务所律师。
委托代理人邓永亮，四川聚仁德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雅安市雨城区金鑫建筑机具租赁部。住所地四川省雅安市雨城区。
经营者：张鹏。
委托代理人高志毅，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
委托代理人高晋林，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
上诉人胡盛因与被上诉人雅安市雨城区金鑫建筑机具租赁部（以下简称金鑫建筑租赁部）追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2016）川1802民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开进行了审理。上诉人胡盛及其委托代理人于全，被上诉人金鑫建筑租赁部的经营者张鹏及其委托代理人高晋林、高志毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
胡盛原审诉称，2013年8月，胡盛参加筹建金鑫建筑机具租赁部。同年9月6日该租赁部成立后，以书面形式规定了胡盛在租赁部的工作岗位为总经理及工资，但金鑫建筑租赁部以经营困难为由，现欠胡盛工资及福利待遇143000元。故请求法院判令金鑫建筑租赁部支付拖欠胡盛工资143000元，并按每月5000元标准支付至金鑫建筑租赁部停止经营为止。
金鑫建筑租赁部原审辩�，胡盛按追索劳动报酬纠纷起诉，但胡盛自2013年8月至2016年3月期间并没有履行过总经理职责；双方之间系合伙关系，并不是劳动关系或劳务关系；胡盛陈述金鑫建筑租赁部按每月2000元支付了金鑫建筑租赁部部分工资意见不成立。请求法院驳回胡盛的诉讼请求。
原审法院审理查明，2013年8月，胡盛与张鹏、刘某、刘山印参与筹建金鑫建筑租赁部。同年8月8日、8月10日，胡盛与张鹏、刘某、刘山印分两次签订了合伙合同，合同主要约定内容有：胡盛(甲方)与刘某（乙方）、张鹏（丙方）、刘山印（丁方）共同投资7000000元组建金鑫建筑租赁部；甲方投资比例为26%、乙方投资比例为49%、丙方投资比例为18%、丁方投资比例为7%；利润分配为每年纯利润应在当年年底按入股比例进行分红；合伙期限为2013年10月18日起至2018年10月17日止；合同也规定了散伙�宜等内容。2013年9月6日，金鑫建筑租赁部注册登记，该租赁部为个体工商户，经营者为张鹏。2013年10月20日，金鑫建筑租赁部的印章使用规定注明：投资人业务、资料、协议、合同等事项盖章需经营者张鹏审核、签字认可方能盖章。2013年12月26日，金鑫建筑租赁部一份内务纪要规定了合伙组织岗位设置及分工；人员工资及福利。纪要上载明：“胡盛在租赁部的工作岗位为总经理及其工资为每月5000元。”但纪要尾部仅有金鑫建筑租赁部盖章。2015年8月10日，金鑫建筑租赁部四合伙人协商后签订了协议，该协议为散伙拆分初步协议，该协议对已签订尚未履行完毕的合同处理、纯利润分配、欠款催收、已损坏租赁物处理等内容进行了规定。
双方发生劳动争议后，胡盛向雅安市雨城区劳动人事争议仲委员会申请劳动争议仲裁。2016年4月8日，雅安市雨城区劳动人事争�仲裁委员会以被申请人主体不合格为由，决定对本劳动争议案不予以受理。胡盛遂起诉到原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡盛向金鑫建筑租赁部追索劳动报酬，应先向原审法院举证证明其与金鑫建筑租赁部存在事实上的劳动关系。胡盛虽在本案中提交了内务纪要，用以证明胡盛在租赁部的工作岗位为总经理及工资为每月5000元。但该纪要从内容来看，属于合伙组织对合伙体的岗位设置、分工、人员工资及福利等的初步安排意向，并不能证明胡盛在金鑫建筑租赁部的经营过程中实际与金鑫建筑租赁部建立了劳动关系。故胡盛以内务纪要为依据不能证明其与金鑫建筑租赁部�在事实劳动关系。同样，胡盛提交的胡盛和金鑫建筑租赁部经营者张鹏之间的短信往来明细和汇款明细，只能证明其在金鑫建筑租赁部经营过程中，胡盛与金鑫建筑租赁部经营者之间存在资金往来和在管理上的沟通交流，并不能证明金鑫建筑租赁部为胡盛按每月2000元的标准发放了工资，也不能证明其与金鑫建筑租赁部之间存在事实劳动关系。故现胡盛向金鑫建筑租赁部追索劳动报酬的主张，证据不足，不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：驳回胡盛的诉讼请求。案件受理费1325元，由胡盛负担。
宣判后，上诉人胡盛向本院提起上诉称：一、一审法院故意混淆合伙关系与劳动关系，并以合伙关系排斥双方劳动关系的存在，显然没有法律或合同依据，事实上也站不住脚。合伙关系与劳动关系是不�的法律关系，上诉人与张鹏之间存在合伙关系，与其成为被上诉人的劳动者并不矛盾。而在本案中，张鹏作为合伙人之一，同时也是合伙企业的劳动者，由被上诉人支付工资报酬。这一情形与上诉人的情形完全相同。因此，一审法院故意混淆合伙关系与劳动关系，并以上诉人与被上诉人经营者之间存在合伙关系而排斥上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，显然没有法律或合同依据。二、一审法院无视上诉人提交的大量足以证明双方存在劳动关系的证据，明显偏袒被上诉人。一审中，上诉人不仅提交了《内务纪要》，还提交了短信、账务凭证等大量证据。该证据能够足以证明上诉人以总经理身份进行经营管理，被上诉人支付了部分工资及过节费的事实，双方形成了事实劳动关系。但一审法院不加分析，而认定“不能证明其与被告之间存在事实劳动关系”。基于以上理由，上诉人胡盛请求二审法院：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠工资143000元，并按每月5000元工资标准支付至被上诉人停止经营为止；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人金鑫建筑租赁部答辩称：一、胡盛没有提出任何新的事实和理由，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。二、上诉人在上诉的事实和理由部分共提出了两点。第一是指原审法院故意混淆合伙关系和劳动关系，排斥了上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。第二是原审法院对其在一审中提交的证明劳动关系存在的证据未被采信。其两点理由均不能成立。对于第一点，不同的法律关系的案由在法律上是有明确界定的，不存在所谓的混淆之说；对于第二点，原审法院适用举证责任的分配，由上诉人在原审中依法为其诉请承担举证责任。三、上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动或劳务关系,双方存在合伙关系。上诉人也没有实际履行付出过任何劳动或劳务的客观事实。四、本案上诉人不断提起诉讼，明显是浪费司法资源。综上，被上诉人金鑫建筑租赁部请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人胡盛向本院提交了司法鉴定申请书，请求对2013年10月20日《金鑫租赁部印章使用规定》上的文字及印章痕迹进行形成时间鉴定。被上诉人金鑫建筑租赁部对上诉人提交的鉴定申请，认为其违背申请鉴定的程序规定，应该在一审举证期限届满前向原审法院提出鉴定申请，现在二审中提出不合法，不同意该鉴定申请。本院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”。本案中，胡盛在一审时未在举证期限内向原审法院提交该鉴定申请，故本院不予准许。
上诉人胡盛向本院提交如下证据：第一组证据：1、金鑫订货明细（胡盛）订单，2、入库单及收据（2013-2014），拟证明上诉人作为总经理进行产品采购，并安排入库付款等；第二组：3、上诉人与张鹏的手机微信往来，4、上诉人与杨棕凯之间的短信往来，5、上诉人与各员工的电子邮件，6、上诉人成都雅安往来的部分过往路费及油费；7、上诉人上班时摄录的部分影像；8、川AF7**、川A7U3**行驶证,拟证明上诉人作为总经理,对内指示、安排工资发放、合同签署、欠款催收、资产负债表和损益表制作等各项工作，按照内务纪要要求负责全面工作；第三组证据：9、2014年年终奖分配，10、杨爽借记卡账户历史明细清单，拟证明2014年年终奖分配由上诉人直接确定并书写，张鹏转账至杨爽（合同审核）和上诉人账户，与银行记录吻合；第四组证据：11、�鑫租赁部搬运工机件计酬表及管理办法，12、2015年度金鑫租赁部搬运工计件计酬表及管理办法，拟证明上诉人制定的搬运工计件报酬办法，以补正《金鑫租赁部内部纪要》中关于搬运工的报酬事宜；第五组证据：13、卢某2，14、杨某，拟证明卢某2和杨某为被上诉人搬运工、并按照内务纪要及计件报酬办法计发工资和福利；第六组证据：15、《租赁合同》及架料出库单、架料回收入库单，拟证明上诉人经办的部分项目业务，卢某1为被上诉人库管；第七组证据：16、架料出库单，证明上诉人签发的部分出库单；第八组证据：17、架料出库单、架料回收入库单，拟证明被上诉人的部分项目及卢某1为被上诉人库管；第九组证据：18、上诉人催款时的部分通话清单，19、部分客户的职位、电话号码，20、上诉人与部分供货客户间的短信往来，21、上诉人与部分项目客户间的短信�来，22、上诉人与客户之间的电话录音，23、接警回执，拟证明上诉人对外采购材料，接洽项目、催收欠款等，履行总经理职责；第十组证据：24、中国农业银行pos单，25、民事裁定书（2015）雨城民初字第2374-1号，26、民事裁定书（2015）雨城民初字第2375-1号，拟证明上诉人作为总经理代为缴纳诉讼费及上诉人作为总经理为被上诉人提供担保财产；第十一组证据：27、2013年至2015年12月损益表及资产负债表共56页，拟证明上诉人作为总经理制作相应财务报表；第十二组证据：28、U盘1个，拟证明往来电邮、视频、照片、电话录音等。
被上诉人金鑫建筑租赁部质证认为：对上诉人胡盛提交的上述十二组证据,在一审庭审之前即2015年8月以前就形成,都不属于二审新证据。对于第十二组证据中的28项证据U盘，我们不看U盘的内容，对U盘不发表质证意见。
上诉人�盛在二审中申请证人刘某、谢某、卢某1、卢某2、杨某出庭作证。刘某出庭陈述其与胡盛系朋友关系，也是金鑫建筑租赁部的合伙人，作为合伙人只去过租赁部一次，《金鑫租赁部内务纪要》是其与胡盛两人组织的会议，在成都的茶楼，是胡盛拿给他的。是其以口头形式任命胡盛为总经理，仅征求过胡盛的意见，未征求其他人的意见。谢某出庭陈述其与胡盛和张鹏均是亲戚关系，2013年10月至2015年4月在租赁部担任业务经理，在此期间胡盛是总经理，负责采购和经营管理工作。胡盛和张鹏基本上都在租赁部上班。其每月均是以现金的方式签字领取工资，张鹏不拖欠其工资。卢某1出庭陈述其于2013年11月至2015年9月在金鑫建筑租赁部担任库管。在此期间，胡盛担任租赁部的总经理，大部分出入库工作由张鹏安排，现在是胡盛的员工。杨某出庭陈述其于2014年2月至2015年春节�金鑫建筑租赁部担任搬运工，由谢某安排工作。在此期间，胡盛担任租赁部的总经理，胡盛召集组织会议，会议内容是关于安排工资、工作内容等。卢某2出庭陈述其于2013年11月至2015年7月在金鑫建筑租赁部担任搬运工，由谢某安排工作，胡盛是主管，租赁部没有拖欠其工资。被上诉人金鑫建筑租赁部质证认为上述证人与胡盛是亲戚和朋友关系，有些陈述是虚假的，但关于租赁部的管理是张鹏以及工资的领取和发放的陈述是真实的。
本院认为：对上诉人胡盛提交的上述十二组证据及证人证言，均不属于二审新证据的范畴，本院不予采信。
被上诉人金鑫建筑租赁部在二审中未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，本院依法予以确认。
本院认为：认定劳动者和用人单位之间建立事实劳动关系，应符合以下八个条件：1、主体适格；2、有建立劳动关系的合意；3、双方建立劳动关系目的是为了实现财产交换；4、雇主出资购买的是雇员的劳动力，劳动者让渡劳动力获取报酬；5、雇主在规定时间内对雇员的劳动力的排他使用权；6、雇主支付给雇员的工资包含劳动力再生产成本；7、雇主对雇员的劳动力使用权使双方形成命令、服从关系；8、雇主对雇员有保护义务，雇员对雇主有忠诚义务。从本案中胡盛的身份和他在金鑫建筑租赁部管理运营过程中所负的职责，以及他在金鑫建筑租赁部取得财产性收益的方式来看，不应认定胡盛与金鑫建筑租赁部存在劳动关系。另外，金鑫建筑租赁部经济组织形式为个体工商户，登记在张鹏名下的同时，胡盛、刘某、张鹏、刘山印之间成立个人合伙法律关系。其在《合伙合同》中对个人合伙的结算、相关人员的职务等事项并未明确载明，�胡盛提交的《内务纪要》上仅加盖金鑫建筑租赁部的印章，无四名合伙人中任何一名签字确认。因此，仅以该《内务纪要》，不足以认定胡盛是个人合伙法律关系中达成一致意见聘任其为总经理，并据此与金鑫建筑租赁部建立事实劳动关系。若胡盛以《内务纪要》载明的内容要求清理个人合伙中的权利义务，也仅是个人合伙内部结算的相关问题，不属于劳动争议的范畴。故对胡盛在本案中提出追索劳动报酬的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。上诉人胡盛的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡盛承担；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘入源
审 判 员 陶明刚
代理审判员 徐 源
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 樊 婧