山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1634号
上诉人（原审被告）钟明喜。
委托代理人张彩虹。
委托代理人张晓帆，山东慧勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某某。
委托代理人张曜，山东北极之星律师事务所律师。
委托代理人王海洋。
上诉人钟明喜因与被上诉人王某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第375号民事判决，于2014年07月17日向本院提起上诉，本院于2014年08月28日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审本案，与代理审判员常兵共同组成合议庭，本院于2014年09月16日依法审理了本案。上诉人钟明喜的委托代理人张彩虹、张晓帆，被上诉人王某某的委托代理人张曜、王海洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某在一审时诉称，2012年12月13日，原告因婚后未孕至被告所开的明希中医诊所就诊。自2012年12月13日至2013年2月2日，被告先后向原告开具中药39付，原告根据被告的说明服用了其中36付。2013年2月10日，原告出现眼黄、尿黄伴上腹部胀痛等症状，2013年2月14日，原告经四零一医院诊断为胆汁淤积症。2013年2月17日，原告在四零一医院住院3天后转入市立医院东部院区，经诊断为肝功损害、慢性胆囊炎并胆汁淤积。被告在未取得医疗机构执业许可证的情况下对原告施以诊疗行为，不但没有对症下药，反而使原告身体遭受严重损害，导致原告产生巨大经济损失和精神痛苦，甚至可能无法怀孕。根据相关法律规定，被告应就其错误诊疗行为给原告造成的损失承担全部赔偿责任，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告：1、医疗费10577.64元、住院伙食补助费540元、误工费16905.90元、护理费2766.42元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元；2、承担本案的全部诉讼费用。
被告钟明喜在一审时辩称，一、原告是通过朋友认识的被告。原告因病多次求医无果，遂请求被告治疗，被告答应为其开具处方建议，并叮嘱如服药需注意服药禁忌，并未以医疗机构的名义为原告开方，更未收取任何费用，仅是好意施惠，没有过错。二、原告曾自称其是医生，却在明知被告不在医疗机构执业的情况下索要处方。且其在拿到处方后可以选择将处方扔掉或者到其他医疗机构找执业医生换方、拿药，被告从未逼迫原告照方拿药并服药，更未对原告直接使用任何药物，被告的行为并不违法。三、原告明知其住院非因被告原因造成，却以被告没有取得医疗机构执业许可证为由，多次向被告索要钱财。被告仅以朋友身份给予原告处方建议，没有实施诊疗活动，不应承担民事责任。四、本案系一般侵权，应当适用谁主张谁举证的原则，原告提交的证据只能证明有损害事实，不能证明被告有侵权行为，也不能证明原告的损害后果与被告的行为之间存在因果关系，故应依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：2012年12月13日起，原告王某某因病至被告钟明喜处就医，被告钟明喜分别于2012年12月13日、25日，2013年1月5日、10日、17日、22日为原告开具了门诊处方笺6张，被告对开具处方笺的事实无异议，但认为被告是以朋友身份开具的处方，未收取任何费用，且处方仅供原告参考，原告通过何人取药，是否吃药与被告方无关。庭审中，原告提交青岛市市北区卫生局出具的“证明”2份和“情况说明”1份，2013年6月8日的情况说明载明：钟明希中医诊所执业登记的有效期至2010年12月31日，钟明喜对王某某的诊疗行为发生在2010年12月31日后为非法执业。
原审庭审中，原告提出如下诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费10577.64元，并提交青岛市市立医院、中国人民解放军济南军区第四零一医院的住院病历及住院费发票、门诊票据1宗，证明原告自2013年2月14日至2013年3月12日因胆汁淤积症、肝损害等病情住院治疗，共计住院27天，花费医疗费用10577.64元。被告认为原告应提交住院前的门诊病历，住院病历提交亦不完整，且原告提交的病历仅能证明原告因病住院，无法证明原告的病情是由被告的医疗行为造成的，原告因病住院与被告无关，花费的医疗费用也与被告无关。2、要求被告赔偿误工费16905.90元，原告提交青岛市市立医院诊断证明书7张，证明原告出院后需要休息的时间，主张按照2012年青岛市职工年平均工资计算165天误工费，被告认为原告出院后没有医嘱建议休息，其诊断证明所陈述的“药物性肝炎”没有相关检验报告相佐证，不能证明该损害与被告有因果关系，另原告确认自己没有职业，按照在岗职工平均工资主张误工费于法无据。3、要求被告赔偿护理费2766.42元，主张按照2012年青岛市职工年平均工资计算27天护理费，被告认为应由医院出具需要护理的医嘱，且护理费不应以在岗人员的标准主张，原告如需护理，应自负费用，与被告方无关。4、要求被告赔偿住院伙食补助费540元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，被告均认为与其无关，没有支付义务。
法院出示经原告申请，法院调取自青岛市市北区卫生局的证明1份，内容为：应王某某家属要求，青岛市市北区卫生局医政科与钟明喜进行了电话沟通，钟明喜同意退还医药费。因王某某家属要求在此基础上承担部分住院费，医政科又联系双方当面协调，后钟明喜儿媳与王某某母亲至医政科，因钟明喜儿媳拒绝协商，建议王某某家属通过司法途径解决。原告对该证明无异议，被告认为该证明没有说明具体的协调人，也没有调解笔录、处理记录等材料佐证，该证明以证人证言的形式出现，应由证人出庭质证才能作为证据使用。另该证明没有对造成损害的违法行为、损害事实以及二者间的因果关系等予以证明，对该份证据不予认可。
原审法院另查明，2013年11月14日，原告王某某提交鉴定申请书1份，申请对其身体损害与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系以及参与度是多少进行司法鉴定，2013年12月10日，原告再次提交申请书1份，认为被告系非法行医，应由被告承担举证责任，撤回了鉴定申请。后法院要求被告就其对原告的诊疗行为是否存在过错，以及与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，被告未在法院规定时间申请鉴定。
原审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯他人人身权利应当承担法律责任。原告王某某因病多次至被告处就医诊治，并由被告开具了处方。被告抗辩称系以朋友身份开具处方，未收取任何费用，原告的病情与其无关，结合原告提交的证据及法院调取自青岛市市北区卫生局的证明，可以认定被告钟明喜对原告王某某实施了医疗行为并收取了医疗费用。青岛市市北区卫生局出具的情况说明确认，钟明喜对王某某的诊疗行为发生在2010年12月31日之后为非法执业，故法院认为，被告对原告的医疗行为，违法了相关法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定，现原告已提交充分证据证明被告对其实施了医疗行为，原告也存在损害后果，应由被告举证证明其医疗行为不存在过错。经法院告知，被告未在法院规定时间就其对原告的诊疗行为是否存在过错以及与原告的损害后果之间是否存在因果关系申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，依法赔偿原告的合理损失。经审查，原告的合理损失包括医疗费10572.64元、住院伙食补助费520元（26天×20元）、交通费200元、误工费11783.25元（37399元÷365天×115天）、护理费2664.04元（37399元÷365天×26天）。原告的上述合理损失，由被告钟明喜作为直接侵权人依法予以赔偿。原告主张精神损害抚慰金5000元，于法无据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，判决如下：一、被告钟明喜赔偿原告王某某医疗费10572.64元；二、被告钟明喜赔偿原告王某某误工费11783.25元；三、被告钟明喜赔偿原告王某某护理费2664.04元；四、被告钟明喜赔偿原告王某某住院伙食补助费520元；五、被告钟明喜赔偿原告王某某交通费200元。上述费用，被告于判决生效之日起10日内赔偿原告，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告王某某的其他诉讼请求。宣判后，原审被告钟明喜不服，上诉至本院。
上诉人钟明喜请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：1、原审判决认定事实不清、证据不足。本案系上诉人在未取得医疗机构职业许可证并因未注册不具有医生职业资格的情况下与被上诉人发生的损害赔偿纠纷，该类纠纷属于一般人身损害赔偿纠纷，并非医疗损害赔偿纠纷，一般人身损害赔偿纠纷的举证原则为谁主张、谁举证，被上诉人应依法举证证明上诉人的行为存在过错以及与被上诉人的损害后果之间存在因果关系。而原审法院没有弄清楚本案案由，将举证责任强加给了上诉人，无法可依。举证责任倒置的适用必须是法律明文规定的特别侵权纠纷。原审在被上诉人拒绝承担上述举证责任的情况下判决上诉人承担赔偿责任，属认定事实不清、证据不足。原审法院在没有其他有效证据佐证的前提下，仅凭医政科的一纸“情况说明”就认定上诉人对被上诉人实施了医疗行为并且收取了医疗费用，是非法执业，该认定没有事实和法律依据。该证据被采信是错误的、违法的。理由：第一，卫生局的该“情况说明”虽然盖有公章，但并不是行政行为而是民事行为，属于证人证言。根据证据规则要求：无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第二，退一步讲，假使当初当事人双方在区卫生局医政科刘科长的调解下达成调解协议，或者接受某些条件，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十七条规定：当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。原判认定事实不清、证据不足。2、原审判决适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定作出判决，该法第五十四条至六十四条均是关于医疗损害责任的相关规定，针对的主体是医疗机构，而本案上诉人仅是一位好心施惠年近八十的老人，不属于医疗机构。本案不是医疗损害赔偿纠纷，适用该法律错误。综上，原审法院在没有弄清楚案件事实，并且没有任何证据的情况下判决上诉人承担赔偿责任错误，请求二审法院查明案件知识，依法改判。
被上诉人王某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：被上诉人因病多次至上诉人处就医诊治，上诉人的诊疗行为系在其中医诊所执业登记过期后发生的，原审认定上诉人的诊治为非法执业，并无不当，本院予以确认。本案的焦点问题是举证责任应如何分配。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不医疗过错承担举证责任。此条规定确立了医疗侵权纠纷适用举证责任倒置的分配规则，即只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，否则就要承担不利的法律后果。之所以在医疗侵权诉讼中采取举证责任倒置规则，是因为医方具备专业知识和技术手段，对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或者占有证据，具有较强的证明能力；患者则处于相对弱势地位，无法知晓医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据或证据不充分状态。本案中，被上诉人主张上诉人的医疗行为致使其生命健康受到损害，上诉人作为医者，具备专业知识，较容易了解真相，也更能接近或者占有证据，具有较强的证明能力，原审认定由被上诉人承担举证责任，事实清楚，于法有据，本院予以确认。一审期间，法院对举证责任已经向上诉人作了释明，但上诉人怠于行使自己的权利，应依法承担对其不利的法律后果。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人钟明喜的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费444元，由上诉人钟明喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一四年十月九日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛