湖北省枝江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0583刑初184号
公诉机关湖北省枝江市人民检察院。
被告人荣延金，绰号一把手，男，1982年3月19日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无业，住宜昌市西陵区。曾因犯盗窃罪,于2009年6月被湖北省洪湖市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯盗窃罪，于2015年7月20日被宜昌市葛洲坝人民法院判处有期徒刑七个月，2016年1月20日刑满释放；又因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月21日被枝江市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。
辩护人黄智勇，湖北夷桢律师事务所律师。
被告人�某，绰号甩干机，男，1965年8月29日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化，农民，住洪湖市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月4日被枝江市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。
指定辩护人袁晓翠，枝江市法律援助中心律师。
枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉（2017）159号起诉书指控被告人荣延金、刘某犯盗窃罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。枝江市人民检察院指派检察员李德顺出庭支持公诉，被告人荣延金及其辩护人黄智勇，被告人刘某及其辩护人袁晓翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枝江市人民检察院指控，2016年10月2日至4日，被告人荣延金伙同被告人刘某在宜昌市猇亭区、枝江市顾家店镇盗窃作案两起，涉案财物共计价值50605元。具体犯罪事实�下：
1、2016年10月2日凌晨，被告人荣延金伙同被告人刘某在宜昌市猇亭区金猇路XX号张某经营的“XX名烟名酒名茶”店，由刘某拉开店面的卷闸门后进入店内实施盗窃，荣延金在店外望风和搬运窃得的香烟，二人共盗走店内的现金人民币16000元（以下币种同）及各类香烟120条。经物价部门鉴定，被盗香烟价值28816元。
2、2016年10月4日凌晨，被告人荣延金伙同被告人刘某在枝江市顾家店镇朝阳路XX号毛某1经营的冷饮超市，由刘某拉开店面的卷闸门后进入店内实施盗窃，荣延金在店外望风和搬运窃得的香烟，二人共盗走店内的现金1700元、华为手机一部及各类香烟。经物价部门鉴定，被盗香烟和手机价值4089元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供的证据有书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人荣延金、刘某以非法占有为目的，相互伙同，秘密窃取他人财物，数额巨大。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，追究二被告人的刑事责任。
被告人荣延金、刘某辩称：①盗窃张某的现金只有1000元；②盗窃张某香烟只有几十条，没有120条；③盗窃毛某1的现金只有200多元。
被告人荣延金的辩护人辩称：①被害人毛某1陈述的购买手机时间存在矛盾，发票开具时间与被害人的陈述也矛盾，故该手机的鉴定意见不能作为定案依据；②被害人张某陈述将16000余元现金放在夜间无人值守的小超市不符合情理；③被害人张某不能提供卷烟销售台帐等证据，只有被害人的陈述，二被告人对被盗香烟变卖后的所得赃款的供述一致，故被盗香烟价值应认定为8300元；④被告人荣延金的亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。
被告人刘某的辩护人辩称：①被害人张某将16000余元现金放在夜间无人值守的小超市不符合情理，二被告人对盗窃张某现金1000余元的供述一致，盗窃张某现金应认定1000元；②二被告人对香烟变卖后所得的赃款供述基本一致，而被害人的陈述是孤证，故被盗香烟应认定为8300元；③被害人毛某1被盗手机型号不能确定，手机的鉴定意见不能作为证据使用；④被告人刘某当庭自愿认罪，且同案人已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2016年10月2日至4日，被告人荣延金伙同被告人刘某在宜昌市猇亭区、枝江市顾家店镇盗窃作案两起，涉案财物共计价值13446元。具体犯罪事实如下：
1、2016年10月2日凌晨，被告人荣延金伙同被告人刘某在宜昌市猇亭区金猇路XX号张某经营的“XX名烟名酒名茶”店，由刘某拉开店面的卷闸门后进入店内实施盗窃，荣延金在店外望风和搬运窃得的香烟，二人共盗走店内的现金人民币1000元（以下币种同）及价值8300元香烟。
2、2016年10月4日凌晨，被告人荣延金伙同被告人刘某在枝江市顾家店镇朝阳路XX号毛某1经营的冷饮超市，由刘某拉开店面的卷闸门后进入店内实施盗窃，荣延金在店外望风和搬运窃得的香烟，二人共盗走店内的现金1700元、华为手机一部及各类香烟。经物价部门鉴定，被盗香烟价值2446元。
案发后，被告人荣延金的亲属已向被害人张某退赔5000元，向被害人毛某1退赔5700元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、人口信息等书证：被害人、证人及被告人的身份情况。
刑事判决书及释放证明书：被告人荣延金因犯盗窃罪，于2015年7月20日被宜�市葛洲坝人民法院判处有期徒刑七个月，2016年1月20日刑满释放。
收条：被告人荣延金的亲属向被害人张某退赔5000元，向被害人毛某1退赔5700元。
2、被害人毛某1的陈述：2016年10月4日凌晨，我经营的烟酒店被盗，被盗香烟13.5条，现金1700元，手机一部。现金是放在三个稻花香珍品一号的盒子内，其中，一个盒子里装的是硬币，我用报纸卷了5筒，200元一筒，其中有一筒打开了，还剩一大半，共有900多元；还有一个盒子装的是伍角和壹角的硬币约200元，还有一个盒子装的纸币约500元。
被害人张某的陈述：2016年10月2日凌晨，我经营的烟酒店被盗，我店内无监控，也没有人在店内居住，我被盗香烟和现金。
3、被告人荣延金的供述和辩解：2016年9月底，我和刘某商量一起盗窃，我白天踩点，晚上我们实施盗窃。2016年10月2日凌晨，我们在一个烟酒店里偷了香烟，香烟是我卖的，比市场价低，我分给刘某4300元，自己大概分了4000元。2016年10月4日凌晨，我和刘某在枝江市顾家店的一个小商店内盗窃，我们盗窃了一些香烟，香烟是刘某拿走了。我们偷了几个盒子里的钱。
被告人刘某的供述和辩解：2016年9月底，我和荣延金商量一起盗窃，荣延金白天踩点，晚上我们实施盗窃。2016年10月2日凌晨，我们在一个烟酒店里偷了香烟，香烟是荣延金卖的，荣延金给了我4300元，他自己大概也分了4000元。我还偷了现金约1000元，我没有告诉荣延金，钱是我自己得了。2016年10月4日凌晨，我和荣延金在枝江市顾家店的一个小商店内盗窃，我们盗窃了一些香烟，一共卖了约3000元，钱是我和荣延金分了。我们偷了三个盒子里的钱，我自己留了约200元的硬币和500元的纸币，荣延金拿了约700元的硬币和一些零钱。我还在超市的柜台上偷了一部手机。
4、张某烟酒店被盗现场勘验笔录、现场图及照片：……，中间玻璃柜内整齐的摆放着各品牌香烟，下方抽屉及柜子呈开启状，抽屉内凌乱的摆放着一些硬币。柜子内摆放着一个红色硬纸盒，盒内摆放着钱包、印章机其它证件等物品。其它未见异常。
被害人张某烟酒店被盗现场照片：呈开启状抽屉内有手提包一个，钱包一个。
被害人毛某1烟酒店被盗现场勘验笔录、现场图及照片：中心现场位于枝江市顾家店镇朝阳路XX号冷饮超市，店门为卷闸门，距离大门约20厘米处有一枚烟头被勘察人员提取。卷闸门下方被撬起，被撬部位下方用一块黄砖支撑。进店铺西边为店铺收银台，收银台内有翻动痕迹，店铺内西侧及东侧、北侧墙边顺向有一排货柜为商品销售区；商品销售区后面为店主生活区，紧邻北侧货柜有一�脑桌，桌上有一台式电脑，电脑桌抽屉打开状态。其他未见异常。
被害人毛某1烟酒店被盗现场照片：被害人毛某1电脑桌抽屉内有浅色手机一部。
指认现场笔录：被告人荣延金、刘某对盗窃现场进行了指认。
5、涉案车辆鄂Ａ×××××行车轨迹图片：被告人荣延金、刘某驾驶车辆到顾家店及离开的轨迹。
6、枝江市物价局价格认定分局《价格认定结论书》：毛某1被盗香烟价值2446元。
宜昌公安司法鉴定中心《（DNA个体识别）鉴定书》：从送检的烟头上检出男性成分，其STR分型与刘某血样的STR分型在D8S1179等15个基因座基因型相同，似然比率为7.66×1018。
本院针对公诉机关的指控，被告人的辩解及辩护人的辩护意见中的相关争议焦点，综合评判如下：
（一）关于被害人毛某1手机价值的鉴定意见能否作为本案的定案依据。
1、现场照片：被害人毛某1电脑桌抽屉内有浅色手机一部。
2、安福寺XX联通营业厅发票：开票日期2015年11月21日，型号华为麦芒5，串号8642990337123XX（金），金额2080元。
3、案发当日（2016年10月4日），被害人毛某1在侦查机关陈述：被盗手机是华为麦芒4，32G，白色，手机是2015年5月份在安福寺以2080元购买，当时就开具了购机票据。被盗手机放在电脑桌抽屉内。
4、2017年7月8日，被害人毛某1陈述：被盗手机是华为麦芒4，32G，白色，是2015年腊月在安福寺镇一个朋友的手机店里购买，当时没有开发票，购机票据是我手机被盗后找朋友帮忙补开，当时没有注意看，把手机型号错写成华为麦芒5，实际上被盗手机是华为麦芒4。
5、2017年7月9日，证人毛某2的证言：我在安福寺镇经营安福寺XX联通营业厅，我的堂兄�某1于2015年11月左右，在我店内购买一部华为麦芒4手机，32G，我当时就给毛某1开具了一张票据，发票内容：开票日期2015年11月21日，型号华为麦芒5，串号8642990337123XX（金）。手机信息都没有错，就是型号写错了。
6、被告人刘某供述：在被害人毛某1的柜台上偷了一部手机。
7、枝江市价格认证分局《关于黄鹤楼牌（软珍品）等香烟和华为牌麦芒4（32GB）手机的价格认定结论书》中价格认定标的概况“提出方对被盗黄鹤楼牌（软珍品）等15种香烟和华为牌麦芒4（32GB）手机提供了相关资料……。华为牌麦芒4（32GB）手机1部，串号：86429990337123XX，颜色，白色。购买时间2015年11月21日，被盗时间：2016年10月04日，被盗时为合格产品，能正常使用……，无实物”。
根据提出机关提供的材料及现场勘验检查情况，按《湖北省涉案财物价格鉴证相关技术参数参考数据》和现有资料计算，结合查验情况综合确定成新率为83.0%。价格认定结论：华为牌麦芒4（32GB）手机基准日价格认定为1643.00元。
综上，被害人毛某1陈述其被盗手机是华为麦芒4手机一部，32G，白色，被盗手机放在电脑桌抽屉内，这与现场照片证实电脑桌抽屉内有手机一部的事实矛盾，与被告人刘某供述在柜台上盗窃手机一部也存在矛盾，被害人被盗手机为华为麦芒4手机的事实存疑。退一步讲，即使被害人被盗华为麦芒4手机一部的事实成立，被害人毛某1前后两次陈述关于购买手机时间存在矛盾，前后两次陈述其购机发票开具时间也存在矛盾；被害人毛某1的陈述与证人毛某2的证言关于购机发票开具时间还相互矛盾，故现有证据不能证实被害人毛某1购买手机的确切时间。枝江市价格认证分局《关于黄鹤楼牌（软珍品）等香烟和华为牌麦芒4�32GB）手机的价格认定结论书》确定被盗手机的成新率为83.0%，价格认定结论：华为牌麦芒4（32GB）手机基准日价格认定为1643.00元。因检材不可靠，故枝江市价格认证分局《关于黄鹤楼牌（软珍品）等香烟和华为牌麦芒4（32GB）手机的价格认定结论书》中认定华为牌麦芒4（32GB）手机基准日价格认定为1643.00元的鉴定意见不能作为本案的定案依据。
（二）关于被害人张某被盗香烟数额的认定。
1、2016年10月2日，被害人张某的陈述：2016年10月2日，我经营的烟酒店被盗，被盗12个品种的香烟120条，其中零售价22元一包的黄鹤楼大约有30多条，零售价19元一包的黄鹤楼大约有30多条，零售价65元一包的黄鹤楼大约有8条，零售价45元一包的黄鹤楼大约有15条……。
2、被告人荣延金的供述和辩解：被告人荣延金供述在被害人张某店内窃得香烟销赃后�赃给刘某4300元，自己分赃4000元。
3、被告人刘某的供述和辩解：被告人刘某供述在被害人张某店内窃得香烟销赃后荣延金分赃4300元，自己分赃4000元。
4、张某被盗现场勘验笔录：……中间玻璃柜内整齐的摆放着各品牌香烟，下方抽屉及柜子呈开启状……。
综上，公诉机关指控被告人荣延金、刘某盗窃被害人张某卷烟120条，卷烟是国家管制的专卖品，公诉机关未提供卷烟专卖机构销售卷烟给张某的相关销售记录，除了被害人张某的陈述外，也未提供被害人张某购销台帐等其他客观性证据，被害人张某的陈述是孤证；案发后，被害人张某详细陈述了被盗香烟的品名及数量，被害人陈述被盗香烟多达12个品种120条，被害人的陈述无其他客观性证据予以佐证，结合现场勘验笔录证实中间玻璃柜内整齐的摆放着各品牌香烟，其陈述超出了一般人的认知水平，被害人张某陈述的真实性存疑；二被告人归案后，就盗窃香烟销赃8300元的供述基本一致，且供述较为稳定。故从有利于被告人的角度，根据现有证据被害人张某被盗香烟价值认定为8300元。
（三）关于被害人张某被盗现金数额的认定。
1、案发当日，被害人张某陈述：2016年10月2日，我经营的烟酒店被盗，我店内无监控，我发现玻璃柜台下边从左往右数第一个柜子里有个红色的盒子，盒子里的一个钱包不见了，钱包里有12000元的整钱和3000多元的零钱不见了；第二个柜子里放的1000多元零钱不见了。
2、2017年5月11日，被害人张某陈述：我被盗有现金12000元的整钱和4000元的零钱，其中，12000元的整钱是这几天的营业款，我用于白天进货方便些，3000元零钱是50和10元的，是我用于找零，这些钱我放在柜子里一个红盒子的手提包中。旁�的一个柜子中我放的1000多零钱被盗。
3、被害人张某被盗现场勘验笔录：……，中间玻璃柜内整齐的摆放着各品牌香烟，下方抽屉及柜子呈开启状，抽屉内凌乱的摆放着一些硬币。柜子内摆放着一个红色硬纸盒，盒内摆放着钱包、印章机其它证件等物品。其它未见异常。
4、现场照片：呈开启状抽屉内有手提包一个，钱包一个。
5、被告人刘某供述：现金是自己偷拿的，荣延金不知情，现金约有1000元。
综上，案发当日，被害人张某陈述其被盗现金16000元，其中，一个柜子被盗钱包一个，内有15000元现金，另外一个柜子被盗1000多元零钱，其陈述系孤证；经查看现场照片，呈开启状抽屉内有钱包一个，手提包一个；2017年5月11日，被害人张某又陈述被盗15000元放在手提包内，被害人的陈述前后矛盾，其陈述与现场照片也存在矛盾，另外，张某店内无监控，晚间其亦不在店内住宿，其将整理好的15000元现金放在店内的陈述不符合常理，结合被告人刘某的供述。故现有证据只能认定被害人张某被盗现金1000元。
（四）关于被害人毛某1被盗现金数额的认定。
被害人毛某1陈述被盗现金的存放位置及种类与被告人刘某供述的盗窃现金存放位置及种类等细节一致，被告人刘某供述的盗窃现金数额与被害人毛某1的陈述被盗现金数额也基本一致，被害人毛某1被盗现金认定为1700元。
本院认为，被告人荣延金、刘某以非法占有为目的，相互伙同，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人荣延金、刘某盗窃数额巨大不能成立。被告人荣延金曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又重新故意犯罪，系累犯，依法应从重处�。被告人荣延金积极退赃，可酌情从轻处罚。归案后，二被告人供认了主要的犯罪事实，本院在量刑时已作考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人荣延金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月；并处罚金3000元。
二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月；并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人荣延金的刑期自2017年4月21日至2019年2月20日止；被告人刘某的刑期自2017年5月4日至2018年10月3日止。）
三、责令被告人荣延金、刘某向被害人张红军退赔9300元，向被害人毛国炼退赔4146元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过�院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 红
审 判 员 张书辉
人民陪审员 鲍同明
二〇一七年十月十日
书 记 员 张小莉