广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终601号
上诉人（一审原告）韦学敏，男，1960年8月7日生，壮族，农民，住大化瑶族自治县。
委托代理人陈景宏，马山县法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）大化瑶族自治县人民政府。住所地：大化瑶族自治县大化镇。
法定代表人韦萧强，县长。
委托代理人黄卫，大化县政府法律专职顾问。
委托代理人韦义和，大化县法制局局长。
上诉人韦学敏因诉被上诉人大化瑶族自治县人民政府（以下简称大化县政府）行政强制行为纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2016）桂12行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人韦学敏及其委托代理人陈景宏，被上诉人大化县政府的委托代理人韦义和、黄卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河池市中级人民法院一审查明：大化县政府开展“两违”专项治理活动，2013年3月12日，大化县国土局收到本县财政局转来的《关于要求制止违规占用龙着果场国有土地行为的函》，该函述明原广西大化民政救灾扶贫培训中心培训基地801.5亩土地及地上附属物租赁给大化县政府管理使用，并由大化县财政局代为管理,韦学敏越界建房等内容。同年3月27日，大化县国土局经现场核实了韦学敏违法占用土地的情况并制作《现场勘测图》。同日，该局向韦学敏送达大国土资通字【2013】第160号《责令停止违法行为通知书》。该通知的主要内容为“韦学敏：你（户）未经有批准权的人民政府批准，于2012年12月擅自在大化镇古××村龙着屯韦庆向户住房后面占地建设房屋，……现责令你（户）立即停止上述违法行为，听候处理”。当日，韦学敏已签收。2013年3月28日，该局又向韦学敏送达大国土资责通字【2013】第28号《责令改正违法行为通知书》,内容为“韦学敏：你（户）在大化镇古××村龙着屯占地建设简易房、围墙及地板硬化的行为，……现责令你（户）自收到本通知书之日起7日内改正。逾期不改正的，将依法追究法律责任”。当日，韦学敏已签收。韦学敏对所签收的通知，没有提出异议。2014年1月3日，大化县政府作出《关于强制拆除违法建筑的公告》,其内容为“韦学敏等户未取得《建筑用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，擅自在大化至马山××路旁（城门附近）建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第三十七条、第三十八条、第四十条和《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第二十七条、第二十八条、第三十一条规定。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十八条、第六十五条规定，大化县住房和城乡建设局于2013年12月31日依法做出限期拆除通知书并送达，上述违法建房户未在规定期限内自行拆除违法建筑。2014年1月3日大化县住房和城乡建设局提请大化县人民政府责成有关部门依法采取强制拆除措施。经县人民政府研究同意，决定对韦学敏等户的违法建筑依法实施强制拆除。韦学敏等户应在本公告发布之日起5日内，自动履行拆除违法建筑义务；逾期仍不自动履行拆除违法建筑义务的，县人民政府将依法实施强制拆除”。《公告》规定的期限届满后，韦学敏没有履行。同年1月9日，大化县政府对韦学敏的房屋实施强制拆除。过后，韦学敏曾以大化县国土局为被告诉至大化县法院。该院（2014）大行立初字第1号行政裁定对韦学敏的起诉不予受理。河池市中级人民法院（2014）河市行立终字第7号行政裁定驳回韦学敏的上诉，维持原裁定。韦学敏提起本案诉讼，请求：1、判决确认被告大化县政府于2014年1月9日拆除、毁坏原告的房屋、围墙、地板的具体行政行为违法；2、判决被告恢复原告的房屋、围墙、地板原状；3、判决被告赔偿原告的其他损失150000元。河池市中级人民法院作出（2014）河市行初字第5号行政判决后，韦学敏不服，提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2015年6月9日作出（2015）桂行终字第9号行政裁定，撤销（2014）河市行初字第5号行政判决，发回重审。
另查明，被拆除的房屋位于大化县××镇古××村龙着屯。1991年6月13日，广西壮族自治区民政厅为甲方（由大化县民政局代办）与大化县古感村龙着屯第一、二、三、四队为乙方，签订《征地协议书》，主要约定内容是：甲方根据大化县大政函（1991）21号文件精神，需征用乙方位于龙着屯的耕地（包括田、地、荒坡、水面、石山），面积801.5亩，兴建广西大化民政救灾扶贫实验场，作为开发性生产基地、科技培训中心，发展种养加工等项目，向大石山区和贫困地区推广成功经验等。还约定有征用土地四至界线、支付补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费的内容等并附征地地形红线图。1993年10月10日，广西壮族自治区大化民政救灾扶贫培训中心申请对该宗地进行土地登记。1993年11月12日，广西壮族自治区人民政府对上述被征用土地颁发大土国用（1993）字第01250001号《国有土地使用证》，确认土地使用者为广西区大化民政救灾扶贫培训中心，用途为国有农业生产用地，土地总面积为801.5亩。按照大土国用（1993）字第01250001号《国有土地使用证》记载的四至范围和征地时所附的地形红线图，可以确认本案争议房屋所占的土地包含在上述征用土地范围内。2003年9月20日，大化县政府与广西区民政厅签订《土地使用权租赁合同》，约定原广西壮族自治区大化民政救灾扶贫培训中心培训基地土地及地上附属物租赁给大化县政府管理使用，租赁期40年，并由大化县财政局代为管理。2006年至2012年间，韦学敏在没有办理任何建房手续及没有得到审批情况下，在原××自治区大化民政救灾扶贫培训中心培训基地土地内分别建筑了2间钢筋混凝土房屋、3间简易钢结构房及硬化地板，上述所新建筑的房屋均因已被强制拆除，无法查明房屋的具体面积。庭审中，韦学敏坚称其所新建的房屋均为其1982年时所建的5间旧房翻新改建而成，并提供了1991年12月19日大化县土地管理局的《收费专用收款收据》，用以证实所翻新的旧房屋在当时即已存在，并已向县土地管理局交纳过土地申报费、证书费、测量费等共计132.66元。
河池市中级人民法院认为：依照《城乡规划法》第四十条规定，韦学敏在没有办理任何建筑手续及得到政府相关部门的审批下，擅自在大化至马山××路旁的国有土地上建筑房屋、围墙及硬化地板，其行为违法。大化县政府于2014年1月9日对韦学敏的违法建筑进行强制拆除，其具有执法主体资格。大化县政府在实施强制拆除韦学敏违法建筑行为前，没有充分的证据证实依法作出过行政决定、履行行政决定义务催告通知书、行政强制执行决定书及送达给韦学敏，对于其所作出《关于强制拆除违法建筑的公告》，也未能提供充分证据证明该《公告》已张贴和告知韦学敏，其行为违反了上述法律对强制执行行为的明确规定，属程序违法。韦学敏请求确认大化县政府的行政行为违法的诉讼理由成立。大化县政府违反法定程序强制拆除上述建筑物，给韦学敏造成了一定的经济损失，应当承担赔偿责任，韦学敏主张赔偿其经济损失的诉讼请求，有法律依据，但韦学敏未能提供证据证实其损失的数额及依据，依法酌情确定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第（二）项、第五十六条第（四）项的规定，判决：一、大化县政府2014年1月9日对韦学敏的违法建筑实施的强制拆除行为违法；二、大化县政府赔偿韦学敏经济损失20000元。
上诉人韦学敏上诉称：被拆除的房屋除一审认定的2间钢混房、3间简易房以外，还有5间瓦房，是1982年建成的合法建筑；被拆房屋所在地未经合法征收为国有，是集体所有土地，韦学敏享有合法使用权。一审判决认定事实错误，认定被拆除的建筑是违法建筑错误，判决大化县政府仅赔偿韦学敏经济损失2万元，而未支持韦学敏将被拆除房屋恢复原状的诉讼请求，损害了韦学敏的合法权益，请求撤销一审判决，支持韦学敏的诉讼请求。
被上诉人大化县政府答辩称：韦学敏在政府有关部门对其询问时对房屋的违建事实及时间均作了认可，对责令其纠正的通知未提出异议，所以在强拆之后其自述有部分是老房的说法没有事实依据，一审不予采信并无不妥。韦学敏提交的丈量费收据等不能证明对应的是涉案房屋，且最终没有颁发权属证书说明政府对其产权不予认可。涉案土地已经国家征用，韦学敏未办理审批手续建房是不争的事实，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。据此，本院对一审查明的基本事实予以确认。
二审庭审中，本院就被拆除建筑物是否包括瓦房作进一步调查，韦学敏一审程序中提交的现场照片显示强拆现场除钢混房和简易房以外，还有瓦房，瓦房内有生猪。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任”和第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，……因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，大化县政府组织强制拆除时没有进行证据保全，导致实际拆除的建筑物数量、面积、性质等均无法查清，应承担不利后果，因此对大化县政府主张被拆除建筑不包含有老房的抗辩意见不予采信。
据此，本院另查明：被拆除的建筑物除一审判决认定的2间钢混房、3间简易房以外，还有旧瓦房一排（面积不详），用作猪圈。
本院认为：关于被诉行政强制拆除行为的合法性问题。大化县政府主张本案的强拆行为系依照《城乡规划法》的有关规定拆除违章建筑，但未提供证据证实规划管理部门依法作出了认定涉案房屋为违章建筑并予以处罚的决定书，因此本案的强拆行为除一审判决认定的程序违法外，缺乏执行依据，实体上亦属违法。一审判决认定被诉行政强制拆除行为违法的结论正确，本院予以确认。
关于韦学敏提出要求对被拆除建筑物恢复原状的诉讼请求问题。首先，被拆除的钢混房和简易房，韦学敏没有提供出经过依法审批建设的手续，不能证明是合法建筑。因此，该恢复原状的请求不符合《城乡规划法》的规定；被拆除的旧瓦房，原用作猪圈，在钢混房和简易房等主要建筑不能恢复原状的情况下，对旧瓦房恢复原状的要求也不应支持，可由本院酌情确定实际损失。其次，被拆除建筑占用的土地权属，双方存在争议。大化县政府主张该地已依法征收为国有土地，并登记在大土国用（1993）字第01250001号《国有土地使用证》，土地使用者为广西区大化民政救灾扶贫培训中心；而韦学敏则主张该地未经合法征收，仍属于集体土地，其享有土地使用权。由于双方对土地权属的争议不属于本案审理范围，当事人应另行寻求法律程序处理。在土地使用权未经依法确认属于韦学敏之前，韦学敏要求在该地恢复其被拆除建筑的请求，没有事实依据。另外，韦学敏在二审庭审后请求中止本案审理，待其向政府另行主张权利，解决土地使用权问题后再继续审理。由于本案被拆除建筑物还存在上述韦学敏没有提供出经过依法审批建设手续的情形，即使土地使用权问题得到解决，恢复原状也不符合法律规定，所以中止本案的审理没有必要。据此，对韦学敏提出要求对被拆除建筑物恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。
关于韦学敏主张的损失和赔偿请求问题。首先，韦学敏主张其经营损失15万元，但未能提供证据证实其损失的数额及依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”的规定，韦学敏要求赔偿其经营损失的请求，没有事实依据。其次，韦学敏因本案建筑物被大化县政府强制拆除，客观上存在损失，对该损失如何确定问题。一是被拆除的钢混房和简易房，韦学敏没有提供出经过依法审批建设的手续，不能证明是合法建筑，依法不能按合法的不动产价值赔偿，只能按拆除后建筑材料的可利用价值计算损失。一审判决有权依法酌情确定损失金额。二是被拆除的旧瓦房，无法判断其是否属合法建筑，也无法确定面积和新旧程度，不具备评估条件，考虑到其用途等因素，本院依法酌情确定损失金额。由于一审法院没有认定和考虑被拆除的旧瓦房损失，故本院根据本案的具体情况，酌情确定韦学敏因本案建筑物被大化县政府强制拆除的损失金额为5万元。
综上，大化县政府强制拆除韦学敏的钢混房、简易房、旧瓦房的行为违法，应对韦学敏因此造成的经济损失进行赔偿。一审法院判决确认被诉行政行为违法正确，应予维持；对韦学敏要求恢复被拆除建筑物原状的诉讼请求漏判，确定赔偿经济损失数额偏低，应予纠正。另外，本案属《中华人民共和国行政诉讼法》修改前所立并发回重审的案件，一审判决适用的是修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》，但未予注明不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持河池市中级人民法院（2016）桂12行初20号行政判决第一项，即：“被告大化瑶族自治县人民政府2014年1月9日对原告韦学敏的违法建筑实施的强制拆除行为违法”；
二、变更河池市中级人民法院（2016）桂12行初20号行政判决第二项的内容为：“被告大化瑶族自治县人民政府赔偿原告韦学敏经济损失50000元”；
三、驳回韦学敏的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人大化瑶族自治县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦威助
审判员 黄碧辉
审判员 陆 海
二〇一七年十一月十四日
书记员 孙宇欣