河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民三终字第136号
上诉人（原审被告）唐山纪霖贸易有限公司。
法定代表人任亚东，该公司经理。
委托代理人史岐杰，玉田县玉田恒远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）宜昌华基基础工程有限公司。
法定代表人杜延国，该公司总经理。
委托代理人李学峰，中豪（北京）律师事务所律师。
原审被告遵化众邦泵业有限公司。
法定代表人韩守君，该公司董事长。
委托代理人马军戍，河北承唐律师事务所律师。
宜昌华基基础工程有限公司（以下简称“华基公司”）与唐山纪霖贸易有限公司（以下简称“纪霖公司”）、遵化众邦泵业有限公司（以下简称“众邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，遵化市人民法院于2011年7月18日作出（2010）遵民初字第1702号民事判决，纪霖公司不服提出上诉，本院于2011年12月14日作出（2011）唐民三终字第732号民事裁定，发回重审。遵化市人民法院于2012年10月13日作出（2012）遵民重初字第010号民事判决，纪霖公司不服提出上诉。本院依法组成合议审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：华基公司系经营土石方工程施工、地基与基础工程施工（凭有效资质证经营）、钻井工具销售的企业法人；纪霖公司系经营计算机软件及辅助设备、制冷设备、机械零部件等的企业法人；众邦公司系经营泵、电机、电线、电缆、制造（凭生产许可证经营）、水泵泵件零售的企业法人。2008年11月5日，众邦泵业公司作为发包方，纪霖公司作为承包方签订了遵化众邦泵业中央空调地源井工程施工合同协议条款及附录，将遵化众邦泵业中央空调地源井工程的钻井、成井、埋管、回填部分发包给纪霖公司。2008年12月31日，纪霖公司将该工程转包给华基公司，双方约定：“开工日期为2009年1月3日，竣工日期为2009年2月28日。质量验收标准为发包方下发的技术质量要求文件及设计图件。根据发包方提供施工现场总平面图、钻孔分布平面图，承包方承接施工工作，合同价款采用固定单价形式，按实际完成的合格工程量结算工程款，工程款项的结算根据承包方完成合格工程量进行结算，结算单价为110元／延米。在承包方进场后，发包方将在3个工作日内支付给承包方总工程价款的20%，工程每完成30的米，发包方向承包方付其3000米工程款，工程全部竣工后，发包方向承包方支付全部余下工程款，并出具发票。承包方不能按照合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范要求，因其违约给发包方造成的损失由承包方承担。工期每延误一天处以工程总额3%。的罚款。”附录一约定了地源井技术要求：“打井、成井和验收标准必须按照国家规定和技术规范GB0296-99的相关标准进行；终孔、深：孔径不小于140mm，角面度应垂直地，偏离不大于10；成井后，下PE地埋管，回填应密实，确保有良好的换热介质；在所有井成井后，记录保留所有资料，备以后报验”。附录二约定了双方工作内容：“发包方负责进场场地清理，确保无杂物堆放；发包方负责井孔孔位确定，承包方按照孔位施工；发包方负责提供生活、用水电和住宿场地，施工过程中产生的电费由承包方承担；承包方负责钻井、成井、埋管、回填及其相应的设备、材料，按照甲方技术要求按时保质保量完成作业（地埋管除外）”。协议签订后，华基公司进行施工。庭审中，华基公司及纪霖公司均认可施工中取暖费、柴油费、生活费由华基公司承担，且均认可柴油费为130981.7元。
原审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。被告纪霖公司作为承包人未取得建筑施工企业资质，故二被告于2008年11月5日签订的遵化众邦泵业中央空调地源井工程施工合同协议条款无效。被告纪霖公司将其承包的遵化众邦泵业中央空调地源井工程全部转包给原告华基公司违反法律规定，故原告华基公司与被告纪霖公司于2008年12月31日签订的遵化众邦泵业中央空调地源井工程施工合同协议条款亦属无效。原告华基公司向本院提交的工程量签证表可以证实其工程量为10877延米，完工时间为09年2月20日。原告华基公司的钻井深度和完工时间已经被告纪霖公司的监工卢文奇在工程量签证表中进行确认。河北博亚科技事务有限公司结合座谈、现场勘查情况及有关资料作出了鉴定，鉴定结论为从理论上讲工程质量无缺陷，被告纪霖公司和众邦公司虽对该鉴定结论提出异议，但被告众邦公司未提出复核及重新鉴定申请，被告纪霖公司提出复核申请及重新鉴定申请后均予以撤回，且二被告均未提出足以反驳该鉴定结论的相反证据，故本院对河北博亚科技事务有限公司出具的鉴定结论予以确认。综上，原告华基公司已按时、按质、按量完成了合同约定的义务，且经鉴定工程质量无缺陷，虽原告华基公司与被告纪霖公司签订的合同协议条款无效，但原告华基公司有权要求被告纪霖公司参照合同约定向其支付工程款，工程总款应为1196470元（10877延米／110元）。原告认可被告纪霖公司已给付工程款50万元应予扣除。原告华基公司与被告纪霖公司均认可柴油费、生活费、取暖费应由原告负担，故柴油费及生活费、取暖费应在工程款中扣除，原告华基公司与被告纪霖公司均认可柴油费为130981.7元，本院予以确认，但原告华基公司称生活费、取暖费共计9760元，被告纪霖公司称该费用约20000元，因双方均未提供相关证据，本院酌定生活费、取暖费为15000元。被告纪霖公司应再向原告华基公司支付工程款550488.3元（1196470元一500000元一130981.7元一15000元）。被告众邦公司称已将工程款全额给付被告纪霖公司，被告纪霖公司对此无异议，故原告华基公司要求被告众邦公司支付工程款于法无据，本院不予支持。原告要求被告承担违约责任于法无据，本院不予支持。为维护双方当事人的合法权益，故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、由被告唐山纪霖贸易有限公司于本判决生效后10日内给付原告宜昌华基基础工程有限公司所欠工程款550488.3元鉴定费10000元，合计560488.3元。二、驳回原告宜昌华基基础工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9360元，由原告宜昌华基基础工程有限公司负担60元，由被告唐山纪霖贸易有限公司负担9300元。
判后，唐山纪霖贸易有限公司不服，上诉称：一、原审和重审事实均表明被上诉人并未按合同约定施工完毕，上诉人及原审被告遵化众邦泵业公司从未收到过被上诉人的完工验收申请，上诉人及遵化众邦公司也从未对工程进行验收，就该工程双方也未进行过正式核算结算。二、被上诉人未提出任何证据证明工程完工及工程符合合同约定，事实上工程未返工也未达到合同约定，上诉人也无法验收。诉讼中被上诉人申请鉴定工程的施工及回填等相关情况，但指定的河北博亚科技事务有限公司在无鉴定资质，鉴定人无鉴定职业资格的情况下，在未对工程的施工完工、回填及工程质量进行具体客观的检测的情况下出具鉴定结论，并且以推定的语气称工程理论上合格。显然该结论是不客观不真实的。三、被上诉人提供的“工程量签证表”实际上证明了工程存在回填不到位的重大问题-
导致无法有效换热、合同目的无法实现。四、上诉人与被上诉人约定了工程适用的合同及附录（施工内容及技术标准），同时也约定适用《地源热泵系统工程技术规范-350366
--2005GB》的相关规范要求，但一审法院并未按合同及附录和《地源热泵系统工程技术规范GB50366--
2005》的相关约定去衡量工程完工、合格与否，而是凭工程量签证表、工程结算单、鉴定结论书片面认定工程完工、合格，上诉人认为同样属于认定事实错误。五、在被上诉人未证明其按合同约定保质保量完成施工的情况下，直接适用确定发包人与转包人关系及责任承担的法律规定，即判决上诉人支付款项，是适用法律错误。上诉人认为，一审法院认定事实不清，认定适用证据错误，适用法律不当。重审更是未查清事实，继续错误的认定事实，认定证据，坚持原错误判决。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩同意一审判决。原审被告众邦公司答辩称：第一，我方与被上诉人没有施工合同，被上诉人列我方为被告要求偿还工程款是错误的。第二，上诉人擅自将工程转包造成损失和工程质量问题的情况，我保留追诉权。第三，通过一审审理查明，涉案的鉴定机构资质确实有欠缺，作鉴定也太草率，鉴定时路面已经硬化，我们说可以刨开，但鉴定人员来了有十来分钟什么也没做就走了，然后就出了份鉴定报告，很难让人信服。第四，涉案工程因为有质量问题达不到我们与上诉人合同约定的要求。第五，我方与上诉人约定的工程款已经按合同约定给付了，我们和本案没有关系。
本院认为：被上诉人华基公司提交的工程量签证表可以证实其工程量为10877延米，完工时间为09年2月20日。被上诉人华基公司的钻井深度和完工时间已经上诉人纪霖公司的监工卢文奇在工程量签证表中进行确认。原审法院依据被上诉人华基公司申请依法委托河北博亚科技事务有限公司作出了鉴定，上诉人纪霖公司和被上诉人众邦公司虽对该鉴定结论均提出异议，但被上诉人众邦公司未提出复核及重新鉴定申请，上诉人纪霖公司提出复核申请及重新鉴定申请后均予以撤回，故原审法院对河北博亚科技事务有限公司出具的鉴定结论予以确认并无不妥。据此，原审判决并无不当。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9360元，由上诉人唐山纪霖贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗立柱
审 判 员 刘玉秋
代理审判员 李木子
二〇一三年三月二十七日
书 记 员 刘莎娜