山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1150号
上诉人（原审被告）：蓬莱市超硬复合材料有限公司，住所地：蓬莱市南关路289号。
法定代表人：孙浩斌，任董事长。
委托代理人：刘炜，山东平和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙国强，城镇居民。
委托代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托代理人：赵志远，山东晟宇律师事务所律师。
上诉人蓬莱市超硬复合材料有限公司（以下简称超硬材料公司）因与被上诉人孙国强劳务合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2011）蓬登民重初字第424号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，孙国强1985年以来为蓬莱市晨光金刚石制品厂、机械部上海材料研究所蓬莱工具厂、蓬莱宝力士工具有限公司、蓬莱市超硬复合材料厂（以下简称超硬材料厂）、被告超硬材料公司从事销售业务，于2010年12月30日办理退休手续。蓬莱宝力士工具有限公司为孙国强缴纳了自1996年至2005年12月的社会保险费，超硬材料公司为孙国强缴纳了自2006年1月至2010年6月的社会保险费。
庭审中双方对蓬莱市远大实业公司、蓬莱市晨光金刚石制品厂、机械部上海材料研究所蓬莱工具厂、蓬莱宝力士工具有限公司、超硬材料厂、被告超硬材料公司及蓬莱市远大实业有限公司的以下工商登记情况无异议：蓬莱市远大实业公司原名山东省蓬莱远大实业公司于1989年设立，法定代表人孙积海，1992年变更公司名称为蓬莱市远大实业公司，于1997年8月改制。蓬莱远大实业公司设立的分支机构中含有蓬莱市晨光金刚石制品厂、机械部上海材料研究所蓬莱工具厂，已注销工商登记。超硬材料厂于1999年12月13日成立，为个人独资企业，企业负责人为孙浩斌，于2003年1月21日注销工商登记。在注销登记的申请注销理由中，写有企业改制，原超硬材料厂更名为超硬材料公司，原企业名称申请注销，企业人员、设备、物资、债务等处理情况中，写明原企业雇佣人员、设备设施、物资、债权、债务都由更名后的超硬材料公司承担，更名前后，企业的递延性一致，并盖有超硬材料厂和超硬材料公司的印章。被告超硬材料公司于2002年1月7日成立，为有限责任公司，原法定代表人为孙积海，2009年变更法定代表人为孙浩斌。蓬莱宝力士工具有限公司于1992年12月23日成立，为有限责任公司，法定代表人为孙积海。
孙国强主张其工作过的蓬莱市晨光金刚石制�厂、机械部上海材料研究所蓬莱工具厂、蓬莱宝力士工具有限公司、超硬材料厂、被告超硬材料公司对销售人员实行劳务报酬提成制，并无固定薪酬，提成报酬按销售回款额的比例计算，公司将款项挂在个人账户上，销售人员再以借款的方式支取；从2003年1月1日起孙国强以超硬材料公司名义对外签订销售合同，销售工作做到2009年上半年，之后在公司催回款，2010年退休；孙国强根据其记录的回款额及借支的款项，不同年度不同产品提成比例有3%、4%、5%、6%、8%的变化，计算2006年至2009年提成款共计929685.39元，已支取584620元，尚欠345065.39元。
超硬材料公司主张包括孙国强在内的销售人员实行的是固定工资制，并无提成，孙国强2006年6月到其处工作时亦超过法定退休年龄，所以也没有签订劳动合同，口头约定是固定工资，每年稍有调整。孙国�先以借款的方式支取业务资金，再以差旅费、开发经费和工资抵顶，工资并不严格按月冲顶，不需要孙国强本人签字。
孙国强为证明自1985年起在机械部上海材料研究所蓬莱工具厂、蓬莱县远大实业公司、蓬莱宝力士工具有限公司、超硬材料厂等单位从事销售工作，于2010年6月退休，提交证据一、加盖机械部上海材料研究所蓬莱工具厂印章工作证；证据二工作单位系蓬莱县远大实业公司的医疗手册；证据三工作单位系蓬莱县远大实业公司的光荣册；证据四蓬莱宝力士工具有限公司、超硬材料厂胸卡；证据五退休证；证据六职工孙国强社保缴费明细；证据七工作单位工商登记资料；证据八，1985年-2009年孙国强作为代理人代表蓬莱县晨光金刚石制品厂、机械部上海材料研究所蓬莱工具厂、蓬莱宝力士工具有限公司、超硬材料厂及超硬材料公司与第三方签订的合�，其中有2002年12月超硬材料厂与第三方签订的原材料买卖合同和2003年1月1日超硬材料公司与第三方签订的原材料买卖合同，载有出卖人住所地、法定代表人、电话、开户行、账号、税号；证据九银行汇票复印件一宗。
孙国强为证明工作过的蓬莱市远大实业公司、蓬莱市晨光金刚石制品厂、机械部上海材料研究所蓬莱工具厂、蓬莱宝力士工具有限公司、超硬材料厂及超硬材料公司具有关联关系，上述公司的债权债务应当由超硬材料公司承接，提交证据十，2002年8月10日超硬材料公司出具的《更名通知》，超硬材料厂更名为超硬材料公司，尾部盖有超硬材料厂和超硬材料公司公章；证据十一超硬材料厂和蓬莱宝力士工具有限公司出具的证明及2006年1月26日大连大起有限责任公司汇款5000元的工商银行电汇凭证1份，有超硬材料厂是蓬莱宝力士工具有限公司下属分�的关联内容；证据十二2000年6月22日超硬材料厂和蓬莱宝力士工具有限公司出具的证明，有蓬莱宝力士工具有限公司下设分厂超硬材料厂的关联内容；证据十三2006年11月30日蓬莱宝力士工具有限公司致中国一重（集团）有限公司核对往来账目函。
孙国强为证明超硬材料公司应付孙国强的销售业务提成款数额为332884元，超硬材料公司对销售人员的工资按照销售业绩实行提成制，提成比例每年都有变化，超硬材料公司处留存有能够证实孙国强销售业务提成款数额的记录，提供证据十四2010年6月26日孙国强与超硬材料公司销售科会计杨淑琴的录音；提供证据十五孙国强记录与超硬材料公司及其关联公司2001-2009年款项往来明细。
孙国强为证明蓬莱市远大实业公司1989年和1990年的销售人员提成制度；孙国强当时所在的销售科有自己的会计，直接参与业务员提�计取、合同签订等事宜，该会计当时为杨淑琴；销售人员的费用报销、提成提取需经销售科会计核实、法定代表人签字，提交证据十六1989年业务员规定；证据十七1990年销售规定；证据十八2004年1月30日蓬莱市远大实业有限公司作出的《通知》，有关差旅费报销规定；证据十九1994-1996年丁利、周军、曲向东等人的报销申请8份。
孙国强提供证据十四杨淑琴的录音详细情况如下：形成时间为2010年6月26日，孙国强向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请被告给付劳务报酬后，公司否认提成制，只承认欠29000余元，孙国强与其妻去销售科会计杨淑琴家中，以担心在公司账上的提成数额为由，与杨交谈销售提成相关内容。其中有孙国强问及：“我有合同，只要他的往来账不改，我那个往来账是多少钱”，杨淑琴说：“不是三十来万吗。”杨淑琴说：“你知道这个数字就是账面数字，就是准确数字，32万还是33万，你没记吗？”还有杨淑琴对销售业务提成比例的陈述内容：“一年一个样，一年一变，每年都变，91年轧辊是6%、砂轮是8%，但是都去税，到2000年按公斤数轧辊，轧辊是按一公斤对着550的、500的、450的、400的，每个等都有界限，400以下的，300以下的多少钱，按照公斤数算，但是一年一个样，不是你想一成不变的……现在3%”。杨淑琴还陈述：“我现在给你算着这个帐，我也是壮着胆，按着正常日子，真的不能给上，我寻思人不死帐不烂，只要是能上帐的，哪么地都行。”“但你这个账你现在捞不着看，我跟你说，连我现在都捞不着看，以前干这个活，每到月底的时候我汇总，从今年一月份，都不用我了，我没告诉你吗，你叫我看帐，我说得等机会吗，我摸不着这账，没有机会，所以说我现在不用我汇总了，本来原来原材料啊，所有东西，这八本帐，都是我汇总……现在都在王会计手里”
杨淑琴在接受法院调查时，表示孙国强是未经其同意，偷着录音，录音无效，其在超硬材料公司只是负责开销货发票和出库单，不是公司的会计，其对孙国强说被告欠孙国强款，只是安慰孙国强。
孙国强称提成比例只是每年正月十五日公司领导口头讲一下，自己记下来也大致计算，2009年8月份左右，孙国强曾趁杨会计与王会计在销售科对账时，看了一下自己的账面，数额是35万多，2010年3月曾打电话给杨会计，杨告诉他是352884元，4月份又支取了20000元，所以起诉332884元；对于公司对回款应得的提成的计算，孙国强称先由销售科的杨会计根据回款计算提成额，杨会计再转给会计王家琴下到公司的账上，孙国强借支款项是王会计下账，王会计把应付的提成款与借款汇总；孙国强认可自己计算的提成比例与杨会计在录音中陈述的比例有差别，认可杨会计陈述内容，录音中杨会计提到曾告诉孙国强“32万还是33万”，并未提到说过35万多。
超硬材料公司质证意见如下：证据一、二、三、四，对其真实性无异议，但证据与本案无关联性，证据上所载明的孙国强所就职的公司并非本案被告；证据五退休证真实性无异议，证明目的无异议；证据六，真实性无异议，但该份证据能证明原被告形成劳务关系的起止时间是2006年；证据七，真实性无异议，但被告是2002年1月7日新设立的公司，不存在改制前后承接其他公司债务的情形；证据八，对于2006-2009年加盖有被告公司印章的合同真实性无异议，但孙国强提交的晨光、上海材料研究所、蓬莱工具厂等公司所签订的合同均与本案无关联性，与超硬材料公司无关。即使认可孙国强为超硬材料公司工作�间签订的合同的真实性，但该合同也无法直接证明孙国强主张的按照销售享有提成制的事实；证据九对于证据的复印件不予认可。证据十、十一、十二、十三，仅是为清欠货款方便出具的证明，并不能证明被告与蓬莱市宝力士以及超硬材料厂等公司存在关联关系，是否属于蓬莱市宝力士公司的分公司应当以工商登记材料为准；证据十四，杨淑琴的证据录音不认可，且经法院调查，杨本人否认知晓孙国强录音证据中主张的事实，孙国强提交该录音材料有义务要求杨出庭作证；证据十五，不予认可，超硬材料公司独立公司，设立于2002年，没有关联公司；证据十六、十七与本案无关联性，且是复印件，即使孙国强能够提供原件，也只能证明孙国强工作过的蓬莱市远大实业公司有业务提成，该证明不能直接认定超硬材料公司也有业务提成；证据十八，真实性不予认可；证�十九与本案无关联性，丁利等人的申请形成于1994-1996年期间，超硬材料公司当时并未设立，并且该申请并不能直接证明申请报销的是提成款。
超硬材料公司主张实行固定工资，只欠孙国强29370.8元并提交证据如下：
一、关于工资的转账记账凭证及工资表，孙国强工资有1600元、2885元、3000元、4000元、4500元、5000元等调整。孙国强认为是超硬材料公司单方制作不予认可，并无孙国强签字。
二、2006年10月至2010年4月期间孙国强出具的18份借条，每张借款数额从15000元到30000元不等，共计358000元。孙国强对真实性无异议，指出其是以借款的形式领取提成款，不需要还款，超硬材料公司只是拿出了一部分借条。
三、2006年至2010年超硬材料公司个人的往来分户账，借方记载为个人借款，贷方记载为工资、还款。借款即证据二中的18份借条；�资记载四次，2006年8月记载的2006年6月工资1600元，2006年12月记载的2006年7至12月工资8556元，2007年12月记载的2007年1至6月工资16714.8元，2009年6月记载的2007年7月至2009年6月工资85000元；还款记载五次，2007年5月9日记载还款37000元，2007年11月20日记载还款59000元，2008年5月24日记载还款46000元，2008年6月20日记载还款50000元，2008年11月1日还账款83500元。被告主张还款有现金还款和票据冲抵，票据包括客户开发和差旅报销费用，未区分票据和现金数额，还款附还款收据该收据给个人一份。贷方与借方相减，账目余额为29370.8元。
但孙国强否认收到还款收据。对于个人往来分户账，孙国强质证指出：账册有缺页，否认其个人账页的真实性，理由是账本中关于孙国强的账页中，用的墨汁、笔迹、纸张完全一样的，同其他人同时期的墨汁、笔迹不相同；2006年的账本缺第245页，2007年的账本在孙浩然和于兴军之间缺第59页，2008年的账本中在孙浩然和于兴军之间缺第91页，2009年的账本目录显示孙国强的账页应在孙浩然和于兴军之间，而2007年和2008年的账本缺页在孙浩然和于兴军之间，2006年、2007年和2008年没有账本目录，而应该出现孙国强账页的位置缺页，2006年-2008年的账本中，孙国强的页都是末页，没有和其他的业务员放在一起，2009年和其他业务员放在一起，这与会计做账习惯有悖；即使只讲孙国强账页和其他业务员账页相比较，其他业务员的贷方金额笔数都很大很多，但孙国强作为老业务员，其业务量与其他业务员相比较相差不多甚至多于其他业务员的情况下，贷方金额（超硬材料公司认为是现金还款、消费单据、工资三项）金额却很少，与常理不符；比较各业务员的单页帐可知，超硬材料公司所谓的贷方金额是现金还款、工资、消费单据�说法是虚假的，业务员的贷方所谓还款额都大于借款额，如果贷方金额真如超硬材料公司所说是现金还款、工资加消费单据，不可能出现个人向公司的还款额大于借款额的情况，甚至好几十万，这一部分金额，孙国强认为应当是业务员的提成，只是在孙国强的账页上被告做了技术处理。
对孙国强提出的异议，超硬材料公司解释称一、其提供的账本均是真实的，账本中的缺页不排除会计记录排序的失误，并不能说明其撕毁孙国强账目的事实，二、账页中记录笔迹、力度是否一致，并不影响记录的真实性，根据会计法则，并未要求会计在做账时，对于同一工作岗位的人员，必须在同一时间完成全部账目；三、孙国强所主张的其他业务员每年的借款金额与贷款金额不一致，这种单独将某一段时期贷款方与借款方相比较的做法没有意义，对本案也没有证明力，超硬材料公司的工作人员向公司借款，存在着当年还不清借款继续挂账的情况，因此某一年的还款金额超出该年的借款金额证明不了问题。
原审法院依据双方当事人举证材料，当庭陈述及庭审笔录等认定以上事实。
原审法院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”孙国强在超硬材料公司处从事销售工作，在双方对劳动报酬无书面约定的情况下，超硬材料公司作为用人单位系管理者处于优势地位，负有对劳动报酬发放事实的举证责任，用人单位未尽到上述义务未保留相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。另外工资发放在未通过现金支付又未经银行转账的情况下，即使孙国强工资数额从已借款中扣减，扣减数额亦应以得到孙国强有效确认为准；超硬材料公司仅以列支了孙国强工资的账目为据，而无孙国强签字，不足以证明其主张按固定工资发放的事实。孙国强提交的杨淑琴的录音，虽然杨淑琴事后主张未经许可录音无效，但是当时的对话内容比较全面地反映了公司实行销售人员劳务报酬提成制，公司单方面掌握应发劳动报酬账目的情况，而且销售人员以提成计酬的模式在社会中也广泛存在，相比较另一方面被告无有效证据证实销售人员实行固定工资，录音中陈述的销售提成的事实较为可信，更为客观。法院应予认定双方之间以销售提成模式计劳动报酬。关于欠付孙国强的劳动报酬数额的认定，因超硬材料公司一概否认提成制，对于销售提成计算方式无实质意见，应承担不利的法律后果，孙国强认可杨淑琴录音中陈述的数额“32万还是33万”，孙国强销售业务提成账面应付款数额可按320000元认定，减去孙国强2010年4月支出的20000元，超硬材料公司尚欠300000元未付。综上，原审法院作出判决：超硬材料公司支付孙国强劳动报酬款300000元，限于本判决生效后十日内付清。
案件受理费6293元，超硬材料公司负担5800元，孙国强负担493元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，超硬材料公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定，其公司尚欠孙国强300000元未付没有证据支持，裁判错误。1、根据谁主张谁举证的原则，孙国强应该举证证明其在公司工作时实行提成制332884元系在公司工作期间形成的劳务报酬，并提供劳务报酬提成的计算标准和具体计�方式。一审法院不但未要求孙国强继续举证、明确举证不能的不利法律后果，反而要求公司提供记载孙国强劳务报酬的提成帐目，举证责任分配错误。2、一审法院作出的孙国强销售业务提成帐面应付款数额可按32万元认定证据不足，认定错误。一审认定提成款的依据是孙国强提供的对杨淑琴的录音，该录音未经杨淑琴许可录制，杨淑琴本人也明确表示不予认可录音效力。根据最高院证据规则之规定，视听资料能够被采信，被认定具备证明力需符合以合法手段取得、无疑点、有其他证据佐证等条件。从录音内容看，并未明确阐述上诉人处实行提成制及计算标准、依据。一审法院在没有其他证据佐证的情况下，直接认定录音材料的证明力，并据此作出裁判，违反了法律规定。二、一审法院适用法律错误。本案系劳务合同纠纷，一审法院错误适用《工资支付暂行规定》�并据此要求上诉人按照该规定承担举证责任，将本应由孙国强承担的举证责任，要求公司承担，请求二审法院依法予以纠正。双方之间实行的是固定报酬制而非提成制。公司根据每年的效益情况给孙国强发放固定报酬，通常由孙国强以借款的方式向公司支取业务资金，之后再以差旅费、工资、开发经费等抵顶，公司销售人员以工资抵顶借款的帐目中均没有签字确认，一审法院不能以没有签字为由否认帐目的真实性。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决依法改判，一、二审诉讼费由孙国强承担。
被上诉人孙国强辩称，一审判决证据责任分配合理，符合证据规则要求。一审判决适用法律正确，请求依法驳回超硬材料公司的诉请。
本院经审理查明的事实同原审认定的事实一致。
本院认为，超硬材料公司主张其与孙国强之间实行的是固定报酬制，对此超硬材料公司没有提供双方之间实行固定报酬的书面约定，其提供的帐目亦不足以证实其该主张，故对超硬材料公司关于其与孙国强之间固定报酬的主张不成立，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”本案中根据孙国强提供的杨淑琴录音资料陈述的内容结合孙国强提供的销售合同等证据，能够认定孙国强在超硬材料公司工作期间双方实行的是提成工资制。孙国强在超硬材料公司工作期间虽然已于2006年达到退休年龄，但直至2010年方才办理了退休手续享受养老保险待遇，因此双方2006至2009年之间形成的劳动关系。因此，对孙国强主张的工资数额，超硬材料公司虽然不予认可，但其并未提供相应的证据予以推翻，原审依据杨淑琴录音内容，认定超硬材料公司欠发孙国强提供工资的数额并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6293元，由上诉人蓬莱市超硬复合材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 王瑞芳
审判员 栾海宁
二〇一六年一月六日
书记员 付微微