浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2725号
上诉人（原审被告）：欧德众信（北京）经贸有限责任公司。
法定代表人：朱小燕。
委托代理人：王微。
被上诉人（原审原告）：倪冰。
委托代理人：贾宏。
上诉人欧德众信（北京）经贸有限责任公司（以下简称欧德众信公司）因与被上诉人倪冰劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，倪冰自2011年8月1日起至欧德众信公司处工作，担任杭州展厅经理，管理展厅事务以及销售业绩等事宜，工作地址在杭州大厦C5楼HACKER橱柜，双方之间未签订书面的劳动合同，欧德众信公司口头约定倪冰的月工资为人民币6000元至6500元，欧德众信公司通过杭州欧凯人力资源管理公司为倪冰以每月6000元的工资基数缴纳社保。2013年1月30日，欧德众信公司以倪冰“不能胜任本职工作，对展厅事务、销售业绩等事宜管理不善”为由辞退了倪冰，倪冰于同日办理了离职移交手续。后倪冰以欧德众信公司违法解除劳动合同以及未签署劳动合同为由向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2013年4月27日，杭州市下城区劳动争议仲裁委员会作出下劳仲案字（2013）第67号仲裁裁决书，裁决：欧德众信公司在裁决书生效后5日内支付倪冰违法解除劳动关系的赔偿金18000元；驳回倪冰的其他请求事项。倪冰不服该裁决，诉至原审法院，请求：1、判令欧德众信公司向倪冰支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿金共计18000元（6000×1.5月×2倍）；2、判令欧德众信公司向倪冰支付代通知金计6000元；3、判令欧德众信公司向倪冰支付因未与倪冰签署书面劳动合同应支付的双倍工资66000元；4、本案诉讼费用由欧德众信公司承担。在原审审理过程中，倪冰自愿放弃第二项诉讼请求（欧德众信公司向倪冰支付代通知金计6000元）。
原审法院认为：倪冰于2011年8月起和欧德众信公司建立劳动关系的事实清楚，欧德众信公司自用工之日起至2013年1月30日辞退倪冰之日止未与倪冰订立书面劳动合同期间已超过一年，视为原欧德众信公司双方已订立无固定期限劳动合同，双方均应履行劳动合同相应的义务。依照我国劳动合同法之规定，用人单位认为劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，欧德众信公司认为倪冰不能胜任本职工作因而辞退倪冰但未能以书面形式提前三十日通知倪冰，也未额外支付倪冰一个月工资，故欧德众信公司系违反劳动合同法之规定解除劳动合同，现倪冰不要求继续履行劳动合同，欧德众信公司应当依照规定支付赔偿金，故倪冰要求欧德众信公司支付赔偿金18000元的诉讼请求该院予以支持。签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，欧德众信公司提交的证据并不能证明其已经书面通知倪冰自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，也未能充分证明倪冰系拒绝签订或利用主管人事等职权故意不签订劳动合同，故倪冰主张要求欧德众信公司支付二倍工资的请求，该院予以支持。鉴于未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过十一个月，故对倪冰要求欧德众信公司支付66000元的诉讼请求，该院予以支持。倪冰要求欧德众信公司支付二倍工资的仲裁时效应从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算为一年，故倪冰在2013年4月提起仲裁并未超过时效。倪冰自愿放弃第二项诉讼请求，该院尊重倪冰的意见予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，于2013年7月27日判决如下：一、欧德众信公司于判决生效后十日内支付倪冰赔偿金18000元；二、欧德众信公司于判决生效后十日内支付倪冰未签订书面劳动合同的二倍工资66000元。案件受理费人民币10元（缓交），减半收取为5元，由欧德众信公司负担。
宣判后，欧德众信公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。一、上诉人与被上诉人解除劳动关系，不属于违法解除劳动合同。从上诉人提交的劳动仲裁委员会庭审笔录看，上诉人与被上诉人解除劳动合同的主要原因是：被上诉人作为杭州办事处的总负责人利用职务上的便利为自己谋取私利，损坏公司的利益。被上诉人在上诉人处任职期间推销其他品牌的橱柜，要求客户从其他渠道购买米勒电器等，从而达到为自己谋取私利的目的，而且被上诉人平时对展厅管理全无，展厅摆放杂乱，严重影响上诉人的公司形象。这样一个损害公司利益，不负责任的员工，当然是不能胜任该份工作。因此，上诉人于2013年1月30日提出与被上诉人解除劳动关系，被上诉人同意与上诉人解除劳动合同，并与上诉人工作人员办理了移交手续，对此从被上诉人提供的证据材料可以予以证明。因此，上诉人与被上诉人解除劳动关系，系被上诉人过错导致。退一步讲，即使被上诉人的行为不属于过错性解除劳动合同的情形，根据我国劳动合同法第36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，上诉人提出解除劳动关系，劳动者在当天同意并办理了移交手续，那么双方对解除劳动关系是没有争议的，属于协商一致解除劳动合同，而不是上诉人违法解除劳动合同。二、上诉人与被上诉人未签订劳动合同系被上诉人故意所致。在现实中，一般用人单位不与劳动者签订劳动合同，系是为了否认劳动者与用人单位之间的劳动关系，以逃避相关法律责任。但是，本案中，上诉人已经通过杭州欧凯人力资源管理有限公司按要求给被上诉人缴纳了社会保险，上诉人并不想否认与被上诉人的劳动关系，否则就不会出具辞退通知书。上诉人与被上诉人未签订劳动合同，唯一能解释的是系上诉人的故意行为。从劳动仲裁委员会的庭审笔录看，被上诉人作为上诉人杭州办事处的负责人，员工的招聘和录用的由其负责。上诉人作为一家公司，本身是没法从事具体工作的，只能由上诉人的员工去从事具体的工作，被上诉人作为杭州办事处的总负责人，其工作职责包含员工的招聘和录用，因此，杭州办事处的人事是由被上诉人负责的。而且在杭州办事处有劳动合同文本，被上诉人在庭审中也认可，劳动合同系由其负责与员工签订并交公司总部，因此签订劳动合同是被上诉人负责的人事工作中一部分工作职责。在被上诉人的部分下属与上诉人签订劳动合同的情况下，作为总负责人的被上诉人却没有与上诉人签订劳动合同，这不能不说是其故意行为。在被上诉人没有证据证明上诉人拒绝与其签订劳动合同的情形下，未签订劳动合同的责任应当由被上诉人责任。而且，未签订劳动合同没有给劳动者造成任何损失的情况下，劳动者还能因此获得如此高额的赔偿，这已经违背《劳动合同法》把劳动者作为弱势群体予以特殊保护的立法精神。因此，被上诉人不能获得未签订书面劳动合同的双倍工资差额。综上请求二审法院：1、依法撤销原审判决，予以改判；2、判令不支持上诉人向被上诉人支付赔偿金18000元；3、判令不支持上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资66000元；4、判令被上诉人共同承担本案一、二审的诉讼费。
被上诉人倪冰答辩称：一、欧德众信公司单方面决定辞退倪冰，违反了劳动合同法的相关规定。首先，辞退倪冰是欧德众信公司的单方行为。2013年1月30日，欧德众信公司突然通知倪冰因”不能胜任本职工作，对展厅事务、销售业绩等事宜管理不善”，决定辞退欧德众信公司。倪冰认为，即使倪冰不能胜任本职工作，只有在经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以通知或额外支付一个月工资后，才可以解﻿除劳动合同。因此，欧德众信公司直接单方面决定辞退倪冰，违反了劳动合同法的相关规定。其次，本案并不属于双方协商一致解除劳动合同的情形。倪冰接到辞退通知后，基于大度的心态以及对公司、尤其是对客户负责的原则，办理了离职移交手续。并非是办理了离职移交手续后才收到欧德众信公司的辞退通知。因此，本案并不属于双方协商一致解除劳动合同的情形。二、倪冰与欧德众信公司未签署劳动合同的责任在于欧德众信公司。首先，倪冰虽然是欧德众信公司的杭州展厅经理，但杭州展厅只是一个门店，没有经过工商登记，因此其既不是独立法人，也不是欧德众信公司的分公司或办事处。杭州展厅的岗位设置、人员招聘都需要欧德众信公司同意。因此，杭州展厅没有用人主体资格，倪冰也没有人事决定权（即使有，也只是建议权）。即使倪冰自己与自己签署劳动合同，也是无效的。其次，欧德众信公司许诺倪冰业务销售额的1%作为年底的销售奖金。因为如此，倪冰当然希望将此约定列入书面劳动合同从而获得保障。而欧德众信公司在倪冰的询问与催促下迟迟未与倪冰签署劳动合同，并在年底奖金结算前将倪冰辞退。这也是倪冰将欧德众信公司诉至劳动仲裁委及法院的直接原因。再次，欧德众信公司并无曾要求倪冰与其签署劳动合同但倪冰拒签的证据。作为居于弱势地位的劳动者而言，劳动合同是对其劳动权益的保障，倪冰并无任何理由拒绝这一保障自己劳动权益的最佳方﻿式。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判，维护劳动者的合法权益。
二审中，上诉人欧德众信公司在本院指定的举证期限内未向本院提交新的证据材料。在本院指定的举证期限届满后，诉人欧德众信公司向本院提交了下列证据材料：1、杭州地区月排班考勤表，拟证明被上诉人负责公司杭州区的行政工作；2、员工入职登记表，拟证明被上诉人有人事权；3、员工离职审批表，拟证明被上诉人有人事权。被上诉人倪冰在本院指定的举证期限内向本院提交了下列证据：1、居佳莹的证言，以证明倪冰工作职责和工作权限、未签署劳动合同的原因；2、上海徐汇区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份，以证明欧德众信有违反劳动合同法的先例；3、庭审笔录一份，以证明欧德众信有违反劳动合同法的先例，未与员工签署劳动合同。
对于诉人欧德众信公司提交的证据材料，被上诉人倪冰认为，已经超过举证期限，且该证据并非新证据，上诉人也无其他正当理由；同时，这些证据不能证明被上诉人具有员工招聘等人事决定权。本院认为，被上诉人的意见部分成立，上诉人提交上述证据已经超过了本院指定的举证期限，且这些证据在一审之前均已形成，并由上诉人保管，上诉人在一审中能够提交而未提交，不属于二审期间的新证据，不予采纳。
对于被上诉人倪冰提交的证据，上诉人欧德众信公司认为，证据1中居佳莹不是倪冰的直接领导，倪冰直接向北京总公司汇报，与居佳莹没有关系，居佳莹没有签订合同是因其有过失被公司解除劳动合同；对证据2裁决书和证据3庭审笔录的真实性没有异议，但认为上海宏格经贸有限公司非欧德众信公司的子公司。本院认为，上诉人欧德众信公司的意见部分成立，证据1实质为证人证言，被上诉人倪冰未依法申请证人出庭作证，故对该证言不予采纳；证据2、3与本案并无关联性，不予采纳。
本院经审理查明的事实，与原审法院认定的事实一致。
本院认为：欧德众信公司与倪冰之间于2011年8月1日起建立劳动关系，并于2013年1月30日解除劳动关系的事实清楚。关于双方争议的欧德众信公司是否存在违法解除劳动合同的问题，本院认为，欧德众信公司出具的辞退通知书显示，其系以倪冰“不能胜任工作，对展厅事务、销售业绩等事宜管理不善”为由决定辞退倪冰。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而本案中，欧德众信公司在既未对倪冰进行培训或者调整岗位，又未以书面形式提前三十日通知，也未额外支付一个月的工资的情况下，径直辞退倪冰，违反了上述规定，故原审法院认为欧德众信公司系违法解除劳动合同并无不当。至于欧德众信公司在本案一、二审过程中提出的其解除合同的主要原因是“倪冰作为杭州办事处的总负责人，利用职务便利，为自己谋取私利，损坏公司利益”的理由，与其出具的辞退通知书的内容并不一致，且并无充分证据证明倪冰存在利用职务便利谋取私利并损坏公司利益的情形。二审中，欧德众信公司同时又认为双方系协商一致解除劳动合同，与其前述解除合同的理由本身存在矛盾，也无证据证明存在双方协商一致的情形。因此，对欧德众信就此提出的上诉理由，本院不予采信。关于双方争议的未签订书面劳动合同的原因，欧德众信公司主张倪冰系该公司杭州办事处负责人，倪冰故意利用职权未与欧德众信公司签订劳动合同。对此，本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款之规定，与劳动者订立书面劳动合同系用人单位的法定义务。欧德众信公司杭州办事处不具有用人主体资格，且欧德众信公司并未提供有效证据证明公司已授权倪冰与劳动者签订劳动合同，也未能举证证明倪冰系恶意拒绝签订劳动合同或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同。欧德众信关于倪冰系故意不与自己签订劳动合同的上诉理由，依据不足。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人欧德众信（北京）经贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年十一月十八日
书记员 余 璐