黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黑中民初字第17号
原告五大连池市盛河房地产开发有限公司。
法定代表人华振河，该公司董事长。
委托代理人常英姿，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
委托代理人陈霞，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被告黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人王有志，该公司董事长。
委托代理人张加欣，该公司办公室主任。
委托代理人于善福，男，汉族，个体业主。
原告五大连池市盛河房地产开发有限公司（以下简称盛河公司）与被告黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月1日公开开庭审理了本案，盛河公司的委托代理人常英姿、陈霞，鑫欣公司的委托代理人张加欣、于善福到庭参加诉讼。于2013年11月8日再次公开开庭审理了本案，盛河公司的委托代理人常英姿、陈霞，鑫欣公司的委托代理人于善福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛河公司诉称，鑫欣公司承包盛河公司开发建设的五大连池盛河林苑工程二标段3#、4#、5#、6#、7#、8#土建主体工程及12#基础工程，鑫欣公司负责给付人工费及部分材料费。刘振作为鑫欣公司的委托代理人，负责该工程投标，与盛河公司签订《建设工程施工合同》，对施工现场进行管理。因刘振在施工过程中经常无故退场，严重影响工程进度，2012年7月28日，盛河公司通知刘振，要求其必须进入施工现场，否则视为解除《建设工程施工合同》，而刘振经多次催告仍不到场，为此，盛河公司重新指派施工人员。2013年2月4日，盛河公司与刘振签订结算书，确认鑫欣公司施工部分工程价款为5，000，000.00元，盛河公司实际给付工程款为5，483，143.00元，超付工程款483，143.00元，应结算的钢筋量为610吨（钢筋为甲方供材）。而鑫欣公司钢筋实际使用量为750.894吨，超量140.894吨，因此欠盛河公司钢筋款746，738.20元。且鑫欣公司至今未开具发票。依据盛河公司与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》，鑫欣公司违约，应承担合同总价款0.05%的违约金，赔偿金按1，000.00元／天计算。故盛河公司诉至法院，请求：1、确认解除盛河公司与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》；2、鑫欣公司返还盛河公司多给付的工程款1，229，881.20元；3、鑫欣公司承担盛河公司延误工期损失255，000.00元（自2011年11月15日起至2012年7月28日止，按1，000.00元／天×255天计算）；4、鑫欣公司给付违约金2，570.25元；5、鑫欣公司对已给付的工程款开具发票；6、鑫欣公司承担本案诉讼费用。庭审中，盛河公司将第2项诉讼请求变更为鑫欣公司返还盛河公司多给付的工程款1，295，826.20元，包括超付工程款494，143.20元及超付钢筋款801，683.00元；将第4项诉讼请求变更为鑫欣公司给付违约金2，500.00元。
盛河公司委托代理人常英姿、陈霞为证明诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、盛河公司企业法人营业执照、组织机构代码证、建设工程施工等级证书、安全生产许可证、税务登记证各一份，证明鑫欣公司指派刘振携带上述证件参与盛河林苑小区工程二标段项目的投标。
鑫欣公司委托代理人于善福对该组证据的真实性无异议，但认为上述证照是参与投标所具备的基本条件，并不能证明鑫欣公司成功中标。
2、2011年11月3日鑫欣公司出具的法定代表人身份证明一份，证明鑫欣公司系本案诉争项目的投标单位。
鑫欣公司委托代理人于善福对证据的真实性无异议，但认为鑫欣公司参与投标的时间是2011年11月3日，合同上的竣工时间是2011年11月15日，鑫欣公司确实参与了投标，但是没有中标。
3、2011年11月3日鑫欣公司出具的授权委托书一份，证明刘振作为鑫欣公司代理人，负责盛河林苑小区工程二标段施工投标、签订合同和处理项目有关事宜。鑫欣公司承诺对刘振的代理行为承担法律后果。
鑫欣公司委托代理人于善福对证据的真实性没有异议，但认为刘振于2011年11月1日前的行为与鑫欣公司无关，鑫欣公司仅授予刘振参与投标的权限。鑫欣公司也没有收到中标通知书。
4、2011年11月3日鑫欣公司出具的投标函一份，证明鑫欣公司参与本案项目的投标，并承诺按照合同约定开工日期开始施工。鑫欣公司承诺中标后按照合同约定的工期和质量交付工程。
鑫欣公司委托代理人于善福对证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证实鑫欣公司中标，且承诺是必备的文件格式条款。
5、2011年11月7日中标通知书一份，证明鑫欣公司中标行为有五大连池市招标监督机构盖章签字确认而且进行监督备案。鑫欣公司代理人刘振收到中标通知书并予以确认。
鑫欣公司委托代理人于善福对该份证据的真实性无法确认，因为鑫欣公司没有收到中标通知书，该中标通知书在时间上与客观事实存在矛盾，不具备法律效力，且中标通知书上没有鑫欣公司的印鉴。
6、《建设工程施工合同》一份，证明鑫欣公司代理人刘振与盛河公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定工期自2011年4月27日至2011年11月15日。依据合同的约定，鑫欣公司应承担违约金及赔偿金。
鑫欣公司委托代理人于善福对该合同不予认可，因该合同没有鑫欣公司盖章，仅有刘振本人签字，且合同没有签订日期。
7、2012年7月28日盛河公司给刘振现场施工人员送达的合同解除通知书一份，证明鑫欣公司代理人刘振擅自离开施工现场严重影响工期，盛河公司通知鑫欣公司解除合同关系。
鑫欣公司委托代理人于善福认为该证据已超过举证期限，且系盛河公司单方作出，不具有法律效力。
8、2013年2月4日结算书一式三份，证明鑫欣公司施工工程完工部分经双方结算是5，000，000.00元，经过双方结算的钢筋为610吨，鑫欣公司实际使用761.261吨，钢筋超出量为151.261吨，因此鑫欣公司尚欠钢筋款801，683.00元。鑫欣公司没有按照投标函、中标通知书及《建设工程施工合同》约定完成全部工程。
鑫欣公司委托代理人于善福认为结算书是盛河公司与刘振之间的结算，并不是与鑫欣公司的结算，因为鑫欣公司没有参与工程施工，没有开设账户，也没有收到盛河公司支付的任何工程款，因此对结算书不予认可。
9、建设工程施工许可证一份，证明盛河公司开发建设的工程经依法核准取得建设工程施工许可证。
鑫欣公司委托代理人于善福对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为开工许可证日期为2011年9月7日，而刘振进入现场的时间是2011年4月27日，与开工时间不符。
10、票据56笔，证明盛河公司向鑫欣公司支付了工程款5，494，143.20元。
鑫欣公司委托代理人于善福对证据的真实性有异议，票据上的签字是否刘振本人所签无法确定，且部分费用没有刘振签字，部分费用发生在刘振撤场以后，不应当由刘振承担，却在本案中计算。
被告鑫欣公司辩称，盛河公司所诉与客观事实不符，鑫欣公司与盛河公司没有签订任何建筑工程施工合同。本案诉争的《建筑工程施工合同》与鑫欣公司无关。盛河公司所诉主体有误，与盛河公司签订《建设工程施工合同》的刘振非鑫欣公司的项目经理，其与鑫欣公司没有任何关系。故鑫欣公司不同意盛河公司的诉讼请求，并要求追加刘振为共同被告。
鑫欣公司委托代理人于善福为证明辩解理由，向本院提交了鑫欣公司的企业法人营业执照一份，证明鑫欣公司有建设工程施工资质，同时参加了盛河公司的投标，但没有中标，也没有参与施工。
盛河公司委托代理人常英姿对证据的真实性无异议，认为鑫欣公司提供的证据同时证明了刘振为鑫欣公司的代理人。
经本院庭审质证认为，盛河公司提交的第1号至第4号证据能够证实鑫欣公司委托刘振参与盛河林苑小区工程的投标，且鑫欣公司对其参与投标的事实表示认可，故予以采信；第5号证据仅能证实盛河公司出具了中标通知书，但其是否送达至鑫欣公司无法确定，故不予采信；第6号证据系《建设工程施工合同》，因该合同没有载明签订日期，且无鑫欣公司印章，鑫欣公司不予认可，故不予采信；第7号、第8号、第10号证据发生在盛河公司与刘振之间，鑫欣公司不认可其参与了本案诉争工程的施工，故不予采信；第9号证据不能证明鑫欣公司实际参与诉争工程施工，故不予采信。
鑫欣公司提交的企业法人营业执照与本案不具有关联性，不予采信。
本院根据当事人陈述及所采信的证据认定以下事实，五大连池盛河林苑工程由盛河公司开发建设。2011年11月3日，鑫欣公司出具授权委托书，委托刘振参与该工程二标段工程投标及签订合同等事宜，委托期限自2011年11月1日至2012年12月31日。同日，鑫欣公司出具对上述工程的投标函。2011年11月7日，盛河公司出具中标通知书，并将该中标通知书送达刘振，刘振在中标通知书上签字确认。鑫欣公司称对是否成功中标并不知情。
另查明，盛河公司称，刘振于2011年4月27日对本案诉争工程进行施工，该工程系先施工后进行的招投标程序。鑫欣公司中标后，盛河公司与刘振签订了《建设工程施工合同》。该合同乙方签名为刘振，无鑫欣公司印章，亦未在建设主管部门备案。该合同载明“工程工期自2011年4月27日至2011年11月15日竣工。本工程已于2011年4月27日开始施工。”盛河公司又称，鑫欣公司委托代理人刘振在施工过程中无故退场，严重影响工期，经多次催告，盛河公司于2012年7月28日向刘振现场施工人员送达合同解除通知书。2013年2月4日盛河公司与刘振签订结算书，确认鑫欣公司施工部分工程款为5，000，000.00元，盛河公司实际给付工程款为5，483，143.00元，超付工程款483，143.00元，且双方应结算的钢筋量为610吨，鑫欣公司钢筋实际使用量为750.894吨，超量140.894吨，因此欠盛河公司钢筋款746，738.20元。盛河公司向刘振支付的工程款大部分为现金，且均为现场直接支付，鑫欣公司至今未对已付工程款开具发票。依据盛河公司与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》，鑫欣公司违约，应承担合同总价款0.05%的违约金，赔偿金按1，000.00元／天计算。故请求：1、确认解除盛河公司与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》；2、鑫欣公司返还盛河公司多给付的工程款1，229，881.20元；3、鑫欣公司承担盛河公司延误工期损失255，000.00元（自2011年11月15日起至2012年7月28日止，按1，000.00元／天×255天计算）；4、鑫欣公司给付违约金2，570.25元；5、鑫欣公司对已给付的工程款开具发票；6、鑫欣公司承担本案诉讼费用。庭审中，盛河公司将第2项诉讼请求变更为鑫欣公司返还盛河公司多给付的工程款1，295，826.20元，包括超付工程款494，143.20元及超付钢筋款801，683.00元；将第4项诉讼请求变更为鑫欣公司给付违约金2，500.00元。鑫欣公司以其没有参与诉争工程施工，未与盛河公司签订《建筑工程施工合同》，亦未收到盛河公司支付的任何工程款为由，请求驳回盛河公司的诉讼请求。
本院认为，鑫欣公司于2011年11月3日为刘振出具授权委托书，委托刘振参与五大连池盛河林苑小区工程二标段工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限自2011年11月1日至2012年12月31日，但盛河公司称诉争工程实际开工日期为2011年4月27日。现盛河公司主张刘振系受鑫欣公司委托，于2011年4月27日就已对本案诉争工程开始施工，但其未能提交有效证据予以证实，且鑫欣公司以刘振施工行为不在其授权委托期限内为由对此不予认可。鑫欣公司虽于2011年11月3日委托刘振参与该工程的投标，但盛河公司于2011年11月7日出具的中标通知书系由刘振签收，鑫欣公司称其对是否成功中标并不知情。盛河公司提交的其与刘振签订的《建设工程施工合同》未载明合同签订日期，该合同无鑫欣公司印章，鑫欣公司对该合同亦不予认可，故不能确定刘振系在鑫欣公司的委托下，与盛河公司签订了《建设工程施工合同》，故盛河公司与鑫欣公司之间未形成建设工程施工法律关系，盛河公司请求确认解除其与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》，本院不予支持。又因《建设工程施工合同》签订、工程施工、工程款结算及给付均发生在盛河公司与刘振之间，盛河公司未提供证据证实系鑫欣公司对诉争工程进行施工及盛河公司所支付的工程款均由鑫欣公司实际接收，故盛河公司要求鑫欣公司返还盛河公司多给付的工程款1，295，826.20元，并承担刘振提前退场产生的工期损失255，000.00元及违约金2，500.00元，为已付的工程款开具发票的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告五大连池市盛河房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费18，187.00元、邮寄费100.00元，由原告五大连池市盛河房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 于卫平
代理审判员 曹 伟
代理审判员 张可秋
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 仇长城