江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3463号
上诉人（原审原告）山亿新能源股份有限公司。
法定代表人：崔佩聚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚璇，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：徐庆生。
上诉人山亿新能源股份有限公司（以下简称“山亿公司”）因与被上诉人徐庆生劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山亿公司上诉请求：请求改判山亿公司不支付徐庆生经济赔偿金28000元。事实和理由：山亿公司在徐庆生起诉前已经补正了解除劳动合同的程序，属于合法解除劳动关系。且山亿公司朱学军于2016年1月8日仅是口头通知徐庆生解除劳动关系，并未出具正式的解除通知书，故双方正式解除劳动关系的时间并非是2016年1月8日。
徐庆生辩称，一审判决正确，请求维持原判。
山亿公司向一审法院起诉请求：请求依法判令山亿公司不支付徐庆生经济赔偿金28000元。
一审法院认定事实：2012年4月10日，山亿公司（甲方）与徐庆生（乙方）签订劳务合同一份，合同中载明：“鉴于乙方为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议”，“劳务合同期限为一年，本协议于2012年4月10日生效，至2013年4月9日终止”。双方劳务合同到期后，未继续签订合同，但徐庆生一直在山亿公司财务部门工作至2016年1月8日，月平均工资为3500元。徐庆生在山亿公司工作期间，宿迁市砂矿一直为其缴纳养老保险。
2015年12月29日，宿迁市宿豫区国家税务局向山亿公司账户汇入9012.3元。2015年12月30日，徐庆生将该笔款项汇入其民丰银行的个人账户。2016年1月8日，山亿公司的经理朱学军要求徐庆生离开公司。后徐庆生向宿迁市宿豫区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求山亿公司支付经济赔偿金28000元。仲裁过程中，仲裁委员会认定山亿公司系违法解除与徐庆生的劳动关系，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。2016年3月24日，宿迁市宿豫区劳动人事争议仲裁委员会作出宿豫劳人仲案字[2016]第76号仲裁裁决书，裁决山亿公司支付给徐庆生经济赔偿金28000元。另，山亿公司于2010年成立工会组织。
一审法院认为：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，山亿公司主张其与徐庆生之间系劳务关系且提供2012年签订的劳务合同予以证实，虽然该劳务合同注明徐庆生系退休人员，但实际上徐庆生至今尚未到退休年龄也没有享受养老保险待遇，故徐庆生并非退休人员。另山亿公司主张宿迁市砂矿一直为徐庆生缴纳养老保险金，徐庆生与宿迁市砂矿存在劳动关系，通过山亿公司提供的养老保险缴纳信息单及徐庆生当庭陈述，可以确认宿迁市砂矿为徐庆生缴纳养老保险，徐庆生原先系宿迁市砂矿的工作人员的事实，但自2012年4月10日至2016年1月8日期间，徐庆生并没有为宿迁市砂矿工作，而是在山亿公司单位正常工作，故宿迁市砂矿为徐庆生缴纳养老保险金并不影响徐庆生与其他单位建立劳动关系。因徐庆生一直正常在山亿公司工作，山亿公司正常向徐庆生支付工资，徐庆生在山亿公司工作时使用的工作场所、工具均由山亿公司提供，徐庆生工作时要遵守山亿公司的规章制度、要遵守山亿公司的作息时间，故双方之间存在可以确认劳动关系的必要条件。虽然双方签订的合同名称为劳务合同，但不能影响双方建立的是劳动关系的事实，故确认双方之间系劳动关系，山亿公司的主张不能成立。
根据劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。本案中，经仲裁及庭审中查明，徐庆生是在山亿公司的经理朱学军要求下离开公司，山亿公司未在仲裁时及本案举证期限内提供证据证明其将解除徐庆生的理由通知了工会，故认定徐庆生与山亿公司解除劳动合同未通知工会。虽然山亿公司提供了徐庆生侵占公司退税款9000余元的证据，意图证实山亿公司与徐庆生解除合同系徐庆生违反了法律及劳动纪律，山亿公司系合法解除合同。而按照司法解释的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。由此可见，即使山亿公司与徐庆生解除劳动合同的理由符合法律规定，但鉴于山亿公司未通知工会的事实，也应认定为解除程序不合法，应支付徐庆生赔偿金。按照徐庆生的月平均工资及其在山亿公司的工作年限进行计算，山亿公司应支付徐庆生赔偿金28000元（3500元/月*4个月*2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：山亿新能源股份有限公司于判决生效之日起十日内向徐庆生支付赔偿金28000元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取250元，由山亿新能源股份有限公司负担。
本院二审期间，山亿公司围绕上诉请求依法提交了《解除劳动合同通知工会函》。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条和第四十三条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。山亿公司在二审中提交的《解除劳动合同通知工会函》的落款时间为2016年1月9日，宿迁市宿豫区劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁以及宿迁市宿豫区人民法院进行民事诉讼的时间均在2016年1月9日之后，山亿公司在仲裁期间和诉讼期间未提交该通知函，亦未能对此作出合理解释，且徐庆生对该通知函的真实性不予认可，故该通知函不属于新的证据，本院不予采纳。因此，对山亿公司主张的于2016年1月9日向工会提交了《解除劳动合同通知工会函》的事实，本院不予认定。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条中规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。本案中，徐庆生自2012年4月10日至2016年1月8日期间在山亿公司工作，双方之间之间形成劳动关系。山亿公司在未通知工会的情况下解除与徐庆生之间的劳动关系，违反了相关法律的规定，依法应当向徐庆生支付相应的赔偿金。山亿公司主张其已于2016年1月9日补正了解除劳动合同的程序，但其提交的《解除劳动合同通知工会函》不属于新的证据，本院依法不予采纳。山亿公司主张朱学军于2016年1月8日仅是口头通知徐庆生，并非正式解除劳动关系，亦无充分事实和法律依据。
综上所述，山亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山亿公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 谢朝晖
审判员 徐金鸽
二〇一六年十二月十二日
书记员 李晓璇
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