黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1081号
上诉人（原审被告）：哈尔滨铁路局牡丹江机务段，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
负责人：陈欣，该段段长。
委托诉讼代理人：苏凤义，男。
委托诉讼代理人：原婧月，女，该段法律顾问。
上诉人（原审原告）：井彦旭，男，1969年6月16日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。
委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
原审被告：哈尔滨铁路局，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。
法定代表人：王进喜，该局局长。
委托诉讼代理人：祖香君，女。
上诉人哈尔滨铁路局牡丹江机务段因与上诉人井彦旭及原审被告哈尔滨铁路局劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑10民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨铁路局牡丹江机务段委托诉讼代理人苏凤义、原婧月，上诉人井彦旭及委托诉讼代理人鄂恒志，原审被告哈尔滨铁路局委托诉讼代理人祖香君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
哈尔滨铁路局牡丹江机务段上诉请求：1.撤销牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑10民初847号民事判决书第一、二项，改判驳回被上诉人井彦旭的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人井彦旭承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人旷工证据确实充分。被上诉人多年未回单位上班，未按照上诉人规定提供劳动。2016年4月7日后被上诉人不上班，未取得单位的同意和默许，其经所在车间主任王国华通知后仍不上班已无正当理由。2.一审判决对举证责任理解和分配错误，导致证据认定错误。上诉人依法完成举证责任，对被上诉人的考勤客观有效，一审判决要求考勤表须本人签字确认没有依据，且无法执行。证人王国华的出庭证言有相关证据佐证印证，足以证实被上诉人连续旷工的事实。3.一审判决对两份《劳动合同书》及《劳动合同解除通知书》的表述理解错误。2015年的劳动合同是1996年的劳动合同的变更和替换，一审判决曲解了两份劳动合同的关系。上诉人在《劳动合同解除通知书》中表述正确，且与本案旷工事实认定并无关系，一审判决混淆了劳动合同与劳动合同期限的关系。
上诉人井彦旭上诉请求：1.判令维持牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑10民初847号民事判决书第一项，并要求被上诉人哈尔滨铁路局牡丹江机务段继续履行双方2015年1月1日签订的《劳动合同书》；2.判令被上诉人哈尔滨铁路局牡丹江机务段补发2010年9月至2016年4月、2016年5月至2017年8月期间扣发、拖欠的工资214000元；3.判令被上诉人哈尔滨铁路局牡丹江机务段支付1990年7月至2017年8月期间违法解除劳动合同赔偿金280000元；4.判令被上诉人哈尔滨铁路局承担连带责任；5.二审案件受理费由被上诉人哈尔滨铁路局牡丹江机务段承担。二审中，上诉人井彦旭撤回要求哈尔滨铁路局承担连带责任的上诉请求。事实和理由：1.被上诉人主张上诉人连续旷工17个工作日，纯属虚构事实并伪造证据，一审判决认定无事实依据，依法予以撤销完全正确，二审应当依法维持。首先，被上诉人作出的《解除劳动合同通知书》、《哈尔滨铁路局牡丹江机务段通知》、《解除（终止）劳动合同证明》，其依据的1996年6月1日双方签订《劳动合同书》，已经因双方2015年1月1日新签订了《劳动合同书》而失效废止，目前双方履行的劳动合同是2015年1月1日签订的《劳动合同书》，并且上诉人的工种已经由机车整备工变更为机车检修工。其次，被上诉人提交的上诉人2015年1月至2016年5月间的考勤表、2010年10月至2016年5月间的工资单和对上诉人、孙广彬的情况调查中，被上诉人关于上诉人旷工日的天数记载互相矛盾，虚构伪造上诉人的考勤事实主观故意明显，其主张上诉人旷工17个工作日无事实依据。2.一审中，被上诉人违反法律规定举证期限限制超期举证，一审法院仍对被上诉人所举部分证据给予了认定，属违反法定程序。3.上诉人不属于被上诉人所称分流培训人员，既然一审判决确认被上诉人违法解除《劳动合同书》，被上诉人就应严格按照2010年10月1日双方签订的《劳动合同书》约定给付工资并支付赔偿金，一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。4.被上诉人单方按照分流人员管理并按40%向上诉人发放工资是错误和违法行为，应当按双方《劳动合同书》约定向上诉人发放全额工资，一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。
哈尔滨铁路局牡丹江机务段辩称，1.2016年4月7日后上诉人仍不上班已无正当理由，且未取得单位的同意和默许。上诉人以《情况调查》中短信通知时间计算考勤时间，不符合被上诉人单位的考勤管理办法。2.上诉人要求补发2010年10月至2016年4月的40%工资没有事实依据，被上诉人已经支付其相关待遇，不存在补发情况。3.本案适用举证责任倒置，上诉人应该对其不能出勤举证并承担相应后果。4.上诉人不应恶意模糊其多年不上班的真实理由，应当以真实情况作为上诉依据。
井彦旭辩称，1.被上诉人不存在旷工和长期不上班的情形，否则双方不能在2015年1月1日又重新签订劳动合同，被上诉人待岗是因上诉人没有安排培训和岗位所致，不存在被上诉人无正当理由旷工这一事实。2.上诉人提供的考勤表、工资单所体现的考勤内容相互矛盾，证人证言无相关证据佐证，一审判决认定上诉人举示的证据不足以证实被上诉人已连续旷工17个工作日的事实定性准确。3.一审判决对前后两份劳动合同的认定，即1996年6月1日签订的劳动合同已被2015年1月1日2015年1月1日签订的劳动合同所取代的定性准确，一审判决撤销上诉人作出的《解除合同通知书》是正确的。
哈尔滨铁路局述称，1.哈尔滨铁路局未参加本案劳动仲裁审理，既不是上诉人井彦旭的用人单位，也不是必须参加仲裁的当事人，与本案争议也无任何关系，不是本案适格被告，用人单位是上诉人牡丹江机车段，一审追加哈尔滨铁路局为被告错误。一审判决驳回上诉人井彦旭的诉请正确。2.哈尔滨铁路局作为上诉人牡丹江机务段的上级主管单位，出台了加强劳动用工管理的指导意见，上诉人井彦旭接到单位通知后至合同解除前，确未返回单位上班，也未履行请假手续，旷工事实清楚，牡丹江机务段制作的考勤表、所在车间主任的出庭证言、录音录像等相互印证，具备客观真实性和证明效力，应予采信认定。3.考勤表由职工所在单位班组、车间、人劳等多个部门按规定程序汇总形成，不需要职工签字，一审判否定了用人单位考勤表的效力，仅对铁路企业多年来的考勤制度、考勤操作方式和旷工管理产生重大影响和压力，而且引发连锁和示范效应，引发多方面的风险和隐患。
井彦旭向一审法院起诉请求：1.依法撤销被告牡丹江机务段于2016年5月25日作出的《解除劳动合同通知书》；2.被告牡丹江机务段补发原告在2010年10月份至2016年4月份40%的工资134000元，并支付原告在2016年5月份至2016年7月份的工资15000元；3.被告牡丹江机务段支付原告在1990年7月份至2016年5月份违法解除劳动合同赔偿金270000元；4.要求被告牡丹江机务段、被告哈尔滨铁路局承担连带责任；5.诉讼费由二被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求，即要求二被告支付原告在2016年5月份至2016年12月份的工资40000元，并撤回要求二被告支付原告在1990年7月份至2016年5月份违法解除劳动合同赔偿金270000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：1990年，原告井彦旭到被告牡丹江机务段工作。1996年6月1日，原告与被告牡丹江机务段签订劳动合同，约定原告的工种为机车整备工。2004年5月21日，原告与被告牡丹江机务段签订《个人外出劳务协议》，约定外出劳务期限为1年；2006年5月1日，原告与被告牡丹江机务段签订《个人外出劳务协议》，约定外出劳务期限为5年。2010年9月10日，被告牡丹江机务段向原告送达了返岗通知；2010年9月30日，原告向被告牡丹江机务段提交了《申报分流培训人员安置岗位申请》，内容为：原告申请分流培训人员安置岗位，即申请绥芬河站站序看护工作岗位，自愿确定为分流培训人员，按照分流培训人员有关规定执行。2010年10月1日，原告与被告牡丹江机务段签订《劳动合同变更协议》，约定终止双方于2006年5月1日签订的《劳动合同变更协议》或《个人外出劳务协议》，原告同意于2010年10月1日返回单位，参加机车整备工为期3个月的培训，培训期间支给本人技能工资、培训工种（岗位）对应的部岗位工资、局岗位工资80%、工龄工资、工资性补贴和各种生活性津、补贴。2010年11月16日，被告牡丹江机务段向原告发出《告知书》，内容为：原告作为分流培训人员，因不服从组织分配，通知原告在2010年11月20日前与哈尔滨铁路局劳动力调剂站签订劳动合同，逾期不签即为不服从安置或派遣，按照《哈尔滨铁路局劳动合同管理办法》第六章第十四条第6条的有关规定，予以解除劳动合同。2015年1月1日，原告与被告牡丹江机务段签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，即自2015年1月1日起至法定情形出现时止；被告牡丹江机务段根据工作岗位的实际需要，安排原告从事机车检修工作；原告连续旷工达到十五个工作日或在十二个月内累计旷工达到三十个工作日，属严重违反用人单位规章制度，被告牡丹江机务段依法依规解除劳动合同。原告在该合同上签名，被告牡丹江机务段及其负责人在该合同上盖章和签名。二被告称，原告与被告牡丹江机务段于2015年1月1日签订的劳动合同系对双方于1996年6月1日签订的劳动合同文本的更换，1996年的劳动合同尚未废止，但未举证证实。自2010年10月份起，原告一直未返回单位上班，被告牡丹江机务段一直将其考勤划为满勤，并按照分流培训人员的标准支付原告工资。2016年3月30日和4月7日，被告牡丹江机务段绥芬河车间主任王国华打电话通知原告上班，并告知原告连续旷工15个工作日考勤将被划为“无故欠”。2016年5月5日，被告牡丹江机务段劳动人事科以原告自2016年4月12日至2016年5月5日连续无故旷工17个工作日为由提请段党政联席会对解除与原告的劳动合同问题进行审议；2016年5月12日，段党政联席会召开会议进行了审议和投票表决。2016年5月18日，被告牡丹江机务段劳动人事科提请段职工代表大会对解除与原告的劳动合同问题进行审议；当日，被告牡丹江机务段工会作出了《关于解除劳动合同的公示》，内容为：原告自2016年4月12日至2016年5月5日连续无故旷工17个工作日，经段党政联席会议研究同意后，依据（2014）500号《哈尔滨铁路局劳动合同管理办法》第二十五条第2款（6）项之规定，被告牡丹江机务段与原告解除劳动合同，现予以公示，请各车间工会组织职工代表进行会前审议，待公示期满后召开段职代会联席会议进行表决，公示截止日期为2016年5月25日。2016年5月25日，被告牡丹江机务段召开了二十届五次职代会第五次民主管理联席会，经投票表决通过了被告牡丹江机务段与原告解除劳动合同的议案。2016年5月25日，被告牡丹江机务段作出004号《解除劳动合同通知书》，内容为：“你与本单位于1996年6月1日签订的20年期限的劳动合同，由于连续旷工17个工作日，根据哈铁劳卫【2014】500号《哈尔滨铁路局劳动合同管理办法》规定，自2016年5月25日起解除劳动合同，并请于解除劳动合同后十五日内到单位办理人事档案和社会保险关系转移手续”。2016年5月26日，被告牡丹江机务段向原告留置送达了该解除通知。2016年5月30日，原告作为申请人向市仲裁委申请仲裁，请求撤销牡丹江机务段于2016年5月25日作出的《解除劳动合同通知书》，请求牡丹江机务段补发其在2010年9月份至2016年4月份40%的工资及在2016年5月份的工资共计107200元，请求牡丹江机务段支付其在1990年7月份至2016年5月份违法解除劳动合同赔偿金208000元；2016年6月2日，市仲裁委受理此案；2016年7月28日，市仲裁委作出牡劳人仲字【2016】第53号仲裁裁决，驳回了申请人井彦旭的仲裁请求。另查，被告牡丹江机务段系被告哈尔滨铁路局的分支机构，其已领取营业执照，类型为非法人经营单位。被告牡丹江机务段已支付原告在2016年5月份的工资161.85元。根据《哈尔滨铁路局加强劳动用工管理若干规定》的规定，分流培训人员是指未上岗又未纳入后备培训，需要进行分流安置而实施培训的人员，支给技能工资、六档部岗位工资、六档局岗位工资的60%、工龄工资、工资性补贴和各种生活性津贴、补贴；根据《哈尔滨铁路局劳动合同管理办法》的规定，职工连续旷工达到十五个工作日或在十二个月内累计旷工达到三十个工作日的，属严重违反用人单位规章制度，用人单位应依法依规解除劳动合同。一审法院认为：原告于1990年到被告牡丹江机务段工作，并于1996年与被告牡丹江机务段签订了书面的劳动合同，故原告与被告牡丹江机务段之间形成了劳动关系。关于哈尔滨铁路局作为本案被告主体是否适格的问题。被告牡丹江机务段系被告哈尔滨铁路局的分支机构，其虽依法设立并已领取营业执照，可以作为民事诉讼的当事人，但因其为非法人单位，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，故哈尔滨铁路局作为本案被告主体适格，本院对被告哈尔滨铁路局抗辩其不应作为本案被告的主张不予支持。关于原告诉请撤销被告牡丹江机务段于2016年5月25日作出的《解除劳动合同通知书》的问题。原告与被告牡丹江机务段虽在劳动合同中约定原告连续旷工达到十五个工作日属严重违反用人单位规章制度的情形，被告牡丹江机务段可以解除劳动合同，但原告自2010年10月份起一直未到单位上班，被告牡丹江机务段却一直将原告的考勤划为满勤并按照分流培训人员的标准支付原告工资，即视为被告牡丹江机务段对原告不上班行为的默认。被告牡丹江机务段虽举示了考勤表、工资单及证人证言等证据证实原告在2016年4月12日至2016年5月5日期间连续旷工17个工作日，其据此解除了与原告的劳动合同，但因其举示的考勤表和工资单均未经原告本人签字确认，系被告牡丹江机务段单方制作形成，原告不予认可，且证人王国华系被告牡丹江机务段的职工，其出具的证言无相关证据佐证，被告牡丹江机务段亦未举示其他有效证据，故被告牡丹江机务段举示的证据不足以证实原告已连续旷工17个工作日的事实。根据现有证据，被告牡丹江机务段尚未制定相应的考勤制度予以公示、下发，其与原告签订的劳动合同中亦未对考勤制度予以明确约定。根据被告牡丹江机务段作出的解除劳动合同通知记载，被告牡丹江机务段通知解除的是其与原告于1996年6月1日签订的劳动合同，而该合同已被双方于2015年1月1日重新签订的劳动合同所取代，二被告虽主张2015年签订的劳动合同系对1996年签订的劳动合同文本的更换，1996年签订的劳动合同尚未废止，但其并未举证证实。综上，被告牡丹江机务段以原告连续无故旷工17个工作日为由解除与原告的劳动合同依据不足，依法应予撤销，故本院对原告诉请撤销被告牡丹江机务段于2016年5月25日作出的《解除劳动合同通知书》予以支持。关于原告诉请二被告补发其在2010年10月份至2016年4月份40%的工资134000元的问题。因原告于2016年5月26日收到被告牡丹江机务段作出的解除劳动合同通知，并于2016年5月30日向市仲裁委申请仲裁，即原告系在仲裁时效期间内提出仲裁申请并要求被告牡丹江机务段补发其在2010年10月份至2016年4月份40%的工资，故原告的此项诉请不存在超过诉讼时效的问题，本院对被告哈尔滨铁路局抗辩原告的此项诉请超过诉讼时效的主张不予支持。原告于1990年到被告牡丹江机务段工作，于2004年与被告牡丹江机务段签订了《个人外出劳务协议》并办理了外出劳务手续，直至2010年10月1日与被告牡丹江机务段签订了《劳动合同变更协议》，约定终止双方签订的《个人外出劳务协议》，原告于2010年10月1日返回单位并参加机车整备工为期3个月的培训，但该协议签订后原告并未返回单位上班，即原告自2010年10月份起未按照劳动合同约定向被告牡丹江机务段提供劳动，被告牡丹江机务段却一直将原告的考勤划为满勤并依原告的申请按照分流培训人员的标准支付原告工资，原告亦未举示充分证据证实二被告应补发其在2010年10月份至2016年4月份40%的工资134000元的事实，故原告的此项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告诉请二被告支付其在2016年5月份至2016年12月份的工资40000元的问题。被告牡丹江机务段在通知与原告解除劳动合同前系按照分流培训人员标准支付原告工资，因被告牡丹江机务段于2016年5月25日作出的解除劳动合同通知应予撤销，且其自2016年5月份起向原告支付了161.85元后未再支付原告工资，根据法律规定，被告牡丹江机务段作为原告的用人单位，其应支付原告在2016年5月份至2016年12月份的工资。原告主张被告牡丹江机务段按照每月5000元的标准支付上述期间的工资，但因二被告对此不予认可，原告亦未举证证实其每月工资为5000元，且根据工资表记载，原告在被告牡丹江机务段通知解除劳动合同前十二个月的平均工资为1759.49元，故被告牡丹江机务段应按照此标准支付原告在2016年5月份至2016年12月份的工资共计14075.92元，扣除已付的工资161.85元，被告牡丹江机务段尚应支付原告13914.07元，本院予以支持；对于原告诉请的超出部分，依据不足，本院不予支持。判决：一、撤销被告哈尔滨铁路局牡丹江机务段于2016年5月25日作出的004号《解除劳动合同通知书》；二、被告哈尔滨铁路局牡丹江机务段于本判决生效后十日内支付原告井彦旭在2016年5月份至2016年12月份的工资共计13914.07元；三、驳回原告井彦旭的其他诉讼请求；四、驳回原告井彦旭对被告哈尔滨铁路局的诉讼请求。案件受理费10元，由被告哈尔滨铁路局牡丹江机务段负担。
二审中，哈尔滨铁路局牡丹江机务段举示如下证据：1.《牡丹江机务段考勤管理办法》（牡机劳[2016]1号）1份，意在证明牡丹江机务段对职工的考勤从未需要本人签字确认；2.《哈尔滨铁路局调整个人外出劳务政策的规定》（哈铁劳卫联函[2010]538号）1份、《哈尔滨铁路局加强劳动用工管理若干规定》（哈铁劳卫联函[2010]538号）1份，意在证明上诉人井彦旭在列为外出劳务岗后需要先行签订变更合同，按合同约定培训3个月，在此期间是没有具体岗位的，而培训结束后需要竞争上岗，也不存在直接安置岗位，该文件是将井彦旭纳入分流培训人员管理的依据；3.哈尔滨铁路局《铁路网络电报》（哈铁劳卫网电[2010]第392、394、1633、1720号）4份，意在证明该电报对严肃劳动用工、维护用工提出了执行要求，井彦旭是先行签订变更协议，后申请的分流安置岗位，因涉及信访稳定问题，虽然井彦旭没有上班，但是单位按照其之前递交的申请，按分流人员支付其相关工资待遇。4.1996年6月1日的《劳动合同书》1份，意在证明双方1996年签订的是无固定期限劳动合同，2015年签订的劳动合同是对1996年劳动合同文本的更换，不属于重新签订劳动合同，无论解除哪份劳动合同，都不影响井彦旭旷工15个工作日以上，已构成解除劳动合同条件的事实。井彦旭对该文件、电报、合同书的真实性无异议，但认为2010年10月1日，其与牡丹江机务段签订劳动合同变更协议，约定岗位工资标准，机务段应按约定执行，但机务段违约只按60%发放；双方1996年签订的劳动合同已被2015年签订的劳动合同替代，新合同对原合同的内容、工种都有变更，双方现在履行的是2015年的劳动合同。原审被告哈尔滨铁路局同意上诉人牡丹江机务段的意见。本院对上诉人牡丹江机务段举示的上述证据的真实性予以确认。
上诉人井彦旭举示如下证据：1.2016年6月21日仲裁庭审笔录（第7页）1份；2.2016年4、5月考勤表1份；3.证据保全申请书1份。上诉人井彦旭意在证明，本案在仲裁审理时，被申请人机务段提供的考勤表没有加盖公章，只有经办人名章，在仲裁庭闭庭后，机务段将质证过的考勤表加盖公章后塞进仲裁卷中，存在伪造核心证据的情况，上诉人向原审法院提出了对仲裁卷宗进行证据保全的申请。牡丹江机务段有异议，认为仲裁庭质证的考勤表是绥芬河车间提供的井彦旭的原始考勤表，该考勤表是由其所在车间上报，仅能加盖车间负责人及考勤人员名章，车间不存在部门公章，机务段为证实考勤表的真实性才加盖了公章，该考勤表的内容没有变化，不存在机务段单方伪造。原审被告哈尔滨铁路局同意上诉人牡丹江机务段的意见。因牡丹江机务段在考勤表上加盖公章属于对该考勤表内容的确认，不属于伪造证据，故本院对上诉人井彦旭的证明内容不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审中，证人王国华证明，自2010年10月哈尔滨铁路局牡丹江机务段将井彦旭列为分流培训人员交由其所在车间管理后，井彦旭即对岗位调整和工资支付数额持有异议，并对该段和哈尔滨铁路局进行上访没有上班，至2016年3月前，牡丹江机务段一直将井彦考勤划作满勤并支付其工资。2016年4月12日后，井彦旭虽经所在车间主任王国华通知后未上班，但在牡丹江机务段对劳动争议未予处理的情况下，该段认定井彦旭无正当理由连续旷工17日，作出《解除劳动合同通知书》，依据不足。从该份《解除劳动合同通知书》记载的内容上看，该通知书解除的是双方1996年6月1日签订的劳动合同，而该份劳动合已因双方于2015年1月1日签订了新的劳动合同而终止，因此，该份《解除劳动合同通知书》对井彦旭不发生法律效力。一审判决撤销哈尔滨铁路局牡丹江机务段于2016年5月25日作出的004号《解除劳动合同通知书》并无不当，本院对哈尔滨铁路局牡丹江机务段要求确认该份《解除劳动合同通知书》效力的上诉请求，不予支持。井彦旭要求哈尔滨铁路局牡丹江机务段补发其扣发、拖欠的工资及违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持，一审判决驳回其该项诉请亦无不当。
综上所述，哈尔滨铁路局牡丹江机务段、井彦旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人哈尔滨铁路局牡丹江机务段、上诉人井彦旭各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 姜云虎
审判员 于 尧
审判员 周晓光
二〇一七年十一月十七日
书记员 李维嘉