湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终88号
上诉人（一审被告）：毛耀峰，男，1982年3月2日出生，汉族，务工，住湖北省罗田县，
被上诉人（一审原告）：金科益，男，1975年1月1日出生，汉族，务工，住湖北省罗田县，
委托诉讼代理人：张焕明，湖北巴源律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人毛耀峰因与被上诉人金科益生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年01月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛耀峰、被上诉人金科益的委托诉讼代理人张焕明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛耀峰上诉请求：1、金科益在起因上存在重大过错，应责任自负。金科益作为有妇之夫，勾引我老婆在外过夜，还将其藏在外省丢下三个子女不顾，我找到金科益后，其态度恶劣，拒绝交出我老婆，我是在情急之下与其发生冲突，金科益对损害的发生具有严重过错，责任自负，一审判决我承担全部责任不当。2、被上诉人主张的误工费、伙食费、营养费、后续治疗费没有事实依据。
金科益二审庭审口头答辩称，1、上诉人的上诉请求、事实理由与本案的事实不符，也没有合理依据，应当予以驳回；2、原审判决程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。
金科益向一审法院起诉请求：2015年5月10日，金科益在罗田县××街行走时，毛耀峰突然持刀砍向金科益，将金科益全身多处砍伤，后经路人制止，金科益当即被送往罗田县胜利医院抢救治疗，后因金科益伤势严重转至武汉紫荆医院急救治疗。金科益的伤情经法医鉴定为轻伤，伤残程度为八级。毛耀峰将金科益砍伤后，对金科益的伤情不闻不问，所有费用都是由金科益自己支付，现向法院起诉，要求毛耀峰赔偿其医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计148933．20元。
一审法院认定：2015年5月10日上午9时许，毛耀峰因怀疑妻子与金科益有不正当男女关系，在胜利镇街道车站附近找到金科益后，持菜刀将金科益全身多处砍伤。金科益当即被送往武汉紫荆医院住院治疗，后转至罗田县第二人民医院治疗，共住院40天，用去医疗费37889．20元。2015年5月21日，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，金科益损伤程度暂评定为轻伤二级。毛耀峰因故意伤害他人于同年5月10日被罗田县公安局行政拘留10日，因涉嫌故意伤害罪于同年5月27日被罗田县公安局刑事拘留，同年6月10日被逮捕。同年8月26日，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，金科益伤残程度为八级；后续治疗费约需3000元；伤后误工损失日评定为240日，护理期限评定为90日，营养期限评定为60日。同年11月2日，罗田县人民检察院指控毛耀峰犯故意伤害罪提起公诉。同年12月7日，一审法院以毛耀峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。2016年1月7日，金科益向提起民事诉讼，要求毛耀峰赔偿其医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计148933.20元。
一审法院认为，毛耀峰故意伤害金科益身体，致金科益轻伤，其行为构成故意伤害罪，金科益在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”而根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”通过此法条可以看出，在刑事附带民事诉讼中，优先适用刑法、刑事诉讼法等刑事司法解释的已有规定，再加上最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》颁布晚于《中华人民共和国侵权责任法》，其中的相关民事诉讼方面的内容是新法；相对于《中华人民共和国侵权责任法》，刑事附带民事诉讼中民事诉讼的规定是特别法，以新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，从实体上判决赔偿范围应依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，适用刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼的有关规定，即最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”的规定，应不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金。故金益科另行提起的残疾赔偿金及精神抚慰金的民事诉讼请求，依法不予支持。金科益因受伤造成的经济损失审核如下：
1、医疗费：根据金科益提供的武汉紫荆医院、罗田县第二人民医院的住院病历及医疗费票据等证据证明，依法确认金科益的医疗费为37889.20元。
2、住院伙食补助费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，金科益实际住院40天，住院伙食补助费为2000元（40天×50元／天）。
3、护理费：金科益未提供护理人员的从业资格证等证据，参照黄冈博林法医司法鉴定所司法鉴定意见书，护理期限评定为90日，故护理费应参照湖北省2016年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中的居民服务和其他服务业人均年平均工资收入31138元计算为宜，故本院依法金科益的护理费为7677.86元（31138元／年÷365天×90天）
4、营养费：参照黄冈博林法医司法鉴定所司法鉴定意见书，营养期限评定为60日，依法确认金科益的营养费为1200元（20元／天×60天）。
5、误工费：金科益因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。金科益定残日为2015年8月26日，误工时间计算到定残前一日为240天，金科益不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照湖北省2016年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中的农、林、牧、渔业人均年平均工资收入28305元计算，误工费为18611.51元（28305元／年÷365天×240天）。
6、后续治疗费：参照黄冈博林法医司法鉴定所司法鉴定意见书，后续治疗费约需3000元，属于合理范围，依法予以支持。
7、交通费：金科益受伤住院治疗，交通费是必然产生的费用，金科益请求1500元，依法予以支持。
8、鉴定费：金科益请求鉴定费3500元系实际发生的必要、合理的费用，并且金科益提供了票据予以证实，故依法予以支持。
以上各项经济损失共计75378.57元。遂判决：毛耀峰赔偿金科益医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费共计75378.57元，此款限判决发生法律效力后二十日内付清。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，2015年5月20日武汉紫荆医院对金科益出院医嘱为：加强营养，全休2个月。
本院认为，本案中当事人争议的焦点是：
一、金科益在本案中是否存在过错，一审判决责任划分是否正确。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中毛耀峰认为金科益与其妻有不正当男女关系，对本案损害的发生有重大过错，但其没有提供充足的证据证明上述事实，依照上述法律规定，其应当承担举证不利的法律后果，该项上诉请求本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”依照上述法律规定，毛耀峰故意伤害金科益身体，对其造成的损失应当承担赔偿责任，一审判决毛耀峰承担全部责任是正确的。
二、一审判决认定的金科益误工费、住院伙食补助费、营养费是否正确。
1、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因此，一审法院依据司法鉴定意见书认定金科益的误工时间为240天与上述法律规定不相符。因金科益未提供其因伤致残持续误工的证据，本院依照医疗机构出具的证明认定金科益误工时间为100天（住院40天，全休2个月）。同时，因金科益不能举证证明其最近三年的平均收入状况，且其身份为农民，一审参照湖北省2016年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中的农、林、牧、渔业人均年平均工资收入28305元计算并无不当。综上，本院认定金科益误工费为7754.79元（28305元／年÷365天×100天）。2、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”湖北省财政厅《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定：“省内出差的，伙食补助费为每人每天100元”。参照上述标准，金科益住院伙食补助费应按每天100元计算，金科益住院40天，应为4000元，一审按每天50元标准计算住院伙食补助费偏低，但是鉴于金科益没有上诉，本院不予调整。3、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。因武汉紫荆医院出院医嘱要求，加强营养，全休2个月，一审酌情按每天20元计算两个月的营养费有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，一审上诉人毛耀峰的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初139号民事判决；
二、由毛耀峰赔偿金科益医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费共计64521.85元，此款限判决发生法律效力后二十日内付清。
如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费520元，由毛耀峰负担；二审案件受理费520元，由毛耀峰负担300元，由金科益负担220元。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 樊劲松
审判员 傅焰明
二〇一七年七月三日
书记员 吴慧娟