中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第16号
上诉人（原审被告）：西乌珠穆沁旗意隆煤业有限责任公司。
法定代表人：耿树明，该公司董事长。
委托代理人：李永平，该公司职员。
委托代理人：刘华，北京市京典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州市华建设备安装工程有限公司。
法定代表人：王慕渺，该公司董事长。
委托代理人：艾海峰，北京市中洲律师事务所律师。
上诉人西乌珠穆沁旗意隆煤业有限责任公司（以下简称意隆煤业公司）与被上诉人温州市华建设备安装工程有限公司（以下简称温州华建公司）承包合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院（以下简称一审法院）于2012年6月13日作出（2011）内商初字第12号民事判决。意隆煤业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月21日对本案进行了开庭审理。意隆煤业公司的法定代表人耿树明及委托代理人李永平、刘华，温州华建公司的委托代理人艾海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年12月4日，意隆煤业公司作为甲方，温州华建公司作为乙方签订一份《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》，主要内容约定为：（一）甲方划定300万吨储量煤炭（预留200万吨）开采作业区，由乙方承包开采，独立核算，自负盈亏。（二）乙方负责分摊各种费用。（四）乙方向甲方支付每吨35元的承包费，总计10500万元，分期支付。七个工作日支付1000万元，进场施工前三个工作日支付2500万元，其余7000万元在2010年12月30日前支付到位。（五）甲方负责乙方承包开采区内对外相关业务联系和协调，负责开采煤矿所需证明及相关手续。（十）乙方年生产能力不得低于80万吨，合作期为4年，到期开采不完由甲方收回。合同签订后，温州华建公司开始剥离土方直至露煤开采。意隆煤业公司提供了银行电汇凭证，证明已向温州华建公司支付6000余万元，在该证据中写明汇款人为意隆煤业公司的有400万元，其余的汇款人为案外人西乌珠穆沁旗顺田土石方有限责任公司（以下简称顺田公司）。温州华建公司认为意隆煤业公司未提供顺田公司与其属何种关系的证据，亦未提供顺田公司给温州华建公司所支付款项属于意隆煤业公司款项的相关证据，顺田公司支付的其余款项，与本案无关。对于意隆煤业公司主张的温州华建公司曾自行销售煤炭的事实，意隆煤业公司提供了货物承运单、翟悦、通辽市文利煤炭有限责任公司、高中林的证明材料等证据。其中，翟悦证明：共计买五工区8万吨左右，把款打到五工区指定账户，从五工区装煤到意隆过秤，五工区王振广过吨数盖章，矿上也有两个人看磅。通辽市文利煤炭有限责任公司证明：从意隆煤业公司（王晓莲）采购煤33万吨，支付意隆煤业公司煤款4869万元。高中林证明：从意隆煤业公司五工区采购煤炭共计124490.12吨，钱全部打到王慕渺个人账户。温州华建公司认为上述证据均没有温州华建公司的签章确认，故不予认可，温州华建公司并未自行销售过煤炭。
另查明，一审法院依职权调取了意隆煤业公司采矿证的最初颁发时间，该证据可以证明意隆煤业公司在2006年11月取得了内蒙古自治区国土资源厅颁发的采矿许可证。在一审法院第二次开庭审理时，对该证据进行质证，温州华建公司认为，即便取得采矿许可证，双方签订的合同是以承包的形式转让了采矿权，违反了《中华人民共和国矿产资源法》的禁止性规定，亦属无效合同。
2011年11月1日，温州华建公司以意隆煤业公司为被告，向一审法院提起诉讼。温州华建公司诉称，2008年11月4日，其与意隆煤业公司签订一份《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》，约定：意隆煤业公司为温州华建公司划定300万吨地质储量的煤炭开采作业区，由温州华建公司承包开采经营，实行独立核算，自负盈亏。合同签订后，温州华建公司陆续向意隆煤业公司投入资金81864440.53元，至2011年9月20日温州华建公司共开挖土石方6872827.63立方米，工程量价款51546207元。2011年9月20日，意隆煤业公司无正当理由强迫温州华建公司撤场退出，后经调查才知道在所谓的合作期间，意隆煤业公司只有勘探许可证，根本未获得煤炭开采许可证，在未取得煤炭开采许可证的前提下与温州华建公司签订的《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，无效合同双方互负返还责任，意隆煤业公司除已向温州华建公司支付的3550万元开挖土石方工程款外，还应返还收取的投资款81864440.53元以及剩余的工程款16046207元，两项共计97910647.53元。请求判令：1、双方于2008年11月4日签订的《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》无效；2、意隆煤业公司返还97910647.53元；3、本案的诉讼费用、司法鉴定费用由意隆煤业公司承担。在一审开庭前，温州华建公司增加第4项诉讼请求：意隆煤业公司支付截止到2011年11月1日投资利息350万元及投资本金全部给付之日止的利息。
在一审审理过程中，温州华建公司认为依据意隆煤业公司提供的银行电汇凭证，意隆煤业公司只向温州华建公司付款400万元，其余均由案外人顺田公司支付，该公司的汇款行为与本案无关。对其主张的投资款81864440.53元中的40364440.53元，温州华建公司认可未以现金或转账支付，是意隆煤业公司在销售煤炭款中单方记账后给温州华建公司开具的费税收据，就此向一审法院递交了撤销部分诉讼请求的申请：1、撤销在本案中要求意隆煤业公司返还土石方工程价款的请求；2、对请求土石方工程价款的司法鉴定申请及对已收到土石方工程价款3550万元进行冲抵请求一并撤销。同时认为双方签订的合同是以承包的形式转让了采矿权，违反了《中华人民共和国矿产资源法》的禁止性规定，属无效合同。温州华建公司最终的诉讼请求变更为：1、双方签订的《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》无效；2、实际投资81864440.53元减去收到意隆煤业公司支付的400万元，意隆煤业公司应返还其投资款77864440.53元。
意隆煤业公司答辩称，意隆煤业公司采矿手续齐全，因换发采矿证，2006年的采矿证原件被国土部门收回，现无法举证，请人民法院依职权调取，并向一审法院递交了调查取证申请。同时认为，双方是合作关系，并未违反相关法律规定，应当是有效合同。温州华建公司主张的81864440.53元，有40364440.53元是意隆煤业公司代温州华建公司缴纳的税费，并非其投资款。意隆煤业公司对温州华建公司撤销部分诉讼请求无异议。按合同约定，温州华建公司自行负担开挖土石方等费用，其只需向意隆煤业公司缴纳每吨35元的承包费，其他费用均由其自行承担，所以不存在开挖土石方的费用。另外，温州华建公司只认可意隆煤业公司支付其400万元，不符合客观事实，顺田公司是意隆煤业公司的下属公司，其余6000余万元均是通过顺田公司转账支付给温州华建公司的。温州华建公司还自行销售了煤炭，其投入早已收回，应依法驳回温州华建公司的诉讼请求。
一审法院认为，《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》虽然名称为合作开采协议，但从合同具体内容分析，能够证明双方所签的合同是承包合同，而非合作开采。合同内容不仅约定了承包费，还约定意隆煤业公司负责温州华建公司承包开采区内对外相关业务联系和协调，负责开采煤矿所需证明及相关手续。本案采矿权人是经依法核准的意隆煤业公司，《中华人民共和国矿产资源法》第六条第二款规定，“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”。同时规定，“前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定”，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第（二）项亦作出了上述规定，同时该办法第十五条规定，“违反本办法第三条第二项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证”，该行政法规明确禁止采矿权不能以承包方式转给他人采矿。本案中，意隆煤业公司将采矿权以承包方式转让给温州华建公司，该行为违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属无效，对此双方均有过错。根据无效合同的处理原则，因该合同取得的财产应当予以返还，现温州华建公司主张其投入81864440.53元，对其中40364440.53元是意隆煤业公司代扣税费予以认可，该款项不能认定其本身的投资款，对此主张返还不予支持。另其认可意隆煤业公司支付其400万元，对以上款项冲抵后应认定温州华建公司为履行合同投资3750万元。基于温州华建公司对合同无效亦有过错，对温州华建公司主张的利息损失，不应予以支持。意隆煤业公司主张通过顺田公司向温州华建公司支付6000余万元，因其未提供该款项确属意隆煤业公司通过顺田公司转账支付给温州华建公司的相关证据，一审法院对该事实无法予以确认,故不予认定。对于意隆煤业公司主张温州华建公司自行售煤的事实，因提供的货物承运单无温州华建公司签章，其他证人证言等间接证据亦无法形成完整的证据链，证明存在温州华建公司销售过煤炭并取得价款的事实。因双方当事人均未提供在履行合同过程中是否产生收益的相关证据，故一审法院对此亦不予认定。
综上，温州华建公司诉讼请求部分成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百三十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、温州华建公司与意隆煤业公司签订的《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》无效；二、意隆煤业公司返还温州华建公司3750万元；三、驳回温州华建公司其他诉讼请求。案件受理费566153元，由意隆煤业公司、温州华建公司各负担283076.50元。
意隆煤业公司对一审判决不服向本院提起上诉，请求：1、撤销内蒙高院（2011）内商初字第12号民事判决，将本案发回重审。2、驳回温州华建公司的诉讼请求。3、本案一、二审案件受理费由温州华建公司承担。其上诉理由如下：1、一审审理违反法定程序。一审法院先后五次开庭，温州华建公司两次变更诉讼请求，一审法院没有给意隆煤业公司相应的答辩期，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”以及第三十五条第二款“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定。第五次开庭时，意隆煤业公司补充举证了多份证据，但温州华建公司没有质证，一审法院对此没进行陈述和认定。2、一审判决关于合同效力的认定错误。《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》是企业内部的承包合同，不能认定为采矿权的转让。从合同的内容来看，采矿权仍在意隆煤业公司名下，仍由意隆煤业公司负责和相关部门的协调，也是以意隆煤业公司名义进行煤炭销售，没有产生转让采矿权的结果。合同也没有违反法律、行政法规的强制性规定，所以《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》应为有效。3、一审判决认定事实不清。温州华建公司存在擅自销售煤炭的行为，顺田公司是代意隆煤业公司向温州华建公司支付煤炭销售款，故温州华建公司已按合同约定超额销售了煤炭并获得了收益，不存在还需要向其返还投资款的问题。4、一审判决对案件受理费的分担有失公平。对于温州华建公司的诉讼请求，一审判决支持的部分只占其全部诉讼请求的30%多一点，而诉讼费的分担却是双方各50%。
温州华建公司答辩称，1、一审判决程序合法。在法庭辩论前变更诉讼请求是法律赋予当事人的基本权利。一审程序中，温州华建公司变更诉讼请求是减少诉讼请求而非增加，不存在需要再给其答辩期的问题。一审判决不存在对未经当事人质证的证据予以采纳的问题。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）从《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的内容及履行来看，双方是以承包方式擅自转让采矿权，因违反《中华人民共和国矿产资源法》第六条第二款及《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第（二）项规定而无效。（2）顺田公司支付给温州华建公司的64437500元是土石方剥离款，不是代意隆煤业公司支付的煤炭销售款。温州华建公司已就意隆煤业公司和顺田公司返还8400余万元土石方剥离款向内蒙高院另案起诉。（3）意隆煤业公司主张温州华建公司自行销售煤炭，但未能提供证据证明。相反，从其提供的货物承运单来看，所有的煤炭都是由其售出的，要从煤矿拉走煤炭须经其过磅、计数以及税检站检查备案等手续，所以温州华建公司自行拉走煤炭销售是不可能的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回意隆煤业公司的上诉请求，维持原判。
在本院二审庭审中，意隆煤业公司新提交了三份证据：1、顺田公司出具的证明。内容为：“我公司与温州华建公司之间从来没有业务合作关系。我公司接受意隆煤业公司的委托，于2009年11月20日至2011年1月14日期间，分50笔向温州华建公司帐户划入煤炭销售款64437500元（明细和付款凭证附后）。”意隆煤业公司以此证明顺田公司是受意隆煤业公司委托向温州华建公司支付扣除税费后的煤炭销售款，此款项已经超过温州华建公司请求的3750万元，故即使《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》无效，也不需要再向温州华建公司返还投资款。2、通辽信达会计师事务所出具的通辽信达商字【2013】002号《注册会计师执行商定程序的报告》。此报告根据意隆煤业公司提供的五工区2009年8月17日至2011年9月30日《货物承运单》分析、汇总，确定意隆煤业公司五工区2009年8月17日至2011年9月30日共出煤29477车，总计1184585.94吨。意隆煤业公司以此证明温州华建公司实际开采和销售的煤炭数量，证明其通过开采和销售获得了相关收益。3、温州华建公司的代表王慕渺向意隆煤业公司出具的书面报告。报告中提到温州华建公司2009年回收成本为48万吨煤炭×96元（税后）共计4608万元人民币等内容。意隆煤业公司以此证明温州华建公司认可在2009年销售的煤炭吨数、每吨单价以及获取款项，并希望可以自行按高价销售煤炭，故温州华建公司是不讲究诚信的恶意诉讼行为。
温州华建公司对以上证据的质证意见为：关于证据1，对付款凭证的真实性无异议，但顺田公司为意隆煤业公司的关联公司，此款项性质是土石方剥离款，与本案无关。关于证据3，此证据在一审中已经存在但没有提交，不是新证据，不做评价。
在本院二审庭审中，温州华建公司也新提交了两份证据：1、北京百聪建筑工程造价咨询有限公司出具的百咨建审字（2012）第01号《结算审核报告》，报告中记载意隆煤业公司五工区经验收总土方（煤、岩）量为6，872，827.63平方米，其中2009年剥离量3，679，355.63平方米，2010年1月份至2011年9月份剥离（煤、岩）量为3，193，472平方米。2、温州华建公司于2012年9月10日向内蒙古自治区高级人民法院提交的民事起诉状以及内蒙古自治区高级人民法院于2012年10月10日出具的受理案件通知书。起诉状中载明温州华建公司作为原告，以意隆煤业公司和顺田公司为被告，要求返还土石方剥离款84903226.56元。温州华建公司以此证明顺田公司支付的6000多万元是土石方剥离款，与本案无关。
意隆煤业公司对以上证据的质证意见为：对于真实性和关联性均有异议。《结算审核报告》为温州华建公司单方委托鉴定。意隆煤业公司至今也没有收到温州华建公司所说的起诉状和受理通知书。
本院二审查明：1、温州华建公司向一审法院提交起诉状的时间为2011年11月1日，第一次变更诉讼请求的时间为2011年11月17日，一审法院向双方当事人各自发出受理案件通知书和应诉通知书的时间也为2011年11月17日。一审法院共开庭三次，第一次开庭的时间为2012年1月11日，第二次开庭的时间为2012年3月27日，第三次开庭的时间为2012年4月18日。第三次庭审过程中，温州华建公司提交撤销部分诉讼请求申请书，申请撤销原诉讼请求中返还土石方工程款一项，意隆煤业公司对此发表意见“关于撤诉申请，撤销对于土石方的请求我方没有意见，本来由原告承担。撤销鉴定申请也没有意见”。
2、依据一审法院的庭审笔录，在2012年4月18日庭审过程中，意隆煤业公司提交了一组证人证言，温州华建公司发表意见“我们拒绝质证，被告已经严重超过了举证期限”。
3、依据证号为1500000830560的《采矿许可证》，包尔呼舒高布煤矿的矿区面积为4.9188平方公里，开采方式为露天开采，生产规模为120万吨/年。依据国土资源部于2006年8月24日对包尔呼舒高布煤矿出具的《采矿权评估结果确认书》，评估服务年限30年，露天区19.72年，井工区10.28年；露天区生产规模120万吨/年，井工区生产规模60万吨/年。
4、意隆煤业公司就包尔呼舒高布煤矿一共向一审法院提交了三份《采矿许可证》，有效期限分别为2006年11月至2008年11月、2008年11月7日至2011年11月7日、2010年5月27日至2015年5月27日。除有效期和证号外，其他内容都相同。
5、《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》第六条“乙方开采、经营煤炭，统一使用甲方的税务发票，税率按当地税务部门核准，所涉及税金由乙方承担，允许依法抵扣增值税，并享受甲方在当地减免税、费等优惠政策”；第七条“乙方在甲方划定的开采作业区范围内，按照甲方提供的施工设计图规范作业、自行组织剥离队伍进行安全生产施工，负责开采作业区的安全责任”；第十一条“……为了互利互惠，甲方负责为乙方每年不少于80万吨的煤炭销售，……，甲方与乙方煤炭销售款在五个工作日内结算一次”。
6、在2012年5月11日一审法院的调查笔录中，对于温州华建公司要求返还的4150万投资款，温州华建公司主张该4150万元都是承包费；意隆煤业公司主张其中3500万元为承包费，650万元为温州华建公司拉走18万吨煤炭的价款。
7、本案二审庭审中，温州华建公司认可已起诉的另案中，所依据的就是本案的《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》，并认可其和顺田公司之间没有任何合同关系。
8、本案二审庭审中，法庭询问双方当事人“若涉案合同有效，如何处理”，温州华建公司回答“合同一旦有效，我们肯定要求继续履行”，法庭又询问“那你们一审的诉讼请求应该都驳回？”温州华建公司答复“是的”。
本院确认一审法院查明的其他事实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审审理是否存在程序违法情形，本案应否发回重审；二、《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的性质及效力；三、意隆煤业公司是否应当向温州华建公司返还投资款，返还数额是多少。
关于焦点一，意隆煤业公司主张一审审理存在以下程序违法情形：1、温州华建公司两次变更诉讼请求的时间不是在举证期限届满前，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定。2、在温州华建公司变更诉讼请求后，一审法院没有为意隆煤业公司重新指定举证期限。3、在一审审理程序中，意隆煤业公司于最后一次开庭时新提交的一组证据没有经过质证。
本院认为，温州华建公司第一次变更诉讼请求是在案件刚刚受理时，举证期限尚未届满，不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定。温州华建公司第二次调整诉讼请求是撤销原诉讼请求中的一项，即为减少诉讼请求而非增加或变更，不会增加意隆煤业公司的举证负担，无需另行指定举证期限。并且根据一审庭审笔录记载，意隆煤业公司对温州华建公司此次减少诉讼请求明确表示无异议，故其关于一审法院没有为其重新指定举证期限属于程序违法的上诉理由不能成立。民事诉讼程序中的“质证”，是指证据在法庭上出示、由对方当事人对此发表意见的一个法律程序。至于该证据最终能否作为认定案件事实的依据，应由人民法院作出审核认定。2012年4月18日开庭时，对意隆煤业公司提交的一组证人证言，一审法院已要求温州华建公司发表质证意见，温州华建公司表示“拒绝质证，因已严重超过举证期限”，这也是其质证意见之一，不等于该证据没有经过法律规定的质证程序。综上，本案一审审理程序不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的发回重审的情形，意隆煤业公司要求将本案发回重审的上诉请求不能成立，不予支持。
关于焦点二，对于《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的性质和效力，意隆煤业公司主张为内部承包合同，应为有效；温州华建公司主张为以承包形式进行的采矿权转让合同，违反《中华人民共和国矿产资源法》第六条第二款及《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第（二）项的规定，应为无效。
关于《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的性质，本院认为，应为采矿权承包合同，而非采矿权转让合同。理由如下：
1、从《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的内容看，温州华建公司“承包开采经营”、“独立核算，自负盈亏”，温州华建公司向意隆煤业公司支付固定数额“承包费”，这都符合承包合同的特点。
2、采矿权转让意在转让采矿权对应的全部实体性权益，并变更采矿权人的身份，而从《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的内容以及双方实际履行情况来看，不符合采矿权转让的特点：（1）从承包的范围上看，承包开采的只是部分，并非整个包尔呼舒高布煤矿。依据《采矿许可证》，包尔呼舒高布煤矿的矿区面积为4.9188平方公里（折合为4918800平方米），生产规模为120万吨/年，而根据《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》第一条、第三条约定，涉案承包开采范围只是第五开采作业区，面积为303178平方米，并且在此面积内划定了300万吨的储量范围，所以，意隆煤业公司只是将其矿区的部分面积和部分储量承包给温州华建公司开采。（2）从承包的期限看，只约定了4年，并非永久性转让。从《采矿许可证》看，意隆煤业公司已将对涉案煤矿采矿权的有效期续至2015年5月27日，且依据国土资源部出具的《采矿权评估结果确认书》，涉案煤矿露天区评估服务年限为19.72年，而根据《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》第十条约定，合同期间为4年，到期开采不完由意隆煤业公司收回，故意隆煤业公司只是在特定期限内交由温州华建公司开采，而非永久。（3）从双方的权利义务看，在对外关系的处理上，仍是以意隆煤业公司名义进行，合同也没有约定变更采矿权人的内容。根据《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》第五条、第六条、第七条、第十一条约定，涉案承包开采区对外相关业务的联系和协调、所需证照和相关手续的办理、与当地各部门和牧民的协调工作仍由意隆煤业公司负责，统一使用意隆煤业公司的税务发票，享受意隆煤业公司在当地减免税、费等优惠政策，以意隆煤业公司名义进行煤炭销售，并且温州华建公司要按照意隆煤业公司提供的施工设计图进行作业，故《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》只是合同双方之间关于权利义务关系的内部约定，不以转让采矿权为合同目的。
关于《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的效力，本院认为，该协议书是意隆煤业公司和温州华建公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。理由如下：
1、《中华人民共和国矿产资源法》第六条和《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项都是对探矿权、采矿权转让所作的限制性规定，而如上分析，《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》为承包合同而非采矿权转让合同，故不适用这两条的规定。
2、依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院确认合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的，只限于效力性强制性规定，而从现行法律、行政法规规定来看，采矿权承包并没有违反效力性强制性规定。
3、采矿权转让合同也不是必然无效。依据《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定，对于采矿权转让合同，“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同办理批准、登记等手续才生效的，在办理批准、登记手续前，人民法院应当认定该合同未生效。故即使对于采矿权转让合同，在未经批准之前，也只是未生效。
综上，一审判决对《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》效力的认定错误，本院予以纠正。意隆煤业公司关于该协议书应为有效的上诉理由成立。
关于焦点三，温州华建公司主张因《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》无效，意隆煤业公司应向其返还投资款3750万元，顺田公司向其支付的64437500元是土石方剥离款，和本案无关；意隆煤业公司主张合同有效，不需要返还投资款，即使合同无效，因其已经通过顺田公司向温州华建公司支付了64437500元的煤炭销售款，抵销之后，其不需要再向温州华建公司返还投资款。
本院认为，依据《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的约定，温州华建公司对于煤炭开采是“自负盈亏”，所以，将4150万元中的650万元解释为“温州华建公司拉走18万吨煤炭支付的价款”不符合合同约定，也不符合常理，意隆煤业公司对此也没有提交其他证据证明。故本院认为，温州华建公司主张的4150万元的“投资款”实际上就是温州华建公司为履行《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》向意隆煤业公司支付的承包费。温州华建公司要求意隆煤业公司返还该承包费，是基于合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定提出的诉讼请求。但如上所述，《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》应为有效，在有效情形下，不涉及返还承包费的问题，故温州华建公司关于返还承包费的诉讼请求应予驳回。
再者，即使合同无效，温州华建公司的诉讼请求也不应得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，合同双方应各自返还因合同取得的财产，故意隆煤业公司应返还取得的承包费，温州华建公司也应返还因煤炭开采获得的收益。二审审理过程中，双方当事人对一审判决认定的温州华建公司实际投入4150万元、意隆煤业公司已向温州华建公司支付400万元煤炭销售款以及顺田公司已向温州华建公司支付64437500元的事实均无异议，在此基础上，温州华建公司主张意隆煤业公司仍应返还的承包费是3750万元。现顺田公司出具了证明，证明其是接受意隆煤业公司的委托，向温州华建公司支付了64437500元的煤炭销售款。本院认为，结合顺田公司的证明，该64437500元可以认定为意隆煤业公司向温州华建公司支付的煤炭销售款，理由如下：1、顺田公司作为付款人，其所作的陈述属于对自己权利的处分。2、《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》第十一条对双方煤炭销售款的结算有约定，并且双方都认可意隆煤业公司代温州华建公司扣过40364440.53元煤炭销售的税费，故将64437500元认定为煤炭销售款符合协议书约定和实际履行情况。3、温州华建公司主张此款项是土石方剥离款，但没有提交证据证明。为此，温州华建公司要求返还承包费的诉讼请求不应得到支持。
综上，一审判决适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2011）内商初字第12号民事判决；
二、西乌珠穆沁旗意隆煤业有限责任公司与温州市华建设备安装工程有限公司签订的《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》有效；
三、驳回温州市华建设备安装工程有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费566153元和二审案件受理费229300元，均由温州市华建设备安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明义
代理审判员 姜 强
代理审判员 于 蒙
二〇一三年七月二十六日
书 记 员 唐 倩