江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00225号
上诉人（一审原告）张刘。
委托代理人卢裕龙，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）盐城市蓝盾建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区毓龙东路37号2楼。
法定代表人费广东，该公司总经理。
委托代理人葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。
上诉人张刘因与被上诉人盐城市蓝盾建设工程有限公司（以下简称蓝盾公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿豫区人民法院（2014）宿豫商初字第00168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人张刘及委托代理人卢裕龙，被上诉人的委托代理人葛荣贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张刘一审诉称：蓝盾公司在承建宿迁市宏成都市花园三期工程期间，多次向张刘购买胶水、粘合剂、抹面沙浆。供货结束后，蓝盾公司项目部经理周玉林于2012年10月23日与张刘就所供建筑材料及喷浆劳务费用进行结算。后向张刘出具欠条一份，注明欠到张刘喷浆（劳务费33381元，不在本次起诉范围内）、胶水粘合剂、抹面喷浆等材料款合计183000元。此货款经张刘多次催要未果。现请求法院判令蓝盾公司立即偿还货款150000元及利息（自2012年10月24日起按同期人民银行贷款利率计算至货款实际付清之日止），并承担诉讼费用。
蓝盾公司一审辩称：张刘的诉讼请求没有事实和法律依据，张刘与蓝盾公司之间不存在买卖合同关系，请求驳回张刘的诉讼请求。1、从张刘提供的相关证据来看，欠条上署名的是周玉林个人，反映不出与蓝盾公司存在任何关联。在周玉林未到庭情况下，欠条是否由周玉林本人出具，基本事实无法查清。周玉林是本案必须参加诉讼的当事人，法院应当通知其参加诉讼。退一步讲，即使是由周玉林出具的欠条，其行为也是周玉林个人行为，与蓝盾公司无关，因为周玉林既不是我公司员工，也不是我公司的委托代理人。2、据蓝盾公司了解，周玉林在宿迁做多个工程，就张刘所举的证据看，并不能证明条据上的材料款与宏成都市花园三期工程之间存在关联，故从这个角度来讲，张刘要求蓝盾公司承担责任，也没有事实和法律依据。3、周玉林因涉嫌经济犯罪，已被盐城公安机关立案侦查，在侦查中发现，有许多高利贷就是以材料款的形式出现，根据最高人民法院审理经济犯罪的相关司法解释规定，本案应当中止审理，移送公安机关一并处理，或者待公安机关就相关事实侦查终结后，继续审理。综上，请求法庭在查明案件事实的基础上依法驳回张刘的诉讼请求或者将案件移送公安机关处理。
一审法院经审理查明：
2011年3月1日，宏成公司与蓝盾公司签订《建设工程施工合同》，约定由蓝盾公司承建宏成公司开发的宏成都市花园三期工程，载明项目经理为李加林、周玉林。2011年3月2日，蓝盾公司在宿迁市宿豫区人力资源和社会保障局出具的授权委托书载明：周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务。“周玉林”于2012年10月23日向张刘出具一张欠条，内容为：“喷浆34#、33#、8#、17#、18#计33381.00元。胶水25个×8000.00元=20000.00元。粘合剂、抹面沙浆220.6T=173600.00元。购房款欠41000.00元。合计欠材料款壹拾捌万元整。180000.00元＋3000.00元=183000.00元。今欠人：周玉林2012年10月23号。”“张刘”以蓝盾公司尚欠货款150000元，索要未果为由，遂起诉至一审法院。
一审法院归纳本案的争议焦点为：“周玉林”向张刘出具欠条的行为是否是职务行为；如构成职务行为，张刘主张货款150000元的依据是什么。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第一，虽然建设工程施工合同及授权委托书中先后载明周玉林为蓝盾公司在宏成公司发包的宏成都市花园三期工程中为项目经理或项目副经理，但结合《建筑施工企业项目经理资质办法》关于项目经理的规定，项目经理应在施工企业法定代表人或公司授权范围内开展工作，其并不具有代公司收取材料、结算款项的权限；而且，在宿豫区人力资源与社会保障局备案的授权委托书明确载明周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务。第二，由于周玉林未到庭，张刘提供的主张权利的欠条中未显示与蓝盾公司存在何种关联，不能直接证明与蓝盾公司之间存在买卖关系，即不能确定买卖关系的相对人为蓝盾公司；由于张刘亦未能提供蓝盾公司签收货物的送货单或购销协议，张刘提交的证据尚难以确定“周玉林”出具欠条的行为即代表蓝盾公司的职务行为，若以非直接证据认定“周玉林”出具欠条的行为为职务行为，则加大了商事企业的商业风险和道德风险，不利于商事交易规则的确立和维护。第三，目前建筑市场中，存在没有项目经理资质，却挂靠具有施工资质的公司组织施工的现象，其往往自称具备项目经理资质，但其并非被挂靠公司的员工，相互之间无人事关系，而是根据施工进度或施工完毕后，由被挂靠公司将发包单位的工程款或自筹工程款交付该所谓的项目经理，该项目经理赚取施工完毕后的支出与承建单位交付其工程款之间的差价；该项目经理组织施工的资金部分可能来源于被挂靠公司，也可能来源于个人筹资；该类项目经理与被挂靠公司之间可能有合同，也可能未签订合同，甚至也可能后补合同，并不因其自称为项目经理或向住建局备案为项目经理就能取得被挂靠公司职工或聘请人员身份，其并不从公司领取工资或聘任费用，系牟取商业利益的商个人行为；虽然蓝盾公司提供的建设工程项目目标管理责任书真实性在本案中未予确认，结合周玉林在公安机关的陈述，并不排除其与蓝盾公司之间存在事实上的挂靠或承包关系的可能性。综上，“周玉林”向张刘出具欠条的行为，从张刘目前提供的证据上来看，尚不足以证明构成代表蓝盾公司的职务行为。
同时，“周玉林”向张刘出具欠条的行为亦构不成表见代理，表见代理须行为人有代理权的表象，产生原因与被代理人的行为直接相关，且在被代理人风险控制能力范围内；行为人要以被代理人名义实施；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。涉案者纠纷中，即使有行为人代理权的表象也是其他案件的材料，且行为人“周玉林”并非以被代理人蓝盾公司名义实施行为，张刘在出售货物前后若妥善保管确系蓝盾公司签收货物的送货单或买卖协议等材料，完全可以最低限度上防范商业风险，其作为买卖关系中的商个人并不属于善意无过失，故“周玉林”亦构不成表见代理。故对张刘的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回张刘的诉讼请求。案件受理费3300元，由张刘负担。
张刘不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误。第一，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，上诉人在一审中提供的《建设工程施工合同》、《授权委托书》等九项证据均能够证明周玉林系履行被上诉人的职务行为。第二，如果将周玉林作为表见代理人，那么上诉人提供的证据能够证明周玉林存在代理权的表象且上诉人是善意无过失的。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条、第七十三条第一款的规定，上诉人提供的证据能够支持所主张的事实，且证明力也优于和大于被上诉人提供的证据。而一审法院没有对上诉人的证据进行综合审查，事实上，上诉人提供的证明周玉林与被上诉人之间的关系等证据已经形成完整的证据锁链，能够支持上诉人的请求。
被上诉人蓝盾公司答辩称：一、一审中上诉人认为周玉林的行为是职务行为，二审中又认为构成表见代理，我们认为二审是一审的延续，上诉人对法律关系认识的变化，只能是一种观点。二、表见代理的构成要件中，大前提是代理人以被代理人的名义从事活动，相对人有理由相信其是代理人，本案中相关手续的形成都是周玉林的个人行为，与我公司无关。同时，现有证据不能证明周玉林签订合同时代表我公司，再结合欠条等是周玉林个人出具，故本案中周玉林的行为亦不构成表见代理。事实上，周玉林没有相关资质，系挂靠我公司施工的，为了杜绝挂靠的形式，省高院有相关的解释，因此，一审法院的判决是正确的，请求二审法院驳回上诉。
二审中，双方当事人均未有新的证据提供。
经审查，除被上诉人对一审法院查明的周玉林系宏成都市花园三期工程项目经理的事实有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，故对一审法院查明的双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人蓝盾公司对上诉人张刘主张的涉案货款是否承担民事责任。
结合上诉人的诉请及提交的证据，蓝盾公司对涉案货款承担给付责任的前提在于案外人周玉林出具欠条的行为系履行职务行为或系有权代理亦或构成表见代理，否则上诉人张刘无法突破合同相对性，直接向蓝盾公司主张货款。本院认为，被上诉人蓝盾公司对上诉人张刘主张的货款不需要承担民事责任。具体分析如下：
一、案外人周玉林出具欠条的行为不构成职务行为。
首先，周玉林在2012年11月29日的盐城市公安局经侦支队询问笔录中，陈述其于2011年挂靠到蓝盾公司承建宿迁市宏成房地产有限公司开发的宏成都市花园三期工程；其次，本案中无相关证据证明周玉林与蓝盾公司存在身份上的隶属关系，上诉人亦未能够提供足以支持周玉林出具欠条系履行蓝盾公司职务行为的证据。因此，本院认为，案外人周玉林出具欠条的行为非职务行为，一审法院对此认定并无不当。
二、案外人周玉林出具欠条的行为非有权代理。
根据蓝盾公司在宿豫区人力资源与社会保障局备案的《授权委托书》所载内容，周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务，故周玉林并不具有代蓝盾公司收取材料、结算款项的权限，因而周玉林出具欠条的行为因超越授权权限而非有权代理。
三、案外人周玉林出具欠条的行为亦不构成表见代理。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，构成表见代理应满足如下要件且缺一不可：一是行为人系无权代理；二是行为人系以被代理人名义订立合同；三是行为人具有代理权的表象且被代理人对此存有过错；四是相对人善意无过失。本案中，上诉人张刘以案外人周玉林出具的欠条据此主张权利，但从涉案欠条所载内容看，既包括“胶水、粘合剂、抹面沙浆”等建筑材料欠款，又包括“劳务费（喷浆34#、33#、8#、17#、18#）”欠款，还包括“购房款欠款”，故根据欠条所载内容显然无法直接证明周玉林系以蓝盾公司名义与上诉人发生交易。因此，在张刘与蓝盾公司之间并无书面买卖合同，且张刘无法提供送货单等证据证明涉案欠条确系周玉林以蓝盾公司名义与其发生买卖合同并进行结算而形成的情况下，本院认为，上诉人张刘提供的证据不足以证明周玉林系以蓝盾公司名义与其发生买卖合同关系，因而周玉林出具欠条的行为亦不构成表见代理。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3300元，由上诉人张刘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩学艳
代理审判员 赵振亚
代理审判员 仲召虎
二〇一五年九月三十日
书 记 员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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