江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终695号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路73号。
负责人：李炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许云春，江苏方直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴骉，江苏方直律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐国平，男，1957年3月6日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：谢永宏，上海明伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐传富，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：姚志华，男，1969年12月20日生，汉族，溧阳市人，住溧阳。
委托诉讼代理人：马旭东，江苏常弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊熠，江苏常弘律师事务所实习律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司（以下简称人保溧阳公司）因与被上诉人徐国平、姚志华机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保溧阳公司上诉请求：撤销一审判决，二审在查清事实后依法改判。事实和理由：一、一审被告姚志华在本次交通事故中存在醉驾、逃逸的行为，保险公司在商业三者险内不承担赔偿责任。1、醉驾、逃逸属于保险条款中免责条款部分，虽然投保单系保险公司业务员所签，但我公司向被保险人提供了保险条款和保险单，同时根据保险法司法解释，被保险人姚志华已经缴纳保险费，应当视为被保险人对保险合同效力和保险条款的认可。2、由专业人员对保险条款进行必要的提示和说明能够使得投保人更为准确和清晰地知晓和理解其中含义，由此保证了投保人签订合同时具有真实意思表示，保险立法对此进行明文规定也正是为了保护不特定多数投保人的权益，保障投保人享有充分的知情权和选择权。然而，类似无证驾驶、肇事逃逸等免责条款却具有特殊性。此类条款不仅是保险公司免除赔偿责任的行为，更是我国乃至世界各国交通法律中明确规定的违法行为。不论保险公司对该条款是否进行明确提示或说明，都能推定投保人已经理解此类条款。违反合同法和民法通则的规定，违反法律和行政法规的强制性规定无效，无证驾驶与肇事逃逸等行为是国家立法明令禁止的，保险公司在从事保险商业行为时也必须遵循这一法律规定。既然在保险合同中约定“醉驾、逃逸能获得赔偿”的此类条款都是无效的，那么为什么非要对这种条款进行提示和说明义务呢？故保险公司认为对于无证驾驶、肇事逃逸等此类严重违反法律禁止性规定的行为无需尽到提示也能推定被保险人应当知晓。根据司法解释，对于醉驾等严重违法行为的终局责任人应是侵权人而非保险公司。既然以保护受害人为目的的交强险已经确立了醉驾的终局责任人是侵权人，那么保险公司认为商业险部分也不应当对醉驾的行为承担赔偿责任。二、原审原告因治疗动脉夹层与事故无关，同时经保险公司向医疗专家了解，外伤也并非主动脉夹层的发生原因。该病的病理遗传或代谢性异常导致主动脉中层囊性退行性变，部分患者为伴有结缔组织异常的遗传性先天性心血管病。高血压、动脉粥样硬化和增龄为主动脉夹层的重要易患因素，约3/4的主动脉夹层患者有高血压。而该病系危重急诊，死亡率高，如不处理约3%猝死，两天内死亡约占37%至50%，甚至72%，一周内60%至70%甚至91%死亡。所以对于该病即使不发生交通事故也应当及时治疗，也说明该病的治疗与交通事故无关。三、鉴定费与诉讼费依法不承担。
被上诉人徐国平辩称：坚持一审意见，请求驳回上诉人上诉请求。1、对于逃逸行为，不发表意见。2、对于动脉夹层问题，经过鉴定，一审法院也予以了认定。3、被上诉人徐国平在发生事故前身体一直很好，在外打工。
被上诉人姚志华辩称：1、被上诉人姚志华认为一审法院判决上诉人在责任限额内承担责任是符合法律规定的。2、被上诉人姚志华同意上诉人关于被上诉人徐国平因治疗动脉夹层与事故无关的观点。请求驳回上诉人要求其在商业第三者责任险内不承担赔偿责任的请求，支持上诉人认为治疗动脉夹层与交通事故无关的请求，诉讼费、鉴定费按当事人胜败诉比例依法处理。
被上诉人徐国平向一审法院起诉请求：1、判令人保溧阳公司与姚志华赔偿各项损失共计2万元（暂定，待伤情鉴定后再行增加）;2、本案诉讼费用由人保溧阳公司与姚志华承担。审理中，徐国平将第1项诉讼请求变更为：判令人保溧阳公司与姚志华赔偿医药费100939.6元、营养费1800元(90天×20元/天)、住院伙食补助费3850元（77天×50元/天）、误工费24650元（168天×52823元/年）、护理费6450元（75天×86元/天）、交通费2000元、残疾赔偿金224142元（含被扶养人生活费1104元）、鉴定费2520元，合计311351.6元。
一审法院认定事实：双方当事人对交通事故发生的事实、责任认定、事故车辆投保情况均无异议，该院予以确认。对于当事人有争议的部分，该院认定如下：
1、人保溧阳公司、姚志华提出徐国平在江苏省人民医院因治疗主动脉夹层产生的相关费用、在社渚镇卫生院住院治疗产生的相关费用不是交通事故造成，人保溧阳公司、姚志华不承担赔偿责任。对此争议，徐国平申请法医学鉴定，该院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，南京金陵司法鉴定所审阅送检材料并聘请南京市三甲医院胸外科专家会诊讨论，分析认为对于徐国平主动脉夹层与本次交通事故的因果关系无法明确。虽然鉴定机构对于因果关系无法明确，但从医学角度而言，外伤是导致主动脉夹层发生的原因之一，因此不能排除徐国平主动脉夹层是因车祸导致的外伤引起。溧阳市人民医院出院记录（2015年9月29日入院-2015年11月6日出院）显示，徐国平存在左侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、前纵膈血肿等症，与徐国平治疗的主动脉夹层同位于胸腔部位。因此，因治疗主动脉夹层产生的相关费用应由人保溧阳公司、姚志华承担。
对于徐国平在社渚镇卫生院治疗产生的费用，其中2015年12月31日费用与因事故受伤治疗时间相近，应属事故造成的损失，人保溧阳公司、姚志华应承担赔偿责任。而2016年4月10日的费用及2016年4月11日住院治疗的费用，无证据证明与本案所涉交通事故相关，故相关费用应由徐国平自行承担。徐国平伤残等级及三期鉴定未涉及该次治疗，故与2016年4月10日、2016年4月11日在社渚卫生院治疗相关的医药费和住院伙食补助费，该院不予支持。
因此，徐国平因本次事故受伤产生的医药费为240294.4元。
2、如上述分析，徐国平在社渚镇卫生院住院治疗期间的住院伙食补助费由其自行承担，本次交通事故产生的住院伙食补助费应为徐国平在溧阳市人民医院和江苏省人民医院住院治疗期间的费用。住院伙食补助费应按50元/天计算较为合理。因此，该院认定徐国平的住院伙食补助费为2900元（58天×50元/天）。
3.营养费应按10元/天计算为宜，故该院认定营养费为900元（90天×10元/天）；护理费6450元（75天×86元/天），计算合理，该院予以支持。
4、常州地区已进行户籍制度改革，不再区分城镇和农村户籍，徐国平主张的残疾赔偿金223038元和被扶养人生活费1104元，有事实依据，该院予以支持。
5、根据徐国平伤情鉴定意见，其误工期自2015年9月29日计算至定残日（2016年3月16日）前一日，徐国平主张误工费计算168天，应予支持。根据徐国平提供劳动合同等证据，可以认定徐国平在溧阳市社渚跃忠物资经营部工作，但该经营部营业执照登记的经营范围及方式为煤渣、建筑材料零售，故其主张按建筑业行业平均工资计算误工费的主张该院不予支持，应按零售业在岗职工平均工资43736元/年计算。因此，该院认定徐国平误工费为20130.5元（168天×43736元/年）。
6、徐国平主张交通费2000元，但未提供证据证实，该院结合徐国平治疗情况，酌情认定交通费为1000元。
7、鉴定费2520元，有票据证实，该院予以认定。
综上，该院对徐国平的各项损失认定如下：医药费240294.4元、住院伙食补助费2900元、营养费900元、护理费6450元、残疾赔偿金224142元（含被扶养人生活费1104元）、误工费20130.5元、鉴定费2520元、交通费1000元，合计498336.9元。
另外，事故发生后姚志华向徐国平垫付了医药费、护理费，并支付现金。根据双方陈述，对姚志华支付的款项，该院认定如下：徐国平在溧阳市人民医院治疗期间，姚志华垫付医药费140900.17元；姚志华向徐国平多次支付现金共计55000元用于治疗、为徐国平支付护工费用两笔共计5025元。综上，事故发生后姚志华向徐国平共支付了200925.17元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。徐国平在事故中受伤，依法有权获得赔偿。鉴于本次交通事故造成徐国平和郭三美两人受伤，郭三美也就其因交通事故造成的损失向法院提起了诉讼，郭三美因本次交通事故产生的损失相比徐国平较轻，因此交强险各责任限额由徐国平享有60%、郭三美享有40%为宜。
因姚志华在本次交通事故中存在醉驾、逃逸行为，人保溧阳公司主张商业三者险免赔。对此，该院认为，姚志华醉驾、逃逸属于违反法律法规禁止性规定的行为，人保溧阳公司就此行为约定免责的，只要向投保人就该免责条款进行提示即可。本案中，人保溧阳公司提供投保单用以证明保险公司已履行提示义务，但该投保单并非投保人姚志华所签，而是人保溧阳公司业务人员代签，该投保单不能证明保险公司已履行提示义务，而人保溧阳公司又未提供其他证据证明其已履行提示义务，故相关免责条款不生效，人保溧阳公司的免责主张该院不予支持。
徐国平医药费240294.4元中10%的非医保用药费用24029.44元，由姚志华按事故责任全部承担；医保内医疗费用216264.96元、住院伙食补助费2900元、营养费900元，合计220064.96元，由人保溧阳公司在交强险医疗费用责任限额内赔付6000元，其余214064.96元由人保溧阳公司依保险合同约定代姚志华向徐国平全部赔付。护理费6450元、残疾赔偿金224142元（含被扶养人生活费1104元）、误工费为20130.5元、鉴定费2520元、交通费1000元，合计254242.5元，由人保溧阳公司在交强险伤残赔偿限额内承担66000元，其余188242.5元由人保溧阳公司依保险合同约定代姚志华向徐国平全部赔付。
综上，人保溧阳公司应向徐国平赔付474307.46元，姚志华应向徐国平赔付24029.44元。因徐国平应向姚志华返还其向徐国平支付的200925.17元，扣除上述24029.44元后，徐国平还需返还176895.73元，该款由人保溧阳公司从本案理赔款中直接支付给姚志华。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，作出如下判决，一、人保溧阳公司在交强险和商业三者险责任限额内承担徐国平各项损失共计474307.46元，其中向徐国平支付297411.73元，向姚志华支付176895.73元，均于本判决生效之日起15日内付清；二、驳回徐国平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6098元，由徐国平负担273元，姚志华负担4415元，人保溧阳公司负担1410元。
本院二审期间，上诉人人保溧阳公司提供了2014年2月8日～2015年2月7日被上诉人姚志华在其公司投保交强险、第三者责任险的投保单一份，证明其公司已就上一年度的保险条款对投保人姚志华进行了说明和告知义务。被上诉人徐国平质证认为一审中已经认定原来的投保单不是被上诉人姚志华所签，故现在我方也无法确定该份保单是被上诉人姚志华本人所签；被上诉人姚志华质证认为，该投保单的真实性无异议，该份投保单只能证明上诉人人保溧阳公司向被上诉人姚志华提供了上一个投保年度保险期间2014年2月8日零时起～2015年2月7日24时止相应的商业保险条款，不能证明人保溧阳公司已经向被上诉人姚志华提供了案涉事故年度相应商业保险条款，上一投保年度商业保险条款仅对该年有效，不能当然是为对案涉投保的适用，故不能免除人保溧阳公司对案涉投保年度的相应商业保险条款的提供义务，也不能推断出上诉人所称的上一个投保年度中关于醉驾逃逸的免责条款当然在本案中适用。本院经审查认为，该保险单于2014年2月投保时成立，保险期间自2014年2月8日零时起～2015年2月7日24时止，本起事故并非发生在该保险期间内；虽该保险单系被上诉人姚志华所签，但不能以此免除上诉人人保溧阳公司与被上诉人姚志华再次签订保险合同时对免责条款的提示及说明义务，该保单与本案缺乏关联性，本院不予采信。
二审经查阅原审卷宗和听取当事人意见，查明如下事实：2015年9月29日下午14时许，姚志华驾驶苏Ｄ×××××小型普通客车与徐国平驾驶的两轮电动车（车上乘坐郭三美）发生碰撞，事故导致徐国平、郭三美不同程度受伤，两车受损。事故发生后姚志华驾车逃离事故现场，于当日被抓获。该事故经公安交警部门调查处理，认定因姚志华醉酒后驾车，行驶至事发地点时未靠道路右侧通行，且发生交通事故后未立即停车保护现场，未抢救伤者和迅速报警，反而驾车逃离现场，与事故发生有直接的因果关系，故认定姚志华承担该起事故的全部责任；徐国平、郭三美不承担交通事故责任。徐国平在受伤后被立即送往溧阳市人民医院治疗，在该院行脾切除术及切开复位内固定术，在该院发生医疗费用140900.17元（该费用已由姚志华支付）；2015年11月5日徐国平在该院进行的胸部多排螺旋CT平扫+增强显示：主动脉弓部局部囊袋样突出，增强示与主动脉同步强化，考虑夹层动脉瘤……拟转上级医院进一步治疗；后徐国平于次日转江苏省人民医院治疗，据该院出院记录所载住院经过为“入院后完善相关检查，排除手术禁忌症，于2015年11月20日在全麻下行胸主动脉造影+支架行人工血管植入术，手术过程顺利，术后安返病房，予以控制血压心率等对症支持治疗，现病情好转，予以今日出院”，后于2015年11月26日好转出院，该院发生医疗费用99173.93元。2015年12月31日徐国平在溧阳市社渚镇卫生院发生医疗费264.34元（据收费明细所载，医疗费为数字化摄影以及接骨七厘片、阿法骨化醇软胶囊，新农合报销44元）；2016年4月11日徐国平又入住溧阳市社渚卫生院治疗，但治疗病症为腔隙性脑梗塞、2型糖尿病、高血压2级。姚志华驾驶的事故车辆在人保溧阳公司投保了交强险和商业三者险50万元（不计免赔），事故发生在保险期间（2015年2月8日至2016年2月7日）内。徐国平伤情治疗终结后，经徐国平申请，一审法院依法委托无锡中诚司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：徐国平脾脏切除评定为八级伤残，四肋以上骨折（未达8肋）构成十级伤残，误工期自受伤日至定残前一日，护理期75日，营养期90日。姚志华为此支付鉴定费2520元。因损失未得到足额赔偿，徐国平故诉至法院，请求判如所请。一审中人保溧阳公司提供的《机动车第三者责任保险条款》第六条约定“下列情况，不论任何原因造成的第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；（六）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据；……”。人保溧阳公司未能举证证明已将上述保险条款交付投保人，也未能举证证明投保时已将上述保险条款向投保人进行了提示及说明程序。二审中，姚志华陈述投保程序为“上一年度保险期满时，保险公司业务员打电话给姚志华，电话里双方就险种进行了沟通，达成一致意见后，隔了几天，姚志华找到业务员向其交付了保险费，业务员将保单及发票给了姚志华，但未提供商业三者险保险条款”；人保溧阳公司则陈述交强险条款是附在交强险保单后面，商业险是另外的，和交强险材料放在一个信封里直接交给了投保人，同时人保溧阳公司对被上诉人姚志华陈述的投保及交费过程无异议。
本院认为：1、关于第三者责任商业保险是否应赔偿问题。首先，在第三者责任商业保险中，保险人承担的是合同义务，保险人是否承担赔偿责任以及赔偿数额应根据保险合同的约定来认定，不能将第三者责任强制保险的相关规定直接适用于第三者责任商业保险。其次，上诉人人保溧阳公司认为被上诉人姚志华醉酒驾驶机动车，并在事故发生后逃逸，故按保险条款的约定，商业三者险不负责赔偿；但其所依据的不予赔偿的免责条款属格式条款，根据《中华人民共和国保险法》及其司法解释的规定，有关保险人免责的条款应当在订立保险合同时对投保人进行提示和明确说明，如未进行提示和明确说明的，免责条款对投保人不生效；如免责事由是法律法规中的禁止性规定的，保险人应当进行提示。现双方已确认事故发生时相对应的保险单非被上诉人姚志华所签名，而上诉人人保溧阳公司没有证据证明其已就免责事项作出过提示，故其认为在被上诉人姚志华醉驾以及肇事逃逸情形下无需对免责条款进行提示及说明的意见不能成立，上述免责条款对姚志华不产生效力。另根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条的规定，投保人已缴纳保险费的，视为其对代签字或盖章行为的追认，保险合同成立。但保险合同成立与免责条款生效有不同的法律要件，投保人追认并不及于对保险人履行提示及说明义务的确认，不能因此认定保险人已向投保人履行了保险免责条款的提示义务。现上诉人人保溧阳公司不能证明免责条款的生效条件已满足，故一审法院判决其承担商业保险赔偿责任并无不当。2、对于被上诉人徐国平治疗主动脉夹层动脉瘤所产生的医疗费及相应伙食补助费是否应予赔偿的问题。根据我国《侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被上诉人姚志华醉酒后驾驶机动车撞伤被上诉人徐国平，经公安机关交通管理部门认定应承担事故的全部责任，故其应对被上诉人徐国平因交通事故而导致的相应损失予以赔偿；但与侵权行为无因果关系的损害，不应计算在损害赔偿范围内，没有相当因果关系的损害，赔偿义务人不负此义务，不应予以赔偿。本案中，被上诉人徐国平在交通事故发生后入住溧阳市人民医院治疗，出院前一天发现其有主动脉夹层动脉瘤可能，后转入江苏省人民医院治疗，在该院治疗期间未再对交通事故所受之伤进行治疗，被上诉人徐国平应就该主动脉夹层动脉瘤与交通事故存在因果关系提供相应证据，但经一审法院委托的鉴定机构鉴定，无法明确二者之间的因果关系，被上诉人徐国平应就此承担举证不能的后果，故被上诉人徐国平主张侵权人赔偿因治疗主动脉夹层所产生的相应费用于法无据，不应支持。故此，被上诉人徐国平因交通事故所致损失应为：医药费141120.47元、住院伙食补助费1900元、营养费900元、护理费6450元、残疾赔偿金224142元（含被扶养人生活费1104元）、误工费20130.5元、鉴定费2520元、交通费1000元，合计398162.97元。上述损失中，医疗费141120.47元中以10%确定非医保用药费用为14112元，由被上诉人姚志华按事故责任全部承担，医保内医疗费用127008.47元、住院伙食补助费1900元、营养费900元，合计129808.47元由上诉人人保溧阳公司在交强险医疗费用责任限额内赔付6000元，其余123808.47元由上诉人人保溧阳公司依保险合同约定代被上诉人姚志华向被上诉人徐国平全部赔付。护理费6450元、残疾赔偿金224142元（含被扶养人生活费1104元）、误工费为20130.5元、鉴定费2520元、交通费1000元，合计254242.5元，由上诉人人保溧阳公司在交强险伤残赔偿限额内承担66000元，其余188242.5元由上诉人人保溧阳公司依保险合同约定代被上诉人姚志华向被上诉人徐国平全部赔付。综上，上诉人人保溧阳公司应向被上诉人徐国平赔付384050.97元，被上诉人姚志华应向被上诉人徐国平赔付14112元。因被上诉人姚志华已向被上诉人徐国平交付了200925.17元，故在扣除上述14112元后，上诉人人保溧阳公司应向被上诉人徐国平支付赔偿款197237.8元，另需向被上诉人姚志华给付186813.17元。3、关于鉴定费与诉讼费的问题。本案交通事故受害人即被上诉人徐国平提起本案诉讼并进行司法鉴定，显然是在不能通过协商方式解决赔偿问题的情况下为获得司法救济而申请鉴定以确定其损失赔偿范围，其申请鉴定行为应属必要和合理，由此产生的鉴定费可作为其实际损失纳入保险责任范围，上诉人人保溧阳公司不同意承担鉴定费，依据并不充分，本院不予采纳。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。被上诉人徐国平为获得交通事故赔偿向人民法院提起诉讼，相应诉讼费用应按各方胜败诉比例予以分摊。
综上所述，上诉人人保溧阳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2016）苏0481民初870号民事判决；
二、被上诉人人保溧阳公司于本判决书生效之日起十日内向被上诉人徐国平支付赔偿款197237.8元、向被上诉人姚志华支付186813.17元；
三、驳回被上诉人徐国平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6098元，由被上诉人徐国平负担2582元、被上诉人姚志华负担153元、被上诉人人保溧阳公司负担3363元；二审案件受理费6098元，由上诉人人保溧阳公司负担4573元、被上诉人徐国平负担1525元。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 吴立春
审判员 顾 洋
二〇一七年五月二十七日
书记员 吕卓慧