重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06588号
上诉人（原审被告）：华盛置业集团重庆华融置业发展有限公司，住所地重庆市长寿区文苑大道1号43幢1-8号，组织机构代码：77177359-7。
法定代表人：林敦凤，执行董事。
委托代理人：赵柯，重庆精韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫延春。
委托代理人：付军清，重庆名正律师事务所律师。
上诉人华盛置业集团重庆华融置业发展有限公司（以下简称华盛集团重庆华融公司）与被上诉人莫延春经济补偿金纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2014年7月7日作出（2013）长法民初字第03258号民事判决，华盛集团重庆华融公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后由本院审判员胡敬担任审判长，与代理审判员万怡、代理审判员李颖（主审法官）共同组成合议庭负责本案审理，并于2014年9月29日、2014年11月12日对本案进行了询问，上诉人华盛集团重庆华融公司的委托代理人赵柯，被上诉人莫延春的委托代理人付军清参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年6月，莫延春到华盛集团重庆华融公司上班，双方未签订书面的劳动合同。2008年1月6日，华盛集团重庆华融公司为甲方，莫延春为乙方，双方签订了《劳动合同书》，约定：期限为2008年1月1日至2008年12月31日，乙方担任行政人事岗位工作，月工资为961元，其他津贴及补贴按企业工资制度规定执行。该合同第十二条约定，甲乙双方按国家和重庆市的规定参加社会保险。其中，乙方负担的部分由甲方每月负责代扣代缴。
2008年12月8日，�延春与华盛集团重庆华融公司签订了《劳动合同补充协议》，该合同载明：双方一致同意就2008年1月6日签订的《劳动合同》作如下补充条款：一、2008年1月6日签订的《劳动合同》中第一条合同期限的终止时间由2008年12月31日续延至2009年12月31日。原劳动合同其他条款不变。二、甲方依法制订的各项规章制度是劳动合同的组成部分，乙方若有违规，甲方可依规章制度的规定追究违规责任。
2009年12月28日，莫延春与华盛集团重庆华融公司签订了《劳动合同》，该合同载明的期限为：2010年1月1日至2011年12月31日。乙方的工作岗位为人力资源部部门经理。月工资3000元。该合同第五条约定：社会保险和福利待遇。一、乙方的养老、失业、工伤、生育保险由甲方按重庆市长寿区社会保险局规定最低参保基数1350元／月，医疗保险由甲方按重庆市长寿区社会保险局规定最低参保基�800元／月投保（社会保险缴纳基数每年随重庆市长寿区保险局政策调整而调整）；二、乙方负担的部分，由甲方每月负责在乙方工资中代扣代缴。
2011年12月27日、2013年1月1日，莫延春与华盛集团重庆华融公司分别签订了《续订劳动合同协议书》，其后一份劳动合同的期限为2013年1月1日至2013年12月31日。审理中，莫延春与华盛集团重庆华融公司均认可华盛集团重庆华融公司每月还向莫延春发放了工龄工资，其工龄工资2011年5月至2012年7月为150元／月，2012年8月后又调整为180元／月，到解除劳动合同为止都是180元／月。
2013年4月8日，莫延春休年休假，假期至4月25日届满。其间的2013年4月14日，莫延春向华盛集团重庆华融公司邮寄送达了《解除劳动合同通知》，该通知载明“华盛集团重庆华融公司：因公司未按实际工资为本人缴纳五险，同时拖欠我2012年度第二、第三、第�季度应得的绩效考核奖金。因此依据《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项规定，所以本人决定立即与公司解除劳动合同关系。同时按相关法律、法规规定，要求公司按以下标准支付我的相关费用：第一、应从2007年6月开始至2013年4月按本人实际工资补缴五险费用。第二、依据总经办制定的奖励比例名单应按本人的比例0.15‰支付我2012年第二、三、四季度的总计2个亿的80%的95%为：22800元及第一季度1个亿的30%的95%合计金额：4275元，合计27075元。第三、解除劳动合同时的经济补偿金：于2006年6月入职至2013年4月共计7年，3330元／月计为23310元（按法律规定，应将绩效考核奖金计算在内，现目前暂按该方法计算）。第四、余下考核奖金的20%：共9个亿×0.00015×0.2×0.95=25650元。第五、失业保险费：735×15=11025元。因第一项暂时无法计算具体金额，只能依据社保局现行规定�缴。现合计以上第二至五项金额为：87060元。”
华盛集团重庆华融公司于2013年4月15日收到莫延春的《解除劳动合同通知》后，对其解除劳动关系未作任何处理。2013年4月22日，华盛集团重庆华融公司向莫延春发出了《关于莫延春同志年休假满未来上班的函》，该函载明“莫延春同志：你于2013年4月8日至4月25日请年休假，但假满后至今仍未回公司上班，按照公司规章制度规定，属于旷工。因你未与我司办理任何工作移交手续，造成我司部分工作无法开展，并已给公司造成损失。现我司要求你收到此函即日回公司报到，办理相关手续。”
2013年4月27日，莫延春以华盛集团重庆华融公司为被申请人向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人之间的劳动合同已经解除；二、裁令被申请人支付申请人2012年第二、第三、第四季度及第一季�年末部分绩效考核奖金27075元和支付离职时余下20%的考核奖金25650元，合计52725元；三、裁令被申请人支付申请人解除劳动合同关系经济补偿金53016.25元；四、裁令被申请人支付申请人从2010年1月起至2013年4月期间应订立无固定期限劳动合同而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额177345元。2013年5月10日，该仲裁委员会向莫延春出具了《逾期未作出决定案件证明书》。莫延春遂向重庆市长寿区人民法院起诉（其就应订立而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额纠纷、支付其绩效考核奖金纠纷向重庆市长寿区人民法院另案提起诉讼）。
审理中，莫延春与华盛集团重庆华融公司均确认双方的劳动关系于2013年4月15日解除。
同时查明，2013年5月21日，莫延春向重庆市长寿区人民法院起诉要求华盛集团重庆华融公司支付其2012年第一季度年末绩效考核奖金，即30%绩效考核�金4275元；支付2012年第二至第四季度绩效考核奖的80%计22800元；支付2010年1月开始累计至2012年12月31日止的绩效奖的20%计25650元。2013年9月30日，重庆市长寿区人民法院作出（2013）长法民初字第03259号民事判决书，认定莫延春2012年度绩效奖金为4954元。因莫延春自认其已领取2012年第一季度的绩效奖金7125元，即莫延春已超额领取了2012年度的绩效奖金。对莫延春请求由华盛集团重庆华融公司支付2012年第一季度年末绩效考核奖金，即30%绩效考核奖金、支付2012年第二至第四季度绩效考核奖的80%的绩效考核奖金的请求，重庆市长寿区人民法院不予支持。对莫延春要求支付2010年1月开始累计至2012年12月31日止的绩效奖的20%的问题。因华盛集团重庆华融公司的《绩效考核办法》第十条明确规定，以盛世桃源四期住宅（34、35、37、39幢、44-53幢）房屋销售整个项目完成时，才发放余下20%的绩效奖金。莫延春称盛世桃源四期住宅的房屋全部销售完毕，华盛集团重庆华融公司否认盛世桃源四期住宅的房屋全部销售完毕。而莫延春提供的四份《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》仅能证明上述建设工程已竣工并经过了有关部门的验收，不能证明该建设工程的房屋已销售完毕的事实，因莫延春未提供其他能证明盛世桃源四期住宅的房屋全部销售完毕的证据，故对莫延春所称的盛世桃源四期住宅的房屋全部销售完毕的事实，重庆市长寿区人民法院不予确认。因莫延春与华盛集团重庆华融公司解除劳动合同时盛世桃源四期住宅的房屋未销售完毕，莫延春请求华盛集团重庆华融公司支付2010年1月开始累计至2012年12月31日止的绩效奖的20%不符合《绩效考核办法》的规定，故对莫延春的该请求重庆市长寿区人民法院不予支持，遂判决驳回莫延春的诉讼请求。莫延春对该判决不服，上诉至重庆市第一中级人民法院。2014年2月21日，莫延春以双方和解为由向该院申请撤回上诉。同年2月24日，该院作出（2013）渝一中法民终字第5826号民事裁定：准许上诉人莫延春撤回上诉。
另查明，华盛集团重庆华融公司历年为莫延春交纳的社会保险的月缴费基数为：2007年和2008年为961元，2009年为1350元、2010年和2011年为1549元、2012年为2000元。
一审原告莫延春诉称：我于2006年6月入职华盛集团重庆华融公司，开始从事办公室文员工作，2006年7月起至劳动关系解除时止，我一直从事人事行政工作。2013年4月14日，我以华盛集团重庆华融公司未依法支付我绩效工资和未为我足额缴纳社会保险为由单方解除与华盛集团重庆华融公司之间的劳动关系。在解除劳动关系前我应得月平均工资为7573.75元。在解除劳动关系后，华盛集团重庆华融公司未依法支付我经济补偿金，严重损害了我的合法权益。请求法院判令华盛集团重庆华融公司支付我解除劳动合同的经济补偿金53016.25元。
一审被告华盛集团重庆华融公司辩称：因莫延春发出解除劳动合同通知时其是在休年休假，公司在收到莫延春解除通知后向莫延春发了一份函，通知其年休假已经满了，要求其回来上班。公司没有同意莫延春解除劳动合同，并通知其在年休假满后回来上班，期满不回来上班就作为旷工处理。后莫延春一直未回公司上班，也未办理工作交接，事实上公司被迫与莫延春解除了劳动关系。双方的劳动关系事实上在2013年4月15日解除。莫延春所写的《解除劳动合同通知书》中的辞职理由不属实。公司为莫延春缴纳了社会保险。双方在签订的劳动合同中对缴纳五险的基数有明确约定，莫延春的养老、失业、工伤、生育保险均按长寿区社保局最低参保基数1350元／月�保，医疗保险按照长寿区社保局规定最低参保基数800元／月投保，双方对参保基数达成了一致意见。莫延春在2007年至2012年期间的基本养老保险缴费情况明细及工资总额申报表中均签字确认，证明莫延春认可在申报表中记载的工资基数。莫延春解除劳动合同的第二个原因是绩效工资未按时发放不属实。莫延春2012年的绩效考核不合格，不应得到绩效工资。由于莫延春经常旷工且单方面提出离职才导致劳动合同解除，所以公司不应该支付其经济补偿金。如果应当支付，应依照法律规定计算其经济补偿金。莫延春的诉求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
一审法院认为，关于莫延春与华盛集团重庆华融公司劳动关系的解除问题。虽然莫延春与华盛集团重庆华融公司在2009年12月28日签订的劳动合同中明确约定莫延春的养老、失业、工伤、生育保险由华盛集团重庆华融�司按重庆市长寿区社会保险局规定最低参保基数1350元／月，医疗保险由华盛集团重庆华融公司按重庆市长寿区社会保险局规定最低参保基数800元／月投保（社会保险缴纳基数每年随重庆市长寿区保险局政策调整而调整），但劳动和社会保障部门规定的最低参保基数是指职工本人工资低于全市城镇职工平均工资60%的情形，而本案中，莫延春的工资从2010年起均在3000元以上，这显然超过了全市城镇职工平均工资的60%，因此，莫延春与华盛集团重庆华融公司在劳动合同中约定的社会保险费的缴费基数，不符合重庆市人力资源和社会保障局的相关规定。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，�入个人账户。……”该规定中的本单位职工工资总额是指本单位职工实际工资的总额，其职工本人工资也是指职工本人的实际工资。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。……”由此可见，莫延春与华盛集团重庆华融公司在劳动合同中约定的社会保险费的缴费基数，不符合法律规定。尽管华盛集团重庆华融公司从2010年起为莫延春交纳社会保险费的基数高于双方在劳动合同中约定的每月1350元，但仍未以莫延春的实际工资交纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。因此，莫延春在《解除劳动合同通知》中以华盛集团重庆华融公司未按本人实际�资为其缴纳五险，要求与华盛集团重庆华融公司解除劳动合同关系，符合法律规定。因该通知书华盛集团重庆华融公司于2013年4月15日收到，且莫延春与华盛集团重庆华融公司均认可双方的劳动关系于2013年4月15日解除，故一审法院确认莫延春与华盛集团重庆华融公司的劳动关系于2013年4月15日解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”一审法院作出的（2013）长法民初字第03259号民事判决书，确认莫延春2012年度绩效奖金为4954元。尽管莫延春对该判决不服提起了上诉，但因其撤回了上诉，该判决现已生效。故莫延春2012年度的绩效奖金4954元应为其工资的组成部分，在计算经济补偿金时莫延春2012年月工资应加上绩效工资412.83元（4954元／年÷12个月），莫延春解除劳动关系前12个月（2012年4月至2013年3月）的平均工资为3479.62元{［（3150元＋412.83元）×4＋（3180元＋412.83元）×5＋3180元×3］÷12}。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。尽管莫延春于2006年6月起至2013年4月15�一直在华盛集团重庆华融公司工作，但在《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行前，并无劳动者因用人单位未按时足额为其交纳社会保险费而提出解除劳动合同后应由用人单位支付经济补偿金的规定，故对莫延春要求华盛集团重庆华融公司支付其7个月的经济补偿金的请求一审法院不予支持，应从2008年1月1日起计算莫延春的经济补偿金，其经济补偿金为19137.91元（3479.62元／月×5.5个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第九十七条之规定，判决：一、原告莫延春与被告华盛置业集团重庆华融置业发展有限公司的劳动关系于2013年4月15日解除；二、由被告华盛置业集团重庆华融置业发展有限公司在本判决生效后七日内支付原告莫延春解除劳动合同的经济补偿金19137.91元；三、驳回原告莫延春的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告华盛置业集团重庆华融置业发展有限公司负担（原告莫延春已预缴，本判决生效执行时由被告一并执行给原告）。
华盛集团重庆华融公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回莫延春的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由莫延春负担。主要的事实和理由：1.莫延春作为公司人力资源部的经理，负责全公司职工的社保手续办理，其明知自己缴纳社保的工资基数低于本人实际工资标准，仍愿意按照较低的标准缴纳，系对自己权利的自由处分行为；2.原审判决适用法律错误，虽然《中华人民共和国社会保险法》规定应当按照本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费用，但并不禁止在用人单位与劳动者协商一致的情况下不按本人工资标准缴纳，华盛集团重庆华融公司不应向莫延春支付经济�偿金。
被上诉人莫延春辩称：《中华人民共和国社会保险法》不是仅调整劳动者与用人单位的关系，而是涉及国家利益，属于社会保障的范畴。其规定内容带有强制性，不允许当事人双方通过协商进行随意变更，故华盛集团重庆华融公司与莫延春在劳动合同中对莫延春的社保缴费基数的约定是无效的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，华盛集团重庆华融公司与莫延春均认可莫延春解除劳动关系前12个月的平均工资为3479.62元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于莫延春的社保缴费基数的问题，《重庆市关于调整城镇职工社会保险缴费基数上限的通知》（渝人社发（2010）286号）规定：“一、城镇职工基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育五项社会保险单位缴费基数为本单位职工个人缴费基数之和，职工个人缴费基数为本人上年度月平均工资。其中，参保职工上年度本人月平均工资高于全市职工月平均工资600%的，按600%核定缴费基数；上年度本人月平均工资低于全市职工月平均工资600%的，在缴费基数下限以上，按上年度本人实际月平均工资核定缴费基数。二、我市调整城镇职工社会保险缴费基数上限从2011年1月1日起执行。”《重庆市关于调整城镇职工社会保险缴费基数下限的通知》（渝人社发（2010）287号）规定：“一、城镇职工基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育五项社会保险单位缴费基数为本单位职工个人缴费基数之和，职工个人缴费基数为上年度本人月平均工资。其中，参保职工上年度本人月平均工资低于全市职工月平均工资40%的，按40%核定缴费基数；上年度本人月平均工资高于全市职工月平均工资40%的，在缴费基数上限以下，按本人上年度实际月平均工资核定缴费基数。……三、我市调整城镇职工社会保险缴费基数下限从2011年1月1日起执行。”本案中，虽然莫延春与华盛集团重庆华融公司在劳动合同中明确约定莫延春的养老、失业、工伤、生育保险、医疗保险均按低于莫延春实际工资水平的金额作为缴费基数，但莫延春从2010年起的工资水平就介于本市同期社平工资的40%至600%之间，故其应按上年度本人实际月平均工资核定其社会保险缴费基数，但华盛集团重庆华融公司并未按莫延春的实际工资水平为其缴纳社会保险，华盛集团重庆华融公司为莫延春参保的缴费基数，并不符合重庆市人力资源和社会保障局的相关规定。
《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户……”，第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免……”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，由此可见，虽然莫延春与华盛集团重庆华融公司在劳动合同中约定了低于莫延春实际工资水平的社会保险费缴费基数，但该约定与相关法律和规定相悖，华盛集团重庆华融公司为莫延春参保的缴费基数低于其实际工资水平，应认定华盛集团重庆华融公司未依法为莫延春缴纳社会保险费，故莫�春以此为由提出解除劳动合同，应由华盛集团重庆华融公司向莫延春支付经济补偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”尽管莫延春于2006年6月起至2013年4月15日一直在华盛集团重庆华融公司工作，但在《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行前，并无劳动者因用人单位未按时足额为其交纳社会保险费而提出解除劳动合同后应由用人单位支付经济补偿金的规定，且华盛集团重庆华融公司与莫延春均认可莫延春解除劳动关系前12个月的平均工资为3479.62元，故华盛集团重庆华融公司应向莫延春支付的经济补偿金为3479.62元／月×5.5个月=19137.91元。
综上所述，华盛集团重庆华融公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人华盛置业集团重庆华融置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡敬
代理审判员 万怡
代理审判员 李颖
二〇一四年十二月十二日
�记员陈紫薇