山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民再终字第35号
抗诉机关：山东省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）：莱州绮丽制衣有限公司。住所地：莱州市开发区玉海东路。
法定代表人：谭栋杰，该公司总经理。
委托代理人：陈卫良，山东文济律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王方军。
申诉人莱州绮丽制衣有限公司（以下简称绮丽公司）因与被申诉人王方军劳动争议一案，不服本院（2010）烟民一终字第1106号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年1月4日作出鲁检民抗（2012）1号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第29号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员李璐出庭。申诉人绮丽公司之委托代理人陈卫良、被申诉人王方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月1日，原告王方军起诉至莱州市人民法院称，2007年8月底，绮丽公司在莱州市郭家店镇设立服装加工点，将其聘请为该加工点的管理人员，承诺给予其各种优惠条件，双方签订了为期三年的劳动合同，王方军按绮丽公司的要求在该加工点从事管理工作。2008年12月15日，绮丽公司突然通知其要将该加工点关闭，并派人将机器设备拉回，致使其无法工作，劳动合同无法履行。王方军在绮丽公司工作期间工作勤勤恳恳，按绮丽公司作息制度的要求，每天工作9小时，每月休息两天左右，但是绮丽公司从未向其支付加班加点工资。另外该加工点的突然撤并也违反了当时的约定，给其造成了重大的经济损失。诉请判令1、解除王方军、绮丽公司之间的劳动合同；2、绮丽公司向王方军支付解除劳动合同补偿金3623.72元；3、解除劳动合同赔偿金3623.72元；4、支付2007年8月至2008年12月的加班加点工资15683.38元；5、赔偿王方军损失20600元；6、支付2008年12月16日到解除劳动合同期间的生活费3000元；7、支付王方军为其垫付的电话费、车费、宿舍租赁费2180元；8、本案的诉讼费用由绮丽公司承担。
绮丽公司辩称，1、不存在加班加点的现象。2、不存在垫付费用的情况。3、不存在给王方军造成损失的情况。4、不应支付经济赔偿金、补偿金，因为绮丽公司要求王方军回厂上班，曾给其安排工作，但其拒不回厂。综上，请求驳回王方军的全部诉讼请求。
莱州市人民法院审理查明，2007年8月底王方军受绮丽公司聘请到绮丽公司设在莱州市郭家店镇的服装加工点从事管理工作，同年9月1日绮丽公司作为甲方、王方军作为乙方签订了书面协议，协议内容为：“甲方为扩大生产规模，在郭家店成人学校设立服装加工点，与乙方多次沟通协商，诚心聘请乙方，乙方经慎重考虑，辞去原在莱州信雅公司的工作接受聘请，为维护双方权益，经友好协商，达成如下协议：一、甲方聘请乙方王方军周丽华两人管理甲方设在郭家店成人学校服装加工点，协议有效期为三年（即2007年9月1日-2010年8月31日）。二、乙方试用期为三个月，试用合格后，双方签订劳动合同，甲方为乙方缴纳各种社会保险，试用不合格，此协议自动失效。三、试用期间，暂定乙方工资为每人1200元／月，试用期结束后，工资调整为每人1500元／月，2009年1月1日起，工资每年每人递增1000元／月，即2009年每人2500元／月，2010年每人3500元／月。四、乙方在管理期间应严格遵守甲方的规章制度，服从甲方领导。五、乙方如提出辞职，须提前一个月以书面形式通知甲方，并经甲方同意。六、乙方如因自身原因关闭郭家店服装加工点，须提前一个月以书面形式通知乙方，并按乙方在莱州信雅公司的工资标准（周丽华3500元／月，王方军2500元／月）赔偿乙方在甲方工作期间的工资损失。七、甲方不在本公司内部安排乙方其他工作职位，如本协议终止，在履行完协议所规定的各项条款后，双方即解除劳动合同。”该协议甲方处加盖绮丽公司的公章，乙方处王方军与周丽华签名。王方军在郭家店加工点工作期间，双方又于2007年11月27日签订了一份采用标准格式为期三年的劳动合同。合同中约定劳动合同期限自2007年11月26日起至2010年11月26日止，工作时间实行标准工时工作制。合同还约定“甲方（绮丽公司）依法并按内部分配办法以货币形式按月支付乙方（王方军）的劳动报酬，并根据政府发布的工资指导线和本企业的经济效益情况等，适时调整乙方工资。最低月薪为610元。乙方在法定工作时间内提供了正常劳动的，月收入不得低于当地最低工资标准”，“甲方安排乙方延长工作时间或在法定节假日加班时，应按规定支付加班工资”。合同中附录部分粘附有内容为“甲方将乙方安排到郭家店服装加工点从事管理工作，期间：乙方工资每月为760元，甲方为乙方缴纳社会保险；乙方应严格执行国家法定的工作时间和休息休假，若有加班加点，额外报酬当月随工资发放；乙方无月奖金，年终视郭家店加工点的效益情况发放红包”纸条一张。2008年12月15日绮丽公司以郭家店加工班组“经营不善，长期亏损，给公司造成较大的经济损失”，不能继续经营为由决定撤并该班组。同年12月17日绮丽公司将该撤并决定告知王方军，并与王方军协商调换工作岗位。双方未能达成一致意见。2009年1月5日绮丽公司又书面通知王方军，告知王方军决定安排王方军“到莱州绮丽制衣有限公司办公室工作”，并通知王方军“于接到通知15日内到公司办公室报到，若到2009年1月21日前未到公司报到者，视为劳动合同内容变更协商不一致，公司将根据劳动合同法第三十五条、第三十六条规定与你解除劳动合同。”逾期，王方军未到绮丽公司办公室报到。2009年2月6日绮丽公司向王方军送达了终止劳动合同证明和解除劳动合同通知书。终止劳动合同证明的内容为“王方军同志，你于2007年11月27日到我单位从事管理岗位工作，双方最后一次签订劳动合同的时间2007年11月27日，期限为三年。因劳动合同内容变更协商不一致，根据《劳动合同法》第四十条第三款规定，解除与你的劳动合同”。解除劳动合同通知书告知王方军“根据劳动合同法第四十条规定”与王方军解除劳动合同，并要求王方军于2009年2月15日前到公司办理移交手续。2009年2月20日王方军申诉至莱州市劳动争议仲裁委员会，要求与被申请人绮丽公司解除劳动合同并支付2007年8月至2008年12月加班加点工资13135元，解除劳动合同赔偿金7000元，经济补偿金3500元，工资损失20800元，垫付的电话费、车费、宿舍租赁费用2180元，支付2008年12月16日至解除劳动合同期间的工资3000元。同日周丽华也向莱州市劳动争议仲裁委员会提出相同申诉请求。莱州市劳动争议仲裁委员会经审理后认为：“申请人王方军提供的工资发放表系申请人本人与周丽华填写，周丽华与本案有利害关系，因此，对其所记录的考勤情况，本委不予采信。申请人提供了郭家店服装点作息制度，被申请人绮丽公司提供了单位按法定程序统一制定的作息制度，被申请人提供的作息制度证明力强于申请人提供的作息制度，同时，郭家店服装点作息制度不能代表申请人实际出勤情况。因此，申请人称在工作期间存在加班、加点的主张，证据不足，本委不予采信。从而，对于申请人要求被申请人支付2007年8月至2008年12月加班、加点工资13515元的申诉请求，本委不予支持。对于申请人提供的协议书，因其协议中的条款只约定了被申请人的违约责任而未约定申请人的违约责任，权利、义务不对等，显失公平，本委认为该协议无效，因此，对于申请人要求被申请人依据协议约定支付工作期间工资损失20800元的申诉请求，本委不予支持。2008年12月15日关闭郭家店服装加工点后，申请人再未回被申请人处上班，因此，对于申请人要求被申请人支付2008年12月16日至解除劳动合同期间工资3000元的申诉请求，无法律依据，本委不予支持。对于申请人要求被申请人支付2007年9月至2008年3月电话费686.90元的申诉请求，因被申请人对管理人员报销电话费事实予以认同，本委予以支持。因申请人未提供与被申请人关于报销市内交通费、宿舍租赁费约定等相关证据且被申请人对此事实不予认同，因此对于申请人要求被申请人支付市内交通费、宿舍租赁费1720元的申诉请求，本委不予支持。因2009年2月6日被申请人以邮寄的方式送达解除劳动合同证明及通知，因有相关人员签收，对于申请人称未收到解除劳动合同证明及通知的主张，本委不予采信。郭家店加工点关闭后，申请人与被申请人就调整工作岗位事宜未协商一致，就变更劳动合同的内容未达到协议，依据《劳动合同法》第40条、46条规定，被申请人应支付申请人解除劳动合同经济补偿金，被申请人为申请人出具解除劳动合同证明是合法、有效的，因此，对于申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金7000元的申诉请求，本委不予支持。对于申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金3500元申诉请求，因其3500元不是依据申请人解除劳动合同前12个月平均工资计算的，本委不予支持。”该委于2009年4月8日作出了莱劳仲案字（2009）第64号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付2007年8月至2008年12月加班加点工资13515元的申诉请求；二、驳回申请人要求被申请人依据协议支付工作期间工资损失20800元的申诉请求；三、驳回申请人要求被申请人支付2008年12月16日至解除劳动合同期间工资3000元的申诉请求；四、驳回申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金7000元的申诉请求；五、驳回申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金3500元的申诉请求；六、驳回申请人要求被申请人支付市内交通费、租赁宿舍费1720元的申诉请求；七、自本裁决书发生法律效力之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人下列待遇：（一）2007年8月至2009年2月期间的终止劳动合同经济补偿金2064元（1376元×1.5个月）；（二）2007年9月至2008年3月电话费686.90元。王方军不服该仲裁裁决，诉至法院。
在原一审庭审中，王方军提交了作息制度一份、临时工工资发放表一份、王方军制作的郭家店加工点工资表一份，主张其在郭家店加工点每天工作加点一个小时，每个月加班六天，绮丽公司没有支付过任何的加班加点工资，要求绮丽公司支付加班加点工资。另，王方军主张根据双方的协议，绮丽公司因自身原因关闭郭家店服装加工点，还应当按照协议约定支付王方军在绮丽公司工作期间的损失，且绮丽公司没有提前一个月通知王方军，亦系违反协议约定。对于王方军的上述主张，绮丽公司均不予认可，认为加工点不存在加班加点的情况，双方之间签订有劳动合同，劳动合同的效力大于协议的效力，并对协议的真实性提出异议，主张该协议虚假，协议及作息制度是王方军以前曾任其公司办公室主任，可能是其在任办公室主任期间私自在盖有空白印章的纸张上写的，但未能就其主张提交证据。此外，王方军还主张根据绮丽公司的规定，作为管理人员应当每月给予电话费补助100元，实报实销，要求绮丽公司给付电话费686.90元。对此，绮丽公司予以认可，但称上述费用的报销应当由企业负责人签字后才能报销。对于王方军主张的垫付的车费、租房费用，绮丽公司均不予认可。王方军未能提交证据证实上述费用应由绮丽公司支付。另查明，王方军2008年12月15日前12个月的平均工资为1376元。
莱州市人民法院认为，王方军、绮丽公司之间于2007年9月1日签订的聘用协议不违反有关法律规定，该协议有效。绮丽公司主张该协议及作息制度虚假，并怀疑系王方军利用持有在任公司办公室主任期间私自加盖公章的纸张形成，但未能提交证据证实，对绮丽公司的该辩解主张不予采信。双方又于2007年11月签订的标准格式劳动合同，该合同期限涵盖在聘用协议期限内，工资待遇、工时制度等约定与聘用协议并不一致。对此法院认为，两份合同同时存在，应当根据实际履行情况确定真实的合同关系。王方军实际工作岗位是郭家店加工点管理人员，工资待遇与聘任合同相符，且聘任合同第二条约定“乙方试用期为三个月，试用合格后，双方签订劳动合同，甲方为乙方缴纳各种社会保险……”说明劳动合同只是聘任协议的附属合同，是履行聘任合同的结果和缴纳社会保险费的依据，其与聘任合同不一致的，应当按照聘任合同履行。王方军主张其在郭家店加工点工作期间存在加班加点现象，绮丽公司没有发放加班加点工资，结合双方签订的聘用协议及与聘用协议落款时间同为2007年9月1日的作息制度，法院认为，双方在聘用协议中约定的工资是根据王方军所从事的工作地点、时间、性质确定，该工资的确定应当与王方军的工作时间相结合，而非王方军主张的根据劳动法规定的工作时间确定，工资中包含有王方军可能存在的加班加点工资，故王方军再要求绮丽公司给付加班加点工资不当，不予支持。双方的协议中已对协议履行期间绮丽公司可能出现的提前关闭加工点而导致双方解除协议的情况作出了约定，故现绮丽公司因经营不善关闭加工点，双方对更换工作岗位又未能达成一致意见，双方的劳动合同及聘用协议应当解除，因双方已经约定了损失的计算，故不再计付解除劳动合同的经济补偿金。虽然绮丽公司在关闭郭家店加工点后曾与王方军协商更换工作岗位，但双方的聘用协议中已明确约定“甲方不在本公司内部安排乙方其他工作职位”，在绮丽公司关闭郭家店加工点后王方军亦实际未再到绮丽公司工作，故王方军要求绮丽公司支付2008年12月16日至2009年2月6日期间的生活费不予支持。绮丽公司认可应当报销管理人员的电话费，对王方军主张的电话费予以支持。王方军对其主张的绮丽公司应当报销交通费、宿舍租赁费的事实没有提交证据，不予支持。双方的劳动合同已经实际解除，法院不再另行作出裁决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国劳动法》第十九条、第二十六条第（三）项、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条、第九十七条之规定，于2010年7月12日作出判决：一、莱州绮丽制衣有限公司赔偿王方军损失18828元，报销电话费686.90元等共计19514.90元，限判决生效后十日内付清。二、驳回王方军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由绮丽公司负担。
绮丽公司不服原审判决上诉称，（一）原审判决违反法定程序，绮丽公司认为王方军提交的2007年9月1日聘任协议是虚假的，原一审中提供了相应的鉴定材料，申请对协议上公章的形成时间予以鉴定，但原一审法院未依法予以鉴定反而采信了协议的真实性，严重违反法律规定。（二）原审判决认定事实不清，王方军所提交的聘任协议是虚假的，该协议系王方军利用其在2004年任上诉人单位办公室主任时私自加盖公章的纸张形成，对该协议的签订时间和签订过程，王方军在仲裁庭审中前后所述矛盾，不足认定。原审判决将劳动合同视为上述聘任协议的附属合同也是错误的，即使聘任协议是真实的，但因劳动合同签订时间在后，劳动合同应视为对聘任协议的变更，双方权利义务应以劳动合同为准。撤销郭家店服装加工点系因金融危机不可抗力造成的，实属迫不得已，绮丽公司对此不应承担违约责任。（三）即使聘任协议是真实的或关停郭家店服装加工点系绮丽公司自身原因造成，原审判决赔偿数额过高，绮丽公司请求对此予以变更。请求二审法院查明事实，依法公正裁决，维护其的合法权益。
王方军答辩称：原审判决认定事实清楚，绮丽公司当时任经理的臧金日与其谈妥条件后将起草好的协议让其签名，该协议是真实的，劳动合同系为办理缴纳社会保险手续而签订。绮丽公司的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求。
经审理本院二审认定的事实与原一审查明事实基本一致。
本院二审认为，王方军向法庭提交的2007年9月1日聘任协议，绮丽公司认可该聘任协议上甲方的签章系其单位公章，绮丽公司主张该协议系王方军利用其在2004年任绮丽公司办公室主任时私自加盖公章的纸张形成，但未能提供充分证据，至于该协议上公章的形成时间不能影响到协议的效力，绮丽公司以原一审法院未依法对协议上公章的形成时间予以鉴定而采信聘任协议的真实性为由，上诉主张原审判决违反法定程序，理由不能成立，本院依法不予支持。原一审判决认定该聘任协议合法有效正确，绮丽公司与王方军均应依约履行各自义务。
虽然双方于2007年11月27日又签订了标准格式的劳动合同，但对于该格式化劳动合同中约定的权利义务与聘任合同不一致的内容，应以有特殊约定的聘任合同为准。绮丽公司上诉称因劳动合同签订时间在后，劳动合同应视为对聘任协议的变更，双方权利义务应以劳动合同为准，理由不能成立，本院依法不予支持。绮丽公司撤销郭家店服装加工点，依聘任协议约定应向王方军承担违约责任，其上诉称撤销加工点系因金融危机不可抗力造成，绮丽公司对此不应承担违约责任，理由亦不能成立，本院不予支持。
绮丽公司上诉称即使认定绮丽公司应承担违约责任，那么原审判决赔偿数额也明显过高，请求对此予以变更。但绮丽公司在原审审理中并未提出该请求，原审法院依双方聘任合同约定确定绮丽公司应向王方军承担的违约赔偿数额，并无不当。上诉人绮丽公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱州绮丽制衣有限公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，2007年9月1日绮丽公司与王方军签订的协议中约定的劳动报酬与2007年12月1日绮丽公司与王方军签订的劳动合同中约定的劳动报酬不一致。2007年12月1日，绮丽公司与王方军签订的劳动合同由两部分组成，合同附录之前部分适用于绮丽公司与之签订劳动合同的所有员工；而合同附录部分专门与郭家店服装加工点管理人员即王方军约定了劳动报酬及工作时间，即：“甲方将乙方安排到郭家店服装加工点从事管理工作，期间：乙方工资每月为760元，甲方为乙方缴纳社会保险；乙方应严格执行国家法定的工作时间和休息休假，若有加班加点，额外报酬当月随工资发放；乙方无月奖金，年终视郭家店加工点的效益情况发放红包。”以上约定应视为绮丽公司与王方军对劳动报酬的特殊约定。而且，2007年12月1日的劳动合同，从时间上晚于2007年9月1日的协议，应是对前协议的变更。因此，终审判决以“2007年12月1日签订的劳动合同中关于劳动报酬的约定内容为格式化标准规定”为由，对该合同不予认定是错误的。
本院再审过程中，申诉人绮丽公司称，2007年9月1日的协议上的公章是绮丽公司的，但是对该协议绮丽公司不认可，该协议系王方军利用其在2004年任绮丽公司办公室主任时私自加盖公章的纸张形成，经过核实当时绮丽公司的经理臧金日，臧金日在仲裁时也出庭作证说当时并没有这份协议。根据劳动合同中约定的一式两份，被申诉人王方军应持有劳动合同，王方军不认可劳动合同附录部分的内容，又拒不提供劳动合同，应承担对其不利的后果，应认可绮丽公司提供的劳动合同对本案的事实有证明力，可以证实对双方约定的劳动报酬等做的变更。即使王方军提供的协议是真实的，也应该以劳动合同约定的内容为准。
被申诉人王方军答辩称，原审判决正确，请求依法维持。抗诉书第3页上数第4行标注的周丽华是王方军的妻子是错误的，周丽华与王方军之间没有任何关系。检察院的抗诉书连最基本的事实都没有查清，抗诉的理由也不合乎要求。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。绮丽公司主张2007年9月1日协议系王方军利用持有在任公司办公室主任期间私自加盖公章的纸张形成，但未提交证据证实，故该主张本院不予支持，该聘任协议应为合法有效。因绮丽公司与王方军签订的聘任协议对因加工点提前关闭而致双方解除协议的情况作出了明确约定，故绮丽公司称应按照双方在劳动合同中约定的760元／月向王方军支付因加工点提前关闭造成的损失的主张缺乏事实和法律依据。故原审以双方均认可的月平均工资1376元为标准，判令绮丽公司赔偿王方军的损失并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）烟民一终字第1106号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝严卫
审 判 员 张婷婷
代理审判员 王莉莉
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 宋慧慧