浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5126号上诉人（原审原告、申请执行人）：浙商银行股份有限公司杭州分行，住所地：浙江省杭州市下城区建国北路736号。负责人：陈海强，行长。委托诉讼代理人：陆江涛，男，该行职员。委托诉讼代理人：毛伟刚，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：徐强富，男，1965年3月1日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：应宏伟，浙江扬理律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：杭州富新反光材料有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩南阳坝村。法定代表人：连宁。原审第三人（被执行人）：杭州福文科技有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区紫荆花北路188号1幢1106室。法定代表人：朱芸。上诉人浙商银行股份有限公司杭州分行（以下简称浙商银行杭州分行）因与被上诉人徐强富、杭州富新反光材料有限公司（以下简称富新公司）、原审第三人杭州福文科技有限公司（以下简称福文公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初10181号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人浙商银行杭州分行上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院忽略了徐强富与福文公司之间租赁关系的诸多疑点，也没有应上诉人申请调取证据，认定事实不清。房屋实际使用主体杭州兴强酒店管理有限公司成立时间晚于租赁合同签订时间一年；租金不按照面积计价而是一次性付清；支付和收取租金的主体均不是租赁关系主体等，不符合商业惯例和交易习惯，类似以租抵债。二、一审法院认定徐强富占有使用案涉房屋在抵押、查封之前证据不足。根据《浙江省高级人民法院关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》的规定，认定占有使用情况应结合水电、物业缴费凭证、租金税费凭证、装修凭证等。而一审认定徐强富对案涉房屋占有使用时间仅根据一份交接函，交接函容易伪造，不足以据此认定实际占有时间，该事实的举证责任在于被上诉人。三、徐强富主张的与福文公司之间的租赁权不能对抗上诉人的抵押权及法院执行，一审适用法律错误。买卖不破租赁的规则目的是为了保护使用人的生存权或者经营权，福文公司作为第一层租赁关系的承租人租而不用，对所租赁房屋并不存在依赖。而徐强富租赁案涉房屋则是在上诉人设立抵押之后，对于租赁房屋权利状态是明知的，不应适用买卖不破租赁规则。徐强富提供的证据不能证明其或者杭州兴强酒店管理有限公司实际占有时间，应推定晚于查封时间。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，不能对抗执行。四、徐强富与福文公司在法院对案涉房屋查封后，又恶意将租期延长了10年，延长部分不能对抗执行。五、租赁权并不导致所有权的不能变动，租赁物仍可以转让，徐强富的主张不足以排除强制执行。被上诉人徐强富辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，上诉请求应予驳回。一、徐强富与福文公司之间的转租赁事实清楚，应予保护。徐强富提供的证据足以证明租赁事实。租赁关系实质就是房屋交付和租金支付。房屋交接书是证明房屋交付的直接证据，浙商银行杭州分行没有相反证据。租金支付方式取决于双方对租赁的需求，只要租赁价格合适，双方合意一致均可，法律并没有固定的租金支付方式规定。合同签订后，徐强富按约支付了全部租金，福文公司也交付了房屋，徐强富也委托第三人进行装修设计，与第三人签订品牌许可协议，委托第三人开始对地下工程进行施工等，都证实了徐强富实际使用租赁房屋的事实。二、徐强富享有的转租赁权足以对抗上诉人的抵押权。徐强富与福文公司签订的转租赁合同虽然是在2012年7月4日，迟于富新公司于2011年9月23日设定抵押权时间，但徐强富的转租赁权源于福文公司于2010年12月20日与富新公司签订的《房屋租赁合同》，该租赁合同明确授权福文公司有转租赁权。因此，福文公司的转租赁权是其租赁权的延续。且徐强富与福文公司签订的转租赁合同内容，并未超出福文公司与富新公司签订的合同内容，即便2013年4月3日签订补充协议将原租赁期限延长10年，其中8年也在原租赁合同期限范围内，并未增加权利负担，未给执行造成妨碍。因此，依据《合同法》第224条规定，上述房屋转租赁合同及补充协议应受法律保护，该转租赁权在原租赁权范围内足以对抗上诉人的抵押权。三、徐强富要求中止法院腾退租赁房屋的执行符合法律规定。被上诉人富新公司及原审第三人福文公司未提交书面答辩意见。浙商银行杭州分行向一审法院起诉请求：1、撤销（2016）浙0106执87号执行裁定第二项，恢复对涉案房屋的执行。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：杭州市西湖区房屋系富新公司所有。2010年12月20日，富新公司与福文公司签订《房屋租赁合同》，约定富新公司将紫荆花北路188号3幢房屋出租给福文公司，租赁期限自2011年1月1日至2030年12月31日，同时明确了具体的租金支付，福文公司可以转租等内容。富新公司因金融借款担保，将上述案涉房屋于2011年9月23日办理最高额抵押，抵押权人为浙商银行杭州分行。2012年7月4日，福文公司与徐强富签订《房屋租赁合同》，约定福文公司将紫荆花北路188号3幢（北楼1-6楼）及裙楼109室出租给徐强富，福文公司已向业主取得2010年10月1日至2030年9月30日的租赁权利并有权转租，已告知徐强富该房屋现已设定抵押；福文公司于2012年8月1日将该房屋交付徐强富使用；福文公司并提供自交付之日起至2012年11月30日4个月免租期，房屋租赁期限10年，自2012年12月1日至2022年11月30日；租金计700万元、房屋租赁保证金100万元，自本合同签订之日三日内一次性支付。该合同还约定了房屋交付和收回、装修与维修、物业管理及相关费用等内容。2012年7月5日，徐强富通过案外人章伶珍代转账800万给福文公司，福文公司收到该款项后出具收条一份，确认收到徐强富租金700万元，保证金100万元。此后，福文公司将租赁房屋交付给徐强富占有、使用至今。2013年3月初，因赵林娟等人以徐强富从福文公司租赁取得的部分房屋系其所有，要求徐强富支付租金。同年4月2日，徐强富与赵林娟等八人经协商分别签订《房屋租赁合同》，确认双方就紫荆花北路188号3幢北楼西单元东3室及3号车库，3幢北楼西单元西3室及7号车库，3幢北楼西单元东5室及5号车库，3幢北楼西单元西5室及6号车库，3幢北楼西单元东4室及1号车库，3幢裙楼北9号，3幢北楼西单元西4室及8号车库，3幢北楼西单元西2室及4号车库，3幢北楼西单元东2室及2号车库，3幢北楼裙楼3号、4号、5号的租赁权利义务，其中双方确认上述房屋于2013年4月1日交付徐强富使用；第一租赁期限自2013年4月1日至2022年9月30日；第二租赁期限自2022年10月1日至2031年9月20日止，第二期租赁期限的租金在2022年8月20日前以当地周边同类酒店租赁市场价格协商确定，重新签订租赁协议和租金支付明细，并支付相应保证金。该合同中约定了具体的租金、押金等费用支付方式、房屋的交付和使用等内容。2013年4月2日，徐强富与福文公司签订《补充协议书》，确认因赵林娟等8人主张权利，徐强富与赵林娟等八人分别签订房屋租赁合同，由徐强富向八户业主分别支付租金。双方签订补充协议：一、双方于2012年7月4日签订的《房屋租赁合同》的面积调整为原建筑房屋扣除赵林娟等八人房屋后的剩余部分，并继续履行。二、由于实际租赁面积缩水，徐强富应付租金减少，福文公司应当退还多收的租金，双方协商按照《房屋租赁合同》项下徐强富就现有租赁房屋的租赁期限延长至2032年11月30日，福文公司应退还租金不再退还，直接充抵徐强富2022年12月1日起至2032年11月30日期间的租金。另查明，2012年12月25日，杭州市下城区人民法院受理原告浙商银行杭州分行诉被告富新公司、福文公司、连宁、陈杭金融借款合同纠纷案件，同年12月28日查封位于杭州市西湖区房屋。该案经杭州市下城区人民法院审理后依法判决。2014年4月2日，杭州市下城区人民法院将案件移交原审法院执行。原审法院立案执行后，于2016年3月23日张贴公告，责令被执行人富新公司以及房屋、土地的实际占有使用人于2016年4月30日前自行迁出杭州市西湖区房屋及相应土地。承租涉案房屋的案外人徐强富向法院提出执行异议，认为自己承租而占有使用的房屋是福文公司早于浙商银行杭州分行的抵押权取得的租赁权，应受法律保护。受保护的租赁权转租行为一样受到法律保护。原审法院裁定徐强富从福文公司取得的部分案涉房屋的执行异议成立，中止执行该部分房屋，租赁权保护期限至2030年12月31日止。浙商银行杭州分行对此不服提出本案异议诉讼。一审法院认为，根据物权法的相关规定，抵押人抵押前已出租的财产，不影响抵押财产上既存的租赁关系，承租人的权利优先于抵押权。福文公司早在2010年12月20日即取得案涉房屋租赁权，该租赁权的取得时间早于浙商银行杭州分行对案涉房屋取得抵押权的时间。福文公司的租赁权优于涉案抵押权的情形下，徐强富作为次承租人所取得的占有、使用等权利没有超出福文公司第一份租赁合同规定的内容，且徐强富在2012年8月1日取得租赁权时，案涉房屋尚未被法院查封。该转租占有应为有效的租赁占有。因此，徐强富作为次承租人，其租赁权依法予以保护。徐强富与福文公司签订租赁的前述房屋享有租赁权至2030年12月31日止。然而，该租赁权的合法存在并不影响法院在执行中对执行房屋的整体拍卖或变卖，买卖不破租赁。第三人福文公司经法院合法传唤未到庭，不影响本案审理。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回浙商银行杭州分行的诉讼请求。案件受理费45602元由浙商银行杭州分行负担。二审中，被上诉人徐强富为证明其实际占有、使用案涉房屋的时间，提供如下证据：1.信息披露确认书；2.地下改造施工合同及收条。浙商银行杭州分行认为该部分证据不属于二审新证据，对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，与本案无关。该信息披露确认书未设置时间签署栏，且落款日期上未盖章，不排除事后添加的可能性。被特许方不是本案当事人，与本案没有关联性。证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。该房屋是六层房屋，不需要做地下改造，不排除合同事后补签的可能性，杭州兴强酒店管理有限公司成立于2013年6月24日，徐建根于2012年10月收到尚未成立公司的工程款，该证据系事后伪造的虚假证据。被上诉人富新公司及原审第三人福文公司未对上述证据发表质证意见。本院认为，证据1信息披露确认书中涉及的当事人是汉庭（天津）投资咨询有限公司、陈国夫，与本案缺乏直接联系，该证据不予确认。证据2无法直接证明案涉房屋的实际占用、使用时间，徐强富提供该证据的证明目的应结合在案的其他有效证据综合进行判断。本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系原审法院作出对杭州市西湖区房屋北楼1-6楼以及裙楼109室除3幢北楼西单元东3室及3号车库、3幢北楼西单元西3室及7号车库、3幢北楼西单元东5室及5号车库、3幢北楼西单元西5室及6号车库、3幢北楼西单元东4室及1号车库、3幢裙楼北9号、3幢北楼西单元西4室及8号车库、3幢北楼西单元西2室及4号车库、3幢北楼西单元东2室及2号车库、3幢北楼裙楼3号、4号、5号等房屋外中止执行，徐强富就前述房屋享有租赁权至2030年12月31日止的执行异议裁定后，申请执行人浙商银行杭州分行对案涉房屋主张继续执行而提起的申请执行人执行异议之诉。本案的争议焦点是案外人徐强富就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。具体分析如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第一款规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”，本案中富新公司与福文公司签订的《房屋租赁合同》中，富新公司同意福文公司就租赁房屋进行转租，徐强富作为次承租人与福文公司形成转租赁关系的事实有原审认定有效的房屋租赁合同、交接函、收条、情况说明、转账记录、确认函等证据予以证明，结合二审中徐强富提供的施工合同、收条等证据，本院认为福文公司就案涉房屋在2011年1月1日至2030年12月31日期间享有租赁权，并有权转租。案涉房屋福文公司于2012年8月1日交付给徐强富使用之事实亦应予确认。富新公司与福文公司之间的房屋租赁关系及福文公司与徐强富之间的房屋转租赁关系均属有效。杭州兴强酒店管理有限公司虽成立于2013年6月，但与徐强富先行承租房屋进行改造并不存在矛盾，现上诉人浙商银行杭州分行对徐强富与福文公司之间的租赁关系及徐强富实际占有、使用案涉房屋的时间提出异议，未有充分证据证明，该上诉理由本院不予支持。其次，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，本案中富新公司与福文公司签订《房屋租赁合同》的时间为2010年12月20日，早于案涉房屋抵押登记的时间，因此富新公司与福文公司之间就案涉房屋的租赁关系不受该抵押权的影响。福文公司与徐强富因签订《房屋租赁合同》及《补充协议书》而形成转租赁关系，该转租赁关系在原租赁合同的有效期内存在，对抵押权人浙商银行杭州分行的利益并未产生实质性的影响，故该转租赁关系仍应予以保护。上诉人浙商银行杭州分行认为该转租赁关系不能对抗抵押权，缺乏法律依据，本院不予支持。再则，徐强富在2012年8月1日取得租赁权时，案涉房屋尚未被法院查封，上诉人浙商银行杭州分行认为应推定徐强富实际占有房屋的时间迟于查封时间，与事实不符。本案并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定的情形。最后，本案系原审法院在执行过程中张贴公告，责令富新公司及房屋、土地的实际占有使用人迁出案涉房屋及相应土地，徐强富作为案外人提出执行异议，原审法院据此作出（2016）浙0106执异87号执行裁定书，确认徐强富就案涉房屋享有租赁权至2030年12月31日，该租赁关系的保护并不影响房屋所有权的依法变动。综上所述，徐强富对案涉房屋享有的租赁权可以排除强制执行，浙商银行杭州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定有误，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项的规定，本院二审对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45602元，由上诉人浙商银行股份有限公司杭州分行负担。本判决为终审判决。审判长  杨逸强审判员  楼继文审判员  寿凯迎二〇一七年十一月三日书记员  张 娃?*MERGEFORMAT?11?