辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽05刑终24号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1974年7月19日出生，满族，捕前住辽宁省本溪满族自治县。因涉嫌犯伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪于2013年3月2日被取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年4月17日被取保候审；因涉嫌犯伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪、诈骗罪于2015年3月1日被监视居住；因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月1日被取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人徐某某犯诈骗罪一案，于2015年12月24日作出（2015）明刑初字第00238号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人徐某某以真实的“某某镇某某村”17-1-2＊＊1房票作抵押，向被害人吴某某借款人民币24万元（以下币种相同）。徐某某为将该房票另行抵押，使用伪造的本溪满族自治县某某村×组的国有土地使用证及某某镇××路×号的房产证，在吴某某的家中，将原抵押房票替换，案发前归还款项4万元。
二、被告人徐伯丰于2012年2月，在吴某某的家中，将其租赁的辽E1＊＊**号“现代”牌轿车卖给被害人王某某，骗得3万元，案发前归还款项1.05万元。
被告人徐某某自动投案。
另查，案发后，被告人徐某某上缴了赃款2.7万元，经公安机关发还给被害人王某某。
原判认定上述事实的主要证据有：案件来源及抓捕经过，相关书证，证人金某某、潘某某、宋某某等人的证言，被害人吴某某、王某某的陈述及被告人徐某某的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人徐某某无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人徐某某犯诈骗罪的罪名成立。被告人徐某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人徐某某具有悔罪表现，积极退还部分赃款，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人徐某某向被害人吴某某退赔赃款人民币二十万元。
上诉人徐某某的上诉理由：其家属与被害人吴某某已经达成协议，被害人吴某某能对其谅解，希望二审法院对其从轻处理。
经二审审理查明事实除徐某某用作抵押的真实房票为房权证私字第1＊＊**号2＊＊1-4＊＊2以外，其余与原审查明事实一致。
另查明，二审审理期间上诉人徐某某的家属向被害人吴某某退赔赃款人民币二十万元，吴某某对徐某某表示谅解。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、案件来源、抓捕经过及情况说明，证实本案的来源系被害人报案，上诉人徐某某系自动投案。
2、被害人吴某某的陈述，证实2011年末至2012年5月，其被上诉人徐某某诈骗24万元的经过及徐某某已归还其4万元的事实。
3、被害人王某某的陈述，证实2012年7月份，其被上诉人徐某某诈骗3万元的经过以及徐某某已归还和退还其被骗的全部款项的事实。
4、证人金某某、李某某的证言，证实2008年至案发时，徐某某一直租用二人的辽E1＊＊**现代轿车，并证实了从王某某处将该车索回的事实。
5、证人潘某某、宋某某的证言，证实了二人向徐某某借房权证私字第1＊＊**号2＊＊1-4＊＊2房票作抵押物向银行贷款的事实。
6、证人崔某某的证言，证实十余年前其将一处二层门市房卖给了徐某某，但一直未办理过户，并证实了协助过徐某某用该处房产办理银行贷款的事实。
7、证人胡某某、郭某某的证言，证实徐某某提供给吴某某的“国有土地使用证”和“水域滩涂养殖使用证”上的内容不符合实际情况，某某村未与徐某某签过任何合同，也没给他出过任何手续。
8、上诉人徐某某的供述，供认了2011年末至2012年7月，其诈骗被害人吴某某、王某某钱款的犯罪行为及经过。
9、借款协议、房屋买卖合同、国有土地使用证、水域滩涂养殖使用证、房屋所有权证及相关证明、情况说明，佐证了徐某某利用虚假的产权手续诈骗吴某某钱款的事实。
10、汽车买卖合同、收条、徐某某的身份证复印件、注册登记机动车信息栏及汽车自驾借车协议，佐证了徐某某通过将租借的汽车卖给王某某从而诈骗王某某钱款的事实。
11、上缴、发还物品清单，证实徐某某上缴的人民币2.7万元已返还给被害人王某某。
12、户籍证明，证实徐某某的年龄等自然状况。
本院认为，上诉人徐某某诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人徐某某犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人徐某某认罪、悔罪，积极退还全部赃款，可酌情从轻处罚。对于上诉人徐某某所提“其家属与被害人吴某某已经达成协议，被害人吴某某能对其谅解，希望二审法院对其从轻处理”的上诉理由，经查属实，故该上诉理由有事实与法律依据，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，视本案具体情况，原判量刑应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百七十七条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、维持本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00238号刑事判决第一项中对上诉人徐某某的定罪部分，即“被告人徐某某犯诈骗罪”；
二、撤销本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00238号刑事判决第一项中对上诉人徐某某的刑罚部分，即“判处被告人徐某某有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）”及第二项“责令被告人徐某某向被害人吴某某退赔赃款人民币200000.00元”；
三、上诉人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳五千元）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 佟秀莲
审判员 张 益
二〇一六年二月二十九日
书记员 王基旭
附：本判决所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。