上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1361号
上诉人（原审被告）陈永康。
委托代理人江楠，上海远业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海甫田贸易有限公司。
法定代表人STEVETZUULIANG，董事长。
委托代理人牛卫航，上海知义律师事务所律师。
上诉人陈永康因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈永康及其委托代理人江楠，被上诉人上海甫田贸易有限公司（以下简称上海甫田公司）的委托代理人牛卫航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月5日，陈永康至甫田公司从事保安工作，双方于同日签订的劳动合同主要约定：期限自2012年11月5日起至2014年11月4日止；陈永康税前工资总额2，500元，陈永康自领取工资之日起60日天内未表示异议，即确认该工资为陈永康应得之劳动报酬；陈永康每天工作时间为晚上12：30至早上6：00，具体的上下班时间由甫田公司在员工手册或不时调整的有关制度中另行规定；陈永康同意在不违反相关法律规定的情况下，甫田公司可根据具体情况，经劳动行政部门批准，对陈永康所在岗位实行不定时工作制或综合计算工时制。相关岗位按批准后的工时制度执行；该合同还就其他事项作了约定。陈永康称其对实际工作时间与劳动合同约定的工作时间不同提出过口头异议，甫田公司称因人手不够，让陈永康加班。陈永康称加班可以，但甫田公司应支付加班工资，陈永康口头向甫田公司主张过加班工资。甫田公司则表示，甫田公司按劳动合同的约定每天安排陈永康工作5.5小时，陈永康对劳动合同中约定的工作时间未提出过异议，也未向甫田公司主张过加班工资。
因陈永康属于就业困难户，甫田公司安排陈永康就业后，政府每年给甫田公司补贴20，000元，该补贴款按规定应归甫田公司所有，但甫田公司将该补贴款全部给了陈永康。陈永康表示因为其做了除保安之外的工作，故甫田公司将该补贴款给了陈永康。甫田公司表示其未安排过陈永康从事保安之外的工作，甫田公司考虑陈永康的家庭条件不好，故将应由企业享有的补贴款全部给了陈永康。
2013年11月，陈永康月工资调整为2，800元，甫田公司每月5日以银行转账方式支付陈永康上月工资。双方劳动合同于2014年11月4日到期终止，陈永康在甫田公司处工作至该日，双方结算工资至该日。
甫田公司表示2012年11月5日至2013年3月陈永康上班地点在黄石路＊＊＊弄＊＊＊号，之后，甫田公司的经营地搬至龙吴路＊＊＊弄＊＊＊号1幢，陈永康至该处上班，该处仅甫田公司一家公司，下午6点至次日6点没有人员进出，仅有些车辆出入，陈永康每天上班，工作时间从晚上12点30分至6点，每天工作时间5.5小时，另一名保安甲上班时间为下午6点至晚上12点30分，白天还有两个保安轮班，甫田公司不对陈永康进行打卡考勤。陈永康表示其每天都上班，其至龙吴路＊＊＊弄＊＊＊号1幢上班的时间为2014年7、8月份，其在黄石路上班时每天工作11小时，至龙吴路上班后工作时间自下午6时起至次日6时止，一天工作12小时。因双方签订的劳动合同约定陈永康每天工作时间为5.5小时，超出部分均构成加班。甫田公司口头要求陈永康上班打卡考勤。白班保安有二人，白班保安工作一天、休息一天，夜班保安只有陈永康一人。
应甫田公司申请，原审法院通知甲到庭作证，甲称其于2013年3月至甫田公司处从事保安工作，保安共四人，每天每人工作6小时，其与陈永康为夜间保安，从事值守甫田公司大门门卫工作，其工作时间为下午6点到晚上12点30分，陈永康工作时间从晚上12点30分至次日6点，甫田公司对保安人员不实行打卡考勤。保安室配有床铺，夜间值班可以休息。陈永康质证意见为，甲系甫田公司的员工，其证言是无效的，甲所称的工作时间与保安职务是矛盾的。
应陈永康申请，原审法院通知乙、丙、丁、戊、己到庭作证，乙称其2011年9月13日至2015年1月6日在甫田公司处从事物流司机工作，其在上班期间几乎每天都见到陈永康，有时白班6点下班时会见到陈永康。保安室有电脑、沙发和电脑桌。丙称其2011年5月8日至2014年12月30日在甫田公司处从事物流司机工作，其在上班期间几乎每天都见到陈永康，有时白班6点下班时会见到陈永康。丁称其2012年2月至2014年12月在甫田公司处从事物流司机工作，其每天上班都能见到陈永康。戊称其2012年2月25日至2015年1月6日在甫田公司处从事物流司机工作，其工作期间陈永康一直是唯一的夜间保安，其上下班时经常见到陈永康。保安室内有电脑、沙发和桌子。己称其2012年9月18日至2015年1月6日在甫田公司处从事物流司机工作，其出车时和送完货回单位时陈永康为其开大门，如果有退货其将退货交给陈永康。保安室内有电脑和沙发。上述五位证人均以甫田公司为被申请人提起劳动仲裁，在仲裁过程中五位证人主张其与甫田公司间存在劳动关系，甫田公司则认为其与五位证人间系劳务关系。
原审法院另认定，甫田公司经上海市徐汇区人力资源和社会保障局批准自2014年7月1日起至2015年6月30日对包括保安在内的相关岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。
2014年10月28日，陈永康以甫田公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甫田公司：1、支付2014年4月4日至同年10月3日法定休假日加班6天的加班工资差额1，350元；2、支付2012年11月5日至2014年11月4日工作日延长工作时间4，745小时的加班工资差额及休息日加班106天的加班工资共计101，416元；3、支付2012年11月5日至2014年11月4日的夜班费14，600元；4、支付2013年11月5日至2014年11月4日的工资差额1，200元；5、支付终止劳动合同的经济补偿二个月工资5，600元。该仲裁委员会于2014年12月2日作出裁决：一、甫田公司于裁决生效之日起七日内支付陈永康2012年11月5日至2014年11月4日的夜班津贴3，212元；二、甫田公司于裁决生效之日起七日内支付陈永康2012年11月5日至2014年11月4日工作日延长工作时间及休息日加班的加班工资95，564.37元；三、对陈永康的其他申诉请求不予支持。甫田公司不服裁决，遂诉至原审法院，请求判决甫田公司无须支付陈永康2012年11月5日至2014年11月4日夜班津贴人民币3，212元；2012年11月5日至2014年11月4日工作日延长工作时间及休息日加班的加班工资95，564.37元。
原审法院认为，劳动法意义上的加班是用人单位为生产经营需要，安排劳动者在正常工作时间以外提供额外劳动的行为。用人单位应对安排劳动者进行的加班或其确认的劳动者的加班，依法支付相应的加班工资。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，否则应承担不利后果。本案中，双方签订的劳动合同约定陈永康每天需工作5.5小时，工作时间为晚上12点30分至次日6点，陈永康表示其在甫田公司黄石路办公地点上班时每天工作11小时、在甫田公司龙吴路办公地点上班时每天工作12小时，陈永康对其该主张应承担举证责任，陈永康为证明该主张申请乙、丙、丁、戊、己五位证人出庭作证，因该五位证人均以甫田公司为被申请人进行劳动仲裁，且双方间就是否存在劳动关系存在争议，矛盾尖锐，该五人与甫田公司存在利害关系，故原审法院对该五人的证言不予采纳。另，陈永康未提供证据证明甫田公司对其进行打卡考勤，亦未提供其他证据证明其关于工作时间的主张，故原审法院对陈永康关于其工作时间的主张不予采信，原审法院按双方劳动合同的约定，认定陈永康每天工作5.5小时。虽然甫田公司处保安工作岗位经劳动行政部门批准自2014年7月1日起至2015年6月30日止实行以季为周期的综合计算工时工作制。但是因陈永康每天上班终年无休，甫田公司无法安排陈永康集中休息或轮休，故综合计算工时制并不适用于陈永康。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天，根据陈永康的工作时间核算，陈永康每周存在一天休息日加班5.5小时，甫田公司应当向陈永康支付2012年11月5日至2014年11月4日期间休息日加班工资17，264.94元。
对于甫田公司要求不支付陈永康夜班津贴的诉讼请求，因陈永康的工作时间为晚上12点30分至次日6点，故根据相关规定，陈永康每天可享有3.40元的夜班津贴，甫田公司要求不支付陈永康夜班津贴的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
双方对于仲裁第三项裁决均未提起诉讼，视为服从，因该项仲裁裁决无执行内容，故本院不在判决主文中表述。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条的规定，判决如下：一、上海甫田贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付陈永康2012年11月5日至2014年11月4日的夜班津贴2，482元；二、上海甫田贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付陈永康2012年11月5日至2014年11月4日休息日加班工资17，264.94元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，陈永康不服，向本院提起上诉，请求维持原判，依法增判甫田公司支付陈永康2012年11月5日至2014年11月4日4，745小时平时延时加班工资78，299.43元。陈永康的主要理由为：因仲裁裁决后没有起诉，现主ＸＸ时延时加班工资78，299.43元。因本案存在两份相矛盾的劳动合同，甫田公司应进一步举证。根据工资清单倒推，陈永康只有每天上班12小时，才可能凑出法定节假日加班工资的数额。原审甫田公司证人甲是食堂员工，他曾陈述跟陈永康是同岗位员工，一个做白班，一个做夜班，他的证言不实，甫田公司应当提供甲的工资发放凭证，以证明他与陈永康是同岗位员工。
被上诉人甫田公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，陈永康的上诉请求不能成立。甫田公司的主要理由为：原审中陈永康提交的是真的劳动合同，甫田公司提供的劳动合同是为了申领就业困难补贴所用，这就是两份劳动合同不同的原因。就业困难补贴原本是应当给企业的，而甫田公司将这笔补贴发给了陈永康。甫田公司提供的劳动合同与本案争议无关。陈永康在职期间每月可以获得6，000元以上的收入。同岗不一定同酬，因为每个人能力不同。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审中，陈永康对原审认定的事实进行如下补充：甫田公司也提供了一份劳动合同，两份劳动合同的期限一致，但约定的工作时间不一致，甫田公司提供的劳动合同约定的工作时间是每周不超过40小时。甫田公司对此予以认可，但认为甫田公司提供的劳动合同是为了申领补贴所用，并不用以证明陈永康的劳动时间。因甫田公司对该事实予以认可，因此本院对此予以确认。
二审中，陈永康证人庚出庭作证，要证明陈永康的上班时间为晚上6点到早上6点。本院予以准许。证人庚的作证内容：庚为甫田公司开车，合同到期后就不做了。陈永康是做长晚班的。庚做晚班的时候一直碰到他的。甫田公司在老地址时指纹打卡，新公司是打纸卡的。庚的岗位考勤的，陈永康考不考勤不清楚。之前知道听公司的驾驶员说过陈永康劳动仲裁或诉讼的事情，但不知道案件仲裁和一审的结果。门禁卡，也就是考勤打的卡，离职时要交上去。陈永康的工作时间为18：00-次日6：00。陈永康对证人证言无异议，认为证人庚提到经常在晚上9点以后看到陈永康在门卫工作，能够证明陈永康的工作时间是18：00-次日6：00。门禁卡是具备考勤功能的卡片。甫田公司认为证人并不是因为知道了一审判决结果以后才出庭作证的，所以不属于新证据。证人庚与陈永康具有利害关系。证人庚与陈永康不是同一岗位。关于考勤打卡问题，证人刚开始说考勤是指纹打卡和打纸卡，之后又陈述门禁卡是考勤打的卡，应以第一次陈述为准。本院认为，庚自述对陈永康考不考勤是不清楚。因此庚做晚班的时候一直碰到陈永康并不能证明陈永康的上班时间为晚上6点到早上6点。因此该证人证言对待证事实不具有证明力。
二审中，陈永康还提供了以下证据：1、考勤卡，陈永康认为门禁卡也就是考勤卡，证明陈永康上下班是打卡的，要求甫田公司提供打卡记录，以证明陈永康的上班时间。甫田公司对真实性不予认可，认为陈永康的离职是因劳动合同期满终止，离职交接已经完毕，门禁卡不应该在陈永康处，而且上面也没有公司公章。而且门禁卡不用于考勤，公司的考勤是指纹考勤，公司的保安岗位也不做考勤。本院认为，该门禁卡上面并没有甫田公司公章，且根据陈永康申请的证人庚的证人证言，门禁卡离职时要交上去。因此本院对该门禁卡的真实性不予认定。2、银行活期历史明细清单18页、工资单4页、招行交易明细表3页，甫田公司对银行活期历史明细清单、招行交易明细表的真实性无异议，因此本院对该二份证据的真实性予以确认。对工资单的真实性，甫田公司陈述前后不一，但又不能提供证据予以反驳，因此本院对该工资单的真实性予以确认。
本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈永康主张甫田公司支付2012年11月5日至2014年11月4日4，745小时平时延时加班工资78，299.43元，应当就存在平时延时加班事实承担举证责任。陈永康认为甫田公司对其进行考勤，但是未能提供证据予以证明。陈永康认为甫田公司提供内容矛盾的劳动合同，对于该劳动合同其又称字迹好像是陈永康的，但劳动合同的内容陈永康根本就没看到过，现在陈永康又根据该劳动合同主张其加班时间，前后矛盾。陈永康认为甫田公司发给陈永康的工资单上载明2013年10月国定节假日加班47小时，2014年2月国定节假日加班12小时，说明他每天工作12小时，此外，结合工资清单等倒推，加班费数额超过公司应该支付的数额，因此陈永康每天上班12小时。甫田公司对此不予认可，认为法定节假日加班和平时延时加班是不同的法律概念，用法定节假日加班时间推导出平时加班时间是没有依据的。陈永康的计算方式也不正确。两个节假日可能还存在奖金，不能以此推导出平时工作小时数。本院认为，陈永康的工资单上载明的2013年10月法定节假日加班47小时，2014年2月法定节假日加班12小时，结合当年国务院办公厅对该二个法定节假日休息天数的安排，并不能推导出陈永康每天工作12小时的结论。此外，陈永康认为加班费数额超过公司应该支付的数额，但是他的计算方式也不能必然推导出其每天上班12小时的结论。因此，鉴于陈永康未提供充分的证据予以证明其关于平时延时工作的主张，其提出的关于平时延时加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，陈永康的上诉请求，理由不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人陈永康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
代理审判员 顾慧萍
二〇一五年十月八日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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