江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5758号
上诉人（原审原告）：朱爱华。
委托诉讼代理人：袁慧，江苏万拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱斌。
被上诉人（原审被告）：陈玉健。
被上诉人（原审被告）：李福生。
委托诉讼代理人：李丽。
上诉人朱爱华因与被上诉人陈玉健、李福生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初1392号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱爱华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审认定上诉人与陈玉健存在合伙关系缺乏依据。双方不是同工同酬，陈玉健有控制和安排职责，且提供工具，应认定为雇佣关系。一审证人证言不能单独作为定案依据。2、护理费标准应认定为每天120元。
被上诉人李福生、陈玉健答辩称：服从原审判决。
朱爱华向原审法院起诉请求：被告陈玉健赔偿医疗费20194.12元、住院伙食补助费750元、住院期间护理费2100元、误工费43130元、后续护理费10800元、营养费4500元、后续治疗费8000元、鉴定费2400元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，以上费用合计人民币95874.12元；被告李福生因将该拆建工程包给没有资质的被告陈玉健而对前述款项承担连带责任；本案诉讼费由二被告承担。
原审法院认定事实：2015年8月，李福生因家中房屋漏雨而通过朋友介绍找到陈玉健，要陈玉健为其拆除屋顶以便翻修。后，陈玉健与顾某等人前往查看了李福生家屋顶状况，并与李福生商定拆除屋顶的费用为4000元加两条香烟。2015年9月10日，原告、陈玉健、顾某等七人携带工具前往李福生家干活。当天下午16时许，原告在二楼屋顶拆除墙体时被砸伤。事发后，原告即被送至苏州市吴中区东山地区人民医院进行救治并于当日转至苏州市中医医院，被中医诊断为下肢骨折（气滞血瘀），西医诊断为右胫骨骨折、右小腿皮肤挫伤，经行右胫骨骨折闭合复位髓内钉内固定术后于2015年9月24日出院。
事发后，陈玉健为原告垫付了4500元。李福生为原告垫付了2000元。
另，2016年1月27日，苏州同济司法鉴定所经江苏万拓律师事务所委托就原告的误工、营养、护理期限及护理人数、后续治疗费用出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告的误工期为十个月，营养期为三个月，护理期为三个月一人护理为宜（上述期限均含二期手术取能固定物之所需）；2、原告目前右胫骨中段骨折内固定尚在位，建议其待骨折愈合后择期行内固定取出术，参考相关资质医院的收费，费用一般在捌仟元左右，××程转归存在个体差异，具体费用亦可以实际发生额为准，以上意见供参考。审理中，原告表示因其所受之伤不构成伤残，故未就伤残等级一并进行鉴定。陈玉健、李福生对司法鉴定意见有异议，但未提供证据加以反证，原审法院对此不予采信。
关于事发的过程。2015年9月10日下午，原告在楼上拆东面墙体，先用榔头将墙面的水泥敲碎，再徒手将墙体往人站立的方向扒。16时左右，原告在扒1.5米左右高的墙体时，右脚因躲避不及时被扒倒的墙体砸伤。审理中，原告与陈玉健确认拆墙过程中除自带的安全帽和手套外无其他安全防护措施；原告当天中午并未喝酒。
关于原告与陈玉健之间的关系。原告与陈玉健是在为他人从事拆房作业时相识的。2015年年中，原告、陈玉健、顾某等七人组合在一起从事拆房作业，其中陈玉健、顾某等五人（不包括原告）合伙购置了吊机，其他如榔头、铁锹等小件工具则是谁有谁带。组合作业的模式为：每人都可对外接活，所得报酬在扣除吊机工具费500元及作为激励积极对外接活的奖励而给接到活的人三、五百联络费用外的剩余款项由七人平分。审理中，原告表示其原先是在楼下抬砖的，后被陈玉健安排到楼上扒墙。对此，陈玉健不予认可。顾某在出庭作证时表示，因为拆房作业都是大家做惯了的，所以在工地上都是自己做自己的活，没有人具体安排的。
以上事实，有东山派出所出警证明、门诊病历、X光检查报告单、影像报告单、××证明书、出院记录、司法鉴定意见书、门诊收费票据、住院收费票据，被告陈玉健提供的收条以及原审法院制作的庭审笔录、询问笔录等证据在卷证明。
关于原告的各项费用，原审法院核算如下：1、医疗费经核算为20194.12元。审理中，原告表示仅主张个人支付部分9185.36元，原审法院予以确认。2、住院伙食补助费经核算为700元。3、护理费经核算为9600元（含住院期间护理费2100元）。4、误工费，原告自认其是有的时候做，有的时候不做，下雨天一般也是不做的。因此，原审法院综合本案事实酌情参照江苏省上一年度城镇常住居民人均可支配收入37173元核算原告的该项费用为30977.50元。5、营养费经核算为4500元。6、后续治疗费，原告主张参照鉴定意见8000元计算并表示即便实际发生的金额高于8000元也以该金额为准。据此，原审法院参照司法鉴定意见核算原告的该费用为8000元。7、鉴定费经核算为2400元。8、交通费综合原告的伤情、就诊次数及路途酌定为400元。9、精神损害抚慰金，原告主张3000元，二被告不予认可，且原告也未提供相关证据加以印证，故原审法院对此不予确认。综上，原告因本次事故而产生的各项损失65762.86元。
原审法院认为，原告与陈玉健、顾某等共七人组合从事拆房作业，合作方式为每人都可以对外接活，所得款项在扣除吊机费用及作为激励给接活的人费用后由七人平分。可见，原告与陈玉健系合作或合伙关系，而非雇佣关系。原告、陈玉健、顾某等七人自行组合为李福生从事拆除屋顶的作业，所用工具或由陈玉健、顾某等五人合伙购置，或是谁有谁带，其中原告也自备了安全帽、手套等，故原告、陈玉健、顾某等人与李福生符合承揽合同关系的基本特征，应属于承揽合同关系，其中李福生为定作人，原告、陈玉健、顾某等人为承揽人。
承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告在干活时徒手将1.5米左右的墙体扒向自己站立的方向并导致事故发生，可认定其对事故的发生存在较大过失。原告称是陈玉健安排其去扒墙的，对此陈玉健不予认可，顾某也表示没有人具体安排干活的。据此，原告要求陈玉健承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。另，农村房屋的拆建虽无严格之资质要求，但李福生将具有一定危险性的屋顶拆除作业交给以手套和安全帽为防护器具的陈玉健、原告等人，并具体作业中也未尽到足够的安全监督义务，无疑是存在一定的定作和选任过失的，理应对涉案事故的发生承担一定的责任。综合事故的发生事实等相关情况，原审法院酌情确定由李福生对原告的各项损失承担20%的赔偿责任即赔偿原告13152.57元。因李福生在事发后为原告垫付了2000元，故其实际还应赔偿原告11152.57元。至于李福生在事发后为原告垫付的4500元，由原告予以返还。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告李福生于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱爱华人民币11152.57元。
二、原告朱爱华于本判决生效之日起十日内返还被告陈玉健人民币4500元。
三、驳回原告朱爱华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计人民币430元，由原告朱爱华负担人民币230元，被告李福生负担人民币200元。
二审中，上诉人朱爱华申请证人沈某出庭作证。沈称其与本案当事人系一起干活认识的，在李福生家施工是陈玉健叫去的，干活的都服从陈玉健的安排，工资是陈玉健发的，150元一天，再管一顿盒饭，拆房子的工具是陈玉健提供的，他自己也干活。被上诉人李福生认为不了解他作证陈述内容的真实性。本院认为，该证人证言不属于一审期间因客观原因不能提供的证据，也不是一审程序结束后新发现的证据，不属于二审新证据范畴，相关证言内容与一审证人顾某的证言内容存在冲突，因无其他佐证，不予作为定案依据。
本院二审查明：上诉人朱爱华于一审庭审中称，因部分人合伙购买吊机，故每次结算时都要在工作报酬中扣除一部分钱算吊机的钱，剩余的每个干活的人平分。另称，拆房子拆下来的横条等材料被陈玉健拿走了，处理掉的钱大家吃饭。又称，每一次干活要扣除工具费、吊机费，还有500元是谁接的活谁拿，剩下的钱大家平分，这500元是接活人的好处费。
本院查明的其他事实与原审查明的其他事实一致。
本院认为：从朱爱华自认内容可以看出，由朱爱华、陈玉健等人组成的工作小组内部主要采用均分方式分配报酬及相关利益，且小组各人都具有对外承揽工作的权利，故应认定朱、陈之间不具备雇佣关系特征。朱爱华的相关自认内容免除了陈玉健的反证责任，与一审证人顾某的主要证言内容也并无明显出入，原审认定其二人系合作或合伙关系，并无不当。关于后续护理费，原审认定100元每日之标准不超过合理范围，上诉人主张上调依据不足，不予支持。
上诉人朱爱华上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由上诉人朱爱华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵东
代理审判员 裘实
代理审判员 柳璐
二〇一六年九月十八日
书 记 员 孙贞