江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2389号
上诉人（原审原告）：章祺，女，1984年11月14日生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：蒋宏嘉，江苏常联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊诺克（常州）不锈钢制品有限公司，住所地常州市新北区科勒路12号。
法定代表人：桑岛孝志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许姣，北京大成（常州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁小艳，北京大成（常州）律师事务所律师。
上诉人章祺因与被上诉人伊诺克（常州）不锈钢制品有限公司（以下简称伊诺克公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
章祺上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定章祺严重违反伊诺克公司规章制度、伊诺克公司解除劳动合同合法错误，伊诺克公司违法解除与章祺的劳动关系，依法应当支付赔偿金。1、章祺不存在“未经公司许可，在其他公司就业或进行公司以外的业务”。2013年7月，因章祺家庭原因，常州市华奇金属制品有限公司（以下简称华奇公司）的法定代表人由章祺的家庭成员变更为章祺，但章祺实际不在华奇公司担任任何职务，不参与华奇公司的任何经营管理，不领取任何报酬。另外，章祺与华奇公司不存在管理与被管理关系，即章祺与华奇公司之间不成立劳动关系。同时，章祺在伊诺克公司工作期间严格遵守伊诺克公司的考勤制度，从未有无故缺勤等情形。因此，根本谈不上章祺未经公司许可在其他公司就业或进行本公司以外的业务。2、伊诺克公司指认“2010年（此时章祺与华奇公司无任何法律关系）章祺和伊诺克公司另外一名员工黄炜通过非常手段谋取其他供应商价格、以非合理竞争的形式让华奇公司和伊诺克公司先后签订了多次供货合同”，对此，章祺不予认可。首先，伊诺克公司提供的所谓章祺与黄炜的网上聊天记录以及伊诺克公司领导与黄炜的谈话笔录均与事实不符，且该两组证据不具有证据的合法性。其次，最终决定是否与华奇公司签订供货合同的并不是黄炜或章祺，从伊诺克公司的陈述以及提供的材料来看，与华奇公司签订供货合同并未侵害伊诺克公司的任何权益。退一万步讲，就算伊诺克公司认为章祺存在此违纪行为，伊诺克公司也不得以此为由解除劳动合同，因为伊诺克公司不得以之前劳动合同履行期内的所谓违纪行为解除目前双方履行的无固定期限劳动合同，且当时章祺在伊诺克公司销售部门从事销售工作，谈不上利用公司职权不正当的收受钱财或谋求私利。3、伊诺克公司据以解除与章祺的劳动合同的就业规章并未经过相应的民主程序，其实际内容也未向章祺公示过，不具备合法性和合理性。伊诺克公司就业规章第73条第6项“未经公司许可，在其他公司就业或进行本公司以外的业务时，公司可予以解除劳动合同”规定的内涵实质应当与劳动合同法第39条第4项的规定相一致，应当达到“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或“经用人单位提出，拒不改正”的严重程度，伊诺克公司才能行使劳动合同解除权。4、伊诺克公司实际解除与章祺的劳动合同的程序存在瑕疵。从伊诺克公司2015年3月26日、4月8日两次发函的行为来看，伊诺克公司在实际操作解除与员工的劳动合同关系时，均赋予员工申辩、协商的权利。本案中，伊诺克公司2015年3月26日的通知函并未依法在2015年4月8日的通知函之前送达给章祺，章祺的申辩权被剥夺。此外，伊诺克公司于2016年3月22日才向常州市新北区新桥镇总工会补交了《征询意见函》，一审法院认定“伊诺克公司在向常州市新北区新桥镇总工会发出《征询意见函》得到回复后，书面通知章祺解除劳动合同”属认定事实错误。二、由于伊诺克公司构成违法解除，应当支付章祺产假工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条、《江苏省生育保险规定》第十八条的规定，伊诺克公司应当向章祺支付不低于其产假或者休假前工资的标准的生育津贴待遇。
伊诺克公司辩称：1、伊诺克公司在2004年就已经制定就业规章，且就业规章中的相关内容并不违反法律、行政法规，章祺2007年入职时，伊诺克公司就已经告知就业规章的相关规定，并在劳动合同中明确约定“本合同未尽事宜，按就业规章执行”。此外，章祺在2011年5月5日的情况说明中再次签名确认在入职时，伊诺克公司就已经将公司规章制度发放并讲解清楚。2、就业规章中的相关规定与劳动合同法第39条第4项并不冲突。3、从伊诺克公司从工商局调取的华奇公司工商登记档案看，华奇公司成立于2007年，原法定代表人封伟华系章祺配偶，后在2013年变更，章祺担任公司法定代表人、执行董事至今，从公司章程中可以看出总经理的职责是具体负责公司日常经营。章祺称其在华奇公司不担任任何职务，不参与华奇公司的经营管理显然与事实不符。4、从章祺和伊诺克公司原员工黄炜的聊天记录、谈话记录、伊诺克公司与华奇公司签订的买卖合同这一完整的证据链看，章祺在2010年、2011年期间，明知公司不能进行关联交易，仍与黄炜合谋利用以不正当手段获取公司内部报价，谋取私利，正因为黄炜私下将报价透露给章祺，并向章祺私下提供相关关键信息，才最终使华奇公司获得订单。虽然章祺的前述违纪行为发生在2010年、2011年期间，但伊诺克公司是在2015年才了解到章祺的前述行为，故在2015年对其进行处理并无不妥。5、伊诺克公司在事后履行了通知工会的义务，工会在回复中并未提出明确反对意见，只是建议按照劳动合同法和国家法律法规妥善解决。6、鉴于章祺严重违反公司规章制度，伊诺克公司有权单方解除劳动合同，章祺要求产期工资无法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。
章祺向一审法院起诉请求：1、伊诺克公司支付章祺违法解除劳动合同赔偿金79885.6元；2、伊诺克公司支付章祺3月份工资4992.85元以及产期工资14978.55元。
一审法院认定事实：2007年10月，章祺、伊诺克公司签订劳动合同，章祺至伊诺克公司从事生产管理助理工作。后双方多次续签劳动合同直至2012年双方签订无固定期限劳动合同，该份合同中约定章祺在伊诺克公司从事销售工作，合同中仅约定试用期工资不低于最低工资标准，未有其他有关工资待遇标准的文字标注。审理中，伊诺克公司称章祺的工资确无具体约定，经常得到调整，并提供名为“2014（01）年度工资调整”的书证一份，其上标注章祺2014年1月1日起的工资为2530元。章祺签名予以确认，伊诺克公司未有其他证据证明章祺的工资情况。后因伊诺克公司认定章祺严重违反公司规章制度，损害公司利益，在向常州市新北区新桥镇总工会发出“征询意见函”得到回复后，书面通知章祺解除劳动合同，伊诺克公司称分别于2015年3月26日、2015年4月8日两次书面函告章祺解除劳动合同，章祺仅认可收到第二次的通知函。审理中，章祺提供医院证明证实章祺于2015年1月2日接受产科手术产子。伊诺克公司于2014年12月向章祺发放工资4417.28元、2015年1月发放4616.8元、2015年2月发放2416.8元。2015年3月之工资未向章祺发放。
又查明：伊诺克公司制定有公司“就业规章”，其中约定了公司解除劳动合同的情形，在73条第（6）项约定：未经公司许可，在其他公司就业或进行本公司以外的业务时公司可解除劳动合同。第（9）项约定：利用公司职务或职权，不正当收受钱财或谋求私利时公司可解除劳动合同。另有书面“情况说明”一份，注明：每位员工入职之时已经把公司规章制度发放给各位并讲解清楚，特此说明。章祺对此签名确认。
再查明：章祺系华奇公司股东，该公司原负责人为封伟华（系章祺配偶），后变更法定代表人为章祺本人，该变更发生于章祺在伊诺克公司任职期间。根据该公司的公司章程，章祺为公司法定代表人亦即执行董事，负责主持公司生产经营管理工作等。2010年、2011年期间，该公司和伊诺克公司之间签订数份买卖合同。
还查明：伊诺克公司提供了黄炜与章祺的网上聊天记录一份，欲证明章祺违反公司规章，以不当手段获取公司内部报价，谋取私利。伊诺克公司另提供有黄炜的谈话笔录一份，证明伊诺克公司原职工黄炜因损害公司利益接受谈话和公司处理的情况。该笔录中有“因为章祺的这件事情我是认了，包括我把公司报价（透露给对方）……”，“你们既然有办法调出我和章祺的聊天记录，你们也有办法调出我和他人的聊天记录……”。
还查明，双方因合同解除事宜发生纠纷并提起劳动仲裁，后劳动仲裁委在时效内未能结案，终结仲裁程序并诉来法院，要求处理。
一审法院认为，在劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以解除劳动合同，且该情形下用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。本案中，伊诺克公司单方解除劳动合同，理由为章祺违反了公司规章第73条第（6）项、第（9）项的规定。首先，该规章所约定的内容属于公司自主行使管理权的范畴，并不违反法律法规。其次，有证据表明章祺入职后学习并知晓该规定。最后，结合华奇公司的工商登记资料、公司章程、该公司和伊诺克公司签订的买卖合同、网上聊天记录、黄炜的谈话笔录分析，上述证据形成证据链，充分证明了章祺严重违反公司上述管理规定的事实。由此，伊诺克公司单方解除劳动合同并无不当。关于章祺提出的女职工在孕期、产期、哺乳期不得解除劳动合同的主张，法律规定为“劳动者由下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、四十一条的规定解除合同”，而此处伊诺克公司依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，故章祺的主张不能成立。故章祺关于赔偿金的诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。对于章祺要求支付2015年3月份工资的诉讼请求符合法律规定，伊诺克公司应当支付，关于金额4992.85元，章祺系按前12个月平均工资计算，伊诺克公司对此金额无异议，但辩称章祺的工资2014年度为2530元。伊诺克公司应当妥善保存有关工资发放的文字约定、金额计算、考勤明细等，并在诉讼中及时提供上述证据证明工资情况，现伊诺克公司未能完成证明责任，故该院确定月工资为4992.85元。关于章祺主张的三个月产期工资，因伊诺克公司有效证明其于2015年4月8日书面通知解除了劳动合同，双方的劳动合同应于2015年4月8日解除，故章祺仅可计算2015年4月1日至4月8日之工资，即1331.43元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，判决：一、伊诺克公司于该判决生效之日起十日内支付章祺工资6324.28元；二、驳回章祺的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由章祺负担。
本院二审期间，伊诺克公司围绕答辩理由提供情况说明一份，载明：2016年2月2日，本公司就章祺诉本公司赔偿金、公司争议一案在常州市新北区劳动争议仲裁委员会作出终结审理的仲裁决定书后，及时与新桥镇人力资源和社会保障服务所说明了该案的具体情况，新桥镇人社所于同日就该按具体争议及仲裁决定等情况向新桥镇总工会作口头汇报。该情况说明经常州市新北区新桥镇人力资源和社会保障服务所、常州市新北区新桥镇总工会盖章确认，证明伊诺克公司已就解除与章祺的劳动关系依法通知工会。章祺质证认为，该证据制作于2016年10月19日，不能排除事后补正或作假的可能性，对内容的真实性不予认可；该证据与2016年3月22日向工会发出的征询意见函也相矛盾，对其证据效力无法确认；无论是2016年2月2日还是3月22日，伊诺克公司向工会征询意见均晚于解除劳动合同的时间，伊诺克公司与章祺解除劳动合同违法。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：伊诺克公司有权根据劳动合同法第三十九条的规定以章祺严重违反规章制度为由解除与章祺的劳动合同。首先，用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。本案中，伊诺克公司制定的就业规章于2004年4月1日起实施，早于劳动合同法的实施时间，伊诺克公司与章祺于2007年签订的劳动合同书即约定“本合同未尽事宜，按就业规章执行”，章祺也于2011年5月5日在情况说明上签名确认公司已经把规章制度发放并讲解清楚，且伊诺克公司就业规章第73条第（6）、（9）项的内容并不违反法律、行政法规的规定，仅为对劳动者诚实信用、审慎忠诚要求的确认，并未加重劳动者的义务，应为合法有效，对章祺具有约束力。其次，伊诺克公司提供的网上聊天记录、黄炜的谈话笔录、封伟华的谈话笔录以及华奇公司工商登记资料、章程、华奇公司与伊诺克公司签订的买卖合同，形成完整的证据链，足以证明章祺存在利用公司职务谋求私利的行为，严重违反伊诺克公司前述规定。虽然章祺的前述行为并未发生在双方目前履行的无固定期限劳动合同期内，但劳动合同为持续性合同，前份劳动合同的履行情况影响用人单位是否与劳动者签订无固定期限劳动合同，故伊诺克公司有权在知悉前述情形后解除与章祺的劳动合同。再次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位解除劳动合同需事先通知工会，虽未事先通知，用人单位只要是在起诉前补正的，即可认定不属于违法解除劳动合同。根据现有证据，伊诺克公司已在章祺向一审法院提起本案诉讼前通知工会，并未违反法定程序。综上，伊诺克公司有权解除与章祺的劳动合同且无需支付赔偿金。章祺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由章祺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪
代理审判员 钱锦
代理审判员 潘军
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 吴洋