黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑终140号
原公诉机关黑龙江省依安县人民检察院。
上诉人﹙原审被告人﹚杜某某，出生于黑龙江省哈尔滨市，住黑龙江省哈尔滨市道里区。2015年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被取保候审，2016年2月25日被逮捕。现羁押于黑龙江省依安县看守所。
辩护人辛志强,黑龙江建文律师事务所律师。
原审被告人周某，出生于黑龙江省哈尔滨市，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。2015年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2016年2月25日被逮捕。现羁押于依安县看守所。
依安县人民法院审理依安县人民检察院指控原审被告人周某、杜某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月11日作出（2016）黑0223刑初33号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员马某出庭履行职务，上诉人杜某某及其辩护人辛志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年初至2015年5月，被告人周某向被告人杜某某贩卖大麻共计20余次，数量总计100余克。2015年3月末的一天，依安县居民邹某某通过微信联系杜某某欲购买10克大麻，邹某某通过支付宝先支付给杜某某815元钱（其中800元是购毒款，15元是车费）。2015年4月1日，杜某某为交付给邹某某大麻，从周某处购买了300元的大麻，留下其中价值约50元的大麻后将剩余大麻包装在一个药瓶内，并按照邹某某要求于2015年4月2日将装有大麻的药瓶交给出租车司机王某甲，由王某甲从哈尔滨市捎回依安县交给邹某某。2015年5月28日，周某、杜某某在哈尔滨市被公安机关抓获。经现场检测，周某、杜某某尿检结果均系阳性，系吸毒人员。2015年5月28日，公安人员在周某住处搜出褐色粉末1袋，重约7.92克；褐色块状物1袋，重约5.8克；褐色块状物2块，重约4.07克。2015年5月29日，公安人员在杜某某住处搜出褐色粉末3袋，重约16.99克；褐色块状物1块，重约4.62克。经检验，在周某、杜某某住处搜出的褐色粉末和块状物中检出大麻二酚、四氢大麻酚、大麻酚。
上述事实，有物证收缴大麻照片、书证户籍证明、通话记录、证人邹某某、王某甲的证言、被告人杜某某、周某的供述及辩解、《毒物鉴定报告》、《现场检测报告书》、辨认笔录、搜查笔录、等证据证实。
依安县人民法院认为，被告人周某、杜某某违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人周某多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杜某某系有吸毒情节的贩毒人员，其购买毒品的数量应认定为贩卖毒品的数量，故其多次购买毒品的行为亦属于情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项之规定，判决：一、被告人周书犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、被告人杜懿旸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人杜某某不服,以原判认定事实错误,不应将其购买毒品的数量认定为贩卖毒品数量,量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出杜某某购买的毒品数量不应定为贩卖数量,其多次购买毒品的行为不属于法定的“情节严重”,其如实供述,犯罪主观恶性较小,无前科劣迹,系初犯,应酌情从轻处罚。出庭检察员提出原判事实清楚,证据确实、充分。一审法院对周某量刑适当,应予以维持。杜某某之行为并不属于“情节严重”,对杜某某可在三年以下量刑为宜,建议二审法院酌情调整杜某某量刑刑期的意见。
经审理查明,2013年初至2015年5月，被告人周某向被告人杜某某贩卖大麻共计20余次，数量总计100余克。2015年3月末的一天，依安县居民邹某某通过微信联系杜某某欲购买10克大麻，邹某某通过支付宝先支付给杜某某815元钱（其中800元是购毒款，15元是车费）。2015年4月1日，杜某某为交付给邹某某大麻，从周某处购买了300元的大麻，留下其中价值约50元的大麻后将剩余大麻包装在一个药瓶内，并按照邹某某要求于2015年4月2日将装有大麻的药瓶交给出租车司机王某甲，由王某甲从哈尔滨市捎回依安县交给邹某某。2015年5月28日，周某、杜某某在哈尔滨市被公安机关抓获。经现场检测，周某、杜某某尿检结果均系阳性，系吸毒人员。2015年5月28日，公安人员在周某住处搜出褐色粉末1袋，重约7.92克；褐色块状物1袋，重约5.8克；褐色块状物2块，重约4.07克。2015年5月29日，公安人员在杜某某住处搜出褐色粉末3袋，重约16.99克；褐色块状物1块，重约4.62克。经检验，在周某、杜某某住处搜出的褐色粉末和块状物中检出大麻二酚、四氢大麻酚、大麻酚。
上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）物证
大麻（照片）证实，公安人员在被告人周某、杜某某住处搜缴出的毒品形态及包装情况。
（二）书证
1.依安县公安局扣押物品、文件清单等证实，公安人员分别在被告人周某、杜某某住处搜出大麻等相关物品并予以扣押。
2.手机通话记录单证实，2015年4月2日中午被告人杜某某与出租车司机王某甲的通话情况。
3.现场检测报告书证实，被告人周某、杜某某的尿检结果均为阳性，吸食毒品种类为大麻。
4.户籍证明证实，被告人周某、杜某某的自然身份。
（三）证人证言
1.证人邹某某证言证实：2015年3月末，其通过微信与被告人杜某某相识，并向杜某某购买大麻。2015年3月30日，其通过支付宝向杜某某指定的账户汇入了815元钱欲购买10克大麻。2015年4月2日，其委托出租车司机王某甲在哈尔滨市杜某某处取回装在一塑料药瓶内的大麻。
2.证人王某甲证言证实：2015年清明节前，依安县邹某某给其打电话称要从哈尔滨市捎东西回依安县。第二天，其在哈尔滨市三大动力路附近从一男子手中取得了一个药瓶，外面套了一个白色的塑料袋。当晚9时其回到依安县后，在“香迎煲煲”饭店门前将该药瓶交给了邹某某。
（四）被告人供述和辩解
1.被告人周某供述证实：自2013年初开始至案发前，其每个月都会卖给被告人杜某某100元左右重约5克的大麻。其能记得的其中一次是2015年清明节前，杜某某在其处购买过300元的大麻，二人在哈尔滨市乐松广场附近交易的。还有一次是2015年5月份左右，杜某某向其银行卡内汇入600元钱，杜某某在其处购买了200元的大麻后，其返还给杜某某400元。此外，2015年5月中旬，杜某某还在其处购买过100元重约5克的大麻，二人是在杜某某家楼下交易的。
2.被告人杜某某供述称：自2013年初开始，其基本上每个月都在周某处购买100元左右的大麻吸食。2015年3月30日，依安县的邹某某通过微信联系其购买大麻，并向其指定账号汇入815元钱，其中800元是购毒款，15元是车费。2015年4月1日，其在被告人周某处购买了300元的大麻，其留下了50元钱的大麻，剩下的用塑料袋、药瓶包装好后，于次日中午在哈尔滨市三大动力路的松雷商场对面交给邹某某的朋友。2015年5月中旬，邹某某再次向其购买大麻，并向其母亲王燕明的工商银行账户汇入800元钱。因为银行卡消磁，没能取出钱购买大麻，就没有提供给邹某某大麻。
（五）鉴定意见
1.齐齐哈尔市公安司法鉴定中心（齐）公（刑技）鉴（毒化）字（2015）1005号检验报告证实，公安人员在被告人杜某某住处搜出褐色粉末和褐色块状物，净重21.61克。在上述物品中检出大麻二酚、四氢大麻酚、大麻酚。
2.齐齐哈尔市公安司法鉴定中心（齐）公（刑技）鉴（毒化）字（2015）1006号检验报告证实，公安人员在被告人周某住处搜出褐色粉末和褐色块状物，净重17.79克。在上述物品中检出大麻二酚、四氢大麻酚、大麻酚。
（六）搜查、辩认笔录
1.依安县公安局搜查笔录证实，公安人员在被告人杜某某住处搜出涉案物品的种类、数量及包装情况。
2.依安县公安局辨认笔录证实，证人王某乙辨认出被告人杜某某是在哈尔滨市三大动力路附近交给其一个小药瓶的男子。
（七）其他证据
到案经过、现实表现证实，未发现被告人周某、杜某某具有违法犯罪记录，二人均系被公安机关抓捕归案。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)杜某某、原审被告人周某贩卖大麻，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定被告人周某、杜某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。原审对周某定性准确,量刑适当。杜某某及其辩护人提出不应将其购买毒品的数量认定为贩卖毒品数量与法律解释相悖,不予采纳。原审对杜某某定性准确,但杜某某不属于“情节严重”情形,对其适用法律不当。辩护人及出庭检察员提出杜某某之行为不属于“情节严重”,的辩护意见及检察意见,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定,判决如下：
一、维持黑龙江省依安县人民法院﹙2016﹚黑02**刑初33号刑事判决第一项,即：被吿人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
二、撤销黑龙江省依安县人民法院﹙2016﹚黑02**刑初33号刑事判决第二项,即：被吿人杜某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人﹙原审被告人﹚杜某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月29日起至2017年7月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽丽
审 判 员 刘东昭
代理审判员 吴晓丹
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 崔 爽
本文中引用的法律条文的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条
走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。