吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终748号
上诉人（一审被告）：刘博文，现住内蒙古兴安盟乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：刘清林，内蒙古匡维律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：于明岩，住白山市浑江区。
委托诉讼代理人：李荣，住白山市浑江区。
一审被告：白山市鑫庆经贸有限责任公司。住所：白山市通江路****号。
法定代表人：刘博文。
上诉人刘博文因与被上诉人于明岩合伙协议纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
刘博文上诉请求撤销一审判决，公正处理本案，诉讼费由于明岩承担。主要理由为：1、一审法院不应以一份《说明书》来认定合伙关系成立，并认定于明岩自称的个人借款均用于苏州商贸城二期工程施工中。当时刘、于两家儿女处对象，刘博文到于明岩家赴宴，于明岩夫妻事先预谋准备好了《说明书》，刘博文在醉酒的情况下在《说明书》上签了个名。刘博文根本不知道《说明书》上写的是什么，也不清楚那些借款的用途。双方既无书面合伙协议，也没有其他证据证明于明岩参与合伙事务，因此，《说明书》不能证明双方就是合伙关系。2、刘博文承建的工程虽然决算工程款为615574.00元，但这不能代表施工期间投入的资金。于明岩自称外借384000.00元，利息453960.00元，一审法院认定均投入到施工当中，一审法院没有查清本金和利息是如何投入的，投入了多少，而且于明岩向倪有全、徐香兰等人借款，刘博文不认识倪有全等人，不清楚这些借款的真实性。3、于明岩已领取工程款322574.00元，有证据证明于明岩另收到100000.00元，另外�明岩还收到87000.00元，因此，于明岩实际收到了422574.00元，已经远远超过了借款本金，一审法院仍判决刘博文向于明岩给付工程款是错误的。
于明岩辩称：1、刘博文不承认《说明书》中的签字是其本人签字并要求鉴定，但当双方已选定鉴定机构后刘博文又不到场，《说明书》能够证明于明岩所借款项用于工程投资。2、当时于、刘两家儿女处对象，关系很好。刘博文说其丈夫仇孝华在隆德公司做预算，白山苏州商贸城开发有限公司（以下简称苏州商贸城公司）的经理毛兴南为了与仇孝华处好关系，所以仇孝华能承包到工程，而且这个工程投资小，见效快，利润高，就是借高利贷也合适。我们相信了刘博文的话，去借了高利贷，也因为相信刘博文，将钱给刘博文时没有让她打收条。但刘博文一直推托苏州商贸城公司的经理没给结账，但实际上她自己已经取走了一部分钱。后来我们自己找到毛兴南，毛兴南才将钱拨给我们。3、一审判决837960.00元并不是于明岩的投资，而是本息之和，也是承包工程的资金成本。至于倪有全是谁与本案无关。另外，于明岩也没有收到刘博文上诉所说的另外100000.00元和87000.00元。
于明岩向一审法院起诉，请求刘博文与白山市鑫庆经贸有限责任公司（以下简称鑫庆公司）偿还于明岩投资借款293000.00万元及利息621560.00元。事实与理由：2007年7月，于明岩与刘博文协商共同承包苏州商贸城公司土建工程，约定由于明岩负责筹款，刘博文负责工程承包、合同签订等事宜，同时约定利润五五共享、风险五五共担。刘博文以鑫庆公司名义与苏州商贸城公司签订承包合同后，于明岩即以2分至5分利息借得的384000.00元款项经刘博文投入到工程中，但直至2010年7月之前，刘博文始终称苏州商贸城公司未对工程进行结算、未支付工程款，于明岩也未见到苏州商贸城公司的任何人员。2010年7月，于明岩径直找到苏州商贸城的领导了解情况，被告知在2007年8月刘博文以鑫庆公司的名义或自己陆续取走工程款，至2010年7月，已取走工程款293000.00元。于明岩得知真相后找到苏州商贸城公司，该公司给付于明岩200000.00元现金及一处房屋。于明岩找刘博文要求偿还投资的借款及利息，刘博文总是避而不见或借故拖延，至今未偿还任何借款及利息。
一审法院认定事实：于明岩与刘博文原系邻居关系。2007年于明岩与刘博文达成意向，欲承包苏州商贸城公司的建筑工程。2008年7月，刘博文挂靠白山市隆德建筑有限公司以鑫庆公司名义与苏州商贸城公司签订了《分部分项工程分包协议书》。2010年5月，三方签订了《关于二期工程12#楼�程施工合同终止协议》，约定双方就原12#楼工程施工合同终止。经决算，在建工程实际造价615574.00元。其中刘博文陆续以鑫庆公司名义领取293000.00元，余款322574.00元在刘博文参与下，于明岩陆续取得200000.00元及房屋一处（抵顶工程款122574.00元），至2014年1月20日，全部工程款已支付完毕。
于明岩提供刘博文于2010年6月26日事后补充出具的《说明书》。该《说明书》载明：今借“倪有全”贰拾万元现金（200000.00元）月利率5.00%、“徐香兰”拾肆万元整（140000.00元），半年还本付息拾陆万元（160000.00元）、“毛玉忠”肆万肆仟元，月利率2.00%。以上借款（现金）全部用于苏州商贸城仓库建设（材料的垫付、人工费的垫付）。承揽工程和工程签约都由刘博文出面办理，借款部分由于明岩出面。由于两家是邻居，相处甚好，故不用签合作协议。工程完工后或苏州商贸城给拨款后利益五五分成（对半分）。风险共同承担（也是五五分成）。借款时间2008年7月20日。事实理由属实，刘博文。2010年6月26日。该《说明书》中除“事实理由属实，刘博文。2010年6月26日。”外，其他内容均是于明岩妻子李荣书写。刘博文否认“事实理由属实，刘博文。2010年6月26日”这段文字是本人书写，并申请司法鉴定，但刘博文未到鉴定机构留取样本，故鉴定机构将案件退回。
于明岩于2008年7月20日向倪有全借款20万元（月利息5分）、2008年7月24日向徐香兰借款14万元、2008年6月20日向毛玉忠借款4.4万元。上述所借款38.4万元均用于双方投资建设。向徐香兰所借14万本金及利息2万元，于明岩已于2009年1月31日偿还。其他所借款项的本金及利息也已偿还完毕。另外，刘博文在承建工程支出各项费用107070.00元。
一审法院认为，关于于明岩与刘博文是否存在合伙关系。于明岩提供了《说明书》，虽然刘博文对《说明书》中的签字不予认可，但未能提供反驳证据，结合刘博文认可并配合于明岩从苏州商贸城公司处领取工程款，可以认定双方之间存在合伙投资苏州商贸城的事实，可以认定于明岩与刘博文之间存在合伙关系。于明岩主张鑫庆公司承担民事责任，没有依据，不予支持。《说明书》应视为双方的合伙协议。根据双方约定，于明岩与刘博文应当盈亏各半。于明岩与刘博文合伙投资的苏州商贸城工程建设的投入总额应为：于明岩向案外人倪有全、徐香兰、毛玉忠借款本金38.4万元、利息及刘博文工程支出费用107070.00元。双方收益工程款为615574.00元。
关于借款利息，于明岩已支付完毕。于明岩主张借款于2016年1月才全部还清，未提供充分证据证明，本院不予采信。但于明岩与刘博文已约定投资需借款并支付利息，故本院酌定以工程款给付完毕之日即2014年1月20日进行结算，并应先行支付借款利息。其中，向倪有全借款20万元，于明岩主张至2013年10月4日共偿还利息50万元，因双方约定月息5分超出法律规定，按照已给付利息月息3分计算，期限为62.5个月（2008年7月20日至2013年10月4日），利息为37.5万元；向徐香兰借款14万元，利息为2万元；向毛玉忠借款4.4万元，月息2分，期限为67个月（2008年6月20日至2014年1月20日），利息为58960.00元。上述利息合计453960.00元。
于明岩与刘博文投资总额为945030.00元（453960.00元+107070.00元+384000.00元），结算工程款为615574.00元。于明岩与刘博文各负担50%。于明岩投入837960.00元(453960.00元+384000.00元)，刘博文投入107070.00元，刘博文应给付�明岩投入款项365445.00元（945030.00元÷2-107070.00元）。于明岩取得工程款322574.00元，刘博文取得工程款293000.00元，于明岩应给付刘博文收益款项14787.00元（322574.00元-615574.00元÷2）。上述投入、收益两项相抵，刘博文应给付于明岩350658.00元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，一审法院判决：一、刘博文于本判决生效后十日内给付于明岩投资款350658.00元；二、驳回于明岩的其他诉讼请求。案件受理费12946.00元，于明岩负担7982.00元，刘博文负担4964.00元。
本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人刘博文对《说明书》的真实性有异议，认为《说明书》中关于借款和合伙等内容都系于明岩的妻子李荣事先书写，刘博文在醉酒的状态下签名，不是其本人的真实意思表示。虽然《说明书》中有关借款和合伙等内容由李荣事先书写，但《说明书》底部载明“事实理由属实，刘博文，2010年6月26日”的内容，刘博文认为上述文字不是其本人书写，并申请鉴定，经一审法院依法委托，刘博文既不到鉴定机构参加鉴定，也不提供检材，刘博文对自己的主张不能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。2011年4月，李荣收到刘博文从鑫庆公司支出的10万元现金，2012年7月，李荣从苏州商贸城公司支出10万元现金，2014年1月20日，李荣收到苏州商贸城公司支付的122574.00元（该款系以房屋抵顶），李荣所取得的工程款均在刘博文的参与或配合下，足可证明《说明书》中李荣所书写的双方合伙承包工程，于明岩所借款项用于工程建设这一事实成立。一审判决对《说明书》予以采信并确认于明岩与刘博文合伙关系成立并无不当。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，刘博文主张于明岩另外收到100000.00元和87000.00元，但未向本院提供证据，刘博文应承担举证不能的不利后果。
综上，刘博文的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12946.00元，由刘博文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
代理审判员 苏义君
二〇一七年十一月十日
书 记 员 宋延良