湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民二初字第00044号
原告牛霞。
委托代理人方在平，湖北京中金律师事务所律师。
被告胡正清。
被告荆门正清置业有限公司。
法定代表人胡正清，经理。
二被告的委托代理人贺云，湖北双燕律师事务所律师。
原告牛霞与被告胡正清、荆门正清置业有限公司（以下简称正清置业）民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月31日受理后，分别向原告牛霞送达了受理案件通知书、告知合议庭组成人员通知书、举证通知书、当事人权利义务告知书、廉政监督卡及开庭传票，向被告胡正清、正清置业送达了应诉通知书、起诉状副本、告知合议庭组成人员通知书、举证通知书、当事人权利义务告知书、廉政监督卡及开庭传票，举证期限截止开庭之日。2014年9月25日，本院依法公开开庭审理了本案。原告牛霞及其委托代理人方在平，被告胡正清及正清置业的委托代理人贺云到庭参加了诉讼。此次庭审中，被告抗辩称已偿还部分款项，但不能提交所有还款证据，为此，合议庭要求被告于庭后一个星期内收集提交证据，并于2014年10月30日再次公开开庭审理了本案。原告牛霞及其委托代理人方在平，被告胡正清、正清置业的委托代理人贺云到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告牛霞诉称，被告因建设开发位于东宝区牌楼镇新生村古月新都项目，预约征收东宝区牌楼镇新生村土地，需要向荆门市国土资源局东宝分局（以下简称东宝国土分局）先行缴纳土地预约金（土地招拍挂押金）。因资金短缺，原被告三方于2014年1月3日签订《借款合同》，约定胡正清向牛霞借款700万元，期限为四个月（2014年1月3日至5月2日），并口头约定月利息为45万元，利息按月支付；被告正清置业作为担保人对该借款承担连带责任，并对担保责任的担保范围、期限等进行了明确约定。同时合同对逾期还款的违约责任以及违约责任的承担（如律师费、诉讼费）等进行了约定。合同签订后，牛霞按约定通过从合伙人李某甲及其子李某乙银行账上转帐700万元至胡正清指定账户，同时胡正清向牛霞出具收条1份。同年1月6日，胡正清向东宝国土分局缴纳土地预约金。
期间，胡正清支付了部分利息。到期后，胡正清未按合同约定偿还本金。在牛霞多次向二被告追讨之下，二被告也仅仅支付了利息，未清偿本金。被告胡正清未依约偿还本金及利息，构成违约，应当依法承担违约责任。被告正清置业作为该债务的保证人，应依约承担连带清偿责任。为此，请求法院判令：1、二被告连带偿还原告借款本金700万元；2、二被告连带支付违约金70万元；3、案件诉讼费、保全费5000元、律师代理费25万元由二被告承担。
被告胡正清、正清置业共同答辩称，1、被告胡正清向牛霞借款700万元本金属实，用于位于东宝区牌楼镇的古月新都项目，作为向东宝国土分局缴纳土地预约金的资金，是从李某甲及李某乙的银行账户转帐，直接汇入东宝国土分局的账户。2、牛霞称双方约定有利息，无证据证明。合同中未约定利息，应当按无息借款处理。3、被告以向牛霞及李某甲、李某乙账户汇款方式已偿还本金270万元。4、牛霞诉称的违约金及律师费用没有提供计算方法，没有法律依据。
综合双方的诉辩意见，经双方当事人确认，双方对如下事实无争议：
2014年1月3日，原告牛霞与被告胡正清、正清置业签订《借款合同》，约定胡正清向牛霞借款700万元，期限为四个月（自2014年1月3日至5月2日止）；被告正清置业对该借款提供连带责任保证，担保期间为借款期限届满之日起二年。合同第三条第5款约定担保范围包括主债权本金、违约金及为实现债权的诉讼费、律师费等一切费用。第六条约定如胡正清到期不还款，每月按本金的10%向牛霞支付违约金，并承担诉讼费、保全费、律师费等。
合同签订后，牛霞按约定将700万元转帐支付至胡正清指定账户，胡正清向牛霞出具收条1份。同年1月6日胡正清向东宝国土分局缴纳土地预约金。
双方对以下事实存在争议：1、本案借款是否约定支付利息；2、被告胡正清已偿还多少款项；3、所偿还的部分系本金还是利息。
就第一项争议，原告主张双方就本案之借款曾约定每月支付利息45万元，提交：证据A1、2014年8月5日李某甲与胡正清电话录音、8月23日李某甲与胡正清当面谈话录音各1份；证据A2、证人李某甲出庭作证的证言。
二被告对上述证据质证称，证据1中谈话的系李某甲和胡正清，不是本案当事人牛霞和胡正清，李某甲与胡正清之间对利息的约定与本案无关。同时，月息45万元属于高息，不应受法律保护。对证据2有异议，证人李某甲与牛霞系合伙人，本案虽以牛霞的名义起诉，但李某甲亦为借款人，因此李某甲不具备证人的资格。李某甲陈述双方对一个月45万元利息并没有书面约定，依据法律规定，民间借贷没有约定利息的，应视为无息。
原告对上述异议解释称，该笔700万元借款系李某甲、牛霞共同与胡正清商谈的，电话录音中的“牛总”即为牛霞。
对原告就此提交的两份证据，本院审查认为，证据1谈话录音，二被告认可谈话双方为李某甲与胡正清，对借款700万元约定月息45万元未予否认，仅提出李某甲不是借款人，其与胡正清之间约定利息与本案无关。但在对证据2的质证意见中，二被告又提出本案借款为李某甲与牛霞共同所有，这一意见与原告解释所称的700万元借款系由李某甲与牛霞共同与胡正清商谈相一致。此外，鉴于牛霞与胡正清之间无其他特殊关系，牛霞出借高额款项给胡正清，无理由不收取利息，且胡正清于签订协议次日即汇款45万元给牛霞，这一行为也印证双方曾口头协商700万元借款于每月月初支付利息45万元，故对原告牛霞提交该组证据的证明目的予以采信。
就第二项争议，被告胡正清称其向牛霞还款270万元，其中通过银行转帐向牛霞支付197万元，向李某乙支付45万元，另外支付牛霞33万元但没有条据。于本案中提供证据B1还款凭证9份，明细为2014年1月4日支付牛霞45万元，2014年2月19日支付牛霞2万元，2014年4月11日支付牛霞5万元，2014年4月16日支付牛霞70万元，2014年5月11日支付牛霞20万元，2014年5月12日支付牛霞50万元，2014年6月4日支付李某乙15万元，2014年6月5日支付李某乙20万元和10万元，以上银行汇款总计237万元。
原告牛霞对该组证据中2014年4月11日5万元汇款提出异议，称该账户不属牛霞所有，该款不是支付给牛霞的。对其余8份汇款凭证的真实性无异议，但对向李某乙账户转帐的两笔款有异议，称2014年6月5日转帐支付的20万元系对李某甲出借给胡正清的20万元借款本金的清偿，2014年6月4日转帐支付的15万元则系支付该笔20万元借款的利息。对于利息，当时口头约定为月息10%，后来还计算了复利。其余六笔还款均是偿付700万元借款的利息。
原告牛霞为证明胡正清转帐支付给李某乙的35万元系对李某甲出借给胡正清的20万元借款本金及利息的清偿，提交证据A3借条1份。
二被告质证称，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，二被告陈述其给付该35万元系支付本案借款利息，而非返还李某甲的借款；且依牛霞所言，20万元借款利息15万元属高息，不应受法律保护。
对被告胡正清已偿还的数额，经综合审查原被告双方的证据，本院认为，对于2014年4月11日汇款5万元，汇款凭证上仅有帐号，而无户名，胡正清未提交其他证据证明该账户为牛霞所有或者受牛霞指示汇入该账户，且在本院提示其举证的情形下仍未提交证据，也未申请本院调取证据，故对该笔汇款不予认定为本案还款。
对于2014年6月4日、5日转帐至李某乙账户的35万元，牛霞提出该两笔款项系胡正清清偿其向李某甲借贷的20万元本金及利息，胡正清对此不予认可。鉴于：1、二被告向李某乙帐户给付35万元系清偿债务，其究系清偿本案债务，抑或欠李某甲的债务，依证据无法确定的情况下，应依债务人意思而定；2、牛霞主张双方曾约定月息45万元，且于每月月初支付，而2014年6月4日、5日，胡正清共向李某乙账户转帐45万元（牛霞对其中10万元系偿还本案借款无异议），汇款的时间及数额与牛霞对利息的主张一致；3、胡正清向李某甲借款20万元的借条原件尚由李某甲持有，对胡正清转帐至李某乙账户的35万元，认定为对本案700万元借款的清偿，并不影响李某甲主张债权。故认定该35万元系对本案债务的清偿。
对于剩余6笔汇款，牛霞不持异议，对与此相关的证据予以采信。结合上述认证意见，对胡正清已偿还的款项确认为232万元。
就第三项争议，原告牛霞主张截止2014年6月6日，胡正清未偿还本金，其支付的款项全部为利息，提供证据A4胡正清向牛霞出具的《还款保证》1份。
二被告对《还款保证》的内容无异议，但认为保证偿还的债务数额为725万元，由此二被告对是否应该支付利息有异议。且该《还款保证》于2014年6月4日出具，保证书中对之前是否应该支付利息没有约定。
对于胡正清已经偿还的232万元应作为本金还是利息，本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，其给付应先抵充利息，后抵充主债务。同时，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率不得超过同期银行贷款利率的4倍。据此，胡正清每期还款应先抵充利息，但数额不得超过银行同期贷款利率4倍，超出部分，应抵充本金。该《还款保证》虽确系胡正清书写，但因其内容违反了法律的强制性规定，因此，不应依据《还款保证》将胡正清已清偿部分全部作为利息处理，对牛霞提交该证据的证明目的不予采信。
原告牛霞另提交证据两份：证据A5、2014年1月3日的借款合同1份，证明正清置业为胡正清的借款700万元提供了担保，双方同时对担保范围、逾期还款违约金及实现债权的律师费、诉讼费等进行了明确约定；证据A6、委托代理合同复印件1份及代理费发票复印件1份，证明牛霞因追索该债务支付律师代理费25万元。
二被告对上述证据质证称，对证据A5的真实性及证明目的均无异议。对证据A6的真实性无异议，但对是否需要支付25万元律师费及该费用是否已经实际支付有异议，认为发票不能证明牛霞已经实际支付了25万元的律师费。
对上述两份证据，本院审核认为，二被告对证据A5无异议，对该证据予以采信。对于证据A6，原告牛霞以发票证明已支付律师费25万元，二被告对律师费数额及该款是否实际支付均提出异议。为此，原告应提供其他证据佐证其确已支付律师费25万元，但原告明确表示其暂时不能提供诸如银行汇款凭证之类的证据，且在征询其是否需要时间收集证据时提出应该由被告举证证明其未支付25万元。同时，原告对该笔25万元以何种方式支付表示不清楚。综合原告的上述意见，本院认为，原告如确已支付该款，则至少对支付方式是知晓的，但原告却称不知该款以何种方式支付。此外，25万元款项如系银行汇款，原告应能提供汇款凭证，如系现金交付，则收款单位应有相应的会计账簿记载。现原告对上述证据均不能提供，则其主张已为追索本案借款支付律师费25万元，不能成立，对其提交证据A6的证明目的不予采信。
综合上述对证据的分析，对双方争议事实认定如下：
2014年1月3日，原告牛霞与被告胡正清、正清置业签订《借款合同》时，口头约定每月支付利息45万元。
2014年1月4日胡正清向牛霞账户汇款45万元，2014年2月19日向牛霞账户汇款2万元，2014年4月16日向牛霞账户汇款70万元，2014年5月11日向牛霞账户汇款20万元，2014年5月12日向牛霞账户汇款50万元，2014年6月4日向李某乙账户汇款15万元，2014年6月5日向李某乙账户汇款20万元和10万元，以上银行汇款总计232万元。
另查明，诉讼中，原告牛霞对违约金要求在70万元的限额内，以700万元为基数，每月按同期银行贷款利率4倍计算。二被告对此表示无异议。
本院认为，原告牛霞与被告胡正清、正清置业自愿签订借款合同，牛霞并依约提供借款700万元，双方间借贷关系成立并生效。胡正清未按约定全额清偿借款本息，牛霞因此要求其承担违约责任符合法律规定。但就违约责任具体之内容，双方存有如下争议：1、胡正清应清偿的本金为多少；2、是否应支付违约金，如果应支付，违约金的数额应为多少；3、对于原告诉请的律师费25万元是否应予支持。
对于胡正清应清偿的借款本金，原告牛霞主张为700万元，被告胡正清则称其已偿还270万元，仅余430万元。据本案现有证据可认定，胡正清已偿还232万元。因双方于借款之时曾口头约定每月利息45万元，故对欠款本金，需对每期还款按同期银行贷款利率4倍核算利息，多余部分抵充本金后予以确定，具体分述如下：
1、2014年1月4日还款45万元，以700万元为本金，至2014年1月4日应支付的利息为700万元×6%／360天×1天×4=4666.67元。扣除该笔利息，余款445333.33元充抵本金，此时本金尚余6554666.67元。
2、2014年2月19日还款2万元，应支付的利息为6554666.67元×6%／360天×46天×4=201009.77元，扣除已付2万元，利息欠付181009.77元，本金仍为6554666.67元。
3、2014年4月16日还款70万元，此时应支付的利息为（6554666.67元×6%／360天×56天×4）＋181009.77元=425717.32元，减去应付利息，尚余274282.68元，该款充抵本金后，本金余6280383.99元。
4、2014年5月11日还款20万元，该期应支付利息6280383.99元×6%／360天×25天×4=104673.06元，扣除该笔利息，剩余95326.94元。该款应充抵本金，此时本金余6185057.05元。
5、2014年5月12日还款50万元，该期应付利息6185057.05元×6%／360天×1天×4=4123.37元，还款50万元扣减该笔利息，剩余495876.63元充抵本金后，本金余5689180.42元。
6、2014年6月4日还款15万元，该期应付利息5689180.42元×6%／360天×23天×4=87234.10元，扣减该笔利息，剩余62765.90元充抵本金后，本金余5626414.52元。
7、2014年6月5日还款30万元，该期应付利息5626414.52元×6%／360天×1天×4=3750.94元，扣减该笔利息，剩余296249.06元充抵本金后，本金尚余5330165.46元。
综上，本案借款本金尚余5330165.46元未予清偿。
就该笔欠款，原告牛霞以胡正清未按期清偿为由而要求二被告连带支付违约金70万元，第一次庭审时明确计算方式为，自2014年6月3日起至9月底，按合同约定借款金额10%并作相应折减后形成。第二次庭审后，原告变更违约金计算方式为，自2014年6月2日起至判决生效之日止，按同期人民银行贷款利率4倍计算，具体数额不超过70万元。二被告答辩时提出原告主张的违约金没有提供计算方法，且没有法律依据，因此不应支付。但于原告变更违约金计算方式时明确表示对原告要求按同期银行贷款利率4倍计算违约金无异议。
因此，就该项争议，本院认为，双方签订的《借款合同》第六条“违约责任”约定，如胡正清到期不还款，则每月按本金的10%支付违约金。现已查明，胡正清未按约定全额清偿借款，故其应向牛霞支付违约金。
对于违约金的数额，原告提出自2014年6月2日起至判决生效之日止，按同期人民银行贷款利率4倍计算，具体数额不超过70万元。二被告对此计算方式无异议，故对原告主张的违约金予以支持，但时间应从2014年6月6日起计算。
双方最后一项争议为二被告是否应承担原告主张的律师费25万元。
2014年1月3日双方签订之《借款合同》第六条“违约责任”及第四条“担保”中均约定原告牛霞为实现债权而支付的律师费应由二被告承担。
依条款之约定，原告所主张之合理范围内的律师费应以现实支付为前提。而本案中，原告提交的证据尚不足以证明其已支付律师费25万元，故原告该项请求不能得到支持。
综上，被告胡正清应清偿借款本金5330165.46元，同时向原告牛霞支付违约金。被告正清置业则应对上述债务承担连带清偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告胡正清偿还原告牛霞借款本金5330165.46元；
二、被告胡正清支付原告牛霞违约金，以5330165.46元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍，自2014年6月6日计算至判决生效之日止，以70万元为限；
三、被告荆门正清置业有限公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告牛霞的其他诉讼请求。
上述第一、二项义务，于判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费65700元，保全费5000元，由原告牛霞负担15768元，被告胡正清负担54932元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交案件受理费，款汇至湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：17-052101040000369-1，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行。上诉人采用银行转账、银行汇兑等方式缴款的，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李元平
审 判 员 王小云
代理审判员 熊 蓓
二〇一五年一月十二日
书 记 员 马咏莲