甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘11刑终208号
原公诉机关甘肃省定西市安定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段宝利，男，汉族，1991年1月3日生，初中文化，山东省临沭县人，系临沭县新丽装饰有限公司法定代表人。2016年9月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被定西市公安局刑事拘留，同年10月28日被执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人李敬道，山东百正律师事务所律师。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人段宝利犯合同诈骗罪一案，于2017年11月3日作出（2017）甘1102刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人段宝利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定，2015年1月，被告人段宝利在山东省临沭县注册成立临沭新丽装饰有限公司（以下简称新丽公司），段宝利为法定代表人。同年7月29日，被告人段宝利在定西为承建史丹利化肥定西有限公司（以下简称史丹利公司）的建设工程项目，以新丽公司名义与永登新安建筑工程有限公司（以下简称永登公司）签订《企业经营合同》，将新丽公司挂靠在永登公司名下，从事永登公司经营许可证范围内的经营项目，永登公司每年向新丽公司收取管理服务费5万元。2015年9月、2016年2月25日，永登公司先后中标承建史丹利公司的临建工程和围墙、护坡工程，并成立了永登公司史丹利项目部，段宝利任项目部负责人。在施工过程中，段宝利以永登公司及其项目部名义与万某某等几家材料供应商签订供货合同和机械服务合同，为其项目部购进砂石、水泥、白灰、塑钢门窗等建材和土方开挖作业。2015年10月至2016年7月，史丹利公司按工程进度给永登公司支付工程款2022448.82元，永登公司在扣除管理费后付给段宝利1972070.57元。段宝利未按合同约定支付材料款和机械服务费，拖欠万某某、熊某某、剡某、贾某某、肖某某等人的材料费735451元和杨某某、姚某两人的机械服务费96633元，合计832084元。2016年6月27日，段宝利擅自离开定西，致项目部工程停工。
原审法院认定上述事实的主要证据有：
1、受、立案材料，证明2016年8月29日，被害人万某某报案称，2015年至2016年，其为永登公司的史丹利项目部提供水泥、砂石、块石、白灰等材料，因项目部负责人段宝利逃走，欠其材料款277891元没有支付。同时永登公司报称，段宝利侵占其公司财产。2016年8月30日，定西市公安局决定立案侦查。
2、被害人万某某陈述、工业买卖合同、供应材料汇总表、入库单，证明2015年至2016年，万某某与段宝利两次签订《工业买卖合同》，为段宝利的工地供应白灰、水泥和砂石材料，约定从供货之日起两个月内按实际收方数量支付材料款的80%，余款经建设单位验收后一次性付清。经核算，段宝利共欠万某某材料款277891元。
3、被害人熊某某陈述、合同书、工程材料结算单和门窗计量表，证明2015年10月底，熊某某与段宝利签订《窗户制作安装合同》。合同约定由熊某某给史丹利项目部供应塑钢玻璃窗，熊某某为项目部供应的塑钢窗价款为49052.9元。2016年4月15日、7月5日，段宝利给熊某某转账支付35000元，尚欠14052.9元。
4、被害人杨某某陈述、劳务分包合同、补充合同、材料报表、机械土方报表、收据证明、情况说明，证明2016年2月27日，经段宝利授权，张某某与杨某某签订《史丹利化肥定西有限公司围墙护坡（土方开挖）工程劳务分包合同》，杨某某在项目部开挖土方，段宝利应付机械服务费100833元，已付20000元，未付80833元。
5、被害人姚某陈述、欠条，证明2016年6月初，姚某给段宝利的项目部提供装载机作业服务，段宝利向姚某支付机械服务费8900元，尚欠15800元。
6、被害人魏某某陈述、材料供应报表、供货清单、合同书、收据、送货单、入库单，证明2016年4月9日，由段宝利授权张某某与定西强力土建工程有限责任公司的魏某某签订合同，由该公司为项目部供应砂石，金额为143797元，段宝利没有付款。
7、被害人贾某某陈述、工矿产品购销合同、材料报表、收料记录、出库单、水泥销售凭证，证明2015年10月9日至2016年4月，贾某某给段宝利项目部供应水泥，段宝利欠贾某某材料款共计100445元。
8、被害人肖某某陈述、合同、清单表、出库单、入库单，证明2016年5月17日，肖某某给段宝利的工地供应石料，金额为200629元，段宝利没有结清货款。
9、证人李某某证言、永登公司营业执照、企业经营合同、永登公司文件、建筑工程施工合同、汇款凭条，证明2015年7月29日，永登公司与新丽公司签订企业经营合同，将新丽公司挂靠在永登公司名下，从事永登公司经营许可证范围内的经营项目，任命段宝利为史丹利公司项目部经理及负责人，全权负责完成合同内容，永登公司每年向新丽公司收取管理服务费5万元。2016年2月25日，史丹利公司与永登公司签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：由永登公司承建史丹利公司的护坡和围墙工程，工期为2016年3月3日至8月3日，工程价款1830000元。史丹利公司每月按工程进度拨款一次，每次不超过进度工程总价的80%。2016年3月至7月，史丹利公司向永登公司拨付工程款1556748.82元，永登公司分四次向段宝利汇入工程款共计1503357.57元。
10、证人邱某某证言、授权委托书，证明2015年9月中旬，段宝利持永登公司的授权委托书中标了史丹利公司的临建工程，项目经理为永登公司的副总经理李某某，实际负责人为段宝利。2016年1月，永登公司再次中标史丹利公司的护坡和围墙工程。双方签订建设工程施工合同，合同约定：史丹利公司于3月22日向永登公司支付57600元的安全文明施工费，工程款的拨款每次不超过工程进度总价的80%。截止6月25日，经双方确认，段宝利项目部已完成工程进度的价款为2087328.21元，史丹利公司应向永登公司支付1669862.57元。3月22日至6月30日，史丹利公司分四次给永登公司共汇入1556748.82元。2016年5月份，段宝利项目部的民工到定西市信访局上访，史丹利公司得知段宝利没有支付民工工资，本人也不在工地。因段宝利一直没回定西解决事情，致使工程停工。8月9日，段宝利向其发短信催要工程进度款，但史丹利公司出于保护民工的合法权益没有支付。8月18日，在定西市劳动监察大队调解下，史丹利公司向永登公司支付126250元，由永登公司给民工发放了工资。
11、证人张某某证言，证明其是段宝利项目部的工作人员，段宝利授权由其分别与杨某某、肖某某、剡某等人签订了购买材料、机械服务等合同。史丹利公司以设计图纸为依据向永登公司拨付工程进度款，最后以实际收方量核算。2016年5月17日，段宝利给其转款17万元，其中16万元用于工程，1万元给其还账。之后，其给贾某某付水泥款2万元，给余某某付砖款2万元，给杨某某付机械用工费2万元，给民工付工资4、5万元。在史丹利公司结算完6月份工程进度款后，段宝利离开定西，后来工人也陆续离开，工程完全停工。
12、证人陈某1、马某某证言，证明在史丹利项目部，其二人和陈某2、张某某共同负责收料，有时段宝利安排张某某结算工资和材料费。2016年6月26日，段宝利在拿到6月份工程进度款后跑了，引发民工和材料供应商的上访。
13、证人葛某某、葛某证言，证明葛某某与段宝利是男女朋友关系。2015年11月至2016年9月，段宝利付给葛某某生活费六、七万元，用定西工程上的钱给段某某1还款约60万元。段宝利平时消费很高，仅给网络“陌陌”主播刷礼物花销十几万元，段宝利得知定西公安在抓捕他时，让葛某某在淘宝网上为其购买信号屏蔽器。
14、证人康某证言，证明2016年6月底，其在“陌陌”软件上当主播时认识了段宝利，段宝利经常请“陌陌”群上的网友一起聚会，给其支付宝上转款16700元，还关注其他20多个“陌陌”主播。
15、被告人段宝利供述，证明2014年底，其与宋某某在山东注册成立了新丽公司，其为法定代表人。2015年6月份，其与永登公司经理李某某签订了挂靠协议，将新丽公司挂靠在永登公司名下，每年缴纳挂靠费5万元，其对外使用该公司的资质进行招标、施工。永登公司在其承接的工程处设立项目部，任命其为项目部负责人，实际为自负盈亏。2015年9月，其拿着永登公司授权委托书投标，中标了史丹利公司临建工程，该工程造价为58.5万元，工程于12月完工，史丹利公司经永登公司向其支付工程款46万元。2016年1月15日，永登公司再次中标史丹利公司的护坡和围墙工程，并签订《建设工程施工合同》，工程造价是183万元。6月底，其与史丹利公司计算收方量为9000立方米，史丹利公司向永登公司共支付工程进度款157万余元，永登公司扣除挂靠费5万元后，向其分四次汇款共计150余万元。在史丹利公司的工程上，项目部先后与万某某、肖某某、刘某某、剡某、贾某某、杨某某、熊某某、姚某等人签订了合同，现欠贾某某、杨某某、姚某、万某某、肖某某、剡某等人的材料费和机械服务费约40万元左右。其拿到的工程款用于支付民工工资和给别人还账后，无法支付所欠的材料款。
16、劳动保障监察举报（投诉）登记表、责令限期改正通知书、劳动保障监察立案、结案审批表、调查询问笔录、结案报告，证明2016年8月13日，定西市人力资源与社会保障监察大队接到陈某1等人举报段宝利拖欠民工工资的案件后，两次向段宝利负责的项目部发出限期改正通知书，责令限期支付民工工资，段宝利拒不支付，后将案件移送公安机关。
17、建筑工程施工合同、工程付款申请单、工程进度确认书、工资结算清单、收据、发票、付款结算表、工资清单、发放单、情况说明，证明2016年2月25日，永登公司承建史丹利公司护坡和围墙工程。之后，史丹利公司分四次给永登公司支付工程款共计1556748.82元。8月18日，经定西市劳动监察大队调解，史丹利公司代发民工工资126250元。经核算，史丹利公司尚欠永登公司68万元，因双方还未最终决算，给段宝利有无应领款尚无结果。
18、段宝利持有的的银行卡交易流水明细、电子证据检查工作记录、手机支付宝、微信中提取的电子数据、段某某1、张某某、段某某2、康某、唐某某、葛某、葛某某等人的银行卡交易明细，证明2015年10月16日至2016年7月4日，永登公司先后向段宝利支付工程款1972070.57元。段宝利将工程款的大部分转移到张某某名下的银行卡上，仅有少部分用于支付民工工资和材料费，部分资金支付给与工程无关的段某某1、段某某2、唐某某、康某、葛某、葛某某等人，部分用于娱乐消费支出。
19、抓获经过、扣押决定书，证明2016年9月26日11时许，临沂市公安局兰山分局沂州路派出所民警将段宝利抓获，扣押其持有的银灰色华为牌手机一部、香槟色苹果牌手机一部。
20、户籍证明，证实被告人段宝利的出生日期、籍贯、住址等基本身份信息。
原审法院认为，被告人段宝利在履行合同的过程中，为逃避支付所欠的材料费，携款潜逃，将所得的工程款用于归还其他债务和挥霍消费，骗取合同当事人的材料款和机械服务费832084元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。定西市安定区人民检察院指控被告人段宝利犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人段宝利辩解，部分合同由张某某签订，其不知所欠材料费的具体数额。经查，段宝利授权张某某签订合同属实，故上述辩解意见成立，予以采纳；其他辩解意见理由不足，不予采纳。其辩护人关于新丽公司挂靠在永登公司名下承揽工程，段宝利的行为属履行职务的行为，不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的辩护意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人段宝利犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元。二、随案移交的华为牌手机一部、苹果牌手机一部，发还给被告人段宝利。
上诉人段宝利的上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判处不当。
辩护人的辩护意见：上诉人主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施骗取对方当事人财物的行为，不构成合同诈骗罪。
经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。
本院认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张 容