陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00153号
上诉人（原审被告）：中航建工集团有限公司，住所地广西钦州市北部湾大道80号。
法定代表人：李世龙，该公司董事长。
委托代理人唐云，广西海湾律师事务所律师。
委托代理人黎敏玉，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）：郭少忠，男，汉族，1986年1月19日出生，西安市浐灞生态区巨升建材经销部业主。
委托代理人：张陆军，陕西咸通律师事务所律师。
原审被告：闫朝芬，女，汉族，1956年9月16日出生，中航建工集团有限公司西安分公司负责人。
委托代理人：徐长福，西安市新城区太华路法律服务所法律工作者。
上诉人中航建工集团有限公司（以下简称中航建工集团）与被上诉人郭少忠、原审被告闫朝芬买卖合同纠纷一案，咸阳市中级人民法院作出（2013）咸民初字第00197号民事判决。中航建工集团不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，中航建工集团的委托代理人唐云、黎敏玉，郭少忠的代理人张陆军及闫朝芬的代理人徐长福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年3月10日，中航建工集团有限公司陕西分公司成立第四工程处，任命闫朝芬为第四工程处经理。2013年4月17日，原告郭少忠与被告中航建工集团有限公司陕西分公司所属第四工程处订立钢筋采购合同，原告郭少忠向被告承建的杨凌区关天医院工程供应钢材。约定：按买卖双方材料人员签字确认的卖方送货单位结算依据，结算价款由结算单价和加价费组成。结算单价以送货单上西安地区当日我的钢铁网网价为结算基础价，送货当日起每天每吨加价5.5元作为钢材加价费，直至付清所有欠款。卖方垫资至1200吨或自首批送货日起70天，买方付清钢材结算款。垫资期满后自卖方送货日起三天内付清钢材结算款。买方逾期付款，应按所欠钢材吨位每天每吨加价8元。郭少忠自2013年5月13日至2013年9月10日，累计向被告杨凌关天医院工程供应钢材1351.666吨，钢材款共计4927361.08元。被告闫朝芬于2013年8月5日支付原告郭少忠50万元，于2013年8月21日支付原告郭少忠80万元。截止2013年11月30日，双方虽已对帐，但原告郭少忠对原对账数额自行予以核减，主张截止2013年11月30日，被告欠原告钢材款及加价款4814695.05元，拖欠钢材1043.726吨未付款。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中航建工集团所属陕西分公司成立第四工程处，任命闫朝芬为第四工程处经理，故闫朝芬以中航建工集团有限公司陕西分公司第四工程处的名义与郭少忠订立的钢筋采购合同，内容合法，应为有效合同。郭少忠依照约定提供钢材，中航建工集团有限公司陕西分公司第四工程处接收钢材后却未按约定支付钢材款及加价款，依法应当承担相应的清偿责任。关于款项的数额，虽然双方依照约定每月进行核对至2013年11月30日，对其数额本应予以认定，但郭少忠自行进行核实，认定截止2013年11月30日被告下欠钢材款及加价款共计4814695.05元，比原双方对账的数额减少184288.59元，依法应予准许。对于双方对账之后的加价款，因从2013年8月21日之后再未支付分文钢材款，按照约定，该部分加价款应按每天每吨8元计算，现中航建工集团提出该约定过高，而关于加价款的约定，其实质就是违约责任，其调整既要尊重双方约定时的意思自治，又要综合考虑损失等因素，为体现对违约方的惩戒，保护守约方的合法利益，结合本案实际情况，对双方在2013年11月30日对账之后的钢材加价款，酌情调整为按拖欠款项的日千分之一计算较妥。因闫朝芬系中航建工集团有限公司陕西分公司第四工程处的经理，其行为为职务行为，郭少忠请求闫朝芬个人承担付款责任，依据不足，依法不予支持。而中航建工集团有限公司陕西分公司及其第四工程处均不具有独立的法人资格，故其责任应由中航建工集团承担。关于郭少忠要求两被告支付违约金30万元一节，因无合同依据和法律依据，不予支持。被告中航建工集团辩称其不是合同当事人，应由闫朝芬个人承担付款义务，因无事实及法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告中航建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭少忠钢材款及加价款共计4814695.05元，并从2013年12月1日起以4814695.05元为基数，按日千分之一另行计付违约金至付清之日止。二、驳回原告郭少忠对被告闫朝芬的诉讼请求。三、驳回原告郭少忠的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48892元，由原告郭少忠承担4892元，被告中航建工集团有限公司承担44000元。
宣判后，中航建工集团不服，向本院提出上诉称，一审法院在程序上遗漏必须参加到庭参加诉讼的当事人，应追加陕西分公司以及分公司经理袁拴林作为本案当事人参加诉讼。本案审理的是买卖合同，在买卖合同中，中航不是主体，合同中显示的主体是第四工程处，该工程处没有经过中航的确认和同意，中航未批准成立第四工程处，其是由陕西分公司任命，不符合法律的相关手续和公司法的规定。因此，双方的买卖合同应为无效，在认定本案的买卖合同中，将中航集团作为陕西分公司的对外承担民事责任的主体来承担第四工程处的责任是错误的，应该由具体施工人承担法律上的责任。本案管辖错误，应由被告中航公司所在地法院管辖。原审对钢材款数额认定存在问题，将钢材加价款放到了本金中计算错误。另外双方合同对于加价款约定过高，请求法院调低该违约金的标准。综上请求：1、撤销原审判决，发回原审法院重审，或者依法驳回被上诉人郭少忠对上诉人的诉讼请求，改判由闫朝芬承担支付钢材款的责任。2、被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人郭少忠答辩认为，一审判令中航集团承担责任认定事实正确，证据充分。中航集团陕西分公司是其设立的在工商机关登记的分公司，其陕西分公司明确发文成立第四工程处，发文任命闫朝芬为第四工程处经理，并出具授权委托书，授权闫朝芬负责相关工程的签约和材料采购等一切事务，因此，闫朝芬的行为是代表分公司的职务行为，分公司应承担的法律责任由总公司承担，上诉人认为遗漏主体于法无据。一审对于款额的认定依据充分，有对账单等证明，且郭少忠在双方对账的基础上对加价款重复计算的部分核减了18万元。原审法院已酌情对违约金予以减少。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告闫朝芬发表意见认为，同意中航关于主体遗漏、实体审理计算不合理、中航集团不是适格主体的观点，中航陕西分公司是领有营业执照的合法单位，有独立的权利和义务，订立合同的主体是中航陕西分公司第四工程处，应追加陕西分公司参加诉讼。咸阳中院对本案没有管辖权。
本院二审查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为：中航建工集团有限公司陕西分公司成立第四工程处，任命闫朝芬为第四工程处经理，并授权闫朝芬可以代表陕西分公司在资质许可的范围内负责杨凌关天医院工程的洽谈合同签约事宜，闫朝芬以中航建工集团有限公司陕西分公司第四工程处的名义与西安市浐灞生态区巨升建材经销部订立钢筋采购合同的行为，应认定为职务行为。双方签订的钢筋采购合同意思表示真实，内容合法，应认定为有效。
西安市浐灞生态区巨升建材经销部依照约定提供钢材，中航建工集团有限公司陕西分公司第四工程处接收钢材后却未按约定及时支付钢材款及加价款，依法应当承担相应的清偿责任。关于材料款数额的问题，2013年11月30日对账单载明供货数额为1351.666吨，欠款数额为4927361.08元，在一审诉讼中，郭少忠将欠款数额应核减为4814695.05元。故原审在双方对账单的基础上以郭少忠主张核减后的4814695.05元欠款数额认定并无不当。上诉人提出一审对于违约金的判处过高请求调整，经查，原审认为对于双方对账之后的加价款计算，因从2013年8月21日之后再未支付钢材款，按照双方的约定，该部分加价款应按每天每吨8元计算。在既尊重双方约定时的意思自治，又综合考虑损失等因素，为体现对违约方的惩戒，保护守约方的合法利益，结合本案实际情况，对双方在2013年11月30日对账之后的钢材加价款，酌情调整为按拖欠款项的日千分之一计算。本院认为，按照拖欠款项的日千分之一计算，违约金过高，应对违约金进行调整。结合本案情况，未及时收回货款的损失可参照同期银行贷款利率计算。故应将违约金调整为同期银行贷款利率的1.3倍。
关于是否应追加中航建工集团陕西分公司以及其负责人袁拴林参加诉讼的问题。《公司法》规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《民事诉讼法》规定分公司不具有法人资格但领取了营业执照的可以作为诉讼主体参与诉讼，但依照公司法的规定，分公司不具有法人资格其民事责任由公司承担。分公司及其负责人并不是本案的必要共同诉讼人，故本案一审未追加分公司及其负责人参加诉讼直接判处总公司承担责任并无不当。
关于本案管辖的问题，根据法律规定应在答辩期内提出，故中航建工集团二审提出管辖权问题不符合法律规定。对于原审被告闫朝芬提出的管辖权问题，一审法院裁定驳回其管辖权异议，闫朝芬并未对该裁定上诉。故对于中航公司以及闫朝芬提出本案管辖问题的上诉理由以及意见不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，唯对于违约金的判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市中级人民法院（2013）咸民初字第00197号民事判决主文二、三项，撤销第一项。
二、中航建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付郭少忠钢材款及加价款共计4814695.05元，并支付违约金。（违约金按照同期银行贷款利率的1.3倍从2013年12月1日起至付清之日止）。
若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费94220元，由郭少忠负担10220元，中航建工集团有限公司负担84000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 李 咏
代理审判员 郭 萍
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 滕欣燕