江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第462号
上诉人（原审被告）朱明全。
委托代理人龚雷，江苏常弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州市钟楼区银华农村小额贷款有限公司，住所地常州市钟楼区怀德南路87号。
法定代表人毛小君，该公司董事长。
委托代理人方同利，江苏益同盛律师事务所律师。
上诉人朱明全因与常州市钟楼区银华农村小额贷款有限公司（以下简称银华小贷公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2013）钟商初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理，朱明全的委托代理人龚雷、银华小贷公司委托代理人方同利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银华小贷公司一审诉称，常州绿罗兰制衣厂因需要流动资金，向我公司借款。双方于2012年3月14日签订借款合同，借款金额150万元，期限为2012年4月13日至同年10月13日，年利率为24.12%。我公司于同年4月13日交付了合同项下的150万元。2012年4月13日，朱明全作为担保人与我公司签订保证合同，出具担保承诺书，约定保证人担保的范围包括主合同项下的债权本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用等。现借款人常州绿罗兰制衣厂未按约履行还款义务，故诉请法院，请求判令朱明全偿还借款150万元及相应利息，承担实现债权的费用39600元，并承担本案诉讼费用。审理中，银华小贷公司进一步明确利息为自逾期之日即2013年8月21日起，按年利率24.12%计算到全部本息还清之日止，同时放弃实现债权的费用39600元的诉讼请求。
朱明全在一审答辩期内未提交书面答辩状，审理过程中，朱明全辩称，为常州绿罗兰制衣厂的上述借款提供担保是事实，但常州绿罗兰制衣厂的投资人沈建华向银华小贷公司借款150万元的行为经常州市武进区人民法院生效刑事判决认定已构成诈骗罪，沈建华已被判处有期徒刑15年，追缴非法所得发还给被害人，根据最高人民法院（1990）民他字第38号批复，银华小贷公司追索常州绿罗兰制衣厂的借款150万元属于刑事案件中的追赃问题，银华小贷公司作为债权人要求作为担保人的被告代偿150万元不应作为民事案件受理，应当驳回银华小贷公司的起诉；即使人民法院继续审理本案，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》（以下简称担保法解释）第七条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的三分之一；本案中，担保人没有过错，不应承担民事责任，而作为贷款人的银华小贷公司却违反《中华人民共和国贷款通则》第十七条“借款人申请贷款，应当具备产品有市场，生产经营有效益”、“有按期还本付息的能力”及第二十二条“要求借款人提供与借款有关的资料”、“了解借款人的生产经营活动和财务活动”等规定的义务，在借款人已出售厂房、工厂已停产的情况下，未尽事前调查、事中、事后监督的职责，向其发放贷款，存在重大过错，理应由银华小贷公司自行承担全部责任。
原审法院认定以下案件事实：常州绿罗兰制衣厂系个人独资企业，投资人沈建华。2013年4月13日，常州绿罗兰制衣厂作为借款人，银华小贷公司作为贷款人，双方签订编号为银华农贷借字（2012）第0090号《借款合同》1份，约定：借款种类为短期，借款用途为流动资金，借款金额为150万元，借款期限为2012年4月13日至同年10月13日；借款年利率为24.12%，按月结息，结算日为每月20日；本合同项下逾期贷款利率按同期银行贷款利率4倍确定；合同第六条约定，本合同项下借款的担保方式为保证，由南京苏莱服饰有限公司、常州兰花香制衣厂、朱明全、沈建华、刘雅香提供连带责任保证担保，担保合同另行签订等。常州绿罗兰制衣厂和沈建华分别在借款人栏盖章、签名确认，银华小贷公司在贷款人栏盖章确认。同日，银华小贷公司作为债权人，南京苏莱服饰有限公司、常州兰花香制衣厂、朱明全、沈建华、刘雅香作为保证人，双方签订编号为银华农贷保字（2012）第0090号《保证合同》1份，约定上述保证人为常州绿罗兰制衣厂向银华小贷公司的150万元借款提供连带责任保证，保证范围为银华农贷借字（2012）第0090号《借款合同》（以下简称主合同）项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、律师代理费等）和实现债权的其他一切费用。同日，银华小贷公司向常州绿罗兰制衣厂支付150万元，常州绿罗兰制衣厂及沈建华向银华小贷公司出具借款借据1份，借款借据载明借款利率为24.12%（年利率），逾期借款利率26.14%，其他内容同《借款合同》的约定。
2012年9月3日，常州市武进区公安局经侦大队对沈建华涉嫌合同诈骗立案侦查，并于同日刑事拘留。2013年3月27日，江苏省常州市武进区人民法院以（2013）武刑初字第321号刑事判决认定沈建华于2012年1月10日已将其个人投资成立的常州绿罗兰制衣厂的厂房出售给周顺中，后沈建华隐瞒该厂房已出售的事实，以工厂需流动资金为由，以高额利息为诱饵，将该厂房重复出售、用以抵押借款等，实施合同诈骗7起，其中包括2012年4月13日，沈建华在向银华小贷公司借款过程中，为了向银华小贷公司提供担保，隐瞒其厂房已出售的事实，向南京苏莱服饰有限公司、朱明全提供其厂房产权证明及伪造的经销合同等文件，让南京苏莱服饰有限公司、朱明全为其借款担保，由此骗取人民币150万元，最终判决沈建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币70万元；违法所得人民币593.52万元继续追缴发还被害人。
2013年3月21日，银华小贷公司诉至该院，要求判如所请。
审理中，朱明全认为作为借款人常州绿罗兰制衣厂的法定代表人沈建华因合同诈骗罪已被人民法院判刑，其中就包括沈建华隐瞒事实、伪造相关文件让朱明全等为其担保，骗取银华小贷公司借款150万元的犯罪事实，因此，《借款合同》和《保证合同》均为无效；根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，因朱明全并无过错，不应承担民事责任。此外，最高院1990年的批复中也规定“借款的行为既已被认定为诈骗罪行……人民法院不宜作为民事案件受理”，据此，应当驳回银华小贷公司的诉讼请求。银华小贷公司则认为武进法院的刑事判决书确认沈建华是向朱明全等隐瞒事实、伪造相关文件，骗取朱明全等为其担保，银华小贷公司也正是因朱明全、南京苏莱服饰有限公司为其提供了担保，才向其出借款项，因此，沈建华的诈骗行为，诈骗对象和受害方是朱明全和南京苏莱服饰有限公司，而非银华小贷公司，因此，沈建华的诈骗行为与银华小贷公司无关，《借款合同》合法有效，同时根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一”的规定，因债权人即本案原告没有过错，故担保人与债务人应对银华小贷公司的损失承担连带赔偿责任，银华小贷公司的起诉并无不当。因原、被告各执己见，致使调解未成。
原审法院认为：依法成立的合同自成立时生效，各方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点是：1、《借款合同》和《保证合同》的效力；2、在《借款合同》和《保证合同》效力确定的基础上保证人应否承担相应的法律责任。关于第一个争议焦点，《民法通则》第五十八条虽然规定一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为认定为无效，但1999年颁布施行的《合同法》第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”，该条规定与《民法通则》第五十八条的规定明显不符，根据特别法优于普通法、后法优于前法的原则，合同效力的认定应根据《合同法》来确定，而不能适用之前的《民法通则》，而最高人民法院1990年民他字第38号批复是依据当时适用的《经济合同法》和《民法通则》的相关规定作出的，该批复显然也因《合同法》的颁布而时过境迁，不能适用。因此，本案中的《借款合同》、《保证合同》依法属于可变更、可撤销合同，而非无效合同。因此，朱明全认为主合同无效而导致担保合同无效，要求适用《担保法》解释第八条的主张没有法律依据。同时，根据《合同法》第五十四条的规定可知，首先，有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同的主体必须是合同的一方当事人；其次，请求变更或撤销合同必须是因为合同的一方当事人在订立合同过程中存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危。本案中，借款合同的双方当事人是借款人常州绿罗兰制衣厂和出借人银华小贷公司，除此以外的第三人均无权请求变更或撤销《借款合同》，因此，借款合同依法成立并生效。至于《保证合同》，《担保法》第6条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，由此可知，保证合同的主体是保证人和债权人，债务人并不是保证合同的主体。本案中存在欺诈行为的是债务人，债权人并无欺诈行为，所以《保证合同》也不具有可变更、可撤销的情形。再次，即使《保证合同》被撤销，根据《担保法》解释第七条的规定，因作为债权人的本案原告并无过错，也应由担保人和债务人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任。同时，因保证合同中对保证方式明确约定为连带责任保证，根据《担保法》解释第二十条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故银华小贷公司要求朱明全履行保证责任，并无不当，朱明全应赔偿银华小贷公司的相关损失，包括借款本金150万元以及约定的借款利息。因银华小贷公司自认债务人已按合同约定付清了2012年8月20日之前的利息，故银华小贷公司要求朱明全支付自2012年8月21日起至还清之日止的利息的请求，于法有据，该院予以支持。借款借据载明的借款年利率为24.12%，逾期借款年利率26.14%，现银华小贷公司主张借款利率和逾期借款利率均按24.12%计算，系其对自身权利的处分，且并未超过银行同期贷款利率的4倍，故对银华小贷公司的该项主张该院予以支持。银华小贷公司自愿放弃为实现债权的费用39600元，该院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告朱明全于判决生效之日起10日内赔偿原告常州市钟楼区银华小额贷款有限公司150万元，并以150万元为基数按年利率24.12%向常州市钟楼区银华小额贷款有限公司计付自2013年8月21起至全部款项付清之日止的利息损失。二、驳回常州市钟楼区银华小额贷款有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18656元，保全5000元，共计23656元（常州市钟楼区银华小额贷款有限公司已预交），由朱明全承担（常州市钟楼区银华小额贷款有限公司同意其预交诉讼费由朱明全于判决生效之日起10日内向其直接支付，该院不再退还）。
上诉人朱明全不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判上诉人不承担保证责任或承担相应保证责任。理由：1、借款人常州绿罗兰制衣厂及出资人沈建华已于2012年1月10日将厂房出售给周顺中，故其在企业停业不具备贷款条件的情况下于2012年4月13日以企业名义向银华小贷公司借流动资金贷款并共同找到上诉人要求担保存在欺诈行为。该事实已经武进区法院（2013）武刑初字第321号刑事判决予以认定，对于赃款的处理已作出了追缴违法所得发还被害人的判决，故根据最高人民法院（1990）民他字第38号的复函精神，被上诉人的借款属刑事案件中的追赃问题，对要求担保人代偿借款的纠纷，法院不宜作为民事案件受理，应裁定驳回起诉。而银华小贷公司发放的借款武进法院已作了处理，故其再次起诉保证人承担保证责任于法无据。原审法院认为（1990）民他字第38号批复不再适用无事实依据，纯属主观臆断。2、常州绿罗兰制衣厂及沈建华在贷款过程中为骗取财物，虚构事实欺骗了上诉人及被上诉人，属于诈骗行为，沈建华也已被判决有期徒刑15年。故根据《民法通则》第58条、合同法第52条的规定，债务人的借款合同及担保人的保证合同均属无效。而原审法院却认为因当事人没有要求变更、撤销合同，故存在欺诈和违背当事人真实意思表示的情况下签订的合同是依法成立并生效的。上诉人认为，如果存在欺诈和违背当事人意思表示的合同都生效和受到法律保护，那么关于无效合同的规定就变成了一纸空文，这种观点显然是不合理也不合法的。另根据《担保法》司法解释第8条“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”及省高院（2013）第1号审判委员会会议纪要第5条第三款“借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并根据担保法第五条的规定确定保证人的民事责任”的规定，原审判决要求无过错的上诉人承担全部保证责任既无法律依据，又有失公平。希望二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担保证责任或承担相应保证责任。
被上诉人银华小贷公司口头答辩称，朱明全的陈述不是事实，理由不能成立。1、借款人沈建华以订单生产需要资金为由，向银华小贷公司提出借款邀约。银华小贷公司要求其必须提供充分担保，沈建华自己找了朋友、生意上的合作伙伴朱明全及其出资企业作为担保人。银华小贷公司与朱明全此前素不相识，没有往来，在签订担保合同之前，朱明全亲自到银华小贷公司办公场所了解情况，做了充分的考察之后，才签订担保合同，银华小贷公司据此向沈建华发放了借款。因此，银华小贷公司不存在对朱明全任何欺诈的情形存在。武进法院的刑案判决书已经认定并明确受害人是朱明全即上诉人，而非银华小贷公司，因此，朱明全所诉的共同找其担保的陈述与事实不符，其以刑事判决追赃为由认为此案不应受理的理由不能成立。2、上诉人和银华小贷公司之间所签订的担保合同既不存在合同法52条无效条款规定的情形，也不存在合同法30条保证责任免除的情形。江苏省高院会议纪要已经明确了吸收公众存款和集资诈骗不适用本案所涉及沈建华合同诈骗罪。综上，银华小贷公司无过错，没有欺诈和胁迫的情形存在。双方所签订的担保合同是真实意思表示。朱明全应当承担担保责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的案件事实予以确认。二审期间各方当事人均未提供新证据。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：案涉《借款合同》和《保证合同》的效力。
本院认为：第一、合同法第五十二条第一款第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。首先，《借款合同》双方当事人是出借人银华小贷公司和借款人常州绿罗兰制衣厂，就借款合同本身没有违反法律强制性规定，没有损害国家利益，即借款合同没有无效的法定情形；其次，借款合同双方当事人银华小贷公司和常州绿罗兰制衣厂均没有主张受欺诈、胁迫，请求变更或撤销借款合同，出借人银华小贷公司而是要求担保人承担担保责任。故本案《借款合同》不存在法律规定的无效情形，也没有被变更、撤销，《借款合同》成立且合法有效。第二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。担保法第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。首先，即使借款人常州绿罗兰制衣厂存在欺诈朱明全的行为，造成朱明全为常州绿罗兰制衣厂借款提供担保，但是，就保证合同本身没有违反法律强制性规定，没有损害国家利益，依据合同法第五十二条规定，保证合同不存在无效法定情形，故保证合同成立且合法有效。其次，朱明全没有提供证据证明银华小贷公司和常州绿罗兰制衣厂恶意串通骗取朱明全提供担保，或者银华小贷公司采取欺诈、胁迫手段，使朱明全违背真实意思的情况下提供保证，依据上述规定，保证人朱明全不承担保证责任或民事责任缺乏事实和法律依某主合同有效，担保合同有效，朱明全应当按保证合同的约定承担保证责任。原审法院判令朱明全按照保证合同的约定向银华小贷公司承担责任，并无不当。朱明全认为案涉借款合同及担保合同均属无效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回朱明全的上诉，维持原判。
二审案件受理费18656元，由上诉人朱明全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 坚
代理审判员 熊 艳
代理审判员 邹玉星
二０一五年一月十二日
书 记 员 杨 青