浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初555号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人王某，男，住杭州市滨江区。因本案于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吕梦娜（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江瑞坤律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]272号起诉书指控被告人王某犯诈骗罪，于2017年5月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序,公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员吴文迪出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人吕梦娜到庭参加诉讼。其间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2015年12月6日至2016年3月13日，被告人王某谎称自己是政府机关的驾驶员，可以找关系帮助被害人吴某1消除外籍男友被驱逐出境的记录，在取得被害人吴某1的信任后，陆续以请托费的名义从被害人吴某1处取得人民币15万余元（包括支付宝转账77676元、尾号为2082的招行卡上23906元、尾号6686的中行卡提现的49900元及身边100元共计50000元现金，合计人民币151582元）。后经被害人吴某1催讨，被告人王某归还人民币89700元，剩余61882元用于其个人开支。
据以指控的证据有账户明细等书证、被害人陈述、辨认笔录、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人王某的行为已构成诈骗罪，诈骗金额6万余元属数额较大，提请本院依照《刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人王某辩称（1）其在侦查阶段的供述关于其从被害人处得款17万余元尚有8万余元未归还被害人的说法系被侦查人员诱供导致；（2）其仅从被害人处拿到10万余元（支付宝转账的金额及银行卡的金额，具体以交易记录为准），没有从被害人处骗取现金，后其归还被害人人民币89700元，余款10000余元未还；（3）支付宝转账的金额系其从被害人处借得的款项，余款10000余元系其劳务所得；
辩护人对定性无异议，另提出（1）指控被告人王某从被害人吴某1处骗取现金人民币50000元证据不足，不应认定，故无法证实被告人王某共计骗取被害人吴某1人民币6万余元；（2）被告人王某系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2015年12月至2016年3月，被告人王某谎称自己在政府机关有关系，可以找人帮助被害人吴某1消除外籍男友被驱逐出境的记录，在取得被害人吴某1的信任后，陆续以请托费等名义从被害人吴某1处骗取人民币101576元（其中被害人吴某1通过支付宝转账给被告人王某人民币77676元，另将自己尾号为2082的招商银行卡交给被告人王某使用，被告人王某共从该卡内取现人民币23900元）。后被害人吴某1发觉被骗后进行催讨，被告人王某陆续归还被害人吴某1人民币89700元，余款人民币11876元至今未还。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人吴某1的陈述、自书材料、辨认笔录及照片（辨认出被告人王某），称2015年10月，其乘坐网约车时认识了被告人王某，王某自称是政府领导的司机，当时其赶去机场时间非常紧，王某竟然只用40分钟就将其送到机场，其很意外，后加了对方微信；2015年11月的时候，因其外籍男友签证超期被处罚5年不得入境故无法入境，后其男友换了本护照想变相入境，结果假护照被查到，其男友被驱逐出境，其问过很多朋友但均被告知此事涉及行政问题，其想到王某是政府机关的关系，可能能帮到其，就有意识的和王某取得联系，并请王某帮忙提供方法和渠道，王某称可以帮其办妥其男友在中国居住的手续，但需要钱来疏通关系，其开始不相信，便故意将男友的名字报错给王某，结果王某反馈说查不到档案，说其提供的信息有误，接下来其就报了真名，王某说可以查到了，其便相信了他，故从2015年12月至2016年3月期间，其通过支付宝（绑定其尾号为2082的招商银行卡）转账和现金支付的方式给了王某163740元，包括：其通过支付宝分很多笔打给王某77676元（分别为：2015年12月10日6000元、12月12日2888元、12月14日3000元、12月16日4000元、12月22日5000元、12月28日10000元、2016年1月2日10000元、1月3日5000元、1月4日1000元、1月5日1000元、1月7日15000元、1月10日2600元、1月18日2000元、1月30日6688元、3月4日2000元、3月10日1500元），直接给王某一张尾号为2082的招商银行卡并告诉了王某密码（每次是王某要钱其打钱进去王某再取现，其前后共计打款24164元，其中2015年12月11日王某取现6800元、12月8日他取现8800元、12月11日他取现8300元），现金给过王某3笔：一笔是取现5000元（分别为2000元、3000元，其从其尾号2096的招商银行卡取现），一笔其取了7000元（分别为3000元、3000元、1000元，其从其尾号为6686的中国银行卡取现）给了王某6900元，还有一笔是尾号为6686的中国银行卡取现49900元加上身上的100元给了王某50000元，上述所提转账记录均已向侦查机关提交；其间，其觉得王某陆陆续续问其要钱都不带节奏的，自己的存款5万都给王某了，根本不够，又向表哥借款5、6万，向原来的同事借款约7万，钱都被王某掏空了，就和王某说“支付宝转账都有记录的，如果你骗我警察都能查到的，我一定会告你的”，过了几天，王某说事情没办下来帮其讨价还价要回这笔钱，于是通过支付宝分几次打回给其80000多元，最后一笔是在3月10日转给其的，但是王某刚将钱转给其，就马上到其家说事情有进展了，只要最后一笔50000元就能搞定了，其因为前面投入太多，心里不甘心，就打算最后一次相信他，后王某开车带其到的中国银行取出49900元，加上其身上的100元，凑足50000元给王某了（即前述的第三笔现金），后来王某又问其要了一笔办事用的烟酒钱，其支付宝转给王某1500元（已体现在前述的支付宝转账数额里，即最后一笔）；在王某问其要钱期间，其因感情上、身体上、工作上都出了问题，因此当时精神状况比较差，将王某当成了救命稻草等；
2、接受证据清单、招商银行户口历史交易明细表，证实户名为吴某1、尾号为2082的招商银行户口历史交易明细显示，2015年12月6日15：29:12，支付宝转账提现至该账户人民币6888元，次日9:32:27银联ATM取款人民币3000元、9:33:07银联ATM取款人民币3000元、9:33:56银联ATM取款人民币800元（取现后账户余额人民币84元）；2015年12月8日16:17:40支付宝转账提现至该账户人民币8800元，当日17:28:15本行ATM取款人民币5000元、17:29:01本行ATM取款人民币3800元（取现后账户余额人民币82元）；2015年12月11日14:58:00支付宝转账提现至该账户人民币8312元，当日22:00:03本行ATM取款人民币3000元、22:00:37本行ATM取款人民币3000元，22:01:27本行ATM取款人民币2300元（取现后账户余额人民币94元，后陆续支出每次10元的账户管理费）等事实；
3、情况说明、招商银行户口历史交易明细表，证实户名为吴某1、尾号为2096的招商银行户口历史交易明细显示，该账户2016年1月25日银联ATM取款人民币2000元，2016年2月14日银联ATM取款人民币人民币3000元；
4、情况说明、中国银行新线借记卡历史交易明细清单，证实户名吴某1、尾号为6686的中国银行新线借记卡历史交易明细清单显示，2015年12月20日，该账户借记卡同城跨行ATM分别支取人民币3000元、3000元、1000元，合计人民币7000元；2016年3月10日该账户转账入人民币50000元，同日取现49900元等事实；
5、情况说明、支付宝交易记录，证实被害人吴某1支付宝与被告人王某支付宝之间的交易记录，其中被害人的支付宝转账给被告人支付宝的情况分别为：2015年12月10日6000元、12月12日2888元、12月14日3000元、12月16日4000元、12月22日5000元、12月28日10000元、2016年1月2日10000元、1月3日5000元、1月4日1000元、1月5日1000元、1月7日15000元、1月10日2600元、1月18日2000元、1月30日6688元、3月4日2000元、3月10日1500元，共计77676元；被告人的支付宝转账给被害人支付宝的情况分别为：2016年2月20日分别10000元、9700元，3月10日分别30000元、10000元、10000元（该三笔合计50000元系当日10:14至10:18转至被害人账户，随后在当日10:25即被转至被害人名下的银行卡中），3月13日分别10000元、10000元，共计89700元的事实；
6、情况说明，证实被害人吴某1与被告人王某之间的微信聊天记录无法从腾讯公司调取，且二人手机中均未保留，无法提供；被害人吴某1于2016年3月在杭州市余杭区中国银行杭州余杭宝塔支行的取款监控录像只保存一个月，无法提取（注：被害人报案时系2016年7月）等事实；
7、户籍证明、情况说明，证实被告人王某的身份以及查无前科的情况；
8、抓获、破案经过，证实被告人王某系被抓获归案的事实；
9、被告人王某的供述和辩解，归案之初及退侦阶段供认2015年下半年，其在开滴滴快车时认识了一名经常乘其车子的女乘客（即被害人吴某1）并互加了微信，二人熟悉之后，吴某1称她男朋友是外籍的，因为办假证被遣送回国了，问其有没有办法帮她男朋友消除记录，然后重新办理签证入境，其便对吴某1谎称自己有朋友是给政府领导开车的，可以问一问能不能办理，后来吴某1就问其要不要用钱来疏通关系，其因自己贪财就想从吴某1那里骗点钱过来自己用，便说要的，后吴某1陆续通过支付宝转给其7、8万元，具体记不清楚了，以支付宝的交易记录为准，还有吴某1给了其一张银行卡，当时卡里有24000元，其从该卡中取了23000余元不到24000元，共计10万余元；其收了钱之后，吴某1就一直打电话问其事情办得怎么样，其就说还在办，一直拖着，后来其想想拿了吴某1那么多钱也不太好，吴某1问其讨要时就陆陆续续通过支付宝退了吴某1约9万元（以支付宝交易记录为准），剩下大概二万元左右其自己用掉了，其退了约9万元后就将手机号码换掉了，这样吴某1就找不到他也联系不到他，他也不想再还钱给她了，其知道自己错了等。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关指控，被告人王某以请托费的名义从被害人吴某1处取得人民币15万余元（包括支付宝转账77676元、尾号为2082的招行卡上23906元、尾号6686的中行卡提现的49900元及身边100元共计50000元现金，合计人民币151582元），后经被害人催讨归还人民币89700元，剩余61882元为被告人王某诈骗的犯罪金额；被告人王某辩称（1）其在侦查阶段的供述关于其从被害人处得款17万余元尚有8万余元未归还被害人的说法系被侦查人员诱供导致；（2）其仅从被害人处拿到10万余元（支付宝转账的金额及银行卡的金额，具体以交易记录为准），没有从被害人处骗取现金，后其归还被害人人民币89700元，余款10000余元未还；（3）支付宝转账的金额系其从被害人处借得的款项，余款10000余元系其劳务所得；辩护人提出，指控被告人王某从被害人吴某1处骗取现金人民币50000元证据不足，不应认定，故无法证实被告人王某共计骗取被害人吴某1人民币6万余元，
经查，（1）被告人王某归案之初及退侦阶段供认其从被害人吴某1处骗取的金额为人民币10万余元，其在侦查阶段第二、三、四次讯问时虽有骗取被害人共计17万元尚余8万余元未还的供述在卷，但其供述中关于骗得款项17万余元的组成均为支付宝转账以及招行卡内的提现款项，在案证据显示被害人通过支付宝转账给被告人王某的款项共计人民币77676元，被告人从该招行卡提款人民币共计23900元，上述金额合计人民币101576元与其供述的17万余元相矛盾；侦查人员虽庭后出具情况说明表示办案机关在对被告人王某讯问时未存在指供、诱供的情况，但依据法律规定该说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据，且讯问时发现上述明显矛盾并未在讯问时予以解决；结合庭后公诉机关向法庭提交的部分讯问同步录音录像内容中显示的侦查人员讯问取证时存在记录不完整等行为，不能排除非法收集证据的合理怀疑，故对被告人的上述在卷相关供述依法予以排除；（2）在案的被害人陈述以及相关书证虽然相互印证，能够证实被害人吴某1在2016年3月10日从其中行卡内取现49900元，但在案仅有被害人吴某1指认其将49900元取现后加上身上的100元共50000元现金给了王某，尚无其他证据予以佐证，故指控被告人王某从被害人处得款现金人民币50000元依据不足，不予认定；（3）被告人王某当庭所提支付宝转账的金额系其从被害人处借得的款项、未归还的余款10000余元系其劳务所得的辩解，既与其归案之初的供述矛盾，又未在被害人处得到印证，且无证据证实，不足采信；（4）本案中，被害人陈述、相关书证以及被告人的供述和辩解相互印证被告人王某从被害人吴某1处骗取人民币共计101576元占为己有，经催讨归还部分后尚有余款人民币11876元未还，其诈骗金额应为101576元，但公诉机关未对被告人骗取款项的总金额进行指控，仅指控未归还部分为犯罪金额，故对公诉机关未指控部分不予评价，认定被告人诈骗金额为人民币11876元。综上，对公诉机关指控骗取被害人现金人民币50000元不予认定，对被告人前述第（1）、（2）项辩解及辩护人的辩护意见酌情予以采信，对被告人前述第（3）项辩解不予采信。
本院认为，被告人王某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪金额有误，本院予以更正。综合本案案情，不宜对被告人王某适用缓刑，辩护人请求对被告人王某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月22日起至2017年9月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人王某退赔被害人吴某1人民币一万一千八百七十六元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 程丽英
人民陪审员 骆怀群
二〇一七年九月十一日
书 记 员 卢雨思
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