河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终3058号
上诉人（原审原告、反诉被告）信阳市建筑工程有限公司（以下简称信阳市建公司）。
法定代表人王新国，系该公司董事长。
委托代理人左海强，河南法正律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）罗山县尤店兴和新村建设管理委员会（以下简称兴和新村建管会）。
负责人胡大江，兴和新村建管会主任。
委托代理人罗乾，系兴和新村建管会副主任。代理权限：一般代理。
委托代理人吴继寿，河南银辉律师事务所律师，代理权限：一般代理。
原审第三人李业强，又名李强，男，1969年3月16日出生，汉族，住信阳市。
原审第三人张长华，男，约63岁，汉族，住商城县。
上诉人因与被上诉人纠纷一案，不服人民法院（2014）民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人及被上诉人的委托代理人，原审被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月20日罗山县尤店乡党委为建设
尤店兴和新村，2012年6月1日成立“尤店兴和新村建设管理
委员会”，主任为胡大江。同日，原、被告签订《建设工程施工
合同》一份，约定由原告承建被告发包的尤店兴和新村紫薇园三至六排单，双、连拼工程。资金来源为自筹，开工之日为2012年6月1日。竣工日期为2012年12月1日，以开工之日为准，如有其他情况工期相应顺延，合同价款为12079396.55元。双方约定工期顺延其他情况为雨雪天气、政府行为、发包入原因、图纸变更、增加工程等因素影响施工情况。提前一天奖lOOO元，
迟延一天罚违约金1000元。工程款支付约定单、双、连拼楼共
四排全部结顶后付款55%，内外粉刷和水电安装完成后付15%，工程竣工后验收合格给付10%，余款在一年内除保修金外全部结清。2012年7月26日原、被告另又签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程为尤店兴和新村荷香园单、双、连接工程，资金来源为自筹，开工之日为2012年10月26日，竣工日期为2013年4月26日，以开工之日为准，如有其他情况工期相应顺延，合同价款为6205883.72元。双方约定工期顺延其他情况为雨雪天气、政府行为、发包人原因、图纸变更、增加工程等因素影响施工的情况。提前一天奖1000元，迟延一天罚违约金1000元。工程款支付约定该工程单、双、连拼楼共三排全部竣工验收合格付80%，以验收之日为准半年内付10%，余款在一年内除保修金外全部付清。合同签订后，原告与第三人李业强（又名李强），张长华分别签订《建设安装工程内包合同》，约定第三人按合同总造价的7.5%上缴管理费及税金，二人均无建筑资质，尔后李业强、张长华作为项目经理，各自承建兴和新村紫薇园所承包的部分工程，李业强又一人承建兴和新村荷香园工程。2014年6月27日紫薇园工程竣工验收交付被告，2015年1月5日荷香园工程竣工验收交付给被告。紫薇园工程经双方决算工程造价为12353070.45元（市建公司代表张长华、李业强，被告代表胡大江）。荷香园工程经双方决算工程造价为6474093.85元（原告代表李业强，被告代表胡大江），共计18827164.30元，在工程建设中和交付后，被告共26次向原告市建公司拨付工程款共计13990208元，第三人李业强在施工过程中多次在被告处支款、借款（含付工程款、架子租赁费、付防水款、付挂瓦工资款、付电线款等）共计3132248元，第三人张长华在施工过程中8次在被告处领、支工程款共计454984元。2014年7月21日原、被告为解决兴和新村荷香园、紫薇园工程结算及进度问题召开专题会议，原告参加人王新国、江军、张长华、李业强，被告参加人有胡大江、姜成伟、胡道军、刘展。会议内容如下：1、集中办理紫薇园的增减工程决算，务于8月15日前全部完成。2、为防止拖欠工人工资造成不良影响，由市建公司承建兴和新村项目负责人和各班组工人据实结算人工工资，将结算清单或向工人打的欠条及市建公司财务开出的该项工程款票据一并交兴和新村财务部，由兴和新村财务部逐个核实后直接将所欠工资发到各班组工人手中。3、兴和新村财务部先预支给市建公司37万元，将荷香园层面瓦、外墙漆等工程在8月18日前全部完成，并于2014年8月19日前交付使用，双方代表在会议纪要上均签名。尔后项目工地工人段高坤、周家祥、李启良为向原告及第三人追要工资款，到市上访，后经有关部门协调，被告向其支付工资共计350000元。2015年11月1日被告通过特快专递邮寄关于办理工程结算的函，督请原告按合同办理结算事宜，原告称未收到，且称该函显示本案工程竣工一年有余。原告对被告支付第三人款项及工地工人工资不予认可。原告共向被告出具400万元建筑税务发票。诉讼中本院调查第三人李业强称其借支被告款均已结算为工程款。庭审中原告提供信阳市气象科技服务中心出具信阳市2012年至2015年气象资料显示2012年6月1日至2012年12月1日降水日数为63天，2014年7月至2014年8月降水日数为24天。其申请证人出庭证言因停电停工十多天。增加工程量影响工期证人出庭证言影响工期大概15天至一个月。因庭审后本院通知双方对增加工程量部分影响工期问题进行鉴定，双方均对申请予以放弃。被告对原告提供影响工期的时间均表示认可，降水日数63天，停电认可20天，增加工程认可一个月即30天。紫薇园工程项目合同约定竣工交付为2012年12月1日，但实际交付为2014年6月27日，扣除合同约定期内影响工期时间113天，迟延交付460天。荷香园工程项目合同虽约定交付时间为2013年4月26日，但2014年7月21日原被告会议纪要又协商约定2014年8月19日，应视为双方对该项目工程重新约定了交付时间。实际交付时间为2015年1月5日，扣除被告认可变更后约定期内影响工期24天，实际延迟交付112天。
上述事实有市建公司营业执照、组织机构代码证、成立尤店兴和新村管委会文件，《建设工程施工合同》，兴和新村楼房竣工交接书、尤店兴和新村建管委拨款明细表，收据，施工变更通知单、施工日记、信阳市气象科技服务中心出具的《信阳市2012年至2015年气象资料》，建设安装工程内包合同，工程决算审核单，2014年7月21日会议纪要，《关于办理工程结算的函》，隐蔽验收记录，收据，借票等证据证实，并均经庭审质证足以采信。
本院认为：（1）关于被告支付实际施工人，即第三人李业
强、张长华所收钱款及被告付施工工人工资是否应算付原告工
程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同
纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人
向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程款价款范围内对实
际施工人承担责任。本案中两第三人均为原告承建工程的实际
施工人，在实际施工中第三人张长华领款均注明为工程款。第
三人李业强领款部分注明为工程款，部分注明领付工资款、材
料款、借款。但第三人李业强在诉讼中陈述均在施工中所领并
为施工所用且均冲抵了工程款。对支付工人工资部分，原被告
在施工中于2014年7月21日达成会议纪要，为防止拖欠工人
工资造成不良影响，被告根据约定可向工人支付工资。被告支
付35万元工人工资均系工人上访后相关部门协调，实际施工人
参加进行的，故被告支付该部分工人工资并无不妥。原告在与
第三人结算工程款时上述工程款均可一并扣除，其自身利益并未受损，故原告对被告支付给第三人及施工工人的款项不予认可，理由不能成立，其诉请被告支付下欠工程款（下欠保修金部分除外）的诉求本院不予支持。（2）关于建筑税票的问题，被告依据与原告签订的《建设工程施工合同》，与原告及其实际施工人对施工完成的两项工程价款进行了决算，并将工程款17927440元（除下欠保修金外）均支付给原告（其中原告公司13990208元、原告公司实际施工人李业强3132248元、张长华454984元、原告项目经理参加，相关部门协调被告付工人工资350000元）。原告可根据上述情况与第三人进行实际结算，原告与第三人签订有《建设安装工程内包合同》，原告依合同按工程款可收取管理费，原告应依法向被告开具其已支付工程款同等数额的建筑税票。反诉被告信阳市建公司辩称兴和新村建管委未履行义务，其有理由不出具税票的理由不能成立。兴和新村建管委反诉请求市建公司出具下欠税票理由正当，本院予以支持。但市建公司已出具部分应予扣除，下欠税票金额应为13927440元（不含下欠保修金部分）。（3）关于反诉要求市建支付违约金的问题。原被告双方在平等基础上自愿协商签订《建设工程施工合同》，依法合法有效，双方均应全面履行合同义务。原告未按合同约定时间交付工程应依法承担违约责任。其中紫薇园工程项目合同约定时间为2012年12月1日，实际交付时间为2014年6月7日，扣除合同约定期内影响工期时间113天，迟延交付460天，依约应支付460000元违约金。荷香园工程项目合同约定为2013年4月26日，但2014年7月21日双方又协商约定交付时间为2014年8月19日，应视为双方重新约定了新的交付时间，实际交付时间为2015年1月5日，扣除变更后约定期内影响工期时间为24天，迟延交付112天，依法应支付112000元违约金。两项工程原告应依法承担违约金共计572000元。综上依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回原告本诉的诉讼请求。
二、反诉被告信阳市市建公司于判决生效后十日内向反诉
原告尤店兴和新村建管会开具13927440元税票（未含下欠工程保修金部分）；
三、反诉被告信阳市市建公司于判决生效后十日内向反诉原告尤店兴和新村建管会承担572000元的违约金；
四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
如未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费本诉41382元，由原告信阳市市建公司负担。反诉7809元，反诉原告尤店兴和新村负担4049元，反诉被告信阳市建公司负担3760元。
原审法院认为，
原审法院判决：
上诉称：
被上诉人答辩称
二审查明事实与一审认定的事实一致。又查，
本院认为，
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）、（四）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 罗华松
审判员 文 刚
二〇一六年××月××日
书记员 吴 雪
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