甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终39号
上诉人（原审被告）贾永明，男，汉族，生于1963年6月3日，甘肃省静宁县人，居民。
委托代理人陈国忠，甘肃阿阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾晓辉，男，汉族，生于1963年9月16日，甘肃省静宁县人，个体户。
委托代理人王建军，甘肃阿阳律师事务所律师。
上诉人贾永明因与被上诉人贾晓辉挂靠经营合同纠纷一案，不服静宁县人民法院（2015）静民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年1月23日，贾永明挂靠于静宁县水利新技术工程公司并承包中铁二十局临夏市供水工程项目土石方工程。贾晓辉负责该工程全部施工，双方协商利润贾晓辉占七成，贾永明占三成。2010年4月至2010年12月工程竣工。2011年2月25日，双方就挤压边墙与保留金达成协议：挤压边墙暂定单价368.81元/平方米，其中项目部扣除10%保留金，贾晓辉单价为340.44元/平方米，后面再变更增加的面积与贾晓辉没有关系。2012年9月30日，中铁二十局临夏市供水工程项目经理部对贾永明承包、贾晓辉负责施工的土石方工程作出验工计价，总计价为11326266.24元。双方均在验工计价表上签字确认。2015年4月13日，贾晓辉提起诉讼要求：一、判决贾永明向贾晓辉给付工程利润款606202元；二、本案诉讼费由贾永明承担。审理中，贾晓辉将诉讼请求变更为612298.61元。本案争议的焦点问题是，双方对利润分成的计算标准以及借款48万元利息截止时间存在较大分歧。
关于工程利润的计算问题，贾晓辉主张其利润分成是612298.61元。具体计算过程为：总价款11326266.24元-不参与分配的款项总额4724481.88元（李军爆破款2820625.48元、王尚学742647.84元、贾晓辉个人垫付款1161208.56元）×70%+挤压边墙款566658.98元-收领款4690159元-借款48万元。贾永明认为贾晓辉所得利润是262677.42元。具体计算过程为：总价款11326266.24元-不参与分配的款项总额3552284.46元（付李军爆破款2820625.48元、挤压边墙566658.98元、皮卡车165000元）×70%+挤压边墙566658.98元-收领借款5745768.81元（2010年度收领款2354375.50元+2011年度收领款276215.31元+借款1585178元+领款70万元+机械款20万元+借款48万元+现金款15万元）。
原判认为，贾晓辉对贾永明主张的皮卡车予以否认，贾永明未提供证据证明，故对此不予支持。贾晓辉对贾永明提供的2011年度土方二队领取225608.71元有异议，认为不应当在利润分成中扣除，但贾晓辉未提供有效证据予以证明，故对其意见不予采纳。贾永明对贾晓辉提出的代付王尚学742647.84元和贾晓辉个人垫付款1161208.56元均有异议，贾晓辉未提供有效证据予以证明，故应当以贾永明认可的不参与分配的3387284.46元（付李军爆破款2820625.48元+挤压边墙566658.98元）确定。原判认为，贾晓辉应得利润为378177.43元。具体计算标准为：（总价款11326266.24元-不参与分配的款项总额3387284.46元）×70%+挤压边墙566658.98元-收领借款5745768.80元。
关于48万元借款利息截止时间，贾晓辉主张利息应该算止2011年1月21日，即贾晓辉向贾永明出具1585178元借条之时，利息共计39600元。贾永明主张利息应该算止2015年6月8日，利息共计417600元。原判认为，借款48万元利息的计算时间，贾永明未提供其算止2015年6月8日的证据予以证明，故应以贾晓辉认可的39600元确定。
原判认为，原、被告之间的挂靠经营关系合法有效。双方就经营期间的债权债务，应遵守诚实信用原则，按照双方约定进行结算。贾晓辉要求贾永明给付利润分成的主张依法予以支持，但计算数额和依据有误，利润分成金额应以378177.43元确定。贾永明主张48万元借款应该计算利息，该请求依法予以支持，但利息数额应以39600元确定。二者抵顶后，贾永明应该给付贾晓辉利润分成款338577.43元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：贾永明给付贾晓辉工程利润款338577.43元。案件受理费9862元，贾晓辉负担3483元，贾永明负担6379元。
贾永明上诉称：一、原判认定48万元利息为39600元错误。1.上诉人在一审庭审中提供的贾晓辉出具的48万元借据，约定月息1分5厘，上诉人据此主张截止一审庭审2015年6月8日，由贾晓辉付息共计417600元。贾晓辉也未能提供相反证据证明其已还本付息的事实。2.原判认定贾晓辉主张利息应该算止2011年1月21日，即贾晓辉向贾永明出具1585178元借条时，利息共计39600元这一事实错误。1585178元借款系双方之间另一独立存在的借款关系，与双方之间的48万元借款毫无关系，原判根据贾晓辉的陈述将48万元借款利息计算时间确定为1585178元的出具借条的时间为止毫无根据和理由。原判将两个借款一并解决不公平、不合理。上诉人保留另案主张的权利。二、原判未对上诉人主张的皮卡车认定是错误的。一审庭审中上诉人向法庭提交的双方共同签名的算账清单，对165000元的皮卡车不应当列入利润结算，贾晓辉是签名确认的，完全可以认定完全可以证明上诉人所称的165000元皮卡车不应当列入利润结算；三、原判认定不参与分配3387284.6元错误。事实上，不参与分配挤压边墙款应当为613880.56元，不应当原判认定的566658.98元。按照原判的认定，就将566658.98元先作为不参与基数，后又加上566658.98元计算应当给付总额，一个数字在两个地方进行不同计算，显然属于原判加上错误。四、按照上诉人以上三条理由进行结算，将上诉人应付贾晓辉工程款和贾晓辉已经领取的款项和所借的本息相抵后，贾晓辉下欠上诉人209145.69元。请求撤销原判，依法驳回贾晓辉的诉讼请求。
贾晓辉答辩称，一、关于48万元借款问题。48万元是2010年分三次打到答辩人的卡上，主要用于机械加油，2010年8月8日打了一张总借条。工程竣工后，上诉人一直拖延结算，2011年1月21日答辩人找上诉人结账，故该款利息应计算到此为止。二、关于涉案皮卡车。由于上诉人一直拖延不结账，答辩人迫于无奈的情况下，才违心承诺不应当列入利润计算，其实应当列入利润分配。三、关于20万元的购买机械款问题。购买机械是事实，但在购买机械前，上诉人借了答辩人20万元，后答辩人经手购买机械，款项由上诉人用借答辩人款项支付，故该款项应列入利润分配。综上，原审法院认定事实清楚，上诉人的三点上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明与一审判决认定的事实一致。
本院认为，贾永明挂靠静宁县水利新技术工程公司并承包中铁二十局临夏市供水工程项目土石方工程后，经与贾晓辉协商一致，由贾晓辉负责该工程全部施工任务，工程结算后，利润分配由贾晓辉占七成，贾永明占三成。根据双方约定，结合本案实际，贾永明与贾晓辉之间的关系符合个人合伙的法律特征，原判认定为挂靠经营合同关系不当，故本案案由应定为合伙协议纠纷。本案争议的焦点问题是：一、贾晓辉按约定实际应分配的利润总额是多少；二、贾晓辉实际已领款项如何认定；三、贾晓辉借贾永明48万元借款利息如何计算。
一、关于贾晓辉按约定实际应分配的利润总额问题。2012年12月26日，贾晓辉按约定完成工程任务后，中铁二十局临夏市供水工程项目经理部与贾永明、贾晓辉就其完成的土石方工程进行了结算，该项目经理部应付贾永明、贾晓辉工程款共计11326266.24元。按照双方约定，全部工程款扣除成本投资及支付其他开支后按三七比例分配剩余利润，其中应付李军爆破款2820625.48元应予扣除；贾晓辉单独完成挤压边墙566658.98元，贾永明单独完成挤压边墙47221.58元，合计613880.56元不按比例分成，直接归各自所有；贾永明上诉提出其曾用个人资金购买皮卡车一辆，价值165000元，用于工程建设，在分配利润时作为个人款项应予扣除。在一审审理中，贾永明向法院提交了一份书证，证明贾晓辉在结算时认可该皮卡车为贾永明个人出资购买，不应参与利润分配。但贾晓辉对该事实予以否认，二审审理中，贾晓辉虽然认为是在贾永明拒不结账，其在迫于无奈的情况下违心签字认可，但其在一、二审审理中均未提供受到贾永明胁迫签字的相关证据，故其应对此承担举证不能的法律后果，该皮卡车应认定为贾永明个人出资，不参与利润分配。据此，贾晓辉不参与分配总额为3599506.04元（11326266.24-2820625.48-165000-613880.56）。按约定贾晓辉应分配利润为5408732.14元{（11326266.24-3599506.04）×70%}，故贾晓辉实际应分得利润款为5975391.12元（5408732.14＋566658.98）。
二、贾晓辉实际已领款项如何认定。1.2010年贾晓辉从甲方领走2354375.5元；2.2011年贾晓辉从甲方领走276215.31元；3.2010年9月30日从贾永明处领走70万元；4.2011年1月21日借贾永明1585178元；5.2010年8月13日收王明生付给贾永明现金15万元；6.贾晓辉经手由贾永明付给李志美购买机械款20万元。二审审理中，贾晓辉对1-5项予以确认，但对贾永明付款购买的李志美的机械款予以否认，认为之前其曾借给贾永明20万元，后贾永明用该款购买了机械，但却未能提供相关证据证实，故其应承担举证不能的法律后果。据此，贾晓辉实际已领款项为5265768.81元。
三、贾晓辉借贾永明48万元借款利息如何计算。2010年8月8日，贾晓辉向贾永明借款48万元用于工程建设，约定月息1分5厘，但一直未于归还，一、二审审理中，双方对借款事实均予认可，但对该款的利息计算期间有异议。涉案项目工程于2012年12月26日经中铁二十局临夏市供水工程项目经理部与贾永明、贾晓辉结算确认，按照双方约定，贾晓辉负责施工，贾永明负责与甲方结算，故贾永明在甲方将工程结算后，应及时与贾晓辉按合伙协议约定结算利润分配，但其怠于进行合伙结算，其主张48万元借款利息应计算至2015年6月8日的主张不能成立。既然48万元借款用于工程建设，该款利息应计算至甲方与贾晓辉、贾永明工程决算之日止，即2012年12月26日。根据借条约定，月利息1分5厘计算，从2010年8月8日至2012年12月26日止共计28个月零18天，计利息205920元。原判计算至2011年1月21日缺乏事实根据，二审应予纠正。
综上，贾永明应付贾晓辉合伙利润分配为709622.31元（5975391.12-5265768.81）；贾晓辉应归还贾永明借款48万元及利息205920元共计685920元，相抵后贾永明应付贾晓辉23702.31元（709622.31-685920）。贾永明的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销静宁县人民法院（2015）静民二初字第127号民事判决；
二、贾永明给付贾晓辉合伙结算款23702.31元。
上述执行内容限判决书送达后十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9862元，由贾晓辉负担9469元，贾永明负担393元。
二审案件受理费9862元，由贾晓辉负担9469元，贾永明负担393元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
审 判 员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 晁 超