辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终595号
上诉人（原审被告）：马全，男，1966年5月20日出生，住营口市。
被上诉人（原审原告）：卢锡武，男，1964年11月23日出生，住大石桥市钢都管理区。
原审第三人：张立革，男，1966年9月19日出生，住大石桥市石桥管理区。
上诉人马全因与被上诉人卢锡武、原审第三人张立革案外人执行异议之诉一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882民初1513号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马全，被上诉人卢锡武到庭参加诉讼，原审第三人张立革经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马全上诉请求：改判或重审（2016）辽0882民初1513号民事判决，查清事实重新审核。理由是：一、一审法院认定事实错误。自张立革2013年8月26日以按揭贷款方式买房至一审判决之日（2016年2月29日）共31个月，按每月还款3500元计算，应还款108500元，但判决认定被上诉人2015年10月13日交贷款230000元。2015年被上诉人才签订买卖协议，水费缴费单却从2014年就以被上诉人的名义缴纳，系明显的伪证。且2015年7月13日签订买卖协议，2015年11月2日才开始交房贷，协议签订日期和还贷款时间严重不符。原审判决日期是2016年2月29日，但经审理查明中写到2016年3月2日交房贷2800元，把三月份未发生的事情都查明了。二、一审判决适用法律不当。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，《中华人民共和国物权法》第106条释义的善意取得的规定，被上诉人明知房屋是按揭贷款房，在贷款未还清之前，该房屋产权是被银行做了抵押登记的，产权属于银行，抵押出去的房屋，张立革无权买卖，签订的协议也是无效协议，不可对抗第三人。被上诉人的行为不符合善意取得的条件。三、被上诉人与原审第三人的行为系恶意转移资产。其二人买卖房屋却没有房产的正式发票，在（2015）大南民初第01157号民事判决中，法院已查明2015年4月13日张立革陈金华夫妇向孙义勇借款30万，以案涉房屋作为抵押，房屋发票现在孙义勇手中，即在被上诉人与张立革签订买卖合同之前房屋已抵押给孙义勇。在法院执行上诉人的案件时，张立革接到查封通知书也并未告知法院已经买卖，并说自己无其他债务，有笔录为凭，张立革的行为已构成诈骗，其与上诉人的买卖合同系伪造以阻碍法院的执行。
被上诉人卢锡武辩称，1、在上诉人申请法院查封前，我已与张立革签订了合法有效的书面《房屋买卖协议》，并已张立革所欠我的借款抵清了买受价款23万元，且接受了房屋、钥匙入住使用，添置很多家电家具，缴纳相关物业、水电费用，只是由于非被上诉人人自身原因（买手房屋尚在按揭贷款还款期间，且由于开发单位的原因，至今该小区内的房屋均无法办理房屋权属登记）未办理过户登记，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第28条之规定，被上诉人提出的执行异议依法应予支持。2、被上诉人买房后，一直按合同约定积极偿还对农行大石桥市支行的贷款本息至今，未发生过损害银行合法利益行为，农行对案涉房屋抵押优先受偿并未因转让受到损害，只有在还清全部银行贷款后才有可能办理房屋权属变更登记手续，且银行对被上诉人偿还贷款的事实也实际认可。另外，被上诉人在原审中也明确既可以按照贷款合同约定按时偿还，也可以在必要时将剩余贷款本息向贷款银行一次性清偿或提存。请求二审法院维持原判。
卢锡武向一审法院起诉请求：请求法院判决不得执行原告所有的坐落于大石桥市XXX园X号楼X单元X室房屋。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月26日，第三人以按揭贷款的方式购买辽宁丰华发展集团房地产开发有限公司开发建设的座落在大石桥市向阳里33号XXX园小区X号楼X单元X室的房屋，建筑面积137.29㎡，总价款为人民币540,785.00元，第三人交首付170,785.00元，余款370,000.00元在中国农业银行股份有限公司大石桥市支行办理按揭贷款。此后，第三人实际占有使用涉案房屋，并实际支付银行贷款至2015年3月。2015年7月13日，第三人欠原告借款人民币230,000.00元，经双方协商，达成《房屋买卖协议》，第三人用其涉案房屋作价人民币580，000.00元出卖给原告，其中230,000.00元抵顶第三人向原告借款，尚欠银行贷款350,000.00元，由原告偿还。协议达成后，原告实际占有使用该房屋，并于2015年10月13日交银行贷款230,000.00元，同年11月2日交房贷3，500.00元，同年12月1日交房贷3,500.00元，2016年1月4日交房贷2,500.00元，同年2月2日交房贷2,900.00元，同年3月2日交房贷2,800.00元。原告于2015年12月8日以第三人之名向大石桥市宏洋热力有限公司交取暖费人民币3,320.00元，原告于2014年5月至2015年3月以其名义向自来水交纳了水费。2015年，被告另案向本院起诉第三人民间借贷纠纷，本院依法作出的（2015）大南民初字第00870号民事调解书已发生法律效力，被告以申请执行人的身份向本院申请执行，本院在执行过程中，于2015年7月30日查封了涉案房屋（XXX园小区X号楼X单元X室），原告于2015年12月16日以案外人的身份向本院提出执行异议申请，本院于2015年12月28日作出（2016）大执异审字第9号执行裁定书，裁定：驳回原告的异议申请。本院所确认的上述事实，有原、被告及第三人的陈述，有原告提供的与第三人签订的《房屋买卖协议》，证明第三人将涉案房屋以人民币580,000.00元出卖给原告，有原告提供的第三人与辽宁丰华发展集团房地产开发有限公司签订《房屋买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、中国农业银行出具收据回单，证明涉案房屋原系第三人贷款所卖，出卖给原告后，贷款由原告偿还，有原告提供的大石桥市宏洋热力有限公司出具的取暖费收据，市自来水公司出具用水正，证明原告购买涉案房屋后取暖费、水费由原告支付。有原告提供的本院出具的（2016）大执异审字第9号民事裁定书，证明本院在执行（2015）大南民初字第00870号民事调解书中，已查封涉案房屋。有原告提供的证人赵延亮的当庭证词在卷。证明原告与第三人签订《房屋买卖协议》是其代书。并经当庭质证、认证及本院审查，可以采信。
一审法院认为，原告与第三人签订《房屋买卖协议》是双方真实意思表示，且原告已对涉案房屋实际占有使用，并按协议约定，向银行交纳按揭贷款及相关费用，原告对涉案房屋的取得，应视为善意取得。故，原告诉请“要求不得执行涉案房屋”，应予支持。本院为保护当事人的合法权益，原审判决：不得执行以第三人张立革之名登记的座落在大石桥市XXX园X号楼X单元X室的房屋。案件受理费50.00元，由原告自行负担。
二审中，上诉人提交了新证据，本院组织双方对证据进行了质证。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案被上诉人卢锡武与原审第三人张立革签订房屋买卖协议时，明知该房屋有银行的抵押权登记，而其未履行合理的注意义务，导致存在抵押权无法进行不动产登记，自身存在过错，且被上诉人自认至今贷款未全部还清，故本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形，因此，被上诉人的主张不能排除执行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大石桥市人民法院（2016）辽0882民初1513号民事判决；
二、驳回被上诉人卢锡武的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人卢锡武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨芝贵
审 判 员 栾 娜
代理审判员 陆玮齐
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 吴晓月