杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西商初字第270号
原告（反诉被告）：杭州易拍合投资管理有限公司。
法定代表人：吴菁。
委托代理人：曹岭。
委托代理人：陶建武。
被告（反诉原告）：高炳聪。
被告（反诉原告）：陈辉。
两被告（反诉原告）的共同委托代理人：杨洋，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
两被告（反诉原告）的共同委托代理人：林锋，男，1978年8月23日出生，公民身份号码3303271978********，汉族，住杭州市上城区华府花园**幢*单元***室，系两被告的女婿。
原告杭州易拍合投资管理有限公司（以下简称易拍合公司）诉被告高炳聪、陈辉委托合同纠纷一案，本院于2014年1月24日受理后，依法由审判员杨志敏独任审理。被告高炳聪、陈辉在答辩期内提出反诉，经本院审查，依法受理了反诉，并于2014年4月1日第一次公开开庭进行了审理。2014年4月21日，本案因案情复杂，由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年7月14日第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）易拍合公司的委托代理人曹岭、被告（反诉原告）高炳聪、陈辉的委托代理人杨洋、林锋均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告易拍合公司起诉称：原、被告和案外人杭州我爱我家地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）于2013年10月21日就购买拍卖房事宜达成协议并签订《购买拍卖房委托代理合同》（以下简称委托合同），约定由原告代理两被告参加竞拍杭州市严衙弄13幢3单元501室的房屋（以下简称涉案房屋），若竞拍成功，两被告按照合同约定向原告支付代理服务费。此后，在原告的努力下被告如愿于2013年11月14日拍得涉案房屋并与拍卖单位签订成交确认书。事后，原告依约要求被告支付代理服务费，但被告至今仍然有124950元服务费没有支付。为此原告多次要求被告支付，均未果。故请求法院判令：1、两被告向原告支付代理服务费122950元；2、两被告向原告支付逾期给付服务费的违约金，自2013年11月15日起，以未支付服务费部分的千分之二按日计算，计算至该费用付清之日止，暂计至2014年1月20日共计16229.4元；3、本案诉讼费由两被告承担。
被告高炳聪、陈辉答辩并反诉称：1、2013年10月21日，易拍合公司通过虚假抬高拍卖价格等欺诈手段，骗取两被告与其签订一份代理总价为166万元的委托合同。双方在合同中约定，两被告委托易拍合公司通过拍卖方式购买涉案房屋并办理相关领取文件等过户和交房手续。2013年11月14日，两被告自行参加拍卖，并最终以143万元的价格竞得涉案房屋。拍卖后，两被告发现拍卖的起拍价远远低于易拍合公司介绍的155万元，易拍合公司涉嫌欺诈消费者。此后，两被告与易拍合公司发生纠纷，也未将166万元的代理总价交付给易拍合公司，而是将拍卖成交款、拍卖佣金、过户税费等款项直接支付给杭州市产权交易中心，相关房屋过户和交房手续也均由两被告或两被告委托的万象中介公司办理，与易拍合公司没有任何关系。根据委托合同第二条第4款：“若拍卖成交，乙方需在该房产拍卖成交日十五日内结清代理总价给甲方，由甲方将拍卖款转汇入拍卖公司指定账户。若拍卖成交后，乙方不按本合同约定及时付款，即视为乙方违约，本合同即提前终止”的约定，两被告在拍卖成交后十五日内即2013年11月29日之前未付款的行为，已构成合同终止的前提条件，双方签订的委托合同已依约提前终止，故易拍合公司无权向两被告主张任何代理服务费，请求法院驳回易拍合公司的诉讼请求。2、根据委托合同第二条第4款的约定，合同终止后，“保管方转付给甲方的定金作为乙方支付给甲方的违约金，由甲方自行协调和拍卖公司的后续工作；若给甲方造成更多的经济损失，由甲方从已收款项中直接扣除，如尚不足，甲方有权向乙方追偿”。故按照双方合同约定和合同法等法律法规的规定，易拍合公司只能以实际损失为限向两被告主张违约金。3、易拍合公司主张的违约金标准并无合同依据。根据委托合同的约定，涉及被告方可能产生千分之二违约金的条款，只有第四条即“买受人应符合国家及杭州市有关房产政策及规定，若乙方违反规定导致无法过户至乙方名下，乙方需自行承担一切经济责任，与甲方无涉，不减少应付给甲方的服务费；……若乙方逾期支付上述服务费给甲方，乙方每日需承担未支付部分金额千分之二的滞纳金给甲方”，而本案不存在上述情形。即使两被告有违约行为，则千分之二的标准也远远高于易拍合公司的实际损失，故亦应当根据实际损失减少违约金。4、涉案的委托合同实质属于房产经纪中介合同，易拍合公司代理两被告进行房屋拍卖、过户、交房等行为，提供房产经纪中介服务，易拍合公司与两被告之间的关系应为经营者与消费者的关系，且杭州市对房产经纪中介服务收费采用的是政府指导价。根据《消费者权益保护法》、《浙江省实施消费者办法》第三十九条及《杭州市房地产中介服务收费实施办法》第四十、四十一条等法律法规的规定，经营者应执行政府指导价。双方合同中关于代理服务费的相关约定，违反了《合同法》第三十九条、第四十条、《价格法》第四十一条及上述法律法规的规定，而且该份合同格式条款排除两被告权利，合同内容显失公平，原告还存在欺诈行为，故该份合同违反法律规定和严重侵犯消费者权益，应属于无效合同。而按杭州市中介服务最高收费标准计算，即使易拍合公司完成全部委托事项，最多也仅能向两被告收取12775元中介费，故易拍合公司对于多收的费用应当予以返还。故反诉请求判令：1、易拍合公司向两被告退还多付的37225元；2、易拍合公司承担反诉诉讼费用。
易拍合公司针对反诉答辩称：两被告具有完全民事行为能力，不存在易拍合公司通过欺诈手段骗取两被告签订委托合同的事实。房屋的拍卖底价在拍卖前是不公开的，故原、被告在拍卖前均无法得知房屋的拍卖底价，而且易拍合公司的价格是低于当时的市场价格的。原、被告是委托代理关系，不是居间合同关系，具体的居间合同内容是由专业的第三方进行操作的。故请求驳回两被告的反诉请求。
易拍合公司向本院提交以下证据：
1.《购买拍卖房委托代理合同》1份（原件），用于证明原、被告存在委托合同关系；
2.杭州市钱塘公证处出具的公证书1份（原件），用于证明两被告委托易拍合公司的员工康建福代表其参与拍卖；
3.拍卖成交确认书1份（复印件），用于证明2013年11月14日易拍合公司代理拍卖成功；
4.催告函、邮寄凭证（复印件）各1份，用于证明易拍合公司向两被告催讨代理服务费；
5.房屋权属登记信息查询记录1份（原件），用于证明两被告已将涉案拍卖房屋过户至其名下；
6.康建福的名片及毕业证书各1份（复印件），用于证明康建福具有房地产的专业能力。
上述证据，经两被告质证，对证据1的真实性、关联性无异议，但对合法性和证明目的有异议。所谓第三方我爱我家公司并没有在合同上签字盖章，该公司也否认参与签订该合同。该份委托合同实际上是一份房屋纪经服务合同，是易拍合公司提供的格式合同，合同的第一条等内容均属于无效条款，且该合同已于2013年11月29日提前终止；对证据2无异议，但对证明目的有异议，委托书约定的委托代理事务大部分都不是由易拍合公司完成的，是由被告自行或委托第三方完成的，易拍合公司并没有履行合同义务；对证据3无异议，但对证明目的有异议，涉案房屋的拍卖是由两被告自行参加完成的；对证据4有异议，两被告没有收到过该催告函；
对证据5无异议，但证明对象有异议；对证据6有异议，且不能证明康建福有房地产经纪从业资格。
高炳聪、陈辉向本院提交以下证据：
1.房产交易、产权登记申请受理单及申请表各1份，用于证明两被告委托万象中介公司办理房产过户事宜，易拍合公司并未完成所有委托事务；
2.银行付款凭证2份、收据2份、拍卖标的移交清单各1份，用于证明两被告自行办理了付款和房屋移交手续，易拍合公司并未完成所有委托事务；
3.收款收据1份，用于证明易拍合公司向两被告收取了5万元；
4.委托书、受理单各1份，用于证明涉案房屋的土地证办理情况；
5.佣金发票1张，用于证明佣金支付情况；
6.市场导报1份，用于证明易拍合公司通过与部分中介服务机构内的工作人员串通，采用虚假抬高拍卖价格等手段，多次欺诈消费者。
以上证据均为原件。
上述证据，经易拍合公司质证，对证据1的真实性无异议，但根据委托合同约定，两被告自行办理房屋产权登记也不能减免其服务费；对证据2中银行付款凭证及收据无异议，71500元的税金是暂付的，实际发生的税金是以相关税单为准的。对移交清单有异议，“康建福”是两被告自行涂改的，易拍合公司已经履行了合同义务；对证据3的真实性无异议；
对证据4的质证意见同证据1；对证据5无异议；证据6是当事人的陈述，不能作为本案的证据。
原、被告提供的证据，本院认证如下：易拍合公司提供的证据4中邮寄凭证系复印件，且亦未显示签收人，故不能证明已经有效送达给两被告，故本院对证据4不予认定；证据6系复印件，故本院不予认定；易拍合公司提供的其他证据的真实性，两被告没有异议，故本院对其真实性予以认定。两被告提供的证据均系原件，且证据来源合法，故本院对其真实性均予以认定。关于证据2中拍卖公司打印制作的移交清单上买受人高炳聪、陈辉处项下“康建福”之名字何种原因下被划去，并不能改变移交清单是由陈辉签字而非康建福所签这一事实，故该份移交清单不会因此处改变而影响证明对象，故本院对由被告陈辉办理涉案房屋权证、钥匙等移交的事实予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2013年10月21日，在易拍合公司的办公场所，易拍合公司作为代理方（甲方），高炳聪、陈辉作为买受方（乙方），同时还有一自然人以我爱我家公司名义作为中介方（丙方）签订了《购买拍卖房委托代理合同》1份。该份合同为易拍合公司提供的格式合同，除购买房屋的坐落、购买人、代理总价及履约保证金的支付时间为手工填写外，以下内容均为格式条款，具体为：1、甲方代理乙方购买的房屋位于杭州市严衙弄13幢3单元501室，乙方委托甲方公司的指定代表为代理人参加拍卖会进行现场竞拍，甲方为乙方代理拍卖。甲方协助乙方办理产权证；若乙方自行完成上述部分或全部工作，不应减少应支付给甲方的全额代理服务费。2、甲方代理乙方购买该房产的代理总价为166万元。代理总价的支付范围界定如下，代理总价仅包括三个费用（代理总价=拍卖成交价格＋拍卖公司的拍卖佣金＋乙方支付给甲方的代理服务费）。购买该房产的其他费用由乙方自理。3、乙方需在2013年10月21日前支付5万元作为部分履约保证金且不得收回，乙方另外需在20天内支付30万元履约保证金到该房产指定的拍卖公司账户，该保证金需在拍卖会前到前述保证金保管方账户。若乙方未能如期支付保证金到保管方账户，甲方有权单方面终止合同，乙方需支付相当于代理总价2%的违约金给甲方；若乙方补足保证金却在该房产拍卖前欲终止本合同，乙方需取得甲方的书面同意书，乙方需支付相当于代理总价5%的违约金给甲方。4、当甲方协同乙方到现场参加竞拍，上述代理总价能够竞得该房产（其中甲方收取的代理服务费不低于代理总价的5%），甲乙双方仍按上述代理总价结算。当合同约定的代理总价无法竞得该房产时，乙方可根据拍卖师的报价，提高代理总价继续竞拍，拍卖成交后甲方收取乙方固定代理服务费按拍卖成交价格的5%计算。5、若甲方成功代理竞买，获得该房产《拍卖成交确认书》当日，乙方结清代理服务费给甲方；若拍卖成交，乙方需在该房产拍卖成交之日起十五日内结清代理总价给甲方，由甲方将拍卖款转汇入拍卖公司指定账户。若拍卖成交后，乙方不按合同约定及时付款，即视为乙方违约，本合同即提前终止，保管方转付给甲方的定金作为乙方支付给甲方的违约金，由甲方自行协调和拍卖公司的后续工作；如给甲方造成更多的经济损失，由甲方从已收款项中直接扣除，如尚不足，甲方有权向乙方追偿。除上述格式条款外，易拍合公司与高炳聪、陈辉还在该份合同上特别约定：1、甲方代理价包括乙方过户的契税、工本费、土地出让金及中介费等；2、乙方承诺在杭州是首次购房，甲方代理乙方拍卖成交后，乙方在15天内支付完全部代理费用；3、甲方确定该房屋无任何纠纷；4、甲方承诺乙方全款打入，甲方40天内将房屋三证交与乙方。合同签订后，易拍合公司在甲方处签名盖章，高炳聪、陈辉在乙方处签名捺印，丙方处仅为某人签名捺印，但并无我爱我家公司的印章。次日，高炳聪、陈辉向易拍合公司支付了履约保证金5万元。
2013年11月12日，高炳聪、陈辉到杭州市钱塘公证处，公证《授权委托书》，委托易拍合公司指定的代表康建福为代理人，代表其二人出席拍卖会，以拍卖的方式购买杭州市严衙弄13幢3单元501室房产，代理范围为：1、代为登记并参加拍卖会，竞拍上述房产，支付拍卖保证金及剩余成交款，办理贷款并办理或领取贷款所需材料，并代为签署相关单位、部门要求的所有竞拍登记手续相关文件；2、代为领取上述房产的过户前需要用到的相关法律文书，包括（且不仅限于）拍卖成交确认书等文件，并代为签署相关单位、部门要求的所有相关文件；3、代为办理上述房产的过户手续，代为领取上述房产的产证、契证、土地证及物业交付、水、电、煤气等公共事业费的变更手续，并代为签署相关单位、部门要求的所有相关文件。
2013年11月14日，康建福陪同高炳聪、陈辉到拍卖现场，通过竞拍后以143万元拍卖成交价拍得杭州市严衙弄13幢3单元501室房产。2013年11月29日，高炳聪、陈辉直接向杭州产权交易所有限责任公司付清拍卖成交款，并从杭州产权拍卖有限公司处领取了上述房屋的房产证、契证、钥匙、土地证及税费票据。之后，高炳聪、陈辉又委托杭州万象房产中介服务有限公司办理了上述房屋的过户手续。2014年1月24日，易拍合公司以高炳聪、陈辉未结清代理服务费为由诉至本院，要求判如所请。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下两个争议焦点，现分别分析如下：
（一）《购买拍卖房委托代理合同》的效力。易拍合公司主张该份合同为委托合同，双方之间是委托合同关系，法律并未规定从事该类委托事务的委托合同存在无效的情形，故合同有效。两被告则认为上述合同是房产经纪中介合同，约定报酬违反政府指导价，格式条款排除一方权利，且存在欺诈和显失公平，故合同无效。本院认为，原、被告对于涉案合同的性质存在法律上的认识错误，双方均认为既是委托合同就不可能是房地产经纪服务合同，反之亦是。其实，所谓房地产经纪合同，是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、代理等服务并收取费用而与委托人订立的合同。房地产经纪合同约定的服务可以是居间行为，也可以是委托行为，或其他房地产服务行为，如约定的只是居间行为，则该份房地产经纪合同性质上就属于居间合同，如约定的只是委托行为，则属于委托合同。涉案合同约定的委托事务是易拍合公司要促成两被告购买涉案房屋、代办权属证书等，这些委托事务显然都是房地产经纪行为，故对于房地产经纪中的委托行为的法律适用，除委托合同的一般规定外，还应当按照房地产经纪的特别规定适用法律。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条的规定，房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。第五十八条第二款规定，设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。易拍合公司从事房地产经纪行为，但是却未按上述法律规定领取相应的营业执照，故涉案合同因违反法律强制性规定而无效。再则，即使易拍合公司可以从事房地产经纪行为，则其提供的涉案合同是格式合同，合同权利义务、违约责任等格式条款都存在免除其自己的责任、排除两被告的主要权利，符合格式条款无效的情形。而且，根据《中华人民共和国价格法》的规定，房屋买卖经纪服务收费实行政府指导价，涉案委托事务属于房屋买卖经纪服务的范畴，故应当执行政府指导价，然而易拍合公司对于该服务费的约定显然未按此实行，故该服务费的约定亦无效。综上，涉案合同属于无效合同，所约定的服务费不能产生法律效力。
（二）涉案合同无效后的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，易拍合公司基于无效合同取得两被告的钱款5万元，该款项应当予以返还。因两被告只要求易拍合公司返还部分即37225元，该请求并不违法，故本院予以准许。关于易拍合公司要求两被告继续支付代理费及违约金，因合同无效，易拍合公司无权要求两被告支付代理费及违约金，易拍合公司的上述请求没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条、第五十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、杭州易拍合投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还高炳聪、陈辉钱款37225元；
二、驳回杭州易拍合投资管理有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3084元，由杭州易拍合投资管理有限公司负担。反诉案件受理费365元，亦由杭州易拍合投资管理有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 杨志敏
人民陪审员 陈慧兰
人民陪审员 王景莉
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 於 昆