江苏省南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0106民初12182号
原告：南京悦家超市有限公司，注册号320100400002441，住所地在南京市鼓楼区大桥南路7号。
法定代表人：戴瑞克（ERICDELIERS）,董事长。
委托代理人：鲁琳琳，公司员工。
委托代理人：雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
被告：庄根宝，男，汉族，1965年8月19日生。
委托代理人：武寅，江苏圣典律师事务所律师。
原告南京悦家超市有限公司（以下简称悦家公司）诉被告庄根宝劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告悦家公司委托代理人雷远军，被告庄根宝及委托代理人武寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告悦家公司向本院提出诉讼请求：判令原告不予支付赔偿金44000元。事实和理由：被告自2005年12月24日起至原告处工作，其后双方签订无固定期限劳动合同，约定各自权利义务关系。2016年10月8日，被告在工作中因存在严重违纪行为，原告依据法定程序依法作出对被告辞退的处理决定符合法律规定，仲裁委员会的裁决无事实和法律依据。请求依法支持原告的诉讼请求。
被告庄根宝辩称：原告以被告盗窃、侵占为由，与被告解除劳动关系，但无法证明被告有主观故意。根据仲裁裁决书，在缺乏原告补充证据的基础上，一般人都认为厂家促销员有权处理赠品。根据证据补充情况，也可以证明被告没有盗窃、非法占有的主观故意，被告没有详细调查，就非法解除劳动关系。被告不认为促销员对商品有支配权，而是对商品捆绑的赠品有支配权，即使促销员没有赠品支配权，被告也是不知道的，没有主观故意。被告认为原告的解除行为违法，请求法院判令原告支付赔偿金48400元（2200元×11×2）。
本院查明的事实
经审理查明，2005年12月24日，庄根宝入职悦家公司担任保安，双方签订的最后一期劳动合同为期限自2015年12月26日起的无固定期限劳动合同。该劳动合同约定乙方（庄根宝）月度工资总额以2000元为标准进行考核发放。甲方解除本合同时，涉及“严重违反规章制度”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”的具体规定，详见公司《员工手册》。2016年2月1日，庄根宝在《员工手册》（第六版）领取签收单上签字，确认其收到该版本的员工手册，庄根宝承诺遵守公司的各项规章制度并同意依照员工手册享有所有权利，以及履行该手册所规定的所有义务。
《员工手册》（第六版）第5.1.3.7规定：侵占、破坏、恶意损耗或毁损公司的财产、设备、器材、原料者；第5.1.4.7规定：偷窃或非法占有顾客、供应商、公司或其他员工的财物，无论价值多少；第5.1.10：其他严重违纪行为或被视为严重违纪行为的；第5.2规定：如经过公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张；且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿。
2016年10月28日，悦家公司向庄根宝发出违章违纪单，内容如下：2016年10月8日晚上20：10左右，保安助理庄根宝将店内套卡人孙某（又名孙某）带至保健品柜台，将两箱赠品湿纸巾放入购物车，在没有购买任何相关商品的情况下，指使孙将赠品湿巾带出卖场，出收银线后孙将购物车交给庄根宝，庄根宝将推车藏至饰品柜台后面，随后喊收银助理梁文瑞分赠品，梁文瑞抓了一把拿至收银办公室。庄根宝作为防损部资深员工深知私拿赠品是严重违纪行为，明知故犯，庄根宝该行为严重违反了家乐福《员工手册》相关规定。该违纪行为的处罚结果为立即辞退。庄根宝拒绝在该违章违纪单上签字。
2016年10月28日，悦家公司以庄根宝严重违反公司规章制度为由向庄根宝发出于次日解除劳动合同的通知书，并通知了工会。庄根宝于2016年10月31日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年11月29日作出宁劳人仲案【2016】1305号仲裁裁决书，裁决：悦家公司于裁决书生效之日起五日内支付庄根宝违法解除劳动合同赔偿金44000元。悦家公司不服该裁决，遂诉至法院。
关于庄根宝离职前12个月的月平均工资，悦家公司主张为2000元/月，庄根宝主张为2200元/月。庄根宝提供了银行流水，悦家公司对此无异议，根据银行流水，庄根宝2015年11月至2016年10月的工资发放情况为：3561.47元、3328.89元、2794.92元+1985元、2099.18元、2369.57元、1549.06元、2114.41元、2121.88元、1893.20元、2013.31元、1601.33元、2206.68元，经计算，庄根宝的月平均工资为2470元。
本院判决理由和结果
本案的争议焦点为：悦家公司解除与庄根宝的劳动合同是否具有事实依据。
悦家公司主张，被告让案外人以所谓顾客的身份购买商品，将不属于赠品的贝因美湿纸巾放入购物车中，在原告工作人员收银时已经进行劝阻、阻拦时，已经说该商品并非购买该商品的赠品的情况下，被告作为保安在当班期间直接进行干预，并提出该所谓的赠品是相关部门欠其本人的赠品，让所谓的顾客结帐出了收银线，并将手推车以及车内物品尤其是赠品放入收银线外的首饰柜台旁边，并且联系了相关其他人员进行了私分，赠品是有价值的，买30元送一包，两箱湿纸巾价值2400元的产品才能送，而且所有权是归属于原告公司，由原告公司支配，不管是厂家的工作人员还是原告的工作人员均无权支配，必须要原告的相关部门领导签字，履行相应的手续，赠品才可以出去。本案孙某某所谓的顾客买的商品是十斤大米和油，是被告安排孙某某将两箱湿纸巾放在购物车的，受到阻拦后由其放到收银线外的，没有经过任何手续就出去了。对此提供了如下证据：
证据1、超市监控视频及书面证词（事情经过）。证明案外人孙某购买了米和酱油，本案涉及赠品是两箱湿纸巾，赠品是有条件的，购买贝因美产品达到30元以上赠送一包湿纸巾，而案外人孙某购买的产品与赠品不符合，带出的两箱有80包，孙某过收银线的时候被收银员拦住了，当时被告就在卖场，后来被告作为保安人员进行干预，称赠品是贝因美部门欠被告个人的赠品，于是在被告干预下，孙某与被告一起带出了赠品。赠品当时放在收银线对面的饰品柜台的夹缝中进行藏匿，之后与相关人员进行了私分；
2、贝因美厂家证明一份。证明厂家已经将赠品交付给原告，就归属原告，发放规则以及处理均是由原告进行，任何员工及促销员无权处理；
3、促销人员守则。证明促销员无权处理赠品，被告是老员工，应该知道。被告当时进行了干预，与案外人将商品带出，严重违反了规章制度。
庄根宝发表质证意见为：对证据1监控视频的真实性认可，但是不能证明被告有盗窃和非法占有的故意，监控只是展示了赠品带出收银线的过程；对书面证词（事情经过）的真实性不予认可，证人未出庭作证，证词不符合法定形式，证人陈述具有一定主观性，其中李琳声称小孙购买的是两瓶醋，与原、被告当庭陈述内容不一致；梁文瑞等私分了湿纸巾，与本案有利害关系，其证词亦不予认可；从赠品分配来看，被告也没有拿，没有非法占有的目的。
对证据2的真实性无法确认，被告从未看过；证明是本案案发之后形成的，不能主观推定被告知道赠品应当属于原告；即使赠品出店需要流程，即使原告存在没有按流程让赠品出店的行为，原告解除劳动合同的理由是偷窃或非法占有原告财物，其严重程度也不足以解除劳动合同。
对证据3的真实性不予认可。促销人员守则被告未看过，根据原告提供的证据，涉案贝因美厂家促销的湿纸巾系因贝因美厂家的促销要求，原告和贝因美厂家之间对于赠品的约定属于其内部的约定，按照一般人的理解，厂家促销员是有权处理促销赠品的，被告既没有偷窃占有财物的故意，湿纸巾被带出后被告也未参与私分，因此不存在偷窃或非法占有财物的行为，即使被告在湿纸巾被带出的过程中进行了干预，存在一定的失职行为，也不足以构成原告所称的偷窃或非法占有财物，不足以达到解除劳动合同的程度。
被告陈述：“我上班穿的是工作服，公司规定不允许上班期间购物，所以我让定点套现套卡的孙某帮我买10斤大米和酱油，贝因美厂家促销员穆宣文也卖酱油，他让我带湿纸巾出去，我说我不好带，可以让孙某带，他就同意了。孙某出来的时候，收银员问她湿纸巾是谁的，孙某说是我的，收银员把我叫过去，我说不是我的，是贝因美促销员的，收银员就让孙某走了。湿纸巾带出不是我要求的，出去之后，我放在饰品柜台夹缝，但是湿纸巾不是我分的，我没有拿。
本院认为，悦家公司依据员工手册5.1.3.7和5.1.4.7及5.1.10和5.2规定，认为庄根宝严重违反悦家公司的规章制度据此解除劳动合同，缺乏事实依据。公司举证的监控视频可以看出，案外人孙某在结账之前经过收银线时，购物车内放有大米和酱油以及湿纸巾，之后被告走到收银线并与收银员有短暂的沟通，之后被告离开，再之后孙某又与收银员进行了沟通并结账，之后赠品连同结账商品一起带出收银线。关于被告与收银员沟通的内容，因该监控视频有图像没有声音，原被告陈述不一，而书面的事情经过系证人证言，相关证人未能出庭作证，也没有其他证据对公司主张的事实予以补充证明，则原告应承担举证不能的法律后果。被告作为在悦家公司工作多年的保安人员，其职责即防损防盗，但在本案涉赠品带出超市的过程中，明显存在过失，但不能据此认定其构成5.1.4.7等规定的情形。综上，原告悦家公司解除与被告的劳动合同缺乏事实依据，解除不符合法律规定，应当向被告庄根宝支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告于2005年12月24日入职悦家公司，解除劳动关系时间为2016年10月29日，离职前月平均工资为2470元。被告庄根宝自愿要求按照2200元/月主张悦家公司支付11个月的赔偿金共计48400元（2200元/月×11个月×2）不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告南京悦家超市有限公司的诉讼请求；
二、原告南京悦家超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告庄根宝违法解除劳动合同的赔偿金48400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 邢 锐
人民陪审员 杨秀霞
人民陪审员 张嵘嵘
二〇一七年五月十八日
见习书记员 张婷婷
履行告知书
依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。
如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：
1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；
2.将被执行人纳入失信人员名单；
3.对被执行人限制高消费、限制出境；
4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；
5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。
以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。