广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第417号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冼叙坤，男，1973年8月2日出生于佛山市南海区，汉族，初中文化，无业，住南海区大沥镇。因本案2013年11月6日被羁押，同日被刑事拘留，同月20日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人ＸＸ，广东捷顺律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人冼叙坤犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月26日作出（2014）佛南法刑初字第1980号刑事判决。原审被告人冼叙坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，听取辩护人意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月中旬的一天凌晨，被告人冼叙坤与吸毒人员李某（另案处理）经电话联系后，在佛山市南海区大沥镇新一佳商场附近路边将重约2克的毒品甲基苯丙胺以300元的价格卖给李某。
同年11月上旬的一天凌晨，冼叙坤与李某经电话联系后，在上述地点�重约5克的毒品甲基苯丙胺以650元的价格卖给李某。
同月6日凌晨，李某电话联系冼叙坤，向冼叙坤购买20克毒品甲基苯丙胺，冼叙坤表示同意。同日6时许，冼叙坤被民警查获，民警当场从其身上缴获疑似毒品两小包，并在冼叙坤居住的大沥镇凤池大道22号一房间缴获疑似毒品粉末、药丸、晶体一批。
经鉴定，缴获的粉末、药丸、晶体中，84.53克检出甲基苯丙胺成分，0.36克检出海洛因成分，5.54克检出氯胺酮成分。
原判认定上述的事实有以下证据予以证实：
1.证人李某的证言及辨认笔录，内容为：我一共向“阿坤”购买了三次毒品，但只有第一次、第二次成功购买，第三次没有买到。具体经过如下：2013年10月中旬的一天晚上，我用号码为1312915****的手机打电话问“阿坤”有没有“冰毒”，他回答说有，我们就约定在大沥一处公路边交易。去到后，他拿给我一个用白�塑料袋装着的白色晶体粉末，说要300元，但当时我只带了250元，就讲好先付200元，余款以后见面再给他，他就把那袋“冰毒”卖给我了；第二次是同年11月初的一天晚上，我和“大磊”、“大磊”的老婆、“小艾”一起在南海区大沥镇盐步开房，大家想吸食“冰毒”，我就打电话给“阿坤”并约定在上一次交易的地方交易了一包“冰毒”，“大磊”好像给了200元“阿坤”。同月5日晚上，我再次打电话问“阿坤”有无“冰毒”卖，他说有，但要等会才复电话给我。后来他一直没复电话，所以第三次没交易成功。
经辨认，证人李某辨认出被告人冼叙坤就是贩卖“冰毒”给他的“阿坤”。
2.被告人冼叙坤在侦查阶段的供述及辨认笔录，内容为：2013年10月中旬的一天凌晨1时许，“小某”打电话问我可否卖2克“冰毒”给他，我就打电话问“小强”是否有2克“冰毒”，“�强”讲有，我就以120元每克的价钱向“小强“购买了2克“冰毒”，然后以150元每克的价钱卖给了“小某”，获利60元。同年11月1日凌晨1时许，“小某”又打电话叫我帮他购买5克“冰毒”，于是我以100元每克的价钱向“小强”购买了5克“冰毒”，然后以130元每克的价钱卖给“小某”，获利150元。同月6日凌晨1时许，“小某”打电话叫我帮他购买20克“冰毒”，我答应后就打电话给“小强”准备向他购买，但没有联系到他，所以还没有将“冰毒”贩卖给“小某”。
经辨认，被告人冼叙坤辨认出李某就是“小某”，并指认了两次向“小某”贩卖“冰毒”的地方。
3.公安机关出具的抓获经过、起赃经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘查笔录与照片，内容为：2013年11月6日6时许，民警抓获被告人冼叙坤时，从其身上起获两小包疑似“冰毒”和“麻果”的物品，后在冼叙坤居住的南海区大沥镇凤池大道某号二楼一房间起获疑似“冰毒”、“麻果”的毒品及吸毒工具一批。
4.毒品检验鉴定报告，内容为：从被告人身上及住处起获的毒品中，84.53克检出甲基苯丙胺成分，0.36克检出海洛因成分，5.54克检出氯胺酮成分。
5.被告人冼叙坤的手机通话清单，内容为：被告人的号码为1892415＊的手机与李某号码为1312915＊的手机于2013年10月15日、16日、10月28日、30日、11月1日、6日有多次通话。
6.被告人冼叙坤的户籍证明。
原审判决认为，被告人冼叙坤违反国家毒品管制法律、法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人如实供述自己主要的犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冼叙坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产十五万元。
二、扣押的毒品甲基苯丙胺84.53克、海洛因0.36克、氯胺酮5.54克及吸毒工具一批，予以没收并销毁。
原审被告人冼叙坤上诉称：（1）他仅贩卖毒品甲基苯丙胺二次，数量共7克；（2）他有吸毒行为，从其身上起获的毒品用于自己吸食，而在其家里起获的毒品是“小强”存放的，这些毒品不应计算入其贩卖毒品的数量；（3）所起获的毒品中甲基苯丙胺只占一定的比例，应进行含量鉴定。据此，冼请求二审法院重新审理，并对其作出从宽处理。
辩护人辩称：（1）上诉人冼叙坤的供述与购毒人员李某的证言关于毒品交易的数量、方式等细节的描述并不一致，原判认定冼叙坤先后二次共贩卖毒品甲基苯丙胺约7克给李某的事实不清，证据不足；（2）在大沥镇凤池大道22号房间内起获的毒品的权属未明，且冼系毒品吸食者，现有证据不能证明冼用于贩卖。因此，请求二审法院改判上诉人冼叙坤无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人冼叙坤犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
对于上诉人冼叙坤及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：（1）对于冼叙坤先后二次共贩卖毒品甲基苯丙胺7克给李某的事实，冼叙坤一直予以承认，并有购毒人员李某的证言、通话清单等证据佐证，足以证实。（2）南海区大沥凤池大道某号系上诉人冼叙坤自住房屋，毒品系在冼的睡房内搜获；经提审冼提及的某强，李否认这些毒品系其存放，故应认定这些毒品为冼所有。（3）因上诉人冼叙坤有贩卖毒品的行为，从其身上及家中起获的毒品应计入其贩卖毒品的重量，至于其有吸食毒品的行为已在量刑时酌定考虑。（4）依照相关法律规定，毒品的数量不以其含量折算。综上，上诉人冼叙坤及其辩护人的相关上诉、辩护意见或没有事实依据，或据理不足，均不予采纳。
本院认为，上诉人冼叙坤违反国家毒品管制法律、法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人冼叙坤请求二审法院对其从宽处理、冼的辩护人请求二审法院改判冼无罪的意见均理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈南春
代理审判员 禤敏婷
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。