浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第13号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某，无业。因本案于2014年7月10日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人盛少林、林彬斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）木某，个体。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人张永斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某甲，无业。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人林上乾、周建胜，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某甲，无业。曾因犯赌博罪于2013年12月12日被温州市鹿城区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，缓刑考验期限至2014年6月29日止。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人冯某甲，无业。因犯赌博罪于2013年12月12日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限至2014年12月29日止。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同月9日被取保候审。
原审被告人程某，无业。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人韩某、木某、冯某甲、郑某甲、程某、徐某甲犯开设赌场罪一案，于2014年12月4日作出（2014）温鹿刑初字第1853号刑事判决。原审被告人韩某、木某、郑某甲、徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月开始，被告人韩某、木某、冯某甲以营利为目的结伙在鹿城区黎明西路东方大厦302室温州大南澳雅特棋牌室内，以“四川麻将”的形式开设赌场，并由被告人韩某、冯某甲管理棋牌室；同时还雇佣被告人郑某甲负责在赌场内收取赌客每人人民币15至20元的台费，雇佣被告人程某和徐某甲担任服务员、记录台费。在赌场内还安装监控防止被查处。同年5月7日21时30分许，公安机关对该赌场进行检查，缴获赌资人民币55850元、无主款人民币15550元，查获参赌人员32人。
同年7月10日9时许，被告人韩某向公安机关自动投案。
上述事实，有被告人韩某、木某、冯某甲、郑某甲、程某、徐某甲的供述，证人汪某甲、郑某乙、汪某乙、管某、蒋某、谢某、赵某、蔡某、李某、乐某、戴某、王某甲、刘某、王某乙、陈某甲、高某、方某、吴某、陈某乙、丁某、徐某乙、欧阳某、朱某、许某、郑某丙、林某、文某、黄某、叶某、徐某丙、冯某乙、王某丙、王某丁、顾某的证言，辨认笔录，检查笔录，证据保全清单，显示器、硬盘、麻将、账本照片，调取证据清单，个体工商户登记情况，个体经营者情况，归案经过情况说明，行政处罚决定书，刑事判决书及身份证明等证据予以证实。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人韩某有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；判处被告人木某有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人冯某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币12000元，撤销原犯赌博罪被判处的有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000的执行部分，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币62000元（原判罚金已缴纳）；判处被告人郑某甲有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元；判处被告人程某拘役五个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人徐某甲拘役六个月，并处罚金人民币6000元，撤销原犯赌博罪被判处的拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元的执行部分，决定执行拘役八个月，并处罚金人民币26000元（原判罚金已缴纳）。
原审被告人韩某上诉及其辩护人辩护称，其涉案犯罪情节较轻，具有自首情节，系初犯、偶犯，具备适用缓刑的法定条件；其母亲身患严重疾病、女儿身怀六甲，需要其照顾，而其丈夫也因本案被羁押，请求对其改判缓刑。
原审被告人木某上诉及其辩护人辩护称，其规劝妻子韩某投案自首，但一审判决未认定其构成立功；公安机关查获棋牌室时，其仅因赌博受到公安人员询问，在公安机关尚未掌握开设赌场具体犯罪嫌疑人的情况下，其主动交代了开设赌场的犯罪事实，应视为自动投案；综上，一审判决适用法律错误，导致量刑过重，请求对其改判缓刑。
原审被告人郑某甲上诉及其辩护人辩护称，其在本案中所起作用较小，系从犯；归案后如实供述自己的犯罪行为；无前科劣迹，系初犯；原判量刑过重，请求改判缓刑。
原审被告人徐某甲上诉称，原判量刑过重，请求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人木某与韩某在侦查阶段从未提及木某劝说韩某投案的情况，在一审庭审时才第一次作劝投的供述，因此仅凭二人在庭审时的供述无法认定木某具有立功的情节；木某在公安机关查处棋牌室时被当场抓获，此时公安机关已掌握该棋牌室涉嫌开设赌场的犯罪线索，因此木某的行为不能成立自首，木某及其辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人韩某、木某、郑某甲、徐某甲及原审被告人冯某甲、程某以营利为目的结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。韩某犯罪后能自动投案且如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人郑某甲、程某、徐某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人木某、冯某甲、郑某甲、程某、徐某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，因此对韩某、木某、冯某甲、郑某甲、程某、徐某甲可从轻处罚。冯某甲、徐某甲在前罪缓刑考验期间又犯本罪，应撤销缓刑并数罪并罚。韩某具有自首情节，郑某甲、程某系从犯且具有坦白情节，三人犯罪情节较轻，且有悔罪表现，依法可适用缓刑，韩某、郑某甲及其辩护人的上诉、辩护意见理由成立，予以采纳。原判鉴于木某、徐某甲有坦白情节，已对二人从轻处罚，但木某系棋牌室的股东、在共同犯罪中所起作用最大，徐某甲在缓刑考验期间又犯新罪，依法不得适用缓刑，木某、徐某甲及其辩护人要求适用缓刑的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回木某、徐某甲的上诉。
二、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1853号刑事判决的第二、三、六项，即被告人木某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人冯某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币12000元，撤销原犯赌博罪被判处的有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元的执行部分，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币62000元（原判罚金已缴纳）；被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币6000元，撤销原犯赌博罪被判处的拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元的执行部分，决定执行拘役八个月，并处罚金人民币26000元（原判罚金已缴纳）。
三、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1853号刑事判决的第一、四、五项，即被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元；被告人程某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元。
四、上诉人（原审被告人）韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、上诉人（原审被告人）郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、原审被告人程某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 琼
代理审判员 占长斌
代理审判员 戴一威
二〇一五年一月二十九日
代书 记员 范程翔