广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂12刑终68号
原公诉机关广西壮族自治区宜州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴小弟，曾用名代某，于广西壮族自治区宜州市，农民。因涉嫌犯非法持有枪支罪，宜州市人民检察院于2015年8月13日对其取保候审，2015年9月16日被逮捕。
广西壮族自治区宜州市人民法院审理宜州市人民检察院指控原审被告人戴小弟犯非法持有枪支罪一案，于2015年12月12日作出（2015）宜刑初字第205号刑事判决。原审被告人戴小弟不服，向本院提出上诉，本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员薛军、覃晴出庭履行职务，上诉人戴小弟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月7日18时许，宜州市公安局怀远派出所在戴小弟家中查获戴小弟非法持有的一支长1845mm的自制火药枪、一支长1515mm的自制火药枪以及黑火药、自制火药枪子结、铁砂等物品。
原判认定上述事实的证据有相关物证、书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录及辨认笔录等。
原判认为，被告人戴小弟违反枪支管理法的规定，擅自持有以火药为动力发射枪弹的自制火药枪二支，其行为已构成非法持有枪支罪。根据被告人戴小弟犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人戴小弟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；二、查获的自制火药枪二支等违禁品，由保存机关依法销毁。
上诉人戴小弟上诉称，在其家中搜出的两支枪，不是其本人的枪支。
河池市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人戴小弟非法持有枪支两支的部分事实不清，证据不足。建议法庭根据现有证据认定上诉人非法持有枪支一支并对其从轻处罚。
经审理查明，2015年4月7日18时许，宜州市公安局怀远派出所根据群众举报，在宜州市怀远镇怀远村水坝屯戴小弟家中查获一支长1845mm的自制火药枪、一支长1515mm的自制火药枪以及黑火药、自制火药枪子结、铁砂等物品。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、受案登记表证实，2015年4月7日17时51分，宜州市公安局怀远派出所接到群众匿名举报称，宜州市怀远镇怀远村水坝屯44号的戴小弟私藏有两支火药枪。
2、提取扣押自制单管火药枪两支、黑火药一瓶、火药子结一筒、铁砂两瓶的照片。
3、抓获经过证实，被告人戴小弟系在家中被刑事传唤到案。
4、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关依法扣押戴小弟家中自制单管火药枪两支、黑火药一瓶、自制火药枪子结一瓶、铁砂两瓶。
5、宜州市公安局处理物品清单及收条，证实宜州市公安局怀远派出所已将查获戴小弟持有的自制单管火药枪两支、铁砂两瓶、自制火药枪子结一瓶、黑火药一瓶移交给宜州市公安局治安管理大队。
6、辩护律师在一审庭审中出示韦暧秀、戴小弟与杨某、陆某等人多次通话录音记录，内容是戴小弟顶罪，杨某等人凑钱请律师、找关系等相关情况。
7、户籍证明，证实戴小弟的出生年龄及身份情况。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言，2015年4月7日18时许，在其见证下，公安民警在戴小弟家中的客厅大门门背处查获一支长约1.8米的单管火药枪；在一楼卧室的衣柜旁查获一支长约1.5米的单管火药枪、一瓶黑火药、一筒火药子结和两瓶铁砂。当晚8时许，杨某、陆某、戴小弟等人陆续来到其家打听和商量枪支的事情。杨某说：当天发现村边有鸟，有人叫他回家要枪，林某拿去打了一枪。其即问杨某枪到底是谁的？杨某说两支枪都是他的，一支是他爸生前留下来，另一支没有说。当时杨某还对陆某讲：在戴小弟家搜出的枪就算是戴小弟的，戴小弟不承认连累的人多了。
2、证人韦某证言，公安民警在其家搜查出两支枪时刘某是见证人，当晚其到刘某家见杨某、陆某等人在那里。其到时还听见杨某说：就讲枪支是戴小弟爸留下来的等话。其知道戴小弟并没有枪支。过后其问戴小弟枪支的事，戴小弟讲：杨某叫他顶罪，如被坐牢，杨某每月给500-600元。戴小弟被抓准备开庭时，其心里不舒服就打电话给杨某等人说“你们给戴小弟顶罪，还不凑钱去找人嘛？”杨某讲凑不足10000元。其与他们通话时用手机录下来，并将录音交给律师。
3、证人陈某的证言，在戴小弟家搜出的二支枪，有一支是其家的，当天是杨某叫其从家里送一支枪给他打鸟，枪是杨某父亲留下来的。当晚杨某跟其说枪在戴小弟家被扣押了。戴小弟被关在看守所后，杨某给他送500元过中秋节。
4、证人赖某的证言，公安民警从戴小弟家搜出两支枪，其不知道枪支是谁的，其以前见过戴小弟背一支单管火药枪打过猎，戴小弟藏匿的枪支其没有接触或使用过。
5、证人杨某的证言，在戴小弟搜出的两支枪，不是其的枪。戴小弟被关在看守所其给他送过生活费。
（三）鉴定意见
河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（痕）字（2015）41号枪支鉴定意见书证实，经鉴定，戴小弟非法持有的两支火药枪能够以火药为能源发射金属弹丸，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
（四）搜查、辨认等笔录
1、搜查笔录及照片证实，2015年4月7日18时50分至19时，公安民警在宜州市怀远镇怀远村水坝屯44号戴小弟家里的客厅大门门背处查获一支全长约为187厘米的自制单管火药枪；在卧室衣柜旁查获一支全长约为155厘米的自制单管火药枪，在卧室内床头储物格查获黑火药一瓶、火药子结一筒、铁砂两瓶。
2、辨认笔录及照片证实，戴小弟指认私藏长管火药枪的地点及自制弹药的地点；辩认出非法持有的两支自制单管火药枪。
（五）被告人的供述和辩解
被告人戴小弟在侦查阶段供述，公安民警从其家搜出的两支火药枪和弹药是其父亲过世后遗留下来的。2015年4月7日16时许，其拿较短的枪去打鸟后，把枪收藏在客房的衣柜旁。当晚，其听说民警当天下午对其家进行搜查得两支火药枪、子结、黑火药和铁砂。在一审法院、二审法院开庭审理时，戴小弟辩解称，从其家搜出的两支枪都不是其本人的，而是杨某的。但其将一支枪及火药一瓶、枪子结一筒、铁砂两瓶藏在卧室内，其愿意承认非法持有一支枪的责任。公安民警从其家门背搜得的一枪不知道是谁放的，其不应承担责任。
上述证据经一审、二审庭审举证、质证属实，可作为定案依据。
对于戴小弟上诉辩解称，两支枪都不是其本人的枪支，但其将他人的一支枪及火药一瓶、枪子结一筒、铁砂两瓶藏于卧室内，故愿意承担非法持有一支枪的责任的理由，经查，其将一支枪藏于卧室内的事实清楚，其行为表明其对该支枪具有管理、使用和支配权，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应定罪处罚。另一支从门背查获的枪支因戴小弟不认可，且现有证据表明该枪所有人另有其人，在案证据亦不能证实上诉人对该支枪具有管理、使用和支配权，原判认定戴小弟非法持有枪支两支的事实不清，证据不充分，本院予以纠正。
本院认为，上诉人戴小弟违反枪支管理法的规定，擅自持有以火药为动力发射枪弹的火药枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人戴小弟非法持有枪支一支，尚未造成危害后果，情节较轻，可依法从轻处罚。原判认定戴小弟非法持有枪支两支的事实不清，证据不足，导致量刑畸重。上诉人的辩解及出庭履行职务的检察员认为，原判认定部分事实不清，证据不足，建议二审法院对上诉人戴小弟从轻处罚的理由和意见，有事实依据和法律依据，本院依法对原判认定的部分事实和量刑予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2015）宜刑初字第205号刑事判决第二项，即查获的自制火药枪二支等违禁品，由保存机关依法销毁；
二、撤销宜州市人民法院（2015）宜刑初字第205号刑事判决第一项，即被告人戴小弟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；
三、上诉人戴小弟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2016年6月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王子恩
审 判 员 温健勇
代理审判员 温添霖
二〇一六年五月十二日
书 记 员 秦 晨