广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）兴刑初字第363号
公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
被告人刘烈广，男，1973年12月20日出生，广西壮族自治区忻城县人，壮族，小学文化，个体户。因涉嫌犯诈骗罪，2012年11月22日被来宾市公安局兴宾分局刑事拘留，2012年12月27日经兴宾区人民检察院批准逮捕，次日由来宾市公安局兴宾分局执行逮捕，现羁押于来宾市看守所。
辩护人张力予，广西天际律师事务所律师。
来宾市兴宾区人民检察院以兴检刑诉（2013）333号起诉书指控被告人刘烈广犯销售伪劣产品罪、诈骗罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院于2013年8月29日立案，并依法组成合议庭，分别于2013年10月9日、11月4日、11月27日公开开庭审理了本案。来宾市兴宾区人民检察院指派检察员黄宏波出庭支持公诉，被告人刘烈广及其辩护人张力予到庭参加诉讼。现已审理终结。
来宾市兴宾区人民检察院指控：被告人刘烈广与被害人王某、段某在2011年7月份商议交易煤炭，2011年7月16日王某、段某与刘烈广到上林县看煤样，经化验热量值在3000卡以下，不符合王某、段某的要求。王、段2人即回广东。2011年7月18日，刘烈广通过电话联系王某，称已找到热量值3000卡以上的煤共计710吨。经商议后，刘烈广以每吨370元总价262700元将710吨煤炭卖给王某、段某，并由刘烈广负责找船将煤炭装运到广东省江门市九江码头，买方王某和段某支付船费。王某于2011年7月20日将262700元分为100000元、162700元2笔煤款汇到刘烈广的中国农业银行及农村信用社账号上。2011年7月23日11时许，王某到码头验收煤炭时，发现所运送的煤并不是自己所要求的3000大卡以上的煤，而只是一堆煤矸石。经检验，这批煤只有600多大卡的热量。王某、段某联系刘烈广后，刘烈广先是坚持所送的煤就是王某、段某所要求的煤，然后就关机再也无法联系。
2011年7月22日，在上述煤炭运达广东省江门市九江码头前，刘烈广打段某的电话与段商定由刘烈广向段某、王某出售一船重1200吨的煤灰，价格为41元一吨，总价49000元，由刘烈广负责找船装货到广东省德庆县南江口。后即有一自称桂桂平货037号船的人打段某的手机，并与段某谈好了运费。过了一段时间桂桂平货037号的船主表示已装好货，刘烈广也联系段某要求迅速付款。2011年7月23日上午10时许，段某与王某将49000元煤款打到刘烈广的账上，但2人都未收到该煤灰，也无法联系到刘烈广。对指控的事实公诉机关向法庭提供如下证据：1、书证；2、证人证言；3、被害人的陈述；4、鉴定意见；5、辨认笔录；6、被告人供述及辩解。
公诉机关认为，被告人刘烈广在产品交易中掺杂、掺假，以次充好，销售金额26万余元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘烈广1人犯2罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚，建议判处被告人刘烈广6－7年有期徒刑，并请求合议庭依法判处。
被告人刘烈广及其辩护人对其犯销售伪劣产品罪的事实、罪名和量刑建议有异议。被告人刘烈广认为其出售的煤炭质量符合买方的要求，不存在销售伪劣产品的情况，不构成销售伪劣产品罪。辩护人在认可被告人刘烈广辩解意见的基础上，提出以下辩护意见：一是广东省江门市质检所对煤炭抽样时间在先，而广西来宾市公安局兴宾分局聘请该所鉴定时间在后，有悖常理；二是抽样单中的被抽查单代表先是王某签名，后又更改为来宾市公安局迁江派出所干警陆某签名，有涂改作假嫌疑；三是经庭审调查，抽样人员在抽样时没有公正第三方亲临现场监督抽样，事后没有对抽样备份，煤炭标本完全灭失，无法重新鉴定；四是检验员陈某兰检验证书有效期到2009年5月止，已无检验资质。在考核合格项目中，只有2006年和2011年签章，年检不连续，其中在2011年的签章中有“有效期到2011年12月31日”，无法消除检验员陈某兰已丧失检验资质的合理怀疑。基于以上四点理由，请求法庭依法判定被告人刘烈广销售伪劣产品罪不成立。对于诈骗罪，被告人刘烈广对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，辩护人认为被告人刘烈广是初犯、当庭认罪、全部退赃和自愿补偿被害人段某的经济损失十万余元，请求法庭对被告人刘烈广从轻处罚，判处三年有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：
2011年7月22日，刘烈广主动打电话与段某商定，由刘烈广向段某出售1200吨煤灰，41元一吨，总价49000元；被告人刘烈广负责联系船舶将货物运送到广东省德庆县南江口，运费由段某支付。之后即有一自称为桂桂平货037号船主的人打电话与段某谈好运费。不久桂桂平货037号船主又打电话给段某，说货已装船。刘烈广也催促段某付款。2011年7月23日上午10时许，段某通过中国邮政储蓄银行转给刘烈广货款49000元。但段某一直未收到货物，也无法联系到刘烈广，段某即向公安机关报警。
另查明，在本案审理过程中，被告人刘烈广的家属自愿代其交纳罚金5万元，并自愿将15万元现金存入本院账户，通过本院赔偿被害人的经济损失，并已得到被害人的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表。证实2013年7月27日广东省江门市江海区的王某到广西来宾市迁江派出所报案称：2011年7月22日，广西壮族自治区合山市的刘烈广向王某与段某出售1船煤灰。后他们向刘烈广付清货款后既没有收到煤灰，也无法联系到刘烈广。
（2）中国邮政储蓄银行转账凭单和及其查询记录。证实2011年7月23日段某向刘烈广汇款49000元。中国邮政储蓄银行合山市城中六街支行证实2011年7月23日刘烈广收到段某的49000元。
（3）来宾海事处证明。证实2011年7月间来宾辖区内无船舶“桂桂平货037”进出港及备证记录。
（4）贵港海事局证明。证实无桂桂平货037号船舶登记信息。
（5）来合铁路白鹤隘码头和迁江镇白鹤隘码头证明。均证实2011年7月22日至2011年7月31日没有装运1000－1200吨煤灰的船舶前往广东方向。
（6）刘烈广的户籍证明。证实被告人刘烈广1973年12月20日出生，作案时已满十八周年，具有完全刑事行为能力。
（7）抓获经过。2012年11月22日凌晨2时许，象州县公安局城关派出所民警在象州镇文明路“某某客栈”203号房间将刘烈广抓获归案。
（8）谅解书。被告人刘烈广的家属代其赔偿被害人的经济损失15万元，被害人对被告人刘烈广的行为表示谅解。
（9）现金缴款单。被告人刘烈广的家属代其自愿交纳罚金50000元；自愿将15万元现金存入本院账户，通过本院赔偿被害人的经济损失。
2、辨认笔录及照片
（1）段某的辨认笔录及照片
证实2013年8月3日13时25分辨认人段某经过认真仔细辨认，从12张不同正面男性照片中指出编号为5的照片上的人员为被告人刘烈广。
（2）覃某峰的辨认笔录1份及照片1张
证实2013年7月26日辨认人覃某峰经过认真仔细的辨认，从12张不同正面男性照片中指出编号为11的照片上的人员为被告人刘烈广。
3、证人证言
（1）证人王某证实：2013年7月22日，刘烈广跟其伙伴段某联系，说现在有2船的煤灰出售。其伙伴段某说先与刘烈广购1船煤灰看看货。后来刘烈广找了1个所谓桂桂平货037的船，载重量为1200吨，并给船主的电话134XXXX****的号码给其。其伙伴段某联系船主后，他确认煤灰已经装好。段某按每吨41元的价格打了49000元给刘烈广的邮政储蓄银行账号上去。后段某没有收到那1船煤灰，打刘烈广的手机时他关机了，其和段某打134XXXX****的号码，也打不通。其和段某才知道自己被骗了。
（2）证人覃某峰证实：其是外号叫“小叔”的人。2011年7月份，刘烈广没有跟其买过煤灰。但周某和在这个月跟其买过3船煤灰，每船800吨。他只跟其说把煤灰拉到迁江镇白鹤隘码头装船，具体他卖给什么地方他没有说，其也没有问。其不清楚周某和跟刘烈广是不是合伙关系。
4、被害人段某的陈述
证实2011年7月22日下午3时许，刘烈广打电话给其，说他有2船煤灰，问其要不要。其说要1船煤灰看看再说。刘烈广说每吨煤灰价格41元，他还说他找了1艘桂桂平货037的船运送1200吨到广东给其，他还说他安排好船主跟其联系，其就同意了。过了几分钟，1个自称是桂桂平037号船主打其的手机，跟其通话，他的号码是134XXXX****。其与船主谈好了35元一吨的运费，他也答应马上装船。到了下午4时30分钟，刘烈广打电话说货已经装一半了，要其打煤灰的货款给他。当时刚好银行已经下班了，其就无法汇款给他。23日7时许，那个自称是桂桂平037号船主又用134XXXX****的手机打电话给其说煤灰已经装好并开到来宾市区了。8时许，刘烈广又打其电话催促货款。10时许，其在邮政储蓄银行将49000元钱打到刘烈广的账户上。其和王某打了好几次刘烈广和所谓桂桂平037号船主的手机，刚开始还和其通话，后来就关机了。桂桂平037号船的煤灰一直不见踪影，其和王某知道自己被诈骗了，就到公安机关报案了。其跟刘烈广没有签订书面合同，只是口头协议。
5、被告人刘烈广的供述和辩解
在2013年11月27日庭审中，被告人刘烈广当庭承认由于其一时资金周转困难，其在收到段某的49000元货款后没有向段某供货。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
对于公诉机关指控被告人刘烈广犯销售伪劣产品罪，被告人刘烈广及其辩护人认为其不构成销售伪劣产品罪，本院评判如下：经审理查明，对于被告人刘烈广的煤样，广东省江门市质量计量监督检测所抽样在先，公安机关委托检验在后；被抽样单位代表签名被涂改；抽样时无第三方无利害关系人在场见证，且没有抽样备份再进行检验；检验证书载明检验员陈某兰检验证书有效期至2009年5月止，在年检不连续的情况下，“有效期至2011年12月31日”的签章的公信力下降，无法消除对检验员陈某兰是否具有检验资质的合理怀疑，而且没有抽样备份再进行检验。无法保证检验报告的真实性和公正性。基于此，广东省江门市质量计量监督检测所检验报告不予采信。辩护人提出的该检验报告合法性和真实性存疑，被告人刘烈广的行为不构成销售伪劣产品罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。公诉机关指控被告人刘烈广犯销售伪劣产品罪，证据不足，不予支持。
本院认为，被告人刘烈广以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在本案审理过程中，被告人刘烈广的家属自愿代其交纳罚金五万元，全部退赃并自愿补偿被害人的经济损失共计十五万元，取得被害人的谅解，可以从轻处罚，并依法适用缓刑。根据被告人刘烈广的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人刘烈广犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，考验期间，实行社区矫正）
二、被告人刘烈广向本院交纳的退赔款人民币150000元，由本院发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 洪玉婷
代理审判员 成 靖
人民陪审员 黄丽琼
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 杨小佩
附相关法条：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
6、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
7、《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
8、《中华人民共和国刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”
9、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。