辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终字第8号
上诉人（原审被告）：李振凯，男，1968年6月6日出生，现住辽宁省盘锦市大洼区。
委托诉讼代理人：张坤，辽宁鹤乡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘志文，男，1955年2月23日出生，现住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。
上诉人李振凯与被上诉人刘志文建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2016年9月22日作出（2016）辽1103民初238号民事判决。上诉人不服上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人张坤、被上诉人及其委托诉讼代理人刘琳琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人李振凯的上诉请求：撤销盘锦市兴隆台区法院（2016）辽1103民初238号判决；依法改判或发回重审。
事实及理由：1、双方签订的《土方工程承包协议书》并没有实际履行，被上诉人提供的几组录音证据中上诉�从未承认欠被上诉人工程款，被上诉人提供证人孙严礼证实“他负责垫土，投入几台车，时断时续干”，明显虚假陈述，在当时的季节如此短的时间不可能完成该工程量；2、原审土方量《资产评估报告》无科学依据，上诉人不知情，程序不合法，报告所确认的土地长、宽、深的数据从哪里来；3、被上诉人的主张权利时间已超过法律时效。
被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由：1、上诉人认为没有实际履行没有依据;2、资产评估报告客观真实；3、原告在起诉时没有超过诉讼时效。
原告刘志文向一审法院起诉称：2003年12月26日被告将盘海高速公路西站口处路北一块空地填土工程承包给原告施工，双方签订《土方工程承包协议书》，约定土方量4万立方米，单价10元/立方米，工程�总价40万元。开工后被告支付了9万元，工程结束后，被告陆续在2013年分两次支付原告工程款7000.00元。原告多次索要剩余工程款，被告以打官司为由拒付。请求法院判令被告偿还欠工程款303000.00元，按银行同期贷款利率给付利息，判令被告按《协议》支付违约金50000.00元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2003年12月26日，原、被告签订了《土方工程承包协议书》，约定：由原告为被告征购的盘海高速公路西站口处路北土地填土，土方量约为四万立方，工程完工后以实地测量为准，承包价格每立方米10元，开工前由被告先预付原告90,000.00元，余款待工程完工验收后一次付清，如一方违约，需向另一方赔偿经济损失50,000.00元。协议签订后，被告向原告预付了工程款90,000.00元，原告即组织人员填土。2004年4月，原告填土完毕，通知被告组织验收，被告在接到原告通知后无故拒绝验收。原告先后多次向被告索要工程款，被告于2013年向原告支付工程款7,000.00元。剩余工程款被告未向原告支付。
另，经辽宁谦隆资产评估事务所对原、被告协议中的土方量进行鉴定，经鉴定原告填土的土方量为43350立方米。
一审法院认为，原、被告签订的《土方工程承包协议书》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按合同约定履行各自义务。原告按照约定履行了填土义务，被告应履行向原告支付填土工程款的义务。双方约定每立方土的单价为10元，土方量经鉴定为43350立方米，被告应向原告支付的工程款共计433,500.00元。被告已向原告支付了97,000.00元，被告应继续支付原告土方工程款336,500.00元，故对原告主张被告支付剩余工程款336,500.00元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违约金及利息问题。原告在诉讼请求中既提出了违约金，又主张被告向其支付利息，本院认为利息应视为原告向被告主张的损失赔偿，当约定的违约金低于造成的损失，当事人可请求人民法院予以适当增加。但二者不可同时适用，原告在庭审中明确表示二者不可同时适用情况下主张利息损失，本院对原告主张的利息损失予以支持。关于利息从何时起算及给付标准问题，原告于2004年4月已完成了协议约定的填土义务，并通知被告对该工程进行验收，被告无故拒绝，应视为原告将该工程已交付给被告，被告即应履行给付原告填土工程款的义务，未及时给付造成原告利息损失，被告应自付工程款即2004年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率给付原告利息。关于原告起诉是否超过诉讼时效。2004年4月工程完毕至原告向本院起诉时，虽已超过2年，但原告在诉讼时效期限内向被告主�了权利，原告的主张权利行为导致诉讼时效中断从而重新起算，故原告的起诉未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告李振凯于本判决生效后十日内给付原告刘志文填土款336,500.00元，并自2004年5月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率给付原告利息；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7098元，由被告承担6348元，原告承担750元；财产保全2285元，鉴定费用5000元，均由被告承担。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
二审期间,本院依法传鉴定机构的鉴定人员出庭作证，可以认定的事实：鉴定机构在接到本院的委托后，对土方量及工程价款开展鉴定工作，法院通知李振凯参与鉴定，但李振凯并没有到现场，经法院允许，鉴定机构在被上诉人刘志文及法院工作人员在场的情况下，进行了现场测量，据此出具鉴定报告。在鉴定报告送达给当事人后，双方均未在规定的期限内提出异议。
另查，被上诉人所称的上诉人已经陆续给付其97，000.00元的事实，上诉人在一审中不予认可，在二审中予以认可，对该事实予以认定。
再查，本案的被上诉人刘志文因主张工程款，曾于2015年2月3日向兴隆台区人民法院起诉，在(2015)兴民一初字00277号卷中，该案原告刘志文提交了一份2009年10月16日田家镇政府（甲方）与李振凯（乙方）签订的《协议书》，该证据经双方当事人庭审质证，可以证明：2003年1月10日�李振凯以投资办企业为名，从田家镇政府“征购”土地26亩，李振凯向田家镇政府交付补偿款20万元，该地块垫土36亩，多垫10亩。土地垫完后，因市政府的原因，不准搞建筑，该土地被田家镇政府收回，田家镇政府给付李振凯补偿款97.1万元。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。”本案上诉人在地方政府许可的情况下，取得涉案土地的处分权，与被上诉人签订的《土方工程承包协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方当事人应严格按照《协议》约定事项履行各自义务。从本案现有的证据并结合当事人的当庭陈述，可以证实涉案地块的填土工程确已完工，并没有证据证明该工程为被上诉人以外其他人所为，可以认定被上诉人按照约定履行了填土义务，上诉人主张的协议没有实际履行的理由并不成立。关于土方量及工程价款问题，经当事人申请，本院委托盘锦谦隆资产评估事务所进行了鉴定，确定的工程价款为433,500.00元。上诉人在庭审中提出异议，认为上诉人没有到场，对鉴定情况不知情，鉴定依据不足，对此，本院认为，在鉴定机构出具的《资产评估报告书》中明确记载：“……评估人员，法院相关人员及案件当事人刘志文，（法院已通知对方当事人李振凯，但未到现场）共同进行现场测量得出。”与鉴定人员的当庭陈述相吻合。而且《资产评估报告书》送达给当事人后，双方均未在规定的期限内提出异议。在上诉人既不到现场又未要求重新鉴定的情况下，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对鉴定结论予以采信，对上诉人的上诉理由不予采纳。关于上诉人主张的本案超过诉讼时效的问题，从被上诉人提供的通话录音资料中，反映出被上诉人一直在向上诉人主张权利，诉讼时效的计算与上诉人对债务关系是否认可无关，且在二审庭审中，上诉人对其陆续给付被上诉人97,000.00元的事实予以认可，可以认定被上诉人主张权利并没有超过诉讼时效，对上诉人认为本案超过诉讼时效的诉讼主张不予采纳。
综上所述，上诉人李振凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7098.00元，由上诉人李振凯承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄鹏涛
审 判 员 高玉波
代理审判员 石 光
二〇一七年三�十六日
书 记 员 张 伟