辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1515号
上诉人（原审被告）：中铁山桥集团钢结构建筑安装有限公司。
法定代表人：李海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王健，该公司生产部部长。
委托诉讼代理人：袁丽华，辽宁绿茵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹斌。
委托诉讼代理人：王敬锐，辽宁久鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：墨汉海。
被上诉人（原审被告）：孙广华。
被上诉人（原审被告）：铁岭大洋工程机械租赁有限责任公司。
法定代表人：朱宏博，该公司经理。
委托诉讼代理人：张静杰，辽宁恒煜律师事务所律师。
上诉人中铁山桥集团钢结构建筑安装有限公司（以下简称山桥公司）因与被上诉人曹斌、墨汉海、孙广华、铁岭大洋工程机械租赁有限责任公司（以下简称大洋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2015）望民一初字第00975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山桥公司委托诉讼代理人袁丽华、王健、被上诉人曹斌及其委托诉讼代理人王敬锐、被上诉人墨汉海、被上诉人孙广华、被上诉人大洋公司委托诉讼代理人张静杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认曹斌与墨汉海、孙广华、大洋公司存在雇佣关系，驳回曹斌对山桥公司的诉讼。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定曹斌与上诉人存在雇佣关系，认定事实错误。曹斌并不是给山桥公司综合加工厂提供劳务，曹斌与上诉人不存在雇佣关系。山桥公司与大洋公司是租赁合同关系，大洋公司向墨汉海、曹斌等工人发放工资。是墨汉海安排曹斌在大洋公司位于抚顺的工地工作的。山桥公司与大洋公司是单纯的合同关系，与被上诉人曹斌没有雇佣关系。墨汉海是大洋公司履行合同时在抚顺的施工代表，墨汉海雇佣吊车工人曹斌等人。一审认定事实不清，没有说明墨汉海、曹斌等人是谁找来的，为谁工作。一审认定墨汉海、曹斌和施工现场其他人员的工时由山桥公司的王健统计，工资也由王健发放与实际不符。大洋公司将人工费交给孙广华，孙广华又将王健垫支的钱款还给王健，所以不存在工资报酬由王健发放的问题。大洋公司抗辩山桥公司通过其公司提取人工费的意见不成立。被上诉人曹斌已向第三人张中孚及保险公司就损害赔偿提起诉讼并获得了赔偿，不应再要求雇主承担赔偿责任。一审判决上诉人赔偿曹斌残疾辅助器具费787200元没有依据。
曹斌辩称：一审判决认定曹斌与中铁山桥存在雇佣关系，认定事实准确。山桥公司是曹斌的实际雇主，庭审中大洋公司已说明了与山桥公司签订的《吊机雇佣合同》的过程及合同款项的组成、给付情况。通过庭审几方当事人陈述，墨汉海即不是大洋公司的人，也不是山桥公司的人，而曹斌到中铁山桥施工现场工作却是受到山桥公司人员的管理，可以反映出曹斌在为山桥公司工作。上诉人称曹斌担任大洋公司位于建伟钢构厂的施工工地的司索工与事实不符。曹斌虽然曾向第三人张中孚及保险公司主张过赔偿，但本案的诉讼并非重复诉讼，而是提出新的诉讼请求。一审判决的残疾器具费完全符合法律规定。
墨汉海辩称：我给山桥公司干活，是孙广华介绍的，我又介绍了曹斌去山桥打工的。我们是同山桥公司王健经理直接谈的工资待遇，我每天200元，司索工每天150元，吃、住管理是山桥王健经理安排的，我们的工资是王健经理给开的。我们也没有向王健经理借过钱，山桥最后给的工资是通过孙广华给我的，共11000元，我是7400元，曹振3600元。我从不认识大洋公司，也从没有去过大洋公司，我和大洋公司没有关系。
孙广华辩称：因工作关系，本人认识王健。在抚顺项目的中铁山桥项目经理王健联系本人说需要起重工，他负责工作及食宿，我联系同事墨汉海，他同意去工作，我告诉他和王健直接联系，协商工资等具体事项，我只是介绍人，其他事项不详。大洋公司和中铁山桥的吊车合同是大洋公司的经理朱国庆在曹斌出事后和中铁山桥签署的，应山桥项目经理王健要求，在该合同里给他走11万1千元的帐，因当初大洋公司也是我给山桥公司介绍的，所以该费用在合同签署时，大洋公司和王健都和我说过。大洋公司收到该钱后转给我，让我给王健，主要考虑大洋公司和王健不熟悉，怕该费用支付给个人出问题。因我和两家都熟悉，所以才通过我转给王健，但在转给王健前，王健通知我，其中1万1千元直接给墨汉海。中铁山桥公司上诉材料中，王健说接到我的电话，我向王健借钱给墨汉海等人支付工资，纯属谎言。
大洋公司辩称：曹斌和墨汉海不是受雇于铁岭大洋公司，不是铁岭大洋公司配到山桥公司建筑工地的司索工。曹斌与铁岭大洋公司不存在劳动关系有法院生效的判决为证。一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
曹斌向一审法院起诉请求：2011年7月21日被告墨汉海带原告到被告中铁山桥集团钢结构建筑安装有限公司（以下简称“山桥公司”）位于李石开发区的建伟钢结构厂担任司索工，日工资150元，工资由被告墨汉海给付原告。2011年8月2日原告在工作中被吊车砸伤，被送入抚顺市第二医院救治，经诊断为：左上肢、左肘前臂严重砸伤，经手术左臂截肢，住院治疗307天。经了解，被告山桥公司与被告铁岭大洋工程机械租赁有限责任公司（以下简称“大洋公司”）于2011年7月1日签订了《吊机雇用合同》，被告山桥公司租用被告大洋公司的吊车进行施工。从2012年开始原告一直通过诉讼要求确认与被告山桥公司、被告大洋公司之间存在事实劳动关系，但均未予认定，通过诉讼得知，被告孙广华系从被告大洋公司承包部分工程，且被告孙广华曾代表被告大洋公司与被告山桥公司签订了《吊机雇用合同》，从合同可以看出，被告山桥公司支付司索工的日工资为180元，而墨汉海给付原告的日工资为150元，同时原告的工资是被告孙广华交给被告墨汉海后，由被告墨汉海交给的原告，由此可以证明被告墨汉海及孙广华是原告的雇主，应对原告承担赔偿责任。同时，由于被告山桥公司将工程发包给不具有资质的被告孙广华，存在过错，被告山桥公司作为现场管理单位，也存在过错，故上述被告应承担连带赔偿责任。故现诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告护理费21118.4元、交通费2000元、误工费28195.2元、假肢安装及维修费用1279200元，同时判令四被告承担连带赔偿责任；申请对原告的伤残等级进行鉴定，并判令被告赔偿残疾赔偿金；诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：被告孙广华与被告墨汉海、山桥公司、大洋公司均相识。2011年7月被告山桥公司因施工需要吊机，在被告孙广华的介绍下，被告山桥公司的下属部门综合加工厂（现已注销）与大洋公司签订了《吊机雇用合同》，合同约定：被告山桥公司的综合加工厂租赁被告大洋公司的吊机使用，租赁期间暂定2个月，不足或超出以实际租赁时间为准，吊机每台月9万元，起重工、司索工每工日180元。因施工过程中需要司索工，被告墨汉海、原告及另外3名人员到施工现场担任吊机司索工，被告墨汉海日工资为200元，原告日工资为150元，被告墨汉海担任工作组组长。2011年8月2日原告在工程场地工作时，被案外人张中孚所有的吊车上坠落的重物砸伤，后原告被送至抚顺市第二医院救治，经诊断为：左上肢严重压砸伤、左肘前臂、左手挫灭伤，住院治疗307天。出院后，原告诉至抚顺市望花区人民法院开发区法庭，要求致害人张中孚、抚顺超越运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司、中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司赔偿其医疗费51349.81元、住院伙食补助费15350元、误工费61500元、护理费30700元、伤残赔偿金99564元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费880元、定残后20年护理费360000元、被扶养人生活费36040元，抚顺市望花区人民法院开发区法庭于2013年1月9日作出（2012）抚开民一初字第364号民事判决书,宣判后，张中孚不服，向抚顺市中级人民法院提起上诉，抚顺市中级人民法院于2013年4月24日作出（2013）抚中民一终字第000163号民事判决书，驳回了张中孚的上诉，维持了原审判决。另，由于原告左上臂已截肢，故原告曾到沈阳佳奥假肢矫形康复中心对假肢装配的相关问题进行了咨询，根据沈阳佳奥假肢矫形康复中心出具的《假肢装配诊断证明书》记裁，建议装配种类：有一定功能性的国内普及型肌电手上臂假肢；建设装配价格：1、AGM-
GC-082998400元，2、AGM-GC-0830128600元；该假肢的使用年限为叁年，每年维修保养费用约为假肢款的百分之拾。
另查，被告山桥公司与大洋公司虽在《吊机雇用合同》中约定由被告大洋公司提供司索工，但原告并未与被告大洋公司签订过《劳动合同》，被告大洋公司未向原告发放过工资报酬，原告的工作场所在被告山桥公司工地，施工过程中被告大洋公司未派遣过相关人员对原告进行指挥、管理。被告孙广华在工程施工期间也从未到过施工现场，原告与被告孙广华并不相识。另，施工过程中，原告不仅要为被告大洋公司租赁给被告山桥公司的吊机担任司索工，还需担任施工现场其他吊机的司索工，被告墨汉海、原告及施工现场其他人员的工时均由被告山桥公司的王健统计，工资报酬也由王健发放。
再查，施工结束后，被告山桥公司依据《吊机雇用合同》，将约定的款项支付给了被告大洋公司，被告大洋公司将其中的134000元转给了被告孙广华，被告孙广华收到此款后，将其中100000元转给了被告山桥公司的王健，将其中11000元交给了被告墨汉海，用以支付原告等人的工资。
一审法院认为：雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇佣关系的成立，需要从以下几方面进行认定：雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬；雇员是否受雇主的支配和约束，并在其指定的经营活动场所内从事劳务活动；雇员提供劳务的场所是否使用雇主提供的设备或工具进行劳务活动；雇员提供的劳务是否为雇主经营活动的组成部分，雇主是否为实际受益者。本案中，关于雇主责任一节，被告墨汉海虽介绍原告及其他人员到施工现场担任司索工，并担任工作组组长，但因原告并未提供证据证明被告墨汉海为其发放工资报酬，亦未提供证据证明其受被告墨汉海的约束与管理，其提供劳务的受益者也并非被告墨汉海，故不宜认定被告墨汉海为原告的雇主；被告孙广华只是在《吊机雇用合同》的签订过程中起到了中介作用，从原告到施工现场工作至其受伤住院，被告孙广华从未到过施工现场，原告与被告孙广华并不相识，原告亦未提供证据证明被告孙广华为其发放过报酬，故不宜认定被告孙广华为原告的雇主；被告山桥公司及被告大洋公司虽签订了《吊机雇用合同》，并在合同中约定：起重工、司索工每工日180元，但原告从未与被告大洋公司的相关人员协商过工资及其他待遇问题，原告的工作地点也不在被告大洋公司，被告大洋公司也从未为原告发放过工资报酬，亦未对原告进行过指挥、管理，原告与被告大洋公司间的现实情况并不符合雇佣关系的成立要件，故不宜认定被告大洋公司系原告的雇主；原告系司索工，工作地点在被告山桥公司施工现场，工作期间需同时担任被告山桥公司施工现场若干台吊机的司索工，且从被告山桥公司提供的王健手写的“账目”来看，原告工作期间，系被告山桥公司对其进行考勤，工资报酬由被告山桥公司的王健发放，结合被告孙广华在收到被告大洋公司的转款后，又将其中的部分款项转给王健的实际情况，本院认为被告大洋公司抗辩被告山桥公司通过其公司提取人工费的意见更符合客观实际，原告与被告山桥公司间符合雇佣关系的成立条件，被告山桥公司应为原告的雇主。
关于原告主张护理费21118.4元、交通费2000元、误工费28195.2元、残疾赔偿金及重新进行伤残等级、护理依赖鉴定一节，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审。针对上述损失，原告已要求案外人张中孚等承担赔偿责任，且相关判决书已发生法律效力，原告若对上述损失的赔偿数额有异议，应申请再审，本院不宜进行审理；关于原告主张残疾辅助器具费1279200元一节，其请求系新的诉讼请求，现原告要求雇主承担该赔偿责任，根据法律规定应当予以支持。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用计算，伤情有需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。因此，在赔偿期限暂定20年的情况下，根据沈阳佳奥假肢矫形康复中心出具的《假肢装配诊断证明书》记载，其残疾辅助器具费应为(98400元×6次)+(98400元×10%×20年）=787200元。关于被告抗辩原告主张已超诉讼时效期间的意见，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案原告自受伤后，曾多次到法院诉讼，要求相关人员承担赔偿责任，故本案的诉讼时效期间因原告提起诉讼而中断，从中断时起至原告到本院提起诉讼时止，并未超过诉讼时效期间，故被告的抗辩意见无法支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，判决：一、被告中铁山桥集团钢结构建筑安装有限公司于本判决生效后30日内赔偿原告曹斌残疾辅助器具费787200元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曹斌其他诉讼请求。案件受理16775元，由被告中铁山桥集团钢结构建筑安装有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。
本院认为：本案焦点问题为曹斌与谁形成雇佣关系。上诉人山桥公司上诉提出曹斌、墨汉海、孙广华、大洋公司存在雇佣关系，曹斌不是给山桥公司提供劳务，其与曹斌之间不存在雇佣关系。墨汉海是通过孙广华介绍到上诉人山桥公司工地担任司索工，后墨汉海又介绍曹斌来担任司索工，此三人之间不存在雇佣关系。曹斌在施工现场受伤时系受上诉人山桥公司工作人员指派从事司索工作，其工资及受伤后的相关治疗费用均由上诉人支付，故一审法院认定上诉人与曹斌之间系雇佣关系有事实及法律依据。上诉人提出曹斌与大洋公司之间系雇佣关系，因曹斌到山桥公司工地担任司索工并非由大洋公司招募，其工作也并非受大洋公司指派，上诉人虽提供其与大洋公司《吊机雇用合同》约定：起重工、司索工每工日180元，但大洋公司也从未为曹斌发放过工资报酬，亦未对原告进行过指挥、管理，且该合同中约定的8人，除曹斌等5人外，上诉人亦未举证证明其他3人也系由大洋公司雇佣，故一审法院认定曹斌与大洋公司不构成雇佣关系符合事实及法律规定。故山桥公司要求撤销一审判决，改判确认曹斌与墨汉海、孙广华、大洋公司存在雇佣关系，驳回曹斌对山桥公司的诉讼。一、二审诉讼费由被上诉人承担的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回中铁山桥集团钢结构建筑安装有限公司上诉，维持原判。
二审案件受理费11672元，由上诉人中铁山桥集团钢结构建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 强
审判员 孙仲义
审判员 王宏凯
二〇一六年十二月二十一日
书记员 王 雪