广东省平远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅平法刑重字第1号
公诉机关平远县人民检察院。
被告人谢某生，男。因涉嫌贪污罪于2014年9月7日被取保候审。
辩护人陈美英，广东诚优律师事务所律师。
被告人谢某平，男。因涉嫌贪污罪于2014年9月7日被取保候审。
辩护人廖丹，广东诚优律师事务所律师。
辩护人黄诗林，广东诚优师事务所实习律师。
平远县人民检察院以平检公诉科刑诉（2014）72号起诉书指控被告人谢某生、谢某平犯贪污罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案，于2015年2月9日作出（2014）梅平法刑初字第72号刑事判决，被告人谢某生、谢某平提出上诉。梅州市中级人民法院于2015年5月29日作出（2015）梅中法刑终字第61号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，平远县人民检察院以平检公诉科刑变诉（2015）1号变更起诉决定书将被告人谢某生、谢某平犯贪污罪变更为谢某生犯非国家工作人员受贿罪、谢某平犯对非国家工作人员行贿罪，并建议对本案延期审理，本院依法作出决定，对本案延期审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。平远县人民检察院指派代理检察员肖美玲出庭支持公诉，被告人谢某生及其辩护人陈美英，被告人谢某平及其辩护人廖丹、黄诗林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2003年，平远县差干镇政府将位于平远县差干镇差干老圩原松香厂侧的一块315㎡土地划拨给差干镇加丰村作为兴建村址使用，但加丰村没有在该处兴建村址。2005年，被告人谢某生、谢某平两人口头协商将该块土地转让给谢某平，但实际未转让。2008年，谢某生与谢某平得知该块土地可能会因五指石景区开发而被征收后，两人在明知该块土地不能合法转让的情况下，商议由谢某平出面以10000元人民币的价格买下该块土地，从而在土地被征收后获得征地补偿款。2008年7月，谢某生利用担任加丰村党支部书记、村民委员会主任的便利，让谢某平与加丰村村民委员会签订了该块土地的转让协议，但谢某平实际并未支付该土地转让款。2012年下半年，差干镇政府对包括差干老圩原松香厂侧土地范围内的土地进行征收，同年9月16日，谢某生以加丰村村民委员会主任的身份确认该块土地为谢某平所有，并在协助差干镇政府丈量土地时，为该块土地的四至界限进行确认为541.8㎡，同时，谢某平与差干镇政府签订了征地补偿合同。签订合同当天，差干镇政府将该地征地补偿款共162540元人民币发放到谢某平的信用社帐户。谢某平收到该款后，除支付10000元人民币作为土地转让款给加丰村委会后剩余的152540元人民币由其和谢某生两人分掉，其中谢某生分得75000元人民币，谢某平分得77540元人民币。2014年9月7日，谢某生、谢某平投案自首，主动交代了犯罪的事实，并已退清赃款。
为证实上述犯罪事实，控方提供了相应的证据。据此，认定被告人谢某生的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款的规定，已构成非国家工作人员受贿罪，谢某平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条的规定，已构成对非国家工作人员行贿罪。诉请本院依法判处。
被告人谢某生辩称，其对公诉机关的指控有异议，认为无犯罪事实，其行为不构成犯罪。
被告人谢某生之辩护人提出如下辩护意见：谢某平与加丰村委签订转让涉案土地合同是加丰村委集体决定，确认涉案土地面积541.8平方米也是差干镇政府的决定，不是谢某生的个人行为，被告人谢某生未利用职务上的便利为谢某平谋取利益；加丰村与谢某平签订转让协议是双方真实意思表示，未损害他人利益，且转让价格与当时当地价格相符，被告人谢某生与谢某平亦于2011年有口头协议，如果土地被征收，征地补偿款两人平分，两被告人的行为是一种民事行为，被告人谢某生取得75000元是基于协议，而非受贿款，因此，被告人谢某生主观上不符合刑法规定的“犯罪故意”，谢某生无索贿、受贿的行为；在平远县人民法院重新审理过程中，平远县人民检察院在未补充新的事实、证据的情况下，仅将原起诉书指控被告人谢某生的贪污罪变更为非国家工作人员受贿罪显然是不当的，平远县人民检察院指控被告人谢某生犯非国家工作人员受贿罪事实不清、证据不足，被告人谢某生不符合受贿罪的犯罪构成，根据“法无明文规定不为罪”的原则，请求判决被告人谢某生无罪。
被告人谢某平辩称，其对公诉人的指控有异议，认为其与谢某生是合伙购买土地，土地征收后平分土地征收补偿款不是犯罪行为。
被告人谢某平之辩护人提出如下辩护意见：被告人谢某平与加丰村达成涉案土地的转让协议，是加丰村委的集体意志，是双方真实意思表示，不是谢某生的个人行为，政府征地时根据双方协议将补偿款发给被告人谢某平符合规定；谢某平购买土地时未损害他人利益，且土地价格符合当时当地的价格，谢某平购买土地后亦实际管理使用了该土地，在政府征收时取得补偿不属于不正当利益，其并无谋取不正当利益；被告人谢某平与谢某生的行为是一种民事行为，双方已达成口头协议，合伙买下土地，待土地被征收后平分补偿款，被告人谢某平将征地补偿款75000元分给谢某生，是履行协议的行为，而非行贿。因此，被告人谢某平只是实施了购买土地的民事行为，根据“法无明文规定不为罪”的原则，请求法院判决被告人谢某平无罪。
经审理查明：2003年，平远县差干镇政府将位于平远县差干镇差干老圩原松香厂侧的一块315平方米土地划拨给差干镇加丰村作为兴建村址使用，但加丰村没有在该处兴建村址。2005年，被告人谢某生、谢某平两人口头协商以30000元的价格将该块土地转让给谢某平用于建房安置老人，但实际未转让。2008年，谢某生与谢某平得知该块土地可能会因五指石景区开发而被征收后，两人在明知该块土地不能合法转让的情况下，谢某生示意加丰村委文书谢某甲补做村委会议记录，决定以10000元人民币的价格将该块土地转让给谢某平。2008年7月，谢某生利用担任加丰村党支部书记、村民委员会主任的便利，让谢某平与加丰村村民委员会签订了该块土地的转让协议，并将该块土地交付给谢某平管理使用，但谢某平实际并未支付该土地转让款，亦未在土地上建房。2011年9月，为确认土地转让协议的效力，谢某生代表加丰村委与谢某平到差干镇司法所对协议进行了见证。2012年下半年，差干镇政府对包括差干老圩原松香厂侧土地范围内的土地进行征收，同年9月16日，谢某生以加丰村村民委员会主任的身份确认该块土地为谢某平所有，并在协助差干镇政府丈量土地时，为该块土地的四至界限进行确认为541.8平方米，同时，谢某平与差干镇政府签订了征地补偿合同。签订合同当天，差干镇政府将该地征地补偿款共162540元人民币发放到谢某平的信用社帐户。谢某平收到该款后，支付了10000元人民币作为土地转让款给加丰村委会，剩余的152540元人民币除以感谢的方式付给谢某生75000元人民币外，其余77540元人民币则归其自己所有。2014年9月4日，谢某生、谢某平投案自首，主动交代了犯罪事实，并已退清赃款。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭出示、质证的下列证据予以证实：
1、证人谢某甲的证言，可证实其系差干镇加丰村村委干部，2004年到2013年任加丰村文书及出纳，2002年，因省道S331线进行改建，加丰村委按差干镇要求协助进行征地工作，由于镇政府没有支付经费给村委，谢某生就要求差干镇政府以建造村址为名划拨一块土地给村委，镇政府同意后将位于加丰村老街与五指石交叉路口的一块315㎡的土地划拨给村委。2005年5月，村委班子成员讨论将此块土地以30000元的价格转让给谢某平，但未实施。2008年谢某生又提出要将此块土地卖给谢某平，其提出此事未作会议记录，谢某生叫其负责，于是其就将此项会议记录补进了2005年5月11日的会议记录中。2008年村委与谢某平签订了土地转让协议，合同约定转让费用10000元，由村委负责办理土地转让手续，实际上由于政策原因在签订协议时已无法办理土地转让相关手续，因此2011年村委与谢某平还去差干司法所作了见证。协议签订后谢某平写下了一张欠村委10000元土地转让款的欠条，2012年差干镇政府征用此块土地，谢某平得到土地征用补偿款后才支付给加丰村委10000元转让款的事实；同时也可证明2006年左右县委领导来差干镇调研时就已提过“以后要将五指石风景区的山门建在该地”，当时其与谢某生及镇领导均在场的事实。
2、证人谢某乙的证言，可证实2012年上半年差干镇五指石景区建设征地开始，其所在国土所负责丈量、复核土地，其参与了对差干镇政府与谢某平签订的补偿合同中的那块土地的丈量；在征地丈量工作开始之前，国土所委托加丰村委对所征土地进行摸底调查即确认土地权属、位置等，加丰村委将原松香厂侧的一块土地列为谢某平的土地上报到镇政府，2012年下半年丈量该地时谢某平说无法到场，征地事宜其已委托谢某生，于是由谢某生对四邻界址进行指认，后经丈量该地面积为541.8㎡的事实。
3、土地转让协议，可证实2008年7月20日差干镇加丰村委会与谢某平签订土地转让协议，协议中列明村委负责“过户的可行性、合法性，无条件协助办理过户等手续”的事实。
4、见证书，可证实2011年9月20日谢某生代表村委与谢某平在差干镇法律服务所对所签订土地转让协议进行见证的事实。
5、收据，可证实2012年9月16日差干镇加丰村委会收到谢某平交土地转让款10000元的事实。
6、差干镇人民政府出具的证明，可证实加丰村委会转让给谢某平土地面积为315㎡，该地于2012年被征用，补偿费用为162540元，后差干镇政府对加丰村帐核查发现自2012年9月16日至2014年8月该帐反映该地征款只有10000元入帐。
7、加丰村委会会议记录，可证实2008年左右谢某甲按谢某生要求在2005年5月11日的村委会议记录里添加“将建村址之用的原松香厂侧空地约300多㎡转让给谢某平同志，转让价格为每平方米100元计（含办理用地手续）”此内容的事实。
8、征地拆迁补偿合同及登记表，可证实差干镇政府于2012年9月16日与谢某平签订征地拆迁补偿合同及地皮面积为541.8㎡金额为162540元的情况。
9、进帐单及帐户明细查询单，可证实差干镇政府财政所于2012年9月16日通过差干信用社转帐谢某平帐户162540元的情况。
10、差干镇人民政府情况说明，可证实2002年-2003年差干镇政府根据县委、县政府要求，对S331线进行改造，同时结合“五指石风景区”旅游项目的发展导向，对加丰村老圩范围内进行扩征面积约10多亩，用于河道改造、旅游区道路及旅游项目开发，其中约7亩已用作以上用途，剩余地块作为圩镇发展留用土地而由政府储备，后于2005年由镇政府将该政府储备用地中位于松香厂侧的面积300多㎡土地划拨给加丰村作为日后兴建村址用地。
11、差干镇国土资源所图纸，可证实涉案地块位于加丰村老圩老松香厂与五指石景区大道间，属于城镇用地。
12、会议记录及征地拆迁补偿方案（草案），可证实2012年5月24日差干镇人民政府召开老圩征地工作协调会及当日出台征地拆迁补偿方案（草案）情况、于2012年5月30日召开镇领导成员班子会研究老圩征地拆迁安置原则。
13、平远县国土资源局行政处罚决定书及勘测笔录、地图，可证实2014年3月13日平远县国土资源局对平远县差干镇加丰村委会与谢某平私自转让涉案土地之行为进行行政处罚情况。
14、任职证明及相关文件，可证实被告人谢某生2002年-2008年任加丰村支部书记、2008年-2014年任加丰村支部书记、村委主任，谢某平于2007年始为差干卫生院院长，二人均于2011年9月26日当选为差干镇十三届人大代表的事实。
15、情况说明及通报，可证实谢某生、谢某平于2014年9月4日投案自首情况、向差干镇人大主席团通报二被告人立案侦查相关情况。
16、被告人谢某生的供述，可证实2005年，其与谢某平口头商量将平远县差干镇政府划拨给差干镇加丰村作为兴建村址使用的原松香厂侧的一块315㎡土地转让给谢某平，如能办理相关手续转让费为30000元不能办理则为10000元，但之后谢某平一直未再提起此事。2006年左右，县委领导来差干调研时说要将五指石风景区的山门建在该地，随后镇领导也对其说过该地不能再审批土地使用证的事情。2008年，其与谢某平一起坐嬲时谢某平问起该块地的手续有无办好一事，其告知谢某平该块地已经被划红线，不能再转让给私人使用，办不到手续了，当时二人均听说该块土地可能会因五指石景区开发而被征收，便协商以10000元人民币的价格将该块土地转让给谢某平，在征收后取得该地征地补偿款。为了让该地转让手续合法化，其还要求谢某甲将有关转让土地给谢某平的事情记入之前2005年的会议记录中。2008年7月份左右谢某平与加丰村村民委员会签订了土地转让协议，为了拖延时间期望升值还约定由村委负责办理土地使用证，担心村民对转让合同有意见谢某平还写了一张欠条。2011年9月份左右，由于没有办到转让手续和土地使用证，为了可以拿到土地补偿款，村委与谢某平还去差干司法所作了见证。2012年下半年，差干镇政府进行土地征收工作，其以加丰村村民委员会主任的身份确认该块土地为谢某平所有，并在协助丈量土地时，为该块土地的四至界限进行确认。谢某平收到征地补偿款后，除支付10000元人民币作为土地转让款外，其得款75000元人民币的事实。
17、被告人谢某平的供述，可证实2005年，其与谢某生两人曾口头协商转让村委所有的原松香厂侧的一块315㎡土地一事，商定办理好了手续就支付30000元转让费否则就支付10000元。2008年，其见到谢某生便问起手续是否办好一事，谢某生说该地不能再转让了。当时二人都知道五指石景区重新开发之事，仍商议以10000元人民币的价格将该块土地转让给谢某平。2008年7月份左右，由于谢某生是加丰村书记及主任，其比较顺利地与加丰村村委会签订了转让合同，是谢某生代表村委会与其签订的，为了拖延时间期望升值，合同还约定由村委负责办理转让手续，担心村民对转让合同有意见其还写了一张欠条。2011年左右，其与谢某生（谢某生代表加丰村委会）去差干司法所作了见证。2012年下半年，差干镇政府进行土地征收工作，将该地旁边的水沟和一些公共面积一起丈量在内为541.8㎡，其收到征地补偿款后，除支付10000元人民币作为土地转让款外，其得款77540元人民币的事实。
18、补充谢某生询问笔录，可证实2002年，差干镇政府进行S331线改建时，加丰村委协助镇政府征地。征地结束后，镇政府因未拨付征地经费，将五指石路边老街岔路口一块约300平方米的土地划给加丰村建村址。2005年，由于已建有村址，村委决定将该块土地进行转让，在谢某平问起有无土地用来建房时，于2008年左右，决定将平远县差干镇政府划拨给差干镇加丰村作为兴建村址使用的原松香厂侧的一块315平方米土地转让给谢某平，并签订了土地转让协议。2012年下半年，差干镇政府进行土地征收工作，并在丈量土地时，谢某生到现场为该块土地的四至界限进行指认，事后得知丈量面积为500多平方米的事实。
19、补充谢某平的询问笔录，可证实2005年，其与谢某生两人曾口头协商转让村委所有的原松香厂侧的一块315平方米土地用于建房，并约定村委办理好转让手续，谢某平支付30000元，办不到则支付10000元土地转让款一事。2008年8月，谢某平与村委签订土地转让合同，约定由谢某平购买该块土地，由村委办理转让手续，办好土地使用证后一次性支付10000元土地转让费给加丰村委会。2011年，因土地使用证一直办不下来，谢某平与加丰村委到差干镇司法所对土地转让合同作了见证。2012年下半年，差干镇政府进行土地征收工作，在其本人不在场的情况下，政府确定的征收面积为500多平方米，后其与镇政府签订征地补偿协议，在收到征地补偿款后，支付了10000元人民币作为土地转让款给加丰村委会的事实。
20、补充谢某丙的证言，可证实其系加丰村聘任干部，2002年至2014年3月担任加丰村妇女主任。加丰村老街与五指石交叉路口的一块300多平方米的土地原用来建村址，2005年，由于加丰村已建有村址且没有经济来源，打算将此块土地进行转让，并在村委班子一起吃饭时讲到土地处置的问题，大家同意转让土地，具体由谢某生负责。2008年，对土地转让还专门召开班子会，并与谢某平签订了土地转让协议，不清楚是否有会议记录的事实。
21、补充谢某甲的证言，具体内容与原证言一致。
被告人谢某生之辩护人为证实其辩护观点，向法庭提交如下证据：
1.加丰村委会各委员“关于加丰村委会转让土地过程的说明”（共4份），用于证明：2005年村委集体讨论涉案土地问题，由于镇政府没有提供划拨土地手续，无法建造村址，决定由谢某生负责与谢某平协商该事宜；案发后国土局已对村委会作了处罚。
2、谢某甲“关于会议记录补充的陈述报告”，用于证明2005年期间一次会议，经村委集体讨论将涉案土地转让谢某平，2008年谢某生向其问起该次会议记录一事，于是其在2008年签订协议时才把会议内容随意补在2005年的村委会会议记录本上的事实。
3、差干镇政府2014年9月24日出具的“关于加丰村转让土地给谢某平及丈量情况说明”，用于证实涉案地块丈量面积为541.8㎡是差干镇政府行为，不是谢某生“确认”的。
被告人谢某平之辩护人为证实其辩护观点，向法庭提交如下证据：
1、差干镇政府2014年9月24日出具的“丈量土地的情况说明”。
2、平远县人民政府平府函（2013）27号文件，证明文件规定差干镇旅游开发土地征收时间是2013年7月24日。
3、同类征地拆迁补偿合同、现金支出凭单、协议书、照片等，证明谢某平转让得该块土地后对该地的使用情况及加丰村对该地的转让价格与相邻地块持平、谢某平所得征地补偿款与相同地块价格持平。
本院认为，被告人谢某生利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成了非国家工作人员受贿罪；被告人谢某平为谋取不正当利益，给予他人财物，数额较大，其行为已构成了对非国家工作人员行贿罪。两被告人之行为应依法惩处，控方指控的罪名成立。两被告人能主动投案自首，积极退清赃款，且谢某平的犯罪情节较轻，依法可对被告人谢某生从轻处罚，对被告人谢某平免除处罚。被告人谢某生之辩护人提出签订土地转让合同和确认征收土地面积是村委集体决定和政府决定，不是谢某生的个人行为，其未利用职务上的便利为他人谋取利益，且被告人谢某平与加丰村签订土地转让协议是双方真实意思表示，未损害他人利益，谢某生取得75000元是基于合伙购买土地并平分征地补偿款的口头协议，不是受贿款，谢某生主观上不符合刑法规定的“犯罪故意”，无索贿、受贿行为，公诉机关在未补充新的事实、证据的情况下，指控被告人谢某生犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足，应判决被告人谢某生无罪的辩护意见；被告人谢某平之辩护人提出谢某平与加丰村委所订土地转让协议是村委集体意志和双方真实意思表示，政府将征地补偿款发放给被告人谢某平符合规定，谢某平购买土地未损害他人利益且价格适当，取得征地补偿款属正当利益，并无谋取不正当利益，谢某平将75000元分给谢某生是基于双方合伙购买土地并平分土地补偿款的口头协议，不是给付的贿赂款，谢某平的行为不是犯罪行为，应判决无罪的辩护意见。经查，涉案土地位于差干镇人民政府为进行S331线改造和“五指石风景区”旅游项目的发展，于2002年至2003年度对加丰村老圩进行扩征的土地范围内，被告人谢某生作为村委干部，参与了当时的征地拆迁工作，清楚五指石旅游开发事项。在镇政府将土地划拨给加丰村建村址后，谢某生亦清楚该土地不能合法转让，但其利用加丰村委主任的身份，于2005年与被告人谢某平口头约定将划拨的土地以30000元的价格转让给谢某平，在明知不能办理土地权属转让手续且未对外进行土地转让公示的情况下，于2008年示意村委文书补做村委会议记录，决定将该块土地转让给谢某平，并于同年签订土地转让协议，以10000元的价格将土地转让给谢某平，谢某生还代表加丰村委于2011年9月与谢某平一同到差干镇法律服务所对土地转让协议进行见证。上述事实表明，土地系被告人谢某平个人购买，并非两人合伙。在谢某平购买土地过程中，被告人谢某生已利用了其作为加丰村委主任这一职务便利，并最终使被告人谢某平取得差干镇政府划拨给加丰村的土地，事后收受了谢某平给付的较大数额的财物，因此，被告人谢某生的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。被告人谢某平在知道该块土地不能合法转让，仍以购买土地建房安置老人为由，通过谢某生村委主任的身份与加丰村委签订土地转让协议，并订立办证后付款的合同条款，其目的是拖延时间，获取该块土地被征收后带来的利益，在取得征地补偿款后亦向谢某生给付了较大数额的财物，其行为亦符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件。故两被告人的辩护人提出的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。综上所述，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人谢某平犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
三、赃款共人民币75000元，予以没收，上缴国库（已由侦查机关直接上缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄运光
审 判 员 刘苑桂
人民陪审员 杨玉平
二〇一五年十二月一日
书 记 员 黄丽萍