山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁04民再22号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：褚某，女，1925年9月7日出生，汉族，离休干部，住山东省枣庄市薛城区，现住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：张滕（系褚某之次子），住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张某1（系褚某之长女），女，1949年2月1日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张某2（系褚某之次女），女，1952年2月20日出生，汉族，太原科技大学机电学院副院长，住山西省太原市万柏林区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张某3（系褚某之三女），女，1953年12月25日出生，汉族，山东省枣庄市薛城区财政局退休干部，住山东省枣庄市薛城区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张某4（系褚某之长子），男，1944年10月10日出生，汉族，大学教授，住浙江省杭州市。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张某5（系褚某之三子），男，1954年11月15日出生，汉族，教授，住浙江省杭州市。
申诉人褚某因与被申诉人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5继承纠纷一案，不服本院（2013）枣民一终字第342号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院于2016年12月27日作出鲁检民（行）监[2016]37000000234号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2017年5月18日作出（2017）鲁民抗78号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派山东省枣庄市人民检察院检察员孙飞、任妍出庭。申诉人褚某委托诉讼代理人张滕、赵小宝到庭参加诉讼，被申诉人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定张某1、张某3二人对父母生活照顾相对其他子女多，在分配遗产时其二人应当多分，认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，褚某、张静波晚年主要生活在山东省枣庄市薛城区，其女儿张某1、张某3亦居住在枣庄市薛城区，从情理上讲，张某1、张某3二人对褚某、张静波夫妻的关照应该比其他子女多，这也是两人为人儿女应尽的孝道。从褚某提供的证据看，其六位子女均以住家、出资等方式对褚某、张静波的晚年生活进行了照顾，虽然张某1、张某3居住在枣庄市薛城区，但在褚某提供的《关于照顾父母相关事宜的协议》及相关记录中，明确载明对于家不在薛城且又未退休者，也可以采用出资（暂定每月400元）由其他方便的兄弟姐妹代替履行照顾父母义务的内容，亦有张某1、张某3领取补助费的记录。褚某在上诉时和二审代理词中明确表示其儿女对照顾父母有协议，并约定了经济补偿的形式，张某1、张某3并没有比其他兄弟姐妹多尽扶养义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”、第五十五条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的咨询”，张某1、张某3所提交的证明其二人对父母多尽了扶养义务的证人证言在本案诉讼中没有经过质证，且证人未出庭作证，加之褚某对此并不认可，因此，张某1、张某3所提交的证人证言不能作为其二人对父母多尽赡养义务的证据。
褚某称，再审请求：1.撤销一、二审判决；2.判令剩余抚恤金85838元归褚某所有；3.分割张静波现金遗产时，褚某占50%份额，张滕占10%份额，张某1、张某2、张某3、张某4、张某5各占8%份额。事实和理由：1.本案案由应定为继承纠纷，不应定为分家析产纠纷。分家析产纠纷是指将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭，同时对共有的家庭财产进行分割，并确定各个成员的财产份额的行为。本案中涉及的纠纷主要是张静波去世后遗留的现金财产以及抚恤金如何分配这两大问题，抚恤金虽然不是遗产，但法院在实际处理中如全体继承人未对抚恤金的分配达成一致意见，则会参照遗产处理，且抚恤金也是基于张静波去世的事实，按照国家政策以现金形式发放的具有精神抚慰性质的财产。因此，本案案由定为继承纠纷更符合案件事实和法律规定的精神。2.一、二审法院认定抚恤金金额为79761.8元错误，应是110838元。在与宁波大学结算前，张静波住院期间，张滕于2007年12月17日向宁波大学预借了住院押金30000元，宁波大学在10月份误发了张静波当月的工资6546.2元（宁波大学不知道张静波9月份已去世，误发了10月份工资）。在张静波出院后，南京军区总医院将30000元全部退到了张静波的工商银行牡丹卡账号上（户名：张静波，卡号：62×××95），另6546.2元实际发到了张静波的工资卡上，加上结算后宁波大学汇款79761.8元，总计为预借出院押金30000元+已收到的10月份工资6546.2元+结算后又发79761.8元（注：此处已在116308元的基础上扣减了30000元和6546.2元）共计116308元，也就是说张静波从宁波大学领取的总钱数为116308元，不是79761.8元，一、二审法院将79761.8元误认为是抚恤金，明显错误。上述款项用数学公式可简单表达为：实际领取的款项116308元（预借住院押金30000元+误发10月份工资6546.2元+结算后又发的金额79761.8元=116308元）—抚恤金之外的其他费用5470元（丧葬费4000元+告别会场租赁费600元+丧事用车费870元=5470元）=抚恤金110838元。宁波大学在发放79761.8元之前，张静波已经实际收到30000元和6546.2元。也就是说张静波分三次获得抚恤金及处理丧事相关款项共计116308元，减去处理丧事相关费用5470元，就是抚恤金110838元。3.剩余抚恤金85838元应全部归褚某所有。（1）在2010年召开南京家庭遗产协商会之前，褚某从抚恤金中拿出25000元分别给了张某1、张某3、张某4、张某2、张某5每人5000元作为到南京开会的路费，至今无人对褚某处分抚恤金中的25000元提出异议，说明大家认可褚某对抚恤金享有所有权和支配权，如果大家不认可，这五人应当归还25000元抚恤金。（2）在2010年2月16日于南京市玄武区粮食局招待所三楼318室召开的家庭遗产协商会上，张静波与褚某的六子女已全部同意抚恤金归褚某所有，也就是说全体继承人已就抚恤金的分配达成一致意见，有录音资料为证，该录音资料在会议主持人张某4处。一、二审法院在当事人就抚恤金分配已达成一致意见的情况下，又依职权对抚恤金参照遗产重新分割，没有法律依据。4.遗产数额为214889.6元。包括抚恤金在内，截止2010年2月16日，张某3管理账目的总金额为515617.2元，扣除抚恤金余额85838元（110838-25000），尚余429779.2元，扣除褚某的夫妻共同财产份额214889.6元，遗产总额为214889.6元。5.遗产的分配原则。鉴于褚某照顾张静波时间最长，付出最多，故应分得遗产份额也应最多，占50%，张滕次之，占10%，其他五子女相较于褚某和张滕都应少分，但其五人所继承的遗产数额应当相当，各占8%。
张某1、张某2、张某3、张某4、张某5未答辩。
本院再审认为，从褚某的一审诉讼请求“张某1、张某2、张某3、张某4、张某5返还属于褚某的抚恤金110838元、褚某的个人财产202389.3元、褚某应继承的遗产28912.8元、张滕赠与褚某的遗产28912.8元，共计371052.9元”的内容上看，本案当事人是基于张静波死亡后对抚恤金如何分配及张静波的部分遗产如何继承产生的纠纷。抚恤金虽然不是遗产，但可参照遗产进行处理，因此，本案案由应定为继承纠纷。张滕是张静波与褚某的次子，张滕作为张静波第一顺序继承人未明确表示放弃继承，因此，张滕应参加到诉讼中，一、二审法院未将其列为当事人，属于遗漏当事人，本案应发回重审。
宁波大学离退休工作处于2008年10月31日、2013年8月8日出具的说明记载：丧葬费4000元、抚恤金110838元、报销告别会场租费600元、报销丧事用车费870元，共计116308元，扣除住院费押金（张静波借款）30000元、十月份误发的工资6546.2元，总计汇款79761.8元。一审法院重审时应查明以上款项的性质，进而确定抚恤金的数额和张静波的遗产数额。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）枣民一终字第342号民事判决及山东省枣庄市薛城区人民法院（2012）薛民初字第1571号民事判决；
二、本案发回山东省枣庄市薛城区人民法院重审。
审判长 李 丽
审判员 王 丹
审判员 刘广芳
二〇一七年八月七日
书记员 高 天