广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第68号
上诉人（一审原告）：宜州市安庆煤业有限责任公司，住所地：广西宜州市城西开发区金宜大道3号。
法定代表人：韦海任，该公司总经理。
委托代理人：蓝琼相，广西真意律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：周国荣，农民。
委托代理人：杨镇荣，干部。
上诉人宜州市安庆煤业有限责任公司（下称安庆公司）与被上诉人周国荣劳动争议纠纷一案，宜州市人民法院于2015年3月2日作出（2014）宜民初字第1729号民事判决，安庆公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后依法组成由审判员张桂生担任审判长，代理审判员蒙江浩、蓝苑榕参加的合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人安庆公司的委托代理人蓝琼相、被上诉人周国荣的委托代理人杨镇荣参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月5日，周荣国与安庆公司下属单位冲谷一号井签订《中谷一号井改扩建井巷劳务合同书》，合同约定由周荣国承包冲谷一号井改扩建井巷工程。合同的主要内容为：一、安庆公司提供技术、设备、资金、材料、对周荣国的施工队进行培训等。周荣国的施工队负责按安庆公司提供的设计图进行施工；二、双方约定了具体的工程量、质量、单价及违约责任等。合同签订后，周荣国组织施工队，安庆公司对施工队成员进行安全教育培训。2012年6月4日，周荣国的施工队到冲谷一号井进行施工。2012年6月9日上午8时20分左右，周荣国在推斗车时不慎被车桶压伤右手拇指，经医院诊断为：右手拇指末节离断伤。2012年9月20日，周荣国与安庆公司下属单位冲谷一号井代表石胜清签订《工伤事故赔偿协议书》，协议书的主要内容为：冲谷一号井一次性支付周荣国各种补偿费17000元后不再承担任何责任。当日，冲谷一号井一次性支付给周荣国17000元。2012年12月6日，宜州市人力资源和社会保障局作出（2012）45号工伤认定书，认定周荣国在于2012年6月9日在工作中受伤属于工伤。该工伤认定书现已生效。2012年12月17日，周荣国向河池市劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行鉴定，2013年4月16日，该鉴定委员会认定周荣国的劳动能力为伤残九级。2013年9月2日，周荣国向本院起诉，请求判决撤销其与安庆公司下属单位冲谷一号井签订的《工伤事故赔偿协议书》，本院于2013年11月11日作出（2013）宜民初字第1641号民事判决书，判决撤销周荣国与安庆公司于2012年9月20日签订的《工伤事故赔偿协议书》。安庆公司不服提起上诉，河池市中级人民法院于2014年4月23日作出（2014）河市民二终字第13号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年7月18日，周荣国申请劳动仲裁，请求：1、安庆公司支付其工伤认定和劳动能力鉴定的检测费、鉴定费及相关差旅费1221元；2、安庆公司支付其一次性伤残补助金67279.5元；3、安庆公司支付其一次性医疗补助金74755元；四、安庆公司支付其一次性就业补助金59804元；五、安庆公司支付其半个月的经济补偿金3737.75元；六、安庆公司补缴其从2012年5月至2012年9月20的养老保险本金及利息。宜州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月25日作出（2013）38号《仲裁裁决书》，认定周荣国应得各项补助金为40127.40元，安庆公司已支付周荣国48429元，已经超过周荣国应享受的工伤待遇，故仲裁委驳回周荣国的仲裁请求。周荣国受伤后不再与施工队施工，周荣国在安庆公司工作时间为15天，工资额双方约定为计件工资。安庆公司未为周荣国缴纳社会保险。周荣国的施工队人员及工程耗材由周荣国管理，工程耗材费用由周荣国承担。施工队人员工资由周荣国按完成工作量计付。冲谷一号井分别于2012年7月16日、8月15日转入周荣国账上12018元、19801元，均为周荣国及施工队部分工人的劳动报酬。
一审法院审理认为：一、劳动法所调整的是企业、个体经济组织与劳动者之间的劳动关系。周荣国与安庆公司下属单位冲谷一号井签订《中谷一号井改扩建井巷劳务合同书》，合同形式上约定由周荣国承包冲谷一号井改扩建井巷工程，实际上安庆公司系用人单位，周荣国等民工均为劳动者。故周荣国与安庆公司之间存在劳动关系。由于周荣国未依法为劳动者缴纳社会保险费，周荣国有权请求解除与安庆公司之间的劳动关系。二、周荣国的劳动能力被鉴定为伤残九级，依法应按伤残九级标准计算其工伤待遇。由于周荣国在安庆公司的工作时间短，加上双方签订的“劳务合同”，该合同实际上是计件工资待遇合同，安庆公司分别于2012年7月16日、8月15日转入周荣国的账上12018元、19801元，均为周荣国及施工队部分工人的劳动报酬。周荣国本人的月工资收入无法查清。周荣国主张安庆公司分别于2012年7月16日、8月15日转入其账上12018元、19801元为其3个月工资，该主张与事实不符，不予支持。周荣国的月工资应按照河池市2012年度企业在岗职工月平均工资2509元为计算依据。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，周荣国应享受的工伤待遇如下：1、一次性伤残补助金22581元（2509元／月×9个月）。2、一次性伤残就业补助金20072元（2509元／月×8个月）。3、一次性伤残医疗补助金25090元（2509元／月×10个月）。4、半个月的经济补偿金1254.5元（2509元／月×2）。以上合计68997.50元，由于安庆公司未按规定为周荣国交纳、办理有关社会保险，故应由安庆公司付给周荣国相关费用。扣除安庆公司已经支付17000元，安庆公司应支付周荣国51997.50元。周荣国请求安庆公司支付工伤认定和劳动能力鉴定的检查费、鉴定费及相关的差旅费1221元，因周荣国未能提供有关证据证实，不予支持；周荣国请求安庆公司支付未签订劳动合同3个月的双倍工资补偿22426.50元（7475.50元／月×3个月）。因双方签订的《劳务合同书》，合同内容已含有劳动的具体工作量及完成一定工作量所应得的报酬等内容，故原告请求被告支付未签劳动合同3个月的双倍工资补偿22426.50元无事实依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条第一款、参照国务院《工伤保险条例》第三十七条、六十二条以及《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，判决：1、解除周荣国与安庆公司之间的劳动关系。2、安庆公司支付周荣国各项工伤保险待遇金额51997.50元。3、驳回周荣国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安庆公司负担。
上诉人安庆公司不服一审判决，上诉称：2012年6月4日，周荣国施工队到冲谷一号井进场施工；2012年6月9日，周荣国即受伤，尔后一直休息不再上班。周荣国施工队人员共22名（不含周荣国本人），该施工队6月份实得工程款42835元。周荣国系施工队的包工头，6月份周荣国出面向上诉人预支得施工队生活费6500元，该款在结算时由上诉人直接扣回，故结算时周荣国按36335元支付（42835元一6500元）。根据周荣国的要求，上诉人在支付6月份工程款时给周荣国在内的10人，并立卡分开存款，具体为蒙德2300元，蒙记忠1000元，吴国树1600元，吴道国2000元，向华树2400元，吴宏宽（观）1000元，吴国林4300元，覃明义6931元，周尔2000元，周荣国12023元（此时工程款余数为12804元，因此前上诉人帮周荣国垫付医药费781元，上诉人扣回该医药费后余12023元全部存入周荣国的银行卡）。因银行每卡收取卡费5元，故各人实际的入款额均少了5元，周荣国的入款额为12018元。周荣国手下的施工人员有22人，除上述蒙德9人的劳务报酬由上诉人根据周荣国的要求直接代为支付外，余下13人中由周荣国支付给蒙齐报、蒙齐悬4690元后，还有7328元，应由周荣国再分配给余下的11人，加周荣国为12人。据此计算：7328元-（12×22.5）=27.14元（日均工资）。周荣国实际工作5天，即他6月份的收入只有135.70元，一审认为周荣国的月工资收入无法查清是不准确的。根据《工伤保险条例》规定，九级××应享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为8个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为10个月本人工资。据此计算，上诉人应支付周荣国上述三项一次性补助金合计为3712.5元（137.5元×27个月）。而早在2012年9月20日，上诉人就已与周荣国达成协议，上诉人已按该协议支付给了周荣国17000元，可见，周荣国的该项诉讼请求已没有法律依据。一审以河池市2012年度（应按伤者上一年河池市2011年度的标准），企业在岗职工月平均工资即2509元为依据，计算周荣国的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是错误的。周荣国为获取上述三项一次性补助金而主动要求解除与上诉人的关系。周荣国提出解除与上诉人的关系不符合《劳动合同法》第三十七条、第四十六条规定，以及《劳动合同法实施条例》第十八条、第二十三条规定，无权主张其他经济补偿。请求二审法院撤销一审判决，驳回周荣国的诉讼请求。
周荣国辩称：一审判决以河池市2011年度企业在岗职工月平均工资（即2509元）为赔偿基数是错误的，被上诉人有证据证明自己有连续两个月的实际工资数额，即2012年7月份为12018元、2012年8月为19801元。安庆公司称被上诉人的工资中包含其他员工的工资没有事实依据。被上诉人是安庆公司的员工，因此，工资的支付凭证、工资花名册、转帐单据都是安庆公司掌管。安庆公司拒不提供完整的工资花名册，自行编造说的哪些员工的工资是从被上诉人的工资中支付，这一主张没有事实依据。综上所述，被上诉人的工伤赔偿基数应以被上诉人的实际工资为准，并按《工伤保险条例》规定“本人工资高于统筹地区平均的300%的，按统筹地区平均的300%计算”。请二审法院维持被上诉人的合法权利，依法公正判决。
在二审中，上诉人安庆公司和上诉人周荣国均没有向法庭提交新的证据。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人在二审的诉辩主张及事实、理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：周荣国要求安庆公司支付各项工伤保险待遇金额按何种标准计算？
本院认为：《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受从工伤保险基金支付9个月的本人工资一次性伤残补助金；《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定：九级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付8个月的一次性工伤医疗补助金和10个月的伤残就业补助金，终止工伤保险关系。本案中，周荣国因工伤事故伤害，经鉴定为伤残九级，安庆公司又不能证明已为周荣国办理工伤保险，故应支付给周荣国9个月本人工资的一次性伤残补助金、8个月本人工资的一次性的工伤医疗补助金，10个月本人工资的一次性的伤残就业补助金，并解除双方的劳动合同和终止工伤保险关系。
《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。2012年6月4日，周荣国组织施工队到安庆公司下属的冲谷一号井进行施工，2012年6月9日上午，周荣国在工作中不慎受伤。由于周荣国在安庆公司遭受事故伤害前仅工作5天，据此，本案不存在周荣国在遭受工伤前已为安庆公司提供了12个月劳动的情况，也不存在安庆公司应当支付给周荣国遭受工伤前12个月的劳动报酬问题。为保障用人单位与劳动者双方的基本权利，本案应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算周荣国的各项工伤保险待遇金额，即安庆公司按河池市2012年度企业在岗职工月平均工资2509元的60%支付给周荣国各项工伤保险待遇金额。据此，安庆公司应当支付给周荣国一次性伤残补助金13548.60元（2509元／月×60%×9个月）；一次性伤残就业补助金12043.20元（2509元／月×60%×8个月）；一次性伤残医疗补助金15054元（2509元／月×60%×10个月）。另外，2012年6月份，周荣国仅在安庆公司下属的冲谷一号井工作5天就住院治疗；2012年7、8月份，周荣国没有到安庆公司上班。因此，安庆公司于2012年7月15日和2012年8月16日分别转入周荣国帐上12018元和19801元不能确认是周荣国的个人工资。考虑到周荣国仅在安庆公司工作5天的实际情况，本院对其要求的经济补偿亦参照其工伤保险待遇的月平均工资标准计算，即1505.40元／月（2509元／月×60%）。周荣国到在安庆公司工作不足半年就要求解除劳动关系，依法按可享有半个月的经济补偿，安庆公司应支付给周荣国的经济补偿为752.70元。以上合计41398.50元（13548.60元＋12043.20元＋15054元＋752.70元）。在双方签订《工伤事故赔偿协议书》的当日，安庆公司已支付给周荣国17000元，据此，安庆公司尚应支付各项工伤保险待遇金额24398.50元（41398.50元-17000元）。周荣国要求安庆公司支付工伤认定和劳动能力鉴定的检查费、鉴定费及相关差旅费，共计1221元，但未能提供证据证实。周荣国与安庆公司已签订《劳务合同书》，其内容已包含了具体的工作量及工作报酬，故名为劳务合同，实为劳动合同，据此，安庆公司不存在未签订劳动合同而支付双倍工资差额的问题。一审判决驳回周荣国要求安庆公司支付工伤认定和劳动能力鉴定的检查费、鉴定费及相关差旅费和未签订合同的双倍工资差额的诉讼请求正确，且周荣国亦未对此提起上诉，本院予以维持。
劳动者在遭受工伤事故前或者患××前12个月平均工资是计算劳动者本人在工伤事故发生后各项工伤保险待遇的标准。在劳动者工资低于统筹地区职工平均工资60%的情况下，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。安庆公司称应当按每月135.70元的工资标准支付给同荣国各项工伤保险待遇，但其主张即没有事实和法律依据，也违反劳动者工资不得低于当地最低工资标准的规定，本院不予采纳。2012年9月20日，安庆公司与周荣国签订《工伤事故赔偿协议书》并支付了17000元，但该款尚不足支付周荣国因九级伤残应享受的各项工伤保险待遇金额，故其要求驳回周荣国的全部诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。安庆公司的上诉理由部分成立，对于有理由的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2014）宜民初字第1729号民事判决第一项、第三项；
二、变更宜州市人民法院（2014）宜民初字第1729号民事判决第二项为：宜州市安庆煤业有限责任公司支付给周荣国一次性伤残补助金13548.60元；一次性伤残就业补助金12043.20元；一次性伤残医疗补助金15054元；4、半个月的经济补偿金752.70元。以上合计41398.50元。扣除已支付的17000元，尚应支付给周荣国各项工伤保险待遇金额24398.50元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人宜州市安庆煤业有限责任公司负担10元，被上诉人周荣国负担10元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张桂生
代理审判员 蒙江浩
代理审判员 蓝苑榕
二〇一五年六月十五日
书 记 员 黄誉雅
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。