江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1241号
上诉人（原审原告）金红。
委托代理人李箕龙，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中冶天工上海十三冶建设有限公司，住所地在上海市宝山区铁力路2469号。
法定代表人张培义，该公司董事长。
委托代理人蔡祥，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人秦屹，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京二热燃料有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区长虹南路310号。
法定代表人闵桂芳，该公司总经理。
委托代理人马琳，江苏众盛律师事务所律师。
上诉人金红因与被上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称十三冶公司）、南京二热燃料有限公司（以下简称二热公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月25日立案受理，并依法组成合议庭于2013年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人金红的委托代理人李箕龙、被上诉人十三冶公司的委托代理人秦屹、被上诉人二热公司的委托代理人马琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金红一审诉称，十三冶公司因承建赛虹桥街道创业中心，自2009年9月起至2010年4月23日，向金红采购木方及模板等建材，共计价款39万元。十三冶公司的项目负责人谢某甲向金红出具欠条一份，后金红多次索要货款，十三冶公司不予给付。二热公司将南京赛虹桥街道创业中心工程发包给十三冶公司，且自认该材料用于该工地，依法应当共同承担给付责任，故诉请法院判令：十三冶公司、二热公司立即支付货款39万元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算，自2010年9月1日起至还清欠款之日止），并承担本案诉讼费用。
十三冶公司一审辩称，金红向十三冶公司主张货款无事实及法律依据。双方未签订买卖合同，金红没有向十三冶公司供货，双方从未办理过结算，十三冶公司也未支付过任何款项，金红也从未向十三冶公司催要过款项。另外，谢某甲不是十三冶公司的员工，也未经十三冶公司授权，谢某甲的行为是个人行为，与十三冶公司无关。综上，请求驳回金红的诉讼请求。
二热公司一审辩称，金红向二热公司主张货款无事实和法律依据，金红虽然所供建材用于二热公司发包给十三冶公司的工程，但二热公司与金红之间并不存在买卖合同关系，二热公司不应承担责任。
原审法院经审理查明，2009年3月31日，二热公司因建设南京赛虹桥街道创业中心工程对外发包，与十三冶公司签订《工程施工合同书》一份，将南京赛虹桥街道创业中心一期工程发包给十三冶公司承建土建及水电安装工程的施工和保修。2009年4月3日，十三冶公司成立“中冶天工上海十三冶建设有限公司南京赛虹桥街道创业中心工程项目部”。2010年4月12日，二热公司与十三冶公司又签订《工程施工合同书》一份，将南京赛虹桥街道创业中心二期工程发包给十三冶公司承建。2011年1月24日、3月9日，十三冶公司与二热公司又分别签订补充协议两份，双方对施工工期及逾期责任等内容进行了约定，还约定，十三冶公司的债权、债务均由十三冶公司处理，与二热公司无涉。
2009年4月14日，案外人谢某甲以中航长城江苏工程建设有限公司（以下简称中航公司）名义与十三冶公司签订《工程施工合同书》，合同约定，十三冶公司将案涉工程分包给中航公司建设施工，谢某甲系中航公司指派的项目负责人。在涉案一期工程中，谢某甲系实际施工人。2010年8月30日，谢某甲向金红出具《欠条》一份，载明：“本人谢某甲挂靠上海十三冶建设有限公司，承接赛虹桥街道创业中心工程，因施工需要于2009年9月份起至2010年4月23日止向金红购买建筑木方和模板、黄沙、石子等总计叁拾玖万元正，所购以上材料全部用于赛虹桥街道创业中心工程，送货单据已全部收回。”
另查明，中航公司与十三冶公司所签订《工程转包合同书》印章非中航公司工商登记备案印章，且在十三冶公司关于赛虹桥街道创业中心工程的相关诉讼审理中，中航公司否认授权谢某甲负责案涉工程，亦否认曾承建过案涉工程。
再查明，2012年4月10日，十三冶公司向上海市公安局宝山分局报案，上海市公安局宝山分局于当日立案侦查，于2012年9月4日对谢某甲取保候审，并于2013年9月3日因期限届满作出解除取保候审决定。
上述事实，有《工程施工合同书》、《欠条》、2012宁商终字第968号裁定书、2012宁商终字第318号裁定书以及当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，金红主张与十三冶公司之间存在买卖合同关系，对此，金红负有举证责任。现金红提供谢某甲出具的《欠条》等证据，以此证明双方之间存在买卖合同关系，原审法院分析如下：
第一，谢某甲是否可以代表十三冶公司进行相关民事法律行为。首先，《欠条》中明确载明购买材料时间为2009年9月份起至2010年4月23日，该时间段应是案涉工程一期施工阶段；其次，对于谢某甲在案涉工程一期施工阶段身份问题，根据二热公司与十三冶公司签订的《工程施工合同书》、十三冶公司与中航公司签订的《工程施工合同书》，及相关诉讼中查明非中航公司工商登记印章所签订合同等相关事实，可以证实，涉案一期工程系二热公司发包给十三冶公司，谢某甲以中航公司名义从十三冶公司处承接了涉案一期工程，谢某甲是涉案一期工程实际施工人，非十三冶公司一期项目负责人，谢某甲与金红之间发生的民事法律行为不及于十三冶公司。
第二，谢某甲与十三冶公司是否存在委托代理关系。诉讼中，金红未能举证证明谢某甲有十三冶公司授权从事相关民事法律行为，且十三冶公司对谢某甲的行为亦不予追认，故金红不能证明谢某甲有权代理十三冶公司从事相关民事行为。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销权应当以通知的方式作出。”故十三冶公司对谢某甲出具《欠条》行为不应承担责任。
第三，本案是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”涉案一期工程经转包，金红销售建筑材料时并不知道案涉工程具体承建单位，亦不知道谢某甲是否代表十三冶公司或者其他公司。谢某甲出具《欠条》内容亦显示，其自称挂靠在十三冶公司向金红购买建筑材料，并未表示是代表十三冶公司向金红购买建筑材料，且《欠条》亦为谢某甲以个人名义出具。金红不能证明其在销售建筑材料时有理由相信谢某甲是代表十三冶公司，故谢某甲与金红之间发生的民事法律行为，不能构成表见代理。
综上，金红与十三冶公司之间没有买卖合同，金红亦不能举证证明谢某甲的行为可以代表或代理十三冶公司，故金红主张与十三冶公司之间存在买卖合同关系证据不足，原审法院不予支持。欠条表明金红所供材料用于涉案项目一期工程，而此时一期工程的实际施工人为谢某甲，从合同相对人原则考量，金红的诉请对象有误。另十三冶公司与二热公司分别是独立公司，金红以二热公司系案涉工程建设单位为由，要求二热公司与十三冶公司共同承担付款义务，没有事实及法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回金红对十三冶公司、二热公司的诉讼请求。一审案件受理费3575元，由金红承担。
宣判后，金红不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。主要事实与理由为：一、上诉人金红在一审中提供了大量的证据证明被上诉人十三冶公司是案涉工程的承包方和实际施工人，工程从开始施工到中期停工、结算付款以及后期签订补充协议等全部过程都是十三冶公司与材料商、监理方及发包方交涉处理的，而不是谢某甲处理的。二、南京中院已有生效判决认定谢某甲是十三冶公司的代理人，故谢某甲与金红结算并出具欠条的行为就是代表十三冶公司履行职务行为。三、一审中，上诉人金红提供了钢材送货单据、管理人员表、停工情况说明等证据，均能证明谢某甲是十三冶公司的项目实际负责人。四、二热公司作为发包方在合同中明确约定十三冶公司不得分包、转包，且十三冶公司也认可该转包合同被法院认定为无效，但一审判决依然认定谢某甲是案涉工程的实际施工人，不是十三冶公司的项目负责人，前后矛盾。五、一审判决认定上海市公安局宝山分局对谢某甲作出解除取保候审决定的事实，但相关证据没有经过质证，故一审法院程序违法。
被上诉人十三冶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人二热公司答辩称，二热公司只是案涉工程的发包方，与金红之间没有买卖合同，不应承担责任。十三冶公司违法转包和分包，应认定谢某甲是十三冶公司的负责人，故十三冶公司应当承担责任。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，金红提供的《欠条》落款为“欠款人谢某甲”。一审中，金红为证明谢某甲向其出具欠条的行为是履行十三冶公司的职务行为，还提供了以下证据：（1）《南京赛虹桥创业中心二期土方结算》，载明“共计欠款参拾万元正。工程款款付。谢某甲。”未加盖公章。（2）（2012）宁商终字第597、598号民事判决书，认定谢某甲系十三冶公司的项目人员，对谢某甲签字确认的工程量予以认可；（3）《项目经理部主要施工管理人员表》，载明现场机械管理主管为谢某甲，职称为经济师；（4）《停工情况统计表》、《情况说明》，载明2010年5月7日至6月7日项目部共统计停工数目797个人工，6月7日至7月6日补偿工人总计643个工日，谢某甲签名并加盖了十三冶公司的项目部印章；（5）《南京二热燃料有限公司钢材明细》（11页）、《商品混凝土结算单》（4页），均有谢某甲签名并加盖了十三冶公司的项目部印章。
又查明，在本院（2012）宁商终字第968号案件中，2012年11月12日开庭笔录记载金红的陈述。问：“你方是怎么和谢某甲发生交易的？”答：“是我们自己到项目上去跑的，我们原来是送黄沙和石子的，后来谢某甲说缺模板，让我们帮忙供应，我就又供应了模板。”问：“你是之前就认识谢某甲？”答：“之前不认识，我们做材料的，是哪块有工地就跑去问问是否缺材料，如果有人说缺的话，我们就帮忙送。”问：“你送给他材料，认为钱应当由谁给？”答：“工地上。”问：“你认为应当是工地上哪一家给你钱？”答：“我不清楚这个，我就知道工地上是谢老板在负责，这里面的东西我不清楚，只要有工地、有老板，喊我们送材料，我们就送了。”问：“你当时是知道十三冶和中航长城这两家公司？”答：“不知道。”问：“你认为谢老板代表谁？”答：“我不清楚，后来要钱要不到的时候，我才知道他是帮十三冶做的。”
上述事实有一审卷宗证据予以证实。
本院认为，上诉人金红向案涉工地供材料，谢某甲以自己名义向金红出具欠条，谢某甲的行为不能构成代表十三冶公司的职务行为或表见代理。首先，金红未能提供证据证明谢某甲在交易时具有十三冶公司项目负责人的身份或获得了十三冶公司的授权，金红在另案诉讼中也认可其在交易时并不清楚谢某甲的具体身份或代表哪家公司，只是在索要货款无果后才得知谢某甲是帮十三冶公司做工程，现十三冶公司对谢某甲的行为并不认可，故谢某甲向金红出具欠条的行为不能构成代表十三冶公司的职务行为。其次，谢某甲的行为不能构成表见代理。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定表见代理应当具备以下条件：一是行为人没有代理权，但行为人以被代理人名义从事民事法律行为；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人在主观上须为善意且无过失。本案中，其一，谢某甲向金红出具的欠条落款为“欠款人谢某甲”，表明谢某甲是以个人名义而非十三冶公司的名义出具欠条的；其二，金红在与谢某甲交易时并不具有使其相信谢某甲具有代理权的外观事实或理由，一审中金红提供的系列证据均是为应对诉讼而事后收集的，不能作为交易时的权利外观；其三，金红在向案涉工地供应材料时不清楚自己的交易对象，未查清谢某甲的具体身份，未要求谢某甲在欠条上加盖公章，金红在主观上具有过失。因此，谢某甲向金红出具欠条的行为不能构成表见代理。最后，关于已有生效判决认定谢某甲是十三冶公司的项目人员的问题，因该案系建设工程施工合同纠纷，而本案是买卖合同纠纷，两类不同性质的案件在法律关系、法律适用和认定标准等方面均不相同，不能因此得出谢某甲对外的所有买卖行为都是职务行为这一结论。至于有谢某甲签名并加盖项目部印章的钢材明细、混凝土结算单，虽然可以证明谢某甲有权代表十三冶公司采购钢材、结算混凝土等，但与谢某甲在本案中是否有权代表十三冶公司向金红购买木材、黄沙等之间并无直接因果关系。
关于金红上诉称一审法院未对上海市公安局宝山分局解除对谢某甲取保候审决定的证据进行质证的问题，本院认为，公安机关解除对谢某甲的取保候审，与认定谢某甲在本案中交易行为的性质之间并无关联，亦不影响本案的处理结果，故金红以此为由要求改判或发回重审的理由并不充分，本院不予支持。综上，上诉人金红的各项上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3575元，由上诉人金红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 毕宣红
代理审判员 王方方
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 高 雁