重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1221号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李海鹰，女，生于1975年11月18日，汉族，重庆市梁平区人。
委托诉讼代理人：徐江波，重庆渝敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆福韵房地产开发有限公司，统一社会信用代码91500228563480976Y。
法定代表人：赵小路，执行董事。
委托诉讼代理人：谭永亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘世才，重庆正衡律师事务所律师。
上诉人李海鹰与被上诉人重庆福韵房地产开发有限公司因返还原物纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2017)渝0155民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李海鹰上诉请求：1、撤销（2017)渝0155民初3053号民事
判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋买卖合同无效的原因是被上诉人没有取得《商品房预售许可证》，违反了国家法律的强制性规定，上诉人作为普通购房人没有任何过错，一审认定上诉人对此存在过错并判决上诉人承担50%的责任属于事实认定错误，适用法律也不正确。二、一审判决房屋装修形成的附和装修装饰物，抽油烟机、热水器等归被上诉人所有，折价支付上诉人31,350元，承担一半的评估费4,000元，有违公平公正原则。上诉人没有任何过错，可移动的家具等是根据房屋结构确定的尺寸，上诉人自己搬走后在它处无法使用，已无价值。三、一审判决只有第一、二、三、五项，缺少第四项，本身是错误的，认定上诉人存在一定过错却判决上诉人承担50%的责任是自相矛盾的，且判决结果变相使违法者获利，有违法律的基本公平原则。
重庆福韵房地产开发有限公司辩称：1、关于合同无效的问题，已有生效裁判确认，不再多说，里面已经认定上诉人在买房过程中发现我方没有取得《商品房预售许可证》。2、上诉人是强行装修入住的，因为在房屋没有达到交付条件的情况下，上诉人大吵大闹要求入住，并装修，对于装修损失是上诉人自身原因导致的。3、一审判决合情合理合法，能移动的家具上诉人自己搬走，不能移动的由其自行承担50%的责任，符合公平原则，我方也存在损失，房屋已由一手房变成二手房。
重庆福韵房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告李海鹰向其返还屏锦福韵豪庭一期房屋一套；判令被告李海鹰每年支付房屋占有使用费及折旧费3万元，直至房屋归还时止；本案诉讼费由被告李海鹰承担。
李海鹰向一审法院提出反诉请求：判令重庆福韵房地产开发有限公司赔偿其装修损失109,208.3元；鉴定费由败诉方承担；本诉及反诉诉讼费由重庆福韵房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：重庆福韵房地产开发有限公司于2014年开始开发建设争议房屋所在的项目“屏锦福韵豪庭第一期”,2014年7月14日，李海鹰向该公司缴纳了10万元预付款。因重庆福韵房地产开发有限公司收取李海鹰10万元预付款后，房屋一直未达到交付条件，2015年双方因如何退还收取的10万元预付款发生过争议，但未达成一致退款意见。2016年5月30日，双方签订《屏锦福韵豪庭第一期房屋预订合同》，该合同约定：乙方（本诉被告）订购的房屋为一单元x楼x号，该楼房为框架结构，用途为住宅。房屋价格按照建筑面积计算，该房屋单价为2,780元/平方米，现按设计的建筑面积110平方米计算（准确建筑面积以房屋产权部门测量为准，按房产证面积准确计算后多退少补）。房屋总金额按设计预算面积计算为2,780元×110平方米=305,800元。付款方式为分期支付，（1）签订合同当日乙方支付首期购房款100,000元；（2）签订合同当日乙方支付水电气户头费7,000元,甲方代收代缴，凭实际缴费依据多退少补；（3）2016年5月30日前，乙方支付第二次购房款180,000元，大写壹拾捌万元，同时缴纳装修保证金1,000元，大写壹仟元，装修完毕后，经甲方验收无影响主体结构及整改后退还。（5）房产证办妥当日，乙方支付房屋尾款20,000元。第四条交付期限乙方按约定支付款项后，甲方当天将该房屋钥匙交付给乙方。第五条交接：房屋达到交付条件后，甲方应当通知购房人办理交付手续。超出二十日购房人不接收房屋的，甲方可将其所购房屋另行出售，并在售出该套房屋后，扣除乙方违约金退还购房人已交房款。该合同第六条约定了“房屋结构及标准”、第七条约定了“保修责任”，第八条约定“房产证由甲方统一代办，乙方按规定承担相应的税费及维修基金”，第九条约定：本合同为房屋预订合同，甲方交付乙方房屋时，双方重新签订规范的商品房买卖合同；第十条其他约定，备注：甲方在房产证面积总价少收乙方伍仟捌佰元整（5,800），乙方进场装修甲方提供装修合同，如单方违约，付对方的一切经济损失和间接损失。违约责任约定：以上约定甲、乙双方共同遵守，如有违约向守约方支付违约金，违约金为合同总金额的10%。合同还约定了双方的其他权利义务。
在双方签订上述《屏锦福韵豪庭第一期房屋预订合同》的当天，李海鹰按合同约定支付房款支付了房款180,000元，加上之前在2014年预付的购房款100,000元，共计已支付购房款280,000元，另外支付水电气户头费7,000元，装修保证金1,000元。同日，重庆福韵房地产开发有限公司将主体完工、水电气接通的涉案房屋交付李海鹰，李海鹰对房屋进行装修并入住至今。
另查明，重庆福韵房地产开发有限公司具备合法的开发资质，其建设经过规划审批，办理了建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，但其开发建设的“屏锦福韵豪庭第一期”项目，未办理商品房预售许可等手续，未取得商品房预售许可证。
2016年10月25日，李海鹰以签订预售合同时重庆福韵房地产开发有限公司故意隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，且未取得商品房预售许可证，向该院提起诉讼，请求：1、判令双方签订的合同无效；2、判令重庆福韵房地产开发有限公司返还李海鹰购房款280,000元，装修保证金1,000元和水电气户头款7,000元，共计288,000元以及利息（利息从2016年5月30日起计算至返还房款、装修保证金和水电气户头费为止，按照银行同期贷款计算利息）；3、判令重庆福韵房地产开发有限公司赔偿李海鹰一倍购房款280,000元；4、判令重庆福韵房地产开发有限公司支付违约金30,580元；5、由重庆福韵房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费。该院经审理后，于2017年4月24日作出（2016）渝0228民初4901号民事判决书，判决“一、原告李海鹰与被告重庆福韵房地产开发有限公司于2016年5月30日签订的《屏锦福韵豪庭第一期房屋预订合同》无效；二、由被告重庆福韵房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告李海鹰购房款280,000元、水电气户头费7,000元、装修保证金1,000元，共计288,000元，并按照中国人民银行同期同类基准贷款利率从2016年5月30日起计算支付利息，支付至实际付清之日止；三、驳回原告李海鹰的其他诉讼请求。”该判决已生效。
本案在审理过程中，反诉原告李海鹰申请对其房屋装修材料及装修费和所有家具家电价值进行鉴定，支付鉴定费8,000元。2017年12月22日，经重庆鑫凯源资产评估房地估价有限公司评估，纳入本次评估范围内的装修及家具家电在评估基准日的市场总价值为8.59万元，其中，房屋装修评估市场价值为4.75万元，家具家电评估市场价值为3.84万元。
一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方当事人签订的《屏锦福韵豪庭第一期房屋预订合同》经生效裁判确认无效，因该合同取得的房屋应当予以返还，因合同无效给双方造成的损失，应当根据双方的过错承担相应的责任。
关于双方当事人的过错问题，重庆福韵房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证便进行房屋预售，其行为存在过错，李海鹰在另案中明确表示在买房过程中已经发现重庆福韵房地产开发有限公司没有预售许可证明，仍对房屋进行装修装饰，其自身也存在一定过错，因合同无效给双方造成的损失，由双方各自承担50%的责任，其余损失自行承担。
重庆福韵房地产开发有限公司因合同无效请求李海鹰返还房屋的请求，符合法律规定，应予以支持。李海鹰对涉案房屋进行了装修使用，重庆福韵房地产开发有限公司要求其支付房屋占有费，应予支持，但其主张每年3万元的占有使用费过高，参照当地相类似房屋出租价格，房屋占有使用费酌定为4,000元每年，由李海鹰每年支付重庆福韵房地产开发有限公司房屋占有使用费2,000元。重庆福韵房地产开发有限公司已主张房屋使用费，再主张房屋折旧费，属重复主张，不予支持。
李海鹰对争议房屋进行了装修，经评估，房屋装修部分的损失为4.75万元，因合同无效造成的装修损失，重庆福韵房地产开发有限公司应承担相应责任。对已与房屋形成附合的装修装饰物归重庆福韵房地产开发有限公司所有，由其折价支付李海鹰装修损失2.375万元。对于家具、家电的处理问题，对争议房屋内已固定的家具，为不损害其价值，发挥其最大功效，折价处理为宜，对于可移动的家具家电，应归李海鹰所有，由其搬出该房屋。经评估，蹲便+水箱+浴室柜+镜+盆+花洒+浴霸（0.47万元）、热水器（0.27万元）、抽油烟机（0.17万元）、灶具（0.16万元）、卧室衣柜（0.45万元），以上价值共计1.52万元，以上物品归重庆福韵房地产开发有限公司所有，由其折价支付李海鹰以上损失0.76万元；争议房屋内的电视、电视柜、床及床头柜、鞋柜、床垫、沙发、餐桌餐椅（一桌六椅）、茶几等家具家电归李海鹰所有，由其自行搬出该房屋。评估费8,000元，双方各承担一半。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、由本诉被告李海鹰于判决生效后十五日内返还本诉原告重庆福韵房地产开发有限公司位于屏锦福韵豪庭一单元x楼x号的房屋；由本诉被告李海鹰自2016年5月30日起按2,000元每年标准支付本诉原告重庆福韵房地产开发有限公司房屋占有使用费至该房屋返还时止，限判决生效后十五日内支付。二、驳回本诉原告的其他诉讼请求。三、与本案争议房屋形成附合的装修装饰物归反诉被告重庆福韵房地产开发有限公司所有，由反诉被告折价支付反诉原告李海鹰房屋装修损失23,750元；本案争议房屋内的蹲便+水箱+浴室柜+镜+盆+花洒+浴霸、热水器、抽油烟机、灶具、卧室衣柜归反诉被告重庆福韵房地产开发有限公司所有，由反诉被告重庆福韵房地产开发有限公司折价支付反诉原告李海鹰损失7,600元；本案争议房屋内的电视、电视柜、床及床头柜、鞋柜、床垫、沙发、餐桌餐椅（一桌六椅）、茶几归反诉原告李海鹰所有，由反诉原告李海鹰于判决生效后十五日内自行搬出该房屋；由反诉被告重庆福韵房地产开发有限公司支付反诉原告李海鹰评估费4,000元。五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费5,500元，由本诉原、被告各负担2,750元；反诉案件受理费2,484元，由反诉原、被告各负担1,242元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案的房屋预订合同已经人民法院生效裁判确认无效，因该合同取得的财产依法应相互返还。针对上诉人李海鹰的上诉请求，本案二审争议焦点主要是对于合同无效的过错责任认定。根据查明事实，涉案房屋预订合同是因为出卖人未取得商品房预售许可证明而无效，而这一无效情形系司法解释所明确规定，其内容可公开查询获悉，李海鹰应当知晓。在法律上评判合同的效力，须以合同的成立为前提。作为买受人，李海鹰明知作为出卖人的重庆福韵房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证明，与之订立商品房预售合同存在合同无效的法律风险，仍然与之订立合同，对于合同成立本身是积极追求，而该合同成立时即有确定性的法律后果，即无效。虽然此类合同效力可以通过在起诉前取得商品房预售许可证明得到补正，可以认定为有效，但也是以无效为原则下的例外情形。因此，本案中的房屋预订合同无效，李海鹰并非毫无过错，一审认定双方当事人均存在过错正确无误。在此基础上确定过错责任比例，并据以处理装修损失以及不可（不便）移动家电家具的问题系自由裁量权范畴，并未明显失衡，判处恰当。关于可移动家电家具的处理，因其本身就属于李海鹰所有，与房屋便于区分，其使用价值尚存，无所谓损失，一审判决归李海鹰所有并由其自行搬走，合情合理合法。
需要指出的是，一审判决主文表述第三项后即是第五项，明显笔误，一审法院已经依法作出补正裁定并送达各方当事人。
综上，上诉人李海鹰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2484元，由上诉人李海鹰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
审 判 员 杨继伟
审 判 员 柯 言
二〇一八年八月一日
法官助理 杜抗洪
书 记 员 章立立