云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第451号
上诉人（原审原告）徐某甲，男。
委托代理人ＸＸ，云南凌云律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）洪某某，女。
委托代理人李铭，云南澄清律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人徐某甲因离婚纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2013）澄民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐某甲及其委托代理人ＸＸ，被上诉人洪某某及其委托代理人李铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为，一、关于徐某甲、洪某某夫妻感情是否完全破裂的问题。双方虽系自愿登记结婚，婚后一段时间，夫妻感情尚好，但自2004年以来，因工作、生活琐事、打理生意等问题产生矛盾，且双方均怀疑对方与他人有暖昧关系而致夫妻关系不睦，徐某甲于2012年9月3日向法院起诉要求与洪某某离婚，法院审理后认为双方感情未完全破裂，尚有和好的可能，特别是孩子目前正需要一个完整家庭让其健康成长，遂判决不准予离婚。为此，双方应本着互谅互让的原则，珍惜这次机会，但判决生效后，双方还是未共同在一起生活，感情仍未得到修复，矛盾反而进一步加深，现徐某甲再次起诉离婚，而洪某某则提出见不到孩子就不同意离婚的附条件离婚，法院认为，人民法院判决准予或不准予离婚，应以夫妻感情是否完全破裂作为区分的界线，从双方的婚姻基础、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款（四项）规定，感情不和分居满两年的，调解无效，应准予离婚。本案中，已能查明徐某乙随祖父母离开澄江时即2012年7月洪某某与徐某甲便已分居，至今分居满二年，且调解无效，法院为解除双方的精神痛苦，根据上述法律规定，应准予双方离婚；
关于婚生子徐某乙的抚养问题，《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人，父母死亡或没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母…；本案中，徐某乙的祖父母在未征得徐某乙法定监护人洪某某同意的情况下，擅自将徐某乙带离澄江，使之脱离母亲监护的行为，剥夺了洪某某的监护权，该做法欠妥，应当给予批评教育。《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应当充分考虑该子女的意见”。本案中，徐某甲、洪某某均要求抚养婚生子徐某乙，法院依上述规定征求了已满十周岁的婚生子徐某乙的意见，其明确表示要随徐某甲共同生活。法院认为，征求子女随父或随母生活的前提应当是在征求意见前孩子能跟父母在一起生活或者能随意跟父或跟母在一起生活，徐某乙在离开澄江时，尚不满九岁，其还没有完全明辨是非的能力，加之其与祖父母共同生活近两年时间，不排除祖父母对其意见加以左右。徐某乙的意见，也仅仅是人民法院判决的条件之一，而不是唯一的条件，同时，徐某乙也表示，在近二年的时间内，父亲徐某甲也没跟其在一起生活，实际上徐某乙已基本上脱离了父亲徐某甲的监护。人民法院的民事判决，除了定纷止争外，还应当起到正确的教育、引导作用，如果法院机械地根据上述规定将婚生子徐某乙判随徐某甲共同生活，那么就会向社会发出一个错误的信号，就是谁先控制了孩子，人民法院就会将孩子判给谁，至于抚养费的问题，目前洪某某从事红砖销售生意，其收入应当能够抚养徐某乙，且其也表示不需要徐某甲支付抚养费，予以尊重；
三、关于夫妻共同财产的分割问题，洪某某提出的夫妻共同财产，徐某甲除认为彩电仅为29寸的以外，其余财产均予以认可，但法院到相关部门未能查到车辆登记信息，徐某甲也未能提交车辆行驶证，庭审结束后经询问徐某甲，其表示该车已于2014年3月以45000元的价格卖给了昆明二手车交易市场。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，可以少分或不分。本案中，徐某甲在离婚诉讼期间内，变卖夫妻共同财产，其行为违反了上述规定，故法院确定其他夫妻共同财产全部归洪某某所有；
四、关于徐某甲提出其父亲徐某丙以自己的名义借款658800元是用于其公司的经营、洪某某做红砖生意及家庭开支，应由双方共同偿还的诉请，法院认为，夫妻共同债务是指婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要或出于共同目的从事经营活动所产生的债务，该债务可能是以夫妻双方共同名义所负，也可能是以一方个人名义所负，但本案中的债务是案外人徐某丙所负，且洪某某又不予认可，故法院不予采信。
据此，为解除双方的精神痛苦，法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款（四项）、第三十六条、第四十七条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：“一、准予徐某甲与洪某某离婚；二、婚生子徐某乙随洪某某共同生活，抚养费由洪某某自行承担；三、夫妻共同财产：29寸彩电一台、冰箱一台、洗衣机一台、真皮沙发一组、组合衣柜一组、双人席梦思床一张、微波炉一个全部归洪某某所有；四、驳回徐某甲的其他诉讼请求。”
一审宣判后，徐某甲不服向本院提起上诉，其请求为：1、撤销云南省澄江县人民法院（2013）澄民一初字第283号民事判决第二项，改判婚生子徐某乙由上诉人抚养，由被上诉人每月支付抚养费1000元至婚生子年满18周岁，并承担今后教育和治疗费用的一半。2、徐某丙以自己的名义借款658800元应认定为徐某甲与洪某某的夫妻共同债务。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，徐某乙的祖父母并未剥夺被上诉人的监护权。1、原审判决书中“另查明，2012年7月，徐某甲的父母在未征得洪某某同意的情况下擅自将徐某乙带离澄江生活至今，期间洪某某未能与徐某乙见面”与客观事实不符，属认定事实错误。上诉人为最大限度降低婚姻关系破裂带给婚生子的影响，也是孩子的要求，才迫于无奈委托其父母将徐某乙带离澄江到外地上学。徐某乙的祖父母的受托行为系利于子女身心健康、保障子女合法权益的无奈选择。2、原审判决适用法律不当，被上诉人不具备抚养婚生子的条件。被上诉人并不想抚养婚生子徐某乙，只是想以其作为要挟上诉人的筹码，以此来满足自己的无理要求。在法院未开庭期间被上诉人搬走家中的物品，其中包括上诉人父母的私有物品，上诉人母亲周某某已向澄江县公安局凤麓派出所报案，原审法院没有调查，另被上诉人在一审第一次开庭时以当庭割腕自残的行为，要挟法院，公然藐视法律，导致本案一审一直延期，其拒绝出庭应诉的行为影响极坏，也难保其在抚养婚生子徐某乙后不对儿子作出极端的行为而导致其伤害。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，该行为和潜在的心理、情绪不利于婚生子徐某乙的身心健康，其并不具备抚养婚生子徐某乙的条件。3、执意改变现状脱离原生活环境会导致婚生子不适应。婚生子徐某乙现已满11周岁，具备一定的辨别能力，其在上诉人原审中提供的录像光盘及原审法院所做的笔录中均明确表示愿意随父亲生活。根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第五条的规定，原审判决在充分听取婚生子徐某乙意见的基础上，毫无事实和法律依据的推断并以“不排除祖父母对其意见加以左右”为由，判决其由被上诉人抚养过于草率，原审法院这种单方面改变抚养现状的做法可能会引发婚生子的对立情绪，不利于未成年子女的成长。同时也会给执行本身带来难度，进而严重影响婚生子徐某乙的上学和就业。退一步讲，即便认定上诉人和被上诉人基本条件相同，依照司法解释第4条相关规定，还有祖父母的书面报告及社区、街坊、幼儿园、学校书面证明。所以，上诉人有足够理由认定，婚生子徐某乙更适宜由自己抚养。4、原审法院的所谓“控制孩子”之说不能成立。首先控制孩子没有必要。上诉人的抚养教育条件各方面明显优于被上诉人，还有不能改变孩子的原生活环境，祖父母从小带大等两条优选条件。其次控制孩子也不可能，在现代通讯、交通如此方便的情况下，孩子知道被上诉人的电话，且其每天有9小时独立在校时间，所谓的“控制孩子”达两年之久，绝不可能。另外原审法院以“发出错误信号”为由，为了惩罚大人而剥夺孩子对于有利生活环境的选择权，强迫孩子接受不利他的生活环境，是对法律的背叛和对孩子的伤害。二、原审法院对于双方的共同债务认定事实错误，判决不当。原审中，上诉人提出其父亲徐某丙以自己的名义向外借债658800元用于公司经营、被上诉人的红砖生意和家庭开支，被上诉人明白这一事实，上诉人也提供相关证据予以证明。原判决未做评判，直接驳回，属认定事实错误、判决不当，依法应当予以纠正。
被上诉人洪某某答辩称：请求二审法院驳回徐某甲的上诉请求，维持原判。事实及理由：一、原审法院将婚生子徐某乙判决由被上诉人抚养是正确的，该项判决充分体现了我国法律对妇女、儿童权益的保护。1、徐某甲于2012年7月，第一次起诉离婚之前，就将婚生儿子徐某乙隐藏，至今长达2年多的时间，导致母子二人至今仍然无法相见。被上诉人认为，作为一名理智的父亲，在离婚时，应当将给孩子造成的伤害程度降到最低，不管夫妻双方之间有多大仇恨，也不能将孩子隐藏，以母子分离作为惩罚被上诉人的手段，这样做显得非常残忍，不仅伤害了被上诉人，同时，对徐某乙的伤害更深，被隐藏时，徐某乙仅仅是一个8岁的孩子，因为父母之间的感情纠纷，就残忍地剥夺了其应当享受的父爱、母爱。2、徐某乙在被隐藏期间，徐某甲也没有尽到作为一名父亲应当尽到的职责，抚养义务全部由徐某甲的父母承担，但是由于徐某甲的父母年岁已高，按照法律规定，应当由徐某甲赡养二老，而非由二老再次承担起抚养徐某乙的义务，更何况二老现在的身体及精力大不如前，照管徐某乙的学习生活也不现实。3、从双方的工作情况来看，被上诉人一直从事建筑材料的销售业务，有固定的客户，无需到处跑业务，有充分、足够的时间、精力照顾徐某乙的学习生活。而徐某甲主要从事磷矿石的销售业务，经常跑外，时间不固定。同时，根据法庭对徐某乙的询问录像来看，徐某乙被徐某甲隐藏后，却没有与其共同生活，徐某甲也没有对徐某乙进行看望，可以说，徐某乙被隐藏的2年多的时间里，被上诉人是想照管而不能，徐某甲是能够照管而不照管，因此，徐某乙跟随被上诉人生活比较有利。4、从双方的身体条件来说，被上诉人现年41岁，已经过了生育子女的最佳年龄，离婚后生育子女的可能性已明显降低，但徐某甲再次生育子女的条件明显优于被上诉人。5、尽管法庭在询问徐某乙愿意跟谁生活时，其陈述愿意跟徐某甲生活，但是，不能忽视徐某乙在接受法庭询问时，已经被徐某甲隐藏了近1年多时间这一客观事实，由此导致双方的条件非常不对等，并且不能排除徐某乙在接受法庭询问之前，徐某甲或其父母亲已经强行要求如何回答法庭的问题，致使徐某乙不能表达真实想法。如果法院将婚生儿子判决归徐某甲抚养的话，将向社会发出一个非常严重错误的信息，即谁控制了婚生子女，谁就享有抚养权，必然导致人民法院的判决起不到正确的指引、教育作用。因此，原审法院判决婚生儿子徐某乙由被上诉人抚养是正确的。二、在诉讼期间，徐某甲未征得被上诉人同意，擅自将属于夫妻共同财产本田雅阁车一辆以45000元的价格出售，并将卖车款全部占为己有，同时，恶意虚构658800元的夫妻共同债务，其行为非常恶劣，原审法院未将其虚构的658800元债务给予认定是正确的。
经审理查明，徐某甲、洪某某经人介绍认识，于1998年8月31日依法登记结婚，结婚初期夫妻感情尚可，于2003年10月8日生育一子徐某乙。但自2004年以来，双方因工作、生活琐事、打理生意等问题产生矛盾，经常发生争执。2012年9月3日，徐某甲向原审法院起诉要求离婚，同年11月30日，原审法院作出（2012）澄民一初字第410号民事判决不准双方离婚。2013年7月2日，徐某甲再次向原审法院起诉，要求离婚。
另查明，2012年7月徐某甲与洪某某分居，徐某甲父母在未征得洪某某同意的情况下擅自将徐某乙带离澄江生活至今。期间，洪某某未能与徐某乙见面，徐某甲也未实际与徐某乙共同生活，徐某乙一直随其祖父母共同生活。2014年3月，徐某甲以45000元的价格将夫妻共同财产本田雅阁轿车卖给昆明二手车交易市场。目前尚有如下夫妻共同财产：29寸彩电一台、冰箱一台、洗衣机一台、真皮沙发一组、组合衣柜一组、双人席梦思床一张、微波炉一个。
本院认为，徐某甲与洪某某对原判准予双方离婚均无异议，二审予以维持。现双方争议的焦点问题为：一、婚生子徐某乙的实际抚养及另一方应否负担相应抚养费的问题。二、双方夫妻共同债务的认定及处理问题。依据查明的案件事实及法律规定，本院对上述争议焦点逐一评判如下：一、关于婚生子徐某乙的实际抚养及另一方应否负担相应抚养费的问题。虽婚生子徐某乙从2012年7月洪某某与徐某甲分居后便一直由其祖父母长期照顾至今。在原审法院审理过程中，徐某乙表示要与徐某甲共同生活，其祖父母对徐某乙的关心和疼爱符合情理，但本案中徐某乙的法定监护人应是其父母，而不是其祖父母。考虑到徐某乙离开澄江生活时，徐某甲及其父母并未征得洪某某同意，两年多时间里洪某某均未能见到婚生子徐某乙，期间徐某甲也未与徐某乙共同生活。长期缺乏父爱及母爱的成长过程，并不有利于徐某乙健康成长，且徐某甲父母年事已高，徐某乙应回到其父母身边生活。原审法院充分考虑双方的实际情况，针对子女抚养及抚养费问题所作的处理意见，符合法律规定，二审予以确认。徐某甲要求改判婚生子徐某乙由其抚养，由被上诉人每月支付抚养费1000元至婚生子年满18周岁，并承担今后教育、治疗费用的一半的上诉请求理由不充分，二审不予支持。依照《婚姻法》第三十八条规定，徐某甲与洪某某离婚后，不直接抚养子女的徐某甲，有探望子女的权利，洪某某有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由双方协议；协议不成时，可以诉请由人民法院判决。二、关于双方夫妻共同债务的认定及处理问题。徐某甲提出其父徐某丙以自己名义借款658800元是用于其公司的经营、洪某某做红砖生意及家庭开支，应由双方共同偿还。洪某某表示自己均不知晓上述情况，徐某甲现提交的证据又不足以证明其主张，二审不予支持。综上，原判处理结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人徐某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘万江
审 判 员 范兴林
代理审判员 周子钰
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 师芹芳