福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第27号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）上官金水，男，1987年6月29日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县长坑乡福春村下塘**号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
辩护人吴大亮，福建众强律师事务所律师。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人上官金水犯诈骗罪一案，于2014年11月10日作出（2014）永刑初字第429号刑事判决。原审被告人上官金水不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员黄梓明、代理检察员王华出庭履行职务，原审被告人上官金水及其辩护人吴大亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月，被告人上官金水明知是诈骗团伙诈骗犯罪所得，为牟取非法利益，纠集他人负责提取诈骗犯罪所得的赃款，并获取报酬。2013年8月至9月期间，被告人上官金水分别指使官某某、上官某兴、上官某忠等人（均另案处理）至广东省广州市、东莞市等地的银行自动存取款机取赃款。具体行为如下：
1、2013年8月20日，被害人胡某被以“银行密码器升级”的方式骗取人民币397654元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持有的工商银行卡（卡号6212262010007981977）后，遂指使上官某忠等人将上述款项转账至多张银行卡（卡号6212262010002363874、6217003100000848423、6222021001125372950、6228480866056826468、6222021001125370780、6222022703019229381、6222022610008768883、6212262010003701908、6212262010004638976等），后上官某忠等人持上述银行卡在广州市工商银行、农业银行、建设银行的自动存取款机将上述款项取出。
2、2013年9月20日，被害人刘某甲被以“农机补贴”的方式骗取人民币11308元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号：6217003320008492889）后，遂指使官某某持该银行卡在农业银行东莞市横沥支行自动取款机取款人民币11200元。
3、2013年9月20日，被害人刘某乙被以“农机补贴”的方式骗取人民币23051元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号6217003320008492889）后，遂指使官某某持该银行卡在中国银行东莞市横沥支行自动存取款机取款人民币8000元，另有人民币14900元被转账至其他银行账户取出。
4、2013年9月20日，被害人温某被以“农机补贴”的方式骗取人民币1121元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号6217003230002669509）后，遂指使官某某持该银行卡在中国银行东莞市横沥支行自动存取款机取款人民币1100元。
5、2013年9月23日，被害人庄某被以“教育退费”的方式骗取人民币3980.1元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号6217007170000634954）后，遂指使官某某持该银行卡在农村商业银行东莞市黄江镇新墟支行自动存取款机取款人民币4000元。
6、2013年9月24日，被害人李某被以“农机补贴”的方式骗取人民币2988元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号：6217001210006704876）后，遂指使官某某持该银行卡在邮政储蓄银行东莞市黄江支行自动存取款机取款人民币3000元。
7、2013年9月24日，被害人陈某被骗取人民币800元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号6217003230004416404）后，遂指使上官某兴持该银行卡在农业银行东莞市横沥支行自动存取款机取款人民币800元。
8、2013年9月25日，被害人吴某被以“摩托车补贴”的方式骗取人民币1013元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号：6217003180000305483）后，遂指使官某某持该银行卡在中国银行黄江支行自动存取款机取款人民币1000元。
9、2013年9月26日，被害人许某被以“包裹藏毒”的方式骗取人民币1776元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号：6217003170002807412）后，遂指使官某某持该银行卡在邮政储蓄银行东莞市樟木头支行自动存取款机取款人民币1800元。
10、2013年9月28日，被害人海某被以“包裹藏毒”的方式骗取人民币3110元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号：6217003170002807412）后，遂指使官某某持该银行卡在农业银行东莞市樟木头新兴支行自动存取款机取款人民币3100元。
11、2013年9月28日，被害人张某被以“包裹藏毒”的方式骗取人民币44200.45元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号：6217003230005928829）后，遂指使官某某持建设银行卡（卡号：6217003230002011553）在工商银行东莞市樟木头支行自动存取款机将转账至该银行卡的人民币12500元取走。
12、2013年9月29日，被害人邹某被以“农机补贴”的形式骗取人民币4988元。被告人上官金水在获知上述款项已汇入其所持建设银行卡（卡号：6217003260000661083）后，遂指使官某某持该银行卡在农业银行东莞市樟木头兴业支行自动存取款机取赃款人民币4900元。
2014年3月31日，被告人上官金水在厦门市同安区被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：被害人胡某、刘某甲、刘某乙、温某、庄某、李某、吴某、贺峰、海某、张某、邹某等人的陈述，证人郭某的证言，诈骗信息截图，银行账户明细，电话银行记录，取款明细表，中国银联取款记录，手机通话记录，辨认笔录，取款监控录像，扣押清单，户籍证明，到案经过，三明市公安局指定管辖决定书，福建省公安厅关于对官某某团伙涉嫌诈骗案件指定管辖的批复，福建省人民检察院、福建省高级人民法院指定函，同案人官某某、上官某兴、上官某忠的供述，被告人上官金水的供述等。
原判认为，被告人上官金水为牟取非法利益，专门为电信诈骗犯罪分子提供信用卡，并协助转移、提取赃款共计人民币495989.55元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案属共同犯罪。被告人上官金水归案后，尚能如实供述自己的犯罪事实，认真态度较好，且在共同犯罪中作用相对较小，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条的规定，判决：被告人上官金水犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人上官金水及其辩护人的上诉及辩护意见为：1、原审法院认定上诉人明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡并协助提取犯罪所得的款项，以上诉人为诈骗的共犯论处是错误的，上诉人所使用的信用卡、手机等系上官连德提供，上诉人只是信用卡的使用者，而不应认定上诉人提供信用卡等工具。2、上诉人实施的犯罪行为就是诈骗团伙将受害人的款项诈骗来汇入他们指定的银行账户后，上诉人帮助诈骗分子转移诈骗来的赃款，上诉人的犯罪行为构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3、上诉人没有与诈骗团伙合谋，诈骗团伙联系上诉人时，诈骗团伙的诈骗已经完成，诈骗团伙仅是让上诉人将他们诈骗所得的钱取出而已，这种联系不能认定上诉人与诈骗团伙进行合谋。上诉人与官某某、上官某兴一样，都是帮他人取款的人，而官某某、上官某兴被判决构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审法院认定上诉人构成诈骗罪的证据不足。请求二审法院撤销原判，改判上诉人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
出庭检察员认为：原判认定上诉人上官金水犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上官金水与诈骗团伙之间紧密联系，相互分工，在实施诈骗活动之前已经达成合意，因此应认定为诈骗共犯。原审法院定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人上官金水犯诈骗罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人上官金水提出其没有与诈骗团伙合谋，没有为他人提供信用卡，其行为不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑的上诉及辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人上官金水在上官连德的邀约下与诈骗团伙达成合意，由诈骗团伙诱骗他人将钱款转入特定的账户，上官金水根据诈骗团伙的指令从特定账户取出钱款转交给诈骗团伙并获得约定的报酬。上诉人上官金水在诈骗犯罪实施之前即与诈骗团伙形成分工合作的犯罪故意，并实施了诈骗犯罪活动中的转移诈骗款项的行为，其行为与诈骗团伙的行为之间形成共同犯罪，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人上官金水为牟取非法利益，接受诈骗人员的安排非法持有信用卡专用于接收诈骗款，并为诈骗人员转移、提取诈骗款共计人民币495989.55元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在诈骗犯罪活动中，上诉人上官金水起辅助作用，属从犯，应当从轻处罚。上诉人上官金水归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上官金水属从犯不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销福建省永安市人民法院（2014）永刑初字第429号刑事判决。
二、上诉人上官金水犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月31日起至2019年3月30日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 傅树朝
审判员 谢学斌
审判员 张文弟
二〇一五年四月一十五日
书记员 蔡燕红
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。