福建省厦门市同安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0212刑初586号
公诉机关厦门市同安区人民检察院。
被告人卢某，男，1987年8月12日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月8日被刑事拘留，2016年1月15日被以涉嫌犯非法经营罪逮捕。
辩护人卢江南，北京蓝鹏(厦门)律师事务所律师。
被告人郑某2，女，1996年1月27日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市翔安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月8日被刑事拘留，2016年1月14日转取保候审。
辩护人马福良，福建方定律师事务所律师。
厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉〔2016〕514号起诉书指控被告人卢某、郑某2犯非法经营罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2016年9月30日、10月21日公开开庭审理本案。厦门市同安区人民检察院指派检察员林静娟出庭支持公诉。被告人卢某、郑某2、辩护人卢江南、马福良到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控，卓志杰（另案处理）未经国家相关部门许可，在互联网上非法注册“PC蛋蛋”赌博网站，通过组建手机微信群方式招揽彩民下注参赌。被告人卢某、郑某2分别自2015年11月15日、2015年12月3日开始受雇于卓志杰，在同安区大同街道接受彩民微信红包投注、下分返奖并负责记账。经电子数据现场勘验检查：卢某在2015年11月15日至12月7日共接受彩民投注金额人民币12312720元（币种下同）；郑某2在2015年12月7日接受彩民投注金额340170元。2015年12月7日16时许，卢某、郑某2被公安机关抓获。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人卢某、郑某2，宣读、出示了现场缴获的相关物证照片；微信聊天记录截图、记账单、银行卡明细、暂扣财物收据、扣押笔录、辨认笔录、电子数据勘验检查笔录、到案经过、户籍证明等书证；证人郑某1的证言；被告人卢某、郑某2的庭前供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人卢某、郑某2非法经营赌博网站，分别接受投注金额12312720元、340170元，其中卢某情节特别严重，郑某2情节严重，二人的行为均应以非法经营罪追究刑事责任。卢某、郑某2均属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
被告人卢某认罪，但提出其犯罪金额只有几万元的辩解意见。其辩护人提出：1.“PC蛋蛋”网站是国家准许的网站，卓志杰没有建立赌博网站，其行为危害的是社会管理秩序而不是市场经济秩序，从犯卢某构成赌博罪而不是非法经营罪或开设赌场罪；2.卢某的上班时间是上午9时至晚上9时，且2015年11月15日至18日是在旁边看卓志杰操作属于学习期，非工作时间和学习期的彩民下注金额不能认定为卢某的犯罪数额，且转账的银行卡明细与下注明细也存在差异，起诉认定卢某的犯罪数额与事实不符。此外，卢某系初犯、偶犯，也是从犯，到案后如实供述自己的罪行。请求对卢某大幅度减轻处罚或从轻处罚。
被告人郑某2对指控的事实和罪名没有异议，但提出她当时不知道那是赌博的辩解意见。其辩护人对起诉指控的罪名没有异议，但提出公诉机关提供的下注明细不客观及郑某2系初犯、偶犯、从犯，认罪态度较好，请求对郑某2从�、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明：2015年11月15日、12月3日，被告人卢某、郑某2分别受雇于卓志杰，在厦门市同安区大同街道西池一里409号601室帮助卓志杰向他人非法揽注猜码牟利。期间，卓志杰利用PC蛋蛋网站“幸运28”游戏每五分钟一次的开奖结果，在一个名为“水果娱乐群”的微信群上接受众多微信网友投注猜码赌博。卢某、郑某2在上述房屋内使用卓志杰提供的电脑、手机等设备，帮助卓志杰从上述微信群中接收彩民投注的微信红包、向中奖彩民返奖，卢某还帮助卓志杰将彩民的投注信息复制到电脑中进行统计。在卢某、郑某2的帮助下，卓志杰从2015年11月15日至12月7日共接受包括微信名为“玩家”的众多彩民投注金额累计1200余万元，其中2015年12月7日接受彩民投注金额340170元。
2015年12月7日下午16时许，被告人卢某、郑某2在上述西池一里409号601室进行相关操作时被民警抓获，作案用的两台电脑和两部手机被当场扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.户籍证明，证实被告人卢某、郑某2的姓名、年龄等自然身份情况。
2.到案经过，证实2015年12月7日16时许，公安民警在厦门市同安区西池一里409号601室发现被告人卢某、郑某2受雇于他人在该房间内接受彩民下注赌博，遂将二人口头传唤到大同派出所接受讯问。
3.物证电脑2台、手机2部、扣押笔录、暂扣财物收据，证实公安机关于2015年12月7日16时许在厦门市同安区西池一里409号601室扣押的相关物证情况。
4.微信聊天记录截图，证实在上述缴获的手机中存有一个“水果娱乐群”的微信群。该微信群聊天记录有显示彩民投注的数字、金额及“封盘机器人”公布的PC蛋蛋网网址和“幸运28”的开奖数字情况。
5.电子数据勘验、检查笔录，证实公安机关对扣押的2台电脑进行了电子数据勘验、检查，并导出相关数据刻录成只读光盘。在导出的数据中，有“！算账记录”、“下注明细”等文件夹，还有封盘软件等文件目录。在“！算账记录”文件夹中，保存有从2015年8月9日至2015年12月7日的每天彩民投注人数及每位彩民投注明细及投注总额。其中，2015年11月15日至2015年12月7日的彩民投注总额为1200余万元；2015年12月7日当天的投注总额为340170元。
6.记录账单，证实从缴获的电脑中导出的彩民每日详细投注记录情况，其中微信名为“玩家”的详细投注记录经证人郑某1核对确认。
7.银行卡交易明细，证实侦查机关查询到的卓志杰的6228***7213农业银行卡、20×××53平安银行账户、62×××74与62×××33光大银行卡的交易明细情况。其中，从2015年11月15日至同年12月7日期间，6228***7213农业银行卡共进账35笔213700元；20×××53平安银行账户共进账17笔386443.56元；62×××74光大银行卡共存入7笔35000元；62×××33光大银行卡未存入钱。2015年12月7日当天，上述银行卡及账户进账或存入4笔共15000元。
8.证人郑某1的证言，称他被人拉入一个叫水果PC娱乐城的微信群,很多人在该微信群玩赌博，该微信群好像是一个叫卓志杰的男子建的。玩的规则是可以在0-27个数字间下注买大、小、单、双等，赔率从一赔二到一赔十不等。他看了一段时间后从2015年11月5日也开始下注赌博，如下注小单100元，就发“小单100元”到微信群内，赌资都是通过微信红包或微信转账结算。庄家有一个封盘机器人的软件，自动统计他们下注和输赢情况。另有一个叫“幸运28”PC蛋蛋的网站（网址www.pceggs.com）每天早上9点零五分开奖，每五分钟一期，“封盘机器人”自动将开奖结果发到微信群内。他在该微信群内的昵称叫“玩家”，分别在2015年11月5日、11月6日、11月7日、11月8日、11月14日、11月17日、11月18日、11月19日、11月20日、11月25日、11月28日、11月29日、11月30日、12月3日有下注，共下注104615元，基本上是输钱。
9.被告人卢某的供述与辩解及辨认笔录，供称2015年11月15日，一个外号叫“小杰”的男子雇请他操作电脑。小杰带他到同安西池一里409号601室，房间内有两台电脑、两部手机，小杰教他如何操作。具体是从一台电脑上登陆一个“幸运28-PC蛋蛋”的网站查看开奖号码，另一台电脑上有一个统计软件，专门统计彩民的下注情况；手机上有一个“水果娱乐城”的微信群，一部手机查看彩民下注情况，另一部手机给彩民下分。下注号码从数字0到数字27，共28个号码，0-13是小，14-27是大，奇数为单，偶数为双。彩民在水果娱乐微�群内下注，可押大小、单双、小单、小双、大单、大双及单个数字，赔率不等，“幸运28-PC蛋蛋”网站每5分钟开一期奖，下注和中奖结算都通过微信红包。微信红包封顶是200元，超过200元的会通过微信转账。他的工作主要是从微信群内将彩民下注情况复制到统计软件内，有时接收彩民下注的微信红包，并通过微信红包或微信转账的方式将彩民的中奖金额发还给彩民。他记得郑某2是2015年11月底的一天下午过来的，小杰也有教她操作，郑某2看了一下就说这个简单，她会操作，就直接上手操作了。郑某2来了之后，主要负责接受红包和给中奖的彩民返还奖金，有时也复制彩民下注情况到统计表，和他进行搭档。2015年12月7日16时许，他和郑某2在上述房间内操作时被民警查获。他是2015年11月15日到同年12月7日的每天早上9点至晚上9点在那边操作的，�段时间彩民下注总额他没有统计，都由统计软件在统计。封盘机器人隔一段时间自动在微信群发布开奖结果、开奖的网站。
被告人卢某从一组照片中辨认出卓志杰就是他说的“小杰”。
10.被告人郑某2的供述与辩解及辨认笔录，称她是2015年12月3日左右被“小杰”雇请到同安西池一里409号601室操作电脑，里面有一个男子后来知道是卢某已经在那里上班。小杰提供给她已登录水果娱乐群微信账户的手机，要她从里面接受微信红包，然后把红包姓名、金额告诉卢某，后卢某将姓名和金额输入电脑中的一个表格里面。卢某还会将微信群里面下注情况复制粘贴到一个统计软件里面，开奖之后软件会自动统计出中奖情况及彩民剩余金额情况。电脑每隔5分钟�跳出开奖的数字和封盘的信息。她和卢某就是用房间内的两部手机和两台电脑进行操作，后来一起被民警查获。她不知道彩民下注的金额和如何进行结算，不知道那是赌博，也没有参与抽成。她和卢某的上班时间是早上9点到晚上9点。
被告人郑某2从一组照片中辨认出卓志杰就是她说的“小杰”。
针对控、辩争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于辩护人提出卓志杰没有建立赌博网站的辩护意见。经查，“PC蛋蛋”网站在互联网上可以查到，系2006年9月上线定位于国内网络广告投放平台，倡导“体验广告，赚金蛋，玩游戏，赢大奖”理念的一个网站。现有在案证据并不能证明该网站是�博网站，也不能证明该网站是由卓志杰非法注册。因此，本院对起诉认定该网站是由卓志杰非法注册的赌博网站的指控内容，不予确认。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。
二、关于辩护人提出卓志杰的行为不属于非法经营行为，因而作为从犯的被告人卢某不构成非法经营罪只构成赌博罪的辩护意见。经查，卓志杰在其创建的“水果娱乐群”微信群中，擅自链接他人经营的“PC蛋蛋”网，并利用该网“幸运28”线上游戏开出的中奖号码非法揽注猜码牟利，每天招揽彩民少则数十人、多则百余人进行投注赌博，仅2015年11月15日至同年12月7日期间彩民投注金额就高达1200余万元。期间，卢某、郑某2对卓志杰的上述行为提供帮助。因此，卓志杰及其雇请的卢某、郑某2的行为既属于聚众赌博行为，也属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。按照“择一从重”的处罚原则，起诉指控被告人卢某、郑某2构成非法经营罪，本院予以支持。辩护人认为卢某只构成赌博罪的辩护意见，不予采纳。
三、关于卢某的辩护人提出起诉认定卢某的犯罪数额与事实不符的辩护意见；及郑某2的辩护人提出下注明细不客观的辩护意见。经查，首先，根据扣押在案的电脑物证、电子数据勘验检查笔录、证人郑某1的证言、被告人卢某、郑某2的供述，可以证实彩民的每日投注金额都有录入电脑，该投注金额与郑某1证称的下注明细能够相互吻合，真实性本院予以确认。起诉书认定的数额系根据电脑中保存的每日投注金额累加计算的结果，本院予以采纳。其次，因卓志杰尚未到案，卓志杰到底用了哪些银行卡或银行账户接受彩民的投注金额尚不能查实，辩护人以卓志杰在案的部分银行卡进账金额与电脑中的每日投注金额不符为由，否认电脑中保存的每日投注明细的真实性的理由不足，本院不予采纳。第三，虽然被告人卢某、郑某2的供述可以印证二人为卓志杰的工作时间为每天9时至21时，与上网可查的“幸运28”的开奖时间每天9时5分至23时5分少了约2个小时，但鉴于电脑中保存的2015年11月15日至同年12月7日期间的彩民投注明细未标明具体的投注时间，无法认定哪些投注数额卢某没有参与，因此公诉机关将该时间段的彩民投注总额认定为卢某的参与数额，并认定为情节严重，本院予以支持。卢某辩解其犯罪数额只有几万元，明显与事实不符，本院不予采信。考虑到卢某受雇于卓志杰后客观上会有一个学习操作的过程，且在其工作时间�外的上述2小时开奖时间内不排除还有彩民向卓志杰投注的可能，本院在认定起诉指控的卢某犯罪数额基础上，将对卢某尽量酌情从轻处罚。起诉书认定郑某22015年12月7日的投注总额为340170元属实，且是在充分考虑郑某2辩解意见基础上的就低认定，本院予以支持。相关辩护人就本案犯罪数额的辩护意见，合理部分予以采纳。
本院认为，被告人卢某、郑某2伙同他人违反国家规定,擅自利用他人网站开奖结果进行非法揽注猜码牟利，严重扰乱市场秩序，其中卢某参与非法揽注金额1200余万元，情节特别严重；郑某2参与非法揽注金额340170元，情节严重，二名被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。卢某、郑某2均受雇于卓志杰，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；�某2相较于卢某的犯罪情节和作用更轻，可酌情从轻处罚。辩护人请求对卢某减轻处罚、对郑某2从轻处罚的相关辩护意见，均予以采纳。辩护人请求对郑某2适用缓刑的辩护意见，因郑某2归案后否认自己的主观犯罪故意，不具备适用缓刑的认罪悔罪表现，且犯罪数额较大，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人卢某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2019年12月7日止；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳。）
二、被告人郑某2犯非�经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的三十八日折抵刑期三十八日；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳。）
三、随案移送的作案工具电脑二台、手机二部（见本案随案移送清单），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 昌 明
人民陪审员 苏 英 巍
人民陪审员 陈 胜 利
二〇一六年十二月十日

书 记 员 康珊良子
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。