山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5903号
上诉人(原审原告)：冯传华。
委托代理人：李玉真。
被上诉人（原审被告）：青岛胶州湾凯凯置业有限公司。
法定代表人：叶国光，职务董事长。
上诉人冯传华因与被上诉人青岛胶州湾凯凯置业有限公司（以下简称“凯凯置业公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第6007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯传华及其委托代理人李玉真到庭参加诉讼。被上诉人凯凯置业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯传华上诉请求：撤销原判，依法改判：1、被上诉人承担违约责任，支付上诉人截止到2015年9月30日的违约金91253.49元（可抵交房款），并支付上诉人自2015年10月1日起至其交付房屋所有权之日止已交房款日万分之二的违约金（可抵交房款）；2、被上诉人交付房屋并承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审认定上诉人未支付全部购房款是错误的。上诉人已经按照双方合同约定支付了部分购房款，剩余房款依约应由被上诉人为上诉人办理银行按揭贷款支付，而非由上诉人直接支付。二、原审认定在上诉人未足额支付购房款的情况下被上诉人未交付房屋并不构成违约，是错误的。在双方合同约定的交房日期2005年7月31日前，被上诉人未履行合同义务为上诉人办理银行按揭贷款，其该项违约行为是导致上诉人购房资金未足额到位的直接原因，被上诉人应对此承担相应的违约责任，支付违约金并履行交房义务。三、原审判决未考虑本案的特殊性。被上诉人10多年不能交付房屋，且现在仍然达不到整体验收标准，给上诉人造成很大损失。现被上诉人已被青岛市中级人民法院列入失信被执行人名单，上诉人如请求解除合同则可能拿不回购房款。上诉人上访后，当地政府专门成立的领导小组都无法解决涉案项目问题。上诉人起诉到法院是想让被上诉人承担不办理银行按揭贷款和延期交房的违约责任，按照合同约定支付违约金。用违约金抵房款后剩余部分结算差额，让被上诉人交房。
凯凯置业公司未答辩。
冯传华向一审法院起诉请求：一、判令凯凯置业公司承担违约金91253.49元；二、判令凯凯置业公司交付房屋；三、判令凯凯置业公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：2004年11月14日，冯传华（乙方）与凯凯置业公司（甲方）签订两份《胶州湾K.K.香港城内部认购合同》，分别约定：乙方购买甲方开发的胶州湾KK香港城×区×号楼×号和×号楼×商品网点房两套，其中×号楼×号商品网点房建筑面积68平方米，单价1755.6元/平方米，总价款119380元；其中×号楼×号商品网点房建筑面积68平方米，单价1670.1元/平方米，总价款113566元。合同第四条，其中×号楼×号商品网点房关于付款方式双方约定为按揭贷款，乙方于本合同签订之日起两日内付定金20000元，商品房一层主体工程完工时，乙方付所认购商品房总价款的50%，计款64380元，余款55000元办理银行按揭贷款；其中×号楼×号商品网点房关于付款方式双方约定为按揭贷款，乙方于本合同签订之日起两日内付定金20000元，商品房一层主体工程完工时，乙方付所认购商品房总价款的50%，计款58566元，余款55000元办理银行按揭贷款。办理银行按揭贷款的期限、方式为：自乙方接到甲方通知之日起十日内，按照银行的规定提供办理银行按揭贷款所需资料，提交甲方，由甲方协助办理。乙方在办理银行按揭贷款过程中，如出现下列情形之一的，乙方应当于确定不能办理银行按揭贷款之日起三十日内付清剩余部分的购房款。否则，每逾期一天，按照乙方应付购房款金额向甲方承担日万分之二的违约金。（1）因国家政策调整不能办理按揭贷款；（2）因乙方不能提供办理银行按揭贷款所需资料；（3）因乙方提供的按揭贷款资料不全的；（4）因乙方提供的按揭贷款资料未通过银行确认的。合同第五条，乙方所购买的商品房经有关部门竣工验收合格后，如乙方未按约定交付购房款，商品房不交付乙方，本合同所约定的商品房交付期限相应顺延。合同第十二条，关于交房时间及违约责任的约定是：商品房交付期限为2005年7月31日前，逾期交付，甲方承担乙方已付购房款总额的日万分之二的违约金。
合同签订后，冯传华已付清×号楼×号商品网点房61523元、×号楼×号商品网点房61523元，剩余约定按揭贷款部分，冯传华没有支付。涉案商品房至今没有交付。
本案中，冯传华提交的证据为：证据一、《胶州湾凯凯香港城内部认购合同》复印件两份及收款收据复印件四份（原件质证后退回），以证明双方签订了两份购房协议，两份合同的付款方式是按揭方式，第一套房屋支付购房款61523元、第二套房屋支付购房款61523元，共支付123046元，合同约定2005年7月31日前交付房屋，至今没有交付，逾期交房应该按照万分之二承担违约金。证据二、《合同+补充说明》复印件、《补充说明》两份复印件、2010年12月12日半岛都市报A7版右下角通知复印件一份，以证明凯凯置业公司说可以交房了并通过报纸公示，但冯传华去了以后，凯凯置业公司给了冯传华《补充说明》，说不符合交房条件，让冯传华继续等。证据三、《信访事项处理意见书》复印件两份、《青岛市中级人民法院第四批失信被执行人名单》，以证明冯传华和小区业主多次上访，并且有政府答复确实证实凯凯置业公司不具备交房条件，且凯凯置业公司已经是失信人员。证据四、中国银行存折复印件一份，以证明冯传华根据凯凯置业公司的通知在中国银行开的账户。
凯凯置业公司对上述证据的质证意见为：对于证据一的真实性无异议，收款收据少了一张100元的，但是凯凯置业公司也认可收到冯传华两套房屋购房款123046元，对证明事项有异议，冯传华没有交齐全部购房款，其无权收房。合同第5条规定冯传华如果没有按照约定支付购房款，商品房不交付冯传华。对证据二真实性无异议，该证据是凯凯置业公司出具的，但是并不是出具给冯传华的，并没有注明是涉案房屋的说明，而且原合同约定的交房日期是指购房户交齐房款后才能交付。报纸上的通知是凯凯置业公司发的，是通知具备收房条件的业主及时收房。证据三所有的材料均不能代表与涉案房屋有关的信息，这是些总的处理意见，而且上访人员上访理由不清楚，市里没有通知凯凯置业公司参加。失信名单并不能证明凯凯置业公司没有实际履行合同。证据四，不能证明这是办理凯凯置业公司银行贷款的资料，凯凯置业公司没有收到冯传华办理的资料。
本案中凯凯置业公司提交的证据为：证据一、2009年9月19日快递通知单原件及通知内容一份，以证明2009年9月份凯凯置业公司通知冯传华来办理按揭付款的手续，但是冯传华一直没来。证据二、2015年8月25日快递通知单原件一份，以证明凯凯置业公司通知冯传华来办理按揭付款的手续，要求冯传华交清房款并交付违约金，冯传华拒收。冯传华对上述证据的质证意见为：证据一的真实性无异议，已经收到了。证据二没有收到，当时顺丰快递让冯传华带着快递费去收材料，所以冯传华没有收，也没有看内容，也没有见到快递。
一审法院认为：冯传华与凯凯置业公司签订的《胶州湾K.K.香港城内部认购合同》是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，冯传华支付两套房屋房款123046元，剩余购房款约定以银行按揭贷款形式支付，但冯传华至今没有支付剩余购房款。冯传华称没有办理贷款的原因在于凯凯置业公司不能办理按揭贷款的相关手续，凯凯置业公司称已经通知冯传华提交办理按揭贷款材料并提交了EMS快递通知为证。原审认为，冯传华作为买受人最主要的义务和应支付的对价是向凯凯置业公司交付房款；凯凯置业公司作为出卖人最主要的义务是向冯传华交付房屋。按照法律规定，买受人付款义务应当先于或者与出卖人的交房义务同时履行的，买受人逾期支付全部或者部分购房款时，出卖人可以行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，其交房的期限可予相应顺延。本案中，冯传华未支付全部购房款事实清楚，在冯传华未足额支付购房款的情况下凯凯置业公司未交付房屋并不构成违约。因此，对于冯传华主张的逾期交房违约金，原审不予支持。
本案中，双方签订的内部认购合同第四条明确约定办理银行按揭贷款的期限、方式为：自乙方接到甲方通知之日起十日内，按照银行的规定提供办理银行按揭贷款所需资料，提交甲方，由甲方协助办理。……因甲方的原因导致乙方不能办理按揭贷款的，乙方不承担违约责任，待不能办理按揭贷款的原因消除后，继续协助乙方办理银行按揭贷款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案由于未能订立商品房担保贷款合同，冯传华又不支付剩余房款，双方均可请求解除合同和赔偿损失，但双方均未主张要求解除合同。
综上，依照，原审《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决：驳回冯传华的诉讼请求。案件受理费2081元，由冯传华负担。
二审期间，上诉人提交下列证据：1、照片9张，以证明涉案房屋的现状；2、录音光盘一张，内有三份录音，分别是上诉人和被上诉人工作人员、上诉人和胶州市三里河街道办事处基建办公室的工作人员、上诉人与中国银行信贷部主任及工作人员的谈话录音，以证明现在涉案整体项目没有验收，被上诉人未给上诉人办理银行按揭贷款手续。被上诉人未质证。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2004年11月14日签订的两份商品房认购合同，意思表示真实，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，系当事人行使权利、履行义务的依据。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是上诉人要求被上诉人交付房屋并承担逾期交房的违约责任是否符合合同约定。从合同内容看，双方合同第四条约定，上诉人先行支付所购两套房屋的购房款122946元后，剩余11万元购房款以银行按揭贷款形式支付；合同第十二条约定，被上诉人于2005年7月31日前将涉案房屋交付上诉人，若逾期交付则向上诉人支付其所购买商品房已付购房款的日万分之二的违约金；双方合同第五条约定，上诉人所购买的商品房经有关部门竣工验收合格后，如上诉人未按照本合同第五条的约定交付购房款，商品房不交付上诉人，交付期限相应顺延。但从双方合同履行情况看，上诉人到目前为止仅支付购房款123046元，剩余购房款近11万元至今既未办理银行按揭贷款手续，也未实际支付。因此，在上诉人尚未足额支付购房款的情况下，其请求被上诉人交付房屋并承担逾期交房的违约责任，因不符合约定，原审不予支持并无不当。至于上诉人上诉所称的剩余购房款的支付方式以及房屋交付问题，从上诉人所提交的《信访事项处理意见书》以及信访问题答复意见网络打印件等材料看，当地政府相关部门正在协调解决涉案房屋开发项目的遗留问题，上述剩余购房款的支付方式以及房屋交付问题可在当地政府的协调过程中一并予以解决，本案不予处理。
综上，上诉人冯传华的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。被上诉人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2081元，由上诉人冯传华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年九月十八日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 于国英