陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00009号
上诉人（原审原告）陕西兴达建筑劳务有限公司，住所地西安市环城西路北段146号。
法定代表人饶刚，该公司总经理。
委托代理人牛建，陕西鼎源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）咸阳红旗房产物资开发有限公司，住所地咸阳市渭城区抗战路31号。
法定代表人赵娅生，该公司经理。
委托代理人何培荣，陕西咸益律师事务所律师。
委托代理人刘文生，男，汉族，1945年4月5日出生，系该公司职工。
上诉人陕西兴达建筑劳务有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人咸阳红旗房产物资开发有限公司（以下简称红旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2014）咸中民初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴达公司的法定代表人饶刚及其委托代理人牛建，被上诉人红旗公司的委托代理人何培荣、刘文生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月9日，饶刚（乙方）与被告红旗公司（甲方）签订了《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》，约定甲方将红旗大厦［职工培训大楼］工程施工任务发包给乙方，建筑面积约28300㎡。合同第三条约定，工程承包范围以施工图纸为准（甲方向乙方逐栋提供楼宇施工图，乙方即按步骤分栋承包、分栋施工），承包施工图所涉及的主体部分工程（除主体工程外，其他部分各项工程双方另签订工程承包合同）。合同第九条约定，质量、安全、工期保证金共计200万元，协议签字盖章后2日内将该款项汇入甲方指定账号，协议方生效，否则合同自行失效。甲方保证乙方60日内进场（除国家政策外），如60天内乙方不能进场，甲方返还乙方200万元保证金并支付银行同期贷款利息，合同履行日期顺延，合同实际履行之日起2日内，乙方向甲方重新交付200万元保证金并退还之前收取的贷款利息。合同签订后，原告兴达公司于2010年8月12日、8月25日分两次向被告红旗公司共计汇款200万元，被告红旗公司分别于2010年8月12日、8月26日向原告兴达公司开具收款收据各一张，收据上载明“收到工程定金”。之后，被告红旗公司先后分十二次向原告兴达公司共计返还200万元（其中，2011年8月29日返还20万元、2011年8月31日返还30万元、2011年9月28日返还10万元、2012年1月18日返还20万元、2012年1月19日返还5万元、2012年4月5日返还10万元、2012年4月10日返还10万元、2012年4月19日返还10万元、2012年4月28日返还50万元、2012年6月27日返还5万元、2012年7月2日返还25万元、2012年7月26日返还5万元）。
另查明，2010年3月29日，陕西省高级人民法院作出（2010）陕民提字第00026号民事调解书，咸阳红旗房产物资开发有限公司与咸阳市渭城区物资总公司达成调解协议，确认原、被告《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》中约定开发的土地使用权为被告红旗公司所有。2010年5月8日，被告红旗公司申请本院执行陕西省高级人民法院作出（2010）陕民提字第00026号民事调解书第三条。2010年6月10日，本院向咸阳市国土资源管理局发出《关于对咸阳红旗房产物资开发有限公司土地使用权暂停过户的函》，写明“咸阳市渭城区物资总公司与成阳红旗房产物资开发有限公司债务纠纷一案，陕西省高级人民法院已对该案再审，将原判决改变涉及执行回转，请咸阳市国土资源管理局接此函后，维持原成阳红旗房产物资开发有限公司土地使用权现状，不得对该土地做抵押、转让、过户等任何形式的处分。”目前，本院执行局正在执行陕西省高级人民法院（2010）陕民提字第00026号民事调解书。又查明，本案在审理过程中，询问原、被告双方，《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》是否能够继续履行，原告兴达公司表示合同没有办法再履行，被告红旗公司表示原告兴达公司有二级以上建筑资质，可以继续履行。原告兴达公司的注册资本为100万元，经营范围为建筑劳务承包。
原审法院认为，关于原告兴达公司与被告红旗公司是否存在建设工程施工合同法律关系的问题。饶刚作为原告兴达公司的法定代表人，于2010年8月9日与被告红旗公司签订了《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》，合同在履行过程中原告兴达公司实际向被告红旗公司支付了200万元，被告红旗公司开具的收据上也载明交款人系原告兴达公司，证明被告红旗公司在签订合同时知道其与原告兴达公司实际履行合同这一事实。因此，饶刚与被告红旗公司签订合同的行为系职务行为，因该合同所产生的法律后果应由原告兴达公司承担。饶刚代表原告兴达公司与被告红旗公司签订的《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》中约定，原告兴达公司承包红旗大厦［职工培训大楼］工程，但原告兴达公司作为建筑劳务公司，其经营范围是建筑劳务承包，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》为无效合同。
关于饶刚与被告红旗公司签订的《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》是否有效的问题。饶刚与被告红旗公司签订合同的行为系代表原告兴达公司履行职务的行为，因此，饶刚个人与被告红旗公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。关于被告红旗公司是否应当返还原告兴达公司定金本金200万元及利息的问题。原告兴达公司与被告红旗公司签订的《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》为无效合同，无效合同自始对双方没有法律约束力，被告红旗公司应当返还因该合同所取得的200万元，因被告红旗公司已分次将200万元返还给原告兴达公司，故原告兴达公司请求被告红旗公司返还定金本金200万元的理由不能成立，依法予以驳回。原告兴达公司主张被告红旗公司从2010年11月1日起按照中国人民银行贷款利率支付其利息损失，双方所签订的合同为无效合同，被告红旗公司应当及时将收取的200万元返还给原告兴达公司，但被告红旗公司先后分十二次返还，应当承担迟延返还给原告兴达公司造成的利息损失，因此，对于原告兴达公司请求被告红旗公司从2010年11月1日起支付利息损失的部分诉讼请求该院予以支持。
原告兴达公司申请撤回被告支付其20万元工程款的请求，系对其诉讼权利的处分，该院予以准许。
依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、红旗公司于本判决生效之日起十日内支付兴达公司利息损失（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。其中，200万元从2010年10月1日起计算至2011年8月29日，180万元从2011年8月30日起计算至2011年8月31日，150万元从2011年9月1日起计算至2011年9月28日，140万元从2011年9月29日起计算至2012年1月18日止，115万元从2012年1月19日起计算至4月5日止，105万元从2012年4月6日起计算至2012年4月10日止，95万元从2012年4月11日起计算至2012年4月19日止，85万元从2012年4月20日起计算至2012年4月28日止，35万元从2012年4月29日起计算至2012年6月27日止，30万元从2012年6月28日起计算至2012年7月2日止，5万元2012年7月3日计算至2012年7月26日止。）；二、驳回兴达公司的其它诉讼请求。案件受理费25200元，由兴达公司承担24000元，由红旗公司承担1200元。
兴达公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，已给付的二百万属于罚金。原合同中确实曾经约定了工程保证金200万元，但当时约定了2天之内支付有效。但因其得知工程建设有问题，所以没有按约定支付工程保证金200万元。之后被上诉人答应其以定金罚则约束被上诉人时，其才给付了定金，而非工程保证金。所以200万元无论是打款时间还是在票据约定中均可以形成完整的证据链证明是定金，所以应支持定金罚则的诉讼请求。二、原审程序违法，其请求的是200万元本金以及本金支持后的利息损失请求。如果一审法院不认为本金的请求合法，那么对本金请求项下的利息请求就不能支持。一审的利息判决逻辑错误，违背了不告不理的原则。综上请求：一、依法撤销原审判决；二、依法支持上诉人的一审全部诉讼请求；三、一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人红旗公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分确凿，程序合法，适用法律准确，判决公正，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一、从本案合同的主体资格上其与兴达劳务从来没有订立《建筑工程承包合同》，没有法律关系。二、其与饶刚签订的《工程施工承包协议》属无效合同。双方约定的由饶刚自愿垫付的保证金200万元，其已向饶刚全额返还了200万元至今不欠分文，双方均认可，一审法院对该事实认定正确。三、本案合同确认无效根本谈不上罚金问题。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，饶刚代表兴达公司与红旗公司签订的《红旗大厦［职工培训大楼］工程施工承包协议》，因兴达公司系建筑劳务公司，不具备建筑施工企业资质，该协议违反法律强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
关于上诉人称一审认定事实错误，其向红旗公司的200万元汇款为定金，应按照定金罚则双倍返还，故红旗公司已还的200万元属于罚金之上诉理由。双方于2010年8月9日签订的《工程施工承包协议》第九条第1款约定：“质量、安全、工期保证金共计200万元，本协议签字盖章后2日内将该款项汇入甲方指定账号，本协议方生效，否则合同自行失效…”，虽然兴达公司未在合同约定的期间交纳保证金而于2010年8月12日、2010年8月25日分两次向红旗公司汇款共计200万元，但红旗公司接受了该笔汇款且未提出异议，因此应视为双方达成合意对上述条款的给付时间进行了变更。尽管红旗公司向兴达公司出具的收据载明“收到工程定金”，兴达公司据此称双方之间存在口头约定该款性质为定金，但兴达公司未提供其他证据予以证明，红旗公司对此亦不予认可，因此，兴达公司向红旗公司转款的200万元实质上应属于保证金。故兴达公司认为其向红旗公司转款的200万元为定金，请求按照定金罚则对此款项予以双倍返还之上诉理由不能成立。
关于上诉人称一审程序违法违反不告不理原则，在未支持本金的情况下支持本金项下的利息之上诉理由，因其诉求目的即为支付200万元所带来的损失，故一审虽未支持其双倍返还定金之请求，但考虑到200万之利息损失而给予其赔偿，判处红旗公司按实际返还200万的时间分段承担利息，并未违背不告不理原则。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由兴达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 田 伟
代理审判员 ： 张 玮
代理审判员 ：滕欣燕
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 ： 刘 敏