广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初11134号原告：珠海市鑫茂餐饮管理有限公司，住所地珠海市唐家湾镇金鼎金峰西路9号6栋（1号餐厅）二层201，统一社会信用代码91440400789432707Q。法定代表人：张金乐，总经理。委托诉讼代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡巡焕，广东中晟律师事务所实习律师。被告：中山火乐能源管理有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区兴业路13号第七幢1层101室，组织机构代码06214809-4。法定代表人：李喆宇，总经理。被告：刘志平，男，1973年12月3日出生，汉族，住中山市石岐区，上列两被告的共同委托诉讼代理人：刘君雅，广东励而德律师事务所律师。上列两被告的共同委托诉讼代理人：吴小莹，广东励而德律师事务所律师助理。原告珠海市鑫茂餐饮管理有限公司（以下简称鑫茂公司）与被告中山火乐能源管理有限公司（以下简称火乐公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫茂公司的委托诉讼代理人张晓辉，被告火乐公司、刘志平的共同委托诉讼代理人刘君雅、吴小莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫茂公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的《合作协议》；2.被告火乐公司向原告返还款项190万元；3.被告火乐公司向原告支付自2015年2月1日起至合同判决解除日止的每个月8万元的分配款（暂计至起诉之日为136万元）；4.被告火乐公司向原告支付违约金400万元；5.被告刘志平对被告火乐公司上述第二、三、四项债务承担连带责任。事实和理由：2014年11月份，原告与被告火乐公司签订一份《合作协议》，合同第一条“合作项目概况”约定被告火乐公司已于2014年8月25日与中山市黎明金属制品有限公司（以下简称黎明公司）签订《承包经营合同》，取得了黎明公司电镀项�经营权，合同约定被告火乐公司以自身名义对该项目投资合共700万元，预期每个月收入1015200元，预期每个月开支737149元；合同第二条“合作方式”约定该项目运营总投入700万元，其中原告出资210万元，占项目运营所得纯利润30%，余下490万元出资及纯利润分配由被告火乐公司负责及享有。因原告不参与经营及财务管理，为保证原告利益，被告火乐公司特别承诺原告每月保底分配收益为8万元。项目第一阶段合作运营期39个月，即从2014年9月1日起至2017年11月30日止，第一阶段合作期满后，原告有权选择结束合作或继续合作。如结束合作，被告火乐公司应在合作期满后10个自然日内将原告初始投资210万元退还给原告。从2015年2月1日起，计算利润分配。被告火乐公司应在每月15号前，将上一月份原告应分得的利润，转账至原告指定账号。合同第四条约定，任何一方违约导致本协议解除，违约方应向守约方支付400万元违约金。为保证《合作协议》的履行，被告刘志平作为被告火乐公司的实际控制人愿意作为合同担保人并在合同“担保人”栏处签名。合同签订后，原告按被告火乐公司的要求通过原告的股东宋继斌的银行账户向被告火乐公司的法定代表人李喆宇的银行账户内汇入了190万元（2014年11月20日汇入50万元，2014年12月30日汇入30万元，2015年1月14日汇入20万元，2015年2月2日汇入30万元，2015年3月6日汇入30万元，2015年3月26日汇入20万元，2015年4月3日汇入10万元）。尚余20万元双方同意在原告应分配的利润款中扣除。原告投入款项后，被告火乐公司并没有按约定向原告提供每月的账务报表，也没有向原告支付每个月不低于8万元的保底款项。原告多次向被告火乐公司及被告刘志平催要，但两被告以各种理由拖延不付。2016年5月9日，原告委托律�向两被告发出律师函，要求两被告支付每个月最低8万元的保底分配款。两被告于2016年5月16日向原告回复律师函，原告才得知项目因排污许可证被注销已于2015年9月停止运作，且被告火乐公司已与黎明公司发生诉讼纠纷。原告认为，被告火乐公司逾期向原告支付每个月的保底分配款，经催告后仍未履行，已构成根本违约，且被告火乐公司因自身违约行为致使合同目的已无法实现，因此，原告有权解除合同并要求两被告赔偿损失。原告鑫茂公司就其诉讼请求及主张的事实向本院提交的证据有：1.合作协议；2.银行转账汇款单7张；3.催款函；4.律师函、快递签收单；5.被告回复的律师函。被告火乐公司辩称，一、被告火乐公司同意解除合同，但并非被告的违约行为导致解除，而是案外人黎明公司的原因导致排污许可证没有续期被吊销，合同目的落空，�法继续履行。二、原告没有按期出资，不符合分配利润的条件，因此，被告火乐公司不需要向原告支付分配款，也就不存在违约之说。被告火乐公司和原告之间是合作关系，按照合同的约定，原告的职责是在约定期限前支付出资款，被告火乐公司的职责是负责剩余投资款的筹措安排以及工作开展。原告以被告火乐公司没有出资等作为其没有按时足额出资的理由并不能成立。首先，合作协议中并没有要求被告火乐公司在什么期限内完成出资。其次，被告火乐公司在合作协议中所承担的角色是完成整个投资项目的运作开展及剩余资金的筹措，至于筹措方式与责任，均由被告火乐公司自行负责。根据法院受理的火乐公司与黎明公司的案件[（2015）中一法民二初字第827号]证据反映，被告火乐公司与原告的合作项目已经开展运作，而且投入了巨大的资金。因此，被告火乐公司已经按照约定开展相关工作，履行了合同义务；反之，虽然原告有部分出资，但一直逾期付款，且至今未付清出资款。因此，原告要求支付利润已经不符合双方约定的前提条件，原告该请求并无合同依据。而且，由于原告未出资到位，导致合作项目一直未正常按照计划开始营运，一直处于亏损状态，也没有可供分配的利润。三、如前论述，被告火乐公司与原告之间是合作关系，合作解除，投资款不可能直接返还，必须要经过清算，利润共享、风险共担是合作的原则，而且也有明确的合同约定。双方在《合作协议》第三条“双方责任”第6点中有明确约定，合作终止后，双方需要进行清算，……清算后，如有亏损的，还需要双方按照出资比例承担。鉴于目前该整个项目正陷入多方诉讼纠纷中，债权债务情况并不清晰，因此无法清算，需要等诉讼项目结束后，才能进行清算。实际上，原告正是由于目前合作项目面临诉讼，而不想要继续承担合作责任，才提出本案诉讼的。综上所述，被告火乐公司没有任何违约行为，原告提出的要求返还投资款及支付违约金、分配利润款的请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。被告火乐公司就其辩解向本院提交的证据有：1.合作协议；2.企业承包经营合同；3.应诉通知书及诉状若干份；4.排污许可证撤销公告公证书。被告刘志平辩称，赞同被告火乐公司的答辩意见。在《合作协议》中，被告刘志平仅在记载为“担保人”处签了名字，合同并未约定被告刘志平需要对双方合作过程中发生的纠纷承担义务，而且，对于被告刘志平需要承担什么责任，需要对哪一方向另一方承担责任，均无记载，因此，并不符合担保人定义之要求，更无法确认被告刘志平需要承担的责任。因此，应当认�被告刘志平在被告火乐公司与原告签订的《合作协议》中仅起到见证人的角色，并不是担保法意义上的担保人，对被告火乐公司或原告在履行《合作协议》中产生的责任，被告刘志平均不应当承担责任。经审理查明，2014年8月26日，火乐公司与黎明公司签订企业承包经营合同，合同期限自2014年9月1日起至2022年8月31日，黎明公司确认已取得特许经营电镀行业排污权，按规定每天排放电镀工业废水量为200吨/天，合同约定火乐公司在承包经营电镀工业生产中有权依照政府有关规定相应享有使用上述特许经营电镀行业排污权，承包期间，黎明公司应保证除法律政策或政府行为或不可抗力或火乐公司原因导致外，特许经营电镀行业排污权的有关证照不会被吊销、注销或撤销；火乐公司在合同期内负责黎明公司排污权的按规定、按时年审、维护工作，包括但不限于清洁生产审核（按现行规定每两年一次）、排污许可证年审（按现行规定每半年一次），并承担相关费用。2014年11月，火乐公司（甲方）与鑫茂公司（乙方）签订合作协议，协议约定，鉴于甲方已承包黎明公司电镀项目经营权，双方就合作营运该项目达成一致意见。协议第二条就合作方式进行了如下约定：1.项目运营总投入为700万元，其中乙方出资210万元，占项目运营所得纯利润30%，余下490万元出资及纯利润分配由甲方负责及享有；2.因乙方不参与经营及财务管理，为保证其利益，甲方特别承诺乙方每月保底分配收益为8万元，如财务报表中乙方当月应分配收益大于保底数则按财务报表数据分配；3.该项目甲乙双方第一阶段合作运营期39个月，即从2014年9月1日起至2017年11月30日止，第一阶段合作期满后，乙方有权选择结束合作或继续合作，如结束合作，甲方�在合作期满后10个自然日内将乙方初始投资210万元退回给乙方；如继续合作，合同期将直至甲方与黎明公司承包期结束，承包期结束后，对该合作项目净资产进行清算，甲乙双方按出资比例进行分割；4.合作运营期内，前三个月为筹备期，由于未有利润产生，不予分配利润；5.合作运营期第四个月起，即2015年2月1日起，计算利润分配。协议第三条就双方责任进行了如下约定：1.乙方出资时间，应于2014年12月31日前缴足全部出资；2.合作项目的日常运营及管理由甲方负责，乙方不参与日常运营及管理，但乙方有权至少派驻1人作为该项目工作人员，岗位及薪酬标准由甲方按该人员具体情况合理安排；4.合作期间甲乙双方不得随意要求分割双方的出资及相应的资产，如合作终止的，在清偿有关债务后，甲乙双方按出资比例进行分割；5.合作期间，未经双方一致同意，任何一方均不可转让本协议项的权利及义务，也不得转让出资份额，也不得要求退出合作；6.合作终止后的事项：（1）即甲乙双方共同进行清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价变卖，其价款参与分配；（3）清算后如有亏损，由甲乙双方按出资比例承担。协议第四条就违约责任进行了约定，任何一方违约导致本协议被解除的，违约方应向守约方支付400万元违约金。刘志平在合同末页担保人栏签名。协议签订后，鑫茂公司分别于2014年11月20日、2014年12月30日、2015年1月14日、2015年2月2日、2015年3月6日、2015年3月26日和2015年4月3日向火乐公司汇款50万元、30万元、20万元、30万元、30万元、20万元和10万元，累计汇款190万元。2016年5月9日，鑫茂公司委托律师向火乐公司及刘�平发出律师函，函中称火乐公司未按约定每月支付保底利润，已构成严重违约，要求火乐公司和刘志平支付2015年2月至2016年4月的分配款120万元，逾期仍未支付的将采取法律手段追究违约责任。2016年5月16日，火乐公司、刘志平委托律师回复称：1.鑫茂公司没有依约履行出资义务，出资金额至今未到位，出资时间也逾期，因此不符合约定分配利润的条件；2.因为鑫茂公司出资不能到位以及黎明公司违约等其他原因，电镀经营权项目一直不能正常经营运作，一直没有利润产生，不存在分配利润的客观前提；3.由于黎明公司的排污许可证已被中山市环境保护局注销，因此该项目在2015年9月至今一直全面暂停经营运作，火乐公司为此也与黎明公司发生诉讼纠纷，对该情况，也已立即告知鑫茂公司，鑫茂公司也一直知情。在项目已停止运作的情况下，更不存在分配利润的客观条�；4.刘志平与合作协议的履行并无关系，要求其承担支付责任并无依据。鑫茂公司遂于2016年5月30日诉至本院，主张前述实体权利。另查明，自2015年10月起，火乐公司作为被告与他人发生十数件诉讼纠纷。火乐公司向本院提供的另案诉讼资料中，以张雪梅作为原告的起诉状中事实与理由提及，2015年8、9月，政府部门以黎明公司租给火乐公司的厂房的废气与废水排污设施不合格为由，责令停业，为此，19个分租户及张雪梅与火乐公司产生纠纷，双方多次在城西派出所、区综治维稳中心、黎明公司协商，但无果。以黎明公司为原告的起诉状事实和理由提及，火乐公司除拖欠承包费等其他费用外，还有其他重大违约行为：1.所有分包或转租行为均未得到黎明公司的书面同意；2.未能及时办理排污许可证的年审，造成黎明公司的排污许可证于2015年9月10日被注销；3.火�公司因违法排污法定代表人李喆宇被刑事拘留，现已取保候审，有关行政处罚处于听证程序。再查明，中山市环保局于2015年10月8日在其官方网站发布了中山市环境保护局关于黎明公司排污许可证进行注销的公告，公告称,黎明公司的排污许可证于2014年11月28日到期，该公司未在排污许可证有效期限届满30日前向环保局提出延续申请，为规范排污许可证管理工作，环保局在2015年9月10日对黎明公司的排污许可证进行注销。本院认为，鑫茂公司和火乐公司均同意解除合同，本院依法予以准许。双方争议的焦点在于：一、鑫茂公司和火乐公司之间是否为合作关系，合同提前解除，鑫茂公司是否有权要求火乐公司返还出资190万元；二、鑫茂公司是否存在违约行为，是否有权要求火乐公司如约支付分配款；三、合同是否因火乐公司违约导致解除，鑫茂公司是否有权要求火乐公司支付合同约定的违约金400万元，以及该违约金标准是否过高；四、被告刘志平是否应对火乐公司的涉案债务承担连带清偿责任。关于焦点一。鑫茂公司和火乐公司签订的合作协议名为合作，但从合同约定的合作方式“第一阶段（从2014年9月1日起至2017年11月30日止）合作期满后，鑫茂公司有权选择结束合作或继续合作，如结束合作，火乐公司应在合作期满后10个自然日内将鑫茂公司初始投资210万元退回；如继续合作，合同期将直至火乐公司与黎明公司承包期结束，承包期结束后，对该合作项目净资产进行清算，双方按出资比例进行分割”来看，第一阶段和第二阶段存在明显区别，在合同第一阶段,鑫茂公司与火乐公司之间并非合伙关系，而是投资关系，鑫茂公司负责出资，享有投资收益但不承担投资风险。但同样从该份合同的双方责任约定来看，约定合作期间鑫茂公司和火乐公司不得随意要求分割出资及相应的资产，如合作终止的，在清偿有关债务后，按出资比例进行分割，从该约定内容来看，鑫茂公司和火乐公司实为合伙关系。鑫茂公司和火乐公司对上述合同条款的冲突之处分别作出了对自身有利的解释。对此，本院认为：其一，关于合同条款由谁制作的问题。火乐公司主张是由鑫茂公司制作，鑫茂公司主张是由火乐公司制作。从合同形式来看，合同抬头处甲方火乐公司的公司名称、法定代表人姓名、公司地址均为事先打印的内容，乙方为空白，后有鑫茂公司加盖公章；从合同内容来看，不难推断出该合同系火乐公司为运作项目而寻找投资合作方而事先拟制的合同，其中项目的预期收入、开支情况均条目清晰，鑫茂公司只是出资方，不可能对营收情况如此了解，更不可能事先拟制好合同。是故，本院采信鑫茂公司主张，认定合同是由火乐公司起草拟定，火乐公司在本案中作不实陈述，其陈词可信度较低。其二，对合同条款的冲突如何理解问题。如前论述，合同系火乐公司起草拟定，故在合同条款理解发生冲突时，应作出不利于提供条款一方的解释，应当认定鑫茂公司与火乐公司在合同第一阶段也就是2014年9月1日至2017年11月期间并非合伙关系，鑫茂公司并不与火乐公司共担项目营运风险，这也能更好地解释合同条款冲突之处。因为，如果鑫茂公司和火乐公司在合同两个阶段都是合伙关系，都是共享收益共担风险，必须待债务清偿、清算完毕，鑫茂公司才能取回投资款的话，双方关于合同第一、第二阶段的约定就是形同虚设，毫无意义了。综上所述，本院认定鑫茂公司在合同解除提前终止的情况下，无须进行财产清算即有权要求火乐公司返还出资190万元。关于焦点二。因鑫茂公司不参与项目经营以及财务管理，为保障其权益，合同特别约定鑫茂公司有权每月收取保底分配款，该款项的分配并不以项目盈利作为条件。火乐公司关于没有盈利故不进行分配的抗辩与合同约定不符，本院不予采信。如前论述，鑫茂公司最主要的合同义务就是出资，火乐公司的主要合同义务是运作项目，向鑫茂公司支付保底分配款。鑫茂公司本应于2014年12月31日履行出资210万元的合同义务，但截至合同约定的履行期限，其只履行了出资80万元的合同义务，其后虽然陆续出资，但截至2015年4月3日，仍然只出资190万元，未完全履行出资210万元的合同义务。鑫茂公司主张是火乐公司未依约出资导致其迟延出资，但合同并未约定火乐公司的出资方式和出资时间，故不能成为鑫茂公司违约之理由。本案中，鑫茂公司的合同义务是出资，合同权利�收取保底分配款，在没有证据证明鑫茂公司的迟延出资直接导致合同履行不能的情况下，火乐公司仅以鑫茂公司的迟延出资就拒绝支付保底分配款，相当于剥夺了鑫茂公司的全部合同权利，明显是缺乏合同依据的，也违反了合同约定。火乐公司虽然未举证证明其因鑫茂公司的迟延出资导致项目筹备运作有何延误损失，但从日常经验法则可知，资金的不到位对项目筹备运作必然产生一定的不利影响，再根据合同“合作运营期内，前三个月为筹备期，由于未有利润产生，不予分配利润，从合作运营期第四个月起即2015年2月1日起计算利润分配”之约定，鑫茂公司收取保底分配款的起算时间应当相应顺延，本院酌情认定起算时间为2015年5月1日，每月保底分配款根据鑫茂公司的出资额作相应扣减为每月7.2万元。至于保底分配款的支付截止日期。从合同约定以及庭审调查可知，鑫茂公司虽未参与经营及财务管理，但有派驻人员到项目所在地工作，故，其不可能不知道合作项目所涉厂房、设备等自2015年8月起被查封，涉案项目已无法继续经营盈利，此时，再要求火乐公司支付保底分配款，明显有违公平原则。是故，本院认定火乐公司应向鑫茂公司支付2015年5月至同年7月的保底分配款21.6万元（7.2万元/月×3个月）。关于焦点三。鑫茂公司和火乐公司均认可涉案合同之提前终止系因排污许可证被注销致使合同履行不能，鑫茂公司并不参与项目的实际经营管理，故该责任只能归咎于项目运作方火乐公司而不能归咎于鑫茂公司。即使火乐公司系黎明公司未按时续期致使排污许可证过期被注销之抗辩属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三�之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，火乐公司亦应当向鑫茂公司承担违约责任。是故，本院认定火乐公司应向鑫茂公司返还出资190万元、支付分配款21.6万元以及违约金。但是，双方合同约定的400万元违约金明显过高，综合本案情形，本院对违约金计算标准进行调整，认定火乐公司应向鑫茂公司支付其占用190万元资金期间的利息损失，利息标准为中国人民银行同期同类逾期贷款罚息利率。关于焦点四。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证人应当是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。本案中，刘志平虽然在鑫茂公司与火乐公司签订的合作协议末页“担保人”处签名，但遍览合作协议，均无担保之�款，不符合保证合同之形式要求。从实质上而言，合作协议也未约定何方为债权人，何方为债务人，未约定刘志平需要对鑫茂公司和火乐公司合作过程中发生的纠纷承担义务，未约定刘志平需要对合同哪一方承担何种担保责任，故不符合担保法对保证人之定义。是故，本院采信火乐公司之抗辩，认定刘志平的签名仅起到见证人的作用，刘志平无须对火乐公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，鑫茂公司诉请合理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十七条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十五条，《最高人民法院关于适用若干�题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告珠海市鑫茂餐饮管理有限公司与被告中山火乐能源管理有限公司签订的合作协议；二、被告中山火乐能源管理有限公司于本判决生效之日起七日内向原告珠海市鑫茂餐饮管理有限公司返还190万元；三、被告中山火乐能源管理有限公司于本判决生效之日起七日内向原告珠海市鑫茂餐饮管理有限公司支付分配款21.6万元；四、被告中山火乐能源管理有限公司于本判决生效之日起七日内向原告珠海市鑫茂餐饮管理有限公司支付违约金（违约金以190万元为本金，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率标准自2015年8月1日起计算至上述款项付清之日止）；五、驳回原告珠海市鑫茂餐饮管理�限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62620元，由原告珠海市鑫茂餐饮管理有限公司负担42782元，被告中山火乐能源管理有限公司负担19838元（该款原告已预交，被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李 芳审 判 员  王 珊人民陪审员  陈宇玲二〇一六年十一月十八日书 记 员  詹绮婷王静