湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终711号
上诉人（原审原告）：向宜，男，生于1967年8月4日，汉族，沙洋县人，司机，住湖北省沙洋县纪山镇。
委托诉讼代理人:吴学胜，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆门臻镪建设有限公司，住所地沙洋县后港镇荆玻大道300号，统一社会信用代码91420822180112391X。
法定代表人：唐西武，总经理。
委托诉讼代理人：汪红波，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
上诉人向宜因与被上诉人荆门臻镪建设有限公司（以下简称臻镪公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人向宜及其委托代理人吴学胜，被上诉人臻镪公司的法定代表人唐西武及其委托代理人汪红波到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
向宜上诉请求：1、撤销原判，改判臻镪公司支付沙款10万元或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由臻镪公�承担。
事实和理由：(一)一审法院认定案涉工程项目负责人张友均为该工程购买建筑材料不是代表臻镪公司履行职务的行为，是错误的。1、向宜供应黄沙的工程是沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设工程，属惠民安置工程，由臻镪公司通过竞争取得该工程的建设施工，其与后港镇唐台村民委员会签订了建设工程施工合同，对工程的现场施工、财务结算、农民工工资遗留问题等进行公司统一管理及参与处理，且工程款支付进入臻镪公司的账户，由此表明该工程的承包人是臻镪公司。向宜向该工程供应黄沙，应为臻镪公司购买建筑材料。2、臻镪公司已出具证明证实张友均是其派驻后港镇唐台村新农村住房建设工程的项目负责人，张友均在施工过程中购买建筑材料的行为，应为代表臻镪公司履行职务的行为，其行为后果应由臻镪公司�担。3、张友均作为自然人，不具承接建设工程的资格，臻镪公司将其合法取得的工程转包给张友均实际施工，虽然双方签订了施工管理合同，但转包行为本身违法，合同应属无效。张友均不能成为工程实际承包人而承担责任，应由承包人臻镪公司承担本案合同责任。4、向宜基于本案工程是臻镪公司承建才供应黄沙，张友均向向宜亦声称该工程为臻镪公司承建，据此，向宜向该工程工地供应了黄沙，张友均安排相关人员接收，并办理了沙款的结算，向宜供货的事实清楚。(二)案涉工程早已竣工验收，尚未办理决算，发包方还有部分工程款未支付，而发包方要求与臻镪公司进行决算，张友均现拒不出面处理工程尾款的结算，臻镪公司作为承包人，有义务协助结算工程尾款以支付该项目对外尚欠的材料款。
臻镪公司答辩称，1、向宜与臻镪公司无任何法律关系，其是与张友均形成买卖合同关系；2、张友均与臻镪公司不存在劳动合同关系，不是臻镪公司的员工，张友均向向宜购买黄沙不是职务行为；3、张友均是挂靠臻镪公司承包工程，其是实际施工人，臻镪公司未参与该工程的经营管理；4、张友均与臻镪公司不构成代理关系，向宜是与张友均直接履行买卖合同的义务，臻镪公司未参与；5、臻镪公司对张友均购买黄沙的行为未予追认。因此，臻镪公司不是本案买卖合同的一方当事人，其不应承担买受人的付款责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
向宜向一审法院起诉请求：1、判令臻镪公司支付建筑材料款10万元。2、诉讼费由臻镪公司负担。
一审法院认定事实：2012年3月15日，臻镪公司与沙洋县后港镇唐台村民委员会签订�份《沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设施工合同书》，约定由臻镪公司承建唐台村新农村住房建设工程。次日，臻镪公司与张友均签订一份《施工管理合同》，约定后港镇唐台村新农村住房建设工程由张友均作为项目负责人，代表公司全面履行与建设单位签订的工程合同，单位工程实行项目经理承包制，公司统一管理、监督审议、建账立账、自负盈亏、自主经营。该工程中臻镪公司派吴国超协助管理监督工作，负责管理审核财务开支和运用，张友均调配人力物力，合理使用资金，签字生效，审核结账，全部设备由张友均自备，并约定张友均向臻镪公司交纳“住宅建设服务费肆万元，进工程款”。随后张友均与向宜口头约定，由向宜提供黄沙，此后向宜在接到张友均聘请的工地管理人员李云的电话后，按要求向唐台村工地供应黄沙，并由�云出具欠条，期间张友均向向宜支付过部分货款。2014年5月12日，在向宜追索下，张友均向向宜出具一份10万元欠条。2015年春节期间张友均开始对债权人避而不见。2015年6月份左右，向宜的代理人从臻镪公司处取得《沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设施工合同书》及《施工管理合同》，2016年1月28日臻镪公司出具一份证明，载明：“张友均是我公司派驻后港镇唐台村新农村建设项目的负责人，全权负责该项目建筑工程事务，公司统一管理、监督审议、建账立账、自主经营、自负盈亏，有效期至该工程竣工结算止。”
一审法院认为，向宜与张友均之间订立有口头的买卖协议，提供的货物由张友均个人聘请的人员签收，前期货款由张友均支付，所欠货款也由张友均个人出具欠条认可。向宜主张买卖关系的相对人系臻镪公司，需证明张友均对外采购工程材料系职务行为或张友均与臻镪公司之间能够形成代理关系，或者张友均与向宜之间买卖材料的行为得到了臻镪公司追认。首先，民法通则第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。由此可见，职务行为与企业职工的身份有关。本案中，虽然张友均与臻镪公司之间签订有《施工管理合同》，张友均在向向宜采购材料时的身份是唐台村新农村工程的实际承包人，但其并非臻镪公司员工，其与臻镪公司之间并未建立正式的劳动合同关系。本案中的买卖行为不宜因张友均实际施工人的身份直接认定为职务行为。且向宜在庭审中陈述，唐台村新农村工程开工之际，张友均做东宴请材料供应商时曾陈述过系挂靠臻镪公司，向宜在诉状中也自认与张友均熟识，故向宜对于张友均与臻镪公司�关系应该是知晓的，按照日常生活常识，向宜知道该工程实际为张友均承包，盈亏由实际承包人自负的概率非常大，对向宜关于张友均与其签订口头买卖协议系职务行为的主张不予采信。其次，向宜提交的《施工管理合同》以及臻镪公司2016年1月28日出具的《证明》，从内容上看主要是臻镪公司及张友均之间权利义务的约定，并不能看出臻镪公司有委托张友均代为处理事务的意思表示；向宜提交的《沙洋县新农村建设工程施工合同》约束的是唐台村民委员会与臻镪公司，张友均与向宜之间达成的口头买卖协议与施工合同是两个不同的法律关系，也无法直接推断出张友均向向宜购买黄沙系受臻镪公司委托，且在签订口头协议、供货、收货、付款过程中，向宜一直只与张友均有业务往来，未与臻镪公司进行业务交往，结算时也未要求臻镪公司参加，欠条中也没有臻镪公�的名称及印章，因此从实际履行过程也不能看出张友均系代理臻镪公司事务或者具有代理臻镪公司事务的客观表象，故无法推断张友均与臻镪公司之间存在代理与被代理的关系。此外，臻镪公司对张友均向向宜出具的欠条中所载明的黄沙是否用于唐台村以及欠条中的金额均有异议，向宜未能提交证据证实臻镪公司曾对向宜与张友均之间的买卖合同以及欠款予以了追认，故向宜向臻镪公司主张货款缺乏依据，不能成立，不予支持。综上,根据合同的相对性原理，向宜只能向合同的相对方主张货款，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回向宜的诉讼请求。案件受理费2300元，由向宜负担。
二审中，向宜申请证人李云出庭作证，拟证明后港镇唐台�新农村住房建设工程由臻镪公司承建，案涉黄沙用于该工程，该建筑材料是供应给臻镪公司的。
臻镪公司对证人李云的证言无异议，认为证人李云的陈述基本属实。
本院认为，证人李云自认系张友均聘请在后港镇唐台村新农村住房建设工程工地上负责接收建筑材料的管理人员，其对案涉材料是否用于该工程是知晓的，且臻镪公司对其证言无异议，故对证人李云就向宜供应的黄沙用于后港镇唐台村新农村住房建设工程所作的证言予以采信。
经二审查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为，臻镪公司是否对下欠向宜的沙款承担支付责任。
向宜主张，沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设工程是臻镪公司承建的，向宜供应的黄沙用于该工程，收货人张友均系臻镪公司派驻该工程的项目负责人，其行为是职务行为，臻镪公司应为张友均的行为承担付款责任。况且，该建设工程发包方仅认可与臻镪公司办理工程决算，臻镪公司有权向发包方结算剩余工程款，故臻镪公司亦应支付该工程下欠向宜的沙款。臻镪公司则认为，与向宜发生买卖合同关系的是张友均，并非臻镪公司。张友均不是臻镪公司的工作人员，其是挂靠臻镪公司承接的沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设工程，张友均在建设施工中购买建筑材料的行为是个人行为，与臻镪公司无关，臻镪公司亦未对其行为追认，故臻镪公司不应对下欠向宜的沙款承担支付责任。
本院认为，1、臻镪公司与发包方签订了建设工程施工合同,约定沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设工程由臻镪公司承建。从购买材料的用途看，张友均向向宜购买的黄沙，是用于了臻镪公司承建的该工程。2、根据张友均与臻镪公司签订的《施工管理合同》，该项目由张友均负责实际施工及管理，代表公司全面履行该建设工程施工合同，臻镪公司同时派专人吴国超协助工程的各项管理监督工作，且负责管理审核财务开支和运用，另臻镪公司出具证明认可张友均系其派驻该工程的项目负责人。尽管臻镪公司否认张友均系其工作人员，但无论张友均与臻镪公司是否具有劳动法意义上的劳动合同关系，根据现有证据，臻镪公司对该建设工程实施了监督管理，张友均作为该工程的项目负责人，是受臻镪公司委派从事与项目有关的民事行为，张友均实施的与案涉工程有关的行为对外可以代表臻镪公司。本案中，张友均向向宜购买黄沙，应视为履行臻镪公司职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故臻镪公司应对此承担民事责任。3、臻镪公司是案涉建设工程施工合同的签订者，该合同实际履行中，臻镪公司亦接收了该项目的工程款，且根据合同约定，该工程决算亦应由臻镪公司与发包方办理，于此，臻镪公司亦应对该工程下欠材料款负支付义务。
综上，一审法院以臻镪公司不是买卖合同一方主体，张友均的购买行为不属职务行为为由，驳回向宜的诉讼请求，属认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初241号民事判决；
二、荆门臻镪建设有限公司于本判决生效之日起十日内向向宜支付沙款10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由荆门臻镪建设有限公司负担。二审案件受理费2300元，由荆门臻镪建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 向 芬
审判员 马晶晶
二〇一七年一月十八日
书记员 陈婷婷