广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第365号
上诉人（一审被告）广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。
法定代表人陈汉夫，该公司董事长。
委托代理人吴世锋，广西立辉律师事务所律师。
委托代理人区琼方。
被上诉人（一审原告）冷文海。
委托代理人刘胜，广西欣和律师事务所律师。
一审被告防城港市亚细亚贸易有限责任公司，住所地广西防城港市防城区防港大道38号。
法定代表人杨铭林，该公司董事长。
委托代理人黄海东，广西精一律师事务所律师。
上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人冷文海、一审被告防城港市亚细亚贸易有限责任公司（以下简称亚细亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长，审判员张小明、代理审判员何丽敏参加的合议庭，于2014年8月4日公开开庭审理了本案。书记员廖兰担任法庭记录。上诉人华南公司的委托代理人吴世峰，被上诉人冷文海及其委托代理人刘胜，一审被告亚细亚公司的委托代理人黄海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：防城区河西开发区亚细亚花园是亚细亚公司开发的房地产项目。2009年，亚细亚公司将该项目建设工程发包给华南公司。华南公司将该工程交由其属下保明分公司负责施工。2009年8月12日，祥新公司与保明分公司签订《建筑水电安装工程承包合同》和《承包合同补充协议》，约定由保明公司将工程中的A#、B#、C#、D#楼的水电安装、有线电视、电话及网络工程等施工图及业主规定的全部安装工程转包给祥新公司，并由祥新公司把施工保证金20万元存入保明公司指定的账号。祥新公司于2009年8月10日将20万元保证金交到保明公司指定的广西保明房地产开发有限公司的账上。祥新公司于2009年11月26日与冷文海签订一份《防城港市亚细亚花园项目水电安装工程合作协议书》，约定由祥新公司将A#、D#楼的水电安装工程分包给冷文海。2009年12月10日，祥新公司与冷文海再次签订《补充协议书》，约定：一、祥新公司于2009年8月10日交纳的保证金20万元视为冷文海所交；二、祥新公司与保明公司签订的《建筑水电安装工程承包合同》由冷文海具体组织水电安装队履行；三、往后工程产生的进度款和结算款的取得、保证金追索权利等归冷文海所有。冷文海与祥新公司签约后，冷文海按照祥新公司和保明分公司签订的《建筑水电安装工程承包合同》约定的条款，组织工人实施水电安装等工作。由于保明分公司亚细亚花园项目部未能及时进购材料等原因，造成冷文海施工队安装工作时断时续。期间，亚细亚花园工程项目部曾借用冷文海施工队的工人从事一些项目内的其他工作，该施工队实际已完成了部分安装工程。2010年初，保明分公司由于种种原因，自愿退出由亚细亚公司开发的亚细亚花园和天益花园两个项目的建设管理工作。两个在建项目由华南公司和亚细亚公司直接管理。2010年底，南宁市铭源矿业有限公司（以下简称铭源公司）通过挂靠华南公司的形式，与亚细亚公司签订了《房地产合作开发合同》，约定由铭源公司承包亚细亚花园B#、C#楼的工程以及亚细亚公司获得保底收益5060万元等条款。2010年3月23日，华南公司董事长陈汉夫、保明分公司总经理王保明、亚细亚公司董事长杨铭林以及施工方代表、监理公司代表等共同召开了天益花园、亚细亚花园工程项目工作会议，在会议纪要中明确了施工各方交给保明分公司的各种押金由华南公司和亚细亚公司共同负责处理的方案。亚细亚公司还在2012年5月9日作出承诺，保明分公司所欠冷文海的20万元由亚细亚公司从上缴华南公司的管理费中扣还。广西保明房地产开发有限公司是保明分公司总经理王保明另外注册成立的公司。
一审法院认为：亚细亚公司将工程承包给华南公司以后，华南公司指派保明分公司具体负责项目工程。保明分公司与祥新公司签订的《建筑水电安装工程承包合同》，体现了合同当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。祥新公司与冷文海签订《防城港市亚细亚花园项目水电安装工程合作协议书》，约定将部分工程转包给冷文海，这是合同部分权利义务的合法转移。祥新公司交给保明分公司的20万元施工保证金已通过双方订立补充合同的方式确定视为冷文海所交纳，冷文海据此取得了追索权。亚细亚公司与华南公司等召开会议形成的会议纪要以及亚细亚公司在2012年5月9日的承诺，表明亚细亚公司与华南公司认可尚欠到冷文海的保证金，冷文海诉请返还保证金具有事实依据。亚细亚公司与华南公司均称保证金是广西保明房地产有限公司收取，与己无关。祥新公司按照保明分公司指定的账户汇入保证金。保明分公司总经理王保明同时又是广西保明房地产有限公司的法人代表，至于两个公司的财产是否混同则属另一法律关系。该保证金实际是交给了保明分公司。保明分公司退出项目建设和管理后，已通过会议确定项目建设和管理权收归亚细亚公司与华南公司。保明分公司所收取的保证金也由亚细亚公司与华南公司负责处理。亚细亚公司与华南公司应当返还冷文海的保证金。亚细亚公司已承诺所欠冷文海的保证金可在其上缴给华南公司的管理费中代扣，冷文海请求亚细亚公司与华南公司连带返还保证金合理有据，应予支持。冷文海交纳的保证金属于履约保证金，其已经按约进场施工且完成了部分工程。亚细亚公司与华南公司存在管理上的弊端，导致冷文海未能如约完成工程，亚细亚公司与华南公司应全额返还保证金。亚细亚公司与华南公司承诺在2010年5月24日退还保证金，但至今未予退还，应当自2010年5月25日至起诉之日按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费。
冷文海主张由华南公司支付工程款11650元，并请求亚细亚公司在欠付工程款范围内对该工程款负连带清偿责任。亚细亚公司辩称其与铭源公司合作开发房地产，收取固定利益，不承担经营风险，没有义务清偿发包单位所欠工程款。从亚细亚公司与铭源公司所订立的《房地产合作开发合同》看，该合同约定的条款是以亚细亚公司提供土地使用权作为投资，共享利润，共担风险为基本内容。双方存在合作开发关系而非土地转让关系。亚细亚公司在与铭源公司合作开发之前，已将工程发包给华南公司，冷文海签订了相关合同并进行了施工。亚细亚公司虽应在欠付工程款的范围内连带清偿实际施工人的工程款，但冷文海没有提供证据证明亚细亚公司尚欠华南公司工程款。冷文海请求由亚细亚公司在欠付工程款的范围内直接支付其工程款证据不足。冷文海的工程款应由华南公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西华南建设集团有限公司返还冷文海施工保证金20万元并支付利息（利息从2010年5月25起至2014年1月8日止按中国人民银行同期贷款利率计算），防城港市亚细亚贸易有限责任公司对上述债务负连带责任；二、广西华南建设集团有限公司支付给冷文海工程款11650元；三、驳回冷文海的其他诉讼请求。案件受理费5206元，减半收取2603元，由广西华南建设集团有限公司和防城港市亚细亚贸易有限责任公司平均分担。
华南公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院未中止审理本案，属于程序违法。冷文海要求亚细亚公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。华南公司已经因亚细亚公司拖欠其工程款将该公司起诉至防城区人民法院，案号为（2014）防民初字第372号，目前该案尚未审结。本案的处理必须以该案的处理结果为依据，故本案应当中止审理。一审法院未中止审理，构成程序违法，应当发回重审。二、冷文海不具备诉讼主体资格，祥新公司应为本案当事人。保明分公司和祥新公司签订合同后，祥新公司擅自将合同约定的权利义务转让给冷文海，该转让行为无效。祥新公司仍应当作为诉讼当事人参加诉讼，而冷文海不具备诉讼主体资格。三、华南公司或者保明分公司并未收到履约保证金20万元，不应由华南公司退还该笔保证金。保明分公司与广西保明房地产开发有限公司属于不同的民事主体。广西保明房地产开发有限公司收取保证金，应由该公司负责退还。一审判决由华南公司退还20万元履约保证金，法律依据不足。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，案件受理费由冷文海负担。
被上诉人冷文海答辩称：一、华南公司主张本案程序违法的理由不成立。亚细亚公司将工程发包给华南公司后，华南公司将工程交由保明分公司施工。保明分公司将水电安装工程转给冷文海具体施工。冷文海与华南公司形成了工程转包关系。华南公司欠付冷文海的工程款可由华南公司支付，也可等亚细亚公司向华南公司支付工程款后再支付。冷文海可选择任何一个主体主张权利。二、冷文海是工程实际施工人，具备诉讼主体资格，有权向亚细亚公司和华南公司主张权利。祥新公司已经将合同约定的权利义务整体受让给冷文海，祥新公司不应再参加诉讼。三、华南公司已经收到冷文海交纳的保证金20万元。一审判决其退还保证金20万元认定事实清楚，应予维持。请求二法院驳回华南公司的上诉请求，维持一审判决。
一审被告亚细亚公司述称：亚细亚公司认可华南公司的上诉讼请求及事实和理由。华南公司与亚细亚公司不存在合同关系。冷文海起诉亚细亚公司返还履约保证金和支付工程款没有法律依据。亚细亚公司请求将本案发回重审或维持原判。
二审过程中，各方当事人均没有向本院提交新证据。
一审查明事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、冷文海要求华南公司退还保证金20万元及支付工程款11650元，有无事实和法律依据。
本院认为：
一、关于第一个争议焦点。华南公司认为本案未中止审理，构成程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，案件必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，可以中止审理。华南公司与亚细亚公司虽然因建设工程施工合同纠纷正在进行诉讼，但华南公司在本案中没有提供证据证明亚细亚公司尚欠其水电安装工程款。如果本案中止审理，诉讼期间必然延长，对权利人冷文海更为不利。本案中，冷文海可以选择由华南公司支付或是由亚细亚公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。一审仅判决由华南公司支付工程款，权利人冷文海对一审判决并无异议并要求本院维持一审判决。故一审不中止审理本案，不属于程序违法。华南公司的此项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
华南公司还主张冷文海不具备诉讼主体资格，本案遗漏祥新公司，构成程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。祥新公司在与保明分公司签订合同后，又与冷文海签订《补充协议书》，约定祥新公司交纳的保证金视为冷文海所交；祥新公司与保明分公司签订的合同由冷文海组织水电安装队履行；工程进度款和结算款的取得、保证金追索权利等归冷文海。祥新公司虽然为合同当事人，但其已经将合同权利义务整体转让给冷文海，故祥新公司不是本案的当事人。冷文海作为实际施工人，履行了合同义务，具备诉讼主体资格。华南公司主张遗漏祥新公司且冷文海没有诉讼主体资格，没有事实和法律依据。本院对华南公司的此项上诉主张，不予支持。
二、关于第二个争议焦点。华南公司主张其没有收到20万元保证金，故其不承担返还责任。根据已经查明的事实，该笔款项是祥新公司根据保明分公司的指示存入广西保明房地产开发有限公司的账户，故祥新公司已经向华南公司支付了履约保证金。华南公司是否实际收到该笔款项，不影响其承担退款的义务。祥新公司将追索该笔款项的权利让与冷文海后，冷文海请求华南公司退还上述保证金，事实清楚，理由充分。华南公司的此项上述理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。华南公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5206元（上诉人上诉人广西华南建设集团有限公司已预交），由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
审 判 员 张小明
代理审判员 何丽敏
二〇一四年九月三十日
书 记 员 廖 兰