湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终870号
上诉人（原审被告）湖北鑫发建设工程有限公司。组织机构代码：78815093-5。
法定代表人吕大春，经理。
委托代理人易淑敬，黄州区东湖法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）童少章，男，1954年11月12日出生，汉族，住黄冈市黄州区，
委托代理人邓建和，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人朱志军，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称“湖北鑫发公司”）为与被上诉人童少章民间借贷纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01516号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月24日立案受理后，依法组成由审判员周扬洲担任审判长，审判员胡美琴、郑蕾参加的合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人湖北鑫发公司的委托代理人易淑敬，被上诉人童少章及其委托代理人朱志军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月29日，童少章与湖北鑫发公司法定代表人吕大春签订一份《投资借款结算协议书》，协议约定，湖北鑫发公司在黄州十字街承建金星公司锦绣家园项目，从2011年元月31日起借童少章投资款50万元，月投资回报率为2.5%，至2012年10月31日止，共计应付童少章投资借款投资回报额为265000元，共计765000元，此投资借款湖北鑫发公司同意在锦绣家园工程款中扣还（湖北鑫发公司已向童少章出具工程款收据），并于2012年11月10日前付清。若未按时付清，湖北鑫发公司同意以上50万元投资借款额从2011年元月31日至2012年10月31日结算借款期间，按原约定月投资回报率3%与童少章结算（此协议书有效期至湖北鑫发公司付清童少章投资借款为止）。同时，湖北鑫发公司若于2012年11月10日后仍未付清，则后期投资回报率，由双方另行协商结算，并签订补充协议书。2012年10月29日，湖北鑫发公司出具一份收据，请金星公司在工程结算款中支付童少章765000元。由于金星公司未向童少章付款。童少章遂诉至法院。
原审认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，湖北鑫发公司向童少章借款五十万元，有双方签订《投资借款结算协议书》佐证以及湖北鑫发公司认可，对此依法予以认定，童少章主张湖北鑫发公司偿还借款五十万元，依法予以支持。双方签订的《投资借款结算协议书》，双方均认可该款项为借款，且协议中并未约定投资利润以及盈亏比例等投资项目双方权利义务等，该协议约定投资回报率实际为借款利率，在诉讼过程中，经法院阐明案件法律关系后，童少章变更诉讼请求，请求湖北鑫发公司偿还自2011年元月31日起按月息3分算至债务履行期限届满之日止利息，湖北鑫发公司对偿还投资借款结算协议书约定从2011年元月31日至2012年10月31日结算借款期间利息无异议，但对其后利息认为双方没有约定不应计息，根据上述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，童少章主张利率未超出年利率24%部分，人民法院依法予以支持，超出部分法院不予支持；对于借期之后利息，本案双方在该协议中仅说明另行协商，双方对此未达成一致意见，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，本案双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，按照年利率24%计算逾期还款利息。湖北鑫发公司辩称该借款已转入金星公司等，因双方约定由童少章到金星公司领取工程款，系双方当事人之间约定一种还款方式，并不能说明该款已转入金星公司，而且金星公司未将该款支付给童少章，湖北鑫发公司亦不能以此抗辩不计算逾期利息。遂判决：一、湖北鑫发公司偿还童少章借款50万元，并支付利息（1、以50万元为本按年利率24%从2011年元月31日至2012年10月31日，2、以50万元为本按年利率24%从2012年11月11日算至判决确定履行期限届满之日止），限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回童少章其他诉讼请求。案件受理费11450元由湖北鑫发公司负担。
上诉人湖北鑫发公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，1、双方已于2012年10月29日对借款进行了结算，本息共计765000元，双方同意将此本息转移到金星公司，由金星公司在湖北鑫发公司工程款中支付。湖北鑫发公司并向金星公司出具了收款收据，童少章将收款收据交给了金星公司。金星公司也接受了这一债务。因此，双方已经过结算。债务转移，童少章无任何理由请求2012年10月29日后利息。2、童少章起诉主要的证据是2012年10月29日收据，根据法律规定谁主张谁举证，当事人举证什么，法院审理什么，人民法院不能擅自扩大或缩小审理当事人举张的权利。本案庭审辩论终结后，法官向童少章阐明案件法律关系后，童少章事后才变更诉讼请求，即使是湖北鑫发公司同意变更，也不符合法律规定，因此，一审法院程序违法。3、2012年10月29日双方已进行了结算，并将债务转移到金星公司，双方再不存在债权债务关系，事实上债务转移事后童少章也未向湖北鑫发公司主张自己权利。4、假设《投资借款结算协议书》作为本案定案依据，该协议的约定是当事人真实意思。那么，双方在协议中进行了约定的即“甲方若于2012年11月10日后仍未付清，则后期投资回报率，由甲、乙双方另行协商结算，并签订补充协议书”。“另行结算，并签订补充协议”是双方约定条款，即便法律有规定逾期付款利息计算，也不能否认双方约定的条款。因此，原审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定判决湖北鑫发公司承担逾期利息是不当的。综上所述，原审程序违法，适用法律不当，判决错误，请求依法撤销原判，并改判或发回重新审理，并判决一、二审诉讼费用由童少章承担。
被上诉人童少章答辩称，一、湖北鑫发公司认为与童少章之间形成了债务转移的法律关系是错误的，双方形成了第三人代为履行的法律关系。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移和第三人代为履行两者之间存在明显区别。在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移必须经债权人同意，否则不发生法律效力。但是第三人代为履行的情况下，第三人单方表示替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人达成转让债务协议。在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人成为合同当事人，即使是债务的部分转移第三人也将加入合同关系成为当事人。但在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而非合同主体，由于第三人不是合同当事人，当出现债务的履行不符合约定或未完全履行时，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。结合以上法律规定来分析本案，显然本案更符合第三人履行债务的法律特征。2012年10月29日，双方签订的《投资借款结算协议书》明确写到，此投资借款湖北鑫发公司同意在第三人金星公司锦绣家园项目工程中扣还，并于2012年11月10日前付清。若未按时付清，湖北鑫发公司同意以上五十万元投资借款额从2011年元月31至2012年10月31结算借款期间，按原约定月投资回报率3%与童少章结算（此协议书有效期至湖北鑫发公司付清童少章投资借款为止），同时湖北鑫发公司向童少章出具了一份工程款收据。从以上协议内容可以明确的看出童少章与湖北鑫发公司及第三人之间并未形成债务转移的意思表示及协议，仅仅只是同意第三人以工程款代为履行债务，湖北鑫发公司也明确表示此协议书有效期至付清投资借款为止。因此，原审法院认定童少章与湖北鑫发公司约定由童少章到第三人金星公司领取工程款，系双方之间约定的一种还款方式，并不能说明该借款已经转入金星公司，其债权债务关系并未依法转移的观点完全正确。二、童少章出具收据作为证据，只是为了证明双方同意第三人金星公司以工程款代为履行借款，而此份收据只能够证明第三人同意代替湖北鑫发公司偿还借款，不能够证明债务转移。现实案例中，为了便于案件审理更加公平合理，法院有时建议当事人变更诉讼请求，当事人有决定权，一旦决定变更诉讼请求应承担相应的法律责任。其实从变更后的诉讼请求及判决可以看出是减少了湖北鑫发公司的债务利息，程序上也未违法。三、双方之间的债权债务关系并未转移，借款履行期限届满后童少章一直向湖北鑫发公司主张权利。双方约定由第三人代为履行到期借款。债务到期后第三人金星公司未及时履行债务，后经了解才得知第三人以工程未完工，工程款未结算为由拒绝履行。之后童少章多次向湖北鑫发公司主张偿还债务，湖北鑫发公司以各种理由拖延履行。法律明确规定，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。因此，此借款仍应由湖北鑫发公司承担。四、原审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款规定判决湖北鑫发公司偿还逾期利息是符合法律规定的。《投资借款结算协议书》约定湖北鑫发公司若于2012年11月10日后仍未付清，则后期投资回报率，由双方另行协商结算，并签订补充协议书。而此句话未对逾期利息利息进行明确的约定，只是约定了将来另行协商，事后双方又未签订补充协议，完全可以认定为约定不明。因此，原审法院依法判决逾期利息是合法的。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，湖北鑫发公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，湖北鑫发公司与童少章签订的《投资借款结算协议书》明确约定湖北鑫发公司在锦绣家园工程款中扣还借款，并未约定将该债务转让给金星公司，约定的在锦绣家园工程款中扣还系湖北鑫发公司履行债务的还款方式，双方并没有将债务转让给金星公司的意思表示，且湖北鑫发公司向童少章出具的收据已加盖湖北鑫发公司财务章，表明向金星公司收款的主体仍为湖北鑫发公司，即湖北鑫发公司与金星公司存在债权债务关系，童少章代表湖北鑫发公司向金星公司收款，如金星公司付款，则扣减该公司应支付湖北鑫发公司的工程款，如童少章收款，则扣减湖北鑫发公司应支付童少章的借款。故湖北鑫发公司关于本案债务已转移的上诉请求不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中，童少章在原审中主张利润，原审法院审理后认为本案为民间借贷纠纷，童少章将其主张的利润变更为利息，不违反上述法律规定，湖北鑫发公司关于原审程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。
湖北鑫发公司和童少章在《投资借款结算协议书》约定对后期投资回报双方另行协商，并签订补充协议书，双方虽未另行签订协议书，但双方并没有不予支付后期投资回报的意思表示，应视为双方对逾期利率没有约定，原审法院判决按照期内利率标准支付逾期利率，符合上述法律规定，期内利率因超过法律规定的年利率24%，超过部分不予保护，期内利率应按照年利率24%计算，故湖北鑫发公司关于判决逾期利息不当的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由湖北鑫发建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周扬洲
审判员 胡美琴
审判员 郑 蕾
二〇一六年八月四日
书记员 李 栋