广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15296号上诉人(原审被告、原审反诉原告)：中捷通信有限公司,住所地广东省广州市越秀区较场西路二十一号大院二栋首层。法定代表人：潘清华，该公司总经理。委托诉讼代理人：方凌珏，该公司职员。委托诉讼代理人：周智坚，该公司职员。被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：广州天时和科技发展有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路358号25D。法定代表人：黄兆节，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞连兵，广东比拓律师事务所律师。上诉人中捷通信有限公司（以下简称中捷公司）因与被上诉人广州天时和科技发展有限公司（以下简称天时和公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初1966民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月21日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中捷公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天时和公司向中捷公司支付中标服务费22049.32元、检测服务费11700元，合计33749.32元并确认天时和公司与中捷公司之间互之债务已相互抵消33749.32元。2.本案一审本诉、一审反诉、二审上诉诉讼费用由天时和公司承担。事实与理由：天时和公司在一审诉讼阶段已提交证据《债权债务抵债通知书》、《通知书快递底单》及《网查快递件妥投页面》。快递底单及快递官网妥投查询结果足以证明中捷公司的《债权债务抵销通知书》已送达天时和公司，亦符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定。一审法院未对中捷公司在反诉程序中主张的“原告向被告支付检测服务费11700元”请求涉及的案件事实进行认定，亦未在判决书说理部分明确是否对中捷公司的上述主张进行调处，属遗漏查明案件事实。2.一审法院对中捷公司的反诉主张不作调处，但又判决驳回中捷公司的反诉请求，违反法律程序，应当重新对反诉主张作实体处理。3.实质上一审法院对中捷公司的反诉请求并未做实体调处，且同时认为该反诉不应当由一审法院审理而应当另案起诉，依正当程序应当以裁定方式驳回反诉。根据《诉讼费用交纳方法》第二十七条，第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费。因此，在未对中捷公司的反诉作实体调处的情况下，本不应该要求中捷公司承担反诉费用。4.一审法院对返还投标保证金的起算日期及适用利率的判决事项适用法律错误。一审判决第二项违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款的规定，即当发生应该退还投标保证金情形时，招标人最迟应当在书面合同签订后五日内退还保证金和利息，且给付利息的标准为银行同期存款利息。即使判定中捷公司应当退还天时和公司投标保证金及其产生的利息，也应该按照法律规定，自中标通知书发出5日后以银行同期存款利率为标准给付利息。天时和公司辩称，同意一审判决。天时和公司向一审法院起诉，请求判令：中捷公司退还保证金35000元及利息（从2016年7月18日起至清还之日止，按照中国人民银行同类贷款利率计算）给天时和公司。中捷公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.天时和公司向中捷公司支付中标服务费23217.11元、检测服务费11700元；2.确认中捷公司与天时和公司之债务相互抵消34917.11元。一审法院认定事实：2016年5月17日，天时和公司通过广州银行转付投标保证金35000元给中捷公司；在《广州银行网银转账回单》载明“招标代理编号ZJZB-2016-1297”。中捷公司于同年7月18日向天时和公司发出《中标结果通知书》，通知天时和公司参加的“广东省通信产业服务有限公司/广东省电信实业集团公司2016年单芯光纤熔接机集中采购招标项目（招标人编号：GDCCS-16-DXRJJ/招标代理编号：ZJZB-2016-1297）”的投标，经评审，天时和公司未能中标。至今，中捷公司仍未退还保证金35000元给天时和公司，从而引发本案诉讼。2017年3月3日，中捷公司向天时和公司发出《债权债务抵销通知书》，声称天时和公司未能在ZJZB-2016-1297招标项目中标，尚有35000元投标保证金未退还天时和公司；鉴于天时和公司在2013年尚欠中捷公司检测服务费2笔共11700元、在2014-2016年尚欠中捷公司中标服务费19笔共23217.11元，两款共计34917.11元；鉴于双方互负到期债务，通知天时和公司相互抵销债务。但中捷公司未能证明已送达该通知书给天时和公司。一审另查明，2013年9月11日，天时和公司向中捷公司出具《招标代理服务费支付承诺函》，声称其为中捷公司代理的“中国电信2013年仪器仪表集中采购项目标包1、标包2、标包3、标包4、标包5、标包6、标包7、标包8、标包9（项目名称）”招标项目的投标人，天时和公司承诺如其中标，天时和公司将按投标人须知附表2.34条款的要求，向中捷公司支付招标代理服务费；如不能按时支付，中捷公司有权不退还投标保证金，天时和公司对此无异议。一审法院认为，1.根据天时和公司、中捷公司主张，结合法庭审理，一审法院确定本案案由为合同纠纷。2.根据上述已查明事实，证实中捷公司收取天时和公司投标保证金35000元，并于2016年7月18日告知天时和公司不中标后，未依约返还投标保证金给天时和公司。故一审法院支持天时和公司主张中捷公司返还投标保证金35000元及利息的本诉请求。3.而中捷公司反诉主张天时和公司拖欠2013年-2016年期间的中标服务费，属于另一个民事法律关系。本案不作调处。中捷公司可另案寻求司法救济。一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，中捷公司返还保证金35000元给天时和公司；二、自判决发生法律效力之日起10日内，中捷公司给付利息（以实欠款额为本金，自2016年7月18日起至判决指定给付日止的利息参照中国人民银行规定同期同类1年期人民币贷款基准利率标准计算）给天时和公司；三、驳回中捷公司的反诉请求。一审案件本诉受理费675元，由中捷公司负担；一审案件反诉费336元，由中捷公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。另查，在本案诉讼发生之后，2017年3月3日，中捷公司向天时和公司发出《债权债务抵销通知书》，从中捷公司提交的邮政快递单以及网络查询的快递结果来看，该邮件寄往的地址与天时和公司基本一致，且已经妥投，显示他人收。本院认为，中捷公司的举证形成高度可能性，应认可该份写明天时和公司的法定代表人黄兆节为收件人的邮件已经被代收。此外，一审中，中捷公司提交了2013年9月1日的《招标代理服务费支付承诺函》中，写有“贵公司有权不退还投标保证金”的内容。中捷公司在本案诉讼中陈述，关于2014-2016年的中标服务费问题，其计算方法是根据加盖了“中国电信集团公司采购事业部”印章的《广州天时和科技发展有限公司订单执行明细统计报表（2013年11月28日-2016年7月11日）、商务规范书点对点应答及商务条款偏离表中2.34招标代理服务费计算标准以及国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》等规章自行计算的结果。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审中，本案审理的焦点问题是：1.中捷公司是否有权行使撤销权？2.一审法院关于利息的处理是否恰当？中捷公司在本案中提出了抵销的反诉，应当进行实体审理。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。有关抵销通知的问题。在本案诉讼发生之后，2017年3月3日，中捷公司向天时和公司发出《债权债务抵销通知书》，从中捷公司提交的邮政快递单以及网络查询的快递结果来看，该邮件寄往的地址与天时和公司基本一致，且已经妥投。本院认为，中捷公司的举证形成高度可能性，应认可该份写明天时和公司的法定代表人黄兆节为收件人的邮件已经被代收。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同法第第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。根据本案的情况，本院认为，从时间上看，《债权债务抵销通知书》发出的时间是天时和公司提出本案诉讼之后，在本案诉讼终结前，均视为天时和公司向中捷公司持续主张权利。天时和公司在诉讼期间收到中捷公司发出的《债权债务抵销通知书》，收到该通知书之后其并无撤诉或者变更诉讼请求。据此可认定天时和公司对《债权债务抵销通知书》有异议。基于天时和公司对《债权债务抵销通知书》有异议且并未超过法定期限，本案仍应对中捷公司有无权利行使抵销权进行审查。本案中，中捷公司对于应返还招标保证金35000元给天时和公司并无异议。但中捷公司认为其有权行使抵销权，主张就该35000元与天时和公司欠中捷公司34917.11元款项进行抵销。抵销权的行使应当是到期的债权，该债权应当是金额无争议的确定的债权。经查，中捷公司主张用于抵销的是2013年尚欠中捷公司检测服务费2笔共11700元、在2014-2016年尚欠中捷公司中标服务费19笔共23217.11元，两款共计34917.11元。其中2013年的检测服务费，中捷公司在本案中没有提交证据证实其有权收取该笔服务费。在天时和公司提出该笔费用已超出诉讼时效之后，中捷公司也没有进一步举证该笔费用应何时支付以及并无超出诉讼时效。则就该笔费用而言，中捷公司无权主张抵销。至于2014-2016年的中标服务费问题。中捷公司在本案诉讼中陈述其计算方法是根据加盖了中国电信集团公司采购事业部印章的《广州天时和科技发展有限公司订单执行明细统计报表（2013年11月28日-2016年7月11日）、商务规范书点对点应答及商务条款偏离表中2.34招标代理服务费计算标准以及国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》等规章自行计算的结果。就该问题而言，存在以下问题：1.统计报表是中捷公司自行统计的结果，双方并无进行结算。2.用于证明服务费计算标准的偏离表不完整，不能视为是天时和公司与中捷公司就服务费问题约定的计算标准。3.涉案诉讼发生在2017年1月19日，以上费用计算区间为2013年11月28日-2016年7月11日，2017年1月19日往前计两年的费用存在超出诉讼时效的可能。基于以上三点的分析，中捷公司主张的在2014-2016年尚欠中捷公司中标服务费19笔共23217.11元不能认定是到期的确定的债权。据此，本院认为，本案中，中捷公司并无提交充分有效证据证明其对天时和公司享有到期债权，其提出的抵销主张不能成立，本院不予支持。另，中捷公司提交的《招标代理服务费支付承诺函》中，写有“贵公司有权不退还投标保证金”的内容。该份承诺函出具时间为2013年9月1日，本案中天时和公司主张的保证金发生于2016年5月17日，在先出具的承诺函无法对发生在约3年之后的款项进行处理，因此，此处的“不退还投标保证金”应不包含本案天时和公司主张的投标保证金。该份《招标代理服务费支付承诺函》亦不能作为天捷公司拒绝退还保证金的理据。关于保证金利息的处理问题。2016年7月18日，中捷公司向天时和公司发出《中标结果通知书》告知天时和公司未中标的结果。则自当日起，退款条件成就，中捷公司理应退回款项，其未予退回，形同占用天时和公司的资金，一审法院判令从当日起计付利息并无不当。基于中捷公司占用了天时和公司的资金，一审法院酌定依照中国人民银行同期同类1年期贷款利息计算利息亦为恰当。本院对于一审关于利息的处理予以维持。综上所述，上诉人中捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人中捷通信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年十一月八日书记员  罗永娟潘威陶智斌