安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00473号
上诉人（原审原告）：吴乐明。
委托代理人：许志祥，安徽天谛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：芜湖市正光汽车零部件有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：秦林生。
委托代理人：陶善武，安徽籍山律师事务所律师。
上诉人吴乐明因与上诉人芜湖市正光汽车零部件有限公司（以下简称：正光公司）雇工人身损害赔偿纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年1月23日作出的（2014）南民一初字第02221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月9日8时左右，吴乐明在正光公司上班时，在车床上操作时不慎将右手及右前臂绞伤。后被送到芜湖市中医院住院治疗71天，住院医疗费由正光公司支付。出院诊断：骨折，右前臂毁损。吴乐明出院后于2014年8月18日经安徽广济司法鉴定所做出伤残评定，认定其右前臂及手毁损伤、遗有右腕关节、右手丧失功能，伤残等级评定为（工标）伤残五级，比照（道标）评定为七级伤残。一审庭审中正光公司申请重新鉴定，安徽阳光司法鉴定所另行对吴乐明的伤残等级进行了重新鉴定，鉴定等级仍为（道标）七级。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在事故发生过程中存在重大过失或故意，可以减轻雇主的赔偿责任。本案吴乐明到正光公司上班，虽然双方没有签订书面合同明确相互之间的权利、义务，但从双方用工的主体以及正光公司雇请其他工人的情形来看，双方之间所形成的用工关系应属于雇佣关系，而不是劳动法所调整的劳动用工关系，据此，本案的案由不应定为劳务合同纠纷，而应定为雇工人身损害赔偿纠纷。吴乐明在工作期间，正光公司作为雇主，在雇工从事风险较大的车床作业时，疏于安全教育及管理意识，对吴乐明在劳动过程中发生的伤害应承担主要责任。吴乐明受到伤害与其在劳动过程中未尽到合理的注意义务有关，为此酌情确定吴乐明与正光公司责任比例为3：7。关于具体的赔偿项目及数额，认定如下：1、医疗费，凭票核定91404元（由正光公司垫付）；2、误工费，其主张的误工费标准，缺乏足够证据认定，参照其在正光公司的收入，确认为2250÷30×280天=2.1万元；3、护理费，其主张2.8万元，结合其伤情确定护理天数为150天，按每天80元，护理费为150×80=1.2万元；3、营养费，其主张8400元，酌定为113×20=2260元；4、住院伙食补助费酌定为2260元；5、交通费酌定为2000元；6、精神抚慰金酌定为2万元；7、残疾赔偿金为147926元，以上合计298850元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、正光公司于判决生效后二十日内赔偿吴乐明各项损失209195元（298850元×70%），扣除正光公司已给付的91404元，还应给付117791元；二、驳回吴乐明其他的诉讼请求。案件受理费2622元，由吴乐明负担787元，正光公司负担1835元。
吴乐明上诉称：吴乐明在正光公司上班期间右前臂受伤，构成七级伤残，原审对正光公司提供的证据3，即事故报告及附件所称上诉人违规操作导致事故的发生“不予认可”。此外，正光公司也没有任何证据证明吴乐明在该起事故中存在重大过失或故意。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，正光公司应对吴乐明的损失承担全部赔偿责任。而原审酌定正光公司与其责任比例为7：3，认定自相矛盾，也与法律相悖。综上，请二审撤销原判，改判正光公司向吴乐明赔偿各项损失298850元，扣除已支付部分，应再给付207446元，一、二审诉讼费由正光公司承担。
正光公司辩称：1、吴乐明诉请损失过高，一审对护理费、误工费的认定没有依据；2、吴乐明有关本案责任比例不合理的上诉理由不成立，具体意见同其上诉理由，正光公司不应承担责任。
正光公司上诉称：一、一审确定的损失部分过高，不合理。
1、误工费，一审鉴定280天，吴乐明出院记录建休4个月，住院110天，根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，一审多认定50天，故应核减误工费3750元。2、护理费住院才有，其住院110天，故应核减40天，即3200元。二、适用法律不当、确认责任比例不合理，一审认定正光公司承担70%责任不当。正光公司一直强调生产安全，将机床操作规程放大张贴于机床旁醒目处，明确禁止戴手套操作机床，而吴乐明为专业机修人员，戴手套操作机床旋具，导致事故发生，完全为操作失误。一审仅认定其过错为未尽到注意义务，太过宽松。依据侵权责任法第35条规定，吴乐明应承担本起事故的主要责任，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而不是《中华人民共和国侵权责任法》，显属不当。综上，请二审依法变更原判，减少正光公司赔偿92435元。
吴乐明辩称：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，正光公司作为雇主应对吴乐明承担无过错责任。二、吴乐明在工作中戴手套并不违规。正光公司并未证明吴乐明在设备维修时使用手套属“违规”行为，原审未认定正光公司提供的事故报告，证明吴乐明并不存在违规行为。三、吴乐明对事故发生没有重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，只有吴乐明存在重大过失，方可减轻义务人的赔偿责任。四、正光公司疏于管理且存在违规改装机床设备的重大过失，应承担全部赔偿责任。
二审中查明的事实同一审。
本院认为：吴乐明2011年进入正光公司工作时，已领取社会养老保险金，故原审认定双方构成雇佣关系正确。吴乐明在正光公司从事专门的机床维修及技改工作近两年时间，理应熟知有关机床操作安全规程并尽到谨慎的安全注意义务。正光公司一审中提交的相关证据，足以认定吴乐明在本案事故发生时严重违反车床技术安全操作规程，原审不予采信不当，应予以纠正。因此，吴乐明对其损害存在重大过失，依法可减轻其雇主正光公司的赔偿责任，但正光公司上诉主张吴乐明在本案中承担主要责任没有法律依据，本院不予支持；原审认定正光公司对吴乐明的损害承担70%赔偿责任并无不当，故予以认定；相应地，吴乐明有关正光公司应对其全部损失承担赔偿责任的理由显不成立，本院不予认可。关于吴乐明的误工费、护理费的核定，原审认定符合法律规定。正光公司上诉称吴乐明的误工期应核减50天、营养期核减40天的相应理由无法律依据，本院不予认可。综上，原审认定主要事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1455元，由吴乐明负担1021元、正光公司负担434元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 后 伟
二〇一五年七月三十日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。