河北省深泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深刑初字第00032号
公诉机关河北省深泽县人民检察院。
被告人贾某甲，又名贾永石，教师，原深泽县东南留村小学校长、留村学区中心幼儿园园长，现任羊村小学副校长。2013年4月10日因涉嫌贪污罪被深泽县人民检察院刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
辩护人张静棉，深泽县法律援助中心律师。
被告人刘某甲，务农，中共党员，该村原党支部书记。2013年4月10日因涉嫌贪污罪被深泽县人民检察院刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
辩护人李志伟，河北百威律师事务所律师。
河北省深泽县人民检察院以冀深检公刑诉（2013）33号起诉书指控被告人贾某甲、刘某甲犯贪污罪，于2013年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月27日公开开庭审理了本案。深泽县人民检察院指派检察员邸聪敏、代检察员张敬强出庭支持公诉，被告人贾某甲及其辩护人张静棉、被告人刘某甲及其辩护人李志伟到庭参加诉讼。2013年9月9日，深泽县人民检察院对被告人贾某甲、刘某甲变更起诉，于2013年9月29日第二次公开开庭审理了本案，被告人贾某甲及其辩护人张静棉、被告人刘某甲及其辩护人李志伟到庭参加诉讼。期间延期审理一次。现已审理终结。
深泽县人民检察院指控，2011年，被告人贾某甲、刘某甲在国家统一清理、化解农村义务教育债务中，明知幼儿园建设投资不在清理范围，却冒用东南留小学的名义，采用虚构票据的方法，利用虚假手段向上级申报化解农村义务债务95000元。2011年10月16日国家实际拨付给东南留小学虚报的债主袁某（被告人刘某甲之妻）77094.43元，被告人刘某甲将其中的47094.43元据为己有，另30000元交给被告人贾某甲占有。
深泽县人民检察院认定事实变更为：2011年，被告人贾某甲、刘某甲在国家统一清理、化解农村义务教育债务中，明知幼儿园建设投资不在清理范围，却冒用东南留小学名义，采用虚构票据的方法，利用虚假手续向上级申报化解农村九年义务教育债务95000元。2011年10月16日国家实际拨付77094.43元，被告人刘某甲将其中30000元交给被告人贾某甲占有，其余47094.43元据为己有，另17905.57元，因国家未给付而未能得逞。公诉机关当庭出示的证据有：被告人贾某甲、刘某甲供述；证人郝某、王某、袁某证言；户籍证明及其它证据材料。公诉机关认为，被告人贾某甲利用职务便利，伙同被告人刘某甲采用虚假手续骗取国家补贴款77094.43元据为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关适用法律变更为：被告人贾某甲利用职务便利，伙同被告人刘某甲采用虚假手续骗取国家补贴款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。二被告人已着手实行犯罪，部分款项因意志以外的原因而未得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂。
被告人贾某甲辩称，我不认为构成贪污罪，30000元我没有占为己有，用于了学校建设；其余的10000多元我没有得到。其辩护人的辩护意见，2005年之前是小学与幼儿园并存，因此70000多元应属于“普九”款；贾某甲拿到的30000元用于了偿还幼儿园的债务；对未遂的10000多元无异议，社会危害性较小，应减轻处罚。
被告人刘某甲辩称，我不构成贪污罪，都是教育上欠我钱，应该还给我；其余17000多元我没有得到。其辩护人的辩护意见，指控被告人刘某甲得到的4709.43元不构成犯罪；17000多元未得到，危害性不大，情节显著轻微。
经审理查明，2005年春节后，深泽县留村学区按上级要求开始撤校并点，将东南留村小学撤销并入西南留小学，在东南留小学的校园基础上建设留村中心幼儿园，隶属留村乡学区，即国有事业单位。2005年过了暑假，留村中心幼儿园开始招生。
在改建留村中心幼儿园的过程中，由于幼儿园方缺少资金，被告人刘某甲参与了幼儿园建设，并与幼儿园达成口头投资协议后陆续投资。2007年11月，深泽县留村学区、留村中心幼儿园与被告人刘某甲达成了书面投资协议。该协议载明：经甲方留村中心幼儿园与乙方被告人刘某甲协商，共同合作建设留村中心幼儿园，现已建设完成，双方有关责任和义务规定如下：（1）、双方的责任：经双方确认，被告人刘某甲在幼儿园投资共计52638元，留村中心幼儿园负责师资配备和管理；（2）、投资偿还方法：①、幼儿园自2006年1月开始偿还被告人刘某甲投资利息，每年结算一次，按信用社贷款利息结算（如果贷款利息下调，按2006年1月贷款利息计算）。②、2008年2月1日开始，幼儿园把每次所收保育费的50%偿还被告人刘某甲，年终如果幼儿园有结余，将结余部分的80%偿还被告人刘某甲。③、被告人刘某甲负责幼儿园节假日周围安全及取暖工作，每年幼儿园出2000元的劳务费，被告人刘某甲收回投资后，劳务费解除，双方另行协商。④、幼儿园停办或者改制等其它原因使被告人刘某甲投资没有完全收回，幼儿园需用学校设备抵押偿还被告人刘某甲所剩余的投资。此协议并加盖了深泽县留村乡教育委员会和深泽县留村中心幼儿园的印章，并有留村学区负责人郝某、留村中心幼儿园贾某甲、投资人刘某甲签字。
2011年，被告人贾某甲、刘某甲在国家统一清理、化解农村义务教育债务中，明知幼儿园建设投资不在清理范围，却冒用东南留小学的名义，采用虚构票据的方法，利用虚假手段向上级申报化解农村义务教育债务95000元。2011年10月16日国家实际拨付给东南留小学虚报的债主袁某（被告人刘某甲之妻）77094.43元。被告人刘某甲所得其中的47094.43元，将剩余的30000元交给了被告人贾某甲。二被告人利用虚假手续向国家申报95000元中的17905.57元未能得到实际拨付。
被告人贾某甲在袁某（被告人刘某甲之妻）处支取了30000元后，将该款偿还了留村中心幼儿园的外欠29969元。
2013年4月17日、18日，被告人刘某甲、贾某甲将所得77000元退回了深泽县人民检察院。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实
公诉机关当庭出示的证据
（1）、被告人贾某甲供述：（2013年4月9日供述，P8）2002年我在东南留小学任校长，2005年9月东南留小学改为留村学区中心幼儿园，我任园长。
2005年放暑假前，上级决定把东南留小学改为留村乡中心幼儿园，为此我们要对学校进行一定的改造。当时我们学校没钱，上级也不给投资，没办法就找到当时东南留村书记刘某甲，并说服他为我们学校投资。最先是口头协议，2007年我们在留村学区郝某的见证下又补签了一个书面协议。协议中记载由乙方刘某甲完全出资，我们学校并不出资，只是在我们东南留村小学的基础上建设中心幼儿园，我们按协议偿还刘某甲本金和利息。
我们向财政局、审计局提供的借款协议，“借方东南留村委会、东南留小学，贷方袁某”与欠刘某甲的钱是一回事，只是当时我理解我们建幼儿园的投资与“普九”欠款不太相符，怕不能过关，所以才补签了借款协议。我们建设幼儿园实际投资是80000多元，另外加上一些不能入账的吃喝费总共90000多元，所以幼儿园实际外欠应该是90000多元。为了简化上报手续我就把欠款改成欠刘某甲一个人的，刘某甲实际共投资5万多元，其它是我们幼儿园的外欠款。
清理“普九”外欠实际给付我们77000多元，这钱是分两次给我们的，一次47000元刘某甲拿了，另一次30000元我拿了，我这30000元用于还幼儿园的外欠了。钱是县财政局汇到袁某（刘某甲妻子）的卡上，刘某甲给的我现金。
（2013年4月10日供述，P12）2005年放暑假前，上级决定把东南留村小学改为留村乡中心幼儿园，为此我们要对学校进行一定的改造。当时我们学校没有钱，上级也不给投资，没办法就找到当时东南留村书记刘某甲，并说服他为我们学校投资。最先是口头协议，2007年我们在留村学区郝某的见证下又补签了一个书面协议。最终刘某甲为办幼儿园投资52358元。幼儿园从2005年9月开始运营，前两年效益还行，后来入不敷出2012年9月幼儿园就解散了。2008年国家出台了一个“普九”清欠政策，当时我们幼儿园已经无力偿还债务，而债主经常找我还债，我就想利用这个机会争取一下，但又知道幼儿园的债务可能不在清偿范围内，所以才冒用东南留小学的名义向上级申请了清欠。
向县有关部门提供的申请材料是由我和刘某甲商量后，由我准备的，申报材料中借李某甲等六人的2400元是真实的，袁某的校园建设债务95000元不真实。第一，袁某（刘某甲的爱人）实际投入50000多元。第二，这钱是用于建设中心幼儿园的，不属于“普九”教育借款。深泽县化解农村义务教育确认了债务77094.43元，分两次已全部给付清。刘某甲拿了47094.43元，我拿了30000元，这钱我们都用于偿还债务了。
“借款协议，借方为东南留小学和东南留村委会，贷方为袁某”，这个协议是我们后造的。2008年国家清欠政策出台后，我们想争取一些补贴款，但我们的债务又是幼儿园成立运营期间形成的，不满足申请条件，为此我们才想法签了这样一个假协议。我们出具的票据中写有“东南留小学按锅炉暖气工料款壹万捌千捌佰玖拾元正”的这个条，数字不真，真实大概有8、9千元，这是我们后来写的（是我写的还是找建军写的我记不清了。东南留小学绿化及苗木这个收据数据15600元不真实，实际花了6000多元。吊扇这张1620元是真的。修围墙、厕所、铺院落36500元这个数字不真实，真实支出12000元左右。购买电视机和VCD的2800元是真的，只是东南留小学几个字后加上的。海尔同方VCD160元是真的，东南留小学几个字也是后加上的。电视机880元是真的，东南留小学几个字也是后加上的。打字复印2800元是真的。装饰工料款共计9580元，实际支出6000多元。电子琴300元是真的。电脑4500元和佳能一体机1070元是真的，只是时间不对，为符合要求我们把时间改的靠前了。我们提供的借款协议“借方东南留村委会、东南留小学，贷方袁某，借款数额95000元”中，东南留村委会的章是刘某甲找人盖的。
2013年4月11日、2013年4月19日供述与2013年4月10日供述内容基本一致。
（2013年4月25日供述，P20）幼儿园运营期间2005年至2007年底袁某任出纳，2008年张某干了一段时间，后面就是我。2005年至2008年底我们先后用过三个会计，分别是李某甲、刘江海、王某。2008年以后由我自己兼任会计和出纳。
（2）、被告人刘某甲供述：（2013年4月10日供述，P34）2005年，东南留小学撤销以后，酝酿成立留村乡中心幼儿园。学区校长郝某找到我谈投资创建幼儿园的事情，我跟郝某说明了投资的意向，并谈了投资条件，最后达成了留村中心幼儿园投资协议。投资协议由郝某、贾永石和我签字，协议一式三份。贾永石也叫贾某甲。
留村中心幼儿园投资协议上52638元的投资款是我2005年陆续投入留村中心幼儿园建设的，大部分都是我跟贾永石一块去和施工方、购物方结算的，小部分是我或贾永石个人去结算的。留村中心幼儿园建成招生以前我投资了52638元，建成运营后我再没有投资。2005年开始投资的时候，我和郝某、贾永石就口头谈好了投资协议，2007年留村中心幼儿园学生越来越少，我怕收不回投资款，2007年11月我就找到郝某和贾永石签了书面协议。
我不参与留村中心幼儿园的管理，我负责幼儿园的节假日的安全和幼儿园的取暖工作，我媳妇袁某在幼儿园担任教师。
2008年，上级的政策是初步统计“普九”期间的债务，我和贾永石商议把投资中心幼儿园的款报称“普九”期间的债务，然后我拿走我的投资款。贾永石负责准备报“普九”债务资料，该我提供的由我提供。资料准备齐后，我和贾永石报到县财政局。当时贾永石报的数是95000元，他怎样算出的我不清楚，县财政局批了77000多元。2011年底，县财政局以“普九”债务款给了我47000多元的现金支票，具体数我记不清了，财政局有记录。过了时间不长县财政局又给了我30000元的现金支票，我支款后给了贾永石30000元现金。因为申报县财政局的“普九”债务必须有协议，我和贾永石商量就写成了东南留村委会、东南留小学借我妻子袁某95000元的协议。这就是用东南留村委会、东南留小学借我妻子袁某款申报普九债务款的协议。协议上村委会的章是在财政局盖的，谁拿着去的我记不清了。
刘月波的证明内容是我告诉他的，他写的保证书和郝某、王某他们的证明和保证书都是他们自己出具的。
2013年4月9日、2013年4月11日的供述与2013年4月10日的供述内容基本一致。
（3）、证人郝某证言：2004年我到留村学区任校长时，县教育局要求建立独立幼儿园，由于生源减少，要求撤校并点。2005年春节过后，我开始运作撤校并点，建独立幼儿园，我先运作的是东南留和西南留两个村撤校并点，结果是把东南留小学撤销，并入西南留小学，在东南留小学的校园建立留村中心幼儿园，北赵庄幼儿园是以后运作成的。2005年过了暑假后留村中心幼儿园开始招生。
2005年在建幼儿园的过程中，由于缺乏资金，东南留村的书记刘某甲同意投资参与建幼儿园，并与幼儿园方达成投资协议。幼儿园建设的一部分资金是刘某甲投入的，在建幼儿园之初达成的口头协议，到投资结束，有了投资数额，就把口头协议写成了书面协议。协议由投资经营双方刘某甲和贾永石签字，我代表学区也签了字。达成口头协议及写成书面协议的过程我都参与了。
幼儿园投资完毕后，我记得贾永石给过我投资的票据，投资清单是我让我们学区的许玉红根据贾永石提供的原始票据写的清单，幼儿园开始招生后的财务运作情况我不清楚。
关于东南留小学“普九”欠袁某95000元的债务证明及保证书都是我写的。当时“普九”还债的时候，忘记是贾永石还是刘某甲找到我说国家“普九”还债需要我出一个证明，让我把债务数额说成95000元，我就到审计局出了证明，还给纪检委出了一个保证书。我只知道借过袁某的款，但是否借了95000元具体数我不清楚，我知道借袁某的款用于学校建设了，是否符合“普九”还债政策我不清楚。
许玉红拉出的幼儿园建设清单上的8、9万元投资跟我在审计局就“普九”还债出的证明上的95000元投资是同一回事。我认为用于学校建设了，“普九”还账是用于还2005年12月以前的欠账，所以我就那么证明了。
幼儿园建设的投入不是“普九”投入，“普九”是中小学义务教育阶段的投入，不包括幼儿园投入，幼儿园可以收费经营，小学不能收费经营。2005年下半年小学低年级还未撤走。
（4）、证人王某证言：2004年至2005年我在深泽县东南留小学任教，东南留小学撤销后改为留村乡中心幼儿园，我一直任教至2011年10月，2011年10月调往深泽县东北留小学至今。
“深泽县化解农村义务教育债务档案资料（留村乡）东南留小学01-02号二0一一年九月”中，由王某2011年8月17日出具的证明和2011年8月22日出具的保证书是我写的。借款的事情我知道，但具体数目我不清楚。当时贾永石跟我说上面准备“普九”清欠，我们幼儿园有一些外欠款，上边要求需要有老师作证明。我就按他的要求写了证明和保证书。
（5）、证人袁某证言：2005年留村乡中心幼儿园成立时我就在中心幼儿园工作并担任出纳至2007年底。我和刘某甲是夫妻关系，我只知道幼儿园用着我家的钱，具体怎么回事我不清楚，这事是贾永石和刘某甲谈的。幼儿园还过我们家钱，具体数记不清了。我任出纳期间留村乡中心幼儿园没有现金日记账，只是在笔记本中记着收、支，到2007年底幼儿园亏了70多元。
我记录中2006年的收入是4690元；2007年1月和7月没收入，2007年底我就不是出纳了。会计账上的钱其中有15216.7元用于还幼儿园的装修外欠了，其它的也都由贾永石用于还账支出了，我笔记本中有记载。我的笔记本中标有“清”字的贾永石告诉我已经还清了，加注的时间都是2007年底以前写的，还账中有一部分是贾永石经手还的，还有一部分是经贾永石同意后由我给出的。
东南留村委会、东南留小学与袁某签订的借款协议是我签的，具体数我不知道，我只是签了个名。证明也是我写的，这里面的数字我不知道怎么来的，当时有刘某甲、贾永石还有留村学区的人他们让我这样写的。
深泽县财政局给付的人民币77094.43元我已支取，其中30000元给了贾永石。
（6）、深泽县留村乡教育委员会任职证明：证明被告人贾某甲2002年担任留村学区东南留村小学校长，该校2005年下半年改建为留村学区第一中心幼儿园，被告人的职务转称为园长。
（7）、留村中心幼儿园投资协议：证明经甲方留村中心幼儿园与乙方被告人刘某甲协商，共同合作建设留村中心幼儿园，现已建设完成，双方有关责任和义务规定如下：（1）、经双方确认，被告人刘某甲在幼儿园投资共计52638元，不参与幼儿园的师资配备和管理；（2）、幼儿园自2006年1月开始偿还被告人刘某甲投资利息，投资利息按信用社贷款利息结算；2008年2月1日开始，幼儿园把每次所收保育费的50%偿还被告人刘某甲，年终如果有结余，将结余部分的80%偿还被告人刘某甲；被告人刘某甲负责幼儿园节假日周围安全及取暖工作，每年幼儿园出2000元的劳务费，被告人刘某甲收回投资后，劳务费解除，双方另行协商；幼儿园停办或者改制等其它原因使被告人刘某甲投资没有完全收回，幼儿园需用学校设备抵押偿还被告人刘某甲所剩余的投资。此协议并加盖了深泽县留村乡教育委员会和深泽县留村中心幼儿园的印章，并有留村学区负责人郝某、贾某甲、刘某甲签字。
（8）、留村中心幼儿园乙方投资清单和投资改建项目清单：证明留村中心幼儿园在改建建设中投资了款项。
（9）、河北省财政厅、教育厅、农业厅、林业局、审计厅监察厅、金融证券工作领导小组办公室关于做好清理核实农村义务教育“普九”债务工作有关问题的通知；深泽县人民政府关于印发深泽县化解农村义务教育债务实施方案的通知及实施方案：证明按上级要求，清理2005年12月31日前，为发展农村义务教育而发生的用于教学及辅助用房、学生生活用房、校园维修建设、教学仪器设备购置等与学校建设维护直接相关的债务，包括农村义务教育“普九”债务和农村义务教育其他债务。
（10）、东南留小学化解农村义务教育债务档案资料：证明被告人贾某甲、刘某甲未按上级要求，编造了虚假“普九”材料并向深泽县有关机关申报了虚假债务。
（11）、“普九”债务认定书、拨付款项凭证及收款条：证明经深泽县审计局审核，认定了东南留小学“普九”欠款95000元；深泽县财政局分两次拨付给袁某47094.43元和30000元；2011年8月29日袁某并写有收到77094.43元的收款条。
（12）、被告人贾某甲2011年从袁某处支取的30000元支出情况：证明被告人贾某甲支取30000元后偿还了幼儿园的外欠共计29969元。
（13）、关于贾某甲、刘某甲涉嫌贪污一案案卷有关情况的说明：证明深泽县人民检察院杨占博、纪清涛为该案的侦查员；案卷中贾某甲第三与第四份笔录中时间相同的问题系笔录制作过程中时间未重新设置所致。
（14）、户籍证明信：证明被告人贾某甲、刘某甲的出生日期与起诉书指控一致。
2、被告人贾某甲的辩护人当庭出示的证据
（1）、事业单位法人证书：证明深泽县留村中心幼儿园为国有事业单位，被告人贾某甲为该幼儿园的法人。
（2）、深泽县留村乡教育委员会情况说明：证明留村中心幼儿园于2013年3月停办，现在由西南留小学五、六年级使用。
（3）、证人郝某证明：证明2011年“普九”欠款下来后，被告人贾某甲曾经告诉郝某用拿到的30000元用来还学校的其它欠款。
（4）、证人李某甲、张某、王某证明：证明2011年被告人贾某甲开会时说过从袁某处拿30000元用于还学校其它债务。
（5）、证人刘某乙、杨某、贾某乙、王某、肖某、高某、贾某丙、贾某丁、李某乙、张某、李某甲、袁某、王某证言：证明被告人贾某甲从袁某处支取的30000元部分用于偿还了以上证人的欠款和部分款用于校内发了福利。
上述证据来源合法、有效，本院予以确认。
本院认为，被告人贾某甲身为国家工作人员，利用职务之便，伙同被告人刘某甲利用虚假手续，向国家申报了“普九”债务95000元，实际取得国家专项补贴款77094.43元，被告人刘某甲分得47094.43元，被告人贾某甲分得30000元。虚报的“普九”债务95000元中的17905.57元实际未能得到给付，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确定。被告人贾某甲辩称，支取的30000元没有占为己有，用于了学校建设；其余的17000多元没有得到。其辩护人的辩护意见，贾某甲支取的30000元用于了偿还幼儿园的债务，指控被告人贾某甲犯贪污罪不成立；对未遂的10000多元无异议，应减轻处罚。被告人刘某甲辩称，都是教育上欠我钱，应该还给我；17000多元没有得到。其辩护人的辩护意见，指控被告人刘某甲得到的47094.43元构成贪污罪的证据不足；17000多元未得到，情节轻微。综合本案证据，深泽县留村中心幼儿园系公立幼儿园，被告人贾某甲时任该幼儿园园长，其在拿到30000元国家“普九”还债专项补贴款后，偿还了幼儿园的部分外欠，应属于国家专款挪用行为。被告人刘某甲与深泽县留村中心幼儿园签订了投资协议，并进行了实际投资52638元，但协议中的约定被告人刘某甲并不参加共同经营，也不承担联营合作的风险责任，不论幼儿园亏盈均按期收回其投资的本息，是明为联营合作，实为借贷，不能认定被告人刘某甲系非法占有公共财物。公诉机关指控二被告人非法占有77094.43元的证据不足。
被告人贾某甲伙同刘某甲利用虚假手续向国家申报了“普九”义务教育债务95000元，国家实际拨付77094.43元，剩余17905.57元因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可依法减轻处罚。鉴于二被告人主观恶性较小，未造成社会危害后果，情节轻微，对二被告人可免予刑事处罚。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第三项、第二十三条第一、二款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人贾某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人刘某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘彦兵
审判员 陈 丽
审判员 张建英
二〇一三年十一月七日
书记员 张 丛