江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第973号
上诉人（原审被告）南京市鼓楼区陆玉传营销策划服务部，住所地在江苏省南京市鼓楼区定淮门12号8号楼南区01-030。
经营者陆玉传，男，1983年11月28日生。
委托代理人申烨，江苏宏林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区定淮门12号16号楼A区。
法定代表人王宇彤，该公司执行董事。
委托代理人季阳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人南京市鼓楼区陆玉传营销策划服务部（以下简称陆玉传服务部）因与被上诉人江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司（以下简称科宁公司）委托合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆玉传服务部的委托代理人申烨、被上诉人科宁公司的委托代理人季阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科宁公司一审诉称：陆玉传服务部与科宁公司签订《业务流程外包（BPO）合同》，约定陆玉传服务部为科宁公司提供销售服务，在合同履行期间未经科宁公司书面许可，陆玉传服务部不得与任何第三方进行合作，销售与科宁公司有竞争的产品、系统及服务。如有违反视为严重违约，陆玉传服务部应向科宁公司支付违约金100万元。合同签订后，双方一直按约履行。但在2015年1月初，陆玉传却在合同存续期间私自与他人成立了两家与科宁公司有竞争业务的公司，销售与科宁公司有竞争性的产品、系统及服务。陆玉传服务部的行为严重违反了合同约定，给科宁公司造成重大经济损失，并损害了科宁公司的商业信誉。故请求判令陆玉传服务部支付违约金100万元，并承担本案的诉讼费用。
陆玉传服务部一审辩称：案涉合同以外包形式掩盖劳动关系，规避科宁公司作为用人单位的法律责任，应为无效；即便合同有效，该合同亦于2014年12月份解除，陆玉传服务部不存在同时代理行为，不构成违约；陆玉传服务部并未对科宁公司造成损失，科宁公司亦未举证证明其具有损失，并且其主张的违约金过高。综上，请求驳回科宁公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：科宁公司成立于2005年1月5日，经营范围为：家用电器销售及维修，家居线路、管道、设备设计、安装、维修，工艺美术品、纺织品、塑料制品、玻璃制品、家具、五金、水暖器材设计、销售，食品的包装，各类预包装食品销售等。陆玉传原系科宁公司员工，与科宁公司之间存在劳动合同关系。2012年2月，陆玉传因个人事业发展需要，自愿提出辞职申请，解除了其与科宁公司之间的劳动合同关系。
2013年5月20日，陆玉传服务部与科宁公司签订《业务流程外包（BPO）合同》一份，约定科宁公司拿出业务流程中的设计、销售及客户服务段业务，分包给陆玉传服务部，以提高整体效率与绩效。合同第一条约定，陆玉传服务部的业务范围包括：以科宁公司的名义开展市场活动，获得预备客户的资讯，并报科宁公司备案；接受科宁公司的委托以科宁公司的名义为科宁公司客户提供舒适家居系统的方案设计；在获得科宁公司客户对方案的认可后，以科宁公司名义与客户签订销售合同，以销售科宁公司提供的产品、系统及服务；为科宁公司的产品、系统及服务进行有效的市场推广及组织各类营销活动；向科宁公司提供各项市场反馈和建议，并参与营销方案制定与决策；执行科宁公司围绕客户需求制定的各类流程、制度与规范；对科宁公司的各类流程、制度与规范提出意见和建议。合同第十一条约定：未经科宁公司书面许可，陆玉传服务部不得与任何第三方进行合作，销售与科宁公司有竞争的产品、系统及服务。如有违反视为严重违约，科宁公司有权单方面解除、终止外包合同，并由陆玉传服务部向科宁公司支付违约金100万元。如科宁公司由此产生的各项损失大于违约金数额的，陆玉传服务部应予以全额赔偿。合同第十五条约定：合同有效期一年，期满前一个月，如陆玉传服务部对合作无异议，有效期将自动延续一年。如此往复，自动转续。外包合同还约定，陆玉传服务部的职责界定、服务的最低标准、外包费用支付标准与要求、激励与惩罚、考核标准均由科宁公司的《销售代理人管理基本办法》约定。2012年5月23日，陆玉传服务部经工商部门注册成立。
合同签订后，陆玉传服务部与科宁公司均依约履行了合同。2014年11月23日，陆玉传还代表科宁公司与客户李敏签订《设备订购合约书》一份，价款为15000元。
2014年12月26日，陆玉传与马利娜共同出资成立南京斯铂瑞冷暖设备有限公司，注册资本为500万元，其中陆玉传认缴额为5万元，马利娜认缴额为495万元。该公司的经营范围为：冷暖设备、电器，管线的销售、安装、维修。
2015年1月1日，陆玉传以个人发展原因为由申请解除与科宁公司的合作关系。2015年1月5日，陆玉传签字承诺其本人与科宁公司解除合作关系前已与各客户理清所有款项及所有事项，解除合作关系后如仍有属于其本人业务引起的服务与经济纠纷，由其本人负责并承担责任。
2015年1月4日，陆玉传与马利娜再次共同出资成立南京斯铂瑞环境工程有限公司，注册资本为500万元，其中陆玉传认缴额为5万元，马利娜认缴额为495万元。该公司的经营范围为：环境工程、冷暖工程施工；暖通设备、家用电器、管线的设计、安装、维护；家居用品的销售；家用电器的销售、维修等。
原审法院另查明：科宁公司《员工行为规范管理制度》、《严重违规行为处理办法》的适用范围包括公司所有员工（含销售代理和外包工程团队的人员），《客户信息报备制度》适用于营销团队全体业务人员，《销售代理人业务管理基本办法》规定公司雇员不得兼任代理人，代理人在向公司提供分包服务后，获得各项收入。
原审法院认为，从陆玉传自愿解除与科宁公司之间的劳动合同关系，并注册陆玉传服务部与科宁公司签订《业务流程外包（BPO）合同》可以看出，案涉外包合同系其与科宁公司的真实意思表示。该合同并未有违反法律、行政法律禁止性规定的情形，应合法有效。事实上，在合同签订后，双方均以实际行为履行了合同约定的事项，陆玉传服务部并未提出异议。因此，陆玉传服务部关于案涉合同以合法行使掩盖非法目的应为无效的辩解意见不能成立，原审法院不予采纳。
根据合同第十五条约定，合同有效期为一年，如对合作有异议，应在期满前一个月提出，否则自动延续一年。现有事实表明，陆玉传服务部并未在合同第一年期满前一个月（即2014年4月20日）对合作事项提出异议，因此，合同有效期应延续至2015年5月20日。2015年1月1日，陆玉传申请解除合作协议，同年1月5日又对合作期间的相关事项作出承诺，科宁公司对此已明知，并未提出异议，故双方之间的外包合同关系应于2015年1月5日解除。陆玉传服务部辩称合同已于2014年12月份解除，无据证实，原审法院不予采纳。
根据合同第十一条约定，在合作期间内，未经科宁公司书面许可，陆玉传服务部不得与任何第三方合作，销售与科宁公司有竞争的产品、系统及服务。本案中，陆玉传与他人分别于2014年12月26日、2015年1月4日注册了南京斯铂瑞冷暖设备有限公司、南京斯铂瑞环境工程有限公司，该两家公司的经营范围与科宁公司的经营范围有诸多相同或相似之处，注册日期在外包合同存续期间，且未经科宁公司书面许可，故可以认定陆玉传服务部具有与第三方合作，销售与科宁公司有竞争产品、系统及服务的行为。因此，陆玉传服务部已构成违约，应向科宁公司支付违约金。综合合同的履行情况、陆玉传的过错程度及南京斯铂瑞冷暖设备有限公司、南京斯铂瑞环境工程有限公司注册成立时间较短等相关因素，本着维护诚信及市场交易秩序的原则，原审法院酌情将违约金数额调整为5万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，原审法院判决：一、陆玉传服务部于判决生效之日起十日内支付科宁公司违约金5万元；二、驳回科宁公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由科宁公司负担6375元，陆玉传服务部负担525元。
宣判后，上诉人陆玉传服务部不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误。2012年2月，科宁公司开展代理人制度改革，陆玉传被迫从科宁公司辞职。二、原审法院适用法律错误。本案所涉BPO合同的当事人系科宁公司、陆玉传服务部，并非陆玉传个人，该合同不能约束陆玉传个人，故陆玉传成为南京斯铂瑞冷暖设备有限公司、南京斯铂瑞环境工程有限公司的股东并不导致陆玉传服务部违约。三、陆玉传与科宁公司之间一直存在的是事实上的劳动关系，所谓的BPO合同系以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同。四、科宁公司并没有实际损失，原审法院酌定违约金5万元没有依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回科宁公司原审全部诉请，并由科宁公司承担本案诉讼费用。
为证明其上诉主张，陆玉传服务部向本院提交南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案（2015）646号仲裁裁决书，该裁决书的一方当事人马利娜的情况与陆玉传相同，证明科宁公司的代理人制度改革系以合法形式掩盖非法目的，事实上陆玉传与科宁公司之间仍存在事实上的劳动关系，因此陆玉传服务部与科宁公司之间签订的BPO合同是无效合同。
科宁公司答辩称：一、陆玉传原系科宁公司员工，但在2012年2月因其个人事业发展的需要，主动辞职。科宁公司也为陆玉传办理了劳动关系终止的手续。二、陆玉传成立陆玉传服务部，与科宁公司签订BPO合同，双方之间的关系是平等民事主体之间的关系。三、在BPO合同履行期间，陆玉传与案外人注册成立与科宁公司存在竞争关系的南京斯铂瑞冷暖设备有限公司、南京斯铂瑞环境工程有限公司，违反了合同约定，一审法院对此行为的定性准确。四、一审法院酌定违约金为5万元具有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陆玉传服务部的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，科宁公司并未向本院提交新证据。
科宁公司对陆玉传服务部提交的证据发表质证意见如下：对该证据的真实性认可，但该仲裁裁决书是未生效的法律文书，不能作为定案的依据，且该仲裁裁决书查明的事实错误，认定错误。2012年科宁公司进行改革，陆玉传自愿与科宁公司解除劳动关系。
本院对陆玉传服务部提交的证据的认证意见如下：对证据的真实性认可，但仲裁裁决书并未生效，且该裁决书系对科宁公司与案外人马利娜之间纠纷作出，与本案没有关联性，故本院不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：2013年5月20日科宁公司、陆玉传服务部签订的《业务流程外包（BPO）合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陆玉传服务部系陆玉传成立的个体工商户，由陆玉传负责经营，其并不独立承担民事责任，故陆玉传服务部与科宁公司签订的BPO合同理应约束陆玉传个人。在合同履行期间，陆玉传与他人成立与科宁公司存在竞争关系的南京斯铂瑞冷暖设备有限公司、南京斯铂瑞环境工程有限公司，明显违反合同约定，应当向科宁公司支付违约金。陆玉传服务部主张，该BPO合同系以销售代理人的形式掩盖陆玉传与科宁公司之间的劳动关系，借此规避劳动法规，应为无效合同。本院认为，陆玉传与科宁公司是否在BPO合同之外还存在劳动关系，不在本案理涉范围，也不影响案涉合同效力的认定。从合同约定来看，科宁公司将销售业务分包给陆玉传服务部，陆玉传服务部以科宁公司的名义对外签订合同，扣除部分管理费用后，陆玉传服务部获得收益。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定。陆玉传提交的证据不足以证明该BPO合同存在非法目的，故对陆玉传服务部的该主张，本院不予采纳。
当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以适当减少。因合同约定的违约金为100万元，该约定过高，原审法院综合考虑，将违约金数额调整为5万元，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人陆玉传服务部的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人陆玉传服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 屹
代理审判员 周宏跃
代理审判员 程俊杰
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李丽玲