新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第1105号
上诉人（原审原告）：马兰，女，1972年5月14日出生，回族，新疆众和股份有限公司职员，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人（原审被告）：新疆众和股份有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新区。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：鄢晓红，女，1979年11月30日出生，汉族，新疆众和股份有限公司职员，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：张亚新，女，1966年1月5日出生，汉族，新疆众和股份有限公司人力资源主管，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人马兰与上诉人新疆众和股份有限公司（以下简称众和公司）劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第1903号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人马兰、上诉人众和公司的委托代理人鄢晓红、张亚新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月1日，马兰入职众和公司工作。2011年1月8日，马兰在工作中受伤。2011年1月8日，中国人民解放军第四七四医院诊断马兰为左踝关节扭伤，马兰未入院治疗继续正常上班。2012年2月28日，马兰在新疆医科大学第一附属医院住院治疗11天。2012年3月9日，出院诊断：左踝外侧韧带损伤，左踝不稳；出院建议：住院期间陪护一人，出院后全休三个月（2012-03-10至2012-06-10）陪护一人。随后，新疆医科大学第一附属医院分别于2012年6月12日、2012年6月19日、2012年7月3日、2012年7月10日出具了医疗证明书，建议马兰继续全休至2012年7月23日。2014年1月6日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出乌人社工伤字第20140045号认定工伤决定：确认马兰为工伤。2014年7月28日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出乌人社工伤字第20141560号认定工伤决定：确认马兰左腓总神经损伤、左胫神经损伤与外伤有关联。2014年8月27日，乌鲁木齐市劳动鉴定委员会评定马兰工伤等级为玖级伤残。2014年11月20日，新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会再次评定马兰所受工伤为玖级伤残。众和公司为马兰缴纳了工伤保险费。2015年3月，马兰提出与众和公司解除劳动合同并要求支付工伤待遇费用。双方因工伤赔偿待遇发生劳动争议。2015年7月2日，新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲（2015）201号仲裁裁决。马兰不服，诉至原审法院。
另查明，众和公司按照正常工资标准支付马兰工资至2012年6月30日。2012年7月至2013年12月，众和公司向马兰支付病假工资1140元／月×70%×6=4788元。
另查明，2012年度、2014年度乌鲁木齐市职工平均工资分别为3618元／月、4224元／月。
原审法院认为，职工因工作遭受工伤事故伤害的应当依法享受工伤保险待遇。职工因工作待遇遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，2011年1月8日，马兰因工受伤，后被鉴定为玖级伤残。马兰工伤于2012年2月28日才入院进行治疗，出院后医院出具医嘱建议马兰全休至2012年7月23日。由此，根据马兰的伤残等级（玖级）结合马兰在新疆医科大学第一附属医院的治疗情况和出院全休的期间，马兰的停工留薪期应当确定为10个月（2012年3月至2012年12月），较为适宜。众和公司应当支付马兰停工留薪期工资及停工留薪期内的护理费。众和公司已向马兰支付正常工资至2012年6月30日，众和公司还应按照2012年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资标准（3618元／月）支付马兰2012年7月至2012年12月期间的工资，扣除众和公司已支付马兰病假工资4788元，众和公司还应支付马兰16920元（3618元／月×6个月-4788元）。众和公司按照上述工资标准支付马兰护理费12683.79元（3618元／月÷21.75天×11天＋3618元／月×3个月）。2015年3月，马兰向众和公司提出解除劳动关系并要求支付一次性伤残就业补助金63360元。故马兰和众和公司的劳动关系于2015年4月1日起依法予以解除，劳动关系解除后，众和公司应向马兰出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续。同时，众和公司还应向马兰支付一次性伤残就业补助金63360元（4224元／月×15个月）。因马兰主动向众和公司提出解除劳动关系，故众和公司不应向马兰支付解除劳动关系经济补偿金，马兰要求众和公司支付经济补偿金31737.41元的诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。众和公司已为马兰缴纳了工伤保险，故马兰要求众和公司支付一次性伤残补助金37382.25元、一次性医疗补助金29075元、医疗费16707.81元、鉴定费500元、住院伙食补助费850元、交通费1000元等项应向工伤保险行政部门申请，马兰要求众和公司支付，于法无据，本院不予支持。
原审法院判决：一、新疆众和股份有限公司应向马兰支付停工留薪期工资差额部分16920元（3618元／月×6个月-4788元）；二、新疆众和股份有限公司应向马兰支付护理费12683.79元（3618元／月÷21.75天×11天＋3618元／月×3个月）；三、新疆众和股份有限公司应向马兰支付一次性伤残就业补助金63360元（4224元／月×15个月）；四、新疆众和股份有限公司与马兰之间的劳动关系于2015年4月1日起依法予以解除，劳动关系解除后，新疆众和股份有限公司应当向马兰出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续；五、驳回马兰的其他诉讼请求；
马兰不服一审判决，上诉称，1、本人自2013年11月5日起不能上班，停工留薪期有空军医院、煤矿医院、医学院、铁路医院出具的休息证明，原审法院不采纳没有依据，根据医院出具的证明众和公司应当给本人每月发放全额工资，众和公司给本人发放生活费无法律依据。2、众和公司于2012年7月6日将本人违法开除，并停止缴纳本人2012年7月至2013年6月的社会保险费，由此导致社保部门不给本人报销因治疗工伤产生的医药费，该医药费应当由众和公司支付。3、因众和公司不给本人安排工作、不发全额工资、不报销医药费，故提出解除劳动关系，过错方是众和公司，其应当支付解除劳动关系经济补偿金。故请求二审法院依法判决众和公司支付本人停工留薪期工资79908.78元，医疗费16707.81元，住院伙食补助费850元，经济补偿金31737.41元，交通费1000元。
众和公司答辩并上诉称，1、我公司为马兰缴纳了工伤保险，马兰的各项工伤待遇应当由社会保险机构核算支付，社会保险机构不予支付，马兰应当提起行政诉讼，而不是要求我公司承担责任。2、《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的，经劳动能力鉴定部门确诊，可延长，但延长不得12超过个月。本案马兰主张的停工留薪期已超过12个月，但无确需延长的证据，且我公司在马兰停工留薪期已支付了其正常工资。3、我公司在马兰住院期间已派人员对其进行了护理，其要求我公司支付护理费无法律依据。综上，原审法院认定马兰停工留薪期工资及护理费的事实有误，请求二审法院驳回马兰的上诉请求，支持我公司的上诉请求。
马兰答辩称，因公司违法将本人开除，导致本人未能合理享受工伤待遇。公司在本人病假期仅每月支付320元的生活费，本人应当享受病假工资。本人住院期间公司派人陪护2.5天，按照医嘱公司应当支付护理费。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院另查明，2012年7月6日，众和公司对马兰作出除名决定，该除名决定经马兰诉讼，已经生效判决撤销。众和公司未缴纳马兰2012年7月至2013年6月期间的养老及工伤保险（养老失业保险费后经仲裁裁决由众和公司予以补缴）。2013年6月28日至2013年11月4日马兰在众和公司库管岗位上班，之后，马兰未向众和公司提供劳动。2013年9月至2015年2月马兰分别在新疆医科大学第一附属医院、第五附属医院、解放军四七四医院、自治区职业病医院门诊就诊，并陆续开具了50余张病假证明。期间产生医疗费6213.56元。2014年7月、10月众和公司补发马兰2012年7月至2013年6月工资共计13506.70元（其中补发2012年7月至2012年12月工资6753.35元）。2015年3月28日，马兰向仲裁委申请仲裁要求与众和公司解除劳动关系。
马兰2012年1月至2012年6月工资为3497.59元、3640.07元、3167.38元、3813.85元、3981.25元、3993.47元，平均工资为3682.27元。
2013年、2014年、2015年1月至2015年6月乌鲁木齐市不含“三险一金”的最低工资标准均为1020元。
众和公司给马兰实发2013年12月工资769.36元；实发2014年1月工资320元、2月1802.40元、3月至7月每月320元，2014年8月和9月每月405元、2014年12月2809.77元、10月和11月各320元；2015年1月至3月每月320元工资。
上述查明事实有新疆医科大学第一附属医院出院证、新疆医科大学第一附属医院医疗证明书、乌鲁木齐市人力资源和社会保障局工伤认定决定书、乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会职工劳动能力鉴定表、新劳人仲字（2014）第288号仲裁裁决书、新人社复决字（2014）27号行政复议决定书、工资表、医疗费票据及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、解除劳动关系的问题。2015年3月28日马兰向仲裁委申请仲裁，要求与众和公司解除劳动关系，其后，马兰未再向众和公司提供劳动，原审法院判决马兰与众和公司劳动关系于2015年4月1日解除正确，本院予以维持。
二、马兰停工留薪期工资及护理费的问题。《工伤保险条例》三十三条规定：职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经市区的市级劳动能力鉴定委员会确诊，可适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案，马兰2012年2月28日至2012年3月9日住院治疗工伤，住院11天；出院医嘱建议马兰全休三个月。原审法院根据上述事实并结合马兰玖级伤残的实际情况，确定马兰的停工留薪期为10个月（即2012年3月至2012年12月）合理，但按照2012年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资标准3618元计算马兰停工留薪期工资有误，本院予以纠正。根据上述法律规定，马兰在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，马兰正常出勤的月平均工资为3682.27元，在马兰停工留薪期内，众和公司已支付了马兰2012年3月至2012年6月的正常出勤工资和补发了马兰2012年7月至2012年12月工资6753.35元，众和公司还应当支付马兰停工留薪期工资差额15342.85元（3682.27元／月×6个月-6753.35元）。现马兰并无证据证明其需要延长停工留薪期，故其上诉要求众和公司支付其17个月的停工留薪期工资无事实依据，本院不予支持。
马兰住院11天，出院医嘱全休三个月，陪护1人。马兰认可众和公司在其住院期间派员陪护2.5天，众和公司无证据证明马兰住院期间全部由其公司派员陪护，根据医嘱马兰全休三个月期间仍需1人陪护，众和公司应当支付马兰护理费12267.9元（3618元／月÷21.75天×8.5天＋3618元／月×3个月）。众和公司不支付马兰护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、马兰2013年12月至2015年3月工资问题。根据本院查明的事实，在上述期间马兰因工伤分别在多家医院就诊，并有医院出具的病假证明。根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）309号）第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”的规定，马兰2013年12月至2015年3月期间应当享受病假工资。2013年、2014年、2015年1月至2015年6月乌鲁木齐市不含“三险一金”的最低工资标准均为1020元。众和公司每月已发马兰部分工资，还应当支付马兰工资差额3344.47元（1020元×80%×16个月-769.36元-320元×11个月-405元×2个月-1802.4元-2809.77元）。马兰要求按照其全额工资发放无法律依据，本院不予支持。
四、医疗费的问题。2012年7月至2013年6月期间众和公司未给马兰缴纳工伤保险费，马兰因此不能享受从社保基金报销医疗费的待遇，故马兰因工伤产生的6213.56元医疗费应当由众和公司支付。马兰提交的社区卫生服务站出具的药费单据，不能证明与其工伤有关联性，故本院对马兰主张的医疗费部分予以支持
五、解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：…劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…。本案，众和公司存在未及时足额支付马兰工资的事实，马兰在众和公司的工龄为6年8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿金按劳动者在本单位工伤年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。众和公司应当支付马兰经济补偿金25778.9元（3682.70元×7个月）。
根据马兰的伤情，马兰就诊确实需要借助交通工具，本院酌定支持马兰交通费300元。马兰要求众和公司支付住院伙食补助费850元的请求不属于本案处理范围，本院不作处理。
综上，原审判决认定基本事实不清，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第1903号民事判决第三、四项即三、新疆众和股份有限公司应向马兰支付一次性伤残就业补助金63360元（4224元／月×15个月）；四、新疆众和股份有限公司与马兰之间的劳动关系于2015年4月1日起依法予以解除，劳动关系解除后，新疆众和股份有限公司应当向马兰出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续；
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第1903号民事判决第五项即驳回马兰的其他诉讼请求；
三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第1903号民事判决第一项即新疆众和股份有限公司应向马兰支付停工留薪期工资差额部分16920元（3618元／月×6个月-4788元）为：新疆众和股份有限公司支付马兰停工留薪期工资差额15342.85元（3682.27元／月×6个月-6753.35元）；
四、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第1903号民事判决第二项即新疆众和股份有限公司应向马兰支付护理费12683.79元（3618元／月÷21.75天×11天＋3618元／月×3个月）为：新疆众和股份有限公司支付马兰护理费12267.9元（3618元／月÷21.75天×8.5天＋3618元／月×3个月）；
五、新疆众和股份有限公司支付马兰2013年12月至2015年3月工资差额3344.47元（1020元×80%×16个月-769.36元-320元×11个月-405元×2个月-1802.4元-2809.77元）；
六、新疆众和股份有限公司支付马兰医疗费6213.56元；
七、新疆众和股份有限公司支付马兰解除劳动关系经济补偿金25778.9元（3682.70元×7个月）
八、新疆众和股份有限公司支付马兰交通费300元。
九、驳回马兰的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元（马兰预交），由新疆众和股份有限公司负担，余款5元，由原审法院退还马兰；二审案件受理费10元（马兰和新疆众和股份有限公司各预交10元），由新疆众和股份有限公司负担10元，本院退还马兰10元。
上述新疆众和股份有限公司应给付马兰款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一五年十二月十日
书记员 帕米拉