浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第136号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑隆锡。
上诉人（原审被告、反诉原告）郑浦生。
上诉人（原审被告、反诉原告）郑燕珍。
上诉人（原审被告、反诉原告）黄丹妮。
法定代理人黄益清。
上诉人（原审被告、反诉原告）黄丹萍。
上诉人（原审被告、反诉原告）黄益清。
六上诉人共同委托代理人（特别授权）何美德。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑定牛。
委托代理人（特别授权）胡小平。
上诉人郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍、黄益清因合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告、反诉被告郑定牛诉称，黄益清系郑隆锡的女婿，郑浦生系郑隆锡的妻子，郑燕珍系郑隆锡的女儿，黄丹妮、黄丹萍系黄益清、郑燕珍的女儿。2009年9月20日，黄益清出面同郑定牛商量，将郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍五个人口的承包田一次性转让给郑定牛用于建临时棚。商谈中，黄益清要郑定牛给付40000元订金，并由黄益清出具了收条一张，收条内容为：“收到郑定牛订金人民币肆万元，收款人：黄益清”。后因土地转让之事被村委知情，村委加以制止而双方没有谈成。2010年2月，郑定牛向法院起诉，要求黄益清返还订金，诉讼中黄益清提出，其系受郑隆锡委托，认为主体不符。现郑定牛又诉讼至法院要求判令郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍、黄益清返还郑定牛订金40000元，并支付利息（自2009年9月20日起按月利率1％计付至付清日止，计算到2012年1月20日止为11200元），合计51200元；由六被告承担本案诉讼费用。
原审被告、反诉原告郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍、黄益清辩称，1、黄益清、郑燕珍夫妇与郑定牛并不认识，是郑定牛硬向其租用的。2、原、被告对土地承包经营权租赁事项达成口头协议，郑定牛付了40000元定金后，被告砍掉了土地上原来种植的所有葡萄。3、系郑定牛的原因导致租赁不成，不是被告不肯出租，故定金应不予退还。
反诉原告郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍、黄益清诉称：郑定牛于2009年9月20日到浦江县城黄益清所开的店中协商要求租赁葡萄田，双方口头约定租期为23年，租金每年10000元。经双方同意后郑定牛支付了定金40000元，由黄益清出具了收条一张。双方还约定不得反悔，违约方要赔偿损失。当时协商时有多人在场，后郑隆锡托黄益清花6000余元工资雇佣其同村的黄效应等7人将承包田中的600余株能结果的葡萄砍掉，准时交给郑定牛使用。后由于村委知情郑定牛将土地用于建棚，加以制止，郑定牛反悔致使租赁不成。郑定牛不履行合同造成其二年的经济损失。现诉讼至法院请求判令：1、确认反诉原、被告于2009年9月20日协商的是土地租用合同。2、由郑定牛赔偿经济损失人民币48000元。3、定金40000元不予返还。4、由郑定牛承担本案诉讼费用。
反诉被告郑定牛辩称：1、土地承包法规定，租赁和买卖都应当签订合同，合同未签订，反诉原告就去砍葡萄，应由其自己承担后果。2、砍掉的葡萄系郑燕珍的舅舅所种，反诉原告无权请求赔偿。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
原判认定，郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍对坐落于浦江县黄宅镇前一村的2.4亩左右的土地享有承包权（土地四至：东为浦郑公路，南为海塘村山背、前一村电灌站，西为水库大坝，北为郑子万（音）、郑金土（音）承包土地）。该土地至今未办理土地承包权证，原由郑燕珍的舅舅郑军山种植葡萄。2009年9月20日，黄益清收取了郑定牛给付的人民币40000元，并出具了收条一张，收条内容为：收条今收到郑定牛订金人民币肆万元（40000）元收款人：黄益清2009年9月20号。后被告砍掉了该土地上种植的所有葡萄，但原、被告未能对合同相关事项达成书面协议。2010年2月2日，郑定牛列黄益清为被告诉讼至法院，要求双倍返还定金80000元。2010年4月21日，法院作出（2010）金浦商初字第570号民事裁定书，认为涉及到的承包田属郑隆锡户所有，被告黄益清仅是代理行为，故主体不适格，驳回了郑定牛的起诉。2010年8月9日，郑定牛列郑隆锡为被告，黄益清为第三人诉讼至法院。在该案诉讼过程中，经郑隆锡申请，法院委托浦江县价格认证中心对葡萄的损失、砍葡萄清理场地的工资、葡萄架重新搭建的损失进行鉴定，浦江县价格认证中心以现场已遭破坏、葡萄及相关财产无法确认数额及品质为由不予受理。黄宅法庭向两位葡萄种植专业户咨询，2009年每亩葡萄的纯收入为4000元左右，搭一亩葡萄架成本为3000元左右，小工工资一天为60元左右。该案后因故撤诉。
原审法院认为，本案诉争土地的承包经营权为郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍所享有。郑定牛与郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍的委托代理人黄益清就本案诉争土地的承包经营权流转事项达成立约意向后，郑定牛为保证正式订立合同于2009年9月20日交付黄益清40000元系事实。因原告已曾在诉讼中自认该40000元属定金，故法院认定该40000元为立约定金。交付立约定金后，郑定牛与郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍未能对主合同条款协商一致并订立合同。原、被告双方现不能提供证据证明对方违反了交付定金时双方对主合同条款的约定，故不能认定任何一方当事人违反预约的约定，而适用定金罚则。据此，收到定金的一方当事人应当将定金原额返还给支付定金一方。黄益清受户主郑隆锡委托，与郑定牛就土地承包经营权流转事项实施的民事法律行为，应由郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍将承担民事责任，即由郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍将定金40000元返还给郑定牛。郑定牛要求支付自2009年9月20日至付清日止利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍清理葡萄的行为，系其为准备签订和履行合同作出的准备行为，即先合同行为。在双方现无签订、履行合同可能的情形下，按缔约过失责任来处理已产生的损失。郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍的经济损失因无法鉴定，故根据原、被告均无异议的两位葡萄种植专业户的陈述，酌定合理经济损失为27660元（搭葡萄架成本3000元／亩×2.4亩＋两年的收入损失4000元／亩×2.4亩×2年＋清理葡萄田的人工费60元／天×7人×3日）。在本案中，原、被告双方均不能提供充分的证据证明对方对未签订合同的过错程度，故酌定双方各承担50％的责任，即由郑定牛赔偿郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍经济损失13830元。反诉原告要求确认原、被告间协商的是土地租用合同的诉讼请求，因原、被告之间的合同未成立，不予支持。鉴此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第（三）项的规定，判决：一、由被告郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍返还原告郑定牛定金计人民币40000元。二、由反诉被告郑定牛赔偿反诉原告郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍葡萄损失计人民币13830元。三、驳回原告郑定牛和反诉原告郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍、黄益清的其他诉讼请求。上述款项限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1080元，反诉费1000元，减半收取1040元，由郑定牛承担520元，郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍承担520元。
宣判后，原审被告、反诉原告郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍、黄益清不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，郑隆锡户与郑定牛的租赁合同成立，郑隆锡户已把葡萄田租给郑定牛，实际交付给郑定牛使用，即砍掉葡萄，郑定牛也对该块田进行改造建设（因郑定牛审批手续不完备没有改造成功），并交付了4万元人民币的定金。郑隆锡户对该块田的葡萄是有损失的，郑定牛应给予赔偿。租给郑定牛葡萄田2.4亩，1.5万人民币每亩的葡萄田，两年应收7.2万元。实际还应赔偿给郑隆锡3.2万元人民币。综上，原判适用法律错误。郑隆锡没有将别人的田租给郑定牛使用，也没有阻止过郑定牛使用承租的田地，故请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人郑定牛答辩称，郑隆锡方的上诉请求和理由均不能成立。其的陈述与事实不符，其说租赁合同成立，事实上是没有，双方没有签订协议，没有支付过款项，郑隆锡方不可能交付土地给郑定牛。事实上是经过拖延后，郑隆锡方已将承包田出租给别人堆沙子用。有关葡萄田损失的问题，一审判决损失由郑定牛承担一半，郑定牛也是有异议的，本来也是要上诉的，郑隆锡方实际要租给郑定牛的承包田是没有2.4亩的，但考虑到葡萄树确实是砍掉了，所以我方也是服判了。郑隆锡方其实是得到了很大的补偿，已超出了实际损失的。一审判决已经充分照顾了郑隆锡方的利益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人郑隆锡等六人在二审中未提供新证据。
被上诉人郑定牛在二审中提供浦江县黄宅镇前一村村民委员会出具的证明一份，证明郑隆锡户承包田的面积是936.63平方米，而非2.4亩。经质证，郑隆锡方认为该证据不是新证据，对关联性有异议，承包田是1466.63平方米，后被政府征用了500多平方米。本院对该证据不予采信。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，郑定牛欲向郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍等租用承包田，并支付了定金40000元事实清楚。本案争议的焦点是双方最终没有签订合同原因应归责于哪一方。根据双方在起诉状中的陈述，均认为是因为村委制止而使合同不能签订，现郑隆锡方也未提供证据证明合同不能签订是因为郑定牛过错造成的。因合同未能签订的原因不能归责于任何一方，故郑隆锡方应全额返还定金，原审不适用定金罚则并无不当。郑隆锡方为履行合同，将承包田里的葡萄苗进行清理，造成一定损失，因损失无法鉴定，原审根据实际情况酌定损失，于法有据。郑隆锡方认为损失超过一审认定的数额，但未能提供充分证据予以证明。综上，郑隆锡方的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2080元，由上诉人郑隆锡、郑浦生、郑燕珍、黄丹妮、黄丹萍、黄益清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 杜月婷
二〇一三年三月十日
代书记员 周 莉