山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第579号
上诉人（原审原告）尤友清，男，1970年10月11日出生，汉族，个体业主，住浙江省瑞安市。
委托代理人袭祥栋，山东天盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）嵇惠侠，男，1972年8月8日出生，汉族，住济南市。
委托代理人李洪杰，山东德义君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东唐王御泉饮品有限公司，住所地济南市。
法定代表人洪福昌，董事长。
委托代理人李洪杰，山东德义君达律师事务所律师。
原审第三人济南市历城白云生物工程研究所，住所地济南市。
负责人闵杰，经理。
上诉人尤友清、嵇惠侠因与被上诉人山东唐王御泉饮品有限公司（以下简称御泉公司）、原审第三人济南市历城白云生物工程研究所（以下简称白云研究所）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，嵇惠侠承租白云研究所的矿泉水厂并于2007年1月成立了御泉公司。2007年3月31日，御泉公司与白云研究所签订了书面租赁合同，租赁期为20年。御泉公司经营范围主要是生产经营桶（瓶）装饮用水，洪福昌任法定代表人，登记股东为洪福昌、嵇惠侠及嵇惠优、朱悦瑞，其中嵇惠侠持股70%，其余三人各持股10%。因未按规定参加年检，御泉公司于2008年12月16日被济南市工商行政管理局吊销了营业执照。
2012年3月，嵇惠侠与尤友清洽谈后，尤友清于2012年3月28日向嵇惠侠的建设银行账户汇款12万元，并随后进入御泉公司院内进行维修改造。尤友清称其进入涉案院落内时厂房、设备均很破落，已多年未经营，需进行投资改造才能经营。尤友清陆续进行了厂房、设备的维修、维护等工作，一直持续到2012年10月左右。双方一直没有签订书面合同。因双方发生纠纷，尤友清于2012年11月不再在涉案场院内投资并将厂房及院落上锁，后于2013年1月22日提起诉讼。原审过程中，御泉公司与白云研究所于2013年5月27日达成补充协议，约定白云研究所允许御泉公司可以进行转租并认可其之前的转租行为。
尤友清提交御泉公司登记基本情况一份及证照资料汇编一份（其中有营业执照、生产许可证、食品卫生许可证、取水许可证、商标注册证、商标使用许可合同各一份），尤友清称资料汇编系2012年9月左右其从厂房的文件柜里找到的，发现以上资料均已过有效期后，曾找过嵇惠侠，嵇惠侠承诺补办并完善手续，但是嵇惠侠一直没有办理。经质证，嵇惠侠与御泉公司对以上证据的真实性均无异议，但尤友清称入厂几个月后才知道御泉公司证照的情况与事实不符，且嵇惠侠也没有承诺过给办理相关手续。经审查法院认为，尤友清提交的以上证据能够证实御泉公司的营业执照等经营手续在双方洽谈之前均已过有效期的事实。
尤友清提交2012年5月26日租赁协议一份，合同双方系御泉公司与案外人历城区白云湖芦花鸡养殖场（负责人系张勇勇），称嵇惠侠与御泉公司在将御泉公司交给尤友清承包之后，又将周围房屋、土地出租用于养鸡，环境污染严重，导致无法再办理相关经营手续。经质证，嵇惠侠与御泉公司对证据真实性无异议，但称养鸡场在先，尤友清承租在后，尤友清承租时对周围系养鸡场的情况是明知的。张勇勇出庭作证称，养鸡场系嵇惠侠投资建设，其负责管理，其于2012年3月8日开始养鸡，早于尤友清租水厂时间，开始时用水厂的仓库做鸡舍；2012年4月尤友清租水厂时，尤友清知道养鸡场存在的事实，尤友清入厂后，就到水厂的西侧又盖了鸡舍养鸡，养了大约4000只鸡；尤友清系租赁水厂，嵇惠侠也告诉他证照已过期的情况了，尤友清同意自己去办手续；2012年4月尤友清刚租水厂时，水厂院里有很多草，尤友清让其找了些工人拔草、清理卫生，尤友清向其支付了3000元款项。经质证，尤友清认为张勇勇系嵇惠侠的雇员，有利害关系，证言均有倾向性，不能作为证据使用。嵇惠侠与御泉公司认为，通过证人证言及当庭提交的收条可以看出，尤友清与张勇勇在2012年4月就已经有来往，也就表明尤友清最迟于2012年4月就知道张勇勇在水厂附近经营的情况，是在知道附近是养鸡场的情况下而租赁并继续经营水厂的。尤友清称水厂附近确实有养鸡场，但具体情况不清楚。经审查法院认为，通过尤友清提交的2012年4月20日张勇勇为其出具的收条可以证实，尤友清在2012年4月入厂投资时知晓水厂附近有养鸡场的事实。
尤友清提交维修单据一宗，主要有三部分：第一部分是维修厂房、机器设备的费用单据28张计135995.5元，维修时间主要是从2012年4月20日至当年6月29日，另外于2012年8月5日支付材料费750元，同年10月26日结算的维修设备工资18000元，维修设备截止到2012年10月26日；第二部分是维修期间2012年4月到8月花费的4个月的电费单据4张计4876.92元；第三部分是维修期间的交通费，加油发票9张，主张交通费2000元。以上三部分总计142872.42元。尤友清称其实际损失要远高于主张的数额。经质证，嵇惠侠与御泉公司对提交的以上证据的真实性无异议，但认为以上花费与嵇惠侠、御泉公司无关，维修单据不能证实全部用于水厂，电费单据恰能证实实际使用了租赁场地。经审查原审认为，尤友清提交的单据可以证实其于2012年4月至同年10月在御泉公司的厂院内进行维修及设备维护的事实。
原审过程中，应法院要求，嵇惠侠出具书面说明，称其收取尤友清的款项12万元已用于水厂周围养鸡场的建设，但未提交相关证据。法院要求嵇惠侠本人与御泉公司法定代表人洪福昌出庭，陈述公司的运营情况、组织机构等与案件相关的重要事实，但嵇惠侠本人与御泉公司法定代表人经传票传唤未到庭应诉。
经原审法院释明，尤友清主张合同主体为尤友清与嵇惠侠，双方的合同关系并没有成立，同时，嵇惠侠在缔约过程中的行为也是无效的，依据是御泉公司被吊销营业执照后处于清算阶段，没有权利再进行其他任何经营活动，嵇惠侠再对外进行经营活动违反了法律规定，故应属无效，且其将收取的12万元用于个人投资，因此其应当承担缔约过失责任，返还支付的预付款并赔偿损失。
原审法院认为，御泉公司于2008年12月16日被济南市工商行政管理局吊销了营业执照，属于法律规定的公司强制解散。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。根据以上规定，公司被吊销营业执照后至注销前，法人资格依然存在，可以作为诉讼主体，但其权利能力和行为能力受限，不得进行清算活动外的商事活动。本案中，涉案厂房和主要设备均属于御泉公司租赁的财产，应由御泉公司管理、支配并承担相应的法律后果。御泉公司被吊销营业执照后，其权利能力和行为能力受限，只能进行与清算相关的活动，不得进行与清算无关的商事活动，其代表机关也只能是清算组织。在这种情况下，嵇惠侠作为股东和公司的实际控制人，不履行清算义务，而是将公司财产对外进行营利性活动，该民事行为违反了法律的强制性规定，属无效民事行为，因此嵇惠侠应当承担缔约过失责任。当事人因该行为取得的财产，应当予以返还。另外，嵇惠侠要求尤友清将款项12万元直接汇到其个人账户，并未入公司账目，因此尤友清要求嵇惠侠返还款项12万元符合法律规定，予以支持。同时，尤友清也应将御泉公司的厂房、设备及院落予以返还。嵇惠侠与御泉公司对违反法律规定而为的民事活动具有一定的过错；而在进行此次民事活动中尤友清也未尽注意义务，在明知御泉公司已停产多年可能手续已过期的情况下未审查、调查了解其相应手续，也具有一定的过错。双方因该民事行为均产生一定的损失，因双方均有过错且过错相当，故双方应各自承担相应的损失。尤友清要求嵇惠侠与御泉公司连带赔偿其经济损142872.42元，不符合法律规定，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十七条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、限嵇惠侠于判决生效之日起10日内返还尤友清款项12万元。限尤友清于判决生效之日起10日内返还山东唐王御泉饮品有限公司位于济南市的厂房、设备及院落一处。二、驳回尤友清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5243元，由尤友清负担2850元，由嵇惠侠负担2393元。
上诉人尤友清不服原审判决上诉称，我承认在与嵇惠侠谈判过程中，未尽到谨慎注意义务，未进行相关调查，便向嵇惠侠支付预付款，同时对涉案厂房、设备进行投资改造，但我的行为仅仅是一种轻微过失，与嵇惠侠的恶意行为相比微不足道。虽然我存有过失，但不能因此免除被嵇惠侠、御泉公司的赔偿责任。我对涉案厂房、设备进行了修缮维护、改造升级，大大增加嵇惠侠、御泉公司的收益。嵇惠侠收取我支付的预付款后，允许我进入涉案场地进行复产前的准备工作，此时双方未签订任何合同，嵇惠侠、御泉公司未与我进行任何交接，我虽然能够进入涉案场地，但并未实际控制该场地；厂房、设备以及院落仍由嵇惠侠、御泉公司掌控；因此原审法院判决我向御泉公司返还涉案厂房、设备及院落明显不当。请求撤销原审判决，改判支持我原审诉讼请求。
上诉人嵇惠侠针对尤友清的上诉答辩称，嵇惠侠是御泉公司的经办人员，合同双方是尤友清与御泉公司，我不应承担任何责任。请求驳回尤友清的上诉请求。
被上诉人御泉公司针对尤友清的上诉答辩称，尤友清和我公司之间是厂房、设备租赁合同关系，双方的合同已经实际履行，尤友清在经营过程中的实际支出不应由我公司承担，且我公司在缔约过程中不存在过失。请求驳回尤友清的上诉请求。
原审第三人白云研究所针对尤友清的上诉述称，没有意见。
上诉人嵇惠侠不服原审判决上诉称，缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。通常而言，先合同义务存在于要约生效后和合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。就本案而言，如果认定我承担缔约过失责任，就必须明确我应承担何种先合同义务，我如何违反了先合同义务以及我违反先合同义务给尤友清造成何种信赖利益损失。然而原审判决并未对以上内容作出认定，即得出我应当承担缔约过失责任的结论，因此原审判决没有事实和法律依据的。我是御泉公司的股东，股东不履行清算义务对公司债务承担连带责任的情形，法律规定非常明确，即最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条和第十九的规定。本案中，我既没有第十八条规定的怠于清算致使公司财产贬值或重要财产灭失的行为，也没有第十九条规定的恶意处置公司财产的行为，原审法院判决我作为股东对御泉公司的债务承担连带责任没有法律依据。原审法院所依据的《中华人民共和国公司法》的相关规定，系从公司管理角度对公司被工商机关吊销营业执照后经营活动的限制性规定，因此该规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。本案中，我代表御泉公司与尤友清建立租赁关系，并未违反任何效力性法律规定，该行为合法有效；因此原审法院认定我的行为无效没有法律依据。尤友清自2012年3月至今一直占有并使用涉案厂房、设备，理应参照租金标准向我支付占用费。原审法院不顾尤友清占有并使用涉案厂房、设备的事实，只判决尤友清返还厂房、设备及院落，却不判决尤友清支付占有与使用费，违反公平原则。请求撤销原审判决第一项，改判驳回尤友清的原审诉讼请求或将本案发回重审。
尤友清答辩称，原审法院并未违反程序，原审法院判决嵇惠侠返还我12万元合理合法，嵇惠侠一直以御泉公司大股东身份与我磋商御泉公司承包合同关系，但合同至今没有成立，嵇惠侠明知御泉公司已在2008年被吊销营业执照，其隐瞒此项与合同订立有关的关键事项，并收取我12万元预付款，用于个人鸡舍投资。因此原审判决第一项并无不当，请求维持原审法院的该项判决。
被上诉人御泉公司针对嵇惠侠的上诉答辩称，同意嵇惠侠的上诉请求及意见。
原审第三人白云研究所针对嵇惠侠的上诉陈述称，没有意见。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，尤友清与御泉公司、嵇惠侠之间未签订书面合同。尤友清认为其与御泉公司之间是承包关系，承包范围是御泉公司的场地、设备及其相关经营手续，承包期限是十年，承包费每年10万元，其已向嵇惠侠支付预付款12万元。嵇惠侠认为尤友清与御泉公司之间是租赁关系，其代表御泉公司与尤友清进行磋商，尤友清已经支付了一年的租赁费12万元，并自2012年3月实际占用涉案厂房、设备，双方的租赁合同已经成立并实际履行。由于双方未签订书面合同，尤友清所提供的证据不足以证明其与御泉公司之间是承包关系，御泉公司与嵇惠侠所提供的证据亦不足以证明御泉公司与尤友清之间是租赁关系。根据合同法的规定，合同内容由当事人约定，一般包括，标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方法。本案尤友清与御泉公司、嵇惠侠之间就合同成立所需要的全部条件都无法达成一致，对双方之间的行为性质也无法达成一致。因此，无论是尤友清主张的承包，还是御泉公司、嵇惠侠主张的租赁均没有证据证实。本案能够查明的事实是，尤友清交付给嵇惠侠12万元，尤友清自2011年4月至2011年11月期间占有该场地。因此，根据各方当事人提交的证据无法确定双方之间存在何种法律关系，双方之间陈述不一，互不认可，且无其他证据证实，双方之间法律关系无法确认。故嵇惠侠取得尤友清的12万元款项没有依据，尤友清占有御泉公司租赁的场地亦没有依据，双方之间应当互相返还。对于嵇惠侠所称的尤友清需要支付占用场地费用的主张，因为其在原审中没有提出反诉，本案不予处理，可以另行主张。上诉人尤友清、嵇惠侠的上诉请求证据不足，本院不予支持。故原审判决适用法律错误，但是判决各自返还正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5243元，由上诉人尤友清负担2850元，上诉人嵇惠侠负担2393元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 马冬艳