广东省广州市黄埔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗黄法民一初字第53号
原告：李响中，住湖南省安化县，现住广州市黄埔区。
委托代理人：张晓倦、梁尚，分别系广东安国律师事务所律师、实习律师。
被告：陈耀昌，住广州市黄埔区。
被告：陈润裕，住广州市黄埔区。
以上两被告共同委托代理人：庄晓君、李玲玲，分别系北京市盈科（广州）律师事务所律师、律师助理。
被告：李康坚，住广东省化州市。
委托代理人：郑晓旭、梁思充，分别系广东律成定邦律师事务所律师、实习律师。
第三人：林士进，住湖南省安化县。
原告李响中诉被告陈耀昌、陈润裕、李康坚及第三人林士进人身损害赔偿纠纷一案，本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张晓倦、梁尚，被告陈耀昌、陈润裕及其共同委托代理人庄晓君，被告李康坚及其委托代理人郑晓旭、梁思充，第三人林士进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：位于黄埔区江北中约大街的工地是属于陈耀昌、陈润裕的宅基地，该工地的建筑工程由李康坚承包，原告是李康坚聘请的施工人员之一。2014年8月28日上午8时许，原告在工地上打桩期间，被旁边的小牌坊脱落的水泥块砸伤头部致重伤。陈耀昌、陈润裕在明知道李康坚没有相关资质的情况下，将该建筑工程发包给李康坚，违反了《建设工程安全生产管理条例》的规定，导致了重大安全生产事故的发生，故三被告对此应承担连带责任。原告受伤后，立即被送到附近的广州亿仁医院做了CT诊断和简单的包扎，随后送往中山大学附属第一医院入院治疗至2014年9月26日。住院期间需要家人每天24小时陪护，出院后需要家人加强生活照管和营养支持，休息三个月后需要再次入院进行后续治疗。原告住院期间，三被告为其垫付了医疗费60000元，由于生活困难，原告已无力支付后续的治疗费用。2014年12月15日，经广东衡正法医临床司法鉴定所鉴定，原告神经功能障碍被评为9级伤残，遗留骨窗大小为6cm2以上被评为10级伤残。据此，原告请求：l.三被告向原告赔偿345596.96元（后原告确认要求林士进与三被告承担连带责任）；2.三被告承担本案的诉讼费用。
被告陈耀昌、陈润裕共同辩称：其不是适格被告，不应当承担责任。首先，原告不是其直接雇佣的，其也无直接向原告支付报酬，根据人身损害赔偿司法解释的规定，应当由雇主承担赔偿责任；其次，其与李康坚签订建筑工程承揽合同，当中约定施工工人的安全责任由李康坚承担，故本案与其无关，其概不负责。根据人身损失赔偿司法解释第十条规定，承揽人对第三人造成的损害，定作人不承担赔偿责任。其与李康坚有约定，且是民间小规模自建房屋，李康坚在其村庄长期承揽村民自建工程，李康坚作为承揽人应承担赔偿责任。原告在施工过程中存在过错，应当承担责任。根据安全生产法第54条规定，从业人员在作业过程中，应当佩戴安全防护用品，原告在施工时没有佩戴安全帽，没有尽到安全注意责任，原告应承担相应的责任。其对原告伤残鉴定书有异议，原告是高空坠物造成损伤，脑部损失应当在病情稳定后至少六个月才能做鉴定，原告却在刚出院就做鉴定，短时间内脑神经尚未完全修复，有正常的后遗症反应，原告提交的证据可以看出，原告出院后再次入院，说明做伤残鉴定时病情尚未稳定，鉴定机构据此作出的结论不具有公信力，其对原告的伤残级别持保留意见。即使其应当承担赔偿，作为共同建房的主体，只应当承担一个建房主体的责任，故不同意原告的诉讼请求。
被告李康坚辩称：一、李康坚承接陈耀昌、陈润裕位于黄埔区江北中约大街自编8号-l的集体土地建筑工程后，与林士进约定由其承揽该工地的钻桩工作，总价款1l000元，林士进承诺完成该工程所需的设备与操作人员均由其负责安排，并保证施工过程符合国家相关法律、法规所规定的安全标准，双方是承揽合同关系，李康坚对林士进工作过程中发生双方约定以外的问题不负任何责任。二、林士进施工过程中没有严格要求用工人员遵守国家相关法律、法规的规定，允许用工人员工作期间不佩戴安全帽，间接造成原告意外受伤。原告是林士进聘请而来的用工人员，林士进应按国家规定为原告购买社会保险，原告工作期间受伤，应由林士进申报工伤保险，因此，原告意外受伤及赔偿，林士进应负主要责任。三、原告的岗位是钻桩操作员，是林士进的用工人员，具有多年该岗位操作经验，但施工期间却不遵守相关的规定，因天气炎热而不佩戴安全帽，为此，其应承担相应的责任。
第三人林士进述称：原告是其用250元／天请过来的，施工过程中原告没有向其提出要求采取安全防护措施，其也不是很懂。其是靠体力赚钱，哪里有事做就去做。
经审理查明：2014年8月13日，陈耀昌、陈润裕与李康坚签订了一份《建筑工程承揽合同》，合同约定，甲方（即陈耀昌、陈润裕，下同）委托乙方（即李康坚，下同）建造一栋框架结构约五-
六层楼房，建筑工期为2014年8月13日开始至2015年8月15日前结束，承揽方式为乙方大包干（即包工、包料），包质量、包某、包拆旧房、包钻建桩、包施工队的人员工伤劳保。李康坚承揽了上述工程后，将上述工程的挖洞、倒水泥的基础工程分包给了林士进施工，林士进自带设备进场施工。林士进以250元／天的标准雇请原告到上述工地上打零工。2014年8月28日上午，原告在上述工地上打桩时，被旁边的小牌坊脱落的水泥块砸伤。原告受伤后即入院（中山大学附属第一医院东某）治疗，2014年9月26日出院，共住院28天。出院诊断为：1.创伤性脑疝；2.右顶部硬膜外血肿；3.右顶骨颅骨骨折；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.颅腔积气；6.右顶部头皮裂伤。出院医嘱为：1.带药出院：恩必普、古立西；2.定期复查；3.3月后回院行颅骨成形术。2014年10月9日，中山大学附属第一医院东某神经外科出具了一份《证明》，证明原告上述住院期间需要家人每天24小时陪护，本次出院后需休息三个月后行右侧额颞顶颅骨缺损修补术，手术约需费用35000元，住院时间约需15天。2014年12月23日，原告再次住院治疗，并于2015年1月8日出院，住院16天。出院诊断为：1.右顶部头皮皮肤感染性窦道；2.脑挫伤开颅术后。出院医嘱为：1.带药出院：可乐必妥、复方血栓通、脑复康；2.1年后回院颅骨修补。原告因伤共花费医疗费73382.7元。原告受伤后，陈耀昌、陈润裕向原告支付了10000元的医疗费，李康坚向原告支付了20000元的医疗费，林士进向原告支付了33000元的医疗费。
2014年12月15日，经广东衡正法医临床司法鉴定所鉴定，结论为：1.原告因高坠重物砸伤致创伤性脑疝、右顶部硬膜外血肿、右顶骨颅骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内积气，已行开颅去骨瓣减压术治疗，现遗留骨窗大小为6cm2以上，评定为十级伤残；2.原告因高坠重物砸伤致创伤性脑疝、右顶部硬膜外血肿、右顶骨颅骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内积气，已行开颅去骨瓣减压术治疗，现遗留头晕、头痛，记忆力下降，思维迟钝，睡眠障碍，注意力不集中等神经功能障碍，评定为九级伤残。
原告主张，工人进入施工现场第一天，陈耀昌、陈润裕有提醒工人不要到牌坊的墙边，说那里很危险。陈耀昌、陈润裕提前就知道危险，却没有采取安全措施。第二天，工地开线后，原告就提出墙基础太靠近牌坊墙，要求向外移位30厘米，但是工头李康坚不同意。如果有移位，就不会有这种危险。陈耀昌、陈润裕则主张，其之前并没有跟原告说过牌坊有危险的问题。
原告与龙某是夫妻关系，双方于2007年12月17日生育一子李某，于2014年3月4日在中山大学附属第一医院东某生育一子李康。原告为证明其在城镇居住满一年以上，提供了如下证据：1.广东省居住证，有效期2014年1月21日至2015年1月21日；2.租赁合同，证明原告于2012年8月10日与钱某签订了期限为3年的房屋租赁合同；3.原告妻子龙某2013年7月至2014年9月在中国农业银行的流水；4.原告于2012年7月31日办理的中国石化加油IC卡并充值1000元；5.原告的儿子李某在广州市黄埔姬堂中英文幼儿园的毕业证书、毕业照及其在幼儿园期间的保健卡。
另查，李康坚及林士进均没有从事建筑方面的相关资质证书。
上述事实，有当事人陈述、建筑工程承揽合同、收据、病历资料、费用明细清单、医院证明、居住证、租赁合同、房产证、房东身份证、银行流水、加油IC卡、结婚证、户口本、出生证明、流动人口服务手册、幼儿园毕业纪念册、幼儿园保健记录卡、鉴定意见书、发票、收款收据等证据予以证实。
本院认为：本案的争议焦点是被告陈耀昌、陈润裕、李康坚及第三人林士进是否应当承担责任以及承担什么责任。
关于陈耀昌、陈润裕和李康坚的合同关系问题。陈耀昌、陈润裕与李康坚签订的合同名称是建筑工程承揽合同，合同约定，陈耀昌、陈润裕委托李康坚建造一栋框架结构约五-
六层楼房。根据上述事实，本院认为，陈耀昌、陈润裕是将房屋的工程施工委托李康坚来完成，陈耀昌、陈润裕支付相应的价款，该约定符合我国《合同法》第二百六十九条关于建设工程合同的规定，因此，陈耀昌、陈润裕与李康坚签订的合同虽然名称是建筑工程承揽合同，但实际应是建设工程合同。从法理上讲，建设工程合同属于承揽合同的一种，但由于建设工程合同的特殊性，我国《合同法》已将其作为一个独立的有名合同加以规定。我国《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。从该条规定以及我国《合同法》分则关于有名合同的规定来看，已将建设工程合同排除在承揽合同之外。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本案中，林士进分包了李康坚分包的部分工程后，以250元／天雇请原告到案涉工地上打零工，双方之间形成了雇佣关系。陈耀昌、陈润裕作为发包人，应当知道李康坚没有相应的资质，仍将工程发包给李康坚，李康坚应当知道林士进没有相应的资质，仍将其承包的部分工程分包给林士进，同时，没有证据证明三被告对施工现场采取了安全保护措施，三被告的上述行为均违反了上述法律规定。故原告所遭受的人身损害应当由作为雇主的林士进承担赔偿责任，三被告与林士进承担连带赔偿责任。考虑到原告明知施工现场未采取相应的安全措施，却未尽足够的注意义务，也没有证据显示其曾要求三被告和某进采取相应的安全保护措施，故其对自身损害的发生亦有一定的过错。综上分析，本院酌定由原告对其自身所遭受的损害承担10%的责任，作为雇主的林士进应承担原告损失90%的赔偿责任，三被告对林士进应赔偿的部分承担连带责任。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院核算或确认原告的各项损失及费用如下：
1.医疗费：原告因伤共花去医疗费73382.7元，各被告及林士进对该数额均没有异议，本院予以确认；
2.后续治疗费：根据医院出具的证明，原告的后续治疗费约35000元，该费用虽未产生，但为了减少当事人的诉累，同时结合原告的伤情及本次治疗的费用情况，本院酌定后续治疗费用为25000元；
3.护理费：原告第一次住院28天，根据医院的证明，其需要全天24小时护理，结合原告的伤情，本院酌定按每天两人护理计算，没有证据显示原告第二次住院期间需要护理，故原告请求第二次住院期间的护理费，没有事实依据，本院不予支持。综上，根据本地区一般护工人员的工资标准80元／天计算，原告的护理费应为4480元（80元／天×28天×2人）；
4.住院伙食补助费：原告住院共44天，其请求按100元／天计算，符合广东省2014年度人身损害赔偿的计算标准及相关法律的规定，原告的住院伙食补助费应为4400元；
5.营养费：根据医院出具的证明，原告需要加强营养，故其请求营养费合理，本院予以支持，但其请求2000元的数额过高，本院酌定为500元；
6.误工费：原告于2014年12月15日定残，其误工时间依法应计算至定残前一日，故其误工时间应为2014年8月28日至2014年12月15日，共计3个月17天。原告请求参照国有房屋建筑行业同行业在岗职工年平均工资的标准计算误工费，依据不足。根据林士进的陈述，原告属于打零工，原告也没有提供证据证明其具体的收入情况，故本院按广州市最低工资标准1550元／月计算。原告的误工费应为5528.33元（1550元／月×3月＋1550元÷30天×17天）；
7.交通费：原告没有提供任何交通费票据，但考虑到原告就医必然要产生一定的交通费用，结合原告的居住及就医地点，本院酌定交通费300元；
8.鉴定费：原告因伤进行伤残鉴定，并为此支付了鉴定费800元，该费用是原告因伤致残所产生的必要费用，故原告的该项请求，本院予以支持；
9.残疾赔偿金：根据原告提供的广东省居住证、租赁合同、其妻龙某2013年7月至2014年9月在中国农业银行的流水、原告于2012年7月31日办理的中国石化加油IC卡、原告的儿子李某在广州市黄埔姬堂中英文幼儿园的毕业证书、毕业照及其在幼儿园期间的保健卡等证据，可以认定其在事故发生前已在城镇居住满一年，故其请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，本院予以支持。原告因伤致残为一个九级、一个十级，其请求按2013年广东省城镇居民人均可支配收入32598.7元／年的标准计算20年，并按0.21的伤残系数计算，符合法律的规定，本院予以支持。原告的残疾赔偿金应为136914.54元（32598.7元／年×20年×21%）；原告的大儿子李某2007年12月17日出生，小儿子李康2014年3月4日出生，原告请求按2013年度广东省一般地区城镇居民人均消费性支出24105.6元／年计算两被扶养人的生活费，并分别计算11年和17年，没有超出法律的规定，本院予以支持。原告的被扶养人生活费应为70870.46元［（24105.6元／年×11年＋24105.6元／年×17年）×0.21÷2］；
10.精神损害抚慰金：原告因伤致残达一个九级、一个十级，其精神必然遭受一定的损害，故其请求精神损害抚慰金，于法有据，但其请求25000元过高，本院酌定为20000元；
上述1-10项费用共计342176.03元。根据上述确定的责任分担，林士进应向原告赔偿307958.43元（342176.03元×90%），陈耀昌、陈润裕及李康坚应对上述赔偿款项承担连带责任。林士进已向原告支付了33000元，陈耀昌、陈润裕已向原告支付了10000元，李康坚已向原告支付了20000元，故林士进实际应需向原告赔偿244958.43元，陈耀昌、陈润裕及李康坚实际应对上述赔偿款项承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、第三人林士进于本判决生效之日起15日内向原告李响中赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计244958.43元；
二、被告陈耀昌、陈润裕和李康坚对上述第一项债务承担连带责任；
三、驳回原告李响中的其他部分诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2158元，由原告李响中负担433元，第三人林士进和三被告共同负担1725元。（原告已预付了案件受理费，并同意第三人和三被告负担的部分由其迳付原告。）
如不服本判决，应在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审判长 王桂江
审判员 刘丽娜
审判员 梁 昱
二〇一五年四月××日
书记员 陈丹娜
附一：本判决主要法律依据
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国建筑法》
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条第一款被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
附二：申请执行的期限
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。