湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6916号
上诉人（原审被告）：张某甲，男，1965年3月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：陈旭，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人（原审被告)：张某乙，男，1991年2月15日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审原告）：卜某甲，男，1969年1月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）：张某丙，男，1968年6月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：赖永，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人张某甲、张某乙与被上诉人卜某甲、张某丙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初3600号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张某甲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判张某甲不承担赔偿责任；2、由卜某甲、张某丙、张某乙承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，张某甲与卜某甲之间不存在雇佣关系。1、卜某甲在一审起诉状中自认张某丙、张某乙父子开办预制板加工厂雇请其工作，并在雇佣过程中受伤，且其在一审庭审期间对该事实没有任何异议。故，卜某甲与张某丙、张某乙存在雇佣关系或劳动关系事实清楚。2、卜某甲与张某丙申请的证人也同样证实卜某甲平时就是在张某丙的工厂进行制版和搁板工作，卜某甲是张某丙一直聘请的工作人员，且搁板工作室张某丙郊区工作的，认可张某丙是老板。3、张某丙对于卜某甲存在雇佣关系或劳动关系，并自愿承担赔偿责任是认可的。4、张某乙与张某丙共同经营预制板加工厂事实清楚，不存在张某甲雇佣张某乙的事实。5、一审法院以张某甲代替张某丙发放安装费的行为为依据直接认定张某甲与卜某甲之间存在雇佣关系，此认定错误。二、一审法院适用程序存在严重错误，张某甲不应当由张某丙追加成为本案一审的被告。1、理论上，没有任何让被告具有申请追加其他被告权利的法律依据。被告申请追加被告混乱了原、被告的概念。被告申请追加被告严重违反当事人的处分原则或民事诉讼不告不理的基本原则。从平等观念上看，被告申请追加被告违背原、被告平等的原理。2、司法事件中，在目前法律并没有明确被告具有申请追加被告权利的情况下，现各地法院完全可以采取变通的方式来解决“被告能否申请追加被告”的问题。三、一审法院认定事实严重错误，判决显失公平。张某丙与卜某甲的雇佣关系和劳动关系清楚，且张某丙已经赔偿卜某甲33847.6元医疗费。另，一审法院未将该笔已赔偿的费用从卜某甲的总损失中予以核减，使卜某甲重复获得医疗费赔偿。且卜某甲的赔偿项目明显计算过高。综上，原审判决认定事实错误，程序严重违法，判决显失公平。
张某乙上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判张某乙不承担赔偿责任；2、由卜某甲、张某甲承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决张某乙对卜某甲的损失承担连带赔偿责任没有任何事实和法律依据。1、一审判决认定张某乙在此次事故中存在重大过失是错误的。张某乙与卜某甲受张某甲雇请从事装板工作，在装板过程中卜某甲站在3楼楼面用手势指挥张某乙操作吊车，张某乙将一块预制板吊上3楼离楼面1.7米左右高度时，卜某甲遂用手去抓预制板的边缘意欲控制预制板下降，但因为预制板离楼面距离过高未控制住，预制板在摆动过程中将卜某甲砸伤。从上述事实可以看出张某乙在进行吊车操作过程中没有任何过错，造成此次事故发生的根本原因是卜某甲指挥不当，未尽安全注意义务及违规施工所导致。因此，张某乙不存在重大过失。2、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民侵权责任法>若干问题的通知》及《侵权责任法》第35条规定，张某乙不应当在本案中承担连带赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误。
卜某甲辩称，我是给张某丙打工的，老板让我去哪里我就去哪里，老板安排我去安装预制板。我在本案中没有过错，我没有指挥工作。请求二审法院维持原审判决。
张某丙辩称，1、关于雇佣关系的问题，我方认为上诉人张某甲与卜某甲之间是雇佣关系，被上诉人张某丙只是帮张某甲介绍做事的人员即卜某甲，在这个过程中，费用以及如何安排都与张某丙无关，费用也是由张某甲直接支付给做事的人，张某丙在中间没有赚取任何费用和差价，做事的人的报酬也是其均分。2、关于张某甲所陈述的张某丙支付了部分费用即认可雇佣关系的问题，该说法是不成立的。张某丙支付医药费用，是出于人道及相互熟悉的情形，并非认可雇佣关系。3、预制板厂是张某丙的，个体工商户与张某乙没有任何关系。4、一审适用程序的问题，追加张某丙为被告是我方申请的，一审法院审查后追加没有任何程序问题的。
卜某甲向一审法院起诉请求：1.要求张某丙、张某乙共同赔偿卜某甲受伤治疗医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、后期医疗费、交通费、精神损害抚慰金等共计208046.72元；2.由张某丙、张某乙承担本案诉讼费用。一审法院依申请追加张某甲为被告后，卜某甲又向一审法院提出诉讼请求要求张某甲与张某丙、张某乙对其损失共同承担赔偿责任。
一审法院认定事实：张某丙在浏阳市××一个预制板厂，经营范围为制作和销售预制板，张某丙与张某乙系父子关系。2015年，张某甲因建房在张某丙处购买160余张预制板。同年8月31日，张某甲委托他人将预制板送至张某甲建房处，张某甲经张某丙介绍雇请了包括张某乙、卜某甲在内的5人安装预制板，具体由张某乙驾驶吊车将预制板吊至楼面，由卜某甲与朱清吾、朱丰定等4人在楼面上指挥张某乙操作吊车并将预制板搁置在楼面上，每搁置1张预制板工资为10元，其中，张某乙得5元，剩余的5元由卜某甲等4人平分。当日在装板过程中，卜某甲站在3楼楼面上用手势指挥张某乙操作吊车，张某乙操作吊车将一块预制板吊上3楼，当该块预制板离3楼楼面1米7左右高度时，卜某甲遂用手去抓预制板的边缘意欲控制预制板下降，但因此时预制板离楼面距离过高，卜某甲未控制住，预制板继续摆动，卜某甲遂往旁边躲闪，预制板在摆动过程中砸到卜某甲的后背，卜某甲被砸伤在地。卜某甲受伤后，随即被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗15天，2015年9月15日出院。出院诊断为：腰3椎体压缩性骨折；L1.2.3棘突骨折；L4.5左侧横突骨折；背部皮肤挫擦伤；左足第3、4、5跖骨骨折。出院医嘱为：适当功能锻炼，出院一个月左右复查；身体近期避免剧烈活动；全休3个月，半休半年；不适随诊。后卜某甲陆续在浏阳市骨伤科医院进行复查。卜某甲共用去医疗费31447.6元。2015年12月9日，经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定：1，卜某甲因重物压砸致伤，致L3椎体压缩性骨折内固定术后构成捌级伤残；致L1、2、3棘突骨折、左侧L2、4、5横突骨折及右侧L2、3、4横突骨折构成玖级伤残；致左足第3、4、5跖骨骨折构成拾级伤残；2，伤后休息期为240日；3，后续医疗费为人民币壹万元左右。共用去鉴定费1329.6元（含鉴定检查费和打印费）。因各方当事人就赔偿事宜无法达成一致协议，卜某甲遂起诉至一审法院。诉讼过程中，经一审法院释明，卜某甲选择了健康权纠纷的法律关系。另查明，1、张某丙已赔偿卜某甲33847.6元，张某乙及张某甲未对卜某甲进行赔偿。2、张某乙驾驶的吊车未办理相关手续，张某乙亦未取得操作吊车资格。3、卜某甲装板时没有相应的防护措施。4、本案卜某甲、张某乙等人的工资由张某甲支付，张某丙作为介绍人未从中赚取任何利润。5、卜某甲有1子卜某乙，于2009年8月30日出生。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成公民身体损伤的，应当由侵权人赔偿由此造成的损失。张某乙受张某甲雇佣在无相关资格操作吊车的过程中致卜某甲受伤，应当承担相应的赔偿责任，但张某乙系在卜某甲的指挥下操作吊车致使卜某甲受伤，卜某甲亦应当承担指挥不当的过错责任。综上，一审法院根据本案的具体情况确定张某乙承担70%的赔偿责任，卜某甲对自身损害承担30%的责任。卜某甲在本案中选择健康权纠纷的法律关系即要求张某乙承担赔偿责任，张某乙系在从事雇佣活动中致人损害，张某甲作为雇主应当承担赔偿责任，但张某乙无相关资格操作吊车且在操作过程中未尽注意义务，存在重大过失，应当与雇主即张某甲承担连带赔偿责任。张某甲承担连带赔偿责任后，可以向张某乙追偿。本案中，虽然张某甲系经张某丙介绍雇请了卜某甲等人安装预制板，但卜某甲等人的工资系由张某甲支付，且张某丙从中未赚取利润，故张某乙的雇主应为张某甲。张某丙在本案中既非雇主，亦未致使卜某甲受伤，故张某丙不应对卜某甲的损失承担责任，卜某甲起诉要求张某丙承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。本案损害赔偿的项目和标准应依照有关法律规定执行。根据鉴定意见确定的后续治疗费是必然发生的费用，一审法院依法认定卜某甲后续治疗费10000元；关于护理费的计算，卜某甲未提交关于护理期的鉴定结论，亦未提交证据证明其护理期为8个月，故一审法院参照居民服务行业平均工资3541.17元/月以卜某甲的住院天数为护理期进行计算；住院伙食补助费按照住院天数15天、每人每天60元的标准予以确定；误工费按照实际减少的收入计算，卜某甲系从事建筑行业工人，故参照本省2015年度建筑业的平均工资计算，即3673.42元/月，误工时间以鉴定确定的240日为准；卜某甲主张交通费4000元，但未提交与就医地点、时间、人数、次数相符合的有效票据，一审法院考虑交通费实际存在，酌情认定交通费500元；残疾赔偿金根据鉴定意见确定的伤残等级，按照我省2011年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算，卜某甲提交证据证明被扶养人的情况，故卜某甲对被扶养人生活费的主张一审法院亦予以支持；卜某甲主张营养费20000元，但未提交加强营养的医嘱，故一审法院对此不予支持。综上，卜某甲因伤受到的物质损失为175417.31元，包括：1、医疗费31447.6元；2、后续治疗费10000元；3、残疾赔偿金100082.16元[基本残疾赔偿金79149.6元（10993×20×［（11-8）×10%+3%+3%］+被扶养人生活费20932.56元（9691×12×0.36÷2）]；4、护理费1770.59元（3541.17÷30×15）；5、误工费29387.36元（3673.42÷30×240）；6、住院伙食补助费900元（60×15）；7、交通费500元；8、鉴定费1329.6元。张某甲对上述损失的70%即122792.18元承担赔偿责任，张某乙对此承担连带赔偿责任。卜某甲因伤受到了精神损害，但因其自身对事故发生具有一定过错，故卜某甲请求精神损害抚慰金20000元过高，一审法院酌情确定为8000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、张某甲于本判决生效后十日内赔偿卜某甲因伤造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金、交通费等损失共计122792.18元。二、张某甲于本判决生效后十日内支付卜某甲精神抚慰金8000元。三、张某乙对上述两项给付内容承担连带赔偿责任。四、驳回卜某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1540元，减半收取770元，由卜某甲负担231元，由张某乙、张某甲共同负担539元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。因此，雇佣关系的建立应从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系以及劳务的受益、劳动报酬的给付等方面综合进行分析与判断。本案中，张某甲建房需安装预制板，由张某乙驾驶吊车将预制板吊至楼面，每搁置1张预制板张某甲给付张某乙报酬5元，故张某乙与张某甲之间所形成的法律关系应是雇佣关系。张某乙系在从事雇佣活动中致人损害，张某甲作为雇主应当承担赔偿责任，但张某乙无相关资格操作吊车且在操作过程中未尽注意义务，存在重大过失，应当与雇主即张某甲承担连带赔偿责任。张某甲承担连带赔偿责任后，可以向张某乙追偿。张某乙系在卜某甲的指挥下操作吊车致使卜某甲受伤，卜某甲亦应当承担指挥不当的过错责任。张某丙在本案中既非雇主，亦未致使卜某甲受伤，故张某丙不应对卜某甲的损失承担责任。张某丙申请原审法院追加张某甲为本案当事人符合法律规定，本院予以认可。所以，张某甲、张某乙的上诉请求，本院均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1540元，由张某甲负担770元，张某乙负担770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。