黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡商初字第69号
原告天弘创新资产管理有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦802室。
法定代表人郭树强，总经理。
委托代理人钟志刚，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人谢庭树，国浩律师（济南）事务所实习律师。
被告鸡西市汇鑫房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红双喜住宅-1-1。
法定代表人夏德龙，董事长。
委托代理人朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。
被告姜辉，男，1971年1月5日出生，汉族，无职业，住广东省广州市越秀区。
委托代理人朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。
第三人哈尔滨银行股份有限公司鸡西分行，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区中心名城花园A栋。
负责人彭松军，行长。
委托代理人历禹江，男，1986年5月2日出生，汉族，该行工金团队副总经理，住鸡西市。
委托代理人张兆芹，黑龙江雪原律师事务所律师。
原告天弘创新资产管理有限公司（以下简称天弘创新）与被告鸡西市汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）、姜辉，第三人哈尔滨银行股份有限公司鸡西分行（以下简称哈尔滨银行）金融借款合同纠纷一案，本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告天弘创新的委托代理人钟志刚、谢庭树，被告汇鑫公司、姜辉的共同委托代理人朴永建，第三人哈尔滨银行的委托代理人历禹江、张兆芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天弘创新诉称：2013年9月11日，原告天弘创新与被告汇鑫公司、第三人哈尔滨银行签订《委托贷款合同》及《委托贷款合同补充协议》各一份。合同约定，天弘创新通过委托哈尔滨银行向汇鑫公司提供委托贷款，贷款期限为2年，委托贷款年利率15%，借款期限内，利率保持不变，汇鑫公司每季度支付利息一次。并由哈尔滨银行与汇鑫公司签订《抵押合同》，汇鑫公司销售抵押的商品房及车位时，由天弘创新委托的项目管理人齐鲁证券有限公司（以下简称齐鲁证券）通知哈尔滨银行办理房屋抵押解除手续，汇鑫公司在划转、使用或支付委托贷款专用账户内资金时，应经齐鲁证券审核确认。同日，汇鑫公司与哈尔滨银行签订《抵押合同》。汇鑫公司自愿以龙山国际项目小区内的77套住宅、18套商服、616个地下车位为《委托贷款合同》项下汇鑫公司全部债务提供抵押担保，并办理抵押财产的登记备案手续。同时，姜辉与天弘创新签订《保证合同》，姜辉自愿为《委托贷款合同》项下汇鑫公司的全部债务承担连带保证责任，并承诺在委托贷款期间，不以任何方式抽回、减少对汇鑫公司的出资，不要求汇鑫公司分红、不将持有的汇鑫公司的出资或股权进行质押、转让等。2013年9月12日，龙山国际项目的建设承包商黑龙江省第二建筑工程有限责任公司（以下简称省二建）承诺自愿放弃汇鑫公司与哈尔滨银行所签《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。《委托贷款合同》签订后，天弘创新通过哈尔滨银行分别于2013年9月16日、11月22日二次向汇鑫公司发放委托贷款共计6595万元。《委托贷款合同》履行期间，汇鑫公司自2014年9月20日开始欠息。原告诉至法院，请求依法判决：1、被告汇鑫公司偿还原告委托贷款本金6595万元及利息（截至2015年11月30日，利息为16832505元，之后利息按《委托贷款合同》约定的22.5%／年利率支付），并自欠款之日起按欠款数额以每日千分之五的比例向原告支付违约金，上述利息及违约金计算至欠款实际全部还清之日止；2、确认原告对被告汇鑫公司提供的抵押物（77套住宅、18套商服、616个地下车位）享有抵押权，依法享有上述抵押物的优先受偿权；3、被告姜辉对《委托贷款合同》项下的全部债务承担连带担保责任；4、二被告赔偿原告实现债权费用（聘请律师的代理费）120万元；5、二被告共同承担本案全部诉讼费用。
被告汇鑫公司辩称：一、原告主张的利息数额不准确，应以第三人记载的还款数额为准；二、原告关于违约金的诉讼请求不应予以支持；三、被告姜辉仅对贷款合同中的借款本息承担还款责任，对原告主张的其他损失不应承担责任；四、原告主张实现债权的费用应以实际发生费用为准。
被告姜辉辩称：一、原告主张的6595万元本金中含有姜辉出资的100万元，姜辉承担责任时应将该100万元予以扣除。二、原告主张的利息数额不准确，应以第三人记载的还款数额为准；三、原告关于违约金的诉讼请求不应予以支持；四、被告姜辉仅对贷款合同中的借款本息承担还款责任，对原告主张的其他损失不应承担责任；五、原告主张实现债权的费用应以实际发生费用为准。
第三人哈尔滨银行述称：一、认可原告诉状中陈述的贷款形成过程及贷款数额；二、依照委托贷款合同第十二条的约定，第三人对原、被告之间的贷款无偿还等其他实体义务，第三人不应为本案诉讼主体。
庭审中，原告天弘创新提交如下证据：
证据1、委托贷款合同及补充协议各一份。意在证明原告通过委托第三人向汇鑫公司提供委托贷款，合同及补充协议合法有效。
证据2、抵押合同一份。意在证明汇鑫公司自愿以龙山国际小区内的77套住宅、18套商服、616个地下车位为《委托贷款合同》项下汇鑫公司的全部债务提供抵押担保，抵押合同合法有效。
证据3、在建工程按揭抵押通知单96页。意在证明龙山国际小区内的77套住宅、18套商服、616个地下车位已办理了抵押登记。
证据4、保证合同一份。意在证明姜辉自愿为《委托贷款合同》项下汇鑫公司的全部债务承担连带保证责任，担保行为合法有效。
证据5、股东承诺函一份。意在证明汇鑫公司股东姜辉承诺委托贷款期间，不抽回和减少出资、不对汇鑫公司进行分红、不抵押、转让公司股权。
证据6、承诺书一份。意在证明省二建承诺自愿放弃汇鑫公司与哈尔滨银行所签《抵押合同》项下抵押财产的在建工程优先受偿权。
证据7、银行借据及放款通知单共4页。意在证明原告通过哈尔滨银行向汇鑫公司发放委托贷款共计6595万元。
证据8、齐鲁证券关于2014年3季度利息情况的征询函三页。意在证明汇鑫公司擅自处理抵押房产，未按时支付委托贷款利息。
证据9、征询函二份。意在证明汇鑫公司未按时支付委托贷款利息。
证据10、天弘创新征询函二份。意在证明委托贷款到期后，原告要求汇鑫公司偿还贷款本息并承担违约责任。
证据11、汇鑫公司工商登记资料一份。意在证明汇鑫公司的工商登记情况，诉讼主体适格；同时证明原股东姜辉已经将股权转让，构成违约。
证据12、姜辉身份证件复印件一份。意在证明担保人姜辉诉讼主体适格。
证据13、北京天地方中资产管理公司工商登记资料一份。意在证明原告的名称变更情况及诉讼主体适格。
证据14、哈尔滨银行账户存款账户交易对账单一页；欠息表两页。意在证明第三人按照原告的委托按时发放贷款本金6595万元，截至2015年11月30日汇鑫公司欠付原告委托贷款利息（含罚息、复利）共计16832505元。
证据15、诉讼法律服务协议委托一份；山东省物价局、司法厅文件一份；国浩律师事务所收款回单及增值税发票共七页。意在证明按照合同约定，二被告应承担原告的律师代理费。
被告汇鑫公司、姜辉质证意见为，对原告提交的证据1-10、12-14的真实性及证明目的均无异议。对原告提交的证据11的真实性无异议，对证明目的有异议，认为姜辉的股权只是按债权人的要求进行变更，并未实际出让。对原告提交的证据15的真实性无异议，对证明目的有异议，认为律师代理费应按实际支付的数额确认，姜辉对律师代理费不承担连带还款责任。
第三人哈尔滨银行对原告提交的证据1-15的真实性及证明目的均无异议。
被告汇鑫公司提交如下证据：
证据1、已售房屋及商服明细一份。意在证明抵押房产中有37套住宅及4套商服被出售。
原告天弘公司质证意见为，对证据的真实性暂不发表质证意见，庭后三日内核实情况后向法庭反馈。按照合同约定，已出售的房屋价款应返还原告，但汇鑫公司并未返还。
被告姜辉质证意见为，对证据的真实性及证明目的均无异议。
第三人哈尔滨银行质证意见为，因哈尔滨银行对实际情况不清楚，故不发表质证意见。
被告姜辉未向本院提交证据。
第三人哈尔滨银行提交如下证据：
证据1、委托贷款合同及补充协议各一份。按照该合同第十二条的约定，第三人对原、被告之间的借款行为无实体义务，不应为本案诉讼主体。
原告天弘创新质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。按照合同法有关代理的法律规定，第三人哈尔滨银行虽不是责任承担主体，但其作为受托人应参加本案诉讼。
被告汇鑫公司、姜辉质证意见为，对证据的真实性及证明目的均无异议。
本院经庭审质证，庭后审查核实，认证如下：对原告提交的证据1-10、12-14，因二被告及第三人对证据的真实性及证明目的均无异议，且上述证据能够客观反映案件事实，相互佐证，形成证据链条，故本院对证据的真实性及证明目的均予确认。对原告提交的证据11，二被告及第三人对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认；二被告对证明目的有异议，该证据能够证明被告姜辉已将股权转让的事实，被告的异议理由不成立，故本院对证明目的予以确认。对原告提交的证据15，因二被告及第三人对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认；被告对证明目的有异议，律师代理费应按实际支付的数额确认，被告异议理由成立，但依据合同约定，二被告应对律师代理费承担偿还责任，故本院对该事实予以确认。对被告汇鑫公司提交的证据1，原告及第三人对证据未发表质证意见，视为其对质证权利的放弃，该证据能够证明被告汇鑫公司的证明目的，故本院对该证据予以确认。对第三人提交的证据1，因原告及二被告对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认；原告对证明目的有异议，且异议理由成立，故本院对证明目的不予确认。
依据以上已确认的证据及庭审中当事人的陈述，认定案件事实如下：2013年9月11日，天弘创新（委托人）、汇鑫公司（借款人）与哈尔滨银行（受托行）签订《委托贷款合同》及《委托贷款合同》补充协议，约定，天弘创新委托哈尔滨银行向汇鑫公司发放贷款250000000元，贷款期限自2013年9月13日起至2015年9月11日止，委托贷款年利率15%，在借款期限内，该利率保持不变；汇鑫公司每季度支付利息一次（每年3月20日、6月20日、9月20日和12月20日为付息日），到期一次性还本，如果贷款本金的最后一次偿还日不在付息日，则汇鑫公司需在贷款本金的最后一次偿还日付清全部应付利息；贷款计息以每年360天为基数，从提款日起按照实际提款金额和占用天数计收。若汇鑫公司未按期偿还贷款合同项下的贷款本金、利息等相关费用，除应继续按照贷款合同履行外，每逾期一日还应按贷款之未还金额（包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金等）的千分之五支付违约金，直至偿付完毕之日止。汇鑫公司销售抵押的商品房及车位时，由天弘创新委托的项目管理人齐鲁证券通知哈尔滨银行办理房屋抵押解除手续，汇鑫公司在划转、使用或支付委托贷款专用账户内资金时，应经齐鲁证券审核确认。同日，汇鑫公司（抵押人）与哈尔滨银行（抵押权人）签订《抵押合同》。约定，汇鑫公司自愿以龙山国际项目小区内的77套住宅、18套商服、616个地下车位为《委托贷款合同》项下汇鑫公司全部债务（25000000元）提供抵押担保。抵押担保的范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金及利息（包括债务人违约计收的复利和加收的利息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及哈尔滨银行为实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）等。同时，姜辉（保证人）与天弘创新（债权人）签订《保证合同》，姜辉自愿为《委托贷款合同》项下汇鑫公司的全部债务（250000000元）承担连带保证责任，保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金及利息（包括债务人违约计收的复利和加收的利息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及乙方实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）等。保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。姜辉承诺在委托贷款期间，不以任何方式抽回、减少对汇鑫公司的出资，不要求汇鑫公司分红、不将持有的汇鑫公司的出资或股权进行质押、转让等。2013年9月12日，省二建承诺自愿放弃汇鑫公司与哈尔滨银行所签《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。2013年9月13日，涉案抵押财产（77套住宅、18套商服、616个地下车位）在鸡西市房产产权市场管理处办理按揭抵押登记手续。《委托贷款合同》签订后，天弘创新通过哈尔滨银行分别于2013年9月16日、11月22日二次向汇鑫公司发放委托贷款共计6595万元（9月16日4428万元，11月22日2167万元）。《委托贷款合同》履行期间，汇鑫公司自2014年9月20日起开始欠息。
另查明，2011年10月6日至2015年11月26日，汇鑫公司出售涉案抵押财产共计41套（住宅37套、商服4套）。2013年12月12日，姜辉将其对汇鑫公司的股权全部转让给广东鼎弘贸易有限公司。2015年5月8日，北京天地方中资产管理有限公司更名为天弘创新资产管理有限公司。2015年7月3日，齐鲁证券与国浩律师（济南）事务所签订诉讼法律服务委托协议，国浩律师（济南）事务所于2015年7月9日开具金额为60万元的增值税发票。
本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案贷款本金数额、汇鑫公司是否应给付原告违约金及实现债权的费用；2、原告是否对涉案抵押物享有优先受偿权；3、被告姜辉出资的100万元是否应予抵扣、姜辉是否应对违约金及实现债权的费用承担连带偿还责任。
（一）关于涉案贷款本金数额、汇鑫公司是否应给付原告违约金及实现债权的费用的问题。
本案中，天弘创新与汇鑫公司、哈尔滨银行签订的委托贷款合同及补充协议，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。天弘创新委托哈尔滨银行向汇鑫公司发放贷款本金6595万元，已经履行了自己的义务，汇鑫公司亦应按合同约定按时偿还贷款。截至2015年11月30日，汇鑫公司尚欠天弘创新贷款本金6595万元未偿还。双方在委托贷款合同及补充协议中约定贷款年利率为15%，借期内保持不变，合同中无罚息及复利的约定，故原告要求被告按年利率22.5%给付利息（含罚息及复利）的诉讼请求本院不予支持。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但当事人约定的违约金不能超过造成损失的30%。本案中，汇鑫公司不能按期还款给原告造成的损失即为利息，因双方既约定利息又约定违约金，且约定数额之和高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故仅在法律保护的限度内（中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）予以保护。原告要求汇鑫公司给付律师代理费120万元，但仅向本院举示了收取60万元律师代理费的增值税发票，故本院仅对实际支付的数额予以确认。
（二）原告是否对涉案抵押物享有优先受偿权。
汇鑫公司与哈尔滨银行签订的抵押合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。汇鑫公司以龙山国际小区内的711套房屋（77套住宅、18套商服、616个地下车位）为其贷款提供抵押担保，并已办理抵押登记，抵押权依法生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定，汇鑫公司作为抵押人，在未依约履行还款义务的情况下，应以其抵押财产折价或变卖、拍卖所得价款优先偿还。
（三）被告姜辉是否应对违约金及实现债权的费用承担连带偿还责任、其出资的100万元是否应在贷款本金中予以抵扣。
依据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”以及第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，姜辉在《保证合同》中约定为汇鑫公司的债务承担连带保证责任，保证的范围为本金及利息、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行保证合同而发生的费用以及实现担保权利和债权所产生的费用。因汇鑫公司未按期偿还借款，且原告主张权利的时间未超出合同约定的保证期间，故被告姜辉应按合同约定对汇鑫公司的借款本息及实现债权的费用承担连带偿还责任。被告姜辉承担连带责任后，可向被告汇鑫公司追偿。因姜辉主张的在贷款本金6595万元中抵扣其出资的100万元与本案系两个法律关系，姜辉的抗辩理由不成立，本院对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条之规定，判决如下：
一、被告鸡西市汇鑫房地产开发有限公司于本判决生效起十日内偿还原告天弘创新资产管理有限公司贷款本金6595万元及利息（以6595万元为基数，自2014年9月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至判决指定给付之日止）；
二、如上述借款及利息不能偿还，则以被告鸡西市汇鑫房地产开发有限公司所涉抵押物折价或变卖、拍卖所得价款优先偿还；
三、如其抵押财产不能清偿全部债务，则天弘创新资产管理有限公司可向被告姜辉就未清偿部分主张承担连带清偿责任，被告姜辉承担连带清偿责任后，可向被告鸡西市汇鑫房地产开发有限公司追偿。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费459134元、保全费5000元，由原告天弘创新资产管理有限公司负担29138元，被告鸡西市汇鑫房地产开发有限公司负担434996元。此款原告已垫付，被告鸡西市汇鑫房地产开发有限公司在给付上述款项时一并给付原告。被告姜辉亦对该费用承担连带给付责任。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 胡雪清
代理审判员 冯 莹
代理审判员 徐媛凤
二〇一五年十二月八日
书 记 员 都 晶
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。