广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终787号
上诉人（原审被告）：梁兆华，男，汉族，1972年12月10日出生，住江门市蓬江区，
委托诉讼代理人：陈登嘉，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶博文，男，汉族，1973年7月24日出生，住江门市蓬江区，
委托诉讼代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人梁兆华因与被上诉人叶博文委托合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
梁兆华上诉请求：1、确认梁兆华与叶博文签订的《手机买卖业务合作协议书》合法有效，撤销原判，驳回叶博文的诉讼请求。2、确认梁兆华与叶博文在合作过程中均是郑成勇诈骗案的受害人，产生的经济损失应在郑成勇诈骗案的账款中处理。确认原审作为民事立案不当，应予撤销立案。3、判令叶博文承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、梁兆华与叶博文是在充分了解手机生意的经营方式才以口头协议合作在前，之后补签的协议是双方本着诚实信用，协商一致确认了口头协议，协议内容没有任何欺诈成分。但一审法院却认为《手机买卖业务合作协议书》是欺诈行为而判决撤销，完全颠倒是非，违反事实。
1、梁兆华与叶博文是以口头协议于2015年12月1日正式合作经营手机生意的。梁兆华与叶博文是结识多年的朋友，梁兆华一直从事手机经营，叶博文主要从事民间借贷，所以经常有业务往来，双方是知根知底的密友关系。2015年9月，梁兆华与张朱辉合作，在深圳××北路世纪商城开店经营手机，期间向叶博文借取45万资金，月息3分，由梁兆华逐月支付利息。叶博文在借资给梁兆华这段时间，非常关注他借出资金的安全，所以亲自了解并体验了梁兆华进行手机经营的方式和运作情况，认为手机生意的回报要比借贷的利息回报更高，因此在2015年11月底提出将45万元借款转变为共同合作款，时间从2015年12月1日正式开始，提出再出资25万元，合作出资共70万元。双方的此项合作，是事先商量好了口头协议的，口头协议的内容就是后来书面协议记录的内容，基于双方的互信，直至2015年12月25日叶博文承诺增加的25万元全部到位，才于2015年12月26日将口头协议内容记录成文打印了合作协议书（当时是根据实际资金发生数，确认叶博文实际出资为705000元）。又由于梁兆华那段时间是在江门和深圳之间奔波业务，所以双方才于2016年1月21日正式签署这份协议。
2、叶博文参与利润分配的事实，充分证明是以口头协议的约定，从2015年12月1日正式开始进行合作的。一审查明的事实证明，口头协议与后来签订的书面协议内容是完全一致的，即每周经营四批手机，每批手机叶博文可以分配利润2000元。从2015年12月1日起至2016年1月28日止（郑成勇集资诈骗案发），叶博文是按照口头协议约定的合作条件共23次分得利润54000元，其中19笔每笔2000元，4笔共4000元。即每周都有4笔共8000元利润入账。这个事实证明：其一、双方2015年12月1日起合作，口头协议与后来书面协议内容是一致的；其二、协议的内容是完全真实的，与实际进行的合作经营操作事实是完全一致的，不存在任何欺诈成分。这个利润分配的客观事实，原审判决第6页已作了认定，但一审却无视这个客观事实，否定梁兆华与叶博文是以口头协议自2015年12月1日起已经成立的合作关系，是毫无道理的。
3、梁兆华与叶博文在《手机买卖业务合作协议书》的免责条款，是在2015年12月1日正式合作时双方充分讨论分析，并且是协商一致的真实意思表示，根本不存在任何胁迫、欺诈的情形。本案涉及的手机营销方式兴起并在市场流行有较长时间，但毕竟是一种比较新潮的经销模式，而且是每批手机都是全额支付货款，潜在的风险是每个生意人都可以意识到的。而且利润大、风险越高，这也是所有生意人都明白的道理，所以，当叶博文要求合作经营时，梁兆华是向叶博文讲清了这个原则，叶博文也是对这个原则确认无异才进行合作的。这个由合作各方各自承担资金风险的原则，并不是梁兆华强加给叶博文的，而且也不是只针对叶博文的。因为梁兆华与另一个朋友张朱辉的合作，早在2015年9月份就是以各自承担风险的原则以口头协议进行了合作，直至2015年12月30日才正式签订书面协议的。在这里，有三个法律事实是必须说清的：第一、梁兆华是在叶博文合作之前，已经自己投入资金进行了这项手机经营生意，并非是只利用叶博文的资金投入市场生意。出发点是为了帮叶博文多赚取利润，无论是口头协议，还是书面协议，直至实际运作，都是一致的，叶博文也是清楚可见的，没有任何欺诈与隐瞒，从资金的投向，到每周买入卖出几批手机，赚取多少利润，都是如实公开，从无半点虚假。这些事实，从公安侦查终结已移送到江门中院审理的郑成勇集资诈骗案的呈堂证据中全部可以逐一印证[见案号（2016）粤07刑初133号]。第二、本案的手机买卖生意，一直是风调雨顺，并无任何违反市场自由交易法规，也没有任何异常征兆，梁兆华在2016年1月22日携全家去了日本旅行，27日晚上才回到江门，28日发觉已付款预定的手机没有按计划到货，坊间传出供货商郑成勇携款逃匿，梁兆华与叶博文汇同众多货主一起前往公安报案，直至这一刻才发现被骗的。这一意外不是梁兆华的主观故意造成的，更加与民事法律上的欺诈毫无关联。其三、梁兆华与张朱辉的合作，早在2015年9月份已经开始，也是以口头协议形式进行合作，直至2015年12月30日才签订书面协议。正是由于梁兆华与张朱辉的合作也是各自承担资金风险的，因此，梁兆华与叶博文的合作也一样采用同一方式，这恰恰证明梁兆华是诚实信用的本质，证明没有诈骗叶博文。但一审法院却颠倒事实，认为梁兆华与张朱辉的合作免责协议在前，没有将此一协议内容告知叶博文，认为已构成欺诈，从而判令撤销，这是典型的歪曲事实，曲解法律作为，是明显的司法不公。
4、梁兆华没有任何欺诈的事实，但被一审法院强行认定是欺诈，这是一个非常错误的认定，开了一个非常不好的判例。首先：《合同法》第五十四条第二款规定的欺诈和胁迫，是指行为人采取非法的手段，不但主观上具有危害他人的故意，而且客观上编造了理由、并且以各种不当的手段，使对方违背真实意思的情况下所作出的表示。但本案中，是梁兆华已经正式进行的手机生意经营，叶博文了解清楚全部的运作情况之后，主动要求参与合作，合作时已讲明资金风险各自负责，不得向合作一方追偿，产生的利润共享，这是绝对公平的、对等的权利和义务，没有违反国家法律法令。从2015年12月1日开始合作，是按照口头协议进行的，叶博文是12月25日后续的资金到位，双方已将口头协议打印成书面合同，却直至2016年1月21日才正式签订，显然，这不存在任何胁迫的情形。叶博文第一次向法院起诉，其诉状也称合作协议是2015年12月26日签订，第二次起诉，其诉状仍然是这样陈述，是梁兆华在庭审中认为合同是12月26日打印好，2016年1月21日才正式签订的，如果梁兆华不诚实，怎么会有这个时间差的成立？这难道不是诚实的事实吗？又何来一个欺诈？其次，一审法院认为免责条款本身就是欺诈，梁兆华真不知法律依据何在？在市场经济条件下，任何生意都潜在风险，双方当事人协商一致确定风险承担方式，违反了那一条法律？比如买股票、买期货、买基金、买保险等等，难道都可以包赚不赔的吗？赚了就有效，赔了就无效，可以允许反悔的吗？况且，事实证明，梁兆华与张朱辉的合作，也是自己承担风险的。一审法院认为梁兆华没有将与张朱辉的合作方式预先告知叶博文，从而构成诈骗，请问：哪一条法律规定不允许梁兆华保守自己的商业秘密？又有哪一条法律规定梁兆华必须将自己的商业秘密告知给叶博文？再次，梁兆华并没有占有叶博文一分钱，在郑成勇诈骗一案中，梁兆华共被郑成勇占有了297万元本金，其中叶博文只占70万元。梁兆华已是郑成勇诈骗案的被害人，凭什么无端端又要赔偿给叶博文70万元？
5、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条明确：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。这一法条关键焦点是两个：有无故意告知对方虚假情况；有无故意隐瞒真实情况。梁兆华在本案当中，根本不存在这两种情况：其一、梁兆华与张朱辉从2015年9月起以口头协议进行合作，双方约定的资金风险是各自承担的。2015年叶博文要求与梁兆华合作，梁兆华明确告知叶博文资金风险是各自承担的，这是如实相告，是征得叶博文同意才开始合作的。其二、梁兆华与叶博文的书面协议是2015年12月26日草拟并打印好的，而梁兆华与张朱辉的书面协议是2015年12月30日才有的，两份协议的资金风险承担方式完全一致，不存在故意隐瞒或告知虚假情况的事实。但一审法院却利用协议的实际签约时间大做文章，却没有正视协议最本质的内容：即梁兆华一方是否存在“告知对方虚假情况”或者“故意隐瞒真实情况”。既然事实证明梁兆华不存在这两种情况，那么，如何构成“欺诈”？
6、《手机买卖业务合作协议书》所有约定条款完全是公平合理的，不存在可以撤销的情形。一审的错误判决只会损害诚信与公平正义，无益于社会培植诚信之风。该协议首先讲明“双方知悉手机业务存在的风险和利益的情况下”，双方才同意出资合作，才同意对各自的出资各自承担风险责任。其次是明确了经营运作方式和利润分配。第三是“如遇供货方收款后不发货等原因导致的经济纠纷，甲方会通过法律途径向供方追讨，乙方需为此承担一切经济损失”。第四：双方有权随时终止合作。综观全案的事实，逐一对照合同条款，有哪一条是强加于人的？有哪一条是故意欺诈的？梁兆华的全部作为，又有哪一条是违反了的？梁兆华与叶博文本是毫无间隙的朋友，生意上本无秘密，而且是他了解手机经营的实际情况为了追求更大利润而申请加盟合作并自愿承担投资风险，梁兆华才同意与他合作的，如果有利可图的生意，梁兆华都拒绝了他的合作要求，是不是又伤害了一个朋友？合同上规定了他可以随时退出，为什么有利可图时他不退出？2015年12月26日打印好的合同已在他手里摆放了近一个月才正式签订，他完全可以拒绝的，为什么又仍然同意签订？这难道存在欺诈吗？如果这项手机生意继续有利可图的经营下去，他会申请撤销吗？因此，本案明明是一对好朋友，分析了生意风险，商定好了经营方式，利润分配和风险承担方式而协商一致签订的合同，却被司法权力莫名其妙地、人为地予以撤销，这无疑是助长了不守诚信的良好风尚，不但破坏了司法的公正，也直接伤害了梁兆华的利益和坚守诚信的信念！另外还要说明的一点就是：合同上确定的经济纠纷风险，是有一个“等”字的，是包括出现郑成勇一案的情形的。当2016年1月28日出现付了款没能收到货的情况之后，梁兆华于当天就积极参与了报案的，这是忠诚履行了合同义务的，认定郑成勇集资诈骗，是后来公安机关侦查后所作的定性，此前是无人可以预测的。虽然郑成勇触犯的是刑律，但作为被骗当事人，却是享有法定的追索权的，这与合同规定是没有冲突的。
7、一审既然认为协议书非法判令撤销，但对叶博文在合作期间，取得的54000元利润不作处理，不判令返还，也是不当的。
二、本案是因郑成勇集资诈骗而引起的，按照先刑后民的司法原则，一审以合同纠纷立案是不当的。希望撤销民事立案，待郑成勇一案侦查审结之后再作处理。
根据江门市人民检察院的起诉书认定的事实，郑成勇集资诈骗一案的直接受害人超过10人，间接受害人超过70人。梁兆华与叶博文均是其中受害者。
先刑后民，这是法律规定的原则，郑成勇是否构成集资诈骗？这必须等待人民法院的终审确认。郑成勇有多少款项已经追回？分配的比例是多少？这些均没有确定。所以，原审以合同纠纷受理本案，是不当的。希望二审予以纠正。
叶博文辩称，一、一审判决书认定事实和适用法律均正确，本案梁兆华故意告知叶博文虚假的手机进货渠道、货款支付方式等情况，和故意隐瞒与其上家张朱辉签订免责声明的真实情况，并且因应免责声明的内容事先打好免除其责任的协议书，诱使叶博文作出错误意思表示——签订了协议书。故根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国通则>若干问题的意见（试行）》第68条的规定，梁兆华的行为可认定欺诈行为。故一审法院依据的合同法54条第二款的规定，判决撤销双方之间的《手机买卖业务合作协议书》是正确的。
二、针对梁兆华的上诉事实与理由，叶博文答辩如下：
（1）、梁兆华在上诉状中称叶博文“是充分了解手机的经营方式才以口头协议合作在先，之后补签的协议是双方本着诚实信用，协商一致确认了口头协议，协议内容没有任何欺诈成为”，叶博文认为，这个说法是完全与事实不符且极端错误的。原因如下：
1、叶博文在一审庭审中出庭陈述，他在2015年12月之前曾因为到深圳旅游时朋友的手机坏了需要维修，到梁兆华称其在深圳华强北开的门店处维修。因为这次维修，叶博文才对梁兆华做手机生意有一个认识。这里需要法庭注意一个事实，以免叶博文混淆：2015年11月份，正是叶博文去了梁兆华声称的自己在华强北的手机门店后，是梁兆华提出不如将45万元借款转化为投资款，跟他一起做手机的。当时叶博文质疑会不会赚钱，梁兆华说“你放心吧，我能做的事情你就绝对能做”（这部分叶博文在一审也当庭陈述）。叶博文还质疑是不是做“水货”手机，梁兆华承诺手机进货渠道是正规的，并且是分批购入。梁兆华在一审庭审中也当庭陈述有向叶博文说过手机是联通公司进货，先订货再拿货，具体的进货渠道是其合作伙伴从联通公司或者深圳华强北市场拿货，梁兆华在深圳接货。
2、叶博文认为，梁兆华在上诉状中称叶博文“是充分了解手机生意的经营方式”，是恶意的混淆视听。根据前述，叶博文了解的手机生意的经营方式，是一般的买卖，即取货后再销售，取一批货给一批货钱，卖一批货收一批货的钱。同时因为像一般人一样，知道手机（特别是苹果手机）有很多水货机，也会担心进货渠道的正规性，实际上担心因为进货渠道的不正规导致金钱风险。那么，显然叶博文的了解是对一般市场行为的了解，是一个行外人的肤浅了解。而饭馆梁兆华的实际经营方式，是将钱全部交付给没有经营资质的私人，不考虑进货渠道，不考虑经营风险。一审法院悼词要求梁兆华提供进货单、合同等的交易凭证，或举证证明进货渠道，但梁兆华无法提供，便已经充分证明了进货渠道根据就不是正规，甚至说，根本就没有进过货。更甚者，是梁兆华与其上线张朱辉签署了一份《免责声明》，将一切风险和法律责任都归于自己，这还是一般的交易行为吗？显然不是！综上所述，叶博文了解的手机生意跟梁兆华实际做的完全就是两码事，造成这一点原因，就是梁兆华的故意隐瞒和虚假陈述。
3、梁兆华在上诉状中称双方“补签的协议是双方本着诚实信用，协商一致确认了口头协议”是偷换概念。首先，“口头协议”的内容，根据前面第2点的陈述已经是梁兆华存在欺诈行为的结果，换句话说，如果叶博文知道了实情，是不会做出还与梁兆华合作的意思表示的。其次，双方在一审中均已明确，《手机买卖业务合作协议书》是在2016年1月22日才签订的，协议书的落款日期2015年12月26日是梁兆华在制作协议书时已打印好的。梁兆华在2016年1月22日前多次打电话催促叶博文签订协议书。结合梁兆华与张朱辉在2015年12月30日签订的《免责声明》和梁兆华在一审庭审中陈述的一直以来与张朱辉都是这样的合作模式的陈述。很显然，在签订《手机买卖业务合作协议书》时，梁兆华隐瞒了《免责声明》的内容，而他打印好的协议书要求叶博文签名的目的，就是衔接《免责声明》的内容，将风险全部转嫁给叶博文，显然是欺诈。反观梁兆华，在上诉状中第5页的“其次”中的说法强词夺理，认为“风险全部由叶博文承担是‘市场经济条件下’的风险。而不告知《免责声明》，是保守自己的“商业秘密”。况且，他与张朱辉的合作，也是自己承担风险的。”梁兆华的以此说法来反驳，真不知道法理上如何站得住脚。在叶博文看来，从一审中查明的事实来看，梁兆华根本就没有好好的做手机。其所以的“生意模式”是一种如传销似的手法，用做手机的外表包装后，诱骗叶博文投资，将叶博文发展成他的“下线”。在与其“上线”在2015年12月30日与张朱辉签订了《免责声明》后，在2016年1月22日急切的与叶博文签订《手机买卖业务合作协议书》，将风险转嫁给叶博文，为了掩人耳目故意将时间打好在2015年12月30日前的2015年12月26日。这一切的出发点，正在因为之前没有和叶博文如实反映传销的本质，诱骗了叶博文投资，故才需要后面的《手机买卖业务合作协议书》来免除自身的风险，可以说，梁兆华不止一次的欺诈叶博文，叶博文一直在信息不对称、被欺瞒和信任梁兆华的情况下，作出错误的意思表示。
（2）、梁兆华在上诉状称“《手机买卖业务合作协议书》的免责条款，是在2015年12月1日正式合作时双方充分讨论分析，并且是协商一致的真实意思表示，根本不存在任何胁迫、欺诈的情形”。这个说法是与事实完全不符，且免责条款根本不是叶博文的真实意思表示，梁兆华存在欺诈的情形请二审法院予以认定。
1、梁兆华所称“本案涉及的手机营销方式兴起并在市场流行有较长时间，但毕竟是一种比较新潮的经销模式，而且是每批手机都是全额支付货款，潜在的风险是每个生意人都可以意识到的”这个说法真是荒谬可笑。这种经销方式明显就是传销，且资金完全没有任何保障，无正规进货渠道，法律风险巨大，根本就不是正规的生意。梁兆华作为经商多年的商人，这种风险不可能不知道。这种“生意”做法本不能公开，内部的秘密只有他们所在圈子的人才知道的，绝不是“所有生意人都明白的道理”。从梁兆华等人举报郑成勇集资诈骗，结合梁兆华自己所称的与张朱辉、张朱辉在与其上先（郑成勇等）的交易方式和《免责声明》，他们的交易方式更明显就是一种传销。梁兆华没有将这种方式如实的告知叶博文，而谎称是正规渠道，隐瞒免责声明，目的就是类似于发展下线的方式欺诈叶博文投资。
2、由梁兆华制作的《手机买卖业务合作协议书》的条款，也可以看出梁兆华存在欺诈行为，致使叶博文作出错误的意思表示：首先协议正文的第2点：“甲方每星期逢一、二、四、五，分四批购入苹果国行手机50部，每批总价约人民币235000元”；第6点：“甲方在每个订货日下午4点左右付款给供货方订货”这两点的记载的就是前述叶博文多次询问梁兆华得知的交易方式：正规渠道（苹果国行手机），一星期固定四批，提前订货，拿一批货付一次钱。而一审法院已查明的实际交易方式，与此完全不同，最明显的不同时，一次性将叶博文投资的全部款项交付给上线的做法。鉴于此，梁兆华存在明显的告知虚假信息给叶博文的欺诈行为。其次，协议正文的第4点：“甲方在手机出售后定额付给乙方手机利润每部人民币40元正”，叶博文认可的交易方式是每部取货成本4700元，利润为40元，利润率0.85%，不知道梁兆华为何在上诉状中认为是“利润高”，并理直气壮的认为利润高，风险也越高，是“所有生意人都明白的道理”？第三、协议正文的第7点“如遇供货方收款后不发货等原因导致的经济纠纷……”这里是梁兆华认为的经营风险，但是首先，制作协议的生意人梁兆华清楚了解他与张朱辉等人这种如传销般的交易方式，所谓的“供货方”（实际上收款方）收款后卷款跑路的，因为款项是全部交付，且无任何能约束所谓的“供货方”交货的措施，也因为《免责条款》存在几乎没有任何救济途径。反过来，被告知虚假信息和隐瞒重要信息的叶博文，认为即使通过正规渠道进货，正常的生意风险也会遇到供货方不发货的情况，这种情况因为正货渠道有保障，且有法律途径维权，叶博文愿意承担这正常的风险，但如果他知道实际情况，知道钱全部抓在无经营资质的人手中，这些人的诚信自己根本不了解，而且一旦这些人卷款跑路，自己不仅无法通过法律途径维权（梁兆华取货连个基本的单据都没有），而且也因为免责条款和协议第7点的原因而要自己蒙受不明不白的损失，相信不仅叶博文，任何正常的人都会拒绝在协议书上签名。另外，请法官注意第7点的措辞，用的是“经济纠纷”，意味着梁兆华故意让叶博文认为，供货方不发货，只是一般的合同纠纷、货款纠纷，但实际的事实是，供货方不发货，便是一起集资诈骗的刑事案件。还有一点就是在“乙方需为此承担一切经济损失”前面一句是“甲方会通过法律途径向供货方追讨”，上下文的联系是叶博文的理解：梁兆华通过法律途径去追供货方（联通等有履约能力的公司）的话，如果确实追索不到，叶博文愿意承担风险，但是这句话却是梁兆华欺诈的最有力的证据。因为梁兆华明知道有《免责声明》和如他所述之前和张朱辉已经合作早在2015年9月份开始便是这种形式合作，加上他在上诉状中自己都认为资金风险要自己承担。即根本没有通过法律途径向供货方追讨”一句？目的显然就是欺诈叶博文，诱使叶博文在有限的细究协议内容的时间内，在协议上签下自己的名字。
三、综上所述，叶博文一审的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院的立案受理也是完全正确的，请求二审法院驳回梁兆华的上诉，维持原判。
叶博文向一审法院起诉请求：1、撤销叶博文与梁兆华签订的《手机买卖业务合作协议书》；2、梁兆华向叶博文退回投资款705000元及支付利息（以705000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日即2016年11月11日起计至投资款全部退回之日止）；3、本案全部的诉讼费用由梁兆华承担。
一审法院认定事实：2015年9月，梁兆华以从事手机投资买卖生意需要资金为由向叶博文提出借款450000元，双方约定每月利息13500元。叶博文在扣除了一个月的利息13500元后向梁兆华支付了436500元。2015年12月初，叶博文与梁兆华协商叶博文参与投资手机买卖业务，将叶博文出借给梁兆华的上述借款作为投资款。2015年12月25日和31日，叶博文通过转账方式再向梁兆华支付投资款240000元和15000元共255000元。
2016年1月22日，叶博文（乙方）与梁兆华（甲方）签订《手机买卖业务合作协议书》，内容载明“甲乙双方在充分考虑和知悉所投资的手机业务存在的风险和所得利益的情况下，乙方同意出资甲方代理投资买卖手机业务，乙方在合作期间享有对手机业务销售情况的知情权，乙方并承担投资经营期间所发生的一切债权、债务，甲方对此无须承担任何经济责任。针对此项投资，双方订立以下协议：1、乙方出资人民币共705000元。2、甲方每星期逢星期一、二、四、五，分四批，每批购入苹果国行手机50部，每批总价人民币235000元（因节假日或其它不可抗原因导致的无买卖交易的除外）。3、甲方负责进货和销售。4、甲方在手机出售后定额付给乙方手机利润每部为人民币40元正，每批货合计人民币纯利润2000元。5、因手机进货与销售价格变动导致的经济损失，由甲方承担。6、甲方每个订货日下午4点左右付款给供货方订货，订货方式如下：星期一定本星期四的货，星期二定本星期五的货，星期四定下星期一的货，星期五订下星期二的货。7、如遇供货方收款后不发货等原因导致的经济纠纷，甲方会通过法律途径向供货方追讨，乙方需为此承担一切经济损失。8、甲乙双方有权随时终止合作，但需提早15天向对方提交书面通知，在无经济纠纷的情况下，在双方约定的合同终止有效期起5天内，甲方需付回乙方所有投资款人民币705000元正。9、双方对此协议均有不对第三者泄漏的保密义务。10、此协议一式两份，双方签字后生效”等内容，该《手机买卖业务合作协议书》的落款日期为2015年12月26日。梁兆华在协议下方签名确认叶博文已付清货款705000元。
梁兆华从2015年12月1日至2016年1月28日向叶博文支付利润合共54000元，其中2015年12月1日支付2000元、5日支付4000元、8日支付2000元、12日支付2000元、15日支付2000元、18日支付2000元、22日支付2000元、26日支付2000元、28日支付2000元、29日支付2000元、31日支付2000元，2016年1月1日支付2000元、4日支付2000元、5日支付2000元、7日支付2000元、8日支付2000元、12日支付4000元、14日支付2000元、15日支付2000元、18日支付2000元、20日支付2000元、24日支付4000元、28日支付4000元。
2016年1月28日，梁兆华以供货商收款后中断供货、没有利润为由没有再向叶博文支付利润。2016年2月28日，叶博文通过广东圭峰律师事务所向梁兆华邮寄《律师函》，通知梁兆华解除合同、终止合作，要求梁兆华在收函后满15日后的5日内，向叶博文退回全部的投资款705000元。2016年3月1日，梁兆华签收该《律师函》，但没有向叶博文退回投资款。
2016年4月1日，叶博文因向梁兆华追讨投资款无果向一审法院提起诉讼[（2016）粤0703民初2144号]，要求确认《手机买卖业务合作协议书》于2016年3月16日解除，梁兆华退回投资款及支付利息。一审法院在2016年6月7日和2016年10月9日公开开庭进行了审理，梁兆华在2016年10月9日庭审过程中陈述梁兆华（乙方）与案外人张朱辉（甲方）在2015年12月30日签订《免责声明》，《免责声明》载有“现因乙方提供资金金额为人民币：2977000元（大写：贰佰玖拾柒万柒仟元正），给甲方经营苹果手机。如果资金在经营期间产生一切风险及法律责任，甲方不需承担任何法律责任及一切风险。甲方只负责报案及向乙方提供供货商的真实情况及资料”等内容，梁兆华还表示《免责声明》上的2977000元包含叶博文向梁兆华支付的涉案投资款。2016年10月24日，叶博文申请撤诉，一审法院于同日作出（2016）粤0703民初2144号《民事裁定书》，裁定准许叶博文撤回起诉。
2016年11月11日，叶博文向一审法院提起本案诉讼，要求撤销《手机买卖业务合作协议书》，并要求梁兆华退回投资款及支付利息。案经审理，叶博文与梁兆华确认双方在2016年1月22日倒签由梁兆华起草的落款日期为2015年12月26日的《手机买卖业务合作协议书》，但双方在2015年12月初已存在口头约定，叶博文陈述口头约定是叶博文提供资金给梁兆华进行买卖手机的业务，梁兆华承诺手机进货渠道是正规的，并且是分期分批购入，而梁兆华陈述口头约定就是叶博文与梁兆华双方签订的《手机买卖业务合作协议书》的内容。梁兆华还陈述有向叶博文说过手机是在联通公司进货，先订货再拿货，具体的进货渠道是郑成勇从联通公司或者深圳华强北市场拿货，张朱辉从郑成勇处拿货，梁兆华在深圳接货。
一审法院认为：本案为合同纠纷。关于叶博文主张撤销《手机买卖业务合作协议书》。梁兆华与张朱辉在2015年12月30日签订《免责声明》，而叶博文与梁兆华在2016年1月22日倒签由梁兆华起草的落款日期为2015年12月26日的《手机买卖业务合作协议书》，梁兆华在与叶博文签订《手机买卖业务合作协议书》之前没有告知叶博文已与张朱辉签订《免责声明》，梁兆华亦未能举证证明已向叶博文说清将叶博文的投资款投放给张朱辉，再由张朱辉投放给郑成勇的交易方式，叶博文主张其签订《手机买卖业务合作协议书》时认为梁兆华是从联通公司等供货商处购买手机进行销售以及如供货商不发货可向法院提起民事诉讼进行追讨，符合一般的买卖交易常识，但如按梁兆华与张朱辉确认签订的《免责声明》约定张朱辉不承担资金在经营期间产生一切风险及法律责任，则叶博文向梁兆华投放的投资款存在极高的灭失风险，可见叶博文签订《手机买卖业务合作协议书》时可以预见到的交易方式和风险显然与实际中梁兆华实施的交易方式和叶博文可能承担的风险存在差异。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，叶博文主张梁兆华故意隐瞒与张朱辉签订《免责声明》和将投资款投放给张朱辉，张朱辉再投放给郑成勇等情况，导致叶博文作出错误意思表示构成欺诈，符合法律规定，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，叶博文以《手机买卖业务合作协议书》是梁兆华以欺诈的手段使叶博文在违背真实意思的情况下签订的为由主张撤销，于理有据，一审法院予以支持。至于梁兆华抗辩其在与张朱辉签订《免责声明》之前已与叶博文达成手机买卖业务合作协议，故不存在隐瞒，虽然叶博文与梁兆华确认双方在梁兆华与张朱辉签订《免责声明》之前已达成口头协议，梁兆华也已按约向叶博文支付利润，但叶博文与梁兆华双方对口头约定的内容有不同意见，双方均未能提供充分证据证明口头约定的内容，而梁兆华在2016年1月22日与叶博文正式签订书面的《手机买卖业务合同协议书》明确交易方式和风险承担之前没有充分告知足以影响叶博文认识和意思表示的情况，故一审法院对梁兆华的该抗辩意见不予采信。
关于叶博文诉请梁兆华退回投资款705000元。如上所述，一审法院撤销叶博文与梁兆华签订的《手机买卖业务合作协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，叶博文诉请梁兆华退回投资款，理据充分，一审法院予以支持。至于梁兆华应退回投资款的数额。由于叶博文第一次投资450000元是通过抵销叶博文在2015年9月向梁兆华出借款项的方式完成的，但叶博文在实际支付借款时已扣除了一个月利息13500元，实际只支付436500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，一审法院认定叶博文在2015年9月出借给梁兆华的借款本金为436500元，叶博文第一次投资的数额为436500元。故梁兆华应退回给叶博文的投资款为691500元（第一次投资436500元+第二次投资255000元），对叶博文超出该数额部分的请求一审法院不予支持。至于梁兆华依据《手机买卖业务合作协议书》向叶博文支付的利润，由于叶博文与梁兆华均没有在本案中提出处理，故一审法院在本案中不作调整。
关于叶博文诉请梁兆华支付逾期利息。梁兆华没有告知叶博文其与张朱辉签订了《免责声明》并导致《手机买卖业务合作协议书》被撤销，梁兆华对此存在过错，叶博文要求梁兆华赔偿因此受到的损失，符合法律规定，一审法院予以支持。叶博文诉请按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2016年11月11日起计付逾期付款利息没有违反法律规定，故一审法院确定梁兆华应以691500元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月11日起计付逾期付款利息至还款之日止，对叶博文超出该数额部分的利息请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条、第二百条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、撤销叶博文与梁兆华签订的《手机买卖业务合作协议书》；二、梁兆华应自判决发生法律效力之日起三日内向叶博文返还投资款691500元和支付利息（以691500元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月11日起计至本判决确定还款之日止）；三、驳回叶博文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10850元，减半收取5425元，由叶博文负担425元，由梁兆华负担5000元。
本院二审期间，梁兆华向本院提交如下证据：1、叶博文于2016年3月8日和2016年3月15日向江门市蓬江区公安分局经侦大队的报警笔录和合同资料，银行清单。2、梁兆华在2016年3月7日向江门市蓬江区公安分局经侦大队报警的笔录。证据来源于江门市中级人民法院（2016）粤07刑初133号郑成勇集资诈骗一案卷宗。证明：案发时，梁兆华、叶博文均向公安机关申请立案并获得受理。报案时所作的询问笔录，其内容是可以作为正确处理本民事案件的事实证据供合议庭评判采用。
叶博文针对梁兆华二审提供的证据认为：对于证据的真实性，因没有看到原件，请求法院予以核实。叶博文的报警笔录是真实的。对于证据的合法性方面，请求法院依法核定。假如证据是真实的，我方对证据的关联性发表如下意见：1、真实性确认的叶博文的询问笔录，叶博文在本案民事案件起诉前向公安机关作出的询问笔录反映的事实和本案一审当中陈述的事实是完全一致的，虽然是梁兆华称合作伙伴跑路，让叶博文向公安机关报案，但叶博文到公安机关反映的是梁兆华以合伙做生意骗取了叶博文的钱财而报案，并且在笔录中也称签定协议的时间是2016年1月底，由梁兆华先打印好协议书给叶博文签订，并明确梁兆华称“在联通公司订手机，可能会存在一些风险，意思是说怕联通公司的人拿了订货钱而不给货”。2、叶博文的笔录更加详细说明了一周订四次手机，每部手机40元的利润。另外也明确出事后梁兆华才跟叶博文说，“投资做生意的钱是给了张朱辉，我没有见过张朱辉”。我方对书证（10—17）没有意见。对于梁兆华询问笔录的关联性方面我方提请法院注意第7页—第8页，梁兆华在2015年10月份开始，已经发现与张朱辉等人的手机生意是存在问题，例如货物有瑕疵，被客户拒收，和一直在同一批货回流，并且关了辉华数码店。而该间数码店正是叶博文2015年12月到深圳的时候，梁兆华自称是店老板。综上可以看出，梁兆华在引诱叶博文投资的时候，不仅隐瞒了已经退出深圳华强北数码店的事实，更加隐瞒了其早已发现的经营该种手机生意的风险，进一步引证了梁兆华欺诈叶博文的事实。
本院对梁兆华二审提供的证据及调查取证申请审查认为：梁兆华二审提供的证据与本案争议事实存在关联，系针对本案争议问题补强的证据，本院将结合本案事实及其他证据综合审查。
经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、对于《手机买卖业务合作协议书》的法律关系定性问题。
叶博文与梁兆华于2015年12月6日签订《手机买卖业务合作协议书》，虽然该协议字面表述为合作协议，但根据该协议的内容以及双方当事人的陈述，双方约定叶博文出资金，梁兆华代理叶博文投资买卖手机业务。梁兆华负责进货销售，叶博文参与利润分配。在风险部分，双方约定由叶博文承担投资经营期间所发生的一切债权债务，梁兆华不承担代理投资的经济责任，且叶博文还应承担因供货方收款后不发货的经济损失。此外，梁兆华还在协议书的第5条及第8条中向叶博文承诺保证最低回报（即不受手机进货与销售价格变动影响定额每部手机利润为40元）以及合作终止时，在无其他经济纠纷的情况下，梁兆华向叶博文退还投资本金。由此看来，叶博文与梁兆华缔结协议的目的是叶博文委托梁兆华对其所有的资金实施投资管理的行为，并由叶博文承担投资管理行为的法律后果，包括收益和风险。叶博文对于梁兆华管理资金的行为及收益后的分成存在预期，梁兆华所承担的义务不仅是向叶博文支付利润返还投资本金，其收益还来自于对于叶博文资金的有效管理而产生的增值部分的分配。因此，《手机买卖业务合作协议书》关于双方的权利义务的约定符合我国合同法中委托合同的法律特征，本案叶博文与梁兆华之间形成的法律关系应为委托合同关系。
二、对于《手机买卖业务合作协议书》第7条约定内容的评价。
本案双方的争议实质上是基于《手机买卖业务合作协议书》第7条“如遇供货方收货款后不发货等原因导致的经济纠纷，甲方会通过法律途径向供货方追讨，乙方需为此承担一切经济损失”的约定产生。该条约定是对于遇到供货方收款后不发货时产生的损失的责任承担问题的约定，明确免除了梁兆华的责任。虽然在合同关系中，法律允许当事人根据意思自治原则对风险进行安排，但对于约定免除责任也做出了限制性的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，因故意或者重大过失时造成对方财产损失的，免责条款无效。因此，《手机买卖业务合作协议书》第7条的约定应当限定在梁兆华作为受托人尽到了谨慎、勤勉的善良管理义务，不存在明显过错的情形下适用，超出该范围的不能免责。
三、关于梁兆华在签订《手机买卖业务合作协议书》时是否对叶博文存在欺诈行为的认定问题。
叶博文委托梁兆华投资买卖手机业务，在签订《手机买卖业务合作协议书》时应当尽到理性判断和合理审查义务。特别是在《手机买卖业务合作协议书》第7条对相关风险作出特别约定的情况下，对于该协议书中所涉及的买卖手机业务的进货渠道是什么；是否与梁兆华口头告知的从联通公司处拿货的情况一致、货款如何支付等问题，均属于叶博文在签约时应当尽到的合理审查义务范围，叶博文可以要求梁兆华对此进一步提供相关资料、凭据进行判断或者要求将手机进货渠道、货款支付问题明确载入协议书中。在《手机买卖业务合作协议书》并未对手机进货渠道以及货款支付情况作出明文限定的情况下，即使梁兆华在签约时告知了叶博文其系从联通公司处拿货，但也不能据此认为梁兆华存在故意隐瞒拿货渠道情况以达到与叶博文签订合同的主观目的。而《手机买卖业务合作协议书》签订后，梁兆华未按其当初的承诺从联通公司进货，则属于梁兆华是否依约履行合同的问题，不属于判断梁兆华是否构成合同欺诈的情形。叶博文以此为由要求撤销《手机买卖业务合作协议书》，依据不足，不应予支持。
综合上述分析，本案叶博文与梁兆华签订的《手机买卖业务合作协议书》是双方的真实意思表示，除第7条约定的内容应作限制性适用外，其他的内容均属合法有效。叶博文以受到欺诈为由要求撤销《手机买卖业务合作协议书》，缺乏事实依据，本院不予支持。对其基于撤销合同而提出的其余诉讼请求，本院亦不予支持。但因《手机买卖业务合作协议书》目前事实上已经无法履行，若叶博文认为自身的合法权益受到了损害，而梁兆华又应当对此承担责任的，可以通过行使合同权利的方式另行起诉来追究梁兆华的合同责任。至于，梁兆华上诉主张的本案应适用“先刑后民”原则的意见，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对刑民交叉问题的处理原则，只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，且刑事案件尚未审结时，法院才可适用“先刑后民”原则。本案涉及的是叶博文与梁兆华之间所签订的合同是否存在可撤销的法定事由，与郑成勇集资诈骗不属于同一法律关系，并不需以郑成勇刑事案件的审理结果为依据，故本案不适用“先刑后民”原则，对梁兆华的该项上诉，本院不予采信。
综上所述，梁兆华的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6397号民事判决；
二、驳回叶博文的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费10850元，减半收取5425元，由叶博文负担；二审案件受理费10850元，由叶博文负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 海
审判员 张萍辉
审判员 陈侃伦
二〇一七年六月九日
书记员 李美珊