河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑一终字第00076号
原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程佳，男，1987年10月17日出生，汉族，大专文化程度，农民，住河南省永城市酂阳乡。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
辩护人孙终升，河南大河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王严，男，1989年9月8日出生，汉族，大专文化程度，农民，住河南省固始县段集乡。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
辩护人王长建，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）葛某某，女，1990年11月20日出生，汉族，大专毕业，农民，住河南省济源市五龙口镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被桐柏县公安局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人王修德，河南涛声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王甲，男，1995年7月10日出生，汉族，中专文化程度，农民，住河南省荥阳市广武镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被桐柏县公安局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1991年4月4日出生，汉族，小学毕业，农民，住河南省内黄县二安乡。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被桐柏县公安局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
原审被告人陈志刚，男，1993年8月26日出生，汉族，大专文化程度，农民，住山西省翼城县中卫乡。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被桐柏县公安局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
原审被告人熊某某，男，1995年1月11日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省固始县段集乡。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被桐柏县公安局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院指控原审被告人程佳、王严、王甲、陈志刚、葛某某、李某甲、熊某某犯诈骗罪一案，于二〇一四年十二月四日作出（2014）桐刑初字第00216号刑事判决，原审被告人程佳、王严、王甲、葛某某、李某甲不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）程佳、王严、王甲、葛某某、李某甲及原审被告人陈志刚、熊某某，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月份，被告人程佳和王甲、陈志刚、娄某某（已判决）、葛某某、李某乙自行组成公司，开始营业。2013年7月中旬分别成立“战狼队”和“卓越队”，当时“战狼队”队长为娄某某，队员有陈志刚、李某乙。“卓越队”队长为葛某某，队员有王甲和程佳。2013年10月8日，王严加入，与程佳共同出资成立郑州慈济计算机科技有限公司，开始运作，其中王严任公司经理兼企业法定代表人，程佳任股票讲师（程佳未获得股票讲师资质），陈志刚成为“战狼队”队长，成员有葛某某、娄某某、李丙、朱某。2013年12月1日，王甲成为“卓越队”的队长，成员有李某乙、熊某某、李某甲、岳某、姚某。队长的职责是组织队员开会，讲成功案例，督促队员与客户多沟通，争取早日成单，并能根据小队业绩获得提成。被告人程佳、王严、王甲、陈志刚、葛某某、李某甲、熊某某虚构“公司是投资理财公司，有专业炒股团队，能提供炒股内部消息”，隐瞒公司员工均不懂炒股的事实，通过QQ聊天、电话等方式以“4800元、7800元、13800元、19800元、36800元”五个价位发展客户，赢得客户信任，骗取客户会费538300元。对于骗取的会费，除去员工工资等开支，王严与程佳二人进行四、六分成。被告人葛某某在诈骗刘某甲时，为诈骗成功先行向刘某甲汇款500元。2013年12月26日，公安机关接到桐柏县城关镇居民郝某某被诈骗的报案，12月27日对本案立案侦查，遂侦破此案，并将涉案银行卡予以扣押共计人民币323498.1元。具体诈骗事实如下：
1.2013年6月，程佳和王甲、陈志刚、娄某某、葛某某、李某乙自行组成公司，程佳带领员工虚构事实、隐瞒真相，通过QQ聊天等方式骗取客户信任，在此期间，发展了王乙等七名客户，共骗取会费40200元。2013年10月8日，程佳与王严共同出资成立郑州慈济计算机科技有限公司，公司成员增至13人，程佳和王严负责整个公司的管理，带领员工以同样的方式发展客户，骗取会费，在此期间，自己于2013年12月12日骗取林某某12000元，帮助娄某某成功发展客户唐某某，骗取会费2000元，其带领的公司员工共骗取会费484100元。
2.2013年10月8日，王严与程佳共同出资成立郑州慈济计算机科技有限公司，王严担任公司法定代表人，负责销售与整个公司的管理，虚构事实、隐瞒真相，通过QQ聊天等方式骗取客户信任，收取会费，并与程佳对公司员工发展客户收取的会费，除去员工工资等开支进行四、六分成。在此期间，王严发展了张某某等十名客户，共骗取会费106600元，其带领的公司员工共骗取会费229500元。
3.2013年6月以来，王甲虚构事实、隐瞒真相，通过QQ聊天等方式骗取客户信任，收取会费，发展了卢某等六名客户，共骗取会费81000元。2013年12月，王甲担任“卓越队”队长，队员有李某乙、熊某某、李某甲、岳某、姚某，在此期间，王甲督促队员积极发展客户，并能获取小队提成，其带领的队员共骗取会费25800元。
4.2013年6月以来，陈志刚虚构事实、隐瞒真相，通过QQ聊天等方式骗取客户信任，收取会费，发展了袁某某等六名客户，共骗取会费75800元。2013年10月8日，陈志刚担任“战狼队”队长，队员有娄某某、葛某某、李丙、朱某，在此期间，陈志刚督促队员积极发展客户，并能获取小队提成，其带领的队员共骗取会费70700元。
5.2013年6月以来，葛某某虚构事实、隐瞒真相，通过QQ聊天等方式骗取客户信任，收取会费，发展了刘某甲等七名客户，共骗取会费50700元。2013年7月中旬至2013年10月8日，葛某某担任“卓越队”队长，队员有王甲、程佳，在此期间，葛某某督促队员积极发展客户，并能获取小队提成，其带领的队员共骗取会费53000元。
6.2013年10月以来，李某甲通过使用多个QQ向普通股民发布虚假消息，隐瞒真相，夸大实力，骗取会员信任，成功发展客户陈雪飞，共骗取会费36800元。
7.2013年10月以来，熊某某通过使用多个QQ向普通股民发布虚假消息，隐瞒真相，夸大实力，骗取会员信任，成功发展刘某丙等三名客户，共骗取会费26400元。
原判认定上述事实的证据有：
1.七被告人常住人口基本信息，证实了被告人程佳、王严、陈志刚、葛某某、李某甲、熊某某在作案时均年满十八周岁，被告人王甲虽然初始成立公司时未满十八周岁，但开始实施诈骗时已满十八周岁的事实。
2.抓获证明
证实2013年12月26日，桐柏县城关镇人郝某某报案称在淮渎居民区家中被一网名为“高强”的男子（QQ449085831）以能“提供炒股的内部消息”为由骗取郝某某19800元。2014年1月10日晚，桐柏县公安局城关派出所、刑警大队、网警大队民警在郑州市金水区三全路东岸尚景小区5号楼2502室当场抓获涉嫌诈骗的嫌疑人程佳、王严、王甲、李某甲、李某乙、朱某、陈志刚、岳某、熊某某、姚珊珊、李丙、葛某某。
3.调取郑州慈济计算机科技有限公司私营企业基本注册信息查询单、公司成立登记申请等证据，证实公司股东成员为王严、程佳，法定代表人为王严及出资注册的基本情况。且证明该公司业务范围系计算机系统服务、技术咨询。
4.话术总汇及理念各一份，证实了本案被告人在通过QQ聊天时使用提前印制的话语，且内容有“保证客户每月收益20%，行情好时候赚40-50%，不好时可天天满仓杀入”、“我们对操作到10支股票有7-8支可以赚钱，剩下的会及时止损”等诈骗言语。
5.慈济公司给公司业务人员出具的收据，证实了各被告人单独发展客户的数量、收会费的金额及公司诈骗客户会费总金额。
6.现场勘验检查笔录、扣押物品清单、现场照片、扣押本案被告人的U盘、QQ聊天记录、个人主机信息、记事本等证据，证实了被告人使用QQ向多个客户发布虚假信息，夸大赚钱能力、隐瞒赔钱真相的情况。
7.从被告人程佳等处扣押的银行卡13张证实了案件在侦查过程中扣押慈济公司涉案款项323498.1元的事实。罚没款收据证实了被告人王严在公诉机关退赃20000元的事实。
8.郝某某、林某某等五十余名被害人的陈述，与慈济公司出具的收据相印证，证实了骗取各被害人金钱的时间及金额，且证实了本案被告人在QQ聊天时使用虚假信息实施诈骗的方法，及若发现被骗对被告人进行质问时，便被踢出QQ群，停止服务等事实。
9.本案七名被告人及同案被告人娄某某的供述、证人姚某等人证言相印证，证实了以下内容：郑州慈济计算机科技有限公司通过使用多个QQ向普通股民发布虚假信息（有专业团队、有专业老师、提供情报信息等），隐瞒赔钱真相，夸大赚钱能力，骗取会员信任后收取会员费，公司工作人员（即本案被告人）按照发展客户金额的25%左右个人提成，“战狼队”、“卓越队”队长按其带队队员业务量的2-3%提成，及公司员工工资发放办法，除去上述开支外，剩余利润由被告人王严、程佳按4∶6进行分成。证实了公司及“战狼队”、“卓越队”成立的时间和带队队长、队员及抽成比例的情况。且证实如果客户发现赔钱进行质问时便向程佳报告，这些会员有些会被踢出QQ群，停止服务。程佳等七名被告人均不具备股票分析师资格。
程佳带领多名员工隐瞒真相发展客户，骗取客户的会员费，参与了全过程，应对6月份以来所有员工发展客户、收取会费的犯罪事实负责，即对538300元负责；王严应对10月8日其进入公司，参与管理后所有员工发展客户、收取会费的犯罪事实负责，即对336100元负责；葛某某、王甲、陈志刚分别当过队长，队长对小队成员进行管理，在业务方面对队员的客户进行分析和指导，并可以按照队员的总体业绩提成，因此，该三人应对其当队长期间其本人及队员发展客户、收取会费的犯罪事实负责，即葛某某应对103700元负责，王甲应对106800元负责，陈志刚应对146500元负责。被告人李某甲、熊某某应分别对自己发展的客户负责，即李某甲应对36800元负责，熊某某应对26400元负责。
原审人民法院认为，被告人程佳、王严、王甲、陈志刚、葛某某、李某甲、熊某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，程佳诈骗数额特别巨大，王严、王甲、陈志刚、葛某某数额巨大，李某甲、熊某某数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人李某甲、熊某某在共同犯罪中，从其在共同犯罪中地位、作用及诈骗得来的款项分配上来看，均处于从属地位，起次要作用，均属本案的从犯，可对二被告人从轻或减轻处罚。被告人王甲、陈志刚、葛某某在共同犯罪中，积极实施犯罪行为，并曾带队任队长，对他人犯罪行为起组织、督促作用，故不属从犯。本案中被告人以设立公司从事计算机技术推广和咨询为名，但实际上却虚构有炒股内部消息和专业团队的事实，骗取客户信任，收取会费，即使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，主观上存在故意，客观上侵犯了客户的财产所有权，符合诈骗罪的构成要件，故部分被告人及辩护人关于被告人的行为构成非法经营罪的意见与查明的事实和法律规定不符，不予采信。原审法院判决：一、被告人程佳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；二、被告人王严犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元；三、被告人陈志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；四、被告人葛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；五、被告人王甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；六、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元；七、被告人熊某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金10000元；八、被告人程佳、王严、王甲、陈志刚、葛某某、李某甲、熊某某等违法所得538300元责令退赔给被害人。
上诉人（原审被告人）程佳上诉称：无诈骗故意，应定非法经营罪。
其辩护人的辩护意见同上。
上诉人（原审被告人）王严上诉称：无诈骗故意，应定非法经营罪；犯罪数额应为277500元。
其辩护人的辩护意见同上。
上诉人（原审被告人）王甲上诉称：无诈骗故意，应定非法经营罪。
上诉人（原审被告人）葛某某上诉称：1、原判认定我骗取会费50700元与事实不符；2、不应对程佳的业绩承担责任；3、应当认定为从犯；4、原判定性错误，应定非法经营罪。
其辩护人的辩护意见同上，另辩称葛某某积极退赃并缴纳罚金，请求适用缓刑。
上诉人（原审被告人）李某甲上诉称：原判量刑重，请求适用缓刑。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）程佳在公司成立前后本人发展客户八名，骗取会费52200元，其带领的公司员工骗取客户会费484100元，共计骗取客户会费536300元。故程佳应对536300元负责。原判对客户唐某某所缴纳的2000元会费存在重复计算的错误，应予纠正。经二审查明的其他事实和证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
二审另查明，上诉人（原审被告人）葛某某在二审期间退赔违法所得50000元，并缴纳了20000元罚金。二审另查明的事实有收条、罚金收据等证据予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）程佳、王严、王甲、葛某某、李某甲、原审被告人陈志刚、熊某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，程佳诈骗数额特别巨大，王严、王甲、陈志刚、葛某某数额巨大，李某甲、熊某某数额较大，其行为均已构成诈骗罪。李某甲、熊某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。关于五名上诉人上诉称“原判定性错误，应定非法经营罪”的上诉理由，经查，程佳等人虚构公司是理财公司、有专业的炒股队伍的事实，隐瞒公司员工均不懂炒股的真相，骗取他人会费，其行为已构成诈骗罪，该上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于王严上诉称“犯罪数额应为277500元”的上诉理由，经查，王严加入公司且成为主要负责人后，应对所有成员的犯罪数额负责，而其成员应包含已经判决的同案犯娄某某，故原判认定其对336100元负责准确，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李某甲上诉称“原判量刑重，请求适用缓刑”的上诉理由，经查，原判在法定刑幅度内对其量刑并无不当，李某甲无退赃、缴纳罚金等悔罪表现，依法不应适用缓刑，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于葛某某上诉称“骗取会费50700元与事实不符”的上诉理由，经查，被害人陈述、书证、被告人供述均证实葛某某骗取刘某甲等人50700元的事实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于葛某某上诉称“不应对程佳的业绩承担责任”的上诉理由，经查，根据其公司内部规定，队长对队员进行督促指导，并根据小队业绩进行提成，而程佳在2013年6月到10月之间为葛某某的队员，葛某某理应对程佳在此期间的业绩承担责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于葛某某上诉称“应当认定为从犯”的上诉理由，经查，葛某某从在共同犯罪中，态度积极，并曾带队任队长，对他人犯罪行为起组织、督促作用，不应认定为从犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于葛某某辩护人辩称“葛某某积极退赃并缴纳罚金，请求适用缓刑”的理由，经查，二审期间葛某某积极退赔违法所得，并主动缴纳罚金，河南省济源市司法局社区矫正中心出具了葛某某符合社区矫正条件的评估意见，故对葛某某适用缓刑不致再危害社会，可以对葛某某适用缓刑，该辩护理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。但考虑二审中葛某某积极退赃，并主动缴纳罚金，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省桐柏县人民法院（2014）桐刑初字第00216号刑事判决的第一、二、三、五、六、七项。
二、撤销河南省桐柏县人民法院（2014）桐刑初字第00216号刑事判决的第四、八项，即被告人葛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；被告人程佳、王严、王甲、陈志刚、葛某某、李某甲、熊某某等违法所得538300元责令退赔给被害人。
三、上诉人（原审被告人）葛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）程佳、王严、王甲、葛某某、李某甲、原审被告人陈志刚、熊某某等违法所得536300元责令退赔给被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹清红
审 判 员 李晓伟
代理审判员 孙 锐
二〇一五年五月十二日
书 记 员 杨玉娟