山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第144号
上诉人（原审原告）：陈曦。
委托代理人：韩丽，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王梦。
上诉人陈曦因民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈曦的委托代理人韩丽，被上诉人王梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月31日，原告陈曦与ＸＸ、传世红公司及被告王梦签订《借款担保合同》一份，约定ＸＸ、传世红公司向原告借款22万元，借款期限从2012年5月31日至7月30日。ＸＸ、传世红公司如不能按期还款，自借款到期日起每月按同期银行贷款利率的四倍赔偿利息损失，并承担因违约导致原告发生的诉讼费、律师费等相关费用。被告王梦为上述借款承担连带责任担保，担保期限自主债务履行期届满之日起两年。担保范围包括借款本金、利息、违约金及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。同时，ＸＸ、传世红公司为原告出具收条一份，载明“今借到现金220000.00元，转入农行卡号62×××16宣雪梅200000.00元，现金20000.00元”。同日，原告通过案外人王秀梅62×××16农行账户转入上述宣雪梅账户20万元。原告称其余2万元是通过现金方式支付给ＸＸ及传世红公司，并提交取款凭条予以佐证，经质证，被告王梦对该主张不予认可，称2万元没有实际出借，是预先扣除的利息。原告另提交律师费发票一份，拟证实原告为主张费用，支付律师费1万元；原告还按银行同期贷款利率的四倍，主张从借款到期日至实际还款日的利息。经质证，被告王梦对律师费发票及利息计算依据没有异议。
在庭审中，被告王梦提交（2013）张民初字第1509号民事调解书一份，拟证实因ＸＸ、传世红公司于2012年9月3日、9月18日、11月21日分三次向原告借款（合计20万元未还），原告陈曦向法院起诉。2013年6月5日，双方达成调解协议，即ＸＸ、王述凤自愿以登记在被告ＸＸ名下的位于张店区华润中心凯旋门3号商住楼020602号房产一套抵偿给原告陈曦，用以偿还欠原告的20万元借款。该房产抵偿原告20万元后超出的119480.00元，在双方办理房屋过户当日，由原告陈曦支付给ＸＸ、王述凤；ＸＸ、王述凤保证在2013年6月20日前与原告办理房屋买卖合同、房屋过户等手续。被告王梦称上述案件中，ＸＸ以房抵债余下的款项应在本案中一并处理。经质证，原告对该证据没有异议。称上述案件中，虽然结案后ＸＸ多付119480.00元，但在调解书履行过程中，原告代ＸＸ偿还贷款及利息和代ＸＸ垫付律师费、诉讼费等共计88859.9元后，尚剩余30620.1元。该房产经法院强制执行，已于2013年12月3日过户至原告名下，不同意上述剩余款项在本案中折抵。原告为证明上述事实，提交了ＸＸ及原告贷款还款明细一份、房屋贷款合同一份、诉讼费单据一张、证明一份及房产查询档案登记一份。经质证，被告王梦对诉讼费单据及房产查询证明没有异议，对其他证据不予认可。并称不知道ＸＸ与原告有几笔借款。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。从原告提交的借款担保合同、收条及银行转账凭证足以证实，ＸＸ、传世红公司因需向原告借款未还；并证实被告王梦为上述借款承担连带责任担保，担保期限自主债务履行期届满之日起两年；担保范围包括借款本金、利息、违约金及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用等相关事实。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。原告作为债权人，有权利选择主债务人ＸＸ、传世红公司或保证人王梦主张权利。因此，原告撤回对ＸＸ、传世红公司、王述凤的起诉，要求被告王梦承担担保责任并无不当。被告所持应将借款人一并起诉的观点于法无据，不予采信。原告称借款金额为22万元，但银行转账凭证显示是20万元。原告其余2万元是现金交付，没有提交相应直接证据予以证实，且被告王梦不予认可，故涉案借款本金应为20万元。原告称（2013）张民初字第1509号民事案件，被告ＸＸ在原告处余下的119480.00元扣除原告代ＸＸ支付的银行贷款、律师费等88859.90元（多归还银行贷款10415.95元、逾期归还的本金及利息28078.35元、律师费等28930元、逾期过户产生的损失21435.60元）后，尚剩余30620.10元。但从原告与ＸＸ、王述凤等在（2013）张民初字第1509号民事案件中的调解书第三项可以看出，若ＸＸ等违约，原告申请法院强制过户或由原告主张逾期过户产生的损失，现调解书中涉及的房产已经过户至原告名下，原告再主张逾期过户损失于法无据，不予采信。被告王梦要求将剩余的款项在本案中一并处理，予以支持。ＸＸ在原告处余下的119480.00元，去除原告代ＸＸ支付的银行贷款、律师费等共计67424.30元，尚剩余52055.70元。20万元去除52055.70元，剩余借款数额为147944.30元。原、被告双方约定逾期利息按银行同期贷款利率四倍支付符合相关法律规定，予以准许。原告主张律师费1万元，有相应证据予以佐证，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告王梦于判决生效后十日内代为偿还原告陈曦借款147944.00元。二、被告王梦于本判决生效后十日内代为支付原告陈曦以147944.00元为本金，按银行同期同类贷款利率四倍，从2013年6月21日至本判决确定给付之日的相应利息。三、被告王梦于判决生效后十日内代为支付原告陈曦律师费用10000.00元。四、被告王梦承担责任后，有权利向ＸＸ、淄博传世红陶瓷有限公司追偿。五、驳回原告陈曦的其他诉讼请求。案件受理费4600.00元、保全费1620.00元，共计6220.00元，由原告陈曦负担2037.00元，被告王梦负担4183.00元。
上诉人陈曦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定借款本金为20万元，属于认定事实错误，上诉人在一审时已经提交充分证据证明，足以证实本案借款本金为22万元。（2013）张民初字第1509号民事案件与本案系两笔不同的借款，属于不同的法律关系。1509号民事调解书所涉及的ＸＸ在陈曦处余下的款项不是因借贷产生，两个案件不符合债务抵销的情形，且1509号案尚未进行核算。另，一审法院对利息的计算方式错误，按照借款担保合同约定应自借款到期之日起每日按照银行贷款利率的四倍赔偿利息损失。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人王梦答辩称：（2013）张民初字第1509号案中的原告是陈曦，被告是ＸＸ、王述凤、赵波、淄博传世红陶瓷有限公司，与本案一审当事人是一致的，而本案借款的时间2012年5月31日，这比1509号案的时间还要早，被上诉人当时没有一并起诉明显不符合常理。另外，1509号案调解书中明确约定房屋价款抵偿债务后剩余的119480.00元要返还给ＸＸ、王述凤，如果双方还存在债务关系是事实的话，为什么要将多余的钱返还呢？上述事实足以证明本案的债权是虚假的。关于借款的支付方式，当时银行流水显示余额要大于22万元，为什么明明有钱还要通过汇款20万元、现金2万元的方式支付呢？如果不是直接向ＸＸ账户支付，应该得到被上诉人的确认，因此，不能排除上诉人陈曦与ＸＸ串通损害被上诉人权益的可能性。最后，1509号案中房产的价值为估算价值，涉及的执行内容只能是确定的部分，如产生新费用也应由上诉人陈曦自行承担，因此，1509号案中剩余的119480.00元应全部抵扣欠款。为查清案件，必须追加ＸＸ参加庭审。综上，请求二审法院查清事实，予以纠正。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有借款担保合同、收条、银行转账凭证、取款凭证、贷款还款明细、房屋贷款合同、诉讼费单据、证明、房屋查询档案登记、民事调解书及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。
本院认为，关于涉案借款本金为20万元还是22万元的问题。债务保证人依法享有债务人的抗辩权，因此，被上诉人王梦对上诉人现金出借2万元的事实不予认可，应由上诉人陈曦对其已履行出借义务承担举证责任，现其未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，原审法院认定本案借款实际发生金额为20万元正确，本院依法予以维持。
关于（2013）张民初字第1509号案件中剩余119480.00元款项能否抵销本案债务的问题。1509号调解书中双方明确约定在ＸＸ、王述凤为上诉人陈曦办理房屋过户当日，由上诉人陈曦将剩余的119480.00元支付给ＸＸ、王述凤。因1509号案与本案所涉履行内容均为款项支付且现所涉房产已于2013年12月3日过户至上诉人陈曦名下，即上诉人陈曦对ＸＸ、王述凤的款项支付义务亦已届期，允许债务抵销并未损害其期限利益。因此，原审法院将1509号案剩余款项抵扣必要支出后在本案中以债务抵销处理并无不当，本院依法予以维持。
关于上诉人陈曦主张的因ＸＸ、王述凤逾期过户产生的21435.6元利息损失应否一并抵销的问题。首先，上诉人陈曦并未提交证据证明该损失的实际发生。其次，在1509号调解书中，双方已明确约定，若ＸＸ、王述凤未能按约定期限为上诉人陈曦办理房屋过户手续，上诉人陈曦可申请法院强制过户或强制执行ＸＸ、王述凤、淄博传世红陶瓷有限公司名下的可供执行的财产20万元以及利息（按银行同期贷款利率的四倍计算），因此，强制过户与请求利息损失系选择适用的救济方式，现上诉人陈曦已选择强制过户并已实际执行，对其主张的利息损失应予扣除的主张不予支持。
关于本案借款利息如何确定的问题。双方签订的《借款担保合同》中明确约定借款人逾期不能归还借款，自借款到期之日起每日按照同期银行贷款利率的四倍赔偿利息损失，因此，上诉人陈曦主张利息损失应自借款到期日即2012年7月30日开始计算于法有据，应予支持，原审法院判决自2013年6月21日开始计算利息损失不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人陈曦上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下：
一、维持淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第193号民事判决第一、三、四项，即：被上诉人王梦于本判决生效后十日内代为偿还上诉人陈曦借款147944.00元；被上诉人王梦于本判决生效后十日内代为支付上诉人陈曦律师费用10000.00元；被上诉人王梦承担责任后，有权利向ＸＸ、淄博传世红陶瓷有限公司追偿。
二、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第193号民事判决第五项，即：驳回上诉人陈曦的其他诉讼请求。
三、变更淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第193号民事判决第二项为：被上诉人王梦于本判决生效后十日内支付上诉人陈曦以147944.00元为基数，自2012年7月30日起至本判决确定给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的相应利息。
四、驳回上诉人陈曦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费共计6220.00元，由上诉人陈曦负担2000.00元，由被上诉人王梦负担4220.00元；二审案件受理费1601.00元，由上诉人陈曦负担1280.00元，由被上诉人王梦负担321.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
审 判 员 徐连宏
代理审判员 姜修娟
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 赵树一