黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民初13号原告：海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司，住所地福建省福州市福清市玉屏街道。负责人：林雅珠，职务经理。（以下简称“原”）委托诉讼代理人：车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林国，男，汉族，住黑龙江省双鸭山市尖山区。被告：望奎县先锋粮库有限公司，住所地望奎县先锋镇坤三村。法定代表人：陈巨华，职务经理。委托诉讼代理人：程显波，黑龙江鑫才律师事务所律师。被告：望奎县先锋粮库有限公司第一分库区，住所地望奎县火箭乡厢白三村八马架。负责人：李海坤，职务经理。委托诉讼代理人：徐修玉，男，汉族，该公司职员，现住黑龙江省肇源县。原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司与被告望奎县先锋粮库有限公司（以下称先锋粮库）、望奎县先锋粮库有限公司第一分库区（以下称第一分库区）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司委托诉讼代理人车延丰、王林国、被告望奎县先锋粮库有限公司委托诉讼代理人程显波、被告望奎县先锋粮库有限公司第一分库区委托诉讼代理人徐修玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告第一分库区于2016年8月25日签订的施工总承包合同书。2.判决被告先锋粮库给付原告工程款1000万元（最终工程款以工程造价鉴定为准）。3.判决被告先锋粮库返还履约保证金100万元。4.判决被告先锋粮库返还原告垫付的钢结构款178万元。5.原告对承建的工程有优先受偿权。6、诉讼费由被告先锋粮库承担。后原告变更诉讼请求，要求被告先锋粮库、第一分库区共同承担给付及返还责任。事实和理由：原告于2016年8月25日与被告第一分库区签订望奎县先锋粮库有限公司第一分库区5个粮仓及库内办公楼、资料库、晒粮场、一站式大厅、围墙等项目施工总承包合同。合同签订后，原告依约向被告第一分库区交纳履约保证金100万元人民币。此后，原告按照合同约定履行了建设工程承包合同所确定的义务，但被告第一分库区并未按照合同的约定履行给付工程款义务，现尚欠原告工程款1000万元（以鉴定为准）。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中被告第一分库区未予支付工程款，且在原告履行建设工程施工合同中被告第一分库区将钢结构工程以分包的方式由原告先行垫付该部分工程款178万元，现原告的投资已经全部物化到案涉工程中，原告对案涉工程具有优先受偿权事实清楚，理由充分，应当得到支持。被告第一分库区是被告先锋粮库开办的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据该规定，被告先锋粮库应当对被告第一分库区的民事行为承担相应的民事责任。请求人民法院查清事实，支持原告诉讼请求。后原告变更诉讼请求，要求被告先锋粮库、第一分库区共同承担给付及返还责任。原告为证明所主张的事实，证明二被告欠原告工程款及利息的事实，在举证期限内向本院提交了以下证据：证据一：建设工程施工合同一份。证明施工组织承包合同签订的主体、工程的承包范围、工程的名称地点、工程的承包方式、工程承包日期、工程造价、付款方式、双方的权利义务关系以及施工过程中其他事项的约定，合同第八条第五项约定保证金的返还时间，合同第六条约定工程付款方式。被告先锋粮库质证称，对合同不知情，也不认可与被告第一分库区有关系。被告第一分库区质证称，对合同的真实性没有异议，但对证明的问题与原告不一致，在三日内提供图纸。证据二，收条一份。证明被告第一分库区的负责人李海坤于2016年8月24日收到原告保证金100万元。被告先锋粮库质证称，先锋粮库不是合同相对人，没有收到此款，且与被告第一分库区不存在隶属关系，故没有返还保证金的义务。被告第一分库区质证称，对收条真实性没有异议，因原告履约不符合约定，对履约保证金100万元不予返还。证据三、银行转帐凭条两份。证明原告分别于2016年9月5日、9月13日向被告第一分库区负责人李海坤在建设银行帐户分别转款108万元、70万元。依据合同约定，钢结构款应当由被告第一分库区向原告拨付，不应当由原告垫付，该款在李海坤手，其应当返还给原告。被告先锋粮库质证称，对证据真实性无异议，与被告第一分库区不存在隶属关系，该款汇入李海坤帐个人帐户，故不承担返还义务。被告第一分库区质证称，对证据三真实性无异议，钢结构款的垫付在合同中另有约定，被告第一分库区已经为原告订购钢结构，并支付了订金和部分材料款。证据四、协议书一份，证实被告第一分库区的负责人李海坤同意在第一次开庭后即2017年3月10日前将原告垫付的钢结构款178万元返还给原告的负责人王林国，但到期后被告第一分库区的负责人李海坤并未返还。被告先锋粮库质证称，不知情，不发表质证意见。被告第一分库区质证称，对真实性没有异议，对证明问题也没有异议。先锋粮库辩称，1、不认可与被告第一分库区之间存在总公司与分公司的关系，故不承担因总公司与分公司而产生的任何法律后果。2、被告先锋粮库对原告要求被告第一分库区的诉讼请求，不发表意见。被告先锋粮库不认可双方的法律关系，故不承担给付义务。被告先锋粮库为证明所主张的事实，证明与被告第一分库区不存在隶属关系，在举证期限内向本院提交以下证据：证据一、望奎县粮食局证明一份。内容：兹证明望奎县先锋粮库有限公司第一分库区的工商注册登记及变更登记材料所用的望奎县先锋粮库有限公司的单位公章是由望奎县粮食局调用，望奎县先锋粮库有限公司对此并不知情，也没有提出过注册分公司的申请，望奎县粮食局也没有就此事通知望奎县先锋粮库有限公司。情况属实，特此证明。2017年2月20日。证明望奎县先锋粮库有限公司并没有提出注册第一分库区的工商登记申请，对此事不知情，望奎县粮食局调用公章，为被告第一分库区办理注册登记，属于超越职权行为，因为被告先锋粮库属于独立法人单位，如注册分公司只能由被告先锋粮库申请。原告对被告先锋粮库提供的证据一质证称，对证明的客观性、真实性均有异议，从内容上看是望奎县粮食局出具的证明，与此前所出具的文件相矛盾。望奎县粮食局是被告先锋粮库主管部门，出据此证明是互相免责，不能采信。在工商注册登记材料中，加盖的被告先锋粮库公章，不能凭粮食局出具的一份证明，就证明其主张成立。被告第一分库区对被告先锋粮库提供的证据一质证称，提供的工商档案材料中能够证实，因为档案材料没有调出，因此，暂时不进行质证。证据二：黑龙江望奎县人民法院（2017）黑1221行初3号行政判决书，该判决已经生效。证实被告第一分库区并不是被告先锋粮库申请设立的，被告先锋粮库对被告第一分库区的设立及经营情况毫不知情，望奎县人民法院根据行政诉讼法第70条第3项第6点的规定，已经撤销了被告第一分库区的营业执照，被告先锋粮库和被告第一分库区之间已经不具备总公司与分公司的法律关系，且根据该判决确认的事实，可以认定该行政撤销行为的效力应溯及至具体行政行为作出之日，也就是为被告第一分库区颁发营业执照的行为，对于被告先锋粮库自始至终不发生法律效力。原告对被告先锋粮库提供的证据二质证称，对该证据的真实性没有异议，但是对证明的问题有异议。望奎县市场监督管理局对被告第一分库区所颁发的营业执照系没有履行严格的程序，利用行政主管部门的职权调用公章，在被告先锋粮库不知情的情况下，办理了注册登记和变更登记，这一事实原告方持有异议，首先在办理工商登记时，是被告先锋粮库进行了申请，并且手续齐全，望奎县市场监督管理局才给办理工商注册登记，工商注册登记办理完毕后，被告第一分库区还曾经进行过变更登记，变更登记上也加盖了相应的公章，现被告先锋粮库仅仅以不知情调用等事实提出相关行政诉讼，是为了规避民事责任，原告方有理由相信此份判决是各方当事人串通的结果。工商登记档案证明被告先锋粮库与被告第一分库区关系，可以作为承担民事责任的事实基础，被告先锋粮库作为被告第一分库区的开设单位，应当为被告第一分库区民事行为承担责任。被告第一分库区对被告先锋粮库提交的证据二质证称，对该证据真实性没有异议，对证明问题无异议。第一分库区辩称，1、根据合同法第107条规定，要求原告继续履行合同义务，依约按进度完成工程量。2、原告没有按照合同约定的进度和标准，没有达到合同要求约定义务，是履行合同不符合约定标准，应当继续履行合同，这是双方合同第六条的约定，原告在完成从基础到正负零时才能拿到70%工程款，但原告没有完成到正负零。3、关于返还保证金100万元的诉求，因原告方履行合同义务不符合约定，在签订合同时隐瞒了资质问题，故不予返还。关于178万元钢结构款的诉求，被告同意按当时约定履行。被告第一分库区为证明所主张的事实，在举证期限内向本院提交了以下证据：证据一：施工图纸一份，证实正负零部分。原告对被告第一分库区提供的证据一质证称，对图纸的真实性无异议，但是图纸的建设单位不是被告第一分库区，两者主体不一致，与正负零没有关系。被告先锋粮库对被告第一分库区提供的证据一质证称，不发表意见，因为该证据与先锋粮库无关。证据二、现场照片32张，第一、2017年7月9日照片三张，能够充分证明原告在施工期间没有按照施工图纸及发包方的要求进行施工，造成基础塌陷。第二、2017年7月9日照片九张，证明原告在施工期间，造成圈梁断裂。第三、2017年7月9日照片十五张，能够证明原告在施工期间打梁时造成圈梁钢筋外露。打梁时钢筋多处外露导致主体不合格。第四、2017年7月9日照片5张，证明打圈梁时未一次浇合，使圈梁没有一次成型。原告对被告第一分库区提供的证据二32张照片质证称，有异议，该32张照片不属于新证据，32张照片不能证明原告施工工程存在质量问题，被告第一分库区依据32张照片要求对工程质量进行鉴定，原告方认为被告第一分库区的行为是为了缠诉，人民法院在对工程造价进行委托鉴定时，鉴定机构到场，要求被告第一分库区到现场参加鉴定，其拒绝参加，鉴定意见书送达后，被告第一分库区也没有对相关的鉴定提出书面异议，现要求进行质量鉴定，原告认为这种请求只能另案诉讼。被告先锋粮库对被告第一分库区提供的证据二32张照片质证称，因被告先锋粮库对以上情况不知情，不发表质证意见。本院于2017年3月8日在望奎县市场监督管理局调取了被告第一分库区开办时的企业工商登记档案材料。原告对工商登记档案材料认可。被告先锋粮库承认工商登记档案中的公章是其单位的公章，对真实性不否认。被告第一分库区对工商登记档案材料内容认可。对于已完工程造价，原告于2017年3月10日申请对工程造价进行鉴定，黑龙江远大造价咨询服务有限公司于2017年9月25日作出黑远大技鉴字[2017]第117号鉴定意见书。结论：原告已完工程的工程造价为：11001331.11元。原告对工程造价意见书没有异议。被告先锋粮库对鉴定意见书质证称，对鉴定意见书的真实性没有异议，但是对鉴定意见书与被告先锋粮库的关联性有异议，被告先锋粮库并未与原告签订施工合同，且被告先锋粮库与被告第一分库区不存在总公司与分公司的法律关系，并已经被望奎县人民法院（2017）黑1221行初3号行政判决书予以撤销，因此被告先锋粮库不承担被告第一分库区对外发生的债务。该鉴定意见书与先锋粮库没有关联性。被告第一分库区对鉴定意见书质证称，1.对鉴定意见书的真实性没有异议，对证明的问题有异议，证明内容不真实，与实际施工不相符。2.鉴定内容不应该支持非法所得，应按法律规定进行鉴定。3.没有按照法律规定进行鉴定，鉴定程序违法。4.对该鉴定我方不予认可，有异议，法院不能予以采信，不能作为本案定案依据。详细内容见重新答辩意见。被告第一分库区要求鉴定人员出庭接受质询，本院于2017年10月26日开庭审理时，已经通知被告第一分库区在三日内提出书面异议，交纳鉴定人员出庭费用，并已于2017年11月10日第三次开庭进行了审理，鉴定人员出庭接受了质询。被告第一分库区称，原告施工的工程存在质量问题要求进行鉴定，但不提起反诉。对此本院已经向被告第一分库区释明，如不提起反诉，本院对其所提进行质量鉴定问题，不予以审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对原告提供的证据一、二、三、四，因被告先锋粮库、被告第一分库区对其真实性均没有异议，因此，本院对原告提供的四份证据予以认定并采信。二、对被告先锋粮库提供的证据一望奎县粮食局出具的证明、证据二行政判决书一份，因望奎县粮食局既是被告先锋粮库的主管部门，又是调用被告先锋粮库公章的单位，其又为被告先锋粮库出具该证明，与事实相矛盾，且亦不符合常理，因此，对被告先锋粮库提供的证据一不予以采信。对被告先锋粮库提供的第二份证据，该份证据虽然是人民法院作出的生效判决，但该判决不能否认被告第一分库区在办理工商登记注册时，加盖的公章真实性，也不能否认被告第一分库区是被告先锋粮库分公司的事实。因此，对被告先锋粮库提供证据二的真实性本院予以认定，但与本案待证的事实没有关联性。三、对被告第一分库区提供的证据一施工图纸一份、证据二照片32张。因证据一施工图纸并不是该工程的施工图纸，与本案无关，本院不予以采信。对证据二32张照片，予证明工程存在质量问题，因该32照片原告不予认可，且该工程属未完工程，被告第一分库区提供32张照片不能证明原告施工的工程存在质量问题，因此，本院对被告第一分库区提供的证据二不予采信。四、对于鉴定机构作出的鉴定意见书，因该鉴定程序合法，且是人民法院委托作出的，因此，本院对该鉴定意见书予以采信。五、对本院依原告申请调取的工商登记档案材料，因当事人没有异议，本院予以确认并采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2016年8月25日与被告第一分库区签订了望奎县先锋粮库有限公司第一分库区5个粮仓及库内办公楼、资料库、晒粮场、一站式大厅、围墙等项目施工总承包合同。合同约定：工程名称：5个粮仓及库内办公楼、资料库、晒粮场、一站式大厅、围墙等项目；承包日期：2016年8月25日至11月10日；付款方式：按形象进度分4次付款，从基础施工至正负零支付完成工程量70%，同时预付钢结构材料款30%，钢结构材料进场再付40%，整体钢板仓工程交工验收合格后两个月内，支付至完成工程总造价的97%，余款3%作为质量保证金，自交工验收合格之日起12个月内一次性付清。附加条件：顺利完成本工程验收合格后，自愿奖励人民币200万元；合同签订后当日向被告第一分库区（甲方）交履约保证金100万元，汇入望奎县先锋粮库有限公司第一分库区帐号内，待施工人员进场正式施工15日内返还50%，施工25日内返还剩下的50%。合同签订后，原告依约向被告第一分库区交纳履约保证金100万元人民币。被告第一分库区负责人李海坤于2016年8月24日、8月25日分别给原告出具了收条及证明，证明收到了该100万元履约保证金。后原告按照合同约定进场施工，履行建设工程承包合同所确定的义务，但被告第一分库区并未按照合同的约定给付原告工程款，也没有按照约定返还履约保证金。原告在施工过程中，分别于2016年9月5日、9月13日向被告第一分库区负责人李海坤在建设银行开立的帐户转款108万元、70万元钢结构工程款。对于钢结构工程款，按照合同约定应当由被告第一分库区向原告拨付，不应当由原告垫付，该款在李海坤处，其应当返还给原告，但李海坤没有返还。2017年2月22日，被告第一分库区的负责人李海坤与原告项目负责人王林国达成协议一份，协议约定：李海坤所欠王林国人民币178万元，该款系望奎县先锋粮库有限公司第一分库区购钢结构款，经双方协商，李海坤于2017年3月10日前将此款返还给王林国，但到期后被告第一分库区负责人李海坤未返还。本案在审理期间，依原告申请，本院于2017年3月8日在望奎县市场监督管理局调取了被告第一分库区开办时的企业工商登记档案材料。通过工商登记档案材料内容，可以认定被告第一分库区是被告先锋粮库开办的分支机构。本案在审理过程中，望奎县粮食局为被告先锋粮库出具证明一份。内容：兹证明望奎县先锋粮库有限公司第一分库区的工商注册登记及变更登记材料所用的望奎县先锋粮库有限公司的单位公章是由望奎县粮食局调用，望奎县先锋粮库有限公司对此并不知情，也没有提出过注册分公司的申请，望奎县粮食局也没有就此事通知望奎县先锋粮库有限公司。情况属实，特此证明。同时，望奎县先锋粮库有限公司起诉望奎县市场监督管理局及被告第一分库区工商行政行政登记一案，望奎县人民法院于2017年6月15日作出（2017）黑1221行初3号行政判决书，判决撤销望奎县市场监督管理局于2015年5月13日为被告第一分库区颁发的232324100018935号营业执照。该判决已经生效。被告第一分库区对原告施工的工程是否达到正负零申请进行鉴定，但在本院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司进行鉴定时，该鉴定机构多次通知被告第一分库区到达现场进行听证，被告第一分库区未到达现场。多次通知被告第一分库区如进行正负零鉴定，需提供图纸并预交鉴定费用，但被告第一分库区未提供图纸未预交鉴定费用，使鉴定机构不能对原告已完工程是否达到正负零进行鉴定，对此，鉴定机构于2017年8月15日出具函一份。被告第一分库区提出对原告施工的工程是否存在质量问题要求进行鉴定。本院已经向被告第一分库区释明，如对工程是否存在质量问题进行鉴定，应提起反诉，但被告第一分库区在本案中明确表示不提起反诉。黑龙江远大造价咨询服务有限公司于2017年9月25日作出黑远大技鉴字[2017]第117号鉴定意见书。结论：原告已完工程的工程造价为：11001331.11元。因被告第一分库区对该鉴定结论有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，本院于2017年11月10日第三次开庭审理时，通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭接受质询并回答了被告第一分库区提出的问题。本院对鉴定机构的鉴定意见书予以采信。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.原告与被告第一分库区于2016年8月25日签订的施工总承包合同书是否应予解除。2.二被告是否应给付原告工程款。3.二被告是否应予返还原告交纳的履约保证金100万元。4.二被告是否应予返还原告垫付的钢结构款178万元。5.原告对承建的工程是否具有优先受偿权。第一、关于原告与被告第一分库区于2016年8月25日签订的施工总承包合同书是否应予解除问题。原告与被告第一分库区于8月25日签订的施工总承包合同书不违反法律、行政法规强制性规定，且已经实际履行，因此，应当认定双方签订的合同有效。原告依约履行合同约定的义务，因被告第一分库区未能按照合同的约定拨付工程款，也未按约定返还履约保证金，致使双方签订的合同不能继续履行。且根据目前状况，合同已经没有必要继续履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）、当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；依据该条规定，原告请求解除于2016年8月25日与被告第一分库区签订的施工总承包合同书有法律依据，应当予以支持。第二、关于二被告是否应承担给付原告工程款责任问题。在本案中，原告与被告第一分库区签订施工总承包合同书后，已经按照合同的约定进行施工，合同约定按形象进度分4次付款，从基础施工至正负零支付完成工程量70%工程款。对于工程是否已经施工至正负零问题，在本院审理时，被告第一分库区申请进行鉴定，但在本院委托鉴定机构对原告施工的工程是否达到正负零问题进行鉴定时，被告第一分库区不提供施工图纸，不预交鉴定费用，致使鉴定工作不能进行，因此应当视为原告施工的工程已经达到正负零标准。原告施工的工程经过鉴定，工程造价为11001331.11元，被告第一分库区应当承担给付原告工程款的责任。被告第一分库区是由被告先锋粮库开办的分公司，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据该规定，被告先锋粮库应当对被告第一分库区的民事行为承担相应的责任。被告先锋粮库虽然在本院审理时提供了望奎县人民法院于2017年6月15日作出的（2017）黑1221行初3号行政判决书，该判决书内容为撤销望奎县市场监督管理局于2015年5月13日为被告第一分库区颁发的232324100018935号营业执照，但因为该判决书是在原告于被告第一分库区签订合同后作出的，且被告先锋粮库承认被告第一分库区工商登记档案中公章的真实性，因此，不能免除被告先锋粮库应承担的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定:民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；由于分支机构具有相对独立的法律地位，可以以自己的名义从事与其法律地位相当的民事活动的法律特征，其完全可以作为合同主体和民事诉讼主体参与相应的民事活动，即可承担相应的责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构，法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据以上法律规定，分公司责任具有不完全性，在分公司无力承担责任的情况下，其责任依法应由开办的公司进行补充。因此，对于给付工程款的责任首先应由被告第一分库区承担，被告先锋粮库承担补充责任。第三、关于二被告是否应予返还原告交纳的履约保证金100万元问题。原告与被告第一分库区在签订施工总承包合同书时约定，原告于合同签订后当日向被告第一分库区交履约保证金100万元，汇入望奎县先锋粮库有限公司第一分库区帐号内，待施工人员进场正式施工15日内返还50%，施工25日内返还余款50%。合同签订后原告将保证金100万元汇入李海坤帐户，原告施工后，被告第一分库区并没有按照合同约定分两次将100万元履约保证金返还给原告，属违约行为。原告要求二被告返还履约保证金100万元的诉讼请求，有事实根据和法律依据。第四、关于二被告是否应予返还原告垫付的钢结构款178万元问题。对于原告交纳的178万元钢结构款，合同约定并不是应当由原告先行交纳，应当由被告第一分库区承担钢结构款，被告第一分库区没有理由和依据收取原告钢结构款，且在原告起诉后，被告第一分库区负责人李海坤与原告代理人王林国达成了协议，同意在2017年3月10日前返还该款，但被告第一分库区没有按照双方的约定返还该款。原告要求二被告返还178万元钢结构款的诉讼请求理由充分，应当予以支持。第五、关于原告对承建的工程是否具有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据该条规定，建设工程价款优先受偿应当同时具备两个条件，第一、涉案工程已经竣工验收并交付使用；第二，应当在工程竣工验收后六个月内行使优先受偿权。在本案中，因涉案工程没有完工，属于在建工程，不符合优先受偿的条件。因此，对于原告的该项诉讼请求不予以支持。综上所述，原告诉讼请求有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决如下：一、原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司与被告望奎县先锋粮库有限公司第一分库区于2016年8月25日签订的施工总承包合同书予以解除；二、被告望奎县先锋粮库有限公司第一分库区给付原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司工程款11001331.11元。三、被告望奎县先锋粮库有限公司第一分库区返还原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司交纳的履约保证金1000000.00元；四、被告望奎县先锋粮库有限公司第一分库区返还原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司垫付的钢结构款1780000元；被告望奎县先锋粮库有限公司对本判决第二、三、四项判项，由被告望奎县先锋粮库有限公司第一分库区对原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司所承担的给付及返还责任，承担补充责任。以上给付及返还款项应当在本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告海南中建龙建筑工程有限公司福建分公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104487.00元、财产保全费5000.00元、鉴定费120000.00元，由被告望奎县先锋粮库有限公司、望奎县先锋粮库有限公司第一分库区共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉人黑龙江省高级人民法院。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杨晓涵二〇一七年十一月十七日书记员 陆文婷