广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法沙民一初字第496号
原告：邬启刚，男，1984年8月3日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托代理人：向鸿，广东正日律师事务所律师。
委托代理人：何国兴，广东大同律师事务所律师。
被告：伍国群，女，1942年7月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：周兆勇、李细芳，广东君品律师事务所律师。
第三人：陈伟恒，男，1963年6月29日出生，汉族，住广东省中山市。
第三人：宋国章，男，1964年4月16日出生，汉族，住四川省泸县。
上述第三人共同委托代理人：吴志东，广东卓正律师事务所律师。
原告邬启刚诉伍国群、陈伟恒、宋国章债权人代位权纠纷一案，本院于2014年5月8日受理后，依职权将被告陈伟恒、宋国章变更为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年8月4日、2014年12月29日公开开庭进行了审理。原告邬启刚及其委托代理人向鸿、何国兴，被告伍国群委托代理人李细芳，第三人陈伟恒、宋国章的委托代理人吴志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邬启刚诉称：2012年9月1日，第三人陈伟恒、宋国章与被告伍国群签订合同承建其商住楼。2013年3月1日，第三人陈伟恒、宋国章与原告邬启刚签订《班组承包协议书》，第三人陈伟恒、宋国章将其承包的由被告伍国群发包的位于中山市大涌镇悦新路“伍国群商住楼（二期）土建工程”，分包给原告。依原告与第三人陈伟恒、宋国章所签协议书，原告需缴履约保证金给被告。原告在签约后分六次，通过珠海市香洲鸿启盛装饰设计服务部账户将约定保证金1500000元汇入第三人陈伟恒账户，第三人陈伟恒、宋国章确认收款后于2014年3月14日开具收据给原告。双方签约原告缴纳保证金后，第三人陈伟恒、宋国章并未如期通知原告进场施工，之后两人先是失踪，后又被公安以涉嫌合同诈骗刑事拘留。2014年中山市第一市区人民检察院对两第三人以事实不清、证据不足做出不起诉的处理。自此，第三人陈伟恒、宋国章再无消息。据悉，第三人为被告伍国群完成部分工程，被告伍国群与第三人结算，但未支付款项。现第三人下落不明，不积极向被告伍国群追索工程款，又不返还原告保证金。为维护原告合法权益，原告诉请判令：1.被告伍国群代陈伟恒、宋国章返还所收原告的工程保证金1500000元；2.被告伍国群代陈伟恒、宋国章支付原告月息6%的利息，暂计至2014年3月，利息为108万整，直至保证金返还止；3.被告承担本案诉讼费用。
原告邬启刚为支持其主张的事实及诉讼请求，在举证期限内提交证据如下：1.中检一区刑不诉（2014）22号不起诉决定书；2.班组承包协议书；3.收据；4.农业银行付款凭证6张；
被告伍国群辩称：一、被告伍国群与第三人陈伟恒、宋国章于2013年5月17日签订协议书，约定第三人完成的工程结算款为840万元，该协议还约定，在涉案工程（即伍国群商住楼工程）全部工程竣工验收之前，被告代第三人向其钢材供应商、混凝土供应商及其他分包商支付390万元工程款。在该工程全部工程竣工验收后15个工作日内，被告以剩余的结算款先代第三人支付钢材款，如有剩余，再将余款支付给第三人。截至2014年5月31日，被告共代第三人支付工程款4235071.14元，已远远超出应付金额，被告现阶段不应再支付工程款。二、如前所述，在涉案工程竣工验收前，第三人对被告不享有到期债权，原告邬启刚请求被告代第三人代为返还保证金没有法律依据。第三、被告对原告与第三人之间的债务真实性不予确认。第四、原告主张的利息利率为月息百分之六，这个主张没有合同及法律依据，不应得到支持。
被告伍国群为证明其辩解事实，在举证期限内提交证据如下：1.2013年5月17日协议书；2.付款凭证若干；3.2014年8-11月代宋国章付款明细7张；4.伍国群商住楼（一期、二期）土建工程建设工程项目施工承包合同复印件；5.补充协议复印件；6.委托书9份。
第三人陈伟恒、宋国章述称：一、第三人陈伟恒、宋国章确认尚欠原告邬启刚150万元保证金的事实。二、原告主张的利息过高，应予以调整，按银行同期同类贷款利率计算为宜。三、关于原告要求被告伍国群代为清偿涉案债务的请求第三人没有异议。
第三人陈伟恒、宋国章未向本院提交证据。
诉讼期间，本院依原告邬启刚申请，调取了中检一区刑不诉（2014）22号案卷，原告邬启刚，被告伍国群，第三人陈伟恒、宋国章对本院所调取的上诉材料没有异议。
经审理查明：伍国群将其位于中山市大涌镇悦新路的商住楼工程发包给陈伟恒、宋国章承建。2012年9月1日，伍国群（发包方、甲方）与陈伟恒、宋国章（承包方、乙方）签订施工合同。合同约定：甲方授权乙方担任伍国群商住楼一期、二期工程的承包人代表，工程承包方式为“包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包运输、包竣工验收、包施工全部风险的方式”；工程由乙方垫资承建；合同工期为一期建筑工期为360个工作天，二期建筑工期为450个工作天；合同还约定了双方的其他权利义务。陈伟恒、宋国章后将该工程分包给多个施工人进行施工。
2013年3月1日，陈伟恒、宋国章（甲方）以“惠龙建筑有限公司伍国群商住楼工程”名义与邬启刚（乙方）签订班组承包协议书。协议书约定陈伟恒、宋国章将伍国群商住楼（二期）土建工程分包给邬启刚，协议确定了双方的权利及义务。2013年3月，邬启刚通过珠海市香洲鸿启盛装饰设计服务部银行账户向陈伟恒支付保证金1500000元。2014年3月14日，陈伟恒、宋国章向邬启刚出具收据，确认收到邬启刚保证金1500000元。上述协议签订后，陈伟恒、宋国章未按协议约定将伍国群商住楼（二期）土建工程交由邬启刚施工，也未退还邬启刚保证金。邬启刚遂具状诉至本院，主张前述实体权利。
另查：2013年5月17日，伍国群（甲方）与陈伟恒、宋国章（乙方）签订协议书一份。协议书确认：甲、乙双方一致同意终止双方建设工程合同关系，截至协议签订之日，工程结算款为8400000元；乙方于2013年5月30日前撤离施工现场；甲方按以下方式向乙方分期支付工程结算款8400000元：1、甲方另行聘请的施工方进场后七日内，甲方支付180万元给乙方的钢材供应商广州市越秀区科明建材经营部；支付60万元乙方所聘请的分包商。2、伍国群商住楼（一期、二期）土建工程第五层施工完成后，由甲方支付150万元给乙方的混凝土供应商。3、该工程全部竣工验收后十五个工作日内，甲方以工程款总额840万元减去前述第1、2款约定的款项后，再代乙方向乙方的钢材供应商广州市越秀区科明建材经营部支付钢材款余款及相应违约金，若仍有剩余工程款，再由甲方支付给乙方。伍国群代陈伟恒、宋国章支付如下款项：1.钢材款1800000元；2.锦标混凝土款868012.50元；3.李琦水泥款90000元；4.其他分包商款项包括谢忠甫基坑工程款500000元、新天管桩基础款50000元、钟小兵锚索工程款50000元、刘长贵破桩头款50000元、谭源泉工程款131000元、李正挖机土方工程款47000元、陈伟荣10000元；5.直接支付陈伟恒、宋国章370532.64元。以上合计3966545.14元，以上支付款项伍国群提交付款凭证或收款收据，对此陈伟恒、宋国章亦予以确认。
陈伟恒、宋国章退场后，伍国群另行委托江苏省华建建设股份有限公司进行施工。伍国群商住楼共有两栋楼宇，一栋取名为“东方假日广场”，另一栋取名为“东阳豪庭”，现第一栋主体工程封顶，第二栋基础维护已完成，准备开始施工，工程尚未竣工验收。
再查：陈伟恒、宋国章因涉嫌合同诈骗罪于2013年8月6日被刑事拘留，于同年9月10日被逮捕。该案由中山市公安局侦查终结，以陈伟恒、宋国章涉嫌合同诈骗罪，于2013年11月8日向中山市第一市区人民检察院移送审查起诉。中山市第一市区人民检察院退回中山市公安局补充侦查，2014年1月20日由中山市公安局重新移送审查起诉。中山市公安局移送审查起诉认为：2012年9月1日，陈伟恒、宋国章与伍国群签订合同承建其商住楼。同年10月19日，陈伟恒、宋国章将伍国群商住楼一、二期的水电工程承包给黄彪并收取保证金人民币95.5万元，在双方未解除合同的情况下，陈伟恒、宋国章又于2012年10月23日将该水电工程承包给孔令国并收取保证金200000元。2012年11月8日，陈伟恒、宋国章将伍国群商住楼二期土建工程承包给徐志辉、聂良财并收取保证金人民币110万元，在双方未解除合同的情况下，陈伟恒、宋国章又于2013年3月1日将该土建工程承包给邬启刚并收取保证金人民币150万元。另查明，陈伟恒、宋国章还提供虚假收据骗取伍国群商住楼负责人萧华昶的信任，替二人向广州市越秀区科明建材经营部购买1500吨钢材作书面担保，后陈伟恒、宋国章关闭手机逃离中山市大涌镇。2014年3月7日，中山市第一市区人民检察院作出中检一区刑不诉（2014）22号不起诉决定，中山市第一市区人民检察院认为中山市公安局对该案认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，因此决定对陈伟恒、宋国章不起诉。
本院认为：陈伟恒、宋国章收取邬启刚保证金1500000元未退还的事实有邬启刚提交的班组承包协议书、付款凭证及收据在案为凭，陈伟恒、宋国章亦予以确认，本院予以认定。本案争议的焦点在于，邬启刚所主张的代位请求权是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。由此可见，债权人行使代位请求权有四个要件，分别为：1.债权人对于债务人的债权合法、确定且已届清偿期；2.债务人怠于行使其到期债权；3.债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害；4.债务人的债权不是专属债务人自身的债权。只有同时符合以上4个要件，债权人行使代位请求权才可得到支持。具体到本案，邬启刚的代位请求权是否能得到支持？本院分析如下：邬启刚对于陈伟恒、宋国章的1500000元保证金债权合法、确定且已届清偿期，该债权不是专属陈伟恒、宋国章自身的债权，对于以上两点均无异议。陈伟恒、宋国章是否怠于行使其到期债权是本案最为关键的问题。陈伟恒、宋国章不具有建筑施工资质，其与伍国群签订的施工合同虽不具有法律效力，但陈伟恒、宋国章作为伍国群商住楼的实际施工人，对伍国群商住楼进行了实际的施工，伍国群与陈伟恒、宋国章于2013年5月17日所签订的协议书是双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。在该协议中，伍国群确认了应付陈伟恒、宋国章的工程款总额为8400000元，同时还约定了工程款的支付期限。根据该协议书约定，在伍国群商住楼工程全部竣工验收前，伍国群应支付陈伟恒、宋国章或代陈伟恒、宋国章支付给二人供应商或分包人的工程款为3900000元；工程全部竣工验收后十五个工作日内，伍国群先代陈伟恒、宋国章向二人的钢材供应商广州市越秀区科明建材经营部支付钢材款余款及相应违约金，若仍有剩余工程款，再由伍国群支付给陈伟恒、宋国章。根据本院查明的情况，伍国群已代陈伟恒、宋国章支付给二人的材料供应商及分包人的款项及伍国群直接支付给陈伟恒、宋国章的工程款合计已超过3900000元，并且伍国群商住楼工程至今仍未竣工验收，也就是说伍国群已履行了其与陈伟恒、宋国章于2013年5月17日所签订的协议书中在伍国群商住楼工程竣工验收前的付款义务，而剩余的工程款尚未到履行期限。由此可见，邬启刚在本案中所主张的代位请求权不符合“债务人怠于行使其到期债权”这一要件，因此本院对邬启刚的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告邬启刚的诉讼请求。
本案受理费27440元，诉讼保全费5000元，共计32440元（原告邬启刚已预交32440元），由原告邬启刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 何 频
审 判 员 廖鑑财
人民陪审员 梁蓓莉
二〇一五年一月三十日
书 记 员 李志健
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