江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮中刑二终字第00043号
抗诉机关淮安市清浦区人民检察院。
原审被告人常某。2013年7月14日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。2014年7月12日解除取保候审。
原审被告人朱某。2014年5月16日因涉嫌犯非法经营罪被湖北省荆门市东宝公安分局临时羁押，同月22日转刑事拘留，同年6月13日转取保候审。
原审被告人黄某。2013年3月16日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月15日转取保候审。2014年4月14日解除取保候审。
淮安市清浦区人民法院审理淮安市清浦区人民检察院指控原审被告人常某、朱某犯非法经营罪，原审被告人黄某犯销售假药罪一案，于2015年3月16日作出（2015）浦刑初字第00019号刑事判决。宣判后，淮安市清浦区人民检察院不服，提出抗诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员徐清出庭支持抗诉，原审被告人常某、朱某、黄某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法经营
1、2011年3月至2013年1月期间，被告人常某在未经许可的情况下，从雷某（已判刑）处购进未经我国进口批准的印度药品“GefitinibTablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）、“ImatinibCapsules”（伊马替尼，治疗白血病药物，又名“格列卫”）、“ErlotinlbTablets”（厄洛替尼，治疗肺癌药物，又名“特罗凯”）“SorafenibTasylateTablets”（索拉菲尼，治疗肾癌、肝癌药物，又名“多吉美”），通过网络宣传、去医院向患者推销等方式向中国境内人员李某甲、张某、蔡某等多人销售，共计销售金额98万余元。
案发后，被告人常某主动退出全部违法所得。
上述事实有如下证据予以证实：
（1）证人雷某的证言证明，2011年至2013年间，其在未经国家许可的情况下，以从印度直接发货的方式，多次向中国境内的常某等人销售未经国家批准进口的印度抗癌药易瑞沙、格列卫、特罗凯等药品。
（2）证人李某甲、张某、蔡某的证言分别证明，因为家人及亲戚生病，曾多次从常某手中买过多吉美、易瑞沙等印度进口的抗癌药品。
（3）证人于国华、郑希富的证言分别证明，常某曾经到他们工作的医院向患者推销其走私的印度抗癌药品。
（4）国家食品药品监督管理局稽查局“关于对有关涉案产品予以鉴定的复函”和淮安市食品药品监督管理局“关于吉非替尼片等药品定性的函”证明，被告人常某从雷某处购进并向国内人员销售的印度药品，属于必须批准而未经批准生产、进口的药品，应按假药论处。
（5）公安机关调取并经常某、雷某确认的常某、江某等人的银行卡交易明细，证明了被告人常某从事非法经营的时间、金额。
（6）被告人常某的供述供认，其在未经许可的情况下，从雷某处购进进口药品并以不同方式向国内人员销售的时间、金额等事实。
另有被告人常某为销售上述药品发布的网络广告及公安机关的扣押清单等证据予以佐证。
2、2012年5月至2013年3月期间，李某乙（已判刑）在未经许可的情况下，将从雷某处购进的未经我国进口批准的印度药品“GefitinibTablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）、“ImatinibCapsules”（伊马替尼，治疗白血病药物，又名“格列卫”）、“ErlotinlbTablets”（厄洛替尼，治疗肺癌药物，又名“特罗凯”）“SorafenibTasylateTablets”（索拉菲尼，治疗肾癌、肝癌药物，又名“多吉美”），通过网络代购等方式向中国境内人员焦某等多人销售，共计销售金额490万余元。在此过程中，被告人朱某作为李某乙雇佣的非法销售网站的客服人员，在晚间通过QQ聊天工具，帮助李某乙向客户推销上述药品；并多次帮助李某乙到银行ATM机上提取销售上述药品的违法所得。
案发后，被告人朱某退出违法所得1万元。
另查，被告人朱某于2014年5月16日主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有如下证据予以证实：
（1）证人雷某的证言证明，2011年至2013年间，其在未经国家许可的情况下，以从印度直接发货的方式，多次向中国境内的“张渔”、常某等人销售未经国家批准进口的印度抗癌药易瑞沙、格列卫、特罗凯等药品。
（2）证人李某乙的证言证明，其在2012年5月至2013年3月，化名“张渔”从雷某处购进进口药品，以网络代购的方式向中国境内人员销售。期间，其雇佣朋友朱某做客服，朱某还负责去银行提钱（客户的汇款）。
（3）证人焦某的证言证明，因为亲戚生病，其通过网络代购的方式，从“印度德森大药房”购买了一盒易瑞沙。
（4）公安机关调取并经李某乙确认的“朱艳春”、“王展鹏”等人的银行卡交易明细，证明了被告人李某乙从事非法经营的时间、金额。
（5）国家食品药品监督管理局稽查局“关于对有关涉案产品予以鉴定的复函”和淮安市食品药品监督管理局“关于吉非替尼片等药品定性的函”证明，李某乙从雷某处购进并向国内人员销售的印度药品，属于必须批准而未经批准生产、进口的药品，应按假药论处。
（6）被告人朱某的供述供认，其明知李某乙未经许可销售印度药品，仍然帮助李某乙经营的“印度德森”网上药房做宣传、客服，并帮李某乙到银行提取销售上述药品的违法所得。
另有被告人朱某通过QQ与客户的聊天记录及其帮助李某乙到银行ATM机上取款的视频截图等证据予以佐证。
（二）销售假药
2012年11月至2013年1月期间，被告人黄某在明知是假药的情况下，从雷某（已判决）处购进未经我国进口批准的印度药品“GefitinibTablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）向中国境内人员张海飞等人销售，共计销售金额17500元。
另查，本案审理期间被告人黄某退出违法所得1万元。
上述事实，有被告人黄某的供述，证人雷某的证言，国家食品药品监督管理局稽查局“关于对有关涉案产品予以鉴定的复函”和淮安市食品药品监督管理局“关于吉非替尼片等药品定性的函”及被告人黄某的QQ聊天记录、银行卡交易明细等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人常某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节严重，被告人朱某帮助他人违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，被告人黄某明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪。被告人朱某在与他人共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；其在案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。三名被告人归案后能认罪、悔罪，均可酌情从轻处罚。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以非法经营罪，判处被告人常某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元，判处被告人朱某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；以销售假药罪判处被告人黄某拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；三名被告人涉案非法所得予以追缴，上缴国库。
淮安市清浦区人民检察院以一审法院判决被告人黄某销售假药并适用缓刑，但未同时宣告禁止令为由，提出抗诉。江苏省淮安市人民检察院支持抗诉意见书认为，抗诉正确，应予支持。同时，淮安市清浦区人民法院未对被告人常某、朱某适用禁止令亦属适用法律错误，应当依法一并予以纠正。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人常某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节严重，原审被告人朱某违反国家规定，未经许可帮助他人经营限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪；原审被告人黄某明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪。原审被告人朱某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；其在案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；三名原审被告人归案后能认罪、悔罪，均可酌情从轻处罚，且对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。
对于检察机关所提的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条规定：“对于实施解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动”。原审法院在对原审被告人常某、朱某、黄某适用缓刑时没有宣告禁止令不当，应予纠正，淮安市清浦区人民检察院和江苏省淮安市人民检察院抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市清浦区人民法院（2015）浦刑初字第00019号刑事判决。
二、禁止原审被告人常某、朱某、黄某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 王海龙
审判员 胡丽芳
审判员 王琤琤
二〇一五年六月二十五日
书记员 邱广胜
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》
第十一条对于实施解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。