浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）温瑞商初字第954号
原告：戴美红，（公民身份号码：3303251959********）。
委托代理人：朱伟方，浙江合一律师事务所律师。
被告：谢公荣，（公民身份号码：3303251963********），现羁押于浙江省十里丰监狱。
被告：肖玉玲，（公民身份号码：3303251968********）。
被告：胡国晖，（公民身份号码：3303251972********）。
委托代理人：李晓，浙江玉海律师事务所律师。
原告戴美红为与被告谢公荣、肖玉玲、胡国晖赔偿损失纠纷一案，于2012年3月29日向本院起诉，本院于同年4月5日立案受理，依法组成由审判员葛建敏担任审判长，人民陪审员南瑞咸、陈康雄参加评议的合议庭，于2012年6月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱伟方和被告胡国晖的委托代理人李晓到庭参加了诉讼。被告谢公荣表示自己不出庭，也不作委托，被告肖玉玲经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年3月16日，被告谢公荣以资金周转需要向原告借款200万元，由被告胡某作保证人，双方口头约定借款按月利率2%计算利息，原告于当天通过银行向被告谢公荣汇款188万元，其余12万元以现金交付。借款后，被告谢公荣支付一个月利息，其余借款及利息经原告催讨未果，被告肖玉玲与谢公荣系夫妻关系，对原告的债务应当承担连带责任，被告胡某作保证人对保证方式未约定，应当为连带责任保证，故原告起诉请求：1、被告谢公荣赔偿原告损失200万元及支付从2009年4月16日起计算至实际还款之日止按月利率2%的利息；2、被告肖玉玲和胡某对上述债务的清偿承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告承担。
原告在本院指定的举证期限内提供证据如下：
1、原告身份证复印件和被告户籍证明及被告肖玉玲与谢公荣的结婚登记材料，拟证明原、被告主体资格和身份事项及被告肖玉玲、谢公荣系夫妻关系的事实。
2、借条原件一份、银行卡交易明细单一份，拟证明被告向原告借款、保证和原告向被告交付借款的事实。
被告谢公荣辩称：对借款和利息的事实以我接受公安经侦讯问时的陈述为准。2010年11月16日谢公荣第11次接受公安经侦讯问时陈述本案主要内容：2009年3月16日向戴美红借款200万元，同年4月16日又借200万元，共借款400万元，均约定按月利率6%计算利息，由胡某担保，利息已经支付至2010年2月16日止，已支付利息252万元。
被告胡某辩称：本案被告谢公荣因非法吸收公众存款罪业经法院判处刑罚，诉争借款合同无效，导致担保合同无效，保证人胡某不承担保证责任，借贷双方实际约定的借款按月利率6%计算利息，借款时已预扣12万元利息，并非原告现金交付12万元借款，借款后被告谢公荣已支付的利息以其接受公安经侦讯问确定的金额为准。
被告肖玉玲未作答辩。
原告对被告胡某的答辩作如下陈述：被告谢公荣的不法行为侵犯了原告的合法权利，主合同无效导致担保合同无效，谢公荣被追究刑事责任不是因本案诉争借款导致的，故被告胡某应当承担连带责任，本案诉争借款双方约定的借款月利率为2%，并没预扣一个月利息。
2010年6月10日原告在公安经侦中谈话陈述主要内容：谢公荣以建厂房缺资通过他人与我联系借款，由胡某、蔡华爱等人担保，并在借条上签名，第一次是2009年3月16日向我借款200万元，第一个月利息先支付12万元，我通过农行电话宝转账188万元给谢公荣，第二次又以同样的理由向我借200万元，4月16日我又汇188万元给谢公荣，接着他每月给我24万元的利息，至2010年2月16日以后没付利息。
本院依法调取（2011）温瑞刑初字第954号刑事判决书，证明两被告因非法吸收公众存款罪业经法院判处刑罚的事实。
原告提供的上述证据，经庭审出示质证，被告谢公荣对向原告借款本金200万元的事实没有异议，被告胡某对证据无异议，但认为借款交付时预扣一个月利息12万元。被告肖玉玲在收到本院应诉通知书和举证通知书及证据材料后没有抗辩，又无正当理由不到庭，视为放弃质证的权利和承担举证不能的责任。本院认为，证据1被告谢公荣和胡某无异议，本院予以认定；证据2中的银行卡交易明细单转账金额为188万元，结合原告在公安经侦中谈话陈述的内容，诉争借款预扣一个月利息12万元后实际交付的金额为188万元。原告和被告胡某对（2011）温瑞刑初字第954号刑事判决书无异议。
经审理本院认定：被告谢公荣、肖玉玲系夫妻关系。2009年3月16日，被告谢公荣以温州立品康公司经营缺资为由向原告借款200万元，约定借款按月利率6%计算利息，由被告胡某和案外的蔡华爱等人作保证人，由被告谢公荣出具借条交原告收执，被告胡某（系谢公荣的朋友）在借条上以担保人的身份签名。当天，原告扣减一个月的借款利息12万元后通过银行向被告谢公荣的账户汇款188万元。借款后被告谢公荣每月陆续各支付原告12万元的借款利息至2010年2月15日止，计120万元。2010年6月3日，被告因涉嫌非法吸收公众存款罪，被公安机关刑拘，2011年12月28日被判处刑罚。欠原告的借款没有偿还，故酿成纠纷。
另查明：2009年3月16日，中国人民银行人民币贷款基准年利率为4.86%（六个月以内期）。
本院认为：被告谢公荣以温州立品康公司缺资为由，向原告借款，双方形成的借贷事实存在。本案诉争的借款包括在被告谢公荣和肖玉玲非法吸收公众存款罪的事实之中，两被告业经本院刑事判决判处刑罚，原、被告的借贷关系无效，原告请求本院判令被告赔偿损失的理由符合法律规定。根据我国合同法的相关规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本院认为，被告谢公荣因非法吸收公众存款的行为造成原、被告之间的借贷关系无效，双方应当相互返还财物，被告向原告借款200万元，原告实际交付的借款为188万元，扣减借款后被告已支付原告的利息120万元后为68万元，被告应当予以返还。诉争借款合同无效的主要责任在于被告谢公荣，原告无过错，原告为受害人，被告除返还原告的借款外，并赔偿利息损失，结合本案的实际情况利息损失按月利率1.5%计算为宜。利息损失从原告款项交付之日起计算至款项返还之日止。2009年3月16日原告交付被告借款188万元，扣减期间被告已支付原告利息部分的损失，至原告起诉之日即2012年3月29日止的利息损失为470620元。被告肖玉玲与谢公荣系夫妻关系，向原告借款系夫妻关系存续期间，欠原告的借款系夫妻共同债务，原告请求被告肖玉玲承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。原告与被告谢公荣之间的借贷关系无效，导致担保合同无效。被告胡某为被告谢公荣向多位债权人借款提供担保，使原告更取信于将款项出借给被告谢公荣，被告胡某的的行为对诉争借贷关系无效存有一定的过错责任。根据我国担保法的相关规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告胡某对被告谢公荣和肖玉玲的债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告胡某抗辩自己不承担责任，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告谢公荣于本判决生效后十日内返还原告戴美红借款本金68万元，并赔偿原告从2009年3月16日起至2012年3月29日止的利息损失470620元及从2012年3月30日起至本判决确定履行之日止按月利率1.5%计算的利息损失；
二、被告肖玉玲对上述第一项债务的清偿承担连带责任；
三、被告胡国晖对上述第一项债务不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。
如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费34000元，由被告谢公荣和肖玉玲负担，两被告于本判决生效后十日内向本院缴纳；原告于本判决生效后十五日内向本院退回其已预交的受理费。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费34000元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，账号：31×××51。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 葛建敏
人民 陪 审员 南瑞咸
人民 陪 审员 陈康雄
二〇一二年九月五日
（代）书记员 张飞华