山东省聊城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁15行终58号
上诉人（原审原告）：宋延喜，男，汉族，农民。
委托代理人：白云秀，聊城市东昌府区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市人力资源和社会保障局。住所地：聊城市东昌府区振兴路西首。
法定代表人：任之燕，局长。
委托代理人：于春亮，该局工伤保险科科长。
委托代理人：苏强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
原审第三人：聊城凤凰实业有限公司。住所地：聊城市东昌西路中通豪园**号商住楼*单元***室。
法定代表人：刘永进，董事长。
委托代理人：杨义堂，该公司办公室主任。
上诉人宋延喜因诉被上诉人聊城�人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤行政确认一案，不服聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东行初字第67号行政判决，向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人宋延喜及其委托代理人白云秀，被上诉人市人社局委托代理人于春亮、苏强，原审第三人聊城凤凰实业有限公司（以下简称凤凰实业）委托代理人杨义堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年3月15日，聊城市润源古城保护与改造置业有限公司与济南城建集团有限公司签订协议，将聊城市古城区四口街综合管沟工程一、四标段发包给济南城建集团有限公司。济南城建集团有限公司将工程第四标段转包给凤凰实业。后凤凰实业将工程分包给李某乙、李某乙将工程分包给徐某，徐某又将所分得的第四标段中南北段75米至125米的模板工程转包给了宋某乙（系原告宋延喜之父）。2011年5月3日下午，宋某乙在该工程第四标段工地上干活期间，感觉身体不适而离开。16时49分左右，聊城市公安局东昌府分局古楼派出所接110指挥中心通知后出警，发现宋某乙倒在东昌府区古楼西街西城门工地围墙角处，经检查已经死亡。2011年，宋某乙的亲属提起民事诉讼要求确认宋某乙与济南城建集团有限公司存在劳动关系，后经审理，聊城市中级人民法院民事判决认定两者之间不存在劳动关系。2013年，原告宋延喜向被告市人社局提出工伤认定申请，被告市人社局以其已经超过了一年的工伤认定期限为由作出不予受理决定，该决定后被法院撤销。2014年1月13日，原告宋延喜向被告市人社局提出工伤认定申请，被告于2014年2月27日作出《限期举证通知书》并中止了工伤认定程序，原告宋延喜对《限期举证通知书》提起�政诉讼后，被告市人社局恢复了工伤认定审查程序，并于2015年7月30日作出聊人社工伤［2015］00206号《不予认定工伤决定书》，该决定书认定：经审查申请人（宋延喜）所提供的材料，无法证明宋某乙同凤凰实业之间存在劳动关系。因此，宋某乙2011年5月3日下午2时左右在回家路上死亡非因工死亡。原告宋延喜对此不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销该不予认定工伤决定。
原审法院认为：被告市人社局提交的(2011)聊东民一初字第2514号民事判决书、(2012)聊民一终字第281号民事判决书确认了以下事实：宋延喜及其亲属申请出庭的证人王某证实宋某乙是包工头，报酬按工程进度据实结算，应由宋某乙发放，但干了十几天后，宋某乙就死亡了，报酬没有结算，宋某乙死亡后由徐某发放了报酬。济南城建集团有限公司申请出庭的证人徐某证实，其承包了李某乙的工�后，又将聊城市古城区四口街综合管沟工程D区南北段75米至125米的模板工程转包给宋某乙，但双方未签订书面合同，宋某乙与王某系合伙关系。由此可以看出，宋某乙系该工程承包人。被告市人社局据此认定，申请人宋延喜提交的材料无法证明宋某乙与凤凰实业存在劳动关系并无不当。
被告市人社局受理原告宋延喜提出的工伤认定申请后，于2014年2月27日向原告宋延喜下达了限期举证通知书。在原告宋延喜对限期举证通知书提起行政诉讼后，被告市人社局恢复了工伤认定程序，于2015年7月30日作出聊人社工伤［2015］00206号《不予认定工伤决定书》，于7月31日向原告宋延喜送达。被告市人社局作出《不予认定工伤决定书》的程序符合法律规定。
《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关�）的证明材料。根据该规定，被告市人社局以原告宋延喜提交的材料无法证明宋某乙与凤凰实业存在劳动关系为由，认定宋某乙2011年5月3日下午2时左右在回家路上死亡为非因工死亡并无不当。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。第二款规定，前款第（四）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。由上述规定可以看出，该规定保护的是不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工。在存在上述规定的转包情形时，不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位在承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿，即最终承担工伤保险责任的是不具备用工主体资格的组织或者自然人。本案中，原告宋延喜向被告市人社局提交的生效民事判决书已认定宋某乙的承包主体地位，在事发时的施工工地，宋某乙并非为不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工。因此，原告宋延喜主张适用该规定由第三人凤凰实业承担工伤保险责任的理由不能成立。
综上，被告市人社局作出的聊人社工伤［2015］00206号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告宋延喜的诉讼请求依法应当予以驳回。根据《�华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告宋延喜的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋延喜负担。
上诉人宋延喜不服原审判决，上诉称：
原审判决认定上诉人之父宋某乙并非为不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工，据此驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。宋某乙作为劳动者的身份已经民事判决确认，原审第三人违反法律、法规规定将承包工程转包给不具备用工主体资格的徐某，工程质量由徐某负责，宋某乙和王某等负责施工干活，对此有王某作证。宋某乙在施工过程中头晕呕吐送医途中死亡，事实清楚。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组�或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，凤凰实业违法分包，与分包人所招用的人员形成了事实劳动关系。证人王某等人的证词只是作为农民工的一种理解和判断，并不能作为认定宋某乙是包工头的证据，同时也不排除证人系受他人教唆，把和自己一同干活的宋某乙称为“包工头”的可能。（二）承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任与向有关组织、单位和个人追偿不是一个法律概念，原审判决适用法律错误。其认定“即最终承担工伤保险责任的是不具备用工主体资格的组织或者自然人”是错误的。其错误在于简单认定已经死亡的在工地和其他劳动者一起工作的所谓承包者承担所有责任。不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》关于合理分配举证责任的原则。并且在工伤认定申请过程中，原审第三人凤凰实业未能提供证据来证明宋某乙与其不存在劳动关系，被上诉人直接依据职权判断宋某乙与凤凰实业不存在劳动关系，并不符合法律程序。（三）原审判决所引用的（2012）聊民一终字第281号民事判决书不能在本案中适用，因为该民事判决的被告为济南城建集团而非原审第三人，不能直接引用该案判决内容认定宋某乙为包工头，应该按照事实和法律重新甄别认定。综上，请求法院撤销原判，依法改判。
被上诉人市人社局辩称：上诉人在工伤认定申请中应该承担举证责任来证明宋某乙与原审第三人存在劳动关系，但是其提交的证据材料并不能证明，且宋某乙与原审第三人之间并不存在劳动关系已经（2012）聊民一终字第281号民事判决书确认。我局经严格按照程序审查，作出不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人聊城凤凰实业有限公司述称：原审判决正确，请求法院维持。
经庭审质证、辩论，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
本案经合议庭评议，本院认为：
本案的争议焦点主要是，宋某乙与原审第三人之间是否存在劳动关系。业已生效的（2012）聊民一终字第281号民事判决书查明了以下事实：“……原告申请的证人王某证实宋某乙系包工头，报酬按照工程进度据实结算，应由宋某乙发放，后来宋某乙死了，报酬没有结算，宋某乙死亡后由徐某发放了报酬。原告(宋延喜及其亲属)申请出庭的证人王某证实宋某乙是包工头，报酬按工程进度据实结算，应由宋某乙发放，但干了十几天后，宋某乙就死亡了，报酬没有结算，宋某乙死亡后由徐某发放了报酬。被告(济南城建集团有限公司)申请出庭的证人徐某证实，其承包了李某乙的工程后，又将聊城市古城区四口街综合管沟工程D区南北段75米至125米的模板工程转包给宋某乙，但双方未签订书面合同，宋某乙与王某系合伙关系。……”根据上述民事判决、同时结合庭审查明的事实可知，凤凰实业将其从济南城建集团有限公司承包的工程转包给了自然人李某乙，后李某乙将工程转包给了徐某，徐某又将其承包工程的一段即聊城市古城区四口街综合管沟工程D区南北段75米至125米的模板工程转包给了原告之父宋某乙。不难看出，宋某乙与徐某、徐某与李某乙、李某乙与凤凰实业之间所存在的转包、分包关系均是依据建筑工程施工合同建立起来，此种转、分包关系并非法律意义上的劳动关系。宋某乙作为工程承包人，不论其取得承包权是否符合法律规定、其转包关系是否有效，其均只是受到相关承包合同法律关�的调整。换言之，宋某乙只是工程的承包人而非职工。同时，根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项之规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。据此推知，劳动关系的客观存在是工伤认定的基础和前提，没有劳动关系当然不能认定工伤。故被上诉人在申请人未能提交证据证明宋某乙与原审第三人之间存在劳动关系的情况下，作出不予认定工伤决定，符合法律规定。
上诉人主张，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条款并不适用于本案情形，因为宋某乙并非该条款中“该组织或者自然人聘用的职工”，而属于“不具备用工主体资格的组织或者自然人”范畴。该条款旨在保护职工主体之利益而非非法承包主体之利益。且该条第二款规定，“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，此类用工单位在承担相应的赔偿责任之后可向“相关组织、单位和个人”追偿，即向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”追偿。之所以要求此类用工单位先行赔偿，一方面是为了保证劳动者权利及时得到救济，另一方面也有惩罚用工单位非法行为的用意。假设本案中原审第三人承担了对宋某乙的赔偿责任，那么按照上述追偿原则，其最终还是要追偿至“不具备用工主体资格的组织或者自然人�宋某乙自身，对于当事人来讲等同于未产生任何实际意义上的救济，也不符合立法本意规定。
被上诉人受理上诉人宋延喜提出的工伤认定申请后，于2014年2月27日向上诉人下达了《限期举证通知书》，告知上诉人应提交相关材料。后经上诉人宋延喜对《限期举证通知书》提起行政诉讼后，被上诉人恢复了工伤认定程序，于2015年7月30日作出聊人社工伤［2015］00206号《不予认定工伤决定书》，于7月31日向上诉人送达，其作出程序虽有不规范之处，但不宜确认程序违法。
综上所述，被上诉人作出的不予认定工伤决定正确，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人宋延喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆杰
审 判 员 李海林
代理审判员 刘 鹏
二〇一六年五月十二日
书 记 员 路普光