广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终31号
上诉人（原审原告）：于江波，男，汉族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县，公民身份号码×××5458。
委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市三嘉鞋业有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：洪嘉聪，该公司经理。
委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
上诉人于江波因与被上诉人中山市三嘉鞋业有限公司（以下简称三嘉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法三民五初字第145号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：于江波曾系三嘉公司员工。2014年9月19日，三嘉公司发出通告以于江波自动离职为由解除与其劳动关系。2014年9月23日，三嘉公司以挂号信的方式向于江波的身份证地址所在市、县邮寄自动离职通知书。自动离职通知书载明：“你于2014年9月15日、9月16日、9月17日、9月18日、9月19日不假旷工，你的行为已严重触犯了公司《厂规厂纪》第四章第五条第二点之规定（职工连续旷工3天以上或一个月累计旷工满五天者可视为自动离职处理），且你的行为给公司造成重大经济损失，本公司现根据《劳动合同法》等相关法律法规的规定对你做自动离职处理。你于我公司工作期间所产生的工资将会按期正常发放。”于江波主张未收到上述自动离职通知书，并认为该自动离职通知书仅是三嘉公司单方视作于江波离职，不能等同于解除或终止劳动关系证明。于江波、三嘉公司确认挂号信是邮寄到当地邮局，邮局发通知让当事人签收。三嘉公司未提供于江波已经收取该自动离职通知书的签收回单。2014年11月15日，于江波通过邮寄方式向三嘉公司发出书面通知，要求三嘉公司立即开具解除劳动关系证明及申办失业保险金等事宜。2015年4月14日，于江波向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决三嘉公司支付：1.2014年10月1日至2015年1月31日期间因未依法开具解除劳动合同书面证明所造成的损失；2.未依法办理失业保险所造成的失业保险待遇损失。该仲裁委员会于2015年5月25日作出中劳人仲案字（2015）1402号仲裁裁决，驳回于江波全部仲裁请求。于江波对该仲裁裁决结果不服，遂诉至原审法院，请求判令：1.三嘉公司向于江波偿付自2014年10月1日起至开具解除劳动合同书面证明之日止，因未依法开具解除劳动合同书面证明导致于江波无法合法就业的损失；2.三嘉公司应向于江波偿付未依法为于江波办理失业保险手续，给于江波所造成的失业保险待遇损失16768元；3.三嘉公司承担本案诉讼费用。原审庭审过程中，于江波撤回其第二项诉讼请求，并将其第一项诉求明确为损失按于江波离职前12个月的平均工资计算，从2014年10月1日计算至2015年8月12日。
原审判决另查明：2015年8月12日，三嘉公司向于江波的身份证地址邮寄了解除劳动合同证明与终止（解除）劳动关系证明。解除劳动合同证明反映，于江波于2004年6月15日入职，工作岗位为底部，双方签订最后一份劳动合同期限为2010年5月1日至2015年4月30日，2014年9月19日三嘉公司与其解除劳动关系。终止（解除）劳动关系证明反映，于江波的用人单位为三嘉公司，解除原因是用人单位按劳动合同法39条第一款第二、三项予以解除。于江波主张收到该两份证明，并明确根据离职前12个月的月平均工资，将其失业损失的截止时间计算至2015年8月12日。双方确认于2014年9月19日解除劳动关系，三嘉公司对于江波提供工资条予以确认。
原审判决再查明：于江波主张合法就业的前提是取得解除或终止劳动合同书面证明，其现处于未能合法就业的状态，若三嘉公司认为于江波已经合法就业应提供反证予以证明，而且损失应参照其离职前12个月的工资标准进行计算。故于江波就其主张的无法合法就业的损失情况未举证予以证明，亦未提供充分证据证明因三嘉公司未依法开具解除劳动合同证明导致其无法合法就业。三嘉公司主张于江波自离职后就业情况不受其掌控，于江波应就其就业情况予以证明，而且应就其损失具体情况以及与三嘉公司开具书面解除或终止劳动合同证明时间存在直接因果关系承担举证责任。
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”故本案的焦点有二：一是三嘉公司是否存在未依法出具解除或终止劳动合同书面证明的行为；二是若存在上述行为，是否给于江波造成损害，其中损失以及因果关系的举证责任由谁承担。
关于焦点一。三嘉公司于2014年9月19日发出通告与于江波解除劳动关系，本应同时向其出具解除或终止劳动合同的证明。三嘉公司于2014年9月23日通过挂号信的方式将自动离职通知书送至于江波所在县市邮局，未提供证据证明于江波已收到该邮件，且该自动离职通知书内容仅为三嘉公司按于江波作自动离职的决定，不能等同于解除或终止劳动合同证明。故原审法院对于三嘉公司关于2014年9月23日已经向于江波开具解除劳动合同证明的主张不予采信。2014年11月15日，于江波通过邮寄方式向三嘉公司发出书面通知，要求其立即开具解除劳动关系证明及申办失业保险金等事宜。三嘉公司于2015年8月12日方向于江波邮寄解除劳动合同证明与终止（解除）劳动关系证明。以上事实证明三嘉公司存在迟延出具解除或终止劳动合同书面证明的情形。
关于焦点二。三嘉公司2015年8月12日方出具解除或终止劳动合同书面证明，其行为是否必然导致于江波产生失业方面的损失及损失的具体情况，举证责任应归咎于哪一方。原审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，于江波应就其目前的就业情况（如参加社保情况）、若无法合法就业是否因三嘉公司未依法开具解除或终止劳动合同证明直接导致（即无法合法就业的具体原因）以及其具体损失承担举证责任，不能仅简单陈述其现处于未合法就业状态就将上述举证责任转移至三嘉公司一方。就本案而言，于江波未举证证明其目前就业情况、失业损失数额以及该损失与三嘉公司迟延开具解除或终止劳动合同证明之间存在直接因果关系，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对其主张不予采信，对其诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回于江波的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由于江波负担。
于江波不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：根据劳动合同法规和中山市中级人民法院的指导意见，只要于江波举证证明三嘉公司存在拒不出具之情形，则三嘉公司即应依法按照于江波解除或者终止劳动合同前12个月平均工资标准向于江波偿付自解除或者终止劳动合同之日起，直至开具证明文件之日止期间的工资损失。一审判决既已认定三嘉公司存在拒不开具的情形，但仍判决驳回于江波的诉讼请求，确实适用法律错误，导致判决结果错误，依法确需改判。1.一审判决关于损失的举证责任分配与法不符，且显失公平，以此判决驳回于江波的诉讼请求，缺乏公正性和合理性。首先，是否合法就业客观上无法举证，一审判决却将举证责任分配给于江波，确实有失公平；其次，根据法规和举证规则，于江波只需就拒不出具的事实进行举证，对于于江波是否合法就业应由三嘉公司举证证明，否则应由三嘉公司承担举证不能的不利后果；最后，按法规和风险预防，合法就业的前提条件之一是应取得与上一家用人单位劳动关系状况的证明文件，现既然于江波已证明三嘉公司存在拒不出具证明的违法事实，则于江波即存在无法合法就业的客观性与必然性。综上，一审判决关于举证责任的分配确实错误，依法确应撤销纠正。2.于江波已证明三嘉公司存在拒不出具、在一审诉讼期间方延迟出具解除或者终止劳动合同证明的情形，已造成无法合法就业之后果，根据法规和中山市中级人民法院的指导意见，于江波主张的工资损失应予支持，故一审判决适用法律错误，依法应予纠正。一审判决书第6页第一段既已明确认定于江波已于2014年11月15日向三嘉公司发送关于敦促三嘉公司依法开具解除劳动合同证明的书面通知，且已认定三嘉公司存在拒绝开具，后在本案一审诉讼期间2015年8月12日才向于江波开具解除劳动合同证明的事实，至此，于江波已完成“三嘉公司是否存在拒不出具的事实”之举证责任，因此，依据劳动合同法第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”、第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”及中山市中级人民法院关于审理劳动争议的指导意见第1.4条第1款“用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，因拒不出具解除劳动关系通知书、未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续、迟延转档、将档案丢失或者扣押劳动者相关证件，造成劳动者不能合法就业，劳动者要求赔偿工资损失的，应予受理。赔偿标准可参照劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资计算至用人单位履行相关义务之日止”、第2款“由于上述情况导致劳动者不能享受失业保险待遇，劳动者要求赔偿损失的，应予受理。赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。但劳动者根据本意见1.3和本条同时主张损失的，不予支持”及其7.9条“劳动合同解除或终止后，用人单位未出具解除或终止劳动合同的有效证明，此后劳动者主张损失赔偿的，如果劳动者不能举证证明用人单位存在拒不出具相关证明的情况，则对劳动者主张损失赔偿的诉请，一般不予支持”等规定，三嘉公司应按照于江波被违法解除劳动合同前12个月平均工资标准支付于江波自2014年10月1日之日起，直至2015年8月12日止期间的工资损失。因此，一审判决在认定于江波已举证证明三嘉公司存在拒不出具的情形下，以不合理不合法的举证规则驳回于江波的诉讼请求，确实适用法律错误，依法确应撤销改判。于江波二审请求：1.依法撤销一审判决，改判三嘉公司应向于江波偿付自2014年10月1日起至2015年8月12日止，因未依法开具解除劳合同书面证明，导致于江波无法合法就业的工资损失计32750.64元（3149.10元／月X10.4个月）；2.依法判令由三嘉公司承担本案诉讼费用。
二审期间，于江波提供了参保证明，拟证明其被三嘉公司开除后未能合法就业的事实。
针对于江波的上诉意见，三嘉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.三嘉公司已于2014年9月向于江波邮寄送达了自动离职通知书，该自动离职通知书涵盖了终止或者解除劳动关系证明的相关内容。即使法院认定三嘉公司于2014年9月开具的自动离职通知书不属于终止或者解除劳动关系的证明，于江波的请求仍然不能得到支持。根据劳动合同法第八十九条的规定，劳动者主张损失赔偿应当就其损失内容负举证责任，而本案于江波没有提交任何证据证明其损失情况，故三嘉公司认为于江波的请求不应予支持。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，三嘉公司对一审判决认定其向于江波出具解除劳动关系证明的时间为2015年8月12日无异议。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，三嘉公司于2014年9月19日解除与于江波之间的劳动关系，应当同时向于江波出具解除劳动合同证明，而三嘉公司至2015年8月12日才向于江波出具，确实存在未依法向于江波出具解除劳动合同证明的情形。于江波据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条之规定主张损害赔偿，应就自身是否存在损害以及损害是否因三嘉公司未依法出具解除劳动合同证明所致承担举证责任，但于江波并未能提供充分有效的证据予以证明，应由于江波承担举证不能的不利后果，故对于江波诉请的损害赔偿，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。于江波的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于江波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年三月七日
书 记 员 彭思维