甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民再字第6号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：甘肃荣成房地产开发有限公司，住所地：兰州市。
法定代表人：高荣升，该公司董事长。
委托代理人：李伟东，甘肃正天合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨桂兰，女，汉族，1933年11月18日出生，住址：兰州市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘燕，女，汉族，1958年2月28日出生，住址：兰州市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘红，女，汉族，1960年1月3日出生，住址：兰州市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘波，男，汉族，1962年2月11日出生，住址：兰州市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘涛，男，汉族，1972年4月21日出生，住址：兰州市。
上列五名被申请人的委托代�人：王根强，甘肃锐城律师事务所律师。
原审第三人：高荣升，男，汉族，1941年7月26日出生，住址：兰州市。
原审第三人：杨梓玲，女，汉族，1942年4月22日出生，住址：兰州市。
原审第三人：高晋东，女，汉族，1970年2月26日出生，住址：兰州市。
上列三名第三人的委托代理人：李伟东，甘肃正天合律师事务所律师。
申请再审人甘肃荣成房地产开发有限公司（以下简称荣成公司）与被申请人杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛，原审第三人高荣升、杨梓玲、高晋东公司盈余分配纠纷一案，兰州市中级人民法院于2Ol3年6月5日作出（20l3）兰法民二初字第3号民事判决。本院于2013年11月4日作出（2013）甘民二终字第186号民事判决。荣成公司不服终审判决，向本院申请再审。本院于2014年9月16日作出（2014）甘民申字第119号民�裁定，由本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人荣成公司的法定代表人高荣升、委托代理人李伟东，被申请人杨桂兰、刘红及其与刘燕、刘波、刘涛的委托代理人王根强，原审第三人高荣升、杨梓玲及其与高晋东的委托代理人李伟东均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
兰州市中级人民法院一审查明，荣成公司于1998年12月29日成立，注册资金为500万元，公司股东为高荣升、杨桂兰、刘彦中，高荣升为法定代表人。登记公司股东为高荣升占40％的股份、杨桂兰占30％的股份、刘彦中占30％的股份。荣成公司注册资金的来源，当事人均认可是从银行贷款500万元，荣成公司登记注册后即将该贷款偿还。在成立公司期间，高荣升1999年12月15日出资12万元，杨桂兰1999年12月11日出资10万元，公司开具的收据收款事由均注明为股金。2001年9月8日，荣成公司形成股东会决议：（一）同意公司注册资本由500万元增至800万元；（二）同意高荣升在原出资200万元的基础上新增87.72万元至287.72万元，杨桂兰在原出资150万元的基础上新增97.94万元至247.94万元；（三）同意高晋东为公司新股东，出资114.34万元：（四）增资后各股东的出资额及比例为高荣升287.72万元，占36％；杨桂兰247.94万元，占31％；刘彦中150万元，占19％；高晋东114.34万元，占14％。
2003年5月8日，高荣升、杨桂兰签订《关于分开经营的协议书》，约定荣成公司系原股东高荣升和杨桂兰两人合作成立。自1998年12月注册以来，该公司共开发了两个项目。一个是已竣工交付使用的段家滩776号综合楼，另一个是正在建设中的西固巷小高层综合楼。对已合作开发的两个项目，仍为双方合作项目，待这两个开发项目的商品房出售后，收回的房款，不再另投入其它合作项目，只能用于支出两个项目的开发成本，归还银行贷款和个人借款及利息。所获纯利，按双方开发中实际投入资金的多少，进行合理分配。（具体比例双方可依据财务反映、另行协商确定）。以上两个项目的在建工程和销售等事宜，仍由原来原班人马进行管理。要做到善始善终、防止工作脱节，影响整体效益。在未扎帐之前工作人员的工资待遇和办公费用开支仍从原开发项目账务中支出。原荣成公司2002年工商年检照常进行，待合作的两个项目完工后，把工程款付完，银行贷款和个人借款及利息付清，并把各人及公司抵押物件返回，经财务审计后，进行未售完的商品房财产分配和利润分成。同时还约定其它事项。
2004年10月11日，高荣升、杨桂兰签订《转股协议》一份，约定：2003年5月8日，高荣升（亦代表高晋东为甲方）、杨桂兰（亦代表刘�中为乙方）双方签订了《分开经营协议》。该协议约定，待已开工的项目全部完工后再进行财务清算、分成和公司资财分割。现由于以荣成公司名义所经营项目，需公司资质等级升级。经双方商定，在以上财务清算，财产分割尚未进行的情况下，杨桂兰、刘彦中提前于2004年10月11日，将其在荣成公司所持有的股份转给高荣升和杨梓玲。转股后，以上所述未清算的债权债务和资财分割均与荣成公司新增加股东无关，仍按原股东2003年5月8日协议约定进行清算和公司财产分割。同年12月，荣成公司在工商管理部门进行了变更登记，公司股东变更为高荣升、杨梓玲、高晋东。
原审法院审理过程中，根据原审原告的申请，委托中天恒会计师事务所有限责任公司兰州分所对杨桂兰、刘彦中作为荣成公司股东开发投资项目的财务状况和对杨桂兰、刘彦中退出之前该公司所有的财产及财务往来进行了审计。同时根据原审原告的申请，委托兰州中信房地产评估事务有限公司对涉案的部分房产进行了评估。结论为：段家滩综合楼、西固雅园4号、6号住宅及商铺收入与支出相抵后，净收益为532508.44元；两个项目共结存商品房6套858.24平方米；商铺2034.2平方米；地下室1290平方米；其他用房447.85平方米。具体是：段家滩综合楼商品房4套584.2平方米。高荣升、杨桂兰子女各自居住l套，剩余2套房屋（325.68平方米，评估价值127.31万元），产权办理在高荣升子女名下；段家滩综合楼第一层商铺610.02平方米（价值未评估，杨桂兰等要求分割实物）、段家滩综合楼地下室1290平方米（价值未评佶，杨桂兰等要求分割实物）；段家滩物业管理两层楼13间430.86平方米，估计价值89.87万元。段家滩综合楼通道商用房17.17平方米，估计价值26400元。
西固雅园6�住宅第3单元剩商品房2套（274.04平方米），荣成公司于2009年8月12日与买方约定售价772792元，双方认可售房款已到账；西固雅园6号第一层商铺两间109.63平方米于2009年4月27日荣成公司与买方约定1375619元双方认可款已到帐；西固雅苑6号楼第二层490．7平方米，估计价值349.85万元和一层一间门面24.37平方米，参照西固雅园6号楼第二层评估价值为173938.19元；西固雅园4号楼第一层一间57.02平方米于2009年5月21日荣成公司与买房人初步约定714612元（杨桂兰等不认可，荣成公司陈述售房款已到账）；西固雅园4号楼第二层744.46平方米，评估价值531.35万元；西固雅园四号楼地下室576.35平方米，为人防工程用房（杨桂兰要求平均分配使用权）。
《审计报告》还认定，1999年4月至2004年底，荣成公司共购入交通工具及办公设备、展厅等共计价值972500元。其中桑塔纳轿车1辆220738元（�用），夏利轿车1辆25000元（已于2007年3月12日报废，处理残值收回500元），奥迪轿车l辆481342.2元（在用）；张掖路展厅55.9平方米，价值231220元，点钞机1台30**元、板桌两张7200元、板椅4把4000元（均于2007年3月12日报废）。荣成公司应收款项两项，刘波96952元，杨桂兰401089.85元。
《审计报告》还认定，截止到2004年l2月底，荣成公司以负债方式累计筹集资金18434543.73元，筹集资金中包括高荣升及其亲属的资金，高荣升任法定代表人的陇兴批发部的资金，杨桂兰及其亲属的资金，以及其他公司的资金。《审计报告》将公司以股东财产作抵押的银行贷款及借款，均以荣成公司的债务对待。
一审庭审中，荣成公司提供的1998年12月18日，高荣升与杨桂兰签订的《合作协议书》一份，第三条约定公司章程上填写参股比例：甲方200万元，乙方l50万元，刘彦中15O万元�是为了注册公司需要而填写，并不作为双方的原始股金。这笔款只是为了注册公司而借用，用完后如数归还。以后双方的投资及分成比例，要以双方实际投入公司资金的多少来确定。杨桂兰提出异议，认为该协议不是自己签字，并申请鉴定。原审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行了鉴定，结论为杨桂兰的签名笔迹是打印形成，不是杨桂兰书写。
一审法院还查明，刘彦中于2004年去世，本案中刘燕、刘红、刘波、刘涛是其子女。
关于高荣升、杨桂兰在项目开发中的实际投入，除高荣升投入12万元，杨桂兰投入10万元，当事人无异议外，对对方主张的其他投入均持有异议。《审计报告》将公司以股东财产作抵押的银行贷款及借款，均以荣成公司的债务对待。
一审法院审理认为：关于杨桂兰等原告的主体问题，因公司成立登记的股东为�荣升、杨桂兰、刘彦中三人，由于公司管理不规范，虽然没有看到刘彦中的真实投资，但是杨桂兰的投资就是杨桂兰和刘彦中的共同投资。现刘彦中去世，刘燕、刘红、刘波、刘涛作为继承人可以代为主张权利。本案中，2003年5月8日，高荣升、杨桂兰签订《关于分开经营的协议书》中对公司经营所获纯利约定为按双方开发中实际投入资金的多少，进行合理分配。2004年11月11日的《转股协议》再次重申了对公司进行清算和财产分割的原则。该约定是双方真实意思表示，不违反公司法及其他法律法规的强制性规定，高荣升、杨桂兰关于对荣成公司两个项目盈余分配的约定合法有效。从尊重当事人意思自治的原则出发，对荣成公司利润分配应当依照高荣升、杨桂兰的约定执行。原审原告要求以荣成公司登记注册时的比例进行利润分配的主张，因公司注册登记后就将该资金归还银行，双方并没有按工商注册登记比例实际投入注册资本，故其按注册比例分配利润的主张，不予支持。
关于双方在项目运作中各自给荣成公司的借款以及亲属的借款、公司的借款，审计报告均按照荣成公司的债务进行了审计，对双方开发中筹集的资金以及给公司的借款均未按照实际投入对待。当事人双方除对公司成立之初高荣升投入的12万元、杨桂兰投入的1O万元，有证据证明且双方均认可外，对对方向公司的其他投入均不认可，亦无有效证据证明。故根据当事人陈述及双方分开经营协议的约定，以双方无争议的投入作为利润分配的计算依据，该比例为高荣升54％，杨桂兰、刘彦中46％。
根据审计报告及评估报告，荣成公司在两个项目中的净收益以及结存商品房的价值（不包括未评估房产）、交通工具等共计15552169.63元。审计中荣成公司共购入交通工具及办公用设备、展厅等共计价值972500元，应属于公司财物，不能列入盈余范围分配，该款项予以扣除。荣成公司两个项目利润盈余共14579669.63元。荣成公司应当按照46％的比例支付杨桂兰等6706648.03元。
位于兰州市城关区段家滩综合楼第一层商铺610.02平方米、段家滩综合楼地下室129O平方米，因原审原告要求分割实物，其要求分割实物的请求符合法律规定，该两处房产，依据房屋面积，按照上述比例进行分割，分割的具体范围当事人双方可在执行程序中解决。
关于杨桂兰等要求分割西固雅园四号楼地下室人防工程576.35平方米使用权的诉讼请求，根据人民防空工程平时由投资者管理、收益，战时根据防空需要统一安排使用的特殊性，该房产不宜进行分割。因该房产产生的收益，当事人可另行主张。
根据审计报告，荣成公司应收�款中，刘波（杨桂兰之子）96952元房款未交的挂账，系审计报告中关于高荣升、杨桂兰子女各自居住l套的段家滩综合楼商品房价款，审计中已按利润分配作了处理，不应当重复挂账。杨桂兰欠荣成公司401089.85元。这笔款项应当从荣成公司付给杨桂兰等的款项中扣除。
综上，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，判决：（一）荣成公司给付杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛盈余收益6706648元；杨桂兰返还荣成公司欠款401089.85元；相互折抵后，荣成公司于该判决生效后30日内支付杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛利润收益6305558元；（二）位于兰州市城关区段家滩综合楼第一层商铺610.02平方米，荣成公司按照房屋面积46％的比例给杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛划分房产，于该判决生效后30日内办理产权过�手续；（三）位于兰州市城关区段家滩综合楼地下室1290平方米，荣成公司按照房屋面积46％的比例给杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛划分房产，并于该判决生效后30日内办理产权过户手续；（四）驳回杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛的其他诉讼请求。案件受理费88000元，杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛承担40480元，荣成公司承担47520元；评估费2900元、鉴定费8500元、司法审计费100000元，邮寄送达费700元、保全费5000元，共计143200元，由杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛负担65872元，荣成公司负担77328元。
荣成公司不服一审民事判决，向本院提出上诉。
本院经审理，除一审法院查明的事实外，另查明：2004年7月14日，荣成公司出售给刘波、高晋东、高晋红、高晋军各一套房屋，审计时均未计入公司收入。荣成公司纳税审核鉴定报告（甘恒盛税师鉴字（2010）第l6O号）认定售价偏低，2011年10月24日荣成公司调整为刘波所购129.27平方米房屋单价1450元，房款187441.5元；高晋红所购155．21平方米房屋单价1450元，房款225054.5元；高晋军所购17O.45平方米房屋单价1450元，房款247152.5元；高晋东所购129．27平方米房屋单价1310元，房款169343.7元。以上共计828992．2元，房款已进荣成公司财务且房权证均己办理。
再查明：西固雅苑6号楼第二层490.7平方米（原审判决估价349.85万元）2009年9月11日以1521170元出售给高晋军且已办理房权证，2009年9月30日经荣成公司董事会决议补交490700元，共计2011870元。西固雅苑4号楼第二层744.46平方米（原审判决估价531.35万元）2009年9月11日以2307826元出售给高晋丽且已办理房权证，2009年9月30日经荣成公司董事会决议补交74446O元，共计3052286元。上述房产收入已进荣成公司财务，审计报告按应收账款处理，原审判决按评估价格分配。
还查明：段家滩物业管理楼430.86平方米（房权证载明的面积为384.82平方米，原审估价89.87万元），2004年11月5日以35万元出售给高晋东，已办理房权证但未开不动产销售发票，未提供该收入已进荣成公司财务的证据，审计报告无相关交易记载，原审判决按评估价格分配。
还查明：段家滩综合楼通道四面商用房17.17平方米（原审估价26400元），因联建时拆除甘肃省食品运销公司门房，抵顶了该已拆门房，现为甘肃省食品运销公司下岗职工实际占有使用。
本院二审审理过程中，上诉人荣成公司认为中天恒会计师事务所有限责任公司兰州分所的审计报告未依据实事求是，客观、公平、公正的原则进行审计，请求重新审计。经审查，中天恒会计师事务所有限责任公司兰州分所的审计报告所依据的财务帐册均系荣成公�提供，荣成公司作为管理当局对审计报告所依据的财务账册认可并签字确认，程序合法、账目清楚。对荣成公司已售且所售房款已进该公司财务的部分房产以杨桂兰不同意为由，按预收账款处理虽有不当，但可依据该报告认定的相关事实及本案证据，查清作预收账款处理房款的数额，无重新审计的必要。另外，荣成公司虽在一审中对该审计报告部分问题提出异议，中天恒会计师事务所有限责任公司兰州分所作了答疑。荣成公司在一审中未提出书面的重新审计申请，其在二审请求重新审计，但未提供确需重新审计的证据，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第二十七条之规定，对其申请予以驳回。
本院二审审理认为：本案各方当事人均同意按照实际出资分配荣成公司投资建设的段家滩776号综合楼及西固巷小高层综合楼项目盈余，综合一、二审查明的事实，本案争议的焦点是：（一）被上诉人刘燕、刘红、刘波、刘涛诉讼主体资格是否适格；（二）荣成公司盈余分配的比例问题；（三）荣成公司可分配盈余的数额问题。
关于被上诉人刘燕、刘红、刘波、刘涛诉讼主体资格问题，因荣成公司成立登记的股东为高荣升、杨桂兰、刘彦中三人，且三人均认缴了出资，高荣升出资200万元、杨桂兰出资15O万元、刘彦中出资150万元。虽后全部抽回偿还银行贷款，但抽逃出资与股东认缴出资属两个法律关系，其抽逃出资的行为并不影响三人的股东资格，三人仍应以实际认缴的出资为限对外承担责任。荣成公司主张依《合作协议》可证明荣成公司设立时的股东为高荣升与杨桂兰两人，刘彦中仅为设立公司需要的挂名股东。但甘肃政法学院司法鉴定中心（2009）甘政司（文）鉴字第104号鉴定书认定�《合作协议》落款处杨桂兰的签名为打印形成，并非杨桂兰书写，故此证据不能证明荣成公司的主张。依《分开经营协议书》及《转股协议》约定，分配盈余的原则为按实际出资进行分配，经二审庭审询问杨桂兰，陈述荣成公司设立时投入的1O万元为其和刘彦中的共同出资。故刘燕、刘红、刘波、刘涛作为刘彦中的继承人主张权利，诉讼主体适格。
关于荣成公司盈余分配的比例问题，依据北京中天恒会计事务所有限责任公司兰州分所中天恒兰审字（2010）第001号审计报告，荣成公司l998年及2001年注册资本的货币部分，是以借款方式经验资注册公司，验资后又如数归还，入账资金全部按借款对待，以实物入股经评估的房产未办理过户，不作为公司出资；公司以股东财产作抵押的银行贷款或借款，作为公司债务。荣成公司主张高荣升于1999年2月投入12万元，1999年1月6日以两辆小轿车折价245738元投入公司，2001年9月11日，荣成公司增资时高荣升投入87.72万元，2004年10月，高荣升筹集资金498万元，上述均应当构成对荣成公司的出资。经审查，关于高荣升2001年9月11日增资时投入87.72万元的问题，审计报告认定出资后如数归还。但对于高荣升出资的12万元，杨桂兰出资的10万元，双方均认可，故高荣升1999年2月5日投入12万元应认定为出资。关于高荣升将两辆小轿车折价245738元投入公司的问题，经审查该两辆小轿车为荣成公司向高荣升购买，应为荣成公司固定资产，不能认定为出资。关于高荣升2004年10月筹集资金498万元的问题，荣成公司认可从2006年该款用于其它项目后计算利息，该款应为荣成公司借款，且荣成公司认可从2006年后用于其它项目，则与本案诉争的两项目盈余分配无关联性。杨桂兰的出资除双方认可的l999年12月11日的10万�外，在2001年9月1l日，荣成公司增资时以其房产评估94.97万元作为出资，未办理产权过户，虽以该房产抵押贷款用于荣成公司经营，但只能认定为荣成公司向股东的借款，不能认定为其向荣成公司的出资。本案中股东对公司的出资应当为荣成公司成立时的原始出资及2001年9月11日增资时的出资两部分，其余只能认定为公司向股东的借款。荣成公司成立时的原始出资及增资部分高荣升的现金出资87.72万元审计报告认为经注册登记后如数归还，不能构成对公司的实际出资。有证据证明及双方认可的出资为高荣升12万元，杨桂兰、刘彦中共同出资10万元，其余投入均属荣成公司债务。依《分开经营协议书》及《转股协议》约定，公司盈余分配的原则为实际出资，故分配比例应为高荣升54％，杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛46％。
关于荣成公司可分配盈余的数额问题�荣成公司段家滩综合楼、西固雅苑4号、6号楼项目净收益532508．44元；西固雅园6号住宅第3单元商品房2套274．04平方米售价772792元；西固雅园6号第一层商铺两间l09.63平方米售价1375619元；西固雅苑6号楼一层门面一间24.37平方米评估价173938.19元；西固雅园4号楼第一层一间57.02平方米售价714612元。上述五项共计3569469.5元，各方当事人均无异议，本院予以确认。位于兰州市城关区段家滩综合楼第一层商铺61O.02平方米、段家滩综合楼地下室1290平方米，被上诉人杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛要求分割实物，上诉人荣成公司对该部分房产属于可分配财产无异议，本院予以确认。
关于段家滩综合楼商品房4套584.2平方米，2004年7月14日分别出售给高晋东、高晋红、高晋军、刘波。后荣成公司纳税审核鉴定报告（甘恒盛税师鉴字【201O】第160号）认为售价偏低，2011年10月24目荣成公司调整为刘波129.27平方米售价187441.5元；高晋红155.21平方米售价225054.5元；高晋军170.45平方米售价247152.5元；高晋东129.27平方米售价169343.7元；西固雅苑6号楼第二层490.7平方米以2011870元出售给高晋军；西固雅苑4号楼第二层744.46平方米以3052286元出售给高晋丽，以上六项共计5893148.2元。一审审计时以杨桂兰不认可为由未计入审计结果，转入预收账款。本院认为，上述房产已经荣成公司出售，所售款项已进入该公司财务且已办理房权证，该行为属公司自治行为。在上述房屋买卖合同未被认定为无效、撤销或解除之情形下，不能因股东有异议而否认公司的自治行为。本案为公司盈余分配纠纷，所分配的只能是扣除公司经营成本及相关税费、管理费用之外的净收益。如按评估后价格分配，高出原出售价格部分应当计入荣成公司新增收入，必将产生相关税费、管理费等成�，新增加部分价款及成本将由荣成公司负担，有悖公司法关于公司盈余分配相关法律规定。被上诉人杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛关于上述房屋买卖行为存在售价偏低、关联交易、公司高管损害公司利益等行为的主张，不属本案公司盈余分配纠纷的审理范围。在房屋买卖合同未被认定无效、撤销或解除之情形下，一审判决未按荣成公司实际销售价格计算收入，而依原审原告申请重新评估价格计算收入不当，本院予以纠正。
关于段家滩物业管理楼430.68平方米（房权证载明面积384.82平方米，一审判决估价89.87万元）的问题，上诉人荣成公司认为该房产已于2004年11月5日以35万元出售给高晋东，2009年7月15日办理房权证。但荣成公司提供的房屋买卖合同中该房产的面积为300余平方米，与其提供的房权证载明面积相差近90平方米，与审计报告认定的430.68平方米相�130余平方米。也未提供此收入进入荣成公司财务的凭证，未开据不动产销售发票，且审计报告无该房屋交易的记载。所以，荣成公司提供的证据不足以证明该房产交易的真实性，且亦不能证明该35万元已进入荣成公司收入账目之中。故按一审判决认定的评估价格89.87万元分配较为合理。
关于段家滩综合楼通道商用房17.17平方米（一审估价26400元）的问题，经本院依职权调查，荣成公司已将该房屋抵顶给甘肃省食品运销公司，现被该公司下岗职工实际占有使用。故该17.17平方米房产不应计入分配财产，一审判决认定不当，本院予以纠正。
关于杨桂兰欠荣成公司借款及刘波未缴房款问题，荣成公司上诉主张杨桂兰欠款本息合计652781.22元，但只提供了借款本金借据，对是否约定利息双方意见不一，荣成公司未提供证据证明双方借款时约定了利息，应当承�举证不能的法律后果，故借款数额应为审计报告认定的401089.85元。关于刘波欠荣成公司房款问题，应当依2004年7月14日收款凭证及荣成公司纳税审核鉴定报告（甘恒盛税师鉴字（2010）第160号）为依据，应为187441.5元。对于杨桂兰及刘波的欠款，应当从其应分配的盈余数额中扣除。
关于荣成公司上诉主张应当将2009年9月以后的企业收入应缴的5.5％营业税款及25％企业所得税和未缴纳的两个项目的土地增值税从荣成公司上述两个项目盈余中扣除的问题，荣成公司开发的两个项目房产应缴税款已纳入审计报告之中，其提供的证据不能证明税款为上述两个项目产生。关于在分配位于兰州市城关区段家滩综合楼第一层商铺610.02平方米、段家滩综合楼地下室1290平方米实物过程中如产生新的税款及费用，因数额不确定，双方可在执行程序中解决。
据此，荣成公�可分配盈余数额应当为净收益及西固雅园6号、4号所售房产五项合计3569469.5元；段家滩综合楼商品房4套合计828992.2元；西固雅苑6号楼490.7平方米2011870元；西固雅苑4号楼744.46平方米3052286元；段家滩物业管理楼430.86平方米898700元。上述共计10361317.83元。杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛按46％应分配盈余的数额为4766206.2元，扣除杨桂兰欠款401089.85元及刘波所欠房款187441.5元，杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛实际应分配盈余的数额为4177674.8元。
综上，原审判决认定部分事实不清，对荣成公司可分配盈余数额认定不当，本院予以纠正，荣成公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）之规定，判决：一、维持兰州市中级人民法院（2013）兰民二初字第3号民事判决主文第二、三、四项；二、变更兰州市中级人民法院（2013）兰民二初字第3号民事判决主文第一项为：甘肃荣成房地产开发有限公司30日内给付扣除杨桂兰欠款401089.85元及刘波所欠房款187441.5元后的净收益4177674.8元。一审案件受理费88000元、评估费29000元、鉴定费8500
元、司法审计费100000元、邮寄送达费700元、保全费5000元；二审案件受理费88000元，上述共计319200元。由上诉人甘肃荣成房地产开发有限公司负担175560元，被上诉人杨桂兰、刘燕、刘红、刘波、刘涛负担143640元。
荣成公司申请再审称：原判决认定高荣升实际投入12万元与事实不符，高荣升在公司经营中共投入股金622.29万元，其中公司成立时投入现金12万元、1999年1月6日投入价值245738元的两辆小轿车，2001年9月10日投入现金87.72万元，2004年9月27日投入390万元，2004年10月8日投入108万元。另审计报告将公司实际支出的467万元开发成本剔除�当，并且在开发成本中少计算了兰州二建集团有限公司（以下简称二建公司）的工程款190万元，少计算税金1875559.48元。因此，终审判决认定事实错误。请求再审查明事实予以改判。
被申请人杨桂兰、刘红等人辩称：终审判决依据审计结论认定案件事实正确，适用法律及判处适当。请求驳回申请再审人的再审请求。
原审第三人高荣升、杨梓玲、高晋东与荣成公司意见相同。
本院经审理查明，原审判决认定荣成公司成立以及注册股东、注册资金、原始股东、股东变化以及股东投入资金、原始股东高荣升、杨桂兰共同开发了段家滩综合楼（包括物业管理楼）、西固雅园项目资产盈余的事实清楚，证据确实充分。认定上述事实的证据庭审中均已出示质证。
另查明，荣成公司注册股东刘彦中没有实际投入其认缴的股金。该事实各方�事人诉讼中均无异议，刘燕、刘红、刘波、刘涛作为刘彦中的继承人诉讼中也没有提交任何刘彦中投资的原始凭证；杨桂兰原审庭审中虽陈述其投入的10万元股金就是其与刘彦中两人的投资，但没有其他证据证明。
还查明，荣成公司申请再审所提理由与其在一审中对审计报告所提异议、二审的上诉理由均一致。
本院认为，荣成公司原始股东高荣升与杨桂兰以《关于分开经营的协议书》、《转股协议》的形式，约定“合作开发的两个项目，按双方开发中实际投入资金的多少，进行合理分配。”，是当事人真实的意思表示，也并不违反我国现行法律法规的强制性规定，该约定合法有效，应受法律保护。本案的关键是当事人在共同开发的项目中实际投入资金的数额和分配比例的确定。关于高荣升与杨桂兰在共同开发项目中的实际投入，原审以双方认可的并有证据证明的数额认定并无明显不当。荣成公司成立后，股东认缴的注册资金因没有实际到位，荣成公司在开发项目中主要依靠借款负债经营。审计报告认定其中有高荣升及其亲属、杨桂兰及其亲属和其他公司与个人的借款和以公司和个人名义向银行的贷款。北京中天恒会计事务所有限责任公司兰州分所中天恒兰审字（2010）第001号审计报告认定“荣成公司l998年及2001年注册资本的货币部分，是以借款方式经验资注册公司，验资后又如数归还，入账资金全部按借款对待，以实物入股经评估的房产未办理过户，不作为公司出资；公司以股东财产作抵押的银行贷款或借款，作为公司债务”。荣成公司提出高荣升于1999年1月6日投入公司的两辆小轿车折价245738元，2001年9月11日，高荣升投入现金87.72万元，2004年10月，高荣升筹集资金498万元，都应计算为高荣升对荣成公司的�际出资。经审查，审计报告认定两辆轿车系荣成公司向高荣升购买的交通工具，是公司财产。并将245738元列入荣成公司历史成本。2001年12月29日杨桂兰书写“同意付高荣升桑塔纳小车及夏利小车价款245738元。”在杨桂兰签名下方注“九九年二月7日7号凭证，属补注册资金实际未付款。财务部2001年12月29日”。杨桂兰对此注释不予认可，且该注释内容与杨桂兰所写内容存在明显矛盾，此条具中的注释内容又无其他证据相互印证，故不足以推翻审计报告。即两辆轿车系荣成公司向股东高荣升购买的交通工具，而非高荣升的资产投入。关于以高荣升名义进入荣成公司的87.72万元和498万元，审计报告已经作出明确结论，认定为出资后如数归还和公司借款，且没有证据能够证明该款用于了共同开发项目的经营，因此，不能认定上述款项系高荣升对共同开发项目的实际投入。根据本案现有证据，原审认定高荣升出资12万元和杨桂兰出资10万元，并无明显不当。
关于高荣升与杨桂兰共同开发项目资产盈余分配的比例确定。根据高荣升与杨桂兰签订的《分开经营协议书》及《转股协议》中“按双方实际投入资金进行合理分配。”的约定，原审确定的分配比例正确。
关于荣成公司申请再审所提审计报告少计算税金187万元的理由，经审查，甘肃恒盛税务师事务有限公司（2010）第160号《纳税审核鉴定报告》认定荣成公司开发的两个项目经营收入总额为60960271.54元，而本案审计报告计算高荣升与杨桂兰合作开发项目的销售收入是43570701.00元，审计报告对纳税审核鉴定报告多出来的2000多万元经营收入没有计算为高荣升与杨桂兰共同开发项目的利润。现荣成公司以《纳税审核鉴定报告》主张税金，明显与本案查明事实不符，而荣成公司�没有提交其他证据能够证明187万元税金是审计报告中遗漏计算的。故荣成公司主张审计报告少计算税金187万元的理由不能成立。
关于审计报告剔除467万元开发成本的问题。审计报告送达后，荣成公司提出异议，审计部门书面答疑“我们是按国家颁布的《财务通则》和经双方当事人签字确认的财务资料进行审计，从开发成本中扣除的467万元确属虚列。”现荣成公司以部分支出系杨桂兰主管财务时发生，且单据上有杨桂兰签名为由，认为467万元确实是实际支出，审计报告将此以虚列开支予以剔除错误，该款应由高荣升与杨桂兰分担。庭审中杨桂兰陈述当时为了加大开发成本，确有虚列开发成本的情况，应以审计报告为准。审理中荣成公司提交了公司记帐凭证，但财务票据不完整，杨桂兰的签字是在一份荣成公司与临洮恒达建安公司签订的工程承包协议书上，�承包协议书中虽约定了工程款数额，但没有施工资料、工程决算书以及支付工程款的原始凭证；其他几笔都因缺乏荣成公司实际支出的财务凭证，被认定为虚列开支。审计报告予以剔除，并无不当。
关于荣成公司所提审计报告少计算二建公司工程款的问题，经审查，审计报告计算荣成公司与二建公司结算工程款308.82万元，高荣升认可，但提出杨桂兰又从二建公司开出一张100万元的发票，也应计算为开发成本，因这张发票处理了公司没有发票的业务支出。杨桂兰对此不予认可。现荣成公司也没有提交证据能够证明该款实际支出的去向。荣成公司还提出其与二建公司结算工程款90万元审计报告没有计算，经审查，一审时其提交的一份《工程决算书》系复印件，杨桂兰一方不予认可，审计部门要求其提交原件，但荣成公司一直无法提供。因此，审计报告对复印件记载的90万元工程款不予认定正确。
关于刘燕、刘红、刘波、刘涛的诉讼主体资格问题。根据查明的事实，刘彦中系荣成公司注册股东，根据公司法的规定，其对外承担股东义务，对内应以股东的实际出资额进行财产分配。因此，其子女以继承人的身份参加诉讼的主体资格适格，但由于刘彦中没有实际投入资本金，故注册股东刘彦中无权分配公司开发项目的财产盈余，其子女要求分配公司财产盈余的诉讼请求应予驳回。对于杨桂兰诉讼中陈述其投入10万元是其与刘彦中共同财产，审理认为，这是家庭内部财产关系，不能在公司财产盈余分配纠纷案中得到处理。因此，原审判决刘彦中子女参与分配荣成公司财产盈余确有错误。
综上，本案审计报告和价格评估报告的结论明确，荣成公司虽对鉴定结论提出异议，但没有提交足以推翻鉴定结论的证据�二审中对已出售房产按照实际成交价认定高荣升与杨桂兰分配盈余的数额，体现了公平、公正的原则。故原判决认定事实清楚，证据确实充分。荣成公司申请再审所提理由，均不能成立。但原审判决刘燕、刘红、刘波、刘涛分配荣成公司的资产盈余缺乏证据证明，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条第二款的规定，判决如下：
一、撤销（20l3）兰法民二初字第3号民事判决和（2013）甘民二终字第186号民事判决。
二、改判甘肃荣成房地产开发有限公司给付杨桂兰房屋盈余收益4766206.2元；杨桂兰返还荣成公司欠款401089.85元及其子刘波所欠房款187441.5元；相互折抵后，荣成公司于该判决生效后30�内支付杨桂兰利润收益4177674.8元。
三、位于兰州市城关区段家滩综合楼第一层610.02平方米商铺、位于兰州市城关区段家滩综合楼1290平方米地下室，荣成公司按照房屋面积46％的比例给杨桂兰划分房产，于该判决生效后30日内办理产权过户手续。
四、驳回刘燕、刘红、刘波、刘涛的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费88000元、评估费29000元、鉴定费8500元、司法审计费100000元、邮寄送达费700元、保全费5000元；二审案件受理费88000元，上述共计319200元。由甘肃荣成房地产开发有限公司负担175560元，杨桂兰负担143640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 漪
�理审判员袁亚伟
代理审判员 吴卫华
二〇一五年九月十七日
书 记 员 杨福临