浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终450号
上诉人（原审原告）建德市王氏电线设备有限公司，住所地建德市梅城镇城南工业功能区。
法定代表人欧阳建红，总经理。
委托代理人邱建平，浙江贤哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）建德市国土资源局，住所地建德市新安江街道新安东路20号。
法定代表人韩勇，局长。
委托代理人洪永华，建德市国土资源局工作人员。
委托代理人夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。
原审被告建德市梅城镇人民政府，住所地建德市梅城镇府前路1号。
法定代表人方华，镇长。
委托代理人储立，浙江杭星律师事务所律师。
原审第三人中国银行股份有限公司建德支行，住所地建德市新安江街道新安路193号。
负责人唐小健，行长。
上诉人建德市王氏电线设备有限公司（以下简称王氏公司）因国有土地使用权出让合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2016）浙0182行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月25日，原建德市经济发展改革局出具建土会审[2011]53号《建德市工业用地招拍挂出让会审意见单》载明，坐落于建德市梅城镇城南工业功能区内9581平方米土地经农转用批准（浙土A[2010]-0258号），完成征地拆迁和“三通一平”，已符合土地利用总体规划和城镇规划，符合产业发展要求，拟采取挂牌出让方式出让，待具体规划设计条件和用地红线图出具后，按程序实施挂牌出让。2011年9月19日，原建德市建设局出具建规条件（2011）109号《建设用地规划设计条件》载明，根据建德市经济发展和改革局建土会审[2011]53号会审意见，梅城镇城南工业功能区地块规划设计条件为：……3、建设用地面积9581平方米（具体以国土部门实测为准）。……4、容积率≥1.1,26%≤建筑密度≤40%，（如项目出现变动，按杭政办函[2007]288号文件规定作相应变动）15%≤绿化率≤20%。……13、地块上有高压线，建德市供电局已出具说明，该高压线已经决定迁移。2011年10月9日，建德市国土资源局（以下简称建德国土局）、建德市公共资源交易中心发布《建德市国有建设用地使用权挂牌出让公告》、《建德市国有建设用地使用权挂牌出让须知》，上述《出让公告》载明的建设用地面积、容积率、建筑系数、绿地率等与《建设用地规划设计条件》规定的内容一致；上述《出让须知》第五条规定：本次土地挂牌出让均按现状方式出让。2011年11月25日，王氏公司以213万元报价竞买案涉地块。2011年12月1日，王氏公司缴纳土地出让金213万元及契税6.39万元，后因勘察案涉地块等支付费用3.006万元。同日，王氏公司与建德国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》并经公证，后取得案涉地块《国有土地使用证》。《国有建设用地使用权出让合同》第四条约定：本合同项下出让宗地编号为建政工出（2011）53号，出让宗地面积9581平方米，坐落于建德市梅城镇城南工业功能区，出让宗地的竖向界限按建德市规划行政主管部门提供的建设用地规划设计条件为准，平面界址以建德市规划行政主管部门提供的建设用地规划红线图用地范围为准；第六条约定：建德市梅城镇人民政府已负责实施本合同项下宗地征地拆迁补偿。出让人同意受让人付清全部土地使用权出让金后10日内，委托建德市梅城镇人民政府将自然平整的土地交付受让人；第十四条约定：受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年5月28日之前开工，在2013年11月28日之前通过规划竣工验收。受让人不能按前述约定日期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其宗地建设项目竣工时间相应顺延，但延期期限不得超过一年；第三十七条约定：受让人按本合同约定支付出让金后，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的出让金的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付宗地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已支付出让金的其余部分。因案涉地块上的高压线未移除，影响王氏公司进场施工建设，经王氏公司申请，建德国土局、建德市梅城镇人民政府（以下简称梅城镇政府）同意将建设工期延期至2015年12月。目前，案涉地块上的高压线仍未移除。
王氏公司向原审法院提起诉讼，请求：1、解除与建德国土局于2011年12月1日签订的《出让合同》；2、建德国土局退还王氏公司土地出让金213万元，赔偿王氏公司契税6.39万元及土地过户前期费用3.806万元，并按每延期一日以已支付的213万元土地出让金的千分之一向王氏公司支付违约金；3、建德国土局承担本案诉讼费；4、梅城镇政府对建德市国土局的上述支付义务承担连带责任。
同时查明，建德市江隆电线电缆设备有限公司（以下简称江隆公司）的法定代表人为欧阳建红，股东为欧阳建红和王贵新。王氏公司的法定代表人为欧阳建红，股东为欧阳建红、王贵新、欧阳坚。其中欧阳建红和王贵新系夫妻关系，欧阳建红和欧阳坚系姐弟关系。王氏公司成立至今，并未实际经营。2012年-2014年，江隆公司以王氏公司案涉受让土地作抵押，向中行建德支行借款。目前，土地使用权仍抵押于中行建德支行处。
又查明，2015年3月9日，王氏公司曾就本案所涉纠纷向建德市人民法院提起民事诉讼。建德市人民法院于2016年3月9日作出（2015）杭建民初字第315号《民事裁定书》，以该纠纷属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回王氏公司的起诉，后王氏公司提起行政诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。本案中，建德国土局作为建德市土地行政管理部门，负有代表人民政府行使签订国有土地出让合同的职责，履行有关合同权利义务，其主体适格。王氏公司和建德国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，各方当事人对此并无异议，应认定有效。
本案争议的焦点为：梅城镇政府作为本案被告是否适格？建德国土局在合同履行过程中是否违约？王氏公司主张的违约金是否过高？
一、《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定：……出让人同意受让人付清全部土地使用权出让金后10日内，委托建德市梅城镇人民政府将自然平整的土地交付受让人。本案中，梅城镇政府并非合同一方当事人，其受建德国土局委托交付土地，最终未能交付符合开发条件的土地虽属违约，但违约责任应由委托人即建德国土局承担，梅城镇政府作为本案被告主体不适格，经本院释明，王氏公司不同意变更，故应驳回王氏公司对梅城镇政府的起诉。
二、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定：出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定：实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。该《通知》虽未对“净地”概念作出明确定义，但结合土地出让的相关政策及实际，净地应指已完成建筑物、构筑物拆除、符合通平条件，且在法律关系上权属清晰，不存在权利限制的土地。本案中，案涉地块在规划设计时已明确决定迁移高压线，但至今仍未迁移，应不属于符合出让要求的净地。建德国土局提出其并非迁移高压线的义务主体，《国有建设用地使用权出让合同》未将高压线迁移列入土地交付条件，且王氏公司延期建设的根本原因系其资金困难。原审法院认为，《建设用地规划设计条件》系《国有建设用地使用权出让合同》的附件，与《国有建设用地使用权出让合同》具有同等法律效力。建德国土局系合同一方当事人，交付符合开发条件的“净地”系其义务，其至今未将案涉地块上的高压线予以迁移，显属违约，王氏公司是否具备资金条件与建德国土局违约行为之间不具有关联性，建德国土局的辩解缺乏法律依据，不予采纳。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，王氏公司因建德国土局违约，受让土地数年仍无法动工开发建设，其以不能实现合同目的为由，要求解除双方签订的《出让合同》，返还其支付的土地出让金213万元，符合法律规定，应予支持。
三、《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，王氏公司主张以约定的“每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的出让金的1‰向受让人给付违约金”标准计算违约金，建德国土局提出约定的违约金过高，应当根据王氏公司的实际损失减少违约金。原审法院认为，王氏公司实际并未经营，其提出预期利益缺乏相应证据证明，其成立公司的费用及江隆公司的搬迁费、厂房租金亦与建德国土局违约行为之间不具有关联性，因此，王氏公司因建德国土局违约造成的实际损失为213万元土地出让金的贷款利息损失、6.39万元契税及3.006万元勘察费。建德国土局提出的约定的违约金过高的异议成立，本院予以采纳。王氏公司提出江隆公司向第三人借款系用于偿还王氏公司支付的土地出让金和其他相应费用，主张贷款的年利率为7.2%，综合王氏公司与江隆公司的法人、股东、经营等因素，对王氏公司主张以7.2%的年利率计算利息损失予以支持。建德国土局的违约行为致使王氏公司受让土地多年后仍未能开发建设，其违约行为给王氏公司造成了损失，但王氏公司在竞拍时明知案涉地块有高压线未移除，受让后一直申请延建，并未实际进行开发建设和经营，综合以上因素，酌定以213万元土地出让金为本金，按年利率7.2%的130%即9.36%计算违约金。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十八条、第一百零一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、驳回王氏公司对梅城镇政府的起诉。二、解除王氏公司与建德国土局于2011年12月1日签订的合同编号为3301822011A21099的《国有建设用地使用权出让合同》。三、建德国土局返还王氏公司土地出让金人民币2130000元。四、建德国土资源局赔偿王氏公司建德市王氏电线设备有限公司按本金2130000元计算的自2011年12月12日起至本判决确定付款之日止的按年利率9.36%计算的利息损失。五、驳回王氏公司的其他诉讼请求。上述款项限在本判决生效后十日内履行。不按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币52187元，由王氏公司承担23000元；建德国土局承担29187元。
上诉人王氏公司上诉称：江隆公司与王氏公司其实是同一家公司且系夫妻公司，在已有江隆公司前提下于2011年5月5日重新注册王氏公司显然是为了某些外因，此外因即上诉人庭审时提出的案涉土地所在地政府为其工作方便或如梅城镇政府庭上所述的为了享受新公司的优惠政策。故该公司的成立与案涉土地使用权转让有直接关联。关于上诉人在竞拍时明知案涉地块有高压线未移除，受让后一直申请延建问题。上诉人受让案涉土地是用于公司厂房等建设，如没有政府部门限时移除的承诺，上诉人是不可能受让该宗土地的。一审法院已认定高压线应予移除，且《出让合同》约定2012年5月28日前开工建设。梅城镇政府也将移除的费用列入了2012年财政预算，并在信访答复中承认是因实际移除费用高于预算而未能移除。故上诉人并不存在过错。上诉人几次申请延期开工不是上诉人自愿或自身原因造成的。上诉人公司自成立后并未实际经营，且江隆公司因预期王氏公司成立、建设，其生产经营、人力物力配置产生很大影响。上诉人法定代表人多次信访损失的时间、精力、经济是不可估量的，上诉人虽无法提供直接的证据，但可以通过生活经验常识所认知，故一审法院应将该部分损失酌定考虑。日千分之一的违约金系被上诉人提出的，庭审中却又提出违约金过高，有损政府公信力。目前案涉土地的邻近类似地块政府出让挂牌价为每亩25万元，即王氏公司名下该宗地块的现值为359万元，上诉人的实际损失除已提及无法实际计算的经营方面的损失外，146万元是目前实际存在的直接损失。计算违约金的基数除了已支付的土地出让金213万外，还应加上契税及土地开发前期费用。综上，请求依法予以改判。
被上诉人建德国土局答辩称：被上诉人对一审判决结果予以尊重，但对一审法院认定被上诉人构成违约有保留意见。高压线移除并非土地交付占用的前提条件，案涉宗地出让时设定的条件是按现状出让，且通过公开挂牌程序，所设定的条件针对不特定竞拍人是公允的，地上有高压线的现状是明示的，任何一个参加竞拍人均明知的，竞拍人的摘牌价均已考虑到地上有高压线和移除时间的风险。一审判决所引用的《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》规定，是国土部的规范性文件，并不能作为双方约定的依据，亦不能当然纳入合同约定的内容或者作为合同内容解释的依据，不得作为判定违约责任的义务。《出让合同》的附件《建设用地规划设计条件》虽有注明“地块上有高压线，建德市供电局已出具说明，该高压线已经决定迁移”之内容，但该内容系对该宗地规划、动工建设的条件说明，而非对交地条件的规制。土地交付占有的条件和动工建设的条件是相互独立、相互分离的，并不违反当时法律、法规的强制性规定。即使违反，承担的是法定责任，而非合同约定责任。一审判决将规划条件直接认定为双方约定的土地交付条件，有失偏颇。一审以《出让合同》第三十七条作为判决被上诉人担责的依据，判决结果与该条约定原义是背离的。王氏公司以合同解除为请求权基础却又主张以继续履行为前提的每日千分之一的违约金，系对合同条款的误读。被上诉人之所以尊重一审判决的结果，系从判决结果分析，其与被上诉人对于因政府原因造成土地闲置所考虑的处置原则有相似之处。就本案而言，一审判决的结果已能填补王氏公司的实际损失，王氏公司的上诉理由不能成立。综上，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人梅城镇政府、原审第三人中国银行股份有限公司建德支行未向本院提交书面意见。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”
建德市建设局出具的《建设用地规划设计条件》系案涉《国有建设用地使用权出让合同》的组成部分。该《建设用地规划设计条件》中载明“地块上有高压线，建德市供电局已出具说明，该高压线已经决定迁移”的内容，可以说明建德市建设局系将高压线的移除作为案涉地块的规划条件。故应认定高压线的移除是案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的土地交付条件。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定，“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。”根据本案中的证据及双方的确认，案涉土地上的高压线至今未移除，即建德市国土局未按合同规定提供土地使用权，故土地使用权人王氏公司提起本案诉讼要求解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》，应予支持，建德市国土局应返还王氏公司已支付的土地出让金213万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，“受让人按本合同约定支付出让金后，出让人必须按照合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的出让金的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付宗地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已支付出让金的其余部分。”
按照合同双方约定的每日1‰的违约金计算标准，自王氏公司付清全部土地使用权出让金后10日至王氏公司提起本案诉讼期间的违约金为每日2130元，总额已高达300多万元。
关于王氏公司的损失，根据本案中的证据及王氏公司在诉讼中的确认，其受让案涉土地系用于建设厂房，因高压线一直未移除，王氏公司未开工建设，且王氏公司未提供证据证明其为在案涉土地上进行建设而作准备工作并造成损失。但对于因厂房未建设使用期间的厂房租金应属损失的范围。王氏公司为受让土地支付的土地契税、土地勘察费等土地过户前期费用，应属损失范围。上诉人因抵押案涉国有土地使用权而支付的银行贷款利息，并非案涉土地受让造成的损失，对于上诉人而言，上诉人抵押案涉国有土地使用权取得银行贷款获得流动资金，系获益行为。
根据上诉人主张的土地契税6.39万元、土地过户前期费用3.806万元、房租费用36万元等损失，及考虑到因社会经济发展导致的土地价格上涨等因素，合同双方约定的违约金已远远高于王氏公司的损失，故一审法院认定案涉合同存在《合同法》一百一十四条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，且考虑到王氏公司在在明知高压线未移除的情况下竞拍取得案涉土地使用权，并一直申请延期建设等情况，对约定的违约金酌情减少，另行确定违约赔偿数额，基本可以弥补王氏公司的损失，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52187元，由上诉人建德市王氏电线设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年八月四日
书 记 员 徐 丹