湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第207号
上诉人（原审被告）陈雪冬。
委托代理人李振兴，益阳中天法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人钟逢颂，该公司董事长。
委托代理人袁勇，湖南天声律师事务所律师。
上诉人陈雪冬与上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工集团）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1085号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈雪冬及其委托代理人李振兴、上诉人广西建工集团的委托代理人袁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，广西建工集团的经营范围包括房屋建筑工程施工总承包等内容。2011年12月，广西建工集团把益阳碧桂园美岸一标段高层项目分包给案外人何雪荣、高宇洲等五人。同月18日，陈雪冬到何学荣等人所承包的工程工地上上班，广西建工集团为陈雪冬购买了建筑工程一切险。2012年8月13日上午12时许，陈雪冬在施工时，不慎被塔吊的钢丝绳夹伤左手指。陈雪冬受伤后，在益阳红十字诚仁医院治疗，共住院18天。同年9月21日，陈雪冬的伤势经益阳市人力资源和社会保障局益人社工伤认字（2012）599号工伤认定决定书认定为工伤。2013年2月1日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为2112300号《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》鉴定陈雪冬为伤残玖级。陈雪冬在工作期间，广西建工集团为陈雪冬缴纳了工伤保险。2012年度益阳市职工平均月缴费工资为2392元。陈雪冬于2013年6月7日向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议，仲裁请求为：1、裁决广西建工集团与陈雪冬解除劳动关系；2、裁决广西建工集团支付陈雪冬未签订书面劳动合同双倍工资47850元；3、裁决广西建工集团支付陈雪冬解除劳动关系的经济补偿金8700元；4、裁决广西建工集团支付陈雪冬一次性工伤医疗补助金34800元、一次性伤残就业补助金34800元、停工留薪期工资29350元、住院伙食补助费216元、护理人员工资1980元。益阳市劳动人事争议仲裁委员会于同年7月22日裁决：1、广西建工集团与陈雪冬劳动关系自2013年2月1日解除；2、广西建工集团支付陈雪冬各项工伤待遇款项共计97281元；3、广西建工集团支付陈雪冬解除劳动关系的经济补偿金6525元；4、驳回陈雪冬的其他仲裁请求。
原审法院认为，广西建工集团将建筑工程违法分包给自然人，应当对陈雪冬承担用工单位依法应承担的工伤保险责任。广西建工集团与陈雪冬之间既不是劳动关系，也不是雇佣关系，广西建工集团承担的民事责任是一种替代责任，故原审法院对广西建工集团的第2项诉讼请求予以支持。本案的初次劳动能力鉴定书是职能部门依法作出，广西建工集团无相反证据推翻，故原审法院不予认可。仲裁裁决书仅以陈雪冬的陈述作为其工资标准，证据不足，应以2012年度益阳市职工平均月缴费工资2392元作为陈雪冬的月工资标准。陈雪冬的停工留薪期应为住院期即18天，仲裁裁决认定停工留薪期为5个月19天无事实根据。仲裁裁决书认定广西建工集团向陈雪冬支付工伤医疗补助金无法律依据。陈雪冬应享受的工伤待遇是：一次性伤残就业补助金2392元／月×8月＝19136元；停工留薪期工资2392元／月÷30天×18天＝1435元，因广西建工集团的诉讼请求为1966元，故原审法院认可1966元；住院伙食补助费12元／天×18天×70%＝151元；护理人员工资2392元／月÷21.75天×18天＝1979.64元。以上合计23232.64元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（二）项，参照《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条和《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条第二款之规定，判决：一、广西建工集团第一建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付陈雪冬一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理人员工资共计23232.64元；二、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
陈雪冬不服上述判决，向本院提起上诉称：一、陈雪冬的月平均工资为4350元，原审以2392元作为其月平均工资标准错误；二、广西建工集团与陈雪冬之间存在劳动关系，应支付经济补偿金；三、陈雪冬的停工留薪期待遇计算错误，应从2012年8月13日起计算至2013年2月1日止。请求二审法院撤销原审判决，改判陈雪冬与广西建工集团存在劳动关系，支付陈雪冬经济补偿金6525元、一次性伤残就业补助金34800元、停工留薪期工资25550元，并由广西建工集团承担本案诉讼费。
广西建工集团答辩称：一、原审以2012年度益阳市职工平均缴费工资2392元作为陈雪冬的月工资标准正确；二、广西建工集团无需向陈雪冬支付经济补偿金；三、原审认定陈雪冬停工留薪期为住院期18天的事实正确。请求二审法院驳回陈雪冬的上诉，支持广西建工集团的上诉请求。
广西建工集团亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决采信《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》的证据存在明显错误；二、广西建工集团无需支付护理费，原审判决认定广西建工集团向陈雪冬支付护理人员工资1979.64元的事实不清。请求二审法院撤销原审判决第一项中一次性伤残就业补助金19136元和护理人员工资1979.64元的认定，改判广西建工集团仅支付陈雪冬一次性伤残就业补助金14250元，无需支付护理人员工资。
陈雪冬答辩称：一、广西建工集团与陈雪冬之间存在劳动关系；二、陈雪冬的月平均工资为4350元；三、广西建工集团应支付陈雪冬经济补偿金，并从陈雪冬受伤之日起至劳动能力鉴定结论作出之日起按4350元／月的标准支付停工留薪期待遇。请求二审法院驳回广西建工集团的上诉，支持陈雪冬的上诉请求。
二审中，陈雪冬向本院申请何雪荣、彭端科出庭作证，欲证明陈雪冬工资标准为200元／天。
广西建工集团质证认为，对证人何雪荣、彭端科的出庭证言的“三性”及证明目的均有异议。
陈雪冬对何雪荣、彭端科的出庭证言无异议。
广西建工集团向本院提交了益阳市劳动能力鉴定委员会编号20140601号《益阳市劳动能力复查鉴定结论书》、湖南省劳动能力鉴定委员会劳再鉴14121907号《劳动能力再次鉴定结论书》。
陈雪冬质证认为，对《益阳市劳动能力复查鉴定结论书》无异议，对《劳动能力再次鉴定结论书》有异议。
广西建工集团质证认为，对《益阳市劳动能力复查鉴定结论书》有异议，本公司已于2014年9月25日，向湖南省劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定，该委员会已受理该申请；对《劳动能力再次鉴定结论书》的真实性、合法性、关联性均无异议，该鉴定是在法定期限内提起的再次鉴定，本案应按拾级鉴定标准来计算陈雪冬的伤残补助金。
本院对上述证据经审查认为，证人何雪荣、彭端科的出庭证言无法证实陈雪冬的工资为4350元／月，虽然陈雪冬的工资按200元／天发放，但其不做事时不发放工资，不能以4350元作为其月工资标准，证人何雪荣、彭端科的出庭证言无法达到陈雪冬的证明目的，本院不予采信；湖南省劳动能力鉴定委员会劳再鉴14121907号《劳动能力再次鉴定结论书》能够推翻益阳市劳动能力鉴定委员会作出的《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》和《益阳市劳动能力复查鉴定结论书》，对《益阳市劳动能力复查鉴定结论书》本院不予采信；《劳动能力再次鉴定结论书》客观真实，能够达到广西建工集团的证明目的，本院予以采信。
本院二审经审理查明：2014年5月7日，益阳市劳动能力鉴定委员会受理了广西建工集团提交的陈雪冬劳动能力复查鉴定申请。2014年7月31日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号20140601号《益阳市劳动能力复查鉴定结论书》，鉴定陈雪冬为伤残玖级。2014年9月23日，广西建工集团向湖南省劳动能力鉴定委员会提出再次劳动能力鉴定申请。2014年12月19日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴14121907号《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定陈雪冬为伤残拾级。除此之外，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点问题是：广西建工集团与陈雪冬之间是否存在劳动关系；原审对陈雪冬受伤的各项损失标准认定是否正确。
一、关于广西建工集团与陈雪冬之间是否存在劳动关系的问题。广西建工集团将建筑工程违法分包给不具备资质的自然人，应当对陈雪冬承担用工单位依法应承担的工伤保险责任。广西建工集团未与陈雪冬签订劳动合同，亦未支付陈雪冬劳动报酬，陈雪冬不受广西建工集团管理、约束、支配，与广西建工集团没有身份隶属关系，双方不存在劳动法上的权利义务关系，故陈雪冬提出双方存在劳动关系，广西建工集团应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于原审对陈雪冬受伤的各项损失标准认定是否正确的问题。益阳市初次劳动能力鉴定结论书鉴定陈雪冬伤残玖级，经益阳市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，陈雪冬仍为伤残玖级，但经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，陈雪冬为伤残拾级，故本案应按伤残拾级标准计算陈雪冬的相关损失，原审法院按伤残玖级标准计算陈雪冬的相关损失不当，本院予以纠正。陈雪冬未提供充分证据证实其工资为4350元／月，应以2012年度益阳市职工平均月缴费工资2392元作为其月工资标准。陈雪冬提出应以4350元作为其月平均工资标准的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。企业职工因工负伤或者患职业病需要停止工作接受治疗的，实行停工留薪期。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，陈雪冬被钢丝绳夹伤左手指，经鉴定为拾级伤残，本院酌情认定陈雪冬的停工留薪期为4个月，原审认定为18天不当，本院予以纠正。故陈雪冬应享受的一次性伤残就业补助金为2392元／月×6个月＝14352元，停工留薪期工资为2392元／月×4个月＝9568元，原审认定陈雪冬的一次性伤残就业补助金为19136元、停工留薪期工资为1435元不当，本院予以纠正。原审对陈雪冬的护理人员工资认定正确，本院予以维持。住院伙食补助费151.2元因双方当事人均无异议，本院予以确认。故陈雪冬应享受的工伤待遇合计为26050.84元。广西建工集团提出其无需支付陈雪冬护理费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；陈雪冬提出的停工留薪期工资计算错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，上诉人陈雪冬与上诉人广西建工集团的上诉理由均部分成立，对成立部分，本院均予以支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但对陈雪冬受伤的相关损失标准认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款，第三十七条第（二）项，参照《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条和《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1085号民事判决的第二项；
二、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1085号民事判决的第一项为：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付陈雪冬一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计26050.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由陈雪冬和广西建工集团第一建筑工程有限责任公司各负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
审 判 员 陆康彪
代理审判员 刘国清
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王 棵