陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民一终字第00262号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部（以下简称人寿财险武陟县营销服务部）。
负责人贾胜利，经理。
委托代理人王湘毅，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵凤芹，女，1953年1月22日出生，汉族，农民。
委托代理人李延俊，商洛市商州区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）成希望，男，1974年10月8日出生，汉族，农民。
委托代理人宋中海，武陟县第一法律服务所法律工作者。
人寿财险武陟县营销服务部因机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2015）商州民初字第00907号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：2014年12月30日15时55分，被告成希望驾驶豫HD33**／豫H91**挂号车沿307省道由西向东行至127Km＋800m处，与前方同向左转弯的李淑娥驾驶的两轮电动车相撞，致李淑娥、两轮电动车乘坐人原告赵凤芹受伤，双方车辆和桥体受损，造成交通事故。原告赵凤芹被送往商洛市中心医院治疗，入院诊断为：1、急性重型闭合性颅脑损伤①左颞顶叶脑挫裂伤②左额颞枕部硬膜下血肿③广泛蛛网脑膜下腔出血④右顶枕头皮裂伤2、高颅压危象—脑疝形成3、双肺下叶炎症4、肝囊肿。原告住院治疗161天，共花费医疗费137589.13元，于2015年6月9日出院，出院诊断为：1、急性重型闭合性颅脑损伤①左颞叶脑内血肿②左颞顶叶脑挫裂伤③左额颞枕部硬膜下血肿④广泛蛛网脑膜下腔出血⑤右顶枕头皮裂伤2、高颅压危象—脑疝形成3、脑积水4、右肺及左肺下叶炎症5、右下肢深静脉血栓6、颅脑损伤后综合征7、肝囊肿8、右眼白内障。出院医嘱：1、继续康复治疗2、建议行颅骨修补手术3、定期复查，不适随诊。被告成希望共支付给原告费用75000元。原告因治疗和亲属护理有一定的交通费、住宿费支出。2015年1月9日，商洛市公安局交通警察支队商州大队作出交通事故认定书，认定被告成希望违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第（一）项之规定，负事故的主要责任；李淑娥违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条之规定，负事故的次要责任；电动车乘坐人原告赵凤芹无责任。2015年7月20日，经商洛市中级人民法院委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告赵风芹伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度作出司法鉴定意见书，意见为（一）被鉴定人赵凤芹因交通事故致急性重型闭合性颅脑损伤，目前伤者右侧肢体偏瘫（肌力Ⅲ级），伤残等级为三级；颅骨缺损达180平方厘米，伤残等级应属十级。（二）被鉴定人赵凤芹颅骨缺损达180平方厘米，后续需择期行颅骨缺损修补术，其费用约需人民币叁万柒仟元至肆万贰仟元（￥37000元至￥42000元）。（三）被鉴定人赵凤芹因交通事故受伤，遗留右侧肢体偏瘫，需要完全护理依赖。原告因鉴定支出交通费350元，鉴定费2400元。被告成希望系豫HD33**／豫H91**挂号车的驾驶人和所有人，该车在被告人寿财险武陟县营销服务部投有保险，其中主车投保有交强险和50万元的第三者责任险，挂车投保有5万元的第三者责任险，均不计免赔。保险期间为2014年8月27日至2015年8月26日。原告赵凤芹出生于1953年1月22日，系商洛市商州区麻池河乡郭湾村农民。
原审认为：本案交通事故的发生及造成损害后果的事实清楚，经交警部门认定，被告成希望负事故主要责任，李淑娥负事故次要责任，原告赵凤芹无责任，原被告对此均无异议，应予认定，并可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。豫HD33**／豫H91**挂车辆在被告人寿财险武陟县营销服务部投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应首先由被告人寿财险武陟县营销服务部在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内分项予以赔偿，超出交强险责任限额部分，由被告成希望按照事故责任比例承担其应承担的部分。因原告驾驶的两轮电动车已由交警部门所作的事故认定书认定为非机动车，故原告要求被告承担90%的赔偿责任，符合陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法的有关规定，予以支持。被告成希望应承担部分由人寿财险武陟县营销服务部在第三者责任险赔偿限额内予以赔偿，如有不足，由成希望承担。因本起交通事故还有另一伤者已经起诉，原告主张交强险全部赔偿给其的请求不予支持。原告的损失确定为：1、医疗费，原告提供的外购药票据因无外购处方，不予认可，庭审中被告辩称原告医疗费中应剔除原告治疗与交通事故无关的费用，但对该费用的项目、金额未提供相关证据证明，故对被告意见不予采纳，原告正规医疗费票据共计137589.13元，予以确认；2、后续治疗费，根据鉴定意见认定为40000元；3、护理费，原告主张护理费为两个阶段，①主张计算到定残前一日即2015年7月19日，结合原告伤情，予以准许，其天数应为201天，原告主张241天无依据。原告虽提供了樵书芳的自书护理费用证明，但无樵书芳的近期固定收入证明，对其主张不予认可，结合当地实际情况，护理费每天确定为80元，计16080元；②经鉴定，原告为完全护理依赖，原告主张每年护理费按照陕西省2014年农村居民人均纯收入7932元计算，被告无异议，本院予以认可，护理期限根据其年龄、健康状况等因素确定，护理期限确定为从定残之日起计算8年，护理费为63456元。如超过确定的护理期限后仍需继续护理，原告可另行起诉主张。原告护理费共计为79536元；4、住院伙食补助费，原告主张161天每天30元为4830元，予以认可；5、营养费，原告主张每天20元过高，每天确定为10元，营养费计1610元；6、残疾赔偿金，结合鉴定伤残等级意见，原告主张按照2014年度农村居民人均纯收入7932元计算18年为115648.56元，被告无异议，予以确认；7、鉴定费2400元，予以确认；8、交通费，结合本案实际与原告治疗情况，交通费适当认定为950元；9、住宿费，原告住院时间较长，其亲属护理原告产生一定的住宿费符合客观情况，根据本案情况适当认定为1800元；10、精神损害抚慰金，被告认可20000元，予以采纳。原告已年满60周岁，主张误工费却未提供其有实际收入且收入减少的证据；主张被扶养人王治劳、原告之子王红波生活费，因王治劳有子女，王红波是否丧失劳动能力仅提供了一份村委会证明，没有机关鉴定结论，其主张依据不足；主张购买治疗辅助器具费，证据不够充分，故对原告以上请求，均不予支持。以上原告损失共计为404363.69元。因本起事故还致另一受害人李淑娥受伤，李淑娥起诉后，本院已确定李淑娥损失为88003.45元，故应按各自的损失比例赔偿。本案中，鉴定费2400元，不属于保险公司赔偿范围，按照事故责任比例由被告成希望赔偿2160元，剩余401963.69元，首先由人寿财险武陟县营销服务部在机动车交通事故责任强制保险限额内医疗费项下赔偿7528元，死亡伤残项下赔偿98283元，超出交强险责任限额部分即296152.69元，被告成希望应赔偿90%为266537.42元，由被告人寿财险武陟县营销服务部在第三者责任险赔偿限额内替代赔偿。被告成希望已付原告赵凤芹75000元，超付部分原告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、原告赵凤芹医疗费137589.13元、后续治疗费40000元、护理费79536元、住院伙食补助费4830元、营养费1610元、残疾赔偿金115648.56元、鉴定费2400元、交通费950元、住宿费1800元、精神损害抚慰金20000元，共计404363.69元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部赔偿372348.42元，被告成希望赔偿2160元（已付75000元）。限判决生效之日起30内付清。二、原告赵凤芹在收到被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部赔偿款后，返还被告成希望72840元。三、驳回原告其他诉讼请求。
人寿财险武陟县营业部不服一审判决，向本院提出上诉称，依据保险合同中《机动车第三者责任保险条款》第26条的约定：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。上诉人只应当依据保险合同约定的比例承担赔偿责任。一审突破合同约定内容判决错误，请二审依法改判，上诉人只承担赵凤芹313117.89元损失。
被上诉人赵凤芹答辩称，陕西省《关于审理道路交通事故赔偿案件若干问题的意见》规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故的，机动承担主要责任的赔偿比例为90%，上诉人承保的车辆与非机动车发生交通事故，并且为事故的主要责任，一审判决按90%的赔偿比例进行判决正确。
被上诉人成希望答辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，请二审予维持。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案交通事故的发生经过，造成损害的后果事实清楚，交警部门认定成希望负本次事故主要责任，李淑娥负事故次要责任，赵风芹无责任。依据陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条之规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方为主要责任的承担90%的赔偿。本案被上诉人赵凤芹为事故非机动车一方，故赵凤芹的经济损失，由成希望承担90%，由李淑娥承担10%。成希望的豫HD33**／豫H91**挂车辆在上诉人人寿财险武陟县营销服务部投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，该事故发生在保险期间内，故可由上诉人依照保险合同约定替代成希望承担赵凤芹的经济损失。关于上诉人提出按保险条款第26条之约定，上诉人只应承担70%的赔偿责任，一审判决其承担90%的赔偿责任错误的上诉理由，经审理认为，上诉人提供的机动车第三者责任保险条款第26条约定，被保险机动车负事故主要责任的，事故责任比例为70%，该条款直接对事故责任比例进行了约定，违反了合同相对性原则，明显不当。又规定此种情况下只承担70%的赔偿责任也属于合同的免责条款。但是该条款未用黑体字等方法进行提示，亦未提供投保单等证据证明该条规定已向投保人进行了明确说明，故依据《中华人民共和国保险法》第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题解释（二）第九条、第十一条之规定，因上诉人未就该免责条款向投保人进行提示或者明确说明，该条款不产生法律效力。故上诉人应当替代成希望承担赵凤芹90%的经济损失。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1281元由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
审 判 员 叶 军
代理审判员 李 楠
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 石珊珊