北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终2400号
上诉人（原审互为原、被告）刘嘉宁，女，1981年4月21日出生。
委托代理人王小双,北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）北京华德伟业医疗器械有限公司，住所地北京市西城区南滨河路27号院7号楼5层0508室。
法定代表人曹萍，总经理。
委托代理人曲蕊，女，1982年1月27日出生。
委托代理人沈斌倜，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人刘嘉宁、北京华德伟业医疗器械有限公司（以下简称华德伟业公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第27057号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年8月，刘嘉宁起诉至原审法院称：我于2008年4月1日入职华德伟业公司，担任销售代表职务，双方签订书面劳动合同，合同一年一续签，最后一次合同期限至2014年年底。2014年4月15日，公司以口头方式与我解除劳动合同，此后我没有再去上班。我是于2015年4月22日在仲裁期间才看到了书面的解除通知，该通知的解除原因为：公司在工商局网站下载了企业信息表，其中载公司名称为北京中天博康科技发展有限公司的监事一栏，姓名为“刘嘉宁”，我没在该公司上过班，也未担任过监事，不知道我的信息如何被该公司盗用。据了解，华德伟业公司原销售部经理郭辉系北京中天博康科技发展有限公司的股东。华德伟业公司与我解除合同时没有涉及竞业竞争的事情，只是因为担任监事为由解除，并让我自己写辞职申请，但我未同意。工资实际支付至2014年3月末。自2011年开始公司有年终奖，数额根据当年的年终奖励办法发放且不固定，年末发放当年年终奖。2011年以现金形式发放年终奖10653元，2013年年终奖亦已发放，但未足额发放2012年年终奖。我的工资由基本工资800元加480元（饭费、交通费、花费）加岗位工资构成。岗位工资2008年为1500元，每年根据工作情况增加，至离职时为1580元。此外，还有绩效工资，具体为销售产品的市场成交价减去商品底价的差额，再扣除35%的税，即差额的65%，以及底价的2%。绩效工资是在回款后按周发放，2%的绩效工资部分一般会在回款后延迟四个月发放。我的第一项诉讼请求里面绩效工资都包含了差额和2%。我在工作期间尽心尽力完成分配工作，但华德伟业公司未支付2012年1月至2014年5月期间绩效工资等。现为维护我的合法权益，诉至法院请求判令：1、华德伟业公司支付我2012年1月至2014年5月期间拖欠的绩效工资189
377.43元；2、华德伟业公司支付我2012年年终奖金6547.68元；3、华德伟业公司支付我2009年3月至2014年4月保证金6200元；4、华德伟业公司支付我违法解除劳动合同赔偿金33180元；5、诉讼费用由华德伟业公司承担。
华德伟业公司答辩并起诉称：刘嘉宁于2008年4月21日入职我公司，职务为销售代表，双方签订了书面合同。2014年4月15日，我公司口头通知与刘嘉宁解除劳动关系，解除时间为2014年5月15日，解除理由与此后的书面解除通知一致。对于刘嘉宁所述工资的前两部分构成无异议，第三部分即绩效工资一部分为底价的2%认可，另外一部分即差价的65%为业务费，不属于绩效工资，需要凭票报销，并不能直接给付。该部分工资，刘嘉宁在职期间已回款的已经全部支付，未回款的尚欠11465元，但因刘嘉宁没有协助我公司进行催要，所以不同意支付。年终奖由公司根据员工的销售业绩、回款情况及公司经营状况决定发放。2012年是否发放奖金无法查实，如确实有奖金我公司也已经足额发放，所以不同意支付。同意支付保证金。现不同意刘嘉宁的其他诉讼请求。此外，刘嘉宁在担任销售期间，私自与公司另外一名员工成立和我公司有竞争关系的北京中天博康科技发展有限公司（以下简称中天公司），并担任监事一职。刘嘉宁通过职务便利伪造文件，制作加盖假印章的“配送商变更申请”、“证明”等方式，将我公司的客户转移给中天公司，先后使我公司丢失了北京广外医院、武警二院等7家医院的业务关系，造成经济损失120万余元，并在公司内部造成了极恶劣的影响。事发后，刘嘉宁拒绝协商，在多次联系无果的情况下，我公司根据双方劳动合同第三十一条以及第三十四条规定，以刘嘉宁严重违纪解除劳动关系合法。刘嘉宁所要求的绩效工资与普通意义上的绩效工资含义不同，其为公司在收回销售回款后按照一定比例发放给员工的销售提成。刘嘉宁被辞退时不来公司沟通，更无交接事宜，现仍有大量应收款项未清。在辞退后不久双方约定，由刘嘉宁继续负责催收其经手的应收账款，在全部欠款结清后，结算该部分提成工资。但刘嘉宁此后未按约定继续催要货款，在其未完成约定的追收应收账款问题前，即在我公司未收到销售回款的情况下，要求先行支付销售提成没有依据。根据上述情况，现诉至法院请求判令：1、我公司无需承担违法解除劳动合同赔偿金31880元；2、我公司不支付2012年1月至2014年5月的绩效工资（销售提成）74
961.8元；3、本案诉讼费用由刘嘉宁承担。
原审法院经审理认为：根据双方陈述及中天公司出具的证明，刘嘉宁虽然在工商登记信息中显示担任中天公司的监事，但其本人对此并不知情，以现有证据并不足以证明刘嘉宁在华德伟业公司离职前曾实际担任其他公司的职务或者从事与华德伟业公司利益冲突的活动等，因此，华德伟业公司作出的与刘嘉宁解除劳动合同的行为，依据不充分，已构成违法解除，故法院对刘嘉宁主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持，对华德伟业公司主张无需支付以上赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于年终奖的发放标准，刘嘉宁虽提交相关制度文件及奖金分配表，但华德伟业公司对此均不予认可，且刘嘉宁提交的相关证据亦无公司签章或缺乏正式的审批程序，故其虽主张2012年年终奖尚欠30%未发放，但依现有证据不足以证明该事实，故法院对刘嘉宁要求支付2012年年终奖金的诉讼请求，不予支持。关于刘嘉宁绩效工资的支付情况，双方均认可该部分包括底价2%的提成，故对于未支付的该部分工资，华德伟业公司应予补足，具体数额以法院核算为准。需要说明的是，虽然华德伟业公司主张尚未回款的部分不应支付，但在双方劳动关系解除后，其以未回款为由扣发刘嘉宁提成的行为欠妥，故法院对其该项答辩意见不予采信。庭审中，刘嘉宁虽称提成另含销售产品的市场成交价减去底价差额的65%，但根据华德伟业公司提交的相关制度文件，其中未有该事项的约定，且依刘嘉宁提交的现有证据，不足以证明该部分提成的存在，故法院对刘嘉宁主张该部分绩效工资的诉讼请求，不予支持，对华德伟业公司主张不予支付该部分绩效工资的诉讼请求，予以支持。华德伟业公司同意支付刘嘉宁保证金6200元，法院不持异议，对刘嘉宁的该项请求予以支持。综上，原审法院于2015年12月判决：一、判决生效后十日内，北京华德伟业医疗器械有限公司支付刘嘉宁违法解除劳动合同的赔偿金三万三千一百八十元；二、判决生效后十日内，北京华德伟业医疗器械有限公司支付刘嘉宁二○一二年一月至二○一四年五月期间的绩效工资一万九千二百三十元三角四分；三、判决生效后十日内，北京华德伟业医疗器械有限公司支付刘嘉宁保证金六千二百元；四、驳回刘嘉宁的其他诉讼请求；五、驳回北京华德伟业医疗器械有限公司的其他诉讼请求。
判决后，华德伟业公司不服原审判决，持其原诉意见上诉至本院，要求改判其公司无需支付刘嘉宁违法解除劳动合同赔偿金，其公司支付刘嘉宁绩效工资11465元。刘嘉宁亦不服原审判决，持其原诉意见上诉至本院，要求撤销原审判决，发回重审或改判支持其原审诉讼请求。
经审理查明：华德伟业公司的营业执照载明其公司经营范围为：“销售医疗器械三类：体外循环及血液处理设备、医用高分子材料及制品、注射穿刺器械、医用超声仪器及有关设备、医用x射线设备；销售机械电气设备、建筑材料、百货、五金交电；技术开发。”
2013年4月16日，华德伟业公司（甲方）与刘嘉宁（乙方）签订了自2013年4月21日起至2014年4月20日止的劳动合同书，约定刘嘉宁担任销售员，并载明刘嘉宁的工作起始时间为2008年4月21日。该合同第31条约定：1.本合同期内，乙方不得从事任何与甲方利益相冲突的活动；2.未经甲方同意，乙方在甲方任职期间不得自营或者为他人经营生产与甲方同类的产品，从事同类的业务，不得在与甲方有竞争关系的单位担任任何职务；3.乙方不得利用甲方的资源谋取个人的利益。第34条约定：本合同附件包括甲方的规定制度、管理规定。上述合同到期后，双方续签至2015年4月16日。
后因劳动关系解除以及工资支付等问题，双方产生争议。2015年2月11日，刘嘉宁向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城仲裁委）提出申诉，称2014年5月15日被华德伟业公司强行辞退，理由为发现其在中天公司担任监事，后华德伟业公司拒绝支付其之前所有工资，故要求华德伟业公司支付2012年1月至2014年5月期间拖欠的绩效工资189377.43元、2012年年终奖金6547.68元、2009年3月至2014年4月保证金6200元以及违法解除劳动合同赔偿金33180元。西城仲裁委经审理于2015年8月7日作出裁决，裁决华德伟业公司支付刘嘉宁违法解除劳动合同赔偿金33180元、2012年1月至2014年5月的绩效工资74961.8元，返还保证金6200元，驳回刘嘉宁的其他仲裁请求。
原审中，刘嘉宁称其入职时间为2008年4月1日，华德伟业公司对此不予认可，刘嘉宁未就其上述主张进行举证。
关于解除劳动合同。原审中，就解除时间和原因，刘嘉宁在起诉状中称其于2014年5月15日被华德伟业公司强行辞退；在庭审中，刘嘉宁又称其于2014年4月15日被华德伟业公司强行辞退，理由为发现其在中天公司担任监事。华德伟业公司则称其公司于2014年4月15日口头通知刘嘉宁双方于2014年5月15日解除劳动关系，理由为其违反公司规定和双方约定，在与公司有竞争关系的中天公司担任监事。本院审理中，刘嘉宁称其原审庭审陈述有误，其系2014年5月15日被华德伟业公司辞退；华德伟业公司亦称其陈述有误，未曾于2014年4月15日口头通知，而系于2014年5月15日通知刘嘉宁解除劳动关系并此后通过电子邮件方式送达了书面通知，显示日期为2014年5月15日的辞退员工通知书载明，华德伟业公司认为根据双方劳动合同第31条第1款和第2款，刘嘉宁严重违反了劳动合同行为，决定于当日解除劳动关系。刘嘉宁不认可其收到了华德伟业公司的上述辞退员工通知书。
原审审理中，华德伟业公司为证明刘嘉宁违反规定在与其公司有竞争关系的公司任职，并以伪造公司公章的方式转移华德伟业公司客户，提交工商登记注册基本信息打印页、《北京华德伟业医疗器械有限公司员工管理规定》、配送商变更申请及证明等证据加以证明。其中，工商登记信息打印页载，名称为北京中天博康科技发展有限公司（以下简称中天公司）成立日期为2014年4月4日，监事姓名为“刘嘉宁”。《北京华德伟业医疗器械有限公司员工管理规定》第十条严重违纪行为载，员工有下列严重违纪行为之一的，公司立即解除劳动合同；若造成公司经济损失的，应承担赔偿责任：……3.严重的过失行为，利用或滥用职权获取个人利益或侵害公司、其他员工、客户利益（如：从事与公司利益相冲突的活动；或未经公司同意，在任职期间自营或者他人经营生产与公司同类的产品，从事同类的业务；或者与公司有竞争关系的单位担任任何职务等）的。刘嘉宁称其并未在中天公司任职，亦不清楚其信息如何被盗用，事后了解该公司的股东郭辉系华德伟业公司原销售部经理，因此其在2014年5月找郭辉谈，并于2014年5月16日开始到中天公司上班；未见过上述员工管理规定；相关配送商变更申请及证明为中天公司交付，其未伪造相应公章，亦不清楚是否为华德伟业公司授权加盖。刘嘉宁另提交中天公司出具的证明一份，其中载：关于中天公司在成立之初的工商登记注册材料中监事一职为刘嘉宁一事，是在刘嘉宁本人不知情的情况下临时借用其身份信息的。华德伟业公司对该证据的真实性不予认可。
本院审理中，刘嘉宁提交了加盖中天公司公章的中天公司营业执照副本复印件及其与中天公司签订的劳动合同。其中，营业执照显示中天公司成立于2014年4月4日，法定代表人为郭长松，经营范围包括“销售ⅱ、ⅲ类医疗器械……”。劳动合同签订日期为2014年5月10日，合同期限为2014年5月10日至2015年5月9日，约定刘嘉宁担任销售岗位。华德伟业公司对上述营业执照副本复印件和劳动合同的真实性均认可。
关于年终奖。原审庭审中，刘嘉宁称年终奖根据其业绩发放，具体计算方式详见当年的奖金提取及分配方案，其2011年奖金为10653元、2012年为21825.6元，2013年为16
484元，现尚欠2012年奖金6547.68元（只发放了70%，欠30%的奖金未发放），并提交2011年、2012年业务部奖金提取及分配方案、奖金分配表（刘嘉宁称系由原经理郭辉书写）、业绩表、回款情况表、新线零售交易历史表加以证明。华德伟业公司仅认可新线零售交易历史表，对业务部奖金提取及分配方案等证据不予认可，称刘嘉宁所述郭辉书写的奖金分配方案不能代表公司意见，不认可刘嘉宁所述的奖金计算方式，并称刘嘉宁20**年奖金为7299元、2012年为15277.95元、2013年为16
485元，相应奖金已足额发放，且年终奖由公司根据员工的销售业绩、回款情况及公司经营状况决定发放。
关于提成工资。原审庭审中，双方均认可刘嘉宁工资由基本工资800元、饭费等补贴480元及岗位效益工资（根据年限有浮动）构成，此外还有绩效工资即提成，但双方对提成的计算方式陈述不一。刘嘉宁称提成包括两部分：销售产品的市场成交价减去底价差额的65%（扣除35%的税），以及底价的2%，上述款项在回款后以现金形式发放；华德伟业公司称提成仅含底价的2%，刘嘉宁所述65%的部分为业务费，需要凭票据报销，且报销的最高限额为65%，并提交其公司销售部责任制及奖励分配方案管理规定以证明提成计算方式。在该规定中载：……（五）提成。提取方式为：业务员所供消耗品不得低于公司底价，并在规定期限回款后，公司按底价金额给业务人员规定的提成；计算方法为：按销售底价金额*2%；提成款在每月月底由业务员本人填表，列明各销售项目、用户单位、销售额，经财务核对签字，经理签字即可发放。（六）奖罚。每年年终个人完成全年销售额者，可申请年终奖。刘嘉宁称未见过上述规定。关于提成的支付情况，刘嘉宁称公司尚欠部分提成未支付，其中包括底价的2%，以及底价差额的65%，并提交佣金支出单、出库单、工资表及回款情况表加以证明。华德伟业公司对出库单、工资表的真实性认可，对佣金支出单的真实性不认可，相关回款以公司提交的证据为准，并称此前已回款的提成已全部支付，后来回款的尚欠11465元未支付，但因刘嘉宁未配合催要，故不同意支付，尚未回款的提成不同意支付，并提交2012年-2014年销售及提成情况统计表、刘嘉宁客户至今未回款统计以证明刘嘉宁提成数额情况。
本院审理中，刘嘉宁提交了郭辉、李志强、臧捷的证人证言，中国银行个人业务交易单及佣金支出凭单、承诺等，坚持主张华德伟业公司应支付其销售价与底价差额65%的提成。其中郭辉出庭作证，称其原系华德伟业公司销售经理，华德伟业公司的提成制度包括底价的2%以及销售价与底价差额的65%，65%部分以现金发放为主，打卡发放为辅，业务员将佣金单交给办公室曲蕊、臧捷核算，核算之后总经理牛利林签字，再由出纳崔丽娜支付。中国银行个人业务交易单显示崔丽娜通过现金存款方式向刘嘉宁支付了三笔款项，时间和金额分别为：2013年6月8日9640元，2013年6月18日7309元，2013年11月15日936元，该三笔款项与刘嘉宁指出的华德伟业公司原审提交的2012年-2014年销售及提成情况统计表的相关业务销售额及65%的提成计算方式相对应。承诺显示承诺人为牛利林，书写日期为2014年12月29日，内容为：“本人正式承诺所欠郭辉的佣金提成款577799.49（伍拾柒万柒仟柒佰玖拾玖元肆角玖分整）于2015年1月16日（阳历）前支付给郭辉，逾期没有支付的按10%利率收取利息。即日起1个月内未结清，则由牛利林名下资产抵债。壹万保证金及2013.12-2014.4月2%佣金1686.68元，共计11686.68元整于武总事宜全部办妥后一次性支付。郭辉款项全部结清后，于三日内处理借条事宜。”华德伟业公司对上述证人证言及佣金支出凭单的真实性不予认可，对中国银行个人业务交易单及承诺的真实性予以认可，同时称牛利林系其公司股东，担任经理职务，中国银行个人业务交易单的三笔款项系经公司特别同意后的专项支出，不是劳动报酬，该款项系股东个人委托他人向其支付用于营销的专项业务费，和刘嘉宁主张的绩效工资无关，在提供报销发票的情况下，公司按不超过65%的专项费用报销，没有发票的情况下系由股东个人自愿支付。承诺系两个自然人之间的交易和承诺，不代表其公司，与公司制度不符，且该承诺对其他人员没有参考性。
双方另依据华德伟业公司原审提交的2012年-2014年销售及提成情况统计表逐笔核对每单业务的销售价及底价并各自提交了表格。刘嘉宁称其部分业务底价和销售价计算错误，华德伟业公司的统计漏算了北京广外医院的三笔业务以及垂杨柳医院的部分业务，除此之外，认可华德伟业公司的计算。华德伟业公司认可漏算了北京广外医院的三笔业务，但不认可漏算了垂杨柳医院的部分业务。刘嘉宁还提交了其昌平南口铁路医院的销量及提成统计表，华德伟业公司对该表统计的底价和销售价予以认可，但称该部分业务均未回款，不应支付刘嘉宁提成。
原审庭审中，华德伟业公司同意支付刘嘉宁保证金6200元。
上述事实，有劳动合同书、辞退员工通知书、工商登记注册基本信息打印页、《北京华德伟业医疗器械有限公司员工管理规定》、配送商变更申请、证明、业务部奖金提取及分配方案、奖金分配表、业绩表、回款情况表、新线零售交易历史表、2012年-2014年销售及提成情况统计表、证人证言、中国银行个人业务交易单、承诺、营业执照副本及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案中，关于华德伟业公司与刘嘉宁解除劳动合同是否合法。因本案双方均认可华德伟业公司系于2014年5月15日因刘嘉宁在中天公司担任监事口头与刘嘉宁解除劳动关系，本院对此予以确认。考虑到刘嘉宁与华德伟业公司签订的劳动合同明确约定刘嘉宁在合同期间
“不得自营或者为他人经营生产与甲方同类的产品，从事同类的业务，不得在与甲方有竞争关系的单位担任任何职务”，且中天公司的相关规章制度规定“未经公司同意，在任职期间自营或者他人经营生产与公司同类的产品，从事同类的业务；或者与公司有竞争关系的单位担任任何职务”属于严重过失行为，公司可立即解除劳动合同。而刘嘉宁在与华德伟业公司存在劳动关系期间即入职经营同类业务的中天公司并担任中天公司监事，华德伟业公司据此与刘嘉宁解除劳动关系属合法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院根据刘嘉宁的辩解以及中天公司出具的证明认定华德伟业公司与刘嘉宁解除劳动合同违法并判令华德伟业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，处理有误，本院予以纠正。
关于刘嘉宁主张的年终奖，因刘嘉宁提交的证据不足以证明华德伟业公司曾承诺向其支付其主张的年终奖数额，故对于刘嘉宁主张的年终奖，原审法院不予支持，处理正确。
关于刘嘉宁主张的绩效工资，该部分工资实际为提成工资，因双方均认可存在底价的2%部分提成，具体应支付数额的争议主要在于华德伟业公司称刘嘉宁存在部分业务未回款情况，故对该部分不同意支付。考虑到刘嘉宁20**年5月即从华德伟业公司离职，难以掌握回款情况，而华德伟业公司未能就其公司主张的未回款一节的具体情况进行举证，故本院对此不予采信。至于刘嘉宁主张的销售价与底价差额的65%部分提成，综合刘嘉宁提交的佣金支出凭单、证人证言、承诺及中国银行个人业务交易单等证据，可以证明华德伟业公司曾按刘嘉宁主张的上述提成计算方式向刘嘉宁支付该部分提成，华德伟业公司虽主张其公司不存在该部分提成，仅有不超过65%的业务报销费用或股东个人支付的专项费用，但未就此提供充分证据予以证明，故本院对此不予采信。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。刘嘉宁系2015年2月11日申请劳动仲裁，应对2013年2月11日前华德伟业公司未支付其销售价与底价差额的65%部分提成工资的情况进行举证，对于刘嘉宁未能举证证明的部分，本院不予支持。其余部分由本院按照双方认可的统计表、刘嘉宁自认的已支付提成情况进行核算。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第三条、《北京市工资支付规定》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定之规定，本院判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2015）西民初字第27057号民事判决第三项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2015）西民初字第27057号民事判决第一项、第四项、第五项；
三、变更北京市西城区人民法院（2015）西民初字第27057号民事判决第二项为：北京华德伟业医疗器械有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘嘉宁二○一二年一月至二○一四年五月期间的绩效工资十七万三千五百六十九元七角五分；
四、北京华德伟业医疗器械有限公司无需支付刘嘉宁违法解除劳动合同的赔偿金三万三千一百八十元；
五、驳回刘嘉宁的其他诉讼请求；
六、驳回北京华德伟业医疗器械有限公司的其他诉讼请求。
如果北京华德伟业医疗器械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由北京华德伟业医疗器械有限公司、刘嘉宁各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员
卜晓飞
代理审判员
宋鹏
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 付鑫裕