新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2016）新40刑终73号
抗诉机关伊宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚德，曾用名哈米，事业单位负责人，户籍所在地新疆伊宁市，住伊宁市。2015年7月22日因涉嫌受贿罪经伊宁县人民检察院决定被伊宁县公安局刑事拘留，同年8月4日经伊犁哈萨克自治州人民检察院批准被伊宁县公安局执行逮捕。2016年6月20日被本院取保候审。
辩护人杨进、袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。
伊宁县人民法院审理伊宁县人民检察院指控原审被告人姚德受贿罪一案，于2015年12月2日作出(2015)伊县刑初字第375号刑事判决。伊宁县人民检察院不服判决提起抗诉；原审被告人姚德对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理，伊犁州人民检察院检察员萨黑曼出庭履行职务，上诉人姚德及其辩护人杨进、袁玉新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人姚德在担任伊犁国家粮食储备库党总支书记兼主任期间,利用职务便利,非法收受他人财物折合人民币31443.1元。
1、2013年、2014年肉孜节期间，被告人姚德收受承揽储备库建设工程个体老板胥某某贿赂人民币各1万元，共2万元整。
2、2012年，姚德指使胥某某为其改造位于伊宁市都市港湾1号楼3单元102室地下室，姚德未向胥某某支付装修款，经新疆方夏资产评估事务所评估该装修价值人民币5296.7元。
3、2013年前后，姚德指使胥某某为其父亲位于伊宁市汉人街平房做门厅隔断，同时胥某某为该房屋购买电热水器一台，姚德未向胥某某支付支出款项，经新疆方夏资产评估事务所评估该装修价值人民币5058.4元。
4、2015年初，姚德指使胥某某为其修缮位于伊宁市中苑小区6区3号楼2单元102室卫生间淋浴部分，姚德未向胥某某支付支出款项，经新疆方夏资产评估事务所评估该维修价值人民币1088元。
2015年7月17日，被告人姚德的妻子杨某某向伊犁州纪委退出81000元。
原审认定上述事实的证据有：1、伊犁州纪委案件移送函、登记表、伊宁县人民检察院线索登记表、立案决定书。证明案件来源。
2、被告人姚德户籍证明、身份证复印件，证明姚德具有完全刑事责任能力。
3、伊犁国家粮食储备库营业执照、组织机构代码证、岗位职责、伊犁州粮食局关于姚德任职伊犁国家粮食储备库的文件、姚德干部履历表，证明姚德具有国家工作人员的主体身份，及其任职伊犁国家粮食储备库的党总支书记和主任的职务。
4、胥某某在伊犁国家粮食储备库所承揽工程合同、决算及付款情况，证明胥某某在伊犁国家粮食储备库所干工程总造价400余万元，工程款已经全部支付。
5、伊犁州纪委从孙某某处提取的都市港湾房子1#3-102费用清单，合计41924元，房东付款40000元。证明姚德通过胥某某介绍，由孙某某给姚德都市港湾1#3-102房子姚德自己支付了40000元装修费。
6、伊犁州纪委调取的伊宁市解放路229号怡安都市港湾1号楼3单元102号房屋所有权转移登记申请书中转入方是姚某某（被告人之女），购房时间是2012年8月21日、房屋权属证书持证人是姚某某。调取所有权人为姚德的斯大林街84号4号楼二单元右手房屋所有权证存根。调取姚德预购中苑小区六区6号楼2单元102室商品房预购登记申请表，证明所有涉案房屋都是姚德及其女儿的。
7、证人胥某某的证人证言,证明（1）2013年、2014年肉孜节期间，胥某某给被告人姚德拜年，姚德不在家，其共计给姚德妻子杨某某20000元的事实。（2）姚德指使胥某某给其装修都市港湾房子，经胥某某介绍孙某某给姚德装修房子及胥某某给姚德改造地下室，改造地下室的费用由胥某某支付的事实。（3）姚德指使胥某某为姚德父亲位于伊宁市汉人街平房做门厅隔断，同时胥某某为该房屋购买电热水器一台，姚德未向胥某某支付支出款项的事实。（4）姚德指使胥某某为其修缮位于伊宁市中苑小区6区3号楼2单元102室卫生间淋浴部分，姚德未向胥某某支付支出款项的事实。(5)胥某某和孙某某没有合伙关系。
8、证人颉某某的证言，证明胥某某带着其和自己的老婆及刘某某去伊犁粮食储备库主任姚德的房子，去干水暖返工的活及工钱没有支付的事实。
9、证人孙某某的证言，证明其给姚德装修房屋的经过与情况。还证明其与胥某某是朋友关系不存在合伙关系及其他利益关系。
10、证人刘某某的证言，证明其修缮位于伊宁市中苑小区6区3号楼2单元102室卫生间淋浴部分的事实。
11、证人胡某某、多里坤巴吾敦、焦某某的证言，证明胥某某在伊犁国家粮食储备库所干工程总造价、支付工程款的情况，及姚德主持会议，把需要干的工程还有工程需要多少钱，在会上给大家做汇报，之后姚德建议把工程交给胥某某干，每次参会人员都会一致同意，之后工程就交给胥某某干的事实。
12、证人赵某某、陈某某的证言，证明胥某某在伊犁国家粮食储备库所干工程系胥某某挂靠在新疆宏泰建工集团有限责任公司伊犁建筑安装工程分公司拿工程进行施工的。
13、证人杨某某的证言，证明胥某某自己找人，给其装修房屋的事实。
14、结算清单二份，证明都市港湾和润丰家园装修费用，当时都市港湾装修房子整个价格是41900多元，杨某某只向其支付了35000元。
15、鉴定意见二份，证明涉案装修及热水器的价值。
16、被告人姚德的供述和辩解。其供认利用职务便利收受胥某某贿赂的事实，先后多次自书了悔过书、汇报材料，对受贿材料予以了确认。
17、中共伊犁哈萨克自治州纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表一份，证明姚德妻子杨某某退出81000元的事实。
原审人民法院认为，被告人姚德身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受财物，折合人民币31443.1元，数额较大，其行为构成受贿罪。本案中陈新宁装修房屋的事实确实存在,但被告人姚德只是介绍,没有从中受贿,故公诉机关对该起事实的指控,不予支持。辩护人关于该数额不应计入被告人姚德受贿的意见，本院予以采纳。关于辩护人认为本案涉案鉴定意见，估价过高的意见，本院认为，涉案鉴定意见鉴定程序合法，内容真实，鉴定机构具备法定资质。故辩护人该辩护意见，本院不予支持。被告人姚德妻子向纪检部门退出赃款，可以对被告人酌情从轻处罚。辩护人建议法庭对被告人姚德从轻处罚的意见，本院予以支持。结合本案姚德受贿犯罪的性质、情节、后果等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决：被告人姚德犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人姚德家属退出的81000元，由扣缴机关将其中31443.1元予以没收，上缴国库。
抗诉机关抗诉意见：原审判决对”胥某某给陈新宇装修房屋，姚德只是介绍人，没有从中受贿”的认定错误。理由是：1、姚德与陈新宇具有老同事和上下级关系，而胥某某又与姚德之间具有请托关系。2、姚德在侦查阶段的供述称，其曾交待胥某某不要收陈的钱，该供述与胥某某的陈述吻合。3、装修房屋到案发3年时间，胥某某没有收到装修费。陈新宇向姚德提出结算装修费时，均被姚德搪塞过去。
支持抗诉意见：姚德作为粮食储备库的主任兼书记，其利用职务便利，指使承揽本单位工程项目的胥某某为陈新宇提供房屋装修，二人均未支付装修费。符合受贿罪的构成要件。原审认定姚德属于介绍作用有误，应当以受贿罪追究刑事责任。上诉人提出上诉理由不能成立，建议纠正原审认定事实的错误，综合考虑姚德的多次受贿、索贿、退赃等量刑情节，依法判处刑罚。
被告人姚德不服一审判决，上诉称：其有罪供述均是在伊犁州纪委对其监视居住期间受到极端恐惧的情况下所作出的。公诉机关指控的两年肉孜节各受贿1万元的事实，如果其爱人杨某某收了这两笔钱，自己就对这2万元系受贿款的事实予以认可。关于陈新宁房屋装修的事，自己只是介绍胥某某给陈新宁装修房屋，也给胥某某说了不让胥某某从中挣钱的话，但是没有说不让胥某某不收钱，这起事实与自己无关。装修的三起事实，也都是自己让胥某某去做的，因为工作也忙，都嘱付杨某某负责，再三交待要给胥某某付款。
辩护人杨进、袁玉新的辩护意见：原判认定事实错误。
一、原判决认定的第一起事实。该起指控控方提供的证言：杨某某没有跟姚德说收取过胥某某2万元的事情，虽然有姚德的供述，但属于传来证据；导致证据锁链不能形成；胥某某银行往来资金流水，不能反映出胥某某证言所说的贿赂款项来源。因此，胥某某的证词属于孤证，此2万元的受贿事实缺乏证据支持。
二、原判决认定的第二起事实。姚德女儿的房屋装修，是姚德让杨某某出面负责装修的，一楼的木工、油漆、推拉门和地下室开挖等装修工作都是杨某某找胥某某制作的，杨某某合计支付给胥某某人民币4万元。不存在地下室胥某某完成的装修未付款之说。此笔认定姚德收受贿赂5296.70不能成立。
三、原判决认定的第三起事实，在价格认定上与市场价有较大差距。根据方夏资产评估事务所评估报告显示，塑钢隔断造价为480元／平方米，实际伊宁市同类塑钢隔断的造价为150元／平方米；帅康电热水器方夏资产评估事务所评估报告评估为1300元，实际上苏宁电器相同的电热水器售价只有899元。
四、原判决认定的第四起事实。该房屋的装修本身就是胥某某和孙某某完成的，出现淋浴器安装不成的现象也是由于装修原因造成的，返工属于正常。其中有个过水热，是经胥某某介绍购买的，因为是坏的，便委托胥某某退货。胥某某没有去退，而是更换了一个新的，算作姚德受贿不当。
五、陈新宁房屋装修视为姚德受贿不符合受贿罪的构成要件。装修的房屋并非姚德所有，不符合受贿罪的构成要件。陈新宁和姚德并非近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系人，也没有通谋，也不符合特定关系人受贿。
综上，本案被告人姚德对于指控积极认错，侦查起诉阶段积极供述，并具有退赃情节，没有给国家造成任何损失，故请求人民法院根据上述事实及根据刑法上述所确定的罪刑相适应的原则，依法从轻量刑，考虑免于刑事处罚或者适用缓刑，以给其改过自新的机会。
经审理查明：2012年1月至案发前，上诉人姚德担任伊犁国家粮食储备库党总支书记兼主任。2011年9月，通过招标形式，胥某某以新疆宏泰建工集团公司伊犁建筑安装分公司名义先后承建了伊犁国家粮食储备库400余万元的管网及零星工程。直至2015年4月胥某某才将工程款结算完毕。
一、2012年7月，姚德为了和其上级单位领导陈新宇联络搞好关系，在得知陈新宇需要装修房屋时，安排胥某某找技术好的工人给陈新宇装修伊宁市润丰家园清风苑1号楼5单元102室的房屋，并要求胥某某不要收取装修费用。装修竣工后，胥某某向姚德提议将其为陈新宇装修房屋的3.6万元装修费计算入其承包的仟样室工程内，姚德予以拒绝，称以后再说。至案发前，该款姚德及陈新宇均没有支付。经新疆方夏资产评估事务所评估，该装修价值30439.4元。案发后，陈新宇向纪检委退缴30439.4元。
认定上述事实的证据有：1、胥某某的证言，证实2011年其从宏泰公司承包了伊犁国家粮食储备库管网等400万元的工程，2012年在姚德的单位干工程比较多，慢慢就熟悉了，到2013年关系就比较好了。搞好关系的目的是为了及时结算工程款，因为他单位资金缺口大，款不好结。到2013年底还欠100多万。2012年7月左右，姚德给其打电话称，陈新宇处长买了套房子，让其安排技术好的工人装修一下，费用不要问陈新宇要。支付费用是3.6万元，2013年年底，其在盖仟样室工程时和姚德商量，将该款计算在仟样室工程中去，姚德没有答应，推脱说以后再说。一直到现在，两人均没有支付。
2、陈新宇的证言，证实其所在的购销处与姚德所在的单位系指导与被指导关系。2012年其买了套房子，想姚德认识的人多让他找个人装修。后来姚德安排胥某某干活，干完后，我多次找姚德结算装修费，姚德说不急。后来工作忙一直拖到现在没有付。
3、新疆方夏资产评估事务所评估报告证实，陈新宇的房屋装修价值30439.4元。
4、姚德在侦查机关的供述，证实陈新宇平时对其单位很照顾，为了和陈新宇搞好关系，其安排胥某某找技术好的工人给陈新宇装修伊宁市润丰家园清风苑1号楼5单元102室的房屋，并要求胥某某不要收取装修费用。装修竣工后，胥某某向其提议将支付装修费的3.6万元计算入其承包的仟样室工程内，被其拒绝。
二、2012年5月，姚德安排胥某某为其改造位于伊宁市都市港湾1号楼3单元102室地下室。姚德未向胥某某支付装修款，经新疆方夏资产评估事务所评估该装修价值人民币5296.7元。
三、2013年11月，姚德安排胥某某为其父亲位于伊宁市汉人街平房做门厅隔断，同时胥某某为该房屋购买电热水器一台，姚德未向胥某某支付支出款项，经新疆方夏资产评估事务所评估该装修价值人民币5058.4元。
四、2015年3月初，姚德指使胥某某为其修缮位于伊宁市中苑小区6区3号楼2单元102室卫生间淋浴部分，姚德未向胥某某支付支出款项，经新疆方夏资产评估事务所评估该维修价值人民币1088元。
另查明，2015年7月17日，姚德的妻子杨某某向伊犁州纪委缴款81000元。
认定上述事实的其他证据与原审一致，并经过一、二审庭审举证并质证，其证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚德身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂41882.5，数额较大，其行为构成受贿罪，应予处罚。
上诉人姚德是单位一把手，对工程款的结算有直接的决定权，胥某某的工程利益是否实现与姚德的职务之间有关联性。姚德在侦查机关所做关于给陈新宇装修房屋的供述与胥某某、孙某某、陈新宇的证言吻合，可以相互印证，证实姚德为了与陈新宇相处好上下级关系、以后在业务上得到照顾，安排胥某某为陈新宇免费装修房屋的事实，其行为符合受贿构成要件。抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。姚德关于只是介绍不让胥某某挣钱不是不收钱的辩解，属于单方之词，无证据证实，且与案件事实不符，不予采纳。
原审起诉书指控第一起事实2012年、2013年肉孜节期间，胥某某分两次向姚德的妻子杨某某行贿2万元。该起指控控方提供的证据为胥某某的证言、胥某某的银行卡交易清单、杨某某的证言、姚德的供述及估价鉴定。证据中，仅有胥某某的证词反映出其在2013年、2014年肉孜节期间行贿的经过，根据其陈述2013的交易清单中可以反映取款2万元，但2014年肉孜节前没有取现金记录。杨某某的证言只谈到胥某某这2年去拜过节，送现金时被其推出门外没有收。姚德供述称只是听其妻子杨某某说过胥某某送钱，没有实际见到胥某某的面，如果其妻子收到这笔钱自己也认可。以上五组证据不能形成完整证据链条排除合理怀疑，属于事实不清，证据不足。故对该起指控事实不予认定，上诉人及其辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。
上诉人及其辩护人提出第二、三、四起指控事实不能成立受贿罪。经查，胥某某的证言与孙某某的证言吻合，可以证实第二起装修房屋杨某某付款部分不包含地下室装修。超出部分根据姚德的供述并没有支付的意思表示，可以认定为受贿。第三起门厅隔断、电热水器及第四起改造卫生间的施工，胥某某是应姚德的请求进行，属于房屋的重新改造和修缮，并非返工工程，胥某某也实际支付工人工资及材料费用，实际支付的费用与估价鉴定价值基本相符，上诉人及其辩护人认为评估鉴定价格高于市场价的意见不能成立，不予采纳。
综上，原判定性准确，但存在部分事实认定不清，证据不足问题，应予纠正。二审审理期间，新的贪污贿赂犯罪司法解释出台，量刑数额发生变化。根据刑法从旧兼从轻原则，原判对受贿罪的量刑不当，应予改判。综合上诉人姚德的索贿、退赃等从重和从轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持伊宁县人民法院(2015)伊县刑初字第375号刑事判决第一项的定罪部分。即”被告人姚德犯受贿罪”。
二、撤销伊宁县人民法院(2015)伊县刑初字第375号刑事判决第一项的量刑及追缴赃款部分。即”判处有期徒刑二年；扣缴机关将其中31443.1元予以没收，上缴国库”
三、上诉人姚德犯受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。追缴违法所得41882.5元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长张林
审判员唐东
代理审判员哈那提
二○一六年七月十四日
书记员高鑫