甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兰刑二初字第68号
公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
被告人马海林，男，1987年6月1日出生，东乡族，小学文化，户籍地甘肃省临夏回族自治州广河县，住广河县，因涉嫌贩卖毒品罪于2015年3月5日被刑事拘留，2015年3月23日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。
被告人张某，男，1989年7月22日出生，汉族，初中文化，户籍地甘肃省兰州市城关区，住甘肃省兰州市城关区，因涉嫌犯有非法持有毒品罪于2015年3月5日被刑事拘留，2015年3月23日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人蒋同业，甘肃明源律师事务所律师。
甘肃省兰州市人民检察院以兰检公一刑诉（2015）106号起诉书指控被告人马海林犯贩卖毒品罪、张某犯非法持有毒品罪，于2015年11月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。甘肃省兰州市人民检察院指派检察员魏晋生出庭支持公诉，被告人马海林及辩护人高琴、曹莉，被告人张某及辩护人蒋同业均到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘肃省兰州市人民检察院指控：2015年3月4日晚23时50分许兰州市公安局安宁分局禁毒大队侦查员在兰州市城关区永昌南路亚欧大酒店门口的甘A＊＊＊**本田车上将向张某贩卖毒品的马海林抓获，当场从本田牌甘A＊＊＊**的轿车上查获马海林携带的冰毒98.54克，从马海林处查获毒资一万余元及毒品可疑物3.55克，后从张某处查获毒品可疑物22小包，重16.5克。经鉴定查获的毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分，含量78.67／100%。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了案件来源、抓获经过、辨认笔录、鉴定意见及被告人的供述等证据。认为被告人马海林的行为构成贩卖毒品罪、被告人张某的行为构成非法持有毒品罪，提请本院依法惩处。
庭审中，公诉人提出，被告人马海林应按照其给张某贩卖的50克毒品以贩卖毒品罪定罪处罚；被告人张某的非法持有毒品应按照其购买的50克再加上查获22小包（16.5克）的数量进行定罪量刑。
被告人马海林辩称，其和张某只是共同吸食毒品。
被告人马海林的辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控被告人马海林犯贩卖毒品罪证据不足，应为非法持有毒品罪。本案办案单位没有就毒品买进、卖出的价格进行讯问，被告人马海林所说应被告人张某请求帮助其购买毒品但并没有赚取差价，涉案98.45克冰毒，公诉人认为被告人马海林贩卖50克，其数量辩护人认可，但应为非法持有。在卷只有被告人张某的供述指证马海林给其贩卖毒品，而无其它证据印证张某的供述。2、被告人马海林被抓获后即如实交代了其犯罪行为，当庭亦表示自愿认罪，具有法定的从轻处罚情节。3、被告人马海林无犯罪前科，系初犯、偶犯，具有酌定从轻处罚的情节。
被告人张某自愿认罪，称其是向马海林打电话购买毒品50克，但不知道他当时要把毒品交给其，也不知道他手里拿的是毒品，其只是非法持有了16.5克毒品。
被告人张某的辩护人的辩护意见是：被告人张某非法持有毒品数量少，仅为16.5克，其系初犯，认罪态度好，可从轻或减轻处罚。公诉人当庭指控的其余50克不应成为被告人非法持有的数量，因为该部分毒品被告人马海林未交给张某、也未表示放在车上，张某不知马海林要向其交付毒品，故不能认定为张某的非法持有毒品数量。
经审理查明，2015年3月4日被告人张某打电话向被告人马海林购买毒品50克，被告人马海林答应，此后被告人张某驾驶甘A＊＊＊**车辆载马海林到城关区永昌南路亚欧大酒店门口，当日23时50分许兰州市公安局安宁分局禁毒大队侦查员在甘A＊＊＊**本田车上将向张某贩卖毒品的被告人马海林抓获，当场从甘A＊＊＊**车上查获马海林携带的冰毒98.54克，从马海林处查获毒资一万余元及毒品可疑物3.55克。后从张某处查获毒品可疑物22小包，重16.5克。经鉴定查获的毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分，含量78.67／100%。
认定上述事实，有经公诉机关当庭出示、宣读并经过控辩双方质证的下列证据证实。
1、案件线索、来源，抓获经过，证实2015年3月4日，兰州市安宁公安分局禁毒大队接技侦部门通报，一名持手机号为136＊＊＊＊****的男子与一名持手机号186＊＊＊＊****的男子将在兰州市七里河区金港城附近见面进行毒品交易。当晚22时许，禁毒大队在金港城附近发现一男子在金港城西门的尔萨烤肉店门口徘徊，后一辆甘A＊＊＊**的白色轿车将其接走，随即跟踪。在车辆行驶至兰州市城关区永昌南路亚欧大酒店门口时，公安人员实施了抓捕。当场从甘A＊＊＊**车内查获“正宗砂糖芦柑”红色塑料袋包装的冰毒两包，从马海林身上查获人民币13010元、冰毒五小袋；从张某身上查获随身携带的白色铁盒内装有冰毒22小袋。
2、鉴定意见书，证实从甘A＊＊＊**轿车内查获的毒品可疑物2包（编号为1—2号），净重分别为49.87克、48.67克；从马海林身上查获的毒品可疑物5包（编号为3—7号），3号净重0.75克，4—7号净重均为0.7克；从张某身上查获的毒品可疑物22包（编号为8—29号），净重均为0.75克。以上毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分。证实从马海林、张某以及甘AW75**轿车中所查获的毒品的甲基苯丙胺含量为78.67克／100克。
3、通话记录，证实1366933****（马海林）与1869410****（张某）在2015年2月10日至3月4日期间联系频繁。
4、扣押决定书，证实公安机关扣押了马海林持有的现金13010元、身份证一张、驾驶证正副本一套、手机两部、匕首一把、毒品可疑物两包、银行卡四张、毒品可疑物一袋、毒品可疑物一盒、锡纸一卷；扣押了张某持有的毒品可疑物一盒、手机两部、折叠刀一把、仿真手枪一把、汽车一辆、锡纸两卷。
5、现场照片，证实被告人马海林、张某在被抓捕时驾驶甘A＊＊＊**车辆欲逃逸，撞坏公安机关的车辆，后公安机关破窗将犯罪嫌疑人抓获的车辆照片及细目照。车内查获的物品及毒品的细目照。被告人马海林、张某指认毒品的照片。
6、辨认笔录，证实经混合辨认马海林辨认出张某，张某也辨认出了马海林。
7、被告人马海林供述，证实其吸食冰毒，2015年3月4日张某打电话，问我能不能买上冰毒，我就答应了。我从一个叫“老哥”的人手里以每克200元买了100克冰毒，付了20000元。到了晚上23时许张某打电话，我说买上了，他说过来取。张某开着白色的轿车过来到金港城后门“尔萨烤肉店”门口接我，我让他往城关区永昌路方向走，在路上我告诉他我买了100克，分给他50克，按照每克200元，他给了我10000元。到了永昌路亚欧宾馆门口我准备下车的时候把其中一包给张某，这时公安人员就把我们抓获了，当场从车上查获了我买来的那两袋冰毒，共计100克左右。还从我身上查获了黄色小铁盒包装一个，内装自封袋包装的四小袋冰毒，还有一袋白色透明自封袋包装的冰毒。
8、被告人张某供述，证实2015年3月4日其打电话向马海林购买毒品，给他10000元，还未拿到毒品，就被公安人员抓获。其车上的毒品是十几天前买的，数量大约是20克，是用透明自封袋分装成22小袋装在一个“蜜炼下火王含片”的白色铁盒子内，放在我驾驶员座椅旁边的扶手箱内。其付给马海林的10000元是刷自己的信用卡套出来的现金。
上述证据，来源程序合法，内容客观真实，能够相互印证，予以确认。
本院认为，被告人马海林在与被告人张某电话沟通后，在他人处购得毒品后向张某贩卖毒品50克，其行为构成贩卖毒品罪。辩护人关于被告人马海林未加价贩卖属于代购应为非法持有毒品罪不构成贩卖毒品罪的意见，经查被告人张某的供述证实其是向马海林购买毒品，并未让其代购，被告人收取毒资，在准备交付毒品时被抓获，其行为构成贩卖毒品罪，辩护人的辩护意见不能成立。根据相关法律规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，被告人马海林贩卖毒品的数量应为查获的数量。公诉人当庭的公诉意见与公诉机关起诉书的表达内容不一致，亦与相关法律规定不符，对被告人马海林的量刑应依照法律规定，根据被告人的犯罪情节及认罪态度等依法判处。被告人张某从其处查获毒品16.5克，应为其非法持有毒品的数量，其按约定向他人购买毒品，已交付毒资10000元，但马海林还未将毒品交付给被告人张某，虽公诉人当庭提出对被告人张某的持有毒品数量应加上其准备购买的50克，该毒品也是从张某驾驶的车辆内查获，但公诉机关提交的证据不能证实被告人张某交付了毒资后已接取毒品或已知晓该毒品被告人马海林已放置在其车内，且在侦查阶段通过鉴定等程序向被告人张某告知的其涉案毒品数量为16.5克，故现有证据指控被告人张某对自己准备购买的50克毒品承担非法持有的刑事责任，证据不足。被告人张某的辩护人关于其非法持有毒品16.5克的意见成立。本院为严肃国法，维护社会管理秩序，保障公民的身心健康不受侵害，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百四十八条、第五十九条、第五十二条第、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马海林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产3万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2030年3月4日。）
二、被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2018年3月4日。）
三、涉案毒资10000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正副本各一份。
审判长 赵金荣
审判员 安海榕
审判员 宋喜民
二〇一五年十二月九日
书记员 常文静