河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民二终字第621号
上诉人（原审被告）：宁夏天嘉电线电缆有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市经济技术开发区金凤工业园A区。
法定代表人：马骏骑，任该公司总经理。
委托代理人：丁建华，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张勋桐，农民。
被上诉人（原审原告）：孙宝义，农民。
二被上诉人共同委托代理人：郝志江，河北城舒律师事务所律师。
原审被告：马俊平，原宁夏天嘉电线电缕有限公司供应部部长，现因涉嫌走私普通货物罪拘押于银川市看守所。
委托代理人：李振田，河北李振田律师事务律师。
上诉人宁夏天嘉电线电缆有限公司与被上诉人张勋桐、孙宝义买卖合同纠纷一案，由河北省大城县人民法院受理后，于2014年8月17日作出了（2012）大民初字第1104号民事判决，宁夏天嘉电线电缆有限公司不服该判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日在第五审判庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人委托代理人丁建华与被上诉人张勋桐、孙宝义，二被上诉人共同委托代理人郝志江以及原审被告委托代理人李振田到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院经审理查明，张勋桐与孙宝义二人合伙经营拆旧业务。2011年5月31日，张勋桐代表二人与宁夏天嘉电线电缆有限公司（以下简称天嘉公司）就进口废铜线的买卖签订《合作协议》，该协议由张勋桐与天嘉公司供应部部长马俊平签字确认，并加盖天嘉公司公章。该协议约定：甲方（天嘉公司）每周从美国进口废电线四个货柜，铜含量50%以上，甲方将货柜送到保定市安新县工业园区；货到后甲方立即通知乙方（张勋桐与孙宝义二人）到场看货，看完货甲方参照当天天津保定光亮铜价格取平均值优先卖给乙方；乙方在确定购买价格后，将货物过磅，双方确认无误后乙方付清全部货款，甲方放行；货物出工业园区后，甲方对货物质量不负任何责任；乙方将在6月4日付清甲方代理费用50万元，款到后合同生效；乙方明确不再购买甲方货物后，甲方无条件退还乙方代理费50万元。合同签订后，原告张勋桐于2011年6月4日按约委托孙某给被告马俊平银行卡打款50万元，用于交纳双方约定的“代理费”50万元。
2011年8月14日，张勋桐代表张勋桐与孙宝义二人与天嘉公司另签订名为《代理协议》的买卖合同一份，该合同由张勋桐与天嘉公司法定代表人马骏骑签名，并由天嘉公司加盖公章。该合同约定：甲方（天嘉公司）每周进口两个货柜废电线，含铜量按原单规格，由乙方（张勋桐与孙宝义二人）代理；乙方支付给甲方代理费30万元，作用如下：（1）甲方进口美国的废电线电缆优先由乙方购买。（2）乙方自拆货柜，双方参照美国来货传真的图样内容及原单所载出铜率进行协商，甲方保证出铜率，按货物到场之日保定及天津市场光亮铜价格平均计算吨值，每吨便宜400元，甲方货柜到达乙方货场后，无异议，甲方保证货物重量，乙方按实际重量给甲方付清全部货款；如出铜率出现亏损，乙方向甲方报告后，甲方按照原单出铜率向乙方赔偿，赔偿细则如下：（1）货柜到乙方货场后，乙方对该货柜数据进行核算，并向甲方上报；（2）亏损铜点点值按照原光亮铜价格计算来赔偿；（3）甲方须在乙方上报出铜率之日起十五个工作日之内给予乙方赔偿；甲乙双方由于维护平等公正、利益，而双方又无意见，又无法解决的情况下，任何一方都可以终止协议；终止甲乙双方协议后，甲方在1-3天必须返还乙方交于甲方的30万元代理费。北京法源司法科学证据鉴定中心倾向认定合作协议中“俊平马’’的签名系马俊平所签的司法鉴定意见书等证据证实。
一审另查明，张勋桐与孙宝义二人除给付上述50万元“代理费”外，在履行合同中另通过银行转账如下：2011年6月10日向马俊平账户转入130万元、2011年6月19日向马俊平账户转入100万元、2011年6月27日向马俊平账户转入100万元、2011年7月4日向马俊平账户转入70万元、2011年8月16日向天嘉公司帐户转入40万元、2011年8月18日向天嘉公司帐户转入485529元、2011年9月13日向天嘉公司帐户转入100万元、2011年10月19日向天嘉公司帐户转入46万元、2011年12月7日向天嘉公司帐户转入40万元、2012年1月11日向天嘉公司帐户转入50万元、2012年1月20日向天嘉公司帐户转入20万元、2012年2月3日向天嘉公司帐户转入10万元、2012年2月7日向天嘉公司帐户转入55万元、2012年2月20日向天嘉公司帐户转入40万元、2012年2月28日向天嘉公司帐户转入20万元、2012年3月5日向天嘉公司帐户转入50万元、2012年3月12日向天嘉公司帐户转入60万元、2012年3月26日向天嘉公司帐户转入40万元、2012年4月6日给马俊平44万元，上述向马俊平帐户转入共计444万元，向天嘉公司帐户转入共6195529元，总计为10635529元。其中2012年2月20日向天嘉公司帐户转入40万元系出借天嘉公司的借款。张勋桐与孙宝义二人实际给付货款10235529元。
一审法院认为，张勋桐与孙宝义二人合伙与天嘉公司签订的两份买卖进口废电线电缆的合同合法有效，双方形成买卖合同关系，马俊平作为天嘉公司管理人员在合同上签字并代天嘉公司收取货款，其行为均系职务行为，其行为后果理应由天嘉公司承担，但其为公司职务行为出借令人银行帐户，造成在该帐户内的公司财产与其个人财产混同，系形成拖欠张勋桐与孙宝义二人货款事实的直接因素，《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，马俊平应在其个入帐户为天嘉公司收款的范围（即494万元内）对该公司债务承担连带责任。在合同履行过程中，因天嘉公司未依约交付货柜，张勋桐与孙宝义二人有权请求解除合同。
关于天嘉公司是否返还多付货款的问题，应根据各方提交的证据和举证责任的分配综合予以确认：1、天嘉公司否认收取了二张勋桐与孙宝义二人的“代理费’’，但张勋桐与孙宝义二人提交的银行单据及证人孙某的证言足以证实收到了“代理费”50万元；2、大城县旺村镇经委出具的证明和部分证人证言证实当地的拆解货柜行业的交易习惯为：先付款、后给货、再结算；3、天嘉公司与张勋桐、孙宝义二人间的合同为不确定买卖次数的长期买卖合同，双方未及时清算的可能性要大于天嘉公司主张一批一结清的可能性；4、张勋桐与孙宝义二人主张双方在实际履行合同中是按交易习惯进行即先付款、后给货，其提供了证人出庭作证的证据；5、基于张勋桐与孙宝义二人给付货款高达20余笔，除1笔外，其余均以万元为单位的整数金额的事实，张勋桐与孙宝义二人主张的“先付款、后给货”观点较天嘉公司所述“一批货一清”的观点，更符合实际；6、张勋桐与孙宝义二人给付货款10735529元（含代理费）有银行转账单证及经办人证言证实，在该二人认可收到价值8680886元的货物的基础上，由于天嘉公司未能提交其他供货凭证，应认定该公司尚有价值2054643元的货物未实际交付；7、天嘉公司作为法人单位，其应有健全的公司帐目和相关记帐凭证，其称已全部将货物交付，但未提交交付货物的原始单证与公司记载的相关原始帐目，属应提交未提交情况。综合以上7点，张勋桐与孙宝义二人提供证据形成优势证明力，应确认天嘉公司欠付货款及代理费2054643元，因欠付行为，该公司应自张勋桐与孙宝义二人起诉之日起依照最高人民法院逾期付款违约金的司法解释规定承担违约责任，马俊平对以上欠付金额及迟延履行利息承担连带责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，判决：一、解除张勋桐、孙宝义二人与天嘉公司签订的两份买卖合同；二、天嘉公司返还张勋桐、孙宝义二人货款及代理费共计2054643元，并支付逾期付款违约金320524元（自2012年8月17日至2014年8月17日按年利率7.8%计算），以上合计2375167元，于判决生效后当日履行；三、马俊平对上述第二项返还义务承担连带责任。一审案件受理费30004元与诉讼保全费5000元，由天嘉公司负担29569元，由张勋桐与孙宝义二人负担5435元。
天嘉公司不服一审法院重审判决上诉称，一审法院在法庭辩论终结后仍准许张勋桐与孙宝义增加返还货款40万元与赔偿利息545900元的诉请违法法定程序；一审法院在未向本公司、己方代理人送达开庭传票与出庭通知书的情况下，于2014年8月8日对本案进行了开庭审理。一审法院以上行为均属程序违法事项，二审法院应撤销一审判决，将本案发回重审。
张勋桐与孙宝义二审发表共同答辩意见称，一审法院认定事实清楚，证据充分，所有开庭与送达程序均合法，天嘉公司上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉维持原判。
原审被告马俊平二审发表陈述意见称，一审未就张勋桐与孙宝义二人是否系合伙关系进行查实；一审张勋桐与孙宝义二人针对马俊平提出的诉讼请求依据不足，应予驳回。
本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，天嘉公司当庭提交两份证据，证据一系宁夏回族自治区银川市中级人民法院向本案该公司代理人丁建华律师送达的《出庭通知书》（刑事案件）一份，该《出庭通知书》记载开庭时间为2014年8月8日，与本案一审第五次庭审同日；证据二系视听资料一份，记录丁建华在2014年8月7日与本案一审审判长齐卫标电话沟通以上开庭时间冲突的事实。天嘉公司提交上述证据以期证实一审程序违法。
张勋桐与孙宝义二人发表当庭质证意见称，证据一与本案无关联性，且天嘉公司在本案一审期间有两位代理人，开庭时间重合不能作为未到庭应诉的理由；证据二系在未告知齐卫标法官录音的条件下录制，属于非法证据，且内容显示一审法院已通知天嘉公司开庭。因此以上证据均不能证实一审法院程序违法。
马俊平发表质证意见称，认可证据一的证明目的，证据二反应的情况属实。
本院认为，张勋桐、孙宝义二人与天嘉公司因买卖进口废电线电缆成立买卖合同法律关系。天嘉公司作为出卖人应履行依约交付货物的义务。一审判决认定买卖双方的交易习惯为先付款后发货的事实，分配举证责任合理，采信证据充分，适用法律正确，本院予以确认。天嘉公司收取张勋桐与孙宝义二人货款后无正当理由不交付货物的行为构成根本违约，基于该违约行为，张勋桐与孙宝义二人有权在请求人民法院解除合同的同时，向天嘉公司主张返还货款、赔偿损失。一审判决计算的返还金额与逾期返还利息金额事实根据准确、法律依据充分，本院均予以照准。
本案一审正卷三（庭审卷）第50页与第51页载入的顺丰速运公司寄件存根与投递签收确认单能够证实，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，有效送达了2014年8月8日（第五次）庭审的开庭传票、举证通知书、保全裁定书、增加请求额申请书等法律文书。天嘉公司二审上诉称一审法院未依法通知其前述该次庭审的观点，本院不予支持。该公司二审期间提交的证据一与本案缺乏关联性，本院不予采信；该公司二审期间提交的证据二内容不能反映一审法院程序违法的事实，不能达到天嘉公司证实一审法院通知开庭、准许变更诉请等方面存在程序错误的举证目的。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，天嘉公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30040元，由宁夏天嘉电线电缆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 怡
审 判 员 蔺迎春
代理审判员 罗丕军
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 倪芳华