河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终9259号上诉人(原审被告)：郑州登电建材开发有限公司，住所地登封市阳城工业区。法定代表人：屈卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王高应，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省鹏辉实业有限公司，住所地登封市石道乡上窝村。法定代表人：栗论，该公司总经理。委托诉讼代理人：景振敏，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：景国计，河南国计律师事务所律师。上诉人郑州登电建材开发有限公司（以下简称登电建材公司）因与被上诉人河南省鹏辉实业有限公司（以下简称鹏辉实业公司）合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人登电建材公司的委托诉讼代理人王高应，被上诉人鹏辉实业公司的委托诉讼代理人景振敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。登电建材公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将该案发回重审或者依法改判驳回鹏辉实业公司的诉讼请求或驳回起诉；2.鹏辉实业公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理过程程序违法。涉案《合伙协议》存在诸多疑点，主要表现在：甲方经办人安森峰签字时的时间是2016年4月5日，乙方抬头处由李占豪（后修改为李占好），合作协议尾部乙方经办人处由崔国战签字，另外协议中还有陈建朝签字等等。一审法院既不同意对《合伙协议》签订时间、签订主体进行鉴定，也未对合同疑点详细审慎核实调查，无法确认《合伙协议》的真实性。二、一审法院认定事实严重错误，适用法律错误。1.鹏辉实业公司并非本案适格的原告主体。在案件中，鹏辉实业公司所举的证据及一审法院查明的事实并不能证明鹏辉实业公司凭借《合伙协议》所主张的垫资事实，整个垫资与鹏辉实业公司无关，鹏辉实业公司自称：所谓的垫资事宜均系通过李占好和崔国战之手垫付资金没有任何事实依据。且登电建材公司所打收据都是打给中建七局安装工程有限公司，而非打给鹏辉实业公司。2.一审审理中，鹏辉实业公司提供的2016年4月7日证据清单不能证明登电建材公司向中建七局安装工程有限公司供应散装水泥60440吨，因为该清单证据右下角的盖章模糊不清且存在涂改现象，其真实性无法核实，登电建材公司不予认可，但是一审法院却错误认定了该事实。3.鹏辉实业公司提供的李占好中国工商银行流水明细证据不能证明该银行卡的持有人就是李占好，转账人就是登电建材公司，对于该事实，一审法院也未加查明，属于认定事实不清。4.一审法院判决登电建材公司自2016年2月1日起按银行同期贷款利率向鹏辉实业公司支付逾期付款损失属于严重事实认识错误。《合伙协议》中并未约定逾期付款损失及其标准、起止期限,不应当从2016年2月1日起开始计算，应当从主张权利之日起开始计算。5.一审法院认定登电建材公司通过银行转账方式返还2369620.31元属于事实认识错误，登电建材公司从未向鹏辉实业公司转账。6.鹏辉实业公司称为登电建材公司垫资4143227.6元没有任何依据，一审法院未查明具体垫资数额，只是用400多万元一笔带过，未查清案件事实。三、一审法院对李占好、陈建朝、秦宝江的调查是在鹏辉实业公司协助的情况下进行的，在登电建材公司未参与的情况下，无法核实其真实性,对登电建材公司明显不公。另外，李占好称其曾是鹏辉实业公司的法定代表人，李占好的个人行为即代表鹏辉实业公司，但经登电建材公司查询，李占好从未担任过鹏辉实业公司的法定代表人，存在虚假陈述。但登电建材公司在一审中提及该情况时，一审法院未加核实。四、涉案《合伙协议》属无效协议。李占好称，招标时共有三家备选中标单位，分别是宏昌水泥、中联水泥和登电建材公司，由于李占好从中协调，使得登电建材公司在中建七局安装工程有限公司的招标中中标，中标水泥价格远远高于周边同等市场水泥价格。且《合伙协议》第四条约定，李占好负责对甲方目标客户即中建七局的领导、采购、财务、化验等部门人员的关系做日常维护和协调。综上两点，李占好所代表的鹏辉实业公司的行为侵害了宏昌水泥和中联水泥潜在中标的机会，使得该招投标丧失了公平、公开、公正和诚实信用原则，明显违反了《招标投标法》第五条之规定。因此，登电建材公司与鹏辉实业公司签订的《合作协议》系以合法形式掩盖非法目的,违反了法律的强制性规定，损害了国家和第三人的利益，属于无效协议。鹏辉实业公司辩称，一、登电建材公司申请鉴定是为拖延诉讼、逃避责任，其申请鉴定的理由依法不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，鹏辉实业公司提交了《合作协议》、付款凭证、《采购合同》、银行对账单等证据，法院也依法就登电建材公司提出的疑问向其公司时任销售经理陈建朝、鹏辉实业公司原法定代表人李占好、中建七局S323省道项目负责人秦宝江进行了调查询问，完全能够印证本案《合作协议》的真实性。登电建材公司申请鉴定的事项和理由完全是自己的猜测和臆断，故其申请鉴定的理由依法不能成立，一审法院不予准许完全正确。二、一审对鹏辉实业公司与登电建材公司之间的合同关系认定事实清楚，证据确实充分，登电建材公司的上诉理由依法不能成立。其一，鹏辉实业公司具备本案原告的主体资格，鹏辉实业公司系李占好、栗论夫妇创建。李占好占股权比例为62.5%，原系公司法定代表人，也是公司的实际控制人，其签署合同、收取垫付资金是履行的职务行为。鹏辉实业公司与登电建材公司签订合作协议的根本原因，是登电建材公司与中建七局之间的结算体系存在矛盾，登电建材公司缺乏周转资金，但还要满足中建七局的供应。在此情况下，登电建材公司为缓解资金困难，确保自己能够按照约定履行供货义务，才与鹏辉实业公司达成本案诉争之《合作协议》。由此，登电建材公司才得以在鹏辉实业公司提供投标保证金的基础上，中标中建七局及其安装工程有限公司S323省道改建缓凝水泥的采购项目。该事实与登电建材公司和中建七局之间的《采购合同》中第五条的约定能够相互印证。鹏辉实业公司提供的垫资有现金，有银行承兑汇票，登电建材公司收到后均为鹏辉实业公司出具了交款人为“中建七局安装工程有限公司（S323省道）”的收据。其二，《合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。鹏辉实业公司、登电建材公司合作协议签订后，通过鹏辉实业公司的垫资，中建七局及其安装工程有限公司共计从登电建材公司处采购散装水泥60440吨。按照双方合作协议的约定，登电建材公司应当向鹏辉实业公司支付垫资利润1813200元。鹏辉实业公司垫资至2016年1月结束，按照《合作协议》第一条第二款“由甲方按每月实际发生吨数支付给乙方”的约定，登电建材公司至迟应当于2016年2月向鹏辉实业公司返还垫资款，其逾期支付已构成违约，应当自2016年2月其按年利率6%支付逾期付款期间的资金损失。三、鹏辉实业公司持有的登电建材公司开具的20余份“水泥款财务收据”为原件，证实了鹏辉实业公司是实际的付款人，登电建材公司也由此得以资金周转，从而保证了其与中建七局之间的履约能力，进而从中建七局处获得了巨大的商业利润，登电建材公司是鹏辉实业公司垫资行为的最大受益者。双方《合作协议》履行完毕，正在进行垫资利润结算时，登电建材公司宣称协议无效、“存在违法利益关系”完全是无中生有,是对《合作协议》的断章取义，依法不能成立。鹏辉实业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令登电建材公司支付现金1813200元，退还剩余垫资款29218元，计1842418元，并赔偿逾期付款期间的损失；2.由登电建材公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，登电建材公司因中标中建七局安装公司郑登八标、S323省道改建工程四、五、六标所需缓凝水泥采购项目，与中建七局安装公司签订了缓凝水泥采购合同，合同标的水泥36782吨，单价280元／吨。结算方式为次月10日前以现款方式支付前月货款。2014年3月28日，登电建材公司与鹏辉实业公司签订了《合作协议》，该协议约定：由鹏辉实业公司（乙方）垫付250万元运作资金，用于登电建材公司（甲方）目标客户中建七局安装工程有限公司购买登电建材公司生产的“世利”牌水泥；登电建材公司保证目标客户拉运的水泥中对鹏辉实业公司产生利润（双方根据市场行情协商每吨不低于30元），由登电建材公司按每月实际发生的吨数支付给乙方；登电建材公司目标客户处的货款在鹏辉实业公司没有全部回收前，登电建材公司不得无故变更垫资人，或者采取其他方法、方式与目标客户进行合作供应水泥；鹏辉实业公司负责对登电建材公司目标客户的领导、采购、财务、化验等部门人员的关系做日常维护和协调，并负责货款的回收，费用鹏辉实业公司自负。双方同时对运输、结算等事项进行了约定。合作协议签订后，鹏辉实业公司即向登电建材公司垫付资金400余万元，用于中建七局安装公司购买水泥，登电建材公司向鹏辉实业公司出具以中建七局安装公司为交款人的收据。截止2016年1月，中建七局安装公司共向登电建材公司购买散装水泥60440吨。协议履行期间，登电建材公司陆续将鹏辉实业公司垫付的资金返还给鹏辉实业公司，其中2015年2月13日，登电建材公司通过银行转账方式返还给鹏辉实业公司垫资2369620.31元，但对约定的利润及劳务费登电建材公司未支付给鹏辉实业公司。一审法院认为，鹏辉实业公司与登电建材公司签订的合作协议系双方真实意思表示，登电建材公司无证据证明其内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者具有非法目的，该协议应为有效协议，当事人应当严格履行。根据该协议的约定，鹏辉实业公司为登电建材公司的目标客户中建七局安装公司购买登电建材公司水泥进行垫资，登电建材公司应当按照销售吨数支付鹏辉实业公司利润及劳务费。登电建材公司辩称不存在垫资一事，显然与登电建材公司曾返还给鹏辉实业公司垫资款的事实不符；登电建材公司亦无证据证明鹏辉实业公司的行为违法或者侵害国家和其他第三人利益。但鹏辉实业公司诉称登电建材公司欠其29218元垫资款未还证据不足，该院不予支持；鹏辉实业公司要求登电建材公司支付逾期付款损失，根据双方合同约定的付款时间，登电建材公司最迟应予2016年2月1日前付款，现登电建材公司违约，故登电建材公司应自2016年2月1日起，按银行同期贷款利率向鹏辉实业公司支付逾期付款损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、郑州登电建材开发有限公司于判决生效之日起十日内支付河南省鹏辉实业有限公司1813200元，并赔偿损失（损失数额按照银行同期贷款利率计算，自2016年2月1日起到债务付清之日止）；二、驳回河南省鹏辉实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21380元，由河南省鹏辉实业有限公司负担340元，郑州登电建材开发有限公司负担21040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏辉实业公司新提交以下证据：证据1.银行凭证一份，证明卡号62×××88的银行账号户名为李占好；证据2.工商注册登记信息一份，证明李占好曾经是鹏辉实业公司的法定代表人、控股股东。登电建材公司发表质证意见称，对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的有异议；因为证据1即使能够证明该中国工商银行卡系李占好本人的，但证据二仅能够证明李占好之前是鹏辉实业公司的法定代表人和股东，但李占好的行为并不能代表鹏辉实业公司，且李占好、崔国战的扣款行为未出具相应的证明。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于一审程序是否违法问题。登电建材公司上诉称，一审法院对其提出的司法鉴定申请不予准许程序违法。但从查明的事实看，首先，涉案《合作协议》上加盖有登电建材公司的合同专用章，并有其公司工作人员安森峰、陈建朝的签名，登电建材公司对其中安森峰的签名真实性无异议，而陈建朝在接受法院调查时亦认可其代表登电建材公司签订合同的事实；其次，根据鹏辉实业公司提供的供货收据、供货清单及银行流水等证据，可以证实该《合作协议》的内容双方已经实际履行，故登电建材公司关于应对《合作协议》上其公章真实性，以及盖章和签字时间进行司法鉴定之请求与查明本案事实无必要性，一审法院未予准许程序并无不当。关于鹏辉实业公司是否为适格原告，登电建材公司应否向鹏辉实业公司支付垫资利润、逾期付款损失等费用的问题。涉案《合作协议》抬头处虽载明乙方为李占好，但尾部处加盖有鹏辉实业公司的公章，并有该公司工作人员崔国战及李占好的签名。李占好曾担任鹏辉实业公司的法定代表人，现为鹏辉实业公司的股东。诉讼中，李占好对其代表鹏辉实业公司签订和履行合同义务的陈述，与登电建材公司向李占好账户返还垫资款的事实可相互印证，足以证明鹏辉实业公司系涉案《合作协议》的一方当事人，故在鹏辉实业公司已实际履行垫资义务，登电建材公司未按约定支付垫资利润等费用的情况下，鹏辉实业公司起诉要求继续履行合同，具有原告主体资格，登电建材公司应对其违约行为承担责任。登电建材公司上诉提出涉案《合作协议》违反法律的禁止性规定，属于无效合同的观点，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《合作协议》约定的每吨不低于30元的利润计算方式，以及登电建材公司已实际向目标客户供应散装水泥60440吨的事实，一审判决认定登电建材公司应承担1813200元利润款支付义务，事实清楚，应予确认。至于逾期付款损失的起算时间问题，按双方合同约定垫资利润应按月实际发生的吨数支付，现已查明登电建材公司向中建七局及其安装工程有限公司的供货截止时间为2016年1月，故登电建材公司最迟应于2016年2月1日前向鹏辉实业公司支付垫资利润，因登电建材公司违约未付款，故一审判决认定登电建材公司应自2016年2月1日起按银行同期贷款利率向鹏辉实业公司支付逾期付款损失，合理有据，本院予以认同。综上所述，登电建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21380元，由郑州登电建材开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一八年八月九日书记员  刘明雨