广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房再字第40号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：许冬瑾，女，汉族，1970年1月26日出生。
委托代理人：阙清华，广东博商律师事务所律师。
委托代理人：侯树刚，广东博商律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭英，女，汉族，1979年6月27日出生。
委托代理人：钱星，广东德盈律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：孙莉，女，汉族，1970年7月14日出生。
原审第三人：彭荣高，男，汉族，1951年8月27日出生。
委托代理人：钱星，广东德盈律师事务所律师。
申请再审人许冬瑾因与被申请人彭英、原审被上诉人孙莉、原审第三人彭荣高确认合同效力纠纷一案，不服本院（2012）深中法房终字第1663号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月6日作出（2013）深中法房申字第40号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。许冬瑾及其委托代理人阙清华、侯树刚、彭英及彭荣高的委托代理人钱星到庭参加诉讼，孙莉经本院合法传唤未出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年11月30日，彭英起诉至深圳市福田区人民法院（下称福田法院）称，位于深圳市福田区聚豪园秀X阁XB的房屋产权属其所有。因2005年至2007年间彭英基本没有在深圳居住。彭英的继母孙莉在未征得彭英同意也未获得彭英授权的情况下，擅自将房屋出卖给许冬瑾，故请求法院判令：1、确认孙莉与许冬瑾之间就位于深圳市福田区聚豪园秀X阁XB房屋签订的《房地产买卖合同》及《关于〈房地产买卖合同〉主体变更的补充协议》无效；2、许冬瑾向彭英支付房屋使用费406412元（按每月每平方米35元，自2006年5月1日起暂计至2011年11月30日止）；3、本案诉讼费由许冬瑾、孙莉负担。
经本院再审查明：
1、位于深圳市红荔X路南景田东的聚豪园秀X阁XB房建筑面积173.31平方米，用途为住宅，所有权人是彭英，彭英于2004年1月9日取得了该房屋的产权证。
2、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年，该地段的住宅房屋租赁指导租金标准分别为每月每平方米22元、23元、23元、23元、25元、28元。
3、孙莉系彭英的继母，彭荣高系彭英的父亲。
4、2005年9月4日，经深圳市世华房地产投资顾问有限公司居间介绍，孙莉以彭英代理人的身份与许冬瑾签订一份《房地产买卖合同》，约定许冬瑾购买彭英名下聚豪园秀X阁XB房，成交价格为135万元，定金13万元在签署合同之同时付清，等等，该合同并约定纠纷解决方式为“向深圳仲裁委员会提出仲裁”。彭英对孙莉的代理行为至今未追认。
5、2006年4月9日，孙莉作为卖方代理人与许冬瑾的代理人黄汉春又签订一份《关于〈房地产买卖合同〉NO50126XX主体变更的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定因卖方不能到场且产权处于银行抵押状态，延期过户由其代理人孙莉签署本协议并自愿承担相关法律连带责任；卖方于2006年5月15日前交房给买方；至该房商业银行景田支行抵押贷款还清并过户后（过户日期约为20个月，以银行抵押还清日期为准），这期间由买方租用，按每月6300元支付租金予卖方（收款人指定账号为孙莉的商业银行账号），不计入以后房价；原交易价格更改为150万元，此为固定价格，不受市场行情价格的影响；定金由原来的2万元增加为22万元，由卖方代理人孙莉直接收取；产权所有人签署本协议时间或卖方代理人提供公证委托书时间为2006年6月1日前。
6、合同签订后，孙莉于2006年5月1日将涉案房屋交付给许冬瑾，但孙莉一直未向许冬瑾提供彭英的授权委托书，涉案房屋也一直没有过户到许冬瑾名下。本案没有证据显示彭英收取了许冬瑾交付的购房款或租金。
7、许冬瑾、孙莉、彭荣高在一审未提交书面答辩状，开庭时未到庭。
8、许冬瑾二审提交了深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队对彭荣高、孙莉、彭英、陈伟、黄汉某的询问笔录。上述笔录显示彭英从未同意孙莉转让涉案房产，也未授权孙莉转让涉案房产。
9、2010年5月，彭英以涉案房屋的实际使用人马兴谷、杨谊为被告，向福田法院提起返还原物之诉，请求马兴谷、杨谊立即停止侵权行为，搬离涉案房产，将涉案房产返还彭英，马兴谷、杨谊赔偿彭英损失（占用使用费）。该院受理该案后，依申请追加了孙莉、彭容高为第三人，于2011年9月15日作出（2010）深福法民三初字第1028号民事判决，该判决书认为彭英在该案中主张的是侵权之诉，马兴谷、杨谊居住涉案房屋是因许冬瑾的同意借住，而许冬瑾就涉案房屋的使用权来源于孙莉代理彭英与许冬瑾所签订的《房地产买卖合同》，涉案房屋是孙莉依照合同约定交付给许冬瑾的，马兴谷、杨谊居住使用涉案房屋并无主观上的过错，客观上亦未实施侵权行为，故彭英主张马兴谷、杨谊侵害其财产权，理据不成立，判决驳回彭英的诉讼请求。彭英不服，向本院提起上诉，同时向福田法院提起本案诉讼。本院于2013年3月20日作出（2011）深中法民五终字第2643号民事判决，认为依据本案二审判决，即（2012）深中法房终字第1663号民事判决，孙莉以彭英代理人的身份与许冬瑾签订的《房地产买卖合同》及《补充协议》已被确认为无效，许冬瑾据此占有使用涉案房屋没有合法依据，应予返还。因人民法院依法可判令无独立请求权的第三人承担民事责任，而二审期间马兴谷、杨谊已不再居住于涉案房屋，故判决：撤销一审判决，许冬瑾于判决生效十日内向彭英返还涉案房屋。
10、本院再审期间，许冬瑾提交了两份新证据：一是涉案房屋抵押登记查询表，以证明在双方将争议提交法院解决期间，彭英将涉案房屋提交给孙莉作为抵押物申请贷款，可印证孙莉在《询问笔录》中的陈述：涉案房屋由孙莉出资购买，仅挂在彭英名下。彭英质证认为该证据的真实性可予认可，但关联性不予确认。二是2006年4月28日，许冬瑾向孙莉支付22万元的购房款凭证。彭英对此表示无法确认。
福田法院一审认为：彭英是深圳市福田区聚豪园秀X阁XB的所有权人，未经彭英同意，任何人不得非法处分、占有、使用该房屋。因没有证据显示孙莉取得彭英的授权或征得了彭英的同意处分涉案房屋，故孙莉擅自代理彭英与许冬瑾签订合同转让涉案房屋，为无权代理，侵害了彭英的权益。许冬瑾作为买受人，明知涉案房屋的权利人是彭英，也明知孙莉没有彭英的授权手续而与孙莉签署合同受让彭英所有的房屋，主观上有重大过错，其与孙莉共同侵害了彭英的权益。因此，孙莉与许冬瑾签订的《房地产买卖合同》及《补充协议》应确认为无效。孙莉无权处分彭英房屋而擅自将房屋交付给许冬瑾，许冬瑾也明知孙莉无权处分彭英房屋而接受房屋并进行使用，许冬瑾、孙莉共同损害了彭英的权益，应承担连带责任，彭英仅请求许冬瑾支付占用房屋期间的房屋使用费以赔偿其损失，属于自行处分自己的权利，原审法院予以准许，许冬瑾应按同期同地段住宅用途房屋租赁指导租金标准向彭英支付自2006年5月1日起至2011年11月30日止的房屋使用费279375.72元（22元×8个月×173.31平方米＋23元×36个月×173.31平方米＋25元×12个月×173.31平方米＋28元×11个月×173.31平方米），彭英按每月每平方35元标准计算租赁指导租金有误，该院予以纠正。孙莉、许冬瑾经该院合法传唤未提供答辩意见、未提供证据、未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，应自行承担法律后果。综上，福田法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条的规定，作出判决：一、许冬瑾与孙莉就位于深圳市福田区聚豪园秀X阁XB房屋签订的《房地产买卖合同》及《关于〈房地产买卖合同〉NO5012686主体变更的补充协议》无效；二、许冬瑾应在该判决发生法律效力之日起10日内向彭英支付自2006年5月1日起至2011年11月30日止的房屋使用费279375.72元；三、驳回彭英的其他诉讼请求。如许冬瑾未按照上述期限履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7396元（已由彭英交纳），因本案适用简易程序审理，减半收取3698元，由彭英负担953元，孙莉、许冬瑾负担2745元。
许冬瑾不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、判决确认涉案《房地产买卖合同》及《关于﹤房地产买卖合同﹥NO．50126XX主体变更的补充协议》有效；3、本案诉讼费用由彭英负担。在二审审理过程中，许冬瑾又补充上诉理由称，涉案合同约定了仲裁管辖条款，法院无权管辖本案。
本院二审认为，本案的争议焦点为：一、人民法院是否有权管辖本案；二、孙莉作为卖方代理人签订涉案《房地产买卖合同》的行为是否构成表见代理；三、涉案《房地产买卖合同》以及《补充协议》的效力；四、许冬瑾是否应当向彭英支付占用房产期间的房屋使用费。
关于法院是否有本案的管辖权的问题。涉案《房地产买卖合同》第十六条约定了仲裁条款。此仲裁条款是合同中独立存在的解决争议方法的条款，不受《房地产买卖合同》效力的影响。无论《房地产买卖合同》是否有效，该仲裁条款为有效条款。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，彭英在本案起诉时未声明有仲裁协议，而许冬瑾在一审首次开庭前未对法院受理该案提出异议，依据上述法律规定，应视为许冬瑾放弃了仲裁协议。许冬瑾上诉主张其未参加原审庭审，没有答辩即以自己的行为明确否认了法院对本案的管辖权，本院认为，根据上述法律规定，提出管辖权异议应当在一审首次开庭前明示，许冬瑾未参加原审庭审，没有答辩，也未明确向法院提出管辖权异议，应当视为放弃仲裁协议，法院继续审理本案正确。
关于孙莉作为卖方代理人签订涉案《房地产买卖合同》的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的。本案中，孙莉未取得彭英的授权或征得彭英的同意处分涉案房产，故孙莉签订涉案合同的行为属于无权代理的行为。许冬瑾上诉称孙莉交付房产、管理房产等行为足以使许冬瑾相信孙莉具有代理权。本院认为，房产系个人重大资产，处分房产系对个人财产的重大处分行为，行为人对房产享有有占有、使用、收益的权利并不意味着其同时享有处分的权利。许冬瑾在签订合同时明知涉案房产属于彭英所有，并在《补充协议》中约定“产权所有人签署本协议时间或卖方代理人提供公证委托书的时间为2006年6月1日”，即明知孙莉签订涉案《房地产买卖合同》并未取得彭英的授权，故孙莉签订涉案《房地产买卖合同》的行为不构成表见代理。
关于涉案合同的效力问题。在签订《房地产买卖合同》之后，收取房款以及交付房产等行为均为孙莉的行为，上述行为并未意味着彭英对涉案《房地产买卖合同》的追认。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，孙莉签订涉案合同的行为构成了无权代理，而合同未经彭英追认，故涉案合同对彭英不发生效力，孙莉应当承担相应责任。原审认定涉案《房地产买卖合同》及《补充协议》为无效合同并无不当，但《房地产买卖合同》第十七条备注条款第4项约定，孙莉代表彭英参阅并同意签署本合同，如合同条款中有发生争议，孙莉同意负连带责任。上述条款系孙莉对自身应承担责任的承诺，独立于合同中的被代理人履行合同权利义务的条款，应认定为有效。
关于许冬瑾是否应当向彭英支付占用房产期间的房屋使用费的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。故许冬瑾应当返还彭英涉案房产，因彭英就此已另案起诉，本院对此不予处理。因涉案房屋转让合同无效，许冬瑾无权占用涉案房产，其占用涉案房产期间产生的房屋使用费构成不当得利，亦应返还彭英。原审将房屋使用费的性质认定为彭英的损失有误，但判令许冬瑾向彭英支付占用房屋期间的房屋使用费的处理正确，本院予以维持。
涉案合同无效，彭英并未收取许冬瑾房款以及其他费用，其无需返还房款等费用。彭英对涉案合同的签订并无过错，许冬瑾的相关损失不应由其承担，因孙莉无权代理的行为存在过错，相关损失应由其与许冬瑾按过错程度分担，此系另一法律关系，本院对此不予处理，当事人可另循途径解决。
综上，许冬瑾的上诉理由均不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，本院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7396元，由许冬瑾负担。
许冬瑾对二审判决不服，向本院申请再审称，二审判决适用法律错误，认定事实不清，导致许冬瑾遭受了严重损失，请求：1、依法裁定对（2012）深中法房终字第1663号案件进行再审；2、请求依法撤销本院二审民事判决并改判驳回彭英的起诉；3、本案全部诉讼费用由彭英承担。具体理由如下：
一、涉案合同明确约定了仲裁管辖条款，彭英不能向福田法院起诉，福田法院也不能受理本案。在福田法院错误受理本案后，许冬瑾没有义务参加福田法院组织的庭审活动。《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》［（2008）民四他字第3号］明确规定：“……你院受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力。如仲裁条款有效，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。如果本案所涉及仲裁条款有效、原告仍坚持起诉，你院应驳回原告的起诉……”根据该规定，在许冬瑾没有出庭应诉答辩的情况下，贵院不能认定许冬瑾己放弃了仲裁协议，而应当驳回彭英的起诉。
二、法律明确规定，无论是起诉期间还是案件审理期间，法院均有义务审查当事人是否约定了仲裁条款。
三、放弃仲裁协议的法律后果是仲裁协议失效，因此必须全部合同当事人以书面或者实际行为达成放弃仲裁协议的合意，方能认定当事人已经放弃了仲裁协议；而涉案合同有三方当事人（彭英、许冬瑾、世华地产），在世华地产没有参与本案一审、二审诉讼的情况下，贵院也不能据此认定当事人已放弃了仲裁协议。许冬瑾已经在二审期间明确提出本案遗漏必要的当事人，但贵院没有采纳这一抗辩理由。
四、本案中许冬瑾有理由相信孙莉拥有代理权，孙莉的行为构成表见代理。
彭英、彭荣高答辩称：一、彭英和许冬瑾的案件在法院审理是完全正确的，因为彭英和许冬瑾之间并没有签订仲裁协议。二、根据《仲裁法》以及《最高院关于民事诉讼法若干问题意见》一方当事人向人民法院起诉，对方当事人应诉、答辩的视为人民法院有管辖权，而许冬瑾提到的最高人民法院的复函，不是司法解释，不具有法律的效力，只是针对个案有一些作用，不能与法律相对抗。
本院认为，本案再审争议焦点为孙莉以彭英代理人名义签订的《房地产买卖合同》的效力及该合同约定的仲裁条款对彭英是否具有约束力。
许冬瑾主张依据《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》［（2008）民四他字第3号］的规定，许冬瑾经一审合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。但该司法解释的适用前提，应是在仲裁条款对双方当事人具有法律约束力的情况下。本案的《房地产买卖合同》由孙莉以彭英的名义代为签订，彭英从未以任何形式委托孙莉对售房纠纷的解决方式订立仲裁协议，因此该仲裁条款不是彭英的真实意思表示，对彭英不具有法律约束力。人民法院依法受理、审理本案符合法律规定，许冬瑾的该项申请理由不能成立。
许冬瑾主张孙莉的行为构成表见代理，因此涉案《房地产买卖合同》有效。但表见代理是指相对人有理由相信行为人具有代理权，无需委托人另行授权，而本案中无论在签订《房地产买卖合同》还是《补充协议》时，许冬瑾都非常清楚孙莉尚未取得彭英的授权，都明确约定需要等待彭英的授权，因此该主张不成立。许冬瑾还主张涉案房屋由彭荣高、孙莉夫妇出资购买，挂名在彭英名下，孙莉对房屋拥有实质上的处分权，彭英不过是出面办理相应手续。许冬瑾的该种认识，与其说是许冬瑾有理由相信孙莉具有代理权，不如说是许冬瑾一方面坚信孙莉一定可以取得彭英的授权，另一方面又认为孙莉根本无需取得彭英的授权。因此许冬瑾认为涉案房屋的实际出资人是彭荣高、孙莉夫妇，孙莉以产权人彭英的名义代为签订售房合同后，孙莉作为实际出资人的反悔行为无效、是不诚信的行为，彭英必须履行涉案《房地产买卖合同。但孙莉与彭英在法律上各为独立的民事主体，许冬瑾要求彭英承担孙莉无权代理的法律后果，没有法律依据。
综上，孙莉没有取得彭英的授权而以彭英名义与许冬瑾签订涉案《房地产买卖合同》，孙莉的行为不构成表见代理，而是无权代理，涉案《房地产买卖合同》无效，合同中约定的仲裁条款也因不是彭英的真实意思表示而对彭英不具有法律约束力。许冬瑾应向孙莉返还涉案房屋（已另案处理）及返还占用涉案房产期间相应的房屋使用费形成的不当得利。许冬瑾因孙莉无权代理的行为遭受的损失可另循法律途径解决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）深中法房终字第1663号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
代理审判员 张乐雄
代理审判员 李 力
二〇一三年十二月二日
书 记 员 谢 婷
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；