辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终569号
上诉人（原审原告）：沈阳圣佳利昂商贸有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街5号（739）。
法定代表人：翟凤菊，该公司经理。
委托代理人：张誉腾，辽宁住邦律师事务所律师。
委托代理人：郝建华，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张美丽，住庄河市。
委托代理人：曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。
原审原告沈阳圣佳利昂商贸有限公司与原审被告张美丽劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年12月18日作出（2015）沙民初字第4855号民事判决，沈阳圣佳利昂商贸有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳圣佳利昂商贸有限公司的委托代理人郝建华、被上诉人张美丽及其委托代理人曲日旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈阳圣佳利昂商贸有限公司一审诉称：原告与被告不存在劳动关系，不应支付2014年10月1日起至2015年5月6日未签订劳动合同的二倍工资57,559.5元。故诉至法院，请求法院：1.确认原告、被告之间不存在劳动关系；2.判令原告不支付2014年10月1日起至2015年5月6日未签订劳动合同的二倍工资57,559.5元。
被告张美丽一审辩称：被告自2014年9月1日入职被告在麦凯乐西安路店四楼的路易子爵专柜从事店长工作，基本工资1,600元/月，按照销售额提成，双方未签订书面劳动合同，原告通过其法定代表人及监事的银行账户向被告以银行汇款的方式向被告支付工资。2015年5月6日离职。原告与被告之间存在劳动关系，原告应向被告支付自2014年10月1日至2015年5月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额57,559.5元。
一审法院审理查明：被告张美丽于2014年9月1日到被告在大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店设立的路易子爵专柜工作，双方未签订劳动合同。2015年5月6日被告从原告处离职。
另查，自2014年10月31日至2015年7月13日，从“张雪峰”、“翟凤菊”的账户陆续汇入被告账户合计73,592元（7,187元+7,115元+9,199元+12,727元+11,214元+16,791元+4,572元+4,122元+665元），月平均工资为8,866.5元。其中有一笔汇款备注为“还款”，有一笔汇款备注为“工资”。另有“张杰”以“还款”方式给被告汇入2笔，合计2,300元（1,500元+800元）。
2014年8月5日原告与大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店签订《联销合同》，原告在麦凯乐西安路店四楼卖场的绅士外装卖区经营路易子爵品牌服装销售，合同约定原告负责派遣5名有管理、销售能力的营业员，必须在卖场保持不低于4名的工作人员，工作人员的工资以及福利待遇等有关工作人员的一切费用由原告负担。大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店出具证明，该证明显示原告在麦凯乐西安路店4楼路易子爵卖场的员工含有被告，显示被告进店时间2015年1月25日，离职时间为2015年5月7日。
原告的法定代表人为翟凤菊，股东为张雪峰、张军。
被告曾于2015年7月2日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求沈阳盛泰隆商贸有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资93,231元、支付拖欠的2014年11月至2015年4月未足额支付的工资11,467元、支付拖欠的2015年5月工资1,553元、补齐2014年9月1日至2015年2月28日未缴纳的社会保险。后被告于2015年8月12日撤回仲裁申请。
被告又于2015年8月18日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付：1、2014年10月1日至2015年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资81,023元；2、拖欠的2014年11月至2015年4月未足额支付的工资15,046元及25%的经济补偿金3,762元；3、拖欠的2015年5月的工资差额888元及25%的经济补偿金388元；4、解除劳动关系的经济补偿金10,803元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月8日作出大劳人仲裁字〔2015〕第1299号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付2014年10月1日至2015年5月6日未签订劳动合同的二倍工资57,559.5元；驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。
一审法院认为：关于原告、被告之间是否存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被告提供的其银行账户证明被告公司的法定代表人翟凤菊、股东张雪峰分别定期向其账户汇款，且有些汇款标明“工资”；另有由被告所述的工作地点的大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店出具的联销合同、员工证明，能够证明原告在麦凯乐西安路店四楼设立路易子爵专柜进行服装销售，且被告在上述地点工作。对于原告提出的翟凤菊以及张雪峰系基于其他民事法律关系而向被告汇款，但其未能够提供合理解释以及未提供证据证明其主张，对此其应承担举证不能的法律后果，对于原告的该意见，本院不予采纳。对于原告提出的汇款备注有一笔款项性质标注为“还款”，不应认定为工资，关于汇款性质系汇款方自行填写的内容，且原告对此未提供证据证明其主张，故对此意见，本院亦不予采纳。关于原告提出的被告曾向仲裁机关申请仲裁，向沈阳盛泰隆商贸有限公司主张权利，应视为对劳动关系的自认，原告所称的被告自认的事实并非发生在本案的诉讼过程中，仲裁机关亦未作出生效裁决，且与本院查明的事实不符，故对原告的该意见，本院不予采纳。综合以上证据，能够认定原告与被告之间存在劳动关系。关于劳动关系的起止时间，被告主张其于2014年9月1日入职，2015年5月6日离职，麦凯乐西安路店出具的材料显示被告进店时间为2015年1月25日，被告称该时间为试用期结束后的时间，原告对此不予认可，而原告于2014年10月31日第一次向被告发放工资，且向被告支付了9个月的工资，与被告所述的工作期限相符，故被告的陈述更符合客观实际，故对于被告的意见，本院予以采信。现有证据能够确认原告与被告2014年9月1日至2015年5月6日存在劳动关系。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。自用工之日起，原告未与被告签订书面劳动合同，应向被告每月支付二倍的工资，即应向被告支付二倍工资差额64,725.5元（8,866.5元×7.3个月）。鉴于被告对于仲裁裁决结果未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，且该结果不高于本院确定的数额，故本院对于该项仲裁裁决予以确认。关于被告主张的“张杰”的汇款应认定为工资，现原告不予认可其是原告的工作人员，被告亦未提供证据证明，故对被告的该主张，本院不予采纳。据此判决如下，一、原告沈阳圣佳利昂商贸有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告张美丽2014年10月1日至2015年5月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额57,559.5元；二、驳回原告沈阳圣佳利昂商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
沈阳圣佳利昂商贸有限公司的上诉理由及请求是：上诉人与被上诉人存在劳动关系错误，被上诉人的工资及保险均非上诉人缴纳及支付。被上诉人的入职时间认定错误，应当根据大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店出具的证明确定进店时间。月平均工资认定错误。本案遗漏大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店作为当事人参加诉讼。故诉至二审法院，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
张美丽二审答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人一节。大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店与上诉人存在联销合同关系，与被上诉人不存在用工关系，并非本案必须参加诉讼的当事人。上诉人的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于劳动关系是否存在一节，大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店出具的证明能够证明被上诉人在上诉人设立的专柜内从事营业员工作，且上诉人的法定代表人及股东陆续向被上诉人账户汇款，因此上诉人与被上诉人存在劳动关系。
关于被上诉人入职时间，上诉人主张应按照大连国际商贸大厦有限公司麦凯乐西安路店出具的证明载明的进店时间确定，被上诉人主张应当按照上诉人发放工资时间的上月（工资压月发放）确定。因用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此上诉人发放工资的上月视为用工的开始，被上诉人的主张符合法律规定，本院予以支持。同时，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、用工形式、用工起始时间等内容。现双方因入职时间发生争议，上诉人未能依法提供上述证据，亦应承担举证不能的后果。故一审法院认定的入职时间并无不当，本院予以确认。
关于月平均工资收入一节，一审法院根据上诉人的法定代表人、股东按月汇款金额确定的被上诉人的月平均工资并无不当，数额正确，应予维持。上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳圣佳利昂商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年三月二日
书 记 员 郑 颖