河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）豫法行终字第00508号
上诉人（一审原告）开封市福兴乳业有限公司。
法定代表人侯福兴，该公司经理。
委托代理人刘开玉，河南均益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）开封市人民政府，住所地：开封市晋安路1号。
法定代表人侯红，该市市长。
委托代理人陈传营，开封市国土局工作人员。
委托代理人鲁玉春，河南文丰律师事务所律师。
开封市福兴乳业有限公司（以下简称福兴公司）因开封市人民政府（以下简称开封市政府）行政批复一案，不服商丘市中级人民法院（2015）商行初字第65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。福兴公司法定代表人侯福兴及其委托代理人刘开玉，开封市政府委托代理人陈传营、鲁玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为是开封市政府于2011年9月6日作出的汴政土文（2011）55号批复。该批复主要内容是，同意撤销《开封市人民政府关于收回开封市人民保健食品饮料总厂国有土地使用权出让给开封市福兴乳业有限公司的批复》［汴政土文（2004）8号］文件。福兴公司不服上述行政批复，于2015年4月16日提起行政诉讼。
商丘市中级人民法院一审查明，2003年7月28日，饮料总厂与侯福兴签订《整体出售、购买付款协议书》。2003年8月30日，双方签订《关于整体转让协议书》。该两份协议的内容是将饮料总厂整体转让出售给侯福兴，侯福兴交齐整体购买厂价款时间不超过六个月。2003年8月26日，饮料总厂向开封市国土局递交了《关于呈国有土地使用权处置方案的请示》、《关于国有土地使用权处置方案》，其内容是由福兴公司以出让的方式取得饮料总厂使用的涉案土地使用权。2003年9月28日，福兴公司向开封市国土局申请对该土地使用权进行变更登记过户手续。2004年2月12日，开封市国土局向开封市政府报送《关于收回饮料总厂国有土地使用权出让给福兴公司的请示》。2004年2月14日，开封市政府作出（2004）8号《关于收回饮料总厂国有土地使用权出让给福兴公司的批复》，其批复内容是同意收回饮料总厂使用的涉案土地使用权，出让给福兴公司作为工业用地。
侯福兴分别于2003年10月23日、同年12月25日对饮料总厂作出保证和承诺，内容是于2004年银行放贷后（2004年3月底），落实饮料总厂的社会统筹资金。2004年4月20日，饮料总厂向侯福兴送达《通知》，其内容为：侯福兴截止2004年4月1日已完全违约，经全体职工会议决定，正式通知侯福兴终止两个整体出售协议的运作，限4月23日前交回人民奶场土地证。福兴公司法定代表人侯福兴于2004年4月20日签收该通知。2004年4月29日，饮料总厂向开封市国土局递交了《关于我厂整体转让协议解除的报告》，内容为：经职代会研究决定并两次通知侯福兴，终止协议，交回相关证件，今后侯福兴凡与饮料总厂的行为均无法律效力。
2009年12月24日，应福兴公司申请，开封市国土局向开封市政府报送《市国土局关于与福兴公司签订土地出让合同》的请示。2011年1月12日，开封市商务局向市政府报送《关于饮料总厂国有土地使用权出让情况的报告》，请求撤销（2004）8号文。2011年9月6日，市政府作出汴政土文（2011）55号《关于撤销（2004）8号文的批复》。
一审另查明，涉案土地使用权已被河南宏业置业有限公司以出让的方式取得并用于经济适用房项目开发，现该经济适用房已进行销售。
一审法院认为，一、福兴公司起诉不超过法定起诉期限。开封市政府主张福兴公司起诉已超过法定起诉期限，根据法律规定，被告应对此承担举证责任，但其未能提交证据证明上述事实存在，故其应承担举证不能带来的不利后果。福兴公司认为其起诉并不超期，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十二条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的行政行为从作出之日起超过20年的，人民法院不予受理。因此，福兴公司起诉并未超过起诉期限。二、被诉汴政土文（2011）55号文违反法定程序，依法应当确认违法。行政机关在作出影响行政相对人权利义务的行政行为时，应当遵守正当程序，事先告知相对人，要求相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩。本案中，开封市政府作出汴政土文（2011）55号文影响到行政相对人即福兴公司的权利义务。开封市政府作出该行政行为时应遵循相应的法定程序，听取福兴公司的陈述、申辩，但其未事先告知福兴公司，未听取福兴公司的陈述、申辩。其作出该行政行为违反法定程序。饮料总厂与侯福兴就涉案土地出让达成协议后，侯福兴分别两次对饮料总厂作出保证和承诺，因其逾期未履行承诺，饮料总厂向侯福兴书面送达终止该协议的通知，侯福兴于2004年4月20日签收该通知。后涉案土地使用权已被河南宏业置业有限公司取得并用于经济适用房开发建设。虽然被诉汴政土文（2011）55号文违反法定程序，但因该涉案土地已被用作经济适用房开发建设并已销售，撤销被诉行政行为会给社会公共利益造成重大损害，故依法确认该行政行为违法。三、福兴公司提出的其他诉讼请求，依法不予支持。按照法律规定，国有土地使用权的取得应向国土资源部门申请且符合法定条件。福兴公司未提供证据证明其具备取得国有土地使用权的法定条件。因此，其要求判令开封市政府重新划拨给其一块土地的请求不能成立。一审判决：一、确认被告开封市人民政府作出的汴政土文（2011）55号《关于撤销汴政土文（2004）8号文的批复》违法；二、驳回开封市福兴乳业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由开封市人民政府负担。
福兴公司不服一审判决，上诉称：一、开封市国土局长期扣押汴政土文（2011）8号文件，导致上诉人无法办理土地过户手续，后又将厂房土地卖给他人搞房地产开发，并拆回地上建筑物。多年来，上诉人钱已付，土地却无法得到，无法经营生产。请求置换土地，并赔偿上诉人的经济损失。二、福兴公司与饮料总厂民事纠纷，开封市鼓楼区法院认为不属法院管辖范围，但在2004年4月份曾经受理过，自相矛盾。开封市商务局一方面不承认汴政土文（2011）8号文件，另一方面又要求开封市政府下文撤销该文件。三、开封市土地储备中心、饮料总厂、开封市宏业房地产开发公司盗用饮料总厂二十年前使用的名称，拆除基础设施齐全的奶业生产企业，属于官商勾结、权钱交易。请求二审判决置换土地、赔偿拆除建筑物损失、赔偿到北京信访的支出。
开封市政府未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称，本案被诉行政行为的主要依据是2003年8月30日的整体转让协议已经解除，将土地出让给福兴公司的事实和法律基础已不存在，撤销原汴政土文（2011）8号文件正确。请求维持一审判决。
本院二审除确认一审查明事实外，另查明：一、2003年10月23日，候福兴出具付款保证书：关于整体购买开封市人民保健食品饮料总厂中，支付开封市人民保健食品饮料总厂现职工统筹费和安置费款项柒拾壹万元，保证到2003年11月30日前全部到位，如逾期不能款项到位，开封市人民保健食品饮料总厂的职工可以通过召开职工代表大会讨论处置该厂。买厂停止，购买厂办手续的前期费用，一切损失由候福兴负全部责任，绝不再有其他任何要求。2003年12月25日，候福兴又作出付款承诺，主要内容是2004年3月底银行放贷后，落实饮料总厂的社会统筹资金。上述承诺均未如期兑现，福兴公司也未实际接收过饮料总厂。2004年4月29日，饮料总厂请求开封市国土资源局停止办理土地过户手续。二、开封市政府在作出本案被诉行政行为之前未通知或听取福兴公司意见，2011年9月6日作出本案被诉行政行为之后，也未向福兴公司送达汴政土文（2011）55号行政批复，候福兴称一直到2012年6月7日才知道上述处行政批复。三、一审及二审庭审中，福兴公司提出的赔偿请求是：置换土地、赔偿拆毁房屋的损失、赔偿去北京信访花费2万元，对于为购买饮料总厂所支付费用未提出赔偿请求。
本院认为，一、本案被诉行政行为的主要证据和依据充分。本案被诉行政行为的内容是撤销原汴政土文（2011）8号文件，其主要证据和依据是2003年8月30日福兴公司和饮料总厂签订的整体转让协议已经解除，失去法律效力。对此，由于福兴公司对涉及整体转让协议的主要债务多次作出承诺，并保证如不能到期付款可以终止合同，饮料总厂在福兴公司超出期限不履行承诺后通知解除整体转让协议，双方对解除协议已经形成一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，福兴公司在2004年4月20日收到解除通知后，未依法提起民事诉讼，涉案的整体转让协议已失去法律效力，原汴政土文（2011）8号文件的基础已不存在，该文件从实体上看应当被撤销。二、本案被诉行政行为的程序违法。开封市政府在作出本案被诉行政行为之前，未通知福兴公司提供证据和发表意见，违反正当程序；在作出本案被诉行政行为之后，只是在事实上实施了该批复文件，并未依法送达，一审认为被诉行政行为程序违法正确。三、本案被诉行政行为不能被撤销。由于涉案土地上已建成经济适用房，撤销本案被诉行政行为可能对公共利益造成重大损害，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，应确认被诉行政行为违法，保留其法律效力。四、福兴公司在本案中所提出的赔偿请求不应支持。由于整体转让协议已经解除，故福兴公司置换土地的诉讼请求缺乏事实和法律依据；福兴公司主张赔偿到北京信访所花费的2万元，缺乏法律依据；由于福兴公司未接收过饮料总厂，整体转让协议也已经解除，福兴公司不享有该厂地上建筑物的所有权和使用权，故其赔偿拆除建筑物损失的诉讼请求也不予支持。福兴公司为购买饮料总厂所花其他费用，因未在本次诉讼中提出，可依法另行起诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由开封市福兴乳业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 段励刚
代理审判员 马传贤
二〇一五年十月十五日
书 记 员 陈瑞丹