吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第159号
上诉人（原审被告）华能吉林发电有限公司，住所地：长春市高新技术开发区星火路399号。
法定代表人：张明，该公司董事长。
委托代理人：丁云品，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人：方向卓，系吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春建工集团吉泓建筑有限公司，住所地：朝阳区开运街319号四层418号。
法定代表人：陶冶，职务董事长。
委托代理人田庆章，该公司项目部经理。
委托代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：镇赉县飞龙五金建材有限责任公司，住所地：镇赉县镇赉镇正阳北街道西。
法定代表人：马桂萍，该公司经理。
委托代理人：李军，该公司经理助理。
上诉人华能吉林发电有限公司（以下简称华能公司）因与被上诉人长春建工集团吉泓建筑有限公司（以下简称吉泓公司）、镇赉县飞龙五金建材有限责任公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2014）镇民一初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华能公司委托代理人丁云品、方向卓，被上诉人吉泓公司委托代理人田庆章、高军，飞龙公司委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原华能镇赉风电厂是被告华能公司设立的分公司，于2012年8月17日被华能公司注销。2011年7月27日、29日原华能镇赉风电厂将原办公楼屋面防水维修、屋面大檐维修、外墙涂料维修工程发包给了原告，2011年8月15日工程完工，并验收。工程造价经吉林通汇工程造价咨询有限公司评估为428144元。
原审法院认为，在吉泓公司起诉后，吉泓公司、华能公司就本案争议于2014年5月14日庭外达成工程款认价协议，虽然该协议因华能公司未履行而未发生法律效力。但对华能公司的上述行为本院视为其放弃诉讼时效主张。华能公司在此之后递交答辩状主张本案已过诉讼时效不予支持。
华能公司对吉泓公司所诉工程已施工完毕无异议。辩称吉泓公司完成工程的工程款已经给付完毕，并提供吉泓公司同原华能镇赉风电厂签订的五份工程承包合同（存档号：0200-8031-006序号25、0200-8031-011序号3、0200-8031-011序号5、0200-8031-011序号4、0200-8031-006序号26）以及结算证据加以证明吉泓公司主张的工程款包含在上述合同款当中，华能公司不应再另行支付工程款。经查，华能公司提供的上述合同与吉泓公司所诉完成的工程并非同一工程，并且在上述五份合同中对吉泓公司主张完成的工程没有约定，亦没有证据证明存在多余工程款用于支付吉泓公司所诉工程的工程价款。故上述五份合同与本案吉泓公司主张的工程不具有关联性。华能公司另行抗辩称通过与飞龙公司签订三份买卖合同，向飞龙公司支付的货款实为支付吉泓公司完成的上述五份合同以外的零星工程的工程款。经本院追加飞龙公司参加诉讼，飞龙公司对此并不认可。华能公司亦没有提供其他证据予以佐证。
华能公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，提出吉泓公司、华能公司之间约定按照固定价结算工程价款，并且不同意给付吉泓公司工程价款，与吉泓公司主张按诉讼请求数额支付发生争议。依据上述规定第二十三条，因双方对工程造价没有达成一致意见，在庭审中，吉泓公司申请对有争议的工程造价进行评估，华能公司当庭对吉泓公司的申请没有提出意见。经吉林通汇工程造价咨询有限公司评估工程造价为428144元。依据工程竣工质量验收申请，原审认为建设工程实际交付之日为：2011年8月15日。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”之规定，华能公司应支付吉泓公司施工完成的原办公楼屋面防水维修、屋面大檐维修、外墙涂料维修的工程价款428144元并支付利息（利息从2011年8月16日起至工程价款给付完毕时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
综上，吉泓公司的主张符合法律规定，应当予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：
一、华能公司于本判决生效后立即给付吉泓公司工程价款428144元并支付利息（利息从2011年8月16日起至工程价款给付完毕时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
二、第三人飞龙公司不承担责任。
案件受理费4647元，鉴定费6000元，由被告华能公司负担。
宣判后，上诉人华能公司不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：
一、原审认定事实不清，对上诉人提供的证据材料均未予确认。
（一）上诉人同吉泓公司就本案所涉及工程款已经结算完毕。
1、上诉人同被上诉人吉泓公司的书面合同中包含有本案建设工程的工程款；2、上诉人同吉泓公司直接就本案工程款一事已经达成口头协议；3、整个工程结算时，没有为结算工程条款的保留意见；4、吉泓公司从来没有陈述未签订书面承包合同的理由；5、本案建设工程施工合同未签订书面合同违反法律规定，也不符合交易习惯；6、本案上诉人同吉泓公司二单位都是经批准登记，有营业执照的单位，签订合同没有书面合同，上诉人单位是无法入账的，也是无法支付工程款，吉泓公司也清楚没有书面合同上诉人也无法给付工程款转款的，据此，可以推定双方就本案工程款已经计算在书面合同中；7、吉泓公司提供的证据中公章没有加盖在上诉人公司名头上，也没有上诉人单位负责人签字确认，很明显是先私下盖的公章，后打上的文字，并且格式不规范，明显为私下制定，上诉人没有出具此证据的必要；8、飞龙公司与本案有关联，而一审未予认定；9、本案已经超过法定的诉讼时效期间，对吉泓公司所主张的权利不应该得到法律的支持。吉泓公司诉状中陈述：工程款应该在2011年8月16日给付，而吉泓公司起诉时间却在2014年3月，已经超过两年半的时间，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。据此，吉泓公司诉求已经超过法定的诉讼时效期间，不应该得到法律的支持。原审判决以：“在吉泓公司起诉后，吉泓公司和华能公司就本案争议于2014年5月14日庭外达成工程款认价协议，虽然该协议因华能公司未履行而未发生法律效力。但对华能公司的上述行为应视为其放弃诉讼时效主张。华能公司在此之后递交答辩状主张本案已过诉讼时效不予支持”为由认为本案没有超过诉讼时效期间。本案上诉人在庭审中多次提到本案已经超过诉讼时效期间，即使按照原审法院判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，最多也是诉讼时效中断的规定，而且是在起诉人民法院之间，在诉讼工程中是不存在诉讼时效中断的情形的，也不是上诉人放弃诉讼时效主张的依据。原审法院认为上诉人放弃诉讼时效主张的法律依据不充分。再有，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的立法精神，也不应该认定上诉人放弃诉讼时效的主张、
（二）、原审判决中“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，因双方对工程造价没有达成一致意见，在庭审中，吉泓公司申请对有争议的工程造价进行评估，华能公司当庭对原告的申请没有提出意见”论述，歪曲了事实真相。
首先，上诉人同吉泓公司是对工程款是否已经给付而产生的争议，并非是就涉案的工程款数额有争议，此案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定。其次，按照吉泓公司起诉状中陈述：“上诉人将本案的工程发包给上诉人吉泓公司，工程量、结算方式、工程期限都明确了，特别是吉泓公司明确提出“吉泓公司对已完工程按照吉林省现行的土建预算定额进行了预算，工程价款为371823元，这部分工程款本应在验收合格后的次日即2011年8月16日给付”。此处，吉泓公司已经自认了同华能公司承包工程的价款，并明确了给付工程款的日期，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，此案是不需要做工程款价格鉴定的。第三，吉泓公司庭审中没有明确提出鉴定申请，庭审中一审法院也未同意吉泓公司的申请。第一次庭审后，一审法院突然通知上诉人说吉泓公司要鉴定，上诉人从未同意吉泓公司对工程款数额做鉴定的申请，原审法院也未向上诉人释明相应的权利。吉泓公司的诉求工程款数额同鉴定结论相冲突。
（三）鉴定结论不能作为定案的依据。
1、吉泓公司鉴定申请已经超过法律规定期限；2、鉴定结论依据的材料是虚假的；3、原审同意吉泓公司对工程款作鉴定违反法律规定，没有法律依据。
二、原审程序违法。1、原审第一次审理，本应该是合议审理案件，但是审理时却只有审判员一人审理，变成独任审理；2、原审违反回避制度的规定；3、原审主动为吉泓公司作工程款鉴定，违反法律规定。
三、本案适用法律错误：1、原审判决以《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条为依据，认为本案没有超过诉讼时效。而《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条均是关于诉讼时效中断的规定，本案被上诉人起诉时已经超过两年半时间，已过法定的诉讼时效期间，而在诉讼中，即使存在双方的和解一事，也不会产生诉讼时效中断后果，据此，原审法院适用法律错误；2、原审判决以最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条作出判决也是适用法律错误。因为本案双方是对工程款是否已经给付而产生的争议，并非是就涉案的工程款数额有争议，此案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，一事法院据此作出的工程款数额的鉴定违反了法律规定。故请求：1、撤销原判决；2、判令驳回吉泓公司对上诉人的诉讼请求；3、判令飞龙公司支付吉泓公司工程款；4、一、二审诉讼费由吉泓公司承担。
吉泓公司辩称：1、上诉人上诉称工程款包括在原来六份合同中的五份，我方诉讼的工程款的项目及内容及价款工程量与原来的工程不重合，上诉人的主张没有事实依据。鉴定均有上诉人与我方及中磊工程造价有限公司进行审计的，有公章及签字。没有办法证明起诉的工程包括在前几项工程中；2、关于诉讼时效问题。我方完成工程应该给付工程款，我方一直主张，上诉人最后给付工程款时间是2013年5月23日，对方工程审计的时间2013年3月31日，以及2014年的和解协议均证明没有超过法定的诉讼时效；3、对方欠的工程款有证据和事实支持，原华能厂长找到我方代表人对完工量及工程价款进行确认，达成还款协议，2014年5月4日达成还款协议，对方没有按照协议履行，导致诉讼，对方说民事和解妥协的事实不存在；4、关于鉴定，不违法法律规定，法律就专业问题申请鉴定，依据申请没有规定鉴定申请时间，我方鉴定是基于对方的通知单及维修方案进行，符合法律规定。评估鉴定的证据是真实的，是对方提供给我方的；5、程序问题，一审程序合法，每次开庭询问了当事人是否申请回避，法庭进行了告知义务，第三次开庭法庭明确提问，上诉人没有提出申请回避；6、适用法律正确；7、我方不同意追加飞龙公司为当事人，飞龙公司与本案没有关联性；8、认价协议，应对方要求签订五份合同，而且在2014年7月10日开具发票，对方进行了审计及入账。综上，上诉人的上诉理由不能成立。
飞龙公司辩称，没有意见。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、本案争议工程量是否包含在已经结算书面合同范围之中，是否存在重合？争议工程的工程款是否已经结算完毕，如已结算，通过何种方式结算？2、吉泓公司起诉主张工程款是否超过诉讼时效期间；3、原审程序是否合法，审判人员是否存在法定应回避事由？4、原审鉴定启动程序是否合法，应否以鉴定确定数额作为结算依据。
二审中，上诉人向法庭出示下列证据：
证据一：调查记录（31份）。证明原华能吉林发电有限公司镇赉马力风电场所属员工无人向被上诉人出具《生产办公楼综合楼室内砂石回填》、《另委零星工程项目》、《关于老办公楼及车库泵房维修通知》、《说明》、《安庆小区公寓楼装修工程方案》、《安庆小区装潢材料及明宇手现金》，亦无人在上述文件加盖公章，被上诉人取得上述证据来源不合法。吉泓公司质证认为：1、调查笔录属于证人证言，法律规定，证人应出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据；2、31人均是单位职工，与上诉人有利害关系；3、我们提供了相应的证据，你方提出鉴定申请，公章是真实的，谁出具的应由上诉人承担证明责任。飞龙公司质证没有意见。对于该证据认证如下，首先，出具证人证言的证人均未出庭，无法核实身份。其次，因公司人员存在流动性，无法证明加盖公章时的所有公司人员与出具证言人员一致。第三，公章的真实性已经一审法院委托鉴定予以证实。上诉人对于鉴定结论并未申请重新鉴定。该证据与待证事实不具有关联性，本院不予确认。
证据二：《工程款认价协议》，证明上诉人与被上诉人已就原审178-181四个案件工程价款达成一致，应按此协议内容确定双方价款。吉泓公司质证认为：1、这份工程款认价协议签订日期是2014年5月13日，我方一审提供的是签订日期是2014年5月14日，应当以我方的协议为准；2、证据能够证明对方欠工程款是不争的事实；3、协议是在我方起诉之后双方达成的，因为上诉人方没有履行协议，我方没有撤诉，只能按照法律判决履行，我方在原来起诉后已经做出让步。飞龙公司质证没有意见。对该证据认证如下，首先，一审庭审提交的《工程款认价协议书》中明确签字日期为2014年5月14日，约定签订协议后华能公司在15个工作日内全额支付双方约定的75万元工程款，华能公司按期支付，吉泓公司撤回起诉，如华能公司不能按期给付，则已诉法院案件继续审理，此协议作废，依法判决，按判决执行。上诉人二审提供的《工程款认价协议书》华能公司签字日期为2014年5月13日，内容与一审提供的《工程款认价协议书》不一致。付款日期为30个工作日内支付，不存在协议作废的约定。依据法律规定，双方当事人协商一致可以变更合同，先后合同约定事项不一致的情况下，应以后合同为准。同时，依据二审提交的证据，上诉人也未在合同签订30日给付上诉人约定工程款，未履行合同约定的义务。对该证据本院不予确认。
二审中，二被上诉人未向法庭出示证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人在二审庭审中对于尚未给付工程款事实予以认可，但认为不应当按照鉴定确认数额给付，应当按照原审双方调解确认的《工程认价协议书》确认数额给付。对于一审审理程序问题不再主张。对此本案二审双方争议焦点问题为：1、吉泓公司主张工程款是否已过诉讼时效期间；2、原审启动鉴定程序是否合法，是否应当以鉴定确认数额作为给付工程款的依据。
上诉人吉泓公司主张工程款是否已过诉讼时效期间。
华能公司与吉泓公司双方未对施工工程款进行结算，即没有明确的付款金额，双方的债权债务一直处于不确定状态，未经结算的工程，债务人并不知道所欠债务数额，债权人对自己的债权也是未知数，吉泓公司难以确知其实体权利在结算之前已经受到侵害。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，参照《最高人民法院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一０四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》“新疆医学院第一附属医院（以下简称第一医院）向乌鲁木齐市一０四团青年服务公司追索多付工程款属建筑工程承包合同结算纠纷。其诉讼时效应从验收结算之日始计算”之复函规定意见，本案吉泓公司起诉请求华能公司支付工程款没有超过诉讼时效期间。
二、上诉人华能公司应支付工程款的法律依据。
上诉人主张本案工程款应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，不需要做工程款价格鉴定。固定价结算的形式一般有两种，一种是价格固定，一种是面积固定单价包干。本案中双方并不存在固定价款结算的约定。一审庭审中，上诉人对于吉泓公司提交的结算材料认为系其单方制作的，不予认可，导致工程款价款无法认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，一审法院依据吉泓公司申请对于工程造价进行鉴定，并依据鉴定价格确认应付工程款并不违反法律规定。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4647元，由上诉人华能吉林发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 暴志东
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一五年八月七日
书 记 员 李立群