上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终1077号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡易哲，XX年XX月XX日生，汉族；因本案于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人邹毅、刘克峰，上海市协力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹安迪，XX年XX月XX日生，汉族；因本案于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人李轶，上海尤里卡律师事务所律师。原审被告人汪鲜彤，XX年XX月XX日生，汉族；因本案于2014年11月4日取保候审，2015年1月19日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人王海斌，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪犯职务侵占罪一案，于2016年5月19日作出（2015）徐刑初字第613号刑事判决。原审被告人蔡易哲、尹安迪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蔡易哲及其辩护人刘克峰、尹安迪及其辩护人李轶、原审被告人汪鲜彤及其辩护人王海斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年4月至案发，被告人蔡易哲任强生（中国）投资有限公司（以下简称强生公司）高级电子商务销售经理；2013年2月至案发，被告人汪鲜彤任强生公司电子商务客户经理；2012年5月至2014年4月30日，被告人尹安迪任强生公司电子商务及消费者关系管理总监。2013年12月至案发，蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪分别结伙，利用对强生公司促销费用申请、审批、使用等职务便利，向经销商北京A有限公司（以下简称A公司）虚构“第三方引流”的促销活动并向A公司提供强生公司审批的促销费用冲账编号，要求A公司向第三方垫付促销费用，从第三方公司将钱款套现后予以瓜分。分述如下：1、2013年12月至2014年3月，被告人蔡易哲、尹安迪经合谋，与被告人汪鲜彤结伙，将A公司分三次向Z公司（以下简称Z公司）垫付的促销费用人民币（以下币种相同）55万元、24万元、38万元以及蔡易哲指使汪鲜彤以支付Z公司佣金名义从A公司支取的19.5万元予以套现瓜分。2、2014年1月至7月，被告人蔡易哲、汪鲜彤结伙，将A公司向北京B有限公司（以下简称B公司）、北京C有限公司（以下简称C公司）、北京D有限公司（以下简称D公司）垫付的促销费用共计517万元予以套现瓜分。2014年9月26日，被告人蔡易哲被公安机关抓获；同年10月8日，被告人汪鲜彤接公安人员通知到案；同年9月29日，被告人尹安迪接公安人员通知到案。汪鲜彤案发后向强生公司退赔赃款899,500元。一审过程中，蔡易哲、汪鲜彤分别委托家属退赔赃款100万元、50万元。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人胡某某、袁某某、杨甲、黄某某、彭某某、邹某某、杨某乙、白某某、苗某某、王某甲、李某某、杜某、殷某某、沈某、祖某、吕某某、陈某乙、万某某、艾某、陈甲、王某乙等人的证言，企业法人营业执照、组织机构代码证、劳动合同书、协商解除劳动关系协议书、经销商协议书、电子邮件复印件、TP评估表—TG陈列/买位费用、强生产品终端拓展协议、银行明细、发票、情况说明、司法鉴定检验报告书、司法会计鉴定意见，被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪亦曾就部分事实供述在案。原审法院据此认为，被告人蔡易哲、汪鲜彤、尹安迪分别结伙，利用职务上的便利，侵吞本单位的财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。汪鲜彤有自首情节，依法从轻处罚；蔡易哲、汪鲜彤主动退赔赃款，酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人蔡易哲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产十五万元；对被告人汪鲜彤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元；对被告人尹安迪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产十二万元；被告人蔡易哲、汪鲜彤退赔的赃款予以发还，不足部分责令被告人继续退赔。上诉人蔡易哲及其辩护人提出，蔡在第一节事实中没有指使原审被告人汪鲜彤以佣金名义从A公司支取19.5万元；蔡没有实施第二节事实中与B公司、C公司、D公司有关的职务侵占，原判认定的犯罪数额有误。上诉人尹安迪及其辩护人提出，尹没有侵占单位资金的行为，其行为不构成职务侵占罪。原审被告人汪鲜彤的辩护人提出，汪系按照领导指示办事，其作用相对有限，请求二审法院从轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人蔡易哲、尹安迪、原审被告人汪鲜彤犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。蔡易哲、尹安迪的上诉理由没有事实及法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。现对本案的争议焦点评判如下：一、原判认定上诉人蔡易哲的犯罪数额是否有误经查，证人A公司强生营业部经理胡某某的证言证实，2013年底，上诉人蔡易哲、原审被告人汪鲜彤向胡提及“第三方引流”项目，后在实施该项目过程中，汪鲜彤以向广告公司（即Z公司）支付佣金为由从胡某某处分三次提取现金19.5万元。原审被告人汪鲜彤的供述与上述证据能够相互印证，本院予以确认。本院认为，蔡易哲指使他人利用A公司、Z公司套取钱款，其主观上对此过程中发生的套现事实有概括故意，应对全部套现钱款承担刑事责任。另查明，证人祖某的证言证实，其系上诉人尹安迪介绍至A公司工作，负责向网络平台客户销售强生公司的产品。2014年间，祖某受上诉人蔡易哲、原审被告人汪鲜彤的安排，先后多次联系B公司、C公司、D公司走账套现，并将套现所得钱款交给蔡易哲、汪鲜彤等。上述证据有证人C公司法定代表人艾某、D公司经理陈甲的证言及相关的书面合同、发票等证据予以佐证，本院予以确认。综上，本院认为，蔡易哲指使、参与了上述全部相关犯罪活动，理应承担相应的刑事责任，原判认定的犯罪数额并无不当，蔡的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。二、上诉人尹安迪的行为是否构成职务侵占罪经查，证人Z公司合伙人王某甲的证言证实，其在2010年经朋友介绍认识上诉人尹安迪，后知道尹在强生公司工作。2013年底，尹安迪、祖某等人约王某甲见面，期间尹提出要通过王某甲的Z公司走账套现，并向王支付相应报酬。王在与Z公司另一合伙人李某某商量后同意了尹的要求，此后通过上诉人蔡易哲、原审被告人汪鲜彤等人先后为尹安迪走账套现117万元。上述证据与证人Z公司总经理李某某的证言相互印证，本院予以确认。本院认为，尹安迪指使、伙同蔡易哲、汪鲜彤，通过Z公司走账套现，侵吞强生公司的促销经费，其行为已构成职务侵占罪，尹的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。三、原判对原审被告人汪鲜彤的量刑是否适当经查，原判根据原审被告人汪鲜彤的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位及作用等所作判决系在法定量刑幅度之内，并无不当。故汪的辩护人所提意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人蔡易哲、尹安迪、原审被告人汪鲜彤分别结伙，利用职务上的便利，侵吞本单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审法院根据蔡易哲、尹安迪、汪鲜彤的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作的判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法。上海市人民检察院第一分院的相关出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 强
审 判 员 胡 冰
代理审判员 于书生
二〇一六年九月十二日
书 记 员 洪佳一
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……