南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一初字第2321号
原告罗先桃。
委托代理人韦汉修，南宁市衡阳法律事务所法律工作者。
被告广西宏达建筑有限公司。
法定代表人韦锦文，总经理。
委托代理人覃敏勤，该公司员工。
委托代理人罗献谋，该公司员工。
原告罗先桃与被告广西宏达建筑有限公司（以下简称“宏达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行审理。原告罗先桃及其委托代理人韦汉修，被告宏达公司的委托代理人覃敏勤、罗献谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗先桃诉称：原告一直从事住宅楼天面防水及卫生间防水业务。自2008年以来一直跟随被告从事该项合作。但自2011年3月原告开始对南宁市邕武路xx号“某”集资房1-4号楼一期防水工程施工后，被告不按时结付材料及人工费给原告。2012年10月24日该工程结算后，被告仍尚欠原告工程款（即材料及人工费）141625元。事后，原告又多次追讨，2012年11月，被告只吩咐建筑单位“某”集资房的业主通过银行转账方式支付了2万元。“某”集资房已经交付使用，业主都已入住，被告应当付清工程款，但至今欠原告121625元未付。由于楼的质量基础差，包边不好，总是漏水，但是材料的原因与原告无关。原告经多次追讨未果，根据我国相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付尚欠原告工程款121625元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告宏达公司辩称：对原告诉请的工程款数额无异议，不过开具结算单时还没有对工程进行验收。工程中除了防水卷材是业主指定被告购买外，其它材料都是原告包工包料。经过竣工验收防水工程不合格，被告提出了相关质量问题。现在确实有一部分业主搬进去了，可仍存在渗水现象。虽然原告维修过卫生间和天面，但还没有达到合格标准。要求原告再次进行维修并验收合格后被告才愿意付款。
经审理查明：2011年3月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《防水分包合同》，约定由被告将“某”一期集资房1-4号楼防水工程分包给原告施工。合同约定承包内容包括天面和卫生间防水，承包形式为包工包料，承包造价的工程量以实际数量为准。第四条质量要求约定，本工程严格按照防水工程技术标准及设计图纸施工，并提供产品合格证和检验报告（金雨伞卷材除外），甲方按优质工程进行验收。验收时质量达不到国家标准要求，乙方应无偿返工，返工所造成的一切损失由乙方负责；第六条保修及质保金约定，保修范围指乙方所施工项目的非人为和不可抗力引起的质量缺陷，保修期为伍年，保修金为乙方施工项目总造价的5%。保修期间内若出现质量缺陷，乙方应在接到甲方通知后48小时内进行维修，否则，甲方将自行维修，其费用在保修金中支出。保修期满甲方在七个工作日内退还乙方保修金（不计利息）。第七条付款方式及结算约定，乙方材料到工地经甲方验收合格后，由甲方按到现场材料价款60%作为工程款付给乙方，工程款按进度付至总价80%后，剩余工程款待工程竣工验收合格双方结算审定后，约十五天内由甲方扣除总价的5%质保金后，一次性付清给乙方。
2012年10月24日，被告的法定代表人韦锦文向原告出具了《结算单》，称“今结算1-6项共合计叁拾柒万叁仟陆佰贰拾伍元整。已借支贰拾叁万贰仟元正。尚欠罗先桃壹拾肆万壹仟陆佰贰拾伍元正。待工程验收合格后一个月内付清工程款。”此后，被告未能付清该款，原告遂向法院起诉，形成本案诉讼。
又查明：被告是具有房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包资质的有限责任公司。原告是无防水工程工程施工资质的自然人。被告收到的《工程联系函》上显示，“某”一期集资房自2012年11月初竣工验收，但有关竣工验收提出的整改工作拖延至今仍未完成，且近日顶层屋面出现漏水现象，希望被告尽快整改。
本案审理过程中，因涉及当事人签订的《防水分包合同》效力问题，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，依法向原告进行释明，原告明确表示不需要变更诉讼请求，合同效力由法院依法认定。
本院认为：原告与被告签订的《防水分包合同》为工程分包合同。原告作为施工方，因其系没有施工资质的自然人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条、第四条规定，该《防水分包合同》应属无效合同。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。“某”一期集资房已于2012年11月初竣工验收，且现已交付使用，故被告以防水工程质量不合格作为抗辩理由不符合《解释》第十三条的规定，本院不予采信。原告请求被告参照合同约定支付工程价款的主张，符合《解释》第二条、第十四条之规定，本院予以支持。经双方结算，防水工程总造价为373625元，被告尚欠原告121625元，本院予以确认。由于《防水分包合同》第六条约定了质量保修条款，原告未向被告支付质保金，故质保金从被告应付工程款中按总造价的5%扣除。据此，被告应向原告支付工程款121625元-373625元×5%=102943.75元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告广西宏达建筑有限公司支付原告罗先桃工程款102943.75元。
案件受理费2733元（原告已预交），由被告广西宏达建筑有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费用，逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁萃华
审 判 员 郑忠林
人民陪审员 刘设海
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 陈壹仟
附法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者被告利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。