安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一终字第00518号
上诉人（原审原告）：方洁祥。
法定代理人：方春华。
委托代理人：吴昀，安徽锦宣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徽州支公司，住所地安徽省黄山市徽州区岩寺镇文峰路87号，组织机构代码85162127-8。
负责人：金本源，该公司经理。
委托代理人：ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江小军。
被上诉人（原审被告）：吴哲华。
委托代理人：方家杰，安徽梁安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯定秋。
被上诉人（原审被告）：黄山市浙徽运输有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区岩寺镇南山路16号，组织机构代码67589746-9。
法定代表人：黄璐，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：黄山通运汽车服务有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区永佳大道86-37号，组织机构代码68686989-3。
法定代表人：江胜来，该公司经理。
上诉人方洁祥、中国人民财产保险股份有限公司徽州支公司（以下简称人保财险徽州支公司）因与被上诉人江小军、吴哲华、冯定秋、黄山市浙徽运输有限公司（以下简称浙徽运输公司）、黄山通运汽车服务有限公司（以下简称通运汽服公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院绩民一初字第00216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人方洁祥的法定代理人方春华及其委托代理人吴昀，上诉人人保财险徽州支公司的委托代理人ＸＸＸ，被上诉人江小军，被上诉人吴哲华及其委托代理人方家杰到庭参加诉讼。被上诉人冯定秋、浙徽运输公司及通运汽服公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月10日21时57分，方洁祥驾驶二轮电动车载坐案外人胡阳阳，沿绩溪县城灵山路非机动车道由北向南行驶至灵山路脚山底涵棚内路段，因雨天脸部被雨水淋湿，左手离开车把擦拭眼睛雨水时未注意前方道路安全情况，碰撞江小军停靠于涵棚内非机动车道上的皖J148**重型半挂牵引车牵引的皖J15**挂重型普通半挂车尾部，造成方洁祥受伤、两车部分损坏。6月26日，绩溪县公安局交通管理大队作出交通事故认定书，认定江小军负主要责任，方洁祥负次要责任。自2013年6月11日起，方洁祥先后在黄山市人民医院、绩溪县中医院、中国人民解放军五三二医院、中国人民解放军总医院第一附属医院等处住院治疗，诊断为颈髓损伤伴四肢瘫、头皮裂伤。2014年1月9日，安徽清风司法鉴定所根据方洁祥法定代理人委托，评定方洁祥颈髓损伤致四肢瘫为伤残一级，完全护理依赖，从受伤之日至定残前一日需两人护理。2014年3月25日，方洁祥出院，医嘱加强营养、防止褥疮形成等。方洁祥支付医疗费152554.77元、交通费4552元、鉴定费1921元，购买轮椅一个960元、ABC双摇病床一台16**元、交互式气垫床一台5**元、电动站立床一张2500元。江小军、冯定秋、吴哲华已支付方洁祥67000元。
期间，方洁祥曾于2013年10月9日诉至法院，请求各被告先行赔偿医疗费115955.87元，后经绩溪县人民法院调解，即扣除15%非医保用药费用17393.38元外由人保财险徽州支公司赔付80850元，非医保用药的最终比例及责任承担在治疗终结后核算确认。
另查，方洁祥自2012年3月起在安徽省徽州学校数控车床专业就读。皖J148**半挂牵引车、皖J15**挂半挂车系吴哲华、江小军、冯定秋三人合伙从事运输经营活动共同购买，分别登记挂靠浙徽运输公司和通运汽服公司。牵引车在人保财险徽州支公司投保了交强险及责任限额为100万元的不计免赔商业三者险、责任限额为50000元的附加交通事故精神损害赔偿责任险，挂车在该公司投保了责任限额为50000元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。
原审法院认为：江小军不按规定停车，妨碍其他车辆通行的交通违法行为是造成本案交通事故的主要原因，方洁祥不按规定载人、行驶过程中未注意前方道路安全情况是造成事故的次要原因，公安交通管理部门所作认定符合事实及法律规定，被告方提出异议但没有足以反驳的相反证据，对该责任认定予以采信。本案系机动车与非机动车之间发生交通事故，造成非机动车驾驶人方洁祥人身损害、财产损失，江小军所驾机动车在人保财险徽州支公司投保了交强险及责任限额为105万元的不计免赔商业三者险、责任限额为50000元的精神损害险，应由人保财险徽州支公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分根据江小军负主要责任应承担80%的赔偿责任及保险合同约定在商业三者险、精神损害险责任限额内予以赔偿仍有不足的，由江小军及其合伙人吴哲华、冯定秋共同赔偿。
受害人方洁祥户籍登记在农村，但其自2012年3月起在绩溪县城职业学校就读，至本案交通事故发生时已一年以上，依法可以参照城镇居民的相关标准进行赔偿。关于医疗费，原生效调解书仅就当初起诉部分确定了用药免赔范围，人保财险徽州支公司现对之前没有起诉的36598.90元的主张不予支持；方洁祥要求赔偿原生效调解书未处理的非医保用药费用17393.38元，符合法律规定。关于护理费，护理人员原则上为一人，方洁祥四肢瘫为伤残一级，完全护理依赖，参照鉴定机构意见确定从受伤之日至定残前一日需两人护理，但请求定残后两人护理依据不足；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止，方洁祥请求定残后计算20年，考虑其年龄、伤残情况等因素，予以准许；护理费标准可参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资35602元／年计算。关于营养费，其请求定残后也计算20年没有举证证明，根据伤残情况和参照医疗机构关于加强营养的意见，可酌情确定5年，但主张的营养费及住院伙食补助费标准过高，参照本地国家机关一般工作人员出差标准认定每天15元，超出部分不予支持。关于残疾辅助器具费，方洁祥虽没有提供辅助器具配制机构意见，但其购买轮椅、电动站立床，确系伤情有特殊需要，应当支持，购买病床、气垫床的费用不属法律规定的赔偿项目，不予支持。交通费、财产损失应予认定。方洁祥提出的其他费用，符合法律规定，应当认定。
因此，方洁祥因交通事故造成的各项损失确定为医疗费53992.28元（不含生效调解书已处理部分）、护理费753575.62元（定残前2966.83元／月×7个月×2人＋定残后35602元／年×20年）、交通费4552元、住院伙食补助费4050元（450元／月×9个月）、营养费30150元（定残前450元／月×7个月＋定残后5400元／年×5年）、残疾赔偿金462280元（23114元／年×20年）、残疾辅助器具费3460元、鉴定费1921元、精神抚慰金50000元、财产损失1500元，合计1365480.90元。人保财险徽州支公司就本案交通事故曾赔付医疗费80850元，事故机动车的交强险责任限额剩余112000元（122000元-10000元）、商业三者险责任限额剩余979150元（105万元-70850元），故本案中方洁祥的上述损失，由人保财险徽州支公司在交强险责任限额内赔偿111500元，超出部分由人保财险徽州支公司在商业三者险责任限额内赔偿949270.02元［（1365480.90元-111500元-精神抚慰金50000元-非医保用药费用17393.38元）×80%］，在精神损害险责任限额内赔偿40000元（50000元×80%），由江小军、吴哲华、冯定秋共同赔偿13914.70元（非医保用药费用17393.38元×80%），但应扣除江小军、吴哲华、冯定秋已支付的67000元。
综上，人保财险徽州支公司应当承担的赔偿款数额共计1100770.02元，扣除江小军、吴哲华、冯定秋已超额支付的53085.30元（67000元-13914.70元），还应赔偿1047684.72元。江小军、吴哲华、冯定秋对超额支付的53085.30元，可以向人保财险徽州支公司另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保财险徽州支公司于判决生效之日起十日内赔偿方洁祥各项损失1047684.72元；二、驳回方洁祥的其他诉讼请求。案件受理费20230元，由方洁祥负担7870元，江小军、吴哲华、冯定秋负担11045元，人保徽州支公司负担1315元。
方洁祥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人受伤致残后构成一级伤残，护理等级为完全护理依赖，护理人员需两人，一审计算不当，请求二审撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，上诉费用由被上诉人负担。
针对上诉人方洁祥的上诉理由，被上诉人人保财险徽州支公司未提交书面答辩状，其委托代理人二审庭审中辩称、上诉人方洁祥的计算方式不能成立，其是按照每天8小时计算，但并不是8小时都在护理，完全护理依赖没有法律依据。
针对上诉人方洁祥的上诉理由，被上诉人吴哲华未提交书面答辩状，其委托代理人二审庭审中辩称：方洁祥的上诉理由不能成立，并没有评残后需要两人护理的证据，请法庭驳回上诉。
被上诉人江小军答辩同吴哲华的意见
人保徽州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人在一审时并未将医疗费清单作为证据提交，导致上诉人未能审核以扣减非医保用药，原审对于上诉人有关医疗费的计算不当。二、根据法律规定，护理期限最长不能超过20年，护理期限从受伤之日计算，原审对于被上诉人护理期限计算不当。三、在没有证据支持的情况下，原审判决支持被上诉人营养费以及残疾器具费不当。四、原审判由上诉人负担本案诉讼费用不当。综上，请求二审撤销原判，依法改判，本案上诉费用由被上诉人负担。
针对人保徽州支公司的上诉理由，被上诉人方洁祥未提交书面答辩状，其委托代理人二审庭审中辩称：一审法院计算医疗费正确，且保险公司并没有举证证明哪些是医保用药，哪些是非医保用药；关于护理费应当从判决之日起开始计算20年，已经发生的不应计算在内；营养费是根据医疗机构的予以认定，应计算20年；上诉人方洁祥已经四肢瘫痪，一审法院关于残疾器具费计算是正确的。请求二审驳回人保徽州支公司的上诉。
被上诉人江小军、吴哲华答辩认为：保险公司有关扣除非医保用药的上诉理由不能成立，其他都能成立。
被上诉人冯定秋、浙徽运输公司及通运汽服公司均未向本院提交书面答辩意见。
原审原告方洁祥为证明自己的诉讼主张，向原审法院提交的主要证据有：
1、道路交通事故认定书，证明事故经过及责任认定情况；
2、出院记录、医疗费收据，证明方洁祥伤情及治疗经过以及支付部分医疗费36598.90元；
3、鉴定意见书、鉴定费发票，证明方洁祥损伤评定为伤残一级，完全护理依赖，定残前需两人护理，支付鉴定费1921元；
4、交通费凭证，证明因治疗及鉴定支付交通费4552元；
5、购买轮椅、病床、气垫床、电动站立床发票，证明支付残疾辅助器具费5560元；
6、配件发票，证明修理电动车支付1500元；
7、安徽省徽州学校出具的证明，证明方洁祥从2012年3月起在该校数控车床一班就读；
8、（2014）绩民一初字第00216号民事调解书，证明事故机动车车主为江小军、吴哲华、冯定秋，挂靠浙徽运输公司和通运汽服公司。
原审被告吴哲华为支持其辩解，向原审法院提交的主要证据有：
1、收条4张，证明吴哲华、江小军、冯定秋已支付67000元；
2、保险单，证明事故机动车投保了交强险及责任限额为105万元的不计免赔商业三者险、责任限额为50000元的精神损害险。
原审被告江小军、冯定秋、浙徽运输公司、通运汽服公司、人保财险徽州支公司均未向原审法院提交证据。
上述证据均已随案移送本院，经审查，一审法院对上述证据的认定符合法律规定，本院予以确认。
上诉人方洁祥提交一份安徽清风鉴定司法所2014年6月25日出具的安清法临字（2014）128号补充鉴定意见书，证明方洁祥的护理等级及护理人数。人保财险徽州支公司质证认为：对鉴定书的真实性、关联性和合法性有意见，因为护理人数的矛盾很明显，该报告参照标准是工伤标准，实际应参照道交事故标准，且与一审提交的鉴定书相矛盾，所以两份鉴定书都不能作为证据采信。被上诉人吴哲华质证认为：该证据不能作为新证据采用，鉴定结论是模糊的，具有不确定性，不能作为二审采信的依据，且同样的鉴定机构鉴定人员所做的两份鉴定结论相矛盾。被上诉人江小军认同上述质证意见。本院审查认为：安徽清风鉴定司法所以及鉴定人员具备相关资质，安清法临字（2014）003号鉴定由上诉人方洁祥之母方春华委托，该鉴定意见书有明确的鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第三十四条、第四十一条、第四十三条规定，在二审审理期间，上诉人方洁祥提交的鉴定意见书不属于二审新证据，且被上诉人对此均不予认可，本院对安徽清风鉴定司法所安清法临字（2014）128号补充鉴定意见书不予采用。
一审认定事实清楚，二审查明事实与一审查明的事实无异，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于非医保用药的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，上诉人人保财险徽州支公司对医疗费中的医保用药以及非医保用药有异议，依法应承担举证责任。如何用药是医生根据病情、伤情确定，一般情况下不会征求家属意见，病人以及病人家属无法区分哪些药品属于医保用药，哪些药品属于非医保用药。且关于人保财险徽州支公司不承担非医保用药费用的约定系保险合同中免除保险人责任条款，根据保险法的规定，人保财险徽州支公司应就上述免责条款的内容及法律后果向投保人告知、明确说明。人保财险徽州支公司未能举证证明已履行告知、明确说明义务，应由其承担举证不能的法律后果，故上诉人此节上诉理由本院不予采信。
关于护理期限以及护理人数的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。根据上述规定，方洁祥出生于1996年5月16日，截至二审时其刚满18周岁，其伤残等级为一级伤残。原审根据方洁祥的年龄、健康状况等情况，确定其20年护理期限并不违反相关法律规定，上诉人人保财险徽州支公司有关原审护理期限计算不当的上诉理由没有事实以及法律依据，本院不予采信。关于如何确定护理人数的问题。安清法临字（2014）003号鉴定意见书仅明确评残前所需护理人员为两人，未对评残后所需护理人员予以明确，原审综合上诉人方洁祥的伤残等级、康复、现实护理状况等情况，认定其评残后护理人员为一人并无不当。
关于原审支持上诉人方洁祥营养费以及残疾器具费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。方洁祥的出院记录上有“注意休息、加强营养，加强上肢力量、活动度等训练”等记载。在人身损害赔偿案件中，营养费是为了恢复健康而必须的费用，合理营养是促进康复的物质基础。受害人尤其是危重病人往往不能依靠普通进食来解决营养问题，适当的营养支持能显著改善受害人的营养状况，促进其尽快康复。残疾辅助器具是为了弥补因残疾丧失的功能所配置的器具；残疾用具费，是指因受害人组织、肌体的某项功能全部或者部分丧失配置具有补偿功能的器具而支出的费用。上诉人方洁祥因本次交通事故致“四肢瘫，大小便失禁，完全护理依赖”，构成一级伤残。原审支持方洁祥有关营养费以及购买相应的残疾康复器具费用符合治疗及康复之需要，上诉人人保财险徽州支公司此节上诉理由没有事实以及法律依据，本院不予采信。
关于诉讼费用负担的问题。诉讼费用的负担是人民法院根据案件的具体情况依职权确定，上诉人人保财险徽州支公司关于原审判由其承担诉讼费用不当的上诉理由本院不予采信。
被上诉人冯定秋、浙徽运输公司及通运汽服公司不到庭应诉，系对自己诉讼权利的放弃，不影响本院依据查明的事实依法作出判决。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2140元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徽州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
代理审判员 潘成鹏
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。