广东省佛冈县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清佛法民二初字第319号
原告：钟扬其，男，1983年8月18日出生，汉族，住佛冈县。
委托诉讼代理人：黄月红，广东合邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李穗华，广东合邦律师事务所律师。
被告：钟桂棠，男，1956年1月1日出生，汉族，住佛冈县。
原告钟扬其诉被告钟桂棠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案后，起初适用简易程序，由审判员何高景独任审判，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告钟扬其的委托诉讼代理人黄月红、李穗华及被告钟桂棠到庭参加了诉讼；后因案情复杂，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。原告钟扬其及被告钟桂棠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告钟扬其诉称：2013年6月9日，被告承包了原告位于石角镇府城村委二村民小组所属柿仔头的房屋建造工程，用地面积90平方米，签订了《承包建房协议书》，定于2013年6月15日开始动工，2014年6月15日完工。2013年7月18日，原、被告根据原建房协议的内容，重新签订了一份《私人住宅工程承包合同书》，重申建房的工程标准和安全要求，由被告包工包料。原告先后于2013年6月至10月支付被告预付首层工程款35000元。被告进场施工过程中，原告发现被告建造的楼房的混凝土标号达不到合同规定的C25强度标准，且“蜂窝遍布”，存在严重的质量问题。原告就在建混凝土的严重质量问题向被告提出异议，要求被告拆除重建，被告知晓而完全不理会，拒不返工，导致该工程从2013年9月下旬起停工至今。原告为此提起诉讼，结果被清远市中级人民法院认定为无效合同，并驳回诉请。对于无效合同的处理，应以恢复原状为原则，将财产恢复到订立合同前的状态，只有这样才能体现合同无效的溯及力。因此，又鉴于工程《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论为“1、抽检的构建混凝土抗压强度不满足混凝土抗压强度设计要求（C25)；2、抽检的混凝土抗压强度不满足现行有关规范对混凝土抗压强度要求”，基于两种原因，双方应将建筑物拆除，并将原告预付的工程款返还给原告，以恢复原状。至于损失，由被告负责建设成本，原告负责拆除成本以为适宜不过。综上，请求法院判决被告将已预付工程款35000元归还原告，并判决原告自行拆除已建成的首层建筑物，互不作经济赔偿，本案诉讼费用由被告承担，特向贵院提起诉讼，希望法院支持原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供的证据有：1、《承包建房协议书》、《私人住宅楼工程承包合同书》，证明原、被告双方存在建设工程承揽关系以及因此引发的相关法律纠纷；2、身份证，证明原告主体适格；3、《收据》，证明原告已履行付款义务；4、《房屋安全鉴定报告》兢业鉴字（D14）第（0610）号，证明被告所建房屋的质量不符合要求，应全部拆除；5、民事判决书【（2015）清中法民二终字第211号】，证明《私人住宅楼工程承包合同书》应为无效合同。
被告钟桂棠辩称：既然是无效合同，就不存在经济纠纷，原告给被告的5万元，是原告将原计划建七层更改为建十一层电梯楼、需要加挖电梯井的人工材料钱及叫钩机挖土、加大工程量的钱。被告在2011年12月建好的基础是合格的，因为原先约定，只有地基建好后经验收合格，才继续建且一切费用由甲方负责，如果地基不合格费用由乙方负责。事实上，原基础经检验一切合格，甲方才要求建起首层，所以三万五千元费用根本不列入首层范围。
在法定举证期限内，被告未向本院提交证据。
庭审期间，被告钟桂棠于2015年6月15日向本院提出申请，要求对其建好的、位于佛冈县石角镇府城村委二村民小组所属柿仔头的楼房工程进行造价鉴定。本院遂通过摇珠选定清远市银宇工程造价咨询有限公司对上述工程进行造价评估。该公司于2015年11月9日做出了“佛冈县石角镇府城村委二村民小组所属柿仔头（轴线14X轴线AE）已建房屋”工程造价鉴定报告（初稿），并同时发出了“收取造价鉴定费通知书”。2015年11月11日，本院将该“通知书”交给被告，但被告一直未缴交鉴定费。2016年8月30日，清远市银宇工程造价咨询有限公司发出“催收佛冈县石角镇府城村委二村民小组所属柿仔头（轴线14X轴线AE）已建房屋工程造价鉴定费函”。2016年8月31日，本院将该“催收函”送达给被告，但被告仍未缴交鉴定费。2016年12月12日，清远市银宇工程造价咨询有限公司发出“关于退回佛冈县石角镇府城村委二村民小组所属柿仔头（轴线14X轴线AE）已建房屋工程造价鉴定的函”。
本院经审理认定的事实如下：2013年6月9日，钟扬其、廖××（甲方）与钟桂棠（乙方）签订了一份《承包建房协议书》，合同的主要内容是：“甲方将一栋八层半楼房包工包料的形式交由乙方承建，每平方米造价680元”。合同签订后，被告开始进场施工。同年7月18日，就上述楼房建设变更问题，钟扬其（甲方）与钟桂棠（乙方）重新签订了一份《私人住宅楼工程承包合同书》，协议的主要内容是：“甲方将位于石角镇府城村委府二村民小组所属柿仔头（已由乙方建好基础）的楼房以包工包料的形式交由乙方承建，用地面积为90平方米，计划建9层或10层，每平方米700元；首层至四层的混凝土强度等级确定为C25，其他为C20”，双方还对工程质量、标准、安全、付款方式、工程期限及违约责任等作出约定。2013年8月，被告在完成首层建设工程时，原告以建设的房屋存在质量问题为由与被告发生争执，原告要求被告停工。2014年3月3日，原告以被告承建的楼房存在严重的质量问题为由诉至本院，要求被告拆除楼房重建。在案件审理过程中，原告向本院提出申请，要求对被告所承建的房屋进行工程质量鉴定。本院依法委托具有合法鉴定资质的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对该涉案楼房进行鉴定。期间，原告单方委托广州兢业建筑结构技术有限公司进行工程质量鉴定。2014年7月31日，原告向本院递交广州兢业建筑结构技术有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，同时向本院提出撤回鉴定的申请。本院于2014年10月30日做出了（2014)清佛法民二初字第232号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，清远市中级人民法院经审理后于2015年5月20日做出了（2015）清中法民二终字第211号民事判决书，认定对原告所建设的九层或十层楼房，钟桂棠不具有建筑施工资质，《私人住宅楼工程承包合同书》为无效合同，并判决驳回上诉、维持原判。2015年4月28日，原告再次向本院提起诉讼，遂引起本案。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩，本案争议的焦点是：《私人住宅楼工程承包合同书》被确定无效后，被告钟桂棠是否应返还原告钟扬其预付的工程款35000元？现根据双方的证据及庭审查明的事实分析认定如下：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第三条的精神，要确定被告钟桂棠是否应返还原告钟扬其预付的工程款35000元，首先要看被告所承建的佛冈县石角镇府城村委二村民小组所属柿仔头（轴线14X轴线AE）已建房屋工程质量是否合格，如果工程质量不合格，被告应返还原告预付工程款，如果工程质量合格，则该工程尚有利用价值，被告无需返还原告预付的工程款。对此，原告依据自行委托的广州兢业建筑结构技术有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》认为被告所承建的原告的楼房工程质量不合格，被告对此予以否认。对该问题，（2014)清佛法民二初字第232号民事判决书已有论述且该判决书已发生效力，根据该判决，无法认定被告所承建的原告的楼房工程质量是否合格。本案庭审中，本院已向原告释明是否进行工程质量鉴定，原告坚持不申请鉴定。因此，本案无法确定被告所承建的原告的楼房工程质量是否合格，因此，原告要求被告返还预付的工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持；被告的辩解有理，本院予以采纳。同理，既然无法确定被告所承建的原告的楼房工程质量是否合格，则不存在拆除已建楼房的问题，否则将造成浪费。至于原告要求确定《私人住宅楼工程承包合同书》无效的问题，已被（2015）清中法民二终字第211号民事判决书所确认。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告钟扬其与被告钟桂棠于2013年7月18日签订的《私人住宅工程承包合同书》无效；
二、驳回原告钟扬其的其他诉讼请求。
本案受理费676元，由原告钟扬其负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 王恩宽
审 判 员 罗泽伟
人民陪审员 钟南炽
二〇一七年二月二十日
书 记 员 蓝华青
附：相关法律法规
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。