浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越袍民初字第17号
原告毕加林。
委托代理人（特别授权代理）李坤爱。
被告倪寅峰。
原告毕加林诉被告倪寅峰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年12月27日立案受理后，依法由审判员陈宝良适用简易程序独任审判，于2013年1月25日公开开庭进行了审理，后因工作原因，本案由代理审判员王翠适用简易程序独任审判，于2013年4月11日，2013年5月7日公开开庭进行了审理，原告毕加林及其委托代理人李坤爱、被告倪寅峰到庭参加诉讼。本案司法鉴定时间为2013年1月25日至2013年3月26日。本案现已审理终结。
原告毕加林诉称：2010年2月21日，被告雇佣原告为通讯光缆安装工，当时双方约定原告的劳动报酬为42000元／年，2011年12月15日16点左右，原告在绍兴县杨汛桥镇江桥商城背后安装通讯光纤时，不慎从高处摔落地面受伤，随后原告被被告送往绍兴市人民医院住院治疗，经该医院检查诊断为第1腰椎爆裂性骨折等，后经绍兴正大司法鉴定所鉴定，被评定为九级伤残。现原告为了维护自己的合法权益，起诉至法院请求判令被告支付原告误工费24500元，护理费8923.7元，交通费230元，伙食补助费690元，营养费2700元，鉴定费2000元，残疾赔偿金123884元，被抚养人生活费161452.3元，精神损害抚慰金8000元，共计332389元；本案诉讼费用由被告承担。
被告倪寅峰辩称：原告毕加林在2011年12月15日16时施工时不听班长王某劝阻并故意把滑轮铁钩钩在滑板的麻绳上（按常规应钩在滑板的麻绳的铁穿圈上，因麻绳与钢绞线摩擦很容易导致麻绳磨断），并且坚持不通过保险带加以保护（即使施工时滑板的麻绳被磨断，还可以用保险带加以保护而不至于从高处落下）。由于原告的故意违规操作使事故发生并造成被告经济损失合计385497.99元。另对原告伤是否是新伤有异议，对原告提出的误工费、护理费、交通费、伙食费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费有异议，数额需重新核实。不承担被抚养人生活费。申请重新鉴定。综上，被告对原告的工伤没有过错，请求法院驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担，追讨原告自残造成被告的全部经济损失。后被告在第二次开庭后向本院主张应依《工伤保险条例》进行赔偿，并提供“上虞市宏宇通信发展有限公司”（主要负责人：单汉臣）的资质证书一份。
原告毕加林为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、证人杨某、肖某、沈某证言各1份，要求证明原告受伤时间、地点及受伤的事实。被告倪寅峰质证要求证人出庭作证。本院认为原告提供的证人书面证言，因证人杨某、肖某没有出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，对其证明力本院不予确认。对证人沈某的证言，本院将结合证据7予以认定。
2、鉴定意见2份、发票2份，要求证明原告伤残等级及误工期、护理期、营养时限。被告质证要求进行重新鉴定。因被告已申请重新进行司法鉴定，本院结合证据9中的鉴定结论予以认定。
3、入院记录5份，要求证明原告住院时间为23天，共住院2次的事实。被告无异议。本院对其真实性予以认定。
4、暂住证1份、暂住地土地征用证明1份、户籍地土地征用证明1份，要求证明原告受伤前经常居住地西安村土地被全部征用，户籍地土地亦被政府征用，故残疾赔偿金应按城镇标准计算，被抚养人生活费应按城镇标准计算。被告经质证对暂住证无异议，对征地证明认为应由国土部进行证明，对其印章也有异议。本院对原告居住地马山镇西安村村委会出具的征地证明的真实性予以认定，该证据与原告因安装通讯光缆受伤的事实可以证明事故发生前原告在绍兴打工，以非农收入为主要来源的事实。原告户籍地堕却乡人民政府及村委会出具的征地证明能够证明原告毕加林户籍地的承包土地被征用的事实。被告虽对印章提出异议，但未有证据推翻。本院对该组证据真实性予以认定。
5、户籍登记证明1份、户口本1份，要求证明原告家庭成员情况。被告质证认为与本案无关联。本院对其真实性予以认定。
6、幼儿园证明1份，要求证明被抚养人毕静玉跟随其父母居住，就读于马山镇东安幼儿园的事实。被告质证按规定办理。本院对其真实性予以认定。
7、证人沈某、王某出庭作证的证人证言各1份。证人沈某陈述原告工资130元／天，天气好的话每月能干25天左右，事故发生时王某不在现场，原告系了保险带，掉下来高度有4米高。被告质证认为原告没有系保险带。证人王某陈述不清楚原告工资情况，原告掉下来高度有5到6米，其要求原告系保险带，但原告说不需要系保险带，事故发生时其不在现场，没有看到原告有没有系保险带。被告质证认为证人作证所讲内容与对被告所讲内容不一致。因两位证人对原告是否系保险带有陈述不同之处，本院对原告受伤的事实予以认定。
被告倪寅峰向本院提交证据8，原告毕加林事故发生时所用设备并当庭予以演示操作，要求证明因原告未系保险带，并操作不当导致滑车的绳子断掉引起事故发生。原告质证认为工具是自己当时所用，系了保险带，但为什么摔下来不清楚。本院对该物证的真实性予以确认，对事故发生的原因将结合其他证据综合予以认证。
本院出示证据9，本院委托宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书2份，对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。经庭审质证，原告无异议，被告对构成九级伤残有异议。因该鉴定结论系本院委托有资质之鉴定机构出具，鉴定程序合法，结论合理，被告倪寅峰虽提出异议，但未提出相反证据推翻，经本院释明后，也不要求鉴定人员出庭作证，故对该鉴定意见的证明力，本院予以认定。
结合上述确认有效的证据及当事人庭审陈述，本院对案件事实作如下认定：2010年2月21日，被告雇佣原告为通讯光缆安装工，2011年12月15日，原告在绍兴县杨汛桥镇江桥商城背后安装安装通讯光纤时，不慎从高处摔落地面受伤，随后被告送往绍兴市人民医疗治疗，经检查诊断为第1腰椎爆裂性骨折，原告因伤住院2次，共23天。原告受伤后，被告倪寅峰为原告支付了医疗费，原告自认被告支付生活费20000元。原告之伤经本院委托宁波诚和司法鉴定所司法鉴定构成九级伤残，误工期限5个月，护理期限3个月，营养期限3个月。
原告因本次事故产生的合理损失如下：误工费14683.5元、护理费8810.1元、交通费230元、伙食补助费460元、营养费1800元、鉴定费2000元、残疾赔偿金123884元、精神损害抚慰金8000元，共计159867.6元。
本院认为，被告虽主张应依《工伤保险条例》按工伤标准进行赔偿，但本案中从双方提供的证据及当庭陈述看，原、被告双方并不构成劳动关系。劳动关系是指单位招用职工，使职工成为该单位的成员，接受单位的劳动管理，从事单位安排的劳动，并定期获取劳动报酬和享受劳动保护的民事关系。而本案被告提供的资质证书并不能证明被告具有用工资格，也不能证明上虞市宏宇通信发展有限公司与原告存在劳动关系，并且被告在庭审中也认可原告是其雇佣，现被告主张依《工伤保险条例》进行赔偿，依据不足，本院不予采纳。本案中，原告毕加林为被告倪寅峰安装通讯光缆，双方之关系雇佣关系成立，根据法律规定，雇员在从事雇佣工作时受伤，雇主应依法承担赔偿责任。原告毕加林要求被告倪寅峰作为雇主承担赔偿责任的理由正当，本院予以支持。本案中被告已提供能够保障原告人身安全之设备，从原告所用设备损坏之部位看，原告存在操作不当具有高度盖然性，原告从高处坠落，其本身亦未尽足够安全注意义务，自身对损害的发生也有一定过错，故可减轻被告的赔偿责任。结合本案实际，本院酌情确定对原告除精神损害抚慰金外的合理损失由原告自行承担30%的责任，被告倪寅峰承担70%的赔偿责任。原告主张的交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金基本合理，本院予以确认；原告主张的误工费因未提供充分证据证明其收入情况，本院确定为97.89元／天，结合鉴定意见确定的误工期限5个月，原告的误工费共计14683.5元；护理费调整为8810.1元（97.89元／天＊90天）；伙食补助费、营养费调整为20元／天；原告未举证证明其劳动能力丧失程度，对其主张的被抚养人生活费本院不予支持；综上，经本院核定原告因伤发生除精神损害抚慰金外的各项损失共计151867.6元，被告倪寅峰应赔偿给原告106307.32元，另加付精神损害抚慰金8000元，共计114307.32元，扣除其已赔偿原告的20000元，实际尚应赔偿原告毕加林人民币94307.32元。被告已支付的医疗费因未提供证据，原告也未主张，当事人可另行解决。依照《中华人民共和侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告倪寅峰应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告毕加林94307.32元；
二、驳回原告毕加林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3141元，由原告毕加林负担2250元，被告倪寅峰负担891元；本案司法鉴定费2000元，由原告毕加林负担600元，被告倪寅峰负担1400元，均于本判决生效之日起三十日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
代理审判员 王 翠
二０一三年五月九日
书 记 员 柴海峰
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。