广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民初139号
原告：谢小平，男，1973年9月1日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区泰然工贸园。
委托诉讼代理人：谢儒浩，广东科德（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎丰强，广东科德律师事务所律师。
被告：广州市振兴实业有限公司,住所地广东省广州市海珠区东沙街。
法定代表人：谭培均，该公司董事长。
被告：广州市振兴兴业百货礼品有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西华路。
法定代表人：黄锡潜，该公司总经理。
上述二被告共同委托诉讼代理人：刘卉，广东世纪专利事务所专利代理人。
上述二被告共同委托诉讼代理人：刘润愚，广东世纪专利事务所专利代理人。
被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道。
法定代表人:张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾植韫，广东君厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王楚雄，广东君厚律师事务所律师。
原告谢小平诉被告广州市振兴实业有限公司（以下简称振兴实业公司）、广州市振兴兴业百货礼品有限公司（以下简称振兴百货公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。原告谢小平的委托诉讼代理人谢儒浩、被告振兴实业公司、振兴百货公司的共同委托诉讼代理人刘润愚和天猫公司的委托诉讼代理人王楚雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢小平诉称，原告是专利号ZL201330489879.7“杯子（溢彩玻璃杯）”外观设计专利的权利人，该专利于2014年4月30日取得国家外观专利证书，现该专利尚在权利保护期限内。2016年4月19日，原告发现被告振兴百货公司在天猫公司经营的天猫商城网站的振兴官方旗舰店http://zenxin.tmall.com/中公开销售的“玻璃糖果杯”与上述外观设计近似，且该产品并未获得权利人许可授权，库存量巨大。生产商是被告振兴实业公司。经原告申请，涉案产品已经公证机关进行了证据保全。三被告未经原告许可，公开生产、销售涉案产品，严重侵犯原告权利，应当承担侵权责任。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1.被告振兴实业公司和振兴百货公司向原告赔偿经济损失6万元；2.三被告向原告赔偿取证费用3000元；3.三被告停止侵权，销毁生产模具及侵权产品库存；4.本案诉讼费用由三被告承担。在庭审中，原告明确要求被告天猫公司与被告振兴实业公司、振兴百货公司承担连带赔偿责任。
被告振兴百货公司、振兴实业公司答辩称：1.被诉侵权产品不构成对涉案专利的侵犯。二被告提交的对比设计“玻璃杯（运动时尚款06）”和“杯子（双层）”的授权公告日均早于涉案专利申请日，且均为涉及玻璃杯的外观专利，分类号均为07-01，与涉案专利分类号相同，可以作为评价涉案专利的现有设计。2.二被告已经请求专利复审委员会宣告涉案专利全部无效并被国家知识产权局受理。
被告天猫公司答辩称：1.该公司为网络服务提供者，未以买家或卖家身份实际参与涉案交易，依法不承担被控侵权责任。2.该司在原告起诉前并不知晓侵权信息的存在，原告也未发函告知，对侵权行为的发生不存在主观过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款的规定，该公司不存在明知网络用户利用淘宝网络服务侵害原告专利权的事实。3.该公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施，确认涉案被诉侵权产品已下架并断开连接等，没有扩大损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六的规定，不应承担侵权连带责任。
经审理查明：2016年6月30日，江苏省南京市钟山公证处作出（2016）宁钟证经内字第2063、2064号《公证书》，证明谢小平的代理人出示给该公证处的《外观设计专利证书》和《外观设计专利权评价报告》影印本均与原本相符。根据《外观设计专利证书》记载，我国国家知识产权局颁发了第2816070号《外观设计专利证书》，外观设计专利号为ZL201330489879.7、名称为“杯子（溢彩玻璃杯）”，设计人谢小平，专利申请日2013年10月17日，专利权人谢小平，授权公告日2014年4月30日，该外观设计产品的用途为用于泡茶、盛装水、饮料，设计要点在于产品的形状，最能表明该外观设计设计要点的图片为设计2立体图，指定基本设计为设计2。《外观设计专利权评价报告》记载原告谢小平的ZL201330489879.7全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。另外，国家知识产权局的专利收费收据显示该专利最近一次年费交纳日期为2017年4月12日。
原告主张被告振兴实业公司生产、被告振兴百货公司销售侵犯原告涉案外观设计专利权的产品，并提交了以下证据：1.涉案外观设计现状信息的网络打印件一份，证明涉案专利处于有效状态中。2.光盘一张。原告主张该光盘有两部分内容：一是浏览和购买产品的过程，二是收货的过程；用电脑登陆被告振兴实业公司和振兴百货公司在天猫开设的旗舰店，对其中一个玻璃杯进行浏览和购买，该店铺显示的工商执照是被告振兴百货公司，产品外包装上标识的制造商是被告振兴实业公司，证明涉案被诉侵权产品的生产者是被告振兴实业公司，销售者是被告振兴百货公司。在本院庭审过程中，原告提交的上述光盘没有任何外在标识，当庭无法播放，双方当事人均予以确认。3.打印图片两张。图片显示有“振兴官方旗舰店”字样，产品名称为“振兴提绳玻璃杯带盖水杯办公室泡茶杯高档男士隔热杯子送杯套”，卖家名称“振兴旗舰店”等信息，证明原告在被告振兴百货公司的天猫旗舰店购买了涉案侵权产品。4.原告在网络购买取得的被诉侵权产品实物一个。被告振兴百货公司和振兴实业公司质证称：1.外观设计现状信息的网络打印件不能证明涉案专利的法律状态和有效性；2.原告提交的光盘无法播放，且光盘和图片均未经过公证，对二者的真实性均不认可；3.原告出示的产品包装没有经过公证，对该包装是否被拆封过无法确认。被告天猫公司质证认为，上述证据的效力由法院认定。
庭审中，原告当庭出示一份快递，外包装标签为申通快递，收件人谢小平，寄件人汤眺升，寄件地址为湖南省永州市冷水滩区火车站新中国服装城负一楼，卖家留言：请发发票发票抬头谢小平，卖家备注：配货信息（糖果玻璃杯/LP0071-灰色/）*1,（糖果玻璃杯/LP0071-黄色/）*1。打开该包装袋可见内有一纸箱，纸箱内有两个纸质包装盒，盒上印有“玻璃糖果杯LP0071280ml广州市振兴实业有限公司地址广州市滨江中路东沙街61号二楼制造商广州市南沙区振兴塑料有限公司地址广州市南沙区榄核镇大生村”等字样。拆开两个外盒可见内中有黄色、灰色玻璃杯各一只，还有一张发票。该发票记载购买方谢小平，货物为糖果玻璃杯2个，销售方和盖章均为“广州市思享佳日用品有限公司”，地址广州市白云区元下田四路自编28号D栋103A。原告主张，产品包装盒上显示的公司名称和地址与被告振兴实业公司一致，该两只玻璃杯即为其购买的被诉侵权产品，将被诉侵权产品与原告专利比对可见，被诉侵权产品杯身和盖子的组合与涉案专利的组合和外观一样，整体形状大致相同，高度近似，构成近似。被告振兴实业公司和振兴百货公司认为，对产品的真实性不认可，网购产品的卖家地址不是该二被告的，网购过程也没有经过公证，虽然产品包装盒上显示的名称、地址与被告振兴实业公司一致，但不能证明在被告官网上购买的被诉侵权产品；确认涉案专利与被诉侵权产品相似。被告天猫公司认为，是否侵权由法院判定。
被告振兴实业公司和振兴百货公司主张原告专利使用了现有设计，并提交了以下证据：1.专利号201330591432.9、名称为“玻璃杯”，授权公告号为CN302593071S的授权公告文本；2.专利号201330021697.7、名称“杯子（双层）”、授权公告还为CN302434287S的授权公告文本；3.请求宣告原告涉案外观设计专利全部无效的请求书；4.无效宣告请求受理的电子回执。原告质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，原告提交的评价报告已经说明原告专利的主要特征就是杯盖，可以通过杯盖区分两个产品的异同；对无效宣告请求书，根据法律规定，因原告已经提交评价报告，被告提交的请求书使用的这些设计应是有被专利评价报告采用的。被告天猫公司质证认为，由法院判定二被告提交的证据。
被告天猫公司向本院提交以下证据：1.涉案商品卖家信息，证明被告天猫公司不属于涉案商品实际交易主体；2.（2014）浙杭钱证内字第13843、1167号《公证书》，公证内容为《中华人民共和国增值电信服务经营许可证》和《淘宝服务协议》，证明被告天猫公司是网络服务提供者，依法提供增值电信业务，明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品服务信息，尽到了事前的提醒义务；3.（2017）浙杭钱证内字第4490号《公证书》，公证内容为涉案商品下架网页截图，证明被告天猫公司在事后已经采取制止侵权的必要措施。原告质证认为对上述证据的证据效力认可，确认涉案商品在天猫网站已经下架。被告振兴实业公司和振兴百货公司对上述证据无异议。
本案庭审中，原告当庭申请撤回对被告天猫公司的起诉；并要求二被告赔偿其损失，但未提交相关证据，具体赔偿金额由法院酌情认定。
另查明，被告振兴实业公司成立于1997年5月4日，注册资本壹仟万元，经营范围：批发业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；被告振兴百货公司成立于2011年1月25日，注册资本叁佰万元，经营范围：批发业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
本院认为：原告在庭审中自愿撤回对被告天猫公司的起诉，是对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
原告出示的《外观设计专利证书》和《外观设计专利权评价报告》经公证机关公证证明与原件相符，可以作为证据采纳。根据《外观设计专利证书》和缴费收据记载，原告是专利号为ZL201330489879.7、名称为“杯子（溢彩玻璃杯）”外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经原告许可，不得为生产经营目的而制造、销售、许诺销售其专利产品。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担不利的后果。在本案中，原告主张被告振兴实业公司生产、被告振兴百货公司销售被诉侵权产品，依法应当承担举证责任，首先应当举证证实被诉侵权产品是由被告振兴实业公司所生产、被告振兴百货公司所销售。原告在本案提交的证据均未经过公证，二被告对这些证据的真实性均不予确认。原告提交为证明其购买和收取被诉产品的光盘当庭无法播放；而两个网页图片的真实性无法确认，且原告未提出以该图片作为认定被诉产品侵权的比对材料。至于原告购买被诉产品的证据，被诉产品外包装快递单记载寄件人为案外人“汤眺升”，邮寄地址为“湖南省永州市冷水滩区火车站新中国服装城负一楼”，附随的发票由案外人“广州市思享佳日用品有限公司”出具，这些证据与被告振兴实业公司或振兴百货公司均无关联，不能证明被诉产品系由被告振兴百货公司销售。被诉产品外包装盒标注了被告振兴实业公司的名称和地址，但同时也标注了“制造商广州市南沙区振兴塑料有限公司”字样，原告亦未提交证据证明该制造商与被告振兴实业公司和振兴百货公司的法律关系，结合被诉产品不能证明系由被告振兴百货公司销售等事实，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭被诉产品外包装标注有被告振兴实业公司的名称和地址，不足以证明被诉产品确为被告振兴实业公司所生产。因此，原告主张被告振兴实业公司和振兴百货公司分别实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，依据不足；对于其要求二被告停止侵权、销毁生产模具及侵权产品库存、承担赔偿责任等诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告谢小平的诉讼请求。
本案受理费1375元，由原告谢小平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 刘小鹏
人民陪审员 黎锦华
人民陪审员 吴桄辉
二〇一七年九月十日
法官 助理 邓志愿
书 记 员 郭秀萍
兰海珍