福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2403号
上诉人（一审原告）福州惠福制冷设备有限公司，住所地福建省福州市晋安区日溪乡日溪综合大楼2#楼14室。
法定代表人林霖。
委托代理人刘天华，福建远见律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福清天生林艺花卉开发有限公司，住所地福建省福清市新厝镇农业示范开发园区。
法定代表人朱守陶。
委托代理人张力挺、张国忠，福建融思佳律师事务所律师。
上诉人福州惠福制冷设备有限公司（以下简称“惠福制冷公司”）诉被上诉人福清天生林艺花卉开发有限公司（以下简称“天生林艺公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民初字第3442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告惠福制冷公司请求：1、判令天生林艺公司立即向其支付空调设备及安装款840210.00元，并支付168042元的违约金；2、本案的诉讼费由天生林艺公司承担。
一审法院查明，2012年4月，惠福制冷公司、天生林艺公司签订《设备供货、安装合同》二份，双方约定：惠福制冷公司为天生林艺公司提供“福清天生林艺开发有限公司园区”主楼、康乐楼、剧院以及15栋农家院的中央空调设备，并为其安装；设备及安装总价款为人民币1920000元。同时合同还就供货及安装过程中双方应承担的责任、设备及安装款的支付、违约责任等权利义务进行了详细的约定。合同签订后，在惠福制冷公司依约安装空调过程中，天生林艺公司又通知惠福制冷公司需增加项目，在所需增加项目中，经天生林艺公司董事长黄玉森签字的主楼空调价43700元，经总经理黄成签字的中央空调主机价款70000元、热水变频加压系统35000元及按合同约定计算的风管价款27780元，增加项目共计176480元。2012年11月21日，惠福制冷公司、天生林艺公司就水箱供货签订《福州惠福制冷设�有限公司设备供货合同》，计价款27000元。天生林艺公司已经向惠福制冷公司支付货款共计人民币1369000元。在合同履行完毕后，天生林艺公司就惠福制冷公司产品质量瑕疵问题向惠福制冷公司发函，但惠福制冷公司没有修理，尚欠款项754480元（1920000＋176480＋27000-1369000）天生林艺公司未支付。
一审法院认为：惠福制冷公司、天生林艺公司签订二份《设备供货、安装合同》系双方真实意思表示，符合法律规定的形式要件，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的，合同双方当事人有按合同约定全面履行合同的义务。惠福制冷公司在天生林艺公司发出修理告知函后作出了回复函，仅针对空调使用存在问题的原因作出回复，并未作出实际修复行为，且天生林艺公司发函给惠福制冷公司时间为2013年5月份，仍然在合同约定的保修期内，惠福制冷公司�回函却未履行维修义务，不符合合同约定。东南产品质量司法鉴定所就本案出具的鉴定意见认为空调系统存在问题较严重，不能满足使用要求。天生林艺公司不予支付剩余货款的行为是对惠福制冷公司履行存在瑕疵时的先履行抗辩，符合法律的规定。惠福制冷公司可在对天生林艺公司提供及安装的空调等通过维修、替换等方式进行质量瑕疵弥补后，再向天生林艺公司请求支付剩余的货款754480元。
一审法院判决：驳回惠福制冷公司的诉讼请求。案件受理费13874元由惠福制冷公司承担。
上诉人惠福制冷公司上诉称：一审判决错误，依法应当予以撤销并改判。一、一审法院认定部分事实错误，同时还遗漏部分应认定的事实。1、双方确认增加项目的总价为262210元，而非176480元，一审法院错误将被上诉人现场工程师签证所对应的项目排除。2、一审法院对�案空调出现质量瑕疵的认定错误，同时遗漏认定该“质量瑕疵”形成的原因及承担责任的主体。根据本案的合同约定，运行涉案空调所需的水电是由被上诉人自己提供的，而从上诉人向一审法院提供的其他证据可知，因被上诉人提供的电压不足且其余款未付清，故上诉人将该批空调的主板加密，但被上诉人拆除电脑主板强行在低电压的情况下开机运行；被上诉人提供的空调取水口，亦不符合使用要求，但其拒不改正。该两原因直接导致涉案空调运行时看上去存在“质量瑕疵”。另，被上诉人未在合同约定期限内提出异议，依约应视为上诉人的供货及安装合格，故上诉人的合同义务均履行完毕，可以获得合同价款。二、一审法院采信的司法鉴定意见书是在违反法定程序的条件下作出的，依法应不予采信。其一，司法鉴定人员不具有资质；其二，从鉴定书表述可见，�次检测皆仅开通其中1号、2号主机或2号、3号主机，与讼争合同约定并不相符，上诉人请求通知鉴定人员出庭接受质询，但一审法院未采纳；其三，该鉴定时点为2014年6月16日-2014年8月12日，离被上诉人实际接收并使用涉案空调已经1年多，且在鉴定时被上诉人还正在改装，所鉴定的空调已非上诉人交付的产品。
上诉人惠福制冷公司请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判令被上诉人立即支付给上诉人空调设备及安装款人民币840210.00元，并支付168042元的违约金；3、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人天生林艺公司答辩称：上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，是不成立的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为双方确认增加项目的总价为262210元明显缺乏依据。事实上经过公司董事长黄玉森以及总经理黄成确定的增加项目数额才人民币35000元。二、上诉人存在违约行为。答辩人在合同约定的保修期内就上诉人产品存在质量瑕疵以及安装操作不当造成制冷设备无法正常使用等问题向上诉人发函，但上诉人仅作出回函却未履行维修义务，明显不符合合同约定，属于严重违约行为。三、上诉人提供的产品和服务存在瑕疵，答辩人具有先履行抗辩权，而上诉人认为造成上述瑕疵的责任可能在于答辩人，但却没有提交足够的证据支持，属于举证不能，应当承担败诉责任。四、本案司法鉴定机构系上诉人、答辩人及法院三方共同委托指定，鉴定程序合法，鉴定意见有效。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
双方当事人在二审中未有新的证据材料向本院提交。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
另查明，讼争两份《设备供货、安装合同》约定：合同工程总造价包含设备、安装及材料费用，空调系统安装材料的报价不含风管的数量及价格；自运行检测验收合格后，中央空调产品整机保修18个月；天生林艺公司在合同签订当日即付惠福制冷公司合同造价的10%，空调机内机、主要安装材料及安装人员进场开工当日即付惠福制冷公司合同总造价20%；空调主机进场即付惠福制冷公司合同总造价的30%；工程安装结束，惠福制冷公司通知天生林艺公司验收后，天生林艺公司须接到惠福制冷公司通知三日内完成验收程序，如在接到惠福制冷公司通知后十日内未验收，则视为验收合格，且在惠福制冷公司完工后付惠福制冷公司合同总造价的35%，惠福制冷公司全部安装结束后十日内天生林艺公司如未对乙方的供货及安装提出异议，则视为惠福制冷公司的供货及安装已经合格，工程安装完成后18个月内一次性付清合同余款5%；风管数量及费用，待风管安装完成后，按现场签证数量计费，并于签证完成三日内一次性付清风管费用。天生林艺公司全额货款未付清前，合同内所列空调设备所有权属于惠福制冷公司；如天生林艺公司不能按期付款，则每延期一天需支付总货款的5‰给惠福制冷公司作为违约金。
2013年2月6日，惠福制冷公司通过邮政特快专递向天生林艺公司寄送《福清天生林艺开发有限公司中央空调完工报告及对账单》，天生林艺公司于次日签收该邮件。
2013年5月10日，天生林艺公司通过邮政特快专递向惠福制冷公司寄送主题为“设备维修联系单”的函件，告知惠福制冷公司：自其安装讼争设备以来，一直无法正常使用，其一直催促惠福制冷公司跟进处理此设备问题，但未果，惠福制冷公司若再不采取积极措施来协�其维修、协调设备故障，其将拒绝支付相关工程款项并要求赔偿因此带来的经济损失。惠福制冷公司于次日签收该邮件。
2014年5月13日，惠福制冷公司通过邮政特快专递复函称：天生林艺公司来函内容与事实不符，讼争设备已交付使用，全套中央空调设备进入售后阶段，经过5个月的运行至今，其自2013年2月18日至2013年4月21日期间9次前往维修保养，得结论为天生林艺公司提供的电力设备及电压不足以致空调设备经常保护停机，中央空调系统需日常维修养护，通知天生林艺公司近日将电力设备的电压与电量提升至中央空调设备运行的标准，并附操作细则及维护保养清单要求天生林艺公司遵照落实。天生林艺公司于次日签收该邮件。
此后，惠福制冷公司又分别于2013年5月18日、2013年5月31日就售后服务发现问题通过邮政特快专递向天生林艺公司发函反馈并提出整改意见。
2013年6月29日，天生林艺公司通过邮政特快专递向惠福制冷公司寄送函件，告知惠福制冷公司，经其聘请专家会诊确认讼争空调设备及安装存在五方面问题，其拒绝支付相关工程款项并向惠福制冷公司要求相关经济损失，保留对惠福制冷公司的法律追究权。
一审法院根据天生林艺公司申请，委托福建东南产品质量司法鉴定中心对惠福制冷公司销售空调质量及安装是否规范进行鉴定。福建东南产品质量司法鉴定中心于2014年6月16日至2014年8月12日对讼争设备进行鉴定，并于2014年8月29日出具《司法鉴定意见书》，检查发现冷水管有增加管路的改接现象，使用方对抽水管路加以改造，并改用冷却塔，有3台主机冷水管路保温材料破损，蒸发器表面出现冷凝水，主楼、康乐楼、剧院中央空调的冷水管被使用方更改，意图改善4栋农家院制冷效果扩大了冷却水使用范围，3台主机的供冷范围扩大，鉴定意见为：1、天生林艺公司中央空调项目的风管连接处多处不符合GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》标准要求；2、天生林艺公司主楼不同楼层的中央空调出风口温度差异明显，空调系统存在问题，不能满足使用要求；3、天生林艺公司15栋大、中、小农家院房间温度多数偏高，空调系统存在问题较严重，不能满足使用要求。其中出具司法鉴定的司法鉴定人员与鉴定专家各两名，司法鉴定人员皆持有《司法鉴定人执业证》，执业类别皆为产品质量司法鉴定。
惠福制冷公司在一审庭审中确认因合同约定的违约金过高，其自愿按诉请本金20%计算违约金。
本院认为：讼争《设备供货、安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。
关于合同履行过程中所增加项目�费用，惠福制冷公司虽主张共计人民币262210元，但其中仅176480元款项经天生林艺公司相关负责人签字确认或属合同明确约定，其余款项的凭证则由惠福制冷公司单方制作且未经天生林艺公司确认，惠福制冷公司称其余款项已经天生林艺公司现场工程师签证，但并未提供证据证明，且关于水箱的供货双方另行达成协议并已履行，一审据此认定天生林艺公司已支付的水箱价款人民币27000元并非讼争《设备供货、安装合同》项下的款项，并认定讼争两份《设备供货、安装合同》项下的合同总造价（含增加项目费用）为人民币2096480元（1920000元＋176480元）正确，故天生林艺公司已支付人民币1342000元（1369000元-27000元），尚欠惠福制冷公司人民币754480元。
讼争合同就付款方式明确约定工程安装结束，天生林艺公司须在接到惠福制冷公司的验收通知三日内完成验收程序�如在接到通知后十日内未验收，则视为验收合格，并在惠福制冷公司完工后向其支付合同总造价的35%即支付总工程款至合同总造价的95%；合同5%余款即人民币104824元于讼争设备保修期满后支付。讼争设备已经安装结束并已投入使用，惠福制冷公司于2013年2月6日通过邮政特快专递向天生林艺公司寄送了《福清天生林艺开发有限公司中央空调完工报告及对账单》，天生林艺公司亦于次日签收了该邮件，但本案现有证据不能证明天生林艺公司在收到该完工报告及对账单后十日内即2013年2月17日前对讼争设备及安装工程进行了验收或提出异议，故依约应视为验收合格，惠福制冷公司主张支付合同总标的35%的工程款的付款条件已成就，另合同5%余款实为质量保证金，讼争设备保修期已于本案诉讼期间届满，付款条件亦已成就。故惠福制冷公司诉请天生林艺公�支付含质量保修金在内的设备及工程余款人民币754480元，于法有据，本院予以支持。
天生林艺公司虽辩称讼争设备在保修期内存在质量问题，但本案司法鉴定的鉴定时间在天生林艺公司已经使用讼争设备近一年四个月后、保修期即将届满之时，且鉴定发现冷水管保温材料破损，天生林艺公司在使用讼争设备中存在改接、更改冷水管等行为，惠福制冷公司在售后服务中亦指出天生林艺公司提供的电力设备及电压不足以致空调设备经常保护停机，并多次通知天生林艺公司将电力设备的电压与电量提升至中央空调设备运行的标准，故该鉴定结果不能客观反映惠福制冷公司所交付并完成安装的讼争设备最初的情况，亦不能证明惠福制冷公司所交付的设备不符合约定，故该司法鉴定意见不能作为本案认定讼争设备存在质量问题的依据。一审法院依据该鉴定意见认定�生林艺公司有权行使先履行抗辩权不当，本院予以纠正。
关于违约责任，因天生林艺公司未依约支付前述款项，已构成违约，故应承担相应违约责任。合同约定违约金每日按总货款的5‰计算，而惠福制冷公司自愿降低违约金标准，按诉请本金即欠付款项金额的20%计算，符合法律规定，本院予以支持。天生林艺公司应向惠福制冷公司支付违约金人民币150896元（754480元×20%）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福清市人民法院（2013）融民初字第3442号民事判决；
二、被上诉人福清天生林艺花卉开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人福州惠福制冷设备有限公司支付空调设备款及安装款人民币754480元、违约金人民币150896元。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币13874元，由上诉人福州惠福制冷设备有限公司负担人民币1020元，被上诉人福清天生林艺花卉开发有限公司负担人民币12854元；一审案件受理费人民币13874元，由福州惠福制冷设备有限公司负担人民币1020元，福清天生林艺花卉开发有限公司负担人民币12854元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 田始凤
代理审判员 段若诗
二〇一五年十二月四日
书 记 员 廖小航
（2015）榕民终字第2403号共11页