云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第76号
上诉人（原审原告，反诉被告）周新伟，男，汉族。
委托代理人殷波，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托代理人郭宝琼，女，汉族。
上诉人（原审被告，反诉原告）任兴华，女，汉族。
委托代理人杨维志，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人周新伟因与上诉人任兴华承揽合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民二初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人周新伟的委托代理人殷波、郭宝琼、上诉人任兴华的委托代理人杨维志均到庭参加了诉讼。上诉人周新伟、任兴华经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周新伟系高新区因特建材经营部的经营者。2012年8月13日，周新伟与任兴华签订了《玉溪因特贝斯工贸有限公司门窗订购合同》，合同约定：由乙方玉溪因特建材经营部承接康园87幢门窗安装工程。工期为50天。周新伟、任兴华双方对工程名称、工程范围、工程量及造价均进行了约定。周新伟向任兴华提供了成品价格核算表，总价为405228.35元，任兴华签字确认。同日，任兴华支付周新伟200000元预付款。此后，周新伟根据任兴华确定签字后的图纸下单生产。12月5日，周新伟又收到任兴华支付的100000元窗子预付款。2012年12月21日，周新伟与任兴华又签订了一份《协议》，内容为：“一、乙方（周新伟）承诺甲方（任兴华）在12月22日至12月26日把甲方的玻璃及防盗纱窗安装完毕。二、甲方在乙方安装完后，在12月28日前验收完毕并付清尾款给乙方。三、若乙方在规定期限内未安装完，罚款100000元（壹拾万元），若甲方在28日前不付款给乙方，罚款1000000元（壹佰万元正）。四、如果安装时玻璃出现破损则不在工期范围内，货架及抽油烟机12月30日前完成，若完不成照第三条执行。”2012年12月27日，任兴华丈夫叶彩明、周新伟及装饰公司三方进行了结算，在12月21日双方签订的《协议》下面注明“12月26日已经安装完毕。12月27日外观、开启的灵活度、配件齐全，已验收完毕，玻璃完好，无刮痕，经装饰公司甲方、乙方、三方验收完毕，签字认可”。第二日，任兴华又向周新伟支付了85200元门窗进度款。2013年4月18日，云南玉溪市浩盛玻璃科技有限公司根据周新伟订购玻璃，进行发货，发货单上显示“发货单位：周新伟，项目名称（交货地址）：玉溪康园87幢，总计金额为10510.56元”。
2014年3月18日，周新伟向原审法院起诉，请求法院判令任兴华支付门窗安装工程款66046.7元。
2014年3月25日，任兴华向原审法院提起反诉，请求法院判令周新伟支付逾期完工违约金10万元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……。”周新伟按照任兴华确认的图纸进行了门窗安装，经任兴华验收合格后，应当按照双方协议约定的期限支付尾款。根据周新伟提交的《成品价格核算表》计算，任兴华尚欠的该部分工程款为20028.35元，而非周新伟主张的40000元。周新伟主张的《发货单》上的玻璃品种有别任兴华签字确认的施工门窗图纸上的玻璃品种，通过鉴定，可以查明《发货单》上的白玻夹胶玻璃是否装在康园87号房子上，但是任兴华拒绝鉴定，导致无法查清有关事实，应当由其承担不利的后果。结合对周新伟提交的《发货单》确认情况，认定周新伟安装的白玻夹胶玻璃款为10510.56元。关于安装费，仅有周新伟自己制作的《康园87幢做工时安装费》，无其支付工人工资的收据、运输的相关证据及计算工时单价的依据，其应当承担举证不利的后果，对周新伟主张的安装费用，不予支持。故对周新伟主张的工程款，予以部分支持。周新伟、任兴华《协议》中约定罚款的情形是，周新伟在规定期限内未安装完，但《协议》及任兴华一方签字的验收单，可以证实周新伟在规定的时间内完工，那么双方约定的罚款情形并不存在，故对任兴华的反诉主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：“一、由被告任兴华自本判决生效后十日内支付原告周新伟门窗安装工程款30538.91元；二、驳回反诉原告任兴华的诉讼请求。案件受理费725元，由原告负担390元，被告负担335元。反诉费1150元，由反诉原告负担。”
宣判后，周新伟、任兴华均不服，均向本院提起上诉。
上诉人周新伟上诉请求二审法院撤销原判，改判：1、维持原审判决第一、二项；2、由任兴华支付安装人工费14800元。主要理由是：既然原审法院已认定周新伟确实向云南玉溪市浩盛玻璃科技有限公司订购了玻璃且安装在任兴华的康园87号房屋上，则安装玻璃就必然产生安装费。况且，周新伟在原审期间已提交了成品价格核算表、发货单、安装费等相关证据，在任兴华对周新伟所举证据不予认可的情况下，周新伟申请对发货单上的玻璃及安装人工费进行鉴定、评估，但任兴华不同意鉴定、评估，则应由任兴华承担举证不能的不利法律后果。综上所述，原审法院未支持周新伟所主张的安装人工费14800元，是错误的。
被上诉人任兴华答辩称，不认可进行过安装，更没有所谓的安装人工费用；周新伟所提交的证据都是其自行制作的，不客观、公正，不能证实其主张。请求驳回其全部诉讼请求。
上诉人任兴华上诉请求二审法院撤销原判，改判驳回周新伟的全部诉讼请求，并判令周新伟向任兴华支付违约金10万元。主要理由是：1、周新伟提交的《发货单》并不能证明所载白玻夹胶玻璃用于任兴华的康园87号别墅的第二次安装，故原审法院支持材料费10510.56元，无事实依据。另外，如果原审法院认为该白玻夹胶玻璃是否用于康园87号别墅需要进行鉴定，则可交由鉴定部门鉴定，无需任兴华或周新伟同意，故该事实无法查明的原因并不在于任兴华是否同意鉴定，原审法院认定“被告拒绝鉴定，导致无法查清有关事实，应当由其承担不利的后果”，无法律依据。2、周新伟未按照合同约定的质量要求安装门窗，应承担违约责任。因为周新伟擅自使用合同未约定的铁管，且铁管已锈蚀，周新伟也主动提出愿意更换，对于该事实，原审法院却未予以认定。3、周新伟未按合同约定的期限即2012年12月26日前完工，叶彩明不清楚门窗安装的工程量及质量要求，也未取得任兴华的授权，故不能代表任兴华验收，工程至今尚未完工。另外，2012年12月28日的收据中记载“进度款”亦足以证明在支付该笔款项时，工程尚未完工。故任兴华不应向周新伟支付任何款项，并且周新伟还应向任兴华支付违约金10万元。
被上诉人周新伟答辩称，合同已经明确约定了双方的权利义务，2012年12月21日双方又签订了一份协议，可以看出在12月28日已经全部安装完毕，周新伟已经按照合同约定履行了自己安装玻璃的义务，且任兴华的丈夫已经签字确认玻璃安装完毕，三方签字认可验收完毕。验收合格后，任兴华应向周新伟支付全部尾款。周新伟不存在违约情况，任兴华要求周新伟承担违约责任没有事实和法律依据。请求驳回上诉人任兴华的全部诉讼请求。
二审诉讼中，上诉人周新伟针对其上诉请求，提交了以下证据：证人李某的证人证言。证明：1、每个工人安装玻璃的工时费是每天240元；2、安装玻璃的工人都是其叫来的；3、安装玻璃总的做了60个工作日；4、工人工资都是周新伟支付的；5、安装玻璃过程中总的拉了5次玻璃，每次运费是80元。证人李某出庭陈述：“我去年做过两次康园87幢的玻璃安装，第一次是5月份到7月份左右，第二次是11月开始到2013年12月中旬结束的，是帮因特贝斯做的，还没有收到款。没有签订合同，只是做了工程。（对李某的工程款是否已付清）因特贝斯公司已经全部付清了，但是不是单独计算的，是并着其他工程结算的，是按天计算，没有按面积结算。付钱时除了康园87幢还有其他工程的，对于几个工程的工程款，总的出了一个收条，对应的工程都写明了。我签完后，就给了因特公司。是我签字代表其他工人统一领的，领回来后，再发给他们。是我找来的工人，六七个人，按总的工程量跟公司结算，工人是固定的240元一天。”
对于李某出具的证言，周新伟予以认可；分两次为康园87幢安装玻璃，产生14800元的人工安装费用，人工费已经被证人李某领取，是由周新伟支付的。此后，在庭审过程中，周新伟又表示，李某安装了两次，第一次是2012年8月13日签订合同后就一直在做，直到2012年12月26日全部安装完毕；14800元所对应的是2013年4月至5月这个时间段，也就是第二次做工的时间；故对于李某所陈述的第二次安装时间是2013年11月到2013年12月中旬，不予认可，对李某的其它陈述予以认可。经本院询问周新伟是否保存支付李某安装费的收条，其表示：“当时给他签的收条没有明确区分对应的是哪些工程，而是笼统地将李某承接过的全部工程的工程款一并让其签收，故不作为证据提交。”
经质证，任兴华认为，对真实性不予认可，证人与周新伟有利害关系，按证据规则不应认定；其所证明的事实也与周新伟主张的事实不相符，时间上相差了几个月，说明没有做过玻璃安装；证人陈述工程款已经付清，但如果其领了，周新伟一方应该出示付款的依据，故其所做证言是虚假的。
二审诉讼中，上诉人任兴华未向本院提交新证据。
二审诉讼中，为查明本案事实，本院于2014年9月28日到云南省玉溪市浩盛玻璃科技有限公司向工作人员张春旭（上诉人周新伟一审期间所提交的发货单上记录的销售人员）依职权进行调查，并制成《调查笔录》一份。张春旭陈述：“（对于2013年4月18日至4月23日期间的6张发货单所对应的货物即白玻夹胶玻璃是否确实曾向该公司购买过）有购买过，电脑系统里也有存档。记不清楚所购买的这批货物是上门提货还是我公司派车直接送到项目地址；一般来说，购买数量很大的话，我公司会免费送货到项目地址，如果数量少的话，由购买方上我公司提货。（关于所购买的该批白玻夹胶玻璃是否用于玉溪康园87幢）不清楚，但一般来说，购买方为了区分各个客户，都会在‘项目名称’一栏让我公司进行记载，这些发货单上‘项目名称’一栏写的是‘玉溪康园87幢’，那么，一般来说，也是用于这个项目。每个项目用的玻璃的规格、品种等都是固定的，一般不可能再用于其它项目了，钢化玻璃的尺寸无法更改。”
经质证，上诉人周新伟认为，对《调查笔录》的真实性、合法性、关联性均无意见，但该笔录中说明了玻璃数量少就由周新伟一方自行找车拉货，所以，安装在康园87幢的玻璃是周新伟一方自行找车拉货的。
上诉人任兴华质证认为，该证人无法证实玻璃用于康园87幢，其说法仅是猜测和推断。
经审查，本院认为，对于上诉人周新伟二审期间提交的证据，本院将结合其它证据材料，在之后的“本院认为”部分予以分析。对于本院依职权制作的《调查笔录》，与上诉人周新伟一审期间举证的发货单能够相互印证，本院对真实性予以确认。
经审理，原审认定的案件事实与二审查明的相一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有2个：一、周新伟是否已完工验收？任兴华主张周新伟至今仍未完工从而构成逾期完工并进而应支付10万元违约金的主张能否成立？二、周新伟主张的3笔费用（2012年第一次安装尚余工程款20028.35元、周新伟认为发生过第二次安装的白玻夹胶玻璃材料费10510.56元及工时费14800元）应否支持？
关于任兴华主张周新伟至今仍未完工从而构成逾期完工进而应按2012年12月21日《协议》约定支付10万元逾期完工违约金的问题。经二审开庭询问，任兴华主张周新伟至今仍未完工的主要理由是“本来应该是做成双层玻璃的，但现在大多还是单层的”。对此，本院认为，首先，经审查双方2012年8月13日签订的《门窗订购合同》和12月21日的《协议》，均未明确约定门窗的安装标准系“双层”，也无证据显示双方曾口头约定涉案工程即康园87幢的安装标准必须与睿园92幢的安装标准一致即“双层”。其次，任兴华的配偶叶彩明已于2012年12月27日签字确认“12月26日已经安装完毕。12月27日：外观、开启的灵活度，配件齐全，已验收完毕，玻璃完好，无刮痕，经装饰公司、甲方（任兴华）、乙方（周新伟）三方验收完毕，签字认可”；任兴华现上诉主张叶彩明并不能代表任兴华签字验收以及叶彩明不清楚工程安装标准从而在签字当时存在重大误解，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条：“第关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”之夫妻家事代理权的规定，任兴华的主张不能成立，本院不予采信。原审法院确认周新伟于2012年12月26日已按2012年12月21日《协议》约定的竣工时间安装完毕且已通过验收，有事实和法律依据，本院予以维持。
关于周新伟主张的3笔费用。1、关于周新伟主张的2012年第一次安装尚余工程款20028.35元。2012年8月13日双方签订《门窗订购合同》之后，任兴华于当日在周新伟提供的《成品价格核算表》上签名确认总价款为405228.35元，而双方确认任兴华已分别于2012年8月13日、12月5日、12月28日分三次共支付门窗款385200元，故尚欠20028.35元。原审法院对此认定正确，予以维持。任兴华上诉主张不应支付尚欠款项，理由不成立，不予支持。需要说明的是，任兴华还上诉主张所安装工程存在质量问题，但未举出有效证据予以证明并提起反诉，且二审诉讼中也表示将另案起诉，故本院对此不作审查。2、关于周新伟主张的认为发生过第二次安装的白玻夹胶玻璃材料费10510.56元及工时费14800元。周新伟陈述之所以产生第二次安装的原因是任兴华认为2012年年底已完工的门窗隔音效果不满意，故相隔4个多月后，又发生了第二次安装。2013年4月18日至4月23日期间的云南省玉溪市浩盛玻璃科技有限公司的6张发货单显示“项目名称（交货地址）：玉溪康园87幢”，结合本院向云南省玉溪市浩盛玻璃科技有限公司制作的《调查笔录》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院认定周新伟确实曾向该公司购买过白玻夹胶玻璃，且用于任兴华的涉案工程中；任兴华上诉主张并未发生过第二次安装，理由不成立，本院不予支持。故，对于周新伟主张的第二次安装产生的材料费10510.56元，原审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。但是，对于周新伟主张的第二次安装产生的工时费14800元，周新伟提交的书面材料《康园87幢重做工时安装费》系其经营部财务人员制作，而“证明人：王红玲”亦是该经营部工作人员，亦即该材料系周新伟一方单方制作，并无证明效力；至于周新伟二审期间申请证人李某出庭作证出具的证言，证人所陈述的安装时间与周新伟提交的前述书面材料显示的时间不相符（李某陈述第二次安装时间在2013年11月至12月中旬，而书面材料显示第二次安装时间在2013年4月至5月底），且李某与周新伟存在经常性的业务合作关系亦即存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定，在无有效证据与证人证言相印证的情况下，本院对周新伟的工时费主张，不予支持。对于第二次安装产生的相应费用应由哪方负担的问题，经审查，2012年8月13日签订的《门窗订购合同》以及12月21日的《协议》，均未约定返工或补做的费用负担，双方对于第二次安装也未事先签订过书面协议，事后也未进行过结算，在2012年12月27日已由任兴华的配偶叶彩明验收结束的情况下，任兴华主张即使发生过第二次安装，亦是第一次安装的返工延续，不应另计工程款，理由不成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。周新伟、任兴华的上诉主张，均理据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担维持。二审案件受理费，由上诉人周新伟负担933元，由上诉人任兴华负担1450元。
本判决为终审判决。
若上诉人任兴华不自动履行本判决，上诉人周新伟可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省玉溪市红塔区人民法院申请强制执行。
审 判 长 周云焕
审 判 员 刘 惠
代理审判员 张艳波
二〇一四年九月三十日
书 记 员 范艺严