福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第246号
原公诉机关福建省福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤晋杰，男，1992年7月8日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，农民，住福安市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月6日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人彭崇泉，福建攻略律师事务所律师。
辩护人刘旭平，福建攻略律师事务所实习律师。
福建省福安市人民法院审理福建省福安市人民检察院指控原审被告人汤晋杰犯抢劫罪、盗窃罪及故意毁坏财物罪一案，于2015年7月8日作出（2015）安刑初字第217号刑事判决。原审被告人汤晋杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。福建省宁德市人民检察院指派代理检察员焦晶晶出庭履行职务，上诉人汤晋杰及辩护人彭崇泉、刘旭平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
㈠盗窃。2013年7月8日至2014年5月20日间，被告人汤晋杰单独或伙同刘某甲等人先后在福安市溪柄镇、甘棠镇、赛岐镇等乡镇实施盗窃10起，涉案财物价值共计人民币（币种下同）32306元，具体如下：
①2013年7月8日晚，被告人汤晋杰与刘某甲，到福安市溪柄镇荡岐山庄停车场内，持石头砸破被害人黄某停放该处的闽J-×××××号小车右后侧车窗玻璃后，盗走车内一个手提包，包内有现金1050元、一部“小米1牌”手机、一部“OPPOT15牌”手机、银行卡等财物。经福安市价格认证中心估价，被盗“小米1”手机、“OPPOT15”手机价值分别为650元、799元。案发后，福安市公安局从刘某甲处追回“小米1”手机返还被害人黄某，刘某甲退出的赃款1500元已由黄某领取。
②2013年9月17日14时许，被告人汤晋杰到福安市甘棠镇西大路永隆巷8号被害人李某家中行窃，在二楼卧室翻找时，因遇到李某即逃离现场。
③2013年9月26日18时许，被告人汤晋杰到福安市甘棠镇西大路莲华巷4号被害人吴某家中，盗走一部“华为P6牌”手机。经福安市价格认证中心估价，被盗手机价值为人民币2475元。
④2013年9月26日晚，被告人汤晋杰到福安市赛岐镇“金鹏花园”小区二排一套被害人张灼绍家中二楼行窃时，因听到楼上有人讲话即逃离现场。
⑤2013年9月26日晚，被告人汤晋杰到福安市赛岐镇“金鹏花园”小区二排六套被害人陈某丁家中，盗走三楼卧室内现金400元及四楼卧室办公桌上的一只手表。
⑥2013年11月7日下午，被告人汤晋杰到福安市赛岐镇万寿街永康路下小赛27号被害人刘某丁家中，盗走二楼一卧室内的一部“ipad2（32G）”平板电脑、主卧室内的一部白色“苹果4S（16G）”手机及现金600多元。经福安市价格认证中心估价，被盗“ipad2（32G）”平板电脑价值3182元、被盗“苹果4S（16G）”手机价值2550元。
⑦2013年11月的一天，被告人汤晋杰到福安市甘棠镇东门村东门巷70号被害人张某家中，盗走三楼卧室一个钱包，包内有现金1800元及一个黄金坠子。后被告人汤晋杰将该黄金坠子销赃给福安市赛岐镇十二米街“金瑞祥金银加工店”老板兰某，得款2000元。案发后，兰某向公安机关退出的赃款3000元已由张某领取。
⑧2014年4月19日11时许，被告人汤晋杰到福安市溪潭镇潘溪村往白招村200米左右处，持石头砸破被害人蔡某停放该处的闽-B36**号小车副驾驶座玻璃，盗走车内现金2000多元及部分衣物。
⑨2014年4月29日16时许，被告人汤晋杰到福安市溪柄镇荡岐山庄停车场内盗走停放该处的闽J-×××××号小车内被害人郑某、林某的手提包各一个，郑某的包内有现金7000元及身份证等财物，林某的包内有现金3000元及两枚黄金戒指、一条黄金项链及身份证等财物。后被告人汤晋杰将上述黄金饰品销赃后得款1800元。
⑩2014年5月20日18时许，被告人汤晋杰到福安市溪柄镇荡岐山庄停车场，持从附近砖厂拿到的铁锤砸破停放该处的闽A-×××××号小车副驾驶座车窗玻璃，盗走被害人王某甲的黄色“POLO牌”皮质双肩包，包内有现金2000元、一部“三星牌”手机、银行卡等财物。
原判认定上述事实的证据有：被害人黄某、李某、吴某、张灼绍、陈某丁、刘某丁、张某、蔡某、郑某、林某、王某甲陈述；证人刘某甲、郭某、陈某甲、陈某乙、刘某乙证言，证人兰某、陈某丙、刘某丙三人证言及辨认笔录；案发现场辨认笔录、辨认现场的照片、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场示意图、现场方位图、搜查笔录；福安市公安局物证鉴定室出具的“（安）公（刑技）鉴（痕）字（2014）058号”《痕迹检验鉴定书》、福安市公安局刑事科学技术室出具的《情况说明》、福安市价格认证中心出具的“安价鉴定（2014）055号、073号、114号”《价格鉴定结论意见书》；福安市公安局“安公（刑侦）扣字（2014）00016号”《扣押决定书》、扣押清单、提取笔录、领条、《接受证据材料清单》及收款收据；相关凭证、发票；福安市公安局“安公（刑侦）行罚决字（2014）第00120号”《行政处罚决定书》；被告人汤晋杰供述等。
㈡入户抢劫。2013年9月17日15时许，被告人汤晋杰到福安市甘棠镇西大路永康巷4号被害人陈某戊家中，盗走三楼一卧室内的现金3000元、三枚黄金戒指、一条黄金手链、一副黄金耳坠及一套儿童银饰品。被告人汤晋杰离开时碰响卧室门，正在三楼主卧午休的陈某戊惊醒、发现有人盗窃即追出，在该房二楼抓住被告人汤晋杰的手，被告人汤晋杰为抗拒抓捕而与陈发生扭打并将陈推倒在二楼地板后逃离现场。之后，被告人汤晋杰将上述盗得的黄金饰品销赃给兰某，得款3900元。案发后，兰某向公安机关退出的赃款4527元已由陈某戊领取。经福安市公安局法医学伤情检验鉴定，被害人陈某戊伤情属轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某戊、潘某陈述；证人兰某证言及辨认笔录，证人彭某证言；现场勘验检查工作记录、现场照片、案发地外围照片、现场方位示意图、现场平面示意图；福安市公安局物证鉴定室出具的“（安）公（刑技）鉴（痕）字（2014）059号”《痕迹检验鉴定书》、“（安）公（刑）鉴（损伤）字（2014）742号”《法医学人体损伤程度鉴定书》、陈某戊伤情照片，福安市价格认证中心出具的“安价鉴定（2014）114号”《价格鉴定结论意见书》；被告人汤晋杰供述等。
㈢故意毁坏财物。2014年4月27日10时许，被告汤晋杰到福安市溪潭镇瓜溪村桫椤保护区停车场内，持石头砸破被害人王某乙停放该处的闽J-×××××号“奔驰牌GLK350”小车副驾驶座窗户玻璃及右后侧玻璃后，因车内无值钱财物，行窃无果。经福安市价格认证中心估价，被损毁玻璃的价值13456元。
原判认定上述事实的证据有：被害人王某乙陈述；辨认现场笔录、辨认现场的照片；现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、现场示意图、现场照片；福安市价格认证中心出具的“安价鉴定（2014）055号”《价格鉴定结论意见书》；被告人汤晋杰供述等。
另查明，2014年8月6日被告人汤晋杰除供述公安机关已掌握的第1起盗窃事实外，还主动供述司法机关尚未掌握的第9、10起盗窃事实；于同年8月28日主动供述司法机关尚未掌握的第2、5起盗窃、入户抢劫及故意毁坏财物等犯罪事实；于同年8月29日主动供述司法机关尚未掌握的第3、6、7、8起盗窃事实，于同年10月30日主动供述司法机关尚未掌握的第4起盗窃事实。
原判认定上述事实的证据有：证人刘某甲证言、被告人汤晋杰供述及福安市公安局出具的《情况说明》等。
原判认为，被告人汤晋杰以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，数额较大；其入户实施盗窃，因被发现，为抗拒抓捕，而在户内当场使用暴力劫得财物，系入户抢劫；又故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪，应予数罪并罚。被告人汤晋杰多次、入户、采用破坏性手段盗窃他人财物，应酌情从重处罚；其在实施第2、4起盗窃犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人汤晋杰在被司法机关采取强制措施后，主动如实供述司法机关尚未掌握的第2、3、4、5、6、7、8、9、10起共九起较重的盗窃罪行，应当从轻处罚；其如实供述司法机关尚未掌握的抢劫罪行、故意毁坏财物罪行，与司法机关已掌握的盗窃罪行属不同种罪行，以自首论，对抢劫罪行可以减轻处罚，对故意毁坏财物罪行可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第二百七十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第二款、第六十四条及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：1．被告人汤晋杰犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期十年。决定执行有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币50000元；2．责令被告人汤晋杰退赔被害人黄某、吴某、陈某丁、刘某丁、张某、蔡某、郑某、林某、王某甲、陈某戊、王某乙等十一人经济损失分别为999元、2475元、400元、6332元、1800元、2000元、7000元、4800元、2000元、3000元、13456元，共计44262元。
原审被告人汤晋杰上诉称：1．本案系发回重审案件，公诉机关虽然补充起诉，但没有认定新的犯罪事实，原判在此情况下加重其刑罚，违反上诉不加刑的原则。2．原判认定其犯有抢劫罪的证据不足，该节只能认定为盗窃罪；即便构成抢劫，亦不能认定入户抢劫。3．原判认定其犯有故意毁坏财物罪不当，该节应认定为盗窃罪。综上，请求二审予以从轻或减轻处罚。辩护人以相同理由为上诉人汤晋杰辩护。
出庭检察员认为：1．原判认定事实清楚，定罪准确。2．原判认定上诉人汤晋杰有自首情节不当。抢劫一节中，在汤晋杰供述前，公安机关已确认在案发现场提取的指纹系汤晋杰所留，应视为已掌握相关犯罪事实；破坏财物一节中，汤晋杰是为盗窃而破坏财物，该犯罪事实与盗窃罪行有密切联系，应认定为同种罪行。3．本案福安市人民法院作出（2015）××刑初第××号刑事判决后，经宁德市中级人民法院二审审理，裁定发回重审，而后公诉机关福安市人民检察院只是变更了适用的法律，而指控的犯罪事实并无变化，故福安市人民法院重新作出的（2015）××刑初字第××号刑事判决加重了上诉人汤晋杰抢劫罪的量刑，违反上诉不加刑原则。建议二审法院以上述两份判决中个罪较轻的判决予以改判，即以抢劫罪判处有期徒刑三年五个月，并处罚金10000元，以盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；以故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。
经审理查明：原判认定上诉人汤晋杰于2013年7月8日至2014年5月20日间，单独或伙同刘某甲等人先后在福安市溪柄镇、甘棠镇、赛岐镇等乡镇实施盗窃10起，涉案财物价值共计32306元；在福安市甘棠镇西大路永康巷4号被害人陈某戊家中实施盗窃时，采取暴力手段抗拒抓捕以及在福安市溪潭镇瓜溪村桫椤保护区停车场内为实施盗窃而砸破车辆玻璃，造成财产损失13456元的事实清楚，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
二审另查明，2013年9月17日，福安市公安局刑侦大队在福安市甘棠镇西大路永康巷4号被害人陈某戊家中勘查现场时，在该厝三楼东北角房间梳妆台抽屉上提取到指纹一枚。上诉人汤晋杰被抓获后，公安机关于2014年8月12日将其手印样本与上述指纹进行比对，确认该指纹为汤晋杰右手拇指指纹样本一致，同年8月29日，汤晋杰供述了在被害人陈某戊家盗窃被发现后，适用暴力抗拒抓捕的事实。
认定上述事实的证据有经二审庭审举证、质证的现场勘验检查笔录、照片、痕迹检验鉴定书，上诉人汤晋杰供述予以证实。
关于上诉人汤晋杰及其辩护人、出庭检察员均认为，原判在公诉机关没有补充起诉新的事实的情况下，加重汤晋杰犯抢劫罪的刑罚，违反了上诉不加刑原则的意见，经查，“新的犯罪事实”包括定罪事实和量刑事实，对于发回重审的案件，如出现新的量刑事实应根据重审查明的事实对被告人定罪处罚。本案被发回重审后，公诉机关将指控上诉人汤晋杰犯抢劫罪所适用的法律变更为二百六十三条第（一）项“入户抢劫”条款，即认为本案有新的量刑事实，因此原判对汤晋杰所犯抢劫罪判处的刑罚并无不当，不违反上诉不加刑原则，相关意见不予采纳。
关于上诉人汤晋杰及其辩护人认为原判认定汤晋杰犯抢劫罪的证据不足，该节只能认定为盗窃罪；即便构成抢劫，亦不能认定入户抢劫的意见，经查，首先，福安市公安局提供的被害人陈某戊的伤情照片是侦查人员于2013年9月17日拍摄的，该照片证实陈某戊头面部、颈部具有明显的淤青伤痕，鉴定人员据此认为陈某戊的伤情属轻微伤并无不当；其次，现场勘查笔录、现场照片及被害人陈某戊陈述证实，案发现场即福安市甘棠镇西大路永康巷4号房屋是居民自建房，供被害人陈某戊及其家人共同生活且与外界相对隔离，应当认定为刑法意义上的“户”；第三，上诉人汤晋杰供述及被害人陈某戊陈述印制证实，汤晋杰盗窃被发现后，为抗拒抓捕在户内与陈某戊扭打并将陈某戊推倒在地的事实。因此，上诉人汤晋杰的行为应当认定为入户抢劫，该诉辩意见无事实、法律依据，不予采纳。
关于上诉人汤晋杰及其辩护人认为，原判认定汤晋杰犯有故意毁坏财物罪不当，该节应认定为盗窃罪的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条的规定，采用破坏性手段盗窃财物，造成其它财物损毁，同时构成盗窃罪和其他犯罪的，应择一重罪处罚。本案中，上诉人汤晋杰在福安市溪潭镇瓜溪村桫椤保护区停车场内为盗窃车内财物而砸坏车窗玻璃，因车内无财物致使其盗窃犯罪未遂，同时其砸坏车窗玻璃的行为构成故意毁坏财物罪，因此，原判择其重罪认定上诉人汤晋杰的行为构成故意毁坏财物罪并无不当，该诉辩意见无法律依据，不予采纳。
关于出庭检察员认为，原判对上诉人汤晋杰自首情节认定不当的意见，经查，⑴抢劫一节，现场勘验检查笔录、照片、痕迹检验鉴定书及上诉人汤晋杰供述证实，公安机关在被害人陈某戊家中提取到指纹经比对为汤晋杰所留后，汤晋杰方如实供述了相关犯罪事实；⑵故意毁坏财物一节，上诉人汤晋杰系为实施盗窃而毁坏财物，根据《最高人民法院》关于“被告人如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行”的规定，汤晋杰破坏财物的罪行与其已被公安机关掌握的盗窃罪行应认定为同种罪行，综上，原判认定上诉人汤晋杰上述两罪有自首情节不当，出庭检察意见予以采纳，但根据上诉不加刑原则，本院对原判所处刑罚不予改判。
本院认为，上诉人汤晋杰以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，在盗窃过程中为抗拒抓捕，而在户内当场使用暴力，其行为已分别构成盗窃罪、抢劫罪；上诉人汤晋杰还以盗窃为目的故意毁坏他人财物，数额较大，其行为还构成故意毁坏财物罪。上诉人汤晋杰在实施第②、④起盗窃犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且归案后如实供述公安机关掌握的同种较重罪行，依法应当从轻处罚。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李维
代理审判员 常虹
代理审判员 朱经
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 郑涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。