咸阳市秦都区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0402民初1117号原告：陕西依安广告传媒有限公司，住所地：咸阳市秦都区玉泉西路秦源小区。法定代表人：王某，系该公司经理。委托诉讼代理人：罗某某，陕西伟天律师事务所律师。被告：上海广告有限公司，住所地：上海市虹口区中山北二路。法定代表人：汪某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某某，上海百林司律师事务所律师。原告陕西依安广告传媒有限公司诉被告上海广告有限公司广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西依安广告传媒有限公司委托代理人罗某某，被告上海广告有限公司委托代理人黄某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告均是从事广告行业的公司，被告从西部机场集团广告传媒（西安）有限公司（以下简称西部机场集团）取得了西安咸阳国际机场十处媒体的广告发布权以及三年独家经营权。原告与客户——西安大明宫建材实业（集团）有限公司（以下简称大明宫集团）签订《户外广告发布合同》，为客户在西安咸阳机场T2航站楼内发布2块值机岛上方灯箱广告，广告期为6个月（2017年7月10日至2018年1月9日）广告费为1459200元，同时，原告与被告签订《户外广告发布合同》，约定被告在相同位置为原告客户发布广告，发布时间为2017年7月10日至2018年1月9日共6个月，广告发布费为96万元。合同签订后，原告按合同约定的付款时间已经两次向被告支付了广告发布费计86.4万元，原告的广告也在约定时间上刊。但被告却在广告上刊后未按合同约定履行，导致原告产生重大经济损失和信誉损失。被告在与原告的《户外广告发布合同》仅履行了4个多月，且原告毫不知情的情况下，于2017年11月16日，擅自主动向西部机场集团发出《解约函》，其中内容为“我司经慎重考虑，提出全面终止上述10份《广告发布合同》，即日起该10份《广告发布合同》项下的权利义务停止履行”。11月24日，西部机场集团正式回函表示同意，并解除了其双方的所有十份合同关系。同时被告丧失了西安咸阳机场原签订的十份为期三年的全部合同以及原告正在发布的T2航站楼内值机岛灯箱广告的所有权利，直接导致原、被告之间的《户外广告发布合同》无法继续履行，不仅令原告原本的正常利益受损，而且令原告面临重大的违约风险。被告在与西部机场集团解约前没有告知原告，解约后也没有通知原告，更有甚者，被告在原告已经得知其与西部机场集团解除合同并提出质询后，仍然企图继续隐瞒原告，声称“将第一时间通报贵司关于我司与西部协商结果”，以这种模棱两可的回复逃避有关违约及赔偿责任。此后，原告多次与被告沟通，被告在11月16日已经全面停止履行与西部机场集团合同的情况下，仍坚持强调与原告的结算日期为2017年11月30日。2017年12月11日，原告在不得已的情况下依据合同法第九十四条第二项，发函被告终止双方合同的执行，同时要求被告立即清算违约金、广告费、以及因被告行为造成原告同客户合同严重违约事实后产生的违约金，并要求书面回复，但被告最终未予书面回复。原告为保证与客户的合同能够正常履行，及时减损，不得不向约定广告媒体的新权利方——西藏华君广告有限公司按新价格重新购买了广告发布权。但由此产生的费用，被告却拒不赔偿。为了维护原告的合法权益，故依法提起诉讼，请求依法判决被告向原告退还广告发布费190957元，支付违约金52800元，赔偿损失126780.87元，以上合计370537.87元；本案诉讼费、评估费由被告承担。原告举证如下：证据一、《户外广告发布合同》。证明1、原、被告双方签订《户外广告发布合同》，原告取得咸阳机场T2航站楼值机岛灯箱（编号：zj-dx-13、zj-dx-14）的广告媒体发布权。2、原、被告双方约定的广告发布期限为2017年7月10日至2018年1月9日期间的六个月。3、六个月的广告发布费为96万元。4、合同第七条第三项约定证明在合同约定的发布期内非因不可抗力导致被告提供给原告的媒体不能发布广告的，被告应提供代替媒体，未能提供代替媒体的，被告应退还该媒体发布的费用，退赔费用的计算方式为：媒体总价/总发布天数*未发布天数；5、合同第九条第二项的约定证明被告未按照合同约定的期限发布广告，被告应以合同金额的千分之一按日向原告支付违约金。并承担原告产生的合理费用，包括合理的律师费用。第九条第三项约定被告应赔偿因违约给原告造成的损失。证据二、付款的票据。证明原告已向被告支付发布费86.4万元。证据三、《解约函》、邮件（2018年1月3日）、《解除合同通知》（广告函【2017】30）。证明被告方2017年11月16日已与西部机场集团广告传媒（西安）有限公司解除了双方之间的《广告发布合同》，被告已丧失咸阳机场T2航站楼值机岛灯箱的广告媒体发布权。被告方无法在约定的广告发布期限内继续为原告方发布广告，构成违约。证据四：《户外广告发布合同》（合同编号：XA-201701002）、付款凭证证明1、原告与西安大明宫建材实业（集团）有限公司签订《户外广告发布合同》，西安大明宫建材实业（集团）有限公司取得西安咸阳机场T2航站楼值机岛灯箱的广告媒体发布权。广告发布期限为2017年7月10日至2018年1月9日期间的六个月，广告发布费为145.92万元。2、在合同约定的发布期内因非不可抗力导致原告提供给西安大明宫建材实业（集团）有限公司的媒体不能发布广告的，原告应提供代替媒体。3、西安大明宫建材实业（集团）有限公司向原告支付广告发布费145.92万元。证据五、《广告发布合同》（合同编号：171208）、银行回单、发票。证明1、原告为向西安大明宫建材实业（集团）有限公司提供替代媒体，原告与西藏华君广告有限公司签订广告发布合同，原告取得咸阳机场T2航站楼值机岛灯箱的广告媒体发布权。广告发布期限为2017年12月8日至2018年1月9日，广告发布费为22万元。原告已向西藏华君广告有限公司支付广告费22万元。证据六、《民事委托合同》、增值税专用发票、《西安市律师服务收费指导意见》。证明1、原告与陕西伟天律师事务所签订《民事委托合同》并向陕西伟天律师事务所支付代理费25000元。2、25000元代理费未超过《西安市律师服务收费指导意见》规定的收费标准，属于合同约定的合理的律师费用。被告质证认为，证据一真实性无异议，证明问题第五项、第六项不认可，事实上广告没有撤下来，律师费不认可，违约方没有存在这个损失;证据二付款凭证真实性、关联性、合法性均认可；证据三解约函真实性认可，是被告方发给西部集团的，是与西部集团之间的合同，一方解约应提前三个月发出解约函，解约函没有损害原告的利益，解约时间在2018年2月15日，没有损害原告利益。邮件是原、被告之间双方解约协商，没有盖章确认，不应成为有效证据。通知函西部集团给被告的，解除函第一条约定，被告于2017年11月29日收到，解约时间是在2017年11月29日；证据四原告与第三方的合同，真实性不发表意见，与本案无关；证据五原告和西藏华君广告有限公司签订的，与被告无关，与本案无关，真实性无法确认，被告为原告之前发布的广告是在2017年12月8日结束，从来没有在机场下架，第三方西藏华君是替代方，支付凭证与被告方无关，不予认可；证据六真实性、关联性、合法性及证明目的不予认可，原告提供《授权委托书》及增值税专用发票，不能证明原告已实际产生律师费25000元，原告聘请律师是原告方的行为，与被告方无关，代理费是按照37万多计算的，应该按照实际金额153282元支付律师费，而25000元律师费远远高于其计算结果。被告辩称：不同意原告的全部诉讼请求，我们认为应退还的广告发布费117912元，每日5217.4元，实际发布天数143天，实际746088元。他们已经支付864000元，应退还117912元。违约金按照法律规定不超过实际损失的30%，千分之一过高，违约金应为35370元，扩大支出费用不认可，不存在后续扩大损失，可获得利益与本案无关，律师费的约定不认可，原告聘请律师跟被告方没有关系，被告仅认可退还费用及违约金，总计153282元。我们履行到2017年11月30日。被告在为原告发布的广告在机场一直没有撤下来，直到西藏华君真正时间是2017年12月7日前上面的广告一直是被告为原告发布广告，被告和西部集团合同解约有明确规定，被告在测算时间后，2017年11月16日向西部集团发布了解约函，即便不同意，解约也在2018年2月15日，在没有确定正式解约的前提下，没有义务通知原告，被告在有意向西部集团解约的前提下，跟西部集团在协商寻找新的合作伙伴，使原告的广告发布得以延续，原被告及西藏华君之间一直有协商，后面西藏华君跳过被告方直接跟原告进行协商。被告举证如下：证据一、《西部机场集团广告传媒广告发布合同》。证明被告与涉案纠纷广告的实际发布商西部机场集团公司在《发布合同》中约定：“任何一方提前解约应提前三个月以书面形式通知对方，经协商无异议签署解除协议”。证据二、《解约函》、圆通快递详情单、邮件、《解除合同通知函》。证明被告于2017年11月16日向西部集团发出解约函，被告于11月29日收到西部集团的解除合同通知函。西部集团确认同意提前解约。证据三：照片。证明2017年11月21日拍摄于咸阳机场涉案纠纷广告照片，事实上，被告为原告发布广告至2017年12月1日以后。原告质证认为，证据一真实性认可，证明目的不认可；证据二真实性认可，证明目的不认可，11月16日开始不再履行，解除合同通知真实性认可，证明目的不认可，权利义务终止不一定是以解除函的时间。没有证据证明被告是29日才收到的；证据三真实性、证明目的不认可，11月16日原告与西部集团协商之后才能继续发布，原告承诺11月16日之后付费，但是尚未结算。根据原、被告举证、质证，合议庭经综合分析评议认定，对原告出示的证据一、证据二、证据三，被告对真实性无异议，其内容真实合法，能证明其所要证明的问题，本院予以采信；被告虽认为解约函没有损害原告的实际利益但没有提供其在2017年11月16日以后继续履行合同的证据，对原告出示的证据四、证据五，真实合法，结合其它证据，能证明其所要证明的问题，本院予以采信；被告认为于2017年11月29日收到解约函，解约时间为2017年11月29日，但在2017年11月16日解约函中告知，提出全面终止10份《广告发布合同》，即日起10份《广告发布合同》项下的权利义务停止履行，且被告未提供其在2017年11月16日以后履行义务的有效证据，对原告出示的证据六，真实合法，本院予以采信。对被告提供的证据一、证据二，原告对真实性认可，但其证据的内容不能证明2017年11月16日后被告履行合同约定的义务，故本院对真实性予以认可；对被告提供的证据三，不能证明广告没有撤下来是其履行义务的结果，本院不予认可。根据庭审笔录及采信的证据，确认以下案件事实：被告于2016年11月2日与西部机场集团广告传媒（西安）有限公司（以下简称西部机场传媒公司）签订了《广告发布合同》，合同期限为三年（2016年12月1日至2019年11月30日），该合同第四条第4.7条规定，买方（即被告）应按期足额支付合同款。合同第六条6.1项规定，买方（即被告）在合同期限为发生逾期未支付广告发布费和其它应付费用及违约行为，逾期超过5个工作日，则售方有权暂停发布广告直至欠款结清，暂停时间履行广告正常发布时间。随后，原告与被告签订《户外广告发布合同》，约定被告在相同位置为原告客户发布广告，发布时间为2017年7月10日至2018年1月9日共6个月，广告发布费为96万元。合同签订后，原告按合同约定的付款时间已经两次向被告支付了广告发布费计86.4万元，原告的广告也在约定时间上刊。合同第九条第二款，非因可归责于甲方（本案原告）的原因或不可抗力，乙方（本案被告）未能按照合同规定的期限发布广告，乙方应就合同签约金额的千分之一按每日向甲方支付违约金。若乙方违约逾期20日仍未能发布广告，甲方有权通知乙方解除合同，甲方为此发生的所有合理费用（包括合理的律师费）均由甲方承担。第三款约定，本合同方未能履行本合同约定的其它义务，且在收到对方要求纠正违约行为的书面通知后20日内仍未能补救的，守约方有权单方面解除本合同，违约方造成对方损失的，对方有权向违约方继续追索有关损失。原告随后与客户——西安大明宫建材实业（集团）有限公司（以下简称大明宫集团）签订《户外广告发布合同》，为客户在西安咸阳机场T2航站楼内发布2块值机岛上方灯箱广告，2017年11月16日，被告未向原告通知情况下，向西部机场传媒公司发出《解约函》。解约函中称，“我司经慎重考虑，提出全面终止上述10份《广告发布合同》，即日起该10份《广告发布合同》项下的权利义务停止履行”。同年11月29日，西部机场传媒公司正式回函表示同意解约。被告于2018年1月3日通过邮箱协商退费及赔偿问题，其内容为发布费时间计算至2017年11月15日，大明宫应退费用190957元；大明宫补偿天数40天，补偿金额为38400元，最终未达成一致意见。原告于2017年12月11日向被告发出解除合同通知，终止双方合同的执行。原告为减少损失，为保证与客户的合同能够正常履行和及时减损，随后向约定广告媒体的新权利方——西藏华君广告有限公司按新价格重新购买了广告发布权，被告发布期限自2017年12月8日至2018年1月9日；具体位置，西安咸阳国际机场T2航站楼出发办票大厅值机岛上方（原被告签订合同位置），广告发布费（33天/2块）22万元，其多支出广告费60000元【22000-（16000/6个月）】原告为本起诉讼支出律师代理费为25000元。本院认为，原、被告双方签订的《广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，且符合公平原则，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方均应严格按照合同履行自己的义务。合同签订后，原告依合同履行了支付广告费的义务，可被告在合同履行中无任何约定及法定理由单方不履行合同的义务，致使合同无法继续履行，构成违约，故原告请求退还广告发布费190957元的请求，符合法律的规定，本院予以支持；原告请求支付违约金52800元的诉讼请求，被告辩称过高理由成立，本院酌情支持40000元；原告请求被告支付因防止损失扩大而支出的广告费用60000元的请求，正当合法，应予支持；原告请求可获得利益损失41780.87元，本院酌情支持35000元；原告请求支付律师代理费25000元，因双方合同中有约定，故本院予以支持。被告辩称，合同履行至2017年11月29日，无事实依据，本院不予支持。被告辩称，其于2017年11月16日向西部机场集团传媒公司发出《解约函》，不发生与西部机场集团传媒公司解除合同，其仍依约为原告发布广告，无事实和法律依据，不论是法定解除还是约定解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方解除，而本案中被告向第三方西部机场集团传媒公司发出解除合同的时间是在2017年11月16日，故合同解除的时间为2017年11月16日，合同解除其合同的权利义务终止，而本案中被告未提供证据证明其在2017年11月16日以后仍履行其合同，故其辩称无事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称其在2017年11月16日后广告未撤下来，其一直为原告发布广告之辩称，无事实依据；被告已于2017年11月16日解除合同，该合同项下的权利义务终止。被告辩称违约金过高之辩称，符合法律规定，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告上海广告有限公司在本判决生效后七日内退还原告陕西依安广告传媒有限公司广告发布费190957元。二、被告上海广告有限公司在本判决生效后七日内赔偿原告陕西依安广告传媒有限公司各项损失共计135000元。三、被告上海广告有限公司在本判决生效后七日内支付原告陕西依安广告传媒有限公司律师代理费25000元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6858元，由被告上海广告有限公司承担6564元，原告陕西依安广告传媒有限公司承担294元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  任 伟人民陪审员  程明放人民陪审员  谢玉雷二〇一八年四月二十五日书 记 员  朱玉湘附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十一条有下列情形之一的，合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行（二）合同解除（三）债务相互抵消（四）债务人依法将标的物提存（五）债权人免除债务（六）债权债务同归于一人（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（五）法律规定的其他情形第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续，依照其规定第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。