江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商外终字第000016号
上诉人（一审被告）：新加源国际集团（香港）有限公司（XINJIAYUANINTERNATIONALGROUP（HONGKONG）LIMITED）。住所地：香港特别行政区旺角登打士街**号登打士广场****室（FLAT／RM1606DUNDASSQ43HDUNDASSTMONGKOK，HONGKONG）。
诉讼代表人：李立群，该公司董事。
委托代理人：吴剑勇，北京市中银律师事务所上海分所律师。
被上诉人（一审原告）：南通利舒岱机械制造有限公司。住所地：江苏省南通市高新技术产业开发区西区大连路西侧、一号横河北侧。
法定代表人：顾亚东，该公司总经理。
委托代理人：洪加健，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托代理人：刘小琴，北京大成（南通）律师事务所律师。
一审第三人：南通市柏诺物业管理有限公司。住所地：江苏省南通市滨海新区东安新材料产业园海珠路西侧（南通柏海汇污水处理有限公司内）。
法定代表人：袁伟杰，该公司执行董事。
一审第三人：顾亚东。
一审第三人：羌红娟。
一审第三人：南通东利机械有限公司。住所地：江苏省南通市通州区平东镇牛桥村*组。
法定代表人：羌红娟，该公司总经理。
上诉人新加源国际集团（香港）有限公司（以下简称新加源公司）因与被上诉人南通利舒岱机械制造有限公司（以下简称利舒岱公司）、一审第三人南通市柏诺物业管理有限公司（以下简称柏诺公司）、顾亚东、羌红娟、南通东利机械有限公司（以下简称东利公司）股权转让合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中商外初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。新加源公司的委托代理人吴剑勇，利舒岱公司的法定代表人顾亚东及委托代理人洪加健、刘小琴，顾亚东、羌红娟、东利公司的法定代表人羌红娟到庭参加诉讼。柏诺公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席判决。本案现已审理终结。
利舒岱公司一审诉称：2012年6月28日，利舒岱公司因扩大规模需要新的土地厂房，与新加源公司订立股权转让协议，约定其将持有的南通市通州区新源工业开发有限公司（以下简称新源公司）100%股权转让利舒岱公司，转让价2000万元，协议订立后十日内支付200万元定金、六个月内支付1800万元；新加源公司应在定金支付后偿还新源公司借款并解除新源公司150亩土地的抵押，协议在收到预付款后生效。因利舒岱公司需贷款融资支付股权转让款，在订立股权转让协议的同时，利舒岱公司与新源公司订立了反担保协议，约定利舒岱公司拟借款用于购买股权，新源公司以150亩土地为该借款提供抵押担保，顾亚东、羌红娟、东利公司为抵押担保提供保证反担保。袁伟杰分别代表新加源公司及新源公司签署了上述两协议。利舒岱公司已向新加源公司支付了定金200万元，但新加源公司未能及时解除土地抵押，导致新源公司无法按约为利舒岱公司融资提供抵押。在利舒岱公司重新筹资准备按股权转让协议约定期限付款时，南通滨海园区管理委员会却将该土地收回用于其它企业入驻，导致双方订立股权转让协议的目的无法实现，利舒岱公司支付的定金及为修缮厂房的投入应予返还。请求判令解除双方订立的股权转让协议，新加源公司双倍返还定金400万元及厂房修缮款242141.7元，并承担诉讼费用。2014年6月24日的第一次庭审中，利舒岱公司变更诉讼请求为判决新加源公司返还定金200万元。
新加源公司一审辩称：股权转让协议合法有效，双方应诚实信用履行。反担保协议与新加源公司无涉。利舒岱公司未在约定的期限内支付股权转让款1800万元，应承担违约责任，根据合同约定的解除权，新加源公司已在2013年3月8日快递通知利舒岱公司解除合同，200万元定金不予返还。利舒岱公司的诉请无事实理由和证据佐证，请求法院判决予以驳回。
柏诺公司一审述称意见与新加源公司答辩意见相同。
顾亚东、羌红娟、东利公司一审述称意见与利舒岱公司起诉意见相同。
一审法院查明：
新源公司成立于2007年7月10日，系新加源公司在中国内地设立的外商投资企业，原章程载明投资总额为2400万美元，注册资本1200万美元，2011年4月25日修改章程为投资总额与注册资本均为181.5万美元，并变更了工商登记。新源公司于2007年10月24日通过出让方式取得位于原南通市通州滨海工业区平海路地块（即南通滨海园区启动北区滨海大道与珠海路交叉西南地块100010平方米）土地使用权，出让合同号为通土资出（2007）47号，国有土地使用权证号为通州国用（2007）字3645号。
2012年6月28日，新加源公司作为转让方、利舒岱公司作为受让方及顾亚东、羌红娟、东利公司作为担保方，签订股权转让协议书一份。协议约定：新加源公司将其持有新源公司100%的股权转让给利舒岱公司，转让价格为2000万元；股权转让款的支付方式为：协议签订后十日内支付人民币200万元作为定金，协议签订后六个月支付1800万元，均支付到新加源公司指定账户内；在支付200万元定金后，新加源公司将厂房暂借给利舒岱公司做生产前期的准备工作，进行装潢、改造、添置设备，但不得改变厂房结构，施工方案在实施前应得到新加源公司认可；在付清全部股权转让款前，利舒岱公司在使用过程中所产生的债务及纠纷等全部由利舒岱公司负责；如利舒岱公司按约支付了1800万元转让款，200万元定金转为股权转让款；新源公司土地目前抵押在银行，在利舒岱公司支付200万元定金后，新加源公司将偿还借款并解除抵押；新源公司现有的实物资产、帐、证、印鉴等股权转让变更登记手续后均应移交给利舒岱公司，包括土地面积150亩（已办证）、厂房约13000平方米（无证）、相关配套设施若干；协议生效后且利舒岱公司支付了全部股权转让款后，新加源公司进行股东变更，股权转让过程中由行政机构收取的费用由利舒岱公司承担；如利舒岱公司未能按约足额付款，新加源公司有权解除本协议，定金不予返还且已经装潢的部分和添置的设备全部归新加源公司所有；为保证利舒岱公司按约支付股权转让款，顾亚东、羌红娟、东利公司自愿提供连带责任保证，保证期间两年；合同双方签字盖章，并在新加源公司收到预付款后协议生效等。
同日，新源公司与利舒岱公司、顾亚东、羌红娟、东利公司就利舒岱公司拟向银行或个人进行融资，由新源公司用其土地提供抵押担保一事签订了反担保协议一份，约定利舒岱公司拟借款，新源公司以150亩土地抵押担保，费用由利舒岱公司承担，因融资款用于购买新源公司股权，故融资产生的所有债务由利舒岱公司偿还；如利舒岱公司未偿还借款导致新源公司承担担保责任的，顾亚东、羌红娟、东利公司为利舒岱公司向新源公司提供连带责任反担保；融资过程中，新源公司实施财务管理，直至利舒岱公司收购股权的资金全额到新源公司指定账户，如新源公司觉得融资有风险，可中止提供抵押担保；融资原则上不得超过2000万元。诉讼中，柏诺公司称因利舒岱公司未告知其向哪家银行融资，故反担保协议实际并未履行。
2012年7月30日，新加源公司收到利舒岱公司定金200万元，并出具收据。同年8月1日，利舒岱公司进入新源公司厂区，对厂区进行了修缮、装潢。2013年2月，利舒岱公司退出新源公司厂区。
2013年3月9日，利舒岱公司收到新加源公司2013年3月8日寄出的合同解除通知，通知抬头为利舒岱公司、顾亚东、羌红娟、东利公司，通知载明：“我方与贵方于2012年6月28日签订的《股权转让协议书》，约定我方将持有的新源公司股权转让给利舒岱公司，利舒岱公司未按约定支付股权转让款，根据合同约定，我方予以解除合同，已支付定金不予返还，特此通知”。
2013年3月14日，新源公司与南通滨海园区管理委员会、南通滨海园区控股发展有限公司达成《新源工业厂房开发项目用地及资产回收协议书》，由南通滨海园区管理委员会收回新源公司土地及地面资产，补偿1930万元，协议签订五个工作日内将使用权出让合同、使用权证交国土资源局滨海分局核销。该协议书已履行完毕。
2013年10月12日，南通市商务局颁发通商政发（2013）255号“关于同意新源公司变更名称及经营范围的批复”，同意新源公司更名为柏诺公司，经营范围由厂房开发、出售、租赁、物业管理变更为物业管理。2013年12月30日，新源公司经核准登记更名为柏诺公司，经营范围及住所地也作了相应变更。
2013年11月12日，利舒岱公司提起本案之诉，请求解除合同并要求新加源公司双倍返还定金并赔偿修缮损失，一审法院按利舒岱公司提供的新加源公司关联公司所在地邮寄诉讼材料，向新加源公司的法定代表人施洪彬送达，被该关联公司人员签收。
另查明，2013年12月20日，柏诺公司就柏诺公司股权转让一事向南通滨海园区经济发展局报批，提交了新加源公司为转让方、利舒岱公司为受让方就柏诺公司股权转让签订的股权转让协议，该协议未记载签订时间。2014年3月4日，南通滨海园区管理委员会作出11号批复即“关于同意柏诺公司股权转让、变更为内资企业的批复”，同意新加源公司将柏诺公司100%的股权转让给利舒岱公司，公司性质由外资企业变更为内资企业。本案审理过程中，利舒岱公司以柏诺公司报批提交的股权转让协议书中加盖的利舒岱公司的公章系伪造为由，向公安机关报案，南通市通州区公安局新开港边防派出所于2014年8月13日受理该案。
还查明，一审法院就案涉2012年6月28日的股权转让协议是否审批一事征求南通滨海园区经济发展局意见，该局表示在本案判决生效前不再批准。
一审法院认为：
新加源公司系香港登记的法人，本案系涉港股权转让合同纠纷，参照涉外合同案件处理。新源公司系新加源公司在中国内地设立的外商独资企业，该企业的股权转让合同应当适用中国内地法律。2012年6月28日的股权转让协议未经外商投资企业审批机关批准，故未生效，不具有强制履行性。利舒岱公司未支付1800万元不构成违约，新加源公司的解除通知不发生解除合同的法律效力。股权转让协议现无法获批，利舒岱公司主张解除合同，应予支持，新加源公司应返还定金200万元。具体理由如下：
一、案涉股权转让协议未生效
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。虽然案涉2012年6月28日的股权转让协议约定新加源公司收到预付款后生效，新加源公司也已收到定金200万元，但根据《中华人民共和国外资企业法》第十条“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”及《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”的规定，该股权转让协议应当经审批机关批准后才发生法律效力。诉讼中，新加源公司提供的11号批复，系对柏诺公司提交的未载明签订时间的股权转让协议进行的审批。该协议与2012年6月28日的股权转让协议相比，虽然转让方、受让方相同，但2012年6月28日的股权转让协议合同主体还包括担保方，且两协议股权转让的标的公司名称不同，分别为柏诺公司与新源公司，因此，不能认定11号批复系审批机关对2012年6月28日的股权转让协议的批准。南通滨海园区经济发展局已表示在本案判决生效前不再审批2012年6月28日的股权转让协议，故一审法院依法认定2012年6月28日的股权转让协议成立但未生效。
二、新加源公司的解除通知不发生法律效力
新加源公司认为，合同约定如利舒岱公司未能按约足额付款，其有权解除协议，故其于2014年3月8日发出解除通知，利舒岱公司收到该通知后未予回复，合同已解除。对此，一审法院认为，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案中，未经审批机关批准的股权转让协议，虽成立但未生效，只具有合同的形式拘束力，不具有实质拘束力，不具有强制履行性，当事人不得根据合同请求另一方当事人履行合同义务。即便股权转让协议约定协议签订后六个月内利舒岱公司支付1800万元，但因该协议未经审批而未生效，新加源公司不得请求利舒岱公司履行1800万元的给付义务。因此，利舒岱公司未按约付款并不构成违约，新加源公司依据合同约定享有解除权的条件并未成就，其发出的通知不发生解除合同的法律效力。
三、案涉股权转让协议应予解除，定金予以返还
外商投资企业股权转让合同中，转让人的主要义务是转让股权，因此，转让人负有报批义务，受让人有权向转让人请求其完成报批手续。案涉股权转让合同未生效的原因是新加源公司未履行报批义务，且合同签订后，标的公司新源公司已变更名称和经营范围，土地等资产已转让他人，审批机关现也明确表示不再审批，显然，股权转让协议已无法生效履行，故利舒岱公司以其不能实现合同目的为由请求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。2012年6月28日的股权转让协议自一审法院判决生效时起解除。
根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。利舒岱公司要求返还定金200万元，依法应予支持。
综上，依照《中华人民共和国外资企业法》第十条，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条之规定，一审法院判决：新加源公司于判决生效之日起五日内返还利舒岱公司定金人民币200万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22800元，由新加源公司负担。
新加源公司提起上诉称，请求：撤销一审判决，依法改判驳回利舒岱公司的诉讼请求。理由是：首先，一审法院适用法律错误，涉案《股权转让协议书》已成立并生效。法律、法规仅规定了股权转让须报批，并未规定批准后股权转让合同才生效。本案股权转让的登记手续是备案制而非审批制。南通滨海园区管理委员会审批通过伪造的股权转让协议书，可以证明本案股权转让完全符合审批、登记的形式与实质要件。其次，一审认定事实错误。第一，涉案协议第四条约定：“本协议生效后，乙方（即利舒岱公司）支付全部股权转让款后，甲方（即新加源公司）配合乙方进行新源公司股东变更。股权变更手续，以乙方为主与各部门协调办理，甲方配合。”因此，办理批准手续是工商部门办理股东变更手续的前置手续，亦属于约定的股权变更手续，是利舒岱公司的义务，新加源公司仅承担配合义务。第二，涉案股权转让协议未经登记、备案，并不影响双方履行主要权利与义务。利舒岱公司支付定金与股权转让款，新加源公司交付资产，均可以单方面完成，双方均在充分履行合同义务，不需要经过审批。第三，利舒岱公司应于2013年12月28日支付1800万元股权转让款，但其未支付，构成根本违约，新加源公司依法行使法定解除权，可以依据定金规则没收200万元定金。
利舒岱公司二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由是：首先，一审判决适用法律正确。新加源公司错误混淆了涉外股权转让中批准和登记的概念。本案讨论的是批准手续对合同效力的影响，而非股权转让登记对合同效力的影响。涉案股权转让协议因未获批准而未生效。同时，新源公司和新加源公司在诉讼中伪造利舒岱公司印章和法定代表人签名，以虚假材料骗取南通市滨海园区管理委员会的股权转让批准，属于妨害民事诉讼的行为，伪造证据并不能证明涉案股权转让协议已获得审批。其次，一审判决事实认定清楚。第一，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条、第六条的规定，股权转让的报批义务应由新源公司承担，新加源公司配合。又根据涉案股权转让协议第四条明确约定，股权变更是在涉案协议生效后办理，仅指股权登记手续。同时，上述第四条第一款已经约定，双方共同明确，公司现有的实物资产、帐、证（含外商投资企业批准证书等）、印鉴（含第三人公章）等股权变更登记手续后均应移交给乙方（利舒岱公司）。而办理股权转让报批及登记手续均要用到新源公司印鉴，股权转让报批时，亦需将新源公司持有的原外商投资企业批准证书缴回，利舒岱公司客观上无法办理报批手续。第二，涉案股权转让协议未生效，责任在于新源公司及新加源公司。在涉案协议生效前，新源公司的名称、经营范围、经营地点均发生变更，目标公司发生重大变化，双方缔约的基础已经丧失，因此定金应当返还利舒岱公司。
顾亚东、羌红娟、东利公司二审陈述的意见与利舒岱公司的答辩意见相同。
一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，当事人均未提出异议。本院对一审查明的事实予以确认。
利舒岱公司二审中提交证据：南通市通州区公安局通公（港）鉴通字（2015）166号鉴定意见通知书，用以证明经过南通滨海园区管理委员会批准的股权转让协议中利舒岱公司的印章及顾亚东签名系伪造。新加源公司认可上述证据真实性，但认为伪造股权转让协议与涉案股权转让协议内容相似并已获得批准，可以证明涉案股权转让协议也可以经过审批，故而已经生效。本院认证意见：因新加源公司认可上述证据，故本院对上述证据予以采信。
本案的争议焦点为：2012年6月28日的股权转让协议是否生效且已解除，定金是否应当返还。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
本案中，新加源公司系香港公司，其与利舒岱公司之间的股权转让合同纠纷应参照涉外合同关系处理。在涉外股权转让协议中，双方选择适用中国法律，本案应当适用中国内地法律。
二、涉案股权转让协议尚未生效
根据《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》等相关规定，外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关机关审查批准。在合同审批中，审批是主管部门针对交易行为本身的合法性进行的审批，是合同的法定生效条件。因此，审批影响合同的效力，未经审批的合同不生效力。而未经登记尽管会影响物权的归属，但不影响合同的效力。本案中，新加源公司主张，本案股权转让的登记手续是备案制而非审批制，涉案股权转让协议已然生效。其主张混淆外商投资企业批准事项和登记事项的性质，没有法律依据，本院不予支持。此外，新加源公司还以伪造的股权转让协议获得批准为由，用以证明涉案股权转让协议可以生效，其主张没有事实和法律依据，本院亦不予采信。因此，涉案股权转让协议因未经审批机关批准，尚未生效。
三、涉案股权转让协议不能生效，新加源公司应当返还定金
首先，双方未促成合同生效。第一，根据涉案股权转让协议约定，“股权变更手续，以乙方（利舒岱公司）为主与各部门协调办理，甲方（新加源公司）配合。”因此，双方均负有报批义务，在现行报批制度中，双方应及时请求新源公司进行报批，但双方均未提出。第二，涉案股权转让协议还约定，“甲方（新加源公司）应保证该土地及厂房的公司载体没有债务纠纷。……在乙方（利舒岱公司）支付来200万元定金后，甲方将偿还借款并解除抵押。”同日，新源公司还与利舒岱公司签署《反担保协议》约定，“乙方（利舒岱公司）拟向银行或个人进行融资，由甲方（新源公司）用其土地（有证）为其抵押担保。……1、乙方拟借款，甲方以150亩土地抵押担保。因融资款为乙方用于购买甲方股权……。”但上述土地抵押担保手续并未实际办理，涉案股权转让款亦未支付。因此，利舒岱公司、新加源公司均未积极促成股权转让协议生效。
其次，涉案股权转让协议无法继续履行。新加源公司主张，涉案股权转让协议未审批，不影响双方实际履行，双方均在充分履行合同义务。但本案中，新加源公司所持股的新源公司已经变更公司名称、经营范围、经营地点，涉案协议中约定需要新源公司移交的土地和厂房等资产已转让给他人，利舒岱公司也未支付全部股权转让款。因此，涉案股权转让协议既未生效，合同亦未实际履行。而且，由于双方合同的基础不复存在，审批基础已不存在。合同已经不可能继续履行。
再次，新加源公司的解除通知不发生效力。因为涉案协议并未生效，仅具有形式拘束力，新加源公司并不能请求利舒岱公司支付股权转让款，利舒岱公司亦未违约。因此，新加源公司并不享有单方解除合同的权利，其发出的解除合同的通知亦不发生效力。
最后，涉案股权转让协议不能生效，无法发生当事人预期的法律效果，因此，新加源公司应当返还其不当得利，将200万定金返还给利舒岱公司。一审判决裁判理由有误，但裁判结果正确，仍应维持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费22800元，由新加源国际集团（香港）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红建
代理审判员 陈 亮
代理审判员 鲍颖焱
二〇一五年八月十四日
书 记 员 杨 蕾