辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终998号
上诉人（原审原告、反诉被告）张宝月，女，1987年11月14日出生，汉族，个体业者，现住辽宁省锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）潘卓，男，1986年12月20日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。
被上诉人（原审被告）邵敏赛，女，1987年10月5日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。
上诉人张宝月因合伙协议纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宝月、被上诉人潘卓及其作为邵敏赛的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张宝月一审诉称，原、被告系朋友关系，二被告系夫妻。2014年4月中旬，原、被告经口头协议，在古塔区宜昌路临街门市房内销售皮鞋，同时约定，经营用房由被告承兑承租，4.1万元由被告垫付，所经销的皮鞋由原、被告共同去沈阳进货，货款及房屋装修等零星费用由原告负担。原、被告在兑店、租房、装修、进货并经营一周后，二被告在未经双方商量的情况下，竟以“做买卖太累”为由，反悔了当初的约定，并私自将已租房低价转租给他人，原告所花钱购进的皮鞋也均由被告拿走（价值7，295.00元），被告的行为违反了合同约定，货款及装修费等应返回给原告。故诉至法院，要求二被告给付购皮鞋款7，295.00元、往返沈阳火车票款400.00元、购皮鞋运费30.0元、租房装修费380.00元、开业购买鞭炮费40.00元、复印打字费15.00元，并承担本案诉讼费用。
潘卓一审辩称，我们开店销售都由原告负责，所以卖了多少双鞋，这期间原告是否拿到家里等问题，我方不清楚。我们仅在将房屋出兑时代为收取保管了原告的10双皮鞋，可以将鞋全部返还。但是原告不同意返还鞋款。原告陈述的装修费用并不存在，对此也未能提供证据证明，故我们不同意负担。原告陈述的其他项费用已加到售鞋的利润中，已由原告收取了该利润，不应让我们再次予以负担。
邵敏赛一审未作答辩。
潘卓一审反诉称，2014年4月中旬，反诉原告与反诉被告经协商在古塔区宜昌路临街门市房销售皮鞋，双方约定经营用房由反诉原告承兑承租，承兑费4.1万元由反诉原告垫付，之后由于经营问题，双方决定把此店出兑，出兑费20，500.00元。由之前的承兑到出兑共损失了20，500.00元，之前的承兑费均由反诉原告垫付。反诉原、被告是合伙关系，亏损应共同承担，反诉被告应承担损失10，250.00元。反诉原告多次就亏损事宜找反诉被告，要求其承担其相应部分费用，但反诉被告均予以拒绝。故提出反诉。
邵敏赛未作陈述。
张宝月一审辩称，不同意反诉原告的请求。反诉状理由不属实。店铺开业到停业，不到一周时间经营没有问题。4月27日至5月11日一直都是反诉原告经营，反诉被告只来了几天。反诉原告违反合伙协议，又以威胁的手段要求反诉被告退出，不让去店铺，还用封条封了店门。兑店时双方没有商量，是反诉原告单方的行为。20，500.00元亏损是反诉原告自己的行为造成的，与反诉被告无关。所以反诉被告不同意承担任何的责任。
一审法院经审理查明，原告与二被告系朋友关系，二被告系夫妻关系。2014年4月中旬，原告与二被告口头协商合伙销售皮鞋，盈利亏损两家平均分配，但对于合伙事宜双方未签订书面合伙协议。2014年4月25日，双方承兑坐落于锦州市古塔区宜昌路三段14-47号临街门市房屋作为经营场所，并以被告邵敏赛名义与房屋所有权人签订了《房屋租赁居间合同》，承兑金4.1万元，即转让费3万元，房屋租金1.1万元，租赁期间至2016年9月20日，并标明：2013年9月20日至2014年9月20日房租已付，该费用由二被告垫付。2014年4月27日，原告与二被告至沈阳春天百货进鞋，当日原告支付购鞋款5，140.00元、三人往返车票400.00元。翌日店面开始试营业。双方于2014年5月18日再次进货，原告支付购鞋货款2，520.00元。2014年5月15日，被告潘卓给原告打电话表示不想继续共同经营，准备将店铺出兑，退出合伙。由于上述原因，2014年6月末原告准备自己独立经营，便唆使朋友于某某佯称承兑该店铺，便与二被告协商承兑店铺的价格。双方商定承兑金20，500.00元，于某某与房主签订了《房屋租赁居间合同》，而后由原告支付出兑金20，500.00元。在双方共同经营期间，盈利亏损未进行对账。二被告退伙后，双方对盈利亏损亦未予清算。现店面由原告实际经营。在本案审理过程中，原告对被告认可剩余的10双鞋进行指认，认定均为双方所进的鞋，但主张要求二被告将鞋折合现金价值归其所有。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，虽然原告与二被告口头协商共同经营店铺，未有签订书面协议，但双方根据口头约定共同经营的上述行为，应认定原告与二被告系个人合伙关系。双方在经营过程中，由于某种原因，二被告主张退伙，虽然原告未明确表示观点，但其隐瞒二被告以她人的名义将店铺承兑而自己经营，表明其系对二被告退伙主张的默认。因此不能确认某方在合伙期间是否存在过错责任，应对合伙期间造成的损失及形成的债权债务进行清算和分配盈亏。关于原告主张“装修费380.00元及物流费30.00元应由双方承担”问题，因该笔费用系用于双方合伙经营期间所产生的债务，为此应由原告和二被告共同承担。关于原告提出“二被告将店里鞋拿走”一节，因被告潘卓只承认有10双鞋，原告未能提供证据用以证明自己主张，应认定被告潘卓自认的数额，双方应对实物进行分配，对原告超出的主张，本院不予支持。至于原告主张“双方手中都有卖鞋款及店铺开业购买鞭炮40.00元、复印打字15.00元，要求共同分配”一节，因被告潘卓否认，因而属于证据不足，本院不予确认。关于反诉原告主张“出兑店铺损失20，500.00元，应由反诉被告负担10，250.00元”问题，应属于双方合伙经营中的亏损，亦应由原告和二被告共同负担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）张宝月于本判决生效后10日内，给付被告（反诉原告）潘卓、邵敏赛人民币6，015.00元（详见计算表）；二、被告（反诉原告）潘卓、邵敏赛于本判决生效后10内，给付原告（反诉被告）张宝月589男鞋（长型）3双、589女鞋（长型）1双、582新红漆皮1双；589男鞋（长型）3双、589女鞋（长型）1双、582浅油磨砂皮鞋1双归被告（反诉原告）潘卓、邵敏赛所有。三、驳回原告（反诉被告）张宝月、被告（反诉原告）潘卓、邵敏赛其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民50.00元、反诉费人民币29.00元，由原告（反诉被告）张宝月负担人民币67.00元，被告（反诉原告）潘卓、邵敏赛负担人民币12.00元。
张宝月不服辽宁省锦州市古塔区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决，依法改判；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院依据的《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定并不适用本案件。本案毋庸置疑的事实是在上诉人与被上诉人共同经营一个星期后由于双方未有书面合伙合同，上诉人被被上诉人无条件撵出门市。在被上诉人独自出兑门市的两个月期间并未与上诉人做任何协商。被上诉人以20500.00元的价格出兑门市并未与上诉人商议，已经属于违约。上诉人被被上诉人撵出门市期间，被上诉人用封条封住门市等手段不允许上诉人进入门市，此等行为均被很多人知晓。对此被上诉人应当承担违约责任。2、一审法院对本案部分主要事实没有查清。上诉人和被上诉人在2014年经营期间所进皮鞋货款达7660元，共23双皮鞋。在5月10日至5月17日之间并未有高达13双皮鞋的销量，5月17日上诉人被被上诉人逼迫离店时，有证人可以证明店内皮鞋上诉人未拿一双，并且店内不只10双皮鞋。装修费用并非不存在，所有装修所用的物品大部分均有被上诉人邵敏赛陪同购买，购买期间都是双方同意才由上诉人付款，对此事实被上诉人邵敏赛一直没有出庭答辩。所有皮鞋货款大部分已由被上诉人收取，上诉人未曾经手。3、一审法院在判决书中第4页第11行关于“由于上述原因，2014年6月末原告准备自己独立经营，便唆使朋友于某某佯称承兑该店铺，便与二被告协商承兑店铺的价格。双方商定承兑金20500.00元，于某某与房主签订了《房屋租赁居间合同》，而后由原告支付出兑金20500.00元。”如果是笔误，则应及时修正，以维护法律文书的严肃性。2014年5月17日至2016年6月末，被上诉人一直想出兑此门市，由于上诉人被被上诉人的违约行为造成极大困扰无心工作，而后不甘于现状想坚持自己原有想法经营一门市，无奈下重新承兑该店铺，但该店铺当时是在于某手中接管，此举行为与潘卓出兑门市无关，即使上诉人不去承兑该店铺，被上诉人仍旧会将此店铺以20500.00元甚至更低的价格出兑给其他人，即使门市不是被上诉人的店铺上诉人仍然会经营，上诉人在于某手中也并未支付于某20500.00元的承兑金，于某承兑该门市也并未受到上诉人唆使，上诉人在于某手中以21000.00元承兑的该店铺，该承兑与被上诉人不发生关系。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大的损害了上诉人的合伙权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵违约方，并由上诉人承担被上诉人因违约造成的各项损失明显违反了法律的公平原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院依法改判原审判决第一项，张宝月不再给付潘卓、邵敏赛6015元；请求判决出兑店面的损失20500元由被上诉人自己承担，鞋、进鞋款7660元、车票钱、装修费用380元全部返还给我。
潘卓及邵敏赛辩称：我们是口头协商共同经营，不存在撵上诉人的事实，我以20500元的价格出兑店之前，我给对方打过电话，说我要出兑这个店，最后店铺是被张宝月的朋友于某兑走的，在一审时上诉人承认她指使她的朋友承兑店铺，我代为保管十双鞋，380元装修费是上诉人的个人行为，我不承认。根据一审法院的判决我要求上诉人偿还我的损失6015元。
经审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与二被上诉人口头协商合伙经营的事实存在。双方对合伙经营期间的利润分配、风险承担没有书面约定，但双方口头约定经营利益与经营风险平均分配。上诉人上诉主张二被上诉存在违约行为故应承担违约责任一节，本院认为，双方虽为合伙关系，但无书面的合伙协议，二被上诉人亦不承认过错及违约的事实。上诉人主张二被上诉人具有过错应承担违约责任理由不充分，其该项上诉请求的观点本院依法不予采纳。
关于上诉人上诉主张承兑店铺损失应由二被上诉人自行承担一节，本院认为，双方属于合伙经营，对经营风险应依法共同承担，故一审法院判决上诉人承担承兑店铺损失正确，本院予以维持。
关于购鞋款、车票款、装修费等费用，一审法院判决依据查明的事实，已经依法予以确认，并已判决双方共同承担。上诉人主张上述费用应全部由二被上诉人承担没有事实依据和法律依据，其上诉请求本院依法不予支持。
关于鞋的数量问题，被上诉人潘卓只承认尚存10双，且一审法院已对此做了判决。上诉人主张数量有误，但没有充分证据证明，故本院对其该主张不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张宝月承担。
本判决为终审判决。
审判长 田笑非
审判员 王争妍
审判员 张楠楠
二〇一六年六月三十日
书记员 陈瑶曼