江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1626号
上诉人（原审被告）吴萍（系王某妻子），女，1981年9月30日出生，汉族。
上诉人（原审被告）何世美（系王某母亲），女，1956年3月14日出生，汉族。
上诉人（原审被告）王某甲（系王某女儿），女，2006年1月3日出生，汉族。
法定代理人吴萍，系王某甲母亲。
上诉人（原审被告）王某乙（系王某女儿），女，2008年5月10日出生，汉族。
法定代理人吴萍，系王某甲母亲。
委托代理人滕华（受吴萍、何世美、王某甲、王某乙共同委托），江苏正太和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄晓亮，男，1971年5月17日出生，汉族。
委托代理人张滔，北京市大成（无锡）律师事务所律师。
原审被告蒋伟，男，1961年12月4日出生，汉族。
原上诉人王某因与被上诉人黄晓亮、原审被告蒋伟民间借贷纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第0065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。一审宣判后，因王某死亡，其继承人吴萍、何世美、王某甲、王某乙表示继续参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
原、被告双方均系朋友关系。2011年10月12日，蒋伟以资金周转为由向黄晓亮借款，蒋伟出具借条一份，借条载明“今借黄晓亮现金壹佰万元，还款日期2011年11月11日”。王某以担保人身份在借条上签字。同年11月28日，蒋伟又以需支付工资为由向黄晓亮借款100万元，并出具借条，约定借期五天。当日，黄晓亮以汇款方式支付蒋伟100万元。同年12月19日，蒋伟在原11月28日的借条下方书写了如下文字：“共向黄晓亮借款人民币贰佰万元，继借到2012年元月10日还归”。2012年12月24日，黄晓亮以蒋伟借款后分文未还为由诉至法院，要求蒋伟归还借款200万元及支付同期银行贷款利息，王某对其中的100万元负连带责任。
诉讼过程中，黄晓亮除提供了上述借条及11月28日的银行汇款凭证外，还提交了于2011年10月12日给付王某的30万元、39万元的两张银行本票凭证。对第一笔100万元借款，黄晓亮作如下陈述：1、蒋伟借款系经王某介绍后出借。2、出借当天除给王某两张银行本票外，余款31万元系现金交付蒋伟。3、借期届满后，其分别于2011年年底、2012年3、4月份期间多次向蒋伟追讨，但均无果，追讨期间也与王某电话交涉，要求其承担担保责任，而王某却以在外地或蒋伟贷款马上要发放下来为由予以推脱。王某作如下陈述：1、其在为蒋伟担保时仅因黄晓亮要求其担保的玩笑话所致。2、虽当天收到黄晓亮的69万元本票，但此款属于黄晓亮托其转交于杜某某的转交款。3、其未见证黄晓亮于当天出借给蒋伟的实际款项，据其所知，该款项也是双方通过银行转账，并系为高利贷且在出借本金时已扣除约定的高额利息，但具体约定其并不清楚。4、借期届满后，黄晓亮在保证期间内从未向其主张过担保责任。5、黄晓亮与蒋伟已对其担保的100万元债务履行期限予以了变更，据其所知，蒋伟借款后予以了还款，黄晓亮所述的分文未还与事实不符。
原告方证人丁伟甲到庭作如下陈述：1、其于2011年年底及2012年3、4月份期间数次陪黄晓亮至蒋伟处追讨借款，因追讨未果，故黄晓亮在蒋伟处打电话与王某交涉，并要求王某承担担保责任。2、2012年3、4月份期间，黄晓亮在王某不出面的情形下，邀其一起多方寻找王某，包括至王某可能的落脚点某某饭店等处。原告方证人李某甲至法院陈述，其与王某、黄晓亮均为朋友关系，其于2011年年底及2012年3、4月份也陪黄晓亮至蒋伟处追讨，同时也陪黄晓亮寻找王某的落脚点，黄晓亮还用电话与王某进行交涉，要求王某承担担保责任。对上述证人的意见，被告方表示丁伟甲的陈述意见不存在，而李某甲在向法院作陈述前，已至王某处言明受黄晓亮的利诱而需至法院作伪证。李某甲未予出庭作证。
庭审中，王某提交了一份蒋伟与黄晓亮之间的银行往来明细。该明细载明：蒋伟于2011年11月11日、12月4日、12月6日、12月11日、12月21日、12月28日、2012年1月9日、1月15日、2月16日、7月22日期间，分别向黄晓亮汇款4万元、4万元、3万元、3万元、5万元、10万元、12万元、15万元、8万元、10万元，合计74万元。黄晓亮对此予以认可，但表示前述之款系蒋伟应支付的利息及违约金，同时提交一份蒋伟于2012年1月10日出具的“申请”。该“申请”载明：“本人所借现金已到期，因年关公司要支付农民工工资，特申请延期壹个月，违约金叁天内付清”。
上述事实，由借条、还款计划、申请、银行汇款凭证、往来明细、证人丁伟甲的证言及当事人陈述予以证实。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、蒋伟向黄晓亮所借的200万元借款，是否有利息及违约金约定。蒋伟向黄晓亮借款后的还款情况及还款性质。二、对第一笔100万元的借款，王某是否仍应承担保证责任。三、蒋伟向黄晓亮支付的款项中，应对应何笔借款的还款。
根据本案当事人所提供的证据及陈述意见，可认定黄晓亮于2011年10月12日、11月28日分别向蒋伟出借各100万元，理由如下：1、蒋伟于10月12日出具的借条载明了向黄晓亮借款100万元，王某也以担保人身份签名。2、出借该100万元的当天，王某也收到了黄晓亮69万元银行本票，可见黄晓亮、蒋伟、王某在借款当天对出借方式、还款期限、履行保证等内容予以了充分的协商。3、蒋伟于11月28日收取黄晓亮的银行转账100万元时也另行出具了借条，且于12月19日书面确认共向黄晓亮借款200万元。4、退一步讲，即使王某在为蒋伟担保100万元时并未见证实际出借过程，但事后也会对该借款是否实际履行予以询问、核查，并加以督促，尤其是会考虑在期限内蒋伟如未履行还款义务而对自身所产生的法律后果。现王某以并不知情是否实际出借、其所收取的69万元属黄晓亮应向其支付其他款项为由的辩称意见，显然与事实不符。
关于本案借款有无利息及违约金约定的争议，结合本案案情，判定属无利息及无违约金约定的借款，理由如下：1、黄晓亮、王某虽在审理过程中表述曾与蒋伟有利息的口头约定，且王某还予以了本案借款系高利率及在出借本金时直接扣除利息的表述，但并无借款人蒋伟对此予以认可的直接证据。2、根据蒋伟出具的借条、还款承诺、申请书等书面证据，均无借期利息及逾期利息的约定，虽申请书中有违约金支付内容，但并无明确违约金的具体支付数额，属约定不明，法院对此也不能予以认定。3、蒋伟出具的书面凭证与其经银行向黄晓亮实际支付的款项之间，确存在到底有无利息约定的疑惑，尤其是否存在王某的所述情形，法院对此予以了综合分析。首先，黄晓亮二次向蒋伟出借款项，并要求出具借条，但均未对利息予以书面约定，可见黄晓亮对书面凭证的重要性明了清楚。其次，黄晓亮起诉状载明蒋伟借款后分文未还，也仅要求以贷款利率计付利息。按蒋伟借款数额与付款数额的比例，结合实际借款时间，即自借第一笔借款至2012年2月16日四月余的期间内，仅出借200万元本金，但却收取了64万元钱款，如不属本金还款，将呈现高利率状态。而针对黄晓亮既不要求在借条中载明具体的利息，也未在诉状中明确其曾收到蒋伟前述款项的情形，法院也产生了黄晓亮是否存在对民间借贷利率有关规定的故意规避行为的合理怀疑。再则，当事人依法行使权利的同时也负有法定义务，包括如实陈述案件事实，不得规避有关法律规定等，否则该后果也应由当事人承担。
关于王某是否应承担第一笔100万元借款的保证责任，法院认定黄晓亮在保证期间内已向王某予以主张权利，故王某应承担相应的保证责任。理由如下：1、王某作为担保人为第一笔100万元借款予以担保并签名，因未明确约定保证方式，应按连带责任保证承担保证责任。2、该借条未约定具体的保证期间，但借条上载明了还款期限为11月11日。根据有关规定，黄晓亮在还款期限届满之日起的六个月内，有权要求保证人承担保证责任。如向保证人予以主张，则自主张之日起计算保证合同的诉讼时效。3、在王某的保证期间届满之日前，黄晓亮先后收到蒋伟的多笔还款计64万元，而该64万元中的最后一笔为2012年2月16日，此后几个月内蒋伟却分文未付，直至同年7月22日方支付10万元，在此期间，黄晓亮将会敦促债务人积极履行义务。4、虽王某否认黄晓亮曾在保证期间内向其主张权利，但结合证人丁伟乙的证言、本案当事人之间的关系、王某关于系高利贷借款的陈述、蒋伟在一定时间内频繁付款而又在较长时间段内却分文未付等情形，对黄晓亮在保证期间内曾向王某主张权利的意见予以采纳。5、虽王某未书面同意黄晓亮与蒋伟之间达成的履行期限变动协议，但原合同约定或法定的保证期间，仍对王某产生法律约束力。
关于蒋伟支付的74万元款项所对应的何笔借款，根据关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的法律规定，结合借条、还款计划、银行往来明细等证据，认定2011年11月11日的4万元，属归还第一笔100万元中的借款，其余70万元，则属归还第二笔100万元中借款。鉴此，判定蒋伟欠黄晓亮借款本金126万元，王某需对其中的96万元承担连带保证责任。关于逾期利息，根据黄晓亮与蒋伟的协议约定，应自2012年2月11日起按银行同期同类贷款利率予以计付。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十四条第二款之规定，判决如下：一、蒋伟于判决生效之日起十日内，归还黄晓亮借款本金126万元，并自2012年2月11日起至判决应给付之日止，以126万元为基数按银行同期同类贷款利率计付利息。王某对蒋伟前述债务中的960000元本金及所对应的相应利息承担连带清偿责任。二、王某在为蒋伟承担本案担保责任后，有权向蒋伟予以追偿。三、驳回黄晓亮的本案其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800，保全费5000元，公告费566元，合计28366元，由黄晓亮负担10286元，由蒋伟、王某负担18080元。
王某不服原审判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人没有证据证明2011年10月12日向蒋伟出借100万元。2.李某甲的证言系伪证，仅有丁伟甲的证言不能证明被上诉人在保证期间内向其主张权利。3.即使存在2011年10月12日的100万元债务，第二张借条中“借期五天”系后补，应对此进行鉴定确定有无约定还款日期，蒋伟归还的74万元也应当全部认定为归还有担保的100万元债务。请求二审法院撤销原判，改判驳回黄晓亮对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人黄晓亮辩称：1.第一笔借款是客观存在的，如果王某没有见到交付情况，不可能在借条上签字。2、其在保证期间内已向王某主张过权利，一审中有两证人证言予以证明，本案未过诉讼时效。3、蒋伟已经支付的74万应当根据合同法司法解释二的规定，几项债务均到期的，应当优先抵充缺乏担保的债务。故请求二审法院维持原判。
原审被告蒋伟未作答辩。
本院二审查明事实与一审查明的事实相同。
本案争议的焦点为：一、第一笔100万借款能否认定，二、黄晓亮向王某主张权利是否超过诉讼时效，三、如何确定蒋伟已归还74万的还款顺序？
本院认为：
关于争议焦点一，借据是证明双方存在借款关系的直接证据，具有较强的证明力。本案中，蒋伟于2011年10月12日向黄晓亮出具了借款100万元的借条，并于同年11月28日收取黄晓亮银行转账100万元时另行出具了借条，之后又在第二张借条上书面确认共向黄晓亮借款200万元。黄晓亮虽然未能提供第一次借款时交付全部款项的凭证，但借款人蒋伟已对共向黄晓亮借款200万元的事实予以了认可，故可以确认第一笔借款100万元已经发生的事实。
关于争议焦点二，王某作为担保人为第一笔100万元借款予以担保，因该借条未约定具体的保证期间，仅载明还款期限为2011年11月11日，故保证期间为还款期限届满之日起的六个月，黄晓亮在此期间内有权要求保证人承担保证责任。如向保证人予以主张，则自主张之日起计算保证合同的诉讼时效。黄晓亮在一审中提供证人证言证明其在保证期间内已向债务人和保证人主张了权利，上诉人辩称证人李某乙系作伪证，但未提供反驳证据，结合蒋伟在还款期限届满后多次还款的间隔情况，可以确认黄晓亮在保证期间内曾向借款人蒋伟和保证人王某均主张了权利，故黄晓亮的起诉未超过诉讼时效。
关于争议焦点三，上诉人对第二张借条中约定的“借期五天”有异议，但王某在一审中对该借条的内容未提出异议，结合蒋伟在第一张借条以及确认借款200万元的相关内容中均写明还款日期的情况，黄晓亮在通常情况下也会要求蒋伟在第二次借款时明确借款的期限，故对上诉人提出的鉴定申请，本院不予采纳。蒋伟的两次借款均约定了还款日期，到期后蒋伟亦未及时还款，对于蒋伟归还黄晓亮的款项是清偿的何笔借款，双方并无明确约定，原审依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的有关规定确定清偿顺序，于法有据。
综上，原审所作判决并无不当。鉴于保证人王某在二审诉讼过程中死亡，故继承人吴萍、何世美、王某甲、王某乙应当在继承王某的遗产范围内承担保证责任，并在承担保证责任后有权向债务人蒋伟追偿。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第0065号民事判决；
二、蒋伟于本判决发生法律效力之日起十日内归还黄晓亮借款126万元及利息（自2012年2月11日起至判决给付之日止按银行同期同类贷款利率计算）。
三、吴萍、何世美、王某甲、王某乙在继承王某的遗产范围内对上述款项中的96万元及利息（自2012年2月11日起至判决给付之日止按银行同期同类贷款利率计算）承担连带还款责任。
四、吴萍、何世美、王某甲、王某乙在继承王某的遗产范围内承担保证责任后有权向蒋伟追偿。
五、驳回黄晓亮的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，保全费5000元，公告费566元，合计28366元，由黄晓亮负担10286元，由蒋伟以及吴萍、何世美、王某甲、王某乙在继承王某的遗产范围内共同负担18080元。二审案件受理费14000元，公告费560元，合计14560元，由吴萍、何世美、王某甲、王某乙在继承王某的遗产范围内负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 崴
审判员 潘晓峰
审判员 杜伟建
二〇一四年六月六日
书记员 缪玲娜