江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑一终字第103号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1972年10月27日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人陈李明，江西赣西律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，男，1970年10月6日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。2015年7月24日被本院取保候审，现在家。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人李某某、黄某甲犯开设赌场罪一案，于2015年5月5日作出（2014）安刑初字第390号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年许，被告人李某某伙同曾某某（另案处理）在广东省深圳市向他人租用一网名为某某网、网址为www.****.com的赌博网站，作为他人下线，以“分公司”形式为赌博网站担任代理，并发展下线，接受投注，同时参与赌博网站利润分成，组织“六合彩”赌博活动。曾某某主要负责发展下线，核对每期六合彩赌博的输赢及分红情况，李某某主要负责利用计算机网络接受下线的投注，核对输赢，银行转账，兑付赌资。李某某在赌博网站中持有账户名为“ab006.飞”、“abcde.源”的两个股东盘，接受下线投注。2008年许李某某发展下线被告人黄某甲等人，2009年许黄某甲发展下线欧阳某某（侦查机关另案处理）等人，2009年许欧阳某某发展下线龙某乙（侦查机关另案处理）等人。参与非法六合彩网络赌博的黄某甲、欧阳某某、龙某乙接受他人投注，再利用李某某提供的会员盘登录赌博网站，进行投注，网站自动生成输赢后，再通过银行转账的方式相互之间并与李某某之间结算赌博资金，从中非法获利。
1、2011年8月-2013年1月间，欧阳某某通过其工商银行账户、农业银行账户、其妻子周某农业银行账户转赌博资金共26笔，共564800元到上线黄某甲农业银行账户、黄某甲妻子黄某乙工商银行账户给黄某甲。
2、2011年7月-2012年8月间，欧阳某某通过其工商银行账户转赌博资金共11笔，共142600元到黄某甲提供的李某某妻子陈某某工商银行账户给李某某。
3、2012年2月-2014年4月间，黄某甲通过其农业银行账户、其子黄某丙深圳农村商业银行账户、其妻黄某乙工商银行账户、其妹黄某丁农业银行账户转赌博资金共7笔，共250000元到李某某农业银行账户、深圳农村商业银行账户、李某某妻子陈某某工商银行账户给李某某。
4、2012年1月-2013年3月间，李某某通过其农业银行账户、其妻陈某某工商银行账户转赌博资金共5笔，共332700元到黄某甲农业银行账户、黄某甲妻子黄某乙工商银行账户、黄某甲妹妹黄某丁农业银行账户给黄某甲。
5、2014年4月15日-2014年4月26日，曾某某和被告人李某某的下线共接受投注144326笔，投注金额40657935元，曾某某和李某某的“分公司”占成金额为9616063.3元，占成盈利769957.2元。其中，2014年4月19日-2014年4月26日，李某某所持股东盘“ab006.飞”、“abcde.源”共接受下线投注1575笔，投注金额265916元。
综上，被告人李某某赌博资金为41948035元，被告人黄某甲赌博资金1290100元。
案发后，侦查机关冻结了黄某甲等人的银行账户资金共计人民币5717294.08元、港币4097.21元。
原审法院认为，被告人李某某、黄某甲以非法营利为目的，利用互联网组织赌博活动，被告人李某某伙同曾某某以“分公司”形式担任赌博网站代理，李某某招募黄某甲作为下级代理，接受投注，同时参与赌博网站利润分成，被告人李某某赌资金额为41948035元，被告人黄某甲的赌资金额为1290100元，二人的行为均构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。关于被告人黄某甲的辩护人提出被告人黄某甲只是赌博网站的会员、其行为应定性为赌博罪的辩护意见，经查，被告人黄某甲为赌博网站发展下线，并从上线李某某处获取投注盘，提供给下线接受投注，自己从中抽取渔利，而非参与投注，其行为属于为赌博网站担任代理的行为，应定性为开设赌场罪，辩护人该一辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于被告人李某某的辩护人提出被告人李某某系从犯的辩护意见，经查，被告人李某某伙同曾某某共同开设赌场，积极参与犯罪，不应认定为从犯，辩护人该一辩解意见，本院不予采纳。被告人黄某甲作为李某某发展的下线，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，应当减轻处罚。被告人黄某甲归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。综上，结合本案的犯罪事实、情节、二被告人的认罪表现及其行为对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：1、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；2、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；3、公安机关冻结在案的19个账户内的赌资共计人民币5242123.5元、港币4097.21元（详见本判决书附件一：没收赌资明细表（1）曾某某深圳农村商业银行*******************账户31908.83元；（2）陈某某中国工商银行*******************账户29570.33元；（3）陈某某中国工商银行*******************账户1904.96元；（4）陈某某中国农业银行*******************账户212777.42元；（5）曾某某中国农业银行*******************账户859798.84元；（6）李某某中国建设银行*******************账户991.52元；（7）李某某中国建设银行*******************账户94087.72元；（8）李某乙中国工商银行*******************账户2261418.54元和港币4097.21元；（9）李某乙中国工商银行*******************账户204013.47元；（10）徐某某中国工商银行*******************账户100886.28元；（11）李某丙中国工商银行*******************账户45449.02元；（12）邓某某中国工商银行*******************账户40575.61元；
（13）吴某某中国工商银行*******************账户7288.12元；（14）魏某甲中国农业银行*******************账户30000元；（15）魏某乙中国农业银行*******************账户596093.44元；（16）古某某中国农业银行*******************账户0.7元；（17）梁某甲中国建设银行*******************账户657797元；（18）郑某某中国建设银行*******************账户37359.69元；（19）温某某*******************账户30202.01元。）予以没收，上缴国库。
上诉人李某某及其辩护人提出，1、李某某系本案从犯，依法应当从轻、减轻处罚；2、李某某当庭认罪，并写了《悔过书》，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚；3、李某某系初犯、偶犯，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。请二审改判。
经审理查明，2008年许，上诉人李某某伙同曾某某（另案处理）在广东省深圳市向他人租用一网名为某某网、网址为www.****.com的赌博网站，作为他人下线，以“分公司”形式为赌博网站担任代理，并发展下线，接受投注，同时参与赌博网站利润分成，组织“六合彩”赌博活动。曾某某主要负责发展下线，核对每期六合彩赌博的输赢及分红情况，李某某主要负责利用计算机网络接受下线的投注，核对输赢，银行转账，兑付赌资。李某某在赌博网站中持有账户名为“ab006.飞”、“abcde.源”的两个股东盘，接受下线投注。2008年许李某某发展下线原审被告人黄某甲等人，2009年许黄某甲发展下线欧阳某某（侦查机关另案处理）等人，2009年许欧阳某某发展下线龙某乙（侦查机关另案处理）等人。参与非法六合彩网络赌博的黄某甲、欧阳某某、龙某乙接受他人投注，再利用李某某提供的会员盘登录赌博网站，进行投注，网站自动生成输赢后，再通过银行转账的方式相互之间并与李某某之间结算赌博资金，从中非法获利。
1、2011年8月-2013年1月间，欧阳某某通过其工商银行账户、农业银行账户、其妻子周某农业银行账户转赌博资金共26笔，共564800元到上线黄某甲农业银行账户、黄某甲妻子黄某乙工商银行账户给黄某甲。
2、2011年7月-2012年8月间，欧阳某某通过其工商银行账户转赌博资金共11笔，共142600元到黄某甲提供的李某某妻子陈某某工商银行账户给李某某。
3、2012年2月-2014年4月间，黄某甲通过其农业银行账户、其子黄某丙深圳农村商业银行账户、其妻黄某乙工商银行账户、其妹黄某丁农业银行账户转赌博资金共7笔，共250000元到李某某农业银行账户、深圳农村商业银行账户、李某某妻子陈某某工商银行账户给李某某。
4、2012年1月-2013年3月间，李某某通过其农业银行账户、其妻陈某某工商银行账户转赌博资金共5笔，共332700元到黄某甲农业银行账户、黄某甲妻子黄某乙工商银行账户、黄某甲妹妹黄某丁农业银行账户给黄某甲。
5、2014年4月15日-2014年4月26日，曾某某和被告人李某某的下线共接受投注144326笔，投注金额40657935元，曾某某和李某某的“分公司”占成金额为9616063.3元，占成盈利769957.2元。其中，2014年4月19日-2014年4月26日，李某某所持股东盘“ab006.飞”、“abcde.源”共接受下线投注1575笔，投注金额265916元。
综上，被告人李某某赌博资金为41948035元，被告人黄某甲赌博资金1290100元。
案发后，侦查机关冻结了李某某、黄某甲等人的银行账户资金共计人民币5717294.08元、港币4097.21元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关抓获龙某乙时的检查笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实2012年10月24日公安机关对中国工商银行萍乡支行旁一民房二楼进行检查，现场查获龙某乙从事六合彩赌博的电脑、传真机、码报、码单、尾号分别为6812、5519、1608的三张银行卡、现金等，并依法予以扣押。
2、欧阳某某抓获经过、扣押清单、扣押笔录、扣押银行卡照片，证实欧阳某某于2013年1月24日被东莞公安局抓获，公安机关当场从其身上查获四张银行卡及其他物品，其中有一张尾号为1816的中国农业银行卡。
3、公安机关抓获黄某甲时的扣押清单、参与网络赌博使用的银行卡照片，证实公安机关从黄某甲处扣押尾号分别为2115、1749、1731、7942、0622、1215的银行卡6张，诺基亚手机一台，手机号为183****3611；索尼手机一台，手机号为13*****383；以及身份证件等。
4、龙某乙持有的尾号为2213、6812、5519银行卡交易明细和欧阳某某尾号为8411银行卡交易明细，证实龙某乙用该些银行卡与欧阳某某转账六合彩赌资的情况。
5、证人李某戊的证言证实，2012年3月开始，他与龙某甲、其兄龙某乙在萍乡市工商银行旁边巷子里的一私宅二楼参与六合彩赌博。
6、证人龙某甲的证言证实，她是2012年4月开始帮李某戊“带单”到其兄龙某乙处，2012年7月下旬李某戊在龙某乙那里“买码”，是电脑写单。
7、证人彭某的证言证实，她是2012年7月认识龙某乙，然后在他这里“买码”。
8、证人龙某乙的证言证实，他是从2009年开始通过互联网在赌博网站上“写单”。2009年在上线欧阳某某处拿了一个最大投注金额为一万元的“会员盘”（即登陆赌博网站的网址、账号和密码），网址是www.****.com，账号是ASD786，密码是EEE999、AAA1234、AAB780等），网址和密码经常换。开始是在安源区后埠小学附近的出租房里从事六合彩赌博，2010年搬到萍乡工商银行分行旁边，随着彩民投注金额的增加，上线欧阳某某相继将他的“会员盘”提高到三万元、五万元不等，最高时提高至十一万元。他将下线彩民的投注金额通过该“会员盘”上报给欧阳某某，共计在欧阳某某处组织参与网络六合彩赌博450期左右。通过银行转账的形式将钱汇给欧阳某某，使用过4张银行卡，账户名及账户名和尾号分别为龙某乙6812、5519、1608和朱虹2213。
9、证人欧阳某某的证言证实，他从2009年8月至2012年10月参与六合彩赌博。上线是黄某甲，黄某甲的上线是李某某，龙某乙是其下线，他是中间代理级别，黄某甲给他三个会员盘，其中一个会员盘的网址是www.****.com，账号是ASD786，密码是EEE999，网址经常换。他将三个会员盘给了龙某乙等三个下线。他与上、下线交易赌资是通过银行转账及网银转账，他持有并使用的是他的8411、4913、8385账户和他妻子周某的1816账户，黄某甲提供过他的2115账户、李某某的1413账户、黄某乙的7942账户、陈某某的9073账户与他及下线兑付赌资。
10、同案人温某某供述，他是曾某某的下线，曾某某给他一个网站和用户名以及密码，网站名好像叫“某某网”还是“富盈网”，网址经常变，他登陆这个网站进行投注，账号是as40,密码是aaa111,用他的1874和2588账户进行网上转账。
11、同案人李某某供述，他是曾某某下线，在曾某某处开设一个股东盘，帐户ab20车，密码是aaa111或者aaa222,网址是www.****.com,搞六合彩赌博，汇过钱给曾某某，曾某某提供的帐户名是陈某某。
12、证人梁某甲的证言证实，他于2010年认识曾某某，不认识李某某，他是搞担保贷款公司的，曾某某把钱放在他公司，由他去帮曾某某放贷，到期之后的钱，他将利息钱打到曾某某指定的账户上，帐户名叫李某某、陈某某。曾某某他们做六合彩出现资金周转问题，会跟他借钱。
13、同案人曾某某供述，他与李某某是连襟关系。2009年在宝安区一起组织六合彩赌博。他们从一个专门搞网络赌博网站叫“阿旦”的人那里租用了一个中文名为某某网，网址为www.****.com的网站，由李某某每月支付租金3000元,账号是as09或者cl222，密码是aaa111。通过这个账户他可以给下线开设代理账户供他们下注。每期六合彩他和李某某的下线会将下注金额投注到这个赌博账户上，出奖后赌博网站会自动生成输赢情况，李某某负责与上、下线通过电话联系确定输赢情况，并利用银行转账等方式与上、下线兑付赌资，他只需在网站看看输赢情况就可以。因为他发展的下线比较多，李某某发展的下线比较少，他们会根据各自下线的投注金额来确定分成，一般是他七成，李某某三成。他一般是通过家里的笔记本电脑登陆赌博网站接受下线的投注，该台电脑已被深圳警方扣押，李某某通过家里的台式电脑登陆赌博网站接受下线的投注，该台电脑已被萍乡警方扣押。李某某的4609、1413、6719、1259账户、其妻陈某某9073、4175，儿子曾某某9719账户都是他们与上、下线兑付赌资的账户。他们的上线是阿旦，平时由他和“阿旦”联系，要转账的话由他通知李某某转账。李某某持有的股东盘账户名“飞”，账号“ab006”和账户名“源”，账号abcde“”两个股东盘。梁某甲、李某乙、温某某、李某己他们都在宝安开担保公司，当他和李某某不能兑付赌资的时候，就从这些人处借钱用于兑付赌资，这些人也知道他们是用于搞网络六合彩赌博周转赌资，按每月3分利息，按月收取。温某某又是他的下线，在他这里拿了一个账户名“温”、账号as40的赌博账号用于组织网络六合彩赌博，温某某使用三个账户和李某某转账，尾号分别是1874、5258、4644。李某己从他这里拿了一个赌博账号给其侄子李某某用。他和李某某在每期六合彩赌博中与下线直接兑付输赢情况，没有从中抽取投注金额的赌资，只占成数，退佣全部都给下线。他们的输赢情况在六合彩赌博的报表里面只要看“分公司”这一块。
14、原审被告人黄某甲的供述，他从2008年开始从事六合彩赌博，上线是李某某，从事六合彩的网站是www.****.com，2008年年底，他从李某某处拿了一个会员盘，账户是BBB333，密码是AAA888，开始组织参与网络地下六合彩赌博，并发展下线。2009年认识欧阳某某，发展欧阳某某为下线。他从李某某处拿了三个会员盘给欧阳某某。他使用他妻子黄某乙的7942账户、儿子黄某丙的1731账户、自己的2115账户、妹妹黄某丁的1215账户进行转账；上线李某某使用他的4609、6141和6719，陈某某9073，曾某某9719等账户进行转账；欧阳某某使用他的8411、他妻子周某的1816账户进行转账。转账资金都是赌资往来。欧阳某某不认识李某某，但经过他同意，欧阳某某直接汇过赌资给李某某使用的账户，账号是他发给欧阳某某的，他从中可以获取渔利。
15、黄某甲参与网上赌博的网站主页面，证实经黄某甲指认，其参与网络地下六合彩赌博的网站是某某网，网址是www.****.com。
16、上诉人李某某供述，他是黄某甲的上线，他使用妻子陈某某9073、他自己的1413、1259账号转账赌资，黄某甲使用他的2115、黄某乙的7942、黄某丁的1215、黄某丙的1731等账户进行银行转账。他不认识欧阳某某，欧阳某某是黄某甲的下线，但转过账给他，是经过黄某甲同意的，黄某甲对该些赌资同样要抽取渔利。
17、辨认笔录及照片一组，证实龙某乙从12张不同男子的免冠照片中辨认出其上线欧阳某某；欧阳某某从12张不同男子正面免冠照片中辨认出其上线黄某甲；黄某甲从12张不同男性免冠照片中辨认出其上线李某某，从11张不同男性免冠照片中辨认出其下线欧阳某某；曾某某从11张不同男性免冠照片中辨认出与其一起组织地下六合彩赌博的李某某；李某某从11张不同男性免冠正面照片中辨认出其下线黄某甲。
18、黄某甲与李某某、欧阳某某等人联系的手机照片及李某某、曾某某电话联系记录，证实黄某甲183****3611和137****3383与李某某135****7536、欧阳某某137*****661频繁通话及短信联系情况，李某某135****7536与曾某某135****7771通话及短信联系情况。
19、银行往来凭证一组证实：
（1）2011年8月19日至2012年8月2日，欧阳某某从其8385账户转给黄某乙7942账户8笔赌资，共计136800元；2012年5月15日至2012年10月18日，欧阳某某从其8411账户转给黄某甲2115账户17笔赌资，共计423000元；2013年1月3日欧阳某某通过其妻子周某1816账户转给黄某甲2115账户5000
元。以上共计26笔，共564800元。
（2）2011年7月6日至2012年8月2日欧阳某某从其8385账户转给陈某某9073账户11笔赌资，共142600元。
（3）2012年2月17日黄某甲从其子黄某丙1731账户中转给李某某4609账户30000元，2013年1月31日黄某甲从其2115账户中转给李某某1413账户10000元，2013年4月2日黄某甲从其妻子黄某乙7942账户转给陈某某9073账户30000元，2013年9月14日黄某甲从其妻子黄某乙7942账户转给陈某某7148账户(与9073是相同账户)30000元，2013年11月4日、2014年4月8日、4月9日黄某甲从黄某丁1215账户分别转给李某某1413账户50000元、50000元、50000元。以上共7笔，共250000元。
（4）2012年1月1日、2013年3月10日、2013年9月16日李某某从其妻子陈某某9073账户分别转给黄某乙7942账户100000元、157700元、30000元，2013年4月26日李某某从其1413账户转给黄某甲2115账户10000元，2013年6月30日李某某从其1413账户转给黄某丁1215账户35000元。以上共5笔，共332700元。
该组银行往来凭证还可证实：陈某某9073账户与陈某某1210账户、李某乙3666和6965账户、李某庚8108账户、徐某某9286账户、李某丙2525账户、邓某某5912账户、吴某某3837账户、古某某6317等账户均有转账往来，其中，2011年11月3日至2014年3月24日李某乙3666账户向陈某某9073账户共转账23笔，共计3713000元，2011年11月24日至2014年4月21日李某乙6965向陈某某9073账户共转账16笔，共计1961000元；李某某1413账户与李某某1587、陈某某4175、魏某甲3416账户、魏某乙0210等账户有转账往来；李某某1259与温某某4644账户与有转账往来；李某某4609、1413、陈某某9073等账户均与曾某某2897账户有转账往来；李某某1259账户与梁某甲9835账户、郑某某5965账户有转账往来，其中2013年2月1日至2014年3月19日梁某甲9835账户向李某某1259账户转账35笔，共计2407400元。
20、公安机关冻结存款通知书,证实公安机关于2014年4月28日冻结了黄某甲、李某某持有使用的8个银行账户，同年10月23日对进行了续冻，情况如下：（1）黄某甲1749账户99.65元；（2）曾某某2897账户30538.97元，续冻时增至31908.83元；（3）陈某某9073账户29570.33元；（4）陈某某1210账户1904.96元；（5）陈某某4175账户1397.49元，续冻时增至212777.42元；（6）曾某某9719账户818341.85元，续冻时增至859798.84元；（7）李某某1587账户991.52元；（8）李某某1259账户94087.72元。2014年4月28日公安机关冻结了涉嫌与黄某甲、李某某兑付赌资的14个嫌疑账户，并于同年10月23日进行了续冻，共计人民币4486150.81元、港币4097.21元，具体情况如下：（1）李某乙3666账户710109.27元，2014年7月16日增至2261418.54元，港币4097.21元；（2）李某乙6965账户204013.47元；（3）李某庚8108账户193970.75元；（4）徐某某9286账户100886.28元；（5）李某丙2525账户45449.02元；（6）邓某某5912账户40575.61元；（7）吴某某3837账户7288.12元；（8）魏某甲3416账户200790.2元；（9）魏某乙0210账户596093.44元，续冻时增至675679.51元；（10）古某某6317账户0.7元，续冻时增至20041.30元：（11）梁某甲9835账户474904.8元，2014年6月30日增至657797元；（12）周某乙2962账户6723.03元；（13）郑某某5965账户37359.69元；（14）温某某4644账户30202.01元。
21、办案说明、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2014年4月28日11时，公安机关在李某某的家中即广东省深圳市宝安区将其抓获，并对该住宅进行搜查，李某某故意对其使用的一台联想牌电脑的主机用水浇灌破坏，公安机关当场予以扣押。
22、鉴定聘请书、司法鉴定协议、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书及送达回证证实，经依法对从李某某家中所扣押的联想牌电脑的硬盘进行鉴定，2014年4月15日-2014年4月26日，曾某某和李某某的下线在非法六合彩赌博网站共接受投注144326笔，投注金额40657935元，曾某某和李某某的“分公司”占成金额为9616063.3元，占成盈利769957.2元。其中，2014年4月19日-2014年4月26日，李某某所持股东盘“ab006.飞”、“abcde.源”共接受下线投注1575笔，投注资金265916元。
另查明，上诉人李某某于2014年4月28日11时，在其家中即深圳市宝安区****栋**室被公安机关抓获；原审被告人黄某甲于2014年4月25日在深圳市宝安区石岩街道被公安机关抓获。上述事实有二被告人的归案情况说明予以证实。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。
又查明，广东省五华县司法局于2015年8月17日向本院出具了（2015）华司社矫字25号调查评估意见书。认为李某某具备矫正条件，建议适用非监禁刑；同意接收李某某为社区矫正对象。该事实，有委托函、调查询问笔录、调查评估意见书在卷证实。
关于原审判决没收李某乙中国工商银行*******************账户2261418.54元和港币4097.21元的认定。李某乙提出异议认为：1、本人该帐号2014年4月27日前（含）的往来帐目，均为亲朋之间合法的民间借贷和生意来往；2、本人该帐号2014年4月28日后（含）的几笔往来帐目，也均为合法往来帐目：（1）2014年4月28日，网银转入我帐户的80万元，是本人向深圳某某公司老板李某辛的借款（附证明）；（2）2014年4月28日，网银转入我帐户的40万元，是梅州市某某公司及老板李某A，还给本人的借款（附证明）；（3）2014年5月19日，跨行转入我帐户的了15万元，是深圳某某公司负责人黄某丙还给本人借款（附证明）；（4）2014年6月21日，跨行转入我帐户的19万元，是广州某某公司负责人张某还给本人的借款（附证明）。并提供了以下证据，1、深圳某某公司证明：本人李某辛，是深圳市诚信源公司负责人，本人于2014年4月28日通过网银转入深圳某某公司负责人李某乙工商银行帐号*******************捌拾万（800000.00）元，该笔资金为李某乙向本人的借款；2、梅州某某公司证明：本人李某A，是梅州某某公司负责人，因生意周转向深圳某某公司负责人李某乙借款40万元，于2014年4月28日通过网银转还入李某乙工商银行账号*******************；3、广州某某公司证明：本人张某，是广州某某公司负责人。因生意周转向深圳某某公司负责人李某乙借款190000（拾玖万元整）。于2014年6月21日通过网银还入李某乙工商银行账号为*******************；4、深圳某某公司证明：本人黄某丙，是深圳某某公司负责人，因生意周转，于2014年1月19日，向深圳某某公司负责人李某乙借款15万元，于2014年2月28日，通过网银还入李某乙工商银行账号*******************。其公司的企业法人营业执照。经查，萍乡市公安局于2014年4月28日冻结李某乙工商银行账号*******************时的余额为710109.27元。而后2014年4月28日至2014年10月23日续冻时止，该账户已续增为2261418.54元、港币4097.21元，净增1551309.27元、港币40970.21元，其中包括于2014年4月28日进账80万元、40万元，2014年6月21日进账19万元。该事实，有李某乙工商银行账号*******************的查询单，深圳某某公司李某辛的证明，梅州某某公司李某A的证明，广州某某公司张某的证明等证据予以证实，其来源合法。本院认为，2014年4月28日11时许，李某某被抓及各账户被冻结后，其工商银行账号*******************净增的有合法来源的1551309.27元、港币40970.21元，不能认定为赌资并予以没收，应依法予以核减。
关于原审判决没收梁某甲中国建设银行*******************账户657797元的认定。梁某甲提出异议，认为在江西省萍乡市公安局查封该账户之前的两小时之内，其分别跟堂兄梁某乙、梁某丙借款60万元和8万元（其中梁某乙打进扣除2个月利息后为58.2万元用于公司周转），请求予以核对解封，返还账户资金。并提供了*******************账户的查询单，其公司的企业法人营业执照，五华县公安局岐岭派出所和岐岭荣贵村民委员会共同出具的证实梁某甲与梁某乙、梁某丙是堂兄弟关系的证明，梁某乙、梁某丙的身份证复印件及本人的转账说明等证据。经查，梁某甲的9835账户于2014年3月19日往李某某的1259账户转款后至2014年4月28日被查封时再无资金往来。萍乡市公安局于2014年4月28日冻结梁某甲9835账户时的余额为474804.80元，其中包括梁某乙于2014年4月28日转入的58.2万元内的资金。而后2014年4月28日至2014年10月23日续冻时止，该账户已续增为657797.28元，净增132992.48元，其中包括梁某丙转入的8万元资金。本院认为萍乡市公安局于2014年10月23日续冻该账户657797.28元，系有证据证实有合法来源的资金，不能作为赌资予以没收，应依法予以核减。
关于原审判决没收魏某乙中国农业银行*******************账户596093.44元的认定。魏某乙及其委托律师提出异议，认为被冻0210账户内的596093.44元是从银行贷款和他人还款而来的个人合法财产，应予返还。并提供了0210账户资金来源查询单，2104年4月18日与五华县农村信用合作联社签订的35万元借款合同，借款及还款人张某乙的证明、身份证复印件等证据予以证明。经查，魏某乙0210账向李某某1413账转款为2013年7月29日30000元、8月2日7000元、8月4日5000元、8月7日130000元、8月9日20000元、8月12日38000元、8月15日9000元，共计239000元。2013年10月30日李某某1413账向魏某乙0210账转款20000元。2014年2月19日魏某乙0210账向李某某1413账转款为5000元。此后无资金往来。魏某乙的6215188701050023196账于2014年4月18日入放贷款300000元、4月21日入放贷款50000元，之后魏某乙于2014年4月18日将贷款200000元转入其0210账内、4月21日将贷款149800元入其0210账内。张某乙向魏某乙0210账内还款为2014年4月9日转款10万、4月11日转款10万、4月24日转款20万，共计40万元。2014年4月28日萍乡市公安局查封0210账时的余额为596093.44元，续冻增至675679.51元。本院认为2013年10月30日李某某1413账向魏某乙0210账转款20000元，应作为赌博资金予以没收，其余款项系有证据证明为合法来源资金，不能作为赌博资金没收，应依法予以核减。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、原审被告人黄某甲以非法营利为目的，利用互联网组织赌博活动，李某某伙同曾某某以“分公司”形式担任赌博网站代理，李某某招募黄某甲作为下级代理，接受投注，同时参与赌博网站利润分成，李某某赌资金额为41948035元，黄某甲的赌资金额为1290100元，二人的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。黄某甲作为李某某发展的下线，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，应当减轻处罚；黄某甲归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。关于上诉人李某某及其辩护人提出的从犯及酌情从轻的意见，经查，李某某伙同曾某某共同开设赌场，积极参与犯罪，不应认定为从犯，本院不予采纳；对其酌情从轻意见，原判中已作了考量，本院不予重复评判。原审判决认定李某某、黄某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对黄某甲的量刑适当。审判程序合法。鉴于上诉人李某某在二审期间，能积极主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可依法对其酌情从轻处罚；同时社区矫正调查评估意见，同意接收其为矫正对象。故本院依法对李某某予以改判。关于原审判决没收的公安机关冻结的19个账户内的资金，对异议人李某乙、李少棠、魏某乙提出异议的资金，经审查，三人的相关异议成立，相关被冻结的资金不能作为赌资予以没收，本院依法予以核减。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）款，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安刑初字第390号刑事判决的第（一）、（三）项，即（一）被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；（三）公安机关冻结在案的19个账户内的赌资共计人民币5242123.5元、港币4097.21元（详见本判决书附件一：没收赌资明细表）予以没收，上缴国库。
二、维持萍乡市安源区人民法院（2014）安刑初字第390号刑事判决的第（二）项，即（二）被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年,并处罚金人民币三十万元（已缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、公安机关冻结在案的18个账户内的赌资：（1）曾某某深圳农村商业银行*******************账户31908.83元；（2）陈某某中国工商银行*******************账户29570.33元；（3）陈某某中国工商银行*******************账户1904.96元；（4）陈某某中国农业银行*******************账户212777.42元；（5）曾某某中国农业银行*******************账户859798.84元；（6）李某某中国建设银行*******************账户991.52元；（7）李某某中国建设银行*******************账户94087.72元；（8）李某乙中国工商银行*******************账户710109.27元；（9）李某乙中国工商银行*******************账户204013.47元；（10）徐某某中国工商银行*******************账户100886.28元；（11）李某丙中国工商银行*******************账户45449.02元；（12）邓某某中国工商银行*******************账户40575.61元；（13）吴某某中国工商银行*******************账户7288.12元；（14）魏某甲中国农业银行*******************账户30000元；（15）魏某乙中国农业银行*******************账户20000元；（16）古某某中国农业银行*******************账户0.7元；（17）郑某某中国建设银行*******************账户37359.69元；（18）温某某*******************账户30202.01元。共计人民币2456923.79元，予以没收，上缴国库。其他被冻结的资金返还给相关账户所有人。
本判决为终审判决。
审判长 彭 竣
审判员 袁绍萍
审判员 黄长林
二〇一五年九月二十三日
书记员 彭安琪