安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00210号
原公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于贺，男，1981年1月27日出生于安徽省寿县，汉族，中专文化，无业，住安徽省淮南市田家庵区。因犯容留他人吸毒罪，于2012年11月30日被淮南市大通区人民法院判处拘役三个月，并处罚金三万元，2013年1月19日刑满释放；因犯交通肇事罪，于2014年6月25日被淮南市大通区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月31日被抓获，2015年1月1日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年2月6日被淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人冯戈弋，安徽法戈律师事务所律师。
淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人于贺犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月8日作出（2015）谢刑初字第00349号刑事判决。宣判后，原审被告人于贺不服，向本院提出上诉。本院于2015年10月22日立案，并依法组成合议庭于2015年12月8日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员王占寻出庭履行职务。上诉人于贺及其辩护人冯戈弋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2014年12月26日下午，潘某打电话联系被告人于贺购买10克甲基苯丙胺（即冰毒），于贺告知潘某冰毒200元／克，并让潘某到田家庵区电厂一招宾馆，后于贺打电话联系陈某（另案处理）以150元／克的价格要求购买10克冰毒，并让陈某将冰毒送到一招宾馆415房间，准备从中赚取500元的差价。陈某与潘某在一招宾馆楼下相遇，两人一起进入于贺的房间，陈某将一袋冰毒交给于贺，于贺又将冰毒转手交给潘某，潘某将2000元毒资交给于贺，因为当着陈某和潘某的面，于贺没好意思扣取500元差价，直接把2000元递给了陈某。
2、2014年12月29日下午，潘某打电话联系被告人于贺购买5克冰毒，于贺电话联系陈某，从陈某处购买了4.7克冰毒。在田家庵区前锋一村11号楼下，于贺将4克冰毒当成5克贩卖给潘某，潘某付毒资1000元。
3、2014年12月31日下午，公安民警将被告人于贺抓获，并从于贺处收缴手机1部、电子秤3台、冰毒疑似物2小袋（净重1.03克），麻果疑似物1粒（净重0.08克），经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，送检的冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，麻果疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并认证的证据予以证明：
1、证人潘某证言证实：2014年12月26日下午，我给于贺打电话找他买10克冰毒，他让我到田东电厂旁的一招宾馆找他，当时电话里讲好的价格是200元一克。我到了田东电厂以后，他让我在宾馆楼下他的车旁边等着，我等了半小时以后，于贺打电话让我上去，我到宾馆门口遇到陈某也往里进，我当时就怀疑陈某是给于贺送毒品的，我和陈某一起到了4楼于贺开的房间，进了房间以后，我看见陈某把一袋用白色塑料袋包的冰毒递给于贺，然后于贺把这包毒品又递给我，我就把准备好的2000元钱给了于贺，于贺又把这钱全部给了陈某。
三天后的下午，我给于贺打电话要买5克冰毒，他让我到前锋一村一栋楼的三楼，我去后给了于贺1000元钱，他给我一小袋冰毒，约5克。
2、证人陈某证言证实：2014年12月26日左右的一天下午，于贺打电话找我要10克冰毒，让我给他送到电厂一招宾馆415房间。我到宾馆楼下的时候正好碰到了潘某，然后我俩一起进的415房间，到房间之后潘某直接拿一叠100元面值的人民币（我约莫2000元钱左右）递给于贺，于贺拿到钱之后就直接将钱递给我了。
大概是2014年12月29日下午，于贺给我打电话想买5克冰毒，让我送到前锋他的房子那。我对于贺说150元每克，然后到于贺在前锋的住处给了他4.7克冰毒。
3、辨认笔录证实：于贺辨认出潘某、陈某；潘某辨认出于贺、陈某；陈某辨认出潘某、于贺。
4、淮南市公安司法鉴定中心理化检验报告证实：从于贺身上缴获的毒品疑似物两小包净重1.03克，检出甲基苯丙胺成分；麻古疑似物1粒净重0.08克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5、扣押清单证实：从于贺处收缴冰毒疑似物2小袋重1.88克，红色药片状毒品疑似物1粒约重0.21克，手机1部，电子秤3台，银行卡10张，越野车1辆。
6、称量记录证实：对收缴的冰毒疑似物进行称量的结果，于贺对称量过程无异议。
7、被告人于贺供述：2014年12月26日下午，潘某给我打电话想买10克冰毒，我告诉潘某200元每克，接着就让潘某到田家庵电厂一招等我。我又给陈某打电话，说我有个朋友要购买10克冰毒，陈某告诉我150元每克，我让他把货送到电厂一招宾馆415房间给我。我本来是想从潘某那拿2000元钱，再给陈某1500元钱购买10克的冰毒，从中挣500元钱。后来陈某和潘某在一招宾馆楼下遇到了，他们一起进的我房间。进房间后，陈某从口袋里掏出一包用塑料封口袋包装的冰毒递给我，我转手就递给了潘某，潘某接过冰毒之后就递给我一叠100元面值的人民币，当着他俩的面，我又没好意思扣钱，我直接把这钱全部给了陈某。然后他们都走了。
2014年12月29日的下午，潘某给我打电话想找买5克冰毒，我给陈某打电话，让他我送5克冰毒到前锋我妹的房子那。陈某送了4.7克的冰毒，以150元每克的价格卖给我，我当时身上没钱，就对陈某讲，我回头再给你钱吧。陈志军走过之后我就给潘某打电话，告诉潘某货拿到了，200元每克。我留下了约0.7克的冰毒自己吸食，给了潘某4克冰毒，潘某给了我1000元钱。
8、抓获经过证实：2014年12月31日16时许，公安民警在本市田家庵区新康医院附近将于贺抓获。
9、户籍证明证实：于贺系1981年1月27日出生，犯罪时已年满十八周岁。
10、前科材料，淮南市大通区人民法院刑事判决书证实：于贺犯容留他人吸毒罪，于2012年11月30日被判处拘役3个月，2013年1月19日刑满释放；因犯交通肇事罪，于2014年6月25日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审法院认为：被告人于贺违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺15.11克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法惩处。被告人于贺在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与所犯新罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销安徽省淮南市大通区人民法院（2014）大刑初字第00048号刑事判决中对被告人于贺缓刑部分的判决，即被告人于贺犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分；二、被告人于贺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元，与前犯交通肇事罪判处有期徒刑一年六个月合并，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。三、扣押在案的手机1部、电子秤3台、甲基苯丙胺等1.11克，予以没收。
于贺上诉提出：第一起，其不是贩卖毒品，仅是帮助吸毒者潘某联系购买毒品，没有获利；第三起，被查获的毒品是其用于自己吸食不是用于贩卖，不应计入其贩卖毒品数量。
其辩护人辩护提出：第一起贩卖毒品过程中，于贺只是居间介绍，没有获取利益，不应当认定为贩卖毒品；同时，现有证据不能认定陈某与潘某的毒品交易数量为10克，因为双方没有现场称重，并且在第二起中，于贺与潘某约定的交易数量是5克，实际交易数量却是4克，所以，不能以约定的交易数量来认定实际的毒品交易数量。第三起，被查获的毒品数量不应计入于贺贩卖毒品的数量。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：第一起中，于贺以赚取差价牟利为目的居中倒卖毒品，且交易已经实际发生，于贺放弃赚取差价只是其对牟利的处分，不影响其贩卖毒品事实的成立；第三起，现有证据不能证实于贺被查获的毒品“系非用于贩卖”，依法应计入贩卖毒品的数量。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院认定的于贺接到潘某准备购买毒品甲基苯丙胺的请求后，两次联系陈某购买甲基苯丙胺计14克，后转售给潘某，从中赚取差价的事实，以及于贺被抓获时当场收缴甲基苯丙胺1.11克的事实，有一审判决书列举的、经过一审庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实。本院二审期间，上诉人于贺及其辩护人未提出新证据，本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。
针对于贺及其辩护人提出的原审判决认定的第一起事实不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查：在第一起犯罪事实中，被告人于贺以赚取毒品差价为目的居中倒卖毒品甲基苯丙胺，属于毒品交易主体，直接参与了毒品交易，与前后环节的交易对象潘某、陈某是上下家关系，于贺在交易中没有实际获得利益，是其放弃了赚取差价，不影响其行为构成贩卖毒品罪。关于该起的毒品数量认定问题，经查：向于贺购买毒品的潘某、向于贺贩卖毒品的陈某均认可该起毒品交易的数量是10克，于贺亦供认其分别与潘某、陈某约定购销10克甲基苯丙胺，证据间相互印证，形成了完整的证据锁链，足以认定在第一起犯罪事实中，于贺向潘某贩卖毒品的数量为10克。
针对于贺及其辩护人提出的原审判决认定的第三起的毒品数量不应计入于贺贩卖毒品数量的上诉理由，经查：于贺未提供证据证明其被查获的毒品不是用于贩卖，根据法律规定，在贩卖毒品犯罪中，对于有吸毒情节的贩毒人员，公安机关查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，故于贺被抓获时当场被收缴的毒品数量应当计入其贩卖毒品的数量。
综上，于贺的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人于贺违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺15.11克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。于贺因犯交通肇事罪被判处有期徒刑，宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯贩卖毒品罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的贩卖毒品罪作出判决，与交通肇事罪的刑罚数罪并罚。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永
审判员 赵可
审判员 王艳
二〇一五年十二月二十五日
书记员 王曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。