福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）泉刑终字第165号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗张,男，1987年9月19日出生于四川省华蓥市，汉族，初中文化，农民，家住四川省华蓥市。2011年7月28日因犯贩卖毒品罪被晋江市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年4月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕,现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）杨仁为，男，1973年7月9日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，家住福建省晋江市。2007年4月3日因犯盗窃罪被石狮市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2008年2月29日刑满释放；2008年8月21日因犯盗窃罪被晋江市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2009年6月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕,现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人罗张、杨仁为犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月18日作出（2013）晋刑初字第3861号刑事判决。原审被告人罗张、杨仁为不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2013年7月24日上午，被告人罗张窜至晋江市火红超市对面的一个小巷内，将二个总重1.1克的毒品海洛因以人民币500元的价格贩卖给被告人杨仁为。随后，被告人杨仁为窜至晋江市上，将上述重0.85克纯度较低的毒品海洛因以人民币400元价格贩卖给黄某时被当场抓获，并从被告人杨仁为身上扣押到其准备自己吸食，用针筒装的纯度较高的毒品海洛因0.25克。 2.2013年7月24日中午，被告人杨仁为经与被告人罗张电话联系，在晋江市上，向被告人罗张购买重2.65克的毒品海洛因，协助公安人员将被告人罗张抓获。 案发后，上述毒品海洛因已上缴泉州市禁毒委员会。 被告人罗张当场被扣押用来联系贩毒事宜的诺基亚牌C5手机一部。被告人杨仁为当场被扣押用来联系贩毒事宜的华为牌手机二部。被告人杨仁为贩卖毒品所得赃款200元人民币已由公安机关依法处理。 原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的受案登记表、抓获及破案经过、辨认笔录照片、称量笔录及照片、毒资照片、扣押清单、调取证据清单、发还清单、户籍材料、工作说明、福建省毒品实物上缴收据、通话记录、刑事判决书、证明、检验鉴定报告、现场检测报告书、被告人罗张、杨仁为的供述。 原判认为，被告人罗张、杨仁为的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人罗张、杨仁为归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人罗张系累犯，且系毒品再犯，予以从重处罚。被告人杨仁为系累犯，予以从重处罚。被告人杨仁为具有立功情节，予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人罗张犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人杨仁为犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。三、扣押在案但未随案移送的上述三部用于联系贩毒事宜的手机，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人罗张违法所得人民币500元。 上诉人罗张诉称，其第二起贩卖毒品行为属犯罪未遂，应从轻处罚；其归案后如实交待自己的罪行，社会危害性较小，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人杨仁为诉称，其只是帮黄某购买毒品，未从中获利；其配合公安机关抓获同案犯罗张，有立功表现；毒品未流入社会，未造成社会影响，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人罗张、杨仁为犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。 证人黄某的证言、上诉人罗张、杨仁为的供述可以相互印证，证实上诉人杨仁为分别与毒品上家罗张、下家黄某联系毒品交易事宜，将从罗张处购得的毒品海洛因贩卖给黄某并从中获利的犯罪事实。故上诉人杨仁为提出其只是帮助购买毒品海洛，未从中获利的意见，与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人罗张、杨仁为违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品海洛因仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人罗张出于贩卖目的而非法购入毒品海洛因2.65克，毒品在其掌控之下，并已进入交易环节，其行为已构成贩卖毒品既遂。故上诉人罗张提出其第二起贩卖毒品行为属犯罪未遂的上诉意见，与法律规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人罗张曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后的五年内再犯本案之罪，是累犯，且是毒品再犯，予以从重处罚。上诉人杨仁为曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后的五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原判已根据上诉人罗张、杨仁为归案后如实供述自己的罪行，是坦白；及上诉人罗张在第二次贩毒交易未达成就被抓获，社会危害性较小，分别予以从轻处罚；上诉人杨仁为配合公安机关抓获同案犯罗张，具有立功情节，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人罗张、杨仁为请求从轻处罚的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郭爱萍 审 判 长  黄卿堆 代理审判员  蔡斯哲 二〇一四年三月七日 书 记 员  蒋小勇 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。  7