广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂11民终781号上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地：河北省石家庄市新华区友谊北大街146号。法定代表人：李云霄，该公司董事长。委托代理人：霍力佳，男，汉族，1990年4月14日出生，住河北省石家庄市新华区，系该公司职员。委托代理人：王勃，男，汉族，1984年4月16日出生，住河北省石家庄市裕华区，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：贺州市八步天一铝材装饰批发部，住所地：贺州市八步区建设中路280号鼎富广场8栋26-27号。经营者（业主）：秦坚鼎，男，1978年12月25日出生，汉族，住贺州市八步区平安北路1-西区**号。委托代理人：邱其争，男，1983年1月15日出生，汉族，住贺州市，系八步天一铝材装饰批发部员工。委托代理人：梁健安，广西贺州市法律事务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：广西新桂控股有限公司贺州管理中心，住所地：贺州市平桂管理区平桂大道中段金座11楼。法定代表人：谢飞。被上诉人（原审被告）：张斌，男，1974年12月9日出生，汉族，住山东省济南市天桥区，原审被告：河北建工集团有限责任公司平桂城投服务大厦装修工程及停车场工程项目部，住所地：贺州市平桂管理区平桂大道中段金座11楼。负责人：杨茂颖。上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称“河北建工集团公司”）因与被上诉人贺州市八步天一铝材装饰批发部（以下简称“八步天一铝材批发部”）、广西新桂控股有限公司贺州管理中心（以下简称“广西新桂贺州管理中心”）、张斌及原审被告河北建工集团有限责任公司平桂城投服务大厦装修工程及停车场工程项目部（以下简称“河北建工平桂城投项目部”）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河北建工集团公司上诉请求：一、依法撤销（2015）贺八民二初字第786号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“确认被告河北建工集团公司对被告张斌与原告签订的《铝合金窗装修合同》予以追认”是认定事实错误。一审过程中上诉人对原告在贺州市平桂区城市建设投资服务大厦铝合金窗安装施工的事实明确表示不予认可，也没有接受一审原告制作和安装的铝合金门窗。依据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，一审原告没有证据证实其在贺州市平桂区城市建设投资服务大厦铝合金窗安装施工的事实，一审法院认定“确认被告河北建工集团公司对被告张斌与原告签订的《铝合金窗装修合同》予以追认”是错误的。二、一审法院认定“被告张斌与原告签订合同的行为代表河北建工集团公司的行为”是认定事实错误。一审被告张斌是代表广西新桂控股有限公司贺州管理中心管理工程。其行为应由广西新桂控股有限公司贺州管理中心或其个人承担责任。一审原告贺州市八步天一铝材装饰批发部一审诉称“张斌是广西新桂控股有限公司贺州管理中心负责该工程的负责人”，张斌与一审原告贺州市八步天一铝材装饰批发部所签订的“铝合金窗装修合同”是双方的真实意思表示，其行为的后果应由张斌与广西新桂控股有限公司贺州管理中心共同承担。该合同并未涉及上诉人，上诉人不应对此承担任何责任。一审法院认定“被告张斌与原告签订合同的行为代表河北建工集团公司的行为”是错误的。三、一审程序违法，应当予以发回重审。一审代理人在一审期间对被上诉人的委托代理人代理身份提出了异议，但一审法院并未查明，属于程序违法，应当发回重审。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人八步天一铝材批发部辩称，一、河北建工集团有限公司作为总承包人，因其对工程进行违法分包，理应承担付款责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见:河北建工集团有限公司作为总承包人，因其对工程进行违法分包理应承担连带付款责任。二、一审法院认定的事实清楚。1.原告装修的工程正是被答辩人承包的工程，原告与张斌签订的《铝合金窗装修合同》正是为了完成被答辩人承包的平桂城投服务大楼大厦装修工程及停车场工程项目工程的一部分，被答辩人理应对自己承包的工程承担连带付款责任。2.被答辩人将部分工程分包给广西新桂控股有限公司贺州管理中心，广西新桂控股有限公司贺州管理中心的工作人员张斌又与答辩人签订《铝合金窗装修合同》，整个过程清晰明确，张斌的签约行为也是为了完成被答辩人的承包的项目的工程任务。三、上诉人认为一审程序违法，是没有事实依据的。代理人的身份不是发回重审的理由，也不算是程序违法。被上诉人有权利委托代理人，是法律明确规定。民诉法也没有十分明确不符合民诉法解释88条的情况是发回重审的理由。一审时已经问过双方当事人对对方身份有无异议，经确认无异议后才进行审理的。综上可见，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，维护答辩人的合法权益。八步天一铝材批发部向一审法院起诉请求：请求人民法院判决被告支付拖欠原告的货款和安装费142999.7元，并支付逾期利息。一审法院认定事实：原告贺州市八步天一铝材装饰批发部是一家从事铝合金门窗制作、安装及铝材销售的个体工商户。2012年10月8日，贺州市平桂城市建设投资有限公司与被告河北建工集团公司签订工程承包合同，将“平桂城投服务大厦”的装修工程及停车场工程发包给被告河北建工集团公司。被告河北建工集团公司为该工程项目专门成立“河北建工集团有限责任公司平桂城投服务大厦装修工程及停车场工程项目部”，对该工程项目进行具体的施工管理（该项目部在完成上述工程后已解散）。2013年4月23日，被告张斌以项目部工作人员的身份，以个人名义与原告（甲方）签订一份《铝合金窗装修合同》，约定由原告为“平桂城投服务大厦”制作、安装铝合金门窗，价格按310元/平方米计算，工期为30天，并规定必须使用“南南”牌90A-1.2型铝合金材。该合同的“乙方”只有被告张斌个人签名，未盖单位印章，也没有其他单位名称。签订合同后，原告即按合同的要求及“平桂城投服务大厦”的建筑规划制作、安装铝合金门窗，实际面积783.87平方米。“平桂城投服务大厦”装修工程（包括铝合金门窗）全部完工后，经验收合格。原告完成了铝合金门窗安装并经验收合格后，被告张斌向原告支付了工程款100000元。原告认为按实际完成安装的门窗面积783.87平方米和合同约定的310元/平方米计算，铝合金门窗总价款为242999.7元，扣除已付的100000元，被告尚欠142999.7元未付，并认为被告广西新桂贺州管理中心与被告河北建工平桂城投项目部、河北建工集团公司是“平桂城投服务大厦”的共同施工方，要求上述被告支付尚欠的铝合金门窗工程款142999.7元，并诉至该院。一审法院认为，原告与被告张斌签订《铝合金窗装修合同》后，按该合同的要求及“平桂城投服务大厦”的建筑规划制作、安装铝合金门窗。虽然作为“平桂城投服务大厦”装修工程承包方的被告河北建工集团公司没有与原告签订铝合金门窗的装修合同，但对于原告为该项目工程制作、安装铝合金门窗，被告河北建工集团公司没有提出任何异议，接受了原告制作和安装的铝合金门窗，而且被告河北建工集团公司未能提供任何证据证明有关“平桂城投服务大厦”铝合金门窗制作、安装方面的合同。因此，应当确认被告河北建工集团公司对被告张斌与原告签订的《铝合金窗装修合同》予以追认，被告张斌与原告签订合同的行为代表被告河北建工集团公司的行为。原、被告签订的《铝合金窗装修合同》是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的合同，合同的内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，在原告已按合同的约定履行了合同义务后，被告河北建工集团公司应依法履行支付门窗安装工程款的义务。关于合同价款及原告实际完成安装铝合金门窗面积的问题，由于工程已经验收合格，被告应当承担有关铝合金门窗验收方面的证据材料的责任，但被告拒不提交该方面的材料，应视为放弃举证权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告河北建工集团公司应承担举证不能的法律后果，故该院对原告主张安装铝合金窗面积783.87平方米，合同单价310元/平方米，实际工程款总价242999.7元的事实予以确认。被告河北建工集团公司已支付原告工程款100000元，尚欠142999.7元，应由被告河北建工集团公司向原告支付，故该院对原告该项诉讼请求予以支持。原告主张要求被告支付逾期利息，应按中国人民银行同期流动资金贷款利率，从原告起诉之日（即2015年5月19日）起计算。被告河北建工平桂城投项目部是被告河北建工集团公司为上述工程项目进行管理而设立的临时机构，不具有独立的法人资格和民事主体资格。被告张斌与原告签订合同属于代表公司的行为，不是个人行为，其个人不承担民事责任。原告没有证据能够证明被告广西新桂贺州管理中心与原告及其他被告存在权利义务关系。因此，原告对此亦应承担举证不能的法律后果，对原告主张要求被告广西新桂贺州管理中心、河北建工平桂城投项目部及被告张斌共同承担支付装修款的诉讼请求，该院不予支持。判决：一、被告河北建工集团有限责任公司应支付原告贺州市八步天一铝材装饰批发部（业主：秦坚鼎）铝合金门窗装修款142999.7元及利息（利息计算：按中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2015年5月19日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。二、驳回原告贺州市八步天一铝材装饰批发部其他的诉讼请求。案件受理费3160元，财产保全费1235元，合计4395元（原告已预交），由被告河北建工集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，被上诉人八步天一铝材批发部没有异议；上诉人河北建工集团公司有异议：一、对“被告张斌以项目部工作人员的身份”有异议，认为张斌不是项目部工作人员；二、对“原告即按合同的要求及‘平桂城投服务大厦’的建筑规划制作、安装铝合金门窗，实际面积783.87平方米”有异议，认为没有证据证明项目的铝合金门窗是被上诉人安装的，对工程质量和工程量我们不认可；三、对“被告广西新桂贺州管理中心与被告河北建工平桂城投项目部、河北建工集团公司是‘平桂城投服务大厦’的共同施工方”有异议，广西新桂贺州管理中心不是施工方。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、被上诉人八步天一铝材批发部在庭审时陈述称在签订合同时张斌自称是项目部负责人，而在施工过程中项目部没有提出异议，且被上诉人张斌未出庭进行抗辩，故对张斌是项目部工作人员的身份予以认定，对上诉人提出的异议不予采信；二、被上诉人八步天一铝材批发部提交了铝合金窗装修合同、现场照片等证据对其在平桂城投服务大厦安装铝合金窗的事实进行了举证。上诉人河北建工集团公司作为平桂城投服务大厦项目的总承包人，其否认该项目铝合金窗是被上诉人八步天一铝材批发部安装的事实，就应当对其将该项目铝合金窗分包给何人施工承担举证责任，但上诉人河北建工集团公司并未提交任何证据，应当承担举证不能的后果，故对上诉人提出的异议不予采信；三、根据本案现有证据，无法认定广西新桂贺州管理中心与平桂城投服务大厦项目存在关联，故对上诉人提出的异议予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人张斌以河北建工平桂城投项目部工作人员的身份与被上诉人八步天一铝材批发部签订《铝合金窗装修合同》，虽然在签订合同时其没有出示委托书，也没有在《铝合金窗装修合同》加盖项目部的印章，但是被上诉人八步天一铝材批发部在对平桂城投服务大厦进行装修的过程中，项目部并未提出异议，接受了被上诉人八步天一铝材批发部安装的铝合金窗，应视为对合同的追认。项目部为上诉人河北建工集团公司成立，其行为代表上诉人河北建工集团公司，故上诉人河北建工集团公司应当履行《铝合金窗装修合同》的义务支付工程款。一审判决上诉人河北建工集团公司支付被上诉人八步天一铝材批发部铝合金门窗装修款142999.7元及利息并无不当，本院予以维持。关于一审程序问题，在一审庭审中上诉人河北建工集团公司对被上诉人八步天一铝材批发部的委托代理人邱其争出庭参加诉讼提出了异议，认为被上诉人八步天一铝材批发部是个体工商户，应当由经营者本人出庭，而不能由员工出庭。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条的规定，邱其争作为被上诉人八步天一铝材批发部的工作人员，其作为委托代理人参与诉讼并无不当。上诉人河北建工集团公司以一审程序违法为由请求发回重审，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人河北建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3160元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏少勋代理审判员  李经连代理审判员  卢晓春二〇一六年十二月二十二日书 记 员  侯美妃