江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第375号
上诉人（原审被告）马某。
委托代理人姚瑞平，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）侯某某。
委托代理人李粹清，江西实创律师事务所律师，一般代理。
原审被告李某某。
上诉人马某因与被上诉人侯某某、原审被告李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2014）赣开民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：翠湖山庄翠颖园7#别墅业主谢信棒、罗冬梅因对该房装修，于2013年4月3日与马某双方签订一份装修协议，双方约定以1386000元的价格由马某包干。合同签订后，马某找到侯某某施工。但马某考虑到由其出面签订装修合同不方便，就叫李某某出面和侯某某订立合同，侯某某也认为和其订立合同的是马某，李某某只是代表马某在合同上签字。2013年4月13日，侯某某、马某双方订立一份装修合同，双方约定按侯某某报价八六折计算应付工程款，双方协定的成交价格为218600元，对支付工程进度款的方式也有明确约定。马某以业主名义在合同上签字、李某某以甲方代表的名义在合同上签字。之后，侯某某进场施工，并按马某要求增加了工程量。马某按合同的约定先后共支付了工程进度款191000元，另外还支付了附加工程款26000元，马某均以银行转账方式向侯某某支付，然后由侯某某另行补写收款收据。2013年8月，翠湖山庄翠颖园7#别墅业主谢信棒因与马某发生争议，侯某某无法继续施工。侯某某向马某追索剩余工程款未果，故诉至原审法院判令终止侯某某、马某签订的装修工程施工合同；判令马某、李某某支付侯某某已实际完成工程量的工程款计124089元；判令马某、李某某赔偿侯某某损失人民币20000元；本案诉讼费由被告承担。另查明，侯某某在庭审表示愿意按司法鉴定工程量价格的八六折计算马某实际应付款。2015年4月2日，江西赣州司法鉴定中心已鉴定侯某某完成的工程造价为340170.75元，按86%计算为292546.84元。
原审法院认为：侯某某、马某双方所订立的装修合同，是双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应当如实履行。侯某某在履行合同中，因马某与业主发生争议致使合同无法继续履行，因此，侯某某要求解除与马某装修合同的诉讼请求原审法院予以支持。按侯某某、马某双方约定，马某应支付侯某某工程款292546.84元，除掉已支付的217000元，仍应向侯某某支付75546.84元。李某某是受马某的委托，代其与侯某某订立装修合同，在订立合同时候某某对此也无任何异议。李某某的代理后果应当由被代理人马某承担，故李某某不应承担向侯某某支付工程款的责任。关于马某称侯某某出具的收条加上马某银行转账的金额累加起来，已超出了马某应付工程款，本院认为，按双方约定的付款进度及银行转账、收条的时间，侯某某在马某转账后都会向马某出具收条。故马某的银行转款和侯某某的收条不能重复计算，马某的实际付款只能按侯某某所出具的收条计算。侯某某要求马某赔偿损失，侯某某所提交的证据不足以证明其实际损失，侯某某要求赔偿损失的请求原审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除侯某某、马某双方于2013年4月13日签订的装修施工合同。二、马某应于本判决生效后一个月内向侯某某支付装修施工款75546.84元。三、驳回侯某某要求李某某支付工程款的诉讼请求。四、驳回侯某某要求赔偿损失的诉讼请求。本案受理费3181元，由侯某某承担1400元、由马某承担1781元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
马某上诉称：原审法院判决认定事实不清，证据不足，应依法改判，理由如下：2013年4月3日马某与罗冬梅、谢信棒就翠湖山庄别墅翠颖园7#的装修工程签订一份承包合同，方式为包工包料。后马某与侯某某于2013年4月13日签订一份工程预算单（合同），约定翠湖山庄别墅翠颖园7#的装修工程中水电、沙石、水泥等部分辅助材料包料、其他项目包工的方式转包给侯某某，合同对双方的权利义务进行了具体约定。后因罗冬梅、谢信棒的原因工程停工，罗冬梅、谢信棒将马某诉至法院，并对已施工的工程造价申请司法鉴定，江西司法鉴定中心作出“翠湖山庄别墅翠颖园7#的装修工程实际完成工程造价为429641.77元，其中侯某某完成工程造价为340170.75元”的鉴定结论。根据该鉴定结论，侯某某实际完成的工程量的的工程造价为340170.75元，结合双方签订的装修合同中“按照八六折计算工程应付款”的约定，马某实际应支付给侯某某的工程款为340170.75×86%=292546.84元。但是在侯某某施工的过程中，马某通过银行转账和现金的方式共计支付侯某某工程款317000元，其中通过招商银行、中国农业银行、中国工商银行转账支付侯某某工程款216000元，现金支付101000元，已经超付了工程款，有转账凭证和收条予以证实。马某在一审庭审时也提交了收条和转账凭证，但是原审法院认为银行转账和收条存在重复的金额，只能以收条的金额来确定实际支付的工程款，因此认定马某只支付了217000元。马某认为原审法院对这一事实的认定存在严重错误，根据马某提交的银行转账和收条，只有2013年5月2日、5月17日的金额存在重复的地方，而且2013年5月2日出具的收条中还特别注明了是转账，如果真如侯某某所说工程款都是银行转账支付后补写收据的话，那么其他收条中为何没有写明是转账？这明显不合常理，这也从侧面反映马某支付工程款的方式为银行转账和现金，现金支付以收条为准。原审法院对这一证据不予采纳并认定马某只支付了217000元工程款明显不符合事实，在马某已经超付工程款的情况下仍判决马某支付装修施工款75546.84元严重损害了马某的合法权益。一、请求撤销原审判决第二项，依法改判马某无需支付侯某某装修施工款75546.84元；一、二审诉讼费用由侯某某承担。
侯某某答辩称：1、马某的上诉理由无事实法律依据，一审判决马某应当支付75546.86元是正确的。马某的上诉理由与事实不符请求驳回上诉。2、一审判决漏判了鉴定费2000元，请求二审予以更正。
原审被告李某某未予答辩。
二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，马某认可其应向侯某某支付工程款292546.84元，但认为其已通过银行转账和现金支付的方式共向侯某某支付工程款317000元，已经超付工程款，不存在欠付工程款的事实。而侯某某认为马某只支付了217000元，收条、转账凭证存在重复计算的问题，存在先转账后补写收条的情况。2014年1月25日，马某向赣州市公安局开发区分局所作的《询问笔录》，陈述马某与侯某某2013年4月13日签订的施工合同金额为218600元，附加部分包干价为26000元，总金额为244600元；马某在该笔录中同时陈述其已经向侯某某支付191500元及附加工程的26000元，合计已支付217500元（与原审法院查明的马某已付工程款217000元，只有500元的差距）。现马某主张其已向侯某某支付317000元，该金额明显已超过合同总金额，也与其在公安机关的陈述不符。马某的该主张不具有事实依据，并且，马某在二审期间未提供新的证据以证明其主张。故，马某的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于侯某某认为一审判决漏判鉴定费的问题，因侯某某未提出上诉，本院不予审理。原审判决认定事实清楚，处理未有明显不妥，应予维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1689元由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一六年二月十九日
书 记 员 王 佳
代理书记员 管燕梅