安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终710号
上诉人（原审原告）：保利建设集团有限公司。
法定代表人：徐克，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪伟，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙怀银。
委托诉讼代理人：孙翔，系孙怀银叔叔。
委托诉讼代理人：金亚飞，江苏锦隆律师事务所律师。
上诉人保利建设集团有限公司（以下简称保利集团公司）因与被上诉人孙怀银建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2016年9月9日作出的（2016）皖1002民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人保利集团公司委托代理人洪伟，被上诉人孙怀银委托代理人孙翔、金亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保利集团公司上诉请求：撤销原审判决，改判孙怀银返还保利集团公司垫付的屋面防水维修费30860元及未完成的切割缝工程量8580元。事实与理由：原审驳回保利集团公司的诉讼请求错误。孙怀银施工的颐和观邸8、9、12号楼屋面防水工程存在质量问题，保利集团公司多次通知孙怀银履行维修义务，但孙怀银拒不履行。保利集团公司另行找人维修并垫付相应的维修费用，该费用已实际发生并支付完毕。孙怀银施工的切割缝系按施工长度计费，原审未查明孙怀银施工的切割缝的长度，事实不清。
孙怀银辩称：保利集团公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。颐和观邸8、9、12号楼屋面防水出现问题的原因应当由权威部门鉴定确定，没有证据证明系因屋面防水施工问题导致。保利集团公司没有提供证据明确维修内容，收条和维修清单载明女儿墙进行维修，但砌墙工程并非孙怀银施工。孙怀银在（2014）屯民一初字第00884号民事调解书规定的时间节点之前多次主动对可能发生问题的部位进行了加固和维修，保利集团公司却未按调解书规定的时间履行付款义务。保利集团公司于2015年6月29日通知孙怀银进行维修，却提供了2015年3月27日和4月16日的收条，对该证据有合理怀疑。本案中没有发生债权转让和债务承担，保利集团公司提出返还之诉不符合法律规定。孙怀银与保利集团公司已就工程量进行结算，整体工程也已验收合格并交付使用，并在原审法院主持下双方已达成调解协议，双方不存在质量或工程量纠纷。
保利集团公司向一审法院起诉请求：1.孙怀银履行所施工的坐落于黄山市屯溪区颐和观邸8、9、12号楼的屋面防水维修义务；2.孙怀银返还保利集团公司垫付的黄山市屯溪区颐和观邸8、9、12号楼的屋面防水维修费30860元；3.孙怀银返还黄山市屯溪区颐和观邸8、9、12号楼的屋面防水未完成工程量8580元；4.本案诉讼费用由孙怀银承担。
一审法院认定的事实：孙怀银于2011年3月承包保利集团公司施工的黄山市屯溪区颐和观邸8、9、12号楼的防水工程。工程完工后，双方经核对确认颐和观邸8、9、12号楼的防水工程造价为320259.64元，保利集团公司支付了孙怀银部分工程款，孙怀银于2014年6月17日向该院起诉要求保利集团公司支付工程款115259.64元，该案经一审法院主持调解，双方达成协议如下：1.保利集团公司欠孙怀银工程款100166.80元，扣除保利集团公司自行维修的费用7000元，尚欠93166.80元，该款保利集团公司于2015年2月18日前支付2万元，于2015年6月20日前支付1.5万元，于2015年9月27日前支付2万元，于2016年2月7日前支付22658.80元，余款（质保金）15508元于2019年9月1日后一个月内付清。2.孙怀银于2015年2月10日前做好黄山市屯溪区颐和观邸8、9、12号楼防水工程的维修。3.若每次付款前孙怀银对黄山市屯溪区颐和观邸8、9、12号楼出现应由其维修而没有维修的（由电话155××××5691或139××××8059提前短信通知应该维修的具体部位），保利集团公司有权延迟付款直至修好。对急修部分由保利集团公司通知（以电话155××××5691或139××××8059三次短信通知方式或其他能确认收到通知方式）孙怀银，孙怀银三日内到达现场开始维修，对孙怀银未及时维修而由保利集团公司代行修复所产生的费用，保利集团公司有权从孙怀银的工程款中扣除，不足部分由孙怀银自行支付。4.若保利集团公司未能按上述一款约定的任一期限、金额履行付款义务，则孙怀银有权就全部未付款项申请执行。调解协议签订后，孙怀银对颐和观邸8、9、12号楼防水工程进行了维修。2015年2月18日，保利集团公司支付孙怀银1万元。2015年6月29日，保利集团公司向孙怀银发出短信，提出9号楼裙房屋面渗水，要求孙怀银前往维修，孙怀银未前往维修，要求保利集团公司按约定付款。2015年8月11日，保利集团公司再次向孙怀银发短信，提出颐和观邸8号楼1701室卧室屋面渗漏，孙怀银仍要求保利集团公司按约定付款。2015年11月25日，保利集团公司第三次向孙怀银发短信，提出8、9、12号楼屋面多处渗漏，要求安排维修，孙怀银均未到场维修。
另查，颐和观邸8、9、12号楼工程于2014年9月16日竣工验收。
一审法院认为，作为防水工程的分包施工人孙怀银，对建设工程进行质量保修是其应尽的义务，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，颐和观邸8、9、12号楼于2014年9月16日竣工验收，屋面防水工程的保修期为五年，孙怀银应于2019年9月16日前对颐和观邸8、9、12号楼的屋面防水履行保修义务。该院在审理（2014）屯民一初字第00884号案件时，对孙怀银与保利集团公司间的工程余款的支付及工程的保修进行了调解，在调解书中已明确孙怀银与保利集团公司联系保修的方式和内容，孙怀银施工的范围（即颐和观邸8、9、12号楼的地下室地坪、外墙，屋面防水工程）均应在其维修的范围，保利集团公司要求孙怀银履行颐和观邸8、9、12号楼的屋面防水维修义务的诉请，可依（2014）屯民一初字第00884号民事调解书申请法院强制执行，无需另行审理。
保利集团公司是否对颐和观邸8、9、12楼防水工程进行维修的问题。从保利集团公司出具的证据来看，颐和观邸9号楼二楼店面女儿墙维修费用是由业主支付，保利集团公司并未为9号楼二楼店面实际支付维修费用，对该维修费用不予以确认；对保利集团公司提出颐和观邸8、9、12号楼屋面防水维修，仅有维修清单或收条，不足以证明保利集团公司为颐和观邸8、9、12号楼防水工程实际履行了维修义务，对保利集团公司该项诉请，不予支持。
颐和观邸8、9、12号楼的屋面是否存在孙怀银未完工程量。从保利集团公司提供的证据来看，孙怀银施工的颐和观邸8、9、12号楼的切割缝工程量是经过丈量，按所量长度计费，孙怀银施工的内容均经保利集团公司的工作签证单确认，保利集团公司在该院审理（2014）屯民一初字第00884号案件中，对孙怀银诉请要求支付包括颐和观邸8、9、12号楼楼面切割缝工程在内的工程款时亦未提出切割缝工程未完工的抗辩意见，且本案中保利集团公司亦未提供证据证明工作签证单中所确认的切割缝工程孙怀银尚未完工，对保利集团公司要求孙怀银返还未完成的切割缝工程价款的诉请亦不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。保利集团公司提交的依据不足以证明其事实主张，对此保利集团公司应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第三项、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回保利集团公司的诉讼请求。案件受理费786元，由保利集团公司负担。
二审期间，保利集团公司申请证人王某出庭作证，本院组织当事人进行了质证。王某对维修的具体情况不能作出详细说明，其陈述维修的时间与保利集团公司通知孙怀银维修的时间亦存在冲突，对该证言本院不予认定。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，在孙怀银诉保利集团公司建设工程施工合同纠纷案件中，双方就工程余款的支付及孙怀银保修义务的履行已经达成调解协议并出具调解书确认。保利集团公司提出的切割缝工程款问题已在上述案件中处理，在本案中再行主张违背一事不再理原则，本院不予审查。根据上述调解协议的约定，对孙怀银未及时维修而由保利集团公司代行修复所产生的费用，保利集团公司有权从孙怀银的工程款中扣除，但保利集团公司对孙怀银施工的工程需要维修及因委托他人代为维修所产生费用的事实应承担举证责任。保利集团公司提交的证据不足以证明其对涉案防水工程履行了维修义务，且部分维修费用系业主自行支付，其要求孙怀银返还垫付的维修费用依据不足，本院不予支持。综上，保利集团公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费786元，由上诉人保利建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 方卫娟
代理审判员 宋乾平
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 李纪杭
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。