上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民三（民）初字第3159号
原告江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人陈建平，董事长。
委托代理人张广采，江苏稼禾律师事务所律师。
委托代理人王晓菊，江苏稼禾律师事务所律师。
被告上海松云水利建筑工程有限公司，住所地松江区叶榭镇政府路XXX号。
法定代表人吴士新，总经理。
委托代理人张炎奎。
委托代理人沈龙标。
被告上海搜鹿电子有限公司（原称上海搜录电子有限公司），住所地上海市松江区。
法定代表人陆海宝，董事长。
委托代理人李光熙，上海市申茂律师事务所律师。
委托代理人白文胜，上海市申茂律师事务所律师。
第三人上海惠虹防水工程有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人麻希君，总经理。
第三人上海民朴建筑装潢有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人郑萱，总经理。
原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通二建”）与被告上海搜鹿电子有限公司（以下简称“搜鹿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月16日受理后，依法适用简易程序审理。审理中，本院根据原告的申请，依法追加上海松云水利建筑工程有限公司（以下简称“松云公司”）作为被告参加诉讼。因案件复杂，本案于2014年12月15日转为适用普通程序，并依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了第一次庭审。审理中，本院又根据原告的申请，依法追加上海惠虹防水工程有限公司（以下简称“惠虹公司”）作为第三人参加诉讼，并于2015年10月26日公开开庭进行了第二次庭审。2015年11月6日，本院又依法追加了上海民朴建筑装潢有限公司（以下简称“民朴公司”）作为第三人参加诉讼，并于2015年12月8日公开开庭进行了第三次庭审。原告南通二建的委托代理人方艳到庭参加了第一次庭审。原告南通二建的委托代理人张广采到庭参加了第二次庭审。原告南通二建的委托代理人王晓菊到庭参加了第三次庭审。被告松云公司的委托代理人张炎奎，被告搜鹿公司的委托代理人李光熙三次均到庭参加诉讼。被告松云公司的委托代理人沈龙标到庭参加了第一、二次庭审。第三人惠虹公司的法定代表人麻希君到庭参加了第二、三次庭审。第三人民朴公司的法定代表人郑萱第三次庭审。本案现已审理终结。
原告南通二建诉称：2005年2月16日，原告与被告搜鹿公司签订了《建筑安装工程施工协议书》，约定由原告为被告搜鹿公司承包新建厂房，协议就有关事项作了相应的约定。为了地方政府创税，同年3月7日，被告搜鹿公司与被告松云公司签订了《建设工程施工合同》，被告松云公司为涉案工程总承包。同日，原告与被告松云公司签订了《分包协议书》，确定原告为涉案工程实际施工人。
原告如期开工并于2005年11月15日竣工，工程经验收合格。合同决算造价为2，575万元，平时应支付工程量价款60％，竣工结束支付90％，余款一年付清。但被告搜鹿公司以工程质量问题为由拒绝支付余款。因原告向被告催讨未果，故请求法院判令：一、被告松云公司支付原告工程款1，150，000元；二、被告松云公司支付原告本案起诉之日起至实际付款日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；三、被告搜鹿公司对上述第一、二项债务承担连带责任。
被告松云公司辩称：涉案工程由被告搜鹿公司通过招标方式发包给了原告，且双方于2005年2月16日签订了《建筑安装工程施工协议书》，该协议第七条的内容就是为了地方政府创税，故由其代原告与被告搜鹿公司签订了《建设工程施工合同》，被告搜鹿公司每次支付工程款，其扣除4％的税金和管理费外，其余款项全部均支付给了原告。现在涉案工程已经竣工交付使用九年多时间，原告从未向其催讨过工程余款，被告搜鹿公司也从未向其提出质量异议，故原告的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告搜鹿公司辩称：涉案工程已于2006年6月初交付使用，原告的诉讼请求已经超过了法律规定的2年诉讼时效，即使没有超过诉讼时效，因涉案工程一直存在质量问题，为了正常使用新建厂房，其不得不寻求第三人民朴公司对涉案工程存在的瑕疵进行维修，而原告没有诚意进行维修。另外，被告松云公司与原告签订的《分包协议书》，系非法转包行为，应属无效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人惠虹公司述称：其曾于2010年11月2日与原告签订《防水工程承包合同》，对涉案工程屋面进行了翻修做防水工程，合计工程造价150，000元。
第三人民朴公司述称：其曾于2012年9月19日与原告签订《外墙装饰施工合同》，对涉案工程外墙裂缝、窗框接口进行了修补，合计工程造价621，000元。
经审理查明：2005年2月16日，原告与被告搜鹿公司签订《建筑安装工程施工协议书》一份，约定被告搜鹿公司将位于本市松江区叶榭镇开发区内26，700㎡的生产及辅助用房工程建设项目（以下简称“涉案工程”）发包给原告施工建设，工程造价为2，400万元（包括土建安装等），室外总体围墙暂估1，500，000元（以正式决算为准）。施工工期自2005年3月16日开工至竣工之日止240日。付款方式为：1、协议签订后一周内预付合同造价20％；2、桩基工程结束后，每月按实际完成的工作量于次月5日前付60％工程款；3、工程竣工验收通过之日起，付至完成工作量的90％；4、余款待工程竣工验收通过之日起一年后付清，留住屋面保修金。协议第七条规定，原告向被告松云公司上缴工程决算总造价的4％的税金及管理费，并承担办理施工许可证费用和其他应向松江建筑管理所缴纳的一切费用。协议另对其他事项作了相应的约定。
另查明：2005年3月7日，被告松云公司与被告搜鹿公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告搜鹿公司将涉案工程项目发包给被告松云公司承包施工建设，承包范围为土建、水电，开工日期为2005年3月16日，竣工日期为同年11月15日，合计价款为2，402.3773万元。工程款（进度款）的支付为工程竣工后付至总价款90%，留10%作为工程保修金。合同另对其他事项作了相应的约定。
同日，被告松云公司与被告搜鹿公司又签订附件3：《房屋建筑工程质量保修书》，约定质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的文生间、房间和外墙面的防渗漏为三年；3、……；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；……。另对质量保修责任、保修费用等作了相应的约定。
同日，被告松云公司与原告签订《分包协议书》一份，约定被告松云公司将涉案工程转包给原告施工建设，承包范围为工程工作量按最终投标中标价工作量，承包方式为包工包料，开工日期为2005年3月16日，竣工日期为同年11月16日，合计价款为2，402.3773万元。税金及管理费结算方式为：1、被告搜鹿公司所支付的工程款必须汇入原告帐户；2、被告松云公司收到被告搜鹿公司工程款后，扣除税及管理费，其余款子次日转入原告帐户；3、税金和管理费为工程总造价的4％。另对其他事项作了相应的约定。上述《分包协议书》签订，被告松云公司的代表为周四均，原告的代表为黄汉冲。
2005年3月9日，上海市松江区招投标管理办公室向被告松云公司发出《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，明确涉案工程被告松云公司中标，建筑面积为26，718㎡，中标价为2，402.3773万元，工期240天，计划2005年3月16日开工。
2005年11月15日，被告松云公司向被告搜鹿公司就涉案工程出具施工单位工程质量竣工报告及工程质量保修书各一份，其中最低保修期限为：1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限50年；2、屋面防水工程、有防水要求的文生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；……。保修联系人为黄汉冲。
2006年12月12日，被告松云公司与被告搜鹿公司签署《建筑安装工程施工结算确认书》一份，双方确认涉案工程于2006年初投入交付使用，工程预结算工作确认如下：1、整个工程包干总价款2402万元，新增配电房、室外总体架构，变更调整，测试费等项目工程总价为2，410，000元；2、涉案工程项目总价款为2，643万元；3、扣除被告搜鹿公司安装材料款680，000元，被告松云公司的实际工程结算价款为2，575万元。被告松云公司的代表人为黄汉冲。
再查明：2008年10月18日，原告就涉案工程向被告搜鹿公司发函要求被告搜鹿公司支付工程尾款2，150，000元。
2009年1月16日，被告搜鹿公司向被告松云公司付款100万元，同年1月17日，被告松云公司向原告付款1，000，000元。
审理中，被告松云公司确认被告搜鹿公司已经向其付款2，460万元。原告确认被告松云公司扣除2，460万元4％的税金和管理费后，被告松云公司已全部支付给原告。
又查明：2007年12月14日，被告搜鹿公司函复原告，载明：被告搜鹿公司就涉案工程自2006年5月使用以来一直存在墙面、屋顶、窗台渗水、漏水等工程质量问题，原告于2006年8－12月进行了全面返修，但问题仍未得到解决。并要求原告在半年内解决漏水问题，如原告不能如期解决漏水问题，将另外请专业人员解决上述问题。
2009年1月14日，原告向被告搜鹿公司出具承诺书，载明：涉案工程于2005年11月16日竣工，原告多次进行回访，但因厂房的柱梁与墙体交接处存在不均匀收缩，造成裂缝与渗漏。原告决定于2009年5月派人进行维修。
2010年8月5日，被告搜鹿公司通过律师向原告发函，就涉案工程存在漏水、渗水再次向原告提出异议。
另再查明：2010年11月2日，原告与第三人惠虹公司签订《防水工程承包合同》一份，约定由第三人惠虹公司对涉案工程屋面进行翻修做防水工程，工程造价为150，000元，工程于2010年11月5日开工，20个工作日完工，第三人惠虹公司对防水工程的保修期为5年。上述合同原告方代表为黄汉冲。
针对上述《防水工程承包合同》，被告搜鹿公司认为：确实有人对涉案工程屋面进行过维修，但不清楚是第三人惠虹公司来维修的。
另又查明：2012年9月19日，被告搜鹿公司与第三人民朴公司签订《外墙装饰施工合同》一份，约定由第三人民朴公司对涉案工程的厂房、宿舍、食堂外墙进行装饰施工，施工工艺为外墙弹性拉毛、窗框接口修补打胶，工程面积为9，000㎡左右，工程造价为621，000元。同日，被告搜鹿公司与第三人民朴公司又签订《安全协议》，对在施工过程中的人身安全作了相应的约定。
2012年12月7日，第三人民朴公司向案外人上海郭家花园投资管理有限公司（以下简称“投资管理公司”）开具了三张建筑业统一发票，工程项目为装修款，合计金额为293，150元。
2013年3月10日，第三人民朴公司出具《项目决算单》一份，载明上述工程项目合计工程价款863，820元，质保金为41，355元。
2013年4月7日，第三人民朴公司又向案外人投资管理公司开具了五张建筑业统一发票，工程项目为装修款，合计金额为529，315元。
嗣后，第三人民朴公司又向案外人投资管理公司开具了一张上海市国家税务局通用机打发票，金额为41，355元。
针对上述《外墙装饰施工合同》、《安全协议》，原告认为：对合同的真实性无法确认，涉案工程外墙面的防渗漏保修期为5年，至2010年11月4日止。被告搜鹿公司与第三人民朴公司之间签订合同时，已经超过了5年保修期，且合同内容不是原告的保修范围；另外，第三人民朴公司将工程价款的发票开给了案外人投资管理公司，不是被告搜鹿公司。
被告搜鹿公司针对原告的上述意见称：案外人投资管理公司与其是关联公司，法定代表人均为陆海宝。
以上事实，有《建筑安装工程施工协议书》、《建设工程施工合同》、《分包协议书》、《建筑安装工程施工结算确认书》、请求支付工程款的函、函复、承诺书、律师函、《防水工程承包合同》、《外墙装饰施工合同》及当事人陈述等证据材料证实。
本院认为：原告与被告搜鹿公司之间虽于2005年2月16日签订了《建筑安装工程施工协议书》，但双方未能实际履行该协议。原告只是涉案工程的实际施工人。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案被告松云公司与被告搜鹿公司于2005年3月7日签订《建设工程施工合同》后，于同日又与原告签订《分包协议书》将其承包的涉案工程全部转包给原告，显然，违反了上述禁止性规定，故本院依法认定被告松云公司与原告签订《分包协议书》无效。而本案被告搜鹿公司对被告松云公司违法转包的情况是清楚的，对原告施工的事实予以默认，与原告实际履行合同，被告松云公司与原告之间的转包合同无效，被告搜鹿公司在主观上存在过错，也应承担过错责任。
根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。本案被告松云公司与原告之间的《分包协议书》虽为无效，但被告松云公司和原告应当就涉案工程质量对被告搜鹿公司承担连带责任。涉案工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，被告松云公司和原告应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案涉案工程自交付使用以来一直存在墙面、屋顶、窗台渗水、漏水等工程质量问题，被告搜鹿公司在保修期限内曾多次要求原告保修。虽然，原告曾于2006年8－12月进行了全面返修，也曾于2010年11月邀请第三人惠虹公司对涉案工程屋面进行翻修做防水工程，但原告没有证据证明对涉案工程墙面、窗台渗水、漏水等工程质量问题进行了维修，且已经彻底解决了渗水、漏水问题。因此，本院依法认定在被告松云公司和原告不能履行保修义务情况下，被告搜鹿公司于2012年9月邀请第三人民朴公司对涉案工程墙面、窗台渗水、漏水等工程质量问题进行维修，并不违反法律规定，有关维修费用应当由被告松云公司和原告承担，并应从工程保修金中予以扣除。关于对涉案工程墙面、窗台渗水、漏水等工程质量问题进行维修的工程价款，被告搜鹿公司与第三人民朴公司之间合同约定的工程价款为621，000元，最后结算工程价款为863，820元。综合本案的实际情况，本院依法酌情确定针对涉案工程墙面、窗台渗水、漏水等工程质量问题进行维修的工程价款为621，000元。至于超出合同之外的款项，不排除已经超出了保修范围。关于原告提出的已经超过了5年保修期的意见，因本案涉案工程自交付使用以来一直存在墙面、窗台渗水、漏水等工程质量问题，故本院不予采纳。
综上所述，本院认为，根据被告松云公司与被告搜鹿公司于2006年12月12日签署《建筑安装工程施工结算确认书》，涉案工程实际工程结算价款为2，575万元，被告搜鹿公司已经向被告松云公司付款2，460万元，合同约定留10%作为工程保修金，故剩余的1，150，000元应属于工程保修金。由于被告松云公司和原告不能对涉案工程墙面、窗台渗水、漏水等工程质量问题承担履行保修义务，故应扣除由第三人民朴公司维修所产出的维修费用621，000元。因此，本院依法认定被告搜鹿公司尚欠付被告松云公司工程保修金529，000元，因被告搜鹿公司没有证据证明还需要扣除其他维修费用，故应当将剩余的529，000元的工程保修金支付给被告松云公司。关于被告松云公司、搜鹿公司辩称的诉讼时效问题，因原告主张的属于工程保修金，而被告松云公司与被告搜鹿公司之间对工程保修金支付未作明确的约定，故本院不予采纳。关于原告主张的利息，因被告松云公司与原告之间的转包合同无效，且双方未明确约定支付时间，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第十一条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告上海松云水利建筑工程有限公司与原告江苏南通二建集团有限公司于2005年3月7日签订的《分包协议书》无效；
二、被告上海松云水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司剩余工程保修金529，000元；
三、被告上海搜鹿电子有限公司对上述第二项内容承担连带清偿责任；
四、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15，150元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担6，060元（已付），由被告上海松云水利建筑工程有限公司、上海搜鹿电子有限公司负担9，090元（于本判决生效后七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 朱金彪
代理审判员 李 娜
人民陪审员 陆为明
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 黄 燕
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十八条?禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
三、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。