辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审四民提字第00060号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连顺隆建设集团有限公司。住所地：辽宁省普兰店市。
法定代表人：王长双山，系该公司董事长。
委托代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连顺隆建设集团有限公司第九分公司。住所地：辽宁省普兰店市。
负责人：徐敦生，系该分公司经理。
委托代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙传玉，男，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托代理人：祝晓庆，辽宁大东律师事务所律师。
原审第三人：大连北市汽车城发展有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人：周庭辉，系该公司经理。
委托代理人：李连胜，该公司职员。
委托代理人：金辉，男，汉族，系该公司法律顾问。
再审申请人大连顺隆集团有限公司（以下简称顺隆公司）、大连顺隆集团有限公司第九分公司（以下简称第九分公司）与被申请人孙传玉及原审第三人大连北市汽车城发展有限公司（以下简称北市公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2013）大民二终字第726号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月7日作出（2013）辽审四民申字第1632号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2014年8月29日公开开庭进行了审理，顺隆公司、第九分公司委托代理人于志民、王鹏权，孙传玉及其委托代理人祝晓庆，原审第三人北市公司委托代理人李连胜、金辉均到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原审原告孙传玉诉称，2005年3月19日，原告与第九分公司签订了《项目施工承包合同》，约定第九分公司将其承揽的由北市公司开发建设的大连北市汽车城A区2号办公楼施工项目委托原告承包施工。并约定顶给原告的房屋立体分割，房价每平方米3200元计算，若超出3200元／㎡，超出的部分30％归原告，70％归第九分公司，原告所得超出部分的销售税由原告缴纳，但无论销售给任何人，都必须以北市销售价为准；分割A区9号楼的第三层房屋执行公司与北市所签订的合同价格。合同签订后，原告如约对案涉工程项目进行了施工，被告支付了大部分工程款（包括以房屋抵顶工程款）。2006年11月前，北市公司通过第九分公司销售汽车城A9＃楼5套和A10#楼6套，销售价款合计3017064.80元，因当时销售平均价为2700元／㎡，未达到合同规定3200元／㎡，故北市公司与第九分公司于2006年12月签订《补充协议》，约定A区9＃南北楼三层住宅现售价2700元／㎡，达不到原合同规定的3200元／㎡，现北市公司给补到每平方米3200元，补差方法从分摊面积补差。原告据此计算，第九分公司应向原告给付补偿房屋面积204.82平方米。经原告索要，顺隆公司和第九分公司均拒绝。故原告诉至法院，要求被告给付房屋抵顶工程款中销售价不足每平方米3200元部分的补偿款共计557825元；并自2010年2月11日起至付清工程款之日止，按固定贷款利率计算利息；诉讼费由二被告承担。
原审被告顺隆公司辩称，原告孙传玉是与第九分公司签订的合同，并以第九分公司的名义进行的施工，属于企业内部的经济纠纷，要求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告第九分公司辩称，同意被告顺隆公司的辩称意见。此外，销售价不足每平方米3200元的补偿款与原告无关。
原审第三人北市公司述称，原告诉讼与第三人没有任何关系。
大连市甘井子区人民法院一审经审理查明，经审理查明，2005年3月19日，原告孙传玉同被告第九分公司（原大连皮口建筑工程公司第九分公司）签订了《项目施工承包合同》。约定由第三人北市公司开发建设的大连北市汽车城A区2号办公楼施工项目交由原告孙传玉施工；承包方式为包工包料，执行辽宁省（2001）预算定额，丙一级取费；承包内容和范围，除电梯、空调、消防、门窗、内部装修、外墙干挂大理石以外的所有土建、装饰、安装、给排水、采暖、电照项目；工程造价以决算为准；付款方式，按工程造价的40％付款，其余60％以房屋抵顶工程款。还约定抵顶的房屋采用立体分割，房价按每平方米3200元计算，若超出每平方米3200元部分，则30％归原告孙传玉所有，70％归被告第九分公司所有，超出30％部分的销售税由原告孙传玉承担，但销售房屋的价格以第三人北市公司所定价格为准；抵顶A区9号楼的第三层房屋，执行被告顺隆公司与北市公司所签订的合同价格。合同签订后，原告孙传玉按约对工程项目进行了施工，期间被告亦支付了部分工程款（含抵顶房屋）。2008年1月30日，原告孙传玉、被告第九分公司、第三人北市公司对A2#楼地下室变电所等三项零星工程进行了决算，经大连零点工程造价咨询事务所审定，确认该三项零星工程造价金额为88080元。2010年2月10日，经原告孙传玉、被告顺隆公司（原大连皮口建筑工程有限公司）结算，并经大连禾苗工程造价咨询有限公司审定，原告孙传玉所施工的大连北市汽车城A2#楼的工程造价为8643381.91元。嗣后，原、被告间因补偿问题产生分歧，致原、被告间的工程款未予清结。另，被告第九分公司与第三人北市公司于2006年12月签订了《补充协议》。其中第三条约定，A区9＃南北楼三层住宅现售价每平方米2700元，达不到原合同规定的每平方米3200元售价，现以甲方给补给到每平方米3200元，补差办法从分摊面积补差，原合同A9#南北楼是6／4分成（甲方为6，乙方为4），A2#楼是5／5（甲方为5，乙方为5）。经双方核定需补多少，甲方给予弥补（甲方系北市公司、乙方系第九分公司）。2011年10月17日，原告诉讼来院，要求依法解共被告欠款问题。二被告及第三人则以辩、述称理由对之。
大连市甘井子区人民法院一审认为，原、被告在平等互利、协商一致的基础上签订的《项目施工承包合同》，主要条款系双方真实意思表示，不违背法律法规的相关规定，合法有效，各方均应严格遵照执行。据原、被告签订的《项目施工承包合同》及被告与第三人间的《补充协议》，因被告抵顶给原告的房屋售价均低于每平方米3200元，故被告应将第三人补偿给其的房屋面积折算成金额补偿给原告。现原告取得的房屋面积为1115.65平方米，按每平方米3200元计算，金额为3570080元，而原告卖抵3017064.80元（合同及收据累计），差额553015.20元。该差额被告已从第三人处以补偿面积的办法取得补偿，故被告应将该差额补偿给原告。该差额款被告本应在2010年2月11日（决算审定次日）支付给原告，借故推脱不妥。综上，原、被告合理的诉求与抗辩，予以支持和采纳；不合理部分，不予支持。据此，大连市甘井子区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告大连顺隆建设集团有限公司第九分公司及被告大连顺隆建设集团有限公司偿付原告孙传玉房屋售价低于每平方米3200元部分的补偿差价款553015.20元及利息（自2010年2月11日起至判决发生法律效力之日起10日内，按中国人民银行同期银行贷款最高利率计算）；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍承担迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费9330元、其他诉讼费50元，合计9380元（原告已预交），由二被告共同承担。被告承担部分，限于判决发生法律效力之日起10日给付原告。
宣判后，顺隆公司和第九分公司均不服，上诉请求撤销原审判决，依法改判。其上诉依据的事实和理由基本一致，主要包括：一、原审判决认定事实错误。1．原审认定第九分公司与孙传玉于2005年3月19日签订的承包合同为建设工程施工合同，与事实不符。事实是孙传玉以项目经理承包的方式，与第九分公司签订企业内部项目承包合同，约定承包人自愿将劳务关系转到第九分公司来承担案涉工程任务，且必须服从第九分公司的统一管理，故孙传玉与第九分公司争议事项应属企业内部劳动合同纠纷。2．孙传玉是自然人，没有施工资质，其与第九分公司签订《项目施工承包合同》是无效的，原审认定该合同有效没有法律依据。3．合同具有相对性，只能对合同当事人具有约束力。孙传玉和他人约定的房屋转让价格对第九分公司没有约束力，且北市公司与第九分公司在《补充协议》中约定的房屋价格基于合同相对性也对孙传玉没有约束力。孙传玉不能依据该《补充协议》的约定享受其价格优惠利益，原审判令顺隆公司和第九分公司补足孙传玉实际售价不足3200元／平方米部分是没有合同依据的。4．原审认定孙传玉取得的房屋面积为1115.65平方米，按每平方米3200元计算，金额为3570080元，而第九分公司实抵3017064.80元，差额为553015.20元，与事实不符。事实是第九分公司承包工程总造价为8731461.91元，扣除总造价7％税款计611202.33元，扣除建设单位罚款3万元，扣除预算审核费用74113元，减去已付给孙传玉承包费2825167.38元，应付孙传玉承包费5190979.20元，依据承包合同约定按每平方米3200元计算应付给孙传玉房屋面积l622.181m2，实际给付孙传玉房屋1667.795㎡，金额为5336944元，多付给孙传玉145964.80元承包费。二、原审判决适用法律依据不当。顺隆公司和第九分公司认为，对企业内部劳动纠纷应根据劳动合同法及有关法律规定处理，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出判决属适用法律不当。
被上诉人孙传玉表示服从一审判决。
原审第三人北市公司答辩称，北市公司与孙传玉、顺隆公司、第九分公司没有直接权利义务关系，对孙传玉与顺隆公司及第九分公司之间的诉请不予表态，一审判决与北市公司无关。
大连市中级人民法院经审理查明，2005年3月19日，孙传玉与第九分公司签订的《项目施工承包合同》第九条第2项第（1）款约定，承包人（即孙传玉）必须具备有施工资质的技术管理人员和一定经济能力，并自愿将劳务关系转到本公司（即第九分公司），来承担本工程任务。必须服从第九分公司的统一管理。该合同第十条第（7）项约定，承包人分得的房屋销售价，必须符合北市集团统一的销售价。2006年12月，北市公司（甲方）与第九分公司（乙方）签订的《补充协议》中约定，为了维护双方协议的尊严，根据大连皮口建筑工程有限公司第九分公司及各项目经理提出原合同中未尽事宜的建议，双方经充分协商达成如下条款：因原合同中未规定A区9＃南北楼房屋准确销售价格，现经双方协商确定A区9＃南楼销售价格一层为5180元／㎡，二层为3880元／㎡，三层为2880元／㎡。A区9#北楼销售价格±o下一层为4980元／㎡，±0上一层为4980元／㎡，±0上二层为3800元／㎡，±O上三层为2680元／㎡，并同意由乙方销售，甲方不负责销售售。该协议还约定了其他内容。
另查明，第九分公司抵顶给孙传玉的住宅共计11套，面积共计1115.65平方米。其中，抵顶A9#南楼第三层的住宅5套面积合计为554.29㎡，北市公司对孙传玉销售的该5套房屋出具的相关合同中显示，销售价格均为2800元／㎡；抵顶A10＃楼第三层的住宅共6套，面积合计561.36㎡，北市公司对孙传玉销售的该6套房屋出具的相关合同或收款收据中显示，除面积为68.96㎡的住宅单价为2680元／㎡外，剩余总面积为492.40㎡的5套住宅单价均为2600元／㎡。对孙传玉销售的11套住宅，相关合同和收款收据显示的总价款为3017064.80元。对于A10＃楼住宅，孙传玉称该楼系原来A9#楼的北楼，第九分公司和北市公司对此也未提出异议。
还查明，大连市中级人民法院已生效的（2013）大民二终字第728号民事判决中，对于第九分公司抵给孙传玉的房屋（包括案涉的11套住宅）是按照每平方米3200元的单价折抵的工程款。
大连市中级人民法院二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，孙传玉作为自然人，不具有建筑施工企业资质，其与第九分公司签订的《项目施工承包合同》，应当认定为无效。原审认定该承包合同合法有效，实属不当，应予纠正。
关于上诉人称孙传玉与第九分公司争议事项属企业内部劳动合同纠纷一节。《项目施工承包合同》虽约定，孙传玉将劳务关系转到第九分公司来承担案涉工程，并必须服从第九分公司的统一管理，但上诉人并没有提供证据证明孙传玉与第九分公司存在劳动合同和劳动保险关系。不能认定孙传玉系第九分公司的职工，故上诉人认为孙传玉与第九分公司系企业内部劳动合同关系的上诉观点，无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人称孙传玉争议能否依据《补充协议》的有关规定享受其价格优惠利益问题。二审法院认为，孙传玉与第九分公司签订的《项目施工承包合同》虽约定，抵顶房屋采用立体分割，房价按每平方米3200元计算。若超出部分，则30%归孙传玉，70%归第九分公司所有。但该合同同时又对孙传玉销售合同房屋的价格进行了约定，执行顺隆公司与北市公司所定价格为准，且A区9＃楼第三层房屋，执行顺隆公司与北市公司所签订的合同价格。而本案所涉的第九分公司抵顶给孙传玉的11套住宅，均系A区9＃楼第三层房屋。就顺隆公司与北市公司所签订的《补充协议》中所约定的A区9＃楼的第三层销售价格，即A区9＃南楼第三层2880元／㎡，A区9号楼北楼第三层价格为2680元／㎡。据此分析，《项目施工承包合同》中约定的孙传玉对外销售A区9＃楼的第三层房屋单价，低于第九分公司抵顶给孙传玉房屋的单价3200元／㎡。这与市场交易明显相悖，也不符合常理。结合《补充协议》中包含的“根据第九分公司及各项目经理提出原合同中未尽事宜的建议，双方经充分协商达成如下条款”、“因原合同中未规定A区9号南北楼房屋准确销售价格”以及“A区9＃南北楼三层住宅现售价每平方米2700元，达不到原合同规定的每平方米3200元售价”等内容可知，孙传玉在与第九分公司签订《项目施工承包合同》时，双方对其后抵顶给孙传玉的A区9#楼第三层的房屋准确销售价格并不知晓，合同中抵顶房屋的价格3200元／㎡，应当是在双方认为房屋售价至少在3200元／㎡的基础上约定的，这也可以从双方在合同中仅对售价超出3200元／㎡部分的利益分成进行约定而未对售价不足3200元／㎡部分有关问题进行约定看出。正因为如此，《项目施工承包合同》中虽未明确约定第九分公司对孙传玉销售价格不足3200元／㎡部分进行补偿，但结合上述对该合同签订时的客观情况分析，由第九分公司对孙传玉销售房屋价格不足3200元／㎡部分进行差价补偿，应当是合同应有之义，且也比较符合交易常理和公平原则。应当讲，《补充协议》虽系北市公司与第九分公司签订，对孙传玉无直接约束力，但因该协议中所涉的内容与《项目施工承包合同》密切相关，应结合《补充协议》的有关内容来全面理解和分析《项目施工承包合同》的内容。故上诉人仅以《补充协议》对孙传玉无约束力为由主张其不应对孙传玉销售房屋价格单价不足3200元／㎡部分进行补偿，证据不足，不予支持。至于第九分公司向孙传玉补偿的面积差价及具体数额，因孙传玉在本案中提供的11套住宅的销售价款，均是由北市公司出具的相关合同和收款收据确认的销售价格，其符合第九分公司与孙传玉在《项目施工承包合同》中“销售价格以北市公司所定价格为准”约定的销售价款。按照该价款显示，11套住宅的销售单价均不足3200元／㎡，而已生效的（2013）大民二终字第728号民事判决中，第九分公司抵给孙传玉的房屋（包含案涉的11套住宅）均按照每平方米3200元的单价折抵工程款的，故第九分公司应向孙传玉补偿其销售房屋单价不足3200元／㎡的面积差价款为553015.20元（1115.65㎡×3200元／㎡-3017064.80元）。
关于上诉人提及的如依据《项目施工承包合同》约定的3200元／每平米的价格来计算应付孙传玉房屋面积，实际多付给孙传玉承包费的问题，本院认为，就案涉工程的应付工程款及孙传玉销售房屋单价超出3200元／㎡部分的利益分成问题，孙传玉已另案诉讼。本案审理的是孙传玉销售房屋单价不足32O0元／㎡部分的补偿问题。已生效的（2013）大民二终字第728号民事判决已对第九分公司抵给孙传玉的房屋（包括案涉的11套住宅）按照每平方米3200元的单价折抵的工程款，在此基础上，根据第九分公司与孙传玉约定的销售价格，判令第九分公司补偿孙传玉3200元部分的面积差价款553015.20元，并不存在向孙传玉多付承包费的事实，应在孙传玉起诉工程欠款案件和诉请销售单价超出3200元利益分成的案件再行审查。
关于上诉人提出原审适用法律错误的问题。如前所述，本案系建设工程施工合同纠纷，并不是上诉人所称的企业内部劳务纠纷，故原审适用法律并无不当。
另，因顺隆公司和第九分公司本案中并未提出诉讼请求或者提出反诉请求，原审判决主文中判令驳回原、被告的其他诉讼请求表述欠妥，应予纠正。
综上所述，原审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第7526号民事判决第一项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第7526号民事判决第二项为：驳回孙传玉的其他诉讼请求。一审案件受理费9330元、其他诉讼费50元，合计9380元，由大连顺隆建设集团有限公司和大连顺隆建设集团有限公司第九分公司共同承担。二审上诉费18660元，由大连顺隆建设集团有限公司和大连顺隆建设集团有限公司第九分公司各承担9330元。
顺隆公司、第九分公司申请再审称，1、孙传玉对同一建设施工合同拆分三个案件进行诉讼，违反了一事不再理的原则，三个案件出现了相互矛盾的判决结果。2、第九分公司与孙传玉《项目施工承包合同书》约定的税款承担为7%，合同无效，但应参照合同的约定进行结算。因此，该约定不违反法律的规定，应当对双方的结算有约束力。同时，本合同项下的税款是多税种，不是单一的营业税，且是综合税率，《工程结算审查报告》系对工程的审计，该营业税3.445%不是双方协商的营业税进行代扣，也不是双方之间的变更。3、、第九分公司与孙传玉之间就两套公建与11套住宅是同时抵顶，按3200元每平方米计算抵顶工程款，应依合同约定是综合价格，而本案中孙传玉将住宅与公建分别出售，住宅的出售价格低于3200元，公建的出售价格高于3200元，而孙传玉只是主张住宅价格低于3200元，要求出售价与3200元之间的差价，违反了合同相对性原则。其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求撤销一、二审判决，改判驳回孙传玉的诉讼请求。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，孙传玉作为自然人，不具有建筑施工企业资质，其与第九分公司签订的《项目施工承包合同》，应当认定为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案中的建设施工合同双方经大连禾苗工程造价咨询有限公司审定，合同工程造价审定为8643381.91元，A2#楼地下室变电所等三项零星工程进行了决算，经大连零点工程造价咨询事务所审定，确认该三项零星工程造价金额为88080元，孙传玉及顺隆公司、第九分公司均没有异议，对此造价予以确认。双方对已付工程款2795167.38元及抵顶房屋住宅十一套面积1115.65平方米，公建两套549.44平方米没有异议，均承认当时是立体分割，整体抵顶，均价为3200元，抵顶房屋价值为5328288元。上述事实已在双方结算案件中予以确认。
虽然《项目施工承包合同》约定抵顶的房屋采用立体分割，房价按每平方米3200元计算，若超出每平方米3200元部分，则30％归孙传玉所有，70％归第九分公司所有，超出30％部分的销售税由孙传玉承担，但销售房屋的价格以第三人北市公司所定价格为准；抵顶A区9号楼的第三层房屋，执行顺隆公司与北市公司所签订的合同价格。但孙传玉在签订《项目施工合同》后即开始出售立体分割区域的房屋，北市公司并未对孙传玉销售的房屋价格予以限制，而是由孙传玉出售定价，北市公司开具发票。第九分公司实际用同一楼号（A区9号楼）中11套住宅（1115.65玉米）和2套公建（548.44平方米）进行了抵顶，房屋价格为3200元每平方米，
当时抵顶工程款5325008元。而孙传玉在实际销售中1115.65
平方米的住宅销售金额为3017064.80元，公建销售金额为2358292元，实际得到的金额为5375356.80元，超过抵顶金额50268.8元，孙传玉抵顶房屋销售均价为3230元，孙传玉并未房屋的抵顶而减少损失。
《补充协议》系北市公司与第九分公司签订，是对北市公司与第九分公司双方之间承包合同的补充，只能对北市公司与第九分公司之间产生约束，与孙传玉没有直接关系。
因此，孙传玉与顺隆公司、第九分公司之间用房屋抵顶工程款系按3200元计算，实际孙传玉销售价格已经超过3200元，在双方已经确认此抵顶工程款后，又主张其实际销售第三层价格低于抵项价格3200元，要求顺隆公司、第九分公司承担其中的差额，没有事实和法律依据，原一、二审对此认定事实、适用法律均错误，应予以纠正。
综上所述，顺隆公司、第九分公司的再审申请符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民二终字第726号民事判决及大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第7526号民事判决。
驳回孙传玉的诉讼请求。
一审案件受理费9330元，二审上诉费18660元，共计27990元由孙传玉负担。
本判决为终审判决
审 判 长 罗建华
代理审判员 李 华
代理审判员 吴 昊
二〇一四年九月十七日
书 记 员 崔 涛