湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第223号
上诉人（原审原告、反诉被告）王炳林，居民。
委托代理人符三英，居民。
上诉人（原审原告、反诉被告）王文斌，居民。
上列两上诉人共同委托代理人洪传刚，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）余光辉，居民。
委托代理人黄润根，湖南琼武律师事务所律师。
委托代理人王腊春，华容县华民法律服务所法律工作者。
上诉人王炳林、王文斌因与被上诉人余光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2014）华民初字第1160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王炳林及其委托代理人符三英，上诉人王炳林、王文斌共同委托代理人洪传刚，被上诉人余光辉及其委托代理人黄润根、王腊春等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王炳林、王文斌于2011年9月18日与余光辉签订了一份“用地建房合同”，合同约定：王炳林、王文斌将位于华容县城关镇城北路的一宗土地提供给余光辉建房，一层两间门面及两套住房归王炳林、王文斌，其余房屋归余光辉所有，每间门面临街面宽不少于3.5米，所有建房手续及费用由余光辉负责。合同签订后，余光辉以王炳林、王文斌名义办理了建设用地规划许可证即开始施工，2013年3月竣工建成七层（一层六间门面）住宅楼。之后，余光辉将合同约定的两间门面和两套房屋交付王炳林、王文斌，但王炳林、王文斌认为交付的门面是车库，不符合合同约定，双方发生争议，王炳林遂于2013年底将一楼所有门面安装卷闸门锁住。还查明，余光辉于2014年12月2日补办了上述住宅楼建设工程规划许可证，住宅楼建成后于2015年2月6日由华容县规划局进行了规划验收，未经竣工验收。根据设计图纸，住宅楼一楼门面屋高3.0米，交付王炳林、王文斌的两间门面，临街宽均超过3.5米。2012年10月9日、10月18日、10月29日，余光辉分别与张四海、金琍、何俐签订购房合同将住宅楼另外四间门面及住宅一套出售，但因门面被锁未交付，余光辉共向张四海、金琍、何俐三人支付违约金81600元。
原审法院认为，王炳林、王文斌与余光辉签订的“用地建房合同”实质是由余光辉承包进行住宅建设，王炳林、王文斌以建成后的部分房屋作抵应支付的工程款的建设工程施工合同，因余光辉未取得建筑施工企业资质而无效，无效的合同自始没有法律约束力，不论合同是否约定违约责任，合同的当事人均不存在承担违约责任，但依据合同法之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。因建设施工合同的特点在于，施工工程就是承包人将劳务和建筑材料物化到建设工程的过程，合同无效后，无法适用恢复原状的返还财产，只能折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。余光辉承建的住宅楼，在未经竣工验收前，原告接受并使用了部分工程，可视为工程已竣工，余光辉作为承包人有权请求王炳林、王文斌按合同约定支付工程价款。对于王炳林、王文斌的诉讼请求，关键是否有损失存在。余光辉交付王炳林、王文斌的是门面还是车库，关于门面通俗地讲门面就是一楼临街可作为商铺使用的房屋，目前，余光辉交付的门面符合上述条件，双方就门面在合同中仅约定了临街宽度，而没有约定高度，被告交付的门面已经符合合同所约定的临街宽度，王炳林、王文斌以交付的不是门面而是车库、高度和宽度均未达到要求与事实不符，王炳林、王文斌主张余光辉给其造成了损失没有事实依据，对其诉讼请求不予支持。余光辉反诉要求王炳林拆除安装在门面上的卷闸门的问题，实质是要求将门面作为工程款予以交付，余光辉建设的住宅楼除已交付给两原告的一楼二间门面和二楼二套住房外，按照双方签订的合同约定，其余四间门面和住房应作抵工程款交付给余光辉，故对余光辉的这一反诉请求予以支持。至于余光辉要求王炳林、王文斌赔偿因未履行与他人签订的购房合同而支付的违约金81600元的问题，建筑法明确规定，未经竣工验收合格的房屋不得交付使用，在房屋未经竣工验收合格前与他人签订购房合同，并约定交付期限，在期限届满时又不能交付房屋，造成违约损失，该损失过错在余光辉。对余光辉反诉要求王炳林、王文斌赔偿损失81600元的请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回王炳林、王文斌的诉讼请求；二、王炳林、王文斌在判决生效后十日内将用地建房合同约定的四间门面交付给余光辉；三、驳回余光辉的其他反诉请求。案件受理费7600元、反诉费3850元，合计11450元由原告王炳林、王文斌负担7600元，被告余光辉负担3850元。
上诉人王炳林、王文斌不服上述判，向本院提起上诉称，其以提供自己老宅基地，余光辉提供开发资金合作建房，本案是合作开发房地产合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。在履行该合同时，余光辉擅自改变房屋结构，交付给其的门面高度只有2.7米，不符合合同约定，应承担违约责任，赔偿其经济损失420000元。原判决认定本案案由和没有认定余光辉违约的事实错误，请求本院依法改判。
被上诉人余光辉答辩称，其交付给王炳林、王文斌的门面高度是3米，按照2013年建筑工程建筑面积计算规范，层高2.2米以上的是正式房屋。其没有改变设计，交付的门面符合合同约定。请求本院依法维持原判决。
本院审理本案期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一是本案是建设工程施工合同纠纷还是合作开发房地产合同纠纷；二是双方当事人在履行合同过程中，是否有违约事实的存在，应怎样处理。
关于第一个焦点问题，王炳林、王文斌与余光辉于2011年9月18日签订《用地建房合同》第一条约定：甲方（王炳林、王文斌）负责办理村组土地等相关手续，所需费用由乙方（余光辉）承担，村土地返户款全部归乙方所有，甲方所得为二层两套住房，及一层两间门面，其余所有房屋归乙方所有。该约定实际为由王炳林、王文斌提供宅基地，由余光辉提供建房资金，并且共担风险，共享利润（王文斌、王炳林享有二套住房和两间门面，余光辉享有该栋房屋其余住房、门面）合作开发房地产。且本案是王炳林、王文斌因余光辉交付的门面不符合《用地建房合同》约定而产生的纠纷。故双方签订的《用地建房合同》实际为合作开发房地产合同，本案应认定合作开发房地产合同纠纷。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案当事人余光辉负责王炳林、王文斌房屋改扩建，进行具体施工建设，且房屋建设所需人工、材料资金均由余光辉投入，王炳林、王文斌并没有支付改扩建房屋相应价款。故本案不符合建设工程施工合同纠纷的要件，不应认定建设工程施工合同纠纷。王炳林、王文斌认为本案案由是合作开发房地产合同纠纷的上诉理成立，本院予以釆纳。原判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷错误，本院予以纠正。
关于第二个焦点问题，余光辉与王炳林、王文斌签订《用地建房合同》后，将王炳林、王文斌所有的属于农村宅基地，于2012年9月3日以王炳林、王文斌的名义向华容县政府申报建设用地规划许可并取得规划许可证，2013年11月1日以出让方式取得国用土地使用权证，之后进行实际施工建设，房屋建设完工后，亦已经规划竣工验收，并将该栋房屋二层二套住房，一层两个门面交付给了王炳林、王文斌，足以证明双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示。虽然余光辉未取得建筑施工企业资质，违反了法律规定，导致该合作合同无效。但是，双方当事人均未向法庭陈述和提交证明该房屋有质量问题的任何证据，上诉人在竣工验收前已接受并使用部分房屋。且房屋双方均不具备房地产开发经营资质及建成后余光辉已将部分房屋出售，双方当事人亦未就合同无效后的后果提出各自诉求。因此，双方当事人仍可参照合同约定，履行各自权利义务。本案王炳林、王文斌仅以余光辉交付的门面高度只有2.5米，宽度只有2米，是车库不是门面为由而提起诉讼，认为余光辉违约。根据双方合同约定，一层两个门面临街宽不少于3.5米，对门面高度、长度沒有明确。而交付的门面实际高度为3米，宽度为4.7米，长度为5.7米。其宽度符合双方的约定，根据GBT50353?2013《建筑工程建筑面积计算规范》3-0-7国家标准,层高在2.2米以上应计算面积,该门面高度已超过计算面积标准达到3米,高度亦符合房屋设计要求，由于长度没有约定明确,因此，余光辉交付给王炳林、王文斌的门面符合双方的约定，亦符合门面经营的要求，并不是王炳林、王文斌所称系车库。王炳林、王文斌认为余光辉违约的上诉理由沒有事实依据，本院不予采纳。原判决认定余光辉没有违约正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由王炳林、王文斌共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 万大洋
审判员 程 鹏
二〇一五年七月二十六日
书记员 毛宇宁