山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰商终字第141号
上诉人（原审被告）：张广顺。
委托代理人：宁鲁，山东宗夫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李彬。
委托代理人：安晶，山东泰诚律师事务所律师。
上诉人张广顺因合伙纠纷一案，不服泰山区人民法院（2012）泰山商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张广顺的委托代理人宁鲁，被上诉人李彬的委托代理人安晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月1日，原被告签订合伙协议，协议约定以泰山区房屋开发公司开发的上高乡桑家疃工地、泰城东湖小区建筑、维修、绿化、土方外运投资为中心制定该合伙协议书；两工程的所有投资由原告出资，被告负责管理、施工和调解业主关系；两处工程除去原告所投资成本及所有费用后利润按比例分红；原告收益为百分之六十，被告收益为百分之四十；在两处工地施工中所有的资金收支由原告负责，除去原被告双方招待费用等条款。协议签订后原告先后向泰山区房屋开发公司开发的，安泰物业公司管理的华益东方新苑工程、及场地平整工程，泰城东湖小区围墙、零星工程，东湖小区绿化工程等四工程投资381727.87元。合伙期间原告和被告共同指派张继杰具体负责施工管理和财务支出。被告自2010年7月24日至2011年4月29日先后从原告处领取现金75000元，用于支付张继杰、李海荣、张广军等人的部分工资23420元，支付合伙期间招待费16979元，支付泰安泰晟工程造价咨询公司对华益东方新苑、东湖小区围墙和零星工程造价的审计费5670元。2011年9月、10月由泰安市泰山区房屋建设综合开发公司、安泰物业公司和被告共同委托泰安市泰晟工程造价咨询有限公司对华益东方新苑工程、东湖小区围墙及零星工程进行了工程造价审计，华益东方新苑工程的造价为187218.80元、东湖小区围墙及零星工程的造价为132916.61元；2011年1月10日、2011年9月2日泰安市泰山区房屋建设综合开发公司、安泰物业公司和被告结算华益东方新苑场地平整工程款17703.60元，结算东湖种植草皮工程款120616.16元，上述四工程的总造价为458455.17元。2011年1月至12月被告与安泰物业公司结算工程款375538.56元，在结算时安泰物业公司将华益东方新苑工程的管理费18721.9元，东湖小区绿化工程的保修费12061.6元、苗木款7200元，东湖小区围墙及零星工程的管理费13291.67元，从所结算的工程款中予以扣除，被告实际收到的工程款为324263.39元。除此之外，现在安泰物业公司尚有69624.94元工程款未与原被告进行结算（该款为安泰物业公司扣除应扣的管理费13291.67元后的金额）。
另查明，2011年8月1日、2011年9月10日原告共收到被告从安泰物业公司结算的工程款165000元。案经调解，因双方当事人争议较大，无法达成一致意见。
原审法院认为，本案主要有三个争议焦点：一、合伙期间账目是否清楚、合伙工程是否完工、原告是否按合伙协议的约定进行投资，是否有权要求与被告解除合伙协议；二、被告应支付原告工程款的数额；三、安泰物业公司尚未进行结算的工程款应由谁进行结算。
关于第一个争议焦点，本院认为2010年7月1日原告和被告签订合伙协议后，原告按照合伙协议的约定在华益东方新苑工程、及场地平整工程，泰城东湖小区围墙、零星工程，东湖小区绿化工程等四工程中共计投资381727.87元，已经履行合伙协议约定的出资义务。上述四工程在2011年10月均已完工，并由泰安市泰山区房屋建设综合开发公司、安泰物业公司和被告共同委托泰安市泰晟工程造价咨询有限公司对华益东方新苑工程，泰城东湖小区围墙、零星工程的工程造价进行了审计。2011年1月10日、2011年9月2日泰安市泰山区房屋建设综合开发公司、安泰物业公司与被告结算华益东方新苑场地平整工程款17703.60元、结算东湖种植草皮工程款120616.16元。因此对于被告主张的合伙期间账目不清、合伙的工程尚未完工，原告未按合伙协议出资、贵院应依法驳回原告起诉的主张，本院不予支持。被告2011年1月至12月从安泰物业公司结算工程款324263.39元后，仅支付原告工程款165000元，剩余的工程款159263.39元并未按照合伙协议的约定与原告进行结算，致使原告的合同目的无法实现，被告的行为构成根本违约，原告有权与被告解除合伙协议。因此，对于原告主张与被告解除合伙协议的主张本院予以支持。被告虽辩称在合伙期间曾投资支付张继杰、张广军、李海荣等部分施工人员支付部分工资、并支付了部分招待费、和审计费，但被告所支付的上述款项均是用合伙期间被告从原告处领取的75000元现金支付的；对于被告提供的徐建、边洪涛二人各收到现金20000元的收条，系个人出具的“白条”，被告不能证明上述收条的合法来源和内容真实性。因此，被告不能证明合伙期间实际进行了投资。
关于第二个争议焦点，被告应支付原告工程款的数额。原被告在合伙期间四工程的总造价为458455.17元，安泰物业公司扣除管理费、保修费、苗木款64566.84元后，原被告实际可从安泰物业公司结算到的全部工程款为393888.33元。根据合伙协议除去原告投资成本及所有费用381727.87元后，四工程原被告可获得利润12160.46元。按照合伙协议原告分得利润的60%，即可以分得利润7296.27元。也就是说原告在四工程中应收回的投资成本、费用和利润的合计为389024.15元；按照合伙协议被告可分得利润的40%，即可分得利润为4864.18元。被告2011年1月至12月从安泰物业公司实际结算工程款324263.39元，已支付原告工程款165000元，再扣除被告应分得的利润4864.18元，现被告应支付给原告的工程款为154399.21元。
第三个争议焦点安泰物业公司尚未进行结算的工程款应由谁进行结算。原告在四个工程中的投资和费用381727.87元，按合伙协议原告可分得利润为7296.28元。原告在四工程中应收回的投资成本、费用和应分得的利润合计为389024.15元。2011年8月和9月被告已给付原告工程款165000元，在本案中被告再支付原告工程款154399.21元，原告仍有69624.94元的投资、费用和利润未收回。因此，尚未与安泰物业公司结算的工程款69624.94元应由原告进行结算，并应归原告所有。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》第55条的规定判决如下：一、被告张广顺在本判决生效之日起十日内支付原告李彬工程款154399.21元。二、尚未与安泰物业公司结算的工程款69624.94元由原告李彬进行结算，并归原告所有。三、驳回原告李彬的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6378元，保全费2212元，鉴定费5000元由原告李彬承担4620.6元，被告张广顺承担8969.4元。
上诉人张广顺不服原审判决上诉称，被上诉人未按照合同约定履行出资义务，致使我拿出自有资金支付工程所需，况且工程尚未完工，原审法院未判决解除合伙协议不当。原审法院未查清诉争工程范围，合伙工程实际工程款为389476.40元。原审认定被上诉人投资381727.87元不当。上诉人支付工程款为115000元，原审认定为40000元不当。另外上诉人支付被上诉人款项195000元，原审法院判决诉讼费负担不当。要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李彬答辩称，被上诉人已经履行了全部的出资义务，并且该合伙协议已经履行完毕，上诉人并未实际出资，起诉前仅支付被上诉人165000元。要求驳回上诉，维持原判。
本院查明，2011年1月，上诉人张广顺支付被上诉人李彬工程款1万元。其他事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，泰安市安泰物业管理有限公司出具的证明可以证明上诉人张广顺与被上诉人李彬合伙工程计款458455.17元，上诉人张广顺领款375538.56元，扣除管理费后，尚有工程款69624.94元未从泰安市安泰物业管理有限公司领取，由于以上工程已经完工，根据合伙协议内容约定的工程已经履行完毕。关于被上诉人李彬出资，根据被上诉人李彬提供的证据，其中303588.87元有上诉人张广顺与被上诉人李彬的签字，另外78139元系合伙财务管理人员出具，以上证据可以证实被上诉人李彬才出资数额为381727.87元。关于上诉人李彬的投资数额，上诉人张广顺虽然提供了徐建、边洪涛二人各收到现金20000元的收条，由于被上诉人李彬否认，且证人未出庭作证，因此原审法院未将以上款项认定为上诉人张广顺的出资正确。关于被上诉人李彬收到款项数额，证人马小燕作为具有完全行为能力的人，证实上诉人张广顺支付被上诉人李彬工程款10000元，该证人证言可以作为定案依据，原审法院认定有关工程款数额有误，应当予以纠正。综上所述，原审判决程序合法，但判决结果欠妥，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泰山区人民法院（2012）泰山商初字第29号民事判决主文第二、三项及诉讼费负担部分；
二、变更泰山区人民法院（2012）泰山商初字第29号民事判决主文第一项为上诉人张广顺支付被上诉人李彬工程款144399.21元，于本判决生效后十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6，378.00元，上诉人张广顺负担6328元，被上诉人李彬负担50元。被上诉人负担部分先由上诉人垫付，待执行时一并解决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 张 萍
审判员 付昕明
二〇一四年六月九日
书记员 宋亚茹