浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1968号
上诉人（原审原告、反诉被告）：尤长东。
委托代理人：李燕峰、金铿枫，浙江腾远律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州徐元纳酒店管理有限公司。
法定代表人：张芬香。
委托代理人：王惠林、吴波，浙江五联律师事务所律师。
上诉人尤长东与上诉人杭州徐元纳酒店管理有限公司（以下简称徐元纳酒店）因承揽合同纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2014年4月18日，徐元纳酒店（甲方）与尤长东开办的杭州萧山钱江农场搏胜家俱厂（乙方，以下简称搏胜家俱厂）签订《家具定做加工合同》一份，合同约定：甲方向乙方订购家具一批（详见清单）用于122个套间，每套价6900元，共计价款841800元（含材料发票）；合同一签订，甲方付合同总价的20%（即168360元）给乙方作为定金，合同即时生效，乙方收到定金即备货物，乙方货物生产过程中甲方支付合同总价的20%，乙方于2014年6月5日将货物送到甲方指定地点，安装过程中，甲方支付总价的20%，扣除质保金后尾款在2014年12月底支付到总价的95%，质保5%满一年后支付；交货地点为甲方；交货日期为2014年6月15日；货物的运输费用由乙方负责。卸车上楼由乙方承担；货物的外观及内在质量，以双方约定质量要求和乙方提供的样板间质量要求为准，且家具木基础及油漆符合环保标准；如乙方延期交货按每日500元支付违约金等内容。
2014年5月12日，徐元纳酒店要求搏胜家俱厂增补消防栓管道井63个（220元/个）、过道木饰面298.76平方米（230元/平方米）、窗套470米（50元/米），合计工程款106075元。
合同订立后，徐元纳酒店向尤长东支付定金168360元，尤长东于2014年6月3日交付的衣柜和木饰面，其送货清单二份由徐元纳酒店方人员签字确认，后双方为交货及付款迟延等问题产生矛盾，双方相互致函催促交货和付款。后尤长东又交付了部分家具，因徐元纳酒店拒绝签收确认而无送货清单，但徐元纳酒店嗣后对其中部分家具（电视柜17只、写字台17张、食品柜45口、茶几50张、圈椅60张、写字椅50张、床头柜70只）予以认可。尚有部分家具未交付，徐元纳酒店为了能使酒店正常开业，另找家具厂定制了部分家具。徐元纳酒店还于2014年6月12日向搏胜家俱厂以支付第二笔工程款的名义汇款100000元，孔建忠于2014年6月27日、7月12日分别向徐元纳酒店借款20000元和15000元，尤长东同意此借款抵作已付家具款。
审理期间，因尤长东的申请，该院欲召集双方对徐元纳酒店122间客房安装的家具哪些属尤长东交付进行勘验，但因徐元纳酒店不配合而无法进行。2015年2月6日上午，该院召集双方到搏胜家俱厂对尤长东主张的未交付部分家具进行勘验，成品家具有：1800mm×2000mm×300mm床托26张（1100元/张）、1300mm×2000mm×300mm床托160张（550元/张）、1400mm×1150mm床靠板143块（480元/块）、650mm×1150mm床靠板90块（220元/块）、电视柜30只（560元/只）、圈椅57把（430元/把）。
本案争议的焦点：一、关于徐元纳酒店于2014年6月12日支付的100000元系涉案合同项下家具款还是增补项目工程款的问题。尤长东主张系增补项目工程款，徐元纳酒店主张系涉案合同项下的家具款。该院认为，尤长东、徐元纳酒店有增补项目约定，根据尤长东于2014年6月25日发给徐元纳酒店的函告，尤长东明确此100000元系合同外增加的木饰面款项。根据徐元纳酒店于2014年6月27日致尤长东的回复函记载的“但至今我公司未看到贵厂生产的家具送到和安装，只有部分木饰面和窗套到现场，所以经我公司核实不达到付款要求。合同签订后，我公司按合同条款正常付款，从未违约。至2014年6月27日还只送了部分木饰面和窗套。衣柜、大件家具至今未看到及安装。2014年6月8日、9日、15日、24日、25日还只陆陆续续地送木饰面和窗套”等内容可以看出徐元纳酒店不可能支付第二期进度款，即使要付也不是100000元，而是总价款的20%，即168360元，故该院认定2014年6月12日支付的100000元系增补项目工程款。
二、关于尤长东实际交货金额的认定问题（不含增补项目工程款）。尤长东主张总的交货金额为609370元，尤长东为证明该主张向该院提供徐元纳酒店签字确认的送货清单二份计价97330元【其中衣柜81510元（19×3套×1430元/套）；房间内的木饰面15820元】及尤长东拍摄的照片和录像。徐元纳酒店主张总的交货金额为161410元，其中签收的送货单计价38030元【其中衣柜14110元（17套×830元/套）；木饰面23920元】及电视柜9520元（17只×560元/只）、写字台132**元（17张×780元/张）、食品柜19350元（45口×430元/口）、茶几17500元（50张×350元/张）、圈椅25800元（60张×430元/张）、写字椅12750元（50张×255元/张）、床头柜25200元（70只×360元/只）。该院认为，合同订立后，实际交货数量应由尤长东方负责举证，但尤长东仅能提供徐元纳酒店签收的送货单二份，其余交货部分均不能提供送货单，且徐元纳酒店仅认可部分，尤长东应承担举证不能的后果。因交付的衣柜未安装移门，故应扣除双方在庭审中认可的移门价600元/套，由于徐元纳酒店不配合该院对已安装家具进行清点，故房间内木饰面的计价按尤长东主张的金额认定，食品柜按合同约定的金额计价，该院认定徐元纳酒店签字确认的送货清单的家具价值为63130元【其中衣柜47310元（19×3套×830元/套），房间内木饰面15820元】及徐元纳酒店认可收到的电视柜9520元（17只×560元/只）、写字台132**元（17张×780元/张）、食品柜19350元（45口×650元/口）、茶几17500元（50张×350元/张）、圈椅25800元（60张×430元/张）、写字椅12750元（50张×255元/张）、床头柜25200元（70只×360元/只），综上，该院认定尤长东实际交货的金额为196410元（不含增补项目工程款，且系非合同约定的优惠价）。
三、关于徐元纳酒店是否逾期付款的问题。尤长东主张徐元纳酒店逾期付款，理由为合同约定货物生产过程中徐元纳酒店须支付合同总价的20%，尤长东于2014年6月5日将货物送到徐元纳酒店指定地点，家具安装过程中，徐元纳酒店再支付总价的20%，而徐元纳酒店除了支付总价20%的定金外，应于2014年6月5日前支付尤长东总价20%的进度款而未支付，故徐元纳酒店构成逾期付款，且违约在先。
四、关于尤长东未按约定时间和数量交货是否构成违约的问题。徐元纳酒店主张尤长东未按合同约定时间和数量交货，构成违约。尤长东主张因徐元纳酒店逾期付款及装修延后，尤长东逾期交货有正当理由。该院认为，尤长东未按合同约定时间和数量交货属实，关键看是否有正当理由，尤长东主张因徐元纳酒店方面原因而不具备家具安装条件（如地毯未铺设），致使交货延后，依据不足，该院不予采信。尤长东主张因徐元纳酒店逾期付款违约在先，行使后履行抗辩权，未按合同约定时间和数量交货有正当理由，故徐元纳酒店未按合同约定的时间和数量交货不构成违约。
原审法院审理认为：搏胜家俱厂与徐元纳酒店签订的《家具定做加工合同》主体合格，内容合法，且系双方真实意思表示，应认定为有效。双方均应按约履行各自的义务。尤长东主张的家具款，其中196410元（不含增补项目工程款，依据充分，该院予以支持，但应按合同约定的优惠价折算，并扣除已付定金168360元和借款35000元，多收部分应予返还。尤长东要求徐元纳酒店赔偿已定制而未交付部分家具的损失，既包括直接损失，也包含可得利益损失，该院考虑徐元纳酒店违约在先，又是徐元纳酒店要求解除合同，且涉案家具系定作物，损失按合同履行价来赔偿即225889.04元（246350元×6900元/7525元），未交付部分家具归徐元纳酒店所有，由徐元纳酒店履行赔偿款后自行到尤长东处提取。尤长东主张解除涉案合同，徐元纳酒店也表示同意，故该反诉请求，该院予以支持。尤长东要求徐元纳酒店返还多支付的家具款，该院对合理部分予以支持。因徐元纳酒店逾期交货有正当理由，故尤长东要求徐元纳酒店支付逾期交货的违约金，理由不足，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百六十三条之规定，于2015年7月14日作出如下判决：一、徐元纳酒店与搏胜家俱厂于2014年4月18日签订的《家具定做加工合同》未交付部分家具终止履行；二、尤长东返还徐元纳酒店家具款23263.12元；三、徐元纳酒店赔偿尤长东已定制而未交付部分家具的损失225889.04元；四、上述二至三项相抵后，徐元纳酒店尚应支付尤长东损失202625.92元，此款在判决生效后十日内履行；五、尤长东未交付的家具（1800mm×2000mm×300mm床托26张、1300mm×2000mm×300mm床托160张、1400mm×1150mm床靠板143块、650mm×1150mm床靠板90块、电视柜30只、圈椅57把）归徐元纳酒店处置，由徐元纳酒店在履行上述第四项付款义务后十日内自行到尤长东处提取；六、驳回尤长东的其余诉讼请求；七、驳回徐元纳酒店的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10534元，尤长东负担5846元，徐元纳酒店负担4688元；反诉案件受理费4412元，减半收取2206元，徐元纳酒店负担2100元，尤长东负担106元。
上诉人尤长东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：尤长东在一审中提交了609370元供货清单，但原判决只认定其中徐元纳酒店签收的两份，与事实不符。如果市场经济下都像徐元纳酒店这样收了货却予以否认，法院又不能查明事实真相，则违背了法律制定的初衷，对尤长东极不公平。合同的履行应以诚信为基础，徐元纳酒店违反合同在先，颠倒是非，原审法院片面适用举证规则，让尤长东承担不利后果，已无公平正义可言。原审法院曾多次召集双方对酒店内安装的家具进行核对，却以徐元纳酒店不肯配合为由，最终没有采取有效措施核对家具的真实数量。希望二审法院采取有效的方法对酒店家具进行勘验核对，还尤长东公道。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项、第四项，改判徐元纳酒店支付尤长东货款406010元，并由徐元纳酒店承担一审、二审的全部诉讼费用。
对尤长东的上诉，徐元纳酒店在审理中答辩称：尤长东的诉讼主体不适格，应驳回其一审诉讼请求。即使尤长东主体适格，徐元纳酒店也已经履行了相应的付款义务，且徐元纳酒店实际接收的货物只有161410元。综上，请求驳回尤长东的全部上诉请求。
上诉人徐元纳酒店不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实和适用法律错误。徐元纳酒店于2015年9月18日发现尤长东的诉讼主体存在问题，其并非本案适格主体。如果法院认定尤长东的诉讼主体适格，徐元纳酒店认为：一、尤长东应返还多支付的款项金额为135000元。1.徐元纳酒店于2014年6月12日支付的10万元系涉案合同项下家具款，而非增补项目工程款。徐元纳酒店与尤长东并未就增补项目签订合同，也未明确具体加工承揽有关内容、金额、支付方式等事宜，故徐元纳酒店支付10万元用于增补项目没有事实依据。徐元纳酒店2014年6月27日回复函中明确表示：“根据合同付款第二条贵厂货物生产过程中我公司支付合同总价款的20％，在2014年7月1日前后，由贵厂邀请蜀山街道经管科副科长朱望华和他房东（村长）一起到我酒店7楼进行调解。尤长东承诺在2014年7月15日前所有家具按时完工，如果未按规定时间完工，所有经济损失由他本人（尤长东）承担。至今贵厂还在制作过程中……贵厂一直拖延制作和安装工期的情况下，我公司还支付了10万元给予贵厂极大的支持”，表明徐元纳酒店支付该10万元系对涉案合同的付款，而非增补部分。原判决仅根据尤长东的要求及主观推测认定该10万元为增补项目工程款系认定事实错误。2.尤长东交付部分货物数量、金额认定错误。3.加工承揽包括了由尤长东负责的安装，现尤长东对已交付部分货物并未全部安装，其中很大一部分因迟延送货、质量问题至今未使用，故应扣除安装成本。二、本案违约方为尤长东，徐元纳酒店不需要赔偿损失。1.根据合同约定，徐元纳酒店于尤长东生产过程中支付总价款的20％、于安装过程中支付总价款的20％。生产、安装过程包括从开始生产、安装到全部结束，徐元纳酒店可以在上述时间段内付款而不违约。事实上尤长东至今未完成全部的生产，其提供的证据也表明其不但延期交货，而且至今没有生产完毕全部家具，当然也无法完成安装。如果尤长东已经完成了全部家具的生产，应通知徐元纳酒店，徐元纳酒店才应当支付第二笔款项。故本案中尤长东违约在先，徐元纳酒店可以主张抗辩，也可以解除合同。2.退一步讲，假设按照原判决，徐元纳酒店应在2014年6月5日前支付20％的进度款，但同时尤长东也应当在该时间前交付全部货物，付款及交货应同时履行。在尤长东未履行全部交货义务的情况下，徐元纳酒店可以主张同时履行抗辩。3.基于上述理由，徐元纳酒店不需要赔偿尤长东。此外，假设对未履行部分需要付款，则也应同时履行，且应当根据约定由尤长东将货物送交到徐元纳酒店处，并在核实无误的同时付款，原判决要求徐元纳酒店在履行完毕付款义务后十日内到尤长东处自行提取不符合合同约定的交付原则。4.事实上，从徐元纳酒店与尤长东的往来函件及沟通中均可看出，本案纠纷的发生系尤长东延期交货及所交付货物不符合约定导致。尤长东的违约导致徐元纳酒店无法正常开业，由此可能带来重大损失。5.此外，原判决认定已定制未交付的家具损失，未对家具的具体情况进行核实，事实上该部分家具与双方的封样不一致，并非合同项下的货物。综上，原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决第2至第7项判决；改判驳回尤长东的诉讼请求，并判令尤长东返回多支付的货款135000元、支付延期交货违约金（从2014年6月15日起计算至2014年11月10日为72500元），本案诉讼费用由尤长东承担。
对徐元纳酒店的上诉，尤长东在审理中答辩称：1、关于主体问题，与徐元纳酒店在签订合同时的当事人是搏胜家俱厂，并非杭州博信家俱有限公司，该合同的权益享受主体应为尤长东，故尤长东的主体适格。2、尤长东不应返还徐元纳酒店所认为的多付款项135000元，这一事实在原审判决中已经予以认定。3、合同履行过程中，实际的违约方为徐元纳酒店，之所以会发生本案诉争，是因为徐元纳酒店未按约支付相应款项所造成。综上，恳请二审法院依法查明本案事实，驳回徐元纳酒店的上诉请求。
二审期间，尤长东向本院提交如下证据：送货清单6份（一审已提交13份，实际有19份，故二审补交6份），欲证明案涉货物尤长东已经实际交付给徐元纳酒店，结合一审提交的13份送货清单，交付货物总计金额为609370元。
经质证，徐元纳酒店认为：对该证据的真实性有异议，该送货清单上只有尤长东一方的签名，没有徐元纳酒店的签字确认。即使该送货清单是真实的，上面所载送货时间也远远超过合同约定的交货时间，徐元纳酒店不认可收到这些货物。
对尤长东提供的上述证据，本院认证如下：该送货清单未经徐元纳酒店确认，照片不能证明待证事实，对其证明力本院不予确认。
二审期间，徐元纳酒店向本院提交如下证据：证据1，企业变更登记表一份，欲证明搏胜家俱厂已于2014年7月8日变更为杭州博信家俱有限公司，而本案起诉时间为2014年8月31日，尤长东的主体不适格。
证据2，软包工程合同、收条、收款证明、身份证复印件，欲证明徐元纳酒店委托案外人陈理纲制作床被软包及圈椅的事实。
证据3，家具清单、收款证明、身份证复印件，欲证明徐元纳酒店委托案外人梁光荣制作部分家具的事实。
证据4，台面制作及安装协议、收条、身份证复印件，欲证明徐元纳酒店委托案外人涂孟新制作酒水柜台面的事实。
证据5，衣柜移门订购书，欲证明徐元纳酒店委托案外人王习华制作衣柜移门的事实。
证据6，酒店报价单、定金打款记录，欲证明徐元纳酒店委托案外人杭州翰东家俱有限公司制作部分家具的事实。
证据7，木工材料款打款记录，欲证明徐元纳酒店支付工程款的事实。
经质证，尤长东认为：证据1，对该变更登记表的真实性、关联性没有异议，但对其证明对象有异议。尤长东与徐元纳酒店在签订合同时的主体是搏胜家俱厂，并非杭州博信家俱有限公司，该合同的权益享受主体也应为尤长东，尤长东主体适格。证据2—7：徐元纳酒店提交的材料系在庭审后提交，不属于新证据，也不符合新证据的条件，不应作为本案的定案依据，也不能作为证据使用。请法院核实徐元纳酒店提交的证据原件是否与寄交给质证人的复印件一致。对证据2、3、4、5的真实性、合法性和关联性均有异议、无法证明待证事实。该组证据可能系徐元纳酒店伪造，且该组证据实质系证人证言，应当由案外人陈理纲、梁光荣、涂孟新接受法庭、质证人等的询问。对证据6的真实性、合法性和关联性均有异议，汇款凭证与报价单等均无关联性，且作为证人证言应当接受法庭询问质证。对证据7的真实性、合法性和关联性均有异议，与本案无关。证据2-7显示的时间均为2014年8月之后，而尤长东已经于2014年6月完成合同约定义务，即使徐元纳酒店提交的材料真实，也系徐元纳酒店另外的业务，与本案不具有任何的关联性。
对徐元纳酒店提供的上述证据，本院认证如下：证据1，尤长东提起本案诉讼主体适格，理由在本院认为部分阐述，该证据不能证明待证事实；证据2-7载明的内容不涉及本案当事人之间的权利义务，与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案合同签订时尤长东系搏胜家俱厂经营者，尤长东提起诉讼主张合同权利，主体适格。
一、尤长东交付的家具数量和价款的认定。尤长东向徐元纳酒店主张合同价款，其有义务对交货数量进行举证。尤长东提供的送货单，仅有两份经徐元纳酒店签收，对其余交货数量未能提供有效证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。尤长东主张交付了价值609370元的家具，依据不足，本院不予支持。原审判决根据经徐元纳酒店签收的二份送货单及徐元纳酒店的自认，认定尤长东交付的家具数量及价款，并无不当。徐元纳酒店以部分家具未安装为由主张扣除相应安装费用，但未能提供事实依据且不配合原审法院对已安装家具进行清点，本院不予支持。
二、徐元纳酒店已经支付的价款的认定。根据2014年6月25日尤长东发给徐元纳酒店的函件及2014年6月27日徐元纳酒店复函的内容，可以认定徐元纳酒店于2014年6月12日向尤长东支付的10万元，并非《家具定做加工合同》的价款而是增补项目的价款，徐元纳酒店已支付的《家具定做加工合同》价款应认定为168360元。案外人孔建忠向徐元纳酒店的35000元借款，尤长东同意抵作合同价款，故徐元纳酒店已经支付的合同价款共计为203360元，超过了尤长东交付的家具按优惠价折算后的总价款，经计算，尤长东应返还徐元纳酒店23263.12元。
三、徐元纳酒店是否需要赔偿尤长东的损失。双方在合同中约定，在货物生产过程中徐元纳酒店应支付第二期20%合同价款，尤长东于2014年6月5日将货物送到指定地点；交货日期为2014年6月15日。根据该约定，徐元纳酒店在尤长东交货之前，应先支付第二期20%合同价款。徐元纳酒店作为先履行一方，未按约定于2014年6月5日前支付第二期合同价款，构成违约，后履行一方尤长东有权拒绝履行交货义务。徐元纳酒店对其违约行为给尤长东造成的损失，应依法予以赔偿，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因本案标的物为定作物，尤长东要求徐元纳酒店赔偿已制作而未交付部分家具的损失，应予以支持。原审判决按优惠后的价格认定损失赔偿额，并判令未交付部分家具归徐元纳酒店所有，由其履行赔偿款后自行提取，并无不当。
综上，尤长东和徐元纳酒店的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14842元，由尤长东负担7390元，杭州徐元纳酒店管理有限公司负担7452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 韩 斐