广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）揭中法刑二终字第45号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1982年5月8日出生，汉族，广东省揭阳市榕城区人，初中文化，住揭阳市榕城区。因本案于2014年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯非法经营罪一案，于2014年10月31日作出（2014）揭榕法刑初字第405号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2011年6月份至被抓获期间，被告人吴某甲在揭阳市榕城区东兴街道办事处新阳路其经营的“华品商行”内，利用1台P**终端机（商户号：104445259980245，终端号：33009660）以虚构交易的方式向信用卡持有人蔡某某、林某、吴某乙等人直接支付现金，非法套取现金累计人民币（下同）1163532元，并每次收取30元至50元不等的手续费，至被抓获时收取手续费合计1000元。2014年8月15日，吴某甲被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有被告人吴某甲的供述，证人蔡某某、林某、吴某乙等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，现场照片，扣押清单，关于杜绝套现的承诺函，POS业务协议书，特约商户受理银联卡业务补充协议书，商户POS交易清算明细表，银行卡交易明细表，抓获经过证实材料，身份证实材料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吴某甲违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。吴某甲归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条之规定，以非法经营罪判处吴某甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人吴某甲上诉提出：其有如实供述、认罪态度好、主观恶性小、初犯等法定从轻或者酌定从轻情节，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻改判，并依法适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴某甲于2011年6月份至2014年8月份间，利用其经营的“华品商行”内的1台P**终端机，以虚构交易的方式向多名信用卡持有人直接支付现金，非法套取现金共1163532元并收取手续费1000元的事实清楚，证据确实、充分，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。吴某甲归案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，可以从轻处罚。吴某甲上诉提出其有如实供述、认罪态度好等法定从轻或者酌定从轻情节，请求对其从轻改判，经查，原审法院已对吴某甲的上述从轻情节予以认定，并给予从轻处罚，现再请求二审从轻处罚的理由不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但鉴于吴某甲在二审期间能积极缴纳罚金，悔罪表现较好，根据其犯罪情节及悔罪表现等具体情况，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑；另外，原审判决对吴某甲判处的罚金偏重，也应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法刑初字第405号刑事判决中对吴某甲的定罪部分；
二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法刑初字第405号刑事判决中对吴某甲的量刑部分；
三、上诉人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许业华
审 判 员 杨锡明
代理审判员 姚明旺
二〇一四年十一月十四日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》
第九条人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。