湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2457号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘汉平，男，1963年3月27日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司宜昌分公司，住所地：湖北省宜昌市体育场路6-3号。负责人：宋学文，该分公司经理。上列被上诉人的共同委托代理人：范亮亮，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：陈超煌，男，1969年9月21日出生，汉族，户籍地：福建省闽清县，现住湖北省宜昌市。委托代理人：方俊洲，湖北今�（宜昌）律师事务所律师。上诉人刘汉平因与被上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）、泸州市第七建筑工程公司宜昌分公司（以下简称泸州七建宜昌分公司）、原审被告陈超煌追偿权纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘汉平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定刘汉平属于无权代理错误。本案事实是泸州七建公司委托刘汉平为代理人，先从葛洲坝二公司处承包工程，然后进行施工并分包一部分给夏斌清施工。刘汉平2013年5月就开始履行代理人职务，泸州七建公司分别于2013年5月29日和2013年7月10日出具过两份《授权委托书》。刘汉平与夏斌清签�《土石方开挖协议》是代表泸州七建公司的职务行为，泸州七建公司已经进行了追认，不能认定为无权代理。2、泸州七建公司单方解除刘汉平的项目经理职务，造成损失72429.41元，刘汉平可依法向泸州七建公司追偿。2013年12月23日和2016年4月14日，泸州七建公司两次向葛洲坝二公司汉孝项目部发出工作函，解除刘汉平结算工程款的权力，导致工程尾款451675元未予结算支付，夏斌清未能及时领取工程款而引发诉讼，导致刘汉平承担了不必要的损失——逾期付款利息、诉讼费、执行费共计72429.41元。刘汉平因履行职务行为造成的后果，应归属于委托人泸州七建公司，刘汉平的实际损失应由该公司承担。3、即使刘汉平与泸州七建公司之间是挂靠关系，泸州七建公司给刘汉平造成的损失72429.41元，仍应由该公司承担赔偿责任。被上诉人泸州七建公司、泸州七建宜昌�公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。主要理由为：1、行使追偿权应该有明确的法律依据，刘汉平在本案中并未明确其行使追偿权的法律请求权基础，是基于合同关系，还是基于侵权关系，均未明确。2、刘汉平以个人名义将部分工程发包给夏斌清，双方产生工程欠款纠纷，因涉诉承担逾期付款利息等民事责任本身就应由刘汉平承担。泸州七建公司基于防控风险依法解除委托关系，终止项目公章的使用，完全是由刘汉平的个人原因造成的，其要求泸州七建公司赔偿其损失没有事实与法律依据。原审被告陈超煌述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人刘汉平向一审法院起诉请求：1、泸州七建公司赔偿刘汉平因履行职务垫付的费用72429.41元。2、本案诉讼费由泸州七建公司承担。被上诉人泸州七建公司、原审被告陈超煌向一审法院提出反诉请求：1、刘汉平赔偿泸州七建公司因本案产生的律师代理费7000元。2、刘汉平赔偿陈超煌因本案产生的律师代理费7000元，3、本案本诉与反诉诉讼费用由刘汉平承担。一审法院认定事实：刘汉平原系泸州七建公司员工，2013年5月、2013年7月，泸州七建公司先后出具《授权委托书》，授权刘汉平为泸州七建公司“汉孝二标项目部”项目经理，全权代表泸州七建参与汉孝城际铁路二标合同的谈判、签约、履行、结算、支付等事宜。2013年6月，刘汉平与夏斌清签订《土石方开挖协议》，约定刘汉平将泸州七建汉孝城际铁路二标项目部部分土方开挖工程发包给夏斌清施工。夏斌清雇请陈超煌现场管理。2013年7月，泸州七建公司与中国葛洲坝集团股份有限公司汉孝城际铁路二标项目经�部签订《土方施工合同》，约定泸州七建公司承包天河机场地下车站土方开挖工程。刘汉平作为泸州七建公司的委托人在合同上签字。2013年8月，夏斌清施工完毕，后双方就工程款结算发生争议。2013年12月，陈超煌将刘汉平所有的一台“斗山”牌挖掘机从武汉工地拖至宜昌市伍家岗区。刘汉平因此向武汉市公安局黄陂区分局报案，该分局告知属经济纠纷不予立案。2014年5月，陈超煌将挖掘机退还给刘汉平。2013年12月，因刘汉平以个人名义收取工程款及拖欠工程款，泸州七建公司两次发函葛洲坝集团公司汉孝项目部，告知停止“泸州市第七建筑工程公司汉孝二标段项目部”公章使用，并由刘汉平承担一切经济和法律责任。2016年4月，泸州七建公司向葛洲坝集团公司汉孝项目部发出《解除委托通知书》，解除对刘汉平项目经理的授权。2014年6月，夏斌清向一审�院起诉要求刘汉平、陈超煌支付拖欠的工程款。该案经一审、二审、发回重审、二审终审，于2016年6月终审判决：刘汉平支付夏斌清工程款451675元，及从2014年6月24日至履行时的逾期付款利息。2014年6月，刘汉平向宜昌市伍家岗区法院起诉要求夏斌清、陈超煌赔偿其因拖挖掘机造成的财产损失。该案经一审、二审、发回重审、二审终审，于2016年终审判决：陈超煌赔偿刘汉平挖掘机停运损失132741元。该案现已进入执行程序。2017年2月，宜昌市伍家岗区法院向陈超煌下发《执行通知书》，责令陈超煌向刘汉平支付赔偿金132741元、执行费1913元、案件受理费1477元，及以136131元为基数的迟延履行金。夏斌清诉刘汉平、陈超煌拖欠工程款一案现已进入执行程序。2016年7月，一审法院向刘汉平下发《执行裁定书》、《执行通知书》，责令刘汉平向夏斌清支付工�款451675元、案件受理费6078元、执行费7500元，以及以451675元为基数的逾期利息和迟延履行金。2016年7月，一审法院向葛洲坝集团公司汉孝二标段项目部发出《协助执行通知书》，从葛洲坝集团公司汉孝二标段项目部扣划应付给刘汉平的45万元，剩余72429.41元在陈超煌诉刘汉平拖挖掘机损失的132741中扣留，由陈超煌支付72429.41元给夏斌清。2016年8月26日，夏斌清给一审法院出具《证明》一份，载明，“本人申请执行与刘汉平建设工程施工合同纠纷一案，已领取肆拾伍万元，剩余72429.41元由陈超煌支付给我，本案执行完毕。”泸州七建公司和陈超煌因本案应诉，分别委托湖北今天（宜昌）律师事务所的范亮亮、方俊洲作为其代理律师，泸州七建公司和陈超煌分别与湖北今天（宜昌）律师事务所签订代理合同，分别约定支付代理费7000元。一审法院认为：一、本诉问题。1、泸州七建公司于2013年7月2日与葛洲坝公司汉孝铁路二标项目部签订《土方施工合同》，泸州七建公司于2013年7月10日给刘汉平出具《授权委托书》，而刘汉平却提前在2013年6月与夏斌清签订《土石方开挖协议》，该行为属于无权代理。2、刘汉平在没有施工资质前提下，以个人名义与夏斌清签订工程合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定合同无效。刘汉平私自发包，超出泸州七建公司意思范围，导致之后其被解除授权及成为夏斌清之诉的被告。3、泸州七建公司于2013年12月23日发出的《工作函》也声明，“刘汉平所经办部分倘若发生欠工人工资及材料款纠纷，由刘汉平承担一切经济和法律责任。”因此，刘汉平与夏斌清工程款纠纷过程中，并非委托代理关系，系刘汉平个人行为，刘汉平�此导致被诉产生的后果应由其自行承担，无权向泸州七建公司追偿。二、反诉问题。1、泸州七建公司和陈超煌反诉刘汉平滥用诉权，与查明事实不符。刘汉平系法律知识欠缺，起诉系其维权方式，其撤诉后再行起诉，并无主观恶意，且本案案由、当事人与此前和夏斌清之诉均有不同，不能认定为重复诉讼。2、泸州七建公司和陈超煌反诉要求刘汉平承担其律师代理费7000元，经查泸州七建公司、陈超煌分别与湖北今天（宜昌）律师事务所签订的《委托代理合同》、《授权委托书》前后矛盾、均有瑕疵，另外仅凭增值税发票不能证明代理费实际支付，有虚构费用之嫌疑。综上理由，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回刘汉平的本诉请求。二、驳回泸州七建公司的反诉请求。三、驳回陈超煌的反诉请求。本案案件受理费1611元，减半收取805.5元，由刘汉平负担；反诉案件受理费100元，由泸州七建公司与陈超煌各负担50元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审法院查明的基本事实属实，予以确认。本院认为：一、追偿权系一方民事主体承担相应义务后，依法享有的向其他民事主体请求经济补偿的权利，行使该权利必须具有明确的事实基础与法律依据。刘汉平在本案中以代表泸州七建公司履行职务为由，主张向泸州七建公司追偿其垫付的费用72429.41元；但从本案事实来看，刘汉平主张的该部分费用损失实际是在申请执行人夏斌清与其建设工程施工合同纠纷执行一案中，人民法院依法确定应由刘汉平本人承担的工程款、执行费以及迟延履行金等金钱给�义务。2013年6月，刘汉平与夏斌清签订《土石方开挖协议》，将汉孝城际铁路二标项目中土石方工程发包给夏斌清施工，这并非刘汉平代表泸州七建公司实施的职务行为，而是刘汉平的个人行为。虽然泸州七建公司于2013年5月、7月先后为刘汉平出具了《授权委托书》，授权其全权代表泸州七建参与汉孝城际铁路二标合同的谈判、签约、履行、结算、支付等事宜；从形式上看刘汉平与泸州七建公司之间属于职务代理关系，但实际上刘汉平是借用泸州七建公司资质承揽了汉孝城际铁路二标项目土石方工程，刘汉平将该土石方工程转包给夏斌清个人施工，这也合理解释了刘汉平在以泸州七建公司名义与中国葛洲坝集团股份有限公司汉孝城际铁路二标项目经理部签订《土方施工合同》之前，为何不以泸州七建公司名义而是以其个人名义与与夏斌清签订《土石方开挖协议》。一审法院审理夏斌清诉刘汉平、陈超煌建设施工合同纠纷一案所作出的生效民事判决已明确认定上述事实，并判决刘汉平个人承担向夏斌清支付工程款的法律义务。因此，刘汉平主张向泸州七建公司追偿其应支付的费用72429.41元并无充分的事实与法律依据，本院不予支持。二、泸州七建公司2016年4月单方解除与刘汉平的委托关系，虽然对刘汉平直接向中国葛洲坝集团股份有限公司汉孝城际铁路二标项目部结算工程款造成影响，但与刘汉平因拖欠夏斌清工程款而承担相应法律责任并无法律上的因果关系。本案所涉土石方开挖工程于2013年8月就已施工完毕，刘汉平本应及时向夏斌清支付工程款，但刘汉平一直未履行该义务，导致其被夏斌清起诉支付拖欠的工程款，从而产生了相应的执行费、迟延履行金等损失。因此，刘汉平主张的72429.41元损失完全系因其个人不履行义务所致，其无权要求泸州七建公司承担该损失。如果泸州七建公司单方解除与刘汉平的委托关系，确实导致其作为实际承包方不能结算剩余工程款，刘汉平可另行主张权利。综上所述，上诉人刘汉平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1611元，由上诉人刘汉平负担。本判决为终审判决。审判长  李广盛审判员  严光俊审判员  孙维娟二〇一七年十一月十四日书记员  魏国君