福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第4613号
上诉人（原审被告）泉州大丛山文化工艺有限公司，住所地福建省惠安县辋川镇玉溪工业区。
法定代表人释慧雄，该公司董事长。
委托代理人林旭锋，福建伟立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠安县汇利商务酒店有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇惠泉路汇利大厦。组织机构代码：68508900-0。
法定代表人庄志雄，该公司总经理。
委托代理人许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。
原审被告肖德兴，男，1974年4月29号出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
上诉人泉州大丛山文化工艺有限公司（�称大丛山工艺公司）因与被上诉人惠安县汇利商务酒店有限公司（下称汇利酒店公司）、原审被告肖德兴餐饮娱乐服务合同纠纷一案，不服惠安县人民法院（2014）惠民初字第4299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，大丛山工艺公司与汇利酒店公司于2012年12月1日签订《签单消费协议书》，约定结算方式为：大丛山工艺公司必须在每月的10日前结算上月在汇利酒店公司处的消费款；若在二个月内不付清消费款，还应承担5%的滞纳金及诉讼造成的一切费用。大丛山工艺公司的有效签单人员为肖德兴，肖德兴系大丛山工艺公司的总经理。汇利酒店公司于2014年3月19日因本案纠纷起诉大丛山工艺公司和肖德兴，后汇利酒店公司以双方就本案进行协商处理为由申请撤诉。大丛山工艺公司和肖德兴于2014年4月22日出具《结欠单》1份交由汇利酒店公司收执，确认大丛山工艺公司结欠汇利酒店公司消费款59335元，定于2014年6月20日还清；若未按约履行付款义务，还另需额外支付汇利酒店公司因提起诉讼造成的损失（包括律师费）。期限届满后，大丛山工艺公司未支付消费款。汇利酒店公司于2014年7月21日签订委托代理合同书委托律师，支付律师代理费2000元。
原审法院认为，大丛山工艺公司与汇利酒店公司签订的签单消费协议书，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。事后大丛山工艺公司出具结欠单给汇利酒店公司收执，明确了服务报酬数额和违约责任的承担方式，应视为双方在事后达成的补充协议。大丛山工艺公司结欠汇利酒店公司服务消费报酬59335元，但未能按照双方约定的时间支付报酬，应承担支付服务消费报酬的民事责任。大丛山工艺公司与汇利酒店公司约定：若在二个月内不付清消费款，还应承担5%的滞纳金及诉讼造成的一切费用。其中滞纳金的表述虽然不当，但该款项应视为双方对违约责任承担方式的约定，现汇利酒店公司请求按欠款总额的5%支付违约金，未超过法律保护的限度，符合法律规定，且属合理范围内造成的违约损失，应予支持。大丛山工艺公司请求汇利酒店公司承担律师代理费2000元，属合同约定，且费用较合理，应予支持；肖德兴系大丛山工艺公司授权签单的公司人员，肖德兴在协议书和结欠单的签名属履行职务行为，故汇利酒店公司请求肖德兴应负连带偿还责任的主张缺乏法律依据，不予采纳。大丛山工艺公司和肖德兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百�七条、第一百零九条第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、大丛山工艺公司应于本判决生效之日起十日内支付汇利酒店公司报酬款59335元，违约金2967元。二、大丛山工艺公司应于本判决生效之日起十日内支付汇利酒店公司律师代理费2000元。三、驳回汇利酒店公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1410元，减半收取705元，由大丛山工艺公司负担。
原审法院判决后，大丛山工艺公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人对一审法院认定原审被告肖德兴在协议书和结单上的签名属职务行为驳回被上诉人汇利酒店公司对肖德兴的诉讼请求没有异议。二、一审法院认定上诉人应支�被上诉人报酬款59335元及违约金2967元事实不清。适用法律错误。1、上诉人在2014年4月22日出具给被上诉人的结欠单确认拖欠被上诉人消费款59335元定于2014年6月20日之前还清之后，上诉人在2014年6月20日之前多次向被上诉人要求开具通用机打税务发票，以便结清拖欠消费报酬款，但被上诉人一直没有向上诉人开具税务发票，怠于履行自已义务构成违约行为，导致双方无法对59335元消费报酬款进行结算，过错方在被上诉人。2、基于被上诉人迟迟不开具税务发票，在上诉人再三催促下，被上诉人才于2014年8月15日向上诉人开具税务票据30035元。上诉人即向被上诉人支付消费报酬款30035元。事实上尚欠消费报酬款29300元，并非一审法院认定的59335元。3、虽双方在签单消费协议书中约定结算方式为上诉人必须在每月的10日前结算上月在被上诉人处的消费款，若在二个月内不付清消费款，还应承担5%滞纳金及诉讼造成的一切费用。但造成双方无法结算的过错在于被上诉人无法向上诉人提供税务发票，双方约定的5%滞纳金表述模糊且不当，也没有明确5%的基数是拖欠消费报酬总额。一审法院认定视为双方对违约责任承担方式的约定，按欠款总额59335元的5%支付违约金2967元属认定事实错误。4、根据合同法第六十六条的规定，在被上诉人拒绝向上诉人开具相应税务发票时，上诉人有权拒绝向上诉人支付拖欠的消费报酬款29300元。一审法院适用法律错误。三、一审法院判决上诉人应支付被上诉人律师代理费2000元缺乏事实和法律依据。1、造成上诉人未按约履行付款义务的过错在于被上诉人未及时向上诉人开具税务发票。即使在被上诉人违约前提下，上诉人还是在2014年8月15日向被上诉人支付30035元。因此，诉讼费用支出应由被上诉人自行承担。2、根据合同�第六十七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于被上诉人未能履行开具消费税务发票义务，被上诉人提起诉讼，本案律师代理费2000元虽属合同约定，但不属于诉讼必要支出及被上诉人损失。一审判决上诉人承担律师费显失公平。请求：1、撤销惠安县人民法院2014年9月18日作出（2014）惠民初字第4299号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。。
被上诉人汇利酒店公司答辩称：一、原审判决并无不当，上诉人的上诉请求及事实理由依法无据。上诉人称被上诉人没有向其开具正式税务发票，导致双方无法结算与事实不符，也是缺乏常识。被上诉人已经将全部结算单据送给上诉人，由上诉人确认并签下欠款单。上诉人所称的无法结算的理由不成立。其次，按照常理，开具正式税务�票的前提是付清款项。上诉人并没有支付消费款，被上诉人怎么可能向上诉人开具发票。被上诉人如果向上诉人开具正式发票后，恐怕上诉人就会拿来当作其已经付款的凭证。二、原审法院判定上诉人应当支付滞纳金于法有据。双方的合同对逾期付款的滞纳金进行了明确的约定，原审法院基于合同的约定判决上诉人应当支付该笔费用，合理合法。上诉人称未付款的责任在于被上诉人没有道理。被上诉人作为服务机构，只要消费者付款之后均会出具正式税务发票。三、原审判决上诉人应当支付给被上诉人律师费是合理合法的。被上诉人在一审之前已经委托律师向法院起诉上诉人催讨该笔款项，上诉人一再要求庭外和解，并出具了涉案的欠款单，声称如果未能按约还款，其应承担律师费用。但承诺期届满后，上诉人仍拒不还款，故被上诉人再次委托律师向法院起诉。�师费是双方合同约定，也是上诉人自愿承诺给付的。四、上诉人称其已经支付30035元，对该事实被上诉人并不否认，也同意从欠款总额中予以扣除。上诉人在被上诉人起诉后有向被上诉人支付该笔款项，但在法庭审理过程中，其均拒不提供相关凭证，因此原审法院并不知情。上诉人在诉讼过程中拒不向法庭提供证据，依法其应当承担由此引起的不利后果。
原审被告肖德兴未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述。
在本院审理中，除了上诉人大丛山工艺公司主张其公司有支付被上诉人汇利商务酒店公司30035元款项之外，上诉人与被上诉人对原判查明的事实均。均无异议。对双方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。
二审中，上诉人大丛山工艺公司新提供了税务通用机打发票四份，以此证明上诉人于2014年8月15日支付被上诉人消费报酬款人民币共计30035元。
被上诉人汇利酒店公司的委托代理人的质证意见是：对上诉人提供四份税务发票的真实性无异议。
本院认为，被上诉人对上诉人二审提供的四份税务发票的真实性无异议，本院对上诉人二审提供的上述证据的真实性予以确认。
本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付拖欠的29300元消费款和违约金以及如果应该支付违约金，上诉人应支付的违约金是多少。2、上诉人应否向被上诉人支付律师代理费2000元。
对当事人争议的问题，本院分析认定如下：
一、关于上诉人应否向被上诉人支付拖欠的29300元消费款和违约金以及如果应该支付违约金，上诉人应支付的违约金是多少的问题。本案上诉人与被上诉人并未在协议书中约定，上诉人应在被上诉人开具税务发票之后再向被上诉人付款，上诉人也不能提供证明在上诉人未支付消费款的情况下，被上诉人负有先开具�务发票义务的证据。因此，上诉人主张在被上诉人未向其开具相应税务发票时，上诉人有权拒绝支付拖欠的消费报酬款29300元的理由缺乏事实和法律依据。本案上诉人在消费后没有在双方协议书所约定的期限内与被上诉人结清消费款，也没有在二个月内付清拖欠的消费款。因此，上诉人应对此承担逾期付款的违约责任。上诉人主张因被上诉人没有开具税务发票，故被上诉人应对上诉人没有付清拖欠的消费款承担责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人未能依约在二个月内付清消费款，被上诉人为此于2014年3月19日向一审法院起诉，之后上诉人于2014年4月22日向被上诉人出具结欠59335元的结欠单，承诺在2014年6月20日还清欠款，被上诉人为此予以撤诉。但是，被上诉人仍未能依约履行还款义务。上诉人的行为已经构成违约，故上诉人应按照其违约时欠款总�的5%支付违约金。上诉人主张其不应支付违约金的理由不能成立。虽然上诉人与被上诉人仅约定逾期付款应支付5%的滞纳金，双方没有明确约定该5%应以拖欠的消费款额作为计算基数，但本案协议书约定上诉人的违约行为是上诉人在二个月内不付清消费款。因此，一审法院以上诉人拖欠的消费报酬总额的5%计算上诉人应支付的违约金为2967元并无不当。上诉人诉称其不应向被上诉人支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付律师代理费2000元的问题。上诉人在2014年4月22日出具给被上诉人的结欠单载明，若上诉人未按结欠单履行付款义务，上诉人除应付被上诉人消费款外，另需额外支付被上诉人因提起诉讼造成的损失（包含律师费）。本案被上诉人为实现债权聘请了律师并支付了律师费2000元，所支付的律师费并未超出律师服务收费标准。因此，上诉人应按其出具的结欠单上的承诺向被上诉人支付律师代理费2000元。上诉人诉称其不应向被上诉人支付律师代理费2000元的理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《签单消费协议书》未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效。上诉人未能按照该份协议书约定的付款期限向被上诉人付清消费款，其行为构成违约，应依约承担支付尚欠的消费报酬款29300元以及逾期付款违约金2967元和被上诉人为实现债权支付的律师费2000元。一审判决除认定上诉人拖欠上诉人的消费款为59335元不妥应予纠正之外，其余的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定。判决如下：
一、维持惠安县人民法院（2014）惠民初字第4299号民事判决的第二、三项；
二、变更惠安县人民法院（2014）惠民初字第4299号民事判决的第一项为：泉州大丛山文化工艺有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给惠安县汇利商务酒店有限公司报酬款29300元，违约金2967元。
二审受理费1407元，由上诉人大从山工艺公司负担718元，被上诉人汇利酒店公司负担689元；一审受理费1410元减半收取为705元，按一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长 张庭芬
审判员 郭建闽
审判员 郑泽阳
二〇一五年一月二十日
书记员 吴钟毅
本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十�条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。