山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第608号
上诉人（原审原告）中土物业管理集团有限公司潍坊分公司。
负责人刘敬峰，总经理。
委托代理人张玉娥。
委托代理人冀美芹，女，1971年7月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）赵文芝。
委托代理人齐好锋。
上诉人中土物业管理集团有限公司潍坊分公司（以下简称中土公司）因与被上诉人赵文芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿民初字第4553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中土公司的委托代理人张玉娥、冀美芹，被上诉人赵文芝的委托代理人齐好锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，赵文芝受中土公司雇佣在寿光市原移动公司院内从事保洁工作，工资为每月900元。2013年1月6日早晨，赵文芝在打扫卫生时不慎滑倒，造成右脚踝骨折，于当天回家休养，并到寿光市文家诊所拍片治疗。后赵文芝向寿光市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以赵文芝受伤时已超过法定退休年龄，驳回赵文芝的仲裁请求。同年8月14日，经潍坊圣城法医司法鉴定所鉴定，赵文芝的伤残等级为十级；误工时间为120日，护理时间为30日，1人护理。赵文芝因伤造成的损失有：误工费3600元（900元／月÷30天×120天）、护理费1725元［（70.56元＋44.44元）／天÷2×30天］、残疾赔偿金35201元［（25755元＋9446元）／年÷2×20年×10%］、鉴定费1343元、交通费200元，�上总计42069元。
上述事实，有赵文芝提交的寿光市人民医院门诊病历、骨折X片、高子春和唐桂元的证人证言、赵文芝与郭修菊的通话录音、证人张爱珍、邵明伦、郭修菊的书面证言、寿劳人仲案字（2013）第153号仲裁决定书、山东省农村信用社存款存单（赵文芝工资折）、户口簿、潍坊圣城法医司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费单据及当事人的陈述等予以认定。
原审法院认为，赵文芝为中土公司提供劳务，双方形成劳务关系。赵文芝提交的寿光市人民医院门诊病历、骨折X片、证人高子春和唐桂元的证言、与郭修菊的通话录音、证人张爱珍、邵明伦、郭修菊的书面证言互相印证，能够证实赵文芝2013年1月6日在从事劳务活动中受伤。中土公司作为接受劳务一方，应承担赔偿责任。赵文芝作为保洁人员，在从事劳务工作中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过失，应减轻中土公司的赔偿责任。根据本案案情，确定中土公司赔偿赵文芝损失的80%，其余20％赵文芝自负。赵文芝主张医疗费2000元，未提交证据证实，不予支持。赵文芝系居住城中村的居民，其主张的残疾赔偿金应按城镇居民与农村居民标准的平均值计算。赵文芝受伤前一直在中土公司从事保洁工作，每月工资900元，故其主张的误工费应予支持。中土公司关于赵文芝已经超过法定退休年龄无误工损失的主张，无法律依据，不予采纳。赵文芝受伤后由其丈夫护理，根据城中村收入标准及赵文芝的鉴定意见，可以确定赵文芝的护理费为1725元［（70.56元＋44.44元）／月÷2×30天］。赵文芝主张交通费800元，未提交证据，根据赵文芝就医地点、次数，确定赵文芝交通费为200元。赵文芝因该事故造成身体十级伤残，其主张精神损害抚慰金理由正当，应予支持，根据案情，确定�土公司赔偿赵文芝精神损害抚慰金1000元。综上，对赵文芝的合理损失，中土公司应予赔偿。中土公司辩称与赵文芝不是劳务关系、赵文芝受伤不是在从事工作中所致，未提供反驳证据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中土公司赔偿赵文芝因受伤造成的损失33655.20元（42069元×80%）；二、中土公司赔偿赵文芝精神损害抚慰金1000元；三、驳回赵文芝其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1477元，由赵文芝负担824元，中土公司负担653元。
宣判后，中土公司不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。1、2013年6月3日，被上诉人向寿光市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“依法认定双方之间存在劳动关系”。2013年7月16日，该仲裁委员会做出寿劳人仲案字（2013）第153号仲裁决定书，以被上诉人超过法定的退休年龄为由，驳回了被上诉人的仲裁请求。2013年9月20日，被上诉人向原审法院起诉，原审以提供劳务者受害责任纠纷为案由进行审理，根据最高人民法院的民事案件案由之规定，该案由是指个人之间存在劳务关系的行为，而本案的上诉人是企业，不是个人，因此本案适用该案由不成立。2、被上诉人是寿光市圣城街道小东关村人，职业是粮农，属于务工农民，依据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010行他字第10号）关于“用人单位�用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”之规定，本案应通过劳动人事部门工伤认定处理，原审法院不应受理。3、原审判决适用的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，该条内容是“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，这也证明是个人之间形成劳务关系才适用提供劳务者受害责任纠纷案由。而本案的上诉人是企业，不是个人。二、原审认定事实不清。1、原审认定“被上诉人向寿光市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定，该仲裁委员会以被上诉人已超过法定退休年龄驳回其仲裁请求”是不正确的。2013年6月3日，被上诉�提出仲裁请求，请求认定与上诉人之间存在劳动关系。原审期间，被上诉人没有提供过任何证据证明被上诉人向劳动人事部门申请过工伤认定。2、被上诉人陈述其是在2013年1月6日工作时受伤，但没有向法院及鉴定机构提交任何证据证明其2013年1月6日受伤的事实。被上诉人单方委托鉴定机构为其2013年1月6日因工受伤进行鉴定，鉴定机构在没有医疗费单据、也没有诊断证明或病历基础上，违规做出司法鉴定，确认被上诉人的受伤为十级伤残、误工120天、护理1人30天。原审法院无视上诉人的异议，采信该鉴定结论，侵犯了上诉人的合法权益。3、本案适用的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，内容为“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金”，而被上诉人在原审请求“医疗费、伤残补助金”，并没有主张残疾赔偿金。4、被上诉人是农民，在原审庭审时没有提供证据证明其是失地农民，原审判决残疾赔偿金执行城乡结合部标准，没有事实和法律依据，应按照农民标准9446元／年＊20年＊10%，即18892元。其次，被上诉人在原审中陈述由其丈夫护理，并提供户口本，该户口本载明其丈夫的职业是粮农，原审依据城乡结合部标准计算护理费，没有事实和法律依据，应按农民标准25.88元／天计算，即776.4元。根据法律规定，上诉人没有给被上诉人人身造成损害，原审判决上诉人支付被上诉人损失33655.20元，无事实和法律依据。5、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的内容是“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，本案被上诉人受到的伤害并不是他人造成的，也不是上诉人造成的，上诉人无过错，原审依据判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金1000元错误。原审法院确认本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，该条内容为“用人单位的工作人员因执行工作任务，造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中被上诉人造成的伤害并非是上诉人工作人员执行工作任务造成的，所以上诉人在本案中不应承担侵权责任。综上，请求二审法院依法审查原审程序，并查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人赵文芝辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为，本案争议焦点问题有四个，一是上诉人与被上诉人之间的关系性质如何认定；二是本案应否按照工伤程序予以处理；三是�上诉人是否在工作中受伤，上诉人应否承担赔偿责任；四是被上诉人的残疾赔偿金（包括残疾赔偿金是否予以主张）、护理费、精神损害抚慰金等损失如何认定。
关于上诉人与被上诉人之间的关系性质如何认定问题。因双方当事人对被上诉人在上诉人处工作的事实没有异议，本院予以确认。被上诉人在上诉人处工作，双方因此可能形成两种不同的法律关系，一是劳动关系，二是劳务关系。而根据被上诉人提供的生效仲裁裁决书，因被上诉人超过法定退休年龄，其与上诉人之间不存在劳动关系，原审认定双方系劳务关系并按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案，符合法律规定，上诉人关于只有个人之间形成劳务关系、原审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷错误的上诉理由不能成立，从而，上诉人关于原审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
关于本案应否按照工伤程序予以处理的问题，被上诉人受伤后上诉人未为被上诉人申请工伤认定，被上诉人之伤未被依法认定为工伤；且在本案诉讼过程中，上诉人亦未提供证据证实被上诉人之伤已被认定为工伤，被上诉人在其确认劳动关系的仲裁请求被驳回后，选择一般人身损害侵权之诉，符合法律规定，上诉人关于本案应按照工伤程序予以处理的主张，证据不足，本院不予支持。
关于被上诉人是否在工作中受伤、上诉人应否承担赔偿责任的问题，被上诉人为证实其在工作中受伤，提供了证人证言、通话录音、门诊病历等证据，上述证据相互印证，能够证实被上诉人系在工作中受伤，上诉人关于无证据证实被上诉人系在工作中受伤的主张，不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人提供的鉴定结论不应予以采信，但未提供有效证据予以推翻，本院不予支持。�上诉人在为上诉人工作过程中受伤，上诉人依法应承担相应的赔偿责任，上诉人关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于被上诉人的残疾赔偿金（包括残疾赔偿金是否予以主张）、护理费、精神损害抚慰金等损失如何认定问题，因在人身损害赔偿纠纷案件中，不存在名称为“伤残补助金”的赔偿项目，被上诉人在原审中主张的伤残补助金系基于其构成十级伤残而提出的赔偿金，且其主张的伤残补助金计算方式与残疾赔偿金相同，在此情况下，可认定被上诉人主张了残疾赔偿金，原审对此作出认定并无不当，上诉人关于被上诉人未主张残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采信。被上诉人的户口性质虽系农民，但其系城中村居民，原审按照城乡结合部标准计算被上诉人残疾赔偿金及护理费，并无不当，上诉人关于应按照农民标准计算�疾赔偿金和护理费的主张，本院不予支持。因被上诉人构成十级伤残，且被上诉人受伤与上诉人未能提供良好的工作环境存在一定因果关系，原审判决上诉人对被上诉人承担精神损害抚慰金，符合法律规定，上诉人关于不应承担精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费667元，由上诉人中土物业管理集团有限公司潍坊分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景达
审 判 员 栾桂秀
代理审判员 宫 磊
二〇一四年七月十七日
书 记 员 王 新