浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第499号
上诉人（原审原告）：上海鹿荣实业有限公司。
法定代表人：周峰。
委托代理人：任文风。
委托代理人：王俏君。
被上诉人（原审被告）：中基宁波集团股份有限公司。
法定代表人：周巨乐。
委托代理人：周芳军。
委托代理人：许如春。
上诉人上海鹿荣实业有限公司（以下简称鹿荣公司）为与被上诉人中基宁波集团股份有限公司（以下简称中基公司�买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年5月18日，鹿荣公司（甲方）与中基公司（乙方）签订编号为CNT12-47-096号《委托采购合同》一份，约定：甲方委托乙方采购材质为“Q235B”、品名为“中板”、生产厂家为“济钢”的钢材5000吨，上述钢材区分九种不同规格，单价均为4280元，合同总价为21400000元（含税）；交货地点为上海码头船板交货，由乙方负责运至上海仓库，相关的费用及责任由甲方承担；到货时间为2012年6月份（实际到货时间以厂家交货时间为准）；甲方如对货物数量、质量有异议，应以书面的形式向乙方提出，由乙方代为向钢厂交涉。乙方对货物数量、质量不承担任何责任；甲方应于合同签订之日起三个工作日内向乙方支付合同金额的20%作为本合同的履约保证金，于合同签订之日起90天内按实际到货数量打款提货；如未按时付款赎货的，乙方有权向甲方收取3元／吨／天的罚金，履约保证金在最后一次提货中冲抵货款，货款多退少补，以最终实际交货数量为准。合同签订后，鹿荣公司于2012年5月22日分两次向中基公司支付履约保证金合计4300000元。为履行《委托采购合同》，中基公司于2012年5月21日向南京济钢经贸有限公司（以下简称济钢公司）采购相应的钢材，双方签订编号为NJ20120509-2号《钢材购销合同》一份，该合同约定的货物品名、材质、规格及相应的数量均与《委托采购合同》一致，单价为4200元，合同总价为21000000元；收货地址为上海今江码头，济钢公司交货偏差在订货数量的±5%以内。合同签订后，中基公司于2012年5月28日向济钢公司出具�金额为21000000元的银行承兑汇票三份，汇票到期日均为2012年11月28日。济钢公司收到承兑汇票后，于2012年6月1日至6月4日陆续将合同项下的货物委托济南顺兴恒发物流有限公司发运至上海今江码头，并于2012年6月28日分两批存入上海泉安实业有限公司（以下简称泉安公司）仓库堆存，实际到货数量为4974.999吨。此后，鹿荣公司未在《委托采购合同》约定的九十天提货期内向中基公司提货。2012年8月23日，中基公司与案外人上海臣升国际贸易有限公司（以下简称臣升公司）签订编号为CNT12-47-148的《购销合同》一份，中基公司根据实际到货的数量及规格将《委托采购合同》项下的钢材以3420元／吨的价格出卖给臣升公司，合同总价为17014496.58元。同年9月14日中基公司向臣升公司开具总金额为17014497.08元的增值税专用发票两张，臣升公司自2012年8月23日至9月12日期间陆续向中基公�支付上述增值税专用发票所对应的价款。
另查明，2012年6月底至同年8月底期间，上海市场中厚板的价格一直处于弱势下行趋势，根据“我的钢材网www.mysteel.com”查询的Q235B普中板价格显示：2012年8月17日，14-20mm普板主流价格为3530元／吨至3580元／吨左右；2012年8月23日，14-20mm普板主流价格为3480元／吨至3540元／吨左右；2012年8月31日，14-20mm普板主流价格为3360元／吨至3450元／吨左右；2012年9月7日，14-20mm普板主流价格为3260元／吨至3340元／吨左右。
鹿荣公司以中基公司未按约履行供货义务为由，于2012年12月13日向原审法院起诉，请求判令：中基公司立即返还保证金4300000元。
中基公司在原审中答辩称：本案系鹿荣公司违约造成合同无法履行。2012年5月21日，中基公司在签订《委托采购合同》后向济钢公司购入鹿荣公司委托采购的5000吨钢材，并履行了付款义务，采购的钢�也于2012年6月28日前分批存入泉安公司仓库，实际到货数量为4974.999吨。按双方《委托采购合同》约定，鹿荣公司理应在2012年8月16日前付清全部货款，但因合同签订后钢材市场价格下跌，至2012年8月中旬跌幅已达20%，跌破鹿荣公司交付的履约保证金。经中基公司多次催促鹿荣公司打款提货，但鹿荣公司已无履约能力，故鹿荣公司与中基公司及第三方协商将货物转卖，中基公司按协商确定的原则，将货物以3420元／吨的价格出卖给案外人臣升公司，取得货款17014496.58元。考虑中基公司垫付资金的利息损失，鹿荣公司支付的履约保证金尚不能弥补中基公司的合同损失。且货物处理后，钢材价格又连续下跌近半个月，故中基公司未从中获利，也不应返还鹿荣公司保证金，请求驳回鹿荣公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：鹿荣公司与中基公司双方签订的《委托采购合同》系�方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。关于该合同的性质问题，鹿荣公司认为，合同虽名为《委托采购合同》，但实际是鹿荣公司向中基公司采购济钢出产的中板钢材，双方同时约定了货款的支付方式、迟延履行违约金等条款，符合买卖合同的法律特征。中基公司则认为，《委托采购合同》明确约定，双方就鹿荣公司委托中基公司采购商品事项达成协议，采购的商品系鹿荣公司指定的货物，合同第七条约定中基公司对货物的数量、质量不承担法律责任，因此，中基公司受鹿荣公司所托以自己的名义对外采购钢材，两份采购合同之间的差价400000元即其处理委托事务的代理费，鹿荣公司与中基公司应为委托合同关系。该院认为，从鹿荣公司与中基公司签订《委托采购合同》的真实意思表示来看，鹿荣公司是为了采购济钢公司出�的Q235B中板钢材，双方对货物单价、数量、规格、交货方式、结算方式及期限、违约责任等也作了明确约定，符合买卖合同的法律特征，合同中之所以会出现“委托采购”的字样，实质是为了明确所采购的钢材的生产厂家；至于“中基公司对质量、数量不承担任何责任”的表述，与合同第二条质量标准即“按钢厂标准，正品”相对应，若出现问题，中基公司仍需代为向济钢公司进行交涉，且在买卖双方协议采购第三方生产产品的合同中，出卖方不承担质量、数量的瑕疵担保责任的约定，也符合意思自治原则，不能据此就否定买卖合同的性质。另一方面，《中华人民共和国合同法》关于委托合同的定义是，委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。由此可见，受托人需根据委托人的指示处理相关的事宜，但本案中，中基公司向济钢公司采购钢材属于自主行�，鹿荣公司并未参与其中，也并未就《钢材购销合同》的相关条款给予指示，两份合同之间的差价也未明确约定系中基公司处理委托事务的报酬，因此该部分差价应认定为中基公司出卖钢材的所得利润。综上，该院认定鹿荣公司与中基公司之间应为买卖合同关系。
该院认为，根据《委托采购合同》约定，中基公司有向济钢公司采购合同项下钢材并通知鹿荣公司实际到货数量的合同义务，而根据中基公司提供的有效证据及该院查明的事实，中基公司已实际履行了采购义务，所采购的钢材也在合同约定的2012年6月底前运抵指定的仓库。鹿荣公司理应按照合同约定的期限履行付款提货的义务，现鹿荣公司抗辩认为中基公司未通知其实际到货数量，故其无法在指定期内打款提货。关于中基公司的此项通知义务，该院认为，中基公司已积极且诚信的履行了采购钢材的合同义�，其从济钢公司处购得的钢材价格与出卖给鹿荣公司的钢材价格总价仅相差400000元。因此，中基公司购货之后在钢材的市场参考价格处于持续下行的弱势行情下，捂货不出，对中基公司而言有害无益，也不符合交易惯例。同时，鹿荣公司认为在中基公司将钢材转卖后双方通过电话的方式进行过交涉，可见，中基公司通过电话联系鹿荣公司要求其打款提货也符合双方的交易习惯。另一方面，鹿荣公司关于其在向中基公司支付了履约保证金后，一直等待中基公司通知其提货，在合同约定的付款期内始终未向中基公司催要货物的陈述，完全忽略了商业风险，显然不符合常理。即便合同有约定迟延履行违约金，但并不据此免除鹿荣公司按期付款的合同义务，故该院推定中基公司在货物抵达泉安公司仓库后已尽到通知鹿荣公司打款提货的义务，鹿荣公司在合同约定的付款提货期内未支付相应价款，构成违约。中基公司为鹿荣公司垫付资金采购钢材，但鹿荣公司除支付了履约保证金外，在合同约定的付款期内始终未打款提货，中基公司有理由认为鹿荣公司存在拒提货物的意思表示或存在付款能力丧失的风险，在钢材市场参考价格持续下跌，跌幅逼近鹿荣公司预交的履约保证金的情况下，中基公司在鹿荣公司付款期限届满后及时将货物出卖，避免了鹿荣公司损失进一步扩大，并无不当。鹿荣公司认为中基公司在未通知其解除合同的情况下擅自出卖合同项下货物的行为构成违约并导致合同目的不能实现。该院认为，在鹿荣公司未支付货款前，合同项下钢材所有权仍属于中基公司，并未发生转移。中基公司为减少损失将合同项下货物转卖，但并不能排除在鹿荣公司支付迟延履行违约金的前提下中基公司继续履行合同的可能，但鹿荣公司至今�能提供证据证明其要求中基公司继续履行《委托采购合同》项下交付货物的合同义务，也从未向中基公司支付过货款。因此，鹿荣公司也不能以中基公司未通知其解除合同为由否定中基公司处理合同项下货物的合法性，故对鹿荣公司认为中基公司擅自处理货物存在根本违约的意见不予采信。鹿荣公司另提出中基公司出卖给臣升公司的钢材价格存在低价倾销的性质，但未能提供相关的钢材市场参考价作为佐证，相反，中基公司提供了2012年8月23日前后的钢材市场参考价格，根据当时的钢材价格走势，中基公司在钢材价格持续走低的行情下以略低于市场参考价的价格出卖钢材，符合交易常理，并不存在鹿荣公司认为的低价倾销行为。中基公司将《委托采购合同》项下的钢材出卖给臣升公司获取的价款（17014496.08元），与鹿荣公司应支付给中基公司的价款（21292995.72元）相差4278499.64元，此外，鹿荣公司本应在2012年8月17日前支付货款，但因其逾期提货，中基公司将货物转卖给臣升公司，臣升公司接受货物后自2012年8月23日起至同年9月12日陆续支付了价款，因此，鹿荣公司违约还给中基公司造成了垫付资金的利息损失。
综上，因鹿荣公司未按合同约定的付款期限打款提货，在鹿荣公司违约在先的情况下中基公司将合同项下的货物转卖给他人的行为系为了避免损失进一步扩大，合理合法。《委托采购合同》中约定鹿荣公司向中基公司交纳履约保证金，是为了保障中基公司购货后鹿荣公司能诚信履行合同并按期支付相应的价款，现鹿荣公司恶意违约，所交纳的履约保证金尚不足以弥补给中基公司造成的实际损失，故对中基公司认为无需返还履约保证金的抗辩，予以采信，鹿荣公司要求返还履约保证金的诉请，缺乏事实及法律依据，不予支�。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，于2013年4月10日作出如下判决：驳回鹿荣公司的诉讼请求。案件受理费41200元，由鹿荣公司负担。
鹿荣公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将履约保证金抵充中基公司的损失并判决驳回鹿荣公司的诉请，程序违法。2012年5月22日，鹿荣公司支付的4300000元履约保证金系预付款而非定金，因此不能适用定金罚则。鹿荣公司在原审中的本诉是退还预付款之诉，而中基公司要求鹿荣公司赔偿经济损失之诉是赔偿之诉，两者属于不同范畴但存在牵连关系。如果因鹿荣公司的违约行为导致中基公司遭受经济损失，中基公司可以提起反诉，原审法院应当将本诉与反诉合并审理后作出判决；二�原审法院认定事实不清，导致判决错误。（一）原审法院推定中基公司已尽到通知鹿荣公司打款提货义务不当。根据《委托采购合同》约定，中基公司向济钢公司采购合同项下的钢材后，有义务通知鹿荣公司实际到货数量，但中基公司未提供有效证据证明该公司履行了通知义务。此外，鹿荣公司未收到中基公司解除合同的传真件，中基公司在解除合同之前并未通知鹿荣公司，也未给鹿荣公司必要准备时间。即使中基公司发过通知，也只能证明中基公司仅有解除合同的意向。（二）中基公司未经鹿荣公司同意擅自解除合同，即将货物擅自出卖给第三者，致使鹿荣公司合同目的落空。原审法院认定鹿荣公司的迟延付款违约，但鹿荣公司迟延付款并不导致合同目的落空，如果鹿荣公司确有迟延付款，中基公司可以按照合同约定适用违约金罚则，故鹿荣公司的行为不构成根本性违约。（三）原审法院认定证据显失公正。鹿荣公司在原审中提供的网页打印证据，真实性均被原审法院否定，而原审法院却采信中基公司向原审法院提供的“我的钢铁网”查询记录打印件，明显不公。（四）本案系中基公司根本违约，鹿荣公司迟延付款是因为中基公司怠于履行通知义务，而且鹿荣公司迟延付款并未导致根本违约，因此合同不应解除；三、鹿荣公司要求中基公司返还4300000元预付款，符合法律规定。双方当事人约定，鹿荣公司支付定金后中基公司在到货后应履行通知义务，鹿荣公司根据中基公司的通知付款提货。因中基公司未按约履行通知义务，致使鹿荣公司准备提货时货物已被中基公司处理，导致鹿荣公司对下家违约。中基公司未通知买受人即单方解除合同，并擅自转卖货物，已构成根本违约。综上，请求二审法院查明事实并改判支持鹿荣公司原审的诉讼请求。
中基公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律得当。中基公司在签订《委托采购合同》后向济钢公司采购了相同数量的钢材，已按合同约定履行了采购义务。中基公司在原审审理中提供的付款凭证，济钢公司出具的增值税专用发票，泉安公司仓库出具的入库单等证据足以证明合同项下货物已经到货。因鹿荣公司未按约履行付款提货义务，中基公司在钢材市场价格急剧下跌时被迫将货物出卖。中基公司转卖货物前已通知了鹿荣公司，故不存在违约行为；二、原审法院采信中基公司提供的证据并无不当。中基公司提供的“我的钢铁网”网页资料是权威机构出具的资料，足以证实钢材价格走势，而鹿荣公司既未提供反驳证据，也未说明其提供的网页资料的出处；三、鹿荣公司认为中基公司在合同履行中存在根本违约并要求中基公司退还保�金，缺乏法律依据。在《委托采购合同》订立后，鹿荣公司支付了4300000元履约保证金，按照约定，鹿荣公司应当在约定提货期之前提货。而鹿荣公司未在2012年8月16日之前提货，也未付清全部货款，因此中基公司有权处理货物。而且，《委托采购合同》中约定中基公司采购的中钢板材是种类物，故中基公司处理货物不涉及货物所有权保留的问题；四、鹿荣公司延期付款已经构成根本违约。鹿荣公司委托中基公司采购，目的是通过少量的资金博取市场行情。鹿荣公司未按合同约定提货，而且钢板市场价格下跌部分已低于保证金数额，故中基公司有权自行处置货物。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，鹿荣公司未向本院提供新的证据，中基公司向本院提供了通知1份，浙江电信客户话单明细1份，鹿荣公司网页2份，拟证明中基公司于2012年9月24日以传真形式通知鹿荣公司提货以及中基公司此前通知过鹿荣公司，但鹿荣公司未给予及时回复的事实。鹿荣公司经质证认为：上述证据已过举证期限，不予质证；中基公司处理涉案货物的时间为2012年8月23日，而通知的落款时间为2012年9月24日，如中基公司以前通知过鹿荣公司就不必事后再发通知；中基公司提供的话单明细中显示最早通话时间为2012年9月20日，晚于中基公司处理货物的时间，原审法院推定双方曾经电话联系以及中基公司履行了催告及通知义务不当；《中华人民共和国合同法》规定通知必须以书面方式作出，中基公司提供的话单明细不能证明已经通知鹿荣公司，只能证明中基公司未及时履行催告及合同解除的书面通知义务的事实。本院经审查认为：中基公司应当在原审中提供上述证据，上述证据不属于二审新的证据，故鹿荣公司的异议成立，本院对上述证据不予认定。
本院经�查对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、鹿荣公司支付的履约保证金是何性质；二、鹿荣公司逾期提货是否构成根本违约；三、中基公司转卖钢材的行为是否符合合同目的，是否构成根本性违约；四、中基公司是否应返还鹿荣公司履约保证金。
关于第一个争议焦点，本院认为，虽然双方当事人签订的《委托采购合同》中未约定履约保证金的性质，但根据交易习惯，履约保证金应兼具预付款与定金的双重性质。因此，当鹿荣公司按约履行义务时，该款项可以冲抵货款，此时履约保证金为预付款。当鹿荣公司未按约履行打款提货义务时，致使守约方中基公司遭受损失，根据钢铁贸易的一般商业惯例，守约方中基公司有权将履约保证金冲抵实际损失。
关于第二个争议焦点，本院认为，鹿荣公司在约定的九十天提货期内未要求提货，也未向中基公司支付货款，鹿荣公司怠于履行合同的行为，默示该公司将不按约履行合同。而根据中基公司在原审中提供的钢材价格走势情况，2012年6月底至同年8月底，钢材价格跌幅超过20%，鹿荣公司怠于履行合同致使中基公司合同目的不能实现，故鹿荣公司的行为已构成根本违约，中基公司有权解除合同。
关于第三个争议焦点，鹿荣公司主张中基公司根本违约导致该公司不能实现合同目的。本院认为，首先，鹿荣公司认为中基公司未经同意转卖钢材的行为构成根本违约，但鹿荣公司未举证证明中基公司主观上存在恶意，客观上有造成损失扩大的事实，因此，鹿荣公司的主张证据不足，难以成立。其次，中基公司对涉案货物采取的措施是否合理。本院认为，根据中基公司在原审中提供的证据以及本案实际情况，可以认定中基公司在转卖钢材之前已履行了通知义务，且�基公司转卖钢材的时间为2012年8月23日，已过合同约定的提货期，因当时钢材市场价格仍在持续下跌过程中。根据《委托采购合同》约定，鹿荣公司应当在约定期限内打款提货，当钢材价格急剧下跌，鹿荣公司未在该期限内打款提货，显然，鹿荣公司的行为已构成逾期违约，如果中基公司不及时处理涉案货物，势必造成损失进一步扩大。从转卖货物的价格来看，根据中基公司在原审中提供的“我的钢铁网”公布的钢材价格走势，涉案钢板交易价格与市场行情基本相符，表明中基公司处置措施得当。从处理效果上来看，中基公司在钢材价格暴跌而鹿荣公司未按约提货之时将钢材转卖第三人，避免了损失扩大。因此，中基公司采取的措施并无不当，中基公司处理货物的行为不构成违约。
关于第四个争议焦点，本院认为，履约保证金的作用为担保合同得以全面适当地履行，因鹿荣公司违约导致中基公司合同目的不能实现，守约方中基公司有权处置货物并将履约保证金冲抵实际损失。本案中货物行情下跌的风险是商业风险，守约方中基公司不应承担行情下跌的损失，合同解除后，因违约造成的实际损失应由违约方鹿荣公司承担。因中基公司遭受的实际损失与履约保证金基本相当，鹿荣公司要求中基公司返还履约保证金的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当。鹿荣公司的上诉请求与事实和法律不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41200元，由上诉人上海鹿荣实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
�〇一三年八月十六日
代书记员 李军英