广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终962号
上诉人（原审原告）：辛学全。
法定代理人：周传兰。
法定代理人：胡桂惠。
委托诉讼代理人：钟春亮，广西欣和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林琳，玉林市福绵区玉福法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：广西通泰通信发展有限公司，住所地：广西南宁市滨湖路1-3号金湖苑B座8单元616号。
负责人：杜强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢伟，广西桂港律师事务所律师。
上诉人辛学全因与被上诉人广西通泰通信发展有限公司（以下简称通信公司）确认劳动关系纠纷一案，不服平南县人民法院（2016）桂0821民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辛学全的法定代理人周传兰及委托诉讼代理人钟春亮、林琳、被上诉人通信公司的委托诉讼代理人卢伟到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。
辛学全上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人承揽了中国电信股份有限公司贵港分公司平南的通信网络光揽线路工程的施工项目，并将其中部分项目安排给项目施工负责人巢利负责施工和管理。巢利认识上诉人，知道上诉人熟悉此项工作，便打电话问上诉人是否愿意到平南为被上诉人安装通信网络电揽，上诉人同意后于2014年10月31日到平南找到巢利，2014年11月1日巢利安排向典范、周具新、辛学全等人到平南县大安镇搬运电信设备，当天下午收工后，上诉人驾驶被上诉人的工程货车拉向典范、周具新回到平南镇盆塘村路段的宿舍，在横过公路时被李锦华驾驶二轮摩托车碰撞，造成头部受伤变成植物人的交通事故。《劳动合同法》第二条规定，巢利作为施工负责人，不具有用工主体资格，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《劳动合同法》第七条规定，虽然上诉人与被上诉人双方尚未签订书面的劳动合同，但已经建立了事实上的劳动关系。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审依法改判。
通信公司辩称，上诉人与被上诉人根本没有任何劳动关系，首先上诉人从来没有到过本公司的任何部门去报到过，本公司也没有进行过招工，至于本公司在平南的业务是通过招投标中标后再转包给巢利，由巢利组织人员进行施工。据本公司了解上诉人与巢利是朋友关系，其是去探望巢利的时候在平南发生事故，与本公司没有任何关系。本公司认为一审查明的事实是真实客观的，应按照一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
辛学全向一审法院起诉请求：确认辛学全与通信公司之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：通信公司于2006年8月15日注册成立。2014年11月1日，辛学全驾驶登记所有人为巢利的桂Ｒ×××××号轻型厢式货车搭载周具新、向典范从平南县大安镇返回到通信公司承包的部分中国电信股份有限公司贵港分公司平南光缆线路工程并由巢利等人负责施工的施工队所租住在平南县平南镇盆塘村的房屋，辛学全下车后，于当日下午6时35分，在平南县平南镇盆塘村路段，辛学全在横过公路过程中，与案外人李锦华驾驶的桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，导致辛学全受伤昏迷至今。2015年7月20日，玉林市福绵区人民法院作出（2015）福民特字第12号民事判决书，判决宣告辛学全为无民事行为能力人，并指定周传兰、胡桂惠为辛学全的监护人。2015年10月30日，辛学全向平南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认辛学全与通信公司存在劳动关系。2015年12月31日，平南县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字（2015）第57号仲裁裁决书，裁决驳回辛学全的仲裁请求。辛学全不服该裁决，于2016年2月3日提起诉讼，请求确认双方存在劳动关系。辛学全诉称其与通信公司之间虽未签订书面劳动合同，但其与通信公司之间从2012年起就存在事实劳动关系。通信公司对辛学全主张其与通信公司存在劳动关系的事实予以否认。
一审法院认为，本案的争议焦点为：双方之间是否存在劳动关系。
劳动关系是用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位的管理，服从用人单位制定的各项规章制度，从事用人单位安排的有报酬的工作，成为用人单位的成员，受劳动保护所产生的法律关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，用人单位与劳动者之间是否存在用工事实，是确认双方是否存在劳动关系的实质性标准，在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，判断双方是否存在事实劳动关系应当根据案件查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征这三个要件作为衡量标准进行综合认定，在证明方法上，可以参照上述条文规定的凭证。本案中，辛学全诉称，虽然其与通信公司未签订书面劳动合同，但其提供的人工费用结算表和领款单可证实其工资是由通信公司通过其承包的工程项目的施工负责人巢利计付，其日常工作由巢利根据通信公司的要求进行安排、管理，其为通信公司提供的劳动是通信公司单位业务的组成部分，结合其于2014年11月1日根据巢利的要求，被安排到通信公司位于平南县大安镇的项目工程施工地进行施工，并在当天施工结束后驾驶通信公司租用巢利的车辆搭载通信公司的员工周具新、向典范返回施工队租住地的事实，且在交警部门对向典范所做的询问笔录中，向典范称辛学全为“工友”，并陈述辛学全在2014年11月1日当天系“跟工”，故双方之间从2012年起就存在事实劳动关系。通信公司辩称，通信公司和巢利从未安排辛学全工作，从未支付工资给辛学全，从未管理辛学全，双方不存在劳动关系。原审法院认为，双方之间未签订书面劳动合同，辛学全未能提供证据证实其受通信公司内部劳动规章制度的约束，受通信公司的管理，从事通信公司安排的工作，由通信公司支付劳动报酬；辛学全提供的人工费用结算表和领款单上未盖有通信公司的公章，内容显示是巢利支付工程款给辛学全，并不能证实巢利支付工资给辛学全，更不能证实通信公司支付工资给辛学全；虽在辛学全提供的交警部门对向典范所做的笔录中，向典范称辛学全为“工友”，并陈述辛学全在2014年11月1日当天系“跟工”，但在法院对向典范所做的询问笔录中，向典范陈述，称辛学全为“工友”是因为知道辛学全与其均从事工程施工行业，所谓“跟工”是指辛学全跟随其了解平南县的工程情况，事实上辛学全从未与其一起进行过施工作业，且在法院对与向典范一起工作的另一证人周具新所做的笔录中，周具新亦陈述其从未与辛学全一起进行过施工作业，2014年11月1日当天辛学全是跟随其及向典范了解平南县的工程情况，故向典范关于“工友”、“跟工”的上述解释较为合理，且与周具新陈述的事实相一致，不能单纯根据向典范在交警部门陈述的“工友”、“跟工”的字眼就认定辛学全与通信公司之间存在劳动关系；另外，辛学全也未能提供工作证等能够证实其与通信公司存在劳动关系的外在表象证明，即无论从劳动关系的内在特征还是外在显征，辛学全均未能提供证据证实其与通信公司存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条第一款第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，辛学全应对其主张与通信公司之间存在劳动关系这一基本事实承担举证不能的不利后果，至于辛学全于2014年11月1日驾驶登记所有人为巢利的桂Ｒ×××××号轻型厢式货车搭载周具新、向典范从平南县大安镇返回到通信公司承包的部分中国电信股份有限公司贵港分公司平南光缆线路工程并由巢利等人负责施工的施工队所租住在平南县平南镇盆塘村的房屋的事实，并不能当然证明通信公司与辛学全之间存在用工的事实，且在通信公司提供的其投保的保险期间分别为2013年5月1日至2014年4月30日、2014年5月1日至2015年4月30日的雇主责任险的被保险人名单中，向典范、周具新均在名单之列，而辛学全并未在该名单之列，对此，辛学全称是因其于2014年11月1日第一天到通信公司在平南县的项目工程施工就发生交通事故，故保险手续未来得及办理，但辛学全诉称2012年就与通信公司确立劳动关系，这与辛学全没有在通信公司所投保的雇主责任险名单中，而同一时间段内即2013年5月1日至2014年10月31日向典范、周具新则在该保险名单之列的事实又存在明显的不合理之处，而从另一方面则印证了向典范、周具新所做的“辛学全从未与其在一起施工作业过”的陈述的真实性，综上，双方之间不具备存在劳动关系的实质要件，故对辛学全主张其与通信公司之间存在劳动关系的诉讼请求依法不予支持，对通信公司关于其与辛学全之间不存在劳动关系的抗辩意见依法予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）的规定，判决：驳回原告辛学全的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告辛学全负担。本院二审期间双方当事人没有提交新证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人通信公司中标平南通信工程后将其中部分工程及维护分包给巢利，由巢利组织人员施工，施工人员的工作安排和日常管理由巢利负责，工资由巢利结算支付，通信公司与巢利之间属分包关系。
本案双方争议的焦点是辛学全与通信公司是否存在劳动关系。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者与用人单位之间不仅有建立劳动合同的意思表示，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位支付的劳动报酬，劳动者要接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守用人单位的规章制度，并与用人单位形成较为稳定的成员关系。同时根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定具备三个条件，一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案已查明的事实来看，辛学全到平南是找巢利要求见工了解工作情况的，巢利是平南工程的分承包者，是该通信工程的实际用工主体，被上诉人通信公司只是一个分转包人，并不是该工程的用工主体，并且辛学全与巢利之间是否形成了雇佣关系属另一法律关系。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具各用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”均是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，应由没有提供安全生产条件的发包人或者将工程发包给不具备施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。综上，上诉人辛学全依据上述相关规定主张其与通信公司之间存在事实劳动关系的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人辛学全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马荣兴
代理审判员 申 凯
代理审判员 黄全红
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 黄延肖
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