重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6923号上诉人（原审原告）：王铃，女，1990年7月13日，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘洋东，重庆市江北区复盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川力诚百货股份有限公司，住所地成都市人民南路二段18号川信大厦1楼。法定代表人：陈龙，总经理。委托诉讼代理人：刘媛，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦敏，泰和泰律师事务所律师。上诉人王铃因与被上诉人四川力诚百货股份有限公司（以下简称力诚公司）劳动争议一案，重庆市江北区人民法院于2016年7月21日作出（2016）渝0105民初3998号民事判决，王铃对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后，依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员陈娅梅组成合议庭，于2016年9月26日进行了询问。上诉人王铃的委托诉讼代理人刘洋东，被上诉人力诚公司的委托诉讼代理人韦敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王铃上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案诉讼费用由力诚公司承担。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审中，王铃举示了大量证据证明力诚公司违法解除劳动合同的事实。第一点就是没有足额发放工资，没有进行经济补偿，以不协助办理失业金和不退还服装押金的方式变相强迫员工书写个人离职，实际上均是力诚公司主动提出解除劳动合同。另外双方已经签订过两次固定期限的书面劳动合同，力诚公司没有告知王铃可以签订无固定期限劳动合同，而是变相解除劳动合同。一审审理程序错误，多次修改笔录，审理期限过长，有违法情形。因力诚公司长期拖欠工资的事实，王铃原本有权提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，力诚公司未如实支付经济补偿金本身也是违法行为。一审法院举证责任分配不公，力诚公司没有提供加班工勤记录，一审法院未查清。一审中王铃提出力诚公司解除劳动合同没有提前通知工会，力诚公司超过一审法院指定的举证期举证，不符合程序规定。力诚公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王铃主动申请离职并办理离职手续，并非力诚公司单方解除劳动合同，所以力诚公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。王铃未提供任何证据证明其加班的事实，其所在岗位实行综合计算工时制，不存在加班。王铃请求的加班时间长达200天，法定节假日加班多达100天，且没有提供任何加班事实的证据，其主张的加班事实明显不实。王铃向一审法院起诉请求：请求法院判令力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金30000元（5000元/月×3个月×2倍）、休息日加班工资40000元（200元/天×200天）、延时加班工资4000元（20元/小时×200小时）、法定节假日加班工资30000元（300元/天×100天）。一审法院认定事实：2013年1月9日，王铃进入力诚公司工作，工作地点在重庆市江北区星光68广场，负责销售工作，双方签订了书面劳动合同。王铃的工资是自然月计薪，银行打卡发放，发放时间不固定，次月发放上月工资。2014年7月15日至2015年7月14日期间，王铃所在的岗位实行的是综合计算工时制。力诚公司员工手册第7.4条载明：“未经直接上司同意撤离岗位半个小时以上者，视为旷工半日，3小时以上者，视为旷工一日。旷工处理办法：（1）旷工扣发两倍工资；（2）当月旷工累计一天者，口头警告一次，旷工累计两天者，书面警告一次；（3）连续旷工三日以上者视为自动离职”，王铃收到了该员工手册。2016年3月1日起，王铃没有再去上班。2016年3月1日，王铃向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出受理决定，王铃遂于2016年3月15日诉至一审法院。一审庭审中，王铃还举示了银行流水明细,拟证明王铃的工资标准，称上面“代发工资”和“现存”部分都是王铃的工资。力诚公司认可该证据的真实性，但质证只有“代发工资”部分才是王铃的工资。因双方均确认该证据的真实性，一审法院予以采纳。一审庭审中，力诚公司还举示了职工代表大会决议、关于公示员工手册的通知，拟证明该手册系力诚公司经2011年1月5日职工代表大会民主表决，并与力诚公司工会协商后制定，于同年1月6日公示。王铃不认可职工代表大会决议、关于公示员工手册的通知的真实性，称有可能是力诚公司事后补做的。因力诚公司举示的以上证据系原件，虽然王铃称力诚公司有可能是事后补做的，但又不申请对该证据进行鉴定，应承担不利后果，故对该证据一审法院予以采纳。一审庭审中，王铃称员工手册上规定了要警告等，但王铃并没有收到任何通知或警告。力诚公司称由于员工手册规定了连续旷工三日以上者即视为自动离职，因此王铃系自动离职，故力诚公司没有向王铃发放解除劳动关系通知书或证明书。一审庭审中，王铃还举示了录音光盘，拟证明力诚公司要求另一员工手写离职申请的事实，证明力诚公司强迫员工写离职申请，证明力诚公司是违法解除与王铃的劳动关系。力诚公司不认可该证据的真实性，称录音无法核实对话人的身份，且从对话中也听不出有逼迫员工写离职申请的意思。因该证据无法核实对话人的身份，真实性无法确认，一审法院不予采纳。一审法院认为，王铃主张力诚公司违法解除劳动合同，并要求力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应当就力诚公司违法解除劳动合同的事实承担举证责任。本案中，王铃称力诚公司于2016年2月29日通知其不用来上班了，并要求其手写自愿离职的申请书，由此双方劳动关系于同年2月29日解除，但未举示合法有效的证据予以证明，且力诚公司也未予以认可，故一审法院对于王铃称双方劳动关系于同年2月29日解除的主张不予采纳。王铃于2016年3月1日起没有再去上班，在非由于力诚公司工作安排原因不需要王铃去上班的情况下，王铃于同年3月1日至3日期间单方不去上班的行为可认定为旷工。员工手册第7.4条规定了连续旷工三日以上即视为自动离职，因该规定系力诚公司经过合法民主程序制定，并告知给了王铃，故双方劳动关系于2016年3月4日因王铃连续旷工三日而解除，虽然力诚公司未向王铃发放解除劳动关系通知书或证明书等材料，但依员工手册第7.4条的规定，王铃属于自动离职，故力诚公司不存在违法解除劳动关系的情形，由此，王铃要求力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于王铃主张的加班工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班工资属于劳动报酬，因依据现有证据无法认定双方劳动关系已经解除，故力诚公司关于王铃2014年前的加班工资已过仲裁时效的主张不成立，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因王铃并未举示任何证据证明其存在加班的事实，应承担不利后果，故对于王铃要求力诚公司支付各项加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王铃的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告王铃负担。限原告王铃于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。本院二审查明：二审询问中，力诚公司主张劳动合同解除的时间是2016年3月4日，并陈述其口头向王铃作出过解除劳动合同的意思表示，无书面通知；员工手册中规定的“自动离职”是视为劳动者单方提出解除劳动合同。王铃主张双方劳动合同系因力诚公司于2016年4月停止为王铃缴纳社会保险费，系力诚公司以事实行为违法解除劳动合同。另查明：王铃在一审庭审中陈述，双方劳动合同于2016年2月29日解除，是因力诚公司单方口头通知王铃解除劳动合同。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受到法律的保护。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，王铃诉请力诚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，则应由其就力诚公司违法解除劳动合同的事实承担举证责任。本案中，双方当事人均认可劳动合同已经解除。王铃一审中主张双方劳动合同于2016年2月29日力诚公司口头通知解除，但其并未举示充分证据予以证明。王铃二审主张双方劳动合同系因力诚公司于2016年4月停止为王铃缴纳社会保险费，系力诚公司以事实行为违法解除劳动合同。但是，停止缴纳社会保险费是劳动关系解除的后果，而非导致劳动合同解除的原因，在尚未解除劳动合同的情况下，用人单位无故停止为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者有权追究用人单位的法律责任。因此，王铃一、二审中主张的劳动关系解除的事由均缺乏事实基础，本院不予采信。综上，本案现有证据不能证明力诚公司解除劳动合同违法，应由王铃承担举证不力的法律后果。关于王铃上诉陈述的力诚公司未足额发放工资、不支付经济补偿金等事实，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等法定情形的，劳动者有权解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿金。故，如果存在王铃主张的未足额发放工资等事实，王铃有权依法以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金。但是，王铃在本案中并未主张亦未举证证明劳动者行使了法定解除权，而是主张双方之间的劳动合同是力诚公司违法单方解除并据此诉请违法解除劳动合同的赔偿金。因此，王铃上诉主张的力诚公司拖欠劳动报酬的事实，即便真实存在，其后果也是王铃有权解除劳动合同并主张经济补偿金，与本案争议的违法解除劳动合同的赔偿金并无关联性。王铃上诉主张力诚公司未支付经济补偿金属于违法行为，因经济补偿金的支付条件是合法解除，与本案诉请的违法解除劳动合同的赔偿金在事实基础上存在矛盾，故王铃的此项上诉理由与其上诉请求亦存在矛盾。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”王铃主张加班工资，但其并未举示证据证明存在加班事实，也未举示充分证据证明力诚公司持有加班事实存在的证据，即其上诉所称的加班工勤记录。故其关于加班工资的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。王铃上诉称一审法院审理程序错误，存在违法情形，但其并未主张亦未举证证明一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故本院不予采信。综上所述，王铃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王铃负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇代理审判员  陈娅梅代理审判员  万 怡二〇一六年十月二十一日书 记 员  王银银