吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民三终字第49号
上诉人（原审被告）:吉林九台农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：高兵，董事长。
委托代理人：陈占春，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）:于洪丰，男，1977年2月10日出生，汉族，公主岭市人，现住公主岭市。
委托代理人：白明，吉林响铃律师事务所律师。
原审被告：吉林今宇房地产开发有限公司
法定代表人：曹正光，经理。
上诉人吉林九台农村商业银行股份有限公司（以下简称九台农商银行）因与被上诉人于洪丰、原审被告吉林今宇房地产开发有限公司（以下简称今宇公司）抵押合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2014）公民二初字第819号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九台农商银行的委托代理人陈占春，被上诉人于洪丰及其委托代理人白明，到庭参加诉讼。原审被告今宇公司经本院依法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审原告于洪丰诉称：原告于2008年9月11日购买被告今宇公司开发的“今宇·水映兰亭”小区1号楼01#号、02#号门市楼，并先后支付了相应定金及首付款。后被告今宇房地产公司将上述门市房办理了房产证并登记在该公司名下，在未经原告同意情况下，擅自与被告九台农商银行签订借款抵押合同，被告今宇公司用上述门市房分别为藤江、马燕的借款担保，并办理了相应抵押登记。另外，被告今宇房地产公司就本案争议门市房办理的房产证号分别为：公主岭市房权证公（股）字第000593**号（建筑面积147.24平方米）及00059291号（建筑面积208.42平方米）。请求：确认二被告签订的抵押合同无效，诉讼费由二被告承担。
原审被告今宇公司辩称：原告诉状记载被告信息与被告不符，签订房屋买卖合同后原告仅交预付款66万元，未按合同约定履行，未办理按揭手续，二被告抵押合同不需要原告确认。
原审被告九台农商银行辩称：原告无证据证明其购买房屋与本案抵押房屋系同一房屋，原告购房协议为今宇水畔小区1号楼01#号门市（建筑面积178.54平方米）、02#号门市（建筑面积178.54平方米），而抵押给银行的门市房的房号、面积均与原告不同。原告根据商品房认购协议书享有债权，不是物权，依据法律规定，依法成立的不动产买卖合同不会当然取得物权，未办理物权登记，不影响合同效力。当同一标的物上物权债权并存时，无论成立先后，物权均优先债权。即使原告所购房屋为抵押房屋，二被告抵押行为亦合法有效。即便抵押合同无效，银行亦善意取得争议房屋的抵押权。原告诉请无事实和法律依据，请求：驳回原告诉讼请求。
原审法院审理查明：原告于洪丰与被告今宇公司于2008年9月11日签订《今宇·水映兰亭小区定房合同》两份，合同约定，原告向被告今宇公司购买“今宇·水映兰亭”小区1号楼01#号、02#号门市楼（均期房），付款方式为首付款加按揭贷款。2008年9月份，原告按合同约定交纳了首付款。后因被告今宇公司迟迟未办理按揭贷款，原告于2013年3月4日将其诉至本院，请求判令被告今宇公司立即交付原告所购房屋，并赔偿逾期交付违约金21万元。2013年6月18日，本院依法作出（2013）公民一初字第299号民事判决书，判决于洪丰向被告今宇公司一次性付清所欠购楼款599999.8元后，今宇房地产公司立即交付于洪丰所购的坐落在公主岭市“今宇·水映兰亭”小区1号楼01#号（178.54平方米）、02#号（178.54平方米）门市房，并赔偿于洪丰逾期交付使用房屋违约金21万元。被告今宇房地产公司不服，提起上诉。2014年2月28日，四平市中级人民法院作出（2013）四民终字第178号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后原告依法申请本院强制执行。
另查明:2009年12月，被告今宇公司将本案诉争房屋办理了房权证，并登记在该公司名下。后被告今宇公司分别于2013年1月18日、2013年2月4日作出股东会决议，同意以包括本案诉争房屋在内的多处房产及土地作为抵押，分别为腾江、马燕向被告九台农商银行借款提供抵押担保。2013年2月16日，腾江、马燕分别与被告九台农商银行签订《个人经营借款合同》，各自借款500万元，用以购买钢材，采购装修材料等。2013年2月16日，被告今宇公司与九台农商银行分别就上述《个人经营借款合同》签订了抵押合同一份。
2014年10月23日，吉林省高级人民法院就原告于洪丰与被告今宇公司商品房销售合同一案作出（2014）吉民申字第840号民事裁定书，裁定驳回今宇公司再审申请。经本院执行，争议门市房均已交付原告于洪丰占有。
第一次庭审中，原告于洪丰及被告九台农商银行均认可诉争门市房的房产证号现分别为：公主岭市房权证公（股）字第000593**号（建筑面积147.24平方米）及00059291号（建筑面积208.42平方米）。
上述事实，有各方当事人经质证的（2013）公民一初字第299号及（2013）四民终字第178号民事判决书、（2014）吉民申字第840号民事裁定书、订房合同、今宇水畔分布平面图、申请书、建设银行现金缴款单、九台农商银行告知书、照片、争议房屋房产证、九台农商银行与腾江、马燕等人签订的个人经营借款合同及相应房屋所有权证、土地使用权证、他项权证、抵押合同、股东会决议、借据、贷款发放凭证等证据及各方当事人陈述予以证实，本院予以确认。
原审法院认为:本案被告今宇公司将已出售他人的门市房擅自办理房产证后用以抵押担保，存在单方欺诈行为，原告于洪丰与被告今宇公司之间预售商品房买卖合同纠纷已经法院判决确认生效，今宇房地产公司应继续履行房屋买卖合同的交付义务，诉争门市房现已由本院执行部门强制执行交付原告于洪丰占有、使用，二被告签订的抵押合同侵害原告合同权益，按照民法公平、城市信用原则，综合本案事实及证据，应认定抵押合同部分无效，无效部分仅为涉及原告于洪丰购买的“今宇·水映兰亭”小区1号楼01#号、02#号门市楼的部分，抵押合同的部分无效，不影响该抵押合同其他部分的效力。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：被告今宇房地产开发有限公司与吉林九台农村商业银行股份有限公司签订的抵押合同，其中涉及原告于洪丰购买的“今宇·水映兰亭”小区1号楼01#号、02#号门市楼的抵押部分无效。案件受理费100元，由被告吉林今宇房地产开发有限公司负担。
上诉人九台农商银行上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、没有证据证明被上诉人于洪丰购买的房屋与抵押给上诉人的房屋是同一房屋。被上诉人同原审被告今宇公司签订的《商品房认购协议书》约定的购房房号是今宇水畔小区1号楼01#号、02#号门市房，面积均是178.54平方米；而抵押给上诉人的房屋所有权证号为公主岭市房权证公（股）字第000593**号（建筑面积为147.24平方米）、公主岭市房权证公（股）字第000592**号（建筑面积为208.42平方米）。二者的面积存在很大差异，故仅仅从面积上就能看出“此房非彼房”，一审对该事实认定不清。2、物权优于债权。即便“此房即彼房”，那么被上诉人根据《商品房认购协议书》享有的权利也仅仅是债权，而不是物权。根据物权法第十四条、第十五条的规定，依法成立的不动产买卖合同不会当然取得物权，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。未办理物权登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。未办理物权登记的，不影响合同效力。被上诉人同原审被告签订《商品房认购协议书》，其依据该合同有权要求原审被告履行交付房屋并办理房屋所有权证的义务，即享有请求权，只有在原审被告将房屋所有权证书办理至被上诉人名下时，被上诉人才开始享有房屋所有权。在房屋所有权证没有办理到被上诉人名下之前，被上诉人仅仅享有债权请求权，依法不享有物权。当同一标的物上物权与债权并存时，无论成立先后，物权均有优先于债权的效力。3、退一步说，即便是抵押合同无效，上诉人仍然依法享有抵押权。房屋所有权依法登记在原审被告（抵押人）名下，并依法办理了抵押登记，即便是原审被告同上诉人签订《抵押合同》无效，上诉人无法根据抵押合同约定享有抵押权。但是，上诉人作为不知情的善意第三人，根据物权法第一百零六条第三款之规定，仍然可以依法享有抵押权。请求：1、撤销公主岭市人民法院（2014）公民二初字第819号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人于洪丰辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。在购房合同中，两套房子的总面积只差1平方米，而且在一审中法院在庭审时核对了房号，双方均无异议，一审时所出示的房屋平面图就是抵押的这两套房屋。该抵押房屋是于洪丰购买，并且通过法院执行已将房屋交付于洪丰，对方在没有通知我方的情况下，擅自将房屋抵押属无权处分，所以上诉人与原审被告之间的抵押协议无效。关于最高人民法院关于商品房买卖的司法解释，我方选择的是要求继续履行合同，经过三级法院审理，法院判决于洪丰取得房屋所有权，今宇公司对已出售的房屋再进行抵押是无效的。请求驳回上诉人的上诉请求。
经本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
另查明：原审法院庭审时已查明今宇公司出售给于洪丰的房屋与抵押给九台农商银行的房屋，在出售时的房号和后取得的房屋产权证号不一致以及房屋面积上有少许差异，但为同一房屋，对原审认定双方当事人所争议的房屋为同一房屋这一事实，本院予以确认。
本院认为：原审被告今宇公司与被上诉人于洪丰于2008年9月11日签订《今宇·水映兰亭小区定房合同》两份，将房屋出售给于洪丰。今宇公司在2009年12月取得房屋产权证时，本应及时为于洪丰办理产权过户手续，但却于2013年2月16日将已出售给于洪丰的房屋为他人提供抵押担保，其恶意抵押行为，已构成欺诈。被上诉人于洪丰与原审被告今宇公司之间的房屋买卖合同纠纷经三级法院裁判，判决今宇公司履行房屋交付义务，并经原审法院强制执行已将该房屋交付于洪丰。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，被上诉人于洪丰已于（2013）公民一初字第299号判决生效后取得了该争议房屋的所有权，今宇公司将房屋先卖后抵押的行为，已严重损害了于洪丰的合法权益，原审判决认定今宇公司与九台农商银行之间的抵押合同，其中涉及于洪丰所购买“今宇·水映兰亭”小区01号#楼、02#号门市楼抵押合同部分无效，并无不当，应予维持。
上诉人九台农商银行认为即使因抵押合同无效而导致其丧失抵押权，也应依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定善意取得了该房屋的抵押权，因本案所争议的房屋并不涉及无权处分，只是因原审被告今宇公司的恶意欺诈行为而导致的抵押合同部分无效，故不适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得的规定，九台农商银行该项上诉理由，本院不予采纳。上诉人九台农商银行因原审被告今宇公司提供的房屋抵押担保瑕疵问题，可另行提起告诉处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会第29次会议讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费100元，由上诉人吉林九台农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 董雪村
审判员 王国锋
二〇一五年十一月十六日
书记员 王 扬