广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑四终字第441号原公诉机关广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）元汉城，男，广东省惠来县人，汉族，公民身份号码×××1256，初中文化，务工，户籍所在地惠来县。因本案于2014年10月9日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林佑群，男，广东省惠来县人，汉族，公民身份号码×××1218，小学文化，无业，户籍所在地惠来县。因本案于2014年10月9日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）赵大全，男，四川省南充市人，汉族，公民身份号码×××0498，初中文化，农民，户籍所在地南充市顺庆区。2007年5月16日因犯贩卖毒品罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑四年，2009年12月1日刑满释放。因本案于2014年10月9日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人元汉城、林佑群犯贩卖毒品罪、原审被告人赵大全犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年10月15日作出（2015）佛中法刑一初字第95号刑事判决。原审被告人元汉城、林佑群、赵大全提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员彭波、王甜出庭履行职务，上诉人元汉城及其辩护人许升鹏律师、上诉人林佑群、赵大全均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月起，被告人元汉城在被告人林佑群租住的佛山市南海区桂城街道东二中心村D区三巷17号出租屋等处，多次向林佑群贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。林佑群购得上述毒品后，多次贩卖给被告人赵大全和李某（另案处理）等人，其中分二次共卖给李某35克。赵大全购得毒品甲基苯丙胺后，在其租住的佛山市南海区大沥镇凤池凤北八巷25号出租屋102房内，多次贩卖给李某和张某（另案处理）等人，其中分三次共卖给李某20克，分三次共卖给张某共2.4克。2014年7月起，赵大全在其租住的上述出租屋多次提供毒品甲基苯丙胺给林佑群、“黑仔”、李某、张某等人吸食。2014年10月9日，元汉城驾驶号牌为粤A×××**的小汽车搭载王某（另案处理）从广州市海珠区出发，到佛山市南海区大沥接上林佑群后前往赵大全租住的出租屋102房。三人在该房内吸毒期间被民警抓获，民警在该出租屋205房将赵大全抓获。民警当场在102房内缴获甲基苯丙胺63.39克、透明液体1小瓶、吸毒工具一批及电子秤等物品；在元汉城随身携带的挎包内缴获甲基苯丙胺157.55克，在元汉城驾驶的小汽车内缴获甲基苯丙胺29.69克和电子秤、吸毒工具等物品。后民警在林佑群租住的出租屋内缴获甲基苯丙胺190克、含甲基苯丙胺成分的粉末8.11克以及吸毒工具、塑料密封袋等物品。综上，元汉城共贩卖毒品甲基苯丙胺498.03克，林佑群贩卖毒品甲基苯丙胺310.79克、含甲基苯丙胺成分的粉末8.11克，赵大全共贩卖毒品甲基苯丙胺85.79克。原审判决认定上述事实，有物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。原审判决认为，被告人元汉城、林佑群、赵大全无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人赵大全无视国家法律，为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人赵大全犯二罪，应依法予以并罚。扣押的毒品、吸毒工具等违禁品予以没收、销毁。被告人赵大全归案后如实供述容留他人吸毒之犯罪事实，且在庭上对该指控自愿认罪，依法对其所犯本罪从轻处罚。被告人赵大全在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人林佑群归案后曾作出的有罪供述有助于查明本案事实，在对其量刑时酌定考虑。涉案的毒品含量偏低，在对三被告人量刑时酌定考虑。本案三被告人系毒品犯罪的上下家关系，不属于共同犯罪，各被告人应对各自犯罪行为承担罪责。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第三百五十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人元汉城犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人林佑群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产十五万元。三、被告人赵大全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产十五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产十五万元，罚金人民币一万元。四、扣押的甲基苯丙胺440.63克、含甲基苯丙胺的粉末8.11克以及称量工具、吸毒工具、包装工具等物品（详见提请判决物品清单）予以没收，由暂扣单位佛山市公安局南海分局销毁。上诉人元汉城上诉提出：1、原审判决认定我贩卖毒品给林佑群，仅凭林佑群一人的供述，没有其他证据证实，而林佑群的供述不稳定。2、原审判决认定我是林佑群的上家，林佑群是赵大全的上家，涉案的498.03克毒品均认定为是我贩卖的，依据不足。我身上携带的毒品是自己购买并吸食的，是非法持有毒品，不构成贩卖毒品罪。上诉人元汉城的辩护人提出：原审判决认定元汉城犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，元汉城只有非法持有毒品的行为。1、现有证据不足以证明元汉城有贩卖毒品的事实。林佑群关于交易冰毒数量的供述，反复多变，自相矛盾，不能确定。林佑群的供述，没有其他证据印证，是孤证。元汉城始终否认贩卖冰毒给林佑群。其他证据均不能支持元汉城贩卖冰毒给林佑群的事实。2、案件事实本身，证明元汉城与林佑群之间不存在贩卖毒品的可能。案发当天，元汉城到林佑群家的目的，是向其拿手机去修理，林佑群也不知道元汉城身上携带冰毒，也没有进行交易。3、原审判决认定元汉城自2014年7月，多次向林佑群贩卖冰毒，共贩卖498.03克，毫无依据。现有证据，除林佑群的供述之外，没有其他证据能够证明从2014年7月起，元汉城在什么地方，以什么方式，分几次向林佑群贩卖冰毒。元汉城携带挎包内的冰毒，不能证明是准备贩卖给林佑群的。在林佑群出租屋内查获的冰毒，不能证明是元汉城贩卖的。小汽车内的冰毒，不能认定是元汉城所有的。从赵大全居住的地方查获的冰毒，不能证明是元汉城贩卖的。4、元汉城非法持有157.55克冰毒，用于自己吸食。该部分毒品除客观上有位移外，元汉城没有将之从一个地点运输至另一个地方的主观故意，也不构成运输毒品罪。请二审法庭撤销原判，以非法持有毒品罪对元汉城定罪量刑，并根据其认罪和悔罪表现，对其从轻处罚。上诉人林佑群上诉提出：1、在我家中搜到的毒品，是我用来吸食的，购买自一个叫“阿某甲”的朋友。2、警察教唆和威胁我，让我指认从元汉城处购买500克毒品。3、我没有贩卖毒品给赵大全，我送他10克毒品，没有收钱。4、我在赵大全家里见过李某，但不熟，也没有交往，他打电话是向我借钱，被我回绝，他指认我贩卖毒品，是无中生有。请求二审从轻处罚。上诉人赵大全上诉提出：1、原审判决依据李某、张某的片面之辞，电话通话记录，认定我向他们贩卖毒品，证据不充分。2、公安机关在我出租屋里起获的63.39克毒品，是我本人所有没有异议，但认定为我贩卖的毒品有误。原审判决以贩卖毒品罪定罪错误，我只犯有非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪，请二审予以改判。广东省人民检察院出庭检察员提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。林佑群贩卖毒品的证据有其本人关于贩卖毒品给赵大全的供述，对贩卖地点的指认，赵大全的供述和指认，李某关于从林佑群处购买毒品的证言，侦查机关在其出租屋里搜出来的，分藏于梳妆台抽屉及手机盒的重达167.57克的毒品及用于分装的塑料密封袋等。元汉城贩卖毒品的证据有林佑群的供述，从元汉城挎包和汽车搜获的毒品及吸毒工具和电子秤。上述证据足以证实其贩卖毒品。赵大全贩卖毒品有李某、张某的指证，赵大全曾供述贩卖毒品，在赵大全处缴获的毒品及电子秤等物，足以证实其贩卖毒品的事实。林佑群提出了非法取证问题。经审查未见公安机关非法取证的情况。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2014年7月起，上诉人元汉城在上诉人林佑群租住的佛山市南海区桂城街道东二中心村D区三巷17号出租屋等处，先后多次向林佑群贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。林佑群购得上述毒品后，多次贩卖给上诉人赵大全和李某（另案处理）等人，其中分二次共卖给李某35克。赵大全购得毒品甲基苯丙胺后，在其租住的佛山市南海区大沥镇凤池凤北八巷25号出租屋102房（以下简称102房）内多次贩卖给李少林和张超（另案处理）等人，其中分三次共卖给李某20克，分三次共卖给张某共2.4克。2014年7月起，赵大全在其租住的上述出租屋多次提供毒品甲基苯丙胺给林佑群、李某、张某等人吸食。2014年10月9日，元汉城驾驶号牌为粤A×××**的小汽车搭载王某（另案处理）从广州市海珠区出发，到佛山市南海区大沥接上林佑群后，前往赵大全租住的102房，三人在该房内吸毒期间被公安人员抓获。随后，公安人员在该出租屋205房将赵大全抓获。公安机关在102房内缴获甲基苯丙胺共计63.39克（其中从床头枕头下的盒子里起获的甲基苯丙胺58.56克，含量为37.3%）、吸毒工具一批及电子秤等物品；在元汉城随身携带的挎包内缴获甲基苯丙胺共计157.55克（含量为40.6%），在元汉城驾驶的小汽车内缴获甲基苯丙胺共计29.69克（含量为32.2%）和电子秤、吸毒工具等物品。公安机关在林佑群租住的出租屋内缴获甲基苯丙胺共计190克（其中149.25克的含量为34.6%，26.58克的含量为29.5%）、含甲基苯丙胺成分的粉末共计8.11克以及吸毒工具、塑料密封袋等物品。综上，元汉城共贩卖甲基苯丙胺498.03克，林佑群贩卖甲基苯丙胺310.79克、含甲基苯丙胺成分的粉末8.11克，赵大全共贩卖甲基苯丙胺85.79克。认定上述事实的证据有：1、佛山市公安局南海分局狮山派出所出具的抓获、破案经过证实，2014年9月初，狮山派出所刑警中队经侦查发现一名惠来籍男子林某有贩卖毒品的嫌疑，于是对其展开侦查。经过近一个月的侦查，查明该男子从广州购进毒品后再进行分拆、贩卖。2014年10月9日，该中队经侦查发现林某的上家到南海大沥与林某进行毒品交易，即进行布控、抓捕，于当天11时许在大沥凤某凤北八巷25号102房将林某（即林佑群）、元汉城等人抓获，随后在该出租屋205房抓获赵大全。经搜查，民警在上述出租屋102房、林佑群的租住屋、元汉城身上和其驾驶的汽车上等处起获一批毒品及电子秤等物品。2、佛山市公安局南海分局的搜查证、搜查记录、扣押清单、指认物品照片证实以下情况：（1）2014年10月9日16时10分至31分，公安机关对林佑群居住的佛山市南海区桂城东二中约中心村D区三巷17号出租屋进行搜查。梳妆台上抽屉搜出白色晶体2小包、红色粉末1小包、白色晶体3小瓶、白色夹红色颗粒粉末1小瓶，天时达手机盒内搜出白色晶体8小包、白色晶体1包，金色塑料袋内搜出白色晶体2小包、红色粉末1小包，吸管一批，梳妆台下层搜出吸毒工具“冰壶”3套，铝柜下层搜出黑色塑料袋装有3包白色晶体、锡纸1盒、密封包装袋1盒，公安机关对搜出的物品予以扣押。林佑群对上述物品进行了指认。（2）2014年10月9日16时30分至2014年10月9日16时51分，公安机关对广东省佛山市南海区大沥镇凤池凤北八巷25号205房进行搜查，并未搜出可疑物品。（3）2014年10月9日16时35分至45分，公安机关对佛山市南海区大沥镇凤池凤北八巷25号102房进行搜查。在枕头下大高露洁牙膏盒中的黑色芙蓉王烟盒中搜出白色晶体1包，在枕头下大高露洁牙膏盒中的浅黄色芙蓉王烟盒中搜出白色晶体2包，电子秤1个。在房内圆桌上搜出白色晶体1包，用怡宝矿泉水瓶、吸管制作的吸毒工具1个，锡箔纸2条。在房内长方凳上搜出透明小玻璃装的液体1瓶，用竹筷和塑料制作的勺子状吸毒工具1个。在房内长方凳上、下凳下各搜出1个用矿泉水瓶吸管制作的吸毒工具（共2个）。在房内长方桌上搜出红牛饮料罐1个，白色晶体3包。民警在元汉城背的挎包内搜出透明塑料袋包装的白色晶体1包，用圆柱形玻璃瓶承装的白色晶体2瓶，在元汉城脚边查获大众汽车钥匙1把，公安机关对搜出的物品予以扣押。（4）2014年10月9日15时30分至50分，公安机关对元汉城持有的粤A×××**大众汽车进行搜查，在驾驶员侧门储物盒内发现用透明塑料袋包装的白色晶体1包，在汽车驾驶员座椅下发现玻璃管吸毒工具6件、塑胶吸食工具4个、无牌电子秤1个，公安机关对搜查的物品予以扣押。（5）2014年10月13日20时30分至2014年10月13日20时51分，民警对广东省广州市海珠区东晓南路锦丽居A7栋2006号房进行搜查，并未搜出可疑物品。3、佛山市公安局南海分局狮山派出所制作的勘验、检查笔录证实如下情况：（1）佛公（南）勘（2014）110757号现场勘验检查工作记录显示，公安机关于2014年10月9日13时30分至2014年10月9日15时00分对佛山市南海区大沥镇凤池凤北八巷25号出租屋102房进行了勘查。现场发现并提取：长方凳上有一个带吸管的怡宝牌555ml纯净水的塑料瓶、5张锡纸、1根白色软管、1根勺子（用竹筷和塑料管制作）、1瓶无色液体（瓶盖为黄色鸭子头）和其他物品，长凳下有1个透明塑料瓶（带黄色和粉红色吸管）。长方桌上西侧有2个带吸管的透明塑料瓶、1包白色晶体；长方桌上东侧有1个装锡纸的红牛牌易拉罐、1张锡纸、1包白色晶体、几条吸管；长方桌上中央有1包白色晶体。长方桌的南侧圆桌上有1个带有吸管的怡宝牌塑料瓶、1包塑料袋包装的白色晶体、2张锡纸和其他物品。床上有1个高露洁牌的牙膏盒，牙膏盒内有1个黑色芙蓉王烟盒和1个黄色芙蓉王烟盒，其中黑色芙蓉王烟盒内有1包塑料袋包装的白色晶体，黄色芙蓉王烟盒内有2包塑料袋包装的白色晶体和1个苹果图案的电子秤。（2）佛公（南）勘（2014）110725号现场勘验检查工作记录显示，公安机关于2014年10月9日14时45分至2014年10月9日16时00分对佛山市南海区桂城街道东二中心村D区三巷17号林佑群出租屋进行勘查。现场发现并提取：在梳妆台的右侧上层抽屉里面发现2小包白色晶体、1小包红色粉末、5个玻璃瓶（其中3个玻璃瓶里面装有白色晶体、1个玻璃瓶里面留有微量的白色晶体、1个玻璃瓶里面装有白色夹有红色颗粒的粉末）和镊子、勺子等物品。在梳妆台右侧下层的抽屉里面发现有3个自制的带吸管的怡宝矿泉水瓶，瓶子里面有透明液体。在梳妆台上层与下层的抽屉之间有一空隙，空隙里面摆放有1个天时达手机盒，打开手机盒发现有一批吸食毒品的工具、1包白色晶体、1个自制金色塑料包装袋及1个黄山红方印香烟盒，其中香烟盒里面有8小包白色晶体，自制金色塑料袋里面有2小包白色晶体及1小包红色粉末。在铝板柜的下层抽屉里面发现有1个黑色塑料袋、1个褐色三星蓝牙纸盒和1个黑色木代尔纸盒，其中黑色塑料袋里有3包白色晶体，三星蓝牙纸盒里面装有锡纸，木代尔纸盒里面装有全新的透明的塑料密封包装袋。4、广东省佛山市南海区公安司法鉴定中心出具的佛公南（司）鉴（化）字（2014）2051号毒品检验鉴定报告证实：（1）在上诉人元汉城的挎包内搜出的白色晶体1大包净重150.13克（含量为40.6%）、白色晶体2小瓶净重7.42克，粤A×××**汽车驾驶座车门储物盒内白色晶体1包净重29.69克（含量为32.2%），均检出甲基苯丙胺成分。（2）在佛山市南海区大沥镇凤池凤北八巷25号102房枕头牙膏盒搜出的白色晶体3包净重58.56克（含量为37.3%）、圆桌上白色晶体1小包净重2.51克、长方桌上白色晶体3小包净重2.32克，均检出甲基苯丙胺成分。（3）在佛山市南海区桂城街道东二中心村D区三巷17号上诉人林佑群出租屋房间铝柜下层的白色晶体3包净重149.25克（含量为34.6%）、梳妆台右侧上层抽屉的白色晶体1包净重26.58克（含量为29.5%）和10小包净重8.72克、梳妆台右侧上层抽屉白色晶体2小包净重1.49克、梳妆台右侧上层抽屉灰色粉末1小瓶净重7.98克、白色晶体4小瓶净重3.96克，梳妆台中间空隙纸盒内红色粉末1小包净重0.08克、梳妆台右侧上层抽屉红色粉末1小瓶净重0.05克，均检出甲基苯丙胺成分。5、广东省佛山市南海区公安司法鉴定中心出具的佛公南（司）鉴（化）字（2014）2102号毒品检验鉴定报告证实，2014年10月29日10时许，狮山派出所在南海区大沥镇黄合村香基路南到北一巷7号3楼对李某、唐某身体进行搜查，搜得白色晶体2包（透明塑料袋包装），净重24.89克，检出甲基苯丙胺成分。6、佛山市公安局南海分局现场检测报告书证实，2014年10月9日，公安机关对上诉人赵大全、元汉城、林佑群进行甲基安非他明（冰毒）检测，结果均呈阳性；对赵大全、元汉城进行二亚甲基双氧安非他明（MDMA摇头丸）检测，结果均呈阳性；对证人王某、刘某乙进行甲基安非他明检测，结果呈阳性。7、证人李某的证言证实，我认识“阿某乙”（经辨认即上诉人林佑群）有5年了，曾在朋友家与“阿某乙”一起吸食过冰毒。2014年4月份，我打电话给“阿某乙”，“阿某乙”找到我并带了点冰毒过来，他告诉我他做贩卖冰毒的生意，如果有人要就打电话给他。“咪子”（经辨认即上诉人赵大全）是我在2014年3月份打麻将时认识的，之后知道他吸毒及贩毒。2014年6月初，我到“咪子”家玩，有人要买毒品，但“咪子”手上没有冰毒，我就说认识一个卖冰毒的人，并打电话给“阿某乙”。“阿某乙”带了10克冰毒到“咪子”的出租屋，后来他们交换了电话号码。我第一次向“阿某乙”购买毒品在2014年9月初，我用号码为137××××****的电话打通“阿某乙”的电话，叫他送5克冰毒到我住的大沥镇黄合村香基路南到北一巷12号家里。当晚23时许，“阿某乙”来到我家里，我们一起吸完冰毒后，“阿某乙”把5克冰毒交给我，我给了“阿某乙”人民币300元。第二次是在2014年10月3日23时许，我到“咪子”的出租屋玩，当时出租屋内有“咪子”和“阿某乙”，我们三人一起吸完毒后，我问“阿某乙”有没有冰毒，“阿某乙”说有，然后从挎包内拿出2包冰毒（重约30克）。我问他多少钱，他说：“你随便给。”我就给了“阿某乙”人民币1500元。2014年10月29日10时许，我和女朋友唐丽在大沥镇黄合村香基路南到北一巷7号3楼被警察查获。警察在我床头柜的抽屉里发现一个芙蓉王烟盒，里面有2包白色晶体。这2包白色晶体就是我于2014年10月初向“阿某乙”买的冰毒吸食后剩下的。我第一次向“咪子”购买毒品是在2014年7月份，我用号码为137××××****的电话打通“咪子”的电话，确认他在出租屋后，便过去和他吸毒，然后用300元向他买了5克冰毒。第二次是在2014年7月份下旬一天凌晨1时许，我与“咪子”通完电话后去他的出租屋吸毒，然后又用300元向他购买了5克冰毒。第三次是在2014年8月中旬一天21时许，我直接到“咪子”的出租屋，向他购买了10克冰毒。经混杂辨认照片，李某指认上诉人林佑群就是“阿某乙”，上诉人赵大全即“咪子”。李少林带公安人员前往南海区凤池凤北八巷25号102房，指认在该处向“咪子”和“阿某乙”购买冰毒。8、证人张某的证言证实，我从2008年10月开始吸食毒品，后因吸毒被治安拘留15天。2013年11月复吸毒品，开始向一个外号叫“咪子”的老乡购买，他的真名叫赵大全，听说他在一个月前被抓了。我向赵大全买过三次毒品冰毒。第一次是2014年9月下旬的一天下午，我打电话给他后，去他在凤某的出租屋，向他买50元冰毒（重约1克）。赵大全从床上的一个黑色的包内拿出一个芙蓉王香烟的烟盒，从烟盒里拿出一包白色胶袋装的毒品给我。第二次是在2014年10月初一天下午，我打电话后去他出租屋，给了他50元人民币，购买约1克冰毒。第三次在2014年10月初的一天下午，我用同样方式在他出租屋购买50元毒品，重约1克。毒品均被我吸食。我听赵大全说他贩卖的毒品是向一个叫“阿某乙”的人拿的，不过我没有见过“阿某乙”。经混杂辨认照片，张某指认上诉人赵大全即“咪子”。2015年4月7日张某在南海看守所接受讯问，供述向赵大全三次购买冰毒。时间分别为2014年9月2次，10月1次。均是在赵大全出租屋内购买，每次均为50元购买约0.8克。9、证人王某的证言证实，2014年10月8日18时许，我到广州市海珠区中山大学附近元汉城的出租屋找他，在元汉城住处吃饭并过夜。次日8时许，元汉城驾车带我去大沥买东西。10时许，我俩来到大沥，到“阿某乙”（经辨认即上诉人林佑群）家接到他后一起去了一个市场。“阿某乙”买了一个白色挂包，然后邀元汉城和我去他朋友家。我们来到一间出租屋，敲门后，一名女子（经辨认即证人刘某乙）开门，我们进入一个房间。不久，我不记得谁提议吸毒，然后元汉城拿冰毒出来，“阿某乙”拿出水壶，大家开始吸食冰毒。吸完毒品不久，房间停电了，“阿某乙”见他朋友还没来，便去开门。刚打开门，就有警察冲进来将我们三人控制住。警察从元汉城身上搜出一包冰毒，从房间床上的枕头下面搜出装在牙膏盒的冰毒，还从房间起获一些吸毒工具。元汉城和“阿某乙”进入房间后将随身背着的挎包放在床尾上，我的挎包一直背在身上，期间我和“阿某乙”都没有碰过元汉城的挎包，元汉城的挎包一直没有离开过他的视线范围。经混杂辨认照片，证人王某指认上诉人林佑群就是“阿某乙”，辨认出上诉人元汉城，指认证人刘某乙就是开门的女子。10、证人刘某乙的证言证实，我和赵大全是男女朋友关系，我们租住在佛山市南海区大沥镇凤池凤北八巷25号205房，该房是用我的名字租的。25号102房由赵大全租赁，当时是我带赵大全找房东签租赁协议，我有102房的钥匙。我不知道赵大全是否贩卖毒品。经混杂辨认照片，刘某乙辨认出上诉人赵大全，但辨认不出林佑群、王某、元汉城。11、证人欧某的证言证实，我是佛山市南海区大沥镇凤池北约八巷25号的房东。25号是四层楼，其中第一层有两间房，第二至四层每层有四间房。2011年12月28日，我将205房租给一名叫刘某乙的女子。后来，刘某乙带一个名叫赵大全的男子过来向我租了一楼103房。25号出租屋一楼的大门一进去，左手边那间房是102房，门上没有图案，然后直入右手边在楼梯底旁边的那间房就是103房，门上写有红色的“福如东海”、“恭喜發才”等字，还有画了一个红色的人的半身像。以前102房和103房的房门是木门，上面标有房门号。后来考虑到安全问题，换成了铁门，当时有人在铁门上写了房门号，后来不知道什么原因，写的房号消失了。经混杂辨认照片，欧某现指认了上诉人赵大全、证人刘某乙，指认公安机关抓获上诉人元汉城、林佑群的房间是103房。12、证人欧某提供的楼房租赁协议复印件证实，上诉人赵大全承租了佛山市南海区大沥镇凤池北约八巷25号单房，证人刘某乙承租了套房。13、手机通话清单证实：（1）上诉人林佑群使用的手机号码（132××××****）于2014年7月至10月间与赵大全（159××××****）有频繁通话记录，其中9月中旬林佑群多达10次主叫赵大全，于10月9日10时39分、11时30分两次主叫赵大全（159××××****）。上诉人林佑群（135××××****）与上诉人元汉城（130××××****）有频繁通话。（2）赵大全（159××××****）使用的手机号码于2014年7月至10月间与证人张某（137××××****）通话频繁，其中10月1日至8日有9次通话记录；与证人李某（139××××****）通话频繁，且多为李某于凌晨主叫。（3）李某（139××××****）使用的手机号码于2014年9月与林佑群（135××××****）有11次通话记录，其中9月初有多次主叫林佑群的电话记录。14、广州市至威汽车租赁公司租售合同、驾驶证、机动车注册登记信息、发还清单证实，2014年3月13日，广州市至威汽车租赁有限公司与上诉人元汉城签订汽车租赁合同，租赁车辆为粤A×××**大众汽车，租赁期限为2年。2014年10月20日，公安机关将粤A×××**大众汽车发还广州市至威汽车租赁公司。15、广东省佛山市南海区人民法院（2007）南刑初字第732号刑事判决书及广东省佛山监狱释放证明书证实，上诉人赵大全于2007年5月16日因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2009年12月1日刑满释放。16、公安机关提供的户籍资料证实了上诉人元汉城、林佑群、赵大全的身份情况。17、上诉人元汉城供述与辩解，2014年10月9日早上，我和“小新”（王某）、“阿某丙”开车（粤A×××**）找我朋友“阿某乙”（林佑群）。到了“阿某乙”在桂城的家里，我们坐了一会儿，“阿某乙”说有事要去大沥。我们来到大沥一出租楼，“阿某丙”先离开。“阿某乙”带我和“小新”到一个房间门口，上二楼叫一名女子把房门打开。我们三人进入房间，看到桌子上有吸毒用的工具和毒品“猪肉”。我把背的挎包放到里面床上，去了洗手间。从洗手间出来后，我用火机烧了一下“猪肉”，用吸管吸了一口，发现是臭的，就没有吸。不久，警察过来把我们带回派出所。粤A×××**是我在租车行租的，使用差不多三个月。从我挎包里搜出的晶体状物品不清楚是谁的。我的电话号码是130××******。经混杂辨认照片，上诉人元汉城辨认出证人王某，指认上诉人林佑群即“阿某乙”。自一审庭审开始，上诉人元汉城供认挎包里的毒品是其本人的。18、上诉人林佑群供述与辩解，2014年10月9日10时左右，我在大沥高速路口上了元汉城的小车，见“阿扁”（经辨认即证人王某）已在车上，就叫元汉城去朋友那里吸食冰毒。我打电话给“咪子”，说：“我有两个广州来的朋友到你那里玩下（吸食冰毒）方不方便。”他说可以。11时左右，我们到了“咪子”的楼下，“咪子”的女朋友将一楼房间的门用钥匙打开，让我们进去。我们三人在里面吸食冰毒。不久，房间停电了，我们就开门准备出去，刚开门便被警察抓获。我被抓后，带警察到我家，我家住在桂城东二中心村D区三巷17号6楼。警察从我家里搜出来一些冰毒。这些冰毒是我向元汉城买的，每包人民币1200元。我一共向元汉城购买了4次共10包冰毒，每包重50克。第一次在2014年9月15日左右，元汉城拿了3包冰毒到我家，我没有给他钱。第二次是2014年9月底，我来到广州坑口地铁站附近，由元汉城拿了2包冰毒给我，我没有给他钱。第三次在2014年10月2日左右，元汉城拿了2包冰毒到我家，我没有给他钱。第四次是2014年10月6日左右，元汉城拿了3包冰毒到我家，这次我给了元汉城人民币1000元。我将这10包冰毒留了些自己吸食，给了“咪子”5包，每包人民币1500元。第一次是2014年9月16日左右，我到“咪子”的出租屋给了他2包冰毒，他没有给我钱。第二次是2014年9月23日左右，我到“咪子”的出租屋给了他1包冰毒，他没有给我钱。第三次是2014年9月28日左右，我到“咪子”的出租屋给了他1包冰毒，他给了我人民币3000元。第四次是2014年10月7日左右，我到“咪子”的出租屋给了他1包冰毒，他没有给我钱，至今“咪子”还欠我人民币4000多元。元汉城给我的冰毒使用透明袋包装，我给“咪子”的冰毒则是用透明袋装好后放进芙蓉王或玉溪烟盒里。林佑群经混杂辨认照片，辨认出上诉人元汉城，指认王某即“阿扁”，赵大全即“咪子”，刘某乙即赵大全的朋友。林佑群指认广州市芳村区坑口地铁站口一路边是元汉城第二次将毒品交给其的地点，指认桂城东二中约中心村D区三巷17号出租屋一间房间门口是元汉城第一次、第三次、第四次将毒品交给其的地点，指认赵大全的出租屋是南海区大沥镇凤池凤北八巷25号，在该出租屋将毒品卖给赵大全。19、上诉人赵大全的供述和辩解，我住的大沥镇凤某凤北八巷25号205房是以我女朋友刘某乙的名义租的，还租了25号的102房。我贩卖冰毒，冰毒是一个叫“阿某乙”的人送过来的，叫我帮他卖。我帮他贩卖冰毒有20多天了。每次都是由“阿某乙”将冰毒带到我住处，然后他将冰毒放到我所住的102房床枕下，再告诉我冰毒重量。我卖完后，将毒款交给他，他就重新送货过来给我。他每次送来约50克，送了多少次忘记了。我将冰毒卖给了一些不认识的人。一般每克卖100元，之后给“阿某乙”80元。“阿某乙”送的毒品已卖完了，今天是否再送冰毒过来我不清楚。今天（2014年10月9日）9时许，我正在25号205房睡觉，接到“阿某乙”的电话，他说要带两个朋友来我住处。他们过来后，我让刘某乙到楼下开门，让“阿某乙”他们进入102房。不久，警察将我和刘某乙抓获，将我们带下楼，我发现“阿某乙”他们三人也被警察控制了。我的电话是159××******。我容留“阿某乙”和他两个朋友在我租住的大沥镇凤某凤北八巷102号出租房内吸毒。第一次是在2014年9月中旬一天的下午，“阿某乙”和一名外号叫“黑子”的男子到大沥镇凤某凤北八巷102号出租房内找到我后，经“黑子”介绍我用1000元向“阿某乙”购买了10克冰毒，我到附近的小卖部买回水瓶和吸管制作好吸毒工具，我们三人随后吸食毒品冰毒。第二次是在2014年10月上旬的一天上午，“阿某乙”打我电话后来到102号出租房内，我以人民币600元向“阿某乙”购买了10克冰毒后我们一起在房间内吸毒。第三次是在2014年10月9日8时许，“阿某乙”说带他的两个朋友过来我租住的房间玩（意思是吸毒），后我叫女朋友打开出租屋的房门，“阿某乙”和他们的两个朋友就在102号出租房内吸食毒品，他们在房间呆了约20多分钟就被警察抓获了。102房有4克冰毒是我的，是我向“阿某乙”购买后吸食剩下的，我放在房间内圆桌子上，其他在房间内搜出的毒品不是我的，是“阿某乙”他们拿过来放在我房间里面的。我不认识张某和李某。经赵大全混杂辨认照片，指认刘某乙即其女友，林佑群即“阿某乙”；辨认出元汉城、王某就是林佑群带过来的朋友。赵大全指认其居住的102出租屋是吸毒的地点。20、视听资料。元汉城、林佑群、赵大全讯问录音录像；证人张某、李某的询问录音录像；搜查录像，证实搜查现场的情况。关于各上诉人、辩护人、出庭检察员所提意见，本院评议如下：1、关于上诉人元汉城是否构成贩卖毒品罪。经查，同案上诉人林佑群在多次讯问笔录中承认向元汉城购买毒品甲基苯丙胺，虽然其后林佑群翻供，但在一审庭审中也承认其毒品来自元汉城。二审时林佑群再次推翻原供述，但未能提供合理解释。经审查，未发现公安机关以非法手段获取林佑群的口供，其口供可以采纳为定案依据。公安机关在元汉城车内发现有电子秤，佐证林佑群所供元汉城贩卖毒品的内容。公安机关破案时在元汉城随身携带的挎包内发现大量的毒品，元汉城拒不承认挎包内的毒品是其所有，直到一审庭审时方才承认，可见其具有明显的推卸罪责、避重就轻的主观心态，其辩解没有贩卖毒品没有证据依据，亦不可信。因此，原审判决认定上诉人元汉城犯贩卖毒品罪，有证据依据，应予维持。上诉人元汉城及辩护人提出不构成贩卖毒品罪的意见，不予采纳。广东省人民检察院出庭检察员提出元汉城构成贩卖毒品罪的意见，予以采纳。2、上诉人元汉城贩卖毒品的数量认定。经查，涉案小汽车由元汉城承租、驾驶，车内发现的毒品没有证据证实属他人所有，应认定为元汉城贩卖的毒品。挎包内的毒品为元汉城随身携带，应认定为元汉城贩卖的毒品。林佑群供认毒品来自元汉城，林佑群所贩卖的毒品，应计入元汉城的贩卖毒品数量。赵大全供认毒品来自林佑群，赵大全贩卖的毒品，亦应计入元汉城贩卖毒品的数量。以上共计贩卖甲基苯丙胺498.03克，原审判决认定准确。上诉人元汉城及辩护人提出毒品数量认定事实不清的意见，不予采纳。3、关于上诉人林佑群贩卖毒品罪的认定及数量认定。经查，林佑群向赵大全贩卖毒品的事实，有其本人的供述及赵大全的供述证实；林佑群向李某贩卖毒品的事实，有李某的指证，林佑群、李某之间多次电话通话记录，亦对此佐证。林佑群向李某贩卖甲基苯丙胺的数量，原审判决已按李某指证中较少的数量认定，且有公安机关从李某处搜查到的毒品为证，应予认定。林佑群共计贩卖甲基苯丙胺310.79克，含甲基苯丙胺的粉末8.11克，原审判决认定准确。上诉人林佑群提出没有贩卖毒品的意见，不予采纳。广东省人民检察院出庭检察员提出应认定林佑群构成贩卖毒品罪的意见，予以采纳。4、关于上诉人赵大全贩卖毒品罪的认定及数量认定。经查，赵大全向他人贩卖甲基苯丙胺的事实，有李某、张某的指证，且有赵大全与李某、张某的电话通话记录佐证，应予认定。原审判决已按李某、张某指证中较小的数量认定，并无不当，认定的贩卖毒品数量恰当。赵大全共计贩卖甲基苯丙胺85.79克。上诉人赵大全提出没有贩卖毒品的意见，不予采纳。广东省人民检察院出庭检察员提出应认定赵大全构成贩卖毒品罪的意见，予以采纳。本院认为，上诉人元汉城、林佑群、赵大全非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。赵大全为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。赵大全犯数罪，应依法予以并罚。赵大全因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人元汉城及辩护人、上诉人林佑群、赵大全所提意见，经查均不能成立，不予采纳。广东省人民检察院出庭检察员提出维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第三百五十六条、第四十七条、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  胡晓明审 判 员  刘 潜代理审判员  毕凯先二〇一六年六月十六日法官 助理  江发西书 记 员  冯晓璇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。