四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德刑二终字第21号
抗诉机关什邡市人民检察院。
原审被告人何某，男，生于1982年9月18日，四川省什邡市人，汉族，高中文化，城镇居民。2014年8月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被什邡市公安局依法刑事拘留，同年9月30日经什邡市人民检察院依法批准，并由什邡市公安局依法执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。
原审被告人肖某某，女，生于1988年2月19日，四川省什邡市人，汉族，初中文化，农民。2014年8月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被什邡市公安局依法刑事拘留，同年9月30日经什邡市人民检察院依法批准，并由什邡市公安局依法执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。
原审被告人张某，男，生于1993年9月7日，四川省什邡市人，汉族，中专文化，农民，住洛水镇永兴村16组。2014年8月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被什邡市公安局依法刑事拘留，同年9月30日经什邡市人民检察院依法批准，并由什邡市公安局依法执行逮捕。
什邡市人民法院审理什邡市人民检察院指控被告人肖某某、何某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月7日作出（2015）什邡刑初字第5号刑事判决。什邡市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派代理检察员黄小华、肖丽出庭支持抗诉。原审被告人肖某某、何某、张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
什邡市人民法院判决认定：
1．2014年8月20日12时许，被告人肖某某、何某在什邡市方亭白果小区的租住房内，向被告人张某赊销毒品甲基苯丙胺0.1克。之后，被告人张某以价值人民币50元的网络游戏币作为毒资给予被告人肖某某。
2.2014年8月初的一天15时许，被告人何某向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.4克，并告知被告人张某将毒品甲基苯丙胺送至王某位于什邡市区的惠民烟酒铺，被告人张某获毒资人民币180元，后将毒资转交给被告人何某。
3.2014年8月4日或5日，被告人肖某某、何某在什邡市方亭白果小区的租住房内，向被告人张某赊销毒品甲基苯丙胺0.1克。
4.2014年8月15日的18时许，被告人肖某某向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，并告知被告人张某将毒品甲基苯丙胺送至在什邡市方亭白果小区的出租房楼下等候的王某。被告人肖某某、张某获价值80元骄子香烟一条和毒资人民币20元。
5.2014年8月中旬的一天9时许，被告人肖某某在什邡市方亭白果小区的租住房内，向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，获毒资人民币100元。
6.2014年8月21日9时许，被告人肖某某在什邡市方亭白果小区的租住房内，向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，获总价值40元人民币的黄鹤楼香烟两包和毒资人民币60元。
7.2014年8月21日或22日19时许，被告人肖某某在什邡市方亭白果小区的租住房内，向吸毒人员张某某赊销毒品甲基苯丙胺0.1克。之后，吸毒人员张某某以价值人民币50元的网络游戏币作为毒资给予被告人肖某某。
8.2014年8月27日13时许，被告人肖某某在什邡市方亭白果小区的租住房内，向吸毒人员张某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.1克，获毒资人民币40元。
被告人何某贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.6克，被告人肖某某贩卖毒品甲基苯丙胺共计1克，被告人张某贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.6克。
被告人肖某某、张某归案后如实供述自己的罪行。
另查明：2014年8月29日9时许，什邡市公安局民警在工作中发现，位于什邡市方亭白果小区出租房屋内有人吸食毒品，并当场挡获了被告人肖某某、何某、张某。被告人张某积极主动交代了自己与被告人肖某某、何某贩卖毒品的事实。另外，吸毒人员购买毒品时，均是通过与被告人肖某某使用的三星手机一部，被告人何某使用的酷派手机一部电话联系交易细节。
原审判决认定上述事实的证据有：归案情况说明、立案决定书、受案登记表、证人证言、扣押决定书、搜查笔录、尿检报告、被告人肖某某、何某、张某的供述等证据。
什邡市人民法院认为，被告人肖某某七次贩卖毒品甲基苯丙胺共计1克，情节严重；被告人何某三次贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.6克；被告人张某两次贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.6克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人何某三次贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.6克，属情节严重的指控，因被告人何某贩卖次数只有三次，且数量较小，根据罪刑相一致原则，可不认定被告人何某属贩卖毒品情节严重，故对公诉机关的该项指控，不予支持。什邡市人民检察院的其余指控，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。被告人张某因涉嫌吸食毒品被公安机关查获后，主动供述其与被告人肖某某、何某贩卖毒品的事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。被告人肖某某如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人何某当庭如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。综合各被告人肖某某、何某、张某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款和第七款、第二十五条、第六十七第一款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：1.被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元；2.被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金四千元；3.被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；4.对被告人肖某某所获毒资四百四十元、何某所获毒资一百八十元予以继续追缴；5.随案移送的三星手机一部、酷派手机一部，手机卡两张，小铁盒一个予以没收。
宣判后，什邡市人民检察院以一审判决未认定原审被告人何某贩卖毒品的行为属刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，致量刑畸轻为由提出抗诉。
本院审理过程中，德阳市人民检察院提交了两份询问笔录，即2015年5月19日对张某某的询问笔录，证实吸毒人员张某某通过肖某某认识何某，其一直从肖某某处购买毒品；2015年5月19日对王某的询问笔录，证实肖某某的电话号码是何某留给王某的，何某告之王某如果联系不到他就直接给肖某某打电话。上述证据经当庭质证，原审被告人均无异议，本院予以确认。
另查明，原审被告人何某、肖某某系同居情侣关系，所贩卖毒品系何某提供。原审被告人张某于案发时借住于何某、肖某某租住的位于什邡市方亭白果小区的出租屋内。认定上述事实的证据有原审被告人肖某某、何某、张某的供述。
一审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有两个：1.关于原审被告人张某是否是从犯问题；2.关于原审被告人肖某某、何某是否构成共同犯罪及何某贩毒行为是否属于“情节严重”问题。
关于原审被告人张某是否系从犯问题。经查，张某两次帮助原审被告人肖某某、何某代送毒品，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。一审判决未对张某系从犯作出认定，本院依法予以纠正。一审判决已根据张某在共同犯罪中的地位、作用对其作出了从轻处罚，量刑适当，本院对该量刑结果予以维持。
关于原审被告人肖某某、何某是否构成共同犯罪及何某贩毒行为是否属于“情节严重”问题。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪故意是指行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。共同犯罪故意不仅要求每个共同犯罪人具有犯罪故意，还要求共同犯罪人主观上具有意思联络。“意思联络”是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪，其并不局限于具体的策划、分工，还包括单纯犯罪意思的交换和认可。本案中，原审被告人何某、肖某某系情侣关系，二人处于同居状态，存在共同贩卖毒品的行为，且贩卖的毒品均由何某提供；原审被告人张某、肖某某的供述、吸毒人员王某、张某某的证人证言、何某的手机短信等证据能够证实，何某、肖某某就共同贩卖毒品存在意思联络，具有共同贩卖毒品的故意，应当认定为共同犯罪，且二人多次贩卖毒品，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。
综上，原审被告人何某、肖某某、张某违反法律规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。何某、肖某某多次贩卖毒品，属情节严重。共同犯罪中，原审被告人何某起主要作用，是主犯，应对贩卖的甲基苯丙胺1.4克承担刑事责任；原审被告人肖某某起次要作用，系从犯，参与贩卖甲基苯丙胺1克，可从轻或减轻处罚。原审被告人张某两次帮助原审被告人肖某某、何某代送甲基苯丙胺共计0.6克，起次要、辅助作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。什邡市人民检察院抗诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持什邡市人民法院（2015）什邡刑初字第5号刑事判决第三、五项，即：被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；随案移送的三星手机一部、酷派手机一部，手机卡两张，小铁盒一个予以没收；
二、撤销什邡市人民法院（2015）什邡刑初字第5号刑事判决第一、二、四项，即：被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元；被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金四千元；对被告人肖某某所获毒资四百四十元、何某所获毒资一百八十元予以继续追缴；
三、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元；
四、被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人何某的刑期自2014年8月29日起至2017年8月28日止；被告人肖某某的刑期自2014年8月29日起至2016年8月28日止。所判罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。）
五、对被告人何某、肖某某所获毒资六百二十元予以继续追缴。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 李 庆
代理审判员 青加彬
代理审判员 田成冕
二〇一五年八月五日
书 记 员 周禄凤