江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00547号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市如城街道许庄村4组（鼎盛�城五楼）。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人冒萍萍，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐国英。
委托代理人季广泉，如皋市皋南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）薛许才。
委托代理人高大军，江苏奔月律师事务所律师。
委托代理人许波华，江苏奔月律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称平安如皋支公司）因与被上诉人徐国英、薛许才机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋新民初字第0589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年12月26日9时56分左右，薛许才驾驶苏F×××××号小型轿车沿如皋市花市路由北向南行经惠政路交叉路口左转弯时碰撞正从人行横道由南向北通过路口的徐国英，至徐�英受伤。苏F×××××号小型轿车在平安如皋支公司投保了交强险及100万的不计免赔的商业三者险。如皋市公安局交巡警大队对该起事故作出认定：薛许才负事故全部责任，徐国英无事故责任。徐国英伤后在如皋市城西医院住院治疗，于2014年1月21日出院。平安如皋支公司向徐国英垫付费用1万元。
2014年1月7日，徐国英向原审法院申请诉前保全，请求法院对薛许才所有的牌照为苏F×××××号小轿车一辆采取诉前财产保全措施。原审法院于同日作出（2014）皋诉保字第007号民事裁定书查封、扣押薛许才的牌照为苏F×××××号小轿车一辆。徐国英为此交纳保全费用1020元。2014年1月27日，薛许才向法院提供担保，交纳保证金4万元，经申请人同意，原审法院依法裁定解除对苏F×××××号小轿车的查封、扣押裁定。
2014年6月4日，徐国英向法院起诉，要求薛许才、平安如皋支公司赔偿损失。
审理中，根据徐国英的申请，原审法院委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对徐国英的伤残程度进行鉴定。2014年7月30日，海安县人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：被鉴定人徐国英因交通事故受伤，遗留“右上肢丧失功能10%以上”，其伤残程度为十级；伤后壹人护理120日；营养期限90日。二次手术取左股骨内固定，约7000元左右。徐国英为此支付鉴定费2280元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。《最高人民法院﹤关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔�。本案中，被告薛许才驾驶的机动车与徐国英发生碰撞，如皋市公安局交通巡逻警察大队认为薛许才负事故的全部责任，徐国英无事故责任。事故中徐国英受伤的合理损失，应先由承保肇事车辆的平安如皋支公司在交强险赔偿责任限额内先行赔偿；超过交强险的部分，由平安如皋支公司在商业三者险中按合同约定予以赔偿。平安如皋支公司垫付费用1万元，其主张在给付徐国英的赔款中予以扣减，应予支持。徐国英主张的二次手术费用，薛许才、平安如皋支公司不同意先行赔付，可待实际发生后另行主张。
关于该事故给徐国英所造成的损失，原审依照相关规定进行审核确认如下：
1、医疗费，徐国英受伤后在如皋城西医院住院治疗，花费医疗费42906.62元（包含住院手术期间如皋市红十字血站提供的血浆费用1310元），有门诊病历、出院记录、医疗费票据、费用清单等予以佐证，可以认定。徐国英主张的2014年5月3日的763.8元门诊费用及2014年7月23日摄片的112元票据，因无医嘱等予以佐证，不予认定。
平安如皋支公司认为徐国英已经主张了护理费，应当扣除住院医疗费中的护理费686.2元。原审认为，因该费用属于住院期间产生的合理费用，对徐国英的主张应予支持。平安如皋支公司主张应当扣除20%的非医保用药，但未能提供证据证明医保范围规定的、相对应的用药、治疗项目替代的情况。对基本医疗保险范围内个人自付的费用，双方虽约定保险人应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但该约定的意思并不能等同于保险人对基本医疗保险范围内个人自付费用不承担赔偿责任，医疗保险机构确定的个人自付比例系该机构与医疗保险参保对象进行费用结算的约定，将该约定直接适用保险合同没有明确的法律依据，不予采纳。原审认定徐国英的医疗费损失为42906.62元。
2、住院伙食补助费，徐国英2013年12月26日入院，2014年1月21日出院，徐国英主张21天，以18元／天为标准，计378元，予以确认。
3、营养费900元，予以确认。
以上1-3项医疗费用损失合计44184.62元，由平安如皋支公司在交强险范围内承担1万元，超出部分34184.62元，由承保肇事车辆的平安如皋支公司在商业三者险限额内赔偿。
4、护理费，徐国英主张护理期限为120日，按照80元／天的标准计算为9600元，原审认为徐国英主张的护理费计算标准符合本地同级护理人员工资标准，护理期限与伤残鉴定意见书相符，故确认其护理费损失为9600元。
5、误工费，徐国英主张800元／天计算4个月，计3200元，徐国英提交如皋市皋港物业管理有限公司证明一份，证明徐国英为皋港物业公司职工，月薪800元，因徐国英在事故发生时已有56周岁，�达到退休年龄，且徐国英未提交劳动合同、工资收入及工资实际减少的证据，不能认定其实际存在误工损失，故对徐国英的误工费损失不予支持。
6、××赔偿金，徐国英受伤经鉴定构成十级伤残，主张该项损失为65076元，原审认为，徐国英系失地农民，并提供失地农民证，可认定为非农业家庭。按照2013年度江苏省城镇人均可支配收入计算，确认徐国英的该项损失为65076元（32538元／天×20年×0.1=65076元）。
7、精神损害抚慰金，徐国英主张5000元，并要求在交强险范围内优先受偿。原审认为，徐国英因交通事故致残，应当给予一定的精神损害抚慰，结合徐国英伤残的结果以及本地生活水平、当事人经济能力等因素，认定精神损害抚慰金为5000元。
7、交通费，徐国英主张1095.1元，根据徐国英实际支出酌情确定交通费为300元。
以上4-7项损失合计79976元，由平安如皋支公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔偿
综上，由平安如皋支公司在交强险范围内赔偿徐国英89976元，在商业三者险范围内赔偿原告34184.62元，合计赔偿徐国英124160.62元。扣除先前垫付的1万元，平安如皋支公司实际需给付徐国英的赔偿金额为114160.62元。薛许才在本案中不需要支付赔偿费用，徐国英在诉前申请保全薛许才的财产，由此产生的保全费用1020元，由徐国英自行负担。
原审根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、平安如皋支公司在交强险和商业三责险范围内合计给付徐国英赔偿款124160.62元，扣除先行垫付的1万元，实际还应当给付徐国英赔偿款114160.62元，于判决生效后十五日内履行。二、驳回徐国英的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人平安如皋支公司不服，向本院提起上诉称：1、根据保险条款的约定，医药费中应扣除非医保用药的部分。2、徐国英内固定在位，治疗尚未终结，鉴定时机不合理，需待内固定取出后重新鉴定，故原审法院认定十级伤残不合理。3、案涉鉴定系徐国英单方委托，应由其自行承担鉴定费。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人徐国英答辩称：1、是否需扣除非医保用药的费用与徐国英无关，受害人到医院就诊治疗，应当受到保护。2、对伤残等级认定错误的上诉理由不能成立，保险公司没有理由推翻。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人薛许才答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、非医保用药部分的费用是否应予扣除。2、原审按十级伤残计算徐国英的残疾赔偿金是否正确。3、原审关于鉴定费的处理是否正确。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安如皋支公司未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且平安如皋支公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对平安如皋支公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本案中的司法鉴定，系在原审诉讼中由原审法院委托，其鉴定程序合法，且该鉴定由南通市海安县人民医院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员亦均具有司法鉴定资质，平安如皋支公司对案涉司法鉴定意见并未提出实质性异议，故原审对该司法鉴定意见予以采纳并确认徐国英构成十级伤残并无不当。平安如皋支公司认为内固定在位治疗未终结不符合鉴定条件上诉理由没有依据，本院不予采信。
关于争议焦点3，鉴定费系徐国英为确定损失而支出，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，�保险人承担。”平安如皋支公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费及诉讼费，但是其未能提供证据证明已依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。鉴上并依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费并确定由平安如皋支公司分担并无不当。
综上，平安如皋支公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费790元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司如皋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年五月八日
书 记 员 陆媛霞