山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一初字第28号
原告：王荣芳，男。
委托代理人：刘强，山东德文律师事务所律师。
委托代理人：张小涛，山东德文律师事务所律师。
被告：东营市东营区文汇街道办事处东营社区居民委员会。住所地：东营市东营区文汇街道办事处东营村。
法定代表人：王树三，主任。
委托代理人：毕国防，男。
委托代理人：胡新华，山东城合律师事务所律师。
原告王荣芳因与被告东营市东营区文汇街道办事处东营社区居民委员会（以下简称东营社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王荣芳及其委托代理人刘强，被告东营社区居委会委托代理人毕国防、胡新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王荣芳诉称，东营市天丰建筑工程有限公司于2010年4月16日与被告签订《建筑安装工程承包合同》，承包并实际施工了被告新村亮化工程、东营社区路面、绿化、地沟改造及零星工程，并约定被告按工程进度向东营市天丰建筑工程有限公司拨付工程款至95%，余款待保修期满后一次性支付，本工程于2010年10月1日验收合格，被告直至2013年1月30日才委托审计机构出具审计报告，工程审计值为6545041.58元。上述两项工程款项，被告始终未能履行付款义务。2014年6月12日，东营市天丰建筑工程有限公司将上述工程所涉及的包括工程款在内的全部权利转让给原告。现原告为了维护自身合法权益，特向法院起诉：1、依法判令被告向原告支付工程款6545041.58元，违约金4361451.4元（暂计算至2014年6月16日），共计10906493元；2、本案诉讼费、保全费均由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、依法判令被告向原告支付工程款5841003.58元，违约金4085830.32元（暂计算至2014年6月16日），共计9926833.9元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告东营社区居委会辩称，一、原告主张的工程款本金与事实不符，没有扣减已经实际支取的704038元工程款。二、原告借用东营市天丰建筑工程有限公司的资质结算，原告不应当按照东营市天丰建筑工程有限公司的资质计取工程款。三、原告主张的违约金没有依据。1、东营市天丰建筑工程有限公司与被告签订的《建筑安装工程承包合同》不是按照工程进度付款，是根据实际工程量双方确认后进行结算，承包合同中有关进度款的约定不适用本案。2、《建筑安装工程承包合同》对工程价款、工程款的支付时间、竣工结算时间、违约金的计算方式均没有约定，更没有约定从验收之日应按合同付款至95%，原告主张违约金及违约金的计算没有合同依据。3、涉案工程实际没有进行竣工验收，“验收日”根本不存在，原告变造的《工程施工竣工验收单》也是2014年4月8日以取审计报告为由骗取的。4、《建筑安装工程承包合同》约定是依据双方共同确认的实际工程量进行结算，在双方没有确认工程量前，工程款是不确定的，假设没有验收日，也无法计算违约金。5、双方于2013年1月30日才确定了工程量及单价，原告却从2010年10月2日开始计算违约金，原告的计算没有任何依据。四、2013年1月30日委托审计的原因不是被告造成的，被告不应承担违约责任。1、东营市天丰建筑工程有限公司一直没有提交结算报告；2、东营市天丰建筑工程有限公司没有按期竣工；3、《建筑安装工程承包合同》对竣工结算时间、委托审计时间也没有约定；4、双方对于工程量及单价一直没有达成共识，无法结算审计。五、《工程施工竣工验收单》是原告2014年变造的，其目的就是索取巨额财产。在2014年4月8日办理盖章手续时，在“完成情况”表格中仅有“全部完工、使用合格”八个字。办完盖章手续后，原告王荣芳又在该表格中添加了“验收之日应按合同付款至95%，保修期一年，到期结清”的内容。综上，应当驳回原告的诉讼请求。
原告提交以下证据：
证据一、1—1、东营市天丰建筑工程有限公司与被告签订的《建筑安装工程承包合同》一份；1—2、《工程施工竣工验收单》一份。证明：被告将“东营新村亮化工程，东营社区砼路面、花砖路面、绿化、地沟改造及零星工程”发包给了原告。该合同第六条第四项约定被告拖欠工程款应承担日万分之五的违约金；该合同第九条第三项约定保修期限为一年。上述合同签订后，原告依约履行了施工义务，该工程于2010年10月1日竣工验收，被告在验收单上签字盖章予以确认，并载明“全部完工、使用合格，验收之日应按合同付款至95％，保修期一年，到期结清。”
被告对原告提交的证据一质证认为，对证据1—1的真实性无异议，1、但是原告在该合同上对工程的项目和内容作了很多的添加；2、合同实际上是原告借用东营市天丰建筑工程有限公司的名义进行施工，是借用资质；3、在合同中没有明确工程价款，也没有明确按进度付款，更没有约定竣工之日应支付多少工程款；对于结算以及委托审计的时间也没有约定，该合同实际上是一个框架协议，最后的工程款以及工程量单价都需要完工后双方协商确认，才能确定工程款的总额，被告不存在违约的问题。对证据1—2的真实性有异议，1、当时来办理盖章确认的时候，完成情况一栏中仅有“全部完工、使用合格”八个字。“全部完工、使用合格”下面的两行小字是在盖章之后，原告王荣芳擅自添加的，对被告没有约束力。2、完成情况这一栏填写“全部完工、使用合格”这八个字是符合表格要求的，而下面的两行小字的内容不应当填写在该栏中，进一步印证了是原告擅自添加，其目的就是为了诈骗取得巨额的财产。被告当庭对该《工程施工竣工验收单》申请鉴定，证实第一行与后面两行不是同一时间书写的。3、《工程施工竣工验收单》不是2010年10月1日填写的，是原告为了起诉在2014年4月8日到被告处骗取的。该《工程施工竣工验收单》被告实际盖章的时间为2014年4月8日，与实际的竣工验收没有任何关系。
证据二、《基建工程审核报告书》一份。证明：原告施工了上述“东营新村亮化工程，东营社区砼路面、花砖路面、绿化、地沟改造及零星工程”后，因被告原因直到2013年1月30日才出具审核报告，经审计工程款总额为6545041.58元。
被告对原告提交的证据二质证认为，对原告证据二的真实性无异议，1、该审核报告书中仅确定施工时间是2010年，但没有确定竣工时间。2、工程款的造价是按照东营市天丰建筑工程有限公司的资质确定的。由于原告是挂靠东营市天丰建筑工程有限公司，不应当按东营市天丰建筑工程有限公司的资质取费，所以对于工程款的数额被告不予确认，应该只计取直接费用。3、该报告是2013年出具的，原因是双方对于工程量始终不能确定，在2013年1月份双方终于确定了工程量，之后才出具了该报告，双方都有责任，被告不应承担违约责任。
证据三、《债权转让通知书》一份。证明：东营市天丰建筑工程有限公司将涉案合同的全部权利义务转让给了本案原告，且已经向被告履行了通知义务，被告予以盖章确认，确认的事实包括债权转让的事实和欠付工程款本金及待确定的违约金。该《债权转让通知书》最后一句话“主张权利”属于笔误，应该为“履行义务”，但这并不影响本《债权转让通知书》内容所确定的事实。同时即使是“主张权利”也不为过，因为权利义务本身就是对等的，有权利同时也存在相应义务。
被告对原告提交的证据三质证认为，对证据三的真实性无异议，1、债权转让通知只通知到债务人就可以了，债权转让通知也是由王荣斌经办的，据王荣斌讲仅是同意原告起诉，但对于工程款等内容都没有进行核实。2、对工程款的数额被告不予确认，对于违约金的内容被告也不予确认，被告没有违约。3、转让的只是权利，没有要求被告承担责任，仅转让了权利，没有转让义务。
被告提交以下证据：
证据一、《建筑安装工程承包合同》复印件一份（因为工作人员变更，现在原件还未找到，该复印件也是审计时原告向被告提供的）。证明：1、承包合同对工程价款、工程款的支付时间没有约定，对竣工结算时间、委托审计时间也没有约定，原告主张违约金及违约金的计算没有依据。2、对于工程量及单价没有约定，合同双方对此达成共识后才能委托审计。3、合同中对付款的进度没有约定，更没有约定从竣工之日付款到95%。4、对于工程项目和内容原告作了添加。被告虽然提交的是复印件，但该复印件与东乾基审字（2013）第027号《审核报告书》中的合同复印件基本一致，与原告当庭提交的不一致。
原告对被告提交的证据一质证认为，对该证据的真实性不认可。1、根据最高人民法院证据规则的规定，被告应当提交该合同的原件，否则该证据不能作为证据使用，而对于被告的证明目的原告也持有异议，虽然合同中没有约定工程款的支付以及支付时间，但被告长期拖欠原告工程款，双方以《工程施工竣工验收单》对相应的事实予以确认。2、原告也不存在在合同上添加内容的行为，因为该工程的总名称就是东营新村亮化工程。3、被告声称该合同系原告提交给被告与事实不符，其所称的该合同与本案中《基建工程审核报告书》中的合同均由原告提交也与事实不符，在该审核报告书第一页第一段中清楚的记载了，是根据委托单位提供的工程结算书以及现场签证等相关资料并结合实地勘察所取得的相关数据，公正合理的核定工程造价，而该审核报告的委托单位是被告。
证据二、明细分类账、记账凭证、代管资金取款凭条、收款单据、工程款拨款申请表共9张。证明：已经支付了东营市天丰建筑工程有限公司工程款704038元，该账目都在文汇街道办事处会计核算中心监管。
原告对被告提交的证据二质证认为，对证据二的真实性及证明目的均无异议，因原告借用东营市天丰建筑工程有限公司资质施工了被告发包的涉案工程以外，还实际施工了其他工程，对于被告已支付的704038元予以确认，但被告不能再在其他未付工程款的范围内再主张已经支付该款项。
证据三、3—1、东营社区公章使用证明（重大事项）存根复印件一份；3—2、当时加盖公章的经办人王荣斌、薛鹏霞出具的证明各一份以及该两人的身份证复印件各一份。证明：《工程施工竣工验收单》是2014年4月8日办理，完工情况一栏中仅有“全部完工、使用合格”八个字，而后面的“验收之日应按合同付款至95%，保修期一年，到期结清”的内容是原告王荣芳后来添加的。
原告对被告提交的证据三质证认为，对证据3—1的真实性无异议，对其证明目的有异议，而且该书证只能证明被告使用公章的情况，不能实现被告的证明目的。该书证既有村委主任王树三的签字又有街道包村领导朱国华的签字，并非只有王荣斌一人签字，这也清楚的证实了被告在使用本村公章过程中是有严格的审批程序和流程的。对证据3—2，该两份说明实际上为证人证言，根据最高人民法院证据规则的规定，出具证人证言的证人必须出庭经过质证，证人证言才能作为证据使用；王荣斌、薛鹏霞均系被告工作人员，与被告存在利害关系，其证人证言本身就不能作为证据使用。因此，原告对该两份书证的真实性以及证明目的均不认可。
本院对原、被告提交的证据分析如下：被告对原告提交的证据1-1，证据二、证据三的真实性均无异议，本院对其真实性予以认可，其证明目的将结合原、被告的当庭陈述及其他证据综合认定。被告对原告提交的证据1-2《工程施工竣工验收单》上记载的“验收之日应按合同付款至95%，保修期一年到期结清”内容不认可，本院对该部分内容将结合其他证据进行综合认定。被告提交的证据一系复印件，且原告不认可，对该证据本院不予采信。原告对被告提交的证据二的真实性和证明目的均无异议，对该证据本院依法予以采信。原告对被告提交的证据3-1的真实性无异议，对证明目的有异议，本院对其真实性予以认可，其证明目的本院将结合其他证据进行认定。原告对被告提交的证据3-2不认可，且王荣斌、薛鹏霞均为被告的工作人员，与被告存在利害关系，对该证据本院不予采信。
2014年9月5日，本院依法对东营社区居委会副书记王荣斌进行调查，并制作调查笔录。
原告对该笔录质证认为，1、该调查笔录上王荣斌的身份是东营社区居委会的副书记，与被告存在法律上的利害关系，其证人证言与事实不符，不能作为定案依据。2、证人证言清楚地载明了《工程施工竣工验收单》上的名字是王荣斌所写，章是街道办事处公章管理中心加盖的，也就是说被告对于该公章应当承担相应的法律责任。3、证人证言称的《工程施工竣工验收单》上完成情况一栏只有“全部完工、使用合格”八个字与事实不符。4、该份调查笔录也清楚地载明涉案工程干得比较早，大约在2010年3月份左右开工，大约干了5个月，这也就是说涉案工程已由东营市天丰建筑工程有限公司施工完毕，验收合格，且涉案工程在验收合格后也就是完工的同一时间就已经投入使用，这在原告所在的东营村是众所周知的事实。5、被告申请的该份调查笔录的证明目的是要推翻原告在庭审中所提交的《工程施工竣工验收单》这一书证，原告认为证人证言的效力是不能对抗书证的。6、王荣斌的该份笔录上对于施工单位是否盖章、验收时间是否填写、项目名称是否填写以及其他内容都声称没有注意，没有记清楚，却声称完成情况一栏的内容清楚记得，这本身就是避重就轻，掩盖事实的真相。综上，原告对该份调查笔录中王荣斌的证人证言不予认可，原告认为该证人证言不能作为证据采信。
被告对该笔录质证认为，1、被告认为该份调查笔录是法院工作人员依职权依法调查的，不属于证人证言。2、被告认可王荣斌对该问题的陈述。王荣斌是当时《工程施工竣工验收单》的经办人。3、王荣斌虽然是被告的工作人员，但同时与挂靠施工人王荣芳具有亲属关系，王荣斌的陈述是公正、客观、真实的。4、因为是一份《工程施工竣工验收单》，验收单的内容就应当与验收的完工情况有关，而与付款没有关系，如果有付款的内容应当属于合同约定，这也是王荣斌当时在审查时没有请示原施工负责人邵泽海以及会计的原因。5、王荣斌之所以清楚该栏目就是因为其与验收表的内容相符。6、验收单的“全部完工、使用合格”与其他字体、大小等是不一致的，这也印证了王荣斌的说法。
本院认为，原告对王荣斌的陈述部分有异议，本院将结合其他证据对该调查笔录的内容进行综合认定。
根据原、被告当庭陈述，并结合双方举证、质证意见，本院确认以下事实：
2010年4月16日，东营市天丰建筑工程有限公司与被告签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定由东营市天丰建筑工程有限公司承包被告东营新村亮化工程，工程内容包括：东营社区砼路面、花砖路面、绿化、地沟改造及零星工程。该《建筑安装工程承包合同》第六条第四项约定，如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之五的违约金；第九条约定，质量保修期为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。根据被告的委托，东营乾泰工程项目管理有限公司对本案工程进行审计，并于2013年1月30日出具东乾基审字（2013）第027号《基建工程审核报告书》，东营市天丰建筑工程有限公司、被告均在该《基建工程审核报告书》上盖章确认。该《基建工程审核报告书》载明，经审，涉案工程的审定值为6545041.58元。原告提交的由东营市天丰建筑工程有限公司和被告盖章的《工程施工竣工验收单》验收时间一栏载明：“2010年10月1日”，完成情况一栏载明：“全部完工、使用合格验收之日应按合同付款至95%，保修期一年到期结清。”原、被告均认可被告在该《工程施工竣工验收单》上盖章的时间为2014年4月8日。该《工程施工竣工验收单》上在被告盖章处签字的是王荣斌，王荣斌是被告的副书记。原告自认该《工程施工竣工验收单》上的字除了建设单位和施工单位处的签字外，其余都是原告王荣芳在同一时间书写。2014年6月12日，被告在东营市天丰建筑工程有限公司给其出具的《债权转让通知书》上盖章。债权转让的主文内容为：“我公司于2010年4月16日开始施工你方发包的‘新村亮化工程、东营社区路面、绿化、地沟改造及零星工程等’，于2010年10月1日竣工验收，并于2013年1月30日出具审计报告，审计工程款为6545041.58元。现我公司自愿将上述工程的全部权利（包括工程款本金、违约金等）转让给王荣芳（债权受让人），请你方直接向债权受让人主张权利。”被告已经支付东营市天丰建筑工程有限公司涉案工程款704038元。本案工程的实际施工人为原告王荣芳，本案名义上为债权转让，但实为没有建设施工资质的实际施工人王荣芳借用有资质的东营市天丰建筑工程有限公司的名义进行的建筑施工。本案工程已验收合格并投入使用。庭审中，被告口头申请对涉案工程进行工程造价鉴定，但被告未在本院规定的期间内提交书面的工程造价鉴定申请。
本院认为，本案的争议焦点为：原告要求被告支付工程款5841003.58元、违约金4085830.32元有无事实和法律依据。
关于原告主张的工程款5841003.58元。本院认为，虽然东营市天丰建筑工程有限公司与被告签订了《建筑安装工程承包合同》，但实际是原告借用东营市天丰建筑工程有限公司的资质进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该《建筑安装工程承包合同》依法无效，但本案工程已验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告请求被告支付工程价款有法律依据。东营乾泰工程项目管理有限公司出具的东乾基审字（2013）第027号《基建工程审核报告书》载明本案工程的审定值为6545041.58元，东营市天丰建筑工程有限公司与被告在该《基建工程审核报告书》上盖章确认，被告认为本案工程是原告借用东营市天丰建筑工程有限公司的资质施工，东乾基审字（2013）第027号《基建工程审核报告书》审定的工程造价是按照东营市天丰建筑工程有限公司的资质确定的，该工程造价不应当按东营市天丰建筑工程有限公司的资质取费，原告应只计取直接费用，所以，被告对原告主张的工程款的数额不认可。被告在庭审过程中，口头申请对涉案工程进行工程造价鉴定，但未在本院指定的期间内提交书面的工程造价鉴定申请，被告应该承担对其不利的法律后果，本院依法对东乾基审字（2013）第027号《基建工程审核报告书》予以采信，依法确认本案工程的工程造价为6545041.58元。被告就本案工程已经支付东营市天丰建筑工程有限公司工程款704038元，因此被告欠付原告的工程款应为5841003.58元。原告主张被告支付工程款5841003.58元的诉讼请求本院依法予以支持。
关于原告主张的违约金4085830.32元，本院认为，原告王荣芳借用东营市天丰建筑工程有限公司资质与被告签订的《建筑安装工程承包合同》无效，原告主张违约金4085830.32元于法无据，但是因被告未及时支付原告工程款，给原告造成了一定的损失，被告应适当支付原告欠付工程款的利息。因涉案工程的结算审核报告系2013年1月30日作出，因此，被告应当按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付工程款5841003.58元自2013年2月1日至2014年6月16日的利息。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告东营市东营区文汇街道办事处东营社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告王荣芳工程款5841003.58元；并按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付工程款5841003.58元自2013年2月1日至2014年6月16日的利息。
二、驳回原告王荣芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费按照原告减少诉讼请求后的标的计算收取81288元，由原告王荣芳负担29264元，由被告东营市东营区文汇街道办事处东营社区居民委员会负担52024元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 崔海霞
代理审判员 王 辉
人民陪审员 李秋英
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 杨玉洁