浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1910号
上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江省三门建安工程有限公司，住所地三门县海游镇蟹山路21号。
法定代表人：郑邦岩，董事长。
委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：玉环鑫鑫装饰工程有限公司，住所地玉环县玉城街道玉陈线安置小区。
法定代表人：张晋超，执行董事。
上诉人浙江省三门建安工程有限公司因与被上诉人玉环鑫鑫装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉民初字第979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
浙江省三门建安工程有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一、一审法院认为对涂料本身是否存在质量问题进行鉴定没有必要是错误的。1、上诉人一审期间在举证期限届满前，已对涂料的质量问题提出质量鉴定申请。一审法院对该申请，不予准许又未告知上诉人，程序违法。且对于涂料本身是否存在质量问题的鉴定，没有超出当初委托鉴定的范围。2、两份检测报告虽然认定，本工程漏涂、透底、起皮等问题均为施工方未按相关产品技术要求及规范要求施工所致，存在明显的施工缺陷。但两份检测报告对于涂料本身的质量问题没有鉴定，而对涂料本身的质量问题的鉴定，是涂料施工工程是否存在质量问题必不可少的鉴定程序。检测报告未彻底、未全面查清本案被上诉人施工存在的质量问题，导致本案该事实不清，原因归责也不全面。3、由于两份检测报告没有对涂料本身的质量进行鉴定，就不能排除涂料本身存在质量问题，也不能排除被上诉人存在根本违约，上诉人是有理由拒付工程款的。二、浙江中永工程咨询有限公司的咨询报告书中相关人员有无相关资质无法反映，鉴定机构有无相关资质也无法确�，一审法院将此咨询报告书作为定案证据缺乏合法性。三、一审法院认定上诉人要求被上诉人支付违约金的反诉请求缺乏依据是错误的。被上诉人的施工工程存在质量问题，已有两份检测报告证明，被上诉人违约事实清楚，根据《外墙涂料施工承包协议书》第十二条的规定，被上诉人应支付违约金。四、一审法院要求上诉人承担70%的鉴定费用是错误的。两份检测报告均证明被上诉人施工的工程存在质量问题，鉴定费用理应全部由被上诉人负担。综上，一审法院程序违法，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审。
玉环鑫鑫装饰工程有限公司辩称：一、上诉人认为一审法院没有将涂料本身进行鉴定是错误的，该观点不能成立。1、上诉人一审提起反诉是要求被上诉人对工程进行返工，工程返工的原因是因为外墙存在褪色、变色发黄、掉皮、露底现象等质量问题。被上诉人认为上诉人所述的上述质量问题实际上是被上诉人在施工中存在的问题，并非涂料本身存在质量问题。如果确实存在涂料本身的质量问题，上诉人应该起诉涂料的生产厂家。所以本案的争议焦点是工程质量是否存在问题，而非涂料本身是否存在质量问题。2、被上诉人对涂料工程存在瑕疵并不否认，但该瑕疵并不影响被上诉人对建造物进行交付，在被上诉人交付工程后，监理单位、业主以及上诉人均没有向被上诉人提出过工程存在问题的异议，特别是该工程竣工验收时也没有提到外墙涂料需要整改，故被上诉人认为外墙涂料存在质量问题的理由不能成立。3、双方签订的《外墙涂料施工承包协议书》第九条上有约定保证承诺，说明被上诉人对外墙涂料出现剥落等问题负责保修，被上诉人也愿意承担保修的义务。二、关于鉴定机构、鉴定�用及10%的赔偿金问题。1、一审法院委托的鉴定机构具有法定的鉴定资格，在选择该鉴定机构时，上诉人一方没有提出异议。当鉴定结论对上诉人不利时，上诉人就对该鉴定机构有无鉴定资质提出异议，显然缺乏诚信。2、被上诉人所承揽的外墙涂料面积有6000多平方米，而瑕疵面积仅300平方米，二者为20比1，而一审法院却要被上诉人承担12000元，现上诉人不顾客观事实，要求被上诉人全额承担鉴定费实属无理。3、上诉人要求被上诉人承担10%的赔偿金的要求毫无事实依据。在本案中，无任何证据证明被上诉人所提供的材料存在不符合合同约定的情形，上诉人的监理部门也没有就材料不符问题要求被上诉人停工。同时在整个大楼的验收过程中，在业主向建设主管部门提交的《竣工验收备案表》上，没有任何一处是对被上诉人的外墙涂料事项提出质量异议的验收结�。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
玉环鑫鑫装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：被告支付原告外墙涂料施工工程款人民币88576.53元。
浙江省三门建安工程有限公司向一审法院起诉请求：由于原告施工的工程存在质量问题，被告要求拒付工程款，驳回原告的诉讼请求。同时，反诉要求原告进行返工，并按约支付被告合同总价款10%即20600元的违约金；若原告拒绝返工，则由被告自行修理，由原告支付相应费用。
一审法院认定，2011年，玉环芦浦兴发托老中心为兴建公寓综合楼，将整体工程发包给被告施工。2011年10月5日，该工程开工。2012年9月18日，被告将该工程的外墙涂料施工项目分包给原告施工。为此，被告以王招德（原告指认为整体工程的实际施工人）为签约代表与原告签订了一份外墙涂料施工承包协议书。协议约定施工面积约6000平方米，决算按实际工程展开面积计算；承包方式为上海立邦油性体系拉毛，包工包料；合同价格包括材料发票；单价为每平方米32.5元-18元；付款方式为拉毛施工完成后付总工程款的30%，面漆施工完成后付总工程款的50%，竣工验收完成后付总工程款的17%，一年后付保证金3%；工程期限为从施工人员进场施工起50日内完成；工程质量按国家有关规范规定；验收不合格的予以返工，支付对方合同总造价10%的损失；涂料质量保证期为10年等事宜。协议签订后，原告予以施工，至2013年3、4月份完工。期间，被告分别于2012年12月30日、2013年2月5日、2014年1月28日支付了工程款50000元、50000元、30000元，共130000元。根据协议的约定和被告的要求，原告陆续开具了全部工程款的材料发票。2014年4月21日，被告承建的公寓综合楼整体工程通过了竣工验收，并于2014年11月21日备案。但从验收过程中监理单位和建设单位提出的整改问题看，并未涉及到外墙涂料项目的质量问题。期间，原告向被告申报工程量，要求被告进行结算并按约支付工程款，被告未予认同而予以拒绝。2014年12月25日，监理单位金华市方圆建设监理有限公司向被告发出监理通知，称由业主组织对整体工程竣工验收后检查发现外墙涂料施工不到位存在严重褪色、露底现象，要求落实整改。被告要求原告予以返工，原告要求被告先履行结算工程量并按约支付工程款义务之后再予以修复，遂引起纠纷。该公寓综合楼因故至今未投入使用。在诉讼过程中，双方当事人对外墙涂料工程的工程量存在异议。其中平涂部分，原告称882.45平方米，被告称880平方米。因相差甚微，双方认同880平方米。按协议约定计价，为15840元（18元×880㎡）。其中拉毛部分，原告称6236.69平方米，被告称5870平方米。因差距较大，无法达成一致，双方协商确定予以鉴定。经双方同意，该院委托浙江中永工程咨询有限公司予以鉴定，该公司认定6214.13平方米，原告作为申请人预缴了鉴定费5000元。按协议约定计价，为201959.22元（32.5元×6214.13㎡）。故此，外墙涂料工程的总工程款为217799.22元。对于该鉴定结论，原告不持异议。被告质证认为咨询报告书中的技术负责人蒋开灶和专业咨询人员林可是否具有相应的鉴定资质无法反映，报告主文仅有蒋开灶一人签名，形式上缺乏合法性，鉴定依据为当事人提供的资料而未实地丈量，实质系工程造价咨询报告而非拉毛工程量鉴定报告，内容上不具有科学性，工程量认定偏高，要求重新鉴定。该院认为，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定报告作为整体文本有相关人员签名，形式合�，关于拉毛工程量的鉴定内容也明确，鉴定结论应予采信。被告质证理由不能成立，其要求重新鉴定不予准许。双方当事人对外墙涂料工程的质量问题、形成原因、涉及面积和修复费用也存在异议，无法达成一致，被告申请鉴定。经双方同意，该院委托浙江新世纪工程检测有限公司予以鉴定。被告与该公司协商确定鉴定费40000元，并进行预缴。该公司出具了专项检测鉴定检测报告，对存在质量问题的部位和现象进行了罗列，此后又出具了补充检测报告，对形成原因进行了分析（对建筑物四侧立面涂料外观均存在冰裂现象未作分析），具体为：1、后立面中部墙体表面局部存在明显色差、首层正立面西侧一至八间均存在表面色差、正立面中部大厅东侧外表面存在色差块、中部出屋顶间西侧墙面存在色差块，此系面层面漆较底层面漆颜色浅无法均匀遮盖所致，其中后立面中部墙体局部存在明显色差系面层面漆漏涂所致。2、屋面装饰柱表面涂料均为一层，此系未按协议约定多层次施工，即缩减施工工序所致。3、东北角楼梯间各层窗下墙体表面均存在流纹状变色、后立面中部各层窗下墙体表面均存在流纹状变色、后下面两侧第一间（楼梯间）窗下墙体表面均存在流纹状变色、西侧山墙首层存在明显色差、窗下墙体表面均存在流纹状变色，此系雨水冲刷所致。4、后立面第二间首层顶部挑台栏杆板墙体有一处起皮、后立面首层西侧第二间窗户上部墙体滴水部位有一处掉皮，该现象仅为少数个别部位存在且面积较小，此系局部面漆与底漆粘结不牢固所致。鉴定结论为：本工程漏涂、透底、起皮等问题均为未按相关产品技术要求及规范要求施工所致，存在明显的施工缺陷。结合双方协议中施工方关于按国家有关规范规定负责工程质量的承诺，及涂料质量保证期10年的约定，现场查勘外墙涂料工程缺陷部位均不符合协议约定，属于保修范畴和保修期内，应由施工方予以保修。需保修部位为外墙四周正立面表面墙面（不包括梁底、阳台底面和檐底等外檐底面部位），保修面积可依据施工预算面积测定。两份检测报告对质量问题涉及面积实际未作测算，对修复费用以该评估公司不具备资质为由而未接受评估。原告质证认为雨水冲刷所致的窗下墙体表面流纹状变色部位，不能归责于己方的施工不当，漏涂、透底、起皮、掉皮、冰裂、色差部位，仅为一般瑕疵，由己方进行修复或承担修复费用。原告经现场测算，计冰裂部位172平方米，修复费用2064元，起皮、掉皮部位28.59平方米，修复费用929.18元，色差部位39.6平方米，修复费用475.2元，漏涂部位60平方米，修复费用360元，再加上雨水冲刷而非原告施工不当所致的窗下色差部位20平方米，修复费用240元，总计存在问题部位320.19平方米，修复费用4068.38元。被告质证认为全部施工面积均存在着质量问题，应全部进行维修，原告单方测算的存在问题的面积和修复费用，己方不予认可。此外，两份检测报告对于涂料本身是否存在着质量问题并没有进行检测，被告要求对此予以鉴定。该院认为，原、被告对以上两份检测报告所涉的质量问题及其原因实质上并无异议，鉴定结论应予采信。原告施工范围存在质量问题的部位已经明确，原因可归责，被告要求对涂料本身是否存在着质量问题予以鉴定，实无必要，且也超出当初的委托鉴定范围，故该院不予准许。
一审法院认为，原、被告签订的外墙涂料施工承包协议，系双方当事人之间真实的意思表示，内容并不违反国家法律强制性规定，应确认有效。签约双方应全面履行协议约�的义务。根据工程进度款支付期限的约定，被告应在拉毛施工完成后支付总工程款的30%，面漆施工完成后付至总工程款的80%，竣工验收后付至总工程款的97%，一年内付清工程余款（总工程款的3%），当该工程于2013年3、4月完工时，被告即负有与原告结算工程量并按协议付至总工程款的80%的义务，但被告并未与原告结算工程量，对原告单方计算的工程量和按协议支付工程款的要求未予认同而予以拒绝。统计该时间节点以前被告支付的工程进度款为100000元，与其应支付的款项尚有较大差距。在2014年4月21日工程通过验收时，被告应付至总工程款的97%，但被告后仅支付30000元，连同以前支付的100000元，仅付至130000元，与其应支付的款项仍有较大差距。被告一方面要求原告开具所有工程款的材料发票，另一方面却未与原告进行工程款结算，从而拒绝支付�程余款，特别是在2014年4月21日工程通过验收之后，其更没有理由拒绝结算和按约付款，故其行为显已构成根本性违约。现有证据显示，在该工程施工过程中，被告从未提出质量异议，从验收过程中监理单位和建设单位提出的整改问题看，也并未涉及到外墙涂料项目的质量问题。当然，鉴于涂料工程的特殊性，可能存在隐蔽瑕疵，但可以另行解决，并不构成拒付工程款的有效抗辩。在2014年11月21日竣工验收备案后的同月25日，监理单位发出监理通知，称由业主组织对整体工程竣工验收后检查发现外墙涂料施工不到位存在严重褪色、露底现象，要求落实整改，原告同意修复但要求被告先履行结算工程量并按约支付工程款义务之后再予以修复，是基于被告拒付工程款的抗辩，属正当合法。现该工程量经鉴定可以计算出总工程款为217799.22元，扣除已支付的130000元，被告尚需支付87799.22元，应该予以支付。原告诉讼请求中的合法合理部分，该院予以支持。该工程经鉴定确存在着漏涂、透底、起皮、掉皮、冰裂、色差等质量问题，除雨水冲刷所致的窗下墙体表面流纹状变色部位外，原因可归责于原告，但这仅是一般瑕疵，而非合同法所称的根本性违约，且鉴定报告明确载明属于保修范畴，应由施工方予以保修。被告反诉请求原告对存在质量问题的部位予以修复，该院予以支持。虽然原、被告的协议约定验收不合格的予以返工，支付对方合同总造价10%的损失，但该工程已通过验收，上述质量问题是验收之后发现，为一般瑕疵，属保修范畴，可以通过修复予以补救，故被告关于原告支付合同总价款10%即20600元违约金的反诉请求缺乏依据，该院不予支持。关于工程量鉴定费用5000元的承担问题，因原告主张拉毛工程量6236.69平方米，被告主张5870平方，而鉴定机构确认6214.13平方米，比较接近原告诉称，故酌情确认由原告承担10%即500元，由被告承担90%即4500元。关于质量问题鉴定费用40000元的承担问题，鉴定机构并未根据要求对存在质量问题的面积进行测算，虽然被告对原告单方测算的未予认同，但其自己并未进行测算，该院只能酌情予以估定。报告所罗列的存在质量问题的现象，虽大多原因可归责于原告，但这些问题毕竟为一般瑕疵，属于保修范畴，而保修本身就属于原告的义务，作为鉴定申请人的被告应该预见到鉴定结论的风险性。本案诉讼标的并不大，但本项鉴定费用却高达40000元，虽然据被告称其与鉴定机构协商降低了10000元，但对高额费用应与原告充分协商沟通以期达成共识，减少双方的损失。特别是当原告已承诺修复的前提下，被告力主鉴定，再结合被告以前拒绝结算工程量、拒付工程款的种种表现，显然是以此作为抗辩。目前，鉴定结论认为质量问题属于保修范畴，故为均衡双方利益和风险，被告理应承担大部分鉴定费用的责任。该院酌情确认由原告承担30%即12000元，由被告承担70%即28000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）玉环鑫鑫装饰工程有限公司外墙涂料施工工程款人民币87799.22元；二、限原告（反诉被告）玉环鑫鑫装饰工程有限公司于获取上项工程款后十日内对浙江新世纪工程检测有限公司出具的检测报告所涉的玉环县芦浦兴发托老中心公寓综合楼外墙涂料工程中的漏涂、透底、起皮、掉皮、冰裂、色差部位予以修复；三、驳回被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司的其他反诉请求。如果被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2014元（原告已预交），减半收取1007元，反诉案件受理费人民币1356元（已减半，被告预交），合计人民币2363元，由原告玉环鑫鑫装饰工程有限公司负担709元，由被告浙江省三门建安工程有限公司负担1654元。鉴定费45000元（原告直接交纳鉴定机构5000元，被告直接交纳鉴定机构40000元），由原告玉环鑫鑫装饰工程有限公司负担12500元，由被告浙江省三门建安工程有限公司负担32500元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人应否支付违约金。根据双方签订的《外墙涂料施工承包协议书》第十二条的约定，仅在施工材料与合同约定的材料不符及工程质量验收不合格的情况下，被上诉人才需支付合同总造价10%的违约金。而本案涉案工程已在2014年11月21日竣工验收合格备案。因此，鉴于该工程已验收合格且上诉人亦未提供证据证明施工材料与合同约定的材料不符，上诉人依据该合同条款主张被上诉人支付违约金没有事实理由和法律依据，一审法院不予支持并无不当。二、鉴定问题。一审法院根据上诉人的申请，已经依法委托鉴定机构对涉案工程的质量问题进行鉴定，并对质量问题的形成原因进行了补充鉴定。经质证，双方当事人对局部施工存在质量问题并无异议，且根据鉴定意见，质量问题的形成原因也已明确。在此情况下，一审法院对涂料本身质量问题的鉴定要求不予准许并无不当。同时，一审法院依法委托具有鉴定资质的浙江中永工程咨询有限公司对拉毛部分的面积进行鉴定，并以此为据作出认定于法有据。同时，根据质量问题的面积等实际情况，一审法院对鉴定费用进行的酌情分配亦在合理范围，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3370元，由上诉人浙江省三门建安工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年十二月二十日
代书 记员 严 凌