河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1419号
上诉人（原审被告）：张建伟，男，汉族，1976年10月14日生，住洛龙区。
委托代理人：李军徽，洛阳市涧西南昌路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵栋梁，男，汉族，1984年10月24日生，住洛阳市洛龙区。
委托代理人：赵洛静，女，汉族，1977年10月19日生，住址同上。
原审被告：宋全发，男，汉族，1975年10月26日生，住河南省鲁山县。
原审被告：洛阳雅程科贸有限公司。住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：张雅程，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：李军徽，该公司支部书记兼法律顾问。
上诉人张建伟与被上诉人赵栋梁以及原审被告宋全发、洛阳雅程科贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，赵栋梁于2014年3月27日向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，请求：判令洛阳雅程科贸有限公司、张建伟、宋全发赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等各项费用共计9934.85元；本案诉讼费由洛阳雅程科贸有限公司、张建伟、宋全发承担。原审法院审理后于2014年11月12日作出（2014）洛龙民初字第803号民事判决。张建伟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人张建伟的委托代理人李军徽，被上诉人赵栋梁的委托代理人赵洛静，原审被告洛阳雅程科贸有限公司的委托代理人李军徽到庭参加诉讼。原审被告宋全发经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月6日上午，赵栋梁在洛阳市洛龙区建赢座椅厂上班的过程中，被宋全发用铁锨将赵栋梁头部打伤；赵栋梁受伤后，张建伟将赵栋梁送到安乐镇水磨村卫生室包扎治疗，当日又将赵栋梁送到洛阳市中心医院治疗，赵栋梁被诊断为头皮裂伤、颈部软组织损伤。于2014年2月13日出院，住院7天，住院期间1人陪护，共计花去医疗费3810.05元。出院医嘱：1、不适随诊；2、休息一月。2014年2月6日，洛阳市公安局安乐分局作出安乐（治）行罚决字（2014）0047号行政处罚决定书，对宋全发行政拘留十日，罚款500元。另查明：洛阳市洛龙区建赢座椅厂为个体工商户，实际业主为张建伟；赵栋梁和宋全发均为张建伟雇员。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。公安机关的处罚决定真实有效，应直接作为本案的定案依据；但是赵栋梁和宋全发同为工友，不能正确的处理双方之间矛盾，宋全发将赵栋梁打伤，双方均存在过错，结合本案实际，赵栋梁应承担10%的责任，宋全发应承担90%的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿；本案中宋全发在工作中用铁锨将赵栋梁头部打伤，显属故意；故宋全发与雇主张建伟应当承担连带赔偿责任；张建伟承担赔偿责任后，可以向宋全发追偿。赵栋梁的医疗费3810.05元、护理费556.95元（洛阳市第一人民医院陪护证证明1人护理，因赵栋梁未提交护理人员的工作情况证明，护理费按河南省居民服务业平均工资29041元／年进行计算，29041元／年÷365天／年×7天×1人=556.95元），误工费3440.09元（原告住院7天，医嘱休息一个月，计37天；因赵栋梁提交的证据无相关证据予以印证，但赵栋梁受伤时在洛阳市洛龙区建赢座椅厂上班，赵栋梁误工费按河南省人身损害赔偿标准中制造业平均工资33936元／年进行计算，33936元／年÷365天／年×37天=3440.09元），营养费70元（每天10元计，住院7天，为70元），住院伙食补助费210元（每天30元计，住院7天，为210元），交通费该院酌定为70元，综上赵栋梁的各项损失共计8157.09元；扣除赵栋梁应承担的10%责任，张建伟应赔偿赵栋梁7341.38元（8157.09×90%=7341.38元），宋全发对上述赔偿承担连带责任。关于赵栋梁其他诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭合议判决：一、宋全发赔偿赵栋梁医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项费用共计7341.38元，限宋全发于本判决生效后十日内一次性付清。二、张建伟与宋全发互负连带赔偿责任；张建伟承担赔偿责任以后，可以向宋全发追偿。三、驳回赵栋梁的其他诉讼请求。如未按本生效判决确定的期限履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由赵栋梁承担13元，张建伟、宋全发承担37元。
宣判后，张建伟不服原审判决向本院提起上诉称：一、上诉人同情被上诉人遭遇，愿意给予适当的经济补偿，但非赔偿。二、一审程序对上诉人的鉴定申请没有鉴定，被上诉人受伤治疗过程中存在过度治疗和不合理用药等行为，该部分医疗费应当扣除，且上诉人垫付的费用也应当扣除。l、上诉人在一审期间就被上诉人住院治疗医疗费和住院以外医疗费的相关性、合理性和必要性申请鉴定并要求对不应承担的医疗费予以扣除。但经摇号选定的司法鉴定机构以其自身不具备该方面鉴定能力为由，将鉴定申请退回，并未再次选定其他鉴定机构鉴定径直判决，为事实认定部分不清，证据不足。2、被上诉人受伤后，上诉人积极为其送医就诊，被上诉人并无失血过多现象发生，并未引发严重感染或混合感染等其他严重后果，其也不存在特异体质；失血过多的临床现象为伤口持续性出血且出现脸色苍白，晕厥，血压降低，皮肤出冷汗，手脚冰冷、无力，呼吸急促，脉搏快而微弱等症状。3、根据法医学，铁锨拍伤所形成的为钝器伤，钝器伤可表现为表皮剥脱、皮下出血、挫伤、挫裂创、骨折、内脏损伤和脑损伤等，但创面较小；被上诉人的创伤根据长度、深度应为锐器伤，经洛阳市中心医院脑部检查后未见异常，因此颅脑不可能损伤，更不会出现呕吐现象，被上诉人诉称因失血过多出现呕吐等因而住院，是毫无医学常识的。4、被上诉人在洛阳市中心医院住院期间，扩大检查项目和范围，其中化验检查项目多达40项，多数与伤情无关，显然不合理、不相关、也无必要；还有大量使用营养神经的小牛血清去蛋白注射液和治疗神经系统疾病且成瘾的大麻素与外伤无关的非医保药品；而且不合理使用抗生素，超剂量、超时限使用，头孢丙烯分散片（口服）和头孢唑肟针（静脉注射）多种抗生素联合应用等不合理用药情况；另外，在事发当天，除去住院所开药物外，尚有近1000元住院外药费（如住院，不需大量开药；如大量开药，无需住院），显然被上诉人存在伤病共治，搭便车开药情形。5、上诉人认为被上诉人存在过度治疗现象，由此所产生的相关费用不予承担，并且对被上诉人的医疗费申请相关性、合理性和必要性鉴定；上诉人垫付的医疗费应当扣除。三、原审被告宋全发和被上诉人之间打斗行为因本人均未到庭无法查明受伤原因和经过，结合被上诉人受伤时间和公安机关处罚决定的作出时间，根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准应当认定被上诉人存在过错被打伤，承担10％的责任明显过低，应承担相应的责任。l、《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。前者针对的是劳务接受者与雇佣关系之外的他人（第三人）之间的关系，而后者针对的是雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担；在责任归责原则上，前者适用无过错责任原则，而后者适用过错责任原则。2、被上诉人诉称上诉人让其和宋全发推炉渣垫路，宋全发工作期间并未发生过将上班不足两小时的新工人打伤的事件，对此请二审法院向公安机关核实。但如果被上诉人本身没有过错，宋全发毫无缘由将其打伤实在令人匪夷所思，且不符合民事诉讼证据的高度盖然性证明标准。被上诉人由于存在过错被打伤，承担10％的责任明显过低，应承担相应的责任。对此，请二审法院依法调取二人在公安机关所做笔录，以查明案情。综上，一审判决部分事实认定不清、证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用全部由原审被告宋全发承担。
被上诉人赵栋梁答辩称：一、上诉人的上诉第一条按法律规定应当赔偿。二、过度治疗无依据。在一审中被上诉人提供的仅仅是自己垫付的医疗费用证明，其中不包含上诉人所谓的垫付费用。三、被上诉人承担lO％的责任明显不合理，应由上诉人承担全部责任。综上，上诉人的上诉无法律依据，请二院依法驳回上诉人的上诉。
原审被告宋全发未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为，2014年2月6日上午，赵栋梁在洛阳市洛龙区建赢座椅厂上班的过程中与宋全发发生矛盾，宋全发将赵栋梁打伤的事实存在。关于上诉人张建伟上诉称被上诉人受伤治疗过程中存在过度治疗和不合理用药等行为，该部分医疗费应当扣除的问题，赵栋梁受伤治疗的医疗费用有医疗机构出具的专用票据为证，上诉人张建伟虽对医疗费的相关性、合理性和必要性提出异议，但并未提交能够证明赵栋梁受伤治疗过程中存在过度治疗和不合理用药等行为的有效证据，上诉人该项主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人张建伟上诉称赵栋梁由于存在过错被打伤，仅承担10％的责任明显过低的问题，原审法院结合宋全发用铁锨将赵栋梁头部打伤等案件事实酌定由赵栋梁承担10%的责任，宋全发承担90%的责任并无不当，上诉人该项理由不足，本院不予采信。综上，原审法院认定本案事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元，由赵栋梁负担13元，张建伟、宋全发负担37元；二审案件受理费50元，由张建伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广云
审 判 员 邱平平
代理审判员 杨献民
二〇一五年六月十日
书 记 员 高华化