重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4061号
上诉人（原审原告）：重庆文典建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区建新东路28号1-148，统一社会信用代码91500105798027594A。
法定代表人：刘树，董事长。
委托诉讼代理人：马彦逢，重庆鼎圣（大渡口）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李旭东，重庆鼎圣（大渡口）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵邦文。
委托诉讼代理人：刘国栋，重庆兴众律师事务所律师。
上诉人重庆文典建筑劳务有限公司（以下简称文典公司）因与被上诉人赵邦文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初2249号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文典公司的代理人李旭东，被上诉人赵邦文的代理人刘国栋到庭参加审理，本案现已审理终结。
文典公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，查明事实后改判；二、本案诉讼费由赵邦文承担。主要事实与理由：一、一审判决按照5616元/月的工资标准支付赵邦文一次性伤残补助金、停工留薪工资没有事实和法律依据，一审过程中，赵邦文没有举示其工资的证据证明，应当由其承担举证不能的法律后果。二、一审判决支付护理费错误，赵邦文住院期间，文典公司已经为赵邦文雇请了护理，赵邦文主张护理费，但没有举示证据证明其支付了护理费。
赵邦文辩称�一审认定事实清楚，判决正确，请求维持。
文典公司向一审法院起诉请求：1、不向赵邦文支付一次性伤残补助金61776元、停工留薪期待遇22464元；2、不向赵邦文支付护理费5760元。
一审法院认定事实：2016年12月24日，文典公司、赵邦文建立劳动关系。同天赵邦文上班时受伤，被送往重庆同康骨科医院进行治疗，共计住院72天。2017年4月18日，赵邦文提起工伤认定申请，经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年6月29日，赵邦文提起劳动能力鉴定申请，经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无生活自理障碍，鉴定、检查费�1301.85元。2017年11月1日，赵邦文因解除劳动关系、工伤待遇赔付问题向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除与文典公司的劳动关系，并要求文典公司支付一次性伤残补助金61776元、一次性医疗补助金33696元、一次性就业补助金67392元、停工留薪期工资22464元、鉴定期间生活津贴7862.4元、护理费5760元、住院伙食补助费576元、交通费1000元、鉴定检查费1301.85元、后续医疗费10000元。双方劳动关系解除。该委于2018年1月16日作出仲裁裁决，裁决文典公司支付赵邦文一次性伤残补助金61776元、一次性医疗补助金33696元、一次性就业补助金40435元、停工留薪期工资22464元、护理费5760元、住院伙食补助费576元、鉴定检查费1301.85元。文典公司不服仲裁裁决于2018年2月2日诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为，《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十二条规定：……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
赵邦文受伤后，本应享受工伤保险待遇，但文典公司没有依法为文典公司缴纳工伤保险，导致赵邦文无法获得工伤保险赔偿，应由文典公司按照工伤保险待遇项目和标准向赵邦文支付相关费用。
文典公司、赵邦文在庭审过程中对仲裁裁决书无异议的部分，即一次性医疗补助金33696元、一次性就业补助金40435元、住院伙食补助费576元、鉴定检查费1301.85元，一审法院亦予以认可。
对于双方有争议的部分，评判如下：
一、一次性伤残补助金。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。
本案赵邦文八级伤残，其一次性伤残补助金可以获得11个月的本人工资。
赵邦文称其工资为280元每天，但无证据证明，文典公司称赵邦文上班即受伤，无法计算其平均工资。一审法院考虑到赵邦文于2016年12月24日到文典公司处上班当天即受伤的事实，酌情将其受伤前的12个月平均月缴费工资定为2016年统筹地区职工平均工资。
《重庆市人力资源和社会保障局关于2017年度社会保险工作适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》渝人社发〔2017〕138号文规定：在我市2017年度社会保险工作中，适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资的，按重庆市统计局公布的2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资67386元（5616元/月）执行。
综上，赵邦文应当支付文典公司八级伤残的一次性伤残补助金61776元（5616元×11个月）。
二、停工留薪期待遇。
《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
赵邦文的出院证明书诊断部分注明赵邦文为腰椎体压缩性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》4（试行）S32.0，赵邦文应享有6个月的停工留薪期。因�，文典公司应当支付赵邦文停工留薪期待遇22464元（5616元/月×4月）。
三、住院期间护理费。
《工伤保险条例》第三十条：……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
根据上述规定，赵邦文为治疗工伤共计住院72天，文典公司无法证明其在赵邦文住院期间对赵邦文进行护理或请护工对赵邦文进行护理，就应当支付赵邦文住院期间的护理费。对于护理费的金额，赵邦文并未举示证据证明，但考虑到赵邦文住院期间确需护理的事实，一审法院酌情确定为80元/天的标准，即文典公司支付赵邦文住院期间护理费5760元（80元/天×72天）。
一审法院判决如下：一、重庆文典建筑劳务有限公司与赵邦文的劳动关系于2017年11月1日解除。二、重庆文典建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付赵邦文鉴定及检查费1301.85元、一次性伤残补助金61776元、一次性伤残就业补助金40435元、一次性工伤医疗补助金33696元、停工留薪期工资22464元、住院期间伙食补助费576元、护理费5760元，以上合计166008.85元。三、驳回重庆文典建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。
本院二审期间，因文典公司及赵邦文对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，对于赵邦文的工资标准问题。由于双方没有签订书面劳动合同，且赵邦文在与文典公司建立劳动关系当天即受伤，尚未达到一个计薪周期，文典公司不持有工资发放记录，一审法院根据赵邦文受伤当年度的社平工资认定赵邦文的工资标准没有明显不当。
对于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。赵邦文住院期间理应由文典公司进行护理，虽然文典公司提出为赵邦文在住院期间雇请了护理人员，但并未举示证据证明，且赵邦文对此不予认可，应由文典公司承担举证不能的法律后果。
其他认定同一审。
综上所述，文典公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆文典建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年六月二十九日
书记员 廖婧伊