浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙08民终60号
上诉人（原审原告）：陈晓斌，男，1975年1月27日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：徐敏慧，浙江中桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单礼晓，浙江中桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周浩，男，1975年11月2日出生，汉族，住浙江省龙游县。
被上诉人（原审被告）：曾红飞，女，1975年8月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。
被上诉人（原审第三人）：孙雅仙，女，1962年6月8日出生，汉族，户籍所在地：浙江省龙游县，现住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：袁晓晖，浙江嘉志律师事务所律师。
上诉人陈晓斌因与被上诉人周浩、曾红飞、孙雅仙债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2017）浙0825民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈晓斌上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人的撤销权之诉未超过除斥期间。上诉人作为普通公民不可能也不应知道涉案房产已设置抵押，更不可能知道孙雅仙已向法院申请执行。上诉人于2016年6月22日知道存在公证材料后即向一审法院申请调取，从上诉人第二次起诉的时间2017年6月1日计算，也没有超过除斥期间。2、上诉人自始至终从未放弃撤销权之诉的权利。最高人民法院关于适用民事诉讼法解释第二百一十四条规定，原告撤诉后再次起诉人民法院应予受理。3、孙雅仙应返还所得利益。合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还的或没有返还必要的，应当折价补偿。即本案的《民间借贷抵押协议》撤销，则孙雅仙缺失获得利益的法律依据。其虽依合同形式取得了该财产，但不妨碍其返还财产或相应对价的责任。4、被上诉人之间不存在借贷关系或《民间借贷抵押协议》所涉款项并没有实际发生。
被上诉人周浩、曾红飞未作出答辩意见。
被上诉人孙雅仙辩称，1、上诉人起诉超过除斥期间。2、上诉人已经与答辩人形成一致意见，其相应的权利已经放弃。3、答辩人与周浩之间存在真实的民间借贷，上诉人主张民间借贷虚假缺乏依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
陈晓斌向一审法院起诉请求：1.撤销周浩、曾红飞与孙雅仙于2014年1月21日签订的《民间借款抵押协议》；2.案件受理费由周浩、曾红飞承担。
一审法院认定事实：陈晓斌与周浩、曾红飞系亲戚关系，周浩系孙雅仙外甥。周浩、曾红飞原从事生猪养植，陈晓斌从事饲料销售。陈晓斌与周浩、曾红飞之间买卖合同纠纷案件，该院于2015年9月30日作出(2015)衢龙商初字第566号民事判决，判决周浩、曾红飞支付陈晓斌货款334076元及赔偿利息损失。判决生效后，周浩、曾红飞未履行付款义务，2015年11月9日陈晓斌向该院申请强制执行。该院于2015年12月29日下达终结执行裁定书，并提示陈晓斌如发现周浩、曾红飞有可供执行的财产，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定请求继续执行。周浩、曾红飞与孙雅仙之间于2014年1月21日签订了《民间借款抵押协议》一份，约定周浩、曾红飞向孙雅仙借款1300000元，借款月利率为千分之二十，借款期限为2014年1月15日至2016年1月14日止；周浩、曾红飞以坐落于龙游县(银泽大厦)1幢1-202室房产作抵押；并约定如周浩、曾红飞不能按时归还借款，周浩、曾红飞同意孙雅仙申请法院强制执行，依法处置抵押物用于归还借款。当日经龙游县公证处进行公证，出具了(2014)浙龙经字第25号具有强制执行效力的债权文书公证书。同时，公证员也对周浩、孙雅仙做了谈话笔录。2016年1月15日龙游县公证处出具了(2016)浙龙证执字第1号执行证书，当日，孙雅仙依据该执行证书向该院申请对周浩、曾红飞抵押的房产强制执行。2016年6月29日，陈晓斌向该院起诉，要求撤销周浩、曾红飞与孙雅仙签订的《民间借款抵押协议》。该案经双方协商，孙雅仙替周浩、曾红飞支付陈晓斌货款100000元，2016年9月12日陈晓斌以已与孙雅仙达成协商意见为由提出撤诉申请，该院于2016年9月13日裁定准许陈晓斌撤诉。2016年9月28日，该院执行庭对孙雅仙申请法院对周浩、曾红飞强制执行的案件，将被执行人周浩所有的抵押房产委托评估，并于2016年11月11日下达拍卖决定书，同年11月22日通过淘宝网司法拍卖网络平台拍卖，并已成交。
一审法院认为，双方争议的焦点是：陈晓斌作为债权人，在本案中行使撤销周浩、曾红飞与孙雅仙签订的《民间借款抵押协议》是否成立的问题。首先，撤销权的行使是自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。也就是说，债权人撤销权的行使，不仅仅自债权人知道撤销事由之日1年内行使，还包括债权人应当知道。陈晓斌与周浩、曾红飞的货款纠纷，经该院判决后陈晓斌于2015年11月9日申请强制执行，该院于2015年12月29日下达终结执行裁定书。周浩、曾红飞的房产于2014年1月抵押给孙雅仙，孙雅仙于2016年1月申请本院强制执行。陈晓斌与周浩、曾红飞系亲戚关系，陈晓斌也清楚周浩、曾红飞有房产，因此陈晓斌申请执行后，有义务向法院提供周浩、曾红飞的财产线索，且孙雅仙向法院申请强制执行后，陈晓斌更应当知道周浩、曾红飞的房产抵押给孙雅仙。陈晓斌应当在其向法院申请强制执行后，至迟在孙雅仙向法院申请强制执行后，陈晓斌就应当知道周浩、曾红飞的房产抵押给孙雅仙。陈晓斌于2017年6月1日向该院起诉行使撤销权，已超过1年的除诉期限。其次，陈晓斌已于2016年6月29日向该院起诉，要求撤销周浩、曾红飞与孙雅仙签订的《民间借款抵押协议》。在该案的审理过程中，陈晓斌与孙雅仙协商，孙雅仙替周浩、曾红飞支付货款100000元后，陈晓斌以已与孙雅仙达成协商意见为由向该院提出撤诉申请，该院已裁定准许陈晓斌撤诉。因此，陈晓斌撤诉之后，也就表明陈晓斌已放弃了撤销权之诉，应当按照陈晓斌与孙雅仙达成的协商意见处理。第三，陈晓斌撤诉之后，该院即启动了孙雅仙对周浩、曾红飞抵押房屋的拍卖程序，陈晓斌也应当清楚撤诉之后该院将对周浩、曾红飞的财产进行处置。周浩、曾红飞的房产于2016年11月22日经淘宝网司法拍卖网络平台拍卖，并已成交。也即周浩、曾红飞的房产经合法程序转移了所有权，现陈晓斌再次提起撤销权之诉，已成为毫无意义之行为。第四，陈晓斌认为周浩、曾红飞与孙雅仙相互串通，虚构了双方借款的事实。从孙雅仙提供的证据来看，向孙雅仙的借款虽均发生在双方于2014年1月21日签订的民间借款抵押协议之前，但并不能否认周浩、曾红飞与孙雅仙之间的借贷关系。综上，陈晓斌要求撤销周浩、曾红飞与孙雅仙于2014年1月21日签订的《民间借款抵押协议》，无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十四条、第七十五条之规定，判决如下：驳回陈晓斌的诉讼请求。案件受理费4812元，由陈晓斌负担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，债权人撤销权是指法律赋予债权人的一种可以撤销债务人损害其合法权益行为的权利。撤销权作为一种权利，可以由权利人自由处分，撤销权可以放弃，其可明确表示放弃撤销权，也可以自己的实际行为表示放弃撤销权。1、2015年11月9日，陈晓斌就（2015）衢龙商初字第566号生效判决向一审法院申请执行，2015年12月29日，一审法院以通过对金融机构、房产管理部门、机动车管理部门查询，无财产可供执行，且被执行人亦无其他动产及不动产可供执行为由裁定对该案件终结执行。在陈晓斌也明知被执行人有房产的情况下，一审法院送达该执行终结裁定书时陈晓斌应知晓周浩的房产已存在可供执行但负有抵押权的情形。因此，一审法院认定陈晓斌应当在其向法院申请强制执行后，至迟在孙雅仙向法院申请强制执行后，陈晓斌就应当知道周浩的房产抵押给孙雅仙，其于2017年6月1日起诉行使撤销权已超过1年的除诉期限理由充分。2、2016年1月15日孙雅仙向法院申请执行。2016年6月29日，陈晓斌起诉要求撤销《民间借款抵押协议》，后双方经协商达成协议，孙雅仙替周志浩支付100000元货款后，陈晓斌撤回起诉。后陈晓斌也于2016年9月13日撤回起诉，说明陈晓斌对于其起诉主张的撤销权双方已达成一致意见，陈晓斌撤回起诉应认定为其以自己的实际行为放弃通过诉讼行使撤销权。陈晓斌撤诉后，一审法院也启动执行拍卖程序，该房产亦通过司法拍卖成交并转移了所有权。3、陈晓斌上诉认为周浩、曾红飞与孙雅仙之间不存在借贷关系或《民间借贷抵押协议》所涉款项并没有发生，但未提供充分证据予以证明。综上，上诉人陈晓斌的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4812元，由上诉人陈晓斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝志昌
审判员 程顺增
审判员 郑慧芳
二〇一八年一月二十九日
书记员 王慧芸