湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终1338号上诉人（原审被告）：普洱科恩房地产开发有限公司法定代表人杨智培委托诉讼代理人：李律，云南五木律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司法定代表人：向阳委托诉讼代理人：李小龙，四川平通律师事务所律师（一般授权）。被上诉人（原审原告）：广州市天河兆希贸易商行负责人：王永星委托诉讼代理人：张国辉，衡阳县西渡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐家春上诉人普洱科恩房地产开发有限公司（以下简称科恩公司）因与被上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）、广州市天河兆希贸易商行（以下简称兆希商行）、徐家春买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初2005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人科恩公司的委托诉讼代理人李律、被上诉人泸州七建的委托诉讼代理人李小龙、被上诉人兆希商行的委托诉讼代理人张国辉、被上诉人徐家春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科恩公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回兆希商行对上诉人的诉讼请求，并改判上诉人不承担连带清偿700万元的责任；二、上诉人在一、二审诉讼中支付的律师费、差旅费、误工费，以及一审法院查封上诉人的银行基本账户和因兆希商行滥用诉权造成的上诉人的损失，均由被上诉人兆希商行、泸州七建、徐家春共同承担，一、二审诉讼费用由兆希商行负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人从未在《承诺书协议》上盖章；2、一审判决认定法律关系错误，适用法律错误，原判违反合同相对性原则，上诉人与泸州七建系建设工程施工合同的相对方，与被上诉人兆希商行没有法律上的权利义务关系，且上诉人提供了证据证明已经超付了工程进度款；上诉人在《申请书》上签字盖章“同意按申请执行”的行为不是提供担保的意思表示，而是与泸州七建之间变更工程款支付方式的约定；原判适用民法通则第106条错误，应当适用合同法第64条、65条。被上诉人兆希商行答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，兆希商行是因为科恩公司提供担保才与泸州七建签订钢材购销合同，《申请书》上有科恩公司的盖章及法人代表的签字，具有担保的意思，请求驳回科恩公司的上诉。被上诉人泸州七建没有发表答辩意见。被上诉人徐家春答辩称：科恩公司没有按照《申请书》上的承诺拨付工程款，应当承担违约责任。原审原告兆希商行的一审诉讼请求是：1、判令被告泸州七建、科恩公司共同偿还原告货款9753778元，并支付违约金4681813元；2、判令被告徐家春对被告泸州七建、科恩公司所欠货款及违约金承担连带担保责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：科恩公司普洱学苑花园B区二期、三期系泸州七建承建，泸州七建承建后设立泸州七建科恩学苑花园项目部及泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部。徐家春系泸州七建科恩学苑花园项目部及泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部的负责人。2013年5月19日，供货单位(甲方)兆希商行与采购单位(乙方)泸州七建签订了《钢材购销合同》，合同约定乙方承建的普洱学苑花园B区二期工地所需各类型钢材约5000吨左右，全部由甲方供应；甲方所供钢材品牌为昆钢（如遇市场短缺时，经双方协商可用其他厂家钢材补充）；钢材价格为成交价按乙方订货当日《我的钢材网》价格行情参考单价为基准，利润加140元吨、运费加180元吨合计为送达工地现金交易价格，垫资部分由货到工地之日起计算，合同期内按每月4分利息计算为最终结算价格（本价格不含税、卸车费）；甲、乙双方必须遵守合同条款，不得就此批钢材所产生的市场单价变动向对方索要任何差价款；付款方式为所供钢材从货到乙方工地之日起计，由甲方负责垫满2000吨，该垫资约700万元，此款在乙方工程封顶十天内向甲方支付全部货款，为了保证甲方货款不被乙方挪用，在建设单位拨付工程进度款时通知并必须先支付全部货款给甲方；垫满2000吨后，余下每批次钢材的货款到工地现款支付给甲方；甲方规定财务人员赵鹏程、蔡家亮收款，其他人签字收款甲方视为无效，并由乙方承担一切经济损失；乙方委托唐啊孟或徐星为全权代表，其签出的送货单作为甲乙双方的有效凭证；违约责任为甲方所供第一批钢材到工地开始，垫满2000吨或垫满4个月后（两个条件到达一个即可），如乙方未能按时支付货款，所延误支付的款项将按每月6分利息计算向甲方支付资金占用费，且甲方有权停止供货；甲、乙双方经办人属本合同钢材供应、采购的责任人等。供货方经办人蔡家亮签名并加盖“广州市天河兆希贸易商行”印章，采购方经办人徐家春、何秋芳签名并加盖“泸州七建科恩学苑花园项目部合同专用章”印章。2013年5月15日，泸州七建向科恩公司出具申请书，该申请书载明：关于泸州七建筑工程公司承建普洱学苑花园B区二期工程购销钢筋一事，现本公司与广州市天河兆希贸易商行公司签订钢材垫资供货合同，因垫资金额较大，约700万元左右，为了保证垫资款不被挪用，保障垫资方资金安全，特向科恩地产领导申请在第一次拨付工程进度款时通知广州市天河兆希贸易商行公司，并将第一次拨付工程款先支付给钢材垫资公司，望公司领导批准。申请人泸州七建在该申请书上加盖“泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部”印章，科恩公司在申请书上签“同意按申请执行”，科恩公司的法定代表人杨智培签名并加盖“普洱科恩房地产开发有限公司”印章。2014年9月1日，供货单位(甲方)兆希商行与采购单位(乙方)泸州七建签订了《钢材购销合同》，合同约定乙方承建的普洱学苑花园三期工地所需各类型钢材约1000吨左右，全部由甲方供应；甲方所供钢材品牌为玉昆钢（如遇市场短缺时，经双方协商可用其他厂家钢材补充）；钢材价格为成交价按乙方订货当日《我的钢材网》价格行情参考单价为基准，利润加100元吨、运费加160元吨合计为送达工地现金交易价格，垫资部分由货到工地之日起计算，合同期内按每月4分利息计算为最终结算价格（本价格不含税、卸车费）；甲、乙双方必须遵守合同条款，不得就此批钢材所产生的市场单价变动向对方索要任何差价款；乙方主体工程封顶十天内向甲方支付全部款项，螺纹钢按小票过磅重量计算，线材、盘螺按双方实际过磅重量计算；甲方规定财务人员赵鹏程、蔡家亮收款，其他人签字收款甲方视为无效，并由乙方承担一切经济损失；乙方委托唐啊孟或何芳兰为全权代表，其签出的送货单作为甲乙双方的有效凭证；甲、乙双方经办人属本合同钢材供应、采购及货款连带责任担保人，此合同盖章、签字即生效，未尽事宜，双方再协商解决；本合同一式三份，甲、乙、丙方各执一份，三方盖章、签字生效并具有同等法律效力。供货方经办人蔡家亮签名并加盖“广州市天河兆希贸易商行”印章，采购方经办人唐啊孟、何芳兰、徐家春签名并加盖“泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部”印章。担保方（丙方）无签名及盖章。《钢材购销合同》签订后，自2013年5月21日至2015年1月7日，原告向泸州七建科恩学苑花园项目部及泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部共供应钢材4769.018吨，钢材款18532597元。2013年6月22日至2015年8月12日，原告收到钢材款14935670元。2015年5月15日，原告与泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部按月息4%、先付清第一笔货款利息再付清第一笔货款额后再付下笔货款利息及货款额的方式结算，自2013年5月21日至2015年5月15日止，其中已付货款为10901383元、已付利息4029288元，已付款合计14930670元，下欠货款7294183元、下欠利息2459595元，下欠款合计9753778元。2015年5月18日，泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部向原告出具《承诺书协议》，该《承诺书协议》载明：承诺广州市天河兆希贸易商行钢材款截止至2015、5、15止，共计9753778元，叁个月内全部付清，按月息收取2%的资金占用费，其中第二个月付3000000元正，2015年8月18号前全部付清，如违约，按月息收取4%的资金占用费。徐家春、何秋芳在承诺人处签名，并加盖“泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部”印章。由于泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部未能按协议履行义务，原告提起诉讼。在一审庭审中，原告放弃违约金2000000元，仅要求被告泸州七建、科恩公司共同支付违约金2681813元(按月利率2%从2015年5月19日计算至2016年10月8日止)。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题为：一、被告泸州七建、科恩公司的主体资格是否适格，是否应承担本案的法律责任；二、原告兆希商行要求被告泸州七建、科恩公司共同偿还货款9753778元及违约金2681813元的诉请是否属实，是否具有法律依据。关于被告泸州七建、科恩公司的主体资格是否适格，是否应承担本案的法律责任的问题。一审法院认为，泸州七建科恩学苑花园项目部、泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部系泸州七建设立的项目部，泸州七建科恩学苑花园项目部、泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部与原告签订的《钢材购销合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告泸州七建设立的泸州七建科恩学苑花园项目部、泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部未领取营业执照，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，两份《钢材购销合同》分别约定的泸州七建科恩学苑花园项目部、泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部的权利、义务依法应由被告泸州七建承担。被告徐家春作为泸州七建科恩学苑花园项目部、泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部负责人所实施的民事行为是执行被告泸州七建的职务行为，应由被告泸州七建承担相应的民事责任。原告据此向被告泸州七建主张权利，具有事实与法律依据，依法应予支持。原告依约履行供货义务后，被告泸州七建未依约履行付款义务，由此引起纠纷，被告泸州七建应承担本案全部责任。被告科恩公司虽不是《钢材购销合同》的当事人，但科恩公司未能按照《承诺书协议》履行支付义务，被告科恩公司于2013年5月15日在《承诺书协议》盖章以后，辩称自2013年9月30日至2013年12月23日共支付泸州市第七建筑工程公司科恩学苑花园项目部工程款20500000元，但未能在拨付工程款时通知兆希商行并向兆希商行支付钢材垫资款，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任……”之规定，被告科恩公司应在承诺付款金额7000000元限额内对被告泸州七建所欠原告的款项承担连带清偿责任。被告科恩公司代为支付的款额，可抵减应付给被告泸州七建的工程款。关于原告兆希商行要求被告泸州七建、科恩公司共同偿还货款9753778元及违约金2681813元的诉请是否属实，是否具有法律依据的问题。一审法院认为，虽然泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部向原告出具的《承诺书协议》载明截至2015年5月15日止欠原告钢材款为9753778元，但该款是原告兆希商行与泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部按月息4%、先付清第一笔货款利息、再付清第一笔货款额后、再付下笔货款利息及货款额的方式计算至2015年5月15日止，其中货款为7294183元、利息为2459595元。对于原告与泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部按先付清第一笔货款利息、再付清第一笔货款额后、再付下笔货款利息及货款额的结算方式，系双方真实意思表示，未违背法律规定，予以支持。对于原告与泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部按月利率4%的标准计算利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，予以调整，对结算中已付超过年利率36%部分的利息的予以抵减货款额，对未付的货款利息，依照原告与泸州市第七建筑工程公司学苑花园项目部的结算方式计算，按年利率24%计算至2015年5月15日止，其中应付利息为3787895.6元，已付货款利息为2783604.8元，尚欠货款利息1004290.8元，已付货款为12147065.2元，尚欠货款为6385531.8元。原告要求按月利率2%（年利率24%）支付从2015年5月19日计算至2016年10月8日止的违约金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，故本院予以支持，但应以尚欠货款6385531.8为基数计算，按年利率24%从2015年5月19日起计算至2016年10月8日止共508天的违约金为2132942.6元。2015年8月12日徐家春向原告兆希商行付现金5000元，由于未约定还货款本息的先后顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定及双方的结算方式，应视为先支付利息。综上所述，一审法院确认，原告未得到清偿的货款为6385531.8元，利息为999290.8元，逾期付款违约金为2132942.6元。对于原告兆希商行要求被告徐家春对被告泸州七建所欠货款及违约金承担连带担保责任的主张，一审法院认为，《钢材购销合同》约定双方经办人属本合同钢材供应、采购及货款连带责任担保人，被告徐家春亦同意承担连带担保责任，故本院予以支持。被告科恩公司要求由原告或债务人承担代理费、出庭差旅费合计10000元，对于法院查封被告科恩公司的财产造成的损失，应由原告全部负担的主张，由于其未能提供足够的证据证明，故本院不予支持。对于被告徐家春要求先付货款，后付利息的主张，一审法院认为，被告徐家春未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，应视为先支付利息，故不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告泸州市第七建筑工程公司应支付原告广州市天河兆希贸易商行货款6385531.8元；二、被告泸州市第七建筑工程公司应支付原告广州市天河兆希贸易商行货款利息999290.8元；三、被告泸州市第七建筑工程公司应支付原告广州市天河兆希贸易商行逾期付款违约金2132942.6元；四、被告徐家春对被告泸州市第七建筑工程公司应付给原告广州市天河兆希贸易商行的上述第一、二、三项款项承担连带清偿责任；五、被告普洱科恩房地产开发有限公司对被告泸州市第七建筑工程公司应付给原告广州市天河兆希贸易商行的货款及利息在7000000元内承担连带清偿责任；六、驳回原告广州市天河兆希贸易商行的其他诉讼请求。上述款项，限本判决书生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费108412.6元，财产保全费5000元，合计113412.6元，由被告泸州市第七建筑工程公司、普洱科恩房地产开发有限公司、徐家春负担83412.6元，原告广州市天河兆希贸易商行负担30000元。二审期间，上诉人科恩公司提交了二份证据，证据一为云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初2333号民事判决书，拟证明科恩公司没有欠付泸州七建工程款；证据二为科恩公司与泸州七建于2013年3月29日签订的《建设工程施工合同》，拟证明《申请书》应当认定为科恩公司与泸州七建合意变更原合同约定付款方式的意思表示。泸州七建、兆希商行、徐家春均质证认为证据一系未生效判决，效力未定，且与本案无关联性；证据二系复印件，且与本案无关联性。本院认为，证据一为未生效判决，且缺乏关联性；证据二亦缺乏关联性，依法均不予采信。一审判决在其第15页有关“科恩公司未能按照《承诺书协议》履行支付义务，科恩公司于2013年5月15日在《承诺书协议》盖章以后”等内容表述有误，应当纠正为“科恩公司未能按照《申请书》履行支付义务，科恩公司于2013年5月15日在《申请书》盖章以后”。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是科恩公司是否应当对泸州七建应付给兆希商行的货款和利息在700万元内承担连带清偿责任。经查，科恩公司并非《钢材购销合同》的当事方，科恩公司在泸州七建的《申请书》上表示“同意按申请执行”，应系科恩公司与泸州七建之间有关第一次拨付工程款的约定，兆希商行不是该约定的当事方，科恩公司亦未有为兆希商行提供担保的意思表示。因此，根据合同的相对性原理，科恩公司既非《钢材购销合同》的相对方，亦非担保方，依法不应承担民事责任。根据合同法第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，科恩公司如果违反《申请书》的约定，亦是向泸州七建承担违约责任，而非向第三人兆希商行承担民事责任。科恩公司上诉称其不应当承担连带清偿责任的理由成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人科恩公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定的基本事实清楚，对判决被上诉人泸州七建和徐家春承担民事责任的部分处理正确，应予维持；对判决上诉人科恩公司承担连带清偿责任部分适用法律错误，处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初2005号民事判决第一、二、三、四项。二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初2005号民事判决第五、六项。三、驳回被上诉人广州市天河兆希贸易商行的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 尹       驰审判员 张健代理审判员刘晨二〇一七年十月十六日书记员 龙   政   旭