江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民三初字第4号
原告（反诉被告）新余市东苑市场管理有限公司，住所地：新余市渝水区解放东路19号。
法定代表人胡小平，该公司总经理。
委托代理人王新民、刘国强，江西联创律师事务所律师。
被告（反诉原告）新余星辉农产品批发市场开发有限公司，住所地：新余市新欣北大道1689号。
法定代表人黎建华，该公司董事长。
委托代理人黄树林、袁波，江西三江合律师事务所律师。
原告（反诉被告）新余市东苑市场管理有限公司（以下简称东苑公司）与被告（反诉原告）新余星辉农产品批发市场开发有限公司（以下简称星辉公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理，于2015年4月13日公开开庭进行了审理。东苑公司的委托代理人王新民、刘国强，星辉公司的委托代理人黄树林、袁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东苑公司诉称，新余市东苑市场管理有限公司果蔬批发市场（以下简称果蔬市场）系经新余市人民政府批准，于2007年9月由东苑公司投资兴建，拥有经营商铺169间。自2008年1月8日起营业至今，在2014年5月以前是新余市唯一的果蔬贸易市场，全市95%以上的果蔬由该市场批发。新余鲜活农产品批发市场（以下简称农批市场）于2013年由星辉公司投资兴建，并于2014年5月18日开始试运营。星辉公司自2013年起，先后采取不正当手段对东苑公司进行诋毁和中伤，多次到果蔬市场散布谣言，散发传单，谎称果蔬市场即将进行整体搬迁，破坏果蔬市场的正常经营秩序。2014年6月25日，星辉公司还纠集19人到果蔬市场寻衅滋事，对果蔬市场经营商户进行威胁，并实施高额奖励、免租金、送装修等低价倾销及不正当有奖销售等不正当竞争行为。更为严重的是星辉公司还冒用果蔬市场的名义在《新余晚报》上刊登虚假广告，谎称果蔬市场整体搬迁，导致果蔬市场经营出现严重市场波动。此外，星辉公司还采取内外勾结、逼离承租户、半路拦车、恐吓果蔬市场管理人员等多种非法手段干扰果蔬市场的正常经营，给东苑公司造成了巨额经济损失。经江西中磊司法鉴定中心鉴定为5334057.60元。故请求法院依法判令星辉公司赔偿因其不正当竞争行为造成东苑公司的损失计人民币5334057.60元。
星辉公司辩称，1、东苑公司称星辉公司采取不正当手段对其进行诋毁和中伤，且称到果蔬市场进行寻衅滋事与事实不符；2、东苑公司称星辉公司高额奖励商户入驻农批市场亦与事实不符，经营商户都是自愿去农批市场经营的，不存在采取不正当竞争行为；3、由于果蔬市场有68户商户整体搬迁至农批市场，因此，星辉公司在报纸上刊登水果市场整体搬迁的广告是对客观事实的陈述，不存在冒用果蔬市场的名义刊登虚假广告；4、东苑公司主张的经济损失金额缺乏事实依据。综上，星辉公司对东苑公司不构成不正当竞争，东苑公司主张的赔偿金额无事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
星辉公司反诉称，星辉公司投资兴建的农批市场系新余市人民政府实施商贸流通业“1020工程”帮扶建设重点项目。主要经营果蔬、水产、海鲜等品种，并配有冷藏、保鲜、农产品检测、电子交易信息平台、物流配送等设施，功能齐全、交通便利。2014年，星辉公司开始在全国范围内进行招商。同年4月，陆续有数十家水果商户与反诉人签订了租赁合同准备入驻，市场形势一片大好。就在此时，东苑公司不断散布星辉公司雇佣黑社会人员对商户恐吓、强迫交易等谣言，恶意诋毁星辉公司的商业信誉，限令在其果蔬市场的商户不得入驻农批市场，并且干扰农批市场的商铺抽签活动，强行阻挠商户正常搬迁，影响了星辉公司的正常经营。东苑公司的上述不正当竞争行为严重损害了星辉公司的合法权益，请求法院依法判令：1、东苑公司停止诋毁星辉公司的商业信誉，并连续三十日在《新余日报》、《新余晚报》等报纸第一版的显著位置就其不正当竞争行为向星辉公司赔礼道歉，消除影响；2、赔偿因其不正当竞争侵权行为给星辉公司造成的经济损失计人民币100000元及因维权支出的合理费用计人民币50000元。
东苑公司针对星辉公司的反诉答辩称，星辉公司的反诉请求与事实不符，东苑公司没有对星辉公司实施不正当竞争行为，也没有影响其正常经营，请求法院依法驳回星辉公司的反诉请求。
东苑公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
第一组证据：余府办抄字（2006）244号文、余府办抄字（2007）22号文、余府办抄字（2007）195号文、余府办抄字（2007）242号文、余开管字（2006）272号文、新余市东苑市场管理有限公司果蔬批发市场《企业信息》，拟证明果蔬市场系经新余市人民政府批准，由东苑公司于2007年投资建设的市政府重点项目；
第二组证据：2014年7月2日、4日《新余晚报》上刊登的广告及2014年7月22日的《更正》、《关于鲜活农产品批发市场在本报刊登广告的说明》，拟证明星辉公司冒用果蔬市场的名义，在《新余晚报》上刊登广告进行虚假宣传，谎称果蔬市场已进行整体搬迁，造成果蔬市场波动；
第三组证据：《水果商户搬迁奖励协议》、《告知函》、《申请报告》、新余新绿农产品市场运营管理有限公司《企业信息》，拟证明星辉公司采取商业贿赂、低于成本价倾销、销售商品附加不合理的条件、强迫交易等不正当竞争手段排挤东苑公司；
第四组证据：东苑公司及星辉公司的《企业信息》，拟证明双方的主体资格；
第五组证据：新余市工商行政管理局对东苑公司投诉星辉公司不正当竞争的回复函、《关于新余星辉公司鲜活农产品批发市场涉嫌不正当竞争及黑社会手段扰乱我市场要求立案调查的请示》、《关于星辉公司市场竞争情况的调查报告》拟证明星辉公司的不正当竞争行为已经新余市人民政府联合调查组调查确认；
第六组证据：江西中磊司法鉴定中心的出具的中磊司鉴字2014-35号司法鉴定意见书，拟证明由于星辉公司的不正当竞争侵权行为造成东苑公司直接经济损失5334057.60元。
星辉公司向本院提交了以下证据材料：
第一组证据：新余市人民政府的余府发（2009）14号文、新余市委的余发（2011）18号文、新余市发展和改革委员会的余发改投资字（2011）382号文，拟证明农批市场是贯彻新余市人民政府的精神由星辉公司投资兴建，并被列入新余市商贸流通业“1020”工程，农批市场工程获得新余市发改委批准建设，其功能定位亦经过相关职能部门审批批准；
第二组证据：新余市物价局、新余市商务局报告，拟证明2012年，新余市物价局及新余市商务局经过调查后认定果蔬市场逐渐处于城区中心，导致运输车辆进出困难，且农批市场投入使用后，将代替果蔬市场，从长远来看，果蔬市场不宜再作升级改造。由此可见，果蔬市场本身在竞争中存在区位劣势以及硬件设施落后等情况；
第三组证据：新余市天一公证处出具的（2014）赣余天证内字第1744号公证书，拟证明1、2014年6月26日，农批市场组织水果批发商户进行抽签选铺活动，当天，有68户商户选定了商铺；2、因果蔬市场水果商户仅有70户，而68户在农批市场选定商铺，并已搬迁，因此，星辉公司于2014年7月2日、4日所刊登的广告只是对该事实的陈述，并不是虚假宣传；
第四组证据：情况说明，拟证明1、农批市场的水果经营户是因该市场规模大、硬件设施好，功能齐全、管理规范、交通便利、租金优惠、发展前景好，且果蔬市场租金高、乱收费、管理差、硬件设施不理想，交通拥堵才选择农批市场；2、东苑公司对水果经营户声称星辉公司涉黑、损害了星辉公司的商业信誉；3、东苑公司采取了恐吓、威胁、半路拦车等措施阻挠商户搬迁、甚至打伤个别商户，存在不正当竞争行为；
第五组证据：录像、照片，拟证明东苑公司所经营的果蔬市场仍然在正常经营，并不存在其所称的造成重大市场波动的情况，东苑公司不存在任何经济损失；
第六组证据：录音，拟证明东苑公司采取威胁、恐吓甚至收回摊位等手段阻挠其管理的市场内的水果摊贩、商户到农批市场进货，而指定要到其果蔬市场内进货，明显存在不正当竞争行为，应赔偿星辉公司的损失；2、果蔬市场仍然在从事水果批发业务，并未受到任何影响；3、果蔬市场存在乱收费的情形，水果批发商户及进货的摊贩等早就想搬走，并不是因星辉公司的原因导致其搬离果蔬市场。
上述证据均经双方当事人质证，现结合当事人举证、质证意见，认定证据如下：
对于东苑公司提交的证据，星辉公司对于第一组、第四组的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于第二组证据，星辉公司对其真实性无异议，但对证明内容提出异议，认为该证据不能证明星辉公司存在虚假宣传的行为，果蔬市场原68户水果商户在星辉公司刊登广告前就已经入驻农批市场，而果蔬市场仅70户水果商户，因此，星辉公司只是针对该68户商户进行整体搬迁而作出的陈述，并没有虚假宣传，广告刊登之后，没有新的水果商户搬迁入驻，对果蔬市场的经营没有造成影响，故星辉公司的行为不构成不正当竞争。本院认为，虽然果蔬市场的原68户水果商户在广告刊登之前已搬迁入驻农批市场，但这只是水果商户的个人行为，并不代表果蔬市场的搬迁，因此，星辉公司在广告中刊登的内容并非对客观事实的陈述，而存在误导消费者及经营者的可能，因此，星辉公司的异议理由不能成立，本院对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以确认，并作为本案的定案依据。对于第三组证据，星辉公司提出上述证据均为复印件，对其真实性有异议，不能作为证据使用，本院认为《水果商户搬迁奖励协议》、《告知函》虽然为复印件，该二份证据与东苑公司提交的《关于星辉公司市场竞争情况的调查报告》相互印证，因此，对该二份证据予以采信，《申请报告》系由11名水果商户在打印好的申请报告签名而形成，属于证人证言，由于该11人并未到庭接受质询，亦无其他证据相互印证，因此，不能作为本案的定案依据，对此证据不予采信。对于《企业信息》的真实性，星辉公司不持异议，本院对此证据的真实性予以确认。对于第五组证据，星辉公司对其真实性、合法性及关联性均有异议，认为新余市工商行政管理局的回复只是对东苑公司的投诉进行立案，并没有认定星辉公司存在不正当竞争，调查报告没有联合调查组的盖章确认，亦不能认定星辉公司存在不正当竞争。本院认为，由于东苑公司向新余市工商行政管理局投诉并向其他相关部门反映星辉公司存在利用黑社会强迫交易等行为，新余市人民政府召集新余市商务局、新余市公安局及新余市工商行政管理局组成联合调查组对星辉公司的行为进行调查，三家单位进行调查后出具《关于星辉公司市场竞争情况的调查报告》，该事实在本院向新余市工商行政管理局进行调查后得到证实，并且该调查报告与在新余市工商行政管理局存档的一致，因此，星辉公司的异议理由不能成立，本院对新余市工商行政管理局的回复函及《关于星辉公司市场竞争情况的调查报告》予以采信，对于《关于新余星辉公司鲜活农产品批发市场涉嫌不正当竞争及黑社会手段扰乱我市场要求立案调查的请示》系东苑公司向新余市高新开发区工商行政分局的递交的一份反映材料，属其单方作出的陈述，该证据不能作为本案的定案依据，对该证据不予采信。对于第六组证据，星辉公司提出该鉴定意见书系东苑公司单方面委托，且鉴定资料系其单方提供，没有进行质证，其经济损失的计算明显缺乏事实和法律依据，因此不具有真实性和合法性。本院认为，星辉公司的异议理由成立，对此证据不予采信。对于星辉公司提交的第一、二组证据，东苑公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对于第三组证据，东苑公司对其真实性、关联性均有异议，本院认为，该证据只能证明公证处对68户商户对商铺进行抽签的过程，与本案不具有关联性，对此证据不予采信。对于第四组证据，东苑公司认为该证据属于证人证言，证人未到庭接受质询，不能作为证据予以采信。本院认为。该情况说明由60多人在打印好的材料上签名，属于证人证言，而上述签名的人员没有作为证人到庭接受质询，在无其他证据相互印证的情况下，本院对该证据不予采信。对于第五组证据，东苑公司提出对于照片的内容无法进行判断，不知拍摄的时间，也不知是果蔬市场的部分情况还是全部，本院认为，该照片并不能全面反映果蔬市场现在经营的状况，因此，东苑公司的异议理由成立，对此证据不予采信。对于第六组证据，东苑公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该证据在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为证据使用，对此证据不予采信。
根据当事人的上述举证、质证意见，本院的认证意见以及当事人的陈述，本院查明事实如下：
2007年9月，在新余市人民政府的批准下，东苑公司投资2500万元兴建果蔬市场，该市场位于新余市新欣大道以东，高新开发区上新路以西，浙赣铁路以北，占地面积30亩，经营店面169间，其中70间为水果批发，其他店面为蔬菜批发，该市场于2009年7月3日在新余市工商行政管理局依法登记成立，主要经营水果、蔬菜批发业务，系东苑公司下属不具有法人资格的分支机构。
2011年，在新余市人民政府的规划下，并经新余市发展和改革委员会核准后，由星辉公司投资4770万元在上新路以东、沪昆高速以南兴建农批市场，该工程被列入新余市政府实施商贸流通业“1020工程”。农批市场于2013年竣工，主要经营果蔬、水产、海鲜、禽类、粮食副产品等品种。2014年5月28日开始试营业，星辉公司为了吸引水果商户入驻农批市场，分别与果蔬市场的原68户水果商户签订了《搬迁奖励补充协议》，奖励每户10万元。该协议约定，水果商户应于2014年7月1日前搬迁进驻农批市场，并承诺在租赁期限内连续经营，星辉公司则承诺于水果商户进场经营之日兑现奖金2万元，之后每满一个月兑现1万元，满10万元为止。此后，星辉公司又在2014年7月2日及4日的《新余晚报》头版上刊登具有“原水果市场整体搬迁”等内容的广告。该广告刊登后，东苑公司向《新余晚报》提出异议，《新余晚报》便于2014年7月22日刊登更正内容如下：本报2014年7月2日和7月4日头版刊登“原水果市场整体搬迁”的广告，其中广告语中有“原水果市场整体搬迁”字样。后经调查核实，目前水果市场仍在继续经营，并未搬迁，特向水果市场的开发商新余市东苑市场管理有限公司表示歉意。此后，东苑公司向新余市工商行政管理局投诉，并向有关部门反映星辉公司涉嫌不正当竞争及采取黑社会手段扰乱市场。新余市人民政府于2014年7月9日召集新余市商务局、新余市公安局及新余市工商行政管理局组成联合调查组对星辉公司的行为进行调查，三家单位经过调查后向新余市人民政府出具了《关于星辉公司市场竞争情况的调查报告》，该报告认为星辉公司不存在雇佣黑社会采取强迫交易的事实，但存在给付优惠金形式招揽商户及发布虚假广告的行为。2014年8月，东苑公司委托江西中磊司法鉴定中心对星辉公司造成其损失进行鉴定，该鉴定中心认定自2014年8月17日至2015年10月1日的经济损失为5334057.60元，东苑公司遂向本院提起诉讼，要求星辉公司赔偿其上述损失。
另查明，果蔬市场一直经营至今，原68位水果商户搬迁入驻农批市场后，其空置店面部分陆续出租他人。
本院认为，本案为不正当竞争纠纷案件。本案双方的争议焦点是：一、星辉公司对东苑公司是否构成不正当竞争？二、东苑公司要求星辉公司赔偿其损失5334057.60元是否合理？三、东苑公司对星辉公司是否构成不正当竞争？星辉公司要求东苑公司赔礼道歉及赔偿经济损失和为制止侵权合理开支150000元是否有事实及法律依据？
一、关于星辉公司对东苑公司是否构成不正当竞争的问题。本院认为，首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。本案中，星辉公司作为东苑公司的同行竞争对手，为了吸引果蔬市场的商户到其农批市场承租摊位采取高额奖励的方式，导致果蔬市场原未到租赁期限的68位商户纷纷终止合同入驻农批市场，星辉公司该上述以奖励搬迁的名义给付商户10万元的行为，属于不正当利益的引诱交易，损害了东苑公司的合法权益，并且违反了上述法律规定，其行为构成不正当竞争。其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，虽然果蔬市场的68位商户搬迁入驻农批市场，但该搬迁只是商户个人行为，并非东苑公司的行为，星辉公司却在《新余晚报》上刊登水果市场整体搬迁的广告，存在误导消费者及经营者认为果蔬市场已搬迁的可能，因此，星辉公司在《新余晚报》上刊登的广告应认定为虚假广告，故星辉公司的上述刊登虚假广告的行为，侵害了东苑公司的合法权益，亦构成不正当竞争。
二、关于东苑公司要求星辉公司赔偿其损失5334057.60元是否合理的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，由于星辉公司的上述不正当竞争行为，已给东苑公司造成损害，星辉公司理应承担赔偿责任。对于东苑公司要求星辉公司赔偿其损失5334057.60元的诉讼请求，本院认为，由于东苑公司提交的关于损失的鉴定报告由其单方委托，且鉴定资料未经质证，其损失认定主要是商铺的租金收入，但鉴定报告中并未全面反映所有商铺的租金情况，并且，东苑公司的商铺在原商户搬迁后又陆续租赁出去了，因此，该鉴定报告不能作为本案的定案依据，东苑公司要求按鉴定报告认定的损失向星辉公司主张权利的诉讼请求于法无据，但由于星辉公司的不正当竞争行为确实给东苑公司造成了损失，东苑公司又不能提拱证据证明星辉公司在侵权期间因侵权行为所获得的利润，因此，对于东苑公司的损失，本院综合考虑星辉公司的侵权行为、性质及本地区经济发展状况等因素，酌定星辉公司赔偿东苑公司经济损失200000元。
三、关于东苑公司是否对星辉公司构成不正当竞争以及星辉公司要求东苑公司赔礼道歉及赔偿损失的问题，本院认为，星辉公司提交的证据不足以证明东苑公司对其实施了不正当竞争行为，其应当承担举证不能的法律后果，其反诉要求东苑公司赔礼道歉及赔偿损失的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，星辉公司作为东苑公司的同行，却采取高额奖励果蔬市场的商户搬迁入驻农批市场及在报纸上刊登虚假广告的方式，损害了竞争对手东苑公司的合法权益，已对东苑公司构成不正当竞争。对于东苑公司要求星辉公司赔偿损失5334057.60元，本院部分支持为200000元。星辉公司的反诉请求于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第九条第一款、第二十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）新余星辉农产品批发市场开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告（反诉被告）新余市东苑市场管理有限公司经济损共计人民币200000元；
二、驳回原告（反诉被告）新余市东苑市场管理有限公司的其它诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）新余星辉农产品批发市场开发有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49138.40元，反诉费1650元，合计人民币50788.40元，由原告（反诉被告）新余市东苑市场管理有限公司承担24569.2元，被告（反诉原告）新余星辉农产品批发市场开发有限公司承担26219.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 邓秋根
审判员 熊 乔
审判员 张思红
二〇一五年十一月十五日
书记员 章丽姣
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
第八条第一款：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
第九条第一款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。