河南省濮阳市华龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华区刑初字第231号
公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
被告单位濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居民委员会，地址濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄村。法定代表人谢志军，该居委会主任。
诉讼代表人谢志军，该居委会主任。
辩护人孙春雪，河南泽民律师事务所律师。
被告人谢德景，男，1972年7月1日出生，汉族。
因涉嫌犯职务侵占罪于2014年2月22日被濮阳市公安局中原分局刑事拘留，同年3月4日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
辩护人王秀峰，河南逐鹿律师事务所律师。
辩护人司潮晨，河南百特律师事务所律师。
濮阳市华龙区人民检察院以濮华检公诉刑诉（2014）283号起诉书指控被告人谢德景犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。在案件审理过程中，经审查发现被告人谢德景所在单位濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居民委员会（以下简称谢庄居委会）可能涉嫌非法转让土地使用权，向检察机关提出补充起诉建议，检察机关于2014年9月23日作出濮华检公诉刑追诉（2014）1号追加起诉书，追加被告单位谢庄居委会犯非法转让土地使用权罪向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市华龙区人民检察院指派检察员徐艳艳出庭支持公诉，被告单位谢庄居委会诉讼代表人谢志军及其辩护人孙春雪，被告人谢德景及其辩护人王秀峰、司潮晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
濮阳市华龙区人民检察院指控：
非法转让土地使用权罪
2010年8月20日，被告人谢德景担任谢庄居委会主任期间，在未经土地管理部门批准的情况下，以联合开发为名，代表该居委会与濮阳市中辰房地产开发有限公司签订协议，将该村位于濮阳市卫河路中段的中山医院所占土地14.986亩，非法转让给濮阳市中辰房地产开发有限公司用于开发建设住宅楼房，非法获利660万元。为指控上述事实成立，公诉机关当庭宣读出示了被告人供述、证人证言、联合开发协议、濮阳市华龙区黄河路办事处文件、濮阳市人民政府土地管理文件、谢庄居委会公告等证据。
职务侵占罪
2005年至2013年7月份期间，被告人谢德景利用担任谢庄居委会主任的职务便利，在其超生子女未缴纳社会抚养费的情况下，私自开具本村居委会证明信为超生子女办理户籍登记，并分得本村“墨香苑”门市楼出售款10万元。为指控上述事实成立，公诉机关当庭宣读出示了被告人供述、证人证言、分配方案、会议记录、银行转帐记录及证明信等证据。
公诉机关认为被告单位谢庄居委会的行为已构成非法转让土地使用权罪，被告人谢德景的行为已构成职务侵占罪及非法转让土地使用权罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百七十一条第一款及二百二十八条之规定判处。
被告单位谢庄居委会辩解认为，1、谢庄居委会所建的医院项目本身是经过政府批准的可以开发的建设项目；2、虽然签订了联合开发协议，事实上并未实施开发行为；3、谢庄居委会招标行为不符合程序规定，合同应是无效合同，因此不应认定谢庄居委会构成犯罪。其行为不构成非法转让土地使用权罪。
被告人谢德景辩解称其行为不构成非法转让土地使用权罪和职务侵占罪。理由为：1、进行联合开发是响应办事处的号召进行的城中村改造，且该开发项目是经过村民大会研究决定的，不是谢个人的意思表示；如果城中村改造不能实施，则合同自动转为租赁合同，660万元的款项也转为租金。故其行为不构成非法转让土地使用权罪。2、其共生育四个子女，交了三次罚款，根据村内规定的分配方案，10万元补偿是其中两个子女应该享有的；其与前妻已经离婚，子女均随母亲生活，子女分得的钱款是其前妻领走的，谢德景本人没有占有；作为村长，其有权利为村内所有孩子开具证明信，当然也包括自己的子女。故其行为不构成职务侵占罪。
其辩护人辩护认为：一、谢德景的行为不构成非法转让土地使用权罪。1、本案所涉及的14亩土地为集体闲置土地，非耕地、非基本农田，应当不构成犯罪；2、谢本人丝毫没有为个人牟利的行为；3、谢庄居委会积极响应国家号召，进行城中村改造，造福村民，在政策层面上是符合国家政策的；4、与开发商签订的合同中约定了由居委会负责完善土地手续，谢德景及居委会没有非法转让土地使用权的故意。二、谢德景的行为不构成职务侵占罪。1、谢德景没有利用职务上的便利，只是正常履行其职责，为应当符合条件的人员发放补偿款，且谢德景没有占为己有，本笔补偿款的领取不是谢德景本人，而是其前妻。谢本人没有使用权，更无支配权，不符合民法意义上的占有；2、从分配方案上可以看出只有符合落户三年以上的子女才具有分配资格，谢德景的子女均符合落户三年以上的条件，即其子女落户的事实明显早于谢庄村本次分配方案，这证明了谢对于本次分配方案是没有预谋的；3、谢庄居委会经集体研究发放补偿款，目的是将本该属于广大村民集体所有的财产分配给村民，谢德景的子女作为本村村民，当然可以具备分配的条件。
经审理查明：
2010年8月份，在被告人谢德景任谢庄居委会主任期间，谢庄居委会决定对本村闲置的平民医院所占集体土地进行联合开发。经全体村民同意后，在村内张某公告寻找联合开发伙伴，同时经黄河路办事处同意，向华龙区政府申请按城中村改造项目报批。在报批申请尚未获得批准的情况下，该居委会于2010年8月20日与濮阳市中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰房地产公司）签订联合开发协议，约定由谢庄居委会以土地使用权作为投入，中辰房地产开发公司提供资金，在位于谢庄村内东西大街西北路北一处14.986亩土地上进行联合开发，该公司首次付给谢庄居委会各项费用660万元。谢庄居委会协助中辰房地产公司办理征地、规划、报批手续后，由中辰房地产公司一年内开工建设。在两年内不开工建设的，谢庄居委会按租赁给中辰公司收取租赁费。如因行政部门政策性和不可抗拒因素造成协议无法履行，双方互不追究违约责任。但谢庄居委会保证中辰房地产公司租赁使用，首付款谢庄居委会不退。合同签订后，中辰房地产开发有限公司分次支付谢庄居委会660万元。目前该宗土地已被谢庄居委会改建为综合市场。
上述事实，有控辨双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实
1、被告人谢德景供述：证实2002年谢庄居委会将本村集体开发的中山医院租赁给河南省ＸＸＸ基金会，并签订了租赁协议，更名为“平民医院”，每年租金25万元。到2008年一共向村里交了15.5万元的租金。之后，谢庄居委会通过诉讼解除了双方之间的租赁合同。后两委班子决定对平民医院进行联合开发，经村里百姓同意后，张某公告，最后于2010年8月20日与马某某签订联合开发合同，合同约定每亩地73.8万元。签订协议后，马某某向谢庄居委会支付了660万元，这660万元主要就是以开发“平民医院”这块土地费用为主的，包括这个医院建筑物的所有赔偿费用。这些钱存在个人账户上，后用来偿还居委会的欠款。
2、证人孔某某的证言与被告人谢德景的供述基本一致。
3、证人马某某证言：证实2010年8月20日，经卢某某介绍，马某某与谢庄居委会签订联合开发协议，拿到原平民医院所占的土地，进行开发建设，用于建设商业和商品住宅楼。按照协议，开发面积为17.604亩，每亩补偿73.8万元，需要支付给谢庄居委会1300万元，马预交了660万元的费用，是预先向谢庄村民支付的各种补偿费用，其中包括村民的拆迁补偿、地面附着物补偿、安置补偿、青苗补偿等费用，按照正常的补偿标准，每亩是十几万元到二十万元左右的补偿费用，其他多支付给谢庄居委会的五十多万元的费用，是谢庄居委会让马使用这块土地，他们居委会得到的利润。总共算下来，是按照每亩73.8万元打包核算支付给谢庄居委会的。这个建设项目因为没有政府的审批文件，发改委也没有立项文件，也就没有办法办理后续的其他审批，包括规划部门的审批文件。
4、证人卢某某证言与马某某的证言基本一致。
5、证人谢某甲证言：证实谢庄居委会决定对平民医院进行改造，当时居委会主任谢德景负责这个事。当时有两家公司参加报名。2010年8月20日，居委会与卢某某一方签订了协议，签过协议之后，马某某一方分五次向谢庄居委会交付了660万元钱，都用于平时开支了。
6、证人谢某乙的证言与谢某甲的证言基本一致。
7、证人谢某丙证言：证实2009年12月份，看到谢庄居委会张某的对平民医院进行联合开发的公告，便交了50万报名费给居委会的会计谢银山和出纳谢某甲，后和刘某甲将相关资质材料送到居委会，因为没有签约，后居委会将50万元退回。
8、证人刘某甲证言与证人谢某丙的证言基本一致，另证实谢庄居委会没有组织报价事项，除了交过的核算材料，公司没有参与任何报价活动。
9、濮阳市华龙区国土资源局于2014年3月27日出具的定位放样测量成果表：证实谢庄居委会平民医院总面积9990.432平方米，合14.986亩。
10、谢庄居委会与濮阳市中辰房地产开发有限公司于2010年8月20日签订的联合开发协议：内容为谢庄居委会以土地使用权作为投入，中辰房地产开发公司提供资金，在位于谢庄村内东西大街西北路北一处14.986亩宗地上进行联合开发，该公司首次付给谢庄居委会各项费用660万元。谢庄居委会协助中辰房地产公司办理征地、规划、报批手续后，由中辰房地产公司1年内开工建设。在2年内不开工建设的，谢庄居委会按租赁给中辰公司收取租赁费。如因行政部门政策性和不可抗拒因素造成协议无法履行，双方互不追究违约责任。但谢庄居委会保证中辰房地产公司租赁使用，首付款谢庄居委会不退。
11、濮阳市华龙区人民政府黄河路街道办事处文件：黄河路街道办事处关于谢庄村新村改造二期工程“中山医院”改造项目享受城中村改造政策的请示：证实黄河路街道办事处申请区政府请示对中山医院改造按照城中村改造政策给予审批。
12、濮阳市人民政府土地管理文件：政土（1995）122号濮阳市人民政府关于濮阳市市区建设路办事处谢庄村委会村庄项目建设使用集体土地的批复：1、同意濮阳市市区建设路办事处谢庄村委会使用本村集体耕地27894.67（折合41.842亩），作为该村中山宾馆、中山医院等项目建设用地。
13、谢庄村中心医院改造专题会议纪要：内容为两年内7次召开会议，广泛征求村民意见，全村意见基本一致，支持进行中心医院改造。
14、谢庄居委会于2009年12月28日的公告：证实谢庄居委会为了该村的利益发展，经两委班子成员及党员、广大群众同意，决定对医院进行联合开发。
15、谢庄居委会于2010年8月2日、2010年8月10日发布对原中山医院联合开发实施结果的公告：证实居委会征求全体居民意见，决定选取有实力的开发单位签订联合开发协议。
16、濮阳市中辰房地产开发有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、资质证书等。
17、660万元汇入情况单据：证实马某某交给谢庄居委会660万元。
18、证人谢某丁、谢某戊、刘某乙证言及土地照片若干：证实目前该宗土地已被谢庄居委会改建为综合市场。
19、濮阳市华龙区黄河路街道办事处证明、谢庄村第七届村民委员会选举结果报告单、谢德景亲笔书写的辞职申请：证实谢德景从2005年至2013年7月任谢庄居委会主任一职。
上述证据，濮阳市人民政府的批复及平民医院改造会议纪要证实该宗土地为集体土地，黄河路办事处报批申请证实该宗土地未经审批，未被征收为国有土地。联合协议及被告人供述、证人证言证实谢庄居委会以土地使用权出资为名，转让土地使用权获利的事实。
本院认为，被告单位谢庄居委会以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家主管部门批准，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为侵犯了国家的土地管理秩序和土地使用权，已犯有非法转让土地使用权罪。被告人谢德景作为谢庄居委会直接负责的主管人员，应当以非法转让土地使用权罪追究刑事责任。谢庄居委会由于意志以外的原因犯罪未得逞，土地未得到开发，系犯罪未遂，可依照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控被告单位谢庄居委会犯非法转让土地使用权罪，被告人谢德景作为直接负责的主管人员应按非法转让土地使用权罪追究刑事责任的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人谢德景犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。理由为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。符合该罪名的构成特征，必须同时具备以下三个条件，即：1、利用职务上的便利，2、占有的是本单位的财物，3、须占为己有。本案中，4000余万元的所有权归谢庄居委会无异，但在该笔补偿款的发放过程中，谢德景超生育三个子女，有人对其是否符合分配方案提出了异议，经查询得知谢德景缴纳了一笔200元罚款，谢德景也表示其已缴纳了罚款，且会计谢银山证实村委会曾研究过，只要是已经落过户的，适当缴纳罚款就算处理了。200元收据存根上也显示“收到谢德景未处理以前老问题计算生育超生费200元”。故居委会其他成员便无人再表示异议，从而使其两个子女顺利分配到补偿款，上述证据表示居委会成员对谢德景超生子女是否应分得补偿款是含混不清的，在这种情况下居委会分配给谢德景子女补偿款，认定谢德景利用职务之便的事实不清，证据不足。在是否占为己有方面，本院认为，该款发放的对象是其子女，其监护人为谢德景前妻杜喜灵，实际掌握该款的是杜喜灵，并无证据表明，谢德景可以支配该款，即谢德景并未占为己有，由于谢德景的行为不符合利用职务之便，非法将集体财产占为己有的犯罪构成特征，故其行为不构成职务侵占罪。故公诉机关的该项指控不能成立，本院不予支持。被告单位谢庄居委会、被告人谢德景及辩护人均辩解及辩护认为不构成非法转让土地使用权罪，经查，1、该案所涉的集体土地，虽不是基本农田和其他耕地，但属于村集体其他土地，非法转让村集体其他土地的，也同样构成犯罪；2、居委会与开发商签订的联合开发协议为无效协议，但该协议可以证实谢庄居委会确实在该宗土地没有按法律规定的方式转让的情况下，私自将其作为出资，由开发商提供资金支付给谢庄居委会，开发商支付给谢庄居委会的资金即是该居委会非法转让土地使用权的所得。虽然合同条款中有规定如合同因政策性原因不能履行，则自动转为租赁合同的表述，但该条款是为规避法律规定所定，不能因为此条款的制定否认谢庄居委会转让土地使用权的事实。3、开发商未能在该宗土地上实施开发行为，可以作为犯罪情节予以酌情考虑，但不能由此推定谢庄居委会的行为不构成犯罪。故上述辩解及辩护意见本院不予采纳。对被告人谢德景及辩护人关于谢德景不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十条、第三十一条、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告单位濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居委会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币七十万元；
（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人谢德景犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年又六个月。
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年二月二十二日起至二〇一五年八月二十一日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吕 茵
审 判 员 刘 芳
人民陪审员 樊英丽
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 井丽伟