湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01347号
上诉人（原审被告）杨正学，农民。
被上诉人（原审原告）杨长品，农民。
被上诉人（原审被告）饶冬生，农民。
上诉人杨正学因与被上诉人杨长品、饶冬生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩民初字第00269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月14日公开开庭审理了本案，上诉人杨正学与被上诉人杨长品到庭参加了诉讼，现已审理终结。
杨长品一审诉称：2014年8月13日，我为杨正学修屋，当天在浇筑二楼天花板时因模板断裂，我就从二楼的顶部坠落到一楼的顶部而受伤，当日被送到宣恩县人民医院住院治疗，诊断为腰椎骨折、腿部骨折等多处受伤。住院到同年9月29日好转出院，共花费医疗费5万元，经法医鉴定，原告所受伤为九级伤残，后期治疗预计费用2万元。原告受伤后，被告未尽任何赔偿义务，为此，依据《侵权责任法》、《民事诉讼法》等法律规定提起诉讼，要求赔偿各项损失共计125785元（医疗费47210元，误工费10770元，护理费5529元，鉴定费2180元，残疾赔偿金43396元，交通费500元，住院伙食补助费3850元，营养费2350元，精神抚慰金10000元），只要求二被告赔偿10万元。
杨正学一审辩称：我的房子是承包给饶冬生、杨长品的，以140元／平方米包工不包料，被告杨长品是无证操作，不具备从事建筑行业的能力、资质。事发当天，他是帮另外的一帮人推混凝土时受的伤。当时，原告还饮酒了，属于饮酒后做工。原告自己存在重大的过错。事发后，我看望过原告几次，也找他协商过几次，当时原告提出要求我赔偿5万元，我确实没有能力承担。
饶冬生一审辩称：我和杨长品一起做工多年，接活儿前我们都是经过商量过的，不存在谁邀谁，谁雇谁的问题，我们一共有十多个伙计，都是按照自己的做工天数平均拿工资。我们不论是修房的老板还是我们自己内部的伙计，都约定了安全事故自己负责，小问题自己承担，大问题由房屋老板按良心给。我是有工匠证的。
原审查明，2013年8月，被告饶冬生与原告杨长品经协商以包工不包料的方式140元／平方米承接了被告杨正学为房屋增加一层的建筑工程。原告杨长品未取得个体工匠资质。2014年8月13日上午，原告杨长品饮酒后，和饶冬生、张永利，陈万燕，舒玉春在为二楼浇筑天花板的过程中因模板断裂，四人从二楼顶部坠落，原告受伤，其他人未受伤。当日，原告被送往宣恩县人民医院住院治疗47天，于2014年9月29日出院，经诊断为胸12椎压缩性骨折并脊椎损伤、左胫骨远端pilor骨折，左腓骨远端骨折，用去医疗费48459.84元，其中农合报销24975.91元，自费23483.93元。出院后原告杨长品复查治疗用去医疗费1726.20元，购买残疾辅助器具用去2000元。2014年12月31日，经恩施州鸿翔司法鉴定中心鉴定，杨长品胸椎骨折内固定手术治疗之伤残程度评定为九级，其左踝关节功能丧失至伤残程度评定为十级，以上伤残程度综合评定为九级。误工损失日为120天。
原告杨长品的合理损失有：（1）医疗费，发票金额为48459.84元，其中农合报销24975.91元，住院期间实际发生的损失为23483.93元，后原告到医院复查及开药发票有5张，金额共计1726.20元，原告实际发生的医疗费共计25210.13元，原告主张超出部分，不予支持；（2）伤残赔偿金，参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准及鉴定意见，原告杨长品的伤残等级为9级，因其属于农业家庭户口，其残疾赔偿金为43396元（10849×20×0.2），予以确认；（3）误工费，参照2015年农林牧渔业年平均工资收入及鉴定意见误工天数120天，误工费为8617.20元（23209÷365×120），原告主张超出部分，不予支持。（4）护理费，参照2015年居民服务业年平均工资收入，结合住院病例及出院医嘱，护理人数1人，护理天数为77天，护理费为6060.64元（28729÷365×77），原告主张5529元在合理期间，予以确认；（5）交通费，考虑到原告受伤花费的交通费实际情况，酌情认定为130天，原告主张超出部分不予支持；（6）住院伙食补助费，参照当地国家机关出差的标准60元／天，伙食补助费为2820元（47天×60元／天），原告主张超出部分不予支持；（7）营养费，结合原告的伤情及医院的病历资料，认为营养费770元（10×77）为宜，原告主张超出部分不予支持；（8）残疾辅助器具费用，原告提供收费收据金额2000元，予以确认；（9）精神损害赔偿，结合原告的伤残情况认为精神损害赔偿2000元为宜，原告主张超出部分不予支持；（10）鉴定费，原告提供了金额为2180元的鉴定费收据予以佐证，予以确认。以上损失共计92652.33元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，承揽人在完成工作过程中对第三人或自身造成损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，被告杨正学明知杨长品没有个体工匠资质，仍然将工程发包给饶冬生和杨长品施工，其主观上存在选任上过失，且未采取安全措施，酌情认定被告杨正学承担30%的责任。原告杨长品明知自己没有个体工匠资质仍为被告杨正学施工，自身缺乏安全意识，在本次施工之前饮酒，未尽到合理的谨慎义务，其对自身损害的发生有一定的过错，也应承担相应的民事责任，原告自愿撤回对被告饶冬生的起诉，以及放弃追加其他被告，系原告对其自己民事权利的处分，未损害他人利益，予以准许；其自愿放弃要求赔偿的部分，由原告自行承担，故本案中对原告杨长品、被告饶冬生、其他被告的责任不予处理。综上，被告杨正学应向原告杨长品支付赔偿金27795.70元（30%×92652.33元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决：一、被告杨正学向原告杨长品赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费等各项费用共计27795.70元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告杨长品其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告杨正学承担690元，原告杨长品承担1610元。
杨正学不服原审法院的前述判决，上诉称：1、一审法院将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷错误，本案中，被上诉人提供劳务的对象并非上诉人，而是饶冬生。被上诉人与上诉人之间并无直接的提供劳务与被提供劳务的法律关系。2、上诉人为房屋加层的工程是上诉人与饶冬生洽谈的，以包工不包料的方式按140元／平方米的价格结算，该工程的发包承包事宜，上诉人未与被上诉人有任何接洽。被上诉人是饶冬生的工人，其是否具有工匠资质以及以何种状况参与施工，均与上诉人无关。上诉人将涉案工程承包给具有工匠资质的饶冬生，并无主观上的选任过错。故一审法院认定上诉人明知被上诉人无工匠资质而将涉案工程发包给饶冬生和被上诉人，进而认定被上诉人主观上存在选任过错，属于认定事实错误。3、被上诉人的人身损害不是因施工所用模板断裂引起，而是饶冬生的工人在施工过程中未注意平衡放置施工用沙等材料，导致搭在上空的木板失衡，被上诉人踩空摔落造成其人身损害的。在施工过程中，如何搭支模板，上诉人无权也没有作出任何指示，被上诉人因自己酒后上楼施工而未尽安全注意义务，因此造成损害，不应由上诉人承担。4、对于被上诉人的伤残等级鉴定，因一审法院认定的伤残等级系由被上诉人单方委托鉴定的，并非各方共同委托的鉴定机构或由法院指定的鉴定机构出具的鉴定结论，有失公允，不应具有法律效力，不应予以采信。被上诉人主张的残疾辅助器具费用、鉴定费均未出示该费用实际发生的发票，应不予以采信。综上，一审法院酌情认定上诉人对被上诉人的损害承担30%的责任的法律依据和事实依据不足，请求二审法院予以纠正。
被上诉人未予答辩。
二审期间，上诉人杨正学与被上诉人杨长品均未向本院提交新的证据。
经审理查明，2013年8月，上诉人杨正学欲自己位于宣恩县晓关镇张关村五组的一层房屋增加第二层与饶冬生协商，以140元∕平方米包工不包料的方式承包给饶冬生施工，整个工程的施工、指挥、人员调配均由饶冬生负责，工程完工后，上诉人杨正学与饶冬生进行了结算。其余事实与原审查明的相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案如何定性；2、农民自建两层住宅是否需要建筑资质；3、本案责任如何认定。
关于焦点一：提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务的一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，被上诉人杨长品在提供劳务的过程中自身受到伤害，请求上诉人杨正学赔偿，符合提供劳务者受害责任纠纷的本质特征，原审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷正确。上诉人关于本案定性错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二：低层住宅如何界定？农民自建低层住宅是否需要建筑资质。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。据此可以认定，低层住宅是指两层（含两层）以下的住宅。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据以上规定，农民自建低层住宅不受建筑法约束。负责建造的人是否具有建筑资质成为本案划分责任的关键。《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第二十一条规定在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及两层（含）两层以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。该条例对村庄、集镇规划区内的建筑设计做了相应规定。建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》（建设部第54号）第五条第二款规定未取得《村镇建筑工匠资格证书》不得承揽村镇建筑工程。第十二条规定建筑工匠承包村镇工程的范围限于村镇二层及二层以下房屋及设施的建设、维修和维护。该办法1996年10月1日起实施，2004年6月29日经建设部第37次建设部常务会议审议决定废止。根据上述规定，农民自建低层住宅不需要建筑资质，也不需要建筑工匠资质。故原审以上诉人杨正学明知杨长品没有个体工匠资质，认定上诉人存在选任上过失不当，本院予以纠正。上诉人杨正学认为其不存在选任过失的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点三：本案责任如何认定。上诉人杨正学以包工不包料的方式按140元／平方米将房屋加层工程承包给饶冬生施工，双方之间形成承揽关系，上诉人杨正学系定作人，饶冬生系承揽人。在承揽关系中被上诉人杨长品提供的劳务是为了完成饶冬生承包的杨正学的房屋加层工程，接受劳务的应当是饶冬生。被上诉人杨长品在提供劳务中受伤，只能由接受劳务的人承担责任，即本案只能由饶冬生承担责任。被上诉人杨长品在原审时明确放弃了不要饶冬生承担责任，是其对自己权利的处分，原审予以准许，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人杨长品没有提供上诉人杨正学作为定作人在定作、指示或者选任中存在过失的证据，故原审认定上诉人对被上诉人的损害承担30%的赔偿责任不当，本院予以纠正。上诉人杨正学上诉称其不承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人杨正学称被上诉人的伤残等级鉴定系由被上诉人单方委托鉴定的，并非各方共同委托的鉴定机构或由法院指定的鉴定机构出具的鉴定结论，有失公允，不应具有法律效力，不应予以采信。原审被上诉人主张的残疾辅助器具费用、鉴定费均未出示该费用实际发生的发票，应不予以采信的上诉理由，不能成立，本院不予支持。经审查，原审庭审质证时，上诉人对该鉴定并无异议，且该鉴定的鉴定人及鉴定机构系国家允许的具有鉴定资质的鉴定人作出，原审予以采信，并无不当。被上诉人主张的残疾辅助器具费用和鉴定费均有实际发生的发票予以证实，且上诉人杨正学并无相反证据予以反驳，原审予以采信，并无不当。
关于原审程序的问题，被上诉人杨长品于2015年6月17日申请撤销了对饶冬生的起诉，且原审法院已经下发了（2015）鄂宣恩民初字第00269号民事裁定书，准许被上诉人杨长品撤销对饶冬生的起诉。那么，在本案杨长品诉杨正学的案件中，饶冬生就不应当再作为被告。另外，“（2015）鄂宣恩民初字第00269号”已经作为裁定文号，再作为本案的判决号不当，程序违法，但该程序违法不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的情形，未影响本案的实体审理，故不将案件发回重审，本院对此予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
一、撤销宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩民初字第00269号民事判决；
二、驳回被上诉人杨长品的诉讼请求。
一、二审案件受理费2795元，由被上诉人杨长品承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一五年十二月二十三日
书记员 谭学胜