广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第39号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行。
委托代理人：阮雅静，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：戴金唐，广东东方昆仑律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：刘冠洲。
被上诉人（原审被告）：惠州市中天房产开发有限公司。
上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行因与被上诉人刘冠洲、惠州市中天房产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
中国建设银行股份有限公司惠州市分行一审起诉称：2003年4月11日，中国建设银行股份有限公司惠州市分行与刘冠洲签订《个人住房借款合同》约定：由中国建设银行股份有限公司惠州市分行向刘冠洲提供贷款30.4万元，用于购买惠州市惠城区东平南路东苑大厦某商场，借款期限自2003年4月15日至2013年4月15日止，刘冠洲以购买的商品房提供为本贷款的抵押，惠州市中天房产开发有限公司为该贷款提供担保，合同签订后中国建设银行股份有限公司惠州市分行依约如数将贷款全部发放给刘冠洲，但刘冠洲不履行还款义务，中国建设银行股份有限公司惠州市分行进行多次催收均无任何效果，致使中国建设银行股份有限公司惠州市分行的信贷资金处于高度风险状态中，为维护中国建设银行股份有限公司惠州市分行的合法权益和保护国家信贷资金的安全，特向人民法院起诉，请求判决：1、解除中国建设银行股份有限公司惠州市分行与刘冠洲签订的《个人住房借款合同》；2、刘冠洲立即返还原告贷款本金215087.15元，到期利息44387.26元（利息计至2011年4月21日，之后新生利息另加计付），本息共计259474.41元，并由惠州市中天房产开发有限公司承担连带清偿责任；3、刘冠洲提供本贷款的商品房抵押物，中国建设银行股份有限公司惠州市分行有优先受偿权利；4、刘冠洲、惠州市中天房产开发有限公司承担本案诉讼费和实现本债权的合理费用。
中国建设银行股份有限公司惠州市分行为支持其诉讼请求，向本院提交的证据是：1、借款合同；2、借据；3、抵押转存凭证；4、抵押登记凭证；5、对账单。
刘冠洲一审未作答辩，也未向本院提供证据。
惠州市中天房产开发有限公司一审答辩称：其与刘冠洲协商退房，是经过中国建设银行股份有限公司惠州市分行同意的，在此过程中也没有办理解除合同的手续，惠州市中天房产开发有限公司非常坦然地承担责任，债务应当由惠州市中天房产开发有限公司承担。
惠州市中天房产开发有限公司为支持其抗辩，向本院提供的证据是：1、回购协议；2、债务承担协议。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2003年4月11日，原告与两被告签订《个人住房借款合同》，合同约定原告贷款304000元给第一被告，借款用途是购买惠州市惠城区东平南路东苑大厦某商场，借款期限10年，自2003年4月15日至2013年4月15日止，借款利率为月利率4.8‰，借款期限内，遇中国人民银行规定利率的调整作相应的调整。第二被告对第一被告向原告的借款提供连带责任保证，保证期间自合同生效之日起至取得房屋所有权证及他项权证之日止，保证范围为第一被告的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。2003年4月15日，原告向第一被告发放贷款304000元。2003年6月20日，惠州市东平半岛的东苑大厦1栋某商场抵押给原告。
2008年3月28日，两被告签订《回购协议》，《回购协议》的内容是：兹有刘冠洲在我公司开发的东苑大厦购买1栋某档口，购买时办理了银行按揭手续，现因刘冠洲资金周转困难，提出退房，经双方友好协商，我公司同意与刘冠洲解除该套商品房购房手续，并由我司付清所有前期购房款及费用，同时刘冠洲需配合我司办理该套商品房退房一切手续，由我司负责银行按揭供款及重新销售，今后所有法律责任均与刘冠洲无关。
第二被告取得原告的贷款，是真正的用款人，房屋也未交付给第一被告使用，惠州市惠城区东平南路东苑大厦某商场已改成消防通道。
政府职能部门向本院转交了政府职能部门在处理包括本案在内的楼盘问题协调会议记录，由于案件的处理可能涉及多方利益，从维护社会稳定的角度出发，职能部门要求待时机成熟再作审判。2012年3月13日，本院裁定中止此案的审理。2013年7月29日，本院恢复审理此案。
2013年11月20日，惠州中天房产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司惠州市分行签订《债务承担协议》，协议确认，惠州中天房产开发有限公司是包括本案在内的19笔借款的实际用款人，惠州中天房产开发有限公司同意无条件承担全部债务，在协议有效的前提下，中国建设银行股份有限公司惠州市分行放弃对原合同名义债务人的追偿权。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案争议的问题是应当如何适用法律解决原告与第一、二被告之间的争议？原告能否按合同的约定向第一被告主张合同责任？
根据两被告签订的《回购协议》，第二被告是真实的购房人，由于第一被告退房时未与原告办理解除借款合同的手续，在形式上，第一被告仍是“借款人”虽然两被告在《回购协议》中确认第一被告退房后不再享有权利，但由于各方未办理解除借款合同的手续，原告因而根据双方签订的《个人住房借款合同》向第一被告主张合同权利。若根据合同相对性的原则判决第一被告承担合同责任，这意味着确认第一被告对房屋享有使用权，判决结果与事实相去甚远，且引起冲突：第一被告未支付按揭款且未实际占用房产，对房屋不享有权利，即使确认第一被告是房屋的产权人，也无从保障其权利，因为房屋已改成消防通道，原告无从行使抵押权，在这样的冲突下，原告与第二被告为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了第二被告的责任，也确认了原告对合同形式上的“借款人”放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重。在这种情况下，不宜机械适用合同相对性的原则处理问题，应当解除第一、二被告签订的《个人住房借款合同》，确认债务应当由实际债务人第二被告自行承担，在这样的理念下，对原告请求行使抵押权的请求不予支持，相应的责任由第二被告承担。第二被告应当向原告偿还欠款本金215087.15元及相应的利息，利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。第一被告经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年4月4日作出（2011）惠城法民一初字第1531号民事判决，缺席判决如下：（一）解除原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与第一被告刘冠洲、第二被告惠州市中天房产开发有限公司2003年4月11日签订的《个人住房借款合同》；（二）第二被告惠州市中天房产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还借款本金215087.15元及相应的利息（利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；（三）驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行其它的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5292元，由第二被告惠州市中天房产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行不服原审判决，于2015年1月11日向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人刘冠洲偿还借款本金215087.15及到期利息44387.26元（利息计自2011年4月21日，之后的利息另行计付）；并判决被上诉人惠州市中天房产开发有限公司承担连带清偿责任；2、撤销原审判决第三项，改判上诉人对被上诉人刘冠洲提供的抵押房产享有优先受偿权；3、判决本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。主要事实与理由是：1、原审认定事实无证据证明，所依据之证据未经庭审质证，程序违法。原审关于“原告与第二被告为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了第二被告的责任，也确认了原告对合同形式上‘借款人’放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重”的认定无证据证明，所依据之证据《债务承担协议》未经庭审质证，程序违法。根据《个人住房借款合同》第三十五条约定，“本合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除本合同。”即使存在上述《债务承担协议》那么该债务承担协议也未经过《个人住房借款合同》的各方当事人一致同意变更，亦属无效。2、原审认定事实错误，应按《个人住房借款合同》约定认定上诉人对案涉抵押房产具有优先受偿权。根据上诉人提交证据，可以证明上诉人与被上诉人刘冠洲签订《个人住房借款合同》系各方真实、合法的意思表示，并无其他有效证据证明各方以书面形式变更合同内容。根据《依据借款合同》第十五条至第二十四条约定，借款人刘冠洲提供案涉贷款所购房产作为该贷款的抵押担保物，且案涉房产已办理抵押登记。原审法院应当依法认定上诉人对案涉房产具有优先受偿权。3、根据《个人住房借款合同》约定，被上诉人惠州市中天房产开发有限公司应履行保证责任，而非还贷义务。
被上诉人刘冠洲未作答辩。
被上诉人中天公司答辩称：中天公司与上诉人签订《个人住房借款合同》，涉案房产办理了抵押登记，以及中天公司与刘冠洲签订了《回购协议》都是事实。上诉人贷款资金的实际使用者和还款责任承担者是中天公司，与原借款人刘冠洲无关。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行向本院提交了一份新的对账单，称：借款的本金不变，但是借款的利息在变动。
二审裁判结果和理由
本院认为：上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行与被上诉人刘冠洲、被上诉人中天公司签订的《个人住房借款合同》，是三方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。该合同约定上诉人向刘冠洲提供购房贷款，而刘冠洲提供涉案所购房产作为借款的抵押物，后双方在房地产管理部门办理了预告抵押登记，故上诉人与刘冠洲之间形成了借款、抵押合同关系；该合同又约定中天公司对刘冠洲向上诉人的借款承担连带保证责任，中天公司以保证人身份在该合同上签名盖章，故上诉人与中天公司之间形成了保证合同关系。
本案二审争议的焦点是：1、原借款人刘冠洲是否再承担还款责任；2、上诉人对涉案抵押房产是否还享有优先受偿权，这涉及到上诉人与中天公司签订的《债务承担协议》的效力及产生的法律后果的认定问题。
（一）关于第一个焦点问题。上诉人已在二审向本院书面确认其与被上诉人中天公司在《债务承担协议》上盖章，故对该协议的真实性，本院予以认定。该协议中，中天公司确认其为实际用款人，同意无条件承担基于原《个人住房借款合同》产生的全部债务；上诉人亦表示在该协议有效成立的前提下，放弃对原借款合同名义债务人（即刘冠洲等债务人）的追偿权。该协议应视为对原《个人住房借款合同》的变更，是当事人意思自治的体现，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也应确认有效。根据《债务承担协议》的约定，上诉人已同意由中天公司承担《个人住房借款合同》项下债务，自愿放弃对原借款人刘冠洲的追偿权，结合之前中天公司与刘冠洲已签订了有关解除购房合同的《回购协议》，涉案房产实际由中天公司掌控的事实，原审判决债务由中天公司承担并无不当，本院予以维持。
（二）关于上诉人对涉案房产的抵押权问题。经查，中天公司与刘冠洲签订购房合同后，并没有办理房地产权证给刘冠洲，中天公司基于《回购协议》收回了涉案房产，故涉案房产产权仍属中天公司所有。另从《债务承担协议》第十条“甲方（即中天公司）同意与乙方（即上诉人）共同申请注销原合同中‘抵押物清单’所列‘一房二卖’之19套房产抵押，退还甲方名下，甲方同意该19套房产作为甲方公司贷款，以高觉明、黄文胜、黄映锐、张成业、周海勇5个二层商铺设定为还原后的贷款抵押物与乙方重新办理抵押登记手续；甲方同意以上述抵押物的销售款为本协议的还款来源，销售一套回收一套”的约定内容看，上诉人并没有明确表示放弃抵押权；双方约定注销涉案房产的抵押登记，前提是上诉人重新贷款给中天公司以清偿原《个人住房借款合同》项下所欠贷款，但是，该协议签订后上诉人并没有贷款给中天公司，该协议第十条的约定没有实际履行，涉案房产的抵押权依然存在。因此，上诉人对涉案抵押房产享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。
关于上诉人提出《债务承担协议》在一审期间未经庭审质证，一审程序违法，以及《债务承担协议》未经刘冠洲等原借款人签名，不具备法律效力的问题。经查，原审法院在庭审后已将《债务承担协议》寄送并通知上诉人提出书面质证意见，但上诉人没有提交质证意见，视为自动放弃了质证权利，故一审不存在程序违法的问题；被上诉人刘冠洲作为债务人，对免除其承担债务的《债务承担协议》是否签名，以及《债务承担协议》是否实际履行，均不影响该协议效力。
综上，上诉人请求对涉案抵押房产享有优先受偿权，应予支持。上诉人请求被上诉人刘冠洲清偿债务，不予支持。原审没有确认上诉人对涉案抵押房产享有优先受偿权不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1531号民事判决第一、二判项及诉讼费负担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1531号民事判决第三判项；
三、上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行对位于惠州市惠城区东平南路东苑大厦1栋首层商场08单元（本案抵押房产）享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。
四、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。
二审案件受理费5292元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行和被上诉人惠州市中天房产开发有限公司各负担2646元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年四月二十日
书 记 员 徐静华
附：相关法律依据
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国担保法》第三十三条：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。