浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第1016号
原告:浙江义乌x房地产开发有限公司。
法定代表人：李x。
委托代理人：杨毓根。
委托代理人：楼群。
被告：陈兴华，农民。
原告浙江义乌x房地产开发有限公司（以下简称x公司）为与被告陈兴华商品房预约合同纠纷一案，于2015年4月20日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序由代理审判员吴晨播独任审判，于2015年5月19日、7月4日两次公开开庭进行了审理。原告x公司的委托代理人杨毓根、楼群，被告陈兴华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告x公司起诉称:2014年1月19日，被告与原告签订了朝阳里商品房认购书，被告向原告购买朝阳里2幢1单元1602室面积为90.41平方米的商品房一套，约定认购单价7898元每平方米，计房款714058元。合同签订后被告支付25万元给原告作为认购该物业的定金。双方约定，被告应于收到原告书面或电话通知后三天内到朝阳湖畔销售展示中心签订《商品房买卖合同》，一次性结清总房款或结清首付款并办理银行按揭手续。但经原告多次催告，被告至今未签订正式合同付清房款，也未办理按揭手续，被告的行为已经构成违约。请求判令：一、依法解除原、被告2014年1月19日签订的朝阳里商品房认购书；二、被告支付违约金214217.4元（从被告已支付的250000元款项中予以扣除）。第二次庭审中，原告请求变更第二项诉请为判决原告没收被告支付的定金142811.6元（从被告已经支付的款项中予以扣除�。
被告陈兴华答辩称：我没有违约，认购时房型和实际不一样，面积平方少了、公摊面积过大，房价过高。针对原告变更第二项诉请，被告答辩称：不需要新的答辩期和举证期。同意支付原告诉请金额的违约金。
针对被告的答辩，原告补充陈述称：房屋结构没有变更过，和原来设计的一样，公摊面积签订合同时约定以测绘为准，测绘面积是政府批过的。房价双方已经过协商，现在的房价虽然有波动，但也是比较合理的。
原告x公司为了证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：
证据1，朝阳里商品房认购书、收据各一份（原件），证明被告向原告预购房屋并约定违约责任的事实。
证据2，2015年3月20日函告一份（原件），证明原告通知被告签订正式的房屋买卖合同，且被告已收到函告的事实。
证据3，商品房预售证一份（原件），证明涉案房屋在2014年1月15日已取�预售许可证，2014年5月19日进行过变更。
被告中陈兴华的质证意见：对上述证据均无异议。
被告陈兴华未向本院提供证据。
根据原告的举证、被告的质证意见及证据审核认定的规则，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、3，被告均无异议，本院确认其证明力。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2014年1月19日，原告x公司（甲方）与被告陈兴华（乙方）签订《朝阳里商品房认购书》一份，约定乙方向甲方购买甲方开发建设的朝阳里2幢1单元1602室毛坯商品房，预售面积90.41平方米，认购单价￥7898元/平方米，认购总价￥714058元，《商品房预售许可证》号：浙义预售许字（2014）第02号，双方并达成如下协议：1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付￥250000元给甲方作为认购该物业的定金；2、乙方应于收到甲方书面�电话通知后三天之内到朝阳湖畔销售展示中心签订《商品房买卖合同》，一次性结清总房款或结清首付款并办理银行按揭手续，按揭客户需携带甲方所列的银行按揭材料；3、有关定金的约定。如果甲乙双方在甲方通知的时间内签订《商品房买卖合同》并办理相关手续。定金抵作购房款，如乙方未在甲方通知的时间内签订《商品房买卖合同》并办理相关手续，定金不予退还，甲方可将该物业收回另行销售。4、本认购书一式二份，其中甲方持一份，乙方持一份具有同等法律效力。本协议经双方签字或盖章后即刻生效，双方签订《商品房买卖合同》后则自动失效。被告于当日按约支付了25万元定金。
2015年3月20日，原告向被告发送函告一份，主要内容为：原告开发建设的朝阳里项目结顶符合商品房买卖合同条件，原告已于2014年9月寄发《签约通知书》并多次电话告知被�前往原告处就所认购的2-1-1602室房产签订《商品房买卖合同》等相关手续，但被告一直未办理，原告再次通知被告务必在2015年4月5日前来办理签约《商品房买卖合同》等相关手续，逾期不办理，原告将依法追究被告的违约责任。被告于2015年3月21日签收了该函告。原、被告双方至今未签订《商品房买卖合同》。
另，原告开发建设的义乌市朝阳湖畔项目于2014年1月15日取得商品房预售许可。本案的诉讼材料于2015年4月25日送达被告。原告自认涉案的房屋公摊面积占建筑面积的30%多。
本院认为：原、被告双方签订的《朝阳里商品房认购书》中，双方仅对房屋坐落、面积、认购价款以及定金等进行了约定，对其他商品房买卖合同的主要内容并未约定，被告也仅支付了定金，故应认定双方订立了商品房预约合同。双方订立预约合同时，涉案房屋已经取得预售许可，具备预售条件。双方对房屋的预售面积及价款已作了明确约定，对房屋的公摊面积双方未明确约定，被告也未提供证据证明原告曾就公摊面积的比例做出过承诺，故被告抗辩称预约的房屋公摊面积过大，房价过高依据不足。被告也未按照双方约定，在原告通知的期限签订商品房买卖合同等手续，应认定系被告违约导致双方未订立商品房买卖合同。原告有权解除双方的商品房预约合同。合同解除时间为原告要求解除的通知到达被告之日即本案诉讼材料送达被告之日。关于违约责任，根据双方在认购书中的约定，且被告签收了原告催告其于2015年4月5日前往签订房屋买卖合同的函告，故原告有权不予返还被告支付的定金。但定金的数额不得超过主合同标的额的20%，涉案房屋认购总价为714058元，被告支付的定金超出了20%的上限，故原告有权不予返还的定金数额为714058元×20%=142811.6元。�于其余款项，双方可另行处理。现被告明确表示同意按142811.6元的金额承担违约责任，故原告变更后的诉讼请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决如下：
一、确认原告浙江义乌x房地产开发有限公司与被告陈兴华在2014年1月19日签订的《朝阳里商品房认购书》于2015年4月25日解除。
二、被告陈兴华支付原告浙江义乌x房地产开发有限公司定金142811.6元（直接从被告支付的25万元款项中予以扣除）。
案件受理费2257（已减半），由原告浙江义乌x房地产开发有限公司负担679元，由被告陈兴华负担1578元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费4514元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
代理审判员 吴晨播
二〇一五年七月十五日
代书 记员 王康丽
【附注】
（2015）金义民初字第1016号民事判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
2、《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
3、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
4、《�华人民共和国担保法》第八十九条规定：【定金及其法律效力】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
5、《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：【定金的数额】定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
6、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
7、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。