浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1938号
上诉人(原审原告)：金蓓，女，1962年11月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：吕倩梅，浙江万向光明律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：杭州银行股份有限公司保俶支行。住所地：杭州市西湖区保俶路**号。
代表人：陈小霞，行长。
委托代理人（特别授权代理）：程麒，该行员工。
委托代理人（特别授权代理）：陈容，杭州银行股份有限公司律师事务部员工。
上诉人(原审被告)：杜盛芳，男，1956年11月15日出生，汉族，住杭州市上城区。
上诉人(原审被告)：朱玲芳，女，1959年6月6日出生，汉族，住杭州市上城区。
杜盛芳、朱玲芳的共同委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
上诉人金蓓、杭州银行股份有限公司保俶支行（以下简称保俶支行）因与上诉人杜盛芳、朱玲芳抵押合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2859号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月27日，金蓓与保俶支行签订《委托贷款委托合同》，委托人为金蓓，受托人为保俶支行，合同约定委托贷款的对象（即借款人）浙江杰邦进出口有限公司（以下简称杰邦公司），委托贷款金额150万元，委托贷款的用途为周转，委托贷款的年利率为15％，委托贷款的期限为1年，自2011年7月27日起至2012年7月26日；双方明确约定本合同项下的委托贷款的风险由委托人承担等内容。
同日，保俶支行、金蓓与杰邦公司签订《委托贷款借款合同》，委托人为金蓓，借款人为杰邦公司，贷款人为保俶支行，合同约定借款种类为委托贷款，借款金额150万元，借款的用途为周转，借款的期限自2011年7月27日起至2012年7月26日，本合同贷款利率执行固定贷款利率等内容。
同日，杜盛芳、朱玲芳与金蓓、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，杜盛芳、朱玲芳为抵押人，保俶支行为抵押权人，金蓓为委托人，合同约定杜盛芳、朱玲芳以其所有的位于杭州市的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。随后，杜盛芳、朱玲芳与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为保俶支行。上述合同签订后，金蓓委托保俶支行发放贷款150万元。
2015年8月11日，金蓓因本案诉讼向浙江万向光明律师事务所支付律师代理费1万元。
原审法院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2011年7月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人杜盛芳的房产作抵押，向被害人金蓓骗取钱款人民币150万元并许诺月息1.25分，至案发本息未付，并支付杜盛芳钱款人民币2.5万元。被告人饶应彪实际骗得钱款人民币147.5万元”。金蓓表示自刑事判决生效至今，金蓓未曾得到其他任何清偿。
案件审理中，金蓓、保俶支行表示，如果人民法院根据查明的案件事实认定本案合同无效，同意人民法院可以按合同无效直接处理本案债权债务。双方在庭审中就有关合同效力问题作为辩论内容已陈述了各自的意见。
原审法院认为：金蓓与杰邦公司之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。金蓓与杰邦公司之间的借款关系无效，杜盛芳、朱玲芳为本案借款提供的抵押担保亦无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。金蓓及杜盛芳、朱玲芳在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，杜盛芳(朱玲芳)因本案借款收取款项25000元，该款项应由杜盛芳、朱玲芳返还给金蓓。对于金蓓的其他损失，可由杜盛芳、朱玲芳承担三分之一的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决：一、杜盛芳、朱玲芳于判决生效之日起十日返还金蓓25000元，并支付该款自2011年7月27日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；二、杜盛芳、朱玲芳对于金蓓的损失(损失为借款本金1475000元及该款自2011年7月27日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担三分之一的赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行；三、驳回金蓓、保俶支行的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26230元，财产保全申请费5000元，共计31230元，由金蓓负担15615元，杜盛芳、朱玲芳负担15615元。
金蓓、保俶支行不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、本案《委托贷款借款合同》合法有效，并不因为饶应彪等人非法集资而当然无效。1、金蓓、保俶支行是与杰邦公司签订《委托贷款抵押合同》，并非与饶应彪个人，饶应彪个人犯罪并不必然影响本案借款的法律效力。2、金蓓、保俶支行已向杰邦公司交付全部借款，至于杰邦公司收款后如何使用，并非金蓓、保俶支行所能控制。金蓓、保俶支行在签订合同、出借款项时主观上善意，并不知道也不可能知道借款会被饶应彪个人所用并构成犯罪。3、即使主债务人构成非法集资，单个借款行为也不必然构成非法集资，这是一个量变到质变的过程。单个借款行为仅仅引起借贷这一民事法律关系，不能简单认定为无效，否则善意债权人的合法权益难以保护。更何况本案的主债务人系杰邦公司，而非饶应彪。刑事判决系从本案借款被饶应彪非法占有的角度来认定属饶应彪非法集资犯罪的数额，其目的是为了打击犯罪，但并未否定杰邦公司作为借款人向金蓓、保俶支行借款的事实。4、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人的行为涉嫌犯罪，或已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同第五十二条之规定认定合同效力。据此，法院审理民事借款关系时，不能直接因借款人构成刑事犯罪而认定借款关系无效。二、抵押合同的效力独立于借款合同，即使借款合同无效，也不影响抵押合同的效力。原审法院以借款关系无效为由，直接认定杜盛芳、朱玲芳为本案借款提供的抵押担保亦无效不当。1、抵押合同的效力独立于借款合同，即使借款合同无效，也不影响抵押合同的效力，案涉《委托贷款抵押合同》第五条已作明确约定，故抵押合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则。双方签订抵押合同时，呈现地是一种正常的抵押关系，杜盛芳、朱玲芳提供房产抵押，金蓓、保俶支行接受房产抵押，双方完全在自愿的基础上签订的合同是一份合法有效的抵押合同。双方在签订抵押合同当天办理了房屋他项权证，这也证明抵押关系的合法性。若债权人按正常程序办理抵押登记并取得他项权证，事后都被认定为无效，势必会影响今后正常的金融秩序，不利于保护债权人的合法权益。2、杜盛芳、朱玲芳提供抵押担保的本质是对主债务人不能偿还债务的代偿承诺，主债务人未能按约偿还借款，担保人就理应予以代偿，无关乎借款人是否构成犯罪。杜盛芳、朱玲芳是具有完全民事行为能力的自然人，其在签订抵押合同时就应当做好为债务人代偿的准备。更何况，担保人本身是为了牟利而自愿提供抵押担保的，权利义务都是对等的。担保人将抵押作为一种可以获利的商事行为，其就应当承担商业行为所带来的风险，即债务人无力偿还时，其必须处分抵押物予以代偿。三、杜盛芳、朱玲芳明知饶应彪、杜琳凌非法集资，却仍为其提供抵押担保，并客观上造成金蓓、保俶支行的重大经济损失，其存在重大过错，应当全额赔偿金蓓、保俶支行因此而遭受的损失。金蓓、保俶支行事后得知，杜盛芳是刑事判决书中第二被告杜琳凌（杰邦公司副总经理）的亲叔叔，并曾为饶应彪、杜琳凌提供过类似的抵押担保。杜盛芳、朱玲芳人明知饶应彪、杜琳凌等人非法集资，却仍然为其提供抵押担保，并客观上促使金蓓、保俶支行签订本案借款合同，给金蓓、保俶支行造成重大经济损失，存在重大过错，即使本案抵押合同无效，杜盛芳、朱玲芳也应当全额赔偿金蓓、保俶支行的损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持金蓓、保俶支行的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由杜盛芳、朱玲芳承担。
针对金蓓、保俶支行的上诉，杜盛芳、朱玲芳共同答辩称：一、主合同《委托贷款借款合同》无效，从合同《委托贷款抵押合同》亦无效。1、主合同违反法律的强制性规定，应无效。2012年2月24日，“杰邦系”实际控制人饶应彪被刑事拘留，后经杭州市检察院审查起诉，杭州市中院、省高院两级审判，饶应彪构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，金蓓、保俶支行与杜盛芳、朱玲芳、杰邦公司所签订的《委托贷款借款合同》、《委托贷款抵押合同》等合同均是饶应彪犯罪构成的一部分，是其犯罪的形式和手段。两份刑事判决书目前已经生效，在未依照法定程序撤销或改判的情况下，杭州中院和省高院的两份刑事判决书均为生效状态。借款人饶应彪明知无偿还能力，虚构其实际控制的杰邦公司系公司经营、投资需资金等事由，骗取杜盛芳、朱玲芳的房产，并以该房产为抵押骗取金蓓借款并许诺支付金蓓利息。签订《委托贷款借款合同》、《委托贷款抵押合同》等缔约行为及其合同只不过是饶应彪骗取借款的犯罪工具。该诈骗行为不仅损害了杜盛芳、朱玲芳的合法权益，更加损害了国家利益。根据《合同法》第五十二条第一项、第五项之规定，《委托贷款借款合同》应认定为无效。《担保法》第五条规定担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此主合同《委托贷款借款合同》合同无效，作为从合同的《委托贷款抵押合同》亦无效。2、本案不适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。（1）最高院在如何适用该规定时，下发了专门的通知，本案属于尚未审结的一审案件，应适用该规定施行前的司法解释，即主合同应认定无效，从合同也无效。（2）根据该规定第一条第二款规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用该规定。保俶支行作为经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构分支机构，其发放贷款引发的纠纷不适用该规定。（3）根据该规定第十三条之规定，民间借贷合同的效力也是依据《合同法》第五十二条及规定第十四条的规定来认定，而本案适用的是《合同法》第五十二条，即主合同因违反法律的强制性规定应为无效。3、合同约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。根据《物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十八条的规定，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，当事人约定的有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律若允许当事人作出主合同无效，担保合同仍有效的约定，那么即使不存在主合同，担保人也要承担担保责任，这不但对担保人不公平，更可能导致欺诈和损害其他债权人利益。二、杜盛芳、朱玲芳在本案中不存在过错，金蓓、保俶支行存在严重过错。1、金蓓存在严重过错。杜盛芳、朱玲芳与金蓓互不相识，根据（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定的事实，金蓓一直从事资金借贷生意，其作为出借人多次与饶应彪、“杰邦”系公司发生借贷关系，作为常识，其应很清楚杰邦公司的经营状况。但金蓓为赚取高额好处费，置“杰邦系”公司的还款能力于不顾，将款项出借给饶应彪，具有严重过错。2、保俶支行存在严重过错。保俶支行未提交任何事前调查报告、事前严格审查符合贷款用途的合同、事后追踪检查的相关证据，即未能提交证明其没有过错的证据，保俶支行未尽到事前调查、事后跟踪监督之职责，具有严重过错。3、杜盛芳、朱玲芳在本案中不存在过错。（1）判断担保人的过错标准。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，因担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，故担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括以下情形：担保人明知主合同无效，仍为之提供担保、仍促使主合同成立或者仍为主合同的签订作中介。即担保人过错的前提条件是“明知主合同无效”，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件，就不构成担保过错，而不是以在担保过程中是否获利来判断。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。（2）杜盛芳、朱玲芳在本案中没有过错。首先，金蓓、保俶支行没有证据能证明“担保人明知主合同无效”。其次，业已生效的刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有“明知主合同无效”的可能性。再次，饶应彪请求杜盛芳、朱玲芳提供担保，由此支付报酬给杜盛芳、朱玲芳，杜盛芳、朱玲芳收取报酬并非过错，而是与借款人之间的民事行为，不违反任何法律。4、金蓓的经济损失是由饶应彪及其和保俶支行共同的过错造成的。已经生效的刑事判决书认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦系”公司经营需资金等事由，骗取杜盛芳、朱玲芳的房产作为抵押担保，构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，即《抵押借款合同》是饶应彪犯罪的组成部分，饶应彪在本案民事法律关系中的过错明显。而金蓓在明知“杰邦系”公司的经营状况及还贷能力的情况下，为其个人私欲，出借款项造成损失的行为应由其自己承担，且保俶支行也未尽到严格审查的职责。杜盛芳、朱玲芳在案涉借款担保中没有过错，不应承担任何民事责任。三、杜盛芳、朱玲芳从饶应彪处所获得的报酬不应返还给金蓓。1、该款项是饶应彪支付给杜盛芳、朱玲芳的，是否属于赃款应由公安等相关部门来认定，不应由法院直接认定。即使有法律关系也是杜盛芳、朱玲芳和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉杜盛芳、朱玲芳要求返还，该款项与金蓓没有任何法律关系。2、杜盛芳、朱玲芳不应承担该部分款项的利息损失，因为根据《合同法》过错责任原则，既然原审判决认定金蓓存在过错，则该款项的利息损失不应由杜盛芳、朱玲芳承担。四、本案应完整适用《担保法》解释第八条。原审法院适用《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，也就确认了本案是属于因主合同无效而导致担保合同无效的情形。但在本案中，担保人没有过错，不应承担任何责任。若金蓓、保俶支行之后能够举证证明担保人有过错，根据该规定，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。该规定就担保人存在过错的情况下，明确规定承担责任的范围和比例，即范围为不能清偿部分的实际损失，比例为不能超过1/3。刑事判决已经确认金蓓可以享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利，故金蓓的实际损失迄今仍是待定值，而非确定值。饶应彪及其实际控制的公司犯罪，其本人实际控制的公司之违法财产应当追赃退赃，待追赃赔偿后不足部分才是金蓓的实际损失，故应当在向饶应彪追赃退赔后仍然不能清偿的范围内即实际损失范围内承担责任。现有类似案件的生效判决已认定担保人对债务人不能清偿部分债务的1/3限额内承担赔偿责任。综上，案涉合同均系无效合同，基于该无效合同所设立的房产抵押权亦应消灭，杜盛芳、朱玲芳不存在过错，不应承担任何责任。
杜盛芳、朱玲芳不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决基本事实认定错误。（一）原审判决认为“金蓓及杜盛芳、朱玲芳在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任”错误。1、金蓓存在明显严重过错。杜盛芳、朱玲芳与金蓓互不相识，根据刑事判决书查明的事实，金蓓一直从事资金借贷生意，其作为出借人多次与饶应彪及“杰邦系”公司发生借贷关系，应清楚杰邦公司的经营状况。2、金蓓的经济损失是由饶应彪和金蓓的共同过错造成的。生效刑事判决认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦系”公司经营需资金等事由，骗取杜盛芳、朱玲芳的房产作为抵押担保，构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，即《抵押借款合同》是饶应彪犯罪的组成部分，饶应彪在本案民事法律关系中的过错明显。而金蓓在明知“杰邦系”公司经营状况及还贷能力的情况下，为其个人私欲，出借款项造成损失的行为应由其自己承担，杜盛芳、朱玲芳在本案所涉借款担保中没有过错，不应承担任何民事责任。（二）原审判决遗漏认定已查明的保俶支行也存在重大过错的事实。《贷款通则》规定了商业银行发放贷款的条件及义务。保俶支行未提交任何事前调查、事后追踪检查即能证明其没有过错的证据，保俶支行未尽到事前调查、事后跟踪监督之职责，具有严重过错。二、原审判决根据生效刑事判决的认定，认为“杜盛芳（朱玲芳）因本案借款收取款项25000元，该款项应由杜盛芳、朱玲芳返还给金蓓”错误。1、该款是饶应彪支付给杜盛芳（朱玲芳）的，是否属于赃款应由公安等相关部门认定，不应由法院直接认定。即使有法律关系也是杜盛芳、朱玲芳和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉杜盛芳、朱玲芳要求返还。该款与金蓓没有任何法律关系，原审判决对该款的认定错误。2、杜盛芳、朱玲芳不应承担该部分款项的利息损失。因为根据《合同法》的过错责任原则，既然金蓓、保俶支行存在过错，则该款项的利息损失不应由杜盛芳、朱玲芳承担。三、原审判决适用法律错误，判决不公。原审法院适用《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，认定本案是属于因主合同无效而导致担保合同无效的情形。根据该规定，担保人若有过错，则承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。杭州中院的刑事判决书确认金蓓享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利，故其实际损失至今待定。饶应彪及其实际控制的公司犯罪，违法财产应当追赃退赃，金蓓向饶应彪追赃退赔后仍然不能清偿的才是其实际损失。原审法院仅就担保人存在过错需承担责任的比例作出认定，未确定实际损失的范围，属法律适用错误。现有类似案件的生效判决已认定担保人对债务人不能清偿部分债务的1/3限额内承担赔偿责任。杜盛芳、朱玲芳继续保留一审已提出的作为担保人并无过错，不应承担民事责任的意见。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判原判第二项为杜盛芳、朱玲芳对金蓓在向饶应彪追赃退赔后仍不能清偿的损失范围内承担三分之一以下的赔偿责任；由金蓓、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
二审诉讼中，杜盛芳、朱玲芳补充陈述称：一、杜盛芳、朱玲芳作为担保人并无过错，无需承担民事责任。担保人过错的前提条件是明知主合同无效，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件就不具有过错，不应以担保人在担保过程中是否获利来判断其有无过错。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。金蓓、保俶支行没有证据证明担保人明知主合同无效；生效刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有明知主合同无效的可能性；饶应彪为请求杜盛芳、朱玲芳提供担保而支付报酬，杜盛芳、朱玲芳收取报酬并不存在过错，而是与饶应彪之间的民事行为，不违反法律。二、原审判决杜盛芳、朱玲芳承担利息损失错误。既然已认定金蓓存在过错，则本金的利息损失不应由杜盛芳、朱玲芳承担。另，金蓓先后两次出借款项，存在过错。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判鲁国良、丁一红不承担民事责任；由金蓓、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
针对杜盛芳、朱玲芳的上诉，金蓓答辩称：一、金蓓不存在过错。金蓓并没有一直从事资金借贷生意，杭州中院的刑事判决也未认定金蓓多次与饶应彪、杰邦公司发生借贷关系。杭州中院的刑事判决提到金蓓出借了两笔款项，但这两笔款项在形式上完全不同。2011年4月的借款，金蓓是直接出借给房屋所有权人，借款人既不是饶应彪也不是杰邦公司，与本案完全无关。金蓓借给杰邦公司的就是本案一笔款项，不存在双方发生多次借贷关系的情形。从常识上讲，金蓓不可能对一家公司的内部经营状况了如指掌，金蓓是通过银行委托贷款的，公司因经营需要向银行贷款实属正常情形，且本案又有杜盛芳、朱玲芳为借款提供房产抵押，客观上增强了借款人的信用程度，才促成本案借款的实际发生。金蓓事先对抵押房屋状况进行现场核查过，借款也是在办理抵押登记之后银行才予以发放，因此，金蓓已经做到基本的注意和谨慎义务，不存在过错。二、杜盛芳、朱玲芳为了牟利而多次为饶应彪、杰邦公司的借款提供抵押担保，存在重大过错，应由其全额赔偿金蓓的借款本金及利息损失。1、杜盛芳、朱玲芳为了牟利而提供房产抵押，客观上为饶应彪、杜琳凌等人的集资诈骗、非法吸收公众存款行为推波助澜，增强了借款人的信用程序，才最终促成了本案借款的实际发生。2、杜盛芳是杭州中院刑事判决书中的第二被告人杜琳凌的亲叔叔，杜琳凌作为杰邦公司负责人之一，自2009年开始就主要负责与房产方和资金方接洽，从事非法集资。2010年7月27日，杜盛芳、朱玲芳也曾为杰邦公司的借款提供抵押担保。因此，杜盛芳、朱玲芳对于杰邦公司利用房产抵押进行非法集资的事实是事先明知的。杜盛芳、朱玲芳在明知的情况下，为了牟利仍然为饶应彪和杰邦公司的借款行为提供房产抵押担保，客观上促使本案借款的实际发生，存在重大过错，应由其全额赔偿金蓓的借款本金及利息损失。3、杭州中院刑事判决认定杜盛芳、朱玲芳因受高额利益诱惑而提供房产作抵押，才使得罪犯得以向金蓓骗取资金，即刑事判决书已对借款事实确认了一个先后顺序，是杜盛芳、朱玲芳为了牟利而提供房产抵押在先，金蓓借款在后。若不是杜盛芳、朱玲芳为了牟利而提供房产抵押，就不会发生饶应彪等人利用其房产向金蓓借款的情形。杜盛芳、朱玲芳提供房产抵押的行为客观上增强了罪犯向不特定对象骗取资金的信用程度，如果没有房产抵押，金蓓根本就不会出借款项，金蓓的经济损失是由杜盛芳、朱玲芳造成的。杜盛芳、朱玲芳存在重大过错，即使本案抵押合同无效，其也应全额赔偿金蓓的经济损失。三、杜盛芳、朱玲芳因提供房产抵押而获得了25000元非法收入，并且无偿占用长达五年时间。对于该款项，杭州中院刑事判决书第30页已经查明是来自金蓓的借款，并不属于饶应彪个人，故不应返还给饶应彪。刑事判决书中对于饶应彪集资诈骗手段的描述并不能成立民事法律关系，该款项的性质应当按照双方的民事行为予以确定。杜盛芳、朱玲芳不能依据刑事判决书认定该款项是其与饶应彪之间的民事法律关系，也不存在公安部门或刑事判决书将其认定为赃款的情形。杜盛芳、朱玲芳非法获利的25000元，在金蓓多次催讨和起诉的情况下都不予返还，一直无偿占用至今，时间长达五年之久，给金蓓造成了相应的损失，故杜盛芳、朱玲芳不仅应当返还该款项，还应按同期银行贷款利率支付利息，否则就存在杜盛芳、朱玲芳因饶应彪等人的犯罪行为而非法获利的不公平现象。四、金蓓至今未能通过追赃获得任何退赔，故案涉借款本金及其利息就是金蓓的实际经济损失。从杭州法院的系列判例以及省高院的相关再审案例来看，法院都直接按本金及其利息计算损失，这既符合事实现状，也有利于提高司法效率，节约诉讼资源。刑事生效判决中对于冻结、封存的财产已经予以列明，财产上都存在银行抵押债权，而刑事涉案金额高达4、5亿，涉案人员几百人，因此金蓓不会通过刑事追赃退赔程序获得赔偿。事实上，包括金蓓在内的所有出借人至今都没有拿到任何退赔。故借款本金及利息就是金蓓实实在在的损失，直接根据借款本金及利息确定债权人的实际损失，这既符合事实现状，也有利于节省诉讼资源、提高司法效率，防止金蓓的经济损失再无止境的扩大。杭州中院相关民事二审判决将一审判决中“对于刑事追赃退赔后的不足部分承担二分之一的赔偿责任”变更为“对借款本金和利息承担二分之一的赔偿责任”，而不是刑事追赃退赔后的不足部分，省高院受理产权人的再审申请后，已裁定驳回。综上，请求二审法院驳回杜盛芳、朱玲芳的上诉。
针对杜盛芳、朱玲芳的上诉，保俶支行答辩称：保俶支行同意金蓓的答辩意见。本案是委托贷款，保俶支行是受托人。保俶支行按要求进行了审批，并无过错。杜盛芳、朱玲芳推断保俶支行存在过错无事实和法律依据，保俶支行不承担委托贷款的风险。关于诉讼请求的问题，原审法院在一审庭审中进行过释明。
金蓓在二审期间向本院提交2010年7月27日保俶支行委托贷款抵押合同一份，用以证明：由于杜盛芳是刑事判决书中第二被告杜琳凌的亲叔叔，曾多次为杜琳凌所在的杰邦公司提供抵押担保，2010年7月27日，杜盛芳为杰邦公司的95万借款提供担保，杜盛芳对饶应彪等人非法集资行为是明知的，但其为了牟利仍多次提供担保，造成金蓓的经济损失，杜盛芳对此存在重大过错。
杜盛芳、朱玲芳及保俶支行在二审期间均未向本院提交证据材料。
对金蓓提交的证据材料，经质证，杜盛芳、朱玲芳对真实性无异议，对证明目的有异议，认为杜琳凌与杜盛芳是否有亲戚关系与本案无关，不能成为杜盛芳、朱玲芳存在过错的理由，杜盛芳也是刑事判决中的受害人。保俶支行对金蓓提交的证据材料无异议。
本院对金蓓提交的证据材料之真实性予以认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：因杰邦公司向保俶支行、金蓓借款150万元的事实已由生效刑事判决认定系饶应彪非法吸收公众存款的犯罪行为，故保俶支行、金蓓与杰邦公司共同签订的《委托贷款借款合同》应认定无效。主合同无效，则作为从合同的保俶支行、金被蓓与杜盛芳、朱玲芳所签案涉《委托贷款抵押合同》也相应归于无效。一审诉讼中，保俶支行、金蓓虽按合同有效提出诉请，但同时亦表示若法院认定合同无效，则同意由法院按无效合同直接处理。据此，原审法院根据查明的事实认定合同无效后，直接对杜盛芳、朱玲芳应承担的责任作出判决符合诉讼效率要求，也不损及当事人的程序权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。刑事判决书认定饶应彪为骗得杜盛芳、朱玲芳的房产作抵押进而骗取金蓓的借款，向杜盛芳支付钱款计25000元，原审法院据此判令杜盛芳、朱玲芳向金蓓返还该款及该款所产生的利息并无不当。杜盛芳、朱玲芳为杰邦公司借款提供房产抵押担保的行为客观上增强了饶应彪以杰邦公司名义向保俶支行、金蓓进行融资的信用程度，且杜盛芳、朱玲芳通过提供抵押担保从饶应彪处获取钱款，故原审法院认定其存在过错无误，本院予以确认。在无证据证明金蓓通过刑事追赃获得退赔的情况下，原审法院判令杜盛芳、朱玲芳对金蓓目前的损失承担三分之一的赔偿责任亦无不当。保俶支行、金蓓及杜盛芳、朱玲芳的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26230元，由金蓓负担15788元（已预交26230元），由杜盛芳、朱玲芳负担10442元（已预交26230元）。金蓓及杜盛芳、朱玲芳于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月十三日
书 记 员 舒玮玮