宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第49号
上诉人（原审被告）：宁夏博宇特钢集团有限公司。法定代表人：哈金贵，该公司董事长。
委托代理人：李宏奎，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：宋长久，该公司法律顾问。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏商建建筑工程集团有限公司。法定代表人：王贯伦，该公司董事长。
委托代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏博宇特钢集团有限公司（以下简称博宇公司）因与被上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司（以下简称商建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2013）石民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。博宇公司的委托代理人李宏奎、宋长久，商建公司的委托代理人李耀强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年商建公司、博宇公司对商建公司为博宇公司施工的石灰窑厂区土方等工程（2003年至2004年）、宁夏博宇焦铁集团有限公司工程、石灰窑工程（2003年至2004年施工）进行了结算，决算工程造价分别为944362.25元、698820.81元、5485782.32元；2010年4月20日，商建公司、博宇公司对商建公司为博宇公司施工的博宇餐厅安装工程、博宇办公楼拆除工程、博宇餐厅土建工程、博宇化粪池工程、博宇办公楼土建工程、博宇办公楼安装工程进行了结算，决算工程造价分别为15733.38元、168242.64元、1419624.38元、15663元、1478432.37元、105257.64元；2012年，商建公司、博宇公司对商建公司为博宇公司施工的博宇特钢制氧工程、水泥厂厂房工程、博宇特钢集团办公楼及餐厅预算甲方少给乙方工程造价进行了结算，决算工程造价分别为19781705.2元、859326.22元、186000元，以上合计商建公司施工的工程价款为31158950元。2012年10月26日，商建公司、博宇公司经对账，出具对账证明，确认截止2012年10月底，商建公司承包的博宇水泥有限公司欠博宇公司水、电、气、材料、水渣款冲减税金、煤款、保险费、破碎铁后为15861869元；2004年至2013年博宇公司支付商建公司工程款为3990553.99元（3667201.09元＋323352.9元）；2003年至2005年博宇公司支付商建公司工程款2971355.28元（2281623.28元＋689732元）。2005年12月29日，商建公司、博宇公司签订《承包协议》，约定商建公司承包博宇公司的水泥加工生产线、配套的场所及50型铲车一台，每年承包费100万元，承包协议有效期为三年等内容。2007年2月28日双方又签订《博宇水泥公司承包补充协议》，约定2007年承包费调整为每年50万元，商建公司销售、生产用水渣款项抵顶博宇公司欠商建公司的工程款，协议自2007年1月1日起执行等内容。2007年12月12日，商建公司、博宇公司签订《合同书》，是关于商建公司建设博宇水泥有限公司一期工程及商建公司承包博宇水泥有限公司的相关约定，合同约定：“工程建设期为2007年11月至2008年6月30日，计算承包经营的起始时间按2009年1月1日算起。”博宇公司向宁夏博宇水泥有限公司供焦炭合计206215.19元、宁夏博宇水泥有限公司应承担博宇公司职工社保费148364.10元、博宇公司为宁夏博宇水泥有限公司开具矿渣发票3368908.80元、未开具矿渣发票3968101.46元。2010年4月12日，商建公司退还博宇公司钢材价值16597元，2011年7月22日，商建公司退还博宇公司钢材价值49120元；2009年宁夏石元建筑工程有限公司给博宇公司施工过程中，应博宇公司要求，商建公司向石元公司供应商品砼。2010年5月6日形成商品砼用量确认单，确认金额为855780元。宁夏石元建筑工程有限公司第四项目部在该确认单上盖章。2010年10月9日博宇公司副总徐振华在商品砼用量确认单上签字“属实”。
一审法院认为，一、关于商建公司诉请的12份工程决算价款总数额问题。因商建公司提供的12份决算均有博宇公司的签字确认，因此12份决算工程价款总数额31158950元。博宇公司辩称石灰窑工程决算书（2003年至2004年工程）最终审定工程造价应是3988534.02元，而不是5485782.32元，博宇公司辩称的3988534.02元的工程造价是在双方签字确认的5485782.32元工程造价上的涂改，商建公司对博宇公司的涂改未签字确认，因此对博宇公司的辩解意见不予支持。二、关于博宇公司已付商建公司价款数额问题。（一）商建公司、博宇公司于2012年10月26日出具的对账证明，确认博宇公司已付款15861869元，商建公司、博宇公司对此无异议；（二）2004年-2013年博宇公司支付商建公司工程款数额，商建公司、博宇公司对其中博宇公司已付工程款3667201.09元无异议，对双方有争议的金额331434元，根据博宇公司提供的凭证，确认已付款为323352.9元；（三）2003年-2005年博宇公司支付商建公司工程款数额，商建公司、博宇公司对其中博宇公司已付工程款2281623.28元无异议。对双方有争议的金额1115612.80元，根据博宇公司提供的凭证，确认已付款为689732元；（四）2008年-2010年商建公司退还博宇公司的钢材以及为博宇公司提供的商品砼价款数额，经商建公司、博宇公司核对，确认商建公司退还博宇公司的钢材价值为65717元，商建公司为博宇公司提供的商品砼价款为855780元。（五）商建公司、博宇公司签订的《承包协议》约定的博宇水泥公司承包期为三年，但双方于2007年12月12日签订《合同书》约定博宇水泥公司承包经营的起始时间是2009年1月1日，《合同书》在后，有否定前合同的效力，2008年不应计算承包费，双方争议的博宇水泥公司的承包费确定为150万元。（六）商建公司提供的项目明细，商建公司、博宇公司认可博宇公司向博宇水泥公司支付款项合计7691589.55元。商建公司认为博宇水泥公司承包费及博宇公司向博宇水泥公司支付的款项属双方履行《承包协议》，应另案处理，但双方在《博宇水泥公司承包补充协议》中有“商建公司销售、生产用水渣款项抵顶博宇公司欠商建公司的工程款”的约定，且双方在2012年10月26日出具的对账证明中也有履行《承包协议》的内容，因此对博宇公司要求一并处理的辩解意见予以支持。综上，以上六项折抵后，博宇公司已付商建公司款项数额为31093870.82元，而商建公司主张的工程总价款为31158950元，冲减后博宇公司欠商建公司工程价款65079.18元。因双方未约定付款期限，故对商建公司主张支付利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决，博宇公司支付商建公司工程款65079.18元。如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118172元，博宇公司负担876元，商建公司负担117296元。
博宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回商建公司一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由商建公司负担。事实和理由，l.一审判决对石灰窑工程（2003年-2004年）工程造价认定为5485782.32元是错误的，应为3988534.02元。商建公司一审提交的证据决算金额为5485782.32元，该决算书的首页虽然有博宇公司一方的签字，但是博宇公司没有审核决算，其他11份决算书中均有审核时批改的内容，商建公司的工作人员李瑞霞从博宇公司处借走的石灰窑工程（2003年-2004年）决算金额是3988534.02元，是博宇公司审核批改后的决算，当时李瑞霞借条中明确注明借走的用途是财务挂账，也就是说商建公司是认可3988534.02元的工程决算的。2.一审判决对商建公司应交纳的2008年的承包费50万元未予认定是错误的，商建公司应交纳的2008年的承包费50万元涉及的是2005年12月29日双方签订的《承包协议》及2007年2月28日双方签订的《博宇水泥公司承包补充协议》，此承包期限三年，自2006年至2008年，商建公司承包的工程范围是位于博宇公司厂区内的水泥生产线，该水泥生产线于2009年3月份才拆除，拆除之前一直由商建公司正常生产经营，按照约定，商建公司2008年应交纳的承包费是50万元。而双方在2007年12月12日签订的《合同书》中约定的承包工程范围是位于博宇公司厂区外，在110国道边由商建公司垫资新建设的矿渣微粉生产线，该承包期限是自2009年1月1日开始，《合同书》中约定的承包范围与2005年12月29日《承包协议》中约定的承包范围不是同一范围，一审判决混淆了两个承包范围，造成事实认定错误，应当予以纠正。3.一审判决对博宇公司2003年-2005年支付工程款数额中的425880.80元未予以认定是错误的，关于博宇公司已付工程款中425880.80元，原是宁夏石嘴山市物建建筑有限责任公司（现名称变更为石嘴山市聚源物资有限责任公司）欠博宇公司的水泥尾款，后经协商，该欠款抵顶博宇公司欠商建公司的石灰窑工程款，博宇公司于2005年4月18日财务做账处理。一审时，商建公司不予认可，博宇公司有新的证据可以证明双方债务抵顶的事实存在。4.一审判决对博宇公司（2004年-2013年）支付工程款中一笔转账支付给孙玉珍的6434元未予以认定是错误的，关于2005年2月转账支付给孙玉珍的6434元，是商建公司欠孙玉珍的运费，博宇公司按照商建公司的要求向孙玉珍支付的，博宇公司在2005年2月已经对财务做账处理，一审中商建公司不予认可，有失诚信。综上，博宇公司超付了2364483.92元的工程款，请二审改判驳回商建公司一审的诉讼请求。
商建公司答辩称，1.关于博宇公司提出的石灰窑工程造价认定问题。一审判决认定依据的是双方签字认可的决算，博宇公司上诉是依据其单方的决算，单方的决算没有经得商建公司的同意认可，其上诉理由不能成立。2.关于对2008年50万元承包费，根据2007年12月12日双方签订的合同书约定，工程的建设期为2007年11月至2008年6月，承包起算时间是2009年1月1日。这是后合同，博宇公司上诉依据的是之前签订的合同，根据后合同否定前合同的原则，应当以最后的合同来确定，依据最后的合同，2008年属于建设期间，不计承包费。3.对于博宇公司对2003年至2005年支付工程款数额中425880.80元未认定的问题，商建公司发现博宇公司有425880.80元没有任何凭证，也无商建公司的签字，是博宇公司单方核减，因此一审判决也是基于此作出了正确认定。4.孙玉珍的6434元的问题，博宇公司转付给孙玉珍的6434元，没有商建公司任何人员的签字，商建公司不知孙玉珍是何人。综上，博宇公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
二审时，双方均坚持一审时的举证、质证意见。
二审中，博宇公司提交如下证据：第一组证据，出门证及申请（原件），证据来源：博宇公司留存。证明目的：2005年承包协议及2007年2月28日的补充协议中所指的承包范围是厂区内水泥生产线，是2009年3月至2009年7月期间拆除的，其中有一份出门证商建公司注明是因水泥厂拆除需将库存自备零部件拉出厂，请求开出门证。第二组证据，证明一份（原件），证据来源：博宇公司留存。证明目的：原宁夏石嘴山市物建建筑有限公司因欠博宇公司款项向博宇公司抵顶商品房，后因其他原因，博宇公司与商建公司协商将抵账房屋返还给商建公司一方，冲抵商建公司为博宇公司建造石灰窑的工程款，金额是289034.2元，签字落款日期是2003年5月20日，可以证实商建公司是认可原宁夏石嘴山市物建建筑有限公司的欠款事实。
商建公司质证意见是，对于博宇公司提交的两组证据的真实性无异议，但不属于新证据，对于第一组证据出门证、出门申请单等，不能证明博宇公司的证明目的；对于第二组证据证明一份，这是原宁夏石嘴山市物建建筑有限公司与博宇水泥公司之间的账通过水泥的方式已经抵顶清楚了，对于立式烘干窑，尚未结算，商建公司将通过另案诉讼解决。
经双方当事人举证、质证，本院认证如下：对博宇公司提交的两组证据，均不属于二审的新证据，与本案无关联性，不予采信。
庭后，本院向商建公司释明，因双方签订的《承包协议》中约定承包期限是三年，且现在生产线已经拆除，其抗辩认为该生产线实际只生产了两年，承包费应当按两年计取。对此，商建公司应当负有举证责任，举证期限内，商建公司未能提供相应的证据证实其主张。
博宇公司向本院提交2006年至2008年的水电蒸汽分摊情况表（原件）一份和2012年10月26日对账证明的双方往来明细账（复印件）一份，用以证明该水电蒸汽的费用已经在2012年10月26日双方确认的对账证明中予以确认，水电蒸汽的分摊情况证实2006年至2008年博宇水泥生产线一直在生产，商建公司应当交纳2008年的承包费50万元。
商建公司质证意见是，该水电蒸汽分摊情况表是博宇公司自制的，不能直接作为证据使用，博宇公司应提供相关凭证，且凭证必须有商建公司工作人员签字。博宇公司提供的2012年10月26日的对账证明只是一个总数，商建公司承包期和施工期重叠，无法证明是施工用水电蒸汽费用还是生产用水电蒸汽费用，2012年10月26日的对账证明商建公司是认可的，但对对方的往来明细账不予认可。
经双方举证、质证，本院认为，因双方签订的《承包协议》约定承包期限为三年，商建公司认为实际生产只有两年，2008年不应计取承包费。经本院释明，商建公司对其主张应负有举证责任，商建公司未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。博宇公司提交的2006年至2008年水电蒸汽费用分摊情况表和2012年10月26日对账证明的双方往来明细账中三年水电蒸汽费用收取情况，可以印证2008年商建公司并没有停止生产。另外，庭后商建公司表示一审辩论中提出不应将承包费抵顶本案的工程款，对此商建公司并未提出上诉，且一审法院组织双方对账时，商建公司也将《承包协议》作为证据出示，商建公司同意按两年承包费150万元抵顶工程款，不同意按三年承包费200万元抵顶工程款的理由，不能成立。
博宇公司对一审法院查明的事实有异议，认为石灰窑（2003年至2004年）工程造价5485782.32元不正确，应是3988534.02元；博宇公司支付商建公司工程款少抵顶了2008年的承包费50万元；2003年至2005年博宇公司支付商建公司工程款2971355.28元中少计算了425880.80元；2004年至2013年博宇公司支付商建公司工程款3990553.99元，少计算了6434元。
商建公司对一审法院查明的事实无异议。
本院经审理查明，2005年12月29日博宇公司与商建公司签订承包协议，承包范围是位于博宇公司厂区内的水泥加工生产线，约定承包期限是三年，承包费每年100万元。2007年2月28日双方又签订了一份博宇水泥公司承包补充协议，该协议把2005年12月29日签订的承包协议的承包费自2007年调整为每年50万元。2007年12月12日双方签订了一份合同书，合同约定博宇公司委托商建公司在位于河滨工业园区110国道边建设矿渣微粉项目，约定建设期是2007年11月至2008年6月30日，承包期是从2009年1月1日起至2014年12月31日止。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1.石灰窑工程造价应如何认定；2.2008年的承包费50万元应否作为已付工程款；3.2003年至2005年支付工程款数额中425880.80元应否作为已付工程款；4.转账支付给孙玉珍的6434元应否作为已付工程款。
关于石灰窑工程造价应如何认定的问题。博宇公司上诉认为石灰窑（2003年至2004年）工程决算的工程造价应认定为3988534.02元，该决算金额是博宇公司审核后的决算金额，并经商建公司同意认可，但金额为3988534.02元的工程决算书上工程造价是涂改后的金额，博宇公司的该项上诉理由没有证据支持，不能成立，本院不予支持。商建公司提交的该项工程造价为5485782.32元的工程决算书，有博宇公司的签字确认，一审法院对石灰窑（2003年至2004年）工程决算的工程造价认定为5485782.32元，并无不当。
关于2008年的承包费50万元是否抵顶已付工程款的问题。2003年以来，商建公司共为博宇公司施工了十二项工程，决算后，博宇公司支付及抵账了部分工程款，一审审理中，双方对于2005年12月29日博宇公司与商建公司签订的承包协议中的承包费均同意抵顶本案工程款，但对承包费的数额存在争议。经查，2005年12月29日博宇公司与商建公司签订的承包协议承包范围是位于博宇公司厂区内的水泥加工生产线，约定承包期限是三年，承包费每年100万元。2007年2月28日双方又签订了一份博宇水泥公司承包补充协议，该协议把2005年12月29日签订的承包协议的承包费自2007年调整为每年50万元，该承包协议2006年的承包费应为100万元，2007年承包费为50万元，2008年的承包费为50万元，三年承包费共计200万元。2007年12月12日双方签订的合同书，合同约定博宇公司委托商建公司在位于河滨工业园区110国道边建设矿渣微粉项目，工程所需全部资金均由商建公司垫资并负责建设，约定建设期是2007年11月至2008年6月30日，承包期是从2009年1月1日起至2014年12月31日止，该合同约定承包经营期前三年的承包费用于抵顶商建公司建设一期工程的所有垫资。承包协议与合同约定的承包范围不一致，合同书的承包费与承包协议的承包费从合同的约定看，没有关联性。一审法院认为双方于2007年12月12日签订《合同书》约定博宇水泥公司承包经营的起始时间是2009年1月1日，《合同书》在后，有否定前合同的效力，2008年不应计算承包费，双方争议的博宇水泥公司的承包费确定为150万元，属认定不当，应予纠正。商建公司认为2008年承包的水泥生产线已经拆除，没有生产，因此，2008年承包费50万元不应计取，不应抵顶工程款的理由，商建公司没有证据证实。博宇公司提出2006年至2008年三年收取商建公司水电蒸汽费用证据，印证2008年商建公司实际生产，应当收取承包费，承包协议中的承包费，应按约定三年200万元计取，用来抵顶工程款。
关于2003年至2005年支付工程款数额中425880.80元应否作为已付工程款的问题。博宇公司提出的425880.80元工程款，原是宁夏石嘴山市物建建筑有限责任公与博宇水泥公司之间的账目，商建公司不同意抵顶本案的工程款，因该笔工程款与本案不是同一法律关系，一审法院对此笔工程款未予抵顶本案工程款的处理并无不当，博宇公司的该项上诉理由不能成立。
关于博宇公司转账支付给孙玉珍的6434元应否作为已付工程款的问题。博宇公司转账给孙玉珍6434元，认为是替商建公司交给孙玉珍的运费，商建公司不认可，辩称没有商建公司任何人员的签字确认，一审法院对此笔6434元认定不予抵顶本案的工程款的处理，并无不当，博宇公司没有相应的证据支持其主张，博宇公司的该项上诉理由不能成立。
商建公司与博宇公司之间十二项工程决算造价合计31158950元，博宇公司已付商建公司的工程款为31593870.82元，博宇公司多支付商建公司434920.82元。
综上，一审法院认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2013）石民初字第208号民事判决；
二、驳回宁夏商建建筑工程集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费118172元，二审案件受理费1427元，均由宁夏商建建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
审 判 员 李荣华
代理审判员 魏元景
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张娜瑞