湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0626民初945号
原告艾佛思，农民。
委托代理人徐光照，男，1966年8月29日出生,农民。
被告李红桂，农民。
委托代理人郑湖昆，平江县长寿法律服务所法律工作者。
被告李思兴，农民。
委托代理人严少林，湖南湘杰律师事务所律师。
原告艾佛思与被告李红桂、李思兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月3日立案受理后，依法由助理审判员刘奇志适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告李红桂委托代理人、被告李思兴及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年8月22日，被告李红桂请原告去拆除被告李思兴所承租铺面的间墙，原告在劳动过程中被坠落的墙体砸伤。原告伤情经鉴定为玖级伤残，现原、被告双方不能就赔偿事宜协商一致，故原告诉至法院，要求两被告赔偿原告169443.63元。本案审理过程中，原告申请变更诉讼请求，主张增加精神损害抚慰金10000元，故原告主张抵减被告李思兴垫付的款项之后的总损失变为179443.63元。
为支持其诉讼请求，原告提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、被告李红桂常住人口信息表、被告李思兴常口信息表，证明两被告诉讼主体资格；3、李红桂、李强根、魏燎原调查笔录三份及三人常住人口信息表，证明原告是在受雇的劳务过程中受伤；4、唐强如出具的证明，证明原告在劳务过程中受伤；5、长沙年轮骨科医院诊断证明及出院记录，证明原告受伤程度及住院过程；6、长沙年轮骨科医院门诊住院发票及用药清单，证明原告因伤所花费医疗费用105048.23元；7、法医鉴定意见书，证明原告伤残等级、误工时限、后段医疗费、护理期及护理人数、营养期等内容；8、法医鉴定费发票，证明法医鉴定所花费用；9、交通费票据，证明原告因伤支出的交通费用。
被告李红桂辩称，原告的雇主是被告李思兴，被告李红桂不是原告的雇主，李红桂是代雇主李思兴组织雇员的雇员；原告的损失应由被告李思兴承担赔偿责任。
经被告李红桂申请，证人李康明、汪早生出庭作证，用以证实被告李红桂请人做事的工资结算方式，李思兴请的拖泥车的运费从3500元中支取，被告李红桂有一个三轮车用来抵算工钱。
被告李思兴辩称，李思兴没有雇请原告，不存在过错，不应当承担赔偿责任；李红桂雇请原告应该承担赔偿责任，原告自身存在过失，应承担相应的过错责任；李思兴已向原告支付26000元。
被告李思兴提交了以下证据：1、收条，证明李思兴向原告支付24000元钱；2、李瑞国、李强根、李艳艺调查笔录（李强根、李艳艺已出庭作证），证明李思兴与李红桂之间为承揽合同关系；3、唐强如调查笔录（已出庭作证），证明李红桂与唐强如形成雇佣关系；4、魏燎原证明（已出庭作证），证明魏燎原与李红桂形成雇佣关系。
对原告提交的证据，被告李红桂仅对证据9有异议，认为该组票据均为连号票，对其他证据无异议；被告李思兴对证据1、证据2、证据4、证据7、证据8无异议，对证据3三性均有异议，其中李红桂调查笔录中调查人身份不明，且没有在调查笔录上签名，被调查人李红桂是本案被告与本案利害关系，且李红桂未出庭；对证据5有异议，认为原告提供的病历资料不完整，病历资料的真实性要求法院审核；对证据6的关联性有异议，原告未提供手术记录，且用药清单里有与原告伤情无关的用药，且药清单也只有一部分，医药费票据真实性请法院审核；对证据9的质证意见与被告李红桂一致；本院对原告及两被告均无异议的证据1、证据2、证据4、证据7、证据8予以采信；对被告李思兴有异议的证据3、证据5、证据6、证据9，本院认为证据3中李红桂的调查笔录，因无调查人的签名，证据形式不合法，本院不予以采信；李强根的调查笔录李强根在出庭作证时确认该笔录内容及签名均系其本人所作，故本院对李强根的调查笔录的真实性予以采信；魏燎原在出庭作证时对原告方对其所做的调查笔录的真实性予以确认，故本院对魏燎原的调查笔录真实性予以采信；对证据5，虽然原告提供的病历资料不完整，但与原告提供的医疗费票据、住院费用清单相互印证，真实可信，本院予以采信；证据6中救护车费的发票真实合法，但应属于交通费用，故本院对该票据的真实性、合法性予以采信；对证据6中开票日期为2015年8月22日的门诊发票5张及开票日期为2015年11月21日的门诊发票1张，与住院病历资料的中原告两次入院时间一致，本院予以采信；对证据6中开票日期为2015年10月30日的门诊发票2张，虽无病历资料佐证，但开票时间在原告两次住院期间的中间，且都是长沙年轮骨科医院开具，有医院盖章，且均注明患者为艾佛思，其门诊号与其他门诊发票一致，均为MZ00060535，足以认定该2张票据与本案具有联性，故本院予以采信；对证据6中的平江县新型农村合作医疗住院补偿结算单、长沙年轮骨科医院的收费单及住院费用汇总单，三者相互印证且有病历资料佐证，本院予以采信；对证据6中开票金额为99313.35元的发票，虽为复印件，但盖有平江县合管办审核专用章，且与收费员编号为8020的票据及原告在长沙年轮骨科医院疾病诊断证明书相互印证，本院予以采信；证据9因无其他证据佐证与本案具有关联性，本院不予采信。
对被告李红桂提供的证据中李康明的证言，原告及被告李红桂均无异议，被告李思兴认为李红桂的三轮车并未折抵工价，本院认为，证人李康明在作证时表示并不知道李红桂的三轮车是否折抵了工价及折抵多少钱一天，被告李思兴的异议并不存立，故本院对李康明的证言均予以采信；对汪早生的证言，原告及两被告均无异议，本院予以采信。
对被告李思兴提供的证据，原告及被告李红桂对证据1、证据3无异议，本院予以采信；对证据2，原告及被告李红桂均对其中李瑞国、李强根的调查笔录有异议，认为证人应当出庭作证，且李强根与李思兴系合伙关系，存在利害关系，对李艳艺的调查笔录，原告认为证人应当出庭作证，被告李红桂对该笔录的真实性没有异议。本院认为，被告李思兴提供的三份调查笔录主要用于证实原告以3500元的价格承包了李思兴租赁铺面的间墙拆除工作，且李强根、李艳艺出庭接受了质询，该三份调查笔录所欲证实的内容与原告及两被告的陈述，以及本案的其他证据相互印证，故本院对该三份调查笔录均予以采信；对魏燎原的证明，原告认为证人并不认识李红桂，证人是李思兴雇请的，被告李红桂则对该证明真实性没有异议，本院认为，魏燎原出具的该证明与其出庭作证的陈述及接受原告方调查时的陈述一致，真实可信，本院对该证明的真实性予以采信。
根据已采信的有效证据，结合开庭审理情况，查明本案事实如下：
被告李思兴租赁了位于平江县虹桥镇金桥街的四个铺面，为将四个铺面打通，需将三面间墙拆除，被告李思兴经李瑞国介绍找到了被告李红桂，经协商双方达成口头协议，被告李思兴以3500元的价格将拆除三面间墙及清除废碴的工程发包给被告李红桂，人员组织、施工管理、施工工具、工资发放均由被告李红桂负责。被告李红桂请了艾佛思、汪早生、李康民、唐强如等人进行了施工，工资按劳动强度确定，由被告李红桂支付。艾佛思劳务工资按200元/天计算，原告共从李红桂处获得400元劳务工资，李康明工作1天150元，唐强如工作一上午200元。2015年8月22日上午10时许，原告在敲击距地面约30厘米的间墙墙面时墙体突然坠落，将原告左脚砸伤。受伤后，原告先后在平江县虹桥镇卫生院、平江县第一人民医院进行门诊治疗，后又先后两次在长沙年轮骨科医院共计住院37天，共花费医疗费104148.23元。
2016年3月3日，原告伤情岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为左足部毁损伤，左足足弓结构破坏，伤残等级属九级伤残，自受伤之日起休息七个月，需一人护理四个月，需加强营养二个月，预计后段医疗费4000元。原告受伤后，被告李思兴共为原告垫付了26000元。
另查明，被告李红桂没有施工资质，原告艾佛思没有从事过拆墙工作。施工现场的人员安排、现场管理由被告李红桂负责，施工工具由李红桂提供，但原告艾佛思系自带工具。被告李红桂未对原告进行过安全教育培训，也没有提供必要的安全防护装备或设施。
经审核，本院认定原告的损失如下：1、医疗费108148.23元（前段104148.23+后段4000）；2、护理费13506.4元（40520÷124）；3、住院伙食补助费2220元（6037）；4、交通费1110元；5、误工费，原告因伤致残误工期可计算至定残前一日，即194日，本院认定误工费13400.35元（25212÷365194）；6、残疾赔偿金43972元（109932020%）；7、营养费本院酌情支持2000元；8、鉴定费1400元；9、精神抚慰金，因原告自身存在较大过错，本院酌情支持7000元。综上1－9项，原告损失总计为192756.98元。
本院认为，本案争议的焦点有：一、两被告是承揽关系还是劳务关系；二、原告与被告李红桂是什么关系；三、原告的损失原告及两被告应当如何承担？
关于焦点一，被告李思兴将三面间墙的拆除及废碴的清运的工程以3500元的价格发包给被告李红桂，施工人员的雇请和工作安排、施工工具、工资发放均由被告李红桂负责，被告李思兴追求的只是一个三面间墙被拆除，废碴被清运走的结果，并不参与施工管理，被告李思兴与被告李红桂之间并不存在控制、支配或从属关系，应认定被告李思兴与被告李红桂之间构成承揽关系，被告李思兴是定作人，被告李红桂是承揽人。被告李红桂关于两被告系雇佣关系的意见与事实不符，本院不予采纳。
关于焦点二，被告李红桂请原告到其承包的工地拆墙，工资按200元/天计算。原告虽系自带工具进行施，但原告的工作内容、工作场所由李红桂安排，原告的劳务工资也由李红桂发放，被告李红桂与原告之间存在着李红桂对原告的控制、支配和原告对李红桂的从属关系，原告通过提供劳务来获取报酬，应认定原告与被告李红桂之间构成劳务关系，原告系提供劳务者，被告李红桂系接受劳务者。被告李思兴作为定作人与原告并无直接法律关系，且被告李思兴与被告李红桂系承揽关系，故被告李红桂关于被告李思兴系原告真正雇主，及李红桂与原告同属被告李思兴雇员的意见与事实不符，本院不予采纳。
关于焦点三，李红桂没有施工资质，没有对原告进行过安全教育培训，也没有提供必要的安全防护装备或设施，原告采取敲击间墙底部的危险方法拆墙，被告李红桂未及时制止，被告李红桂作为接受劳务一方，作为施工现场的管理人，存在重大过错；间墙的拆除不是房屋整体拆除，虽无法律明确规定必须由具有资质的单位进行施工，但间墙的拆除具有较高危险性，如操作不当，一方面有可能给建筑物构成损害，另一方面有可能给提供劳务者造成伤害，故施工方应当有必要的安全防护装备或设施以保证施工的安全；被告李思兴没有审查过李红桂是否具备施工资质，对李红桂是否具备必要的安全防护装备或设施亦没有进行审查，进而将三面间墙拆除及废碴的清运工程发包给了没有必要安全生产条件的被告李红桂，被告李思兴没有尽到必要的审查和注意义务，其作为定作人在承揽人的选任方面存在一定的过失；原告艾佛思采取敲击间墙底部这一违反安全生产常识的危险方法来拆除间墙，作业时也未佩带任何防护装备或采取必要安全防护措施，原告自身存在重大过失；依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，原告在提供劳务的过程中受伤所产生的损失，应当由原告与被告李红桂按各自过错承担，被告李思兴作为定作人在承揽人的选任上存在过失，故也应承担相应的责任。综合原告及两被告的过错大小及各自过错对事故发生作用大小，对本院核定的原告的损失，本院酌情认定由被告李红桂承担50%的赔偿责任，由被告李思兴承担20%的赔偿责任，由原告自身承担30%的责任，即由李红桂赔偿原告96378.49元，由李思兴赔偿原告38551.4元，原告自己承担57827.09元。被告李思兴垫付的26000元，可予抵减。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、由被告李红桂赔偿原告艾佛思因伤损失96378.49元；
二、由被告李思兴赔偿原告因伤损失38551.4元（被告李思兴为原告垫付的26000元可从中抵减）；
三、驳回原告艾佛思的其他诉讼请求。
上述赔偿款项限在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3688元，减半收取1844元，由被告李红桂承担922元，被告李思兴承担368.8元，原告艾佛思承担553.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
代理审判员 刘奇志
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 田 寒