江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终331号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周代海，曾用名周代江，男，1970年4月21日出生于重庆市巫山县，汉族，初中文化，原系巫山县添翼商贸有限公司总经理，户籍地重庆市巫山县，住重庆市巫山县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人胡波美，重庆渝深律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李良琼，女，1968年7月10日出生于重庆市巫山县，汉族，小学肄业文化，无业，住重庆市巫山县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月6日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人周代海、李良琼犯诈骗罪一案，于2017年6月6日作出（2017）赣0102刑初617号刑事判决。原审被告人周代海、李良琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人周代海、李良琼，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月，被告人周代海因要归还银行贷款向吴某2借款，后吴某2以其弟弟吴某1的名义分两次借款1800万元和2000万元给周代海。因周代海未能如期还款，2015年3月26日在吴某2、吴某1等人的要求下，周代海的妻子李良琼出具了一份保证担保书，自愿对上述借款承担连带责任担保。2015年7月，吴某1等人找到万州微型企业融资担保公司，要求该公司对吴某1在重庆市万州区人民法院诉周代海、李良琼借款合同纠纷一案向法院申请诉前财产保全提供担保，微型企业融资担保公司经审查后出具了担保函。同年7月20日及8月3日吴某1先后向重庆市万州区人民法院申请诉前财产保全，要求冻结二被告人名下银行存款共4200万元。2015年8月下旬，周代海指使李良琼以成立腾荣公司需借钱验资为由，通过他人找到中介李某1，同月21日李某1帮其找到被害人赵某1借款5180万元用于成立以李良琼和邢某龙为股东的腾荣公司验资过账，期限为一天，赵某1表示同意。2015年8月26日李良琼、邢某龙和赵某1派来办理此事的罗某、李某1到万州建设银行营业部办理个人银行卡、网银业务，办理完后李良琼把身份证、银行卡、网银都交给了罗某，罗某在ATM取款机上修改了相关密码。随后，李良琼和邢某龙向赵某1出具承诺书及声明，保证腾荣公司及所有股东无贷款、债务等受第三方追索之行为，借款所有人为赵某1，此借款全部委托出资方操作，仅用于过账，并注明了李良琼和邢某龙的银行收款账号，其中李良琼提供的系尾号为7456的建设银行账号，随后双方签订了借款协议。次日，重庆市万州区人民法院收到吴某1诉前财产保全补充申请，要求法院冻结李良琼尾号为7456的建设银行卡上的存款4200万元。
2015年8月28日上午10时许，被害人赵某1的妻子邹某按借款方的要求，通过苏某的银行账户在本市红谷滩联发广场809室通过网上银行分两次转账给邢某龙银行卡777万元，后再转到滕荣公司账户，分九次转账给李良琼上述银行卡共计4403万元。而李良琼上述账户内的4200万元被重庆市万州区人民法院冻结，二被告人的手机关机，赵某1一方无法与二被告人联系上。同日下午15时许，周代海、李良琼随同吴某1等人来到重庆市万州区人民法院参加吴某1诉周代海、李良琼民间借贷纠纷案的开庭，二被告人当庭同意于2015年8月31日前用重庆市万州区人民法院冻结的上述4200万元中的部分钱款归还周代海向吴某1的借款2000万元及利息。同日，赵某1将未被冻结的人民币203万元及转至邢某龙账户的777万元及时转回并向公安机关报案，随后，公安机关赶至重庆市万州区人民法院将4200万元追回并发还给赵某1。
2015年12月5日，周代海在武汉金家墩附近被抓获归案；2015年12月6日，李良琼在武汉格瑞斯酒店门口被抓获归案。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人周代海、李良琼以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周代海在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李良琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人周代海、李良琼已着手实施诈骗犯罪，但因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款之规定，判决：一、被告人周代海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人李良琼犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人周代海提出，其没有实施诈骗的主观故意，也没有实施诈骗行为，其在公安机关的供述无其他证据印证，一审认定其构成诈骗罪的证据不确实、充分，请求二审改判无罪。
其辩护人提出：1、一审认定上诉人周代海犯诈骗罪的证据系非法证据，定罪证据不确实、充分，上诉人周代海不构成诈骗罪；2、上诉人周代海属于诈骗未遂，一审判决量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人李良琼提出：其行为是正常的民间借贷，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、借款合同，证实吴某1于2014年4月28日借款2000万元给周代海。
2、保证担保书，证实2015年3月26日李良琼同意为周代海向吴某1借款共3800万元承担连带担保责任。
3、委托担保服务合同、担保函、诉前财产保全申请书、撤销担保说明，证实2015年7月20日吴某1向重庆市万州区人民法院申请冻结周代海名下银行存款1400万元，同年8月3日吴某1向重庆市万州区人民法院申请冻结周代海、李良琼名下银行存款2800万元，重庆市万州微型企业融资担保有限公司提供担保。2015年8月31日，重庆市万州微型企业融资担保有限公司因吴某1严重违约，该公司决定撤销担保。
4、诉前财产保全补充申请、协助查询李良琼银行存款通知书、解除冻结存款通知书、民事裁定书、说明等，证实2015年8月27日，吴某1向万州区人民法院递交了补充申请并提供了李良琼在建行万州分行尾号为7456的账户，同月28日重庆市万州区人民法院冻结了李良琼上述账户中的4200万元，后吴某1撤销申请，上述款项已解除冻结。
5、民事调解书及法庭审理笔录，证实吴某1与周代海、李良琼于2015年8月28日下午14时30分在重庆市万州区人民法院就吴某1诉周代海、李良琼归还其2000万元借款案开庭审理，经当庭调解，双方达成协议，周代海、李良琼同意于2015年8月31日前归还借款本金2000万元及利息。庭审中周代海、李良琼未向审判人员说明该院冻结的李良琼账户上的4200万元系其借来注册公司的过账款。
6、吴某1出具的情况说明，证实其不是周代海真正的债权人，真正的债权人是其姐姐吴某2，借款金额共3800万元。在重庆市万州区法院诉前保全和法庭调解一事，是吴某2和陈大全叫其办理。
7、借款协议、委托书、承诺书、声明，证实2015年8月26日李良琼、邢某龙向赵某1借款5180万过账，期限为一天，双方约定借款不得挪作其他用途，不受到查封等。李良琼并出具承诺书、声明保证其公司及所有股东无贷款、债务等受第三方追索之行为，该款所有人为赵某1，此借款全部委托出资方操作。声明中并写明了收取借款5180万元的账号之一为李良琼在万州建行营业部尾号为7456的账号。
8、银行电子回单，证实2015年8月28日苏某账户上分多次转款给邢某龙777万元，转款4403万元给李良琼账户的事实。
9、证人苏某出具的证明，证实2015年8月28日其受赵某1的委托，将赵某1存放在其农业银行户上的4403万元汇入李良琼的建行尾号为7456的账户。
10、扣押及发还清单，证实侦查机关已于2015年9月2日将4200万元扣押并发还给了赵某1。
11、证人杜某的证言，证实2015年7月18日上午，重庆万州区华邦驾校的陈某（姓名不详）介绍给他公司一笔业务。同月20日早上，陈某带了一个叫吴某1的男子一起到公司，后其让公司业务经理刘洋负责办理。过了几天，陈某打电话给他要求增加债务人李良琼。后得知公安机关在调查，才听说这笔诉前保全资金涉嫌诈骗赃款。
12、证人吴某1的证言，证实2014年9月份时候，其姐姐吴某2拿出两份借款合同给其签字，一份是李某2、周代海、李某3三人向其借1800万元还银行贷款，借款时间是2014年4月21日，借期五天，利息为每天0.25%；第二份是周代海以芜湖民众商贸有限公司名义向他借款2000万元，李某2是担保人，借款时间是2014年4月28日，借期、利息同上。并告诉其3800万元是吴某2借给周代海等人的。2015年7月，吴某2要其以债权人的名义到法院起诉周代海还钱。吴某2让其和陈大全去万州区微贷担保有限公司签订了担保合同，该公司出具了担保凭证。拿到凭证后，陈大全带他到万州区法院将相关材料交给法院申请诉前保全。8月28日中午，吴某2找到其说因李某2、李某3找不到，先起诉周代海、李良琼还2000万元，并叫其下午上班时间到重庆市万州区法院立案。当天下午2点多其赶到法院，办完立案手续。后周代海、李良琼到了法院，法官、书记员对周代海、李良琼借款2000万的这笔进行了调解，调解结果是周代海同意还其2000万并附带4倍银行利息，利息算到2015年8月31日为止，两方当庭签字确认。其提出开庭当天还款，法官说太晚，办手续来不及，后双方同意8月31日还款。整个调解中周代海、李良琼除了不同意赔偿10万元外，其他的事项周代海、李良琼都同意。
13、证人罗某的证言，证实2015年8月22日左右，赵某1打电话给黄某2说万州区有一笔借款5180元的业务，并安排其和黄某2到万州找一个叫小李的人对接。8月25日其来到万州见到小李。26日其和小李某4李良琼、邢某龙来到万州建设银行营业部办理开个人银行卡、网银业务，他们办理完后把身份证、银行卡、网银都交给其，其再在ATM取款机上修改了取款密码后回宾馆用电脑修改了网银密码。后其拿出借款协议、声明、承诺书、授权委托书给李良琼和邢某龙填写并签字按手印。之后将材料和网银U盾用顺丰快递寄给赵某1，27日黄某1也来到万州协助其办理此事。28日上午其和黄某1来到建设银行万州分行营业部，填写了转账单（将钱到账后立即转出），10点15分左右，公司向邢某龙账户汇了777万元，黄某1又将邢账户的777万元转到腾荣公司账户上，其即打电话告诉赵某1钱已经转到腾荣公司账户。过了几分钟，公司又将4403万元转到李良琼的账户上，正当其要将4403万元转到滕荣公司账户的时候，银行告知其李良琼账户上有4200万元被重庆市万州区人民法院冻结了。后其打电话告知赵某1，赵某1立刻安排公司的人将邢某龙的777万元及李良琼账户上的203万元转回公司。借款协议约定是赵某1向李良琼账户上汇款4403万元，向邢某龙账户上汇款777万元，然后都转到腾荣公司账号上，后再将5180万元转回赵某1公司，借款时间为一天。
与李良琼等人签订借款协议书、授权委托书、承诺书、声明等时其和小李及李良琼、邢某龙四人在场，其对借款协议等材料的内容向李良琼、邢某龙进行了口头告知提醒，提醒他们注意还款期限、借款用途。银行账户有效及安全，不会受到司法机关的查封、冻结等注意事项，李良琼没有提出异议，没有告知其李良琼对周代海的债务提供连带责任之保证担保。李良琼和邢某龙阅看了后签字。当时是李良琼的公司借款，他们不知道李良琼是周代海的妻子，李良琼也没有说，没有告知他们对周代海的债务提供连带责任担保，所以就借给她了。其是通过中介与客户联系的。
14、证人黄某1的证言，证实的内容与证人罗某证实的内容一致。
15、证人李某1的证言，证实其系从事资金拆借中介的，8月20日左右，程杰介绍腾荣公司借款验资业务给其，其又介绍给赵某1，赵某2表示对这笔业务感兴趣并安排小罗、黄某1到重庆和其一起收集相关资料，其他陈述与罗某等人陈述一致，并证实7月底程杰介绍了重庆万州一家建筑公司的资金拆借业务，公司股东同样是李良琼及另外一个股东，注册资金同样是5180万元，那次借出去的钱全部收回来了。8月20多号，其看到李良琼借同样的款项要注册公司还问她为什么又要注册公司，李说她竞标一个项目要多开几个公司。
16、证人邹某的证言，证实2015年8月28日10时许，从苏某账户上通过网银分2次汇款到邢某龙账户共计777万元，之后分9次汇款共计4403万元到李良琼账户上，当罗某发现李良琼账户上4200万元被冻结后，其立即将腾荣公司账户上777万元转回来了并通过电汇的方式从李良琼转户上转回未被冻结的203万元。后赵某1报案。
17、被害人赵某1的陈述，证实2015年8月21日，腾荣公司股东李良琼和邢某龙通过中介小李找他要求借款5180万元，用于设立腾荣公司过账，借期一天，并承诺二人与公司没有任何债务，没有诉讼。其委派罗某和黄某1去重庆初步面签了相关借款协议、承诺书、声明、授权委托书，后派人送到南昌给其签字。同年8月26日，李良琼、邢某龙在重庆万州开卡，后把二人的身份证、银行卡、密码、个人网银等交给其公司罗某和黄某1保管。8月28日，其在南昌市通过苏某账户汇款777万元到邢某龙银行账户和4403万元到李良琼建设银行账户，因发现李良琼账户上的钱被冻结4200万元，其将其他资金撤回。罗某和黄某1与这二人联系不上，其向公安机关报案。
18、常住人口信息，证实周代海、李良琼基本身份情况。
19、抓获经过，证实周代海于2015年12月5日被抓获归案；2015年12月6日李良琼被抓获归案。
20、上诉人周代海的供述，供认2014年4月其因需偿还光大银行4200万元贷款向吴某2借款。2014年4月21日、28日吴某2以其弟弟吴某1的名义分别借款1800万元、2000万元给其。因其没有能力还款，吴某2、吴某1就要求其妻子李良琼做担保并于2015年3月26日让李良琼写下一份担保书，大致内容就是对3800万元借款承担连带责任。同年7月，朋友介绍了两个建筑方面的工程，其想通过做这两个工程还债，其找吴某2提出要5000万元过账作为公司注册资金，并提供身份证给吴某2，后吴某2答复说资金方发现其银行征信记录不良，不能提供资金，要求其换李良琼身份进行借款，李良琼同意，后成立了注册资金为5000万元的万州盛腾房地产开发有限公司，其支付了6万元过账费用。过了一个星期，吴某2告诉其还要成立一家建筑公司才能竞标建筑业务，并说让李良琼出面，准备6万元过账费，她找资金方。同年8月26日，李良琼和资金方的人一起到银行开户，李良琼与吴某2找来的一个公司法人一起与资金方签了一份5180万元的借款合同，签完合同后，资金方将4403万元转入李良琼名下那张由资金方管控建行卡上。8月28日中午11时30分许，吴某2打电话叫他们夫妻俩上车，后吴玉清和吴某1告诉其说已经在重庆市万州区法院申请了对李良琼名下的建行账户内4200万元诉前保全，法院已经对这笔资金进行了保全，下午就要开庭调解。下午15时许，到万州区法院开庭，法官问其和李良琼是否同意将李良琼被保全的4200万元中先还2000万元本金及利息还给吴某1，其同意并和李良琼在调解协议上签了字。当天是星期五，法院没有去办给吴某1钱的手续，到了星期一，公安机关赶到重庆市万州区法院将这笔资金冻结了。其不知道吴某2等人前期策划的情况，与吴某2等人没有事先合谋。原审庭审中上诉人周代海供述其在万州区法院调解时，除了李良琼被法院冻结的钱外，没有其他钱用来还款。其是准备注册公司后承接工程还债，李良琼是按照他的安排做事，没有什么过错。
22、上诉人李良琼的供述，供认2015年8月周代海提出成立一家公司，因为周代海在银行征信不良，所以提出让其出面当股东。因没有注册资金，周代海通过别人联系了一个叫小李的中介，由小李帮忙找人借钱给他们，后找赵某2借了5180万元。因其于2015年3月份与吴某1签订了保证担保书，对周代海债务提供连带责任，周代海债主吴某1申请了诉前财产保全，转入其建设银行账户的4403万元中的4200万元一到账就被重庆市万州区法院冻结，吴某1要求他们用4200万元中的钱归还，她和周代海就同意，并在协议上签字了。这5180万元是成立公司过账用的，期限一天，借款协议、承诺书等都系其签字，借钱是为了过账用的。其没有告诉借款方其对周代海债务承担连带担保责任，也没有告诉对方借款系周代海所办公司使用，周代海告诉其已经和借款方说好了，其只负责签字就行了，小李是周代海通过其他人找的，其知道周代海欠吴某13000余万元。在法院，她和周代海没有向法官提出该4200万元是跟出借公司借来过账的而不是他们的财产的情况。其没有与他人合谋，被冻结的卡是其与出借公司的人在银行办理的，其没有将新卡号告知其他人，不知道法院为什么能及时冻结4200万元。上诉人李良琼在原审当庭辩解其和周代海准备注册公司后承接工程还款。
上述证据，互相印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周代海指使上诉人李良琼以成立公司需注册资金为名向被害人赵某1借款，李良琼向被害人方出具了承诺书、声明，但隐瞒了其系周代海妻子、对周代海的债务承担连带保证责任的事实，导致被害人在不明真相的情况下同意将钱借给李良琼，进而致使汇入李良琼账户的借款被法院查封，二上诉人在得知李良琼账户被查封后，未与被害人及时联系，后在万州区法院调解时也未向法官说明被查封钱款的特定用途，在无其他偿还能力的情况下，当庭与债权人吴某1达成调解协议，同意三日内用法院冻结的李良琼账户中的过账款归还周代海2000万元借款及利息。上诉人周代海、李良琼共同采取虚构事实、隐瞒真相的手段，欲骗取被害人2000余万元用于偿还个人债务的行为均已构成诈骗罪。因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，周代海起主要作用，系主犯，李良琼为从犯，依法应当减轻处罚。上诉人周代海提出其没有非法占有的主观故意，没有实施诈骗行为的上诉理由及上诉人李良琼提出其行为是正常民间借贷，不构成诈骗罪的上诉理由与事实法律不符，不予采纳。对二上诉人及辩护人请求二审改判无罪的上诉请求不予支持。本案除二上诉人供述外，还有相关书证、证人证言、被害人陈述等证据互相印证，取证合法，足以证实本案事实，对上诉人周代海及其辩护人提出本案证据不确实、充分的上诉理由、辩护意见不予采纳，对辩护人提出一审认定周代海犯诈骗罪的证据系非法证据的辩护意见不予采纳。一审判决已充分考虑周代海、李良琼犯罪未遂的情节，判处了适当的刑罚，对周代海的辩护人提出周代海属犯罪未遂，一审判决量刑过重的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 萍
审判员 叶 京
审判员 潘 建
二〇一七年八月十六日
书记员 欧阳龙翔