浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终414号
上诉人（原审原告）余小清，男，1963年7月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托代理人方新辉，上海明伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）义乌市人民政府，住所地浙江省义乌市县前街21号。
法定代表人林毅，市长。
委托代理人滕旦，义乌市老铁路职工住房拆迁安置工作小组常务副组长。
委托代理人汪宁，浙江星耀律师事务所律师。
余小清诉义乌市人民政府（以下简称义乌市政府）不履行房屋征收补偿法定职责一案，金华市中级人民法院于2017年3月5日作出（2016）浙07行初246号行政判决。余小清、义乌市人民政府均不服，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人余小清及其委托代理人方新辉，上诉人义乌市政府的委托代理人滕旦、汪宁到庭参加了诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告系上海铁路局杭州铁路分局（现称上海铁路局杭州工务段）职工，1993年由单位分配获得义乌市北苑街道铁西路12号公租房的居住权，公租证号为杭铁房管租（住）字A0004232，登记房屋使用面积15.16平方米。原告在公租房旁边另有临时建筑一间，无产权证。2005年7月，上海铁路局与义乌市政府签订了《上海铁路局、义乌市人民政府关于浙赣电气化改造工程义乌市境内既有铁路土地、房屋等资产置换处置的协议》。该协议第一条约定，上海铁路局将其及其下属单位在义乌市范围内的既有铁路线、站（场）及其他生产、生活、办公、经营等用地的土地使用权（不含己商品房开发和房改房用地）全部无偿移交给义乌市人民政府；第二条第4项约定，包括涉讼房屋在内的未实行房改的铁路职工住房和其他构筑物、建筑物及其产权由上海铁路局负责无偿移交给义乌市人民政府，双方的房地产主管部门依据相关法规办妥租赁合同中出租房的变更手续，其房产所有权与管理权属义乌市人民政府。义乌市政府接收上海铁路局移交的房产后，交由义乌市国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）管理。原告继续作为承租方使用房屋，向国资公司支付房租。公租证附有《铁路公有住宅租赁合同》，其中第五条约定“房屋因国家建设需要或其他原因必须拆除时，按国家和铁路有关规定办理，乙方必须按通知期限搬迁”。2012年，因03省道义乌段改建工程，原告的公租房及临时建筑被纳入拆除范围。2012年3月，义乌市政府作出义办第97号抄告单，明确了补偿安置的相关政策，其中第二条规定：“已在义乌市城区购买过商品房及拥有私房的职工，采取经济补偿的方式。依据租用房屋的建筑面积按居住区段的房屋市场评估价的40%给予一次性经济补偿，并收回租赁的公租房。”同年11月，义乌市政府作出义办第123号抄告单，决定设立老铁路职工住房拆迁安置工作小组，由国资公司统筹协调拆迁安置和国有资产注销移交等工作。同年12月28日，国资公司书面通知原告，因建设需要原告租用的房屋需要拆除，请原告于2013年1月15日前办理相关手续，否则一切责任由原告自行承担。2012年12月，03省道义乌段改建工程指挥部委托浙江国信房地产土地估价咨询有限公司对涉案两处建筑进行评估，评估确定，原告公租房建筑面积17.42平方米，补偿价格为99120元；临时建筑总面积61.54平方米，补偿价格为9154元。原告认为补偿不公平而拒不与被告签署补偿协议，亦未腾空房屋。2015年5月8日，涉案房屋被实施强制拆除。
原审法院认为，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）第四条第一款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，故义乌市政府系涉案房屋的征收补偿主体。对于原告持有的杭铁房管租住字A0004232公租证上所登记的公租房屋，义乌市政府应当予以补偿。义乌市政府在不能与原告达成补偿协议情况下，应依据《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称省条例）第三十五条规定，及时作出相应的补偿。义乌市政府在拆除该房屋后至今未予补偿，属于不及时履行法定职责。省条例第九条第一款的规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合；对未经产权登记和所有权人不明确的房屋，应当提请设区的市、县（市、区）人民政府组织有关部门依法进行调查、认定和处理。调查、认定结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对认定为违法建筑的，不予补偿。据此规定，有关部门对房屋是否合法的认定结论，是判断对未经产权登记的房屋是否应予补偿及补偿是否合法的前提条件。因此，在有关部门对原告所使用61.54平方米无证建筑是否属于违法建筑尚未进行认定情况下，义乌市政府对该建筑履行补偿职责的条件尚不具备，故对于原告要求被告对该处建筑按商用产权房标准进行补偿安置的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定，原告对行政行为提起诉讼时，可一并请求审查行政行为所依据的规范性文件。但本案系不履行法定职责案件，被告尚未作出行政行为，故对原告提请审查的规范性文件，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：一、责令被告义乌市人民政府于本判决生效之日起60日内对原告余小清承租的杭铁房管租住字A0004232公租证上所登记的公租房屋履行征收补偿的法定职责。二、驳回原告余小清的其它诉讼请求。
余小清上诉称：一、一审法院判决第一项内容虽责令被上诉人对上诉人承租的杭铁管租住字A004232公租证上所登记的公租房屋履行征收补偿法定职责，但因其未对被上诉人欲适用的违反上位法的征收补偿规范性文件作出审查意见，未明确被上诉人征收补偿方法和标准，使本案判决但仍存在履行争议的尴尬境地，故请二审法院改判明确确认征收补偿方法、标准及内容。发生本案争议始于被上诉人违反征补条例，在未作出书面征收决定的情况下，依据违反上位法的义政（2002）79号《关于进一步深化城镇住房制度改革实施办法》（以下简称79号文）作出的义办（2012）第97号抄告单（以下简称97号抄告单），既突破也违反79号文的规定，更违反法律、法规的规定。首先，79号文第十条对1998年底前参加工作的可购买成本价“房改”住房的干部、职工，仅限定在义乌市××区及各建制镇镇区内无私房的情形，而对义乌以外任何地方是否有私房不作为房改成本价购房标准的规定，明显违反“法律面前人人平等”的基本原则，更为重要的是该条内容违反《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知（国发【1998】23号）第（十二）条“……从1998年下半年起，出售现有公有住房，原则上实行成本价，……”之规定，因此对与本案争议相关的该规范性文件的相关条款，应进行审查并确认该内容违反上位法，不予适用。其次，97号抄告单中所含“收回公租房”的内容，完全违法剥夺了“现承租人”法定强制购买公房权，既违反79号文，更违反包括国务院、建设部及浙江省等在内上级部门制定的所有关于房改的政策法规，明目张胆的强抢被拆迁人的经济利益，且征收补偿标准因在义乌城区有无房产而呈现近30倍的极大差别。再次，上诉人和义乌市政府的拆迁补偿事宜自2012年9月启动至今近5年仍未解决，就是因征收补偿的方式、标准及内容不能达成一致，法院不对义乌市政府的补偿方式、标准及内容作出明确的示意，必将导致双方仍无法达成一致，以致不能平息纷争，故请二审法院改判一审或进一步明示补偿方式、标准及内容。二、一审法院错将以补偿方式、标准及未及时履行补偿为核心的包括违法征收、剥夺上诉人公房购买权、私房确认权、补偿方式标准异议及不及时补偿等十几方面内容、过程整体违法的征收补偿争议，定性为不及时履行法定职责之单一违法争议，属认定事实及适用法律错误，以致错将可以并应当一案处理的未登记合法私房补偿错判为应当分案，故请求二审法院依法纠正错误，改判支持上诉人原审第二项请求。首先，本案是一起涉及义乌市政府违反征收和补偿法规十几项内容过程整体违法，而非一审法院所认定的“未及时履行法定职责”的单一违法纠纷，且被上诉人是实施未登记方调查认定处理部门的委托方，可以并应当作为该法定职责的履行方。根据征补条例和省条例相关规定的内容，与身为被征收人的上诉人权利有关的程序，至少包括被征收意见征询、被征收范围内房屋调查、未登记房产调查认定处理、公房房改调查认定处理、征收方案意见征询、听证、征收决定内容政府常务会议讨论、含诉权告知的征收决定公布、房地产价格评估机构甄选、估价结果异议和复核、被征收人补偿方式选择、签补偿协议或公告补偿决定、补偿决定异议救济、补偿款项入专户及申请法院强制执行拆迁等十几方面内容的复杂过程。但义乌市政府完全置条例与省条例于不顾，违法强行收回公租房，强迫包括上诉人在内的拥有合法无证私房的被征收人接受临时违章建筑标准计算的补偿，更不给上诉人异议申辩之权利。为此上诉人提出一并确认义乌市政府征收全程多项违法的同时，又请求一审法院责令义乌市政府进行补偿安置。后因一审法院告知必须拆分而不得不拆分。而一审法院认为本案为未及时履行法定职责案件不当。未登记房产合法性认定属案件事实认定，对未登记房产进行调查认定处理也应由义乌市政府组织，故针对未登记房产的补偿可以并应当在本案中一并处理。其次，涉案公房的征收补偿也与未登记私房一样涉及相关部门的调查认定处理（即房改与否），既然公房的补偿能判义乌市政府履行法定职责，那么未登记私房也应当也能判决履行法定职责。最后，由于义乌市政府委托实施征收的相关部门违反法律规定，对未登记建筑未作调查、处理、认定，且违法强拆破坏证据，导致上诉人无法通过申请鉴定确认争议房产建造的年份进而判定私房的合法性。义乌市政府未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定履行举证责任，应依法认定被拆私房为合法经营建筑并进行补偿。上诉人的房屋建于1980年，我国关于城镇个人建房的规定最早始于1984年1月国务院制定的《城市规划条例》和1983年6月4日城乡建设环境保护部颁布的《城镇个人建造住宅管理办法》，该两份法规规章和此前其他相关规定均明确：之前已建房屋均属合法，可办理相关所有权证。结合相关出庭的证人作证，上诉人涉案的未登记建筑建于1980年，通过证照、银行付款凭证及烟草局打印收据等书证，证明涉案房屋系经营用途。三、余小清的证明有证人签名并出庭作证，且记录在上诉人提交的庭审笔录之中，故该证明符合证据形式，应当采信。一审法院将私房认定为临时建筑，未经合法征收的违法拆迁认定为合法拆迁等，属事实认定错误。综上，上诉人认为一审法院对案件的定性、事实认定、法律适用均存在错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人原审所有诉请，并对涉案的79号文和97号抄告单的合法性进行审查。
义乌市政府上诉称：一、一审判决没有针对被上诉人余小清的诉讼请求进行裁判。余小清起诉有两项诉讼请求：一是“判令被告对原告所用公房按房改和拆迁安置同步标准进行补偿安置”；二是“判令被告对原告所有私房按商用产权房标准进行补偿安置。”从余小清的表述结合庭审可以看出，其诉请的重点是“同步”，即先落实房改房，然后按房改房进行安置补偿。也就是说这两个要求是并列的。一审法院没有就被上诉人是否能享受房改政策，是否能按房改房进行补偿安置作出认定和裁判。二、一审判决认定事实不符合本案的实际情况。一审判决认定“义乌市政府在拆除该房屋后至今未予补偿，属于不及时履行法定职责。”上诉人认为这是不符合实际情况的，因为上诉人已落实经济补偿方案。在本次拆迁中，上诉人考虑到铁路部门的意见以及铁路职工的实际困难，对有私房的铁路职工承租房予以适当的政策倾斜，给予一定的经济补偿。在委托中介机构对公租房评估后，拟定了补偿协议，以市场评估价的40%给予货币补偿，同时对另一构筑物搭建房以重置价格给予货币补偿。但是，余小清不同意货币补偿，坚持要求按房改房安置补偿。目前是余小清拒绝签订补偿协议和领取补偿款。所以，不存在上诉人不履行征收补偿法定职责的问题。三、本案争议的焦点不属于人民法院主管事项。本案中，被上诉人主要是认为其为铁路公房承租房符合购买房改房条件，铁路公房拆除后，政府未给予落实房改房，故要求按房改房给予拆迁安置补偿。上诉人认为，同类案件法院裁判表明，落实房改房政策待遇不属于法院主管事项，故应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第五十一条第二款的规定，驳回余小清的起诉。综上，一审判决与事实不符，与法律不符。请求二审法院撤销一审判决，裁定驳回余小清的起诉。
庭审中，各方当事人围绕着上诉人义乌市政府是否存在对上诉人余小清涉案房屋进行补偿的法定职责、上诉人余小清要求法院直接判令义乌市政府对其所有公房按房改和拆迁安置同步标准进行补偿安置并判令义乌市政府对其私房按商用产权房标准进行补偿安置的诉讼请求是否成立、义乌市政府作出的79号文及第97号抄告单的合法性是否属本案的审查范围等审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，杭州铁路分局房屋管理所2002年4月10日向上诉人余小清颁发的杭铁房管租（住）字A0004232铁路公有住宅租用证载明，余小清向杭州铁路分局房屋管理所承租15.16平方米的房屋。据2005年7月上海铁路局与上诉人义乌市政府签订的《上海铁路局、义乌市人民政府关于浙赣电气化改造工程义乌市境内既有铁路土地、房屋等资产置换处置的协议》（以下简称协议）第一条约定，上海铁路局将其及其下属单位在义乌市范围内的既有铁路线、站（场）及其他生产、生活、办公、经营等用地的土地使用权（不含已商品房开发和房改房用地）全部无偿移交给义乌市人民政府；第二条第4项约定，未实行房改的铁路职工住房和其他构筑物、建筑物及其产权由上海铁路局负责无偿移交给义乌市政府，双方的房地产主管部门依据相关法规办妥租赁合同中出租房的变更手续，其房产所有权与管理权属义乌市政府。余小清承租的房屋在协议的移交范围。义乌市政府按约定接收了上述房产后，交由国资公司管理，余小清向国资公司继续租住涉案的房屋并支付房租，但双方并未依照协议办理房屋租赁变更手续。因03省道义乌段改建工程需要，上述房屋包括余小清所称的61.54平方米私有房屋在内均被纳入拆除范围。2012年3月义乌市政府作出第97号抄告单，明确了上述房屋补偿安置的相关政策。因此，义乌市政府具有对余小清涉案房屋进行补偿的法定职责。义乌市政府认为其不存在余小清所诉的法定职责及本案不属于人民法院行政诉讼受案范围的上诉理由不能成立。
征补条例第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予补偿。省条例第三十五条第二款规定，公房管理部门直管住宅公房的承租人未按房改政策购房，也未与公房管理部门达成解除租赁关系协议的，由设区的市、县（市、区）人民政府向原房屋承租人另行提供承租房屋。上述规定表明，直管公房的承租人并非征补条例第二条规定的被征收人，只有在该房屋纳入征收范围后，按当地的房改政策购买房屋后才能作为被征收人并获得安置补偿。本案中，余小清承租的房屋在上海铁路局移交给义乌市政府后，虽非由法定的职能部门义乌市房地产管理部门进行管理，而是由国资公司进行经营管理，但根据协议第二条第4项约定，该房屋仍可作为直管公房性质对待，故该房屋因03省道义乌段改建工程需要收回，作为所有权人的义乌市政府应给予余小清相应的安置补偿。义乌市政府在2012年3月曾就老铁路住房拆迁安置作出97号抄告单，但在余小清未与国资公司达成安置补偿协议的情况下，其并未及时就余小清承租的公租房作出安置补偿决定，存在不当。涉案的公租房系国有房产，因国家建设需要收回该房屋，系国资公司在行使经营管理权过程中的行为，并非征补条例第二条规定的征收行为，义乌市政府无需就此再行作出征收决定，故一审判决主文直接表述为责令义乌市政府“履行征收补偿”的法定职责存在不当，但鉴于判决主文中已包含义乌市政府应履行对余小清涉案房屋进行补偿的法定职责的内容，故本院二审不作改判，对上述存在问题予以指正。余小清承租的房屋是否如其请求的“按房改和拆迁安置同步标准进行补偿安置”，应由义乌市政府作出的补偿决定中作出认定处理；同样，余小清使用的61.54平方米无证建筑是否该按商用产权房标准进行补偿安置，也应由义乌市政府履行安置补偿职责中一并处理。故余小清上诉要求本院直接判令支持其该两项诉请，以及义乌市政府认为应直接对余小清能否享受房改政策、能否按房改房进行补偿安置作出认定的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。上述规定明确对规范性文件一并进行审查的前提是该文件是行政机关作出行政行为的依据。本案系余小清认为义乌市政府不履行征收安置补偿法定职责而提起的诉讼，也即义乌市政府在余小清提起本案之诉时，并没有作出相关的行政行为，因此余小清要求对79号文和97号抄告单进行审查，不符合上述法律的规定。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，实体处理正确，依法可予维持；其欠当之处，本院予以纠正。两上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人余小清和义乌市人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年九月十三日
书 记 员 韦若莎