贵州省龙里县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第480号
原告陆雷，男，1975年3月1日生，汉族，贵州省龙里县人，小学文化，无业，住贵州省龙里县。
委托代理人胡信旭，贵州慧原律师事务所律师，特别授权。
被告李有能，男，1968年9月1日生，汉族，贵州省龙里县人，大专文化，龙里县公安局干警，住贵州省龙里县。
被告李友琼，女，1974年10月30日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。
二被告共同委托代理人李华清，贵州桥城律师事务所律师，特别授权。
原告陆雷诉被告李有能、李友琼提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月9日受理后，依法由审判员陈霞适用简易程序于2015年5月12日公开开庭进行了审理。原告陆雷及其委托代理人胡信旭，被告李有能、李友琼的共同委托代理人李华清到庭参加诉讼，被告李有能、李友琼未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆雷诉称：二被告承接了龙里县下洞石灰厂厂房的拆除工程，因人手紧缺，二被告就让为自己做工的江勤勇帮忙雇人，2014年4月9日，江勤勇打电话给原告，让原告与他一起到下洞石灰厂为二被告拆厂房。2014年4月10日早上，原告即与江勤勇一起到下洞石灰厂为二被告拆厂房，中午12时许，原告从拆房工地的棚架上摔下受伤。事故发生后，二被告即将原告送到龙里县人民医院，龙里县人民医院对原告的伤情进行初步诊断拍片后，被告李友琼与江勤勇和其他三名工人将原告送至贵阳医学院进行治疗，共住院84天，住院期间，二被告为原告支付了医疗费用，聘请了护理人员。原告出院后一直在家静养恢复身体，并于2014年10月9日到贵阳医学院法医司法鉴定中心进行伤残等级、休息、护理、营养期限的鉴定，根据贵阳医学院法医司法鉴定中心（2014）临鉴定字第4668号鉴定意见书，原告所受之伤属九级伤残，休息期限为140日，营养期限60-90日，护理期限60-90日。鉴定意见出来后，原告多次打电话给被告，希望就赔偿问题进行协商，但二被告一直不接原告的电话。综上所述，原告作为二被告所雇佣的雇员，在为二被告拆除厂房的工作中受伤，二被告作为雇主，应当对原告的人身损害承担赔偿责任。故请求判令：1、二被告连带支付原告人身损害赔偿费154467.28元（其中：伤残赔偿金82668.28元，误工费44800元，营养费5220元，护理费6959元，住院伙食补助费2520元，交通费1000元，鉴定费1300元，精神抚慰金10000元；2、诉讼费由二被告承担。
被告李有能、李友琼辩称：原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。理由如下：1、本案遗漏当事人，根据原告陈述其是江勤勇叫去做的工，证明其与江勤勇属于雇佣关系，故江勤勇应作为本案被告，二被告仅能作为第三人；2、原、被告双方没有任何关于实施劳务的口头或书面的约定；3、本案属承揽法律关系，李友琼口头将厂房拆除以3600元的价款发包给江勤勇，约定承揽中造成的损害由江勤勇自己承担，故本案应由江勤勇承担责任；4、二被告出于人道主义为原告支付医疗费的行为，并不意味着要承担赔偿责任，否则，不会有人见义勇为了。
原告为证明诉讼主张成立，向本院提供下列证据：
1、江勤勇当庭证言，证明原告与二被告存在雇佣关系。被告李友琼、李有能质证认为，原告是证人喊去做工的，双方系雇佣关系，故证人与本案有直接厉害关系，不能达到原告的证明目的，此外，应追加证人江勤勇为本案被告。
2、梁大友证言，证明原告住院期间的医疗费是李老板将钱打在梁大友的帐户上，由梁大友转交给原告。被告李友琼、李有能认为证言中的李老板指向不明，即使是被告中的一人，仅能证明为原告支付医疗费的事实，不能证明被告将对原告承担法律上的赔偿责任。
3、门诊病历、疾病证明书、出院记录、医药费用结算清单，证明原告受伤后被送往贵阳医学院住院治疗84天，产生医疗费32137.56元，该费用系二被告支付。被告李友琼、李有能质证无异议。
4、鉴定意见书、鉴定发票，证明原告因高坠伤致左侧髂骨骨折、L5横突骨折、双侧跟骨骨折，经鉴定属九级伤残，休息期限约为140日，营养期限约为60-90日，护理期限约为60-90日；支付伤残鉴定费1300元。被告李友琼、李有能认为鉴定程序不合法，因而对鉴定意见的真实性和合法性持有异议。
5、龙里县龙山镇派出所出具的“证明”，证明原告自2007年12月起居住在龙里县城内。被告李友琼、李有能对证据的真实性无异议，认为公安机关不能证明居民在何处居住的情况。
被告李有能、李友琼提供下列证据：
姚松证言，证明原告做工的劳务是案外第三人向李友琼承包，原告受伤与李友琼无直接关系，不应承担责任。原告认为证人证言与本案无关，且证人未出庭接受质询而不予认可。
经审理查明：被告李有琼系龙里县下洞石灰厂厂房的所有人。因下洞石灰厂厂房在拆除中需要人手，江勤勇经案外人熊北清电话邀约，又邀约曾一同做工的原告，由被告李友琼于2014年4月10日早上开车将原告与江勤勇接到下洞石灰厂，并在被告李友琼的安排下分别从事变压器、厂房的拆除作业，11时许，原告在拆除钢架棚过程中，从钢架棚顶摔下受伤。事故发生后，被告李友琼即将原告送到龙里县人民医院，县医院对原告的伤情进行初步诊断后，被告李友琼即与江勤勇和其他三名工人将原告送至贵阳医学院治疗，共住院治疗83天。住院期间，被告李友琼雇佣梁大友对原告进行护理，并支付护理费，原告住院期间产生的医疗费均由被告李友琼垫付，出院诊断为：左侧髂骨骨折、L5右侧横骨骨、双侧跟骨骨折，医嘱：1、注意营养休息，加强功能锻炼；2、避免患肢负重，定期复查X片；3、随诊。2014年11月11日，经贵阳医学院法医司法鉴定中心（2014）临鉴字第4668号法医临床鉴定意见书鉴定为：陆雷左侧髂骨骨折、L5右侧横骨骨、双侧跟骨骨折属九级伤残，休息期限为140日，营养期限60-90日，护理期限60-90日。原告为此支出鉴定费1300元。
庭审中，被告以鉴定意见书违反鉴定程序为由，提出重新鉴定的申请，但未在本院指定期限内向鉴定机构缴纳鉴定费。
本院认为，原、被告双方对原告陆雷于2014年4月10日在拆除被告李友琼位于龙里县下洞石灰厂厂房过程中，从钢架棚顶摔下受伤的事实并无争议，争议焦点在于：1、应否追加江勤勇为本案被告；2、原告陆雷究竟是为谁提供劳务，即谁该对原告的受伤承担赔偿责任；3、鉴定意见书能否作为原告损害的计算依据。
对于焦点1，在本案庭审中，江勤勇已作为原告证人出庭接受双方当事人的质询，江勤勇当庭陈述其未向二被告承包下洞石灰厂厂房的拆除工程，而是受被告李友琼另一工人熊北清邀约，其又邀约原告，由被告李友琼开车接到下洞石灰厂，并在被告李友琼的安排下分别从事变压器及厂房的拆除劳务。在江勤勇否认与被告李友琼、李有能存在承揽关系，而被告未提供证据加以证实的情况下，本院认为本案案件事实已清楚，无需追加江勤勇为本案被告参加诉讼。对于焦点2，通过庭审查明及证人陈述，被告李友琼于事发当日开车将原告与江勤勇接到龙里县下洞石灰厂，安排原告与江勤勇分别拆除变压器及厂房，这种无书面协议，以相互邀约，口头雇请人员来做工的行为，在农村大量普遍存在，通常都是一方出劳力或技术，按雇主的要求完成任务，最后由雇主支付费用，这种行为更符合雇佣法律关系。本案中，原告及江勤勇由被告李友琼接到下洞石灰厂为其拆除厂房，就是以自己的劳动力完成李友琼交办的工作，且原告及江勤勇并非拆建房屋的专业人员，不符合被告李友琼抗辩的承揽关系的情形，而是原告主张的雇佣关系更为适宜，故本院认定原告提供劳务的对象系被告李友琼。因原告未举证证实被告李有能系下洞石灰厂厂房的所有人或承包人，故李有能不承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”。被告李友琼安排非专业人员来操作具有高度风险的拆房作业具有过错，应对事故的发生承担主要责任；原告作为完全民事行为能力人，对于作业过程中的危险因素应早有预见，但由于自己在无专业技术知识的情况下，疏忽大意，风险防范意识控制不足，对造成事故的发生也有一定过错，应承担事故的次要责任。综合本案的过错责任划分和事件严重程度的比较，由被告李友琼承担本次事故80%的赔偿责任，原告自行承但本次事故20%的的责任为宜。对于焦点3，本院对被告李友琼、李有能重新鉴定的申请，组织对方对鉴定机构进行了协商，双方一致同意由本院予以指定，但因被告未案按本院指定的期限到鉴定机构缴纳鉴定费，应视为放弃该项权利，故本院对原告提交的鉴定意见书予以采信，作为本案定案依据。
对于原告主张赔偿各项损失的计算标准问题，原告提交的龙里县公安局龙山派出所出具的证明，能够证实原告于2007年12月一直居住在城镇的事实，故原告主张的各项赔偿标准应按城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“……上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，故原告主张的各项赔偿标准应按2014年的标准进行计算。原告对其住院期间产生的医疗费未予主张，本案不予调整；原告主张的住院伙食补助费以出院小结记录的83天计算，为30元／每天×83天=2490元；原告的营养期限经鉴定机构鉴定为60-90日，本院折中以75日计算，为30元／每天×75天=2250元；原告的误工期应从受伤之日计算至定残前一日，即216日，因原告未提交相应证据证明其工资收入情况，其误工费应按2014年贵州省职工平均工资计算，即为25337元（42815元／年÷365×216天）；原告住院期间的护理费，因被告李友琼已直接支付给护理人员而不予支持，原告治疗结束后，其护理期经鉴定机构鉴定为60-90日，本院支持75天，故原告的护理费为5799元（28224元／年÷365×75天）；原告主张的残疾赔偿金，本院支持82668.28元（20667.07元／年×20年×20%）；原告主张的鉴定费1300元，有鉴定费发票加以证实，应予支持；原告主张交通费1000元，虽没有正式发票加以证实，但原告因本次事故受伤就医，必然产生交通费，结合本案实际，酌情支持800元；精神抚慰金，因原告的伤情已构成伤残，其因受伤而遭受精神痛苦已属必然，故本院对其主张的精神抚慰金10000元予以支持。
综上，本院核定原告的经济损失为：住院伙食补助费2490元＋营养费2250元＋误工费25337元＋护理费5799元＋残疾赔偿金残82668.28元＋鉴定费1300元＋交通费800元＋精神抚慰10000元＝130644.28元。由被告李友琼赔偿原告陆雷104515.42元（130644.28元×80%），原告自行承担26128.86元（130644.28元×20%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题〉的解释》第十条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告李友琼在本判决生效后十日内赔偿原告陆雷住院伙食补助费、营养费等经济损失104515.42元。
三、驳回原告陆雷的其他诉讼请求。
本案案件受理费3390元，减半收取1695元，由被告李友琼承担1186元，原告陆雷承担509元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，通过本院或直接上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。
义务人不履行义务的，权利人可在履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。
审判员 陈 霞
二〇一五年七月二十五日
书记员 谭清江