福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽02刑终240号
原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周其勇，男，1991年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省泸州市泸县，暂住集美区。2016年3月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年4月15日被取保候审，2016年12月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人杨守强、何艺芬（实习），福建厦成律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）罗正武，男，1987年6月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市合川区，暂住湖里县。2016年3月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年4月15日被取保候审，2016年12月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人杨明，男，1995年3月7日出生，彝族，初中文化，无业，户籍地四川省叙永县，暂住集美区。2016年3月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年4月15日被取保候审，2016年12月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人任军，男，1992年6月6日出生，汉族，文盲，务工，户籍地贵州省赤水市，来厦暂住湖里区高崎。2013年2月6日因犯抢夺罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元，2014年4月7日刑满释放；2015年5月27日因犯强制猥亵妇女罪被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑一年，同年7月8日刑满释放。2016年3月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年5月18日被取保候审，2016年12月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控被告人周其勇、杨明犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，被告人任军、罗正武犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月27日作出（2016）闽0206刑初1235号刑事判决。被告人周其勇、罗正武不服，提出上诉。本院经审查，于2017年3月27日立案受理，并依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事
2015年11月17日1时许，被告人周其勇纠集被告人杨明、任军、罗正武等人在本市湖里区晶裕酒店KTV无故持砍刀追砍被害人廖某及廖的朋友张某，致被害人廖某左侧枕顶部头皮下出血、右环指一创口长1.7cm、右环指远节指骨骨折等，经鉴定为轻微伤。廖某在被打过程中“苹果”Iphone5S手机1部(价值人民币1668元）被被告人罗正武捡走。
案发后，该手机已被追缴并发还被害人。
二、聚众斗殴
2016年2月29日2时许，被告人杨明和李云端、李某（均另案处理）途经本市湖里区旁时被酒后的被害人沈某、洪某、白某无故殴打，后李云端、被告人杨明、李某伙同李云端电话纠集来的被告人周其勇、“老贾”（真实身份不详，另案处理）购买菜刀准备报复对方，被告人周其勇、杨明及李云端等五人在殿前夜市发现洪某、沈某、白某三人后，遂持刀对三人进行殴打。经鉴定，被害人沈某外伤致左枕部一头皮创口瘢痕长9.8cm，系轻伤二级。
2016年3月11日，被告人周其勇、杨明、任军被抓获归案；同年3月13日，被告人罗正武被抓获归案。上述被告人归案后均如实供述自己的上述行为。案发后，被告人杨明赔偿被害人沈某人民币5500元，后被害人沈某给予被害人洪某、白某各人民币200元，被害人洪某、沈某、白某对被告人杨明、周其勇表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：被告人周其勇、杨明、任军、罗正武的供述，被害人沈某等人的陈述，同案犯李云端、李某的供述和辩解，证人陈某等人的证言，提取笔录、扣押、发还物品清单，辨认笔录及现场照片，人身检查笔录，厦门市公安局物证鉴定所鉴定书，厦门市仙岳医院司法鉴定所精神病司法鉴定意见书，厦门市价格认证中心价格鉴定结论书，现场照片，监控录像、监控截图，刑事判决书、释放证明，调解协议书、谅解书，常住人口信息、到案经及情况说明等。
原判认为，被告人周其勇、杨明、任军、罗正武结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人周其勇、杨明结伙持械聚众斗殴，均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案寻衅滋事罪、聚众斗殴罪均系共同犯罪，其中被告人周其勇在寻衅滋事犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨明、任军、罗正武在寻衅滋事犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人任军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人周其勇、杨明、任军、罗正武归案后均如实供述犯罪事实，当庭亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人杨明积极赔偿被害人损失，被害人亦谅解了被告人周其勇、杨明，对其二人的聚众斗殴罪可酌情从轻处罚。被告人周其勇、杨明均一人犯二罪，均应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出判决：一、被告人周其勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。二、被告人杨明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。三、被告人任军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。四、被告人罗正武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人周其勇上诉称，原认定其系持械聚众斗殴的积极参加者事实不清，其到现场并未持刀，也没有动手打架，其不构成聚众斗殴罪。其二审期间有获得被害人廖某的谅解，原判对其寻衅滋事罪的量刑也过重。请求本院查清事实后依法从轻改判。
周其勇辩护人提出：1.因本案系事出有因，原判认定周其勇犯寻衅滋事罪系定性错误，周其勇只是一般的故意伤害行为，且获得被害人谅解，不构成犯罪。2.原判认定周其勇系聚众斗殴的积极参加者的事实不清，周其勇不构成聚众斗殴罪。综上，上诉人不构成犯罪，请示本院改判上诉人无罪。
上诉人罗正武上诉称其是被人纠集参与的，原判量刑过重，请求本院依法从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人周其勇、原审被告人杨明犯聚众斗殴罪，上诉人周其勇、罗正武，原审被告人任军、杨明犯寻衅滋事罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，本院予以确认。
关于周其勇辩护人提出周其勇殴打被害人廖某系事出有因，原判认定周其勇犯寻衅滋事罪系定性错误，应认定为一般伤害行为，不构成犯罪的辩护意见。经查，首先，被害人廖某的陈述、证人冯某、张某的证言互相印证，证实上诉人周其勇与被害人廖某互不相识，在被殴打之前双方并未发生直接的言语或肢体冲突。上诉人周其勇供称廖某有对其骂脏话并无其它证据印证，且即使采信该供述，一般的言语纠纷也不足以认定被害人有过错。辩护人提出被害人有过错，事出有因，上诉人的行为系一般伤害行为的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。其次，上诉人周其勇及罗正武、任军、杨明的供述及证人冯某证言共同证实上诉人系因在酒店KTV收银台看见冯某，想让她到其包厢坐未果，心理不爽而纠集了任军、罗正武等人在酒店门口砍了与冯某一起的廖某一方的人，亦说明上诉人周其勇主观上系出于逞强斗狠，无故随意殴打他人的流氓动机。综上所述，原判认定上诉人周其勇纠集他人在公共场所持刀无故随意砍打他人并致一人轻微伤，构成寻衅滋事罪的事实清楚、定性准确，并无不当，辩护人的该节辩护意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人周其勇及其辩护人提出原判认定周其勇构成聚众斗殴罪事实不清的上诉意见。经查，上诉人周其勇供称其被李云端纠集到殿前夜市，知道他们几个有买菜刀要报复打他们的人，双方打起来的时候，其持菜刀帮忙看住被他们围住的另二名被害人；原审被告人杨明、李云端供述证实周其勇被纠集到场后，同意一起去报复对方，并和他们一起去超市买了菜刀，寻找被害人，围住三名被害人，后在他们在殴打其中一人时，周其勇帮助看住另外二名被害人；李某供称其一方去找被害人时，每人手上都有一把菜刀；被害人洪某、白某的陈述证实对方冲过来时手上均持有工具，沈某被打时，有一名男子持刀看住其。上述证据能互相印证，足以证实周其勇明知李云端、杨明等人要去报复对方，仍受李云端纠集到现场，一起实施了购买工具，寻找并围住被害人，持刀帮助看守其中二名被害人的事实，说明周其勇具有与他人斗殴的故意，并积极参与了与他人的斗殴行为，原判认定周其勇系聚众斗殴的积极参加者，构成聚众斗殴罪并无不当，上诉人周其勇提出未持刀参与斗殴及其辩护人提出原判认定周其勇构成聚众斗殴罪事实不清的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人周其勇、原审被告人杨明结伙持械聚众斗殴，均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人周其勇、原审被告人杨明、任军、罗正武结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案寻衅滋事罪、聚众斗殴罪均系共同犯罪，其中周其勇在寻衅滋事犯罪中起主要作用，是主犯；杨明、任军、罗正武在寻衅滋事犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。任军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。周其勇、杨明、任军、罗正武归案后均如实供述犯罪事实，当庭亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。杨明积极赔偿被害人沈某损失，被害人亦对周其勇、杨明表示谅解，对其二人的聚众斗殴罪可酌情从轻处罚。周其勇、杨明均一人犯二罪，依法应数罪并罚。原审综合周其勇、罗正武的所犯罪行及各项量刑情节所作量刑并无不当，二审期间周其勇虽获得被害人廖某的谅解，但寻衅滋事侵害的主要客体是社会公共秩序，且上诉人并未赔偿被害人经济损失，不足以从轻量刑，上诉人周其勇、罗正武及其辩护人提出原判量刑过重，要求从轻改判的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕秋收
审 判 员 刘荣秀
审 判 员 王敏重
二〇一七年五月十六日
代书记员 许毅欣
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。