北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07280号
上诉人（原审被告）皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司,营业场所北京市顺义区天竺镇天柱东路2号。
负责人王战，总经理。
委托代理人杨燕梅，女，1973年1月13日出生，皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司人力资源部经理。
委托代理人张明杰。
被上诉人（原审原告）李洋，男，1981年8月14日出生。
委托代理人刘唯泽，男，1975年10月30日出生。
上诉人皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司（以下简称皇誉北分公司）因与被上诉人李洋劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官霍思宇、李冉组成的合议庭，于2015年6月5日公开开庭进行了审理。皇誉北分公司的委托代理人杨燕梅、张明杰，李洋的委托代理人刘唯泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李洋在一审起诉称:李洋于2006年1月1日与北京欧誉宠物食品有限公司（以下简称北京欧誉公司）签订劳动合同，任大连销售代表一职。2010年1月1日，北京欧誉公司与李洋签订了无固定期限劳动合同，任大连资深销售主任一职。2011年初，皇誉宠物食品（上海）有限公司收购了北京欧誉公司，并要求北京欧誉公司的全体员工与其重新签订劳动合同，因此李洋于2011年3月与皇誉北分公司签订了无固定期限劳动合同，职位为高级销售主任，工作地区为大连市，固定税前月基本工资6500元。2013年9月27日，东北区经理王琦携带已经盖好皇誉北分公司印章的协商解除劳动合同协议来到大连，要求李洋在该协议书上签字。协议书中皇誉北分公司承诺将支付李洋8个月工资、1个月的代通知金以及2609.01元未休年假折算金作为离职补偿。李洋认为，既然是协商解除劳动合同，其补偿金当然应该是由双方协商来确定数额，而不应该仅由公司方面单独来决定，因此李洋并未在该协议上签字，只是应王琦的强烈要求将公司的电脑和工作用PDA予以了归还。2013年10月2日，李洋在大连家中突然接到皇誉北分公司的解除劳动合同通知，通知上称“因您不能胜任工作、经过培训和指导后，仍不能胜任工作”，因此于2013年9月30日与李洋解除劳动合同。而实际情况是，李洋自从2006年进入北京欧誉公司后因工作业绩出色接连晋升，先后从销售代表升至资深销售主任进而至高级销售主任，此外，李洋还多次获得公司的各项奖项
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2006年的优秀员工奖，2010年的长期服务奖，2011年长期服务贡献奖以及集团公司总部颁发的五年服务奖。这些都说明李洋是完全可以胜任工作的，因此解除合同通知中理由根本站不住脚，也没有任何根据。现李洋不服仲裁裁决，特诉至一审法院，请求判令：1.皇誉北分公司补足李洋2012年6月至2013年9月工资中不足劳动合同约定部分的差额（即每月税前应发数额不足劳动合同中约定的工资数额6500元的差额），共计23024.76元；2.皇誉北分公司支付违法解除劳动合同赔偿金142717.5元；3.皇誉北分公司支付未休的年假补偿2609.01元；4.诉讼费由皇誉北分公司负担。
皇誉北分公司在一审中答辩称：第一，李洋要求补足工资中不足劳动合同约定部分的差额，毫无事实与法律依据，皇誉北分公司已严格按照劳动合同向李洋支付了劳动报酬，不存在任何工资差额部分，无需向其补足任何差额。第二，李洋要求支付违法解除劳动合同赔偿金无任何事实与法律依据，皇誉北分公司解除与李洋的劳动合同，有明确的法律与用人单位规章制度依据，理由充分，程序合法、正当，无任何理由向李洋支付任何赔偿金。第三，仲裁裁决书裁决皇誉北分公司向李洋支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金6609.39元属于对事实认定和法律适用的错误，应当支付的补偿金为4623.71元。
一审法院经审理查明：李洋于2006年1月1日入职北京欧誉公司，双方签订有劳动合同，约定李洋任该公司大连销售代表一职。2010年1月1日，北京欧誉公司与李洋签订了无固定期限劳动合同，约定李洋任大连资深销售主任一职。2011年初，皇誉宠物食品（上海）有限公司收购了北京欧誉公司，李洋于2011年3月与皇誉北分公司签订了无固定期限劳动合同，约定李洋任高级销售主任一职，工作地区为大连市。
2013年，李洋向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁定：1.皇誉北分公司补足2012年6月1日至2013年9月30日工资中不足劳动合同约定部分的差额23024.76元；2.皇誉北分公司支付2006年1月1日至2013年9月30日期间违法终止劳动合同赔偿金139860元；3.皇誉北分公司支付2006年1月1日至2013年9月30日未休年假补偿2609.01元。后顺义仲裁委作出了京顺劳仲字[2013]第7222号裁决书，裁决：1.皇誉北分公司支付李洋未提前一个月通知解除劳动关系的补偿6609.39元；2.皇誉北分公司支付李洋解除劳动关系经济补偿金52875.14元；3.皇誉北分公司支付李洋2006年1月1日至2013年9月30日期间未休年假补偿2609.01元；4.驳回李洋的其他申请请求。皇誉北分公司对该仲裁裁决表示认可，李洋不服该裁决而持诉称事实与理由诉至一审法院。
李洋称自己与皇誉北分公司签订的劳动合同约定自己的职位为高级销售主任，固定税前月基本工资6500元，但是2012年6月1日至2013年9月30日期间，皇誉北分公司未按照合同约定的6500元标准足额支付自己工资，因此要求皇誉北分公司补足此期间的工资差额23024.76元。为此，李洋提交了双方2011年3月18日签订的劳动合同书、个人收入证明。该劳动合同书第3.1条规定，甲方每年将给予乙方13个月工资（税前），固定税前月基本工资为6500元人民币，考核奖金等根据乙方表现、公司经营状况以及公司相关制度规定发放，乙方在本年度工作不满12个月的，按实际比例支付第13个月工资。其中数字“6500”系手工填写。2012年9月20日出具的个人收入证明载明，李洋系皇誉宠物食品（上海）有限公司职工，担任高级销售主任职务，属于该单位正式工，已工作7年，该职工平均每月收入为7485.8元。皇誉北分公司对李洋提交的劳动合同书的3.1条的真实性不予认可，称该条上显示的数字“6500”系李洋自行所填写；对个人收入证明的真实性予以认可，但称该个人收入证明不能证明公司未足额支付李洋的工资。皇誉北分公司称公司有自己的薪酬体系，李洋的月基本工资为3003元，销售奖金为3003元，全部收入为6006元，如果年底全部达标，其年度总收入为27个月工资。为此，皇誉北分公司也提交了双方2011年3月18日签订的劳动合同一份以及公司与另一高级销售主任高连波签署的劳动合同书予以证实。在与李洋签订的劳动合同书中的3.1条中显示的月基本工资为3003元，其中数字“3003”也系手工填写。在与高连波签订的劳动合同书中的3.1条中显示的月基本工资为2053元，其中数字“2053”也系手工填写。李洋对该劳动合同书除第三页外的其他部分的真实性予以认可，称皇誉北分公司提交的该份劳动合同有重新装钉的痕迹，其载有3.1条部分内容的第三页应当是被调换了，因此不认可该合同的3.1条的手写数字“3003”部分。经一审法院释明后，李洋表示对此不申请鉴定。对于皇誉北分公司与高连波签署的劳动合同，李洋表示不清楚其真实性，并且认为其与本案不具备关联性。皇誉北分公司称之所以有重新装钉痕迹，是为了诉讼中提交复印件进行了复印，才有重新装钉的痕迹，否认进行过任何调换。
李洋、皇誉北分公司均认可双方劳动关系在2013年9月30日已由皇誉北分公司解除，但是李洋认为皇誉北分公司解除劳动关系的理由不成立，因此其解除行为属于违法解除，应当支付违法解除的赔偿金。皇誉北分公司否认自己系违法解除，称解除的原因是李洋不能胜任工作，并且经过培训，仍不能胜任工作，因此公司才解除与李洋的劳动合同。为此，皇誉北分公司提交了绩效评估表、员工绩效改进表、协商解除劳动合同协议、公司《销售人员能力要求指南》、2013年第二期《经销商基础管理课程》培训材料、签到表及培训评估调查表、2013年度李洋销售目标以及销售数据表、2012年大连地区销售数据表等证据予以证实。绩效评估表中李洋的评分为2.2分，同时在该表备注中注明：评分5分-卓越；4分-超越期望；3分-达到期望；2分-低于期望；1分-不符合要求；在上司评语栏中载明：1.工作意愿较高，具有一定的工作能力，在日常工作中一般情况下能够按预期完成；2.同经销商的沟通和管理方面和计划性方面有待提高和加强，以获得客户的充分信任和支持；3.项目执行力和资源利用方面仍有提升空间；4.在面对市场和客户出现问题和困难时，应更多体现主动积极，同时应制定SMART计划并进行有效的跟进和落实；5.在有效的沟通和主动寻求反馈方面需加强。在该表上有李洋的签字确认，落款时间为2013年2月22日；员工绩效改进表显示，该表分为员工绩效表现、改进计划、改进期间回顾、改进期结束回顾、后续安排建议等栏目。员工绩效表现栏目中载明，李洋现在的绩效和各项既定目标之间存在2%-15%的差距；改进计划栏显示改进期为至2013年9月止，并提出了相应的改进目标和改进计划，在该栏中有李洋和其直接上级王琦的签名确认；改进期间回顾栏中载明：1.达成p1-p5的进出仓目标；2.Q1：鞍山43%/39%/89%；3.项目执行或跟进可以达到有效管理；建议：到目前各方面工作已得到很好的提高，基本上均可达成相应指标；继续努力改进工作习惯，按时提交周计划及总结以及改善方案。在该栏中有李洋和其直接上级王琦的签名确认，落款时间为2013年5月24日。在改进期结束回顾栏载明，李洋有部分改进工作未完成，王琦在该栏目签字确认，落款时间为2013年9月26日。李洋在该栏中注明：本人今天已经沟通过PIP内容，本人需要带回阅读再给予签署。落款时间为2013年9月27日。在后继安排建议栏中，王琦选择了“绩效无法达到改进目标，解除劳动关系”项，落款时间为2013年9月26日；协商解除劳动合同协议显示了皇誉北分公司试图与李洋协商解除双方合同，但是由于双方就补偿金等问题未能达成一致意见，李洋未在该协议书上签字确认；《销售人员能力要求指南》描述了资深销售代表的职位角色、工作职责等；2013年第二期《经销商基础管理课程》培训材料、签到表及培训评估调查表显示皇誉北分公司组织李洋在2013年5月期间参加了该公司组织的2013年第二期《经销商基础管理课程》培训班的学习；2013年度李洋销售目标以及销售数据表和2012年大连地区销售数据表显示李洋有部分指标未达要求，但在上述表格上均无李洋的签字确认。
李洋对绩效评估表的真实性予以认可，称自己得分为2.2分，而非皇誉北分公司所称的2分，该分值恰好说明自己应当是符合工作要求的。至于评语中指出的不足，也仅仅是上级的一种期望，而不能说明自己不能胜任工作。对员工绩效改进表的真实性予以认可，但称表中的许多指标实际是皇誉北分公司下达给各当地经销商的，并不是对自己的考核指标，李洋主张这些指标均为皇誉北分公司的自行规定，从未取得过自己的确认，是皇誉北分公司单方出具的，并且该表也仅能说明自己的工作还有要改进之处，并不能说明自己就不胜任工作了，因此不认可其证明目的。对于协商解除劳动合同协议的真实性予以认可，但认为双方并未协商成功，自己没有在该协议书上签字，因此其与本案不具备关联性；对《销售人员能力要求指南》、培训材料、签到表及培训评估调查表等真实性均予以认可，承认自己参加了培训，李洋称自己参加培训的时间是2013年5月，而皇誉北分公司所述未完成指标的情况是在9月底，并且自己的职责是对经销商进行管理，负责监督经销商，所以培训的内容也是经销商管理，因此李洋认为自己基本符合《销售人员能力要求指南》中的要求，参加培训并不能说明自己就不胜任工作；对于2013年度李洋销售目标以及销售数据表和2012年大连地区销售数据表，李洋认为上述表格反映的是鞍山地区的，而自己是负责大连地区的，因此与自己无关，并且自己也不承担销售任务，表中的这些数据都是下面经销商的，自己也从未确认过上述指标，因此其与自己、与本案均应当无关。皇誉北分公司对此解释称李洋是负责管理、协调经销商宣传产品、提供技术支持等，并确保经销商完成指标，经销商未完成指标，李洋也要受到处罚。李洋正是未完成指标，公司才安排对其进行培训，但是培训后李洋业绩仍逐月下滑，显然其已不能胜任工作。
李洋称皇誉北分公司还应当支付自己2006年至2013年9月未休年假补偿金2609.01元，皇誉北分公司对此予以认可，同意支付其未休年假补偿金2609.01元。
一审另查，在仲裁审理中，李洋提交了工资明细打印件，其上显示李洋2012年9月至2013年8月期间的月平均工资为6609.39元，皇誉北分公司对其予以认可。李洋承认自己之前就工资发放问题未向公司提出过异议，称自己之所以长期没有向公司提出异议，是因为自己当时还想在公司继续干下去，所以就没有主张。皇誉北分公司对此予以否认。
上述事实，有双方当事人的陈述、劳动合同书、个人收入证明、劳动合同终止通知及邮寄凭证、绩效评估表、员工绩效改进表、协商解除劳动合同协议、《销售人员能力要求指南》、培训材料、签到表及培训评估调查表、销售目标以及销售数据表、销售数据表、仲裁裁决书、庭审笔录等证据在案佐证。
一审法院认为：李洋称其与皇誉北分公司约定的工资报酬为固定税前月基本工资6500元，并提交了双方签订的劳动合同予以佐证，但是皇誉北分公司对此也提交了与李洋签订的同一份劳动合同，而在该合同上载明李洋月基本工资为3003元，尽管李洋对该劳动合同第三页的真实性不予认可，称该页已被皇誉北分公司调换，但是在皇誉北分公司予以否认的情况下，经一审法院释明后其未申请对此予以鉴定，因此应当自行承担相应不利后果，在其未能提供其他证据推翻该劳动合同的真实性的情况下，一审法院对其辩解意见难以采纳。并且，皇誉北分公司也解释了其工资分为基本工资和绩效奖金等多个部分，李洋自己提交的工资明细单也显示其2012年6月至2013年9月期间的平均工资未低于其所述的6500元标准，同时，在2012年6月至2013年9月如此长的期间内，李洋在明知其每月工资具体发放数额的情况下，也从未就工资发放差额事宜向皇誉北分公司提出过任何异议，现在其离职后又主张存在工资差额，但又不能举证加以证实，因此，李洋要求支付2012年6月至2013年9月期间工资不足劳动合同约定部分的差额的请求，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。
李洋、皇誉北分公司均认可双方劳动关系在2013年9月30日已由皇誉北分公司解除，故一审法院对此事实予以确认。本案的关键在于皇誉北分公司的解除行为是否构成违法解除。皇誉北分公司称解除的原因是李洋“不能胜任工作，并且经过培训仍不能胜任工作”，并为此提交了绩效评估表、员工绩效改进表、《销售人员能力要求指南》、培训材料、签到表及培训评估调查表、销售目标以及销售数据表、销售数据表等证据予以证实，但是，根据其提交的绩效评估表，李洋的评分为2.2分，高于该表中载明的“不符合要求、低于期望”的分值标准，因此该绩效评估表说明李洋的工作虽有改进之处，但难以证明李洋具备不胜任工作的情形；而其提交的员工绩效改进表，根据表中所载明的内容，也仅能说明李洋的工作确有待改进之处，但难以直接说明李洋已经不胜任其本职工作。至于其提交的《销售人员能力要求指南》、培训材料、签到表及培训评估调查表、销售目标以及销售数据表、销售数据表等证据，无论从形式来看，还是从内容来看，也均难以证明李洋存在具备明显不胜任工作的情形。同时，皇誉北分公司称李洋不胜任工作主要是其未完成规定的指标任务，但是从皇誉北分公司提供的现有证据来看，均不能证实双方之前就已经对各项指标任务及完不成任务的后果等进行了明确的约定。因此，现在李洋不予认可的情况下，皇誉北分公司仅凭上述证据难以证明李洋确实存在“不能胜任工作，并且经过培训仍不能胜任工作”的情况，其以不胜任工作为由解决双方劳动关系，缺乏事实与法律依据，因此其解除行为构成违法解除，故一审法院对李洋要求其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依法予以支持。但是李洋主张的数额，高于法律规定的标准，一审法院根据其解除劳动关系前的月平均工资、工作年限等因素，依法核算皇誉北分公司所应当支付的赔偿金。
至于李洋要求支付的2006年1月至2013年9月未休年假的补偿金2609.01元，皇誉北分公司同意予以支付，故一审法院亦不持异议，对此予以确认。
对于仲裁裁决应支付的未提前一个月通知解除劳动关系的补偿6609.39元，由于一审法院已经认定皇誉北分公司的解除行为属于违法解除，应当支付违法解除的赔偿金，在此情况下，显然无需再支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金。因此，一审法院确定皇誉北分公司无需再支付李洋未提前一个月通知解除劳动关系的补偿6609.39元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决：一、皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司支付李洋违法解除劳动合同赔偿金十万五千七百五十元二角八分，于判决生效之日起七日内执行；二、皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司支付李洋未休年假补偿金二千六百零九元零一分，于判决生效之日起七日内执行；三、皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司无需支付李洋未提前一个月通知解除劳动关系的补偿六千六百零九元三角九分；四、驳回李洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
皇誉北分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”李洋在皇誉北分公司工作期间，未能达到皇誉北分公司设定的绩效目标，且李洋在参加皇誉北分公司安排的相关业务培训后，仍不能胜任工作。以上事实有皇誉北分公司提供的绩效评估表、《销售人员能力要求指南》、培训材料、签到表及培训评估调查表、销售目标以及销售数据表等证据予以支持。据此，皇誉北分公司有充分的理由合法解除与李洋的劳动合同。一审法院以皇誉北分公司并未与李洋就完不成指标任务的后果进行明确约定为由，认定皇誉北分公司与李洋解除合同的行为为违法解除。但皇誉北分公司认为相关法律法规并未强制要求用人单位与劳动者就完不成任务指标的后果进行明确约定，一审法院的该项判断并无法律依据。综上，皇誉北分公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销（2014）顺民初字第1187号民事判决第一项，改判皇誉北分公司按合法解除劳动合同的标准支付补偿金52875.14元。
皇誉北分公司在二审期间未向本院提交新的证据。
李洋针对皇誉北分公司的上诉理由答辩称：同意一审判决，不同意皇誉北分公司的上诉请求。
李洋在二审期间向本院提交如下证据：1.证明一份，用以证明大连代理商认可李洋能力，李洋完全胜任工作；2.皇誉北分公司提交的资深销售代表的工作职责，用以证明李洋完成了十三条工作职责中的十二条，未完成的一条（第一条）职责与李洋无关；3.证书两份，用以证明皇誉北分公司认可李洋的工作能力和工作业绩。
本院经审查认为，李洋在二审期间提交的证据，其在一审审理过程中未提交，该证据亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述等在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
本案的上诉争议焦点为皇誉北分公司的解除行为是否构成违法解除。皇誉北分公司主张其解除与李洋的劳动关系系因李洋“不能胜任工作，并且经过培训仍不能胜任工作”，并提交有绩效评估表、员工绩效改进表、《销售人员能力要求指南》、培训材料、签到表及培训评估调查表、销售目标以及相关销售数据表、销售数据等证据予以证明。皇誉北分公司提交的绩效评估表中记载的李洋的评分高于该表中“不符合要求”的分值，且在该表中“评语栏”中未提出李洋不胜任工作的意见。皇誉北分公司主张李洋不胜任工作系因未完成工作指标任务，二审期间，皇誉北分公司主张其提交的员工绩效改进表就李洋应当完成的工作指标任务与李洋有明确约定，对此本院认为，员工绩效改进表的形式和内容虽然能够说明李洋的工作的确存在应当改进之处，但并不足以以此直接认定李洋不胜任工作。皇誉北分公司提交的《销售人员能力要求指南》、培训材料、签到表及培训评估调查表、销售目标以及销售数据表等证据，无法直接证明李洋存在具备明显不胜任工作的情形。因此，一审法院综合全案证据，认定皇誉北分公司的解除行为构成违法解除，并无不当。关于皇誉北分公司主张李洋存在“不能胜任工作，并且经过培训仍不能胜任工作”的上诉理由，依据不足，本院不予采信。一审法院核算皇誉北分公司应支付李洋违法解除劳动合同赔偿金的数额，于法有据，本院对此予以确认。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）。
二审案件受理费10元，由皇誉宠物食品（上海）有限公司北京贸易分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 霍思宇
代理审判员 李 冉
二〇一五年六月十二日
书 记 员 罗雅竺