甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第236号
上诉人（原审原告）杨岱录，男，生于1984年7月14日，汉族，甘肃省合水县人，干部。
委托代理人甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南涛，男，生于1984年10月10日，汉族，甘肃省合水县人，农民。
委托代理人甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人杨岱录因与被上诉人南涛保证合同纠纷一案，不服合水县人民法院（2014）合民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨岱录及其委托代理人李超、被上诉人南涛及其委托代理人张磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨岱录与杨军、南涛系同学关系。2012年6月5日经杨岱录介绍，杨军与南涛达成借款协议，约定南涛给杨军借款人民币45万元，借款期限3个月，月息4%，以杨军的房产作抵押，并由杨岱录和杨军之妹杨成成共同担保，杨岱录在保证担保承诺书上签字。担保承诺书约定：“兹因借款人杨军因资金周转需向你贷款肆拾伍万元，还款日期为2012年9月5日。为确保该笔贷款按期归还本息，我自愿介绍，并负连带责任，作为保证人在贷款到期后，如借款人无能力偿还借款本息时，我将以实物或现金形式担保贷款本息的归还，以及违约金和借款人实现主债权的一切费用。本保证担保承诺书为不可撤销担保合同，保证担保人直至借款还清方能终止连带责任”。南涛当日将45万元交付杨军。2013年3月11日合水县人民法院以（2013）合刑初字第9号刑事判决书判决杨军犯诈骗罪，并查明杨军向南涛和杨岱录隐瞒事实真相，给南涛抵押的2份房产手续系伪造。后南涛以杨岱录是借款保证人为由，要求杨岱录承担还款责任。2013年3月21日杨岱录给南涛出具借条1张：“今借到南涛人民币贰拾贰万伍仟元整（225000）。”当天杨岱录给南涛还款5万元后下欠17.5万元并出具证明1份，2013年6月28日杨岱录给南涛还款3万元后下欠14.5万元，南涛出具收条1张。
原审法院认为：借款人杨军是以非法占有南涛的财物为目的，根本无意履行合同，其与南涛签订借款合同的意思是不真实的，不符合有效合同三个要件中的第二个要件，即“意思表示真实”。因此，该借款合同应为无效。担保合同是借款合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故杨岱录请求确认保证合同无效的请求应予支持。但杨岱录和南涛在2013年6月28日就该笔借款的担保达成了新的协议，并已部分履行，依据担保法第5条规定担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。杨岱录诉称6月28日达成的还款条据是受南涛胁迫，但未提供相应的证据证实，故其要求确认2013年6月28日所签还款条据无效和由南涛返还己付的8万元的请求不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条一款、第三十条之规定，判决：（一）杨岱录与南涛签订的保证合同为无效合同；（二）驳回杨岱录的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由杨岱录负担。
杨岱录不服上述判决，上诉称：一审判决认定2013年6月28日的借款条据是新协议错误。该条据是上诉人受到胁迫时书写的，不是上诉人的真实意思表示。原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第二项，确认上诉人2013年6月28日给被上诉人出具的借条无效，由被上诉人返还上诉人8万元。一二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人南涛答辩称：2013年6月28日上诉人与答辩人就该笔借款达成了新的协议，并已实际履行，该协议的签订不存在胁迫，是上诉人的真实意思表示。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审中杨岱录提交了下列证据：1、杨岱录身份复印件1份，用以证明其身份；2、《保证担保承诺书》1份，用以证明杨岱录担保的事实；3、（2013）合刑初字第9号民事判决书1份，用以证明借款人杨军构成诈骗罪被判处刑罚的事实；4、南涛出具的证明、收条各1份，用以证明杨岱录付给南涛8万元借款后下欠14.5万元的事实。南涛提交了下列证据：1、杨岱录书写的欠条一张，用以证明杨岱录主动履行后愿意继续履行担保责任；2、《抵押担保合同》1份，用以证明杨军向南涛借款时，有杨成成、杨岱录分别担保的事实。
二审中，杨岱录向法庭提交的证据是：律师的调查笔录三份、接处警登记簿一页、照片两页七张，用以证明南涛采取胁迫手段向杨岱录追索债务，致使杨岱录给付险金、出具借款条据。南涛对杨岱录二审中提交的以上证据的证明目的有异议。南涛二审中未提交证据。
二审查明的事实：杨岱录与杨军、南涛分别系同学关系。2011年8月，杨军经人介绍，在网上购买“重庆时时彩”彩票，将自己多年的积蓄花掉。为了继续购买这种彩票，杨军编造做生意需要资金周转等谎言，在朋友处借款或骗得亲友担保，从贷款公司或个人处高息借贷现金。2012年5月11日，杨岱录、杨成成等四人为杨军担保，向庆阳市鼎惠典当有限责任公司借款40万元，同年6月底，杨军归还10万元，剩余30万元未还。2012年6月5日，杨军以归还庆阳市鼎惠典当有限责任公司借款为由，骗得杨岱录、杨成成作为保证人，并伪造杨成成、杨军在合水县荣发花苑的两份购房合同及收款收据作抵押，与南涛达成借款协议，约定南涛给杨军借款人民币45万元，借款期限3个月，月息4%。杨岱录在保证担保承诺书上签字。担保承诺书约定：“兹因借款人杨军因资金周转需向你贷款肆拾伍万元，还款日期为2012年9月5日。为确保该笔贷款按期归还本息，我自愿介绍，并负连带责任，作为保证人在贷款到期后，如借款人无能力偿还借款本息时，我将以实物或现金形式担保贷款本息的归还，以及违约金和借款人实现主债权的一切费用。本保证担保承诺书为不可撤销担保合同，保证担保人直至借款还清方能终止连带责任”。南涛当日将45万元交付杨军。2013年3月11日合水县人民法院以（2013）合刑初字第9号刑事判决书判决杨军犯诈骗罪，判处有期徒刑14年，并处罚金2万元。该判决认定杨军向南涛的借款系诈骗行为。南涛以杨岱录是借款保证人为由，要求杨岱录承担还款责任，曾经伙同他人到杨岱录单位、家中索要欠款。2013年3月21日杨岱录给南涛出具借条1张：“今借到南涛人民币贰拾贰万伍仟元整（225000）。”当天杨岱录给南涛还款5万元后下欠17.5万元，南涛出具证明1份。2013年6月28日杨岱录给南涛还款3万元后下欠14.5万元，南涛出具收条1张。
本院认为，本案焦点是：南涛与杨岱录签订的《保证担保承诺书》的效力；南涛能否要求杨岱录代偿杨军的借款；原审判决适用法律是否正确。
关于南涛与杨岱录签订的《保证担保承诺书》效力问题。本案借款人杨军向南涛“借款”的行为已经被人民法院判决确认为诈骗罪。虽然杨军与南涛之间达成借款合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（三）规定，双方的借款合同是杨军以合法形式掩盖非法目的而为，该借款合同属无效合同。依据《中华人民共和国担保法》第五条一款之规定，南涛与杨军之间的借款合同为无效合同，南涛与杨岱录之间的担保合同是借款合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
关于南涛能否要求杨岱录清偿杨军的借款问题。杨岱录给杨军担保向南涛借款45万元，是为了归还其担保的庆阳市鼎惠典当有限责任公司借款30万元。杨岱录为了使南涛给杨军借款，充当保证人，致使南涛作出了错误的意思表示，杨岱录的担保行为具有一定过错，其随后与南涛协商达成的代偿借款协议是双方的意思表示，是杨岱录承担过错责任的方式，且已部分履行。因此，其现要求确认2013年6月28日其与南涛签订的担保还款条据无效，并由南涛返还已经给付的8万元，得不到合法性支持。
关于原审判决适用法律是否正确的问题。本案是否适用《中华人民共和国担保法》第五条一款中的“担保合同另有约定的，按照约定。”该规定通常被视为独立担保的法律依据。独立担保的适用范围有哪些，2007年《全国民商事审判工作会议纪要》中是这样表述的：“担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，但全国人大法工委和最高人民法院的态度是明确的：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权力的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用。”因此，一审法院在本案中适用《中华人民共和国担保法》第五条一款中的“担保合同另有约定的，按照约定。”错误，应予纠正。
综上，原判认定本案基本事实清楚，审判程序合法，但判决适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、撤销合水县人民法院（2014）合民初字第21号民事判决；
二、驳回杨岱录的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计3600元，由杨岱录负担。
审 判 长 王金发
代理审判员 郭闯君
代理审判员 吴容芳
二〇一四年五月十四日
书 记 员 卢小栋