江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3451号上诉人（原审被告）：王维凤委托诉讼代理人：章伟，江苏德沛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏三善建设有限公司法定表人：仲其波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶裴，江苏恒有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪芝业委托诉讼代理人：叶建康，江苏勤辉律师事务所律师。原审被告：沭阳县茆圩乡人民政府法定代表人：徐东，该乡乡长。上诉人王维凤、江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）因与被上诉人倪芝业、原审被告沭阳县茆圩乡人民政府(以下简称茆圩乡政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭民初字第3329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。王维凤不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。具体理由如下：1、被上诉人倪芝业无施工资质，施工经验少，在施工期间先后被有关单位要求整改，前后停工近两个月，由此造成的延期使用费应由被上诉人倪芝业负担，原审判决倪芝业对脚手架的延期使用承担10%的责任错误，倪芝业至少要承担20%的责任。2、王维凤与倪芝业的合同中约定的延期使用费的性质应属于违约责任条款，因合同无效，违约责任条款的约定也应无效，倪芝业不能因此获得非法利益。三善公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回倪芝业的诉讼请求。具体理由如下：1、王维凤与倪芝业的合同属无效合同，且倪芝业将涉案脚手架工程转包给沈达亮施工，倪芝业不是实际施工人，因此，倪芝业只能依据合同的相对性向王维凤主张权利，不能向三善公司主张权利。原审法院即便判决三善公司承担连带责任，也只能判决三善公司在欠付王维凤工程款范围内承担连带责任，但三善公司已经付清王维凤承包部分工程款，所以三善公司在本案中不应承担连带责任。2、王维凤与倪芝业的合同中约定的延期使用费的性质应属于违约责任条款，因合同无效，违约责任条款的约定也应无效，应参照合同期内的费用确定延期使用费，因倪芝业对脚手架延期的使用，存在过错，应由其本人承担延期使用费的损失。被上诉人倪芝业答辩称，上诉人王维凤和三善公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、三善公司主张其不承担连带责任没有依据，因为三善公司存在将涉案工程非法转包的情形，根据相关法律规定，应该承担连带责任。2、上诉人王维凤和三善公司在原审中并未提供证据证明被上诉人倪芝业存在延误工期的事实，原审判决被上诉人倪芝业承担10%的责任，已经考虑到了被上诉人倪芝业的过错，上诉人王维凤要求被上诉人倪芝业承担20%的责任没有依据。3、延期使用费的性质是对被上诉人倪芝业损失的赔偿，不是违约金性质，原审认定正确。倪芝业原审诉称，茆圩乡政府将茆圩乡万顷良田安置小区工程发包给三善公司，三善公司将其中7-14号楼工程分包给不具备建筑资质的王维凤，后王维凤又将7-14号楼的脚手架工程分包给不具备建筑资质的倪芝业。倪芝业与王维凤于2014年3月3日签订书面合同，约定价格为15元/平方米，以实际建筑面积为准，工期截止日为2014年6月28日，如王维凤延期使用，则按每天0.2元/平方米计算。合同约定的工期届满后，由于楼房其他部分工程未完工，王维凤继续使用倪芝业搭建的脚手架，直至2015年7月6日脚手架被拆除。三善公司于2014年12月20日向倪芝业出具承诺书，确认尚欠合同工期内的工程款290000元，并承诺在2014年12月底一次性支付，如不能按约定支付，则每日按欠款总额的1%承担违约金,2014年6月28日之后的延期使用费按合同另外计算。王维凤和三善公司至今仅支付工期内的工程款160000元，尚欠工期内工程款290000元以及延期使用费没有支付，茆圩乡政府尚欠三善公司工程款，应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。请求判令王维凤、三善公司连带向倪芝业支付合同内的脚手架工程款290000元及利息（自2015年1月1日起至实际还清款之日止，以290000元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率计算）；王维凤、三善公司连带向倪芝业支付合同约定工期届满后工程款1982462元及利息（自起诉之日起至实际还清款之日止，以1982462元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率计算）；三善公司给付逾期付款违约金20000元（自2015年1月1日起至实际还清款之日止，以290000元为基数，按日百分之一标准计算）；茆圩乡政府对上述债务在欠付工程价款范围内承担连带责任。一审法院经审理查明，2013年8月30日，沭阳县茆圩乡万顷良田安置小区工程由茆圩乡政府发包，由三善公司中标承建，中标价为8429.1万元。后三善公司将该小区东侧的7-14号楼工程分包给王维凤施工。2014年3月3日，倪芝业与王维凤签订《架子工承包劳动合同书》，约定：“发包方（以下简称甲方）王维凤分包方（以下简称乙方）倪芝业一、工程名称、规模及地点1、工程名称：茆圩乡安置小区乡政府东侧2、工程规模：总建筑面积7、8、9、10、11、12、13、14楼，面积未算（以建筑面积结算为准）3、工程地点：乡政府东侧二、承包内容：乙方供料，即钢管、扣件；外架以包料形式承包给乙方搭设，包括竹篱笆、安全网悬挂与铺设，本工程8幢；外架以每平方米15元计算，外粉结束后拆架……五、工程期限：本工程施工日期至2014年6月28日，如甲方延期使用按每天每平方0.2元计算。如因甲方原因造成工期拖延停工，甲方应向乙方每天付500元违约金……”。后倪芝业将外架搭拆的劳务分包给案外人沈达亮。2014年3月4日，沭阳县茆圩乡安全生产监督管理所发出安全隐患整改通知书，隐患部位为：“1、工程未上防护网；2、安全警示标识不全；3、安全管理制度不完善”，整改要求：“工程设置安全防护网后方可施工”，整改时间为2014年3月4日至2014年3月11日。2014年3月12日，茆圩乡政府发出工程施工罚款通知单，内容为：“2014年3月12日上午，建设单位、监理单位在巡检时发现，该工程存在如下安全隐患：新城安置区7、8、9、10、11、12、13、14#楼未有扫地杆每栋罚款1000元，7、8#楼未挂安全网，每栋罚款1000元”。整改要求：“以上存在安全问题，情节严重，影响极坏，依据现场管理相关制度，对以上问题责令立即整改，并处以罚款1万元，经建设、监理单位同意后，方可进入下道施工”。2014年9月份，案涉工程开始进行外墙粉刷。2014年10月3日，三善公司向王维凤发出通知，内容为：“你方承建的茆圩乡万顷良田安置小区（7#-14#）工程，7#-14#脚手架搭设高度不够，严重影响到下道工序施工，现要求你方迅速组织脚手架班组于2014年10月10日前将脚手架搭设到位，否则因此造成的一切经济损失由你方承担。”2014年12月20日，三善公司向王维凤发布通知一份，内容为：“王维凤施工队：你方承建的万顷良田茆圩安置小区（7#-14#）工程，现场所有外墙粉刷已全部结束，现要求你方迅速安排脚手架班组拆除到位，并于2015年1月5日前拆除到位。逾期未拆除，造成的一切损失由你方全权负责。我公司保留向你方追讨因拆除滞后影响工程进度所造成损失的权利。”2015年1月5日，案涉工程的监理单位江苏纵横工程顾问有限公司向三善公司发布监理工程师通知单，内容为：“经现场检查你公司承建的茆圩乡万顷良田安置小区（新城东侧小区）7#-14#外墙粉刷已全部结束，为了不影响下一道工序的进行，你公司项目部尽快安排脚手架拆除，争取在2015年1月20日之前拆除完成。”2015年2月15日，茆圩乡政府向三善公司发布通知一份，限三善公司在3月20日前将9-14号楼外侧脚手架全部拆除。同日，三善公司向王维凤发布通知一份，内容与上述通知内容基本一致。2015年7月6日，因倪芝业未主动拆除案涉工程脚手架，茆圩乡政府组织人员将脚手架强行拆除，并支出拆除费用50000元。庭审中倪芝业称之所以没有主动拆除脚手架，是因为工程款没有支付，所以一直施延拆除，直到被茆圩乡政府拆除。另查明，倪芝业和王维凤均无相关工程施工资质。在审理过程中，倪芝业与王维凤就案涉工程的建筑面积达成一致意见，均同意按照23800平方米结算工程款。合同约定期限内工程款为357000元（15元每平方*23800平方），倪芝业已领取319000元。原审认定的案件争议焦点为：1、倪芝业是否有权向王维凤、三善公司、茆圩乡政府主张工程款。2、延期使用费如何确定。关于第一个争议焦点，原审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，茆圩乡政府将茆圩乡万顷良田小区工程发包给三善公司施工，后三善公司又将其中的7-14号楼的工程违法分包给无相应施工资质的王维凤施工，王维凤又将7-14号楼的脚手架工程违法分包给倪芝业，倪芝业在本案中就脚手架工程的施工系实际施工人，故倪芝业要求王维凤支付工程款有事实和法律依据。三善公司作为违法分包人，应当与王维凤承担连带给付责任，茆圩乡政府作为发包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。茆圩乡政府辩称已付清案涉工程的全部工程款，倪芝业以及三善公司对此予以否认，均称工程款尚未付清。根据中标通知书，中标价格为8429.1万元，现茆圩乡政府仅提供证据证明其支付三善公司工程款5500万元，且其在限定的期限内未举证证明其已向三善公司付清工程款，故应认定其尚欠三善公司的工程款不低于1000万元，其应在欠付工程款范围内承担付款责任。王维凤、三善公司、茆圩乡政府另辩称倪芝业将脚手架工程分包（转包）给沈达亮，倪芝业并非实际施工人，故其无权要求王维凤、三善公司、茆圩乡政府支付工程款。因倪芝业仅是将外架搭拆的劳务分包给案外人沈达亮，施工的钢管、扣件等脚手架材料由倪芝业提供，根据实际施工人的法律特征，沈达亮不是实际施工人，仅是劳务分包合同的一方主体。关于第二个争议焦点，延期使用费如何确定。首先，关于脚手架的延期使用时间。双方对脚手架于2015年7月6日被拆除均无异议，但王维凤、三善公司、茆圩乡政府辩称在脚手架被拆除之前已多次通知倪芝业拆除，并在后来向倪芝业发出书面通知,后因倪芝业未主动拆除，茆圩乡政府组织人员强行进行拆除，故这期间产生的扩大损失，应由倪芝业自己承担。倪芝业称并未收到要求其拆除脚手架的通知。因倪芝业与王维凤在合同中约定，脚手架应当在外墙粉刷结束后拆除，故不论倪芝业是否收到限期拆除的通知，倪芝业都应该在外墙粉刷结束后拆除脚手架。根据王维凤提供的外墙涂料施工合同、三善公司于2014年12月20日发出的通知以及监理工程师通知单可以证明，案涉工程的外墙粉刷在2014年12月20日前已全部结束，故倪芝业应当在此之前拆除脚手架，对于在2014年12月20日之后倪芝业因未拆除脚手架产生的损失，属于倪芝业自己造成的扩大损失，应由倪芝业自行承担。其次，关于延期使用费的责任问题。王维凤、三善公司、茆圩乡政府辩称倪芝业搭设脚手架不到位存在安全隐患，导致工程停工整顿，致使工期延迟，应调整脚手架延期使用费。倪芝业与王维凤之间签订的《架子工承包劳动合同书》因倪芝业无相关资质依法应属无效合同，合同无效，有过错的一方应承担相应的法律责任。根据庭审中双方提供的相关证据，可以认定倪芝业在施工过程中存在施工不规范现象，且被要求整改，对导致脚手架延期使用必然产生一定影响，倪芝业对此应承担相应责任，对脚手架延期使用酌定由倪芝业承担10%责任。最后，关于延期使用费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然倪芝业与王维凤之间签订的《架子工承包劳动合同书》无效，但双方在合同中约定如王维凤延期使用，则按每天每平方0.2元计算，依法应参照执行。倪芝业要求按照合同约定给付延期使用费，有事实和法律依据，予以支持。王维凤、三善公司、茆圩乡政府辩称该条款系违约条款，应系无效条款，延期使用费应按倪芝业的实际损失计算。该辩解无法律依据，不予采纳。故倪芝业脚手架的延期使用费为833000元（175天*0.2*23800）。对于倪芝业主张的逾期付款利息，因倪芝业与王维凤在合同中约定脚手架余款在拆架前一次性付清，案涉脚手架在2014年12月20日前应予以拆除，故逾期付款利息应从2014年12月20日起算。现倪芝业要求从2015年1月1日起计算合同约定期限内的工程款余款利息、从起诉之日起计算延期使用期间的工程款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。倪芝业要求给付逾期付款违约金，因案涉合同系无效合同，基于无效合同倪芝业不能主张违约责任，对其该项诉讼请求，不予支持。庭审中，倪芝业对茆圩乡政府支付脚手架拆除费用50000元予以认可，并同意从工程款中扣除。综上，王维凤尚欠倪芝业工期内工程款为38000元（357000元-319000元），延期使用费为699700元（833000元*0.9-50000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：一、王维凤应于判决发生法律效力之日起十日内给付倪芝业工期内工程款38000元及利息（自2015年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、王维凤应于判决发生法律效力之日起十日内给付倪芝业延期使用费699700元及利息（自2015年8月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；三、江苏三善建设有限公司对王维凤的上述第一、二款项承担连带责任；四、沭阳县茆圩乡人民政府在欠付工程款范围内对王维凤的上述第一、二款项承担连带责任；五、驳回倪芝业的其他诉讼请求。案件受理费25164元（倪芝业已预交12582元），保全费5000元，合计30164元，由倪芝业负担13987元，由王维凤、江苏三善建设有限公司、沭阳县茆圩乡人民政府负担16177元。二审中，三善公司补充提供倪芝业起诉张正东、章开启、三善公司、茆圩乡政府建设工程施工合同纠纷一案的民事起诉状、合同及沭阳县人民法院民事调解书，证明该案倪芝业起诉主张的工程款为280多万，但调解是35万结案，本案判决的数额偏高。倪芝业质证认为，真实性认可，但与本案无关联性。王维凤质证认为，对证据真实性无异议。本院认为，对三善公司提供证据的真实性无异议，但与本案无关联性。二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：涉案脚手架工程是王维凤违法分包给倪芝业承建，由倪芝业负责脚手架工程的供料及搭设，王维凤与倪芝业签订的合同应为无效合同，但倪芝业应认定实际施工人，倪芝业将外架搭拆的劳务分包给沈达亮的行为不能否定倪芝业的实际施工人身份。因三善公司系涉案工程的违法分包人，且三善公司未提供证据证明已经付清王维凤承包部分的工程款，应与王维凤承担连带给付责任，故倪芝业有权向三善公司主张权利。王维凤与倪芝业的合同中约定的延期使用费的性质并不属于违约金条款，原审相关认定正确。对于脚手架延期的使用，原审结合案件的实际情况酌情确定倪芝业对脚手架的延期使用承担10%的责任并无不当。综上，上诉人王维凤、三善公司的上诉请求和理由均不能成立，原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25164元，由上诉人王维凤、江苏三善建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一七年二月八日书记员  刘 倩第1页/共13页