河南省内乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民初字第545号
原告：福州江南盛世广告有限公司。
法定代表人：南峰。
委托代理人：杨天定。
委托代理人：周继超。
被告：内乡天力投资发展有限公司。
法定代表人：吕少滨。
委托代理人：黄天从。
委托代理人：徐海洲。
原告福州江南盛世广告有限公司（以下简称盛世广告公司）与被告内乡天力投资发展有限公司（以下简称天力投资公司）为合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年6月23日、2015年8月12日公开开庭进行了审理，原告盛世广告公司的委托代理人周继超，被告天力投资公司的委托代理人黄天从、徐海洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告天力投资公司在位于内乡县312国道与长信路交汇处搞“石材基地商住楼”开发建设。2011年1月20日我公司委托南凯和被告委托的胡剑群签订了“代理销售合同书”，双方加盖了各自的公司印章。合同签订后，我公司严格按照合同约定履行，共销售商铺和住宅215套，其中商铺的销售金额为9414285元，佣金为188286元，住宅的销售金额为36618155元，佣金为732363元，总合计销售金额为46032440元，佣金总合计为920649元。溢价奖励商铺按合同提取30%，为87268元；住宅为1170308元，合计为1257576元。定金为107000元，应得50%为53500元。违约金为1091930元。销售溢价、佣金、违约金、定金分配共合计为2493655元（不含被告已经支付的83万元）。但被告却不按约履行合同，无奈，我公司于2014年8月12日向被告递交了催收通知函，并要求解除合同和支付佣金，但被告依然不理不睬。我公司为给被告销售住宅和商铺投资运营成本约2800000元，被告不支付下余款项的违约行为给我公司带来很大经济损失，为维护我公司的合法权益，故诉至法院，请求依法判令解除与被告于2011年1月20日签订的代理销售合同，并由被告支付我公司佣金、溢价奖励、定金分配、违约金共计2493655元（其中佣金及溢价奖励为1348225元、定金分成53500元、违约金1091930元）。
被告辩称：1、住宅的销售情况：我公司开发的总套数为298套，统计的销售量为185套，另有106套未销售。另有7套只缴纳了定金，且提出退房，目前7套房屋的销售有纠纷未解决，原告统计销售为199套，含原告陈述的188套，交付定金的7套，以及原告提供的销售台账中的显示的12号楼的4套（403、406、603、604）。以上事实说明，双方在销售套数上事实不清，也说明原告销售的数量未达到合同中约定的销售比例。2、双方统计的住宅销售价款事实不清，有出入。我公司财务统计住宅合同销售额为37065728元，实收38490619元，欠款1175119元。原告统计的住宅合同销售额为42599766元，这些事实说明双方在销售价款方面有出入。3、商铺销售数量上有出入，事实不清，我公司开发的商铺总套数为64套，统计销售商铺为15套，2套只缴纳了定金，且要求退房。该2套有争议，目前未解决。原告统计商铺销售数量为19套，19套包含要求退房的2套。另外2套中6号楼的8号程德志是被告与施工人程德志协商抵工程款，不存在原告代理销售问题，不应计取佣金。7号楼的5号商铺，原告销售台账显示买受人为赵国清，但该套商铺被告的销售台账不显示，原告提出的14号楼9号、10号商铺购买人为欧阳斌，被告统计14号楼9号、10号为宸发实业（欧阳斌）。4、双方在商铺的销售价款上事实不清，有出入。被告财务统计合同销售额为8250285元，实收7189924元，欠款1060361元，原告统计的销售额为10555999元，双方在商铺的合同销售额价款上有出入。5、原告计算佣金的比例按2%与事实不符，根据合同第六条第一项的约定，销售达到合同约定的销售率按2%提取，未达到销售率按1.8%提取。原告没有证据证明其销售率已达到，故按2%提取销售佣金是错误的，其应当按照1.8%来提取。6、原告代理销售应当负责对已销售的房屋及时足额的收回购房款，截至目前，住宅和商铺均有欠款未收回。如果合同解除，原告不继续履行职责，按照合同法规定的公平原则，未收回的购房款不应计取佣金。7、对于已缴纳定金并要求退房的，原告方不能够按照合同的第六条第四项分成定金的50%。因为对要求退房的买受人，买卖双方有纠纷，目前尚未解决，被告无权单方没收定金。该定金是否该退还是没收，目前处于不确定状态，因此，原告要求按照50%分享定金，事实不清。8、原告方主张以合同约定分享溢价分成的30%，于法无据，不应得到支持。依据商品房销售办法的规定，受托房地产中介机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用，该规定的立法本意目的是保护房地产业的健康发展，保护购房者的合法权益，且原告代理销售时，一部分房屋的销售价未达到合同约定的底价，若原告要分享溢价，不足底价部分，原告应补给被告。9、关于违约金部分，原告不应计算，该请求依法不应予以支持。被告方根据公司统计的销售额，已向原告方支付佣金830000元，但由于双方在销售的套数、回收的价款、定金的分成方面有争议，且原告方在2015年4月将被告的模型沙盘彻底毁坏，以上原因，导致双方在佣金结算上无法达成一致意见，因此，是否欠佣金，如果欠，欠多少，在该事实为查清的情况下，不能够认定被告单方违约，要求被告支付违约金。10、原告方提出解除代理销售合同，根据合同第五条第一款第三项的约定，原告方应向被告交付代理销售的所有销售资料和文件，原告方没有交付，且原告在代理销售时，一部分买受人没有销售合同，买受人到我公司索要，我公司不具有该部分档案。档案都在原告手中，导致买受人与被告方产生争议，此责任由原告方负担。综上，原告与我公司之间关于代理销售合同纠纷涉及佣金的争议，应在双方对清账目的基础上依法进行处理。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、代理销售合同一份，以证明（1）该合同系双方在平等自愿、互利及协商一致的情况下签订，为合法有效的合同。（2）该合同约定了双方的权利及义务，代理费的支付时间、方式、违约责任的承担及生效时间等。
2、住宅、商铺销售合同及收据计：215份（少一份王军明购房住宅合同），原告自制销售住宅、商铺情况表两套、销售台账一套、销售代理情况说明一套，被告提供住宅、商铺销售台账一套，以证明（1）原告销售的数量、时间、价格；（2）原告销售的佣金、溢价的提取及被告违约不按约定支付款的违约金的计算方法，原告近几年为代理销售的营运成本投入情况明细；（3）在诉前原告和被告财务对账，根据被告财务所提供的台账对比，基本一致，虽说原告销售的房产少了王明军，但被告提供的台账也显示有王明军，在房管局也有备案；4、被告对账时所提供的台账上没显示7号楼商铺3套，但原告有手续。
3、被告给原告提供的价格表三套、商铺价格表一套，以证明被告所建楼房是分期、分批所造，从不同的时间可以显示，只开一次盘的事实。
4、原告第一次代理销售佣金、结算说明一份，以证明（1）原告的佣金结算是按合同约定2%结算；（2）除上述佣金外其余的款由于被告违约不予结算一直是以借款的方式所领取，手续在被告财务。
5、申请书一份，2012年7月原告代理水岸豪庭销售业务，是得到被告当时的总经理同意，原告不存在违约。
6、佣金支付催款、代理合同解除文件签收单一份，催款通知函一份，以证明（1）由于被告的违约不支付佣金，原告于2014年8月以催款的名义给被告，要求支付佣金并解除合同。（2）被告已收到此函，于2014年8月12日由总经理签收。
7、原告2011年2月——2012年12月，2013、2014、2015年1-4月工资表5套，以证明原告销售人员情况。
被告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
天力国际住宅及商铺销售台账各一套，以证明原告实际销售套数的事实。
原、被告提交的证据认证如下：对原告提交的证据1，被告方持有异议，认为该合同系胡剑群未经公司董事会同意的背景下与原告签订，本院认为，被告方代表人签订的合同加盖有公司的合同专用章，其与原告方签订合同的行为构成表见代理，且被告已部分履行了该合同的义务，故对此证据作为有效证据使用。对证据2中的住宅、商铺销售合同及收据，原告自制销售住宅、商铺情况表两套、销售台账一套、销售代理情况说明，被告持有异议，认为与其公司财务上登记的数量有出入，对原告依据215份住宅和商铺销售合同所涉及的合同总价款计算收取的佣金有异议，理由为在所谓的215份合同中，有一定数量的购房户未交清购房款，原告应当收取而未收取到位，按照实事，不应计取佣金，在已收清的购房款部分也未按照合同约定的销售期限和销售比例履行，达不到按照2%收取佣金的条件。对溢价这一方面有异议，异议为底价的问题，底价（住宅和商铺）是多少，是争议的焦点；对该证据中的被告提供的住宅、商铺销售台账，被告方认为虽然财务人员认可，但是不能作为原告销售的依据，因为是客户只交了10000元的定金，并没有办理销售合同，是被告公司内部的材料，本院认为该证据具有一定的真实性，故对该证据参考使用。对证据3，被告对其真实性不持异议，对证明方向有异议，异议为原告并未按照被告的定价销售，按照被告的定价，也不应计算溢价提成。对证据4，被告持有异议，认为结算说明中佣金按2%计算，是原告方的单方行为，此表系原告方自己制作，被告方只同意支付300000元，并没有同意按2%计取佣金，具体佣金的计取标准，应依据合同并结合在规定时间的销售比例来计算，本院对此证据仅作参考。对证据5，被告不持异议，本院作为有效证据使用。对证据6，被告对其真实性不持异议，是我签收的，但是我没有见到文件，但对证明方向有异议，不属实。这是原告自己统计的数字，按1.8%计算，我公司已经支付全部佣金，不存在欠款，本院认为被告方已经签收了此文件，故对此证据作为有效证据使用。对证据7，被告持有异议，认为原告方就没派人去销售房子，本院认为此证据具有一定的真实性，可作为有效证据使用。对被告提交的证据，原告方持有异议，异议为：1、原告统计的商铺套数为17套，被告少统计2套的原因为7号楼赵国清，该客户已经全额付款，被告未统计，6号楼程德志折抵工程款，被告未统计。2、原告统计住宅为188套，被告统计为185套，少3套为12号楼403、603、604三套折抵工程款。原告提供的188套已经剔除缴纳10000元、16000元定金的客户，被告的证据仅为其单方制作的台账，不能作为定案的依据，本院认为此证据具有一定的真实性，且与本案直接关联，对此证据本院参考使用。
依据上述有效证据，结合庭审情况及调查笔录，本院确认以下案件事实：被告天力投资公司在位于内乡县312国道与长信路交汇处进行“石材基地商住楼”开发建设。2011年1月20日原告委托南凯和被告委托的胡剑群签订了“代理销售合同书”，并加盖了各自的公司印章。其中合同第三条第二款约定了平均底价，条款内容为：“经甲乙双方商定：本项目住宅平均底价为1600元／平方米；商铺平均底价为4500元／平方米。”第二款第二项约定“以上价格作为双方溢价分成的结算依据。”第六条第一项约定了销售佣金计算方法为：“乙方（原告）的销售佣金提成点数最高以本项目总销售金额的2.0%为上限，1.8%为下限，并结合本项目的销售时间和实际的销售进度、进行递增补差爬坡（详见合同图表）。”第三项约定溢价奖励为：“住宅合同单价超出单套底单价时，甲方（被告）向乙方支付溢价分成，超出的部分三七分成，甲方收益七成，乙方收益三成；商业用房单位合同单价超出单套底单价时，超出的部分三七分成，甲方收益七成，乙方收益三成；购房者对临时买卖合同违约而没收的定金，费用甲乙双方各按50%收取。”第七项约定了代理费结算标准与支付，其中第一条第二项约定“计算代理费的住宅／商业用房／车位／车库杂物间，包括工程及工程材料抵款。”第二条第一项约定“开盘后次月起每月五日为结算日。住宅：住宅在客户签订完购房合同并支付首付款金额后，即视为乙方销售成功，乙方按约定领取相关销售佣金。”第二条第二项约定了溢价奖励，“住宅及店面：住宅在客户签订完购房合同并支付首付款金额后，即视为乙方销售成功，甲方按合同约定溢价分成比例全额支付乙方。”第十一条第二款第三项约定“甲方若未能按合同约定时间后10日内向乙方支付销售代理费，乙方有权按日以欠款额的千分之一要求甲方承担违约责任，并有权解除本合同”。合同签订后，原告按照合同约定履行住宅及商铺销售义务，截止2０14年12月31日，原告共销售住宅185套（其中5号楼20户、6号楼22户、7号楼30户、8号楼8户，9号楼11户、10号楼23户、11号楼21户、12号楼13户、13号楼28户、14号楼9户），合同总价36069731元（其中5号楼3809992元、6号楼4384664元、7号楼5116481元、8号楼1939904元、9号楼2818366元、10号楼4550297元、11号楼4088782元、12号楼2776044元、13号楼4861426元、14号楼1723775元），实收金额34890619元。住宅缴纳定金8户，金额85０００元（未签订购房合同，分别为5号楼602号刘平16000元、8号楼402号闫龙伟10000元、9号楼303号王会柯10000元、9号楼401号刘京武10000元、11号楼502号邵瑞丽1000元、11号楼706号贾红菲10000元、12号楼406号杨建海18000元、12号楼501号王军明10000元）。被告以住宅第12号楼403、603、604号房屋（三户分别为王长林、薛涛、张威巍）合同总价556425元折抵被告工程款。共销售商铺16套（其中原告统计的两户欧阳斌的买受人实际为宸发实业），合同总价8812285元，实收金额7751924元。商铺缴纳定金2户，金额2００００元（未签订购房合同，分别为5号楼5号薛俊霞10000元、5号楼9号商铺张新民10000元）。另有一户（程德志）以工程款602000元折抵6号楼商铺。另查明，被告开发的天力国际住宅分为一期、二期，时间分别为2011年4月份，2012年10月份。一期住宅楼为5、6、7、13、14号楼，二期为8、9、10、11、12号楼。被告共支付原告住宅及商铺销售佣金83００００元。案件受理后，原告提供财产担保，申请本院对被告所有的15套房产进行保全，本院审查后，裁定保全了其中未售出的13套房屋。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人在平等自愿的基础上签订的代理销售合同书，系双方当事人的真实意思表示，为合法有效的合同，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。双方争议的焦点为：1、对原告销售的住宅及商铺提取佣金的计提比例以1.8%计算还是以2%计算？对合同中约定的溢价及定金分成应否得到支持？2、折抵工程款的住宅及商铺，被告应否支付原告佣金？3、被告延迟支付佣金的行为是否构成违约？原告请求按照日千分之一计算违约金应否得到支持？关于焦点1，本院认为，合同第三条、第六条明确了对原告销售住宅每户超出底价1600元部分、对商铺超出底价4500元部分由原、被告按三七分成，虽然被告辩称依据《商品房销售管理办法》第二十八条之规定，原告不应收取佣金以外的其他费用，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条的规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会指定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》属于行政规章，不得作为认定合同无效的依据。”故本院对被告的此项辩称不予支持。原告依合同约定对被告开发的住宅及商铺按一期、二期的销售时间进行了销售，且被告的楼盘仅开了一次盘，庭审后，本院征求被告方的意见，被告同意对原告销售的住宅及商铺按照2%计提销售佣金，故本院对原告的此项诉请予以支持。原告销售住宅185套的佣金应为：合同价36069731元×2%=721394.62元，销售商铺16套的佣金应为：8812285元×2%=176245.70元，两项合计897640.32元。原告应得溢价分成为：住宅超出底价的有147户，面积为15906.89平方米，按1600元底价计算，为：15906.89平方米×1600元=25451024元，合同销售价为29352050元，超出3901026元，原告应得三成，为3901026元×30%=1170307.80元。商铺有17户，面积2027.42平方米，按合同底价4500元计算，为：2027.42元×4500元=9123390元，合同销售价为9414284元，对超出部分的290894元，原告应得三成，为290894元×30%=87268.20元。原告应得溢价合计：1170307.80元＋87268.20元=1257576元。原告销售住宅及商铺定金共10户，定金金额为105000元，按照合同约定，原告应得52500元。关于焦点2，本院认为，根据双方合同第一条第二项约定“计算代理费的住宅／商业用房／车位／车库杂物间，包括工程及工程材料抵款。”被告应当以折抵工程款的住宅第12号楼403、603、604号房屋（合同总价556425元）、6号楼商铺程德志（工程款折抵合同价602000元）对原告计提销售佣金，应为（556425元＋602000元）×2%=23168.50元。关于焦点3，本院认为，原告按照被告的一、二期住宅及商铺的销售时间进行房屋销售，被告理应按照合同约定及时履行支付销售佣金的义务，虽然被告辩称已经足额支付了原告830000元销售佣金，但其仍有部分（897640.32元＋1257576元＋23168.50元＋52500元）-830000元=1400884.82元未予支付，被告的行为显属违约，理应按照合同约定向原告支付违约金，但原告请求的违约金数额明显过高，且原告的损失数额无法确定，本院酌定以被告未支付的1400884.82元按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自最后结算日期（2015年1月1日）起计算利息至欠款还清之日止。关于原告要求与被告解除合同的问题，本院经征求被告意见，被告同意解除与原告签订的合同，本院依法予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、依法解除原告福州江南盛世广告有限公司与被告内乡天力投资发展有限公司于2011年1月20日签订的代理销售合同书。
二、被告内乡天力投资发展有限公司于本判决书生效后十日内支付原告福州江南盛世广告有限公司销售天力国际住宅及商铺的佣金、溢价分成、定金分成合计1400884.82元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2015年1月1日起计算至欠款还清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费26750元、保全费5000元，合计31750元，原告负担10000元，被告负担21750元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 郭儒臻
审判员 庞彦粉
陪审员 曹振强
二〇一五年十二月二十四日
书记员 曹小东