新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第65号
上诉人（原审被告）郑高升，男，汉族。
委托代理人马文辉，新疆丰盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔光本，男，汉族。
被上诉人（原审原告）芦学志，男，汉族。
被上诉人（原审原告）卢彦良，男，汉族。
三被上诉人共同的委托代理人刘兵，新疆爱博律师事务所律师。
原审被告新疆精河县第二建筑工程公司。
法定代表人于林生，该公司经理。
上诉人郑高升因与被上诉人崔光本、芦学志、卢彦良及原审被告精河县第二建筑工程公司（以下简称精河县二建公司）承揽合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2014）精民二初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人郑高升及其委托代理人马文辉，被上诉人崔光本、芦学志、卢彦良及其共同的委托代理人刘兵到庭参加诉讼。原审被告精河县二建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年，被告郑高升挂靠精河县二建公司承建精河县中储粮储备库的马槽仓改造工程，并将该工程转包给原告崔光本、芦学志、卢彦良建设。工程包括：新建马槽仓两个，加高旧马槽仓两个（1.9万元／个），打地坪2711.6平方米，郑高升认可打地坪单价是16元／平方米。因原、被告均未提供书面合同，经原告申请，法院委托新疆中远工程检测有限公司对建马槽仓人工费、打地坪人工费单价进行评估。2015年1月19日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远（2014）法文鉴字第243号鉴定意见书，认为新建二个马槽仓人工费为127147.48元，打地坪人工费单价为15元／平方米，为此原告向新疆中远工程检测有限公司支付鉴定费5000元。另原告为被告所建彩钢房修地暖管沟和彩钢房柱子地基，双方口头约定工程款为1.7万元。原告认可收到郑高升给付工程款12.6万元。另查明：原告在建设马槽仓过程中，根据郑高升安排修理原有粮仓顶和粮仓柱子。
三原告一审诉讼请求：要求二被告连带给付工程款241755元、支付利息15479元（241755元×6.15%÷365天×380天）、支付鉴定费5000元并承担本案诉讼费。
原审法院认为：被告郑高升将涉案工程转包三原告进行建设，原告与被告郑高升间形成承揽合同法律关系，该事实合同系当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。根据合同的相对性原则，工程款应由郑高升负担，原告要求由郑高升和精河县二建公司连带支付工程款，无法律依据，法院不予支持。一、关于工程款和劳务费数额的问题。㈠原、被告一致认可，原告加高旧马槽仓二个，每个1.9万元，共计3.8万元，该事实法院予以确认。新建马槽仓两个工程款经新疆中远工程检测公司鉴定为127147.48元，被告辩称马槽仓基础系其所雇佣铲车所挖，鉴定项目中的基础开挖费1717.52元应予以扣除。法院认为，庭审中郑高升自认因所建马槽仓场地南高北低，所以雇佣铲车将场地推平但未对马槽仓基础进行挖掘，故被告该辩称理由证据不足，法院不予采纳。新疆中远工程检测公司的（2014）法文鉴字第243号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具有相关鉴定资质，该鉴定意见书的证明力法院采信，法院确认新建两个马槽仓的工程款为127147.48元。㈡关于打地坪工程款数额的问题。双方对原告打室外地坪2711.6平方米认可，但辩称建马槽仓需要建散水所以计算地坪时应扣除散水面积150.5平方米。法院认为，一方面郑高升未提供马槽仓设计图纸，无法证实马槽仓需要做散水。另一方面，原告在马槽仓周围所打地坪厚度为20厘米与一般散水厚度不同，由此产生的费用也不相同。故郑高升该辩称理由，缺乏依据，法院不予采纳。原告主张双方口头约定以22元／平方米计算打地坪费，郑高升则认可双方口头约定为16元／平方米，经鉴定打地坪单价为15元／平方米，后被告变更认可的打地坪单价为15元／平方米。本院已对新疆中远工程检测公司的（2014）法文鉴字第243号鉴定意见书的证明力予以确认，被告变更自认打地坪单价并不违反法律规定，予以准许。故确认打地坪单价为15元／平方米及打地坪工程款为40674元（15元／平方米×2711.6平方米）。㈢原、被告一致认可修暖气管沟、建彩钢房柱子地基工程款为1.7万元。郑高升辩称原告所修暖气管沟墙面未抹水泥，工程未完工拒绝给付该工程款。法院认为，郑高升未提供证据证实双方约定暖气管沟墙面需要抹面，故郑高升该辩称理由，缺乏依据，不予支持。法院确认郑高升应向原告给付建暖气管沟、建彩钢房柱子地基工程款1.7万。㈣关于原告主张劳务费5300元的问题。原告主张为马槽仓安装通风口产生劳务费2000元。郑高升辩称，马槽仓安装通风口相关费用已计算在马槽仓工程款中不应重复计算。法院认为，通风口属马槽仓组成部分，安装通风口的费用不应另行计算，原告该主张无法律依据，法院不予支持。原告主张其为郑高升清理精河县中储粮储备库大门外清理垃圾用工4人、2天，产生劳务费2000元（大工300元／天×2天×2人＋小工200元／天×2天×2人），郑高升辩称清理施工现场垃圾是施工人义务。法院认为，原告对该部分主张未提供证据予以证实，法院不予支持。原告主张郑高升要求其为精河县中储粮储备库维修粮仓顶用工2人、1天，产生劳务费500元（大工300元／天×1天×1人＋小工200元／天×1天×1人）。郑高升辩称，修理粮仓顶属实，但仅两人干了半天且系原告芦学志帮忙不应支付费用。法院认为，郑高升辩称是原告芦学志同意免费干该部分活，但未提供证据予以证实，故该辩称理由，不予采纳。原告主张为此用工1天，但未提供证据，故应以郑高升自认的用工半天为准计算该劳务费，确认郑高升应向原告支付修粮仓顶劳务费250元（大工300元／天×0.5天×1人＋小工200元／天×0.5天×1人）。原告放弃要求郑高升给付修粮仓柱子劳务费300元的请求，系处分其民事权利的行为，并不违反法律规定，予以准许。以上确认郑高升应向原告给付的工程款的数额是222821.48元（38000元＋127147.48元＋40674元＋17000元）、劳务费250元，对原告主张过高部分，法院不予支持。二、关于郑高升已向原告给付工程数额的问题。郑高升辩称已向原告给付工程款16.6万元。原告认可收到的工程款为12.6万元，但诉称银行转账的4万元和另收1万元合起来向郑高升打了一个5万元的收条，郑高升将银行转账的4万元与5万元收条共同主张属重复计算。法院认为，原告向郑高升出具的5万元收条下方载明“看病用”和郑高升辩称的其中4万元是芦学志摔伤后在医院转账支付医疗费能相互印证。另外郑高升辩称其共给付16.6万元，但2013年12月23日精河县司法所向郑高升了解情况时其自认已经向原告支付的工程款数额是12万元，该谈话笔录和原告认可收到的工程款数额12.6万元能相互印证。综上，原告的主张能与司法局对郑高升的谈话笔录、被告提供的收条相互印证，已经形成证据链。故郑高升辩称已付工程款16.6万元的辩称理由，缺乏依据，不予采纳。法院确认郑高升已向原告给付工程款12.6万元。郑高升辩称已向原告给付修暖气管沟、建彩钢房柱子地基工程款1万元，但未提供证据予以证实，原告对此不认可，本院不予采纳。郑高升另辩称，原告加高的旧马槽仓出现裂缝需要扣除维修费，原告认为墙体出现裂缝是旧墙体的原因并非原告过错。法院认为，该工程是将旧马槽仓边墙加高，整个墙体出现裂缝不能证明是原告所加高部分质量不合格，故被告辩称理由缺乏依据，不予采纳。
以上郑高升应向原告给付工程款为222821.48元、劳务为费250元，已付工程款为12.6万元，故郑高升应向原告给付工程款为96821.48元、劳务费为250元。对原告主张张过高部分，不予支持。原告要求被告支付利息15479元。法院认为，因原、被告关于工程款未进行决算，无法确定工程款数额，亦无法确定付款时间，故原告要求被告支付利息，缺乏法律依据，法院不予支持。原告要求被告支付鉴定费5000元。法院认为，因原、被告未签订书面合同致使工程款无法确定而产生的鉴定费，双方存在同等程度的过错，故鉴定费应由原告与郑高升平均分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告郑高升于本判决发生法律效力后三日内向原告崔光本、芦学志、卢彦良给付工程款96821.48元、劳务费250元；二、被告郑高升于本判决发生法律效力后三日内向原告崔光本、芦学志、卢彦良支付鉴定费2500元；三、驳回原告崔光本、芦学志、卢彦良的其他诉讼请求。案件受理费2580元，由原告崔光本、芦学志、卢彦良负担1579元，由被告郑高升负担1001元。
一审宣判后，上诉人郑高升不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、银行打款4万元与5万元收条不属重复计算。2013年7月11日上午，上诉人给被上诉人卢彦良、崔光本付工程款5万元，下午上诉人到博州人民医院看望芦学志，因其做手术急需用钱，又在医院刷卡4万元给其预支医疗费用，未重复计算，一审判决少认定4万元。2、一审开庭时被上诉人崔光本当庭认可收了修暖气管沟、建彩钢房柱子地基款1万元，上诉人无需证实举证，未予认定错误。被上诉人所建管沟，至今未抹墙面，属未完工工程，剩余工程款7000元不应支付。二、原审判决鉴定费平均负担显失公平。上诉人对马槽仓的人工费及打地坪费的价格与鉴定机构的鉴定结论价格基本相符，而被上诉人主张的价格相差较大，鉴定费平均负担显然不公平。故上诉请求：1、撤销原判第一项改判上诉人向被上诉人给付工程款39821.48元；2、撤销原判第二项改判鉴定费由被上诉人负担。
三被上诉人崔光本、芦学志、卢彦良共同答辩称：2013年7月10日，芦学志摔伤后到精河县人民医院住院，上诉人在精河县人民医院给了1万元现金给芦学志治病，当时没打条子。当天又从精河县人民医院转博州人民医院，钱不够了。第二天早晨，卢彦良、崔光本二人给郑高升打了5万元的条子。5万元包括两部分，第一部分是前一天的1万元现金，第二部分4万元系郑高升打到州医院4万元治疗费用。上述5万元用于芦学志看病，由卢彦良、崔光本打的条子。建管沟是单包工，是否抹管沟墙面郑高升说了算，双方没有约定抹面，被上诉人认为已经完工了。一审时没有承认收取郑高升一万元的彩钢房基础和管沟的款项。郑高升没有诚实履行付款义务导致后来一系列的诉讼及鉴定行为。因此理应由郑高升承担全部鉴定费用。原审判决被上诉人承担一半的鉴定费用，被上诉人也是不情愿的，之所以没有上诉是由于没有精力承受长期的诉讼，所以服判了。
本院经审理查明：
在被上诉人崔光本、芦学志、卢彦良三人共同承包郑高升工程的过程中，芦学志于2013年7月10日受伤。当日，芦学志先被送到精河县人民医院治疗，后转院至博州人民医院治疗。2013年7月11日，卢彦良、崔光本共同向郑高升出具了内容为“今收到郑高升建马槽仓劳务费5万元整（伍万元）看病用”的收条一张。收条下注有“州医院7月11日下午医院打款4万元”。2013年7月11日下午18：52分，郑高升通过银行卡向博州人民医院打款4万元用于给芦学志治疗。2013年12月23日，精河县司法局干部托合塔洪、那云塔在对上诉人与三被上诉人的劳务纠纷进行调解时向郑高升作了《谈话笔录》，笔录载明“在工程劳动中芦学志摔伤住院治疗我（郑高升）付了5万元（伍万元）治疗费给崔光本、卢彦良二人”、“我（郑高升）付了12万元”工程款。在二审庭审中，郑高升在回答法庭询问时回答：自己并不清楚芦学志在精河县人民医院和博州人民医院看病各花了多少钱，因为欠三被上诉人工程款所以就给了钱。芦学志辩称，其受伤后在精河县人民医院花了不到1000元，在博州人民医院花了5万元。
另查明：三被上诉人与上诉人就修建彩板房柱子基础及暖气管沟时没有签订书面合同，亦没有图纸，是单包工。本案一审庭审笔录记载，在郑高升陈述给了崔光本暖气管沟款1万元之后，崔光本答复是：“暖气管沟的1万元包括在郑高升付的126000元里。”。
以上事实有2013年7月11日《收条》、银行卡查询单及一、二审庭审中当事人陈述证实。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：1、上诉人与被上诉人对修建管沟及采钢房柱子地基工程款的数额为1.7万元并无争议。上诉人郑高升上诉称已经单另向崔光本支付了上述1.7万元款项中的1万元，且崔光本在一审庭审中予以认可，应予以确认。但崔光本在一审庭审中回答上述1万元款项时称该1万元包括在郑高升已付款总额12.6万元之内，并不是单独的1万元。因此，不能认定三被上诉人自认收到了上述1万元工程款的事实。三被上诉人与上诉人没有就修建管沟及采钢房柱子地基承揽工程签订书面合同，亦没有相应设计图纸。郑高升上诉称抹管沟墙面属于合同约定的范围，因三被上诉人没有完成应扣除7000元费用，但未能提供相应证据证实双方之间有相应的约定，因此本院不予采信。原判认定上诉人郑高升应支付上述修建管沟及采钢房柱子地基工程款1.7万元正确，本院予以维持。2、上诉人上诉称，2013年7月11日上诉人郑高升通过银行卡向博州人民医院转款4万元作为支付的劳务费给芦学志看病，加上同日崔光本、卢彦良所打5万元收条以及其他支付的劳务费，已向三被上诉人总计支付劳务费16.6万元。而三被上诉人辩称，郑高升向博州人民医院转账支付的4万元包括在同日所打的5万元收条之内，属重复计算。单从收条和打款单本身无法认定4万元转账款是否包括在所打的5万收条之内，但该收条下方注明了向博州人民医院打款4万元的事实，且郑高升在2013年12月23日《谈话笔录》中曾认可过向芦学志支付5万元看病费及已支付工程款12万元的事实，该事实与三被上诉人主张的郑高升共为芦学志支付了5万元看病费用，总计支付劳务费12.6万元的事实可以相互印证。三被上诉人的证据具有明显优势，且符合情理。因此，本院对郑高升上诉称已为芦学志支付看病费用总计9万元，已付工程款总额为16.6万元的主张不予支持。原审认定郑高升向三被上诉人支付的劳务费数额为12.6万元正确，本院予以确认。3、因双方就涉案工程未签订书面合同，导致工程款数额发生争执，通过鉴定确定工程价款是必要的程序，由此产生的费用亦应由双方负担。原审确定鉴定费用由双方平均负担并无不当，本院予以维持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1287.5元，由上诉人（原审被告）郑高升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 新 建
代理审判员 杜 娟
代理审判员 巴音其其克
二〇一五年八月十四日
书 记 员 申 疆