湖北省咸丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2826刑初109号
公诉机关咸丰县人民检察院。
被告人雷某某（绰号雷老七），男，1966年6月29日出生于湖北省咸丰县，土家族，小学文化程度，农民，户籍所在地湖北省咸丰县，现住咸丰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，2016年5月26日被咸丰县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
辩护人杨振华，湖北施州律师事务所律师。
咸丰县人民检察院以鄂咸检刑诉（2016）113号起诉书指控被告人雷某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。咸丰县人民检察院指派检察员王应堂出庭支持公诉，被告人雷某某及其辩护人杨振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
咸丰县人民检察院指控，2016年5月10日，被告人雷某某在其女友邬某租住的咸丰县高乐山镇西城胡同6号二楼房间，由雷某某提供冰毒与邓某某、王某、杨某等人吸食。在此期间，雷某某以人民币400元卖给赵某4.16克冰毒，赵某下楼离开时被公安民警抓获。经恩施州公安司法鉴定中心鉴定，从赵某处扣押的冰毒检出甲基苯丙胺毒品成份。
就起诉书指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人雷某某的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十四条的规定对雷某某科刑，建议对雷某某在二年左右量刑。
被告人雷某某对起诉书指控犯容留他人吸毒罪无异议，自愿认罪。对起诉书指控犯贩卖毒品罪有异议，认为自己没有贩卖毒品。毒品是邓某某提供放在桌子上的，赵某过来后问我有没有毒品，我说没有，他就将桌子上的毒品拿走了，没有给我钱。
辩护人杨振华的主要辩护意见是：对起诉书指控雷某某犯容留他人吸毒罪无异议。但指控其犯贩卖毒品罪的罪名不成立。其理由是：雷某某不具有贩卖毒品牟利的目的，赵某拿走毒品没有经过雷某某的手，毒品系邓某某放在桌上的，雷某某没有实际持有，赵某问雷某某有无毒品时，雷某某说没有毒品。
经审理查明，2016年5月10日，被告人雷某某在其女友邬某租住的咸丰县高乐山镇西城胡同6号二楼房间内，由雷某某提供甲基苯丙胺（冰毒）与王某、邓某某、杨某等人吸食。随后，赵某也来到雷某某家，接着邓某某与杨某准备离开，离开时，邓某某将四袋甲基苯丙胺放在雷某某家的桌上，后赵某找雷某某购买甲基苯丙胺，雷某某便叫赵某将桌子上的四袋甲基苯丙胺拿去，赵某承诺等发工资后给雷某某400元钱，雷某某表示同意。后赵某下楼离开雷某某家时被公安民警抓获，从赵某身上搜出甲基苯丙胺。经称量，赵某持有甲基苯丙胺共4.16克。
另查明，经恩施州公安司法鉴定中心鉴定，从赵某处扣押的可疑白色晶体检出甲基苯丙胺毒品成份；赵某持有的甲基苯丙胺4.16克，已被公安机关扣押。
上述事实，有控辩双方提交并经法庭举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：
（一）公诉机关提交的证据。
1、受案登记表。证实本案的来源。
2、户籍证明。证实被告人雷某某的身份情况。
3、到案经过说明。证实2016年5月10日咸丰县公安局高乐山派出所民警在咸丰县西城胡同6号二楼房间将雷某某抓获。
4、行政处罚决定书。证实雷某某于2016年5月10日因吸食毒品被咸丰县公安局行政拘留十五日。
5、被告人雷某某的供述。证实自己的绰号叫雷老七，住咸丰县高乐山镇西城胡同6号二楼自己女朋友邬某租住的房子里。2016年5月10日6点多钟，我在家玩游戏，邬某在家睡觉，9点钟左右王某来我家要我还钱，王某给我说，“有没有东西，我想搞几口”。王某指的东西就是冰毒，我说“有点点，要搞你们自己搞”，吸食冰毒的“壶壶”放在电脑桌下面的柜子里的，王某之前来吸食过，他晓得“壶壶”放的地方，他从柜子里面把“壶壶”拿出来放在烤火桌上，拿着打火机用锡箔纸烘烤冰毒，冰毒成烟雾后进入“壶壶”，之后我们两人吸食冰毒。当时“吴某”在我身后，他当时有没有吸食我没注意，这时邓某某打电话问我在做什么，我说在玩游戏，他说要到我那里来玩，接电话后不到30分钟，邓某某和杨某来到我家，后邓某某、杨某也吸食了冰毒。接着，我看见赵某打我QQ电话，说找我有事，赵某给我打电话的时候，邓某某在我旁边听到了，邓某某问我有没有毒品，我说没有。过了20分钟，赵某来到我家，赵某来了之后，邓某某、杨某、王某他们几个在那里聊天，聊了大概30分钟。随后，邓某某和杨某准备离开，离开时邓某某拿了四小袋冰毒放在桌上，他没有收钱，我们关系比较好，他就给了我四袋。后赵某问我有没有“东西”？我说没有，他就指桌上的冰毒，我说你就拿起去，他拿着这四袋冰毒，对我说没有钱，等发工资了给我400元钱，当时估计他也没有钱，我就同意了，之后他就把四袋冰毒放在他的外套口袋里面了，然后离开。我继续玩电脑，王某在玩手机，过了30分钟左右，警察就到我家来了。
6、证人证言。
（1）王某的证言。证实2016年5月10日晚上9点钟左右，我到雷某某家让其还钱，当时“吴某”也在他家，雷某某坐在电脑边上，“吴某”坐在烤火桌旁边的沙发上玩手机，我看见他家烤火桌上放有一个吸食冰毒的壶壶和两张锡箔纸，一张锡箔纸上有少量冰毒，一张锡箔纸上没有冰毒，“吴某”把锡箔纸拿起来，用打火机在下面烤，然后他把吸管给我让我吸食，吸了三至四口，我就在玩手机游戏，后上厕所去了，从厕所出来，看见邓某某、杨某也来了，邓某某拿起桌上的锡箔纸用打火机烘烤，然后开始吸食，后给雷某某吸食，雷某某吸食几口后，我吸食，后杨某也吸食了几口，“吴某”也吸食了几口。随后“吴某”就离开了。我们继续玩手机，过了差不多30分钟，赵某也来了，他来了也坐在烤火桌旁边，都在玩手机。后邓某某、杨某先走了。赵某和雷某某在说事情，具体说的什么没注意，当时我在玩手机，后赵某也走了。没过多久警察就来了，他们在雷某某家里搜到了我们吸毒用的壶壶，接着雷某某、邬某、我被口头传唤到派出所。
（2）邬某的证言。证实自己住在咸丰县高乐山镇西城胡同6号二楼，与雷某某是男女朋友。2016年5月10日晚6点多钟，我与雷某某回到家，随后王某来到我家中，后我就睡觉去了，后来是你们警察把我喊醒，接着对我家检查，检查完后警察要把雷某某、王某带到派出所，我也跟着到派出所。
（3）杨某的证言。证实2016年5月10日晚上7点多钟，邓某某喊我到雷某某家，当时雷老七在玩电脑，王某和“吴某”在烤火桌旁边玩手机，邓某某进去之后跟他们打招呼。我们进去的时候烤火桌上有个吸食冰毒的“壶壶”，坐下来之后，因为这些人平时都吸食冰毒，“吴某”就用打火机烘烤冰毒，烤了一会就有冰毒在“壶壶”里面去了，之后邓某某用嘴在吸管里面吸食冰毒，然后雷老吸食几口，之后“吴某”吸食了几口，后我吸食了两口，最后是王某吸食，吸完后，“吴某”就离开了，我们都在玩手机。后赵某也来了，因有人打电话给我，我和邓某某与他们打个招呼就离开了，后在大坝邮政储蓄门口，就被警察抓了。
（4）赵某的证言。证实2016年5月10日8点多钟，我骑摩托车在小河坝接到田景维，他问我找得到冰毒不？我就给雷某某打电话，没打通，我与田景维来到大坝，田景维在我的摩托车边等我，我去到雷某某家，进屋后看见王某、邓某某、杨某坐在烤火桌边玩手机，雷某某在电脑上玩游戏，一会儿杨某接到一个电话，杨某和邓某某两个站起来准备走，我看到邓某某手里拿的一袋冰毒放在烤火桌上，这一袋里面装了五、六小袋冰毒，然后他说有事情就先走了。后我问雷某某有没有“东西”？他说身上没有了，桌子上有五、六袋冰毒，他自己拿了一点，我拿了四袋，他当时说这个是邓某某给他的，其他没有了，因为我身上没有钱，我说等发工资了给他400元钱，雷某某没有出声，意思就是同意了，我就把冰毒放在外套里面的口袋里。雷某某给我的四袋冰毒，一袋有一克左右，合计就四克左右。我从雷某某家出来，到了楼梯间我拿出毒品，发现里面还有没用的袋子，我又把这四袋冰毒分了三袋出来，合计就是七袋冰毒，我想分几袋给田景维，剩余的自己吸食，装好后我把冰毒放在上衣里面口袋，来到我停摩托车的地方，没有看见田景维，接着两个警察就把我抓住了。
（5）沙某某的证言。证实自己住在咸丰县高乐山镇西城胡同6号4楼。邬某于2010年8月12日到现在一直租住我家的房子，平常看见一个四、五十岁的男人和她住在一起。
7、咸丰县公安局现场检测报告书。证实杨某、王某、雷某某、邓某某经现场检测结果呈冰毒类阳性。
8、扣押清单。证实公安机关在赵某处扣押用塑料袋装的白色晶体颗粒。
9、恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心物证检验报告。证实从赵某身上查获可疑白色晶体检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
10、称量笔录。证实赵某持有的甲基苯丙胺，经称量为4.16克。
辩护人杨振华对该份证据提出异议，提出赵某是在2016年5月10日被现场抓获，而称量笔录是在2016年7月11日作出的，该笔录在程序上存在瑕疵，鉴定意见书是在2016年6月23日作出的，应该是称量在前，鉴定在后，称量时没有照片显示。
本院认为，恩施州公安司法鉴定中心物证检验报告仅对公安民警在赵某身上查获的可疑白色晶体进行毒品成份的检验，未对其重量进行称量检查，也未载明送检物品的重量，故鉴定意见与称量笔录制作的时间先后并不影响称量过程的真实性；虽称量过程没有拍照或者录像，存在一定的瑕疵，但该称量笔录有称量人、记录人、物品持有人、见证人的签字且犯罪嫌疑人、物品持有人对称量过程和结果均无异议。故本院对公诉机关提交的称量笔录予以采信。
11、现场勘验笔录、方位平面示意图及照片。证实案发的现场情况。
12、指认笔录及照片。证实雷某某、王某、杨某对吸食毒品的地点进行指认。
视听资料。证实公安机关讯问雷某某的全过程及抓获赵某的过程。
（二）辩护人杨振华提交的证据：
咸丰县人民医院出院记录、放射科CT报告书、X线检查报告单、心电图报告单复印件。拟证实被告人雷某某在2010年5月患双肺继发型结核住院的事实。
本院认为，辩护人提交的该份证据系雷某某2010年5月患双肺继发型结核住院的情况，不能证实雷某某当前的身体状况，且与本案无关联性，本院不予采信。
本院认为，本案争议焦点如下：被告人雷某某的行为是否构成贩卖毒品罪。
被告人雷某某及辩护人杨振华提出公诉机关指控雷某某犯贩卖毒品罪的罪名不成立。提出毒品是邓某某提供放在桌子上的，后赵某找雷某某购买毒品，赵某将桌上毒品拿走，也没有给雷某某钱，雷某某不具有贩卖毒品牟利的目的，赵某拿走毒品没有经过雷某某的手，雷某某没有实际持有。
结合公诉机关提交的证据，本院审理查明的事实及控辩双方的控辩意见，本院作如下评判：
本院认为，1、被告人雷某某明知是毒品，而同意赵某从其桌上拿走，对赵某承诺发工资后再支付毒资也表示同意，其主观上具有明知是毒品而有偿转让，进行贩卖的故意。
2、客观方面，赵某到雷某某的住处购买毒品时，其所购毒品放在雷某某家桌上，雷某某让赵某将毒品拿走的行为，均能证实桌上的毒品是在雷某某的实际控制下，并在雷某某同意后才转移到赵某手上，因此，毒品的交付过程是在雷某某与赵某合意的情况下完成的。赵某拿走毒品时，承诺发工资后给雷某某400元人民币，雷某某表示同意，能证实雷某某对毒品的转让是有偿的。故雷某某有偿将毒品转让给赵某的行为属于贩卖毒品，其贩卖给赵某的毒品达4.16克，被告人雷某某的行为符合贩卖毒品的客观要件。因此，被告人雷某某的辩解及辩护人的辩护意见均不能成立。本院不予采纳。
被告人雷某某无视国家法律，向他人出售毒品（甲基苯丙胺4.16克），其行为已构成贩卖毒品罪；雷某某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关的指控成立。归案后，雷某某尚能在侦查机关如实供述犯罪事实，对容留他人吸毒罪，当庭自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。被告人雷某某犯数罪，应实行数罪并罚。公诉机关提出对雷某某在二年左右量刑的建议符合法律规定，本院予以采纳。
综合上述量刑情节，结合“宽严相济”的刑事司法政策，本院依法对被告人雷某某酌情从轻处罚，并实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十四条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第四十七条的规定，判决如下：
被告人雷某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。两罪总和刑期二年三个月，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月26日起至2018年5月25日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的甲基苯丙胺4.16克，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张建兵
审 判 员 严 涛
人民陪审员 廖明德
二〇一六年十一月七日
书 记 员 肖起红
附：法律条文
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。