北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第16668号
上诉人（原审原告）李绍山，男，1977年5月3日出生。
被上诉人（原审被告）飞利浦（中国）投资有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区天泽路16号院2号楼5、6层及701-707单元及714单元。
法定代表人佘端志，副总裁。
委托代理人沈骏，上海江三角律师事务所律师。
上诉人李绍山与被上诉人飞利浦（中国）投资有限公司北京分公司（以下简称飞利浦北京分公司）劳动争议一案，因上诉人李绍山不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第11078号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李绍山诉至一审法院称：李绍山于2006年9月11日入职，担任销售，双方签订了期限至2014年12月31日的劳动合同。由于已经签订了二次固定期限劳动合同，飞利浦北京分公司应于2014年底和李绍山签订无固定期限劳动合同，但于2013年11月提出解除劳动合同，李绍山没有同意。后飞利浦北京分公司一直将李绍山闲置，2014年4月又重新提出解聘，并采取各种非法手段迫使李绍山离开。李绍山向飞利浦北京分公司反馈飞利浦北京分公司高管涉嫌严重违背飞利浦北京分公司总体经营原则，飞利浦北京分公司总部成立专门小组调查，已经作出了调查结果，飞利浦北京分公司不敢以邮件书面形式反馈给李绍山，由于经理涉嫌包庇，找一个旷工理由解除李绍山的合同，好终止反馈。依据《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，现向法院起诉，要求飞利浦北京分公司撤销“劳动关系解除通知”，签订无固定期限劳动合同。
飞利浦北京分公司一审辩称：不同意李绍山全部诉讼请求。根据飞利浦北京分公司制度，收到两次书面警告可以解除劳动合同不支付补偿金。李绍山因旷工、因连续多次不参加公司业务会议并拒接提供劳动两次收到警告信，考虑李绍山职位变动，飞利浦北京分公司没有直接解除合同，但李绍山拒绝调岗，2014年9月又出现多次旷工行为，针对李绍山提出的内部调查申请，飞利浦北京分公司安排了10月份反馈会议，李绍山也拒绝参会，飞利浦北京分公司才作出了解除劳动合同的决定。飞利浦北京分公司与李绍山解除劳动合同合法有效，双方已解除劳动合同，不存在继续履行劳动合同客观条件。
一审法院经审理查明：李绍山于2006年9月11日入职飞利浦北京分公司，担任销售职务，双方先后签订了三份劳动合同，最后一份劳动合同签订时间为2011年8月25日，期限为2011年10月1日至2014年12月31日，约定李绍山为销售岗位，月基本工资为7462元，合同第7条“劳动纪律及奖惩”部分第7.2条约定，“乙方遵守甲方指定的或由其关联公司制定但其明确采用的各项规章制度”，第7.8条约定，“双方认可并同意，《飞利浦（中国）投资有限公司员工手册》是本劳动合同的附件，为其不可分割的一部分，双方都应对其进行遵守。”李绍山担任销售期间，飞利浦北京分公司不为其记录考勤。李绍山正常工作至2013年11月3日。后飞利浦北京分公司以公司组织机构调整、李绍山的原岗位“重要客户管理”将要取消为由向李绍山提出协商解除劳动合同，双方因补偿金金额问题未达成一致。李绍山自2013年11月3日后未出勤。2014年3月28日飞利浦北京分公司向李绍山提出要求每日9：00至12：00、13：00至17：30日出勤，并在仅有李绍山一人的考勤表上签到。李绍山2014年4月2日至10日期间未出勤，飞利浦北京分公司于2014年4月11日以李绍山旷工为由向李绍山送达了第一封警告信。李绍山于2014年4月11日至7月8日期间出勤但未做具体工作，2014年7月8日飞利浦北京分公司以李绍山自2014年5月底至今无正当理由拒绝参加主管安排的工作会议、不服从主管指示为由向李绍山送达第二封警告信。2014年7月，飞利浦北京分公司撤销李绍山岗位，向李绍山提出变更其工作岗位为零售管理，级别及工资不变。李绍山认为该职务低于其原任职务，因此拒绝接受，后继续出勤至2014年9月初，仍未做具体工作。2014年10月24日，飞利浦北京分公司向李绍山送达第三封警告信并同时送达了《解除劳动合同通知书》，警告信称李绍山2014年9月2日、5日、12日、17日无故缺勤，视为旷工，给予最终书面警告。《解除劳动合同通知书》中列明的解除理由为严重违反公司用人单位的规章制度。李绍山称2014年9月2日、5日、12日、17日去过公司，不认可飞利浦北京分公司解除劳动合同的理由，称飞利浦北京分公司系因其揭露了公司高层内幕而打击报复，且双方一直在协商解除劳动合同，飞利浦北京分公司不给其安排工作却要求其上班不合理。对此李绍山提交了2013年11月、12月双方协商解除劳动合同问题的对话录音及2014年3月与大区经理赵全、人事经理薛文的谈话录音予以证明，2014年3月的录音显示，赵全及薛文要求李绍山提交2014年1月、2月的工作报告，李绍山称公司把原来的工作取消了，也没安排新的工作，就是说考虑怎么解聘，“我现在就是跟你谈解聘，如果跟我谈这个我无可奉告”。飞利浦北京分公司提交了门禁出入记录以证明李绍山出勤情况，并提交了该公司制订的《员工手册》、《公司制度和程序——纪律》作为解除劳动合同的依据。《员工手册》第12条“纪律处罚”部分第12.3条“解雇”规定，对于员工的严重违反劳动纪律和公司规章制度的行为，公司有权立即予以解雇，该行为的实例如下：……（11）违反公司制度和程序（定义及链接见本手册第19部分），包括但不限于纪律规范的任何规定，第19条“公司制度和程序”规定，公司制度和程序是一系列由公司不时制订和更新的政策和规定，员工可通过登录httos：／／pwww-
portal.philips.com／irj／portal获知公司制度和程序的最新内容。《公司政策和程序——纪律》（生效日期为2012年6月）规定，错误分为A、B、C三类，B类错误包括未按规定的工作时间迟到早退两小时以上，不服从主管指示，不履行岗位职责，不服从公司的工作安排，消极怠工，C类错误包括连续旷工时间超过三天等，对于C类过错，或B类过错累计两次，直接解雇。同时飞利浦北京分公司提交了李绍山签收员工手册的回执。李绍山认可回执的真实性，但对上述《员工手册》及规章制度、门禁记录的真实性不认可。飞利浦北京分公司向李绍山支付工资至2014年10月24日，其离职前平均工资为12991元。
另飞利浦北京分公司提交了该公司《工会法人资格证书》，显示该公司工会的成立时间为2014年12月10日，并提交了向上海市闸北区总工会发出的解除李绍山劳动合同的通知及快递单。
2014年10月27日，李绍山向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销解除劳动合同通知书、继续履行双方签订的劳动合同，并在仲裁委开庭时提出要求2015年1月1日起签订无固定期限劳动合同。该仲裁委裁决驳回了李绍山的请求。李绍山不服该裁决诉至法院。
一审法院认为：根据双方当事人的陈述及证据，可以确认以下事实：2013年11月飞利浦北京分公司以内部结构调整、将取消李绍山岗位为由与李绍山协商解除劳动合同，因补偿金额未能达成一致，双方劳动合同未解除，之后李绍山未上班，飞利浦北京分公司继续按原标准支付工资，2014年3月28日飞利浦北京分公司要求李绍山出勤并签字记录考勤，李绍山4月2日至10日未出勤，在飞利浦北京分公司发出第一封警告信后开始出勤，但未作具体工作，2014年7月飞利浦北京分公司撤销李绍山岗位与李绍山协商调岗，李绍山拒绝调岗，飞利浦北京分公司以李绍山拒绝工作安排为由发出第二封警告信，2014年9月2日、5日、12日、17日李绍山未出勤，飞利浦北京分公司以此为由发出第三封警告信并通知其解除劳动合同。现李绍山主张飞利浦北京分公司系违法解除劳动合同，对此法院认为，依法订立的劳动合同，用人单位与劳动者均应全面履行。用人单位应当按时足额向劳动者支付工资并提供劳动条件，劳动者应当提供劳动并遵守劳动纪律。2013年底飞利浦北京分公司向李绍山提出协商解除劳动合同，双方经长时间协商未能达成一致，劳动合同未能解除，双方即应继续履行。特别是2014年3月飞利浦北京分公司向李绍山提出出勤要求后，即使李绍山认为飞利浦北京分公司未安排具体工作，亦应到飞利浦北京分公司公司出勤，协商解除劳动合同不能作为长期不出勤的理由，飞利浦北京分公司曾为李绍山提供相同薪资待遇的新岗位，李绍山不接受，因此李绍山以未安排工作为由不出勤、不提供劳动，亦不成立。李绍山在2014年4月及9月发生了多日不出勤的行为符合飞利浦北京分公司制订的《公司政策和程序——纪律》中关于B类、C类过错的表述，应视为严重违反飞利浦北京分公司的规章制度，无论依据《中华人民共和国劳动合同法》还是双方签订的劳动合同、飞利浦北京分公司制订的《员工手册》等规章制度，飞利浦北京分公司均有权解除劳动合同。因此法院对李绍山提出的要求撤销“劳动关系解除通知”、签订无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，判决如下：驳回李绍山的全部诉讼请求。
李绍山不服上述判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，撤销劳动关系解除通知、签订无固定期限劳动合同。其主要上诉理由是：1.飞利浦公司违法解除劳动关系在先，2013年11月，飞利浦公司以内部调整为由，取消了李绍山的岗位，单方解除劳动关系，飞利浦公司明知违法，多次与李绍山协商经济补偿。2.飞利浦公司主张李绍山旷工不属实，李绍山属于公司高级管理人员，工作性质是弹性工作制，没必要每天报到。飞利浦公司为制裁李绍山，针对其设立了考勤制度，以达到合法解除的目的。3.双方产生劳动争议的直接原因是李绍山对公司高管的违法行为进行举报，飞利浦公司恶意打击报复。故请求二审法院，查明事实，依法支持李绍山的上诉请求。
飞利浦公司二审期间辩称：同意一审判决，不同意李绍山的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实有双方当事人陈述、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、劳动合同、《员工手册》、记录、警告信、《劳动合同解除通知》、签到表、门禁记录、电子邮件、《工会法人资格证书》、录音等证据材料在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点是，李绍山在飞利浦公司工作期间是否存在严重违反公司规章制度的行为，飞利浦公司解除与其的劳动合同是否符合法律规定。
双方在劳动关系存续期间签订的《劳动合同》及《飞利浦（中国）投资有限公司员工手册》不违背法律规定，应合法有效，上述内容中关于权利义务的约定构成公司的规章制度，双方亦应遵守。根据查明的事实，2013年底飞利浦公司向李绍山提出解除劳动合同，但未达成协议，意味着双方劳动关系仍存续应继续履行。但此后李绍山并未向飞利浦公司提供正常劳动，直到2014年4月开始飞利浦公司以书面形式要求李绍山出勤后，李绍山仍存在未出勤的情况。对此李绍山解释称飞利浦公司解除劳动合同在先，单方撤销工作岗位，对其进行打击报复。本院认为，劳动者向用人单位提供有偿劳动，用人单位按时足额支付劳动者工资是劳动关系的基本特征。用人单位对劳动合同内容进行变更，劳动者如有异议，可以通过正常程序解决。但不能成为不出勤、不履行劳动义务的理由。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。依据劳动合同及员工手册中的相关规定，飞利浦公司以李绍山2014年9月2日、5日、12日、17日无故缺勤视为旷工，解除了与其的劳动合同，符合法律规定，一审法院未支持其主张，并无不当。李绍山的上诉请求，理由不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由李绍山负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由李绍山负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 武原野