新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2477号
上诉人（原审被告）：中节能新疆新能源有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：刘志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马小燕，新疆同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佳，女，1985年1月29日出生，汉族，中节能新疆新能源有限公司职员，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。
法定代表人：张国荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐思新，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人中节能新疆新能源有限公司（以下简称中节能公司）因与被上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）别除权纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中节能公司的委托诉讼代理人马小燕、李佳、被上诉人中厦公司的委托诉讼代理人齐思新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中节能公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判中厦公司对我公司享有工程款995911.87元，同时请求人民法院不予确认中厦公司对“神华城”、“万泰·星辰”住宅小区污水源热泵项目工程的折价或拍卖款有优先受偿权；2、判令中厦公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：本案涉案工程中标金额7884175.05元中包含了80万元暂定金额，中厦公司对此是同意并接受的，故我公司要求扣减80万元暂定款并非变更招标合同实质性条款及内容。《建设工程工程量清单计价规范》明确暂定金额的定义为招标人在工程量清单中暂定并包括在合同款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等费用，也就是说在工程结算时，暂列金额应减去工程价款调整与索赔、现场签证的金额后再行计算，如有余额归发包人，如发包人将索赔、现场签证等金额计算至工程总价款中，暂列金额应予以取消。本案中，我公司认可涉案工程有607339.79元的经济签证，并将其计算至工程总价款中，因此本案工程款中暂列金额80万元应从工程中标金额7884175.05元中予以扣减，中厦公司对我公司享有的涉案工程款应为995911.87元。涉案项目工程于2012年已停工并不再进行建设，我公司于2014年9月18日经法院受理破产，此时涉案合同已事实不再履行，故本案合同不属于《中华人民共和国破产法》规定的破产申请受理前未履行完毕的合同，本案应当适用最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定，涉案工程并未竣工，合同约定的竣工日为2011年10月30日，中厦公司应在2012年4月30日前向我公司主张优先受偿权，但其并未在此期间主张过，故其优先受偿权已超过法定期限，不应予以支持。
中厦公司辩称，一审判决认定我公司对1635911.87元工程款享有优先受偿权，是在中节能公司认可我公司已经完成8916452.5元工程量，且在双方均不要求司法鉴定，并综合双方意见的基础上确认的。我公司与中节能公司签订的合同约定了合同价款采取固定综合单价方式计价，且合同价款中约定的风险范围为：中标价+设计变更+经济签证+工程量调整因素+材料调整因素，根据我公司向中节能公司报送的决算书显示，我公司对涉案工程已完成工程造价为8916452.5元，已经超出了合同价款1832277.45元，按照中节能公司所认可的暂定金额的解释，上述超出部分应当由80万元暂定金额进行补充，现一审判决未按照我公司提出的决算价8916452.5元作为结算依据，也未按照中节能公司提出的扣减80万元暂定金额后的数额作为结算依据，而是以双方在招标文件及合同中确定的7884175.05元合同价款作为结算依据，是认为我公司完成的工程量已远远超过了该合同价款，再行扣减80万元有违《招标投标法》关于“公开、公平、公正”的宗旨和具体规定。我公司与中节能公司虽然在合同中约定了工程竣工日期，但因中节能公司没有按照合同约定支付工程款项，导致工程全面停工，现中节能公司没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方的施工合同已经解除或者终止履行，也没有证据表明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同，根据最高人民法院2014年全国审判工作会议纪要的相关规定，及《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，我公司在2014年11月18日后的6个月内，即2015年3月31日、4月17日向中节能公司管理人提交优先受偿权的申请符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中厦公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认中节能公司拖欠我公司的3759152.50元工程款在我公司承建中节能公司发包的“神华城”、“万泰·星辰”住宅小区污水源热泵项目工程的折价或者拍卖价款范围内享有优先受偿权；2、本案案件受理费由中节能公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月12日，中厦公司与中节能公司签订《建设工程施工合同》，约定，中节能公司将“神华城”、“万泰·星辰”住宅小区污水源热泵技术项目工程发包给中厦公司，合同价款为7884175.05元（其中含80万元暂定金额）。建筑面积2144.58平方米，框剪结构，地下一层，跨度31.8米。工程开工日期：2011年8月9日，竣工日期：2011年9月30日。中厦公司中标后一周内提供施工组织设计和进度计划。中节能公司向中厦公司提供施工图纸，中厦公司负责开工前的相关准备工作，并于进场3日内完成图纸会审和设计交底时间。中节能公司负责本合同项下的工程竣工验收后，委托政府认可的审计机构进行财务决算审计，该审计结果作为中节能公司支付工程结算价款的最终依据。中厦公司需在施工期间每月25日提供计划、报表。监理单位委派的工程师为王玲，监理人的职权：工程施工质量的检验权、监督权、现场测量权，负责本工程的质量、进度、安全、投资控制及组织协调工作，具体权限见中节能公司与监理公司签订的委托合同。监理人取得中节能公司批准才能行使的职权：工程师签署的开工、停工、复工、顺延工期、变更、经济签证、索赔以及工程验收、分项工程验收和支付工程进度款、工程决算、盘发履约保证书等均需通知中节能公司。中节能公司派驻的工程师为支欣欣作为现场代表，负责本工程的质量、进度、安全、投资控制及组织协调的全过程工作。现场项目经理为谢多谦。本合同价款采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：中标价+设计变更+经济签证+工程量调整因素+材料调整因素。风险费用计算办法：当工程量清单项目工程量变化幅度超过±10%，且影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费均应作调整，调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经中节能公司确认后调整。合同约定价款的其他调整因素：中厦公司采购的施工用主要材料，对于主要由市场价格波动导致的价格风险，如工程造价中的建筑材料、燃料等价格风险，中厦公司承担5%以内的材料价格风险（参考值为5%），10%施工机械使用费的风险（参考值10%）。主要材料超过±5%，机械使用费超过±10%，中节能公司经确认予以调整（5%及10%以外部分）。工程预付款：合同签订后5日内预付合同价30%。扣回工程款的时间、比例：拟付进度款达到合同价的40%时，扣回不少于50%的预付款，拟付进度款到合同价的80%时，扣回剩余预付款（即预付款的50%）。工程量确认：中厦公司每月20日，提交进度付款申请单4份。工程款支付：（1）每个公历月的20日为中厦公司申报当期工程进度款的截止期；（2）工程进度款于业主审核确认后5个工作日支付中厦公司；（3）工程进度款付至合同价（不含预留金）款的80%时停止支付；（4）工程竣工验收合同付至合同总价的90%；（5）工程竣工结算完毕付至结算总价的95%，留5%作为工程质量保修金。竣工验收：中厦公司向中节能公司提供竣工图、竣工资料各2份。
2011年9月19日，双方签订《施工合同补充协议》，协议将工期变更为：开工日期：2011年8月15日，竣工日期：2011年10月30日，合同工期总77天。2012年3月29日，中厦公司就其承包的建设工程冬季工期滞后的原因形成书面报告，并由监理公司新疆东方工程管理有限公司及中厦公司项目经理，中节能公司项目代表王大忠签字予以确认。报告尾部载明，从监理公司签发开工令至2011年11月15日冬季停工该工程工期滞后壹拾捌天。自然影响停工不包括在内。
一审法院另查明：中厦公司施工期间，因增加、变更工作量，中节能公司签发经济签证24份，金额为607339.79元。其中中节能公司现场施工代表王大忠多次代表中节能公司进行现场管理。中厦公司施工期间，中节能公司分别于2011年9月8日支付工程款2125300元，2011年9月22日向乌鲁木齐市财政局社会保障处支付工人劳保统筹款225488元，2011年11月4日支付2480000元，2012年1月16日支付40万元，2012年8月17日支付152000元。合计，中节能公司支付中厦公司工程款5157300元，向乌鲁木齐市财政局社会保障处缴纳劳保统筹款225488元。2012年5月16日，中厦公司向中节能公司出具《工作联系函》，载明“我公司承建的贵公司神华·万泰星辰住宅小区污水源热泵技术项目工程，由于建设单位种种原因，工程迟迟不能复工，有以下问题给予解决：1、我公司根据中标清单，设计院变更及甲方现场经济签证，初步进行编制决算，工程决算价约为901万元左右，建设单位已付工程款5005300元，尚欠4004700元，望贵公司及时审核和解决所欠工程款为盼。2、2011年施工过程中的经济签证请及时复核办理”。中厦公司承包的案涉工程目前尚未竣工。2014年8月11日，因中节能公司经营出现亏损，严重资不抵债，其被中节能科技投资有限公司申请破产申请，经法院受理，于2014年9月18日依法作出（2014）新民破字第1号民事裁定书，裁定受理中节能科技投资有限公司对中节能公司的破产清算申请。并依法指定新疆同泽律师事务所为中节能公司破产管理人。中节能公司进入破产清算程序后，中厦公司遂于2015年3月31日及4月17日向中节能公司破产管理人申报债权3916452.50元，并要求中厦公司对中节能公司所欠工程款应当享有建设工程优先受偿权。中节能公司破产管理人经审查，认为建设工程合同价为7884175.05元,其中含暂定金额80万元，中节能公司已付5157300元，并替中厦公司垫付劳保统筹款225488元，且中厦公司已完成总工程量的85%，应按照合同约定支付80%的工程款。因施工工程量变更发生经济技术签证607339.79元。故中节能公司实际欠付中厦公司工程款为891891.83元[（7884175.05元-80万元）×80%+607339.79元-5157300元-225488元]。因中厦公司主张建设工程款优先受偿权已超过六个月的规定，因此，管理人认为确认中厦公司申报的债权数额为891891.83元，应列入普通破产债权受偿。中厦公司对中节能公司管理人的审核意见不服，诉至法院。
一审法院认为，中节能公司将神华城、万泰·星辰住宅小区污水源热泵技术项目工程发包给中厦公司承建，并与中厦公司签订了《建设工程施工合同》及《合同补充协议》，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方之间形成建设工程施工合同关系。因本案中节能公司已进入破产程序，中厦公司申请对中节能公司欠付的工程款在承建工程的范围内享有优先受偿权，因此，本案案由为别除权纠纷。根据双方诉辩，本案争议焦点为，一、中厦公司对涉案工程款是否享有优先受偿权；二、如优先受偿权成立，优先受偿的数额为多少。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。2014年最高人民法院法院全国审判工作会议纪要精神第四部分关于建设工程合同纠纷案件项下第二项关于建设工程价款优先受偿权问题，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案，中厦公司承建的涉案工程因中节能公司未给付工程款导致中厦公司承建工程难以继续施工，此后中节能公司进入破产程序，一审法院于2014年9月18日指定管理人，管理人在接受指定后两个月内未通知中厦公司是否继续履行合同，依据破产法的上述规定，应当认为2014年11月18日管理人已经解除了中厦公司与中节能公司签订的施工合同。即，中厦公司行使优先受偿权应当在2014年11月18日后的6个月内行使。因中厦公司在2015年3月31日及4月17日均向管理人提交了优先受偿权申请书，因此，中厦公司要求行使优先受偿权的期限符合法律规定，并未超过六个月的期间。
关于优先受偿权的数额，一审法院认为，中节能公司发布的中标通知书中明确载明，中厦公司承建的涉案工程中标金额为7884175.05元，中节能公司提出中标价中包含的80万元作为暂定金额应当扣减，一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的“公开、公正、公平”的宗旨和具体规定，招标人发布的招标文件经评审，中标人中标后，招标人不得再行变更合同实质性条款及内容，那么，作为招标合同的价款属于合同的重要实质性条款，招标人不应擅自进行变更。如果允许招标人擅自变更工程价款，势必导致中标人在施工过程中压低工程成本，影响工程质量。同时，施工合同约定的合同价为：中标价+设计变更+经济签证+工程量调整因素+材料调整因素。在该部分并未变更合同价款，表明需要扣除80万元工程款。因此，无论从招标投标法的规定抑或合同价款的自行约定而言，中节能公司提出的需要扣减80万元的工程款的意见，既无事实依据，亦无法律依据，不应予以采信。那么，本案的优先受偿数额如何确定，一审法院认为，施工合同第二十六条付款方式约定为：（1）每个公历月的20日为中厦公司申报当期工程进度款的截止期；（2）工程进度款于业主审核确认后5个工作日支付中厦公司；（3）工程进度款付至合同价（不含预留金）款的80%时停止支付；（4）工程竣工验收合同付至合同总价的90%；（5）工程竣工结算完毕付至结算总价的95%，留5%作为工程质量保修金。庭审过程中，一审法院向双方释明，是否需要对工程量及工程价款进行评估鉴定，双方均同意按照施工合同约定的付款方式处理，不申请工程价款鉴定。藉此，依据付款方式约定，因本案工程并未竣工验收，依约，中节能公司支付全部工程款80%更加符合合同约定。施工过程中，双方确定增加的经济签证为607339.79元，该部分构成了合同工程价款的一部分。因此，按照合同约定的工程总价及付款方式，中节能公司应支付中厦公司的工程款为：6793211.87元（（7884175.05元中标价+607339.79元经济签证）×80%）。因中节能公司已支付中厦公司工程款5157300元，折抵后，中节能公司应支付工程款数额为1635911.87元。针对中节能公司提出的其向社保局缴纳的225488元应当作为其给中厦公司承担的垫付款，亦应当从中厦公司的工程款中扣除的意见，一审法院认为，中节能公司作为建设工程的发包方和建设方，本身负有向社保局缴纳劳保统筹金的义务，现涉案工程并未竣工验收，该笔统筹款的后续处理只能由建设单位的中节能公司进行，不应视为中节能公司已向中厦公司支付了工程款。再者，中节能公司出示的关于载有劳保统筹款内容的报告函系中厦公司向中节能科技公司出具，指向对象并非系中节能公司，并且在该函中，中厦公司明确提出“按规定建设单位交纳的劳保统筹金应在结算后抵扣乙方工程款，而不应在中途扣除”。据此内容，中厦公司对扣除劳保统筹款作为工程款是明确提出异议的，并未认可。现中节能公司认为该笔费用应当视为支付中厦公司的工程款的意见，于法相悖，且缺乏事实依据，不予采信。判决：确中厦建设集团有限公司对中节能新疆新能源有限公司享有的1635911.87工程款在其承建中节能新疆新能源有限公司的“神华城”、“万泰·星辰”住宅小区污水源热泵项目工程的折价或者拍卖价款范围内享有优先受偿权。
本院二审期间，中节能公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、涉案工程的房屋建筑工程施工招标文件（工程量清单计价），证明涉案工程在招标时就明确了工程价款包含80万元暂定金；2、涉案项目施工招标备案资料，证明中厦公司在招标时已同意工程价款中包含暂定金80万元，现这80万元暂定金应退还我公司。本院组织当事人进行了质证，中厦公司对招标文件及招标备案资料的真实性、合法性及关联性均没有异议，但对证明力不认可，认为该两份证据不能全面的证明本案的整个过程，也不能反映出80万元暂定金现应退还中厦公司。本院对招标文件和招标备案资料的真实性、合法性及关联性予以确认，对证明力不予确认。
本院认为，一、关于80万元暂定金额是否应从中节能公司的应付工程款中予以扣减的问题。双方当事人对暂定金额系招标人在工程量清单中暂定并包括在合同总价款中的一笔款项，用于支付施工合同签订时尚未确定或者不可预见的一些费用，涉案工程合同价款为7884175.05元，其中包含80万元暂定金额，及施工合同为固定综合单价合同，合同价款中包含的风险范围为中标价+设计变更+经济签证+工程量调整因素+材料调整因素的事实并无异议，根据上述事实可以认定，涉案工程合同虽然约定了80万元的暂定金额，但该暂定金额仍然是包括在合同总价款中的款项，仅是用途具有一定的特殊性，该约定不能否定涉案合同的总价款数额为7884175.05元；其次，涉案合同的合同总价款并非固定不可调整的，且调整因素不仅仅局限于经济签证；再次，中节能公司作为发包方，按合同约定的付款时间及时向施工方中厦公司支付工程款，并负责在工程竣工验收后，委托相应审计机构进行财务决算审计是其应当履行的合同义务，涉案工程虽未竣工验收，但已无再继续施工的可能性，故中节能公司应当履行其委托审计并进行决算的义务，中厦公司已在中节能公司破产后向破产管理人提交了决算报告，请求与中节能公司决算，中节能公司仅表示对中厦公司单方制作的决算报告不予认可，但未就该决算报告提出不认可的具体意见，也未委托审计机构对中厦公司完成的工程进行财务决算，怠于履行其付款义务。原审法院在向双方释明关于对工程量及工程价款评估鉴定的问题后，以合同约定价作为本案工程价款计算依据并无不妥。综上所述，现中节能公司仅以其确认的涉案工程存在的经济签证数额为607339.79元，少于80万元为由，主张从其应付工程款中扣减80万元的理由无充分事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于中厦公司是否具有优先受偿权的问题。根据本案查明的事实，在合同履行过程中，中节能公司未能按照合同约定及时向中厦公司支付工程款，致使工程无法继续施工，但不能据此认定双方所签订的建设工程施工合同已解除。中节能公司不能提供证据证实其与中厦公司就解除合同事宜进行协商一致，也不能证实其已通过合法程序解除了涉案合同或涉案合同已终止履行，工程停工后，涉案合同的状态应认定为双方当事人均未履行完毕的合同，后中节能公司进行破产程序，现也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同，故根据《中华人民共和国破产法》第十八条关于“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后，因管理人在两个月内未予通知的行为而实际解除，涉案建设工程无法正常竣工。2014年9月18日，法院裁定受理对中节能公司的破产申请并指定了破产管理人，故涉案建设工程施工合同的时间应为2014年11月18日。按照最高人民法院2014年全国审判工作会议纪要中关于“如果建设工程合同由于发包人的原因解除或者终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的精神，中厦公司于2015年3月31日及4月17日两次向破产管理人主张工程款优先受偿权，并未超出法律规定的六个月期限，中节能公司主张按合同约定的竣工时间起算优先受偿权行使时间，中厦公司已失去优先受偿权的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
综上，中节能公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元（上诉人中节能公司已预交），由上诉人中节能公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王婷
审判员 王宏
审判员 卫杨
二〇一七年八月二十八日
书记员 杨扬