河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终4928号
上诉人（原审原告）：唐山渤海冶金设备有限公司。
法定代表人：张成武，该公司董事长。
委托代理人：王新锋，河北中宜律师事务所律师。
委托代理人：张小贤，女，1973年12月16日生，汉族，该公司职员，现住河北省唐山市路北区。
被上诉人（原审被告）：河北联昌机械制造有限公司。
法定代表人：张立国，该公司经理。
委托代理人：张彦民，河北燕赵众诚律师事务所律师。
委托代理人：王凯，河北燕赵众诚律师事务所律师。
上诉人唐山渤海冶金设备有限公司因与被上诉人河北联昌机械制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字1735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年12月31日原告唐山渤海冶金设备有限公司（需方）与被告河北联昌机械制造有限公司（供方）签订了《越南年产60万吨钢炼连铸工程40t转炉干法除尘系统设备干法除尘阀门供货合同》，被告向原告提供越南年产60万吨钢炼连铸工程40t转炉干法除尘系统设备干法除尘阀门。合同总价款为90万元。交货地点为天津港。供货时间为2015年3月5日前具备发货到现场指定位置条件，具体发货时间以需方通知为准。付款方式：合同签订后7日内，需方向供方支付合同总价款的10%作为第一笔预付款，货物制作完毕，通过出厂联合验收和包装验收，货到越南港口之日起一个月后7日内需方向供方支付合同总价款的70%，供方按需方要求同时开具合同全额的17%增值税专用发票，按合同及技术协议提供相关材料。……违约赔偿20.1如果供方没有按照合同规定的时间交货（包括最终应提供的图纸、资料）和提供服务，需方可从货款中扣除违约金，每延迟一周，按合同总价款的1%扣除，一周按7天计算，不足开天按一周计算，最高限额不得超过合同总价款的15%。如果供方在达到最高限额后仍不能交货或提供服务，需方可考虑解除合同，解除合同后并不排除因此给需方造成的经济损失。20.3如果终止合同，供方应把需方在合同不同执行阶段支付给供方的货款归还需方，包括上述补偿。违约终止合同，25.3如果供方将货物制作完毕，并通过出厂联合验收和包装验收，具备发货条件后，供方不及时组织发货，在不具备3.3款付款条件成就的情况下而向需方主张支付剩余货款再发货的现象，需方将终止合同，并要求供方赔偿因供方不能及时交货引起的总包合同不能按时执行而造成越方对需方罚款，赔付额度为越方对需方罚款总额的2倍。同时供方需承担因供方不能及时交货而造成需方信誉受损以及整个工程延误所带来的经济损失，损失赔偿额度为合同总金额的2倍。合同签订后，原告支付被告10万元承兑汇票作为预付款。2015年3月13日，原告发出《集港通知》，通知被告于2015年3月20日至3月22日早8：00到达指定集港地点，最晚到货时间为2015年3月22日货物全部到达指定集港地点。船放货物将于2015年3月20日给具体通知。被告称未收到该通知，亦未发货。2015年3月20日，原告以传真形式向被告发出通知，要求被告于2015年4月10日前安排好汇爆阀的实验工作。2015年3月30日，原告再次发出《集港通知》，要求被告于2015年4月7日至4月8日早8：00将货物送达指定集港地点，最晚到货时间为2015年4月8日，船放货物集港日期为2015年4月10日。被告未发货。2015年4月7日，被告向原告提出《发货说明》，内容为：“我公司河北联昌机械制造有限公司为贵公司唐山渤海冶金设备有限责任公司准备的阀门设备已具备港条件，请贵公司办理相关货款，避免贻误发货。”2015年4月8日，原告向被告发出《关于按合同约定履行交货义务的通知函》，通知被告于收到函后2日内完成货物的集港工作，切实全面履行合同所约定的交货义务。被告未发货。2015年4月10日，原告向被告发出《越南年产60万吨钢炼连铸工程40t转炉干法除尘系统设备干法除尘阀门供货合同》解除通知，解除与被告之间签订的上述合同，并于收到该通知即日起5日内返还原告支付的合同预付款承兑汇票10万元整。2015年4月13日，被告对于原告解除上述合同作出回复。内容为：“我司与贵司于2014年12月31日签订编号为BY1402X09的《越南年产60万吨钢炼连铸工程40t转炉干法除尘系统设备干法除尘阀门供货合同》，至2015年4月7日前，我司严格按照合同相关约定执行合同条款，贵司通知集港前供货产品已制作完成，贵司技术人员李鑫和武经理也已验收完毕，做好了交货的一切准备。但我司经过多方求证有确切证据证明贵公司失了商业信誉，可能导致交货后货款无法收回，我司遂与贵司协商带款提货，贵司表示同意，但没有诚意，协商未果。因此我司即使交货也无法回收大部分货款，贵司存在欺诈行为。综上，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，我方拥有申请可变更、可撤销合同的权利，避免双方损失进一步扩大，建议双方解除合同，互不承担责任，待贵公司确认后，我司将返还贵司预付款10万元。……”但被告未退还原告10万元预付款。原告收到该通知后，未就自己具有履行能力进行说明。庭审中，被告提交了录音和涉及2013年5月16日至2014年6月24日期间原告作为被告应给付其他案外当事人货款的判决书及执行通知书，证明原告丧失履行能力，原告在被告行使不安抗辩权时，未提供证据证明当时其具有履行能力。
一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。原、被告签订的供货合同合法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。原告支付预付款后，被告应按合同约定将货物运送到指定地点。被告认为原告可能丧失商业信益，可能造成货款不能收取中止履行合同，并要求原告付清余款后再发货情况下，原告未能提供证据证明其具备履行能力，故认定被告行使不安抗辩权成立。被告不履行合同后，应及时返还原告预付款。2015年4月10日原告向被告发出解除双方之间合同，要求其返还预付款通知时，被告在2015年4月13日给原告的函复中未对解除合同提出异议，且表示解除双方合同互不承担责任，故认定原、被告之间的合同于2015年4月13日解除。双方合同解除，被告未及时返还原告预付款，应向原告支付逾期利息，按中国人民银行同期贷款利率支付至返还之日止。被告提供的判决及执行通知书证实原告存在可能丧失履行能力，但上述判决及执行通知书均发生在双方签合同之前，被告在签订合同时未尽到审慎义务，存在过失，致双方合同不能履行，原、被告均应承担相应责任，各自承担相应损失。故原告主张被告赔偿损失的诉请，理据不足，不予支持。遂判决：
被告河北联昌机械制造有限公司自判决生效后10日内向原告唐山渤海冶金设备有限公司返还预付款10万元，并以10万元为基数自2015年4月13日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至付清之日止。如被告未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，唐山渤海冶金设备有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：1、一审判决认定被上诉人行使不安抗辩权成立错误。被上诉人2015年4月7日的《发货说明》是单方擅自变更合同的请求，并不涉及不安抗辩权。其2015年4月13日的“回复”是在上诉人于2015年4月10日解除合同后作出的，合同依约解除后，被上诉人已不能行使不安抗辩权。人民法院网上公布的判决书和执行书均为双方签订合同前已公布的信息，被上诉人在已知该事实后仍与上诉人签订合同，证明其是认可诉人的商业信誉和履约能力。其提供的录音资料不能作为不安抗辩权成立的证据使用。2、一审判决未认定上诉人依约解除合同、合同约定违约责任有效是严重错误。双方签订的《越南年产60万吨钢炼连铸工程40t转炉干法除尘系统设备干法除尘阀门供货合同》第25.3条约定了合同解除的条件及违约赔偿责任，该条约定完全符合《合同法》第114条的规定，且法律并未规定对约定的损失计算方法可以进行调整。被上诉人提交的2015年4月7日《发货说明》证实被上诉人的违约行为完全符合该条约定。一审法院应认定约定有效，并按合同约定裁判被上诉人承担违约责任。综上，请二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人河北联昌机械制造有限公司答辩：1、被上诉人提供的2015年4月7日《发货说明》为被上诉人在得知上诉人存在丧失商业信誉、可能丧失履行债务能力的情况下要求上诉人提供货款保证后，再行发货的行使不安抗辩权的证据。上诉人解除合同不符合合同约定，被上诉人的行为不是违约行为，即使法院认定被上诉人违约，上诉人也应在2015年8月以后行使解除权，上诉人在2015年4月15日向法院起诉，与合同约定解除合同条件不符。上诉人已与第三方签订合同并已履行，上诉人违约在先，其不应享有解除权。2、被上诉人行使不安抗辩权有确切证据。裁判文书案件实例虽发生在本案合同签订之前，但并不能认定被上诉人应当或已经知道，更不能就此推定被上诉人认可上诉人的商业信誉和履约能力。3、一审法院没有认定上诉人诉请的180万元损失赔偿是正确的。上诉人并未实际产生180万元经济损失，《供货合同》25.3条也不是损失赔偿额的计算方法。即使认定损失也应以实际损失的基数不能高于实际损失的1.3倍。4、被答辩人存在严重违约行为，无权单方解除合同，应赔偿被上诉人实际损失810400元。综上，请二审法院依法判决。
二审诉讼中，上诉人唐山渤海冶金设备有限公司提交证据一，越南年产60万吨钢炼钢连铸工程40t转炉干法除尘系统设备干法除尘阀门供货合同，证明上诉人依法解除与被上诉人的合同后，与其他供货商另行签订了标的与上诉人和被上诉人签订合同完全一致的供货合同，以替代被上诉人因违约行为不能提供的合同标的，因为时间紧急，虽然标的相同，但合同金额为102万，高出上诉人与被上诉人合同金额12万，该12万属于被上诉人违约给上诉人造成的实际损失之一。证据二，付款凭证，共六页，证明上诉人已经按照合同约定付款81.6万元。证据三，交货凭证，证明证据一所约定的合同标的已按合同约定交付给上诉人。证据四，集港通知，证明目的同证据三，我方是委托天津振贸国际货运代理有限公司运货。被上诉人表质证意见：上诉人提供的四份证据不是新证据，上诉人于石特阀门另行签订合同的行为发生于一审开庭前，一审庭审时，上诉人可以提供，但并未提供，也未申请法院调取，也未申请延期提供，因此其提供的证据不属于二审法院审理认定的范畴，请求二审法院不予采纳。证据一，对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可，合同是双方行为，单凭该合同无法认定石特阀门股份有限公司的合同专用章是否真实，是否是其公司亲自签订。从关联性上看，该合同与被上诉人签订的合同内容完全不同，从规格、型号、每种设备的净重及价款均不一样，无法认定与原合同存在实质上的关联性，高出的价款因此与原合同也不一样。该合同现在在履行过程中，无法证明本案的任何事实。该合同的签订日期为手写的，不能证明实际签订合同的时间，不能认定合同为当天签订。上诉人采购货物一般都是经过招投标，被上诉人也是通过招标与上诉人签订的合同，该合同是否经过招投标及货款的最后确定的高低，与被上诉人没有任何关系，是上诉人与第三方自由议价的结果，被上诉人不应为此承担任何责任。证据二，该证据是不完整的，没有石特阀门公司的正规发票。他们之间的付款与本案无关联性。对付款凭证的真实性、关联性不认可。证据三，对证据的真实性不认可。公章明显与合同上公章不一样，也没有经办人签字。货物交接与本案无关联性。证据四，对该证据真实性、关联性不认可。该证据上并未显示任何与石特阀门有关的内容，其内容本身不能证明任何问题。因此，上诉人提供的证据不能证实其主张，我方认为上诉人没有合法的合同解除权。
本院二审查明上诉人唐山渤海冶金设备有限公司与案外人石特阀门股份有限公司于2015年4月21日签订了《越南年产60万吨钢炼连铸工程40t转炉干法除尘系统设备干法除尘阀门供货合同》，该合同尚未履行完毕。其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人河北联昌机械制造有限公司行使不安抗辩权应要求上诉人唐山渤海冶金设备有限公司丧失或可能丧失履行能力发生于双方签订合同之后，但被上诉人提交的用以证实上诉人丧失履约能力的裁判文书涉及的事实皆发生在双方签订合同之前，且这些事实无法完全证实上诉人丧失商业信誉。被上诉人提交的证据不能证实上诉人丧失商业信誉，故被上诉人行使不安抗辩权理据不足，一审法院认定被上诉人行使不安抗辩权成立欠妥。故对上诉人“一审判决认定被上诉人行使不安抗辩权成立是错误的”主张本院予以支持。因被上诉人在没有确切证据情况下中止履行合同，故其应承担违约责任。因上诉人未能提供充分证据证实因被上诉人违约造成合同解除给其造成的损失数额，故本院综合本案案情酌定被上诉人河北联昌机械制造有限公司支付上诉人唐山渤海冶金设备有限公司损失赔偿金6万元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第1735号民事判决；
二、被上诉人河北联昌机械制造有限公司自判决生效后10日内向上诉人唐山渤海冶金设备有限公司返还预付款10万元，并以10万元为基数自2015年4月13日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至付清之日止；
三、被上诉人河北联昌机械制造有限公司自判决生效后10日内向上诉人唐山渤海冶金设备有限公司支付损失赔偿金6万元；
四、驳回上诉人唐山渤海冶金设备有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21900元，由被告河北联昌机械制造有限公司负担1844元，由原告唐山渤海冶金设备有限公司负担20056元。二审案件受理费21000元，由被上诉人河北联昌机械制造有限公司负担700元，上诉人唐山渤海冶金设备有限公司负担20300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建波
代理审判员 许永委
代理审判员 苗会新
二〇一六年十一月一日
书 记 员 王 玫