黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终315号
上诉人（原审被告）：王志刚，男，1967年12月29日出生，汉族，住黑龙江省东宁市绥阳镇。
委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚英山，男，1968年6月3日出生，汉族，住黑龙江省东宁市绥阳镇。
委托诉讼代理人：赵洪杰，黑龙江正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王永强，男，1972年1月20日出生，汉族，住黑龙江省东宁市绥阳林业局。
委托诉讼代理人：杨淑荣，黑龙江盛世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄伟东，男，1976年5月19日出生，汉族，住黑龙江省东宁市绥阳镇。
上诉人王志刚因与被上诉人姚英山、黄伟东、王永强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省东宁县人民法院（2016）黑1024民初398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人王志刚及其委托诉讼代理人鄂恒志、被上诉人姚英山及其委托诉讼代理人赵洪杰、被上诉人王永强及其委托诉讼代理人杨淑荣到庭�加。被上诉人黄伟东经本院合法传唤未出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人王志刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定在平房建设期间，上诉人与被上诉人姚英山之间是雇佣关系的事实有误。首先，原审法院采信李敏的证人证言。李敏当庭证实上诉人与被上诉人姚英山不是雇佣关系，是承揽发包关系，做房屋梁柁与上梁柁的费用是分别计算的，而原审法院仅凭被上诉人姚英山的陈述就认定与上诉人是雇佣关系。其次，如果上诉人与被上诉人姚英应是雇佣关系，那么劳动报酬应以日工资方式体现，但本案被上诉人姚英山的劳动报酬是以计件交付劳动成果方式获取的。制造梁柁等是木匠专有技术，上诉人将上述工程发包给被上诉人姚英山是加工�揽法律关系。2.原审法院对本案定性存在错误。被上诉人姚英山的受伤系驾驶吊车的被上诉人王永强违规操作所致，王永强是实际侵权人，姚英山在原审法院释明后仍不放弃对王永强的诉讼请求，而原审法院不予支持是错误的。本案存在雇佣和侵权两种法律关系，姚英山有同一给付标的两个债权，任何一个履行赔偿责任，二者赔偿责任均归消灭，各当事人对姚英山赔偿责任承担是不真正连带责任。3.吊车投保的保险公司应在交强险内承担赔偿责任。本案事故系吊车在作业过程导致姚英山受伤，虽然不属于交通事故，但保监会[2008]345号《关于交强险条例适用问题的复函》中明确回复，用于起重的特种车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。虽然本案不属于交通事故，但根据该文件所投保的保险公司应在交强险范围内承�赔偿责任。吊车车主王永强如没缴纳交强险，那么根据司法解释，作为投保义务人应在交强险责任限额内予以赔偿。
被上诉人姚英山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人王永强辩称，请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄伟东未向本院陈述意见。
被上诉人姚英山向一审法院起诉请求：1.王志刚、黄伟东、王志强共同赔偿医疗费3103.81元、误工费14678.68元、住院伙食补助费225元、护理费8722元、伤残赔偿金99449.6元、交通费300元、鉴定费2100元、精神损失抚慰金1500元，共计120000元；2.本案的诉讼费用由王志刚、黄伟东、王志强共同承担。姚英山变更诉讼请求为医疗费3184.81元、误工费14678.68元、住院伙食补助费225元、护理费8722元、伤残赔偿金99449.6元、交通费300元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元，共计133660元。
一审法院认定事实：2015年4月，黄伟东将位于绥阳林业局细鳞河老沟鱼池的农村平房建设承包给王志刚，并签订《建房承揽合同》。该合同主要载明：“建筑一层200平方米平房；采用包工不包料方式承包，黄伟东对王志刚要求的安全设施及材料应当及时提供。黄伟东与王志刚在合同尾部签名。”在该平房建设期间，王志刚通过案外人李敏，雇佣姚英山等人上梁柁。驾驶吊车的王永强与拉绳的人在操作梁柁上升时撞到横梁，导致站在梁上没有佩戴安全带的姚英山摔伤。王志刚将姚英山送往绥阳林业局医院，经该医院诊断：“膀胱挫伤、左肩胛骨骨折、腰3、4横突骨折。”姚英山住院治疗15天，花费医疗费3184.81元。王志刚为姚英山垫付该医疗费，并向姚英山支付1500元。姚英山住院期间，由其未婚妻韩秀军护理。2015年9月21日，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所出具牡一院司鉴所[2015]临鉴字第279号司法鉴定意见书。该鉴定意见主要载明：“1.姚英山腰3、4左侧横突骨折，左肩胛骨骨折，分别达伤残九级；十级。2.医疗终结时间为120日。3.伤后需一人护理二个月。”2016年3月10日，牡丹江博爱医院司法鉴定所出具牡博爱司鉴所[2016]临鉴字第56号司法鉴定意见书。该鉴定意见主要载明：“姚英山伤残等级分别为九级；十级。”姚英山系先锋村村民，2010年购买位于绥阳镇中心街的房屋，并居住至今。姚英山从事木工行业。韩秀军系姚英山未婚妻，系林业户口。一审法院认为，本案纠纷系王志刚承包黄伟东平房建设，并通过案外人李敏，雇佣姚英山等人，在上梁柁中，姚英山摔伤引发的纠纷。王志刚与黄伟东签订了《建房承揽合�》，双方形成了农村建房施工合同关系。案外人李敏为王志刚联系姚英山等人，并促成了姚英山为王志刚所承包的平房建设中提供劳务，案外人李敏获取了报酬，因此，案外人李敏与王志刚之间系居间合同关系，王志刚与姚英山之间系劳务合同关系。王志刚关于其与姚英山、案外人李敏系承包合同关系的辩护主张，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案姚英山受伤，系由王永强与拉绳的人在操作梁柁上升时，因配合失误，将梁柁撞到横梁，导致姚英山摔伤，姚英山关于要求王志刚承担赔偿责任的诉讼主张，予以支持。因姚英山作为具有完全民事行为能力的民事主体，在高空作业中没有尽到合理的注意义务，本身也存在过错。酌定姚英山自身承担30%，王志刚承担70%的赔偿责任。在庭审过程，经过释明，姚英山坚持按照雇佣合同关系审理本案，也不放弃对王永强的诉讼请求。因此，姚英山关于要求王永强承担赔偿责任的诉讼主张，不予支持。本案王志刚所承包的房屋建设系乡村一层平房，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”以及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”之规定，姚英山关于黄伟东将房屋建设承包给没有建筑资质的王志刚，其应当承担赔偿责任的诉讼主张，不予支持。但本案中，黄伟东与王志刚在合同中约定黄伟东对王志刚要求的安全设施及材料应当及时提供。而在平房施工过程中，姚英山从事高空作业，王志刚没有配发高空作业必备的安全带，黄伟东也没有提供其安全带，王志刚不具备平房施工的安全生产条件，黄伟东应当对此起安全生产事故承担连带赔偿责任。姚英山虽主张的理由错误，但适用法律正确。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，姚英山关于要求黄伟东承担赔偿责任的诉讼主张，予以支持。姚英山主张赔偿的�疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金的项目和标准应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照2014年我省公告的相关数据计算，可各确定：1.医疗费3184.81元。2.误工费，本案姚英山治疗终结时间为120日，从事木工工作，参照相近行业建筑业2014年度职工平均工资计算为37389元÷365天×120天=12292.27元。3.住院伙食补助费225元。4.护理费，以姚英山伤后，其未婚妻韩秀军护理二个月，韩秀军系林业户口，参照农、林、牧、渔业2014年度职工平均工资计算为25816元÷12月×2月=4302.67元；5.交通费，按照姚英山就医地点、时间、次数、人数及鉴定情况以及王志刚驾驶自家车送往医院救治情况，酌定交通费为210元，超出部分，不予支持。6.伤残赔偿金，姚英山虽持农业家庭户口，但�自2010年起就在城镇购买了房屋并居住、消费至今，依据最高人民法院民一庭2006年4月3日以（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》关于“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”之意见，对姚英山可比照城镇居民的相关标准计算赔偿金。姚英山伤情构成九级、十级伤残，合计22609元×20年×（20%+1%）=94957.8元。7.两次鉴定费3000元。8.精神损失抚慰金，本案王志刚虽非系直接侵权行为人，但系此起安全生产事故中因他人的侵权行为依法应当承担民事责任的赔偿义务人，结合考虑侵权人的过�程度、侵权手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平，酌定姚英山的精神损害抚慰金4000元，超出部分不予支持。综上，核定姚英山因本起事故造成的各项损失共计122172.55元，由王志刚赔偿其中的70%，即85520.79元。王志刚为姚英山垫付4684.81元，王志刚还应赔偿姚英山80835.98元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：王志刚于本判决生效之日起十日内赔偿姚英山各项损失80835.98元；黄伟东对上述债务承担连带赔偿责任；驳回姚英山其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由姚英山负担534元，王志刚、黄伟东共同负担816元。
本院二审期间，上诉人王志刚提供工程结算单一份和复述证人李敏出庭证言。旨在证明上诉人所承包的建筑工程，木工活发包给案外人李敏，并与李敏进行工程结算，而不是直接雇佣的姚英山，姚英山同李敏之间是承揽的关系。对上诉人二审提交的证据本院认定如下：上诉人提交的工程结算单只体现木工活的人工费，不能证实王志刚、姚英山、李敏之间存在的法律关系；证人李敏出庭证言没有证实上诉人欲证明的问题。故本院对上诉人提交的证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人王志刚提出与被上诉人姚英山之间的法律关系问题。本案被上诉人姚英山为上诉人王志刚提供制作梁柁和上梁柁两项劳务，报酬分别商定结算。被上诉人姚英山在上梁柁时，因梁柁碰到横�，导致被上诉人掉下摔伤。以上事实有上诉人王志刚当庭陈述以及证人李敏的证人证言予以证实。上梁柁王志刚与姚英山虽未商定具体报酬，但上梁柁时间由王志刚经证人李敏通知姚英山，并负责现场指挥协调，吊车是房主黄伟东临时找的王永强负责操作，被上诉人姚英山负责上梁钉檩条。在上梁柁工作中，被上诉人姚英山接受上诉人王志刚的指挥，处于被支配的从属地位，应认定姚英山与王志刚之间存在雇佣关系。
关于上诉人提出被上诉人王永强应与上诉人承担不真正连带赔偿责任问题。不真正连带之债是指数个行为人对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权形态。�案中，姚英山在上梁柁时，因驾驶吊车的王永强与拉绳的人操作梁柁上升时撞到横梁，导致姚英山掉下摔伤，雇主王志刚与王永强之间形成了不真正连带责任关系。被上诉人姚英山既可基于提供劳务者损害赔偿起诉雇主王志刚，也可以因受到侵害起诉王永强，但只可择一而诉讼。现姚英山已向雇主王志刚主张权利，因此不能再以侵权向王永强主张权利，原审法院驳回被上诉人姚英山要求王永强承担赔偿责任并无不当，故上诉人该项主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张吊车投保的保险公司应在交强险内承担赔偿责任的问题。姚英山依提供劳务者受害为由，请求其雇主承担赔偿责任，并未依机动车交通事故责任，请求侵权责任人承担侵权责任，故人民法院不有追加吊车投保的保险公司作为被告，且依据《中华人民共和国保险法》第十�第一款：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议”、第六十五条第二款：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，本案上诉人王志刚既不是保险合同当事人，也不是被保险人给造成损害的第三者，故其主张保险公司应承担保险责任与法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人王志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1821元，由上诉人王志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱大龙
审判员 姜 波
审判员 李先平
二〇一七年五月四日
书记员 刘 鸿