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福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第213号
原公诉机关福建省邵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆兴兴，男，1987年3月4日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，农民，家住建瓯市。2012年2月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2014年3月29日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月7日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
辩护人朱立斌，福建齐欣律师事务所律师。
邵武市人民法院审理邵武市人民检察院指控原审被告人陆兴兴犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年9月25日作出（2015）邵刑初字第257号刑事判决。宣判后，被告人陆兴兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员雷秋萍出庭履行职务，上诉人陆兴兴及其辩护人朱立斌等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月至2月间，被告人陆兴兴通过电话与王某联系，先后三次贩卖给王某氯胺酮（俗称“K粉”）200余克，王某通过银行转账形式将赃款汇给陆兴兴，具体犯罪事实如下：
（一）2015年1月3日，被告人陆兴兴在建瓯市收到王某转账的4000元后，联系摩的司机卓某，将用纸盒包装好并用密封带封好的氯胺酮约100克交给卓某，由卓某骑摩托车将氯胺酮送到邵武，在邵武市金山碧水小区门口将氯胺酮交给王某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人王某的证言，证实其向被告人陆兴兴提出购买毒品、银行转账、收到卓某送来毒品氯胺酮的事实。
2、证人卓某的证言，证实被告人陆兴兴以400元的价格雇其将毒品送至邵武交给王某的事实。
3、中国农业银行存取款交易明细表，证实被告人陆兴兴开的账户收到王某转账款4000元的事实。
4、中国移动通讯客户详单，证实被告人陆兴兴与王某等人通话时间的事实。
5、辨认笔录，证实证人王某、卓某在无任何干扰的情况下，对被告人陆兴兴等人进行辨认，均认出实施贩卖、运输毒品的被告人系陆兴兴的事实。
综上，被告人陆兴兴实施贩卖、运输毒品给王某，有买毒人王某、证人卓某的证言，以及辨认笔录、银行明细表、通讯客户详单等证据证实，足以认定，被告人陆兴兴亦当庭表示认罪。
（二）2015年1月30日，被告人陆兴兴收到王某转账的3500元后，以上述同样的方式，通过卓某将氯胺酮约70克送到邵武交给王某。
（三）2015年2月6日，被告人陆兴兴收到王某转账的3500元后，携带氯胺酮从建瓯市乘出租车前往邵武，欲将毒品交给王某。当日在高速公路邵武出口处被侦查人员查获，当场从其乘坐的的士车内缴获氯胺酮一袋，后经称量净重为99.33克。
上述二起的事实，被告人陆兴兴在开庭审理过程中表示无异议，且有查扣的氯胺酮、户籍证明、刑事判决书、扣押清单、中国农业银行存取款交易明细表、中国移动通讯客户详单等物证、书证，证人王某、卓某、张某等人的证言，被告人陆兴兴的供述和辩解，南平市公安局物证鉴定所出具的检验鉴定书，现场勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人陆兴兴违反国家毒品管制法规，明知是毒品而向他人贩卖、运输毒品数量达269.33克，属毒品数量较大，其行为已触犯刑律，构成贩卖、运输毒品罪。被告人陆兴兴曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，不满一年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚，但其系因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯，在量刑时不重复从重处罚。被告人陆兴兴还多次贩卖、运输毒品，根据量刑规范化的规定，可以增加一定量的基准刑，但被告人归案后，能如实供述起诉指控的第二、三起的犯罪事实，且当庭表示认罪并承认了第一起犯罪事实，又可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陆兴兴犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。二、继续向被告人陆兴兴追缴违法所得人民币一万一千元，予以没收，上缴国库；扣押的氯胺酮99.33克，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人陆兴兴及其辩护人诉辩称：1、认定上诉人陆兴兴在2015年1月3日贩卖100克氯胺酮给王某证据不足，结论不具有唯一性。上诉人在一审庭审时自愿认罪，不是自己的真实意思。上诉人陆兴兴与王某存在经常性的资金往来，不能排除王某汇款4000元给陆兴兴是归还借款。王某因协助公安机关将上诉人抓获，被认定有立功表现，故王某与陆兴兴贩卖毒品一案具有重大利害关系，不能排除王某为了获得减轻处罚，而加重上诉人贩卖毒品的数量。摩的司机仅能证实2015年1月3日为陆兴兴运送物品到邵武，但不能证实物品种类及重量。2、一审根据《最高人民法院》，认定上诉人构成贩卖、运输毒品罪，属于适用法律错误。《会议纪要》不属于法律、司法解释；上诉人在贩卖毒品过程中实施了运输毒品，只构成贩卖毒品罪，不构成运输毒品罪。3、2015年2月6日上诉人陆兴兴贩卖99.33克氯胺酮给王某未得逞，应认定为犯罪未遂。综上，一审量刑过重，请求二审查明本案事实，依法裁判。
出庭检察员认为：1、一审判决书中记载被告人陆兴兴于1983年3月4日出生不当，应予纠正。2、起诉书指控上诉人陆兴兴2015年1月3日贩卖100克氯胺酮给王某的事实清楚，证据确实充分，足以认定。3、上诉人陆兴兴2015年2月6日携带氯胺酮前往邵武欲与购毒人王某进行交易，王某已将购毒款汇给上诉人，双方约定的毒品交易事实上已完成，应认定为既遂。建议二审综合本案犯罪事实、情节依法判决。
经审理查明，上诉人陆兴兴犯贩卖毒品罪一案的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，且证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。二审庭审还对检察机关提交的下列证据予以举证、质证：
邵武市公安局水北派出所出具的关于笔录时间错误的情况说明、两份邵武市公安局提讯提解证，证实2015年4月20日上午9时许至11时许在邵武市看守所对证人王某进行讯问，错将笔录时间记录成2015年4月17日。
上诉人及其辩护人对该证据无异议，予以采信。
本院认为，上诉人陆兴兴违反国家毒品管制法规，明知氯胺酮是毒品而贩卖、运输，数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。对于诉辩提出上诉人陆兴兴在2015年1月3日贩卖100克氯胺酮给王某证据不足的意见，经查，上诉人陆兴兴实施贩卖、运输毒品给王某，有购毒人王某、证人卓某的证言以及辨认笔录、银行明细表、通讯客户详单等证据证实，上述证据能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。上诉人一审时是否当庭自愿认罪，并不影响认定该起贩卖毒品的事实。至于诉辩提出4000元可能是归还借款，购毒人王某有可能加重上诉人罪责等意见，均无事实依据，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员认为该起贩卖毒品事实清楚，证据确实充分的意见予以采纳。对于诉辩提出一审根据《最高人民法院印发》，认定上诉人构成贩卖、运输毒品罪，属于适用法律错误的意见，经查，在案的证据已证实上诉人陆兴兴跨区域贩卖、运输氯胺酮269.33克，在确定罪名时，原判参照《最高人民法院》，认定上诉人构成贩卖、运输毒品罪并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。对于诉辩提出2015年2月6日上诉人陆兴兴贩卖99.33克氯胺酮给王某未得逞，应认定为犯罪未遂的意见，经查，案发当日上诉人陆兴兴为贩卖而携带氯胺酮，且购毒人王某已将购毒款汇给上诉人，应认定为犯罪既遂。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员认为该起贩卖毒品构成犯罪既遂的意见予以采纳。对于出庭检察员提出一审判决书中记载上诉人陆兴兴出生年月不当的意见，经查，上诉人陆兴兴出生于1987年3月4日，原判书写有误，予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶仲铭
审 判 员 黄建英
代理审判员 唐新坤
二〇一五年十二月二日
书 记 员 王志芳
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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