河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）古民重字第12号
原告（反诉被告）唐山国义特种钢铁有限公司，住所地唐山市古冶区吕家坨村南，组织机构代码77917040-8。
法定代表人苏国义，该公司董事长。
委托代理人杨建林，河北杨建林律师事务所律师。
被告（反诉原告）济南高新开发区中泰环保技术开发中心，住所地济南市历下区燕山立交中润世纪广场**栋**层。组织机构代码26446594-4。
法定代表人王京福，该中心总经理。
委托代理人孙家磊，该中心员工。
原告（反诉被告）唐山国义特种钢铁有限公司与被告（反诉原告）济南高新开发区中泰环保技术开发中心承揽合同纠纷一案，本院于2012年12月28日作出（2011）古民初字第544号民事判决。判后，被告（反诉原告）济南高新开发区中泰环保技术开发中心不服该判决，提出上诉。唐山市中级人民法院以（2013）唐民四终字第215号民事裁定书发回本院重审。本院依据原告（反诉被告）唐山国义特种钢铁有限公司提出的财产保全申请，本院对被告（反诉原告）的财产进行保全。本院依法另行组成由审判长李星群担任审判长，审判员李冰、代理审判员王祎参加的合议庭公开开庭审理本案。原告（反诉被告）唐山国义特种钢铁有限公司的委托代理人杨建林、被告（反诉原告）济南高新开发区中泰环保技术开发中心法定代表人王京福、委托代理人孙家磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告唐山国义特种钢铁有限公司诉称（以下简称唐山国义特钢）：2009年6月11日，原、被告双方签订《烧结烟气脱硫工程非标设备设计、制造、组装、调试总承包合同》（以下简称《总承包合同》），原告为委托方，被告为承包方。合同中约定：“二、双方责任1、乙方（被告）负责土建工程，提供的设计和施工方案，必须是合理、可靠、成熟的技术。2、保证提供的脱硫设备实际脱硫效果达到国家环保要求的排放标准。3……5、在尽可能不影响甲方正常生产前提下，自主合理地安排供货、安装、调试等进度，不得延误本合同工期要求。6、保证设计和设备质量，承担设计不合理、质量不合格的责任。如经测试不能达标，负责免费为甲方重新设计并达到环保监测标准。四、整个脱硫设备的制作组装、配套，有效工期为75天，制作安装完毕后开始试车。五、工程价款与结算。本项目总价款为人民币720万元，合同签订后七日内按总造价的30%付给被告预付款，即216万元。脱硫塔、主体钢结构结束，主要标准设备到位，具备管理安装阶段付总造价的20%，即144万元。安装调试完毕，环保检测合格后5天内付总造价的30%，即216万元。七、质量保证，脱硫设备全系统保质期为一年，塔体设计寿命为15年。八、违约与纠纷：违约方承担违约责任，按总造价的5%赔偿守约方经济损失。”合同签订后，原告如约向被告支付预付款和二期款360万元，但被告在安装调试设备过程中，发生烟囱插板存在问题严重、喷淋泵有堵塞问题、烧结机3200KW风机震动、脱硫设备运转造成原告产能每天减少500余吨烧结矿、塔体多处出现漏洞、设备脱硫性能达不到合同约定和环保要求，原告的合同目的无法实现，经原告方多次向被告要求完成合同义务至今未果。由于被告未能按照合同约定履行义务，导致原告无法实现合同目的并造成巨大损失。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求法院：1、依法解除原、被告双方于2009年6月11日订立的《烧结烟气脱硫工程非标设备设计、制造、组装、调试总承包合同》及相关技术协议。2、退还原告预付款360万元。3、判令被告赔偿原告由于被告违约而给原告造成的经济损失（最终以损失评估结论为准）。4、由被告承担本案诉讼费用。庭审中原告明确第三项诉讼请求为被告支付原告违约金36万元。
被告济南高新开发区中泰环保技术开发中心（以下简称济南中泰环保）辩称：一、涉案设备已经超过质保期，且设备长期处于原告不规范操作、野蛮使用之下，已不具备鉴定条件，鉴定报告不能反映设备制作完成时的质量状况。根据双方签订的《总承包合同》第七条约定：“脱硫设备全系统质保期为一年；如因违章操作或未经培训人员操作所造成的设备损坏由甲方（即本诉原告）负责。”涉案设备于2009年9月正式投入运行，至2010年9月质保期满，质保期内答辩人负责设备运行，且运行良好，没有出现质量问题，原告也未就设备质量问题提出过任何异议。质保期满后，原告自己管理涉案设备的运行，而原告根本不具有独立管理涉案设备的条件和能力。二、原审冀质检鉴字（2012）第007号《质量鉴定报告》歪曲事实、程序违法、依据不足，且鉴定人员无司法鉴定资格，其结论完全错误，不能作为定案依据。（一）如前所述，该报告所鉴定的是涉案设备运行两年后的状况，已经超过质保期，加之原告违章操作已对涉案设备造成损坏，其鉴定结论不能作为设备完成时的质量依据。（二）该报告前后矛盾、歪曲事实。（三）该报告鉴定过程存在违规之处，设备“带病”进行的脱硫指标检测不能作为设备性能参数的评判依据。（四）鉴定人员依据脱硫塔体上部未装设烟气换热器、除雾器装置等情况判定设备运转各个部位衔接及配套的其他设备不能达到合同技术要求存在明显错误。（五）鉴定人员无司法鉴定资格。该报告疑点重重，完全有失专业水准，存在明显错误，根本不能作为本案判决的依据。三、本案所涉设备已经通过环保部门检测，完全符合双方约定的质量标准及各项指标，答辩人已经履行了合同义务，原告应按照合同约定履行付款义务并承担全部违约责任。四、原告要求解除合同，返还价款明显有违公平原则。根据本案事实，因为原告未依约履行付款义务，遭受巨大损失的是答辩人，依照《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，原告应当履行付款义务，赔偿答辩人的损失。根据公平原则，法院判决应兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平正义。本案所涉设备造价数百万的脱硫塔及附属设施，前期双方均投入了巨大的人力物力，并且所涉设备经维修整改还可继续使用，原告因使用不当造成设备损坏便要求解除合同，返还已付工程款360万元，明显违背了法律的公平原则，丝毫不顾及社会资源的浪费及答辩人的劳动成果。综上，答辩人提供的设备合格，并履行了全部的合同义务，设备出现问题原因完全在于原告的违章操作和不当使用，故原告的诉讼请求应予驳回，其应向答辩人支付余款，并赔偿答辩人的损失。
反诉原告济南中泰环保诉称：反诉原告与反诉被告于2009年6月11日签订《总承包合同》，反诉原告自合同签订起认真负责履行每项合同义务，整套设备工程按时完工并投入运行，并按合同约定为反诉被告提供操作人员的培训服务及运行管理的指导工作。反诉原告已履行了合同义务，但反诉被告至今未履行50%的付款义务，反诉被告在享受权利时却拒绝履行合同义务。《总承包合同》约定“运行五个月后支付总造价的10%，即72万元”，反诉原告在2010年1月付款条件已满足时及时通知了反诉被告支付该笔款项，但反诉被告以各种理由推脱。反诉原告以体谅钢铁行业近年不景气的心态，并未催债，但至今反诉被告仍未支付该笔款项。反诉原告自2010年3月起多次要求反诉被告对脱硫设备进行环保检测，反诉被告提出各种理由拖延，反诉原告对反诉被告每次提出的理由都派员前往现场调查和解决。反诉原告法定代表人王京福总经理也不止一次亲自前往现场，通过现场调查和派员现场跟踪记录设备的运行实况，发现发包方提出的问题是为了拖欠设备款，不履行付款义务而采取无中生有的卑劣手段（因合同约定第三笔款在环保检测合格后5日内付清）。遂反诉被告在反诉原告的不断督促下，于2010年8月12日至14日委托唐山市环保检测站检测，报告出具的各项数据均满足国家有关烧结机大气污染物排放标准和甲乙双方在本工程合同中约定的指标，但原告仍未按合同约定支付该笔款项216万元。时至2010年9月，设备工程质保期届满，反诉被告亦未按时支付质保金72万元。因此反诉原告请求：1、反诉被告支付拖欠反诉原告的设备工程款、质保金等360万元。2、反诉被告支付因未按时支付给反诉原告工程款而产生的违约金及银行利息损失（计算截止至判决生效日）。反诉原告在庭审中明确其第2项诉讼请求为违约金30万元。
反诉被告唐山国义特种钢铁有限公司辩称：反诉原告的反诉请求不能成立，理由一、反诉原告为反诉被告提供的脱硫设备存在严重质量问题，设备使用性能不符合双方合同约定的验收标准，因此反诉原告主张反诉被告给付设备后期付款依据不足。理由二、关于反诉原告向反诉被告交货的脱硫设备质保期如何计算问题，该脱硫设备自2009年9月24日开始试运转就出现多达12项质量问题，到2009年10月4日被迫停机，2009年10月7日，双方就12项质量问题进行确认后并达成整改协议，在整改期间，2009年10月19日反诉原告方又对出现质量问题的阐板阀承诺2009年11月3日前更换完毕，但实际情况是反诉原告提供的脱硫设备出现的质量问题虽有部分完成了整改，但到2010年4月25日仍有六项质量问题未能解决，直接导致脱硫设备停用至今，因此，反诉原告所称的质保期内未发生任何质量问题的说法不能成立，根据合同履行义务的顺序及反诉原告提供给反诉被告的设备质量存在问题，不符合双方合同约定的要求，因此反诉原告的反诉请求不能成立。
原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方无争议的事实有：2009年6月11日，唐山国义特钢与济南中泰环保签订《总承包合同》、《工程总承包技术协议》，合同标的为78㎡烧结机机头烟气脱硫配套相应设施设备，由济南中泰环保负责该工程的设计、制造、设备采购、安装、单体、联动试车等全部工作。2009年6月13日，唐山国义特钢与济南中泰环保签订了《唐山市国义特种钢铁有限公司78㎡烧结机机头（一期）烟气脱硫治理项目补充技术协议》、《唐山国义特钢脱硫工程使用材料协议》，对涉案工程使用材料进行了约定。2009年6月13日，唐山国义特钢依照合同约定向济南中泰环保支付预付款216万元，随后济南中泰环保开始施工，2009年8月底该设备组装调试完毕，2009年8月31日，唐山国义特钢向济南中泰环保支付设备款144万元。至此唐山国义特钢向济南中泰环保支付设备款总计为360万元。
庭审中，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方围绕以下焦点问题进行举证质证：一、原告要求与被告解除签订的总承包合同及相关技术补充协议的事实及法律依据；二、原告第二、第三项诉请要求被告退还预付款360万元及支付违约金36万元的事实及法律依据；三、反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）给付拖欠的设备工程款、质保金360万元及违约金30万元的事实及法律依据。
（一）原告要求与被告解除签订的总承包合同及相关技术补充协议的事实及法律依据。
1、原告提交以下证据：
（1）2009年6月11日原、被告双方签订的《总承包合同》、《工程总承包技术协议》，2009年6月13日原被告双方签订的《唐山市国义特种钢铁有限公司78㎡烧结机机头（一期）烟气脱硫治理项目补充技术协议》（以下简称《补充技术协议》）、《唐山国义特钢脱硫工程使用材料协议》，证明原、被告签订合同及技术协议，被告方应向原告提供符合双方合同要求的烧结烟气脱硫设备，但在脱硫设备试运转开始后发现多达11项质量问题。
（2）原告于2009年10月7日致被告方业务函一封及同日原被告双方达成整改协议一份、2009年10月19日原告向被告致函一封及同日被告方工作人员闫永新给原告出具了一份处理闸板阀方案和2010年4月25日会议纪要一份，上述证据证明脱硫设备9月24日试运行，10月4日被迫停机，双方检查发现多达11项质量问题，由被告方进行整改，但被告方未能按整改协议全部完成整改工作，导致脱硫设备无法开机运行。到2010年5月被告方全部人员撤离脱硫设备现场，此时尚在被告方承诺的免费运行期内，被告方又未按协议约定免费为原告方培训操作人员，使之合格上岗，因此被告提供给原告的脱硫设备质量不合格，且不符合双方合同约定要求，足以导致原告无法实现合同的目的。
（3）河北省产品质量监督检验院作出的冀质检鉴字（2012）第007号《质量鉴定报告》及其《关于对冀质检字（2012）第007号＜质量鉴定报告＞异议的答复》（以下简称为《鉴定异议答复》），该《质量鉴定报告》鉴定意见为：1、该装置塔体外壳材料未达到合同约定的15年使用寿命要求；2、该脱硫设备运行过程期间的脱硫指标未达到双方合同及技术协议约定的脱硫等指标要求；3、在设备运输衔接及配套设备中，存在与《总承包合同》和《协议》要求不符的质量问题。《鉴定异议答复》内容为济南中泰所提异议不对冀质鉴字（2012）第007质量鉴定报告构成实质影响，原有鉴定结论不变。证明被告提供给原告的脱硫设备质量不符合原、被告双方约定的技术标准，是一个不合格的设备，原告无法以此设备实现其使用目的，因此要求被告退还原告设备款，双方解除合同。
被告质证意见：对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性无异议，但对2009年10月19日原告向被告致函的内容不予认可，认为风机排风不畅产生振动的问题不存在，在（2012）第007号质量鉴定报告第五页所载对风机的描述可以证实未见异常；对2010年4月25日会议纪要的内容有异议，闸板阀产生问题的原因是由对方的除尘效率低，吹过来的粉尘将闸板门堵死不能下放造成的问题，属于对方的责任，不是我们的责任；对第三组证据有异议，1、对鉴定机构组织的鉴定人员资质有异议。根据2000年8月14日中华人民共和国司法部令第63号《司法鉴定人员管理办法》第四条规定，司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度。2007年10月1日施行的《司法鉴定程序通则》，其中规定环境司法检测必须按司法鉴定相关条款执行。被告对河北省质量监督检验院单位资质本身没有异议，对他们组成的专家组提出异议，该院组织的7人专家小组没有一个人具有专业资质，以他们的工作证为证。比如王政提供的工作证专业是标准计量质量，而本次合同纠纷鉴定重点是产品制造的材质和环境排量是否达标，王政本人不具备这个资质，同时也没有按国家相关规定经过全国统一考试合格后取得鉴定人专业资格证书，因此7个人的专家小组不是专业性的。根据国家司法部相关规定，没有专业资格鉴定证书所做的鉴定是无效的。2、对该《质量鉴定报告》本身有异议。《总承包合同》中约定在质保期内检测而鉴定专家组是在质保期满一年以后进行检测，质保期满以后的责任都由原告自负，所以质保期满后出现的质量问题和鉴定是违反合同的相关规定。3、鉴定人员对设备运行工作状况不了解。根据国家标准废气、废水、废渣分析方法，GB16157-19968.3.5采样步骤M每次采样至少需要三个样本，取其平均值，而鉴定专家组就采了一个样本，违反了国标GB16157-19968.3.5M有关采样的规定，所以鉴定报告无效。4、国家钢材产品质量监督检验中心（唐山）编号为2011GP-W415检验报告，检验名称是脱硫塔用钢板，委托单位是河北省质量监督检验院，规格型号为304L8mm，检验依据为GB／T4237-2007，样品状态检验未见异常，检验项目为C、S、Si、Mn、P、Cr、Ni，检验结论依据GB／T4237-2007标准检测，判定本样品所检项目合格。根据该检验报告，河北省质量检验监督院对产品有质量问题的结论是错误的，以及围绕钢板的长度和采用其他的设备论述产品有质量问题也是错误的。被告采用304不锈钢是因为采用了中华人民共和国环境保护行业标准HT／G179-005相关规定选材的。综上所述：河北省产品质量监督院对烧结进行检验方法有部分是正确的，如对钢板的检测，这属于其对外委托的结果，至于现场参加的七个专家本身所有的专业资质不具备司法部相关规定，因此该鉴定是无效的。
被告济南中泰环保对该《鉴定报告》有异议，申请鉴定人员出庭接受质询。河北省产品质量监督检验院委派鉴定人员王政、张东普出庭接受质询，对被告提出的异议进行了回答：1、本次鉴定的程序由河北省高级人民法院委托，勘验现场时均有河北省高级人民法院工作人员在场监督。2、我们提供的证明材料河北省产品质量监督检验院的证明、事业单位法人证书、河北省法院系统对外委托专业机构、破产管理人名册及鉴定专家组成员的资质证明，以上证据证明专家组成员专业符合鉴定要求。3、2009年9月1日施行的《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则》（试行）第39条明确规定，法医、物证、声像资料三类鉴定名册是在司法行政管理部门编制的名册中择优选录编制，其他类别的专业机构、专家名册按自愿参加，公开、公平、择优的原则选录编制。4、关于不锈钢质量是否与材质单相符，我们认为应详细查看材质单具体载明情况，材质单明确规定该批钢材的具体规格。比如是板材还是卷材以及数量、质量、重量。如果被告认为其所述属实建议让该批钢材的生产单位提供相应的证明。被告说的该批钢材属于304L我们不否认，但该批钢材与材质单不符是明确的。在第三次勘验现场时我们曾明确让被告方代表现场明确确认该材质单是否与所用钢材相符，被告方代表当时就在上面签字盖章了，再次确认了就是材质单上所写的钢材。我们认为不可能用6米长的板材卷成7米长的涉案设备。关于材质的问题在异议书里有明确的答复。关于材料的问题已经提到了是专业人员和专业设备按标准要求进行测试的。在鉴定材料中有一份监测报告唐环监测（气）字（2010）第059号，我们之所以不认可这份报告有两个原因，一是测试的名称与涉案设备不一致，测试的是72平米烧结机，涉案的是78平米烧结机；第二是该测试的工况条件烟气风量除尘前为284579，未达到该涉案设备额定工况。5、对该脱硫设备是否是按照设计工况允许条件进行实际脱硫效果检测的质疑的答复，鉴定报告中第三次勘验的情况在报告中有详细的记录，相应的脱硫设备、脱硫效果的检测由专业人员使用专业检验设备按相关要求，鉴定报告第6页开始至第9页都是第三次勘验的详细记录。我们认为该检测是符合要求的。在异议答复中我们已经说明这次实际脱硫效力的检测是按允许条件检测，并不是如被告说的按极限量进行检测的。说明一个情况，刚才被告提出的有关技术问题已在鉴定报告中作了详细分析，举例：我们做检测的时候设备的烟气流量大约是20万立方米每小时，设备的设计参数是45至50万立方米每小时，所以我们说该检测是在设备允许工况条件下检测的。
2、被告提交以下证据：
（1）唐环监测（气）字2010第059号监测报告5页、现场监测记录表1页和委托监测申请单1页，证明被告设备已经过唐山市环境监测中心站监测并达到合同要求，对方的合同目的已经实现。
（2）山西太钢不锈钢股份有限公司出具的证明一份，证明主要内容为：我公司生产的不锈钢板，厚度低于12mm的，销售商提取板材货物是成卷提取，《产品质量证明书》中声明的尺寸为该批次卷材送检样品的尺寸，销售商销售过程中会根据客户需要从卷材中截取相应尺寸，截取的板材质量与该批次产品的《产品质量证明书》中的一致，证明被告方使用的不锈钢是完全合格的，同时也证明原审鉴定报告中对该不锈钢材的质量认定是错误的。
原告质证意见：对第一组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。2010年8月12日-14日未发生过监测的情况，根据监测记录表注明应在被告负责人处签字，但在被监测单位处却仅写明参加人数，无被监测单位参加人员签字；且被监测对应烧结机为72平方米，而被告承担的是78平方米烧结机头烟头脱硫工程；第二组证据与本案没有关联性，不能证实该证明中的内容与涉案设备中使用的材料有联系。
本院认证意见：被告对原告提交的第一、二组证据的真实性无异议，虽然被告对于第二组证据中2010年4月25日的会议纪要内容有异议，但该会议纪要系原、被告双方共同参加的现场验收后形成的，且被告厂方代表钟淼签字确认；被告对第二组证据中2009年10月19日原告向被告致函内容中风机不畅产生原因不予认可，因同日被告为原告出具的处理闸板阀方案中有“我中心接受贵公司处罚”的字样，可认定被告方承认己方负有风机不畅的责任，故本院对原告提交的第一、二组证据予以确认。2005年2月28日通过、10月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察
院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第十七条规定“本决定下列用语的含义是：（一）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。（二）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。（三）声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定”，本案鉴定的事项显然不属于上述规定的（一）、（二）和（三）项司法鉴定业务，另外相关部门尚未出台关于第四项司法鉴定业务的规定。2005年9月30日司法部公布施行的《司法鉴定机构管理办法》、《司法鉴定人员登记管理办法》及2007年10月1日起施行《司法鉴定程序通则》均是根据上述决定而制定，故本案的鉴定人员并不属于其中关于司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度的管理范围。本案鉴定事项为涉案设备的质量是否符合合同约定的鉴定，属于产品质量鉴定范畴，应依据国家质量技术监督局发布施行的《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十二条、第二十三条规定：质量鉴定组织单位组织三名以上单数专家组成质量鉴定专家组，具体实施质量鉴定工作。专家组的成员应当从有高级技术职称、相应的专门知识和实际经验的专业技术人员中聘任。根据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则》（试行）第三十九条规定，法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中择优选录编制。其他类别的专业机构、专家名册，按照自愿参加，公开、公平、择优的原则选录编制。因此，本案鉴定是经河北省高级人民法院依照《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则》对外委托，且该鉴定机构已被选入河北省法院系统对外委托专业机构名册，鉴定人员具有相应技术领域副高职以上职称，具备对涉案脱硫设备进行检测的能力，因此本案鉴定人员具备相应资质。另鉴定人员出庭接受质询，对原、被告双方的质询作出了详细解释，河北省产品质量监督检验院针对被告提出的异议也曾经做出过书面回复。被告提交的第一组证据中委托监测申请单及监测报告系根据被告申请依法向唐山市环境监测中心站调取的，原告虽有异议，但其认可一期只有一台烧结机配备烧结机头烟头脱硫设备，故该监测报告中所写72平方米烧结机应系双方合同中所涉的78平方米烧结机。因委托监测申请单上仅有联系人姓名，而在申请人签字处未加盖原告公章、无申请人签字，亦没有申请监测单位的缴费票据，且该监测报告并未包括唐山国义特钢与济南中泰环保双方签订的《总承包合同》及相关技术协议约定的与烧结机同步运行率、粉尘排放浓度、设备设计寿命等指标，此外，该报告并未显示系原、被告双方协商一致委托监测站进行监测，而河北省产品质量监督检验院所作鉴定系双方协商，由省高院委托有鉴定资质的单位进行鉴定，鉴定项目也是经过双方协商，因此无论从实体上还是程序上，原告提交的证据三的证明力均大于被告提交的证据一，故对涉案设备质量合格与否的依据应采信河北省产品质量监督检验院作出冀质检鉴字（2012）第007号《质量鉴定报告》；对第一组证据中的现场监测记录表，因原告对真实性不予认可，且该表中只有监测单位与被告的工作人员签名而无原告的工作人员签名，故本院对该记录表不予采信。对被告提交的第二组证据因不能证实该送检样品与本案中被告所承揽的设备所用不锈钢板的同一性，故本院对关联性不予采信。
（二）原告第二、第三项诉请要求被告退还预付款360万元及支付违约金36万元的事实及法律依据。
原告陈述：原告的第二、三个诉请是基于第一个诉请的成立，请求人民法院予以支持。
被告抗辩：对方以合同目的不能实现解除协议没有任何证据，原告的第一项诉请不成立，第二、三项的诉请是没有依据的。我方提供的设备从来没有停过机，因为停机需要经过当地环保局的确认。
（三）反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）给付拖欠的设备工程款、质保金360万元及违约金30万元的事实及法律依据。
反诉原告陈述：根据双方签订的总承包合同，我方收到360万元，总价款为720万元，还差360万元，违约金系根据合同约定的违约责任条款主张的30万元。
反诉被告抗辩：由于反诉原告提供给反诉被告的脱硫设备存在质量问题，不符合双方的技术要求约定，因此反诉原告无权再向反诉被告主张给付后期工程款，同时是因为反诉原告先行违约，反诉被告不应承担任何违约责任。
本院根据上述认证查明：2009年6月11日，唐山国义特钢与济南中泰环保签订《总承包合同》、《工程总承包技术协议》，合同标的为78㎡烧结机机头烟气脱硫配套相应设施设备，由济南中泰环保负责该工程的设计、制造、设备采购、安装、单体、联动试车等全部工作。合同要求该脱硫设备实际脱硫效果达到国家环保要求的排放标准，在本项目中所采购通用、标准、定型机电设备和项目所用材料要符合国家标准，保证设计和设备质量，承担设计不合理、质量不合格的责任，如经检测不达标，济南中泰环保免费为唐山国义特钢重新设计并达到环保监测标准。合同约定的适用标准为工程质量达到国家标准，运行后SO2排放浓度≤200mg／m3，粉尘排放浓度≤90mg／m3，满足HJ462-2009工业锅炉及窑炉湿法脱硫工程技术规范；工程质量标准符合国家颁发的“施工及验收规范”和“质量评定标准”及设计图纸等相应规定要求；整个脱硫设备的制作组装、配套，有效工期为75天（自预付款到位之日起计算），制作安装完毕后开始试车；合同价款为720万元；设备设计寿命为15年，与烧结机的同步运行率达到98%以上，由济南中泰环保免费运营管理1年，一年内免费供应配件及保修服务；违约方承担违约责任，按总造价的5%赔偿守约方经济损失。2009年6月13日，唐山国义特钢与济南中泰环保签订了《唐山市国义特种钢铁有限公司78㎡烧结机机头（一期）烟气脱硫治理项目补充技术协议》、《唐山国义特钢脱硫工程使用材料协议》，对涉案工程使用材料进行了约定。2009年6月13日，唐山国义特钢依照合同约定向济南中泰环保支付预付款216万元，随后济南中泰环保开始施工，2009年8月底该设备组装调试完毕，2009年8月31日，唐山国义特钢向济南中泰环保支付设备款144万元。至此唐山国义特钢向济南中泰环保支付设备款总计为360万元。2009年9月24日涉案设备试运行，但运行后存在喷淋泵损坏、PH值探头调整不到位白灰罐废渣池容积小、不锈钢喷淋弯头破损严重等问题。因此2009年10月7日唐山国义特钢与济南中泰环保达成了整改协议。2010年4月25日，唐山国义特钢组织脱硫设备开机验收，由于烟囱插板、喷淋泵、烧结机3200KW风机、脱硫罐烟囱等设备存在问题，开机没有成功。通过维修该设备开始运行。2010年10月1日，该设备停机。在本案审理中，唐山国义特钢申请对涉案设备使用性能是否达到双方订立的合同及技术协议约定的产品质量要求进行鉴定。经双方协商对下列事项进行鉴定：一、涉案设备的外壳材料是否达到合同约定的15年的使用寿命；二、该脱硫设备运行过程期间的脱硫指标是否达到双方合同及技术协议约定的脱硫等指标要求；三、设备运转各个部位衔接及配套的其他设备是否达到合同的技术要求。本院依法通过唐山市中级人民法院委托至河北省高级人民法院对外委托河北省产品质量监督检验院作为鉴定机构。河北省产品质量监督检验院于2012年5月7日作出冀质检鉴字（2012）第007号《质量鉴定报告》，鉴定意见为：“1、该装置塔体外壳材料未达到合同约定的15年使用寿命要求；2、该脱硫设备运行过程期间的脱硫指标未达到双方合同及技术协议约定的脱硫等指标要求；3、在设备运转衔接及配套设备中，存在与《总承包合同》和《技术协议》要求不符的质量问题。”济南中泰环保对该《质量鉴定报告》提出异议，河北省产品质量监督检验院对该异议进行了答复，认为济南高新开发区中泰环保技术开发中心所提异议不对冀质检鉴字（2012）第007号《质量鉴定报告》构成实质影响，原有鉴定结论不变。本案鉴定费用为180000元。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，唐山国义特钢与济南中泰环保签订的《总承包合同》及相关技术协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，对双方均具有约束力，唐山国义特钢已按照合同约定支付相应价款，济南中泰环保应按照合同约定交付合格的工程设备。济南中泰环保虽提供唐山市环境监测中心站对涉案设备78㎡烧结机脱硫的环保检测合格的监测报告，但因该监测报告并未包括唐山国义特钢和济南中泰环保双方签订的《总承包合同》及相关技术协议约定的与烧结机同步运行率、粉尘排放浓度、设备设计寿命等指标，故对涉案设备质量合格与否的依据应采纳河北省产品质量监督检验院作出冀质检鉴字（2012）第007号《质量鉴定报告》，而该《质量鉴定报告》认定该装置塔体外壳材料未达到合同约定的15年使用寿命要求、脱硫指标未达到双方合同及技术协议约定的脱硫等指标要求、存在与《总承包合同》和《技术协议》要求不符的质量问题。本案济南中泰环保在履约过程中交付涉案设备经鉴定未能达到合同约定标准，因此唐山国义特钢要求济南中泰环保承担违约金36万元的主张应予支持；但因济南中泰环保已将涉案设备制作完毕，虽然不符合合同约定标准，但尚可采取修理等措施予以补救，且双方签订的《总承包合同》第二条第（一）款第6项乙方（即济南中泰环保）责任规定：“保证设计和设备质量，承担设计不合理、质量不合格的责任。如经测试不能达标，负责免费为甲方重新设计并达到环保监测标准”，双方合同对设备不合格的处理方式已经作出约定，故对唐山国义特钢要求直接解除其与济南中泰环保之间的《总承包合同》及相关技术协议和退还预付款360万元的主张不予支持。如果被告济南中泰环保不能按照合同约定标准和期限（修理期限酌定30日）验收合格并运行，则解除双方《烧结烟气脱硫工程非标设备设计、制造、组装、调试总承包合同》及相关技术协议，被告济南中泰环保返还原告唐山国义特钢预付款人民币3600000元，并由其自行拆除涉案脱硫设备；济南中泰环保如将78㎡烧结机机头烟气脱硫配套相应设施设备在三十日内修理完毕，并按双方合同的约定验收合格并运行，唐山国义特钢则应按合同约定给付济南中泰环保工程款和质保金360万元。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告济南高新开发区中泰环保技术开发中心于本判决生效后十日内给付原告唐山国义特种钢铁有限公司违约金人民币36万元。
二、被告济南高新开发区中泰环保技术开发中心于本判决生效后三十日内将78㎡烧结机机头烟气脱硫配套相应设施设备修理完毕，并按双方签订的《烧结烟气脱硫工程非标设备设计、制造、组装、调试总承包合同》第三条和《工程总承包技术协议》第9条的约定由双方或双方认可的具备资质的检验鉴定机构验收合格；验收合格后十日内反诉被告唐山国义特种钢铁有限公司给付反诉原告济南高新开发区中泰环保技术开发中心人民币216万元，运行五个月后十日内给付人民币72万元，运行十二个月后十日内给付人民币72万元。
三、被告济南高新开发区中泰环保技术开发中心逾期不能按照上述标准由双方或双方认可的具备资质的检验鉴定机构验收合格并运行，则双方解除《烧结烟气脱硫工程非标设备设计、制造、
组装、调试总承包合同》及相关技术协议，被告济南高新开发区中泰环保技术开发中心于十五日内返还原告唐山国义特种钢铁有限公司预付款人民币360万元并拆除78㎡烧结机机头烟气脱硫配套相应设施设备。
四、驳回原告唐山国义特种钢铁有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告济南高新开发区中泰环保技术开发中心的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币35600元、保全费人民币5000元、鉴定费人民币180000元，由被告济南高新开发区中泰环保技术开发中心负担。反诉案件受理费17800元，由反诉原告济南高新开发区中泰环保技术开发中心负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李星群
审 判 员 李 冰
代理审判员 王 祎
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 王 杨
附相关法条
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。