安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终212号
上诉人（一审原告）：汪恩召。
被上诉人（一审被告）：芜湖市广播电视台，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京东路***号。
法定代表人：张克庚，职务台长。
委托代理人：徐宗保，安徽申腾律师事务所律师。
委托代理人：王远芳，安徽申腾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖市宝芝林大药房，住所地安徽省芜湖市营盘山路华亭阳光绿洲*号楼*号门面。
法定代表人：何明，该公司总经理。
上诉人汪恩召因与被上诉人芜湖市广播电视台（以下简称芜湖广电）、芜湖市宝芝林大药房（以下简称宝芝林药房）产品责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2015年10月29日作出的（2015）镜民一初字第02350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人汪恩召、被上诉人芜湖市广播电视台委托代理人徐宗保、王远芳到庭参加了诉讼。被上诉人芜湖市宝芝林大药房经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年10月芜湖广电播出过“生力胶囊”的广告，汪恩召收听该广告后，于2014年10月17日到宝芝林药房购买了五个疗程的生力胶囊（计1470元），2014年12月13日又购买了四个疗程生力胶囊（计980元）。汪恩召在庭审中自称未达到广告宣传的效果，身体和精神上都受到严重损害，但未提供证据证明。生力胶囊是云南龙润药业有限公司生产的非处方药，该药品于2003年7月9日获得非处方药品审核登记证书，于2013年7月22日获得中华人民共和国药品GMP证书，生产商云南龙润药业有限公司委托芜湖广电在其所属广播中作了广告宣传。2014年7月30日，安徽省食品药品监督管理局发布皖食药监稽秘（2014）324号文件《关于对生力胶囊等14种严重违法广告药品医疗器械采取暂停销售措施的通知》中，要求各市食品药品监督管理局责令辖区药品经营企业将所涉药品、医疗器械下架暂停销售，《通知》还要求相关药械生产企业及时在原广告发布媒体刊登更正启事以消除影响。《通知》里暂停销售药品名单里有案涉云南龙润药业有限公司生产的生力胶囊。
一审法院认为：汪恩召依据消费者权益保护法要求芜湖广电、宝芝林药房返还药款及赔偿其购买药品价款三倍的赔偿金，汪恩召使用药品系经云南省食品药品监督管理局审核通过的非处方药，并有云南省食品药品检验所药品检验报告书检验符合规定，宝芝林药房不存在欺诈行为，故对其要求宝芝林药房承担责任的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，芜湖广电承担责任必须满足三个条件，即药品是虚假广告推荐、药品存在质量问题、汪恩召因使用该药品受到损害。现汪恩召没有提供相关证据予以证明，且芜湖广电不是《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的经营者，故对其要求芜湖广电承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。汪恩召要求芜湖广电、宝芝林药房负责其人身伤害的治疗，其未提供证据证明其自身受到损害，故对其该诉讼请求依法不予支持。汪恩召要求芜湖广电在广播中发出更正广告、消除违法广告不良影响，因安徽省食品药品监督管理局发布皖食药监稽秘（2014）324号文件《关于对生力胶囊等14种严重违法广告药品医疗器械采取暂停销售措施的通知》已经作出相关规定，本案是民事诉讼案件，无法对行政机关的行政行为作出确认，故汪恩召的诉讼请求亦不成立，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款、第十一条第一款，判决：驳回汪恩召的诉讼请求。一审案件受理费减半收取25元，由汪恩召负担。
汪恩召上诉称：在原审中，上诉人要追责的是芜湖广电和宝芝林药房，而不是云南龙润药业有限公司及其生产的“生力胶囊”，原因是芜湖广电违反了《药品广告管理办法》第四条及《广告法》第四十六条规定的情况下，播出了严重违法的“生力胶囊”虚假广告，在广告中由专家患者为产品功效作证明，擅自夸大药品功能主治和适应症范围，严重欺骗和误导消费者。上诉人就是在误信了这广告后，才购买服用了39个疗程的“生力胶囊”，而“生力胶囊”本身根本不是该广告中说的是卫生部唯一推荐的男科治疗用药，服用6-8个疗程就可治愈前列腺及夫妻生活痛症，所以服用后根本不可能获得上述疗效。这与云南龙润药业有限公司及其生产的“生力胶囊”是没有因果关系的。上诉人在长达1年的时间内将药服完后，对自身的前列腺增生及勃起障碍没有获得任何改善，实际上在收听被上诉人所发布的虚假广告之时已经被确定了这必然结果。其实早在2013年5月起，安徽省食药监局就多次发文提出生力胶囊是一则广告内容未经审批的严重违法的虚假广告，特别是曾在2014年7月30日皖食药监稽秘（2014）324号文件中点了芜湖广电音乐广播的名，但被上诉人却仍置之不理，知法犯法将此广告续播至2015年5月底，在续播期间于2014年10月下旬还发布了购6个疗程的生力胶囊奖励免费港澳游的内容。上诉人曾在2015年9月份也即在向法院起诉前曾向是工商局广告科反映过，在广告科的召集下，被上诉方来了一位房总监和我见面调解。调解时房总监首先声明她是代表被上诉方音乐故事广播的并强调他们是在审查了广告方提交的全套相关资料和产品合格证后，才接受和发布了这一广告，是完全符合手续的。我问她申请人的名称和联系方式，她说是外地人，当时留了手机号码，但是现在怎么打都打不通了。我又着重问她这个人是否代表生产厂家。她说当时是，现在就很难说了。说完这些她就起身走了，没有留下任何广告申请人的相关联系方式。上诉人认为这完全说明被上诉人根本无法或根本不愿提供广告申请人的名称、地址和有效联系方式。综上所述，上诉人才依据《广告法》第五十六条的规定要求被上诉人先行赔付上诉人的。但是在原审中，镜湖区人民法院全然无视上诉人受被上诉人严重违法虚假广告的欺骗、误导这一事实的客观存在，以生产厂家的相关资料和产品合格证为由，驳回了上诉人的请求。上诉人不服该判决，提起上诉。上诉人认为如果广告发布人都可以像被上诉人那样，不需要审查药品广告批文，仅凭厂家持有的相关资料和产品合格证就能发布这样严重违法的虚假广告，欺骗和误导消费者，事后又同样仅凭厂家的相关资料和产品合格证能得以免责的话，广告消费者就无权益保护可言。综上，请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人返还购药款及三倍赔偿9800元。
芜湖广电辩称：一、芜湖广电作为广告经营者、广告发布者已经履行相关审查义务，不是本案适格的诉讼主体，一审驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。芜湖广电在发布本案非处方药品广告前，已要求药品生产者提供其主体资格、药品生产许可手续，以及非处方药品的注册批准手续、检验报告、广告审查手续等，上诉人一审庭审时亦认可上述文件的合法性，可见芜湖广电作为广告经营者、广告发布者已履行相关审查义务。上诉人如果依据消费者权益保护法等法律相关规定请求芜湖广电承担连带责任的话，必须同时满足最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条的三个条件，即：1、药品系虚假广告推荐；2、药品存在质量问题；3、因药品存在质量问题遭受损害。显然这三个条件都不具备，故芜湖广电作为广告经营者、广告发布者不是本案适格的诉讼主体。二、上诉人无论请求包括药品的生产者、销售者在内的任何相关方承担侵权责任，都没有法律和事实依据，一审驳回其所有诉讼请求于法有据。因药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以根据《规定》第二条分别起诉或者同时起诉销售者和生产者，但是本案上诉人购买的非处方药既不存在质量问题，也没有造成其损害，故上诉人提起诉讼没有法律依据。《规定》第五条第二款明确指出，消费者举证证明因使用药品受到损害，初步证明损害与使用药品存在因果关系，并请求药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持。上诉人直到今天庭审为止，都没有提供任何证据证明其使用购买的非处方药受到损害这一最基本的事实，也没有申请司法鉴定，上诉人更无法举证初步证明损害与使用药品存在因果关系。因此，上诉人无论请求包括药品的生产者、销售者在内的任何相关方承担侵权责任，其诉讼请求都应不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
宝芝林药房未提交书面答辩意见。
二审中，芜湖广电提交了授权委托书及介绍信作为新证据，证明云南龙润药业有限公司委托其发布广告。汪恩召发表质证意见为真实性无异议，但是生产厂家应承担责任。宝芝林药房未发表质证意见。本院依法采信芜湖广电提交的证据材料。汪恩召、宝芝林药房均未提交新的证据材料。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张应当提供证据证明。汪恩召上诉请求芜湖广电承担赔偿责任的理由是芜湖广电发布的涉案广告是虚假广告，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条的规定，广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，才应承担赔偿责任。本案中芜湖广电提供了涉案药品生产厂家的营业执照、组织机构代码证、药品检验报告书、药品广告审查表等相关证件，并提供了生产厂家委托其发布广告的授权委托书及介绍信，故本院对汪恩召上诉请求芜湖广电承担赔偿责任的主张依法不予支持。一审根据证据材料认定宝芝林药房不存在欺诈行为符合案情，应予支持。综上，汪恩召的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪恩召负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 吕 斌
代理审判员 史李寅
二〇一六年五月六日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。