云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终243号
上诉人（原审被告）腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司。住所地：云南省保山市腾冲县腾越镇热海社区观苑小区（食药监局旁）。
法定代表人刘福堂，总经理。
委托代理人渠标，山西正清和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司。住所地：云南省保山市施甸县甸阳镇施姚路。
法定代表人禹正武，董事长。
委托代理人张文香，施甸县甸阳建筑工程有限责任公司员工。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王长玉，施甸县甸阳建筑工程有限责任公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中建四局第五建筑工程有限公司。住所地：贵州省都匀市剑江中路***号（中建大厦****层）。
法定代表人林开元，总经理。
委托代理人赵庆楷，中建四局第五建筑工程有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
委托代理人孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司（以下简称晋云瑞龙公司）因与被上诉人施甸县甸阳建筑工程有限责任公司（以下简称施甸甸阳公司）、被上诉人中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2014）保中民二初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭。2016年5月6日，本院公开开庭审理了本案。上诉人晋云瑞龙公司的委托代理人渠标，被上诉人施甸甸阳公司的委托代理人张文香、王长玉，被上诉人中建四局第五公司的委托代理人赵庆楷、孟开娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2013年5月10日，施甸甸阳公司与晋云瑞龙公司、中建四局第五公司三方共同签订《建设工程三方施工合同》，约定由晋云瑞龙公司将宝峰山养生度假森林酒店及公寓项目二期挡墙、土石方工程及场地清表施工分包给施甸甸阳公司施工，中建四局第五公司对晋云瑞龙公司分包的工程实行总承包管理，中建四局第五公司总包管理费为施甸甸阳公司结算价格×12%，工程无预付款，施甸甸阳公司完成全部工程量时，三方在30日内完成结算工作，晋云瑞龙公司在结算后7日内支付中建四局第五公司结算工程价款的60%，施甸甸阳公司完成竣工验收及资料交接后30日内，晋云瑞龙公司支付中建四局第五公司至结算工程价款的90%，竣工验收完成后一年，支付完全部剩余款项，施甸甸阳公司合同价格不含中建四局第五公司的管理费。2013年7月16日，三方签订《建设工程三方施工合同补充协议》，约定晋云瑞龙公司按照与中建四局第五公司共同确认的施甸甸阳公司实际完成工程量后，确认施甸甸阳公司的完成产值，施甸甸阳公司的工程进度款由晋云瑞龙公司支付，晋云瑞龙公司将施甸甸阳公司的工程进度款支付给中建四局第五公司，中建四局第五公司收到款项在扣除总包管理费及税费后7日内支付给施甸甸阳公司。合同签订后，施甸甸阳公司进行了施工，工程于2014年5月5日全部完工。
晋云瑞龙公司于2013年7月8日、2013年9月17日、2013年12月2日、2014年1月23日、2014年1月25日拨付中建四局第五公司工程款100万元、100万元、150万元、224万元、100万元，合计674万元。中建四局第五公司除2014年1月25日的100万元未扣除管理费外，其余款项均扣除管理费，分别于2013年7月16日、2013年9月18日、2013年12月12日、2014年1月24日、2014年1月26日支付施甸甸阳公司875289.9元、88万元、132万元、200万元、100万元，合计6075289.90元。庭审中，施甸甸阳公司自认收到工程款608万元。
一审庭审过程中，晋云瑞龙公司申请对施甸甸阳公司承包的腾冲宝峰山养生度假森林酒店及公寓项目二期挡墙、土石方工程及场地清表的工程造价，土石方比例进行司法鉴定。经一审法院委托，云南乾盛司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，施甸甸阳公司承包的腾冲宝峰山养生度假森林酒店及公寓项目二期挡墙、土石方工程及场地清表的工程造价为10622138.08元，场内土石比例为0.857：0.143，挡墙土石比例为0.3：0.7。
施甸甸阳公司因追要工程款未果，提起本案诉讼。请求判令：1、由晋云瑞龙公司一次性支付工程尾款5240742.50元及利息283000元，合计5523742.50元；2、由中建四局第五公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费用由晋云瑞龙公司及中建四局第五公司承担。
一审法院认为，施甸甸阳公司与晋云瑞龙公司、中建四局第五公司签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效。施甸甸阳公司系本案实际施工人。晋云瑞龙公司对鉴定意见提出的几项异议，鉴定人出庭接受质询过程中做出了合理解释，鉴定意见并无不当之处，应予以采信。故施甸甸阳公司所做工程造价为10622138.08元。合同约定施甸甸阳公司完成全部工程量时，应在30日内完成结算工作。施甸甸阳公司多次向晋云瑞龙公司提交结算资料，晋云瑞龙公司于2014年6月23日将结算资料提交昆明华昆工程造价咨询公司，即晋云瑞龙公司已收到施甸甸阳公司提交的结算资料，但其未回复。且庭审查明，2014年5月5日，施甸甸阳公司完工后有部分工程晋云瑞龙公司即投入使用。晋云瑞龙公司拖延验收且擅自使用，故一审法院确认涉案工程已经竣工，晋云瑞龙公司应支付剩余工程款。扣除已付工程款608万元，晋云瑞龙公司尚欠施甸甸阳公司工程款4542138.08元。关于利息，合同中虽未进行约定，但涉案工程已经投入使用逾一年。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题根据的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，施甸甸阳公司就剩余工程款的90%主张计算六个月利息并无不当，即晋云瑞龙公司应支付施甸甸阳公司的利息为115279.46元（4542138.08元×90%×0.47%×6个月）。关于中建四局第五公司是否对上述款项承担连带付款责任的问题，因涉案工程系晋云瑞龙公司指定分包，根据合同约定，中建四局第五公司在施工过程中履行的是管理职责及转付款义务，且管理费由晋云瑞龙公司承担，并非施甸甸阳公司承担。中建四局第五公司已按约履行合同义务，施甸甸阳公司要求中建四局第五公司承担连带付款责任无事实和法律依据。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由被告腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司支付原告施甸县甸阳建筑工程有限责任公司工程款4542138.08元、利息115279.46元，合计4657417.54元，于判决生效后十五日内付清。二、驳回原告施甸县甸阳建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费50466元，由原告施甸县甸阳建筑工程有限责任公司承担7570元，被告腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司承担42896元。鉴定费150000元，鉴定人出庭费用3000元，合计153000元，由原告施甸县甸阳建筑工程有限责任公司承担9000元，被告腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司承担144000元。”
宣判后，晋云瑞龙公司不服，提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。且一、二审诉讼费用及鉴定费等由被上诉人承担。上诉理由：1、鉴定意见不客观、不真实，不能作为定案依据。鉴定意见关于场平土方、M10桨砌石挡墙及挡墙土方、场平土石比、挡墙土石比等方面与事实不符。且土方、石方的价格高于施甸甸阳公司自己的主张，一审采信鉴定意见违背“不告不理”原则。晋云瑞龙公司一审中申请重新鉴定，但一审法院对此申请未给与答复便进行判决。2、中建四局第五公司未尽到合同约定的管理义务，未按约定将竣工资料进行移交，应承担相应的法律责任。3、一审认定“晋云瑞龙公司拖延验收且擅自使用”与事实不符。施甸甸阳公司施工存在质量问题，且工程未完工，不具备竣工验收的条件。4、晋云瑞龙公司向中建四局第五公司支付的款项为574万元，扣除12%的管理费为512.5万元，工人闹事支付100万元，合计612.5万元。此外，一审法院未扣除以下款项：施甸甸阳公司违规施工被处罚2000元。未按约定完工，应承担违约金124000元。工人闹事应扣除已完工程量费用的10%。一审认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，支持晋云瑞龙公司的上诉请求。
被上诉人施甸甸阳公司答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人中建四局第五公司答辩称，中建四局第五公司收取管理费系因要对施甸甸阳公司施工的工程质量及施工安全负责，中建四局第五公司已经按约定履行了总包职责，且已将晋云瑞龙公司支付的工程款在扣除管理费后全部转付给了施甸甸阳公司，中建四局第五公司在本案中不应承担任何责任。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，各方当事人均无异议，本院对一审认定事实予以确认。
综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、司法鉴定意见书能否作为认定涉案工程造价的依据？2、晋云瑞龙公司应否向施甸甸阳公司支付工程款，若应支付，欠款金额及利息如何认定？3、中建四局第五公司应否承担支付工程款的责任？
关于司法鉴定意见书是否能作为认定工程造价的依据问题。本院认为，一审法院为查明案件事实，依法委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法。针对晋云瑞龙公司对司法鉴定意见提出的诸项异议，鉴定人员一审及二审均出庭接受质询，同时出具了书面的回复意见。一审将该司法鉴定意见作为认定涉案工程造价的依据并无不当。晋云瑞龙公司申请重新鉴定的上诉理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条之规定，故对其重新鉴定的申请本院不予准许。
关于晋云瑞龙公司应否向施甸甸阳公司支付工程款，若应支付，欠款金额及利息如何认定的问题。本院认为，施甸甸阳公司施工的工程于2014年5月5日全部完工，施甸甸阳公司向晋云瑞龙公司报送的结算资料晋云瑞龙公司未予回复，双方就涉案工程未进行结算。晋云瑞龙公司认可部分工程已经投入使用，故晋云瑞龙公司关于施甸甸阳公司施工的工程未经竣工验收，付款条件不成就的上诉理由不成立，晋云瑞龙公司应向施甸甸阳公司支付尚欠的工程款。经鉴定，涉案工程造价为10622138.08元，各方当事人对一审认定施甸甸阳公司收到工程款608万元均无异议，本院对此予以确认。晋云瑞龙公司主张已付工程款为612.5万元，但未提交证据证明，故对其该项上诉主张本院不予支持。另，施甸甸阳公司在施工过程中因违规被处罚2000元，虽然施甸甸阳公司已整改，但其未提交证据证明整改后2000元的罚款不再执行，一审未将该款项从应付工程款中扣除属于认定事实错误，本院予以纠正。晋云瑞龙公司主张因施甸甸阳公司未按约定完工及工人闹事的罚款应从应付工程款中扣除，因晋云瑞龙公司未提交相应的证据予以证明，本院对其该项上诉主张不予支持。故晋云瑞龙公司应向施甸甸阳公司支付尚欠的工程款为4540138.08元（10622138.08元-6080000元-2000元）。施甸甸阳公司施工的涉案工程完工后，已将工程交付给晋云瑞龙公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题根据的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，现施甸甸阳公司仅按剩余工程款的90%主张计算六个月利息有事实及法律依据，一审对此认定并无不当。晋云瑞龙公司关于工程未竣工验收，不应支付利息的上诉主张亦不成立，本院不予支持。故晋云瑞龙公司应向施甸甸阳公司支付利息115228.70元（4540138.08元×90%×0.47%×6个月）。
关于中建四局第五公司应否承担支付工程款的责任的问题。本院认为，中建四局第五公司作为涉案工程的总承包人，其并不承担向施甸甸阳公司支付工程款的责任，仅承担转付款的义务。中建四局第五公司在收到晋云瑞龙公司支付的工程款按约扣除管理费后，已将工程款全额支付给施甸甸阳公司。故晋云瑞龙公司关于中建四局第五公司应就支付工程款承担连带责任的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人晋云瑞龙公司的上诉请求及理由成立之部分本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省保山市中级人民法院（2014）保中民二初字第76号民事判决第二项：即“二、驳回原告施甸县甸阳建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省保山市中级人民法院（2014）保中民二初字第76号民事判决第一项：即“一、由被告腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司支付原告施甸县甸阳建筑工程有限责任公司工程款4542138.08元、利息115279.46元，合计4657417.54元，于判决生效后十五日内付清”；
三、由腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付施甸县甸阳建筑工程有限责任公司工程款4540138.08元及利息115228.70元，共计4655366.78元。
一审案件受理费50466元，由施甸县甸阳建筑工程有限责任公司负担7650元，腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司负担42816元。鉴定费150000元，鉴定人出庭费用3000元，合计153000元，由施甸县甸阳建筑工程有限责任公司负担9100元，腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司负担143900元。二审案件受理费50466元，由施甸县甸阳建筑工程有限责任公司负担7650元，腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司负担42816元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；腾冲晋云瑞龙房地产开发有限公司不自动履行本判决，施甸县甸阳建筑工程有限责任公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省保山市中级人民法院申请执行。
审 判 长 范 蕾
代理审判员 张永生
代理审判员 赵思远
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 陶绍花