广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤08刑终19号
原公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，湛江市霞山区人，汉族，中专文化，无业，住湛江市霞山区。因犯信用卡诈骗罪于2015年1月13日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押于湛江市坡头区看守所。
辩护人谭海玲，广东威格律师事务所律师。
原审被告人梁某，男，湛江市坡头区人，汉族，小学文化，农民，住湛江市坡头区。因本案于2015年8月1日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2015年9月2日在住处被监视居住。
广东省湛江市坡头区人民法院审理广东省湛江市坡头区人民检察院指控原审被告人林某、梁某犯开设赌场罪一案，于二○一六年二月四日作出（2015）湛坡法刑初字第254号刑事判决。宣判后，原审被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，林某因犯信用卡诈骗罪于2015年1月13日被湛江市霞山区人民法院以“（2015）湛霞法刑初字第12号”刑事判决书，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。该判决生效后，罪犯林某被移交湛江市霞山区司法局实行社区矫正，570缓刑考验期限2015年1月27日至2020年1月26日止。林某在信用卡诈骗一案中，于2014年10月9日被羁押，2014年11月12日被取保候审，羁押时间共35日，罚金五万元未缴纳。
2015年2月下旬至3月4日期间，被告人林某、梁某伙同韩某、梁某乙、马某乙(均已判刑)等人在湛江市坡头区南调街道办北山路口“华轩商店”二楼机室开设赌场，利用“捕鱼机”、“吹波机”、“百家乐机”供他人赌博。2015年3月4日，韩某、梁某乙、马某乙在上述赌场提供“捕鱼机”、“吹波机”、“百家乐机”给黄某、陈某甲、冯某、马某、李某甲、陈某乙、陈某丙、李某乙等人进行赌博时，被公安机关当场抓获，同时扣押该机室的“吹波机”、“百家乐机”、“捕鱼机”各一台及对讲机两部、监控主机和显示器各一台、监控摄像头五支。
2015年6月27日11时许，被告人林某因本案在湛江市霞山区椹川大道西四路80号被公安机关抓获。2015年8月1日13时许，被告人梁某因本案在湛江市霞山区社坛路快餐店被公安机关抓获。
原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，证据保全决定书，保全清单，扣押决定书，扣押清单，证人证言，同案人和被告人的供述，照片辨认及辨认笔录，现场勘查笔录、现场照片和现场方位示意图，到案经过，户籍证明，前科判决书等证据证实。被告人梁某在开庭审理过程中对指控的事实和证据亦无异议。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人林某、梁某无视国法，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人林某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销原判的缓刑，予以数罪并罚。被告人梁某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。林某在信用卡诈骗罪一案中的羁押时间共35日，应在本案中决定执行的刑期里扣减。被告人梁某是初犯、认罪悔过，适用缓刑不致危害社会，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，作出判决：一、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；原犯信用卡诈骗罪判处“有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元”的缓刑予以撤销。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。二、被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
宣判后，上诉人林某上诉及其辩护人辩护称，上诉人林某仅在韩某开设赌场前误以为开办的是合法电子游艺室而帮忙走关系，实际没有帮忙，赌场开业后上诉人林某没有参与赌场的经营、管理，没有领到赌场的钱，只是去过赌场两次，仅韩某一人指证上诉人林某开设赌场，马某乙、梁某乙是猜测林某是老板，不能凭韩某一人的口供就认定林某构成开设赌场罪。综上所述，本案证据不足以证实上诉人林某参与开设赌场，请二审法院依照疑罪从无的原则宣布上诉人林某无罪。
经审理查明，2015年2月下旬至3月4日期间，上诉人林某、原审被告人梁某伙同韩某、梁某乙、马某乙(均已判刑)等人在湛江市坡头区南调街道办北山路口旁的华轩商店二楼机室开设赌场，利用捕鱼机、吹波机、百家乐机等赌博功能的电子游戏机供他人赌博。2015年3月4日，黄某、陈某甲、冯某、马某、李某甲、陈某乙、陈某丙、李某乙等人到上述赌场使用捕鱼机、吹波机、百家乐机进行赌博时，公安机关到场进行查处，当场抓获韩某、梁某乙、马某乙，同时扣押该机室的吹波机、百家乐机、捕鱼机各一台及对讲机两部、监控主机和显示器各一台、监控摄像头五支，公安机关于2015年6月27日11时许在湛江市霞山区椹川大道西四路80号抓获上诉人林某，于2015年8月1日13时许在湛江市霞山区社坛路快餐店抓获原审被告人梁某。
另查明，上诉人林某因犯信用卡诈骗罪于2015年1月13日被广东省湛江市霞山区人民法院以（2015）湛霞法刑初字第12号刑事判决判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。该判决生效后，林某被移交湛江市霞山区司法局实行社区矫正，缓刑考验期限2015年1月27日至2020年1月26日止。在信用卡诈骗一案中，林某于2014年10月9日被羁押，2014年11月12日被取保候审，羁押时间为35日，罚金人民币五万元未缴纳。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书：2015年3月4日14时许，公安机关接到群众举报出警在湛江市坡头区南调街道办北山路口华轩商店二楼机室内将涉嫌进行赌博的违法嫌疑人韩某、梁某乙、马某乙、黄某、陈某甲、冯某、马某、李某甲、陈某乙、陈某丙、李某乙等十一人当场查获。同年3月5日，公安机关对该案立案侦查。
2、证据保全决定书、保全清单，扣押决定书、扣押清单：公安机关在案发现场扣押了吹波机、百家乐机、捕鱼机各一台、韩某与华轩商店房主黄明签订的《房屋租赁合同》一份、涉案对讲机二部、监控主机和显示器各一台、监控摄像头五支、涉案游戏机配套的上分卡三张。
3、证人李某乙的证言：2015年3月4日12时许，我到坡头区南调路与北山路路口的华轩商店二楼机室内，用100元赌资兑换100游戏分到该机室的吹波机5号卡座赌博。当日14时许，公安机关到达现场将我抓获，我被抓获时已经赢了192分。该机室经营时间大概有二十多天了，共有12座的吹波机、10座的捕鱼机、13座的百家乐机各一台。该机室的三名管理人员均是男性，操雷州口音，其中一名负责收钱和上分，另一名负责观察监控视频和开门将参赌人员带上二楼，还有一名在门口望风和叫二楼开门让参赌人员进出。这次是我第三次到该机室赌博，该机室人多时有20人，人少时有1、2人。
经对混杂照片进行辨认，李某乙辨认出案发时在场参赌人员陈某丙，收钱上下分退钱的管理员韩某、带人上二楼赌博的管理员马某乙、通知二楼开门让参赌人员上去的管理员梁某乙，还辨认了案发现场华轩商店二楼机室、机室内的吹波机、百家乐机、捕鱼机，辨认出公安机关在华轩商店二楼机室拍摄的照片中坐在吹波机5号位的人是其本人。
4、证人陈某甲的证言：在案发前十多天，我就听说华轩商店二楼机室有吹波机、百家乐机、捕鱼机等游戏机可以赌博。2015年3月4日13时许，我闲逛到华轩商店，一名男子开门问我：“进来咯，过来玩玩咯。”我上到华轩商店二楼机室，该房子是两房一厅，房、厅均放置了共三台游戏机，其中一名男子问：“玩什么赌博游戏机？”我说：“我不太会玩，你教教我咯。”这名男子引领我到百家乐游戏机的7号卡位，收了我50元，给我上了50分，我下注4、5个回合，就将这50分全部输掉。这时警察进来机室将我们抓获。这台百家乐机有13个卡座可供13人同时赌博，分为一台上分机、一台控制主机、一个电视显示器。这个机室有一个老板和两个管理员，老板负责收钱上分、下分退钱;两个男管理员一个负责在门口望风，另一个负责望风看监控及下分。我被警察抓获时被扣押了一张暗红色的上分卡。
经对混杂照片进行辨认，陈某甲辨认出案发时在场参赌人员陈某乙和冯某、收钱上下分退钱的管理员韩某、带人上二楼赌博的管理员马某乙、通知二楼开门让参赌人员上去的管理员梁某乙，还辨认出案发现场华轩商店二楼机室、百家乐机的上分卡、吹波机、捕鱼机、百家乐机，辨认出在公安机关拍摄的华轩商店二楼机室照片中坐在百家乐机7号位的人是其本人。
5、证人马某的证言：2015年3月4日13时许，我想起前两天朋友带我去过的华轩商店二楼机室，就叫朋友黄某一起去玩。我们两人来到该机室，在一楼的一名男子看到后通知二楼的男子下来开门，带我和黄某上到二楼赌博机室，机室三间房分别摆放有百家乐机、吹波机、捕鱼机各一台，我们进入捕鱼机房，看到一名男子正在捕鱼机的3号卡位赌博，我和黄某在捕鱼机的9号、8号卡位坐下，分别向管理员购买20元人民币即2000分开始赌博，后全部输光了。当日14时许，警察来到现场将我和黄某抓获。捕鱼机的每个卡位都有操作遥控杆和按健，每发炮弹的分值是10分至1000分不等，每条鱼的分数是几十分至几百分不等，发射炮弹耗费的分数少于捕到的鱼所得的分数就是赢，反之是输。该二楼机室有两名管理员，其中一名负责收钱上分、下分赔钱，另一名负责来回走动看视频监控。
经对照片进行辨认，马某辨认出案发时在场参赌人员黄某和李某甲、收钱上下分退钱的工作人员韩某、机室的其他工作人员马某乙和梁某乙，还辨认出案发现场华轩商店二楼机室、吹波机、捕鱼机、百家乐机，辨认出公安机关在华轩商店二楼机室拍摄的照片中坐在捕鱼机9号位的人是其本人。
6、证人黄某的证言：2015年3月4日13时许，马某叫我一起去南调路的北山路口华轩商店二楼机室玩。我们到华轩商店，该商店里一名男子通知楼上的男子下来开门，开门的男子带我和马某上到二楼赌博机室。我看见机室的三间房分别摆放有百家乐机、吹波机、捕鱼机各一台，我和马某进入捕鱼机房内，看到一名男子正在捕鱼机位赌博，我坐在捕鱼机8号卡位，马某坐在捕鱼机9号卡位，我们各自向管理员购买20元人民币即2000分开始在捕鱼机位赌博，后我们的2000分全部输光了。当日14时许，警察来到现场将我们抓获。捕鱼机的每个卡位都有操作遥控杆和按健，每发炮弹的分值是10分至1000分不等，每条鱼的分数是几十分至几百分不等，发射炮弹耗费的分数少于捕到鱼所得的分数就是赢，反之是输。该机室有三名管理员，其中一名负责收钱上下分赔钱，另一名负责来回走动看视频监控，还有一名男子在一楼看门口。
经对混杂照片进行辨认，黄某辨认出案发时在场参赌人员马某、李某甲、收钱上分分退钱的管理员韩某、其他机室的工作人员马某乙、梁某乙，还辨认了案发现场华轩商店二楼机室、吹波机、捕鱼机、百家乐机，辨认出公安机关在华轩商店二楼机室拍摄的照片中坐在捕鱼机8号位的人是其本人。
7、证人冯某的证言：2015年3月4日12时许，我到坡头区帮朋友修电脑，问朋友：“附近哪里有游戏机室可以赌博？”朋友说在北山路口华轩商店二楼机室有吹波机、百家乐、捕鱼机等游戏机可以赌博。我来到华轩商店附近找游戏机室，一名男子开门问我来这里做什么，我说是来玩游戏机，那名男子带我到二楼赌博机室。我看见大厅摆放着12卡座的吹波机，两间房分别摆放有百家乐机、10卡座的捕鱼机，我进入百家乐机房内，把50元给一名男子，该男子接过钱就在上分机上分，另一名男子递给我一张上分卡说：“这里有50分，你拿着可以用了。”我坐在百家乐机11号卡位赌博，另外有一男一女先后来坐在百家乐机9号、7号卡位。玩了半小时，我的卡上还剩下十几分，突然警察到场将我抓获，扣押了我使用的一张暗黄色上分卡。这台百家乐游戏机有13个卡座，一台上分机、一台主机、一台电视显示器，可供13人一起赌博。该二楼机室有三名管理员，其中一名负责收钱上分、下分赔钱，另一名负责监控望风，还有一名男子负责关门望风。
经对照片进行辨认，冯某辨认出案发时在场参赌人员陈某乙和陈某甲、收钱上下分退钱的管理员韩某、带人上二楼赌博的管理员马某乙、通知二楼开门让参赌人员上去的管理人员梁某乙，还辨认了案发现场华轩商店二楼机室、百家乐机上分卡、吹波机、捕鱼机、百家乐机，辨认出公安机关在华轩商店二楼机室拍摄的照片中坐在“百家乐机”11号位的人是其本人。
8、证人陈某丙的证言：2015年3月4日12时许，我来到南调北山路口华轩商店二楼机室参赌，向机室管理员交500元兑换500分，在该机室吹波机9号位进行赌博。当日14时许，警察来到现场将我抓获，当时我兑换的500分已经输完。与我一起用吹波机进行赌博的还有另一名男子，房间里十座位的捕鱼机有三名男子在赌博，另一房间里十三座位的百家乐机有两男一女在赌博。该机室有三名男管理人员，其中一名负责收钱上分，另一名负责观看视频监控和开门带人上二楼，还有一名负责在望风叫二楼开门让赌博人员进出。华轩商店二楼机室开了大约二十多天，我去过三次。
经对混杂照片进行辨认，陈某丙辨认出案发时在场参赌人员李某乙、收钱上下分退钱的管理员韩某、带人上二楼赌博的管理员马某乙、通知二楼开门让参赌人员上去的管理员梁某乙，还辨认出案发现场华轩商店二楼机室、吹波机、百家乐机、捕鱼机，辨认出公安机关在华轩商店二楼机室拍摄的照片中坐在“吹波机”9号位的人是其本人。
9、证人陈某乙的证言：2015年3月4日13时许，我想起朋友说南调北山路口华轩商店二楼机室有吹波机、百家乐机、捕鱼机可以玩，便来到华轩商店，有一名男子出门问我：“你来这里做什么？”我说：“我来玩的。”我从楼梯上去二楼机室，看见大厅内摆着一台吹波机，围有几个人;左房间摆着百家乐机、右房间摆着捕鱼机。我在百家乐机9号位坐下，有一名男子过来问：“需要上分玩吗？”我递给那男子50元，说：“帮我上50分。”那男子拿着50元钱给另一男子上分。上分后，我押注赌博，大约15分钟就全部输完了。机室里有一个老板和两个管理员，老板负责收钱上分，一名管理员负责看监控望风，另一名男子在门口开关门。机室里的捕鱼机是十座位的、吹波机是十二座位的、百家乐机是十三座位的。
经对混杂照片进行辨认，陈某乙辨认出案发时在场参赌人员冯某和陈某甲、收钱上下分退钱的管理员韩某、带人上二楼赌博的管理员马某乙、通知二楼开门让参赌人员上去的管理员梁某乙，还辨认出案发现场华轩商店二楼机室、吹波机、捕鱼机、百家乐机、百家乐机的上分卡，辨认出公安机关在华轩商店二楼机室拍摄的照片中坐在百家乐机10号位的人是其本人。
9、证人李某甲的证言：2015年3月4日11时许，我想起朋友说过南调北山路口华轩商店二楼机室有捕鱼机可以赌博，便于当日13时来到华轩商店。华轩商店一楼有一名男子通知二楼的人下来开门让我上到二楼机室，我看见三间房分别摆着十二座位的吹波机、十三座位的百家乐机、十座位的捕鱼机。我坐在捕鱼机3号位，一名管理员跟着过来，收了我50元，给我上了5000分。在我赌博过程中，有两名男子来到捕鱼机的8、9号位，都向管理员买20元2000分。当日14时许，警察来到现场将我抓获，当时我的5000分已全部输光。机室里有三名男青年管理员，一名负责收钱上分，一名负责看监控来回走动，另一男子在一楼看门口。
经对照片进行辨认，李某甲辨认出案发时在场参赌人员黄某和马某、收钱上下分退钱的管理员韩某、机室其他管理员马某乙和梁某乙，还辨认了案发现场华轩商店二楼机室、吹波机、捕鱼机、百家乐机，辨认出公安机关在华轩商店二楼机室拍摄的照片中坐在“捕鱼机”3号位的人是其本人。
10、同案人韩某的供述：2014年8月1日建军节，我在霞山区的某一酒店参加战友之间聚会时认识林某、梁某，我们交谈比较投机就交换电话号码，平时打电话闲聊一下。2015年1月份，林某分别打电话给我和梁某，说打算在坡头区开一个赌博游戏机赌场，趁春节期间赚点钱，如果我们没事做就过来帮他，他给工资，生意好还有提成，我和梁某看到有钱赚，就答应帮林某的忙。林某叫梁某再物色几个人来帮忙，还叫我一起到坡头区北山路口找一个二层楼的档口。林某叫我在相关租房合同上签字，我想想无所谓就签名和林某一起把场地租下来。林某联系人重新装修档口和门面，将一楼的铺面装修成一个小卖部的样子，取名“华轩商店”，设置一道安全刷卡门封住通往二楼的楼梯，又不知从何处找人托运捕鱼机、百家乐机、吹波机各一台和桌子凳子摆在二楼，叫师傅安装赌博机和监控设备。春节前的农历二十几号，林某叫我和梁某两人过来打工，梁某还叫他自己村中兄弟梁某乙、马某乙帮忙。分工是梁某、梁某乙在一楼小卖部望风和用对讲机通知二楼，马某乙给参赌人员开门带上二楼进行赌博。马某乙除了看监控带人外，还要和韩某一起给参赌人员在赌博机上下分、收赔钱。经营了十多天，林某又叫来一个20多岁的男青年过来二楼给参赌人员上下分。
华轩商店二楼机室有捕鱼机、吹波机、百家乐机各一台。十座位的捕鱼机的赌博方法是，机里的每种鱼能承受的炮击次数各不相同，参赌人员操作控制杆每炮击一次就消耗一定的分数，被击中的鱼如果死去参赌人员就得分，被击中的鱼如果没有死去参赌人员就没有得分。十二座位的吹波机的赌博方法是，机里共有1至24个号码，参赌人员每用1分就可以押其中一个码，一分钟后吹波机自动开出一个“中奖号码”，参赌人员如果押对了就得分24倍。十三座位的百家乐机的赌博方法是，参赌人员先往机里押分，百家乐机会自动开出5张扑克牌，如果那5张扑克牌之中有成双成对的或是顺子，参赌人员就得分。
经营赌场期间，一名戴墨镜的60多岁的老板“亚三”经常在早上一个人过来拿本钱给赌场赔付，但经营的十多天都是亏本，所以没有钱上交给“亚三”老板。该赌场从2015年2月14日开始经营至今未够一个月，我只是在经手签租房合同时曾经得到500元好处费;另在春节前，“亚三”给每名管理人员500元过年。经营赌场期间，林某来过两次，问我和梁某两人一些简单问题就走了，没有问我们盈亏的情况。
2015年3月4日中午，公安机关过来将我、梁某乙、马某乙和参赌人员抓获，当时梁某的手受伤不在场，林某没有过来，两人没有被抓。经营赌场前，林某对我和梁某说过，他在坡头区有关系，叫我们打消顾虑不用担心被抓，就算被抓也不要将他供出来。但林某一直没有将我担保出来，所以我还是将林某供出来，争取从宽处理。
经对混杂照片进行辨认，韩某辨认出林某（“伟某”）、马某乙、梁某乙、梁某和案发时在场参赌人员李某甲、黄某、马某，还辨认了《房屋租赁合同》、案发现场华轩商店二楼机室、捕鱼机、吹波机、百家乐机。
11、同案人梁某乙的供述：2015年2月11日，我和梁某开始到华轩商店二楼机室工作，马某乙于2015年2月22日开始到该机室工作，韩某、“亚生”(或者称为“亚三”)在我来到之前已经在该机室工作。机室的老板是“伟某”，说好我、马某乙、梁某每月固定工资3000元，如果生意好还有提成。该机室每天从中午开场，一般到晚上8时许结束，有客人的话会到凌晨结束，每天有10人左右到机室赌博。该机室有十座位的捕鱼机、十二座位的吹波机、十三座位的百家乐机共三台赌博机。我在华轩商店一楼是负责香烟和饮料销售、望风报信，有赌游戏机的人员来，就用对讲机呼叫马某乙或韩某打开一楼的电子门让赌博人员进入;有公安机关查处就及时通风报信。韩某、“亚生”(或者称为“亚三”)负责游戏机收钱上分，马某乙负责视频监控和打开一楼电子门。2015年3月4日，警察来到华轩商店一楼将我传唤，在二楼将韩某、马某乙和参赌人员八人抓获。我用于望风报信的对讲机和二楼的捕鱼机、吹波机、百家乐机被同时扣押；当时梁某跟着他父亲去云南省未回来，“亚生”刚好外出办事，二人没有被抓获。我在机室工作未够一个月，未领到工资，只是在春节前领到500元。
我在华轩商店二楼那里打工的十几天内，看见“伟某”来赌场两次，他每次上二楼看一下就走，我看见梁某、韩某对他很客气，我曾经问梁某，“伟某”是不是老板，梁某没有正面回答，只说赌场有几个老板，所以我确定“伟某”是其中一个老板。
经对混杂照片进行辨认，梁某乙辨认出林某（“伟某”）、韩某、梁某、马某乙和案发时在场参赌人员陈某甲、陈某乙、冯某、李某甲、马某、黄某、陈某丙、李某乙，还辨认了案发现场华轩商店、百家乐机、捕鱼机、吹波机、梁某乙和马某乙之间联络工具对讲机。
12、同案人马某乙的供述：2015年2月11日，我在村里遇见同村人梁某乙，他说南调北山路口华轩商店二楼机室有一份赌场管理工作，月固定工资2200元，问我做不做，我答应了。次日上午11时许，我跟随梁某乙去到华轩商店二楼机室，该房子约110平方米、刚粉刷过的三房一厅，厅里摆着十二座位的吹波机、另两间房分别摆放着十座位的捕鱼机、十三座位的百家乐机，一名叫“亚三”的男子接待我，说工作的月薪2200元和包吃包住，生意好还有提成，并安排我负责看监控视频和将参赌人员从一楼带到二楼。机室还有管理人员韩某负责为捕鱼机上下分;梁某乙负责机室一楼入口处望风，有参赌人员来就通知我下来开门。每台机开场时准备500元至1000元本金，韩某管理捕鱼机的本金，“亚三”负责另两台机的本金;每天下班时，韩某将捕鱼机剩下的钱交给“亚三”。2015年3月4日，警察来到华轩商店二楼查处时，有三名人员在玩捕鱼机，二名人员在玩吹波机，三名人员在玩百家乐机。公安机关扣押了机室的监控设备一套、对讲机一对和捕鱼机、吹波机、百家乐机各一台。因我是农历正月初四来上班，“亚三”于农历正月初八时预支工资500元给我。
在我上班期间的十几天内，我看见“伟某”上二楼赌博游戏室。“伟某”上来从不参与赌博，他上来，都会先走到捕鱼机、吹波机、百家乐机那看积分并记下来，然后找韩某、“亚三”他们谈事。韩某、“亚三”与“伟某”说话时，表现很尊重的样子。他们说的都是雷州话，我听不懂，但感觉是“伟某”在问韩某、“亚三”二人赌博赢利之类的一些话，他还分香烟给我们吸，然后看了一两分钟就走了。我曾经问梁某，“伟某”是不是老板，梁某没有回答也没有否认，只说赌场有几个老板，所以我知道“伟某”是其中一个老板。
经对混杂照片进行辨认，马某乙辨认出林某（“伟某”）、韩某，梁某、梁某乙和案发时在场参赌人员陈某甲、陈某乙、冯某、李某甲、马某、黄某、陈某丙、李某乙，还辨认了案发现场华轩商店、梁某乙和马某乙之间作联络工具对讲机、吹波机、捕鱼机、百家乐机。
13、原审被告人梁某的供述：2014年，我和同一部队的战友韩某一起参加战友聚会时认识“伟某”。一段时间后，韩某说“伟某”要在坡头区南油一带开游戏机赌场，问我是否愿意来赌场打工，我因当时没有工作就同意了。我是从2015年春节前的农历十二月二十八日开始在坡头区南调北山路口华轩商店二楼赌博电子游戏机赌场打工，农历正月初七我因摔伤后没有再去该赌场上班。2015年春节前的农历十二月二十六日，该赌场未开业，韩某叫我到华轩商店二楼看场地，当时只有“伟某”和韩某在，所以我知道是“伟某”、韩某购置赌博机具和相关设备。我看见本村兄弟马某乙、梁某乙在当时没有工作，就叫他们一起到该赌场打工。在该赌场打工期间，我看见“伟某”几次到赌场，他一来就找韩某，韩某都是听“伟某”的，所以我知道“伟某”是老板，“伟某”的上面应该还有老板。在赌场，马某乙在二楼负责查看监控和接收对讲机，有赌客来等我们用对讲机通知就下来带赌客上楼；梁某乙和我工作一样，都是在一楼小卖部望风，有赌客来就用对讲机通知马某乙下来带上去；韩某主要负责二楼的赌场管理和帮赌客上分、收钱、赔钱。老板说我的基本工资是3000元/月，生意好还有提成。后我因手受伤去了云南，未领到报酬，从云南回到时，赌场已被公安机关查处。
在原审庭审中，梁某供述：过年时，林某来到赌场，他走后，韩某发红包给我们，说是林某给的红包。
经对混杂照片进行辨认，梁某辨认出林某（“伟某”）、韩某、梁某乙、马某乙，还辨认出案发现场坡头区南调北山路口旁华轩商店。
14、上诉人林某的供述：韩某于2015年2月份左右跟老板“陈三”商量要在坡头区北山路开赌博游戏机赌场。之前，韩某觉得我对坡头区的环境和人际关系熟，找我商量要在坡头区开赌博游戏机赌场，说万一赌场有人来查时让我帮忙通知一下，或者参赌人员被抓时出面帮忙处理。韩某说“陈三”老板答应给他的工资是3500元/月，如果生意好还有提成，韩某说老板给我的报酬是一样，我觉得有钱赚就答应帮忙。租用场地的费用是“陈三”转账给韩某交的，赌博游戏机应该是“陈三”直接发货过来给韩某签收的，我和韩某一起核对这些游戏机，但当时没有拆开包装。赌场开了十多天就被查了，我没有领到报酬。我事实上是帮韩某打工的，不是主犯，韩某也不是老板，听说老板是台湾人“陈三”。我不认识梁某和“陈三”。我去华轩商店送过两次货，在华轩商店一楼喝过茶，韩某说是在华轩商店二楼经营电子游戏机室。
在原审庭审中，林某供述：我因犯信用卡诈骗罪被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元，该罚金尚未缴交。
经对混杂照片进行辨认，林某辨认出韩某，还辨认了坡头区南调北山路口旁华轩商店。
15、现场勘查笔录、现场照片和现场方位示意图：本案现场位于湛江市坡头区南调街道办北山路口旁的华轩商店二楼机室内。
16、到案经过：公安机关于2015年6月27日11时许在湛江市霞山区椹川大道西四路80号林某家中将林某抓获，于2015年8月1日13时许在湛江市霞山区社坛路的快餐店将梁某抓获。
17、户籍证明：证实林某、梁某在案发时均系已满十八周岁的中国公民。
18、（2015）湛霞法刑初字第12号刑事判决书、释放证明书：林某因犯信用卡诈骗罪于2014年10月9日被羁押，2014年11月12日被取保候审，2015年1月13日被广东省湛江市霞山区人民法院以犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
对于上诉人林某的上诉意见及其辩护人的辩护意见。经查，同案人韩某供述上诉人林某是涉案赌场的老板之一，林某与其一起租赁赌场所在房屋，接收有赌博功能的电子游戏机，到赌场巡查；原审被告人梁某供述同案人韩某在招募他们到赌场打工前已明确告知上诉人林某是赌场老板，原审被告人梁某在赌场开业前到华轩商店二楼看场地时上诉人林某在场，上诉人林某在赌场经营的十多天中两次巡查赌场，主要负责经营赌场的韩某是听从上诉人林某的，韩某告知过年的红包是上诉人林某所给；同案人梁某乙、马某乙均供述在上诉人林某两次巡查涉案赌场时，主要负责经营赌场的同案人韩某、“亚三”对上诉人林某很客气，他们询问上诉人林某是否赌场老板时，韩某没有正面回答，只说赌场有几个老板；同案人马某乙还看见上诉人林某走到捕鱼机、吹波机、百家乐机那看积分并记下来，然后才找韩某、“亚三”他们谈事；上诉人林某也供述韩某与其商量开设机室，万一赌场有人来查时帮忙通知一下，或者参赌人员被抓时出面帮忙搞掂，其还参与核对涉案有赌博功能的电子游戏机，两次到涉案的华轩商店。相关证据已形成证据链，足以证实上诉人林某参与涉案的赌场经营行为。原审判决认定上诉人林某的行为构成开设赌场罪并无不当，上诉人林某及其辩护人认为上诉人林某的行为不构成开设赌场罪的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林某、原审被告人梁某无视国法，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销原判的缓刑，对新犯的开设赌场罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，予以数罪并罚。上诉人林某在信用卡诈骗罪一案中的羁押时间共35日，应在本案中决定执行的刑期里扣减。原审被告人梁某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人梁某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林某的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 陈文君
代理审判员 许 河
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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