陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3419号
上诉人（原审被告）尚斌，男，1984年8月2日出生，汉族，无业，住西安市未央区。
委托代理人徐新逸，陕西静远新言律师事务所律师。
委托代理人张旭，陕西静远新言律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）西安顺宝行汽车销售服务有限公司。住所地西安市沣东新城丰产路**号。
法定代表人王利平，总经理。
委托代理人王玲瑜，山西隆诚律师事务所律师。
委托代理人赵晓娟，山西隆诚律师事务所律师。
上诉人尚斌因与被上诉人西安顺宝行汽车销售服务有限公司（以下简称顺宝行公司）劳动争议纠纷一案，尚斌不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初9236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月29日，尚斌到顺宝行公司处从事维修工作，双方签订书面劳动合同，期限自2012年11月29日至2016年11月28日。2016年3月15日后，尚斌未到岗工作。顺宝行公司于2016年3月18日以尚斌连续旷工三日为由，解除双方劳动关系，并作出书面解职声明以挂号信邮寄给尚斌，邮件送达信息显示尚斌本人于2016年3月24日签收。尚斌离职前12个月平均工资为3757.8元。顺宝行公司扣发尚斌2015年10月、11月、12月及2016年1月、2月绩效工资共3808.81元、2016年3月1日至14日工资807.07元。尚斌于2016年3月30日申请劳动仲裁，要求顺宝行公司支付解除劳动合同赔偿金29358.07元、延时加班工资4643.26元、休息日加班工资33151.86元、法定节假日加班工资7189.56元、拖欠工资1144.58元、拖欠的绩效工资共9804.52元、2013年至2015年年休假工资8987.1元，并为其补缴工作期间的社会保险。顺宝行公司提出反请求：尚斌返还借款2950元、修理费1500元、车辆违章罚款100元、工作过失给公司造成的损失3600元、办理离职手续、归还配电房钥匙及电梯安全检测证书。2016年8月8日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2016）363号裁决书，裁决：顺宝行公司支付尚斌工资、加班工资、绩效工资、年休假工资共计36889.05元并为尚斌补办补缴2015年3月15日至2016年3月14日期间的养老保险；驳回尚斌的其他申诉请求；驳回顺宝公司的反请求。顺宝公司不服，诉至原审法院。因双方分歧较大，至庭审调解未果。
另查明，根据顺宝行公司提交的打卡记录，2014年3月31日至2016年3月14日期间，尚斌在休息日早晚均有打卡记录的为36.5天、法定节假日早晚均有打卡记录的为3天。另根据尚斌认可的请假申请单显示，尚斌休息日加班后共有4天已调休。
原审法院认为，尚斌称顺宝行公司违法解除劳动关系，但未提供证据证明。其自2016年3月15日起未到岗上班，顺宝行公司以其旷工为由作出解除劳动关系的书面通知，并邮寄送达给尚斌。尚斌现主张经济补偿金，无事实及法律依据，原审法院不予支持。用人单位应当按时足额支付劳动者工资，不得克扣、拖欠劳动者工资。顺宝行公司暂扣尚斌2015年10月、11月、12月，2016年1月、2月的绩效工资及2016年3月1日至14日的工资，尚斌主张补发，原审法院予以支持。唯尚斌主张以之前月份基本工资和绩效工资的平均数为依据进行补发，无法律依据，顺宝行公司已对应发工资进行核算，仅因双方存在争议暂扣发放，故顺宝行公司应补发尚斌2015年10月、11月、12月及2016年1月、2月绩效工资共3808.81元、2016年3月1日至14日工资807.07元，合计4615.88元。用人单位应当在法律法规规定的休假节日安排劳动者休假。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。用人单位安排劳动者加班的，应当向劳动者支付加班费。尚斌主张延时加班费，根据打卡记录显示存在延时打卡，但尚斌未提供证据证明打卡延时系加班所致。打卡记录及请假申请显示休息日尚斌正常到岗36.5天，后已换休4天；法定节假日尚斌正常到岗3天，故原审法院认定尚斌于休息日加班32.5天，法定节假日加班3天。顺宝行公司应支付尚斌休息日加班工资11232元、法定节假日加班工资1555.2元，合计12787.2元。尚斌主张2014年3月30日前的加班工资，已超过一年仲裁时效，原审法院不予支持。国家实行带薪年休假制度，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。用人单位未安排职工年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。顺宝行公司未提供证据证明2015年已安排尚斌休年休假，现其主张不支付尚斌年休假工资的请求原审法院不予支持。尚斌未提供证据证明其入职顺宝行公司前连续工作情况，其在顺宝行公司处工作已满1年不满5年，故其2015年应享受的年休假为5天，顺宝公司应支付其年休假工资为1728元（172.8×5×300%-172.8×5×100%）。尚斌主张2013年、2014年的年休假工资，已超过一年仲裁时效，原审法院不予支持。尚斌主张拖欠工资100%的赔偿金，无法律依据，原审法院不予支持。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故双方关于补办、补缴社会保险的争议，本案不予处理。顺宝行公司主张尚斌返还借款、修理费、罚款及钥匙并赔偿损失，但提供的证据不足以证明，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十二条之规定，判决：一、原告西安顺宝行汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告尚斌工资4615.88元、加班工资12787.2元、2015年年休假工资1728元。合计19131.08元。二、驳回原告西安顺宝行汽车销售服务有限公司的其余诉讼请求。三、驳回被告尚斌的其余请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。
原审宣判后，尚斌不服，向本院提起上诉称，一、一审法院程序违法。一审法院不应主动适用诉讼时效的规定进行裁判。二、一审法院查明事实错误。1、本案一审程序中，上诉人主张延时加班费，并向一审法院提交上诉人打卡记录。上诉人并未主张打卡记录存在延时情形，上诉人也无需对打卡记录存在延时情形承担举证不能的不利后果。相反，如果被上诉人不能在举证期间提供证据证明打卡记录有延迟情形，则应当承担举证不能的不利后果，认定上诉人打卡记录正常，上诉人存在延时加班情形，被上诉人应当向上诉人支付延时加班的加班费。2、一审法院认为上诉人主张被上诉人拖欠的工资应当以其离职前12个月平均工资为标准发放，但计算却不按实际数额计算，却采纳被上诉人单方表述的工资组成及数额，严重侵害上诉人的合法权益。三、一审法院适用法律错误。本案中上诉人主张加班费系上诉人在非工作时间完成工作任务而应当获得的报酬，带薪年休假补偿金客观上是上诉人应当享受法律赋予的假日，其未依法享有，应按工资标准予以支付，客观上亦是拖欠工资，故该两者均属于上诉人追索劳动报酬，不应当受到仲裁时效的限制。四、一审不予支持上诉人经济补偿金无任何事实及法律依据。1、仲裁中，由于上诉人无充分证据证明被上诉人违法解除合同，故请求的赔偿金没有得到支持。一审中，上诉人将诉求变更为：依法支付因拖欠工资、拖欠加班费、未安排带薪年休假及未补缴社保要求支付经济补偿金。此要求是有事实及法律依据的。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条之规定，被上诉人拖欠上诉人工资、加班费、补偿金的，应当按照应付金额的百分之五十到百分之一百的标准向上诉人加付补偿金。本案中，被上诉人并未按时足额支付工资、加班费及补偿金，故上诉人主张拖欠工资100%的补偿金，是有事实法律依据的。综上，1、请求撤销西安市物业区人民法院(2016)陕0112民初9236号民事判决书，并依法改判；2、请求支持一审的诉讼请求，要求单位支持经济补偿金14679.03元，加班费4496拖欠工资109944元年休假工资8986.95元，未支付劳动报酬赔偿金70612.81元。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西安顺宝行汽车销售服务有限公司答辩称，首先，一审时被上诉人也提到时效问题，二审再次提出时效问题，因此一审法院不是主动适用诉讼时效的规定进行裁决的，因此一审法院没有程序违法。其次，上诉人认为延时加班费是应当由用人单位来举证的，如用人单位举证不能应承担不利后果，但被上诉人在劳动仲裁以及一审开庭时均提供了相应的打卡记录、加班申请单，被上诉人已经充分提供相应的证据，而上诉人提供的打卡记录是修改加工过的，和被上诉人提供的不一样，因此一审法院认定事实不存在错误，上诉人认为一审判决计算错误，但法院是根据上诉人自己提供的证据计算的。最后，由于尚斌无故脱岗，被上诉人按照员工手册规定通过其他方式通知其到岗上班，上诉人均无故不到，后被上诉人通过邮寄送达的方式将解职书送到尚斌，邮寄回执明确显示上诉人尚斌已收到解职通知，因此被上诉人无违法解除劳动合同的行为，是上诉人未行使带薪年休假等一些权利，工资一事是因其不到暂时扣发，而不是不发，所以被上诉人在一审时也明确表示过扣发的工资会发给上诉人。因此被上诉人认为一审法院程序不存在违法查明事实清楚适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩观点，双方争议焦点如下：关于是否应当支付尚斌经济补偿金问题。尚斌2016年3月15日起未到岗上班，也未有证据证明其不上班的原因为公司违法解除。后顺宝行公司以其旷工为由作出解除劳动关系的书面通知，并邮寄送达给尚斌。尚斌主张经济补偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。尚斌主张加班工资，其提交2014年1月以后的打卡记录用以证明其加班情况，但从该打卡记录显示，2014年1月至3月期间加班证据并不充分，原审认定尚斌2014年3月以后休息日加班32.5天，法定节假日加班3天。顺宝行公司应支付尚斌休息日加班工资11232元、法定节假日加班工资1555.2元，合计12787.2元，符合客观事实，本院予以维持。关于扣发工资问题，顺宝行公司暂扣尚斌2015年10月、11月、12月，2016年1月、2月的绩效工资及2016年3月1日至14日的工资，尚斌主张补发，应予支持。原审因此判决由顺宝行公司支付尚斌扣发工资及绩效工资合计4615.88元正确，本院予以维持。尚斌因此主张未支付劳动报酬的赔偿金没有任何依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资问题，尚斌主张未休年休假工资，因未休年休假工资的主张受时效限制，原审法院支持尚斌未休年休假的请求因此判决顺宝公司应支付其2015年未休年休假工资为1728元正确，本院予以维持。关于离职前12个月工资标准问题，尚斌主张应当按照离职前12个月工资平均加绩效工资2015年10月份之前7个月的平均作为标准，没有法律依据，理由不能成立，本院不予支持。综上，尚斌的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人尚斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 范水艳
代理审判员 姜 华
二○二○一七年五月十六日
书 记 员 赵 黎