湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第488号
上诉人（原审被告）蓝山县中心医院。
法定代表人李群。
委托代理人杨礼德，系该院副院长。
委托代理人王黎明。
被上诉人（原审原告）唐时清。
法定代理人何柏生，系被上诉人唐时清之夫。
上诉人蓝山县中心医院因与被上诉人唐时清医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝法民一初字第463号民事判决，于2015年8月31日通过原审法院向本院提起上诉，原审法院于2015年9月24日将该案案卷移送本院，本院于同日受理之后，依法组成合议庭，于2015年10月12日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人蓝山县中心医院委托代理人杨礼德、王黎明，被上诉人法定代理人何柏生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告唐时清于2013年11月1日，因头晕到被告医院住院治疗，入院诊断：1、头痛查因：①偏头痛？②椎基底动脉供血不足？2、化脓性扁桃体炎。3、慢性胃炎。次日，经颅多普勒提示：脑血管供血不足。同年11月5日上厕所时突然晕倒、昏迷，呼吸停止，行抢救，告病危，头颅CT显示：蛛网膜下腔大量出血，而于当日由被告医院的救护车转送至郴州市第一人民医院住院治疗，经该院确诊为脑前交通动脉瘤破裂，而行全脑血管造影＋颅内动脉瘤栓塞术，又转回至被告医院康复科治疗，后转至湘雅二医院住院治疗，再转回被告医院住院治疗。原告在上述三医院住院治疗共221天，花医疗费262，081.04元。原告在公费医疗报账167，448.51元，个人自付94，632.53元。出院后，原告在药店继续购药治疗，花医药费4800元。
经原、被告双方共同选定，该院依法委托华东政法大学司法鉴定中心鉴定，结论为：蓝山县中心医院对被鉴定人唐时清的诊疗过程中存在一定过错，医院的过错责任酌情为30－40%；被鉴定人目前属植物人状态，属一级伤残，需终身全部护理依赖（1人／24小时）；被鉴定人的后续治疗费用，应按实际发生费用计算。
另查明，原告唐时清有一子尚未成年，名何志文，生于2009年2月10日，其母雷幼姣生于1935年5月26日，一生共生育六个子女，现仍在世。
根据原告的诉讼请求及庭审举证、质证意见并结合相关统计指标，对原告的赔偿项目核定如下：
1、医疗费266，881.04元（262，081.04元＋4800元）；2、住院伙食补助费6630元（住院221天×30元／天）；3、营养费6630元（221天×30元／天）；4、误工费55，534.40元［35，623元／年÷365天／年×569天（定残前一日2015年5月24日
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首次入院日2013年11月1日）］；5、护理费712，460元（35，623元／年×20年）；6、残疾赔偿金531，400元（26，570元×20年）；7、交通费3900元；8、被扶养人生活费135，866元（子：14年×18，335元／年÷2＋母：5年×9025元／年÷6）；9、鉴定费19，255元；10、精神抚慰金60，000元，共计人民币1，798，556.44元。
原判认为：公民的生命健康权受法律保护。在该起医疗损害赔偿纠纷案件中，被告蓝山县中心医院，在为原告治疗过程中，未及时明确诊断及给予原告有效的针对性治疗，延误了对原告的有效救治时机，并丧失了改善预后的机会；在原告蛛网膜下腔出血的急性期仍使用长春西汀药物治疗，加重了原告的病情，对原告的身体造成了伤害，故被告蓝山县中心医院对原告的诊疗，存在医疗过错，应承担侵权责任。综观全案，原告自身疾病是造成原告身体未得到有效救治的主要原因，被告存在医疗过错是造成原告身体未得到有效救治的次要原因，华东政法大学司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》认定正确，该院予以采信。被告所持鉴定结论存在严重瑕疵，不能作为定案的依据的观点不能成立。根据原告自身疾病及医院在诊疗过程中所存在的过错程度，该院酌情按6.5：3.5的比例分担责任，即原告自负65%，被告承担35%的责任。
被告提出终身护理费，应按照《工伤保险条例》第三十四条规定按月支付，终身护理费按50%计算，且不宜一次性支付，应当分期支付的观点，经查，该起纠纷是侵权责任纠纷而非劳动争议纠纷，不属《工伤保险条例》调整的范畴，故该条不适用于该案，被告所持观点，该院不予采纳。被告提出误工费应按照蓝山县小学代课老师工资标准1500元／月，按10个月计算的观点，经查，原告代课只是临时性的工作，不能认定原告有固定收入，故该院参照上一年度居民服务行业的平均工资计算为妥。被告提出营养费无法律依据，标准无医生的医嘱，不应支持的观点，与事实和法律不符，该院不予采纳，但原告要求的营养费应以实际住院天数为宜。被告提出的交通费请求过高的观点，该院予以采纳并酌情予以核减。被告提出医疗费应当扣除医疗保险报销的部分，按照原告的实际支付数额计算，原告不能借此获利的观点，该院予以支持。被告提出被扶养人生活费，应当从鉴定期确定的时间起计算被扶养人的年龄的观点，不符合法律规定，该院不予支持。被告提出的鉴定费计算问题，该院按责任比例分担。被告提出精神抚慰金诉请过高的观点，该院予以采纳。
该院核定的原告第1－8项损失，由被告承担601，755.5元（171，9301.44元×35%）；第9项损失，被告多垫付的鉴定费2888.25元（19，255元÷2－19，255元×0.35%），应判由原告返还。第10项，因精神抚慰金不按责任划分，该院酌情支持5万元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第二十二条，第五十四条；《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告蓝山县中心医院赔偿原告唐时清医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费人民币601，755.50元；二、由被告蓝山县中心医院赔偿原告唐时清精神抚慰金5万元；三、鉴定费用19，255元，由原告唐时清承担12，515.75元，被告蓝山县中心医院承担6739.25元，并由原告唐时清返还被告蓝山县中心医院多垫付的鉴定费2888.25元；上述款项相加折抵后，由被告蓝山县中心医院一次性给付原告唐时清人民币648，867.25元，限于该判决发生法律效力之日起十日内交清。案件受理费11，460.00元，由原告唐时清承担1142元，被告蓝山县中心医院承担10，318.00元。
宣判后，蓝山县中心医院不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院完全采信有严重瑕疵的鉴定结论，导致案件事实不清，证据不足。签名鉴定人未参与鉴定，鉴定期限超期，鉴定意见书结论依据的标准错误，鉴定意见书存在其他技术性和程序性错误。二、一审法院划分赔偿责任显失公平，存在以一流权威专家的水平衡量二等乙级县医院水平的情况。原告脑池少量出血CT照片显示并不明显，上诉人限于医疗水平无法立马准确判断。三、一审判决计算的各项赔偿标准没有事实和法律的依据，更无相关证据支持。其中，护理费应当按照《工伤保险条例》按50%计算，并分期支付；误工费、营养费、交通费的计算无事实依据；医疗费应当凭有效医疗发票计算，扣除其原发并医疗费和医疗保险报销部分；被扶养人生活费应当减去原告计算误工费的时间段。四、一审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金五万元明显过高。请求撤销原判，一、二诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人唐时清答辩称：一、鉴定程序符合法律规则，鉴定机构由双方共同选定，鉴定人闵银龙、张纯兵未到场及鉴定时间的延长并不违反《司法鉴定程序通则》的规定。且被上诉人目前瘫痪在床，生活完全不能自理是不争的事实，上诉人不能提供证据证明该主张成立的情况下，应承担举证不能的后果；二、一审法院划分赔偿责任是公平合理的；三、本案是侵权责任纠纷，不是劳动争议纠纷，赔偿款应当一次性支付，一审认定的赔偿款是有法律依据的，一审判决书认定的数额没有超过起诉金额；四、一级伤残的精神抚慰金5万元在法律允许范围内，并不算高。原判是公平合理的判决，请求予以维持。
二审审理期间上诉人蓝山县中心医院、被上诉人唐时清均未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明的一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是鉴定结论是否存在严重瑕疵，一审法院采信该鉴定结论划分双方责任是否合理；二是原判认定的各项赔偿金是否合理。
对于焦点一，本案一审中，经双方当事人共同选定，法院委托具有司法鉴定资质的华东政法大学鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》并不违反《司法鉴定程序通则》的规定。虽然该鉴定过程中有请专家阅片，但并不等于上诉人的医疗水平就一定无法发现有关病灶。鉴定结论认定唐时清自身疾病是导致该次事故的主要原因，上诉人蓝山县中心医院在对被上诉人唐时清治疗的过程中，在未及时诊断确认唐时清病情的情况下，使用了长春西汀药物治疗，加重了唐时清的病情，存在过错，其责任酌情为30－40%。该鉴定结论系由具有司法鉴定资质的专业人员作出，原审判决据此判决上诉人蓝山县中心医院承担35%的责任，并无明显不当。上诉人上诉提出，鉴定结论存在严重瑕疵，一审法院采信该鉴定结论划分双方责任不合理的上诉理由，但未提供有效的证据佐证，本院对该上诉理由不予采纳。
对于焦点二，各项赔偿金是否合理的问题。1、护理费。上诉人上诉提出本案按《职工工伤》标准认定被上诉人唐时清的伤残等级，又按道路交通事故标准认定其损失，专拣对上诉人不利而对被上诉人有利的标准适用。鉴于我国目前仅有《职工工伤》和《道路交通事故》两套标准，司法鉴定按照《职工工伤》标准认定被上诉人唐时清的伤残等级并无明显不当。又因被上诉人不属工伤范畴，其赔偿标准按照一般人身损害赔偿标准计算亦无不当。但对于后期护理费712，460元，按照35%计算，上诉人应支付249，361元。法律虽然规定了护理费的计算标准及年限，但没有明确规定护理费必须一次性支付。本院考虑，定残后的护理费从法理上讲属于将来发生的财产损失，即随着护理的延续而产生的损失，如果一次性赔偿，会过度加重赔偿义务人的负担。因此，本院对护理费的给付方式酌情调整为分四次给付，即每五年给付一次，每次给付62，340.5元。给付时间从定残之日的2015年5月25日起算，分别于判决生效之日、2020年5月25日、2025年5月25日和2030年5月25日给付；2、医疗费。原判查明唐时清的医疗费为266，881.04元，唐时清已经公费报销167，448.51元，自费94，632.53元＋4800元（出院后购药治疗）。在计算医疗费时，应当扣除公费报销的部分。因此医疗费应为99，432.53元；3、误工费、营养费、交通费及被扶养人生活费。关于误工费，原判以被上诉人代课只是临时性的工作，不能认定其有固定收入为由，参照上一年度居民服务行业的平均工资计算并无明显不妥。被上诉人的营养费虽无医生的医嘱，交通费虽无票据，但考虑被上诉人的身体状况及几次转院的实际情况，原判决酌情作出的认定亦属基本合理。原判决对被扶养人生活费的计算亦无明显不妥。本院对上诉人上诉提出误工费、营养费、交通费及被扶养人生活费的上诉理由不予采纳；4、精神抚慰金。虽然被上诉人唐时清因此次事故成为了“植物人”，其家庭受到了极大的伤痛，但造成这一结果的原因主要是被上诉人唐时清自身的疾病，考虑上诉人的过失程度，原判决上诉人赔偿5万元过高，本院酌情考虑以改判上诉人赔偿3万元为宜。
本院对被上诉人唐时清除护理费、鉴定费以外的其他赔偿项目重新核定如下：1、医疗费99，432.53元（266，881.04元－167，448.51元）；2、住院伙食补助费6630元；3、营养费6630元；4、误工费55，534.40元；5、残疾赔偿金531，400元；6、交通费3900元；7、被扶养人生活费135，866元。上述七项共计839，392.93元。上诉人赔偿35%，即293，787.53元，该赔偿款加上首次支付的护理费62，340.5元，应一次性支付356，128元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理部分欠妥。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝法民一初字第463号民事判决第三项，即鉴定费用19，255元，由被上诉人唐时清承担12，515.75元，上诉人蓝山县中心医院承担6739.25元，并由被上诉人唐时清返还上诉人蓝山县中心医院多垫付的鉴定费2888.25元（该款从上诉人蓝山县中心医院赔付款中抵扣）；
二、变更湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝法民一初字第463号民事判决第一项为：上诉人蓝山县中心医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿被上诉人唐时清医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费人民币356，128元。剩余护理费187，020.5元，由上诉人蓝山县中心医院于2020年5月25日、2025年5月25日和2030年5月25日分三次支付给被上诉人唐时清，每次支付62，340.5元；
三、变更湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝法民一初字第463号民事判决第二项为：由上诉人蓝山县中心医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿被上诉人唐时清精神抚慰金3万元；
四、驳回被上诉人唐时清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各11，460.00元，共计22，920元，由被上诉人唐时清承担2920元，上诉人蓝山县中心医院承担20，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一五年十一月二十日
代理审判员 张玲慧
附相关法律条文：
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。