广西壮族自治区东兰县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1224民初614号原告：韦乜纳，女，1963年6月22日出生，壮族，住广西东兰县。委托诉讼代理人：韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。被告：东兰县隘洞镇人民政府。住所：东兰县隘洞镇隘洞街**号。法定代表人：周万宇，该镇镇长。委托诉讼代理人：韦云飞，隘洞镇人民政府干部。委托诉讼代理人：韦明山，隘洞镇人民政府干部。原告韦乜纳与被告东兰县隘洞镇人民政府(以下简称隘洞镇政府)劳动合同纠纷一案,本院于2017年8月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告韦乜纳及其委托诉讼代理人韦礼庚、被告隘洞镇政府的法定代表人周万宇及其委托诉讼代理人韦云飞、韦明山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韦乜纳向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告1、违法解除劳动合同赔偿金11年×1400元／月×2=30800元；2、失业保险金损失1000元×24个月=24000元；3、未签订书面劳动合同双倍工资10个月×1400元／月=14000元;4、拖欠原告加班费，其中星期六、星期天加班9年×12个月×8天×46元=39744元，法定节假日加班9年×11天×36元×2=7128元；5、2016年9月至2017年9月不签订无固定期限劳动合同的双倍工资1400元×13个月×2=36400元。二、判令被告安排对原告进行职业病检查。事实和理由：原告于2006年5月1日进入被告处上班，做清洁工，天天上班清理垃圾，一直到2017年6月30日。到2014年5月1日双方才签订有书面劳动合同，约定月工资1100元。2015年又签订书面合同约定月工资1400元。2016年9月1日合同到期，但被告还一直安排原告继续工作至今，并且2016年9月l日后被告没有与原告签订书面劳动合同。2017年6月19日被告向劳动仲裁委员会单方提出解除劳动合同。原告日平均工资为46元。2008年《劳动合同法》开始实施。综上所述，为维护原告合法权益，根据《劳动仲裁法》和《劳动合同法》的相关规定，依法向人民法院提起民事诉讼，请求判如所请。被告隘洞镇政府辨称，原告于2007年7月至2010年4月止为隘洞镇市场服务管理站清洁工，用工合同为一年一签订，期间中断4年后，即2014年5月与原告签订了期限为一年的固定期限用工合同，约定原告为隘洞镇区环境卫生保洁员，该合同为一年一签订，最后一次签订合同为2015年9月1日，2016年8月31日到期。根据《广西壮族自治区乡村清洁条例》第三十四条之规定以及社会发展趋势和上级要求，鼓励政府向社会购买劳务服务。在此背景下，2016年9月1日被告将隘洞镇区的环境卫生保洁业务发包给东兰县兵哥家政服务有限责任公司承包。被告将隘洞镇区的环境卫生保洁业务发包给东兰县兵哥家政服务有限责任公司之前，即2016年7月底和8月初已向原告说明清楚，并询问他本人是否愿意承包镇区环境卫生保洁业务，但原告表示不愿意承包该业务。在东兰县兵哥家政服务有限责任公司承包镇区环境卫生保洁业务后，被告要求该公司优先聘用原告及原镇区保洁员，并多次口头或电话通知原告以及多次召开协调会，要求原告及所有镇区保洁员与东兰县兵哥家政服务有限责任公司签订用工合同，同时被告和东兰县兵哥家政服务有限责任公司分别于2017年1月19日、2017年4月18日向原告和所有镇区保洁员送达《转签劳动合同通知书》、《签订劳动合同通知书》，再次明确隘洞镇政府与原告终止劳动关系，但原告和所有镇区保洁员表示只愿意与隘洞镇政府签订用工合同而不愿与任何第三方签订用工合同；并对被告终止劳动关系一直有异议，同时一直占用劳动工具，拒不归还。被告认为：一、被告多次告知原告隘洞镇保洁业务已外包事宜，合同到期自动解除，意思表示十分明显，不属于强制单方终止劳动合同。根据我国《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动合同期满的”，劳动合同终止。2016年8月31日被告与原告签订的合同到期，且合同到期前，即2016年7月底和8月初已向原告说明清楚，并告知原告有优先权承包镇区环境卫生保洁业务，但原告表示不愿意承包该业务。合同到期后，即2016年9月1日，原告也曾经与兵哥家政服务有限责任公司签订劳务合同。故而，原告十分清楚与被告的合同已经到期解除，且接受这一事实；原告诉称被告单方强制解除合同不成立。且2017年以来，由于原告多次无理纠缠，被告先后多次召集保洁员就终止合同的相关事项进行明确告知和多方协调，已经尽到了告知的义务。但原告固执己见，坚持不承认合同已经解除的事实，而非被告单方强制解除劳动合同。二、原告强行霸占劳动工具，并且坚守岗位，完全属于个人行为。2016年8月31日用工合同到期后，原告一直坚守岗位至今纯属个人行为，被告曾多次要求原告要当镇区环境卫生保洁员必须与用工单位签订用工合同，否则就不要做工，但原告我行我素不听劝告，出于同情和人文关爱，承包方即东兰县兵哥家政服务有限责任公司每月按原工资通过银行转账方式支付给原告作为用工补贴。且工资发放主体为兵哥家政服务有限责任公司，不是被告，故而被告和原告在合同终止后，根本不存在事实劳动关系。三、被告在劳动关系期间，依照合同缴纳社会保险费和发放工资，并发放加班费，不存在拖欠费用情况。被告与原告合同签订之日起，被告是在征求原告同意后按保险公司要求每月代扣原告个人养老保险上缴到养老保险公司，但是由于原告年龄超过，保险公司不予受理，所以被告与原告约定在同级工种保洁员工资基础上每月补发300元作为养老补贴，即原告每月实际领取工资为1400元。且被告每年都以绩效奖、春节慰问、加班费等形式支付给原告周末、节假日加班费，被告没有拖欠原告费用的情况。另外，原告于2007年7月至2010年4月止为隘洞镇市场服务管理站清洁工，用工合同为一年一签订，后来中断4年后，即2014年5月才再次与被告签订了期限为一年的固定期限用工合同。原告关于2014年之前的所有费用诉求已超过诉讼时效。综上所述，被告是在双方合同到期后与原告终止劳动合同，程序合法。被告在终止合同过程中，因缺乏专业人才指导，没有与原告清算经济补偿，终止合同过程中有瑕疵，但是不存在单方强制解除合同，更没有违法解除劳动合同行为和拖欠原告工资、加班费等费用。原告的一系列诉求，纯属于无理取闹，没有任何依据。本院经审理认定事实如下：2006年5月1日，原告被隘洞镇市场服务管理站(从属于东兰县工商行政管理局)招用，工作岗位为清洁员，双方没有签订书面合同。2007年4月后市场服务管理站划归被告管理，原告继续从事该岗位工作。2010年4月，因清洁员工作岗位需要安排库区移民公益性岗位，被告额外支付原告一个月工资(即工资支付至2010年5月)后解除与原告的劳动关系。2014年5月1日，因保洁工作需要，被告与原告重新签订劳动合同，约定工作岗位为保洁员。劳动合同采用一年一签方式，期满后续签。双方最后一次劳动合同于2015年9月1日签订，起止时间为2015年9月1日至2016年8月31日，约定原告月工资为1400元。2016年9月1日，被告根据《东兰县政府购买服务实施方案》的规定与东兰县兵哥家政服务有限责任公司（以下简称兵哥家政服务公司）签订《隘洞镇环境卫生作业承包合同》，同时要求原告与兵哥家政服务公司签订劳务合同，原告签字取得该劳务合同文本后，发现用工单位为东兰县兵哥家政服务公司而非被告隘洞镇政府，并且是劳务合同而非劳动合同，即将该合同退回被告。之后双方因用工主体是隘洞镇政府还是兵哥家政服务公司的问题产生矛盾。但原告仍按原合同约定的岗位职责提供劳动，被告亦按照原程序制表报县美丽办按原合同的约定向原告帐户发放工资至2016年12月。被告于2017年1月19日召开会议，向原告送达《转签劳动合同通知书》，告知被告已将保洁业务发包给兵哥家政服务公司，原告应于2017年1月31日前与兵哥家政服务公司协商订立劳动合同，逾期视为放弃优先签订权，被告将与原告没有任何劳动关系。原告逾期未与兵哥家政服务公司签订劳动合同，为此兵哥家政服务公司于2017年4月18日在有县劳动监察大队工作人员参加的隘洞镇区环卫劳务工作协调会上向原告留置送达《签订劳动合同通知书》，告知原告有优先与兵哥家政服务公司订立镇区保洁员劳动合同的权利，限原告于2017年5月18日前至公司门面协商订立劳动合同，逾期不签订，将视为自动放弃该权利，兵哥家政服务公司将与原告没有任何劳动关系，也不会再支付任何费用。原告仍然不同意与兵哥家政服务公司签订劳动合同，坚持要求与被告签订劳动合同。为此，被告于2017年5月22日向东兰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认被告终止与原告的劳动关系合法并确定终止劳动合同后的经济补偿金数额。东兰县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为：“一、原、被告签订的劳动合同已于2016年8月31日期满，被告已经明确表示终止劳动关系的意愿，只是履行终止劳动关系的程序存在瑕疵，以致于引起双方争议而无法及时达成终止劳动关系的目的；二、被告已将镇区保洁业务发包给兵哥家政服务公司，已经不具备续订劳动合同的条件；三、被告已于2016年9月将保洁业务承包给兵哥家政服务公司，保洁业务的经营管理权已转移至兵哥家政服务公司，应由该公司承担用工主体责任。原、被告的劳动关系于2016年8月31日劳动合同期满时终止。被告虽然有明确的终止劳动合同的意思表示，但履行终止劳动合同的法定程序有瑕疵，没有制定补偿方案，与原告产生争议，以致于没有能够及时终止与原告的劳动关系。原告主张劳动关系终止时间延续至仲裁庭开庭之日止，即2017年7月6日，予以支持。被告于2010年5月与原告终止劳动关系时间至今已有七年之久，超过了仲裁时效，不计入补偿金时间计算之内。经济补偿金从2014年5月1日起计算至仲裁庭开庭之日(即2017年7月6日)，为3年2个月6天，补偿年限为3.5年，终止劳动关系前十二个月平均工资为(1400元/月×12个月+加班费500元)÷12个月=1441.67元，原告应得终止劳动关系补偿金为1441.67元×3.5年=5045.82元。”另查明，原告在劳动合同终止前12个月，即2016年2月至2017年1月期间工资为1400元/月。原告于2016年6月14日领取2016年春节加班费500元。兵哥家政服务公司于2017年6月9日将1月份工资1400元通过公司经理韦清群的个人银行帐户补发入原告韦乜纳个人银行帐户。东兰县职工最低月工资标准为1000元。本院认为，2001年11月26日劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函［2001］249号）规定：“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：‘劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持’。该规定中的‘终止’，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，不难理解，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，是否续签劳动合同有一个月的宽限期，如用人单位与劳动者超过一个月不满一年补订书面劳动合同的，用人单位需向劳动者每月支付自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日的两倍工资；如未补订书面劳动合同超过一年的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，并自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。当原劳动合同期满时，原劳动合同规定的权利和义务已履行完毕，原劳动合同已经终结，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成的事实劳动关系，应按原劳动合同规定的款项继续执行，包括工资、工作条件等等，仅是期限待定，用人单位和劳动者均可终止事实劳动关系，但不能视同终止原已履行完毕的劳动合同，而应当视为解除了期限待定的劳动合同。用人单位书面通知终止劳动关系时，事实劳动关系状态已超过一个月不满一年的，应当按照劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿金。但经济补偿金是否给付对于用人单位终止事实劳动关系行为的性质本身并不产生实质的影响，即用人单位应支付经济补偿金而未实际给付，并不导致用人单位终止事实劳动关系行为构成违法，劳动者只能主张经济补偿金而不能主张赔偿金。结合本案，无证据证明原、被告最后一份劳动合同签订前原告曾提出要求订立无固定期限的劳动合同而被告未予答应，应视为原、被告协商一致订立了固定期限劳动合同。该合同于2016年8月31日届满后，被告虽有意终止劳动合同关系，但未明确以书面通知原告终止劳动关系，并且原告仍按原合同约定的岗位职责提供劳动，被告亦按原付款方式继续向原告支付工资至2016年12月，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，构成事实劳动关系。被告于2017年1月19日向原告送达《转签劳动合同通知书》明确告知原告，被告拒绝与原告续签劳动合同，双方的事实劳动关系于被告提出的宽限期日即2017年1月31日终止。该事实劳动关系状态已超过一个月不满一年，应当按照劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿金。被告于2010年5月与原告终止劳动关系，至今已有七年之久，超过了仲裁时效，在此之前的工作年限不计入补偿金计算年限之内。经济补偿金从2014年5月1日起计算至2017年1月31日止，为2年9个月，补偿年限为3年，原告终止劳动关系前十二个月平均工资为(1400元/月×12个月+加班费500元)÷12个月=1441.67元，原告应得终止劳动关系经济补偿金为1441.67元×3年=4325.01元。原告请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金30800元、未签订书面劳动合同双倍工资14000元、2016年9月至2017年9月不签订无固定期限劳动合同的双倍工资36400元及由被告安排对原告进行职业病检查，无事实和法律依据，本院不予支持。原告关于失业保险金损失及休息日、法定假日加班费的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，与本案审理的因终止劳动关系产生的劳动争议不具有不可分性，本院不予合并审理，原告应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，判决如下：一、被告东兰县隘洞镇人民政府应向原告韦乜纳支付终止劳动关系经济补偿金4325.01元；二、驳回原告韦乜纳的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告东兰县隘洞镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区河池市中级人民法院。审判员  韦选龙二〇一七年十一月二十九日书记员  韦 维