河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1020号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南航天建筑工程有限公司。
法定代表人：韩守领，总经理。
委托诉讼代理人：冉纲瑞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨友信，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省天源新型建材有限公司。
法定代表人：范春艳，总经理。
委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亚洲，河南啸谦律师事务所律师。
上诉人河南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）因与被上诉人河南省天源新型建材有限公司（以下简称天源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初11830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人航天公司委托诉讼代理人杨友信，被上诉人天源公司委托诉讼代理人张亚东、张亚洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人航天公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；二审诉讼费用由被上诉人天源公司承担。事实与理由：一、天源公司的诉讼请求不应全部得到支持。天源公司没有证据证明其分包工程已经过竣工验收，天源公司的主张因未达合同约定的支付全部合同价款的条件，航天公司目前仅需支付合同价款的70%，即3272700×70%=2290890元，其他合同价款天源公司应待具备条件后另行主张。天源公司施工的工程部分需要进行后期维修，此费用也应从应付工程款中扣除。一审判定航天公司支付天源公司工程款3272700元及利息错误，应予改判。二、天源公司在施工过程中多次违约，应当承担违约责任并赔偿给航天公司造成的损失，一审酌定支持的违约金和损失55万元过低，应予改判。天源公司工期延误至今，构成严重违约。天源公司在向航天公司承诺20天完工后又再次违约，应当承担违约责任。2014年6月17日，天源公司向航天公司出具承诺书，承诺20日内完成全部工程量，否则承担每天一万元的罚款。且由于天源公司的工期延误，航天公司及发包人等至今未能对该分包工程进行竣工验收。综上所述，在天源公司构成违约而未承担违约责任及工程施工未达付款条件的情况下，航天公司也不应足额支付其全部工程款。
被上诉人天源公司辩称，航天公司在2015年2月1日出具的《竣工报告》证明天源公司所承包的工程在2015年2月1日已经竣工，发包人在2015年3月份左右已经将该建设工程实际投入使用。航天公司至今才支付天源公司40万元，严重违约，航天公司应承担违约责任。天源公司对承包工程积极进行施工，所有施工材料都已经进入到施工现场，但是因为航天公司的原因导致前期工程没有完成，从而导致天源公司无法正常施工。2014年9月12日，天源公司承包的工程已经进入到收尾阶段，航天公司仍迟迟未支付工程款。航天公司的行为导致建设工程无法正常施工，天源公司不应承担违约责任。航天公司主张的违约金没有依据，航天公司没有举证证明其实际遭受到的损失。
天源公司向一审法院起诉请求：判令航天公司向天源公司支付工程款3613460元及逾期利息（自2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）。
一审法院认定事实：2013年11月20日，天源公司作为分包人与航天公司作为承包人签订协议书，约定分包工程名称为河南省大学科技园（东区）13#楼外墙装饰石材保温一体化工程，承包范围为外墙装饰石材保温一体板的采购、加工、安装等全部工作，固定综合单价为330元／㎡，竣工日期为2014年4月20日。由于天源公司原因未能按合同进度计划完成预定工作，天源公司应自行采取赶工措施赶上进度；若采取赶工措施后仍未能按合同规定的完工日期完工，造成工期延误的，天源公司除自行承担采取赶工措施所增加的费用，还需向航天公司支付2000元／天的违约金。支付工程款的时间和方式为：完成工程量每50％为付款节点，支付已完成工程量价款的70％，完成总工程量的100％，支付已完成工程量价款的70％，剩余经航天公司、投资方、监理、发包方及建筑质量管理部门竣工验收后支付至95％，余款5％作为质保金，质保期为两年。
2014年6月17日，天源公司向航天公司出具承诺书一份，载明其自2013年底进场施工以来，合同工期严重滞后，现保证签字之日起，组织人员进场，保证材料供应，合理安排剩余工程量，二十天内结束外墙保温工程，如未按期完成，承担一天一万元罚款，天源公司加盖公章予以确认。天源公司称2015年3月1日实际投入使用，航天公司认可，但对具体日期经一审法院释明后未予答复。
天源公司提交2015年5月18日结算单复印件，载明垃圾费24300元、水电费98000元。庭审时航天公司认可工程量为11500㎡。另，双方确认航天公司已向天源公司支付工程款40万元。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按照合同约定履行各自义务。关于工程款，双方确认工程量为11500㎡，合同约定单价为330元／㎡，工程款总计3795000元，扣除垃圾费24300元、水电费98000元及航天公司已经支付的40万元，尚余3272700元，航天公司应予支付。关于利息，庭审时天源公司称涉案工程已经于2015年3月1日入住，航天公司亦确认发包方已经入住，但经一审法院释明后仍未说明具体入住时间，故一审法院对天源公司所述予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故利息应以3082950元（不含质保金189750元）为基数自2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；合同约定质保期为两年，故质保金利息应自2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。
关于航天公司诉请的违约金，合同约定竣工日期为2014年4月20日，但2014年6月17日天源公司向航天公司出具承诺书载明二十天内结束外墙保温工程，如未按期完成，承担一天一万元罚款。可以看出天源公司未能按合同约定时间竣工，存在违约行为。截止2015年3月1日发包方入住，航天公司仅支付工程款40万元，与合同约定的其应向天源公司支付的工程款相差甚远，亦存在违约。双方合同约定若由于天源公司原因造成工程延期，应向航天公司支付违约金2000元／天，但航天公司未举证证明工期具体延误至何时。关于损失，航天公司称其与发包方的合同约定若工期延误，则承担5000元／天的违约金，且发包方已多次向航天公司主张违约金，但航天公司并未提交证据证明其向发包方承担违约责任的情况予以证明其实际损失，对此一审法院不予认可。综上，一审法院认为航天公司诉请天源公司支付违约金及损失252．6万元过高，根据案件情况，一审法院酌定违约金及损失为55万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省天源新型建材有限公司工程款3272700元及利息（以3082950元为基数自2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；以189750元为基数自2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、反诉被告河南省天源新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告河南航天建筑工程有限公司违约金及损失共计55万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。本诉案件受理费36108元，减半收取18054元，诉讼保全费5000元，由原告河南省天源新型建材有限公司负担1563元，被告河南航天建筑工程有限公司负担21491元。反诉案件受理费13504元，减半收取6752元，由反诉原告河南航天建筑工程有限公司负担4427元，反诉被告河南省天源新型建材有限公司负担2325元。
本院二审期间，被上诉人天源公司提交证据如下：证据一、《竣工报告》，证明目的：天源公司所承包的工程已经在2015年2月1日竣工。证据二、《监理例会会议纪要》，证明目的：因为天源公司所承包的工程需要其他工程施工完成之后才能进行正常施工，导致天源公司所承包工程一直无法竣工。证据三、发货单、企业工商登记信息，证明目的：天源公司一直积极协调施工材料进驻工地，施工条件已经具备，是航天公司的原因导致无法施工。发货单位与天源公司是关联企业，共同经营外保温工程。
上诉人航天公司发表质证意见：证据一、二均为复印件，不属于新证据，也不显示证据来源，对证据真实性不予认可。证据三不属于新证据，与本案没有关联性，不予质证。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程已经于2015年3月实际投入使用，一审判令上诉人航天公司向被上诉人天源公司支付工程款及利息并无不当。涉案工程款总计3795000元，扣除垃圾费24300元、水电费98000元，计3672700元，航天公司仅支付40万元，结合工程总价款、航天公司已支付的款项及双方均存在违约的事实，一审法院酌定天源公司向航天公司支付违约金及损失55万元适当。综上所述，上诉人航天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41836元，由上诉人河南航天建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 侯军勇
审判员 张向军
二〇一八年二月六日
书记员 裴蒙丽