湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00035号
上诉人（原审原告）秭归县金竹园煤炭有限责任公司。
法定代表人杨泽平，该公司董事长。
委托代理人林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杜开兴。
委托代理人杜柏林。特别授权代理。
委托代理人杨长周。特别授权代理。
上诉人秭归县金竹园煤炭有限责任公司（以下简称金竹园公司）因与被上诉人杜开兴劳动争议纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院于2014年10月29日作出的（2014）鄂秭归民初字第00676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：杜开兴自2009年起在金竹园公司从事井下采煤工作，双方签订一份两年期劳动合同。2012年12月23日凌晨，杜开兴在井下作业时被机车挂钩撞伤左腿，当班作业班长王某安排杜开兴出井休息，因当时天气恶劣，出行不便，杜开兴未能及时就医，后因患处伤情发生变化，便于2012年12月28日在亲友陪同下到秭归县杨林桥镇中心卫生院进行治疗，经诊断为左足软组织损伤，左胫腓骨骨折，至2013年1月26日出院，花费医疗费4914.51元。金竹园公司在杜开兴住院期间，为其安排他人护理3天，并支付杜开兴生活费650元。2013年5月10日，秭归县人力资源和社会保障局作出秭人社认字（2013）第31号工伤认定决定书，认定杜开兴为工伤，并将决定书通过邮政特快专递送达金竹园公司签收。2013年10月21日，宜昌市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴字（2013）（E）21号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定杜开兴的伤残程度为九级，停工留薪期自2012年12月23日至2013年6月22日。该委员会于2013年10月25日将该鉴定结论告知金竹园公司，由金竹园公司的法定代表人杨泽平签字确认。2014年2月21日，杜开兴向秭归县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除杜开兴与金竹园公司之间的劳动关系；2、金竹园公司为杜开兴支付工伤保险待遇共计94999.50元，其中一次性伤残补助金27000元（3000元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金18525元（1852.5元／月×10月）、一次性伤残就业补助金22230元（1852.5元／月×12月）、停工留薪期工资18000元（3000元／月×6月）、医疗费4914.51元、住院伙食补助费1400元（50元／天×28天）、护理费2240元（80元／天×28天）、交通费500元、鉴定费190元；3、金竹园公司补偿杜开兴劳动待遇48000元，其中经济补偿金12000元（3000元／年×4年）、未签定劳动合同的双倍工资36000元。秭归县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月16日作出秭劳人仲案字（2014）第02号裁决书，裁决双方解除劳动关系、终止工伤保险关系，并由金竹园公司在裁决书生效之日起十日内一次性支付杜开兴工伤保险待遇、经济补偿金合计83929.51元，驳回杜开兴的其他仲裁请求。金竹园公司不服该仲裁裁决，于2014年6月3日向原审法院提起诉讼，请求判令金竹园公司不应为杜开兴支付工伤待遇等83929.51元。诉讼过程中，杜开兴请求证人王某、秦某为其证明月平均工资为3000元，金竹园公司未就杜开兴的月工资进行举证，杜开兴同意按照仲裁裁决时认定的1852.50元月工资进行计算。
原审认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。金竹园公司自用工之日起没有为杜开兴缴纳社会保险，杜开兴以此为由申请与金竹园公司解除劳动关系并主张经济补偿金的请求合法，原审法院予以支持。金竹园公司没有为杜开兴办理工伤保险，杜开兴因工致残，金竹园公司应当向杜开兴支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费及劳动能力鉴定费。因杜开兴没有发生县外就医交通费，故对其主张的500元交通费不予支持。杜开兴对2009年双方签订为期两年的劳动合同的事实无异议，故对杜开兴主张金竹园公司支付未签定劳动合同的二倍工资不予支持。金竹园公司已经支付的杜开兴的生活费，及实际护理3天的护理费，应从杜开兴的请求数额中予以扣减。关于杜开兴的工资标准问题，杜开兴提供了证人证明其月工资收入为3000元，由于杜开兴工资标准的证据为金竹园公司掌握管理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，金竹园公司应当提供而没有提供，应当承担不利后果。而在诉讼过程中杜开兴只要求按照2012年度秭归县在岗职工月平均工资1852.50元进行计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、驳回秭归县金竹园煤炭有限责任公司的诉讼请求。二、秭归县金竹园煤炭有限责任公司与杜开兴解除劳动关系、终止工伤保险关系。三、秭归县金竹园煤炭有限责任公司于判决生效之日起十日内支付杜开兴一次性伤残补助金16672.50元（1852.50元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金18525元（1852.5元／月×10月）、一次性伤残就业补助金22230元（1852.5元／月×12个月）、停工留薪期工资11115元（1852.50元／月×6月）、医疗费4914.51元、住院伙食补助费420元（15元／天×28天）、护理费1250元［50元／天×（28-3）天］、鉴定费190元、经济补偿金9262.50元（1852.5元／月×5月），合计84579.51元，扣除秭归县金竹园煤炭有限责任公司已经支付给杜开兴的生活费650元，秭归县金竹园煤炭有限责任公司还应支付83929.51元。四、驳回杜开兴的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由秭归县金竹园煤炭有限责任公司负担。
上诉人金竹园公司不服原审判决，向本院上诉称：杜开兴2012年12月23日在金竹园公司上班时未受伤，在其回家一个星期后才因伤住院，金竹园公司也未收到过工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论通知书，杜开兴并不属于工伤，且杜开兴自2012年12月以后就未在金竹园公司上班，双方早已解除劳动关系。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，改判金竹园公司不予支付工伤保险待遇等83929.51元。
被上诉人杜开兴在二审中辩称：杜开兴所受工伤已经秭归县人力资源和社会保障局依法作出了工伤认定，且工伤认定决定书已送达双方当事人，发生法律效力，杜开兴的劳动能力鉴定结论通知书亦已送达双方，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为：杜开兴于2012年12月23日因工受伤，于2013年5月10日经秭归县人力资源和社会保障局作出秭人社认字（2013）第31号《工伤认定决定书》认定为工伤，该《工伤认定决定书》已于2013年5月19日通过邮政特快专递送达金竹园公司签收，金竹园公司上诉称未收到过《工伤认定决定书》没有事实依据，本院不予采信。金竹园公司未在规定期限内对《工伤认定决定书》申请行政复议或者行政诉讼，其上诉称杜开兴不属于工伤，没有证据证明，本院不予采信。根据宜昌市劳动能力鉴定委员会宜劳鉴字（2013）（E）21号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，杜开兴工伤的致残程度为玖级，停工留薪期6个月，该通知书已由金竹园公司法定代表人杨泽平于2013年10月25日签字领取，本院对金竹园公司上诉称未收到过该通知书不予采信。金竹园公司另上诉称杜开兴自2012年12月以后就未上班，双方早已解除劳动关系，对此本院认为，杜开兴自2012年12月23日受工伤后，至2013年6月22日为停工留薪期，金竹园公司不得擅自与其解除劳动关系。因金竹园公司亦无证据证明停工留薪期满后已与杜开兴解除劳动合同关系，本院对金竹园公司的该主张不予支持。金竹园公司作为用人单位，在与杜开兴的劳动合同期内未为其办理相关社会保险，杜开兴要求解除双方劳动关系，并由金竹园公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条之规定。综上理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经合议庭合议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人秭归县金竹园煤炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘乾华
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一五年三月十三日
书 记 员 周菁芳