陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00012号
上诉人（一审原告、反诉被告）：褚利强，男，1965年10月1日出生，汉族，住神木县。
委托代理人：刘钢，湖北诚业律师事务所律师。
委托代理人：杜维娟，陕西法智律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：神木县兴杨金属镁有限公司，住所地神木县。
法定代表人：杨留保，该公司总经理。
委托代理人：高晓玲，北京中兆律师事务所西安分所律师。
委托代理人：高利军，北京中兆律师事务所西安分所律师。
上诉人褚利强与上诉人神木县兴杨金属镁有限公司（下称兴杨公司）合同纠纷一案，榆林市中级人民法院于2013年5月17日作出（2012）榆中法民三初字第00057号民事判决，褚利强、兴杨公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。褚利强及其委托代理人刘钢、杜维娟，兴杨公司委托代理人高晓玲、高利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年10月14日，兴杨公司（甲方）与褚利强（乙方）签订了《合作经营合同书》，合同约定：一、甲方金属镁厂的原镁的生产经营全部由乙方负责，乙方自主经营，自负盈亏。甲方实行定额管理，甲方负责为乙方提供煤气、水、电、吃、住等生产生活的必要条件。二、定额管理费。1、乙方根据每月镁锭实际产量，计算出每月乙方应该交纳给甲方的管理费；3、每个会计月度结束后，在10日前计算出乙方应该交纳的金额，并经双方负责人审核后，在每月15日以前以现金或镁锭的方式完成交费。三、合作经营期限八年，自2009年10月15日起至2017年10月15日止。四、乙方向甲方交纳风险抵押金五百万元，作为向甲方的保证。押金在合作经营结束后由甲方退还给乙方。五、1、甲方有权给镁厂派驻一名会计……库房管理员……。5、甲方有义务为乙方提供充足的煤气，并努力确保所供应煤气的连续性和稳定性。6、甲方有义务为乙方提供生产生活所必须的水、电、路、倒渣场、办公室、住房、食堂、洗浴、厕所等必须的设施，所需费用由乙方承担。六、3、乙方在合作期内用自己的资金添置的各类设施设备，所有权属于乙方；合作结束后，乙方有权带走或者拆除。甲方若有意接收，则可根据其残值按双方协商好的价格移交给甲方。9、乙方有义务尽最大可能提高镁锭产量。第一年度不低于6000吨，以后每年不低于10000吨。但由于甲方的原因如煤气等造成减产以及由于政策、政府行为等不可抗力造成的减产应该在此基础上进行核减产量定额。七、违约责任：1、为了最大限度提高产量，降低生产成本，乙方在合作期内有可能投入大量资金对生产系统进行改造和升级，这些投资需要一个较长的回收期。如果甲方在合作期内终止合同，将会给乙方造成巨大损失。……甲方在第一年内终止合同，赔偿乙方600万元；第二年内终止合同赔偿乙方800万元；……乙方因经营不善提前单方解除合同，按上述同样数额赔偿甲方。合同签订后，原告褚利强对镁厂的生产设备和生活设施进行了大量的改造后进行生产。原告在生产期间至今未能交纳风险抵押金500万元，亦未能按照合同约定在每月15日前交纳前一月的管理费。由于煤气供应不稳定，原告添置了煤粉机用于生产，但未能达到合同要求的最低产量。2010年10月，神木县政府发文要求对金属镁行业进行限产50%。2011年7月23日，被告向原告发出《关于停止生产、移交生产系统和生活设施的通知》，要求原告在48小时内停止生产活动，将生产生活设施移交甲方。8月22日，被告再次通知原告移交工厂，交纳承包费271.88万元。在本院审理中，经本院主持，原告于2011年11月15日将工厂移交给被告。2011年12月1日，经原被告清点，原告移交给被告材料设备价值4575367.23元。截止2011年7月23日原告应付被告各种款项合计2782687.2元中，其中原告欠被告2011年7月份以前的管理费26244.5元。原告改造维修生产设备投入6583200.63元。褚利强起诉请求被告承担违约金800万元，支付移交的财产4744367.23元。兴杨公司反诉请求褚利强按照最低产量计算给付被告管理费10983287.2元、违约金800万元、停产损失600万元。
一审法院认为，原、被告所签订的《合作经营合同》不违反法律的禁止性规定，当事人亦无异议，属有效合同。本案所争议的是谁违反了合同约定和合同解除后的责任承担两方面。在合同签订后，原告未能按照合同约定给付500万元风险抵押金属于违约行为。在双方签订的合同中，虽然没有约定风险抵押金在何时交纳，但风险抵押金的性质和商业惯例，风险抵押金应当在签订合同前或者在合同签订后的较短时间内给付，才符合风险抵押金交付的作用和价值。原告在合同履行了将近二年还未能交付属于违约行为。合同一旦签订，非经协商变更，合同当事人均应严格遵守。而原告未能按照合同约定在每月15日前交纳管理费，亦属违约行为。原告认为其没有违约行为的理由不符合合同约定，依法不予支持。被告根据合同约定应当给原告提供充足的煤气供乙方生产，而被告实际未能供应充足的煤气，该行为构成违约。虽然合同中没有约定煤气供应的气压标准，但原告为了生产购置煤粉机加大燃烧力度，说明煤气供应不能达到生产要求。否则，原告无需花费巨额资金购置煤粉机器、煤粉以增加成本、减少利润。被告称其供应的煤气符合合同要求的理由不能成立。综上，本案双方当事人均有违约行为，双方当事人均认为对方违约己方守约的理由不能成立。我国合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。”由于褚利强、兴杨公司均有违约行为，应当各自承担责任，对互相要求对方承担800万元违约责任的请求均不能支持，违约金互不赔偿。根据我国合同法规定：“当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”被告2011年7月23日发出解除合同通知后，原告并未提出异议，其提起的诉讼请求是解除合同后的损失赔偿，故本案所涉合同已经解除。在解除合同时双方互负债务，即原告拖欠被告各种款项合计2782687.2元，被告应给付原告财产价值4744367.23元。该两笔互负债务当事人无异议，应该互相给付。关于被告请求褚利强按照最低产量计算给付被告管理费10983287.2元、停产损失600万的诉讼请求，因原告不能完成最低产量的原因既有被告不能提供充足的煤气，又有行政部门减产的行政行为的原因，两种原因均符合合同约定的核减产量的情形，而且煤气供应不足的责任在被告，故被告要求按照最低产量交纳管理费的请求不能支持。被告发出解除合同后至工厂移交期间产生停产损失是客观事实，造成损失的原因是在双方当事人均有违约的情形下，被告即解除了合同造成的。在解除合同后被告又未能妥善解决善后问题，造成工厂不能及时移交，直至在法庭主持下交付，被告对此具有过错，该请求不能成立，对赔偿600万元停产损失的请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，由被告兴杨公司给付原告褚利强材料、设备折价款4744367.23元；二、在本判决生效后十日内，由反诉被告褚利强给付反诉原告兴杨公司拖欠的各种款项2782687.2元；三、驳回褚利强、兴杨公司的其他诉讼请求。案件受理费93800元，由原告褚利强负担65000元，被告兴杨公司负担28800元；反诉费168955元，由反诉原告兴杨公司负担143600元，反诉被告褚利强负担25355元。
一审判决后，褚利强、兴杨公司均不服提起上诉。
褚利强上诉请求依法改判被上诉人向上诉人支付800万元单方终止合同违约赔偿金；改判褚利强给付兴杨公司拖欠的各种款项2429527元；判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实理由：1、一审认定事实有错误和遗漏。认定“原告褚利强对镁厂的生产设备和生活设施进行了大量的改造后进行生产”与事实不符，实际为边改造边进行生产；认定“原告改造维修生产设备投资6583200.63元”不准确，实际可计算的投资金额为9335204.63元；认定“由于煤气供应不稳定，原告添置了煤粉机用于生产，但未能达到合同的最低产量”不准确，实际除了煤粉机，还设计安装了热交换器；认定“未能按照合同约定给付500万元风险抵押金属于违约行为”，实际在大量投资升级和改造期间反而是褚利强存在投资风险，且风险抵押金不是签订合同的根本目的，不构成被上诉人行使法定解除合同的理由；认定“原告未能按照合同约定的每月15日前交纳管理费，已构成违约行为。原告认为没有违约的理由不符合合同约定，依法不予支持”错误，实际履行中对方会计从未按照约定时间计算出应该交纳管理费金额并通知交纳管理费，褚利强无法确定管理费的实际金额。认定“被告根据合同约定应当给原告提供充足的煤气供乙方生产，而被告实际未能供应充足的煤气，该行为构成违约”不准确，应认定为构成根本违约，即使上诉人不能达到预期的合同目的（生产利润）。认定“本案争议的是谁违反了合同约定和合同解除后的责任承担问题”有误，双方争议应为是谁违反了合同约定和合同终止后的责任承担问题。认定“截止2011年7月23日原告应给付被告各种款项合计2782687.2元”有误，根据2011年12月1日双方均确认的《乙方欠甲方款项说明》该款项应为2429527元。2、适用法律错误。一审适用《合同法》第一百二十条错误，应适用第九十一条第七项之规定。本案上诉人不存在根本违约行为，被上诉人单方终止合同，应依据双方《合作经营合同书》第七条1项的约定作为判决依据。一审适用《合同法》第九十六条错误。被上诉人单方终止合同的行为不符合法定情形，所以不能适用《合同法》第九十六条，且上诉人在被上诉人单方终止合同后，及时提出了单方违约终止合同的赔偿之诉。
兴杨公司辩称：1、一审认定未能按合同约定给付风险抵押金构成严重违约正确。风险抵押金的交付时间应当在合同签订前或者合同签订后的较短时间内，如此才能体现风险抵押金的价值和作用。对方在合同签订后2年内仍未按约定给付答辩人风险抵押金，显然严重违约。不能因其对镁厂的改造和升级而享有迟延履行该合同义务的权利。2、一审认定未按约定时间交纳管理费构成违约正确。对方以会计未能按照约定时间计算出管理费金额，也没有下达交纳管理费的通知，所以无法确定金额，按时交纳为辩解理由没有事实依据。《合作经营合同》第2条第3款约定：“每个会计月度结束后，在20日前计算出乙方应当交纳的金额，并经双方负责人审核通过后，在每月15日以前以现金或镁锭的方式完成交费。”同时该条第1款约定：“乙方根据每月镁锭实际产量（以每月实际入库的镁锭数量为准），计算出每个月乙方应当交纳给甲方的管理费总额……”，对方在合作期间系全权负责镁厂的生产经营，自主经营，自负盈亏，不但承担交纳管理费的合同义务，而且是由其自行计算应当交纳的管理费数额。鉴于我方的合同目的就在于收取管理费，被答辩人不履行该主要合同义务的行为已构成根本违约。3、一审认为未能供应充足煤气构成违约不能成立。根据被答辩人提供的证据2010年10月份生产量记录显示，当月煤气压力是1200-1300帕，产量达到603.794吨。由此可知，煤气压力与产量是否达标没有必然的因果关系，只是促成产量达标的综合因素之一，并不是唯一的原因，被答辩人对这此也是认可的。事实上煤气供应完全可以正常生产，达到产量要求，因对方自行改造和升级设备对原有生产系统产生影响，加之经营管理不善，人员及炉子投入不足，才造成产量不达标。4、要求我方承担单方终止合同的违约责任没有事实和法律依据。对方存在未按照约定给付风险抵押金，没有按时足额交纳管理费，在经营期间没有达到合同约定的产量标准等不履行合同主要条款的违约行为，造成我合同目的无法实现。在此情况下，2011年7月23日我方发出《通知》以期防止损失继续扩大。收到该通知后，对方认为单方解除合同，但并未提出异议，也没有请求法院或者仲裁机构确认该通知的效力，而是直接提出基于合同解除的违约赔偿之诉。由此可知，被答辩人对于合同解除的事实以及解除合同的原因，即因被答辩人的违约行为导致合同解除是认可的。在此情况下，作为违约方的被答辩人要求守约方答辩人承担违约责任是没有事实和法律依据的。事实上，其不履行主要合同义务的违约行为；将答辩人的法定代表人故意伤害致重伤，使双方丧失合作基础和可能；提起解除合同的赔偿之诉，这均是其单方终止合作以及导致合同目的不能实现的客观表现。
兴杨公司上诉请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人停产损失600万元并承担违约责任。事实理由：1、一审认定“被告发出解除合同后至工厂移交期间产生停产损失是客观事实”，但却未依据认定事实判决被上诉人赔偿此损失，实属错误。2、一审未判决被上诉人承担违约责任也属错误。被上诉人存在未按照约定缴纳履约保证金500万元，未按照约定完成保底产量、年年欠产，未按照约定时间缴纳管理费，未经上诉人允许私自拆改三座节能环保炉等多种违约行为。一审判决对被上诉人的违约行为予以认定，却没有判决其承担违约责任错误。3、一审未按照保底产量判决被上诉人给付管理费也属错误。双方合同第六条第9项约定被上诉人有义务尽最大可能提高镁锭的产量，第一年产量不低于6000吨，以后每年不低于10000吨。这是对被上诉人生产产量的最低要求，其管理费按吨提取，也应以此为最低标准计算，原审按照实际产量计算管理费，有失公平。4、生产产量达不到要求全部责任在被上诉人。被上诉人私自拆改环保炉，对生产设施造成损害，加之其管理落后，雇佣不来工人，劳动力跟不上，工厂的多台炉子处于闲置状态，导致产量上不去，这些才是根本原因。原审所认定“因原告不能完成最低产量的要求既有被告不能提供充足的煤气，又有行政部门减产的行政行为的因素，两种原因均符合合同约定的核减产量的情形”，不符合客观事实。
褚利强辩称：1、工厂移交期间产生停产损失系由对方原因造成。镁锭市场2011年初价格提升，被答辩人认为答辩人交纳的承包价偏低了，所以多次刁难答辩人欲将答辩人赶走未果。直到2011年7月23日，被答辩人直接以《关于停止生产、移交生产系统和生活设施的通知》做出单方终止合同的行为，并停止供应煤气。2011年8月22日再次发出解除通知，但又不派人与答辩人商议移交的具体事宜，致使其镁厂停产的原因是被答辩人单方解除合同所致。2、被答辩人所述与实际不符，答辩人不存在违约情况。风险金是对方同意不交。为了让其他股东放心，在合同上写上风险抵押金，实际并不要求答辩人交纳，且在合同被其单方解除之前，其从未要求答辩人交纳，这是一个不争的事实。设备改造经对方同意。合同签订后，答辩人根据合同约定，在被答辩人同意的情况下，答辩人开始陆续投入大量资金对被答辩人镁厂的生产及生活设施、生产系统进行升级和改造。期间，被答辩人派驻镁厂的管理人员及工作人员从没有阻止答辩人的改造升级、被答辩人也没有因为答辩人升级改造而提出任何异议。产量不足是对方违约和政府限产所致。由于被答辩人未按约定充足供应煤气，答辩人为了提高产量花费巨额资金通过购买煤粉和煤粉机，改善煤气不足导致的生产不能等条件，但终因被答辩人煤气供应严重不足、且不稳定，而无法达到合同所载的产量，因此双方最终按照合同约定，以实际产量进行核准和结算。答辩人严重违约，即其煤气供应不足是造成产量不足的根本原因，加之政府限产等多种因素也在其中。
在本院二审庭审中，褚利强提出一审判决确定的截止2011年7月23日原告应给付被告各种款项合计2782687.2元有误，应为2429527元，对此兴杨公司予以确认。
本院查明其他事实与一审相同。
本院认为，双方争议焦点为：1、双方是否存在违约行为及违约责任如何承担。2、兴杨公司主张停产损失600万元是否应由褚利强承担。
一审判决截止2011年7月23日褚利强应给兴杨公司付各种款项合计2782687.2元，对此数额褚利强有异议，经双方核对确认该款项应为2429527元，达成一致，本院予以确认。
双方签订的《合作经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。
褚利强未按合同约定给付500万元风险抵押金构成违约。褚利强辩称系对方同意不交，但未提交相应证据证明；辩称已方投入大量资金改造，对方不存在资金风险，但此理由并不能免除其合同义务，故其上述理由本院不予采纳。褚利强未按合同约定按时足额交纳管理费构成违约。其辩称系对方未按时计算交纳标准，也未及时通知其交纳，但《合作经营合同》第二条第1款明确约定计算费用由乙方即褚利强负责；第五条第1款明确甲方会计是核算，即应由乙方先计算，甲方复核；第六条第7款规定乙方有义务按时按量交纳管理费；合同文本清楚表明计算并缴费的义务归于乙方褚利强，故该辩解理由不能成立。褚利强辩称未足额缴费系因对方煤气供应不足所致，虽然合同约定兴杨公司负有保证煤气供应义务，但煤气供应并不是导致产量不足的唯一原因，且双方合同终止前的2010年10月27日和12月1日两次结算显示，即使因煤气供应导致减产，以实际产量核算，褚利强也未按照合同约定每月按时足额缴纳管理费（2次结算结果均显示褚利强存在欠款）。对此褚利强辩称对方签字确认了结算结果，并未提出异议，是双方同意并事实变更了合同约定的履行期限和方式，但结算单并未载明，褚利强也未提交证据证明兴杨公司明确表示放弃按照实际产量每月足额收取管理费且每年收取的管理费不低于合同约定的最低限额的合同利益，双方并未协商一致对合同进行变更，褚利强所称兴杨公司在结算单上签字确认的行为可以推定为双方已对合同进行变更的主张，没有法律依据，本院不予采信。兴杨公司未能充足稳定供应煤气构成违约。合同第五条第5款约定，兴杨公司负有供应充足、连续、稳定煤气义务，据一审查明事实，兴杨公司未能保证煤气供应，构成违约。
兴杨公司发出合同解除通知后，褚利强并未在法定期限内采用法定形式提出异议，且双方在一审法院主持下已完成交接，故双方合同已解除。双方在合同履行中均有违约行为，且不能正确处理，而是采取过激措施，致使矛盾升级，事实上已无再合作经营之可能，双方对合同解除均有过错，故对于双方互相请求对方承担合同解除违约赔偿的要求，均不予支持。因煤气供应是镁产量的重要因素，兴杨公司未依据双方约定保证煤气供应，故兴杨公司要求褚利强依据双方约定的年最低产量缴纳管理费的请求，本院不予支持。兴杨公司主张应由褚利强赔偿停产损失600万元，但停产是由解除合同引发，且所主张的600万元损失是其单方估算结果，故对该主张本院不予支持。
综上，除双方认可，一审判决第二项褚利强给付兴杨公司各种款项2782687.2元应变更为2429527元，本院予以确认外，双方其余上诉理由均不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持榆林市中级人民法院（2012）榆中法民三初字第00057号民事判决第一项、第三项；
二、变更榆林市中级人民法院（2012）榆中法民三初字第00057号民事判决第二项为：在本判决生效后十日内，由反诉被告褚利强给付反诉原告神木县兴杨金属镁有限公司拖欠的各种款项2429527元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93800元，由原告褚利强负担65000元，被告神木县兴杨金属镁有限公司负担28800元；反诉费168955元，由反诉原告神木县兴杨金属镁有限公司负担143600元，反诉被告褚利强负担25355元。二审案件受理费248064元，由褚利强负担67000元，神木县兴杨金属镁有限公司负担181064元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 李勇杰
二〇一四年六月三日
书 记 员 党 彬