江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0583民初2595号
原告陆永专。
委托代理人陈雷、李正，江苏泓图律师事务所律师。
被告昆山沪成置业有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市张浦镇新吴街51号。
法定代表人林珠琴，系该公司
委托代理人邓新建，系该公司职员。
原告陆永专与被告昆山沪成置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年2月15日立案受理后，依法由代理审判员李志辉适用简易程序独任审判，于2016年4月1日公开开庭进行了审理。原告陆永专及其委托代理人李正、被告委托代理人邓新�到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陆永专诉称：原、被告签订了《商品房购销合同》，约定被告将其开发的张浦镇银河路西侧的顺城名湾小区XX幢XXX室房屋出售给原告。原告依照约定支付了首付款并办理了按揭。合同约定的交付期间届满后，被告未能依约交付房屋，且未向原告作出任何说明，房屋至今未交付。原告认为，被告未依约交付房屋的行为及未按照广告的规定建设游泳池的行为违反了合同约定，依法应承担相应责任。经协商及委托律师向被告发函后被告置之不理，故原告诉至法院，要求被告立即交付房屋；依照合同约定支付原告违约金（以738152元为基数，自2015年6月30日至实际交付之日，按照每日万分之二的标准计算）；判令被告依照广告宣传在顺城名湾小区修建游泳池；诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告撤回了要求被告交付�屋的诉讼请求。
被告昆山沪成置业有限公司辩称：双方已经办理交房手续。关于泳池，小区是按照规划部门审核的方案进行建设的，且已经竣工验收，所以该项请求不成立。违约金我们认为不应当支付，因为部分原告是通过工程抵款，相关的房款没有支付到我公司账上，正常买房的我公司已经结算了逾期交房的违约金。
经审理查明：2013年12月20日，原、被告签订一份《昆山市商品房购销合同》，约定原告向被告购买其开发的位于昆山市张浦镇银河路西侧的顺城名湾XX幢XXX号房，房屋总价738152元，付款方式为2013年12月20日付款443152元，余款由买受人（即原告）在签约当日办理好银行按揭贷款手续。合同第八条约定：出卖人（即被告）应于2015年6月30日前将取得昆山市建设局核发的交付备案证书并符合合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定：如出卖人未按合同规定的期限交付房屋，逾期不超过90天，买受人不追究出卖人的违约责任；逾期超过90天的，自合同规定的最后交付期限的第91天开始至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第91天开始到实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。合同第十一条约定，买受人必须在接到交房邮政挂号信函通知后按交房通知上的规定日期和指定地点办理交房手续。出卖人通知买受人办理交房手续30天起，买受人不来办理交房手续的，出卖人有权解除合同，退还已付房款（不计�息），且买受人应承担房屋总价15%的违约金，如销售价格下跌，买受人还须赔偿差额部分给出卖人。合同中还对其他具体事项进行了约定。
同签订后，原告依约支付了首付款并办理了房屋贷款手续，被告也开具了发票，但被告未能依照合同约定的时间交房。2015年11月涉讼房屋取得交付使用备案证书，同年12月3日被告书面通知原告即日起办理交房手续，原告于12月4日签收了通知邮件。双方于2015年12月26日办理交房手续，被告在与原告结算费用时未计算违约金。此后双方因为违约金赔偿事宜产生纠纷，原告遂诉至本院。
案件审理过程中本院向昆山市规划局调查了涉案项目的规划许可情况。在2012年12月备案的规划许可图纸中，原告主张应修建游泳池的地方规划用途为“景观水池”。
以上事实由《昆山市商品房购销合同》、发票、收房结�清单、房屋交付使用备案证书、邮寄凭证及回执、规划许可图纸及本院庭审笔录证明。
本院认为：原告陆永专与被告签订的商品房购销合同及补充协议系双方真实意思表示，双方构成买卖合同关系，均应按照合同约定履行各自义务。合同中约定在2015年6月30日之前作为出卖人的被告应将取得交付备案证书且符合合同约定的商品房交付给买受人、即本案原告，但被告实际未能在约定时间将符合约定条件的房屋交付原告，其行为违反合同约定，显属违约。
双方争议的焦点集中在违约金计算起止时间的问题。商品房购销合同第九条约定：如出卖人未按合同规定的期限交付房屋，“逾期不超过90天，买受人不追究出卖人的违约责任；逾期超过90天的，自合同规定的最后交付期限的第91天开始至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行”。原告主张合同中对于买房人违约与卖房人违约约定了不同违约金计算比例，且给了被告方较长的免责期，是显失公平的条款，因此要求予以调整。且虽然合同中约定逾期不超过90天，买受人不追究出卖人的违约责任，但并不代表出卖人可以不承担损害赔偿责任。关于这里的“损害赔偿责任”，原告解释为基于违约之诉的损害赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案所涉商品房购销合同中虽然对双方的违约责任计算比例约定不同，且对出卖人作出免责期的约定，但上述约定并非影响原告购房与否的决定性因素，也未明显违反公平、等价有偿的原则，原告在明知该条款约定可能对自己不利的情况下仍然同被告订立合同，实际是在权衡利弊后作出的让步，是合同双方的意思自治，并未达到显失公平的程度。根据《中华人民共和国合同法》的规定，损害赔偿责任也属于违约责任的一种，因此原告称即使不追究违约责任，被告也应当承担损害赔偿责任的主张无事实与法律依据，本院不予采信。综上，本院认为违约金应从合同约定的最后交付期限的第91天、即2015年9月29日起计算。合同第十一条约定买受人应在接到交房邮政挂号信函通知后按交房通知上的规定日期和指定地点办理交房手续。根据被告提供的邮寄凭证及回执，原告于2015年12月4日收到被告邮寄的交房通知，此后其随时可到被告处办理交房手续，因此违约金应计算到其收到交房通知之日。
关于违约金计算基数，原告主张按照购房总价�算，被告则主张原告所购房屋实际是被告抵给昆山瑞卡建筑涂料有限公司，再由昆山瑞卡建筑涂料有限公司卖给原告的，原告实际所付购房款与合同中所列金额是有差额的，因此不应由被告向原告支付违约金。被告提供了一份债权债务抵充协议和一份委托函，原告对债权债务充抵协议真实性不予认可；对委托函上签名的真实性予以认可，但对关联性不予认可。本院认为，原告提供的证据并不能否认商品房购销合同的真实性，合同中对于违约责任的约定当然对双方具有约束力。因此本院对被告的抗辩理由不予采信。
据此，本院确认违约金为9891元（738152元*0.0002*67天）。
原告要求被告依照广告宣传修建游泳池，其依据是两份宣传广告，被告对其真实性不予认可。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释�第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。根据这一规定，宣传广告内容要作为合同内容看待应符合以下条件：1、所做的承诺具体确定；2、广告的内容是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺；3、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，即广告内容不仅对购房人具有重大的心理诱惑，对买合同的订立产生重大影响，而且属于房屋价格的构成要件。根据本院向规划部门调取的备案设计图纸，原告主张应修建游泳池的地方注明用途为“景观水池”，原告提供的宣传资料中提到“户外景观泳池”，在平面图中也有标出“游泳池”的字样，但对于建造何种规格、标准的泳池并未涉及。因此原告主张的被告作出的允诺并非具体确定的，游泳池的规格、标准及建造与否对于双方是否订立购房合同及房屋价格的确定也并无重大影响，因此即便该份宣传广告是由被告发出的，也并未达到可作为合同内容看待的程度。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告昆山沪成置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆永专违约金9891元。
二、驳回原告陆永专的其他诉讼请求。
如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账号或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：昆山建行营业部，账号：32×××60。
案件受理费380元，减半收取190元，由原告承担165元、由被告承担25�。被告承担部分已由原告预交，本院不再退还，被告在本判决生效后十日内直接支付原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
代理审判员 李志辉
二〇一六年五月九日
书 记 员 张栋梁
条文附录：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应�调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据。