山东省五莲县人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）莲执异字第26号
异议人（被执行人）五莲汇盈经贸有限公司。
法定代表人滕长华，经理。
申请执行人山东鲁一融资担保有限公司。
法定代表人邢相杰，董事长。
本院在执行申请执行人山东鲁一融资担保有限公司（以下简称鲁一公司）与被执行人五莲汇盈经贸有限公司（以下简称汇盈公司）反担保合同纠纷一案中，异议人五莲汇盈经贸有限公司向本院提出书而异议，本院受理后依法进行审查，现已审查终结。
异议人汇盈公司异议称：五莲县长城汽车门锁厂、汇盈公司分别向山东五莲农村商业银行股份有限公司借款380万元、200万元，均由鲁一公司提供担保，汇盈公司对该两笔借款向鲁一公司分别提供反担保，并签订反担保协议，协议内容经山东省五莲县公证处作出的（2014）莲证经字第286号公证书、（2014）莲证经字第339号公证书予以公证。根据异议人汇盈公司与鲁一公司签订的反担保协议的约定，当鲁一公司代偿后未得到清偿时，才有权协商处置财产。山东省五莲县公证处于2015年3月14日，在鲁一公司未履行担保责任亦未替借款人偿还借款的情况下，未经依法审查即作出（2015）莲证执字第3号执行证书不符合法律规定。山东五莲农村商业银行股份有限公司就该两笔借款已向法院提起诉讼，尚在审理中，（2015）莲证执字第3号执行证书是在山东鲁一融资担保有限公司未履行担保义务与异议人没有债务关系的情况下出具的执行证书，属违法公证，法院执行异议人依据错误，请求裁定不予执行（2014）莲证经字第286号公证书、（2014）莲证经字第339号公证书，（2015）莲证执字第3号执行证书。
申请执行人鲁一公司辩称：异议人与申请执行人签订的反担保协议是当事人真实意思表示，协议中对强制执行事项的约定不违反法律法规的强制性禁止性规定。五莲县公证处制作的赋予强制执行效力的公证书、执行证书符合法律规定，不存在民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误的情形。申请执行人未履行担保责任不影响对异议人的强制执行，根据（2014）莲证经字第286号公证书公证的反担保协议中第九条的约定，申请执行人在未履行担保责任的情况下，为保证其之后因履行担保责任而对异议人所享有债权的实现，其有权以约定的方式处置担保财产，用于偿还所担保的债务；涉案担保债权人对借款人、担保人的诉讼，不影响申请执行人对异议人的执行。申请执行人对异议人提起强制执行，是基于双方签订的被公证处公证并赋予强制执行效力的反担保协议，该协议明确约定，执行款项用于偿还申请执行人为异议人提供担保的债务，虽然担保债权人对异议人和申请执行人提起了诉讼，但并不意味异议人需要重复履行债务，只要异议人履行偿还借款或担保义务中的其中之一，即可免除另一义务。即便异议人以申请执行人尚未履行担保义务而申请强制执行的理由成立，但申请执行人已向担保债权人履行了担保义务58万元人民币。如果经过公证的反担保协议第九条约定被认定无效，对申请执行人已经履行的部分应当予以强制执行；异议人在向执行法院提起异议前，已经将查封的财产部分使用，部分调换，执行法院应对异议人擅自使用、处分扣押财产的行为予以制裁。
审查查明：2014年11月19日，五莲县长城汽车门锁厂（作为甲方）、鲁一公司（作为乙方）、汇盈公司（作为丙方）签订《反担保协议书》，约定：2014年3月27日，甲方向山东五莲农村商业银行股份有限公司借款380万元，乙方为该借款提供连带责任保证担保。丙方以其价值1200万元的原材料（钢材）向乙方提供反担保（抵押担保）。担保期限为甲方上述借款债务期满后二年，丙方向乙方提供反担保的范围包括甲方借款本金、利息、违约金，及乙方实现债权支出的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、公证费、律师代理费等费用；协议签订后，丙方将抵押财产予以办理抵押登记；对协议所涉及债权，由五莲县公证处赋予强制执行效力；协议经甲乙丙三方签字，在丙方将抵押担保财产办理抵押登记，并经五莲县公证处对协议所涉债权赋予强制执行效力后生效。该协议还约定：如甲方、丙方发生了乙方认为足以影响所担保债务履行的情形，且不能提供乙方认可的担保或反担保，则视为乙方为甲方担保的债务提前到期，乙方有权处置丙方的担保财产或债务人的其他财产，处置款用于偿还乙方担保、丙方提供反担保的甲方债务。该协议同时约定：如在本协议履行期间，丙方提供的抵押担保财产或反担保抵押财产被他人依法保全，或甲方、丙方发生重大诉讼等情形时，本协议中止履行，代上述情形解除后，由乙方自行决定是否继续履行本协议。同日，山东省五莲县公证处对《反担保协议书》作出赋予强制执行效力的（2014）莲证经字第286号公证书。
2014年12月16日，鲁一公司（作为甲方）与汇盈公司（作为乙方）签订《反担保合同》，约定：乙方向山东五莲农村商业银行股份有限公司贷款，甲方作为担保人为乙方提供信用担保。为保障甲方担保贷款债权的实现，乙方向甲方提供反担保。反担保的主债权种类同乙方在2014年12月16日至2016年12月16日期间与贷款人山东五莲农村商业银行股份有限公司签订的借款合同，反担保的额度在500万元人民币以内。反担保期间为保证合同担保的主债权期间及履行期满后两年。乙方以其享有所有权的钢材向甲方提供反担保，反担保资产由本合同项下的《反担保资产清单》载明。反担保的范围是甲方代为乙方清偿的全部债务包括本金、利息、滞纳金和实现贷款人债权的费用等，以及应由乙方支付给甲方的滞纳金，甲方为实现债权而产生的诉讼费、公证费、律师费、咨询费、差旅费等。该合同还约定：当反担保资产价值明显降低时，乙方应按甲方的要求提供与降低部分价值相当的反担保资产，并办理相应的反担保手续。若乙方的反担保资产低于500万元时，甲方可提前行使反担保权，直接对乙方的财产申请强制执行而无需经过诉讼程序。该合同同时约定：当甲方代偿后未得到清偿时，甲、乙双方应在甲方代偿后协商将反担保资产折价、拍卖或变价处理，所得价款应首先清偿甲方，如不足以清偿，甲方将依法另行向乙方追偿；本合同在履行中如发生争议，协商不成时可向五莲县人民法院提起诉讼；甲、乙双方一致同意将本合同赋予强制执行效力。同日，山东省五莲县公证处作出对《反担保合同》赋予强制执行效力的（2014）莲证经字第339号公证书。
2015年3月24日，山东省五莲县公证处经鲁一公司申请，对上述《反担保协议书》、《反担保合同》作出（2015）莲证执字第3号执行证书，确认执行标的为：人民币伍佰捌拾万元及相关费用。鲁一公司依据（2014）莲证经字第286号公证书、（2014）莲证经字第339号公证书及（2015）莲证执字第3号执行证书向本院申请执行汇盈公司。汇盈公司向本院提出不予执行上述公证文书的申请。
另查明，2014年3月27日，五莲县长城汽车门锁厂与山东五莲农村商业银行股份有限公司借款380万元，期限至2015年3月25日，鲁一公司为该笔借款提供担保。2014年12月28日，汇盈公司向山东五莲农村商业银行股份有限公司借款，双方签订（莲农商）流借字（2014）年第1-1129号流动资金借款合同，合同项下借款金额为200万元，借款期限至2015年12月15日。上述两笔借款分别因借款人未履行还款、付息义务，担保人也未履行担保责任，出借人山东五莲农村商业银行股份有限公司已提起诉讼，受诉法院均已立案受理，现尚处于诉讼审理过程中。
以上事实有反担保协议、公证书、执行证书、借款合同、起诉书、应诉通知书、当事人陈述等证据材料在卷为证。
本院认为：公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。具有内容的特定性，即以给付一定的货币、物品或有价证券为内容。且具有给付内容的确定性，包括给付内容的确定性和双方当事人对债权没有异议的确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《中华人民共和国公证法》第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
保证合同的法律性质上讲，属债权合同的从合同，债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，是债权人对债务人和担保人的执行。
反担保是债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人进行清偿。担保人已履行担保义务，有权依据反担保合同约定追偿。即债权债务形成之日起，担保人才具有追偿权。反担保合同当事人独立于主债权人之外的合同当事人。
抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，对于抵押人为第三人的情形，在抵押权依法设定后，抵押权人与抵押人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。当抵押权人未取得抵押人的债权时，对抵押物并不具有实体权利。
综上，（2014）莲证经字第286号公证书、（2014）莲证经字第339号公证书，其内容不符合可赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的内容，依据该两份公证书出具的（2015）莲证执字第3号执行证书所确定的执行标的，不符合公证债权文书执行条件，异议人的请求不予执行的异议理由成立，本院予以支持。依据该公证书执行所采取的执行措施亦应一并撤销。申请执行人未履行担保责任不影响对异议人的强制执行，申请执行人已经履行的部分应当予以强制执行的辩解，无法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第一项的规定，裁定如下：
一、对（2014）莲证经字第286号公证书、（2014）莲证经字第339号公证书、（2015）莲证执字第3号执行证书不予执行。
二、撤销（2015）莲执字第463号执行通知书、财产报告令、责令履行通知书的执行措施。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 王振环
审判员 李 杰
审判员 孙著国
二〇一五年六月十五日
书记员 钱永艳