山东省德州市德城区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1402民初2129号原告德州市宏名融资担保有限公司，住所地：山东省德州市德城区湖滨中路14号。法定代表人袁建波，董事长。委托代理人屠永辉，德州市宏名融资担保有限公司职工。被告山东新奥新材料科技有限公司，住所地：山东省德州市陵城区滋镇街东首。法定代表人许树营，董事长。被告陵县新阳纺织有限公司，住所地：陵县滋镇滋镇街。法定代表人段宝星，董事长。以上两被告的委托代理人温宽连，山东鑫大公律师事务所律师。被告段宝星，陵县新阳纺织有限公司董事长。被告段宝臣。以上两被告的委托代理人杨燕，山东鑫大公律师事务所律师。被告许树营。被告德州市陵城区国土资源局。原告德州市宏名融资担保有限公司（以下简称宏名公司）与被告山东新奥新材料科技有限公司（以下简称新奥新公司）、段宝星、段宝臣、许树营、德州市陵城区国土资源局追偿权纠纷一案，本院于2015年12月28日作出（2015）德城民初字第1561号民事判决书。该判决书判决“一、被告山东新奥新材料科技有限公司于本判决书生效之日起十日内偿付原告为其代偿的借款5031980元并承担自2012年5月20日起至实际给付借款之日止按同期人民银行贷款利率的四倍计算的逾期给付利息。二、被告陵县新阳纺织有限公司、段宝星、段宝臣、许树营对以上款项的偿付承担连带清偿责任。三、被告德州市陵城区国土资源局在登记过错内对原告所追偿的5031980元款项承担清偿责任。案件受理费47024元，由被告负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”判决作出后德州市陵城区国土资源局不服提起上诉。2016年5月27日，山东省德州市中级人民法院（以下简称德州中院）以（2016）鲁14民终424号民事裁定书裁定撤销原判发回重审。本院于2016年7月18日受理此案，并重新组成合议庭审理该案。2016年8月3日原告宏名公司撤回对被告陵县国土资源局的起诉。2016年7月18日原告宏名公司追加陵县新阳纺织有限公司为本案被告，2016年8月26日原告宏名公司又撤回了对被告陵县新阳纺织有限公司（以下简称新阳公司）的起诉。庭审时原告宏名公司委托代理人屠永辉，被告新奥新公司的委托代理人温宽连，被告段宝星、段宝臣的委托代理人杨燕均到庭参加诉讼，被告许树营经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理终结。原告宏名公司诉称，2011年5月18日，被告新奥新公司向中国工商银行股份有限公司德州市陵城区支行借款5000000元，借款期限为一年，并向原告宏名公司提出委托担保申请，同时向原告提供包括新奥新公司名下的房权证号为：德州市陵城区字第418号房屋所有权证书、新奥新公司名下的土地证号为：陵国用（2010）第0003**号国有土地使用证。由此原告同意为被告新奥新公司的贷款提供担保。原告与被告新奥新公司在《委托担保合同》中约定：若被告新奥新公司违反与银行签订的借款合同及双方签订的委托担保合同的约定，导致原告承担保证责任发生代偿的，被告除应继续履行本合同义务并向原告偿付承担保证责任的金额外，还应赔偿由此给原告所造成的损失。原告依约定为被告新奥新公司向中国工商银行股份有限公司德州市陵城区支行的5000000元借款提供了担保，并由被告新阳公司、段宝星、段宝臣、许树营为原告提供反担保。但借款到期后，被告新奥新公司没有偿还上述借款，2012年5月18日原告依据与德州市陵城区工行签订的担保协议，偿还了被告新奥新公司向德州市陵城区工行的借款本息5031980元。但被告新奥新公司并未按照《委托担保合同》的约定，偿还原告为其代偿的借款本息，被告新阳公司、段宝星、段宝臣、许树营也未向原告承担反担保责任。为此，原告依据公证书曾向德州市德城区人民法院申请对被告新奥新公司进行强制执行但未果。原告诉请本院依法判令被告新奥新公司立即偿还原告为其偿还的担保借款5031980元及损失（自2012年5月18日起至2016年8月26日止，按月息1.5%计算）；被告段宝星、段宝臣、许树营对原告的第一项诉讼请求承担连带清偿责任；本案的诉讼费用及原告为此支付的律师费等相关费用由被告承担。被告新奥新公司辩称，一、原告认为欠原告的本金应为4000000元。因为原告为我们借款提供担保时，我们向原告支付过100万保证金，该保证金在原告向银行偿还借款时，已经计算在里面了，所以按5000000元主张，是重复计算。二、我方同意按中国人民银行同期贷款利率计算损失。被告段宝星、段宝臣辩称，一、被答辩人宏名公司主张段宝星、段宝臣承担担保借款的连带保证责任无事实依据。二、保证期间已过，答辩人不应承担连带保证责任。被告许树营未答辩。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了证据一，委托担保合同、个人反担保保证合同，共同证明原告为新奥新公司偿还借款本息，为此新奥新公司应偿还原告代偿的本息5031980元及损失。还证明被告段宝星、段宝臣、许树营为反担保保证人，应承担反担保保证的连带责任。二、2012年（欠条的落款时间错误的写为2011年）5月18日新奥新公司、新阳公司共同向原告出具的欠条，证明新奥新公司认可原告为其代偿的本息5031980元并形成欠条，认可欠款5031980元并按月息3%支付损失。三、工商银行出具贷款证明及凭证，证明原告代偿借款金额是5031980元。四、2011年9月16日山东省德州市众信公证处出具的（2011）德众信正经字第1546号具有强制执行效力的债权文书公证书及2012年6月11日山东省德州市众信公证处出具的（2012）德众信证执字第69号执行证书，证明“申请执行人德州市宏名融资担保有限公司可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为新奥新公司、陵县新阳纺织有限公司，执行标的为：本息合计为：伍佰零三万壹仟玖佰捌拾元整及实现债权的其他费用。”依据该公证书原告于2012年在德州市德城区人民法院申请强制执行，但执行未果。五、视听资料三份，证明2013年至2015年原告一直向被告主张权利。被告新奥新公司质证意见，一、真实性无异议，但委托担保合同第一章第一条第四项，有明确约定，若委托人新奥新未依约按时清偿借款合同项下的本金、利息、罚息及本委托担保合同项下的全部担保费用，则受托人宏名公司有权扣收该保证金冲抵上述款项。该条明确保证金作用是在被告不能偿还的情况下，冲抵这笔款项。委托担保合同第四章违约责任第19项，约定20%违约金不能计入本金，但是后来双方签订的欠条把20%的违约金计入本金一并计算，违反委托担保合同约定。二、我们没有见过许树营手章，真实性不清楚。三、无异议。四、真实性无异议，执行结果也无异议。五、真实性有异议，无法证明拍摄时间；关联性有异议，该视频无法证明向被告主张权利。被告段宝星、段宝臣质证意见，一、对委托担保无异议，对个人反担保合同认为原告未在该合同处加盖公章，该合同不生效。二、真实性合法性均有异议，欠款人新奥新公司未加盖公章，法定代表人许树营本人未亲自签名，加盖的手章代理人没有见过，该欠条中无段宝星、段宝臣在担保人处的签名，因此原告让段宝星、段宝臣承担连带保证责任无法律依据，对欠条背面的表述从字体上看该表述的内容系段宝星本人向原告作出的陈述说明，该说明无许树营本人亲自签名，而段宝星不是新奥新的法定代表人，段宝星无权对新奥新公司公章使用情况进行说明。三、无异议。四、真实性，关联性有异议，视频未显示拍摄时间，原告也未提交其他证据与该证据相互印证，系孤证，因此对该证据客观真实性有异议，并且该视频内容未涉及催款或与本案相关的事实，因此与本案无关联性，综上该证据不能证明原告向保证人段宝星段宝臣催要过借款的事实。五、真实性无异议，证明内容有异议。公证书只能证实原告对其与新奥新公司、新阳公司签订的反担保保证合同具有强制执行效力，主债权诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也不中断，本案因原告未向被告段宝星、段宝臣在保证期间内主张过权利，因此被告不应承担保证责任。原告提供的证据被告对真实性无异议的均为有效证据，作为认定案件事实的依据。依据有效证据本院查清以下法律事实：2011年5月30日，德州市宏名担保有限公司分别与被告段宝星、段宝臣、许树营签订“德州市宏名担保有限公司个人反担保保证合同”双方在合同中约定被告段宝星、段宝臣、许树营自愿以个人及家庭所有的全部资产与收入向原告的借款担保行为提供反担保，反担保的范围包括主债权及利息、违约金、罚息、赔偿金及乙方为实现债权的一切费用，并约定反担保的保证方式为连带责任保证及保证期间，保证期间为两年，即自《借款合同》之主债务履行期限届满之日起两年。2011年5月30日，被告新奥新公司与德州市宏名担保有限公司签订“德州市宏名担保有限公司委托担保合同”，双方在合同中约定了宏名公司同意接受被告新奥新公司的委托向工商银行德州市陵城区支行借款5000000元提供担保，双方在此委托合同中详细约定了担保条件及反担保措施、委托人的义务、受托人的义务、违约责任等内容。合同签订后新奥新公司支付了1000000元保证金。德州市宏名担保有限公司为被告向银行借款提供了担保。新奥新公司获得5000000元贷款。2012年4月28日，中国工商银行股份有限公司德州市陵城区支行向原告发出了“关于新奥新公司贷款催收的函”，向德州市宏名担保有限公司催收新奥新公司所欠欠款的利息；2012年5月18日，中国工商银行股份有限公司德州市陵城区支行有向原告发出了“关于新奥新公司贷款收回的函”，向德州市宏名担保有限公司催收新奥新公司所欠欠款本金及利息共计5031980元，当德州市宏名担保有限公司向银行支付了该笔款项；2012年5月20日，中国工商银行股份有限公司德州市陵城区支行向本案原告出具了代偿证明，证实原告履行了保证责任，代被告新奥新公司偿还了借款本金及利息5031980元。2012年5月18日，新奥新公司的法定代表人许树营，新阳公司的法定代表人段宝星一同向德州市宏名担保有限公司出具欠条，欠条的主要内容为“自2011（应为2012年）年5月18日我公司欠德州市宏名担保有限公司伍佰零三万壹仟玖佰捌拾元整（5031980元）欠款利息为月3%”。其欠条的背面还有段宝星、许树营对欠条未加盖新奥新公司公章所做的说明。原因是县政府对新奥新公司进行审计，公章暂被封存，故无法盖章。2011年9月16日山东省德州市众信公证处出具的（2011）德众信正经字第1546号具有强制执行效力的债权文书公证书及2012年6月11日山东省德州市众信公证处出具的（2012）德众信证执字第69号执行证书，证明“申请执行人德州市宏名担保有限公司可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为新奥新公司、新阳公司，执行标的为：本息合计为：伍佰零三万壹仟玖佰捌拾元整及实现债权的其他费用。”该执行案件的案号为（2012）德城执字第1052号，原告没有获得执行利益。2013年至原告起诉时原告一直向借款人、担保人的住处及经营场所多次寻找被告索要债务，而被告一直躲避不见。另，2014年8月18日，德州市宏名担保有限公司经向工商部门登记，公司名称变更为德州市宏名融资担保有限公司。本院认为，宏名公司分别与被告新奥新公司于2011年5月30日签订的“德州市宏名担保有限公司委托担保合同”；与被告许树营、段宝星、段宝臣于2011年5月30日签订的“德州市宏名担保有限公司个人反担保保证合同”；与被告新阳公司于2011年5月30日签订的“德州市宏名担保有限公司反担保保证合同”均应系各方的真实意思表示，各方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。新奥新公司获得贷款后没有按约定还款，但宏名公司按约定代偿本息5031980元。代偿后新奥新公司、新阳公司给原告出具5031980元欠条，证明原告与新奥新公司、新阳公司就担保合同、反担保合同进行了清算，新奥新公司认可自原告代偿后欠原告款5031980元并利息，利率按月3%计算。故本案新奥新公司关于代偿本金再减去1000000元保证金的辩称不予采纳。原告对新奥新公司、新阳公司的债权在2012年已取得执行证书，并在本院执行，执行案号为（2012）德城执字第1052号。虽然原告在执行案件中至今未获得执行利益，但在本案中不应再做法律评价。原告在本案诉讼中撤回对新阳公司、德州市陵城区国土资源局的起诉，是原告处分权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。原告提供索要债权的视频资料反应的是2013年、2014年多人多次索要债权而被告均躲避不见的情形，不是孤证，本院作为有效证据使用。原告自代偿5031980元本息后至起诉前每年都去借款人、担保人的住处、经营地点索要债权，诉讼时效不过。原告在代偿本息后依据反担保保证合同及代偿的事实要求反担保人段宝星、段宝臣、许树营承担反担保保证责任及符合法律规定也符合合同的约定，应予支持。原告在诉讼请求中要求被告承担损失按月1.5%计算也不超合同的约定及法律规定，应予支持。对原告在诉讼请求中主张的其他损失，没有提供证据，本院不予支持。为此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百零八条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、被告段宝星、段宝臣、许树营对原告为山东新奥新材料科技有限公司代偿的5031980元代偿款及损失（损失计算自2012年5月20日起判决生效之日，利率按月息1.5%计算）承担连带清偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费47024元，由被告段宝星、段宝臣、许树营负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  季 鹏审 判 员  金 勇人民陪审员  闫朝晖二〇一六年九月十四日书 记 员  李 宁