山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1036号
上诉人（原审原告）：张恩坤，男，1963年11月10日出生，汉族，住威海市文登区。
被上诉人（原审被告）：威海市文登区宏泰服装有限公司，住所地威海市文登经济开发区广州路中段甲48-1号。
法定代表人：邢国永，经理。
委托诉讼代理人：王立华，男，该公司业务副总经理。
被上诉人（原审被告）：邢国永，男，1963年5月7日出生，汉族，住威海经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：文登灿明服装有限公司，住所地威海市文登区广州路中段甲48号。
法定代表人：李灿均，董事长。
上诉人张恩坤因与被上诉人威海市文登区宏泰服装有限公司（以下简称宏泰公司）、邢国永、文登灿明服装有限公司（以下简称灿明公司）债权人代位权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文经商初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张恩坤上诉请求：依法撤销原判，追加被上诉人支付上诉人自2015年12月7日至本案审结之日起代偿债务加倍利息，被上诉人承担本案案件受理费及所需的其他费用。事实和理由：1.被上诉人一审提交的债权转让协议书、备忘录均形成于2012年10月份之后，灿明公司的法定代表人李灿均经威海市文登区人民法院多次公告送达未出现，其公章丢失，在涉案房产的房产证及土地证均载明是李灿均个人所有的情况下，上述二份证据仅加盖公司公章而无李灿均本人签名，且证据�件很新，有伪造可能，原审法院未支持上诉人对两份证据进行鉴定的请求，而采信被上诉人提交的伪造的证据并作出判决，违反法律规定；2.原审程序违法，原审审判长曾电话要求上诉人撤销对被上诉人提交的两份证据进行司法鉴定的申请，影响本案公平公正处理；上诉人起诉本案在先，案外人孙朝霞起诉李灿均在后，但本案公告送达半年多后再开庭，而孙朝霞一案却无需公告送达，并将该案判决书作为本案证据使用并被法院采纳，处理不公；3.本案原审中适用简易程序近一年未结案，后变更为普通程序，审理周期共计12个月21天，严重超审限。上诉人于2016年12月28日收到原审判决书，但判决书落款日期为2016年10月28日，日期虚假。
宏泰公司辩称，1.灿明公司对宏泰公司并不享有到期债权；2.上诉人第二项上诉请求属于二审新增加的诉讼请求，不属于二审审�范围；3.上诉人一审中要求宏泰公司向其支付2012年11月1日至2015年7月28日期间的租金，而宏泰公司登记注册时间为2016年2月9日，上诉人主张的期间内宏泰公司并未成立，其起诉宏泰公司主体错误。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
邢国永、灿明公司未到庭答辩。
王恩坤向一审法院起诉请求：1、被告支付原告房屋租金155121.8元；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告张恩坤承揽被告灿明公司毛衫加工业务，被告灿明公司欠付原告张恩坤加工费8962.38元、85120元。原告张恩坤曾就上述加工支付事宜，诉至威海市文登区人民法院法院。经（2012）文经商初字第74号、（2014）威文经商初字第222号判决，分别判令被告灿明公司支付原告张恩坤加工费85120元及自2012年10月22日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期�款利率计算的利息；被告灿明公司支付原告张恩坤加工费8962.38元及自2012年10月15日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。上述判决生效后，被告灿明公司未及时履行付款义务，且下落不明，原告张恩坤就其到期债权申请强制执行，因未发现被执行人（被告灿明公司）可供执行的财产，威海市文登区人民法院于2015年12月17日作出（2012）文经商初字第74号、（2015）威文执字第1773号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。
被告灿明公司名下登记有位于威海市文登经济开发区广州路甲48-1号、48-2号房屋各一处，房屋所有权证号分别为：文房权证市区字第××号；文房权证市区字第××号。被告灿明公司于2012年4月11日与文登市农村信用合作联社文城信用社签订《流动资金借款合同》，约定被告灿明公司向该信用社借款1400000元用于购置腈纶纱线。同日，被告灿明公司以上述两房产设立抵押担保，与文登市农村信用合作联社文城信用社签订了《最高额抵押合同》，并就诉争房产两处办理了他项权登记手续，房屋他项权利人为文登市农村信用合作联社文城信用社，他项权证号为：文房他证市区字第201208**号。
2013年3月19日，案外人孙朝霞（被告邢永国之妻）与文登市农村信用合作联社文城信用社签订《债权转让协议》，约定文登市农村信用合作联社文城信用社将对被告灿明公司的流动资金借款合同、最高额抵押合同对债务人灿明公司享有的债权本金、利息及抵押权等全部权利转让给孙朝霞。2016年3月15日，案外人孙朝霞起诉被告灿明公司要求被告灿明公司履行债务人义务，经（2016）鲁1003民初947号民事判决，判令：“一、被告灿明公司支付原告孙朝霞借款本金人民币1400000元，并以1400000元为本金，自2012年4月13日至2014年4月12日止按月利率8.86667‰，自2014年4月14日至2016年4月13日止按月利率8.86667‰的1.5倍，自2016年4月14日至本判决生效之日止，按月利率8.86667‰的1.5倍支付原告孙朝霞利息，于本判决生效后十日内付清。二、就上述债权，原告孙朝霞享有对登记在被告灿明公司名下的位于威海市文登经济开发区广州路甲48-1、48-2号房产（房屋他项权证号为：文房他证市区字第2012008**号），座落于威海市文登区广州路中段北侧土地（土地他项权证号为：文他项（2012）第053号）在折价或变卖、拍卖价款范围内优先受偿权。”
另查明，被告宏泰公司性质为有限责任公司（自然人独资），被告邢国永为法定代表人。诉争房屋两处现由被告宏泰公司占有用于办厂经营（被告宏泰公司称自2013年2月底3月初搬入，原告称被告宏泰公司自2012年11月即已开始使用诉争房产）。原告现以被告宏泰公司占用被告灿明公司名下房产未交纳租赁费为由，要求代位行使追偿权。被告宏泰公司对此不予认可，对此被告宏泰公司提交：1、《协议书》一份，其中载明2012年9月20日，被告邢国永、案外人王维青与被告灿明公司约定因被告灿明公司欠付该二人债务390000余元，被告灿明公司以其名下位于文登市广州路甲48号厂房2012年9月至2017年8月的使用权抵顶上述债务，该协议书中加盖灿明公司合同专用章。2、落款日期为2013年4月10日的《备忘录》一份，该备忘录的甲乙双方分别为孙朝霞、被告灿明公司，加盖有灿明公司合同专用章，其中载明因孙朝霞为被告灿明公司借信用社贷款1400000元的债权受让人，被告灿明公司及时筹备资金偿还孙朝霞，并配合孙朝霞办理抵押权变更登记手续，自该备忘录签订之日起，被告灿明公司所有的房产归孙朝霞保管、无偿使用。庭�中，案外人孙朝霞亦到庭表示，认可其丈夫邢国永作为法定代表人的宏泰公司对诉争房产的经营使用事宜。被告宏泰公司称基于上述事实，被告宏泰公司合法享有对被告灿明公司诉争房产的使用权利，原告张恩坤的代位追偿没有依据。
原告张恩坤对上述《协议书》、《备忘录》不予认可，并表示如此重要的文件中没有法定代表人的签字不符合常理，被告灿明公司法定代表人李灿均（××）自2012年10月即下落不明，但灿明公司的公章遗漏在文登，两证据中加盖的公章可能为新加盖的，并申请对公章的真实性及加盖时间进行鉴定，但就上述主张未提交证据证实，亦未在给定期限内提供可供鉴定使用的样本，故应承担举证不能的法律后果，对鉴定申请不予准许，对上述主张亦不予采信。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告享有对被告灿明公司的到期债权，已经法院生效判决予以确认，故原告享有对被告灿明公司怠于行使的到期债权行使代位权。根据代位权确认的法定条件，被告灿明公司是否享有对被告宏泰公司到期债权却怠于行使，系本案的争议焦点。
被告宏泰公司虽然占有使用了被告灿明公司的房产，但其向法庭提交了债权转让协议、协议书、备忘录等证据，其中载明了其占用该房产的合法来源，原告虽对上述证据提有异议，但因未举证予以推翻，故应承担举证不能的法律后果，对原告的主张不予采纳。因原告无法举证证实，被告灿明公司享有对被告宏泰公司到期债权而却怠于行使，故应承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求，依法不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》�七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告张恩坤请求被告威海市文登区宏泰服装有限公司、邢国永向其代为支付租金155121.8元的诉讼请求。案件受理费3402元，公告费560元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人为证实其主张向法庭提交灿明公司中方经理金昌珠签字的证明一份，上诉人称该证明系其提起上诉后，金昌珠口述并由其打印形成，金昌珠核对后在证明上签字，证明：金昌珠是灿明公司经理，其确认灿明公司法定代表人李灿均于2012年10月10日借往上海出差为名失去联系至今，李灿均离开时并未带走公章；2011年11月中旬邢国永进驻灿明公司，利用该公司厂房、生产设备等成立了宏泰公司，其亦留在宏泰公司做技术及管理工作，后辞职。经质证，被上诉人宏泰公司认为该证据落款时间为2016年1月，形成于一审期间，不属于新证据；金昌珠作为证人应当出庭接受询问，其未出庭被上诉人无法向其核实，该证言无效；从证据内容看，金昌珠无法证明灿明公司法定代表人是否下落不明，更不能证明公章是否被带走，至于其任职情况与本案无关；本案关键是协议书、备忘录、印章是否真实，一审法院已经委托威海市公安局文登区分局出具相关意见，确认该印章的真实性，上诉人没有证据证明该印章不真实。本院经审查认为，该证据落款时间为2016年1月，上诉人称形成于其提起上诉之后，落款时间与形成时间不符，金昌珠亦未到庭接受询问，无法确定该证据的真实性。且即便系金昌珠于一审之后出具，其无法就李灿均是否下落不明作出认定，关于公章的下落在无其他证据佐证的情况下，仅凭金昌珠个人陈述无法作出认定。该证据无法证明上诉人的主张，本院不予采信。
二审中，上诉人提交调查取证申请书一份，申请法院调取李灿均于2012年10月至2017年8月的出入境记录，证明李灿均于2012年10月从中国离境，至今未回。关于个人的出入境记录涉及个人隐私，上诉人无法调取。此外，上诉人提交移送公安机关立案侦查申请书一份，主张涉案协议书及备忘录均系虚假证据，邢国永等人涉嫌重大合同诈骗犯罪，邢国永、王维青与灿明公司没有任何经济往来，灿明公司与孙朝霞也没有任何业务往来，灿明公司价值300多万元的公司资产不可能交由陌生人代管，本案应移送公安机关立案侦查。
本院经审查认为，关于李灿均的出入境记录与本案并无必然关联性，对其申请不予准许。此外上诉人没有提供证据证明协议书及备忘录虚假，其主张本案应移送公安机关立案侦查没有任何事实和法律依据，本院不予准许。
另查明，�诉人一审时申请对协议书、备忘录加盖公章及签名的形成时间申请鉴定，一审法院限期上诉人提供鉴定比对样本，并告知逾期不提供的法律后果，上诉人未在法定期限提交比对样本。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、上诉人能否向宏泰公司、邢国永行使代位权；二、原审程序是否违法。
关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权行使应当符合下列条件：一、债权人对债务人的债务合法；二、债务人怠于行使到期债权，对债权人造成伤害；三、债务人的债权已经到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。代位权的行使须同时满足上述四�条件。本案中，法院生效判决确认上诉人对灿明公司享有合法到期债权，灿明公司对宏泰公司是否怠于行使到期债权，系上诉人能否行使代位权的前提。宏泰公司虽占有使用灿明公司厂房及设备，但根据一审中宏泰公司、邢国永提交的（2016）鲁1003民初947号民事判决、备忘录及协议书，可以认定宏泰公司基于灿明公司与孙朝霞之间的备忘录及与邢国永、王维青之间的协议书占用使用涉案厂房及设备，其系合法占用使用涉案房屋，故灿明公司对宏泰公司不享有到期债权，上诉人行使代位权的前提条件不成就。上诉人主张涉案房产及土地均登记在李灿均个人名下，备忘录及协议书均没有李灿均个人签名，仅加盖灿明公司公章，存在伪造的可能。一审已查明涉案房产登记在灿明公司名下，系灿明公司的资产，上诉人亦没有证据证明上述协议存在伪造的情形，因此，其该上�理由亦不成立。
关于争议焦点二，因灿明公司无法通过邮寄等方式进行送达，原审法院采用公告方式送达，符合法律规定。原审法院审理期限虽然超过法定审理期限，程序上存在瑕疵，但并未因此影响本案的实体处理结果。对上诉人提出的鉴定申请，一审法院亦限期其提供相应的比对样本，并告知其逾期不提供的法律后果。上诉人主张一审程序违法的上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上，上诉人张恩坤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3402元，由上诉人张恩坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 永 忠
审判员 �宫建军
审判员 于 晶
二〇一七年八月二十二日
书记员 邹 乔