广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2030号
上诉人（原审被告）:甘中苏，男，1954年7月5日出生，汉族，广东省连南瑶族自治县人。
上诉人（原审被告）:赖月文，女，1953年8月29日出生，汉族，广东省连南瑶族自治县人。
上列上诉人的共同委托代理人：吴剑辉，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建党，男，1975年8月23日出生，汉族。
原审被告:赖伟坚，男，1968年5月10日出生，汉族。
上诉人甘中苏、赖月文因与被上诉人王建党、原审被告赖伟坚民间借贷纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2015）清连法民二初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
原告王建党诉称:2013年8月1日起，被告甘中苏、赖月文因经营资金紧张向原告多次借款，合计人民币壹佰壹拾万元整（￥1100000元）用于周转。2014年7月1日，原告与三位被告确认：被告甘中苏、赖月文向原告借款人民币壹佰壹拾万圆整（￥1100000元）并写下借条，约定被告甘中苏、赖月文于2014年7月30日前一次性还清所有欠款，并由被告赖伟坚承诺无条件为上述借款作担保人，被告甘中苏、赖月文以其名下位于连南县三江镇金坑公路房产（房产证号：粤房字第44220**号）为上述借款作抵押担保。借款到期后，原告多次打电话给三位被告催还欠款，均以各种理由拒绝归还。据此，特请求：判令被告甘中苏、赖月文偿还借款本金人民币壹佰壹拾万元整（￥1100000元）和利息（从2014年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至付清之日止，暂计至2015年3月15日为206250元）给原告；2、判令被告赖伟坚为上述借款承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费用由三位被告承担。
被告甘中苏、赖月文答辩称：答辩人对本案借款依法不承担还款责任，此借款依法由本案被告赖伟坚承担偿还责任，请法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。一、《借条》是在答辩人不知情的情况下所签。当时赖伟坚来到答辩人家里（因本案被告赖月文与赖伟坚是亲兄妹关系）把预先打印好的《借条》叫答辩人马上签名。答辩人出于对弟弟的信任，没看弟弟叫自己所签的是什么东西，更不知道内容是什么，答辩人就毫不犹豫地签上自己的名字。赖伟坚没有通过答辩人就擅自把在农信社贷款时抵押的房产证取出来，答辩人不认识本案原告，更没有收到原告所谓的“借款”，请问原告把大额“借款”交给谁？原告更不能把大额“借款”借给素未谋面的答辩人使用。二、答辩人甘中苏于2010年因脑出血而中风卧床不起至今（见2015年3月9日连州人民医院出院记录），完全依赖妻子赖月文照料，赖月文从此也没有外出打工，一直在家照料丈夫甘中苏，夫妻生活来源仅依靠收取现住房屋的部分房间的租金，何来认识原告，更谈不上多次借款。三、答辩人认为本案存在虚假诉讼嫌疑，请法院依法查明。
被告赖伟坚未出庭也未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院查明:2013年8月，被告赖月文、甘中苏因资金周转需要向原告王建党借款1100000（壹佰壹拾万元），用自有的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》做抵押，并由被告赖伟坚提供担保，签署《借条》交原告王建党收执，王建党将借款打入借款人指定的赖伟坚账户。2013年8月1日，原告王建党将50万元汇入赖伟坚账户；2013年8月2日，原告王建党将50万元汇入赖伟坚账户；2013年9月30日，原告王建党取现10万元交付给赖伟坚。后上述借款逾期未清偿，原告将2013年的《借条》交还被告，并于2014年7月1日重新约定还款期限签署了《借条》一份。2014年7月1日，被告赖月文、甘中苏、赖伟坚签署的该《借条》载明：“借条，本人甘中苏，身份证号码：440223119540705****，住址：广东省连南瑶族自治县三江镇新岩管理区三金路**号，本人赖月文，身份证号码：44182619530829****，住址：广东省连南瑶族自治县三江镇新岩管理区三金路**号，因资金周转需要向王建党借款人民币（大写）壹佰壹拾万元整，（人民币小写：1100000.00元），以全部资产做抵押，借款时间：从2014年7月1日到2014年7月30日止还清所有借款。如果超期，每天按所借总本金额5%做违约金赔偿，直到还清所有借款为止，因实现债权所发生费用（包括但不限于公证费、评估费、诉讼费、律师费等费用）由借款人承担。因本借据发生争议的，应向连州市人民法院提起诉讼。赖伟坚无条件对此笔借款作担保。特立此借条为证。借款人：赖月文、甘中苏。担保人：赖伟坚，担保人身份证：44182619680510****，担保人联系电话：1360308****,2014年7月1日，签署地：连州市。”该《借条》落款“借款人”处有被告赖月文、甘中苏的亲笔签名及按指模，“担保人”处有被告赖伟坚的亲笔签名及按指模。至借款到期，原告向三被告追收借款未果，遂向法院提起诉讼。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为，被告甘中苏、赖月文向原告王建党借款110万元的事实，有其亲笔签名及按指模的《借条》为证及转账凭证、取款凭条、用于借款抵押的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》予以佐证，本院予以确认。被告赖伟坚在担保人处签名，应承担其连带保证担保义务。因被告赖月文是被告赖伟坚的胞姐，其对原告将借款110万元打入赖伟坚账号是明知的，若其不明知，怎会在2013年原告支付借款后时隔一年仍在2014年续签借条时在“借款人”处签名及按指模，由此可以推定：被告赖月文、甘中苏向原告借款110万元并指定原告将借款打入赖伟坚账户。被告赖月文、甘中苏抗辩称，其因为相信胞弟而在未知晓借条内容的情形下在借条上签名按手印，因其都是完全民事行为能力人，应对其签署的文件尽审查的义务，且未提供任何证据证明其胞弟（被告赖伟坚）在本案借款中涉及欺诈、隐瞒等情形，被告赖月文、甘中苏应承担举证不能的不利后果，本院对其抗辩不予采纳。在履行合同过程中，原告已依约交付借款至被告赖月文、甘中苏指定账户，但借款人被告赖月文、甘中苏没能按借款期限还款，被告赖伟坚也未敦促被告甘中苏、赖月文按约定履行义务，三被告的行为已构成违约，原告诉请被告赖月文、甘中苏归还借款本金110万元（￥1100000元），由被告赖伟坚承担连带清偿责任的理据充分，本院予以支持。关于利息计算及起息日的问题。由于原、被告双方对于借款均未约定支付利息，依法视为不支付利息。因此，原告王建党要求被告甘中苏、赖月文从2014年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至本金清偿之日止的利息的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但《借条》约定“如果超期，每天按所借总本金额5％做违约金赔偿，直到还清所有借款为止”属于违约金的约定，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，本案借款时间从2014年7月1日到2014年7月30日止，故被告应从借款逾期之日（2014年8月1日）按年利率24％计算逾期利息给原告。被告赖伟坚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告甘中苏、赖月文于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告王建党借款人民币1100000元及利息（从2014年8月1日起按年利率24％计算至本金清偿之日止的逾期利息）。二、被告赖伟坚对上述借款本息承担连带清偿责任。本案受理费16556元。由被告甘中苏、赖月文、赖伟坚负担。
当事人二审的意见
上诉人甘中苏、赖月文上诉称：一、原审判决是一份认定事实不清，证据不足的判决，依法应予撤销。由于原审被告赖伟坚因涉嫌诈骗,于2015年12月下旬被茂名市电白区刑事拘留，羁押在茂名市电白区看守所。导致本案诸多事实无法查清。1、原审法院的查明是查而不明。“原审法院经审理查明，2013年8月，被告赖月文、甘中苏因资金周转需要向原告王建党借款1100000元（壹佰壹拾元），……签署《借条》交原告王建党收执，王建党将借款打入借款人指定的赖伟坚账户，……2013年9月30日，原告王建党取现10万元交付给赖伟坚。后上述《借条》逾期未清偿，原告将2013年的《借条》交还给被告；并于2014年7月1日重新约定还款期限签署了《借条》一份”是查而不明并自相矛盾的。如果按“原审法院经审理查明，2013年8月，被告赖月文、甘中苏因资金周转需要向原告王建党借款1100000元（壹佰壹拾万元）”的逻辑，被告赖月文、甘中苏因资金周转需要，那么，为什么要将钱打入原审被告赖伟坚的账户呢？这明显是就自相矛盾，不能自圆其说的，是查而不明的表现。尤其是，没有证据可证实，2013年8月上诉人甘中苏、赖月文因资金周转需要向原告王建党借款1100000元（壹佰壹拾万元）的事实。至于“2013年9月30日，原告王建党取现10万元交付给赖伟坚”更是子虚乌有的事。因为，王建党取出10万元，但有没有交给原审被告赖伟坚呢？根本没有证据可证实。而且，前后相差2个月之久。至于，“后上述《借条》逾期未清偿，原告将2013年的《借条》交还给被告；并于2014年7月1日重新约定还款期限签署了《借条》一份”，是被上诉人王建党与原审被告赖伟坚恶意串通，欺骗上诉人的结果。（详见：《调查笔录》）。至于，原审法院认为：“……因被告甘中苏、赖月文是被告赖伟坚的胞姐，其对原告将借款110万元打入赖伟坚账号是明知的，若其不明知，怎会在2013年原告支付借款后时隔一年仍在2014年续签借条时在‘借款人’处签名及按指模，由此可推定：被告赖月文、甘中苏向原告借款110万元并指定原告将借款打入赖伟坚账户。……”。由此可见，原审法院这一认定都是没有任何事实依据的想当然的认定。2、原审被告赖伟坚并没有借被上诉人王建党110万元，更没有收到被上诉人王建党借10万元的事实。原审被告赖伟坚是没有借被上诉人110万元之多，而是两次只借了被上诉人95万元。2013年8月1日原审被告赖伟坚向被上诉人借了50万元，被上诉人王建党在自己的账户（开户银行：中国工商银行，卡号：622208201800031****）转账50万元给原审被告赖伟坚账户（开户银行：中国工商银行，卡号：6228201800000****）。原审被告赖伟坚就在原账户上归还了5万元。这一事实，我们除了可以原审被告赖伟坚的陈述外，还可以从上述账户上查到：原审被告赖伟坚转账还回5万元给被上诉人的事实。2013年8月2日被上诉人再在上述转账50万元给原审被告赖伟坚。这样，原审被告赖伟坚实际上，是借了被上诉人95万元，并非110万元。2、原审被告赖伟坚己归还被上诉人借款共23万元。2014年1月29日，原审被告赖伟坚在自己开户在中国建设银行，账号为：621700321000048****，分三次，每次转账5万元到被上诉人王建党62284911……35****的账号上，共归还了15万元。之后在2013年4月20日转了50000元给王建党，在2014年8月18日，原审被告赖伟坚又自己在中国工商银行卡号：622208201800042****转账3万元到被上诉人王建党开户银行：中国工商银行卡号622208201800031****。所以，原审被告赖伟坚是归还了23万元给被上诉人王建党的。二、请判定我们两上诉人不承担责任，由原审被告赖伟坚按95万元本金，减去已归还23万元，即72万元，如日后法院查到还有的话，则应按实际归还数减去以及利息，从2014年8月1日起按年利率24％计算至本金清偿之日止的逾期利息。虽然，我们是签了借条，但是，钱不是我们两上诉人所借。而且，所签借条是被上诉人与原审被告赖伟坚恶意串通，欺骗我们签名，其实，他们早就把钱借了，而且，原审被告赖伟坚又归还了部份。所以，请判定我们两上诉人不承担责任，由原审被告赖伟坚按95万元本金，减去己归还23万元，即72万元，以及利息，从2014年8月1日起按年利率24％计算至本金清偿之日止的逾期利息。综上所述，原审判决是一份认定事实不清，证据不足的判决，依法应予以撤销的。
被上诉人王建党答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。（一）答辩人在一审期间已提供了充分的证据证明其已经交付了全部借款的事实。答辩人在一审举证期限内提供证明借款事实真实存在的证据有：1、两上诉人和原审被告赖伟坚出具的《借条》；2、中国建设银行取款凭条、中国工商银行个人业务凭证（填单）等付款凭证答辩人对自己的主张已完成了举证责任，而反观上诉人一方，在一审期间由始至终未能提供相反证据证明借款事实的不存在，而仅仅是口头上的狡辩及否认。（二）本案的借款行为是两上诉人的真实意思表示，《借条》上的签字亦完全属实，上诉人在一审期间也予以确认：上诉人主张其是在受欺诈的情形下所签，但却未能提供任何有效证据支持，其主张依法不能成立。首先，两上诉人属于完全民事行为能力人，其应当充分认识到其所做的行为所产生的法律后果。本案，上诉人赖月文、甘中苏向答辩人出具的《借条》上“借款人”一栏中有两上诉人的亲笔签字并按指模，一审期间两上诉人对该签名和指模的真实性均予以确认；此外，两上诉人还将其名下的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》交付给答辩人作为担保。通过两上诉人的上述行为，完全可以证实两上诉人向答辩人举债的真实意思表示。其次，两上诉人一直声称其签署《借条》是受到其胞弟（即赖伟坚）的欺诈、隐瞒等情形，他们的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》是原审被告赖伟坚偷偷交给答辩人的。但是，从出具《借条》以及《房屋所有权证》和《国有土地使用证》至答辩人起诉前两年的时间里，两上诉人一直没有提出任何异议，也没有就其所谓“丢失”的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》向有关部门申请挂失。直至答辩人提起诉讼后，两上诉人才狡辩受到欺诈、隐瞒，显而易见是为了推脱己方的还款责任，完全不符合客观常理。二、关于上诉人二审上诉期间提出已归还部分款项的问题，答辩人认为其主张缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。（一）从证据规则分析，上诉人在一审期间未提出“已还款”的事实证据，二审上诉才提出明显已超过了举证期限，且该“证据”亦不属于新证据，请求二审法院依法应不予采纳。答辩人与赖伟坚之前的其他业务款项往来，上诉人却当作是二审的新证据提交，明显不能作为二审的证据，该事实在上诉人与赖伟坚向答辩人出具《借条》之前就已经是客观存在的事实，且该“证据”也与本案毫无关联性。根据我国《民事诉讼法》的相关规定指出，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。显然，上诉人提交的所谓“证据”依法是不能被采纳的。（二）对于赖伟坚在签写新《借条》即2014年7月1日之前与答辩人的款项来往，明显与本案借款无关，不属于归还本案的借款。上诉人主张原审被告赖伟坚从在2014年1月29日、2014年4月2日共归还了答辩人借款20万元，但是上述交易行为发生在本案《借条》签写之前，依法不能认定为归还本案的借款，其主张完全不能成立。三、关于上诉人提交的《调查笔录》的答辩意见。（一）依法也不属于新的证据，同理如上所描述。上诉人对借款事实、还款事实的真实状态如何，应该是在一审期间就应该举证提出的，但上诉人却没有。一审判决出来了，才去调查相关人，实在让人难以理解，依法对此证据也不应采纳。（二）上诉人此处的调查笔录取证行为也涉嫌违法，对于违法取证得来的证据更是不能作为新的证据采纳。上诉人在上诉状中也自认赖伟坚涉嫌诈骗于2015年12月下旬被茂名市电白区刑事拘留，羁押在茂名市电白区看守所。上诉人方的律师是采取到看守所会见的方式向赖伟坚调查借款的相关情况是违法了我国的取证原则的，作为一名律师，应当了解律师不得询问与刑事案件无关的事情进行取证。其认为确实有必要调查取证，应当在一审审理期间向法院提出申请调查取证的请求，但上诉人却没有。（三）仅凭借赖伟坚的一面之词，不能证实其证言的真实性。正如上诉人所说，赖伟坚现仍羁押在茂名市电白区看守所导致答辩人根本无法与其就借款的事实当面对质。而且赖伟坚所说的还款事实是与事实不符的，是还款时间和借款时间是自相矛盾的，答辩人完全是不认可的。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求与理由依法是不能成立的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告赖伟坚未作答辩。
本院查明的事实
原审法院查明的事实部分属实，对属实部分，本院予以确认。
另查明：2011年1月18日至2011年2月10日，上诉人甘中苏因多发“腔隙”性脑梗塞（部分陈旧）等病症留医治疗。2013年4月9日至2013年5月5日，上诉人甘中苏又因双侧放射冠“腔隙”性脑梗塞等病症留医治疗。2013年8月17日，中国残疾人联合会评定上诉人甘中苏为肢体残疾人并向其颁发了二级《残疾人证》。2015年2月25日，上诉人甘中苏因突发抽搐伴神志不清半天入院治疗至2015年3月9日出院。该医院出具的《出院记录》载明：2010年因脑出血在我院住院，经治疗好转后出院，遗留右侧肢体无力，说话含糊后遗症。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：上诉人甘中苏、赖月文与被上诉人王建党之间的债权债务关系是否实际发生。
被上诉人王建党诉称：“其诉求的110万元的债务发生在2013年8月1日起，是上诉人甘中苏、赖月文因经营资金紧张向其多次借款用于周转，2014年7月1日立借据确认，涉案的110万借款，出借人是否已交付借款人”。就此，被上诉人王建党提交了两张其于2013年8月1、2日从中国工商银行股份有限公司连南支行其账户汇款各50万元至原审被告赖伟坚账户的中国工商银行《个人业务凭证（填单）》以及一张其于2013年9月30日从中国建设银行其账户取款10万元的《取款凭条》，用于证明其已交付了借款。本院经审查认为，虽然，被上诉人王建党诉称的借款时间起点与上述中国工商银行《个人业务凭证（填单）》、中国建设银行《取款凭条》所记载的时间吻合，但是，收款人是赖伟坚而非甘中苏、赖月文；取款凭条只能证明其当日取款10万元，并不能证明其将该款交付给谁。被上诉人王建党诉称，上诉人甘中苏、赖月文向其多次借款，也只是上述三笔凭证构成110万元“借款”，除此，并无其他凭据。对于涉案“借款”的用途，被上诉人王建党诉称是上诉人甘中苏、赖月文用于经营周转，但上诉人甘中苏于2010年因脑梗塞住院治疗出院后，遗留右侧肢体无力、说话含糊后遗症，之后又因旧病复发，多次住院治疗。如此重病人还“经营”并借巨额“周转”，显然不合常理，且被上诉人王建党也未提供证据证明上诉人甘中苏、赖月文经营何项目并需借巨款周转的事实。虽然2014年7月1日，上诉人甘中苏、赖月文出具向被上诉人王建党借款110万元的《借条》，但是在上诉人甘中苏、赖月文提出被上诉人王建党在其出具《借条》之后并未向其交付借款110万元的抗辩情况下，被上诉人王建党应负相关向上诉人甘中苏、赖月文实际交付110万元借款的举证责任。被上诉人王建党诉称，涉案借款100万元是汇到原审被告赖伟坚账户，并且是由上诉人甘中苏、赖月文指定的汇款账户。既然上诉人甘中苏、赖月文经营需资金周转，为何不将借款汇到自己的账户，而是指定汇到他人账户，显然也不合常理。按被上诉人王建党的上述诉称，涉案借款110万元发生的时间应在2013年，是否由上诉人甘中苏、赖月文指定汇款账户，被上诉人王建党未举证证明，并且与2014年7月1日的涉案《借条》无关。被上诉人王建党诉称，涉案《借条》是2013年8月1日起，上诉人甘中苏、赖月文因经营资金紧张向其多次借款用于周转，于2014年7月1日立借据确认，是续签的。显然，2014年7月1日，上诉人甘中苏、赖月文出具向被上诉人王建党借款110万元的《借条》后，被上诉人王建党并未实际向其交付借款110万元。况且，涉案《借条》载明：借款时间是2014年7月1日，并非2013年8月1、2日，更不是2013年9月30日，同时也没有事后立借据确认或续签的文字痕迹。综上，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（二）项：“出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理”的规定，本院依法驳回被上诉人王建党的原审诉讼请求。
原判认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以撤销。上诉人甘中苏、赖月文的上诉理由充分，本院予以采信，对其上诉请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省连州市人民法院（2015）清连法民二初字第97号民事判决；
二、驳回被上诉人王建党原审诉讼请求。
一、二审案件受理费16556元，由被上诉人王建党负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 张少林
审判员 罗文雄
二〇一六年十月三十一日
书记员 林健欢
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更。