四川省南充市嘉陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民初字第2051号
原告周跃安，男，汉族。
委托代理人岳建民，四川博笃律师事务所律师。
被告四川南充川北平安拆除有限公司，住所地南充市顺庆。
法定代表人秦治平，该公司经理。
委托代理人米文全，该公司员工。
被告李素群，女，汉族。
原告周跃安诉被告四川南充川北平安拆除有限公司（以下简称平安拆除公司）、李素群提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2013年8月20日受理后，根据被告平安拆除公司于2013年9月25日向本院提交追加被告申请，依法追加李素群为被告，同日、2014年2月25日，依法由审判员王立明独任审判，公开开庭进行了审理。原告周跃安及其委托代理人岳建民，被告平安拆除公司的委托代理人米文全及被告李素群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周跃安诉称，2012年12月18日，被告平安拆除公司与南充市嘉陵区人民政府文峰街道办事处（以下简称文峰街道办事处）签订了《旧房拆除协议书》，该协议约定：文峰街道办事处将元宝山换房工程范围内6至13社所拆迁农房的拆除工程发包给被告平安拆除公司。2013年2月27日，我在拆除该项工程时，因房屋垮塌导致我从二楼楼顶掉下来受伤。事发后，我被送到南充市中心医院住院治疗44天，所用医疗费用由被告平安拆除公司全部支付。经南充通正司法鉴定中心鉴定为8级伤残。经我、被告多次协商无果后，为了维护我的合法权益，请求人民法院依法判决被告赔偿原告：1、医疗费1271.50元、残疾赔偿金33604.80元、被扶养人生活费（妻子）6842.90元、护理费14800.00元、误工费21600.00元、营养费2000.00元、继续治疗费15000.00元、精神损害抚慰金15000.00元、住院伙食补助费4680.00元、鉴定费2000.00元、交通费2000.00元，共计118799.20元；2、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由被告平安拆除公司承担。
原告周跃安为支持自己的主张，向本院提供了如下证据：
1、本人及其妻夏玉碧的居民身份证复印件、户籍证明复印件各1份；
2、被告平安拆除公司的企业法人营业执照、安全生产许可证各1份；
3、被告平安拆除公司与文峰街道办事处签订的旧房拆除协议书各1份；
3、王某某的《调查笔录》1份；
4、被告平安拆除公司代表ＸＸ胜出具的《保证书》1份，原告周跃安与被告平安拆除公司代表ＸＸ胜签订的协议1份；
5、南充市嘉陵区某某村村民委员会出具的证明1份；
6、南充市中心医院的住院病历1份，门诊费发票8张，复印费票据1张，成都航大医院门诊费发票8份4张；
7、南充通正司法鉴定中心的南通司鉴中心（2013）临鉴字第1413号法医临床司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1张。
被告平安拆除公司辩称，我公司与文峰街道办事处签订的《旧房拆除协议书》的实际承包人是被告李素群，是挂靠我公司的。我公司与被告李素群签订的《协议书》的协议约定：被告李素群自行全额出资拆除该项目，独立核算、自负盈亏；被告李素群在拆除过程中，一切人员的人身伤亡（包括自身、雇佣人员、外围人员等）和所有财产损失由被告李素群独立赔付，劳动仲裁、法院判决由我公司承担的人身伤亡、财产损失等与我公司无关。原告周跃安在被告李素群承包的拆除工程中受伤所产生的各种损失应当由被告李素群承担赔偿责任，我公司不应承担赔偿责任。原告周跃安在事发时已年满60周岁，应当视为已完全丧劳动能力，已成为被扶养对象，虽然有时也在务工挣钱维持生活，但是没有固定入，要求我公司承担赔偿�己的误工费与被扶养人生活费的理由不能成立，请求人民法院不予支持。原告周跃安与我公司不存在任何法律上的关系，只是与被告李素群之间形成了雇佣关系，根据人民法院审理这种法律关系的司法操作相关规定，对受害人的伤残等级只能参照交通事故的评残标准，不能参照工伤的评残标准。为此，我公司对原告周跃安在南充通正司法鉴定中心的鉴定结论提出异议，并向法院申请了重新鉴定。法院委托四川华大司法鉴定所进行重新鉴定，四川华大司法鉴定所作出了参照交通事故的评残标准、工伤的评残标准的两份鉴定报告结论有很大差别，其伤残等级应按交通事故的评残标准的鉴定结论为准，其他项目明显偏高，请求法院依法确认，并作出公正的判决。原告周跃安在拆除工程中没有服从被告的按排、指挥，注意安全施工，对造成自身损害有重大过错，根据《中�人民共和国侵权责任法》第26条及相关法律的规定，应当承担相应的民事责任，承担的责任比例为40%较为恰当。我公司给垫付了原告周跃安全部医疗费及其它费用13500.00元。
被告平安拆除公司为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1、本公司法定代表人的居民身份证复印件1份；
2、本公司与被告李素群签订的《协议书》复印件1份；
3、刘某某出具的护理费收条5张，周某某出具的收条1张，蒋某某出具的收条2张；
4、四川华大司法鉴定所的华大司鉴所（2013）临鉴字第4099-1号、（2013）临鉴字第4099-2号医临床司法鉴定意见书各1份，鉴定费票据2张。
被告李素群辩称，被告平安拆除公司所称《旧房拆除协议书》的实际承包人是我属实，被告平安拆除公司提供的《协议书》复印件属实。其他同意被告平安拆除公司的答辩意见。
被告李素群未向本院提供证据。
经审理查明，2012年12月18日，嘉陵区文峰街道办事处以甲方的名义，被告平安拆除公司以乙方的名义，签订了《旧房拆除协议书》，该协议约定：1、甲方将元宝山换房工程范围内6至13社所拆迁农房的拆除工程发包给乙方；2、乙方自行织织机械和有拆除旧房资产资质的施工队伍拆除，对所鉴定的本房屋拆迁业务不得转让、转包；3、乙方做好拆除安全工作，杜绝不安全隐患，做好拆除施工作业人员的安全保障，严禁在违反安全的前提下进行房屋拆除工作。拆除施工中发生的一切安全事故（如伤、残、亡等）均由乙方自行全权负责，甲方不承担任何经济损失和法律责任……。同日，被告平安拆除公司以甲方的名义，被告李素群以乙方的名义，签订了《协议书》，该协议约定：1、甲方委托乙方同被拆除单位文峰街道办事处签订元宝山换房工程范围内6至13社所拆迁农房的拆除工�协议书，成为该项目的项目经理；2、乙方自行全额出资拆除该项目，独立核算、自负盈亏；3、乙方应按照甲方的规章制度和主管部门批准的备案条件合理安排，文明施工。甲方人员到乙方现场检查，发现问题向乙方提出整改意见，乙方必须接受，否则，甲方有权要求乙方停工，并解除与乙方的协议，收取的管理费不退；4、乙方在拆除过程中，一切人员的人身伤亡（包括自身、雇佣人员、外围人员等）和所有财产损失由乙方独立赔付，劳动仲裁、法院判决由甲方承担的人身伤亡、财产损失等与甲方无关……。
2013年2月27日，原告周跃安在拆除元宝山换房工程范围内6至13社所拆迁农房的工程范围工作时，因房屋垮塌导致原告周跃安从二楼楼顶掉下来受伤。事发当日，原告周跃安被送到南充市中心医院住院治疗44天，所用医疗费已由被告李素群全部支付。原告周跃安经诊断为：1、右侧胫骨中段开发性粉碎性骨折；2、双侧锁骨骨折；3、右侧第1-8肋骨骨折；4、咽咽喉壁，颈根部，胸壁，胸背部皮下广泛气肿；5、双侧胸腔积液；6、双侧气胸；7、双下肺创伤性湿肺；8、右侧耻骨上、下支骨折。出院医嘱：1、出院后卧床休息，双上肢及右下肢避免负重2-3月，适度锻炼双上肢及右下肢关节，每月复查X片，视骨折愈合情况调整治疗方案，包括四肢功能锻炼方案；3、注意手术切口区域清洁，避免感染；4、任何不适，门诊随访。2013年5月15日，原告周跃安委托南充通正司法鉴定中心对自己的伤残等级、继续治疗费、护理期限及护理人数、营养费、误工期限进行鉴定。2013年5月17日，南充通正司法鉴定中心作出了南通司鉴中心（2013）临鉴字第1413号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、周跃安之伤参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤�职业病致残等级》附录B1i条23款之规定，其双侧锁骨骨折、右胫骨折切开复位内固定术后之伤残等级分别为九级、九级，依据上述标准4.5“晋级原则”之规定，其伤残等级综合评定为8级伤残；2、结合医嘱，对症治疗，待骨折愈合后，应二次住院行内固定（三处）取出术治疗，综合认定为15000.00元；3、周跃安伤情严重，治疗中实施了较大手术，机体创伤大，需要加强营养，综合认定营养费为2000.00元；4、误工费综合认定为180天。用去鉴定费2000.00元。被告平安拆除公司对原告周跃安在南充通正司法鉴定中心作出的伤残等级、继续治疗费、护理期限及护理人数、误工期限不服，于2013年9月25日向本院申请，要求对不服的项目进行重新鉴定。2013年11月27日，本院依法委托四川华大司法鉴定所对被告平安拆除公司申请重新鉴定的项目进行鉴定，2013年12月3日，四川华大司法鉴定所参照GB18667-2000《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作出了华大司鉴所（2013）临鉴字第4099-1号医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、原告周跃安的右侧第1-8肋骨骨折，参照GB18667-2000《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》4.9.5.b条之规定，评定为9级伤残。原告周跃安的右侧耻骨上、下支骨折，参照GB18667-2000《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》4.10.7.b条之规定，评定为10级伤残。原告周跃安的右侧胫骨粉碎性骨折遗留右下肢功能障碍，参照GB18667-2000《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》4.10.10.i条之规定，评定为10级伤残。原告周跃安的左侧锁骨骨折遗留左上肢功能障碍，参照GB18667-2000《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》4.10.10.i条之规定，评定为10级伤残。原告周跃安的右侧锁骨骨折遗留右上肢功能障碍，参照GB18667-2000《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》4.10.10.i条之规定，评定为10级伤残；2、参照目前四川省三级甲等医院收费标准，以及《四川省司法鉴定执业指引》必然产生的后续治疗费参考标准，原告周跃安的双侧锁骨骨折及右侧胫骨骨折内固定物手术取出需人民币约15000.00元，如发生其他不可预知的情况后继续治疗费用建议以实际发生为准；3、参照GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准侧》第7.2.2条“多根、多处肋骨骨折，误工损失日为90日”、第9.5.1条“骨盘稳定型骨折，误工损失日为90-120日”、第10.2.1条“锁骨骨折，误工损失日为70日”、第10.2.16条“胫腓骨骨折，误工损失日为120日”、第10.1.3条“肢体皮肤裂伤长度﹥20cm，误工损失日为30日”、第B.1条“二处（种）以上损伤的人身损害受伤人员误工损失日不能简单相加，一般应以较长的损伤情况确认”之规定，原告周跃安伤后及再次手术期�误工损失日为150日，同时，原告周跃安骨折愈合后其再次入院行内固定手术取出，误工损失日为30日；4、参照《人身损害受伤人员休息期、营养费、护理费评定准则（试行）》相关条款之规定，原告周跃安伤后及再次手术期间营养期限为90日，日标准参照当地标准为宜。2013年12月3日，四川华大司法鉴定所参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出了华大司鉴所（2013）临鉴字第4099-2号医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告周跃安的右侧胫骨、双侧锁骨骨折内固定术后，致其双下肢丧失功能达10%以上，未达25%，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第B.1.i.23条之规定，均评定为9级伤残。原告周跃安的右侧第1-8肋骨骨折、右侧耻骨上下肢骨折，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第B.1.j.14条之规定，均评定为10级伤残。综上所述，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》晋级原则的之规定，原告周跃安之损伤属8级伤残。用于重新鉴定相关费用4400.00元（由被告平安拆除公司垫付）。审理中，原、被告对四川华大司法鉴定所作出的华大司鉴所（2013）临鉴字第4099-1号医临床司法鉴定意见书无异议。
原告周跃安提供的本人与其妻夏玉碧的户籍证明复印件及南充市嘉陵区某某村民委员会出具的证明证实：1、原告周跃安与其妻夏玉碧均为农村居民，婚后生育子女3人。第1次庭审后，原告周跃安到南充市中心医院、成都航天医院用去医疗费1270.50元、押金10.00元。被告平安拆除公司支付护理人员刘某某护理原告周跃安在南充市中心医院住院45天的护理费5400.00元，支付原告周跃安4月11日至5月10日的护理费及生活费3600.00元，支付原告周跃安5月12日至6月12日的护理费、车费及生活费2500.00元，支付原告周跃安护理人员生活费2000.00元。
本院认为，原告周跃安在元宝山换房工程范围内6至13社所拆迁农房的工程范围工作时已年满60周岁，从文峰街道办事处与被告平安拆除公司签订的《旧房拆除协议书》内容来看，该项拆除工程的实际承包人是被告平安拆除公司，从被告平安拆除公司与被告李素群签订的《协议书》内容来看，被告平安拆除公司将该项工程发包给了被告李素群，这就说明原告周跃安与被告李素群之间形成了雇佣关系。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任�，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告李素群对造成原告周跃安在本次事故中遭受的人身损害应当承担赔偿责任，被告平安拆除公司的行为违反了法定义务，虽然在与被告李素群签订的《协议书》约定：“在拆除过程中，一切人员的人身伤亡（包括自身、雇佣人员、外围人员等）和所有财产损失由被告李素群独立赔付……”，但该约定不能对抗第三人，应当与被告李素群承担连带赔偿责任。雇员所为行为是因雇主的意思表示，雇主为受益人，雇员所为行为实际是雇主行为的延伸，其实为雇主所为。雇主要让雇员完成一定的工作任务，必须提供给雇员安全的工作环境，如安全的场所、完善的设施等，以保证雇员不受到损害。雇员得到赔偿的权利不是基于合同而产生的，而是基于民法的相关规定。被告平安拆除公司与被告李素群认为原告周跃安在拆除工程中没有服从被告的按排、指挥，注意安全施工，对造成自身损害有重大过错，应当减轻其赔偿责任，对其主张应当负举证责任，但是对此未向本院提供充分的证据加以证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告平安拆除公司与被告李素群应当承担举担不能�法律后果。为此，被告平安拆除公司与被告李素群要求减轻其40%的赔偿责任的请求，本院不予支持。
原告周跃安在南充通正司法鉴定中心的鉴定结论，一是原告周跃安系单方委托所致，二是被告平安拆除公司提出异议，向本院申请重新鉴定，本院也准许了重新鉴定，故本院不予采信。原告周跃安之伤的评定，应参照GB18667-2000《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》之规定评定，且原、被告均对四川华大司法鉴定所作出的华大司鉴所（2013）临鉴字第4099-1号医临床司法鉴定意见书的鉴定结论未提出异议，本院予以采信。被告对四川华大司法鉴定所作出了华大司鉴所（2013）临鉴字第4099-2号医临床司法鉴定意见书的鉴定结论提出异议，且该鉴定结论也不符合原告周跃安主张的法律关系应适用的鉴定标准，故本院不予采信。原告周跃安在南充通正司法鉴定中心评定伤残时�年满60岁，已经成为被扶养对象，要求被告李素群与被告平安拆除公司承担其妻夏玉碧的生活费的理由不能成立，本院不予支持。原告周跃安主张赔偿的其他费用，应当结合本案的实际情况和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定确认。为此，原告周跃安的医疗费1270.50元（虽是第1次开庭后产生，重新鉴定时该费用并没有包括在确认的继续治疗费之列，应当认定，押金10.00元可以退还，不能计箅医疗费之内）、继续治疗费15000.00元、住院伙食补助费30元／天×74天=2220.00元（第1次住院44天、骨折愈合后再次入院行内固定手术取出30天）、护理费120.00元／天×45天（第1次住院45天，系被告平安拆除公司自己请人护理，并向护理人员直接支付，应以实际发生的费用进行确认）＋80.00元／天×30天（骨折愈合后再次入院行内固定手术取出30天，其标准应参加本院审理人身损害适用的标准进行确认）=7800.00元、误工费26700元／年÷365天／年×150天=10972.60元（时间以四川华大司法鉴定所确认的误工时间为准，标准参照四川省2012年度农、林、牧渔业平均工资）、残疾赔偿金为7001元／年×16年×0.28（伤残系数）=31364.00元、精神损害抚慰金5000.00元×0.28（伤残系数）=14000.00元、营养费20元／天×90天（时间以四川华大司法鉴定所确定的时间为准）=1800.00元、交通费440.00元（未提供交通费票据，根据住所地、住院时间等酌情认定）、鉴定费2000.00元，共计86867.10元，本院予以确认。
综上所述，原告周跃安与被告李素群形成雇佣关系，原告周跃安遭受人身损害，被告李素群应当承担赔偿责任，被告平安拆除公司的行为违反了法定义务，应当与被告李素群承担连带赔偿责任。原告周跃安到四川华大司法鉴定所的重新鉴�费4400.00元，结合第1次鉴定与重新鉴定的差异，确认由原告周跃安承担1000.00元，被告李素群与被告平安拆除公司共同承担3400.00元较为恰当。被告平安拆除公司给原告周跃安垫付款13500.00元及原告周跃安承担的重新鉴定费1000.00元，共计14500.00元应在赔偿款中扣减。为了结纠纷，维护社会和谐，保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院﹤关于审理人身故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第�十四条第一款，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
被告李素群在本判决生效十日内赔偿原告周跃安各种损失86867.10元，被告四川南充川北平安拆除有限公司对此承担连带赔偿责任，扣除已支付14500.00元，还应支付72367.10元；
驳回原告周跃安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1325.00元，由原告周跃安承担485.00元，由被告李素群与被告四川南充川北平安拆除有限公司共同担840.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 王立明
二〇一四年二月二十五日
书�员孙琼慧