江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2507号
上诉人（原审被告）吴丽颢，女，1969年11月18日生，汉族。
委托代理人朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人倪杰，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京仁恒置业有限公司，住所地南京市建邺区庐山路116号1幢101室。
法定代表人钟声坚，该公司董事长。
委托代理人周毅，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人李功成，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人吴丽颢因与被上诉人南京仁恒置业有限公司（以下简称仁恒置业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建南民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
仁恒置业公司原审诉称，本案双方于2011年9月15日签订《仁恒晶园商业街租赁合同》，约定：仁恒置业公司将位于南京市建邺区楠溪江东街78号商业5幢、6幢部分一层的房屋出租给吴丽颢；合同期限自2012年1月1日起至2017年12月31日；吴丽颢按照先付后用原则，于当季度首月的五日前支付租金，延期付款的按照欠付金额每日万分之五承担违约金；吴丽颢拖欠租金累计达到60日的，仁恒置业公司即有权解除合同并收回出租房屋。自2013年10月1日起，吴丽颢一直拖欠租金，经过仁恒置业公司多次索要仍未支付，截止2015年3月31日累计欠付租金829270元、违约金121698.9元。仁恒置业公司诉至法院，请求判令：一、解除仁恒置业公司与吴丽颢签订的《仁恒晶园商业街租赁合同》，吴丽颢返还房屋；二、吴丽颢立即支付2013年10月1日至2015年3月31日欠付租金829270元，并按照欠付金额每日万分之五的标准，支付自2013年10月1日起至实际付款日止的违约金；三、吴丽颢向仁恒置业公司支付自2015年4月1日起至实际还房日的占有使用费（参照租赁合同约定的租金标准支付）；四、吴丽颢承担全部诉讼费。
吴丽颢原审辩称，在双方签订合同后，吴丽颢发现合同约定的租金标准高于周边房屋，租金需要调整。吴丽颢当初是看中仁恒的品牌及承诺才承租的，仁恒置业公司保证的车位免费使用以及人流量等事宜，没有按照承诺履行，导致吴丽颢经营亏损。合同约定的内容都是在保护仁恒置业公司的利益，如果合同终止履行，吴丽颢投资的300余万将无法收回，吴丽颢本来想转让房屋以弥补亏损，但是仁恒置业公司也不同意吴丽颢转租。对仁恒置业公司按照合同计算的租金数额无异议，但是仁恒置业公司已经发函通知解除合同，自此之后产生的费用，吴丽颢不予认可。
原审法院经审理查明，2011年9月15日，仁恒置业公司与吴丽颢签订《仁恒晶园商业街租赁合同》，约定仁恒置业公司将位于建邺区楠溪江东街78号商业5幢、6幢部分一层，建筑面积共计432平米的房屋出租给吴丽颢；合同期限自2012年1月1日起至2017年12月31日；自2013年4月1日起至2013年12月31日止，租金为每日每平方米2元；自2014年1月1日起至2014年12月31日止，租金为每日每平方米3.5元；自2015年1月1日起至2015年12月31日止，租金为每日每平方米4.5元；自2016年1月1日起至2016年12月31日止，租金为每日每平方米5.5元；自2017年1月1日起至2017年12月31日止，租金为每日每平方米6元；吴丽颢应于每季度第一个月的5日前提前支付租金、物业管理费及其他费用；迟延付款的，按拖欠金额的每日万分之五承担违约金；吴丽颢拖欠房租累计60日以上的，仁恒置业公司有权解除合同并收回租赁房屋；若解除合同，仁恒置业公司应提前14日书面通知吴丽颢，吴丽颢应及时迁离并交付房屋，租金照实结算。截止2015年3月31日，吴丽颢欠付仁恒置业公司自2013年10月1日至2015年3月31日的租金829270元、违约金121698.9元，合计950968.9元。2014年8月25日，仁恒置业公司发出律师函，要求吴丽颢及时支付租金及违约金等费用，否则将解除合同，吴丽颢确认已经收到了该律师函。
原审法院认为，仁恒置业公司与吴丽颢签订的《仁恒晶园商业街租赁合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。吴丽颢未按约定的期限支付租金，仁恒置业公司要求吴丽颢支付租金及违约金，原审法院应予支持。由于吴丽颢累计拖欠租金远远超过60日，经仁恒置业公司催告后，吴丽颢仍未向仁恒置业公司支付，故仁恒置业公司起诉要求解除合同并返还房屋的诉请，应于支持。同时，对于仁恒置业公司要求吴丽颢支付返还房屋之前的租金、占有使用费的请求，符合合同约定及法律规定，亦应予支持。对于吴丽颢所称合同约定的租金超过周边房屋租金，故吴丽颢应支付的租金应予以调整的意见，原审法院认为，本案双方签订租赁合同的商事行为，不违反法律强制性规定，亦不存在其他无效或者可撤销的情形，双方应严格按照合同约定全面履行义务，故原审法院对于吴丽颢的意见不予采纳。对于吴丽颢提出的仁恒置业公司存在其他违反承诺行为的观点，由于缺乏证据支持，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决:一、解除南京仁恒置业有限公司与吴丽颢签订的《仁恒晶园商业街租赁合同》，吴丽颢应于判决生效之日起十日内返还租赁房屋；二、吴丽颢应于判决生效之日起十日内给付仁恒置业公司2013年10月1日至2015年3月31日欠付租金829270元及违约金（截止2015年3月31日的违约金为121698.9元，自2015年4月1日起至实际给付之日止，吴丽颢以829270元为基数，按照每日万分之五支付违约金）；三、吴丽颢向仁恒置业公司支付自2015年4月1日起至实际交还房屋之日止期间的租金或占有使用费（按照《仁恒晶园商业街租赁合同》约定的租金标准支付）。原审案件受理费13309元，保全费5000元，合计18309元，由吴丽颢负担。
上诉人吴丽颢不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、上诉人签订租赁合同的目的系作为设立公司的经营场所，实质上履行租赁合同的承租方为南京烘焙空间餐饮管理有限公司（以下简称烘焙空间公司），故上诉人没有交纳租金的义务；二、上诉人与烘焙空间公司系隐名代理关系，且被上诉人仁恒置业公司事先已知晓，故即使存在违约责任，也应当由烘焙空间公司承担。三、双方约定，被上诉人应于上诉人应付租金两日前向上诉人提供合法房屋租赁发票，以便上诉人按时并票付款，被上诉人提供发票迟延的，上诉人付款相应顺延。如被上诉人未能按合同约定提供发票，则上诉人有权迟延支付租金而不被视为违约，直至甲方提供房屋租赁发票时止，故上诉人对于支付租金的义务有先履行抗辩权。
被上诉人仁恒置业公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。关于事实的部分，原审认定事实正确，上诉人所称的其代表案外人签订涉案合同以及涉案合同是在被上诉人与案外人之间实际履行并没有实际依据。同时上诉人所称的其系代表案外人签订涉案合同，从未向被上诉人进行过披露，直至本案原审答辩的时候也没有提出过。关于适用法律的部分，上诉人所诉称的其与案外人系隐名代理关系并不存在，其要求突破合同相对性，没有法律依据。本案中涉案合同签订于2011年9月15日，而案外人成立于2012年6月5日，在本案合同订立时此种关系不可能存在，也更不可能被披露。即便该种代理关系存在，依照合同法第403条第2款的规定以及公司法司法解释第2条第2款的规定，合同的相对方是上诉人，也从未变更过选定的对象。被上诉人在多次催告上诉人交付租金以后，上诉人以自己的行为明确拒绝履行。在此情况下，被上诉人不可能也不应当按照合同约定先向其提供房屋租赁的发票，上诉人因此要求先履行抗辩权不成立。
本院查明的事实与原审法院一致。
二审中，上诉人提交以下证据：一、烘焙空间公司工商登记资料中的被上诉人的建设工程规划许可证，土地使用权证，竣工验收备案表，消防设计审核意见书（复印件），证明被上诉人于2011年12月3日提供给上诉人用于申请工商登记的上述材料注明仅供办理营业执照、税务登记手续等使用，因此在租赁期限履行开始的2012年1月1日前，被上诉人是明知上诉人租赁涉案房屋系用于公司经营，并为上诉人申请工商登记提供了材料。二、部分电费、燃气费、物业费发票，部分缴纳租金的凭证（均为复印件），上述证据证明涉案房屋实际由烘焙空间公司使用，相关电费、燃气费、房屋的物业费、租金等是由公司缴纳，被上诉人对此明知。三、房屋原状及房屋现场照片，证明涉案合同在尚未依法解除的情况下，涉案房屋已由被上诉人封锁，且已被严重破坏，上诉人的财产造成严重损失。四、2015年8月28日南京市建邺区沙洲派出所《接处警工作登记表》，载明“2015年8月28日13时10分，民警胡双宝、李大顺到达江苏南京建邺区楠溪江东街78街彩色碟餐饮店，经了解该店员工说店里有一股恶臭的味道，民警到场后店里面的员工用钥匙开门，门被其他锁链反锁，后等联系到该店老板再开门”，以此证明至少在2015年8月28日前涉案门面房已被封锁，其已失去对该房屋的占有使用，故涉案房屋租金只能计算至2015年8月28日。
被上诉人对此质证称，一、对于证据一的真实性没有异议，但是该组证据不足以证明上诉人向其披露了为设立公司目的租赁涉案房屋。二、对于证据二，该组证据没有原件，真实性无法核实。该组证据是案外人和上诉人之间发生，和本案没有关联性，关于租金和转账支票，只能证明上诉人委托案外人支付了涉案房屋的租金并不足以证实涉案合同是在被上诉人和案外人之间履行。三、关于照片真实性无法核实，与本案没有关联。四、对《接处警工作登记表》的真实性不持异议，但不认可上诉人的证明目的，认为从接处警工作记录中可以看出，餐饮店仍然是由上诉人的员工控制，至于被锁链反锁，无法证明是被上诉人反锁。
二审另查明，本案双方在租赁合同中还有以下约定：一、租赁房屋用途为供经营法式越南菜、欧式面包、特饮甜点、商务套餐使用。二、上诉人在签订合同时向被上诉人支付保证金10万元，合同解除或终止时，被上诉人从中优先扣除上诉人未结清费用或违约金，剩余部分三个工作日内退还。三、被上诉人应于上诉人应付租金月份2日前向上诉人提供合法房屋租赁发票，以便上诉人按时凭票付款，被上诉人提供发票迟延的，上诉人付款相应顺延。
又查明，烘焙空间公司设立于2012年6月5日，股东为吴丽颢和苏燕玲，许可经营项目为餐饮服务。2013年6月4号烘焙空间公司向被上诉人仁恒置业公司支付涉案房屋租金78840元，2013年11月8日被上诉人仁恒置业公司向上诉人吴丽颢提供2012年1月1日至2013年3月31日租金数额为78840元的发票。2014年2月20日烘焙空间公司向被上诉人仁恒置业公司支付涉案房屋租金136520元，2014年4月16日被上诉人仁恒置业公司向烘焙空间公司出具相应的收据，2014年12月24日被上诉人仁恒置业公司向上诉人吴丽颢提供2013年4月1日至2013年12月31日租金数额为236520元的发票。被上诉人仁恒置业公司陈述因上诉人吴丽颢想用之前交纳的保证金抵扣租金，出于双方继续合作的考虑，故在该发票中多开了10万元。
再查明，2015年11月南京仁恒商业管理有限公司（甲方）与泉盛餐饮管理江苏有限公司（乙方）签订《仁恒晶园商业街租赁合同》，约定甲方将涉案房屋中的125平方米出租给乙方从事餐饮经营，甲方于2015年12月1日前将该房屋交给乙方，装修免租期为2015年12月1日至2016年3月31日，租期为2016年4月1日至2021年3月30日。为此，本案被上诉人仁恒置业公司向南京仁恒商业管理有限公司出具委托书，载明：“兹由南京仁恒置业有限公司委托南京仁恒商业管理有限公司出租南京市建邺区楠溪江东街78号商业05幢、06幢部分一层铺位，建筑面积为125平方米，出租给泉盛餐饮管理江苏有限公司经营，合同期限5年，2016年4月1日起算至2021年3月30日。”该房屋现由店名为食其家的商户使用，本案中双方均认可被上诉人将涉案房屋实际交给“食其家”使用的日期为2015年12月1日。
2016年1月5日吴丽颢向公安机关报警，称与仁恒置业公司有租赁纠纷，餐厅里的东西被搬走，请求民警到现场处理。公安机关处警经过及结果记载“民警王飞、陶阳到达江苏南京市建邺区楠溪江东街78号采蝶轩，经了解报警人吴丽颢为采蝶轩原业主，现在因债务和仁恒物业通过法律途径处理其债务，但物业现在锁住了门不让其进去拿私人物品，其中包括档案柜（2个）、保险箱（1个）、电脑（1台），办公桌和办公桌里面的会计私人物品。”
2016年4月25日本院组织双方到现场勘查，发现涉案房屋除“食其家”使用的部分外，其东南侧其他部分店铺门头为“彩色碟”，由简易板遮挡，木板上有小门并加锁，被上诉人仁恒置业公司委托代理人与南京仁恒物业管理有限公司沟通后，该物业公司的工作人员到现场将门上锁撬开，撬开后里面还有一道玻璃门，玻璃门锁已坏，由工人直接打开。房屋内为独立空间，未通水电，堆满厨房设备和桌椅板凳等物品。上诉人吴丽颢陈述其2015年8月底开始停业，同年9月份被上诉人将门上锁；被上诉人仁恒置业公司则陈述，上诉人吴丽颢确实在2015年8月底停业，但被上诉人仁恒置业公司在2015年11月底为腾出房屋给“食其家”使用才将房屋上锁，之前其并未上锁，可能是上诉人吴丽颢的其他债权人通过上锁的方式讨债；被遮挡的“彩色碟”部分也是在2015年11月底一并加锁的，当时将涉案房屋中能够移动的物品都搬到了这部分房屋内。
二审中，被上诉人仁恒置业公司陈述，仅要求上诉人吴丽颢搬走被遮挡房屋内的全部物品；要求上诉人吴丽颢支付的房屋占有使用费为，“食其家”使用部分的占用使用费计算至2015年11月30日，“食其家”外其他部分房屋占用使用费计算至上诉人吴丽颢实际迁出之日。
以上事实，由涉案房屋建设工程规划许可证，土地使用权证，竣工验收备案表，消防设计审核意见书（复印件）、涉案房屋部分电费，燃气费、物业费发票、部分缴纳租金的凭证（复印件），房屋原状及房屋现场照片，两份《接处警工作登记表》，泉盛餐饮管理江苏有限公司工商登记材料一套，涉案房屋租金支付凭证和发票，现场勘验笔录、二审谈话笔录、质证笔录等在卷证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于涉案租赁合同的承租人。上诉人吴丽颢主张涉案房屋的实际承租人系烘焙空间公司，故被上诉人仁恒置业公司应向烘焙空间公司主张合同责任。本案上诉人吴丽颢与被上诉人仁恒置业公司签订的租赁合同约定，租赁房屋用途为餐饮服务，后该房屋由上诉人吴丽颢实际经营的烘焙空间公司和彩色碟餐饮店实际使用。根据最高人民法院相关司法解释规定，公司发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任，故虽然涉案部分房屋由烘焙空间公司使用，但被上诉人仁恒置业公司作为涉案房屋出租人仍有权要求该公司的发起人即上诉人吴丽颢承担合同责任；且涉案房屋的实际使用人为烘焙空间公司与彩色碟餐饮店，上诉人吴丽颢主张被上诉人仅向烘焙空间公司主张合同责任亦与事实不符，故本案的承租人为上诉人吴丽颢，其应当履行涉案租赁合同的义务。
二、关于涉案租赁合同的解除问题。双方签订合同后，上诉人吴丽颢仅支付租金至2013年下半年，根据双方约定上诉人吴丽颢拖欠租金累计60日以上被上诉人仁恒置业公司有权解除合同。被上诉人仁恒置业公司曾在2014年8月25日向上诉人吴丽颢发函要求其交纳租金及违约金否则解除合同，上诉人吴丽颢对此亦未否认，故在此14日之后被上诉人仁恒置业公司有权解除双方签订的租赁合同。原审中被上诉人仁恒置业公司在起诉状中并未明确主张涉案租赁合同具体何时解除，但主张上诉人吴丽颢支付2015年3月31日之前欠付的租金和2015年4月1日后的房屋占有使用费，故其实际主张双方合同在2015年3月31日解除，因其主张与法不悖亦与双方合同约定相符，本院对此予以支持，双方之间的合同应于2015年3月31日解除。
三、关于上诉人吴丽颢应当支付的房屋租金和违约金。因双方签订的租赁合同于2015年3月31日解除，但上诉人吴丽颢仅支付租金至2013年下半年，故上诉人吴丽颢应当支付欠付的租金。按照双方合同约定，2013年4月1日至2013年12月31日租金标准为每日每平方米2元，2014年1月1日至2014年12月31日租金标准为每日每平方米3.5元，2015年1月1日至2015年12月31日租金标准为每日每平方米4.5元，故2013年4月1日至2015年3月31日期间上诉人吴丽颢应当支付的租金为965790（236520+551880+177390）元。双方还约定上诉人吴丽颢在签订合同时向被上诉人仁恒置业公司支付保证金10万元，合同解除或终止时，被上诉人从中优先扣除上诉人未结清费用或违约金，剩余部分三个工作日内退还。2014年2月20日烘焙空间公司向被上诉人仁恒置业公司对2013年4月1日至2013年12月31日期间涉案房屋租金仅支付136520元，被上诉人仁恒置业公司却向上诉人吴丽颢开具了236520元的发票，应视为被上诉人仁恒置业公司同意上诉人吴丽颢以保证金抵扣租金。综上，上诉人吴丽颢还应当支付被上诉人仁恒置业公司租金729270（965790-136520-100000）元并按照合同约定支付相应的违约金，原审判决不当，本院依法予以纠正。上诉人吴丽颢主张被上诉人仁恒置业公司未按合同约定提供发票，故其对支付租金有先履行抗辩权。从双方支付租金的实际情况看，上诉人吴丽颢两次支付租金均是先付款后开发票，双方在履行合同过程中以实际行动变更了双方此前关于开具发票的约定，故上诉人吴丽颢主张其享有先履行抗辩权依据不足，本院对此不予支持。
四、关于涉案房屋的返还问题和上诉人吴丽颢应当支付的房屋占有使用费。双方签订的租赁合同于2015年3月31日解除，合同解除后，上诉人吴丽颢占用的涉案房屋应当返还。其中目前由“食其家”使用的125平方米已由被上诉人仁恒置业公司于2015年12月1日委托南京仁恒商业管理有限公司出租给泉盛餐饮管理江苏有限公司使用，故该部分已无返还必要，但上诉人吴丽颢应当参照合同约定支付2015年4月1日至2015年11月30日期间的占有使用费136875（4.5×125×365×8/12）元。另外“食其家”东南侧由简易板遮挡的307平方米房屋，目前虽由被上诉人仁恒置业公司上锁，但仍存放有烘焙空间公司与彩色碟餐饮店使用过的物品，故上诉人吴丽颢对此部分仍负有迁让义务。上诉人吴丽颢实际经营的烘焙空间公司与彩色碟餐饮店在被上诉人仁恒置业公司上锁之前已经停业，但上诉人吴丽颢并未将涉案房屋中的物品迁出，故应当自2015年4月1日起参照双方原租赁合同约定向被上诉人仁恒置业公司支付相应的占有使用费直至其迁出之日。上诉人吴丽颢主张被上诉人仁恒置业公司在2015年8月28日已经控制涉案房屋，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对此不予支持。
综上，依据最高人民法院关于适用《＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2015）建南民初字第207号民事判决；
二、吴丽颢与南京仁恒置业有限公司2011年9月15日签订的《仁恒晶园商业街租赁合同》于2015年3月31日解除；
三、吴丽颢于本判决生效之日起十日内向南京仁恒置业有限公司返还双方签订的《仁恒晶园商业街租赁合同》中约定房屋内东南侧307平方米房屋；
四、吴丽颢应于本判决生效之日起十日内向南京仁恒置业有限公司支付租金729270元及违约金（违约金计算方式为：137970元从2013年12月26日起开始计算，354780元从2014年3月26日开始计算，413910元从2014年6月25日开始计算，551880元从2014年9月26日开始计算，729270元从2014年12月26开始计算，按照每日万分之五计算至实际给付之日）；
五、吴丽颢于本判决生效之日起十日内向南京仁恒置业有限公司支付房屋占有使用费136875元；并支付自2015年4月1日起至实际返还房屋之日307平方米房屋的占有使用费（占有使用费计算标准为：2015年度为每日每平方米4.5元，2016年度为每日每平方米5.5元，2017年度及以后为每日每平方米6元）。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13309元，保全费5000元，合计18309元，由吴丽颢负担16384元，由仁恒置业公司负担1925元；二审案件受理费13309元，由吴丽颢负担11909元，由仁恒置业公司负担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 白文虎
代理审判员 刘 凡
二〇一六年五月二十日
书 记 员 朱亚芳