山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终651号
上诉人(原审被告，反诉原告)：山东同兴食品有限公司，住所地乳山市乳山口镇盛兴街6号。
法定代表人：于会同，董事长。
上诉人（原审被告，反诉原告）：威海同仁食品有限公司，住所地乳山市乳山口镇盛兴街6号。
法定代表人：于会同，董事长。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：乳山市恒基建筑工程有限公司，住所地乳山市北环路53号。
法定代表人：赵新刚，董事长。
委托诉讼代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马振海，山东北斗星晨律师事务所律师。
上诉人山东同兴食品有限公司(以下简称同兴公司)、威海同仁食品有限公司（以下简称同仁公司）因与被上诉人乳山市恒基建筑工程有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2016)鲁1083民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同兴公司、同仁公司共同上诉请求：撤销原判决第一、二项，依法改判或发回重审。事实与理由：1.2014年4月22日，股东会决议注销鼎盛公司合并于同兴公司，期间，鼎盛公司严格执行清算注销的法律程序，依法通知债权人和在《人民日报》进行了公告，恒基公司作为债权人未在鼎盛公司公告后的45日内申报债权，恒基公司的债权已经消灭，故同兴公司在2014年2月份拒付了恒基公司剩余工程款，恒基公司已经丧失诉权和胜诉权。2.涉案工程并非必须要招投标的工程，通过邀请招投标，恒基公司在投标之前为鼎盛公司出具了承诺书，该承诺书是其真实意思表示，双方应按照约定的结算方式进行结算。3.双方当事人在合同中没有约定劳动保险费，且约定以双方共同认可的审计结果进行结算，而该审计结果中根本不包含建筑工程劳务保险费，缴纳劳动保险费并非法律的强制性规定，其征收主体为建设主管部门，涉案工程建设主管部门没有征收劳动保险费的相关政策，故恒基公司在本案中无权主张。4.同仁公司为鼎盛公司的投资股东，清算后有权接收公司资产，没有损害其他债权人的利益，即便同仁公司对此有过错，承担的也是赔偿责任，而非连带责任。
恒基公司辩称，第一，双方工程款审计后未约定付款时间及逾期利息，恒基公司可随时主张权利；第二，按照建设工程的相关法律规定劳动保险费理应计算在内；第三，同仁公司是鼎盛公司注销前的唯一股东，且注销清算时将资产划归同仁公司所有，其理应承担连带责任。原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒基公司向一审法院提出诉讼请求：同兴公司、同仁公司立即付清所欠建筑工程款408107.32元及建筑工程劳动保险费109167.15元，共计517274.47元及利息（利息自2012年5月23日起按银行同期贷款利率计算）。同兴公司反诉要求恒基公司支付超付的工程款131971.71元及利息（自2014年2月3日按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：2008年2月2日，恒基公司向鼎盛公司提交报价书，载明“我单位收到提供的《厂房建筑报价方案》后，经详细研究，决定参加报价，并：一、车间、冷库房、月台等第一标段：1、我方愿按照招标文件中的一切要求，提供施工项目。框架结构我方愿意在审定后的决算下负8个百分点；砖混结构的在审定后的决算下负6个百分点承包上述工程的施工、竣工、保修。……二、办公楼、技术中心、专家楼、单职工宿舍楼及小车库上下隔墙等第二标段：1、我方愿按照招标文件中的一切要求，提供施工项目。框架结构我方愿意在审定后的决算下负8个百分点；砖混结构的在审定后的决算下负6个百分点承包上述工程的施工、竣工、保修。……三、伙房、锅炉房、机房、电缆沟、暖气沟、排水沟等第三标段：我方愿按照招标文件中的一切要求，提供施工项目。框架结构我方愿意在审定后的决算下负8个百分点；砖混结构的在审定后的决算下负6个百分点承包上述工程的施工、竣工、保修。……”该报价书由恒基公司加盖其公司及法定代表人印章。
2008年6月，恒基公司收到滨海建施招中字2008第005-3号中标通知书，载明“中标人：乳山市恒基建筑工程有限公司。招标人：山东鼎盛食品有限公司在乳山口工业园建设的建筑面积为5654.95平方米的鼎盛食品厂房（职工宿舍、办公楼、技术中心、专家楼）工程，经2008年6月17日公开开标评审，评标报告已经通过招投标管理部门审查通过，现确定你单位为中标人。你方中标工程造价为（人民币）：零仟伍佰叁拾柒万捌仟柒佰零拾叁元壹角壹分，￥5378703.11元；中标工期为：总170日历天，自2008年6月22日开工至2008年12月9日竣工；工程质量保证达到现行《工程施工质量验收规范》合格标准；项目经理孙可平证书编号Z2510300381。……”。
2008年6月23日，鼎盛公司（××）与恒基公司（××）签订建设工程施工合同，约定恒基公司承建鼎盛公司乳山口工业园的职工宿舍、办公楼、技术中心、专家楼，面积5654.95㎡，工期自2008年6月22日至2008年12月9日，合同价款为伍佰叁拾柒万捌仟柒佰零叁元壹角壹分，￥5378703.11元。合同第47条补充条款约定“（1）实际结算以最后决算为准。（2）如有劳务分包及专业分包工程，须在签订分包合同后七日内到建管处备案。（3）材料价格按工程施工过程中市场价格确定为双方协商确定。”
另查明，2009年1月8日，恒基公司、鼎盛公司、乳山市建筑设计院有限公司等对恒基公司施工的工程进行验收并出具竣工工程质量验收报告。2012年5月22日，鼎盛公司与恒基公司委托威海同信工程造价咨询有限公司对涉案办公楼、技术中心、宿舍楼、专家楼、室外工程、挡土墙（土建、安装）及冷库、车间（安装）工程进行审计，审计结果为“送审工程造价：8505494.07元，审定工程造价：7542923.38元，扣除施工用电费18300元=7524623.38元，工程审减值：962570.69元”,该审计报告决算明细中已扣除的社会保障费总计为173157.68元。一审诉讼中，恒基公司主张同兴公司、同仁公司已付工程款7190900元并提交付款明细及单据一宗，同兴公司、同仁公司对该单据真实性无异议，但主张除上述款项外同兴公司、同仁公司另于2014年1月26日向恒基公司支付工程款20500元，并提交加盖恒基公司印章的收款收据一份，经质证，恒基公司对该收款收据的真实性无异议，但主张该笔工程款系同兴公司、同仁公司以鱼干抵顶，后因鱼干变质恒基公司又将鱼干退回，故该笔款项不能作为同兴公司、同仁公司已付工程款。
再查明，《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》第三条劳保费用的提取标准规定“按省政府鲁政办发【1995】77号文规定，各类建设工程全省统一按建安工程总造价的2.6%计取劳保费用”，第七条规定“劳保费用是建安工程造价的组成部分。建设单位在确定工程造价时，仍按《山东省省建筑工程费用定额》规定的计价程序计算，并计入造价内。施工单位统计产值时，应列入总产值。甲方与乙方办理工程财务结算时应扣除该项费用”，第十条劳保费用拨付补贴的对象和条件规定“……（一）经建设主管部门资质审查，确定了资质等级，并取得了资格证书的企业；……”。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》总说明中第（五）项规定“规费中的社会保障费，按省政府鲁政发【1995】101号和省政府办公厅鲁政办发【1995】77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保证费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用”。恒基公司的山东省建筑企业劳动保险金管理手册载明的资质等级为“施工总承包贰级”，拨付等级为“叁级”，拨付标准为“50%”。一审诉讼中，同兴公司、同仁公司未提交证据证实其已按照相关规定交纳了社会保障费用。
另查明，鼎盛公司申请设立登记时的股东为同仁公司（投资比例71.2%）及张训滨（投资比例28.8%）。2014年4月3日，张训滨与同仁公司签订股权转让协议，将张训滨在鼎盛公司的288万股权（占注册资本28.8%）转让给同仁公司。2014年4月22日，鼎盛公司股东决定“一、同意山东鼎盛食品有限公司被山东同兴食品有限公司吸收合并，合并后，存续公司为：山东同兴食品有限公司。二、公司吸收合并后原山东鼎盛食品有限公司的一切债务债权由存续公司承继。三、公司吸收合并完成后，山东鼎盛食品有限公司到登记机关办理注销。”2014年5月6日，鼎盛公司清算小组出具清算报告，载明“……七、公司资产总额为48930208.56元并按下列顺序进行清偿。1、清算费用：无。2、公司资产总额48930208.56元，负债为39040988.59元，已和债权人达成协议，由吸收合并方山东同兴食品有限公司偿还。剩余净资产9889220.26元由威海同仁食品有限公司所有。截止2014年5月6日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，公司财产实收资本为零。”2014年6月17日，鼎盛公司被批准注销登记。
一审法院认为，恒基公司与鼎盛公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自的义务。现恒基公司已经依照合同约定完成了涉案工程的施工并经验收合格，鼎盛公司应当依照合同约定及时支付工程价款。因鼎盛公司已被同兴公司吸收合并，故鼎盛公司欠付恒基公司的工程款应由同兴公司偿付。关于恒基公司施工的涉案工程的价款总额，恒基公司主张应当按照其与鼎盛公司签订的建设工程施工合同的约定，以双方共同认可的审计结果7524623.38元为准进行计算；同兴公司、同仁公司认为应当按照恒基公司向鼎盛公司出具的报价书中的承诺，以该审计结果中框架结构工程款下浮8%、砖混结构工程款下浮6%进行结算。一审法院认为，同兴公司、同仁公司主张的报价书系恒基公司于涉案工程中标前单方面出具，恒基公司中标后其与鼎盛公司根据中标通知签订的建设工程施工合同中并未对恒基公司的承诺让利行为进行表述，且该承诺让利的行为违反了招投标法的相关规定，亦对工程质量造成一定程度的潜在风险，故该报价书不能作为涉案工程的结算依据，涉案工程价款应当以双方共同认可的审计结果7524623.38元为准进行计算。对于同兴公司、同仁公司已付工程款，恒基公司主张同兴公司、同仁公司已付7190900元并提交付款单据一宗，同兴公司、同仁公司无异议，予以确认，但同兴公司、同仁公司同时主张除上述款项外，同兴公司、同仁公司于2014年1月26日另支付给恒基公司20500元工程款并提交加盖恒基公司印章的收款收据，恒基公司虽称该款项并没有实际收取，但未提供相应的证据，故对该笔款项应认定为同兴公司、同仁公司已付工程款，至此，同兴公司、同仁公司共已向恒基公司支付工程款7211400元，剩余工程款313223.38元应由同兴公司支付。同兴公司反诉要求恒基公司返还其多支付的工程款131971.71元及利息，与查明的事实不符，不予支持。
另外，因恒基公司与鼎盛公司就涉案工程进行审计后并未约定具体的给付时间及逾期利息，故恒基公司可以随时主张，同兴公司、同仁公司亦可以随时偿还，恒基公司的起诉并未超过诉讼时效，该工程款利息应自恒基公司起诉之日即2016年11月18日起开始计算。
关于同仁公司是否应当对鼎盛公司对恒基公司所负债务承担给付责任，因同仁公司在鼎盛公司注销前系该公司唯一法人股东，同仁公司未提交证据证实其财产独立于鼎盛公司的财产，鼎盛公司注销清算时亦将剩余资产划归同仁公司所有，故同仁公司应当对鼎盛公司注销前的债务承担连带清偿责任。
关于恒基公司主张的建筑工程劳动保险费86578.84元，根据相关规定，该费用在编制工程造价时应计算在内，若建设单位在工程开工前已向建筑企业劳保机构交纳该费用，则该费用在建设单位与建筑企业结算时应当予以扣除，若建设单位未交纳社会保障费的，建设单位与建筑企业结算时应包括该费用。现同兴公司、同仁公司未提交证据证实其已向建筑企业劳保机构交纳该笔费用，恒基公司要求按照其山东省建筑企业劳动保险金管理手册载明的拨付标准、拨付等级由同兴公司、同仁公司向其支付建筑工程劳动保险费86578.84元（173157.68元×50%），理由正当，予以支持。关于劳动保险费的利息，应自恒基公司起诉之日即2016年11月18日起开始计算。
依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国国合同法》第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东同兴食品有限公司于判决生效后十日内给付乳山市恒基建筑工程有限公司工程款313223.38元及利息（利息自2016年11月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止），威海同仁食品有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、山东同兴食品有限公司于判决生效后十日内给付乳山市恒基建筑工程有限公司建筑工程劳动保险费86578.84元及利息（利息自2016年11月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止），威海同仁食品有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回乳山市恒基建筑工程有限公司多诉部分的诉讼请求；四、驳回山东同兴食品有限公司要求乳山市恒基建筑工程有限公司返还多付的工程款131971.71元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3968元，诉讼保全费3520元，由山东同兴食品有限公司、威海同仁食品有限公司负担。反诉案件受理费1470元，由山东同兴食品有限公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.同兴公司、同仁公司提交清算报告工商登记一份，拟证实2014年4月鼎盛公司进行清算并按公司法规定的程序进行公告，恒基公司在公告期内没有向清算组申报债权，且2014年1月份恒基公司支付最后一笔工程款，清算后恒基公司没有向同兴公司、同仁公司主张工程款，故本案超过诉讼时效。恒基公司质证认为，对报告的真实性没有异议，但其一直主张权利，并且双方未约定工程款给付时间，应按最长的20年计算诉讼时效。2.双方当事人一致认可应按50%的比例计付涉案工程的社会保障费。3.恒基公司已按照审计报告金额向鼎盛公司或同兴公司、同仁公司出具了工程款税务发票。4.同兴公司、同仁公司认可，其认为不欠付恒基公司工程款，故没有通知恒基公司申报债权，仅在报纸上进行了公告。5.经本院查询国家企业信息公示系统，山东同兴食品有限公司的股东为威海同仁食品有限公司，威海同仁食品有限公司的股东为于会同，两公司的经营范围均为食品加工。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，本案是否超过诉讼时效，工程造价应否下浮，社会保障费如何计取及同仁公司是否应承担责任及如何承担责任。对此，本院评判如下：第一，关于本案是否超过诉讼时效问题。涉案合同未约定工程款给付时间，双方当事人一致认可按审计结果进行结算，但该审计结果并未约定付款时间，且2014年1月付款后并未达成付款协议、明确约定债务的履行期限。据此，恒基公司可随时主张工程款债权，其诉请并未超过诉讼时效。第二，关于工程造价应否按照承诺书下浮的问题。虽然双方当事人在招投标之前，恒基公司在向鼎盛公司出具的报价书中单方承诺对工程款进行下浮，但在中标后的中标通知书、建设工程施工合同中均未对工程款下浮问题进行约定，涉案工程审计报告中亦未对工程审定价进行下浮确定，且恒基公司已按照该审价金额向鼎盛公司或同兴公司、同仁公司开具了工程款发票，同兴公司、同仁公司亦未提出异议，应认定双方已通过合同约定和事实履行行为变更了原承诺书中关于工程款下浮的约定。据此，一审法院依据审计报告认定工程造价并无不当，本院予以确认。第三，关于社会保障费如何计取问题。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，编制竣工结算时，建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用的规定，本案鼎盛公司在审计结算时未交纳社会保障费，故应将社会保障费列入结算，因此，恒基公司要求按照双方当事人一致认可的50%的比例将社会保障费计入工程结算价款，并无不当，本院予以支持。第四，关于同仁公司是否应承担责任及如何承担责任问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。鼎盛公司经股东会决议，并签订合并协议，被同兴公司吸收合并，故合并后的同兴公司应对鼎盛公司此前的债务承担给付责任。同时，按照清算程序，在公司债务未全部清偿前，股东亦不得接收公司资产，清算时鼎盛公司亦未按《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定通知债权人恒基公司申报债权，故鼎盛公司在恒基公司不知情的前提下将债务全部转移给同兴公司、全部资产由股东同仁公司接收的行为损害了恒基公司的合法权益，对恒基公司不发生法律效力。综上，鼎盛公司注销后，财产继受者同仁公司应就涉案债务承担连带付款责任。
综上，山东同兴食品有限公司、威海同仁食品有限公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7297元，由山东同兴食品有限公司、威海同仁食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年四月二十八日
书记员 刘双双