上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）普刑初字第735号
上海市普陀区人民法院
刑事判决书
（2014）普刑初字第735号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人何天行，男，1946年4月5日出生于浙江省诸暨县，汉族，小学文化，无业，户籍在浙江省湖州市吴兴区月河街道章计村12幢204室；曾因非法经营罪分别于2001年9月被浙江省杭州市余杭区人民法院判处拘役四个月，2003年被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2004年11月被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元，2009年1月16日被浙江省湖州市中级人民法院裁定假释（考验期至2012年3月4日止）；因本案于2013年12月31日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2014年1月23日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人燕开新，上海俱进律师事务所律师。
被告人韩某某，男，1966年8月27日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，个体运输，户籍在安徽省阜南县；因本案于2013年12月31日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2014年1月23日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人薛晓东、邬亮华，上海宏仑宇君律师事务所律师。
上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉（2014）794号起诉书指控被告人何天行、韩某某犯非法经营罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。经上海市第二中级人民法院指定本院管辖，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员胡敏颖、代理检察员沈琦出庭支持公诉，被告人何天行及其辩护人燕开新，被告人韩某某及其辩护人薛晓东、邬亮华到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民检察院指控，2013年1月25日，范某某（已判刑）在无烟草专卖许可证的情况下，向被告人何天行和孙某某（已判刑）销售卷烟。被告人何天行在无烟草专卖许可证的情况下，仍购买并欲销售卷烟牟利。当日，范某某将中华牌卷烟100条（价值人民币65000元）送至本市宝山区新沪路198弄9号201室交给孙某某时，被上海市公安局普陀分局民警会同普陀区烟草专卖局的执法人员当场抓获。后民警和执法人员在该住处查获中华牌卷烟229条（价值人民币148850元）。经鉴定，上述查获的卷烟均系真品卷烟。
2013年12月31日，被告人何天行雇佣被告人韩某某作为司机，驾驶牌号为鲁BH31**的马自达汽车将卷烟从上海运往湖州。当车行驶至G50高速徐泾收费站，民警准备阻拦时，被告人何天行命令被告人韩某某走ETC通道强行通过。后改走G60高速，在行至枫泾收费站后被民警抓获。在车内查获“中华”牌等各类卷烟共计1149条（价值人民币397673.20元）。经鉴定，上述卷烟均系真品卷烟。
公诉机关指控证据有证人孙某某、范某某的证言，辨认笔录和照片，上海市烟草专卖局普陀分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书和证明，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局财务管理处出具的估价意见书，刑事判决书和裁定书，上海市公安局普陀分局出具的工作情况和被告人何天行、韩某某的供述。
公诉机关认定被告人何天行、韩某某的行为均已构成非法经营罪。其中被告人何天行系主犯，被告人韩某某系从犯；被告人何天行系累犯，依法应当从重处罚。被告人何天行如实供述部分犯罪事实，被告人韩某某如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定对被告人何天行、韩某某予以处罚。
被告人何天行对起诉书指控的第二节犯罪事实和定性无异议，表示自愿认罪；对起诉书指控的第一节犯罪事实和定性表示异议，称其从范某某处购入的100条卷烟尚未交易，家中查获的229条卷烟并非为加价销售而购入，而是留作自己向他人借款所用，因此不应认定为犯罪。辩护人对起诉书指控的犯罪事实和定性也无异议，提出被告人何天行有如实供述犯罪事实的从轻处罚情节，且卷烟尚未销售，建议对其从轻处罚。
被告人韩某某对起诉书指控的犯罪事实和定性无异议，表示自愿认罪。辩护人对起诉书指控的犯罪事实和定性也无异议，提出被告人在共同犯罪中系从犯，且系初犯，到案后如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人何天行和妻子孙某某（已判刑）在无烟草专卖许可证的情况下，在本市人民路附近购买卷烟后加价销售牟利。2013年1月25日，范某某（已判刑）根据被告人何天行和孙某某的要求，至本市宝山区新沪路198弄9号201室被告人何天行和孙某某的住处，将中华牌卷烟100条（价值人民币65000元）销售给孙某某时，被上海市公安局普陀分局民警会同普陀区烟草专卖局的执法人员抓获，民警和执法人员在该处又查获中华牌卷烟229条（价值人民币148850元）。经鉴定，上述查获的卷烟均系真品卷烟，被告人何天行非法经营数额为人民币213850元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实，均经庭审举证、质证，并与被告人何天行在公安机关的供述相互一致，查证属实，本院应予确认。
1、同案犯孙某某的供述证实其系被告人何天行的妻子，其和何天行在无烟草专卖许可证的情况下，在本市人民路附近购买卷烟后加价销售牟利。2013年1月25日，范某某根据被告人何天行的要求，将中华牌卷烟100条送至其住处时，被民警抓获，民警在该处又查获中华牌卷烟229条，该229条卷烟系其和何天行在人民路附近购买，准备批发出去牟利的。
2、证人范某某的证言和辨认笔录、照片证实2013年1月25日，其根据被告人何天行的要求，将中华牌卷烟100条送至本市宝山区新沪路198弄9号201室，因被告人何天行不在，其准备销售给何天行妻子孙某某时，被民警抓获。
3、证人孙某某的证言证实其系被告人何天行儿子，本市宝山区新沪路198弄9号201室的房屋原系其所有。2013年1月25日，有人按门铃，其开门后，见范某某站在门口，范称与其父何天行认识，系何天行让其送卷烟来，此时民警将范抓获，后在家中又查获中华牌卷烟229条，上述卷烟均是何天行的，其规劝何天行不要做违法生意，但何听不进，上述卷烟与其肯定没有关系。
4、上海市烟草专卖局普陀分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书证实公安机关在本市宝山区新沪路198弄9号201室查获卷烟的情况。
5、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告和上海市烟草专卖局财务管理处出具的估价意见书证实被查获的卷烟均系真品卷烟，经估价合计价值人民币213850元。
6、本院（2014）普刑初字第558号刑事判决书证实被告人何天行和孙某某共同非法经营卷烟的事实。
7、被告人何天行的供述证实2013年1月下旬，其和妻子孙某某在本市人民路小商品市场找到范某某，让范某某送100条软中华卷烟至其家中，后范某某于2013年1月25日将卷烟送至其位于本市宝山区新沪路198弄9号201室的家中，其当时不在家，由孙某某负责收卷烟，孙某某还未来得及付款就被民警抓获了，家中被查获的229条卷烟是从人民路小商品市场购买的，准备为其子做生意送礼所用。
又查明，2013年12月31日，被告人何天行以支付被告人韩某某人民币200元的费用，雇用被告人韩某某驾驶牌号为鲁BH31**的马自达汽车欲将卷烟从上海运至湖州销售。当车行驶至G50高速徐泾收费站处，被告人何天行、韩某某见收费站工作人员准备阻拦时，从ETC通道通过后改走G60高速，在行至枫泾收费站后被民警抓获。民警在车内查获“中华”牌等各类卷烟共计1153条。经鉴定，其中1149条卷烟系真品卷烟，被告人何天行、韩某某非法经营数额为人民币397673.20元。
上述事实，被告人何天行、韩某某及其各自辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有上海市烟草专卖局普陀分局证明、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局财务管理处出具的估价意见书，刑事判决书和裁定书，上海市公安局普陀分局出具的工作情况等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何天行雇用被告人韩某某，在明知销售卷烟需凭专卖许可证，仍在无证照的情况下，非法销售卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立。同案犯孙某某证实其和被告人何天行共同购入卷烟加价后销售牟利，证人孙国平证实被告人何天行从事销售卷烟牟利的活动，2013年1月25日被查获的329条卷烟均与其本人无关，被告人何天行辩解与事实不符，本院不予采纳。
被告人何天行在共同犯罪中系主犯；被告人韩某某受被告人何天行雇用参与共同犯罪，在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。被告人何天行在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人何天行如实供述部分犯罪事实，被告人韩某某如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议和韩某某辩护人提出对其减轻处罚的意见均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人何天行犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2020年12月30日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。）
二、被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2014年12月30日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。）
三、扣押在案的各类卷烟依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王惠笙
人民陪审员 寿铉财
人民陪审员 葛秀宝
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 殷轶群
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违犯所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违犯所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第二款前科规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
审判长王惠笙
人民陪审员葛秀宝
人民陪审员寿铉财
二〇一四年七月三十一日
书记员殷轶群
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违犯所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违犯所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第二款前科规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。