浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第754号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人许某，农民。2008年12月12日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人杨光明，浙江正众律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）1475号起诉书指控被告人许某犯非法经营罪，于2014年7月9日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派代理检察员何琼出庭支持公诉，被告人许某及其辩护人杨光明到庭参加诉讼。本案经上一级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：1.2013年11月开始，被告人许某在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，多次从杭州市余杭区乔司镇、浦江人“郑明法”处购得大量烟花爆竹，存放于诸暨市滨江北路环球花苑2幢地下车库内伺机销售。2014年1月19日公安机关在该地下车库内及在车库门口的厢式货车上查获各类烟花爆竹共计955件，并全部予以扣押。
2.2013年11月，被告人许某在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，通过应一帆的介绍，将大量烟花爆竹存放于诸暨市应店街镇十二都村孟某家厂房内。2014年1月23日，公安机关在孟某家厂房内查获各类烟花爆竹共计610件、在应可霞处查获其从孟某家厂房拉走的大富豪烟花爆竹9件，并全部予以扣押。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应的证据。认为被告人许某以营利为目的，未取得烟花爆竹经营许可证，擅自从事烟花爆竹经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院对被告人许某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。
被告人许某对公诉机关指控的罪名无异议，但对检察机关指控的第二节事实予以否认。被告人许某提出孟某家的烟花爆竹不是其的，其也没有到孟某处租房子，其认识应一帆的姐夫，但当时并不知道应一帆姐夫的名字是孟某。且应可霞没有到其处购买烟花爆竹。
辩护人杨光明提出辩护意见：一、对第一节事实不持异议，发表辩护意见如下：1、虽然有第一节事实的经过和事实，但辩护人认为应定未遂，被告人许某只进到货，但没有出货的情况，非法经营罪是买卖关系，要有实际的经营活动，本节销售行为尚未结束。根据刑法第225条、第23条的规定，应定未遂。2、从价格认定来看，本案有诸暨市、绍兴市两个鉴定结论，公诉人认为应以绍兴市的为准。辩护人认为价格鉴定机构不分上下级，没有垂直的领导关系，根据司法实践，对同一物品的两个鉴定结论，应采用就低不就高，以有利于被告人的诸暨市价格认证中心的鉴定结论为准。3、鉴于第一节犯罪事实，不但是未遂，而且没有产生严重的后果，没有非法获利。应对被告人从轻或者减轻处罚。
第二节犯罪事实指控认定事实不清，证据不足。1、本节收集的证据，证人证言全部都是亲属，从法律上讲视为一个整体，本节事实的证据是对立的，被告人许某一方始终是零口供。2、对第二节事实，公诉机关未能提取任何原始的证据，都是以有亲属关系的几位证人的证词作为证据。假如本节事实当中的烟花爆竹是孟某他们亲属自己的，也无法排除其恶意串供的可能性，不符合刑事案件证据的排他性。3、当时侦查机关未收集该批货的进货渠道、烟花爆竹的规格、品种、价格等证据。4、按照孟某的说法，当初存放进去的时候许某雇佣了七八米长红色的大货车，这个特征非常明显，不光是孟某一人可以看见，其他村里人看到也会有很深的印象，但是公安机关没有收集相关证据，如监控视频、村里人的证言。5、孟某供述到应一帆会到其家里直接拉货，每次来货都是记在账上的，但公诉机关提交的证据既缺乏原始记账凭证，证人证言也是相互矛盾。建议法院对本节事实不以犯罪论处。
经审理查明：
2013年11月开始，被告人许某在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，多次从杭州市余杭区乔司镇、浦江人“郑明法”处购得大量烟花爆竹，存放于诸暨市滨江北路环球花苑2幢地下车库内伺机销售。2014年1月19日公安机关在该地下车库内及在车库门口的厢式货车上查获各类烟花爆竹共计955件，并全部予以扣押。
经绍兴市价格认证中心鉴定，上述烟花爆竹价值人民币182870元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的被告人许某的供述、证人方某的证言、检查证、检查笔录、证据保全清单、扣押物品清单及照片、情况说明、绍兴市价格认证中心价格鉴定结论书、抓获经过、人口信息、户籍信息、综合信息查询等证据所证实。
另查明，被告人许某因犯非法经营罪于2008年12月被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元，该事实由本院（2008）绍诸刑初字第1135号刑事判决书所证实，本院予以确认。
就控辩双方相关争议问题，本院综合评析如下：
1、关于辩护人杨光明提出起诉书指控的第一节犯罪系未遂的问题。犯罪既遂、未遂是故意犯罪过程中的犯罪形态。犯罪的既遂，是指犯罪人所实施的行为，已经具备了构成某一犯罪的一切要件。犯罪既遂主要分为结果犯的既遂、行为犯的既遂与危险犯的既遂。按照刑法关于非法经营罪犯罪构成的描述，该罪名为行为犯的既遂。非法经营罪的既遂并不以烟花爆竹已销售这一结果为必要条件，只要行为人实施了未经许可从事烟花爆竹经营活动的行为即符合非法经营罪既遂的客观要件。辩护人提出第一节事实销售行为尚未结束，应当认定为未遂的辩护意见不予采纳。
2、关于辩护人提出本案中有诸暨市、绍兴市两个鉴定结论，应当采用诸暨市价格认证中心的鉴定结论的问题。检察机关指控的第一节事实中所涉及的烟花爆竹，经诸暨市价格认证中心鉴定，价值为178694元；经绍兴市价格认证中心鉴定，价值为182870元。诸暨市价格认证中心的价格定义是以鉴定标的在鉴定基准日，采用公开市场价值标准确定的市场零售价格，绍兴市价格认证中心的价格定义是以鉴定标的在鉴定基准日，采用公开市场价值标准确定的市场批发价格；诸暨市价格认证中心对第一节事实中其中两种“印象东方”的尺寸认定为1.5寸，与实际烟花爆竹0.8寸尺寸不符，绍兴市价格认证中心根据“印象东方”的实际尺寸作出鉴定意见；彩珠筒、摇摆草、富贵花、QQ在线、快乐棒、七色花（七色虹）、天使恋歌、变色黄花草、喜洋洋与灰太狼九种烟花爆竹，诸暨市价格认证中心因其禁止销售未对其价值作出鉴定意见，绍兴市价格认证中心对扣押的烟花爆竹，包括上述九个品种、“印象东方”，按照实际尺寸采用公开市场价值标准确定的市场批发价格作出鉴定意见。从两份鉴定结论内容看，绍兴市价格认证中心作出的鉴定结论更全面、更准确，本院确认为定案证据，辩护人提出应当就低不就高，采用诸暨市价格认证中心鉴定结论的辩护意见不予采纳。
3、关于公诉机关指控的第二节事实能否认定的问题。公诉机关对其指控的公安机关在诸暨市应店街镇十二都村孟某家厂房内查获的烟花爆竹系被告人许某存放的事实，向本院提供了孟某、应一帆、应彩文、应可霞、张春生5位证人的证言、辨认笔录及照片、被告人许某的供述、讯问录像等证据。因烟花爆竹系公安机关在孟某、应彩文家的厂房查获，证人孟某、应彩文夫妇与本案存在利害关系，且证人孟某系应彩文的丈夫，应一帆系应彩文的哥哥，应可霞、张春生分别是应一帆的女儿、女婿，上述5位证人之间存在亲属关系，故5位证人的证言证明效力较低。证人孟某关于许某到其家存放烟花爆竹的时间两次陈述相互矛盾，在2014年1月23日的笔录中陈述到“2013年11初，姓许的男子跟其谈好租用其空掉的三间机房，用来存放烟花爆竹，价格为4000一年。过了几天，姓许的男的就打电话给其说晚上运货来，叫其帮忙开下门。当晚8时左右，一辆约有8米长的货车装烟花爆竹到其家中”，而在2014年3月12日的笔录中陈述到“2013年10月份左右，应一帆打电话给其询问厂房是否出租，说有人要租。几天后姓许的男子就到其家，说要租厂房放烟花爆竹，到过年就差不多了，租金是4000元。过了一段时间的一天早上7点左右，当时其还在厂里上班，姓许男子打电话给其，让其回家开门。到了后发现有一辆红色的大货车，上面都是烟花爆竹，姓许男子和几个装卸工一起把车上的烟花爆竹搬到我的厂房里”，两次陈述对许某存放烟花爆竹的时间这一主要情节存在较大的出入。孟某在公安机关的两次询问中均陈述到许某到其家存放烟花爆竹之前打电话给其，但在公安机关收集的孟某的通话记录中，其陈述到的两个时间点并不存在许某呼叫孟某的通话记录。辨认笔录及照片只能证明5位证人与被告人许某认识，并不能直接证明存放于孟某家中的烟花爆竹系被告人许某所有。被告人许某在公安侦查、检察审查起诉阶段均对第二节事实予以否认，故公诉机关提供的被告人许某的供述、讯问录像这两个证据不能证明第二节事实。检察机关提供的孟某、应一帆的通话记录仅能证明孟某、应一帆与被告人许某之间存在相互联系，不能证明双方通话的内容为联系烟花爆竹的储存、销售，并不能排除许某在庭审中提出的双方电话联系是为购买石头的这一辩解。综上分析，公诉机关指控本节事实证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人许某以营利为目的，未取得烟花爆竹经营许可证，非法从事烟花爆竹经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人许某有犯罪前科，本院酌情予以从重处罚。辩护人提出起诉书指控的第二节犯罪事实不清，证据不足的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年二月二十八日起至二0一六年二月二十七日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
扣押的烟花爆竹予以没收，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郦武亮
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二〇一五年一月十六日
书 记 员 赵 霞
《中华人民共和国刑法》相关法条：
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。