贵州省桐梓县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）桐法行初字第9号
原告周世波，男，汉族，1982年6月1日生，贵州省桐梓县人。
委托代理人何远义，女，1987年6月20日生，汉族，系原告妻子，一般代理。
被告桐梓县住房和城乡建设局。
法定代表人张正荣，局长。
委托代理人胡龙，桐梓县司法局法律援助中心工作人员，特别授权。
原告周世波不服被告桐梓县住房和城乡建设局城市规划行政处罚决定一案，本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2014年1月13日作出桐住建拆字（2014）第009号限期拆除决定书，限期原告自收到该决定书之日起三日内自行拆除违法修建的房屋。被告于2014年5月7日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、违法案件立案审批表；2、违法案件处理审批表；3、行政处罚听证告知书；4、行政处罚告知笔录；5、限期拆除决定书；6、送达回证；7、当事人身份证明；8、当事人妻子询问笔录；9、现场勘查笔录；10、现场勘查图片；11、桐梓县城总体规划范围证明；12、案件调查报告；13、当事人提供的老房子照片；14、当事人未取得审批的危房申请表；15、周某彬违建房屋90号询问笔录；16、周某彬违建房屋90号勘测笔录和照片；17、周某彬违建房屋91号询问笔录；18、周某彬违建房屋91号勘测笔录和照片；19、周某龙未取得审批的建房申请和身份证明；20、周某龙违建房屋92号询问笔录；21、周某龙违建房屋92号勘测笔录和图片；22、销售“小产权房”证明；23、遵义市人民政府行政复议决定书；24、被告所作具体行政行为法律依据，《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第十一条第二款。被告提供的证据拟证明以下事实：1、原告建设房屋的选址地点是在县城规划区红线范围内；2、原告家庭2011年4月7日分户前，先以周某彬、周某龙的名义非法占用耕地建设“小产权房”3栋28套，2607.16m2，分户后再以老房子拆房建房为由申请行政许可建设“小产权房”，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条和《贵州省土地管理条例》第三十条第一款之规定；3、原告所诉的老房子“经常漏雨、不能修葺、随时有倒塌的危险”，“现在无法居住”与事实不符合，原告和周某龙居住地都在桐梓县娄山关镇工农村沙岗组188号，兄弟俩已于2011年1月18日以老房子危房名义违法占地建设房屋201.79m2×4层×2套，共计8套住房，住房面积807.16m2（违法建筑92号）；原告和周某龙各居住1套，销售给他人居住2套，剩余四套闲置待售。
原告质证认为，对1-7号证据的文本的真实性无异议，但陈述其曾口头提出需要听证，被告未予答复；对8号证据无异议，但是被告应该却并未告知原告修建房屋所在区域的规划情况；9-10号证据无异议；11号证据不能证明原告修建的房屋在规划区内；12-14号证据没有异议；15-22号证据有异议，原告与周某彬、周某龙分家20多年，他们修建的违法建筑与原告无关；23-24号证据无异议，但是被告应援用《土地法》而非《城乡规划法》。
原告诉称，原告父辈在1987年之前修建的住房由于年久失修，随时有坍塌的危险，原告于是向相关部门提出危房拆房建房申请，在经过村委会签字盖章同意后，将相关拆房建房的申请向被告提交，被告的答复是原告拆房建房的相关手续齐全，但就不能批准原告拆房建房的申请，后原告于2013年将危房拆除后重建，在原告将房屋修建过程中，被告于2014年1月13日以原告建设房屋未取得相关行政主管部门的建设工程规划许可证为由，向原告作出限期拆除决定书，要求原告在限期内拆除。由于被告的工作人员对工作的极端不负责，致使原告的相关审批手续至今迟迟得不到批准，造成原告拆房建房成为违法建筑，侵犯了原告的合法权利，并且原告在接到限期拆除决定书后向被告提出听证，但被告并未如期举行听证会，原告依法向遵义市人民政府申请复议，遵义市人民政府在没有作任何调查的情况下，违背相关法律、法规规定，维持被告所作的决定书。为此，原告向人民法院起诉，请求人民法院依法判决撤销被告作出的桐住建拆字（2014）第009号限期拆除决定书。
原告提供了以下证据，1、拆房建房申请书，该份证据证明原告已于2013年3月8日向娄山关镇人民政府提出拆房建房申请，并得到工农村委同意；2、集体土地使用证，证明争议土地使用权属系原告夫妻所有，该土地权属得到县政府及县国土局的认可，于2012年2月21颁发权属证明；3、危房拆建申请调查意见表，证明原告拆房建房已经得到村民小组工农村村民委员会同意，该拆房建房行为合法；4、催告通知书、限期拆除决定书，证明被告违反法定程序认定原告所建房屋违法，侵犯原告合法权益；5、市政府行政复议决定书，证明原告已向遵义市人民政府申请复议，以维护自己合法权益。
被告质证认为，1、对拆房建房申请真实性无异议，但只能证明原告向村委会提出申请，不能证明其向有权机关提出申请并得到批准；2、对土地使用权证的真实性无异议，该土地证不能证明原告现在仍然对该土地享有合法权利，不能达到原告证明目的；3、对危房拆建申请表，证明其向村里提出申请，但不能证明该建筑修建得到有关机关批准；4、催告通知书真实性无异议，但是属于强制执行的程序，与本案无关联性；5、对限期拆除决定书、听证告知书、市政府行政复议决定书的三性无异议，但不能达到原告的证明目的。
被告辩称，1、周世波违法事实清楚，其在未取得建设工程施工许可证的情况下，在城市规划区范围内的工农村沙岗组修建建筑面积约210m2建筑的客观事实，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，系违法建筑；2、被告对周世波的处罚按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关程序进行，程序合法；3、根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，原告修建的违法建筑应限期拆除。综上，被告做出的行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告对被告提供的1-23号证据文本的真实性均无异议，本院依法对被告提供的1-23号证据文本的真实性予以认定；被告对原告提供的1-5号证据文本的真实性无异议，本院对原告提供的1-5号证据文本的真实性依法予以认定。
经审理查明，原告以旧房年久失修，随时可能坍塌为由，向相关部门提出危房拆房建房申请，但未能得到批准，后原告将危房拆除重建过程中被被告桐梓县住房和城乡建设局工作人员巡查发现后立案调查。被告认为，原告在2013年7月23日未取得相关行政主管部门许可，擅自在桐梓县城规划区娄山关镇工农村沙岗组建设的房屋系违法建筑，被告经现场勘查和取证，该建筑物占地面积210m2，原告建设房屋的行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。被告于2014年1月13日对原告制作了行政处罚告知笔录，告知原告在三日内享有陈述、申辩的权利，同日向原告送达了桐住建行处听告字（2014）第009号行政处罚听证告知书，告知原告在三日内有权利要求听证，同日，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条第三款之规定，作出桐住建拆字（2014）第009号限期拆除决定书，限期原告三日内自行拆除违法建筑，同日向原告送达。原告不服，向遵义市人民政府申请复议，遵义市人民政府于2014年3月21日以遵府行复（2014）36号行政复议决定书，决定维持被告作出的桐住建拆字（2014）第009号限期拆除决定书，原告于是向本院提起诉讼。
本院认为，本案的争议焦点是：被告的行政行为事实是否清楚，程序是否合法，适用法律法规是否正确。依照《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款之规定，被告有权做出被诉具体行政行为。被告认为原告修建房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，系违法建筑，违法修建面积为210m2，原告提出其修建的面积不足130m2，根据被告提供的现场勘测图和庭审查明的事实，被告认定周世波所占用的210m2包括了案外人周某彬所建房的占地部分，因此被告认定原告违法修建面积为210m2的证据不足。被告认为原告与周某龙共同以老房子危房名义违法占地建设8套住房，被告提供的证据不能证明原告与周某龙共同建房出售的事实。被告于2014年1月13日告知原告拟对其作出行政处罚决定，并告知其在三日内有权陈述或申辩，同日向原告送达桐住建行处听告字（2014）第009号行政处罚听证告知书，告知其在三日内有权申请听证，又于同日作出桐住建拆字（2014）第009号限期拆除决定书，既未能保障原告陈述权、申辩权，也未能保障原告听证的权利，属违反法定程序。被告在向原告送达限期拆除决定书的送达回证上载明原告拒绝签字，但未注明文书是否留置其住所，未记载留置送达过程，送达程序存在瑕疵。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条没有第三款的内容，因此被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第三款的规定作出决定，属于适用法律错误。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。”之规定，被告的行政行为应予以撤销，且被告应在合理期限内重新作出具体行政行为，为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目、第二目、第三目之规定，判决如下：
一、撤销被告桐梓县住房和城乡建设局于2014年1月13日作出的桐住建拆字（2014）第009号限期拆除决定书；
二、限被告桐梓县住房和城乡建设局在两个月内重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告桐梓县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，还应在上诉期满后七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审 判 长 姚宏图
人民陪审员 邹立春
人民陪审员 王六伦
二〇一四年六月三十日
书 记 员 田 甜