江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣11刑终59号
原公诉机关玉山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑先亮，男，1968年7月8日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，个体经营，家住玉山县；因犯故意毁坏财物罪于2013年11月22日被玉山县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月22日被玉山县公安局刑事拘留；同年11月28日经玉山县人民检察院决定，次日由玉山县公安局执行逮捕；。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼原告人）宁少明，男，1989年8月22日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，无业，家住玉山县；因犯故意毁坏财物罪于2013年5月23日被玉山县人民法院判处拘役五个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年9月1日被玉山县公安局刑事拘留；2014年9月30日经玉山县人民检察院决定不批准逮捕，同日被取保候审；2015年6月4日经玉山县人民法院决定，2015年6月9日由玉山县公安局执行逮捕；。
原审被告人毛楠，曾用名毛明军，男，1990年10月19日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，无业，家住玉山县；因犯招摇撞骗罪于2008年1月31日被玉山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月8日被玉山县公安局刑事拘留；同年11月11日经玉山县人民检察院决定，次日由玉山县公安局执行逮捕；。
原审附带民事诉讼原告人张某，男，1975年8月31日出生于江西省玉山县，汉族，高中文化，个体经商，家住玉山县。
玉山县人民法院审理玉山县人民检察院指控原审被告人郑先亮、毛楠、宁少明犯聚众斗殴罪一案，于2016年1月12日作出（2015）玉刑初字第97号刑事判决。原审被告人郑先亮、宁少明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人郑先亮、宁少明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月30日中午，张某（已判决）与被告人郑先亮因为债务纠纷在通电话时发生争执，郑先亮便打电话给被告人毛楠，让毛楠到其居住的玉宇福田名都小区家中来。当时董乔琦（已判决）与“东东”正好在毛楠租住的出租屋内玩，毛楠便让董乔琦与“东东”一起坐三轮车到郑先亮家。随后郑先亮让董乔琦和“东东”到小区门口帮忙望风。下午3时许，张某得知郑先亮在其位于冰溪镇玉宇福田小区家中，便带领张朝绿（已判决）、严志伟（已判决）、宁少明、姜王琳（已判决）等人驾驶三辆汽车来到玉宇福田小区。张某等人下车后与等候在小区里的郑先亮、毛楠等人发生械斗。张某、宁少明被郑先亮、毛楠、董乔琦等人用事先准备好的砍刀、钢管打伤；郑先亮和毛楠被张某、张朝绿一方砍伤。经鉴定，郑先亮损伤程度为轻伤甲级，伤残十级；毛楠损伤程度为重伤甲级；张某损伤程度为轻伤乙级，伤残十级；宁少明损伤程度为轻伤二级，伤残十级。
另查明，被告人郑先亮于2013年11月22日因犯故意毁坏财物罪被玉山县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
2015年10月24日，被告人郑先亮向玉山县公安局看守所提供王平于2014年4月6日涉嫌盗窃王杰家中现金4万元的犯罪线索；2015年11月20日郑先亮向玉山县公安局看守所提供了王平于2015年3月份的一天窜至玉山县冰溪镇原百货公司附近一户自建房内入室盗窃现金一千余元、黄金项链、戒指等物，销赃得款一万余元的犯罪线索。经玉山县公安局查证属实,具有立功表现。
附带民事诉讼原告人张某因受伤所造成的经济损失为：医药费5879.11元、误工费10800元（90天×120元/天）、护理费3600元（30天×120元/天）、交通费200元（酌定）、鉴定费750元,合计人民币21229.11元。附带民事诉讼原告人宁少明因受伤所造成的经济损失为：医药费15203元、误工费7148.7元（90天×79.43元/天）、护理费2382.9元（30天×79.43元/天）、交通费200元（酌定）、鉴定费750元,合计人民币25684.6元。因附带民事诉讼原告人张某、宁少明的伤系张某一方与郑先亮一方斗殴所造成的，张某及宁少明均系聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为有可能产生自己被他人伤害的后果，故两原告人因斗殴受伤所造成的经济损失除了由本案直接责任人之一郑先亮承担主要民事责任外，两原告人还应当各自承担相应的民事责任。
原审判决认为，被告人郑先亮与张某因债务纠纷而发生争执，进而纠集多人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人毛楠、宁少明在他人的纠集下积极参与持械聚众斗殴，两被告人的行为均构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中被告人郑先亮起主要作用，系主犯；被告人毛楠、宁少明起次要作用，系从犯。公诉机关指控的事实成立，依法予以支持；但指控三被告人构成故意伤害罪于法无据，依法不予支持。被告人郑先亮提出其不构成聚众斗殴罪，也没有持械，不承担张某、宁少明的民事赔偿责任的辩解意见，依法不予采纳；其提出在案发前是报了案的辩护意见依法予以采纳。其辩护人提出郑先亮的行为不构成犯罪等辩护意见，依法不予采纳；其提出郑先亮的行为不构成故意伤害罪，在聚众斗殴中处于被动地位并有立功表现的辩护意见，依法予以采纳。被告人毛楠提出其本意并非是为打架到的现场的辩解意见，依法不予采纳。其辩护人提出毛楠不具备聚众斗殴罪的主客观要件，应当依法判决其无罪的辩护意见，依法不予采纳；其提出毛楠不构成故意伤害罪的辩护意见依法予以采纳。被告人宁少明的辩护人提出宁少明认罪态度较好，具有自首情节，系从犯，本身也受伤的辩护意见依法予以采纳，其他辩护意见依法不予采纳。附带民事诉讼原告人张某、宁少明提出合理的诉请有医药费、误工费、护理费、交通费、鉴定费，其中合理部分依法予以支持，不合理部分依法不予支持；其提出的其他诉求，因无相关事实、证据及法律依据，依法不予支持。因附带民事诉讼原告人张某、宁少明的伤系张某一方与郑先亮一方斗殴所造成的，张某及宁少明均系聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为有可能产生自己被他人伤害的后果，故两原告人因斗殴受伤所造成的经济损失除了由本案直接责任人之一郑先亮承担主要民事责任外，两原告人还应当各自承担相应的民事责任。被告人郑先亮于2013年11月22日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，依法应当撤销原判缓刑，对其所犯聚众斗殴罪及原判故意毁坏财物罪实行数罪并罚。鉴于被告人郑先亮有立功表现，根据其犯罪的主观动机、行为作用、社会危害性，依法予以减轻处罚。因被告人毛楠、宁少明在本案中系从犯且有自首情节，根据其各自的犯罪情节及前科情况，均依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，认定被告人郑先亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，原犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，现予以撤销缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月；被告人毛楠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人宁少明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；附带民事诉讼原告人张某因受伤所造成的经济损失医药费5879.11元、误工费10800元、护理费3600元、交通费200元、鉴定费750元,合计人民币21229.11元，由被告人郑先亮赔偿张某人民币14860.38元，余款由张某自负；附带民事诉讼原告人宁少明因受伤所造成的经济损失医药费15203元、误工费7148.7元、护理费2382.9元、交通费200元、鉴定费750元,合计人民币25684.6元，由被告人郑先亮赔偿宁少明人民币17979.22元，余款由宁少明自负。
上诉人郑先亮提出：1、原审认定其犯聚众斗殴罪是错误的，应认定其无罪。（1）其没有聚众斗殴的故意，是张某要找其麻烦，其找人只是为了拦一下张某，避免被打。（2）其和毛楠等人并未持械，在现场也未发现器械。（3）其没有实施伤害行为，其也是受害者。张某、毛楠的伤情与其无关，其不应承担民事赔偿责任。2、本案存在的不作为和疑点颇多，应适用疑罪从无。公安机关没有及时调取案发现场的监控、通话记录，也没有辨认笔录等相关证据。
上诉人宁少明提出：对原审法院认定其犯聚众斗殴罪无异议，但量刑过重。第一，其从头到尾都没有参与斗殴，只是去劝架。第二，其一直以来都是遵纪守法的，同案犯毛楠曾犯招摇撞骗罪，是有前科的，理应比其量刑更重。请求二审法院撤销一审判决，对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定2013年8月30日下午，上诉人郑先亮纠集毛楠等人，持械在郑先亮居住的玉宇福田名都小区与张某、上诉人宁少明等人斗殴，致郑先亮轻伤甲级，伤残十级；毛楠重伤甲级；张某轻伤乙级，伤残十级；宁少明轻伤二级、伤残十级的事实，有同案犯毛楠、张某、张朝绿、姜王琳、严志伟的供述证明，并有同案人张朝绿、严志伟、姜玉琳对上诉人董乔琦的辨认笔录、玉山县公安司法鉴定中心玉公（司）鉴（法）字[2014]074号、[2013]0251号、0203号及[2014]069号（补充）鉴定意见书、玉山县公安局的现场勘查笔录、现场方位图及现场照片等证据佐证。上诉人董乔琦在公安机关侦查时，对2013年8月30日下午，与毛楠一起到了玉宇福田名都小区的事实也供认不讳。
另查明，上诉人董乔琦的辩解及其同伙毛楠的供述，证明案发时董乔琦到了案发现场玉宇福田名都小区。虽然董乔琦辩解，他没有参加斗殴就逃跑了；毛楠的供述也证明张某一方冲下来，“小其”（董乔琦）和“东东”就跑了。但是同时参与斗殴的张朝绿证明，他在案发现场看到了郑先亮、毛楠、王东、董超诗（董乔琦）；董超诗是郑先亮一方参与打架的，在现场拿了砍刀参与打架；姜王琳证明他看到董乔琦和袁振飞（音译）从小区里面手拿砍刀冲了出来，当时宁少明可能没反应过来，右手的肘部被砍伤；严志伟证明古城人“董超时”是他同一届的同学，“董超时”的父亲是老师叫董阳国；他的背部被“董超时”砍了一道口子。事后，张朝绿、严志伟、姜玉琳经辨认，指认董乔琦就是2013年8月30日在玉宇福田小区参与打架的犯罪嫌疑人。故上诉人董乔琦在公安机关侦查时和本院二审提审时提出“他与毛楠等人到玉宇福田名都小区后，没有参加斗殴就跑了”的辩解意见，与以上事实和证据不符，本院不予采纳。
同案犯毛楠证明，2013年8月30日下午，他接到郑先亮的电话后，带着董乔琦和王东赶到玉宇福田小区后不久，张某一方开车过来，从车上冲下来十几个人，手持砍刀和钢管冲过来；张某和五六个年轻人追着郑先亮砍；他被四五个手持砍刀和菜刀的年轻人追到小区的地下室砍了十几刀。
被告人董乔琦因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2012年11月15日被玉山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并已经被羁押五个月零二十八天的事实，有玉山县人民法院（2012）玉刑初字第222号刑事判决书和执行通知书证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人董乔琦在他人的纠集下，持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人董乔琦在同案人毛楠的纠集下参与聚众斗殴，在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
根据同案人毛楠的陈述，致毛楠重伤甲级的系张某一方的四五个年轻人。上诉人董乔琦既不是本案的直接责任人，也不是致他人重伤的直接行为人，故原审判决认定上诉人董乔琦致他人重伤甲级构成故意伤害罪，与事实、证据不符，且定性不当，本院不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。上诉人董乔琦在缓刑考验期间内犯新罪，原审判决将上诉人董乔琦原犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪所判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，撤销缓刑，扣除宣告缓刑前先行羁押的时间后，再与其因犯故意伤害罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚错误，应当予以改判。
上诉人董乔琦提出“原审判决认定上诉人积极参与聚众斗殴事实不清，证据不足”的上诉意见，以及在公安机关侦查时和二审提审时辩解“他与毛楠等人到玉宇福田名都小区后，没有参加斗殴就跑了”的意见，与以上查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
综上所述，根据上诉人董乔琦犯罪的主观动机、行为作用、社会危害性和认罪、悔罪情况，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销玉山县人民法院（2015）玉刑初字第53号刑事判决；
二、上诉人董乔琦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；原犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，现予以撤销缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2017年8月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林上庆
审 判 员 许兴江
审 判 员 周 艳
二〇一五年十二月十一日
代书记员 刘海利