山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第124号
上诉人（原审原告）吴秋香，女，1963年8月13日出生，汉族，职工。
委托代理人李云芳，山西高斯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阳城县阳光洗浴中心。住所地阳城县凤凰北路人民剧团院内。
委托代理人杨红顺，阳城县凤城第二法律服务所法律工作者。
上诉人吴秋香与上诉人阳城县阳光洗浴中心因劳动争议纠纷一案，阳城县人民法院于2012年11月26日作出（2012）阳民初字第1280号民事判决，判后，阳城县阳光洗浴中心不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）晋市法民终字第139号民事裁定，撤销（2012）阳民初字第1280号民事判决，发回阳城县人民法院重审。2013年11月12日，阳城县人民法院作出（2012）阳民初字第1280-1号民事判决，判后，吴秋香与阳城县阳光洗浴中心均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴秋香及其委托代理人李云芳，上诉人阳城县阳光洗浴中心的委托代理人杨红顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告吴秋香原系阳城县河北镇供销社职工，于2010年7月20日转为阳城县人民剧团职工。2008年11月，原告到被告处上班，担任主管。双方于2009年2月25日签订了无固定期限劳动合同。2012年3月22日，被告以原告“说闲话造成恶劣影响”为由，停了原告的班。同年3月25日，被告再次通知原告上班，原告未上班。同年4月11日，被告通知原告，与其解除了劳动合同。2012年6月3日，原告离开被告单位。原告在被告单位工作期间，被告未给原告办理各项社会保险手续。阳城县人民剧团有为原告办理的养老保险手续，原告于2012年4月25日向阳城县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2012年7月6日作出阳劳仲裁字（2012）第16号裁决：被告支付原告2012年2月5至月的工资3530元；为原告办理医疗保险、失业保险、工伤保险手续；驳回原告的其他仲裁请求。裁决后原告不服，提起诉讼。同时查明，原告吴秋香在停班前3个月的工资分别为2475元、1276元、653元，平均月工资为1462元。
原审认为，原告吴秋香虽先后为阳城县河北供销社和阳城县人民剧团职工，但其与被告签订劳动合同建立劳动关系的事实客观存在，而且没有明确依据予以否定。因此，原被告双方作为劳动和社会保险法律的主体，均应按劳动和社会保险的法律法规享有权利和履行义务。原告吴秋香在与被告阳光洗浴中心劳动关系存续期间，享有取得劳动报酬即工资的权利。原告吴秋香于2012年1月26日至3月21日正常上班，于2012年3月22日被停班。2012年6月3日，原告离开被告单位。原告从2012年2月份开始未领工资，故被告应当支付原告2月至5月的工资报酬，工资标准应按辞退前连续3个月的平均工资支付。因原告工作期间本身就生活居住在被告单位的办公室，无法确认其加班事实，所以对其关于工作日以外的工资和加班费的主张，不予支持。原告吴秋香在与被告阳光洗浴中心劳动关系存续期间，享有社会保险的福利和权利。因阳城县人民剧团为原告办理了养老保险手续，参照《关于山西省城乡基本养老保险关系转换衔接有关问题的通知》精神，原告只能享受一种养老保险待遇，被告阳光洗浴中心可不再为原告吴秋香办理养老保险手续。但是，被告阳光洗浴中心拒绝为原告吴秋香办理医疗保险、工伤保险和失业保险手续，没有法律依据，不予支持。判决：一、阳城县阳光洗浴中心自本判决生效之日起10日内支付原告吴秋香2012年2月至5月的工资5848元。二、被告阳城县阳光洗浴中心自本判决生效之日起30日内到阳城县社保经办机构按照相关规定为原告吴秋香办理医疗保险，工伤保险和失业保险手续。三、驳回原告吴秋香的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告阳城县阳光洗浴中心承担。
判后，原告吴秋香和被告阳城县阳光洗浴中心均不服，向本院提起上诉。
上诉人吴秋香上诉称，养老保险的集体部分系由上诉人自己缴纳，阳城县阳光洗浴中心未给上诉人缴纳过任何保险；原审法院未调取上诉人的工资情况；上诉人节假日期间从未休息，阳城县阳光洗浴中心应当支付加班工资。请求撤销原判，判决阳城县阳光洗浴中心支付上诉人2009年2月份的工资，以及2012年2月至2013年12月的工资（以上诉人的实发工资表为准）；支付上诉人2008年11月至2011年5月的加班、值班工资（以上诉人的出勤天数为准）；判决返还上诉人养老保险中单位应承担的部分20118元，并为上诉人缴纳医疗保险、工伤保险及失业保险；判决支付经济赔偿金16000元；一、二审案件受理费由阳城县阳光洗浴中心负担。
上诉人阳城县阳光洗浴中心上诉称，一审时吴秋香要求支付2012年1月26日至3月20日的工资，而一审判决却让上诉人支付2012年2至5月的工资，同时，吴秋香在仲裁时并未要求支付2012年3月20日至7月23日的工资，因此，一审变更了吴秋香的请求，且其部分请求未经仲裁便提起诉讼；吴秋香已不在上诉人处工作，不存在劳动关系，办理和补交各项保险费用已无法执行。请求撤销一审判决第一、二项，改判支付吴秋香工资1911元。
二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点有五。
（一）上诉人吴秋香的部分主张的是否超出二审审理范围。
二审查明，上诉人吴秋香申请劳动仲裁时提出的请求是：1、按劳动合同约定支付加班（值班）费用10800元（除已发放的每天5元外，应每天另补发15元，以720天计算）；2、按约定工资每月2300元补发工资；3、缴纳各项社会保险；4、按每月2300元工资标准支付2012年2月至5月工资；5、返还上班时押金1300元。上诉人吴秋香在一审时提出的诉讼请求是：1、判令阳城县阳光洗浴中心依法支付22天以外的工资和加班费用；2、补交2008年11月至今的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险；3、按2011年的工资收入补发从2012年3月20日至2012年7月23日的工资；4、支付2012年1月26日至3月20日的工资，每月2000元，共计3150元，诉讼费由阳城县洗浴中心负担。
本院认为，上诉人吴秋香在上诉请求中主张的2009年2月份的工资，据其陈述，该工资实为押金，然该主张虽在仲裁程序中提出，但在一审时未作为诉讼请求提出，故不属于二审审理范围；吴秋香主张的16000元经济赔偿金，因其在仲裁和一审时均未提出，该主张亦不在二审审理范围之内；吴秋香在仲裁程序中要求支付2012年2至5月份的工资，在一审时要求支付2012年1月26日至7月23日的工资，在二审时又要求支付2012年2月至2013年12月的工资，一、二审的诉讼请求均超出仲裁请求的范围，故吴秋香要求支付工资的主张应当以仲裁时所主张的2012年2至5月份的工资为准，超出仲裁请求的部分不属于二审审理范围。此外，劳动合同约定，安排在每日22时到次日6时工作的，每个工作日夜班补贴20元，上诉人吴秋香在仲裁时称每天只发5元，应当补发15元，从劳动合同的约定和吴秋香的陈述看，其在仲裁时要求补发的15元应为值班费，而吴秋香在一审时主张的22天以外的工资为加班费，该加班费主张未经仲裁，故不应列入本案审理范围，二审仅审理是否应当支付吴秋香值班费的诉讼请求。
（二）上诉人吴秋香的月工资应以什么标准计算。
上诉人吴秋香主张其月工资为2000元，称工资的相关证据应由上诉人阳城县阳光洗浴中心提供。
上诉人阳城县阳光洗浴中心在第一次一审时拒绝向法院提供原告的工资表，在第二次一审时法院要求阳城县阳光洗浴中心提供2012年1至5月份的工资表，阳城县阳光洗浴中心提供了2012年1至3月份的工资表，工资表显示吴秋香的1至3月份的工资分别为2475元、1276元和635元。
本院认为，当事人双方均认可2012年3月22日上诉人吴秋香就已经被停班，且2012年1、2月份的工资表均有“提成”，唯3月份的工资表没有“提成”，因此，2012年3月份的工资表不能反映停班前吴秋香真实的工资情况，故本院以2012年1、2月份的工资计算吴秋香的工资标准，其数额为1875.5元。
（三）上诉人阳城县阳光洗浴中心是否应当支付上诉人吴秋香2012年2至5月份的工资。
上诉人阳城县阳光洗浴中心主张，其将解除劳动合同通知送给上诉人吴秋香，但吴没有签字，后来又将通知贴在吴秋香宿舍门口并拍照。上诉人吴秋香则称未收到任何通知。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人阳城县阳光洗浴中心应就其解除劳动合同的程序合法性负举证责任。因上诉人阳城县阳光洗浴中心在本案中并未提供足够证据证实其解除劳动合同的书面通知已送达吴秋香本人，因此，阳城县阳光洗浴中心应当支付吴秋香离开工作单位前尚未领取的2012年2至5月份的工资，其数额为7502元。
（四）上诉人阳城县阳光洗浴中心是否应当返还上诉人吴秋香缴纳的养老保险中单位应承担的部分20118元，并为上诉人缴纳医疗保险、工伤保险及失业保险。
上诉人吴秋香提供了其在2009年至2012年期间缴纳的养老保险单据、收据及阳城县人民剧团有限公司的证明，载明，2009至2012年期间，吴秋香分别缴纳养老保险3099.6元、3416.4元、3240元、3288元，其中分别代单位缴纳1860元、2049.6元、2592元、2628元，共代单位缴纳9129.6元。
上诉人阳城县阳光洗浴中心对相关保险费用均由吴秋香缴纳无异议，但对保险费缴纳单据表示“不知道是否真实”。同时称，给上诉人多发的工资部分就是保险费用。
本院认为，上诉人阳城县阳光洗浴中心对上诉人吴秋香提供的养老保险单据等证据仅有反驳意见，不足以否认证据的真实性，故对吴秋香提供的证据予以认定，确认吴秋香在上诉人阳城县阳光洗浴中心工作期间代单位缴纳养老保险费用9129.6元。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同第十四条“甲方应按国家和省有关规定参加社会保险，并按时足额缴纳社会保险费用”的约定，上诉人吴秋香代单位缴纳的9129.6元养老保险费用应当由上诉人阳城县阳光洗浴中心承担，同时应当为吴秋香补缴医疗保险、工伤保险及失业保险费用。
（五）上诉人吴秋香主张的值班费是否应当支持。
针对值班费，上诉人吴秋香提供的主要证据是：1、劳动合同。合同第九条载明，甲方安排乙方在每日22时到次日6时工作的，每个工作日夜班补贴20元。2、张崇林等四名证人的书面证言，证明上诉人吴秋香存在加班的事实。3、工资表。表中有一栏记载为5元，该5元为值班工资。4、2008年12月至2011年10月阳光浴场营业日报表。
上诉人阳城县阳光洗浴中心质证称，对劳动合同的真实性没有异议，但该条主要是指洗浴中搓澡的需要加班的人员，不包括吴秋香。吴秋香称其晚上加班，事实上是吴的孩子在北城中学读书，为了孩子上学方便，晚上住在办公室，不属于加班；四名证人未出庭接受质询，不能证明吴秋香主张的事实；劳动争议的诉讼时效是1年，吴秋香的主张已经超过时效。
本院认为，上诉人提供的劳动合同并不能证明其值班的事实；四名证人因未出庭作证，故对其证言不予采信；工资表一栏的记载为“加、值班”，亦不能证明是值班；上诉人提供的阳光浴场营业日报表，虽有上诉人吴秋香签字，但该表反映的是上诉人阳城县阳光洗浴中心每日的营业状况，即使吴秋香作为主管在表上签字，也不能证明其值班的事实。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，上诉人吴秋香因未能就值班事实提供证据，也没有证据证明其单位掌握值班事实存在的证据，故对其要求值班费的主张不予支持。
综上，本院认为，原审认定的基本事实清楚，适用法律基本正确，然在认定上诉人吴秋香的工资标准、是否应当返还吴秋香代单位缴纳的养老保险费用以及补缴其他社会保险方面存在错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省阳城县人民法院（2012）阳民初字第1280-1号民事判决第二、三项；
二、撤销山西省阳城县人民法院（2012）阳民初字第1280-1号民事判决第一项。
三、上诉人阳城县阳光洗浴中心自本判决生效之日起10日内支付上诉人吴秋香2012年2月至5月的工资7502元；返还上诉人吴秋香2009年至2012年期间代上诉人阳城县阳光洗浴中心缴纳的养老保险费9129.6元。
一、二审案件受理费共20元，由上诉人阳城县阳光洗浴中心负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽珍
审判员 王迎芳
审判员 崔胜利
二〇一四年六月十九日
书记员 姚 瑜