辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终348号
上诉人（原审原告）：齐凤文，男，1950年10月15日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审被告）：周长江，男，1956年9月22日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审被告）：鞠晓清，女，1956年8月16日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
上诉人齐凤文因与被上诉人周长江、鞠晓清房屋买卖合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民一初字第01377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
齐凤文上诉请求：1、撤销一审判决第六项，改判在被上诉人周长江、鞠晓清原产权面积3285.34平方米中划还给齐凤文，已由新抚区人民法院查实确认的“抚顺市新抚区粮栈路29号楼装配厂房4号产权证号新字第100078556号，产权人为鞠晓清、周长江，建筑面积110.32平方米房屋所有权归上诉人齐凤文个人所有；及已查实确认的抚顺市新抚区粮栈路29号（原真空设备厂金工车间）产权证号XF000122581－7面积2489.99平方米产权人为鞠晓清按份共有25%的产权面积为622.4975平方米，从鞠晓清622.4975平方米产权中判令179.88平方米房屋所有权归上诉人齐凤文个人所有。”合计290.1平方米产权房屋。2、一审判决第一至第五项判决公正，请求二审法院予以维持。
齐凤文向一审法院起诉请求：1、由于被告周长江、鞠晓清私自将合同约定的门市房分割，使合同约定门市房号与在抚顺市房屋交易和登记管理中心登记的门市房地点虽然相同，但房号不相一致，导致原告齐凤文对法院判决（2012）新抚民一初字第00194号民事判决书在申请执行时无法办理产权变更登记。被告周长江、鞠晓清本应按合同约定和法院判决履行变更义务，将两处31.85平方米门市房产权变更为齐凤文所有，同时，根据合同约定应在被告周长江、鞠晓清原产权证面积为3285.34平方米中划还给齐凤文290.1平方米门市房，产权变更为齐凤文所有。2、请求人民法院判令被告周长江、鞠晓清立即给付原告齐凤文违约金692000元（违约金按808000元的年10%计算，期间自2008年2月2日起至2016年8月26日止，计算方法：808000*10%*=80800*8年=646400元，80800/365=221.4*206=45602元+646400元=692002元）及至判决生效之日止的违约金；3、原告请求人民法院在判令房屋产权变更给原告所有完结后，①三套门市房的购房剩余款166850元支付被告，②无产权房屋以现时评估价（1700元/㎡*290.1㎡=493170元）返还被告，以上两项总款为672170元，并以被告违约金相抵多退少补。4、公告费800元，鉴定费26000元由被告承担。
一审法院认定事实：二被告出售本案涉案房屋时系夫妻关系，抚顺市圣水房屋开发有限公司（以下简称圣水公司）的实际经营者为被告周长江。2004年2月，二被告从他人手中以每平方米335元，总价款110万元的价格购得新抚区粮栈路29号原抚顺市真空设备厂车间，建筑面积3285.34平方米，产权人登记为被告鞠晓清，并注明与被告周长江共有。二被告购买该厂房后，将东侧临街原有一层的厂房改建为多个三层及二层门市房。被告周长江本人并委托当时圣水公司的法定代表人王润和以圣水公司名义于2005年2月25日与原告签订《抵顶门市房协议书》内容为：“甲方抚顺圣水房地产开发公司与乙方辽宁建设实业公司抚顺分公司，经甲乙双方协商，甲方将欠乙方施工剩余的工程款用门市房抵顶。房款差额部分用现金补齐。经协商达成以下协议：1、甲方将欠乙方的工程款余额用真空设备厂东门北边门市房1-2层，编号从南起，3#门市房抵顶。2、门市房产权过户。3、乙方委托甲方将3#门市房的产权过户到齐凤文名下，双方按正常商品房交易各自承担有关的税费。4、3#门市房，二楼使用权只要建筑物存在就永远归齐凤文使用。5、水电暖设备齐全①电为三项动力电，容量为15千瓦。②上水达到使用标准，水表、水咀齐全。③下水管线进户。④采暖达到地方使用标准，甲方负责安装一、二层暖气片。6、经甲乙双方协商门市房抵顶款项说明：①3#门市房一层建筑面积36.9㎡*6500元/㎡=239850元。②乙方工程剩余152000元。③3#门市房总价239850元减去剩余款152000等于差额款87850元。7、门市房差额款87850元甲方要求房主齐凤文再补交差额款现金50000元整。8、甲方保证3#门市房产权证在2005年7月前办到齐凤文名下。9、剩余差额款37850元，待甲方把3#门市房产权过户到齐凤文名下后，一次性付清。10、本协议经双方签字后生效。11、本协议一经签订，即有法律效力，违约方将承担一切经济责任。12、此协议一式两份，双方各留一份备案甲方：鞠晓清（签字）抚顺市圣水房屋开发有限公司（盖章）经办人：王润和（签字）乙方：齐凤文（签字）2005年2月25日”。2005年3月4日双方再次签订《商品门市房买卖合同书》内容为：“甲方抚顺圣水房地产开发公司出卖人鞠晓清委托代理人王润和乙方齐凤文买受方齐凤文1、甲方将真空设备厂东门北边门市房1-2层，编号从南起4#门市房卖给乙方。2、甲方将4#门市房的产权过户到齐凤文名下，办产权证的税费乙方承担。3、甲方将4#门市房二楼使用权卖给乙方，二楼使用权只要建筑物存在就永远归齐凤文使用。如动迁或扩建甲方应赔偿乙方购房损失。4、水电暖设备齐全①电为三项动力电，容量为15千瓦。②上水达到使用标准，水表、水咀齐全。③下水管线进户。④采暖达到地方使用标准，甲方负责安装一、二层暖气片。5、4#门市房建筑面积70㎡，该门市房单价每平方米6千元，总价42万元。6、4#门市房购房款前期付现金20万元，加现房一套价值15.6万元，合计35.6万元。7、甲方保证4#门市房产权证在2005年7月前办到齐凤文名下，如违期按商品房买卖合同违约条例执行。8、4#门市房剩余差额款6.4万元，待甲方把4#门市房产权证在2005年7月前办到齐凤文名下后一次性付清。9、本协议经甲乙双方签订后，开始生效，即具有法律效力，违约方将承担一切经济损失。10、此协议一式两份，双方各留一份备案。甲方：抚顺市圣水房屋开发有限公司（盖章）出卖人鞠晓清（签字）委托代理人：王润和（签字）乙方：齐凤文（签字）买受人齐凤文（签字）2005年3月4日”。2008年2月2日双方又签订《商品门市房买卖合同书》内容为：“甲方抚顺圣水房地产开发公司出卖人周长江委托代理人王润和乙方齐凤文买受人齐凤文，1、甲方（出卖人）将真空设备厂东门北边从南起5#编号一、二层门市卖给乙方（买受人）齐凤文。2、要求水、电、暖设备齐全①电为三项动力电，容量为15千瓦。②上水达到使用标准，水表、水咀齐全。③下水管线进户。④采暖达到地方使用标准，甲方负责安装一、二层暖气片。3、5#编号门市房一楼建筑面积70㎡，单价3000元*70㎡=210000元二楼建筑面积70㎡，单价1500元*70㎡=105000元，合计315000元。4、5#编号门市房购房款前期付现金25万元，剩余65000元待甲方把5#编号门市房产权证（房照）办到买受人齐凤文名下后一次付清。5、甲方（出卖人）保证在2008年7月10日前，将新购买的5#门市房及原3#、4#门市房，产权证（房照）办理到（买受人）齐凤文名下，如甲方违约按合同签完即日起每年甲方（出卖人）按购房款10%的违约金交给乙方（买受人），违约期间乙方（买受人）有权终止合同，甲方应当在乙方（买受人）解除合同期15天内退还全部购房款，并支付10%的违约金，乙方（买受人）不负担用房期间任何费用。6、如在甲方（出卖人）房产证未办完期间，乙方（买受人）所买的门市房动迁或扩建，应在甲方(出卖人)的原产权证（房照）划还给乙方（买受人）所购买的真空设备厂东门北边从南起3#、4#、5#，3套门市房一、二层原建筑面积的产权，并赔偿动迁损失。7、（买受人）齐凤文购买的圣水房地产开发公司，真空设备厂东门北边从南起3#、4#、5#门市房一、二层3套门市房都按此合同执行（购房单价除外）。8、如在2008年7月10日前甲方（出卖人）能够把产权证（房照）办到齐凤文名下，买受人将剩余购房款结清，并将2008年7月10日前的10%的违约金免除。9、应将甲方（出卖人）的原产权证（房照）复印件给乙方（买受人）备注一份。10、本协议经甲乙双方签订后，开始生效即具有法律效力，违约方将承担一切经济损失。11、此协议一式两份，双方各留一份备案。甲方：周长江（签字）出卖人：抚顺市圣水房屋开发有限公司（盖三个章）委托代理人：王润和（签字）乙方：齐凤文买受人2008年2月2日”。齐凤文购买的三处门市房位于粮栈路29号原抚顺市真空设备厂金工车间房屋东侧临街处后改建的门市房，是相邻的三间，先后出租及自己使用。上述三份合同已经辽宁省高级人民法院（2010）辽审四民提字第50号民事判决认定有效。原告据此向本院起诉二被告，请求确认上述三处门市房归原告所有。本院于2011年6月30日作出（2011）新抚民一初字第00355号民事判决，判决上述三份合同中交易的三处房屋属于原告所有，该判决已生效。因齐凤文索要违约金再次起诉时将上述请求一并提出，本院于2012年3月26日作出（2012）新抚民一初字第00194号民事判决，原告向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2014年2月21日作出（2013）辽审四民申字第1029号民事裁定书，认为“新抚区人民法院于2013年1月10日作出的（2012）新抚执字00283号民事裁定，终结新抚区人民法院（2012）新抚民一初字第00194号民事判决的执行程序。该裁定查明:被执行标的位于抚顺市新抚区真空设备厂东门北边，从南起3号、4号、5号门市房与抚顺市产权管理处登记的门市地点虽然相同，但登记名称《新抚区粮栈路29号（原真空设备厂金工车间）》不相一致，无法执行。该份裁定与原一、二审判决认定事实相悖，本案应进一步查清案涉房屋的基本事实情况后，依法予以裁判”。
另查，原、被告合同约定的3#、4#、5#号门市房在产权处并无单独登记，但坐落于新抚区粮站路29号10号门市（产权人鞠晓清、周长江，产权面积31.85平方米）、11号门市（产权人鞠晓清、周长江，产权面积31.85平方米）的位置与合同约定的门市房重合，且现由原告齐凤文实际占有使用。
一审法院认为：双方订立的三份合同，已经生效的辽宁省高级人民法院（2010）辽审四民提字第50号民事判决书确认合同有效。关于原告提出的确认新抚区粮栈路29号10号、11号门市的所有权归原告一节，因新抚区粮栈路29号10号门市房产权登记平面图与合同约定的真空设备厂东门北边从南起4#门市房实际位置部分重合、新抚区粮栈路29号11号门市房产权登记平面图与合同约定的真空设备厂东门北边从南起5#门市房实际位置部分重合，且两处门市房系二被告为履行双方签订的买卖合同交付原告使用的房屋，现两处门市房仍由原告管理使用，故可以认定10号门市（建筑面积31.85平方米）、11号门市（建筑面积31.85平方米）为原、被告合同约定买卖的门市房的一部分，应当确定其所有权归原告；关于原告主张的违约金一节，原告依据合同约定购买二被告三处门市房，并约定期限将房屋产权变更为原告所有。原告按约定支付二被告大部分购房款后，二被告未依约履行产权变更义务，被告属民事违约行为，应按照约定支付违约金。故被告周长江、鞠晓清应支付原告自2008年7月11日起至2016年8月26日及2016年8月27日至本判决生效之日止，按原告已履行房屋价款808000元的年10%的违约金；关于原告提出的确认抚顺市新抚区粮栈路29号（原真空设备厂金工车间）产权证号新字第100078556号，产权人为鞠晓清、周长江，建筑面积为110.22平方米门市房所有权归原告所有、确认抚顺市新抚区粮栈路29号（原真空设备厂金工车间）产权证XF00012258-1，面积2489.99平方米，产权人为鞠晓清按份共有25%的产权面积为622.4975平方米，从鞠晓清的622.4975平方米产权中判令179.88平方米的门市房所有权归原告所有一节，根据合同约定“如在甲方（出卖人）房产证未办完期间，乙方（买受人）所买的门市房动迁或扩建，应在甲方(出卖人)的原产权证（房照）划还给乙方（买受人）所购买的真空设备厂东门北边从南起3#、4#、5#，3套门市房一、二层原建筑面积的产权，并赔偿动迁损失。（买受人）齐凤文购买的圣水房地产开发公司，真空设备厂东门北边从南起3#、4#、5#门市房一、二层3套门市房都按此合同执行（购房单价除外）。”现未出现合同约定的动迁或扩建的情形，双方所订合同条款为附条件的合同条款，所附条件未成就，因此原告此项请求，本院无法支持。原告提出按评估价返还被告无产权房房款及其他的请求亦无法支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内被告周长江、鞠晓清给付原告齐凤文违约金656504.4元（违约金按808000元的年10%计算，期间自2008年7月11日起至2016年8月26日止，计算方法：808000*10%*8年=80800*8年=646400元，80800/365=221.4*46=10104.4元+646400元=656504.4元）；被告周长江、鞠晓清并于判决生效之日十日内给付原告齐凤文2016年8月27日至本判决生效之日止的违约金，按808000元的年10%计算；二、位于抚顺市新抚区粮栈路29号（原真空设备厂金工车间）10号门市，产权证号100073485/100073485，产权人为周长江、鞠晓清所有，建筑面积为31.85平方米房产变更为归原告齐凤文个人所有；三、位于抚顺市新抚区粮栈路29号（原真空设备厂金工车间）11号门市，产权证号100073482/100073482，产权人为周长江、鞠晓清所有，建筑面积为31.85平方米房产变更为归原告齐凤文个人所有；四、公告费800元，由二被告周长江、鞠晓清承担，于判决生效后十日内给付原告齐凤文；五、鉴定费26000元，由二被告周长江、鞠晓清承担,于判决生效后十日内给付原告齐凤文；六、驳回其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5239元（原告预交2620元），由被告周长江、鞠晓清负担,于本判决生效十日内交付我院2619元；于判决生效十日内给付原告2620元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于一审判决的一至五项，上诉人齐凤文没有异议，二被上诉人没有到庭，一审法院进行的公告送达，履行了法定程序，经过本院二审审查，并没有不当之处，应予维持。本案争议的焦点是齐凤文所购的没有办理房产执照的290.1平方米的房屋是否应从周长江和鞠晓清的有房照的房产中划出同等的面积予以置换。通过查明的事实，齐凤文与二被上诉人订立的三份合同，已经生效的辽宁省高级人民法院（2010）辽审四民提字第50号民事判决书确认合同有效。该三份合同约定的房产已经由齐凤文占有使用，但290.1平方米的房屋没有办理产权，对于二被上诉人的违约行为，一审法院已经判决二被上诉人承担违约责任。齐凤文与周长江签订的商品房买卖合同书约定：“如在甲方（出卖人）房产证未办完期间，乙方（买受人）所买的门市房动迁或扩建，应在甲方(出卖人)的原产权证（房照）划还给乙方（买受人）所购买的真空设备厂东门北边从南起3#、4#、5#，3套门市房一、二层原建筑面积的产权，并赔偿动迁损失。（买受人）齐凤文购买的圣水房地产开发公司，真空设备厂东门北边从南起3#、4#、5#门市房一、二层3套门市房都按此合同执行（购房单价除外）。”现齐凤文所购买的房屋并未出现动迁或扩建的情形，双方所订合同条款为附条件的合同条款，所附条件未成就，因此上诉人要求从二被上诉人房照中划出同等面积的房产归其所有的上诉请求，本院无法支持。至于齐凤文称双方约定的办理产权的时间早已到期，与动迁和扩建无关的主张，没有法律根据，本院亦无法支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人齐凤文的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9602元，由上诉人齐凤文自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王铁刚
审判员 朱秀杰
审判员 韩 雪
二〇一七年五月十九日
书记员 李 雪