山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终959号
上诉人（原审被告）：于开先，男，1971年1月1日出生，汉族，住乳山市。
委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于长乐，男，1999年1月8日出生，汉族，住乳山市。
法定代理人：于年利（系于长乐之父），男，1964年7月13日出生，汉族，住乳山市乳山寨镇凤台顶村***号。
委托诉讼代理人：于娇，乳山新欣法律服务所法律工作者。
原审被告：于某2。
法定代理人：于年虎（系于某2之父），男，1967年5月6日出生，汉族，住乳山市乳山寨镇凤台顶村。
原审被告：于年虎，男，1967年5月6日出生，汉族，住乳山市乳山寨镇凤台顶村。
原审被告：于某1。
法定代理人：于开先，男，1971年1月1日出生，汉族，住乳山市。
原审被告：于某3。
原审被告：于某4。
于某3、于某4共同法定代理人：于利军（系于某3、于某4之父），男，1973年12月4日出生，汉族，住乳山市。
原审被告：于利军，男，1973年12月4日出生，汉族，住乳山市。
于某4、于某3、于利军共同委托诉讼代理人：孙明君，乳山持正法律服务所法律工作者。
上诉人于开先因与被上诉人于长乐，原审被告于某1、于某2、于年虎、于年利、于某3、于某4、于利军身体权、健康权纠纷一案，不服乳山市人民法院(2015)乳经民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于开先上诉请求：撤销原审判决，依法改判,案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中不存在于某1与于某2曾有共同侵权的意思表示，即使于某1在之前有过用膝盖顶于长乐书包的事实，但仅是孩童之间的嬉戏，于某1没有伤害于长乐的故意，且该顶书包的行为本身不会对其构成伤害，也没有与于某2的侵权行为直接结合导致损害后果的发生。于长乐受伤仅是因于长乐不当行为所致，除了于某2的个人陈述，没有其他证据证实于某1与于某2之间有共同侵权的意思表示。二、于某1作为未成年人在公安机关对其做询问笔录时，没有通知其监护人到场，其所做的陈述不能作为认定案件事实的依据。
于长乐辩称，从于某1及其他原审被告及证人在公安机关的询问笔录中都可以看出于某1先用膝盖顶于长乐的后背，导致于长乐抵抗力减弱，又被于某2摔倒，二人的行为具有连续性，形成了共同侵权，应当承担连带赔偿责任。于某1及其他涉案当事人虽为未成年人，但其生理及心理都没有缺陷，能正确表达自己的观点，在公安机关作出的询问笔录与其心智和年龄相吻合，其陈述可以作为定案依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回于开先的诉讼请求，维持原判。
于某1述称，同意于开先的上诉意见。
于某2、于年虎述称，于长乐下车的时候是被其他人给挤下来的把胳膊摔断了，并不是于某2殴打所致。请求维持原判。
于某3、于某4、于利军述称，同意于长乐的答辩意见。
于长乐向一审法院提出诉讼请求：要求于某1、于某2、于某3、于某4赔偿于长乐医疗费22180.79元，护理费9000元，伙食补助费800元，伤残赔偿金47528元，鉴定费1500元，精神抚慰金5000元，交通费1500元，共计87508.79元。诉讼中，于长乐变更诉讼请求，护理费变更后为2930元，交通费变更后为1372元，变更后损失共计81310.79元。
一审法院认定事实：2014年11月17日17时许，在乳山市乳山寨镇凤台顶村村志处，于长乐被殴打致伤。于长乐在派出所对事发过程陈述如下：“2014年11月17日17时左右，我坐着我们学校的校车回家，车到了凤台顶村村志停下，我准备下车，因为我们村的于某2平时老是欺负我，我就骂了于某2几句，于某2也骂我，下车之后，于某2就过来抓我，于某2用手抱着我上身把我搂倒在地上，我侧身卧在地上，于某2就骑在我的右侧肋部连着我的右手一起压在身下，于某1、于某3、于某4从我后面用脚踢我，之后我挣扎想起来，于某2使劲坐了一下，我听见胳膊咔一声，我知道我的胳膊断了。我说：胳膊断了。于某2不相信，就看了看我的胳膊，之后把我拉起来了，我就说去于某2的家，于某2就领着我去了他家，于某2他妈对于某2说：你别和他凑一堆，之后也没说什么就拉着于某2回家。我也回家了，回家后我就和我父亲于年利说了，后来就去医院了。因为于某2平时就经常欺负我，于某1、于某3、于某4有时也欺负我。我在车上骂于某2，于某2也骂我，下车后于某2就过来打我，于某1、于某3、于某4也帮着打我。”于某2对于长乐的陈述有异议，认为与事实不符。于某1对于长乐的陈述有异议，认为：一、从该笔录可以证实先是于长乐对于某2进行辱骂，这说明本案于长乐方有过错。如果没有于长乐对于某2辱骂在先，不会发生打架一事。二、于长乐讲于某2把他搂倒在地上，于长乐侧身倒地，于某2骑在于长乐右侧肋骨处并将胳膊压在右侧身下，其余被告在后面用脚踢于长乐。于长乐对情节的陈述与事实不符，依照于长乐以上的说法，于长乐被于某2从侧面压在身下，于长乐又怎么可能看见其余三人在后面用脚踢他，且于长乐陈述与在场的其他人陈述明显不符。该证据不能作为定案依据。于某4、于某3认为除了于某1意见外，补充说明一点，于长乐自述侧身倒地胳膊被压在身下，即使存在于某4、于某3从背后踢于长乐的事实，也与于长乐右胳膊受伤无直接因果关系。
于某2在派出所对事发过程陈述如下：“2014年11月17日下午5点钟左右，我和于某1、于超艺、于文凯、于某4、于某3、于长乐七人乘坐校车回家。车到凤台顶村志停了我们就下车，下车后，于某1追上于长乐：“你怎么在我前面下车”，接着抓住了于长乐的书包，于某1对我说：“你先意思吧”，我就上去朝于长乐的屁股踢了两脚，然后从于长乐身后抱住于长乐上身，把于长乐往后一拽，把于长乐摔倒了，于长乐倒的时侯躺着倒在地上，头枕在我腿上，我绕到于长乐前面，一屁股坐在了于长乐的大腿上，我说：“你以后别吐我了，别打我”，于长乐说：“好啊”，接着我就把他放了，于长乐自己站了起来，我就离开了。刚走了10米远，我听见于长乐的哭声，我回头看见于长乐躺在地上，于某1朝于长乐身上踢了五六脚，接着于某1就走了，我就过去把于长乐扶了起来。于长乐哭着跟我说：“你把我胳膊弄断了，去找你妈”，我看见于长乐右胳膊断了，我就扶着于长乐去我家，到我家后，我们家人就领着于长乐去医院。”于长乐认为依据该询问笔录可以看出事发原因是因为于长乐先于于某1下车，并不是因为于长乐先辱骂于某2，故于长乐对事发原因无过错。于某2无异议。于某1对于某2陈述有异议。一、于某2讲“于某1将于长乐拖到我身旁，于某1对我讲，你先意思吧。对于该陈述与其他在场人员的陈述明显不符，其他在场人员证人均未证实于某1对于某2讲过上述话。二、于某2证实于某1朝于长乐身上踢了5-6脚与现场其他人员陈述不符，其他人员均未看见于某1朝于长乐身上踢了5-6脚。于某4、于某3对该笔录无异议。该笔录可以证实于某1当事人未参与致伤于长乐一事。
于某1在派出所对事发过程陈述如下：“2014年11月17日17时左右，我坐着我们学校的校车回家，在车上我们村的于长乐让我闪开，语气很不好，我听了就很生气，车到了凤台顶村村志停下，我下车后就到于长乐的背后用双手把着他的肩膀，用膝盖顶着他的书包，可能是我把他顶疼了，于长乐就说‘我错了，我错了！’然后我就放开他了。这时于某2过来一下就抱住了于长乐，把于长乐摔倒了，于长乐当时侧着倒在地上，接着于某2走到于长乐身前，两腿并拢的坐在于长乐的肋部和大臂处，然后起身又用屁股来回坐了于长乐的肋部和大臂处大约五、六次。我这时就回身和于某3、于某4聊游戏去了，聊着聊着于某3说让我回头看，我回头看到于长乐在地上哭，看了一会我就回家了。我打于长乐是因为在车上他对我语气不好，让我让开，我挺生气的。以前我和于某2、于某3、于某4有时侯也欺负他。”于长乐认为该询问笔录可以证实被告于某1、于某2对于长乐实施殴打行为。于某2有异议，其讲的与事实不符。于某1认为派出所对该询问笔录的制作不符合法律规定，在作询问笔录时，无监护人在场，且询问有诱导的嫌疑。即使该询问笔录合法有效，该笔录可以证实在于长乐受伤之前于某1只是用双方按住于长乐书包并没有对于长乐右胳膊造成伤害。于长乐的受伤是其他人实施的侵权行为导致的。于某1按住于长乐的书包是在于长乐受伤之前。于某4、于某3无异议。
于某3在派出所对事发过程陈述如下：“2014年11月17日下午5点多钟，我和于某4、于某1、于某2、于长乐、于超艺、于文凯一起坐校车到了我们村村口下车，下车后，于长乐在前面走，于某1从后面按住了于长乐的书包，按了一下但没按倒，接着于某2过去，两只手抓住于长乐的衣服，一下把于长乐摔倒了，于长乐脸朝下趴在地上，于某2用腿夹住于长乐的头，拖着于长乐往前爬了几步，接着于某2松开腿，往后一坐，正好坐在于长乐的屁股上，接着于某2站起来，朝于长乐身上踢了一脚，具体踢哪了我没看见，接着我和于某1、于某4就往北走了，我们走到拐角处时听见于长乐哭了，于长乐就趴在地上哭，于某2往西走了。”于长乐对该询问笔录有异议，该笔录与事实不符，于某3也参与此次打架事件。于某2有异议，其讲的与事实不符。于某1无异议。于某4、于某3无异议。
于某4在派出所对事发过程陈述如下：“2014年11月17日下午5点多钟，我和于某3、于某1、于某2、于长乐、于超艺、于文凯一起坐校车到了我们村村口下车，下车后，于长乐在前面走，于某1从后面跳起来按住了于长乐的背的书包，按了一下但没按倒，这时我和于某3正在下车。我们下车后，于某2朝于长乐过去，抓住于长乐的衣服一下把于长乐摔倒了，于长乐开始脸朝上躺在地上，后来于某2抓住于长乐的书包，把于长乐翻了过去，于长乐脸朝下趴在地上，接着于某2用腿夹住于长乐的头，拖着于长乐往前爬了几步。路边一放牛说于某2，你怎么老欺负长乐啊。于某2才松开腿，等了一会儿，放牛的老头走后，于长乐转过身脸朝上想起来，于某2就从于长乐侧面往后一坐，坐在于长乐的胸口部位，于长乐哭了，接着于某2站起来，朝于长乐胳膊踢了一脚，具体踢哪个胳膊我没看到，接着我和于某1、于某3就往北走了，于某2看于长乐哭了就跑了。”于长乐对该询问笔录有异议，该笔录与事实不符。据于长乐了解的事实，于某3、于某4、于某1都参与打架事件。被告于某2有异议，与事实不符。被告于某1无异议。被告于某4、于某3无异议。
于X艺在派出所对事发过程陈述如下：“2014年11月17日下午5点多钟，我和于某3、于某4、于某1、于某2、于长乐、于文凯一起乘坐班车到达凤台顶村头下车，下车后，于某1先朝于长乐过去，抱住于长乐把于长乐绊倒了，于长乐倒地的时侯，于某1扶着他倒下的，没摔到什么地方，于某1就站到一旁，于某2就朝于长乐过去，先踢了一脚，接着坐在于长乐身上，压着于长乐，用手打于长乐，后来于长乐哭了，于某2又踢了于长乐一脚，于某2就走了。我们都走了。”于长乐认为该笔录对事发过程的陈述不清楚，但是该笔录可以证实于某2、于某1致伤于长乐。于某2对该笔录有异议，此笔录对事发过程及于某2如何打得与于长乐的陈述均不相一致。于某1对于该证人所讲的于某1抱着于长乐倒下的经过有异议，因为其他证人证言均未证实于某1抱着于长乐将于长乐摔倒这一事实，该证人证言对于此情节的表述与其他证人证言不一致，对于其他部分无异议。于某4、于某3、于年军无异议。
于X凯在派出所对事发过程陈述如下：“2014年11月17日17时许，在凤台顶村校车的下车处，于长乐一下车就往西跑，没几步就被于某2追上了，上去抓着于长乐的衣服，把于长乐摔倒了，用屁股朝于长乐大腿上坐了一下，于某1在边上拿的于长乐的书包，坐完后于某2又朝于长乐上半身踢了四、五脚，于长乐就在地上趴着哭，我就离开了，之后再发生什么我就不清楚了。我还看见一开始时于某1抓着于长乐的书包向后拌于长乐，再没有别人动手。”于长乐对该询问笔录有异议，该笔录无法证实事发的全部事实，只能证实部分事实。于某2对该笔录无异议。于某1对于该证人所讲的一开始于某1抓着于长乐的书包向后摔于长乐与事实不符，事实是于某1只是抓着于长乐的书包，并没有向后摔于长乐，并且是否摔倒于长乐，证人也没有表述清楚。对于其他部分无异议。被告于某4、于某3无异议。
另查，于长乐伤后先就诊于乳山市人民医院，门诊花费110元，后就诊于文登整骨医院，2014年11月27日门诊花费123元，收费票据记录姓名为于年利，2015年1月9日门诊花费为123元，2015年1月10日门诊收费票据显示病历复印费11元，2015年2月6日门诊花费为123元，2015年3月11日门诊花费123元，于长乐住院16天，住院花费21567.79元，其中医保统筹支付8272.49元。于长乐之伤经威海恒源司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1.被鉴定人于长乐符合九级伤残。2.被鉴定人于长乐伤后住院期间及出院后需1人护理90天。护理费人员系于长乐父亲于年利，系农村户口，护理费按2015年度山东省农村居民收入标准计算合计2930元（11882/365*90），按照2015年山东省人身损害赔偿标准，伤残赔偿金为47528元（11882*20*20%），鉴定花费1500元。伙食补助费480元（30*16），精神抚慰金5000元。于某1对医疗费单据名称为于年利的门诊单据不予认可，对门诊复印费不认可，非住院的实际花销，对剩余的3份门诊单据只有2015年1月9日的单据在门诊病历有记载，其它两次无记载，对于无记载的两次不予认可，对其他的医疗费单据无异议，住院费用已报销，对报销部分应当予以扣除，精神损害抚慰金要求过高，有异议，对于其它损失的计算方式及数额无异议。于某2对于长乐以上损失的计算方式及数额均无异议。于某3、于某4同于某1的意见。经质证后，于长乐放弃对署名为于年利的门诊医疗费及门诊复印费损失索赔主张。
再查，事故发生后，于长乐父亲乘坐出租车将于长乐送至乳山市人民医院，花费60元，住院后又乘坐出租车转院至文登整骨医院，花费200元，出院时3人乘坐公交车回家花费54元（3*18），复查时2人乘坐公交车往返花费72元（18*2*2）。于某1认为从乳山转至文登医院出租车费的价格过高，出院要求3人的车费不成立，按照鉴定为1人护理应按照2人计算交通费。于某2之法定代理人于年虎称事故发生后我让我兄弟于年进将于长乐送至乳山市人民医院，没有花钱，对其它的交通费无异议。于某3、于某4同于某1的意见。本案经调解无效。
一审法院认定以上事实有原、被告当庭陈述、门诊收费票据、住院收费票据、医院住院病案、乳山寨边防派出所询问笔录等材料在案为证。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。
本案中，于长乐自认先在准备下校车时骂了于某2几句，后于某1自认在下校车时于长乐让其闪开，语气很不好，于某1听了很生气，下车后就到于长乐的背后用双手把着他的肩膀，用膝盖顶着于长乐。于某2自认校车到凤台顶村志停了我们就下车，下车后，于某1追上于长乐：“你怎么在我前面下车”，接着抓住了于长乐的书包，于某1对我说：“你先意思吧”，我就上去朝于长乐的屁股踢了两脚，然后从于长乐身后抱住于长乐上身，把于长乐往后一拽，把于长乐摔倒了。从以上这三人的陈述可以得出，事发原因是因于长乐话语招惹了于某2、于某1，引发了纷争，于长乐对损害后果的发生存有过错。
于某2、于某1、于某4、于某3是否对于长乐的损害后果承担共同侵权的连带责任成为本案的争执焦点。从于某2、于某1、于某4、于某3及于X艺、于X凯在派出所的询问笔录中均不能得出于某3、于某4参与了殴打于长乐这一事实，而均证实于某1先用膝盖顶于长乐后背，后于某2将于长乐摔倒，坐于长乐身上将其胳膊致骨折，且于某2陈述于某1对其说“你先意思吧”，此事实表明于某2、于某1事先曾有共同侵权的意思联络，故二人对其任何一人施实的侵权行为造成的损害后果，理应承担连带侵权的民事责任。综上，结合双方过错程度，一审法院酌定于某2、于某1的监护人对于长乐的合理损失承担80%赔偿责任为宜，于长乐自行承担20%的责任，于某3、于某4、于年军无需承担赔偿责任。
于长乐伤后就诊于乳山市人民医院，门诊花费110元、2015年1月9日文登整骨医院门诊花费为123元、护理费2930元、伤残赔偿金为47528元、鉴定花费1500元、伙食补助费480元被告无异议，一审法院予以确认。2014年11月27日门诊花费123元，收费票据记录姓名为于年利，2015年1月10日门诊收费票据显示病历复印费11元于长乐放弃索赔，是对自己权利的处分，符合法律规定，予以准许。2015年2月6日门诊花费为123元，2015年3月11日门诊花费123元因被告认为无门诊病历记载，并不能证明是治疗所需，故不应赔偿，对此辩解理由，一审法院予以采信。于长乐住院花费21567.79元，被告对其真实性无异议，但住院费用已报销，对报销部分应当予以扣除，一审法院认为，于长乐参加社会医保，通过医保获得的报销，不能免除或减轻被告的侵权责任，故一审法院对此辩解理由不予采信。对于交通费，于长乐乘坐出租车转院至文登整骨医院，花费200元，出院时乘坐公交车回家花费36元（2*18），复查时2人乘坐公交车往返花费72元（18*2*2），一审法院予以认定，于长乐多诉部分交通费，不符合法律规定，一审法院不予支持。于长乐因侵权受到侵害，构成九级伤残，其精神遭受痛苦，一审法院酌定被告给付于长乐精神抚慰金2000元。综上，一审法院对于长乐因侵权人侵权造成的合理损失核定如下：医疗费21800.79元、住院伙食补助费480元、伤残赔偿金47528元、护理费2930元、交通费308元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1500元，以上合计76546.79元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六、第三十二条之规定判决如下：一、于年虎、于开先赔偿于长乐于长乐61237元（76546.79元*80%），于判决生效之日起十日内一次付清。于年虎、于开先互负连带责任。二、驳回于长乐要求于某3、于某4、于年军赔偿的诉讼请求。三、驳回于长乐多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1988元，由于年虎、于开先负担1331元，由于长乐负担657元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，于开先主张于某1用膝盖顶于长乐书包的事实仅是孩童之间的嬉戏，于某1没有伤害于长乐的故意，也没有与于某2形成共同侵权的意思表示，但于某1的行为与随后于某2将于长乐放倒在地并致其受伤的行为系前后发生，于某1的行为与于某2的行为均系孩童间的嬉闹，致人受伤则应承担损害赔偿责任，对其上述主张，本院不予采信。从于长乐、于某2、于某1三人在公安机关的询问笔录中可以看出，于长乐在校车上言语惹恼于某1、于某2，下车后于某1即从于长乐身后用膝盖顶住其书包，使于长乐失去反抗能力，并对于某2说“你先意思吧”，于某1松手后于某2随即上前将于长乐摔倒并将其致伤，从事发经过来看，于某1与于某2在侵害于长乐的过程中相互作用、彼此支持，通过对方的行为使得共同侵权的意思表示得以弥补，实现了共同侵权的协作性。故一审判决于某1与于某2对于长乐的合理损失承担连带赔偿责任，并无不当，予以维持。对于本案，公安机关只是作为民事纠纷对涉案当事人进行询问，并未以刑事案件立案侦查，故不应适用《刑事诉讼法》关于对未成年人进行讯问的相关规定，且于某1事发时虽为未成年人，但能正确表达自己的观点，其在公安机关的陈述与其心智和年龄相吻合，且于某1并未有证据证实公安机关在对其询问过程中有诱导、胁迫等违法情形，故于某1在公安机关的询问笔录应作为有效证据使用。
综上所述，于开先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1331元，由于开先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 潘 慧
代理审判员 姜雅群
二〇一七年五月十八日
书 记 员 唐亚敏