广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终522号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某智，男。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人姜某辉，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶磊，男。2010年10月22日因犯贩卖毒品罪被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2011年10月28日刑满释放。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人董某琴，广东××律师事务所律师。
原审被告人路某寒，女。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人崔某梅，女。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人徐某生，男。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人年某文，男。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人程某，男。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人程某珠，女。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人徐某林，女。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控被告人蔡某智、叶磊、路某寒、崔某梅、徐某生、年某文、程某、程某珠、徐某林犯非法经营罪一案，于2016年1月27日作出（2016）粤0305刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡某智、叶磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人蔡某智、叶磊，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。
原审认定：安徽联××达金融数据互联网科技有限公司成立于2015年5月，公司设有财务部、行政部、客服部、营销部（下设一部、二部、三部），公司主要业务就是销售带有股票推荐和炒股资讯软件的“富翁工厂”，被告人蔡某智系公司法人代表、总经理，被告人叶磊为负责销售的副总经理，两人负责公司的日常运营、软件销售、人员培训、股票信息提供等工作，并聘用被告人路某寒、崔某梅、徐某生、年某文、程某、程某珠、徐某林为公司营销经理，其中被告人徐某林为营销一部超越队队长、路某寒为营销一部冲锋队队长、年某文为营销一部凌云队队长，徐某生为营销二部雄鹰队队长、韩峰（在逃）为营销二部争锋队队长，程某为营销三部猛虎队队长、崔某梅为营销三部火狼队队长、程某珠为营销三部飓风队队长，每人均带领数名业务员。该公司及9名被告人在未取得证券管理部门许可和取得证券行业从业资格的情况下，利用从网上购买得到炒股客户信息，然后由营销部的业务员主动打电话给客户，把客户拉进各自队里建立的股票交流群，再由队长和业务员在QQ群里发布炒股信息、推荐股票并引导客户购买该公司销售的股票推荐和炒股资讯软件“富翁工厂”，软件销售价格从每套980元到4800元不等，销售人员按软件销售所得的30%提成，队长按本队销售额的10%提成，被告人叶磊按销售额的5%提成。至案发，叶磊等8名被告人分别获得人民币30000元到100000元不等的工资和销售提成。案发后，该公司已向部分购买该软件的用户退款。
经统计，该公司自2015年5月经营至今，通过销售股票信息软件的非法经营数额约为人民币3550000余元。
另查明，2015年5月至9月，被告人路某寒涉案违法所得共计人民币70481.7元；崔某梅涉案违法所得共计人民币38844元；徐某生涉案违法所得共计人民币71629.7元；年某文涉案违法所得共计人民币41449.3元；程某涉案违法所得共计人民币91509.1元；程某珠涉案违法所得共计人民币39628.1元；徐某林涉案违法所得共计人民币63972.3元。2015年11月19日，报案人黄某强为安徽联××达金融数据互联网科技有限公司及九被告人出具谅解书。
认定上述事实的依据有:扣押决定书、扣押清单、抓获经过、搜查笔录、被告人身份信息和前科材料、公司营业执照和注册登记资料、深圳市证监局关于涉案公司信息的复函、QQ聊天记录截图、软件销售合同、软件界面截图、银行开户资料和流水、银行电子回单、员工工资表、软件销售业绩表和提成明细、公司培训材料等公司文件一批、员工自述材料、情况说明等，证人何某娇、盛某燕、王某、黄某强等人的证言，现场勘查工作记录，被告人蔡某智、叶磊、路某寒、崔某梅、徐某生、年某文、程某、程某珠、徐某林的供述和辩解。
综上，原审认为，被告人蔡某智、叶磊、路某寒、崔某梅、徐某生、年某文、程某、程某珠、徐某林违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人蔡某智成立安徽联××达金融数据互联网科技有限公司，主要业务就是销售涉案软件，即从事非法经营犯罪，依法不以单位犯罪论处。非法经营数额不同于违法所得数额，涉案公司的房屋租赁费、员工工资等日常支出不应在非法经营数额中予以扣除；本案系共同犯罪，九被告人共同实施非法经营行为，各被告人应对非法经营总数额承担刑事责任。被告人蔡某智、叶磊负责公司的日常运营、软件销售、人员培训、股票信息提供等工作，二被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。公安机关在立案侦查后抓获九被告人，并在抓获现场查获了大量涉案证据，抓获当天对各被告人进行的讯问并非一般性排查，九被告人如实供述的行为依法不应认定为自首。被告人叶磊被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚。各被告人到案后如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡某智犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人叶磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人路某寒犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人崔某梅犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人徐某生犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人年某文犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人程某珠犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。九、被告人徐某林犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。十、扣押机关冻结的赃款共计人民币917814.67元，依法没收，上缴国库。
上诉人蔡某智及其辩护人提出：1、没收冻结在案的赃款，并上缴国库的判决结果有失公正。2、原判量刑过重，因而要求从轻处罚并宣告缓刑。
上诉人叶磊及其辩护人提出：原判量刑过重，要求从轻处罚，且应用扣押冻结在案的赃款充抵罚金。
经审理查明，深圳市南山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人蔡某智、叶磊未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人蔡某智、叶磊所提上诉意见作如下综合辨析：1、附案的银行开户资料和流水、银行电子回单等书证及原审被告人的供述和证人何某娇、盛某燕的证言，能相互印证的证实蔡某智与何某娇等人名下账户间存在有大量的款项往来，而何某娇、盛某燕名下的相关账户系负责收取非法经营所得的赃款。对于赃款，依法即应予以没收。因此，上诉人蔡某智、叶磊及各辩护人所提不应将冻结在案的赃款予以没收的意见与法律规定相悖，其上述辩解不能成立。至于上诉人及辩护人提出的应将冻结在案的赃款冲抵罚金一说则于法无据。综上，本院对上诉人蔡某智、叶磊就原判对涉案赃款的判决结论所提意见不予采纳。2、在短短数月间，本案原审各被告人的非法经营数额即高达人民币三百五十五万余元，其严重扰乱市场秩序的程度由此可见一斑。原判在确认蔡某智、叶磊系非法经营共同犯罪中的主犯及叶磊还系累犯的情形下，对其二人分别判处有期徒刑一年的刑罚，原判量刑不可不谓之宽宥有加。上诉人蔡某智、叶磊再提从轻处罚的请求，其据理并不充分，本院对其二人的请求及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人蔡某智、叶磊及原审被告人路某寒、崔某梅、徐某生、年某文、程某、程某珠、徐某林违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宇
审 判 员 张 冰
代理审判员 吴 南
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 徐雪霞(兼)