浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙行终字第100号上诉人（原审被告）诸暨市人民政府，住所地诸暨市东一路19号。法定代表人徐良平。委托代理人袁吉苗、徐俊东。被上诉人（原审原告）黄国平。被上诉人（原审原告）顾伟国。黄国平、顾伟国诉诸暨市人民政府畜牧政府信息公开一案，绍兴市中级人民法院于2015年2月13日作出（2014）浙绍行初字第54号行政判决。诸暨市人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市人民政府的委托代理人袁吉苗、徐俊东，被上诉人黄国平、顾伟国到庭参加诉讼,上诉人诸暨市人民政府的负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理认定:2014年10月29日，诸暨市人民政府收到原告黄国平、顾伟国等8人邮寄的《要求公开畜禽养殖场关停、拆除的补助政策和标准》等材料，载明“申请人已向诸暨市农业局信访要求出具补偿政策和标准，但诸暨市农业局答复，市里已出台统一的指导性标准，而申请人从未知晓，现申请要求诸暨市人民政府公开该信息”，要求被告以文件的形式作出信息公开。同年10月30日，诸暨市人民政府办公室致函诸暨市农业局，要求其对诸农信访答字[2014]6号《信访事项答复意见书》中提到的“市里已出台统一的指导性标准”予以书面说明。诸暨市农业局次日回函称“是分管线上开会讨论时统一的一个指导性参考数字，具体以各镇乡街道按实际情况补助为准，并没有以文件、纪要、抄告单等书面形式进行记载”。2014年11月3日，被告作出《诸暨市人民政府办公室政府信息公开答复书》，告知“经检索，你们所申请的信息本机关不存在，请向当地镇政府分管农业的副镇长咨询”，并于同年11月10日邮寄原告黄国平。原告对被告于15日内给予答复的事实不持异议，但认为被告未按其申请的内容给予答复，遂向法院起诉。原告在审理过程中称，其申请公开的补助政策应为《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》（诸政办发〔2013〕17号）及据此制定的补助标准，若被告已制定了新的补助政策和标准，则要求公开该新的补助政策和标准。原审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定，被告诸暨市人民政府依法具有受理和处理向其提出的政府信息公开申请的行政职责，诸暨市人民政府办公室作为被告的内设机构，具体承办本行政机关的相应政府信息公开事宜亦属合理。但诸暨市人民政府办公室以自己名义作出信息公开答复不当，应予指正。本案争议焦点为原告黄国平、顾伟国申请公开的政府信息是否存在，具体为：一是原告申请公开的信息是否属于政府信息；二是被告有否尽到合理搜索义务；三是被告有否尽到合理告知义务。关于第一个问题。结合原告申请书内容及庭审陈述，原告要求公开诸暨市畜禽养殖场关停、拆除的补助政策和标准，具体指诸暨市农业局诸农信访答字[2014]6号《信访事项答复意见书》提出的“市里已出台统一的指导性标准”。被告对应由其给予畜禽养殖户补偿不持异议，结合被告庭审陈述及诸暨市农业局2014年10月31日《回复函》“分管线上开会讨论时统一的一个指导性参考数字······”的内容，诸暨市确实存在对畜禽养殖场关停、拆除的统一的指导性标准且各乡镇已实际参照执行。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”可见，政府信息虽然须以一定形式记录和保存，但其载体并不以书面为限。政府信息不存在也应是自始不存在。因此，被告关于原告申请的信息不存在书面形式，只存在于口头，故不属于政府信息的辩称，缺乏法律依据，不予采纳。关于第二个问题。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十六条第二款规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。本案中，被告以原告申请公开的政府信息不存在为由作出拒绝公开答复，但未在举证期限内提供已根据原告的申请内容进行全面搜索的证据。经本院责令，被告在庭审后提交的《检索说明》亦未对其检索的数据库、方法及检索人员工作流程等内容作出充分说明，应视为被告未对原告的政府信息公开申请尽到全面搜索义务。关于第三个问题。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十六条规定，行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。本案中，原告要求公开的诸暨市畜禽养殖场关停、拆除的统一的指导性标准当属政府信息且属于公开范围，如被告无法按照申请人要求的“文件”形式提供的，可以向申请人进行说明，选择其他适当的形式予以提供。然被告既未向原告释明，又未要求原告补正其申请，仅告知原告向当地镇政府分管农业的副镇长咨询，属不正确履行政府信息告知义务。综上，被告作出的信息公开答复缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，判决：一、撤销诸暨市人民政府于2014年11月3日作出的对黄国平等人申请信息公开的答复；二、责令诸暨市人民政府在本判决生效之日起15个工作日内针对黄国平等人的信息公开申请重新答复。诸暨市人民政府上诉称：被上诉人申请公开的政府信息不存在。《中华人民共和国政府信息公开条例》中的政府信息有特定的适用范畴，其中第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》明确规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。”上诉人按照全省统一部署，对包括被上诉人在内的人员建造的违法建筑进行全面处理，其中对不符合土地利用总体规划或城乡规划的违法建筑依法予以拆除。根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》关于“违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担”之规定，上诉人按理对被上诉人的违法建筑拆除不予补偿，但考虑到畜禽养殖业的特殊性，以及“三改一拆”之前类似情况拆除适当予以补偿的实际，在分管线上开会讨论时相关领导口头同意，对该类对象给予一定的拆除补偿，因顾及上级政策，所以既没有发文，也没有会议纪要下发，只口头宣布一个指导性的参考数字，供各镇乡根据实际参照执行。这显然不属于《政府信息公开条例》所规定的政府信息范畴，从信息公开的形式、范围来讲，被上诉人要求公开的政府信息不存在。请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人的具体行政行为。黄国平、顾伟国答辩称：1、上诉人认为答辩人要求公开的政府信息不存在错误。根据诸政发（2013）17号文件（有效期2013-2017年）和诸农发[2011]94号文件规定，诸暨市关于畜禽养殖场的政策是具有农业环保并通过关停拆除验收的全额予以补偿，无证半额补偿，补偿资金有市一产项目中支出，具体补偿细则由市农业局、市环保局、市财政局制定。作为新任市长，原来有政策，应保持政策的连续性，而不是新上任后全盘否认前任政府的政策，重新制定自己所需口头政策，但又不出台书面政策。根据上诉人上诉状意见，在“三改一拆”之前有类似拆除而给予补偿的政策情况，为何到“三改一拆”运动补偿政策和补偿标准就不一致了？2、上诉人认定答辩人的养殖场属于违章建筑没有法律依据。上诉人在上诉状中认为全市畜禽养殖场（包括答辩人的养殖场）都属于违章建筑，理由是不符合土地利用总体规划或城乡规划。答辩人认为，《土地管理法》规定，农民在取得土地承包权后，可以自由从事种植业、养殖业等，无需政府规划品种和规模大小。《城乡规划法》也无对养殖场需要规划和审批的规定。现时的城乡规划，只设定了禁养区的范围，不能作为农用设施是否违法的依据，而上诉人把全市畜禽养殖场定为违法建筑。诸市委办（2014）61号文件也明确规定，2012年12月31日前养殖场，具有相关部门备案及同意的不属于违章建筑。因此，究竟是市委市政府不按市长个人意愿发文，还是市长不执行市委市政府文件。从上诉状最后陈述来看，上诉人明知自己的做法同以前的政策及上级政策相抵触，却说为顾及上级政策，口头同意给予适当的补偿。第643号国务院令《畜禽规模养殖污染防治条例》第25条规定不管任何原因需要关停或拆除现有养殖场所得，致使养殖者遭受经济损失的，由县级以上人民政府依法予以补偿。第36条同时规定，对未履行本条例职责的，应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分等。答辩人认为，对涉及全市畜禽养殖场的补偿政策应由全体常委讨论决定和召开有关人员听证会后，再作出决定，决不能以权代法，个人独断。请求二审法院维持一审判决。庭审中，双方当事人围绕诸暨市人民政府办公室于2014年11月3日向黄国平等人作出的政府信息公开答复是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条规定：“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;······”第十五条规定：“行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。”被上诉人黄国平、顾伟国于2014年10月28日向被上诉人诸暨市人民政府邮寄《要求公开畜禽养殖场关停、拆除的补助政策和标准》，并提供了诸暨市农业局2014年7月30日作出的诸农信访答字[2014]6号《信访事项答复意见书》等材料，申请公开诸暨市农业局在上述信访答复中提到的“市里已出台统一的指导性标准”信息。根据相关证据材料及双方当事人在庭审中的陈述，“市里已出台统一的指导性标准”系上诉人的相关负责人在诸暨市农业条线行政机关内部会议中口头宣布,内容涉及诸暨市畜禽养殖场关停、拆除的补偿标准，事关该市广大畜禽养殖户的切身利益，上述统一指导性标准虽未形成书面形式,但仍属于上诉人应主动公开的政府信息范畴。上诉人未将该信息通过便于公众知晓的方式公开，损害了包括两被上诉人在内的畜禽养殖户的知情权。诸暨市人民政府办公室以“经检索，你们所申请的信息本机关不存在”为由，告知两被上诉人“向当地镇政府分管农业的副镇长咨询”，显属不当。原审判决撤销被诉答复，并责令上诉人重新作出答复正确。上述政府信息系通过口头方式进行内部传达，未形成书面文件，故原审法院在上诉人已作出相应说明的情况下，仍认定其未尽到搜索义务不当，本院予以指正。综上，原审判决认定事实清楚，处理结论正确。上诉人以“被上诉人申请公开的信息既没有发文，也没有会议纪要下发，只是口头宣布的一个指导性参考数字”为由，认为该政府信息不存在，理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  马惟菁代理审判员  车勇进代理审判员  夏祖银二〇一五年五月十九日书 记 员  韦若莎