江苏省连云港市连云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）港刑初字第0013号
公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
被告人林某。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。经本院决定，于2014年4月1日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人姚德波，江苏海郡律师事务所律师。
江苏省连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉（2014）89号起诉书指控被告人林某犯贪污罪，于2014年1月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市连云区人民检察院指派代理检察员惠喆出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人姚德波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年底，被告人林某与陈某（另案处理）等人共同购买苏连渔XXXXX号渔船并挂于章某名下，利用被告人林某负责审核2009年度油价补贴的职务便利，骗取该年度油价补贴78089元。
公诉机关向法庭提供了证人李某、章某、范某、刘某、徐某、陈某等证人证言，被告人林某的供述笔录，被告人林某的户口证明、任职材料，发破案经过等证据。公诉机关认为被告人林某作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人林某犯罪后自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人林某对其拿到该笔钱没有异议，但辩解其没有利用职务便利，是否构成犯罪由法院裁定。
辩护人姚德波的辩护意见是：公诉机关指控被告人林某犯贪污罪事实不清，证据不足，没有证据证明被告人林某有将柴油补贴非法占为己有的主观故意，也没有证据证明被告人林某利用自己的职务便利，实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。
经审理查明，连云港市连云区人民政府于1988年9月16日成立连云港市XX区渔政管理站，为事业单位。被告人林某于2007年5月28日担任XX区渔政管理站副站长，2007年至2010年的柴油补贴发放工作由其负责。每年审核、发放的渔船柴油补贴生产经营期都是文件下发日的前一个年度。2008年底，被告人林某与陈某（另案处理）等五人商议共同出资购买一艘渔船，以章某的名义与卖方签订合同，将该渔船挂靠于章某名下并由章某申报船号为苏连渔XXXXX号。在2010年审批、发放2009年度渔船柴油补贴时，被告人林某等人明知该船未进行渔业生产经营仍违反规定将该船柴油补贴款43471元发放给章某。后章某将该款交由林某等人平分。
另查明，被告人林某在连云区纪委调查其它违纪案件过程中，主动交代了纪委尚未掌握的其五人共同购买渔船并套取柴油补贴的事实，并且向纪委主动退缴了2万元。
上述事实，有下列经过当庭举证、质证并已确认的证据予以证实：
一、公诉机关提供的证据
1、被告人林某的户籍证明、事业单位工作人员年度考核登记表、连云区人民政府文件、连云港市水产局文件、连云港市连云区编制委员会文件、连云区海洋与渔业局文件，江苏省财政厅、江苏省海洋与渔业局文件、连云港市财政局、连云港市海洋与渔业局文件，证明了被告人林某的自然状况，连云区渔政管理站系事业单位，被告人林某于2007年5月28日任连云区渔政管理站副站长，负责渔业石油价格改革财政补贴的工作。上级机关相关文件对渔业石油价格改革财政补贴规定了具体审核、发放办法。根据文件规定，对渔船柴油补贴的渔业经营年度为根据文件下发的时间往前追溯一年作为补贴作业年度。
2、渔业船舶船名号审批表，船舶注销、中止登记证明书，渔船买卖合同，渔业船舶检验申报表，渔业船舶注销、中止登记申请表，渔业船舶拆解、销毁或处理证明，渔业船网工具指标转移证明，证明张某甲于2008年12月4日将苏连渔02820号渔船卖给章某，章某于2009年1月12日申报该船号为苏连渔04569，并于2009年1月13日将原船号苏连渔02820注销。2010年6月1日该船被卖给孙家学，2010年6月21日被拆解，船号苏连渔04569被注销。
3、发破案经过、中共连云港市连云区纪律检查委员会的情况说明、谈话笔录、渔船柴油补贴款上交表，证明连云区纪委在办理连云区渔政管理站有关人员违纪案件过程中，林某主动交代了尚未被掌握的其五人共同购买渔船并套取柴油补贴的事实，并且每人各退缴2万元。
4、被告人林某的供述笔录，证明其工作范围主要是海上渔船执法管理；捕捞许可证的年审、换证；连云区渔船改造的申报；2010年度以前的连云区渔船柴油补贴的审核。其知道渔业柴油补贴的对象是从事渔业生产的经营者。其在审核柴油补贴发放过程中，只是对船是否船检合格、捕捞许可证是否年审进行审核，渔船是否生产没有办法掌握，只能借助公示让老百姓监督，捕捞日志从来没有发给渔民填写，申请柴油补贴的时候也没有要求大中型渔船提供捕捞日志。2008年底的时候，由范某提议，其和他人共五人出资15万多元购买一艘渔船，范某具体操作，联系章某和原船主的妻子签订买卖合同，渔船挂靠在章某名下，实际所有人是其五人，船号改为苏连渔04569。这条渔船交由章某使用，是否出海其不知道。但是其五人没有出海捕捞，也没有雇人从事捕捞。对苏连渔04569这条船也没有审查捕捞日志，公示之后逐级上报，2009年度的柴油补贴是以章某的名义申请的，分两次共计7万多元，打在章某的账号里。章某将这些钱给其五人平分了。2010年6、7月份，在渔船价格上涨的情况下，范某联系将渔船卖给了赣榆的徐某。
5、证人陈某的证言笔录，证明2008年底，在其和林某的办公室里，有人来办理渔船过户手续，提到连岛有一艘渔船要卖，范某也在场，提出由其几人一起出钱买下来。后来又联系刘某、李某，五人共同出资买下这艘船，挂靠在高公岛的章某名下。五人商量现在渔船上涨的行情不错，过几年卖了可以赚一些，还有人说渔船有柴油补贴，可以保底不亏本。2010年初渔船价格上涨，五人决定把船卖掉，由范某联系卖给一个赣榆人。后来这艘船的2009年度、2010上半年年度的柴油补贴都被其五人平分了。2009年度的柴油补贴是由林某审核的。其听范某说这艘船租给别人使用了。如果没有租给别人使用，就不符合补贴条件。
6、证人李某的证言笔录，证明2008年底其在连云区渔政站开车，刘某、林某、陈某、范某四人想合伙买条船，因缺钱，就找到其入伙出二万多元一起买船，并且告诉其船的价格不高，有柴油补贴可以保底，不会亏本。其同意了。出钱后没有再过问这件事。听说船挂靠在高公岛的章某名下。渔船在2010年卖掉了。2010年的时候，有一天范某让其开车一起到农信宾馆旁，范某从章某处把2009年底的柴油补贴拿回来，被五人平分了。
7、证人章某的证言笔录，证明2008年底的一天，其和刘某、范某吃饭，他们说连岛有一条船，想合伙买下来，挂在其名下。其就同意了，也想用这条船捕海蜇。过了一段时间他们通知其到渔政站签渔船买卖合同。签完合同后谁付的钱其不知道。之后其将船号申请变更为苏连渔04569。他们让其照看渔船，帮船上漆，想用就用。在2009年7、8月份其准备出去捕海蜇，发现船况破旧，捕捞行情也不好，就没有出去。过了一段时间，其和刘某、范某吃饭时说这条船船况太差，不能出海捕捞，他们听后就说干脆卖了。2010年5月份的时候，他们联系了赣榆的姓孙的人，把船卖了。2010年年初的时候，范某或是刘某通知其向村里申请柴油补贴，其把这条船和家里的其它几条渔船一起提出申请，后来柴油补贴下来了，他们让司机来拿。其在高公岛农村信用社附近等到司机，把柴油补贴的存折给了他，钱由他们去取的，大约七八万元。
8、证人刘某的证言笔录，证明2008年的时候，其和范某、陈某、林某、李某等人一起买了一艘渔船，具体买船的事情都是由范某负责的。每人出资32000元。船挂在章某名下，船号为苏连渔04569，由章某负责管理、日常的维护，章某想用就用。其不知道这艘船是否生产，但听范某说是生产的，没听说租给张某乙使用。2009年的柴油补贴是林某审核的，2009年柴油补贴分上、下半年发的，包括2010年的补贴钱都是由范某交给其的。这条船没有捕捞日志，说明没有实际生产，不符合柴油补贴的条件，不应该领取补贴。
9、证人范某的证言笔录，证明在2008年底，有一天在林某的办公室，听一位渔民讲要卖船，要价16万元左右，其几个人觉得不错，就和刘某、陈某、李某、林某一起决定买下来。和渔民谈好包括渔船的船检等费用一共16万元。几人商量一下觉得渔船行情不错，加上还能领取柴油补贴，肯定不会亏本的，约定每人出资32000元。因为几人都是渔政站管理人员，不能经营渔船，其就提议把渔船挂靠在高公岛乡的章某名下，由章某管理，负责日常的保养，他想用就用，船号也变更为苏连渔04569。2010年6月左右又将船卖给了徐某，约定2010年的柴油补贴由卖方所有。章某一开始说准备用来捕海蜇，捕海蜇的时间是每年的七、八月份，他提到船以后时间已经过了，没有赶上捕海蜇。后来章某在和其喝酒时说他没有使用这条船出去生产，也没有租给张某乙从事生产过，也没和其他出资人说过船租给别人使用。其记得2009年度柴油补贴是分上下半年发的，是林某审核的，柴油补贴打到章某的专有账户上，章某把钱提出来，由李某去拿的。这条船没有实际生产，不应该领取柴油补贴。林某应该知道2009年时候连云港的海况不好，出海捕捞成本太高，渔船很少出海。
10、证人徐某的证言笔录，证明其在2010年上半年时从高公岛的章某手里买了一条船，船号是苏连渔04569，花了336000元，是孙家学与章某签订的合同。这条船的主机坏了，发动不起来，不能出海，其提船时是雇拖船拖到赣榆宋庄兴隆船厂拆解的。
二、辩护人提供的证据：
11、证人张某甲的证言笔录，证明其家中的渔船苏连渔02820在2008年冬天卖了，在卖船之前一直从事生产、捕鱼、蟹，因其丈夫生病不能从事捕捞才卖掉了。
12、证人张某乙的证言笔录，证明章某委托其把苏连渔04569渔船放在其码头（住处的门前），让其照看一下，其没有租用过这条船，其借用了不到10天。对于该船其他情况其不清楚。
13、江苏省海洋与渔业局“关于2008年机动渔船柴油补贴有关发放问题的电话答复记录”，该答复对2008年的柴油补贴对象、发放时间进行了解释，证明在2008年3月31日往前推一年未实际生产的渔船不予补贴。也证明根据文件审核、发放的柴油补贴是针对文件下发日前一年度的生产经营期。
三、本院依职权调取的证据
14、连云区海洋与渔业局“关于渔业油价补助资金发放起止时间的情况说明”，证明在2010年之前每年发放的柴油补贴均是跨年度发放，即渔船柴油补贴的生产经营期间为文件下发之日起往前追溯一年。2009年发放的柴油补贴的“渔船生产活动时间”是指2009年2月28日向前追溯一年。2010年发放的是2009年部分柴油补助资金，审核工作是对渔船从2009年3月1日至12月31日期间的证件和生产活动情况，所以发放的也是指继2009年2月28日之后至文件中注明的截止2009年12月31日之间的补贴。
15、2007年至2010年连云区捕捞渔船柴油补贴发放名册，证明涉案渔船苏连渔04569（原船号为苏连渔02820）每年均领取柴油补贴。章某于2009年领取补贴34618元，2010年领取补贴43471元。
上述证据来源合法，内容能够相互印证，足以证明经审理查明的犯罪事实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人林某在事业单位中依法从事公务活动，应当以国家工作人员论。在履行职务过程中，被告人林某利用职务便利，违反规定伙同他人将不应发放的柴油补贴款43471元予以发放并非法占有，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人林某犯贪污罪、犯罪数额为43471元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院依法予以支持。根据关于柴油补贴发放的相关文件的规定，柴油补贴系跨年度审核、发放，苏连渔04569于2009年领取的柴油补贴款34618元应为2008年度的生产经营补贴，证人张某甲亦证实该船在2008年度是正常生产经营的，因此该补贴的发放是符合相关规定的，至于该补贴应归谁所有由买卖渔船双方自行约定，因此该柴油补贴款34618元不应认定为贪污犯罪数额，故对公诉机关将该笔柴油补贴款作为贪污犯罪数额予以指控的证据不足，本院依法不予支持。被告人林某在有关机关调查其它违纪案件中，如实供述自己未被掌握的贪污犯罪事实，是自首，量刑时依法可以从轻处罚。其对自己行为性质的辩解不影响自首的成立。在调查过程中被告人林某及其他参与人员全额退出了非法所得，确有悔罪表现，量刑时可酌情从轻处罚。被告人的辩护人提出的辩护意见与本案查明事实不符，本院依法不予采纳。为了打击犯罪，保护国家公共财产权利不受侵犯，维护国家机关工作人员的职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年4月1日起至2016年6月13日止）。
二、依法没收被告人林某的非法所得8694.2元，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱兴红
审 判 员 武可安
人民陪审员 乔 伟
二〇一四年四月一日
书 记 员 徐茹茹
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
二、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
……
三、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
五、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
六、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。