四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终200号上诉人（原审原告、反诉被告）:张云贵，男，1972年4月13日出生，汉族，住四川省夹江县。委托诉讼代理人：李俊强，四川坤宏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省杰达陶瓷有限公司。住所地：四川省乐山市夹江县黄土镇张桥村2社。法定代表人：王成，总经理。委托诉讼代理人：余学强，四川乐嘉（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，四川乐嘉（成都）律师事务所律师。上诉人张云贵因与上诉人四川省杰达陶瓷有限公司（以下简称杰达公司）合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2015）夹江民初字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张云贵的委托诉讼代理人李俊强、上诉人杰达公司的委托诉讼代理人余学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张云贵上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于违约金的判决内容，改判杰达公司支付张云贵违约金10万元整；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：张云贵提交的证据能够证实签订协议后合作期内双方的交易货款高达300多万元，约定违约金10万元合情合理。张云贵在2015年7月20日至2015年9月10日期间的销售报酬是119666元，杰达公司从2015年9月11日开始违约不发货到协议约定期2015年10月20日期间，上诉人预期利益损失也不低于10万元。杰达公司的恶意根本违约行为应该得到法律的惩罚，协议约定的10万元违约金并不高，一审认定杰达公司承担很小的违约责任显失公平。杰达公司辩称，虽然双方在履行合同中所涉的货物价值总额较高，但张云贵的销售报酬是按其实际销售金额的8%计算，所有产品都是由杰达公司生产，生产成本也是杰达公司承担，张云贵在本案中没有任何损失，其要求杰达公司支付违约金10万的请求不成立。杰达公司上诉请求：1.撤销（2015）夹江民初字第1383号民事判决第一项、第三项，将本案发回重审或依法改判驳回张云贵的一审诉讼请求，并由张云贵支付杰达公司超过协议约定库存量部分的货款1323034元和违约金100000元。2.本案一、二审诉讼费由张云贵承担。事实和理由：1.一审适用简易程序明显不当，审理过程中反复延长审限，违反诉讼程序规定；2.一审认定杰达公司向宋某售砖违反《产品销售协议》构成违约与客观事实不符，宋某是张云贵介绍到杰达公司处的买家，是张云贵通知上诉人对其售砖的，这可以通过张小红长期代表张云贵在杰达公司仓库跟单和张云贵实际持有该调拨单的事实得到印证。杰达公司提交的销售日报表、库存报表等足以证实张云贵未按约定完成销售任务，造成大量产品库存积压，并由此形成大量的人工工资、水电、税务损失等事实，一审以该报表是杰达公司单方形成而否定其证明效力有违中立原则。3.一审认定《产品销售协议》第六条约定的“协商价格”表示双方对超出5万件部分的产品价格未确定，应当另行协商后才能确定是否购买，与双方在签订协议前已经对基本销售价格、销售报酬有明确约定的事实不符，其判决驳回杰达公司反诉张云贵违约并要求其承担违约责任是认定事实不清，适用法律错误。张云贵辩称，1.一审中，张云贵和杰达公司签署了多份要求庭外和解的申请，虽然审理期限有点长，但一审程序并不违法。2.2015年9月12号后杰达公司就不发货给张云贵，也不支付差欠的销售报酬，并违背《产品销售协议》的约定，将应由张云贵买断销售的仿古青砖私自销售给第三人，张云贵提交的证据能够证明宋某并非张云贵安排的人员，杰达公司存在根本违约。3.杰达公司的产品存在问题，才会造成一定的库存。协议虽然约定超出5万件的部分由张云贵按协商价格结算付款，但这只是杰达公司的单方约定，杰达公司也没有和张云贵协商价格，故张云贵不应当承担库存部分货款。4.张云贵不存在违约行为，杰达公司要求张云贵支付违约金的诉讼请求没有法律依据。张云贵向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告双方签订的产品销售协议于2015年9月15日解除；2.判令被告立即支付原告2015年8、9月份销售报酬119666元，退还剩余货款124377元，退还保证金10万元，承担违约金10万元，合计444043元；3.诉讼费由被告承担。杰达公司向一审法院反诉请求：1.判令原告向被告支付超过协议约定库存量（每月库存量为5万件）部分的货款1323034.7元；2.判令原告向被告支付因库存过量导致停产而造成的各项损失12万元；3.判令原告向被告支付违约金10万元；4.诉讼费由原告负担。一审法院认定事实：杰达公司于2015年8月17日经由乐山市夹江县工商行政管理局将原名“夹江县杰达陶瓷有限公司”变更登记为现在的名称“四川省杰达陶瓷有限公司”。2014年9月27日，张云贵（乙方）与杰达公司（甲方）签订《产品销售协议》，约定：“……就乙方买断甲方生产的仿古青砖产品的销售权，经协商，达成如下协议：1、乙方买断销售权保证金为20万元交给甲方。买断合同时间为2014年10月20日起1年期限。合同到期后，甲方退乙方保证金20万元。2、甲方按乙方提供样品的规格、数量、质量进行生产、包装和库房管理。不符合样品的产品由甲方负责，甲乙方协商销售。……5、乙方的报酬：甲方以乙方实际销售总金额的8%返点给乙方。结算时间于次月10日前结账付清。6、甲方暂按一条生产线的产量每月库存量为5万件（金额约50万元）考核乙方。超出5万件的部分由乙方按协商价格结算付款给甲方（春节1个月情况外）。如增加生产线，双方另行协商。……如有违约者则赔偿对方违约金10万元……”。杰达公司收到张云贵履行产品销售协议支付的保证金10万元，张云贵于2014年10月底开始向杰达公司购买仿古青砖，杰达公司从2014年12月28日开始第一次供砖，最后一次供货截止于2015年9月9日，张小红是张云贵安排负责在杰达公司跟单的工作人员。杰达公司对张云贵主张的8、9月份销售报酬为119666元（其中8月份为68260元，9月份为51406元），应退还的货款金额为124377元表示认可。2015年9月1日，杰达公司停产。2015年9月12日，杰达公司向宋某发过货，私自把仿古青砖销售给他人。2015年9月13日，张云贵向杰达公司送达一份《函》，主要涉及张云贵向杰达公司催收8月份销售报酬、要求杰达公司改正不给张云贵开票发货以及私自向其他人供货的违约行为等内容。张云贵未向杰达公司发送过解除《产品销售协议》的通知。一审法院认为，原告主张被告根本违约，进而请求确认双方签订的《产品销售协议》于2015年9月15日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。在协议履行过程中原告并未通知被告解除合同，不符合该条法律规定，其请求不予支持。原、被告双方签订《产品销售协议》约定买断合同时间为2014年10月20日至2015年10月20日，截至目前该协议因期限届满而自然终止。关于原告的第二项诉讼请求，根据本案已确认事实，被告违反原、被告双方在《产品销售协议》中的买断约定，私自向第三人销售青砖，并且未按期支付报酬，该行为已构成违约，应承担相应的违约责任，原告有权要求被告支付报酬、余款以及退还保证金，并承担违约金。原告主张违约金10万元，被告认为过高请求调整。鉴于原告无证据证实其还存在其他损失，考虑到原告的实际损失主要在于未按期返还保证金、剩余货款，以及未按时支付8、9月份的报酬产生的相应利息，结合被告的过错程度，兼顾合同的履行情况，一审法院将违约金确定为按以下标准计算：其中8月份报酬68260元的利息，以68260元为基数，从2015年9月11日起计算；9月份报酬51406元的利息，以51406元为基数，从2015年10月11日起计算；余款124377元的利息，因双方未约定返还时间，故应从合同期满双方合同关系终止的次日起算，保证金10万元的利息按照双方约定应于合同到期后返还，即两个款项应以224377元为基数，从2015年10月21日起计算；前述利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止。关于被告在反诉中主张要求原告支付的超过协议约定库存量部分的货款1323034.7元。一审法院认为，《产品销售协议》第六条约定：“……超出5万件的部分由乙方按协商价格结算付款给甲方（春节1个月情况外）。如增加生产线，双方另行协商”。该条是双方对库存超过5万件那部分货物如何处理进行的约定，即超过部分由乙方购买，但同时约定了按双方协商的价格购买。可见，处理的方式是购买，但购买与否则还要取决于双方是否就价格达成一致。因此，该约定仅仅是对超出5万件的部分提供了一种可能性的处理方式，并非是设定了由原告对超出部分负责的义务，被告不能据此要求原告直接向其支付超出部分的货款，故，被告该部分反诉请求一审法院不予支持。关于被告在反诉中提出的因停产造成的损失12万元，被告既无充分证据证实系原告导致其停产，也无证据证实12万元损失真实存在，应承担举证不能的法律后果，故被告该部分反诉请求一审法院不予支持。关于被告在反诉中主张的违约金10万元。违约金的主张应以相对方构成违约为前提。被告主张原告未按约定足额支付保证金20万元，一审法院认为，保证金的作用在于保证合同的顺利履行，原告虽然仅支付了10万元保证金，但已履行了合同项下义务，且被告也接受了原告的给付，同时，双方交易至2015年9月9日，应视为被告以实际履行行为接受了原告对保证金金额所作的变更，故被告不能以此向原告主张违约金。另外，如前所述，《产品销售协议》第六条的约定并非给原告设定了义务，被告也不能证实系原告导致了库存，并导致被告停产，故被告不能据此向原告主张违约金，被告的该部分反诉请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本诉被告四川省杰达陶瓷有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告张云贵报酬119666元、货款124377元、保证金10万元，合计344043元，并支付违约金（违约金按此标准计算：从2015年9月11日起至2015年10月10日，以68260元为基数计算；从2015年10月11日起至2015年10月20日，以119666元为基数计算；从2015年10月21日起至款项付清之日止，以344043元为基数计算。前述均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回本诉原告张云贵其他诉讼请求；三、驳回反诉原告四川省杰达陶瓷有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7960元，依法减半收取3980元，由本诉被告四川省杰达陶瓷有限公司负担3263元，由本诉原告张云贵负担717元；反诉受理费9343元，由反诉原告四川省杰达陶瓷有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除下列事实外，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明：1.张云贵与杰达公司于2015年10月23日、2015年11月24日、2016年2月24日、2016年4月25日、2016年7月25日向四川省夹江县人民法院提出庭外和解申请，和解期共计13个月；2.2015年9月9日以前的调拨单上“销售员”处均为张云贵或张云贵名字后面用括号备注其他人名，“制单”处均为张小红。2015年9月12日的两张调拨单上“购货单位”为宋某，“制单”处没有张小红的名字。3.一审中，宋某到庭作证并陈述：张云贵接手杰达公司的青砖后我就帮他卖瓷砖，后来（9月12日）张云贵说不装货了，因为杰达公司不卖货给他。当时我已经把车开到杰达公司了，财务室的人也没有在，最后是杰达公司的厂长徐德明将货卖给我，总货款17950元，上车费190元，货款扣除8个点，我打款给杰达公司16704元，后来连续几天都是去杰达公司找财务室的人或者徐德明给我装的货。4.杰达公司提交的《杰达公司碧山厂青条砖产销及收、欠款和库存报表》载明：2015年5月-8月青条砖产量分别为：43072件、74659件、71730件、116826件。5.二审中，杰达公司称库存的仿古青砖已经全部处理，数量、价格和销售金额不清楚。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.张云贵应否支付杰达公司超过协议约定库存量部分的货款1323034元和违约金10万元；3.杰达公司应否支付张云贵违约金10万元。一、关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。”本案系合同纠纷，双方当事人对于差欠的销售报酬及应当退还的货款金额均无异议，故一审法院适用简易程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条之规定，本案应当在2015年9月21日立案之日起三个月内审结。因双方当事人多次向人民法院提出庭外和解申请，一审法院直至2016年12月12日才对本案做出判决。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定，双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限，故一审程序并不违反法律规定。杰达公司认为其签订庭外和解申请并非出于自愿，但并未提供证据予以证明，本院对此不予支持。二、关于张云贵应否支付杰达公司超过协议约定库存量部分的货款1323034元和违约金10万元的问题。本案中，虽然《产品销售协议》第六条规定“超出5万件的部分由乙方按协商价格结算付款给甲方”，但在杰达公司于2015年9月9日最后一次向张云贵供货后，双方并未对仿古青砖的实际库存量进行核对确认，也未就超过5万件部分的产品价格进行协商。之后，杰达公司又自行将库存产品全部进行了处理，且对于所处理库存产品的数量、价格和销售金额均未提供证据予以证明，杰达公司要求张云贵支付超过协议约定库存量部分货款1323034元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。杰达公司认为张云贵未按约完成销售任务造成大量产品库存积压，存在违约行为，应当按照约定支付10万元违约金。对此，本院认为，《产品销售协议》并未明确规定张云贵每月的销售任务，且杰达公司提交的《杰达公司碧山厂青条砖产销及收、欠款和库存报表》显示，从2015年5月至2015年8月，杰达公司一直在加大生产，故杰达公司要求张云贵支付10万元违约金依据不足，本院不予支持。三、关于杰达公司应否支付张云贵违约金10万元的问题。本案中，《产品销售协议》约定由张云贵买断杰达公司生产的仿古青砖产品的销售权，杰达公司虽主张宋某系张云贵的客户，但并未提供证据予以证明，一审法院依据《调拨单》、《函》、宋某的证人证言等证据认定杰达公司私自销售仿古青砖构成违约并无不当。杰达公司私自向第三人宋某销售青砖已构成违约，应当承担相应的违约责任，一审法院根据杰达公司的过错程度、兼顾合同的履行情况，将违约金确定为“从2015年9月11日起至2015年10月10日，以68260元为基数计算；从2015年10月11日起至2015年10月20日，以119666元为基数计算；从2015年10月21日起至款项付清之日止，以344043元为基数计算”并无不当，本院予以维持。对于2015年9月9日以后杰达公司是否存在不开票发货的行为，双方的陈述各不一致，且均未提供充分的证据予以证明，张云贵以杰达公司违约不发货为由要求其承担10万元违约金的依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张云贵、杰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23004元，由上诉人张云贵负担2300元，上诉人四川省杰达陶瓷有限公司负担20704元。本判决为终审判决。审判长  唐海珍审判员  李 春审判员  王亚丽二〇一七年三月十日书记员  王文婷