福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终198号
上诉人（原审原告）林福金，男，汉族，1958年10月4日出生。
委托代理人彭建平，福建环三律师事务所律师。
委托代理人彭彦，福建环三律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）平安银行股份有限公司福州分行。
负责人孙炳章，行长。
委托代理人黄榕城，福建知信衡律师事务所律师，
委托代理人高艳，福建知信衡律师事务所律师，
原审第三人福建省新盛融资担保有限公司。
法定代表郑祚明，董事长。
上诉人林福金与被上诉人平安银行股份有限公司福州分行（下称平安银行福州分行）、原审第三人福建省新盛融资担保有限公司（下称新盛担保公司）执行异议纠纷一案，林福金不服福建省宁德市中级人民法院(2015)宁民初字第509号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人林福金及其委托代理人彭建平，被上诉人平安银行福州分行委托代理人黄榕城到庭参加诉讼。原审第三人新盛担保公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审林福金诉请，1、依法确认平安银行福州分行对新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01账户内存款人民币4457336.18元不享有优先受偿权；2、判决林福金对平安银行福州分行账号为18×××01账户内存款人民币4457336.18元有权继续执行。
原审查明：1、林福金因郑祚明、新盛担保公司、福建创箭食品有限公司未履行已生效的（2013）宁民初字第18号民事调解书所确定的义务，向宁德市中级人民法院（下称宁德中院）提出执行申请。宁德中院于2013年4月23日作出（2013）宁执行字第81号、81-1至11号的执行裁定书，冻结了新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01账户内的450万元人民币的存款。2、2013年6月13日，平安银行福州分行，以被宁德中院冻结的新盛担保公司在该行开设账号为18×××01的账户系保证金账户、其对该账户内的450万元质押保证金享有合法质权为由，向宁德中院提出执行异议，请求解除对该账户存款的冻结。3、宁德中院于2015年5月15日作出（2015）宁执异字第16号执行裁定：平安银行福州分行提出的异议成立。林福金不服，于2015年6月5日向宁德中院提起本案执行异议之诉。
原审法院认为，平安银行福州分行提供的其与新盛担保公司签订的《担保额度合同》第2条、第7条约定：新盛担保公司在平安银行福州分行开立保证金账户，并存入不低于1020万元保证金，作为本合同项下新盛担保公司所担保的宁德市晨辉彩印包装有限公司、福安市森宝纸制品有限公司、福建省燎原电机有限公司、福建福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司等11家存量客户的质押担保保证金。若新盛担保公司所担保的授信出现违约，平安银行福州分行有权直接扣划新盛担保公司向平安银行福州分行提供的保证金代为偿还。2013年1月21日新盛担保公司出具给平安银行福州分行的《保证金质押确认书》，确认其在平安银行福州分行账号为10×××01账户为保证金账户。平安银行福州分行提供的福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司的《保证合同》、《借款合同》、《借款借据》等，证明新盛担保公司对前述借款企业对应的借款本金240万元、400万元、320万元、400万元的债务提供担保，与《担保额度合同》形成一一对应。平安银行福州分行提供的前述证据综合证明平安银行福州分行与新盛担保公司明确约定了所担保债权和种类和数量、债务履行期限、质物数量、担保范围、质权行使条件等，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，应认定为双方已订立了书面保证金质押合同。同时证明涉案的账户系新盛担保公司在开展业务过程中在平安银行福州分行开立的保证金账户。涉案账户内的2013年3月8日至12月20日、2014年3月8日至12月20日、2015年3月8日至5月2日流水清单中，除2013年4月25日转出233万多元外，其他的流水清单的形成，是因平安福州分行对涉案账户存款管理的年度或半年度到期日利息结算转存的需要而形成，从该流水清单可看出年度或半年度到期日的当日转出原存款余额再加上存款利息又在当日存入，不存在林福金所称的该账户作日常结算使用的情形。而2013年4月25日转出233万多元，系新盛担保公司担保的宁德市晨辉彩印包装有限公司贷款到期未清偿，平安银行福州分行从涉案账户扣划的233万多元存款。平安银行福州分行对此提供了其于2012年3月9日与宁德市晨辉彩印包装有限公司签订的贷款300万元、期限12个月的《借款合同》、平安银行福州分行与新盛担保公司签订的《保证合同》、《借款借据》等，证明了该笔款项转出的原因。林福金主张涉案账户系处于自由流动状态、频繁进出、未特定化的普通日常结算账户理由不能成立，不予采纳。林福金提供的《执行异议书》、《执行异议申请书》等可以证明，平安银行福州分行于2013年6月13日向宁德中院提交《执行异议书》，对宁德中院冻结新盛担保公司在平安银行福州分行设立的账号为18×××01账户并扣划该账户内的450万元款项的执行措施提出异议，宁德中院同意暂不采取扣划执行措施后，平安银行福州分行于2013年7月19日撤回异议申请，2015年3月26日再次对冻结执行措施提出执行异议的事实，平安银行福州分行亦对此事实没有争议，该事实予以认定。虽然平安银行福州分行提出执行异议宁德中院同意不扣划冻结的款项后撤回申请，但因平安银行福州分行无法对被冻结的款项行使质权，再次提出执行异议申请，而2015年5月5日之前的法律、法规并没有规定撤回申请后再次提出执行异议申请法院不予受理。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》于2015年5月5日发布实施，该司法解释不具溯及既往的效力，因此，林福金对此提出的异议不能成立。
综上所述，原审法院认为，平安银行福州分行与新盛担保公司之间存在质押合同关系，新盛担保公司在平安银行福州分行开立的涉案账户系新盛担保公司在开展业务过程中开立的保证金账户，账户内的存款已移交平安银行福州分行占有，平安银行福州分行对该账户的保证金具有实际控制权，已特定化。平安银行福州分行主张新盛担保公司保证金担保的福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司债务至今尚未清偿，作为积极主张方的林福金，并未提供相应证据证明这些企业已经偿还了该债务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，平安银行福州分行对涉案保证金账户内的款项拥有质权，对涉案账户内的保证金享有优先受偿权。平安银行福州分行在撤回扣划执行异议申请后再次对冻结执行措施提出执行异议，并不违反在此之前的法律、法规的规定。林福金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，所诉理由均不能成立，诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十三条第一款第（二）项之规定，判决：驳回林福金的诉讼请求。案件受理费12459元，由林福金负担。
一审判决后，林福金不服，向本院提起上诉。
上诉人林福金上诉称，判断账户是否属于保证金专户，不仅仅是看账户是否标明“保证金专户”名称，也不是仅凭合同约定是否作为保证金账户，关键在于该账户是否真正用作“保证金专户”使用。作保证金专户使用的账户内资金应当已经特定化。判断是否已经特定化，就是账户要与一般结算账户、基本账户相区别，且出质人已经将保证金存入专门保证金账户，并对每笔保证金作出标注，与借款合同一一对应。但平安银行福州分行没有提供《全程流水清单》，无法证明该账户贷方业务是否为新盛担保公司缴存的保证金，借方业务是担保贷款户逾期后平安银行福州分行从该账户内扣划的保证金，根本无法证明该账户内的所有资金与担保债权一一对应的特定化要求，应当承担举证不能的法律后果。平安银行福州分行提供的2013年3月8日至2015年5月2日流水清单，不能证明涉案账户内的所有资金与福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司、宁德市晨辉彩印包装有限公司等借款企业对应借款本金240万元、400万元、320万元、400万元、300万元一一对应。原审认定2014年4月25日转出233万多元，系扣划宁德市晨辉彩印包装有限公司到期贷款未清偿款因数据不符，也无对方名单和账户，同样不能证明该笔支付与宁德市晨辉彩印包装有限公司担保债权一一对应。相反，从平安银行福州分行提供的《查询账户基本信息》可以证明，该账户性质是普通活期账户。因此，原审认定涉案账户系保证金专户且平安银行福州分行具有合法的质权事实不清，证据不足，适用法律错误。此外，平安银行福州分行明明提出执行异议后自动撤回，原审以“本院同意暂不采取扣划执行措施后才撤回”为由，并判定“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》不具有溯及力”以否定林福金的诉讼主张，导致适用法律错误。同时，原审对相关的证据没有进行质证就做出判决，程序违法。请求依法撤销原判，改判确认平安银行福州分行对新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01的账户存款4457336.18元不享有优先受偿权，原审法院继续执行冻结新盛担保公司在该账户存款。
被上诉人平安银行福州分行辩称，一、原审程序合法，适用法律正确。原审对本案进行了两次详细的开庭调查举证、质证程序，认定事实清楚。二、不存在林福金所谓的平安银行福州分行撤回申请即属于丧失优先受偿权的事实，林福金错误理解了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中关于溯及力的规定。三、平安银行福州分行在原审中提供的证据已经充分证明了案涉账户为保证金专户，并约定对应的担保范围、所担保债权的种类和数量、质权行使条件等。根据谁主张谁举证的原则，林福金无证据证明案涉账户非保证金专户，也无法证明平安银行福州分行提供的相应证据系无效的。更不能证明案涉账户是普通账户的事实。综上，一审判决认定的事实清楚、证据充分，程序合法，上诉人林福金提出上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审双方当事人均无提交新证据，双方对一审判决书认定的事实除上诉中提到的以外，其他事实没有异议，本院予以确认。
本案二审双方争议焦点是，开设于平安银行福州分行的18×××01账户是否系“保证金账户”以及平安银行福州分行是否已放弃或丧失了对该账户内存款的质权。
对此，本院分析并认定如下：
本院认为，首先，保证金指的是债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿的备付资金。“保证金账户”指的是客户在银行中开设的提供存放备付资金的账户，该备付资金存入保证金账户后，其支付，划出均受到银行限制。该备付资金是作为承担最后付款责任的担保。从涉案18×××01账户的交易流水清单看，该账户的户名为“平安银行对公保证金”，从交易明细上看2013年3月8日至12月20日、2014年3月8日至12月20日、2015年3月8日至5月2日的款项进出，除2013年4月25日1笔是扣划新盛担保公司担保宁德市晨辉彩印包装有限公司到期未还的借款外，其余均是因银行管理需要，对原存款利息进行自动转存，不存在该账户内资金不受控制自由频繁进出的情形。其次，该账户资金已特定化。本案平安银行福州分行与新盛担保公司签有《担保额度合同》，《担保额度合同》第7条第3项约定，新盛担保公司担保额度项下有贷款11家存量客户和原额度项下的3家客户，对具体客户进行了明确，形成了一一对应。其中福安市森宝纸品有限公司、福安市燎原电机有限公司、福安市福润电机有限公司、福安市永诚模具有限公司、宁德市晨辉彩印包装有限公司等借款企业对应借款本金分别为240万元、400万元、320万元、400万元、300万元，均占用《担保额度合同》项下的担保额度。第三，本案平安银行福州分行是该账户的实际控制人，从办理业务手续流程看账户中的资金支付，划出均受到银行限制。由此可见，涉案账户符合“金钱质押”的基本特征，是“保证金账户”。林福金上诉称该账户实际上是一个普通存款账户没有事实及法律依据。
另外，关于平安银行福州分行对新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01的账户内存款是否己丧失质权的问题。平安银行福州分行于2013年6月13日向宁德中院提交《执行异议书》，对宁德中院冻结18×××01账户扣划该账户内的450万元款项的执行措施提出异议，宁德中院同意暂不采取扣执划措施并要求平安银行福州分行撤回执行异议，平安银行福州分行于2013年7月19日向宁德中院撤回异议申请，2015年3月26日因平安银行福州分行无法对被冻结的款项行使质权，再次向宁德中院提出执行异议申请。该情形不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理”的规定，该规定旨在解决司法实践中存在的异议人以不同事由分别提出异议，从而达到拖延执行目的的现象。且该规定颁布的时间是2015年5月5日，本案撤回异议发生时间是2013年，该规定不溯及既往，林福金依此提出的异议理由亦不能成立。
综上，本院认为，上诉人林福金关于开设于平安银行福州分行的18×××01账户不是保证金账户，以及平安银行福州分行对执行异议已申请撤回，不能再申请，因此平安银行福州分行对新盛担保公司在平安银行福州分行账号为18×××01的账户内存款己丧失质权的主张理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12459元，由上诉人林福金负担，一审案件受理费负担按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 毅
代理审判员 黄 曦
代理审判员 黄 艳
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李振云