广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3511、3512号上诉人【（2015穗天法民一初字第2137号案原告、（2015）穗天法民一初字第2183号案被告）】：广州博冠信息科技有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：丁磊。委托代理人：盖倩倩，该公司职员。委托代理人：刘家靖，该公司职员。上诉人【（2015穗天法民一初字第2137号案被告、（2015）穗天法民一初字第2183号案原告）】：谢煜贤，男。委托代理人：饶旸，广东合邦律师事务所律师。上诉人广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司）、谢煜贤因劳动争议两案，均不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2137、2183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：谢某贤于2003年12月22日入职博冠公司处，在无线事业部担任市场总监后调任至市场部担任助理商务合作经理。谢某贤入职时有签订劳动合同，博冠公司与谢某贤签订最后一期期限为2012年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定谢某贤工资7000元/月。实际履行中，谢某贤月工资由基本工资+城市补贴组成，博冠公司每月8日前通过银行转帐方式支付谢某贤上月工资，谢某贤不需要签收。庭审中，双方均确认谢某贤离职前12个月的平均工资为11791.87元/月。2008年6月17日，谢某贤签收确认《网易员工手册2008版》（以下简称“《员工手册》”），并于同日签收《承诺函》，同意并承诺在公司任职期间有责任知悉并遵守公司各项规章制度。该《员工手册》载明：“员工有以下情形之一的，公司予以解除劳动合同并不给予经济补偿；1.严重违反《员工手册》、公司各类规章制度、部门制度、及公司其他纪律、制度、规范和守则”；“员工需要佩戴工卡上班。上下班须刷卡，公司将以刷卡记录作为员工考勤依据”；“员工连续或累计旷工达到3天，属于严重违反公司制度，公司有权即时解除劳动关系不给予经济补偿”；“员工外出办事需要提前填写《外出申请单》注明具体原因及返回时间，经本部门经理批准签字同意后，外出前提交人力资源部备案……特殊情况未能及时获得经理签字者，须在返回当天补填《外出申请单》……未按上述程序申请的，均按旷工记录考勤，并按照公司有关制度予以处分”;“员工因工出差，需提前填写《出差申请单》，履行出差申请手续，未按上述程序申请的，均按旷工记录考勤”。博冠公司主张，谢某贤在2014年10月旷工10天，故公司可以单方面解除劳动关系不支付任何补偿。公司已经支付了谢某贤2014年10月工资3723.06元，在计算10月工资时只扣其10天旷工工资（计算公式：9879.24元-10天旷工工资4103.45元-社保2045.24元-个人税金7.49元）。博冠公司提供的《解除劳动关系通知书》及附件考勤记录（2014.7-2014.10）、《员工手册》、《承诺函》显示：2014年10月31日，博冠公司向谢某贤发出《解除劳动关系通知书》及附件考勤记录，谢某贤当天签收上述《通知书》及附件。《解除劳动关系通知书》载明：“谢某贤在工作日7月1日、7日、8日、10日、14日、21日、24日、28日、29日；8月1日、6日、7日、8日、11日、12日、13日、14日、18日、21日、22日、28日、29日；9月3日、5日、11日、12日、15日、16日、17日、19日、22日、24日、25日、30日；10月8日、9日、11日、13日、15日、16日、17日、20日、21日、22日中谢某贤未有任何出勤打卡记录，谢某贤也未到公司上班，且未按《员工手册》的规定在公司OA考勤系统提交任何休假、外出等申请，谢某贤工作日依规定视为旷工；在工作日7月11日、15日、16日、18日、19日、22日、23日、25日、30日、31日；8月5日；9月9日、10日、18日、21日、23日、26日、28日、29日；10月10日、14日、23日、24日中谢某贤存在迟到、早退的现象，且未按《员工手册》的规定在公司OA考勤系统提交任何休假、外出等申请。根据《员工手册》规定，迟到、早退时间亦计算为旷工。谢某贤上述行为违反了《员工手册》第四章考勤制度的规定，严重违反公司制度。根据《劳动合同法》、《员工手册》、《劳动合同》的规定，决定于2014年10月31日解除劳动合同。谢某贤的工资计算至2014年10月31日止，旷工期间的工资、福利以及奖励等待遇遇将依法律规定及公司规章制度不予发放，已支付的博冠公司有权在未发工资中扣除，仍有不足的博冠公司保留进一步追讨的权利”。谢某贤对《员工手册》的关联性不予确认，认为其工作部门为市场部，工作形式不属于固定工时制；对《承诺函》的关联性不予确认，认为《员工手册》是2008年发放，很多制度已经发生变化，不能作为解除其劳动关系的依据；对《解除劳动关系通知书》及附件考勤记录的真实性、合法性、关联性不予确认，对所载明的内容不予确认，认为考勤记录是博冠公司自行制作，公司无其他证据对考勤记录予以佐证。谢某贤主张，2014年7月至2014年10月在出外勤时有时候会忘记打卡，不属于旷工，且2014年7月、8月、9月博冠公司是全额发放工资，如果其存在旷工，博冠公司不可能全额支付工资；博冠公司2014年11月3日只发放了2014年10月工资3723.06元，博冠公司应按2014年9月工资7505.6元标准支付被扣的工资差额3682.54（计算公式：7505.6元-3723.06元）。谢某贤为证明其主张，提供了如下证据：1.谢某贤2013年11月至2014年10月工资清单；2.银行流水单；3.谢某贤邮箱中2014年7月至10月部分电子邮件及附件内容截图。其中，工资清单显示：2014年10月谢某贤实发工资为3723.06元；银行流水清单显示：谢某贤2014年每月实发工资约为7400元；谢某贤电子邮件截图显示，2014年7月至9月期间，在博冠公司主张的谢某贤旷工期间，谢某贤通过电子邮件安排和进行其职责相应的工作，其中在博冠公司主张的2014年10月谢某贤旷工日期中，谢某贤提供了2014年10月17日发送的工作邮件截图以及2014年10月20日他人发送给谢某贤的工作邮件截图。2013年6月28日，博冠公司人力资源部向各位员工发出的《关于年休假制度的调整通知》载明：“1.取消年休假与员工级别挂钩，所有员工初始均为7个工作日；2.从入职当天开始，在公司每工作满1年增长1天”。博冠公司表示，在该通知中规定的年假是按实际员工做满全年的年休假天数，如果中途申请休假、离职则应按比例计算可休年休假。2014年度谢某贤休年休假6天。另查明：谢某贤于2014年12月向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求博冠公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金273863.33元；2.支付2014年10月被扣工资差额3682.54元；3.支付2014年未休年休假工资25070.40元。仲裁委员会于2015年5月12日作出裁决，裁决：1.博冠公司支付谢某贤2014年10月工资差额908.43元；2.博冠公司支付谢某贤2014年未休年休假工资差额11927.4元；3.驳回谢某贤的其他仲裁请求。双方均不服该会作出的裁决，分别诉至原审法院。原审法院认为：谢某贤与博冠公司依法订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方应按照法律规定和劳动合同约定履行各自的义务，双方的合法权益均应受到法律保护。对于本案的争议焦点问题，原审法院分析如下：一、关于博冠公司单方解除劳动关系的性质认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位制定的规章制度应当告知员工。本案中，根据谢某贤签收确认了博冠公司制定的《网易员工手册2008版》，同意并且承诺在公司任职期间有责任知悉并遵守公司各项规章制度，该《员工手册》内容并未违反法律禁止性规定，对于谢某贤具有法律约束力，可作为本案处理的依据。博冠公司提供的《员工手册》中可以看出，员工每天上班时间打卡考勤是作为发放员工每月工资的依据。从博冠公司提供的打卡考勤记录可以看出，谢某贤有10天未打卡考勤。而谢某贤只提供2014年10月17日的工作邮件截图证明其在当日从事相关工作的事实，对于2014年10月20日的邮件截图，仅能证实他人在此日向其发送过工作邮件，不能证实谢某贤当日对邮件进行了处理，故原审法院仅采信2014年10月17日谢某贤在工作。谢某贤提供的其他相应工作邮件截图显示的日期与考勤记录上载明的缺勤日期不相符合，均不足以证实谢某贤在10月其他缺勤日有实际工作。故原审法院认定谢某贤2014年10月有9天的旷工事实。综上分析，原审法院认定双方解除劳动关系的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动关系的情形。因此对于谢某贤要求博冠公司支付违法解除劳动合同关系赔偿金的诉讼请求，事实依据不足，原审法院不予支持。二、关于谢某贤2014年10月工资差额问题。博冠公司确认按照9879.24元/月的标准扣除2014年10月10天旷工的工资。如前所述，原审法院已认定谢某贤在2014年10月存在9天旷工行为，即博冠公司多扣除谢某贤1天工资，故博冠公司应支付谢某贤2014年10月的工资差额454.2元（9879.24元/月÷21.75天×1天）。三、关于谢某贤2014年未休年休假工资问题。根据2013年6月28日博冠公司向全体员工发出的《关于年休假制度的调整通知》计算，谢某贤在博冠公司工作年限为11年零11个月，可享受2014年度年休假17天，原审法院予以确认。对于博冠公司主张的因谢某贤旷工不应享受当年度年休假，原审法院不予采信，认定谢某贤可以享受2014年度年休假，扣除谢某贤在2014年期间已休年休假6天，谢某贤尚有11天年休假。因此，对于谢某贤要求博冠公司支付2014年未休年休假工资的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和第十一条的规定，博冠公司应当按照谢某贤离职前十二个月的平均工资11791.87元为标准，支付谢某贤年休假工资11927.4元（计算公式：11791.87元/月÷21.75天×11天×2倍）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力起10日内，广州博冠信息科技有限公司支付谢某贤2014年10月的工资差额454.2元。二、自本判决发生法律效力起10日内，广州博冠信息科技有限公司支付谢某贤2014年未休年休假工资11927.4元。三、驳回广州博冠信息科技有限公司的全部诉讼请求。四、驳回谢某贤的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行计付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费共计20元，由广州博冠信息科技有限公司、谢某贤各负担10元。判后，博冠公司、谢某贤均不服原审判决，向本院提起上诉。博冠公司上诉称，一、根据法律规定，谢某贤离职前未休年休假只有8天，且博冠公司无需支付其年假工资，原审法院认定有误。（一）根据法律规定，谢某贤离职前未休年休假只有8天，原审法院认定11天有误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，谢某贤2014年全年可以享受的年休假天数为17天，谢某贤当天在本单位已过日历天数为304天，谢某贤实际已经休6天年休假，经计算谢某贤离职前未休年休假为（304/365）×17天-6天=8天。（二）博冠公司无需支付谢某贤年假工资。《职工带薪年休假条例》第四条规定，员工已经享有20天有薪假期，不再享受当年年假，比照本案，公司已经给予其43.62天旷工期间的工资，谢某贤不应再享受年假。再退一步，8天年休假应补工资相当于16天日工资，但谢某贤应返还公司43.62天未扣旷工工资，即使两者抵消公司仍有权要求谢某贤返还，故公司无需再支付。二、原审法院对谢某贤2014年7月-9月是否存在旷工未进行认定。解约通知书附件的考勤记录已经显示2014年7-9月谢某贤有多日未打卡，且有迟到早退情形，谢某贤在庭审中承认其确实存在未打卡情形，依据原审思路，2014年7-9月应当属于旷工，但原审仅认定2014年10月旷工事实，对7-9月旷工行为未予以认定。三、原审法院仅凭工作邮件即认定不构成旷工，不仅与事实和员工手册相悖，且系变相鼓励员工违背考勤政策，将产生极其负面的社会效果。（一）谢某贤已经签收《员工手册》，应当知晓并遵守相关规定。《员工手册》明确上下班须打卡，未打卡将按旷工记录考勤，公司以打卡记录作为考勤依据。员工连续或累计旷工达3天，属严重违反公司制度，公司有权随时解除并不给予任何经济补偿。谢某贤在《承诺函》中签字确认其已经详细阅读《员工手册》。公司向谢某贤发放了工卡，打卡考勤为最基本员工行为规范，实际上谢某贤2014年10月17日确实未在规定时间打卡考勤。（二）原审法院仅以工作邮件认定员工不构成旷工与《员工手册》规定有悖，是变相鼓励员工违背考勤政策，不利于企业要求员工执行考勤打卡和坐班制度。上诉请求：1、依法改判博冠公司不支付谢某贤2014年10月份工资差额454.2元；2、依法改判博冠公司不支付谢某贤2014年未休年休假工资11927.4元；3、谢某贤承担本案诉讼费用。谢某贤答辩称，不同意博冠公司的上诉请求。谢某贤上诉称，一、原审判决查明事实不清，仅以博冠公司自行制作的《考勤记录表》作为谢某贤存在旷工以及迟到早退情形依据显然是证据不足，该《考勤记录表》由博冠公司单方出具且内容不真实，不能作为认定本案事实依据。首先，博冠公司并没有专门考勤系统，而是以IC卡门禁记录作为考勤记录，谢某贤从未看过该门禁系统生成的出入记录，也从未对该记录进行任何确认，博冠公司却对该系统后台记录有查看、增删、修改等权限，博冠公司仅凭自行制作的《考勤记录表》，意图逃避用人单位义务任意解除劳动关系，不符合法律规定。其次，经与谢某贤的报销单及银行流水对此，该《考勤记录表》及《解除劳动关系通知书》内容不真实，谢某贤进行报销的日期在博冠公司发出的《解除劳动关系通知书》中显示旷工或者迟到早退，与事实不符。第三，根据《员工手册》表述，打卡并不是唯一考勤依据，还有其他补救措施及应变方式。二、原审判决认定谢某贤有10天未打卡考勤属于严重查明事实不清，原审法院根据该认定将举证责任倒置给谢某贤是完全不合法合理的。首先，既然原审法院认为考勤是发放员工工资的依据，而博冠公司又足额发放了谢某贤2014年7月-9月工资，在解除劳动关系前，博冠公司也从未向谢某贤提出过关于工资的异议，或对考勤提出任何警告、批评等，足以证明博冠公司对谢某贤上述月份考勤是认可的，但《考勤记录》却记录谢某贤有多次旷工、迟到早退，显然该《考勤记录》不真实。其次，既然该《考勤记录》不真实，就不应作为裁判依据。三、解除劳动关系是否合法的证明责任应当由博冠公司承担，博冠公司无法证明的不利后果应当由其承担，本案应认定博冠公司无证据证明其解除与谢某贤劳动关系合法。四、博冠公司隐瞒真实情况，谢某贤被解除的真实原因是博冠公司组织架构调整以及领导变动。上诉请求：1、将原审判决第一项改判为博冠公司向谢某贤返还2014年10月工资差额4103.45元；2、改判博冠公司向谢某贤支付违法解除劳动合同的赔偿金266937元。博冠公司答辩称，不同意谢某贤的上诉请求。本院经审理查明，博冠公司主张，谢某贤在2014年7月至10月多次旷工，故公司可以单方面解除劳动关系不支付任何补偿。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，关于博冠公司解除谢某贤劳动关系的依据是否充分的问题。首先，博冠公司有制定员工手册，谢某贤对此签收确认，该员工手册的内容也未违反法律的禁止性规定，因此该员工手册对谢某贤具有约束力。在员工手册中规定了“员工连续或累计旷工达到3天，属于严重违反公司制度，公司有权即时解除劳动关系部给予经济补偿”，故博冠公司以谢某贤旷工为由解除劳动关系具有制度依据。其次，关于谢某贤2014年10月份旷工事实的认定，原审法院根据博冠公司提供的证据对此进行了认定，论述充分，本院对此不再赘述，对原审法院认定谢某贤在2014年10月有9天的旷工行为予以确认。因此，博冠公司解除劳动关系的事实依据充分。综合上述原因，博冠公司无需向谢某贤支付解除劳动关系的赔偿金。关于博冠公司上诉提出谢某贤在2014年7月-9月旷工的问题，本院对此认为，人民法院审理民事案件，应根据当事人的诉讼请求是否充分进行审查。在本案中，博冠公司与谢某贤的诉讼请求均未包含2014年7月-9月的工资是否应支付，反之，该请求已由仲裁机构立案另案进行处理。至于博冠公司解除劳动关系是否充分，根据谢某贤10月份的考勤，足以认定博冠公司解除劳动合同的依据充分，对谢某贤主张支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求也进行了处理，而有无旷工也并非博冠公司不予支付未休年休假工资的理由，故在本案中无需再对谢某贤其他月份考勤的问题进行认定，因此，本院对博冠公司上诉提出谢某贤在2014年7月-9月旷工的问题在本案中不予进行审理。关于未休年休假工资的问题，根据博冠公司《关于年休假制度的调整通知》，调整后的年休假制度规定所有员工初始均为7个工作日，从入职当天开始，在公司每工作满1年增长1天。结合谢某贤的工作年限，原审法院认定谢某贤可享受2014年度的年休假17天并无错误，本院予以确认。原审法院对博冠公司应予以支付谢某贤2014年未休年休假工资的数额计算正确，本院予以维持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由广州博冠信息科技有限公司负担10元，谢煜贤负担10元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 陈瑞晖审判员 崔利平二〇一七年五月二十七日书记员 冯晓雯骆子凝