安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终103号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵文杰，男，汉族，1978年4月26日出生于安徽省临泉县，身份证号码xxxx，初中文化，无业，户籍所在地临泉县xxxx，住临泉县xxxx。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年4月14日被安徽省淮南市八公山区人民法院判处有期徒刑三年，2010年8月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月28日被临泉县公安局刑事拘留，同年4月3日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
上诉人（原审被告人）陈兵，男，汉族，1976年2月2日出生于安徽省霍邱县，身份证号码xxxx，初中文化，无业，住霍邱县xxxx。曾因犯故意伤害罪，于2009年8月7日被江苏省常州市新北区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年8月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月28日被临泉县公安局刑事拘留，同年4月3日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕，现羁押于临泉县看守所。
辩护人万国军，安徽大鸣律师事务所律师。
原审被告人郭影，女，汉族，1973年11月7日出生于安徽省利辛县，身份证号码xxxx，文盲，无业，住利辛县xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月28日被临泉县公安局刑事拘留，同年4月3日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人赵文杰犯贩卖毒品罪、陈兵、郭影犯运输毒品罪一案，于二〇一六年一月二十一日作出（2015）临刑初字第00569号刑事判决。原审被告人赵文杰、陈兵不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年1月份的一天，被告人赵文杰与郭影通过电话联系商议进行毒品交易，后郭影乘车到临泉，两人在临泉县城关镇一宾馆见面，赵文杰卖给郭影9克冰毒，得款1800元。
2015年2月27日，被告人郭影、陈兵欲向被告人赵文杰购买冰毒后带回霍邱县吸食，遂乘坐出租车来到临泉县。赵文杰和郭影电话联系约定在临泉县广播电视局门口交易毒品，每克200元。赵文杰、郭影、陈兵三人在约定地点交易毒品时，陈兵将购买毒品款3000元现金及准备储藏毒品的照相机交给赵文杰，赵文杰返回租房处取毒品时，三人被临泉县公安局民警抓获。经对赵文杰的住处进行搜查，查获嫌疑毒品三包，分别编号为1-3号。经当面称量：1号嫌疑毒品净重28克，2号嫌疑毒品净重3.2克，3号嫌疑毒品因数量较少无法称量。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定：在送检的1号检材中检出甲基苯丙胺成分，在送检的2号、3号检材中均检出海洛因成分。
另认定，2008年4月14日，赵文杰因贩卖毒品罪，被安徽省淮南市八公山区人民法院判处有期徒刑3年，并处罚金一万元。
原判根据现场搜查及当面称量等物证照片，受案登记表及立案决定书、扣押物品清单、陈兵及赵文杰等人口信息登记表、安徽省淮南市八公山区人民法院刑事判决书、抓获经过、阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单、临泉县公安局行政处罚决定书、通话记录等书证，证人周某某（出租车司机）的证言，被告人供述，辨认笔录、搜查、检查、称量笔录，鉴定意见等证据认定上述事实。原判认为被告人赵文杰违反毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郭影、陈兵违反毒品管理法规，运输毒品，其行为均已构成运输毒品罪。被告人赵文杰累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人郭影、陈兵系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人赵文杰当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对被告人赵文杰依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条的规定，对被告人陈兵、郭影依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵文杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金五万元。二、被告人陈兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。三、被告人郭影犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。四、扣押在案的毒资三千元、作案工具手机三部、吸毒工具等予以没收。
上诉人赵文杰上诉提出：1、2015年1月其贩卖毒品给郭影是郭影诱导的，郭影是主犯。2、公安机关在其住处搜查到的毒品除去要卖给郭影的15克外，其它的16.2克毒品是用于自己吸食的，这部分毒品应属非法持有毒品。3、其有检举立功情节，应从轻处罚。综上，一审量刑过重。
上诉人陈兵上诉提出：1、其只是陪同女友郭影到临泉走亲戚，对毒品交易不知情且未见到毒品，认定其运输毒品证据不足，罪名不能成立；2、即使成立运输毒品犯罪，其也在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应免除处罚。其辩护人提出：1、陈兵对包车到临泉去购买毒品并不知情，且郭影、陈兵购买毒品目的不是为了贩卖，而是自己吸食，原判认定陈兵运输毒品事实不清，证据不足。2、上诉人是犯罪未遂，且有悔罪表现，建议从轻处罚，判处一年有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：原审判决所采信的证据均经庭审举证质证，证据客观真实，来源合法有效，能够相互印证，足以证明上诉人赵文杰贩卖毒品、陈兵运输毒品的犯罪事实。本院二审期间，上诉人赵文杰、陈兵及陈兵的辩护人均未提出影响本案事实认定新的证据。故对原判认定的事实和采信的证据，予以确认。
对于上诉人赵文杰提出其贩卖毒品是郭影诱导，郭影为主犯的上诉理由，经查，郭影仅仅提出向赵文杰购买毒品的要求，除此之外，并没有实施任何劝说、诱使赵文杰把毒品卖给自己的行为。对于郭影的要求，赵文杰可以自主决定是否拒绝，赵文杰将毒品卖给郭影的决定，不是在郭影积极劝说、引诱下作出的，不存在郭影诱导其贩毒的事实。郭影向赵文杰购买毒品，与赵文杰并没有共同贩卖毒品的故意和行为，二人不构成共同犯罪，故没有主犯与从犯之说。此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人赵文杰提出公安机关在其住处搜查到的约31.2克毒品，除去要卖给郭影的15克外，其他的约16.2克毒品是用于自己吸食的，这部分毒品应属非法持有的上诉理由，经查，赵文杰两次向郭影贩卖毒品，且公安机关在赵文杰住处搜查到约31.2克毒品，赵文杰供述其与郭影、陈兵交易的15克冰毒也是从搜查出的毒品拿取，赵文杰属持毒待售，该31.2克毒品均应计入贩卖毒品数量。此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人赵文杰提出其有检举立功情节，应从轻处罚的上诉理由，经查，赵文杰检举他人贩毒，因事实不清、证据不足，临泉县人民检察院对其检举的人员不予批捕，立功情节不能成立。此节上诉理由本院不予采纳。
上诉人赵文杰系累犯，且为毒品再犯，依法应当从重处罚，原判对赵文杰的量刑并无不当。此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈兵提出的其对毒品交易不知情且未见到毒品，认定其运输毒品的证据不足，罪名不能成立的上诉理由及陈兵的辩护人提出原判认定陈兵运输毒品事实不清、证据不足的辩护意见，经查，陈兵多次供认其知道包车到临泉的目的是买毒品，根据陈兵、赵文杰及郭影的多次供述以及准备储藏毒品的照相机、3000元现金等物证，均可证实陈兵对包车去临泉购买毒品并欲将毒品运回霍邱的事实是明知的，并且其已经实施了向卖方赵文杰交付买毒品的毒资和将准备储藏毒品的照相机交于赵文杰的行为。在赵文杰欲返回租房处取毒品时，三原审被告人被临泉县公安局民警抓获，故陈兵构成运输毒品罪的未遂。陈兵是否实际见到毒品，不影响其行为的定性。此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于陈兵提出自己即使成立运输毒品犯罪，也在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应免除处罚的上诉理由，经查，在共同犯罪过程中，陈兵将购买毒品的3000元钱及用于储藏毒品的照相机交于赵文杰，陈兵的行为积极、主动，并非起辅助作用，不应认定为从犯。此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出上诉人陈兵是未遂，且有悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见，经查，原判鉴于陈兵系运输毒品未遂，并对陈兵自愿认罪的情形予以考虑，在量刑时已经对其进行了从轻处罚，陈兵的辩护人建议对陈兵再予从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵文杰违反毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人郭影、上诉人陈兵违反毒品管理法规，运输毒品，其行为均已构成运输毒品罪。赵文杰累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。郭影、陈兵系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓继军
代理审判员 王 刚
代理审判员 白艳红
二〇一六年四月六日
书 记 员 张 岩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；