甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第57号
上诉人（原审被告）李涵郡，男，汉族。
上诉人（原审被告）李进玺，男，汉族。
上诉人（原审被告）庆阳市金泰商贸有限公司，住所地：庆阳市西峰区。
代表人李涵郡，该公司清算小组组长。
以上三上诉人委托代理人马红兵，甘肃北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李秉文，男，汉族，1964年6月20日出生，庆阳市西峰区人。
委托代理人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
上诉人李涵郡、李进玺、庆阳市金泰商贸有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人李秉文公司决议效力确认纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第1830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人李涵郡、李进玺、金泰公司代表人李涵郡及三上诉人委托代理人马红兵、被上诉人李秉文及其委托代理人李弘炳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：李秉文与李涵郡、李进玺为了从事房地产开发，于2004年8月11日经庆阳市工商行政管理局核准登记成立金泰公司，法定代表人李涵郡，注册资本180万元，工商部门记载三人注册资本及出资比例分别为：李涵郡出资72万元，占40%；李秉文、李进玺各出资54万元，各占30%。2004年8月23日金泰公司以237.5万元竞得华亭县国土资源局国有土地一宗。2005年5月，西峰区第一建筑工程公司以480万元承包价承建金泰公司开发的华粮美食城工程，该工程资金由李秉文出资。2006年9月26日该工程竣工交付使用，总建筑面积5346.13平方米。2005年10月7日，李进玺将金泰公司的印章在李秉文的监交下，交给公司的工作人员龙建军。2007年3月13日，李涵郡主持召开商议美食城的工作和账务清算事宜会议，决定把金泰公司开发的华粮美食城中部分房屋分割给股东，李涵郡、李进玺在该会议记录上签了名，但无李秉文签名。次日，李涵郡、李进玺二人以金泰公司名义作出庆金泰发（2007）01号《关于资产分割的决定》，主要内容为：“经2007年3月13日公司股东会议研究，根据公司章程规定，结合各股东的投资比例和利润分配协议及华粮美食城（房屋）的销售情况，现将剩余房屋进行如下分割：C座一楼3-10号365.68㎡，C座二楼7-11号200.84㎡，总计566.52㎡，归股东李涵郡个人所有。E座一楼1号和6-9号150㎡，F座一楼1-3号和5-9号200.16㎡及C座二楼1-6号267.78㎡，总计617.94㎡归股东李进玺所有。A座二楼1-2号、7-15号，19号291.72㎡，B座二楼3-8号267.22㎡，E座二楼6-9号89.56㎡，共计648.5㎡归李秉文股东所有。剩余F座二楼、三楼399.36㎡（按销售价每平方米3800元计价值1699664元）亦划归股东李秉文所有，用于抵顶基建工程补差、税费缴纳及今春以后烟、汽道改造工程的费用”。该决定加盖的金泰公司的印章经甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定，认为与金泰公司在其他印文中不是同一印章。2007年12月14日，庆阳市工商行政管理局西峰分局以金泰公司未按规定接受年检为由，作出庆工商西分处字（2007）第46031号行政处罚决定书，对金泰公司作出吊销营业执照、收缴公章、停止一切经营活动、进行清算的处罚决定。2009年12月14日，李涵郡、李进玺对分割在其名下的房屋办理了房屋所有权证后，用该房产证作抵押在银行各贷款100万元，至今尚欠贷款本息各约80万元左右。2010年3月8日，金泰公司作出《关于公司清算决定的通知》，决定金泰公司依法进入清算程序，由李涵郡担任清算小组组长。同年3月17日金泰公司在陇东报刊登清算公告，但清算至今未实质进行。2010年年初，李秉文得知李涵郡、李进玺以房屋作抵押贷款一事后，向华亭县人民法院以公司投资项目清算纠纷为由提起诉讼，要求确认金泰公司出资修建的华粮美食城归其所有，三人平均分担项目亏损388765.71元。该院在审理期间，委托甘肃亨源会计事务有限公司对恒泰公司投资的美食城项目进行审计。2011年5月25日，该会计事务公司作出甘亨会审字（2011）第36号审计报告，该报告认为：“金泰公司成立时出资人并未形成事实上的出资，出资额只是在验资户上存放了一下，并未按规定将资金转入金泰公司账户，2010年12月31日前金泰公司实收资本科目中只有250.8万元的出资，出资人均为李秉文一人；李进玺、李涵郡二人违反公司章程的约定，未向公司出资，实际出资才能形成股权，因而就没有取得股权；华粮美食城项目亏损为388765.71元。”。2011年7月28日，华亭县人民法院作出（2010）华民初字第590号民事判决书判决：1、截止2011年4月30日，金泰公司华粮美食城项目亏损388765.71元；2、驳回李秉文请求确认该项目归其所有并判令李涵郡、李进玺平均分担项目亏损的诉讼请求，该项目亏损由李秉文承担。宣判后，李涵郡、李进玺不服，提起上诉，平凉市中级人民法院审理后以公司清算为非诉案件，原审法院作为诉讼案件审理，程序违法为由，于2011年11月30日作出（2011）平中民二终字第61号民事裁定书裁定：一、撤销原判，二、驳回李秉文的起诉。
原审法院另查明，分割在李涵郡、李进玺名下的房屋始终由李秉文统一管理经营并收益。
原审法院审理期间，李秉文于2012年10月16日向原审法院申请撤回其要求依法确认李涵郡、李进玺2010年3月8日伪造公司印章、伪造原告签名，以金泰公司名义所发的关于金泰公司清算决定的通知无效的诉讼请求。
原审法院认为，有限责任公司兼具资合性和人合性的特点，要求各股东必须依照公司章程的约定和法律规定全面履行出资义务。股东未履行出资义务或抽逃出资，在合理的期间内仍未交纳或返还出资，对外虽不能当然否定其股东身份及股东资格，但在股东内部将丧失或部分丧失利润分配请求权、剩余财产分配权等股东权利。股东资格的确认以实质要件和形式要件为准，实质要件即为实际出资，系股东享受权利的根本；形式要件表现为以工商登记、公司章程、股东名册的形式记载其股东出资额及出资比例。华亭县人民法院在审理期间委托甘肃亨源会计事务有限公司所作的审计报告，虽然并非本案审理中依法委托，但依据的事实和本案相同，且在本案审理中对该审计报告已再次质证，李进玺、李涵郡虽提出异议，但未提出相反证据予以推翻，故该审计报告的结论可作为本案的有效证据予以采信。根据此审计报告认定的事实，李涵郡、李进玺在金泰公司注册时未对金泰公司实际出资，其后亦未补缴出资，故其在公司内部的股东权利应受到相应的合理限制，二人行使权利的范围与其登记载明宣示的40%、30%的股东权利并不对等。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，此处所讲的“法律”，不仅包括《公司法》本身，还包括我国现行的所有法律，不仅有普通法，还有特别法。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（四）项规定：“下列民事行为无效：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；”李涵郡、李进玺在股东资格实质要件缺失的情况下，以其二人在形式上占公司股份70%的优势，作出《关于资产分割的决定》对公司资产予以分割，该决定的内容存在损害公司利益及其他股东利益的情形。因此，以金泰公司名义所做的《关于资产分割的决定》无效。李秉文在审理中撤回请求确认《公司清算决定的通知》无效的诉讼请求，属于诉请的变更，应予准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四款之规定，判决：以金泰公司名义于2007年3月14日作出的关于《关于资产分割的决定》无效。案件受理费70元，鉴定费3570元，共计3570元，由李涵郡、李进玺、庆阳市金泰商贸有限公司共同负担。
李涵郡、李进玺、金泰公司不服上述判决共同向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。甘肃亨源会计事务所的报告（以下简称《报告》）所依据的事实是被上诉人个人单方面所做的会计账务，未取得财务主管李进玺、法人代表李涵郡的认同。金泰公司会计账务的不真实性是《报告》结论意见错误的根源，进而形成原审法院判决结果错误。第一，金泰公司的会计账务不具有真实性和客观性。金泰公司成立之初的财务运行基本是规范的，支出票据既有财务主管李进玺的认同，又有李涵郡的签字。但之后的财务收支均为李秉文一人把持，支出票据全部是李秉文的开销，而无李涵郡、李进玺支出票据。至今，李涵郡、李进玺还有各44.9万元和72.79万元的合理支出票据没有进入金泰公司会计账务。第二，《报告》将李秉文作为金泰公司唯一的出资人不真实。该《报告》认为金泰公司的出资人只有李秉文一人，其主要依据就是金泰公司账务上截止2010年12月31日实收资本250.8万元是李秉文一人出资。金泰公司从2004年8月登记注册后，所开展的唯一业务就是华粮美食城的建设工程项目。三名股东东借西凑筹措的资金全部用于该工程项目，金泰公司的账上没有可用资金。华粮美食城工程竣工后全部资产及房屋租金均由李秉文一人占有。据上诉人初步估算，仅六年来租金一项收入近500万元，还不包括楼房销售收入约1000万元。所以，《报告》做出前公司账上出现的250.8万元是公司近几年的收益，并非李秉文个人出资。因此，金泰公司的账务存在明显作假成分。第三，《补充协议》明确规定，金泰公司的财务由李进玺负责，但公司的会计是如何聘用等李涵郡、李进玺均不知情。第四，李秉文所诉公司投资项目清算纠纷经华亭县人民法院审理作出的判决已被平凉市中级人民法院（2011）平中民二终字第61号民事裁定书撤销，故该判决书所依据的《报告》是无效证据。第五，金泰公司会计账务的不真实性和不客观性导致了《报告》的错误定位。第六、《报告》认为华粮美食城项目亏损38万余元，与本案没有关系。《报告》丧失了公正、公平鉴定的宗旨。二、原审程序违法。（一）李秉文的诉讼已超过法定除斥期间。金泰公司在2007年3月14日做出的《关于资产分割的决定》（以下简称《决定》）无论在股东会的召集程序上，还是表决方式上完全符合法律、行政法规和公司章程的规定。做出《决定》的前一天，即股东会议召开时，李秉文积极参加，会议中途离开，主要是意见分歧造成的。《决定》作出后，金泰公司及时给李秉文送达。但李秉文在六十日内并未向人民法院提起诉讼，说明其放弃了实体权利，《决定》在法定的除斥期间届满后已经发生法律效力。《公司法》第22条规定的60日是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。即使按二年时效规定，李秉文也已丧失了胜诉权。（二）原审诉讼主体设置错误。根据《公司法》的有关规定，公司在清算期间，清算组代表公司参与民事诉讼活动。原审法院将金泰公司作为被告不当，符合法律规定的主体是庆阳市金泰商贸有限公司清算小组。（三）被上诉人曾以《决定》违法请求予以撤销，而华亭县人民法院也确认了该《决定》不具有法律效力，现在又再次申请确认《决定》无效，违犯了民事诉讼“一事不再理”的规则。三、原审判决适用法律不当。第一，原审判决适用《民法通则》第58条（四）项认为李涵郡、李进玺存在恶意串通损害了第三人利益。金泰公司做出的《决定》合法有效，不存在恶意串通的任何法律不允许的情形。《决定》对资产分割的具体方案和李秉文占有金泰公司大量资产的现实，说明分割资产时上诉人是充分考虑了公司负债及利润收益情况而作出的《决定》，毫无恶意串通之故意和表现。第二，原审适用《公司法》第22条一款作出判决，属断章取义。请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费及其他费用由李秉文负担。
李秉文答辩称：一、一审判决事实认定问题。一审判决在叙述案件事实时引用了原审判决中的部分已经法庭质证的证据、事实，并不是作为本案判决的唯一依据。二、本案的程序问题。1、本案未超出诉讼时效。李秉文诉讼的是公司决议效力确认纠纷，应适用二年诉讼时效期间。2、本案诉讼主体应为金泰公司。根据公司章程第二十八条规定，公司解散时，应按《公司法》的规定成立清算小组对公司进行清算。《公司法》第一百八十四条规定“有限责任公司的清算组由股东组成”，该规定中的股东是指全体股东。而本案中所成立的清算小组则是由二上诉人股东组成，既未通知李秉文清算，也未通知参加清算小组。因此，清算小组的成立违反公司法的规定和章程约定。故本案的诉讼主体应为金泰公司。3、《民法通则》第58条所规定“恶意串通损害第三人利益”在本案中表现充分。“关于资产分割的决定”召集程序违反了公司法第37条“有限责任公司股东会由全体股东组成”、第42条“召开股东会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”及公司章程第12条“股东会由全体股东组成”的规定和约定。表决方式违反了公司章程第17条“股东会会议对所议事项作出决议，应当由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名方才有效”规定。决议内容违反了公司法第187条3款“公司财产在未按规定清算、清偿前，不得分配给股东”、第22条1款“公司股东会或股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”的规定，故该决议违法无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人未提交新的证据。上诉人在庭审中申请人民法院向庆阳市西峰区建设委员会调取《选址申请书》。经审查，上诉人一审期间未申请调取，二审中也未提出书面申请，故对上诉人的申请不予准许。二审查明的事实与原审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：以金泰公司名义于2007年3月14日作出的《关于资产分割的决定》是否有效。上诉人认为，该《决定》合法有效，不存在恶意串通的任何法律不允许等情形。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”和第二十二条第一款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”的规定，李涵郡、李进玺在公司存续期间作出《关于资产分割的决定》对公司资产予以分割，该决定应为无效。原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（四）项规定，以李涵郡、李进玺在股东资格实质要件缺失、在形式上占公司股份70%的优势，作出《关于资产分割的决定》对公司资产予以分割，该决定的内容存在损害公司利益及其他股东利益的情形，属于适用法律不当，应予纠正。
关于本案诉讼时效问题。上诉人提出李秉文的诉讼已超过向人民法院请求公司决议撤销的60日除斥期间。经审查，本案李秉文所诉系公司决议效力确认纠纷，应适用二年诉讼时效；而李秉文于2010年知道自己的权利被侵害后，即予以主张。上诉人也无证据证实2007年3月14日所作《关于资产分割的决定》是否及时向李秉文送达，故其所提本案超过诉讼时效期间的理由不能成立。
关于上诉人所提原审法院将金泰公司作为被告不当，应为金泰公司清算小组的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”的规定，由金泰公司参加诉讼符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于本案是否违反民事诉讼“一事不再理”原则的问题。经审查，李秉文确曾以公司投资项目清算纠纷为由向华亭县人民法院提起诉讼，并增加“要求撤销金泰公司（2007）01号”的诉讼请求，但华亭县人民法院与平凉市中级人民法院均对该请求未作审理，且平凉市中级人民法院认为该案为非诉案件，而本案为诉讼案件。同时，本案李秉文所诉系“公司决议效力确认纠纷”，系确认之诉，与李秉文向华亭县人民法院“要求撤销金泰公司（2007）01号”的诉讼请求并非同一性质，故本案并未违反“一事不再理”的诉讼原则。至于三上诉人提出原审判决采信甘肃亨源会计事务所的审计报告作为定案依据的问题，因与本案判处并无直接关系，本院不予审查。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，判处适当。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由李涵郡、李进玺、庆阳市金泰商贸有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于恒学
代理审判员 樊 欣
代理审判员 沈晋芳
二〇一三年一月三十一日
书 记 员 刘 超