湖南省安化县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0923行初25号
原告谭正义，男，汉族，1955年9月13日出生，安化县人。
委托代理人吴章云，安化县马路镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。
被告安化县住房和城乡建设局，住所地安化县东坪镇柳溪西路沿河巷23号。
法定代表人张革清，该局局长。
委托代理人王敏，系该局法规股股长，代理权限为特别授权。
委托代理人谌丽娜，湖南资声律师事务所律师，代理权限为一般代理。
第三人刘和阶，男，汉族，1939年7月14日出生，安化县人。
委托代理人陈德华，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告谭正义因认为被告安化县住房和城乡建设局（以下简称住建局）不履行法定职责，于2016年10月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，在法定期限内向被告住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭审理了本案。原告谭正义及委托代理人吴章云，被告住建局的委托代理人王敏、谌丽娜，第三人刘和阶及委托代理人陈德华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条，于2014年7月14日作出安建拆（马路）2014第6号《限期拆除通知书》：责令第三人刘和阶立即停止施工，于2014年7月21日之前自行拆除违规修建的围墙；逾期不拆除的，住建局将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，予以强制拆除。
原告谭正义于2016年6月18日向被告住建局提交请求政府强制拆除非法围墙的报告，被告住建局在原告起诉之前未作出处理决定。
原告谭正义诉称，原告谭正义于1985年在第三人刘和阶屋前面修了一栋住房，第一层门面，第二层以上为住房，与第二层相邻有一条历史通道，也是原告必经通道，后因原告嫂嫂刘某菊与第三人家发生矛盾，第三人用砖砌成围墙堵住，致使原告无法通行，并影响原告第一层房屋的通风、采光。原告多次向居委、政府反映，要求其拆除，第三人不予理睬。原告于2014年向被告申请要求其拆除，被告受理后，查实第三人刘和阶违法建筑（围墙）占用公用通道，严重影响城市规划，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，于2014年7月14日作出安建拆（马路）2014第6号限期拆除通知书，限期第三人在2014年7月21日之前自行拆除违法建筑（围墙），逾期不拆除，被告应予以强制拆除，后来被告不履行职责，至今第三人没有自行拆除违法建筑。请求判令被告住建局履行职责，强制拆除第三人的违法建筑（围墙）。
原告提交了如下证据：1.谭正义的身份证复印件，拟证明原告谭正义的基本情况；2.房产证，拟证明原告的房屋是原告所有，应受法律保护；3.住建局的拆除通知书，拟证明被告已做出具体行政行为；4.申请拆除报告，拟证明原告向政府及相关部门反映了第三人的违法建筑；5.用地规划；6.现场图。
被告安化县住房和城乡建设局辩称，被告住建局在作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，是否采取强制拆除措施应由建设工程所在地县级以上地方人民政府决定，因此被告住建局不是本案的适格主体，依法应当驳回原告的诉讼请求；《中华人民共和国城乡规划法》是从2008年1月1日开始施行，本案所涉围墙最后一次修建时间是2006年，被告住建局作出的限期拆除通知书适用《中华人民共和国城乡规划法》，属于适用法律不准确。
被告安化县住房和城乡建设局向本院当庭提交了以下证据、依据:1.统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，拟证明被告的信息情况及法定代表人身份信息情况；2.调查笔录，拟证明刘和阶围墙最后一次修建时间；3.限期拆除通知书，拟证明限期通知作出时间及送达情况；4.马路镇建设站情况简述，拟证明谭正义、刘和阶双方因围墙发生纠纷及围墙最后一次修建时间；5.马路镇人民政府情况说明、马路镇城镇总体规划图，拟证明刘和阶围墙修建情况及马路镇规划情况。
第三人刘和阶述称：1.责令限期拆除不是行政处罚，《责令限期拆除通知书》不是执行依据，根据《行政处罚法》第23条等相关法律规定，《责令限期拆除通知书》不应当理解为行政处罚行为；2.住建局的限期拆除通知书存在错误，《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定，对违法建筑了强制拆除的，应当由违法建筑所在地的县级以上人民政府作出决定，不是被告住建局的法定职责，采取强制拆除措施的主体不是住建局，而是所在地的县级人民政府。本案所涉的围墙没有经县级以上人民政府决定强制拆除；3.本案不存在侵犯了原告的合法利益，原告房屋后面增加的部分是违章建筑，1986年9月5日的原告房屋所有权证载明的建筑面积为67.1平米，后来原告把前面的空坪改建为房屋，这些加层等都是违章建筑，若第三人的围墙是违法建筑，那原告所建的房屋也属于违章建筑，应该依法拆除。故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人刘和阶向本院提交了以下证据、依据：刘和阶的《国有土地使用证》及《房屋所有权证》，拟证明第三人刘和阶的土地使用权及房屋所有权的情况。
经庭审质证，被告及第三人对原告所提交的全部证据的真实性没有提出异议，第三人对原告提供的第3号证据的合法性提出异议，被告及第三人对原告提供的第4号、第5号证据的关联性提出异议；原告对被告未在法定期限内提交的证据不予质证；第三人对被告提交的第3号证据的合法性提出质疑，认为送达回证没有受送达人的签名，也没有受送达人拒收的情况说明，对被告提交的第5号证据认为与本案无关联性，对其余证据没有提出异议；原告对第三人提交的房屋所有权证没有提出异议，对土地使用权证提出异议，认为第三人修建的围墙占用了公用通道；被告对第三人提交的证据均没有提出异议。
本院对本案证据确认如下：原告提交的证据，经审查均符合有效证据要件，本院予以采信；被告无正当理由逾期提供的证据，视为没有提供相应证据，本院不予采信；第三人提交的《国有土地使用证》及《房屋所有权证》系依法取得的有效证件，本院予以采信。
经审理查明，在马路镇马路社区第一小区，原告谭正义于1985年在第三人刘和阶房屋前面修建了一栋住房，后多次扩建，原告房屋的第二层与第三人房屋前的阶基相通。第三人刘和阶在2006年之前修建围墙，阻挡了原告的通道；被告住建局于2014年7月14日作出安建拆（马路）2014第6号限期拆除通知书，责令第三人刘和阶在2014年7月21日之前自行拆除违规修建的围墙；逾期不拆除的，被告住建局将依据《中华人民共和国城乡规划法》（该法于2008年1月1日起施行）第六十八条之规定，予以强制拆除。第三人刘和阶未自行拆除围墙，原告请求被告住建局进行强制拆除，被告住建局未作处理决定，原告诉至本院，请求判令被告住建局履行职责强制拆除第三人修建的围墙。
本院认为，本案争议的焦点，一是被告住建局于2014年7月14日作出的安建拆（马路）2014第6号限期拆除通知书是否合法，二是被告住建局是否有强制拆除违法建筑的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条的规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。第三人刘和阶修建的围墙在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之前便已建成，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”的情形，被告住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定对第三人刘和阶作出安建拆（马路）2014第6号《限期拆除通知书》，属于适用法律、法规错误，依法应予撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门在作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，强制拆除措施应当由建设工程所在地县级以上人民政府责成有关部门作出。本案中，被告住建局没有提供相应证据证实县级以上人民政府责成了被告住建局拆除第三人刘和阶修建的围墙，视为被告住建局无权对第三人刘和阶修建的围墙进行强制拆除，故对原告要求被告住建局强制拆除第三人修建的围墙的诉讼请求，依法予以驳回。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）、（四）项的规定，判决如下：
一、撤销被告安化县住房和城乡建设局于2014年7月14日向第三人刘和阶作出的安建拆（马路）2014第6号《限期拆除通知书》；
二、驳回原告谭正义要求被告安化县住房和城乡建设局强制拆除第三人刘和阶修建的围墙的诉讼请求；
三、案件受理费50元，由被告安化县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 廖祥云
审 判 员 谌 俏
审 判 员 陈献花
二〇一七年四月十日
代理书记员 梁晓闻
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。