山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第825号
上诉人（原审被告）潍坊益康宝食品有限公司，住所地潍坊市。
法定代表人鞠修喜，董事长。
委托代理人庄东，山东日中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王德会，男，1957年9月6日出生，汉族，住济南市。
委托代理人宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人潍坊益康宝食品有限公司（以下简称益康宝公司）因与被上诉人王德会保证合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年5月22日，原告王德会与借款人潍坊多元电器设备有限公司（以下简称多元电器公司）、被告益康宝公司（借款担保人）签订借款合同一份约定，由多元电器公司向王德会借款300万元用于归还银行贷款，借款期限自2012年5月22日至2012年6月20日，借款期限30天，利息为月息2.2%，同时约定益康宝公司为此笔借款承担连带保证责任保证。担保范围为主债权、利息、违约金和王德会实现债权的一切费用。担保期限自本借款到期日起两年。关于违约责任约定：如多元电器公司逾期归还借款，每逾期一日，除应向王德会支付承诺的利息外，再按逾期价款总额的千分之一支付违约金，并承担王德会追索债权而支付的包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、公证费、交通费、差旅费、调查取证等费用。合同由出借人王德会、借款人多元电器公司及其法定代表人郭金霞、担保人益康宝公司及其法定代表人鞠修喜签字并加盖公司印章。合同签订后，多元电器公司先将借款期间的利息13.5万元通过银行转账付给王德会。同日，王德会将300万元借款通过银行转账付给多元电器公司。
另查明，王德会与多元电器公司于2012年5月22日签订借款合同一份约定，借款数额为200万元，借款期限2012年5月22日至2012年6月1日计11天，利息每日千分之二。2012年6月20日，王德会与多元电器公司签订借款合同一份约定，多元电器公司向王德会借款200万元，用于归还银行贷款，期限19天，自2012年6月21日至2012年7月9日，日息0.073%。上述两笔借款合同均由王德会与借款人多元电器公司的法定代表人郭金霞签字按手印，多元电器公司加盖公司印章。合同签订后，王德会通过银行转账将借款付给多元电器公司。
诉讼期间，王德会提交两份还款确认证明以证明多元电器公司偿还的部分借款与本案借款无关。2012年12月28日，多元电器公司经理韩舒平给王德会出具还款确认书证明之一载明：2012年5月22日我公司与王德会签订借款合同，借王德会200万元，还款情况：2012年5月22日付息4.4万元；2012年6月1日付息2.4万元；2012年6月14日付息2.4万元；2012年6月14日还本金200万元，共计209.2万元。另一份还款确认书证明载明：2012年6月20日，我公司与王德会签订借款合同，借王德会200万元，还款情况是自2012年6月20日至2012年12月28日，多元电器公司共偿还222.73万元，其中归还本金200万元，利息22.73万元。王德会对上述两笔借款本息均已还清无异议。
益康宝公司辩称王德会曾向公安部门报案，但未提交相关证据，且王德会也自称公安机关并未立案，益康宝公司未能提供公安部门已经立案的相关证据。
原审法院认为：本案争议的焦点问题系债务人多元电器公司是否涉嫌构成非法吸收公众存款罪及涉案借款合同、保证合同的效力；多元电器公司已偿还王德会的借款是否应抵充本案借款。
关于多元电器公司是否涉嫌构成非法吸收公众存款罪及涉案借款合同、保证合同的效力问题。案外人多元电器公司以偿还银行贷款名义向王德会借款300万元，益康宝公司自愿为该笔借款承担连带保证责任，涉案借款及担保系各方当事人真实意思表示且不违反法律强制性规定，应当认定合法有效。多元电器公司是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪，并不影响益康宝公司保证合同的效力。债务人多元电器公司的法定代表人是否涉嫌非法吸收公众存款罪，益康宝公司未提供相关证据予以证明，即使多元电器公司的法定代表人涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，可能被追究刑事责任，并不必然影响民间借贷合同及相应的保证合同的效力。对于益康宝公司辩称王德会已向公安机关报案的主张，因其未提交相关证据，故对于益康宝公司的该项主张，不予支持。王德会与益康宝公司双方均未涉嫌或构成非法吸收公众存款犯罪，对于益康宝公司要求依据两高一部《关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》驳回王德会起诉的主张，法院不予采信。
关于多元电器公司已偿还王德会的借款是否应抵充本案借款问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。多元电器公司分三次先后向王德会借款共计700万元，其中两笔借款各200万元，多元电器公司并没有提供担保，益康宝公司仅对多元电器公司的300万元借款提供了担保。至起诉之日，多元电器公司向王德会给付本息共计431.93万元，该部分还款应优先抵充债务人没有提供担保的两笔200万元的借款本息。
对于王德会主张益康宝公司承担保证责任支付3968800元的主张，实为本金300万元和利息968800元，对于王德会主张的300万元借款本金，原审法院予以确认。王德会要求益康宝公司承担保证责任，偿还300万元本金，原审法院予以支持。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。王德会请求根据借款合同中约定的月息2.2%计算利息968800元，对超过法律规定标准部分不予支持。参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍自2012年6月21日计付至判决生效之日。对于借款期间已支付的13.5万元利息，因当事人已自愿履行完毕，原审法院予以确认。同时，益康宝公司作为保证人，在实际承担保证责任后，有权向实际借款人多元电器公司追偿。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定判决：一、被告潍坊益康宝食品有限公司于判决生效之日起10日内履行保证责任，支付原告王德会借款300万元；二、被告潍坊益康宝食品有限公司于判决生效之日起10日内支付原告王德会借款利息（以300万元为基数，按中国人民同期贷款利率的四倍，自2012年6月21日计算至判决生生效之日止）；三、驳回原告王德会的其他诉讼请求。案件受理费38550元，由原告王德会承担3550元，被告潍坊益康宝食品有限公司承担35000元，保全费5000元，由被告潍坊益康宝食品有限公司承担。
上诉人益康宝公司不服原审判决上诉称，本案借款涉嫌刑事犯罪，应当依据“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》之相关规定，驳回被上诉人王德会的起诉。本案借款人名为多元电器公司，实为该公司的股东韩舒平、韩敏、郭金霞，上述三人因涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪已被潍坊市人民检察院依法批准逮捕，现处于刑事诉讼审查起诉阶段。王德会曾于2013年2月向济南市公安局历下分局报案，该局于2013年3月对该案立案侦查，并在潍坊市中医院对多元电器公司法定代表人郭金霞控制达30多天，依据最高人民法院、最高人民检察院及公安部于2014年3月25日共同发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，应驳回王德会的起诉并将本案移交公安机关或检察机关，原审法院将本案作为民事案件进行审理并作出裁决错误。
本案借款合同应为无效合同。涉案借款合同的基础系韩舒平、郭金霞、韩敏为达到非法集资的目的而实施的犯罪行为，借款人主观上所追求的是一种非法的目的，实施的外表行为只是达到非法目的的手段。根据我国相关法律规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效，故本案借款合同应为无效合同，担保人不应承担担保责任。
原审判决认定多元电器公司已偿还的借款与本案借款无关依据不足。韩舒平并非多元电器公司的法定代表人，其在未经多元电器公司授权情况下无权代多元电器公司出具证明并对案件事实予以自认，再者，韩舒平所作的证明未经庭审质证，原审判决对该证明予以认定错误。王德会仅提供了2012年5月22日及2012年6月20日的两份借款合同及借据，未提供相应的银行转账凭证予以证明其履行了交付义务，且约定的利息也与韩舒平证明所偿还的利息总数不符，原审判决认定该两笔借款共计400万元真实存在系认定事实不清。
王德会未有证据证明其已向多元电器公司交付涉案借款，益康宝公司不应承担担保责任。王德会提供的银行明细无法证明其已向多元电器公司履行了交付借款义务。即使交付了涉案300万元借款，多元电器公司及公司的法定代表人郭金霞均出具证明证实涉案借款300万元已足额偿还，原审判决益康宝公司仍承担涉案借款担保责任与事实不符。涉案300万元借款发生当日，王德会提供的银行明细中有13.5万元的账目往来，原审判决已认定该13.5万元系多元电器公司支付的涉案300万元借款的利息，王德会预收13.5万元利息应视为预扣利息行为，故本案实际交付借款应为286.5万元，而非300万元。原审法院在借款人多元电器公司未到庭参加诉讼且无证据证明涉案300万元借款是否交付、是否还清情况下判决益康宝公司承担300万元借款及利息担保责任错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回王德会的诉讼请求或发回重审。
被上诉人王德会辩称，涉案借款合同系各方当事人真实意思表示且不违反法律规定，应属有效合同。多元电器公司的借款行为是否涉嫌犯罪，不影响本案借款合同的效力。出借人王德会的出借行为不存在过错，也不存在与借款人多元电器公司恶意串通。本案为保证合同纠纷案件，出借人与借款人签订借款合同，由保证人承担连带保证责任，出借人即可以选择债务人承担还款责任，也可以选择保证人承担保证责任。本案中，王德会选择保证人承担保证责任符合法律规定，无论借款是否构成非法犯罪，均不影响保证合同的效力，也不能免除保证人的保证责任。原审诉讼中，王德会提供的证据足以证明其已将三份借款合同项下的700万元借款全部交付，韩舒平出具证明证实多元电器公司已偿还的430余万元借款与本案借款无关。本案借款、欠款数额清楚，原审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，经当事人申请，本院到潍坊市中级人民法院调取了多元电器公司作为借款人或为相关借款提供担保的卷宗材料一宗，该宗材料证实多元电器公司的股东韩舒平（系多元电器公司法定代表人郭金霞之夫）、韩敏（系郭金霞与韩舒平之女）因涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪于2014年10月9日由潍坊市人民检察院公诉至潍坊市中级人民法院，多元电器公司的法定代表人郭金霞因身体原因检察机关未对其提起公诉，目前，该刑事案件正在审理中。潍坊市人民检察院公诉二处于2014年12月15日向潍坊市中级人民法院出具情况说明载明：经研究决定，虽然被告人韩舒平、韩敏借款时出具的借条、借款协议中有多元电器公司在担保人处盖章，但因该企业为家族式企业，且大部分款项走账时用的是个人账户，且因多元电器公司已经资不抵债，公司已实际解散，不认定单位犯罪对以后债权人继续追偿债权有帮助，因此，我处认为可不再追究其单位犯罪。
潍坊市人民检察院对多元电器公司于2006年至2012年12月之间作为借款人或为多元电器公司股东借款提供担保的行为均以涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪提起公诉。潍坊市人民检察院移交给法院的相关公诉材料中并不包含本案多元电器公司作为借款人向王德会的借款300万元。
诉讼中，益康宝公司为证实多元电器公司已还清涉案借款且王德会就涉案借款涉嫌犯罪已向公安机关报案提交多元电器公司于2013年10月6日出具的证明一份及王德会于2012年12月25日向山东省公安厅递交的刑事诈骗控告材料一宗。多元电器公司出具证明证实其已将涉案300元借款还清；王德会的控告材料中主张多元电器公司的涉案借款涉嫌诈骗，请求公安机关立案侦查并限制被控告人郭金霞、韩舒平、韩敏出境，依法追究三被控告人的刑事责任，追缴三被控告人的犯罪所得并返还控告人。王德会对其向公安机关递交的控告材料予以认可，对多元电器公司出具的涉案300万元借款已还清证明不予认可。王德会主张其虽然曾向公安机关报案，但经济南市公安局历下分局立案侦查后认为涉案借款不属于合同诈骗犯罪，该分局于2014年6月27日撤销案件，王德会为证实该刑事案件已撤销提交济南市公安局历下分局出具的历下公撤案字（2014）00003号撤销案件决定书予以证实。
原审诉讼中，多元电器公司的法定代表人郭金霞于2013年10月6日出具证明一份载明，该公司于2012年5月22日向王德会借款300万元，借款当日支付王德会13.5万元利息，于2012年6月14日偿还王德会200万元，于2012年11月26日偿还100万元。期间多次支付利息，上述300万元借款已经还清。王德会在原审庭审时对上述证据的质证意见是：对该证明中郭金霞签字的真实性有异议，并主张已还的上述款项系归还的另两笔借款，且债务人未经债权人许可出具的此类证明无效。王德会对原审判决认定其于2012年5月22日交付涉案借款300万元的同时收到借款人多元电器公司借款利息13.5万元无异议。原审法院认定多元电器公司已偿还的431.93万元中并不包括该13.5万元。
多元电器公司的股东韩舒平于原审诉讼期间出具两份还款确认证明载明，多元电器公司已归还的借款本息共计431.93万元系偿还的2012年5月22日借款200万元、2012年6月20日借款200万元及相应的借款利息。韩舒平出具上述证明的行为并非经多元电器公司授权，该证明内容与多元电器公司法定代表人郭金霞出具的证明内容相悖。
其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是被上诉人王德会就涉案借款起诉连带责任担保人益康宝公司是否恰当，原审法院认定借款人多元电器公司未偿还涉案300万元借款并判决担保人益康宝公司承担本案还款责任依据是否充分。
借款人多元电器公司于2012年5月22日以偿还银行贷款为由向王德会借款300万元，借款期限自2012年5月22日至2012年6月20日。王德会在收到多元电器公司的汇款13.5万元后向多元电器公司交付借款300万元。王德会交付300万元借款的当日收取多元电器公司13.5万元的行为应视为预扣利息行为。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原审法院认定涉案借款数额为300万元欠妥，本院予以纠正。
原审诉讼中，王德会主张涉案借款未偿还提供其与多元电器公司分别于2012年5月22日、同年6月21日的借款合同两份及多元电器公司股东韩舒平出具的证明予以证实。2012年5月22日的借款合同载明，借款数额为200万元，借款期限自2012年5月22日至2012年6月1日；2012年6月21日的借款合同载明，借款数额为200万元，借款期限自2012年6月21日至2012年7月9日。而韩舒平出具的还款确认证明载明，多元电器公司于2012年6月14日前偿还王德会的借款数额总计为209.2万元，自2012年6月20日至同年12月28日共偿还王德会借款222.73万元。由此可以看出，多元电器公司的涉案300万元借款于2012年6月21日到期，而2012年6月21日的借款200万元于2012年7月9日到期，故在多元电器公司及其法定代表人郭金霞出具的证明与未经公司授权的公司股东韩舒平出具证明内容相悖且涉案300万元借款及2012年6月21日借款200万元均已到期情况下，原审认定多元电器公司已偿还的222.73万元系归还的2012年6月21日的借款并非涉案借款依据不足。
多元电器公司自2006年至2012年12月以公司名义借款或由公司提供担保的借款行为已被潍坊市人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪提起公诉（涉及金额达2.4亿元之多）。王德会也曾以其向多元电器公司出借700万元款项未偿还为由向山东省公安厅递交了控告申诉材料，要求追究多元电器公司的股东韩舒平、韩敏、郭金霞的刑事责任。济南市公安局历下分局立案后到经办多元电器公司涉嫌犯罪的侦查机关潍坊市公安局经侦大队了解案件进展后以郭金霞不构成合同诈骗犯罪为由于2014年6月27日撤销了案件。虽然多元电器公司于2006年至2012年12月之间的借款行为已被检察机关以涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪提起公诉，因王德会并未到经办该案的潍坊市公安局经侦大队报案且本案也未向多元电器公司主张权利，故益康宝公司主张应将本案移交到公安机关进行处理的上诉理由不能成立。
关于王德会起诉连带责任担保人益康宝公司主张权利及益康宝公司是否应承担担保责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由此可以看出，在出借人与借款人对借款交付及已还款、尚欠款数额等事实无争议情况下，出借人单独起诉连带责任担保人并无不妥。因多元电器公司并未参加诉讼，在多元电器公司及其法定代表人郭金霞出具的证明与未经公司授权的公司股东韩舒平出具的证明内容相悖，并且多元电器公司于2012年6月20日以后的还款数额及王德会提交的银行交易明细不能证实多元电器公司已偿还的222.73万元与涉案借款无关，故原审法院采信韩舒平出具的还款确认证明认定涉案借款未偿还欠妥。
王德会实际交付涉案借款286.5万元，其在原审诉讼中提交的证据证实涉案借款到期前多元电器公司已还款209.2万元，到期后已偿还222.73万元，王德会提交的上述已还款数额未经多元电器公司认可且多元电器公司及其法定代表人郭金霞均出具证明表示涉案借款已经还清，故原审判决连带责任保证人益康宝公司承担涉案借款300万元及利息968800元的担保责任依据不足，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实不清，依据不足。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第34号民事判决；
二、驳回被上诉人王德会的诉讼请求。
一审案件受理费38550元，保全费5000元，二审案件受理费38550元，均由被上诉人王德会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 杨婷婷