上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑终115号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭亨裕，男，1962年1月22日出生，户籍所在地上海市黄浦区。
辩护人曾维鸿，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)林俊火，男，1969年1月4日出生，户籍所在地广东省陆丰市。
辩护人黄汉鸿、梁文华，北京盈科(深圳)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张镗，男，1985年4月26日出生，户籍所在地广东省陆丰市。
辩护人黄文征，上海市恒为律师事务所律师。
原审被告人胡贵荣，男，1992年10月5日出生，汉族，户籍所在地广东省陆丰市。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人郭亨裕、林俊火、张镗、胡贵荣犯制造、贩卖毒品罪一案，于2016年12月29日作出(2016)沪0113刑初392号判决。原审被告人郭亨裕、林俊火、张镗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余2出庭履行职务。上诉人郭亨裕、林俊火、张镗及各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据证人胡某1的证言及辨认笔录，证人胡2的证言、视频资料及辨认笔录，证人陈某某、余某1、张某某的证言及辨认笔录，证人姚某某、李某、魏某某的证言，深圳市公安局罗岗派出所出具的《检查笔录》及照片、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、上海市毒品检验中心《检验报告》、深圳市公安局罗岗派出所《抓获经过》、上海市第二中级人民法院《刑事判决书》等证据认定：
2015年1月，被告人郭亨裕赴深圳市，指使胡2(另案处理)租赁制毒场地、购买制毒原料，并准备由被告人林俊火将制成的毒品运输至上海。同年1月21日，胡2及被告人张镗等人从广东汕尾市出发，运输制毒工具至深圳市布吉街道可园小区，后由被告人林俊火、张镗、胡贵荣等人将上述工具搬至该小区18栋D座2607室。同年1月22日晚，被告人张镗、胡贵荣在该房内制作毒品时被民警抓获，一并查获尚未制成的液体毒品9,500克(检出甲基苯丙胺成分)、制毒原料氯麻黄碱61,000克及制毒工具等。
被告人郭亨裕、林俊火、张镗、胡贵荣均系被民警抓获到案，被告人张镗、胡贵荣曾作了如实供述，后四名被告人均否认上述犯罪事实。
上海市宝山区人民法院认为，被告人郭亨裕、林俊火、张镗、胡贵荣的行为均已构成制造、贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。结合郭亨裕、林俊火、张镗、胡贵荣的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及认罪态度等具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项，第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十三条、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款及第六十四条之规定，对被告人郭亨裕犯制造、贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；对被告人林俊火犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；对被告人张镗犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；对被告人胡贵荣犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。扣押在案的毒品原料、制毒工具等依法予以没收。
上诉人郭亨裕提出，其没有制造、贩卖毒品。
郭亨裕的辩护人提出，本案证明郭亨裕制造、贩卖毒品的证据不足，胡2的证言不能排除与胡某1串供的可能，系非法证据，应当排除，提请法院撤销一审判决，宣告郭无罪。
上诉人林俊火提出，其仅帮助搬运制毒工具以及提供氢气，系从犯，请求对其从轻处罚。
林俊火的辩护人对林构成制造毒品罪不持异议，但提出，林俊火的行为不构成贩卖毒品罪，且林系从犯。
上诉人张镗提出，原审量刑过重。
张镗的辩护人提出，张仅构成制造毒品罪，而不构成贩卖毒品罪，且其量刑应与胡贵荣持平。
上海市人民检察院第二分院认为，证人胡2的证言等不属于法律规定的非法证据，请求法院依法裁判。
本院二审审理查明的事实与原判决相同。
本院认为，原审法院认定上诉人郭亨裕犯制造、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实，定罪正确。根据证人胡某1、姚某某、魏某某、李某的证言可以证实郭亨裕制造、贩卖毒品的事实。故对郭亨裕关于其未制造、贩卖毒品的辩解及其辩护人要求宣告郭亨裕无罪的辩护意见，本院均不予采纳。同时，根据已有的事实和证据，本院认为对原审被告人林俊火、张镗、胡贵荣的行为认定为制造毒品罪更为恰当，故对林俊火、张镗的辩护人关于林、张二人仅构成制造毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。原审法院根据本案的事实、性质、情节以及各原审被告人的地位、作用等，所作的量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项，第三款、第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2016)沪0113刑初392号刑事判决第一项、第五项，即被告人郭亨裕犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的毒品原料、制毒工具等依法予以没收。
二、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113刑初392号刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人林俊火犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；被告人张镗犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人胡贵荣犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人(原审被告人)林俊火犯制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2024年1月21日止。罚金于判决生效后十日内付清。)
四、上诉人(原审被告人)张镗犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2021年1月21日止。罚金于判决生效后十日内付清。)
五、原审被告人胡贵荣犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2020年1月21日止。罚金于判决生效后十日内付清。)
本判决为终审判决。
审 判 长 董 玮
审 判 员 袁 婷
代理审判员 周广明
二〇一七年五月十九日
书 记 员 李 姝
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。