福建省三明市梅列区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅刑初字第69号
公诉机关三明市梅列区人民检察院。
被告人张某某甲，男，1975年6月22日出生于福建省永春县，汉族，大学文化。因涉嫌职务侵占于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于福建省三明市看守所。
辩护人罗建生，福建枫桦律师事务所律师。
辩护人傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。
被告人张某某甲被控职务侵占一案，三明市梅列区人民检察院于2015年4月30日以梅检公诉刑诉（2015）41号起诉书向本院提起公诉。本院于2015年5月1日立案，依法组成合议庭，之后应三明市梅列区人民检察院的建议，本院于2015年8月2日对本案延期审理，同年9月3日恢复审理，同年11月17日公开开庭审理了本案。三明市梅列区人民检察院指派检察员吴佳敏出庭支持公诉。被告人张某某甲及其辩护人罗建生到庭参加诉讼。现已审理终结。
三明市梅列区人民检察院指控，1999年至2013年，被告人张某某甲在福建三农集团股份有限公司先后担任黑龙江省片区销售业务员、销售经理，负责该片区的产品销售、货款回笼、售后服务等工作。2009年至2013年，被告人张某某甲利用职务便利，将福建三农集团股份有限公司发给黑龙江佳木斯市普天农业生产资料有限公司的货物私自处理，并将所得到的货款120.961139万元用于个人使用。期间被告人张某某甲伪造福建三农集团股份有限公司与黑龙江佳木斯市普天农业生产资料有限公司协议书及库存价值112.6万元说明，掩盖其侵占福建三农集团股份有限公司货款的事实。2012年7月开始，福建三农集团股份有限公司要求被告人张某某甲上交货款，但被告人张某某甲均未按规定期限上交货款，并关闭手机无法联系。2014年8月4日被告人张某某甲到公安机关投案。
对上述指控的犯罪事实，检察机关提供了被告人的供述，被害单位的报案材料及陈述，证人证言，鉴定意见书，书证企业法人营业执照、货款往来明细单、情况说明、催款函、劳动合同、员工登记表、任职决定书，归案经过、户籍证明等证据证实。
公诉机关认为，身为公司人中利用职务上的便利，并将本单位财物占为己有，数额达到120.961139万元，数额巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究刑事责任。
被告人张某某甲及其辩护人的辩解和辩护意见是，公诉机关指控的数额和定性有误，被告人张某某甲的行为应该是挪用资金罪。
经审理查明，2011年6月24日之前，被告人张某某甲工作单位名称为“福建三农集团股份有限公司”，之后该公司名称变更为“泰禾集团股份有限公司”；2011年9月，泰禾集团股份有限公司独资成立法人子公司“福建三农化学农药有限责任公司”承接原“福建三农集团股份有限公司”（以下简称“三农公司”）的经营范围及所有业务。
三农公司派销售员驻全国各地负责推销公司产品。具体运作模式是：（1）各驻点销售员负责对所辖片区推销三农公司产品，找销售客户签订购销合同、督促销售客户货款回笼，并做好售后服务等工作；（2）三农公司按各驻点销售员寄回签订的购销合同等材料发货到指定地点，由销售客户实行“赊销”（即年初公司发货到各销售客户，销售客户到年底就销售完的货款进行结帐，未销售完的产品作为库存结转到下一年度再进行销售，片区销售员和销售客户就货款及库存产品签订协议书）；（3）各驻点销售员回笼的货款由客户直接汇到公司指定帐户，若汇往公司指定以外的帐户视为挪用；（4）各驻点销售员推销公司产品报酬收回货款后从销售额中提成，不直接从货款中扣除；（5）各驻点人员推销产品支出的广告等费用与公司结算，不直接从货款中扣除。
被告人张某某甲于1998年8月招聘进入三农公司工作，1999年5月至2013年在黑龙江片区先后任该公司销售部业务员、销售部经理，负责推销三农公司产品。被告人张某某甲推销三农公司货物回款、未上缴及客户欠款情况如下（具体明细见附后一览表）：
1.2008年4月至2010年9月，三农公司根据被告人张某某甲签订并提供的购销合同先后向黑龙江佳木斯市普天农业生产资料有限公司（以下简称“普天公司”）发送农得乐等货物，合计货款192万元。其中：（1）普天公司已支付货款57.9万元，尚有货物库存折合货款9.15万元未支付；张某某甲收到普天公司货款57.9万元，交回三农公司56.4万元，其余1.5万元未交回三农公司。（2）张某某甲将发到普天公司的货物调剂到其他单位或个人销售交回三农公司货款33.1万元，未交回公司75.993604万元，其余客户欠款及呆账共25.006396元。
2.2007年12月至2010年4月，三农公司根据被告人张某某甲签订并提供的购销合同先后向黑龙江德华植保服务公司（以下简称“德华植保公司”）发送福草灵等货物，合计货款306.00068万元。张某某甲交回三农公司货款287.299756万元；2010年12月31日张某某甲编造一份普天公司“说明”材料，称普天公司财务人员朴某某于2010年12月23日转20万元到三农公司其中7万元是德华植保公司，从而说明张某某甲已收到德华植保公司货款7万元未交回三农公司；其余11.700924万元因德华植保公司已关闭无法核实。
3.2007年12月至2008年4月，三农公司根据被告人张某某甲签订并提供的购销合同向沈阳中北齐齐哈尔经销处（以下简称“沈阳中北”）签订的发送福草灵等货物，合计货款133.0151万元。张某某甲已交回三农公司货款126.489042万元；2010年12月31日张某某甲编造普天公司“说明”材料，称普天公司财务人员朴某某于2010年12月23日转20万元到三农公司其中4万元是沈阳中北的，从而说明张某某甲已收到沈阳中北货款4万元未交回三农公司；此外，2012年6月24日沈阳中北与张某某甲结算并签约“货款两清”，说明被告人张某某甲已收到其余的货款2.526058万元未交回三农公司。
4.2008年12月至2010年5月，三农公司根据被告人张某某甲签订并提供的购销合同先后向内蒙古宏裕佳木斯公司、辽宁微科农业生产资料公司佳木斯经销处（以下简称“宏裕微科”）发送福草灵等货物，合计货款70.896381万元。张某某甲已交回三农公司该货款67.7256万元；2011年6月15日宏裕微科与张某某甲结算并签约“货款两清”，说明张某某甲已收到其余的货款3.170781万元未交回三农公司。
5.2010年12月31日被告人张某某甲编造普天公司“说明”材料，称普天公司财务人员朴某某于2010年12月23日转20万元到三农公司其中7643元是哈尔滨兴达农贸公司（以下简称“兴达农贸”），从而证明张某某甲已收到兴达农贸货款7643元未交回三农公司。
6.根据被告人张某某甲提供的其与客户张某某乙签订的协议降价出售差价75000元及货物少瓶、空瓶等损耗10676元，有协议及结算清单为证，因此现有证据不能推翻其真实性，故应予扣除（但张某某甲擅自降价处理未取得三农公司同意属民事法律关系）；2014年8月28日三农公司同意核减发送货物中出现短少及代垫检测费、运费等2.604961万元。
上述认定的被告人张某某甲收到货款未交回三农公司合计83.782182万元。
另查明，张某某甲于2012年6月20日伪造普天公司与其签订“尚有货物库存折合货款112.6万元”，普天公司承诺“于2012年10月份付80%货款、12月份付清所有货款”等内容的“函件”及“协议书”提供给三农公司；张某某甲承诺届满后未能按期付款，也未到三农公司说明情况，2013年9月23日被告人张某某甲关闭手机更换电话号码隐匿。
再查明，2014年8月4日，被告人张某某甲主动到公安投案并如实供述。
上述事实，被告人张某某甲及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害单位的报案材料及陈述，书证企业法人营业执照、企业更名文件、企业登记基本情况表、劳动合同书、任职决定书、产品销售管理规定、会议纪要、清理货款通知、购销合同、发货通知书、增值税普通发票、财务明细账、商品往来对账单、转账缴款凭证、核减说明、函件、协议书等，证人胡凡、朴某某、邓翠萍、郭称心证言，归案经过证明书，户籍证明书等证据材料证实，足以认定。
关于明检技鉴（2014）1023号鉴定意见问题
公诉机关提供明检技鉴（2014）1023号鉴定意见证明，2009年1月1日至2014年2月28日，三农公司应收普天公司货款总额192万元，已收款金额76.357万元，未收款为115.2643万元；2008年12月1日至2014年2月28日，三农公司应收沈阳中北贸易中心齐齐哈尔经销处货款总额20.6万元，已收款金额16.1万元，余额1.433942万元，未收款为2.526058万元；2009年1月1日至2014年2月28日，三农公司应收内蒙古宏裕农药服务公司佳木斯分公司货款总额25.75万元，已收款金额20.1万元，余额2.579219万元，未收款为3.170781万元。
经查，该鉴定意见与本院上述查明的事实不符，该鉴定事实不清、内容不客观，本院不予采信。
关于本案定性问题
公诉机关指控被告人张某某甲实施的行为构成职务侵占；被告人张某某甲及其辩护人认为张某某甲实施的行为属于挪用。本院认为，侵占与挪用的主要区别在于主观目的不同。前者具有“永久占有”目的，后者“暂时拿来用”。如果主观上只是“暂时拿来用”，之后由于客观原因无法退还的，按刑法规定是“上档次”处罚；如果要“永久占有”公款，行为人就必须采取一些措施或手段加以掩盖，使占有的公款他人看不出。这是立法上区分侵占与挪用的法律特征。本案被告人张某某甲伪造普天公司与其签订“尚有货物库存折合货款112.6万元”，并承诺“于2012年10月份付80%货款、12月份付清所有货款”等内容的“函件”及“协议书”提供给三农公司，说明被告人张某某甲推销的货物已销售并收到货款而不想现在上缴或已用于他处现无法上缴，编造理由推迟时间上缴，这明显主观上只是“暂时拿来用”是挪用行为，不具有掩盖性质。之后，承诺付款期限届满，被告人张某某甲无法归还挪用资金，以至关闭手机更换电话号码隐匿，这可视为是一种“畏罪潜逃”。挪用公款后“畏罪潜逃”与“携带挪用的公款潜逃”性质不同。参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“携带挪用的公款潜逃”，是指行为人挪用公款后潜逃，表明行为人的主观犯意发生了变化，即从原来的挪用公款故意转化为非法占有的故，故应按侵占定罪处罚。因客观原因不能退还，“畏罪潜逃”的，按照现行刑法规定不管是“挪用资金”还是“挪用公款”都是“上档次”处罚，并不改变挪用性质。最高人民法院副院长熊选国对此有一个“解读”：“如果行为人不是携带挪用的公款潜逃，而是挪用公款案发，客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应定为挪用”。因此，被告人张某某甲无法归还挪用资金，以至关闭手机更换电话号码隐匿，并未改变挪用性质，是挪用行为，而不是侵占。被告人张某某甲及其辩护人的该辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人张某某甲作为公司职员，利用职务上的便利，挪用本单位资金累计为83.782182万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不当，指控的数额有误，予以纠正。案发后，被告人张某某甲主动到公安机关投案并如实供述，是自首，依法从轻处罚。被告人张某某甲挪用本单位的资金应当退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，第十四条，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2018年8月3日止）。
二、责令被告人张某某甲退赔挪用的资金人民币83.782182万元，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴为满
人民陪审员 李丽明
人民陪审员 郭建光
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 郑淑玲
张某某甲推销三农公司货物回款、未上交回款及客户欠款情况一览表
款项
客户货物回款情况差额备注货物金额客户付款三农收款未交三农客户欠款
普天公司普天5790001500091500莫旗1000010000824204P71、52甘南
321000
321000147004P72、52太平61443.964P73、78－82、52其他759936.04759936.04伪造库存3P76、2P51小计德华植保3060006.80无法核实2872997.5670000117009.24沈阳中北13301511264890.4265260.58结清4P76宏裕微科708963.8167725631707.81结清4P16兴达农贸76437643结清合计张某某乙对调剂货物降价结算差价及货物少瓶、空瓶等损耗－85676三农公司同意核减－26049.61张某某甲应承担的金额837821.82
附本判决书相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
普天公司付款见2P60－67、52、12（28000＋182000＋14000＋140000＋200000＋15000＝579000）；
三农公司收到普天公司货款少其中一笔15000元（见普天公司补充材料）；
普天公司以财务人员朴英名义转15000元到张立铭个人账户（2P67）；
普天公司库存610件×150元＝91500元（以三农公司发货价150元计算，见普天公司补充材料P15）；
张立铭把三农公司发给普天公司的货调到莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇富达土壤肥料专卖商店（简称“莫旗”）销售，莫旗商店尚有欠款及库存共82420元，有协议为证（4P71、52）；
张立铭把三农公司发给普天公司的货调到甘南县平阳镇农业技术服务站（简称“甘南”）销售，甘南服务站尚有库存42件×350元＝14700元，有协议为证（4P72、52）；
三农公司发给哈尔滨太平农资商店（简称“太平”系原哈尔滨市朝阳植物保护站业主王翰）的货物实际还有呆账61443.96元（4P78－82、52），但张立铭却将发给普天公司调剂到其他地方销售的货款先行上缴三农公司充抵该款平账（见补充材料），故该款应做为客户欠款；
理由同；
1920000－（910000＋91500＋82420＋14700＋61443.96）＝759936.04，该款本不排除是客户欠款，但张立铭伪造库存从而说明张立铭已收到该款未交付三农公司；
三农公司收到普天公司及普天公司调剂到其他地方销售的货款共885000元（见普天公司补充材料）；
15000＋759936.04＝774936.04；
普天公司以财务人员朴英名义转200000元（2P66）到三农公司，张立铭虚构该款其中70000元属德华植保公司（3P48），从而说明张立铭已收到德华植保该款未上缴；
3060006.80－（2872997.56＋700000）＝117009.24因德华植保已关闭无法核实，不排除系德华植保欠款；
普天公司以财务人员朴英名义转200000元（2P66）到三农公司，张立铭虚构该款其中40000元属沈阳中北（3P48），从而说明张立铭已收到沈阳中北该款及尾款25260.58元未上缴；
普天公司以财务人员朴英名义转200000元（2P66）到三农公司，张立铭虚构该款其中7643元属兴达农贸（3P48），从而说明张立铭已收到兴达农贸该款未上缴；
该批货物，根据张立铭提供的其与客户张明翔签订的协议降价出售，差价共75000元（4P75－77、52），有协议及结算清单为证，因此现有证据不能推翻其真实性，故应予扣除，但张立铭擅自降价处理未取得三农公司同意属民事法律关系。此外货物少瓶、空瓶等损耗10676元（4P75、52）；
2014年8月28日三农公司核减发送货物中出现短少和代垫检测费、运费等共26049.61万元（2P88－89）。