广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）柳市刑一终字第8号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卖秀珍，男，1964年1月18日出生。系被害人韦某丁之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）韦爱秋，女，1963年8月9日出生。系被害人韦某丁之母。
上诉人（原审被告人）张激光，曾用名张吉光，绰号“大龙”，男，1984年12月25日出生于广西象州县，汉族，初中文化，农民，户口所在地广西象州县。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2004年3月15日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2007年5月25日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年11月2日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人阮耀，广西和清律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人张明质，绰号“阿二仔”，男，1993年8月1日出生。因涉嫌犯帮助毁灭证据罪，于2012年11月3日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人张激光犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，原审附带民事诉讼原告人卖秀珍、韦爱秋提起附带民事诉讼一案，于2013年12月4日作出（2013）南刑初字第347号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人卖秀珍、韦爱秋和原审被告人张激光均不服，分别提出上诉。本院受理后，于2014年1月2日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯（询）问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张某乙从他人处得到一把自制仿“六四”手枪后一直私自收藏。2012年10月27日23时许，被告人张某乙携带该枪支与韦某丙、蔡某甲、张某甲（三人均另案处理）到柳州市柳南区航银路银仔山脚停车场内的赌摊赌博。被告人张某乙因输钱后无法当场支付5000元人民币的赌债，而与在赌场内的韦某丁、韦某甲等人发生争执。至次日凌晨零时许，韦某丁、韦某甲等人在柳州市柳南区航银路“山农菜馆”门前，欲将张某乙强行押上汽车，张某乙反抗而与被害人一方发生冲突。双方在争执冲突过程中发生打斗，被告人张某乙即从背包内拿出随身携带的一把自制仿“六四”式手枪开枪射击，致使被害人韦某丁左胸部中弹，经医院抢救无效死亡。在双方冲突过程中，韦某甲、张某乙均受伤。经医院诊断，韦某甲所受损伤为：1、左侧开放性血气胸；2、右侧血气胸、右肩部软组织裂伤；3、双上肢多处软组织裂伤。张某乙所受损伤为：1、右胸刀伤；2、右侧血胸；3、右下肺叶挫裂伤；4、右侧第7肋骨骨折。经法医鉴定，张某乙、韦某甲所受损伤为轻伤；被害人韦某丁因枪弹伤及左胸部致左肺破裂引起失血性休克死亡。被告人张某乙受伤后到医院进行治疗，公安机关接医院报警电话后，于2012年10月28日零时许赶至医院。被告人张某乙随即供述了上述事实，从而被公安人员控制。后公安机关缴获了被告人张某乙作案使用的枪支一把。
原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人韦某甲的证言，证实案发当日其应韦某丁之邀到航银路银仔山赌场，因韦某丁讲有个赌客不肯给欠的赌债5000元，其即前去帮忙。后其一伙六七人和对方的四个人走下山到航银路的路边，其一伙将对方一欠钱男子和另外三人分开，并欲将欠钱的男子押上车，但欠钱的男子不愿上车，双方发生了争执。当争执越来越激烈时，其听到枪响，并感觉自己右肩背部被捅了一刀，其转身后正面又被捅了几刀。因当时场面混乱，不清楚自己是被谁人捅伤。证人韦某甲还陈述，赌场是韦某丁开设的，韦某丁让其到赌场帮忙。
2.证人唐某某系出租车司机、证人李某某系航银路宝马会娱乐会所保安，均证实其案发当天在案发现场附近看见有人分别乘坐一辆红色轿车和黑色轿车离开。证人唐某还证实听到了枪声。
3.证人王某甲的证言，证实其案发当晚在航银路附近听到两声疑似枪声，并看到一帮人散开往四处跑。其发现有一男子“老牛”（即韦某甲）是其男友的朋友，其即打电话告知男友。后得知“老牛”在医院抢救，而韦某丁已经死亡。
4.证人梁某的证言，证实其案发当天接到女友王某甲的电话后，得知朋友“老牛”跟人打架。后赶到医院，得知韦某丁已经死亡，“老牛”尚在抢救。
5、证人吴某的证言，证实案发当晚在航银路看见一帮人想押一男子上一辆红色轿车，但该男子在不停反抗，后打了起来。随后，其听到两声枪响。
6、证人韦某乙、龙某的证言，韦某丁等人想要将被告人张某乙押上的红色轿车的车主系龙某，其将该车放置于韦某乙经营的柳江县拉堡镇某某车行用于出租，该车由一名为韦某的女子于2012年10月21日租用。
7.证人张某甲（系被告人张某乙侄子）、蔡某甲、韦某丙的证言，证实其案发当晚其三人和张某乙在航银路的一赌场内赌钱，张某乙欠了5000元赌债，想第二天再来还。后见几个男子将张某乙押出赌场，并想把张某乙押上一辆红色轿车，其三人被对方的人拿刀拦住。张某乙被拉到车门边时开始反抗，对方的人拿着刀朝张某乙冲去，一帮人和张某乙扭打起来，张某乙即从背包中拿出枪打中对方一人的胸口，随后又朝地上开了一枪，对方的人全部跑开。证人张某甲、蔡某甲证实后其二人和张某乙同坐上一辆黑色轿车离开，并将受伤的张某乙送到医院；证人韦某丙证实其单独乘坐一辆出租车离开。三证人还证实后来帮张某乙将作案用的枪支转移藏匿。
8.证人陈某的证言，证实案发当天得知朋友张某乙受伤后赶到医院，并听张某乙讲是因为欠赌债的事和对方发生争执，对方伤了两人。后其应张某乙的请求，帮张某乙将放在车上的枪支转移并藏匿在蟠龙小学附近的垃圾堆，并将藏枪地点告诉张某甲。
9.证人王某乙的证言，证实其和张某甲、蔡某甲、韦某丙等人在蟠龙小学附近聊天时，听张某甲讲他的叔叔开枪打中人。后张某甲从附近的垃圾堆里找出枪，其几人一同到竹鹅溪附近把枪埋起来。
10.到案经过，证实被告人张某乙于2012年10月28日在柳州市中医院被抓获。
11.提取笔录，证实公安机关提取了被告人张某乙作案使用的仿“六四”式手枪一把及张某乙用于放枪的棕色单肩包一个。
12.现场辨认笔录和照片，证实蔡某甲、张某甲、韦某丙对案发现场（柳州市柳南区航银路）和埋藏枪支的地点（柳州市柳南区竹鹅村凉水屯竹鹅溪南岸一芭蕉丛）进行指认；王某奎对埋藏枪支的地点进行指认；张某甲对陈某先行藏匿枪支的地点（柳州市柳南区竹鹅村蟠龙小学旁垃圾堆）进行指认；韦某丙对张某甲取出枪支的地点（柳州市柳南区竹鹅村蟠龙小学旁垃圾堆）进行指认。
13.辨认笔录和照片，证实经张某乙辨认，确认蔡某乙、韦江龙、张某甲当时在案发现场；欲将张某乙押上车的人是韦某丁、韦某甲。此外，被告人张某乙还对其作案使用的枪支进行了指认、确认。
14.现场勘查笔录、照片、平面示意图、生物物证检验报告书，证实公安人员对作案现场进行了勘察，并在案发现场提取了“六四”子弹一颗和17份血迹；公安人员对被告人张某乙作案后驾驶的车辆进行了勘查，在该车上提取了卡齿刀一把和8份血迹；公安人员对被害人韦某丁案发后乘坐的车辆进行了勘查，在该车上提取了卡齿刀一把、打火机一个和4份血迹。公安机关对上述血迹进行了DNA检验，确定现场提取的血迹有张某乙和韦某甲的；张某乙作案后驾驶的车辆内的卡齿刀上的血迹检出男性基因型、车内的血迹系被告人张某乙的；被害人韦某丁乘坐的车辆内卡齿刀上血迹系韦某甲的、车上血迹有韦某甲的，另检出有男性基因型。
15.被害人韦某丁病历、死亡证明、法医学尸体检验鉴定报告书，证实被害人韦某丁已经死亡及死亡原因。
16.张某乙、韦某甲的病历和人体损伤程度鉴定书，证实二人受伤及所受损伤程度。
17.枪支鉴定书，证实被告人张某乙所持的的作案枪支是《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
18.被告人张某乙的供述，证实其从他人处得到一把枪支后，予以收藏。后因其出入赌场，而携带该枪支。其在赌场内欠了赌债，与被害人一方发生争执，被害人一方欲将其押上车，其即反抗，双方发生冲突并动手打起来，其拿出随身携带的枪支开了两枪。其供述案发的过程与证人证言基本一致，且其承认因为经常出入赌场而带枪防身。
19.身份证明、户口本，证实被告人张某乙的身份情况；被害人韦某丁的身份情况及其与附带民事诉讼原告人之间的关系。
20.殡葬费收据，证实被害人死亡后被害人家属办理后事在花费殡葬管理处费用的情况。
原判认为，被告人张某乙违反枪支管理规定，非法持有枪支，并使用枪支故意伤害他人，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪、非法持有枪支罪。被告人张某乙同时犯有故意伤害罪、非法持有枪支罪，依法实行数罪并罚。鉴于系被害人一方先动手欲将被告人押走从而引发本案，故认定被害人有过错，并酌情对被告人张某乙从轻处罚。被告人张某乙故意犯罪的行为造成被害人韦某丁死亡的后果，依法应当承担民事赔偿责任。参照2013年度《广西道路交通事故人身损害赔偿项目》计算标准，支持附带民事诉讼原告人的诉讼请求为人民币18040元。对于附带民事诉讼原告人要求附带民事诉讼被告人张某甲与被告人张某乙共同承担民事赔偿责任的诉请，因并无证据证实张某甲实施了故意伤害的行为，且公诉机关亦未对张某甲进行指控，故原告人的这一诉请缺乏事实依据，不予支持，判令被告人张某乙单独承担民事赔偿责任，即被告人张某乙赔偿附带民事诉讼原告人人民币18040元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十条、第二十二条之规定，判决被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年七个月，剥夺政治权利一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年七个月，剥夺政治权利一年；随案移送的仿“六四”手枪一把、棕色单肩包一个，依法没收；被告人张某乙赔偿附带民事诉讼原告人卖秀珍、韦爱秋人民币18040元；驳回附带民事诉讼原告人卖秀珍、韦爱秋的其它诉讼请求。
原审被告人张某乙上诉称，其在公安机关尚未掌握自己的具体犯罪事实的情况下即如实供述了全部罪行，属于自首，原判未认定为自首错误；其是在受到被害人一方持刀捅伤、生命安全受到威胁的情况下开枪防卫的，其行为属于防卫过当，依法应减轻或者免除处罚；原审量刑过重，请求二审法院撤销原判决并依法改判。
辩护人提出相同的辩护意见。
原审附带民事诉讼原告人卖秀珍、韦爱秋上诉称，一审法院将被告人张某乙开枪打死被害人的行为定性为故意伤害罪属定性错误，应定为故意杀人罪；不追究张某甲共同犯罪的刑事责任明显不当；本案是应判处死刑或者无期徒刑的故意杀人案件，应由中级人民法院管辖，一审法院管辖错误；庭审时未传唤证人蔡某甲和王某乙等到庭作证，不组织张某乙与张某甲质证，严重违反法定程序；驳回附带民事诉讼原告人关于死亡赔偿金的诉讼请求错误，请求二审法院依法予以纠正。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审质证，本院予以确认。另，原判在查明事实部分表述原审被告人张某乙于2012年12月28日被抓获，经查系笔误，应当为10月28日被抓获，本院予以补正。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）张某乙违反枪支管理规定，非法持有枪支，并使用枪支故意伤害他人，致一人死亡，其行为分别构成非法持有枪支罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，民事判令恰当，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人张某乙及辩护人提出其属自首的上诉理由。经查，张某乙是在公安机关已接到医院的报警电话，确认其具有重大犯罪嫌疑的情况下被抓获归案的，其行为不符合法律规定的自首构成要件，不成立自首。张某乙的该上诉理由和辩护人的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于张某乙和辩护人提出防卫过当的上诉理由。经查，在案证据证实被告人与被害人一方在案发前发生争执，但无法证实张某乙是在人身安全受到严重威胁的情况下开枪自卫的，因此张某乙和辩护人提出防卫过当的上诉和辩护意见无事实依据，不予采信。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卖秀珍、韦爱秋提出本案定性错误、不追究张某甲共同犯罪的刑事责任明显不当、一审法院管辖错误、庭审时未传唤证人蔡某乙和王某丙等到庭作证、不组织张某乙与张某甲对质、严重违反法定程序等问题。上述问题属于刑事诉讼问题，不属于附带民事诉讼当事人上诉的范围，且本院二审已经对本案全面审查，原判刑事部分的认定处理并无不当。关于卖秀珍、韦爱秋所提死亡赔偿金问题。由于死亡赔偿金不属于物质损失，不能作为刑事附带民事诉讼的判决依据，原判未支持该项请求正确，上诉人卖秀珍、韦爱秋提出一审判决驳回其关于死亡赔偿金的诉讼请求错误的上诉理由不能成立。
综上，原判正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 斌
代理审判员 陈永强
代理审判员 韦家勉
二〇一四年二月十九日
书 记 员 曾柳强