新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀中法民一终字第629号
上诉人（原审原告、反诉被告）：喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司，住所地疏附县人民北路31号。
法定代表人：阿不拉·祖农，该公司经理。
委托代理人：塔依尔江·穆合塔尔，该公司副经理。
委托代理人：吐尔逊江·司拉木，新疆丽泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什金橙轻质环保建材有限公司，住所地疏附县海河生态产业园区（疏附县吾库萨克乡四村）。
法定代表人：斯成武，该公司经理。
委托代理人：于新泉，新疆法衡律师事务所律师。
委托代理人：斯文汉，该公司董事长。
上诉人喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司（下称色满建筑公司）与上诉人喀什金橙轻质环保建材有限公司（下称金橙环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服疏附县人民法院作出的（2014）疏民初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人色满建筑公司的委托代理人塔依尔江·穆合塔尔、吐尔逊江·司拉木，上诉人金橙环保公司的委托代理人于新泉、斯文汉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决查明：2011年6月16日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，由原告（反诉被告）色满建筑公司承建被告（反诉原告）金橙环保公司的办公楼、职工宿舍、住宅楼、车库，合同总造价2942083.83元。在施工过程中，对合同约定的主体工程进行了部分变更，而在此期间原告色满建筑公司的项目经理与被告金橙环保公司达成口头协议承建了双方合同约定工程之外的附属工程。施工中原告色满建筑公司的项目经理使用了被告金橙环保公司的部分承建材料，该项工程于2012年3月20日全面完工并交付钥匙，被告金橙环保公司使用了合同约定的工程，双方就工程款问题进行协商，双方同意并约定了工程中具体的计算标准，由被告金橙环保公司委托四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司新疆分公司作出工程造价报告之后，双方2013年1月15日就关于原告使用被告施工材料进行协商，部分达成了一致意见，部分未达成而产生了纠纷。另查明，原告色满建筑公司对其项目经理承建的附属工程于2013年1月15日作出预算，于2012年7月18日作出结算，被告金橙环保公司未盖章确认。
基于上述事实，原审法院判决认为：本案争议的焦点为1、被告金橙环保公司是否还应支付给原告色满建筑公司工程款及逾期利息；2、原告色满建筑公司是否承担返还被告金橙环保公司多付的工程款及违约金。
原告色满建筑公司于2011年6月16日签订建设施工合同，合同约定由原告承建被告金橙环保公司位于疏附县吾库萨克镇工业园区的办公住宅楼、车库宿舍楼，双方按照合同的约定已经实际履行，该合同为有效合同。原告的项目经理在施工过程中与被告金橙环保公司达成口头协议承建该工地上的附属工程，所有工程完工后，原告公司与被告协商工程款时，并未提出附属工程不在合同之内，并在整体工程包括附属工程的各项费用的计算标准的约定进行了签字认可，且本诉原告色满建筑公司于2012年7月18日对该公司项目经理斯文双承建的附属工程作出了结算报告加盖了公司公章，原告对于该附属工程予以认可，故该院认为原告的项目经理承建的附属工程经过原告公司的追认，该院认为该口头协议为有效合同。后经过双方同意由被告金橙环保公司委托的四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司新疆分公司作出工程造价成果报告系合法有效的，办公住宅楼1380.14㎡，1009.53／㎡总造价1393292.73元、车库宿舍楼1494.93㎡，1018.58／㎡总造价1522705.79元、室外附属工程1050289.29元，合计造价3966287.81元，原、被告双方在工程造价报告中工程量核定表上签字确认，故原告要求被告支付办公住宅楼、车库宿舍楼部分变更的工程款683569.48元的请求，该院不予支持。原告向法庭提供的合同约定原告公司施工是包工、包料，被告公司按照合同约定向原告转账工程款2351041.20元，原告公司的项目经理斯文双在承建附属工程中领取了工程款950000元，故合同约定的工程及原告追认的附属工程的工程款已付3301041.20元。
对于剩余工程款1615246.61元，在施工中原告公司的项目经理斯文双与被告商议并使用了被告公司提供的砖、木料、大砌块、石膏粉、人工等材料的事实双方当事人均认可，并作出了统一价格的确认，砖890052块／0.335元共计298167.42元、木料137根1020元、大砌块8.5立方／250元共计2125元、石膏粉4吨／350元共计1400元、搅拌机租赁费18000元、安装隔离板1018.86㎡／80元的人工费共计81508元、水电费共计27530.26元的50%为13765.13元、反诉原告金橙环保公司为反诉被告色满建筑公司代开剩余工程款1615246.61元的完税证所交纳的税款102245.28元，水泥的价款双方当事人不能作出统一价格，只是在水泥的运费上达成统一意见每吨30元。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。被告金橙环保公司向原告色满建筑公司提供的水泥是310吨，应当认定由喀什飞龙水泥有限责任公司提货单的同期水泥价款平均每吨为319元，加之运费每吨为30元共计349元／吨、合计108190元，以上各项费用合计626420.83元，原告公司要求被告支付拖欠工程款591042.63元的利息277585元的请求部分予以支持。因合同履行过程中主体工程部分进行了变更，并有原告公司提供的工程签证单证明工期顺延，故原告不存在逾期交工的事实，因被告公司存在拖欠工程款的事实，被告要求原告色满建筑公司承担逾期交工违约金60000元的请求不予支持，被告公司要求原告支付搅拌机的租金16800元的请求不予支持。因被告金橙环保公司提供了斯文波的证明，但该证人未到庭质证其又无其他证据进行佐证，被告要求原告承担因逾期交工造成暖气费及人工工资的损失73384.20元的请求不予支持。
因被告公司不能提供双方约定在交工前可以对主体工程供热通水的证据，被告要求原告返还多支付的87754.01元的工程款的请求，不予支持。因被告公司不能向法庭提供相应的证据来证明其全部的主张，故认定为被告金橙环保公司应偿还给原告色满建筑公司38825.78元。原告要求被告承担逾期利息应当按照银行同期贷款利率的两倍计算为9854元。原告向法庭申请对双方争议的工程进行重新评估，因被告向法庭提交的工程造价成果报告，该报告程序合法，经双方确认的报告，故对于原告色满建筑公司的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1、被告喀什金橙轻质环保建材有限公司在本判决生效后十日内支付原告喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司38825.78元工程款及利息9854元合计48769.78元；2、驳回本诉原告喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告喀什金橙轻质环保建材有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费18770元（原告已预交），由本诉被告喀什金橙轻质环保建材有限公司负担1017元，本诉原告喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司负担17753元。反诉案件受理费4869元，由反诉原告喀什金橙轻质环保建材有限公司负担。
宣判后，原告色满建筑公司不服，向本院提出上诉称：金橙环保公司委托作出的工程造价报告是其单方委托，上诉人色满建筑公司没有收到，该报告不能作为本案的定案依据。此外，金橙环保公司把附属工程承包给斯文双个人，与上诉人公司没有任何关系，斯文双施工的工程在双方的合同中没有涉及，上诉人起诉的诉讼请求中不包括附属工程，上诉人仅是要求金橙环保公司支付剩余工程款和变更增加的工程款，故斯文双收取的95万元与本案没有任何关系。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人金橙环保公司支付剩余工程款591042.63元、办公住宅楼变更增加工程款384405.74元、车库宿舍楼变更增加工程款299163.74元、三年的利息423298.68元，合计1697910.79元。
金橙环保公司针对上诉人色满建筑公司的上诉理由答辩称：双方之间的工程量计算问题已经由双方共同认可的第三方评估公司的工程造价报告所确定，现上诉人色满建筑公司否定该报告而自行计算出来的工程款毫无事实及法律依据，故请求二审法院驳回其上诉请求。
被告金橙环保公司亦不服一审判决，向本院提出上诉称：1、金橙环保公司已支付工程款4054044.29元，超付了87754.01元，一审判决上诉人公司承担利息错误；2、一审认定水泥的价款、吨数有误，致使水泥款数额少算了60316元，且水费也少算了6750.14元；3、色满建筑公司的工人餐费1114.32元不应当由上诉人金橙环保公司承担，一审对色满建筑公司应当承担的400棵杨树的材料费6000元、砖块的运费28926.7元、搅拌机的使用费16800元、煤炭款未予认定违反法律规定；4、双方均无该工程存在变更导致工期应当顺延的证据，一审认定工期顺延不当，色满建筑公司无故拖延工期4个月，应当承担违约责任。故请求二审法院撤销一审判决第一、三项，改判支持金橙环保公司一审的反诉请求。
色满建筑公司针对上诉人金橙环保公司的上诉理由答辩称：金橙环保公司一审提供的评估造价报告未得到色满建筑公司的确认，该报告没有法律效力，色满建筑公司收到的工程款合计是2351041.20元，再加上附属工程及设计变更部分，金橙环保公司并未将工程款支付完毕。此外，金橙环保公司主张的各项垫付款也没有任何依据，由于附属工程的施工严重影响了主体工程的施工进度，由此造成的工期延误应由金橙公司承担。
本院经审理查明：2011年6月16日，色满建筑公司与金橙环保公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由色满建筑公司承建金橙环保公司的办公楼、职工宿舍、住宅楼、车库，合同总造价2942083.83元。2011年6月19日色满建筑公司又与其项目经理斯文双签订《协议书》，将上述工程整体转包给斯文双进行具体施工。在施工过程中，双方对合同约定的主体工程进行了部分变更，该项工程于2012年3月20日完成竣工验收，金橙环保公司使用了合同约定的工程。后双方就工程款问题进行协商，双方同意并约定了工程中具体的计算标准，由金橙环保公司委托四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司新疆分公司作出工程造价报告，结论为：金橙环保公司的办公住宅楼、车库宿舍楼、室外附属工程总造价3966290.28元。后双方于2013年1月15日就关于斯文双使用金橙环保公司施工材料一事进行协商，部分达成了一致意见，部分未达成而产生了纠纷。
二审庭审中，色满建筑公司申请证人斯文双出庭，证人陈述：1、本案工程由斯文双负责具体施工，其收取的950000元工程款系其个人施工的其他附属工程，与本案无关；2、2013年1月15日斯文双与金橙环保公司董事长斯文汉就斯文双在工程中使用金橙环保公司施工材料一事进行了协商并签订协议，斯文双认可金橙环保公司提供了红砖、部分杨树，对于部分水费、餐费及搅拌机的费用18000元也予以认可。
本院认为，根据双方各自的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案工程的总造价应如何计算，金橙环保公司是否欠付工程款，欠付数额是多少；2、金橙环保公司一审主张的反诉请求能否成立。
关于工程总造价问题，双方当事人均认可工程有变更、增加部分，但争议在于如何计算工程量及价格，色满建筑公司提供了二份预算报告，金橙环保公司出具了一份四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司新疆分公司作出的工程造价报告，对此，本院认为，色满建筑公司提供的预算报告是其单方制作，且该报告中署名的造价员只有一人，形式上不合法，而金橙环保公司提供的工程造价报告中有双方就有关材料价格达成一致意见的会议纪要，且一审法院就该报告也询问了评估公司的工作人员，确认了有关双方当时评估时共同协商价格、共同参加勘验现场的情况，因此，一审以金橙环保公司的造价报告来确认本案的工程量及工程造价并无不当。
根据该造价报告，金橙环保公司的办公住宅楼、车库宿舍楼、室外附属工程总造价是3966290.28元，现金橙环保公司已支付2351041.20元。至于斯文双收到的950000元，色满建筑公司认为是斯文双个人施工的有关附属工程的款项，与本案无关，且申请证人斯文双出庭予以证实，对此，本院认为，金橙环保公司提供的那份造价报告中对于附属工程量和价格已有计算，在有关工程量核定表中有建设单位代表斯文汉、评估公司工作人员、施工单位代表斯文双的签字，现色满建筑公司及其证人斯文双主张该笔950000元款项系证人施工的其他附属工程款并未提供证据证实。此外，证人斯文双作为色满建筑公司的项目经理、工地现场负责人，代表承包人进行项目技术、经济管理，其收取金橙环保公司的950000元工程款是其职务行为表现，因此，一审认定该笔950000元系金橙环保公司向色满建筑公司支付涉案工程的工程款符合本案的客观事实，本院予以认定。
2013年1月15日色满建筑公司代表斯文双与金橙环保公司代表斯文汉就施工中使用金橙环保公司的有关施工材料、设备等进行了协商，达成了部分一致意见。现金橙环保公司对下列费用有异议：1、水泥的计算问题，根据2013年1月15日双方代表达成的协议中显示，水泥的数量是316.55吨，但对于价格双方存在争议，金橙环保公司认为应当按照造价报告中确定的520元／吨计价，本院认为，造价报告中水泥价格仅是双方就本案诉争工程的价款如何计价的一个协商，对于实际具体价格，因金橙环保公司未能提供有关票据，故一审法院参照同期水泥生产企业的平均价格来计算并无不当，只是计算的吨数上有误，本院予以纠正，即以双方认同的316.55吨×平均价格349元／吨=110476元；2、水电费的问题，根据2013年1月15日双方代表达成的协议中显示，电费为12752.63元，水费为9158.94元（2408.80元＋6750.14元），双方一审期间表示各承担一半，故此部分费用为10865.79元；3、工人餐费问题，根据2013年1月15日双方代表达成的协议中显示，双方均认同餐费为1114.32元，且二审中斯文双对此也无异议，故本院对此予以认定；4、400棵杨树的材料费问题，根据2013年1月15日双方代表达成的协议中显示，双方均认可斯文双使用了400棵杨树，单价15元／棵，合计6000元，二审中斯文双承认使用了一部分杨树，但数量不清，结合协议中双方均认可此部分，故本院对此予以认定；5、砖块运费的问题，金橙公司主张砖块运费28926.7元是其承担，但在双方代表达成的协议中已就红砖的价款计算过，其中包括运费，金橙公司主张此部分运费无事实依据，本院不予支持；6、搅拌机使用费问题，根据2013年1月15日双方代表达成的协议中显示，搅拌机的协议价是18000元，双方均认可该笔费用是买卖搅拌机的价格，金橙公司主张对方再承担有关搅拌机的租赁费16800元无证据证实，本院不予支持。
至于金橙公司主张的因延误工期而要求对方承担60000元违约金及有关暖气费损失的问题，根据色满公司提供的图纸会审记录、工程签证单及金橙公司提供的造价评估报告来看，涉案工程确有变更增加部分，双方当事人及设计、监理单位均在有关材料上予以签字、盖章认可，且双方在2013年1月15日达成的协议中也并未就此提及，故一审法院就工期顺延、色满建筑公司不存在逾期交工的认定并无不当。此外，一审法院对于暖气费损失未予以支持的表述部分理由充分，本院对此也予以确认。
综上所述，本案工程总造价是3966290.28元，金橙环保公司已支付3301041.2元（2351041.20元＋950000元），还尚欠色满建筑公司665249.08元，减去2013年1月15日双方代表签订的协议中就工程施工中色满建筑公司所使用的材料价格，即红砖298167.42元、水泥款110476元、水电费10865.79元、餐费1114.32元、搅拌机18000元、隔墙板81508元、杨树6000元、石膏粉1400元、大砌块2125元、木料1020元，再减去金橙环保公司为色满建筑公司所缴纳的税款102245.28元，金橙环保公司还应支付色满建筑公司工程款32327.27元。至于利息部分，本案工程于2012年3月20日完成竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，金橙环保公司应当支付的利息自2012年3月20日开始起算。
综上，上诉人色满建筑公司及金橙环保公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，鉴于二审期间本院新查明了有关事实，故对本案依法予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持疏附县人民法院（2014）疏民初字第873号民事判决第二、三项，即驳回喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求、驳回喀什金橙轻质环保建材有限公司的其他反诉请求。
二、撤销疏附县人民法院（2014）疏民初字第873号民事判决第一项，即被告喀什金橙轻质环保建材有限公司在本判决生效后十日内支付原告喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司38825.78元工程款及利息9854元合计48769.78元；
三、喀什金橙轻质环保建材有限公司在收到本判决后十日内支付喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司工程款32327.27元及利息（利息自2012年3月20日起计至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果喀什金橙轻质环保建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费18770元（色满建筑公司已预交），由色满建筑公司负担18301元，金橙环保公司负担469元；一审反诉案件受理费4869元（金橙环保公司已预交），由金橙环保公司负担4528元，色满建筑公司负担341元。
二审案件受理费19789.24元，其中上诉人色满建筑公司预交的18770元，由色满建筑公司负担18338元，金橙环保公司负担432元；上诉人金橙环保公司预交的1019.24元，由金橙环保公司负担950.24元，色满建筑公司负担69元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 文 武
代理审判员 马 瑞
代理审判员 赛依普拉
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 杨 一 帆