福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽09民终82号上诉人（原审被告）：钟贤武，男，1979年5月27日出生，畲族，户籍地福建省宁德市蕉城区，现住福建省宁德市。上诉人（原审被告）：温巧琴，女，1979年2月13日出生，汉族，户籍地福建省宁德市蕉城区，现住福建省宁德市。上诉人（原审被告）：钟雪芳，女，1981年10月4日出生，畲族，户籍地福建省宁德市蕉城区，现住福建省宁德市蕉城区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：彭彦，福建环三律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄祖城，福建环三律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑贵平，男，汉族，1958年3月18日出生，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：高燕树，福建迈瑞律师事务所律师。上诉人钟贤武、温巧琴、钟雪芳因与被上诉人郑贵平民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人钟贤武及其与上诉人温巧琴、钟雪芳的共同委托诉讼代理人彭彦、黄祖城，被上诉人郑贵平的委托诉讼代理人高燕树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟贤武、温巧琴、钟雪芳上诉请求：1.改判或撤销原判，发回重审；2.一、二审的诉讼费用由郑贵平承担。事实和理由：1.原判认定2015年6月2日借款45万元未还不当。上诉人已经又还款近20万元被遗漏，应当扣除。2.原判认定2015年4月9日借款42万元为借贷关系不当，应当另案处理。上诉人并未收到郑贵平实际支付的借款42万元，借贷关系并未成立，该“借款”是郑贵平儿子郑文海与上诉人合作水泥生意的投资纠纷时被迫写下的，依法应当按照基础法律关系审理，且主体应当更换为郑文海；3.原审送达开庭传票程序违法，应当发回重审。原审并未依法先进行邮寄、电话等送达程序，而是直接采取公告送达，使上诉人失去答辩和出庭等诉讼权利。被上诉人郑贵平辩称，一审法院在上诉人拒收后进行公告送达，送达程序合法；一审认定事实正确，钟贤武明知退股金的情况。郑贵平向一审法院起诉请求：1.判决钟贤武、温巧琴共同偿还郑贵平借款本金87万元及利息（从2016年1月9日起至借款本金还清之日止，按月利率2%计算）；2.判决钟雪芳对第一项诉讼请求所确定的债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年钟贤武以资金周转为由，向郑贵平借款60万元，约定月利率为3%，郑贵平分两笔各30万元汇入钟贤武的账户，之后钟贤武陆续还款15万元，并于2015年6月2日向郑贵平出具了一份新的借条，金额为45万元，并承诺在2016年1月底还清，由钟雪芳提供担保。2014年5月6日，钟贤武与郑贵平之子郑文海签订散装水泥的合作协议，由郑贵平与钟贤武各投资50万元，随后郑贵平将50万元分三次汇入钟贤武、钟雪芳账户。2014年9月份，钟贤武与郑贵平协商一致，同意郑贵平退股，并全额退回投资资金50万元，但因钟贤武资金紧张，请求郑贵平将该笔款项转为以借款形式借给钟贤武，后钟贤武偿还郑贵平8万元，嗣后�钟贤武于2015年4月9日向郑贵平出具了借款金额为42万元的借条，并约定月利息为4800元，还约定逾期未付利息应支付日千分之二的违约金，由钟雪芳提供担保。在上述借款期限届满后，钟贤武、温巧琴、钟雪芳并未履行还款义务，利息支付至2016年1月。一审法院认为：双方于2015年4月9日、2015年6月2日签订的两份借款合同（借条），系双方当事人真实意思表示，双方行使权利、履行义务都应当遵循诚实、信用原则。该两份借款合同符合民间借贷合同的成立要件，暨同时具备借贷双方的合意及款项交付的事实，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，因此该借款合同已成立并生效。合法的借贷关系受法律保护。钟贤武向郑贵平借款87万元至今未还、并对借款利息及违约金进行了约定，事实清楚，予以确认。根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故郑贵平要求钟贤武按月利率2%支付利息的请求，予以支持。温巧琴与钟贤武系夫妻关系，本案讼争借款系产生于二人婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，应由二人共同偿还。钟雪芳作为上述借款的担保人，郑贵平要求其承担保证责任，予以支持。温巧琴、钟贤武拒不到庭，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法�关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、温巧琴、钟贤武应于本判决生效后三日内偿还郑贵平借款本金87万元并支付逾期利息、违约金（从2016年1月9日起算至借款还清之日，月利率按2%计付）；二、钟雪芳对本判决第一项所确定的债务承担连带偿还责任，其承担责任后，有权向钟贤武、温巧琴追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理�12848元，公告费400元，合计13248元，由温巧琴、钟贤武、钟雪芳共同承担，款定于本判决生效之日内向本院缴纳。本院二审期间，上诉人钟贤武、温巧琴、钟雪芳向本院提交以下证据：1.银行流水清单，证明钟贤武出具借条后陆续偿还本息183600元，扣除利息后应从本金45万元中予以扣除；2.霞浦县人民法院（2015）霞民初字第277号民事判决书、宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第1014号民事裁定书、霞浦县人民法院（2016）闽0921民初1367号民事判决书，证明钟贤武与郑文海合作期间被福建卓越建设工程开发有限公司、揭宏靖等欠水泥款、粉煤款等1861336.9元，郑文海应当对该笔未收回的欠款承担一半责任。被上诉人郑贵平针对上述证据发表质证意见如下：认可证据1的真实性，2016年1月前按月利率3%支付利息，之后未支付，本金未还；认可证据2的真实性，但与本案无关联性。本院对上述证据认定如下：证据1来源和形式合法，与待证事实相关联，当事人均未提出异议，予以采信；证据2与待证事实缺乏关联性，且无其他经确认证据予以佐证，不予采信。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。二审法庭审理中，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：自2015年6月11日起至2016年3月7日止，钟贤武陆续向郑贵平还款合计138700元。本院另查明：2016年3月14日，一审法院以法院专递方式向钟贤武、温巧琴邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，邮件详情单上的送达地址为“宁德市金兰路8号金域兰湾小区9幢902室”，载有二人移动电话号码，该邮件于2016年3月16日退回。2016年3月14日，一审法院以法院专递方式向钟雪芳邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，邮件详情单上的送达地址为“宁德市金涵乡琼堂村贵洋路11号”，载有钟雪芳移动电话号码，该邮件于2016年3月21日退回，投递员在回执联上记明“收件人外出”。2016年4月25日，一审法院在《福建法治报》刊登公告，向钟贤武、温巧琴、钟雪芳公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书。本院认为，讼争借贷关系通过以下两种事由形成：借款45万元系由当事人达成借款合意并实际交付款项形成，有相关证据佐证且当事人无异议，本院予以确认；借款42万元系由当事人对合伙财产进行清算从而达成债权债务协议形成，协议系当事人意思自治的结果，对当事人均具有约束力，可�接据此确定各自的权利义务，故不按照基础法律关系审理于法不悖，钟贤武以被迫出具为由抗辩，没有证据，应承担不利后果。本案事实显示，钟贤武自2015年6月11日起至2016年3月7日止陆续向郑贵平还款合计138700元，鉴于还款不足以清偿全部债务，且本案当事人约定按月付息，还款应当按照先利息后本金的顺序抵充。一审法院已基于郑贵平自认利息支付至2016年1月9日止的事实进行判决，而上述还款数额未超出截至2016年1月9日止的利息数额，利率未超过年利率36%，上诉人主张以还款抵充本金，依据不足，不予采纳。现钟贤武怠于清偿借款本息，应承担继续履行还款义务的违约责任。郑贵平主张按月利率2%支付自欠息之日起的利息，于法有据，本院予以支持。因钟贤武所负上述债务发生在其与温巧琴婚姻关系存续期间，温巧琴未主张为钟贤武个人债务，依法应当�夫妻共同债务处理，故温巧琴应对上述债务承担共同还款义务。当事人未对钟雪芳承担的保证方式进行约定，郑贵平要求钟雪芳对钟贤武的上述债务承担连带偿还责任，未超过保证期间和保证范围，于法有据，应予支持。一审法院以法院专递方式邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，在无法送达的情况下采用公告送达方式。鉴于以法院专递方式邮寄送达与法院送达具有同等法律效力，本案不存在不能以该种方式邮寄送达的情形，公告送达的条件亦已满足，一审法院送达形式和程序符合法律规定。综上所述，上诉人钟贤武、温巧琴、钟雪芳的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11218元，由上诉人钟贤武、温巧琴、钟雪芳负担。本判决为终审判决。审判长  马孝斌审判员  孙 雯审判员  陈潇婷二〇一七年三月六日书记员  陈 铮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……