中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第946号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州金岳贸易有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市天河区体育东路116号2405房。
法定代表人：岳俊洪，该公司总经理。
委托代理人：张辉，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托代理人：吴林，上海市方达（北京）律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州美岳化妆品有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区龙归镇夏良村第六经济合作社小塘布街8号。
法定代表人：温甲伟，该公司总经理。
委托代理人：张辉，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托代理人：吴林，上海市方达（北京）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：欧舒丹公司。住所地：法兰西共和国马诺斯克圣莫里斯工业区。
法定代表人：奥斯汀？爱纽曼？罗兰？亚克，该公司董事长。
委托代理人：夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人：金英杉，北京市万慧达律师事务所律师。
一审被告：北京庄胜崇光百货商场。住所地：中华人民共和国北京市西城区宣武门外大街8号。
法定代表人：杨健，该公司总经理。
委托代理人：史季群，该商场法律顾问。
委托代理人：彭君，该商场文员。
再审申请人广州金岳贸易有限公司（简称金岳公司）、广州美岳化妆品有限公司（简称美岳公司）因与被申请人欧舒丹公司及一审被告北京庄胜崇光百货商场侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2012）高民终字第1938号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
金岳公司、美岳公司申请再审称：（一）原审法院对在北京之外销售被控侵权产品和发放宣传手册的行为没有管辖权。除欧舒丹公司在北京公证购买的产品属于涉案产品外，其他公证购买的产品均与本案无关，并且法院也无法在未追加各地销售商的情况下，查明全部事实；（二）原审法院不应将侵犯商标权之诉与不正当竞争之诉合并审理。本案涉及对被控侵权产品的侵害商标权之诉和宣传过程中认证标志使用不当、可能构成虚假宣传等行为的不正当竞争之诉两个诉讼，由于两个诉讼基于不同事实、分属不同性质法律关系，不应合并审理；（三）金岳公司、美岳公司对涉案图形使用、公开在先，不构成侵犯商标权。欧舒丹公司于2005年之后进入中国市场，涉案商标2006年5月26日之后才在中国获准注册保护，而金岳公司、美岳公司的“CAMENAE”系列化妆品早在2003年就开始在全国范围内宣传销售，且2004年7月号《健康之友》杂志所刊登的产品宣传页中就有涉案图形的在先使用及清晰显示。金岳公司、美岳公司自有商标“CAMENAE”和生产厂商地址明确标注在涉案产品包装盒及瓶体上，客观上起到了区分商品来源的作用；（四）原审法院认定金岳公司、美岳公司的相关行为构成“仿造或冒用质量标志的行为”系适用法律错误。金岳公司、美岳公司并未在涉案商品上使用涉案认证标志，且两公司的原料供应商法国比奥朗德公司有权使用上述认证标志并已许可两公司使用。由于知识产权有严格的地域性和时效性的限制，未经我国有关部门登记，涉案认证标志不能获得我国法律保护；（五）二审判决认定被控侵权产品宣传册中有“FROMFRANCE”或来自普罗旺斯标注的行为构成虚假宣传行为的基本事实缺乏证据证明。金岳公司、美岳公司的宣传可以理解为原料源于法国、品牌源自法国和理念来自法国。被控侵权产品规范且明确地标注了生产厂商地址及生产和卫生许可证，不会引起消费者的误解；（六）二审法院对于金岳公司、美岳公司应承担民事责任的判决不当，应当予以纠正。金岳公司、美岳公司的行为未造成竞争对手的损害，不应在民事案件中予以判决。涉案产品亦不存在混淆可能性，且该产品早已不生产销售，不应判决在《中国知识产权报》上刊登声明消除影响。综上，请求撤销一审、二审判决，驳回欧舒丹公司全部诉讼请求，判令欧舒丹公司承担一审、二审及再审的全部诉讼费用。
欧舒丹公司答辩称：（一）金岳公司、美岳公司的行为构成侵犯商标权。欧舒丹公司享有国际注册G887132号商标专用权，金岳公司、美岳公司在其生产和销售的化妆品等产品上使用了侵权标识，该标识与欧舒丹公司注册商标构成相同或类似商品上的近似商标，侵犯了欧舒丹公司的注册商标专用权。欧舒丹公司2004年即在中国办理了备案手续，金岳公司、美岳公司在2004年7月号《健康之友》杂志上所谓的广告宣传系抄袭原告商标的结果，故金岳公司、美岳公司并非在先使用涉案图形，且是否在先使用不影响商标侵权的认定；（二）金岳公司、美岳公司的行为构成仿造或冒用认证标志等质量标志的行为。没有任何证据表明法国比奥朗德公司有权使用NF与A.O.C.认证标志，且金岳公司、美岳公司系位于广东的化妆品生产企业，与法国比奥朗德公司无任何关联，其不可能获得授权使用法国的认证标志，其擅自使用行为构成不正当竞争行为；（三）金岳公司、美岳公司的行为构成虚假宣传行为。金岳公司、美岳公司虚构为知名品牌提供原料，虚构自己与法国或普罗旺斯的联系。无论两公司销售的商品中是否有部分原料来源于法国，只要该商品不是从法国生产后进口到中国来，就不能标注“FROMFRANCE”字样，否则即构成虚假宣传；（四）涉案宣传册与被控侵权产品有直接关系，法院在同一案件中解决符合法律规定。虽然NF与A.O.C.认证标志出现在宣传册中，但宣传册是相关商品市场交易行为的组成部分或附件，故通过发放宣传册等资料实施不正当竞争行为，应当视为在相关商品上实施不正当竞争行为。法院将商标侵权之诉与不正当竞争之诉合并审理，符合法律规定；（五）金岳公司、美岳公司并未在法律规定的提交答辩状期间提出管辖权异议。欧舒丹公司在北京、重庆、西安、广州、沈阳等地公证购买不同产品，目的是证明金岳公司、美岳公司侵权范围广。虽然购买地点不同，但生产厂家均为上述两公司，欧舒丹公司有权选择任意侵权行为地起诉；（六）法院关于金岳公司、美岳公司应当承担相应民事责任的判决正确。根据商标法及反不正当竞争法的相关规定，金岳公司、美岳公司应承担因其侵犯商标权行为而产生的民事责任及实施不正当竞争行为而产生的民事责任。因上述行为已经造成了相关公众的混淆误认，法院判决金岳公司、美岳公司在《中国知识产权报》上刊登声明消除影响是必要的。综上，金岳公司、美岳公司实施了侵犯他人注册商标专用权和不正当竞争的行为，依法应承担相应的法律责任。原一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，金岳公司、美岳公司的再审申请理由不能成立，其再审请求应予驳回。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）原审法院将侵害商标权之诉与不正当竞争之诉合并审理是否属于适用法律不当；原审法院对于辖区外生产销售的被控侵权产品的行为是否有管辖权；（二）金岳公司、美岳公司关于对涉案图形使用、公开在先，不构成侵害商标权的主张是否成立；（三）原审法院认定金岳公司、美岳公司的相关行为构成仿造或冒用质量标志和虚假宣传的不正当竞争行为，是否属于认定事实和适用法律错误；（四）原审法院判决金岳公司、美岳公司应承担的民事责任是否适当。
（一）关于原审法院将侵害商标权之诉与不正当竞争之诉合并审理是否属于适用法律不当；原审法院对于辖区外生产销售的被控侵权产品的行为是否有管辖权。
欧舒丹公司向一审法院提起诉讼，指控金岳公司、美岳公司在其生产销售的产品上使用与欧舒丹公司涉案商标近似的商标，并在其产品和宣传册上标注“FROMFRANCE”，在宣传册中标注NF法国标准化协会天然产品许可标志，并有“获得A.O.C.认证”的表述，构成对其注册商标专用权的侵害，并构成不正当竞争行为。由于上述被控侵权行为均由金岳公司、美岳公司在生产销售被控侵权产品时实施，故原审法院将侵害商标权行为与不正当竞争行为一并审理并无不妥。且在本案一、二审期间，金岳公司、美岳公司并未对原审法院将商标侵权之诉与不正当竞争之诉合并审理是否属于适用法律不当提出抗辩和上诉，故该请求本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权”。欧舒丹公司指控金岳公司、美岳公司和北京庄胜崇光百货商场的生产、销售行为构成侵权，一审法院作为侵权行为实施地法院管辖和审理本案并无不妥。被控四种侵权产品虽然仅其中一款商品系在北京购买，但其余三款产品均为金岳公司、美岳公司生产，虽然原审法院对在重庆、西安、沈阳、广州等地公证购买被控侵权产品的事实予以确认，但并未涉及销售该三款产品的销售商的行为和责任，欧舒丹公司在其再审答辩中也表示，其目的是证明金岳公司、美岳公司的侵权范围。金岳公司、美岳公司关于原审法院不应对北京购买的产品之外的产品进行认定和处理的再审请求不能成立。
（二）金岳公司、美岳公司关于对涉案图形使用、公开在先，不构成侵害商标权的主张是否成立。
根据一审、二审法院查明的事实，虽然金岳公司、美岳公司确实在涉案商标注册之前在广告宣传中使用、公开了涉案标识图形，且欧舒丹公司对此亦予以认可，但金岳公司、美岳公司仅提供了一份在先使用、公开的证据，不能证明该使用行为已经产生一定影响。至于被控侵权商品上使用了金岳公司、美岳公司的自有商标“CAMENAE”以及标注了生产厂商地址，金岳公司、美岳公司未提交客观上已起到区分商品来源作用的相关证据。因此，金岳公司、美岳公司的该项再审理由本院不予支持。
（三）原审法院认定金岳公司、美岳公司的相关行为构成仿造或冒用质量标志以及虚假宣传的不正当竞争行为，是否属于认定事实和适用法律错误。
关于金岳公司、美岳公司在宣传册上使用NF及A.O.C.认证标志是否构成仿造或冒用质量标志的不正当竞争行为。金岳公司、美岳公司虽然未在涉案商品上使用涉案认证标志，但根据原审查明的事实，标注涉案认证标志的宣传册可以在涉案商品的销售过程中获得，容易使相关公众对涉案商品的质量产生误认，因此原审法院认为通过发放宣传册等资料实施不正当竞争行为，应当视为是在相关商品上实施的不正当竞争行为并无不妥。故金岳公司、美岳公司关于未在涉案商品上使用涉案认证标志及涉案宣传手册与被控侵权产品无直接联系的再审理由不能成立。
金岳公司、美岳公司在二审期间补充提交了比奥朗德公司资信证明及获得A.O.C.认证标志的证明材料，但上述证据属于一审期间能够提交而未提交的证据，二审法院不予采纳并无不当。即便采纳上述证据，金岳公司、美岳公司也仅能证明比奥朗德公司有权使用A.O.C.认证标志，但无法证明金岳公司、美岳公司有权使用NF标志。且金岳公司、美岳公司提交的比奥朗德公司有权使用A.O.C.认证标志的证据显示，由法国全国原产地及质量研究所出具的“普罗旺斯高地原产地薰衣草精油”批准证书，也仅能证明2007年收获的特定批次的产品。因此，金岳公司、美岳公司关于其经比奥朗德公司许可使用NF及A.O.C.标志的再审理由不能成立。
对于没有专门规定予以禁止的行为，如果确属于违反诚实信用或者公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以依据反不正当竞争法予以制止。金岳公司、美岳公司生产销售的产品均在中国生产，冒用上述标志，原审法院认为该行为对商品质量作引人误解的虚假表示，扰乱了正常的市场竞争秩序，对包括欧舒丹公司在内的竞争对手造成损害，已构成不正当竞争行为并无不妥。
关于金岳公司、美岳公司在其被控侵权商品及宣传手册中标注“FROMFRANCE”及来自普罗旺斯是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。本案中，金岳公司、美岳公司在其被控侵权商品及宣传手册中标注“FROMFRANCE”及来自普罗旺斯，其申请再审称相关公众对该宣传有原料来自法国、品牌来自法国及理念来自法国三种理解。鉴于金岳公司、美岳公司是在被控侵权商品及宣传手册上标注的“FROMFRANCE”及来自普罗旺斯标记，相关公众更有可能作出商品来源于法国的判断。由于其原审提交的报关单复印件中仅有一款香皂产品从法国进口，且欧舒丹公司对该证据的真实性不予认可，故金岳公司、美岳公司没有提供证据证明被控侵权商品来源于法国或者法国普罗旺斯地区，其使用“FROMFRANCE”及来自普罗旺斯标记的方式，容易使相关公众对被控侵权商品的产地产生误解。原审判决据此认定金岳公司、美岳公司的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，认定事实及适用法律正确。
欧舒丹公司在原审时提交的天涯社区等网络贴子中显示，“……没有一款是在法国制造，全部是在广州的一个叫美岳的厂子生产的”，以证明金岳公司、美岳公司的使用行为造成了实际混淆的后果，金岳公司、美岳公司并没有提交相反证据，故其关于在产品上标识自有商标“CAMENAE”、生产厂商地址及生产和卫生许可证，不会引起消费者对商品产地误解的再审理由，本院不予支持。
（四）原审法院判决金岳公司、美岳公司应承担的民事责任是否适当。
根据原审法院查明的事实，金岳公司、美岳公司实施的被控侵权行为已经构成侵害注册商标专用权行为及不正当竞争行为，并在一定程度上损害了欧舒丹公司的商誉。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”原审法院在确定侵害商标权的赔偿数额时，并没有完全依据欧舒丹公司提交的第三方报道来确定美岳公司、金岳公司的获利，而是结合本案的具体情况酌定赔偿数额。对于不正当竞争行为，原审法院根据案件的实际情况判决美岳公司、金岳公司承担相应的民事责任，但并未支持欧舒丹公司赔偿经济损失的诉讼请求。判决支持欧舒丹公司关于消除影响的诉讼请求，也是鉴于消费者已将被控侵权产品与欧舒丹公司产品发生实际混淆。因此，原审法院判决美岳公司、金岳公司赔偿欧舒丹公司经济损失人民币15万元并在《中国知识产权报》刊登声明消除影响并无不妥。美岳公司、金岳公司关于其行为即使违反反不正当竞争法，也不应在民事案件中予以判决，没有消除影响的必要的再审理由本院不予支持。
综上，金岳公司、美岳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的条件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广州金岳贸易有限公司、广州美岳化妆品有限公司的再审申请。
审判长 夏君丽
审判员 殷少平
审判员 钱小红
二〇一三年十一月二十九日
书记员 曹佳音