北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第1238号
上诉人（原审被告）天禧舜和（北京）文化传播有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路18号7号楼042号。
法定代表人刘薇，总经理。
委托代理人陈小兵，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周慧萍，女，1983年5月13日出生。
上诉人天禧舜和（北京）文化传播有限公司（以下简称天禧舜和公司）因与被上诉人周慧萍合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民（商）初字第26768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成了由法官邹明宇担任审判长，法官刘海云、黄占山参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周慧萍在一审中起诉称：2014年3月13日，周慧萍与天禧舜和公司签订《代理销售协议》，约定天禧舜和公司授权周慧萍在河南省郑州市代理销售“易汇通手机POS机”，协议期限自2014年3月13日至2015年3月12日，周慧萍需向天禧舜和公司交纳合作费用5万元（此费用包含品牌使用、售后服务和技术培训等）。每月25日作为周慧萍获得分润奖励的结算日期。天禧舜和公司无法继续履行协议及补充条款的情况，天禧舜和公司退还周慧萍已交纳合作费用，并全额回收卡头。协议签订后，周慧萍向天禧舜和公司支付了5万元合作费用以及货款38445元（包含首批货款付款5160元）。周慧萍在销售POS机过程中，出现很多售后问题，天禧舜和公司未能全部及时解决，造成周慧萍的客户投诉率增加，严重影响周慧萍正常经营，致使周慧萍签订此销售协议的合作目的难以实现。此外，天禧舜和公司至今没有按照约定的日期给周慧萍办理分润奖励约3000元，亦属于严重违反协议约定，周慧萍与其合作目的难以达到。按照协议补充条款第一条约定，天禧舜和公司应退还周慧萍已交纳的合作费用5万元，并全额回收卡头。现周慧萍库存有50台P**机，货值9950元。周慧萍认为，天禧舜和公司违约在先，应按照协议约定的合作费用的50％支付违约金2.5万元。2014年7月22日上午和下午，周慧萍两次找天禧舜和公司协商，天禧舜和公司推脱仅能退还合作费用的一半即2.5万元和半价回收卡头。故周慧萍诉至法院，诉讼请求：1、解除周慧萍与天禧舜和公司于2014年3月13日签订的《代理销售协议》；2、判令天禧舜和公司退还合作费用5万元；3、判令天禧舜和公司支付违约金2.5万元；4、判令天禧舜和公司退还货款9950元；5、判令天禧舜和公司给付分润奖励3000元；6、判令天禧舜和公司继续对周慧萍已售出POS机完成售后服务约定；7、本案诉讼费用由天禧舜和公司承担。
天禧舜和公司在一审中答辩称：《代理销售协议》是天禧舜和公司与周慧萍依法签订的，具有法律效力。天禧舜和公司在履行协议过程中，不存在违约之处，故协议应继续履行。任何一方均不能无理由解除协议。天禧舜和公司已向周慧萍支付了2014年5月和6月的分润奖励855.98元。周慧萍并未举证已发生足以使合同解除的情形。如果周慧萍坚持解除合同，可以按照补充协议第二条的约定处理。天禧舜和公司不同意周慧萍的诉讼请求。
一审法院审理查明：周慧萍从互联网上获悉天禧舜和公司进行手机POS机的代理商招募及产品销售，即产生合作意向。2014年3月13日，天禧舜和公司（甲方）与周慧萍（乙方）签订《代理销售协议》和《易汇通代理销售协议补充条款》。《代理销售协议》约定，甲方是国内唯一易汇通手机POS系列产品全国营销中心，负责在全国范围内独家进行易汇通手机POS系列产品的代理招募及产品销售；甲方准许乙方在甲方认可的区域内代理甲方“易汇通手机POS机”并遵守由甲方制定的经营管理制度、技术规范、经营理念和基本形象；甲方授权乙方为河南省郑州市的代理商，全面负责该区域的产品销售；乙方严禁跨区域窜货，对有跨区域窜货行为的乙方，甲方将取消其代理资格，代理销售协议自动终止；乙方在代理经营甲方产品的同时，必须禁止经营其他对甲方有竞争力有冲击力的同类产品，否则甲方有权追究乙方的违约责任；本协议期限为一年，从2014年3月13日起至2015年3月12日止；乙方在签订本协议的同时向甲方交纳代理“易汇通手机POS机”项目区域合作费用5万元（此费用含品牌使用、售后服务和技术培训等），产品货款5160元（个人版10个、商务版10个、大POS1个）；甲方的品牌、产品专利及其他一切经营管理制度、规范等，甲方拥有专有权；甲方可以配合乙方在本合同区域内进行招商，并依据乙方书面申请提供营运指导；在合同有效期内，乙方销售开通“易汇通手机POS机”即可获得分润奖励，分润金额分别为：0.5％的费率分润为手续费的14％，0.78％的费率分润为手续费的23％，商务版每笔35元，乙方分润5元；每月25日为乙方获得分润奖励的结算日；乙方有权获得甲方在日常经营管理中的售后服务；甲乙双方经协商一致可以书面协议形式解除本协议；乙方有仿冒、滥用“易汇通手机POS机”名称、违法经营、破坏产品市场体系等情形时，甲方有权单方解除本协议，书面通知到达乙方时生效；协议自甲方收到乙方交纳的全额款项之日起生效，有效期为一年；经双方协商同意，可以延长本协议有效期；乙方违约应承担违约责任，给甲方造成损失的，应赔偿甲方的经济损失，赔偿损失和违约金的计算方法为，按本协议约定的合作费用的50％计算；协议还对其他条款进行了约定。《易汇通代理销售协议补充条款》的内容是，一、如因政策变化及公司资质等影响乙方代理区域内销售经营活动，或甲方无法继续履行合同及补充条款的情况，甲方退还乙方已缴纳合作费用，并全额回收卡头。二、在合同有效期内，乙方不再代理易汇通手机POS机，乙方未售出的卡头，甲方以当初成交价的50％回收。三、乙方所缴代理费一次性付清，如续约不再缴代理费并免除管理费。支持政策一、在合同期内甲方保证销售给乙方的所有产品或设备均能够正常操作和使用，如出现质量问题或使用年限已到甲方给予免费换新机政策，如出现设备人为损坏乙方须承担100元的换机费用。三、甲方承诺乙方所代理产品价格稳定，不改变政策及分润。四、甲方承诺乙方的手机POS机提货价格199元／台，赠送699元网络话费，收单功能具备：信用卡收单单笔2万元，3次／天，提现5元／次，不限次数；分润金额分别为：0.5％的费率分润为手续费的14％；0.78％的费率分润为手续费的23％；商务版每笔35元，乙方分润5元。S98大POS的提货价格1198元／台，加100元赠送1398元网络话费，信用卡收单单笔3万元，不限次数，免提现费用，每台赠送30元流量卡一张的打印纸一卷，分润金额分别为：0.5％的费率分润为手续费的12％；商务版每笔35元，乙方分润5元。
协议签订后，周慧萍于当日交纳了50000元合作费用和5160元产品费用。天禧舜和公司为周慧萍出具《收据》二张。天禧舜和公司提供了20个小POS机，1个大POS机产品，单价分别是199元和1180元。周慧萍又于2014年4月12日、5月21日、6月4日、6月9日向天禧舜和公司分别支付货款11500元、2360元、7080元、7960元，提取了相应的产品。周慧萍在河南省郑州市进行手机POS机的销售，周慧萍售出的产品已产生交易。天禧舜和公司的后台系统有具体交易记录。2014年4月至5月，周慧萍多次通过QQ和电话与天禧舜和公司的业务人员联系。周慧萍向业务人员反应了客户在使用手机POS机时遇到的问题，包括刷卡后款项不及时到帐、提现款未到账、未收到分配利润、系统无法使用等。周慧萍也同时收到客户的投诉。2014年7月29日，天禧舜和公司向周慧萍的银行账户汇入858.12元利润。周慧萍从天禧舜和公司的商户管理平台中打印了利润统计，截至2014年8月13日，在商户管理平台上显示周慧萍的个人版和商务版的利润分别是752.9元、1118.3元。天禧舜和公司在《代理销售协议》中留的客服热线400×××已暂停服务。天禧舜和公司统计的周慧萍手机POS机2014年5至7月应分的利润为668.28元，大POS机2014年5月至7月应分的利润为473.82元。周慧萍现有商务版36个、个人版14个手机POS机未售出，货值共计9950元（单价199元）。诉讼中，天禧舜和公司称其与第三方支付公司有合作关系，第三方再与银行有业务合作。周慧萍在法庭用手机演示，天禧舜和公司提供的手机操作系统无法正常登录，手机操作系统登录后才能使用POS机进行刷卡交易。天禧舜和公司在沈阳的代理商到庭作证，陈述了其遇到的与周慧萍一样的问题。
上述事实，有周慧萍提交的《代理销售合同》、《易汇通代理销售协议补充条款》、发货统计表、《收据》、QQ聊天记录截图打印件、照片、电话录音光盘、证人李×的证言、周慧萍在商户管理平台中打印的利润统计查询结果，天禧舜和公司提交的中国工商银行电子银行回单、分润表、周慧萍的购货记录、交易明细单等证据及当事人当庭陈述在案佐证。
一审法院判决认定：周慧萍与天禧舜和公司签订的《代理销售协议》和《易汇通代理销售协议补充条款》，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。天禧舜和公司作为手机POS机的产品提供方，有义务保证其产品在市场中正常使用、提供售后服务，并为周慧萍按月支付利润。但在协议履行过程中，客户遇到了刷卡后款项不及时到账、提现款未到账的情况、系统无法使用，尽管手机POS机的交易完成需以银行系统为基础，但最终的产品责任应由天禧舜和公司承担，此款产品的快捷支付功能未能完全实现。同时天禧舜和公司未履行每月25日为周慧萍支付利润的义务，已构成违约。周慧萍以合同目的无法实现为由，要求解除合同，应予支持，双方签订的协议补充条款也应同时解除。合同解除后，天禧舜和公司应承担违约责任。由于《代理销售协议》未对天禧舜和公司的违约责任作出约定，该院参照《易汇通代理销售协议补充条款》第一条对天禧舜和公司的违约行为作出处理，天禧舜和公司应当退还周慧萍5万元合作费用，并全额收回周慧萍未售出的产品。周慧萍可将50个手机POS机退还天禧舜和公司，天禧舜和公司退还货款9950元。如果周慧萍退还的手机POS机未能达到50个，天禧舜和公司可以就数量缺少的部分在9950元货款中按照单价199元进行扣减。关于周慧萍的利润奖励。天禧舜和公司提供的手机POS机2014年5月至7月的利润668.28元，是其自行打印的文件，不具有客观性，故此部分利润该院采纳周慧萍的数据，大POS机的利润采纳天禧舜和公司的数据，如果在诉讼之后继续发生利润，双方可另行核算。周慧萍在本案中应得的利润为486.9元（752.9元＋1118.3元＋473.82元-858.12元）。周慧萍主张利润为3000元，依据不足，该院不予支持。对于周慧萍要求天禧舜和公司支付25000元违约金的诉讼请求，该院不予支持。天禧舜和公司对于周慧萍已售出的产品负有售后服务的义务。天禧舜和公司的辩称理由，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：1、解除周慧萍与天禧舜和公司于2014年3月13日签订的《代理销售协议》和《易汇通代理销售协议补充条款》；2、天禧舜和公司于判决生效之日起10日内退还周慧萍合作费用5万元；3、天禧舜和公司于判决生效之日起10日内退还周慧萍货款9950元，周慧萍同时退还天禧舜和公司手机POS机商务版36个、个人版14个。如果周慧萍退还的手机POS机未能达到50个，则天禧舜和公司可以就数量缺少的部分在9950元货款中按照单价199元进行扣减；4、天禧舜和公司于判决生效之日起10日内给付周慧萍利润奖励486.9元；5、驳回周慧萍其他诉讼请求。
天禧舜和公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、天禧舜和公司产品完全能够实现支付功能，不存在合同不能履行或者合同目的无法实现的情形。1、周慧萍已经多次进货，销售利润几万元，证明天禧舜和公司产品能够实现其功能；2、天禧舜和公司已经在全国销售上万台P**机，其他用户均能正常适用，只有个别客户出现到账延迟，说明天禧舜和公司产品具备使用功能；3、天禧舜和公司的POS机能够正常使用，仅存在个别延迟到账的情形，这属于正常显现，银行汇款亦存在到账延迟；4、一审庭审中，虽然周慧萍的手机有两次不能顺利登录，但在一部手机上偶然出现一两次不能登录属于正常现象，且亦无法得知客户互联网是否关闭，而且产品系统是否能够实现其使用功能不能简单依靠在周慧萍的手机上两次验证就得出结论，应当由第三方随机抽样测试，依据检测报告认定。二、天禧舜和公司在利润分配方面并未违约。双方合同约定每月25日为代理商分利润日，但不等同于25日付款，这一点周慧萍是知情的，且诉讼之前也一直这样执行，周慧萍并未提出异议。三、天禧舜和公司在400客服热线停用后，采取了多种方式提供客户服务，包括客服电话、在线客服等，公司内亦设有专门客服人员现场接待，且天禧舜和公司已开通了另一部400电话（400×××）为客户服务。四、双方约定在补充协议约定，如代理商不再代理产品，天禧舜和公司将按照当初成交价的50％回收未出售产品。因此在周慧萍不愿继续代理的情况下，应当按照该约定处理。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回周慧萍的全部诉讼请求，本案诉讼费用由周慧萍承担。
周慧萍服从一审法院判决。其针对天禧舜和公司的上诉意见答辩称：一、本案证据已经充分证明天禧舜和公司的产品存在严重的质量问题，该产品的快捷功能根本无法实现，进而导致涉案《代理销售协议》目的无法实现。此问题已经有很多代理商都进行了反映和投诉，并非个别问题。因此一审法院据此解除双方合同有事实依据，亦符合法律规定。二、利润分配方面，天禧舜和公司系在周慧萍起诉之后才不得已支付855.98元，并未按照合同足额支付利润款项，因此一审法院判决其支付相关利润并无不当；三、涉案合同系由于天禧舜和公司的根本违约行为被依法解除，周慧萍认可一审判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
周慧萍二审期间向本院提交以下新证据材料：由易汇通手机POS机新疆、海南、海口、宁波、四川、太原几个地区的代理联名出具的证明，证明涉案POS机存在到账不稳定、产品功能经常不能正常使用、厂家利润分配不及时、售后电话无人接听、服务人员无法解释存在问题等情况。
对二审期间周慧萍提供的新证据材料，天禧舜和公司认为不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，且该证据中涉及的代理商身份无法确认，不能证明与本案产品具有关联性，另外，该证据属于证人证言，按照相关法律规定，证人应当出庭作证，否则其证言不能作为证据。本院经审查认为，周慧萍二审期间提供的上述证据材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的范畴，且该证据材料在性质上属于证人证言，证人均未到庭接收质询，不符合证据形式要件，故本院对该证据材料不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：易汇通手机POS机分为大POS机和小POS机，其中小POS机又分为个人版和商务版。
二审期间，本院当庭拨打天禧舜和公司提供的400客服电话即400×××，该电话无人接听；后本院用手机扫描商务版手机POS机二维码，显示下载失败，无法进行登录。据此，本院要求天禧舜和公司指派相关工作人员到庭就涉案POS机出现的上述问题进行说明，但天禧舜和公司未派人接受询问。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：周慧萍与天禧舜和公司签订的《代理销售协议》和《易汇通代理销售协议补充条款》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天禧舜和公司作为手机POS机的供应者和售后服务的提供者，在周慧萍支付约定费用后，应提供符合法律规范要求和合同约定的产品及服务，并与周慧萍进行相关费用的结算。但经本案一、二审审理查明，天禧舜和公司提供的手机POS机出现刷卡后款项不能及时到账、提现款未到账的情况；售后服务方面存在服务电话停机，新售后服务电话无人接听的情况；商务版手机POS机存在扫描二维码下载软件失败，无法登陆的情况。为查明案件事实，本院要求天禧舜和公司指派相关工作人员到庭就产品使用和服务进行说明，天禧舜和公司对此亦未作出任何回应。在此情况下，一审判决认定天禧舜和公司提供产品和服务不符合约定、产品相关功能未能完全实现，已构成违约，并无不当。本院对天禧舜和公司公司关于“产品完全能够实现支付功能，不存在合同不能履行或者合同目的无法实现的情形”的上诉意见不予采信。
关于分润时间问题，《代理销售协议》约定每月25日为周慧萍获得分润奖励的结算日，周慧萍据此要求天禧舜和公司按该日期支付分润，有事实及合同依据。天禧舜和公司上诉认为每月25日是结算日并非付款日，且周慧萍对此亦明知，但未提供有效证据予以证明，本院对其该项上诉意见不予采信。天禧舜和公司未按约定向周慧萍支付分润，构成违约。
综合以上认定，本院认为天禧舜和公司向周慧萍提供的手机POS机产品不具备完全的、符合合同约定的支付功能，其亦不能提供足以解决产品问题的售后服务，且存在不履行分润义务的情况，其上述违约行为导致周慧萍无法实现销售产品并获得分润的合同目的，周慧萍据此要求解除合同、天禧舜和公司返还合作费用并退还货款，有事实及法律依据。天禧舜和公司主张按成交价50％回收未售出产品，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九百九十九元，由天禧舜和（北京）文化传播有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一千二百九十九元，由由天禧舜和（北京）文化传播有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 明 宇
审 判 员 黄 占 山
代理审判员 刘 海 云
二〇一五年三月十三日
书 记 员 王昕李妍