吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终2号
上诉人（原审被告）：聂家红（又名聂家宏），男，1969年5月1日出生，汉族，住吉林省柳河县。
委托诉讼代理人：焦祎薇，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁晓明，男，1970年2月17日出生，汉族，住吉林省柳河县。
委托诉讼代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘丽艳，女，1965年11月29日出生，汉族，住吉林省柳河县。
委托诉讼代理人：艾英春，男，1972年1月3日出出生，满族，住吉林省柳河县。系刘丽艳丈夫。
上诉人聂家红因与被上诉人鲁晓明、刘丽艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服柳河县人民法院（2015）柳民中初字第259号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于同年1月6日进行了审理。上诉人聂家红及委托诉讼代理人焦祎薇，被上诉人鲁晓明及委托诉讼代理人孙昌奎、刘丽艳的委托诉讼代理人艾英春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂家红上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘丽艳和鲁晓明按7:3比例承担责任，上诉人不承担责任。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人不具备承包建设工程的资质，刘丽艳也未将该工程进行招投标，上诉人与刘丽艳不形成发包关系。上诉人也是完成由刘丽艳指示的工作任务，上诉人与刘丽艳之间也不是承揽关系。现下的建筑市场运行是一个工人被雇主雇佣提供劳务，雇主会让受雇人员找一些相关人员进行施工，劳务报酬均由雇主发放，有时也会由第一个受雇人员领取后发放给一同务工的工友，以此来认定承揽关系无法律依据。第一个受雇人员在此项工作中与后来加入的工作人员均是完成雇主分配的工作任务，且工作中劳务分配均等，第一个受雇人员并未在提供劳务中挣取了其他工友劳务报酬的差价，所有务工人员均是完成雇主分配的工作任务。不存在领导与被领导的上下级关系。因此，该行为不形成承揽的法律关系。上诉人与鲁晓明之间不是上下级的关系，二人之间是平等关系，二人均受雇于刘丽艳，鲁晓明提供劳务过程中受到伤害，应适用侵权责任法第三十四条的规定，应由刘丽艳承担侵权责任。
鲁晓明辩称：其认可一审判决，其与上诉人之间是雇佣关系，与刘丽艳不是雇佣关系，原审判决是正确的，请二审法院予以维持。
刘丽艳辩称：其和上诉人是承包关系，不认识鲁晓明。其是25元一平方米包给上诉人，其出材料，工人都是上诉人的，当时说10天之内完工。如果雇工是100-150元，后来把活包出去的。
鲁晓明向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿其医疗费48885.49元、住院伙食补助费2200元、护理费1933.12元、误工费12806.92元、伤残赔偿金199200元、精神抚慰金2万元、交通费3763元。
一审法院认定事实：2014年7月刘丽艳将其经营的柳河镇朝阳屯农家乐饭庄粘瓷砖工作发包给聂家红，约定每平方米25元，刘丽艳提供材料，人工由聂家红负责。聂家红找到鲁晓明等人从事粘瓷砖工作。2014年8月5日鲁晓明在粘瓷砖工作中放线钉钉子时，被崩起的钉子击中左眼。当即到吉林柳河医院治疗，当天转到吉林大学第一医院住院治疗共计16天，诊断为：左眼挫伤裂伤。后经医生建议转到北京大学第三医院住院治疗6天，诊断为：1、左眼玻璃体切除术后硅油填充眼2、左眼无晶体眼3、左眼陈旧性角膜穿通伤。经吉林中维司法鉴定所鉴定，鉴定意见：鲁晓明左眼外伤构成7级伤残；后续治疗费用可根据具体情况决定。当事人就赔偿问题未达成协议，鲁晓明遂起诉至法院。
一审法院认为：鲁晓明主张在提供劳务活动中受到伤害，要求被告赔偿其经济损失，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点是鲁晓明与聂家红是否存在雇佣关系？如何划分当事人的过错责任？聂家红承揽刘丽艳经营的饭店房屋粘瓷砖工作，聂家红找到鲁晓明为其工作，工作中鲁晓明受聂家红指挥，向聂家红提供劳务，由聂家红向其支付劳动报酬，双方存在雇佣关系。聂家红主张与鲁晓明是平等的合作关系的辩解，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”鲁晓明在提供劳务时自己受到伤害，与聂家红应当按各自过错承担相应责任，聂家红雇佣鲁晓明从事工作，未采取安全保障措施和尽到安全提示义务，对此应当承担主要过错责任，鲁晓明在工作中未尽到审慎注意义务，对自己受到伤害也存在过错，应当承担相应责任。刘丽艳将粘瓷砖工作交由聂家红完成，刘丽艳无审查聂家红是否享有施工资质的义务，也未因其提供的材料存在瑕疵而造成鲁晓明伤害，故刘丽艳不承担过错责任，法院确定聂家红承担70%责任，鲁晓明承担30%责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”鲁晓明因此次伤害造成如下经济损失：1、医疗费，在吉林大学第一医院花费住院医疗费31132.43元，门诊医疗费1664.56元，在北京大学第三医院花费住院医疗费13097.65元，门诊医疗费：1412.02元，在中国人民解放军第二八一医院花费门诊费10元，医疗费共计47316.66元；2、住院伙食补助费2200元（100元×22天）；3、护理费，鲁晓明主张16天护理费1933.12元（120.82元×16天），予以支持；4、误工费，鲁晓明住院治疗22天，在吉林大学第一医院出院后，于2014年8月至2015年2月，往返于柳河和长春进行复查，自2015年6月末至9月末往返柳河和北京大学第三医院进行治疗和复查，在北京大学第三医院出院后，医生建议全休2周,其间原告误工约9个半月。鲁晓明为城镇居民，2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入为24900.86元，故其主张误工费12806.92元，予以支持；5、残疾赔偿金199200元（24900.86元×20年×40%）；6、交通费，鲁晓明提供的交通费票据，经审查鲁晓明购买了2015年1月27日，柳河至北京的火车票，又购买了次日1月28日北戴河至北京的火车票，路线重复，对北戴河至北京的41.50元不予支持；鲁晓明购买了2015年6月30日柳河至北京的火车票，又购买了次日7月1日北戴河至北京的火车票，路线重复，对北戴河至北京的41.50元不予支持；鲁晓明购买2015年8月24日北京至北戴河、8月30日北戴河又至北京的火车票，无法确认合理性，对此次往返火车票54.5元不予支持，以上不合理交通费合计137.50元，确定合理交通费为3625.50元。上述鲁晓明合理经济损失为267082.20元，聂家红应当赔偿70%即186957.54元，鲁晓明精神抚慰金，根据残疾程度及双方过错，确定精神抚慰金为15000元，聂家红应当予以赔偿，以上共计应当赔偿201957.54元。鲁晓明申请鉴定残疾程度和后续治疗费两项，鉴定部门出具鉴定意见仅一项，鲁晓明按一项主张鉴定费600元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条之规定，判令：一、聂家红于判决生效后立即赔偿鲁晓明各项合理经济损失201957.54元；二、驳回鲁晓明其他诉讼请求。案件受理费520元、鉴定费600元（原告交纳），合计1120元由聂家红承担784元，由鲁晓明承担336元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明：2014年7月刘丽艳将其经营的柳河镇朝阳屯农家乐饭庄需要粘瓷砖，经人介绍找到聂家红，双方口头约定每平方米25元，刘丽艳提供材料。聂家红又找到鲁晓明等人并与之一同粘瓷砖。2014年8月5日鲁晓明在粘瓷砖过程中钉子时，被崩起的钉子击中左眼。当即到吉林柳河医院治疗，当天转到吉林大学第一医院住院治疗共计16天，诊断为：左眼挫伤裂伤。后经医生建议转到北京大学第三医院住院治疗6天，诊断为：1、左眼玻璃体切除术后硅油填充眼2、左眼无晶体眼3、左眼陈旧性角膜穿通伤。经吉林中维司法鉴定所鉴定，鉴定意见：鲁晓明左眼外伤构成7级伤残；后续治疗费用可根据具体情况决定。另查明，聂家红与鲁晓明系表兄弟关系，鲁晓明系聂家红徒弟。
二审中，各方当事人对相互间的法律关系存在争议，本院评判如下：
聂家红主张，其与刘丽艳系雇佣关系，鲁晓明与刘丽艳也是雇佣关系。
鲁晓明主张，其与聂家红系雇佣关系，聂家红与刘丽艳是承包关系。
刘丽艳主张，其与聂家红系承揽关系，聂家红与鲁晓明是雇佣关系。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”、第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”、第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”雇佣关系与承揽关系虽然有一定的区别，但又有共同之处。承揽关系和雇佣关系的主要区别是提供劳务的一方是否具备专业技术及自备相应的设备完成工作、对工作成果是否享有留置权等。本案中，聂家红系自然人，不符合承揽合同主体的特定性
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商事主体性，聂家红本人亦参加劳动，故其所得报酬主要源于其劳动力本身。虽然聂家红具有一定的技能、自带一些简单的工具，但工作地点在刘丽艳家中，且原材料由刘丽艳提供，刘丽艳有权对聂家红的工作作出指示、监督，双方具有较强的人身依附性。因工作场地在刘丽艳家，聂家红无法对完成的工作成果享有留置权。法律并未排除家庭装修过程中，个人之间能形成劳务关系。相反，针对现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系中可能产生的侵权问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对此作了具体规定，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故本院认定聂家红与刘丽艳之间形成雇佣关系。聂家红受刘丽艳雇佣后，为雇主利益着想又雇佣了鲁晓明。因此，刘丽艳、聂家红对受雇人员负有监督、选任、管理及提供相关安全保障条件的义务。鲁晓明受害结果与刘丽艳、聂家红对该义务的违反有因果关系。对该损害后果，除鲁晓明应自负的过错责任外，本院认为该二人应当承担相同责任。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销柳河县人民法院（2015）柳民中初字第259号民事判决。
二、上诉人聂家红于本判决生效后10日内立即赔偿被上诉人鲁晓明各项合理经济损失267082.2元的35%即93478.77元及精神损害抚慰金7500元。
三、被上诉人刘丽艳于本判决生效后10日内立即赔偿被上诉人鲁晓明各项合理经济损失267082.2元的35%即93478.77元及精神损害抚慰金7500元。
四、驳回被上诉人鲁晓明的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费520元、鉴定费600元、二审案件受理费4329元，由上诉人聂家红负担1907元，被上诉人刘丽艳负担1907元，被上诉人鲁晓明负担1635元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 马 辉
审判员 何秋彦
二〇一七年一月十七日
书记员 赵婉岑