山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终229号
上诉人（原审原告）：江苏建达建设股份有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市万柏林区迎泽西大街386号2幢3单元18层2102室，实际联系地址：江苏省如皋市福寿西路89号B座5楼。
负责人：薛春林，该公司负责人。
委托代理人：周拥，江苏金皋律师事务所律师。
委托代理人：陈有龙，男，1968年5月4日出生，汉族，江苏省南京市鼓楼区北京西路**号。
被上诉人（原审被告）：太原世纪超房地产开发有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区东辑虎营小区5号楼。
法定代表人：潘宪林，该公司执行董事。
上诉人江苏建达建设股份有限公司山西分公司（以下简称建达公司）因与被上诉人太原世纪超房地产开发有限公司（以下简称世纪超房产公司）建设工程合同纠纷一案，前由山西省太原市中级人民法院作出（2015）并民初字第66号民事判决。判后，建达公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了开庭询问。上诉人建达公司的委托代理人周拥、陈有龙到庭参加诉讼。被上诉人世纪超房产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建达公司诉称，2014年4月8日，原告与被告世纪超房产公司签订《楼西村委新建安置房施工合同》一份，合同约定：由原告承包施工山西省孝义市楼西村委新建安置房项目，工程总造价约2.5亿元，除被告供给混凝土和钢筋外其他工程由原告包工包料；开工日期2014年4月20日，竣工日期2016年8月31日；工程款支付：单体工程垫资至5层，但不超过5层，被告付款至已完工程量的80％，5层以上为月进度的80％付款至工程结束，以此类推其他单体工程；同时约定因被告原因造成解除合同，被告支付原告在现场的人员和施工设备解约补偿费用，并支付原告撤场产生的直接损失；还应向原告支付合同结算总价款10％的违约金。2014年4月16日双方签订补充协议，变更被告供给混凝土和钢筋为被告仅提供混凝土。合同签订后，原告按约定给付保证金440万元，组织工人和设备进场施工，组织资金垫付工程材料，当原告建达公司按约定施工至单体工程垫资至5层时，被告世纪超房产公司仅支付工程款140万元，其他工程款项不能按约定支付，造成原告停工。且原告建达公司于2014年11月5日发函被告催要工程款，被告世纪超房产公司拒绝签收并不派员出面解决善后事宜被迫停止施工。原告建达公司认为被告严重违约不按合同约定支付工程款项已构成根本违约，故提起本案诉讼，请求：1.解除原、被告于2014年4月8日签订的《楼西村委新建安置房施工合同》、2014年4月16日签订的《补充协议》；2.被告给付原告工程款：43403460.54元，减去已付的220万元，最终为41203460.54元，赔偿原告撤场损失：538400元，返还保证金440万元，承担违约金4340346元，合计55327806元；3.原告对涉案工程价款享有优先受偿权。
被告世纪超房产公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
一审法院查明，2014年4月8日，原告建达公司与被告世纪超房产公司签订《楼西村委新建安置房施工合同》一份，合同约定：由原告承包施工山西省孝义市楼西村委新建安置房项目，工程总造价约2.5亿元，除被告供给混凝土和钢筋外其他工程由原告包工包料；开工日期2014年4月20日，竣工日期2016年8月31日；工程款支付：单体工程垫资至5层，但不超过5层，被告付款至已完工程量的80％，5层以上为月进度的80％付款至工程结束，以此类推其他单体工程；同时约定因被告原因造成解除合同，被告支付原告在现场的人员和施工设备解约补偿费用，并支付原告撤场产生的直接损失；还应向原告支付合同结算总价款10％的违约金；2014年4月16日，原、被告双方签订补充协议变更被告供给混凝土和钢筋为被告仅提供混凝土。上述合同签订后，原告按约定给付了保证金440万元，后组织工人和设备进场施工，组织资金垫付工程材料，当原告按约定施工至单体工程垫资至5层时，被告仅支付工程款140万元，其他工程款项不能按约定支付，造成原告建达公司停工。原告于2014年11月5日发函向被告催要工程款，被告拒绝签收并不派员出面解决善后事宜，双方形成纠纷。
另查明,2015年6月10日原告委托江苏先河房地产土地评估有限公司对位于山西省孝义市永安路东侧新安路北侧楼西村委新建安置房的完成部分在2015年7月5日前的在建工程建筑安装成本价值进行评估,2015年7月15日江苏先河房地产土地评估有限公司作出编号为：苏先评综字（2015）第026号评估报告，结论为：估价对象在价值时点2015年7月5日的建筑安装成本价值为4340.34万元，撤场损失费为538.4万元。
一审法院认为，从本案现有证据看，可以认定原告建达公司与被告世纪超房产公司签订《楼西村委新建安置房施工合同》及《补充协议》后，原告建达公司进行了相应施工。后因被告违约，原告垫付工人工资后停止施工并撤场的客观事实。但现在原告向该院提起诉讼，要求被告给付工程款、赔偿撤场损失、返还保证金、承担违约金合计55327806元，其依据的仅仅是原告单方委托有关评估机构作出的单方评估报告，并未提供予以印证的双方共同确认的有关工程量的证据。综上，原告建达公司的诉讼请求证据不足，该院不予支持。故：驳回原告建达公司的诉讼请求。
判后，建达公司不服，向本院提起上诉。
建达公司的上诉请求：撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第66号民事判决书，依法改判或发回重审。
主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清、程序违法。一审中，上诉人建达公司申请一审法院委托有资质的鉴定审计机构对上诉人施工的涉案项目工程的施工工程量进行工程价款审计评估，但合议庭以其委托鉴定审计机构程序较为繁琐为由，建议上诉人自己委托相应鉴定审计机构进行审计评估，加快审理程序，故上诉人才委托适格的有关评估机构对涉案工程价款进行评估。现一审法院却认定上诉人委托有关评估机构作出的单方评估报告不足以证明涉案工程价款，严重损害了上诉人的信赖利益。该份评估报告是由法定的房地产估价机构作出并有房地产估价师签字，符合法律规定，是完全合法有效的鉴定报告，应当作为认定涉案工程价款的有效证据。一审法院若认为上诉人的诉讼请求证据不足，不能真实反映涉案工程价款，仅凭委托的评估报告不能反映涉案工程价款，则应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定行使释明权，告之其法律后果；但法庭审理中或庭审结束后法官没有行使释明权，更没有在判决书中阐述其认定上诉人提交的评估报告不足以证明涉案工程量的理由。一审法院既未否定该份评估报告的合法性，也未否定其客观性，认定上诉人的诉讼请求证据不足错误。退一步讲，若一审法院认为上诉人建达公司单方委托有关评估机构作出的评估报告不足以证明涉案工程价款，上诉人仍然认可一审法院启动司法鉴定程序，同意重新对涉案工程价款进行司法鉴定。2.一审法院以上诉人建达公司未提供与被上诉人共同确认的有关工程量为由，认定上诉人的诉讼请求证据不足违背客观事实。本案诉争起因是由于被上诉人严重违约，未能按时支付工程款导致工程无法正常施工，造成上诉人停工。上诉人多次与其沟通，被上诉人拒不配合，并不派员协商解决善后事宜，造成农民工围攻孝义市政府，无奈之下才诉至法院维权。从一审时法院法律文书无法送达，被上诉人拒不到庭参加诉讼，后法院无奈公告送达审理本案，也可看出双方根本不具备共同确认有关工程量的可能性。退一步讲，就算一审法院认定上诉人单方委托有关评估机构作出的单方评估报告不足以证明涉案工程价款，不能支持上诉人要求被上诉人给付工程款的诉清，但是被上诉人未按期支付工程款且有派员出面解决工程善后事宜构成根本违约的事实客观存在，上诉人要求解除双方于2014年4月8日签订的《楼西村委新建安置房施工合同》、2014年4月16日签订的《补充协议》，以及请求法院判令上诉人对涉案工程价款享有优先受偿权的诉请也应当得到法院的支持。
本院认为，上诉人建达公司在本案中有四项诉讼请求。一是解除双方之间签订的建设工程合同；二是支付工程欠款和违约金；三是返还保证金；四是就涉案已建工程价款享有优先受偿权。
有关解除双方之间签订的建设工程合同问题。一审已经查明造成涉案工程停工的主要原因是被上诉人世纪超房产公司不按合同约定支付工程款，被上诉人不出面协商解决该问题，也不积极参加诉讼，一审法院对上诉人解除双方签订的建设工程合同的诉讼请求不予支持欠妥。
有关返还保证金问题。一审法院已经查明上诉人在签订涉案合同后支付被上诉人世纪超房产公司保证金440万元，在涉案合同因被上诉人原因造成无法继续履行的情况下，对上诉人该项诉讼请求不予支持，显失公平。
有关上诉人建达公司主张的工程价款问题。上诉人建达公司组织工人及设备进场施工，并垫付工程材料的事实应该确认。有施工日志及相应支付凭证，且施工日志中有第三方监理公司的现场确认。虽然被上诉人世纪超房产公司一直不配合协商处理本案，也不参加本案诉讼，但上诉人建达提供的证据可以证明其进行了施工，对已施工工程量及工程价款的核算和认定应该能通过司法鉴定程序作出结论。在上诉人已经提出司法鉴定申请的情况下，不进行司法鉴定而直接以证据不足为由驳回上诉人建达公司的诉求，实属不妥。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第66号民事判决；
发回山西省太原市中级人民法院重审本案。
二审案件受理费356275退还上诉人江苏建达建设股份有限公司山西分公司。
审 判 长 门 华
审 判 员 高 耀
代理审判员 郭建岗
二〇一六年十一月一日
书 记 员 薛娟娟