河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第80号
上诉人（原审被告）：刘佩奇，男，汉族，1955年3月20日生，住河南省渑池县城关镇自由街*号，公民身份号码4112211955********。
委托代理人：生璞，河南佳鑫律师事务所律师。
委托代理人：关丽娜，河南佳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张锁录，男，汉族，1958年2月16日出生，住河南省灵宝市苏村乡原坡小村组**号，公民身份号码4112821958********。
委托代理人：白雪，河南永兴律师事务所律师。
委托代理人：乔军丽，河南永兴律师事务所律师。
上诉人刘佩奇与被上诉人张锁录保证合同纠纷一案，张锁录于2012年11月21日向河南省三门峡市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼，请求判令刘佩奇支付担保借款本金787万元，损失984000元（按月息三分计算至2012年10月30日）及至付款之日止张锁录的全部损失，并承担本案诉讼费用。2012年12月24日，张锁录将请求支付的借款本金数额变更为5095561元。原审法院于2013年1月18日作出(2012)三民一初字第10号民事判决。刘佩奇不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭进行了审理，刘佩奇的委托代理人生璞、关丽娜，张锁录的委托代理人白雪、乔军丽，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月12日、6月13日、6月18日、6月28日、6月29日、7月1日吕玉兴六次向张锁录借款203万元、153万元、153万元、153万元、105万元、20万元，合计787万，均由刘佩奇担保。该787万元中包含融资费用17万元。
2012年6月11日，张锁录与吕玉兴签订一份供煤合同，约定吕玉兴向张锁录出售高硫酸主焦煤。在吕玉兴需要购进原煤而资金不足时，张锁录要及时提供资金，但要按10元/吨向吕玉兴收取融资费用。
张锁录在洛阳榕拓焦化有限责任公司结算煤款507万元，在济源市天龙焦化有限责任公司结算煤款288890元，刘佩琦对此无异议。吕玉兴共向张锁录借款1000余万元，张锁录结算的煤款充抵刘佩琦担保的787万元借款中的2774439元，下欠借款本金为5095561元。本金787万元按月息三分计算截止2012年10月30日的损失为984000元。
原审法院另查明：2012年8月28日，张锁录与吕玉兴签订《还款合同书》，约定吕玉兴每月归还张锁录50万元人民币（每月15号归还20万元、25号归还30万元和应得利息）直至偿还全部欠款为止，利息按照月息三分执行；若吕玉兴违约未能及时按月归还张锁录欠款，则按照月息三分利息（以吕玉兴欠款总金额计算）加倍计算，直至还款之日止；在未还款期间，张锁录有权干涉吕玉兴结账等事宜（如若吕玉兴不能按时归还张锁录欠款，张锁录有权以低于市场价百分之三十的价格用吕玉兴场地煤炭产品抵扣所有欠款。抵完当月50万元为止，同时吕玉兴承担相关法律责任），本条内容由张锁录自由选择，吕玉兴无条件遵守约定。后因吕玉兴未按约定还款，双方于2012年10月13日又签订一份协议解除了上述《还款合同书》。
原审法院认为：吕玉兴向张锁录借款，由刘佩奇担保，事实清楚，证据充分，应予认定。刘佩奇与张锁录没有约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定，刘佩奇应承担连带保证责任，对下欠借款承担清偿责任。张锁录已将融资费17万元包含在787万元借款中，张锁录与吕玉兴未再约定利息和还款期限，张锁录请求按月息三分计付欠款损失依据不足，不予支持。刘佩奇应自2012年11月22日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付下欠款部分的损失至原审法院确定的付款之日止。刘佩奇庭审中辩称的其不是为借款担保，而是为张锁录与吕玉兴之间合作供煤提供保证的理由，因《供煤合同》与借款担保没有关联，不能成立，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，债权人享有选择债务人或者保证人作被告的权利，因张锁录明确表示不同意追加吕玉兴为被告，故刘佩琦关于追加吕玉兴为被告的请求，原审法院不予准许。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决刘佩奇于判决生效后十日内偿还张锁录借款本金5095561元，并从2012年11月22日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付该款的损失至原审法院确定的付款之日止。如果未按原审判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54356.93元、保全费5000元，由刘佩奇承担。
刘佩琦不服该判决，向本院上诉称：一、一审判决认定本案是借贷法律关系错误。张锁录与吕玉兴签订的所有合同、吕玉兴向张锁录发放精煤的情况、吕玉兴出具借条的时间和借条内容，787万元中包含17万元融资费用等，均能证明张锁录与吕玉兴之间并非单纯的借款，而是双方合作供煤的投资款。刘佩琦是对张锁录与吕玉兴供煤合同所作的担保，而非对其借款进行的担保。二、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1、张锁录出借给吕玉兴的钱是购买原煤的资金，该款由吕玉兴供给张锁录指定的洛阳榕拓焦化有限责任公司及济源市天龙焦化有限责任公司结算的煤款抵充，吕玉兴已通过供煤方式偿还653万元，下欠100余万元，一审判决刘佩琦清偿500余万元错误。一审判决在没有证据的情况下，认定张锁录与吕玉兴之间借款本金为1000余万元，超出了法院审理范围，也加重了刘佩琦的保证责任。2、张锁录持有的787万元借条，实际到账数额是770万元，付款人是王卫民，付款时间亦不是借条上的时间，借条上注明的内容不能排除付款人是支付给他人的煤款，故认为张锁录持有的借条与付款凭证不具有关联性，不能证明刘佩琦担保的是张锁录出借的款项。3、张锁录与吕玉兴签订的《还款协议书》，约定该协议“签字生效，前期所有合同协议同步作废”，且该《还款协议书》是对主合同的变更，未经刘佩琦同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，刘佩琦不再承担担保责任。张锁录与吕玉兴签订的解除《还款协议书》协议，未经刘佩琦签字认可，对刘佩琦不具有约束力。本案既有人的保证又有物的担保，即使刘佩奇应当承担担保责任，刘佩奇只应对物的担保以外的债权承担保证责任。三、原审法院未将吕玉兴追加为被告，无法查明案件事实，程序违法。四、一审判决按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计付利息，违反《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定。五、一审判决诉讼费和保全费全部由刘佩琦承担，违反法律规定。请求撤销一审判决，驳回张锁录的诉讼请求，并判决由张锁录承担一、二审诉讼费用。
张锁录辩称：一、张锁录与吕玉兴之间存在借款关系。张锁录出借给吕玉兴的1044万元均有借据，其中的787万元借条上有担保人刘佩琦的亲笔签名，17万元融资费是在出借款项时就应当按照约定支付的，因吕玉兴无钱支付而写了借条。刘佩琦应对其担保的787万元借款承担担保责任。二、张锁录与吕玉兴签订的《供煤合同》，证明张锁录和吕玉兴之间存在两个法律关系，一是借款关系，二是煤炭买卖合同关系。张锁录、吕玉兴、刘佩琦从未约定张锁录借给吕玉兴的钱是为洛阳榕拓焦化有限责任公司和济源市天龙焦化有限责任公司供煤的投资款，亦未约定张锁录委托刘佩琦监管供煤，故刘佩琦认为其担保责任仅是监管吕玉兴向双方约定的焦化厂供煤的理由不能成立。三、债的抵顶顺序应以张锁录和吕玉兴的约定为准。张锁录和吕玉兴约定了债的清偿抵充顺序，该约定合法有效，应予认定。四、济源市天龙焦化有限责任公司的121万元煤款与张锁录无关，该公司是和三门峡华瑞商贸有限公司签订的合同。五、张锁录和吕玉兴签订的《还款协议书》并没有具体的结算数额，最终应以到账款数为准，该还款协议在2012年10月13日已协议解除，对各方均不再具有约束力，该协议并没有加重刘佩琦的保证责任。六、依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条的规定，债权人有权单独起诉保证人，本案无需追加吕玉兴作被告，一审程序并不违法。七、张锁禄出借给吕玉兴的钱是借他人的高息，一审判决按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息无法弥补张锁录的损失。八、一审判决是按5095561元的诉讼标的计算的诉讼费用，判决由刘佩琦承担正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人双方的诉辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：张锁录是否具有原告诉讼主体资格；是否应当追加吕玉兴参加诉讼；刘佩琦是否应当偿还张锁录借款本金5095561元及按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息。
本院二审审理查明的事实除与一审判决认定事实一致外，另查明：1、2012年6月11日，张锁录就其向吕玉兴采购主焦煤相关事宜与吕玉兴签订《供煤合同》，主要内容有：吕玉兴向张锁录出售高硫酸主焦煤的数量、质量按洛阳榕拓焦化有限责任公司质量要求及结算办法执行；交货地点为洛阳榕拓焦化有限责任公司；运输方式为汽车运输，运费由吕玉兴承担；煤价按张锁录与洛阳榕拓焦化有限责任公司协议价格为准，月供煤量≥10000吨时（含10000吨）每吨张锁录收取25元管理费，月供煤量小于10000顿时，每吨张锁录收取30元管理费；结算方式为：张锁录在洛阳榕拓焦化有限责任公司出据的计量结果出来后预付给吕玉兴60%的货款，等化验结果出来后，张锁录按洛阳榕拓焦化有限责任公司的结算金额扣除管理费后付结清煤款；……；在吕玉兴需要购进原煤而资金不足时，张锁录要及时提供资金，但要按10元∕吨向吕玉兴收取融资费用。2本院二审时，吕玉兴到庭接受询问，其认可共向张锁录借款10446091元，其中787万元由刘佩琦担保，另2576091元没有担保，张锁录已结算煤款5358890元，双方没有约定过结算的煤款先抵充哪些借款。3、吕玉兴的儿子吕清（三门峡华瑞商贸有限公司洗煤厂负责人）在吕玉兴于2012年6月28日出具的有刘佩琦签字担保的203万元借条上注明“此借款已发货贰仟陆佰吨精煤”，吕玉兴在原审法院对其调查时，认为结算的煤款应先抵充该笔借款，张锁录亦同意。4、王卫民认可2012年6、7月份张锁录通过其账户转给吕玉兴借款600万元。5、2012年8月10日，张锁录与吕玉兴签订一份《抵押借款合同》，约定张锁录借给吕玉兴370万元人民币，吕玉兴将位于渑池县275煤台下三门峡华瑞商贸有限公司洗煤厂全部资产抵押给张锁录等。当吕玉兴将三门峡华瑞商贸有限公司洗煤厂的有关资产购买手续交付给张锁录后，张锁录并未实际出借370万元给吕玉兴。三门峡华瑞商贸有限公司洗煤厂的有关资产手续现仍在张锁录处保存，但并未在相关行政管理部门办理抵押登记手续，该洗煤厂现由吕玉兴生产经营。
本院认为：一、关于张锁录是否具有原告诉讼主体资格问题。主债务人吕玉兴认可债权人是张锁录，且张锁录持有借条和银行转账凭证原件，虽然有部分银行转账凭证上付款人名称为王卫民，但王卫民认可是张锁录通过其账户向吕玉兴账户转款。故刘佩琦上诉称张锁录不是出借人，不具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于刘佩琦是对张锁录与吕玉兴之间供煤关系的担保还是借款关系的担保问题。张锁录与吕玉兴于2012年6月11日签订的《供煤合同》，包含两种民事法律关系，一种是吕玉兴与张锁录之间的供煤合同关系，另一种是张锁录与吕玉兴之间的借款关系。《供煤合同》没有约定刘佩琦的义务，刘佩琦亦没有在上面签名，刘佩琦是在吕玉兴向张锁录出具的借条上注明“担保人刘佩琦”，故应理解为刘佩琦是对张锁录出借给吕玉兴的资金安全的担保，一审判决认定刘佩琦是对吕玉兴和张锁录之间的借款关系的担保，不是对双方之间供煤合同关系的担保并无不当。刘佩琦上诉认为其仅是对吕玉兴和张锁录之间供煤合同关系的担保缺乏事实依据，本院不予采信。
三、关于应否追加吕玉兴为当事人的问题。刘佩琦仅在吕玉兴出具的六份合计787万元借条上注明“保证人刘佩琦”，没有约定具体的保证方式，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故刘佩琦的保证方式应认定为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”故债权人张锁录有权选择债务人吕玉兴或者保证人刘佩琦作为本案被告。吕玉兴作为本案的债务人，虽然判决书中没有将其列为当事人，但一审法院对其进行了调查询问，本院二审亦对其进行了调查询问，其对案件事实没有异议，故刘佩琦上诉认为不将吕玉兴列为被告，案件事实无法查清的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于刘佩琦应承担的担保责任问题。吕玉兴共向张锁录借款10446091元，其中787万元由刘佩琦担保，另2576091元没有担保。张锁录和吕玉兴均认可张锁录已结算煤款5358890元。济源市天龙焦化有限责任公司所欠煤款121万元，因合同签订人是三门峡华瑞商贸有限公司，故该121万元不能视为吕玉兴归还的借款。吕玉兴和张锁录均同意结算的煤款先抵充2012年6月28日刘佩琦担保的借款203万元，下余的抵充没有担保的借款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”故原审法院认定的抵充顺序并无不当。张锁录已结算煤款5358890元，先抵充刘佩琦担保的203万元借款，再抵充没有担保的2576091元，下余752799元亦应抵充刘佩琦担保的其它借款。抵充后，下余借款5087201元，刘佩琦应承担担保责任。原审法院认定抵充后下余借款为5095561元不当，本院予以纠正。
五、关于刘佩琦的担保责任应否免除问题。张锁录与吕玉兴于2012年8月28日签订了《还款合同书》，因吕玉兴未按该合同履行，双方又于2012年10月13日签订协议解除了该《还款合同书》，该《还款合同书》已不具有法律约束力。故刘佩琦上诉称依据该《还款合同书》，刘佩琦已免除了担保责任的理由不能成立，本院不予支持。刘佩琦上诉称本案既有人的保证，又有物的担保，刘佩琦仅应对物的担保以外的债权承担保证责任。经查本案不存在物的担保，张锁录与吕玉兴于2012年8月10日签订的《抵押借款合同》，形成的是新的借款合同关系，与本案并非同一法律关系，吕玉兴因该合同将三门峡华瑞商贸有限公司洗煤厂的资产手续“抵押”给张锁录的行为亦不能视为本案物的担保行为。故刘佩琦该上诉理由不能成立，本院不予支持。
六、关于借款利息问题。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：公民之间的不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。吕玉兴出具的借条上，没有注明还款时间和利息，依照上述规定，利息应自张锁录起诉之日即2012年11月21日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。原审法院按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息缺乏法律依据，本院予以纠正。
综上，张锁录具有原告诉讼主体资格，一审判决未将吕玉兴追加为被告不违反法律规定，刘佩琦应对吕玉兴下欠张锁录的5087201元借款本金和按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息承担保证责任。刘佩琦承担保证责任后，可依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向债务人吕玉兴追偿。刘佩琦关于按四倍利率计算利息不当的上诉理由成立，本院予以支持，其它上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省三门峡市中级人民法院（2012）三民一初字第10号民事判决为刘佩琦应于本判决生效后十日内偿还张锁录借款本金5087201元，并从2012年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本院确定的付款之日止。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54356.93元、财产保全费5000元，由刘佩琦承担50484.3元，张锁录承担8872.63元；二审案件受理费47468.93元，由刘佩琦承担47391元，张锁录承担77.93元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉香
代理审判员 郑 征
代理审判员 魏彩莲
二〇一三年十一月八日
书 记 员 吴珠琳