福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终169号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗炳成，无业，住融安县。曾因犯隐瞒犯罪所得罪于2009年12月8日被判处罚金人民币2000元；因犯抢劫罪于2011年12月27日被判处有期徒刑三年二个月，2013年12月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人（原审被告人）杨智慧，无业，住宁乡县。曾因犯盗窃罪于2011年12月9日被判处罚金人民币8000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人叶志怀、王玉聪，福建闽荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴坚山，务工，住安化县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人陈仲红，福建腾启律师事务所律师。
原审被告人刘亭，无业，住宁乡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人罗炳成、刘亭、杨智慧、吴坚山犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）狮刑初字第474号刑事判决。原审被告人罗炳成、杨智慧、吴坚山均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴端端出庭履行职务。上诉人罗炳成、上诉人杨智慧及其辩护人叶志怀、王玉聪、上诉人吴坚山及其辩护人陈仲红到庭参加诉讼，对原审被告人刘亭的犯罪事实进行书面审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人罗炳成、刘亭、杨智慧、吴坚山受雇于他人共同从事贩卖毒品活动。其中，被告人刘亭、杨智慧负责驾驶装有毒品的车辆接送贩毒人员与购毒人员进行毒品交易，被告人罗炳成负责与购毒人员进行毒品交易，被告人吴坚山负责通知被告人杨智慧上述车辆的停放位置，并负责记录毒品交易情况。2014年5月15日凌晨，公安人员在石狮市金相路抓获被告人罗炳成、刘亭、杨智慧、吴坚山，并从被告人刘亭驾驶的搭载被告人吴坚山的闽C×××××小汽车上扣押到122.68克毒品氯胺酮、249.53克毒品MDMA粉末；从被告人杨智慧驾驶的搭载被告人罗炳成的闽C×××××小汽车上扣押到68.59克毒品氯胺酮、143.38克毒品MDMA粉末及含有MDMA成分的液体12瓶（未称重）；从被告人罗炳成身上扣押到17.81克毒品氯胺酮、53.84克毒品MDMA粉末；从被告人吴坚山身上扣押到20.26克毒品氯胺酮。
原判认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、称量笔录、司法鉴定检验报告、毒品实物缴交收据、记账单、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、公安机关的工作说明及被告人罗炳成、刘亭、杨智慧、吴坚山的供述、辨认笔录等。
原判认为，被告人罗炳成、刘亭、杨智慧、吴坚山伙同他人共同贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人罗炳成贩卖毒品MDMA粉末197.22克、氯胺酮86.4克，被告人刘亭贩卖毒品MDMA粉末249.53克、氯胺酮122.68克，被告人杨智慧贩卖毒品MDMA粉末143.38克、氯胺酮68.59克，被告人吴坚山贩卖毒品MDMA粉末143.38克、氯胺酮88.85克。被告人罗炳成、刘亭、杨智慧、吴坚山受雇于他人从事贩卖毒品活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人罗炳成、刘亭、吴坚山基本如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人罗炳成在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨智慧有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，作出判决：一、被告人罗炳成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人刘亭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人杨智慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人吴坚山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五千元；五、扣押在案的作案工具诺基亚手机三部（号码分别为134××××7625、183××××7896、134××××8362）予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人罗炳成诉称，其未实施贩卖毒品的行为，有罪供述系受刑讯逼供所得，从轿车上扣押的毒品不能计入其贩卖毒品数量，从其身上扣押的毒品系用于自己吸食，请求改判。
上诉人杨智慧诉称，原判认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，从轿车上扣押的毒品不能计入其贩卖毒品数量，请求改判。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
上诉人吴坚山诉称，原判认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，从轿车上扣押的毒品不能计入其贩卖毒品数量，请求改判。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见，并提出上诉人吴坚山能如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，涉案毒品未流入社会，建议对上诉人吴坚山从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山、原审被告人刘亭犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山、原审被告人刘亭犯贩卖毒品罪的事实清楚，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、称量笔录、福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书、毒品实物缴交收据，证实公安人员从杨智慧处扣押到闽C×××××本田CRV小汽车一辆、含MDMA（3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺）成分液体12瓶及氯胺酮68.59克、MDMA粉末143.38克及人民币16300元、手机三部；从刘亭处扣押到闽C×××××日产天籁小汽车一辆、氯胺酮122.68克、MDMA粉末249.53克及人民币36000元、手机三部；从罗炳成处扣押到氯胺酮17.81克、MDMA粉末53.84克及人民币900元、手机二部；从吴坚山处扣押到氯胺酮20.26克、记账本一本、手机三部，被扣押的毒品均已依法上缴。
2、记账单，证实毒品交易情况。
3、公安机关出具的相关工作说明，证实上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山及原审被告人刘亭的归案经过；被查扣的含有MDMA成分的液体已销毁，无法进行称量。
4、户籍证明及刑事判决书、刑满释放证明，证实上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山及原审被告人刘亭的身份及前科情况。
5、上诉人罗炳成的供述及辨认笔录，证实其受雇于“阿虎”帮忙送毒品，杨智慧、刘亭负责开车载其送毒品。案发当晚，杨智慧开车载其到福兴酒店送毒品后，其与杨智慧要去吃宵夜时遇到刘亭，后一起被公安人员抓获。
6、原审被告人刘亭的供述及辨认笔录，证实其受雇于“阿军”开车载“阿宝”等人外出贩毒。案发当天，其驾驶日产小轿车载“阿宝”到君悦酒店送毒品后先行离开，其载吴坚山与杨智慧、罗炳成汇合要吃夜宵时被公安人员抓获。
7、上诉人杨智慧的供述及辨认笔录，证实吴坚山叫其帮他的老板开车，每月给其报酬5000元。刚开始其并不知道在贩毒，是后来才知道。每次送毒品前，吴坚山会通知其找“小宝”拿车，取车时毒品已经放在车上，之后罗炳成或“小宝”会联系其，由其开车载他们去送毒品。案发当晚，其驾驶白色本田CRV汽车载罗炳成到石狮福兴酒店送毒品，后其与罗炳成、刘亭准备吃夜宵时一起被公安人员抓获。
8、上诉人吴坚山的供述及辨认笔录，证实其与刘亭、罗炳成、杨智慧、“小宝”等人共同贩卖毒品，其与刘亭、罗炳成住在晋江市世纪华庭小区，杨智慧住在晋江市南枫小区。平时贩卖毒品均通过电话联系，有三部汽车用于送毒品，一辆银色本田CRV，一辆黑色尼桑天籁，一部黑色MG。其中本田CRV汽车及尼桑天籁汽车在案发当天被扣押。其负责记账，记账单中“茶”、“花”、“水”分别是指奶茶包装的粉末、K粉及小罐深蓝色液体，这些毒品的价格从500-700元不等。“小宝”提供毒品并打电话让其记账，“小宝”事先将毒品放在车内一个包里，送货的时候会通知其汽车停放位置，再由其通知杨智慧、刘亭等人去开车，有时“小宝”也会直接通知开车的人。送毒品一般是晚上，次日凌晨其把记好的账和卖毒品的钱放在车里，与“小宝”电话联系后将车停放在指定位置。
关于上诉人罗炳成诉称其有罪供述系受刑讯逼供所得的上诉意见。经查，上诉人罗炳成归案后在侦查机关所作有罪供述附有同步录音录像，所作供述能与录像内容吻合，讯问过程中侦查人员未存在逼供、诱供等情形，且有入所健康体检表、其在看守所期间的多份有罪供述予以佐证，故上诉人罗炳成的该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗炳成、上诉人杨智慧、吴坚山及其辩护人提出原判认定的事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山及原审被告人刘亭的供述证实其四人均系受雇他人帮助贩卖毒品，其中吴坚山负责记账并通知杨智慧、刘亭等人开车接送，杨智慧负责驾驶CRV轿车载罗炳成送毒品，刘亭负责驾驶日产天籁轿车载人送毒品的事实，各供述之间能够相互印证，且有记账本、扣押清单、扣押笔录及扣押的毒品等证据予以佐证，足以认定。故各上诉人及辩护人的相关诉辩意见不能成立，均不予采纳。
本院认为，上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山、原审被告人刘亭违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人罗炳成贩卖毒品MDMA粉末197.22克、氯胺酮86.4克，上诉人杨智慧贩卖毒品MDMA粉末143.38克、氯胺酮68.59克，上诉人吴坚山贩卖毒品MDMA粉末143.38克、氯胺酮88.85克，原审被告人刘亭贩卖毒品MDMA粉末249.53克、氯胺酮122.68克，均属贩卖其他毒品数量大。上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山、原审被告人刘亭均系受雇他人贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。上诉人吴坚山、原审被告人刘亭归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人罗炳成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，予以从重处罚。上诉人杨智慧有犯罪前科，予以酌情从重处罚。上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山受雇他人贩卖毒品，从其身上及所乘坐的汽车上查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，故上诉人罗炳成、杨智慧、吴坚山及其辩护人提出上述毒品不能计入贩毒数量的相关诉辩意见不能成立，均不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人罗炳成、吴坚山、原审被告人刘亭的量刑适当，对上诉人吴坚山的辩护人提出的从轻改判的辩护意见不予采纳，但原判未考虑上诉人杨智慧在共同犯罪中所起作用相对上诉人罗炳成、吴坚山小，致对杨智慧量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2016）狮刑初字第474号刑事判决第一、二、四、五项。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2016）狮刑初字第474号刑事判决第三项。
三、上诉人杨智慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2025年5月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志煌
代理审判员 孙 越
代理审判员 蒋小勇
二〇一六年四月十四日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。