浙江省岱山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0921刑初103号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
被告人於国军，男，1969年12月11日出生于浙江省岱山县，汉族，小学文化，渔民，户籍所在地浙江省岱山县，住浙江省岱山县。因赌博于2010年8月24日被行政拘留十日并处罚款人民币一千伍佰元；因赌博于2011年5月13日被行政拘留十日并处罚款二千元；因赌博于2011年6月11日被行政拘留十二日并处罚款一千伍佰元；因吸毒于2015年1月26日被行政拘留十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人陈强，浙江蓬星律师事务所律师。
岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2016）107号起诉书指控被告人於国军犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院于2016年8月1日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派代理检察员陈蔚云出庭支持公诉，被告人於国军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
岱山县人民检察院指控：
2015年11月至2016年3月期间，被告人於国军多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给陈某、吕某，共计重约15.4克，共计非法获利人民币（以下币种均为人民币）7450元。具体犯罪事实如下：
1、2015年11月9日至2016年2月14日期间，被告人於国军在岱山县高亭镇家禾宾馆、家园宾馆以及文化广场等地先后26次贩卖毒品甲基苯丙胺给陈某，共计重约13克，共计非法获利6050元。
2、2016年3月13日和同年3月23日期间，被告人於国军先后在岱山县高亭镇蓝山咖啡附近弄堂、东河宾馆两次贩卖毒品甲基苯丙胺给吕某，共计重约2.4克，共计非法获利1400元。
2016年4月14日，被告人於国军在位于岱山县高亭镇剧院弄75号101室的家中被民警抓获。民警从被告人於国军身上和住处查获毒品甲基苯丙胺22包，共计重12.09克。
据以上事实，公诉机关认为，被告人於国军多次贩卖甲基苯丙胺给多人，共计重约27.49克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、证人证言、辨认笔录、银行交易明细、通话记录等证据。
被告人於国军当庭供述和辩解：1、其贩卖给陈某的毒品次数，不是陈某讲的25次，在东河宾馆给“二嘎”的毒品是免费送他的，事后“二嘎”给其的钱是还其的钱，不是买毒品的钱。2、是否在蓝山咖啡附近弄堂给过“二嘎”毒品其忘记了。3、2015年七八月陈某开始向其借款，其借给陈某的钱是通过现金和赌博游戏的银子给陈某的，具体多少记不得了。陈某通过现金和银行转账还钱给其。4、2016年2月14日，王某不在岱山，其证言不可信。5、其身上和住处查扣的毒品是其买来自己吸食的。6、请求从轻处罚。
辩护人对起诉指控被告人於国军贩卖毒品的罪名和於国军在东河宾馆贩卖毒品给吕某的事实无异议，但辩称：1、王某和陈某的证言在细节上有出入，王某的证言不能采信，在案证据无2016年2月14日高亭镇家园宾馆的监控录像和202房间的开房记录，因此不能认定2016年2月14日於国军在家园宾馆贩卖毒品给陈某的事实。2、陈某系吸毒人员，脑子并不清楚，依於国军供述，陈某和於国军之间有经济往来，因此依据陈某的证言、通话记录、支付宝记录等认定於国军25次贩卖毒品给陈某证据不足。3、依据银行交易记录等认定於国军在蓝山咖啡附近弄堂贩卖毒品给吕某证据不足。4、於国军系吸毒人员，庭审中也承认自己贩卖毒品，只是因为脑子记不清讲不明白，建议量刑时对其从轻处罚。
经审理查明：2015年11月至2016年3月期间，被告人於国军多次贩卖毒品甲基苯丙胺给陈某、吕某，共计重15.4克，共计非法获利7450元。具体犯罪事实如下：
1、2015年11月9日至2016年2月14日期间，被告人於国军在岱山县高亭镇家禾宾馆、文化广场以及家园宾馆等地先后17次贩卖毒品甲基苯丙胺给陈某，共计重13克，非法获利6050元。
2、2016年3月13日和同年3月23日期间，被告人於国军先后在岱山县高亭镇蓝山咖啡附近弄堂、东河宾馆两次贩卖毒品甲基苯丙胺给吕某，共计重2.4克，非法获利1400元。
2016年4月14日，被告人於国军在位于岱山县高亭镇剧院弄75号101室的家中被民警抓获，民警当即对被告人於国军身上和住处进行搜查，查获毒品甲基苯丙胺22包，共计重12.09克，另查获中国建设银行卡1张（尾号为1800、户名於国军）、中国农业银行卡2张（尾号为7619、户名於蕾艳和尾号9110、户名於国军）和作案工具手机2只。
第一节事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人王某的证言和辨认笔录证实，2016年2月14日，其和男朋友陈某在一起，陈某想搞点冰毒吸就打电话给於国军，向於国军买半只冰毒，并告诉於国军把冰毒送到高亭镇家园宾馆202房间，过了大概10分钟，於国军送了半只冰毒过来，陈某说他自己没钱，其就付给於国军250元。后来冰毒被陈某吸掉了。此外，其还听陈某说於国军一直都从事卖毒品，他买的毒品都是向於国军买的。
2、证人陈某的证言和辨认笔录证实，其手机号码是138××××6363。其女朋友王某安徽人，二十三岁，手机短号645201。於国军用的手机号有674201、659971及183××××4764。其多次联系於国军购买冰毒。最后一次向於国军购买冰毒是2016年2月14日下午4点多，其和王某在高亭镇家园宾馆202房间，当时他们想搞点冰毒吸吸，其就电话联系於国军139××××4201号码向他买半只冰毒，并让他把冰毒送到宾馆房间。过了大概10分钟，於国军把冰毒送到了宾馆房间，其没有钱，王某付给於国军250元。后来其就用烫吸方式吸了，王某是否吸其记不得了。
其从2015年三四月份开始向於国军购买冰毒，至少有30次以上。交易地点有高亭镇家园宾馆、家禾宾馆及附近，还有文化广场那里、稻香宾馆后面弄堂、蓬莱一小区弄堂以及於国军家里等。其每次基本上都是向於国军购买半只冰毒，半只冰毒0.5克左右，分量蛮足的，向於国军购买冰毒的价格是200元到250元不等。算下来至少向於国军买了15克冰毒，付款至少7500元。其向於国军购买冰毒用其138××××6363号码或女朋友王某138××××5201号码联系他。其向於国军购买冰毒有时现金支付，有时通过支付宝汇到於国军尾号为9110的农业银行卡上，其和於国军没有经济往来，其支付宝上汇到於国军农业银行卡的钱都是向他购买毒品的汇款。因为冰毒价格不等，其有时候会先向他拿毒品，钱没有及时付，就等第二次购买的时候一并付款，所以支付宝账单上会有500元、700元、800元不等的汇款。
经其辨认，其支付宝账单上2016年1月15日18时40分向於国军汇款700元是向他买三半只冰毒的钱，为200元每半只、250元每半只和250元每半只；2016年1月13日1时11分、1月12日17时15分、1月5日2时8分、1月3日19时56分、1月1日18时的5笔汇款250元都是买半只冰毒的钱；2016年1月6日22时13分、1月3日00时16分的2笔汇款500元是买二个半只冰毒的钱；2015年12月31日10时47分的汇款250元是买半只冰毒的钱；
2015年12月26日10时01分的汇款800元和12月24日17时09分的汇款100元，一共900，是买四个半只冰毒的钱（先付款100元，本来四个半只，要1000元，优惠了100元）；2015年12月13日16时20分的汇款600元是买三个半只冰毒的钱；2015年12月7日13时54分、11月27日16时29分、11月9日10时17分的3笔汇款200元都是买半只冰毒的钱；2015年11月26日23时37分汇款500元是买二个半只冰毒的钱。
3、接受证据清单、支付宝账单证实，2015年11月9日至2016年1月15日，陈某通过支付宝向被告人於国军农业银行卡转账16次，转账金额共计5800元。
4、农业银行卡交易明细证实，2015年11月9日至2016年1月15日，尾号为9110户名为於国军的农业银行卡接受陈某转账16次，转入金额共计5800元，与陈某支付宝账单印证。
5、手机通话记录证实，陈某使用的138××××6363手机号码与被告人於国军使用的139××××4201手机号码，在2015年10月13日至2016年2月17日间联系达330余次,以上通话记录与陈某支付宝账单转账记录时间及证言印证；陈某使用的138××××6363手机号码与被告人於国军使用的135××××9971手机号码，在2015年10月5日至2016年2月3日间通话联系20余次；138××××5201手机号码与被告人於国军使用的139××××4201手机号码，在2015年11月10日至2016年2月17日间联系达200余次。
第二节事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人吕某的证言和辨认笔录证实，其手机号码是183××××2000。其以前在高亭山外赌场认识了一个贩毒的男子，所以就一直叫他“山外”。经辨认“山外”是被告人於国军，於国军岱山高亭人，手机号码是183××××4764。2016年3月13日晚上10点多，其电话联系於国军后，将500元钱通过ATM机打入於国军指定的银行卡后，在人民路蓝山咖啡旁边的弄堂里向於国军买了1只约0.8克的冰毒。3月23日17点30分左右，其电话联系於国军买2只冰毒，后通过ATM将700元打入於国军提供的尾号为7619的农业银行卡，又联系银商把银子出给银商，让银商把200元打入於国军指定的银行卡。银商叫“张余”岱山本地人。钱汇好后，其再次联系於国军，大概19点20分左右，其到东河宾馆在电梯口的垃圾桶上把於国军放的2只重1.6克的冰毒拿走了。
2、证人张某的证言和辨认笔录证实，其在做银商。“二嘎”是安徽人，电话672××0，有时会向其买卖“银子”。最后一次2016年3月底，“二嘎”出给其460万元价值200元的银子，然后其把钱打入“二嘎”指定的账户。二嘎提供的银行账号其忘记了，账户名其中一个好像是“於蕾艳”。此外，经其辨认“二嘎”为吕某。
3、手机通话记录证实，吕某使用的183××××2000手机号码与被告人於国军使用的183××××4764手机号码，在2016年3月13日21时52分至22时33分间以及2016年3月23日16时02分至19时23分间多次通话联系。
4、接受证据清单、中国农业银行自助设备通知书证实，2016年3月13日吕某通过ATM机向尾号为7619的农业银行卡转入500元。
5、农业银行交易明细证实，尾号为7619户名为於蕾艳的农业银行卡2016年3月13日现金存入500元；2016年3月23日现金存入700元，超级网银存入200元。
6、调查证据清单、监控录像证实，2016年3月23日，被告人於国军与吕某在东河宾馆交易毒品的情况。
认定全案犯罪事实另有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据：
1、证人赵某的证言证实，其是於国军女友，和於国军育有一孩子，二人住在高亭镇剧院弄75号101室。其在家里看到过於国军吸毒，并听到过於国军打电话和别人说买卖毒品的事情，也在家里看到於国军把一小包一小包分装好的毒品放在包里。
2、搜查笔录、扣押清单、搜查照片证实，2016年4月14日民警在高亭镇剧院弄75号101室抓获被告人於国军，并对於国军身上及住处进行搜查，其中从被告人於国军身上查获并扣押白色晶体1包、中国建设银行卡1张（尾号为1800）、中国农业银行卡2张（尾号为7619和9110），从被告人於国军住处查获并扣押白色晶体21包、手机2只等物品。上述扣押的白色晶体共22包扣押在岱山县公安局，手机2只及银行卡3张随案移送扣押在本院。
3、物证检验鉴定报告证实，2016年4月14日，民警从被告人於国军身上查获白色晶体1包，净重2.843克，从被告人於国军岱山县高亭镇剧院弄75号101室查获白色晶体22包，净重9.247克，上述白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
4、现场检测报告书证实，2016年4月14日，经现场尿检，被告人於国军的检测结果呈阳性反应。
5、行政处罚决定书证实，被告人於国军因赌博、吸毒被行政处罚的情况。
6、抓获经过说明证实，2016年4月14日民警在高亭镇剧院弄75号101室抓获被告人於国军，在其住处及身上查获毒品22包、手机2只、银行卡3张。
7、户籍证明证实，被告人於国军的身份情况。
8、被告人於国军在侦查阶段的陈述：其和老婆赵某，还有二岁的儿子住在高亭镇剧院弄75号101室。2016年4月14日，民警在其住处搜缴的21包透明晶体和身上搜缴的1包白色晶体是其从沈家门买来自己吃的冰毒。
其被扣押的2只手机及里面的三张手机卡都是其本人在使用的，手机卡号为：139××××4201、135××××9971和183××××4764。尾号为7619户名为於蕾艳的农业银行卡、尾号为9110户名为於国军的农业银行卡和尾号为1800户名为於国军的建设银行卡都是其在使用。
其没有贩卖过毒品。其和陈某是2015年夏天认识的，其给陈某过毒品，但没有收他钱。陈某的女朋友安徽人，二十二三岁，其见过具体名字不知道。
“二嘎”安徽人，手机号码后4位是2000。2016年3月底晚上七八点钟，“二嘎”联系其要玩冰毒，其就送了一点点冰毒到东河宾馆放在电梯口的垃圾桶上，后来“二嘎”把冰毒拿走了。其没有收过钱。其给“二嘎”送冰毒时，“二嘎”打的是其183××××4764号码。
被告人於国军在审查起诉阶段的供述：其贩卖过毒品，但没有那么多次。卖给陈某的毒品是其去年从别人手里买来的，因为是好朋友没有收过他的钱。卖给“二嘎”的毒品，“二嘎”是个无赖，说是要给钱的，实际也没有给。2016年3月，“二嘎”打电话向其要冰毒，其到东河宾馆给“二嘎”送了1克左右冰毒。事后“二嘎”虽然给过其700元钱，但这700元钱是2016年“二嘎”过年前向其借的钱。
针对被告人於国军的辩解和辩护人提出的辩护意见，根据在案事实和证据，评判如下：1、证人陈某、王某对2016年2月14日在高亭镇家园宾馆向於国军购买冰毒的证言对相关事实细节的表述可能因记忆偏差等原因产生不同，在合理的范围内，该现象符合客观常理，从在案证据看，证人陈某、王某的证言对向於国军购买冰毒的关键事实以及付款细节的表述是一致的，并有同期的通话记录予以佐证，足以认定。2、在本案侦查阶段，被告人於国军对贩卖毒品给陈某和吕某的事实予以否认，且从侦查阶段到审查起诉阶段於国军均未提及和陈某有债务往来的情况，后在审查起诉阶段和庭审期间，被告人於国军避重就轻，对贩卖毒品的事实部分承认，其庭审期间提出与陈某有债务往来的情况，无其他证据印证，其辩解不予采信。3、被告人於国军在2016年3月13日和3月23日在蓝山咖啡附近弄堂和东河宾馆贩卖毒品给吕某的事实，有证人吕某的证言以及同期的银行交易明细、监控视频证实，并有同期的手机通话记录印证，足以认定。4、除2016年2月14日被告人於国军贩卖毒品给陈某甲基苯丙胺0.5克这次外，於国军贩卖甲基苯丙胺给陈某16次共计12.5克的事实，有陈某的证言、支付宝交易记录以及於国军的银行卡交易记录证实，上述证据相互印证，并有同期的通话记录佐证，足以认定。5、被告人於国军系贩毒人员，在被告人於国军身上及其暂住处查获的甲基苯丙胺共计12.09克，依据有关规定，贩毒人员被抓获后，从住所等处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，故查获的上述12.09克甲基苯丙胺应计入被告人於国军贩卖毒品的数量中。综上，被告人於国军及辩护人提出的相关辩解和辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人於国军贩卖甲基苯丙胺共计27.49克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。考虑被告人於国军吸食毒品的情节，对于从被告人於国军身上及住处查获的甲基苯丙胺，在量刑时对其酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。公诉机关建议对被告人於国军在有期徒刑九年至十二年的幅度内量刑，该量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人於国军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月十四日起至二○二七年四月十三止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的甲基苯丙胺12.09克以及手机2只、银行卡3张，由扣押单位予以没收。
三、追缴被告人於国军犯罪所得人民币七千四百五十元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石鹏超
代理审判员 李 琴
人民陪审员 王 辉
二〇一六年九月二十八日
代书 记员 张向向
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆、未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。