广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第185号
上诉人（一审原告、反诉被告）：黄艳。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：覃宗菊。
上诉人黄艳因与被上诉人覃宗菊房屋买卖合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2011）海民初字第237号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年7月25日立案受理后，依法组成由审判员何能媛担任审判长，审判员万德荣、汪海敏参加的合议庭，并于2013年9月11日公开开庭审理了本案。书记员陈永辉担任法庭记录。
一审法院审理查明：2004年8月8日原告与德宝公司签订了《商品房买卖合同》一份，主要约定原告以244483元的总价向德宝公司购买座落本市茶亭路6号蔚蓝海岸假日公寓H-207号商铺一套，原告于2004年8月10日前支付购房款98483元，余款l46000元以向银行按揭付款方式付清。2009年8月22日原告通过中介方北海市峰云房地产代理有限公司介绍，将其购买的本市茶亭路6号蔚蓝海岸假日公寓H－207号商铺转卖给被告并与被告签订了《房屋买卖合同》一份，主要约定，被告以408606元的价格向原告购买上述商铺，该商铺尚未办理房屋所有权证，原告自称其向德宝公司购买的商铺已在房地产交易中心办理了备案登记，在其没有撤销其与德宝公司的商品房备案登记的情况下，承诺将商铺更名为被告，合同签订当日支付150000元给中介方，由中介方转交给原告，2009年10月30日前原告在开发商处将房屋更名给被告，在原告更名当日支付余款258606元给原告。
合同签订的当日和次日被告支付2万元定金及首付款l3万元给中介方，由中介方转交给原告，原告将商铺交付给被告使用，被告于同月25日向物业公司交纳物管费和装修管理费，对商铺进行了装修并使用。
2009年10月30日前原、被告双方到德宝公司办理商铺更名手续，由于商铺已经备案登记没有撤销的前提下不能直接更名至被告名下。2010年1月20日原告向被告发出解除房屋买卖合同的通知。2010年12月21日原告诉至该院，请求判令：l、解除原、被告于2009年8月22日签订的《房屋买卖合同》；2、被告将蔚蓝海岸假日公寓H-207号商铺返还给原告；3、被告支付违约金40860.6元给原告，扣除被告应支付的违约金后，由原告返还购房款109139.40元给被告。
该案一审法院作出判决后，被告不服，向本院提出上诉，本院将该案发回重审，重审时被告提出反诉请求，请求判令：1、解除原、被告于2009年8月22日签订的《房屋买卖合同》；2、反诉被告返还购房款150000元、并赔偿房屋装修款（以评估价为准）给反诉原告；3、反诉被告支付违约金15000元反诉原告。
另查明，2012年10月12日该院依原告申请委托北海方圆房地产评估有限责任公司对房屋装修进行评估，该评估公司作出房地产估价报告确认房屋装修价值60806元。
一审法院认为：原告将其以银行按揭贷款方式向德宝公司购买的蔚蓝海岸假日公寓H－207号商铺一套转让给被告，且与被告签订的《房屋买卖合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，也没有损害国家、集体及他人的合法权益，合同合法有效，双方认可，并协商一致解除房屋买卖合同，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方协议解除合同后，反诉被告应退还购房款150000元给反诉原告，反诉被告赔偿反诉原告装修房屋费用评估价值60806元，被告将商铺交还给原告。原告向德宝公司购买的商铺已向银行按揭贷款146000元付清购房款给德宝公司，原告收取被告购房款l50000元后付清了银行贷款，之后没有履行撤销备案办理更名或办理房屋产权证过户给被告，致使房屋产权无法办理至被告名下，主要责任在于原告，被告明知房屋未取得产权证而购买，也存在应尽注意义务的责任。原告以被告没有更名未付余款构成违约及反诉原告以反诉被告隐瞒事实构成违约请求的违约金均没有法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告黄艳与被告覃宗菊签订的《房屋买卖合同》；二、原告（反诉被告）黄艳返还购房款150000元给被告（反诉原告）覃宗菊；三、反诉被告黄艳赔偿房屋装修价值60806元给反诉原告覃宗菊；四、被告覃宗菊将座落北海市茶亭路6号蔚蓝海岸假日公寓H－207号商铺交还原告黄艳；五、驳回原告和反诉原告违约金的诉讼请求。本案本诉受理费8977元，反诉受理费1150元，评估费1500元，合计1l627元，由原、被告各负担5813.50元。
上诉人黄艳不服一审判决，上诉称：一、双方签订的合同被解除，过错在于被上诉人一方。本案中，双方签订的《房屋买卖合同》约定的房屋买卖是被上诉人能以买受人的身份与开发商签订该房屋的《商品房买卖合同》作为履行方式。上诉人已经向法院举证证实开发商曾通知被上诉人过去办理合同更名手续，而被上诉人不同意办理并借此拖延不付购房余款，因此上诉人才要求解除合同。造成合同被解除的过错在于被上诉人一方，上诉人并无过错。上诉人诉请被上诉人支付违约金合法有据应予支持。
二、被上诉人擅自占有涉案房屋并进行装修，其装修费用不应由上诉人赔偿。双方签订的《房屋买卖合同》约定，上诉人在收到全部购房款后才有义务将房屋交付给被上诉人使用，而被上诉人仅向上诉人支付了15万元的首期付款，余款一直以各种理由拖延不付，且在合同签订后，被上诉人自行到小区物业管理处以上诉人的名义领取钥匙进入房屋并进行装修。因此，被上诉人违反合同的约定提前占有房屋及进行装修，在合同解除后其投入装修的资金损失应由其自行承担。退一步来说，如果要判令上诉人赔偿装修损失给被上诉人的话，从公平合理的角度来说，被上诉人占有使用房屋也应支付使用费给上诉人。
三、一审程序违法。
1、一审期间，因法院无法送达相关材料给被上诉人，上诉人应法院的通知交纳了公告费进行公告送达，公告期满后在公告确定的开庭时间被上诉人不到庭参加诉讼。但一审法院后来又组织开庭受理被上诉人提出的反诉请求并进行开庭审理。上诉人认为，根据相关法律的规定，被上诉人提起反诉的时间已经超过了举证期限，因此，一审法院受理其反诉是错误的。
2、一审开庭时，法院多次行使释明权要求上诉人对房屋装修的损失进行举证，上诉人明确表示该项举证义务应由被上诉人来完成，但一审法院却在被上诉人提出反诉后明确告知上诉人若不对房屋装修损失进行申请评估的话将视为上诉人举证不能，上诉人被迫无奈只好申请评估。对此，上诉人认为一审法院将举证责任倒置也是错误的。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误且程序违法，应予纠正。为此，特请求二审法院撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付违约金40860.6元给上诉人。
被上诉人覃宗菊答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的合同约定上诉人完成更名后并交付房屋给被上诉人使用其才完成全部合同义务，而合同第二条第二款约定：“自该合同签订之日起至10月30日前，甲方在开发商处将房屋更名给乙方”，第四条也约定上诉人未在规定时间内更名视其违约。现上诉人未按合同履行更名义务已构成违约。2、上诉人与德宝公司签订的《商品房买卖合同》已在北海市房产交易中心办理备案登记，因第二层是分户销售，没有消防通道而增加外阳台至今没有竣工，也没有一户办理了产权证。因此，上诉人要想将涉案房屋更名至被上诉人名下，必须先到交易中心办理更名手续本合同才能得以继续履行。现导致合同无法履行被解除的过错在上诉人。3、涉案合同被解除后，上诉人应该赔偿被上诉人的装修损失。根据合同法第97条的规定，因合同被解除责任在上诉人，所以上诉人应该赔偿被上诉人的装修损失。上诉人称被上诉人是擅自占有房屋进行装修与事实不符。双方最初约定的定金是2万元，因上诉人尚欠银行15万元，双方才约定上诉人将房屋交付被上诉人进行装修入住，如果上诉人违约将赔偿15万元给被上诉人，故被上诉人依据合同约定支付定金15万元，上诉人将房屋钥匙交给被上诉人，并双方一起到物业处办理了相关的手续，被上诉人才对房屋进行了装修。4、被上诉人于一审提起反诉符合法律规定。被上诉人于一审、二审均亲自参加开庭，在北海市中院将该案发回一审法院重审后，被上诉人并不知道一审法院曾公告送达相关材料给被上诉人。被上诉人在接到一审法院邮寄送达的传票中，并没有发现有举证期限的通知内容，所以被上诉人在开庭前及时提交反诉状符合法律规定。因此，一审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院予以维持。
二审期间双方均没有新证据提交。
双方当事人对一审查明的“合同签订的当日和次日被告支付2万元定金及首付款l3万元给中介方，由中介方转交给原告”的事实均不予认可，均认为被上诉人支付给上诉人的15万元是购房定金，而不是首付款。此外，上诉人对一审认定的由于涉案商铺已经登记至上诉人名下没有被撤销的前提下不能直接更名至被上诉人名下的事实有异议，其他事实无异议。被上诉人对一审查明的其他事实无异议。本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人支付给上诉人的15万元是双方约定的购房定金。2012年11月26日，涉案商铺已办理了房产证至上诉人名下。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：1、涉案合同被解除责任在哪一方以及应否承担相应的违约责任；2、被上诉人的装修损失应否由上诉人承担赔偿责任以及被上诉人应否赔偿其占有涉案房屋的费用给上诉人；3、一审法院审理程序是否违法。
关于第一个争议焦点，即涉案合同被解除责任在哪一方以及应否承担相应的违约责任的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，是合法有效之合同。合同中约定自合同签订之日起至2009年10月30日前，上诉人在开发商处将该房屋更名给被上诉人，被上诉人在更名当日支付余款给上诉人。虽然双方确实于2009年10月30日去开发商处办理更名手续，但因涉案房屋已备案登记至上诉人名下，在该备案登记没有被撤销之前不能直接更名至被上诉人名下，而要在交易部门办理撤销该备案登记重新登记为被上诉人名下必须符合交易部门相关规定才能办理，并非是上诉人或开发商单方面所能决定的事情，被上诉人在知道此情况下没有与上诉人及开发商办理更名手续属合理的抗辩。因此，上诉人在知道涉案房屋已经备案登记在其名下不能直接更名至被上诉人名下而仍与被上诉人签订涉案合同并最终导致其不能按约为被上诉人办理更名存在主要的过错责任。被上诉人在知道上诉人尚未取得涉案房屋的所有权证的情况下仍与上诉人签订涉案合同也存在一定过错，一审法院对双方过错责任的认定并无不当，本院予以维持。故本院对双方要求对方支付违约金的请求均不予支持。
关于第二个争议焦点，即被上诉人的装修损失应否由上诉人承担赔偿责任以及被上诉人应否赔偿其占有涉案房屋的费用给上诉人的问题。本院认为，上诉人主张是被上诉人擅自从物业处拿走涉案房屋钥匙并对房屋进行装修，故对被上诉人的装修损失不予赔偿。但目前所有证据反映的事实是上诉人对交付涉案房屋给被上诉人是确认的，且对被上诉人装修房屋也是明知的。另外，双方一致认可被上诉人所交纳的15万元属定金性质，而根据常理分析买卖双方约定的购房定金一般情况下数额不会如此巨大，故被上诉人称双方当时约定由其自行投资对涉案房屋进行装修，若以后双方买卖不成上诉人将赔偿其15万元的抗辩理由是可信的。据此，可判定被上诉人对涉案房屋进行装修以及被上诉人交纳15万元定金是经双方协商一致的结果，现被上诉人不主张双倍返还定金，而主张其装修的实际损失（装修损失是经法院委托评估机构得出，该损失价值远比定金数额小），是当事人意思自治，本院予以支持。至于被上诉人目前仍占有涉案房屋，上诉人主张向其收取占有费，但其未能向本院提供被上诉人已将涉案房屋占有使用出租的证据，且一审期间其并没有提出该诉求，对其该主张，本院不予审理。
关于第三个争议焦点，即一审法院审理程序是否违法的问题。本院认为，一审法院立案后因未能找到被上诉人的联系地址，采取公告送达的方式向被上诉人送达了传票等法律文书，并进行了缺席开庭审理。但后来一审法院在重新发现了被上诉人的联系方式后，经过综合考虑认为第一次开庭前未能通知到被上诉人应诉法院确实有一定的责任，为充分保障当事人诉讼权利的行使，决定再次开庭审理。被上诉人于该次开庭前向一审法院提出反诉的请求是符合法定程序的。至于一审法院将对涉案房屋装修损失的鉴定问题的举证责任分配给上诉人确实有违法律的规定，但考虑到双方对该鉴定结论当时均是无异议的，即该程序上的违法最后并没有影响到本案实体判决的公正性。因此，综观全案事实与证据，本院认为，一审法院在程序上虽然存在一定的瑕疵，但实体判决是公正的，故不再将案件发回重审。
综上所述，上诉人一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然程序上有一定的瑕疵，但实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费821.5元由上诉人黄艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 万德荣
审判员 汪海敏
二〇一三年十二月十三日
书记员 陈永辉
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。