河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终2891号上诉人（原审被告）：李丽，女，1977年5月1日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：李国庆，河南衡中律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：安阳县交通永胜装卸有限责任公司，住所地水冶镇阜南路1号。法定代表人：常彦明，职务经理。委托诉讼代理人：王五的，该公司员工。委托诉讼代理人：程彦庆，河南本伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安钢集团永通球墨铸铁管有限责任公司，住所地安阳县水冶镇永通大道西段。法定代表人：于银俊，职务董事长。委托诉讼代理人：张自力，该公司员工。委托诉讼代理人：左灿灿，该公司员工。上诉人李丽与上诉人安阳县交通永胜装卸有限责任公司（以下简称永胜公司）、被上诉人安钢集团永通球墨铸铁管有限责任公司（以下简称永通公司）劳动争议纠纷一案，2018年4月19日河南省安阳市殷都区人民法院作出（2017）豫0505民初2735号民事判决，李丽与永胜公司不服，均向本院提出上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李丽及其委托诉讼代理人李国庆，上诉人永胜公司委托诉讼代理人王五的、程彦庆到庭参加诉讼，被上诉人永通公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李丽上诉请求：1、改判该判决书第一项即确认李丽与永通公司自1998年10月至2015年10月存在事实劳动关系；2、改判永通公司支付违法解除劳动合同赔偿金47600元；3、判决永通公司给付劳动关系存续期间加班工资及工资差额共133969.75元（双休日加班工资88215.82元+法定节假日加班工资11493.93元+工资差额34260元=133969.75元）；4、改判永通公司支付带薪年假工资1920元；5.改判永通公司给付一次性伤残补助金14400元，一次性医疗补助金25888元，一次性伤残就业补助金51776元，永胜公司承担连带责任；6、改判永通公司为李丽办理失业登记手续，并享受失业待遇或赔偿失业待遇损失30720元；7、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定李丽与永通公司劳动关系至2005年7月止，而不是2015年10月是错误的。李丽自1998年10月参加工作是永通公司职工，这一事实一审法院也认可。一审法院以2005年8月后李丽先后与交通公司、安阳金旺劳务派遣有限责任公司（以下称金旺劳务公司）签有劳动合同书，并经安阳县劳动和社会保障局签证，且李丽养老保障账户相符为由，认定在2005年8月以后与永通公司不存在劳动关系理由不成立。李丽在永通公司上班时，从2001年就让职工签订空白合同，签完后该单位行政科统一收回，也不给职工一份。后来职工知道永通公司在合同上盖的是安钢集团丰达实业有限责任公司的章。而丰达公司是永通公司的一个下属单位，2001年、2003年两次与丰达公司签订劳动合同。永通公司2005年、2007年又让职工签合同。但职工后来得知是与安阳县交通永胜装卸有限责任公司签。因为当时永通公司让签的也是空白合同。09年以后又让职工与金旺劳务公司签。直至2015年10月辞退。首先，永通公司让职工在本单位正常工作期间频繁更换合同主体的行为就是违法的，其目的是拉开职工工资档次，规避同工同酬。第二，前两个公司无劳务派遣资质，其工伤营业执照经营范围上无劳务派遣业务。永胜公司经营范围是装卸、搬运、丰达公司是铸造，机械加工等。第三，也不符合劳务派遣法律规定的三个特征：临时性、辅助性、替代性。第四，当时职工签这些合同时就很疑惑，问单位领导。领导说这只是个形式。谁不签就别上班。这些合同也未给职工，更不是丰达、永胜、金旺的人让签的，李丽也从在这几个单位工作过。因此，职工与上述两公司签订的劳动合同是无效合同。第五，依照一审的逻辑就该从2001年1月1日与丰达公司存在劳动关系而不是到05年8月与永胜公司存在劳动关系了。另外，至于上诉人的养老保险缴纳及经过合同鉴证，这些都不是认定劳动关系的必要条件。李丽在永通公司单位提供劳动，永通公司有义务依法为其缴纳社会保险，但永通公司却以其他单位名义为上诉人李丽缴纳从05年8月以后的养老保险本身就是违法行为，而以此不认可或逃避双方的劳动关系更是违反法律规定。依据《劳社部发（2005）12号文》双方存在劳动关系应至2015年10月止。2、一审判决各项费用计算至2005年7月是错误的。由于李丽从参加工作至2015年10月被永通公司违法解除劳动合同期间，无休息日、无节假日，工资低于安阳市最低工资，也未休息过带薪年假，李丽的养老保险永通公司就未缴纳过，在2005年7月以后，却以其他单位名义缴纳的养老保险，在违法解除劳动合同时也未支付李丽相关工伤九级伤残待遇，由于双方存在劳动关系至2015年10月，一审判决计算至2005年7月是极其错误的，赔偿应计算至2015年10月，即永通公司违法解除劳动合同时。永胜公司答辩称：对李丽请求永胜公司与永通公司承担连带责任存在异议，也没有事实和法律依据。因为永胜公司与李丽自始至终未建立劳动关系。永胜公司之所以与李丽签订劳动合同完全是永通公司用空白合同诱使李丽签合同，永胜公司前任领导为了承揽永通公司的装卸任务，受指使签了合同，这个合同李丽陈述是在永通公司签订的，而且都是空白合同，显然是弄虚作假。李丽没有在永胜公司上过一天班，不能因为签订的合同就违反劳动法规定将永通公司承担的责任转嫁永胜公司，永胜公司不应承担责任也不应承担连带责任。对李丽的其他上诉请求没有异议。永胜公司上诉请求：1、撤销安阳市殷都区人民法院（2017）豫0505民初2735号判决；2、改判认定永胜公司与李丽不存在劳动关系，永胜公司不承担赔偿责任；3、上诉费由李丽承担。事实和理由：一审判决认定与本案实际情况不符。因为，李丽自始至终是与永通公司建立的劳动关系，一直在该公司工作、享受该公司工资待遇等，并在该公司工作期间受伤。因此，李丽所受工伤依法应由永通公司赔偿，而不应由永胜公司赔偿。其次，李丽与永胜公司所签劳动合同及办理养老保险等属于规避劳动合同法、侵害劳动者合法权益的一种弄虚作假的欺诈行为。李丽答辩称：李丽是从1998年10月至2015年10月与永通公司存在劳动关系，但是在2005年8月永胜公司与永通公司双方恶意串通，为了规避劳动法相关维护职工权益的规定，用其他手段使李丽与安阳县交通永胜公司签订合同，2006年10月1日李丽发生工伤时，不得已永通公司套用永胜公司签订的合同为李丽申报工伤，所以双方应对李丽九级伤残赔偿部分承担连带责任。永通公司未出庭，也未针对李丽的上诉及永胜公司的上诉提交书面答辩意见。永通公司一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与被告之间不存在劳动合同关系，并判令原告不向被告承担赔偿或补偿责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院确认如下事实：1.1998年10月，被告李丽开始在安钢集团水冶钢铁有限责任公司工作，双方未签订劳动合同。2005年8月10日，李丽与永胜公司签订劳动合同书一份，约定合同期限为自2005年8月1日至2006年7月31日，永胜公司安排李丽到水铁生活服务公司职工食堂工作，该劳动合同由安阳县劳动和社会保障局鉴证；2007年8月20日，李丽与永胜公司签订劳动合同书一份，约定合同期限为自2007年8月1日至2008年7月31日，永胜公司安排李丽在永通公司职工食堂工作，该劳动合同由安阳县劳动和社会保障局鉴证；2013年5月1日李丽与安阳金旺劳务派遣有限责任公司（以下简称金旺公司）签订劳动合同书一份，约定劳动合同期限为2013年5月1日至2015年4月30日，李丽被安排在永通公司行政科职工食堂工作，该劳动合同由安阳县劳动和社会保障局鉴证。李丽的基本养老保险个人账户显示，2005年8月至2009年5月，其单位名称为永胜公司；2009年6月至2015年10月，单位名称为金旺公司。2.2006年10月1日早上6时，李丽在原告处工作期间被机器碾断右手食指，根据李丽的《河南省工伤（××）职工劳动能力鉴定申请表》显示，李丽于2007年1月5日被安阳县劳动和社会保障局以县劳社工伤认字（2007）3号文件认定为工伤，该申请表同时显示，李丽的工作单位为永胜公司。经鉴定，2007年5月17日，李丽被认定为九级伤残。3.李丽自1998年起月工资230元，2002年起月工资360元，2011年起月工资700元，2013年起月工资780元，2014年5月起月工资1050元。其工作所在的安阳县最低月工资标准自1999年7月1日起为240元，2003年10月1日起为300元，2005年10月1日起为320元，自2007年7月1日起为550元。4.2005年6月，通过资产重组，安钢集团水冶钢铁有限责任公司合并入原告永通公司，资产重组基准日为2006年6月30日，2005年12月23日，安钢集团水冶钢铁有限责任公司和永通公司签订的资产重组协议中约定重组后水冶钢铁公司所有债权债务由永通铸管公司全部接受，水冶钢铁公司职工由永通铸管公司负责安置。5.2016年6月21日，李丽以要求确认劳动关系、解除劳动合同赔偿金、支付工资差额、休息日加班工资、带薪年假工资、补缴社会保险、工伤赔偿、享受失业待遇向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案答辩中的请求相同，该委于2016年12月26日作出殷劳人仲案字（2016）第28号仲裁裁决书，裁决：一、李丽与永通公司自1998年10月至2006年9月存在事实劳动关系；二、永通公司支付李丽违法解除劳动合同经济赔偿金25600元，劳动关系存续期间的加班工资及工资差额共24410.01元；以上费用共计50010.01元；三、李丽与永胜公司自2006年10月至2015年10月存在事实劳动关系；四、永胜公司支付李丽违法解除劳动合同经济赔偿金28800元，劳动关系存续期间的加班工资及工资差额共119381.83元，一次性伤残补助金14400元，一次性工伤医疗补助金25888元，一次性伤残就业补助金51776元，以上费用共计240245.83元，在本裁决书生效后十日内支付完毕；五、驳回李丽的其他仲裁请求事项。永通公司不服该裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，1998年10月，李丽开始在安钢集团水冶钢铁有限责任公司工作。2005年6月，通过资产重组，安钢集团水冶钢铁有限责任公司合并入原告永通公司，资产重组协议中约定重组后水冶钢铁公司所有债权债务由永通公司全部接受，依据法律规定依法应由安钢集团水冶钢铁有限责任公司承担的责任由原告永通公司承担。自2005年8月1日之后，李丽先后与永胜公司、金旺公司签订书面劳动合同，且相应的劳动合同均经过劳动保障部门鉴证，其基本养老保险个人账户查询显示，李丽与上述单位签订劳动合同的期间与其基本养老保险个人账户查询单显示的单位名称相对应，李丽的工伤伤残等级鉴定表显示其当时系永胜公司职工，故认定李丽与永通公司自1998年10月至2005年7月存在事实劳动关系，李丽与永胜公司之间自2005年8月至2009年5月形成劳动关系，同时其与永通公司之间的事实劳动关系终止。李丽辩称自上班起一直在安钢永通公司上班，与永胜公司和金旺公司签订的均为空白劳动合同，未与上述公司形成劳动关系，并向本院提交了上述公司的证明各一份，第三人当庭述称，原告使用永胜公司名义与李丽签订合同，并以该公司名义为其缴纳养老保险和发放工资，李丽非本单位职工，对此认为，李丽及永胜公司提交的证据均无法充分证明自己的主张，对该辩称和述称意见不予采纳。第三人永胜公司述称，其作为装卸公司不具有劳务派遣的资质，无权签订《劳动合同书》，无权向原告处派遣工人，经查，本案所涉劳务派遣行为发生时，国家尚未实行劳务派遣资质许可制度，故对其该意见不予采纳。关于李丽主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，鉴于李丽与永通公司之间以及李丽与永胜公司之间，在劳动关系分别终止后，永通公司和永胜公司均未依法向李丽支付解除劳动合同经济赔偿金，故李丽要求支付的诉求合理部分予以支持。其中永通公司应支付5040元（360元/月×7个月×2倍=5040元），永胜公司应支付2880元（360元/月×4个月×2倍=2880元）。关于李丽主张的工资差额，永通公司应支付300元（1999年7月至2001年12月，（240元－230元）/月×30个月=300元）；永胜公司应支付4560元（2007年7月至2009年6月，（550元-360元）x24个月=4560元）。关于李丽主张的休息日和法定节假日加班工资，作为用人单位的原告和第三人对李丽的实际加班时间负有举证义务，其未按期举证，应承担不利的后果。原告永通公司应承担11047.36元，其中休息日加班工资：1998年10月至1999年6月按230元/月计算，平均每月计算8天，扣除当月已发工资，实际应补发230元/月÷21.75天×100%×8×9个月=761.38元；1999年7月至2001年12月按240元/月计算，平均每月计算8天，扣除当月已发工资，实际应补发240元/月÷21.75天×100%×8×30个月=2648.28元；2002年1月至2005年7月按360元/月计算，平均每月计算8天，扣除当月已发工资，实际应补发360元/月÷21.75天×100%×8×43个月=5693.79元；同期法定节假日加班工资：1998年10月至1999年6月期间法定节假日共10天，按230元/月计算，230元÷21.75天×200%×10天=211.49元；自1999年7月至2001年12月期间法定节假日共23天，李丽月工资低于同期最低工资，应按最低工资240元/月计算，240元÷21.75天×200%×23天=507.59元；2002年1月至2005年7月期间法定节假日为37天，按360元/月计算，360元÷21.75天×200%×37天=1224.83元。第三人永胜公司应承担9382.53元，其中休息日加班工资：2005年8月至2007年6月按360元/月计算，平均每月计算8天，扣除当月已发工资，实际应补发360元/月÷21.75天×100%×8×23个月=3045.52元；2007年7月至2009年5月李丽工资低于当地最低工资标准，应按550元/月计算，平均每月计算8天，扣除当月已发工资，实际应补发550元/月÷21.75天×100%×8×23个月=4652.87元；同期法定节假日加班工资：2005年8月至2007年6月期间法定节假日共20天，按360元/月计算，360元÷21.75天×200%×20天=622.07元；2007年7月至2009年5月期间法定节假日共21天，按550元/月计算，550元÷21.75天×200%×21天=1062.07元。关于被告李丽诉求的工伤待遇，一次性伤残补助金3240元（按2005年李丽月工资360元/月×9个月=3240元）；一次性医疗补助金12270元（按2005年度在职职工月平均工资标准计算为1533.75元/月×8个月=12270元）；一次性伤残就业补助金24540元（按2005年度在职职工月平均工资标准计算为1533.75元/月×16个月=24540元），以上共计40050元，由永胜公司承担。李丽主张带薪年假工资1920元，于法无据，不予支持。李丽主张补缴1998年6月至2005年7月期间的养老、医疗、失业保险等待遇以及办理失业登记手续，并享受失业待遇等问题，因养老、医疗、失业登记手续的办理等属于社会保险部门的行政管理行为，不属于民事案件受理范围，对该诉请不予审理。原告认为被告在仲裁阶段提出的权利请求超过仲裁时效，在诉讼阶段的权利请求超过诉讼时效，经查，原告在2005年8月与被告终止劳动关系时未书面通知被告，且未依法支付经济赔偿金，故劳动者主张权利之日应为劳动争议发生之日，原告的该诉求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，判决如下：一、原告安钢集团永通球墨铸铁管有限责任公司与被告李丽自1998年10月至2005年7月存在事实劳动关系；二、被告李丽与第三人安阳县交通永胜装卸有限责任公司自2005年8月至2009年5月存在劳动关系；三、原告安钢集团永通球墨铸铁管有限责任公司于本判决生效后十日内给付被告李丽经济补偿金5040元、工资差额300元、休息日加班工资9103.45元、法定节假日加班工资1943.91元，共计16387.36元；四、第三人安阳县交通永胜装卸有限责任公司于本判决生效后十日内给付被告李丽经济补偿金2880元、差额工资4560元、休息日加班工资7698.39元、法定节假日加班工资1684.14元，一次性伤残补助金3240元，一次性医疗补助金12270元，一次性伤残就业补助金24540元，共计56872.53元；五、驳回原、被告及第三人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告安钢集团永通球墨铸铁管有限责任公司负担。二审中，经查：永通公司的委托诉讼代理人左灿灿于2018年5月4日领取本案一审判决书，永通公司通过顺丰速运向本院递交上诉状、营业执照、法定代表人身份证明及张自力、左灿灿的委托诉讼代理人手续，顺丰速运于2018年7月20日10时13分通知本案承办人领取上述材料，由此可见，永通公司的上诉明显超过法定的上诉期间，应视为永通公司未提起上诉。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案的劳动关系的问题，《最高人民法院的解释（四）》第五条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。就本案，1998年10月，李丽开始在安钢集团水冶钢铁有限责任公司工作。2005年6月，通过资产重组，安钢集团水冶钢铁有限责任公司合并入永通公司，资产重组协议中约定重组后水冶钢铁公司所有债权债务由永通公司全部接受，依据法律规定依法应由安钢集团水冶钢铁有限责任公司承担的责任由永通公司承担。自2005年8月1日之后，李丽先后与永胜公司、金旺公司签订书面劳动合同，且相应的劳动合同均经过劳动保障部门鉴证，其基本养老保险个人账户查询显示，李丽与上述单位签订劳动合同的期间与其基本养老保险个人账户查询单显示的单位名称相对应，李丽的工伤伤残等级鉴定由永胜公司申请，故一审认定李丽与永通公司自1998年10月至2005年7月存在事实劳动关系，李丽与永胜公司之间自2005年8月至2009年5月形成劳动关系，同时其与永通公司之间的事实劳动关系终止并无不当。李丽上诉称自上班起一直没有更换过工作岗位，且与永胜公司、安阳金旺劳务派遣有限责任公司签订均是空白合同，李丽与永胜公司、金旺公司签订的劳动合同是无效合同的上诉理由不能成立。永胜公司关于其与李丽不存在劳动关系的上诉理由也不能成立。一审法院根据李丽与永通公司、永胜公司存在劳动关系的时间计算经济赔偿金、工资差额、双休日加班工资、法定节假日加班工资并无不当。至于李丽提出其应享受带薪年休假工资待遇的理由，因永通公司在仲裁阶段及一审时，对李丽的诉求均以超过仲裁时效进行了抗辩，该诉求确已超过仲裁时效，故一审判决对此不予支持并无不当。关于李丽提出永通公司应赔偿其失业待遇损失的理由，因李丽于2005年10月与永胜公司签订了劳动合同，不存在失业情形，且也超过仲裁时效，故一审判决不予支持并无不当。关于李丽上诉要求二审改判永通公司给付其工伤保险待遇，永胜公司承担连带责任的问题，因李丽发生工伤时与永胜公司存在劳动关系，其要求二审改判永通公司给付其工伤保险待遇，永胜公司承担连带责任，没有事实与法律依据。永胜公司关于其不应承担李丽工伤赔偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，李丽与安阳县交通永胜装卸有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李丽负担5元，安阳县交通永胜装卸有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一八年七月二十三日书记员  张 杨