陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终6378号
上诉人（原审原告）杨富满，男，回族，1979年11月27日出生，住西安市新城区。
上诉人（原审被告）张宏斌，男，汉族，1975年7月20日，住西安市雁塔区。
委托代理人杨建强，陕西东瑞律师事务所律师。
委托代理人张慧超，陕西东瑞律师事务所律师。
上诉人杨富满与被上诉人张宏斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2137号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨富满，被上诉人张宏斌的委托代理人杨建强、张慧超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，西安市新城区金康路小食品批发市场拆除工程系张宏斌以个人名义承包。杨富满与杨洪付系同乡，杨洪付介绍杨富满到张宏斌承包的工地从事拆除工作，杨富满与张宏斌口头约定日工资170元。2015年11月25日早7时许，杨富满与马万军、杨洪付一起到张宏斌承包的工地，杨富满在6米高处进行拆除时（未佩带任何安全防护措施），不慎坠落，致头部、胸背部、腰部着地受伤，被工友送往西安仲德骨科医院医治。经诊断，杨富满腰1椎体压缩性骨折伴不全瘫、胸4.5椎体棘突骨折、左足踇趾近节趾骨骨折、枕部头皮裂伤。杨富满于2015年11月25日入院，2016年2月3日出院，共住院治疗70日。住院期间支出医疗费43602.32元，张宏斌垫付45000元。2016年2月22日，杨富满申请陕西中金司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，该中心出具陕中金司鉴中心【2016】临鉴字第1821号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨富满此次外伤综合评定为八级伤残。后续相关治疗费用约需人民币15000.00元。误工期限为180日。护理期限为90日。营养期限为90日。张宏斌对该鉴定结论提出异议，但未在法庭指定的期间内提出重新鉴定申请。另查，杨富满与其妻妥发吐育有一女杨妥钰，2011年1月23日出生。一子杨龙鼎，2013年9月5日出生。2009年4月至今，杨富满租住在西安自强东路勇进北村98号。
杨富满于2016年4月诉至西安市新城区人民法院称，杨富满经乡党杨洪付介绍，受雇于张宏斌从事建筑拆除工作，约定工资每天170元。2015年11月25日，杨富满和马万军、杨洪付在新城区金康路小食品批发市场为张宏斌从事拆除工作过程中，从屋顶跌落地面杂物中，腰部骨折，头部、脚部多处受伤，后被送往西安仲德骨科医院。住院期间，张宏斌给付医疗费用45000元，就不再过问。杨富满于2016年2月3日出院，出院诊断：1.腰1椎体压缩性骨折伴不全瘫。2.胸4.5椎体棘突骨折。3.左足踇趾近节趾骨骨折。4.枕部头皮裂伤。后经陕西中金司法鉴定中心鉴定，构成八级伤残。为了维护杨富满人的合法权益，现起诉要求判令张宏斌承担杨富满医疗费43602.32元、后续治疗费15000元、误工费30600元、护理费24000元、营养费2700元、住院伙食补助费2100元、残疾辅助器具费2750元、鉴定费4000元，共计124752.32元（张宏斌已付45000.00），张宏斌应承担79752.32元。请求判令张宏斌承担杨富满残疾赔偿金146196元、被抚养人生活费73970.40元、精神抚慰金6000元，共计226166.40元。张宏斌承担本案的诉讼费用。
张宏斌辩称，杨富满所述事实与理由不予认可。杨富满与其并不认识，其没有雇佣杨富满到工地干活，没有给其约定过工资及任何工作。其承包新城区金康路小食品批发市场拆除工程后将工程转包给杨洪付。工地上的人是杨洪付招聘的，工资也是杨洪付发放的，与其没有关系。关于住院期间给付杨富满45000元属实，但性质是垫付。其与杨富满不存在劳务关系，杨富满若认为自己的权益受害，应向杨洪付主张，故请求驳回杨富满的诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案杨富满为张宏斌承包的项目施工，根据报酬的约定及工作时间、地点等因素，可以认定双方之间形成的是劳务关系。张宏斌在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动没有尽到安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动没有提供必须的保障，应对杨富满的损害承担主要责任，即应承担60%的赔偿责任。杨富满在高空施工过程中，未佩带安全帽、安全带等任何安全防护措施、不持有高空作业证，对自身安全疏于防范，未尽到安全注意义务，故对损害的发生存在一定过错，其应自行承担20%的责任。张宏斌辩称其已经将承包的项目全部转包给杨洪付，应由杨洪付对杨富满承担赔偿责任，但其并未提交相应证据，故本院对其辩称不予采信。杨富满虽为农村户籍，但其在城镇居住务工长达七年，应按城镇居民计算残疾赔偿金。
杨富满主张的因伤损失：医疗费43602.32元、后续治疗费15000元、营养费2700元、住院伙食补助费2100元、残疾辅助器具费2750元、残疾赔偿金146196元、鉴定费4000元均有相关证据佐证，本院予以认定。杨富满主张的护理费计算标准过高，本院调整为每日80元，90日共计7200元。关于误工费，杨富满未能证明近三年的平均收入状况，故应参照2015年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资33220元为依据，计算为22860元（33220/年÷12月÷21.75天×180天）。杨富满主张的被抚养人生活费计算有误，应为33184.25元。以上各项损失共计279592.57元。张宏斌应承担上述损失的60%，即167755.54元，扣除张宏斌已经支付的45000元，张宏斌还应支付122755.54元。杨富满主张的精神抚慰金6000元过高，本院依法调整为3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张宏斌于本判决生效后十日内支付原告杨富满医疗费等各项损失122755.54元、精神损害抚慰金3000元。二、驳回原告杨富满其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5889元由原告承担889元、被告张宏斌承担5000元
宣判后，杨富满与张宏斌均不服，向本院提起上诉。杨富满上诉称：1、医院诊断证明记载，住院期间留陪护2人；2、张宏斌应承担全部责任，一审判决书中缺判20%赔偿未明确由谁来赔偿。请求：1、补判住院期间一个人的护理费5600元；2、补判20%赔偿金由张宏斌支付；3、由张宏斌承担本案诉讼费用。
张宏斌答辩称，其与杨富满不存在劳务关系，其将工程分包给杨洪付，发生该起事故纯属杨富满的个人行为导致的。
张宏斌上诉称：其与杨富满不存在劳务关系，一审法院在杨富满没有提供有效证据支持的情况下，判令其应按照城镇居民的标准计算各项赔偿是错误的，并且其是出于人道主义垫付的医疗费，其不存在过错。
杨富满答辩称，其住在火车站背后，国家有火车站北广场改造的政策，有派出所和社区的章子就能证明其在城镇居住。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，公民的身体健康权受国家法律保护，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应责任。本案中，西安市新城区金康路小食品批发市场拆除工程系张宏斌以个人名义承包。杨富满与杨洪付系同乡，杨洪付介绍杨富满到张宏斌承包的工地从事拆除工作，杨富满与张宏斌口头约定日工资170元。事故发生时，杨富满在工地拆除，从6米高处不慎坠落，经鉴定，杨富满此次外伤综合评定为八级伤残。根据报酬约定及工作时间、地点等因素，可以认定双方之间形成的是劳务关系。杨富满上诉认为，医院诊断证明记载，住院期间留陪护2人，一审法院判决一个人的护理费不妥。西安仲德骨科医院诊断证明书中的处理意见：住院期间留陪护2人，故对于杨富满的护理费应增加5600元。杨富满上诉认为，张宏斌应承担全部责任，一审判决书中缺判20%赔偿未明确由谁赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因杨富满未尽到合理安全注意义务，对自己的损伤应承担一定的责任，原审法院因笔误，将由杨富满承担40%的责任误写为20%，后原审法院对此笔误进行了补正，故对杨富满该项上诉请求本院依法不予支持。张宏斌上诉称认为，其与杨富满不存在劳务关系，一审法院判令其应按照城镇居民的标准计算各项赔偿是错误的。杨富满向原审法院提交房屋租赁合同，证明其于2009年4月1日至2016年12月30日止租住该房屋，故原审法院按照城镇居民计算残疾赔偿金并无不妥。据此，原审判决应予部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2137号民事判决第二项；
二、变更西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2137号民事判决第一项为：张宏斌于本判决生效后十日内支付杨富满医疗费等各项损失128355.54元、精神损害抚慰金3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5889元（杨富满已预交，由杨富满承担889元，由张宏斌承担5000元），张宏斌于给付上述款项时一并给付杨富满。
二审案件受理费7227元（杨富满已预交1338元，由杨富满承担。张宏斌已预交5889元，由张宏斌承担。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年十月十四日
书 记 员 范致远