甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆民终字第236号
上诉人（原审被告）王力平。
被上诉人（原审原告）龙过红。
委托代理人董鹏宇，甘肃环江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨会琴。
上诉人王力平因与被上诉人龙过红、杨会琴雇员受害赔偿纠纷一案，不服环县人民法院（2011）环民初字第361号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王力平，被上诉人龙过红及其委托代理人董鹏宇到庭参加诉讼，被上诉人杨会琴未到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2010年10月中旬，王力平与郑宝珍约定，由郑宝珍召集民工给王力平挖育种的树苗。10月20日、21日，由龙过红无证驾驶自有无号牌“时风”三轮车一辆，乘坐郑宝珍等人给王力平挖树苗；挖每百株工费1.50元；三轮车载民工每天报酬50元；每日的劳动报酬当日结清。21日晚收工时王力平的树苗尚未挖完，但所剩不多。10月22日早晨，郑宝珍召集龙过红驾驶三轮车，郑宝珍、许彩琴、郭小霞、郑红星、武彦虎、张红霞、孙爱琴以及杨会琴八人乘坐，继续前往挖树苗。中途因龙过红操作不当，车辆失控翻车，造成孙爱琴死亡，其他八人不同程度受伤，三轮车受损的交通事故。此日，龙过红一伙之外的其他二人仍为王力平继续挖树苗。
2011年1月13日，经环县曲子镇五里桥村人民调解委员会主持调解，龙过红向孙爱琴家属赔偿55000元，向许彩琴赔偿医疗费5000元，郑宝珍、郭小霞、郑红星、武彦虎、张红霞五人放弃赔偿请求。总计赔偿款60000元，龙过红己支付。2011年1月19日，环县人民法院作出（2011）环刑初字第3l号刑事判决：龙过红犯交通肇事罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年。
龙过红受伤后，于2010年l0月22日至11月4日在环县人民医院住院治疗，诊断为“右胫骨粉碎性骨折，右小腿软组织损伤”，骨折行内固定术，支出医疗费12423元。11月l0日至11月20日，因右小腿皮肤感染，在曲子卫生院住院治疗，支出医疗费924.03元。以上医疗费用共计13347.03元，经合作医疗报销9653.13元，个人负担3693.90元。杨会琴受伤后，于2010年l0月22日至11月4日在环县人民医院住院治疗，诊断为“右肱骨干骨折，左内踝皮肤裂伤”，骨折行内固定术，支出医疗费7207.15元，经合作医疗报销4391.15元，个人负担2816元。龙过红提交以上治疗过程中支出的交通费票据328.50元。龙过红提交三轮车修理费用票据（附清单）2099元。诉讼中，龙过红以其持有的《残疾证》为据提出伤残赔偿主张，法庭向其释明：《残疾证》与伤残等级无法一一对应，提出伤残赔偿主张即应申请伤残等级司法鉴定，残疾赔偿金的计算应以鉴定结论为依据。龙过红、杨会琴当庭明确表示放弃伤残赔偿主张。
原审法院审理认为：龙过红、杨会琴等一伙已经连续于20日、21日受王力平雇佣挖树苗两日，21日晚收工时王力平的树苗确实没有挖完，而且次日仍在继续挖，证人中数人证明21日晚收工时王力平的妻子向龙过红一伙提出了次日继续挖树苗的请求，22日早晨确是为了挖王力平的树苗而出发，途中发生了交通事故。应当认定发生交通事故时，龙过红、杨会琴与王力平之间的雇佣关系成立。龙过红驾驶机动车辆，违章运载王力平雇佣的劳动者，由王力平向龙过红直接支付运输费用，龙过红与王力平之间履行的是运输合同关系。运输合同履行过程中的运输风险，由承运人承担。但王力平明知龙过红驾驶的是禁止载人的农用三轮车，却与龙过红约定并实际履行着载人的运输协议，龙过红具有选任过失，故应当对本起交通事故造成的损失向承运人承担一定的民事赔偿责任，事故直接责任人龙过红应当承担主要责任。杨会琴与王力平之间履行的是雇佣劳动合同。杨会琴在从事雇佣劳动过程中，乘坐王力平支付运输费用的车辆，发生交通事故而受到身体伤害，造成交通事故的直接责任人应当对杨会琴的损失承担主要责任，具有选任过失的王力平，应当对杨会琴的损失承担次要民事赔偿责任。事故直接责任人应当对杨会琴的损失承担的民事赔偿责任，不应由王力平承担。龙过红、杨会琴已经向合作医疗机构报销的医疗费用，不应计算在其实际受到的损失中。龙过红、杨会琴的二次手术费每人酌情预计3000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决：1、龙过红向孙爱琴家属、许彩琴支付的赔偿款60000元，医疗费3693.90元，误工损失7613元（76.13元／天×100天），护理误工损失1903.25元（76.13元／天×25天），住院伙食补助费1000元（40元／天×25天），交通费328.50元，二次手术费3000元，共计77538.65元，由王力平酌情赔偿23261.60元；2、杨会琴医疗费2816元，误工损失7613元（76.13元／天×100天），护理误工损失1065.82元（76.13元／天×14天），住院伙食补助费560元（40元／天×14天），二次手术费3000元，共计15054.82元，由王力平酌情赔偿4516.45元；3、龙过红三轮车修理费用2099元，由王力平酌情赔偿629.70元；4、驳回龙过红、杨会琴其他诉讼请求。以上赔偿款于判决生效后一月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费674元，由龙过红、杨会琴共负担470元，王力平负担204元。
王力平不服环县人民法院上述民事判决，向本院提出上诉称：其未委托组织人郑宝珍雇佣龙过红，其家树苗已于前两天基本挖完，不须再雇佣他人继续挖树苗，其与王力平、杨会琴之间无雇佣关系，原审判决认定事实不清，证据不足，判处不公。请求撤销原判，驳回被上诉人龙过红、杨会琴起诉。
龙过红、杨会琴答辩称：其双方雇佣关系成立，其损失应由王力平赔偿。原判认定事实清楚，程序合法，判处正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。有双方当事人陈述，环县曲子镇五里桥村人民调解委员会《民事纠纷调解协议书》、病历及医疗费用票据复印件，龙过红、杨会琴家庭《合作医疗证》、证人证言笔录等材料在卷证实，应予认定。
本院认为，本案争议焦点：1、龙过红、杨会琴等挖树苗的民工与王力平之间雇佣关系是否成立；2、龙过红、杨会琴受伤时是否从事的雇佣活动。
关于焦点一，龙过红、杨会琴等挖树苗的民工与王力平之间雇佣关系是否成立的问题。依据已查明的事实，王力平经过郑宝珍联系，雇佣龙过红、杨会琴等挖树苗的民工为其家挖树苗，王力平付给相应的挖树苗费用，双方之间的雇佣关系成立，王力平作为雇主，其雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故雇主王力平应承担赔偿责任。同时，王力平与龙过红协商用龙过红的三轮车在上、下工途中，接运挖树苗民工，王力平并付给龙过红一定费用，故王力平与龙过红之间又存在运输合同关系。王力平作为托运人，明知龙过红是驾驶禁止载人农用三轮车，却协商并实际履行着载人的运输协议，具有选任过失，依据法律规定，其应承担相应赔偿责任。故龙过红、杨会琴与王力平之间的雇佣关系成立。
关于焦点二，龙过红、杨会琴受伤时是否从事的雇佣活动。事发当日，龙过红载运杨会琴等挖树苗的民工，给王力平挖树苗途中，单方肇事，将其与杨会琴等民工致伤，由于挖树苗的民工在挖树苗上工途中，其目的是为了给王力平挖树苗，该活动与从事的雇佣活动有内联系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款之规定“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”的规定，应认定龙过红、杨会琴受伤时属于从事雇佣活动。
综上所述，龙过红、杨会琴与王力平双方之间的雇佣关系成立，且龙过红、杨会琴受伤时从事的属雇佣活动。在该事故中，其他雇员被致伤致死，王力平作为雇主，亦应承担一定赔偿责任，龙过红作为三轮车驾驶员存在重大过失，向其他雇员所赔偿6万元，自己应承担相应份额后，请求雇主王力平赔偿其他雇员部分费用理由正当，应予以支持。但原审判决认定龙过红、杨会琴误工费有误，应予纠正。认定龙过红、杨会琴误工期限无充分证据证实，其二人误工期限按其实际住院天数计算较妥。原判认定的其他事实清楚，判处正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持原判第三、四项及诉讼费负担部分，撤销第一、二项；
二、龙过红向孙爱琴家属、许彩琴支付的赔偿款60000元，其医疗费3693.90元、误工损失1361元（54.44×25天）元、护理误工损失1361元（54.44元／天×25天）、住院伙食补助费1000元（40元／天×25天）、交通费328.50元、二次手术费3000元，共计70744.40元，由王力平酌情赔偿21223.32元；
三、杨会琴医疗费2816元、误工损失762.16元（54.44元／天×14天）、护理误工损失762.16元（54.44元／天×14天）、住院伙食补助费560元（40元／天×14天）、二次手术费3000元，共计7900.32元，由王力平酌情赔偿2370.1元。
以上赔偿款项限判决生效后一月内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费674元，收取50元，由上诉人王力平负担35元，被上诉人龙过红、杨会琴负担15元，其余退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
审 判 员 杨 华
代理审判员 郭立品
二〇一二年六月六日
书 记 员 张月秀