福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第307号
上诉人（原审原告）福建富邦食品有限公司，住所地泉州市惠安县黄塘镇中心工业区。
法定代表人蔡阿粉，该公司董事长。
委托代理人郭晶莹、张浠娟，福建力华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州宏利食品有限公司，住所地福建省连江县敖江投资区。
法定代表人吴明庆，该公司董事长。
委托代理人谢琼书，福建天福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州开发区富邦食品有限公司，住所地福州市马尾区。
法定代表人郑金花，该公司执行董事。
委托代理人杜昌敏、蔡宇涛，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市力通速冻食品有限公司宽城分公司，住所地吉林省长春市宽城区。
负责人齐晓辉，该公司经理。
委托代理人刘胜勇，男，汉族，住福建省福州市鼓楼区，系该公司员工。
上诉人福建富邦食品有限公司（下称福建富邦公司）因与被上诉人福州宏利食品有限公司（下称宏利公司）、福州开发区富邦食品有限公司（下称福州富邦公司）、长春市力通速冻食品有限公司宽城分公司（下称力通公司宽城分公司）侵害企业名称权及不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民初字第908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建富邦公司委托代理人郭晶莹、张浠娟、宏利公司委托代理人谢琼书、福州富邦公司委托代理人杜昌敏和力通公司宽城分公司委托代理人刘胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
福建富邦公司成立于1998年8月28日，原为“泉州富邦食品有限公司”，2013年6月6日经核准变更为“福建富邦食品有限公司”，经营期限至2048年8月28日，经营范围为速冻食品【速冻其他食品（速冻肉制品）】（有效期限至2013年11月30日）。2012年12月，福建省工商行政管理局颁发证书，认定其“富邦”字号为福建省企业知名字号（有效期三年）。
福建省版权局于2009年3月11日对作品《墨鱼丸包装袋》进行登记，记载作品作者为吴汉卿，著作权人为泉州富邦食品有限公司，完成日期为2000年11月1日，作品登记号为：13-2009-F-0195。泉州富邦食品有限公司于2000年11月8日向国家知识产权局申请“包装袋（墨鱼丸）”外观设计专利，于2001年6月9日获得授权，专利号为ZL00345311.1。
2010年至2012年，福建富邦公司分别向福州超创、平湖市平宜贸易有限公司、长春海顺食品有限公司、长春市鸿运食品有限公司、南宁（莫立华）、黑龙江瑞弘基食品有限公司、潮州（郑丽璇）等销售富邦贡丸、包心贡丸、包心卷、墨鱼丸及迷你墨鱼丸等冷冻食品。
2013年6月6日，福建富邦公司与吉林省长春市信维公证处公证员一同，在长春市宽城区东长白路水产市场内，在标有“力通速冻食品有限公司宽城分公司”牌匾下面C-25店面购买了一箱“福建省福州开发区富邦食品有限公司”生产的“富邦”牌“墨鱼丸”，该店为福建富邦公司开具一张盖有“宽城区农贸水产大市场禽海经销部”的收据。购买结束后，公证人员与福建富邦公司对购买的以上物品进行拍照并贴上“吉林省长春市信维公证处”封条。2013年6月8日，吉林省长春市信维公证处做出（2013）吉长信维证字第24404号《公证书》对上述过程进行了公证。
2013年6月13日，福建富邦公司与吉林省长春市信维公证处公证员一同，在榆树市中心街“雷鸣海鲜调料批发”购买了一箱“福建省福州开发区富邦食品有限公司”生产的“富邦”牌“墨鱼丸”。该店出具了一张“雷鸣海鲜调料批发”的单据。购买结束离开后，福建富邦公司对购买的以上物品进行拍照并贴上“吉林省长春市信维公证处”封条。2013年6月19日，吉林省长春市信维公证处做出（2013）吉长信维证字第25431号《公证书》对上述过程进行了公证。
庭审过程中，经拆封检验，（2013）吉长信维证字第24404号《公证书》所附实物箱底封口处有瑕疵，（2013）吉长信维证字第25431号《公证书》公证封条完整无缺。原审法院认为，公证书已经完整地记录了福建富邦公司的委托代理人购买被控侵权产品的全过程，有关票据的获得过程亦有完整记载。公证查封的被控侵权实物箱子上标注“富邦TM台湾风味墨鱼丸福建省福州开发区富邦食品有限公司厂址：福建省连江县敖江投资区及电话、传真、产地等信息，并标注箱子里装有24袋墨鱼丸。包装袋正面左上方标注“富邦TM台湾风味”，右边标注“墨鱼丸”，包装袋中心为呈透明状的墨鱼图像，可见包装袋内实物。包装袋背面上方标注食品烹煮方法，右下方标注生产商：福州宏利食品有限公司，地址：福建省连江县敖江投资区，监制：福州开发区富邦食品有限公司。福州富邦公司确认福建富邦公司提交的两份公证书所附实物产品均由其生产的，力通公司宽城分公司确认（2013）吉长信维证字第24404号《公证书》保全的实物产品由其销售的。
福建富邦公司向原审法院起诉三被告时，向原审法院申请对被告宏利公司及被告福州富邦公司生产、监制的被控侵权产品进行证据保全。原审法院裁定对宏利公司及福州富邦公司进行证据保全，并分别于2013年8月21日和2013年8月23日，前往宏利公司及福州富邦公司的经营场所，在二者的经营场所内均未发现被控侵权产品。原审法院依法制作了证据保全笔录，提取宏利公司生产的产品包装袋四个。福建富邦公司认为法院对福州富邦公司进行证据保全时，其工作人员胡庆斌称涉案产品是其委托宏利公司进行生产的，故宏利公司应承担责任。经审查确认，原审法院于宏利公司处提取的包装袋与福建富邦公司产品以及被控侵权产品的包装袋均不相同。
另查一，福州富邦公司成立于2012年4月17日，经营期限至2032年4月16日，经营范围为批发兼零售预包装食品（有效期至2015年4月10日）；销售鲜冻畜禽产品；收购水产品、农副产品（不含粮食、种子、鲜茧）。2013年1月5日，福州富邦公司作为乙方与甲方上海天清坤联食品销售有限公司签订《注册商标转让合同》，约定将甲方第7092501号申请商标“富邦”转让给福州富邦公司。
另查二，2008年12月3日，上海天清坤联食品销售有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册第29类文字商标“富邦”，2008年12月17日，国家工商行政管理总局商标局出具通知书，受理申请号为7092501的“富邦”商标注册申请。
另查三，宏利公司成立于1995年3月21日，经营期限至2045年3月21日，经营范围为速冻食品【速冻其他食品（速冻肉制品）】（有效期限至2015年8月24日），罐头（畜禽水产罐头）（有效期至2014年10月17日）。力通公司宽城分公司成立于2009年6月4日，经营期限至2020年8月10日止，经营范围为速冻食品销售。
原审法院认为：
虽然福建富邦公司提供的侵权产品包装袋上标注生产商为宏利公司，但原审法院依福建富邦公司申请，对宏利公司生产的被控侵权产品进行保全的过程中，并未在宏利公司的经营场所内发现被控侵权产品。福州富邦公司确认侵权产品系其生产，并主张系与宏利公司合作生产，但未提供充分证据证明。故根据现有证据，不能认定宏利公司生产了侵权产品。
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法中的“企业名称”。福建富邦公司提供“证书”用于证明2012年12月，福建省工商行政管理局向福建富邦公司颁发证书，认定其“富邦”字号为福建省企业知名字号。但福州富邦公司对该份证据证明对象有异议，认为行政机关的认定证书并不能当然地真实反映市场情况。故福建富邦公司仍应对“富邦”作为知名字号的事实负举证责任。而福建富邦公司提供的展会和销售点广告牌照片无法确认其参展的时间、地点以及展会名称，亦无法确认其销售点所在地区，不足以证明福建富邦公司企业名称中的字号“富邦”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，故本案不符合将福建富邦公司的字号认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”的条件。且福建富邦公司在其所使用的包装袋正面左上角使用了福建富邦公司的注册商标“富馨香”，在左下方注明福建富邦公司企业名称，用于标明商品来源。而福州富邦公司在其生产的墨鱼丸产品外包装上注明了生产单位和监制单位的全称，亦标明了被控侵权产品的来源，并未造成消费者误认，不构成不正当竞争。
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。从本案的现有证据看，仅能认定福建富邦公司在2010至2012年间就开始销售墨鱼丸等冷冻食品，但福建富邦公司并未提交能证明涉案产品的市场美誉度、消费者认知度以及福建富邦公司对其产品进行持续宣传等有效证据，不足以认定福建富邦公司的产品已经为相关消费者所知悉，故本案中不符合认定为知名商品的条件。
综上所述，福建富邦公司主张其企业字号系知名字号，其生产的产品系知名商品，宏利公司和富邦公司生产的墨鱼丸使用包装袋、包装袋上突出“富邦”二字以及多个销售地点都拉有突显“富邦”二字的横幅，侵犯福建富邦公司知名字号权、构成不正当竞争的主张，缺乏事实和法律依据，对此原审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第六条第一款之规定，判决：驳回原告福建富邦食品有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币4300元，由福建富邦食品有限公司负担。
原审法院宣判后，福建富邦公司不服原审判决，向本院提起上诉。
福建富邦公司上诉称：一、一审法院认定上诉人“富邦”字号不符合《反不正当竞争法》第五条规定的“企业名称”的条件，该认定与事实不符，应当予以纠正。福建富邦公司自1998年成立以来，经上诉人多年于产品上的使用与宣传，“富邦”字号与上诉人之间已经建立稳定的联系，产生识别经营主体的商业标识意义，并建立了良好的市场口碑。2012年经福建省工商局审查，于2012年12月认定上诉人“富邦”字号为福建省企业知名字号，足以证明福建富邦在法律上和事实上业已构成“福建省企业知名字号”，具有一定的市场知名度且为相关公众所知悉。
二、三被上诉人在其生产、销售的产品包装上突出标注“富邦”二字、使用与上诉人相同企业字号的近似企业名称以及使用与上诉人知名商品墨鱼丸特有的包装袋相近似的包装袋，致使相关公众对被控侵权产品的来源产生混淆与误认，侵犯了上诉人的企业名称权，构成不正当竞争。1、被上诉人宏利公司生产了被控侵权产品。由上诉人提供的公证购买的产品上，可以清楚地看出被上诉人宏利为该被控侵权产品的生产商，且产品包装袋上清楚表明食品生产许可证号，经查，该字号为被上诉人宏利公司所有。此外，根据上诉人福州富邦公司证据保全及一审庭上的陈述，福州富邦并无实际生产设备，被控侵权产品皆为宏利公司生产。2、三被上诉人在被控侵权产品上突出标注“富邦”二字，并非为商标或者字号的合理使用。首先，福州富邦至今未能够提供证据证明其享有取得“富邦”二字在第29类鱼制食品上的商标专用权，其在墨鱼丸产品上突出使用未注册商标“富邦”二字作为商标，侵犯上诉人在先字号权。其次，福州富邦成立于2012年，明显晚于福建富邦成立时间，足以使相关公众对该两个市场主体产生混淆，构成不正当竞争。3、被控侵权产品使用了与福建富邦知名商品墨鱼丸特有的包装袋相近似的包装袋。
综上，三被上诉人的“搭便车”行为，已对福建富邦构成了不正当竞争，一审认定事实有误，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
二审庭审中福建富邦公司提供六份新证据：1、福州富邦公司的食品生产许可证网上查询数据，2、宏利公司生产许可证网上查询数据。两证据用以证明福州富邦公司取得肉制品生产许可证时间是2013年11月5日，宏利公司取得肉制品生产许可证时间是2012年8月30日，涉案产品包装袋显示的生产日期是2013年5月，侵权产品的生产者是宏利公司，而非富邦公司。3、2011年12月福建省工商行政管理局授予泉州富邦食品有限公司福建省著名商标证书。4、2013年9月9日海峡两岸（泉州）农产品采购订货会组委会颁发给福建富邦公司的荣誉证书，内容为“贵公司参展的香菇贡丸、墨鱼丸产品被评为第六届海峡两岸（泉州）农产品采购订货会十大名优农产品”。5、泉州市农办、泉州市财政局于2013年8月颁发给泉州富邦食品有限公司的荣誉证书，内容为“经评审认定，你单位为泉州市第七轮农业产业化市级重点龙头企业”。上述三份证据用以证明福建富邦公司的知名度以及“富邦”字号、“墨鱼丸”产品知名度。6、福建富邦公司福建省企业知名字号认定申请材料说明及申请材料，用以证明福建富邦公司早已具备福建知名字号的实力，富邦属实至名归的福建省知名字号。
福州富邦公司质证认为，福建富邦公司的上述所有证据均不是二审新证据，不应作为新证据采纳。证据1、2系网络打印件，无法确认真实性。证据3形式真实性没有异议，对证明对象有异议，该商标与本案字号是否知名、是否构成不正当竞争没有关联，反而印证福建富邦公司包装使用的商标混乱，使得市场知名度受到极大影响。证据4形式真实性没有异议，对内容真实性和合法性有异议，只是泉州特定区域的订货会，评选本身是否合法，其公信力和权威性都没有办法认证，即使在订货会上被评为十大名优农产品，也不能证明富邦字号的知名度。证据5形式真实性没有异议，对证明对象有异议，具有泉州特定区域的特点，不能代表富邦字号在全国包括长春市场的知名度。证据6没有原件，无法认定真实性，不能作为证据使用，也不能证明富邦字号的知名度。
宏利公司同意福州富邦公司的质证意见，另补充认为证据2中许可证时间与涉案产品包装袋生产产品时间没有必然联系，不能由此证明宏利公司生产了涉案产品。
力通公司宽城分公司同意福州富邦公司的质证意见。
福建富邦公司二审中提供一审证据4所获荣誉证书的原件，三被上诉人表示由法院认定。
福州富邦公司提供商标档案一份，档案显示：曾庆才于1994年11月15日申请富邦商标，授予专用权自2006年8月28日起，国际分类第29类，核定商品为猪、肉香肠、水产品等。用以证明富邦商标于1994年就被曾庆才注册，福建富邦公司不可能单独或突出使用富邦二字，否则就构成侵犯他人商标权。
福建富邦公司质证认为，真实性没有异议，对关联性有异议，商标已经被撤销，福建富邦公司是按照法律规定作为企业名称中的企业字号使用。
对于上述证据，本院认为，福建富邦公司提供福州富邦公司及宏利公司肉制品生产许可证取得时间的网络打印件，在无原件相印证的情况下，真实性不予认可。三被上诉人对著名商标证书、海峡两岸（泉州）农产品采购订货会组委会颁发给福建富邦公司的荣誉证书及泉州市农办、泉州市财政局颁发给泉州富邦食品有限公司的荣誉证书没有异议，可以予以确认。福建富邦公司福建省企业知名字号认定申请材料说明及申请材料，没有原件，真实性不予确认。福建富邦公司二审提供一审证据中所获荣誉的证据原件，真实性可以予以确认。福州富邦公司二审提供的商标档案，福建富邦公司没有异议，予以确认。
本院另查明，2013年7月16日，国家工商行政管理总局商标局出具（2013）商标异字第23052号“富邦”商标异议裁定书，以泉州富邦食品有限公司提供的相关证据不足以证明被异议人恶意抢注“富邦”商标并侵犯其在先商号权为由，裁定泉州富邦食品有限公司所提异议理由不成立。
本院认为：
根据一审法院保全笔录记载，在宏利公司未发现被控侵权产品；保全时所提取的宏利公司产品的四个包装袋，与福建富邦公司的产品包装袋及公证购买产品的包装袋差别明显。企业名称、地址等均为公开的信息，在证据保全未保全到涉案产品及相关包装袋的情况下，仅以涉案产品包装袋上打印有宏利公司的相关信息，尚不足以认定涉案产品为宏利公司生产。福建富邦公司有关宏利公司生产了涉案产品的上诉理由，事实依据不足，不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据上述规定，企业名称中的字号要获得反不正当竞争法的保护，需同时具备“有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”和“引人误认为是他人的商品”两个条件。
本案中，首先，福建富邦公司仅提供一笔销往福州地区的销售合同。该证据尚不足以证明福建富邦公司在福州地区销售量大。二审中福建富邦公司提供的有关荣誉的证据原件显示，在2012年4月福州富邦公司登记之前，福建富邦公司前身泉州富邦食品有限公司取得了如“泉州市工商信用良好企业”、“泉州市劳动用工规范管理先进企业”、“纳税信用A级纳税人”等荣誉。上述荣誉均是泉州市或其辖区内有关部门颁发的，福建富邦公司未提供其他证据证明其在福州富邦公司登记之前，已经在福州有一定的知名度，福州富邦公司注册使用“富邦”字号存有恶意。其次，福建富邦公司一审起诉时主张福州富邦公司生产的产品外包装仿制其知名商品墨鱼丸相近似的特有包装，但并未提供其销售墨鱼丸的时间、区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等相关证据，其有关墨鱼丸为知名商品的主张不能成立。因知名商品主张证据不足，福建富邦公司墨鱼丸的包装依法不应认定为知名商品的特有包装。从二者的包装袋看，福建富邦公司所使用的墨鱼丸外包装正面呈天蓝色，中间有竖立形态的身体为圆形、六爪的类似章鱼图案，章鱼图案为透明状，左上角标注“富馨香TM”以及“®”，在®商标下标注“福建省著名商标”，在包装袋底部标明“福建富邦食品有限公司（原泉州富邦食品有限公司）”字样。福州富邦公司生产的涉案产品外包装正面呈深蓝色，中间有横向形态的身体呈长条形、八爪的类似墨鱼的图案，墨鱼图案为透明状，左上角标注“富邦TM”，背面标明生产单位及监制单位全称。福建富邦公司与福州富邦公司产品包装袋颜色、图案不同，且均标注了商标及生产单位全称等表明商品来源的标识，不足以造成消费者的误认。福州富邦公司在其包装上使用的“富邦TM”商标标识系其向他人受让且正在申请注册中的商标，并且福建富邦公司向国家商标局异议该商标的请求也已被驳回。因此，现可以认定福州富邦公司合理使用该商标标识不存在主观恶意。福建富邦公司主张福州富邦公司使用“富邦”二字，构成不正当竞争行为，事实和法律依据不足，不予支持。
综上，福建富邦公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4300元，由上诉人福建富邦食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
审 判 员 张宏伟
代理审判员 马玉荣
二〇一四年五月十二日
书 记 员 欧群山