江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终2425号
上诉人（原审被告）：刘永芳，女，1974年11月20日出生，汉族，职业不详，住淮安市。
委托诉讼代理人：张晶晶，江苏亚钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：缪守华，男，1954年12月28日出生，汉族，职业不详，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：程刚，江苏今宜安律师事务所律师。
原审被告：陈松，男，1964年2月14日出生，汉族，职业不详，住淮安市淮安区。
上诉人刘永芳因与被上诉人缪守华、原审被告陈松民间借贷纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘永芳上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人未收到2016年3月24日借条上的20万元借款，且在此之前，上诉人也未向被上诉人借款。2015年20万元借款是被上诉人借给陈松，而非上诉人，因此，该借贷关系应存在于被上诉人与陈松之间。上诉人对2016年3月24日的借条的真实性不持异议，但是从未承认过该借条是原借款到期后展期换据形成。综上，一审认定被上诉人与上诉人之间存在借贷关系是错误的；2、被上诉人主张其与上诉人之间存在真实借贷关系，除提供2016年3月24日的借条外，还应提供其向上诉人支付20万元款项的证据。一审法院在上诉人否认收到20万元借款的情况下，仅凭交易习惯就确认款项已交付无事实依据，且被上诉人未举证证明存在前述交易习惯。一审认定20万元借款到期后展期重新换据无事实依据；3、一审认定上诉人在2015年3月24日向被上诉人借款20万元时，双方约定了借款期限和借款利率，又否认涉案借款利率的存在，前后矛盾；4、上诉人未认可在2015年3月24日收到过被上诉人出借的款项，更未认可被上诉人所述的上诉人向其支付利息5000元的事实。一审仅凭被上诉人自认就将该5000元视为上诉人偿还的是借款无事实依据。
被上诉人缪守华辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈松未陈述意见。
缪守华向一审法院提出诉讼请求：判决刘永芳返还缪守华借款20万元、利息（自2016年3月25日起按月利率2%承担利息至实际返还之日止）；2、陈松对借款本息承担连带保证清偿责任；3、案件受理费由刘永芳、陈松共同负担。
一审法院认定事实：缪守华经人介绍与刘永芳、陈松相识。刘永芳因经营需要于2015年3月24日提出向缪守华借款20万元，双方约定借款期限和借款利率后，刘永芳出具借条给缪守华，缪守华将20万元现金交付给刘永芳。到期后，刘永芳与缪守华协商借款展期一年，刘永芳又重新换据并出具借条一份给缪守华，载明：“今借到缪守华人民币贰拾万元整。还款期限为壹年到2017年3月24日还清。身份证号码借款人刘永芳（捺指印）担保人：陈松（捺指印）担保人：何冬祥（捺指印）2016年3月24日。”借条中未记载借款利率、逾期利率、保证方式。
一审诉讼中，缪守华代理人陈述，刘永芳向缪守华借款在换据后，刘永芳通过（担保人）何冬祥支付给缪守华借款利息5000元。刘永芳的代理人陈述，刘永芳与陈松原是夫妻关系，陈松未参与（淮安区）魅力花都宾馆经营。缪守华提供的20万元借条是刘永芳出具的，但刘永芳未收到借条中的20万元现金。刘永芳未向缪守华索要过借条，也未向公安部门报警。刘永芳未向缪守华支付过借款利息。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、缪守华与刘永芳之间是否成立20万元借贷关系，是否约定借款利率；二、刘永芳、陈松依法应当承担怎样的法律责任。
关于争议焦点一，缪守华与刘永芳之间成立20万元借贷关系。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。缪守华主张与刘永芳存在20万元的借贷关系，提供了刘永芳出具20万元的借条，且该借条是在双方借款期限届满时，双方又约定展期，由刘永芳重新换据后出具的，且刘永芳不持异议。缪守华提供的证据能够证明，缪守华与刘永芳之间就借款达成了合意及缪守华履行了交付给刘永芳借款20万元的义务。缪守华与刘永芳之间借贷法律关系存在的事实，一审法院应予以确认。
刘永芳辩解“打借条后，缪守华未交付借款，刘永芳未收到借款20万元”的意见。按照本地区民间借贷中正常交易习惯，在双方协商达成借款合意后，借款人立据，出借人交付借款，民间借贷行为即开始履行。如果出现借款人立据后，出借人未交付借款，借款人应在第一时间要向出借人或通过介绍人索要借条或撕毁借条，否则应报警等措施。而本案刘永芳向缪守华借款并出具借条后，缪守华未向其交付借款，其既不向持有借条人即缪守华索要借条，又不报警，又不经过介绍人或担保人共同采取其它措施向缪守华索要借条。且在债权人与债务人借款展期（换据）协商达成一致时，刘永芳又重新出具借条并在借条上签名捺指印，他人（担保人）又在借条上签名担保并捺指印。既然刘永芳没有收到借条上的款项，又为什么重新出具借条给缪守华呢。由此，刘永芳的辩解和做法与常理不符，故对刘永芳的辩解意见，一审法院不予以采纳。
涉案借款是否约定了借款利率。缪守华提供的借条中未记载借款利率。一审庭审中，刘永芳又否认借条中约定借款利率，且缪守华在一审法院限期举证届满后，又未能提供证据证明。由此，缪守华应承担举证不能的法律后果。缪守华与刘永芳在借款合同中，对支付利息没有约定，视为不支付利息。根据法律规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。刘永芳在约定的期限届满后，未能偿还缪守华借款。刘永芳应自逾期之日起按照年利率6%向缪守华支付资金占用期间利息。
关于争议焦点二，刘永芳、陈松依法应当承担怎样的法律责任。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。刘永芳向缪守华借款，到期后，经双方约定展期届满后，缪守华经向其催告后，刘永芳又未能返还缪守华借款，应负民事清偿责任。诉讼中，缪守华认可刘永芳支付利息5000元。但涉案借款，从缪守华提供的现有证据上，不能证明在约定的借款期限内，双方对借款利率有约定。故缪守华自认收到刘永芳支付的利息5000元，应视为刘永芳偿还的是借款，应从中予以抵扣。对缪守华主张要求刘永芳返还借款中超出的部分，一审法院不予以支持。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。对保证方式、保证期限和保证担保债务的范围未作出约定。故保证人对全部债务应按连带责任保证承担保证责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。债务人刘永芳向缪守华借款，陈松在借条上签名担保，其保证意思真实，双方之间的保证合同自保证人陈松在借条上签名后成立，一审法院应予以确认。双方当事人对保证方式、保证期限和保证担保债务的范围未作出约定。故保证人对全部债务应按连带责任保证承担保证责任。缪守华要求陈松对涉案债务按照连带责任保证承担保证责任，符合法律规定，一审法院应予以支持。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。陈松经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案可缺席审判。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百零九条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、刘永芳于判决生效后十日内返还缪守华借款195000元、利息（自2017年3月25日起，按本金195000元、年利率6%计算至实际返还之日止）；二、陈松对上述第一款中的款项承担连带责任保证责任；三、陈松在承担保证责任后，有权向债务人刘永芳追偿；四、驳回缪守华的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（缪守华已预交），减半收取2150元，由刘永芳、陈松共同负担。
二审中双方当事人围绕上诉请求提供新证据，本院组织双方当事人进行举证和质证。
被上诉人缪守华为支持其答辩请求，向本院提交如下证据：2017年3月20日、3月29日、4月5日何冬祥与刘永芳的短信记录（提供手机载体），证明涉案借款快要到期以及到期后，何冬祥向刘永芳索要债务以及刘永芳的答复，进一步证明刘永芳对涉案借款是认可的。特别说明下何冬祥与刘永芳之间没有债权债务关系。
上诉人刘永芳对上述证据的质证意见：对上述证据的真实性予以认可，但是与本案没有关联性，短信主体是何冬祥，并不是被上诉人，且在短信中何冬祥索要的是上诉人欠其的水费。故不能证明上诉人刘永芳收到被上诉人出借款项的事实。
二审中本院向何冬祥核实案件事实形成谈话笔录一份，何冬祥陈述：何冬祥与刘永芳没有任何经济往来。2015年初，陈松和刘永芳夫妻两个人因魅力花都宾馆缺资金向何冬祥借款，何冬祥就帮陈松和刘永芳夫妻两个人问缪守华有没有钱借，缪守华当时说能借一点。2015年3月24日，缪守华将20万元交给何冬祥，何冬祥夫妻俩和缪守华到魅力花都宾馆刘永芳的办公室内，当时还有刘永芳、陈松在场，何冬祥把钱交给陈松手中，陈松把钱给刘永芳，后刘永芳把钱放到另外一个房间。条子当时是陈松打的，条子写的借款人是陈松，刘永芳没有在借条上签名，20万元的利息当时约定月息1分半，约定借期一年，前半年的利息1.8万元是出具借条的时候就支付的，后半年的利息1.8万元等到2015年9月24日给的。这两次利息都是拿给何冬祥的，因为何冬祥是中间人，就是过个手，后来这两笔利息都是给缪守华的。借款到期后，找刘永芳、陈松要钱，都说没有钱给，刘永芳就说钱转给她承担，并重新出具了一张借条，就是2016年3月24日的借条，换据的时候何冬祥夫妻、缪守华、刘永芳在场，陈松不在场，陈松是后来在借条上签字担保的。2016年3月25日，刘永芳在魅力花都宾馆支付了半年的利息1.8万元现金，后来2016年10月份，刘永芳让她的女儿通过银行取款机又汇了5000元的利息给何冬祥，这两笔利息何冬祥都交给缪守华了。
上诉人刘永芳对何冬祥陈述的质证意见：何冬祥作为旁听人员参与了一审过程，其的陈述不得作为证人证言，也不能作为定案依据。
被上诉人缪守华对何冬祥的陈述没有异议。
经审理查明，一审认定事实除“刘永芳因经营需要于2015年3月24日提出向缪守华借款20万元，双方约定借款期限和借款利率后，刘永芳出具借条给缪守华，缪守华将20万元现金交付给刘永芳。到期后，刘永芳与缪守华协商借款展期一年，刘永芳又重新换据并出具借条一份给缪守华”外属实，本院予以确认。
二审另查明，2015年3月24日，被上诉人缪守华通过何冬祥经手将20万元交给陈松，并由陈松出具20万元借条给被上诉人，上诉人刘永芳没有在该份借条上签名。
二审中被上诉人陈述2016年3月25日刘永芳在魅力花都宾馆支付了涉案借款前半年的利息1.8万元。
本院归纳本案的争议焦点为：上诉人刘永芳与被上诉人缪守华之间是否存在借贷关系，上诉人刘永芳应否偿还被上诉人缪守华20万元借款及利息。
本院认为，上诉人刘永芳与被上诉人缪守华存在借贷关系，上诉人刘永芳应偿还被上诉人缪守华20万元借款及利息。理由如下：1、上诉人刘永芳陈述2015年3月24日20万元借条的借款主体是陈松，且对陈松收到该20万元没有异议，这与何冬祥的陈述相互印证，故应认定2015年3月24日的20万元借条的借款主体是陈松。现被上诉人陈述原审被告陈松并未偿还2015年3月24日的20万元借款，上诉人刘永芳于2016年3月24日以另行出具借条的方式自愿承担该笔借款的还款责任，并重新约定借款期限，应视为各方当事人形成合意即涉案债务转移由上诉人承担；2、上诉人作为完全民事行为能力人，其对于向被上诉人出具借条的法律后果应当知晓。上诉人刘永芳陈述并未收到2016年3月24日借条上载明的20万元借款，上诉人刘永芳未提供证据证明其向被上诉人缪守华索要借条和通过报警或诉讼方式索要借条，上诉人刘永芳虽陈述在2016年3月24日借条出具后因其他事情被打伤病危住院，没有精力管该借条事情，但并未提供证据证明上述事实的存在；3、上诉人刘永芳对被上诉人缪守华二审提供短信记录的真实性没有异议，并认为是何冬祥向其索要水费，但该短信记录中并未出现水费字样，上诉人亦未提供证据证明其与何冬祥之间存在关于水费的经济往来。因被上诉人二审中陈述在2016年3月24日借条出具后收到18000元利息，但2016年3月24日借条上并未注明利息，故应将该18000元冲抵涉案借款本金。综上，上诉人刘永芳上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新的事实，一审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初2343号民事判决；
二、刘永芳于本判决生效后十日内返还缪守华借款177000元、利息（以177000元为基数，自2017年3月25日起按年利率6%计算至实际返还之日止）；
三、陈松对上述第二项中的款项承担连带保证责任；
四、驳回缪守华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由刘永芳、陈松共同负担1902元，缪守华负担248元；二审案件受理费4300元，由上诉人刘永芳负担3805元，缪守华负担495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
审 判 员 刘群英
审 判 员 王 纯
二〇一七年十一月十六日
法官助理 吴志伟
书 记 员 孙平平