浙江省丽水市莲都区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）丽莲行初字第39号
原告杭州天恒投资建设管理有限公司。住所地杭州市江干区三里亭路**号。
法定代表人阮建中。
委托代理人（特别授权）鲍青。
被告丽水市住房和城乡建设局。住所地丽水市莲都区城东路**号。
法定代表人吴小平。
委托代理人（特别授权）顾华洛，丽水市住房和城乡建设局总工。
委托代理人（特别授权）戴晓望。
原告杭州天恒投资建设管理有限公司不服被告丽水市住房和城乡建设局对原告作出“两年内不得在丽水市范围内承接业务”及“建设市场不良行为记录24个月公示”的行政行为，于2014年10月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。原告杭州天恒投资建设管理有限公司委托代理人鲍青，被告丽水市住房和城乡建设局委托代理人顾华洛、戴晓望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告丽水市住房和城乡建设局于2013年10月8日发布丽建发（2013）209号《关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》文件，将原告杭州天恒投资建设有限公司及其直接责任人邓文革分别列入丽水市建设市场严重不良行为记录公示名单予以网上公示。被告丽水市住房和城乡建设局在法定期限内向本院提供作出具体行政行为的证据和规范性文件有：1、《关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》（丽建发（2013）209号）及网上截图，待证被告仅作出将原告列入严重不良行为记录、公示期限为二十四个月的具体行政行为，未作出限制原告两年内不得在丽水市承建项目的具体行政行为，2、丽水市审计局移送处理书（丽审投移处（2013）9号）及相关证据材料，待证案件的来源及原告在案涉两个工程监理项目中，没有履行相应监理职责，造成虚报工程量120万元通过监理签字的事实；3、询问笔录及相关身份材料，待证邓文革受原告派遣履行监理职责及案涉东三路道路、k地块工程中有部分工程没施工，竣工图绘制有误；4、身份材料，待证执法主体及被询问人的身份情况；5、水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程监理合同及合同备案表，待证案涉两工程的监理单位均为原告、项目总监为邓文革；6、局长办公室会议书面审议表，待证具体行政行为的集体议案过程；7、《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果》，待证本案来源于审计局，被告已将处理结果反馈审计局；8、《中华人民共和国建筑法》第5条、第32条，待证法律对监理职责规定明确；9、《浙江省建设工程监理管理条例》第2条、第5条、第14条，待证被告的主体及监理的概念、内涵、法定职责；10、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》、《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》待证作出不良行为的主体及不良行为的内涵、概念、范围，我市的规定既符合浙江省的规定，也符合我市的现行状况。
原告杭州天恒投资建设管理有限公司诉称，2007年11月，原告通过招投标成为丽水市南城东三路道路工程（总造价8000万元）的中标监理单位，09年5月原告又成为水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程的监理单位，前后二份监理合同上的造价分别是8000万元与317万元，总监理工程师是邓文革。2013年，丽水市审计局在审计过程中发现东三路道路工程中部分电力管道工程未施工，但监理人员给予已施工的确认，虚报材料款与工程量近80万元；水阁杨村杨梅山工程送审结算资料中，09号联系单污水管项目未实施，但监理人员却做了已实施的签字确认，虚报造价约43万元。二项合计约120万元，为工程总价的1.44%。2013年6月，被告对此事件当事人邓文革进行调查，于2013年10月在未向原告作调查与告知，也未发送任何文件的情况下，分别对原告及邓文革作出“二年内不得在丽水市范围内承接业务”及“列入丽水市建设市场严重不良行为记录名单予以网上公示24个月”的行政决定。2014年6月，原告向丽水市人民政府提起行政复议申请。同年9月22日，丽水市人民政府作出复议决定，维持被告作出的具体行政行为。原告认为被告的行政行为认定事实不清、适用法律法规错误，且违反法定程序，侵犯了原告企业的名誉权及经营权，应予撤销。1、被告认定事实不清，表现在被告对违法行为的主体认定错误。（1）原告企业没有过错。原告作为一家具备合法工商登记的企业，在承接本案建设工程监理业务时通过招投标程序中选，与建设单位依法订立《监理合同》，同时依照合同约定向监理工程现场派驻了具有专业执业资格证书的监理工程师，故原告履行合同过程依法合规，没有过错。（2）被告惩处的对象应仅为具体行为人而非原告。监理工程师在执业过程中具有执业行为的法定性与独立性，不受他人干预。本案监理人员未如实确认工程量的行为非原告授意与授权；被告至今也未提供任何证据表明原告与违规者的违规行为有任何的关联。原告与具体监理人员个人是两个不同的主体，被告不能混为一谈。2、被告适用法律法规错误。我国《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此本案中，原告对本企业监理人员失职行为造成的后果只限承担民事赔偿的经济责任而非其行为过错的行政责任。其次，被告对原告惩处依据的《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第七条第一款规定“违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标法》及其相关法律、法规、规章和规范性文件明令禁止的行为”，对照该条规定，原告没有任何违背行为；对照第七条第十款规定为“有严重不诚信行为或对行政管理部门提出的整改意见不落实、发生不良后果”，原告在本案发生前后均未收到过被告或其他管理部门提出的整改意见，被告也未曾向原告发出过整改通知。3、被告实施具体行政行为的程序违法。根据《行政处罚法》第八条第七款、第十二条的规定，被告依据建设部规章对原告进行惩处，其作出的惩处决定就属行政处罚。被告对原告进行上网公示，是对原告处以行政警告处罚。法学界对警告的解释是行政主体对违法当事人精神上等警示，致使其不再违法的行为。被告对原告的处罚是公开发布的，并抄送浙江省内有关部门进行四处张贴，将原告作为严重不良行为人进行了公示，就是对原告的名誉进行施压，达到原告对自身反省的目的，并造成同行业对原告多加防备。严重不良行为的24个月公示期就是责令原告在两年内不得在丽水市经营。原告因在网上列入不良行为记录，导致企业评级下降，使原告在杭州、全国都难以展开业务，给原告经营活动带来困难，这就是行政处罚。被告在决定对原告进行“惩处”过程中，从未告知原告惩处依据的事实与法律，也未听取原告的申辩，更未向原告发送通知。被告于2013年10月将原告列入不良行为记录名单上网公示，原告直至2014年6月才知道，因此程序明显违法。4、建设部《建筑市场诚信行为信息管理办法》中并无二年市场禁入的相关惩处规定，因此原告认为《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第十二条的合法性值得质疑，违反《行政处罚法》第十一条、十二条的规定；也与建设部《建设市场诚信行为信息管理办法》第十三条的规定相违背。综上，原告认为被告的行政行为侵犯了原告的合法权益，应予撤销。原告向本院提供的证据有：1、行政复议决定书，待证被告作出将原告列为建设市场不良行为人及在两年内不得在丽水市范围内承接业务的行政行为；2、《浙江省发改委关于在省重点建设工程的招投标活动中应用“企业信用报告”的通知》（浙发改基综（2009）319号）及附件（浙江省重点建设工程监理招标综合评标示范办法），待证（1）信用不好的企业难以承接到业务；（2）被告将原告列为建设市场不良行为人的行政行为已经实现对原告的惩处，原告受到警告及经营限制，被告的行为是行政处罚行为；3、浙江省信用建设领导小组办公室文件（浙信用办（2013）6号）及附件、企业信用等级证书及评审单位的资质、企业信用报告，待证由于被告将原告作为有不良行为记录人进行网上公示，造成企业信用评分降低，评级下降，被告的行政行为已使原告受到惩处，被告的行政行为是行政处罚行为。
被告丽水市住房和城乡建设局辩称，被告作出将原告列入丽水市建设市场严重不良行为记录公示的具体行政行为，认定事实清楚、适用依据正确、内容适当。1、被告作出的“不良行为记录公示”，认定事实清楚，依据充分。2007年11月，原告杭州天恒投资建设有限公司通过招投标成为丽水市南城东三路道路工程（总造价8000万元）的中标监理单位。同年12月29日，原告与建设单位丽水南城建设有限公司签订《建设工程委托监理合同》，组建工程项目监理部，指派注册监理工程师邓文革作为总监代表进驻施工现场实行监理。2009年5月12日，原告与建设单位丽水南城建设有限公司签订水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程（造价317万元）的《建设工程委托监理合同》，总监理工程师仍是邓文革。2013年，丽水市审计局在对市本级建设项目监理情况专项审计调查中发现，原告在东三路道路工程和水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程实施监理过程中没有按照有关规定及合同约定履行监理义务，具体存在以下问题：东三路道路部分电力管道工程未施工，但监理人员给予已施工的确认，虚报dn200玻璃钢管3223米，接地母线13660米及其他相关的工程量，约为80万元；水阁张村杨梅山工程送审结算资料中09号联系单污水管项目未实施，但得到监理方签字确认，造成虚报dn200污水管1004米及c700检查井212座，两项造价约43万元，两项工程共计虚报约120万元工程量。为此，丽水市审计局向被告移送《关于杭州天恒投资建设有限公司涉嫌违法违规行为的审计移送处理书》及相关证据材料，要求被告依法处理，并将查处结果及时告知。被告接收材料后进行了认真研究，并会同开发区建设分局对上述两项工程的监理情况作出进一步调查核实，询问了该两项工程的总监邓文革及其他相关人员。在此基础上，被告认为原告在实施上述两项工程的监理过程中没有履行好监理“三控制”职责，派驻的监理人员对两个施工单位虚报的工程量清单没有认真核对，造成上述两项工程虚报约120万元工程量的重大失职事实。据此，被告针对原告上述违规失职尚未造成国家直接经济损失的实际情况，依据丽水市建设局、丽水市交通局、丽水市水利局、丽水市监察局和丽水市检察院五部门联合发文的《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》（丽建发（2005）135号）第七条有关规定，将原告及其直接责任人员邓文革分别列入丽水市建设市场严重不良行为记录公示名单予以网上公布，公示时间为2013年10月10日至2015年10月9日，并抄送省建管局等相关单位。2、原告的诉讼理由及请求不能成立。（1）原告认为被告对违法行为主体认定错误，原告这一主张不能成立。原告是上述两个工程项目的监理单位，邓文革是受原告指派担任这两个项目的总监理工程师。原告的监理活动是通过邓文革等人的行为来体现和落实，邓文革的行为是职务行为，原告对邓文革的行为应当承担法律责任。原告主观臆断割裂其与邓文革行为之间的关联性，把原告和邓文革的行为看成是两个独立的行为，显然是片面的、错误的。（2）原告认为被告适用法律法规错误，同样是不成立的。原告在丽水东三路道路工程和水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程两个项目监理过程中，没有按照合同约定履行监理义务，导致两项工程虚报了约120多万元工程量，且施工单位虚报的工程多为管线、井坑等非常容易测量和确定数量等没有任何技术难度的事项，可见其失职行为的性质、情节和后果是严重的。原告的行为违反《建筑法》第5条、第32条，《浙江省建设工程监理管理条例》第2条、第5条、第14条等有关规定。被告结合建设部《建筑市场诚信行为信息管理办法》、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》相关规定，依据《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第七条第一项、第十项规定，对原告和邓文革给予严重不良行为记录和公示完全合法。（3）原告认为实施具体行政行为的程序违法，这是原告对被告作出的具体行政行为的性质认识错误造成的。被告对原告和邓文革作出的不良行为记录公示，这是被告作为丽水市建设行政主管部门，对丽水市建筑市场实施动态监管所采取的一种失信惩戒措施，并非是一种行政处罚行为，不适用行政处罚法相关规定。综上，被告认为原告的诉讼理由及请求不能成立，请求法院维持被告作出的具体行政行为。
经庭审质证，原告提供的证据2、3与本案不具有关联性，不予采纳。原告提供的证据1，符合证据三性原则，本院予以采信，其待证事实结合案情予以分析。被告提供的证据形式来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。
经审理查明，2007年11月，原告杭州天恒投资建设有限公司通过招投标成为丽水市南城东三路道路工程（总造价8000万元）的中标监理单位，并于2007年12月29日签订《建设工程委托监理合同》。2009年5月12日，原告与建设单位丽水南城建设有限公司签订水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程（造价317万元）的《建设工程委托监理合同》。原告指派注册监理工程师邓文革在东三路道路中担任总监代表、在水阁张村杨梅山工程中担任总监对工程实行监理。2013年，丽水市审计局在对市本级建设项目监理情况专项审计调查中发现，原告在上述工程施工方上报的虚假材料上予以签字确认，造成虚报工程量约120万元。丽水市审计局向被告移送《关于杭州天恒投资建设有限公司涉嫌违法违规行为的审计移送处理书》及相关证据材料，要求被告依法处理。被告调查后，结合原告违规失职尚未造成国家直接经济损失的实际情况，在2013年10月8日《丽水市住房和城乡建设局关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》（丽建发（2013）209号）文件中，将原告列入不良行为记录公示，不良行为等级为严重，公示期限为24个月。原告不服，向丽水市人民政府申请行政复议，丽水市人民政府于2014年9月16日作出丽政复决（2014）21号行政复议决定书，维持被告作出的具体行政行为。原告不服，提起行政诉讼。
另查明，丽水市审计局于2013年12月16日发布的《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果公告》文件“（二）监理职责履行不到位的问题”中载有“如监理单位杭州天恒投资建设有限公司在水阁杨梅山k地块安置小区配套工程和东三路道路工程两个建设项目监理过程中，出现重大失职，在施工方上报的虚假材料上予以签字确认”、“审计指出上述问题后，市建设局已对该公司和总监列入建设市场不良行为记录名单，两年内不得在丽水市范围内承接业务”的内容。
本院认为，原告杭州天恒投资建设管理有限公司依据丽水市审计局发布的《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果公告》中载有“市建设局已对该公司和总监列入建设市场不良行为记录名单，两年内不得在丽水市范围内承接业务”的内容，认定被告对原告作出“列入建设市场不良行为记录名单”及“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的行政行为。被告丽水市住房和城乡建设局提供《丽水市住房和城乡建设局2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》（丽建发（2013）209号文件），主张被告仅将原告列入不良行为记录公示，但未作出“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的行政行为。本院认为，具体行政行为的载体应来源于作出具体行政行为的行政机关，且行政机关是否作出具体行政行为应由行政相对人举证。本案原告未能提供有利证据证明被告对原告作出“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的行政行为，故原告主张撤销该行为，不予支持。本案原、被告对原告派遣的监理工程师邓文革在丽水东三路道路和水阁张村杨梅山k地块工程中对施工方上报的虚假材料予以签字确认，造成虚报工程量共计约120万元的事实均无异议。根据《浙江省建设工程监理管理条例》第二条、第五条的规定，原告受业主的委托，应按照法律、法规、技术标准和合同的约定，对建设工程的质量、投资、工期等事项实施监督管理，维护业主和被监理单位的合法权益。《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》第四条及第十二条、第十三条、第十四条分别规定“本办法所称的不良行为，是指参与建设市场活动的单位和个人，有商业贿赂行为，有行贿、受贿、渎职犯罪及扰乱建设市场秩序等违反法律和政策规定的行为”；不良行为“记入企事业单位或个人信用档案”、“在各级建设信息网等媒体和工程、房地产交易中心屏幕上公示”、“公示时间为3个月至2年”。《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第五条、第七条第十款、第十条则进一步规定，“丽水市建设市场不良行为公示分为：一般不良行为记录公示和严重不良行为记录公示”、“被记录丽水市建设市场不良行为的单位和个人，由市建设行政主管部门予以公示并记入其信用档案”、“严重不良行为记录公示时间为2年”、“严重不诚信行为”列入严重不良行为记录公示。原告未依法依约履行监理职责，造成虚报工程量约120万元，严重侵犯了业主的合法权益；故被告将其认定为严重不诚信行为，列入严重不良行为记录公示，符合规定，本院予以支持。此外，原告主张不良行为记录属行政处罚，被告未履行行政处罚决定的法定程序。本院认为，不良行为记录公示是对当事人行为进行客观地记录及公示，不符合行政处罚的特征，且行政处罚应由法律、法规、规章予以设定，故原告认为被告程序违法，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告要求撤销被告对原告作出的“两年内不得在丽水市范围内承接业务”及“建设市场不良行为记录24个月公示”行政行为的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至丽水市中级人民法院（开户行：农行丽水市分行；户名：丽水市财政局非税收入待清算户；帐号：850101040010313401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卢柔辰
审 判 员 朱燕红
人民陪审员 黄仕祥
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 胡静雪