江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3726号
上诉人（原审被告）:沭阳县天亿木制品厂，住所地沭阳县华冲镇华冲医院东500米。
投资人:张永国，该厂厂长。
委托诉讼代理人:赵家友，江苏雅凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张永国，男，1965年8月6日出生，汉族，住沭阳县。
被上诉人（原审原告）:刘汉凯，男，1970年2月15日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人:鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:徐扣柱，江苏铸辉律师事务所律师。
上诉人沭阳县天亿木制品厂、张永国因与被上诉人刘汉凯建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭华民初字第01309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沭阳县天亿木制品厂、张永国上诉请求：请求撤销原判，改判驳回刘汉凯的诉讼请求。事实和理由：1、在施工过程中，挖土及回填土的费用均是张永国支付，在工程造价中应扣除挖土及回填土费用94853.82元。2、刘汉凯在施工过程中使用的是张永国的水和电，在工程造价中应扣除水费12052.44元；3、刘汉凯无施工资质，施工合同属无效合同，且刘汉凯未向张永国提供税务发票，在工程造价中不应计取建筑规费78709.54元、社会保障费67465.32元、住房公积金11244.22元、税金79369.57元、安全文明施工费38536.28元。4、沭阳县天亿木制品厂已经实际支付刘汉凯的工程款为2009729元，原审认定为1594862元错误。另外，张永国提起上诉时还主张工程鉴定总价应下浮15.53%，后张永国放弃了该主张。
刘汉凯辩称，涉案工程如果全部费用计算在内价格应该是每平方米约700元左右，就是因为扣除了相关的事项双方才最终约定价格为592元/平方米。沭阳县天亿木制品厂称已经实际给付工程款为2009729元，没有事实依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘汉凯向一审法院起诉请求：请求判令沭阳县天亿木制品厂给付刘汉凯工程款954222.90元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息至付清款之日止，张永国对该厂不能清偿部分债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年，刘汉凯（乙方）与沭阳县天亿木制品厂（甲方）签订标准化厂房建设协议，协议约定甲方将位于新沭灌路北一栋四层厂房承包给乙方施工建设，工程面积参照图纸按实际建筑面积计算，甲方提供建设图纸一套，协议价为每平方米626元，工程时间从2012年5月16日开工至2012年10月16日竣工，协议还约定了质量要求、安全责任、付款方式等内容。2013年1月10日，刘汉凯与张永国签订华冲镇天亿木业工程结算协议，内容为：“一、工程一至三层由刘汉凯承建，张永国应付给刘汉凯壹佰捌拾伍万元（185万元），刘汉凯负责所有农民工一至三层工资；二、四层由天亿木业张永国所建，负责四层建设所有农民工工资款，其他任何建设费用跟刘汉凯没有关系；三、刘汉凯应跟张永国结清前一阶段工程款共计壹佰捌伍万元，并在出具农民工工资款时不得超过张永国所欠的工程款；四、所有农民工工资由张永国负责承担（刘汉凯出具的农民工工资款时不得超过张永国所欠的工程款）；五、前一阶段（除总合同外）所达成的所有协议作废”。2014年7月1日，刘汉凯与张永国签订协议书一份，内容为：“承包商刘汉凯于2012年5月承建华冲镇张永国标准化厂房，合同价格每平方米626元，减去水电（每平方米34元）后按每平方592元核算工程款。由于特殊原因，刘汉凯建设到三层框架封顶后停工，四层框架结构仍然由原班工人完成，经双方协商一致同意，张永国标准化厂房框架结构按三层（含三层）以下结算工程款付给刘汉凯（由有资质的核算单位按原图纸进行核算为准），核算费用由刘汉凯承担，同时四层框架工人工资由张永国结算付给刘汉凯，再由刘汉凯付给工人”。2014年9月17日，宿迁四通工程咨询有限公司经委托作出涉案已完工程的土建部分测算报告，测算结论为已完工程部分造价为2075918.10元。沭阳县天亿木制品厂对此测算报告不予认可，刘汉凯即申请工程造价鉴定，本院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司就刘汉凯已完工程量及其造价进行鉴定，该公司于2016年4月25日出具工程造价鉴定意见书，结论为刘汉凯已完成工程部分鉴定总价为2033127.90元。刘汉凯自认收到款项为1594862元。
另查明，刘汉凯无建筑施工资质。沭阳县天亿木制品厂为个人独资企业，投资人为张永国。涉案标准化厂房工程已经办理权属登记。
一审法院认为：因刘汉凯无建筑施工资质，刘汉凯与沭阳县天亿木制品厂之间签订的建设工程施工合同违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案标准化厂房工程已经办理权属登记。刘汉凯承建沭阳县天亿木制品厂工程，已完工部分工程造价经鉴定为2033127.90元，扣除刘汉凯自认收到沭阳县天亿木制品厂款项1594862元后，沭阳县天亿木制品厂尚欠刘汉凯工程款为438265.90元，对刘汉凯的该部分诉讼请求予以支持。因刘汉凯、沭阳县天亿木制品厂就第四层工人工资未能确定数额，且不能以刘汉凯、沭阳县天亿木制品厂之间的协议限制他人权利或为他人设定义务，同时该款项是否已经支付尚不明确，故刘汉凯要求沭阳县天亿木制品厂支付第四层工程工人工资，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、沭阳县天亿木制品厂于判决生效后十日内向刘汉凯支付工程款438265.90元及利息（利息从2015年8月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止），张永国对沭阳县天亿木制品厂不能清偿债务部分承担补充清偿责任。二、驳回刘汉凯其他诉讼请求。案件受理费15155元，鉴定费21000元，由刘汉凯负担8282元，由沭阳县天亿木制品厂负担27873元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于土石方工程的施工问题。张永国主张涉案厂房的土石方工程系其自己施工，其为此支付了挖土机的费用7850元和回填土的费用约6万余元。张永国在二审中提供了证人刘某、徐某的证言，用于证明回填土工程系其自己施工。刘汉凯对两证人的证言质证认为，证人的证言不真实，张永国买土回填的是沭阳县天亿木制品厂门口的大路，与涉案工程没有关系。分析上述两证人的证言，证人刘某陈述其改装的“四不像”每车可以装载半方土，而证人徐某称述其“四不像”每车可以装载一方半土，两证人针对“四不像”装载量的陈述存在明显矛盾。证人刘某陈述其为张永国拉土是用于回填厂房的地基，一共拉了1963车，合计53001元。但根据江苏中信工程管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，该土方回填部分的工程量计算为858.62立方米，金额计算为20083.12元，证人刘某陈述的回填土的用量以及价格与鉴定意见存在明显差异。另外，张永国称其支付了挖土机的费用7850元，刘汉凯对此不予认可，张永国亦未能提供证据证明。综上，张永国提供的证据，不足以证明涉案厂房的土石方工程系其自己施工。二、关于施工中使用的水、电问题。双方当事人均认可刘汉凯施工时使用的是沭阳县天亿木制品厂的电，是用沭阳县天亿木制品厂的电自己抽水使用。张永国主张的该事实成立，本院应予以认定。三、关于已付及代付款项的问题。1、张永国主张其于2013年2月8日分别支付了李金江、樊章明的工人工资18000元、2000元，并在原审中提供了李金江、樊章明出具的收据，二审中提供了证人魏某的证言予以证明。证人魏某陈述因工人索要工资，镇政府用张永国的奖补资金发放给工人。刘汉凯对魏某的证言没有异议，但主张该款是第四层的费用。根据张永国自己的陈述，涉案厂房前三层系刘汉凯施工，第三层于2012年11月2日封顶，后其自行组织第四层施工，第四层于2012年12月12日封顶。根据本案现有证据，张永国提供的证据可以证明其于2013年2月8日支付了李金江、樊章明工人工资款共计20000元，但该支付工资款的时间发生在刘汉凯结束施工之后。现张永国未能提供充分证据证明上述款项系属于前三层施工的费用，故对张永国的该主张不应认定。2、张永国主张其于2012年12月13日支付了司某工资款5000元，并在原审中提供了收条一张，在二审中提供了证人司某的证言予以证明。证人司某陈述其和张永国是邻居，张永国雇佣其到工地从事钢筋焊接工作，其从第一层干到工程结束，张永国支付其工资5000元。刘汉凯对司某的证言质证认为，司某系张永国雇佣到工地干活，刘汉凯不应支付其工资，即使1-3层的钢筋焊接费用应由刘汉凯支付，其也已经向张永国出具条据。分析上述证据，刘汉凯虽然主张其不应支付司某的工资，但亦未否认司某所陈述的事实。证人司某的证言可以证实其在涉案工地从事1-4层施工中的钢筋焊接工作，张永国支付其报酬5000元。3、张永国主张其于2012年12月11日支付了用于第三层的混凝土费用60000元，并在一审中提供了收据一张，二审中提供了“沭阳大地混凝土有限公司对账明细”一份予以证明。刘汉凯对上述证据质证认为，因为张永国开始是说第四层算给刘汉凯，后来第四层不算给刘汉凯了，所以刘汉凯因此没有在收据上签字，并在收据上写明“作废”，同时对明细表的真实性不予认可。分析上述证据，张永国在二审中提供的“沭阳大地混凝土有限公司的对账明细”系打印件，无该明细表出具人的签名或印章，该明细表的真实性不能确认，故对该证据不予采信。收据载明的支付时间为2012年12月11日，该支付的时间发生在刘汉凯结束施工之后，且刘汉凯对此不予认可，现张永国未能提供充分证据证明上述款项系用于三层的支出，故对张永国的该主张不予认定。4、张永国主张其于2012年9月19日支付了用于二层的混凝土费用50000元，并在原审中提供收据一张，在二审中提供宿迁泰山管桩有限公司于2016年10月15日出具的证明一份予以证明。刘汉凯对此不予认可，并称收据中注明的“二层”系张永国自己添加，且张永国自己也使用混凝土。分析上述证据，张永国提供的收据在经手人处无收款单位的印章，在用途部分注明“华冲天亿木业（预付款）”。在该收据背面写有字迹，其中写有“此原件与泰山没有任何纠纷包括泰山没有任何关系”，并加盖“宿迁泰山管桩有限公司”印章，另写有“此证明与泰山无任何关系”，并有“张永国”的签名及指印。因张永国在原审中提供的收据无收款单位的印章，且在收据背面特别注明“此原件与泰山没有任何纠纷包括泰山没有任何关系”，故该收据不符合收款凭证的形式。在该收据的主管人栏注明的“二层”亦系张永国自己添加，且刘汉凯对此不予认可，故该收据不足以证明张永国支出了第二层混凝土的费用50000元。5、关于钢材款的问题。张永国主张其于2016年6月14日至6月25日期间，共计支付了钢材款307181元，并在二审中提供了加盖“飞跃钢材”编号为0012425、0012426、0012427、0012533、0006663的“沭阳张爱国钢材销货单”予以证明。刘汉凯对该收据的真实性不予认可，并主张即使该销货单真实也不是用于刘汉凯所建的1-3层，该费用与刘汉凯无关。根据本案查明的事实，张永国在原审中提供上述销货单时，在该销货单上并无“飞跃钢材”的印章，且其中的三张销货单在联系人一栏中有将他人改为张永国的痕迹。张永国在二审中提供的上述销货单虽然加盖了“飞跃钢材”印章的销货单，但未能证明销货单上所加盖印章的真实性、合法性。另外，张永国虽然主张上述所购的钢材系用于刘汉凯的施工，第四层所需钢材系其自己另外购买，但未能提供证据证明。因此，上述证据并不足以证明张永国为刘汉凯施工的工程支出了上述费用。6、张永国主张其于2013年5月13日给付刘汉凯工程款100000元，并在原审中提供了刘汉凯出具的收条予以证明。刘汉凯对该收条的真实性没有异议，但主张该款系钢筋差价款，不是实际支付的工程款，只有在张永国同意承认1-4层均由刘汉凯施工的情况下，才同意用该款冲抵工程款，并在二审中申请证人魏某作证。分析上述证据，该收条上虽然有刘汉凯的签名，但在用途说明一栏中明确载明“天亿木制品厂2158工地工程款（以弥补张永国工地用270吨钢筋差价款抵充）”。证人魏某陈述收条中的内容系其所写，刘汉凯在收条上签名，当时听他们自己说盖房子实际使用的钢筋没有达到标准，100000元是用钢筋的吨数乘出来的钢材价格上的差价。上述证据相互印证，可以证明该100000元系双方约定的差价款，张永国并未实际向刘汉凯给付该款。
本院认为，双方当事人对原审认定的双方之间签订施工协议，约定由刘汉凯以包工包料的方式承建沭阳县天亿木制品厂的厂房，刘汉凯停止施工后由张永国自行组织继续施工等事实没有异议，本院予以确认。对原审法院认定的双方之间的施工合同系无效合同亦无异议，本院予以认定。本案中，针对双方当事人争议的问题：
一、关于工程价款的问题。在原审的审理过程中，经刘汉凯申请，原审法院委托江苏中信工程管理咨询有限公司对刘汉凯已完成工程的造价进行鉴定，该公司于2016年4月25日出具工程造价鉴定意见书，结论为刘汉凯已完成工程的价款为2033127.90元，故原审法院依据该鉴定意见书认定刘汉凯已完成工程的工程价款为2033127.90元，并无不当。张永国主张涉案厂房的挖土及回填土部分系其自己施工，在工程价款中应扣除挖土及回填土的费用94853.82元。根据本案现有的证据，张永国在二审中提供的证人刘某、徐某的证言，对“四不像”装载量的陈述存在明显差异，证人刘某陈述的地基回填土的用量及价款亦于与鉴定意见存在明显差异，且张永国也未能提供证据证明其支付了挖土机的费用。因此，张永国提供的证据不足以证明涉案厂房的土石方工程系其自己施工，故对张永国提出的应在工程价款中扣除土石方费用94853.82元的主张，本院不予支持。张永国主张刘汉凯在施工时使用的是沭阳县天亿木制品厂提供的水和电，在工程价款中应当扣除水费12052.44元。根据本案查明的事实，虽然刘汉凯在施工时使用了沭阳县天亿木制品厂提供的电力，但双方在协议中并未对此费用的承担作出过约定，考虑到双方约定的工程价款低于定额造价，且张永国未能提供证据证明刘汉凯在施工中的具体用电量，故对张永国提出的应扣除水费12052.44元的主张，本院不予支持。张永国主张在工程造价中不应计取建筑规费、社会保障费、住房公积金、安全文明施工费等费用。因上述各项费用系工程造价的组成部分，鉴定机构在工程造价中已经考虑到了双方合同约定的价款，并在最终确定工程价款时已在定额的基础上下浮15.53%。因此，张永国提出应当扣除上述费用的主张，无充分事实和法律依据，本院不予支持。张永国主张刘汉凯未提供税务发票，其亦未缴纳税收，在工程造价中应当扣除税金79369.57元。根据相关法律、法规的规定，税金应计入建筑安装工程造价内，并应向从事建筑安装工程的生产经营者征收。因此，除合同当事人对税金的承担另有约定外，税金应计入建筑安装工程的造价，并由建筑安装工程的生产经营者依法缴纳。张永国提出的在工程造价中应扣除税金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于已付及代付款项的问题。张永国上诉主张除了刘汉凯在原审中认可的45笔款项共计1478362元之外，其还代付了李金江工资款18000元、樊章明工资款2000元、司某工资款5000元、二层和三层的混凝土款110000元、钢材款307181元以及支付了刘汉凯工程款100000元，上述款项应予扣除。根据本案查明的事实，刘汉凯与张永国签订施工协议，约定由刘汉凯以包工包料的方式承建沭阳县天亿木制品厂的厂房，后刘汉凯停止施工并由张永国继续自行施工。为避免发生争议，按照正常的做法，双方在交接工程时应当及时进行工程的结算工作，对已完成的工程量、已支付的款项、应扣除的款项等进行确认，并做好工程的交接手续。另外，根据当事人的陈述，双方约定的承包方式为包工包料，刘汉凯在此承包方式下应自行负责建筑材料的采购。张永国如以自己的名义购买建材并将其用于刘汉凯施工的工程，则在刘汉凯接收建材后，应当及时要求刘汉凯签字确认，以便于施工结束后双方进行结算。如当事人未作好上述工作，将会导致发生争议时举证困难，其自身应承担不利的后果。现张永国提出应在本案中扣除上述争议的款项，但其提供的票据上均无刘汉凯的签字，且刘汉凯亦不予认可，张永国为此应当承担举证责任。综上，针对上述双方争议的款项，分述如下：1、李金江工资款18000元、樊章明工资款2000元。张永国提供的证据，可以证明其于2013年2月8日支付了该款项，但该款支付的时间发生在刘汉凯停止施工之后，现刘汉凯对该款不予认可，张永国亦未能提供充分证据证明该款确系刘汉凯施工期间的工资款，故对张永国提出的应当扣除该款的主张，本院不予支持。2、2012年12月11日的混凝土费用60000元。该款的支付时间发生在刘汉凯停工之后，刘汉凯对该款亦不予认可，且张永国未能提供充分证据证明该费用确系用于刘汉凯施工的工程，故对张永国提出的应当扣除该款的主张，本院不予支持。3、2012年9月19日的混凝土费用50000元。虽然张永国提供的收据上载明支付时间为2012年9月19日，但该该收据本身不符合收款凭证的形式，收据中注明的“二层”亦系张永国自己添加，且无刘汉凯的签字认可，故对张永国提出的应当扣除该款的主张，本院不予支持。4、2016年6月14日至6月25日期间的钢材款307181元。张永国在原审中提供五张销货单的时候，在该销货单上无“飞跃钢材”的印章，亦无刘汉凯签字确认，且在其中的三张销货单上的联系人一栏中，有将他人改为张永国的痕迹。另外，张永国系中途接手施工，虽然其主张第四层所需的钢材系自己另外购买，亦未能提供证据证明。故张永国提供的销货单不足以证明其实际支出了该费用，亦不足以证明系用于刘汉凯施工的工程，故对张永国提出的应当扣除该款的主张，本院不予支持。5、司某的工资款5000元。虽然司某的证言可以证明其从事了1-4层的钢筋焊接工作并领取工资5000元，且该费用在刘汉凯认可的45笔款项之外，但刘汉凯认可的45笔款项总计仅为1478362元，自认实际收到的款项为1594862元。因此，本案即使加上司某的工资款，也未超过刘汉凯自认的1594862元。6、钢筋差价款100000元。根据本案现有的证据，可以证实该款系双方约定的钢筋差价款，并非张永国主张的其向刘汉凯支付的工程款。但是，即使本案应当扣除该款，因刘汉凯认可的45笔款项总计仅为1478362元，而其同时自认实际收到的款项为1594862元。因此，本案即使加上该款，也未超过刘汉凯自认的1594862元。
综上所述，张永国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15155元，由张永国负担
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 谢朝晖
审判员 徐金鸽
二〇一七年二月二十日
书记员 冯 邻
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