浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙温刑终字第1194号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈显东。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人冯哲众。
上诉人（原审被告人）周祖孟。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈小瑞。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人曾东波。
上诉人（原审被告人）曾家魏。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年4月28日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人夏海潮。
上诉人（原审被告人）林文钦。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人林柏冬。
上诉人（原审被告人）刘桂兰。因本案于2012年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人刘海斌。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈显东、周祖孟、陈小瑞、曾家魏、林文钦、刘桂兰犯开设赌场罪一案，于二○一二年十一月一日作出（2012）温鹿刑初字第1196号刑事判决。原审被告人陈显东、周祖孟、陈小瑞、曾家魏、林文钦、刘桂兰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人陈显东、周祖孟、陈小瑞等人租用温州市鹿城区飞霞南路朝霞大厦A1A2，用于经营温州市鹿城区大南“新欢游艺娱乐会所”（下称“新欢游艺会所”）。其中周祖孟为法人代表，并雇佣陈小瑞负责会所所有日常经营管理；雇佣被告人林文钦、曾家魏担任店长，隔天轮流管理当日会所经营事务；雇佣被告人刘桂兰负责指导招聘服务员及制作会所的收支报表，发放工资等财务工作。“新欢游艺会所”配置了具有以小博大功能的“捕鱼达人”游戏机4台（其中1台具有4个独立操作台，另3台均有6个独立操作台）、“锵锵斗地主”游戏机5台、“亲子乐二代”游戏机8台（其中2台故障）、“倾城之恋”游戏机5台、“打妖怪”游戏机6台（其中3台故障）及其他游戏机共90余台，供客人赌博及玩乐。2012年1月1日，“新欢游艺会所”开始对外营业，陈显东、周祖孟、陈小瑞为招揽生意，商议采用以游戏分兑换礼品券的形式吸引客人参与游戏机赌博。随后，由刘桂兰到“新欢游艺会所”对面的“卡多纳酒庄”购买面值为人民币200元的礼品券，供客人兑换在“捕鱼达人”等游戏机上赌博赢得的游戏币或游戏积分，客人持赢得的礼品券可到“卡多纳酒庄”兑换烟酒或现金。至3月15日止，“新欢游艺会所”营业收入人民币约14万元，其中“捕鱼达人”等赌博机的营业收入约人民币4万元。
认定以上事实的证据有：被告人陈显东、周祖孟、陈小瑞、曾家魏、林文钦、刘桂兰的供述，证人陈某甲、韩某、李某甲、余某、李某乙、裴某、陈某乙、柯某、王某、金某、叶某、吴某甲、缪某、郑某、徐某、陈某丙、戴某、吴某乙的证言及辨认笔录，扣押物品清单，现场检查笔录、照片，电子游戏设施设备认定意见书，娱乐经营许可证，合作经营协议书、补充协议，归案经过及身份信息等。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人陈显东、周祖孟各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元；被告人陈小瑞有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币12万元；被告人曾家魏、林文钦各有期徒刑三年，并处罚金人民币12万元；被告人刘桂兰有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；六被告人违法所得人民币4万元，予以追缴，上缴国库；随案移送的礼品券166张、会员卡66张，予以没收。
原审被告人陈显东上诉及其辩护人称原判据以确认游戏机具有赌博功能的鉴定程序及结论均不合法，不能作为证据适用；其不具有开设赌场的主观目的，开设游戏室及配备相关游戏设备均经过合法审批，故其行为不构成开设赌场罪；且违法所得未达人民币40000元，不属于情节严重，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
原审被告人周祖孟上诉称涉案赌博机只有23台，不属于情节严重，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。
原审被告人陈小瑞上诉及其辩护人称涉案赌博机只有23台，非法所得不足人民币20000元，不属于情节严重；且其受雇参与管理，并非合伙经营者，仅起辅助作用，应认定为从犯；同时其主观恶性小，系从犯，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院从轻改判。
原审被告人曾家魏上诉及其辩护人称原判认定赌博机台数有误，其虽然占有7%股份，但其没有实际决策权、管理权，其仅为普通店长，起辅助性作用，应认定为从犯，主观恶性小，案发前就已经离开电玩城，原判量刑过重，请求二审法院予以改判并适用缓刑。
原审被告人林文钦上诉及其辩护人称涉案游戏厅按规定进行了审批，仅小部分游戏机具有赌博功能，不属于情节严重；且犯罪情节较轻，作案时间短，社会危害小，其又系普通员工，每月工资仅2000元左右，没有话语权和决策权，应认定为从犯，原判适用法律不当，量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻改判。
原审被告人刘桂兰上诉及辩护人称其主观恶性小，犯罪情节一般，其受雇在游戏室从事辅助性工作，应认定为从犯，且丈夫已被判入狱，家有小孩需要其抚养，原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻改判并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。原审被告人陈小瑞、周祖孟、曾家魏上诉提出涉案赌博机只有23台，赌博机的鉴定主体、程序不合法的意见。经查，根据有关规定，电子游戏机机型是否具有赌博功能由县级以上公安机关认定；同时，具有赌博功能的电子游戏设施设备是指可以在游戏中选定赔率等以小博大的电子游戏机型等游戏设备设施。本案中，涉案电子游戏机机型先后由温州市公安局鹿城分局、温州市公安局中具有鉴定资质的工作人员根据法定程序进行鉴定，均认为涉案的游戏机可以以小博大，具有赌博功能，该鉴定意见符合相关文件规定，并未超出鉴定范围，合法有效。另外，赌博机以能够独立供1人以上进行赌博活动的1个基本单元为1台计算，原判据此认定本案共计40余台游戏机具有赌博功能且属情节严重并无不当。综上，该上诉意见与事实和法律不符，不予采信。
本院认为，上诉人陈显东、周祖孟、陈小瑞、曾家魏、林文钦、刘桂兰以营利为目的，结伙提供场所供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈显东上诉及其辩护人称其开设游戏场所已经合法审批，且并非以供他人赌博为目的，不构成该罪。经查，陈显东等人在经营游戏场所过程中提供具有以小博大功能的游戏机型40余台供他人赌博，并向外购买有价证券供玩家兑换积分，以合法形式掩盖非法目的，其在开办游戏室过程中的合法审批并不影响开设赌场罪的构成，该上诉意见与法律不符，不予采纳。陈小瑞、曾家魏、林文钦、刘桂兰上诉提出仅为普通打工者，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的意见。经查，陈小瑞系游戏厅主管，负责店内全部经营活动，包括员工的招聘、管理及其他经营管理事务，系决策的参与者及执行者，为实际经营人；曾家魏、林文钦均系店长，二人轮流当班，负责当班日店内的管理，包括对员工的监督、巡场等，其中曾家魏还占有股份；刘桂兰负责财务，包括发放员工工资、收取及结算营业款、制作财务报表、购买礼品兑换券等。综上，该四人均系管理人员，共同维系着游戏厅的正常运营，不应认定为从犯，该上诉意见亦不予采纳。鉴于六上诉人归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。但本院认为，刘桂兰的犯罪情节相对较轻，其丈夫因本案已被判处监禁刑，家中又有小孩需要抚养，且能积极悔罪，在二审审理期间预缴罚金6万元，经江西省永新县司法局调查评估，建议适用社区矫正，故判处缓刑更能体现法律效果和社会效果的统一，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿刑初字第1196号刑事判决书第一、二、三、四、五、七、八项，即以开设赌场罪，分别判处被告人陈显东、周祖孟各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元；被告人陈小瑞有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币12万元；被告人曾家魏、林文钦各有期徒刑三年，并处罚金人民币12万元；六被告人违法所得人民币4万元，予以追缴，上缴国库；随案移送的礼品券166张、会员卡66张，予以没收。
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿刑初字第1196号刑事判决书第六项，即被告人刘桂兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
三、上诉人（原审被告人）刘桂兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 丁前鹏
审判员 李 佩
审判员 陈欣俊
二〇一三年一月四日
书记员 蒋 罕