江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终293号
上诉人（原审原告）美国新都兴业有限公司（英文名：NewPekingBuffetInc）。住所地：1503HinnenAreHaciendaHesCA91745U.S.A。
法定代表人陈托黎（美国籍，英文名：Tonychen）,该公司董事长。
委托代理人黄志宇，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）景德镇市商务局（原景德镇市招商协作局），住所地：景德镇市瓷都大道571号，组织机构代码：558451230。
法定代表人陈烽进，该局局长。
委托代理人刘茨坪，该局副局长。
被上诉人（原审被告）景德镇市市场监督管理局（原景德镇市工商行政管理局），住所地：景德镇市广场北路616号，组织机构代码：343335689。
法定代表人钟良贵，局长。
委托代理人李俊，江西泰方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杨杰，男，1968年7月18日出生，美国籍，住美国。
委托代理人江清汉，江西景扬律师事务所律师。
美国新都兴业有限公司（以下简称美国新都公司）因其诉景德镇市商务局外资行政许可、景德镇市市场监督管理局工商行政登记一案，不服景德镇市中级人民法院（2015）景行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年5月16日，美国新都公司与景德镇市高新区管理委员会（以下简称高新管委会）签订《景德镇市民营陶瓷科技园区开发建设合同》。合同约定，美国新都公司成立外资公司为科技园开发建设位于瓷都大道上的“景德镇市民营陶瓷科技园”项目，高新管委会负责征地300亩，并负责办理建设用地许可和建设用地使用权证给外资公司。2002年6月6日，美国新都公司在江西景德镇市建立了外资企业“江西盛都置业有限公司”（以下简称江西盛都公司）负责“景德镇市民营陶瓷科技园”项目的开发，并制定了《江西盛都置业有限公司章程》。2002年7月15日，原景德镇市对外贸易经济合作局发布景外经贸字[2002]第53号《关于江西盛都置业有限公司可行性研究报告及章程的批复》，同意美国新都公司在景德镇设立外资企业江西盛都公司。2002年7月10日，江西省人民政府核发赣景外资[2002]0009号批准证书。2002年9月24日，江西盛都公司成立，法定代表人为陈托黎，注册资本为6560万元。2010年12月22日，江西盛都公司法人代表同意委托陈定河全权处理江西盛都公司清盘、审计、股权转让、董事长法人代表变更等事宜，委托期限为一年。该委托事项在福建省福州市公证处进行了公证。2011年1月8日，江西盛都公司2011年第二次董事会作出决议，同意美国新都公司将其持有的江西盛都公司100%股权转让给原审第三人杨杰，与会董事虽有陈托黎姓名，但未有其本人签名，陈定河等其他董事在决议上签名。同月9日，美国新都公司和杨杰签订《股权转让协议》，协议约定，美国新都公司同意将其持有的江西盛都公司出资额6560万元、占注册资本的100%股权转让给杨杰，出让方栏内，陈定河签名，美国新都公司具章。美国新都公司对该公章提出质疑，认为该章不是其持有的公章，与在工商部门备案公章不一致。同月16日，江西盛都公司2011年第二次出资人决议，根据江西盛都公司2011年第二次董事会决议，同意美国新都公司将其持有的江西盛都公司出资额6560元、占注册资本的100%股权转让给杨杰。同月23日，江西盛都公司2011年第三次出资人决议，同意第二次出资人决议内容，并对董事成员作出变更。2011年5月30日，原景德镇市招商协作局以景协字（2011）16号文批准美国新都公司与杨杰的股权转让，2011年6月7日，原景德镇市工商行政管理局进行了涉案的股权转让登记、法定代表人变更登记，并颁发了新的营业执照。另查明，原景德镇市工商行政管理局现变更为景德镇市市场监督管理局；原景德镇市招商协作局现变更为景德镇市商务局。
一审法院认为，本案虽然于2012年2月27日立案，但美国新都公司系在法定期限内向法院提交诉状，主张权利，本案起诉期限并未超过。
关于陈定河是否取得变更股权授权问题。结合本案案情，陈托黎既是江西盛都公司的出资人即本案原审原告的法人代表，也是江西盛都公司的法人代表，其委托陈定河处理江西盛都公司股权且对该授权进行公证，考虑到两公司的关联，在没有特别声明陈托黎不代表美国新都公司授权情形下，则意味着陈托黎同意代表出资人及江西盛都公司委托陈定河处置股权。倘若按照美国新都公司理解，陈托黎只是代表江西盛都公司而非代表出资人美国新都公司委托，该委托就会因欠缺出资人意思而令受托人陈定河无法处置江西盛都公司股权，一方面授权他人处置公司，一方面又限定其处置，这显然不属陈托黎初衷，也无法实现陈托黎委托意愿、达到委托目的。美国新都公司提出的陈定河只是接受陈托黎委托处置江西盛都公司股权、而未接受美国新都公司委托处置公司资产的辩解自相矛盾，不能成立。
关于两被诉行政机关是否尽到合法审核问题。国家工商总局工商企字（2001）第67号《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中规定，申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查，因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任；2006年《商务部办公厅关于对外商投资企业股权变更有关问题的答复》第三条也规定，股权变更的申请人应对其所提交的申请材料的真实性负责。针对当事人之间的股权转让，审批及登记机构只负责对申请人提交的股权变更材料进行形式审查，如申请人提交的材料齐全且符合法律规定即可批准股权转让且作变更登记。本案中，美国新都公司及江西盛都公司的法人代表陈托黎同意委托陈定河处置江西盛都公司股权，陈定河将股权转让给杨杰，即可视为两公司均同意将股权转让给杨杰。而且陈定河及江西盛都公司原董事也召开会议形成董事会和出资人会议纪要，对股权转让及董事变更等事宜依法作出决议。协议签订时，陈定河在出让方栏签名，杨杰作为受让方签字确认。应该说，美国新都公司将股权转让给本案第三人杨杰，不管形式上还是实质上均符合法定要件。景德镇市商务局根据当事人提交的股权转让协议、出资人决议、董事会决议等材料，对本案股权能否依法转让作出形式审查再予批复并未不妥；景德镇市市场监督管理局根据批复对股权作出变更符合法律规定。
关于公章是否影响股权变更问题。美国新都公司认为，在其与杨杰签订的股权转让协议中，在出让方栏所加盖的公章并非其持有的公章而是伪造公章，两被诉行政机关在办理股权变更时应该谨慎审核，合法审查。两被诉行政机关则认为，在股权转让审批及变更登记时，其无法确认股权转让协议上公章与美国新都公司持有的公章是否一致，即使确认公章不一致，根据公章登记备案制度，美国新都公司未将公章备案，也无法确认哪一枚公章是真实；而且，其审核股权转让能否成立，主要在于股权转让协议是否有当事人的签名，公章不是股权转让的法定要件，是否加盖公章不影响股权转让。杨杰则认为该公章属真实，是陈定河加盖。在公章使用上，首先，国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部1997年颁布的[1997]外经贸法第267号《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条第（六）项规定，企业需要变更股权，应向审批机关报送的材料中含有转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议。可见，股权转让协议成立的实质要件在于转让方与受让方双方确认，形式要件不一。本案中，陈托黎既作为出资人即本案原审原告法人代表，也作为江西盛都公司法人代表委托陈定河全权处理江西盛都公司清盘、审计、股权转让、董事长法人代表变更等事宜，陈定河接受委托后在股权转让协议的转让方一栏内签字，视为美国新都公司同意将股权转让给杨杰。至于在股权转让协议上是否加盖公章已不影响股权转让的效力。所以两被诉行政机关对股权转让协议上公章是否与美国新都公司持有的公章一致，没有实质和形式上的审查义务。其次，虽然加盖在股权转让协议上的公章是否与美国新都公司持有的公章一致，不影响股权转让效力，但从权利救济角度，如美国新都公司认为杨杰伪造了公司印章，其可向相关部门主张权利。
综上，景德镇市商务局、景德镇市市场监督管理局对本案股权转让进行审查和登记的行政行为符合法定程序，美国新都公司主张撤销《关于同意江西盛都置业有限公司股权转让的批复》和对江西盛都公司的股东变更登记和法定代表人身份变更登记等诉请既没有法律支撑，也没有证据支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回美国新都兴业有限公司的诉讼请求。
上诉人美国新都公司不服，提起上诉称：1.授权委托书的委托人是江西盛都置业有限公司。陈定河未取得上诉人的有效授权，其无权代表上诉人办理任何变更上诉人持有的江西盛都置业有限公司的股权事宜。陈托黎也未曾授权陈定河代其处理江西盛都置业有限公司的股权事宜。原审认定陈定河得到了陈托黎的授权并进而推断出就是得到了上诉人的授权，没有事实根据，证据不足，属于认定事实严重错误。2.两被上诉人对股权转让材料未尽形式审查义务，连基本的合理注意义务都未尽到。首先，涉及股权转让的授权委托书欠缺转让人的意思表示；其次，两被上诉人未对股权转让协议的内容和出让方的签章进行形式审查；再则，两被上诉人均未对原审第三人提交的董事会决议等材料进行基本的形式审核，董事人数和地址均有误。3.原审法院认为在股权转让协议上是否加盖公章已不影响股权转让的效力，加盖在股权转让协议上的公章是否与原审原告持有的公章一致，不影响股权转让效力，属于认定错误。本案涉及的公章问题会根本上影响股权变更。4.原审裁判遗漏重要案件事实。该股权转让协议是陈定河签订的，但陈定河在签订该股权转让协议时却处在被采取强制措施期间，经办民警以“刑转民”相要挟，胁迫陈定河必须签订相关的股权转让协议和有关董事会、出资人决议，否则将继续拘留他。因此陈定河签订该股权转让协议不是其真实意思表示。2011年3月9日公安民警在侦办与江西盛都公司股权相关的刑事案件期间，作为见证人在关于江西盛都公司的《经济问题协议书》上签字，属于以经济侦查为名插手经济纠纷，属于违法。而本案股权变更的时间是2011年6月7日。5.原审判决对于争议焦点的归纳明显偏向两被上诉人，不客观、不全面、不公正。综上，请求撤销一审判决，撤销被上诉人景德镇市商务局作出的股权转让批复，撤销景德镇市市场监督管理局作出的股东变更登记和法定代表人身份变更登记。
被上诉人景德镇市商务局未提交书面答辩意见。在二审谈话中，答辩称其只对书面材料进行审查，申报内容符合规定即予办理。对于印章的鉴定，答辩人没有能力鉴定。
被上诉人景德镇市市场监督管理局未提交书面答辩意见。在二审谈话中，答辩称其对本案股权转让进行审查的行政行为符合法律规定，上诉人不仅拿来的是公章，其还出示了营业执照的原件。基于上述材料，答辩人有理由相信其作为上诉人的代理人来办理手续的合法性，应予认可。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人杨杰答辩称，1.案卷收录的证据显示，上诉人的起诉确已超过起诉期限。上诉人的起诉超过了三个月起诉期限，且办理行政许可、股权变更登记的主体是江西盛都公司，无需向并非申请人的上诉人告知诉权。2.被上诉人的行政许可行政登记行为程序完全合法。首先，陈定河代为处理的股权变更和法定代表人变更，得到了权利人陈托黎的明确授权。其次，江西盛都公司申请行政许可、行政登记使用的印章是真实的。且实质上，根据民法通则第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”的规定，法定代表人处理法人事务的行为，就是法人的行为。再则，被上诉人在办理涉案行政许可、行政登记时尽到了审慎合理审查义务。3.股权转让、法定代表人变更，确属上诉人美国新都公司的真实意思，且实际变更早已完成。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审判决认定的上述事实基本一致。
本院认为，根据上诉人提交的起诉状，本案被诉行政行为为景德镇市商务局2011年5月30日作出的景协字[2011]16号《关于同意江西盛都置业有限公司股权转让的批复》以及景德镇市市场监督管理局2011年6月7日作出的股权转让登记、法定代表人变更登记行为。本案审查重点为两被诉行政机关作出的行政许可及行政登记行为是否合法，上诉人与原审第三人的股权争议不在本案审理范围内。
关于本案起诉期限。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。该条所称的“告知诉权或者起诉期限”的对象，并未限定于行政行为作出的直接对象，美国新都公司因其股权转让而对行政许可、行政登记行为提起诉讼，具有利害关系。两被上诉人作出被诉行政行为时未告知其诉权，应按照该条规定执行，一审法院认定美国新都公司的起诉未超过起诉期限并无不当。
关于景德镇市商务局2011年5月30日作出的景协字[2011]16号《关于同意江西盛都置业有限公司股权转让的批复》审批行为。经查，本案行政许可行为作出时的法律依据主要有《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国外资企业法》，具体操作规范为1997年5月28日原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局印发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（[1997]外经贸法发第267号）。对照该规定，本案被诉行政许可行为主要存在以下问题：
首先，投资者股权变更申请书是投资者自愿办理股权变更审批申请的重要法律文书。参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）第五、六条的规定可知，股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务的，需经法院审查后判令赔偿损失或履行报批义务，即签订股权转让合同与履行报批手续是两个法律行为。审批机关在审查股权变更申请时，应当审查投资者是否提交了股权变更申请书，以确认转让方和外商投资企业自愿办理报批手续。本案报批材料中仅有江西盛都公司盖章的申请书，不符合《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条第一款第（一）项关于报送“投资者股权变更申请书”的规定。
其次，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十条规定，“股权转让协议应包括以下主要内容：（一）转让方与受让方的名称、住所、法定代表人的姓名、职务、国籍；（二）转让股权的份额及其价格；（三）转让股权交割期限及方式；（四）受让方根据企业合同、章程所享有的权利和承担的义务；（五）违约责任；（六）适用法律及争议的解决；（七）协议的生产与终止；（八）订立协议的时间、地点。”本案报批材料中所提交的股权转让协议仅包含“经双方协商一致同意股东美国新都兴业有限公司将其持有的江西盛都置业有限公司出资额6560万元人民币，占注册资本的100%股权转让给杨杰”的内容，不符合该条规定的内容要件，存在形式瑕疵。
第三，本案报批材料中的股权转让协议是由陈定河签署，陈定河是否取得美国新都公司授权应当是行政机关审查的重点之一。本案中，陈定河受托的授权委托书中明确列明委托人为“江西盛都置业有限公司”。虽然江西盛都公司与美国新都公司的法定代表人均为陈托黎，但二者具有不同的法律人格。且委托是一种授权性的法律行为，受托人仅能在授权范围内行为，不宜直接推断出授权范围外的意思表示和行为能力。在缺乏明确授权依据的情况下，不能直接认定陈定河取得了美国新都公司的授权。从形式审查角度，行政机关在审查委托手续时应当以美国新都公司的公章或经美国新都公司盖章认可的法定代表人签字为依据，但本案报批材料中的授权委托书既无美国新都公司公章，亦无证明美国新都公司时任法定代表人的有效证据。同时，“美国新都公司委托相关人员转让股权”与“江西盛都公司委托相关人员办理股权转让的报批和变更手续”是两种委托关系，即股权转让需由美国新都公司委托处置，申请股权转让审批、登记及法定代表人变更登记需由江西盛都公司法定代表人或委托人提交报批材料、办理相关手续，二者委托内容、目的不同，故江西盛都公司委托陈定河全权处理江西盛都公司清盘、审计、股权转让、董事长法人代表变更等事宜，不能从目的上推导出美国新都公司已委托陈定河转让股权。
第四，在陈定河未取得美国新都公司明确授权的情况下，本案股权转让协议是否有美国新都公司法定代表人签字或美国新都公司盖章应是行政机关的审查重点之一。经查，本案股权转让协议中所加盖的“美国新都兴业有限公司”公章与2002年景德镇市民营陶瓷科技园区开发建设合同及案卷存卷的其他法律文书上加盖的公章存在明显不同。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条的规定，变更股权时企业应向审批机关报送企业原合同等材料，因此审批机关具有形式审查的可能性。本院虽不能直接确认股权转让协议加盖的公章是否属伪造，但从证据优势角度，因该公章与其他有权机关存档的公章明显不同，且无其他证据证明美国新都公司制有两套公章，该股权转让协议上的公章不能视为美国新都公司的真实意思表示。
第五，景协字[2011]16号《关于同意江西盛都置业有限公司股权转让的批复》在同意股权转让各方于2011年1月9日签订的《股权转让协议》的同时，称“自江西盛都置业有限公司营业执照换发之日起2个月之内支付全部股权转让对价”。但该内容并无法律法规依据，亦不属于报批材料中的约定内容，被诉行政机关对此不能做出合理解释。
关于景德镇市市场监督管理局2011年6月7日作出的股权转让登记、法定代表人变更登记行为。经查，本案行政登记行为作出时的法律依据主要有《中华人民共和国公司法》《公司登记管理条例》以及2006年4月27日国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》。其中意见第十三条规定，“外商投资的公司申请变更登记应当依照《公司登记管理条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定提交相应的文件。因下列情形办理有关登记事项变更登记时还应当提交原审批机关的审批文件以及变更后的批准证书……（八）有限责任公司股权转让或股份有限公司股份转让。……除前款规定情形以外，外商投资的公司登记事项变更涉及公司章程修改的，应当在办理变更登记手续后30日内依法向审批机关办理变更手续。”对照相关规定，本案被诉行政登记行为主要存在以下问题：
首先，《公司登记管理条例》第二十七条规定，申请变更登记必须提供“公司法定代表人签署的变更登记申请书”，且涉及修改公司章程的，应当提交“由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案”，即法定代表人签名是变更登记的必备要件。经查，本案变更登记程序中提交的外商投资企业变更（备案）登记申请书写明申请人为“江西盛都置业有限公司”，但在法定代表人处签名为“杨杰”，申请内容为变更股权、法定代表人。在附后的指定代表或委托代理人材料中，代理人为“郑勇”，委托人为“杨杰”。根据《公司登记管理条例》第二十六条关于“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项”的规定，在变更登记完成前，江西盛都公司的法定代表人仍为陈托黎，本案变更申请书及修改后的章程明显不符合法律法规的明确要求。且本案变更登记的目的为变更法定代表人和股东为“杨杰”，在行政机关变更登记审查程序中，由杨杰作为江西盛都公司的法定代表人以及变更手续的委托人属于明显、重大的错误。
其次，外商企业在办理股权变更登记时，应当重新提交审批程序中的一系列文件，并提交原审批机关的审批文件、变更后的批准证书。即本案被诉行政登记行为同样存在授权委托问题，且被诉行政许可行为直接影响登记行为的合法性。
综上，景德镇市商务局2011年5月30日作出的景协字[2011]16号《关于同意江西盛都置业有限公司股权转让的批复》、景德镇市市场监督管理局2011年6月7日作出的股权转让登记、法定代表人变更登记行为存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的主要证据不足及违反法定程序的情形，依法应当撤销。一审判决认定的主要事实基本清楚，但适用法律、法规不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销景德镇市中级人民法院（2015）景行初字第14号行政判决；
二、撤销景德镇市商务局2011年5月30日作出的《关于同意江西盛都置业有限公司股权转让的批复》；
三、撤销景德镇市市场监督管理局2011年6月7日作出的股权转让登记、法定代表人变更登记行为。
一、二审案件受理费100元，由景德镇市商务局、景德镇市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 伟
代理审判员 饶晓燕
代理审判员 洪发胜
二〇一七年一月十七日
书 记 员 张建平