沈阳市辽中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0122刑初145号
公诉机关沈阳市辽中区人民检察院。
被告人张某某，男，1956年12月27日出生于沈阳市辽中区，汉族，大学文化，原沈阳市辽中区市场开发服务中心主任，现住沈阳市辽中区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年10月26日被取保候审。
辩护人陈宝龙，系辽宁同格律师事务所律师。
沈阳市辽中区人民检察院以沈辽检公诉刑诉〔2016〕139号起诉书指控被告人张某某犯滥用职权罪向本院提起公诉。本院于2016年4月27日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。辽中区人民检察院指派检察员王海燕出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人陈宝龙到庭参加诉讼。因被告人患病，本案中止审理一次；因公诉机关补充侦查，本案延期审理二次；因案件疑难复杂，经沈阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
沈阳市辽中区人民检察院指控，2005年至2008年，被告人张某某在任辽中县市场开发服务中心（现为沈阳市辽中区市场开发服务中心，以下简称市场中心）主任期间，在处理该中心房产时，未按照事业单位国有资产管理办法的法定程序出售，擅自将茨榆坨轻工市场办公楼（即茨榆坨工商分局后二楼）、茨榆坨建材市场办公楼、冷子堡镇市场办公楼、市场服务中心车库共计四处国有资产出售，出售价值为人民币523800元，经依法评估鉴定价值为人民币1062331元，国有资产流失人民币538531元，给国家造成重大损失。2015年10月22日，辽中检察院反渎职侵权局将被告人张某某电话传唤到案。
对上述事实，公诉机关向法庭提供了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人张某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实辩解，其不构成滥用职权罪。理由如下：一是认定涉案资产为国有资产错误。1.不是国有资金建设。市场中心是企业化管理自收自支的虚构事业单位，资产是混合所有权，管办脱钩时接收债务29.15%于2014年全部还清，故在总资产中有29.15%比例的资产是全体职工集体所有。冷子堡市场办公楼是市场中心从工商局借款构建，不是工商局投资，而且是集体土地，属于集体资产；茨榆坨建材市场办公楼、茨榆坨工商分局后二楼及三个车库也不是工商局出资建设，而是开发商从群众中集资建设，且也不是国有土地。2.出售的资产尚未形成国有资产。工商分局后二楼和三个车库不在管办分家时资产移交范围内，不是工商局移交资产；工商局固定资产台账上没有登记，财务账面上也查不到该笔投资，市场中心依据相关资料将该资产找回应属增加的资产；该资产无土地使用证、房屋所有权证、无准建和规划手续，是违章建筑。3.国有资产管理机关没有对涉案房屋登记，国有资产管理主体不承认涉案房屋为国有资产，人民法院生效的判决认为涉案房屋为国有资产的证据不足。4.涉案的是管办脱钩前流失掉而被个人占有的资产，是闲置资产；5.相关文件明确规定了国有资产补办两证时间，工商局无法补办两证，事实上否认涉案资产为国有资产。二是出售房屋征得县政府领导同意，公诉机关认定其擅自出售房屋错误。1.被告人主持处置涉案资产是经政府领导同意和批准，经领导班子会议和职工代表大会研究和表决同意。2.资产处置的资金上缴财政，财政局收据显示是其他产权出售收入。3.市场中心形成和演变过程体现其与行政事业单位有区别，既不是事业单位也不是企业单位，其在履行职责范围处置闲置资产没有违反法定程序。4.认定违反事业单位国有资产管理办法处理涉案资产系适用法律错误，市场中心是自收自支的企业化管理单位，不适用事业单位管理办法规定的相关程序。三是认定其造成国有资产流失错误。1.其担任主任时除管办分家时接收的债务外，还有前任欠的新债，其出售资产是为减少不必要的支出、解决负债和缴纳职工保险的需要；2.评估报告的价格认证不客观，与事实不符。鉴定时没有通过购买者了解当时情况；没有考虑买者维修投入等因素；鉴定方法违反法律程序；鉴定结果违反经济增长规律。3.假设起诉书认
定正确，让其一人承担损失结果也是不公平的。
被告人的辩护人的辩护意见是，指控被告人张某某构成滥用
职权罪不能成立。一是控方证据不能证明涉案资产为国有资产。除被告人的上述理由外，控方认定案涉资产为国有资产的证据是工商局和财政局的复函，但这两份复函不具有真实性和合法性。二是控方认定被告人客观上擅自处置涉案资产不能成立。理由同被告人上面所述。三是认定被告人造成国有资产流失不能成立。1.认定的损失结果客观上不存在。案涉资产至今仍完整存在，可通过法律程序确认购买合同无效来挽回损失；2.认定的损失结果与此案立案前生效的民事判决书相悖，如果当时民事判决支持市场中心的诉求、在本案立案前案涉资产就已经恢复原状，本案所谓损失也就不会存在；3.控方混淆了资产价值和变现的关系，指控评估价值与变现的差就是损失不符合不动产变现条件和简单的生活常识；4.控方指控未按事业单位国有资产管理办法的程序出售案涉资产的行为与损失之间不存在因果关系，没有证据证明如果按照上述程序出售案涉资产就能变现成评估报告中体现的价值而不是实际出售的价值；5.证明损失结果的房地产评估报告没有证明力。报告缺乏真实性和合法性，也没有考虑到影响价格的因素。四是指控被告人犯滥用职权罪悖于法无明文规定不为罪的原则。1.根据法律规定，滥用职权罪应是实体违法行为，但起诉书指控的未按照事业单位国有资产管理办法的法定程序出售是程序上的违法，不应认定是滥用职权行为；2.认定处理案涉资产违反事业单位国有资产管理办法系适用法律错误，市场中心不适用事业单位管理办法规定的相关程序。五是对被告人立案侦查及起诉具有违法性。1.违反诉讼时效规定，本案超过法定追诉时效；2.对被告人属重复立案，违反诉讼程序。
经审理查明，沈阳市辽中区市场开发服务中心原隶属于沈阳市辽中区工商局，于2001年12月25日实行管办脱钩，市场中心在事业单位登记管理局登记注册，取得事业法人登记证书，经费来源自收自支。按照当时相关文件规定，凡属工商局通过投资、集资、贷款等方式在市场建设中拥有的产权、债权、债务一律划转到市场中心统一管理，待条件成熟后（预计期限为三年），经市政府批准转制为企业，并将国有资产以划拨的形式转移到新组建企业。2003年9月8日，经沈阳市政府研究，将市场中心移交给辽中区人民政府管理。2004年9月28日，辽中区人民政府研究决定及辽中区机构编编制委员会文件确定，市场中心为政府直属副局级事业单位，至今性质未变。
2004年8月至2015年7月，被告人张某某担任市场中心主任。在此期间，于2005年1月23日以人民币21800元的价格将管办脱钩时工商局移交的茨榆坨工商分局后二楼卖给毕某；于2008年6月18日以人民币300000元的价格将管办脱钩时工商局移交的冷子堡市场办公楼卖给杨某某；于2008年8月13日以人民币130000元的价格将管办脱钩时工商局移交的茨榆坨建材市场办公楼卖给陈某，资产出售价值共计人民币451800元。上述三处资产的处置未委托有资质的评估机构评估、未在交易机构公开竞价。经辽宁荣邦房地产土地资产评估有限公司对上述资产出售时点的价值进行评估，茨榆坨工商分局后二楼评估价值为人民币207596元，冷子堡市场办公楼评估价值为人民币368868元，茨榆坨建材市场办公楼评估价值为人民币389790元，资产评估价值共计人民币966254元。
另查明，市场中心职工于2008年、2011年分别向辽中纪委和检察院反贪局控告被告人违法出售国有资产等问题。2011年8月16日，于洪区人民检察院对该线索进行初查。2015年7月8日，市场中心职工再次向辽中纪委和监察局控告被告人违规出售资产等问题，2015年9月，纪委将该线索移送到辽中检察院，2015年10月22日，该院反渎职侵权局将被告人张某某电话传唤到案并立案侦查。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人常某某证言，证实其担任市场中心副主任，该中心是自收自支企业化管理事业单位。该中心于2001年与工商局管办分家，办公用房、办公用品、车辆和人员都是从工商局分出来的，包括本案涉案四处资产。张某某任职期间将这四处资产出售。茨榆坨建材市场办公楼是其经手卖给陈某，是张某某让其主办，虽没经评估和竞拍程序，但经领导班子研究、召开职工代表大会并上报县里，均同意后出售。
2.证人王某证言，证实其担任市场中心工会主席，该中心是事业单位。该中心办公用房、办公用品、车辆和人员都是从工商局分出来的，包括本案涉案四处资产。车库是其经手出卖，当时张某某告诉其领导班子已定好价格，让其去联系王忠伦。出售该资产没经过评估和竞拍程序。
3.证人张某甲证言，证实其担任市场中心副主任，该中心系事业单位。该中心卖过的办公用房都是管办分家时从工商局分离出来的房产。其参与处理的是茨榆坨工商分局后二楼，张某某指派其办的，由领导班子决定并通过职工代表大会同意。出售该楼没有经过评估和竞拍程序。
4.证人薛某某证言，证实其曾2001年担任市场中心主任，该中心是管办分家时从工商局分离出来的自收自支事业单位。该中心成立时，涉案四处资产都存在，都是从工商局拨过来的。
5.证人刘某某、陈某甲、吝某某、付某某、谢某某证言，证实2000年至2008年建材市场办公楼的供暖费及物业费都由工商局缴纳，不欠该笔费用，也没补交过10万余元的费用。
6.机构编制委员会《关于理顺辽中市场开发服务中心管理体制的通知》、事业单位法人证书，证明市场中心的单位性质情况。
7.干部履历表及公务员登记表，证明被告人主体身份情况。
8.辽中工商局办管脱钩工作情况报告，资产移交协议书、协议书、负债承诺书、办公设施移交表、局长办公会议纪要，证明涉案资产系管办脱钩时由辽中工商局分离出来的情况。
9.辽中工商行政管理局出具的关于该局部分房产问题询问函的复函，证明涉案资产系工商局投资建设、管办分家时划归市场中心的情况。
10.辽中财政局出具的关于市场中心房产问题询问函的复函及市场中心资产系统中资产明细表，证明涉案资产属于国有资产
的情况。
11.土地使用权证，证明涉案茨榆坨建材市场办公楼和工商分局办公楼土地性质为国营、冷子堡市场办公楼土地性质为集体的情况。
12.协议书、会议记录、记账凭证、收款收据等，证明涉案茨榆坨工商分局后二楼于2005年1月23日经开会研究后以人民币2.18万元的价格出售给毕某、款项入市场中心帐的情况。
13.产权转让合同书、会议记录、征求部分职工意见稿及专用收款收据等，证明涉案建材市场办公楼于2008年8月11日经开会研究并征求职工意见后以人民币13万元的价格出售给陈某的情况。
14.产权转让合同书、关于出售闲置资产的请示、会议记录、征求意见稿及专用收款收据等，证明涉案冷子堡市场办公楼于2008年6月18日经向政府请示、开会研究并征求职工意见后以人民币30万元的价格出售给杨某某的情况。
15.关于出售闲置资产上缴的报告及一般缴款书，证明涉案冷子堡市场办公楼、茨榆坨建材市场办公楼出售资金共计43万
元上缴财政的情况。
16.产权转让协议书、会议记录、征求部分职工意见及情况说明，证明涉案车库除以人民币7.2万元的价格出售外、购买者还需为市场中心更换透视墙、重盖自行车库及做排水井的情况。
17.辽中工商局固定资产资产明细账中相关票据，证明涉案茨榆坨建材市场办公楼2002年至2008年取暖费已缴纳的情况。
18.辽宁荣邦房地产土地资产评估有限公司出具的房地产估价报告，证明涉案资产在出售时点的评估价值情况。
19.常住人口基本信息，证明被告人的自然情况。
20.关于张某某涉嫌渎职犯罪线索的情况介绍、举报线索移送函、重要信访拟办单、控告书及抓捕经过，证明本案案源及被告人到案情况。
21.公民无犯罪记录证明，证明被告人无前科劣迹的情况。
以上证据，相互印证，证据确实充分，足资认定。
本院认为，被告人张某某作为国家机关工作人员，在担任市场中心主任期间，超越职权，未按法律法规规定履行上报审批、资产评估、公开竞价等程序处置国有资产，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应予处罚。公诉机关指控其犯滥用职权罪罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人出售市场中心三个车库造成损失的意见，因买卖协议中明确体现有附加条件，该条件是车库价值的组成部分，而公诉机关在委托评估和指控时均未对此予以考虑，故该指控意见本院不予支持。关于被告人及其辩护人提出的涉案资产不是国有资产的辩解和辩护意见及理由，首先，根据法律法规规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产界定为国有资产，辽中工商局是依法确立的国家机关；其次，本案现有证据能够证明涉案资产原系辽中工商局投资兴建、占有并使用的财产，管办分家后划归市场中心管理使用，因市场中心没能按照预期设想转制为企业，故该资产性质并未通过法律途径发生过变化；第三，辽中工商局及负责国有资产管理的辽中财政局均证明涉案资产是国有资产；第四，国有资产的形成和认定不以是否有两证、是否土地性质为国有、是否为闲置资产和流失资产为必要前提，故上述辩解和辩护意见本院不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的市场中心为自收自支企业化管理单位，其不适用事业单位资产处置管理办法的相关规定的辩解和辩护意见及理由，首先，现有证据能够证明该中心性质为事业单位，被告人和辩护人强调该中心是企业化管理单位没有证据证明；其次，根据法律法规规定，无论是国家机关、事业单位还是企业单位，只要其处置的是国有资产，都应向主管部门或资产管理部门上报审批、委托有资质评估机构评估、在交易机构公开竞价，故上述辩解和辩护意见本院不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的出售资产时经过政府领导同意、班子成员研究及职工代表大会同意、出售后价款入账且大部分上缴财政、被告人的行为不符合滥用职权行为构成要件、认定被告人擅自出售资产错误的辩解和辩护意见及理由，首先，同上一问题的论述意见，国有资产的处置必须是相关责任部门按照法律法规规定的程序履行，被告人没有权利通过召开单位班子会议和职工大会的形式以单位的名义私自处分，其行为明显超越本人职权范围；其次，被告人向政府申请出售涉案部分资产时，政府领导批示内容是同意依法依规进行评估、公开进行拍卖出售、出售资金上缴财政，被告人并未按照领导批示执行，故上述辩解和辩护意见本院不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的涉案资产仍然存在、可通过民事诉讼确认合同无效挽回、本案不存在国有资产流失问题、且被告人在2012年通过这种方式挽回、如果法院当时支持诉讼请求就不存在再立本案问题的辩解和辩护意见及理由，首先，本案被告人行为造成的损害结果在出售涉案资产时已经发生且距今已持续多年，其后的挽回情况不影响本案罪名的认定；其次，即使通过民事诉讼确认合同无效，挽回的也仅是涉案资产的相关权属，其不能等同于国家损失，被告人和辩护人将二者混同；第三，法院的民事判决系依据民事证据规则作出，与本案审理内容并无实质矛盾，即使民事判决结果相反也不必然推论出本刑事案件不存在，被告人和辩护人以民事判决驳回为依据将被告人行为造成的损失后果归咎于法院没有事实和法律依据，故上述辩解和辩护意见本院不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的鉴定报告程序违法和缺少客观真实性、不具有证明力的辩解和辩护意见及理由，经审查，本案鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质、鉴定程序符合法律和相关规定、鉴定意见形式要件完备、鉴定过程和方法符合相关专业规范要求、鉴定意见明确，而被告人及辩护人提出的观点没有证据支持，故上述辩解和辩护意见本院不予采纳。关于被告人的辩护人提出的本案追诉时效应为五年、但立案距离案发逾七年、已超过追诉时效的辩护意见，因法律明确规定如果被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院或公安机关应当立案而不予立案的，可不受追诉时效限制。本案市场中心职工在追诉期内对指控事实进行过控告，侦查机关于2011年曾对此案进行初查但未予立案，符合不受追诉时效限制的情形，故上述辩护意见本院不予采纳。关于被告人的辩护人提出的重复立案、违反法定程序的辩护意见，因现有证据能够证明2011年于洪检察院只是对此案进行初查并未立案，故不属于重复立案，故上述辩护意见本院不予采纳。关于被告人提出的茨榆坨建材市场办公楼出售时抵顶取暖费10万余元的辩解意见，因相关证人证言及工商局每年交付取暖费的票据均显示不存在抵顶取暖费的情况，故上述辩解意见本院不予采纳。结合本案实际情况，并综合考虑案件发生的历史背景、涉案单位及涉案资产性质具有一定的特殊性、损失数额系多处资产累计形成、评估价值及实际出售价值均存在诸多影响因素以及被告人一贯表现等情节，认定被告人犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。本院为维护国家机关的正常活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 段晓光
审 判 员 黎旭阳
人民陪审员 李玉峰
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 郭 爽