贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第782号
上诉人（原审原告）贵州独山华通西骏天然气有限公司，住所地独山县。
法定代表人孙鹏，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）夏子林，男，1969年12月8日生，汉族，广东省珠海市人，住珠海市。
上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司与被上诉人夏子林确认劳动关系纠纷一案，独山县人民法院于2015年6月17日作出（2015）独民初字第249号民事判决后，贵州独山华通西骏天然气有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年8月16日，西安华通新能源股份有限公司作为甲方与作为乙方的贵州西骏伟业新能源有限公司签订了《合作协议》，双方共同投资组建“贵州独山华通西骏天然气有限公司”，该公司为法人机构，独立核算，对外独立承担债权、债务。《合作协议》约定：“本协议正式签署后10日内，甲、乙双方共同成立项目筹备处，由筹备处负责项目公司章程的拟定，工商局的登记注册设立及前期工作的事宜；同时，成立由甲、乙双方有关领导小组，负责商洽协调前期工作中的相关事宜。华通西骏公司设立登记办理完毕的当天，甲、乙双方均应按照公司章程和《中华人民共和国公司法》的规定，遵循现代化企业制度的要求，建立法人治理结构，届时筹建处和领导小组的职能自然终止，全部工作转由华通西骏公司负责。双方同意在华通西骏公司筹建过程中由甲方在注册前所垫付的土地款、办公设备、人员工资等前期费用，以及乙方所垫付的人员工资前期费用在华通西骏公司注册完成后，由华通西骏公司以现金形式返还双方”。《合作协议》签订后，甲方派出孙鹏等人员与乙双方派出的夏子林等人员成立项目筹备处，并于2013年10月28日成立了以孙鹏为法定代表人的贵州独山华通西骏天然气有限公司即本案原告，筹备处的职能自然终止，随即原告独立行使职能，2013年11月28日原告制作了“贵州独山子公司人员花名册”，明确包括被告夏子林在内的人员为原告职工，被告担任原告副经理职务，负责外联及市场开发工作，其薪资福利等亦由原告支付。2014年3月起原告一直未发放被告工资，2015年1月7日，被告向独山县劳动保障监察大队反映原告未支付工资一事，独山县劳动保障监察大队于1月8日向原告发出调查询问通知书，原告于1月19日答复独山县劳动保障监察大队“夏子林因在工作期间我行我素，对领导安排的工作不予积极的完成，在2014年2月份，根据公司的相关制度，由独山西骏天然气有限公司总经理孙鹏，对其进行了劝退回贵州西骏能源有限公司。考勤日期截止至2014年2月29日，2014年3月至2015年1月份前夏子林也未提出异议，也未在我公司工作”。后被告夏子林于2015年1月21日向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年3月10日做出了“独山县劳动人事争议仲裁委员会独劳（人）仲案字（2015）005号仲裁裁决书”，该仲裁裁决书认定原、被告之间已经建立了事实劳动关系，裁决原告向被告支付因解除劳动关系支付半个月的经济补偿2333.35元及因未签订书面合同的双倍工资14000.1元。原、被告双方均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明：原告一直未与被告订立书面劳动合同。
原审原告贵州独山华通西骏天然气有限公司一审诉称：贵州独山华通西骏天然气有限公司是由西安华通新能源有限公司与贵州西骏伟业新能源有限公司共同出资成立。被告夏子林是贵州西骏伟业新能源有限公司员工，按照合作协议，夏子林系由贵州西骏伟业新能源有限公司派到原告处担任副总经理，薪酬、待遇沿用其在贵州西骏伟业新能源有限公司的执行标准，原、被告之间系借调关系，故独山县劳动人事争议仲裁委员会独劳（人）仲案字（2015）005号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付因解除劳动关系支付半个月的经济补偿2333.35元及因未签订书面合同的双倍工资14000.1元没有事实及法律依据，现起诉要求判决：1、确认原、被告不存在劳动关系；2、不支付被告经济补偿2333.35元及双倍工资14000.1元。
原审被告夏子林一审辩称：原、被告之间存在劳动关系，并非借调关系，原告应支付经济补偿及双倍工资；西安华通公司与原告系母公司与子公司的关系，原告作为子公司能够独立承担民事责任，如被告借调到原告处，需两家公司签订借调协议并征得劳动者同意，借调关系方能成立。综上，请求驳回原告诉讼请求。
一审审理认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告虽未与被告夏子林签订书面劳动合同，但被告一直在原告处担任副经理职务，薪资福利等亦由原告支付，原、被告实际已形成事实上的劳动关系，原告诉称与被告系借调关系，未能提供证据证明其主张，故该诉讼主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告贵州独山华通西骏天然气有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州独山华通西骏天然气有限公司承担。
一审判决宣判后，贵州独山华通西骏天然气有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判上诉人不应支付被上诉人经济补偿2333.35元及二倍工资14000.1元。其主要理由：上诉人是西安华能能源股份有限公司与贵州西骏伟业新能源有限公司共同出资成立的。被上诉人夏子林是贵州西骏伟业新能源有限公司的职员，按照贵州西骏伟业新能源有限公司和贵州西骏伟业新能源有限公司关于组建贵州独山华通西骏天然气有限公司的合作协议约定，被上诉人夏子林是贵州西骏伟业新能源有限公司派到上诉人单位担任副总经理，薪酬也延用其在贵州西骏伟业新能源有限公司的标准执行。上诉人与被上诉人之间是借调关系而非劳动关系。
被上诉人夏子林二审未书面作答辩。
经本院审理，二审查明：上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司支付被上诉人夏子林2014年2月工资、2014年3月工资分别为4761元和4572.41元。上诉人当月发放上一个月的工资。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，以及上诉人应否支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资14000.1元和解除劳动关系经济补偿2333.35元。
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。本案查明的事实表明，上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司由西安华通新能源股份有限公司与贵州西骏伟业新能源有限公司投资设立。2013年6月，被上诉人夏子林由贵州西骏伟业新能源有限公司派到独山参与贵州独山华通西骏天然气有限公司筹建工作。2013年10月28日，贵州独山华通西骏天然气有限公司成立后，被上诉人担任上诉人副总经理，负责外部联系和市场开发工作至2014年2月底。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人向被上诉人支付了相应的工资报酬。至此，应认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。但上诉人于2014年3月之后，未安排被上诉人的工作，被上诉人也未为上诉人提供实质劳动，双方的劳动关系处于中止状态。被上诉人于2015年1月21日向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与上诉人的劳动关系并支付未签订劳动合同二倍工资等。故应认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的期间为2013年10月28日至2015年1月20日。上诉人主张其与被上诉人属于借调关系，不存在劳动关系，但未提供充分证据证实，应承担举证不能之责。故对上诉人主张其与上诉人不存劳动关系的诉请不予支持。
二、关于上诉人是否支付被上诉人未签订劳动合同二倍14000.1元的问题。由于上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，被上诉人于2013年10月28日至2014年2月底在上诉人处工作期间，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，因上诉人未提供被上诉人2013年12月的工资，根据被上诉人领取2014年1月至2月的工资情况，得出被上诉人每月平均工资为4666.7元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工单位之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，上诉人应依法支付被上诉人2013年11月29日至2014年2月底期间未签订劳动合同的二倍工资14000.1元。上诉人该项上诉请求理由不成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。
三、上诉人是否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿2333.35元的问题。上诉人自2014年3月至2015年1月20日期间未安排被上诉人的工作，被上诉人也未为上诉人提供实质劳动，双方的劳动关系处于中止状态。现被上诉人于2015年1月21日要求解除与上诉人的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六的情形，故上诉人不应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿。对此，上诉人该项上诉请求理由成立，对上诉人该项诉请，本院予以支持。
综上，上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决对于上诉人与被上诉人存在劳动关系予以认定，但上诉人是否支付被上诉人未签劳动合同二倍工资，以及上诉人是否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿未予明确不当，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销独山县人民法院（2015）独民初字第249号民事判决；
二、上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司与被上诉人夏子林自2013年10月28日至2015年1月20日期间存在劳动关系；
三、上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人夏子林未签订劳动合同二倍工资14000.1元；
四、驳回贵州独山华通西骏天然气有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司承担9元，被上诉人夏子林承担1元；二审案件受理费10元，由上诉人贵州独山华通西骏天然气有限公司承担9元，被上诉人夏子林承担1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 王天才
二〇一五年十一月二日
书 记 员 安敏捷