浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0602刑初64号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人胡萼芳，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年6月21日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年7月1日被取保候审，2015年6月30日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2016）46号起诉书指控被告人胡萼芳犯信用卡诈骗罪，于2016年1月13日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，被告人胡萼芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，被告人胡萼芳自述，2014年6月20日晚上，其在湖南省娄底市偶遇一陌生女子“华姐”叫其取钱，并承诺给其人民币l万元左右的好处费，后被告人胡萼芳在“华姐”的安排下到达湖南省湘潭市罗源广场附近，由“华姐”帮胡用假发套、口罩等伪装，并给胡五张农业银行借记卡，并让胡从写有“冯其林”名字的卡上取出人民币7万元。2014年6月21日0时左右，被告人胡萼芳进入ATM机，从写有“冯其林”名字的卡上转支人民币5万元到写有“刘某”名字的卡上，后又先后从写有“冯其林”和“刘某”的名字卡上分别取出现金人民币2万元，胡欲继续取钱时，因形迹可疑被民警依法口头传唤至公安机关。同时，在绍兴市越城区梦江南宾馆的被害人边某收到短信显示其农业银行借记卡被转支人民币50000元，现支人民币20000元。经查，写有“冯其林”名字的农业银行借记卡卡面卡号与实际卡号不符，且卡内信息显示为被害人边某的信息。案发后，赃款已被追回并发还被害人边某。
为了证明上述指控，公诉人当庭宣读并出示了相关证据。公诉机关认为，被告人胡萼芳以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款之规定判处。
被告人胡萼芳辩解：是一个自称“华姐”的人让其取钱的，其不知道卡上钱的来源，是到了公安机关其才知道钱是骗来的，其也不知道“华姐”是干嘛的，当时只是“华姐”说给其一万元的好处费，其因经济比较困难，才答应帮“华姐”取钱，其不认为自己的行为是诈骗，不构成信用卡诈骗罪。请求对其从轻处理。
辩护人辩称：1、关于定性问题。辩护人对指控的基本犯罪事实没有异议，但辩称被告人胡萼芳的行为不构成信用卡诈骗罪，理由：（1）本案证据仅仅证明被告人胡萼芳经“华姐”的授意，在ATM机上取款，但被告人胡萼芳主观上并不是以非法占有持卡人的钱为目的，无证据证明其参与了与“华姐”共同诈骗；（2）被告人胡萼芳并不知情卡的来源和卡内钱款来源，只是从“华姐”的情形看出所取卡内的钱可能来源不正，故其行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、被告人胡萼芳仅因形迹可疑被公安人员带至派出所，即交代了上述犯罪事实，应认定其自首，可依法从轻或减轻处罚；被告人胡萼芳系初犯、偶犯，案发后能自愿认罪，本案赃款已被追回，可酌情从轻处罚；结合其目前正处怀孕期，综合上述情节，请求依法对其适用缓刑。
经审理查明，2014年6月21日零时左右，被告人胡萼芳头戴假发套、口罩等伪装物饰，携带5张农业银行借记卡（分别为卡号62×××18，卡后写有冯其林，密码321100；卡号62×××74，卡后写有肖玲，密码159159；卡号为62×××70，卡后写有杨某，密码159159；卡号为62×××13，卡后写有刘某，密码100200；卡号为62×××19，卡后写有何芳，密码123321），进入湖南省湘潭市罗源广场附近一ATM机，其中1张写有冯其林的名字的借记卡，为被害人边某申请并持有的农业银行借记卡的复制卡，卡内信息与被害人边某的信息完全一致。被告人胡萼芳从写有冯其林名字的卡上转账人民币5万元至写有刘某名字的卡上，并先后从写有冯其林和刘某的名字卡上分别取现人民币2万元，当其准备继续取钱时，因形迹可疑被夜巡民警依法口头传唤至公安机关，当场扣押人民币69714.30元、口罩1个、女式假发1个、红色雨衣1件、农行卡5张、手机1只。与此同时，住宿在绍兴市越城区梦江南宾馆的被害人边某收到短信，显示其农业银行借记卡被转支人民币50000元，取现人民币20000元，遂向农业银行申请挂失并向公安机关报警。案发后，赃款已被追回并发还被害人边某。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人边某的陈述，证实2014年6月20日晚上11时40分许，其住宿在绍兴市越城区梦江南宾馆406室，突然听到手机有短信的声音，先后有10条短信显示其尾号为6973的农业银行借记卡被转支人民币50000元，取现人民币20000元，其意识到有人在偷其农行卡内的钱，遂通过农行客服电话口头挂失，其卡内原有余额240811.03元，被偷后余额170528.20元，被偷70283.43元，包括310元的手续费，后其向公安机关报警。
2、证人肖某的证言，刑事案件案发信息，证实其在农行曾经办过1张借记卡，但在2012年7月在北京丰台区公交车上与其身份证、现金等一起被盗，其当时向当地公安机关报过警。卡号为62×××74这张卡不是其申办开户，其亦没有持有过。证人杨某的证言，证实其共申办过2张农行借记卡，其中1张于2014年年初在西安雁塔区丢失，卡号为62×××70，因当时卡内只有十几元钱，没有挂失注销。证人刘某的证言，证实其只办理过1张农行借记卡，尾号为0279，在2010年2月其丢失过1张二代居民身份证，后其重新申办了一张身份证，并挂失。卡号为62×××13的农行借记卡不是其申办的，其亦未持有。
3、归案情况说明、扣押决定书、扣押、发还清单、扣押钱物照片，证实被告人胡萼芳到案情况、被当场扣押的钱物情况及案发后扣押赃款69714.30元已发还给被害人边某的事实。
4、现场监控录像、被告人胡萼芳在ATM机上取款时的视频像片，证实被告人胡萼芳伪装后的取款情况。
5、中国农业银行股份有限公司绍兴分公司出具的证明，借记卡资料查询，证实卡号为62×××18，持卡人姓名冯其林，但该卡在农行操作系统中刷卡显示卡号为62×××73，持卡人姓名边某，卡面信息与磁条读卡信息不一致。
6、账户交易明细、借记卡资料查询，证实有被害人边某持有的尾号为6973的农行借记卡于2014年6月21日转支、现支情况及卡内余额数据情况。
7、被告人胡萼芳对于上述其伪装后在ATM机上利用胡其林农行卡转支、取现后被公安民警传唤到案的事实供认不讳。
本院认为，被告人胡萼芳以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人胡萼芳主观上明知其使用的信用卡不是其自己所有，且采用伪装手段隐匿自己的真面目，冒用他人的身份使用他人的信用卡转支、现支，其行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。被告人胡萼芳使用的信用卡，在其使用时仅仅是复制了被害人边某所有的信用卡的信息，只是伪造了信用卡，是犯罪的一部分，并未取得被害人的钱款，而当被告人胡萼芳冒用他人信用卡转支、现支后，才构成犯罪既遂，故其转支、现支的行为并非是赃款的转移，亦并非是犯罪所得的转移，而是犯罪的继续，故其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人胡萼芳辩解其行为不构成信用卡诈骗罪、辩护人辩护被告人胡萼芳的行为不构成信用卡诈骗罪，应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，上述辩解、辩护意见，均与法不符，本院不予采纳。被告人胡萼芳虽因形迹可疑被公安机关传唤到案，后交代了其冒用他人信用卡转支、现支的事实，但其被查获时公安人员当场查获了其使用的信用卡、赃款、伪装工具，亦提取了现场监控录像，公安机关已掌握了一定的犯罪证据，且能够将犯罪事实与特定人员被告人胡萼芳联系起来，故其因被盘问而交代了一定的犯罪事实，依法不应认定为自首，被告人胡萼芳的辩护人提出其系自首，可依法从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人胡萼芳系初犯，且在案发后赃款已被追缴，可酌情从轻处罚。被告人胡萼芳及其辩护人据此请求对其从轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳。但辩护人请求对被告人胡萼芳判处缓刑的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡萼芳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
二、公诉机关移送本院扣押被告人胡萼芳的口罩1个、女式短假发1个、红色雨衣1件、农行卡5张、手机1只，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏妙兴
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一六年三月十五日
书 记 员 陈 艇
附页：
相关法律条文：《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的。或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。