天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3882号
上诉人（原审被告）：天津市洁亚清洁服务有限公司，住所地天津市河东区程林庄路83号。
法定代表人：朱晓芬，总经理。
委托诉讼代理人：刘强，天津华声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春梅，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：孙久迎，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：付佳怡，广东国晖（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪，广东国晖（天津）律师事务所实习律师。
上诉人天津市洁亚清洁服务有限公司因与被上诉人孙久迎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2017）津0102民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天津市洁亚清洁服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，并且遗漏涉案当事人。根据交管部门交通事故认定书显示，交通事故的事实依据肇事人的自述，并不确定交警是否依照交通事故处理程序进行调查勘验以及被上诉人是否应当承担相应的事故责任。上诉人对交警部门所认定事故事实的真实客观性存在异议。仅根据事故当事人的自述，无法认定事故发生的真实情况，并且不能排除在所谓的肇事者安运峰无力赔偿被上诉人的情况下，由安运峰兜揽全部责任。不排除孙久迎依照雇佣关系将责任转嫁给上诉人的可能性。第二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，不是雇主必然或者应当承担赔偿责任。根据上诉人与被上诉人签订的雇佣协议的约定，被上诉人孙久迎在协议中，选择了在受到第三人伤害情况下，向第三人主张损害赔偿。这个约定是双方的真实意思表示，是孙久迎的真实意思表示，是其自愿处分权利的行为，该行为并没有违反法律、行政法规的规定，该约定应认定为有效。本案情况不属于《合同法》第三十五条规定的情形，一审依据该条款属于适用法律错误。
孙久迎辩称：第一、上诉人认为无须支付被上诉人各项损失、不承担责任的理由，不能成立。第二、上诉人称被上诉人构成工伤，应当提供劳动部门工伤认定书，并以被上诉人的各项损失无劳动部门提出的相关证明为由不承担赔偿责任于法无据。第三、上诉人与被上诉人签署的《离退休人员雇佣协议》中关于人身损害赔偿发生后的免责约定违反《合同法》第五十三条约定应属无效。且上诉人未提交为被上诉人购买保险的相关证据，属于放弃权利。请求驳回上诉，维持原判。
孙久迎向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失共计201511.47元，含医疗费59207.77元、住院伙食补助费2700元、营养费6000元、护理费19200元、误工费32883.72元、交通费1000元、残疾辅助器具费1500元、残疾赔偿金67519.98元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3500元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告孙久迎系被告天津市洁亚清洁服务有限公司雇佣人员，被告作为甲方，原告作为乙方，双方于2016年3月30日签订《离退休人员雇佣协议》，自2016年4月1日生效，至2016年11月30日终止。原告岗位及工作任务为保洁，乙方劳务报酬为不低于天津市最低工资标准。该协议第七条商业保险约定，“经甲乙双方协商，乙方同意甲方为其购买商业险，用于乙方在提供劳务过程中发生意外伤害（包括第三人伤害、职业伤害）的补偿，乙方获得保险赔偿后，放弃向甲方主张因意外伤害所产生的任何权利。乙方工作时间内在甲方工作场所内从事工作任务，或在工作时间内在甲方工作场所外从事工作任务，受第三人伤害的，其待遇按国家民法规定向第三人主张损害赔偿。”
2016年10月16日早4时许，原告在河东区物美超市门前清扫道路时，被案外人安运峰驾驶的电动二轮车撞倒受伤，天津市公安交通管理局河东支队万新村大队作出道路交通事故认定书，认定案外人安运峰负事故全部责任，原告在事故中无责任。事发后，原告被送往武警医院急救并住院治疗，入院诊断：左侧锁骨骨折、胸1左侧横突骨折、腰1椎体压缩骨折，左侧第6肋骨骨折等，住院27天。出院医嘱写明：加强营养及护理。原告共计花费医疗费59207.77元。
经原告孙久迎申请，一审依法委托天津市明正司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期、进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人孙久迎左侧锁骨远端骨折内固定术后致左上肢功能丧失程度构成X(十)级伤残；其腰4椎体压缩骨折程度构成X(十)级伤残；误工期至评残前一日、护理期60日，营养期90日。原、被告对此鉴定意见均无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否应对原告受伤承担赔偿责任。孙久迎系被告天津市洁亚清洁服务有限公司雇佣人员，双方签订了《离退休人员雇佣协议》，原告受伤符合在工作时间、工作地点从事雇佣活动，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告选择向被告主张权利，符合法律的规定。被告认为无需担责，其虽提交了雇佣协议、担保书和用人单位履行告知义务确认书，但被告作为用工单位，对于人身损害免责的约定，违反了《合同法》第五十三条的规定，应属无效。其辩称意见于法无据，一审法院不支持；原告已退休，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范畴，被告作为雇主应承担赔偿责任。关于被告称已为原告购买商业险，但未在举证期限内提交证据，故被告对此提出的抗辩理由，一审法院不采纳。
关于原告主张的各项损失，一审具体分析如下：一、原告主张医疗费59207.77元，经核实准确无误，故原告医疗费应为59207.77元；二、原告主张住院伙食补助费2700元，原告共住院27天，按每天100元计算，此项主张符合相关规定，一审法院予以支持；三、原告主张营养费6000元，原告营养期鉴定为90日，原告此项主张标准过高，考虑每天25元计算营养费为2250元；四、原告主张误工费32883.72元，原告误工期经鉴定为误工期至评残前一日，原告2016年10月16受伤，评残前一日为2017年3月1日，计137天，按每月工资为2740.31元计算，原告误工费为12514.08元，原告按一年计算过长，超出的部分一审法院不支持；五、原告主张护理费19200元，经鉴定原告护理期为60日，原告仅提供了护理人员原告之女孙建荣的收入减少证明，未提交工资发放证明和纳税证明，按上一年度居民服务业标准108.2元/天计算，护理费为6492元；六、原告主张残疾赔偿金67519.98元，原告1955年出生，在天津市连续居住超过一年并有稳定劳动收入，经鉴定为两个十级伤残，原告按照天津市城镇居民人均可支配收入计算18年，计算公式为34101元/年×18年×11%，符合法律的规定，一审法院予以认可；七、原告主张交通费1000元，原告提供了部分打车票据，一审根据原告伤情及就诊次数，酌情支持交通费400元；八、原告主张残疾辅助器具费1500元，并提供了发票，一审法院予以支持；九、原告主张鉴定费3500元，原告提交票据证明，一审法院予以支持；十、原告主张精神损害抚慰金8000元，原告伤情为十级伤残，主张精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院酌定为5500元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告天津市洁亚清洁服务有限公司一次性赔偿原告孙久迎医疗费59207.77元、住院伙食补助费2700元、营养费2250元、护理费6492元、误工费12514.08元、交通费400元、残疾辅助器具费1500元、残疾赔偿金67519.98元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费3500元，共计161583.83元；二、驳回原告孙久迎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1370元，减半收取685元，由被告天津市洁亚清洁服务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是雇员因第三人侵权造成人身损害，雇主是否应当承担赔偿责任。本案中上诉人对《交通事故认定书》的真实性、客观性存疑，主张其与被上诉人签订的《雇佣协议》中关于被上诉人向第三人主张损害赔偿的约定合法有效，并且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，上诉人并不必然承担赔偿责任。
本案上诉人对《交通事故认定书》的真实性、客观性提出质疑。本院认为，被上诉人在一审中提供了《交通事故认定书》原件，有天津市公安交通管理局河东支队万新村大队以及交通警察卢宁的签章，案外人安运峰与被上诉人孙久迎的签字，足以证明认定书的真实性。并且上诉人未提供证据推翻《交通事故认定书》的真实性，因此，本院认定《交通事故认定书》真实有效，被上诉人确在上诉人雇佣期间，从事打扫工作时遭受人身伤害。
本案中上诉人与被上诉人是雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主在雇员从事雇佣活动中遭受人身损害时，应当承担无过错责任。即雇主承担赔偿责任，不以其存在过错为前提。故被上诉人只需提供证据证明其在雇佣活动中遭受人身损害即可。本案中，被上诉人提供的《交通事故认定书》、住院病历、休假证明均能证明被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身伤害，上诉人应当承担损害赔偿责任。但上诉人承担赔偿责任后，可以向实际侵权第三人追偿。
《合同法》第五十三条规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。本案中上诉人与被上诉人在《雇佣协议》中约定了被上诉人（乙方）工作时间内在上诉人（甲方）工作场所外从事工作任务，受第三人伤害的，向第三人主张损害赔偿的规定，免除了上诉人的赔偿责任，该约定属于造成人身伤害的免责条款，违反了《合同法》第五十三条的强制性规定，一审认定该免责条款无效，认定上诉人依法承担赔偿责任，正确无误，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1108元，由上诉人天津市洁亚清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 穆 艺