江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终468号
上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。
法定代表人：陈迪安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙海辉，江苏简文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州美盈森环保科技有限公司，住所地江苏省吴江经济开发区兴东路以西、南巷路以南。
法定代表人：王海鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁柱辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨卫锋，该公司员工。
原审被告：江苏省建工集团有限公司吴江分公司，住所地江苏省吴江市横扇镇菀坪社区振兴路东园小区六幢。
负责人：吴利民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙海辉，江苏简文律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人苏州美盈森环保科技有限公司（以下简称美盈森公司）、江苏省建工集团有限公司吴江分公司（以下简称建工吴江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人孙�辉，被上诉人美盈森公司的委托诉讼代理人杨卫锋、梁柱辉，原审被告建工吴江分公司的委托诉讼代理人孙海辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金100万元与事实和法律不符，且对于案涉工程具体工期时间未作明确认定。一审认定竣工日期为2011年1月12日错误，应为2010年12月25日。开工日期应为施工合同签订的日期即2010年6月24日。按施工合同约定的工期180天计算，上诉人拖延工期时间仅为5天。本案工程有大量的工程变更，会影响工程施工进度。本案工程造价9000多万，合同工期仅180天，合同约定工期与工程正常工期相差巨大，严重违反公平原则。被上诉人未按施工合同约定的时间支付工程进度款，由此影响施工进度。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程保修造价4405959.9元与事实不符，也缺乏相应的依据。1、关于厂房地坪的修复赔偿。一审判决依据系根据修复方案及造价鉴定判决上诉人承担赔偿违背客观公正合理原则。厂房地坪经质量鉴定虽然认定为存有一定的质量问题，但工程符合使用功能，且被上诉人厂房地坪工程使用至今，未见任何影响其正常生产使用的情形。故本项工程质量保修不应采用叠加修复方案来处理，应当采取扣减相应工程差价来处理此项工程。2、关于工程保修中的装饰装修工程保修期为1年，涉案装饰装修工程已过质量保修期，不应由上诉人承担保修责任。3、一审中上诉人在质证中对司法鉴定提出部分异议，一审法院未责令鉴定机构作出回复或说明即作出判决，程序不符。4、本案工期过短，对施工质量有影响，一审法院对此未予考虑。5、一�直接判决上诉人向被上诉人支付质量保修造价赔偿无法律依据。
被上诉人美盈森公司答辩称：一、本案开工日期为2010年6月1日，竣工日期为上诉人对监督站提出的问题整改完毕为准，即2011年3月20日，一审认定美盈森公司自认的2011年1月12日并无不当。二、一审鉴定机构未按修复方案为基础进行保修项目的造价鉴定，也未对我方的异议进行回复，一审法院依据鉴定机构的鉴定报告判决上诉人承担的金额已远远少于事实上所应承担的责任，应予修正。故请求驳回上诉，维持原判。
建工吴江分公司同意建工公司的意见。
美盈森公司向一审法院起诉请求：一、建工公司、建工吴江分公司向美盈森公司支付逾期竣工违约金1100万元及利息（按同期银行贷款基准利率从2011年3月20日计算至判决之日）；二�建工公司、建工吴江分公司向美盈森公司赔偿违约导致经济损失3015.1209万元；三、诉讼费、鉴定费由建工公司、建工吴江分公司承担。
一审法院认定事实：2010年5月31日，美盈森公司通知建工公司中标美盈森公司综合厂房、土建、水电消防安装、员工及干部宿舍等工程。2010年6月，美盈森公司与建工公司签订了建设工程施工合同，约定由建工公司承建美盈森公司新建厂区工程，工程包工包料固定总价9050万元（含税）。工程开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2010年11月30日。工程通过政府部门竣工验收合格、施工单位完成全套归档合格的工程资料及建设单位办理房产证所需的相关资料后，美盈森公司于10日历天内凭发票以T/T方式支付工程款到合约总价97%。合同总价的1.5%，作为为期一年的质保金；另外1.5%作为3年防水质保金，从验收�格起每年无漏水支付0.5%至完毕。逾期付款，每逾期一日，按工程总价1‰支付违约金，最高不超过工程总价5%。逾期完工，每逾一日罚款10万元，每提前一天奖励10万元。关于保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防水渗漏工程为5年；电气管线、给排水管道工程、设备安装工程为3年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为1年。2010年6月24日，建工公司授权建工吴江分公司处理涉案工程合同履行、财务等相关事宜。根据吴江市城建档案馆存档资料显示，苏州美盈森新建厂区、干部宿舍、员工宿舍、食堂于2010年12月25日通过单位（子单位）、建筑节能分部工程质量验收。2011年1月12日，吴江市建设工程质量监督站出具竣工验收监督记录，显示分部工程验收合格，抽查未发现影响结构安全的质量问题，涉案工程存在问题整改完成后验收有效。2011年2月10日，吴江市公安消防支队出具消防违法通知书显示涉案工程消防备案检查不合格存在问题应停止使用。2011年3月7日，吴江市公安消防支队复查认为工程可恢复使用。建工公司整改后向吴江市建设工程质量监督站提交了整改完成报告。建工公司收到美盈森公司付款情况：2010年9月17日收款2000万元；2010年9月29日收款1458万元；2010年11月8日收款700万元；2010年11月24日收款842万元；2010年12月23日收款1000万元；2011年1月19日收款1200万元；2011年1月31日收款800万元；2011年5月20日收款500万元；2011年9月28日收款278.5万元。2011年12月25日，美盈森公司向建工公司付款120.277389万元。截至2010年12月25日，美盈森公司已向建工公司支付涉案工程款8898.777389万元。
在一审审理过程中，经建工公司、美盈森公司申请，由一审法院委托鉴定机构对涉�工程质量、修复方案、造价进行鉴定。受委托的江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2014年12月15日出具美盈森公司厂房、宿舍楼工程、食堂施工质量检测鉴定报告，鉴定结论部分项目存在施工质量问题。2015年4月27日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具美盈森公司厂房工程、宿舍楼工程、食堂修复方案。受委托的苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具鉴2015-01-01工程造价咨询报告书，鉴定涉案工程增加工程造价为2454106.13元，鉴定费730445元；苏造价鉴2015-11-14号工程造价咨询报告书，鉴定涉案工程增加工程下浮后造价为2229997.49元；苏造价鉴2015-11-13号工程造价咨询报告书，鉴定结论苏州美盈森新建厂区保修工程造价5947720.08元；未做完项目造价扣除未完成项目相关的已完成部分，最终未做完项目下浮后造价4549697.94元，鉴定费120339元。
美盈森公司对于工程造价咨询报告书质证认为：1、有关篮球场、道路（厂区及生活区）、围墙工程保修；内墙裂缝保险；外墙渗水保修等部分造价鉴定机构的计算量不当，应依据工程设计、施工等文件确定计算量。2、有关综合厂房散水、泵房生活水池内壁未贴不锈钢板部分造价鉴定机构遗漏，未予计算，应按照修复方案计算修复费用。3、未完成项目中第1至14项及员工宿舍玻璃幕墙部分造价鉴定机构未按照修复方案计算。其中综合厂房部分木门为涂刷油漆、水泵房未设置爬梯、配电房未设置爬梯、综合厂房外墙保温、员工宿舍楼外墙保温、干部宿舍楼外墙保温、食堂外墙保温、员工宿舍玻璃幕墙、干部宿舍楼消防管道油漆、干部宿舍楼排气扇、员工宿舍楼消防管道油漆、员工宿舍排气扇、食堂消防管道油漆、室外干线按未施工项目处理不当，应按修复方�计算。员工宿舍玻璃幕墙按照修复方案应拆除，再计算铝合金窗及墙体费用不当。生活区道路混凝土楼地面、厂区道路混凝土楼地面、食堂外围墙工程、食堂内墙裂缝、员工宿舍内墙裂缝、干部宿舍内墙裂缝、墙体裂缝、员工宿舍门窗边渗水、填充墙体与砼梁、柱连接处渗水、食堂外墙饰面砖损伤、员工宿舍外墙饰面砖损伤、干部宿舍外墙饰面砖损伤、综合厂房外墙饰面砖损伤、食堂屋面渗水、员工宿舍屋面渗水、干部宿舍屋面渗水、综合厂房屋面渗水、综合厂房耐磨露面、综合厂房散水、泵房生活水池内壁未粘帖不锈钢板未按修复方案计算，造价鉴定机构应作说明。造价鉴定机构未计算实施保修时，影响美盈森公司正常生产的误工费。在一审庭审过程中，美盈森公司认为涉案工程竣工验收时间为2011年1月12日。
建工公司对于工程造价咨询�告书质证认为：关于保修及未做完项目。一、工程保修方面。1、关于篮球场、道路、围墙工程中，围墙倾斜主要原因是地基基础沉降引起，还有工期短原因。2、内墙裂缝及外墙面砖第（2）（4）（7）项，属于装饰装修，保修期1年，工程于2010年12月25日竣工验收，超出保修期4年多，不属于保修范围。3、关于渗水，第（3）（5）（6）（8）项，主要是屋面及阳台保修做法存在异议，修复方案与实际情况不符，应针对局部渗水处作扩大处理，而不是全部修复。4、关于第（8）项，有污水的整个墙面和整个天棚应针对局部渗水处作扩大处理，而不是全部修复。5、关于第（9）项厂房一层地面存在裂缝不应全部叠加施工，投入生产至今5年多，应针对性局部修复扣除相应费用。6、第（11）（12）（13）（14）项不在工程报价清单中，不应计算。7、关于鉴定报告中工程保修费用组合大都是按信息价，应该下浮。总约有386.7万元不应计入修复费用中。二、苏造价鉴2015-11-13号工程造价咨询报告书中未做完项目。1、第（2）（3）（4）项不在工程报价清单中，674133.72元不应计算。2、第（5）（6）（9）项不应是全部工程量，员工宿舍墙面及干部宿舍阳台和涂料面已做（现场可以打开），计算有误。以上合计463.7万元不应计入修复及未完成造价费用。关于变更项目工程造价。一、土建方面：编号CJ011，锅炉房设备基础少算了D300HDPE管30m，及窨井0.6*0.6*1m一座，费用相差6500元。二、安装方面。1、安装方面不应下浮，合同及报价清单有说明，费用12.4万元。2、编号CJ004，风机单价相差大，不合理，费用相差20万元。变更项目费用相差20.6万元。
苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司一审出庭接受当事人质询答复：针对建工公司的异议，关于保修及未做完项目。一、对于第1、2项由法院确认。第3、5项按照修复方案做法考虑。第4项因损坏部位多，无法具体确定所需修复面积。第6项报告中已说明最终工程报价书中未含，此部分费用37669.75元。二、未完成项目。第1项异议中费用未包含在最终工程报价书中。第2项异议无具体资料证实。关于变更项目工程。一、D300HDPE管30m，及窨井0.6*0.6*1m一座在签证单中已经扣除。二、安装方面。1、安装方面已经作出了调整。2、编号CJ004，风机按原报价计算。针对美盈森公司的异议，鉴定机构认为鉴定内容范围为保修、未做完项目，即出现质量问题的部位考虑按修复方案的做法进行保修。另泵房生活水池内壁未粘帖不锈钢板，在施工图中未发现有此做法，最终工程报价书中未有此项报价。
一审法院认为，美盈森公司与建工公司签订的涉案建设�程施工合同系双方当事人自愿达成，不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行合同义务。根据合同相对性原则，合同权利义务方为美盈森公司与建工公司，建工公司吴江分公司与美盈森公司之间就涉案工程不存在合同关系。双方当事人在建设工程施工合同中约定以通过政府部门竣工验收合格等作为付款至97%的条件，在2011年1月12日，吴江市建设工程质量监督站竣工验收监督记录显示涉案工程需要整改后验收有效，在2011年2月，消防部门亦认为涉案工程存在消防问题需停止使用，故一审法院以美盈森公司认可的2011年1月12日吴江市建设工程质量监督站竣工验收监督记录日期作为开工时间和竣工验收时间依据。考虑逾期竣工验收时间较短，美盈森公司主张的逾期竣工验收违约金过高，一审法院酌情支持美盈森公司主张的逾期竣工验收违约金100万元。
涉案工程已经验收合格并交付使用，监督记录及消防问题等书面列出的问题及时整改完毕，故对于涉案工程应视为被美盈森公司所接受，建工公司在保修的范围内承担责任。苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司在保修、未做完项目范围内鉴定，根据质量鉴定报告、最终工程报价书确定未做项目合理。鉴定机构认为泵房生活水池内壁未粘帖不锈钢板在施工图中未发现此做法，最终工程报价书中未有此项报价，一审法院对鉴定机构的该意见予以采信。
建工公司认为围墙倾斜系地基沉降、工期短原因造成无证据证实，一审法院不予采信。考虑损害情况，鉴定机构对于渗水、裂缝根据修复方案做法考虑合理。最终工程报价书经双方当事人确认，应视为双方对施工项目进行了相应变更，应以此来确认施工项目。建工�司认为对于最终工程报价书中没有项目（11）（12）（13）（14），修复费用应予以扣减37669.75元，理由正当，予以支持。对于鉴定报告中未完成项目中674133.72元不包含在最终工程报价书中，亦不应计入，一审法院予以采信。对于（5）（6）（9）项，建工公司无证据证实计算错误，一审法院认为鉴定机构意见合理。鉴定机构答复D300HDPE管30m，及窨井0.6*0.6*1m一座在签证单中已经扣除，一审法院予以采信。对于安装部分属于本案工程，鉴定机构对价格下浮合理。因双方并无合同约定对修复费用约定下浮，建工公司对此要求下浮计算没有依据，鉴定报告中修复费用按照信息价计算合理。对于编号CJ004，风机按原报价计算有依据。
鉴于建工公司和美盈森公司申请对工程增加和减少部分进行鉴定，一审法院认为参考鉴定的价格计算更合理。涉案工程造价�算为9130.85394万元。涉案工程保修工程造价5910050.33元。针对工程保修问题，因在工程结束后，美盈森公司针对工程质量提出异议，一审法院于2012年8月23日受理本案，经江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定确认确实存在部分施工质量问题，一审法院考虑到引起保修质量问题存在使用不当的可能以及保修期的因素，酌情由建工公司对鉴定保修工程造价承担90%（5910050.33元*90%=5319045.30元）的责任。对于工程款付款至99%在江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0103号案件中已做处理。在建工公司承担了保修责任的同时，对于作为质保金的工程余款1%在本案中一并处理，计算为91.3085394万元（9130.85394*1%）。建工公司还应向美盈森公司支付4405959.9元（5319045.30-913085.4）。
美盈森公司以纳税财务情况、工资计算停工损失、�业收入损失、人员工资收入损失、间接损失等依据不足，一审法院不予采信。美盈森公司要求建工公司吴江分公司承担逾期竣工违约责任、赔偿损失的主张没有事实依据，一审不予支持。
一审法院判决：一、建工公司于本判决生效之日起十日内向美盈森公司支付逾期竣工违约金100万元；二、建工公司于本判决生效之日起十日内向美盈森公司支付4405959.9元。三、驳回美盈森公司其他诉讼请求。一审案件受理费294552元，财产保全费5000元，鉴定费850784元，合计1150336元，由美盈森公司负担999218元，由建工公司负担151118元。
对于一审法院查明的案件事实，建工公司认为开工日期应为2010年6月24日。对于一审法院查明的其他案件事实，各方均无异议，本院予以确认。
建工公司在二审中提供江苏省吴江市住房和城乡建设局《关于加强夏季施工安全生产工作的通知》，通知指出气温超过38度时，严禁进行室外施工作业。证明因为高温天气原因，不存在工程逾期。美盈森公司质证认为上诉人没有提供气温超过38度的具体天数，且合同约定，如果气温超过38度，承包人需要在28天内向美盈森公司申请工程延期。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、建工公司应否向美盈森公司给付100万元逾期竣工违约金。二、建工公司应否向美盈森公司支付工程保修造价4405959.9元。
关于第一个争议焦点，本院认为，对于逾期竣工的判断，应当综合开工日期、竣工日期、工期顺延情形、合同约定等进行判断。
关于开工日期认定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致在开工通知发出时开�条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能够证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。本案中，双方当事人均未提供开工通知，也没有提供实际开工日期的证据。建设工程施工合同约定的开工日期为2010年6月1日（以中标通知书日期为准），双方认可的中标通知书出具的时间为2010年5月31日，施工许可证和吴江市建设工程质量监督站出具的《单位工程质量竣工验收监督记录》载明的开工日期均为2010年6月1日，故本院认定本案开工日期为2010年6月1日。
关于竣工日期，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。住房和城乡建设部2013年《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定了建设工程竣工验收的条件，其中第十项为建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕。本案双方签订的建设工程施工合同第4条约定工程质量标准：按国家现行规范和验收标准验收，工程质量必须达到图纸设计要求和建设工程施工合同要求，并通过苏州市相关部门验收核准备案后为准。本案虽然建设单位、监理单位、施工单位、设计单位于2010年12月25日对涉案工程竣工验收合格，但吴江市建设工程质量监督站于2011年1月12日要求对本案工程进行整改，要求将存在问题整改完成后验收有效，因此，本案竣工日期不应以四方验收的日期为准，而应以整改完毕的日期作为实际竣工，本案美盈森公司认可2011年1月12日作为实际竣工日期，一审法院认定并无不当。建工公司认为美盈森公司在12月21日举行典礼，故已经提前使用。本院认为，举行工程典礼并不能证明已经实际使用，建工公司没有进一步提交关于美盈森公司提前使用涉案工程的证据，故对该项主张不予采信。
关于工期顺延情形，建工公司主张存在下列情形应当顺延工期：一是认为本案存在大量的工程变更应当顺延工期。本院认为，涉案工程除增加工程外，还存在减项工程，建工公司没有提供证据证明增加的工程对工期的实际影响，也没有提供相关签证文件，因此其举证尚未到位。二是认为美盈森公司未按约定付款应当顺延工期。本院认为，建工公司在美盈森公司未按约付款后没有发出工期顺延通知，后美盈森公司的付款也已基本达到付款节点，故建工公司的举证尚未到位。三是认为高温应当顺延工期。本院认为，建工公司没有提供高温的具体天数，其举证尚未到位。四是认为180天的工期相对于9000多万的工程价款不合理应当顺延工期。本院认为，双方当事人基于理性人判断约定的合同工期，系双方对合同的风险预期，建工公司并无证据予以推翻。
综上，本案实际工期超过合同约定的工期达40余天，建工公司应当承担逾期竣工的违约责任。按照合同约定，每逾期一日罚款人民币10万元，该违约金约定过高，综合考虑前述建工公司主张工期顺�的情形可能对工期产生影响，一审法院酌情支持100万元违约金，并无不当，建工公司该项上诉请求不能成立。
关于第二个争议焦点，建工公司认为厂房地坪的修复赔偿不应采用叠加修复方案处理，应采取扣减相应工程差价处理。本案二审中，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的鉴定人员韩军到庭发表意见，认为涉案地坪不符合规范和设计要求，关于厂房室内地坪修复方案是综合规范要求、设计图纸以及造价经济可行的较合理的修复方法，但不是唯一的修复方案。本院认为，双方签订的建设工程施工合同要求本案工程质量要达到国家或行业的质量检验评定的合格标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。建工公司在地坪存在质量问题的前提下认为不影响正常使用，忽略了合同要求的质量标准，该主张不具有合理�，其要求对地坪是否符合使用要求进行鉴定不具有合同依据，而且在本院二审规定的时间内建工公司也未核实竣工图等关键证据是否存在，故对建工公司的鉴定申请不予采纳。本案鉴定机构的修复方案具有合理性，建工公司没有充分证据予以推翻，故对建工公司的该项上诉请求不予支持。
关于保修责任问题，建工公司认为《保修工程汇总表》三项已过保修期，分别为：4、外墙面砖保修；7、与裂缝等有关的内墙涂料保修；9、综合厂房一层地坪保修。建工公司认为该三项属于装饰工程，已经超过合同约定的一年保修期。本院认为，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家规定的最低期限的，该约定无效。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程的最低保修期限为2年。本案双方签订的《工程质量缺陷保修书》约定装饰装修工程保修期为1年，该约定因违反《建设工程质量管理条例》的强制性规定而无效，故该三项工程保修期应为2年，并未超过诉讼时效。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
关于一审鉴定程序问题，一审法院要求鉴定机构对异议作了答复，故一审处理并无不当。关于建工公司认为工期过短肯定会出现质量问题，建工公司没有提供相关证据予以证明，本院对该主张不予支持。
因此，一审法院对鉴定报告和装饰装修工程诉讼时效的认定并无不当，建工公司应向美盈森公司支付工程保修造价4405959.9元
综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判�如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55848元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘军锋
代理审判员 周 艳
代理审判员 周杨明
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 汪亚玲