青海省西宁市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中刑初字第158号
公诉机关西宁市城中区人民检察院。
被告单位青海某实业有限责任公司，
诉讼代表人王某某，系青海某实业有限责任公司员工。
被告人魏某，男，1986年11月20日出生于青海省海西蒙古族藏族自治州，汉族，大专文化，系青海某实业有限责任公司法定代表人。2014年10月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被依法刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张政、马虎成，青海海博律师事务所律师。
西宁市城中区人民检察院以中检公诉刑诉（2015）5号起诉书指控被告单位青海某实业有限责任公司、被告人魏某犯合同诈骗罪,于2015年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。西宁市城中区人民检察院指派检察员张希梅出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人王某某，被告人魏某及其辩护人张政、马虎成到庭参加诉讼。现已审理终结。
西宁市城中区人民检察院指控：2014年4月25日，被告单位青海某实业有限公司在西宁市工商行政管理局登记注册，注册资本3000万元，实缴资本23万元。青海某实业有限公司成立后，被告人魏某先将公司收取的房屋首付款和定金共计50余万用于其新成立的某房产公司，后某房产公司因股东间矛盾而解散，被告人魏某因无法正常向客户还钱，故继续以代办房屋过户及贷款事宜为由，收取购房人购房定金及首付款，并将所收款项全部用于公司日常经营开支。截止2014年8月份，被告单位青海某实业有限公司收取被害人霍某某、杨某、杨某某、樊某某孙某某、刘某、陈某某和赵某某共8名购房人的购房款项，其中，购房定金及首付款共计126.3万元，房屋评估费、房产证明费及送礼费等款项共计1.26万元，合计款项为127.56万元。案发后，追缴赃款126.3万元。
该院认为，被告单位青海某实业有限公司、被告人魏某在处理公司二手房买卖中介业务中，在明知公司自身无经营资本的情况下，以非法占有为目的，收取8名被害人购房定金及首付款，并将该款项用于公司日常经营开支，骗取购房款项数额人民币127.56万元，数额巨大，被告单位青海某实业有限责任公司及被告人魏某的行为均已构成合同诈骗罪,应予惩处。并当庭出示了被害人报案材料、证人证言、书证、被告人供述、情况说明及户籍证明等证据。
被告单位青海某实业有限责任公司诉讼代表人王某某在庭审中提出某房产公司成立几个月后，青海某公司才成立，公司不构成犯罪。
被告人魏某在庭审中辩称，公司行为是民事纠纷，收取客户的首付款，并用于公司，后来由于股东出资不到位，没有将客户的钱补上，其无罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人魏某不具有非法占有的主观意愿，被告单位和被告人收取了客户的首付款将钱用于公司运营，并未将钱款用于挥霍，因股东出资不到位，导致公司资本缺少。2.被告人已经在案发前向被害人退还过一部分款后，积极和多家小额贷款公司商议筹钱还款事宜，因被害人报案，导致案发。综上本案是民事债务关系，被告人魏某不构成合同诈骗罪。
经审理查明，2014年4月25日，被告单位青海某实业有限公司在西宁市工商行政管理局登记注册，股东5人，注册资本3000万元，实缴资本23万元，法定代表人魏某。青海某实业有限公司成立后，在未办理相关许可证和无经营资本的情况下，从事二手房中介活动。利用签订房屋中介合同的方式，收取被害人霍某某、杨某、杨某某、樊某某、孙某某、刘某、陈某某和赵某某共8名购房人的购房定金、房屋首付款、房屋评估费、房产证明费及送礼费等，共计人民币127.56万元。并将收取的房屋首付款和定金部分用于某房产公司，后某房产公司因股东间矛盾而解散。其余款项全部用于支付公司的房屋租金、员工工资等日常开支，导致中介合同无法履行。案发后，追缴赃款人民币127.56万元。
认定上述事实的证据有：
一、被害人的报案材料及陈述：
1.被害人霍某某的报案材料及陈述，证实2014年6月24日，其（乙方）与房屋出售方（甲方）李玉玲、居间代理方即青海某实业有限公司（丙方）签订房地产买卖合同，合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起60个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。当日向青海某实业有限公司交购房定金人民币10000元，同年7月7日交房屋首付款人民币290000元，共计交纳人民币300000元，并同时交齐贷款所需资料。后合同约定日期已过，其购房无果，便多次要求退还所交资料及购房款。同年9月10日，青海某实业有限公司总经理殷某及法人代表魏某共同出具协议书，承诺将被害人霍某某所交购房款人民币300000元于同年9月17日退清，同年9月12日由公司法人代表魏某出具欠条，承诺将其所交的购房款人民币300000元于同年9月19日退清，但至今未退清，故报案的事实经过。
2.被害人杨某（系官切某某的妻子）的报案材料及陈述，证实2014年3月11日，其丈夫官切某某（乙方）与房屋出售方（甲方）白某某、居间代理方即青海某房地产经纪有限公司（丙方）签订房地产买卖合同（后又与青海某实业有限公司补签），对位于西宁市经济技术开发区金汇路的房屋的买卖事宜达成合意。合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起60个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。官切某某于同年3月13日向青海某房地产经纪有限公司交贷款所需资料及购房定金人民币10000元，又于同年3月27日交房屋首付250000元，同年7月2日交房屋评估费人民币3350元，评估费无收据，共计交纳人民币263350元。后因该公司无法将房屋首付款交于房屋出售方致购房无果。同年9月12日，青海某实业有限公司法人代表魏某出具协议书，承诺将所交购房款人民币260000元，于同月19日之前退清，至今未拿到一分钱，故报案的事实经过。
3.被害人王永和的报案材料及陈述，证实2014年3月8日，其（乙方）与房屋出售方（甲方）杨攀、居间代理方即青海某房地产经纪有限公司（丙方）签订房地产买卖合同，对位于西宁市城东区互助东路的房屋的买卖事宜达成合意。合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起45个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。其于同年3月8日向青海某房地产经纪有限公司（后又与青海某实业有限公司补签）交贷款所需资料及购房定金人民币10000元，同年3月18日交房屋首付人民币140000元，同年7月23日交房屋评估费人民币2050元、房产证明费人民币50元，共计交纳人民币152100元。同年9月25日，青海某实业有限公司负责人殷某出具协议书，承诺在同年10月15日之前办完所有手续，否则将退还所交首付款，后打电话不接人也找不到，故报案的事实经过。
4.被害人杜某某的报案材料及陈述，证实2014年5月15日，其妻子樊某某（乙方）与房屋出售方（甲方）马某某、居间代理方即青海某实业有限公司（丙方）签订房地产买卖合同，对位于西宁市城东开发区的房屋的买卖事宜达成合意。合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起60个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。樊某某于同年5月15日向青海某实业有限公司交购房定金人民币20000元，于同年5月19日交贷款所需资料及房屋首付款人民币225000元，共计交纳人民币245000元。后经被害人多次催促，同年9月4日出具印有青海某房地产开发有限公司签章的贷款提款同意书，另有青海某实业有限公司的保证书，公司承诺于同年9月10日之前办理完毕。2014年9月10日至14日期间先后两次退还人民币124000元，剩余人民币121000元至今未退，故报案的事实经过。
5.被害人孙某某的报案材料及陈述，证实2014年7月25日，其（乙方）与房屋出售方（甲方）王启国、居间代理方即青海某实业有限公司（丙方）签订房地产买卖合同，对位于西宁市城北区门源路的房屋的买卖事宜达成合意。合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起60个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。其于同年7月25日向青海某实业有限公司交购房定金人民币20000元，同年7月29日交贷款所需资料及房屋首付人民币130000元，同年9月9日交房屋评估费人民币2500元，共计交纳人民币152500元。后公司无法向房主交付首付款致其购房无果。同年9月12日，青海某实业有限公司出具欠条，承诺在同月19日退还其所交款152500元，但一直未退，故报案的事实经过。
6.被害人刘某的报案材料及陈述，证实2014年6月11日，其（乙方）与房屋出售方（甲方）焦某、居间代理方即青海某实业有限公司（丙方）签订房地产买卖合同，对位于西宁市城北区的房屋的买卖事宜达成合意。合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起45个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。其于同月11日向青海某实业有限公司交购房定金人民币2000元，同年6月17日交贷款所需资料及房屋首付人民币100000元，共计交纳人民币102000元。经多次催问无果。同年9月10日，青海某实业有限公司负责人殷某承诺在同月15日退还所交首付款人民币102000元。同月12日，公司法人代表人魏某承诺于同月19日退还所有款项，但至今无果，当日其要求公司退还其所交的贷款资料，后发现该贷款资料一直在其公司而并未拿去办理贷款手续，故报案的事实经过。
7.被害人陈某某的报案材料及陈述，证实2014年8月26日，其（乙方）与房屋出售方（甲方）孙光、居间代理方即青海某实业有限公司（丙方）签订房地产买卖合同，对位于西宁市城东区昆仑东路的房屋的买卖事宜达成合意。合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起60个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。其于同月26日向青海某实业有限公司交购房定金人民币10000元，同年9月1日交贷款所需资料及房屋首付人民币150000元，共计交纳人民币160000元。后经多次催问无果，故报案的事实经过。
8.被害人赵某某的报案材料及陈述，证实2014年6月10日，其丈夫唐某某（乙方）与房屋出售方（甲方）徐某某、居间代理方即青海某实业有限公司（丙方）签订房地产买卖合同，对位于西宁市城中区的房屋的买卖事宜达成合意。合同约定丙方将自甲乙双方材料交齐之日起60个工作日内协助办理完毕房屋过户、贷款手续。同年6月10日向青海某实业有限公司交购房定金人民币20000元，之后又交了人民币3600元的房屋评估费，评估费收条公司一直未给，同年7月1日交房产证明费人民币50元。同年8月22日公司负责人唐某以办理贷款手续需送礼为由，在其拿了两条中华烟，价值人民币1000元，共计人民币24650元。后购房无果且联系不到当时的负责人唐某，故报案的事实经过。
二、证人证言：
1.证人殷某的证言，证实2014年7月份被聘任到青海某实业有限公司担任总经理，公司股东分别是魏某、孙某、王某某、梁某某、唐某、唐某某、史某某、张某，股东的出资情况不清楚，公司一直没有盈利，并将客户缴纳的购房定金和首付款私自用于发放员工工资等事项开支。被告人魏某还决定用被害人陈某某交的部分购房首付款退还被害人樊某某的欠款，导致无法履行合同。后其接受被告人魏某的委托，以公司的名义向客户写还款承诺，拖延客户催要定金和首付款的事实经过。
2.证人唐某的证言，证实其在公司负责房屋中介业务，签订房屋销售三方合同、办理房屋贷款及过户等业务。被告人魏某将客户交纳的房屋首付款和定金共计56万元，用于与股东于龙、王俊、史某某等新成立的某房产公司上，某房产公司因股东之间矛盾而解散，被告人魏某无法正常向客户还钱，提出青海某实业有限公司采用某房产公司的模式进行操作，就是将客户交纳的房屋首付款和定金先用于公司各项开支的事实；证实青海某实业有限公司刚成立，所以就用了某公司的合同和公章签订了三方合同、出具了某公司的定金保管条以及首付款保管条，这一情况被告人魏某也联系了买卖双方，询问是否更换合同为某公司，买卖双方也同意不用更换的事实。证实被害人官切某某（其妻杨某）的贷款资料公司递交到石坡街对面的工商银行之后，银行审核通过了，但因公司无法给原房主支付购房首付款而导致银行终止了贷款业务的事实；证实被害人樊某某，因公司未对其所要购买的房屋权属问题及是否可以买卖进行调查，在代办房屋贷款过程中发现该房屋没有土地证和房产证，且原房主该套房子名下还有贷款，所以无法办理贷款手续，加之客户的首付款被公司用于自身开支，对其退款问题的处理，被告人魏某让其想办法拖延的事实；证实被害人王永和的贷款资料递交到石坡街对面的工商银行之后，因公司将其首付款挪用，致买卖双方无法办理过户手续，故银行终止了贷款业务的事实；证实被害人刘某所要购买的房屋是期房，其在魏某同意后才签订合同的，此种贷款银行是无法办理的，但因首付款已挪用为公司各项开支，公司就对被害人刘某以欺骗方式拖延的事实；证实被害人霍某某，因其户口不在西宁市，其贷款手续在西宁市本就无法办理，公司就没有为其办理，因其所交的定金和首付款已挪为公司自用，故无法退款，公司便以各种理由搪塞的事实；证实被害人孙某某的贷款资料递交到石坡街对面的工商银行之后，因公司将其首付款挪用致买卖双方无法办理过户手续，故而银行终止了贷款业务的事实经过。
3.证人王某某的证言，证实青海某实业有限公司于2014年4月25日登记注册，其系该公司财务总监，负责财务工作。同年8月底，公司聘用殷某为总经理，负责全盘工作。截止2014年9月份，现公司共收取8名客户交纳的首付款及定金共计1263000元，因客户的首付款被公司私自挪作公司日常开支而无法退还的事实；证实2014年10月16日，其到礼让街派出所配合退还涉案款人民币250000元，并提交2014年3月至2014年9月公司的现金日记账和银行存款日记账本的事实。
4.证人孙某的证言，证实青海某实业有限公司成立时入股5000元，其是常务副总，负责人员招聘、培训工作，财务王某某负责。公司以代为保管并办理相关业务向客户收取购房定金及首付款，因公司将这些款用于发放员工工资、购买办公用品、支付租金等公司日常开支，无法退还客户的款的事实。
5.证人梁某某的证言，证实2014年3月份，被告人魏某和其他人注册了某房产有限公司，并让其去南山路某房产有限公司上班，4月底因办公地点原因，公司搬到长江路创新大厦22楼，之后该公司股东散伙，该公司更名青海某实业有限公司继续经营，其是项目总监。7月份因没工作可干其要求退股，8月份收到被解雇通知书的事实。
6.证人张某的证言，证实青海某实业有限公司成立后，魏某任命其为传媒部总监，承揽婚庆业务，其它的业务不经手，公司一直没有盈利，通过二手房中介业务中收取的客户交纳的购房定金和首付款来支付公司日常开支。听唐某和梁某某、孙某说魏某和王某某、唐某某三人联合以公司中介买卖二手房的名义，收取客户的首付款后，将钱转到个人账户中的情况，其听后觉得不对，就离开了公司的事实。
7.证人唐某某的证言，证实青海某实业有限公司成立时其入股人民币5000元，被任命为公司出纳。公司对收取二手房交易客户的购房定金和首付款，用于公司各项开支，现金日记账里主要记录公司招待费、报销费用、员工工资、日常各项开支、二手房屋买卖客户通过交纳现金方式给公司的购房定金和首付款等账目，其银行日记账里主要记录的是公司二手房屋买卖客户通过银行交款方式给公司，购房定金和首付款以及公司通过银行账支出的流水记录的事实。
8.证人张某的证言，证实被告人魏某被刑事拘留后，截止2014年12月16日，已向公安机关退还涉案款项126.3万元。
三、其它证据：
1.公司营业执照复印件，证实公司于2014年4月25日成立，注册号：630100000146042（1-1），住所地：青海省西宁市城中区北大街27号2号2单元4-2195室，法定代表人魏某的事实。
2.青海某实业有限公司、青海某房地产经纪有限公司的房地产买卖合同，证实公司分别作为居间代理方与出售方、购买方签订房地产买卖合同，协助办理完房屋过户、贷款手续的事实。
3.青海某实业有限公司、青海某房地产经纪有限公司的房屋定金收据、房屋首付款保管条及发票，证实收取被害人共计人民币126.3万元的事实。
4.协议书、欠条，证实青海某实业有限公司向被害人出具欠条、协议书承诺还款时间及数额的事实。
5.现金日记账，证实青海某实业有限公司自收取被害人定金、首付款后便开始支付单位日常经营开支的事实。
6.扣押清单、银行交款凭证，证实西宁市公安局城中公安分局扣押涉案款共计人民币126.3万元的事实。
7.委托书，证实公司法定代表人魏某于2014年9月10日委托殷某为公司代理人并办理被害人刘某、樊某某及霍某某的二手房房屋买卖合同事宜的事实。
8.抓获经过，证实了被告人魏某于2014年10月10日经依法传唤，被告人魏某到经济犯罪侦查大队的事实经过。
9.户籍证明，证明被告人魏某的年龄的事实。
以上证据，经当庭举证、质证、认证，证明本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告单位青海某实业有限责任公司以非法占有为目的，在无经营资本和经营许可证的情况下，与被害人签订房屋中介合同，将以房屋定金、房屋首付款、房屋评估费等名义收取的、应用于保证合同履行的款项共计人民币127.56万元，用于该公司日常经营开支，导致合同履行不能或无法返还，且数额巨大。被告单位青海某实业有限公司的行为构成合同诈骗罪，应予惩处。被告人魏某系该公司直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪，亦应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告单位青海某实业有限公司的诉讼代表人王某某提出的公司不构成犯罪的辩解意见，不能成立，不予采纳。被告人魏某辩解公司的行为是民事纠纷，其无罪的辩解意见及其辩护人提出的被告人魏某不具有非法占有的主观意愿，本案是民事债务关系，被告人魏某不构成合同诈骗罪的辩护意见与查证的事实不符，均不能成立，不予采纳。鉴于被告人魏某在归案后认罪态度较好，其亲属积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条及第（五）项、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位青海某实业有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币30万元。
被告人魏某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、随案移送赃款人民币126.3万元及被告人亲属赃款1.26万元，共计人民币127.56万元退各被害人。其中王永和人民币152100元、官切某某人民币263350元、樊某某人民币121000元、唐某某人民币24650元、刘某人民币102000元、霍某某人民币300000元、孙某某人民币152500元及陈某某人民币160000元；现金日记账本、银行存款日记账本，留作证据保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 范金生
审 判 员 徐 波
人民陪审员 盛永忠
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 朱晓柳