福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终943号
原公诉机关福州市长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林清俤，男，1966年3月2日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度中专，2002年6月至2015年4月任长乐市漳港街道沙尾村党支部书记，住长乐市漳港街道。因本案于2015年4月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
上诉人（原审被告人）林国蕊，男，1972年7月22日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度大专，2003年9月至2006年8月任长乐市漳港街道沙尾村会计，2006年8月至2012年9月任长乐市漳港街道沙尾村党支部委员兼会计，2012年9月起任长乐市漳港街道沙尾村党支部副书记兼报账员，住长乐市漳港街道。因本案于2015年4月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
长乐市人民法院审理长乐市人民检察院指控原审被告人林清俤、林国蕊犯贪污罪一案，于2016年8月15日作出（2016）长刑初字第674号刑事判决。原审被告人林清俤、林国蕊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年2月至2013年2月，被告人林清俤、林国蕊等长乐市漳港街道沙尾村干部，利用协助长乐市漳港街道从事该项目填土方招标的职务便利，在长乐市漳港街道滨江滨海路沙尾段填土方工程的招投标和工程款（长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部财政全额拨款）结算过程中，与填土方工程承包人王某某（另案处理）事先通谋，采取围标的方式，扣除为取沙而支出款项30万元人民币（币种，下同）外，被告人林清俤、林国蕊等人共同侵吞工程款1034577元用于私分等，其中被告人林清俤从中分得20万元，被告人林国蕊从中分得183490元。案发后，二被告人均已退出其所得赃款。原判列述了相关书证、证人证言及被告人供述等证据。
原判认为，被告人林清俤、林国蕊等人身为村委会等基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作，属“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，共同贪污国有财产1034577元，数额巨大，其中被告人林清俤分得20万元，被告人林国蕊分得183490元，其行为均已构成贪污罪。被告人林清俤、林国蕊归案后如实供述罪行，且均已退出其个人犯罪所得，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第九十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决：（一）被告人林清俤犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人林国蕊犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（三）被告人林清俤退出的犯罪所得人民币二十万元、被告人林国蕊退出的犯罪所得人民币十八万三千四百九十元，退还长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部办公室。
林清俤上诉称：1、原审判决对其主动投案并如实交代的自首行为未予以认定；2、其作为村民自治组织的成员，不符合贪污罪的主体构成要件，且其在本案中所从事的工作也不属于“协助人民政府从事行政管理工作”；3、其在本案中伙同他人串通投标的行为应被认定为串通投标罪。请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
林国蕊上诉称：1、其作为村民自治组织的成员，不符合贪污罪的主体构成要件，且其在本案中所从事的工作也不属于“协助人民政府从事行政管理工作”；2、其不具有构成贪污罪的主观故意；3、其在本案中所分得的工程款不属于公款。其不构成原审判决所认定的贪污罪。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于涉案款项性质，经查，在案证据表明涉案款项由长乐市财政局拔至长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部办公室账户，再下拔至漳港街道财税办公室账户，施工方要求结算部分工程款时，沙尾村委会向漳港街道提出用款需求，工程款则由漳港街道会计核算中心转账至沙尾村委会账户，由上诉人林国蕊负责与王某某进行结算给付，最终涉案款项均以中标价17.4元／方下拨，而上诉人林清俤、林国蕊等人通过私下事先约定只以7.1元／方价格让王某某施工，而将其余款项截留用于私分，综上可确定上诉人林清俤、林国蕊等人私分款项为公共财产。相关上诉意见与在案证据不符，不予采纳。
关于俩上诉人在本案中的主体身份，经查，本案中滨江滨海路南北澳至外文武围垦堤漳港段建设会议纪要载明长乐市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部委托漳港街道实施施工便道填土方工程，漳港街道委托漳港街道“三资”监管中心和漳港街道集体招投标委托中心负责招投标事宜，并以其名义发布公告；沙尾村委会作为业主对外招投标，村委会还张贴招投标公告，协调解决施工过程中出现的问题；工程款的结算也由指挥部办公室逐级下拔至村委会后，由村委会与中标方进行结算。根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，村委会等农村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，上诉人林清俤、林国蕊等村委会工作人员作为前述事项的负责人员、具体经办人员，应认定系“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。相关上诉意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人林清俤、林国蕊身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公共财产1034577元，数额巨大，个人得款分别为20万元、183490元，其行为均已构成贪污罪。关于俩上诉人提出的串通投标罪的上诉意见，经查，上诉人林清俤、林国蕊等人在帮助王某某围标、阻止他人参与投标及及时拨付工程款的过程中，利用了其协助政府从事行政管理工作的职务便利，且事先与王某某约定将中标的工程款中的部分私自截留作为林清俤等人的个人所得，其主观上具有侵吞公共财产的故意，客观上实施了利用职便侵吞公共财产的行为，其行为应以贪污罪追究其刑事责任，相关上诉意见不能成立。上诉人林清俤系在办案机关已经掌握其犯罪线索的情况下对其进行调查谈话时才如实交代犯罪事实，其已丧失投案自首的条件，不能认定为自首，相关上诉意见，于法无据，不予采纳。俩上诉人归案后如实供述罪行，且均已退清赃款，依法可从轻处罚。原判在量刑时已充分考虑林清俤犯罪的性质、情节及社会危害程度，其从轻、减轻处罚的请求不符合法律规定，不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 杨秋虹
本案适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》
（2０００年4月29日九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。