山东省桓台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桓刑再字第3号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
原公诉机关山东省桓台县人民检察院。
原审被告人牛某，农民。因涉嫌犯妨害公务罪于2014年12月30日被桓台县公安局刑事拘留，2015年1月12日被桓台县人民检察院批准逮捕。
原公诉机关桓台县人民检察院指控原审被告人牛某犯危险驾驶罪、妨害公务罪一案，本院于2015年5月13日作出（2015）桓刑初字第133号刑事判决，已经发生法律效力。2015年9月15日，山东省淄博市人民检察院以该案适用法律错误为由，向山东省淄博市中级人民法院提出抗诉。2015年10月16日，山东省淄博市中级人民法院作出（2015）淄刑抗字第22号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省淄博市人民检察院指派检察员艾婷婷出庭履行职务。原审被告人牛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年12月29日16时30分许，被告人牛某醉酒驾驶鲁C×××××号二轮摩托车，顺桓台县803省道由南往北行驶至桓台县侯庄路口时，淄博市公安局交通警察支队桓台大队果里中队民警邢某对其例行检查，被告人牛某拒不配合民警工作并将民警邢某打伤。经鉴定，被告人牛某血样中乙醇含量为209.21mg／100ml，邢某之伤情构成轻微伤。
上述事实，被告人牛某在开庭审理过程中无异议，并有书证受案登记表、户籍证明等；证人张某等人证言；鉴定意见理化检验鉴定报告、法医学人体损伤程度检验鉴定书等证实，足以认定。
原审认为，被告人牛某违反道路交通安全法，醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人牛某以暴力方法阻碍国家工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。公诉机关指控被告人牛某犯危险驾驶罪、妨害公务罪的罪名均成立，本院予以采信。被告人牛某一人犯有数罪，应当数罪并罚。被告人牛某在适用简易程序审理过程中自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第二百七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：被告人牛某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金二千元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金二千元（罚金限本判决生效后三十日内缴纳，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2015年7与29日止）。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审被告人牛某犯数罪，将不同刑种的刑罚吸收合并执行，属于适用法律错误，理由如下：根据最高人民法院于1981年7月27日发布的《关于管制犯在管制期内又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》、最高人民法院研究室于1981年3月24日作出的《关于判决拘役缓刑的罪犯在缓刑考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》的精神，本案对被告人牛某判决的有期徒刑和拘役分属于不同的刑种，执行方法不完全相同，数罪并罚时不能按照法律规定吸收合并，而应当分别执行，故原审判决适用法律错误。
综上所述，原审法院对原审被告人牛某的判决适用法律错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对山东省桓台县人民法院（2015）桓刑初字第133号刑事判决，提出抗诉，请依法判处。
原审被告人牛某辩解称，对山东省淄博市人民检察院的抗诉意见没有异议，请求法院依法处理。
再审查明，原审被告人牛某为被害人邢某支付治疗费643元。2015年1月20日，被害人邢某为原审被告人牛某出具了谅解书。
再审查明的其他事实与原审一致。
上述事实，有控辩双方提交并由法庭质证认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、发破案经过证实，2014年12月29日18时许，桓台县交警大队果里中队民警邢某报警称，2014年12月29日16时30分许，其驾驶车牌号为鲁C×××××警的警车与果里中队协警巩某，沿侯庄路由东向西巡逻至侯庄路与803省道十字路口，在执行公务时被一名男子打伤。
2、户籍证明证实原审被告人牛某出生于1980年4月20日，案发时具备完全刑事责任能力。
3、无前科证明证实原审被告人牛某在案发前没有违法犯罪记录。
（二）证人证言
1、证人巩某（果里中队协警）的证言证实，2014年12月29日下午4点多，其与民警邢某一起驾驶制式警车出来巡逻。在通往侯庄村的东西公路上由东往西沿路北侧往西行驶，当快要到张北路时，看到在东西公路北侧距离路沿石有1米多远的地方停着一辆红色两轮摩托车，车上骑坐着一个男子，该男子腿在车两侧撑着地，车没有发动，上身趴在车头部位，其二人把车停在了摩托车西面路北侧，距离摩托车有两米多远。其二人同时下车走到摩托车前面，邢某站在摩托车车头偏北侧位置，其在车头前站着，邢某就用手拍那名男子左肩部位让他醒醒，拍了几下也没有醒，这时邢某手机响就先接电话了，其就拍他右肩部位，他也没有醒，这时邢某接完电话继续叫那名男子，那名男子就醒了，直起上身面朝一侧的邢某说“你请客还是你付钱？”，说话时其闻到那名男子喝酒了。接着那名男子又说“你们干啥？”，说完这话时他就从车上下来，站在车北侧与邢某争吵，当时其也没有注意打没打邢某，其听到邢某让到车上拿执法记录仪，其就赶紧到车上去拿，没有找到，邢某就过来找。当时邢某在车左后门弯身朝车里找，那名男子也跟过来，站在邢某背后抓着邢某背后的衣服往外拉，在拉邢某衣服的过程中，那男子还用右膝盖顶撞邢某右大腿后侧部位，其就从后面抱着那名男子腰部往后拉，这时邢某就从车里找出了执法记录仪打开，拿在胸前位置朝着那人就开始录。邢某与那人距离有1米多远，那时其已经松开了那名男子，那人看到邢某拿着记录仪朝他录，就骂着朝邢某走了几步，并伸左手抓记录仪，没有抓住就抓住了邢某左手腕部的衣服或者前胸部的衣服，接着伸右手就朝邢某左脸部打了一拳。当时邢某也用手去挡，其没有注意邢某手中的东西还是眼镜被打下来了，这时其从那人后面拉着他衣服往后拉，他还是朝邢某左脸部打了几拳，具体打了几下其在他身后没有看到，这时邢某就往后退着走还是录着，那人就跟着邢某，邢某围着车退着转了一圈，那人还跟着邢某，邢某就把执法记录仪给了其，其就朝着那人开始录，这时过来一名不认识的男子拉着那名男子，那名男子就用手指着其说“我带弄死你！你想死！”，不认识的男子没有拉住，那名男子就过来夺其手中的记录仪，没有夺去就抓住了其拿记录仪的右手，然后他伸右手朝其脸部打来，其用左胳膊一挡，打在其左胳膊部位，其就往后退，他跟过来打，又打在其胸部一拳，其还是往后退，继续躲着他，他还用脚踢但没有踢着，这时其听到邢某喊上车，其就赶紧上了车，邢某也赶紧上了车，两人就开车离开了那里，车临走时，那人还用手拍打左后车门玻璃。其二人回到果里中队组织警力又回到现场把那名喝酒的男子带到果里交警中队，他的摩托车也被中队扣押了。
2、证人张某的证言证实，2014年12月29日17时30分许，其开着面包车停在张北路与果里大道路口东南侧的邮政储蓄所北侧，面包车车头朝北，其坐在驾驶员位置上，看见路北侧有一辆警车，警车的东边有一辆二轮摩托车，一名交警与一名男青年不知道说什么话，此后，那名男子用拳朝交警的脸部打了三拳，随后交警往西退至警车驾驶员位置，交警不知道为什么打开驾驶员车门弯腰把头伸进警车，那名男子又到了交警身边，他用手按着交警后背，用拳打了那名交警的后背三四拳，随后又用膝盖顶交警肚子两三下。这时另一名交警过来拉那名男子，他又用拳打过来拉架的交警，第一拳没有打到，第二拳打在了那名交警的脸部，那名男子又想用脚踢交警，但是没有踢到。这样两名交警就上了警车开着车离开了现场。过了三四分钟，四五名交警开着警车把那名男子拉走了。
（三）被害人邢某的陈述
被害人邢某陈述，2014年12月29日16时30分左右，其驾驶车牌号为鲁C×××××警的警车与协警巩某沿侯庄路由东向西巡逻，在侯庄路口与803省道十字路口时，发现一名男子将一辆摩托车停放在十字路口东边20米左右的侯庄路北侧机动车右拐车道上，头部趴在摩托车把手上，因为该男子把车停在了机动车道上，出于工作职责，就想去看看发生什么事。其将警车头朝西停放在这辆摩托车西侧10多米处的人行道上，其和巩某下车走到这名男子旁边，到了之后发现该名男子睡着了，其就用右手拍了拍这名男子的背部，问他“你醒醒，怎么回事？怎么把车停在这里？”，叫了他将近一分钟，这名男子才醒过来，醒过来后就开始骂人。当时执法记录仪在车上，巩某没有找到，其就去警车上找执法记录仪。其走到警车旁，打开左后侧的车门，然后从这个车门探进身子找到了执法记录仪和照相机，其拿着执法记录仪和照相机直起身子来，刚把脸转向东边，这名男子从其右侧挥动右拳打到其的左脸颊上，其还没反映过来，这名男子又把其手上拿着的照相机打掉了，他还想继续打，其就围着车躲，这时巩某过来从车后面把他拦下了，这名男子要打巩某，这时其跑到警车后面从后备箱里拿出手铐，看见拿出手铐，这名男子又跑过来打其，其就往北跑，这时过来一个男的把这名男子拦下了，其和巩某就上了警车，开车回到中队找了值班民警一起回到现场，把这名男子带到了果里交警中队进行约束醒酒。
（四）原审被告人的供述和辩解
原审被告人牛某供述，2014年12月29日中午11点半左右，其和朋友崔某某、李某某一起在果里柳泉路东边一个饭店里吃饭，其喝了将近一斤半左右的白酒，吃完饭后其就骑着摩托车从索镇回家。走到张北路上然后往索镇方向走，走到一个十字路口附近时，其觉得因为喝酒过多骑不了车，就在路口附近停着，这时过来两个交警让其到路一边去，其当时喝多了酒而且心情不好，就伸手朝那名交警的脸部打了一拳，接着又怎么打的交警就记不清了。
（五）鉴定意见
1、（桓）公（刑）鉴（伤）字（2014）300号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证实被害人邢某之损伤构成轻微伤。
2、淄公交（理）鉴字（2014）01405号理化检验鉴定报告，证实所送牛某静脉血检出乙醇成份，其含量为209.21mg／100ml。
上述证据相互印证，足以认定。
关于抗诉机关所提“对被告人牛某在被判处有期徒刑和拘役执行数罪并罚时，不能吸收合并，而应当分别执行”的抗诉意见，经查，根据最高人民法院的有关文件解释，不同刑种在执行数罪并罚时，不能合并吸收。但《中华人民共和国刑法》修正案九已对该抗诉意见作了明确规定，即“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，故抗诉机关的该项抗诉意见不能成立。
本院再审认为，原审被告人牛某违反道路交通安全法，醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人牛某以暴力方法阻碍国家工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。原公诉机关指控原审被告人牛某犯危险驾驶罪、妨害公务罪的罪名成立。本院予以采信。原审被告人牛某在审理过程中自愿认罪，并取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。原审被告人牛某犯数罪，应当数罪并罚，但原审判决将其被判处有期徒刑六个月与拘役二个月，并处罚金二千元，合并执行有期徒刑七个月，并处罚金二千元，属适用法律错误，应予纠正。但抗诉机关所提应分别执行的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第二百七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回抗诉机关山东省淄博市人民检察院的抗诉。
二、撤销本院（2015）桓刑初字第133号刑事判决。
三、原审被告人牛某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金二千元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2015年6与29日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 伊护国
审 判 员 ＸＸ军
人民陪审员 郝 莹
二〇一五年十二月八日
书 记 员 郭子懿