安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终365号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈苗苗，女，汉族，1988年6月28日出生于安徽省临泉县，小学文化，无业，住临泉县。曾因盗窃于2011年9月8日被阜阳市公安局颍州分局行政拘留七日，于2012年2月16日被临泉县公安局行政拘留十五日，于2012年3月28日被阜阳市公安局颍州分局行政拘留十日。曾因犯盗窃罪于2013年8月26日被阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。2013年10月5日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2016年9月17日被抓获，当月19日被临泉县公安局刑事拘留，同年9月30日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人李玲，安徽坤慧律师事务所律师。
临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人陈苗苗犯抢劫罪一案，于2017年5月22日作出（2017）皖1221刑初44号刑事判决。原审被告人陈苗苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员吴立志、王平伟出庭履行职务，上诉人陈苗苗及本院通知阜阳市法律援助中心为其指派的辩护人李玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年9月17日16时许，被告人陈苗苗驾驶两轮电动车至临泉县张新镇，进入水某某经营的“莎莎纤体国际店”，将盗窃的裤子、卫生纸、卷发棒等物品，放置在电瓶车内后，再次进入店内实施盗窃时被水某某发现。水某某准备报警时，陈苗苗从随身携带的蓝色袋子内拿出催泪喷射器对水某某、张某1等人的面部进行喷射，后在逃离现场时又对追赶的群众张某2、刘某1等人进行喷射，致多人眼部、面部红肿。
原判另查明，被告人陈苗苗于2016年9月17日被群众在现场抓获，当天被到达现场的民警口头传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书，载明临泉县公安局于2016年9月17日17时许，接到被害人水某某电话报警后出警，2016年9月18日决定立案侦查。
2.到案经过，载明2016年9月17日下午，临泉县公安局张新派出所民警接到水某某报警称在其店内抓获一名小偷，民警到达现场后口头传唤陈苗苗至该派出所。
3.户籍证明，载明陈苗苗、水某某等人个人基本情况。
4.阜阳市公安局颍州分局行政处罚决定书二份、临泉县公安局行政处罚决定书一份、阜阳市颍州区人民法院刑事判决书一份、阜阳市看守所在押人员基本情况登记表一份，载明陈苗苗曾因盗窃，于2011年9月8日被阜阳市公安局颍州分局行政拘留七日，于2012年2月16日被临泉县公安局行政拘留十五日，于2012年3月28日被阜阳市公安局颍州分局行政拘留十日。曾因犯盗窃罪于2013年8月26日被阜阳市公安局颍州区人民法院判处有期徒刑七个月,2013年10月5日刑满释放。
5.临泉县公安局张新派出所关于催泪喷射器的作用功能说明和使用方法，载明催泪喷射器可使对方在20分钟内丧失视力，咳嗽不止，满脸火辣，完全失去反抗能力。
（二）证人证言
1.证人张某1的证言，证明2016年9月17日下午4点左右，其和水某某在美容屋里休息。水某某听到外面有响声，看到一个女人在店里柜台位置翻东西。这个女的看到她们，说知道错了，要不她把东西买下来，要不让她们打她一顿，别报警。这个女的看要报警就要往门口走，水某某拉她，她和水某某相互推搡。推搡过程中水某某打了她两巴掌。这个女的从包里拿出来一个黑色瓶子就开始喷，其被喷后就感觉脸上火辣辣地疼，呼吸还困难，头还蒙。这个女的喷过后就跑。其看她骑电瓶车，就上去拉她的电瓶车，她说“你别过来，再过来我还喷你”，其没敢上去。她骑着电瓶车被“雷雷”用木锹将车弄倒。被拦下后，还在用黑色瓶子里的东西喷，雷雷上去把黑色瓶子夺下来。这个女的被周围的群众围起来。这个女的拎了一个蓝色莫斯利安牛奶的袋子，放在水某某美容店里了，催泪喷雾器是从这个袋子里拿出来的。后来检查的时候，里面还放了一根黑色橡皮棍。
2.证人崔某某的证言，证明2016年9月17日下午4点多其到水某某店门口看到停了一辆红色电瓶车，头朝路停着。进店后其看到一个年纪约30岁长头发的女的在中间那张床上坐着，身边放着一个蓝色莫斯利安牛奶袋子。这个女的听到报警，就要往门口跑，水某某就上去拉着这个女的，在撕扯过程中，水某某打了这个女的两巴掌。这个女的从包里拿出来一个黑色瓶子往张某1、其和水某某身上喷，这个女的边往门口跑边喷，到门口骑着电瓶车往北跑。其喊人拦这个女的，有人拦她，就往拦她的人身上喷。“雷雷”用木锹把这个女的手里的黑色瓶子打掉，她坐地上不说话了，之后派出所的人就来了。
3.证人张某2的证言，证明2016年9月17日下午17时许，一个女人骑着电动车往北跑。其想去拦她，她就用手里的一个喷雾器对着其喷了一下，其就感觉到两眼和脸上火辣辣地疼，呼吸也困难，头还晕。其用手里收玉米的木锨挡了一下，把她手里的药瓶打掉，这时很多群众都围过来了，这个女的就蹲在路东边。大家不让她动，她就没动，然后有人报警，一会警察就来了。
4.证人刘某1、刘某2的证言，与上述证人证言基本一致。
5.证人陈某某的证言，证明其是陈苗苗父亲，陈苗苗1988年出生，未婚，大专文化，毕业后未上班，现无业。陈苗苗的眼一直看不清，不知道是近视眼还是眼睛有疾病，也没去医院检查过。其家有一辆红色的两轮电瓶车，这辆车一直是陈苗苗在骑。陈苗苗有精神类疾病。
（三）被害人水某某的陈述，证明其经营的店在张新镇张集派出所路口，叫“莎莎纤体国际”。2016年9月17日下午4时许，其发现一个女的在店里大厅的柜台里面偷东西。出门口看见这个人骑的电动车里面有盗窃的三大包卫生纸（九小包）、两套灰色的衣服、一个卷发棒。她说要给其钱，其不同意，她又说“我错了，我无知，你这东西也不值钱”等等。其对她脸上打了几巴掌，店内崔某某说“教育教育就行了”，那个女人拿起一个喷雾器对其、崔某某和张某1喷，其鼻子、眼睛都睁不开。崔某某说“快跑，她拿的是药”，其就跑出去喊邻居“有小偷偷东西”，之后几个邻居去追，她就用喷雾器喷。最后把她追下了，偷的东西大概值四五百元。
（四）被告人陈苗苗的供述，证明陈苗苗在前三次供述中自称“杨某某”，后两次供述改称自己真名“陈苗苗”。2016年9月17日下午，其在一家店门口解手，店里出来一个女的就打其，在她屋里她把其按倒，把其左脚背弄破一个口子。其就跑出她店门口，喊“打人了”，有人制止不让打，有人报警。其没在那家店里拿东西，也没使用催泪喷雾器对人喷射，催泪喷雾器是那家店主找人拿的。民警发现的橡胶警棍是他们用来打其的，有人夺掉后放到其包里的。其当时骑个黑色电动，带的有卫生巾、矿泉水、护垫等。
（五）安徽高诚司法鉴定所司法鉴定意见书，经鉴定，陈苗苗曾患抑郁症，案发时处于缓解状态，辨认与控制能力无明显削弱，具有完全刑事责任能力。
（六）现场勘验、检查、辨认等笔录
1.现场勘验笔录、现场方位示意图1张、照片24张，证明案发现场基本情况。
2.辨认笔录
张某1、水某某、崔某某能够辨认出陈苗苗就是在水某某店内盗窃并使用催泪器喷射自己的人。
张某2、刘某1能够辨认出陈苗苗就是在他们拦截过程中使用催泪喷射器喷射自己的人。
（七）执法记录仪视频，记录民警现场办案情况。
据此，原审法院认为：被告人陈苗苗以非法占有为目的，携带凶器实施盗窃，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为侵犯了他人财产和人身权利，已构成抢劫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人陈苗苗曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈苗苗犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元。二、扣押在案的物品，未随卷移送的由扣押机关依法处理。
被告人陈苗苗上诉称，本案证人与被害人水某某有亲属关系，他们的证言都不属实，不能作为认定其犯罪的依据；即使其使用了暴力，也是一种正当防卫的暴力，不应负刑事责任；其申请对其案发时是否有刑事责任能力进行重新鉴定；其行为情节较轻，不构成犯罪，应免予刑事处罚。辩护人提出，陈苗苗盗窃物品的价值，根据被害人陈述也仅有四五百元，达不到“数额较大”的标准，不应认定为犯罪；陈苗苗盗窃财物被发现后有很长一段沟通时间，其间没有任何暴力行为，直到水某某要报警，陈苗苗才使用催泪器向对方喷，未对被害人的人身产生实际危险或威胁，没有造成任何一个被害人轻微伤，其行为明显较轻，危害不大，并且不是盗窃行为发生时当场使用暴力行为，不符合转化型抢劫犯罪所要求的暴力条件，请求本院依法宣告陈苗苗无罪。
检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。多名受害人均能辨认出陈苗苗是使用催泪瓦斯喷射他们的人；一审鉴定意见合法有效，可以作为定案依据；陈苗苗系抢劫犯罪既遂。原判量刑基本适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2016年9月17日16时许，上诉人陈苗苗进入临泉县张新镇水某某经营的“莎莎纤体国际”店，盗窃裤子、卫生纸、卷发棒等物放置在其停靠在店门外的电瓶车内，再次进入店内盗窃时被水某某发现。水某某确认被盗物品后准备报警时，陈苗苗拿出催泪喷射器对水某某、张某1等人的面部进行喷射，后又在逃离现场时对追赶的群众张某2、刘某1等人进行喷射。后群众将陈苗苗抓获。上述事实已为原判所列经当庭举证、质证的证据证明，本院予以确认。
对上诉人陈苗苗关于对其案发时是否具有刑事责任能力进行重新鉴定的请求，经查，该鉴定系侦查机关依照法定程序委托有鉴定资质的机构依法作出，程序合法，结论客观，应予采信。此节请求，本院不予支持。
对上诉人陈苗苗关于其行为情节较轻，不构成犯罪的上诉理由及辩护人关于陈苗苗未造成任何一人轻微伤，不构成转化型抢劫的辩护意见，经查，陈苗苗在实施盗窃被发现后，得知对方要报警时即持催泪喷射器向对方喷射，并对追撵她的人实施喷射，其行为构成抢劫罪，此节上诉理由，本院不予支持；此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈苗苗以非法占有为目的，携带凶器盗窃，在实施盗窃行为后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，应依法判处。其因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。但其既未实际劫取到财物，亦未造成他人轻伤以上后果，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十五条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持临泉县人民法院（2017）皖1221刑初44号刑事判决的第二项，即“扣押在案的物品，未随卷移送的由扣押机关依法处理”；
二、撤销临泉县人民法院（2017）皖1221刑初44号刑事判决的第一项，即“被告人陈苗苗犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元”；
三、上诉人（原审被告人）陈苗苗犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月17日起至2018年9月16日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 刑轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年十一月七日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。