四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川10民终890号
上诉人（原审被告）：何银波，男，1966年11月12日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区棉花坡镇。
委托诉讼代理人：吴代雄，四川大山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隆昌润慈金成商贸有限公司，住所地四川省隆昌古湖街道办。
法定代表人：李吉英，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾祥集，四川永炽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何代平，男，1971年6月28日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区护国镇。
上诉人何银波因与被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司、何代平买卖合同纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院(2016)川1028民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何银波及其委托诉讼代理人吴代雄，被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司的法定代表人李吉英及其委托诉讼代理人曾祥集到庭参加诉讼，被上诉人何代平经本院合法传唤，无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。
上诉人何银波上诉请求：撤销原审判决事项，改判上诉人不对被上诉人何代平对被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司负有的支付货款及资金占用利息承担连带责任；驳回被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司对上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司承担。事实和理由：被上诉人何代平已经举出《佳乐世纪城8#地块3#、4#楼工程〈劳务班组〉合同》证实讼争工程系其个人签订承包，与上诉人无关。没有证据证明其与上诉人之间系合伙关系。上诉人不应承担本案责任；被上诉人何代平已经将付款义务转移给了案外第三人泸州佳乐世纪城项目部，且付款时间约定为项目部应付被上诉人何代平工程款中支付，货款主体已经转移且付款条件尚未成就，应驳回被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司诉讼请求。
被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司辨称，何代平提供的承包协议真实性不予以认可，协议如何履行什么时候履行需说明。上诉人与何代平的身份都是木工班班长，上诉人领取进度款几百万元，有单据和照片证明，上诉人是该项目实际施工人，与何代平系合伙关系，有支付货款的义务；代付货款，仅仅是委托付款，与债务转移是两个概念，上诉人的观点和理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人何代平未到庭，亦未答辩。
被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司向一审法院起诉请求：判决何代平、何银波立即给付货款78,080元及其利息（自2014年10月5日起按照同期银行借款利率计算至清偿债务之日止），本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告系有限责任公司，经营钢材、建筑材料等。泸州市佳乐建筑安装工程有限公司系有限责任公司；被告何代平、何银波系自然人，无劳务承包资质。2014年3月9日，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司向发包人泸州益佳房地产开发有限公司承包了《中国泸州.佳乐世纪城8﹟地块1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼及地下车库工程》。2014年3月21日，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司下属的世纪城项目部与被告何代平签订了《佳乐世纪城8﹟地块3﹟、4﹟楼工程〈劳务班组合同〉》，约定将佳乐世纪城8﹟地块3﹟、4﹟楼及地下车库工程的所有模板、脚手架工程、临边防护等承包给不具备劳务承包资质的被告何代平实施。被告何代平承包工程后，因工程建设需要，于2014年9月6日至10月5日期间向原告购买模板材料用于该工程建设。2014年12月20日，原告与被告何代平经对账结算，被告总计尚欠原告模板材料款178,080元，被告何代平当即在结算单上签字确认，并注明“以上金额属实，使用项目是泸州佳乐世纪楼8号地块，3﹟、4﹟楼确认人何代平2014、12月20日”，被告何代平同时向原告出具了《代付货款协议》，该协议载明“我（何代平）因在泸州佳乐世纪城8﹟地块工程需要从2014年9月6日起至2014年10月5日共欠李吉英（隆昌润慈金成商贸有限公司）模板款178,080元；此模板我已经使用，没有质量问题，现在已过付款约定期限仍未付款，我在此承诺这笔模板款178,080元，在项目部我的应收工程款中直接扣；由项目部直接支付给李吉英。承诺人：何代平2014年12月20日”。之后，佳乐世纪城项目部代为被告支付了原告货款100,000元。现泸州市佳乐建筑安装工程有限公司已经申请破产清算，泸州市中级人民法院以（2016）川05民破1号予以受理。2014年8月3日，泸州市江阳区住房和城乡建设局约谈了佳乐世纪城项目部经理曾吉良，确认佳乐世纪楼8号地块，3﹟、4﹟楼木工班组负责人为被告何代平，被告何代平欠该木工班组100多名工人工资100多万元，且何代平无法联系。在本案争讼工程施工过程中，被告何代平和被告何银波同样行使管理权，并且均作为木工班长履行职责。如2014年11月28日，被告何银波以其个人名义向佳乐世纪城项目部出具收条，载明“收条今收到佳乐世纪城8﹟地块3﹟、4﹟楼项目支付第三次进度款（第4层-12层）共10个面×1250㎡计金额1,106,840元，大写壹佰壹拾万零陆仟捌佰肆拾元整（注：人民币现金支付）收款人何银波2014、11、28”；此前，2014年7月23日，被告何代平亦以其个人名义向佳乐世纪城项目部出具收条，载明“收条今收到佳乐世纪城8﹟地块3﹟、4﹟楼项目部第一次进度款1,407,000元，大写壹佰肆拾万零柒仟元整，扣除2014年7月20日以前所有费用及款项22,915元，贰万贰仟玖佰壹拾伍元整，实际收款金额1,384,085元，大写壹佰叁拾捌万肆仟零捌拾伍元整，此款转入何代平建行×××收款人何代平2014年7月23日”。此外，在费用报销单上，被告何代平和被告何银波也是分别以个人名义报账，并且均列为木工班组负责人。一审法院认为：原告与被告何代平之间虽然未签订书面的买卖合同，但被告何代平对双方之间的买卖合同关系完全认可，并且双方对于买卖合同进行了结算确认，并以对账单及被告何代平向原告出具的《代付货款协议》的形式确认了双方之间的买卖合同关系及拖欠货款78,080元的事实，故原告与被告何代平之间买卖合同关系合法有效，依法应予保护。被告何代平尚欠原告货款78,080元的事实清楚，证据确实充分，故原告诉请被告何代平偿还其货款78,080元的理由成立，该院依法予以支持。本案争议的焦点问题是被告何代平和被告何银波是否为合伙经营关系，被告何银波是否应当对被告何代平欠原告的债务78,080元承担连带清偿责任。虽然本案没有被告何代平和被告何银波签订的合伙协议书，被告何银波也没有直接与原告发生买卖合同关系，而分包合同也是被告何代平以其个人名义签订的；但从本案对于佳乐世纪城8﹟地块3﹟、4﹟楼项目行使管理权来看，被告何代平和被告何银波均是该木工班负责人，均是以其个人名义行使管理权，并且对外也是以其个人名义进行；在众多的单据、资料中，从未显示被告何银波系接受被告何代平进行的民事行为，尤其是领取巨额的工程进度款，被告何银波也是以其个人名义领取的，佳乐世纪城项目部也是认可被告何银波是木工班负责人的。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，从该木工班组的经营活动，以及其分包人佳乐世纪城项目部的管理行为来看，而且被告何银波在任何场合均是以自己的名义实施民事行为，并且以该木工班组负责人的名义实施民事行为，而不是以被告何代平的名义为民事行为，被告何代平和被告何银波完全具备合伙的实质要件，足以认定其为合伙关系。虽然被告何银波没有直接与原告发生买卖合同关系，也没有亲自签字分包合同，但依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”、第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”，故被告何银波仍然应当对合伙债务承担清偿责任。原告主张自2015年10月5日起按照同期银行贷款利率计算资金占用利息至被告清偿债务之日止的诉讼请求，因双方既未明确约定欠款的资金占用利息，亦未约定欠款的支付期限，并且原告也没有证据证明自己曾经向被告催收欠款而被告拒绝支付欠款，故在原告首次主张债权之前应当视为不支付资金占用利息。但自原告首次催收欠款之日起，即原告向该院提起诉讼之日2016年4月5日起，应视为二被告违约不支付原告欠款，故原告请求的欠款资金占用利息应当自2016年4月5日起按照银行同期贷款利率计算资金占用利息至被告清偿债务之日止，原告的此项诉讼请求该院依法予以适当支持。被告何代平辩称按照《代付货款协议》约定，被告的付款义务已经转移给泸州佳乐世纪城项目部，且已经得到原告认可并接受，故只有在该工程项目进行结算并获得工程款的情况下才能向原告支付货款，现该工程项目尚未结算，支付条件尚未成就，故被告何代平不应履行对原告的付款义务。从《代付货款协议》的内容来看，被告何代平只是表明了资金来源及偿还债务的意愿，但并不能据此免除被告何代平付款义务，也不构成迟延履行的条件；何况现泸州市佳乐建筑安装工程有限公司已经申请破产清算，泸州市中级人民法院已经以（2016）川05民破1号予以受理，各方当事人的债务属不同的法律关系，故原告有权要求二被告随时偿还其债务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”之规定，被告何代平的辩称理由不成立，该院依法不予支持。被告何银波辩称自己不是争讼工程的合伙人，不是本案的适格被告，不应承担对原告的清偿责任。如上所述，虽然被告何银波没有直接与原告发生买卖合同关系，但从其在实施争讼工程中的民事行为来看，足以认定其与被告何代平合伙经营，共同实施了争讼工程；况且被告何银波亦以其个人名义收取了大量的工程款，而原告所供模板已经物化为了争讼工程的组成部分，故被告何银波应当对被告何代平向原告购货所负债务78,080元承担连带清偿责任，被告何银波的辩称理由不成立，该院依法不予支持。被告何代平辩称原告应向其交付产品质量合格证，因被告何代平亲自验收了该产品，并且该产品用于争讼工程已经达2年多，不仅被告何代平没有提出质量异议，发包人也没有提出质量异议，况且交付产品质量合格证及正式发票并非是被告拒付货款的抗辩理由，故被告何代平的辩称理由不成立，该院依法不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十六、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百六十一条、第二百七十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告何代平、何银波于本判决生效后十日内支付原告隆昌润慈金成商贸有限公司货款78,080元及资金占用利息（自2016年4月5日起按照银行同期贷款利率计算资金占用利息至被告清偿债务之日止），被告何代平、何银波对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告隆昌润慈金成商贸有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费用876元，由被告何代平、何银波负担（此款已由原告隆昌润慈金成商贸有限公司垫付，被告何代平、何银波在向原告偿付货款时一并支付给原告隆昌润慈金成商贸有限公司）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：
一、2015年2月5日，张亮（被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司法定代表人李吉英的丈夫）出具的收到何代平模板款178,080元《收据》，上诉人何银波在该《收据》上签名，证明上诉人何银波是木工实际施工人。
上诉人的质证意见是：一审时已经形成未提供，真实性不予以认可，且未将何代平名字改为何银波不合理，项目部已经付了10万元，其已经接受，对该行为予以认可。
本院的认证意见是：上诉人对其签名予以否认，但经释明后，仍不申请鉴定，也未提供其他证据证实签名虚假，该证据符合证据三性，应予采信。证明目的详见后述。
上诉人何银波、被上诉人何代平未提交新的证据。
二审补充查明，上诉人何银波庭审时主张，其是为何代平管理讼争工程，领取工程款后直接发给工人，工人领钱后照相发给何代平；就何代平是否支付其报酬，其主张借了钱给何代平，何代平每月付利息给他，但没有提供证据证实。
二审查明的其他双方当事人均案件事实与一审一致，依法予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：本案讼争的货款支付义务是否已经转移给第三人项目部，被上诉人何代平应否支付该货款及相应利息；本案讼争工程是否系上诉人何银波与被上诉人何代平合伙，上诉人何银波应否对前述货款及利息承担连带清偿责任。
根据本案《代付货款》协议内容，作为该协议的当事人双方，被上诉人何代平及被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司，通过协议约定，由协议之外的第三人佳乐世纪城项目部代付讼争货款178,080元。现第三人佳乐世纪城项目部仅代被上诉人何代平支付货款100,000元，其代为履行明显不符合约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，该讼争货款的债务人被上诉人何代平理应向债权人被上诉人隆昌润慈金成商贸有限公司承担违约责任，即支付尚欠付的讼争货款及相应利息；关于上诉人何银波与被上诉人何代平是否合伙，如一审所述，其以木工班组长身份向项目部出具收据，领取大量工程款等证据事实，以及二审查明的，其辩称代为管理讼争工程，却未提供证据证明其从被上诉人何代平领取了工资报酬，以及其在张亮出具的《收据》上签名对应付货款予以确认的行为等事实证明：上诉人何银波就讼争工程与被上诉人之间存在合伙关系具有一定证据优势，盖然性较大，应当予以认定。上诉人何银波作为讼争工程合伙人，应当依照前述《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条之规定，就其与被上诉人何代平的合伙债务承担连带责任，即应当就讼争货款及相应利息承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人何银波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1752元，由上诉人何银波担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锋
审 判 员 吴敏
代理审判员 王侯
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 阴莲