湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂民二终字第00086号
上诉人（原审原告）：某银行。
被上诉人（原审被告）：某贸易公司。
被上诉人（原审第三人）：某钢铁公司。
原审被告：某工贸有限公司。
原审被告：李某。
原审被告：张某。
上诉人某银行因与被上诉人某贸易公司、某工贸公司、李某、张某，原审第三人某钢铁公司（以下简称某钢铁公司）信用证融资纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民二初字第00013号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人某银行的委托代理人，被上诉人某钢铁公司的委托代理人到庭参加了诉讼；被上诉人某贸易公司，原审被告某工贸公司、原审被告李某、原审被告张某经合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
一审时某银行诉称：某贸易公司为资金周转需要，向本行申请融资，本行为了保证资金安全，于2011年5月6日与某贸易公司、某钢铁公司签订了封闭回款三方合作协议，约定某钢铁公司应将其支付给某贸易公司的货款直接汇到某贸易公司在本行开立的账户中，如某钢铁公司以银行承兑汇票等其他结算方式支付某贸易公司的货款，也应由我方和某贸易公司共同领取。2011年6月17日，我方与某贸易公司签订了开立国内信用证合同及国内信用证买方押汇合同，授信押汇融资金额为490万元，期限为180天；某工贸公司、李某、张某就该笔借款分别签订了最高额保证合同。2011年6月20日，本行为某贸易公司开立国内即期信用证700万元（其中保证金210万元，敞口490万元）。2011年6月24日。本行进行了国内信用证买方押汇，为某贸易公司向其供货方丹江口市慧翔矿业开发有限公司汇款700万元，其中押汇金额为490万元，该笔借款的到期日为2011年12月24日。某贸易公司、某工贸公司已完全停产、大门紧锁，空无一人；李某、张某下落不明。某钢铁公司违反封闭回款三方合作协议的约定，擅自支付给了某贸易公司一千余万元货款，账面仅余一万余元。请求依法判令四被告及第三人连带偿付原告押汇本金490万元、利息14.3325万元（截止2011年12月21日）及至清偿完毕之日止的利息、罚息，并承担本案保全费、诉讼费。
某工贸公司辩称：融资借款、担保属实。
某钢铁公司辩称：2011年5月6日，某钢铁公司、某银行、某贸易公司在四川省达州市商定封闭回款三方合作协议，某钢铁公司、某贸易公司在协议上签字盖章后，某银行带回十堰。2011年7月6日，某银行、某贸易公司到某钢铁公司收取货款时，由某贸易公司向某钢铁公司出示了一份封闭回款三方合作协议复印件，某钢铁公司履行了300万元协助义务；在此之前，某钢铁公司未收到协议生效通知。某钢铁公司在收到协议生效通知前，履行与某贸易公司签订的合同，支付货款是正当行为。请求驳回某银行对某钢铁公司的诉讼请求。
原审查明：2011年6月17日，某贸易公司（甲方）与某银行（乙方）签订开立国内信用证合同。合同约定：一、开立国内信用证的前提条件。1、本合同已生效；2、甲方向乙方提交《开立国内信用证申请书》（受理同单）；3、甲方向乙方预留与签署本合同有关的公司文件、单据、印鉴、相关人员名单和签字样本，并填妥有关凭证；4、甲方开立履行本合同所必需的账户；5、甲方办妥信用证业务所必备的法律和行政审批手续，按乙方要求提交审批文件的副本或与原件相符的复印件；6、本合同约定的担保已有效设立。二、国内信用证的开立。甲方同意乙方按照中国人民银行《国内信用证结算办法》或在国内信用证开立日有效更新版本及国家有关法规办理国内信用证项下一切事宜，并承担由此产生的义务和责任，如乙方如接受甲方开立国内信用证申请，应按甲方提交的《开立国内信用证申请书》的内容开出国内信用证。三、国内信用证的修改。甲方如需对国内信用证进行修改，应向乙方提交《国内信用证修改申请书》。甲方同意乙方按照中国人民银行《国内信用证结算办法》及国家有有关法规办理该国内信用证项下的修改事宜，并承担由此产生的义务和责任。国内信用证修改书一经发出，即对甲方产生约束力。四、甲方将于信用证约定的付款日或乙方要求的其他日期（以日期较前者为准）前5个银行工作日内将备付款项足额存入其在乙方开立的账户。五、国内信用证有效期内，收到乙方单到通知，甲方应在通知书中约定的时间内通知乙方单据处理意见，同意乙方对外付款／承诺付款及在付款到期日从甲方账户内扣款。如果甲方存入的备付款项不足致使乙方对外垫付应付款项，甲方应清偿上述款项。从垫款之日起，以日息万分之五计收利息并按月计收复利。六、本合同项下债务的担保方式为：1、保证金210万元；2、由借款人股东及某工贸公司提供连带责任保证担保。同日，某贸易公司（甲方）与某银行（乙方）签订开立国内信用证买方押汇合同。合同约定：一、买方押汇前提条件。1、本合同已生效；2、甲方已向乙方提交有权签署本合同及与本合同有关的文件和单据的授权人员名单及上述人员的签字样本；3、甲方己按乙方要求填妥有关凭证并根据乙方要求提供有关文件资料；4、甲方须在乙方开立办理本合同项下业务所需账户；5、甲方己办妥履行本合同所必备的法律和行政审批手续，并将相应的审批文件交由乙方审验。乙方有权要求甲方提供审批文件的副本或与原件相符的复印件。6、国内信用证应声明适用中国人民银行《国内信用证结算办法》或在国内信用证开立日有效的更新版本，国内信用证的形式和内容应经乙方审核认可；7、本合同约定的担保已有效设立。二、押汇期限、金额和付款。押汇期限为180天，自乙方支付押汇款项之日起连续计算；押汇融资金额为490万元；乙方将押汇款项代甲方对外支付国内信用证项下款项。三、利率为固定利率，年利率5.85%。四、本合同项下债务由借款人股东及某工贸公司提供连带责任保证担保。
2011年6月17日，某工贸公司（甲方）与某银行（乙方）签订最高额保证合同。合同约定：本合同之主合同为债权人与债务人某贸易公司之间自2011年6月10日起至2012年12月31日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同；被担保最高债权额为490万元；保证方式为连带责任保证。同日，李某、张某与某银行（乙方）签订最高额保证合同。合同约定：本合同之主合同为债权人与债务人某贸易公司之间自2011年6月10日起至2012年12月31日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同；被担保最高债权额为490万元；保证方式为连带责任保证。
2011年6月20日，中行湖北省分行开出KZ600110132号信用证。开证申请人某贸易公司，受益人某矿业开发有限公司，开证金额700万元，有效日期及有效地点：20110731十堰，通知行某银行，议付行某银行。2011年6月24日，某贸易公司交保证金210万元。同日，某银行付某矿业开发有限公司700万元，某银行垫付的490万元开始计息。押汇期限180天到期后，某贸易公司未偿还490万元本息。因某贸易公司涉及多起重大诉讼，其法定代表人李某及妻张某下落不明，某贸易公司已停止经营。
原审另查明：某贸易公司与某钢铁公司在2010年、2011年分别签订两份年度购销合同。合同约定，某贸易公司向某钢铁公司供铁精粉；货物验收后，供方凭三票（短途运杂费、铁路大票、增值费发票）办理财务结算。某钢铁公司用承兑汇票支付货款。2011年5月6日，某银行（甲方）、某贸易公司（乙方）、某钢铁公司（丙方）在四川省达州市商定封闭回款三方合作协议。约定：一、自本协议签署之日起，对于应付乙方的款项，丙方应采购合同约定的支付政策支付给乙方在甲方（或甲方的分支机构）开立的账户，未经甲、乙双方书面同意，丙方向乙方所付货款不得支付到上述账户之外的其他任何账户，涉及丙方债权、司法协助的除外。如丙方以银行承兑汇票等其他结算方式支付乙方货款时，每次应由甲方（或甲方分支机构）出具的介绍信中明确指定的甲方人员和乙方授权人同时到丙方上门领取该款项。二、本协议不改变乙、丙双方原有的正常业务结算方式和期限。乙方应当在供货合同签订后将其与某钢铁公司签订的供货合同备份原件一份给甲方，同时每月将其向某钢铁公司开出的销售发票复印件给甲方。在乙方对甲方的债务没有完全清偿之前，乙、丙双方每月对账，核实乙方的应收账款余额，丙方给予配合。三、乙、丙方之间的应收账款争议，由乙方、丙方自行解决。四、本协议有效期自2011年5月6日至2011年12月31日止，但可执行至本协议条款所述的乙方对甲方的债务全部清偿后终止。如乙方提前还款，则本协议于该提前还款日起一个月后终止。甲方对乙方的债权合同作为本协议的附件并留存丙方一份。五、本协议一式三份，三方各执一份，三方签章后生效，具有同等法律效力。上述协议主要条款议定后，某钢铁公司、某贸易公司当日签字盖章，因某银行经办人贺某等未经授权，故将三份协议带回湖北省十堰市；2011年5月11日，某银行对封闭回款三方合作协议通过内部审批程序，但未向某钢铁公司送达协议正本或发出任何形式的通知。2011年5月6日起，某钢铁公司以承兑汇票为结算方式分别在2011年5月25日付某贸易公司200万元，2011年6月13日付某贸易公司300万元，2011年6月23日付某贸易公司300万元，共计800万元。2011年7月6日，某银行的代表贺某，某贸易公司的代表贺金某同时到某钢铁公司收取货款，某贸易公司向某钢铁公司提交了一份封闭回款三方合作协议复印件，贺某向某钢铁公司出具了某银行的介绍信，某钢铁公司同意办理财务结算；某钢铁公司即交付某贸易公司金额为300万元的银行承兑汇票，某贸易公司同时也出具了收款收据。2011年7月6日以后，某贸易公司再未向某钢铁公司供货，某钢铁公司应付某贸易公司货款余额1.6103万元。
原审认为：2011年6月17日，某贸易公司与某银行签订的开立国内信用证合同、开立国内信用证买方押汇合同，某银行与某工贸公司、李某、张某签订的最高额担保合同，是当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。某银行已履行合同义务；某贸易公司在合同约定的期限届满后，未履行还款义务，构成违约，依法应承担偿还本金490万元及利息的民事责任；某贸易公司已不能履行到期债务，依最高额担保合同的约定，某工贸公司、李某、张某应在最高额490万元内承担连带清偿责任。
原审归纳本案争议焦点为：1、封闭回款三方合作协议成立、生效的时间；2、某钢铁公司应否承担民事责任。
一、关于封闭回款三方合作协议成立、生效的时间的问题。原审认为：依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定，2011年5月6日，某银行当日未在协议书上签字盖章，三方当事人意思表示未形成一致，协议未成立。最后一名协议当事人某银行在协议上签字盖章的行为，应当视为承诺接受协议的全部内容，接受协议的意思表示应当在协议约定的期限内向协议相对人作出；因三方协议未约定承诺期限，应当在合理的期限内作出。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”及第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”的规定，某银行应当在合理期限内向协议各方当事人送达协议或通知对方已接受协议全部内容，使各方当事人真实意思表示形成一致，完成协议的签订，此时，协议成立并发生法律效力。某银行在庭审中已明确表示无义务向某钢铁公司送达，其在举证期限内也未提供证据证明已向某钢铁公司送达的事实，且某钢铁公司坚持主张未收到协议正本或通知，故某银行内部审批程序同意签字盖章不构成协议成立、生效。2011年7月6日，某银行、某贸易公司向某钢铁公司送达了协议复印件，此时某钢铁公司已知悉某银行在协议上签字盖章的事实，应当视为承诺的意思表示到达，某钢铁公司接受并实际履行协议，协议成立并发生法律效力。综上，三方协议成立、生效的时间应为2011年7月6日。
二、关于某钢铁公司应否承担民事责任的问题。原审认为：2011年5月6日，某钢铁公司、某贸易公司在协议上签字盖章，是希望与对方达成协议的真实意思表示，该行为应当视为要约，某钢铁公司应受该意思表示的约束。协议第二条“本协议不改变乙、丙双方原有的正常业务结算方式和期限。乙方应当在供货合同签订后将其与某钢铁公司签订的供货合同备份原件一份给甲方，同时每月将其向某钢铁公司开出的销售发票复印件给甲方。在乙方对甲方的债务没有完全清偿之前，乙、丙双方每月对账，核实乙方的应收账款余额，丙方给予配合”，上述约定虽未明确对方承诺期限，但是依协议上述约定的“本协议不改变乙、丙双方原有的正常业务结算方式和期限、每月对帐、核实应收账款余额”等内容，以及某钢铁公司与某贸易公司已存在生效的买卖合同，该合同约定的结算时间为验收结算，结算方式为承兑汇票等事实，期限过长的承诺将导致该合同履行障碍，不利于交易的安全与稳定等因素，某银行合理承诺期限应在当月。某银行的承诺在当月未到达某钢铁公司，某钢铁公司不受该要约的约束。2011年7月6日，某银行的承诺意思表示到达，某钢铁公司以履行行为表示接受，协议成立并发生效力。某钢铁公司应自2011年7月6日协议生效时起承担协议约定的民事义务。截止2011年7月6日，某钢铁公司应付某贸易公司货款301.6103万元，某银行向某钢铁公司出具了介绍信，某贸易公司出具了收据，某钢铁公司向某贸易公司支付了货款300万元，应当视为履行了协议约定的义务；余款1.6103万元尚未履行，某钢铁公司应当承担继续履行的民事责任。
综上，开立国内信用证合同、开立国内信用证买方押汇合同、最高额担保合同合法有效；某银行已履行合同义务，某贸易公司未按合同约定的期限履行义务，构成违约，应当承担返还融资款490万元及承担违约金等民事责任；某贸易公司未能履行到期债务，担保人某工贸公司、李某、张某应在最高额担保合同约定的490万元内承担连带清偿责任。封闭回款三方合作协议于2011年7月6日成立并发生法律效力，某钢铁公司已履行了支付货款300万元的义务，余款1.6103万元尚未履行，应当承担继续履行的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条第一款、第三十二条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决：一、某贸易公司在本判决生效后十五日内偿还某银行融资款490万元。二、某贸易公司支付某银行截止2011年12月31日利息14.3325万元；2012年1月1日开始至本判决指定的履行期间届满之日的利息、罚息按合同约定的利率计算。三、某工贸公司、李某、张某分别在最高额490万元内承担连带清偿责任。四、某钢铁公司在本判决生效后十五日内支付某银行现金1.6103万元。五、驳回某银行的其他诉讼请求。案件受理费47013元，保全费5000元，均由某贸易公司承担。
某银行不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审认定的部分事实错误。《封闭回款三方合作协议》的生效条件是三方约定的，且不违反法律规定，应当受到法律保护。《封闭回款三方合作协议》的成立和生效时间应为2011年5月11日，而非原审认定的2011年7月6日。二、原审法院认定事实与所作判决前后矛盾。原审认定《封闭回款三方合作协议》于2011年7月6日生效，同时也查明截至该日某钢铁公司尚欠某贸易公司301.6103万元，就应判决某钢铁公司支付给某银行301.6103万元，而不是1.6103万元。三、某钢铁公司未尽到合同约定的义务，理应承担违约责任。四、原审遗漏诉讼请求，请求二审法院判令保全费、公告费由某贸易公司承担。某银行在起诉前先后向湖北省十堰市中级人民法院和四川省达州市中级人民法院申请财产保全并分别预交保全费5000元，共10000元，而原审判决只认定5000元；因某贸易公司下落不明某银行已垫付公告费1040元，此费用应由某贸易公司负担。
被上诉人某钢铁公司答辩称：一、《封闭回款三方合作协议》成立、生效的时间为2011年7月6日。2011年5月6日，三方协议并未成立，因为某银行当日并未在该协议上签字盖章。2、某钢铁公司和某贸易公司于2011年5月6日签字盖章的三方协议是要约，某银行在该协议上签字盖章的行为是承诺，该承诺通知直至2011年7月6日才到达某钢铁公司，某钢铁公司接受了该协议并实际履行了该协议，所以三方协议成立、生效的时间为2011年7月6日。二、某钢铁公司没有任何违反三方协议的行为，不应承担任何违约责任。2011年7月6日收到某银行送达的三方协议前，某钢铁公司依据《工矿产品购销合同》向某贸易公司支付800万元货款，该行为并未违反三方协议，因为那时三方协议还未成立。2011年7月6日，某钢铁公司在收到某银行送达的三方协议（复印件）后，以实际履行行为表示接受该协议，三方协议成立并生效。某钢铁公司已在当日依三方协议向某贸易公司支付货款300万元，已实际履行了三方协议中的义务。三、某钢铁公司只对余款1.6103万元承担继续履行的义务，对于某贸易公司未能返还490万元融资款及相应利息不应承担任何民事责任。某银行要求某钢铁公司对于某贸易公司未能返还的490万元融资款及相应利息承担连带清偿民事责任是没有任何事实依据和法律依据。请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
二审时各方当事人在规定的举证期限内均未提交新证据。庭审后某银行提交了对贺某、朱某、李某的律师调查笔录，并申请通知贺某、朱某、车某作为证人出庭作证。
某钢铁公司对贺某、朱某、李某的律师调查笔录发表质证意见认为：1、对朱某、贺某的调查笔录不是新证据，不应组织质证。某银行作为一审的原告，二审的上诉人，有充分的时间在规定期限对本行职员朱某、贺某调查取证或申请其作为证人出庭作证，因此这两个调查笔录依法不应是新证据，法院不应再组织质证。更重要的是，本案庭审结束后某银行才提取本单位员工、与本案结果有利害关系的证人证言，该调查笔录不具有真实性，合法性。2、对李某的笔录，由于李某是一审的被告、二审的被上诉人，即李某是本案的当事人，李某的陈述没有证据的支撑，不能作为认定事实的依据。
鉴于贺某、朱某、李某的证词涉及李某是否将某银行盖章后的协议文本转交给某钢铁公司及某钢铁公司2011年7月6日交付300万元承兑汇票的过程等关键事实，可能影响案件处理结果，本院依法对迟延举证的某银行予以训诫后通知贺某、朱某、车某出庭作证。针对某银行的申请某钢铁公司亦申请通知证人张某出庭作证，本院予以准许。
某银行提交的对李某的律师调查笔录中李某称已将某银行盖章后的协议文本转交给某钢铁公司，但某钢铁公司对此不予认可，李某也不能说清转交的具体时间、地点、方式和接受人，且某银行未提交其他证据予以佐证，对李某的证言本院不予采信。
证人贺某称对某钢铁公司2011年7月6日交付300万元承兑汇票的事实不知情，但其前后陈述矛盾，亦不能合理解释其携带某银行的介绍信与某贸易公司人员一起到某钢铁公司的目的和过程，且贺某作为某银行负责本案相关业务的工作人员，其陈述关系到其是否承担内部责任，某银行也未提交其他证据予以佐证，因此对贺某的证言本院不予采信。
对证人朱某、车某的部分证言本院综合本案一、二审其他证据予以采信。
综合某银行的上诉和某钢铁公司的答辩，本案的争议焦点为：1、《封闭回款三方合作协议》成立、生效的时间；2、2011年7月6日某钢铁公司支付300万元货款是否符合《封闭回款三方合作协议》的约定。
关于《封闭回款三方合作协议》成立、生效时间的问题，本院认为，2011年7月6日，某钢铁公司收到加盖了某银行印章的《封闭回款三方合作协议》复印件后，该协议成立并发生效力。根据《封闭回款三方合作协议》记载，该协议的目的是“因某贸易公司拟向某银行申请融资，用于生产（或采购）铁精粉给某钢铁公司，为保证某钢铁公司的资源供应，同时降低银行风险。”即，某银行接受某贸易公司的融资申请是某钢铁公司受该协议约束的前提条件。某钢铁公司和某贸易公司在《封闭回款三方合作协议》上签字盖章的时间是2011年5月6日，此时某贸易公司向某银行的融资能否实现尚处于不确定状态，且当日某银行亦未在协议书上签字盖章，因而某钢铁公司签字盖章和交付协议书文本的行为系向某银行发出要约。至2011年6月17日某贸易公司与某银行签订开立国内信用证合同，2011年6月24日某银行向丹江口市慧翔矿业开发有限公司支付700万元，此时某银行才发生融资风险的问题。某银行本应及时对某钢铁公司的要约作出承诺的意思表示，却未将签字盖章的协议书文本送达某钢铁公司，亦没有证据证明其将与某贸易公司签订开立国内信用证合同和支付信用证项下款项的事实告知某钢铁公司。某银行在一审庭审时陈述“我们（5月11日）盖章完了当场将两份（三方协议）原件交给某贸易公司李某”，并坚持认为其没有将盖章后的协议书送达给某钢铁公司的义务，系对协议书生效条件的错误认识。《封闭回款三方合作协议》的目的是对某贸易公司从某银行获得的资金用途予以限制，某银行仅将盖章后的协议文本送交其意图限制的某贸易公司，而未送达承担协助付款义务的某钢铁公司，并不产生使协议书对某钢铁公司生效的法律后果。某银行要求某钢铁公司对其2011年7月6日之前向某贸易公司付款的行为承担违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于2011年7月6日某钢铁公司支付300万元货款是否符合《封闭回款三方合作协议》约定的问题，本院认为，某钢铁公司付款并未违约，某银行主张承兑汇票应由其签收没有法律和合同依据。《封闭回款三方合作协议》第一条约定，如丙方（某钢铁公司）以银行承兑汇票等其他结算方式支付乙方（某贸易公司）货款时，每次应由甲方（某银行）出具的介绍信中明确指定的甲方人员和乙方授权人同时到丙方上门领取该款项。根据本案查明的事实，2011年7月6日，某银行的贺某与某贸易公司人员同时到某钢铁公司收取货款，贺某并向某钢铁公司出具了某银行的介绍信，某钢铁公司交付某贸易公司金额为300万元的银行承兑汇票，某贸易公司出具了收款收据，且某银行业务员贺某在某钢铁公司工作人员向某贸易公司贺金星交付承兑汇票时并未提出异议，应视为对某钢铁公司交付承兑汇票行为的认可。因此，2011年7月6日某钢铁公司向某贸易公司支付300万元货款并未违反《封闭回款三方合作协议》的约定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。某银行的上诉理由不能成立。某银行在起诉前向四川省达州市中级人民法院申请诉前财产保全并预交的保全费5000元，一审期间某银行垫付的公告费1040元，应由一审被告某贸易公司负担，一审判决对这两项费用未予以明确分配，本院予以补正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费47013元由上诉人某银行负担。
某银行向四川省达州市中级人民法院预交的诉前财产保全费5000元、一审期间垫付的公告费1040元由某贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨源俊
代理审判员 胡 晟
代理审判员 任辉献
二〇一三年二月十五日
书 记 员 华 卉