青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青01刑终字208号
原公诉机关大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文生。因涉嫌盗窃罪，于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于大通县看守所。
辩护人祁辉成、岳凌羽，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李长忠。因涉嫌盗窃罪，于2015年6月24日被取保候审。2016年10月12日被逮捕，现羁押于大通县看守所。
辩护人韩建军，青海青唐律师事务所律师。
辩护人王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。
原审被告人汪玉珠。因涉嫌盗窃罪，于2015年6月9日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。
原审被告人马克元。因涉嫌盗窃罪，于2015年6月9日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。
大通回族土族自治县人民法院审理该县人民检察院指控被告人汪玉珠、马克元、刘文生、李长忠犯盗窃罪，于2016年10月12作出（2016）青0121刑初12号刑事判决，被告人刘文生、李长忠不服提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员哈杰、陈娜出庭履行职务，上诉人刘文生及其辩护人祁辉成、岳凌羽，上诉人李长忠及其辩护人韩建军、王小刚，原审被告人汪玉珠、马克元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2015年5月22日，被告人刘文生、李长忠等人发现位于大通县黄家寨镇东柳新村南侧石墨料厂（该厂属于大通脱硫制品有限公司所有）内堆放大量氧化铝壳面料块，被告人刘文生、李长忠商量将此氧化铝壳面料块买来出售牟利。二人明知该氧化铝面料块属于大通桥发脱硫制品有限责任公司所有，由崔占仓负责管理，二人协商后，由被告人刘文生出面找时任东柳村村党支部书记的被告人汪玉珠想办法将大通桥发脱硫制品有限公司存放在该公司石墨厂内的氧化铝壳面料块拉出，并许诺事成之后给付一万元赞助款。2015年5月26日，被告人汪玉珠征得被告人马克元同意后，电话告知被告人刘文生可以去拉氧化铝壳面料块，被告人李长忠受被告人刘文生指派，乘石墨料厂看门人员外出之际，雇佣了装载机、货车将大通桥发脱硫制品有限公司石墨厂内179吨氧化铝壳面料块盗走变卖。案发后，被告人刘文生于2015年6月18日到大通县公安局黄家寨派出所投案。四被告人主动赔付损失共计现金458000元。大通桥发脱硫制品有限公司对四被告人的行为均表示谅解。
经大通县价格认证中心鉴定，被盗物品系电解槽清槽料，价格2000元/吨；经西宁市价格认证中心重新鉴定，被盗物品系电解铝槽废料，价值为：1650元/吨。因各被告人对上述鉴定意见均提出异议，经本院委托西宁市�级人民法院重新鉴定，被盗物品主要成分为氧化铝，价值为：508元/吨，总价值90932元。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、归案情况说明、被告人汪玉珠、马克元、刘文生、李长忠的供述、证人刘某甲、陈某、相某、姜某、常某、王某、胡某、何某、巨某的证言、情况说明、鉴定意见、刑事照片、会议记录复印件、收条、谅解书、户籍证明等证据证实。被告人汪玉珠、马克元、刘文生、李长忠在开庭审理过程中无异议。
原判认为，被告人汪玉珠、马克元、刘文生、李长忠以非法据为己有为目的，共同秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控的各被告人的罪名和犯罪事实成立，原判予以确认。对各被告人的辩护人均提出由甘肃仁龙司法物证鉴定所做出的甘仁法物[2016]物鉴字第642号鉴定意见与大通县价格认证中心做出的大价认证字[2016]102号鉴定，不具有真实性的辩护意见，经查，甘肃仁龙司法鉴定所函告“由于工作人员疏忽，未将委托事项审查清楚，检测出现漏项，现予以重新更正，已更正后的[2016]物鉴字第642号鉴定书为主，原出具的鉴定文书申明作废”，后大通县价格认证中心以甘肃仁龙司法鉴定所的鉴定为依据，作出价格认证，本庭认为上述两份鉴定意见合法有效，予以采用；对各辩护人提出的起诉书指控的盗窃数量179吨不准确的意见，原审法院认为，被盗物品的数量有被害单位的报案材料、过磅单、各被告人的供述等证据印证，足以证明犯罪数量是179吨；对被告人汪玉珠、马克元及辩护人提出刘文生与李长忠给付的一万元是给村委会的赞助款，被告人刘文生、李长忠提�一万元是给汪玉珠与马克元的货款的意见，本庭认为，一万元的性质不影响本案犯罪的构成；对被告人汪玉珠的辩护人提出汪玉珠经传唤后到公安机关接受讯问，构成自首的意见，根据最高人民法院《关于自首与立功》若干问题的解释之规定，“自动投案，是犯罪事实或犯罪嫌疑人虽被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施，主动、直接到司法机关投案”，本案中被告人汪玉珠是被公安机关传唤后才去接受讯问，不具有主动性，因此不构成自首，故该辩护意见本院不予支持；对被告人李长忠的辩护人提出李长忠的行为不构成犯罪的意见，经查，被告人李长忠与刘文生共同商量盗窃被害单位的氧化铝壳面料块，被告人李长忠本人的供述与同案犯的供述均表明被告人刘文生与汪玉珠多次打电话商量具体盗窃事项时李长忠均在场，并积极参与，�行为构成盗窃罪，故该辩护意见本院不予支持；各辩护人提出的从轻处罚的辩护意见有理有据予以支持。被告人刘文生案发后主动到公安机关投案自首，依法减轻处罚。被告人汪玉珠、马克元在本案中起帮助作用，系从犯，应减轻处罚。案发后，各被告人均如实供述自己的犯罪行为，主动退赔，积极缴纳罚金，获得被害单位的谅解，可依法酌情从轻处罚。对被告人汪玉珠、马克元宣告缓刑不致再危害社会。根据各被告人在共同犯罪中所起的作用、所处的地位、作案价值、退赔情况、罚金缴纳等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人刘文生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金一万元。被告人李长忠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。被告人汪玉珠犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。被告人马克元犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。二、赃款一万元依法没收。
宣判后，上诉人刘文生及其辩护人均提出原判认定其犯盗窃罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，改判其无罪的上诉理由及辩护意见，上诉人李长忠以原判量刑过重为由提出上诉。辩护人还发表了上诉人积极退赔，属于触犯偶犯，主观恶性较小，建议适用缓刑的辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，2015年5月22日，上诉人刘文生、李长忠等人发现位于大通县黄家寨镇东柳新村南侧石墨料厂（该厂属于大通脱硫制品有限公司所有）内堆放大量氧化铝壳面料块，二人商量将此氧化铝壳面料块买来出售牟利。二人明知该氧化铝面料块属于大通桥发脱硫制品有限责任公司所有，由崔占仓负责管理，二人协商后，由上诉人刘文生出面找时任东柳村村党支部书记的原审被告人汪玉珠想办法将大通桥发脱硫制品有限公司存放在该公司石墨厂内的氧化铝壳面料块拉出，并许诺事成之后给付一万元赞助款。2015年5月26日，汪玉珠征得马克元同意后，电话告知上诉人刘文生可以去拉氧化铝壳面料块，上诉人李长忠受上诉人刘文生指派，乘石墨料厂看门人员外出之际，雇佣了装载机、货车将大通桥发脱硫制品有限公司石墨厂内179吨氧化铝壳面料块盗走变卖。案发后，上诉人刘文生于2015年6月18日到公安机关投案。四人主动赔付损失共计现金458000元。大通桥发脱硫制品有限公司对四被告人的行为均表�谅解。经大通县价格认证中心鉴定，被盗物品系电解槽清槽料，价格2000元/吨；经西宁市价格认证中心重新鉴定，被盗物品系电解铝槽废料，价值为：1650元/吨。因各被告人对上述鉴定意见均提出异议，经委托我院重新鉴定，被盗物品主要成分为氧化铝，价值为：508元/吨，总价值90932元。
原判认定上述事实的证据,均经二审庭审质证、认证，本院仍予确认。
本院认为，上诉人刘文生、李长忠，原审被告人汪玉珠、马克元，以非法占有为目的，共同秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。对原审被告人汪玉珠、马克元量刑适当。上诉人刘文生将属于大通桥发责任公司的氧化铝壳面料块私自拉运，并出售获利，其行为符合盗窃罪中秘密窃取的客观要件和非法占有的主观要件，上诉人刘文生及其辩护人所持原判事实不清，适用法律错误，宣告其无罪的上诉理由及辩护意见与本案庭审查明的事实及同案被告人的供述、证人证言等证据所证实的事实不符，本院不予采纳。上诉人李长忠积极参与本案，原判根据其犯罪情节、认罪态度，在法定刑幅度内处罚并无不当，但考虑到上诉人刘文生、李长忠案发后已主动赔偿被害单位的所有经济损失，并取得被害单位谅解，积极缴纳罚金，认罪悔罪，社会危害性相对较轻，且上诉人刘文生、李长忠所在社区愿意承担矫正、帮教工作，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响,可对其适用缓刑。故上诉人及辩护人对此的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一)、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、二十七条、六十四条、六十七条、六十七条�规定，判决如下：
一、维持大通县人民法院（2016）青0121刑初12号刑事判决第一项对原审被告人汪玉珠、马克元的定罪和量刑即被告人汪玉珠犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。被告人马克元犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元及第二项即赃款10000元依法予以没收。
二、撤销大通县人民法院（2016）青0121刑初12号刑事判决第一项对上诉人刘文生、李长忠的量刑。
三、上诉人刘文生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年1月18日至2020年1月17日止）
上诉人李长忠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年1月18日至2020年1月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 赵丽艳
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一七年一月十八日
书记员 马振凯
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项、原判认定事实和适用法律正确、量刑适当
的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第（二）项、原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。