北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第01033号
上诉人（原审被告）郑扬，男，1989年1月19日出生。
被上诉人（原审原告）蒋玉娟，女，1975年1月15日出生。
委托代理人魏东，北京市律通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘学军，男，1974年8月31日出生。
上诉人郑扬与被上诉人蒋玉娟、刘学军因确认合同无效纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民（商）初字第09807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年8月，蒋玉娟向原审法院起诉称：我和刘学军经朋友介绍而相识，于1998年3月11日登记结婚，后因夫妻感情不和于2014年6月27日协议离婚，并约定夫妻共有的一处位于北京市大兴区黄村镇海子角××××房屋归我所有。在民政局办理完相关离婚手续后，我于2014年7月15日拿着离婚协议书去房管局办理房屋过户时发现，刘学军在2014年5月16日在我不知情的情况下已将房屋抵押给郑扬。此处房屋为我与刘学军共同所有，我认为在没有我本人同意的情况下，刘学军无权私自将共有房屋抵押给别人，其抵押行为应当认定为无效的法律行为。故诉至法院，请求判令：1.判令刘学军、郑扬签订的借款抵押协议中涉及房产抵押的条款无效；2.诉讼费由刘学军、郑扬承担。
刘学军辩称，对蒋玉娟的诉讼请求没有异议。
郑扬辩称：不同意蒋玉娟的诉讼请求。我认为抵押合同是有效的，抵押的时候，刘学军并未告知我房屋是夫妻共有的，当时去建委查档，显示房屋是刘学军独有。
原审法院认为：2014年5月16日，刘学军与郑扬签订《借款抵押协议》，约定刘学军将位于北京市大兴区黄村镇海子角××××房屋（产权证号：京房权证兴私字第0354**号）抵押给郑扬，并办理了抵押登记。涉案房屋系蒋玉娟与刘学军婚姻关系存续期间共同购买的，应为夫妻共同共有财产。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中，刘学军将共同共有财产（即涉案房屋）进行抵押时，并未经过共有人蒋玉娟的同意，且郑扬提供的现有证据亦不能证明蒋玉娟知道或应当知道涉案房屋抵押情况而未提出异议，故法院认为刘学军与郑扬签订的《借款抵押协议》中关于以涉案房屋进行抵押的部分无效。其次，关于郑扬是否属于抵押权的善意取得问题。对此，法院认为，以房屋为标的物的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务。本案中，郑扬未对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务（即要求刘学军提供结婚证及户口本等），故法院认为郑扬不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押权。故蒋玉娟要求判令《借款抵押协议》中涉及房产抵押部分条款无效的诉讼请求，法院予以支持。据此，原审法院于2014年10月20日判决：确认刘学军与郑扬二〇一四年五月十六日签订的《借款抵押协议》中房屋抵押条款无效（该房屋位于北京市大兴区黄村镇海子角××××，产权证号：京房权证兴私字第0354**号）。
判决后，郑扬不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：一、一审判决认定事实不清。郑扬与刘学军于2014年5月26日签署《借款抵押协议》，设定抵押的房屋之房屋所有权证上标记字样为单独所有，刘学军亦未告知郑扬涉诉房屋为夫妻共同共有。并且双方签署《借款抵押协议》时间在前，刘学军与蒋玉娟于2014年6月27日离婚在后，时间仅相差一个月，刘学军有借离婚故意逃避债务的嫌疑。另外，一审判决提及的刘学军返还北京拓天伟业投资担保有限公司30万元借款并支付利息4.6万元的事实与郑扬无关。二、一审判决适用法律错误。郑扬认为刘学军作为涉诉房屋共同共有人之一，根据《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国婚姻法》有关规定，刘学军与蒋玉娟应共同承担因共有的不动产产生的债务，在二人共同共有的涉诉房屋上设定的抵押权应有效或部分有效。
蒋玉娟同意一审判决。
刘学军同意一审判决。
经审理查明：蒋玉娟与刘学军原系夫妻关系，于2014年6月27日登记离婚。双方于2014年6月27日签署一份《离婚协议书》，双方结婚时间为1998年3月11日，离婚原因为双方感情不和。关于财产分割及债权债务问题，该《离婚协议书》载明：1.北京市大兴区黄村镇海子角××××（以及屋内所有物品电器），归女方所有，男方给女方办理产权过户登记；2.北京市大兴区采育镇育新花园××××801、802房屋产权归男方所有，待孩子成年需过户其名下（两套房）；3.一辆东风日产天籁轿车，车牌（京P6GS**），归女方所有；债权债务问题，债权28万元归男方所有，债务53万元由男方偿还。该《离婚协议书》在北京市大兴区民政局婚姻登记处备案。
2014年5月15日，郑扬作为出借人（甲方）与刘学军作为借款人（乙方）签订一份《借款合同》，并在北京市中信公证处办理了公证。《借款合同》记载，乙方向甲方借款人民币100万元，借款期限自2014年5月15日至2014年6月14日，但以该借款实际转账或给付时间为准，前述终期顺延。上述借款利息按同期银行贷款利率的四倍计算，乙方有权提前还款，甲方也同意无条件接受乙方的提前还款。对此次借款行为，刘学军主张其实际系向北京拓天伟业投资担保有限公司（以下简称：拓天公司）借款，但拓天公司要求其与郑扬签署协议，并办理相关手续。并主张其于2014年5月16日收到该100万元借款后，于当日返还拓天公司30万元并支付利息4.6万元。刘学军据此向本院提交一份盖有拓天公司字样印章的《证明》。郑扬称其系通过朋友ＸＸ介绍向刘学军出借款项，与刘学军、蒋玉娟均事前不认识。郑扬向法院填写的地址确认书记载送达地址为拓天公司，但其否认系拓天公司员工，否认收到刘学军主张的还款30万元及利息4.6万元。
2014年5月16日，刘学军（甲方、借款方、抵押人）与郑扬（乙方、出借方、抵押权人）签署一份《借款抵押协议》，约定：甲方因个人资金周转原因，现将坐落于北京市大兴区黄村镇海子角××××的房产（其建筑面积93.88平方米，产权证号：京房权证兴私字第0354**号），抵押给乙方。上述房产双方协商后确定估价为人民币180万元。抵押借款100万元，期限为1个月，抵押担保范围为100万元借款本金和利息。为履行前述《借款抵押协议》，刘学军就其位于北京市大兴区黄村镇海子角11号楼8单元201的房屋（产权证号：京房权证兴私字第0354**号）在北京市大兴区住房和城乡建设委员会办理抵押登记手续，《房屋他项权证》显示郑扬为抵押权人，登记时间为2014年5月16日。涉诉抵押房屋之房屋产权证登记的所有权人为刘学军，该房屋房产证取得时间为2000年9月13日。
庭审中，刘学军明确其与郑扬签订借款抵押协议时，并未告知抵押房屋系夫妻共同财产，郑扬则主张其根据房屋产权证登记的产权人为刘学军，且经过向北京市住房和城乡建设委员会核实，相信抵押房屋为刘学军单独所有，并认可其未对刘学军婚姻状况及抵押房屋是否系夫妻共同财产作了解。
上述事实，有《离婚证》、《离婚协议书》、《借款抵押协议》、《房屋他项权证》及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》，夫妻对财产没有约定或约定不明确的，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。本案作为《借款抵押协议》抵押物的涉诉房屋系刘学军、蒋玉娟于婚姻存续期间共同购买，故归刘学军、蒋玉娟夫妻共同所有。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，本案中，刘学军将共同共有财产（即涉案房屋）进行抵押时，并未经过共有人蒋玉娟的同意，且郑扬提供的现有证据亦不能证明蒋玉娟知道或应当知道涉案房屋抵押情况。一审法院据此认定刘学军与郑扬签订的《借款抵押协议》中关于以涉案房屋进行抵押的部分无效，于法有据，本院予以维持。
关于郑扬是否属于抵押权的善意取得问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，当事人善意取得其他物权的，其在取得该物权时应为善意。在以房屋为标的物的不动产抵押中，善意指的是取得物权的当事人对无权处分人的真实权利状况不知情，且尽到了合理的注意和审查义务，其对真实权利状况不知情不存在重大过失。本案中，郑扬作为抵押权人未对抵押人刘学军婚姻状况进行了解，亦未对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务，例如要求刘学军提供结婚证及户口本等，未尽到合理的注意义务。一审法院据此认定郑扬不能依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定善意取得涉诉房屋的抵押权，于法有据，本院予以维持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由刘学军、郑扬负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费70元由郑扬负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 妍
审 判 员 姚 颖
代理审判员 王继玉
二〇一五年一月十九日
书 记 员 史天予