江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏03民终4356号
上诉人（原审原告）:陈凯,男,1960年11月5日生,汉族，徐州三环产业用布厂职工，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：孟滨，江苏忠清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张倩，江苏忠清律师事务所律师。
上诉人（被审被告）：徐州三环产业用布厂，住所地徐州市云龙区劳动巷**号。
法定代表人：索洪军，该厂厂长。
委托诉讼代理人：杨秀成，江苏铸品律师事务所律师。
上诉人陈凯因与上诉人徐州三环产业用布厂劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6293号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈凯及其委托诉讼代理人张倩，被上诉人徐州三环产业用布厂委托诉讼代理人杨秀成到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人陈凯向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；事实和理由：1、一审认定双方之间解除劳动合同关系属于协商解除，陈凯可以选择企业安置的情况下做出解除与徐州三环产业用布厂的劳动合同关系的决定，完全出于本人意愿，其意思表示明确真实应为有效，是错误的。事实上，2016年3月19日，徐州三环产业用布厂以开会为由，要求到会的职工签订《企业改制职工分流意向调查表》。由于陈凯不同意意向选择的条件，没有在该《调查表》意向选择的选项上打勾。调查表的签订时间的举证责任应当由徐州三环产业用布厂承担，举证不能的应当由其承担不利后果。一审对具体的签订时间没有认定，做出判决显然是错误的。2、徐州三环产业用布厂在解除的过程中存在欺骗的情况。徐州三环产业用布厂2015年制作了《徐州三环产业用布厂改制职工安置、补偿宣传提纲》，并向职工宣传改制事宜。职工在厂里即将要改制的氛围下，积极配合政府主导的改制工作，并按厂里的要求签订了《调查表》。但是，根据徐州市国资委做出的《市国资委关于对徐州三环产业用布厂实施改制的通知》以及徐州市人民政府信访复核意见可以表明，三环产业用布厂仍然存在，企业性质并没改变。根据上诉人提供的《企业信用信息公示报告》显示，在上诉人被解除合同一年多后的今天，企业性质并未改变，徐州三环产业用布厂仅仅是打着改制的幌子，欺骗职工，违法解除劳动合同。3、徐州三环产业用布厂在解除的过程中存在强制的情况。《调查表》只是一种意向调查，对未来安置方案的调查和了解，其内容存在强制性，不代表上诉人同意解除合同。另外徐州三环产业用布厂填写的《退工停保花名册》中，退工停保原因载明的非本人的意愿。4、解除劳动合同的程序违法。徐州三环产业用布厂没有向上诉人送达《关于解除劳动合同证明书》之前，擅自进行退工停保手续，在程序上存在重大瑕疵，解除劳动合同的行为违法。
徐州三环产业用布厂答辩认为：徐州三环产业用布厂是政府主导的改制，陈凯自动选择了解除劳动合同，一审认定双方协商解除并无不当。2、徐州三环产业用布厂早已拆除，目前尚在清算，未清算完毕前不会注销。是政府主导的改制，事前经过职代会决议，政府批复，事中对职工安置的方式让职工进行了选择，并依法办理了相关的法律手续，本案不存在欺骗、强制程序违法的事实。请求二审驳回陈凯的上诉。
上诉人徐州三环产业用布厂上诉称：1、本案不属于人民法院受案范围，徐州三环产业用布厂的改制是政府主导下的企业改制，不属于企业自行改制。因此引发的职工下岗、买断工龄内退、整体拖欠工资等纠纷，不属于法院受案范围。徐州三环产业用布厂是受国资委监管的国有独资企业，其资产属于国有、人员属于国有身份，企业土地属于划拨用地，政府为了发展经济，妥善安置职工，自2009年5月以来分别以《纪要》和文件的形式明确了三环产业用布厂先建厂后搬迁，择机实施改制的原则，由纺织控股（集团）有限公司作为三环产业用布厂的主管部门负责组织实施。2、一审判决徐州三环产业用布厂支付陈凯生活费16200元无事实及法律依据。徐州三环产业用布厂自2009年5月开始被市政府列为企业改制范围，2014年6月政府正式下文决定以清算方式实施改制，此情况下，双方确定了陈凯离岗，保留劳动关系，每月享受200元生活费的待遇。双方已经形成了认可的合同关系，国家的公权力应当对此予以尊重。另外，陈凯在改制期间擅自离岗，不向单位提供劳动，出于双方认可的状态，既属于企业改制问题也属于法律规定的劳动关系中止。不适用参照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定对本案进行判决。3、一审程序存在瑕疵。一审庭审结束后法院曾对代理人进行谈话，并作了谈话笔录，但未经庭审程序进行调查质证，属于程序瑕疵，该证据不应作为定案依据。综上，一审判决在认定事实，适用法律及办案程序方面均有错误。
陈凯答辩认为：1、本案属于法院受案范围，徐州三环产业用布厂所称的公司已经解散合同不能履行的事实不存在，徐州三环产业用布厂仍然存在，性质也没有变更为国有企业，债权债务尚未清理。本案与企业改制没有关系，属于劳动争议的案件范围。2、徐州三环产业用布厂应当向陈凯支付生活费，双方从未协商中止劳动合同，徐州三环产业用布厂以末位淘汰的形式强行要求陈凯离开工作岗位，直至2016年2月。徐州三环产业用布厂一直为陈凯缴纳社会保险，双方的关系不属于劳动关系中止的法定情形。每个月仅支付200元生活费没有达到徐州市最低工资标准，应当向陈凯补齐。
陈凯的一审诉讼请求：判令徐州三环产业用布厂于2016年2月29日作出的解除劳动合同决定违法，并支付经济赔偿金207200元；判令补发陈凯工资50400元（2014年11月起至2016年2月，按本市最低工资标准1600元/月计算）；徐州三环产业用布厂承担本案诉讼费用。
一审查明：陈凯于1979年进入徐州三环产业用布厂工作，双方于1995年9月签订了无固定期限劳动合同。2014年6月10日，徐州市人民政府国有资产监督委员会下发《市国资委关于徐州三环产业用布厂实施改制的通知》（徐国资2014第56号），该通知中载明：“市纺织控股（集团）有限公司：根据2014年5月15日市国企改革工作领导小组会议，市政府协调会议和市领导批示精神，现将对徐州三环产业用布厂实施改制的相关意见明确如下：一、原则同意徐州三环产业用布厂改制预案，以清算的方式实施改制。二、你公司专门成立改制领导小组和相关机构，按照有关法规、政策，积极稳妥推进改制相关工作，并认真做好改制费用核算、职工分流安置和稳定工作。”2014年11月,徐州三环产业用布厂以陈凯未完成销售任务，按照单位末位淘汰的规定为由通知陈凯调离销售岗位，回家待岗。徐州三环产业用布厂于2014年11月开始每月发放给陈凯200元生活费并交纳社会保险，直至2016年2月。徐州三环产业用布厂于2015年10月23日制作《徐州三环产业用布厂改制职工安置、补偿宣传提纲》，明确了经济补偿金、工伤待遇、医疗补助与就业补助的计算方法、在职职工的分流安置渠道等相关内容，并告知了包括陈凯在内的职工。陈凯在徐州三环产业用布厂制作的《企业改制职工分流意向调查表》中勾选“愿意解除劳动合同关系，领取补偿金，办理失业手续，自谋职业。”，并在该意向调查表中签名。徐州三环产业用布厂于2016年2月29日向陈凯出具解除劳动合同证明书，以与劳动者协商一致为由解除与陈凯的劳动合同关系。同日，徐州三环产业用布厂办理包括陈凯在内的解除劳动合同职工的停工退保的手续。陈凯在签到薄上签字，并注明时间为2016年2月28日。2016年4月23日，徐州三环产业用布厂向陈凯邮寄送达包括《解除劳动合同证明书》在内的相关材料,对上述材料，陈凯拒收退回徐州三环产业用布厂。2016年5月5日，徐州三环产业用布厂分别在《徐州日报》、《都市晨报》上刊登《通知》，通知包括陈凯在内等多人领取个人解除劳动合同证明书、失业金申领告知书、经济补偿金等相关手续。2016年8月16日，陈凯向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决徐州三环产业用布厂于2016年2月29日作出的解除劳动合同决定违法，并支付经济赔偿金207200元、补发工资50400元。2016年9月25日，该委作出泉劳仲案字[2016]第33号仲裁裁决书，对陈凯的全部仲裁请求不予支持。2016年10月14日，该委向陈凯送达上述仲裁裁决书。
另查明，2016年徐州市最低工资标准为1600元/月。
在一审庭审过程中，陈凯认为《分流意向调查表》中的签字为事后补签，故向法院提出对《分流意向调查表》签字形成时间进行鉴定，经法院向南京东南司法鉴定中心、南京师范大学司法鉴定中心等相关鉴定机构咨询，上述机构答复陈凯的鉴定请求就目前技术条件无法甄别，法院将此结果已经明确告知陈凯。
一审法院认为，围绕本案的争议焦点，（一）本案属于人民法院受理案件的范围。徐州三环产业用布厂抗辩事由依据的《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》、《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见》的相关条款，是两级法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条的具体操作规范，仅适用于由政府主导作用下的企业改制行为。对于企业改制过程中平等主体之间产生的纠纷，仍属法院受案范围。本案中，徐州市人民政府国有资产监督委员会虽下发了《市国资委关于徐州三环产业用布厂实施改制的通知》，但从该通知内容上看，徐州市政府在徐州三环产业用布厂改制过程中并非起到主导作用，徐州三环产业用布厂对改制方式、职工安置分流、改制费用核算等核心内容仍有相当的自主权，同时本案纠纷源于陈凯认为徐州三环产业用布厂解除与其劳动合同关系的程序违法，而非针对改制本身提起诉讼，案件本质系两个平等主体之间的纠纷，故本案属于法院受案范围。
（二）双方当事人之间解除劳动合同关系属于协商解除。通过陈凯提交的《徐州三环产业用布厂改制职工安置、补偿宣传提纲》来看，该宣传提纲中载明：“职工在和原企业解除劳动合同领取经济补偿金同时可选择到新企业上班”、“所有职工必须本人亲自填写《徐州三环产业用布厂改制职工分流意向调查表》进行选择个人意向，如不选择将视同职工本人服从改制工作小组按照国家政策规定安置”等内容，徐州三环产业用布厂在企业改制过程中，已向包括陈凯在内的职工作出充分说明，解除劳动合同关系的决定权在职工一方，而非徐州三环产业用布厂。从目前证据来看，双方在解除劳动合同关系的过程中，不存在一方强制或欺骗的情况。陈凯是在可以选择企业安置的情况下作出解除与徐州三环产业用布厂的劳动合同关系的决定，完全出自本人意愿，其意思表示明确真实，应为有效。对于陈凯在《职工分流意向调查表》签字时间是否为当天，均不能否定陈凯作出自愿解除与徐州三环产业用布厂劳动合同关系的意思表示的效力，双方解除劳动合同关系属于协商解除，故陈凯请求确认徐州三环产业用布厂解除与其的劳动合同关系违法并要求徐州三环产业用布厂支付经济赔偿金的主张，于法无据，不予支持。
（三）徐州三环产业用布厂应支付给陈凯生活费16200元。（计算标准：按本市最低工资标准1600元/月*80%-已经支付的200元/月；计算期间：2014年11月至2016年2月）。最低工资标准适用的前提条件在于劳动者提供了正常劳动，陈凯早在2014年11月就已经离岗回家，直至解除劳动合同关系，亦没有回厂工作，故陈凯以最低工资标准要求徐州三环产业用布厂补发工资的依据不足。但同时徐州三环产业用布厂以陈凯未完成考核的销售任务，根据单位有关末位淘汰的销售管理规定为由，遣陈凯回家待岗，其理由欠妥。考虑到陈凯未向徐州三环产业用布厂提供劳动的原因并非在于陈凯，故参照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，以本市月最低工资的80%标准支持陈凯要求补发工资的诉讼请求。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十六条规定，判决：（一）徐州三环产业用布厂于判决生效后十日内支付陈凯生活费16200元（2014年11月至2016年2月）；（二）驳回陈凯的其他诉讼请求。
二审期间，陈凯提供证人证言，拟证明其在《调查表》的签字时间不是一审认定的时间，其没有选择解除劳动合同，一审认定双方协商解除不属实。
徐州三环产业用布厂质证认为：对证人证言认可的地方是三环产业用布厂实在清算留守处，不在进行经营。其他内容不认可。证明的内容与一审查明的书证是矛盾的，这一部分内容不能作为立案的依据。
二审期间，徐州三环产业用布厂提供国资委的批复一份，拟证明该改制行为系政府主导的改制，不是法院受案范围。
陈凯质证认为：对证据的真实性没有异议。但不能证明三环产业用布厂的证明内容，该文件签发日期为2017年7月27日，是在上诉人被解除劳动合同之后。该文件载明经济补偿由市政府拨付，从而证实企业改制属于政府主导，没有依据。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受案范围。2、如果是人民法院的受案范围，那么陈凯的一审各项请求应否予以支持，数额如何认定。
本院认为：徐州市人民政府国有资产监督委员会于2014年6月10日，下发了《市国资委关于徐州三环产业用布厂实施改制的通知》，本案一审判决后，又就本案劳动争议问题下发了《关于徐州三环产业用布厂改制问题的批复》。就本案改制的问题，该批复明确：“徐州三环产业用布厂的改制，是经过市国有企业改革领导小组会议、市政府协调会议和市领导批示同意，由我委于2014年6月10日以徐国资（2014）56号文体局通知实施的。改制所需支付解除职工劳动合同经济补偿金（安置费用）由市政府拨付（据实结算），企业所占土地由市政府收储。因此，该企业改制属于政府主导，而非企业自主改制。”上述两个文件的内容，明确了徐州三环产业用布厂的改制确实属于政府主导下的国有企业改制行为并非企业自主改制。根据江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第一条第二款第一项之规定，因企业产权制度和劳动用工制度改革而引起的职工下岗、买断工龄、内退、整体拖欠工资等纠纷，人民法院均不予受理。因此本案不属于法院受案范围。
综上所述，上诉人徐州三环产业用布厂上诉请求成立，应予支持；上诉人陈凯的上诉请求不成立，应予以驳回；因二审出现新证据导致一审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第一条第二款第一项规定，裁定如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6293号民事判决。
二、驳回陈凯的起诉。
一审案件受理费10元，由陈凯负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 祝 杰
审判员 李 琳
审判员 宋新河
二〇一七年十一月二十日
书记员 张恒一