北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第06679号
上诉人（原审被告）王森，男，1984年4月10日出生。
委托代理人关真峰，北京市中理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廉齐生，男，1973年3月15日出生。
委托代理人刘洋，北京兴展律师事务所律师。
上诉人王森因与被上诉人廉齐生民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第5085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、武子文参加的合议庭审理本案，并于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人王森及其委托代理人关真峰、被上诉人廉齐生的委托代理人刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
廉齐生在一审中起诉称：廉齐生与王森系朋友关系。王森于2013年1月至2014年6月间，多次从廉齐生处借款，累计人民币38万元。廉齐生多次向王森催要借款，王森总以各种理由搪塞，不予还款。现廉齐生起诉，诉讼请求为：1、要求王森偿还借款本金38万元；2、诉讼费由王森承担。
廉齐生向向一审法院提交以下证据予以证明：1、借条；2、收条；3、银行转账凭单；4、银行转账明细；5、银行取款记录。
王森在一审中答辩称：廉齐生起诉的情况不属实。王森为廉齐生出具借条时，廉齐生说打完借条就到银行给王森转账。后王森和廉齐生一起到银行，廉齐生先进去，出来后和王森讲银行卡里没钱了，并讲到王森为廉齐生出具借条和收条，没有银行的转账凭单，法院不会认定借款事实成立。基于王森以前多次向廉齐生借款，并已全部还清，出于对廉齐生的信任，就没有向廉齐生追要王森为其出具的借条及收条。王森虽向廉齐生出具借条和收条，但并未实际收到该笔钱款，所以不同意廉齐生的诉讼请求，望法庭给予公正判决。
王森未向一审法院提供任何证据。
王森对廉齐生向法院提交的证据3银行转账凭单、证据4银行转账明细无异议，一审法院予以认证。
王森对廉齐生向法院提供的证据1借条、证据2收条、证据5银行取款记录均有异议，理由为：借条、收条是王森所出具，但廉齐生并未实际给付借款，银行取款记录并不能证明廉齐生的所有取款都是出借给王森的。
一审法院对廉齐生提供的借条、收条、银行转账凭单、银行转账明细均予以认证，认证理由为：王森承认借条、收条是其出具，且王森未提供其他证据反驳对方。
一审法院对廉齐生提供的银行取款记录不予认证，理由为：取款记录是其个人所书写，并未加盖银行的业务章，亦不能证明所取款全部用于借给王森。
一审法院根据上述认证查明：廉齐生与王森系朋友关系。王森于2013年至2014年期间多次向廉齐生借款。2014年6月6日，王森为廉齐生出具借条及收条，借条内容为：“王森今向廉齐生借到人民币叁拾捌万元整，借期到2014年6月20日全部付清。借款人王森，2014.6.6。”收条内容为：“今收到廉齐生交来人民币叁拾捌万元整，收款人王森，2014.6.6”。现王森尚欠廉齐生借款人民币38万元未清偿。
一审法院判决认定：王森向廉齐生借款，并出具借款手续，双方存在事实上的民间借贷关系，廉齐生要求王森偿还借款38万元的诉讼请求，理由充分，于法有据，一审法院予以支持。王森辩称并未实际收到廉齐生的38万元借款，因王森未向法院提供任何证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院对其抗辩意见不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年5月4日作出判决：王森偿还廉齐生借款人民币三十八万元（于判决生效后十日内履行）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王森不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决在没有查明涉诉借款形成时间和过程的情况下即认定“现王森尚欠廉齐生借款人民币38万元未清偿”属于认定事实错误。在本案中，廉齐生并未向王森实际提供借款，双方借款合同没有生效。廉齐生起诉主张2013年1月至2014年6月间多次向王森借款，并声称涉诉借款38万元是在上述期间多次向王森提供借款形成，而非在欠条出具日即2014年6月6日一次性向王森提供，故廉齐生提供的证据—收条关于“今收到廉齐生交来人民币叁拾捌万元整”的内容与廉齐生陈述不符，该证据不能证明廉齐生在该日向王森提供了涉诉借款。而廉齐生提交的“银行转账凭证单”和“银行转账明细”两份证据证明的借款金额不仅远远不到38万元，而且最后一次借款时间为2013年7月，与欠条出具时间2014年6月6日相距太远，不能相互印证。2014年6月6日的借条和收条出具后，根据双方的交易习惯，王森应当向廉齐生银行转账38万元，但廉齐生并未实际提供。根据我国《合同法》第二百一十条之规定，本案借款合同因廉齐生未提供借款而未生效。根据王森到银行查询的结果，廉齐生曾于2013年2月18日、6月13日、7月25日、7月26日向王森提供四笔借款，金额分别为75200元、90000元、50000元、40000元，合计255200元，同时，王森通过银行转账在2013年3月8日至2014年2月19日间分八次向廉齐生偿还借款共计156100元。廉齐生作为北京泰和元通投资顾问有限公司的股东和法定代表人，业务之一就是对外提供借款，其提供前述四笔借款时有借条、收条并附有相应的银行转账凭证，王森除银行转账还款外，还有现金还款，借款还清后，相应的借条、收条和转账凭证均已经当场销毁，双方已没有债权债务关系。二、一审判决适用法律错误，主要是分配举证责任错误。借款合同是实践性合同，38万元巨额资金显然不可能是现金交付。本案中，廉齐生仅提供了借条、收条，恰恰缺少了银行转账凭证，其并未尽到完全的举证责任。一审判决称“对王森辩称的并未实际收到廉齐生的38万元借款的抗辩意见，因王森未向法院提供任何证据证明”是错误的，属于错误分配举证责任。根据法理，主张积极事实的应当承担证明责任，主张消极事实的一般不承担举证责任。廉齐生没有举证其实际交付38万元借款的情况下，要求王森证明没有收到借款，这不符合常理，过分加重了王森的举证责任，是错误的。综上，一审判决认定事实和适用法律严重错误，故依法上诉，恳请二审法院依法撤销一审判决并改判驳回廉齐生的诉讼请求。
廉齐生服从一审判决，其针对王森的上诉理由答辩称：不同意王森的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于王森上诉理由第一点，首先，廉齐生没有看到相应的证据；其次，双方在2014年6月6日打的欠条是欠款的汇总，廉齐生不只向王森借款38万元，截至2014年6月6日，王森尚欠廉齐生38万元，故让王森出具了借条。另外，王森曾经是警察，其深刻知道借条和收条的区别，所以同一天出具了借条和收条。
在本院庭审过程中，王森向法庭提交一份其在工商银行大兴支行、朝阳定福庄支行、兴盛街支行分别开立的账户中于2013年2月18日至2014年2月19日期间与廉齐生交易的明细单，欲证明王森与廉齐生之间借款、还款系通过银行转账的交易习惯，并证明廉齐生通过银行转账向王森出借款项共计255200元及王森通过银行转账向廉齐生偿还款项共计156100元。廉齐生对该明细单中记载的转账内容认可，但对王森的证明目的不予认可，称双方之间有借款，也有还款，借条所载38万元是欠款的汇总。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有廉齐生提供的借条、收条、银行转账凭单、银行转账明细及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：
根据王森向廉齐生出具的借条、收条及廉齐生向王森转账的部分凭证，可以认定王森与廉齐生之间存在民间借贷关系。现王森上诉主张借款没有实际发生，一审法院判决王森偿还廉齐生借款38万元认定事实错误，适用法律不当，举证责任分配错误。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，廉齐生已经出示王森亲笔书写的借条、收条及廉齐生向王森转款的部分银行转账凭证，并在庭审中对借条、收条中所载38万元欠款的形成作出了说明，尽到了相应的举证责任。在此情形下，王森否认借条、收条中所载38万元借款实际发生，应当由其举证证明其主张。虽然王森在本院审理过程中提交了其在工商银行开立的账户中与廉齐生部分交易明细单，但该证据不足以证明其不欠廉齐生借款，也不能证明38万元借款没有实际发生的事实，故其应当承担举证不能的不利后果。
综上，王森的上诉主张不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3500元，由王森负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费7000元，由王森负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 欣
审判员 种仁辉
审判员 武子文
二〇一五年七月二十日
书记员 霍 昊