新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑二终字第43号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张蕾，女，1972年11月11日出生于新疆阿勒泰市，汉族，中专文化程度，系阿勒泰市人民医院退休护士，在本市无固定住址。2014年10月30日至2014年11月6日因本案被临时羁押于阿勒泰市看守所，同年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人张娟，新疆联汇律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理的乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人张蕾犯诈骗罪一案，于2015年8月24日作出（2015）新刑初字第545号刑事判决。宣判后，被告人张蕾不服提出上诉。本院依法组成合�庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务。上诉人张蕾及其辩护人张娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1.被告人张蕾、被害人郭某及李明霞相互认识。2010年11月11日，被告人张蕾对被害人郭某称福海县某领导妻子李明霞着急买房缺钱，欲向郭某借款35万但本人不好意思开口，由其出面借款。郭某同意，并于当日在乌鲁木齐市新市区南二路建设银行（步行街分理处）向张蕾提供的用户名为郭双霞的建行卡号转入35万，后被告人张蕾将该笔款项直接用于偿还自己欠郭双霞的债务。2011年夏，被害人郭某得知李明霞并未因买房让被告人张蕾向其借款35万元后，一直向张蕾讨要该笔钱款未果。2012年6月24日，被告人张蕾向被害人郭某出具借条，约定2012年11月30日前还清35万元，如未及时还清，以�二千亩弃荒地作为赔偿。至案发，被告人张蕾仍未归还上述款项。另，张蕾出具借条中涉及的二千亩弃荒地存在权属纠纷。
2.2013年8月至2014年10月期间，被告人张蕾谎称自己可以帮被害人阿勒马古丽·毛勒达什办理特岗教师考试、入职一事，取得被害人信任后，先后以办理报名登记、找人参加笔试、面试、体检、外出学习以及调专业、宴请答谢等理由陆续骗取阿勒马古丽·毛勒达什24，670元。案发后，被告人张蕾向被害人阿勒马古丽·毛勒达什退回全部赃款。
原判认为，关于被告人张蕾及其辩护人针对第一起犯罪事实提出的辩解和辩护意见，被告人张蕾以李明霞买房急需资金，欲向被害人郭某借款为幌子，骗取郭某35万元，后查实李明霞从未让张蕾向郭某借款买房，且被告人张蕾直接将该笔款项全部用于归还所欠郭双霞的债务，其主观上具有非法占有他�财物的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，已构成诈骗罪。被告人张蕾的辩护人提供的（2013）伊州民二终字第557号民事判决书和福海县喀拉玛盖乡农村集体机动地承包合同书均为复印件，无法与原件进行核对以确认其真实性，也未提供其他相关证据予以印证，故对两份证据的证明力不予认可，且被告人张蕾将35万元用于归还郭双霞的债务后是否与郭某达成合议进行土地承包与本案无关联性。被告人张蕾及其辩护人认为张蕾事后给被害人出具了借条，双方已转化为借贷关系，但张蕾从被害人处取得的财产是通过骗取行为得到的，并不是出于被害人自愿出借的行为而得到的，且其所谓用以抵偿借款的土地存在权属纠纷，至案发仍未归还该笔钱款，故被告人出具借条的行为不能掩盖其实施诈骗的行为，故对该项辩解和辩护意见不予采纳。
关于被告人张蕾及其辩护人针对第二起犯罪事实提出的辩解和辩护意见，被告人张蕾以自己可以为被害人阿勒马古丽·毛勒达什办理特岗教师考试入职为诱饵，先后骗取被害人24，670元。后查实被告人张蕾对办理特岗教师各环节情况并不了解，且参加相关笔试、面试、体检等均不属于能够由他人代办的事项，而被告人张蕾对上述钱款的去向供述不明。其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，已构成诈骗罪，被告人张蕾出具的收条，只反映了被告人张蕾从被害人阿勒马古丽·毛勒达什处拿走现金的数额，并不能说明其还款的意愿，进而掩盖并否认其实施诈骗的行为，故对其认为是民事委托行为的辩解和辩护意见不予采纳。被告人张蕾及其辩护人的其他意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。
被告人张蕾以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人价值374，670元的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照刑法规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名成立，予以支持。被告人张蕾归案后对基本犯罪事实予以认可，且主动部分退赃，量刑时酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人张蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元。二、被告人张蕾的违法所得继续予以追缴。
宣判后，原审被告人张蕾提出上诉称，对于第一起犯罪事实，其拿到35万元后，在得知李明霞不愿买房后，自己就告知郭某，并提出与其共同开发土地，郭某同意将该笔借款作为其投资。投资不成功后，双方又协商将该笔钱转为借款。而且后面其给了前夫伍卫平50万元，让其夫向郭某�还该笔借款，第一起其不构成犯罪。原审法院对其量刑过重。其辩护人提出被告人张蕾与郭某协商将该笔借款作为土地投资，双方达成一致，故被告人张蕾不具有非法占有的故意，后张蕾为郭某出具借条，双方之间转为借贷关系。公诉机关此项指控不成立。综上，请求二审法院依法公正判决。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
第一起犯罪事实
1.被害人郭某陈述及报案材料证实，2010年11月11日，张蕾对郭某称李明霞要买房子，但缺35万想要问其借用，半个月后就还钱，李明霞本人不好意思开口，便由张蕾出面。郭某同意后，向张蕾提供的郭双霞的建行账户卡对卡转账35万元。半年后，郭某得知李明�不曾向其借款买房，遂向张蕾核实。张蕾称李明霞借钱买房的事是她自己虚构的，承认将郭某的35万元钱给了郭双霞。后来张蕾说自己有一块地，让郭某一起搞，其不同意。郭某一直催促张蕾还钱，张蕾总是以手头没钱为由推脱，还主动给其写欠条，称自己有承包的土地可以做抵押。之后，郭某问张蕾要钱，张蕾一直在拖延，称自己的地有人要包了，或者一笔钱快到了。
2.证人李明霞的证言证实，2011年的夏天听郭某提起张蕾谎称其要购买房屋，但因资金不够，从郭某手里借了35万元的现金。但其2010年至今从未购买过房屋，也没有让张蕾向郭某借钱买房。
3.证人郭双霞的证言证实，2009年的时候，张蕾和前夫伍卫平（当时二人没有离婚）经营砂场向郭双霞累计借的338万元。2010年年底的时候郭双霞一直催张蕾还钱，当时张蕾回答说近几天就把帐收一收，收上帐就还钱。2010年11月11日的早晨，张蕾给郭双霞打电话让其发一个建行卡号给她，其将新办的建行卡号给张蕾发了过去，后该建行卡上转进了一笔35万元。张蕾跟郭双霞确认钱款到账后说先这些，等有钱了再接着还，当时郭双霞直接将35万元转到了自己名下的工商银行卡上。在其和张蕾打官司的过程中，发现自己名下的建行卡上2010年11月11日收到了一笔35万元，是从一个名叫郭某的人的户头上转过来的。
4.证人伍卫平的证言证实，直到郭双霞和其打官司时才知道张蕾于2010年11月11日借了郭某35万元，让郭某直接汇到郭双霞卡上了。2011年8、9月份左右，郭某向其打听过张蕾跑地、跑水的事，其称不知道。张蕾没有说让其给郭某还钱一事。
5.被告人张蕾的供述证实，2010年11月11日，张蕾对郭某说李明霞想买房，要向郭某借35万，郭某就同意了，并让其给他一个�设银行的账户。张蕾就把郭双霞提供的建行卡号发给了郭某，让他把35万转账到郭双霞这个建行卡上。而李明霞没有让张蕾向郭某借款买房，这笔款项没有取出，用于归还了其欠郭双霞的债务。张蕾给郭某说李明霞没有买房，提出跟郭某搞土地承包，双方口头协议合作承包土地，后来土地承包没有成功其就给郭某出具了借条，该笔钱就转为借款。
6.郭双霞中国建设银行卡明细查询单及中国建设银行客户回单证实，2010年11月11日11：58，从郭某的账号（）向郭双霞的账号（）存入35万元，当日12：32，从郭双霞的帐号（）向郭双霞的另一账号（）支取35万元。
7.中国建设银行新疆区分行人力资源部出具的证明证实，根据国务院金融改革需要，中国建设银行福海县支行于2003年9月份撤销。
8.被告人张蕾于2012年6月4日出具的借条证实，该借条载明“我于2010�借郭临东叁拾伍万元现金，订于2012年10月30日前还清。如无按时还清，愿以和方同军、梁建设、王爱玲共同承包的位于西大洼子的承包土地我个人名下二千亩抵押给郭临东”。
9.被告人张蕾于2012年6月24日出具的借条证实，该借条载明“我于2012年借郭某叁拾伍万元整，定于2012年11月30日前还清。如未及时还清，愿以本人位于福海县阿克阿热勒村西大洼子的二千亩弃荒地作为赔偿”。
10.阿勒泰地区中级人民法院于2013年6月25日作出的（2012）阿中民一初字第2号民事判决书证实，2009年至2011年期间，郭双霞与被告人张蕾之间存在借贷关系，张蕾确认将郭某转入郭双霞卡中的35万元用于偿还债务。2011年12月5日，张蕾将福海县2800亩土地承包给郭双霞；2012年3月28日，因张蕾将2800亩土地承包给他人致使郭双霞土地承包不能履行。截至2013年6月25日，被告人张蕾仍欠郭�霞巨额债务。
11.辨认笔录证实，被害人郭某能够辨认出被告人张蕾是骗取其35万元的人。
第二起犯罪事实
1.被害人阿勒玛古丽·毛勒达什的陈述证实，2013年8月，名叫恰库拉的女人说杨秀琴和她的朋友张蕾能帮阿勒玛古丽·毛勒达什取得教师编制名额，并给其一个卡号，其先后将15，000元打到这个卡上。同年11月份阿勒玛古丽·毛勒达什报考、参加了福海县计划生育事业编考试，后未通过。2014年6月至9月，在报考特岗教师考试过程中，张蕾说帮阿勒玛古丽·毛勒达什报了名，并找人替其参加了笔试、面试、体检、外出学习。期间，张蕾又先后问阿勒玛古丽·毛勒达什要了体检费六百七十元、宴请帮忙老师的费用三千元、调专业一千元钱，并说10月20日让其去切木尔切克乡学校上课。10月6日，张蕾称上面办事的人还需要五千元钱，阿勒玛古丽·毛勒达什把钱交给张蕾后写了收据。10月28日阿勒玛古丽·毛勒达什又按照张蕾的意思把自己的大学毕业证书送过去，拿回了教师资格证，并告诉张蕾，如果一周之内事没办成就还钱。之后阿勒玛古丽·毛勒达什就联系不上张蕾了。
2.证人杨秀琴的证言证实，2013年初，杨秀琴的学生巴新的妈妈说亲戚阿勒玛古丽准备考特岗老师要其帮忙，杨秀琴和张蕾联系后，张蕾说可以帮忙，但是需要四万，杨秀琴认为四万太多了，张蕾就说先给一万。张蕾把工商银行卡号发给杨秀琴，杨秀琴又转发给了巴新。后来张蕾又说还需要五千元，听巴新说凑了五千元也打过去了。
3.证人夏库拉·索里旦洽里夫的证言证实，2013年6、7月份，夏库拉·索里旦洽里夫的亲戚马娜尔因为儿媳阿勒玛古丽·毛勒达什考不上特岗老师让其帮忙。其联系了杨秀琴，杨秀琴找了一个叫张蕾的人办事，称需�15，000元。之后阿勒玛古丽给其打电话说自己通过了特岗老师考试，已经给办事的对方陆续打了24，000多元的钱。我知道她现在工作没找上，钱都被人骗了。
4.被告人张蕾的供述证实，其不清楚办理特岗教师的环节，但有能力托朋友办特岗教师的事，先后三次问阿勒玛古丽·毛勒达什要了2万多元，钱用来买东西、吃饭、请客等。其打了欠条说这个事不好办，到时候退还，后来自己被抓了。
5.阿勒泰地区教育局出具的《关于阿勒马古丽·毛勒达什同志报考特岗教师情况说明》证实，阿勒马古丽·毛勒达什同志于2013年初在网上报名拟参加“自治区双语幼儿园特岗教师”招聘考试，在网报结束后进入现场资格审查阶段时，该同志因不具备幼儿园教师资格未通过资格审查，因此也未进入后续的笔试、面试等环节。
6.被告人张蕾于2014年10月6日出具的收条证�，该收条载明“收到阿勒玛古丽24，670元”。
7.被害人阿勒马古丽·毛勒达什于2015年6月9日出具的收条证实，该收条载明“今天收到支付给张蕾的24，670元的代办特岗教师入职一事，因本人办理的事项手续不符合要求，无法办成，现张蕾退回所有办理费用”。
8.被害人阿勒马古丽·毛勒达什于2015年6月9日出具的撤诉请求证实，被告人张蕾已将24，670元退还，请求撤回对张蕾的刑事诉讼。
9.移送案件通知书证实，2015年1月30日，阿勒泰市公安局将阿勒马古丽·毛勒达什被诈骗案移送至乌鲁木齐市公安局高新区公安分局河南路派出所管辖。
10.抓获经过证实，2014年10月30日，公安民警将上网追逃的被告人张蕾在其阿勒泰市家中抓获。
11.被告人张蕾的身份信息证实，被告人张蕾在犯罪时已年满18周岁，具备刑事责任能力。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人张蕾实施诈骗的事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人张蕾及其辩护人针对第一起犯罪事实提出与郭某之间35万元系借贷关系，不应认定为诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，上诉人张蕾虚构李明霞要买房急需资金，而骗取被害人郭某的信任同意向其借款35万元。之后，上诉人张蕾便联系郭双霞提供一张中国建设银行卡卡号，将该银行卡卡号直接发给了被害人郭某，让被害人郭某直接将35万元打入郭双霞的银行卡内，偿还了其与郭双霞的债务。直至事隔一年左右时间，被害人郭某才得知李明霞并未借钱买房的事实，便向上诉人张蕾催要35万元，但上诉人李蕾以出具“借条”等方式一直进行推拖还款直至案发。根据（2012）阿中民一初字第2号民事判决书及证人郭双霞的证言可以证实，自2009年至2011年，上诉人张蕾与郭双霞之间产生多笔借贷关系，直至案发仍欠郭双霞巨额债务。通过以上事实可以看出，上诉人张蕾在没有还款能力的情况下，以虚构、隐瞒借款事由的方式骗取被害人郭某，将所给的35万元直接用于偿还其所欠郭双霞的个人债务，且上诉人张蕾直至案发仍欠郭双霞巨额债务，其主观上具有非法占有目的。在客观上，上诉人张蕾采用虚构借款理由、出具“借条”等各种方式拖延拒付被害人郭某35万元近4年之久，其行为在主、客观方面符合诈骗罪的构成要件。故对上诉人张蕾及其辩护人提出第一起犯罪事实提出与郭某之间35万元系借贷关系，不应认定为诈骗罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。上诉人张蕾提出曾经给付其前夫伍卫平50万元，让其归还被害人郭某35万元欠款的辩解理由，因证人伍卫平在侦查阶段对此事实予以否认，故本院对上诉人张蕾该项辩解理由，本院不予采纳。上诉人张蕾及其辩护人提出被害人郭某事后同意将35万元用于合作投资土地承包，事后又出具了“借条”，双方已转化为借贷关系的辩解及辩护意见。因被害人郭某在侦查阶段及原审开庭审理出庭作证时，均否认曾经将35万元作为投资款跟上诉人张蕾进行土地承包合作，在上诉人张蕾给郭某出具的“借条”中亦不能反映出双方有投资合作事宜，且其所谓用以抵偿借款的土地目前仍存在经济纠纷。故本院对上诉人张蕾及其辩护人该项辩解及辩护理由，本院不予采纳。原审法院在量刑时已考虑上诉人张蕾归案后认罪态度良好、主动退赔被害人部分经济损失等犯罪情节，在对上诉人张蕾量刑时已在法定刑期内予以从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人张蕾提出原审法院对其量刑过重的上诉请求，本院不予支持。原判定罪量刑适当，审判程序合法。检察员提出驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 军
代理审判员 吴 震
代理审判员 周晓栋
二〇一五年十一月四日
书 记 员 杨德力