安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑初字第00008号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人朱某某，男，汉族，1979年6月25日出生于江苏省金坛市，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月8日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，次日被取保候审。2014年4月23日经本院决定逮捕，2014年4月29日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人奚志峰，江苏博爱星律师事务所律师。
辩护人张峰，江苏正气浩然律师事务所律师。
被告人孙某某，男，汉族，1978年7月28日出生于河南省巩义市，中专文化，工人。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月26日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，当日被取保候审。现在家。
被告人姚某某，男，汉族，1974年1月22日出生于河南省巩义市，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月19日被抓获，次日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年8月16日被取保候审。现在家。
辩护人姚元高，河南魁达律师事务所律师。
被告人周某某，男，汉族，1977年2月6日出生于甘肃省武都县，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月19日被抓获，次日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年8月16日被取保候审。现在家。
辩护人王荩钢，江苏天哲律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民检察院以蚌淮检刑诉（2013）123号起诉书指控被告人朱某某、孙某某、姚某某、周某某犯非法经营罪，于2013年12月17日向本院提起公诉。因辩护人姚元高、王荩钢作无罪辩护，本院于2014年1月6日依法将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，申请延期审理二次。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员朱渝出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人奚志峰、张峰、被告人孙某某、被告人姚某某及其辩护人姚元高、被告人周某某及其辩护人王荩钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：2013年7月18日，被告人姚某某、周某某驾驶豫CD28**号半挂车，分别在河南省巩义市310国道南山口段、高速公路南站出口处，将被告人孙某某、“陈哥”（身份不详）贩卖给被告人朱某某的卷烟夹带装车进行运输。次日12时20分，被告人姚某某、周某某驾车行驶至本市淮上区南洛高速公路蚌埠北出口，被蚌埠市烟草专卖局工作人员查获。当场查扣222条利群卷烟、1160条苏烟卷烟、134条硬中华卷烟、80条软中华卷烟、200条冬虫夏草卷烟、40条黄金叶卷烟，合计1836条卷烟，涉案价值610760元。经查，其中被告人孙某某非法贩卖卷烟222条利群、160条苏烟、134条硬中华、80条软中华，涉案价值173160元。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述涉案卷烟均为真品卷烟。
被告人朱某某、孙某某分别于2013年8月8日、8月26日自动到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等主要证据，认为被告人朱某某、孙某某、姚某某、周某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人朱某某对起诉指控的事实和罪名均无异议，认罪。其辩护人提出的辩护意见是，被告人朱某某的涉案金额应以实际销售价格来认定；贩卖香烟的结果尚未发生，系未遂；有自首情节，认罪较好，系初犯，社会危害程度相对较小，建议从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人孙某某对起诉指控的事实和罪名均无异议，认罪。
被告人姚某某对起诉指控的事实和罪名均无异议，认罪。其辩护人提出的辩护意见是，被告人姚某某的行为是非法运输烟草的行为，属于违法，应在行政处罚范围内处罚，不构成非法经营罪；被告人姚某某只收取运费，不知道被告人孙某某、朱某某是从事贩卖香烟的，也没有参与贩卖香烟分红，不构成共同犯罪。
被告人周某某对起诉指控的事实和罪名均无异议，认罪。其辩护人提出的辩护意见是，被告人周某某是碍于情面帮助姚某某，是放任的态度，属于间接故意，不知道上下家情况，没有烟草行业专业经验，故周某某只具有违法运输烟草的主观故意，没有与他人合谋从事其他烟草犯罪行为的故意，对他人所涉及的烟草犯罪行为完全不明知；被告人朱某某、孙某某的犯罪行为与运输一方无关，周某某在运输中起的是辅助作用；无证据证实周明知他人从事烟草犯罪行为而提供运输，周是行政违法行为，不构成他人烟草犯罪的共犯，不是犯罪行为。
经审理查明：
由被告人姚某某、周某某提供运输，被告人孙某某贩卖卷烟给江苏省常州市的被告人朱某某，再由被告人朱某某私自转卖。
2013年7月18日，被告人姚某某、周某某驾驶豫CD28**号半挂车，分别在河南省巩义市310国道南山口段、高速公路南站出口处，将被告人孙某某、“陈哥”（身份不详）贩卖给被告人朱某某的卷烟夹带装车进行运输。次日12时20分，被告人姚某某、周某某驾车行驶至本市淮上区南洛高速公路蚌埠北出口，被蚌埠市烟草专卖局工作人员查获。当场查扣222条利群卷烟、1160条苏烟卷烟、134条硬中华卷烟、80条软中华卷烟、200条冬虫夏草卷烟、40条黄金叶卷烟，合计1836条卷烟。经安徽省烟草专卖局价格鉴证，价值人民币610760元。其中被告人孙某某非法贩卖卷烟222条利群、160条苏烟、134条硬中华、80条软中华，价值人民币173160元。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为真品卷烟。
被告人朱某某、孙某某分别于2013年8月8日、8月26日主动到公安机关投案。
上述事实，有以下经当庭质证、认证的证据予以证实：
1.常住人口信息表、户籍证明，证实四被告人的身份信息情况。
2.归案经过，证实被告人朱某某、孙某某分别于2013年8月8日、2013年8月26日到蚌埠市公安局淮上分局责任区刑侦一中队投案，2013年7月19日，蚌埠市烟草专卖局将被告人姚某某、周某某移送至蚌埠市公安局淮上分局责任区刑侦一中队。
3.蚌埠市烟草专卖局先行登记保存批准书、照片，证实现场查获卷烟的情况。
4.证人王某某的证言，证实被告人姚某某、周某某是其雇来开车拉货的司机，2013年7月18日，在河南巩义回郭镇装货，装的是空调箔，装好后由姚某某、周某某从回郭镇出发，开往常州创联公司，车上夹带香烟的事情其并不知情。
5.被告人朱某某对起诉书指控的事实供认不讳。
6.被告人孙某某对起诉书指控的事实供认不讳。
7.被告人姚某某对起诉书指控的事实供认不讳。
8.被告人周某某对起诉书指控的事实供认不讳。
9.安徽省烟草质量监督检测站检验报告，证实查获的卷烟均为真品卷烟。
10.安徽省烟草专卖局涉案卷烟价格鉴证结论书，证实查获的卷烟1836条，价值人民币610760元。
11.现场勘验、检查笔录，证实查获的现场情况。
12.扣押清单，证实扣押物品情况。
13.辨认笔录、照片，证实被告人朱某某、姚某某、孙某某互相之间的辨认情况。
14．现场方位图、现场示意图，证实现场位置情况。
关于被告人朱某某的辩护人提出，被告人朱某某的涉案金额应以实际销售价格来认定；贩卖香烟的结果尚未发生，系未遂的辩护意见。经庭审调查，卷烟销售价格仅凭被告人朱某某、孙某某的供述无法查清，亦无其他证据加以佐证，应按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；被告人朱某某违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，从被告人孙某某等人处购进烟草，购进的烟草未销售并不影响犯罪形态的完成，属既遂。故以上辩护意见不成立，不予采纳。
关于被告人姚某某、周某某的辩护人提出，被告人姚某某、周某某不明知被告人朱某某、孙某某从事烟草犯罪行为，二人非法运输烟草属于违法行为，应在行政处罚范围内处罚，不构成犯罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。
本院认为：被告人朱某某、孙某某、姚某某、周某某违反国家规定，非法经营卷烟，其中被告人朱某某、姚某某、周某某情节特别严重，被告人孙某某情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人朱某某、孙某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人姚某某、周某某明知被告人朱某某、孙某某非法经营烟草专卖品，为其提供运输帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人朱某某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚，辩护人建议减轻处罚的意见予以采纳。被告人孙某某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人姚某某、周某某，认罪悔罪，依法予以从轻处罚。据此，对被告人朱某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人孙某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；对被告人姚某某、周某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月29日起至2018年4月27日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
三、被告人姚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
四、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
五、扣押的利群烟二百二十二条、苏烟一千一百六十条、硬中华烟一百三十四条、软中华烟八十条、冬虫夏草烟二百条、黄金叶烟四十条，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严启璋
代理审判员 陈小会
人民陪审员 崔怀勤
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 胡 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。