湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终681号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部，住所地通城县隽水镇五里大道36号。
主要负责人：罗勇刚，该服务部经理。
委托诉讼代理人：廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方四兵，男，1948年8月10日出生，汉族，住通城县。
委托诉讼代理人：李延林，通城县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：廖先亮，男，1966年7月23日出生，汉族，住通城县。
被上诉人（原审被告）：通城县畅通客运有限责任公司，住所地通城县塘湖镇步行街15号。
法定代表人：刘送报，该公司经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司通城营销服务部（以下简称大地财险通城营销服务部）因与被上诉人方四兵、廖先亮、通城县畅通客运有限责任公司（以下简称畅通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大地财险通城营销服务部上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人方四兵的损失为39070元，上诉在承运人责任限额内赔付22494.8元（依照保险合同的合同特别约定，运营车辆实际载客数超过核定载客数时，赔偿金按核定载客数与实际载客数之比例计算）。事实和理由：保险合同的特别约定是合同当事人在格式条款的基础上另行约定的，不属于格式条款。本案中，交警认定肇事客车不符合安全技术条件且严重超载是造成事故的全部原因，根据保险合同的约定，保险人有权不承担责任。肇事客车核定座位数19人，投保座位19人，依据保险合同的约定，保险人只对投保的19座乘客承担保险责任，故特别约定中超载按比例给付保险金的约定符合公平原则。因肇事客车严重超载，对其违法行为扩大的损失不应转嫁给保险人。被上诉人方四兵提供的土地承包证只能证明方四兵及其家庭成员享有农村土地承包经营权，不能证明方四兵在发生交通事故前从事农作劳动，碾米加工房和机器照片更无法证明方四兵经营碾米及粉碎机工作，故方四兵误工损失不应支持。
方四兵辩称，保险公司提供的保单都是事先打印好的，属于格式合同。根据保险法的规定，变更保险合同的，应当由保险人在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议，而保险合同没有任何批注或约定。本案肇事车辆投保的是客运承运人责任保险，属于法定保险，保险的目的是保护乘客，承运人责任险是不分责任的，无论责任大小都应赔付。上诉人免除自己责任加重投保人责任，排除保险公司的主要义务是无效的。畅通公司提供的保险合同只有盖章没有签名，举证责任应该在保险公司。一审时已提供相关证据证明。其虽然是农民，但事故发生前身体健康，可以从事农业生产，误工费应予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
廖先亮辩称，在上诉人处购买保险时，保险单直接打印好了，是上诉人的工作人员直接把保单送过来的，其支付了保费，但没有签字，有无特别约定也不清楚。
畅通公司辩称，公司的客车都是挂靠的，车辆属于司机个人，保险也是司机个人购买的，投保之后司机拿保险单到公司盖章，公司法定代表人在保单上也未签字。
方四兵向一审法院起诉请求：判令廖先亮、畅通公司赔偿其各项损失50000元，大地财险通城营销服务部在承保的范围内承担赔偿责任。不足部分由廖先亮、畅通公司承担连带赔偿责任；并由责任人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月30日13时36分，廖先亮驾驶鄂Ｌ×××××中型普通客车载客从塘湖镇黄袍村往县城方向行驶，行驶至塘湖镇××村鸡毛××路段，因刹车失灵冲下道路山坡，事故致车辆损坏，方四兵等32人受伤。被送往通城县人民医院治疗，住院32天后出院，廖先亮支付方四兵的医疗费11106.73元。同年11月15日，通城县公安局第2016（103001）号道路交通事故认定书，认定廖先亮负事故全部责任，方四兵不负事故责任。同年12月12日，通城县公安局交警大队司法鉴定中心作出（隽）公（刑）鉴（法医）字（2016）1154号法医学鉴定方四兵的伤残程度九级伤残，其损伤程度评定为轻伤一级；误工期180天、护理期60天、营养期90天，后续费用据实赔付，支付鉴定费700元。
一审查明，鄂Ｌ×××××中型普通客车系畅通公司所有，该车在大地财险通城营销服务部投保了道路客运承运人责任保险，每次事故每座责任限额400000元，累计责任限额7600000元，每次事故责任限额7600000元，保险期限自2016年1月19日0时至2017年1月18日24时止，事故发生在保险期间内。
在一审过程中，方四兵变更诉讼请求，原主张的各项损失由50000元变更为83321.8元。
方四兵，现年68岁，居住在湖北省通城县××村××组，户籍为农业人口，承包农村土地2.63亩，受伤前在本村经营碾米及粉碎机工作。参照《2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条、第35条之规定，本次事故方四兵的各项损失应为：误工费13950元(180天×77.5元∕天)、护理费5118元(60天×85.3元∕天)、住院伙食补助费1600元(32天×50元∕天)、营养费1350元(90天×15元∕天)、医疗费877.8元、鉴定费700元、残疾赔偿金28425元（11844元/年×12年×20%）、交通费1000元；合计53020.80元。
一审法院认为，通城县公安局交警大队道路交通事故认定书（简易程序）认定，廖先亮负此次事故的全部责任，方四兵不负此次事故的责任，并无不当，予以采信，可确认为本案的事实依据。该事故车辆鄂Ｌ×××××号中型普通客车在通城大地财险营销服务部投保了承运人责任保险，每人责任限额400000元（精神损害赔偿属条款约定的责任免除），每次事故责任限额7600000元，应由通城大地财险营销服务部在每人责任限额400000元内承担赔偿责任。故由通城大地财险营销服务部在其承运人每人责任限额内赔付53020.80元。综上，通城大地财险营销服务部应赔偿方四兵各项损失共计53020.80元。通城大地财险营销服务部辩称误工费不应承担的抗辩，虽然本案方四兵的年龄已超过法定退休年龄，但退休在某种意义上讲，更多的是一种待遇，并不是必然丧失劳动能力的年龄标准。《中华人民共和国老年人权益保障法》鼓励老年人在自愿和量力的情况下，做一些力所能及的事情，其第六十九条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。现实生活中，60岁以上的人从事农业生产的很普遍。本案方四兵在本次交通事故受伤前身体健康，能从事农村一般劳动并在本村经营碾米及粉碎机工作，其身份为农民，无固定收入来源，本次交通事故给其造成了实际的误工损失，故其主张的误工损失应予支持。方四兵主张误工费有法可依应予支持。通城大地财险营销服务部辩称超载应按核定载客数与实际载客数之比例计算赔偿问题，根据《中华人民共和国道路运输条例》第三十六条的规定：客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险。通城大地财险营销服务部出具的道路客运承运人责任险（正本）特别约定：本保单所承保的保险责任包括，由于旅客在乘座被保险人提供的客运车辆造成人身损害、死亡或财产损失，依据中华人民共和国法律(不包括港澳台地区法律)由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。保险单反面保险条款第二十六条约定：发生保险责任范围内的损失，保险人就每一旅客人身伤亡的赔偿金额不超过保险单明细表列明的每人责任限额……。投保单投保人声明：上述所填内容属实，同意以本投保单作为订立保险合同的依据，保险人己将道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除）向投保人作了明确说明，投保人对道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除内容）和保险人的说明已经了解并接受。但并没有证据证明通城大地财险营销服务部就超载应按核定载客数与实际载客数之比例计算赔偿向被保险人作了明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。承运人责任险是交通运输部门对客运车辆规定的法定强制保险，设立目的就是为了保障受害人依法得到赔偿，而如将超载违法的风险由受害人来承担，显然违背了立法的初衷，显失公平，故通城大地财险营销服务部抗辩理由不予采纳。对方四兵主张鉴定费纳入赔偿范围，通城大地财险营销服务部不同意赔付。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理费用，由保险人承担。”故对方四兵鉴定费要求赔付予以支持。通城大地财险营销服务部抗辩不承担本案鉴定费的理由，不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。……收取诉讼费的办法另行规定”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中，通城大地财险营销服务部作为被告方，其应在保险赔偿限额范围内承担诉讼费用。通城大地财险营销服务部预赔300000元，应当由通城大地财险营销服务部与预赔所有权人结账，方四兵未收到赔偿款。方四兵住院期间的医药费，由医药费承担所有权人，依法另行主张权利。本案肇事司机廖先亮垫付方四兵的各项费用，由廖先亮依法另行主张权利。据此判决：一、由通城大地财险营销服务部在保险责任限额范围内赔付方四兵的损失53020.80元。上述款项于判决书发生法律效力后七日内履行完毕；二、驳回方四兵的其他诉讼请求。案件受理费600元，由通城大地财险营销服务部负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院继续予以确认。
本院认为，本案系因大地财险通城服务部适用免责条款引发的纠纷。本案保险合同的“特别约定”条款属于减轻大地财险通城服务部责任的免除保险人责任的条款范畴。根据《中华人民共和国道路运输条例》第三十六条“客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险”的规定，承运人责任险系法定强制保险。大地财险通城服务部上诉提出依据保险合同中特别约定，运营车辆实际载客数超过核定载客数时，赔偿金应按核定载客数与实际载客数的比例计算。本案交通事故车内受伤人员32人，保险公司应按核定载客数19人比实际载客数32人的比例赔付。经审查，大地财险通城服务部在一审中提交的客运承运人责任险投保单中虽特别约定：若发生保险责任范围内的事故，且运营车辆实际载客数超过核定载客数时，赔偿金额按核定载客数与实际载客数比例计算及投保人声明：上述所填内容属实，同意以本投保单作为订立保险合同的依据，保险人己将道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除）向投保人作了明确说明，投保人对道路客运承运人责任保险条款（包括责任免除内容）和保险人的说明已经了解并接受。但大地财险通城服务部不能提供证据证明其已就该特别约定向投保人畅通公司履行了明确说明义务，而该投保单上仅有畅通公司加盖的公章，且保险单（正本）中并没有该特别约定内容。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该特别约定不产生效力。大地财险通城服务部的该上诉理由不能成立。虽然方四兵在本案交通事故发生时已达退休年龄，但方四兵作为农民，在本案交通事故发生前身体健康，有劳动能力，一审法院参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资收入28305元的标准（按日折算为77.5元/日）计算其误工费，并无不当。对通城大地财险营销服务部的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，通城大地财险营销服务部的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费305元，由通城大地财险营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 熊 泽
审判员 孙 兰
二〇一八年二月一日
书记员 熊 沁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；