安徽省阜阳市颍州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）州刑初字第00332号
公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
被告人马某某，男，汉族，1963年5月16日出生，住阜阳市颍州区。
辩护人张宏伟，安徽恒言律师事务所律师。
安徽省阜阳市颍州区人民检察院以颍州检刑诉（2013）287号起诉书指控被告人马某某犯合同诈骗罪、抽逃出资罪，于2013年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月30日公开开庭审理了本案。阜阳市颍州区人民检察院指派检察员韩艳艳出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人张宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
阜阳市颍州区人民检察院指控，2009年5月初，被害人陈某某经朋友介绍认识阜阳市远洋能源有限公司法人代表马某某。马某某以将阜阳市颍上县六十里铺创业园区“防水石木地板厂”工程承包给陈国民，骗取陈某某3万元合同履约金。
2009年10月初，被害人陈某甲经朋友介绍在阜阳市远洋能源有限公司认识该公司的法人代表马某某。被告人马某某以将阜阳市颍上县六十铺镇创业园区“防水石木地板厂”工程又承包给陈某甲，骗取陈某甲5万元工程保证金。
被告人马某某在注册成立阜阳市远洋能源有限公司时，共筹借注册资金500万元。被告人马某某在该公司于2008年6月30日通过验资后的当日，即把500万元的注册资金转到自己个人帐户。同日又将筹借的注册资金转给张某某银行帐户100万元，转到吴某帐户400万元。
为证实上述事实，公诉人当庭出示的证据有被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、书证等，认为被告人马某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十九条的规定，应当以合同诈骗罪、抽逃出资罪追究被告人的刑事责任。
被告人马某某对起诉书指控的事实及抽逃出资罪的罪名不持异议，表示认罪。但对指控其犯合同诈骗罪的罪名有异议，认为应系合同纠纷。其辩护人提出起诉书指控的第一起犯罪，应属合同纠纷，不属于犯罪；起诉书指控的第二起犯罪，应系单位犯罪。对抽逃出资，因被告人未给股东、投资人造成损失，自愿认罪，可对其从轻处罚。
经审理查明：（一）、合同诈骗的事实
1、2009年5月初，被害人陈某某经人介绍认识阜阳市远洋能源有限公司法人代表被告人马某某，马某某以将阜阳市颍上县六十里铺创业园区“防水石木地板厂”工程承包给陈国民为由，骗取陈某某3万元合同履约金。
2、2009年10月初，被害人陈某甲经人介绍认识阜阳市远洋能源有限公司法人代表被告人马某某，马某某又将阜阳市颍上县六十铺镇创业园区“防水石木地板厂”工程承包给陈某甲，骗取陈某甲5万元合同履约金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、受理案件登记表、立案决定书，证明该案的立案情况。
2、建设工程施工合同及收据，证明2009年5月16日，阜阳市远洋能源有限公司与河南泰威建设工程有限公司签订在颍上县六十里铺创业园区承建防火石木地板厂土建工程。5月18日，收取陈某某3万元合同履约金。2009年10月28日，阜阳市远洋能源有限公司与江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司签订建设工程施工合同，在颍上县六十里铺南照工业园区建设防火石木地板厂的办公楼、宿舍楼、仓库、厂房等工程，收取陈某甲5万元合同履约金。
3、颍上县发展和改革委员会2009年3月9日发改投资[2009]47号文件，证明颍上县发改委关于阜阳市远洋能源有限公司年产50万平方米石木地板生产线项目予以备案，备案文件有效期2年，等完善建设用地、环评、规划等相关审批手续后，按照安全生产“三同时”原则进行项目建设。
4、合作办石木地板厂合同，证明阜阳市远洋能源有限公司与颍上县六十铺镇马小村于2009年2月18日签订合作办石木地板厂协议，阜阳市远洋能源有限公司出资8000元作为办厂资金，颍上县六十铺镇马小村投入53亩土地作为股份办厂用地。
5、江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司于2010年9月4日出具的授权委托书，证明因阜阳远洋能源有限公司在颍上县六十铺南照工业园的办公楼、宿舍楼、厂房、仓库等工程已违约，其公司委托陈国平到远洋能源有限公司协调处理，协调不成通过法律程序解决。
6、证人余某某的证言，证明陈某某通过其挂靠在河南泰威建设工程公司，其从未给马某某、刘某某打过电话讲该工程不干了。
7、证人陈某某的证言，证明其从2008年4月至2011年9月任颍上县六十里铺镇马小庄村主任。2009年10月份左右，安徽省阜阳市远洋能源有限公司经理马某某找其讲想与其村合伙办一家木地板厂，让其村出地，他出钱，其与马某某签定了一份租地协议书，马某某付给其村2.4万元的土地青苗补偿款，该款都分给农民了。马某某的木地板厂一直未建起来。
8、被害人陈某某陈述，2009年5月初，其经人介绍认识阜阳市远洋能源公司经理刘某某，刘某某讲他公司在阜阳市颍上县六十里铺镇创业园区有一个“防火石木地板厂”工程，现对外承包土建工程，工程价款是2800万元。其当时交给刘某某1000元报名费，2009年5月16日，又交给刘某某3000元图纸费用。同日，在马某某办公室其与马某某签定了承包颍上县六十里铺镇创业园“防火石木地板厂”工程合同，当时刘某某也在场。2009年5月18日在刘某某办公室交给刘某某3万元合同履约金，这3万元履约金刘某某讲已经交给了马某某。后马某某告诉其该工程的相关手续没有跑全，无法开工。其对马某某说，如果工程实在不能开工，就把3万元履约金还其，但马某某一直承诺该工程有保证，未还其3万元。
9、被害人陈某甲陈述，2009年10月初，经朋友介绍认识了阜阳市远洋能源有限公司经理马某某，马某某给其讲公司在颍上县六十里铺南照工业园区有一个“防火石木地板厂”工程，准备承包给其，并拿出颍上县发改投资[2009]47号文件给其看，让其交5万元工程保证金。2009年10月28日在马某某办公室，其与马某某签定了承包合同，交给马某某5万元工程保证金。后该工程迟迟不能开工，其发现马某某给其看的颍上县发改投资[2009]47号文件是伪造的，就到公安机关报案。
10、被告人马某某供述和辩解，称2009年5月初其将颍上县六十里铺工业园区“防火石木地板厂”工程承包给陈某某，陈某某交了3万元合同履约金，1000元报名费，3000元图纸费，这34000元都是其收的，给陈某某开了收据，后来工程未开工，钱也未退给陈某某。2009年10月初，经朋友介绍认识了霍邱县人陈某甲，其将颍上县六十里铺工业园区“防火石木地板厂”工程承包给了陈某甲，收陈某甲5万元工程保证金。后工程因土地问题未开工，其也未将5万元退给陈某甲。
其收陈某某、陈某甲工程保证金都被其个人使用了，没入公司账目，其暂时没有偿还能力。
（二）、抽逃出资的事实
被告人马某某筹借500万元注册资金成立阜阳市远洋能源有限公司，2008年6月26日该公司通过验资，同年6月30日马某某将500万元的注册资金转到自己个人帐户，并于同日将该资金转到张某某银行帐户100万元，转到吴某帐户400万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明该案的立案情况。
2、公司设立登记申请书、安徽正泰会计师事务所验资报告书、企业法人营业执照、银行查询函、徽商银行存款对帐单、查询存款、汇款通知书、个人取款凭条、转帐支票，证明安徽省阜阳市远洋能源有限公司于2008年6月30日注册成立，当日注册资金500万元即转入马某某帐上，同日马某某转给张某某100万元、吴某400万元。
3、阜阳市远洋能源有限公司任职书、房屋租用合同书，证明王某某担任该公司监事，马某某担任公司经理，任期均为三年。2008年6月15日租赁阜阳市明佳物业管理公司房屋作为阜阳市远洋能源有限公司的办公室，期限从2008年6月15日至2009年6月14日。
4、阜阳市远洋能源有限公司的基本注册住处查询单、公司变更登记申请书、股东会决议、章程、营业执照、煤炭经营资格证、企业登记颁证及归档记录表，证明该公司成立、变更日期及经营范围。
5、证人张某某的证言，证明马某某在2008年6、7月份在阜阳注册成立了安徽省阜阳市远洋能源有限公司，其曾经在远洋公司担任两年多会计。远洋公司注册资本为500万元，马某某是该公司法人代表。2008年6月份，马某某曾找其借100万元，其没有那么多钱，就从朋友侯某处借100万元给马某某使用，与侯某家属张某甲一起到的徽商银行阜阳颍上路支行按照马某某指定的账户转给马某某的，马某某用了4、5天就把钱还了。其在远洋公司当会计期间，远洋公司的账户上几乎没有钱，500万元的注册资金在公司刚成立时就转走了，公司的经营状况一直不好，没有什么业务，欠其工资，还欠缴税款，一直到2010年10月份马某某才把欠其的工资和替远洋公司垫付的税款共4万元给其。在这之后没多久，马某某把远洋公司的会计账目拿走了，不让其当会计了。
?6、证人徐某的证言，证明其是2011年6月份开始在安徽省阜阳市远洋能源公司做兼职会计，接手该公司会计以来，该公司没有一分钱存款，截止到8月份欠其工资及其垫付的税金9494元。
7、证人吴某的证言，证明其不认识马某某，其身份证没有借过他人办理过银行业务，以前丢失过好几次。2008年，其银行户头上没有存过400万元，也不认识陈某某。
8、证人候某的证言，证明张某某在2008年6月份向其借100万元，其让家属张某甲到徽行转给张某某指定的一个帐户上，大概4、5天时间，张某某就通过银行转账还给其了。
9、证人张某甲的证言，证言内容与候某的证言相印证。
10、证人陈某某的证言，证明其不认识马某某，也不认识王某某。2008年6月份，其朋友向其借105万元周转几天，他没有告诉其用途，其和朋友到徽行阜阳颍上路支行办理的。过了4、5天后，其朋友就把105万元转到其在徽商银行阜阳颍上路支行的账户上，其大概收了2000元左右的利息。
11、庭审中被告人马某某对其抽逃出资的犯罪事实供认不讳。?
本案综合证据：马某某的在逃人员登记信息表、常住人口信息表、阜阳市公安局经侦支队出具的情况说明，证明马某某1963年5月16日出生，因涉嫌合同诈骗于2012年8月28日上网追逃，2012年9月19日21时在颍州区阿波罗音乐会所被抓获?。
本院认为：被告人马某某违反公司法的有关规定，在阜阳市远洋能源有限公司成立后抽逃其出资，数额巨大、后果严重，其行为已构成抽逃出资罪。同时又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪。依法应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人关于起诉书指控的第一起、第二起犯罪应系合同纠纷的辩解意见，经查，被告人在仅有立项未办理好有关手续的情况下，先后与被害人陈某某、陈某甲签订土建工程合同，在合同无法履行时，又不归还工程保证金，其行为具有非法占有的目的，故对此辩解意见，不予采纳。对被告人的辩护人提出起诉书指控的第二起犯罪，应系单位犯罪的辩护意见，因被告人马某某将所收取的保证金归其个人所有，其行为不符合单位犯罪的客观要件，故对其辩护意见，不予采纳。鉴于被告人庭审中认罪，依法可从轻处罚。对被告人的辩护人提出正确的辩护意见，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月8日起至2015年10月1日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人马某某违法所得，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王金云
审判员 屈丽芳
审判员 尤 玲
二〇一三年九月二十三日
书记员 程 橙
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分别缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。