安徽省无为县人民法院民 事 判 决 书（2012）无民一初字第02045号原告：鲍致其，男，汉族，住芜湖市镜湖区。委托代理人：姜莉，安徽宇浩律师事务所律师。委托代理人：李祥强，安徽宇浩律师事务所律师。原告：杭靓，男，汉族，住芜湖市镜湖区。被告：施红家，男，汉族，住无为县。被告：张庆丰，男，汉族，住无为县。委托代理人：方华，安徽方华律师事务所律师被告：李晓萍，女，汉族，住无为县。原告鲍致其、杭靓与被告施红家、张庆丰和李晓萍民间借贷纠纷一案，本院于2012年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲍致其及其委托代理人姜莉、原告杭靓，被告张庆丰委托代理人方华到庭参加诉讼，被告施红家、李晓萍经本院合法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。鲍致其、杭靓诉称：2010年4月9日，施红家因业务需要向原告借款人民币120万元，双方约定借款期限为5个月，自2010年4月9日至2010年9月9日止，双方约定：借款人如逾期还款除按月息2%标准支付利息外还应每天按借款总额千分之五的标准计算违约金，直至借款全部清偿，并承担原告为实现债权产生的一切费用，被告施红家为此提供了抵押。原告履行了借款义务，借款到期后原告向被告催要，被告施红家分文未还，被告张庆丰为该笔借款提供了连带责任保证，保证范围为借款本金、逾期借款利息、违约金、所有实现债权费用，保证期限为被告施红家将借款全部归还原告之日止，因被告施红家未能按期归还所借款项，原告于2011年11月28日向保证人张庆丰送达了催款通知书，保证人签收并做出了还款承诺，后仅偿还本金20万元，利息10万元，剩余借款本金100万元及利息至今未偿还，根据法律规定保证人张庆丰理应承担连带保证责任。故诉至法院。被告施红家、李晓萍未作答辩。被告张庆丰辩称，1、根据原、被告于2009年4月9日的借款合同中支付方式为转帐，原告应当提供银行的汇款凭证；2、借款超过保证期限6个月，故张庆丰不承担责任；3、抵押合同与借款合同是不一样的合同，故抵押权人也不一样。鲍致其、杭靓为支持其主张，向本院提供了以下证据：1、借款合同、借条、催款通知书及回执，证明①施红家向原告借款人民币120万元，以及被告承诺逾期归还则按月息2%标准支付利息外还应每天按借款总额千分之五的标准计算违约金，直至借款全部清偿，并承担原告实现债权产生的一切费用的事实；②张庆丰作为该笔借款的保证人，依据借款合同理应承担连带保证责任的事实；③原告通知保证人偿还借款的事实，保证人愿意归还的意思表示以及对所欠款项数额确认的事实。2、委托代理合同及代理费票据各一份，证明本案原告为实现债权而支付的律师代理费用人民币1万元，该费用依法应当由被告施红家和张庆丰负担。3、抵押借款合同、房地产他项权证书，证明抵押合同抵押权的效力。对于鲍致其、杭靓的证据，施红家、李晓萍均未进行质证。对于鲍致其、杭靓的证据，张庆丰质证意见如下：1、对于所提供的原件均认可，借款合同、借条三性均无异议，并没有约定担保期限，借款合同、借条不能证明已经履行借款义务，对于回执最后一行并未对罚息的约定；2、对证据2的真实性、合法性无异议，但无关联性；3、对证据3的三性无异议，借款抵押合同涉及一个事实，借款期限与第一份证据时间不吻合，请求法庭核实是否属于同一笔借款。鲍致其反质证意见如下：1、借款合同、借条中已经载明借款是借给施红家，支付是部分银行汇款、部分现金，银行的记录只保存半年，现在已无法打印支付凭证；从催款通知书中可以反应出120万元借款已经支付，虽然没有约定还款期限，但从回执中张庆丰本人已经认可借款事实。2、律师费是因为实现债权而产生的。3、对于物权抵押，时间不一致，是因为先办理了抵押借款合同，后签订借款合同，实际是同一笔借款。施红家、张庆丰及李晓萍均未向本院提供证据。对于当事人各自提供的无异议的证据，本院予以采信；对于当事人各自提供的有异议的证据，本院认证如下：一、对原告提供的借款合同、借条、催款通知书及回执，符合证据的合法性、客观性、关联性，对鲍致其、杭靓已按借款合同约定履行并交付施红家120万元借款的事实予以认定；二、委托代理合同及代理费票据各一份，符合证据的合法性、客观性、关联性予以认定；三、抵押借款合同、房地产他项权证书，庭审中张庆丰代理人提出借款合同与抵押合同不一致，但未能提供张庆丰与鲍致其、杭靓存在其他债权债务的证据，故对施红家、李晓萍将上海的房产为向鲍致其、杭靓的该笔借款进行抵押予以认定。根据上述当事人的陈述以及对当事人所提供证据的认定，本院查明事实如下：2010年4月9日施红家因资金周转向鲍致其、杭靓出据借款120万元，并签订了借款合同。借款合同中约定：第四条借用期限为5个月，自2010年4月9日至2010年9月9日止。如到期未还，乙方（施红家）除按月息2%向甲方支付利息外，还按借款总额日千分之五向甲方（杭靓、鲍致其）支付逾期还款的罚息，直至借款全部还清为止，并承担甲方为实现债权而产生的一切费用。第五条为确保借款合同的履行，丙方（张庆丰）愿与乙方负连带返还借款本息及违约责任（包括一切追赔损失），并完全同意由法院冻结、查封、扣押乙方及丙方的等值财产。借款合同的下方备注：施红家将借款全部归还杭靓之日，担保人的担保责任终止。施红家、李晓萍为该笔借款将坐落于上海市松江区九亭镇沪亭北路338弄7号303室的共有房产作为抵押，签订了抵押借款合同。抵押借款合同中约定：本合同乙方（李晓萍、施红家）抵押担保责任的范围包括主债权、利息、违约金10%，以及甲方涉及债权必要的费用（调查、诉讼、律师代理、抵押物处理、误工等一切费用），并保证自愿无条件放弃抗辩权。李晓萍、施红家与鲍致其于2010年4月6日办理了抵押权登记（他项权证书），登记证明号为：松201017017039。2011年11月25日杭靓、鲍致其向张庆丰发出催款通知书，同月28日张庆丰对鲍致其、杭靓发出回执，并作出“欠本金壹佰贰拾万整利息拾万，元月份前还清利息拾万，三月份还本金伍拾万元，伍月份还拾万本金，七月份还清余款。2012年的本金利息再算。”的还款计划。后归还了20万本金，利息结至2011年11月19日。余款催要未果，鲍致其为实现该债权于2012年9月5日与安徽宇浩律师事务所律师姜莉签订委托代理合同，并实际支付1万元的律师费用。后诉至本院，要求1、判令被告施红家、张庆丰归还原告借款人民币100万元并承担自2011年11月19日起至还清之日止按月利率2%、按每日按千分之五计算的违约金及实现债权的费用1万元；2、抵押权优先受偿。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告施红家向原告鲍致其、杭靓出据借款人民币100万元，被告张庆丰在催款通知书回执上签字确认，故借款已实际履行，双方之间的债权债务关系明确。施红家经本院合法传唤无正当理由未到庭是对鲍致其、杭靓的主张及诉讼请求行使抗辩权的自行放弃，因此鲍致其、杭靓要求施红家给付借款本金100万元的诉讼请求，本院予以支持。双方书面约定月利率2%，逾期每天按借款总额的千分之五另支付违约金，本院认为违约金是违约责任承担的一种方式，是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任，民间借贷纠纷中，贷款人因借款人违约所遭受的直接损失应当是利息损失；根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；因此，借款人逾期还款所承担的违约责任应是向贷款人“支付逾期利息”；根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出部分的利息不予保护”之精神及鲍致其、杭靓也未证明除利息外还有其他损失，故对鲍致其、杭靓提出施红家从2011年11月19日起按月利率2%及按千分之五每天支付违约金的诉讼请求，最终利息不得超出中国人民银行同期贷款利率四倍，超出部分不予保护。鲍致其起诉要求施红家承担律师费用1万元，因当事人双方在借款合同第四条中约定“由乙方（施红家）承担甲方（鲍致其、杭靓）为实现债权而产生的一切费用”，且鲍致其也确实委托律师并实际支付律师费用1万元，故鲍致其要求施红家承担律师费用1万元的诉讼请求，本院予以支持。本案中施红家与李晓萍为该笔借款将坐落于上海市松江区九亭镇沪亭北路338弄7号303室的共有房产作抵押，并办理了他项权证书，故鲍致其、杭靓有权以施红家、李晓萍抵押的房屋（上海市松江区九亭镇沪亭北路338弄7号303室，产权证号为：沪房地（松）字2008第023445号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。张庆丰为施红家的该笔借款提供连带担保，在借款合同中约定丙方（张庆丰）愿与乙方负连带返还本息及违约责任（包括一切追赔损失），被告张庆丰以超出担保期间为由抗辩本院不予采纳。因借款合同中注明“施红家将借款全部归还给杭靓之日，担保人的担保责任终止”，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至原债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为原债务履行期间届满之日起二年。”之规定，张庆丰应对施红家的借款本息及实现债权费用1万元承担连带清偿责任；另根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”之规定，故保证人张庆丰对施红家、李晓萍房产抵押权实现后仍不能清偿部分承担补充清偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、施红家于本判决生效后十日内一次性给付鲍致其、杭靓借款本金100万元并承担自2011年11月19日起至本判决确认给付之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、施红家于本判决生效后十日内一次性给付鲍致其实现债权的相关费用1万元；三、施红家未依照上述第一、二项规定履行债务时，鲍致其、杭靓有权以施红家、李晓萍抵押的房屋〔上海市松江区九亭镇沪亭北路338弄7号303室，产权证号为：沪房地（松）字2008第023445号〕折价或者以拍卖、变卖上述抵押物的价款优先受偿；上述抵押物折价或者以拍卖、变卖上述抵押物的价款超过原告债权数额的部分归施红家、李晓萍所有，不足部分由施红家、张庆丰承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由施红家和张庆丰共同负担。（上述款项可汇入中国邮政储蓄银行无为县支行，帐号：100502498300019999，开户单位：无为县人民法院）如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。附件：本判决引用的法律条文和司法解释原文审 判 长  邢依群审 判 员  孙 琴代理审判员  刘海燕二〇一三年五月二十四日书 记 员  朱静静附件：1、《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。2、《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。3、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。4、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出部分的利息不予保护。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。