山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2246号
上诉人（原审原告）：孙纲明，男，1972年1月21日出生，汉族，农民，住东平县。
委托诉讼代理人：徐金锋，山东国栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐保雨，男，1972年9月27日出生，汉族，农民，住东平县。
委托诉讼代理人：李学安，东平县银山法律服务所法律工作者。
上诉人孙纲明因与被上诉人齐保雨物权保护纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙纲明上诉请求：1、一审判决认定事实错误，请求依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、重审一审判决认定“原被告和案外人均有不同数额资金的投入”是错误的。银山居民楼的开发建设是上诉人独立承包，齐保雨只是联系人，一审法院认定齐保雨投入资金建设银山社区，没有证据证实。二、重审一审判决认定双方系合伙关系是错误的。《最高额保证合同》是上诉人在银行的贷款合同，以及上诉人写给唐龙酒展销中心的购物欠条均和合伙无关。杨某2和高某没有参与和见证过合伙协商过程，对合伙的具体内容均不知情，无法证实上诉人和被上诉人之间的合伙关系。本案没有书面和口头的合伙协议，一审法院认定存在合伙关系是错误的。三、重审一审判决认定塔机权属不明是错误的。被上诉人提交的草稿纸是上诉人自己在银山村委写的，与被上诉人无关，该稿纸记载的内容并不反应合伙关系，塔机是上诉人本人签订的购买合同，塔机款项是上诉人个人支付，与被上诉人无关。综上，请求二审法院依法改判。
齐保雨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审已经查明上诉人、被上诉人以及案外人房某在承揽了银山社区建设工程中前期进行了投入，证据确实充分。上诉人与被上诉人及案外人发生矛盾后在公安机关的陈述中，都证实了建设银山社区系合伙关系，同时陈述三方各自投入了承建了银山社区工程，与上诉人主张的不是合伙关系自相矛盾。三人合伙后在清算工程款时，上诉人书写的清算清单中塔机已算入合伙账目之中，证实塔机属于合伙购买的共同财产。
孙纲明向一审法院起诉请求：1、归还原告QTZ31.5C塔机两台和QTZ51.5C（同QTZ50C）塔机一台；2、赔偿原告损失96744元（按同期银行贷款利率计算）。一审庭审中，原告变更诉讼请求，将损失数额变更为为470元/日（按塔机租赁费用计算至归还之日）。
一审法院认定事实：2010年，被告齐保雨和案外人房某（被告齐保雨系房某妹夫）得知银山镇前银山村决定进行社区居民楼建设，便有意承揽该工程。因前银山村支部书记与被告存在亲属关系，二人便联系了当时尚在外地的原告，商讨承接该工程。2011年初，原告以个人名义，以200元/平方米的价格（清工）和前银山村签订了居民楼建筑工程施工合同。后因施工需要，分两次购买QTZ31.5C塔机两台（两台价值30.4万元）和QTZ50C塔机一台（价值23万元），三台塔机购买合同的购买人和发票交款人均为原告孙纲明。施工过程中，三人未就三台塔机使用费等事项进行任何约定。工程于2012年8月份完工。工程建设过程中，原、被告和案外人房某均有不同数额的资金投入，后三人因算账发生纠纷，案外人房某曾因此于2013年11月份扣押了原告车辆，原告就此于2014年4月19日向公安机关报案，并同时报称原告扣押了其三台塔机，公安机关分别对三人进行了询问。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．关于原、被告是否系合伙关系。原告提出，建筑施工合同系其个人与前银山村签订，系个人承包工程，和被告不是合伙关系。而被告主张原、被告和案外人房某系合伙承包工程，原、被告是合伙关系。东平县公安局银山派出所对原、被告以及案外人房某的询问笔录显示，三人均认可他们是合伙关系，认可三人曾商讨承接工程并各有出资，且多次算账或要求算账并因此产生纠纷。被告同时提出如下证据综合证明三人系合伙关系：《最高额保证合同》复印件一份，证明房某为原告提供担保向山东东平农村合作银行斑鸠店支行贷款48万元；孙纲明书写给唐龙酒展销中心的购物欠条一张（附购买物品清单，称用于建设过程中日常开销）；唐龙酒展销中心杨彬(同斌)书写的证明一份，内容：证明，建银山社区合伙人齐保雨、房某、孙纲明在我处赊销烟酒等物品，最后房某来清算结账；证人杨某1出庭作证实，其听原、被告和房某三人说过他们是合伙建社区；证人高某出庭作证证实，因其承包了银山社区工程的木工工程，工作中得知原、被告和房某三人是合伙建社区，见过他们算帐；原告给被告书写的清算欠条复印件一张，内容：合伙建银山社区清算下欠齐保雨159622元，孙纲明，2012年8月27日。上述证据表明，原、被告和案外人房某均承认三人系合伙关系，工程建设中三人均有出资，从工程承包的筹划、筹资到建设中的具体事务，均存在三人参与完成的情形，清算后原告给被告出具了合伙清算欠条。对于原告提交的清算欠条复印件，被告质证认为“欠条已改动、更改”，但并未否认该欠条的存在，也未指出改动、更改的具体内容及其对欠条内容和证明事项的实质影响。结合证人杨某2、证人高某证言等证据一审法院认定，原、被告存在合伙关系。原告主张其与被告不是法律上的合伙关系，被告所投入资金都按月息2分支付了利息，但并未提供相关证据，其主张一审法院依法不予支持。2．关于塔机的权属问题。原告提交了塔机购买合同书和购买发票，以证明涉案塔机系原告个人购买。被告由杜某出庭作证并提交房某原审出庭证言，证明塔机系合伙购买。由于证人杜某证言证实的是被告向其借款的事实，“合伙购买塔机的事实”仅系其主观判断；证人房某虽然证明塔机系合伙购买，因其与被告存在亲属关系且与本案有直接利害关系，其证据证明力明显较弱，以上证据尚不足以证明被告关于塔机系合伙购买的主张。被告同时提交了由原告书写的“算账记录”，证明塔机已算入合伙收入，主张塔机系三人的合伙财产。“算账记录”显示，该记录由多个数字、算式组成，其中仅有一个汉字“塔”字，并未附有相应的文字说明。但被告对其中的每个数字和算式都给出了自己的解释，如对应的三人各自出资额、总出资额、塔机的价值数额、费用数额，收入数额算式、支出数额算式、收入减去支出算式等，对各数字和算式的由来和含义，均作出了对应性的解释和说明。其中31和38两个数字，被告解释系被告和案外人房某的出资数额31万和38万，该二数额和公安机关询问笔录中当事人的陈述基本吻合。原告通过质证，对该“算账记录”是否其本人书写未予确认，被告因此提出笔迹鉴定。进入鉴定程序后，原告又确认“算账记录”是其所写，但主张系其“委托被告向前银山村委要账时，村委欠原告账目的一份计算草稿，是原告个人的算账记录，与被告无关。”一审法院认为，“算账记录”中特别注明的“塔：51.400元”字样，较大程度地限定了“算账记录”的解释范围，被告对此解释为塔机价值是合理的，结合其对“算账记录”作出的完整说明，进而认为其主张的“该‘算账记录’系三合伙人算账时的记录草稿、塔机价值已计入合伙收入”也是合理的，其主张一审法院依法予以支持。而原告对自己亲笔书写的文字材料，从不予认可到放弃鉴定承认书写，而后作出其他解释，存在回避不利证据之嫌，也未能解释“塔51.400元”字样与村委账目有何关联，其主张缺乏合理性，其质证意见一审法院依法不予采信。虽然不能确认本次算账是否为合伙最终清算、不能根据“算账记录”直接认定涉案塔机为合伙财产，但将塔机计入合伙财产应是原告本次算账时的真实意思表示。本案塔机是否属于原告个人财产，不宜根据购买合同和购买发票直接进行认定。一审法院认为，原告主张由其个人承包建设银山社区居民楼，涉案塔机系其个人购买，为个人财产，提交的书证塔机购买合同和购买发票，具有较强的证明力；被告提出反证证据，主张双方系合伙关系，涉案塔机系合伙财产，其提交的由原告书写的“算账记录”同为书证，也具有较强的证明力。根据双方提供的证据，原、被告合伙关系成立。虽然难以确认“算账记录”为合伙清算记录，不能直接认定涉案塔机为合伙财产，但结合证人证言、双方当事人对“算账记录”的质证情况、以及塔机价值巨大却不存在使用费有关约定等因素分析，涉案塔机系合伙购买或转化为合伙财产的可能性无法排除，涉案塔机权属应归于原告个人或为合伙人所共有，根据现有证据尚不能确定。综合分析，双方当事人提供的证据，并无一方存在明显优势，塔机是否为原告个人所有，真伪不明。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”据此一审法院认定，原告诉称涉案三台塔机系其个人财产的证据不足，其主张一审法院依法不予支持。待证据充分后，原告可另行主张权利。综上所述，原、被告和他人共同建设银山镇前银山社区居民楼，原、被告系合伙关系。原告主张涉案三台塔机系其个人财产，证据不足，其起诉要求被告返还塔机并赔偿损失，缺乏事实根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孙纲明对被告齐保雨的全部诉讼请求。案件受理费5054元，由原告孙纲明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙纲明提交东平县人民法院（2017）鲁0923民初1662号民事判决及生效证明，用以证明上诉人购买了本案的三台塔机，塔机的所有权是上诉人，与被上诉人无关。被上诉人齐保雨质证称对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据与一审提交的买卖合同和发票是一致的，质证意见也相同，不能证明塔机是上诉人个人所有的。上诉人齐保雨未提交新证据。本院对东平县人民法院（2017）鲁0923民初1662号民事判决及生效证明的真实性予以确认。综上，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、双方是否存在合伙关系；2、涉案三台塔机归谁所有。
对于第一个焦点问题，根据东平县公安局银山派出所对本案双方及案外人房某的询问笔录显示，三人均认可他们是合伙关系，认可三人共同承接银山社区建设工程并各有出资，且多次算账或要求算账并因此产生纠纷。结合一审时提交的由齐保雨书写但由孙纲明签字的清算欠条等证据，可以认定本案双方及案外人房某之间存在合伙关系。上诉人孙纲明主张双方无合伙关系的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
对于第二个焦点问题，孙纲明虽然提交了塔机购买合同书、购买发票、东平县人民法院（2017）鲁0923民初1662号民事判决及生效证明等证据，用以证明涉案塔机系其个人购买。但在齐保雨提交的由孙纲明书写的“算账记录”中，已明确记载塔机算入合伙财产的清算范围。一审判决对该“算账记录”的分析合情合理，据此可以认定将塔机计入合伙财产的清算范围是孙纲明本次算账时的真实意思表示。因此，孙纲明主张涉案三台塔机系其个人财产，证据不足，本院对其该项上诉理由亦不予支持。
综上所述，孙纲明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10108元，由孙纲明负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一七年十月三十日
书记员 李智伟