鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1407号
上诉人（原审原告）周伯岗，男，无业，现住江苏省泰兴市。公民身份号码×××。
委托代理人常国进，江苏济恒律师事务所律师。
委托代理人陆鑫，江苏济恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）疆生，男，个体工商户，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）何卫东，男，无业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人杨晓东，该公司董事长。
委托代理人高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）准格尔旗百会巨业商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人王德胜，该公司董事长。
上诉人周伯岗因与被上诉人疆生、何卫东、江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、准格尔旗百会巨业商贸有限责任公司（以下简称百会巨业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2016年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人周伯岗委托代理人常国进，被上诉人疆生，被上诉人南通二建公司委托代理人高洪新到庭参加了诉讼。被上诉人何卫东、百会巨业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月20日，南通二建公司与百会巨业公司签订了《准格尔旗创业大厦施工总承包合同》，百会巨业公司将位于准格尔旗大路新区的准格尔旗中小企业创业大厦项目发包给南通二建公司，合同总价款为117408407元。2012年6月10日，疆生、何卫东与案外人严辉作为江苏南通二建集团东鑫建设工程有限公司的代表签订了《工程项目承包责任书》，约定疆生、何卫东作为准格尔旗中小企业创业大厦项目的负责人进行施工；项目部实行独立核算、自负盈亏，项目责任人自我承担工程施工风险、招投标文件与合同约定的风险内容；项目部上缴公司管理费；项目责任人收取的工程款必须汇入南通二建公司的固定银行账户中等事项。2012年9月23日，案外人周伯顶代周伯岗与疆生、何卫东签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定工程名称为准格尔旗创业大厦，地点在准格尔旗大路新区，建筑面积为43650平方米，施工工期为2011年8月15日至2012年9月28日，总工期400天（主体结构封顶），承包方式采用固定单价，施工蓝图所注明的建筑面积包括建筑在三层以下（含三层）为370元/㎡；四层以上为360元/㎡。付款时间：结构地下一层封顶后28个工作日内，疆生、何卫东支付周伯岗实际施工已完成工程量总价的60%的工程款；按每5层封顶后28个工作日内支付实际施工已完成工程量的60%的工程款；工程封顶后28个工作日内支付实际施工已完成工程量的70%的工程款；2013年元旦前，支付完成总价的90%；工程结构封顶1年内，支付至总价的95%；剩余5%的质量保证金于2014年10月1日前付清。
另查明，2012年5月29日，南通二建公司任命案外人严辉担任准格尔旗创业大厦工程项目部经理，同时，原合同项目经理赵建义不再担任该工程的项目经理。2012年6月1日，南通二建公司准格尔旗创业大厦项目部向工程劳务队下发复工整改通知单。案外人周伯顶、周伯亮是周伯岗的兄弟，因周伯岗生病不能管理工程，后周伯岗让周伯顶、周伯亮管理工程。
再查明，2013年12月30日，周伯岗的哥哥周伯亮与疆生签订涉案工程的《主体结构劳务队结算单》，确认总工程款为1438万元、欠付工程款为488万元。同日，周伯亮向百会巨业公司出具《函》，认可与南通二建公司结算的工程欠款为488万元，并要求百会巨业公司及疆生、何卫东在2013年农历年前给付剩余工程款。2014年7月5日，周伯岗向百会巨业公司和南通二建公司发出《通告》，明确劳务队报审金额1638万元，项目部核减200万元，项目部核准额为1438万元，主体结构劳务队工资往来975万元，项目部欠463万元。《通告》中所列项目部必须还周伯岗的工程款显示2014年9月30日付清即达到付款比例的100%，2014年至2015年还2013年12月30日结算单项目部减额200万元。
原审认为，双方争议焦点是：疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司是否需承担给付周伯岗工程款？欠付工程款具体数额是多少？疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司是否需支付延期给付的利息？
第一，对于疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司是否需承担给付周伯岗工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，南通二建公司虽称该工程是其子公司东鑫公司具体承包的，并由东鑫公司转包给被告疆生、何卫东的，和南通二建公司无关，但是通过庭审调查，百会巨业公司将该工程承包给南通二建公司，且疆生、何卫东与东鑫公司签订《工程项目承包责任书》中并无东鑫公司的盖章确认，只是有南通二建公司于2012年5月29日任命的准格尔旗创业大厦工程项目部经理严辉签字，同时，该责任书还约定项目责任人收取的工程款必须汇入南通二建公司的固定银行账户中，对于南通二建公司主张该工程与其无关不成立，该院确认南通二建公司将涉案工程转包给疆生、何卫东。综上所述，百会巨业公司将涉案工程承包给南通二建公司，南通二建公司又将该工程转包给没有资质的自然人疆生、何卫东，而疆生、何卫东又将该工程分包给周伯岗，涉案工程的实际施工人是周伯岗。此外，疆生、何卫东作为自然人与南通二建公司签订的工程项目承包责任书是无效的，而周伯岗作为自然人，对涉案工程进行施工是没有相关资质的，其与疆生、何卫东签订的建设工程劳务分包合同亦是无效的。但是对于无效的建设工程施工合同，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司虽抗辩该工程还未竣工验收，但疆生、何卫东与周伯岗已进行了结算，疆生、何卫东应按照合同约定支付工程价款。综上，作为实际施工人的周伯岗向转包人、违法分包人即南通二建公司、疆生、何卫东起诉主张权利的，该院予以支持，南通二建公司、疆生、何卫东应对欠付工程款承担连带给付责任，而作为发包方的百会巨业公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因百会巨业公司未提供证据证明不存在欠付工程款的情形，故其应在欠付南通二建公司工程价款范围内对周伯岗主张的工程款承担责任。
第二，对于应付工程款的金额是多少的问题，疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司主张按照双方结算的488万元确认应付工程款，而周伯岗主张应将结算中核减的200万元计算在内。通过庭审调查，涉案工程从分包合同的签订到劳务费的结算始终都不是周伯岗亲自进行，而分别由其委托代理人周伯顶和周伯亮代为行使，疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司有理由相信周伯顶和周伯亮的行为能够代表周伯岗，二人的签字和结算行为符合表见代理的构成要件，所形成的确认对周伯岗具有法律上的约束力，既然周伯亮在结算过程中已认可项目部核减的200万元，周伯岗无权再就该核减的部分向疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司主张。此外，疆生称其于2014年、2015年代周伯岗、周伯亮支付工程款36.6万元，要求从488万元中核减，因其未提供有效证据加以证明，该院对其主张不予支持。对于周伯岗称何卫东于2012年11月8日出具的欠条中拖欠案外人黄河临建人工费6万元未给付，因周伯岗未提供有效证据证明该6万元系涉案工程的临建人工费，且何卫东不认可，该院对周伯岗的主张不予采信。综上，该院确认应付工程款的金额为488万元。
第三，对于疆生、何卫东、南通二建公司、百会巨业公司是否需支付延期给付的利息的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。该案中，周伯岗与疆生、何卫东约定，2013年元旦前，疆生、何卫东支付总工程款的90%；工程结构封顶1年内，支付周伯岗总工程款的95%；剩余5%的质量保证金于2014年10月1日前付清。综上，疆生、何卫东已构成违约，利息从应付工程款价款之日计付，具体应分两段计算：以416.1万元（488万元-1438万元×5%）为本金，从2013年1月1日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至2014年9月30日止的利息；以488万元为本金，从2014年10月1日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至给付之日止的利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、疆生、何卫东、江苏南通二建集团有限公司于判决生效后十日内给付周伯岗工程款488万元及迟延支付的利息（以416.1万元，从2013年1月1日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至2014年9月30日止的利息；以488万元为本金，从2014年10月1日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至给付之日止的利息）；二、准格尔旗百会巨业商贸有限责任公司在欠付江苏南通二建集团有限公司工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任；三、驳回周伯岗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61108元（原告已预交61108元），由疆生、何卫东、江苏南通二建集团有限公司负担45390元，由周伯岗负担15718元。
上诉人周伯岗不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2514号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款694万元（比原审判决第一项增加206万元），并赔偿利息损失。理由是：一、原审法院认为2013年12月30日周伯亮与疆生签订的《主体结构劳务队结算单》核减的200万元构成表见代理，不符合事实。第一、被上诉人没有提供任何证据证明周伯亮能够代表周伯岗签订在结算中核减200万元；第二、该工程款为劳务款，大量的农民工工资未发放，核减的数额占总数的三分之一，周伯亮无权核减，也无理由核减，被上诉人也明知上诉人大量农民工工资未发放，核减200万元不符合常理，故该行为不符合表见代理的法律精神；第三、结算单签订后，被上诉人并未按照结算单规定的结算金额履行；第四、周伯亮与疆生签订《主体结构劳务队结算单》后，周伯岗向被上诉人发函，已明确否认核减的200万元的约定。二、上诉人原审主张的工程款中，包括合同外临建人工费6万元，原审判决未对该事实予以确认，应属认定事实不清。
被上诉人疆生答辩称，同意原审判决被上诉人拖欠工程款数额488万元。2015年经周伯亮同意我方代付脚手架租赁费32.79万元，该费用应从488万元中扣除。不存在拖欠农民工工资情况。涉案工程从拨款、借款到付款都是由周伯亮一人签字办理的，除了周伯岗个人借款自己签字外，均没有周伯岗的签字。
被上诉人南通二建公司答辩称，上诉人要求按照694万元支付工程款没有依据，因为上诉人主张的694万元是周伯亮与疆生的预算金额，后来核减了200万元，核减的人员与预算的人员是一致的。上诉人所述周伯亮没有参与工程施工，与上诉人在原审中陈述相矛盾，因此原审判决支付488万元是正确的。周伯亮代上诉人认可由疆生代付的32.79万元脚手架款应当从488万元中扣除。因为合同无效，所以支付工程款的利息不能成立。工程至今未竣工验收合格，南通二建公司应该承担的是连带责任，原审判决中直接判决我方承担责任不妥，我方不应承担违约责任。
被上诉人何卫东、百会巨业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见及证据。
经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于周伯亮在本案中是否构成表见代理？是否有权核减工程款200万元的问题，本案中周伯亮虽没有周伯岗的书面授权委托，但周伯岗因病未参与涉案工程的施工管理，并在原审庭审中明确表示”周伯顶、周伯亮是周伯岗的兄弟，因周伯岗生病不能管理工程，后周伯岗让周伯顶、周伯亮管理工程”，并且其在二审中对周伯亮与疆生签订涉案工程的《主体结构劳务队结算单》中结算总金额认可，以上证据均表明周伯亮在本案中构成表见代理，其在《主体结构劳务队结算单》中核减200万元工程款的后果应由周伯岗承担，故对上诉人”周伯亮无权核减200万元工程款”的上诉理由不予支持。
二、被上诉人是否应支付上诉人合同外临建人工费6万元，上诉人原审中虽然提交了《欠条》及《证明》拟证明被上诉人应支付合同外临建人工费6万元，但该欠条是附生效条件的欠条，即”黄河必须完成所规定的所有工程后此欠条生效”，现上诉人不能举证证明该欠条已生效，黄河本人亦未到庭证实《证明》的真实性，故对上诉人”由被上诉人给付合同外临建人工费6万元”的诉讼请求不予支持。
三、关于被上诉人疆生2015年产生的32.79万元脚手架租赁费是否应从上诉人应付工程款中予以核减的问题，二审中，被上诉人提供的周伯亮出具的《证明》仅能证明租赁费由三方对好后处理，手机短信也不能证明被上诉人已经实际支付了租赁费32.79万元，且因双方在2013年12月30日《主体结构劳务队结算单》中已经对工程款进行了结算，故对被上诉人疆生”2015年产生的32.79万元脚手架租赁费应从上诉人应付工程款中予以核减”的抗辩理由不予采纳。
四、被上诉人南通二建公司是否应承担给付工程款及违约责任，被上诉人南通二建公司提出”南通二建公司应该承担的是连带责任，原审判决中直接判决我方承担责任不妥，我方不应承担违约责任”，因其未在二审中提出上诉，故对其要求免除责任的请求不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23280元由上诉人周伯岗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘拴东
代理审判员 樊 宁
代理审判员 贺楚涵
二〇一六年十二月七日
书 记 员 包强强