浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1626号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州嘉鸿废水处理有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区郭溪街道泰康路**号。
法定代表人：谢益品，系该公司总经理。
委托代理人：郑小雄、周正萍，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东新大禹环境科技股份有限公司。住所地：广东省广州市天河区东圃宦溪工业区**号。
法定代表人：麦建波，该公司董事长。
委托代理人：胡明远、章靖忠，浙江天册律师事务所律师。
上诉人温州嘉鸿废水处理有限公司（简称嘉鸿公司）因建设工程合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年11月14日，嘉鸿公司（甲方）与广东新大禹环境工程科技股份有限公司（简称新大禹公司）（乙方）签订《工程承包合同》，约定：乙方承建甲方电镀废水集中处理工程，主要包括污水处理站废水处理工程的设计、废水处理设备制造采购、设备及管道安装工程总承包、调试及人员培训；总工期100天，自收到甲方土建验收合格污水站具备设备及管道安装进场条件起开始计，到设备安装完成之日止；乙方须采用合同附件1中列明的设备、材料进行施工，对附件中未能列及的原料应采用符合国家质量标准的产品，并书面报告甲方单位并获得书面同意后方可使用；乙方在设备安装工程全部完成后书面向甲方提出设备试运转验收报告，验收由甲乙双方按工程的设计要求和国家有关施工的验收标准对该工程的机械设备、电气设备、管道安装进行本工程自来水负荷试运转验收；乙方经过工程调试，处理废水在出水自检合格后，向甲方提出运行出水水质合格报告和运行化验记录；乙方对该工程的设备安装工程免费保修的质保期为18个月，工程质保期自设备试运转验收合格之日起开始计算；工程总承包价为1160万元；付款方式为：（1）自本合同签字生效之日起十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的10%，（2）乙方向甲方提供土建图之日起十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，（3）设备进场并经双方书面确认之日起十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的30%，（4）设备试运转验收合格并经双方书面确认之日起十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的15%，（5）出水水质验收合格后十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，（6）质保期满后十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的5%，但质保期内，乙方未能按约定履行保修义务，甲方有权拒付该款，（7）若乙方的工程未能达到相应的标准，甲方有权拒付相应的款项，直到工程达到相应的标准之日止；乙方若不能按期完工，每逾期一天，应偿付工程总承包额的千分之三的违约金，违约金累计不超过合同总价的20%，甲方不能按期付款，应向乙方支付应付工程款额每日千分之三的违约金，违约金累计不超过合同总价的20%。同时，合同附件约定工程预算、设计方案等内容。合同签订后，新大禹公司开始对工程进行设计，2011年6月左右进场施工，嘉鸿公司已陆续支付前三期工程进度款共计696万元。新大禹公司施工完成后，于2011年12月30日发送函件由嘉鸿公司签收，函件载明：“废水站自10月中旬车间废水排入废水站，开始废水调试工作，经过共同努力，到2011年12月中旬废水处理系统基本稳定，……下一步的调试工作：1、……3、2012年2月开始生化系统培训工作。”此后，双方签订《委托试运行管理合同书》，约定：嘉鸿公司委托新大禹公司对污水处理站进行日常操作及运转管理，委托试运行期间为2012年3月5日至2012年6月4日，主要内容为工艺调试、各排污企业的车间源头整治和分水改造，要求处理后废水排放标准达到合同规定的排放要求。新大禹公司对涉案工程试运行期间，消耗药剂与原设计运行药剂存在差异，排放废水部分检测指标未达合同约定的排放标准并被环保部门处罚。2012年6月1日，嘉鸿公司与案外人海拓公司签订《温州嘉鸿废水处理有限公司电镀废水处理改造项目工程总承包合同》，约定：由海拓公司对嘉鸿公司电镀废水处理项目改造的设计、供货、施工、安装等以总承包的方式进行建设。随即，海拓公司方进驻并接管工程现场，新大禹公司工作人员撤离工程现场。2013年2月4日，新大禹公司与嘉鸿公司进行涉案工程的设备移交，移交内容包括合同外增加设备和合同内设备。嘉鸿公司现已对涉案工程投入使用。
原审法院委托温州华欣资产评估有限公司对涉案工程因新大禹公司增减设备而相应增减工程价款进行鉴定。该公司于2015年12月8日出具资产咨询报告，其结论为增加设备的市场价值为586275.01元（不包括未列入2013年2月4日的移交设备范围的冷冻干燥机3481.32元），减少设备的市场价值计1032443.47元，存争议减少设备（系新大禹公司已移交给嘉鸿公司，现处于被拆除、闲置无用或在用状态）的市场价值计2457287.40元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，说明两者具有相通性，建设工程合同应属一种特殊的承揽合同。本案系新大禹公司为嘉鸿公司主要提供工程设计、安装施工及工程调试、人员培训等工作，嘉鸿公司向新大禹公司支付价款，故应定性为建设工程合同纠纷。双方签订的建设工程合同合法有效，双方均应履行合同约定的义务，嘉鸿公司抗辩称新大禹公司不具备相应资质故合同应属无效的意见，与本案事实不相符，不予支持。
嘉鸿公司已事实接收新大禹公司设计、施工的涉案工程并投入使用，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应视为新大禹公司建设的工程质量符合约定，嘉鸿公司以工程未经验收合格而拒付工程款的理由不能成立。因新大禹公司在施工过程中存在增加、减少施工内容，故原合同约定价款不能作为涉案工程实际工程款，现双方未能对工程款达成一致，故应在合同约定价款的基础上，参照合同中关于“工程预算费用”内容以据实计算工程款。关于减少设备部分的工程价款应从合同价款中予以扣减，双方均无异议，应予确认；关于增加设备部分，因嘉鸿公司在移交设备时已签收确认的，现其以未经核实予以否认，不予采信，故对新大禹公司就增加设备主张相应价款，应予支持；关于存争议减少设备部分的价款，由于新大禹公司已实际施工安装并移交嘉鸿公司使用，故嘉鸿公司应据实支付相应价款，其以现已拆除或闲置无用而主张扣减价款，不应支持。综上，嘉鸿公司应支付的工程款为11153831.54元（合同约定价款1160万元，扣除减少设备部分的价款1032443.47元，外加增加设备部分的价款586275.01元），扣除已实际支付的696万元，余4193831.54元。由于工程试运行期间嘉鸿公司于2012年6月1日邀请他方进场，双方亦已于2013年2月4日进行设备书面交接手续，可自此计算质保期，故双方约定最后一期工程款支付期限（即质保期18个月期满后十个工作日）已经届满，新大禹公司请求嘉鸿公司支付工程款，应予支持。关于新大禹公司主张的逾期付款违约金问题。由于双方移交设备时，已明确施工中存在设备增加并将导致工程实际价款与合同约定不一，双方亦未实际结算工程款且对实际施工内容一直存有争议，故其主张的逾期付款违约金，不予支持。
关于嘉鸿公司反诉主张的赔偿损失问题。由于合同约定药剂等消耗品均由嘉鸿公司承担，试运行阶段嘉鸿公司实际支出的药剂品与原合同约定的设计运行药剂不一致，但直至本案诉讼才提出异议，其举证亦不足以证明其因新大禹公司施工变更而增加损失的具体金额，且工程试运行并不限于工程工艺调试，还涉及各排污企业车间源头整治和分水改造，属渐进趋稳期间，故嘉鸿公司径以工程试运行期间的各项指标未达承包合同约定各项目指标为由，反诉请求新大禹公司承担药剂、污泥清运费用及罚款等损失，不予支持；《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”，由于工程试运行期间，嘉鸿公司以废水处理排放未达合同约定为由，径行委托海拓公司改造涉案工程，而未经与新大禹公司协商、确认或限期履约，故嘉鸿公司反诉请求新大禹公司承担其委托海拓公司改造而产生的费用，不予支持。关于嘉鸿公司主张的工期违约金问题。由于合同约定新大禹公司的安装总工期100天，系自收到反诉原告土建验收合格污水站具备设备及管道安装进场条件起算至设备安装完成之日止。由于双方对工程安装施工的始止具体时间陈述不一，嘉鸿公司对此亦未能提供相应证据予以证明，故其应自行承担举证不利的法律后果，对其主张新大禹公司存在工期逾期的事实不予认定，对其据此反诉主张工期逾期违约金的请求，不予支持。综上分析，对嘉鸿公司申请法院委托鉴定内容，亦均不予准许。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、嘉鸿公司应于本判决生效之日起十日内支付新大禹公司工程款4193831.54元；二、驳回新大禹公司的其他诉讼请求；三、驳回嘉鸿公司的反诉请求。本案受理费60520元，由新大禹公司负担20169元，嘉鸿公司负担40351元。反诉受理费41779.64元，由嘉鸿公司负担。后原审法院发现原判决存在笔误，补充裁定如下：本案鉴定费38500元（新大禹公司已预缴），由新大禹公司负担3702元，嘉鸿公司负担34798元。
一审宣判后，上诉人嘉鸿公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院未区分承揽合同的一般性和建设工程施工合同的特殊性，将本案定性为建设工程合同纠纷，并套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。二、涉案合同约定的支付工程款条件不仅包括被上诉人移交设备符合质量约定，还应包括设备安装后能否协调运行，达到试运转验收合格和出水合格，本案被上诉人移交设备不合格，也未达到运转验收和出水合格，上诉人为减少损失，在被上诉人撤离的情况下，不得已接收工程，不属于擅自使用，被上诉人要求上诉人支付工程款没有事实和法律依据，原审法院适用上述司法解释第十三条规定判决上诉人支付工程款，适用法律错误。三、被上诉人拖延工期，原审法院没有支持上诉人要求被上诉人支付工期违约金的请求，与认定事实明显矛盾，适用法律错误。四、原审在查明被上诉人对涉案设备运行期间排放未达到标准被环保部门处罚的情况下，驳回上诉人要求被上诉人支付环保罚款于法无据。五、被上诉人擅自改变设备安装内容和废水处理设备运行模式，在委托试运行期间也未加以纠正，并擅自撤离，上诉人为减少损失，通过招标方式引进第三方对涉案工程进行改造，原审法院未支持上诉人要求支付改造费用的主张，属遗漏重要事实，适用法律错误。综上，原审法院对本案双方基础法律关系定性错误，导致适用法律不当，请求二审法院撤销原审第一项、第三项判决，改判驳回被上诉人的全部诉请，支持上诉人的一审反诉请求。二审期间，上诉人向本院提出申请，要求对被上诉人原已安装部分设备的质量及运行效果和上诉人为使设备达到合同约定运行效果所需的改造费用进行鉴定。
被上诉人新大禹公司答辩称，一、本案不管从合同名称、还是从合同法和最高法院司法解释以及国务院有关条例规定来看，应认定为建设工程施工合同纠纷，双方签订的《电镀废水集中处理工程承包合同》合法有效，合同约定的付款条件已经成就，上诉人理应支付工程款。二、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条等规定完全正确。三、上诉人认为原审已经查明被上诉人拖延工期系歪曲原审判决。四、原审驳回上诉人关于环保罚款和改造费用的主张已经充分说理。综合，原审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。对上诉人二审期间提出的鉴定申请，被上诉人认为，上诉人已经接受涉案工程并投入使用，应视为工程质量符合合同约定，要求涉案工程运行效果鉴定和改造费用鉴定已无意义，况且即使发生改造也是上诉人的单方行为，与被上诉人无关，故不同意鉴定。
本院审查了当事人一审提供的证据，对一审认定的事实予以确认。对上诉人嘉鸿公司在二审期间提出的鉴定申请，将在说理部分结合案件事实进行阐述。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。该法第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，从广义上讲，建设工程合同是承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同，由于建设工程不仅具有不可移动性，而且要长期存在和发挥作用，往往事关国计民生，因而国家要实行严格的监督管理。本案上诉人嘉鸿公司与被上诉人新大禹公司签订《电镀废水集中处理工程承包合同》，内容涉及由被上诉人新大禹公司负责污水处理站的土建工程设计、设备及管道安装工程设计、废水处理设备制造采购、设备及管道安装工程总承包、调试及人员培训等，整个废水处理工程具有不可移动性，而上诉人嘉鸿公司作为发包人接收该建设工程并支付价款，涉案合同性质完全符合建设工程合同的要件和特征，原审法院将本案案由确定为建设工程合同纠纷于法有据，应予确认。上诉人嘉鸿公司上诉称本案应定性为承揽合同纠纷与事实和法律不符，不予支持。
上诉人嘉鸿公司与被上诉人新大禹公司签订的涉案工程承包合同，系双方当事人一致的意思表示，不具有认定合同无效的情形，双方当事人在二审中对合同效力也没有异议，应确认涉案合同合法有效。合同签订后，被上诉人新大禹公司按约进场施工，上诉人嘉鸿公司也陆续支付了前三期的工程进度款。工程施工完成后，上诉人嘉鸿公司法定代表人在被上诉人新大禹公司的函件上签字确认废水处理系统基本稳定；尔后，又与被上诉人新大禹公司签订了为期3个月的电镀废水处理站《委托试运行管理合同书》，期间，上诉人嘉鸿公司以废水处理排放未达标为由，径行委托案件人对涉案工程进行改造，并于2013年2月4日接收了涉案工程的设备及有关资料，现涉案工程已经投用。原审法院据此认定上诉人嘉鸿公司已事实接收被上诉人新大禹公司设计、施工的涉案工程并投入使用，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现上诉人嘉鸿公司上诉主张被上诉人新大禹公司移交的设备不合格、涉案工程未达到运转验收和出水合格，不得已接收涉案工程，不属于擅自使用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人嘉鸿公司在二审期间要求对已经安装部分设备的质量及运行效果进行鉴定的申请，不符合上述规定，也无意义，本院不予准许。涉案工程已经交付使用，发包人理应支付价款。原审法院据此认定上诉人嘉鸿公司以工程未经验收而拒付工程款的理由不能成立，并根据资产评估公司对涉案件工程资产咨询报告判令上诉人嘉鸿公司支付工程尾款正确，本院予以维持。上诉人嘉鸿公司在二审法庭上要求在工程款中扣除现已拆除或闲置设备价款，由于被上诉人新大禹公司已经实际施工安装，上诉人在设备移交单中也已经接收上述设备，故上诉人嘉鸿公司该主张不能成立，本院不予支持。
关于涉案工程工期问题。双方签订的《电镀废水处理工程合同》仅对工程安装总工期约定为100天，自收到甲方土建验收合格污水站具备设备及管道安装进场条件起开始到设备安装完成之日止，但对进水负荷试运转调试没有明确的期限约定。从2011年12月30日被上诉人新大禹公司发给上诉人嘉鸿公司并经其法定代表人签字确认的函件反映，开始废水调试时间为当年的10月中旬，根据双方当事人在二审法庭上陈述的涉案工程的工序流程，应认定安装在前，调试在后。现上诉人嘉鸿公司要求以实际交付时间计算工程工期，并要求被上诉人新大禹公司支付未按期完工的违约金理由不足，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院驳回上诉人嘉鸿公司反诉要求被上诉人新大禹公司承担工期逾期违约金的请求，本院予以维持。
关于上诉人嘉鸿公司被环保部门罚款81000元责任承担问题。温州市环境保护局行政处罚决定书认定，2012年2月22日，环保部门对嘉鸿公司进行执法检查时，发现部分电镀污泥回流水超标排入雨水沟，遂作出罚款80000元的处罚决定（上诉人嘉鸿公司于同年6月实际缴纳81000元）。根据被上诉人新大禹公司于2011年12月30日给上诉人嘉鸿公司的函件“下一步的调试工作：2、加强废水站的污泥压滤工作，力保污泥及时处理”等内容和双方签订的《委托试运行管理合同书》，在该行政处罚的时间段，涉案工程尚未交付上诉人嘉鸿公司，仍属被上诉人新大禹公司掌控、保管、维护、调试期间，污泥沉淀、压滤是新大禹公司调试的工作职责。根据双方签订的《电镀废水处理工程合同》的约定，被上诉人新大禹公司应承担由此引起的环保罚款。上诉人嘉鸿公司上诉要求被上诉人新大禹公司赔偿81000元的环保罚款，理由充分，应予支持。原审法院驳回上诉人该部分的反诉请求不当，应予纠正。被上诉人新大禹公司对此答辩认为涉案工程质量已符合合同约定的答辩意见，不予采纳。
关于上诉人嘉鸿公司主张的涉案工程改造费用问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案上诉人嘉鸿公司于2012年3月5日至2012年6月4日，将涉案工程委托被上诉人新大禹公司试运行管理，并签订了《委托试运行管理合同书》，没有证据证明其在委托试运行开始时和委托试运行管理期间，已经提出涉案工程质量问题或已经与被上诉人新大禹公司就涉案工程质量问题进行协商、确认以及提出修理、返工、改建的要求，也没有提供证据证明被上诉人擅自撤离现场，而以废水处理排放未达合同约定的标准为由，径行委托案外人改造涉案工程，并由案外人接收涉案工程，现要求被上诉人新大禹公司承担涉案工程改造费用，不仅与上述法律、司法解释规定相悖，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的精神不符，本院不以支持。二审期间，上诉人嘉鸿公司要求对涉案设备达到合同约定运行效果所需的改造费用进行鉴定的申请，该申请对于证明待证事实没有意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，本院不予准许。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民重字第2号民事判决第一项、第二项，即温州嘉鸿废水处理有限公司支付广东新大禹环境科技股份有限公司工程款4193831.54元，驳回广东新大禹环境科技股份有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民重字第2号民事判决第三项及受理费负担部分；
三、广东新大禹环境科技股份有限公司应赔偿温州嘉鸿废水处理有限公司损失81000元；
四、驳回州温州嘉鸿废水处理有限公司的其他诉讼请求；
上述一、三项相抵后，温州嘉鸿废水处理有限公司还需支付广东新大禹环境科技股份有限公司工程款4112831.54元，此款于本判决生效之日起十日内支付。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费60520元，由广东新大禹环境科技股份有限公司负担20169元，温州嘉鸿废水处理有限公司负担40351元。一审反诉受理费41779.64元，由温州嘉鸿废水处理有限公司负担41454元，广东新大禹环境科技股份有限公司负担325.64元。鉴定费38500元（广东新大禹环境科技股份有限公司已预缴），由广东新大禹环境科技股份有限公司负担3702元，温州嘉鸿废水处理有限公司负担34798元。二审受理费41779.64元，由温州嘉鸿废水处理有限公司负担41454元，广东新大禹环境科技股份有限公司负担325.64元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏孟宣
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年六月二十日
代书 记员 章亦诗