浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初1013号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人张超，男，1980年4月3日出生于山西省沁县，汉族，大学本科文化，个体经营者，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月10日被宁波市公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。
辩护人徐伟明，浙江甬港律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉[2016]971号起诉书指控被告人张超犯非法经营罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派代理检察员陆清儿出庭支持公诉，被告人张超及其辩护人徐伟明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年12月至2015年9月期间，被告人张超擅自在我国外汇管理局规定的场所外，采用关境内向他人指定账户给付人民币，关境外收取他人美元的方式收购美元。被告人张超利用其名下的中国农业银行宁波新城支行账户（尾号为4411）、招商银行宁波分行账户（尾号为8902和0403）以及借用李某1（另案处理）名下的招商银行宁波分行账户（尾号为6552）等境内人民币账户，将购买美金的人民币对价支付到应金华、蔡某、董某1、金某1、胡某、叶某、陈某、郑某、沈某、金某2、邵德祥、LIUXIA、阎某、高某、李某2、施某、董某2、周某2、陈一翔、郑云华等人提供的人民币账户内，并通过其实际控制的TAMSUIRIVERINTERNATIONALLIMITED（账户号码尾号为6838）、REXHOLDINGGROUPCO，LIMITED（账户号码尾号为2838）、UNIVERSALRESOURCESINDUSTRIALCO，LIMITED（账户号码尾号为8838）、SHENLI（HK）INTLTRANS-
SHOWANDTOURLTD（账户号码尾号为8838）四家离岸公司的香港汇丰银行账户接收上述人员的离岸账户（境外账户）转账过来的美元对价。被告人张超向上述人员购买美金数额累计1198余万美元。
2012年4月至2015年10月期间，被告人张超采用关境内向周某1（另案处理）收取人民币，关境外向周某1指定账户给付美元的方式出售美元。其通过上述四家离岸公司的香港汇丰银行境外账户分174笔将向上述人员购买的美金和其原持有的美金共计13899396.6美元汇入周某1实际控制的诸暨老爷车江南服饰有限公司的中信银行美元账户（尾号为0941）、浙江梦润针织有限公司中信银行美元账户（尾号为0574）、诸暨市菲迷儿进出口有限公司美元账户（尾号为7151），周某1在确认美元到账后，通过其名下的中国农业银行账户（尾号为6816和1011）将人民币对价加3分支付到被告人张超名下的中国农业银行宁波新城支行账户（尾号为4411）内。被告人张超在非法买卖外汇中获利人民币40余万元。
2015年11月10日，民警在宁波市鄞州区潘火街道中山东路1379弄7号505室抓获被告人张超。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人周某1、李某1、应金华、蔡某、董某1、金某1、胡某等人的证言，银行账户明细清单，公司注册资料，电脑等作案工具，暂扣款票据，抓获经过，被告人的户籍证明及供述等证据。公诉机关认为被告人张超违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定予以判处。
被告人张超及其辩护人对公诉机关指控的罪名均无异议，对指控的主要事实无异议，辩称被告人获利约为20万元。
经审理查明：
2012年12月至2015年9月期间，被告人张超在我国外汇管理局规定的场所外，采用关境内向他人指定账户给付人民币，关境外收取他人美元的方式收购美元。被告人张超利用其名下的中国农业银行宁波新城支行账户（尾号为4411）、招商银行宁波分行账户（尾号为8902和0403）以及借用李某1（另案处理）名下的招商银行宁波分行账户（尾号为6552），将购买美元的人民币对价支付到应金华、蔡某、董某1、金某1、胡某、叶某、陈某、郑某、沈某、金某2、邵德祥、LIUXIA、阎某、高某、李某2、施某、董某2、周某2等人提供的人民币账户内，并通过其实际控制的TAMSUIRIVERINTERNATIONALLIMITED（账户号码尾号为6838）、REXHOLDINGGROUPCO，LIMITED（账户号码尾号为2838）、UNIVERSALRESOURCESINDUSTRIALCO，LIMITED（账户号码尾号为8838）、SHENLI（HK）INTLTRANS-
SHOWANDTOURLTD（账户号码尾号为8838）四家离岸公司的香港汇丰银行账户接收上述人员的离岸账户转账过来的美元对价。被告人张超合计向上述人员购买1198余万美元。
2012年4月至2015年10月期间，被告人张超采用关境内向周某1（另案处理）收取人民币，关境外向周某1指定账户给付美元的方式出售美元。其通过上述四家离岸公司的香港汇丰银行境外账户分174笔将向上述人员购买的美元和其原持有的美元共计13899396.6美元汇入周某1实际控制的诸暨老爷车江南服饰有限公司的中信银行美元账户（尾号为0941）、浙江梦润针织有限公司中信银行美元账户（尾号为0574）、诸暨市菲迷儿进出口有限公司美元账户（尾号为7151）。周某1在确认美元到账后，通过其名下的中国农业银行账户（尾号为6816和1011）将人民币对价加3分支付到被告人张超名下的中国农业银行宁波新城支行账户（尾号为4411）内。被告人张超在上述非法买卖外汇中获利人民币40余万元。
2015年11月10日，被告人张超在宁波市鄞州区潘火街道中山东路1379弄7号505室被抓获。本院审理期间，被告人张超退缴违法所得36000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人周某1的证言，证实2009年其找被告人张超做货运代理而熟识，后张超提出如果其有美元需求的话，可以向张超购买；其从2013年开始向张超购买美元，两人先谈好购买美元的数额和汇率，汇率一般为美元挂牌价加上4分，然后张超将美元从控制的香港境外账户汇入其控制的诸暨老爷车江南服饰有限公司等三家公司的美元账户内，其再将人民币从自己的农业银行账户转入张超的农业银行账户内；其中2012年4月至2013年12月，张超分114次向其出售6402293美元，2014年1月至2015年10月，张超分60次向其出售7497103.65美元的事实；
2.证人李某1的证言，证实其曾在宁波无极国际货运代理有限公司上班时，和被告人张超是同事；2014年3月份，张超提出让其去招商银行办一张储蓄卡，办出来后给张超用，其同意了，后其办好卡并交给张超；2015年9月，张超讲尾号为6552的招商银行卡的资金量太大，被公安机关关注了，非法买卖外汇的事情可能牵扯到其，其才知道张超在做非法买卖外汇生意的事实；
3.证人应金华的证言，证实2014年12月，被告人张超打其妻子池娅萍的电话问有没有美元卖给他，其同意了；张超向其丈母娘卢林花和弟媳妇王丹红的银行账户转账作为支付给其的人民币的对价，其通过广发银行的离岸账户分8次将1460000美元转入被告人张超提供的离岸账户，还有一次张超上门拿走90000美元的事实；
4.证人蔡某的证言，证实其于2014年认识被告人张超，得知张超专门帮人做结汇生意，就与张超商量好出售美元；其分18次通过浦发银行向张超的境外账户汇入共计688968美元，张超用李某1的农业银行账户、张超的农业银行和招商银行账户向其的农业银行账户汇入相应人民币，汇率和银行挂牌的汇率有差额，张超就是赚取这个差额的利润的事实；
5.证人董某1的证言，证实其于2010年因生意往来认识了被告人张超，得知张超可以收购美元；2012年7月至2014年12月，其分11次将682000美元转入张超提供的离岸账户的事实；
6.证人金某1的证言，证实其得知被告人张超专门帮人做美元结汇生意的，就于2014年12月至2015年9月，分26次将464602美元转入张超提供的离岸账户；张超帮其结汇的美元利率和银行挂牌利率有差额，张超就是赚取这个差额的事实；
7.证人胡某的证言，证实其在网上找到了张超的联系方式，于2014年12月19日收到了被告人张超汇给其的620600元，后将100000美元转入张超提供的账户的事实；
8.证人叶某的证言，证实其因生意往来认识了被告人张超，得知张超可以收购美元；其于2013年11月至2015年6月，分12次将463960美元转入被告人张超提供的离岸账户；其还介绍朋友陈某和沈某出售美元给张超的事实；
9.证人陈某的证言，证实其通过叶某知道被告人张超在收购美元；其于2014年3月至2015年4月，分3次将73400美元转入被告人张超提供的离岸账户；其还帮助朋友吴鸥分4次将174960美元转入被告人张超提供的离岸账户的事实；
10.证人郑某的证言，证实其丈夫吴鸥通过朋友陈某将美元换成人民币并汇给其，其分4次共收到被告人张超汇给其的1072524元人民币的事实；
11.证人沈某的证言，证实其通过叶某知道被告人张超在收购美元；后于2013年11月至2014年3月，分2次将70000美元转入被告人张超提供的离岸账户的事实；
12.证人金某2的证言，证实其认识被告人张超后，于2014年11月至2015年3月，分4次将28559.21美元转入被告人张超提供的离岸账户的事实；
13.证人邵某的证言，证实其通过李某1认识被告人张超后，于2013年11月至2014年12月，分11次将290400美元转入被告人张超提供的离岸账户，其接收人民币的账户是用其父亲邵德祥的浦发银行账户的事实；
14.证人LIUXIA的证言，证实其通过朋友认识被告人张超后，于2012年12月至2015年2月，分11次将479100美元转入被告人张超提供的离岸账户的事实；
15.证人阎某的证言，证实其通过朋友施某帮其把美元结汇成人民币，施某找到被告人张超帮忙；2012年4月和2013年7月，其分两次将111260美元转入施某提供的离岸账户的事实；
16.证人高某的证言，证实其帮朋友梁某将美元结汇成人民币，后其和被告人张超联系后，张超将共计3244528元人民币汇给其，梁某将521000美元转入被告人张超提供的账户的事实；
17.证人梁某的证言，证实其通过朋友高某将一笔赔偿款转入国内，其于2015年2月10日将521000美元转入到一个境外账户，后收到等额人民币的事实；
18.证人李某2的证言，证实其通过朋友认识被告人张超后，于2015年2月至5月，分3次将450000美元转入被告人张超提供的离岸账户的事实；
19.证人施某的证言，证实其通过做生意认识被告人张超后，于2012年5月至2015年3月，分45次将1462435美元转入被告人张超提供的离岸账户的事实；
20.证人董某2的证言，证实其通过朋友认识被告人张超后，通过张超将美元换成人民币，汇率比同期银行汇率少1分；2013年7月至2015年9月，其收到从张超等人的银行卡转给其的人民币22793332元，其通过张超换了330余万美元的事实；
21.证人周某2的证言，证实其通过他人认识被告人张超后，通过张超将美元换成人民币；2012年12月至2014年6月，其收到从张超等人的银行卡转给其的人民币2869744元，其通过张超换了40余万美元的事实；
22.银行账户明细清单，证实被告人张超的招商银行宁波分行账户（尾号为8902和0403）以及李某1的招商银行宁波分行账户（尾号为6552）的资金来往情况；被告人张超的中国农业银行宁波新城支行账户（尾号为4411）的资金来往情况；诸暨老爷车江南服饰有限公司的中信银行美元账户（尾号为0941）、浙江梦润针织有限公司中信银行美元账户（尾号为0574）、诸暨市菲迷儿进出口有限公司美元账户（尾号为7151）的资金来往情况；证人应金华等人的相关银行账户的资金往来情况；
23.公司注册资料，证实被告人张超注册成立TAMSUIRIVERINTERNATIONALLIMITED及REXHOLDINGGROUPCO，LIMITED的情况；
24.电脑一台、电脑配件一个、手机一部、U盘一个、U盾四个，证实被告人张超的作案工具情况；
25.暂扣款票据，证实被告人张超退赃36000元的事实；
26.抓获经过，证实被告人的归案情况；
27.户籍证明，证实被告人的身份情况；
28.被告人张超的供述，证实其对指控的主要事实供认不讳，辩解称获利约为20万元的事实。
被告人张超及其辩护人辩称其向董某1、蔡某、应金华等人购入美元时按照美元买入价加价1.5分，其需要付出一定的成本，故获利没有40万元。经查，被告人张超向应金华购入部分美元时确实加价1.5分，但证人蔡某、金某1、董某2等人的证言也证实张超向其购入美元时比挂牌美元买入价要低，从张超购入涉案美元的价格综合分析，基本与挂牌美元买入价持平，故其获利应按照其向周某1出售美元的获利计算，即为40余万元，本院对被告人张超及其辩护人的该辩解及辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人张超违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张超能退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张超犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2021年11月9日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、作案工具电脑一台、电脑配件一个、手机一部、U盘一个、U盾四个，均予以没收；
三、被告人张超退缴的违法所得36000元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张超的其余违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 晓
人民陪审员 王锡莉
人民陪审员 钱华杰
二〇一六年八月二十五日
代书 记员 阮雪蕾