北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14037号
上诉人（原审被告）北京华信睿诚科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路18号C座515－1。
法定代表人张威，总经理。
委托代理人庞博，女，1981年7月17日出生。
上诉人（原审被告）北京易才人力资源顾问有限公司，住所地北京市朝阳区建国路56号天洋运河壹号F1栋。
法定代表人于强，总经理。
委托代理人马小旭，女，1984年2月5日出生。
被上诉人（原审原告）刘海龙，男，1982年6月24日出生。
委托代理人鲁淑清，河南子午律师事务所律师。
上诉人北京华信睿诚科技有限公司（以下简称华信公司）、北京易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）因与被上诉人刘海龙劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第18761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理该案后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官付哲参加的合议庭，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人华信公司的委托代理人庞博，上诉人易才公司的委托代理人马小旭，被上诉人刘海龙的委托代理人鲁淑清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘海龙在一审中起诉称：刘海龙于2011年9月1日入职，担任网络优化工程师，月工资税后7655元，公司拖欠刘海龙部分月份的工资差额，未安排刘海龙休年假。2013年10月30日刘海龙被辞退。刘海龙对北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）的裁决不服，诉至一审法院，请求依法确认2011年9月1日至2012年8月31日刘海龙与华信公司存在劳动关系、2012年9月1日至2013年10月30日与易才公司存在劳动关系，判令两公司连带支付2012年8月、9月、10月工资差额每月3985元、2013年10月工资差额3670元，2011年9月1日至2013年10月30日未休年假工资7039元、违法解除劳动关系赔偿金38275元。
华信公司在一审中答辩称：不同意刘海龙的诉讼请求。
易才公司在一审中答辩称：同意刘海龙第一项诉讼请求，其他均不同意。刘海龙的工资已经足额支付，其主张工资的时效已过，2011年9月1日至2012年8月31日其与易才公司不存在劳动关系，自2012年9月1日至2013年8月31日在易才公司工作不满一年，不应享受年假，且主张的时效已过，2013年9月1日至10月30日其应享受的年假不到一天，可以不安排。易才公司与刘海龙合法解除劳动关系，不应支付赔偿金。
一审法院审理查明：易才公司原名称为北京智联易才人力资源顾问有限公司，于2013年4月9日变更为现名称。
2011年9月1日刘海龙入职华信公司担任测试工程师，后调整为网络优化工程师，双方签订了期限为2011年9月1日至2012年8月31日的劳动合同，约定刘海龙基本工资为1500元、补助为2000元、绩效工资根据岗位和考评调整。后刘海龙与易才公司签订了期限为2012年9月1日至2014年8月31日的《派遣员工劳动合同书》，约定易才公司派遣刘海龙至华信公司工作，派遣期限为2年，其中试用期2个月，刘海龙工资为1100元。派遣后刘海龙仍担任原岗位工作。刘海龙主张其与华信公司口头约定2011年9月1日至2012年8月31日月工资为6000元，2012年9月1日至2013年8月31日月工资为8000元，分为基本工资和出差补助两部分发放，基本工资为每月税前4000元，每月月初打卡发放上个月的基本工资，出差补助每月为4000元，每月25日打卡发放上上个月的补助。华信公司称刘海龙月工资为3500元加金额不确定的绩效工资，每月月初发放上月基本工资，月末发放上月绩效工资，派遣后工资通过易才公司发放，2013年10月支付了4000元。易才公司认可派遣后刘海龙的工资通过其发放，但称不清楚其工资标准。2013年10月30日，华信公司向刘海龙发出《处罚通告》，称刘海龙“工作态度极其不认真，消极怠工，严重影响项目进度，不论是在客户方面还是在公司内部方面都造成了非常恶劣的影响，公司决定给予刘海龙开除处理。”同日易才公司以相同理由与刘海龙解除劳动关系。刘海龙否认存在《处罚通告》中存在的问题。
关于工资支付情况，刘海龙提交了2012年9月至2013年12月的工资卡交易明细、华信公司提交了工资表予以证明。华信公司及易才公司对交易明细的真实性认可，刘海龙对工资表的真实性不予认可。交易明细显示，2012年9月刘海龙收到工资2770元、10月收到3985＋2770元、11月收到3000元、12月收到6755元、2013年1月收到3985元、2月收到3985＋2770元、3月至10月每月均收到3985＋3670元，11月收到3985元。工资表显示，2011年9月至2012年3月刘海龙月工资为3500元，2012年4月至9月工资为4000元，10月、11月为3000元、12月为7000元，2013年1月至11月为4000元，2011年9月没有奖金，10月奖金为1250元，11月至2012年5月为2500元，6月至9月为3000元，10月至2013年1月没有奖金，2013年2月为3000元，4月至10月为4000元，月收入总额为3000元时未扣税金，4000元时税后实发3985元、7000元时税后实发6755元、8000元时税后实发7655元。
关于年休假，刘海龙主张其入职前有工龄，因此自入职第一年即应享受年休假，关于上一家单位的离职时间现无证据证明。华信公司称刘海龙休过年假，但未举证。
2014年3月6日，刘海龙向朝阳仲裁委申请仲裁，要求确认2011年9月1日至2013年10月30日与华信公司存在劳动关系，要求华信公司支付2013年8月至10月工资差额、未签订劳动合同双倍工资、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金。朝阳仲裁委根据刘海龙申请对华信公司提交的《派遣员工劳动合同》中刘海龙签字的真实性进行鉴定，鉴定结论为该签字与样本中的签字是同一人书写，鉴定费3000元由刘海龙预付。后朝阳仲裁委裁决确认刘海龙与华信公司于2011年9月1日至2012年8月31日存在劳动关系，驳回了刘海龙的其他请求，并裁决鉴定费由刘海龙负担。刘海龙不服该裁决诉至一审法院。
一审法院判决认定：朝阳仲裁委裁决确认刘海龙与华信公司于2011年9月1日至2012年8月31日期间存在劳动关系，华信公司对裁决未起诉，该院对此亦予以确认。易才公司认可2012年9月1日至2013年10月30日期间与刘海龙存在劳动关系，该院亦对此予以确认。
2013年10月30日，华信公司以刘海龙工作态度不认真、消极怠工、影响工作进度、造成恶劣影响为由对其作出开除的处分，并通知易才公司与刘海龙解除劳动合同，应当举证证明刘海龙存在上述行为并提供相应的规章制度或法律作为解除劳动合同的依据。易才公司及华信公司未举证证明刘海龙存在《处罚通告》中所述的违纪行为，刘海龙对此又不予认可，因此该院对两公司的主张不予采信。因开除的决定系华信公司作出、易才公司系根据华信公司的通知与刘海龙解除劳动关系，因此华信公司应支付刘海龙解除劳动合同的赔偿金，金额应为2012年11月至2013年10月期间刘海龙的平均收入（4000×2＋7000×2＋8000×8）÷12×2.5×2=35833元，易才公司应承担连带给付责任。
关于刘海龙要求补发工资的诉讼请求，因其与华信公司在劳动合同中约定工资构成为基本工资1500元＋补助2000元＋绩效工资，刘海龙主张双方约定2011年9月至2012年8月工资为6000元、2012年9月至2013年8月月工资为8000元并无直接证据证明，与其实发工资情况亦不一致，该院无法采信。根据华信公司提交的工资明细，刘海龙2011年9月至2012年3月期间刘海龙的基本工资为3500元，2012年4月起调整为4000元，此外另行发放了奖金，此情况与双方劳动合同的约定相符，该院对此予以确认。但该工资明细显示的部分月份的发放金额与刘海龙的交易明细不一致，该院将根据交易明细推算华信公司的发放金额。2012年9月刘海龙收到工资2770元、10月收到3985＋2770元、11月收到3000元、2013年11月收到3985元，可推算出2012年8月及10月华信公司未发放刘海龙奖金，且所发工资金额亦不足4000元，2013年10月全额发放了工资但未发奖金。根据劳动合同的约定，华信公司有权根据岗位和考评情况来确定刘海龙的奖金，因此该院不支持刘海龙要求按照8000元标准补发上述月份工资的请求，但华信公司应补发刘海龙2012年8月工资1230元、10月工资1000元，易才公司应对2012年10月工资的补发承担连带责任。
关于年休假一节，因刘海龙未举证证明从上一家单位离职的时间，该院不支持其要求自2011年9月1日开始休年假的请求。刘海龙应自2012年9月1日开始享受带薪年休假。华信公司称已安排刘海龙休年假，但未举证证明，该院不予采信，因此其应支付刘海龙未休年休假工资报酬7166（离职前12个月平均收入）÷21.75×5×200%=3296元，易才公司应承担连带给付责任。
刘海龙关于补发工资及支付未休年休假工资的请求未超过仲裁时效，该院对易才公司的关于时效的抗辩意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、确认2011年9月1日至2012年8月31日期间刘海龙与华信公司存在劳动关系、2012年9月1日至2013年10月30日期间刘海龙与易才公司存在劳动关系；二、华信公司于判决生效后7日内补发刘海龙2012年8月工资1230元、2012年10月工资1000元，易才公司对其中2012年10月工资的补发承担连带给付责任；三、华信公司于判决生效后7日内支付刘海龙2012年9月1日至2013年10月30日未休年假工资报酬3296元，易才公司应承担连带给付责任；四、华信公司于判决生效后7日内支付刘海龙违法解除劳动合同的赔偿金35833元，易才公司应承担连带给付责任；五、驳回刘海龙的其他诉讼请求。如果华信公司、易才公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
华信公司与易才公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
华信公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判华信公司无需补发刘海龙2012年8月工资1230元和2012年10月工资1000元；3.改判华信公司无需支付刘海龙2012年9月1日至2013年10月30日期间未休年休假工资3296元；4.改判华信公司无需支付刘海龙违法解除劳动合同赔偿金35833元；5.判令本案一审、二审诉讼费用由刘海龙承担。其主要的上诉理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.依据刘海龙在一审提交的《完税证明》显示，2012年9月的完税数额是245元，针对的是8月份的工资数额所交纳的税额，2012年10月份刘海龙休年假及产假，工资发放3000元，补助部分因刘海龙不在项目，故不予发放，2012年10月份工资完税额应体现在11月份，因3000元的工资不用交纳个人所得税，故2012年11月的税额是0元。因此，刘海龙提供的《完税证明》足以证明华信公司不拖欠刘海龙2012年8月及10月工资，不应向其补发工资。2.2012年9月1日至2013年10月30日期间刘海龙已经是易才公司的派遣员工，且刘海龙的年休假已休。刘海龙2012年9月申请休产假一周，因华信公司比较人性化，刘海龙想陪家人就决定让刘海龙多休两周，且一并把年假休完。故华信公司不应该支付刘海龙未休年休假工资。3.一审认定华信公司、易才公司违法解除劳动关系属认定有误。华信公司以刘海龙工作态度不认真、消极怠工、影响工作进度、造成恶劣影响为由对其作出开除处分，是根据《员工手册》第5页第7款作出的解除行为，且有证据证明刘海龙已经签收并知悉《员工手册》的全部内容。《处罚通告》上有第三方中国移动通信集团河北有限公司承德分公司网络部无限网优中心的盖章。刘海龙被处罚后，华信公司已经提前一个月通知刘海龙与易才公司做正常工作交接办理手续，但刘海龙并未办理，也没有返回工作岗位，应当视为其旷工一个月，故华信公司依据《员工手册》第5页第12款的规定，将刘海龙辞退，解除行为合法有据，并非违法解除，华信公司不应向刘海龙支付违法解除劳动合同赔偿金。
易才公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，依法改判易才公司不承担连带给付义务；2.判令由刘海龙承担本案诉讼费。其主要上诉理由为：1.易才公司与刘海龙2012年9月1日签订派遣劳动合同，并且同日将刘海龙派遣到华信公司，易才公司代发工资，由华信公司制作工资表，将工资打入易才公司账户，易才公司再向刘海龙支付工资，刘海龙2012年10月的工资已经足额支付，不存在工资差额。2.易才公司不负责刘海龙的年休假安排，且刘海龙是2012年9月1日才与易才公司形成劳动关系，故刘海龙年休假开始享受的时间是2013年9月1日，至2013年10月30日根据法律规定核算不足一天，可不用安排，易才公司不应承担向刘海龙支付未休年休假工资的连带责任。3.易才公司接到华信公司的通知，其以刘海龙违反《派遣员工劳动合同书》第13条、14条第（三）、（六）款、第18条、第25条的规定，要求易才公司与刘海龙解除劳动关系，易才公司已经履行法定义务，故无需承担向刘海龙支付违法解除劳动关系赔偿金的连带给付责任。
刘海龙服从一审判决，其针对华信公司与易才公司的上诉请求及理由发表答辩意见称：不同意华信公司与易才公司的上诉意见，两公司陈述的解除理由与当时向刘海龙发送的处罚通告上的理由不同，通告上的理由为消极怠工，该理由没有制度和合同依据，且刘海龙也不存在消极怠工情况，公司的行为系肆意解雇员工的恶劣行为。
华信公司与易才公司均同意对方的上诉意见。
二审期间，本院补充审理查明：
华信公司向本院提交了其员工谷×的证人证言，谷×出庭作证称：刘海龙在承德做项目期间，工作为进行网络测试并进行人工分析，按照工程师正常的工作量，其应当每天完成8-10个问题点的分析，但刘海龙一周仅完成了2个问题点的分析，其行为是严重的消极怠工行为。华信公司的项目有严格时间限制，刘海龙的行为导致客户对公司进行警告，对于公司的形象造成了损害。对于谷×的证言，华信公司表示证言内容可以证明华信公司将谷×退回的原因；易才公司表示证言的内容与华信公司向刘海龙发放的处罚通知的内容能够相互印证，可以证明华信公司与刘海龙解除劳动关系系合法解除；刘海龙主张因证人谷×系华信公司员工，与华信公司有利害关系，故对于其证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。
华信公司主张刘海龙已休2012年年休假，并提交了刘海龙2012年9月请假单予以证明，易才公司认可华信公司的意见及证据。刘海龙对于证据不予认可，其表示请假单上载明的休假性质为产假，故该证据与本案无关。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有朝阳仲裁委裁决书、劳动合同、交易明细、工资表、《处罚通告》、证人证言、请假单以及各方当事人一审、二审陈述意见等在案佐证。
本院认为：因各方当事人对于一审法院认定2011年9月1日至2012年8月31日期间刘海龙与华信公司存在劳动关系、2012年9月1日至2013年10月30日期间刘海龙与易才公司存在劳动关系均不持异议，本院予以确认。
关于工资差额，刘海龙与华信公司在劳动合同中约定工资构成为基本工资1500元＋补助2000元＋绩效工资，根据华信公司提交的工资明细，2011年9月至2012年3月期间刘海龙的基本工资为3500元，2012年4月起调整为4000元，此外另行发放了奖金，此情况与双方劳动合同的约定相符，本院对此予以确认。但根据刘海龙提供的其工资卡账户交易明细显示其2012年9月收到工资2770元、2012年11月收到工资3000元，即2012年8月及10月华信公司向刘海龙所发工资金额不足4000元，故一审法院根据刘海龙的工资标准，认定华信公司应补发刘海龙2012年8月工资1230元、10月工资1000元，并无不当。且由于刘海龙自2012年9月1日与易才公司签订劳动合同，故易才公司应对2012年10月工资的补发承担连带责任，一审法院对此认定亦无不当，本院予以维持。
华信公司主张其于2013年10月30日以刘海龙工作态度不认真、消极怠工、影响工作进度、造成恶劣影响为由对其作出开除的处分，并通知易才公司与刘海龙解除劳动合同，应当举证证明刘海龙存在上述行为并提供相应的规章制度或法律作为解除劳动合同的依据，但华信公司及易才公司提交的证据不足以证明刘海龙存在上述行为，且刘海龙对于《处罚通告》中所述的违纪行为亦不予认可，故本院对其主张不予采信。华信公司二审中关于在其向刘海龙发出《处罚通告》后又因刘海龙旷工与其解除的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因开除的决定系华信公司作出，易才公司系根据华信公司的通知与刘海龙解除劳动关系，因此华信公司应支付刘海龙解除劳动合同的赔偿金，并由易才公司承担连带给付责任。刘海龙自2011年9月1日于华信公司工作，于2012年9月1日与易才公司签订劳动合同，以劳务派遣的形式在华信公司继续工作，但因刘海龙上述期间内持续向华信公司提供劳动，并仍担任原岗位工作，故华信公司应当向刘海龙支付2011年9月1日至2013年10月30日期间解除劳动关系赔偿金35833元，并由易才公司针对2012年9月1日至2013年10月30日期间的赔偿金21500元承担连带给付责任。一审法院关于解除劳动关系赔偿金责任承担的认定有所不当，本院依法予以纠正。
关于未休年休假工资，因刘海龙自2011年9月1日开始在华信公司工作，故一审法院认定刘海龙应自2012年9月1日开始享受带薪年休假，并无不当。华信公司称已安排刘海龙休年假，但未提交有效证据予以证明，本院对其主张不予采信，其应向刘海龙支付未休年休假工资，并由易才公司承担连带给付责任，一审法院对此认定合法有据。但经本院核算，刘海龙未休年休假工资应为3295元，一审法院对于未休年休假工资数额认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，华信公司与易才公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院对其相应上诉请求予以支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第18761号民事判决第一项、第二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第18761号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、北京华信睿诚科技有限公司于本判决生效后七日内支付刘海龙二〇一二年九月一日至二〇一三年十月三十日未休年假工资三千二百九十五元，北京易才人力资源顾问有限公司承担连带给付责任；
四、北京华信睿诚科技有限公司于本判决生效后七日内支付刘海龙违法解除劳动合同的赔偿金三万五千八百三十三元，北京易才人力资源顾问有限公司对其中的二万一千五百元承担连带给付责任；
五、驳回刘海龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京华信睿诚科技有限公司、北京易才人力资源顾问有限公司共同负担（本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费20元，由北京华信睿诚科技有限公司、北京易才人力资源顾问有限公司各负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴 晶 焱
代理审判员 王 天 水
代理审判员 付 哲
二〇一五年十一月九日
书 记 员 郭莹书记员刘畅