山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1040号
上诉人（原审原告、反诉被告）：时述珍，女，1951年9月9日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：董礼忠（系时述珍之子），住威海市文登区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：殷熙森，男，1957年9月23日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：郭静，山东联志律师事务所律师。
原审原告：董崇康，男，1947年12月29日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：时述珍（系董崇康之妻），住威海市文登区。
上诉人时述珍因与被上诉人殷熙森、原审原告董崇康农村土地承包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
时述珍上诉请求：依法撤销原判，依法改判。事实和理由：1.“南河”0.89亩系出租给殷熙森耕种，村委会土地账记载的“崇康转0.89亩”系在未通知上诉人情况下由时任村委会主任私自添加，因此2002年颁发的土地承包经营权证将该0.89亩土地登记在被上诉人名下错误，上诉人并不知情；2.“河南崖”2.24亩“土地登记在董崇康名下，南耩”1.33亩登记在殷熙森名下，因此该两块土地只是交换耕种，并没有交换土地承包经营权；3.董崇康名下的2.24亩土地是一等地，殷熙森名下的1.33亩土地是二等地，董崇康自2002年到2015年以每亩200元的价格租种土地4.8亩，上诉人不可能花钱租地的同时以大换小、以好换次，因此原审法院认定双方土地系整体互换而非部分互换错误。
殷熙森辩称，1.“南河”0.89亩土地自2002年起就登记在被上诉人名下，在村委的土地账和村委土地承包公示图上均有登记，上诉人在一审时认可上述证据的真实性，说明上诉人对转让该土地知情；2.上诉人在一审提交的上诉状中认可双方土地承包经营权交换，请求法院判令被上诉人将差额0.94亩土地补给上诉人，因此被上诉人认为不存在交换耕种，上诉人要求返还南耩”1.33亩土地超出一审其诉讼请求；3.“河南崖”2.24亩与南耩”1.33亩土地系交换土地承包经营权，不存在约定租赁费用，上诉人所述不实。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
董崇康、时述珍向一审法院起诉请求：判令殷熙森返还位于威海市文登区张家产镇永福殷家村“南河”0.89亩、“河南崖”0.94亩两块土地。事实与理由：2003年董崇康将位于永福殷家村“南河”0.89亩口粮地转租给被告殷熙森耕种，并口头约定董崇康在需要时殷熙森应返还土地。2004年殷熙森因建貂场主动与董崇康协商调换董崇康位于“河南崖”的2.24亩土地，但殷熙森只换给了董崇康“南耩”1.3亩土地，双方口头协议0.94亩差额部分按每亩200元价格支付租金，但殷熙森并未支付，2004年殷熙森建完貂场，董崇康与之协商继续耕种貂场范围外的0.94亩土地，但殷熙森未同意。董崇康、时述珍要求殷熙森返还“南河”0.89亩、“河南崖”差额0.94亩土地，但殷熙森以各种理由拒绝，故提起诉讼。
殷熙森向一审法院提起反诉请求：确认其享有“南河”0.89亩和“河南崖”2.24亩土地的承包经营权。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人有争议的证据和事实，认定如下：1.董崇康提交永福殷家村委会出具的董崇康土地帐一份，以证明涉案的“河南崖”2.24亩登记在其名下；永福殷家村委会出具的殷熙森土地帐一份，以证明记入殷熙森名下的“南河”2.2亩土地中包含董崇康交给殷熙森耕种的涉案0.89亩。董崇康陈述该土地帐中记载的“崇康转0.89亩”是时任村委会主任殷熙桥（系殷熙森之兄）在其不知情的情况下私自转帐的。殷熙森质证后认可两份土地帐的真实性，但表示“南河”0.89亩土地已记载在2002年村委会颁发给殷熙森的承包经营权证中，董崇康对此是知情的，董崇康的“河南崖”2.24亩土地与殷熙森的“南耩”1.33亩土地已发生交换。2.殷熙森提交2002的颁发的土地承包经营权证一份，以证明“南河”0.89亩土地已记载于该证中；永福殷家村承包公示图两份，以证明“南河”0.89亩土地承包经营权标明为殷熙森享有。董崇康质证后认可该证据真实性，但表示其每次要求殷熙森支付土地差额部分的租金，殷熙森均拒绝。3.一审法院调查永福殷家村现任村委会主任郭军，其称不清楚董崇康与殷熙森土地流转的具体经过。一审法院调取了永福殷家村最新一轮土地承包经营权公示图，涉案“南河”0.89亩土地标注在殷熙森名下。双方当事人对一审法院调查的材料没有异议。
通过当事人的陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：董崇康系退休职工，于2003年1月退休。双方当事人均为威海市文登区张家产镇永福殷家村村民。涉案“南河”0.89亩土地系董崇康2002年分得的土地，但其未实际耕种，2002年董崇康将该土地交给殷熙森耕种，殷熙森当年在该土地上栽种了苹果树一直经营至今。永福殷家村委会对土地流转情况相应在殷熙森的土地帐上标注“崇康转0.89亩”，连同殷熙森的毗邻土地共计2.2亩均计入殷熙森名下。2002年文登市人民政府颁发的土地承包经营权证将0.89亩土地记入殷熙森名下。
2003年董崇康与殷熙森协商，将自己的“河南崖”2.24亩与殷熙森的“南耩”1.33亩土地相交换。交换土地后，殷熙森在“河南崖”2.24亩土地上建设了貂场，董崇康、时述珍耕种了“南耩”1.33亩土地至今。现董崇康请求返还差额部分的土地。
一审法院认为，本案的争议问题是：1.涉案“南河”0.89亩土地承包经营权的归属；2.“河南崖”差额土地0.91亩（即2.24亩与1.33亩之差）是否在互换的土地当中。
关于涉案“南河”0.89亩土地承包经营权的归属。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。本案中，2002年董崇康将涉案“南河”0.89亩土地交给殷熙森耕种，永福殷家村委会在土地帐上对土地流转情况亦进行了记载，并将包括0.89亩土地在内的“南河”2.2亩土地均记入殷熙森名下，2002年文登市人民政府颁发的土地承包经营权证亦将“南河”2.2亩土地记入殷熙森名下。从土地耕种情况来看，董崇康一直未耕种涉案土地，殷熙森自2002年起在土地上栽种了果树经营至今，董崇康至起诉前未提出任何异议，上述证据足以证明董崇康将涉案“南河”0.89亩土地转让给了殷熙森，殷熙森享有该土地的承包经营权。关于董崇康陈述的村委会私自转帐的问题。诉讼中，董崇康虽未提交自己的承包经营权证，但涉案“南河”0.89亩土地既然已登记在殷熙森承包经营权证中，按照常理不会同时登记在董崇康户的承包经营权证中，董崇康对哪些土地登记在自己的承包经营权证中应当知晓，而其当年未提出异议，故其应当知情村委会已将“南河”0.89亩土地登记在殷熙森名下。董崇康的辩解，不予采信。
关于“河南崖”差额土地0.91亩是否在互换的土地当中。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。本案中，双方均认可在交换的土地上经营十多年，故可以认定双方发生了土地承包经营权互换。双方未签订书面互换协议，若仅是互换“河南崖”2.24亩的一部分，双方对此应明确约定并丈量土地的具体面积、方位，以便确定殷熙森耕种一部分、董崇康耕种其余部分，或者明确约定由殷熙森另行补偿相应面积的土地，但双方均未作出上述约定，故从董崇康同意交换土地及嗣后的土地耕种情况来看，双方的土地系整体互换而非部分互换。地块互换后相应的土地承包经营权也交换，故董崇康户享有“南耩”1.33亩的土地承包经营权，殷熙森享有“河南崖”2.24亩土地承包经营权。董崇康称土地差额部分殷熙森应支付租金，但未提供证据证实双方曾就支付租金达成合意，对该陈述不予认定。
综上所述，董崇康、时述珍之诉，于法无据，不予支持。殷熙森的反诉，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）董崇康、时述珍要求被告（反诉原告）殷熙森返还威海市文登区张家产镇永福殷家村涉案“南河”0.89亩、“河南崖”0.94亩两块土地的诉讼请求。二、被告（反诉原告）殷熙森享有涉案位于威海市文登区张家产镇永福殷家村“南河”0.89亩、“河南崖”2.24亩土地的承包经营权。本诉案件受理费100元，反诉费50元，均由原告董崇康、时述珍负担。
二审审理查明，上诉人名下的“河南崖”2.24亩土地系一等地，殷熙森名下“南耩”1.33亩土地系二等地。双方均认可村民之间互换土地承包经营权需通知村委，并在村委土地帐上进行变更，无需互换双方签字。
本院二审期间当事人没有提交新证据，本院查明的其他事实与原审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点为：一、“南河0.89”亩土地是否系上诉人转让于被上诉人；二、董崇康名下的2.24亩土地与殷熙森名下的1.33亩土地是否属于互换，上诉人要求返还差额部分0.91亩土地是否有事实及法律依据。
关于焦点一，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。上诉人于2002年将“南河0.89”亩土地交给被上诉人耕种至今，永福殷家村委会在被上诉人殷熙森的土地帐上注明“崇康转0.89亩”，2002年文登市人民政府向被上诉人殷熙森颁发的土地承包经营权证亦包含该0.89亩土地，应当认定上诉人已将“南河0.89”亩土地转让给被上诉人，被上诉人享有该土地的承办经营权。上诉人上诉称系村委未经其同意私自转账，但并未提交证据证实，对其主张本院不予支持。
关于焦点二，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，采取互换方式流转的，应当报发包方备案。本案双方当事人也均认可，若双方互换土地承包经营权需通知村委，并在村委土地帐上进行变更。但涉案“河南崖”2.24亩土地仍下上诉人董崇康名下，“南耩”1.33亩土地在被上诉人殷熙森名下，村委土地帐并无相关变更记载，土地承包经营权证也未变更，因此双方的土地承包经营权并未互换，一审认定董崇康户享有“南耩”1.33亩的土地承包经营权、殷熙森享有“河南崖”2.24亩土地承包经营权错误，应予纠正。上诉人有权要求被上诉人返还交换耕种的土地，现上诉人主张被上诉人返还差额0.91亩土地理由正当，应予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2417号民事判决；
二、殷熙森于本判决生效后十日内返还董崇康、时述珍威海市文登区张家产镇永福殷家村涉案“河南崖差额0.91亩土地；
三、驳回董崇康、时述珍要求殷熙森返还威海市文登区张家产镇永福殷家村涉案“南河”0.89亩土地的诉讼请求。
二审案件受理费100元，由被上诉人殷熙森负担。
本判决为终审判决。
审判长 于永忠
审判员 宫建军
审判员 于 晶
二〇一七年八月二十四日
书记员 邹 乔