辽宁省北票市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1381刑初106号
公诉机关辽宁省北票市人民检察院。
被告人张某，男，1971年4月25日出生于北京市朝阳区，汉族，大学文化，无业，住北京市朝阳区。因本案于2015年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年11月10日被取保候审。
被告人赵某1，男，1979年10月16日出生于山西省永济市，汉族，中专文化，无业，住北京市大兴区。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。2016年9月6日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人尹某，男，1964年5月25日出生于山东省潍坊市，汉族，中专文化，无业，住山东省潍坊市。因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年2月5日被取保候审。2016年9月6日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人陈某，男，1956年8月27日出生于北京市崇文区，汉族，高中文化，无业，住北京市崇文区。因本案于2015年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年4月18日被取保候审。2016年9月6日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人吴某，女，1967年9月19日出生于辽宁省北票市，汉族，大专文化，教师，住辽宁省北票市。因本案于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年2月5日被取保候审。2016年9月6日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人戚某，男，1981年10月29日出生于山东省淄博市，汉族，大学文化，住山东省淄博市。因本案于2015年12月13日被刑事拘留，2016年1月8日被取保候审。2016年9月6日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
辽宁省北票市人民检察院以北检公诉刑诉（2016）195号起诉书指控被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人赵某1犯生产有毒、有害食品罪、假冒注册商标罪、被告人戚某犯假冒注册商标罪、被告人尹某犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人李某、陈某、吴某犯销售有毒、有害食品罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院于2016年11月10日作出（2016）辽1381刑初217号刑事附带民事判决书。宣判后，北票市人民检察院抗诉，被告人李某上诉。2017年4月11日，朝阳市中级人民法院以（2017）辽13刑终38号刑事裁定书以“事实不清，证据不足”为由，发回我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2017年10月11日，北票市人民检察院撤回对被告人李某的起诉。2017年10月25日，北票市人民检察院依法变更起诉。辽宁省北票市人民检察院指派检察员付晓庆出庭支持公诉，被告人张某、赵某1、尹某、陈某、吴某、戚某到庭参加诉讼。本案在审理过程中，北票市人民检察院建议延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
辽宁省北票市人民检察院指控：被告人张某于2014年6月至2015年10月期间，明知在食品中禁止添加他达拉非成份的情况下，在自己配比的原材料中加入他达拉非，并委托北京某某1生物科技有限公司的赵某1大量生产牡蛎肽片剂，销售给陈某3万余片、李某1万余片，现扣押16万多片，生产、销售金额达400000元。经辽宁省药品检验检测院检验，该牡蛎肽片剂按国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009030检验上述项目，检出他达拉非。
被告人陈某明知张某私自生产牡蛎肽片剂，以2元的价格购买该种产品3万余片，进行销售。
被告人吴某于2014年5月至2015年10月期间，在被告人陈某、李某等人处购买没有任何标识的、散装的牡蛎肽片剂，自己购买包装瓶后，在其经营的淘宝网店“某某2超市”以某某2牌牡蛎肽进行销售，销售金额122724元。
被告人戚某于2014年3月至2015年5月期间，未经北京某某2生物技术有限公司许可，使用其注册商标，委托赵某1大量生产假冒“某某2”品牌纯胶原肽产品，并销售给尹某400余箱，销售金额达210000余元。经朝阳产品质量司法鉴定所鉴定，该纯胶原肽产品为假冒北京某某2生物科技有限公司产品。
被告人尹某于2014年4、5月份，在联系戚某想要购买“某某2”纯胶原肽产品后，在明知是戚某委托他人生产的假冒“某某2”品牌纯胶原肽产品的情况下，从戚某处购进此种产品400余箱，并自行包装后进行销售，其中以160元每盒的价格销售给陈某10箱后被转卖给吴某，现扣押197箱，货值金额达400000余元。
被告人赵某1于2014年4月至2015年10月期间，在被告人张某未提供任何委托生产手续和检查原材料的情况下，私自为张某生产、加工添加了他达拉非的牡蛎肽片剂产品；在戚某未提供任何委托生产手续的情况下，私自为戚某生产假冒“某某2”品牌纯胶原肽产品400余箱。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人耿某、赵某2、邢某等人证言；被告人张某、陈某、尹某等人的供述；产品质量鉴定、检验报告等证据。
公诉机关认为，被告人张某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人陈某、吴某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人戚某没有经过注册商标所有人许可，擅自在同一种商品上，使用与他人注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人尹某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人赵某1为张某、戚某加工、生产有毒、有害食品和假冒注册商标的商品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二百一十三条、第六十九条、第二十五条第一款之规定，应当以生产有毒、有害食品罪、假冒注册商标罪追究刑事责任。
被告人张某、赵某1、尹某、陈某、戚某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，无辩护、辩解意见。
被告人吴某辩称，我不知道产品是假的；公诉机关指控的数额中，有一部分是交易关闭的数额，一部分是正品数额。
经审理查明（一），2014年6月至2015年10月期间，被告人张某在明知食品中禁止添加他达拉非成份的情况下，在自己配比的原材料中加入他达拉非，之后委托北京某某1生物科技有限公司的被告人赵某1生产牡蛎肽片剂20万片，并将其中的3万片以每片2元的价格卖给被告人陈某，销售金额为60000元；将其中的1万片以每片2.5元的价格卖给了李某，销售金额为25000元，销售金额共计85000元。剩余16万片牡蛎太片在案发后被公安机关扣押。经辽宁省药品检验检测院检验，该牡蛎肽片检出他达拉非成分。
上述事实有下列证据证明：
1、证人邢某证言证实，曾给张某加工过2万个牡蛎肽的包装盒。
2、被告人赵某1供述证实，张某之前是某某2公司的生产部部长。2014年6月份张某找我说以个人名义按照某某2公司0.6和0.5的模具压片。到2015年10月我一共给他做了84万片左右，其中0.6克的片剂30万片，剩下的是0.5克片剂的，0.5克片剂的就是牡蛎肽。张某提供的原材料我没有检查。
3、证人李某证言证实，我知道牡蛎肽是张某自己找加工厂做的，他给我进价每片2.5元，我购进1万片。
4、被告人陈某供述证实，2014年7月份，我听说张某手里有牡蛎肽，就在张某处以2元的价格买了3万片。
5、被告人张某供述证实，我销售的牡蛎肽是我自己委托某某1公司的赵某1生产的。2014年6月至2015年10月期间，我一共在赵某1的公司生产了20万片牡蛎肽。这些片剂我销售给陈某、李某了。陈某大概要了2.5万片左右，李某要了有1万片左右，每片销售价格都是2元钱左右。我找赵某1生产的牡蛎肽片剂里都添加了他达拉非，每片含量约为6%。我知道他达拉非是不充许添加的。
6、扣押清单证实，公安机关在被告人张某处扣押牡蛎肽片剂16万片。
7、检验报告证明被告人张某委托被告人赵某1生产的牡蛎肽片剂含有他达拉非成份。
经审理查明（二、三），2014年6月至2015年10月期间，被告人赵某1私自为被告人张某生产假冒北京某某2生物技术有限公司（以下简称“某某2公司”）牡蛎肽片剂产品20万片。2014年3月至2015年5月期间，被告人戚某未经某某2公司许可，使用其注册商标，委托被告人赵某1生产假冒的某某2品牌纯胶原肽产品，并销售给被告人尹某400余箱，销售金额为101288元。经鉴定，该纯胶原肽产品为假冒某某2公司产品。案发后，被告人戚某主动到公安机关投案。
上述事实有下列证据予以证明：
1、证人殷某证言证实，我在河北雄县经营某某3包装有限公司。2014年2月份，戚某让我做北京某某2纯胶原肽的外包装。
2、证人芮某证言证实，我在北京经营某某4印刷技术有限公司。2014年2、3月份，戚某联系我做了四千个写有“某某2纯胶原肽”字样的纸盒和标有“某某2”字样的封口贴。
3、证人于某（被告人尹某的妻子）证言证实，尹某有时用我的卡给戚某等人打款，具体每次汇了多少我记不清了。
4、被告人张某供述证实，我销售的牡蛎肽是我自己委托某某1公司的赵某1生产的。2014年6月至2015年10月期间，我委托赵某1生产了20万片的牡蛎肽，每片加工费是0.044元。一共是2.3万元，每次都是我把钱给赵某1，赵某1也知道我生产的是什么，他也是心照不宣。赵某1知道我私下加工牡蛎肽时已在某某2公司离职了。
5、被告人赵某1供述证实，2014年6月份之后,张某个人找我按照某某2公司模具压片，一共做了84万片左右，他分四次给了我3.6万元。我知道张某委托我生产的产品是假冒某某2公司的产品。戚某是某某2公司生产总监。大约2014年4月份，戚某找我说某某2公司做一批8克装的纯胶原肽赠品。我想也不用我们厂子的资质，我就按每袋8分钱的价格给他做了大约12万袋，当时戚某给我1万元现金。
6、被告人尹某供述证实，2014年春天，我问戚某能不能加工400箱左右的30袋一盒的牛股肽（纯胶原肽），他说可以。我给他汇了22万左右。这些牛骨肽肯定没通过某某2公司的许可，因为公司不可能单独给我加工几百盒，而且价格也不可能这么便宜。
7、被告人戚某供述证实，我仿制假冒了某某2公司的纯胶原肽。2014年3、4月份，尹某说他想做一批30袋装的纯胶原肽，之后我联系人做的包装和肽粉，我又买了点辅料，添加到肽粉里。我向尹某要了10万元零几百的加工费。
8、于某银行卡转账记录证明，被告人尹某给付被告人戚某400箱产品加工费101288元。
经审理查明（四），2015年5月至2015年10月，被告人尹某在明知被告人戚某销售的纯胶原肽系假冒某某2公司产品的情况下，从被告人戚某处购买假冒某某2品牌纯胶原肽产品400箱，并销售给被告人吴某等人100余箱，销售金额为192000元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人戚某供述证实，2014年3、4月份，尹某说他想做一批纯胶原肽，我联系人做的包装和肽粉。包装仿制某某2公司纯胶原肽包装做的。我没做某某2公司的防伪贴，因为防伪贴谁都做不了。一共做了400箱。
2、被告人吴某供述证实，我从尹某处进了100瓶康源净雪肽（纯胶原肽）。货到后我发现这批产品包装不行，明显是假的。后来我给尹某退回16瓶没有生产日期的，剩下的84瓶我销售了。
3、被告人尹某供述证实，我销售了假冒的某某2牌产品。这些产品有“某某2”的商标，写着“纯胶原肽”。我销售的这些假冒的产品是2014年4、5月份从戚某那买的，共400箱。我卖了约100多箱。
4、扣押清单证实，公安机关在被告人尹某处扣押纯胶原肽产品199箱。
5、中国工商银行理财金账户历史明细清单证明，被告人尹某销售金额为192000元。
6、鉴定意见书证明，被告人戚某销售给被告人尹某的纯胶原肽样品为假冒某某2公司产品。
经审理查明（五），2014年7月至2015年10月，被告人陈某在明知被告人张某生产的某某2品牌牡蛎肽片剂是假冒产品的情况下，仍以每片2元的价格购买3万片并进行销售，销售金额为50000元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人安某证言证实，我认识陈某，他和张某、李某有经济往来。陈某让我给他们汇款或转账，每次2000-3000元。
2、被告人张某供述证实，我一共卖给陈某3万片假冒的牡蛎肽片剂，每片2元钱。
3、被告人吴某供述证实，我就从陈某处订了一万片牡蛎片，货到后我发现牡蛎肽的颜色和形状有点太假，就要求陈某退货，陈某最后给我退了2000片，剩下的8000片在我店铺里卖了。这些牡蛎肽肯定不是真的，因为袋上没有任何标识。
4、被告人陈某供述证实，我从张某那以每片2元的价格买了3万片假冒牡蛎肽。我卖给吴某和其他客户了，也送给亲戚朋友一些。
5、银行交易记录证明，被告人陈某销售金额为50000元。
经审理查明（六），2014年12月至2015年10月期间，被告人吴某在明知被告人陈某、李某销售的牡蛎肽片剂是假冒产品的情况下，在被告人陈某、李某等人处购买没有任何标识的、散装的牡蛎肽片剂，并在其经营的淘宝网店“某某2超市”以某某2牌牡蛎肽进行销售，销售金额83738元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人谢某证言证实，我在一家朝阳的网店花了450元买了十粒牡蛎肽。我吃了两片发现没效果就把其余的扔了。药片用玻璃瓶装，土黄色，药片上没有字，没有说明。
2、证人袁某证言证实，我在一家叫做“某某2超市”的淘宝店购买过两次某某2保健品。
3、证人范某证言证实，我于9月5号在淘宝网上买了12颗某某2药品，吃了一颗感觉不舒服，就没再吃。
4、证人姜某证言证实，2015年1月29日，我在在网上买了11盒某某2。老板网名是某某（吴某）。
5、证人李某证言证实，2014年我从张某处购买了大约一万片牡蛎肽。我知道是假冒某某2品牌的，这些牡蛎肽我卖给吴某5000片左右。
6、被告人陈某供述证实，我在张某处买了3万片假冒牡蛎肽，我卖给吴某1万片，后来吴某给我退回2000片。
7、被告人吴某供述证实，我从李某处购买的5000片某某2牌牡蛎肽都不是真的，因为我卖过真品。之后我在陈某处订了一万片牡蛎片，货到后我发现颜色和形状有点太假，就要求陈某退货。陈某最后给我退了2000片，剩下8000片我在我的店铺里销售了。2015年7至9月份，我从汪某处进了大概19万元的某某2产品，这些产品中牡蛎肽是假的。
8、关于阿布都吉力力.某某购买伪劣产品的调查情况报告证明，其从吴某淘宝店购买某某2产品，花费965元，已吃完两盒某某2牡蛎肽小分子肽，其食用后无不良反应和不良后果，也未造成人身伤害。
9、淘宝网销售名细表证明，被告人吴某2014年12月到2015年10月销售金额为122724元。
10、被告人吴某提供的淘宝交易记录等书证证明，上述销售明细表中数额包括支付宝中交易关闭的34486元；另2015年3月31日其在王某处购买的牡蛎太7盒为2700元，2015年4月1日其购买的牡蛎太1盒为1800元。
综合上述证据分析，公诉机关指控被告人吴某销售金额为122724元的事实，经查，该数额中含有交易关闭的金额34486元；另因被告人吴某于2015年3月31日及4月1日在王某处购入的4500元牡蛎太产品系发生在2014年12月至2015年10月期间，被告人吴某辩解称该部分系正品，故上述二部分数额共计人民币38986元属事实不清，证据不足，不应认定为销售金额。
认定上述事实的其他证据有：
1、证人耿某证言证实，我是某某2公司的办公室主任。我们公司主要经销胶原蛋白肽粉、康源净雪肽等二十多种品种。最近我们公司发现淘宝上有一家叫“某某2超市”的店铺大量销售我们公司的产品，价格明显低于我公司销售价格；其产品外包装及生产日期、批号均为假冒我公司。该网店所经销的产品并未经我公司授权。这个网店是吴某开的，发货地址是辽宁省北票市。
2、证人赵某2证言证实，我是某某2公司副总。我们公司的牡蛎肽这款产品于2014年7月份停产，生产期间为试生产，只出过一次外包装成品，批号是20140702，除此之外没再生产过成品，也没对外销售过。现在市场上或网店上销售的标有某某2牌牡蛎肽压片糖果的产品均是假冒我公司的。
3、某某2公司提供的材料证明，第一，我公司对于辽宁省朝阳市公安局食药侦支队所提供的样本与我公司同类样本进行差异点分析：两样本有明显差异，绝非我公司产品；第二，我公司生产的30袋装纯胶原肽已于2015年7月29日全部销售完毕；第三，陈某于2014年03月03日离职，张某于2014年05月12日离职，戚某于2013年11日20日离职；第四，产品市场代理价格明细。
4、谅解书及和解协议证明，被告人戚某、赵某1、李某分别赔偿某某2公司10万元，某某2公司对三人表示谅解。
上述证据经庭审质证、认证，证据之间相互印证，足资认定本院查明的事实。
本院认为，被告人张某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人赵某1在为被告人张某生产牡蛎肽片剂时只知道是假冒的某某2公司产品，而不知道被告人张某提供的原材料中含有有毒、有害物质，其行为构成生产伪劣产品罪定罪；被告人戚某没有经过注册商标所有人许可，擅自在同一种商品上，使用与他人注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪；被告人尹某销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人陈某、吴某在销售牡蛎肽片剂时只知道是假冒的，不知道含有有毒、有害物质，故被告人陈某、吴某的行为构成销售伪劣产品罪。辽宁省北票市人民检察院指控的部分事实成立，本院予以确认。被告人戚某案发后主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人被告人张某、赵某1、尹某、戚某、陈某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张某、赵某1、尹某、戚某有悔罪表现，依法可以对四人适用缓刑。鉴于被告人陈某全部退赃等情节，对其可以依法从轻处罚。被告人吴某犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十四条、第二百一十三条、第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人尹某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、被告人赵某1犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
四、被告人戚某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元（已缴纳30000元）
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。
五、被告人陈某犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币50000元（已缴纳）。
六、被告人吴某犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚。
七、依法没收公安机关在被告人张某处扣押的牡蛎肽片剂16万片；没收公安机关在被告人尹某处扣押的某某2品牌产品199箱。
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八、依法追缴被告人张某违法所得85000元（已缴纳）；追缴被告人赵某1违法所得46000元；追缴被告人吴某违法所得83738元（已缴纳）；追缴被告人尹某违法所得192000元（已缴纳）；追缴被告人陈某违法所得50000元（已缴纳）；追缴被告人戚某违法所得101288元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙雅慧
人民陪审员 窦振亮
人民陪审员 杨柏青
二〇一八年三月十三日
书 记 员 程 丹