浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第857号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波国大雷迪森置业有限公司。住所地：宁波市江东区舒波路*号（1-7）。
法定代表人：赵国恩，该公司董事长。
委托代理人：樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波中聘信息科技股份有限公司。住所地：宁波市高新区创苑路***号。
法定代表人：吴明校，该公司董事长。
委托代理人：刘建永，浙江大衡律师事务所律师。
上诉人宁波国大雷迪森置业有限公司（以下简称雷迪森公司）因与被上诉人宁波中聘信息科技股份有限公司（以下简称中聘公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2015年10月23日作出的（2014）甬东民初字第1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人雷迪森公司的委托代理人樊新亭、被上诉人中聘公司的委托代理人刘建永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年3月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份（以下简称讼争合同），约定被告向原告购买雷迪森国际中心B楼4-6号房（以下简称讼争房屋），设计用途为商业用房，建筑面积569.72平方米，价款按建筑面积计算，单价为每平方米17212.80元，总价款为9806476元。该合同第七条约定，付款方式及期限为：第1期4906476元，由被告于2013年3月28日或之前支付给原告，银行按揭4900000元，由被告通过向银行申请按揭贷款的方式于2013年9月15日之前或具备按揭放款条件之前支付给原告。该合同第八条约定，被告如未按合同规定的时间付款，逾期不超过60日，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告按累计应付款的2%向原告支付违约金；原告愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之三的违约金。该合同第九条约定，原告应当在2013年9月30日前将符合下列各项条件的商品房交付被告使用：1.建设工程经竣工验收，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。该条另约定，商品房达到交付条件时，但被告应当支付给原告的任何款项未完全付清的，原告有权拒绝向被告交付房屋，并有权按该合同第八条约定追究被告逾期付款的违约责任；如出现被告同意继续履行合同的，交付日期相应顺延至被告付清相应款项后7天内，顺延期限不视为原告交付逾期。该合同第十条约定，除合同第九条约定的特殊情况外，原告如未按合同规定的期限将该商品房交付被告使用，逾期不超过60日，自合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，原告按日向被告支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，被告有权解除合同。被告解除合同的，原告应当自被告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按被告累计已付购房款的2%向被告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，原告按日向被告支付已交付房价款万分之三的违约金。该合同附件八《补充协议》第二条第3款约定，该项目早期推广名为雷迪森中心，现定名为嘉恒广场，被告对此已清楚并无异议。《补充协议》第六条第2款约定，被告选择按揭付款的应保证合同第七条约定的时间内按期付款，因被告原因导致按揭款未能在合同第七条约定的到期日前及时划进原告指定的银行账户的，视为被告付款违约，原告有权按合同第八条追究被告的违约责任。《补充协议》第九条约定，合同交付日期以原告发出的《交付通知书》中规定的交付时间为准，被告应在交付通知规定的时间内办理交付手续并付清全部余款。原告将该商品房交付给被告的条件是被告已付清全部房价款，若被告未在约定日期前付清全部房价款，原告有权推迟交付该商品房，并视为被告违约，原告有权按合同第八条规定追究被告逾期付款的违约责任。《补充协议》第十一条第5款约定，被告行使合同约定或法律规定的其他单方面解除合同的权利时，应当在知悉或应当知悉有权解除合同之日起30日内书面通知原告，逾期则视为被告放弃解除合同的权利。被告放弃单方解除合同权利的，双方按合同关于不解除合同的相应规定处理。
同日，被告向原告支付房款4906476元并出具承诺书一份，承诺已详细阅读《嘉恒广场临时管理规约》，同意遵守并倡导其他业主、使用人遵守临时管理规约。《嘉恒广场临时管理规约》第十八条第4款约定，业主、使用人不得影响市容观瞻的乱搭、乱设广告牌，店面招牌的设置应符合物业的整体美观并经相关职能部门审批后进行设置。《临时管理规约补充》第八条约定，商铺的店招必须在开发公司原预留位置上进行安装，不得扩大，不得破坏原幕墙结构、造型、分割（店招位置详见附图），同时根据《宁波市建筑外立面装修管理办法》要求执行，并经物业公司确认同意后，方可实施。讼争房屋所在小区《嘉恒广场前期物业管理服务协议》第二条第4款约定，沿街商铺广告牌必须按设计要求位置安装，并按绿城物业服务集团有限公司确定规格尺寸和材料进行统一制作安装。该规约附示意图一份，被告在该示意图上盖章。
原、被告另盖章确认图纸一张，上以红线于图示四楼、五楼交界处划出部分，并载明此图仅为商铺店招位置示意，商铺外立面以实际交付为准。
2013年9月22日，涉案房地产所在的宁波国大雷迪森国际中心二期项目工程-商业及酒店式办公楼B#楼完成竣工验收备案。
2013年9月30日，宁波市住房和城乡建设委员会作出《宁波市住房和城乡建设委员会嘉恒广场（东部新城混合使用区C2-1/2#地块）项目交付前联合检查情况通报》一份，载明嘉恒广场已通过了规划、人防、环保、城管、房管、交警、特检等部门的专项验收，并完成了消防和房屋建筑工程竣工验收备案，并提出了相关整改事项。
2013年9月30日，原告向被告发出交房通知书，告知集中交房日期为住宅（车位）：10月1日-10月7日，商铺、写字楼：10月8日-10月10日，公寓：10月11日-10月16日。
2013年11月28日，被告与招商银行股份有限公司宁波分行（以下简称招商银行）签订《法人房产按揭贷款借款合同》一份（以下简称诉争借款合同），约定被告因从原告处购买雷迪森国际中心二期B楼4-5、4-6房地产，故向招商银行借款8700000元，借款期限60个月，按月等额还本付息，每期应缴172434.66元，固定利率，适用五年期中国人民银行公布的金融结构贷款利率下浮10%，每月计息一次，计息日为每月的22日。该合同约定被告不可撤销的委托招商银行在合同生效后采取受托支付的方式放款，按照贷款划款委托书，以被告购房款的名义将贷款划入原告在招商银行处开立的账户。
2013年11月29日，原告向招商银行出具《不可撤销担保书》一份，约定为前述《法人房产按揭贷款借款合同》项下的全部债务承担连带保证责任。
2015年1月7日，招商银行向该院出具情况说明一份，载明讼争借款合同所约定的贷款于2013年12月12日发放，按照该行信贷制度规定，发放至被告在该行开立的一般性结算账户，从被告账户划入原告账户需要被告提供转账支票，但被告提出由于合同纠纷，暂不将贷款支付至原告账户，为维护双方利益，征得原、被告同意后，招商银行将资金予以保全。
另查明，原告（反诉被告）于2014年12月27日收到该院寄送的反诉状。
原审原告雷迪森公司于2014年12月8日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告支付购房款4900000元；二、原审被告支付违约金518910元（每日按应付款4900000元的万分之三，自2013年12月13日起暂计算至2014年12月1日，之后的违约金按上述标准计算至被告实际履行之日）。原审审理中，原审原告变更第二项诉请为要求违约金自2013年9月16日起算。
原审审理中，原审被告中聘公司反诉至原审法院，请求判令：一、解除原审原、被告于2013年3月28日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、原审原告返还原审被告购房款9806476元；三、原审原告赔偿原审被告已支付的按揭利息款289767.28元（暂算至2014年11月21日，实际计算至实际付款日，按借款合同约定利率计算）；四、原审原告赔偿原审被告利息损失1056803.93元（首付款利息暂计算自2013年3月28日计算至2014年11月21日，实际计算至时间付款日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率加100%罚息计算；已付按揭款的利息损失暂自付款日计算至2014年11月21日，实际计算至实际付款日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率加100%罚息计算；因商品房买卖合同解除导致按揭借款合同不再履行的损失，按招商银行出账日计算）。
原审法院审理认为：1.关于店招是否为涉案合同标的。店铺招牌位置图纸由双方盖章确认，原告主张该图纸系物业临时规约补充协议的附件，旨在对店招的位置进行明确。被告主张虽该图纸与物业临时规约补充协议附件上的图案内容一致，但该图纸由原、被告双方盖章，意在明确原告在交房同时必须交付店招相应审批手续（以下简称店招手续）的合同义务。而物业临时规约补充协议的附件上并无原告销售合同专用章，且原告作为房屋销售商，并非物业服务合同的主体，并无必要在物业公司与业主之间的物业临时规约补充协议附件上盖章，综上，该院认为被告的主张成立，该院确认向被告交付店招手续系合同约定的标的物，原告应按约向被告交付该标的物。2.关于原告未向被告交付店招手续是否构成根本性违约。鉴于原、被告就店招进行了特别的约定，说明店招手续对于被告具有重要意义，且其有理由相信原告会为其办妥相关店招手续。根据庭审查明，原告至庭审之日仍未履行前述义务，原告发出交付通知，但并未交付合同约定的店招手续，构成违约。根据招商银行出具的说明，原告同意招商银行将剩余房款保全，故被告未支付剩余房款不得作为原告延迟交付房屋的理由。本案涉案房产性质为商铺，店招对于商铺而言至关重要，现原告未向被告交付相关店招手续导致逾期交付，被告合同目的无法实现，原告的行为已构成根本性违约。故被告有权解除合同。3.关于被告行使解除权是否超过双方合同约定的期间。招商银行向该院出具的说明可证明，双方在发生纠纷之后一直处于协商中，解除权的起算时间应从明知或应知对方违约开始，故该院认为被告解除权的起算点为被告收到法院寄送的本案起诉状之日，即为2014年12月10日，被告于2014年12月23日向该院递交反诉状，要求解除与原告的《商品房买卖合同》，并未超过双方合同约定的解除权行使期间，故双方的《商品房买卖合同》自原告收到反诉状之日解除，即2014年12月27日。原告应当返还被告已付房款4906476元，并应赔偿被告损失。被告要求按照同期银行贷款基准利率加100%计算已付房款的利息损失，无事实和法律依据，不予支持，故酌情按同期银行贷款利率标准确定前述房款的利息损失。至于被告主张的已付按揭款利息损失，鉴于按揭款仍未支付给原告，故被告并无该损失，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条之规定，作出如下判决：一、确认原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司与被告（反诉原告）宁波中聘信息科技股份有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号为：201100800254）于2014年12月27日解除；二、原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司返还被告（反诉原告）宁波中聘信息科技股份有限公司购房款4906476元，于判决生效之日起十日内付清；三、原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司支付被告（反诉原告）宁波中聘信息科技股份有限公司利息损失（以4906476元未付部分为基数，自2013年3月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付），于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宁波中聘信息科技股份有限公司的其余反诉请求。如原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费49”732元，财产保全申请费5000元，共计54732元，由原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司负担；反诉案件受理费44359元，由原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司负担22194元，由被告（反诉原告）宁波中聘信息科技股份有限公司负担22165元，反诉案件财产保全申请费5000元，由原告（反诉被告）宁波国大雷迪森置业有限公司负担2501元，由被告（反诉原告）宁波中聘信息科技股份有限公司负担2499元。
宣判后，原审原告雷迪森公司不服，向本院提起上诉称：一、一审中上诉人提供了对宁波市东部新城开发建设指挥部规划处副处长赵三军制作的《调查笔录》，赵三军直接负责讼争房屋区域内的店招、广告位的规划审批工作。一审法官也通过打电话、调查函、走访等方式向东部新城开发建设指挥部的规划、城管等部门了解讼争房屋的店招设置情况。东部新城开发建设指挥部的规划、城管等部门反馈给一审法院的答复与《调查笔录》中赵三军的陈述是一致的。所以一审法院应该认定该证据。一审中上诉人提供的《宁波市东部新城广告设置方案备案登记表》，可以证明讼争房屋所在的商铺店招在2013年11月4日已经有商家经规划、城管部门批准可以制作，故该证据与本案具有关联性，一审法院也应当予以认定。二、一审开庭后，承办法官到现场实地查看了讼争房屋的外立面，店招示意图所示的嘉恒广场B楼4-5、4-6号商品房店招位置仍保留着，其他商铺的外立面上已多处设有店招。一审法院已收到行政机关有关该区域店招可以设置及审批流程的答复函。经向宁波市东部新城开发建设指挥部了解，讼争房屋的示意图所在位置可以设置店招，应由使用人向城管部门提出申请，并不是由开发商办理手续。三、一审法院认定上诉人在交房时交付店招的相应审批手续系合同义务，上诉人未向被上诉人交付店招手续构成根本性违约，这一认定无任何事实和法律依据。《嘉恒广场临时管理规约》明确“店面招牌的设置应符合物业的整体美观要求并经相关职能部门审批后设置”，可见当时被上诉人已被告知店招设置的审批要求。双方在《商品房买卖合同》等文件中也没有约定应由上诉人为被上诉人办理店招审批手续，且被上诉人购买商铺时并未向上诉人提供店名、字样、logo等内容，上诉人无法凭空办理审批手续。四、被上诉人有义务在合同约定的时间内将应付的购房按揭款支付至上诉人指定账户。上诉人在多次要求被上诉人付款未果的情况下，在一审起诉前迫不得已同意银行提出的暂时由银行监管资金的方案，但这并不能免除被上诉人的付款义务，也不能减少被上诉人的违约责任。五、《商品房买卖合同》第七条约定，买受人于2013年9月15日之前通过按揭贷款的方式将第二期房款4900000元支付给出卖人。可见，被上诉人的按揭款应在2013年9月15日之前到达上诉人的指定账户，故被上诉人的违约行为显而易见。一审法院认定被上诉人不违约，有违客观事实和合同约定。六、《补充协议》第十一条约定“买受人行使本合同约定或法律规定的其他单方面解除合同权利时，应当在知悉或应当知悉有权解除合同之日起30日内书面通知出卖人；逾期则视为买受人放弃解除合同的权利。买受人放弃单方解除合同权利的，双方按合同关于不解除合同的相关规定处理。”《合同法》第九十五条规定，“法律规定或当事人约定解除权行使时间的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”。结合本案，如果上诉人未能交付店招审批手续构成违约的话，该违约行为的起算时间应是合同约定的房屋交付日即2013年9月30日，被上诉人要求解除合同的最后时间点应为2013年10月30日，但上诉人从未收到被上诉人的任何解除合同通知。故一审法院认定被上诉人于2014年12月23日以反诉形式要求解除合同未过解除权行使时间，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求。
被上诉人中聘公司答辩称：一、被上诉人作为购房者有理由相信双方当事人在签订合同后对店招有明确约定，应由上诉人办理相关手续，但其至今未将有关手续材料提交。二、在双方发生纠纷后，被上诉人的总经理于2015年10月10日到东部新城规划部门就店招的审批程序和规定进行询问，规划部门明确，因涉案店招位置在两层楼的中间，2015年4月1日之前无对该部位的店招进行审批的依据，故均不予审批，能够审批的均为商品房顶部位置。三、根据宁波市的文件规定，如出卖人将特定区域作为店招位，则在商品房规划设计时需一并报有关部门审批，上诉人未履行任何审批手续，故上诉人至今未向被上诉人提供符合合同约定的标的物，构成根本性违约。四、关于诉讼时效问题。一审诉讼之前，双方当事人一直在沟通、协商，故本案不存在时效问题。请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人雷迪森公司提供以下证据：1.宁波市东部新城开发建设指挥部规划处、宁波市东部新城城市管理中心对原审法院（2014）甬东民初字第1863号《调查函》的两份回复，拟证明涉案房屋相关位置可设置店招，店招系行政许可事项，行政许可申请人在本案中应为被上诉人的事实；2.中国宁波住宅与房地产网截屏9份，拟证明上诉人的主要义务是提供房屋，而不涉及店招的事实。
被上诉人中聘公司经质证，对证据1的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为宁波市东部新城开发建设指挥部无具体职能，具体需以宁波市东部新城规划部门的意见为准。根据规划部门的意见，在2015年4月1日之前，类似讼争房屋的位置对店招尚无审批依据；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院经审查认为：上诉人提供的证据1系政府部门对原审法院调查函的复函，被上诉人虽有异议，但并未提供相反证据予以推翻，故本院予以认定。上诉人提供的证据2与本案缺乏关联，故本院不予认定。
被上诉人中聘公司提供一份录音资料，称该录音系被上诉人的总经理于2015年10月10日向宁波市东部新城规划局唐处长进行咨询时的录音资料，拟证明涉案店招位在2015年4月1日之前是不能审批的事实。
上诉人雷迪森公司经质证，对真实性、关联性、合法性均有异议，并认为录音内容与上诉人提交的书面证据相左，应以书面证据为准。
本院经审查认为，被上诉人提供的录音内容与上诉人提供的政府部门复函不一致，应以政府部门出具的书面复函为准，故本院对该录音资料不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明：2015年5月，宁波市东部新城开发建设指挥部规划处、宁波市东部新城城市管理中心对原审法院的（2014）甬东民初字第1863号《调查函》作了回复。根据《宁波市店面招牌、场地指示牌和楼宇标识设置指引》和《宁波市东部新城户外广告及公共要素控制性规划》，讼争房屋立面可以设置各类店招。自2013年10月起，由宁波市东部新城指挥部规划、城管、建管三个部门对东部新城核心区范围内的店招、广告设置采用联合备案登记的方式进行管理。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应严格履行。关于双方当事人争议的讼争房屋能否设置店招以及应当由谁来办理店招手续的问题。因讼争房屋系商业用途，故店招对该房屋的使用会产生一定影响。但涉案《商品房买卖合同》对店招的相关事项未作约定，双方当事人仅对讼争房屋的店招示意图进行盖章确认，故应认定双方当事人已经明确了设置店招的具体位置。根据宁波市东部新城开发建设指挥部规划处、宁波市东部新城城市管理中心于2015年5月对原审法院的回复函，涉案房屋可以在其外立面设置店招，店招设置手续办理自2013年10月起由东部新城指挥部规划、城管、建管三个部门采用联合备案登记的方式进行管理，故涉案房屋可以设置店招。至于店招设置的手续由谁办理，因涉及到店招的制作、材料、形状、大小、颜色等因素，按照常理应由使用人即被上诉人办理。由此，上诉人在有关店招的问题上不存在违约的事实。上诉人于2013年9月30日通知被上诉人交房也未违约。综上，原审法院以上诉人未向被上诉人交付相关店招手续导致涉案房屋逾期交付、被上诉人合同目的无法实现为由，认定上诉人构成根本违约、被上诉人有权解除合同，缺乏事实和法律依据。
涉案《商品房买卖合同》第七条约定，被上诉人银行按揭4900000元，由被上诉人通过向银行申请按揭贷款的方式于2013年9月15日之前或具备按揭放款条件之前支付给上诉人。《补充协议》第六条第2款约定，被上诉人选择按揭付款的应保证合同第七条约定的时间内按期付款，因被上诉人原因导致按揭款未能在合同第七条约定的到期日前及时划进上诉人指定的银行账户的，视为被上诉人付款违约，上诉人有权按合同第八条追究被上诉人的违约责任。据此，招商银行于2013年12月12日发放了涉案房屋按揭贷款，被上诉人未按约将按揭贷款划入上诉人账号构成违约，应承担违约责任。上诉人要求被上诉人继续履行合同，并支付自2013年12月13日起的应付房款日万分之三的违约金，于法有据，本院予以支持。上诉人要求被上诉人自2013年9月16日起支付未付房款的违约金，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实有误，导致实体处理失当，本院予以纠正。上诉人之上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销宁波市江东区人民法院（2014）甬东民初字第1862号民事判决；
二、宁波中聘信息科技股份有限公司支付宁波国大雷迪森置业有限公司购房款4900000元，并以4900000元为基数按照日万分之三的标准支付自2013年12月13日至实际付清之日的违约金；
上述应付款项宁波中聘信息科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回宁波国大雷迪森置业有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回宁波中聘信息科技股份有限公司的诉讼请求。
如宁波中聘信息科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费49732元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费44359元，反诉案件财产保全申请费5000元，共计104091元，由被上诉人宁波中聘信息科技股份有限公司负担，二审案件受理费94091元，由上诉人宁波国大雷迪森置业有限公司负担5368元，被上诉人宁波中聘信息科技股份有限公司负担88723元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一六年六月二十二日
代书记员 潘芬芬