重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00957号
上诉人（原审原告）：刘家春。
委托代理人：党明静，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：张瑜，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆腾珈物业管理有限责任公司，住所地重庆北部新区新南路52号。
法定代表人：连胜，经理。
委托代理人：冉斌，重庆中耀律师事务所律师。
上诉人刘家春与被上诉人重庆腾珈物业管理有限责任公司（以下简称腾珈物业公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2012年12月27日作出（2012）渝北法民初字第11682号民事判决。上诉人刘家春对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问。上诉人刘家春及其委托代理人党明静、张瑜，被上诉人腾珈物业公司之委托代理人冉斌参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月14日，原告入职被告公司从事保安工作。2011年1月5日，以被告为甲方、原告为乙方签订劳动合同书，主要约定合同期限自2011年1月1日至2012年12月31日，乙方收入为1090元，其中岗位基本工资600元，岗位津贴245元，绩效奖245元。2012年4月1日，被告向原告发出《解聘通知书》，主要载明由于原告多次违反公司规章制度，被告公司决定2012年4月30日止解除与原告劳动关系。2012年5月1日，原告离开被告公司，没有再回去上班。2012年4月10日，原告以被告为被申请人向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、撤销被申请人的解除通知书，安排申请人重新上班。2、被申请人与申请人签订的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。3、要求被申请人支付申请人2007年3月至2012年4月工作日延长工作时间加班费99409元。2012年6月14日，该委作出裁决：一、被申请人支付申请人下列费用1、双方继续履行2011年1月5日签订的劳动合同。2、被申请人支付申请人2011年5月24日至2012年5月23日工作日加班工资14235元。3、被申请人支付申请人2012年4月少支付的基本工资200元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，原告举示了《保安值班记录》，拟证明每天上班12小时，被告对该值班记录的真实性不予认可并且否认存在保安值班记录。被告当庭举示了2010年4月至2012年4月的工资发放表，原告对2010年4月至2011年12月的工资表的真实性无异议，对2012年工资表真实性有异议，但当庭表示对工资表中的签字不申请鉴定。对工资发放表中“夜班费”一项，双方均陈述为夜班的补贴，不是加班工资。对自2011年1月始工资发放表中存在的“加班费”一项，原告陈述“名为加班费，实为会务提成，即为开会提供服务的补贴，”“被告从未支付过延时加班工资”。被告陈述“加班费”是指每月月初时要延长一小时开会而发放的一小时延时加班工资，除此一小时外，原告不存在延时加班的情况。
另，一审庭审中原告表示对仲裁申请中提出的要求“被申请人与申请人签订的劳动合同变更为无固定期限劳动合同”的申请，在本次诉讼中不再请求。
刘家春一审诉称：原告于2007年3月14日到被告处从事保安工作，工作周期为白天连续工作3天，晚班连续工作3天，连续休息3天，一天上班12小时。原、被告于2007年至2010年期间每年签订一次劳动合同，2011年1月5日，原被告签订2011年1月1日止2012年12月31日的劳动合同。双方在劳动合同中明确约定“乙方实行标准工时制，甲方安排乙方每日工作时间原则上不超过8小时，每周不超过44小时……”事实上，原告每天工作12小时，远远超过了合同约定的8小时。2007年3月14日至2012年5月25日期间，原告与被告连续签订了5份劳动合同，原告一直不断的在被告处工作，在此期间原告在被告处应工作10120小时【（245天×5年＋40天）×8小时】，实际工作14920小时【（365天×5年＋40天）÷9天／周期×6天×12小时／天】，加班时间4800小时（14920-10120）。加班工资为71172元（1720元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4800小时×150%）。被告从未支付过原告加班工资。原告为维护合法权益，向一审法院提起诉讼，请求判决：1、判决被告支付2007年3月14日至2012年5月25日工作日延时加班工资71172元。2、撤销被告2012年4月1日向原告发出的《解聘通知书》，双方继续履行2011年1月5日签订的劳动合同。3、被告支付少付原告的2012年4月基本工资200元。诉讼费用由被告承担。
腾珈物业公司一审辩称：双方已于2012年4月30日解除劳动关系，解除原因是原告违反相关规章制度，被告依法行使解除权。2、2011年1月起，每月月初开会一个小时，被告将此一小时视为原告延时加班，并已支付了该一小时的加班费，原告不存在其余延时加班的情况。3、2012年4月原告工资表中“基础工资”为400元而非600元的原因是被告将200元移入“岗位工资”中，岗位工资包括一部分“岗位基本工资”和“岗位津贴”，被告已经为原告发放了2012年4月工资1350.8元，高于合同约定的原告工资1090元，不应再行补发。
一审法院认为：一、延时加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”本案中，加班费问题的核心是加班事实是否存在。工资发放表中虽然存在“加班费”一项，但原告认为实质上是会务补贴，从未发过延时加班费，被告解释为每月月初开会一小时而给原告发放的延时加班工资，若有剩余就是会务补贴，除此之外原告没有延时加班的情况。由于原、被告关于工资发放表中“加班费”因开会产生的说法相互吻合，被告又认可每月开会一小时给原告发放一小时延时加班工资，因此对原告每月存在1小时因开会产生的延时加班的事实，一审法院予以确认。除被告认可的该一小时外原告虽然提供了保安值班记录以证明其每天上班12小时，但该证据既无被告签章又没有经被告认可真实性，因此并不能有效证明还有其他延时加班的事实存在，原告应承担举证不力的法律后果。
原告对被告举示的2012年工资表上签名的真实性有异议但又明确表示不申请鉴定，应承担不利的法律后果，故对被告提供的工资发放表的真实性，一审法院依法予以认定。据工资表，被告已经为原告发放了2012年4月工资1350.8元，其中基础工资为400元、岗位工资500元、代扣社会保险169.2元。2011年5月至2012年4月，原告应发工资（包括被告已经为原告缴纳的社会保险）分别为：1410元、1413元、1407元、1416元、1407元、1410元、1413元、1407元、1520元、1520元、1520元、1520元，扣除每月“加班费”一项，2011年5月至2012年4月工资为1380元、1383元、1377元、1386元、1377元、1380元、1383元、1377元、1420元、1420元、1420元、1420元，因此，原告离开被告单位前（2012年5月1日前）12个月平均工资（扣除加班费项）为1394元，每小时延时加班工资应为12元（1394元÷21.75天／月÷8小时／天×150%）。根据2011年1月至2012年4月工资发放表中存在的“加班费”项目，被告每月为原告发放的1小时延时加班工资均超过了原告每小时应得延时加班工资12元，因此一审法院认定被告已经足额支付了原告每月1小时的延时加班工资。
由上，对被告认可的每月小时延时加班工资，被告已经足额支付，对原告主张的其他延时加班，原告没有提供有效证据证明延时加班事实的存在，应承担不利的法律后果，因此对原告要求被告支付2007年3月14日至2012年5月25日工作日延时加班工资71172元的请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。
二、继续履行2011年1月5日签订的劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，2011年1月5日，原、被告签订了合同期限自2011年1月1日至2012年12月31日的劳动合同书。2012年4月1日，在合同履行过程中，被告向原告发出《解聘通知书》解除与原告的劳动合同，但被告没有向一审法院提供其据以解除劳动合同的规章制度已经组织原告学习过的证据，也未提供原告存在“不服从工作安排、自由散漫成性”情况的证据，因此一审法院认定被告为违法解除劳动合同，对被告2012年4月1日向原告发出的《解聘通知书》依法予以撤销，被告应当依原告之要求继续履行2011年1月5日签订的劳动合同。
三、要求被告支付2012年4月基本工资200元的问题。原告认为合同约定的岗位基本工资为600元，而被告在2012年4月为其发放的基础工资只有400元，应该补足200元差额，被告认为其基础工资虽发放400元，但已将另外200元转入岗位工资，岗位工资包括一部分“岗位基本工资”和“岗位津贴”两部分，原告领取的工资已经高于劳动合同中约定的1090元，不应再行补发原告请求的200元基本工资。根据工资发放表及双方劳动合同中关于劳动报酬的约定，工资发放表中的“基础工资”并非劳动合同中的“岗位基本工资”，被告的陈述有其现实合理性，故对原告要求支付少付的2012年4月基本工资200元的请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、撤销被告重庆腾珈物业管理有限责任公司于2012年4月1日向原告刘家春发出的《解聘通知书》，被告重庆腾珈物业管理有限责任公司继续履行2011年1月5日与原告刘家春签订的劳动合同。二、驳回原告刘家春的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院不予收取。”
上诉人刘家春对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，一、二审案件受理费由被上诉人负担。其主要事实和理由如下：1、上诉人已经提交了保安交班记录，证明上诉人存在加班的事实；2、2012年4月的工资单上显示被上诉人支付给上诉人的基本工资少了200元。二审中，上诉人明确表示对一审判决的第一项无异议。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，请求维持一审判决。
二审中，上诉人刘家春向本院提交了以下证据：1、2009年度的防火检查巡查记录及复印件；2、值班记录表原件；3、重庆市渝北区新牌坊派出所的出警记录；4、录音资料，拟证明腾珈物业公司处存有保安值班记录。经审查，前述证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五规定的情形，不属于新的证据，本院不予审查。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人刘家春是否存在加班事实；2、腾珈物业公司是否少支付了刘家春2012年4月的工资200元。现分别评析如下：
1、关于上诉人刘家春是否存在加班事实的问题。从刘家春举示的保安值班记录来看，该证据并未得到腾珈物业公司的确认，故刘家春提出的其存在加班事实缺乏直接证据佐证，一审法院对其主张未予支持并无不当，本院予以维持。因此，本院对于刘家春提出的其存在加班事实，腾珈物业公司应支付相应加班工资的主张不予支持。
2、关于腾珈物业公司是否少支付了刘家春2012年4月的基本工资200元的问题。刘家春认为劳动合同约定的岗位基本工资为600元，而腾珈物业公司在2012年4月为其发放的基础工资只有400元，应该补足200元差额。然而，根据工资发放表及双方劳动合同中关于劳动报酬的约定，工资发放表中的“基础工资”并非劳动合同中约定的“岗位基本工资”，刘家春领取的工资已经实际高于劳动合同中约定的1090元，其再请求腾珈物业公司补发200元基本工资缺乏事实依据，一审法院对刘家春的该项主张未予支持亦无不妥，本院予以维持。据此，本院对于刘家春提出的腾珈物业公司应补发其2012年4月份基本工资200元的主张不予支持。
综上，上诉人刘家春之上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘家春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年五月九日
书 记 员 王银银