湖南省新晃侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1227刑初4号
公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
被告人刘泽军，男，1968年2月19日出生，侗族，广西壮族自治区罗城县人，初中文化，下岗职工，因涉嫌犯赌博罪，于2015年11月18日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留；因新晃侗族自治县人民检察院不批准逮捕，2015年12月16日被新晃侗族自治县公安局对其变更强制措施为取保候审。本院于2017年1月9日对其监视居住，同日由贵州省铜仁市公安局万山分局执行。
被告人吴祥万，男，1974年9月8日出生，侗族，贵州省万山特区人，初中文化，农民，因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月9日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留；因新晃侗族自治县人民检察院不批准逮捕，2015年12月16日被新晃侗族自治县公安局对其变更强制措施为取保候审。本院于2017年1月9日对其监视居住，同日由新晃侗族自治县公安局万山分局执行。
被告人罗家彪，男，1973年9月9日出生，侗族，湖南省新晃侗族自治县人，小学文化，农民，因涉嫌犯赌博罪，于2015年11月13日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留;因新晃侗族自治县人民检察院不批准逮捕，2015年12月16日被新晃侗族自治县公安局对其变更强制措施为取保候审。本院于2017年1月9日对其监视居住，同日由贵州省铜仁市公安局万山分局执行。
湖南省新晃侗族自治县人民检察院以湘晃检公刑诉（2017）2号起诉书指控被告人刘泽军、吴祥万、罗家彪犯非法经营罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新晃侗族自治县人民检察院指派检察员姜绍军出庭支持公诉，被告人刘泽军、吴祥万、罗家彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年8月至2015年11月期间，被告人刘泽军、吴祥万、罗家彪在未经国家批准的情况下擅自在被告人罗家彪居住的湖南省新晃侗族自治县林冲镇唐家村唐家组家中住宅内销售地下六合彩，被告人罗家彪具体负责接受投注登记、收取投注款并暂为保管，然后将销售情况在开奖前向被告人刘泽军、吴祥万报告，待每期开奖后将理赔情况与被告人刘泽军、吴祥万进行结算，结算后，若投注款有剩余则由被告人罗家彪以现金形式直接交给被告人刘泽军或吴祥万，不足部分则由被告人刘泽军、吴祥万直接以现金形式交给被告人罗家彪用于支付不足部分奖金。期间，被告人刘泽军、吴祥万及罗家彪共销售六合彩30期左右，经营金额达人民币9万余元。
2016年11月12日21时许，被告人罗家彪在新晃侗族自治县林冲镇唐家村唐家组家中销售地下六合彩时被新晃侗族自治县公安局民警当场抓获，被告人罗家彪作案工具收款收据等被依法扣押；被告人刘泽军于2016年11月18日主动到公安机关投案；被告人吴祥万于2016年12月9日主动到公安机关投案。
2015年12月10日，公安机关依法追缴被告人罗家彪违法所得款人民币14885元；2015年12月30日，公安机关依法追缴被告人刘泽军违法所得款人民币15000元;2015年12月30日，公安机关依法追缴被告人吴祥万违法所得款人民币15000。
公诉机关认为，三被告人违反国家的规定非法经营地下六合彩，非法经营的数额达人民币90000元，严重扰乱市场秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任；在共同犯罪中，三人均起主要作用，均是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定。
被告人刘泽军辩称：对公诉机关指控的基本事实没有意见。
被告人吴祥万辩称：对公诉机关指控的基本事实没有意见。
被告人罗家彪辩称：对公诉机关指控的基本事实没有意见。
经审理查明：2015年8月至2015年11月期间，被告人刘泽军、吴祥万、罗家彪在未经国家批准的情况下擅自在被告人罗家彪居住的湖南省新晃侗族自治县林冲镇唐家村唐家组家中住宅内销售地下六合彩，被告人罗家彪负责接受投注登记、收取投注款并暂为保管，然后将销售情况在开奖前向被告人刘泽军、吴祥万报告，待每期开奖后将理赔情况与被告人刘泽军、吴祥万进行结算。结算后，若投注款有剩余则由被告人罗家彪以现金形式直接交给被告人刘泽军或吴祥万，不足部分则由被告人刘泽军、吴祥万直接以现金形式交给被告人罗家彪用于支付不足部分奖金。期间，被告人刘泽军、吴祥万及罗家彪共销售六合彩30余期，经营金额达人民币9万余元。
2016年11月12日21时许，被告人罗家彪在新晃侗族自治县林冲镇唐家村唐家组家中销售地下六合彩时被新晃侗族自治县公安局民警当场抓获，被告人罗家彪作案工具收款收据、六合彩宣传资料等被依法扣押；被告人刘泽军于2016年11月18日主动到公安机关投案；被告人吴祥万于2016年12月9日主动到公安机关投案。
2015年12月10日，公安机关依法追缴被告人罗家彪违法所得款人民币14885元；2015年12月30日，公安机关依法追缴被告人刘泽军违法所得款人民币15000元;2015年12月30日，公安机关依法追缴被告人吴祥万违法所得款人民币15000。
经本院委托，新晃侗族自治县司法局对被告人罗家彪进行社区影响调查评估，建议适用社区矫正；贵州省铜仁市万山区司法局对被告人刘泽军、吴祥万进行社区影响调查评估，建议适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、收款收据、统计表及地下六合彩的玩法宣传资料等，证明被告人罗家彪用来接收投注的收款收据及部分销售统计情况；
2、归案情况说明，证明被告人罗家彪于2015年11月12日晚被公安机关查获后被口头传唤至公安机关接受调查，被告人吴祥万于2015年12月9日到公安机关投案自首，被告人刘泽军于2015年11月18日到公安机关投案自首；
3、户籍资料，证明三被告人均是完全刑事责任年龄人；
4、银行交易流水明细，证明被告人罗家彪银行账户资金变动情况；
5、证人吴某某、罗某某的证言，证明被告人罗家彪在家里经营地下六合彩，罗家彪负责接受投注登记、收取投注款并暂为保管，然后将销售情况在开奖前向刘泽军、吴祥万报告，待每期开奖后将理赔情况与刘泽军、吴祥万进行结算。罗家彪从投注的总金额中提取8%作为报酬，有的时候二证人也帮罗家彪登记投注和收取投注款；
6、证人唐某某1、李某、姚某某、唐某某2、李某某、唐某某3、姚某某1、姚某2、姚某某3、姚某某4、姚某某5、姚某某6、许某某7的证言，证明以上证人均到罗家彪家中购买过地下六合彩，该处是被告人罗家彪在经营地下六合彩的事实；
7、被告人刘泽军的供述与辩解，证明自己与吴祥万坐庄，与罗家彪一起在林冲镇唐家村罗家彪的家中经营地下六合彩，罗家彪作为下线负责接受投注并负责代为理赔，并从销售的总金额中抽取8%作为工资报酬，盈亏由自己和吴祥万承担。经营时间从2015年8月底开始至2015年11月罗家彪被抓，共经营30期，经营数额平均每期为3000元左右，经营的金额大概在九至十万元；
8、被告人吴祥万的供述与辩解，证明自己与刘泽军坐庄与罗家彪一起在林冲镇唐家村罗家彪的家中经济地下六合彩，罗家彪作为下线负责接受投注并负责代为理赔，并从经营款数额中抽取8%作为工资报酬，盈亏由自己和刘泽军来承担。经营时间从2015年8月底开始至2015年11月罗家彪被抓，共经营30期，经营数额平均每期为3000元左右，经营总额约9万余元；
9、被告人罗家彪的供述与辩解，证明自己在家中经营地下六合彩，从2015年8月份左右从六合彩的第98期开始经营一直经营到第131期被公安机关抓获，刘泽军和吴祥万作为上线负责盈亏，自己作为下线负责接受投注并负责代为理赔，自己每期从销售总额中抽取8%作为工资报酬。期间共经营了30余期，平均下来，经营数额每期大概有3000元左右；
10、辨认笔录，证明参与购买地下六合彩的人对经营地下六合彩老板的辨认，均能指出罗家彪就是在林冲镇唐家村经营地下六合彩的老板；被告人罗家彪能指出与其共同经营地下六合彩的合伙人为刘泽军、吴祥万，也能辨认出部分到其家中购买地下六合彩的村民；
11、当场检查笔录、现场方位图、现场平面示意图及现场照片，证明案发地点为林冲镇唐家村唐家组罗家彪的家中，案发时在罗家彪家中搜查出大量关于六合彩玩法的宣传资料及用于接受投注的收款收据等证据材料并予以扣押。
本院认为：被告人刘泽军、吴祥万、罗家彪违反国家规定，非法经营地下六合彩，数额达人民币9万余元，严重扰乱市场秩序，三被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立；在共同犯罪中，三被告人分工明确，在犯罪中均起主要作用，均为主犯；被告人刘泽军、吴祥万在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人罗家彪在归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；鉴于三被告人均系初犯，且有悔罪表现，经过社区影响调查评估宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，根据三被告人所犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，本院决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：
一、被告人刘泽军犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在本判决生效后10日内到居住地司法局报到。罚金已缴清。）
二、被告人吴祥万犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在本判决生效后10日内到居住地司法局报到。罚金已缴清。）
三、被告人罗家彪犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在本判决生效后10日内到居住地司法局报到。罚金已缴纳一万二千元，剩余罚金三千元，限于本判决生效后10日内缴清。）
四、新晃侗族自治县公安局扣押被告人刘泽军、吴祥万、罗家彪违法所得款共计人民币44885元予以没收，由新晃侗族自治县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨立英
人民陪审员 唐 华
人民陪审员 蒋俊林
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 滕林坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。