广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11031号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州高雅房地产开发有限公司，住所地广州市白云区白云大道北一大街23号，统一社会信用代码：91440101775676268T。法定代表人：周雪飞，经理。委托诉讼代理人：罗其通、王杨，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金刚幕墙集团有限公司，住所地广州市天河区元岗路616号A7栋，统一社会信用代码：914401017799662621。法定代表人：于清帅，总经理。委托诉讼代理人：刘坚、朱恺炜，广东百科律师事务所律师。上诉人广州高雅房地产开发有限公司（以下简称“高雅公司”）因与被上诉人金刚幕墙集团有限公司（以下简称“金刚公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初11113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高雅公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判高雅公司向金刚公司支付156515.32元；二、撤销一审判决第二项，改判金刚公司向高雅公司支付违约金1687035.45元；三、本案全部诉讼费用由金刚公司承担。事实和理由：一、根据双方2016年7月7日签订的《结算协议》第二条约定：协议生效20天内且在金刚公司履行本协议第二条第（一）款约定的义务完毕后，高雅公司只需一次性向金刚公司支付3028012.35元。协议第二条第（一）款约定，协议生效起5日内，金刚公司应向高雅公司移交符合档案要求的全部资料以及所提供的机器设备、工具及生活物品等，并缴清应付给高雅公司的相关费用（包括但不限于水电费、垃圾费及其他高雅公司已代付的费用），否则金刚公司应向高雅公司按日支付违约金人民币10000元，该违约金从高雅公司应付款项里扣除。在金刚公司未按上述约定移交石材（价值163240元）、档案资料、结清水电费的情况下，高雅公司在2016年7月26日向金刚公司支付涉案结算款2871497.03元。剩余156515.32元尚未支付，原因是金刚公司并没有履行《结算协议》第二条第（一）款约定的义务，存在违约行为，未移交的石材、档案资料、未结清水电费的价值及金额远超过该156515.32元，且相应的违约金高雅公司有权从应付款项里扣除。一审法院已查明金刚公司是在本案的判决前才向高雅公司移交石材和档案资料，且认定金刚公司存在违约行为并判决了金刚公司应向高雅公司支付违约金389315.87元（该违约金数额高雅公司并不认可）。换言之，一审法院已查明金刚公司未履行《结算协议》第二条第（一）款约定的义务，按照约定，高雅公司的付款条件并未成就。依照《合同法》第六十七条规定，金刚公司未履行合同约定的先履行义务，高雅公司有权拒绝后履行的付款义务，而且高雅公司也仅是在应付款项中扣除了部分违约金及其他款项后支付了大部分工程款，并不存在违约行为，没有任何违约付款的主观故意。由此可见，因金刚公司的违约行为，高雅公司才拒绝支付部分工程款。一审法院无视《结算协议》第二条的明确规定，认定提交归档资料与支付工程并非对等的权利义务，是错误的。二、在《结算协议》约定的付款期限届满时，尚存在金刚公司未移交石材，未支付涉案工程中的水电费、管理费、垃圾费等情况，在同一工程项目下，高雅公司留置部分款项合情合理合法。在高雅公司付款期满时，金刚公司除了未移交归档资料已经构成违约外，还存在未向高雅公司移交涉案工程项下石材的情况，石材价值高达163240元，并且双方尚存在水电费、管理费、垃圾费未清算的情况，该费用达38165.78元。一审法院查明，金刚公司于2016年11月3日才向高雅公司移交涉案石材。移交石材是金刚公司在涉案工程建设时就应当履行的义务，直到开庭审理后金刚公司才移交给高雅公司，而且石材价值较大，金刚公司本来就存在未移交资料等违约行为，信任基础差，高雅公司不可能在未收到石材的情况下就向金刚公司支付全部工程款并结清双方债权债务，况且双方尚对水电费、管理费、垃圾费等存在争议。所以高雅公司除了在应付款中扣除部分违约金外，留置部分款项以预防金刚公司不移交石材，以及结算水电费、管理费、垃圾费等合情合理合法。三、2016年7月26日，高雅公司在付款期限内向金刚公司支付涉案工程款2871497.03元，达到应付款项的95%。高雅公司仅仅未支付5%的工程款，而因为金刚公司的违约行为、不诚信在先行为，高雅公司就要增加支付1297719.58元，对高雅公司不公平。并且，一审法院也认定该多支付的工程款可视为金刚公司的损失，既然已经认定金刚公司的违约行为导致高雅公司需要多支付工程款，因此造成高雅公司损失，还要判决高雅公司向金刚公司支付该款项，而使损失发生，其逻辑不可理喻，对事实认定混乱。四、金刚公司向高雅公司赔偿的违约金应当包含因其违约行为导致高雅公司的损失1297719.58元以及协议约定的违约金389315.87元（不超过损失的30%），一审法院调整的违约金，明显违反了《合同法》及有关司法解释的规定。金刚公司于2017年3月24日才向高雅公司移交了归档资料（但并不符合要求）。按照《结算协议》第二条第（一）款的约定，金刚公司应当按每日10000元的标准向高雅公司支付违约金，从协议约定的履行期届满之日即2016年7月12日起计算至2017年3月24日，违约金为2550000元。一审法院查明并认定因金刚公司的违约行为造成高雅公司的损失为1297719.58元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。如一审法院判决认为高雅公司请求的违约金过高而需要调整，调整后的违约金也应当是不超过金刚公司造成高雅公司损失的1.3倍。但一审法院判决的违约金仅为损失1297719.58元的30%，连高雅公司的损失都不足以弥补，如此调整明显违反了《合同法》及有关司法解释的规定。金刚公司二审答辩称：同意一审判决，不同意高雅公司的上诉请求。金刚公司向一审法院起诉请求：一、高雅公司支付金刚公司工程款1454234.9元及利息，利息以1454234.9元为本金自2016年7月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、本案诉讼费由高雅公司承担。高雅公司反诉请求：一、金刚公司向高雅公司支付水电费、垃圾费等共38165.78元；二、金刚公司向高雅公司移交符合档案要求的广州大一山庄中南区五栋单体建筑外立面装饰工程项下的全部资料；三、金刚公司向高雅公司赔偿因拒不交付石材导致的损失163240元；四、金刚公司支付高雅公司违约金，自2016年7月13日起按照每日10000元计算至履行完上述交付义务止；五、本案全部受理费由金刚公司负担。一审法院查明事实：2011年10月20日，金刚公司（乙方）与高雅公司（甲方）签订《广州大一山庄项目中南区五栋单体建筑外立面装饰工程施工合同》，约定：一、甲方将广州大一山庄中南区五栋单体建筑外立面装饰工程（以下简称涉案工程）发包给乙方承包；承包方式为综合单价包干，合同价款为13592188.7元；等等。之后，双方签订《补充协议》，约定因涉案工程变更导致实际工程造价超出原合同价款，现双方同意合同金额增加1619587.8元，调整后合同暂定造价为15211776.5元，最终工程造价以实际完成的结算审核为准。2016年7月7日，金刚公司（乙方）与高雅公司（甲方）签订《结算协议书》，约定：第一条，双方核实确认乙方共完成工程结算价款及其它甲方应付款为14202120.99元，该款项已充分考虑乙方因工程施工、设备、材料、生活建设、工程变更、误工损失、违约补偿等各种费用，对此甲、乙方无任何异议，乙方不再以任何理由和方式向甲方提出其它费用要求，并放弃与之相关的全部权利。第二条，双方确认，甲方已支付9876389.06元，尚需支付4325731.93元，乙方同意按7折优惠计收，本协议生效后20天内且在乙方履行本协议第二条第（一）款约定的义务完毕后，甲方只需一次性向乙方支付3028012.35元；第二条第（一）款，本协议生效之日起5日内，乙方必须按甲方财务规定进行前期已支付款项的确认，并提供所有支付各款项的发票，否则甲方有权不支付任何款项。乙方及其全体人员应退出工程现场，并向甲方移交符合档案要求的全部资料以及甲方所提供的机器设备、工具及生活物品等，并缴清应付给甲方的相关费用（包括但不限干水电费、垃圾费及其它甲方已代付的费用），不得以任何理由滞留，否则乙方应向甲方按日支付违约金人民币10000元，该违约金从甲方应付款项里扣除。第四条，若甲方不能按本协议约定付款，则本合同甲方应向乙方支付工程款原来金额4325731.93元，乙方不再提供优惠。涉案工程结算汇总表记载结算价款包括“25厚芝麻黑”550平方米，报价163240元，扣垃圾清运费120000元，合计为14202120.99元。2016年7月26日，高雅公司向金刚公司转账支付工程款2871497.03元。一审庭审中，高雅公司主张金刚公司未缴清水电费、管理费及垃圾清运费，并出示水电费、管理费及垃圾清运费的费用明细拟证明，明细记载2014年5月至2016年8月水电费合计24739.32元；2013年7月至2016年6月山顶板房生活区管理费9550元，2014年3月至2016年9月垃圾清运处理费3876.46元。上述明细均加盖高雅公司公章。金刚公司对上述明细均不予确认，主张上述明细均是高雅公司单方制作，未有金刚公司工作人员签名及盖章；且金刚公司在2013年年底就停工离场，不应发生未结算费用。金刚公司主张施工期间的水电费已交至2014年4月，并出示水电费发票、收据及清单拟以证实：1、2013年11月19日加盖“广州高雅房地产开发有限公司工程指挥部”章的明细记载金刚公司2013年5月至2013年8月未缴纳的水电费为12430.6元，2013年3月至2013年6月未缴纳的生活垃圾清运处理费为704.43元，2013年1月至2013年6月山顶板房生活区管理费为1800元；该清单三项费用对应的收据均加盖“广州高雅房地产开发有限公司财务专用章”，且收据下方均注明“工程款抵扣”。2、2014年5月22日加盖“广州高雅房地产开发有限公司财务专用章”的明细记载金刚公司2013年9月至2014年4月未缴纳的水电费为33090元，2013年7月至2014年2月未缴纳的生活垃圾清运处理费为1432元，该清单两项费用对应的收据均加盖“广州高雅房地产开发有限公司财务专用章”，且收据下方均注明“工程款抵扣”。金刚公司认为即使存在水电费未结清，也已经在结算表中以扣垃圾清运费的名义进行了扣减。高雅公司对金刚公司提交的上述收据、发票、明细真实性无异议，但主张反诉的水电费、管理费、垃圾费的期间与金刚公司提交的证据记载的交费期间无关，且结算表中扣减的垃圾费仅为2013年停工前的垃圾费。另，高雅公司未能提供证据证实已经垫付高雅公司主张的反诉诉请期间的水电费。高雅公司主张金刚公司未提交符合档案要求的全部资料，并出示广州市城市建设档案馆出具的《广州市建设工程档案归档范围（试行）》拟证明归档要求。金刚公司主张已在2016年6月14日将资料移交高雅公司并出示《签收单》，记载移交涉案工程结算审核报告、结算协议书、工程款发票及材料质量证明文件，材料分别于2016年6月14日及15日签收。高雅公司对该签收单予以确认，主张仅移交了质量证明文件，其余的档案要求文件尚未移交。一审中，双方同意再次移交归档材料，一审法院询问高雅公司是否提出归档材料清单，高雅公司称由金刚公司自行提出。金刚公司于2017年3月24日在一审法院组织下向高雅公司移交归档材料，高雅公司接收材料的同时称归档没有时间限制，预计会在2017年5月使用，若欠缺部分资料需看归档机构是否允许。高雅公司接收材料后出具书面意见称金刚公司提交的资料仍存在大量问题，应于2017年5月补齐，否则高雅公司有权拒绝按照《补充协议》约定支付余款。高雅公司主张金刚公司尚未交付“25厚芝麻黑”石材550平方米，金刚公司予以确认，并表示同意移交。2016年11月3日，金刚公司将上述石材交付至高雅公司指定地点并签收。高雅公司、金刚公司确认合同约定的涉案工程是按现状结算。高雅公司还确认涉案建筑物大约在2016年8月25日至2016年9月5日期间拆除。以上事实，有《广州大一山庄项目中南区五栋单体建筑外立面装饰工程施工合同》、《补充协议》、《结算协议书》、水电费、管理费及垃圾清运费的费用明细、《广州市建设工程档案归档范围（试行）》、工程结算汇总表、情况说明、资料移交单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：高雅公司、金刚公司签订《广州大一山庄项目中南区五栋单体建筑外立面装饰工程施工合同》、《补充协议》、《结算协议书》均是双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，双方均应恪守履行。金刚公司完成的建设工程双方确认工程造价为14202120.99元，高雅公司应当按照双方结算的上述金额向其支付工程款。现双方确认高雅公司已向金刚公司支付12747886.09元（9876389.06元+2871497.03元），高雅公司尚欠金刚公司工程款1454234.9元。现《结算协议书》约定的付款期限已届满，高雅公司未按期付款，故仍应按照余款1454234.9元支付工程款。现金刚公司要求高雅公司支付剩余工程款1454234.9元合法合理，予以支持。关于利息，高雅公司未按时付款，实际占用金刚公司资金，故金刚公司要求高雅公司以1454234.9元为本金自2016年7月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，合法合理，予以支持。高雅公司抗辩因金刚公司未交付石材、未交付归档材料应承担违约责任。一审法院认为，《结算协议》约定金刚公司需在协议生效之日起5日内移交符合档案要求的全部资料以及高雅公司所提供的机器设备、工具及生活物品等，现金刚公司未能提供证据证实其在协议生效之日起5日内已向高雅公司交付符合档案要求的全部资料，故该行为应视为违约，高雅公司要求金刚公司支付违约金合法合理，予以支持。《结算协议》并未约定金刚公司还需向高雅公司交付石材，故高雅公司主张金刚公司未交付石材为违约无事实及法律依据，不予采纳。高雅公司若履行《结算协议》的约定在协议生效后20天内付款，仅需支付剩余工程款3028012.35元，现高雅公司需支付1454234.9元，故多支付工程款1297719.58元（1454234.9元－3028012.35元+2871497.03元），该多支付的工程款可视为高雅公司的损失。现高雅公司未能提供证据证实因金刚公司未按约定交付归档资料造成高雅公司的其他损失，且高雅公司确认归档时间并无限制，故金刚公司仍可后续补充；另提交归档资料与支付工程款并非对等的权利义务，高雅公司以移交归档资料对抗支付工程款理据不足；再结合金刚公司主张违约金每日10000元的标准过高，一审法院依法对违约金予以调整，应自《结算协议》生效后第6日即2016年7月12日起每日10000元计算，最高应为389315.87元（1297719.58元×30%）。对于高雅公司反诉主张的水电费、管理费、垃圾费38165.78元的诉讼请求。高雅公司为支持其该项反诉请求，提交了其自行制作的费用明细，但未能举证证明相关水电费均为金刚公司施工产生，亦未能提供证据证实上述费用金额的依据。此外，双方已进行了结算，如果金刚公司确有拖欠高雅公司水电费，双方应当在结算时进行相应的扣减，高雅公司在诉讼中才提出未付水电费不符合常理。综上，高雅公司反诉要求金刚公司支付水电费、管理费、垃圾费证据不足，不予支持。对于高雅公司反诉主张的移交归档资料。在一审法院组织下，金刚公司已于2017月3月24日向高雅公司进行了移交，至于移交后高雅公司仍抗辩称不符合归档要求，但未能提供证据证实金刚公司提交的资料无法归档，故相关举证不能的不利法律后果应由金刚公司自行承担，一审法院视为金刚公司已在2017年3月24日履行了移交归档资料的义务，故对高雅公司要求金刚公司移交符合档案要求的全部资料的诉讼请求不予支持，予以驳回。关于未移交石材的损失，金刚公司现已于2016年11月3日向高雅公司移交了上述石材，故高雅公司仍要求金刚公司赔偿未移交石材的损失无事实及法律依据，不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年4月6日作出如下判决：一、在本判决生效之日起五日内，广州高雅房地产开发有限公司向金刚幕墙集团有限公司支付工程款1454234.9元及利息，利息以1454234.9元为本金自2016年7月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止；二、在本判决生效之日起五日内，金刚幕墙集团有限公司向广州高雅房地产开发有限公司支付违约金389315.87元；三、驳回金刚幕墙集团有限公司的其它诉讼请求；四、驳回广州高雅房地产开发有限公司的其它反诉请求。本诉受理费17948元，由广州高雅房地产开发有限公司负担；反诉受理费7806元，由广州高雅房地产开发有限公司负担5277元，金刚幕墙集团有限公司负担2529元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、高雅公司应向金刚公司支付剩余工程款的金额；二、金刚公司应向高雅公司支付“移交档案资料”违约金的金额。对此，本院认定如下：根据涉案《结算协议书》的约定，高雅公司尚需向金刚公司支付的工程款4325731.93元，金刚公司同意按7折优惠计收，如高雅公司在该协议生效后20天内支付，则只需一次性支付3028012.35元，若高雅公司不能按该协议约定付款，则应向金刚公司支付工程款原来金额4325731.93元，金刚公司不再提供优惠。根据本案查明的事实，高雅公司在该《结算协议书》约定的20天期限内向金刚公司转账支付工程款2871497.03元，不符合该协议约定的“20天内一次性支付3028012.35元”的“按7折优惠计收”的条件，故高雅公司应向金刚公司支付“工程款原来金额4325731.93元”。一审法院认定并判决高雅公司应向金刚公司支付剩余工程款1454234.9元（工程款原来金额4325731.93元-2871497.03元=1454234.9元）并计付实际占用资金期间的利息，并无不当。高雅公司上诉以金刚公司“未按约定移交石材（价值163240元）、档案资料、未结清水电费”为由，主张其仅需向金刚公司支付剩余工程款156515.32元，并据此请求“改判向金刚公司支付工程款156515.32元”。首先，关于石材及水电费。涉案《结算协议书》并无关于金刚公司需向高雅公司移交石材的约定；一审法院亦已认定高雅公司主张金刚公司欠交水电费、管理费、垃圾费38165.78元证据不足，对其该项主张不予支持，本院对此予以认可，不再赘述；高雅公司依《结算协议书》的约定在“20天内一次性支付3028012.35元”可获得优惠减免工程款金额为1297719.58元（4325731.93元-3028012.35元=1297719.58元），而其主张的金刚公司未移交石材价值及所欠水电费、管理费、垃圾费的总额仅为201405.78元（163240元+38165.78元=201405.78元）；高雅公司以“未移交石材”、“未结清水电费”作为迟延支付工程款的抗辩理由不能成立。其次，关于档案资料。涉案《结算协议书》虽约定“本协议生效后20天内且在乙方履行本协议第二条第（一）款约定的义务完毕后，甲方只需一次性向乙方支付3028012.35元”，但移交档案资料与支付工程款的义务并非对等关系，《结算协议书》亦已就移交档案资料等事项约定了违约责任，高雅公司以“未移交档案资料”作为迟延支付工程款的抗辩，理据不足;高雅公司虽提出“相应的违约金有权从应付款项里扣除”，但即使扣除按《结算协议书》约定的“按日支付违约金10000元”标准，自逾期移交档案资料即“超过5日”起至“20日内”期限届满，按逾期15日计的违约金总额150000元（10000元/日×15日=150000元），高雅公司在“20日内”亦应一次性支付工程款2878012.35元（3028012.35元-150000元=2878012.35元）才符合该协议约定的“按7折优惠计收”的条件，高雅公司在该“20日内”实际支付工程款2871497.03元，并不符合“按7折优惠计收”的条件。故本院对高雅公司的该项上诉主张及请求，均不予支持。一审法院认定金刚公司未按上述《结算协议书》约定的期限交付归档资料，应承担违约责任正确，本院予以确认。但如上所述，高雅公司在该《结算协议书》约定的20天期限内支付工程款2871497.03元，不符合“按7折优惠计收”的条件，高雅公司应向金刚公司支付“工程款原来金额4325731.93元”，故一审法院认定“多支付的工程款1297719.58元可视为高雅公司的损失”不当，对此本院予以纠正。鉴于本案中无证据证明高雅公司因金刚公司未按约定交付归档资料而造成的损失，高雅公司确认归档时间并无限制，移交档案资料与支付工程款的义务并非对等关系，综合本案案情，一审法院采纳金刚公司关于“每日违约金10000元”标准过高的意见，酌情判定金刚公司向高雅公司支付违约金389315.87元，并无不妥，本院予以维持。高雅公司上诉主张金刚公司应支付的违约金除389315.87元外，还应“包含金刚公司违约导致其多支付工程款的损失1297719.58元”，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，高雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15071元由上诉人广州高雅房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万力平审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一七年八月二十五日书记员  杨仁义