广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终164号
上诉人（原审原告）:黄丽红，女，1976年7月10日出生，瑶族，广西金秀瑶族自治县人，教师，住金秀瑶族自治县。
委托诉讼代理人:赵进福，男，1974年1月4日出生，瑶族，广西金秀瑶族自治县人，教师，住金秀瑶族自治县。（与原告系夫妻关系）
委托诉讼代理人:蒙启初，男，1972年8月16日出生，瑶族，广西金秀瑶族自治县人，干部，住金秀瑶族自治县。（与原告系兄妹关系）
上诉人（原审被告）:蒙山县人民医院，住广西蒙山县蒙山镇鳌山路**号。
法定代表人：何剑珍，该院院长。
委托诉讼代理人:覃国庆，该院医务科科长。
委托诉讼代理人:黄昌富，广西利民律师事务所律师。
原审第三人:广西金秀瑶族自治县社会保险事业局，住金秀瑶族自治县金秀镇圣堂路17号。
法定代表人:黄晖，该局局长。
委托代理人:莫一枝，广西金秀瑶族自治县社会保险事业局职工。
上诉人黄丽红、上诉人蒙山县人民医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院(2015)蒙民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭,并于2017年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人黄丽红及其诉讼代理人赵进福、蒙启初，上诉人蒙山县人民医院的诉讼代理人覃国庆、黄昌富，原审第三人广西金秀瑶族自治县保险事业局的诉讼代理人莫一枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄丽红不服一审判决，上诉称，一、请求撤销广西蒙山县人民法院（2015）蒙民初字第80号民事判决；二、依法改判要求蒙山县人民医院赔偿206920.24元和精神损失抚慰金100000元；三、判令蒙山县人民医院承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.广西金桂司法鉴定中心鉴定程序违法，其出具的鉴定意见不能作为本案定案依据。2.原判认定事实错误。潘鹏超范围执业，有非法行医嫌疑；蒙山县人民医院没有履行告知义务，剥夺了患者的知情同意权；医院存在较大过错，应予以认定精神损害赔偿。3.适用法律错误。应适用《保险法》，不应适用《社会保险法》，其在本案中的损失不应扣除医疗保险报销部分。
上诉人蒙山县人民医院辩称，其已履行了告知义务，黄丽红住院期间，护士多次对黄丽红进行观察并告知要采取插胃管等治疗措施，有在一审庭审时已提交的告知书、护理记录等证据证实，潘鹏是临床内科医生，可从事急诊治疗，并非超范围执业，黄丽红的损失是因其自行出院，不遵从我院医嘱和医疗措施所致。
上诉人蒙山县人民医院不服一审判决，上诉称，一、请求撤销广西蒙山县人民法院（2015）蒙民初字第80号民事判决，改判驳回上诉人黄丽红一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由黄丽红承担。事实与理由：1.黄丽红的肠坏死完全由其不配合治疗及擅自离院导致的疾病恶化，与蒙山县人民医院的诊疗、护理行为没有关联性。2.广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见（[2016]法鉴字第85号）缺乏依据，导致一审判决不当。蒙山县人民医院已对黄丽红履行护理注意义务，严格按照规程对症治疗，没有违反医疗操作规范的行为。3.上诉人蒙山县人民医院在本案中没有过错，不应返还医疗保险报销部分给原审第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局。
上诉人黄丽红辩称，告知书上的签字是出院后补签的，当晚医生没有主动过问黄丽红的病情，医生没有尽到护理注意义务，潘鹏治疗的是临床内科，但急腹症不属于该范畴。
原审第三人广西金秀瑶族自治县社会保险事业局辩称，黄丽红是参加医疗保险的职工，若医院存在过错，应由过错方返还相应的医疗保险费用。
黄丽红向一审法院起诉请求，一、请求法院依法判令被告赔偿原告损失：1.医疗费人民币39177.06元。2.误工费人民币26157.6元[217.98元/天×120天=26157.6元，日工资按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）教育56894元/年。2015年教师的平均工资。3.住院伙食补助费人民币3300元（100元/天×11天×3人=3300元，按自治区财政厅桂财行[2014]30号国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。4.营养费人民币12000元（100元/天×120天=12000元，按自治区财政厅桂财行[2014]30号国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。5.陪护费人民币2397.78元（217.98元/天×11天×1人=2397.78元，赵进福陪护，教师）。6.护理费人民币13078.8元（217.98元/天×60天×1人=13078.8元，赵进福护理，教师）。7.残疾赔偿金人民币158496元（按照人均居民年收入26416元/年×20年×0.3=158496元）。8.被扶养人生活费人民币14688.9元（原告女儿赵玥：16321×6年×0.5×0.3=14688.9元；事发时候赵玥是12岁。按照城镇居民人均支出16321元）。9.交通费人民币4500元。10.住宿费人民币3300元（330元×11天×1人=3300元，按自治区财政厅桂财行[2014]30号国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。11.精神损害抚慰金人民币100000元。12.司法鉴定费人民币7236.33元（医疗过错鉴定费人民币5150.63元；伤残程度及“三期”鉴定费人民币2085.70元，合计人民币7236.33元）。以上款项共计人民币384332.47元。二、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院审理查明,2014年1月26日18时许，原告黄丽红因腹痛2小时到被告蒙山县人民医院就医并被收治入院。入院后，医方完善血常规、肝功能、肾功能、淀粉酶、心肌酶、心电图、胸部+腹部OT等相关检查、予禁食、胃肠降压、抑酸护胃、补液、营养支持等对症支持，并将病情及诊疗计划向患者说明。2014年1月27日7时50分，原告黄丽红自行出院转到柳州市工人医院住院治疗。柳州市工人医院对原告黄丽红进行“腹腔镜探查、复杂肠粘连松解和小肠切除术”治疗，至同年2月7日出院。原告黄丽红在蒙山县人民医院及柳州市工人医院住院治疗用去医疗费人民币39177.06元。另查明，原告黄丽红于2002年4月5日生育女儿赵玥。原告黄丽红从金秀瑶族自治县社会保险事业局报销2014年1月26日至27日在蒙山县人民医院住院治疗及2014年1月27日至2月7日在柳州市工人医院住院治疗的医疗费合计人民币18487.03元。
审理期间，原告黄丽红向一审法院申请司法鉴定，鉴定其在被告蒙山县人民医院住院治疗期间，被告蒙山县人民医院的医疗行为是否存在过错，医疗行为与其的损害结果有无因果关系，被告蒙山县人民医院的过错程度，其的伤残等级、后期治疗费用、护理费、营养费。蒙山县人民法院委托原被告选择确定的广西金桂司法鉴定中心作出[2016]法鉴字第85号鉴定意见书，审查认为：蒙山县人民医院在诊疗过程中存在未尽到应尽的注意义务，存在医疗过错，与黄丽红肠坏死的结果存在一定因果关系，起到促成或加重病情的作用。因此，建议蒙山县人民医院医疗行为过错的参与度为25%。蒙山县人民法院委托原被告选择确定的桂林市正华司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第402号鉴定意见：1.被鉴定人黄丽红本次小肠坏死属于Ⅷ级（八级）伤残；2.被鉴定人黄丽红本次外伤误工期120日、护理期60日、营养期120日；3.黄丽红小肠切除后无后续治疗费。
一审法院认为，患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见：蒙山县人民医院在诊疗过程中存在未尽到应尽的注意义务，存在医疗过错，与黄丽红肠坏死的结果存在一定因果关系，起到促成或加重病情的作用。因此，蒙山县人民医院医疗行为过错的参与度为25%。该鉴定意见书是由双方确定选择的具有鉴定资质的司法鉴定机构所作出，虽原被告对该鉴定意见均有异议，但双方均未提供证据证明该鉴定机构鉴定存在程序违法、鉴定结论不客观科学情形，且鉴定人出庭接受了原、被告双方的质询，鉴定人出庭陈述的内容没有改变该鉴定意见。鉴定机构的鉴定意见是医学专业知识的人员根据法定程序作出的，对于被告的医学行为是否存在过错以及其过错与患者的损害是否有因果关系，具有比较强的证明力，故对该鉴定意见，应予以采纳。确认损害赔偿的比例时应考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果中的原因力的比例予以确认，本案综合考虑医方的过失，××的特点，确定被告依法应承担25%赔偿责任，其余损失由原告自行承担。原告黄丽红认为被告蒙山县人民医院对其造成的后果存在100%的过错和被告蒙山县人民医院认为对原告黄丽红的诊疗没有过错，因同司法鉴定意见书的鉴定意见不符，该院不予以采纳。第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局已先行支付了原告的医疗费18487.03元，第三人根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗基金先行支付后，有权向第三人追偿。”的规定，向被告行使追偿权，符合法律的有关规定，予以支持。
该院对原告黄丽红请求被告赔偿的诉讼请求认定如下：
1．原告主张医药费人民币39177.06元，有原告提供的医药费发票及用药清单证实，予以确认。原告在第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局已报销医疗费人民币18487.03元，该院确认原告实际医疗费损失为人民币20690.03元（39177.06元－18487.03元=20690.03元）。
2.原告主张误工费人民币26157.6元[217.98元/天×120天=26157.6元，日工资按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）教育56894元/年。2015年教师的平均工资]。该院认为，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，因原告没有提供实际减少的证据证实其的主张，原告请求误工费损失依据不足，不予确认。
3.原告主张住院伙食补助费人民币3300元（100元/天×11天×3人=3300元，按自治区财政厅桂财行[2014]30号国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。该院认为，原告实际住院天数为11天，住院伙食补助费赔偿标准按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》住院人数每人每天人民币100元计算，符合法律规定。原告请求3人每人每天人民币100元计算，不符合法律规定，不予确认。原告的住院伙食补助费应为人民币1100元（100元/天×11天×1人=1100元）。
4.原告主张营养费人民币12000元（100元/天×120天=12000元，按自治区财政厅桂财行[2014]30号国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。该院认为，原告因本次事故受伤严重[Ⅷ级（八级）伤残]，在一定的时期内（桂林市正华司法鉴定中心鉴定意见为120天）增加营养对原告的身体康复有利，故原告请求营养费，符合法律规定，该院予以确认。但原告请求标准过高，根据原告当地的生活水平，酌情认定30元/天，为人民币3600元（30元/天×120天=3600元）。
5.原告主张护理费人民币15476.58元（217.98元/天×11天×1人=2397.78元，217.98元/天×60天×1人=13078.8元，赵进福陪护，教师）。该院认为，原告因本次事故受伤严重[Ⅷ级（八级）伤残]，在一定时间内生活还不能自理，但原告请求护理费天数过高，以桂林市正华司法鉴定中心作出的鉴定意见为60天为宜。赔偿标准按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》从事居民服务、修理和其他服务业标准44684元/年为宜。故原告的护理费损失为人民币7345.31元（44684元/年÷365天×60天=7345.31元）。
6.原告主张残疾赔偿金人民币158496元（按照人均居民年收入26416元/年×20年×0.3=158496元）。该院认为，原告从事教师工作，有原告提供单位证明证实，原告的残疾赔偿金标准按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入标准计算准确，予以确认。
7.原告主张被扶养人生活费人民币14688.9元[原告女儿赵玥（2002年4月5日出生）：16321×6年×0.5×0.3=14688.9元；事发时候赵玥是12岁。按照城镇居民人均支出16321元]。该院认为，原告从事教师工作，有原告提供单位证明证实，原告的残疾赔偿金标准按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》按城镇居民人均消费性支出标准计算准确。本次事故发生时，赵玥是12岁，原告请求赔偿年限6年，符合法律规定，予以确认。
8.原告主张交通费人民币4500元。该院认为，原告没有提供交通费发票证实损失，且被告认为原告的请求过高。但原告因本次事故交通费损失确实存在，该院根据原告及陪护人员的人数、就医的医院到原告居住地的路程等因素，酌情认定原告的交通费损失为人民币1000元。
9.原告主张住宿费人民币3300元（330元×11天×1人=3300元，按自治区财政厅桂财行[2014]30号国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。该院认为，原告请求住宿费损失人民币3300元，原告没有提供相关的证据证实，不予确认。
10.原告主张精神损害抚慰金人民币100000元。该院认为，根据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条规定，精神损害的赔偿数额要根据侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权人的过错获利情况等因素确定。本次事故被告医院医疗行为不是导致原告损害的根本原因，其仅是在诊疗过程中存在未尽诊疗、护理的注意义务，过错程度较低，依照《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十一条的规定，应免除被告医院的精神损害赔偿责任，故对原告精神损害抚慰金的赔偿请求，不予支持。
11.原告主张司法鉴定费人民币7236.33元（医疗过错鉴定费人民币5150.63元；伤残程度及“三期”鉴定费人民币2085.70元，合计人民币7236.33元）。该院认为，该费用属于诉讼费范畴，不属于本案事故的损失，在处理本案诉讼费时一并处理。
综上，原告黄丽红因在本案中造成的损失合计为人民币206920.24元。被告蒙山县人民医院赔偿原告黄丽红经济损失人民币51730.06元（206920.24元×25%=51730.06元）。第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局为原告黄丽红报销了医疗费18487.03元。根据被告蒙山县人民医院赔偿责任25%比例，被告蒙山县人民医院应返还第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局医疗费用为4621.76元(18487.03元×25%=4621.76元)。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》第二条之规定，判决：一、被告蒙山县人民医院赔偿原告黄丽红损失人民币51730.06元。二、被告蒙山县人民医院返还第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局人民币4621.76元。三、驳回原告黄丽红的其他诉讼请求。案件受理费人民币7065元（原告已预交），司法鉴定费人民币7236.33元（原告已预交），司法鉴定机构人员出庭费用人民币4400元（被告已预交），合计人民币18701.33元。由原告黄丽红负担人民币10000元，被告蒙山县人民医院负担人民币8701.33元。
二审期间，上诉人黄丽红围绕上述争议焦点提交了以下证据：1.潘鹏的执业医师许可证、蒙山县人民医院医疗机构执业许可证，拟证明潘鹏在本案中存在超范围执业行为，并涉嫌非法行医；2.出示《急诊与灾难医学》、《内科学》、《外科学》、《临床诊疗指南》5本，拟证明蒙山县人民医院没有按照国家的诊疗规范给黄丽红治疗，对造成黄丽红的肠坏死的损失存在直接因果关系；3.××程记录、蒙山县人民医院关于黄丽红医疗过错司法鉴定陈述意见，拟证明蒙山县人民医院侵犯黄丽红的知情同意权，伪造病历。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人蒙山县人民医院对上诉人黄丽红在二审期间提供的证据认为，对证据1、证据3的真实性、客观性和关联性予以确认，但对证据1、证据3的证明内容有异议，证据1证明潘鹏是临床内科医生，××人，证据3恰好能证明其已履行了告知义务；证据2不符合证据的形式，不予认可。原审第三人广西金秀瑶族自治县保险事业局认可上诉人黄丽红提供的证据的合法性、真实性和关联性。
本院认为，对上诉人黄丽红在二审期间提供的证据2不属于证据类别，本院不以证据认定。对黄丽红提供的证据1、2可以作为认定本案事实的参考。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是:蒙山县人民医院是否对黄丽红的损失存在过错，若存在过错，应承担多少赔偿责任;蒙山县人民医院的诊疗行为与黄丽红在本案的损失是否存在直接因果关系。关于上诉人黄丽红与上诉人蒙山县人民医院认为鉴定程序不合法，[2016]法鉴字第85号鉴定意见书不能作为本案定案依据的主张，缺乏事实依据,本院不予采纳。本案中，原被告双方在一审法院主持下确定鉴定材料，并选择广西金桂司法鉴定中心作为鉴定机构，鉴定机构依据鉴定材料作出[2016]法鉴字第85号鉴定意见书，一审庭审时鉴定人出庭接受双方质询，但并无改变鉴定意见，上述鉴定机构、鉴定人均具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定材料真实、可靠，上述鉴定意见可作为本案认定事实、区分过错、确定责任的有效依据，一审采纳该鉴定意见书作为定案依据是正确的。
关于蒙山县人民医院的诊疗行为与黄丽红在本案的损失是否存在直接因果关系。根据[2016]法鉴字第85号鉴定意见认为上诉人蒙山县人民医院在黄丽红损失的参与度为25%，本院予以采信。上诉人蒙山县人民医院认为其诊疗行为对黄丽红的损失无因果关系的主张，没有证据支持，本院不予采信。上诉人黄丽红认为蒙山县人民医院要对其损失承担全部赔偿责任，也没有证据予以证实，本院不予采纳。关于上诉人黄丽红要求蒙山县人民医院赔偿精神抚慰金的主张，没有事实和法律依据，一审不予支持是正确的，本院予以维持。
关于法律适用问题。上诉人黄丽红认为一审法院应当适用《中华人民共和国保险法》而不是《中华人民共和国社会保险法》，其在本案中的损失不应扣除医疗保险报销部分的主张，本院不予支持。本院认为，医疗保险属于我国社会保险范畴，原审第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局已经报销黄丽红的18487.03元医疗费，该笔费用已经不属于黄丽红的损失，应从黄丽红的损失中扣减。一审适用《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，判决蒙山县人民医院返还原审第三人金秀瑶族自治县社会保险事业局人民币4621.76元是正确的，本院予以维持。
综上所述，上诉人黄丽红和上诉人蒙山县人民医院的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14130元，由上诉人黄丽红承担7065元，上诉人蒙山县人民医院承担7065元。
本判决为终审判决。
审判长 伍子练
审判员 任 军
审判员 莫 芮
二〇一七年五月十二日
书记员 周 韵
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。