太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2365号
上诉人（原审原告）孙双喜，男，一九四八年四月二十七日出生，汉族，双喜轮胎股份有限公司退休职工，住太原市。
上诉人（原审原告）孙雅丽，女，一九七二年三月一日出生，汉族，东方航空山西分公司客舱部乘务员，住太原市。
上诉人（原审原告）孙雅贞，女，一九七四年六月十五日出生，汉族，山西财政税务专科学校图书馆图书管理员，住太原市。
上诉人（原审原告）孙涛，男，一九七六年十月八日出生，汉族，民航山西空管分局进近管制室副主任，住太原市。
以上四上诉人共同委托代理人韩跃进，山西辉煌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏四货，男，一九五三年二月十七日出生，汉族，山西光华玻璃有限公司生产处调度长，住太原市。
被上诉人（原审被告）魏五货，男，一九五五年五月十日出生，汉族，太原平板玻璃厂采购员，住太原市。
以上二被上诉人共同委托代理人赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托代理人薛栋，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人孙双喜、孙雅丽、孙雅贞、孙涛因与被上诉人魏四货、魏五货共有纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙双喜、孙雅贞、孙涛及其共同委托代理人韩跃进，被上诉人魏四货、魏五货及其共同委托代理人赵海山、薛栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告孙双喜、孙雅丽、孙雅贞、孙涛系已故原告魏秀英的第一顺序继承人。已故原告魏秀英与被告魏四货、魏五货，及魏秀珍、魏秀花系兄弟姊妹关系，魏喜（一九九七年六月二日去世）是其父亲。涉案房屋位于太原市东岗巷西二里31号。根据二被告魏四货、魏五货提供的《土地登记申请书》显示，太原市东岗巷西二里31号土地由魏喜于一九八九年四月十五日向人民政府申请登记，土地所有权性质为国有，批准用途为住宅，用地面积112平方米，其中建筑占地112平方米，地上物权属为个人所有。一九七三年，魏喜将原有五间房屋改建为三间。一九九九年开始，二被告魏四货、魏五货将一九七三年改建的房屋拆除，并在原址上陆续进行房屋翻建，分别建成二层及三层楼房，未进行产权登记。
二〇一三年七月二十八日，太原市迎泽区人民政府发布了《太原市迎泽区人民政府东岗巷老旧房及棚户区改造国有土地上房屋征收补偿方案》，该方案显示：征收项目东岗巷老旧房及棚户区改造项目；征收范围北起桥东街，南至并州东街，东至东岗巷，西至并州路；征收人太原市迎泽区人民政府；征收单位太原市迎泽区桥东街道办事处、太原市迎泽区住房和城乡建设局；对未经登记的建筑，由房屋征收部门组织住建、规划、国土、财政、房管等部门进行认定，认定为合法建筑的，应予以补偿，认定为违法建筑的，不予补偿。该方案亦对补偿标准、房屋产权调换、搬迁费、临时安置补助费发放标准等其他内容进行了规定。
二〇一三年九月二十六日，二被告魏四货、魏五货分别与桥东街道办事处签订了《房屋征收与补偿安置协议》，安置协议确认的征收房屋总面积为421平方米，应安置最小面积436平方米。其中被告魏四货意向安置面积为120平方米，被告魏五货意向安置面积为120平方米、106平方米和90平方米。截止二〇一六年四月二十八日，二被告领取拆迁费、临时安置补偿费等共计275000元，其中搬迁费12630元，奖励20000元，剩余为临时安置补偿费。核准的临时安置补偿费为303120元，分批领取，至今未发放完毕，安置房亦尚未交付。
原审判决认定：原告孙双喜、孙雅丽、孙雅贞、孙涛变更诉讼请求明确要求平均分割二被告魏四货、魏五货获得的四套拆迁安置房和335750元补偿款，或由二被告补偿其该财产总值的五分之一。由此可以确认，原告的诉请的性质属于共有物分割，而非侵权责任。四原告上述诉讼请求的请求权基础为遗产继承法律关系，且其援引《继承法》、《物权法》的相关规定，及最高人民法院（1987）民他字第12号《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》以支持自己的诉讼请求。根据《继承法》第三条的规定，”遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，故四原告应举证证明其要求分割的财产为遗产或遗产的替代物。经审查，四原告诉称的”遗产”（魏喜生前所建房屋），在一九九九年已被二被告全部拆除。根据《物权法》第三十条的规定，”因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”；即使魏喜生前对四原告诉称的”遗产”拥有房屋所有权证书等权属证明，该房屋亦因二被告的拆除行为而物权消灭。又根据《太原市迎泽区人民政府东岗巷老旧房及棚户区改造国有土地上房屋征收补偿方案》及二被告与桥东街道办事处签订的两份《房屋征收与补偿安置协议》，拆迁所涉房屋为翻建后的房屋，翻建后的房屋为二被告翻建，不属于原遗产房，庭审中四原告对房屋系二被告翻建的事实亦表示认可，故拆迁补助的房屋及补偿款系针对二被告所翻建房屋，非原遗产房，即拆迁安置房和补偿款并非原遗产房的替代物。四原告亦未提供证据证明二被告与桥东街道办事处签订的两份《房屋征收与补偿安置协议》系针对原遗产房或原遗产房的替代物，未完成举证责任，应承担不利后果，故四原告要求分割两份《房屋征收与补偿安置协议》项下四套拆迁安置房和335750元补偿款的诉讼请求，不予支持。
另一方面，关于四原告所述魏喜去世后留下的”遗产房”属于已故原告魏秀英等五个子女共同继承的财产，二被告未经已故原告魏秀英等人同意翻建房屋及擅自与迎泽区桥东街道办事处签订房屋安置补偿协议属侵权行为的主张。首先，根据四原告的诉讼请求，其性质属于共有物分割，并非承担侵权民事责任；其次，即使四原告诉请属于侵权赔偿，四原告若使其主张成立，则应对损害事实、二被告行为违法、二被告具有主观过错及二被告行为与损害事实存在因果关系等要件事实承担举证证明责任，四原告未就其所称的”遗产房”提供相应房屋所有权权属证明及”遗产房”拆除后的具体损失价值，也没有提供证据证明其他侵权构成要件成立，四原告未完成举证责任，应承担不利后果。据此判决：驳回原告孙双喜、孙雅丽、孙雅贞、孙涛的诉讼请求。
孙双喜等四人不服上述判决，上诉称：一、上诉人提出的诉讼请求事实清楚，依法有据。上诉人根据太原市中级人民法院（2015）并民终字第966号民事裁定书及裁定理由，在发回重审时，围绕本案属于上诉人与被上诉人未依法继承分割被继承人魏喜遗留的房产，从而导致的共有权纠纷这一事实，提出了公平合理的诉讼请求，并进行了充分有力、依法有据的阐述。1、已故原告魏秀英共有兄弟姊妹五人（魏秀珍、魏秀英、魏四货、魏五货、魏秀花），魏四货、魏五货是魏秀英的胞弟，他们的父亲魏喜生前有一处宅院，五间正房（登记面积112平方米）及附属建筑，位于迎泽区东岗巷西二里31号，属私产房。魏喜于一九九七年去世，他生前对自己的财产在儿女之间如何分配没有留下任何遗嘱，根据《继承法》的有关规定，魏喜去世后，魏秀英等兄弟姊妹五人作为第一顺序继承人就应当开始继承父亲留下的遗产，即对魏喜的私产房屋进行析产分割，但是考虑到兄弟姊妹的情分谁也没有主动提出，分割遗产的事就放下了。过了两年，被上诉人魏四货、魏五货兄弟俩未征求二姐魏秀英的意见，擅自在原宅院旧房基础上进行翻修加盖，对魏秀英直接构成侵权，二被上诉人将翻盖后的房屋对外出租，该出租收益被二被上诉人全部侵占。尽管是二被上诉人出资翻建，但二被上诉人是在魏秀英享有旧房继承份额的基础上翻建，且未经魏秀英同意，所以翻建后的房屋及出租收益理应有魏秀英的份额。2、被上诉人多次强调可供继承的财产已不存在，接着又反复强调共有的基础已经丧失，上诉人主张的共有权也就不存在了，这种说法完全是对《继承法》、《物权法》相关规定的曲解，或者是不尊重客观事实的有意诡辩。3、表面看魏喜老人遗留的112平方米五间旧房已不存在，但该遗产房并没有被大风刮跑，也没有转让给第三方，也没有被子女们继承分割，而是被二被上诉人推倒翻建，遗产房的财产权益自然包含在翻建后的房屋财产权益中，当然也包含在拆迁安置的四套房屋中，也就是说没有魏喜老人留下的遗产房，就没有翻建房，自然也就没有现在政府安置分配的四套房和补偿款，四套安置房不仅包含了遗产房的财产权益，而且包含了遗产房的增值部分，魏喜遗留的房屋等财产没有分割前，五子女因继承所获得的财产权就一直处于共有状态。4、《物权法》所指的共有的基础，不是指共有的财产，而是指共有人的关系发生变化，如夫妻离婚。本案由于兄弟姐妹五人的血缘关系，在遗产没有分割前，共有的关系即共有的基础始终存在。被上诉人所指的财产共有基础，法律上没有这个概念，是被上诉人对《物权法》的有意曲解或诡辩。本案继承、共有、侵权有着内在的联系，是因被上诉人剥夺上诉人继承权、侵占上诉人共有权，从而导致的侵权行为。二、双方在一审提供证据和庭审举证质证核实的事实，更有利于上诉人的主张。一是被上诉人提供的魏喜生前所有的土地证（地权字第29号），上诉人不需要重复提供，该证据可作为双方的证据予以质证。事实证明，魏喜生前遗留下属于个人使用权的112平方米的土地，以及112平方米土地上的建筑物（五间房屋），其生前没有对该房屋进行分割，也没有留下任何遗嘱，这一事实被上诉人并不否认，在一审中得到双方确认。二是被上诉人在魏喜去世后，于一九九九年翻建该旧房时，没有征得二姐魏秀英的同意，属擅自翻建，翻建后的房屋所有权不属于被上诉人，仍属于魏喜五个子女共有，事实上翻建后的房屋并未登记在被上诉人的名下。三是被上诉人与桥东街办签订的《房屋征收与补偿安置协议》是根据什么签订的，举证责任在被上诉人。事实上魏秀英三姐妹当时不同意街办签此协议，但被上诉人给街办写了书面保证，保证兄弟姐妹之间没有纠纷，有纠纷自己处理，然后街办仅凭这份承诺保证就与被上诉人签了协议。这份保证显然对被上诉人不利，上诉人向一审法院申请了调查取证，但一审没有调取。所以，只要上诉人对《房屋征收与安置补偿协议》提出异议，一审就应当认真核实其合法性。四是被上诉人口口声声说魏喜遗留的遗产房已不存在，没有可供继承的替代物，这种说法完全是偷梁换柱。法律上没有替代物这个概念，如果非要强调替代物，那么这四套置换的房屋和补偿款就是魏喜遗产房的替代物，而且价值已大大增值，应该按现在的市场价进行分割。三、一审适用法律错误。一审为了支持被上诉人的主张，不惜错误地引用法律规定，如《物权法》第三十条等。上诉人认为，根据《继承法》《物权法》相关规定，魏喜遗留的房产未经继承人（共有人）继承分割前，遗产始终处于共有状态。正确适用法律应为《物权法》第二十九条”因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”、第九十五条”共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”、第九十七条”处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人另有约定的除外”。四、一审没有按照二审发回重审的指导意见进行审理。上诉人认为一审重新组成合议庭，只是变换了形式，并没有从根本上认识到原一审的错误，没有对二审撤销原判决并指出原判决的错误事实给予重视，丝毫没有考虑如何支持上诉人正确的依法合理的诉求，而是走了一下形式，或者说走了一个过场，宁可再次作出错误的判决，也不维护法律的公平正义，明显是错上加错。综上，上诉人认为魏喜遗留的遗产房及由遗产房增值置换的四套房屋事实清楚，五个子女没有进行遗产分割而产生的共有权事实确凿，相关证据也能够印证，一审却做出认定事实和适用法律错误的判决。请求二审查明事实，依法撤销一审判决，予以改判。因魏秀珍、魏秀花放弃实体权利，上诉人由一审主张的五分之一房屋财产共有权份额依法明确按三分之一分割，或折价后按三分之一货币分割。
魏四货、魏五货答辩称：一、上诉人一审要求按五分之一份额分割安置房屋及补偿款，二审变更诉讼请求为要求按三分之一分割，系在二审中增加诉讼请求。依据《民事诉讼法》司法解释第三百二十八条规定，法院应当告知其就增加部分另行起诉，二审仍以原诉讼请求为基础进行审理。虽然本案发回重审后上诉人方当事人发生变故，但截至一审开庭审理时，诉讼当事人已确定，魏秀珍不参加诉讼，魏秀花已撤诉，魏秀英的法定继承人已申请参与到诉讼之中，因此上诉人在一审辩论终结前完全可以依法变更诉讼请求，但其放弃了该权利，现在二审中又提出变更，依法不能成立，二审法院应按原诉讼范围审理。二、迎泽区政府已征收拆除的房屋系二答辩人多年逐步投资建设、以原始取得方式拥有物权的房产。没有任何部分属于遗产，更不是遗产的替代物，上诉人认为属于遗产替代物没有任何事实与法律依据。本案争议的焦点是政府征收拆除的房屋是不是”遗产”的直接替代物。双方一致认可，一九七三年之前迎泽区东岗巷西二里31号存在五间面积约为112平米旧房的事实。但自一九七三年起该旧房就由二答辩人彻底拆除改建。无论是否构成侵权，答辩人的拆除行为早已使老人遗有”五间正房”的事实在一九七三年后就不复存在。后上述房屋又在一九九九年、二〇〇一年、二〇〇七年被答辩人至少三次大型改建，原有房屋的基础、结构、面积均发生了翻天覆地的变化，没有任何原有房屋的影子。截止二〇一三年政府征收时，已变为正房三层、东房二层、门洞二层的一座全新院落。《物权法》第三十条明确规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，二答辩人的拆除行为消灭了魏喜及其继承人的物权，同时对所有新建建筑物以原始取得的方式取得物权。既然是二答辩人的原始取得房产，魏喜就与以上建筑的所有权无权，那么该新建房屋在魏喜去世后也不能认定为其遗产。而二〇一三年征收拆除的正是二答辩人新建的上述建筑物，补偿安置也是针对上述新建建筑作出的。因此，补偿安置房屋及款项也不是”遗产”的替代物，上诉人没有以遗产法定继承的方式主张分割的权利。上诉人多次认可魏喜老人遗留房屋被二答辩人拆除改建的事实，但又一味认为改建房屋中包含遗产权益的说法，完全脱离了物而讨论物权，是空中楼阁，不能成立。三、迎泽区东岗巷西二里31号房屋在魏喜在世时已按传统习俗分配给二答辩人，本案不存在答辩人侵犯上诉人待分配遗产的权利。一审中答辩人详细阐述了房屋的分配、历次改建、征收补偿过程，法院对这一过程也予以了查明。答辩人认为，结合生活常理，该过程实际上清楚明白地说明了老人去世前已将全部旧房分配是客观事实。1、房屋的分配节点，紧密地结合了老人年逾花甲，二答辩人作为儿子又成家在即的迫切要求；2、房屋的分配方式完全符合传统家庭财产分配约定俗成的习惯
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哥东弟西；3、改建行为不止一次，且没有一次是小的动作，上诉人一方从未提出任何异议，从未主张对其待分配遗产构成侵权，当然对于改建行为，上诉人一方同样既未投入改建资金也未投入任何劳务；4、一九九九年后因本案的所有诉讼参加人均不在上述争议房屋实际居住，房屋已经出租，因此之后的历次改建目的非常明确
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就是为了增加出租收益，而上诉人方一直认可出租收益全部归答辩人，从未就出租收益向答辩人主张过权利。这种长达十八年之久持续稳定的状态说明两个结论：一是房屋在魏喜老人去世前已分配是客观事实；二是魏秀英明知权益被侵害已达十八年之久，却未提出任何主张，法律因诉讼时效而不再保护其权益。请二审法院特别注意，二〇一三年政府拆除答辩人房屋的行为，其本质法律属性是行政征收和补偿，是国家为了公共利益的需要，依照法律规定对城市房屋实行征收或征用并给予补偿的行为，行政征收的前提是准确确认征收的行政相对人，避免征收错误，确认产权人的原则是--”自建自住，房户对应”。本案中作为基层人民政府办事机构的桥东街道办之所以与二答辩人签订了征收及补偿安置协议，正是建立在依法准确认定二答辩人为本案涉诉房屋的所有权主体且与其他人无关的基础之上。如没有上述前提，本案征收补偿协议不会签订。相反，如上诉人认为拆迁房屋与其有关，该行政征收行为有误，应先行启动行政诉讼撤销上述行政征收行为或确认其违法，才能进行本案诉讼。指引作用是法的重要作用之一，本案的指引作用应当体现在
--人们对既定的事实和公序良俗的充分尊重上和面对突如其来利益的理性克制上。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
二审所查事实与一审一致。
本院认为，被继承人魏喜去世后，其遗留的太原市东岗巷西二里31号自建旧房三间作为遗产，在继承分割前，由其法定继承人魏秀珍、魏秀英、魏四货、魏五货、魏秀花共有，应无疑义。魏四货、魏五货主张其父魏喜生前已将房屋分配其二人，证据并不充分。故魏四货、魏五货在未征得其他共有人同意，将旧房拆除，进行了翻建、扩建，构成了对魏秀英等共有权的侵犯。但另一方面，根据《物权法》第三十条的规定，”因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”魏四货、魏五货的侵权责任并不因遗产房屋被拆除而免除，但同时魏秀英等对遗产房屋享有的共有权亦归于消灭，并不当然延续至在原址由魏四货、魏五货翻建、扩建的建筑物上；二〇一三年政府征收补偿安置针对的是上述翻建、扩建建筑物。原初审阶段，原告魏秀英、魏秀花提起诉讼，称魏四货、魏五货二人擅自处分共有遗产房、获得拆迁补偿和安置权利，侵害其共有财产权，要求赔偿损失，争议焦点实质为侵权赔偿，而非共有物分割。但本案发回重审后（魏秀珍放弃实体权利，魏秀花撤诉，魏秀英死亡），魏秀英继承人孙双喜等四人作为原告，变更诉讼请求为要求分割魏四货、魏五货二被告获得的四套拆迁安置房和335750元补偿款，或由二被告补偿其该财产总值的五分之一，系对事实、法律关系理解、认识有误。原审法院据当事人诉请确定案由为共有纠纷，认定争议标的非共有物，也非原遗产房替代物，处理并无不当，该不利后果由原告自负。鉴于魏四货、魏五货未经其他共有人同意擅自拆除翻建楼房的侵权事实客观存在，也是产生争议的根源，为减少当事人诉累，本院对此当作出认定处理，但对上诉人权利保护只限于原遗产房价值（包括自然增值部分）被侵犯范围，此后翻建扩建部分产生的利益非共有，上诉人要求分割理由不能成立。涉案遗产房屋已于一九九九年被拆除，无法予以评估鉴定，本院综合案情，按2300元/平米酌定赔偿金。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第39号民事判决；
二、被上诉人魏四货、魏五货于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人孙双喜、孙雅丽、孙雅贞、孙涛51520元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共17600元，由上诉人孙双喜、孙雅丽、孙雅贞、孙涛负担8800元，由被上诉人魏四货、魏五货负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 赵梓余