浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终660号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶栋，男，1967年10月19日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，无业，住温州市瓯海区。因本案于2015年12月2日主动投案，同日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人黄献国、李北平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原审被告人叶绍锡，男，1963年8月8日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，务农，�温州市瓯海区。因本案于2015年12月7日主动投案，同日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2016年3月30日继续被取保候审，同年9月29日被监视居住。现在家。
原审被告人戴胜力，男，1974年2月26日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，个体户，住温州市瓯海区。因本案于2015年12月7日主动投案，同日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2016年3月30日继续被取保候审，同年9月29日被监视居住。现在家。
原审被告人何兆国，男，1967年11月7日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，个体户，住温州市瓯海区。因本案于2015年12月7日主动投案，同日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2016年3月30日继续被取保候审，同年9月29日被监视居住。现在家。
原审被告人叶绍堂，男，1959年11月18日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，个体户，住温州市瓯海区�因本案于2015年12月7日主动投案，同日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2016年3月30日继续被取保候审，同年9月29日被监视居住。现在家。
原审被告人叶衍权，男，1958年11月29日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，个体户，住温州市瓯海区。因本案于2015年12月7日主动投案，同日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2016年3月30日继续被取保候审，同年9月29日被监视居住。现在家。
原审被告人郑炳汉，男，1955年8月16日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，务农，住温州市瓯海区。因本案于2015年12月8日主动投案，同日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2016年3月30日继续被取保候审，同年9月29日被监视居住。现在家。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人叶栋、叶绍锡、戴胜力、何兆国、叶绍堂、叶衍权、�炳汉犯贪污罪，于二○一七年三月二十七日作出（2016）浙0304刑初283号刑事判决。原审被告人叶栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年，温州市瓯海区南白象街道南湖村的“塘垟”、“隔岸”两块田地被政府征用。2009年至2010年期间，为确定各农户被征用土地面积，并发放土地征收补偿安置费用，南白象街道办事处组织该办事处社会事务办主任兼南湖村驻村组组长的贾某（已被判刑）等人员对被征用土地进行分户丈量，贾某经与被告人叶栋共谋，通过虚增叶栋的父亲叶某1及部分村民名下的被征用土地面积的方式，共同侵吞征地补偿款和三产返回指标。后叶栋先后找到被告人戴胜力、叶衍权、叶绍堂、何兆国、叶绍锡、郑炳汉等六人商量可以通�街道干部虚增被征用土地面积的事情，该六人均予以答应，并商定了具体分赃方式。之后，贾某利用负责分户丈量的职务便利通过递纸条等方式授意测绘人员虚增了叶栋等人名下的征地面积共计5.9577亩，非法侵吞征地补偿款298480.77元、三产返回指标339.5889平方米（价值2716711.2元）。具体如下：
1、2009年12月，被告人叶栋与贾某共谋后，由贾某授意测绘人员将叶栋及其父亲叶某1名下的4块经实地丈量为2.9359亩的征地虚增至4.6385亩，共虚增1.7026亩征地，侵吞征地补偿款85300.26元、三产返回指标97.0482平方米（价值人民币776385.6）元。
2、2009年12月，被告人叶栋先后与贾某、被告人戴胜力共谋后，由贾某授意测绘人员将戴胜力的父亲戴某3名下2块经实地丈量为2.7901亩征地虚增至3.8919亩，共虚增1.1018亩征地，侵吞征地补偿款55200.18元、三产返回指标62.8026平方米（价值人民币502420.8元）。
3、2009年12月，被告人叶栋与贾某、被告人叶衍权共谋后，由贾某授意测绘人员将叶衍权的父亲叶某2名下承包证登记为4.05亩的征地虚增至5.1236亩，共虚增1亩征地，侵吞征地补偿款50100元、三产返回指标57平方米（价值人民币456000元）。
4、2009年12月，被告人叶栋与贾某、被告人叶绍堂共谋后，由贾某授意测绘人员将叶绍堂名下1块经实地丈量为0.7129亩征地虚增至1.3138亩，共虚增0.6009亩征地，侵吞征地补偿款30105.09元、三产返回指标34.2513平方米（价值人民币274010.4元）。
5、2009年12月，被告人叶栋与贾某、被告人何兆国共谋后，由贾某授意测绘人员将何兆国名下2块经实地丈量为1.4477亩的征地虚增至2.0469亩，共虚增0.5992亩征地，侵吞征地补偿款30019.92元、三产返回指标34.1544平方米（价值人民币273235.2元）。
6�2009年12月，被告人叶栋与贾某、被告人叶绍锡共谋后，由贾某授意测绘人员将叶绍锡名下1块实际为1.18亩的征地虚增至1.5624亩，共虚增0.3824亩征地，侵吞征地补偿款19158.24元、三产返回指标21.7968平方米（价值人民币174374.4元）。
7、2009年12月，被告人叶栋与贾某、被告人郑炳汉共谋后，由贾某授意测绘人员将郑炳汉名下2块经实地丈量为0.3652亩的征地虚增至0.9360亩，共虚增0.5708亩征地，侵吞征地补偿款28597.08元、三产返回指标32.5356平方米（价值人民币260284.8元）。
案发后，被告人叶栋、叶绍锡、戴胜力、何兆国、叶绍堂、叶衍权、郑炳汉均已将侵吞的征地补偿款及三产返回指标退还给南湖村村民委员会。
原审法院以贪污罪分别判处被告人叶栋有期徒刑四年六个月，并处罚金40万元；被告人叶绍锡有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金10万元；被告人戴胜力有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金13万元；被告人何兆国有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金10万元；被告人叶绍堂有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金10万元；被告人叶衍权有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金13万元；被告人郑炳汉有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金10万元。
原审被告人叶栋上诉及辩护人辩称，叶栋不具有国家工作人员身份，不应定性贪污，即使构罪，亦系从犯，而叶某1户实际虚增面积仅1.3余亩，原判认定其犯罪金额达特别巨大标准有误，且罚金刑40万元过重，与同案犯贾某不平衡，请求依法改判。
原判认定上述事实的证据有证人郑某1、李某、王某,4、戴某2、郑某2、叶某3、刘某,4、叶某4、金某、戴某3、叶某1、叶某5的证言，有关贾某职务任免通知，关于中�南湖村支委会选举结果批复，事业单位聘用合同书，公务员登记表，公务员调任登记表及工资审批表，会议记录，征收土地公告，征地补偿安置方案的批复和公告，征地补偿安置协议书及补充协议，村民（代表）会议记录，村两委活动情况记录，征地协议书，承包证，征地三产返回指标结算单，征地款发放名册，征地面积测量报告，图纸，实地测量面积及虚增面积列表，测绘合同，调取证据通知书及清单，银行记账凭证，进账单，入账通知书及银行明细账，南湖村公积金公益金账户情况，关于明确土地征用后返回的住宅用房安置指标分配问题的意见，温州市市区征收农民集体所有土地管理办法，价格鉴定意见书，南湖村村委会出具的证明，刑事判决书，归案经过，身份证复印件，被告人叶栋、叶绍锡、戴胜力、何兆国、叶绍堂、叶衍权、郑炳汉及同案犯贾某的供�和辩解等。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的基本一致，本院予以确认。被告人叶栋在侦查阶段供认叶某1户虚增面积为1.7026亩，并得到证人叶某3的证言，实地测量面积及虚增面积列表等证据印证，故对叶栋提出原判认定叶某1户虚增面积及叶栋的犯罪金额有误的意见，与查明事实不符，不予采纳。同案犯贾某作为政府工作人员，在履行公务处理征地事务过程中，侵占公共财产，行为已构成贪污犯罪，被告人叶栋与贾某事先就此进行通谋并参与其中，故对叶栋及辩护人提出其行为不应定性为贪污的意见，与事实法律不符，不予采纳。被告人叶栋在虚增其父亲叶某1户的征地面积时，行为积极并直接获利；在虚增戴胜力等户的征地面积过程中，被告人叶栋居中牵线、沟通联系贾某和戴胜力，行为同样积极，综上对叶栋及辩护人提出其系从犯的意见，不予�纳。贾某犯贪污罪一案，一审审理时，《中华人民共和国刑法修正案（九）》尚未施行，故一审法院按当时法律以贪污罪判处贾某判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产5万元，后贾某上诉期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》虽已施行，但基于从旧兼从轻原则，二审维持对贾某贪污犯罪的量刑；本案一审按照新的司法解释，对叶栋犯贪污罪判处有期徒刑四年六个月、并处罚金40万元，量刑并无不当，与基于旧法对贾某判处的财产刑之间，并未失衡，故相应意见，不予采纳。
本院认为，贾某身为国家工作人员，利用职务便利，在南湖村征地过程中伙同他人骗取土地补偿款及相应的三产返回指标，非法侵占公共财产，其中上诉人叶栋与贾某互�勾结，被告人叶绍锡、戴胜力、何兆国、叶绍堂、叶衍权、郑炳汉分别与被告人叶栋及贾某互相勾结，其行为均已构成贪污罪。原判定罪准确，鉴于叶绍锡、戴胜力、何兆国、叶绍堂、叶衍权、郑炳汉均系从犯，各被告人均有自首情节，结合贪污涉案三产返回指标所指向的财物尚未得逞、已退出违法所得，对各被告人分别予以从轻、减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人叶栋及辩护人要求二审改判理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 �胡海疆
审 判 员 王 海 珍
代理审判员 方 彬 微
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 叶 彬 彬