江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终107号
原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）成善刚，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月5日被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。现羁押于江苏省灌云县看守所。
辩护人李佃军，江苏同科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董亮，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于江苏省灌云县看守所。
江苏省连云港市中级人民法院审理江苏省连云港市人民检察院指控原审被告人焦巧云犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人成善刚、董亮犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）连刑初字第00025号刑事判决。原审被告人成善刚、董亮不服，提出上诉。在二审审理期间，因原审被告人焦巧云下落不明，本院已另行裁定对其中止审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2014年9月，被告人成善刚联系被告人焦巧云购买氯胺胴（俗称“K粉”）及毒品“奶茶”并支付毒资。焦巧云随即联系李俊聘（另案处理），其得知李俊聘处有甲基苯丙胺（冰毒）后，又联系成善刚询问是否需要，得到成善刚肯定答复后，焦巧云让李俊聘从广东省深圳市将藏匿毒品的包裹发出。2014年9月18日14时许，焦巧云安排被告人董亮接收包裹，董亮在江苏省东海县牛山镇“思雨KTV”门口接收包裹时被当场抓获，并查获甲基苯丙胺252.42克，氯胺酮3174.67克。同日在被告人焦巧云家中查获甲基苯丙胺46.6克，氯胺酮25.44克。
二、2014年六月份，被告人焦巧云、董亮在海州义乌小商品市场北门附近向成善刚出售毒品25克。
三、2014年五六月份，被告人成善刚在连云港市海州区振海路旁加气站，先后四次向邱某出售毒品甲基苯丙胺，共计80克。
四、2014年夏天，被告人成善刚在连云港市江化北路9-1号楼楼下，先后三次向薛某出售毒品氯胺酮，共计75克。
原审判决认定上述事实的证据有证人李某甲、赵某、刘某、李某乙、邱某、薛某等人的证言，搜查笔录、检查笔录、扣押物品照片，理化检验鉴定报告，银行卡交易记录及监控录像，微信聊天记录，同案犯李俊聘、被告人焦巧云、董亮、成善刚的供述等。
原审判决认为：被告人成善刚、董亮明知是毒品甲基苯丙胺及氯胺酮仍予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，被告人董亮在与他人共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人董亮减轻处罚。被告人成善刚部分犯罪系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人成善刚归案后能如实供述认定的犯罪事实，是坦白，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、，第二十三条，第二十五条、，第二十七条，第六十七条第三款、，第五十七条第一款之规定，认定被告人成善刚犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人董亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。
成善刚上诉及其辩护人提出：原审认定的事实错误，查获的甲基苯丙胺超出上诉人成善刚的意思表示范围，不应认定为成善刚的贩毒数量，原审量刑偏重，请求二审改判。
董亮上诉提出：其不明知是毒品，原判量刑过重，请求二审改判。
经审理查明：一、2014年9月，上诉人成善刚联系原审被告人焦巧云购买毒品氯胺胴（俗称“K粉”）及含甲基苯丙胺成分的粉末，并通过银行现金存款方式支付给焦巧云毒资91300元。焦巧云随即联系李俊聘（另案处理）购买毒品氯胺酮，并通过银行向李俊聘支付毒资。焦巧云得知李俊聘处有甲基苯丙胺（冰毒）后，又联系成善刚询问是否需要，得到成善刚肯定答复后，焦巧云让李俊聘从广东省深圳市将藏有匿毒品的包裹发出。2014年9月18日14时许，焦巧云安排他人将运抵江苏省连云港市海州区的包裹接运至江苏省东海县，并安排上诉人董亮接收。董亮在东海县牛山镇“思雨KTV”门口接收包裹时被当场抓获，并查获包裹内甲基苯丙胺197.86克、氯胺酮3174.67克、含甲基苯丙胺成分的粉末54.56克被当场查获。2014年12月3日，侦查机关将成善刚抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1.上诉人成善刚的供述及辨认笔录，证实2014年9月13日凌晨，焦巧云打来电话说广东“大哥”那有“K粉”，问其要不要，其说要3千克，又让她联系弄些“奶茶”（即含甲基苯丙胺成分的粉末）。其向焦巧云用的户名姜术梅的农行卡分多次存了91300元钱。第二天，焦巧云又问其要不要冰毒，其说好的话就带点过来，最多一二百克，但价格没细谈。打91300元是给焦巧云买毒品的钱，但因为冰毒和“奶茶”不知道具体数量，等货到了如果钱不够其再补给她。9月18日中午焦巧云让其到东海拿货，后打来电话说出事了。
2.上诉人董亮的供述及辨认笔录，证实2014年9月13日，其按照焦巧云的安排，用一张农行卡转了5万元到焦巧云给的另一个账户上，取了2万元现金给焦巧云。第二天晚上，其又转了2万元。2014年9月18日中午11点多，焦巧云让其下午去接货，货是“K粉”和冰毒，其之前还帮接过两次。下午14时9分，焦巧云在微信说送货的出租车到“思雨KTV”门口，叫其等她先去看看有无异常。其开车到接货地点，到出租车面前接货时被抓。货是焦巧云联系广东那边上线买的，毒品大部分都给成善刚，他们在电话中谈到毒品买卖的事情。
3.原审被告人焦巧云的供述及辨认笔录，证实2014年9月13日左右，成善刚联系其要毒品“奶茶”和3千克“K粉”，其联系深圳李俊聘，谈好“K粉”每千克3万元，但告诉成善刚是3.2万元。成善刚向其使用的户名为姜术梅的农行卡上打了91000元。9月12日，其打2万元到李俊聘使用的户名为程云加的工行账户上，让董亮转了5万元到李俊聘使用的户名为方蓬周的银行卡上，再取2万元现金给其，其在工行又转了1万元到程云加的账户上，9月14日，又让董亮转2万元到程云加的账户上。第二天，李俊聘问其是否要冰毒，其就联系了成善刚，成善刚说要一二百克，但没有谈具体价格。2014年9月18日其联系帮助接货的李某乙，让她帮忙接货，之后又联系出租车司机赵某，将货送到东海。下午14时左右，出租车到了东海“思雨KTV”门口，其就在微信上和董亮联系去接货，董亮应该知道去拿的货里藏着毒品，后其发觉有警察，就告诉李俊聘、成善刚二人说出事了，后来其在灌云被抓。其帮成善刚联系购买毒品的好处是中间赚点差价。
4.涉案人员李俊聘的供述及辨认笔录，证实其向连云港焦巧云卖过毒品。2014年9月份的一天，焦巧云联系其要买3千克“K粉”和质量好的冰毒，“K粉”是每千克2.5万元，焦巧云说每条给其2000元好处费。当天，焦巧云分两次向其提供的户名方蓬周的银行卡里一共转了约9万元钱，还有约3万没有给。其将3千克左右“K粉”、3袋“奶茶”以及200克冰毒藏在一个装服装的黑色塑料袋的内枕头里，通过深圳到连云港的客车带到连云港，写的收货人是张小姐，电话是焦巧云给的号码。第二天其打电话给焦巧云问货到没到，焦巧云在电话里说出事了。
5.证人李某甲（李俊聘妻子）的证言及辨认笔录，证实2014年9月份一天中午，李俊聘让其买了一些便宜女装，并在一个枕头里装了两包像面粉的东西，用黑色塑料袋装起来，袋子上写张小姐和电话号码，第二天把包裹送到深圳开往江苏连云港的客车上，张小姐就是焦巧云。
6.证人赵某的证言及辨认笔录，证实2014年9月18日11时30分，焦巧云联系其送货并给了一个电话号码，其让妻子刘某去找李某乙拿到货，后其在家门口被警察带走，并配合公安机关到东海县“思雨KTV”门口联系焦巧云，过几分钟，前几次拿货的董亮开三菱越野车来拿货被警察抓住。其帮焦巧云送过好几次货，有几次是董亮接的货。
证人刘某的证言证实内容同赵某一致。
7.证人李某乙的证言及辨认笔录，证实2014年9月18日上午，其帮焦巧云从深圳客车上接了一个黑色塑料袋，焦巧云安排其在工农兵菜场门口东西路上等人来接货。并证实焦巧云让其帮助接过四五次货，每次的包装都一样。
8.检查笔录、扣押决定书、扣押的物品照片，证实侦查人员对2014年9月18日送给焦巧云的黑色塑料袋进行检查，并扣押了3袋淡黄色粉末状疑似毒品、1袋灰白色粉末状疑似毒品、1袋白色晶体状疑似毒品、2袋白色粉末状疑似毒品。
9.连云港市公安局物证鉴定所出具的理化检验鉴定报告，证实黑色塑料袋内查获的3袋淡黄色细粒状晶体总质量为2949.08克，均检见氯胺酮成分，其质量百分含量均为46.7%；1袋灰白色细粒状晶体质量为225.59克，检见氯胺酮成分，其质量百分含量为51.5%；1袋白色晶体质量为197.86克，检见甲基苯丙胺成分，其质量百分含量为81.0%；2袋白色粉末总质量为54.56克，均检见甲基苯丙胺和氯胺酮成分，甲基苯丙胺百分含量均为0.38%，氯胺酮百分含量均为0.05%。
10.户名为姜术梅、方蓬周、程云加的银行卡交易记录，证实本案毒资转移情况。
11.银行监控录像，证实上诉人成善刚汇付毒资的情况。
12.微信聊天记录截图，证实焦巧云、董亮就接受毒品包裹一事通过微信联系的情况。
二、2014年6月份，原审被告人焦巧云、上诉人董亮在连云港市海州区义乌小商品市场北门附近向上诉人成善刚贩卖甲基苯丙胺25克。
上述事实，有下列证据证实：
1.上诉人成善刚的供述，证实2014年夏季的一天，董亮开车带焦巧云到海州义乌小商品市场附近给其送过一次1盎司冰毒，毒品是焦巧云给其的。这1盎司冰毒其贩卖给邱某。
2.上诉人董亮的供述，证实2014年6、7六七月份的一天下午，焦巧云让其开车和她到市区，说是要去给成善刚送东西，其将车开到海州区义乌小商品市场北门附近，成善刚骑一台黑色电动车过来，焦巧云用透明小袋装一盎司毒品，放在烟盒里交给成善刚。
3.原审被告人焦巧云的供述，证实成善刚之前让其跟深圳上家联系毒品，其联系了100克冰毒，将其中1盎司给了成善刚。
三、2014年5、6五六月份，上诉人成善刚在连云港市海州区振海路旁加气站，先后四次向邱某贩卖甲基苯丙胺，共计80克。2014年夏天，上诉人成善刚在连云港市江化北路9-1号楼楼下，先后三次向薛某贩卖氯胺酮，共计75克。
上述事实，有下列证据证实：
1.上诉人成善刚的供述及辨认笔录，证实2014年5、6五六月份，邱某四次向其购买冰毒，每次25克，都是在市区振海路旁加气站交易的，说好110元一克，第一次邱某付其2800元，第二次邱某只向其农行卡转账2000元，第三次邱某又只转账了1500元，最后一次付其2800元钱。2014年夏天，薛某先后三次向其一共买了3盎司“K粉”，每盎司1400元，都是在其家楼下巷口处现金交易。冰毒和“K粉”都是其在焦巧云那里拿的货。
2.证人邱某的证言及辨认笔录，证实2014年5、6五六月份，其一共从成善刚手里购买过四次冰毒，都是在振海路旁加气站交易，前三次每次25克，第一次谈好110元一克，其付了2800元现金，第二次银行卡转账2000元，第三次银行卡转账1500元，最后一次其向成善刚买了5克冰毒，但没有付钱。其一共向成善刚购买了80克冰毒。
3.证人薛某的证言及辨认笔录，证实2014年，其三次向成善刚购买氯胺酮,一共75克。每次成善刚都将毒品放在透明大袋子里用纸包好,在他家旁边交易。每次都是1盎司，前两次其都付了1600元现金，第三次付了1400元现金。
本案另有综合证据如下：
1.公安机关出具的发破案报告、抓获经过，证实本案的案发经过及各被告两上诉人人归案情况。
2.户籍证明，证实上诉人成善刚、董亮的自然情况。
综上，上诉人成善刚贩卖毒品甲基苯丙胺277.86克、氯胺酮3249.67克、含甲基苯丙胺成分的粉末54.56克；上诉人董亮贩卖毒品甲基苯丙胺222.86克、氯胺酮3174.67克、含甲基苯丙胺成分的粉末54.56克。
上述本案证据，经原审庭审质证，真实、合法，与本案具有关联性内容相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。
关于成善刚上诉及其辩护人提出查获的甲基苯丙胺超出上诉人成善刚的意思表示范围，不应认定为成善刚的贩毒数量的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人成善刚向焦巧云支付毒资用于购买毒品氯胺酮及含甲基苯丙胺成分的粉末，当焦巧云询问其是否需要甲基苯丙胺时，其答复若质量好则要一二百克，后焦巧云联系他人将上述毒品发出，上述事实有成善刚、焦巧云归案后的供述、涉案人员李俊聘的供述及查获的毒品等证据证实，足可认定，原审法院将查获的毒品认定为成善刚贩卖毒品的数量并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于董亮上诉提出其不明知是毒品的上诉理由，经查，上诉人董亮归案后的多次供述均证实其明知是毒品仍在焦巧云安排下前去取货，还送焦巧云与成善刚进行毒品交易，其供述得到原审被告人焦巧云、上诉人成善刚的供述、及微信记录等证据的印证，该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人成善刚、董亮明知是毒品仍予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人董亮在与他人共同犯罪中起次要作用，是从犯。上诉人成善刚部分犯罪行为因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，其归案后如实供述了自己罪行。
关于上诉人成善刚及其辩护人、上诉人董亮提出原审量刑偏重，请求二审改判的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人成善刚、董亮贩卖毒品数量大，应依法严惩，原审判决考虑成善刚能如实供述自己罪行，且部分行为系犯罪未遂，对其从轻处罚；董亮系从犯，对其减轻处罚，量刑适当，该上诉理由和辩护意见不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴秀华
代理审判员 陈 俐
代理审判员 张琬青
二〇一六年六月十三日
书 记 员 余 文