四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川17刑终98号
原公诉机关四川省万源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王书全，男，1957年9月16日出生于四川省万源市，汉族，初中文化，中共党员，原系万源市八台乡田坝村支部书记、万源市第五届人民代表大会代表、万源市八台乡第十三届人民代表大会代表。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，同年11月20日经万源市人民法院决定取保候审，2016年6月22日被逮捕。现羁押于万源市看守所。
辩护人王良仲，四川雷蒙德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴大伦，男，1955年4月20日出生于四川省万源市，汉族，小学文化，中共党员，原系万源市八台乡田坝村支部副书记、万源市八台乡第十三届人民代表大会代表。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，同年11月20日经万源市人民法院决定取保候审，2016年6月22日被逮捕。现羁押于万源市看守所。
辩护人陈登高，四川棠湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖德安，男，1952年2月24日出生于四川省万源市，汉族，小学文化，原系万源市八台乡田坝村黄溪河组组长。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，2015年11月20日经万源市人民法院决定取保候审，2016年6月22日被逮捕，同年10月24日经万源市人民法院决定取保候审，2017年3月20日被逮捕，现羁押于万源市看守所。
辩护人白超，四川卓安律师事务所律师。
四川省万源市人民法院审理四川省万源市人民检察指控原审被告人王书全、吴大伦、赖德安犯贪污罪一案，于2016年6月22日作出（2015）万源刑初字第78号刑事判决。万源市人民检察院提出抗诉。本院于2017年1月3日作出（2016）川17刑终143号裁定，撤销（2015）万源刑初字第78号刑事判决，发回万源市人民法院重审。万源市人民法院经重审后，于2017年3月9日作出（2017）川1781刑初16号判决。原审被告人王书全、吴大伦、赖德安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员刘东泓出庭履行职务。上诉人王书全及其辩护人王良仲，上诉人吴大伦及其辩护人陈登高，上诉人赖德安及其辩护人白超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省万源市人民法院审理查明：因城万快速通道建设需要占用土地，2010年6月11日，万源市国土局与万源市八台乡田坝村黄溪河组签订了征地补偿协议。协议约定万源市国土局征用黄溪河组土地90287.9平方米，并支付该组征地补偿款人民币338.7901万元。万源市国土局于同年9月14日将全部补偿款拨付到黄溪河组专门账户。
根据八台乡人民政府的工作安排，王书全、吴大伦、赖德安负责协助八台乡人民政府测量被征地面积并统计、上报，以便发放征地补偿款。2010年7月，测量结束后，三人发现测量耕地面积只有51.87亩，于是心生贪念，共谋虚增12户农户被征地面积以套取土地补偿款。王书全在被征地农户闵某1、邓某1、王某某、闵某2四人户头上各虚增土地面积1亩，并从虚增的每亩土地补偿款中分得2万元，剩余的由农户获得。吴大伦在被征地农户邓某2、冷某某、李某1、李某2四人户头上各虚增1亩，并从虚增的每亩土地补偿款中分得三分之二，剩余三分之一由农户获得。赖德安在被征地农户赖某1、曾某1两人户头上各虚增0.5亩，在被征地农户帅帮国户头上虚增土地面积0.2亩，并从虚增的每亩土地补偿款中分得三分之二，剩余的三分之一由三人各自获得，同时赖德安在自己的户头上虚增1亩土地面积。随后，三人将虚增的征地面积上报八台乡人民政府，八台乡人民政府根据三人上报的数据向被征地农户发放了相应的土地补偿款。
王书全、吴大伦、赖德安虚增土地面积分别为4亩、4亩、2.2亩。按照每亩土地3.092万元补偿价额，王书全、吴大伦、赖德安骗取土地补偿款分别为12.368万元、12.368万元、6.8024万元，共计骗取土地补偿款31.5384万元。在土地补偿款发放以后，按照事前约定，王书全从闵某1等人处共分得虚增土地补偿款8万元，吴大伦从邓某2等四人处共分得虚增土地补偿款7.5万元，赖德安从赖某1等二人处分得虚增土地补偿款2万元，其通过自己的户头上套取土地补偿款3.092万元。
同时查明：2012年7月12日，三人以王书全的名义向万源市监察局缴款3.392万元。万源市人民检察院依法扣押王书全所获赃款6.9万元，吴大伦所获赃款6.4万元，赖德安所获赃款5.092万元。2015年11月18日，王书全、吴大伦、赖德安分别向万源市人民法院退缴赃款4.368万元、4.868万元、0.6104万元。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书、补充立案决定书，扣押决定书及清单，任职通知、花名册、选举结果报告单、户籍证明，中共万源市纪委文件、罚没票据，查询通知书、存单，提取笔录、征地补偿发放花名册、征地面积数据资料，征地补偿协议，转账支出结算单、转账支票、进账单，土地征收补偿协议，生活费用开支帐、记账明细，证人闵某1、邓某1、王某某、闵某2、邓某2、冷某某、李某1、曾某2、李某2、曾某1、赖某2、赖某1、帅某某、严某某、马某某、符某某、谭某某的证言，被告人王书全的供述及自书材料，被告人吴大伦、赖德安的供述。
四川省万源市人民法院认为，被告人王书全、吴大伦、赖德安作为村基层组织人员，利用协助八台乡人民政府统计征地面积、上报数据的职务便利，采取虚增征地面积的手段，骗取国家征用土地补偿款31.5384万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的事实及罪名成立，予以确认。在共同犯罪中对三人应当以共同贪污犯罪总金额进行处罚，其中王书全是主犯，吴大伦、赖德安是从犯，应当比照主犯从轻或减轻处罚。根据三人退缴赃款数额，对其酌定从轻处罚。三人的贪污犯罪行为发生现行刑法实施之前。现行刑法较之一九九七年《中华人民共和国刑法》处刑轻，应当适用现行刑法对贪污罪的规定予以处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第十二条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人王书全犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人吴大伦犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人赖德安犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。四、对三被告人犯罪所获赃款31.5384万元予以没收，上缴国库。
上诉人王书全、吴大伦、赖德安及其辩护人均提出：原判认定三名上诉人的行为构成贪污罪，系法律适用错误，三名上诉人的行为应构成职务侵占罪；原判对三名上诉人判处的刑罚过重。请求二审从轻判处。
上诉人王书全和吴大伦还提出：部分村民所得的虚增面积的土地补偿款不应计入犯罪金额；其垫资的集体开支应从犯罪金额中扣除；其行为不构成共同犯罪。
上诉人吴大伦还提出：其积极主动交代相关行为，应认定为自首。
四川省达州市人民检察院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王书全、吴大伦、赖德安作为村基层组织人员，利用协助万源市八台乡人民政府统计征地面积、上报数据的职务便利，采取虚增征地面积的手段，骗取国家征用土地补偿款31.5384万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，王书全是主犯，应当按照其所参与的全部贪污犯罪总数额进行处罚；吴大伦、赖德安是从犯，应当从轻或者减轻处罚。本案所涉赃款已全部追缴，依法可以对三名上诉人从轻处罚。
针对王书全、吴大伦、赖德安的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
关于三名上诉人是否构成贪污罪的问题。经查：三名上诉人根据万源市八台乡人民政府的安排，在负责协助测量土地和上报数据等行政管理工作中，采取虚增土地面积的方式，套取土地补偿款。三名上诉人在协助万源市八台乡人民政府征地补偿费用管理的过程中，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。故此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于三名上诉人是否构成共同犯罪的问题。经查：根据三名上诉人的供述，在测量征地面积的过程中，三人共同商议虚增7至10亩左右土地面积，并把虚增的面积分摊到征地面积本身就比较大的12户村民头上，并对每户虚增的土地面积进行商议。随后，三人将虚增面积后花名册上报万源市八台乡人民政府。三名上诉人的行为符某某法律关于共同犯罪的规定。故王书全和吴大伦的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于部分村民所得的虚增面积的土地款是否应计入犯罪金额的问题。经查：三名上诉人共谋后，分别采用向村民支付部分虚增面积土地补偿款的方式，换取该村民同意，以实现其贪污的目的。在共同贪污犯罪中，应按个人参与的数额认定为个人贪污数额，因此，部分村民所获得的虚增面积土地补偿款项应计入三名上诉人的犯罪数额。故王书全和吴大伦的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于垫资的集体开支是否应从犯罪金额中扣除的问题。经查：王书全所提供的开支账务系个人记录的明细账，不能成为本案定案依据。其所称垫资的集体开支，不能成为贪污的正当理由。故王书全、吴大伦的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于吴大伦是否构成自首的问题。经查：吴大伦未自动投案，其在办案人员的通知和带领下到侦查机关接受调查，不符某某《中华人民共和国刑法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的有关规定。故吴大伦的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
此裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审判长 李 钧
审判员 余兴兵
审判员 庞晓兰
二〇一七年九月四日
书记员 邹愈镅