安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终201号
上诉人（一审被告）：张开，男，1973年2月1日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
委托代理人：陆汝明，安徽陆汝明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李洪文，男，1946年3月20日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
委托代理人：王丽君，安徽龙庭律师事务所律师。
委托代理人：甘雨晨，安徽龙庭律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：安徽省中宇建筑有限公司，住所地。
法定代表人：甘精通，该公司经理。
委托代理人：姜广辉，安徽鑫光律师事务所律师。
上诉人张开因与被上诉人李洪文、安徽省中宇建筑有限公司（以下简称中宇建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年11月10日作出的（2015）灵民初字第02635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员许劲松、张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
李洪文一审诉称：2015年4月份，张开雇佣李洪文在安徽省灵璧县尹集镇尹楼村工地支模板，工资120元／天。2015年4月24日下午，李洪文正在工地路边支模板，因路面狭窄无法躲闪，被张开安排的施工车辆倒车时轧伤，致李洪文多处骨折及挫裂伤等。李洪文受伤后在徐州市中心医院住院治疗，伤情已构成伤残。由于该道路施工工程是中宇建筑公司中标承包的工程，中宇建筑公司应知道张开没有相应的资质或者安全生产条件，允许施工，应承担责任。李洪文提起诉讼，请求判令：张开、中宇建筑公司共同赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计148367.84元。
张开一审答辩称：李洪文在施工的过程中受伤，各项赔偿项目合理部分予以认可。李洪文与中宇建筑公司之间存在事实劳动关系，张开与李洪文等人均是工地上的施工人员，李洪文的损失应由中宇建筑公司赔偿。张开为李洪文垫付46000元费用由公司承担。
中宇建筑公司一审辩称：中宇建筑公司将承包工程转包他人施工，中宇建筑公司并不认识张开和李洪文，不知道张开与李洪文在工地上的施工状况。中宇建筑公司与李洪文之间不存在劳动、雇佣关系。李洪文的诉求过高，营养期、护理费应按住院实际天数计算，且司法鉴定系李洪文单方委托作出，当时李洪文的内固定尚未取出，治疗并没终结，对司法鉴定的意见不予认可。对李洪文主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等也不应予以支持。因李洪文受雇于张开，李洪文在施工过程中被谭召荣施工车辆碰伤，应由张开、谭召荣共同承担赔偿责任。
一审法院查明：张开转包灵璧县尹集镇尹楼村工地铺路工程，雇佣李洪文等人施工，李洪文在工地上支模板，120元／天。2015年4月24日15时许，谭召荣（工地施工人员）无证驾驶拼装改装农用运输车沿工地由南向北倒车时，因未查明车后情况，未确认安全，与正在道路西侧施工的李洪文发生碰撞，致李洪文受伤。灵璧县公安局交通警察大队认定，谭召荣负本次事故的全部责任。李洪文受伤后被送往徐州市中心医院住院治疗，诊断为：多发伤（左股骨干骨折，右手挫裂伤，右股骨髁骨折，右膝挫裂伤，右外踝骨折，右踝软组织挫裂伤，右足背动脉断裂，右足拇指伸肌腱断裂等）。急诊行右足清创VSD＋足背动脉吻合＋右膝关节灌洗清创缝合＋右手清创缝合＋左胫骨结节骨牵引术；2015年5月2日，在全身静脉麻醉下行左股骨切开复位内固定术、右股骨内髁骨折切开复位内固定术、右外踝骨折切开复位克氏针固定术、右踝软组织挫裂伤清创缝合术。住院治疗25天，支出医疗费107441.14元；出院后复查，支出门诊医疗费337元。2015年5月19日，李洪文伤情好转出院。出院医嘱：1、建议继续住院治疗；转当地医院继续伤口换药、抗感染等对症治疗，必要时植皮手术治疗；2、继续卧床休息，加强营养，避免术肢负重，床上肢体功能锻炼，预防并发症；3、术后每月来院复查，根据复查X线检查决定何时下地负重等。诊断证明书建议：待骨折愈合后取内固定物约30000元左右。
李洪文出院后，张开与李洪文之子李绪芳签订协议“张开先期赔付李洪文医疗费用110000元，于2015年5月22日赔付20000元，2015年6月30日前给付50000元等。”住院期间及出院后，张开为李洪文支付医疗费计46000元，谭召荣支付20000元，计66000元。
2015年8月3日，李洪文委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2015年8月5日，该所出具司法鉴定意见书：1、李洪文左股骨干上段骨折遗留髋关节功能受限的伤残等级为十级，右股骨内侧髁、右外踝骨折及右踝软组织挫裂伤遗留膝关节功能受限，踝关节功能丧失的伤残等级为九级；2、李洪文的误工期300日、营养期为90日、护理期120日。为此，支出鉴定费2000元。
另查明：该道路施工工程为灵璧县尹集镇人民政府招标发包，是中宇建筑公司中标承包的工程。
一审法院认为：张开雇佣李洪文在工地施工，双方存在雇佣关系。李洪文在雇佣劳务中被第三人谭召荣撞伤，其有权要求雇主张开承担赔偿责任，也有权要求第三人谭召荣承担赔偿责任。因张开与李洪文之子已就赔偿事宜签订了“先期赔偿”协议，而张开未按协议履行全部赔偿义务，李洪文要求张开承担赔偿责任应予支持。中宇建筑公司作为施工企业，具备相应的施工资质，其中标承建道路施工工程，现无证据证明中宇建筑公司在本次事件发生中存在过错，而李洪文系受雇于张开，与中宇建筑公司并无直接联系，因此李洪文要求中宇建筑公司承担赔偿责任无依据，不予支持。至于张开提出的李洪文与中宇建筑公司之间存在劳动关系，李洪文在施工过程中受伤属于工伤，中宇建筑公司应当赔偿的主张，因与本案不属同一法律关系，不是本案处理范围，对其该项主张不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合李洪文的诉讼请求，对李洪文的各项损失可认定如下：1、医疗费107778.14元，2、住院伙食补助费750元（25天×30元／天），3、营养费750元（25天×30元／天），4、护理期酌定为90日，按照李洪文的所主张104元／天，护理费为9360元（90天×104元／天），5、交通费酌定800元，共计119438.14元。鉴于张开、谭召荣已支付李洪文66000元，张开还应赔偿李洪文53438.14元。由于李洪文在做鉴定时内固定在位，治疗尚未终结，鉴定时机不成熟，对该司法鉴定结论不予采纳。“三期”鉴定依据的是行业标准，无法律依据，不予采信。因司法鉴定意见未予采纳，李洪文主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费无依据，不予支持。对诊断证明的“后续治疗费约30000元”，因数额较大且不固定，而后期治疗尚未实际发生，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、张开于判决生效后三十日内赔偿李洪文医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费合计53438.14元；二、驳回李洪文的其他诉讼请求。案件受理费3260元，减半收取1630元，由李洪文负担450元，张开负担1180元。
张开不服一审判决，向本院提起上诉称：张开与李洪文均是中宇建筑公司临时雇佣的工作人员，张开负责该事发地段的施工和管理，其行为应视为中宇建筑公司的行为。李洪文在工地受伤后，张开在中宇建筑公司未承担医疗费用的情况下，出于和谐和对李洪文负责的态度才主动垫付46000元医药费用。李洪文因向中宇建筑公司提出要求按照劳动关系待遇给予赔偿和补偿未果，才向灵璧县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，后因对仲裁结果不服又向灵璧县人民法院提起诉讼。李洪文的行为表明其本人也认为与中宇建筑公司之间存在劳动合同关系，李洪文的施工时间、地点、工作范围是在从事中宇建筑公司的工作，并非张开招投标获取的工程。由于李洪文与中宇建筑公司之间存在真实的劳动关系，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理本案，显然属适用法律错误。依照《中华人民和共和国人力资源和社会保障部》人社部发（2013）第34号令第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，中宇建筑公司作为案涉工程的承包单位应对李洪文因伤造成的经济损失承担赔偿责任。综上，张开上诉请求撤销一审判决，改判李洪文退还张开垫付的46000元，并由中宇建筑公司赔偿李洪文的经济损失，承担本案一二审的诉讼费用。
李洪文二审答辩称：李洪文施工的工程是张开承包的工程，李洪文与张开之间系雇佣关系，李洪文在施工中受伤，张开作为雇主理应承担赔偿责任。张开上诉认为李洪文与中宇建筑公司之间存在劳动关系的观点不成立，请求驳回上诉，维持原判。
中宇建筑公司二审答辩称：案涉工程系中宇建筑公司中标承建，但中宇建筑公司并未将工程转包给张开施工，张开是从他人处转包后参与施工，张开与中宇建筑公司之间不存在劳动或劳务关系。李洪文是张开雇佣的工人，张开作为雇主应对李洪文在施工中造成的损失承担责任，况且张开与李洪文之子已达成赔偿协议，并已部分履行。因为李洪文与中宇建筑公司不存在劳动关系，张开上诉提出由中宇建筑公司对李洪文的受伤承担赔偿责任无事实和法律依据，应予以驳回。
二审期间，双方当事人所举证据与一审相同，双方当事人质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：李洪文因伤造成的经济损失应由谁承担赔偿责任。
李洪文系张开招录，为张开提供劳务、相应报酬由张开发放，双方形成雇佣关系。案发当日，李洪文按照张开的安排进入施工区域支模板，谭召荣无证驾驶改装的农用车将正在工作的李洪文碰伤，对此李洪文无过错。张开作为雇主因疏于对工地管理和安全防范，应对李洪文在施工期间受伤造成的合理损失予以赔偿，一审判决由张开承担民事赔偿责任并无不当。张开上诉认为李洪文与中宇建筑公司之间系劳动关系，应由中宇建筑公司承担工伤保险责任。因张开未能提供李洪文实际接受中宇建筑公司的管理、约束，与中宇建筑公司之间形成身份上的隶属关系的有效证据，且李洪文在本次诉讼中选择的是民事损害赔偿请求权，并非工伤保险赔偿请求权，张开的该项上诉请求与李洪文诉讼的法律关系不一致，本院不予采纳。
综上，张开的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律和处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由上诉人张开负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一六年四月十一日
书记员 陈明明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。