福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初1076号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人何发好，男，1972年11月9日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省道县。因犯盗窃罪于2012年6月15日被上海市静安区人民法院判处拘役四个月，同年7月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年6月6日被福建省莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑一年，同年7月2日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月22日被晋江市公安局刑事拘留，12月30日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李少林，福建侨声律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2017]1025号起诉书指控被告人何发好犯盗窃罪于2017年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员李环晖出庭支持公诉。被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控:2016年11月20日至21日，被告人何发好伙同吴某3、何某2（均另案处理）经预谋，到福建省晋江市、石狮市、南安市、安溪县等地，教唆何某1（未达刑事责任年龄）实施盗窃，共盗窃作案12起，盗窃手机13部，赃物价值共计32269元。具体事实如下：
1．2016年11月20日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到晋江市青阳街道宝龙城市广场“宝贝星站”店内，盗走被害人柯某一部价值933元oppoR7s型手机。
2．2016年11月20日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到晋江市青阳街道宝龙城市广场“宝贝星站”店内，盗走被害人吴某1一部价值2699元oppoR9PlusmA型手机。
3．2016年11月20日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3带领，到晋江市青阳街道阳光时代广场“遇姿本”店内，盗走被害人林某1一部价值5069元iphone6splus手机。
4．2016年11月20日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到晋江市青阳街道阳光社区“贵族宝贝”店内，盗走被害人郑某一部价值4142元iphone6splus型手机。
5．2016年11月20日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到石狮市石狮服装城南“A3437”店内，盗走被害人王某1一部价值4655元iphone6splus型手机。
6．2016年11月20日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到石狮市凤里中信大厦118号“香香丽人”店内，盗走被害人刘某一部价值3815元iphone6splus型手机。
7．2016年11月20日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到石狮市八七路德辉广场4楼“宾玛”服装店内盗走被害人程某一部价值1187元360N4S型手机。
8．2016年11月21日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到安溪县宝龙城市广场2楼“诺曼琦”服装店内，盗走被害人袁某一部价值1305元朵唯A6型手机。
9．2016年11月21日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到安溪县凤城镇解放路“枺上”服装店内，盗走被害人谢某一部价值2139元iphone6手机。
10．2016年11月21日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到安溪县凤城镇八三一路“小贝”服装店内，盗走被害人黄某1一部价值2131元oppoR9tm手机。
11．2016年11月21日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到南安市溪美街道井脚街52-52号“樱芷”美甲店内，盗走被害人林某2一部价值2201元iphone6plus型手机。
12．2016年11月21日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到南安市溪美街道新华街108-110号“鸿星尔克”店内，盗走被害人陈某1一部价值1260元魅族MX5型手机。
13．2016年11月21日，何某1在被告人何发好的教唆下，由吴某3、何某2带领，到南安市成功街东方伟业“好孩子”南安专卖店内，盗走被害人吴某2一部价值733元oppoR7型手机。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录及被告人在侦查阶段的供述等证据予以证明。据此，认为被告人何发好以非法占有为目的，教唆他人实施盗窃，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人何发好教唆不满十八周岁的人犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二十九条的规定，应当从重处罚。被告人何发好曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，应当从重处罚。
被告人何发好对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为其没教唆何某1盗窃他人手机，偷来的手机由其负责销售。
辩护人认为，现有证据不足以证明被告人何发好教唆何某1盗窃或传授何某1盗窃方法，吴某3带何某1去盗窃现场是为了方便盗窃。即使认定被告人何发好有教唆何某1盗窃手机，因何某1仅七周岁，尚未达到刑事责任年龄，何某1应被视为犯罪工具，被告人何发好应认定为盗窃犯罪的间接正犯，故不能适用《中华人民共和国刑法》第二十九条之规定，对被告人何发好从重处罚。
经审理查明，2016年11月20日至21日，被告人何发好伙同吴某3、何某2（均另案处理）经预谋，吴某3或何某2负责假装购买服装转移服装店服务员的注意力，指使何某1（未达刑事责任年龄）乘机窃取服务员的手机，被告人何发好负责销赃，先后到福建省晋江市、石狮市、南安市、安溪县等地作案12起，盗得手机13部，赃物价值共计32269元。具体事实如下：
1．2016年11月20日，采取上述作案手段，在晋江市青阳街道宝龙城市广场“宝贝星站”店内，盗走被害人柯某一部价值933元oppoR7s型手机、被害人吴某1一部价值2699元oppoR9PlusmA型手机；
2．2016年11月20日，采取上述作案手段，在晋江市青阳街道阳光时代广场“遇姿本”店内，盗走被害人林某1一部价值5069元iphone6splus型手机；
3．2016年11月20日，采取上述作案手段，在晋江市青阳街道阳光社区“贵族宝贝”店内，盗走被害人郑某一部价值4142元iphone6splus型手机；
4．2016年11月20日，采取上述作案手段，在石狮市石狮服装城南“A3437”店内，盗走被害人王某1一部价值4655元iphone6splus型手机；
5．2016年11月20日，采取上述作案手段，在石狮市凤里中信大厦118号“香香丽人”店内，盗走被害人刘某一部价值3815元iphone6splus型手机；
6．2016年11月20日，采取上述作案手段，在石狮市八七路德辉广场4楼“宾玛”服装店内，盗走被害人程某一部价值1187元的360N4S型手机，；
7．2016年11月21日，采取上述作案手段，在安溪县宝龙城市广场2楼“诺曼琦”服装店内，盗走被害人袁某一部价值1305元朵唯A6型手机，；
8．2016年11月21日，采取上述作案手段，在安溪县凤城镇解放路“枺上”服装店内，盗走被害人谢某一部价值2139元iphone6手机手机；
9．2016年11月21日，采取上述作案手段，在安溪县凤城镇八三一路“小贝”服装店内，盗走被害人黄某1一部价值2131元oppoR9tm手机；
10．2016年11月21日，采取上述作案手段，在南安市溪美街道井脚街52-52号“樱芷”美甲店内，盗走被害人林某2一部价值2201元iphone6plus型手机；
11．2016年11月21日，采取上述作案手段，在南安市溪美街道新华街108-110号“鸿星尔克”店内，盗走被害人陈某1一部价值1260元魅族MX5型手机；
12．2016年11月21日，采取上述作案手段，在南安市成功街东方伟业“好孩子”南安专卖店内，盗走被害人吴某2一部价值733元oppoR7型手机。
案发后，公安机关从泉州顺丰运输有限公司扣押16部手机，其中，13部手机为本案被害人被盗手机，已由公安机关发还相应被害人。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被害人柯某、吴某1、林某1、郑某、王某1、刘某、程某、袁某、谢某、黄某1、林某2、陈某2、吴某2的陈述、辨认笔录及照片、发票及手机信息等证据，证实各被害人手机被盗的事实，指认了吴某3或何某2带着何某1到店买衣服。
2．证人黄某2的证言、辨认笔录及照片、接受证据清单及快递单，证实黄某2指认了何发好到晋江市梅岭街道顺丰速运站点邮寄快件，邮寄物是7部手机。
3．证人周某1的证言、辨认笔录及照片，证实其指认被告人何发好于2016年11月20日18时20分许，到晋江市池店镇唐厝村顺丰速运池店营业所邮寄3部手机，其中2部是苹果牌手机。
4．证人王某2、黄某3的证言，证实2016年11月21日17时许，一男子拿了6部手机到顺丰速运池店营业部邮寄到广东维修。
5．同案人何某2的供述、辨认笔录及照片，证实2016年11月20至21日，其与吴某3、被告人何发好经预谋后，携带何某1先后到石狮市、晋江市、安溪县、南安县等地的服装店盗窃13部手机的事实。其不知道何某1为何懂得偷手机。对上述盗窃地点进行辨认并指认同案人。
6．同案人吴某3的供述、辨认笔录及照片，证实的内容与同案人何某2的证言基本一致。且证实其曾问何某1为何会懂得偷手机，何某1跟其说是何发好教的。对上述盗窃地点进行辨认并指认同案人。
7．证人何某1的证言、辨认笔录及照片、身份信息，证实其由吴某3、何某2带到商业街或商场内，吴某3或何某2假装买衣服，吸引服务员的注意力，其按照其父亲何发好教的办法趁机动手偷手机。3个大人还讲如果手机放在柜台上太高，则由吴某3或何某2动手偷。偷来的手机均交给其父亲何发好保管。何发好讲手机一般放在柜台的桌子上或抽屉里，偷到的手机要藏在裤裆里，不要让人发现。何发好还讲其是小孩子，就算有人看到其偷手机也不会骂其，要是爸爸偷手机被人发现就会被抓。每次偷手机，何发好会在附近等。有时，其没看到手机，吴某3或何某2会告诉其手机所放位置。有时其觉得手机不好拿，她们会坚持让其拿，有时下雨也叫其去偷手机。其听到大人们商量偷东西，由吴某3假装系其妈妈。大概偷到十几部手机。其不想偷手机，但何发好让其去偷手机赚钱。何某1尚未满八周岁。
8．抓获及破案经过，证实案件侦破及被告人于2016年11月22日被抓获归案过程。
9．调取证据及发还物品清单、邮寄时的监控录像，证实公安机关于2016年12月8日从泉州顺丰运输有限公司扣押到何发好邮寄的16部手机，公安机关已将涉案13部手机发还上述相应被害人。
10．刑事判决书及刑满释放证明，证实被告人何发好的前科情况。
11．价格结论认定书，证实被盗手机的价值。
12．被告人何发好的供述，其中，在侦查阶段的供述证实其归案后称与吴某3、何某2于2016年11月20日在石狮、晋江先后偷到6部手机；21日到安溪县城偷到2部手机。其没教何某1盗窃方法，也没到南安县城偷手机。偷来的手机由其分三次通过顺丰速递邮寄到广东。后来又称其仅邮寄一次6部手机。在庭审中，对其伙同吴某3、何某2经预谋，先后实施公诉机关指控的13起盗窃，但仍辩解其没教唆何某1盗窃手机。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十九条规定的是对教唆犯所应承担的刑事责任，被教唆对象既应达到刑事责任年龄同时必须具备刑事责任能力，缺一不可。何某1于2009年7月14日出生，至案发时尚未满8周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条之规定，何某1因未达到刑事责任年龄，毋需对其实施上述盗窃行为承担刑事责任。被告人何发好与吴某3、何某2经预谋盗窃后，其指使何某1盗窃手机，应视为被告人何发好将何某1作为媒介实行犯罪，我国刑法对此现象虽无明文规定，但我国刑法理论将此归纳为间接正犯，间接正犯应对被利用者所实施行为承担刑事责任。被告人何发好以非法占有为目的，结伙利用何某1采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何发好曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，是累犯，予以从重处罚。被告人何发好指使未成年人盗窃且多次盗窃，酌情从重处罚。被告人当庭认罪，酌情从轻处罚。涉案被盗手机均追回，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人予以从重处罚。公诉机关认为被告人何发好教唆不满十八周岁的人犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十九条予以从重处罚的观点错误，应予纠正。同案人吴某3、何某1的供述均能证实被告人何发好指使何某1盗窃，故辩护人关于被告人何发好未指使何某1盗窃的辩护意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人何发好犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2019年5月21日止。罚金应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施经营
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 陈美娜
二〇一七年五月五日
书 记 员 陈晓颖
速 录 员 丁鸿鑫
附件：本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。