福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第570号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志光，男，汉族，1964年10月4日出生于福建省厦门市，小学文化，原系厦门福邦典当有限责任公司副总经理，户籍地福建省厦门市思明区。2012年8月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张茜，北京大成（厦门）律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人林志光犯职务侵占罪一案，于2014年3月14日作出（2013）思刑初字第273号刑事判决。原审被告人林志光不服，提出上诉。本院经审理并于同年9月26日作出（2014）厦刑终字第144号刑事裁定，以本案部分事实不清为由，裁定发回重审。厦门市思明区人民法院依法另行组成合议庭重新进行了审理，并于2015年9月11日作出（2014）思刑初字第1254号刑事判决。原审被告人林志光不服，又提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员丰致辉出庭履行职务。上诉人林志光及其辩护人张茜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人林志光于2010年7月至2012年6月间受聘于厦门福邦典当有限责任公司（以下简称福邦公司）担任副总经理，主要负责处理公司的典当、放贷、代还客户银行贷款、洽谈费率、拟定借款合同、催讨本息等工作。2010年12月左右，被告人林志光以买房、装修及赌博输钱资金周转不灵等为由，向吴某、蔡某、许某和陈某1等人提出，因其所在典当公司不同意放贷给公司员工，需要借用该几人的名义冒充客户向某邦公司借款，并向吴某等人出具其向该几人借款的借据进行对抵。吴某、蔡某、许某和陈某1等人认为林志光系福邦公司放贷人员、平时经营、放贷金额很大、花钱大方，碍于朋友关系予以同意，并分别出具了向福邦公司借款的借条交给林志光。2011年5月，被告人林志光以周某2、吴某、蔡某、许某和陈某1五人急需用钱要向公司借款，并承诺先由其担保，以后补办典当手续，以骗取周某3的信任。2011年5月底，被告人林志光又分别找到吴某、蔡某、许某和陈某1等人，告知原手写借条无效，需重新出具福邦公司格式借条才能取得款项为由，要求吴某等人重新出具格式借条，落款日期填写2011年6月1日，并重新出具对抵借条交予吴某等人。2011年6月1日，被告人林志光在取得福邦公司的180万元后，并未将上述款项交给吴某等人，而后以五人支付利息名义先后向公司还款共计332800元，其余部分归其个人赌博等使用挥霍。之后，经公司多次敦促，被告人林志光未办理典当手续，亦无力偿还剩余款项，并于2012年5月28日与公司断绝联系。同年8月21日，公安机关在厦门市海沧区滨海上城9号楼2301室将被告人林志光抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受证据清单、福邦公司关于林志光职务侵占的报案材料、企业法人营业执照证实：2012年6月4日，福邦公司向公安机关报案，称其公司副总经理林志光虚构借款人借条，将公司现款180万占为己有，且离开公司下落不明。
2.被害单位福邦公司法定代表人周某3的陈述证实：案发前其并不认识周某2、许某等五人；2011年5月中旬，林志光说周某2等人要借一笔钱，由他自己先担保，手续事后再补，其答应并签了付款同意书。6月1日一大早，其让高某把180万元现金拿到其办公室，其将这两袋钱交给林志光后，就直接去机场。该款项包括客户陈某2于2011年5月底偿还公司的165万元借款和公司临时备用金15万元。开始四五个月，林志光都会回公司缴纳利息，说是代周某2等人交的借款利息，其不断催促林志光办理典当物担保，否则应尽快回收借款，林志光却总是推脱说周某2等人会很快还款，并承诺这五笔业务由他负责处理，所以一直没有办理典当物抵押手续。2012年5月28日后，林志光未到公司上班，电话也无法接通，公司与他失去联系。
3.证人周某1（福邦公司副总经理）的证言及辨认笔录、照片证实：2011年5月底，林志光向周某3口头表示，他有周某2、吴某、蔡某、许某、陈某1等5个朋友急需用钱，要向公司借款，暂时无法提供抵押物，但林志光表示这业务不会出问题；周某3就同意先放款180万元，过后由林志光负责补办手续，并出具付款同意书给其办理放款。其根据周某3指示在付款同意书上签字，让高某拿钱给周某3，由周某3转交给林志光。林志光把180万元的借条交给周某3暂存，过后其还提醒过林志光要补办手续。该款属于福邦公司的，其中165万元是陈某2偿还公司的欠款，尚未入账；另15万元是公司临时备用金。
4.证人高某（福邦公司出纳）的证言及辨认笔录、照片证实：林志光担任福邦公司分管业务的副总经理，主要职责是为公司典当客户，按照程序办理典当。客户如能提供典当物就由公司员工直接办理抵押典当，如客户不能提供典当物，就由林志光跟周某3协商处置办理。2011年6月1日，周某3拿着周某1签字的付款同意书给其，称林志光有客户需借180万元，让其付款；其从公司保险柜拿180万元给周某3，其中165万元是2011年5月26日公司客户陈某2的现金还款，当时因陈某2所欠利息尚未结算，所以未把钱存进银行，也未做账；另外15万元是公司临时备用金。借款期间，林志光代周某2、吴某、蔡某、许某、陈某1先后向公司缴交利息14笔共计332800元。2012年2月份，借款人没有按时给付利息，也没有办典当抵押，周某3要求林志光收回这180万元。林志光口头答应，但一直没有收回，同年5月底就没有来公司，电话也联系不上。
5.证人陈某2的证言、当票、续当凭证、招行进账单、账务明细清单、收款收据、日记账证实：其于2010年12月27日以股票质押的方式向某邦公司借款165万元用于做生意，2011年5月26日向某邦公司偿还本金165万元，当时刚好有现金，就直接拿去还给福邦公司，过了几天还支付三四万元的欠息，福邦公司的经办人是一个姓高的男子，年龄40岁左右，壮壮的。
6.证人陈某1的证言及辨认笔录、照片证实：其与林志光认识多年，双方有一二万元的借贷往来，林志光后来在周某3的典当公司负责拉业务放贷。2011年1月份，林志光说他急需用钱，因典当公司不会直接借钱给公司员工，要求以其名义向典当公司借款；其看林志光平时经营、放贷金额很大，花钱也大方遂表示同意，按林志光意思出具一张借条给林志光，林志光同时出具一份借条给其对抵。同年6月1日前一二天中午，林志光拿出之前写的借条再次找其，称借条时间到了，他没钱还公司，要求重写借条；其遂在林志光事先打印好的一张空白借条上签上名字，借款20万元，借款期限为12个月，自2011年6月1日至2012年5月31日止。同时，林志光又写了一张20万元的借条给其对抵。其把林志光第一次写给他的借据和他第一次出具的借据都撕破了。因林志光有赌博爱好，一次输赢几万元，其还帮林志光向朋友借款33万元，林志光利息付了六七月后，于2012年5月下旬手机关机下落不明。后周某3持借条找其讨债，才发现被林志光骗了。
7.证人许某的证言及辨认笔录、照片证实：林志光曾告诉其因赌博输钱，要向他姐夫周某3典当公司借款应急，以后慢慢补上，而该公司不会借款给员工，林志光请他帮忙冒充客户向公司借款60万元，因为是朋友其就同意了，并在林志光书写的一份60万元借条上签名，同时林志光向其出具借款60万元的借条。过七八个月，也就是2011年6月1日前一天，林志光拿出一份打印好的格式借条，说原来手写的借条不行，公司要用正规打印的格式借条才能放款为由，让其重新出具格式借条，并说他最近赌博输很多，需要从公司弄钱，其遂在空白格式借条上写上名字、借款60万元等信息，借款期限为12个月，自2011年6月1日至2012年5月30日止，而后林志光又写了一张向其借款60万元的借条用于对抵。原来用于对抵的二份借条都撕掉。其没有拿到钱，也没有支付利息。
8.证人周某2的证言及辨认笔录、照片证实：林志光说他要向公司借钱，要其帮他写一份借条，其在林志光事先打印好的一张空白借条上根据林志光写的字条照样抄写了一遍，借款30万元，并签上名字，借款期限为12个月，自2011年6月1日至2012年5月30日止。同时，林志光又写了一张30万元的借条给其对抵。这30万是林志光拿走的，其并没有拿到，也没有支付利息。其还和林志光一起去蔡某家里，让蔡某帮一下林志光的忙，然后林志光同样让蔡某写了一张借款50万元的借条，蔡某也没有拿到钱。
9.证人吴某的证言及辨认笔录、照片证实：其帮林志光借过一次款，金额20万元，但帮写了2份借条。第一次是2011年元旦前一两天午饭后，林志光说买房子钱不够，想向他任职的福邦公司挪些钱用几个月，因公司不会放贷给员工，遂要其冒充客户代他向公司借款，并表示会出具相同金额借条对抵；其看林志光平时很大方，遂同意冒充客户出具一份手写借条。第二次是2011年6月1日前一天下午，林志光说因公司不认可手写的借条，要重新换成格式借条准备隔天向公司借款，并当面撕掉其出具的第一张借条，其遂在林志光事先打印好的一张空白格式借条上根据林志光写的字条照样抄写了一遍，借款20万元，并签上名字，借款期限为12个月，自2011年6月1日至2012年5月31日止。同时，林志光又写了一张20万元的借条给其对抵，实际这20万元是林志光拿走的。后周某3向其讨钱，其才知道被林志光骗了。林志光第一次出具给其对抵的借条原件其还有保留。
10.证人蔡某的证言及辨认笔录、照片证实：2010年12月份，周某2到其家里，说林志光因爱赌爱喝，花过头，手头紧，需要其帮忙以其名义向林志光姐夫周某3的典当公司套50万元出来周转，同时拿出林志光向其借款50万元的借条对抵；其碍于面子，遂同意并在周某2拿来的借条上签名。2011年6月1日前一天晚上，周某2和林志光找其，林志光拿着一张打印的借款的凭据让其签名，说他买房买车、装修需要钱，赌博也输了不少，而他所在的典当公司不会放贷给员工，需要其冒充客户向典当公司借款，并且公司要求打印的借条才能借款，原来手写的不行，借期半年也到了。林志光还当面撕毁其出具的第一张借条。其碍于情面，遂同意出具第二张借条。因其不识字，借据是周某2帮其写的，其只是在借据上签名。之后，林志光也写了一张向其借款50万元的借条给其抵扣借款，这50万元是林志光拿走的，其不知是否产生利息、借款是否已经归还。
11.证人卓某划的证言证实：其表哥林志光于1995年因赌博欠钱跑到外地躲债，2003年回厦门，2004年其看林志光无事可做，叫林志光到其经营的酒楼帮忙，部分款项交由林志光经手。2010年，林志光到其姐夫周某3的福邦典当行上班，林志光向其借过钱，说给客户办理银行借款的“过桥”业务，可以帮其赚些利息。同年5月份，林志光已到典当公司工作，但社保、医保还是其酒楼支付，林志光向其借钱60万元为客户“过桥”贷款赚些利息。当时其还问过林志光，林志光答复与周某3典当公司无关，是他自己承揽的业务，后林志光将该笔借款、利息及之前交给他的放贷款共计90万元归还给其。其不知道吴某等五人借款180万元的情况。其还出庭作证，否认周某3通过其转给林志光放贷给吴某等人180万元。
12.证人谢某的证言证实：其于2010年认识林志光，当时林志光在福邦公司当副总经理，主要经营放贷典当生意。2012年5月下旬林志光约其到澳门博彩，因其港澳通行证过期，介绍朋友黄总与林志光结伴去澳门，后听黄总和林志光说林志光在澳门赌博输钱，向别人借了100多万元。林志光回厦门后，其向他催讨20万元借款，林志光满口答应，但没几天就找不到人了。后其到福邦公司了解情况，才知道林志光因涉嫌职务侵占被抓的情况。
13.接受证据清单、劳动合同、社保缴交证明、工资表、福邦公司关于林志光的职务说明共同证实：林志光在福邦公司的任职情况。
14.接受证据清单、借条证实：吴某、陈某1、周某2、许某、蔡某所签名出具的借条，以及林志光向上述人员出具对抵借条的情况。
15.接受证据清单、付款同意书、日记账、收款收据复印件共同证实：2011年6月1日，蔡某、陈某1、周某2、许某、吴某出具借条向某邦公司借款共计180万元；2011年6月3日至2012年1月31日，林志光代为向某邦公司缴交利息共计332800元。
16.接受证据清单、全国统一当票、续当凭证、招行进账单、2008年1月至2011年7月财务账册及明细单共同证实：陈某2向某邦公司典当借款165万元及福邦公司其时存在备用金15万元的事实。
17.协助查询财产通知书、查询存款、汇款通知书、个人资产类账户信息、银行账户交易明细、厦门农商银行的说明共同证实：林志光、卓某划的银行开户情况和银行账户交易情况。
18.出入境记录查询证实：周某3于2011年6月1日10时03分从高崎机场出境香港，同年6月4日21时20分从高崎机场入境；林志光于2011年7月至2012年5月多次出入香港、澳门的情况。
19.被告人林志光的庭前及当庭供述证实：其因急需用钱，而周某3或福邦公司不可能借款给其，遂让吴某、陈某1、许某、周某2、蔡某冒充客户帮忙写借条借款共计180万元，当时为了让他们五人放心，其先后写了同等金额的借条给他们用于互抵，并且更换过借条。当时其告诉周某3，周某2等五人着急用钱；周某3问其有没有抵押及利息情况；其告诉周某3是五分利息、没有抵押，但都是其朋友不会有问题的；周某3让其自己把握，并把180万元交给其；其拿到钱后并没有交给他们，而是其自己使用，这些钱都被其花掉了。借款期间，其有支付过利息。2012年5月份，其因无力偿还债务离开厦门，原来的电话号码也不再使用。
20.周某2的户籍资料证明该周已于2013年5月10日死亡。
21.林志光的户籍证明、到案经过及强制措施法律文书等书证证实：林志光的自然身份、被抓获到案及被采取强制措施的时间、事由、种类等情况。
原判认为，被告人林志光身为非国有公司人员，利用职务上的便利，将本公司钱款1467200元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。综合被告人在本案中的具体犯罪情节和社会危害性，决定对林志光酌情惩处。另应责令林志光退赔被害单位的经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林志光犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人林志光应退赔被害单位厦门福邦典当有限责任公司经济损失人民币1467200元。
上诉人林志光上诉称：其系2009年入职福邦公司之前，以吴某等五人名义分五笔向周某3个人借款共计180万元，周某3通过卓某划转账给其的，而不是一次性给予现金，该款与福邦公司无关；周某3、陈某2、卓某划等人所作的证言不真实，吴某等五人所作的证言有瑕疵，均不能采信，其行为不构成职务侵占罪。其辩护人提出如下辩护意见：（1）现有证据不能证明涉案180万元是从福邦公司账户转给林志光的，不能认定该款属于“单位财物”；（2）林志光没有非法占有180万元的主观故意，其虽让陈某1等人配合写借条来向周某3套取资金，但其在初期是积极如期足额归还利息，后因无力偿还而到外地、不接电话等行为，并不能直接认定其主观上具有非法占有的目的。
厦门市人民检察院出庭检察员发表如下意见：原判认定林志光构成职务侵占罪的事实有周某3、陈某2、周某4及吴某等人证言及相关书证予以证实，应当予以采信；林志光提出的上诉意见，缺乏事实依据，不应采纳。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人林志光在担任福邦公司副总经理期间，利用其负责公司典当放贷业务的便利，于2011年6月1日以吴某等五人急需用钱为借口向某邦公司骗取借款共计180万元，除以吴某等五人名义支付利息332800元外，其他钱款用于个人挥霍及赌博等，并于2012年5月28日与福邦公司断绝联系。以上事实，有经原审庭审举证、质证并列明在案的证据予以证实，且有二审期间补充调取的证人陈某2的证言、福邦公司银行存款日记账、财务明细清单等证据印证，同时福邦公司亦具函请求从林志光从轻处罚。本院予以确认。
关于上诉人林志光及其辩护人提出的有关上诉及辩护意见，经查：（1）林志光于2010年7月至2012年6月间受聘担任福邦公司副总经理，负责福邦公司的典当及放贷等业务，该节事实有福邦公司营业执照、劳动合同、社保缴交证明、工资表、福邦公司关于林志光的职务说明等证据证实。（2）林志光于2011年6月1日以吴某等五人急需用钱为由向福邦公司借款共计180万元，后以吴某等人名义支付利息共计332800元。其中，证人吴某、陈某1等五人的证言及借条证实了林志光找其五人出具借条向某邦公司借款的经过；吴某、陈某1、蔡某、许某还证实林志光于2010年12月左右找其四人出具借条向福邦公司借款，后因借条不符合格式要求，又于2011年6月1日前一二天要求重新出具借条；而周某3的陈述、证人周某4、高某、陈某2的证言和付款同意书、收款收据、典当凭证及账务明细清单等书证印证了福邦公司出借180万元的经过，其中的165万元系陈某2归还福邦公司的典当借款，15万元来源于公司备用金。（3）林志光关于“陈某2从福邦公司借出165万元后，扣掉当月利息，把剩下的160万元转入其尾号1294建行账户”的辩解，与调取在案的林志光尾号1294建行账户交易明细不符；该账户体现陈某2分别于2010年10月11日、11月2日转50万元、40万元给林志光，该两笔款项转账时间均在陈某2以股票向福邦公司典当借款（2010年12月27日）之前，故该节辩解不能成立。（4）林志光归案后供称“其以吴某等人要向公司借款的名义向周某3拿到180万元后，并没有开展业务，而是用于其个人夜总会消费及赌博，这个亏空一直补不上，后来只好选择回避”。其中，证人谢某、陈某1、吴某等人的证言印证了林志光染有赌博恶习；香港澳门出入境记录查询清单佐证了林志光于2011年7月至2012年5月多次前往香港、澳门，印证了上述有关情节。（5）林志光关于上述180万元系其于2009年3月后向周某3的个人借款，相关款项系通过卓某划账户转账的辩解，既不能得到周某3、卓某划的印证，也无相关账户转账记录证实，该节辩解缺乏事实依据，不足采信。综上，林志光作为担任福邦公司副总经理，利用负责公司典当房贷业务的便利，虚构吴某等五人向公司借款的事由，骗取公司款项后用于挥霍、赌博，后因亏空无力偿还所骗款项而逃匿，主观上具有非法占有的目的，应以职务侵占罪追究其刑事责任。林志光及其辩护人的相关上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。出庭检察员关于本案构成职务侵占罪的意见予以采纳。
本院认为，上诉人林志光身为非国有公司职员，利用职务上的便利，非法占有公司款项1467200元，其行为已构成职务侵占罪。原判依法定罪准确，审判程序合法。林志光将犯罪所得的款项用于挥霍、赌博，应酌情惩处。鉴于二审期间相关司法解释对职务侵占犯罪的定罪量刑标准已作修订，且福邦公司具函要求对林志光从宽处理，故决定对林志光依法予以从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第1254号刑事判决第一项对上诉人林志光的定罪部分和第二项刑事判决。
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第1254号刑事判决第一项对上诉人林志光的量刑部分。
三、上诉人林志光犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月21日起至2018年2月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张镇安
审判员 黄宏亮
审判员 洪 维
二〇一六年七月二十二日
书记员 王中义
附：本案所适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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