四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终237号
上诉人（原审原告）：四川省佳艺美庭企业管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区桐梓林东路9号中华园华苑12-1号。
法定代表人：付佳，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ（特别授权），四川多元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晓中（一般授权），四川多元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省装饰有限公司四川分公司，住所地四川省成都市锦江区国信路1号国信滨河雅居6栋4号。
负责人：何永袆，总经理。
委托诉讼代理人：张涛（一般授权），四川英特信联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马卿翰（一般授权），四川英特信联合律师事务所律师。
第三人：陈志红，男，汉族，1965年4月3日出生，住江西省赣州市全南县。
上诉人四川省佳艺美庭企业管理有限公司（以下简称佳艺美庭公司）因与被上诉人广东省装饰有限公司四川分公司（以下简称广东装饰四川分公司）、第三人陈志红建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院(2014)泸民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人佳艺美庭公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人广东装饰四川分公司的委托诉讼代理人张涛，到庭参加诉讼。第三人陈志红经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳艺美庭公司上诉请求：1.依法撤销(2014)泸民初字第35号民事判决，改判支持佳艺美庭公司起诉的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、关于工期延误。一审法院认定工程量增加的事实，其依据是四川省高级人民法院(2015)川民终字第663号民事判决，但该判决认定的是存在工程量增加，但双方没有就增加多少达成一致意见。工程量增加不必然导致工期的延长，这是个常识。如按一审法院的逻辑，工程量增加必然导致工期的延长，那么工期延长的多少应当由工程量的增加多少来确定。而工程量增加的举证责任在被上诉人一方，且《中华人民共和国民事诉讼法》以及证据规则均规定，合同履行中一方主张合同履行变更的，由主张履行变更的一方承担举证责任。举证不利的后果应当由被上诉人承担，佳艺美庭公司主张工期违约金应当得到支持。二、关于工程整改维修费及评估费的问题。佳艺美庭公司向法院提交的《招标控制价》，该证据的形成是在双方经过验收，发现有多处质量不合格，并且佳艺美庭公司向广东装饰四川分公司发函要求整改，广东装饰四川分公司拒不整改的前提下，佳艺美庭公司才单方委托，进行工程改造的造价鉴定。在一审中法庭向广东装饰四川分公司释明可以申请重新鉴定，如不申请将承担举证不能的法律后果，广东装饰四川分公司当庭表示不申请，应当采信该证据。故佳艺美庭公司关于整改费的请求应当得到支持。三、关于广东装饰四川分公司是否应当承担工期延误造成的其他损失。广东装饰四川分公司工期延误后，给佳艺美庭公司造成的其他损失，应当由广东装饰四川分公司承担。
广东装饰四川分公司辩称，佳艺美庭公司的上诉理由不成立，请予以驳回。施工合同系第三人陈志红借用资质签订的，且广东装饰四川分公司无施工资质，该合同的签订违反法律规定应无效。合同无效工期的约定也应无效。在施工过程中，根据佳艺美庭公司的要求增加了工程量，并且变更了设计。佳艺美庭公司存在未按约定支付工程款的情形，施工人依法有权顺延工期。即便工期延误其责任也不在施工方。佳艺美庭公司主张工期违约金和其他损失不应支持。《招标控制价》是佳艺美庭公司单方提供，不具有客观真实性，不能作为证据。一审法院认定事实准确，适用法律正确，应予以维持。
陈志红未作陈述。
佳艺美庭公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付因工期延误导致的违约金损失共计3562000元；2.判令被告支付因工程质量不合格导致的整改费用共计4373518.51元；3.判令被告支付因工程质量不合格导致的整改评估费用28000元；4.判令被告支付因工期延误对原告造成的退保证金、租金、诚意金等费用损失共计2070195元；5.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月24日以佳艺美庭公司为甲方与以广东装饰四川分公司为乙方签订《建设工程安装承包合同》。双方约定，广东装饰四川分公司承包佳艺美庭公司位于泸州市龙马潭区、重庆垫江县商场的外墙装修工程。建筑面积：以甲方的设计图纸为准。合同第二条约定：“佳艺美庭公司泸州及垫江商场外墙装修工程为全包工程。包括深化设计、包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格、包交付使用、包保修、包所有间接费、包税金、包场地清理及其它一切所需费用的固定总价包干的承包管理方式”、“具体内容及承包范围详见附件：甲方《佳艺美庭.泸州》和《佳艺美庭.垫江》家居商场外墙装修工程的招标文件及经甲方审定的设计装修图纸”。第三条约定“开工时间为2012年7月28日”、“竣工时间为2012年9月28日”、“工期为60天”，“非甲方原因逾期即视为违约，竣工时间每延后一天甲方按5000元／天的罚款进行处罚”、“工程价款为4200000元（其中泸州项目2510000元）”，第七条约定，“施工蓝图由乙方根据甲方提供的图纸以及深化设计图制作蓝图，深化设计图及投标书甲方签字认可后作为合同附件。”第十四条约定“甲方需中途变更方案或材料应提前书面通知乙方，因更改方案或材料而造成的施工进度延误或材料损失由甲方负责，并顺延工期”。第二十一条约定，“因乙方原因造成工程竣工验收逾期超过10日，甲方有权解除合同，乙方按照工程预算总价款的20%支付违约金”。合同还约定了工程质量、竣工验收、工程款支付、保险等事项。
2013年4月8日以佳艺美庭公司为甲方与以广东装饰四川分公司为乙方又签订了两份《建设工程安装承包合同》，双方约定，广东装饰四川分公司承包佳艺美庭公司位于泸州市龙马大道四川省泸州市佳艺美庭家居商城室外黑色烤漆玻璃大门装饰装修工程和室外玻璃幕墙圆弧造型装饰工程。两份合同的第三条约定“工程完工时间为2013年4月26日”、“非甲方原因逾期即视为违约，竣工时间每延后一天甲方按5000元／天的罚款进行处罚”。第五条约定了工程款项，其中室外黑色烤漆玻璃大门装饰装修工程的工程价款为350000元。室外玻璃幕墙圆弧造型装饰工程1150000元，合同价款为包干总价。第七条约定，施工蓝图由乙方根据甲方提供的图纸以及深化设计图制作蓝图，深化设计图及投标书甲方签字认可后作为合同附件。第二十一条约定，“因乙方原因造成工程竣工验收逾期超过3日，甲方有权解除合同，乙方按照工程预算总价款的20%支付违约金。工程质量达不到合同约定的标准的，乙方应按合同总价的10%向甲方支付违约金，并赔偿费因此造成的损失”。合同还约定了工程质量、竣工验收、工程款支付、保险等事项。
2012年7月23日，广东装饰四川分公司与第三人陈志红签订《项目合作协议书》，约定广东装饰四川分公司同意陈志红以广东装饰四川分公司名义承包佳艺美庭公司的上述工程，工程的全部责任及后果由第三人承担，广东装饰四川分公司收取管理等费用。同日，广东装饰四川分公司出具《委任书》，委任第三人为佳艺美庭家居商场室外装饰工程项目负责人。
合同签订后，广东装饰四川分公司对上述三个工程组织工人进行了施工。施工过程中，佳艺美庭公司对部分工程进行了更改，增加了工程量。佳艺美庭公司支付广东装饰四川分公司工程款等款项共计4600000元。2013年8月18日，佳艺美庭公司正式入驻商场开业运营。2013年10月31日，在设计单位、监理单位参与下，双方对工程进行了竣工验收，形成了《竣工验收会议纪要》，该《竣工验收会议纪要》载明：“一、各方对泸州外墙铝合板幕墙尺寸经现场测量，在图纸上用红笔予以标注、确认；二、各方对泸州外墙大门尺寸经现场测量，在图纸上用红笔予以标注、确认；三、施工单位未向建设单位提供铝合金材料产品合格证书、性能检测报告原件；幕墙用钢材及五金（衬垫）产品合格证书、性能检测报告原件；幕墙板材（玻璃、金属板）合格证书、性能检测报告原件；幕墙用硅酮胶质量证明书、性能检测报告原件；硅酮结构胶相容性试验报告原件；锚固钢筋（锚栓）抗拔力检测报告原件；碳素结构钢性能检测报告原件；幕墙的抗风压性能、空气渗透性能、雨水渗漏性能及平面变形性能检测报告原件。以上所涉及材料质量无法核实。施工单位在本纪要签订后10日内向建设单位提供上述材料，否则视为上述材料不合格，施工单位能够提出合理理由除外；四、泸州外墙铝合板幕墙的铝板厚度建设单位与施工单位争议较大，以相关证明文件和实际测量为准；五、经现场各方核实泸州商场正面两个大门漏水；六、经现场各方核实泸州外墙铝合板幕墙钢结构目前有部分脱焊、锈蚀等情况；七、经现场各方核实泸州外墙铝合板幕墙部分胶缝开裂漏水；八、施工造成的部分铝板脱漆未修复；九、泸州铝板幕墙局部造型版面扭曲；十、经各方核实施工单位提交的竣工图纸不全，施工单位于5日内补齐。”此后，佳艺美庭公司两次向广东装饰四川分公司邮寄经公证《整改通知》、《告知函》，要求广东装饰四川分公司对工程存在的问题进行整改。因广东装饰四川分公司未进行整改，佳艺美庭公司自行委托四川久远工程项目咨询有限公司进行评估，2014年3月7日，四川久远工程项目咨询有限公司制作了佳艺美庭商场整改工程《招标控制价》，泸州商场整改部分费用评估为4373518.51元。评估费为28000元。
同时查明，2013年1月7日，广东装饰四川分公司的《工作联系函》载明：“1.就增加大门（四组）安装工程项目，此项目不属于外墙装饰范围，经甲方要求由我方承接安装（大门的感应系统设备，地弹簧及相应配件由甲方提供）。结算方式按照甲、乙双方于2012年7月24日签订的《泸州、垫江商场外墙装饰工程合同》报价清单执行。2.根据甲方要求及甲方提供的变更图纸，外墙铝单板幕墙需增加灯槽部分（材料：槽钢、铝单板），此项目属增加部分。结算方式按照甲、乙双方于2012年7月24日签订的《泸州、垫江商场外墙装饰工程合同》报价清单执行。3.其他外墙装饰铝单板增量部分（以施工现场实际面积为准）。结算方式按照甲、乙双方于2012年7月24日签订的《泸州、垫江商场外墙装饰工程合同》第十七条执行。因我方与贵公司于2012年7月24日签订的《泸州、垫江商场外墙装饰工程合同》中不包括以上项目，同时也不在投标范围内，因此均属于增加项目，望贵公司予以确认并签字。”佳艺美庭公司的工作人员在该《工作联系函》签批：“第二项计入总价结算，增加面积以实际收方量结合双方签署的合同共同执行。”2013年1月10日广东装饰四川分公司的《支付申请》载明：“现场实际发生量确定已高出原双方签署的合同面积，增加量较大，此增加部分按原合同条款执行，并以实际方量为准”。该《支付申请》上有佳艺美庭公司的现场代表签字确认。
另查明，双方因支付工程款发生纠纷，2013年4月28日，佳艺美庭公司的工作人员将第三人陈志红殴打致伤，即于2013年4月28日入泸州市龙马潭区中医院住院治疗，至2013年5月6日出院。
还查明，四川省泸州市中级人民法院在审理广东装饰四川分公司诉佳艺美庭公司支付工程款纠纷一案[（2013）泸民初字第150号]中，广东装饰四川分公司申请工程造价鉴定，法院依法委托了四川天成工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，2014年10月10日，四川天成工程造价咨询有限公司回函称：“我公司与双方联系后，双方均无法提供经对方确认的施工图、竣工图、隐蔽资料等工程鉴定的必须资料，对对方提供的资料也不认可，在没有鉴定资料的情况下无法作出鉴定”。四川天成工程造价咨询有限公司将本案委托鉴定事项退回。同时，该工程欠款案在二审过程中，对其工程造价四川省高级人民法院委托四川中鑫恒德项目管理有限公司对工程的增量部分进行鉴定，2016年3月17日，该公司以无法进行造价鉴定为由退回。
一审法院认为，广东装饰四川分公司系广东省装饰有限公司的分公司，办理了营业执照，具有总公司装饰装修施工企业资质，与佳艺美庭公司签订三份《建设工程安装承包合同》意思表示真实、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的三份《建设工程安装承包合同》依法应为有效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。广东装饰四川分公司主张其作为广东省装饰有限公司的分公司，无相应的装饰装修施工企业资质，其与佳艺美庭公司签订的合同无效的抗辩理由无事实依据不能成立，不予支持。
本案争议的焦点是：一、广东装饰四川分公司在工程施工过程中，是否违反合同约定延误工期，应否承担相应的违约金损失3562000元。二、广东装饰四川分公司交付原告的工程，工程质量是否合格，应否承担相应的维修整改费用4373518.51元、及评估费28000元。三、广东装饰四川分公司应否支付因工期延误对原告造成的退保证金、租金、诚意金等共计2070195元费用损失。针对以上争议焦点评判如下：
一、关于广东装饰四川分公司是否延误工期，应否承担相应违约责任的问题。根据合同约定，泸州商场外墙装修工程应在2012年9月28日竣工，室外黑色烤漆玻璃大门装饰装修工程和室外玻璃幕墙圆弧造型装饰工程应在2013年4月26日完工，该商场于2013年8月18日开业运营，2013年10月31日进行竣工验收，确实存在工期迟延的问题。但广东装饰四川分公司、第三人提交的有佳艺美庭公司与广东装饰四川分公司双方签字确认的《工作联系函》、《支付申请》及《设计变更图》等证据，证明工期延误是佳艺美庭公司变更设计、增加工程量造成，证明佳艺美庭公司在广东装饰四川分公司施工过程中改变设计，增加工程量的事实成立。佳艺美庭公司在履行合同中，变更设计、增加工程量，属双方合意的情况下，对合同履行的变更。佳艺美庭公司增加工程量，应合理增加广东装饰四川分公司的工期。佳艺美庭公司的工作人员在广东装饰四川分公司施工过程中将广东装饰四川分公司的工作人员殴打致伤，也对工期造成一定影响。佳艺美庭公司请求广东装饰四川分公司承担延误工期造成的损失，应当举证证明该工程变更设计、增加工程量后相应顺延工期的天数，至于顺延多少工期，则应根据佳艺美庭公司增加工程量的多少予以确定，但佳艺美庭公司增加的工程量的多少，双方不能协商一致，同时也未能通过鉴定解决。故对佳艺美庭公司主张广东装饰四川分公司承担延误工期造成的损失的诉讼请求，不予支持。
二、关于广东装饰四川分公司交付佳艺美庭公司的工程其质量是否合格，应否承担相应的整改维修及评估费的问题。根据2013年10月31日在设计单位、监理单位参与下，双方对工程进行竣工验收后，形成的《竣工验收会议纪要》内容，广东装饰四川分公司交付的工程质量确实存在一些问题，广东装饰四川分公司应当按照合同约定进行保修。但佳艺美庭公司主张的4373518.51元的整改维修及评估费损失依据是其单方委托鉴定的《招标控制价》，而对于该《招标控制价》应否采信的问题。一审法院认为，首先，《招标控制价》由佳艺美庭公司单方面委托鉴定。其次，从2013年10月30日的《竣工验收会议纪要》内容看，第三项指出“广东装饰四川分公司使用的建材未向佳艺美庭公司提供相应的产品合格证书、性能检测报告原件；第四项的内容是“泸州外墙铝板幕墙的铝板厚度建设单位与施工单位争议较大，以相关证明文件和实际测量为准。”说明双方对该工程外墙铝板幕墙的铝板厚度是否合格存在争议，在未提供相关证明文件或者经双方及设计、监理等单位实测证明该工程外墙铝板幕墙的铝板厚度是否合格，是否需要撤除重新安装的情况下，《招标控制价》对该部分进行了评估（《分部分项工程清单与计价表》第1至6项），评估价高达380余万元，据此，可以认定佳艺美庭公司单方委托进行鉴定，所得出的鉴定结论的依据不充足。因此，对该鉴定意见因不具有客观性、程序合法性，故依法不予采信。故佳艺美庭公司主张广东装饰四川分公司装修的工程质量不合格，请求赔偿4373518.51元损失以及鉴定费损失的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。但对该工程质量问题，佳艺美庭公司可在提出新的有效合法证据时另行主张权利。
三、关于广东装饰四川分公司应否支付因工期延误对佳艺美庭公司造成的退保证金、租金、诚意金等共计2070195元费用损失问题。首先，佳艺美庭公司收取商户的保证金、租金、诚意金后，因其对该款项并无所有权，理应依法按约定条件退还。其次，工期延误由佳艺美庭公司方设计变更导致增加工程量，以及佳艺美庭公司方殴打该项目负责人致其住院治疗等原因造成。同时，佳艺美庭公司退还保证金、租金、诚意金也并非工期延误造成，且工期是否延误对退还保证金、租金、诚意金与否，并没有实际联系，即没有因果关系。故佳艺美庭公司主张广东装饰四川分公司因其对案外人退还保证金、租金、诚意金无事实和法律依据，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：驳回佳艺美庭公司的全部诉讼请求。案件受理费82000元，由佳艺美庭公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。佳艺美庭公司除对一审法院查明“施工中佳艺美庭公司对部分工程进行了更改，增加了工程量。双方因支付工程款发生纠纷，2013年4月28日，佳艺美庭公司的工作人员将第三人陈志红殴打致伤。”持有异议，认为增加工程量不符合事实，陈志红被打伤系个人原因与公司无关。广东装饰四川分公司除对一审法院查明“广东装饰四川分公司对上述三个工程组织工人进行了施工。”持有异议，认为陈志红为实际施工人。双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，广东装饰四川分公司向四川省泸州市中级人民法院起诉佳艺美庭公司建设工程施工合同纠纷一案时，即（2013）泸民初字第150号案件，广东装饰四川分公司称其为承包人，要求佳艺美庭公司支付工程价款。四川省泸州市中级人民法院（2013）泸民初字第150号民事判决和本院（2015）川民终字第663号民事判决，均认为佳艺美庭公司与广东装饰四川分公司签订的三份《建设工程安装承包合同》合法有效。
本院认为，本案双方当事人签订的三份《建设工程安装承包合同》效力已为生效民事判决，即本院（2015）川民终字第663号民事判决所确认为有效合同。一审判决认定广东装饰四川分公司作为具有资质的装饰装修施工企业，与佳艺美庭公司签订的三份《建设工程安装承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效正确，本院予以确认。广东装饰四川分公司辩称其不具备资质，且存在实际施工人，主张合同无效与事实不符。
二审中双方当事人争议的焦点问题为以下两方面：
一、广东装饰四川分公司是否承担延误工期的责任以及承担责任的范围和数额。
本案中已经查明有佳艺美庭公司的工作人员签字确认的《工作联系函》和《支付申请》上记载为“第二项计入总价结算，增加面积以实际收方量结合双方签署的合同共同执行。”、“现场实际发生量确定已高出原双方签署的合同面积，增加量较大，此增加部分按原合同条款执行，并以实际方量为准。”证明在施工过程中因佳艺美庭公司的原因致使工程量增大，并且存在变更原设计的情形。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”广东装饰四川分公司依法享有顺延工期的权利。佳艺美庭公司未提交证据证明广东装饰四川分公司工期延误时间超出了增加工程量、变更设计后的合理期限。因此，佳艺美庭公司主张广东装饰四川分公司承担延误工期的责任，主张支付违约金和承担工期延误造成的其他损失的上诉请求，本院不予支持。一审判决认为广东装饰四川分公司不承担工期延误的责任并无不当，本院予以维持。
二、广东装饰四川分公司是否应承担整改维修费及评估费。
本案中，2013年8月18日佳艺美庭公司正式入驻商场开业运营。双方当事人于2013年10月31日对工程进行了竣工验收并制作了《竣工验收会议纪要》。从该《竣工验收会议纪要》记载的内容，广东装饰四川分公司确认了进行保修的范围。对双方确认维修部分双方当事人均没有提交证据证明进行了维修。佳艺美庭公司主张广东装饰四川分公司承担整改维修费的证据系单方自行委托第三方做出的《招标控制价》，该《招标控制价》评估费用的依据也不符合双方当事人在《竣工验收会议纪要》所确认的范围。一审法院不予采信正确，本院予以维持。佳艺美庭公司上诉主张广东装饰四川分公司承担整改维修费及评估费证据不充分，对该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，佳艺美庭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82000元，由四川省佳艺美庭企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 云
审判员 刘长江
审判员 王 惠
二〇一七年七月二十六日
书记员 崔 秋