北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民初字第1724号
原告谭永会，女，1971年10月2日出生。
委托代理人逄伟平，北京坤道律师事务所律师。
被告北京瑞海国际商务酒店有限公司，住所地北京市海淀区莲花池东路53号。
诉讼代表人北京瑞海国际商务酒店有限公司破产管理人。
委托代理人余明旭，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人李不言，男，北京市天元律师事务所实习律师。
被告北京西友瑞海房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路21号。
法定代表人牛毅，董事长。
委托代理人王毓新，女，北京西友瑞海房地产开发有限公司职员。
委托代理人余文杰，北京京翔律师事务所律师。
原告谭永会与被告北京瑞海国际商务酒店有限公司（以下简称瑞海酒店公司）、被告北京西友瑞海房地产开发有限公司（以下简称西友瑞海公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2014年1月26日受理后，依法组成由法官吕云成担任审判长，法官黄丽、人民陪审员李来军参加的合议庭审理本案。被告西友瑞海公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2014年3月14日作出有管辖权民事裁定（西友瑞海公司不服本院民事裁定，上诉于北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2014年5月14日以（2014）高民终字第1823号民事裁定：准许西友瑞海公司撤回上诉申请）。后组成由法官甄洁莹担任审判长，法官吕云成、人民陪审员李来军参加的合议庭审理本案。本院于2014年12月8日、17日召集各方当事人进行了庭前证据交换，并于同年12月19日公开开庭进行了审理。原告谭永会的委托代理人逄伟平、被告瑞海酒店公司的委托代理人余明旭、李不言、被告西友瑞海公司的委托代理人王毓新、余文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告谭永会起诉称：北京市海淀区莲花池东路53号5层525号房产，系被告西友瑞海公司开发销售给原告谭永会的酒店项目。被告瑞海酒店公司（原名称为北京瑞海酒店管理有限公司，后更名为现名称）系西友瑞海公司引进对酒店项目进行经营管理的公司。
原告谭永会与被告瑞海酒店公司签订的《瑞海（国宾）酒委托经营管理服务协议》第二章约定瑞海酒店公司对房产进行酒店式经营管理。协议第五章约定合同期限为五个会计年度，2008年7月15日至2013年12月31日。协议第七章4条约定，每个会计年度的最低收入额为79940元。协议第十章约定了款项年度最终结算的时间为次年的1月10日前，逾期应从1月11日起按日万分之三支付违约金。协议签订后，瑞海酒店公司长期未按时足额支付款项，现已濒临破产停止付款。
原告谭永会认为，瑞海酒店公司长期拖欠款项的行为已经构成根本违约，应依法依约承担全部违约责任、赔偿全部损失。此前已有判决认定瑞海酒店公司按最低营业收入支付款项及违约金。作为开发销售单位，西友瑞海公司与瑞海酒店公司关系密切。西友瑞海公司以着力打造后期酒店式经营管理来吸引原告购买房产促成销售，并安排瑞海酒店公司与原告谭永会签订合同。但事实证明瑞海酒店公司长期拖欠款项濒临破产，根本没有合同履行能力。西友瑞海公司的误导、欺骗和逃避责任，是本案发生的根本原因。但西友瑞海公司获得巨大商业利益后，却拒绝承担责任。现北京地区已有生效判决认定此类案件应由房地产开发公司承担赔偿责任。因此，无论是从利益关联还是过错角度，对于造成的损失，西友瑞海公司都应与瑞海酒店公司共同承担。为维护权益，谭永会诉至法院，诉讼请求：1、瑞海酒店公司支付2013年1月1日至2013年12月31日的营业收入79940元，并以此为基数从2014年1月11日起至实际给付日止按日万分之三支付违约金；2、西友瑞海公司对上述款项承担连带责任；3、瑞海酒店公司和西友瑞海公司承担全部诉讼费用。本院开庭过程中，谭永会变更第一项诉讼请求中营业收入数额为73231.78元，违约金起算时间为2014年1月16日。
在本院开庭过程中，谭永会补充如下事实和理由：一、瑞海酒店公司和西友瑞海公司组织机构混同。主要表现为瑞海酒店公司的法定代表人徐广来是西友瑞海公司的董事，西友瑞海的董事长牛毅也是北京乾元恒安投资有限公司（以下简称乾元恒安公司）法定代表人，乾元恒安公司是瑞海酒店公司和西友瑞海公司的股东。西友瑞海公司用涉案房屋的预售许可证为瑞海酒店公司提供工商注册地址；二、瑞海酒店公司和西友瑞海公司经营业务混同。瑞海酒店公司系西友瑞海公司引进并由西友瑞海公司提供住所，西友瑞海公司将涉案房屋以酒店产品的形式向谭永会等人推荐，并以后期推荐购买的房屋与瑞海酒店公司签约；三、瑞海酒店公司和西友瑞海公司企业财产混同。瑞海酒店公司财务不能独立决策进行，需要西友瑞海公司法定代表人牛毅批示后才可执行，这从瑞海酒店公司提交的财务资料中可以体现。另外从瑞海酒店公司银行交易明细来看，西友瑞海公司利用其掌握的北京渔港金悦餐饮有限公司转移瑞海酒店公司款项90余笔共1049万余元；四、瑞海酒店公司和西友瑞海公司属于关联企业，西友瑞海公司利用关联关系不当转移瑞海酒店公司财产，导致二者法人人格混同，西友瑞海公司的行为损害了债权人谭永会的利益，应当为此承担连带责任。
原告谭永会向本院提交以下证据予以证明：证据1、购房款发票，用以证明涉案房屋属于西友瑞海公司开发销售；证据2、《瑞海（国宾）酒店委托经营管理服务协议》，用以证明谭永会与瑞海酒店公司签订协议，瑞海酒店公司违约应当承担违约责任，赔偿全部损失；证据3、致业主的一封信，用以证明涉案房屋属于西友瑞海公司开发的酒店产品，瑞海酒店公司是西友瑞海公司引进的经营管理的公司；证据4、钥匙交接确认书，用以证明房屋钥匙房卡由西友瑞海公司直接转交给瑞海酒店公司，仅由原告谭永会进行了确认；证据5、（2013）海民初字第20310号民事判决书，用以证明已有生效判决认定瑞海酒店公司应按最低营业收入付款并支付违约金；证据6、（2013）一中民破字第13237-1号民事裁定书，用以证明瑞海酒店公司根本没有合同履行能力并已向法院申请破产；证据7、瑞海酒店公司工商档案；证据8、西友瑞海公司工商档案；证据9、（2011）朝民初字第18349号民事判决书、（2012）二中民终字第06995号民事判决书。证据7、8证明瑞海酒店公司和西友瑞海公司是关联公司，法人人格混同，应共同对谭永会承担连带责任，类似的有证据9的相似判决。
被告瑞海酒店公司答辩称：第一、谭永会向瑞海酒店公司破产管理人申报了债权，破产管理人对谭永会的债权人身份予以确认；第二、由于谭永会向破产管理人申报的债权数额与破产管理人查明的酒店账册记载数额不一致，且申报数额中包含有违约金，而违约金的计算方式并没有明确的合同依据，同时瑞海酒店公司在向谭永会支付逐年的报酬过程中也相应履行了代扣代缴个人所得税及其他税款的行为，谭永会申报数额高于破产管理人自行计算的数额，故管理人对谭永会申报的债权数额不予确认。对于谭永会开庭补充的几点不涉及破产债权确认数额问题，瑞海酒店公司破产管理人不发表意见。
被告瑞海酒店公司向本院提交以下证据予以证明：证据1、瑞海酒店公司向谭永会支付款项的财务凭证，用以证明瑞海酒店公司已经向谭永会支付合同款项的情况。
被告西友瑞海公司答辩称：一、瑞海酒店公司和西友瑞海公司是独立的法人，谭永会是与瑞海酒店公司签订的合同，与西友瑞海公司没有关系，因此西友瑞海公司不应对瑞海酒店公司的债务承担连带责任；二、谭永会主张的买卖房屋及将房屋出租给瑞海酒店公司期间，均为北京西单友谊集团作为西友瑞海公司实际控制人进行项目开发以及销售；三、西友瑞海公司履行了房屋买卖合同项下的义务，交付了房屋，并给业主办理了房产证，在该合同项下无违约行为。同时西友瑞海公司也将未销售部分的自留物业出租给了瑞海酒店公司，也是瑞海酒店公司破产的受害者；四、本案已过诉讼时效，租赁的诉讼时效仅为1年。
被告西友瑞海公司向本院提交以下证据予以证明：证据1、《北京市商品房预售合同》，证明西友瑞海公司和业主只存在房屋买卖关系；证据2、西友瑞海公司的工商档案材料，证明西友瑞海公司的性质以及股东情况。
经本院庭审质证，各方当事人对原告张瑞时提交的9份证据、被告瑞海酒店公司提交的1份证据以及被告西友瑞海公司提交的2份证据的真实性均无异议，本院对真实性予以确认。对原告张瑞时提交的证据5和证据9的2份判决书，因与本案没有关联性，本院对上述2份证据的关联性不予确认，本院对各方提交的其他证据的关联性予以确认。
本院根据上述认证查明：2007年11月25日，西友瑞海公司与谭永会签订《北京市商品房预售合同》，约定西友瑞海公司将北京市海淀区莲花池东路53号5层525号房产出售给谭永会。
同日，作为委托方的谭永会与受托方瑞海酒店公司签订《瑞海（国宾）酒店委托经营管理服务协议》，该协议约定委托方委托受托方为其购置的上述房屋进行酒店式经营管理，在签订本协议之时委托方和受托方都充分认识到，“客房的出租率”是在自由市场条件下的销售和管理行为，而“客房的出租房价”将会受到众多因素的影响，经营具有一定的不确定性；委托经营管理期限为2008年7月15日至2013年12月31日，其中从当年酒店客房正式经营之日起，至同年的12月31日止，此阶段为受托方依据本阶段的实际经营情况“据实”把营业收入分配给委托方，受托方不参与本阶段的营业收入分配以及不收取任何的经营管理费用（包括不摊销开办费用），同时委托方在本阶段对受托方也无任何的经营考核指标，以后每年从1月1日起至当年的12月31日止为一个会计年度；业主入住时间为2008年7月15日，酒店管理前期筹备期自2007年11月15日起至2008年7月15日止，酒店正式开业经营运行期自2008年7月15日起开始计算，该物业入住时间如发生变化，酒店正式开业经营运行期起始时间相应顺延；委托方有权获得本协议约定方式下的其物业的营业收入分配，有权每3个月联合委托独立的会计师事务所进行客房总收入核查；受托方如期向委托方结算本协议约定方式下其物业的营业收入分配，可根据本协议的约定享有客房代理出租的经营管理费；委托方与受托方签署本协议时，确定委托方与受托方的关系与出租方式为完全代理管理形式等内容。其中，该协议第四章“名词定义”写明：“营业收入是指每个会计年度（或其一部分）之酒店总收入与酒店总营业支出之差额”。协议第七章“委托要求”的第三条约定了各个会计年度客房的年平均出租率及年平均出租房价，“要求受托方按照以上数据的约定完成当年对应的营业收入”；第四条约定：“要求受托方在本次委托管理期内，本套客房的每个会计年度完成的营业收入金额不能低于79940元，如受托方未完成该客房最低的营业收入金额时，委托方有权解除本协议，同时不摊销受托方前期的开办费用”；第五条约定：“要求受托方在全年实际总营业收入满足本酒店全部委托方最低营业收入金额，同时依照全部委托协议第七章第四条约定的对应的最低营业收入金额已进行‘年度结算、单套分配’支出后，以该客房年度总营业收入占整体酒店客房年度总营业收入的比例作为该客房营业收入超额部分的分配系数标准”。同时，协议第八章“营业收入的分配”写明：“分配方式计算方法：该客房年度总收入减去该客房年度总营业支出之所得数为该客房年度营业收入”；“受托方必须在该房屋达到第七章第三条约定的该年度的年平均出租率以及年平均出租房价的营业收入以上后，才能参与高于该营业收入部分的分配；受托方经营未达到该营业收入时，受托方不收取经营管理费，受托方经营超过该营业收入后，受托方收取该客房的超额部分营业收入的45％作为经营管理费”。协议第十章“结算时间及方式”约定：受托方向委托方结算该客房营业收入从整个酒店开业后起计算，受托方将委托方所委托经营管理客房的年度营业收入按约定比例分配给该委托方，第一期结算时间段从2008年7月15日起至2008年12月31日止，以后每年从当年的1月1日起至当年的12月31日止为一个结算时间段；每一个会计年度分四个季度向委托方分配营业收入，前三个季度为“据实分配”，最后一个季度作年度结算，每季的营业收入分配时间为三个月后第四个月的10日前，在每一个结算时间段终了的10日内进行年度最终结算；如若在规定期限内受托方未能将该客房营业收入如期转入委托方指定的账户内，按照当季该客房应分配的营业收入总额按日万分之三向委托方支付违约金。
2008年10月10日，西友瑞海公司发出“致业主的一封信”，载明：“西友瑞海公司和酒店管理公司及物业公司对您（业主）一直以来给予的帮助、理解和支持表示衷心地感谢……目前，瑞海大厦之瑞海国际商务酒店开业在即，各项筹备工作已经落实，我司收楼工作也已完成，现已到您（业主）验收（协商收房）阶段……”
另查，谭永会与瑞海酒店公司签订《钥匙交接确认书》，载明：“525单元业主谭永会已完结与开发公司及物业公司的一切验收、协商收房手续，现将户门房卡钥匙转交酒店公司，酒店公司将根据与业主签订的《瑞海酒店委托经营管理服务协议》开展全面、统一的经营管理工作。”
再查，2007年11月，北京广上招投标代理有限公司（法定代表人牛毅）出资95万元、牛毅出资5万元设立北京瑞海酒店管理有限公司，法定代表人徐广来，住所北京市丰台区莲花池东路120-2-7层8705室。2008年8月29日北京广上招投标代理有限公司变更名称为乾元恒安公司。2008年10月，北京瑞海酒店管理有限公司变更名称为北京瑞海国际商务酒店有限公司，变更住所为北京市海淀区莲花池东路53号914室，股东变更为乾元恒安公司和牛毅。
西友瑞海公司于2002年4月由北京西单友谊集团出资400万元、北京方锦投资顾问有限责任公司（以下简称方锦投资公司）出资600万元设立，杨占东担任西友瑞海公司法定代表人。2007年6月法定代表人由杨占东变更为项德富，徐广来担任西友瑞海公司董事。2009年3月3日乾元恒安公司受让方锦投资公司60％的股权，2010年5月5日乾元恒安公司受让北京西单友谊集团的40％股权，并将法定代表人由项德富变更为牛毅。
2008年1月28日，瑞海酒店公司徐广来签字的“关于返还业主回报的请示”，上面写有“希望牛总给予理解和支持”。在此请示上，有牛毅的签字。
2013年11月14日，本院以（2013）一中民破字第13237-1号民事裁定书受理债务人瑞海酒店公司的破产清算申请，并指定北京市天元律师事务所为瑞海酒店公司破产管理人。
诉讼中，谭永会主张按照协议约定的最低营业收入支付2013年1月1日至2013年12月31日全年的79940元；并主张瑞海酒店公司违反合同约定的结算时间段终了的10日内结算的义务，主张从2014年1月16日至实际给付之日止按日万分之三支付违约金。同时认可其已经收到瑞海酒店公司支付的款项数额为6708.22元。瑞海酒店公司认可2013年度应付的73231.78元尚未支付，对于违约金则不同意支付。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：本案系谭永会以债权人身份向瑞海酒店公司申报债权，破产管理人未予确认后向法院提起的诉讼，应确定为普通破产债权确认纠纷。谭永会要求西友瑞海公司与瑞海酒店公司承担的系连带责任，与瑞海酒店公司系同一性质之债，本案应统一确定案由为普通破产债权确认纠纷。
结合当事人的诉辩意见，通观本案，本案争议焦点有三个：一是谭永会所申报的2013年度营业收入破产债权的确认问题；二是瑞海酒店公司是否应付谭永会违约金破产债权的确认问题；三是西友瑞海公司是否应承担连带责任的问题。
首先，关于应付营业收入破产债权数额的确认问题。《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”根据上述规定，破产管理人对债权人申报的债权不予确认时，债权人有权提起破产债权确认之诉。本案中，谭永会主张2013年度营业收入债权应按照与瑞海酒店公司签订的《瑞海（国宾）酒店委托经营管理服务协议》中约定的每个会计年度营业收入最低金额79940元，扣除已经收取的6708.22元，对于剩余73231.78元确认债权，瑞海酒店公司管理人根据已有的关于瑞海酒店公司应付营业收入类似生效判决对此种计算方式予以认可，对此本院不持异议。
其次，关于违约金的计算问题。《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款后段规定规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”根据上述规定，除法律特别规定外，破产申请受理后新发生的债权不属于破产债权，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”逾期付款违约金与利息均属于债权损害赔偿之范畴，二者应作相似处理，故违约金之计算应参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，如果有违约金，亦应计算至破产申请受理之日。本院于2013年11月14日受理瑞海酒店公司破产申请，谭永会主张2014年1月16日起至实际给付日止的违约金，于法无据，本院不予支持。
综合上述两点，应确认谭永会对瑞海酒店公司享有普通破产债权79231.78元。
再次，关于西友瑞海公司是否应承担连带责任的问题。谭永会主张西友瑞海公司的误导、欺骗和逃避责任，是本案发生的根本原因，认为无论是从利益关联还是过错角度，对于造成的损失，西友瑞海公司都应与瑞海酒店公司共同承担。对此本院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”可见，连带责任之承担，应有明确之法律依据或当事人的约定。本案中，并没有任何当事人约定西友瑞海公司应对本案债务承担连带责任。谭永会主张从利益关联和过错角度，西友瑞海公司应承担连带责任，本案债务系合同产生之债，西友瑞海公司并非合同当事人，谭永会要求非合同当事人的西友瑞海公司对合同之债承担连带责任，并没有充分的法律依据。
关于西友瑞海公司与瑞海酒店公司是否存在法人人格混同，从而西友瑞海公司应否对瑞海酒店公司的债务承担连带责任的问题。谭永会主张西友瑞海公司与瑞海酒店公司是关联公司，存在组织机构、经营业务、企业财产等方面的混同。对此本院认为，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提，公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。本案中，谭永会提交的证据尚不足以认定西友瑞海公司和瑞海酒店公司存在业务方面的混同，徐广来和牛毅的任职亦不足以认定存在人员混同，而关于财务的问题，瑞海酒店公司的破产管理人接管公司财务资料后，在本院庭审中亦称目前没有证据证明存在财务混同的问题，瑞海酒店公司有独立的记账凭证和财务账册，并且破产管理人亦表示如果财务审计后有不正当财务问题，破产管理人会依法行使权利。同时，需要特别指出的是，本院已经受理瑞海酒店公司的破产申请，破产程序之重点乃在于债权人公平受偿，如果谭永会关于瑞海酒店公司和西友瑞海公司人格混同，特别是财产混同的主张成立，则西友瑞海公司的财产当属于瑞海酒店公司破产财产的一部分，应当由破产管理人通过实体合并破产等有关制度将其纳入到破产财产的一部分一并管理和处分，而不能仅仅以此部分破产财产有限满足个别债权人受偿，否则将与破产法公平受偿的基本原则相违背，即谭永会如认为瑞海酒店公司和西友瑞海公司确实构成人格严重混同的，可以在瑞海酒店公司破产程序中，通过债权人会议或者债权人委员会监督管理人依法对人格严重混同的财产进行追收。综上，本院对谭永会关于瑞海酒店公司与西友瑞海公司存在人格混同，从而西友瑞海公司应承担连带清偿责任的诉讼理由，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第五十八条第三款，《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决如下：
一、确认谭永会享有对北京瑞海国际商务酒店有限公司二〇一三年一月一日至二〇一三年十二月三十一日营业收入的普通破产债权七万三千二百三十一元七角八分；
二、驳回谭永会的其他诉讼请求。
案件受理费一千六百三十一元，由被告北京瑞海国际商务酒店有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 吕云成
人民陪审员 李来军
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 马思雨