山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁09刑终246号
原公诉机关肥城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘亚蕾，男，1986年11月12日出生于河南省平顶山市郏县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省平顶山市郏县，住该村。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于肥城市看守所。
辩护人侯代丽，山东信望律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李亚沛，男，1987年2月10日出生于河南省平顶山市郏县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省平顶山市郏县，住该村。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于肥城看守所。
辩护人赵志远、娄立斌，山东纵观律师事务所律师。
原审被告人牛某1，男，1998年4月14日出生于河南省平顶山市郏县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省平顶山市郏县，住该村。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年3月12日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审。
法定代理人牛某2，男，1964年10月30日出生，汉族，高中文化，农民，住址同上。系被告人牛某1之父。
肥城市人民法院审理肥城市人民检察院指控原审被告人刘亚蕾、李亚沛、牛某1犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年9月23日作出（2016）鲁0923刑初227号刑事判决。原审被告人刘亚蕾、李亚沛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。认为事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，自2015年11月份，被告人刘亚蕾、李亚沛、牛某1通过推广“借贷宝”手机软件获利。为扩大宣传范围，被告人刘亚蕾、李亚沛经商议从网上购买了“伪基站”设备。2016年3月8日至12日，被告人刘亚蕾、李亚沛、牛某1先后在济宁市汶上县寅寺乡、军屯镇，肥城市孙伯镇使用“伪基站”强行向移动手机用户发送广告短信息共计50786条，导致上述手机用户通讯网络中断。
2016年3月12日上午9时许，被告人李亚沛、牛某1
在孙伯镇被公安机关查获，公安机关当场扣押用于发送广告短信息的上述“伪基站”设备。当日，被告人刘亚蕾经侦查人员电话联系，主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有，被告人刘亚蕾、李亚沛、牛某1的供述和辩解，刘巧焕等七名证人的证言，电脑等物证照片，无线电发射设备委托测试检验报告等鉴定意见，电子证物检查工作记录等笔录，发送短信情况等电子数据，户籍证明等证据。
上述证据经庭审举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘亚蕾、李亚沛、牛某1使用“伪基站”设备非法占用公用电信网络频率，强制连接设备发射功率所及范围内的用户手机信号，切断其与公用电信网络的链接，破坏正在使用中的公用无线通信网络，致五万余名手机用户通信中断，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。被告人刘亚蕾、李亚沛经商议后由李亚沛购买“伪基站”设备，用于向手机用户发送广告短信息，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人刘亚蕾在案发后，未被采取强制措施时，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人李亚沛归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人牛某1听从安排，使用“伪基站”设备发送广告短信息，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；其作案时未满十八周岁，系未成年人犯罪，依法亦应减轻处罚；其归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。本案在审理过程中，经对被告人牛某1进行社会调查，其父及所在村委均表示今后将对被告人牛某1严格管教，并请求法院对其从轻处罚，故被告人牛某1具备监管帮教条件，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以破坏公用电信设施罪，判处被告人刘亚蕾有期徒刑二年八个月；判处被告人刘亚沛有期徒刑三年；判处被告人牛某1有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。作案工具：笔记本电脑两台、信号源一个、电瓶一个、充电器一个、电源交换器两个依法予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人刘亚蕾以“原审判决认定其构成破坏公用电信设施罪的定性错误，其行为应是扰乱无线电管理秩序的犯罪；中国移动通信集团山东有限公司肥城分公司出具的关于“伪基站”原理及测试报告不能作为定案的依据；其有法定从轻或减轻处罚的情节，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人刘亚沛以“原审判决认定其主犯错误；原审判决定性适用法律错误；其有自首情节，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
本院认为，上诉人刘亚蕾、李亚沛、原审被告人牛某1违反国家规定，使用“伪基站”，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为侵犯了国家对无线电通讯的管理秩序，已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应依法处罚。关于上诉人刘亚蕾及其辩护人提出“原审判决认定其构成破坏公用电信设施罪的定性错误，其行为应是扰乱无线电管理秩序的犯罪”、上诉人李亚沛及其辩护人提出“原审判决定性适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经审理认为，破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。根据2005年1月11日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，破坏公用电信设施罪的危害行为应表现为，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，即表现为直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电通讯管理秩序罪表现为，违反国家规定，擅自设置、使用电线电台（站）或擅自使用无线电频率，情节严重，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害。而设置、使用“伪基站”的行为，不仅使得公众接收大量垃圾短信，扰乱其正常的生活秩序，更重要的是严重的扰乱正常的无线电通讯秩序。上诉人刘亚蕾、李亚沛、原审被告人牛某1通过推广“借贷宝”手机软件获利。为扩大宣传范围，先后在济宁市汶上县寅寺乡、军屯镇，肥城市孙伯镇使用“伪基站”强行向移动手机用户发送广告短信的行为与刑法第124条及刑法解释中“危害公共安全”的定性不符，相关证据不能证实上述行为构成“危害公共安全”的结果。2015年11月1日施行的刑法修正案（九）将第288条进行了修改，删除了旧条文中要求的前置条件，将旧条文中的结果犯修改为情节犯，降低了该罪的入罪门槛。因此，二上诉人及原审被告人的行为特征更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。主客观相一致原则是我国刑法关于犯罪构成理论的重要组成部分，是认定罪与非罪、此罪与彼罪的关键所在。行为人的行为是否构成犯罪，构成何罪，不仅要看行为人的行为对社会造成的危害结果，而且还要分析行为人犯罪的主观心理因素。根据主客观相一致和从“旧兼从轻”原则，应以刑法修正案（九）修订后的《刑法》第288条的规定，以扰乱无线电通讯管理秩序定罪处罚更为妥当。结合立法本意和刑法修正案（九）实施以来的司法实践，将使用“伪基站”向不特定的手机用户发送商业广告信息的犯罪行为规置于扰乱无线电通讯管理秩序罪成为共识，故二上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人刘亚蕾、李亚沛及其辩护人提出“中国移动通信集团山东有限公司肥城分公司出具的关于“伪基站”原理及测试报告不能作为定案的依据”的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决采信了公安机关电子证物检查笔录及情况说明，证实在被扣押的笔记本电脑TXT文档内共存有50786条手机IMSI码；山东省无线电监测站测试检验报告与中国移动通信集团山东有限公司肥城分公司出具的关于“伪基站”原理及测试报告，证实了该案所涉“伪基站”的工作原理、平均覆盖半径、手机用户一般脱网时间及所发送短信造成中断通信的用户量等相吻合。中国移动通信集团山东有限公司肥城分公司无论是广义上的被害人所提供的证据还是作为本案中的专门技术性问题由有专门知识的人员进行检验并出具测试报告均符合法律规定，且该测试报告与公安机关的鉴定意见及山东省无线电监测站测试检验报告相一致，可以作为定罪量刑的证据。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘亚蕾及其辩护人提出“其有法定从轻或减轻处罚的情节”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘亚蕾在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚，该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人李亚沛及其辩护人提出“原审判决认定其主犯错误；其有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决认定刘亚蕾、李亚沛经商议后由李亚沛购买“伪基站”设备，用于向手机用户发送广告短信息，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人刘亚沛被抓捕时的行为不属于“主动归案”之情形，不构成自首，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于二上诉人及其辩护人提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审以其认定的犯罪定性为依据，在法定量刑幅度内量刑并无不当，鉴于二审对上诉人犯罪定性的变更，应对上诉人适用相对更轻的刑罚，故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第二款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初227号刑事判决中的第二项，即作案工具：笔记本电脑两台、信号源一个、电瓶一个、充电器一个、电源交换器两个，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
二、撤销山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初227号刑事判决中的第一项，即对上诉人刘亚蕾、李亚沛、原审被告人牛某1的定性和量刑部分；
三、上诉人刘亚蕾犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2017年9月11日止。）
上诉人李亚沛犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年八个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2017年11月11日止。）
原审被告人牛某1犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈文生
审判员 刘瑞本
审判员 张胜男
二〇一六年十二月七日
书记员 杨 勇