湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郴刑二终字第62号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，1967年6月10日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2010年8月5日被宜章县公安局刑事拘留，同年8月26日被该局取保候审。2013年5月3日被宜章县人民检察院监视居住。2013年6月25日被宜章县人民法院决定逮捕。现羁押于宜章县看守所。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人曹某犯非法经营罪一案，于二〇一三年七月三十日作出（2013）宜刑初字第151号刑事判决，原审被告人曹某某不服，提出上诉。2013年9月24日，湖南省宜章县人民法院将案卷移送本院，本院当日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。审理期限为27天。
原判认定：被告人曹某某在自己家中经营“六合彩”彩民投注。从2009年第152期至第154期、2010年第1期至56期，共接受地下“六合彩”彩民投注共59期，接受他人投注金额共计人民币248，375元，按10%比例提成，非法获利人民币24，837.50元。
上述事实，被告人曹某某在开庭审理过程中无异议，并有受案登记表及接受刑事案件登记表；证人曹某甲、曹某乙的证言，勘验／检查笔录、现场示意图、现场方位图及现场照片，扣押物品、文件清单，到案经过，户籍证明，曹某某的供述等证据证明。
原判认为：被告人曹某某违反国家规定，扰乱市场秩序，利用“六合彩”设置赔率，收受投注，情节严重，其行为已构成非法经营罪。曹某某如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，可以从轻处罚。据此，遂判决：一、被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人曹某某犯罪所得赃款人民币二万四千八百三十七元五角，予以追缴，上缴国库。
上诉人曹某某上诉提出：请求判处缓刑；罚金减半。
经审理查明：上诉人曹某某为上线庄家接码单开票在家中从事2009年第152期至2010年第56期地下“六合彩”期间，非法收受彩民投注款共计人民币248，375元，并从中抽取10%的提成报酬，非法获利人民币24，837.50元。案发后，曹某某向公安机关退缴非法所得人民币30，000元并在二审期间缴纳罚金人民币25，000元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1受案登记表及接受刑事案件登记表。
2、勘验／检查笔录、现场示意图、现场方位图及现场照片证明：案发现场的概貌等情况。
3、证人曹某甲的证言证明：2010年，他直接到曹某某家里买过第53期和54期“地下六合彩”，一共买了40多元钱。本村村民曹某乙也到曹某某处买过“地下六合彩”。
4、证人曹某乙的证言证明：2010年4至5月份的时候，他开始到曹某某手上买“地下六合彩”，一共买了两期，第一期买了2元、第二期买了12元。
5、扣押物品、文件清单证明：2010年8月5日，公安机关从曹某某家中查获收受彩民投注“地下六合彩”的码单和记账本等。
6、湖南省非税收入一般缴款书证明：曹某某向公安机关退缴非法所得30，000元并向宜章县人民法院缴纳罚金25，000元。
7、到案经过证明：抓获曹某某的经过情况。
8、户籍证明证实了曹某某的出生、住址等情况。
9、上诉人曹某某对上述犯罪事实供认不讳。
本院认为：上诉人曹某某违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用收受现金形式非法收受地下“六合彩”投注248，375元，非法获利人民币24，837.50元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于曹某某认罪态度较好，积极退缴犯罪所得赃款和在二审期间缴纳罚金，确有悔罪表现，并结合宜章县司法局出具的“建议对曹某某适用社区矫正”的调查评估意见，本院决定对其适用缓刑，故对上诉人曹某某提出“请求判处缓刑，罚金减半”的上诉理由，本院予以支持、采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院（2013）宜刑初字第151号刑事判决第一项对被告人曹某某犯非法经营罪的定罪和第二项的判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2013）宜刑初字第151号刑事判决第一项对被告人曹某某犯非法经营罪的量刑部分的判决；
三、上诉人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（已缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 孟晋忠
审 判 员 刘继根
代理审判员 林雪莲
二〇一三年十月二十一日
代理书记员 夏国争
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。