浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈逍民初字第127号
原告：张年礼，男，1974年1月14日出生，汉族，农民，住所四川省合江县，现住浙江省慈溪市。
委托代理人：王国权，慈溪市求是法律服务所法律工作者。
被告：傅德银，男，1971年5月1日出生，汉族，农民，住所四川省合江县，现住浙江省慈溪市。
被告：龚建剑，男，1973年3月25日出生，汉族，农民，住所浙江省慈溪市。
原告张年礼为与被告傅德银、龚剑建提供劳务者受害责任纠纷一案，于2011年5月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员郑蕾适用简易程序于2011年5月31日、6月14日两次公开开庭审理了本案。原告张年礼及其委托代理人王国权，被告傅德银、龚剑建均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张年礼起诉称：被告傅德银承建被告龚剑建的房屋，原告受被告傅德银雇佣为被告龚剑建做工。2010年11月14日，原告在做工的过程中被墙倒塌压伤。原告随即被送至慈溪市人民医院、中国人民解放军第一一三医院住院治疗，共住院33天。经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告构成为九级伤残，休养时间为8个月，护理时间为3.5个月，拆除内固定需费用为9000元左右。被告龚剑建支付了原告住院期间的医疗费。现原告诉求：1.请判令被告傅德银赔偿原告住院伙食补助费825元、后续医疗费9000元、残疾赔偿金50564元、误工费20568元、护理费8998元、交通费128元、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元，合计96883.50元；2.请判令被告龚剑建对被告傅德银应赔偿原告费用承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。原告在举证期限内将第一项诉讼请求变更为：1.被告傅德银赔偿原告住院伙食补助费825元、后续医疗费9000元、残疾赔偿金57044元、误工费22152元、护理费9691.50元、交通费128元、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元，合计105640.50元。
被告傅德银未提交书面答辩状，在庭审中答辩称：其叫原告给被告龚剑建拆房是事实，被告龚剑建本身不认识原告，两被告约定拆房的材料抵作工钱；原告在被告龚剑建家敲墙时受伤也事实，另被告傅德银为原告垫付了包括医疗费在内的费用合计2万多元，其认为其不应该再赔偿原告的损失。
被告龚剑建未提交书面答辩状，在庭审中答辩称：被告傅德银是案外人张百万介绍过来的，张百万未从中赚取利润，两被告约定：被告傅德银帮被告龚剑建拆除一间十平米左右的小平台加两间平房，被告龚剑建把整个拆房的工程都交给被告傅德银，其他事情都不管；拆房的材料归被告傅德银抵作工钱，生产工具由被告傅德银提供，双方对工期没有约定。原告于2010年11月14日受伤是事实，但受伤的经过其是不清楚的；其已赔偿给原告合计40500元,另原告两次去宁波医院的医疗费800元-900元也是其垫付的，其愿意在法律规定的范围内承担赔偿责任。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据：
1．书面证词两份，拟证明原告在被告龚建剑家拆房做工时被墙倒塌压伤，且拆房工程由被告傅德银承包的事实；
2．慈溪市人民医院门诊病历及出院记录各一份，拟证明原告受伤后进行门诊及住院治疗的事实；
3．司法鉴定意见书一份，拟证明原告构成九级伤残、休息时间，护理期限及后续医疗费的事实；
4．鉴定费一份，拟证明原告的鉴定费用为1800元的事实；
5．交通费发票若干份，拟证明原告花去交通费128元的事实；
6．诊断证明书三份，拟证明原告因伤需休息时间的事实；
7．中国人民解放军第一一三医院出院记录、住院病案首页及用药清单各一份，拟证明原告因伤在该医院接受治疗的事实；
8．慈溪市人民医院的住院用药清单及住院病案首页各一份，拟证明原告因伤在该医院接受治疗的事实；
9．医疗费发票两份，拟证明原告两次住院共花去医疗费49515.98元的事实。
10．证人严某的当庭证言一份，拟证明原告在被告龚剑建家做工时受伤及被告付德银为包工头的事实。
被告傅德银未向本院提供证据。
被告龚剑建为证明自己的辩称主张成立，向本院提供以下证据：
1．谈话笔录一份，拟证明被告傅德银作为包工头为原告买过保险，且两被告约定拆房的材料抵做工钱的事实；
2．谈话笔录一份，拟证明原告系自己的过错导致受伤的事实；
3．笔录一份，拟证明被告龚剑建为原告付过医疗费38500元的事实；
4．收条一份，拟证明被告龚剑建付过原告其他费用2000元的事实。
5．证人施某的当庭证言一份，拟证明原告系自己的过错导致受伤的事实。
经庭审质证，被告傅德银对原告提供的证据发表意见如下：
对证据1、2、3、6、7、8、9无异议，对证据4、5的三性无异议，但认为其不应该负担，对证据10证人严某的证言就原告的工作时间由被告傅德银指定有异议，对该证言的其余部分无异议。
经庭审质证，被告龚剑建对原告提供的证据发表意见如下：
对证据2、3、4、5、6、7、8、9无异议，对证据1的真实性有异议，对证据10与证据1中严某的书面证词不一致的部分即原告受伤昏迷不醒有异议，对证据10中的其余内容无异议。
经庭审质证，原告对被告龚剑建提供的证据发表意见如下：
对证据1形式上的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为内容中有关被告傅德银为原告买保险不是事实，对其余内容无异议；对证据2形式上的真实性、合法性和关联性均无异议，但对内容上证人施某告知原告有危险的部分有异议，原告并不清楚，对该证据的其余内容无异议；对证据3、4、5无异议。
经庭审质证，被告傅德银对被告龚剑建提供的证据发表意见如下：
对证据1中被告傅德银为原告买保险有异议，其他内容无异议；对证据2形式上的真实性、合法性和关联性无异议，对内容不知情；对证据3无异议，但其为原告支付的其他费用是4300元而不是4000元；对证据4、5均无异议。
本院认证如下：
原告提供的证据2、3、4、5、6、7、8、9，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，且两被告均无异议，故本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据；原告提供的证据1中证人龙某的书面证言，因证人龙某未出庭作证，且被告龚剑建有异议，故对该份书面证言本院不予认定；证据10系证人严某当庭证言，被告傅德银对该证据中证人严某陈述工作时间由被告傅德银指定有异议，被告龚剑建对该证据与证据1不一致部分有异议，对其余内容无异议，本院认为，证据10与证据1相印证，能证明原告受伤且被告傅德银为包工头的事实，故本院对该两份证据中相一致的部分予以认定。
被告龚剑建提供的证据4、5，原告与被告傅德银均无异议，本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据；被告龚剑建提供的证据1证明被告系由案外人张百万介绍给被告龚剑建拆房、拆房的材料抵作工钱的事实，能与两被告的庭审陈述相印证，本院对该部分内容予以确认，对该证据中张百万陈述被告傅德银为原告买过保险，原告与被告傅德银均予以否认，而被告龚剑建又未提供其他证据相佐证，故对该部分内容本院不予认定；被告龚剑建提供的证据2系施某的书面证言，证据5系施某的当庭证言，原告与被告傅德银对证据5均无异议，本院认为，证据2与证据5相印证，能证明原告在受伤过程中存在过错的事实；被告提供的证据3，结合原告与被告傅德银的庭审陈述，本院认定被告龚剑建为原告垫付医疗费38500元、其他费用2000元，被告傅德银垫付医疗费16500元、其他费用4300元。
本案的争议焦点为：第一、原告与两被告的关系以及两被告之间的关系；第二、原告受伤是否自身存在过错及过错的大小；第三、各项赔偿费用的合理性。
针对第一个争议焦点，对于三者的关系，原、被告均未能提供书面协议形式的证据。结合庭审中的陈述及本院认定的证据，本院认为：首先，被告傅德银到被告龚剑建家拆除房屋是案外人张百万联络的；其次，原告张年礼到被告龚剑建家拆除房屋是被告傅德银叫去的；再次，拆墙的工具是被告傅德银提供的，工作也是由被告傅德银安排、管理；最后，原告张年礼与被告傅德银约好工钱按天结算，每天80元。综合上述事实，原告张年礼的工作时间、工作地点、工作内容均由被告傅德银指派，报酬亦约定由被告傅德银向原告发放，原告与被告傅德银之间符合雇佣关系的法律特征，故本院认定原告张年礼与被告傅德银之间存在雇佣关系。
两被告之间虽未签订书面协议，但双方对于被告龚剑建因房屋拆除需要联系被告傅德银，由被告傅德银召集工人到被告龚剑建家从事拆除小平台加两间平房的房屋修建工程等的事实并无异议，结合被告龚剑建系与被告傅德银约定拆除的材料抵作工程结算款的事实，应认定双方之间系承揽关系。
针对第二个争议焦点，原告的受伤是否自身存在过失及过失的大小问题。根据被告龚剑建提供的证人施某的证言，原告在敲墙时是采取从下往上敲的方式，违反了敲墙要从上往下敲的日常生活法则，原告亦自认该做法危险，但对其自身安全缺乏谨慎注意。本院认为，原告作为完全民事行为能力人，之前也做过拆墙的工程，在意识到自己的行为存在危险的情形下，未采取相应的安全防护措施，故本院认定原告对其在事故受伤有重大过失。
针对第三个争议焦点即各项赔偿费用的合理性问题，本院综合认定如下：
两被告对原告主张的交通费128元、鉴定费1800元、住院伙食补助费825元无异议，本院予以认定。根据鉴定意见，原告护理时间为3.5个月（住院期间完全护理，出院后部分护理），本院参照2010统计年度宁波地区全社会职工平均工资，计算护理费计6646.56元。根据鉴定意见，原告误工休息8个月，本院参照2010年度统计年度宁波地区全社会职工平均工资计算误工费，计22152元。根据原告已构成九级伤残的鉴定结论，本院认定原告的残疾赔偿金为57044元。根据鉴定结论，原告愈合后需拆除内固定的后续治疗费为9000元，考虑到原告的病情，本院对原告张年礼的后续治疗费9000元予以认定，并在本案中一并处理。原告主张的精神抚慰金，本院根据侵权人的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平、原告伤残等级，考量精神损害赔偿数额对原告的抚慰功能，本院酌定为4000元。
根据本院认定的证据及原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：
被告龚剑建因拆除房屋需要，由被告傅德银承揽，双方未订立书面协议，被告傅德银雇佣原告等人到被告龚剑建家拆除平台，2010年11月14日，原告张年礼在使用电钻拆墙的过程中墙体坍塌，原告被墙压伤。原告张年礼受伤后先后到慈溪市人民医院、中国人民解放军第一一三医院住院治疗。2011年3月28日，宁波诚和司法鉴定所鉴定原告张年礼的伤残等级为九级伤残，伤后休养时间为8个月，护理时间为3.5个月（住院期完全护理，出院后部分护理），拆除后续治疗费为9000元。原告张年礼因本次事故共花费医疗费55000元（其中被告龚剑建支付38500元，被告傅德银支付16500元）、鉴定费1800元、交通费128元、住院伙食补助费825元、护理费6646.56元、残疾赔偿金57044元、误工费22152元、后续治疗费9000元、精神损害赔偿金4000元。事故发生后，被告傅德银支付原告现金4300元，被告龚剑建支付原告现金2000元。
本院认为：被告傅德银雇佣原告拆除被告龚剑建的房屋，应对原告张年礼在从事雇佣活动中遭受人身损害产生的损失承担赔偿责任。被告龚剑建选任民间个体工匠被告傅德银承揽农村房屋简单修缮、平房拆除等工程，未违反必要的安全注意义务，不存在选任上的过失，故原告张年礼要求被告龚剑建承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告傅德银指派原告拆墙，原告意识到自下往上敲墙有危险，但未采取相应安全防护措施，原告对损害的产生存在重大过失，故原告张年礼应对自身损失承担10%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告傅德银应赔偿原告张年礼住院伙食补助费825元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金57044元、误工费22152元、护理费6646.56元、交通费128元、精神抚慰金4000元、鉴定费1800元，合计101595.56的90%计91436元，扣除被告傅德银已支付的4300元，余款87136元在本判决生效之日起七日内履行；
二、驳回原告张年礼的其余诉讼请求。
如果被告傅德银未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2413元，本院依法减半收取1206.5元，由原告张年礼负担162.23元，被告傅德银负担1044.27元，在本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 郑 蕾
二〇一一年六月二十日
代书 记员 宋浏浏
附:本判决依据的法律条文及司法解释:
一、相关法律
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
二、相关司法解释
1.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
2.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、申请执行的规定
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条
人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。