湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终297号
原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月6日被监视居住，2016年2月23日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
辩护人谢阶汴，湖南安必信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月6日被监视居住，2016年2月23日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月6日被监视居住，2016年2月23日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
原审被告人李某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月6日被监视居住，2016年2月23日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人李某甲、孙某、李某乙、陈某犯开设赌场罪一案，于2016年2月23日作出（2015）雨刑初字第00974号刑事判决。原审被告人李某甲、孙某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民法院认定，2014年8月底，被告人李某乙纠集被告人李某甲开设电游赌博机赌场，被告人李某甲亦表示同意。2014年9月初，被告人李某乙出资人民币4800元，被告人李某甲出资人民币11200元，在长沙市雨花区周家桥棚户区租用房屋用作赌场，被告人李某甲、李某乙购买“十全十美”电游赌博机1台（10个机位），雇佣唐某（已被行政处罚）作为服务员开设赌场。被告人李某甲垫付“股本”，纠集被告人孙某、陈某维持赌场“秩序”、催收赌债等。被告人李某乙还负责该赌场机电维修、检查上下分、监督唐某等，获取非法所得人民币23900元。被告人李某甲、孙某、李某乙、陈某约定被告人李某甲、李某乙各占30%“股份”，被告人孙某、陈某各占20%“股份”。2015年6月，该赌场非法获利人民币15000元，被告人李某甲、孙某、李某乙、陈某按上述“股份”分红，被告人李某甲、李某乙各分得赃款人民币4500元，被告人孙某、陈某各分得赃款人民币3000元，案发后，被告人李某甲、孙某、李某乙、陈某均退缴上述非法所得。2015年6月23日，公安机关查获该赌场，扣押“十全十美”电游赌博机1台、赌资人民币5655元及账本等。经鉴定，“十全十美”电游赌博机1台为可供10人使用的赌博机，认定为10台赌博机。
2014年11月，被告人孙某纠集被告人李某甲各出资人民币5000元，在长沙市雨花区南华物流园开设电游赌博机赌场。被告人李某甲指使他人租用房屋作为赌场，购买电游赌博机1台（8个机位），雇佣肖某（已被行政处罚）作为服务员开设赌场。2015年7月，该赌场自行关闭。
2015年6月，被告人李某甲与“彪哥”结伙在长沙市雨花区农民新村46栋附近开设电游赌博机赌场，共同出资人民币30000元租用房屋，购买“鳄鱼”、“双色鳄鱼”电游赌博机各1台（各8个机位），雇佣肖某（已被行政处罚）作为服务员开设赌场，约定平分非法所得。2015年7月1日至7月5日该赌场获取非法所得人民币7870元。2015年7月6日，公安机关查获该赌场，扣押“鳄鱼”、“双色鳄鱼”电游赌博机各1台、赌资人民币1880元及账本等。经鉴定，“鳄鱼”、“双色鳄鱼”电游赌博机各1台，均系8个机位的赌博机。
2015年7月6日，被告人李某乙被公安机关抓获。2015年8月5日，被告人李某甲、孙某、陈某向公安机关投案。
该院认定上述事实的证据有：电游赌博机照片、房屋租赁合同、账本、电游赌博机使用说明书、手机短信照片、公安机关扣押决定书、扣押物品清单、现金存款凭证、《公安行政处罚决定书》、《具有赌博功能电子游戏设施设备认定书》、抓获经过、投案经过；证人唐某、肖某的证言；辨认笔录；户籍证明、现实表现材料；被告人李某甲、孙某、李某乙、陈某的供述等。
该院认为，被告人李某甲、孙某、李某乙、陈某以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李某甲、孙某、李某乙、陈某在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人李某甲、孙某、陈某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人李某乙如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；五、没收已被公安机关扣押的电游赌博机、赌资、非法所得、笔记本电脑一台；继续追缴被告人李某乙非法所得人民币23900元。
上诉人李某甲上诉称：一审量刑过重，其系初犯，具有自首情节，认罪、悔罪，请求从轻处罚。
上诉人李某甲的辩护人提出：李某甲主观恶性较轻，犯罪情节较轻，系初犯，具有自首情节、悔罪表现，请求对李某甲从轻处罚，判处缓刑。
上诉人孙某上诉称：一审量刑过重，其系初犯，有自首情节，主动退赃，请求从轻处罚。
上诉人陈某上诉称：其系初犯，又系自首，请求从轻处罚。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，有下列经查证属实的证据证明：
1、抓获经过、投案经过，证明李某乙于2015年7月6日被公安机关抓获；李某甲、孙某、陈某于2015年8月5日向公安机关主动投案。
2、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、照片、房屋租赁合同、账本、电游赌博机使用说明书、手机短信照片、长沙市公安局治安管理支队具有赌博功能电子游戏设施设备认定书，证明公安机关于2015年7月6日在李某乙驾乘的小车上查获“捕鱼”赌博机主板、赌博机配件、《高清小捕鱼机系列说明书》、《房屋租赁合同》、房租收条、记载赌博机分数及盈利的纸条、“捕鱼”赌博机打码器、笔记本等物品；公安机关于2015年6月23日在长沙市雨花区周家桥棚户区无名电游室内查获1台10座“十全十美”捕鱼机，唐某赌资人民币5400元，张斌赌资人民币255元，记账用黑色笔记本1个；公安机关于2015年7月6日在长沙市雨花区农民新村46栋对面违章建筑门面内的无名电游室内查获1台8座“鳄鱼”赌博机、1台8座“双色鳄鱼”赌博机、肖某随身携带的黑色记账本1个、赌资人民币1880元。经长沙市公安局治安管理支队认定，以上查获的“十全十美”电游赌博机1台为可供10人使用的赌博机，认定为10台赌博机；“鳄鱼”、“双色鳄鱼”电游赌博机各1台，均系8个机位的赌博机。
3、证人唐某的证言、辨认笔录、手机短信照片、公安行政处罚决定书，证明唐某是民警于2015年6月23日晚在长沙市雨花区周家桥棚户区查获的电游室的服务员，其于2015年4月初开始在该电游室工作，为赌客提供收钱、上分、退分服务，因为赌博提供条件被处以行政拘留。周家桥棚户区的电游室只有1台10座的十全十美的赌博机，老板是李某甲、李某乙、孙某、陈某。其每天都会将电游室的输赢情况通过短信告知四人，公安机关在其身上查获了黑色账本。唐某还证明，其之前被李某甲安排在南华物流园内的电游室工作，南华物流园内的无名电游室内也摆放了一台“捕鱼”机，其是与一个叫“叶子”的女服务对调到周家桥棚户区的电游室上班的。唐某辨认出李某甲、李某乙为电游赌博机赌场老板。
4、证人肖某的证言、辨认笔录、公安行政处罚决定书，证明肖某从2015年6月28日开始在长沙市雨花区井湾子街道农民新村46栋对面的一个电游室做服务员。2015年7月6日下午，该电游室被民警查获。该电游室内有2台8座“捕鱼”电游赌博机，电游室的老板是李某甲和“彪哥”。之前，肖某先后被安排在位于长沙市雨花区南华物流园里的无名电游室，雨花区周家桥附近的电游室上班，周家桥附近的电游室内有一台10座“捕鱼”机，南华物流园的电游室内有一台8座“捕鱼”机。三个无名电游室李某甲都有股份。每个店的老板是谁，其只能通过短信报账来判断。其中，长沙市雨花区南华物流园里的电游室，其是向李某甲、孙某等人报账；长沙市雨花区周家桥附近的电游室，向李某甲、孙某、陈某、李某乙报账；长沙市雨花区井湾子街道农民新村46栋对面的电游室，向李某甲、“彪哥”报账。肖某还证明，其被查获的记账本上记录了从2015年7月1日到7月5日电游室的收支情况，五天内电游室的收入共计7870元。肖某辨认出李某甲、李某乙、陈某为电游赌博机赌场老板。
5、公安行政处罚决定书，证明张斌、周景文、张振友因2015年6月23日在李某甲、孙某、李某乙、陈某开设的赌场赌博被行政处罚的事实；邓军娣因2015年7月6日在李某甲开设的赌场赌博被行政处罚的事实。
6、原审被告人李某乙的供述，证明2014年8月，其与李某甲商量合伙开电游室，李某甲答应。9月初，其在雨花区周家桥棚户区附近租了一个棚户开电游室，并与李某甲合伙买了一台十座“十全十美”捕鱼赌博机，后李某甲叫了他的朋友孙某、陈某入股。该电游室其出了4800元占股30%，孙某、陈某各占股20%，李某甲占股30%。电游室平时只有服务员唐某，也负责电游室记账。其负责维修电游赌博机、水电，送备用金、电游赌博机查账；陈某、孙某有时会来电游室，遇到赖账的人就由他们出面解决；李某甲偶尔去电游室看看经营情况，赌博机的赢利及开支都有他掌握。电游室从2014年9月一直营业到2015年6月23日被公安机关查获。其在电游室一共拿了5个月的工资，2014年11月、12月以及2015年1月，其每月拿4500元；2015年3月、6月，其每月拿5200元工资，其在电游室共领了工资23900元。6月22日，电游室给其分红4500元。
7、上诉人李某甲在侦查阶段的供述，证明2014年8月，其堂弟李某乙与其商量合伙开电游室，其同意。2014年9月，李某乙租下位于长沙市雨花区周家桥棚户区的一处出租房，后与李某乙买了一台十座“十全十美”的赌博机放在周家桥出租房里。电游室开业后，其邀来朋友孙某、陈某入股，因二人经济条件差，其先帮二人垫资入股。电游室总共投资16000元，李某乙出资4800元，其出资11200元。孙某、陈某各占股20%，其与李某乙各占股30%，四人按股份比例领取利润。李某乙负责水电、维修赌博机、对账（抄赌博机主板上显示的数字，记录当天盈利）、打码（当赌博机主机锁死的时候，利用打码器输入主机上的锁定码，解锁赌博机）。因李某乙是其堂弟，又丧失劳动能力，其出于关照他的目的额外以让他负责电游室的机修的名义给他每个月开一份工资。陈某、孙某负责维护电游室的秩序。周家桥无名电游室先后雇佣肖某和唐某两个服务员。电游室开业以来仅6月22日分红一次，其分得红利4500元。2014年11月，其与孙某想扩大赌博机的生意，孙某在南华物流园附近找到一处出租房，其让李涛将房子租下来，其与孙某每人出资5000元，开了一家电游室。电游室里放置了一台八座“捕鱼机”，雇佣肖某当服务员。该电游室经营了几个月，2015年7月因亏钱关门。2015年6月底，彪哥与其合伙投资三万元在雨花区农民新村46栋对面违章建筑内开设一家电游室，室内放置一台八座“鳄鱼”赌博机和一台八座“双色鳄鱼”赌博机，其将肖某调至该电游室当服务员。该电游室于2015年7月6日被民警查封，仅经营6天。肖某将该电游室的盈利发信息通报给其和“彪哥”，其根据手机短信得知7月1日至7月5日盈利7870元。
8、上诉人孙某在侦查阶段的供述，证明2014年9月，李某甲告知其在长沙市雨花区周家桥棚户区开了一个电游室经营“捕鱼机”赌博。因李某甲平时没时间管理，遂邀其参股电游室，只要平时看看电游室，维护电游室秩序。其因拿不出钱投资，李某甲讲先期投入他先垫付，算其20%股份，赚了钱，按照股份分红。其到电游室后，发现除其之外，还有李某乙、陈某入伙，李某甲和李某乙占股30%，陈某与其占股20%。电游室摆放一台十座“十全十美”捕鱼赌博机。李某甲去的很少，平时是其与陈某帮着照看管理电游室；李某乙主要负责电游室的水电、维修赌博机、对账、打码以及电游机的解码，因李某乙是李某甲的亲戚，电游室做的事比较多，李某甲还给他开了工资，具体数额不清楚。电游室开业以来，李某甲只给过其3000元分红。2014年11月，其途径南华物流园旁边巷子时看到一个门面出租，遂提议李某甲再开一家分店。其与李某甲每人出资5000元投资这个电游室，每人占股50%。李某甲叫人将这个门面租下来，并买回一台8座的“捕鱼”赌博机，还雇请肖某做服务员，后因电游室亏本关门。
9、上诉人陈某在侦查阶段的供述，证明2014年9月初，李某甲让其与他合伙在长沙市雨花区周家桥棚户区附近搞电游室，只要帮其管理，就给其20%股份。周家桥棚户区电游室只有一个10座“十全十美”捕鱼机，共4个股东，李某甲和李某乙每人占股30%，其与孙某每人占股20%。平时由李某甲负责管钱，因李某甲经常不在长沙，所以其与孙某管理电游室，主要是维护场所的秩序；李某乙负责水电、维修赌博机、对账、打码等。该电游室先后雇佣过肖某、唐某两个服务员，服务员的工作就是保管备用金、为来赌博的客人上分、下分、退钱、为赌博机记账，每天电游室下班的时候用手机短信发送当天的盈利向其等人报账。该电游室自开设以来，股东只在6月22日分过一次红。当时李某甲算的电游室盈利，开支相抵后，盈余15000元，四人按之前的股份比例，李某甲、李某乙各分得4500元，其与孙某各分得3000元。其还证明李某乙因没有劳动能力，李某甲为了照顾他，额外给他每个月开一份工资的事实。
10、李某甲、孙某、李某乙、陈某的身份、现实表现材料等，证明其身份情况及现实表现一般。
11、公安机关扣押决定书、扣押物品清单、现金存款凭证，证明案发后，李某甲、李某乙各向公安机关退缴违法所得4500元；孙某、陈某各向公安退缴违法所得3000元。
以上证据确实、充分，足以认定案件事实。
本院认为，上诉人李某甲、孙某、陈某，原审被告人李某乙以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李某甲、孙某、陈某以及原审被告人李某乙在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。上诉人李某甲、孙某、陈某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人李某乙到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。公安机关依法扣押的电游赌博机、赌资、违法所得应予没收，但现无证据证明公安机关扣押笔记本电脑一台，故对一审判决“没收笔记本电脑一台”予以纠正。针对上诉人李某甲提出“一审量刑过重，系初犯，具有自首情节，认罪、悔罪，请求从轻处罚”以及辩护人提出“李某甲主观恶性较轻，犯罪情节较轻，系初犯，具有自首情节、悔罪表现，请求对李某甲从轻处罚，判处缓刑”的意见，经查，李某甲与人结伙在多地利用电游赌博机开设赌场谋取非法利益，原审法院已充分考虑李某甲的自首情节、悔罪表现对其量刑，不应再对李某甲从轻处罚或者宣告缓刑，对李某甲及其辩护人的意见本院不予采纳。针对上诉人孙某、陈某提出“一审量刑过重，其系初犯，有自首情节”以及孙某提出“其退缴赃款，请求从轻处罚”的意见，经查，上诉人孙某、陈某与人结伙开设赌场获取非法收益，原审法院根据孙某、陈某的犯罪情节、悔罪表现对二人量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨刑初字第00974号刑事判决第一、二、三、四项即对上诉人李某甲、孙某、陈某以及原审被告人李某乙的定罪、量刑部分；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨刑初字第00974号刑事判决第五项。
三、对公安机关依法扣押的电游赌博机、赌资、违法所得予以没收；继续追缴原审被告人李某乙违法所得人民币二万三千九百元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 璠
审 判 员 刘 刚
代理审判员 何 琳
二〇一六年五月十六日
书 记 员 朱巧燕