北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1225号
上诉人（原审第三人）株洲千金药业股份有限公司，住所地湖南省株洲市天元区株洲大道801号。
法定代表人江端预，董事长。
委托代理人石磊，湖南思博达律师事务所律师。
委托代理人余高勇，株洲千金药业股份有限公司职员。
被上诉人（原审原告）刘爱民。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人庞磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人株洲千金药业股份有限公司（简称千金药业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1002号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第5458803号“千年金”商标（见下图），申请人为刘爱民，申请日期为2006年7月4日，指定使用商品为第30类：非医用口香糖；螺旋藻（非医用营养品）；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；方便面；虾味条；冰淇淋；茶叶代用品。
引证商标一为第1716589号“千金”商标（见下图），由千金药业公司于2001年1月2日申请注册，于2002年2月21日核准注册，核定使用商品为第5类：片剂；冲剂等。商标处于有效期内。
引证商标二为第3352640号“千金”商标（见下图），由千金药业公司于2002年10月30日申请注册，于2004年3月7日核准注册，核定使用商品为第30类：咖啡；豆浆；糖；糖果；甜食；方便米饭；麦片；面条；膨化水果片；蔬菜片；调味酱油。商标处于有效期内。
被异议商标引证商标一引证商标二
被异议商标初审公告后，千金药业公司在法定期限内提出异议申请。针对千金药业公司的异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第52680号裁定书（简称第52680号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
千金药业公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第73017号《关于第5458803号“千年金”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标指定使用的方便面等商品与引证商标一核定使用的片剂等商品未构成相同或类似商品，故被异议商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标二构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。鉴于本案中已经适用了2001年《商标法》第二十八条进行了审理，且在审理时考虑到了千金药业公司商标的知名度，故本案不再适用2001年《商标法》第十三条第二款进行审理。综上，依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
刘爱民不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，商标评审委员会为证明被诉裁定合法，补充提交了下列证据：1、被异议商标及引证商标一、二的商标档案；2、千金药业公司在评审中提交的《异议复审申请书》及证据；3、答辩通知书。
原审庭审中，刘爱民明确表示对被异议商标指定使用在第3002、3005、3013类上的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品持有异议，对被异议商标指定使用的其他商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。本案中，被异议商标为中文“千年金”，引证商标二为“千金”商标，引证商标二完整包含于被异议商标之中，被异议商标与引证商标二构成近似商标。同时，被异议商标指定使用在第3002、3005、3013类上的螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、冰淇淋、茶叶代用品商品与引证商标二核定使用的咖啡、豆浆、糖、糖果、甜食、方便米饭、麦片、面条、膨化水果片、蔬菜片、调味酱油商品在《类似商品和服务区分表》不属于类似商品，且上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均不具有关联性，故被异议商标在螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、冰淇淋、茶叶代用品商品上的注册与引证商标二并未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标在非医用口香糖、方便面、虾味条商品上的注册与引证商标二构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。刘爱民的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。依照1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会被诉裁定；二、责令商标评审委员会针对千金药业公司就被异议商标所提异议复审重新作出裁定。
千金药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，维持商标评审委员会被诉裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品。引证商标二核定使用的“豆浆、糖、糖果、麦片、膨化水果片、蔬菜片”属于被异议商标指定使用的“非医用口香糖、螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊”等非医用营养食品的一种。两者功能用途均为调养身体，为人体提供必需营养成分的非医用保健食品；两者的消费群体均为需要调养身体的消费者；两者出售的主要场所均为药店或者超市，且在药店或超市的陈列架上摆放在相同或相邻位置上。引证商标二核定使用的“甜食”与被异议商标指定使用的“冰淇淋”均属于休闲食品。两者的功能用途均为满足消费者日常所需的营养成分；两者的消费群体均为日常普通消费者；两者出售的主要场所均为超市。引证商标二核定使用的“咖啡、豆浆、麦片”与被异议商标指定使用的“茶叶代用品”是近似的，“咖啡、豆浆、麦片”在日常生活中经常被用作替代茶叶。两者的功能用途均为调养身体；两者的消费群体均为需要调养身体的消费者；两者出售的主要场所均为药店或超市。二、千金药业公司自2004年开始就在“保健品”等食品上实际使用“千金”系列商标，若被异议商标被核准注册，会造成相关公众的混淆误认。三、在被异议商标申请日前，引证商标一已经驰名且在中国注册。被异议商标有意摹仿引证商标一，侵犯了千金药业公司引证商标一的驰名商标权益。被异议商标指定使用的商品虽与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品，但是具有较强的联系。
千金药业公司及商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标与引证商标一、二档案、商标异议复审申请书、第52680号裁定、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，被异议商标为“千年金”，引证商标二为“千金”，两商标只有一字之差，构成近似商标。被异议商标指定使用的螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、茶叶代用品、冰淇淋在《类似商品和服务区分表》中属于第30类第3002、3005、3013群组，引证商标二核定使用商品不包含上述群组，被异议商标指定使用的上述商品与引证商标二核定使用的咖啡、豆浆、糖、糖果、甜食、方便米饭、麦片、面条、膨化水果片、蔬菜片、调味酱油在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均不具有关联性，因此，被异议商标在螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、冰淇淋、茶叶代用品商品上的注册与引证商标二并未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标在非医用口香糖、方便面、虾味条商品上的注册与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因此，千金药业公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。本案引证商标一、二均未在“保健品”商品上使用，千金药业公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。关于千金药业公司提出的引证商标一为驰名商标，被异议商标有意摹仿引证商标一，侵犯了千金药业公司商标权益的主张，由于千金药业公司未就上述内容提起诉讼，原审法院亦未对此进行审理，故本院对千金药业公司上述上诉理由不予评述。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由株洲千金药业股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王晓颖