湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00174号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部，住所地荆州市沙市区北京路90号附4号。
负责人：郭艾，该公司经理。
委托代理人：覃世方、徐磊，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖武，务工人员。
委托代理人：龙杰，湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张化。
被上诉人（原审被告）：刘家华。
被上诉人（原审被告）：范启富。
被上诉人（原审被告）：索祖福。
被上诉人（原审被告）：文礼煌。
被上诉人（原审被告）：陈昌仁。
以上三被上诉人索祖福、文礼煌、陈昌仁的共同委托代理人：索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何平。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部（以下简称人保北京路营销服务部）因与被上诉人肖武、张化、刘家华、范启富、索祖福、文礼煌、陈昌仁、何平机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第01255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部的委托代理人徐磊，被上诉人肖武的委托代理人龙杰，被上诉人索祖福、文礼煌、陈昌仁的委托代理人索绪明及被上诉人陈昌仁到庭参加诉讼，被上诉人张化、刘家华、范启富、何平经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
一审认定，2013年8月10日17时30分许，张化驾驶鄂D×××××重型自卸货车沿荆州市荆州区川店镇张三公路由北向南行驶至松园村六组路段向东绕行时，与对向驶来向西左拐弯由肖武驾驶的湖北D×××××号手扶拖拉机发生相撞，导致肖武重伤及两车受损的交通事故。事故发生后，张化驾车逃逸，肖武被送往荆州市中心医院住院治疗，经诊断：多发外伤：1、胸外伤：肋骨骨折、左侧气胸；2、腹部外伤：外伤性小肠断裂，小肠系膜破裂膜后巨大血肿；3、右上肢毁损伤；4、全身多处软组织挫裂伤；5、胃潴留。2013年11月4日肖武出院，共住院86天，支付医疗费189736.89元，索祖福、文礼煌、陈昌仁共为肖武垫付医疗费106100元。出院医嘱为：1、院外继续行肠内营养支持；2、半月后开始进食流质饮食；3、不适随诊；4、1月后复查；5、加强营养，近半年卧床休息为主。经荆州市公安交通管理局四大队荆公交认字（2013）第2503号道路交通事故认定书认定，张化承担此事故的主要责任，肖武承担次要责任。2013年12月30日经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定，肖武的伤残程度一处为（五）级，二处为（八）级，一处为（九）级，一处为（十）级，赔偿指数为70%，护理等级为三级，需安装假肢。经德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司荆州分公司诊断：肖武需安装国内普及型假肢，安装残疾辅助器具费为28000元，每四年更换一次，义肢维修费约为总价20%，期间需陪护一名。
另认定，张化系索祖福、陈昌仁等人聘请的驾驶员，由其驾驶的自卸货车的登记车主为刘家华，实际车主为索祖福、文礼煌、陈昌仁。该车已在人保北京路营销服务部投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任保险限额为500000元，且购买了不计免赔，本次交通事故发生在保险合同的有效期内。拖拉机驾驶员肖武无机动车驾驶证，车辆号牌为失效号牌。肖武系农业户口，于2011年3月起在浙江省台州市路桥区鼎顺车辆配件厂工作。2013年8月30日，经肖武申请，鄂D×××××重型自卸货车被荆州市荆州区人民法院依法查封扣押，肖武支付财产保全措施费1020元。2014年4月28日，荆州市荆州区人民法院裁定人保北京路营销服务部在机动车交通事故责任强制保险限额范围内向肖武先于支付50000元（已支付）。
一审认为，公民的生命健康权受到法律的保护，侵犯公民身体造成损害的，应当赔偿由此所造成的损失。张化驾驶机动车遇对向来车转弯处置不当，未安全驾驶是导致此事故发生的直接原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定，应承担此事故的主要责任，同时张化在交通事故发生后，未停车及时保护现场，抢救受害人员，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，已构成交通肇事逃逸。肖武无证驾驶机动车在道路上转弯未让行直行车辆，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条和第四十四条规定，其过错是导致事故发生的次要原因。人保北京路营销服务部应当在机动车交通事故责任强制保险各项限额内赔偿肖武的损失，超额的部分由张化与肖武按照过错承担赔偿责任。张化作为雇员，因其在履行职务行为的过程中存在重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任，故刘家华、索祖福、文礼煌、陈昌仁承担70%的赔偿责任，张化承担连带赔偿责任。肖武承担30%的事故责任，又因该肇事车辆在人保北京路营销服务部购买了不计免赔的商业第三者责任险，根据人保北京路营销服务部提交的《机动车第三者责任保险条款》中责任免除部分第六条第（六）项规定的保险人免责情形是事故发生后，被保险人或者允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险车辆或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。因此可以看出该条款属于保险合同中免责条款。对于免责条款，《中华人民共和国保险法》第规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不发生效力。”故人保北京路营销服务部必须对以禁止性规定情形作为免责事由的格式条款进行提示和说明。虽然人保北京路营销部在抗辩意见中提出其已在保险合同中载明了肇事逃逸属于免责情形之一，并进行了相关的告知，但人保北京路营销服务部未提供保险合同原件供法院核实告知签名的真实性。同时保险合同中即使载明了文义明确、易于理解的禁止性规定并不等于免除了保险公司的提示和说明义务，人保北京路营销服务部应主动向投保人出示该条款，并提醒投保人注意到保险条款中存在着行为人违反禁止性规定情形导致保险人责任免除的条款，即提示投保人“违反禁止性规定”与“保险人免责”之间存在着关联性。故对人保北京路营销服务部答辩不予采纳，人保北京路营销服务部应按照机动车商业第三者责任保险合同的约定对肖武承担赔偿责任，超过商业第三者责任保险限额的部分由刘家华、索祖福、文礼煌、陈昌仁承担，张化承担连带赔偿责任。关于肖武主张的医疗费，其提供了医院住院收费票据，予以支持，但对肖武提供三张票据共计9459元，因未提供正式票据说明药品的用途，故对该费用不予以支持；关于肖武主张的残疾赔偿金，肖武虽为农业户口，但其提供的证据足以证明在城镇工作的事实，主要收入来源于城市，其赔偿金应按照城镇标准计算，伤残赔偿金的计算年限应为20年，故肖武的残疾赔偿金应为291760元（20840元／年×20年×70%）；关于肖武主张的误工费，误工时间应计算至定残的前一日，即2013年12月29日，共计141天，误工工资因肖武未提供准确的收入情况的证明，故应按照相近行业上一年度职工平均工资计算为宜，即误工费为12412.24元（32131元／年÷365天×141天）；关于肖武主张的住院伙食补助费4300元（86天×50元／天）、鉴定费2450元、事故车辆鉴定费1700元、诉讼保全措施费1020元符合法律的规定，予以支持；对于肖武主张的护理费，肖武身体多处伤残，假肢安装诊断证明仅限于右上臂部分，且其他当事人并未对鉴定意见书中的护理等级提出重新鉴定，同时肖武也未能提供护理人员的工资收入数额，故应该按照上一年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资并结合医嘱护理级别予以计算，护理费为241806.20元（23624元／年÷365天×86天＋23624元／年×20年×50%），肖武主张241806元，予以准许；关于肖武主张的交通费，交通事故发生后，肖武确有交通费支出，酌情支持400元；对于肖武主张的营养费，医嘱确需加强营养，但肖武主张的7980元过高，酌情支持5000元；对于肖武主张的残疾辅助器具费，肖武在必要时需安装义肢，一次所需花费为33600元（28000元＋28000元×20%），以安装五次（20年÷4年／次）为计，共计需人民币168000元（28000元×5＋28000元×5×20%）；关于肖武主张的精神损害抚慰金，此次事故不仅造成肖武身体残疾，而且给肖武造成心灵造成创伤，但根据肖武伤残等级程度及事故过错责任，肖武主张30000元过高，支持25000元为宜。综上，肖武的各项损失为：医疗费189736.89元、残疾赔偿金291760元、误工费12412.24元、住院伙食补助费4300元、鉴定费2450元、事故车辆鉴定费1700元、诉讼保全措施费1020元、护理费241806元、交通费400元、营养费5000元、残疾辅助器具费168000元、精神损害抚慰金25000元，共计943585.13元。人保北京路营销服务部在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿肖武110000元（25000元＋（291760元-206760元）］；在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿肖武医疗费10000元。人保北京路营销服务部在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿肖武500000元{（189736.89元-10000元＋291760元-85000元＋12412.24元＋4300元＋241806元＋400元＋5000元＋168000元］×70%}-72890.59元。索祖福、文礼煌、陈昌仁应赔偿肖武76509.59元［（189736.89元-10000元＋291760元-85000元＋12412.24元＋4300元＋241806元＋400元＋5000元＋168000元＋2450＋1700＋1020）×70%-500000元］，张化承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿肖武110000元；在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿肖武10000元，共计120000元，扣除已经支付50000元，尚需向肖武支付70000元；二、由中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部在商业第三者责任险范围内赔偿肖武500000元；三、由索祖福、文礼煌、陈昌仁共同赔偿肖武76509.59元，张化承担连带赔偿责任。扣除索祖福、文礼煌、陈昌仁已垫付106100元，肖武应在保险赔偿金内返还索祖福、文礼煌、陈昌仁29590.41元；四、驳回肖武的其他诉讼请求。案件受理费12784.41元，由肖武负担2784.41元，索祖福、文礼煌、陈昌仁负担8000元，张化负担2000元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部不服一审判决，向本院提出上诉称：1、人保北京路营销服务部已在投保单的投保人声明栏中就免责条款进行了提示和明确说明，投保人刘家华签字确认。驾驶员张化肇事逃逸，根据商业三责险的条款约定，人保北京路营销服务部在商业三责险内不应承担赔偿责任。2、肖武为农业户口，伤残赔偿金应按农村标准计算。医疗费应扣除非医保部分，护理三级及安装假肢均不符合法律规定。3、保险人的责任以被保险人承担责任为前提，由于被保险人刘家华不是本案的实际车主，对被保险车辆不享有保险利益，刘家华不承担赔偿责任，人保北京路营销服务部也不应承担赔偿责任。
被上诉人肖武答辩称：1、保险公司向一审提交的三份证据都是复印件，没有提供原件核对，不能作为证据使用。在庭后接受一审法院调查时，刘家华认为投保单复印件上的签名“刘家华”不是他本人所签，一审法院决定依职权委托笔迹鉴定，因保险公司拒不提交投保单原件，导致鉴定无法进行。保险公司没有证据证明其就商业三责险中的免责条款对投保人进行了提示和明确说明，免责条款无效，应当在商业三责险的500000元限额内承担赔偿责任。2、肖武虽然是农业户口，但是已经提交了足够证据，证明其在城镇居住和工作，应按城镇标准计算其残疾赔偿金。保险公司主张扣减非医保用药，但没有证据证明其主张。肖武的护理依赖等级有法医鉴定作为依据，残疾辅助器具费也有配置机构的诊断证明，一审认定肖武的损失均有据可依。3、只要机动车发生交通事故，为肇事车辆承保的保险公司就应当承担赔偿责任。投保人是否是实际车主，是否享有保险利益，不影响其承担赔偿责任。
被上诉人索祖福、文礼煌、陈昌仁答辩称：1、认可肖武有关保险公司应赔偿商业三责险的答辩意见，保险公司没有尽到提示告知义务，免责条款无效。2、认可保险公司有关肖武损失认定方面的上诉意见，请二审法院依法核定。3、投保人是否是实际车主，是否享有保险利益，不影响保险公司承担赔偿责任。
被上诉人张化、刘家华、范启富、何平未到庭应诉，未答辩。
二审审理中，各方当事人均无新证据提交。
二审查明，2014年6月12日，刘家华从新疆回到荆州市。为了核实投保单复印件上签名的真实性，一审法院通知了刘家华及本案其他各方当事人到庭接受调查询问，肖武的委托代理人龙杰及索祖福、文礼煌、陈昌仁的委托代理人索绪明均已到庭，人保北京路营销服务部没有到庭。刘家华当庭明确表示，投保单复印件上的签名“刘家华”不是他本人。由于签名的真实性对本案的判决结果有重大影响，一审法院决定依职权委托笔迹鉴定，刘家华予以了配合，当庭向一审法院提交一份签名样式。2014年6月17日，一审法院书面通知人保北京路营销服务部，限其三日内提交投保单原件以供笔迹鉴定使用。人保北京路营销服务部认为其已经尽到了举证责任，没有向一审法院提交投保单原件，笔迹鉴定因缺失原件而无法进行。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、人保北京路营销服务部应否承担商业三责险赔偿责任；2、原审认定肖武的残疾赔偿金计算标准、护理依赖等级、残疾辅助器具费是否适当；3、人保北京路营销服务部的保险赔偿中应否扣除非医保用药。
关于人保北京路营销服务部应否承担商业三责险赔偿责任的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”肇事逃逸属于法律、行政法规中的禁止性规定情形，保险人虽然不需向投保人明确说明，但仍然应当在投保单或者保险单等其他保险凭证上对免责条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，保险人主张免除自己的赔偿责任，应当举证证明其就肇事逃逸免责条款尽到了提示义务。
人保北京路营销服务部向一审法院提交了一份投保单复印件，提示告知栏目中虽然有“刘家华”签名，但刘家华在庭后接受一审法院调查询问时，已经明确表示签名的“刘家华”不是他本人。人保北京路营销服务部明知签名真伪关系重大，在刘家华接受一审法院询问时无正当理由拒不到庭，放弃了对刘家华本人进行当面询问核实的权利。当一审法院决定依职权委托笔迹鉴定时，刘家华已经提供了签名样本，人保北京路营销服务部拒绝提供投保单原件，致使笔迹鉴定无法进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”人保北京路营销服务部拒不提供笔迹鉴定所需的投保单原件，致使鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人保北京路营销服务部虽然在保险条款中约定了逃逸免赔的事项，但由于不能举证证明其就该免责条款尽到了提示义务，该条款属于无效的免责条款。人保北京路营销服务部以尽到提示和说明义务为由，主张免除商业三责险赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”。对于交通事故所造成的损害，赔偿规则立足于造成事故的机动车本身，只要机动车投保了交强险和商业三责险，承保的保险公司就应承担赔偿责任。在投保人与实际车主不一致的情况下，投保人对车辆是否实际控制，是否享有保险利益，都不影响保险公司承担赔偿责任。人保北京路营销服务部以投保人刘家华对事故车辆不享有保险利益为由，主张免除商业三责险赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于肖武的残疾赔偿金计算标准问题
按照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》确定的原则性规定，农村居民如果经常居住地及收入来源地均为城镇的，可以按城镇标准计算其残疾赔偿金。肖武虽然是农业户口，但其在一审提交的工作单位证明、工资表、派出所证明、社区证明形成了完整的证据链，可以证明其居住和收入来源均为城镇，一审按城镇标准计算肖武的残疾赔偿金，符合司法解释的规定。人保北京路营销服务部认为肖武为农村户口就应按农村标准计算残疾赔偿金的上诉理由与司法解释规定不符，本院不予支持。
关于肖武的护理等级问题
肖武的护理等级有荆州市楚凤司法鉴定中心的鉴定意见为依据，该鉴定中心具有合法鉴定资质，鉴定程序也无违法之处，原审根据鉴定意见认定肖武的护理费并无不当。人保北京路营销服务部在一审举证期限内没有申请重新鉴定，应视为其认可该鉴定意见。人保北京路营销服务部有关肖武护理等级的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于肖武的残疾辅助器具费问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”肖武的残疾辅助器具费有假肢配置机构的意见为依据，配置机构德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司荆州分公司具有湖北省民政厅批复的假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格，出具诊断证明的邵树具有国家民政部颁发的注册假肢制作师资质，一审据此计算肖武残疾辅助器具费符合司法解释的规定。人保北京路营销服务部没有提交相反证据来推翻假肢配置机构的意见，其有关肖武残疾辅助器具费的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于保险赔偿中应否扣除非医保用药的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”肖武受伤后被送入医院接受治疗，如何治疗，用什么药，是医院和医生根据受害人的伤情确定的，此为医院和医生的专业知识，受害人肖武无法掌控。人保北京路营销服务部没有举出相反证据来反驳肖武治疗及用药的必要性和合理性，应承担相应的举证不能的后果。保险人不区分受害人的医疗费是否合理和必要，直接在格式条款中规定对受害人的非医保用药免除赔偿责任，缩小了其医疗费赔偿范围，免除了其部分赔偿责任，属于《中华人民共和国保险法》第第二款规定的“免除保险人责任的条款”。人保北京路营销服务部拒绝向一审法院提交投保单原件，致使笔迹鉴定无法进行，应自行承担举证不能的法律后果。由于人保北京路营销服务部不能举证证明其就该免责条款尽到了提示和明确说明义务，该条款属于无效的免责条款。人保北京路营销服务部有关非医保用药免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4792元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年五月十五日
书 记 员 覃小飞