江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第3006号
上诉人（原审原告）周成江，居民。
委托代理人徐伟，江苏衡上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏万顺置业有限公司，住所地沭阳县沭城街道常州路西侧、苏州路南侧。
法定代表人何金生，该公司董事长。
委托代理人解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。
上诉人周成江因与被上诉人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月16日，周成江与万顺公司签订房屋购买合同及合同补充协议，购买万顺公司开发的沭阳县万顺帝景天成12幢C101室住房一套。合同约定建筑面积为181.34平方米，每平方米3124.95元，房屋价款为566679元，送地下室及车位一个，地下室面积为89.52平方米；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，按沭阳县房产测绘队实测面积为准，多退少补。万顺公司应于2009年12月25日前将具备交付条件的商品房交付给周成江；出卖人逾期交房超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。周成江依约定支付了全部购房款566679元。但是万顺公司没有按照约定期限交房，直至2010年11月万顺公司才将房屋交付给周成江。2013年11月18日，周成江收到房屋的房产证后，发现该房屋产权登记面积为173.48平方米。周成江多次向万顺公司要求退还多收的房款及合同约定的违约金未果诉至原审法院，请求判令：万顺公司依法返还周成江多支付的购房款（3%以内部分16999.73元，超出3%部分15124.76元）及逾期交付违约金17000.37元，共计49124.86元，诉讼费由万顺公司负担。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。周成江、万顺公司签订的《商品房买卖合同》约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按沭阳县房产测绘队实测面积为准，多退少补。所以周成江要求万顺公司返还多收取的购房款，有事实和法律依据，予以支持；但是周成江要求房屋面积超过3%部分双倍返还价款的诉讼请求与合同约定相背，依法不予支持；双方约定万顺公司于2009年12月25日前将具备交付条件的商品房交付给周成江，出卖人逾期交房超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。万顺公司于2010年11月向周成江交付涉案房屋，周成江要求万顺公司给付逾期交房违约金的诉讼时效应从实际交房时起，周成江并未举证证明其在诉讼时效内向万顺公司主张权利，也未举证证明有诉讼时效中止、中断的情形，周成江于2015年9月28日向原审法院起诉主张违约金的诉讼请求，已过诉讼时效，依法不予采纳。万顺公司主张违约金已过诉讼时效，有事实和法律依据，依法予以支持。调解不成，原审法院遂判决：一、江苏万顺置业有限公司应于判决生效之日起十日内向周成江返还多收取的购房款24562.11元；二、驳回周成江的其他诉讼请求。案件受理费514元，由周成江负担100元、江苏万顺置业有限公司负担414元。
原审判决宣判后，周成江不服，向本院提起上诉称:一、原审法院认为周成江要求万顺公司支付逾期交房违约金已过诉讼时效错误。1.万顺公司逾期交房、逾期办证、面积误差等违约行为并存且处于持续状态，不能要求周成江就每个违约行为分别提起诉讼。2.万顺公司于2010年11月仅将房屋钥匙交付给周成江，不符合法律意义上的交付条件，事实上被上诉人办理房屋产权证时房屋才符合交付条件。3.周成江有证据证明一直向万顺公司主张逾期交房违约金及合同其他权利。周成江在原审中表示，如果案情需要可以进一步举证，但未给周成江举证的机会径行作出判决。二、原审法院认定房屋面积误差比超过3%部分双倍返还价款与合同约定相悖而不予支持，属适用法律错误。商品房买卖合同属格式合同，就房屋面积差异多退少补是双方当然责任，被上诉人在签约时也没有以足以引起上诉人注意的方式告知、解释合同相关条款。因此，被上诉人作为格式条款提供方，剥夺了上诉人选择权利，通过该约定排除上诉人主要权利，免除自己主要义务和法定职责，该约定无效；万顺公司对面积误差比超过3%部分向周成江双倍返还购房款是其法定责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持周成江的全部诉讼请求，并由万顺公司承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人万顺公司辩称：一、原审认定逾期交房违约金已过诉讼时效是正确的。逾期交房和面积误差是两个不同的权利，应该分别计算诉讼时效。万顺公司将房屋交给周成江，周成江接收了该房屋，即视为符合交付条件。证据应该在举证期限内提供，否则不应予以采纳。二、关于面积误差，周成江和万顺公司明确约定按面积多退少补，而不是面积误差比超过3%双倍返还购房款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，周成江为支持要求万顺公司承担逾期交房违约责任没有超过诉讼时效的主张，向法庭申请证人陈某出庭作证并提交宿迁市中级人民法院的听证笔录、手机短信：
1.证人陈某证言，内容为：上诉人和证人等其他业主一直向被上诉人主张权利，且就涉诉和水淹纠纷向被上诉人主张维权。
2.宿迁市中级人民法院于2016年2月19日审理张某、周成江与万顺公司案的听证笔录1份，内容为：上诉人和笔录中的当事人张某、史文英的诉讼请求是同一类型，证人陆某、方某与陈某在该案出庭作证，证实上诉人及证人等十几个业主一直在向被上诉人主张权利，也可以进一步证明本案出庭证人陈某的证言。
3.陈某与岳凯之间的手机短信，该短信从陈某手机提取，形成于2015年7月至2016年2月间，证实陈某通过与万顺公司员工岳凯电话联系主张权利。
上诉人提供上述证据，旨在证明涉案主张违约金的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效。
被上诉人对上述证据的质证意见为：1.对证人陈某证言；第一、证人与本案有利害关系，第二、证人在一审期间有条件出庭作证，但上诉人没有提供，不属于新证据，第三、证人陈述从张某处得知房屋存在面积差，而张某在另案中陈述是在2014年拿到房产证后知道面积差，而证人是在2013年取得房产证，却陈述于2011年向被上诉人主张面积差款项，与证人张某的证言也相矛盾，因此证言不真实，不足以采信。2.对听证笔录；第一、该笔录的真实性不持异议，对笔录涉及的证人陆某、方某证言存在异议，证人与本案有利害关系，证明力低，陆某起诉要求支付延期交房违约金的诉求被法院判决驳回并生效，其证言不足以采信。第二、陈某、方某陈述与被上诉人达成协议不是事实，其他同上述对证人陈某证言的质证意见。3.对手机短信；该短信的真实性无异议，但短信是在2015年7月以后，涉案房屋于2010年11月交付，长达五年未主张逾期交房违约金，不能证实上诉人诉讼时效内主张过逾期交房违约金，也不能证实面积差超过3%部分按照双倍计算。短信内容没有提及延期交房违约金，也未达成过协议。综上，上述证据不能证实涉案违约金诉讼请求在诉讼时效内。
根据双方的举证、质证，本院对上述证据的认证意见为：听证笔录及证人证言虽然可以证明包括周成江在内的诸多购房户曾多次向万顺公司主张违约责任，但主张违约责任的内容并不明确，且万顺公司也未明确表示愿意向周成江承担全部违约责任，手机短信形成于2015年7月，不能证实上诉人在诉讼时效内主张过权利，与本案待证事实并无关联性，上述证据不能达到上诉人的证明目的。
二审中，本案争议焦点为：1.周成江主张逾期交房违约金是否超过诉讼时效。2.涉案合同是否存在格式条款情形，以及房屋面积误差比超过3%的部分是否应双倍返还价款。
针对争议焦点一。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万顺公司在2010年11月交付房屋时，周成江已经知道其有权请求万顺公司承担逾期交房违约责任，应积极向万顺公司主张权利。虽然万顺公司随后又出现房屋逾期办证、面积误差等的违约行为，但逾期交房的违约行为所产生的违约责任已经确定，无需等到其他违约行为所产生的违约责任确定后再一并起诉。周成江主张万顺公司的几个违约责任的诉讼时效应自最后一个违约责任确定后起诉，无法律依据，周成江要求万顺公司承担逾期交房违约责任已经超过诉讼时效，其所举证据不足以证实其主张，故对周成江该上诉意见，不予采纳。
针对争议焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。本案中，周成江与万顺公司签订商品房买卖合同时明确约定：产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按沭阳县房产测绘队实测面积为准，多退少补。上诉人上诉称该合同属格式合同，被上诉人在签约时没有以足以引起上诉人注意的方式告知、解释房屋面积误差条款，被上诉人作为格式条款提供方，通过该约定排除上诉人主要权利，免除自己主要义务，该约定无效；本院认为，格式条款是指当事人为了重复使用而预定拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。具体到本案，涉案商品房买卖合同对面积误差明确约定了二种可选择责任条款，当事人可以选择约定，该条款不属于格式条款。故对上诉人该上诉意见，不予采纳。原审法院判决并无不当。上诉人周成江主张房屋面积误差比超过3%部分的房价款由万顺公司双倍返还，不符合约定，本院不予支持。
综上，上诉人周成江的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1028元，由上诉人周成江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马柏华
代理审判员 朱 海
代理审判员 刘海军
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张晓青
第1页/共8页