广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第976号
上诉人（原审原告）：胡庆乾，男，××年××月××日出生，汉族，户籍所在地：浙江省宁海县。
委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鲍海萍，女，××年××月××日出生，汉族，户籍所在地：浙江省宁波市北仑区，系中山市古镇铸豪五金配件门市部的业主。
委托代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。
上诉人胡庆乾与上诉人鲍海萍因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡庆乾于2014年5月8日向原审法院起诉称：胡庆乾是名称为“灯饰配件（s012）”、专利号为zl201330367739.2的外观设计专利的权利人。胡庆乾经调查发现，鲍海萍未经胡庆乾许可，擅自生产、销售的名称为b12的产品侵害了其专利号为zl201330367739.2的外观设计专利权。故请求判令：一、鲍海萍立即停止制造、销售侵害胡庆乾专利号为zl201330367739.2的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、鲍海萍立即赔偿胡庆乾经济损失5万元；三、鲍海萍立即支付胡庆乾为维权而支出的合理费用10243元（其中律师费10000元，购买侵权产品费用10元，公证费用223元）；四、本案诉讼费用由鲍海萍承担。在庭审中，胡庆乾以公证费计算有误为由，将其诉讼请求第三项变更为：鲍海萍立即支付胡庆乾为维权而支出的合理费用10710元（其中律师费10000元，购买侵权产品费用10元，公证费用700元）。
胡庆乾为支持其诉讼请求，向原审法院提供了以下证据：1.中山市古镇铸豪五金配件门市部（以下简称铸豪门市部）个体户机读档案登记资料及中山市工商行政管理局于2014年4月25日出具的证明各一份，共同证明鲍海萍的诉讼主体资格；2.专利证书及专利年费收据，证明胡庆乾系涉案专利的权利人及涉案专利处于合法有效的状态；3.（2014）粤中桂山第2582号公证书（以下简称第2582号公证书），证明鲍海萍生产、销售被控侵权产品的侵权事实；4.公证费票据，证明胡庆乾为维权支出公证费700元；5.单号为xs-20140309-06747的《铸豪压铸灯饰配件门市出货单》，证明胡庆乾购买被控侵权产品花费10元；6.代理合同及律师费发票，证明胡庆乾为维权支出的律师代理费。
鲍海萍辩称：一、鲍海萍只是销售商，鲍海萍所案产品的外观与涉案专利的外观设计不相同，鲍海萍的销售行为不构成侵权；二、鲍海萍的销售店于2013年9月25日成立，即使认定鲍海萍的销售行为构成侵权，但鉴于鲍海萍所销售的涉案产品数量累计不到100件，且涉案产品的价格低，获利微乎其微，请求法院依法公正判决。
鲍海萍未就抗辩主张向原审法院提供任何证据。
经质证，鲍海萍对于胡庆乾提供的上述证据中证据一、二、三、四、五的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据六的真实性确认，但对其关联性不予确认。
原审法院经审理查明：涉案专利是名称为“灯饰配件（s012）”、专利号为zl201330367739.2的外观设计专利，专利权人系胡庆乾，申请日为2013年8月1日，授权公告日为2014年1月1日。2013年11月25日，涉案专利已缴纳了当期年费。
涉案专利简要说明记载，涉案专利产品的用途是灯饰配件，其设计要点在于产品的形状，最能表明其设计要点的图片是立体图。涉案专利附图（见附图一）显示其外观设计特征为：整体呈圆环体状，上环小，下环大，环体自上环向内微弯曲至下环，环体上有若干个大小相间、绕环体平行排列的“凸形”条纹，大的“凸形”条纹在位于下环底部边缘部分外翻呈“波浪”形状。
2014年3月9日，根据胡庆乾的申请，广东省中山市桂山公证处委派公证员植才坚及公证人员何志文随申请人委托的代理人袁某一同来到位于中山市古镇中国灯都灯饰配件城门牌号码为××、××、，门口挂有“压铸灯饰配件”招牌的店铺，公证人员对该店铺及周边状况进行了拍摄，随后袁某进入该店铺，与该店铺工作人员洽谈购买灯饰产品的事宜，洽谈完毕后，袁某向该店铺购买了灯饰产品并付款，该店铺工作人员向袁某开具了单号为xs-20140309-06747的《铸豪压铸灯饰配件门市出货单》。购买结束后，根据申请人的要求，抽取部分所购买的物品由公证人员运回公证处进行封存，并对封存前后的状况进行了拍摄。拍摄完毕后，公证人员对所拍摄照片刻录成数据光盘并封存。广东省中山市桂山公证处的公证员对上述洽谈、购买、封存等过程进行了现场监督。2014年4月23日，广东省中山市桂山公证处出具了第2582号公证书。
原审法院审理过程中，胡庆乾向原审法院提供了被控侵权产品---该被封存的s012灯饰配件实物。鲍海萍认可被控侵权产品是其销售给胡庆乾的，但否认是其生产的。
经原审庭审核实，第2582号公证书附件一，即是单号为xs-20140309-06747的《铸豪压铸灯饰配件门市出货单》，其中名称为“b12-175外经”的产品即本案被控侵权产品。
经原审庭审比对，公证保全的被控侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体呈圆环体状，上环小，下环大，环体自上环向内微弯曲至下环，环体上有若干个大小相间、绕环体平行排列的“凸形”条纹。
针对被控侵权产品与涉案专利外观设计的异同，胡庆乾认为二者相同，鲍海萍认为二者存在如下区别：一是环体上的“凸形”条纹的数量不同，被控侵权产品有16条，涉案专利有20条；二是“凸形”条纹在环体底部边缘位置形成的形状不同，被控侵权产品大的和小的“凸形”条纹在环体底部边缘位置均形成类似凸出的三角形的形状，而涉案专利大的“凸形”条纹在环体底部边缘呈圆弧形外翻形状，小的“凸形”条纹在环体底部边缘位置是凹进去的。因此，鲍海萍认为二者不相同，其不构成侵权。
又查：单号为xs-20140309-06747的《铸豪压铸灯饰配件门市出货单》上记载胡庆乾购买两个名称为“b12-175外经”的被控侵权产品的费用为10元。
为公证保全证据，胡庆乾曾于2014年4月25日向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费1400元。胡庆乾提出该1400元公证费，是本案第2582号公证书及（2014）粤中桂山第2585号公证书共同支付的费用，两份公证书平均分摊，因此本案分摊公证费700元。
2014年3月28日，胡庆乾为委托广东广鸿律师事务所律师代理本案诉讼，与该所签订了《委托代理合同》一份，约定：广东广鸿律师事务所接受胡庆乾之委托，指派袁某律师为其本案之市场调查、证据保全及一审阶段的诉讼代理人；胡庆乾向该所缴纳律师代理费1万元等内容。2014年5月28日，广东广鸿律师事务所向胡庆乾开具了1万元的律师服务费发票。广东广鸿律师事务所也依约指派了袁敏华律师代理胡庆乾进行了本案第一审的一系列诉讼活动。
胡庆乾主张被控侵权产品是由鲍海萍生产的，但未提供证据加以证明。对于要求鲍海萍赔偿的经济损失，胡庆乾没有提供相关证据予以证实，但请求由原审法院依法予以酌定。对于要求鲍海萍销毁产品宣传资料及制造产品的专用模具，胡庆乾亦没有提供相关证据予以证明。
再查：铸豪门市部为鲍海萍于2013年9月25日成立的个体工商户，经营范围为销售五金制品。
原审法院认为：胡庆乾依法享有专利号为zl201330367739.2、名称为“灯饰配件（s012）”的外观设计的专利权，且涉案专利合法有效，依法应受到法律保护。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点是：（一）被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围；（二）鲍海萍有何种侵权行为；（三）本案的经济损失赔偿数额如何确定。
（一）关于被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被控侵权产品是否构成侵权，应将被控侵权产品与涉案专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与涉案专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。
涉案专利与被控侵权产品均为灯饰配件，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利的外观设计特征为：整体呈圆环体状，上环小、下环大，环体自上环向内微弯曲至下环，其中上环至下环之间有若干个大小相间、绕环体平行排列的“凸形”条纹。二者的区别在于：一、环体上的“凸形”条纹的数量不相同，被控侵权产品环体上的大的和小的“凸形”条纹各有20条，涉案专利则各有16条；二、“凸形”条纹在下环底部边缘位置形成的形状不同，被控侵权产品的大的和小的“凸形”条纹均在下环底部边缘位置形成凸出的三角形形状，而被控侵权产品大的“凸形”条纹在下环底部边缘位置外翻形成“波浪形”形状，小的“凸形”条纹则形成“倒三角形”形状。但上述差别只是灯饰配件的细微部分，不会对灯饰配件的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，原审法院认定被控侵权产品与涉案专利属于相似，被控侵权产品已落入了涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。
（二）关于鲍海萍有何种侵权行为的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”鲍海萍承认其销售了涉案的侵权产品，但其不承认存在制造行为。胡庆乾指控鲍海萍存在制造被控侵权产品的侵权行为，并要求鲍海萍停止制造侵权产品并销毁侵权产品宣传资料、制造侵权产品的专用模具，但其并未提供证据予以证明，故原审法院不予支持。
（三）关于本案的经济损失赔偿数额如何确定的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，虽然鲍海萍辩解其销售涉案产品的数量累计不到100件，获利微乎其微，但其并未举证对其该点辩解予以证明，原审法院对其辩解不予支持。胡庆乾请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节，以及胡庆乾为制止侵权必然支出的合理费用等因素，原审法院确定鲍海萍应赔偿胡庆乾经济损失（含合理开支）共为2万元。
综上所述，胡庆乾作为涉案专利的专利权人，依法对涉案专利享有专利权。鲍海萍未经胡庆乾许可，销售与涉案专利外观设计相似的产品已构成侵权，胡庆乾据此要求鲍海萍停止销售侵权产品并销毁库存侵权产品及赔偿经济损失符合法律规定，原审法院予以支持。但对于胡庆乾要求鲍海萍停止制造侵权产品并销毁侵权产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，并未提供相关的证据予以证明，故胡庆乾的该部分诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款，第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，原审法院判决如下：一、鲍海萍自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为zl201330367739.2的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。二、鲍海萍自本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿胡庆乾经济损失（含合理开支）2万元。三、驳回胡庆乾的其他诉讼请求。案件受理费1307元，胡庆乾负担400元，鲍海萍负担907元。
胡庆乾不服原审判决，上诉称：（一）原审判决赔偿数额过低，难以弥补胡庆乾因侵权所遭受的损失和维权合理开支，存在明显的不合理和显失公平。（二）原审法院的判决不能对侵权人起到有效的惩罚和警示作用。故请求本院判令：1.依法撤销中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第102号民事判决；2.判令鲍海萍立即停止制造、销售侵害胡庆乾专利号为zl201330367739.2的外观设计专利的侵权产品，并销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；3.判令鲍海萍赔偿胡庆乾经济损失5万元；4.判令鲍海萍支付胡庆乾为维权而支出的合理费用10710元（其中律师费10000元，购买侵权产品费用10元，公证费700元）；5.本案诉讼费全部由鲍海萍承担。二审庭审过程中，胡庆乾明确表示撤销第2项诉讼请求。
针对胡庆乾的上诉，鲍海萍答辩称：（一）被控侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。（二）原审法院判决赔偿胡庆乾2万元，数额过高。
鲍海萍不服原审判决，上诉称：（一）鲍海萍所销售的涉案产品的外观设计与胡庆乾的涉案专利权的外观设计不相同也不相近似。1.二者涉及虽均为环形，但该环形是通用形状，不属于专利权人的专有设计。除了二者大、小“凸形”条纹的数量不同外，二者的根本区别在于：被控侵权产品的“凸形”条纹呈现大、小相间排列，且大、小“凸形”条纹呈近似五角形，大、小“凸形”条纹的比例为5：2，外环边缘呈大、小三角形排列，条纹中心线明显，即被控侵权产品的“凸形”条纹的棱角比较明显。而涉案专利的外观设计的大、小“凸形”条纹虽也是相间排列，但大、小“凸形”条纹呈近似长方形，条纹没有中心线，大、小“凸形”条纹的比例为4：1，大“凸形”条纹的外环边缘呈流线型外翻，小“凸形”条纹的外环边缘呈流线型内凹，即涉案专利流线型比较明显。2.被控侵权产品是灯饰配件，购买该配件的消费者不是普通的消费者，而是灯饰产品的生产者。因此本案的消费者应以实际购买者即生产者的注意义务和认知能力为标准来判断二者的外观设计是否相同或相近似。3.即使按照普通消费者的注意义务和认知能力来判断，被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果存在实质性差异，二者外观设计完全不同。（二）鲍海萍没有主观侵权故意，销售被控侵权产品时间短、价格低、数量少，获利极少。原审法院判决其赔偿2万元经济损失，明显偏高。故请求本院判令：1.依法撤销中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第102号民事判决，驳回胡庆乾的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由胡庆乾承担。
针对鲍海萍的上诉，胡庆乾答辩称：（一）一审关于被控侵权产品与本案外观设计专利构成相近似的认定事实认定清楚，适用法律正确；（二）原审法院判决赔偿胡庆乾2万元，数额过低。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。胡庆乾是名称为“灯饰配件（s012）”、专利号为zl201330367739.2的外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，依法应受法律保护。根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩，本案二审双方当事人争议的焦点是：（一）被控侵权产品是否落入本案外观设计专利权的保护范围；（二）原审判赔数额是否合理。
（一）关于被控侵权产品是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本院认为，本案被控侵权产品与外观设计专利均为灯饰配件，属于相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者的相同之处在于：整体均呈圆环体状，上环小、下环大，环体自上环向内微弯曲至下环，环体径向上均匀分布着若干个大小相间的“凸形”条纹。二者的不同之处在于：1.环体上“凸形”条纹的数量不同，被控侵权产品环体上的大、小“凸形”条纹各有20条，涉案专利各有16条；2.“凸形”条纹在下环底部边缘位置形成的形状不同，被控侵权产品的大、小“凸形”条纹在下环底部边缘位置均形成凸出的三角形形状，涉案专利的大“凸形”条纹在下环底部边缘位置外翻形成“波浪形”形状，小“凸形”条纹则形成内凹的三角形形状。本院认为，本案外观设计专利产品是灯饰配件，但不能因此就认为其一般消费者仅是灯饰成品的生产者。灯饰配件的外观设计对于整个灯饰成品的外观会产生一定影响，对于消费者购买灯饰成品时的判断起着重要作用，灯饰配件的最终用户是普通公众，因此应当认定本案外观设计专利产品的一般消费者为普通公众。以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，可以判断被控侵权产品与本案外观设计专利的区别属于局部的细微差别，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，二者构成相近似。因此，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，构成侵权。鲍海萍关于被控侵权产品与涉案专利不构成实质相同的主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审判赔数额是否合理的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”胡庆乾认为原审判赔数额不足以弥补其因侵权遭受的损失及维权合理开支，也不能起到惩罚和警示作用。鲍海萍认为其销售被控侵权产品获利微乎其微，且没有侵权故意，原审判赔数额过高。本院认为，胡庆乾、鲍海萍的上述主张均不能成立，理由如下：双方均未提交任何证据证明胡庆乾因侵权所遭受的实际损失或者鲍海萍因侵权所获得的利益。胡庆乾仅提交了铸豪压铸灯饰配件门市出货单、公证费缴纳票据、律师服务费发票证明其合理开支10710元。原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节以及胡庆乾为制止侵权所支出的合理费用等因素，在法定赔偿范围之内酌定鲍海萍赔偿胡庆乾经济损失（含合理开支）2万元，并无不当，本院予以支持。胡庆乾、鲍海萍的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，胡庆乾、鲍海萍的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1350元，由胡庆乾负担人民币1050元，由鲍海萍负担人民币300元。胡庆乾多预缴的人民币257元，鲍海萍多预缴的人民币1007元，本院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 张胤岩
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 黄慧懿
附图一：涉案专利图片
附图二：被控侵权产品图片