浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1664号
上诉人（原审原告）：上海亿湾特训练设备科技有限公司。
法定代表人：师超。
委托代理人（特别授权代理）：王敬雷。
被上诉人（原审被告）：杭州博实招标代理有限公司。
法定代表人：王娟。
委托代理人（特别授权代理）：金艳芬、汪艳英。
上诉人上海亿湾特训练设备科技有限公司（以下简称亿湾特公司）因与被上诉人杭州博实招标代理有限公司（以下简称博实公司）招标投标侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月30日，招标人：浙江警察学院（以下简称警察学院），招标代理机构：博实公司共同发布一份招标文件，招标文件载明：……博实公司受警察学院的委托，就警察学院影像射击战术训练馆器材设备项目组织招标，欢迎国内符合条件的投标人前来投标，该文件还分别记载了招标公告、投标人须知、采购需求、合同条款、评标办法及附件。2011年8月22日，亿湾特公司作为采购商参加了该投标活动，为此购买了一份�标文件，价格为人民币300元，并支付了邮寄手续费50元，还支付了标书制作费1150元。2011年9月5日，博实公司关于影像射击战术训练馆器材设备的预中标结果公示，南京模拟技术研究所（以下简称模拟研究所）为拟中标供应商。2011年9月9日，亿湾特公司向博实公司提出书面质疑书，认为根据《政府采购法》第22条规定，供应商必须具备“依法缴纳税收和缴纳社会保险金”，而模拟研究所没有“依法缴纳税收和缴纳社会保险金”，故对其作为供应商的法定条件提出质疑，请依法取消该投标人的中标资格。2011年9月20日，博实公司就亿湾特公司的质疑书提出了回复，回复如下：模拟研究所在本次投标文件中提供了依法缴纳税收和缴纳社会保险金的证明材料，符合《政府采购法》第22条规定，满足本次招标合格投标人的资格条件。2011年9月23日，亿湾特公司不服博实公司回复结果，向浙江省财政局政府采购监督处发出投诉书。2011年11月14日，浙江省财政厅作出浙财政法（2011）34号行政处理决定书，认定：投诉人关于模拟研究所没有“依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录，不具备《政府采购法》规定的供应商条件的投诉，本机关予以支持。根据相关规定，本机关认定：本项目采购活动违法。期间，2011年9月27日，模拟研究所收到中标通知书。2011年9月28日，模拟研究所与警察学院签订靶场设备及安装合同，合同签订后即全面展开该项目的相关工作，至10月9日靶场的土建改造已完成，该项目的自制及购置器材设备已完成，尚未进行安装。至亿湾特公司向原审法院起诉之日，合同已全部履行完毕。
亿湾特公司认为，博实公司作为政府采购招标的代理公司，其有一项重要职责就是审查投标人的资格并承担责任。现博实公司违背诚实信用原则，隐瞒事实真相，故意偏袒模拟研究所，使得亿湾特公司的合法权益受到侵害，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）、（七）项的规定，请求博实公司赔偿亿湾特公司遭受的直接经济损失2000元，承担侵权行为的赔偿责任500000元，向亿湾特公司登报赔礼道歉。
原审法院认为，本案的争议焦点应当确定于：一、亿湾特公司、博实公司是否是本案适格的诉讼主体；二、博实公司在招投标活动中有无违法的过错行为由此而承担侵权赔偿责任；三、侵权赔偿责任中关于亿湾特公司是否可赔偿利润损失50万元和登报赔礼道歉能否成立。
一、亿湾特公司是否是本案适格的主体。博实公司认为本案的案由是招标投标买卖合同纠纷，该合同纠纷的双方当事人应当是警察学院和模拟研究所。对此原审法院认为，在审理过程中，原审法院已向亿湾特公司释明，亿湾特公司也已变更案由为招投标侵权纠纷，同时认为其提出的诉请符合《政府采购法》及《招标投标法》的相关法律文件规定，由此造成的损失根据民事的侵权责任处理。作为招投标侵权纠纷案件，亿湾特公司的主体是适格的。博实公司虽不是招标人，但作为中介机构，可以作为本案的被告参加诉讼。在招投标活动中，警察学院是委托人即被代理人，博实公司是受托人即代理人，根据《民法通则》第63条、67条，该规定确立了委托人即被代理人和受托人即代理人基于委托事项对外承担连带责任的可能性。因此，博实公司作为委托法律关系的受托人即代理人，有可能对于因委托关系的成立与警察学院对民事责任承担连带责任，故作为本案的被告参加诉讼并无不当。本案中，亿湾特公司仅起诉受托人即代理人也并无不当。
二、博实公司在本案招投标活动中是否有违法�过错行为，由此而承担侵权责任。本案属警察学院影像射击战术训练馆器材设备项目的招标，应适用《招标投标法》，同时本案招标的设备属于财政资金安排，因此亦适用《政府采购法》。省财政厅已认定本项目采购活动违法，这表明模拟研究所从投标伊始就欺骗招标人以获取中标，违反了民事主体从事民事活动时应遵循的诚信原则。《招标投标法》第5条、第26条、第27条、第39条，《政府采购法》第23条，上述法律表明招标人负有审查投标人是否满足投标文件要求的资格条件及履行投标人资格审查义务。本案中的招标文件是由招标人和招标代理机构即博实公司共同制订发布，在招标文件第2页、第9页中明确要求投标人有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录。对此，作为招标代理人的博实公司不可谓不知，在此情形下，让不具备条件的模拟研究所仍参与投标并最终确定其中标，作为招标代理人违反了相应的法定义务，可以认定其在招投标活动中存有违法的过错行为，且亿湾特公司的损失也客观存在。依侵权责任的四个构成要件，博实公司侵权成立。亿湾特公司在此次招投标活动中花费的投标文件350元、制作标书费1150元，差旅费500元（酌情确定）合计2000元，均系合理且必要的支出，故亿湾特公司要求博实公司赔偿该项损失2000元，予以支持。
三、侵权赔偿责任中关于亿湾特公司是否可赔偿利润损失50万元。对此，原审法院认为，博实公司构成侵权，鉴于本项目的采购活动已全部履行完毕，博实公司应对亿湾特公司造成的损失予以赔偿，但赔偿该项损失的前提条件是其必须替补中标。从本案的情况来，亿湾特公司并不能替补中标，理由是：有两种情况下才能产生替补中标机会，第一种情况是在招投标文件中有明确约定“推荐第一名为中标单位，如第一名中标单位不符合资格或有违法情形，取消中标资格，则推荐第二名为中标单位。另一种情况是招标单位有违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第68条、69条的规定，而中标供应商已确定但采购活动未履行，则按第71条的规定，撤销合同，从中标候选供应商中按顺序另行确定中标供应商。亿湾特公司未能替补中标，其获得的利润的基本条件尚未成就，故获得的利润损失50万元也尚为不可能。因此，关于亿湾特公司的该项诉请，不予支持。对于亿湾特公司诉请博实公司登报赔礼道歉。原审法院认为，亿湾特公司的该项诉请不成立，不予支持。理由是：赔礼道歉是一种精神型责任承担方式，适用于侵害精神性人格权的案件，法人虽享有名誉权，但根据《民法通则》第101条、第120条、第134条之规定，本案中，博实公司没有采取侮辱、诽�、诋毁等方式，涉及到亿湾特公司名誉损害的问题。综上，依照上述法律之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、博实公司赔偿亿湾特公司直接经济损失2000元。二、驳回亿湾特公司其余诉讼请求。案件受理费8820元，由亿湾特公司承担8770元，博实公司承担50元。
亿湾特公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定亿湾特公司并不能替补中标，即使是博实公司行为存在侵权
也无需赔偿亿湾特公司的利润损失50万元，此认定是极其错误
的。本次招标文件中第32页中的第6点的推荐中标候选人规定：评标委员会根据评审后的得分由高至低顺序排列，推荐前二名为中标候选人；第17页中的第25.2点的规定，中标人因不可抗力或者自身原因不能履行合同的，招标人可以与排位在中标人之后的第一位的中标候选人签订合同。博实公司提供的本次公开�标评标报告明确显示，亿湾特公司就是本次招标评标报告确定的第二名，既是排名第二的中标候选人，也是可以签订合同的排位在中标人之后的第一位的中标候选人。原审法院认定：“亿湾特公司未能替补中标，其获得的利润的基本条件尚未成就，故获得的利润损失50万元也尚为不可能”的说法是错误的。这是在为博实公司逃避承担侵权法律责任寻找理由，对摆在面前的证据视而不见，并找出这么不负责任的理由来认定本案的关键问题，是极其不负责任的表现。博实公司在组织本次招标活动的过程中，违背诚实信用原则，隐瞒事实真相，故意偏袒模拟研究所，使得亿湾特公司的合法权益已经受到侵害，经济上受到极大的损失。请求撤销原审判决，依法改判博实公司承担侵权责任并赔偿亿湾特公司利润损失50万元，由博实公司承担本案诉讼费用。
被上诉人博实公司答辩称，博实公司系采购代理人，即使亿湾特公司有损失，代理人也无需承担赔偿责任。亿湾特公司让博实公司承担50万元利润损失的依据是其自行制作“诉讼标的的计算依据”以及博实公司50万元的注册资金，该证据不能证明亿湾特公司损失50万元利润的事实。亿湾特公司虽然参与采购活动，但其最后并未中标；浙江省财政厅也仅认定采购活动违法，没有认定中标无效。采购单位警察学院与中标人模拟研究所签订的采购合同合法有效且已经履行，亿湾特公司不可能作为中标人来履行采购合同。亿湾特公司要求博实公司赔偿因合同履行而产生的利润是没有任何依据的。请求依法驳回亿湾特公司的上诉。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，博实公司对原审判决认定其在案涉招投标活动中存有违法的过错行为，构成侵权的事实并未提出上诉，故本院对该事实予以确认。针对亿湾特公司的上诉理由和请求，双方当事人在二审期间的争议焦点是：亿湾特公司要求博实公司赔偿利润损失50万元是否应当得到支持。本院经审查后认为，投标是竞争性邀约行为，受我国招标投标法、政府采购法和招标文件等的限制，中标结果具有不确定性。在案涉招投标活动中，亿湾特公司虽系排名第二位的中标候选人，但在模拟研究所不具备投标条件的情形下，本次招投标活动是重新组织还是确定第二名中标候选人为中标人并无明确规定，亿湾特公司是否必然中标具有不确定性。且亿湾特公司主张50万元利润损失的依据仅是其单方制作的清单，该利润损失是否合理以及是否客观存在，均缺乏事实和法律依据。故亿湾特公司要求博实公司赔偿其50万元利润损失的上诉理由和请求，本院不予支持�原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人上海亿湾特训练设备科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 韩 斐