浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4859号
上诉人(原审被告)：余永功，男，1971年7月26日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上诉人(原审被告)：汪素芸，女，1974年10月25日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上述两位上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浙江广成汽车集团有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路***号。
法定代表人：李新成，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：陈岚，浙江根旺律师事务所律师。
原审被告：童卸璐，女，1987年1月3日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上诉人余永功、汪素芸因与被上诉人浙江广成汽车集团有限公司（以下简称广成公司）及原审被告童卸璐追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。审理过程中，双方当事人申请给予两个月的案外和解期，本院予以准许。本案现已审理终结。
余永功、汪素芸上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回广成公司对余永功、汪素芸的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由广成公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定“涉案合同均系各方真实意思表示，合法有效，各方应予遵守”与事实不符。1、童卸璐于2015年8月23日与案外人方萌签订借款担保协议、机动车质押合同各一份，约定将案涉车辆浙Ｈ×××××路虎汽车质押给方萌，并将浙Ｈ×××××路虎汽车交案外人方萌保管，童卸璐向方萌借款54万元，借款于2015年9月底前全部归还，逾期还款，方萌全权处理浙Ｈ×××××路虎汽车。因童卸璐在该借款到期后未向方萌归还借款，方萌将浙Ｈ×××××路虎汽车进行处理。童卸璐将浙Ｈ×××××路虎汽车质押给方萌，又将该车进行抵押，办理汽车按揭贷款。广成公司提供的机动车登记证书及余永功、汪素芸提供的车辆信息查询记录可证实浙Ｈ×××××路虎汽车办理抵押登记的时间是2015年11月10日，而事实上，该车在办理抵押登记手续前已被方萌处理，童卸璐在2015年8月23日就将该车辆进行质押。即在办理车辆抵押登记手续时，童卸璐已非浙Ｈ×××××路虎汽车的所有人。童卸璐的行为构成诈骗，案涉合同并非各方真实意思表示，属无效合同。2、童卸璐因涉嫌诈骗已由公安机关立案侦查，有龙游县公安局出具的立案告知书为证，根据法律规定，本案应中止审理。3、2015年9月底，余永功、汪素芸告知广成公司童卸璐处置车辆的事，广成公司安排工作人员进行处理，但因车辆已被他人控制而无果，该事实有余永功、汪素芸提供的通话录音可以证实。在明知车辆已被方萌处置的情况下，广成公司仍于2015年11月10日办理车辆抵押登记手续，抵押登记手续办理后，银行才办理按揭贷款放款手续，故应认定广成公司与童卸璐恶意串通损害余永功、汪素芸的合法权益，各方签订的《代办汽车按揭服务合同》属于无效合同，余永功、汪素芸不应承担连带担保责任。二、余永功、汪素芸承担连带责任的前提是案涉《代办汽车按揭服务合同》及《抵押借款合同》均合法有效。现童卸璐因涉嫌诈骗已由龙游县公安局立案侦查，其刑事犯罪行为导致案涉合同无效，余永功、汪素芸不应承担连带责任，一审判决余永功、汪素芸承担连带责任缺乏事实和法律依据。
被上诉人广成公司未参加二审诉讼活动，书面答辩称：一、童卸璐在向广成公司申请按揭时提供的材料都是真实有效的，且广成公司还专门派工作人员上门家访过，当时有确认车辆还是童卸璐使用的，故不存在余永功、汪素芸所说的广成公司明知童卸璐已将车辆质押给第三人而故意为其申请银行按揭，且童卸璐当时提供的书面材料也可以证明其是车辆的实际车主和使用人。二、余永功、汪素芸提交的借款担保协议，广成公司之前未看到过，且其提供的是复印件，故对其真实性有异议。即便该协议真实，因童卸璐未提供给广成公司，广成公司无从知晓，且当时车辆还是童卸璐在使用，广成公司有充分理由相信童卸璐是真实想按揭购买车辆，故双方所签合同是双方真实意思的表示，并非如余永功、汪素芸所说是无效合同。三、余永功、汪素芸提供的立案告知书，只写明余永功被诈骗一案已经立案，该案是否与本案有关未在该材料中体现，且该案刚刚立案，是否会继续侦查，是否将童卸璐确认为犯罪嫌疑人均未知，以此为由申请本案中止审理过于草率。四、广成公司当时为童卸璐申请银行按揭就是基于担保人对其担保，是对担保人的信任。若没有担保人，广成公司不会同意为童卸璐办理按揭服务，故余永功、汪素芸称广成公司与童卸璐恶意串通与理不符，广成公司也是被害人之一，因童卸璐未归还银行按揭为其承担担保责任而蒙受损失。广成公司有理由相信当初担保人为童卸璐做担保时知晓其真实意思表示，如童卸璐是为了诈骗，担保人也是知情的，其故意隐瞒真实情况，欺骗广成公司。综上，童卸璐应立即履行一审判决，余水功、汪素云应承担连带偿还责任。
原审被告童卸璐未参加二审诉讼活动亦未作答辩。
广成公司向一审法院起诉请求：1、童卸璐归还广成公司垫付的车贷本金、分期手续费、透支利息及滞纳金共11104元，并支付因此产生的资金占用费117元，共计11221元（资金占用费暂计至2016年4月20日，要求计至还清欠款日止）；2、余永功、汪素芸对上述请求的全部金额承担连带清偿责任；3、童卸璐、余永功、汪素芸承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月10日，广成公司（甲方）与童卸璐（乙方）、余永功、汪素芸（丙方）签订了《代办汽车按揭服务合同》一份，约定乙方以按揭贷款的形式购买汽车，并委托甲方代办汽车按揭及车辆保险等手续，甲方同意为乙方的按揭贷款提供连带责任保证，丙方同意为甲方的前述担保提供连带责任反担保，同时对乙方在履行本合同过程中对甲方所负的一切债务提供连带责任保证。乙方应当按照与贷款银行签订的《借款合同》的要求及时归还银行贷款。如乙方未能及时还款导致甲方垫付的，乙方应当及时向甲方归还垫付款并支付垫付金额每日千分之一的资金占用费。同时，余永功、汪素芸向广成公司出具《担保函》，自愿为童卸璐就其委托广成公司代办贷款购车事宜提供连带责任保证，担保期限自2015年9月10日至2020年9月10日。同时，广成公司（保证人）、童卸璐（借款人、抵押人）与中国农业银行股份有限公司杭州城东支行（以下简称农行城东支行）签订了编号为2015-G2989《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》一份，约定童卸璐向农行城东支行借款用于购买揽胜牌汽车；分期资金为397200元；分期手续费为35748元；分期付款期数为36期；担保方式为保证和抵押，由广成公司提供连带保证担保，上述借款所购的汽车作为抵押担保；本合同项下借款同时存在物的担保（含持卡人或第三人提供）和保证担保的，银行有权可就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；银行已经选择某一担保方式／担保人／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式／担保人／担保物来实现全部或部分债权。后农行城东支行依约发放贷款，童卸璐购买了汽车，牌号为浙Ｈ×××××。因童卸璐未及时履行还款义务，广成公司履行担保责任为童卸璐代偿11104元。2016年4月18日，农行城东支行出具《保证人偿债证明》一份，载明截止2016年3月，广成公司以承担保证责任的形式累计偿还借款合同项下债务11104元，具体明细如下：2016年3月31日代偿11104元。
一审法院认为，案涉合同均系各方真实意思表示，合法有效，各方应予遵守。余永功、汪素芸提出本案涉及刑事诈骗，应由公安机关侦查处理，民事部分应中止审理，但未提供有效证据证明，一审法院不予采信。依照担保法的相关规定，保证人在履行保证责任后，有权向债务人追偿。广成公司已依约为童卸璐的债务提供担保，并履行了担保义务，为童卸璐代偿了11104元，对该代偿款项，广成公司有权向童卸璐进行追偿。广成公司要求童卸璐归还代偿款11104元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《代办汽车按揭服务合同》的约定，资金占用费按照日千分之一的标准计算，现广成公司主动调整为按照日万分之五的标准计算，系其对自己民事权利的处分，一审法院予以确认。资金占用费应自代偿之日起以实际代偿的金额为基数计算，暂计算至2016年4月20日的资金占用费为117元。余永功、汪素芸自愿为童卸璐就其委托广成公司代办贷款购车事宜提供连带责任保证，故余永功、汪素芸应对上述应付款项承担连带责任。
余永功、汪素芸提出广成公司放弃对涉案担保物浙Ｈ×××××车辆的抵押权，余永功、汪素芸因此在广成公司放弃担保物权的范围内减少保证责任。对此，一审法院认为，浙Ｈ×××××车辆系《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》项下之抵押物，担保的是银行的金融债权，而余永功、汪素芸仅系《代办汽车按揭服务合同》项下之担保人，该合同中并未以浙Ｈ×××××车辆设定抵押权。在《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》中广成公司与童卸璐及农行城东支行就农行城东支行担保权利实现的顺序作了明确的约定，广成公司根据约定在抵押物之外直接向农行城东支行为童卸璐进行代偿符合法律的规定，故对余永功、汪素芸抗辩意见，不予采纳。
余永功、汪素芸提出广成公司在知道童卸璐已经将浙Ｈ×××××车辆质押给他人的情况下，应当立即停止代偿行为，并要求借款人提供新担保物，如果借款人无法提供有效的担保物予以替代，贷款合同应属于无效合同，作为主合同的贷款合同无效，余永功、汪素芸签署的担保合同也应认定为无效。对此，一审法院认为，案涉《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》系广成公司、童卸璐以及农行城东支行真实意思表示，合法有效，其效力并不因余永功、汪素芸陈述的以借款人是否提供有效的抵押物予以替代作为判断标准而改变。法律并未给保证人设定在上述情况发生时保证人应当要求借款人提供新担保物予以替代的法定义务，且违反该法定义务导致主合同以及担保合同无效的法律后果，故余永功、汪素芸的担保合法有效，对余永功、汪素芸的抗辩意见，一审法院不予采纳。
余永功、汪素芸提出广成公司明知童卸璐已经对担保物失去占有，仍为童卸璐提供担保并代偿借款，明显属于主合同当事人双方串通，骗取余永功、汪素芸提供保证，故保证人不承担民事责任。对此，一审法院认为，根据汪素芸庭审中的陈述，童卸璐与方萌的机动车质押借贷案件尚在法院审理过程中，即童卸璐与方萌是否存在机动车质押借贷关系，未经生效判决确认，且没有有效证据显示广成公司在为童卸璐担保时已明知该质押关系存在，广成公司的代偿行为如上所述符合法律的规定，故余永功、汪素芸应承担保证责任，对余永功、汪素芸的抗辩意见，不予采纳。
童卸璐、余永功经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、童卸璐于判决生效之日起十日内归还广成公司代偿款11104元，支付资金占用费117元（暂算至2016年4月20日；2016年4月21日起至实际付清款项之日止的资金占用费，以未支付代偿款为基数，按照日万分之五的标准另行计算支付）。二、余永功、汪素芸对上述应付款项承担连带责任；余永功、汪素芸在承担连带责任后，有权向童卸璐追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取40元，由童卸璐、余永功、汪素芸负担。
上诉人余永功、汪素芸在二审期间向本院提交受案登记表、立案决定书、受案回执各一份，用以证明余永功认为案涉担保系被童卸璐诈骗，故向公安报案，龙游公安已受理并立案；本案涉刑，按照先刑后民的原则，应先进行刑事审理，本案应中止审理，待刑事结果出来之后再继续审理。
被上诉人广成公司及原审被告童卸璐在二审期间均未向本院提交证据材料。
对余永功、汪素芸提交的证据材料，广成公司发表书面质证意见如下：对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，只能证明余永功报案的情况，是否会形成刑事案件还未确定。
本院对余永功、汪素芸提交的证据材料之真实性予以认定。
根据有效证据，本院除认定一审查明的事实外，另查明：余永功于2016年6月28日向龙游县公安局龙洲派出所报案称“2015年8月初，李耀林和童卸璐在资不抵债的情况下以买车为由要求余永功提供担保，余永功碍于面子同意做担保人，签了两份共计597200元的合同，童卸璐未花一分钱成功购入一辆路虎揽胜越野车后，将该新车抵给他人还债，李耀林和童卸璐以各种理由拒不还款，后均失联”。龙游县公安局于当日作出龙公（龙）立字〔2016〕11102号立案决定书，对余永功被诈骗案立案侦查。
本院认为，一审法院对广成公司基于其作为保证人，与借款人童卸璐、贷款人农行城东支行所签《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》及农行城东支行出具的保证人偿债证明向童卸璐行使追偿权作出的判决部分，童卸璐未提起上诉，本院对相关事实认定、判决理由及结果予以确认和维持。本案二审的争议焦点是广成公司依据其与童卸璐及余永功、汪素芸签订的《代办汽车按揭服务合同》和余永功、汪素芸就童卸璐贷款购车事宜向其出具的《担保函》要求余永功、汪素芸对童卸璐的案涉债务承担连带责任是否有事实和法律依据。根据余永功、汪素芸在二审诉讼中提交的证据材料，龙游县公安局已对余永功关于其为童卸璐贷款购车提供担保系被诈骗的报案进行立案侦查，即本案中余永功、汪素芸为童卸璐贷款购车提供担保等事实存在经济犯罪嫌疑。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案应依法驳回广成公司对余永功、汪素芸的起诉。因二审诉讼中出现新的证据，本院查明了新的事实，原审判决予以部分撤销，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3670号民事判决第一项，即童卸璐于本判决生效之日起十日内归还浙江广成汽车集团有限公司代偿款11104元，支付资金占用费117元（暂算至2016年4月20日，自2016年4月21日起至实际付清款项之日止的资金占用费，以未支付代偿款为基数，按每日万分之五的标准另行计付）。
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3670号民事判决第二项和诉讼费负担部分。
三、驳回浙江广成汽车集团有限公司的其他诉讼请求。
若童卸璐未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取40元、二审案件受理费80元，均由童卸璐负担。余永功、汪素芸于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；童卸璐于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一七年三月二十二日
书记员 舒玮玮