新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌垦民初字第41号
原告（反诉被告）何俊荣，男，汉族，1961年8月19日出生，无固定职业，暂住。
委托代理人殷格良，新疆天擎律师事务所律师。
被告（反诉原告）梁易军，男，汉族，1969年8月23日出生，无固定职业，暂住。
委托代理人肖刚，新疆梨城律师事务所律师。
原告（反诉被告）何俊荣与被告（反诉原告）梁易军建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月9日受理后，依法组成由审判员张霞担任审判长，审判员沈国华、人民陪审员孙新文参加的合议庭于2015年1月28日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）何俊荣及委托代理人殷格良、被告（反诉原告）梁易军及委托代理人肖刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告何俊荣诉称，2014年7月1日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：原告将三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给被告，被告组织人工进行施工，施工期限自2014年6月20日至2014年10月28日止共计128天，合同还约定了其他事项。合同签订后，被告组织人员施工至2014年8月20日，由于被告施工工期进度严重滞后，根本不能保证按合同约定完工，为此原告对被告进行催告，被告给原告出具了《工期进度保证书》，保证在2014年10月31日前将5#、6#、7#、9#楼交付竣工验收，在2014年11月15日将1#、2#楼交付竣工验收。但是被告到2014年12月16日也没有交工一栋楼，造成原告无法向发包方交验，构成严重违约。基于被告屡次拖延施工进度，构成根本违约，同进为了减少原告损失，将楼房尽快交付使用，请求法院依法解除原、被告之间签订的《建设工程分包合同》。因被告违约应赔偿原告850000元经济损失，包括租赁塔吊延期三个月，一个塔吊每月租金15000元，三台塔吊共计135000元；延期租赁模板、搅拌机、钢管等三个月，每月50000元，共计150000元；因工程未完工，需要聘请项目经理一人，每月支出工资18000元，聘请技术员二人，其中一个人每月工资8000元，另一个每月工资5000元，聘请资料员一人每月工资7000元，材料员一个每月工资7000元，会计一人每月工资7000元，厨师一人每月工资4000元，看工地一人每月工资15000元，共计8人，人工费180000元；利息损失，在施工过程中借款1200000元，其中900000元从神宇公司借款，根据与神宇公司协议，利息月息5%，一个月利息60000元，利息从2014年12月至2015年4月，共计300000元，以上损失合计765000元，还有100000元系开工后不可预算的费用。
被告梁易军辩称，1、根据合同法第五十二条规定，原、被告承包工程均未取得相应资质，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为无效合同，合同无效是不存在解除合同的，故应驳回原告解除合同的诉讼请求。另外，被告同意原告终止履行《建设工程施工劳务分包合同》；2、原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》的事实存在，原告将三十一团柳香小区的1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给被告，被告组织人工进行施工过程中，因原告未按时完成拆迁、延误办理开工手续、延误完成土方、排水工程和机械设备维修造成误工，不及时提供材料和支付劳务费造成窝工，盲目指挥不当造成返工，综上造成被告无法按期完成六栋楼房工程，只能离场，故工程未按时完成是原告违约所造成，被告不存在违约的情形；3、原告诉称给其造成经济损失850000缺乏事实根据及法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
反诉原告梁易军反诉称，2014年7月1日，反诉原告和反诉被告签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：反诉被告将三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给反诉原告，反诉原告组织人工进行施工过程中，因反诉被告未按时完成拆迁、延误办理开工手续、延误完成土方、排水工程和机械设备维修造成误工，不及时提供材料和支付劳务费造成窝工，盲目指挥不当造成返工，造成反诉原告无法按期完成六栋楼房工程，工程未按时完成是反诉被告违约所造成。双方在履行合同过程中，反诉原告向反诉被告交纳了100000元的工程保证金，同时按合同约定反诉原告还向何俊荣垫付辅材费90000元。由于双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》属无效合同，在合同无效的情况下，取得的财产应应返还，但经过多次协商无果，故诉至法院，请求判令反诉被告退还保证金100000元及给付辅材费90000元。
反诉被告何俊荣辩称，1、反诉被告确实收到了梁易军交纳保证金100000元，但是工程未完工，怎能退还保证金，工程出现问题怎么办？况且反诉被告已经超额支付梁易军接近100000元，所以两项相抵就不存在返还保证金的问题；2、反诉原告主张辅材费90000元无事实依据，反诉原告在撤出工地时应当将实物交给反诉被告，但是反诉被告未见到实物，并且反诉原告至今未按合同约定提交正式发票；3、反诉被告向法庭出示3张收条，共计700000元，其中一张350000元没有错，还有一张加起来是260000元，但打的是300000元的条子，说明剩余的40000元被反诉原告拿走了，另外还有单独一张50000元的收条，可以证明反诉被告已经将90000元辅材费支付给反诉原告了。
经审理查明，第二师三十一团与原告何俊荣签订施工总承包合同，2014年7月1日，原、被告就分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：原告将新疆生产建设兵团第二师三十一团柳香小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程（除土方、门窗工程外）分包给被告梁易军，分包工作期限自2014年6月20日至2014年10月28日止，总天数为128天。劳务报酬为建筑面积每平方米310元计算，劳务报酬支付方式：第一次劳务费支付时间为六幢楼全部第一层封顶后，支付现场施工人员每人1500元，以后付款时间以甲方付款时间为准，每次按所完成工程量的50%支付，按实名制发放给现场施工人员，工程竣工结算60日内，原告向被告支付部工程款97%，留总价款的3%作为质保金，质保期满后15天内一次性付清，质保期为一年。合同第33.7款还约定，为保证工程优质、安全、快速、顺利进行，劳务分包人须交纳工程质量、安全、治安、文明施工保证金100000元。同时合同还约定了其他事项。
2014年5月13日，原告何俊荣收到被告梁易军给付工程保证金100000元。2014年8月20日，原告何俊荣起草《工期进度保证书》一份，该保证书由被告梁易军及甘永忠签名，其内容为：鉴于工期进度严重滞后，主要原因是因为劳务分包方的瓦工严重短缺，经原告催促未果，到目前已经滞后总进度计划17天，为确保本工程在2014年底顺利交工，望积极组织安排，并向原告保证在2014年10月30日并将5#、6#、7#、9#楼具备竣工验收，1#、2#楼在11月15日前具备竣工验收。同时，原告何俊荣给被告梁易军出具材料供应保证书，保证配合被告梁易军，及时供应材料，否则，对被告施工人员每人每天240元进行补偿，同时承诺2014年8月25日前支付300000元工程款，作为学生开学款，9月10日前支付200000元工程进度款，作为施工费用。
施工过程中，本诉原告认为陆续给付本诉被告及其工人给付工程款305万余元，但是能够向法庭提供证据证实且本诉被告认可的只有300.3万元。截止到原告起诉时，六幢楼均未完工，原告认为被告只完成了75%的工程量，同时出具神宇公司四份结算单，证明被告还有278万元的工程未完工。被告认为，5#、6#、7#、9#楼还有20万元的工程量未完成，1#、2#楼还有40万元的工程未完工。
《建设工程施工劳务分包合同》附件三注明：何俊荣另外补给梁易军小型机具及辅材费90000元，但梁易军必须提供同等数额的正式发票。庭审过程中，梁易军向法庭出具43张出库单、收据，合计23553.5元；另外，出具收条2张，一张收条是2014年9月21日王心出具的，收条的内容为收到电线、电机、振动棒等合计20700元，另一张收条是2014年1月18日周平出具的，证有收到钉子、铁丝、胶带、拉拉车、地膜等共计65430元。
上述事实，有原、被告陈述、《建设工程施工劳务分包合同》、收条、收据、领条、工资发放表等证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案系因建设工程分包合同引起的纠纷。关于本案争议焦点一：双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。依据上述规定，原、被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反了关于自然人不得承包建设工程的强制性规定，属于无效合同。关于本诉原告何俊荣主张解除《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，因合同无效，故不存在解除合同之说，解除合同是在合同有效的前提下主张的，故本院对该诉讼请求，本院不予支持。庭审过程中，双方当事人均同意终止履行《建设工程施工劳务分包合同》，本院予以确认。
争议焦点二、本诉原告何俊荣主张经济损失850000元，是否有事实及法律依据。因原、被告间分包工程行为无效，当事人因该行为取得的财产应返还给受损失一方，损失应当根据双方过错承担相应责任。本案中，原、被告为证明对方违约造成工程未能按期完工，均申请证人出庭作证，证人之间各执一词，但都未提供其他证据相印证，故本院对证人证言所证明的问题均不予采信。2014年8月20日，原告何俊荣起草《工期进度保证书》一份，该保证书由被告梁易军及甘永忠签名。该证据能够证明，工期进度严重滞后，主要原因是劳务分包方的瓦工严重短缺，本案劳务分包方是梁易军，亲笔签名能够认定工期未完工系其瓦工短缺所造成，故本诉原告因本诉被告的过错导致工期延误，有权主张经济损失。本诉原告主张经济损失850000元，也应当提供相应证据证实，没有证据或者证据不足以证明对方主张的，应承担不利的法律后果。本诉原告何俊荣虽然说明了损失的计算方法及来源，但未提交任何证据予以证实，被告又予以否认，故本院对其诉讼请法求，不予支持。被告梁易军辩解，其在《工期进度保证书》上面签名是被迫的，因其未提供证据证实，本院不予采信。
争议焦点三，反诉被告何俊荣应否退还质保金100000元。何俊荣认可收到梁易军给付工程保证金100000元，根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，保证金的性质是保证工程质量，且明确约定质保期为一年。本案争议的工程尚未竣工验收，本诉原告梁易军现在主张退还质保金，不符合双方的约定，也不符合行业习惯，故本院对该反诉请求，不予支持。何俊荣辩解已将质保金给付梁易军的意见，因其未提供证据，梁易军又予以否认，本院不予采信。
争议焦点四，反诉被告何俊荣应否给付辅材费90000元。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》附件三注明：何俊荣另外补给梁易军小型机具及辅材费90000元，但梁易军必须提供同等数额的正式发票，该约定不违反法律规定，系有效约定。庭审过程中，梁易军向法庭出具43张出库单、收据等，合计23553.5元，因为这些收据上明注明了梁易军购买辅材的时间、名称、单价等，具有一定客观性，虽然双方约定提供正式发票，但根据梁易军提供的收据来看，购买的辅材都是施工过程中的必须品，数额较小，具有发票的性质，强制提供正式发票不客观，故本院对原告主张辅材费23553.5元，予以支持。另外，梁易军出具收条2张，一张收条是2014年9月21日王心出具的，收条的内容为收到电线、电机、振动棒等合计20700元，另一张收条是2014年1月18日周平出具的，证明收到钉子、铁丝、胶带、拉拉车、地膜等共计65430元，因为这两张收条不具有发票的性质，也没有购买辅材的具体时间、名称、单价等，出具收条的人也未出庭印证，周平出具收条的时间也与本案证明的事实无关联性，故本院对王心和周平出具的收条两张证明辅材费的发生，不予认定。何俊荣辩解给付的工程款里面包含了90000万元辅材费，因其提供的证据不能够证明实际支付辅材费的意见表示，本院不予采信。何俊荣同时辩解梁易军未提供正式发票，其也没有见到实物，辅材费均不认可的意见，本院认为，梁易军提供了辅材费23553.5元的收据，虽不是正式发票，但从其购买和产生的原因来看，均是施工过程中必须产生的，具的一定的客观性，且有些辅材是消耗品，不可能还保存有实物，并且见到实物也不是合同所约定的，故对该辩解意见，不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条条（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、反诉被告何俊荣于判决生效之日起三日内给付反诉原告梁易军辅材费23553.5元；
二、驳回本诉原告何俊荣的诉讼请求；
三、驳回反诉原告梁易军的其他诉讼请求。
（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）
本诉案件受理费12300元（已预交），由本诉原告何俊荣负担，反诉案件受理费2650元（已预交），由反诉原告梁易军负担1650元，反诉被告负担1000元（于判生效之日起三日内给付反诉原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第二师中级人民法院。
审 判 长 张 霞
审 判 员 沈国华
人民陪审员 孙新文
二〇一五年四月二十日
书 记 员 蒲彦婷