新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第441号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪保。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王志刚。
原审第三人：昭苏县锰业有限责任公司。
法定代表人：杨东盈，该公司董事长。
原审第三人：蒋维新。
上诉人张洪保因与被上诉人王志刚、原审第三人昭苏县锰业有限责任公司（以下简称锰业公司）、蒋维新合伙纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2015年4月14日作出的（2014）伊民初字第3636号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张洪保原审诉称：2011年4月23日，其与王志刚签订合伙协议，由其出资150万元和王志刚合伙经营锰业公司所属的三号井及副井的采掘工作，锰业公司盖章确认。合伙之后挂靠了有采矿资质的浙江天成建筑有限公司，以该公司的名义和锰业公司签订了协议。合伙协议履行至2012年7月30日，双方发生纠纷。在锰业公司主持下，其与王志刚达成协议，由其退伙进行核算，由王志刚退还其投资款，经核算王志刚至今未向其退投资款，故请求判令：1、王志刚返还投资款1941646.89元（其中150万元系出资款，剩余的441646.89元系合伙期间投资的残值，按其所占51％的比例计算出来的）；2、本案诉讼费用由王志刚承担。
王志刚辨称并反诉称：张洪保诉讼请求不成立。双方协商共同经营锰业公司名下的3号井及副井并达成了书面协议，2011年前双方就是锰业公司的一个采矿队，2012年双方以浙江天成建筑有限公司驻昭苏县锰业有限公司项目部名义进行开采。该井总价值1200万元，其中欠锰业公司债务700万元，剩余500万元资产，其中由张洪保出资255万元购买51%的股份，其占49%。张洪保实际出资150万元，剩余105万元至今未付，因此张洪保所占份额应为30%。自2011年4月23日至2012年8月1日，该矿一直由张洪保经营，未给其分配利润。在此期间，其垫资184427元。2012年8月17日、9月26日，其和张洪保及另一个合伙人蒋维新就该矿经营总支出进行了结算为2695283.61元，自2011年4月23日至2012年8月1日，该矿的总收入为5353022.68元，盈利为2657739.07元。根据双方的实际出资比例，其应占61%的股份，应该分得的利润1594643.44元，再加上其所垫资的184427元，张洪保应当退还1779070.44元，现提起反诉。请求判令：1、张洪保支付其合伙利润款1594643元；2、张洪保支付其垫资款184427元；3、张洪保承担本案的涉诉费用。
庭审中，王志刚变更反诉请求，增加主张合伙期间利润为2324855元。
张洪保针对反诉答辩称：被告的反诉不能成立。当时王志刚经营困难，其只需要出资150万元就可以占总资产的51%，双方实际也是按照这个来履行，不存在出资不到位的情形。双方合伙期间的收入和支出，经核算实际亏损32693.58元，不存在王志刚所说的利润，且亏损的钱也是其垫付的，此款王志刚应当按照投资比例退还给其。对于王志刚所说的垫资184427元不属实，王志刚没有证据证实其垫资。请求驳回王志刚的反诉请求。
锰业公司述称：该矿的开采权属其公司所有，其公司将该矿的矿石采掘交由王志刚，其公司按照约定价格对开采出来的矿石进行收购。2011年4月21日，王志刚将该矿51%的股权卖给了张洪保，并与张洪保签订合作协议。2011年5月，又将持有的49%股权中的9%以50万元的价格卖给了蒋维新，并签订了转让协议。2011年12月31日之前的合伙视同于其公司的职工，自2012年开始其公司让王志刚、张洪保、蒋维新挂靠有资质的公司，进行独立合算。三人合伙经营至2012年7月底因结算等问题发生争议，在其公司的主持下，蒋维新及张洪保退出合伙。其公司认为张洪保的起诉属其三个合伙人之间的结算纠纷，与其公司无关。
蒋维新述称：张洪保、王志刚2011年4月21日签订合伙协议属实，当时锰业公司作为见证人盖章签字确认。2011年5月15日其我与王志刚签订了个人股份转让协议，王志刚将其所有9%的股份转让给了本人。合伙期间，由张洪保负责日常经营管理账目，其负责管现金收支，王志刚并未垫资。至2012年7月三方合伙经营期间亏损3万元左右，发生争议后三方已经解除了合伙，故王志刚应当退还张洪保投资款。经锰业公司主持算账，张洪保的诉讼请求依法成立，王志刚的反诉请求不能成立。
原审判决查明：锰业公司是一家锰矿石开采及粗加工的矿产企业。2011年4月23日，经锰业公司确认，王志刚与张洪保签订合作协议书，约定王志刚、张洪保共同采掘由王志刚承包的锰业公司开采经营的三号井及副井，协商约定原有资产共计1200万元，张洪保购买三号井及副井的全部投资和资产及债权的51%，王志刚占全部投资和资产及债权的49%；张洪保负责采掘工程的财务、安全、生产、技术、员工管理等工作，王志刚负责后勤保障、业务联系、人脉关系等工作；在经营期间因投资不足，需要增加投资的，双方按以上占有的投资比例进行投资，对取得的利润按占有投资的比例进行分红；张洪保具有独立经营管理权；截止2011年5月l5日，王志刚欠第三人锰业公司的债务由王志刚、张洪保按投资比例承担，其余合作前该工程债权债务由王志刚承担。合作协议书签订后，张洪保分两次向王志刚支付投资款共计150万元。2011年5月15日，王志刚与蒋维新签订个人股份转让协议书，王志刚将与张洪保合营投资所占9%的股权以50万元的价格转让给蒋维新，将其占合营投资40%的股权留给自己，张洪保在该股份转让协议书签字。王志刚、张洪保及蒋维新均无采矿资质，亦未经相关部门批准即借用锰业公司的名义合伙开采该锰矿，并将生产出的矿石出售给锰业公司。合伙期间由张洪保负责采掘工程的现金收支，蒋维新负责日常的账目管理，王志刚负责业务联系等工作。三人合伙经营至2012年7月底，因账目结算等问题发生矛盾，经锰业公司主持调解，三方当事人一致同意张洪保及蒋维新退出合伙。经协商，王志刚于2012年8月14日向锰业公司账户中支付200万元，待对账之后返还张洪保及蒋维新。王志刚、张洪保及蒋维新于2012年8月17日分两次进行清算，确认2011年5月至11月总支出为1352684.93元，2012年2月至5月总支出为734299.68元，2012年9月26日再次进行清算，确认2012年6月至8月总支出为608299元。张洪保现以王志刚退还投资款诉至该院，王志刚在诉讼中提出反诉。庭审中经释明，王志刚、张洪保均拒绝对合伙期间累计财产及债权债务进行评估清算鉴定。
原审判决认为：张洪宝与王志刚之间所签订的合作协议书，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并受法律保护。双方均应按约定全面履行各自的义务。张洪保退出合伙，由王志刚个人经营，双方理应依法对合伙财产进行分割。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，虽经释明，王志刚、张洪保双方仍拒绝对合伙期间累计财产、债权债务进行评估清算，致使张洪保主张返还投资款及合伙期间投资的残值，王志刚主张张洪保支付合伙利润的依据不足，对此王志刚、张洪保均应承担举证不能的法律后果。故对张洪保主张返还投资款及合伙期间投资残值的诉讼请求，王志刚反诉主张由张洪保支付合伙利润款的诉讼请求，均事实不清，证据不足，不予支持。对王志刚庭审中增加的反诉请求，因未在规定时间内全额缴纳增加部分的反诉费用，故对该增加部分反诉请求不予审理。对王志刚主张由张洪保支付其垫资款184427元的反诉请求，因其未提供证据证明，且张洪保不认可，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、驳回张洪保的诉讼请求；二、驳回王志刚的反诉请求。本诉案件受理费22274元，申请保全费5000元，合计27274元，由张洪保负担；反诉案件受理费20855.8元，由王志刚负担。
张洪保不服原审判决，向本院提起上诉称：《合作协议书》，约定由其用150万元购买锰业公司的三号井及副井的全部投资和资产及债权的51%，协议生效后，其已按照约定向王志刚支付了150万元。2013年10月23日，其与王志刚及蒋维新在原审法院的主持下，三方对合伙期间的债权债务进行了清算，对合伙期间的收入支出形成了一份《对账记录》，该记录中明确写明，经各方当事人对账，确认合伙期间的总收入为5353022.68元，合伙期间的支出总额为5385716.26元，其与王志刚都在该对账单上签字认可。另其在原审中所提交的证据，可证实合伙期间的债权债务及累计的财产，足以查明本案事实，不需要通过鉴定查明案件事实。因此原审以其进行鉴定清算为由，驳回其一审诉讼请求适用法律错误。请求撤销原审判决，改判由王志刚返还投资款1941646.89元。一、二审的诉讼费由王志刚承担。
针对张洪保提出的上诉请求及理由，王志刚未提交书面答辩意见。
针对张洪保提出的上诉请求及理由，锰业公司未提交书面答辩意见。
蒋维新答辩称：三人合伙期间账目结算争议，原审在审理期间已主持三方对合伙期间的债权债务进行了清算，对合伙期间的收入支出形成了一份《对账记录》，王志刚都在该对账单上签字认可。因此张洪保的上诉请求成立，请求予以支付。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2012年8月17日、9月26日锰业公司经主持王志刚、张洪保、蒋维新进行对账形成三张证明，即2011年5月至11月总支出为1352684.93元；2012年2月至5月总支出为734299.68元；2012年6月至8月总支出为608299元。王志刚、张洪保、蒋维新在三张证明上签名，并确认无异。2013年10月23日，原审法院组织王志刚及其托代理人周晓明、张洪保、蒋维新及其委托代理人蒋卫峰、锰业公司的委托代理人王勃、案外人马元俊等人，对王志刚与张洪保、蒋维新自2011年4月24日至2012年7月28日止的账目进行了总体对账。经对账确认，合伙期间的总收入为5353022.68元，总开支为5385715.96元，其中第一部分支出为2690432.35元，第二部分为王志刚、张洪保、蒋维新对账形成的三张证明所列总支出为2695283.61元。王志刚认为三方对账后实际支出为2421680.7元，且该款包括第一部分支出中火工品264556.31元，对此张洪保、蒋维新不予认可。
再查明，2012年8月1日，王志刚在锰业公司主持安全生产会议上就其与张洪保发生的经济纠纷提出了解决方案，该会议笔录记载：“王志刚：我把张洪保的150万元退给他，解除合同。我和蒋维新的合同是另外签订的，我俩再谈；张洪保：你王志刚把我和老蒋的钱退还，也不要你利息，你去干，我亏损我认了，退还钱的时间要定下来；王志刚：2012年8月4日前我给公司一个答复，定出具体的日期，给张洪保退钱，如果蒋维新要退，我一起给他退掉。”。
本院认为，本案争议焦点是：张洪保主张由王志刚返还投资款1941646.89元是否有依据。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，蒋维新、王志刚及张洪保因账目结算发生矛盾，2012年7月底，经过锰业公司主持调解，三方达成协议，由蒋维新及张洪保退出合伙。由于解除合伙协议系三方当事人协商一致自愿所为，据此本院予以确认。关于合伙期间的账目问题，原审法院已组织案件当事人进行了对账，王志刚、张洪保、蒋维新已签名确认，因此2013年10月23日对账结果应当予以采信，并作为定案依据。原审该对账结果不予以采信，并以张洪保对合伙期间的累计财产及债权债务不进行评估清算鉴定为由，驳回张洪保的诉讼请求，明显不当，应予以纠正。2013年10月23日，原审法院组织案件当事人及委托代理人对合伙期间的账目进行对账，确认合伙期间的总收入为5353022.68元。支出分为两个部分，第一部分包括运费、火工品等费用合计支出为2690432.35元；另一部分是张洪保、王志刚、蒋维新三个合伙人及锰业公司于2012年8月17日、9月26日对账形成的三张证明，所列支出为2695283.61元，合伙期间的支出总额为5385716.26元（2690432.35元＋2695283.61元）。王志刚对2013年10月23日对账第二部分支出不予认可，但该部分所列支出是由2012年8月17日、9月26日对账形成的三张证明所确认，且王志刚在三张证明上签名并确认无异议。因此本院对该部分所列支出总额为2695283.61元予以确认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，张洪保合伙投资150万元，合伙人王志刚、蒋维新不持异议，故张洪保合伙投资150万元本院予以确认。王志刚、张洪保、蒋维新因账目结算发生矛盾，锰业公司进行调解时，王志刚承诺同意返还张洪保投资款，故张洪保主张由王志刚返还投资款证据充分，据此依照上述司法解释的规定，本院对张洪保主张由王志刚退还投资款请求予以支持。由于本案合伙协议已协商解除，合伙期间的账目原审法院组织案件当事人进行了对账确认，从收入、支出数据反映，合伙期间不存在盈利的情况，合伙期间经营亏损为32693.58元（5385716.26元－5353022.68元）。合伙期间张洪保投资150万元，占合伙投资比例的51％，《合作协议书》第九条约定“对经营亏损应按投资比例承担”，因此张洪保应当依照持有51％股份对32693.58元的经营亏损承担16673.72元（32693.58元×51％）责任，故王志刚应实际返还张洪保合伙投资款1483326.27元（150万元－16673.72元）。由于张洪保就合伙期间有投资残值，未提供合法有效的证据加以证明，因此本院对张洪保提出的由王志刚支付合伙期间投资残值441646.89元的上诉请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（试行）第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3635号民事判决的第二项及反诉案件受理费负担部分［即：驳回被告（反诉原告）王志刚的反诉请求；反诉案件受理费20855.8元，由被告（反诉原告）王志刚负担。］；
二、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3635号民事判决的第一项及本诉案件受理费负担部分［即：驳回原告（反诉被告）张洪保的诉讼请求；本诉案件受理费22274元，申请保全费5000元，合计27274元，由原告（反诉被告）张洪保负担。］；
三、被上诉人王志刚于本判决生效之日起十日内返还上诉人张洪保投资款1483326.27元；
若未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人张洪保的原审其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费27274元，二审案件受理费22275元，合计49549元，由上诉人张洪保负担14864.7元，被上诉人王志刚负担34684.3元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一五年十二月三日
书记员 孙 杰