广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7803号上诉人（原审被告）：广州渝淼金属制品有限公司,住所地广东省广州市白云区。法定代表人：刘建波，总经理。委托诉讼代理人：洪浩，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市白云区飞鸿货架厂，住所地广东省广州市白云区。投资人：叶鸿飞，总经理。委托诉讼代理人：谭必龙，广东天胜律师事务所律师。上诉人广州渝淼金属制品有限公司（以下简称渝淼公司）因与被上诉人广州市白云区飞鸿货架厂（以下简称飞鸿厂）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人渝淼公司委托诉讼代理人洪浩，被上诉人飞鸿厂委托诉讼代理人谭必龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝淼公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项;2.一、二审的诉讼费由飞鸿厂承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。根据合同及定作的事实可以明确：在该涉案合同中，加工用的塑料产品及涉及到知识产权的托臂产品都应由飞鸿厂提供(备注：塑料产品须由塑料厂家开模加工而成，不在我方加工范围内)。在整份一审判决书中，一审法院都规避托臂(涉及到知识产权的托臂)具体由谁提供的重要事实。而是用根据行业交易习惯来笼统述说。由于涉案合同中的托臂是具有专利号的，所以在没有得到授权的情况下，渝淼公司是无法自行提供的，必须由飞鸿厂自行向专利所有人购买，所以该托臂的提供必须由飞鸿厂提供(专利号：ZL20152047××××.1)。根据涉案合同的定作单价及行业交易习惯就能明确，在这种单价的情况下，所有的塑料配件及托臂都是由飞鸿厂提供的，如果这种单价还由渝淼公司提供所有塑料配件及托臂，渝淼公司将根本没有利润可言，与常理不符。一审判决认定塑料配件及托臂由渝淼公司提供，这种认定事实是完全错误的。因为根据市场行情，铁、钢的价格及人工价格是随时变动的，而且该定作的产品原材料主要就是铁、钢，所以该说明的意思是，在铁、钢价格及人工价格变动的情况下，单价不变，这是双方都要承担的市场风险。所以由这个说明来认定配件及托臂由渝淼公司提供是极不公平的，是对事实认定的错误。退一步讲，即使塑料配件及托臂由渝淼公司提供，在飞鸿厂没有上述配件的情况下，渝淼公司也不可能委托飞鸿厂购买，让飞鸿厂去赚取中间差价。因为根据市场规律，企业追逐的是利益最大化及成某甲最小化，所以在明知飞鸿厂无法提供配件及托臂的情况下，还委托其购买，让其赚取中间差价，这是不符合市场规律的。即使是渝淼公司委托飞鸿厂购买，飞鸿厂应有渝淼公司委托购买的合同，飞鸿厂在购买过程中应向某公司提供报价、采购清单，而事实是飞鸿厂根本就没有这些。配件及托臂是由飞鸿厂自行提供的，在飞鸿厂不能按时向某公司提供以上产品时，应由飞鸿厂承担不利后果。综上，请求二审法院予以改判。飞鸿厂辩称，同意一审判决。飞鸿厂向一审法院起诉请求：1.解除飞鸿厂与渝淼公司签署的《广告物料制作合同》；2.渝淼公司退还预付款130800元、陈列架附件费54120元、以上两项费用之和为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从起诉之日起至付清全部货款之日为止的利息；3.渝淼公司支付违约金300000元；4.渝淼公司支付以合同总额436000元为基数按每日3‰计算自2016年3月16日起至付清之日止的逾期交货违约金；5.将渝淼公司应收货款113880元直接抵扣我司预付款；6.渝淼公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月27日，飞鸿厂与渝淼公司签订《广告物料制作合同》，约定：飞鸿厂委托渝淼公司制作陈列架三号位1000套（327元/套）及二号位500套（218元/套），交货数量以签收送货单为准，陈列架零配件、规格及单价（含税）详见附件明细；合同期限从2016年1月28日至2016年3月15日，产品需在2016年3月15日前全部交付；在合同期限内，附件列表中各项陈列架物料的原材料成某甲、运输费用及人工成某甲等相关影响制作物品市场价格的因素如有变动，概不影响合同所列单价；标准生产图纸（工艺图）双方共同制作，并签字盖章，由渝淼公司在2016年2月25日前按照飞鸿厂要求制作货架实样3套，双方在货架实样上签字，制作货架实样不影响正式合同约定的交货日期，飞鸿厂收货以标准生产图纸（工艺图）为主，货架实样为辅；飞鸿厂定期抽检半成某乙、成某乙的质量，确保物料符合样板标准；飞鸿厂应及时确认陈列架最后样本，便于渝淼公司制作，飞鸿厂中途变更制作物的数量、规格、质量或设计等，应在变更决定作出后及时通知渝淼公司；合同总价为436000元，飞鸿厂首付30800元预付款，待货架实样确认后于2016年3月5日支付100000元，渝淼公司2016年3月15日交货并验收合格后，以飞鸿厂出具验收单日起60天内向某公司结清余下款项305200元；若飞鸿厂未按合同约定时间足额支付价款，自合同约定的最迟付款日届满后第6个工作日起，每日按应付未付金额的0.3%向某公司支付违约金；渝淼公司未按照合同约定及时完成委托事项，每逾期一天，应向飞鸿厂支付委托项目相应金额的0.3%，因渝淼公司自身原因迟延交货所产生的违约金，飞鸿厂有权直接从应付价款中扣除；合同期间，未经对方书面同意，任何一方不得擅自解除合同，否则违约方需向守约方支付500000元违约金。飞鸿厂、渝淼公司双方在庭审中确认上述合同没有附件明细。合同签订后，飞鸿厂向某公司支付了合同价款130800元。2016年3月2日至3月14日期间，飞鸿厂购买了价值54120元配件提供给渝淼公司制作陈列架。之后，双方一直通过微信沟通联系陈列架的制作事宜。2016年4月13日，飞鸿厂在微信中表示次日到渝淼公司处看整套立起可包装的现货，并催促渝淼公司在4月20日前至少先做出三号位的500套陈列架，渝淼公司对此并未提出异议。4月21日，飞鸿厂再次通过微信催促渝淼公司尽快出货。4月23日，飞鸿厂问渝淼公司仍需托臂的数量，要求渝淼公司尽快派车某拿。4月25日，渝淼公司表示在装产品。4月27日，飞鸿厂要求周六到渝淼公司处点出货产品。当天晚上，飞鸿厂询问渝淼公司阳光板尺寸修改需要的时间和费用。4月28日，飞鸿厂提出到渝淼公司处了解做错尺寸的问题。4月29日，飞鸿厂将装箱标准送至渝淼公司处，告知渝淼公司按附图清单装箱。2016年4月29日，飞鸿厂向某公司发出告知函，表示经双方多次沟通，截止至该日渝淼公司仍未按合同约定交付陈列架货物，严重影响其厂声誉和销售，其厂对渝淼公司保留因此所造成经济损失的权利。渝淼公司于次日回函答复：按正常流程飞鸿厂提出的3月15日交货期可如期完成，但因飞鸿厂提供的设计图纸样板不一致、飞鸿厂提供的装配材料尺寸误差无法安装、飞鸿厂迟延支付定金、飞鸿厂提供的包装样板清单和安装方法与实际数量有出入、飞鸿厂支架在4月28日才提供完等问题才导致交期延误。2016年6月30日，飞鸿厂委托律师向某公司发出《关于限期退款的律师函》，主要内容为：关于双方签订的《广告物料制作合同》，飞鸿厂已向某公司支付产品预付款130800元和提供了价值54120.60元的配件材料，渝淼公司至今仍未按约定交付订购产品，要求渝淼公司向飞鸿厂退还预付款130800元、配件材料费54120.60元、2016年3月16日至2016年7月1日的违约金141264元。另查，2016年5月9日，飞鸿厂与渝淼公司再签订《货架制作（加工）合同》，飞鸿厂委托渝淼公司制作靠墙高架和水果车，合同总价款219000元。飞鸿厂、渝淼公司确认飞鸿厂至今仍欠渝淼公司该合同货款113880元未付。一审法院认为：飞鸿厂与渝淼公司签订《广告物料制作合同》，由渝淼公司按照飞鸿厂的要求制作陈列架，飞鸿厂向某公司支付货款，双方的承揽合同关系成立，均应恪守履行合同义务。综合飞鸿厂的起诉、渝淼公司的答辩及双方提供的证据分析归纳，本案的争议焦点为未能及时交货的责任在于飞鸿厂还是渝淼公司。首先，《广告物料制作合同》没有对原材料的提供方作出特别约定，物料的供应理应符合行业交易习惯；同时，从该合同的内容来看，第一条说明第2点“各项陈列架物料的原材料成某甲、运输费用及人工成某甲等相关影响制作物品市场价格的因素如有变动，概不影响合同所定单价”，第三条第10点约定“飞鸿厂定期抽检半成某乙、成某乙的质量，确保物料符合样板标准”，结合行业交易习惯和上述合同内容，足以证实涉案产品的物料应由渝淼公司采购提供，即渝淼公司包工包料完成某丙厂定作的产品。其次，从飞鸿厂、渝淼公司双方在2016年4月期间微信沟通联系的内容来看，飞鸿厂多次催促渝淼公司交货，2016年4月13日飞鸿厂要求渝淼公司最迟在4月20日前至少先做出三号位的500套陈列架，渝淼公司对此并未提出任何异议。直到4月23日，渝淼公司未能交货，飞鸿厂仍一直催促，在飞鸿厂询问渝淼公司后，渝淼公司才表示托臂数量不足，而在此之前，渝淼公司从未反映过由于某厂没有供应充足托臂将延误交货，并且没有证据证实渝淼公司在2016年4月30日之前曾就该日复函中提及的可能导致延期交货的问题与飞鸿厂沟通解决。飞鸿厂为了能尽快出货自行采购部分物料的行为并不能证明飞鸿厂负有提供物料的义务，故渝淼公司抗辩认为飞鸿厂负有提供托臂义务以及因飞鸿厂怠于提供托臂导致交货期延误的证据不足，一审法院对此不予采纳。第三，渝淼公司未按照合同约定在2016年3月15日前交货，在飞鸿厂多次催促要求在4月20日前至少交500套陈列架后也没有按时交付，2016年4月29日飞鸿厂发出告知函表示，其因渝淼公司延期交货所造成的损失将保留追究渝淼公司责任的权利，但飞鸿厂并没有要求解除合同，直至2016年6月30日，渝淼公司仍未向飞鸿厂交付任何产品，飞鸿厂才委托律师发函要求渝淼公司退还预付款、配件材料费和违约金等。综合以上三点，充分证实迟延交货的责任在于渝淼公司，在飞鸿厂给予渝淼公司充分合理的时间后，渝淼公司仍未能履行合同的交货义务，渝淼公司已经严重违约，应当向飞鸿厂承担违约责任。渝淼公司抗辩飞鸿厂4月29日发出告知函已经解除合同，故其司在此之后已经不再继续生产的理据不足，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现飞鸿厂主张解除双方签订的《广告物料制作合同》，并要求渝淼公司退还预付款130800元、配件费54120元共计184920元合理合法，一审法院予以支持。飞鸿厂、渝淼公司在《广告物料制作合同》中约定，渝淼公司未按照合同及时完成委托事项，每逾期一天，应支付委托项目相应金额的0.3%。合同交货期为2016年3月15日，因此，现飞鸿厂主张以合同总额436000元为基数按照每天3‰计算自2016年3月16日起至付清之日止的逾期交货违约金合理合法，一审法院予以支持，但违约金总额不应超过飞鸿厂实际损失的130%，即以飞鸿厂已付款项184920元按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月16日计算至付清之日止利息的130%为限。飞鸿厂主张184920元按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从起诉之日起计算至付清之日止的利息属于重复主张，一审法院不予支持。《广告物料制作合同》第八条第3点的约定是关于违约方擅自解除合同的违约责任，本案渝淼公司并不存在擅自解除合同的违约行为，故飞鸿厂主张违约金300000元缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。《货架制作（加工）合同》是飞鸿厂与渝淼公司签订的另一份合同，与本案不存在关联性，现飞鸿厂主张以其所欠渝淼公司《货架制作（加工）合同》的货款113880元直接抵扣本案《广告物料制作合同》的预付款130800元依据不足，且渝淼公司对此表示不同意，一审法院对飞鸿厂该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除飞鸿厂与渝淼公司于2016年1月27日签订的《广告物料制作合同》。二、自判决生效之日起三日内，渝淼公司退回飞鸿厂预付款130800元和配件费54120元，共计184920元。三、自判决生效之日起三日内，渝淼公司向飞鸿厂支付逾期交货违约金（以436000元为基数按照每天3‰计算自2016年3月16日起至付清之日止，但该违约金总额不得超过以184920元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2016年3月16日至付清之日止利息的130%）。四、驳回飞鸿厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10350元，由飞鸿厂负担6352元，渝淼公司负担3998元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：飞鸿厂与渝淼公司签订的《广告物料制作合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：渝淼公司未能在合理期限内交付陈列架是否应归责于某厂未能及时提供托臂。渝淼公司认为飞鸿厂未在2016年3月15日前提供所有的托臂，导致未能在2016年3月15日交付陈列架及零配件。本院认为，双方签订的合同没有约定应由飞鸿厂提供托臂。根据双方微信聊天记录，2016年4月23日，飞鸿厂询问仍需要托臂的数量，反映出此前已有托臂投入生产和组装。但渝淼公司未能在此前先行交付一部分陈列架，其行为构成违约。在2016年4月23日飞鸿厂要求渝淼公司派车拿取托臂后，渝淼公司亦未能在飞鸿厂2016年6月30日发函要求退款前交付陈列架及其零配件。综合上述案情，渝淼公司主张应由飞鸿厂提供托臂，但在已有托臂投入生产和组装的情况下，渝淼公司未能提供证据证实已经在合同约定期限或在派车拿取托臂后的合理期限内向对方交付陈列架及其零配件。故飞鸿厂要求退还预付款及配件费理据充分，一审判决支持该款及违约金正确，本院予以维持。综上所述，渝淼公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3998元，由上诉人广州渝淼金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 国平平审判员 张纯金二〇一七年七月十三日书记员 张罗澜蔡静雯