重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05591号
上诉人（原审被告）：重庆市通达自控工程技术有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区晒光坪。
法定代表人：赵志海，董事长。
委托代理人：谢奎，重庆中庸律师事务所律师。
委托代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑建军。
上诉人重庆市通达自控工程技术有限责任公司（以下简称通达自控公司）与被上诉人郑建军确认劳动关系纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年5月8日作出（2014）沙法民初字第01662号民事判决，通达自控公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2014年8月13日对本案进行了审理。通达自控公司的委托代理人谢奎，郑建军均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：郑建军系焊工。2013年6月26日，郑建军在贵州因故受伤并住院。通达自控公司承建了重庆彭水县“仁和春天”、贵州铜仁石阡“福天领秀城”两处项目的消防设施安装工程，包括消防管道和防护设备的安装。王小红担任通达自控公司的项目经理。通达自控公司登报发布过招聘焊工的广告。2013年10月17日，郑建军向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认郑建军与通达自控公司从2013年6月18日至今存在劳动关系。2014年1月21日，该委员会作出仲裁裁决，驳回了郑建军的仲裁请求。郑建军不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求确认郑建军与通达自控公司形成劳动关系。
庭审中，郑建军明确诉讼请求，请求法院确认郑建军与通达自控公司自2013年6月18日至今存在劳动关系。
郑建军一审诉称：2013年6月17日，郑建军通过招聘广告，到通达自控公司处应聘为焊工。2013年6月18日正式被安排到重庆市彭水县“仁和春天”工地上班。上班几天后，郑建军与通达自控公司的项目经理王小红面谈过工资事宜，双方商定郑建军第一个月工资5000元，日后可以加薪。后通达自控公司又将郑建军安排到贵州铜仁石阡“福天领秀城”上班。双方未签订书面劳动合同。2013年6月26日，郑建军在上班时受伤，被送往石阡人民医院治疗，2013年8月22日出院。2013年10月17日，郑建军向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认郑建军与通达自控公司从2013年6月18日至今存在劳动关系。2014年1月21日，该委员会作出仲裁裁决，驳回了郑建军的仲裁请求。郑建军不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求确认郑建军与通达自控公司形成劳动关系。
通达自控公司一审辩称：通达自控公司确实承建过重庆彭水县“仁和春天”、贵州铜仁石阡“福天领秀城”，通达自控公司也确有王小红经理一人，通达自控公司对郑建军于2013年6月26日在贵州受伤住院的事实也没有异议。但通达自控公司没有雇用过郑建军，郑建军也没有为通达自控公司提供劳动工作，通达自控公司未曾与郑建军谈论过工资问题。综上，郑建军与通达自控公司不存在劳动关系，请求驳回郑建军的诉讼请求。
一审法院认为：本案的争议焦点是郑建军与通达自控公司是否存在劳动关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。庭审中，通达自控公司承认王小红系通达自控公司的项目经理，通达自控公司承建了重庆彭水县“仁和春天”、贵州铜仁石阡“福天领秀城”两处项目的消防设施安装工程，郑建军亦予以认可，一审法院予以确认。
在郑建军提供的录音材料中，据称是王小红的男子承认了如下事实：告诉郑建军自行去评定伤残等级；承认补给郑建军误工费；双方虽未签订书面劳动合同，但通达自控公司给郑建军办有商业保险，等等。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。录音中据称是王小红的男子的陈述，符合确认劳动关系的条件。根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条、第八条可知，项目经理作为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表，对工程项目施工负有全面管理的责任，是具体施工项目的最高领导者、组织者和责任人，在工程项目施工中处于中心的地位。项目经理的一项权力是：选择施工作业队伍。通达自控公司承建了重庆彭水县“仁和春天”、贵州铜仁石阡“福天领秀城”两处项目的消防设施安装工程，包括消防管道和防护设备的安装，且在报纸上发布过招工广告，郑建军系焊工，通达自控公司承揽的业务内容与郑建军的工作内容具有相关性，存在如郑建军所述，郑建军根据通达自控公司在报纸上发布的招工信息，与通达自控公司建立劳动关系的可能性；根据现有证据，郑建军在铜仁石阡因故受伤，并被送往医院住院治疗，存在郑建军因为执行通达自控公司安排的工作而受伤的可能性；郑建军提供的录音材料中，据称是王小红的男子陈述了郑建军受伤、评定伤残等级、补给郑建军误工费、给郑建军办有商业保险等与双方存在劳动关系相关的重大事实。通达自控公司承认王小红系本单位的项目经理，但否认录音系王小红本人与郑建军的对话，又未在规定时间内申请鉴定；通达自控公司认为己方是将相应的劳务工程量发包给其他人，郑建军在领取工资及管理方面都是受其他人支配，并非通达自控公司对其进行管理的辩解，没有证据进行证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审法院认定录音内容系通达自控公司的项目经理王小红与郑建军的谈话，并结合前述分析和证据，认定郑建军与通达自控公司双方存在劳动关系。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鉴于郑建军因故受伤，且郑建军未要求解除与通达自控公司的劳动关系，而通达自控公司亦未举证证明双方劳动关系已经因故解除，故一审法院确认郑建军与通达自控公司从2013年6月18日至今存在劳动关系。
据此，一审法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条、第八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：确认原告郑建军与被告重庆市通达自控工程技术有限责任公司自2013年6月18日至今存在劳动关系。
通达自控公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判通达自控公司与郑建军不存在劳动关系，本案一、二审诉讼费由郑建军承担。主要事实和理由：1、王小红是通达自控公司承建的工程的项目经理，同时也是项目劳务分包的承包人，是实际施工人，王小红招用郑建军不是通达自控公司的授权，郑建军为王小红提供劳务，由王小红发放工资，未与通达自控公司建立劳动关系，一审法院适用法律错误。2、录音无法确定其合法性和真实性，不得据此认定郑建军与通达自控公司有劳动关系。
郑建军答辩称：劳动仲裁时，通达自控公司称将工程劳务承包给姓罗的，审理中又称发包给王小红，一直都是隐瞒事实。郑建军是通过报纸应聘到工地工作。一审判决认定事实无误，请求维持原判。
二审中，通达自控公司提交其与王小红的劳务分包合同，拟证明通达自控公司将本案“福天领秀城”工程劳务分包给了王小红，通达自控公司与郑建军不存在劳动关系。郑建军质证表示，对该合同与通达自控公司仲裁时陈述矛盾，不认可真实性。本院认为，仲裁中，通达自控公司称将本案争议工程劳务分包给姓罗的，现又主张将工程劳务分包给王小红，自相矛盾，且无合理解释。二审中当庭向王小红电话核实，王小红称记不起何时签订该合同。该合同一审中已产生却未在举证期内举示，不属二审新证据。综上，该证据本院不予采信。
二审查明，通达自控公司称王小红系通达自控公司的项目经理，通达自控公司承建了重庆彭水县“仁和春天”、贵州铜仁石阡“福天领秀城”两处项目的消防设施安装工程，并将本案争议工程劳务分包给姓罗的；通达自控公司对郑建军于2013年6月26日在贵州受伤住院的事实也没有异议。在郑建军提供的录音材料中，王小红的承认了如下事实：告诉郑建军自行去评定伤残等级；承认补给郑建军误工费；双方虽未签订书面劳动合同，但通达自控公司给郑建军办有商业保险，等等。通达自控公司认可郑建军提供的招工信息是其公司在网上发布的内容。该招工信息包括了招用焊工和行政文员、项目经理等。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。
本案，通达自控公司认可郑建军提供的招工信息是其公司在网上发布的内容，包括了招用焊工和行政文员、项目经理等，因此，不是仅针对争议工程项目的人员招聘，而是通达自控公司的人员招聘。郑建军称其通过招聘广告，到通达自控公司处应聘为焊工，被安排到重庆市彭水县“仁和春天”和贵州铜仁石阡“福天领秀城”工地上班，郑建军与通达自控公司的项目经理王小红面谈过工资事宜。通达自控公司称王小红系通达自控公司的项目经理，通达自控公司承建了重庆彭水县“仁和春天”、贵州铜仁石阡“福天领秀城”两处项目的消防设施安装工程，并将本案争议工程劳务分包给姓罗的；通达自控公司对郑建军于2013年6月26日在贵州受伤住院的事实也没有异议。在郑建军提供的录音材料中，王小红的承认了如下事实：告诉郑建军自行去评定伤残等级；承认补给郑建军误工费；双方虽未签订书面劳动合同，但通达自控公司给郑建军办有商业保险，等等。综合分析，郑建军的自称与通达自控公司自认的情况及录音内容吻合，可以确认郑建军受通达自控公司的广告招聘被安排到通达自控公司承建的“仁和春天”和“福天领秀城”两处工程做焊工，项目经理为王小红。通达自控公司依法具有用工主体资格，郑建军是适格的劳动者，郑建军接受通达自控公司项目经理王小红的管理，郑建军的焊工工作是通达自控公司承建工程施工的组成部分，因此，郑建军与通达自控公司符合上述法律规定的劳动关系确认情形，建立了劳动关系。通达自控公司上诉称王小红同时也是项目劳务分包的承包人，是实际施工人，王小红招用郑建军不是通达自控公司的授权，郑建军为王小红提供劳务，由王小红发放工资，未与通达自控公司建立劳动关系，与本案查明事实不符，本院不予采信。通达自控公司对录音证据有异议，未在一审中申请鉴定，依法应承担反驳举证不能法律责任。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，在郑建军与通达自控公司建立了劳动关系的情况下，依法应由用人单位的通达自控公司对郑建军的在其公司的工作时间承担举证责任，现通达自控公司并未举证证明郑建军的入职时间，也无证明双方劳动关系已经解除，故郑建军主张其与通达自控公司从2013年6月18日至今存在劳动关系成立，本院予以确认。
综上所述，郑建军与通达自控公司从2013年6月18日至今存在劳动关系成立。通达自控公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市通达自控工程技术有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年九月三日
书 记 员 江 波