黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）黑刑二终字第2号
原公诉机关黑龙江省大庆市人民检察院。
上诉人（一审被告人）龚平，男，汉族，1965年11月27日出生。
上诉人（一审被告人）宁旸，男，汉族，1975年4月5日出生。
上诉人（一审被告人）于海东，曾用名于海生，男，汉族，1969年11月2日出生。
黑龙江省大庆市中级人民法院审理大庆市人民检察院指控被告人龚平、宁旸、于海东犯诈骗罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2012年10月10日作出（2012）庆刑二初字第27号刑事判决。被告人龚平、宁旸、于海东均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派代理检察员崔晨、赵亮出庭履行职务，被害人孙某某的诉讼代理人冯志坚、袁畅，上诉人龚平及其辩护人孟新丽，上诉人宁旸及其辩护人田文昌、徐莹，上诉人于海东及其辩护人于浩源、李晶石到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
一、诈骗罪
2010年六七月份，大庆隆嘉冠明经贸有限公司（以下简称隆嘉公司）经理孙某某在广州通过被告人于海东、宁旸与龚平相识。2010年年末，孙某某向宁旸、于海东、龚平提出要办理贵州茅台酒在黑龙江省的总代理，三被告人对孙某某谎称能够办理贵州茅台股份有限公司的茅台系列“名将酒”黑龙江省的总代理，需要100万元费用。2011年2月，孙某某将100万元汇入宁旸妻子李某账户，直到案发，三被告人没有给孙某某办理茅台名将酒的代理权。
在茅台名将酒的授权没有办理成的情况下，三被告人又向孙某某称能够办理750毫升茅台酒的黑龙江省总代理，需要代理费900万元。2011年6月至7月间，孙某某将900万元人民币陆续汇入宁旸妻子李某账户。2011年6月16日，龚平代表大庆隆嘉公司与广东友谊酒业公司（以下简称友谊公司）签订经销合同，友谊公司授权隆嘉公司为750毫升茅台王子酒、茅台迎宾酒的黑龙江省总经销商，同时补充协议规定隆嘉公司在完成茅台王子酒、茅台迎宾酒销售任务的情况下搭配销售少量750毫升茅台酒。友谊公司在签订合同过程中未收取任何代理费用，龚平、宁旸、于海东也未就此事向任何人支付任何费用，三被告人将900万元据为己有。案发后，侦查机关冻结赃款3211581.96元，扣押被告人用赃款所购车辆5辆，其余赃款未起回。
综上，被告人龚平、宁旸、于海东共计诈骗人民币1000万元。
二、销售假冒注册商标的商品罪
2010年12月至2011年10月期间，被告人龚平、宁旸、于海东从张某丙（另案处理）处购买假冒贵州茅台商标的酒销售给被害人孙某某，其中三被告人以850元的价格销售500毫升假茅台酒3132瓶，以1600元到1650元不等的价格销售750毫升假茅台酒1338瓶、1000毫升假茅台酒300瓶，销售金额总计人民币5277060元。
上述事实，有被害人孙某某陈述，证人李某、徐某某、王某某、郑某等人证言，物证假茅台酒照片，隆嘉公司营业执照，友谊公司授权书和经销合同、补充协议，贵州茅台酒股份有限公司证明，银行凭证，扣押笔录，户籍证明，被告人龚平、宁旸、于海东的供述等证据证实。
大庆市中级人民法院认为，被告人龚平、宁旸、于海东以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。龚平、宁旸、于海东销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。本案系共同犯罪。三被告人均系一人犯数罪，应予数罪并罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十七条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人龚平犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币100万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币200万元。被告人宁旸犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币100万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，�处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币200万元。被告人于海东犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币100万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币200万元。在案扣押赃款及车辆依法返还被害人。
宣判后，被告人龚平、宁旸、于海东均不服，提出上诉。被告人龚平以认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足；一审认定销售假茅台酒的数量和金额不准确为理由，提出上诉。
龚平的辩护人认为，龚平构成销售假冒注册商标的商品罪，但情节相对较轻，没有造成严重危害和后果，应从轻处罚；一审判决认定龚平犯诈骗罪的事实不清，证据不足，龚平不构成诈骗罪。孙某某主动要求龚平等三人�理茅台酒授权经销商，没有明确办何种代理权，龚平已就只有友谊公司能够授权750毫升茅台酒省级特约经销商，没有茅台酒省级总代理向孙某某作出说明，得到孙的同意和认可，孙某某出具了委托书及公司资质证明文件；龚平将友谊公司的两项授权书交付孙某某后，孙未提出不同意见，龚平等三人在办理授权上没有欺骗行为，“配售”问题与本案定性无关；龚平没有与宁旸、于海东通谋收取900万代理费，且办理代理权收取代理费不违反法律规定，龚平做了大量工作帮孙某某办成茅台、迎宾、王子、茅乡龙四个品牌的代理权，孙某某清楚900万元的用途，不存在误解。龚平帮助孙某某办理名将酒代理权，由于涉及原有代理权未到期，当时就商定后办，已向孙某某说明，由于本案案发被迫中止，该委托事项处于待定状态，不是诈骗。一审判决认定龚平虚构贵州茅台酒厂驻广州办事处主任身份，没有证据证实，且介绍龚平身份时，并没有提出办理代理权，其身份称谓与诈骗无关。辩护人提供了孙某某给龚平出具的委托书、龚平名片等证据材料。
被告人宁旸以认定其构成诈骗罪缺乏事实依据，其属于正当的民事代理行为，不存在虚构事实和隐瞒事实的诈骗行为；认定其犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清，量刑畸重为理由，提出上诉。
宁旸的辩护人认为，宁旸等人没有谎称能够办理茅台名将酒黑龙江省总代理，也没有隐瞒名将酒暂时不能办理授权的情况，而是积极实施了受托行为，在名将酒授权办理中不存在隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为，100万是孙某某为办理委托事项在真实意思表示下支付的合同对价。宁旸等人没有虚构龚平身份，如果孙某某对龚平身份发生误解，责任不应由宁旸等三人承担；孙某某事前明知是办理友谊公司的授权并出具委托书，龚平取得授权书及补充协议后亲自交给孙某某，其后，孙某某分多次支付了900万代理费的余款，又从友谊公司进酒，说明孙某某对友谊公司特约经销商的授权是充分认可的；孙某某要求办理黑龙江省仅他一家卖750毫升飞天茅台酒的授权，宁旸等三人达到了孙某某的要求，并且孙在认可后交足900万元；孙某某明知办理授权需要代价，三被告人也不可能无偿服务，需要支出交通费、招待费等大量费用，授权的价值如何与犯罪无关，一审判决将民事纠纷误定性为刑事犯罪。一审判决认定销售假冒注册商标的商品数量不准确、不客观，宁旸只参与销售50箱500毫升假茅台酒；不能排除孙某某从其他渠道进假酒的可能；鉴定人王某某的身份缺乏证实，其只鉴定了一部分假冒茅台酒，对其余部分的认定缺乏鉴定结论的支持；宁旸在犯罪中居于次要地位�辩护人提供了先某某、贾某某等人证言和友谊公司送货单等证据材料。
被告人于海东以认定其构成诈骗罪缺乏事实依据，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成；其在销售假冒注册商标的商品罪中系从犯，应从轻减轻处罚，一审判决认定销售假茅台酒的数量和金额错误为理由，提出上诉。
于海东的辩护人认为，一审判决认定于海东等人为孙某某办理茅台酒代理权收取1000万元构成诈骗罪，缺乏事实依据，不符合诈骗罪的犯罪构成。龚平等人已着手办理名将酒代理权，没有办成是客观原因所致，属于委托事项尚未完成，不存在欺骗和隐瞒，收取100万代理费与诈骗无关；于海东等人为孙某某办理“53度750毫升贵州茅台酒黑龙江省特约经销商”，与孙某某提出的办理“贵州茅台酒黑龙江省总代理”要求不符，是因友谊公司为53度750毫升贵州茅台酒的全国独占代理商�客观情况所致；于海东等人已就需要从友谊公司取得授权向孙某某作了说明，取得孙的同意，从授权完成到案发前，孙未对授权提出异议，达到了其代理销售茅台酒的目的。于海东等三人没有假借办理茅台酒代理权骗取钱财的故意，孙某某主动提出办理代理权，三人没有诈骗犯意的提起者，也没有进行诈骗犯罪通谋商议；于海东等人在办理代理权过程中没有虚构事实、隐瞒真相骗取钱财的行为，于海东只起到联络员作用，将孙某某的想法和要求传递给宁旸、龚平，没有诈骗行为；于海东等人收取900万元代理费不违反法律规定，孙某某对900万元的用途不存在误认。于海东在销售假冒注册商标的商品罪中属从犯，且未参与后来几次假茅台酒的销售，应在涉案金额中减除。辩护人提供了孙某某开业的光盘和照片等证据材料。
出庭检察员认为，孙某某委托上诉人龚平、宁�、于海东办理750毫升茅台酒及茅台名将酒的代理权，并给付人民币1000万元的事实清楚。龚平、宁旸、于海东构成销售假冒注册商标的商品罪，一审法院定性准确；三名上诉人在二审庭审中辩称宁旸不知道第一次销售的茅台酒是假酒，企图为宁旸减轻罪责，应在量刑时从重处罚；请二审法院对龚平、宁旸、于海东依法裁判。
被害人孙某某的诉讼代理人认为，龚平、宁旸、于海东构成诈骗罪。三名上诉人虚构龚平身份，虚构办理省级代理难度很大，要支出高额费用，办事前收取1000万元巨款，没有用于办理承诺的事项，将款项挥霍，编造理由让孙某某相信办理友谊公司授权效果是一样的，让孙某某制作专卖店的门头和广告标识，提供开业使用的真酒，找到几个所谓茅台酒厂的人和当地领导参加开业庆典，使孙某某认为龚平等三人具有办理茅台名将酒和750毫升茅台酒省级总代理的能力，陷入错误认识，遭受了经济损失。龚平等三人没有将1000万元花在办理代理权上，将巨款各自挥霍，具有非法占有目的。孙某某花费巨款，龚平等三人为其办理了和其意思不一致的茅台酒经销代理权，不符合公平自愿和等价有偿原则，不是民事代理合同行为，请求维持一审判决。
经审理查明：
一、诈骗罪
黑龙江省大庆隆嘉公司法定代表人孙某某于2010年间通过朋友与上诉人于海东、宁旸、龚平相识，三名上诉人虚构龚平为贵州茅台酒集团技术开发公司工作人员身份，骗取孙某某的信任。2010年末至2011年初，龚平、宁旸、于海东以给孙某某办理茅台名将酒的黑龙江省省级代理为由，骗取孙某某人民币100万元。至案发时，三名上诉人没有给孙某某办成茅台名将酒的代理权。在茅台名将酒代理权没有办成的情况下，龚平、宁旸、于海东称能够给孙某某办理53度750毫升贵州茅台酒的黑龙江省省级代理。2011年6月，龚平以隆嘉公司名义与广东友谊公司签订经销合同和补充协议，为孙某某办理了友谊公司授予隆嘉公司为53度750毫升茅台王子酒、茅台迎宾酒的黑龙江省总经销商、53度750毫升贵州茅台酒黑龙江省特约经销商的授权书，约定隆嘉公司在完成一定数量的茅台迎宾酒销量后，友谊公司供给隆嘉公司少量53度750毫升茅台酒。三名上诉人为孙某某办理的茅台系列酒销售授权无需向友谊公司缴纳费用，也未将此情况告知孙某某，2011年2月至7月共骗取孙某某人民币900万元。案发后，公安机关冻结龚平等人银行存款人民币3211581.96元，扣押车辆5台。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人孙某某的陈述证实：我是大庆隆嘉冠明经贸有限公司法定代表人。2010年8月，我通过朋友认识于海东，后通过于海东认识宁旸及宁妻李某。2011年春节后，于海东给我介绍了自称是贵州茅台股份有限公司驻广州办事处主任的龚平。龚平讲了很多关于茅台酒的知识，我感觉很专业和懂行，我们商谈500毫升53度飞天茅台黑龙江省总代理的事，龚平说办不了这个牌子，说办贵州茅台股份有限公司的名将酒黑龙江省总代理需要200万元代理费，我们双方都同意了。后于海东让我交了100万元代理费。我多次与于海东联系，他以各种理由搪塞我，说事情有些难度，后来他们说得等到2012年1月才能代理名将酒，同时将茅台王子酒和迎宾酒也给办了，一共100万，我不用再交钱。大约又过一个月，于海东打电话说给我办贵州茅台股份公司新产品750毫升53度飞天茅台黑龙江省的销售总代理，代理费1800万元，年供应20吨，我没有答应。于海东又打电话，说宁旸、龚平找领导做了大量工作，代理费降到900万元，年供应量12吨，我答应办。于海东和宁旸说要找领导特批，让我提供营业执照复印件、公司公章、店面复印件、酒类经销许可证等一些资料，宁旸让我写了委托龚平办理的授权书。我问他们三人怎样办理，他们都说要找领导沟通，不让我多问过程。2011年2月24日至7月，于海东要求我将900万代理费全部汇到李某帐上。龚平等人给了我友谊公司对隆嘉公司授权53度750毫升贵州茅台酒产品黑龙江省特约经销商和友谊公司对隆嘉公司授权53度750毫升茅台王子酒、53度750毫升茅台迎宾酒产品黑龙江省特约经销商的授权书。我要求龚平他们办理贵州茅台酒销售有限公司对我公司53度750毫升茅台酒的授权，范围是黑龙江，他们拿回来友谊公司的授权，我提出异议，他们说过了十*一就给我签贵州的授权。宁旸和于海东对我说可以挂“茅台集团”四个字的黄色牌匾，龚平亲自给我店内外设计的，让我店面挂“茅台集团”的牌匾，他们共同欺骗我，明知道给我的授权书不可以挂这样的牌子。2011年8月28日，我的商店开业，龚平找的茅台调酒师，贵州茅台酒宣传部的人等参加了庆典。我经咨询，贵州茅台股份公司没有向我公司授权，又得知不需要任何代理费就可以申请友谊公司茅台迎宾、王子酒的销售权。孙某某店面开业的录像光盘一张及照片十六张证实开业时的情况。
2、证人先某某的证言证实：2011年，我的同学王某甲说他表弟龚平想给隆嘉公司办理名将酒代理，让我帮忙打听办理的程序。我找过一个贵阳的朋友，他答应带龚平去见名将酒的领导，但后来没带龚平去。我爱人又找他一个朋友，向名将酒的贾副总推荐了龚平，后来听我爱人说龚平和这位副总见面了。龚平邀请我和王某甲等人去大庆玩，去之前，龚平没有让陈某甲讲话，也没让陈某乙讲课。开业当天，龚平让我们站在台上参加仪式。龚平让我帮他咨询办理名将酒代理的程序，没让我办理名将酒代理的事，咨询时茅台销售公司经办人说资料不全，不合格，后来龚平也没找我。
证人贾某某的证言证实：我是贵州茅台名将酒业有限公司营销总监。2011年中期，龚平和另外一个人来我办公室，说是大庆某个公司的，和我谈办理名将酒在大庆市的代理商资格，我告诉他们黑龙江省有一个省级代理商，他们公司只能做这个代理商的下线，如果一定要做省级代理，要等到年底，如果现有的省级代理商明年不做，才有可能让他们公司做。当时名将酒在黑龙江省的代理商是哈尔滨财富天下有限公司，合同是一年一签，一般与代理商的关系都不是一年的。贵州茅台名将酒业有限公司授权书证实：2011年1月1日授予哈尔滨财富天下有限公司为500ml、750ml、810ml名�酒黑龙江地区总经销，授权期限2011年1月1日起至2011年12月31日止。
4、贵州茅台名将酒业有限公司出具的说明证实：贾某某于2010年2月至2014年2月受聘于我公司任营销总监。代理销售我公司名将酒需具备一定条件，名将酒代理经销商需签订相关代理销售合同，合同期满后，同等条件下可以享受优先续签销售代理合同。
5、证人陈某甲的证言证实：2011年，我任贵州省仁怀市委副调研员。2011年8月，龚平让我和几个朋友到大庆玩，我和妻子先某某、陈某乙一起去的大庆。龚平说有业务往来的公司开业，让我们出席开业仪式并讲话，我讲了几句祝贺的话。我们一起参观开业的店铺，我发现店铺牌子上有代理名将酒字样，我对龚平说你们没有取得名将酒代理资格，不应该有这个字样。龚平让我帮着做工作办理名将酒代理，我没有帮忙，他也没有再找我。我们是以龚平朋友身�去的大庆，陈某乙是以我的朋友身份参加开业仪式。
6、贵州茅台酒股份有限公司出具的证明证实：陈某乙是我公司员工，酿酒高级品酒师，2010年12月退休。
7、证人徐某某的证言证实：我是隆嘉酒业公司的经理。公司开业时，龚平请来茅台厂家的陈某乙给我们员工讲课培训一个多小时，龚平还请了一个贵州的领导。我公司想办理以专卖店形式销售茅台酒的代理权，得到的是黑龙江省750毫升茅台酒的总代理，当时我们认为得到厂家的许可，现在知道被诈骗了。我听孙某某说办理茅台酒的授权花了900万正常代理费，应该是交给厂家的钱，是于海东、宁旸帮助办理的。
8、证人刘某乙的证言证实：我在隆嘉公司工作。公司开业时，贵州来了一批客人，其中一个陈老师自称是贵州茅台酒厂的，给我们讲课。我公司是黑龙江省750毫升茅台酒的总代理，店里只经营茅台酒，属于专卖店形式。
9、证人郑某的证言证实：我是友谊公司法定代表人，我公司是贵州茅台酒厂750毫升茅台酒、茅台王子酒、茅台迎宾酒的全国总代理，可以授权在黑龙江省设立特约经销商、省级总经销商，没有权利设立750毫升茅台酒专卖店。750毫升茅台酒的省级总经销就是省内只能有一个，产品在该省只能对他销售，特约经销商在省内可以有很多。2011年5月下旬，龚平与我通过两次电话，咨询关于茅台酒代理的事。6月份，龚平提供了隆嘉公司的营业执照原件、税务登记证、合同专用章，与我签订了代理合同。龚平与我联系授权的事，没有人作为中间人向我介绍或引荐过龚平。我公司与隆嘉公司龚平签订经销合同，我没有收钱，我们办理经销商不收费用。我公司没有告知隆嘉公司可以使用茅台集团的标志，也没有提供统一使用的图案样本，没有权利要求隆嘉公司的店�设计。授权书中“门头与广告不在授权之内”是指不允许使用茅台集团的商标，就是不能使用国酒茅台、贵州茅台等字样。隆嘉公司开业时，龚平邀请我去参加，我向龚平提出隆嘉公司店面违规。友谊公司与隆嘉公司签订了王子酒、迎宾酒的合同，又签订了茅台酒的补充协议，潜在的意思是销售王子酒、迎宾酒再给茅台酒，补充协议已实际履行。我公司供给大庆隆嘉公司的茅台酒、茅台王子酒、茅台迎宾酒都是真酒。
10、证人王某某的证言证实：郑某是友谊公司的副总经理，友谊公司可以授权750毫升53度系列茅台酒的销售。
11、广东友谊酒业有限公司出具的相关材料证实：对隆嘉公司授权及签订经销合同、补充协议的情况。
12、隆嘉公司汇款明细表、财务明细、企业营业执照、孙某某身份证、银行凭证、贵州茅台酒销售有限公司对广东友谊酒业有限公司的�权书、友谊公司对隆嘉公司授权书、友谊公司与隆嘉公司签订的经销合同、补充协议证实：孙某某为办茅台酒销售授权给李某等人汇款及友谊公司对隆嘉公司授权的情况。
13、证人李某的证言证实：我是宁旸的妻子。孙某某汇来的钱中有900万是办代理权的钱，我打给于海东200万，龚平500万。宁旸做茅台酒生意赚的500多万，花150万买一辆保时捷轿车，我们家去国外旅游、买东西花了100万左右，我的卡里还有200多万存款。于海东花50万买一辆奔驰轿车，落我的名。我听宁旸说龚平是贵州茅台酒厂驻广州办事处主任或是联络员。
14、龚平名片及孙某某出具的两张委托书证实：龚平名片上有茅台企业徽标，印有贵州茅台酒集团技术开发公司、贵阳久景富安贸易有限公司广州办事处龚平字样。孙某某以隆嘉公司名义委托（被委托人空白），洽谈广东省华侨友谊贸易有限公司�750毫升茅台酒、王子酒、迎宾酒黑龙江省省级代理有关事宜，洽谈贵州茅台酒股份有限公司名将酒系列黑龙江省省级代理有关事宜。
15、贵州茅台酒厂集团技术开发公司出具的证明证实：龚平非我公司员工；贵阳久景富安贸易有限公司不属于我公司经销商；京艺酒不属于我公司旗下品牌，我公司只生产京玉酒，我公司没在广州设立京玉酒办事处。
16、贵州茅台酒股份有限公司出具的相关证明证实：友谊公司是53度750毫升贵州茅台酒总代理；友谊公司可在黑龙江省销售和设立经销商，但不允许以750毫升茅台酒来设立专卖店等违规店面；郑某为友谊公司的法人代表；龚平不是我公司代理商或特约经销商，不是我公司员工。
17、中国贵州茅台酒厂有限责任公司出具的证明材料证实：贵州茅台、五星、飞天、企业徽标、茅台酒专卖店全国统一门头标志为我公司注册商标。我公司从未授权隆嘉公司使用我公司的任何注册商标。
18、证人赵某的证言证实：我是国酒茅台营销有限公司员工。专卖店主要是由营销公司授予在一定区域内销售茅台酒及其系列产品，有公司统一规划的实体店。特约经销商没有实体店，想要有专卖店，需另申请。总代理是个性化产品在授权范围内销售的经销商。国酒茅台（贵州仁怀）营销有限公司出具的证明材料证实：贵州茅台酒主要加盟渠道有专卖店、特约经销、总代理，没有总经销商、省级经销商。我公司发展的经销商合同均为一年一签，授权委托书或委托书均为一年一授。我公司授权友谊公司在全国范围代理750毫升贵州茅台酒，并未授权其使用茅台集团任何商标、标识，不能私自开设750毫升茅台酒专卖店或专营店。
19、证人邢某某的证言证实：我是贵阳茅乡龙酒业有限公司员工。2010年，龚平曾咨询办代�的条件。2011年，龚平进了一批酒，给大庆隆嘉公司办了区域代理（相当于县市级代理），我公司没收取任何费用。区域代理不能设立专卖店，不能使用“贵州茅台”或“国酒茅台”字样。2011年时，经过集团公司同意，注明贵州茅台集团保健有限公司茅乡龙酒专卖店字样可以使用茅台的标识，门头广告有统一的装饰要求。龚平给隆嘉公司办的代理不能使用茅台集团标志。贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司出具的证明材料证实：我公司向贵阳茅乡龙酒业有限公司出具了茅乡牌茅乡龙酒全国总经销授权书，据该公司汇报于2011年向大庆隆嘉公司出具过区域经销商授权书。
20、证人董某某的证言证实：我和宁旸是朋友，通过他认识孙某某夫妻。孙某某说是要办理茅台飞天53度750毫升的代理权，我还听于海东说祝贺孙某某把合同签下来。宁旸说通过茅台酒�驻广州办事处主任龚平给联系的友谊公司。
21、证人翁某、揭某某的证言证实：我们是友谊公司的工作人员，张某乙来我公司给隆嘉公司提过茅台系列酒。友谊公司发隆嘉公司茅台酒、迎宾酒、王子酒的收款明细，友谊公司送货单、货物托运凭证，银行收款凭证等证实友谊公司给隆嘉公司供货情况。
22、大庆市公安局高新区分局扣押物品清单、扣押车辆一览表、车辆信息及照片证实：从龚平、宁旸、于海东处扣押车辆的情况。
23、大庆市公安局冻结存款通知书及冻结帐户一览表证实：公安机关冻结龚平等人银行账户存款3211581.96元。
24、上诉人龚平的供述证实：我们对外称呼宁旸为宁总，宁旸和于海东称呼我是贵州茅台技术开发公司京艺酒广州办事处主任。2010年年末，孙某某提出要办理贵州茅台酒厂一种酒在黑龙江省的总代理，我说可以办理茅台系列“名将�”黑龙江省总代理。宁旸属于中间人想加价挣钱，宁旸和于海东告诉孙某某说他们可以找人办，指的就是找我。宁旸让我办贵州茅台酒销售有限公司对孙某某黑龙江的授权，我咨询名将酒都是省级代理商，黑龙江有总代理商，年末到期，要办授权得到2012年1月与贵州茅台酒集团签合同，我告诉宁旸这个情况，他转告孙某某。过了几天，宁旸让我帮着办，问我需要多少钱，我说50万。宁旸先给我30万定金，说他与孙某某联系商量费用，我知道他们要加价挣钱。我着手办理，现在没有办下来。因为没办下来名将酒，我对宁旸说能够办理750毫升迎宾酒、750毫升王子酒、750毫升茅台酒黑龙江总代理，宁旸告诉孙某某。2011年五六月份，开始着手办理这个事情，我告诉宁旸说办这个手续需要300万元，让孙某某提供公司的营业执照复印件、酒类流通证、税务登记代码证等材料。孙某某给我写了办理此事的授权书，宁旸给我300万，我带着孙某某的授权书和隆嘉公司的公章，联系刘哥让他找人。2011年6月16日，我和刘哥派的两个人到友谊公司，我和郑某签了两份授权书、经销合同书。孙某某给宁旸多少钱我不知道，我收取300万是以好处费和所有的费用名义收的，给刘哥250万，自己留下50万元，买了一辆丰田霸道吉普车。友谊公司是茅台王子酒和迎宾酒全国总代理，这两种酒不好卖，所以按7：1配额53度750毫升贵州茅台酒的销售，但是茅台酒供应量很少。我没给郑某钱，刘哥也应该没有给他钱。友谊公司没有收取任何费用，连保证金都没有。我给孙某某提供过开业的装修资料和门头设计样品，让他使用茅台标志标注保健品酒业茅乡龙字样，但他不按这个做，没法报备案。孙某某开业时，我请了一些朋友参加，陈某甲以政府官员身份讲了话，他的身份是真的。
25、上诉人宁旸的供述证实：我和龚平通过朋友认识，龚平给我的名片是“贵州茅台技术开发公司驻广州办事处主任”，他对茅台酒非常懂行。2011年3月，孙某某跟于海东提出办理授权的事，于海东跟我说，我又找龚平，龚平说可以办理名将酒黑龙江省的总代理，我和于海东告诉孙某某说可以找人办。龚平咨询说名将酒都是省级代理商，黑龙江省有总代理商，年末到期，得到2012年1月与贵州茅台酒集团签合同，我转告孙某某。我问龚平办名将酒需要多少钱，他说又办一个茅台集团系列的茅香源（茅乡龙）酒的授权，龚平一共花80万，我们向孙某某要100万。我没有能力办理授权，龚平可以办。我们给孙某某办理贵州茅台股份有限公司飞天750毫升系列茅台酒、迎宾酒、王子酒的黑龙江省特约经销商资质，向孙某某要了900万好处费。孙某某想要办贵州茅台�份有限公司对他公司的授权，我和龚平还有于海东都对孙某某解释过，并且孙某某同意在友谊公司办理授权。孙某某找于海东，于找我，我找龚平，我们是一层对一层的关系，龚平说办事需要花300万，我对于海东说龚平要500万，我们商量每个人再加200万。龚平让孙某某提供公司的营业执照复印件、酒类流通证、税务登记代码等材料，孙某某给龚平写了办理此事的授权书，把隆嘉公司的公章给龚平委托他办理。2011年6月16日，龚平找了很多人通过关系找到友谊公司总经理郑某，龚平和郑某签了两份授权书、经销合同书。孙某某要开业，我们在店面设计、员工培训、经销方案方面做过工作，还帮他采购纪念酒，请嘉宾等。孙某某拿了900万，我给龚平300万，给于海东200万。我挣的钱买了一辆保时捷轿车，落在李某名下，出国旅游花了90万元。
26、上诉人于海东的供述证实�龚平自称是贵州茅台酒厂职工，让我们称呼他为龚主任。2010年7月，我在肇源县通过朋友认识孙某某。我跟孙某某谈到龚平能够办理销售代理权，孙某某对销售茅台酒感兴趣。我与龚平来到大庆与孙某某见面，龚平说自己是茅台酒厂工作人员，能够办理代理权及从茅台酒厂家购进茅台酒。龚平说黑龙江有一家店经营名将酒，这家店在2011年底就没有经营权了，2012年1月才能办代理权，孙某某给李某汇款100万作为办事费用，名将酒的代理权没有办下来。孙某某要求办理迎宾、王子、飞天三个品牌的代理权，我拿着孙某某提供的各种手续交给友谊公司，由公司审核合格后，龚平拿着友谊公司出具的审核材料以及孙某某提供的各种手续到贵阳茅台酒的某部门办理代理权合同书和授权书，上面有董事长的签字和茅台酒厂的公章。茅台酒厂审核、备案，并同意授权，授权书内容是：此授予黑龙江省大庆隆嘉集团公司750毫升飞天、迎宾、王子特约经销商，有贵州茅台集团公司的公章和董事长签名。大约2011年7月申办下来三张授权书交给了孙某某，他一共花900万，给龚平500万，我和宁旸各留下200万好处费，我买了一台奔驰车。孙某某要办理750毫升系列的飞天茅台酒、迎宾酒、王子酒的黑龙江省经销商，要与贵州茅台股份有限公司签订授权书，龚平给办理这个事，他将办事过程告诉宁旸，宁旸转告我，我再告诉孙某某，后期我就不怎么传话了，宁旸告诉孙某某过程。现在办理的是友谊公司对孙某某的授权，我认为友谊公司应该将隆嘉公司资料再报到贵州茅台股份有限公司进行备案。我与宁旸没有能力办理销售代理权，龚平有能力办理。孙某某开业，我们帮着请了一些朋友参加。
二、销售假冒注册商标的商品罪
2010年12月至2011年10月间，上诉人�平从张某丙（在逃）处购买假冒“贵州茅台”商标的酒提供给上诉人宁旸、于海东，宁旸、于海东分别加价后，以800余元至1600余元不等的价格销售给被害人孙某某，共销售500毫升假冒“贵州茅台”商标的酒3252瓶，销售750毫升假冒“贵州茅台”商标的酒1338瓶，销售1000毫升假冒“贵州茅台”商标的酒300瓶，销售金额合计人民币5277060元。
2011年11月30日、12月1日、12月2日，公安机关在广东省广州市分别将于海东、宁旸、龚平抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人孙某某的陈述证实：于海东说能搞到茅台酒，想经销就和他联系。2010年12月，我和妻子到广州，通过于海东认识宁旸及宁妻李某，我们定了200多万的茅台酒。2010年12月到2011年10月，我通过于海东和宁旸进购大量茅台酒，每次都是我联系宁旸或于海东，告诉他�进购的数量、品名等，他俩不让我直接联系龚平，汇款到李某、张某乙帐户，宁旸和于海东通过航空公司给我发货。他俩特意跟我交代，白酒用其他纸壳箱和木头箱子包装，真酒就不会被调包，欺骗我说不要把酒拿到商场里卖。进货过程中，徐某某发现瓶装酒的包装不对。2011年10月，大庆市商务局下发行政处罚决定书，我才知道我卖出的是假酒。我分别给龚平他们三人打电话，他们都说质量出了问题，我说是假酒被人查出来，他们默认了。龚平、宁旸、于海东向我销售的500毫升、750毫升、1000毫升53度飞天茅台酒是假酒。我发到杭州562瓶500毫升茅台酒，知道是假酒后，把钱给退回去了。
2、证人徐某某的证言证实：2011年6月，我到隆嘉酒业公司任经理。我开始不知道销售的是假酒，我们都是在大庆机场接货，发现发来的茅台酒外包装不对，有时用西凤酒的纸箱，有时用其他箱子。我发现瓶装酒的包装和里面的合格证不对。2011年11月，我发现酒倒过来后从瓶口向外渗透、渗漏，就确定是假酒，对孙某某说了。我公司往杭州一家公司销售100箱茅台酒，发现是假酒后通知对方不让销售，将货款还给了他们。
3、证人王某某的证言证实：我是贵州茅台酒股份有限公司知识产权保护部打假办打假员。公安机关扣押的750毫升、500毫升、1000毫升53度茅台酒，经过我鉴定，不是我公司生产的产品。王某某出具的贵州茅台酒股份有限公司鉴定表证实：对公安机关送检的隆嘉公司注册商标“贵州茅台”53度750毫升茅台酒、53度500毫升茅台酒、53度1000毫升茅台酒抽检，上述送鉴样品不是我公司生产（包装）。
4、证人唐某某的证言证实：我是浙江商源集团公司锐越分公司总经理。2011年8月末，我到孙某某的茅台酒专卖店订了100箱600瓶53度500毫升飞天茅台酒，付了70多万元的货款，将茅台酒运回杭州。2011年11月，我和朋友在饮用时发现有质量问题，就抽样送去茅台专卖店鉴定，结果是假茅台酒，我打电话找孙某某，他承认是假酒，并告诉我这个事正在调查。我和朋友用了20箱左右，孙某某扣除后将货款返给我。我配合将这批茅台酒退还大庆市公安机关。中国农业银行业务回单、隆嘉公司收据证实：唐某某从隆嘉公司购酒的情况。
5、证人李某的证言证实：我丈夫宁旸通过于海东认识孙某某，他从龚平处进酒卖给孙某某，于海东也参与卖茅台酒了。我负责用我的银行卡收孙某某的货款，付给龚平货款，付给于海东提成。每次都是宁旸告诉我卡里收款多少钱，或者付给对方卡号多少钱。宁旸雇张某乙办理运输茅台酒航空转运的手续和事宜。
6、公安机关制作的《扣押物品清单》及照片证实：从徐某某、唐某某处扣押假冒贵州茅台注册商标的500毫升、750毫升、1000毫升茅台酒的情况。
7、隆嘉公司营业执照、孙某某身份证、隆嘉公司汇款明细表、茅台进酒明细、产品明细、不合格产品明细、价格明细、财务明细、汇款单、航空货运单证实：孙某某系隆嘉公司法定代表人，其从三名上诉人处购买茅台酒的数量、金额及给李某等人汇款、接到上诉人发来的货物等情况。
贵州茅台酒股份有限公司知识产权保护部出具的价格证明证实：2011年度市场指导价为53度500毫升贵州茅台酒1099元，53度1000毫升贵州茅台酒2099元，53度750毫升贵州茅台酒1649元。
贵州茅台酒厂有限责任公司出具的证明材料证实：“贵州茅台”是中国贵州茅台酒厂有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报�。
贵州茅台酒股份有限公司授权委托书证实：委托王某某对假冒我公司相关产品及包装材料予以真伪鉴定。
贵州茅台酒股份有限公司知识产权保护部出具的证明证实：张某丙、龚平不是我公司代理商或特约经销商，不是我公司员工。
12、公安机关提取的龚平、宁旸、于海东《户籍证明》证实三名上诉人的身份情况。
13、大庆市萨尔图区人民法院（1997）萨刑初字第76号刑事判决书、大庆市中级人民法院（2000）庆刑假字第69号刑事裁定书、罪犯入监登记表、公安机关情况说明证实：于海东因犯流氓罪于1997年2月28日被判处有期徒刑五年，2000年6月8日被假释，假释考验期至2001年11月25日。
14、公安机关出具的发破案经过、抓获经过证实案件破获情况。
15、上诉人龚平的供述证实：我将大量假茅台酒卖给宁旸和于海东，他俩加价后再卖给孙某某。宁旸打电话告诉我订购酒的数量，我告诉上线张某丙，他将假酒发到宁旸指定地点，一般都是发到广州，宁旸和于海东加价后，再发到大庆。我卖给宁旸的酒大部分是假酒，只有15年、20年、30年、50年的茅台酒，每种都是几瓶或几箱是真货，还有孙某某通过我给他进购的20箱1000毫升的茅台酒是真品，孙某某放在茅台酒商店橱柜内的都是真酒。宁旸不让我与孙某某单独联系，他让孙某某将货款打到李某帐户，李某扣除应挣得差价，再对我进行结算。宁旸和于海东给我打电话说孙某某知道是假酒了，因为拿到商场去卖被酒类稽查大队工作人员发现，孙某某也打电话说这些茅台酒有问题，我说给他换一批酒。
16、上诉人宁旸的供述证实：我和于海东对龚平提出将酒先卖给我们，我们加价后卖给孙某某，发货流程也是一样，我告诉龚平订购酒的数量，让他将货发到广州，再让于海东或业务员张某�发到大庆，一般都是通过航空物流公司。我和于海东负责向孙某某催要货款，多数都是于海东和孙某某联系，孙某某将货款打入李某账户，我扣除我和于海东加价部分，剩余货款打到龚平账户，我和于海东加价要比龚平加价多一些。龚平说过，卖的茅台酒是茅台镇产的原浆酒，然后再进行勾兑、灌装、打包装，不是茅台酒厂生产的酒。我和于海东说过不让孙某某拿到商场内销售，会被专业打假人员发现。孙某某一共订购四五批茅台酒，每批都是分几次发的。
17、上诉人于海东的供述证实：我们卖给孙某某大量茅台酒。孙某某和我们是层层关系介绍认识的，也就层层联系进茅台酒，几乎都是我对孙某某，又对宁旸，宁旸对龚平，李某收款并对龚平结算，孙某某给我和张某乙也打过酒款。龚平联系进货渠道，我每瓶加价100元，宁旸和李某加价100元，剩下的钱是龚平的�我与宁旸在卖给孙某某茅台酒中每人挣了100多万。孙某某从我们手中购买三次茅台酒，共花了约800万，龚平给孙某某进的茅台酒没有任何贵州茅台酒厂出厂的相关证明或凭证，从哪进的我不清楚。2011年9月以后，孙某某打电话说酒有质量问题，说是假酒，我给龚平打电话，他说给换。
本院认为，上诉人龚平、宁旸、于海东以非法占有为目的，虚构龚平身份，以为被害人孙某某办理茅台酒类代理权需要巨额费用，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪；龚平、宁旸、于海东明知是假冒“贵州茅台”注册商标的酒而销售，销售金额巨大，均构成销售假冒注册商标的商品罪。三名上诉人虚构龚平身份，骗取被害人信任，在无实际办理能力和办理可能的情况下，以为被害人办理茅台名将酒省级代理为由，让被害人支付巨额钱款；三名上诉人为被害人�理的53度750毫升贵州茅台酒黑龙江省特约经销商的授权不仅要以完成其他茅台系列酒的销售为条件，而且不需要向授权方缴纳费用，三名上诉人层层加价，隐瞒授权无需缴纳费用的事实，收取被害人巨额费用，主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，三名上诉人的上述行为符合诈骗罪的构成要件。三名上诉人及其辩护人提出的不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，不能成立。三名上诉人在诈骗犯罪中均起主要作用，均系主犯，应依法惩处。根据被害人陈述，证人王某某的证言，隆嘉公司提供的不合格产品明细、价格明细、航空货运单，贵州茅台酒厂有限责任公司证明，茅台酒股份有限公司授权委托书和三名上诉人的供述等证据，能够认定三名上诉人销售假冒“贵州茅台”注册商标酒的数量、品种和销售金额，且王某某系受商标权�人委托，对假冒“贵州茅台”酒进行鉴定的专业人员。龚平、宁旸、于海东所提一审判决认定三人销售假冒注册商标的商品事实不清的上诉理由及辩护人所提宁旸只参与销售50箱500毫升假茅台酒，于海东未参与后几次销售假冒茅台酒的辩护意见，不能成立。一审判决对500毫升假冒“贵州茅台”酒的数量3132瓶认定有误，应为3252瓶，予以纠正，但不影响该罪对各上诉人的量刑。宁旸的辩护人所提不能排除孙某某从其他渠道进假酒的辩护意见，无证据证实，不予采纳；所提鉴定人身份存疑的辩护意见，因有贵州茅台酒厂有限责任公司证明、茅台酒股份有限公司授权委托书证实，不能成立。龚平、宁旸、于海东在销售假冒注册商标的商品犯罪中分工配合，均起主要作用，均系主犯，应依法惩处，宁旸、于海东所提系从犯，应从轻减轻处罚，一审量刑重的上诉理由和辩护人所提相同辩护意见，及龚平的辩护人所提龚平销售假冒注册商标的商品犯罪情节相对较轻，应从轻处罚的辩护意见，不予采纳。龚平、宁旸、于海东均系一人犯数罪，应予数罪并罚。一审判决认定三名上诉人诈骗人民币1000万元和销售假冒注册商标的商品销售金额人民币5277060元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李化非
代理审判员 周 涛
代理审判员 高 雁
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 孙学诗