江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第00738号
上诉人（原审被告）杭州崇汇贸易有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区万塘路252号计量大厦1006室。
法定代表人徐群，该公司董事长。
委托代理人林敏，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）远程电缆股份有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇远程路8号。
法定代表人杨小明，该公司董事长。
委托代理人李建良，江苏菱方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江清水湾置业有限公司，住所地浙江省杭州市文二路391号西湖国际科技大厦A座12楼。
诉讼代表人王全明，该公司管理人负责人。
委托代理人茅玮民，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华门房地产集团有限公司，住所地浙江省杭州市杭大路15号嘉华国际商务中心2层。
法定代表人徐群，该公司董事长。
上诉人杭州崇汇贸易有限公司（以下简称崇汇公司）因与被上诉人远程电缆股份有限公司（以下简称远程公司）、浙江清水湾置业有限公司（以下简称清水湾公司）、华门房地产集团有限公司（以下简称华门公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜官民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
远程公司一审诉称：2010年3月6日，崇汇公司代表清水湾公司与远程公司签订材料采购合同，约定由远程公司向崇汇公司、清水湾公司供应电缆，用于华门新西湖小镇一期、二期、三期项目，合同标的140.8万元。后因施工需要更改了其中一款电缆的规格，双方又签订了1份采购合同，合同标的为2395757元。合同签订后，远程公司按约共计发货4238450.04元，截止2011年5月16日，共付货款1029039.37元，结欠货款3209410.67元。崇汇公司、清水湾公司提出以清水湾公司开发的新西湖小镇清水湾别墅山水苑住宅26号楼10号房抵欠款2739712元，其余欠款以现金支付，并签订协议，协议签订后清水湾公司擅自将抵债房屋出售给案外第三人。为此，清水湾公司、华门公司与远程公司签订补充协议，承诺2014年8月15日前履行协议并与远程公司签订的商品房销售合同，华门公司为崇汇公司、清水湾公司履行义务提供担保。补充协议签订后，崇汇公司、清水湾公司、华门公司未能履行。2014年8月25日，远程公司诉至法院，要求崇汇公司、清水湾公司支付货款2739712元，并支付违约金888471元（以2739712元为基数，从2011年12月1日起至2014年5月6日按中国人民银行同期同档次逾期贷款利率上浮50%即9.23%计算；2014年5月7日起至判决确定履行之日止，按每日千分之一计算）；要求崇汇公司、清水湾公司赔偿远程公司为本案而支付的律师费41100元；要求华门公司对崇汇公司、清水湾公司的上述债务承担连带清偿责任；要求崇汇公司、清水湾公司、华门公司承担本案的诉讼费用。
崇汇公司一审辩称：双方签订采购合同供货后未进行结算，所欠金额不确认。因货款未结算，崇汇公司未违约，不存在违约金，也不应承担远程公司因本案产生的律师费。
清水湾公司一审辩称：远程公司与崇汇公司之间的合同关系与清水湾公司无直接关联，根据合同相对性的原则，其公司非合同当事人，远程公司无权向其主张债权；清水湾公司、崇汇公司与远程公司签订的协议实质上是第三人向债权人以物抵债的行为，由于该协议未实际履行，远程公司应当向崇汇公司主张债权。
华门公司一审辩称：其公司提供担保是事实，为清水湾公司承担担保责任。
原审法院经审理查明：2010年3月26日，远程公司与崇汇公司签订材料采购合同1份。该合同约定：崇汇公司代理的华门新西湖小镇一期、二期、三期电缆工程，向远程公司购买各种电缆计货款140.8万元，清单内型号、数量为暂定，以崇汇公司书面通知为准，供货时间分批次供货，崇汇公司通知后15个工作日，送货至杭州市余杭区中泰乡新西湖小镇工地，原报价总价按原材料铜每吨59000元为基价报价，签订合同并支付预付款后单价不作调整；质保期为通过竣工验收之日起24个月；合同签订后10天内远程公司支付5％履约保证金，履约保证金在全部货到5个月1周内退还，崇汇公司支付合同总价5％的预付款；材料进场后，货款总额达到60万元后15天内付至合同货款总额80％，全部货到5个月内支付至已到货款总额的95％，提供结算总价全额发票，余款5％在1年质保期后无息付清；每次付款时，必须提供等额发票，否则不予支付；双方最后结算按实际供货数量结算，本合同内标的物需在2010年11月供完，逾期远程公司有权中止供货。2011年4月22日，双方又签订专变电缆采购合同1份。该合同约定：崇汇公司代理的华门新西湖小镇一期、二期专变电缆工程，崇汇公司向远程公司购买各种电缆计货款2395757元，清单内型号、数量为暂定，以崇汇公司书面通知为准，供货时间分批次供货，崇汇公司通知后7个工作日，送货至杭州市余杭区中泰乡新西湖小镇工地；质保期为通过竣工验收之日起24个月；合同签订后10天内远程公司支付5％履约保证金，履约保证金在全部货到5个月1周内退还，崇汇公司支付合同总价5％的预付款；材料进场后，付至合同货款总额的80％，全部货到3个月内支付至已到货款总额的95％，提供结算总额100％发票，余款5％在1年质保期后无息付清；每次付款时，必须提供等额发票，否则不予支付；双方最后结算按实际供货数量及本合同单价结算。该2份合同签订后，远程公司组织生产，至2011年5月17日，远程公司共交付金额4238450.04元的电缆，至2012年7月25日，崇汇公司共支付货款1482937.57元，结欠货款2755512.47元。
另查明：2011年12月1日，清水湾公司、崇汇公司、远程公司、张杰签订协议1份。该协议约定：清水湾公司将其开发的位于杭州市余杭区中泰乡清水湾别墅山水苑26幢楼10号住宅1套（建筑面积214.04平方米），以每平方米12800元的销售单价，计总价2739712元抵还2010年3月26日签订的材料采购合同及2011年4月22日采购合同中，崇汇公司结欠远程公司货款中的2739712元，并由远程公司指定张杰签订商品房买卖合同、接收房屋。并约定，清水湾公司未经远程公司、张杰书面同意，擅自将该房出售给第三人，如清水湾公司实际售房款低于原合同款，应按照原协议合同支付给张杰相应款项，如实际售房款高于原协议约定总金额，应将实际售房款支付给张杰。协议签订后，清水湾公司将该抵债房屋出售给了案外第三人，无法将该房屋出卖给张杰，并无法签订商品房买卖合同。2014年5月6日，远程公司、清水湾公司、华门公司签订补充协议1份。该补充协议载明：由于各种原因现清水湾公司暂无法履行协议并与张杰签订的商品房销售合同，清水湾公司承诺于2014年8月15日前履行该协议并签订商品房销售合同，逾期不签订，应每日按本金2739712元总额的千分之一向远程公司支付违约金，并承诺承担远程公司为实现债权支出的费用（律师费等）。为此，华门公司为清水湾公司作债务担保。补充协议签订后，清水湾公司未能按约就上述商品房与远程公司签订商品房买卖合同，华门公司也未能尽担保义务。
2014年8月7日，远程公司与浙江六和律师事务所签订法律服务委托合同1份。该委托合同约定，远程公司委托浙江六和律师事务所处理远程公司与崇汇公司、清水湾公司、华门公司买卖合同纠纷一案的一审、二审、执行诉讼，律师费41100元，若判决结果执行完毕，则再支付13700元，若判决或调解结果未执行到位，则只支付律师费41100元，该事务所指派曾瑞胜律师承办，为此，远程公司支付律师费41100元。
原审中，崇汇公司、清水湾公司对远程公司履行2份合同的交货金额及欠款金额有异议。崇汇公司、清水湾公司认为双方尚未最终结算，协议以清水湾公司的房产抵供货是以房款抵双方在协议签订后的下一节点的货款，协议及补充协议不能证明崇汇公司结欠远程公司货款2739712元的事实，要求远程公司提供交货的证据。为此，远程公司提供了合同、协议、补充协议、发货单。经审查查明：18份发货单日期为2010年10月28日至2011年5月17日，送货金额为4238450.04元。
原审中，远程公司认为，采购合同约定崇汇公司代理清水湾公司采购电缆用于清水湾公司开发的楼盘，清水湾公司是实际采购方和使用者，且崇汇公司是清水湾公司的关联企业，人格混同，故应对本案债务承担连带清偿责任。为此，远程公司提供了采购合同、工作联系单、协议、销售发货单、补充协议、结算审核表（远程公司与崇汇公司、清水湾公司签订的结算审核表）、供货结算书、无锡市沪众电线电缆有限公司（以下简称沪众公司）的销售发货单、资金使用审批单、承诺书、公司基本信息和工商公示信息资料等证据，证明崇汇公司与清水湾公司是关联公司存在人格混同的事实。其中聂文婷、姜伟萍、陈伟祥系清水湾公司的员工，陈伟祥在远程公司与崇汇公司的电缆合同业务中有关远程公司的发货单上签收电缆，聂文婷、姜伟萍、陈伟祥均对远程公司的供货金额进行审核、复核的审定，并在结算审核定案表上签字确认，但该结算审核定案表均明确采购单位为崇汇公司，远程公司也在该结算审核定案表上盖章确认。远程公司提供沪众公司与杭州贝投贸易有限公司（以下简称贝投公司）的结算审核定案表显示，在合同履行过程中，贝投公司与清水湾公司的工作人员均对沪众公司的供货金额进行审核、复核的审定，并在结算审核定案表上签字确认，但该结算审核定案表均明确采购单位为贝投公司，远程公司也在该结算审核定案表上盖章确认。
崇汇公司质证认为聂文婷、姜伟萍、陈伟祥系清水湾公司员工，其公司委托清水湾公司收货，但崇汇公司未委托清水湾公司结算，对结算行为不认可。同时，崇汇公司认为，双方尚未结算，实际结欠远程公司货款金额尚未确认，协议约定以清水湾公司房屋作价2739712元抵付货款，是以第三方的房屋作价作为崇汇公司向远程公司支付下一节点货款，并不能证明崇汇公司结欠远程公司的货款金额。为此，崇汇公司对远程公司认为其结欠2739712元，且与清水湾公司人格混同的主张不认可。清水湾公司质证认为，其与崇汇公司系独立法人，不存在关联公司人格混同。崇汇公司是买受人，清水湾公司不是买受人，其仅以房屋为崇汇公司抵还债务，因其他原因未能实现以房屋抵债。华门公司质证认为，其对远程公司与崇汇公司、清水湾公司之间的业务往来及欠款金额不清楚，其仅对补充协议中明确的清水湾公司应负的债务承担担保责任。
以上事实，有材料采购合同、专变电缆采购合同、协议、备忘录、补充协议、发货单、法律服务委托合同、律师费发票、付款凭证等证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：远程公司与崇汇公司于2010年3月26日签订材料采购合同、2011年4月22日签订的专变电缆采购合同及远程公司与崇汇公司、清水湾公司、华门公司签订的协议、补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同、协议、补充协议均合法有效，双方应严格按合同、协议、补充协议约定履行各自的义务。远程公司提供的18份发货单证明其在该2份合同履行中，截止2011年5月17日，共交付电缆计货款4238450.04元，崇汇公司支付了部分货款，尚欠2755512.47元，现远程公司仅向崇汇公司主张货款2739712元，法院予以确认。远程公司交付电缆后，崇汇公司未按约支付货款，构成违约，应继续支付货款并按约支付逾期付款利息。关于逾期付款违约金的计算，合同及协议均未约定，但补充协议约定逾期不签应按每日千分之一支付违约金，现清水湾公司将该抵债房屋出售给案外人，无法与远程公司签订房屋买卖合同，应按约承担逾期付款违约金，现远程公司主张自2011年12月1日起计算逾期利息，应予准许，但5％质保金应自合同约定的付款期届满后开始计算。故自合同约定的付款日起至补充协议约定的履行期止按银行同期贷款利率计算逾期利息；自补充协议约定的履行期届满之日起按银行同期贷款利率4倍计算逾期利息。关于清水湾公司对崇汇公司的上述债务承担何种民事责任，因协议约定如果清水湾公司将抵债房屋出卖给第三人，不能与张杰签订房屋买卖合同，清水湾公司应根据出卖该房屋的实际价款，且不低于总额2739712元向远程公司、张杰支付货款，该约定系清水湾公司自愿承担债务，远程公司是该债权的最终权利人，远程公司有权要求清水湾公司承担崇汇公司的上述债务。远程公司认为清水湾公司与崇汇公司是关联公司，人格混同，清水湾公司应对本案债务承担连带清偿责任，因工商登记资料证明清水湾公司与崇汇公司系各自独立的法人企业，有各自独立的经营范围、经营场所、企业管理人员、企业财产及财务，远程公司提供的上述证据也不能证明清水湾公司与崇汇公司法人人格混同的事实，其以清水湾公司与崇汇公司法人人格混同为由，要求对本案债务承担连带清偿责任的主张，依据不足，法院不予采纳。华门公司在补充协议中承诺对清水湾公司就本案债务提供担保，未约定担保方式及期限，该担保属连带责任保证，依约应承担连带保证责任。华门公司承担担保责任后有权向清水湾公司追偿。根据补充协议约定，清水湾公司、华门公司应承担远程公司支付的律师费用。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，该院判决：一、崇汇公司于判决发生法律效力之日起10日内支付远程公司货款2739712元及利息（其中以2527789.5元为基数，自2011年12月1日起至2012年5月17日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以2739712元为基数，自2012年5月18日起至2014年8月15日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以2739712元为基数，自2014年8月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、崇汇公司于判决发生法律效力之日起10日内支付远程公司律师费41100元。三、清水湾公司对崇汇公司的上述债务承担清偿责任。四、华门公司对判决第三项确认的清水湾公司应承担的清偿责任承担连带保证责任。华门公司承担担保责任后，有权向清水湾公司追偿。本案案件受理费36154元，由崇汇公司、清水湾公司、华门公司负担。
原审判决后，崇汇公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、崇汇公司未曾与远程公司就全部合同结欠货款进行结算，原审却认定崇汇公司结欠远程公司货款2739712元。2011年12月13日的结算审核定案表由清水湾公司盖章确认，且清水湾公司与崇汇公司系独立法人，清水湾公司与远程公司对往来结算，与崇汇公司无关。二、原审认定的付款计息起算日、余款付清日、逾期付款违约金计算标的存在错误，导致判决的欠款利息计算方式错误。1、崇汇公司与远程公司并未在2011年12月1日协议中约定付款日期，甚至都未有约定作抵押担保的房产总价即欠款金额，2011年12月1日作欠付货款计算起算日，属认定事实不清。2、采购合同约定质保期为“通过竣工验收之日起24个月”，而新西湖小镇一、二期全部通过竣工验收日期为2013年6月5日，5%的余款付清日期应在一年后即2014年6月5日，但原审认定2012年5月17日为余款付清日，也属认定事实不清。3、崇汇公司未签订补充协议，依法不受该协议约束，崇汇公司与远程公司从未就逾期付款的违约金计算标准进行约定，原审认定以补充协议约定对2014年8月15日后的逾期利息以千分之一的标准计算，更是事实不清。三、原审认定崇汇公司承担律师费没有依据，认定事实错误。综上，原审判决不当，请求二审撤销原判，依法改判。
清水湾公司答辩称：一、原审认定事实错误。1、清水湾公司与崇汇公司是独立法人，清水湾公司不应承担崇汇公司基于买卖合同应向远程公司承担的责任。2、2011年12月1日清水湾公司、远程公司、崇汇公司和张杰签订的协议为以物抵债协议，该协议尚未生效。因以物抵债协议是实践性合同，在尚未进行不动产物权转移登记前，该协议仅成立而尚未生效，未生效的合同对合同各方并没有法律约束力。二、原审适用法律错误。各方当事人在崇汇公司对远程公司的债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，且尚未办理协议中约定的物权转移手续，对于该以物抵债协议的效力问题，最高院已以指导性案例的方式予以指引，江苏省高院也作出《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求，但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。原审判决不当，请求二审撤销原判，清水湾公司无需向远程公司承担责任。本案一、二审诉讼费由远程公司负担。
华门公司书面意见：原审认定事实不清，一、协议及补充协议均明确约定清水湾公司愿意以其名下房产作价2739712元抵付崇汇公司结欠远程公司货款，但清水湾公司未作出自愿为崇汇公司结欠货款提供保证担保，承担连带清偿的意思表示。二、协议第九条对“原合同合同款”、“原协议合同”、“原协议总金额”均没有明确的指向，属约定不明，退一步即使合同款或总金额全部理解为房产总价2739712元，如清水湾公司应当承担不签署商品房销售合同的违约责任，也只是向张杰支付售房款，并未约定有向远程公司支付的义务，远程公司无权向清水湾公司直接主张崇汇公司欠款的要求。三、再退一步，依据补充协议，清水湾公司如在2014年8月15日前不签署商品房销售合同，须每日按本金2739712元的千分之一支付违约金，承担律师费，清水湾公司仅需承担2014年8月16日起的逾期违约金，对此前的利息、违约金不应承担，原审扩大清水湾公司的债务范围。华门公司仅对清水湾公司应承担的债务提供担保，原审错误认定清水湾公司的债务并扩大债务范围，请求二审撤销原判，依法改判。
远程公司答辩称：崇汇公司与清水湾公司工商登记虽为独立法人，但双方是具有上下级关联关系的企业，崇汇公司签订合同，清水湾公司是该合同所供货物的实际使用人，对于货物的交易量，清水湾公司工作人员有权核对，根据该核对的数据及2011年12月1日的四方协议，证明崇汇公司结欠远程公司货款2739712元。同时协议还明确清水湾公司债务加入，将自己名下的房产用于抵偿债务。协议对货款的支付作了重新安排，是对原合同的变更，各方对此均一致认可，未在此期间正常归还货款，构成违约，应承担违约责任，原审对此判决应予维持。
对于清水湾公司和华门公司的意见答辩为：清水湾公司基于与崇汇公司上下级关联关系，实际使用崇汇公司采购的电缆，才对崇汇公司对外债务主动加入，并以自身房产抵偿，从协议内容看，明确清水湾公司以房抵债的货款为2739712元的事实，还强调届时不偿还的违约责任。张杰是远程公司委派接受房产落户登记的受托人，其享有的权利即为远程公司的权利。对于江苏省高院的纪要，仅对以物抵债作了归纳，本案是清水湾公司以物抵债的形式债务加入，还明确不能以物抵偿所应承担的责任，表达了清水湾公司加入债务并清偿的真实意愿，该意愿不能反悔，原审判决并无不当，予以维持。
一审查明的事实，二审予以确认。
二审中，崇汇公司提交竣工验收备案表2份，证明涉案项目竣工时间为2013年6月5日。远程公司质证认为，对该2份竣工验收备案表的真实性没有异议，但该竣工时间节点与买卖合同约定的竣工不是同一概念，双方在此后签订的协议中已就相应剩余货款的支付通过以物抵债的方式约定偿还，实际对有关货款支付时间节点作出了变更。
二审中，远程公司书面表示，放弃对律师费的主张，并就欠款利息损失明确为以2739712元为基数，从2014年8月15日起算，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的150%计算。
本案争议焦点是崇汇公司结欠远程公司货款金额的认定，及崇汇公司、清水湾公司、华门公司在本案中应承担责任的认定。
本院认为：崇汇公司与远程公司于2010年3月26日和4月22日签订的材料采购合同和专变电缆采购合同合法有效。上述两份采购合同项下的18张发货单供货4238450.04元，付款1482937.57元，尚欠货款2755512.47元。虽崇汇公司认为其仅委托清水湾公司收货，未予结算，但结算审核定案表载明金额为4222649.48元，少于发货单供货金额，远程公司最终以结算审核定案金额4222649.48元计供货金额，并未损害崇汇公司利益，且崇汇公司未提供其他供货和付款依据。对此原审认定崇汇公司结欠远程公司货款金额2739712元并无不当。
2011年12月1日崇汇公司、清水湾公司与远程公司等签订协议，清水湾公司以其开发的房产偿还崇汇公司结欠远程公司货款2739712元，属债务加入性质。虽清水湾公司已擅自出售抵债房屋给第三人，但依据该协议约定清水湾公司应按原协议款即2739712元或高于原协议款支付售房款，后清水湾公司承诺于2014年8月15日前履行售房合同，逾期每日按2739712元总额的1‰承担违约金及实现债权支出的费用等，华门公司对清水湾公司债务作担保，清水湾公司仍未履行，对此不能免除清水湾公司加入债务后向远程公司归还货款的责任。二审中，远程公司书面表示逾期付款的违约损失从2014年8月15日起算，以2739712元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款借款基准利率的150%计算，符合法律规定，也未违反合同约定，更未加重崇汇公司等当事人的负担。远程公司还表示放弃对律师费的主张，系其自主处分权利的行为，未损害其他当事人利益，应予准许。基于远程公司上述处分行为，对崇汇公司、清水湾公司和华门公司承担的相应责任应作调整，原审判决应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2014）宜官商初字第318号民事
判决。
二、杭州崇汇贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向远程电缆股份有限公司支付货款2739712元及利息损失（以2739712元为基数，自2014年8月15日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%.5倍计）。
三、浙江清水湾置业有限公司对上述第二项还款义务承担清偿责任。
四、华门房地产集团有限公司对上述第三项浙江清水湾置业有限公司债务清偿责任承担连带责任，华门房地产集团有限公司承担担保责任后，有权向浙江清水湾置业有限公司追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36154元，由远程公司负担6154元，崇汇公司、清水湾公司负担30000元；二审案件受理费36154元，由远程公司负担6154元，崇汇公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费益君
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王久荣