昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五法黑民初字第301号
原告何国苹，女，1968年3月10日出生，汉族，云南省富民县人。
委托代理人李连进，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人唐正华，云南榕峰律师事务所律师，特别授权代理。
被告陆明周，男，1982年8月14日出生，布依族，贵州省都匀市人。
被告安吉龙，男，1964年3月16日出生，汉族，四川省雷波县人。
委托代理人陈子昌，云南红云律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南江东集团建设工程有限公司。
住所地：昆明市北京路延长线国际友联大厦**楼。
法定代表人戴玉民。
委托代理人殷海建，云南江东集团建设工程有限公司（云时代广场工地）项目经理，一般诉讼代理。
被告蔡兵，男，1978年4月1日出生，汉族，云南省彝良县人。
原告何国苹诉被告陆明周、安吉龙、云南江东集团建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理后，在审理过程中依法追加蔡兵作为被告参加本案诉讼，并于2014年10月31日依法由审判员李其恒适用简易程序于公开开庭审理了本案。原告何国苹及其委托代理人李连进、唐正华，被告陆明周、蔡兵，被告安吉龙及其委托代理人陈子昌，被告云南江东集团建设工程有限公司的委托代理人殷海建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何国苹起诉称：2014年3月12日，原告在“云时代广场”工地切割钢筋过程中左手拇指远节被机器切断，致十级伤残的损害后果。原告认为，被告云南江东集团建设工程有限公司、安吉龙、陆明周（原告雇主）彼此之间分包、转包建设工程的行为具有违法性，其应依法对原告的损失承担连带赔偿责任。因此提起诉讼，要求判令被告云南江东集团建设工程有限公司、陆明周、安吉龙：一﹑连带赔偿原告人身损害费用70867元，包括医疗费1753元、误工费12482元、护理费4580元、交通费200元、营养费1800元、残疾赔偿金46472元、鉴定费1580元、精神损害抚慰金2000元；二﹑共同承担本案诉讼费用。
被告陆明周答辩称：我并未雇佣过原告，我与原告之间不存在劳务关系，要求驳回原告对我的诉讼请求。
被告安吉龙答辩称：原告的雇主系被告蔡兵，雇主责任应由被告蔡兵承担。《承包协议》约定事故责任由被告蔡兵承担，因此如果被告蔡兵不承担雇主责任，我方也不应承担相应责任；其次，原告对于损害的发生有重大过失，要求法院依法裁判。
被告云南江东集团建设工程有限公司答辩称：我公司与原告之间并不存在劳动关系或者事实用工关系，故我公司不应承担雇主责任；其次，原告对于损害的发生有很大责任，且其在受伤后没有及时向公司反映，而是自行去私人诊所治疗，从而延误了治疗时机，导致伤残后果，相关责任应由原告自行承担；第三，被告安吉龙系我公司在“云时代广场”工地的钢筋班组负责人，属于我公司员工，其行为系职务行为；第四，原告的雇主系被告蔡兵，雇主责任应由被告蔡兵承担。《承包协议》约定事故责任由被告蔡兵承担，因此如果被告蔡兵不承担雇主责任，我方也不应承担相应责任。
被告蔡兵答辩称：原告是在“云时代广场”工地做活时受伤的，原告受伤后我们打电话给被告安吉龙他不接，也不来处理，我们没钱，就只有到小诊所去看病；其次，原告受伤的时间是2014年3月，《承包协议》是同年8月份签订的，合同订立时间是被告安吉龙自己改成1月份的；第三，我在2014年1月开始向被告安吉龙承包钢筋劳务工程的，由于我一个人做不了，所以我就叫了原告和案外人何国才等人来一起做活，工钱我们做活的人一起平摊。
原告何国苹提交的证据材料：
一、居民身份证、公司登记卡片，欲证明原、被告的诉讼主体资格。
二、接处警登记表和证人（何国才）证言，欲证明2014年3月12日原告在“云时代广场”工地做活过程中受伤的事实。
三、收款收据、鉴定费发票，欲证明原告实际支出的医疗费和鉴定费。
四、司法鉴定意见书，欲证明损害后果和三期期间。
五、证明，欲证明原告自2012年5月起至今居住在昆明市五华区联家社区尹家村216号的事实。
被告陆明周、安吉龙的质证意见：认可证据一的真实、合法性认可，不认可证明目的；认可证人证言的真实、合法性认可，不认可接处警登记表的证据效力，因为被告安吉龙签字的时候处警记录是空白的，相关内容是安吉龙签名后才填写的；认可鉴定费发票的真实、合法性，但否认证据关联性和收款收据的证据效力，医疗费应当结合医方的诊断证明和收款收据确定，而本案原告并未出示医方的诊断证明；还有，2014年4月3日的中药费用单据不能证明是原告受伤用药，而且多数单据中的“何国平”、“何国萍”与原告名字不一样，无法确定费用的支出主体是原告本人；三期鉴定采用的是上海标准，由于上海的生活水平和云南不一样，该标准不能用于昆明，故不认可证据效力；认可伤残鉴定书的证据效力；“证明”中的居住时间被涂改过，且“证明”中原告的身份证号码与其在本案中出示的身份证号码也不一致，而且原告在庭审中陈述的居住地是尹家村96号，而“证明”中的住址又是尹家村216号，故“证明”不具有证据效力；事发当时被告安吉龙、陆明周，以及被告陆明周的妻子均不在现场，直到当天晚上蔡兵打电话给被告陆明周后陆明周才知道原告受伤事实的。
被告云南江东集团建设工程有限公司的质证意见：认可证据一和接处警登记表的真实、合法性，不认可证明内容和证据关联性；否认证人证言和证据三、四、五的证据效力，理由与前述被告的理由一致。
被告蔡兵的质证意见：认可以上证据的证据效力。
被告安吉龙提交的证据材料：加工场承包协议、承包协议，欲证明“云时代”工地的钢筋小料由陆明周等承揽，钢筋大料由蔡兵承揽，施工中的伤亡事故应由承揽人负责，故原告受害的责任按约定应由被告蔡兵承担。由于被告蔡兵实际在2014年1月就开始承揽钢筋大料工程了，故8月份补签的合同落款时间改为1月，更改内容是被告蔡兵捺手印确认的。
原告何国苹的质证意见：认可证据效力。
被告陆明周、云南江东集团建设工程有限公司的质证意见：认可证据效力。
被告蔡兵的质证意见：认可证据效力，认可更改内容“2014年1月”自己捺手印确认的事实。
被告陆明周、云南江东集团建设工程有限公司、蔡兵未提交证据材料。
本院审核证据材料后认为，首先，原告提交的证据材料中，证据一、接处警登记表、司法鉴定意见书、鉴定费发票的形式、来源合法，证据内容清楚、明确，符合有效证据的证明标准，本院对证据证明力依法予以确认。但由于鉴定意见书（三期）采用的鉴定标准系上海标准，且鉴定内容涉及案件的法律适用问题，故本院不直接采用该鉴定意见，仅结合案件事实适当予以参考；证人证言的内容能够与其他有效证据相互印证，本院依法予以确认；收款收据虽然证据形式上不完备，但考虑到原告确实因伤需要治疗的事实，本院对证据的真实、合法性予以确认，至于费用的合法性本院将在判决理由部分予以阐述；“证明”内容已经社区组织盖章确认，结合证据原件由原告持有，现无相反证据证明涂改内容系原告个人行为，或者涂改内容与客观事实不符，本院对证据证明力予以确认。其次，被告安吉龙提交的证据效力已经其他当事人质证认可，且法律并不禁止当事人补签合同追认事实行为的效力，故本院对《承包协议》的证明力予以确认。应当说明的是，对于被告云南江东集团建设工程有限公司和安吉龙在庭审中自认被告安吉龙系被告云南江东集团建设工程有限公司职员，其订立合同的行为系职务行为的理由，根据法律对自认的效力规定，以及本案并无相反证据对抗该理由的事实，本院确认该事实为案件事实。其他当事人提出的，与以上本院审核认定证据效力的理由不一致的抗辩理由，本院依法不予采纳。
综上所述，根据当事人的诉、辩理由，结合在卷证据证明力，本院依法确认以下案件事实：
一、2014年3月12日，原告何国苹在被告云南江东集团建设工程有限公司承建的昆明市尹家村“云时代广场”项目工地从事钢筋大料加工（切割）过程中切伤自己的左拇指远节，导致“左拇指远节大部分切除”后果，经鉴定，该损伤构成十级伤残的损害后果。
二、被告云南江东集团建设工程有限公司在承建“云时代广场”工程项目过程中，由该公司钢筋班组负责人安吉龙将该项目中的钢筋小料加工项目分包给被告陆明周施工，钢筋大料加工项目分包给被告蔡兵施工。
本院认为，本案系原告在被告云南江东集团建设工程有限公司承建的“云时代广场”工地提供劳务过程中遭受人身损害引发的侵权纠纷，结合原告诉求，本院确定本案应当根据侵权法等相关法律、法规、司法解释对提供劳务者受害责任和相关连带责任的规定确定案件当事人的侵权责任。
一、关于提供劳务者受害责任。
原告在加工钢筋大料过程中受害，而钢筋大料工程的承包人系被告蔡兵，结合当事人在庭审中自认和有效证据证明的“原告是蔡兵叫去做工的，被告安吉龙支付给蔡兵的报酬由蔡兵、何国苹、何国才等人平分”的事实，以及法律对劳务关系的规定，本院认为，被告安吉龙与被告蔡兵订立合同的行为系职务行为，行为后果应由被告云南江东集团建设工程有限公司承受，故本院确认被告云南江东集团建设工程有限公司系钢筋大料工程的发包人（或定作人），被告蔡兵系钢筋大料工程的承包人（或承揽人）。由于原告的劳务内容是加工钢筋大料，故原告在法律关系中不可与被告安吉龙或云南江东集团建设工程有限公司建立劳务关系，其雇主只应当是被告蔡兵。综上理由，根据法律对个人劳务关系的规定，考虑到原告在提供劳务过程中未尽自身安全注意义务，忽略安全隐患、不规范操作等导致损害发生的事实，本院确定被告蔡兵应对原告的合法损失承担80%的赔偿责任。应当说明的是，由于原告在起诉时和本院依法追加蔡兵作为本案被告参加诉讼后均不要求蔡兵承担侵权责任，根据“不告不理”的民事诉讼原则和相关法律规定，本院对被告蔡兵在本案中的侵权责任不作判决。
二、关于连带责任。
被告云南江东集团建设工程有限公司将其承包的“云时代广场”工程项目中的钢筋大料工程分包给被告蔡兵施工，由于钢筋大料工程属于建设工程范围，而建设工程关系在法律上属于承揽关系的子概念，故法律对建设工程关系的规定属于特别规定，依法应当优先适用。因此，根据最高人民法院司法解释对建设工程施工关系中雇员因安全生产事故受害的规定，本院认为被告云南江东集团建设工程有限公司将建设工程分包给没有施工资质的被告蔡兵施工的行为具有过错，其依法应当与被告蔡兵共同对原告（雇员）因安全生产事故受害的合法损失承担连带赔偿责任。根据侵权法对连带责任的赔偿规定，原告在法律上有权选择连带责任人中的一人或者数人单独或者共同承担侵权责任，故本院确定被告云南江东集团建设工程有限公司应当单独对原告的合法损失中的的80%承担赔偿责任。应当说明的是，被告安吉龙与蔡兵订立的《承包协议》中约定的事故责任承担方式属于赔偿义务人之间的内部约定，并不能对抗合同当事人之外的第三人即本案原告，故本院对被告云南江东集团建设工程有限公司和安吉龙根据《承包协议》约定的事故责任承担方式提出的抗辩理由不予采纳。
三、关于被告陆明周、安吉龙的侵权责任。
根据审理确认的事实，被告陆明周、安吉龙在本案中与原告并不负约定或者法定义务，故本院对原告要求该被告担责的诉求不予支持。
四、关于侵权损失。
（一）医疗费1753元。
根据法律对该项损失合法性的规定和案件事实，本院确认相关单据记载的费用1753元属于合法损失，对该项费用依法予以保护。
（二）误工损失1525.59元。
根据法律对误工损失的赔偿规定，本案原告无证据证明其因伤持续误工的事实，故结合原告的治疗事实，本院确认原告在2014年3月13日-3月23日期间持续治疗的时间为误工期间，确认该项损失为：2013年云南省建筑业在岗职工平均工资50622元／年÷365天×11天。
（三）护理费。
根据法律对护理费的赔偿规定，以及原告受伤后并未住院治疗的事实和损害事实，本院对原告伤后需要专人护理的理由不予采纳，对该项损失不予保护。
（四）交通费200元。
根据法律对该项损失的规定和治疗事实，本院认为原告主张的该项损失数额符合一般经验法则，依法予以保护。
（五）营养费660元。
根据法律对该项损失的赔偿规定和损害事实，本院确认该项损失为60元／天×11天。
（六）残疾赔偿金46472元。
原告计算的该项损失数额与法律规定的赔偿数额一致，本院依法予以保护。
（七）鉴定费790元。
该项费用属于其他损失，应由侵权人予以赔偿。根据本院对鉴定意见书证明力的认定意见，本院对三期鉴定费用的必要性不予确认，相关鉴定费用不予保护。
综上理由，以上具备合法性的损失合计51400.59元，应由被告云南江东集团建设工程有限公司赔偿其中的41120.47元（51400.59元×80%）。
（八）精神损害抚慰金1000元。
根据法律对该项损失的赔偿规定，结合侵权方式、损害后果，当事人的过错程度等因素综合考量后，本院确定保护该项损失1000元。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、由被告云南江东集团建设工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告何国苹侵权损失人民币41120.47元；
二、由被告云南江东集团建设工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告何国苹精神损害抚慰金人民币1000元；
三、驳回原告何国苹对被告陆明周、安吉龙的诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币786元（减半收取），由原告何国苹负担319元，被告云南江东集团建设工程有限公司负担467元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判员 李其恒
二〇一四年十一月三日
书记员 赵 娟