陕西省宜君县人民法院民 事 判 决 书（2013）宜君民初字第00280号原告宜君县馨鑫建筑工程队。负责人张金萍，系该工程队负责人。委托代理人魏国栋，男，生于1978年7月13日，汉族。委托代理人王中诚，陕西红河律师事务所律师。被告陕西省榆林市统原建设工程有限公司。法定代表人李进德，系该公司董事长兼总经理。委托代理人董义明，男，汉族，1976年9月5日生。委托代理人高庆保，陕西正北律师事务所律师。被告陕西高速公路建设集团公司法定代表人靳宏利，系该公司董事长。委托代理人焦博，男，汉族，生于1980年3月12日。委托代理人刘洋，男，汉族，生于1986年4月3日。原告宜君县馨鑫建筑工程队（以下简称馨鑫工队）与被告榆林市统原建设工程有限公司（以下简称榆林统原）、陕西高速公路建设集团公司（以下简称高速集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月22日立案受理后，依法由本院审判员刘延军适用简易程序于2013年11月15日公开开庭进行了审理，由于原告施工账务未经被告陕西高速集团委托的陕西永明项目管理有限公司进行项目审计，被告欠账数额无法确定，本院于2013年11月16日裁定中止审理。2014年8月1日陕西高速集团陕高速函（2014）215号文件对原告施工的费用进行了批复。本院于2014年9月8日将此案转入普通程序，依法组成合议庭于2014年10月21日和2015年6月4日开庭进行了审理。原、被告双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2012年9月18日，原告与榆林市统原建设工程公司签订了建设工程施工合同。该合同约定，由原告施工包茂高速宜君服务区交警营房工程，合同施工承包费用1423027元。原告依约履行了合同。同时，该工程在施工过程中发生变化，基础增加工程费446801.26元、冬季施工措施费41000元、室外增加工程费230107.91元、以上合计2140936.17元。截至目前仍下欠原告940936.91元。在此期间，原告多次电话联系被告，要求其支付下欠的工程款，但被告一直未兑现。现依法判令被告支付剩余工程款。原告为了证明自己的主张，向本院提供了九份证据。1、榆林市统原建设工程有限公司与宜君县馨鑫建筑工程队于2012年9月18日签订的包茂高速宜君服务区交警营房工程协议书。证明双方签订的合同是有效的。被告榆林市统原公司仅给付120万元，下欠工程款和追加的工程量一直未付。2、证人陈某某出庭的证言，证明合同中不包含税金和质保金。3、证人郝某某出庭的证言，证明合同中不包含税金和质保金。4、陕西高速公路建设集团与陕西榆林市统原建设工程有限公司签订的合同。证明原告与两被告的关系。5、室外工程审核表。证明营房变更工程量审核表变更后金额是258385.94元。6、会议纪要，外运、内运土方回填，现场勘查纪要，永明监理公司增减计算表，工程质量地基验收记录，工程签收单。证明已被发包方委托的陕西永明监理公司现场监理认可增加的工程量的具体数据。7、陕西铜川宇宏司法会计鉴定所报告书，证明基础工程量的工程价款鉴定值为323414.51元。鉴定费10000元8、原告提供冬季施工措施费用的条据，证明施工费用为41000元。9、陕西信合2010版借款展期协议。证明在宜君县信用联社贷款100万做的这个项目。利息为145907.71元。被告陕西省榆林市统原建设工程有限公司（简称榆林统原）辩称，我公司按照与原告签订的合同约定的工程款1423027元的总金额，已支付原告120万元，诉讼中通过法院支付原告15万元，共已给付135万元，应扣税金75831.48元，应扣质保金75831.48元，加上变更增加工程费93602.79元，共应支付原告1516629.79元，实际已支付1501662.96元，实际应欠原告14966.83元。关于冬季施工措施费，这个款项我们认可，但原告要求41000元，数额较大，不同意支付。被告榆林统原公司为了证明自己的主张，向本院提交了一份证据。榆林统原公司与宜君县馨鑫建筑施工队签订的建设施工合同。被告陕西高速公路建设集团公司（简称高速集团）辩称，1、高速集团与原告没有任何关系，高速集团不是适格被告；2、高速集团已经履行完与榆林统原建设工程的合同款项；3、工程后续所涉及变更与原告无关。故请求依法驳回原告对高速集团的诉讼请求。被告高速集团为了证明自己的主张，向本院提供了三份证据。1、陕西高速公路建设集团公司与陕西榆林市统原建设工程有限公司签订的《包茂高速宜君服务区交警营房工程建设施工合同》，证明高速集团与原告没有关系；2、陕西永明项目管理有限公司关于该工程增加费用的报告；3、高速集团关于铜延高速公路宜君服务区交警营房建设增加地基处理等费用的批复，证明变更增加费用为93602.79元。针对原告提供的9份证据，两被告质证后除对证据4无异议外，对其余证据均有异议。证据1统原公司认为，与原告签订的合同第二项工程承包范围中‘及招标范围内的所有工程’这句话是我（董义明）增加的一句话，但这是我们协商时的内容。高速集团认为该证据与自己无关。证据2、3是证人陈善坤、郝国茂证明原告与统原公司签订合同时他们两人在场，合同中不包含税金和质保金，室外工程和图纸以外的工程统原公司要扣15%的管理费，合同是由郝国茂书写的，统原公司不认可，认为室外工程应包含在合同以内，同时原告要负担税金和质保金的费用。高速集团认为此证据与自己无关，不予认可。证据5是高速集团出具的室外安装工程审核表，证明室外工程变更量为258385.94元。统原公司认为该工程在合同内包含，不能另外计算。高速集团认为这个费用是包含在它与榆林统原签订的合同内的。证据6、是该工程基础工程变更部分的相关资料。榆林统原不认可，因为增加的部分在高速集团和榆林统原签订的合同范围和变更范围内包含。高速集团认为对于此工程中的工程量因为监理公司2013年3月确认的数字与2013年12月最终上报数字不符。针对对方所提运费问题，合同中有明确约定，其他无异议。证据7是陕西宇宏司法会计鉴定所出具的关于该工程增加基础部分的鉴定结论。两被告认为原告施工时没有采用工程量签单中布局的尺寸及签证工程量，而是按照国家建筑施工相应规范及签证中的布局尺寸及签证中可以参考和利用的资料内容进行计算。坑基开挖变更为1.9米，我们不认可。素土回填、外购土方以及外购土方挖掘机运输，合同中明确约定单价为43元，但该鉴定书中将此单价定位110.26元，明显超出合同单价，所以我们对这个鉴定结论有异议。证据8是原告提供的冬季施工措施费包括炉子、煤、门帘总数是29390元及两个工人工资共计41000元。榆林统原认为事实确实存在，但费用过高。证据9是原告提供的陕西信合借款展期协议，证明因做此工程向银行贷款的情况，要求被告承担贷款利息145907.71元。两被告不认可，认为信用社的利率与本案无关。合同约定的按合同约定，没有约定按中国人民银行同期利率计算。针对被告榆林统原向法庭提供的一份证据，原告质证后认为被告1提供是复印件，税金没有注明谁支付，不予认可。高速集团认为与他们无关，不发表意见。针对被告高速集团向法庭提供的三份证据，原告和被告榆林统原质证后认为，对证据1无异议；对证据2，3榆林统原无异议；原告认为证据2，并非是高速集团委托的监理公司的现场监理签证认可的方量，因而对证据2不认可；证据3是高速集团确认变更的费用，与原告计算的费用、监理公司计算的方量都不一致，原告不认可。针对原、被告提供的证据，结合本案查明的事实综合分析后认为，原告提供的证据1，是与榆林统原签订合同的原件，该合同是签充式合同共41页，由郝国茂书写，合同有双方的签名和单位印章。关于工程质量保修书部分，只有榆林统原的签名和印章，没有原告的签名和印章，因而该内容不应作为合同内容。对该证据予以认可。证据2、3的两份证人证言与双方当事人的陈述及合同的内容相吻合，应予以认定。证据5是室外安装工程变更工程量为258385.94元，双方对这个数据无异议，主要焦点是这笔费用在合同内还是在合同外计算。本院认为，双方签定合同的范围是设计图纸，基础、主体、水、电、暖气安装、散水以内全部内容。经本院与专业人员核查室外安装工程部分应该在合同以外另行计算，因而该证据予以认可。证据6，7是基础工程变更增加的部分，原告与高速集团就计算的结果差距较大，三方委托陕西耀州宇宏司法会计鉴定所进行鉴定，得出证据7这个结论，该鉴定机构合法，具有鉴定资质，鉴定程序符合规定，该结论予以采纳。证据8是原告在施工时正值冬季12月份，按照惯例为了保证施工质量和进度而采取的保暖措施。但原告使用完毕后应保留原物，因而根据案情适当弥补原告的损失。证据9关于计算利息的问题，合同第六条30项规定如不能按期支付工程价款，按同期银行贷款利息计息，赔偿承包人损失。原告提供的计息证据贷款人是魏丽娜，贷款时间是2013年5月10日，该工程已结束。因而不能证明是该工程的贷款，不予认定，拖欠工程款应按照同期银行贷款利息计算。关于被告榆林统原提供的证据复印件，字体与原件不是一人书写，但内容与原件基本一致，合同内容以原件为准，该证据予以采信。关于被告高速集团提供的三份证据，对第一份证据予以认定；第2、3份证据是高速集团及其委托的监理公司出具，带有一定的倾向性，高速集团既是本案的被告，又出具工程量的结论，显然不够科学，因而不予采信。经庭审查明，2012年9月8日榆林统原与高速集团签定了包茂高速宜君服务区交警中队营房建设工程合同。高速集团为发包方，榆林统原为承包方，高速集团委托陕西永明项目管理有限公司作为该工程的项目监理，签约合同价为2072612.28元。2012年9月18日榆林统原又将该工程以1423027元转包给未取得建设工程资质的鑫馨工队。结构形式框架，层数是三层，建筑面积为900.65平方米，每平方米1580元计价。该合同是格式填充式书面合同，该合同补充条款第4条规定，工程质量以图纸为准，超出图纸范围工程量的决算，榆林统原扣除百分之十五的管理费，其余归原告。合同由宜君县城兴农路12号的郝国茂书写，在场人员有统原公司的王建、董义明和宜君县居民陈善坤、张金萍、魏国栋。合同签订后榆林统原的董义明将合同原件拿回榆林统原盖章时，在该合同工程范围条款上加了一句“及招标范围内的所有工程”字样。合同返还原告后，馨鑫工队负责人张金萍将这句话圈掉，并写“取消”字样。在施工过程中榆林统原先后给付原告工程款1350000元。2012年8月30日高速集团、永明公司和原告方在宜君服务区会议室召开会议，因地基基础和设计勘探不符，未见硬土层，经相关部门研究出台了新的书面基础施工方案，在原设计的基础上开挖深度再增加1.9米见硬土层；所有开挖的土方全部运出，不能用于回填，回填要重新购置新土回填，原开挖土方运出路线、新土价格由高速集团与施工方协商；室外部分等新方案下来后再施工。根据原告馨鑫工队的申请，我院委托陕西铜川宇宏司法会计鉴定所对基础变更工程的工程量价款进行鉴定，鉴定结论为工程基础工程量价款定值为323414.51元，鉴定费为10000元；原告施工期间有一个月左右时间是在冬季施工，需要采取冬季施工措施，购买烤火炉、门帘、煤炭及雇工等费用计41000元；室外安装工程审核工程量为258385.94元。该项工程于2013年5月份已交付使用至今。本院认为，被告高速集团与榆林统原签订包茂高速宜君服务区交警营房建设工程合同后，榆林统原又将该工程转包给馨鑫工队，由于馨鑫工队没有建筑施工资质，就以榆林统原公司的名义进行施工。根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。鉴于该工程已于2013年5月份交付使用至今，被告应支付拖欠原告的工程款。按合同约定被告榆林统原实际预付工程款1350000元，实际拖欠原告合同内工程款为73027元。榆林统原要求从中扣除税金和质保金，本院认为税金的缴纳在合同中没有约定，且税金是国家税务机关根据税法的规定应计入工程造价的营业税等税费之和，与本案拖欠工程款纠纷无关，不在本案的处理范围内；关于质保金在合同的附件3工程质量保修书有约定，但只有榆林统原的单方签名，原告否认该条款是该合同内容，应视为榆林统原单方面的行为，故对税金和质保金的辩称不予采信。关于室外安装工程258385.94元是否包含在榆林统原与馨鑫工队签订的合同之内，根据现有的证据和庭审查明的事实，本院认为双方签订的合同范围未包括室外安装工程部分，且主体工程合同中明确约定，每平方米造价1580元，主体工程建筑面积900.65平方米，工程总造价142.3027万元。且合同约定原告承包工程的范围以散水为界，散水以内的工程属该工程的承包范围，室外安装工程属于散水以外的工程，因而没有包含室外安装工程部分的造价，因此双方签订的合同工程不包括室外安装工程。室外工程的造价应在主体工程造价以外计算。关于冬季施工措施费的问题，虽然合同中未约定，但该项的诉讼请求被告榆林统原认可这个项目，只是提出原告费用过高。本院认为，原告在冬季施工一个月，为了保证施工进度和质量，采取一定的取暖措施符合常理，且榆林统原认可该笔费用，原告购买了煤、炉子、门帘等，另外雇工两名的工资共计41000元。本院认为原告在施工完毕后，应返还被告榆林统原炉子、烟筒等原物而未返还，因而适当给付取暖措施费30000元。关于该工程基础工程变更量的问题。本院认为，由于双方对这部分差距较大，根据原告的申请，委托具有专业鉴定资质的机构进行了鉴定，该鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结果客观、公正，应予以采纳。关于原告要求支付拖欠工程款期间的利息，合同第30条约定，被告榆林统原应承担迟延支付工程款责任，利息计算从工程交付使用时计算，按中国人民银行同期贷款利息计算。按照合同第51条补充条款第4项的规定；超出图纸范围的工程量的决算，甲方扣除百分之十五的管理费，其余归乙方所有。因而，应在室外安装工程和基础变更工程属于新增加变更的工程，应从总量中扣除百分之十五后，剩余部分归馨鑫工队。由于被告高速集团是该工程的发包方，在诉讼期间才得出基础变更工程价款的结论，根据相关司法解释被告高速集团只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因而被告高速集团应在该基础变更部分承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条和中华人民共和国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项，第二条，第十三条，第十四条，第十七条，第十八条，第十九条，第二十六条之规定，判决如下；一、陕西省榆林市统原建设工程有限公司支付拖欠宜君县馨鑫建筑工程队工程款597557.38元；并支付2013年5月至2015年6月底的利息损失74694.68元；两项共计672252.06元。于本判决书生效后10日内付清；二、被告陕西高速建设集团公司在该工程变更的基础工程部分共计323414.51元内承担连带清偿责任。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10709元，鉴定费10000元，原告馨鑫工队负担6048元，被告榆林统原负担14661元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。审 判 长  刘延军审 判 员  张晓东代理审判员  武文璋二〇一五年六月三十日书 记 员  屈云峰