山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终2252号
上诉人（原审被告）:殷焕支。
委托代理人：李跃武，诸城志合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：台付刚。
委托代理人：胡海涛，诸城龙都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：诸城市鑫怡物流有限公司，住诸城市龙都建材城西600米206国道北侧。
法定代表人：高相义，经理。
委托代理人：赵海参，诸城春华法律服务所法律工作者。
上诉人殷焕支因与被上诉人台付刚、诸城市鑫怡物流有限公司（鑫怡物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸朱民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本�，现已审理终结。
台付刚一审诉称：2014年3月5日16时左右，殷焕支雇佣台付刚在鑫怡物流公司门口给鑫怡物流公司卸货，在卸货过程中因货物倒塌，台付刚被货物砸伤。3月7日15时台付刚之父报警，诸城市人民路派出所出警。因殷焕支不具有相关资质，故要求殷焕支、鑫怡物流公司连带赔偿台付刚因本次事故产生的各项损失共计105000元；本案诉讼费由殷焕支、鑫怡物流公司承担。
殷焕支一审辩称：台付刚并非其雇员，且台付刚出事时其并未在现场，台付刚受伤与其无关，其不应对台付刚承担赔偿责任。
鑫怡物流公司一审辩称：台付刚所诉不属实，台付刚并非为其卸的货，台付刚出事时并非在现场，且对台付刚受伤一事并不知情。
一审法院认定，台付刚与殷焕支是同村村民。2014年3月5日，台付刚在诸城市东升物流城诸城市鑫怡物流有限公司南侧六七米停车场处卸货时受伤。同日，台付刚入诸城市人民医院住院治疗，经诊断其伤情为：胫腓骨骨折。2014年3月7日，台付刚之父姜恩富在诸城市人民医院报警，称其子台付刚在东升物流城鑫怡物流公司工作时将左腿砸断，因医药费问题与老板殷焕支发生纠纷。诸城市公安局人民路派出所出具了出警证明。
诉讼中，台付刚申请伤残鉴定，经双方协商，法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对台付刚伤情等进行了司法鉴定，2014年10月10日，该所出具鉴定结论为：台付刚左胫腓骨骨折内固定术后，构成伤残十级；误工时间为受伤后120日；护理为壹人护理30日（含住院期间）；肢体内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币柒仟元。台付刚为此支出鉴定费1900元。
台付刚主张的损失为：医疗费23039.14元、误工费20280元（按仓储业每天169元计算）、护理费3300元（由堂弟姜永华护理，姜永华系诸城市神五铸造厂职工）、住院伙食补助费480元（住院16天）、交通费1000元、鉴定费1900元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金42480元（按农村居民标准计算）、精神损害抚慰金2000元，共计101479.24元。殷焕支、鑫怡物流公司除对鉴定费无异议外，其他均提出异议。
庭审中，鑫怡物流公司与殷焕支确认，鑫怡物流公司有活就找殷焕支，殷焕支安排人过去干活。关于劳务费的支付，殷焕支称干完活由鑫怡物流公司直接支付工人劳务费和殷焕支的劳务费。鑫怡物流公司确认，鑫怡物流公司将工人的劳务费付给殷焕支，其与工人不发生任何往来。但鑫怡物流公司否认本次事故发生时的活是给鑫怡物流公司干的，也不是鑫怡物流公司联系的殷焕支。殷焕支庭审中陈述：“（鑫怡）物流公司的老板给我打电话，然后我去干�不管是我个人的钱还是其他人的钱都是（鑫怡）物流公司的老板发放”。台付刚则陈述劳务费是从殷焕支处支取。台付刚主张其受殷焕支雇佣，提供了台付刚之父姜恩富在事发后与殷焕支的通话录音，在录音中，殷焕支确认当天干活的共四人，其中有王永春和殷焕支的侄子；台付刚是当天的第一个活。台付刚受伤是因为在物流上倒布，台付刚和王焕春在一边；事故发生后，殷焕支到达现场，安排将台付刚送医院事宜；其中有一人为殷焕支的侄子借支了970余元医疗费；在交谈过程中，殷焕支接到电话在建材城大门处又有活，殷焕支随后电话安排了人员前去。
以上事实，有台付刚提供的出警证明、录音及当事人陈述等证据在案为凭，足以认定。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任�供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是台付刚是否受雇于殷焕支及鑫怡物流公司，并在提供劳务过程中受伤。本案中，从台付刚提供的电话录音中可以听出，在姜恩富等人与殷焕支协调赔偿事宜过程时，殷焕支接到电话又接到一笔业务，并安排其装卸工前去干活。结合殷焕支及鑫怡物流公司的陈述说明，殷焕支与其他装卸工的关系是殷焕支从物流公司处接活，并安排装卸工前去工作，前去工作的装卸工就与殷焕支形成了支配与被支配的关系；劳务费由殷焕支与物流公司按交易惯例确定，装卸工对劳务费的多少没有决定权；物流公司支付的劳务费中除了装卸工的劳务费，还有殷焕支的收益。通过以上可以分析出，物流公司、殷焕支与装卸工三者之间的关系为：物流公司将装卸业务外包给殷焕支，费用按交易习惯结算，这两者形成承揽关系。殷焕支揽到物流公司的装卸业务后，临时雇佣装卸工，到指定地点，将装卸活干完，装卸工获得劳务费，殷焕支与装卸工之间形成劳务雇佣关系。本案中，殷焕支不承认雇佣了台付刚，但基于以下几方面情形使法院有理由相信，台付刚受殷焕支雇佣：1、台付刚与殷焕支系同村村民,台付刚为装卸工，殷焕支为物流公司装卸业务的外包人；2、台付刚在东升物流城受伤时，殷焕支并不在现场，但在事故发时后，殷焕支第一时间到达现场，并安排抢救台付刚事宜；3、台付刚继父姜恩富在事故发生后也在医院报警，称与殷焕支发生纠纷；4、台付刚的继父姜恩富还与侄子姜永华一起到殷焕支处协调如何处理台付刚的赔偿事宜，而殷焕支也表示与其一起到物流公司协商。以上台付刚继父姜恩富和殷焕支的表现足以�法院相信，台付刚做为一名装卸工，在从事雇佣活动中受到意外伤害后本能地找其雇主协商解决赔偿事务，而作为雇主的殷焕支在其雇员受到伤害后也下意识地赶到事发地点，安排雇员的抢救事宜，并试图将赔偿责任转嫁到鑫怡物流公司身上，而与台付刚的继父进行赔偿方面的协调。据此，对于殷焕支关于台付刚不是其雇佣人员的辩解，法院不予采信。对台付刚受到的伤害，殷焕支应当承担赔偿责任。但台付刚作为成年人，在从事装卸活动时，未尽到足够的安全注意义务，对其受伤也负有一定的责任，可部分减轻殷焕支的赔偿责任。综合台付刚与殷焕支在本起纠纷的过错，法院确定双方的责任为30%：70%，由殷焕支对台付刚的损失承担70%的赔偿责任。鑫怡物流公司与台付刚没有直接的雇佣关系，且货物的装卸不属于需要有法定资质或行业特许的业务，台付刚也不能证明装卸货物系为鑫怡物流公司所有，因此，鑫怡物流公司在本案中没有过错，不承担责任。关于台付刚的损失，双方无异议的鉴定费1900元，法院予以确认。台付刚主张医疗费23039.24元，在庭审中放弃了2014年4月1日的医疗费后，其医疗费为23007.74元，殷焕支、鑫怡物流公司虽提出异议，但从台付刚病历中的体温记录单及其他相关治疗记录看，台付刚并未挂床，故法院对台付刚主张的医疗费23007.74元予以支持；台付刚主张按仓储业标准计算误工费20280元，殷焕支及鑫怡物流公司提出异议称应按农村居民标准计算5天。经审查，台付刚两年前曾从事装卸业务，在事故发生时系两年后第一次装卸，故台付刚要求按仓储业标准计算误工费依据不足，应按农村居民标准计算120天，为6524元；台付刚主张由其堂弟姜永华护理30天，护理费3300元。经审查，台付刚的伤情为左胫�骨骨折，虽经治疗，但出院后仍需护理一段时间，故法院对鉴定意见书中台付刚需护理30日的结论予以采信，但台付刚主张由其堂弟护理，不合常理，故其护理费的计算应按农村居民标准计算为1631元；残疾赔偿金，台付刚应按其构成十级伤残依农村居民标准计算，法院依法确认为23764元；台付刚主张的住院伙食补助费480元，按30元/天计算16天，符合法律规定，法院予以确认；台付刚主张后续治疗费7000元，符合法律规定，法院予以确认；台付刚的伤情构成十级伤残，对其精神确实造成伤害，故其主张精神损害抚慰金2000元并无不当，法院予以支持。台付刚主张交通费1000元，未提供证据，但考虑到其住院治疗确需一定的交通费用，法院酌情认定为500元。综上，台付刚的损失为66806.74元，由殷焕支按70%赔偿为46764.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款�第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、殷焕支赔偿台付刚损失46764.72元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回台付刚的其他诉讼请求。案件受理费2400元，减半收取1200元，由台付刚负担360元，殷焕支负担840元。
上诉人殷焕支不服一审判决，向本院提起上诉称：一审经审理认为，鑫怡物流公司将工人的劳务费付给上诉人，与工人不发生任何往来，在第一次开庭时，鑫怡物流公司的法定代表人在开庭笔录中明确表示工人工资由物流公司发放。且一审认定台付刚不能证明装卸货物系为鑫怡物流公司所有，因此鑫怡物流公司在本案中没有过错，不承担责任。而在本案开庭审理时，鑫怡物流公司的代理人明确表示，台付刚是在给鑫怡物流公司卸货时货物倒塌而受伤，且卸货时鑫怡物流公司没有防护措施导致台付刚受伤。本案中，上诉人只是一个介绍人。综上两点，鑫怡物流公司系雇主，根据法律规定，应由鑫怡物流公司承担全部赔偿责任，综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人台付刚答辩称：一审认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
被上诉人鑫怡物流公司答辩称：一审认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，雇佣关系是否存在，是雇佣法律关系中雇主承担责任的基础，台付刚主张与殷焕支存在雇佣法律关�，对该主张负有举证义务。台付刚提供的通话录音中，殷焕支认可台付刚在东升物流城受伤时，殷焕支并不在现场，但在事故发时后，殷焕支第一时间到达现场，并安排抢救台付刚事宜，殷焕支之侄并垫付了医疗费970元。且台付刚与鑫怡物流公司均陈述台付刚为装卸工，殷焕支为物流公司装卸业务的外包人。台付刚提供的通话录音、报警记录与台付刚、殷焕支、鑫怡物流公司在一审中的庭审陈述相互印证，能够证明台付刚作为装卸工受雇主殷焕支指示在提供劳务过程中受到伤害的事实。一审根据本案查明的事实，认定殷焕支与台付刚在本案纠纷发生时存在劳务雇佣关系，有事实及法律依据，本院予以确认。殷焕支主张其系涉案劳务关系的介绍人，鑫怡物流公司系雇主，未提供相关证据予以佐证，且台付刚、鑫怡物流公司也不予认可，本院不予采信。
综上�上诉人殷焕支的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人殷焕支负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
代理审判员 柏道勇
代理审判员 张俊丽
二〇一六年六月二十日
书 记 员 谭迦文