辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚中刑二终字第00169号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鹏旭，男，1978年7月25日生，汉族，初中文化，无职业，住抚顺市顺城区。1999年10月因犯聚众斗殴罪被抚顺市新抚区人民法院判处有期徒刑五年。2004年6月因犯盗窃罪被抚顺市新抚区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2009年11月25日因犯故意伤害罪被抚顺市中级人民法院判处有期徒刑二年，2011年3月14日刑满释放。因本案于2012年2月24日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人赵镇洲，系辽宁悦安律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人刘鹏旭犯抢劫罪一案，于2013年3月25日作出（2012）顺刑初字第226号刑事判决，以抢劫罪判处被告人刘鹏旭有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元。本院于2014年2月26日作出（2013）抚中刑二终字第00139号刑事裁定，以事实不清为由撤销原判、发回重审。抚顺市顺城区人民法院重新组成合议庭于2014年9月4日作出（2014）顺刑初字第118号刑事判决。宣判后，原审被告人刘鹏旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案，抚顺市人民检察院指派检察员崔月琪、李莹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘鹏旭及其辩护人赵镇洲到庭参加诉讼、证人佟某、王某出庭作证。期间，抚顺市人民检察院阅卷后商请延期审理一个月，退回补充侦查二次。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘鹏旭于2012年1月5日18时40分左右，面戴深色口罩至抚顺市商检局对面的公共汽车站附近，持刀从后面将行至此处的被害人吴某抱住，抢走被害人吴某身穿的貂皮大衣一件（物品价值人民币6，000.00元）以及衣兜内OPPO手机一部（物品价值人民币350.00元），现金人民币1，000.00元，后逃离现场。案发后赃物已返还被害人，赃款被挥霍。
原审法院认为，被告人刘鹏旭持械抢劫他人物品，其行为已构成抢劫罪，应予处罚。关于辩护人提出被告人刘鹏旭没有作案时间一节，因证人王某证实的与被告人的吸毒时间不确定，不能以此确认被告人没有作案时间，故对该辩护意见本院不予支持。鉴于被告人被动返赃，可酌情从轻处罚。被告人刘鹏旭在刑罚执行完毕后五年内，再次犯应当处以有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人刘鹏旭犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）刘鹏旭的上诉理由是：案发时刘鹏旭与朋友王某在天丰大厦后面的车里吸毒，一直到18时40分左右接到张甲电话后离开，没有作案时间。证人张甲存在重大作案嫌疑，且证言多处虚假，被害人吴某的辨认材料前后矛盾，有悖常理。原审法院认定上诉人犯抢劫罪的证据之间相互矛盾，不能排除合理怀疑，不能得出唯一结论。原审法院审判程序违法，庭审中严重剥夺上诉人的诉讼权利，未对上诉人及辩护人提出的排除非法证据的申请予以审查，请求二审法院作出无罪判决。
辩护人的辩护意见是：第一，对上诉人刘鹏旭不利的证据已经逐一被证明不真实、不可靠，应当予以排除。具体如下：1、在一审庭审中出庭的新证人张某楠能够证实张甲多次到刘鹏旭家中，能够推翻张甲称没去过刘鹏旭家及刘鹏旭的母亲张某华证实没有人去过刘鹏旭家的不真实证言。2、张甲称赃物手机是刘鹏旭给他使用的，因为刘鹏旭更换了新手机号，而刘鹏旭的两个手机号均为2011年取得，一直使用中，没有更换过手机号。3、张乙证言取证不合法，公安机关明知张乙是未成年人，其监护人没有在场的情况下，仍强行对其取证，事后逼迫其监护人在已经形成的笔录上签字，办案程序严重违法，因此张乙的证言应予以排除。4、吴某的辨认材料前后矛盾，有悖常理。第二，对上诉人刘鹏旭的有利证据能够形成完整的证据链条。杨某某的证实、王某的证言，通话详单能够形成完整的证据链条，证明案发时刘鹏旭不在案发现场。综上，认定刘鹏旭抢劫，缺乏直接证据，主要间接证据存在相互矛盾，不能排除合理怀疑，不能得出唯一性结论，且刘鹏旭有不在案发现场的证据，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，请求法院本着以人为本、疑罪从无的原则，对刘鹏旭作出无罪的判决。
抚顺市人民检察院的意见是：赃物貂皮大衣与手机分别出现在被告人刘鹏旭和证人张甲手中，现二人关于各自持有的赃物均称取得于对方。而刘鹏旭在侦查机关拒不供述，破案报告及证人佟某关于破案经过的陈述显示，刘鹏旭称张乙根本没有貂皮大衣，经侦查取证确定张乙所穿貂皮大衣系被害人被抢的，再审刘鹏旭，刘鹏旭声称貂皮大衣系张甲到其家卖给自己的，后送给张乙，张甲称无此事且不知道刘鹏旭家位置，刘鹏旭也没有购买貂皮大衣的能力，询问张乙得知刘鹏旭曾发短信问是否喜欢OPPOA520手机，张乙说不喜欢，张乙也在刘鹏旭车上看见过这款手机，而刘鹏旭一概否认，故有重大嫌疑。同时侦破报告中记载“确定被害人吴某手机在案发后，不定时在刘鹏旭家的基站开机”，但本案中因侦查工作实际，没有调取到案发时间段刘鹏旭的手机基站位置，侦查机关出具说明无法提供上述基站材料及相关技术部门的认定。而刘鹏旭提供的不在场证明等证据虽有证人王某等人的证言，但其在一审开庭时才第一次提出证人王某，其证明力大小有待商榷。其他证人如其母亲、女友的证言均无法与其供述相吻合。因此，虽证据间有矛盾未能排除，但刘鹏旭具有一定的作案时间及作案可能。一审据以定案的证据均系侦查机关依照法定程序调取，证据来源合法，内容客观真实，经过一审庭审质证。一审审判程序公正、合法。关于张甲证言虚假的上诉理由不成立，现有证据无法认定张甲证言虚假。关于其母亲证言不准确的上诉理由不成立。其母亲患有较重疾病并不影响作证。建议二审法院查清事实后依法判决。
经审理查明的事实与原判认定上诉人（原审被告人）刘鹏旭犯抢劫罪的事实一致。
认定上述事实有一审、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件来源、警情登记表，证实一名男子电话报警称将军移动公司门前有一女子被抢，报警时间是2012年1月5日18：53：06。
2、破案经过，证实2012年1月7日办案民警佟某将被害人吴某被抢劫的手机串码及电话号码上报抚顺市公安局行动技术支队，2012年2月份确定了被害人的手机被插入的电话号码，侦查机关对号码进行查询，并找到使用者，通过询问得知手机是张甲给的，通过张甲得知手机是刘鹏旭给的，办案单位围绕刘鹏旭展开侦查，抚顺市公安局行动技术大队确定，被害人的手机在案发后，不定时在刘鹏旭家的基站开机，而刘鹏旭系刑满释放人员，故决定对其抓捕，抓获后刘鹏旭拒不交代犯罪事实。
3、被害人吴某的陈述，证实2012年1月5日晚上6点40分左右，在顺城区将军抚顺市商检局对面公交车站附近时，被一名持刀男子抢走一部OPPO白色手机、现金和黑色带钻貂皮大衣，实施抢劫的男子30岁左右，身高1.76米左右，短头发，小眼睛，体态偏瘦，带深色口罩，上身穿黑色半打貂皮（不带帽子），被抢之后吴某就往马路上跑拦出租车，大概五分钟到路边打了个车，然后让出租车司机帮忙报的警。案发后被害人对犯罪嫌疑人进行了辨认，没有辨认出来，2012年8月中旬，公安人员又组织其对犯罪嫌疑人辨认，当时感觉有个人挺像，小眼睛、短头发，对本案的另一个涉案人员张甲进行过辨认，没有辨认出来。
4、证人佟某系本案的侦查人员在二审开庭时出庭作证，证实抓获刘鹏旭是在找张乙取证之前，应该是2012年2月24日，因刘鹏旭到案后拒不供认，侦查人员佟某通过刘鹏旭的手机给其女友张乙发短信，在聊天中掌握了张乙有貂皮大衣的线索，所以假扮刘鹏旭连夜赶往清原约张乙见面，见面时发现张乙所穿貂皮大衣与被抢赃物相似，连夜将张乙带回抚顺，并通知被害人吴某到办案单位辨认赃物，被害人辨认出张乙所穿貂皮正是其被抢的貂皮大衣。期间其当得知张乙系未成年人后，通知张乙的法定代理人到办案单位，第二天张乙母亲到办案单位看过笔录后在笔录上签字确认。办案人员在抓获刘鹏旭之前到公安技侦部门调取了刘鹏旭手机和被抢手机的基站数据，数据显示被抢手机在刘鹏旭家附近不定时开机，但因为当时规定手机数据涉及个人隐私，所以技侦部门没有给出具相关证明材料。
5、证人张甲的证言，证实2012年春节之前一星期左右，在葛布其前妻家楼下遇见刘鹏旭，刘说前两天他食物中毒了，还让其记刘鹏旭的新手机号码，当时其手机没电了，刘鹏旭拿出一部手机给其使用，之后没有还给刘鹏旭，并证实其没有向刘鹏旭卖过貂皮大衣，也没去过刘鹏旭家里。
6、证人张乙的证言，证实2012年元旦过后十天左右，刘鹏旭开着他姐夫的红色轿车到其家，当着其父母的面给了一件黑色貂皮大衣，在送衣服之前两三天，刘鹏旭给其发短信问是否喜欢OPPOA520手机，当时其正在清原逛街，就去商店看了手机的款式，后告诉刘鹏旭不喜欢，刘鹏旭来送貂皮大衣的时候，在车上还把那款手机拿给其看了。
7、证人华某某（张乙之母）的证言，证实刘鹏旭在2012年元旦过后十天左右，当其面给张乙一件黑色貂皮大衣。2月下旬左右的一天晚上，公安人员把张乙带走，第二天公安局打电话让其到顺城分局便衣大队，张乙说向公安人员证实的都是实话，其在张乙的询问笔录上签字。后来听张乙说，有一个从看守所出来的人，说刘鹏旭带话让张乙帮他翻供。其再次问张乙在公安机关说的话是不是实话，张乙说都是实话，其就和张乙说以后别和这些人来往了。
8、证人张某华（刘鹏旭之母）的证言，证实刘鹏旭出狱后有个叫“大力”的人来过家里，最近几个月，包括过年都没有朋友来找刘鹏旭，其平时睡觉轻，家里来人或有什么事情都能听见。
9、证人黄某（刘鹏旭姐夫）证言，证实2012年1月份曾经把橘红色轿车借给刘鹏旭两三天。
10、证人杨某某自述材料及张某兰（杨某某之母）证言，证实杨某某与刘鹏旭是小学同学及初中同班同学，但初中毕业后未见面，2012年1月5日晚刘鹏旭打电话祝杨某某生日快乐，并提出吃饭庆贺，杨因身体原因婉言谢绝，未与刘鹏旭见面。
11、辨认笔录，证实2012年8月16日被害人吴某称对犯罪嫌疑人的眼睛及体型有印象，办案单位组织被害人对10张不同男性免冠照片进行辨认，被害人辨认出刘鹏旭与犯罪嫌疑人的眼睛和体型一样。
12、辨认笔录，证实2013年1月14日侦查机关让被害人吴某对并排站立的十人照片进行辨认，其中一人为张甲，被害人没有指认出张甲为犯罪嫌疑人。
13、估价鉴定书，证实被抢物品的价值。
14、搜查笔录、提取笔录及扣押清单，证实侦查机关从刘鹏旭的女友张乙处扣押黑色貂皮大衣一件，从张甲处扣押白色OPPO手机一部，从刘鹏旭家中扣押黑色绒毛两面服一件、黑色口罩一个及冰毒一袋。
15、指认笔录及返还清单，证实被害人吴某2012年2月24日指认出从张甲处扣押的手机是其被抢的手机；指认出从张乙处扣押的貂皮大衣是其被抢的貂皮大衣，公安人员将手机及貂皮大衣返还被害人。
16、刑事判决书及释放证，证实被告人刘鹏旭之前受到刑事处罚的情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘鹏旭持械抢劫他人财务，其行为已构成抢劫罪，应予处罚。上诉人刘鹏旭在刑罚执行完毕后五年内，再次犯应当处以有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于上诉人刘鹏旭被动部分返赃，可酌情从轻处罚。
关于上诉人刘鹏旭及其辩护人提出张乙的证言取证程序违法，是非法证据应予以排除的上诉理由和辩护意见，经查，2012年2月24日公安人员对证人张乙取证时，当时有效的《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释并没有规定对未成年证人取证时，法定代理人应当在场，且事后公安机关出具的情况说明和张乙的母亲华某某的证言，对取证时法定代理人未在场的原因予以补正和合理解释，证人张乙的证言不属于非法证据，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘鹏旭及其辩护人提出被害人吴某的辨认材料前后矛盾，有悖常理的上诉理由和辩护意见，经查，被害人吴某虽在案发后表示不能辨认出犯罪嫌疑人，但吴某曾说对犯罪嫌疑人的眼睛和体型有一定印象，也对犯罪嫌疑人的体貌特征有大概描述。抚顺市顺城区人民检察院在审查起诉阶段据此要求公安机关让被害人吴某对刘鹏旭进一步辨认，最终被害人吴某辨认出刘鹏旭与实施抢劫的人眼睛和体型一样，辨认过程符合法律规定，且能够与在案其他证据相互佐证，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出证人张某华的第一次证言不真实的辩护意见，经查，证人张某华是上诉人刘鹏旭的母亲，其没有故意向公安机关出具对刘鹏旭不利证言的动机，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘鹏旭及其辩护人提出原判认定刘鹏旭犯抢劫罪证据不足，刘鹏旭没有作案时间，应宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定刘鹏旭犯抢劫罪，有经过庭审质证的案件来源、警情登记、侦破报告、证人张乙、张某华、张甲等人的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单等证据予以证实，证据之间相互印证，形成了完整的证据链条，足以认定，故对上诉人及其辩护人认为刘鹏旭无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘鹏旭提出原审庭审时间短，剥夺其诉讼权利，对非法证据未予以审查，审判程序违法的上诉理由，经查，原审法院两次开庭审理本案，在第一次庭审中公诉机关出示证据，控辩双方进行了充分的法庭辩论，第二次庭审仅针对辩方提出的新证人证言进行法庭调查，故庭审时间较短，并未剥夺刘鹏旭的诉讼权利。此外，在原审法院审理过程中被告人刘鹏旭及其辩护人均没有向法庭提交书面非法证据排除申请，也没有提供非法取证的证据或线索，原审法院未启动非法证据排除的审查程序，并不违反法律程序。故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但上诉人刘鹏旭于2012年2月26日被刑事拘留之前被先期羁押二日，应在刑期中予以折抵。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宪琪
代理审判员 肖 怡
代理审判员 赵 湃
二〇一五年八月十三日
书 记 员 潘延海