辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第345号
上诉人（原审原告）：田雪飞，女，无职业。
委托代理人：张婷，辽宁正垒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇宋家村。
负责人：蔡金华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：南通中远克莱芬船舶工程有限公司，住所地南通市九圩港港务公司码头。
法定代表人：吕世敏，该公司董事长。
以上二被上诉人共同委托代理人：常崇斌，男，1959年8月29日生，汉族，该公司职员。
原审原告田雪飞与原审被告南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司（下称南通中远大连分公司）、原审被告南通中远克莱芬船舶工程有限公司（下称南通中远公司）劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2013年8月12日作出（2013）甘民初字第2262号民事判决。田雪飞不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月14日、2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人田雪飞的委托代理人张婷，被上诉人南通中远大连分公司、南通中远公司的共同委托代理人常崇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田雪飞一审诉称：原告于2010年10月到第一被告处工作，双方一直没有签订劳动合同，双方约定工资标准为120元／天。第一被告于次月发放工资。第一被告安排原告加班没有支付加班费。2011年4月，原告要求领取3月份的工资时，第一被告拒绝支付，至今未发放。原告在第一被告处工作期间，第一被告给原告发放了上岗证，对原告进行考勤管理，发放工资，根据规章制度对原告进行奖惩决定，原告与第一被告之间形成了事实劳动关系。因第一被告拖欠工资、加班费等与第一被告协商不成，原告遂于2013年1月14日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现原告对仲裁裁决结果不服，故诉至法院，要求：1、判令二被告支付2011年3月的工资3600元及25%的经济补偿金900元；2、判令二被告支付2010年10月至2011年3月拖欠的加班费2940元及25%的经济补偿金735元；3、判令二被告支付解除劳动合同经济补偿金3600元。
被告南通中远大连分公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。提起本次诉讼的包括原告在内的共29人都不是第一被告处的员工，而是大连甘井子区大连湾镇远征船舶修理厂（以下简称修理厂）的员工，第一被告与修理厂签有承包协议。这些人曾于2012年4月向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后修理厂向仲裁委员会作出了说明，证明这些人系修理厂的员工，后这些人撤回申请。故不同意原告的诉讼请求。
被告南通中远公司一审答辩意见与被告南通中远大连分公司相同。
一审法院审理查明：2010年3月29日，第一被告与修理厂签订了《修造船钢结构工程承包协议》，协议期限自2010年4月1日至2011年3月31日止。协议约定，由第一被告承揽大连船务的钢结构工程业务，修理厂按与第一被告签订的协议从事相关业务。从协议内容上可以认定，由修理厂自行招收、组织己方人员进行现场施工，并承担相关费用，工程款由双方按协议约定进行结算。协议签订后，修理厂安排工人到第一被告承揽的工程所在地工作，其中包括到本院提起诉讼的包括本案原告在内的29人。2011年3月，包括本案原告在内的该29人离开工地，该29人在工作期间的工资由修理厂发放。
2012年3月21日，该29人中，27人曾以本院已受理的该29人案件相同的请求向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请过仲裁，2012年4月23日，修理厂出具了书面说明一份，证明该27人系修理厂的工人。2012年4月28日，该27人撤回仲裁申请。另外，2012年4月，与包括原告在内的该29人曾在一起工作的另外20名劳动者以第一被告拖欠工资为由向大连市劳协监察支队进行投诉，后经劳动监察处理，均由修理厂向这20名劳动者支付了拖欠的工资。
另查，修理厂系具有船舶修理资质的个体工商户，自2009年3月19日至2012年3月18日期间持有《大连市核定船舶修理类别和吨位证书》。2012年3月23日，第一被告名称由南通中远海洋船舶工程有限公司大连分公司变更为现名称南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司，第二被告系第一被告的总公司。
一审法院认为：本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即劳动关系的成立，必须同时具备上述三种情形，缺一不可。
本案中，虽本案第一被告符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，但是，原告从事的并不是第一被告安排的有报酬的劳动，而是案外人修理厂向其发放劳动报酬。首先，修理厂于2012年4月23日出具的书面说明和大劳人仲定字（2012）第119-145号仲裁决定书充分证明，29名原告系修理厂的工人。其次，通过29名原告的代理人向本院提供的共17人的工资银行明细与第一被告提供的修理厂的银行打款明细相比对可以证明，该17人的工资均系由修理厂发放。再结合与29名原告一起工作的另外20名劳动者向大连市劳动监察支队投诉第一被告拖欠工资，后由修理厂向这20名劳动者支付了拖欠工资的事实，足以认定包括本案原告在内的29人的劳动报酬均为修理厂发放的事实。
根据庭审查明的事实，修理厂具有船舶修理资质，依法进行了工商登记，具备用工主体资格。
综上可见，包括本案原告在内的在本院提起诉讼的29人所从事的并不是第一被告安排的有报酬的劳动，而是由案外人修理厂招用的并向其发放劳动报酬，原告主张与第一被告之间存在劳动关系，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（二）的规定，不能同时具备劳动关系成立的全部要件，因此，不能认定原告与第一被告之间存在劳动关系。故，原告要求第一、二被告支付工资、加班费和经济补偿金等诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条之规定，判决如下：驳回原告田雪飞的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
田雪飞的上诉理由及请求是：其与被上诉人南通中远大连分公司之间的劳动关系事实清楚明确、证据充分；被上诉人与案外人大连湾镇远征船舶修理厂涉嫌恶意串通，损害上诉人的利益；相关劳动法律法规、司法解释并未强制规定劳动者工资必须由用人单位支付，劳动者对于工资由谁支付并不知情。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判支持其一审全部诉讼请求。
南通中远公司大连分公司二审答辩认为：上诉人不是我公司的员工，而是分承包方远征修理厂的员工，应由其向上诉人发放工资。相关证据有承包协议、营业执照、经营代码证、大连市核定船位吨位的证书。大连市劳动人事争议仲裁委员会曾经有已经撤诉的案件，可以证明上诉人不是我单位的员工，由远征修理厂向其发放工资。上诉人于2013年3月29日又以同样的理由向法院提起诉讼，一审判决认定双方不成立劳动关系正确。
南通中远公司二审答辩意见与南通中远大连分公司相同。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：二审中，被上诉人南通中远大连分公司向本院提供了其公司与案外人远征修理厂2009年10月至2012年3月工程款结算明细及2012年1月20日被上诉人南通中远大连分公司出具的委托上海中远资金计划部向案外人远征修理厂支付外包工程款的两份委托付款书。
上述事实，有应付账款明细表、付款委托书在案为凭，经本院审查和开庭质证，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人是否构成劳动关系。
对于被上诉人南通中远大连分公司提供的《修造船钢结构工程承包协议》，该份协议书上有被上诉人南通中远大连分公司及案外人远征修理厂的盖章及相关负责人签字；二审中，二被上诉人根据本院要求提供了与案外人远征修理厂的业务结算凭证和付款委托书，对于上述证据，上诉人虽不予认可，但未提供相反证据予以反驳。故对于上述证据的真实性，本院予以确认。2012年4月23日，另案上诉人李宏生等27人第一次就与本案相同之争议提起仲裁时，案外人远征修理厂曾向大连劳动人事争议仲裁委员会出具说明，明确表示此27人系其单位员工。上诉人与上述27人共同工作，共同接受管理，其在一审时曾表示系因不知其他人诉诸法律而未于2012年一并提起仲裁。上诉人于一审时提供了上岗证、工资明细及考勤表，其上岗证仅能证明其工作地点在被上诉人南通中远大连分公司船舶修理厂区内，而工资明细及考勤表上虽有衡巨明、李秀富等管理人员签名，但上诉人并无证据证明上述人员系二被上诉人单位员工，且上述人员名字同时出现在被上诉人南通中远大连分公司提供的银行代发案外人远征处理厂工资的明细回单中。综上所述，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人南通中远大连分公司之间形成劳动关系，且双方之间也未形成劳务派遣关系，故其请求二被上诉人支付拖欠工资、加班费及25%经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田雪飞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年六月十三日
书 记 员 郑 颖