广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第70号
上诉人（原审被告）：黎水旺（又名黎旺），男，1954年9月27日出生，汉族，住新兴县。
委托代理人：何忠兴，广东刚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢家旺，男，1938年11月29日出生，汉族，身份证地址：新兴县，现住新兴县。
上诉人黎水旺因与被上诉人谢家旺民间借贷纠纷一案，不服新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：1990年前，谢家旺在新兴县共成镇卫生院当医生，黎水旺是原新兴县共成镇（现已撤并为太平镇）政府干部，因此两人相识并成为朋友。1990年间，谢家旺离开新兴县共成镇卫生院到新兴县新城镇农民街开办“谢家旺诊所”。1999年2月14日至2001年11月29日期间，黎水旺以立借条、凭证、欠条、借支形式向谢家旺立据36张，共向谢家旺借款或取款279825.3元。36张立据中以借条形式借款的有21张，借款金额共152500元，其中1999年2月25日的1张20000元借条约定了利息按月利率3%计算和借款期限至同年4月25日归还，而其余20张借条均没有约定借款利息和借款期限；以凭证形式立据的有11张，金额共68950元，其中内容记载为“借到”谢家旺款项的有5张，金额共33750元，记载为“取到”谢家旺款项的有5张，金额共30200元，记载为“欠到”款项的有1张，金额5000元；以借支形式立据的有2张，内容记载均为“借到”谢家旺款项，金额共16375.3元；以欠条形式立据的有2张，内容记载均为“欠到”款项，金额共42000元。谢家旺执存上述36张字据后，直至2001年12月下旬，由于谢家旺拖欠社会多人的借款，为逃避债务，谢家旺欲离家出走。出走前，谢家旺找黎水旺要求偿还部分借款，但黎水旺并无款支付，为此，黎水旺将其开户在中国建设银行的一张银行卡（卡号：43674232710700028xx）交给谢家旺执管，并告知谢家旺密码及口头承诺每月存款500元至该银行卡内由谢家旺使用。2001年12月底，谢家旺离开新兴县到广西避债，一直在广西居住至2011年9月才返回新兴县。期间，黎水旺每月不定期地存款200元至1000元不等到谢家旺所持的银行卡，黎水旺最后一次于2013年10月25日存款500元，而谢家旺通过该银行卡陆续取款，截至谢家旺最后一次于2013年10月28日取款时止，谢家旺利用该银行卡取款116次共计金额54635元。之后，由于黎水旺没有继续存款入谢家旺所持的银行卡，故引起双方发生纠纷。此后，谢家旺多次向黎水旺追讨借款，但无果，遂于2014年6月16日诉至原审法院，并提出前述请求。
另查明，2000年3月1日，谢家旺、黎水旺与新兴县共成镇凤山管理区下岐岭经济合作社签订了一份《租赁土地合同书》，约定谢家旺、黎水旺租赁下歧岭村位于蚬窝平路旱地一块，用作堆放石头或办厂。同日，谢家旺、黎水旺及案外人徐兰又签订了一份《新兴县华昌石粉有限公司合作经营协议书》，约定三方利用上述租赁土地合作投资经营新兴县华昌石粉有限公司。还约定徐兰出资250000元，占股权40%，投资款在2年内还清，每季度按月息1%取息，是公司的法定代表人和董事，负责管理公司的全面生产、经济、出纳；黎水旺占股权30%，负责办理公司的证件，用地、用电及技术指导并负责石英粉的营销工作；谢家旺占股权30%，负责办理公司的证件，用地、用电及技术指导工作，协助徐兰管理公司的生产、会计工作；公司的收支单据，需三方签字才生效。该合作协议书签订后，合伙企业一直未领取工商营业执照，谢家旺亦没有参与公司的经营与管理。而案外人徐兰于2007年7月28日与黎水旺签订了一份《协议书》，约定徐兰退出合作经营，并由黎水旺退回投资款250000元及另再补偿50000元给徐兰。
庭审中，黎水旺经质证，对谢家旺提交的36张字据的真实性和合法性无异议，也承认从谢家旺处借到或取到了相关款项。但认为本案的借款是谢家旺对合伙公司的投资款，款项全部用于公司的生产经营，且部分字据已载明了借款的用途，并非黎水旺个人向谢家旺的借款。还认为由于双方是合伙关系，公司应当经过清算后再按照共负盈亏原则进行结算，但黎水旺没有提供充分证据证实其主张。黎水旺还认为其每月存入银行卡的款项不是偿还借款利息，而是支付给谢家旺避债期间的生活费用。
以上事实，有谢家旺提供的身份证、借条、凭证、欠条、借支条、银行卡、中国建设银行取款凭证、业务收费凭证、还利息情况说明，黎水旺提供的身份证、租赁土地合同书、新兴县华昌石粉有限公司合作经营协议书、协议书以及本院向建设银行调取银行卡的存取款流水账、庭审笔录等材料证实、附卷。
案经原审法院审理认为：本案的争议焦点是：1、本案中的36张字据所涉及的款项是借款还是合作投资款；2、谢家旺从银行卡取款54635元如何处理；3、谢家旺的起诉是否已过诉讼时效。
关于焦点1：本案系民间借贷纠纷。民间借贷为实践性合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。也就是说，公民之间因借贷发生纠纷时，出借人欲主张自己的权利，除证明双方的借款合意之外，仍需证明该款项已经实际交付的事实，这样才能形成一个有效的借款债权。本案中，谢家旺提供黎水旺所立的36张字据，形式上以借条、凭证、借支、欠条出现，内容载明“借到”、“取到”“欠到”谢家旺款项，黎水旺均对其真实性无异议，对此，谢家旺已举证证明其与黎水旺双方存在借款的合意。同时，黎水旺在庭审中亦承认收取了每张字据的款项，由此也证实谢家旺已进行了款项的实际交付。因此，谢家旺、黎水旺已形成了一个有效的借款债权关系。而黎水旺提供《租地合同书》、《新兴县华昌石粉有限公司合作协议书》，主张谢家旺、黎水旺双方存在合伙关系，涉案款项为谢家旺的投资款，由于没有提供合伙企业的工商营业执照、公司章程、财务账册等证据，无法形成完整的证据链证实上述款项属于合作投资款，故对于黎水旺提出36张字据是合作投资款的主张，不予采纳。此外，从黎水旺提供的《合作协议书》反映，谢家旺既无出资义务，也不是负责财务工作，故对黎水旺认为字据涉及的款项是用于公司开支的抗辩，亦不予采信。况且对黎水旺主张双方存在的合伙关系，亦属另一法律关系，本案不作处理，黎水旺应另寻途径解决。
关于焦点2：对于谢家旺从黎水旺银行卡取款54635元如何处理的问题。黎水旺向谢家旺借款后，10多年来每月不定期存款200元至1000元不等到谢家旺所持的银行卡内，对此，谢家旺解释是黎水旺偿还其于1999年2月25日借款20000元的利息所为，由于该笔借款约定按月利率3%计息，且黎水旺的存款金额较为接近每月的所得利息，谢家旺的解释与该借条约定的利息基本吻合，予以采纳。而黎水旺解释是给付谢家旺的生活费用，不合情理，不予采纳。综上，谢家旺从黎水旺银行卡取款54635元，应认定为黎水旺支付利息给谢家旺。但是，由于黎水旺在1999年2月25日所立的借条约定了月利率3%，明显超出法律规定，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，故该笔借款的利息应从1999年2月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清日止，按该方法计得利息总额后，再扣减已收取的利息54635元。若收取的54635元超过利息总额的，剩余部分抵充该笔借款本金。
关于焦点3：谢家旺的起诉是否已过诉讼时效问题。黎水旺所立的36张字据中，只有1999年2月25日所立的1张借条约定了利息和借款期限，其余的35张字据均没有约定借款期限，属公民之间不定期民间借贷，谢家旺可随时要求黎水旺还款。故此，该35张字据借款的诉讼时效未过。而1999年2月25日所立的借条，虽然约定的还款期限至1999年4月25日归还，但由于黎水旺于2001年至2013年间不间断地通过银行卡向谢家旺支付利息，故谢家旺该笔借款亦没有超过诉讼时效期间。因此，谢家旺对其持有的36笔借款提起诉讼，其诉讼时效未过。黎水旺主张借款已过诉讼时效期间，缺乏理据，不予采纳。
综上所述，黎水旺所立的36张字据中，借款金额共279825.3元。其中定期借款1笔20000元，不定期借款35笔共259825.3元。现谢家旺请求黎水旺支付定期借款20000元及利息，以及其余35笔不定期借款259825.3元和利息，合法合理，予以支持。但谢家旺起诉请求黎水旺支付280825.3元，数额明显过高，超出部分，不予支持。
鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第9条及《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、黎水旺应于判决发生法律效力之日起十日内清偿35笔不定期借款本金259825.3元及利息（从起诉之日即2014年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清借款之日止）给谢家旺。二、黎水旺应于判决发生法律效力之日起十日内清偿定期借款本金20000元及利息（从借款之日即1999年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至付清借款日止，按前述计算办法所得总利息再扣减已收取的利息54635元，若收取的利息超出利息总额的，超出部分抵充该笔借款本金）给谢家旺。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5512.37元，由谢家旺负担50元，黎水旺负担5462.37元。
上诉人黎水旺不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、我与被上诉人是合伙关系，我经手收支的钱是合伙企业的往来数，不是个人借贷。一审判决未认定该事实错误。二、一审判决对“借据”与“凭证”混为一谈。就算我真的借了钱，按常理只写“借条”或“借据”，不会写“凭证”。一审法院认为凭证就是借据错误。三、我把钱存入自己的银行卡，被上诉人用我的卡取款是借贷关系，是我可怜被上诉人才借钱给被上诉人的，但一审判决认定我是归还利息，该认定事实错误。四、我没有向被上诉人借钱。在2000年3月1日，我与被上诉人以“华昌石粉实业有限公司”的名义与共成镇凤山管理区下其岭村签订一份《租赁土地合同书》，租用下其岭村的土地共同合股开办一间石粉厂，租赁期限50年，从2000年3月1日起至2050年3月1日止。合同经凤山管理区见证。我经手收取或者“借”被上诉人的款项，全部用于石粉厂公司的开支。有的开支在“借条”或“凭证”上写明用在矿山、用在购买矿山摩托车、用在搭钢棚、用在矿山整路、用在交旧村矿山承包款、用在交下岭2001年承包款、用在购买五十铃大货车、用在买碎石机、用在买炸药、用在清还旧村田亩款、用在交电费、用作购买风机柴油机、用在搞开采证、用在汽车维修、用在取汽车等。可见，这些钱都是被上诉人的投资款，都是公司的正常开支。如果是民间借贷，不会载明上述用途，不会出具凭证。五、现公司还没有清算，不存在欠款的事实。2000年3月1日，我与被上诉人及徐兰三方签订《新兴县华昌石粉有限公司合作经营协议书》，由3人共同经营石粉厂，期间的开支是我经手的。虽然我经手收到被上诉人的钱，但这些钱是公司收入，已用于公司开支了。后被上诉人因欠赌债离开公司，导致石粉厂经营困难，现公司未清算，是盈是亏还未结算。所以不存在公司欠被上诉人款项，不存在我欠被上诉人借款的事实。被上诉人如果认为其投资款应该收回，可以对公司进行清算，按照共负盈亏的原则，确实要我负担的可以负责。六、退一步讲，假设是借款，依法已过诉讼时效。因为借条是1999年至2001年出具的，至今已15年时间，所以根据《民法通则》第一百三十五条的规定，被上诉人的起诉已超过诉讼时效期间，况且有些借款约定到1999年4月25日归还。
上诉人黎水旺在二审诉讼期间提供的证据有：《营业执照》副本（该执照载明经营者姓名为莫丽友），证明黎水旺、谢家旺、徐兰当时在租赁的土地上建设了新兴县太平镇宏丰石粉厂。
被上诉人谢家旺答辩称：我和上诉人是老朋友，当时上诉人向我称：他的石英矿山和石英粉厂需要资金，让我向别人以2-3%的月息借款，再转借给他，并承诺会重重回报。上诉人认为我因欠赌债而出走，这与事实不符。“凭证”就是上诉人向我借款的凭证。上诉人认为我与其合作开办新兴县华昌石粉有限公司不是事实，该公司没有经工商部门注册登记，也没有该厂。我从上诉人的卡取款，是上诉人归还其于1999年2月25日向我借款2万元的利息。一审宣判后，上诉人曾让其儿子打电话给我，愿给我7-8万元，要求协商解决。
被上诉人谢家旺为其辩解提供的证据有：《协议书》、《新兴县华昌石粉有限公司合作经营协议书》，证明《新兴县华昌石粉有限公司合作经营协议书》上的日期被黎水旺修改，本案款项不是投资款，是借款。
本院经审理查明：1999年2月14日至2001年11月29日期间，黎水旺以立借条、凭证、欠条、借支形式向谢家旺立据36张，共向谢家旺借款或取款279825.3元。36张立据中以借条形式借款的有21张，借款金额共152500元，其中1999年2月25日的1张20000元借条约定了利息按月利率3%计算和借款期限至同年4月25日归还，而其余20张借条均没有约定借款利息和借款期限；以凭证形式立据的有11张，金额共68950元，其中内容记载为“借到”谢家旺款项的有5张，金额共33750元，记载为“取到”谢家旺款项的有5张，金额共30200元，记载为“欠到”款项的有1张，金额5000元；以借支形式立据的有2张，内容记载均为“借到”谢家旺款项，金额共16375.3元；以欠条形式立据的有2张，内容记载均为“欠到”款项，金额共42000元。2001年12月14日，黎水旺开办了一张银行卡，之后将该卡交由谢家旺收执。黎水旺自将上述银行卡交给谢家旺后，从2002年2月起至2013年10月止，不断存款到该卡里。谢家旺从2002年2月起至2013年10月止，共从该卡提取了54635元。谢家旺认为其从该卡提取的款项是黎水旺用作归还其于1999年2月25日向其借款2万元的利息，黎水旺则认为其是借款给谢家旺。谢家旺以黎水旺自2013年10月后没有再存钱到该卡为由，于2014年6月16日向原审法院提起诉讼，请求法院：1、判令黎水旺偿还借款本金280825.3元及利息（其中20000元借款的利息从1999年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至清偿之日，其余借款的利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）给谢家旺；2、本案诉讼费由黎水旺承担。
二审诉讼中，上诉人认为其于1999年3月开始，与被上诉人及徐兰合伙经营宏丰石粉厂，而本案的款项正是合伙期间产生的，但上诉人明确表示没有书面证据证明其于1999年3月开始，与被上诉人及徐兰合伙经营宏丰石粉厂的事实。
本院认为：本案争议的焦点一是黎水旺与谢家旺之间是否存在借贷关系；焦点二是谢家旺的起诉是否超过诉讼时效；焦点三是谢家旺从黎水旺的银行卡提取的款项是否是利息，该如何处理。
关于第一个争议焦点是黎水旺与谢家旺之间是否存在借贷关系的问题，谢家旺以黎水旺向其借款为由，要求黎水旺归还借款，黎水旺则抗辩认为是其与谢家旺合伙期间产生的往来数，并不是借款。谢家旺提供黎水旺所立的36张字据，拟证明黎水旺向其借款的事实，上述36张字据形式上以借条、凭证、借支、欠条出现，内容载明“借到”、“取到”“欠到”谢家旺款项，黎水旺对上述36张字据的真实性均无异议，对此，谢家旺已举证证明其与黎水旺双方存在借款的合意。同时，黎水旺在庭审中亦承认收取了每张字据的款项，由此也证实谢家旺已进行了款项的实际交付。因此，谢家旺与黎水旺已形成了一个有效的借贷关系。黎水旺抗辩认为本案的款项是其与谢家旺合伙期间产生的往来数，并不是借款。一审诉讼中，黎水旺提供《租地合同书》、《新兴县华昌石粉有限公司合作协议书》，主张谢家旺、黎水旺双方存在合伙关系，涉案款项为谢家旺的投资款，由于黎水旺没有提供合伙企业的工商营业执照、公司章程、财务账册等证据，无法形成完整的证据链证实上述款项属于合作投资款，故对于黎水旺提出上述款项是合作投资款的主张，不予采纳。二审诉讼中，上诉人认为其于1999年3月开始，与被上诉人及徐兰合伙经营宏丰石粉厂，而本案的款项正是合伙期间产生的，但上诉人明确表示没有书面证据证明其于1999年3月开始，与被上诉人及徐兰合伙经营宏丰石粉厂的事实，现谢家旺对此事实亦予以否认，故本院对黎水旺该抗辩理由不予采纳。综上，本院确认谢家旺与黎水旺之间存在借贷关系。
关于第二个争议焦点谢家旺的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。1999年2月25日，黎水旺向谢家旺借款2万元，并出具借条给谢家旺收执。该借条载明，利息按月息3%，到1999年4月25日归还。因该笔借款约定了归还期限，故谢家旺应从借款到期之日起两年内向黎水旺主张权利，即应在2001年4月25日前主张权利，现谢家旺于2014年提起诉讼，已超过上述诉讼时效期间，且未能提供证据证明在上述诉讼时效期间存在诉讼时效中断、中止的情形，故其起诉要求黎水旺归还该借款本息已超过诉讼时效期间，已丧失胜诉权。黎水旺上诉认为谢家旺起诉要求其归还上述借款本息已超过诉讼时效期间的理由成立，本院予以采纳。一审判决以黎水旺在2001年至2013年期间不间断地通过银行卡向谢家旺支付利息，故该笔借款没有超过诉讼时效期间，认定事实错误。因谢家旺承认黎水旺于2002年2月才开始通过存款到银行卡，由其提取的方式归还上述借款的利息，因该行为发生在2001年4月25日后，即不是发生在上述诉讼时效期间内，该行为不能引起诉讼时效中断，故一审判决认定谢家旺起诉该笔借款未超过诉讼时效期间错误，应予纠正。除上述借款外，黎水旺还向谢家旺借款35笔，因上述35笔借款均没有约定还款期限，故谢家旺可随时向黎水旺主张权利，且未超过20年，故黎水旺认为谢家旺超过诉讼时效期间起诉上述35笔借款共259825.3元的理由不成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点谢家旺从黎水旺的银行卡提取的款项是否是利息的问题。谢家旺认为其从2002年2月起，每月从黎水旺的银行卡提取的款项是黎水旺用于归还其于1999年2月25日借款20000元的利息。因为谢家旺于2002年开始从黎水旺的银行卡提取款项时，已超过诉讼时效期间，在谢家旺提起诉讼后，黎水旺亦提出了该抗辩理由，现黎水旺亦不承认该款项用于归还该笔借款的利息，谢家旺亦未能提供证据证明提取的款项用于归还利息，故本院对谢家旺该主张不予采纳。关于谢家旺从2002年2月起从黎水旺的银行卡提取了54635元，该如何处理的问题。因本院已确认谢家旺起诉黎水旺归还上述35笔借款共259825.3元未超过诉讼时效期间，故黎水旺应归还给谢家旺。因谢家旺已从黎水旺的银行卡中提取了54635元，应用作归还上述借款，故黎水旺还应归还259825.3元-54635元=205190.3元给谢家旺。一审判决判令黎水旺归还借款259825.3元给谢家旺错误，应予纠正。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十八条、第一百四十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第178号民事判决。
二、限黎水旺于本判决发生法律效力之日起十日内清偿借款本金205190.3元及利息（从起诉之日即2014年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清借款之日止）给谢家旺。
三、驳回谢家旺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5512.37元，由谢家旺负担1484.37元，黎水旺负担4028元。二审案件受理费5512.37元，由谢家旺负担1484.37元，黎水旺负担4028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年五月四日
书 记 员 冯家玲