广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第119号
上诉人（原审原告）：廖喜松，男，汉族，住广东省汕头市潮南区。
委托代理人：余炳荣，广东海鸿律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：汕头市穗味轩食品有限公司。住所地：广东省汕头市潮南区。
法定代表人：廖喜松，该公司总经理。
委托代理人：余炳荣，广东海鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨海心，女，汉族，住广东省潮安县庵埠镇中山。
委托代理人：李惠壮，广东壮达律师事务所律师。
委托代理人：范国勇，广东壮达律师事务所实习律师。
上诉人廖喜松、汕头市穗味轩食品有限公司（以下简称“穗味轩公司”）因与上诉人杨海心侵害商标权纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院（2014）潮中法民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：第3289008号商标，原为潮阳市嘉顿食品有限公司注册所有，注册有效期限自2003年10月21日至2013年10月20日止，该商标由“穗味轩”汉字、“SUIWEIXUAN”拼音及图案组成，核定使用商品为第30类（糖；食用糖果；面包等），廖喜松2004年11月7日受让取得。
第3577939号商标注册人廖喜松，注册有效期限自2005年4月14日至2015年4月13日，该商标由图案及“SUIWEIXUAN”拼音组成，核定使用商品为第16类（包装用纸袋或塑料袋等）。
第4195197号商标注册人廖喜松，注册有效期限自2007年7月21日至2017年7月20日，该商标由“穗味轩”汉字、“SUIWEIXUAN”拼音及图案组成，核定使用商品为第16类。
第6497280号商标注册人廖喜松，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日，该商标由图案、“SUIWEIXUAN”拼音及“穗味轩”汉字组成，核定使用商品为第30类。
2007年8月1日，廖喜松许可穗味轩公司使用3289008、3577939、4195197号商标；2010年4月1日，廖喜松许可穗味轩公司使用6497280号商标，许可方式均为排他许可。
穗味轩公司成立日期2007年7月17日，企业性质有限责任公司，法定代表人廖喜松，经营范围：加工、销售：糕点（烘烤类糕点、油炸类糕点、蒸煮类糕点、月饼），炒货食品及坚果制品（其他类）。廖喜松先后在汕头潮南区开办6家门店。许可他人在汕头潮南区、潮阳区开设5家门店，门店注册时间多为2007、2010、2011、2012年等。
杨海心经营的庵埠穗味轩屋成立日期2004年8月20日，企业性质个体工商户，经营者杨海心，经营范围：零售：预包装食品（米面制品、烘焙食品）。
杨海心经营的庵埠金诺穗店成立日期2012年7月18日，企业性质个体工商户，经营者杨海心，经营范围：零售：预包装食品（烘焙食品、冷冻食品）。
2011年3月30日，廖喜松作为甲方与杨海心作为乙方签订协议书，协议内容：“关于原庵埠杨海心、廖启雄面包店合作伙伴，甲乙双方经协商同意解决所有财产的投资分配，现甲方自愿退出经营权的股份，双方及见证人的财产估价，同意退出股份款额人民币贰拾柒万元整（270000.00元），以后甲乙双方不得做出任何反悔，特此订立此协议。本协议一式二份，双方各执一份”，甲乙双方及见证人谢某在该协议书上签名。
潮州市工商局于2013年7月16日告知廖喜松，根据廖喜松的投诉，认为杨海心在庵埠穗味轩屋突出使用“穗味轩”标识，在产品外包装使用标注有“穗味轩SUIWEIXUAN”字样的商标，对杨海心作出停止侵权、没收侵权物品、罚款等行政处罚。
廖喜松、杨海心陈述自2004年8月合作经营，但双方没有签订书面协议约定如何合作，2011年3月双方签订协议书终止合作。
一审法院认为，廖喜松排他许可穗味轩公司使用其拥有的涉案商标，廖喜松、穗味轩公司以杨海心侵犯商标权为由共同提起本案诉讼，本案属侵犯商标权纠纷。根据当事人的诉请及答辩意见，本案争议的焦点主要是：一、杨海心是否侵犯本案商标权；二、如果杨海心构成侵害本案商标权，应如何承担赔偿责任。
一、关于杨海心是否侵犯本案商标权
廖喜松自2004年、2007年、2010年陆续在核定使用的第30类和16类使用商品上取得三个由“穗味轩”汉字、“SUIWEIXUAN”拼音及图案组成的注册商标，2005年在核定使用的第16类使用商品上取得由图案及“SUIWEIXUAN”拼音组成的注册商标，廖喜松所取得的上述四个商标依法应得到法律保护。
杨海心经营的庵埠穗味轩屋成立于2004年8月，我国《企业名称登记管理实施办法》第三条：“企业应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权”，《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”，杨海心依法登记注册的企业名称也应依法得到法律保护。
我国现行立法对商标和企业名称实行分别立法和管理。廖喜松注册的商标核定使用为30类（糖；食用糖果；面包等）和16类，杨海心登记的庵埠穗味轩屋也是经营面包西饼类产品，廖喜松的商标权和杨海心商号权都应得到法律保护，但商标权和商号权发生冲突时，如何判断是否构成商标侵权。
首先要分析本案中谁权利在先？根据查明的事实，杨海心经营的庵埠穗味轩屋成立于2004年8月，本案中，涉案商标最先于2003年10月取得，廖喜松于2004年11月7日受让取得，廖喜松受让取得商标时间虽晚于庵埠穗味轩屋成立时间，但该涉案商标取得时间却早于庵埠穗味轩屋成立时间，故不影响本案廖喜松取得的涉案商标权利的在先性，因此，从双方权利在先分析，本案廖喜松取得商标权在先权利。
其次要分析双方权利是否产生混淆？廖喜松注册的是“穗味轩SUIWEIXUAN”等四个商标，杨海心登记的是庵埠穗味轩屋。根据潮州市工商局于2013年7月16日作出的关于侵犯“穗味轩”注册商标专用权调查处理结果的告知函，杨海心曾因侵犯廖喜松的商标权而被工商部门作出处罚，事实清楚，应予确认。根据潮州市工商局作出处罚查明的事实，并结合廖喜松、穗味轩公司提供的实物照片，杨海心在产品外包装上将“穗味轩”字样作为商品名称突出使用，事实清楚，应予确认。因廖喜松、穗味轩公司起诉杨海心侵权的时间在2014年5月1日之前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，本案应适用修改前的《中华人民共和国商标法》。修改前的《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定，“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的……”。廖喜松持有的涉案注册商标核定使用的商品为第30类和16类，经营的是糖、食用糖果、面包等，杨海心经营的面包店所使用的产品包装上使用了与上述注册商标相近似的“穗味轩”作为商品名称使用，对公众产生误导。根据上述法律、法规的规定，杨海心侵犯了廖喜松的商标权。杨海心认为注册字号在廖喜松拥有商标权之前，不构成侵犯廖喜松的商标权，理据不足，不予支持。
二、如果杨海心侵犯了本案商标权，应如何承担赔偿责任
《中华人民共和民法通则》第一百一十八条规定，“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”廖喜松、穗味轩公司要求杨海心停止侵害及赔偿经济损失，符合法律规定，应予支持。修改前的《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”，第二款规定“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合考虑。”廖喜松、穗味轩公司未能对杨海心因侵权所获得的利益，以及其因被侵权所受到的损失数额提出明确主张及进行相应的举证，本案应按修改前的《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。除了潮州市工商局已查明的侵权事实及廖喜松、穗味轩公司提供的2013年10月的销售小票外，廖喜松、穗味轩公司对其主张的其他侵权事实、侵权规模、侵权行为持续的时间以及侵权后果等均未能提供证据证明，其要求杨海心赔偿经济损失人民币100000元，据理不足，不予支持。本案双方均口头承认从2004年8月开始合作，虽没有签订书面合作协议，但廖喜松自认合作期间允许杨海心免费使用涉案商标，自2011年合作终止后，也口头协议库存的包装品给杨海心使用。结合本案具体情况，考虑杨海心侵权行为的性质、廖喜松商标的声誉，以及廖喜松制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定判决杨海心赔偿廖喜松、穗味轩公司经济损失人民8000元。
廖喜松、穗味轩公司要求杨海心停止使用字号，经查，廖喜松最先取得的商标是2003年10月由潮阳市嘉顿食品有限公司注册所有，2004年11月7日廖喜松经受让取得的；杨海心经营的庵埠穗味轩屋成立于2004年8月。从时间点上，廖喜松商标和杨海心商号均处于开始发展阶段。廖喜松也没有提供其商标初始发展时具知名度的证据。因此，可以判断，杨海心商号成立时，因廖喜松商标不具知名度，故廖喜松不具备因其商标具知名度而被杨海心恶意抢注的客观条件，杨海心不存在因廖喜松商标具知名度而恶意抢注的主观故意。廖喜松之后于2005年、2007年、2010年陆续取得另三个商标，时间上晚于庵埠穗味轩屋成立日期，穗味轩公司成立于2007年，廖喜松经营的门店和许可他人使用商标经营的门店主要集中在汕头潮南区、潮阳区，注册时间多为2007年、2010年、2011年、2012年，时间上晚于庵埠穗味轩屋成立日期，廖喜松提供的两张奖励证书分别是2008年和2010年，时间上同样晚于庵埠穗味轩屋成立日期，且这两张证书也不能证明廖喜松所拥有的商标在国内外市场上的知名度。因此，可以判断，杨海心商号并没有傍名牌的不正当竞争行为。最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定原告承担停止使用、规范使用等民事责任。”本案中，杨海心注册庵埠穗味轩屋主观上没有侵犯廖喜松商标权的过错，没有恶意抢注廖喜松商标的意图，或傍名牌的不正当竞争行为，注册该企业名称是合理合法的，杨海心有依法使用自己名称的权利。现廖喜松要求杨海心停止使用字号，一审法院不予支持，但杨海心应规范使用“穗味轩”作为其企业名称的字号，不得有侵犯廖喜松商标权的行为。
廖喜松、穗味轩公司起诉要求杨海心在《潮州日报》刊登声明，消除影响，经查，廖喜松不能证明其商标的知名度以及在潮州地区的影响力，对廖喜松该项请求，一审法院不予支持。
综上所述，廖喜松、穗味轩公司要求杨海心停止销售侵权产品、停止侵权及赔偿经济损失，符合法律规定，应予支持。但其主张的赔偿数额过高部分不予支持。廖喜松要求杨海心停止使用字号，一审法院不予支持，但杨海心应规范使用“穗味轩”作为其企业名称的字号，不得有侵犯廖喜松商标权的行为。廖喜松要求杨海心在《潮州日报》刊登声明，消除影响，一审法院也不予支持。案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和民法通则》第一百一十八条、修改前的《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》之规定，判决：一、杨海心立即停止销售侵犯廖喜松“穗味轩SUIWEIXUAN”商标权的产品；二、杨海心立即停止侵害廖喜松“穗味轩SUIWEIXUAN”商标权的行为；三、杨海心应规范使用“穗味轩”作为其企业名称的字号；四、杨海心赔偿廖喜松、穗味轩公司损失人民币8000元。该款应于判决发生法律效力之日起十五日内付清；五、驳回廖喜松、穗味轩公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由廖喜松、穗味轩公司负担1100元，杨海心负担1200元。杨海心负担部分已由廖喜松预交，杨海心应于判决发生法律效力之日起十日内付还廖喜松。
廖喜松、穗味轩公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销（2014）潮中法民三初字第1号民事判决第三项、四项，改判杨海心立即停止使用“穗味轩”作为其个体工商户名称字号、赔偿廖喜松、穗味轩公司经济损失人民币10万元；2、判决杨海心在《潮州日报》上刊登声明，消除其侵害本案“穗味轩”、“SUIWEIXUAN”注册商标专用权的影响；3、本案诉讼费由杨海心负担。事实与理由是：1、原审判决没有认定杨海心在穗味轩面包屋、金诺穗面包店店面、经营场所突出使用“穗味轩”标识、没有认定杨海心在经营的金诺穗面包店产品外包装上将“穗味轩”字样作为商品名称突出使用，属于事实认定不清。（1）廖喜松提交的证据14潮州市工商局《关于侵犯“穗味轩”注册商标专营权调查处理结果的告知函》及证据18照片明确了杨海心在经营中突出使用“穗味轩”标识的事实。一审法院一方面采信证据14，另一方面又对证据14所确认的影响突出使用“穗味轩”标识的事实不予认定，前后矛盾。（2）证据18证明杨海心在金诺穗面包店产品外包装上将“穗味轩”字样作为商品名称突出使用，一审法院采信了证据18，但仅认定其在穗味轩面包屋突出使用，没有认定在金诺穗面包店产品外包装上将“穗味轩”字样作为商品名称突出使用。2、原审判决没有认定杨海心使用“穗味轩”作为企业字号构成侵害本案注册商标专用权和不正当竞争，仅判决杨海心应规范使用“穗味轩”作为企业名称字号，没有判决杨海心停止使用“穗味轩”作为企业名称字号，适用法律错误。（1）杨海心在与廖喜松终止合作后，仍将“穗味轩”作为穗味轩面包屋企业字号，已构成对廖喜松有一定知名度的“穗味轩”商标专用权的侵害和不正当竞争。（2）原审判决没有判令杨海心停止使用“穗味轩”作为企业名称、字号，判决错误。原审判决认定杨海心以“穗味轩”作为企业名称没有侵害廖喜松注册商标专用权，也不构成不正当竞争，另一方面判决杨海心应规范使用“穗味轩”作为企业名称字号，认定理由与判决结果相矛盾。既然没有侵权，何以应规范使用。3、原审判决酌情判定杨海心赔偿8000元，责任过轻，与杨海心侵权性质、情节等不相匹配。从杨海心经营穗味轩面包屋至廖喜松提起本案诉讼的三年间，廖喜松因侵权造成商标使用许可费损失30万元；杨海心经营的金诺穗面包店侵权持续时间已达一年，已造成廖喜松许可费损失10万元。原审判决仅判赔8000元，不足以惩戒侵权行为。4、原审判决驳回廖喜松请求判决杨海心在《潮州日报》上刊登声明，消除侵权影响，是错误的。杨海心本案侵权行为已造成了穗味轩品牌一定的负面影响，非以公开声明的形式不足以消除侵权影响。
杨海心答辩称：1、穗味轩公司不具备合法主体资格，一审法院将其列为原告是错误的。廖喜松与穗味轩公司使用许可合同虽是排他许可，但有地域性，合同第二条、第七条规定，穗味轩公司在其住所地所在镇内不另行许可他人使用该商标，并未注明住所地外还有许可使用权。穗味轩公司住所在汕头市潮南区两英镇，穗味轩面包屋、金诺穗面包店在庵埠镇，穗味轩公司并未获得庵埠镇的排他许可使用权，且许可合同并未备案。2、杨海心所涉本案商号是2004年8月20日依法取得的，廖喜松受让商标是2004年11月7日，杨海心穗味轩面包西饼屋成立前，廖喜松没有取得涉案商标。因此，廖喜松、穗味轩公司认为杨海心的商号是经其许可杨海心使用没有根据。况且，穗味轩面包西饼屋成立时，杨海心并不知道“穗味轩”商标的存在，也并非知名商标，相反穗味轩面包西饼屋是经合法工商登记取得的，不构成侵权。3、杨海心使用“穗味轩”字号属于合理使用，不构成侵权。原审法院采信《关于侵犯“穗味轩”注册商标专用权调查处理结果的告知函》，并作为定案根据是错误的。该告知函，并非行政处罚决定书，相关内容也未经审查，作出的依据、处理的内容、涉案的是何商标均不清楚，不应作为认定本案事实的根据。
杨海心不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）潮中法民三初字第1号民事判决，驳回廖喜松、穗味轩公司全部诉讼请求，并承担本案诉讼费用。理由是：杨海心的店名与廖喜松本案组合商标存在明显差异，也未突出使用该商标，原审判决认定杨海心侵害廖喜松的本案商标权，缺乏事实和法律依据。1、杨海心并未突出使用廖喜松本案商标，误导公众。用于证明突出使用的照片非经公证，照片中的实物也非从杨海心店铺取得；杨海心产品外包装仅标注“穗味轩西饼屋”，并未将其标注为产品商标，也未单独标注“穗味轩”三字，更未误导社会公众，“穗味轩西饼屋”属杨海心经营的个体户的名称，将店名标注在自己的产品上是合法有据的；潮州市工商局的行政处罚不能代替人民法院的事实认定，更不能据此直接作出侵权认定。2、杨海心产品上标注的“穗味轩西饼屋”店名与廖喜松的组合商标明显不相同也不相近似。廖喜松的本案商标是“穗味轩＋SUIWEIXUAN＋图形”的组合，其商标权仅能组合使用，不能单独使用，否则不受商标法保护。杨海心既未单独直接使用“穗味轩”三字，也未将其标注为商标，“穗味轩西饼屋”知名度远高于廖喜松的组合商标。根据商标侵权判断原则，两者不相同也不相近似。
廖喜松、穗味轩公司答辩称：1、杨海心在其经营的面包店及面包包装上突出使用本案注册商标“穗味轩”，构成侵权；2、“穗味轩”商标具有一定的知名度，杨海心使用“穗味轩”作为店铺名称会引起公众误解，认为杨海心经营的面包屋与廖喜松、穗味轩公司有关联，所以，其行为构成不正当竞争。
本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，廖喜松、穗味轩公司向本院提交了两组证据。证据1，公证时间为2014年8月8日的（2014）粤潮潮安第000339号、000340号公证书，内容为照片，拟证明杨海心西饼屋突出使用“穗味轩”商标，同时证明杨海心在潮安县其他地方也开设了面包店，突出使用了“穗味轩”商标；证据2，最高人民法院的两个司法判例，拟证明杨海心构成侵害商标权及不正当竞争，应停止将“穗味轩”作为商号使用。经庭审质证，杨海心对证据1公证书的真实性予以认可，但认为不能证明侵犯其商标权，相反，恰恰证明杨海心系正当使用商号与名称，没有商标性使用，不构成侵权；对证据2，否认其真实性、关联性和合法性，我国并非判例法国家，案例没有指导性，本案案情与其相差甚远，不能证明杨海心构成商标侵权及不正当竞争。廖喜松、穗味轩公司一审也没有提及不正当竞争事宜，二审法院不应对此部分进行审理。
另查明，广东省潮安县公证处于2014年8月8日出具的（2014）粤潮潮安第000339号公证书所附照片显示，潮安县城区彩文路金诺穗铺面前端横梁有“Golden”牌贴，展示橱窗有“欧式奶茶”、“穗味轩……”，店名因树枝、树叶遮挡，无法看清；（2014）粤潮潮安第000340号公证书所附照片中，庵埠镇亨利路人民广场对面一店抬头横梁上有“穗味轩西饼屋”及“金诺穗＋Golden”艺术牌贴。
廖喜松、穗味轩公司在一审诉讼中提交了潮州市工商行政管理局《关于侵犯“穗味轩”注册商标专用权调查处理结果的告知函》、商标注册证及核准商标转让证明、商标使用许可合同、广告资料、照片等证据，指控杨海心侵犯其注册商标专用权，请求判决杨海心立即停止使用“穗味轩”作为个体工商户名称中的字号。但廖喜松、穗味轩公司并未明确指控杨海心本案中的行为构成不正当竞争，也未对此提出诉讼请求。
还查明，廖喜松于2004年11月7日经受让取得第3289008号注册商标专用权，杨海心登记的“庵埠镇穗味轩面包西饼屋”成立日期为2004年8月20日。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。廖喜松于2004年11月7日经受让取得第3289008号注册商标专用权，2005年4月14日、2007年7月21日、2010年3月28日经申请分别取得3577939号、4195197号、6497280号注册商标专用权，应受法律保护。任何人未经廖喜松许可，均不得使用其商标，否则，构成侵犯注册商标专用权。关于杨海心上诉所称廖喜松、穗味轩公司并非本案适格主体的问题。本案中，廖喜松经受让或核准注册取得3577939号、4195197号、6497280号注册商标，依法享有上述注册商标专用权；穗味轩公司经廖喜松许可取得第3289008号、3577939号、4195197号、6497280号注册商标排他许可使用权，根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十三条及《最高人民法院关于商标侵权纠纷案件中注册商标排他使用许可合同的被许可人是否有权单独提起诉讼问题的函》的规定，廖喜松、穗味轩公司均有权自行提起诉讼或者提起共同诉讼，制止不法侵害，维护自己的合法权益。因此，廖喜松、穗味轩公司均为本案适格主体。综合本案当事人廖喜松、穗味轩公司及杨海心的诉辩意见，本案争议焦点为：1、杨海心在其经营活动及产品外包装上使用“穗味轩”标识，是否构成侵犯本案注册商标专用权；2、一审判决是否存在漏审漏判；3、如杨海心构成侵犯本案注册商标专用权，应当承担的法律责任。
关于杨海心在其经营活动及产品外包装上使用“穗味轩”
标识，是否构成侵犯本案注册商标专用权的问题
《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”本案中，廖喜松经受让取得3289008号注册商标，经核准注册取得3577939号、4195197号、6497280号注册商标，依法享有上述注册商标专用权；穗味轩公司经廖喜松许可取得第3289008号、3577939号、4195197号、6497280号注册商标排他许可使用权。廖喜松、穗味轩公司指控杨海心构成侵犯商标专用权，并提交了潮州市工商行政管理局《关于侵犯“穗味轩”注册商标专用权调查处理结果的告知函》、金诺穗面包店广告资料、公证书等证据予以证明。杨海心抗辩认为，其在经营中使用其已依法登记注册的企业名称，将与廖喜松注册的组合商标不相同也不相近似的自己企业名称中的“穗味轩”作为企业字号或者使用在产品包装上并不构成侵权，并提交了个体工商户营业执照、协议书及产品外包装予以证明。本院认为，首先，第3289008号注册商标核定使用的商品为第30类：食用糖果、面包、饺子、玉米花、豆浆精、冰糕、面条、食品香料、芥末等，杨海心经营的西饼屋、面包店经营范围为预包装食品（米面制品、烘焙食品），两者属于相同或者类似商品。其次，廖喜松受让取得的第3289008号“穗味轩＋SUIWEIXUAN＋图案”注册商标核准注册的时间先于杨海心核准登记的企业名称“潮安县安埠镇穗味轩面包西饼屋”。根据廖喜松提交的证据，第3289008号注册商标有效期自2003年10月21日始，而“潮安县安埠镇穗味轩面包西饼屋”成立的时间为2004年8月20日，发照日期为2013年7月5日。第三，杨海心在其店铺及产品外包装上标识“穗味轩西饼屋”，其中“穗味轩”无论字形、读音、含义等都与廖喜松注册商标中“穗味轩”三字相同。第四，现有证据不能证明杨海心将“穗味轩面包西饼屋”作为企业名称对外使用，“穗味轩”在行业内已具有一定知名度，相关公众已将“穗味轩”作为“穗味轩面包西饼屋”的企业名称的一部分，与“穗味轩面包西饼屋”建立了直接、稳定的联系和指向，“穗味轩”也已完全具有使相关公众识别不同商品来源和不同市场主体的作用，不会使相关公众产生误认或混淆。因此，杨海心将“穗味轩”文字突出使用为店名，并在橱窗、广告资料及产品上使用，足以造成市场误认或混淆，构成侵犯廖喜松、穗味轩公司注册商标专用权。至于杨海心在其产品外包装标注“穗味轩西饼屋”店名与廖喜松本案注册的组合商标是否相同或者近似的问题，经查，廖喜松受让取得的3289008号注册商标，由“穗味轩＋SUIWEIXUAN＋图案”组合而成，虽然杨海心仅突出使用该组合商标中的“穗味轩”文字，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成侵犯注册商标专用权。综上，一审法院认定杨海心在穗味轩西饼屋、金诺穗面包屋突出使用“穗味轩”作为企业字号，在产品外包装上将“穗味轩”西饼屋作为商品标识突出使用，以及在诸如广告宣传、橱窗等使用，构成侵犯廖喜松、穗味轩公司商标专用权并无不当，本院予以维持。
二、关于一审判决是否存在漏审漏判的问题
廖喜松、穗味轩公司认为杨海心在与廖喜松终止合作后，仍将“穗味轩”作为穗味轩面包屋企业字号，既构成侵犯注册商标专用权，也构成不正当竞争，一审法院没有认定构成不正当竞争属于漏审漏判。本院认为，一审法院根据廖喜松、穗味轩公司的诉讼请求与事实理由依法作出判决，并不存在漏审漏判。理由如下：首先，廖喜松、穗味轩公司在一审诉讼阶段，包括起诉状中的诉讼请求、答辩意见、法庭辩论及其他陈述中均未明确指控杨海心本案中的行为构成不正当竞争。二审上诉状中其又以构成不正当竞争为由，请求审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，该诉讼请求属于增加独立的诉讼请求。本案开庭审理中，廖喜松、穗味轩公司与杨海心经本院主持调解，因调解不成，廖喜松、穗味轩公司对此诉请，可以另寻法律途径解决。此外，杨海心将“穗味轩”作为穗味轩面包屋企业字号以及在产品外包装上与西饼屋合用作为商品名称或者标识的行为，是否构成侵权，一审法院已经在判决书中作出评价，并不存在漏审漏判的情形。综上，廖喜松、穗味轩公司认为一审法院漏审、误判缺乏事实和法律根据，本院不予支持。
关于杨海心应当承担的法律责任的问题
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”本案中，一审法院认定杨海心构成侵犯本案注册商标专用权，判决杨海心承担停止侵权、赔偿廖喜松、穗味轩公司经济损失8000元的法律责任。廖喜松、穗味轩公司认为8000元的损害赔偿责任过轻。对此，本院认为，首先，主观上看，杨海心将“穗味轩”作为企业字号的时间早于廖喜松受让取得“穗味轩”组合商标的时间，并无攀附本案注册商标商誉的恶意。其次，杨海心将“穗味轩”字号登记为企业名称登记使用时，尚无证据证明本案注册商标具有较高的市场知名度、影响力，也不能证明杨海心使用“穗味轩”作为企业字号为其谋取了有利的市场竞争地位和不正当的商业利益。第三，2004年8月，廖喜松、杨海心合伙经营庵埠镇穗味轩面包西饼屋期间并未就使用“穗味轩”组合商标的方式、期限作出过约定，也没有约定“穗味轩”名称、字号的权利归属；廖喜松也未对该店使用“穗味轩”作为企业名称主要部分及字号或者商品名称提出过异议，散伙协议书对此也无约定；第四，“穗味轩”无论是作为注册商标还是企业名称、字号，其现有的商业信誉、商品声誉是经廖喜松、杨海心多年经营、共同积累的结果。如果现在由廖喜松独享，不符合客观情况。最后，客观上看，杨海心将其登记的企业名称中的最显著识别部分“穗味轩”文字结合“西饼屋”在其店牌、产品外包装上作为店名、商品名称使用，尚在核准登记范围内使用。因此，人民法院在确定杨海心侵权的赔偿责任时，应当综合考量上述因素，平衡双方当事人的利益。综上，一审法院酌情判决杨海心赔偿廖喜松、穗味轩公司经济损失8000元，并不不当，本院予以维持。
至于廖喜松、穗味轩公司请求判决杨海心停止使用“穗味轩”作为企业字号，并在《潮州日报》上刊登声明，消除影响的问题。如前所述，本案中，杨海心以登记核准取得的“穗味轩”字号作为企业名称，主观上并无混淆他人商品、攀附本案注册商标商誉的恶意；客观上也未利用本案注册商标的声誉和影响力获取有利的市场竞争地位，或者谋取了不正当的商业利益。因此，一审法院判令杨海心规范使用该企业名称，对廖喜松、穗味轩公司请求判决杨海心刊登声明，消除影响，停止使用“穗味轩”字号作为企业名称的诉请不予支持，并无不当，应当予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。廖喜松、汕头市穗味轩食品有限公司与杨海心的上诉理由事实和法律依据不足，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4600元，由廖喜松、汕头市穗味轩食品有限公司负担2300元，杨海心负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 李泽珍
二〇一五年九月十日
书 记 员 黄慧懿