江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2878号上诉人（原审原告）：郭德岁，男，1965年2月15日生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：龚本宝，江苏名俱扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：陈迪安，江苏省建工集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：刘莎，江苏拙正律师事务所律师。上诉人郭德岁因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏省建工集团）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭德岁的委托诉讼代理人龚本宝与被上诉人江苏省建工集团的委托诉讼代理人刘莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭德岁上诉请求：依法改判确认郭德岁与江苏省建工集团之间在2015年10月6日至2015年10月29日期间存在劳动关系。事实和理由：江苏省建工集团将木工分包给没有相应资质的个人，系违法行为。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故江苏省建工集团应对郭德岁承担用工主体责任。蔡某、韩某、代某的证人证言具有法律效力，应予以采信。劳动者与用工单位之间只能形成劳动关系，而不是劳务关系。被上诉人江苏省建工集团辩称，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）的通知》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉要求确认与用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予确认。江苏省建工集团将木工分包给李某、朱某、陆炎明三人，郭德岁不受江苏省建工集团的管理，也不由江苏省建工集团向其发放工资，不能认定双方存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。郭德岁向一审法院起诉请求：确认郭德岁与江苏省建工集团之间在2015年10月6日至2015年10月29日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：江苏省建工集团承包了位于南京市××区××附近××一个名称为“电池五厂新建工厂”的建设工程项目，郭德岁在该项目上从事木工工作。2015年10月29日中午，郭德岁受伤。2016年8月10日，郭德岁向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与江苏省建工集团之间在2015年10月1日至2015年10月29日之间存在劳动关系。2016年8月10日，该仲裁委员会作出宁劳人仲不〔2016〕164号不予受理通知书，以郭德岁的申请材料不全，不符合申请劳动争议仲裁的条件为由，决定不予受理。郭德岁于2016年8月16日诉至法院。一审中，江苏省建工集团提交建设工程木工劳务分包合同和两份由李某和朱某签字的结算单。该分包合同系江苏省建工集团下设的苏州分公司与李某、陆炎明、朱某等三人签订，约定将“电池五厂新建工厂”工程中设计图纸及设计变更所涉及的所有木工操作工作分包给该三人。经质证，郭德岁以其并非当事人为由，对上述证据的真实性不予认定。江苏省建工集团申请证人朱某和李某出庭作证。郭德岁为证明其主张，申请蔡某、韩某和代某出庭作证。证人蔡某陈述，其与郭德岁的工资均是姓代的通过现金的形式发放，姓陆的是工地木工方面的负责人。证人韩某陈述，郭德岁的工作单位是江苏省建工集团，其系木工，每天工资240元，每个月姓代的向其发放两次生活费，该款是姓代的到公司领取的，其与郭德岁等几人系直接跟姓代的干活，工地是姓代的联系的，他是班组长，姓代的在江苏省建工集团没有职务，江苏省建工集团没有直接向其发放过工资。证人代某陈述，郭德岁的工资均是按天算，郭德岁是帮江苏省建工集团干活，是江苏省建工集团的员工，涉案工地的木工是其从姓陆的人手里接来的，工资是朱某发放，郭德岁等几个人的工资是其发放，江苏省建工集团没有直接向其发放过工资。证人朱某陈述，江苏省建工集团提供的分包合同和结算单是真实的，是其与李某、陆炎明等三人一起分包了江苏省建工集团承包的木工工程，郭德岁是代某带来的，其与代某之间进行结算，郭德岁的工资从代某手里领取，江苏省建工集团没有直接向郭德岁支付过工资。证人李某陈述，江苏省建工集团提供的合同和结算单是真实的，该工程是其与朱某、陆炎明等三人承包的，其三人与江苏省建工集团之间按照合同的约定进行结算，其三人承包木工不需要资质，郭德岁的工资是由其三人发放的，江苏省建工集团的项目经理不直接管理郭德岁，郭德岁的出勤是代某负责的，按理说郭德岁在江苏省建工集团的工地上干活就应当是江苏省建工集团的员工。郭德岁经质证认为，证人蔡某、韩某和代某的证言能够相互印证，足以证明郭德岁与江苏省建工集团之间存在劳动关系，证人李某的证言也反映了郭德岁是为江苏省建工集团工作的，且李某按月向郭德岁发放工资，所以可以认定其与江苏省建工集团之间存在劳动关系。另外，因为法律规定禁止将工程发包给个人，故即使分包合同是真的，也属于无效合同，且个人与单位之间只能存在劳动关系。江苏省建工集团经质证认为，证人蔡某、韩某和代某与郭德岁之间系老乡关系，证明力较弱，且证人代某陈述其工资是由朱某发放的，证人朱某、李某也陈述是其承包后安排代某来施工，郭德岁是代某带来的，受代某的管理，工资也是代某发放的，所以江苏省建工集团与郭德岁之间不存在劳动关系。一审法院认为，证人蔡某、韩某、代某等虽与郭德岁之间系老乡关系，但该关系并不能排除其三人作为证人的资格，亦不能作为法院确定其证言证明力大小的依据，该三人证言证明力的大小应根据其证言内容以及与其他证据之间是否形成了证据链来综合认定。证人韩某和代某虽陈述郭德岁是江苏省建工集团的员工，但该陈述并非对事实的陈述，而是两证人对郭德岁与江苏省建工集团之间关系的一种判断，不能直接作为认定郭德岁与江苏省建工集团之间是否存在劳动关系的依据，故对两证人所作出的上述证言，不予采纳。郭德岁与江苏省建工集团之间是否存在劳动关系要从江苏省建工集团是否对郭德岁进行管理，是否向其发放工资，以及郭德岁与江苏省建工集团之间是否形成了劳动法意义上的人身依附性和经济依附性为准。本案中，江苏省建工集团主张其将木工工作分包给了李某、朱某、陆炎明等三人，并提供了其与该三人签订的劳务分包合同，因合同相对人李某、朱某均对该合同的真实性不持异议，证人代某亦陈述系朱某向其支付工资，故对该合同的真实性予以认定。因证人蔡某、韩某和代某均陈述郭德岁的工资是从代某手中领取，而代某与李某、朱某的证言又可印证代某是向朱某领取工资，故结合朱某等人与江苏省建工集团所签订的劳务分包合同以及结算单，认定郭德岁的工资来源于李某、朱某等人的承包金。因江苏省建工集团并不直接向郭德岁发放工资，且证人证言均未证明江苏省建工集团对郭德岁进行了管理，故认定江苏省建工集团与郭德岁之间并未形成具有人身依附性和经济依附性的劳动关系。郭德岁虽辩称江苏省建工集团将木工工作分包给李某等人的行为违法，但该行为是否合法仅是认定劳务分包合同能否作为双方结算依据的理由，并不能因此而直接认定江苏省建工集团与郭德岁之间形成了事实劳动关系，相反该行为能够证明江苏省建工集团并无与郭德岁之间形成劳动关系的合意，故对郭德岁的该项意见，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回郭德岁的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。以上事实，有建设工程木工劳务分包合同、结算单、证人证言、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲不〔2016〕164号不予受理通知书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：郭德岁与江苏省建工集团之间在2015年10月6日至2015年10月29日期间是否存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。经查，根据双方当事人在一审中提供的证人证言的内容及郭德岁的陈述来看，代某并非江苏省建工集团的员工，江苏省建工集团亦未向代某发放过工资。江苏省建工集团与李某、朱某、陆炎明等人进行结算，代某向朱某领取郭德岁等人的工资并代为发放，代某招聘郭德岁入职，并对郭德岁进行管理。因此，在郭德岁入职并提供劳动的过程中，郭德岁与江苏省建工集团并未达成缔结劳动合同的合意，江苏省建工集团未对郭德岁进行管理，亦未向其发放工资。郭德岁从事的木工工作，亦属于江苏省建工集团下设的苏州分公司分包给李某、陆炎明、朱某的工程范围内，故郭德岁提供的劳动不是江苏省建工集团业务的组成部分。因此，郭德岁与江苏省建工集团之间不存在劳动关系，郭德岁上诉主张其与江苏省建工集团之间在2015年10月6日至2015年10月29日期间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。综上所述，郭德岁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭德岁负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年五月十六日书记员 莫欣欣