内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终636号上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司乌兰浩特分行，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市兴安北路82号。负责人：郑祥军，行长。委托诉讼代理人：杨春宇，内蒙古磬声律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘树郁，男，1968年10月5日出生，蒙古族，该银行主任，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市兴安北大路***号副**号*单元***号。被上诉人(一审被告)：大连亿美设计装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区民政街419号A座24-4。法定代表人：鲁天忠，董事长。委托诉讼代理人：隋占军，该公司项目经理。上诉人中国银行股份有限公司乌兰浩特分行（以下简称中行乌兰浩特分行）因与被上诉人大连亿美设计装饰工程有限公司（以下简称大连亿美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中行乌兰浩特分行的委托诉讼代理人杨春宇、刘树郁，被上诉人大连亿美公司的委托诉讼代理人隋占军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中行乌兰浩特分行上诉请求：一、撤销（2016)内2201民初1466号民事判决，改判维护上诉人原审的诉讼请求。二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人要求返还工程款的数额，有兴安盟宏程公司的审计报告为证，上诉人有权利对自己的主张进行委托评估审计，一审不予采信错误。在被上诉人诉上诉人的案件中，中凯昱公司出具的审计报告引用标准虚高，因此上诉人对诉请的问题重新进行委托评估审计，该报告在被上诉人诉上诉人的案件中未采信，但不能否决该报告的真实合法性，一审中大连亿美公司不同意重新评估。依据证据优势原则，应支持上诉人的诉讼请求。恳请二审公正判决。中行乌兰浩特分行向一审法院起诉请求：1、被告返还多支付工程款425267元、给付占用工程款利息108000元、评估费50000元，合计为583267元；2、被告自2016年5月1日起，按照年利率6%给付利息至多付工程款付清之日止。一审法院认定的事实：2009年5月12日和2009年9月22日，大连亿美公司与中行乌兰浩特分行签订装饰工程施工合同三份，约定由大连亿美公司对中国银行股份有限公司乌兰浩特分行第二分理处、科右前旗支行和北道口分理处包工包料进行装饰装修施工，开工时间分别为2009年5月12日和2009年9月22日，竣工时间分别为2009年6月16日和2009年10月29日，合同价款分别为228228元、405597元和361692元，合同约定，工程款支付以工程完工后最终审计价格为准，最终工程决算款的支付以中行乌兰浩特分行指定的中介机构进行工程造价审核后的决算金额为准。决算审核金额的10%作为质保金，质保金保修期结束后按照保修条款规定支付。以上三项工程完工后，经中凯昱公司审计，大连亿美公司完成工作量对应工程款合计1486934元，实际审计额度为1113093元。其中，未审计项目包括：第二分理处拆扒、门楣变更、装修变更、安装变更，价款共计156481元；科右前旗支行装修变更、二楼变更、安装取款机，价款共计123190元；质检、消防验收费，价款共计15650元，累计金额为295321元。2015年12月14日，大连亿美公司向中行乌兰浩特分行出具付款申请单，内容为”大连亿美设计装饰工程有限公司与被告中国银行股份有限公司乌兰浩特分行的2009年装修工程合同，总价款1113093元，已付1001783.70元。按照合同约定剩余10%作为质保金，即111309.30元，应于二年后付清，现质保金已到期，请中行乌兰浩特分行安排付款事宜”。2015年12月21日，中行乌兰浩特分行向大连亿美公司支付装修工程尾款与质保金111309.30元。2016年1月28日，大连亿美公司就所施工的第二分理处、科右前旗支行变更增加的工程造价按照大连亿美公司的结算报告数额向该院提起诉讼，要求中行乌兰浩特分行按照合同约定指定中介机构进行工程造价审核并按审核后的决算金额支付欠款295321元，并自工程验收之日起，按照月利率2%给付利息至付清之日止。诉讼过程中，中行乌兰浩特分行提出申请，要求审计部门中凯昱公司出庭作证。2016年3月9日，中凯昱公司向该院出具关于中国银行中行乌兰浩特分行第二分理处装修工程及科右前旗支行装修工程审计情况说明，部分内容为”关于未经审计的具体项目名称及金额，我公司仅对说明中未审计的项目进行了确认，中国银行股份有限公司乌兰浩特分行是否付款，我公司不知道”。该案诉讼中，中行乌兰浩特分行自行委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司对双方工程审计报告进行审计，该公司出具的审计报告审核意见书做出了原装修工程审计报告多计算425267元的结论，并以此作为抗辩理由。后该院作出（2016）内2201民初572号民事判决，对中行乌兰浩特分行提供的自行作出的审核意见书未予采信，并判决驳回大连亿美公司的诉讼请求。后大连亿美公司提起上诉，兴安盟中级人民法院作出（2016）内22民终649号民事判决，确认双方原审计报告中的三项装饰工程造价金额合法有效，双方已经结算完毕，并判决驳回了大连亿美公司的上诉，维持原判。一审对上述事实有原告中行乌兰浩特分行提供的施工合同3份（复印件）、审计报告3份（复印件）、付款凭证8张、（2016）内2201民初572号民事判决书（复印件）1份、（2016）内22民终649号民事判决书1份、委托协议书一份、收据一枚（复印件）；被告大连亿美公司提供的装饰工程施工合同3份、审计报告3份、建筑业统一发票6枚、工程变更签证单23份、工程进度签证单1份、工程结算书1份、工程施工变更签证表1份、工程结算书1份、关于中国银行中行乌兰浩特分行第二分理处及科右前旗支行装修工程审计情况的说明1份、（2016）内2201民初字572号民事判决书1份、（2016）内22民终字649号民事判决书1份以及原、被告双方的当庭陈述在卷佐证，一审法院予以确认。中行乌兰浩特分行提供的审计报告审核意见书系其单方委托作出，且未被生效判决采信，对该份证据的证明效力，一审法院不予确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当事人诉争的三项装饰工程审计报告中的结算金额已为人民法院生效判决确认有效，并确认双方已经履行完毕。而原告中行乌兰浩特分行主张原审计结果存在错误，其所依据的兴安盟宏程工程项目管理有限公司出具的审计报告审核意见书系中行乌兰浩特分行自行委托进行审核，且已被人民法院生效判决予以否认其证明效力。故中行乌兰浩特分行对此应承担举证不能的后果。综上,原告中行乌兰浩特分行要求被告大连亿美公司返还多支付工程款425267元、给付占用工程款利息108000元、评估费50000元；并要求被告自2016年5月1日起，按照年利率6%给付利息至多付工程款付清之日止的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告中国银行股份有限公司乌兰浩特分行的诉讼请求。案件受理费9633元，由原告中国银行股份有限公司乌兰浩特分行负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，本院确定本案争议焦点为，即上诉人中行乌兰浩特分行要求撤销一审判决并支持其一审诉讼请求的事实及理由。庭审中，上诉人中行乌兰浩特分行对上诉请求及其事实理由未有提供新的证据，其认为超额支付工程款要求予以返还，并申请对其第一次的审计报告重新进行评估鉴定。被上诉人对上诉人主张的事实不予认可。本院认为，上诉人中行乌兰浩特分行上诉主张撤销一审判决支持其一审诉讼请求即其超额支付工程款应予返还，同时申请对其第一次的审计报告重新进行评估鉴定，对此上诉人未有新的证据支持其所主张的事实。经本院审查，本案诉争的工程款已经审计报告进行结算并经双方实际履行完毕，且该事实已为人民法院生效判决予以确认，该事实应作为认定本案事实的依据，对此本院予以确认。上诉人中行乌兰浩特分行依据在被上诉人诉上诉人一案中中凯昱公司出具的审计报告，并以该报告引用标准虚高为由，认定上诉人多支付工程款425267元不妥，因该报告是依据双方合同的约定，由上诉人一方指定的鉴定机构作出，对该报告结论双方均认可并已实际履行完毕，而上诉人在事后反悔未有法律依据，亦与本案已实际履行完毕的客观事实不符，故上诉人上诉请求返还多付的工程款并申请对已付工程款重新进行评估审计于法无据，本院对上诉人的上诉请求不能支持。综上所述，上诉人中行乌兰浩特分行的上诉请求证据不足，对此应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9633元，由上诉人中行乌兰浩特分行负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  周绍凯审判员  曲 威审判员  李英革二〇一七年七月十七日书记员  倪作鹏