浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终1218号
原公诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢学军，男，1973年12月15日出生于浙江省绍兴县，汉族，大专文化，原浙江有色金属地质勘查局地质环境研究院驻台州办事处主任，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2015年6月29日被三门县人民检察院决定刑事拘留，同年7月13日经台州市人民检察院批准被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人祁国敏、何文君，浙江普安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）衣成利，男，1984年4月10日出生于内蒙赤峰市松山区，满族，硕士研究生，中共党员，原浙江有色金属地质勘查局地�环境研究院驻台州办事处技术员，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2015年7月7日被三门县人民检察院决定刑事拘留，同年7月21日经台州市人民检察院批准被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人陈祖健、刘嵩飚，浙江东方绿洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张海龙，男，1980年11月11日出生于辽宁省凌源市，汉族，大学本科，中共党员，原浙江有色金属地质勘查局地质环境研究院驻台州办事处技术员，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2015年8月11日被三门县人民检察院决定刑事拘留，同年8月25日经台州市人民检察院批准被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人何强、赖笑笑，浙江杭天信律师事务所。
浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控被告人谢学军犯受贿罪、诈骗罪，衣成利、张海龙犯受贿罪一案，于2016年11月25日作出（2015）台三刑初字第470号刑事判决。原审被告人谢学军、衣成利、张海龙不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员齐娟、卢某1出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢学军及其辩护人祁国敏，上诉人（原审被告人）衣成利及其辩护人陈祖健、刘嵩飚，上诉人（原审被告人）张海龙及其辩护人何强、赖笑笑到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民法院经审理查明，被告人谢学军系国有事业单位浙江有色金属地质勘查局地质环境研究院驻台州办事处主任，衣成利、张海龙系该办事处技术员，在履行职务过程中，收受他人财物，为他人谋取利益，具体事实有：1、2013年9月份左右，台州九业矿业公司健跳镇高湾山采石场向三门县国土资源局申请矿界内剩余保有矿石资源的开采权。被�人谢学军代表浙江省有色金属地质勘查局承接高湾山采石场保有资源储量估算等业务，其安排被告人衣成利具体开展该项业务。后谢学军与台州九业矿业公司股东胡某1（已判决）商定，由谢学军帮助该公司在报告中隐瞒部分资源储量，该公司给予谢学军好处费。谢学军指示衣成利在报告中帮助高湾山采石场隐瞒部分资源储量，并告诉衣成利该采石场会给予好处费。
2013年10月份，衣成利在其编写的《浙江省三门县健跳镇高湾山采石场保有资源储量估算报告》中，通过扩大采空区范围等方法帮助高湾山采石场获得200余万吨资源储量。为感谢谢学军的帮忙，2013年10月份至2014年8月份期间，胡某1和台州九业矿业公司股东徐某（已判决）多次通过转账方式送给谢学军好处费共计人民币240万元，谢学军将其中25万元通过转账方式分给衣成利。
2、2014年1月份�三门广聚建材有限公司健跳镇白馋山普通建筑石料矿向三门县国土资源局申请地质灾害边坡治理。被告人谢学军代表浙江省有色金属地质勘查局承接白馋山矿边坡地质灾害综合治理工程设计及该工程占用储量估算等业务，其安排被告人衣成利具体开展该项业务。后谢学军与三门广聚建材有限公司法定代表人陈某商定，由谢学军帮助该公司增加实际可开采矿石资源储量，该公司给予谢学军好处费。谢学军指示衣成利在报告中帮助白馋山矿扩大治理范围进而增加可开采矿石资源储量。
2014年4月份至7月份，衣成利三次编写《浙江省三门县健跳镇白馋山普通建筑石料矿边坡地质灾害综合治理工程设计》等报告，先后将边坡治理工程占用资源储量定为80多万吨、40多万吨、24多万吨，三门国土资源局通过了第三次24多万吨的设计方案。陈某未及时支付好处费，谢学军于是以需要支付技术员的费用为由向陈某催讨好处费。后其又与陈某商定，帮助白馋山矿在储量动态监测报告中隐瞒部分开采资源储量。为感谢谢学军的帮忙以及希望在之后储量动态监测报告中得到谢学军的关照，2014年12月份至2015年2月份期间，陈某分两次通过转账方式送给谢学军好处费共计人民币40万元，谢学军将其中2万元分给衣成利。
3、2013年4月份，被告人谢学军代表浙江省有色金属地质勘查局承接三门强鹰采石场保有资源储量估算等业务，其安排被告人衣成利具体开展该项业务。后谢学军与三门强鹰采石场投资人苏某商定，由谢学军帮助该采石场在报告中隐瞒部分资源储量，该采石场给予谢学军好处费。谢学军指示衣成利在报告中帮助强鹰采石场隐瞒部分资源储量。
2013年4月份，衣成利在其编写的《浙江省三门县三门强鹰采石场矿山保有�源储量估算报告》中，通过扩大采空区范围等方法帮助强鹰采石场获得几十万吨资源储量。为感谢谢学军的帮忙，2013年下半年至2014年期间，苏宝球分两次以现金方式在椒江区康平小区附近送给谢学军好处费共计人民币50万元，谢学军将其中3万元分给衣成利。
4、2011年3月份至2013年期间，被告人谢学军代表浙江省有色金属地质勘查局承接台州市万鑫采石有限公司普通建筑用花岗岩矿地质勘查及矿石资源储量动态监测等业务，其安排被告人张海龙具体开展该项业务。后谢学军与台州市万鑫采石有限公司股东王某1商定，由谢学军帮助该公司在报告中隐瞒部分资源储量，该公司给予谢学军好处费。谢学军指示被告人张海龙在报告中帮助万鑫采石公司隐瞒部分资源储量。
为感谢谢学军的帮忙，2011年至2013年期间，王某1多次通过转账及现金方式送给谢学军�处费共计人民币30余万元。
5、2013年4月份左右，台州市路桥红台门采石场峰江街道西山矿区普通建筑石料矿向台州市国土资源局路桥分局申请矿界调整。被告人谢学军代表浙江省有色金属地质勘查局承接红台门采石场地质勘查及资源储量核实等业务，其安排被告人衣成利具体开展该业务。后谢学军与台州市路桥红台门采石场合伙人泮招生（另案处理）、潘加华（另案处理）等人商定，由谢学军帮助该采石场在报告中隐瞒资源储量，该采石场给予谢学军好处费。谢学军指示衣成利在报告中帮助红台门采石场隐瞒资源储量，并告诉衣成利该采石场会给予好处费。2013年7月份左右，潘某向谢学军提出，让谢学军向泮招生虚报100万吨资源储量，进而向对方多要40万元的好处费，并让谢学军将此40万元给潘某，谢学军表示同意。
2013年9月份，衣成利在其编写的《浙江省台州市路桥区峰江街道西山矿区普通建筑石料矿调整勘查地质报告》中，通过增加剥离量等方法帮助红台门采石场获得200多万吨资源储量。
2013年下半年至2014年4月份期间，泮招生等人分四次通过转账及现金方式送给谢学军好处费共计人民币240万元，谢学军将其中的40万元给予潘某，将其中的20万元分给衣成利。
6、2014年6月份左右，三门县其头山矿业有限公司六敖镇西渡村其头山普通建筑石料矿向三门县国土资源局申请矿区范围调整。被告人谢学军代表浙江省有色金属地质勘查局承接其头山矿地质勘查及资源储量核实等业务，其安排被告人张海龙具体开展该项业务。后谢学军与三门县其头山矿业有限公司法定代表人马某（已判决）商定，由谢学军帮助该公司在报告中隐瞒部分资源储量，该公司给予谢学军好处费。谢学军指示张海龙在报�中帮助其头山矿隐瞒部分资源储量，并告诉张海龙该矿会给予好处费。
2014年11月份，张海龙在其编写的《浙江省三门县六敖镇西渡村其头山普通建筑石料矿勘查地质报告》中，通过扩大采空区范围等方法帮助其头山矿获得几十万吨资源储量。
为感谢谢学军的帮忙，2014年12月15日，马某通过转账方式送给谢学军好处费人民币50万元，谢学军将其中25万元通过转账方式分给张海龙。
2015年6月下旬，台州九业矿业公司股东胡某1因涉嫌行贿被立案侦查后，谢学军怕其受贿事实被揭发，与张海龙商量退赃。当月27日，张海龙将人民币21万元交给谢学军，当日谢学军将其中20万元退给马某。
2015年8月10日，被告人张海龙向浙江省有色金属地质勘查局投案，并如实供述了相关犯罪事实。
另案发后，被告人谢学军家属退赃人民币1万元，被告人张海龙家属退赃人民币4万元。
原判认定上述事实的证据有：企业登记材料、银行交易明细及凭证、矿山资源储量年报及半年报、动态测量项目合同书及报告、估算报告、缴款书、采矿权评估报告书、文件、地形地质图、石料统计表、核算清单、委托合同书、财务报告、边坡地质灾害综合治理工程设计、评审意见书、委托合同书、三门县国土资源局纪要、集体会议申请表及会审单、出让合同、矿山资源缴款单、勘查地质报告、储量核实报告、矿区范围调整情况说明、开发利用方案、地质环境保护与恢复治理方案、采矿权变更申请登记书、资源评审申报表等材料，收条、任职证明、劳动合同、浙江省有色金属地质勘查局文件、浙江有色地质环境研究院及其浙江省有色金属地质勘查局出具的《说明》、登记信息、商品房买卖合同、收据发票、浙江增值税�通发票及收据、浙江省预收（暂扣）款票据、被告人谢学军、衣成利、张海龙的户籍材料、归案经过、三门县人民检察院反贪污贿赂局出具的《情况说明》、查封、冻结材料；光盘数据，证人胡某1、徐某、吕某、王某2、王某3、吴某、沈某、黄某、王某4、陈某、胡某2、白某1、白某2、苏某、王某1、王某5、泮招生、潘某、张某1、郭某1、马某、金某、郭某2、何某1、何某2、杨某,4、章某、宣某、谢某、张某2、王樟青卢某2的证言；被告人谢学军、衣成利、张海龙的供述及辩解等证据。
原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款和第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢学军犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人衣成利犯受贿罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人张海龙犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、追缴被告人谢学军违法所得人民币五百七十五万元，被告人衣成利违法所得人民币五十万元。五、被告人张海龙已退出的违法所得人民币二十五万元依法予以没收，上缴国库。
被告人谢学军上诉及辩护人辩称，没有共同受贿故意，也没有索贿情节；所得赃款有用于单位开支，原判认定其实际得赃款575万元事实不清，个人实得只有120万元；第四起事实是获取劳务报酬，不应认定为受贿；有自首和立功情节，原判主刑和附加刑均量刑过重，违反罪责刑相适应原则。
被告人衣成利上诉称，与谢学军没有共同商量，对谢学军收受贿款的数额不明知，不应对受贿总额承担责任；第二、第三起事实收取的款项系加班费，不是受贿；没有为行贿单位虚报、隐瞒矿产储量；原判量刑畸重。辩护人除赞同衣成利自我辩护意见外，还认为衣成利有罪供述取得过程存在程序违法，要求对该证据进行合法性调查。
被告人张海龙上诉称，与谢学军没有共同受贿故意，不应对全额承担责任；原判量刑过重。其辩护人还认为，张海龙事先不知受贿，被动接受谢学军转来的款项，且事后已经退还21万元，该部分不应认定为受贿；张海龙犯罪情节显著轻微，系从犯，有投案自首情节，且全部退还赃款，应当免除处罚。
出庭检察员认为，本案事实清楚，原判定罪准确，对三被告人的量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、关于各被告人共同犯罪及地位作用。被告人谢学军、衣成利、张海龙是浙江有色金属地质勘查局地质环境研究院驻台州办事处工作人员，三被告人职务关系是相互分工配合关系，衣成利和张海龙作为工程技术人员负责矿产资源动态评估的测量、计算、报告，谢学军作为部门负责人对他们的工作有监督管理关系，没有衣成利或张海龙配合，谢学军无法单独完成为他人谋取利益行为，谢学军指使衣成利和张海龙编制虚假报告，并告诉两人受益方会给好处费，谢学军与两被告人分别构成共同受贿。被告人谢学军在共同犯罪中起组织、指挥作用，应当对所有受贿犯罪承担责任，被告人衣成利、张海龙在共同犯罪中作用轻于谢学军，但对自己所参与的受贿均有概括性犯罪故意，应当对所涉及的该部分受贿总额承担责任，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。衣成利和张海龙及其辩护人称没有共同协商，没有形成共同犯意，应按个人分得贿款数额认定受贿数额的理由与事实和法律不符。
2、关于各被告人个人所得受贿款数额。谢学军在六起受贿犯罪中，共同涉及金额650万元，除分给衣成利50万元，分给张海龙25万元，其余款项由谢学军占有，谢学军辩解称将贿款用于单位开支，并无证据证实，且根据司法解释，国家工作人员出于受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响受贿罪的认定。至于其应潘某要求索取的40万元实际给了潘某，属于其对受贿款项的处置。谢学军辩解个人实际得款120万元不足采信。
谢学军多次供述一共分给衣成利有70－85万元，衣成利则供述到在四起犯罪中共分到50万元，原判认�衣成利个人得赃款为50万元，系根据衣成利和谢学军的供述就低认定。衣成利提出在原判认定的第五起犯罪中只收到转账10万元，没有收到现金，与其原先在侦查阶段的供述不符，衣成利改变原供述没有正当理由，不予采信。
张海龙分得的25万元贿款，其中21万元在案发前交给谢学军，由谢学军将其中20万元退给马某。该退回赃款的行为发生在台州九业矿业公司股东胡某1因涉嫌行贿被立案侦查后，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。张海龙及其辩护人认为退还部分不应认定受贿，张海龙犯罪情节显著轻微的理由不能成立。
3、谢学军是否具有的索贿情节及立功情节。行贿人王某1、�某、泮招生等人均证实，是谢学军主动提出可以在做方案时照顾他们，但要按照隐瞒储量的数量计算给好处费，并为此进行讨价还价，潘某还要求谢学军多虚报隐瞒的储量，借此多要好处费。谢学军亦作过供述，与行贿人的证言相印证，原判认定谢学军有索贿情节并无不当。谢学军称自已有立功表现，但根据在案证据，没有反映出谢学军有相关立功的事实。
4、各被告人有无为行贿人谋取实际利益。各被告人在共同犯罪中相互配合，为行贿人谋取利益的事实有各被告人的供述证实，且有相关书证印证，事实清楚，各被告人隐瞒矿产实际可开采储量的行为，使国家遭受经济重大损失，而行贿人因此获得了巨大的利益。
5、关于收取款项性质是否可能属于劳务报酬或是加班费。谢学军辩解原判第四起事实中收受王某1的款项系劳务费，经查被告人谢学�的供述及其证人王某1的证言一致证明王某1与谢学军事先约好让谢学军帮忙增加矿区的实际采矿量，他给予好处费。被告人张海龙的供述也证明了被告人谢学军确实让其在编制报告中给予王某1的矿区予以照顾，证据能相互印证，因此王某1多次送给谢学军好处费共计30余万元是被告人谢学军利用职务之便帮他人谋取利益后所收受的贿赂，并非劳务报酬。谢学军的辩解理由不予采信。
原判第二起第三起受贿事实中，谢学军分给衣成利2万元和3万元是否属于加班费。根据谢学军和衣成利相应印证的供述，在做强鹰采石场和白馋山采石场相关的地质报告时，谢学军授意衣成利通过增加矿山剥离层厚度等方法增加矿山的实际可开采量，出具报告，从而使采石场老板获益。被告人衣成利为他人谋取利益，收受贿赂的事实。编制储量评估报告属于衣成利的本职工作，而�际也不会存在这么高昂的加班费，衣成利取该两笔录款项是基于其在履行职务过程中为行贿人谋取利益，而非多付出劳务的报酬，至于款项称为好处费，还是加班费并不改变行受贿权钱交易的性质。
6、被告人衣成利及其辩护人提出被告人衣成利的供述可能在诱供的情况下所作，但未提供相关线索或者证据用于证实侦查机关证据取得的违法性。经查提讯证和讯问笔录，本案侦查过程中审讯人员、审讯时间和地点均符合法律规定。衣成利多次分得贿款，每次都与其编制虚假报告相关联，衣成利供述收到钱时内心明知是矿场老板给的好处费，与谢学军供述曾事先告知衣成利会有好处费相互印证，也符合正常人的判断，客观可信。衣成利及辩护人关于主观故意的供述系侦查人员诱导所致的理由不予采纳。
本院认为，被告人谢学军、衣成利、张海龙身为国家工作人员，在从事浙江省有色金属地质勘查局业务过程中，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。被告人谢学军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。有索贿情节，予以从重处罚。被告人谢学军如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人衣成利在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人张海龙在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，有自首情节且积极退赃，依法予以从轻处罚。被告人谢学军、衣成利的违法所得依法予以追缴，被告人张海龙已退出的违法所得依法予以没收。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 李如省
代理审判员 郑婷婷
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 徐祖巧