福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0203民初8075号
原告厦门红墙保元生物科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛路滨海街道黄厝天润海景2号楼408室号。
法定代表人肖汉洪，总经理。
委托代理人林小斌、苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被告刘国雨，男，1985年11月12日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。
委托代理人丁宏，福建天象律师事务所律师。
原告厦门红墙保元生物科技有限公司与被告刘国雨劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月24日立案受理后，由代理审判员刘亚乐于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人林小斌、苏日辉到庭参加诉讼，被告刘国雨及其委托代理人丁宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告厦门红墙保元生物科技有限公司诉称，被告于2015年5月4日进入原告处工作，从事销售工作。而后原告因经营管理的需要变更用工方式，由厦门海纳人力资源服务有限公司与被告签订劳动合同，厦门海纳人力资源服务公司作为用人单位以劳务派遣方式将被告派遣至原告处工作。在原告处工作期间，被告多次采用电话挂空的方式欺骗公司，以应付工作考核时效制度。原告发现被告工作上的欺骗行为后于2015年12月31日依据公司规章制度做出退工处理。
2016年1月25日，被告向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申诉，要求原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额及赔偿金等。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会无视被告与厦门海纳人力资源服务有限公司的劳务派遣关系，未仔细审核认定被告电话挂空行为对公司的严重影响，错误认定被告的工资构成与发放情况，武断认定原告违法解除劳动关系，并据此裁决原告向被告支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额及赔偿金。
基于上述事实，原告因不服厦思劳案（2016）141号裁决，于收到裁决书之日起十五日内依法向贵院提起诉讼。故诉请判令：1、确认2015年7月4日至2015年12月31日期间原告与被告之间不存在劳动关系；2、原告无须向被告支付工资差额1840元；3、原告无须向被告支付赔偿金7237.12元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告刘国雨辩称，原告第一项诉求没有经过仲裁前置程序，也不属于仲裁裁决内容。法庭应当不予处理。即使处理，双方之间从2015年7月4日到2015年12月31日之间存在事实劳动关系。从被告提交的解除劳动关系证明可以看出双方是基于劳动关系解除的。原告应当支付赔偿金。原告没有举证证明被告的工资收入，应当承当举证不能的后果，应当给被告激励奖和名誉会员奖。双方之间存在事实劳动关系，原告没有和被告签订劳动合同，应当按照法律规定支付双倍工资。
案件审理过程中，原告提交证据员工手册、入职承诺书、光盘、电话挂空记录表、新员工见习合约书、仲裁裁决书、送达回证、厦门海纳人力资源新员工登记表、入职确认书、海纳外派员工管理制度、劳动合同，被告对厦门海纳人力资源新员工登记表、入职确认书、海纳外派员工管理制度真实性不予确认，对劳动合同的关联性合法性不予认可，其他证据真实性无异议。被告提交证据终止（解除）劳动关系证明、银行流水、仲裁裁决书，原告对被告提交证据真实性无异议。
经审理查明，被告于2015年5月4日进入原告处工作，双方约定工作岗位为销售代表。双方与2015年5月4日签订一份新员工见习合约书，约定见习合同期限自2015年5月4日至2015年7月3日，月薪2500元，在原告的安排下，被告于2015年7月28日与厦门海纳人力资源服务有限公司签订一份《劳动合同》。约定合同期限从2015年7月4日至2016年7月3日，月工资3500元。工作期间，厦门海纳人力资源服务有限公司为被告办理社会保险手续并按月缴纳社会保险费。2015年12月31日，原告出具《终止（解除）劳动关系证明》载明辞退被告。工作期间，被告的月工资为2500元，从2015年7月4日调整4000元加提成，被告已实际领取2015年12月份的工资2160元。2016年1月25日，被告作为申请人，以原告为被申请人，厦门海纳人力资源服务有限公司为第三人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决：一、被申请人支付违法解除合同的赔偿金8000元；二、被申请人支付申请人拖欠的工资10899元；三、被申请人支付申请人因未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；四、被申请人支付申请人2015年6月4日至2015年7月28日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额6000元；五、第三人对被申请人上述债务承担连带责任。仲裁庭审时，原告申请将第二项请求调整为2015年12月份的工资3160元，同时申请撤回对第三人的仲裁请求。2016年5月9日，厦门市思明区劳动仲裁委做出裁决：一、被申请人应当于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人刘国雨工作期间的工资差额共计1840元；二、被申请人应当于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人刘国雨违法解除劳动合同的赔偿金共计7237.12元；三、驳回申请人刘国雨的其他仲裁请求。除了对工资差额的计算金额有异议外，被告认可其他裁决。
以上事实，有原告提供的裁定书、送达回证，被告提供的终止（解除）劳动关系证明及当事人庭审陈述为证，本院予以确认。
本院认为，原、被告之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。
一、关于原告和被告的劳动关系存续的问题。原告主张，自2015年7月4日起双方属于劳动派遣关系，被告和厦门海纳人力资源服务有限公司签订劳动合同，该公司也为被告缴纳社会保险。被告主张，原告通过人事外包逃避责任，被告的招聘、包括合同的签订均是原告安排的，合同签订地点也是在原告处，真实的派遣应为劳动者与派遣单位签订劳动合同后，再派遣至用工单位工作，故被告并不属于劳动法上的派遣，原告和被告之间始终存续劳动关系。
本院分析认为，首先，根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。从被告与厦门海纳人力资源服务有限公司签订的劳动合同可以看出，该劳动合同中并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式。其次，根据《劳动合同法》第五十九条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案庭审中原告陈述，原告和厦门海纳人力资源服务有限公司并没有签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。再次，本案中原告认可被告签订的相关劳务派遣材料都是由原告公司人力资源管理人员拿给被告签署，且新员工登记表加盖的印章是复印件。因此，被告和厦门海纳人力资源服务有限公司不存在劳务派遣关系。最后，被告提交《终止（解除）劳动关系证明》可以证明，原告做出辞退被告的处理决定。综上，本院依法认定自2015年7月4日起原告和被告之间存续劳动关系直至2015年12月31日。
二、关于支付工资差额的问题。
被告主张原告尚欠工资3160元未支付。原告认为被告12月份工资合计2545元，扣除被告请假扣款547元，社保180.73元，其实际领取了2160元，不存在差额。
本院认为，被告工作期间，从2015年7月4日工资调整4000元加提成，虽然原告从2015年11月起将不合格的保底工资降为2500元每月，但是该做法不符合法律规定，故被告12月的工资仍然应按照4000元计算，故扣除被告已经领取额的2160元，原告应支付被告12月份工资1840元。
三、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。
被告主张，原告无故辞退被告，依法应当支付赔偿金；被告从未看过员工手册，且员工手册也未进行民主制定及公示，该员工手册不合法也不应适用。
原告主张，双方属于劳务派遣关系，且即使双方之间存在劳动关系，被告系销售人员，根据员工手册的有关规定，需与客户通话3小时以上，但被告存在电话挂空，制造虚假的通话记录，已经严重违反规章制度。
本院认为，首先，原告未提供证据证明员工手册系经民主程序制定并告知被告，应承担举证不能的后果。其次，《员工手册》中未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退。故原告主张按照《员工手册》的规定对被告解除劳动关系没有依据，本院不予采信。原告无正当理由单方解除与被告之间的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应依照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条的规定向被告支付赔偿金。被告月工资为2500元，并自2015年7月4日起调整为4000元加抽成，被告的工作期间为2015年5月4日至2015年12月31日，月平均工资应为3618.56元【（2500元／月×2个月＋4000元／月×5.83个月）÷7.83个月】，故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金7237.12元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告厦门红墙保元生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘国雨工资差额1840元；
二、原告厦门红墙保元生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘国雨违法解除劳动合同的赔偿金7237.12元；
三、驳回原告厦门红墙保元生物科技有限公司的诉讼请求；
四、驳回被告刘国雨的其他请求。
本案案件受理费10元，由原告厦门红墙保元生物科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 刘亚乐
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 吕 宁
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。