湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01613号
上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司建设分公司，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道937号。
负责人：邹国发，该公司总经理。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道687号。
法定代表人：张其喆，该公司董事长。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵军。
委托代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。
委托代理人：朱琦，湖北首义律师事务所律师。
原审被告：武汉汉福超市有限公司汉阳分公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道140号闽东国际城。
负责人：包松，该公司总经理。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉汉福超市有限公司建设分公司（以下简称汉福超市建设分公司）、武汉汉福超市有限公司（以下简称汉福超市）因与被上诉人赵军、原审被告武汉汉福超市有限公司汉阳分公司（以下简称汉福超市汉阳分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第00879号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年10月12日，赵军入职汉福超市的关联公司。2012年12月25日，赵军与汉福超市汉阳分公司签订劳动合同1份，约定：合同期限为2012年12月25日至2015年12月24日；工作性质为营运管理工作；月工资为6，450元等。同日，赵军向汉福超市汉阳分公司出具《员工手册》第五版确认书，确认《员工手册》系劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。
2013年6月13日，汉福超市汉阳分公司、汉福超市建设分公司及赵军签订了借调协议，协议约定：赵军同意借调至汉福超市建设分公司担任营运管理职务，月工资总额为6，650元；汉福超市建设分公司承担赵军借调期间所发生的所有劳动报酬，含工资、奖金、津贴、社会保险等，汉福超市汉阳分公司不再向赵军支付劳动报酬；借调期限自赵军的员工转移表所登载的新职务生效日开始至汉福超市汉阳分公司和赵军之间的劳动合同终止之日或本借调终止之日（以先发生者为准）止等。
2014年1月23日，汉福超市建设分公司作出违章违纪单，写明：违纪行为为卖场商品供货不足，导致顾客无法购买造成顾客投诉对公司造成不良影响，处罚依据为员工手册第十四章8.1.1条，处罚结果为最后警告。赵军在违章违纪单上签名表示同意处罚结果。
2014年3月、4月，汉福超市建设分公司杂货处盘点的差异金额分别为71，579元和45，624元，其他部门均有盘点差异。2014年5月15日，汉福超市建设分公司作出违章违纪单，写明：违纪行为为2014年3月、4月全店大盘，杂货部门损耗差异较大，损耗金额为117，203元，处罚依据为员工手册第十四章3.1.4条，处罚结果为一级警告。赵军在违章违纪单上签名表示同意处罚结果。
2014年7月31日，汉福超市建设分公司杂货处进行了6、7月的盘点，差异金额为186，207元，其中包含饮料、清洁、化妆品、干性副食及冷藏冷冻过期商品损耗金额为95，381.64元。赵军未在盘点表上签名。2014年8月5日，汉福超市建设分公司向赵军出具违章违纪单，主要写明：2014年1月23日受最后警告1次，2014年3月及4月盘点中受一级警告1次，除此外，在2014年7月28日盘点中差异金额为186，207元，其中包含过期商品总金额95，381.64元，赵军未及时采取措施导致过期商品无法销售，给公司造成损失等，处罚依据为《员工手册》第十四章第8.1.2条及2.3.4条，处罚结果为立即辞退。赵军未签字确认。同日，汉福超市建设分公司以严重失职造成公司重大损失为由向赵军出具解除劳动合同通知书，此后赵军未继续工作。
《员工手册》第十四章第2.3.4条为三级警告（但公司未立即辞退）＋一级或一级以上警告（或在三个月内由于事态发展变化或造成的损害影响扩大，经公司重新评估损失后认为应当立即辞退的）=三级警告（立即辞退），并不支付任何经济补偿；第3.1.4条为其他一般违纪行为或被视为一般违纪行为；第8.1.1条为重要岗位工作时违反岗位职责、工作程序、酿成事故；第8.1.2条为员工违反从业常识造成损失或违反财务制度、人事制度、岗位职责造成公司成本、利润、资金财产等损失额达10，000元或以上的。汉福超市建设分公司没有以盘点差异为标准对员工进行评价的制度规定，也没有对赵军所在岗位的岗位职责的书面规定。
2014年10月9日，赵军向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决：1、汉福超市建设分公司于2014年8月5日单方解除与赵军劳动合同的行为无效；2、恢复双方的劳动关系，继续履行与汉福超市汉阳分公司签订的劳动合同，恢复赵军在汉福超市建设分公司处担任的杂货处处长职务；3、汉福超市、汉福超市建设分公司、汉福超市汉阳分公司补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿迟延发放工资的赔偿金（按照每月9，005元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月15日作出仲裁裁决书，驳回赵军的各项仲裁请求。赵军不服，起诉至原审法院，请求：1、撤销汉福超市建设分公司于2014年8月5日单方面解除与赵军劳动合同的决定；2、恢复赵军与汉福超市汉阳分公司的劳动关系，履行赵军与汉福超市汉阳分公司签订的劳动合同及赵军、汉福超市汉阳分公司、汉福超市建设分公司三方签订的借调协议，恢复赵军在汉福超市建设分公司处担任的杂货处处长职务；3、汉福超市汉阳分公司、汉福超市建设分公司、汉福超市共同支付从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资损失，赔偿迟延发放工资的赔偿金（7，204元＋7，204元×0.25=9，005元，按照每月9，005元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。原审审理中，赵军表示如果汉福超市建设分公司现不能提供杂货处处长一职，其可接受在同等级别同等待遇的其他岗位。
汉福超市汉阳分公司、汉福超市建设分公司、汉福超市请求驳回赵军的全部诉讼请求。
原审法院认为：2006年10月12日，赵军入职汉福超市关联公司。2012年12月25日，赵军与汉福超市汉阳分公司签订劳动合同，自此双方建立劳动关系。2013年6月13日，汉福超市汉阳分公司、汉福超市建设分公司及赵军签订了借调协议，赵军因此到汉福超市建设分公司工作。超市盘点差异会由多种原因造成，如商品被偷盗、包装破损影响销售、工作人员的配置是否与工作量相匹配、商品超过有效期、部门之间的配合以及管理人员的管理能力等。2014年8月5日，汉福超市建设分公司以2014年7月28日盘点中差异金额为186，207元，其中包含过期商品总金额95，381.64元，赵军未及时采取措施导致过期商品无法销售，给公司造成损失等为由对赵军作出立即辞退的处分。因该公司没有以盘点差异为标准对员工工作作出评价的制度规定，且对赵军所在岗位的工作职责无书面规定，因此不能确定盘点差异系赵军失职造成，汉福超市建设分公司作出上述处分决定的依据不足。2014年1月23日，汉福超市建设分公司对赵军作出最后警告，又于同年5月15日对赵军作出一级警告，此后并未就上述行为再作出处分。2014年8月，该公司再次以二次警告为由，引用员工手册第十四章第2.3.4条即二次警告立即辞退的规定对赵军进行处分系对前两次违纪行为的重复处分，不符合法律规定。综上，汉福超市建设分公司于2014年8月5日对赵军作出的辞退处分不当，现赵军请求撤销汉福超市建设分公司于2014年8月5日单方面解除与赵军劳动合同的决定，并恢复与汉福超市汉阳分公司劳动关系，继续履行赵军与汉福超市汉阳分公司签订的劳动合同及赵军与汉福超市汉阳分公司、汉福超市建设分公司签订的借调协议，恢复赵军在汉福超市建设分公司工作的诉讼请求，予以支持。因汉福超市建设分公司表示原赵军的工作岗位已由他人代替，赵军表示可接受在同等级别同等待遇的其他岗位，故该公司应按上述合同及借调协议，安排赵军的工作岗位。
因汉福超市建设分公司的过错导致赵军自2014年8月5日起未工作，给赵军造成工资损失。现赵军要求汉福超市建设分公司补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资的请求，实质上是要求该公司赔偿损失，其请求符合法律规定，予以支持，月工资以借调协议的约定即6，650元计算。因汉福超市建设分公司不是独立法人，赵军就工资损失要求汉福超市共同承担责任的请求，符合法律规定，予以支持。赵军、汉福超市建设分公司及汉福超市汉阳分公司签订借调协议，约定由汉福超市建设分公司支付给赵军工资，现赵军要求汉福超市汉阳分公司共同承担工资损失的责任的请求与三方约定不符，不予支持。由于赵军在上述期间未实际工作，汉福超市建设分公司应对其损失进行赔偿，赵军主张迟延发放工资的赔偿金的请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、撤销汉福超市建设分公司于2014年8月5日作出的解除与赵军劳动合同的决定；二、恢复赵军与汉福超市汉阳分公司的劳动关系，汉福超市汉阳分公司继续履行与赵军签订的劳动合同；三、汉福超市汉阳分公司、汉福超市建设分公司继续履行与赵军签订的借调协议，汉福超市建设分公司按该协议约定，在汉福超市建设分公司安排赵军同等级别同等待遇的工作岗位；四、汉福超市、汉福超市建设分公司按每月6，650元的标准，赔偿给赵军自2014年8月5日起至汉福超市建设分公司安排赵军工作之日止的工资损失；五、驳回赵军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
上诉人汉福超市建设分公司、汉福超市不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院在本案的审理中存在认定事实错误，适用法律不当的情况，导致一审判决有误。赵军是销售部门的主管，销售商品在其部门的控管之下，商品损耗的控制是赵军必然的职责，上诉人每天开晨会都对各部门的主管进行督促，每月都对各部门进行盘点和考核，这职责也是零售行业的普遍性惯例和标准。而且，上诉人对临近过期的商品有多种处理措施，如打折促销、向供应商退货或者换货等，部门中出现近10万元的过期商品，赵军作为负责人有不可推卸的责任。一审法院以上诉人无书面的岗位职责就认定处理依据不足，这是错误和草率的。上诉人于2014年1月23日对赵军出具《违章违纪单》，处以最后警告，又于同年5月14日对赵军出具《违章违纪单》，处以一级警告，赵军均签字认可，接受处理。8月5日赵军因再次违纪被处分，鉴于赵军已有两次违纪，其存在严重的管理失职，根据《员工手册》第十四章第2．3．4条规定：三级警告（但公司未立即辞退）＋一级或一级以上警告（或在三个月内由于事态发展变化或造成的损害影响扩大，经公司重新评估损失后认为应当立即辞退的）=三级警告（立即辞退），并不支付任何经济补偿。上诉人于8月5日决定解除其劳动合同。一审法院认为，“立即辞退的规定对赵军进行处分系对前两次违纪行为的重复处分”，这明显错误。赵军已有两次违纪，因再次违纪被处分时，上诉人基于其多次违纪的情节，依据《员工手册》的规定，对赵军做出累计处分，这显然不是对之前违纪行为的重复处分，一审法院对此理解错误。此外，赵军要求支付解除劳动合同后的工资也没有依据，且在此期间赵军未正常工作，不应享受全额工资待遇。请求二审依法撤销原审判决，改判上诉人解除与赵军的劳动合同关系合法有效；判决上诉人不予支付赵军2014年8月5日后的工资损失；本案全部诉讼费由赵军承担。
被上诉人赵军答辩称：赵军作为管理人员无法掌控损耗量，因为他无进货权，也无打折促销、退货权，且损耗是超市普遍存在的现象，赵军向上级部门反映过损耗情况且要求作出处理措施，但未得到回复。商品损耗不能为个人控制，商场也明知这一事实，因此未制定相关的规章制度明确说明多少损耗将受到处罚。关于处罚单的问题，第一次处罚的事项与处理的结果适用依据错误，第二次、第三次处罚均是以损耗过大为由作出的处罚，损耗金额相差无几，但处理结果不同，可见上诉人对由损耗引起的处罚具有随意性，因此处罚决定明显错误。请求驳回上诉，维持原判。
汉福超市汉阳分公司同意汉福超市建设分公司、汉福超市的上诉意见。
经本院查明：2014年1月23日，汉福超市建设分公司向赵军出具的《违章违纪单》上载明：卖场商品供货不足，导致顾客无法购买造成顾客投诉对公司造成不良影响，根据《员工手册》第十四章8.1.1，处以最后警告，而《员工手册》第十四章8.1.1：“重要工作时违反岗位职责、工作程序，酿成事故”属于三级失职行为，《员工手册》第十四章8.2：“三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退，并保留进一步追究责任和要求赔偿的权利”。《员工手册》第十四章5.2：“如经公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张；且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿”。其他二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：汉福超市建设分公司、汉福超市上诉认为其解除与赵军的劳动合同符合法律规定，对此本院认为，汉福超市建设分公司在2014年1月23日向赵军作出的《违章违纪单》中对赵军作出最后警告的处理不符合其《员工手册》的规定，该《员工手册》第十四章8.1.1规定为“重要工作时违反岗位职责、工作程序，酿成事故”构成三级失职，而《违章违纪单》上载明的违章行为“卖场商品供货不足，导致顾客无法购买造成顾客投诉对公司造成不良影响”并未酿成事故，并不能构成三级失职，为此汉福超市建设分公司在《违章违纪单》中将《员工手册》第十四章8.1.1规定的内容由“酿成事故”改为“酿成不良后果”认定赵军的行为构成三级失职，汉福超市建设分公司无权修改《员工手册》的规定加重对赵军违纪行为的处罚。即使赵军的行为构成三级失职，《员工手册》中并未规定根据三级失职可以作出最后警告的处罚结果。依据《员工手册》第十四章5.2：“如经公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张；且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿”的规定，三级违纪可以作出最后警告处罚结果，三级失职并不能作出最后警告处罚结果。故汉福超市建设分公司2014年1月23日《违章违纪单》依三级失职作出的最后警告处罚错误。
2014年5月15日，汉福超市建设分公司以2014年3月、4月全店大盘，杂货部门损耗差异较大，损耗金额为117，203元，对赵军作出一级警告的处罚结果，因超市的特殊性质，存在损耗是不可避免的，且该公司在《员工手册》没有以盘点差异为标准对员工工作作出评价的制度规定，故汉福超市建设分公司作出上述的处罚结果依据不足。同理，2014年8月5日，汉福超市建设分公司以2014年7月28日盘点中差异金额为186，207元，其中包含过期商品总金额95，381.64元，赵军未及时采取措施导致过期商品无法销售，给公司造成损失等为由对赵军作出立即辞退的依据不足。
综上，汉福超市建设分公司作出立即辞退赵军的处罚决定属违法解除劳动合同，汉福超市建设分公司解除与赵军劳动关系的行为无效，双方应继续履行劳动合同及借调协议。原审判令汉福超市建设分公司、汉福超市按借调协议约定的月工资6，650元标准支付赵军的工资损失正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人汉福超市建设分公司、汉福超市的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由武汉汉福超市有限公司建设分公司、武汉汉福超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文莉
审判员 张 伟
审判员 徐子岑
二〇一五年十一月三十日
书记员 王 欢