河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双桥民初字第3882号
原告承德高远建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区石洞子沟富华山庄二期1号楼。
法定代表人周文婕，职务经理。
委托代理人王跃泉，河北华川律师事务所宽城满族自治县分所律师。
委托代理人李金全，住承德市。
被告承德市正昊房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区石洞子沟胜利小区二层楼，组织机构代码证代码74344703-0.
法定代表人王恩重，职务总经理。
委托代理人毕阿鹏，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
委托代理人闫杰，住承德市。
原告承德高远建筑安装工程有限公司与被告承德市正昊房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月5日受理后，被告承德市正昊房地产开发有限公司提起反诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告承德高远建筑安装工程有限公司的委托代理人王跃泉、李金全、被告承德市正昊房地产开发有限公司的法定代表人王恩重、委托代理人毕阿鹏、闫杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年11月份原、被告签订《协议》，2014年11月4日就上述《协议》签订《补充协议》。约定：双方协商一致原告承接被告“金牛山庄”项目1#、4#楼的建筑施工，预决算执行河北12定额，按原告月施工进度拨付工程款，同时约定了付款方式、承包范围和违约责任。
原告依约定安排施工，但是至今被告未能按照月施工进度拨付工程款，经原告多次催告，被告拒不按《协议》履行，致使原告无资金支付工人工资，工人多次到“讨薪办”等部门上访，多次停工，原告无法施工。另外，被告不履行法定义务、合同义务，自签订协议后至今未办理工程质量监督手续、未取得工程施工许可证，早在2014年5月1日被住建局责令停工，如原告继续施工属于非法施工。故原告依法提起诉讼，请求判决解除原被告签订的《协议》；被告立即支付工程款18000000.00元及利息。
被告承德市正昊房地产开发有限公司辩称，一、被答辩人所诉与事实不符。1、2014年3月23日，答辩人与被答辩人签订了金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工《协议》，2014年11月4日签订了《补充协议》，《协议》第4条约定：基槽土石方开挖、清运工程款乙方垫资至决算，正负零以下乙方垫资至决算，正负零以上甲方按照乙方月施工进度拨付50%工程款，工程验收合格后，甲方在三个月内结算至95%工程款。2、被答辩人负责建设施工的金牛山庄项目1#、4#楼至今未按工程进度竣工验收。3、答辩人按照金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工《协议》、《补充协议》及被答辩人的施工进度，依据被答辩人的授权委托书已经超额拨付了工程款13120474.00元用于支付工人工资。（1）答辩人依据被答辩人的授权委托书拨付工程款4050000.00万元用于支付工人工资。（2）答辩人依据被答辩人的授权委托书授权范围及借款用途，借给林玉明1140000.00元用于支付工人工资。（3）答辩人依据被答辩人的授权委托书和金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工《协议》第11条的约定，用在建楼房抵顶7930474.00元由林玉明用于支付工人工资。4、依据被答辩人的授权委托书，因林玉明在施工过程中资金周转困难，请求答辩人为被答辩人所需用施工原材料提供担保，并通过咨询公司咨询向王恩重个人借款用于金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工中所需各项费用的资金周转，并以金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工工程款提供担保，由此给答辩人增加了经营风险。1#楼混凝土1800000.00元；4#楼混凝土1545000.00元；1#、4#楼钢筋1709250.00元；以金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工工程款提供担保，向王恩重个人借款用于金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工中所需各项费用的资金周转1488.0519元；依据被答辩人的授权委托书，因林玉明在施工过程中资金周转困难，向承德市竑瑞达投资有限公司进行咨询欠咨询费323230.00元，以金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工工程款提供担保。
二、被答辩人在施工过程中未按施工进度如期完工，有部分工程未按设计图纸施工，被答辩人在履行金牛山庄项目1#、4#楼建筑施工《协议》过程中存在违约行为，同时被答辩人施工工程未取得国家行政主管部门签发的工程竣工验收合格证，不符合工程结算条件，综上应驳回被答辩人的各项诉讼请求。
反诉原告承德市正昊房地产开发有限公司反诉称，2014年3月23日，答辩人与被答辩人签订了金牛山庄项目1﹟、4﹟楼建筑施工《协议》，2014年11月4日签订了《补充协议》，在施工过程中，被反诉人违反“施工单位（被反诉人）提供的本年度施工计划”，1﹟楼应于2015年11月15日完成所有工程，现已停止施工，根据2015年11月17日承德恒达工程建设监理有限责任公司致承德高远建筑安装工程有限公司的《监理通知》所述：金牛山庄项目1﹟楼①原定于9月20日前完成的室内抹灰工程未完成、②原定于8月20日前完成的屋面工程未完成、③原定于10月31日前完成的室内防水未完成、④原定于10月31日前完成的公共部分未完成、⑤原定于11月15日前完成的水、电工程未完成；金牛山庄项目4﹟楼定于2015年11月15日前完成主体至24层及顶层阁楼，现完成17层后停工。以上工程与施工单位上报的工程进度计划严重不符，已经对建设单位后期工作造成损失。另根据2015年7月22日承德恒达工程建设监理有限责任公司致承德高远建筑安装工程有限公司的《监理通知》所述：你单位承包的金牛山庄项目1﹟楼地下室外部正在进行回填土施工，已回填的不符合要求的部分，将回填土重新挖出进行处理后再按要求重新回填。至今被反诉人未按《监理通知》要求进行重新施工。
综上，被反诉人在施工过程中未按“施工单位（被反诉人）提供的本年度施工计划”如期完工，有部分工程未按设计图纸进行施工，被反诉人的行为构成严重违约，给反诉人后期工作造成损失，为维护反诉人的合法权益，反诉人依法向贵院提起反诉，请求贵院依法判令被反诉人在施工过程中未按工程施工进度如期完工造成的经济损失3600000.00元、判令被反诉人在施工过程中未按设计图纸施工部分工程进行返工维修，维修费由被反诉人承担，并由被反诉人承担本案的诉讼及相关费用。
反诉被告承德高远建筑安装工程有限公司辩称，第一按照承德市住建局的要求给反诉被告和反诉原告的通知以及对反诉原告的行政处罚说明了该施工是处于非法状态，因此不存在按工程进度如期完工。如果存在损失也是由于反诉原告未提供必要的施工条件同时未及时拨付工程款对工程进度造成了影响。对于施工不合格部分，返修和维修是施工人的义务。
原告（反诉被告）就本诉及反诉提交如下证据：证据一协议。证据二补充协议。证据三关于切实履行合同和迅速拨付工程款函及特快专递单。证据四关于核对工程量和迅速拨付工程款的函和特快专递单。证据三、四证明原告两次书面发函给被告要求被告核对工程量及迅速拨款，被告未予理睬。证据五关于协助公司解决有关农民工工资问题的诉求。证据六拖欠农民工工资协议书。证据七住建局下发的责令改正通知书6份。证据八行政处罚决定书。证据七、八证明被告在建设承德市金牛山庄居住小区1-6号楼工程因未按规定进行招投标，未办理质量监督手续，未取得施工许可证，擅自开工被住建局责令停止施工，证明被告未履行法定义务及未给原告提供施工条件。证据九我公司金牛山庄项目部公章的样式，说明被告提交的证据五是虚假的。证据十收到被告工程款的收据和银行流水6笔，分别为2015年1月19日250000.00元，2015年2月10日1000000.00，2015年2月13日1000000.00，2015年4月15日30000.00元，2015年9月26日400000.00元，2015年4月9日100000.00元，总计3050000.00元。
被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司就本诉及反诉部分提交如下证据，证据一、原告与被告签订的施工《协议》及《补充协议》，该协议第四条明确约定付款方式，同时第11条也有相关约定即以房抵顶工程款的付款方式。证据二委托书2份及认定书1份，证明金牛山庄的委托及任命情况，也证明林玉明与原告的关系，林玉明即是项目的副经理又是项目的受托人。证据三对账清单附拨款收据，证明被告已经付款1300多万，被告承担500多万的担保风险，林玉明依据原告委托所借周转金1400多万，也因此说明被告向原告及原告受托人所支付的款项及所承担的风险大大超过了原告的诉求。证据四监理通知书，证明原告在施工过程中未按原告提供的施工进度进行施工且存在质量瑕疵，原告应该承担赔偿责任。证据五施工进度计划表。证据六林玉明对账单中的详单复印件一组。
被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据的质证意见为，对证据一无异议，但充分证明了原被告之间的付款方式及垫资要求。证据二形式上无异议。证据三、四不予认可，证据三没有我公司签收，证据四上面所签字的人并不是我公司的，证明不了原告要证明的目的。证据五是原告发给承德市住建局的与被告无关联，被告不欠原告任何工程款。证据六与被告无关。证据七与本案涉及工程合同无关，原告停工时间是2015年11月15日，证据七涉及的均为2015年11月5日之前的通知，对施工时间未产生影响。证据八与原告无关。证据九，被告方是依据原告的授权委托书与林玉明签订的合同。证据十认可，但是只是其中一部分，我们实际拨付了4050000.00元。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据的质证意见为，对证据一真实性无异议，协议中并没有约定施工截止日期，约定了工程款需拨付至原告指定帐户，协议和补充协议是原、被告之间签订的文书，因此借支、抵顶、拨付工程款接收方都应该是原告，尤其是用房抵顶工程款必须要原告同意。对证据二真实性无异议，但是授权委托书的内容达不到被告证明目的，委托书中并没有给林玉明授权接受标的款物的权利，应该拨付至指定账户，同时该委托书说明林玉明是独立经营、自付盈亏，因其个人行为产生的后果由其自行承担，实际上是对林玉明个人行为的限制及因林玉明个人行为造成的后果排除我公司责任的约定。对证据三除了对加盖我公司公章的票据认可外其他都不认可，同时对账单显示出来的内容及被告在答辩过程中的陈述证明林玉明与被告之间发生了总额达4000多万的经济往来，按照我公司的统计1#、4#楼工程款的总额在2000多万元，由此更说明林玉明不仅仅有职务行为，还有个人与被告的经济往来，按照原告公司的统计，被告共向原告拨付工程款3050000.00元，原告没有向被告借支，也没有约定用房屋抵顶工程款，也没有要求被告为原告担保赊欠工程材料，至于林玉明个人借款是他个人行为与原告无关，不应由原告方承担。对证据四B1表真实性无异议，内容有异议，不能达到被告的诉讼主张，同时监理公司的行为不能也无法替代行政主管部门的行政行为，对其他的复印件不进行质证。对证据五真实性有异议，加盖承德高远公司金牛山庄项目部公章是假的，该两份进度表显示制作时间是2015年2月17日并不是现在做的，该进度表不能证明原告没有按进度施工。证据六中的复印件不进行质证，因为没有原件佐证。
经本院审核，原告提交的证据一、二、七、八、十，被告提交的证据一、二具备真实性，本院予以确认。原告提交的证据三、四、五没有其他证据相印证，本院确认无证明力。原告提交的证据六、证据九与本案原、被告诉争无关联，本院确认无证明力。被告提交的证据三无其他证据相印证，本院确认无证明力。被告提交的证据四、证据五没有证明力，本院不予确认。被告提交的证据六是复印件，限期提供原件其没有提供，不具备真实性，本院确认无证明力。
经审理查明，2014年11月份，原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司作为乙方与被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司签订《协议》，协议约定：乙方承接甲方金牛山庄项目1#、4#楼的建筑施工；《协议》第4条约定：基槽土石方开挖、清运工程款乙方垫资至决算，正负零以下乙方垫资至决算，正负零以上甲方按照乙方月施工进度拨付50%工程款，该款项按照合同约定依照河北2012年定额及主材认价执行甲方预算价格。工程验收合格后，甲方在三个月内结算至95%工程款，剩余5%作为保修金，保修期满全额给付；《协议》第9条约定工程期限：自2014年开工至2015年达到竣工验收标准。如乙方进度严重滞后，不符合正常施工进度（甲方原因除外）甲方有权对乙方进行处罚；第十条约定：如乙方不能完成垫资部分，造成停工，甲方有权扣除乙方工程款；第十一条约定：如甲方未按照合同约定给付乙方工程款，甲方用该项目所销售房屋按照市场价降价10%给乙方抵顶工程款，乙方办理正常手续时，甲方积极配合。2014年11月4日就上述《协议》签订《补充协议》内容为：经甲乙双方协商，由乙方承建的金牛山庄1#、4#工程，工程款需拨付至乙方指定银行账号，银行账号为×××，开户行为中行承德分行。2013年4月26日承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：承德市正昊房地产开发有限公司建设的“金牛山庄住宅小区1#-6#楼工程”未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十六条第六项、《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定。责令你单位立即停止违法建设，对以上问题立即改正。2014年5月21日，承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#、4#、5#楼工程，未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设的事实。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《建设工程质量管理条例》第十三条、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定，决定责令你单位该工程停止违法建设。2014年5月21日，承德市住房和城乡建设局向承德高远建筑安装工程有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#、4#工程”在建设单位未按照国家规定取得建筑工程施工许可证的情况下，擅自施工的事实。我机关决定责令你单位该工程停止违法施工，待取得合法手续后方可继续施工。2015年6月10日，承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出行政处罚决定书一份，决定书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#-6#楼工程”未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设的事实，责令该工程停止违法建设，待取得合法手续后方可继续施工，对你单位提前开工行为免予处罚。
2014年4月1日，承德高远建筑安装工程有限公司出具任命书内容为：经公司研究决定，兹任命林玉明先生为我承德高远建筑安装工程有限公司承建的位于承德市二牛沟内的金牛山庄小区1号、4号楼项目工程的项目副经理，任职期限自2014年4月1日至2016年12月31日。2014年6月11日，承德高远建筑安装工程有限公司出具授权委托书，内容为：金牛山庄1号、4号楼由林玉明独立经营、自负盈亏。现全权委托林玉明处理河北省承德市金牛山庄项目方面所有事宜。包含项目的债权债务、经济往来、行使法律诉讼代理人的权利，处理经济债务纠纷。承担一切经济法律纠纷和法律后果责任。委托期限为本工程项目交工验收合格、工程款结算完失效。承德高远建筑安装工程有限公司共收到承德市正昊房地产开发有限公司拨付款3050000.00元，分别为2015年1月19日250000.00元、2015年2月10日1000000.00元，2015年2月13日1000000.00元，2015年4月15日300000.00元，2015年9月26日400000.00元，2015年4月9日100000.00元。现承德高远建筑安装工程有限公司共计完成1#、4#楼工程量及工程价款为26000000.00元。
本院认为，被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司在未进行工程建设项目招标，未办理工程质量监督手续，未取得建筑工程施工许可证的情况下与原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司签订的《协议》违背法律、行政法规的强制性规定，应确认无效。对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付工程款的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告施工的工程未经竣工验收，故原告请求支付工程款于法无据，但被告在庭审中明确表示可以参照《协议》所约定的比例即按照月施工进度拨付50%工程款，故本院应判令被告向原告支付已完工程的50%工程款。
经本院庭审核实，原、被告均认可截止到起诉时原告完成的工程量折抵价款为26000000.00元，故被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付13000000.00元。庭审中原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）已经向其拨付工程款3050000.00元，故被告（反诉原告）仍应向原告（反诉被告）支付工程价款9950000.00元。被告（反诉原告）辩称已经给付林玉明33378473.00元工程款，但被告（反诉原告）提交的对账单没有其他有效证据相印证，且被告（反诉原告）即使将工程款支付给林玉明，已违背了原、被告之间签订的《补充协议》中工程款需直接拨付至原告指定账户的约定，故被告（反诉原告）已向林玉明支付的款项不能作为向原告（反诉被告）支付的抗辩，故对此主张本院不予采信。如被告（反诉原告）已向林玉明支付了工程款，可另行向林玉明主张权利。由于被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司原因，造成原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司施工进度滞后，且协议对完工日期也没有明确约定，故对被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司请求原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司赔偿不能如期完工的经济损失本院不予支持。因工程未经验收，故无法确定工程是否需要进行返工维修，因此对被告（反诉原告）的此种主张本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司工程款9950000.00元。
二、驳回原告承德高远建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告承德市正昊房地产开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费129800.00元，反诉案件受理费17800.00元，由原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司承担58050.00元，被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司承担89550.00元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 马一月
人民陪审员 范永红
人民陪审员 薛新国
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 袁 伊