沈阳市沈北新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北新民初字第00012号
原告张进忠，男。
委托代理人张家兵，男。
委托代理人喻兰兰，辽宁百涛律师事务所律师。
被告冯一，男。
委托代理人刘冰，女。
委托代理人刘守英，沈阳市铁西区华强法律服务所法律工作者。
被告沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心。
法定代表人沈慧，该公司总经理。
委托代理人成方争，辽宁大宸律师事务所律师。
委托代理人曹鹏，辽宁大宸律师事务所律师。
第三人沈阳源点装饰设计工程有限公司。
法定代表人佟强，该公司总经理。
委托代理人邢阔，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
原告张进忠与被告冯一、沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心（以下简称天沐池）、第三人沈阳源点装饰设计工程有限公司（以下简称源点公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月16日受理后，依法组成合议庭。于2014年1月8日、2014年6月5日、2014年6月18日公开开庭进行了审理。根据原告申请，本院于2014年1月21日委托沈阳医学院司法鉴定所对原告伤残程度进行司法鉴定，2014年3月3日沈阳医学院司法鉴定所以不具备鉴定条件为由不予受理。2014年3月12日本院委托辽宁仁和司法鉴定中心对原告的伤残程度进行司法鉴定，2014年4月23日辽宁仁和司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。原告张进忠及其委托代理人张家兵、喻兰兰，被告冯一及其委托代理人刘冰、刘守英，被告沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心委托代理人成方争、曹鹏，第三人沈阳源点装饰设计工程有限公司委托代理人邢阔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张进忠诉称，2013年8月27日被告冯一通过许贵来找到原告张进忠，并雇佣原告张进忠到被告天沐池粘贴玻璃膜，约定每日工资200.00元。19时许，原告在贴膜过程中从梯子摔落，导致原告颅内多发出血、颅骨骨折。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，要求被告冯一承担雇主责任，其他被告连带赔偿原告医疗费118957.00元、住院伙食补助费2000.00元、营养费5000.00元、误工费20600.00元、护理费10300.00元、交通费2000.00元、残疾赔偿金100000.00元，精神损害抚慰金10000.00元，合计268857.00元。
原告张进忠为支持自己的主张，提供以下证据：1、2013年8月27日至2013年8月30日沈阳七三九医院住院费用一日清单各一份、预收住院医疗款收据四份，证明原告自2013年8月27日至2013年8月30日在沈阳七三九医院住院治疗，原告支付医疗费3700.00元；2、武警辽宁总队医院住院病案一册、医疗费收据四份、血液互助金收据一份，证明原告自2013年8月30日至2013年10月9日在武警辽宁总队医院住院治疗40天，支付医疗费118957.00元；3、交通费票据十二张、急救车费一张，证明原告因伤支付交通费2000.00元；4、司法鉴定意见书、原告的暂住证、原告所有车辆的行车证各一份，证明原告在沈阳市和平区南京北街48号1－5－2号居住超过1年以上，原告的伤残程度为9级。
被告冯一辩称，2013年8月22日天沐池的包经理找到冯一，要求冯一为玻璃贴膜，天沐池要求冯一垫资1200.00元先行购买蓝色贴膜纸和有关材料，双方约定完成贴膜工作后，天沐池给付冯一材料费及劳务费3000.00元。冯一在不可能一人完成贴膜工作的情况下，通过许贵来找到原告张进忠一同为天沐池从事贴膜工作，冯一与原告约定，除去冯一垫付的材料费之外的1800.00元由冯一与原告各900.00。2013年8月27日冯一与原告一起为天沐池贴膜将要结束时，冯一去整理工具，原告从梯子上摔落。
天沐池雇佣冯一为其完成玻璃贴膜工作时就己确定了冯一的雇员身份。冯一与原告均为天沐池的雇员。故冯一不是原告的雇主，冯一与原告同为天沐池的雇员，冯一不应承担赔偿责任。
被告沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心辩称，我公司己将天沐池的装修工程发包给第三人沈阳源点装饰设计工程有限公司，其中就包括本案的玻璃幕墙的贴膜，我公司为此向第三人支付管理费25万元。我公司受第三人委托找到冯一为我公司玻璃幕墙贴膜，冯一的工资经第三人确认后由第三人给付冯一。所以我公司与原告无雇佣关系，不应承担赔偿责任。我公司对原告损害不存在任何定作、指示及相关过失，原告要求我公司承担连带责任无法律依据。
第三人沈阳源点装饰设计工程有限公司辩称，首先，原告是受天沐池及冯一的招募，为其提供劳务，我公司与原告及其所提供的劳务无任何关系，我公司不应承担赔偿责任。其次，我公司与天沐池之间的25万元现场管理费是针对我公司所承揽的装修工程范围事项进行的管理预算，并非对整个天沐池洗浴中心所有事项负有管理义务，原告不是我公司员工，也未向我公司提供劳务，原告与我公司无任何关系。再次，原告在未穿带相应防护装备也无高空作业资质的情况下从事高空作业活动，其自身对损害结果也有过错，应承担相应的过错责任。
经审理查明，2013年8月22日被告天沐池的包庆福经理找到被告冯一，要求被告冯一以包工包料的形式为被告天沐池二楼以上的8.75米高的玻璃幕墙贴膜，约定价款为3000.00元，被告冯一对劳动现场进行了勘查并购买了贴膜纸。2013年8月27日9时许，被告冯一通过许贵来找到原告张进忠，并与原告张进忠一起到被告天沐池粘贴玻璃膜，原告张进忠与被告天沐池互不相识，原告张进忠与被告冯一独自从事了玻璃幕墙贴膜工作，被告天沐池对贴膜过程不知情。同日19时许，原告在贴膜过程中从梯子摔落，导致原告颅内多发出血、颅骨骨折，后原告被送至沈阳七三九医院住院治疗40天，原告自2013年8月27日至2013年8月30日在沈阳七三九医疗住院治疗后转入武警辽宁总队医院住院治疗40天，诊断为脑挫裂伤、颅骨骨折等，病案记载2013年8月27日原告在沈阳七三九医疗治疗，8月30日转入武警总队医院治疗，出院时应注意休息，营养饮食，原告有间断言语混乱，命名性失语，医嘱休息二周。原告住院治疗期间重症监护20天，一级护理11天，二级护理17天，三级护理2天，禁食水9天，半流食26天，普食5天。经司法鉴定，原告张进忠的伤残程度为9级。
另查明，被告天沐池与第三人源点公司签订有装饰工程合同书，约定被告天沐池给付第三人源点公司现场管理费25万元。被告冯一及原告张进忠均无高空作业资质，原告张进忠在从事高空作业时未采取任何防护措施。现被告冯一未取得承揽费，原告张进忠未取得劳动报酬。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、装饰工程合同书、原告住院病案等证据经庭审质证予以确认，在卷为证。
本院认为，一、原告张进忠在提供劳务过程中受害，相关责任人应承担赔偿责任。原告主张应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因该条款的法律基础为《中华人民共和国安全生产法》第十六条：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件……与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”和《中华人民共和国建筑法》?第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十二条：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”本案中，原告张进忠从事的劳务活动为粘贴玻璃幕墙膜，该活动不属于《中华人民共和国建筑法》第二条规定的房屋及附属设施建造安装活动，基于被告天沐池未参与劳务活动，没有对原告张进忠与被告冯一的劳务活动进行指导和监督的事实，可以认定被告天沐池与被告冯一之间存在普通承揽合同的法律关系。故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款在本案中失去适用基础，原告要求被告承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。
二、原告张进忠在明知其不具有高空作业资质的情况下仍然在无任何安全措施的前提下进行高空作业，其主观上对损害结果的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定，原告张进忠应自行承担损害结果20%的责任。
三、被告冯一自行通过许贵来找到原告张进忠从事劳务活动的事实成立。被告冯一主张其与原告张进忠约定劳动报酬平均分配以及被告天沐池雇佣原告与被告冯一共同为被告天沐池提供劳务的事实，原告张进忠及被告天沐池均予以否认。基于被告冯一找到原告张进忠从事劳务活动的事实，被告冯一应对其主张的事实承担举证责任，但被告冯一未提供证据证实其主张，故原告张进忠主张的被告冯一雇佣原告张进忠从事劳务，每日工资200.00元的事实成立，被告冯一与原告张进忠之间存在雇佣关系，被告冯一为原告张进忠的雇主，应对原告的损害结果承担使用人责任。另外，被告冯一在对劳动现场勘查后己明知其所将要从事的工作为高空作业，且在明知自己不具备高空作业资质的条件下也未对原告张进忠的作业资质进行审查，故被告冯一对原告张进忠损害结果的发生具有较大过错，应承担原告张进忠损害结果60%的赔偿责任。被告冯一以原告张进忠未向其说明原告张进忠无高空作业资质的抗辩理由，无法律依据，不予支持。
四、被告天沐池作为承揽合同中的定作人未对被告冯一的从业资质进行审查，造成原告张进忠健康权损害，被告天沐池应在其承揽人选任责任范围内对原告张进忠的损害结果承担赔偿责任，但该选任承揽人的责任相对于雇主选任雇员的责任过错较小，故被告天沐池应承担原告张进忠损害结果20%的赔偿责任。
五、被告天沐池主张其将玻璃幕墙贴膜工作交由被告冯一完成是经第三人源点公司认可，并由第三人源点公司向被告冯一支付劳动报酬的事实，第三人源点公司予以否认，被告天沐池对其主张承担举证责任，但被告天沐池未提供证据证实其主张的真实性，故对被告天沐池主张的该事实不予认定。第三人源点公司不承担赔偿责任。
六、原告张进忠损失合理数额：
1、医疗费：首先，原告提供的武警辽宁总队医院出具的四张医疗费收据能够证实原告支付医疗费114880.05元，其次，原告提供的2013年8月27日至8月30日沈阳七三九医院医疗费用清单结合武警辽宁总队医院病案，能够认定原告在沈阳七三九医院住院治疗4天，支付医疗费3700.00元，原告医疗费合计118580.05元。原告主张被告冯一为其垫付医疗费4000.00余元，此款未在原告诉讼请求之内，被告冯一称此款为原告张进忠向其索借的医疗费，双方当事人均未提供证据证实自己的主张，本院对该事实不予认定，双方当事人可另行处理。
2、住院伙食补助费：原告要求被告按每天50.00元赔偿住院40天的伙食补助费符合法律规定，故原告住院伙食补助费损失为2000.00元；
3、营养费：原告住院治疗期间禁食水9天，半流食26天，普食5天，故营养费应按每天50.00元计算半流食天数26天，为1300.00元；
4、误工费：经查，原告无固定工作，靠打零工生活，故误工费应按居民服务业或其它服务业标准每天90.00元计算，原告要求被告赔偿103天的误工费，未超过法定标准，应予支持，原告误工费损失为9270.00元；
5、护理费：原告住院治疗期间重症监护20天，一级护理11天，二级护理17天，三级护理2天，故原告住院期间一级护理人数为2人，二级护理人数为1人，三级护理及重症监护无护理人数，护理费计算标准按居民服务业或其它服务业标准每天90.00元计算，护理费为3510.00元；
6、交通费：原告提供的交通费票据未证实其真实性及与本案的关联性，不能作为证据使用。原告提供的急救车费367.00元属必要支出，应予支持，结合原告病情酌定交通费为800.00元；
7、残疾赔偿金：结合武警辽宁总队医院及司法鉴定意见书，可以认定原告的伤残程度为9级。原告提供的暂住证及机动车行驶证记载的原告住址均为沈阳市和平区南京北街，时间均为2012年12月，故可以认定原告在城镇居住1年以上，原告的残疾赔偿金应按城镇标准计算，为92892.00元，
8、精神损害抚慰金酌定为8000.00元
以上合计236352.05元。被告天沐池应承担20%的赔偿责任为47270.41元，被告冯一应承担60%的赔偿责任为141811.23元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条之规定，判决如下：
一、被告沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心赔偿原告张进忠各项损失47270.41元；
二、被告冯一赔偿原告张进忠各项损失141811.23元；
三、驳回原告张进忠其它诉讼请求。
上述款项，被告沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心、冯一应于本判决发生法律效力后十五日内付清；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费100.00元，原告张进忠承担20.00元，被告沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心承担20.00元，被告冯一承担60.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费100.00元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 陈雪松
代理审判员 张赫然
人民陪审员 范维香
二〇一四年七月三日
书 记 员 季春辉
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国安全生产法》
第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”
第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件……与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”
《中华人民共和国建筑法》
第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”
第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”
第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
申执行期限
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
赔偿明细表
一、被告赔偿原告：
医疗费118580.05元（114880.05元＋3700.00元）、住院伙食补助费2000.00元（每天50.00元X40天）、营养费1300.00元（每天50.00元X26天）、误工费9270.00元（每天90.00元X103天）、护理费3510.00元［每天90.00元X（11天X2人＋17天X1人）］、交通费800.00元、残疾赔偿金：92892.00元（23223.00元X20年X20%）、精神损害抚慰金酌定为8000.00元。
以上合计236352.05元。被告天沐池应承担20%的赔偿责任为47270.41元，被告冯一应承担60%的赔偿责任为141811.23元。