广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）揭中法民一终字第161号
上诉人（原审原告）：揭阳市榕城区榕东明兴不锈钢制品厂。住所地：揭阳市榕城区榕东炉头第二工业区。
经营者：周卫明。
委托代理人：孙德锋，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜德阳，男，汉族，1966年出生，住江西省赣州市安远县。
委托代理人：王福中，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人揭阳市榕城区榕东明兴不锈钢制品厂（下称明兴制品厂）因与被上诉人杜德阳劳动争议纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：杜德阳主张其于2007年3月进入明兴制品厂任冲床工，每月固定工资3000元，杜德阳对其主张提供揭阳市工商行政管理局榕城分局的登记资料二份予以证明。根据杜德阳提供的工商登记资料显示：明兴制品厂是经依法注册登记的个体工商户，经营者周卫明，该厂于2000年1月31日成立，2011年11月24日因生意清淡，资金紧缺注销登记，2012年6月20日经依法登记重新成立。明兴制品厂对其中一份工商登记资料提出异议，认为该厂已于2011年11月24日注销，注销的企业已不存在。杜德阳系于2013年3月进入明兴制品厂任冲床工，每月固定工资为2000元，提供收条一份，证明明兴制品厂于2013年12月15日支付杜德阳2013年1011月，2个月工资共4000元。杜德阳对该收条的真实性没有异议，但提出该工资系其受伤后明兴制品厂支付的工资，并非其受伤前的工资。明兴制品厂未能在原审法院指定的时间内提供杜德阳受伤前的工资清单及杜德阳入职明兴制品厂的相关资料。
2013年9月27日19时15分左右，杜德阳在明兴制品厂从事冲床工作时，被冲床机压伤左手手指。事故发生后，明兴制品厂将杜德阳送往揭阳市蓝城区人民医院住院治疗，经诊断，杜德阳的伤情为：1.左食、中指挤压伤；2.左食指末节及左中指中节指骨粉碎性骨折。杜德阳住院治疗至2013年10月11日出院。明兴制品厂为杜德阳支付了住院期间的全部医疗费用，并于2013年12月15日支付杜德阳2013年1011月，2个月工资共4000元。2013年12月21日，杜德阳向揭阳市榕城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年1月3日作出《认定工伤决定书》，认定杜德阳所受的伤害为工伤。2014年3月27日，揭阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，鉴定杜德阳为伤残九级，停工留薪期二个月。杜德阳支付鉴定费300元，提供揭阳市中医院的收费收据为凭，明兴制品厂对该收费收据的真实性没有异议。此后，明兴制品厂与杜德阳因工伤赔偿引发纠纷，杜德阳向揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2014年6月11日作出揭榕劳人仲案字﹝2014﹞17号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人依法支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金三项共计人民币57000元。三、被申请人依法支付申请人停工留薪期工资人民币6000元。四、被申请人依法支付申请人劳动能力鉴定费300元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。六、上述第二至四项金额合计人民币63300元，扣除被申请人已支付的停工留薪期工资4000元，被申请人应依法在本裁决书生效之日起十五日内支付给申请人人民币59300元”。明兴制品厂不服上述《仲裁裁决书》向原审法院提起诉讼。
另查明，明兴制品厂与杜德阳没有签订书面劳动合同。明兴制品厂没有为杜德阳办理参加社会工伤保险。
2014年7月2日，明兴制品厂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.确认杜德阳的月工资为2000元。2.确认杜德阳的工伤待遇为38000元。3.确认明兴制品厂在杜德阳负伤后支付工资4000元。4.本案诉讼费由杜德阳承担。
原审法院认为：明兴制品厂系经依法登记的个体工商户，具备用工主体资格。杜德阳系明兴制品厂职工，其与明兴制品厂之间形成了事实劳动关系。杜德阳于2013年9月27日在明兴制品厂受到的事故伤害，经揭阳市榕城区人力资源和社会保障局认定，属于工伤，因此，杜德阳应享受工伤待遇。明兴制品厂没有为杜德阳办理参加工伤保险，违反保护劳动者的法定义务，根据《工伤保险条例》第六十二条的有关规定，杜德阳依法享有的工伤保险待遇应由明兴制品厂支付。关于杜德阳的入职时间，建立《职工名册》是《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的法定义务，《职工名册》及招工等有关手续由用人单位掌握及控制，明兴制品厂未能在原审法院指定的时间内提供杜德阳入职明兴制品厂的相关资料，应承担举证不能的法律后果。杜德阳主张其于2007年3月进入明兴制品厂，原审法院予以支持。关于杜德阳的月工资数额问题，明兴制品厂主张杜德阳每月固定工资2000元，提供收条一份，证明明兴制品厂于2013年12月15日支付杜德阳2013年1011月，2个月工资共4000元。杜德阳对该收条的真实性没有异议，但提出该工资系其受伤后明兴制品厂支付的工资，并非其受伤前的工资。明兴制品厂未能在原审法院指定的时间内提供杜德阳受伤前的工资清单，应承担举证不能的法律后果。杜德阳主张其每月固定工资3000元，但未能提供相关证据予以证明。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，明兴制品厂与杜德阳均不能对工资数额举证的，可按当地在岗职工平均工资水平确定。因此，杜德阳的工资按2012年揭阳市在岗职工月平均工资2563元确定。杜德阳要求维持仲裁委的裁决，即其月工资数额按3000元计，缺乏依据，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，明兴制品厂应以杜德阳的工资为基数支付杜德阳一次性伤残补助金9个月23067元，一次性伤残就业补助金8个月20504元，一次性工伤医疗补助金2个月5126元，共计48697元。同时，根据该条例第二十六条和揭阳市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论》的规定，明兴制品厂应向杜德阳支付停工留薪期工资2个月5126元。杜德阳的劳动能力鉴定系因工伤引起，杜德阳支付劳动能力鉴定费300元，有其提供的揭阳市中医院的收费收据为凭，可予认定。综上所述，明兴制品厂应付给杜德阳一次性伤残补助金23067元、一次性伤残就业补助金20504元、一次性工伤医疗补助金5126元、停工留薪期工资5126元，鉴定费300元，合计54123元，抵除明兴制品厂向杜德阳支付的停工留薪期工资4000元，明兴制品厂应向杜德阳支付50123元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、第三款和《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款的规定，于二○一四年九月二十四日作出（2014）揭榕法民一初字第117号民事判决：一、明兴制品厂与杜德阳解除劳动关系。二、明兴制品厂应于本判决发生法律效力之日起十五日内付给杜德阳50123元。三、驳回明兴制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用10元，由明兴制品厂负担。
明兴制品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法作出裁决。事实与理由：原审法院在查明事实方面遗漏事实而致判决不公。明兴制品厂在原审起诉指出揭阳市劳动能力鉴定委员会作出（揭市劳鉴〔2014〕026号）鉴定结论后，明兴制品厂不服随后向该委员会提出复查鉴定的申请。该委员会也作出受理通知书，通知双方当事人，应进行复查鉴定，而杜德阳不配合复查鉴定，揭阳市劳动能力鉴定委员会却在杜德阳单方持有（揭市劳鉴〔2014〕026号）鉴定结论上，加盖印章证明其生效。明兴制品厂在揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院的仲裁过程，也指出杜德阳不配合复查，根据《中华人民共和国社会保障法》第四十三的规定，应暂停待遇发放，待杜德阳配合复查鉴定后，才能发放待遇。可是仲裁院却不听明兴制品厂的意见，无视杜德阳不配合复查鉴定和揭阳市劳动能力鉴定委员会为杜德阳私盖生效证明的严重违法行为，强行作出裁决。为此，明兴制品厂才向法院提起诉讼，原审法院却对此问题的事实不查明，从而也导致判决不公。为维护明兴制品厂的合法权益，使明兴制品厂的权利得到有效的保障，依据法律规定，请二审法院撤销原审判决，待杜德阳配合复查鉴定后，再依法作裁判。
杜德阳答辩称：明兴制品厂说我方复查没有配合不是事实。劳动能力鉴定委员会告知我方因为明兴制品厂没有交复查费，视为对方撤回复查申请。原审判决合法正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。每月固定工资2000元是杜德阳受伤后明兴制品厂支付的二个月工资，受伤前杜德阳每月工资是3000多元，是现金工资，没有证据。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：明兴制品厂向原审法院提交了一份《劳动能力复查鉴定受理通知书》，其内容为：“揭阳市榕城区榕东明兴不锈钢有限公司你（单位）提出的杜德阳劳动能力复查鉴定申请已于2014年4月10日收到。经审核，符合受理条件，请你单位应在接到本受理通知书之日起15日内（会同被鉴定人）到指定医院复查，逾期即视为自动撤回申请，原鉴定结论生效。”明兴制品厂还向原审法院提交了一份电话记录，证明其有打电话给杜德阳，要求杜德阳进行复查鉴定，但杜德阳没有配合。杜德阳质证认为其没有接到明兴制品厂的电话通知，电话记录也无法显示是明兴制品厂打电话给杜德阳。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。本案争议的焦点是应否待杜德阳的劳动能力进行复查鉴定后再作裁判。根据明兴制品厂提交的《劳动能力复查鉴定受理通知书》，明兴制品厂应在接到受理通知书之日起15日内会同杜德阳到指定医院复查。明兴制品厂主张其有通知杜德阳到指定医院复查鉴定，而杜德阳不配合复查鉴定，只提供了一份电话记录予以证明。该电话记录无法显示是明兴制品厂打电话给杜德阳，也无法显示电话内容，且遭杜德阳否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，明兴制品厂应对其主张承担举证不能的后果。明兴制品厂主张本案应待对杜德阳的劳动能力进行复查鉴定后再作裁判理由不成立，本院不予支持。原审判决采纳已生效的揭市劳鉴〔2014〕026号《劳动能力鉴定结论》认定案件事实正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。明兴制品厂的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由揭阳市榕城区榕东明兴不锈钢制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一四年十二月十日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。