上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7310号
上诉人(原审原告)：佐敦涂料(张家港)有限公司，住所地江苏扬子江国际化学工业园。
法定代表人：GeirOddvarBoe，董事长。
委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰，上海保华律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：常晓东，男，1975年10月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：袁颖，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高淑娴，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人佐敦涂料(张家港)有限公司(以下简称“佐敦张家港公司”)、上诉人常晓东因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
佐敦张家港公司上诉请求：撤销一审判决，无需自2016年10月12日起与常晓东恢复劳动关系；无需支付常晓东2016年10月12日起工资、2016年10月1日至11日工资、2016年9月报销款。事实和理由：佐敦张家港公司因经营管理需要对公司组织架构进行了调整，常晓东的岗位被撤销，由新设三名总监分担常晓东原业务总监的工作。因双方协商不成，佐敦张家港公司解除劳动合同，原岗位已不存在，双方劳动关系客观上无法恢复。即使需恢复劳动关系，也恢复至双方最后一份劳动合同结束日期，常晓东在一审结束后向佐敦张家港公司提出续签无固定期限劳动合同无事实和法律依据。佐敦张家港公司已依法支付常晓东各项劳动报酬。
常晓东辩称，根据双方邮件和函往来，可以看出是佐敦张家港公司先辞退常晓东，后才作了公司组织架构变动，常晓东岗位不是撤销，而是变更，没有人代替，故双方具备恢复劳动关系条件。一审判决后常晓东一直与佐敦张家港公司沟通，表示愿意至其他岗位工作，但佐敦张家港公司拒绝与常晓东沟通，导致常晓东无法工作责任在佐敦张家港公司，且佐敦张家港公司违法解除劳动合同，应按常晓东在职时工资支付。
常晓东上诉请求：撤销一审判决主文第二项，判令佐敦张家港公司以常晓东每月税前工资人民币76,290元(以下币种均为人民币)支付至恢复劳动关系之日工资。事实和理由：一审判决依据的佐敦张家港公司职工月平均工资未经质证，该证据已超过举证期限，一审法院不应采纳，一审法院将其作为判决依据系适用法律错误。佐敦张家港公司社保平均缴费基数不能作为工资基数，社保缴费基数是会封顶的，和工资基数明显是两个概念，且常晓东实际工作地点在上海，社保缴纳地点也在上海，佐敦张家港公司平均工资远远低于上海分公司，如真要类比也应按上海分公司所有职工的工资平均数作为计算基数。本案系佐敦张家港公司违法解除，应按常晓东工资收入计发恢复劳动关系期间工资。其仲裁时要求支付工资至恢复劳动关系之日止，一审判决工资支付至2016年12月21日势必造成以后的工资无法拿到，造成司法资源浪费，对此应予纠正。
佐敦张家港公司辩称，常晓东与佐敦张家港公司建立劳动关系，应按佐敦张家港公司职工平均工资计算，而不是按案外公司员工工资计算平均工资，不同意常晓东的上诉请求。
佐敦张家港公司向一审法院起诉请求：1、无需自2016年10月12日与常晓东恢复劳动关系；2、不支付常晓东2016年10月17日至12月21日工资151,831.96元(税费前)；3、不支付常晓东2016年10月1日至11日工资29,852.61元(税费前)。
常晓东向一审法院起诉请求：佐敦张家港公司支付2016年10月12日至2016年12月21日工资178,010元(月工资标准：基本工资70,290元+车贴6,000元)。
一审法院认定事实：2011年8月30日，佐敦张家港公司向常晓东发出聘用书，上载常晓东每月享有6,000元交通津贴。2011年11月1日，常晓东入职佐敦张家港公司任装饰漆事业部业务总监，双方签订的最后一份劳动合同期限为2014年10月1日至2017年9月30日，约定常晓东月税前工资59,952元。自2015年3月1日起，常晓东月基本工资调整为70,290元，另有车贴6,000元(以发票报销形式支付)。
2016年9月27日，佐敦张家港公司向常晓东出具通知书，载明：“由于公司装饰漆事业部业务发展一直达不到管理层期望，为促进装饰漆业务的发展，公司已对装饰漆事业部进行组织架构优化与调整，您所在的装饰漆事业部总监职位被取消，由公司董事总经理直接负责和管理装饰漆业务……您与公司签订的劳动合同已无法继续履行，公司现与您协商变更劳动合同，即将您的岗位现调整为“大客户经理”，直接汇报给董事总经理，同时工资调整为每月20,000元……2016年10月7日早上9：00至工作地点佐敦上海办公室报到，未能在上述规定时间报到的，则视为不接受此项工作安排，属于公司无法与您就协商变更劳动合同达成一致意见。”同年10月7日，常晓东未至上海办公室报到。后佐敦张家港公司又向常晓东发出协商解除劳动合同通知书，常晓东未予同意。
2016年10月11日，佐敦张家港公司向常晓东发出解除劳动合同通知书，依据劳动合同法第40条第三项规定于该日与常晓东解除了劳动合同，通知书同时载明工资计发至2016年10月11日。佐敦张家港公司另于该日就解约通知了工会，工会回复无异议。
一审法院另查明，常晓东任职业务总监时的上级领导为董事总经理。佐敦张家港公司在撤销常晓东岗位后又在装饰漆事业部新设三名总监分担常晓东原从事的工作，三名总监直接向董事总经理汇报工作。
一审法院再查明，2016年常晓东应享有年休假12天。2016年10月8日至10日常晓东休年假。至佐敦张家港公司解约，包含前述3天年假在内常晓东已休2016年年假12天。
常晓东(申请人)于2016年10月17日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佐敦张家港公司(被申请人)：1、自2016年10月12日起与申请人恢复劳动关系；2、以每月税费前工资81,913元标准支付2016年10月12日起至裁决劳动关系恢复之日的工资；3、支付2016年9月报销款12,291.77元；4、支付2016年10月1日至11日工资37,000元(税费前)。该委于2016年12月21日作出裁决：被申请人自2016年10月12日起与申请人恢复劳动合同关系，双方继续履行原劳动合同；被申请人支付申请人2016年10月17日至12月21日工资151,831.96元(税费前)、2016年10月1日至11日工资29,852.61元(税费前)、2016年9月报销款12,291.77元。佐敦张家港公司、常晓东均不服，先后诉至一审法院。
一审审理中，佐敦张家港公司提供了2011年至2016年度业务统计表及电子邮件，以证明除2012年外其余年度常晓东负责的装饰漆业务均未达到销售指标，同时2016年业务及毛利率均下滑严重。常晓东对此不予认可，称佐敦张家港公司从未给其设定过固定的销售指标，且表示其带领的团队达到销售预期，业绩突出。
一审法院认为，根据佐敦张家港公司、常晓东诉辩称意见，本案存在以下4项争议焦点：1、佐敦张家港公司与常晓东解约是否符合劳动合同法第四十条第三项规定之情形；2、如不符合前述规定之情形，双方的劳动关系能否恢复；3、如劳动关系能恢复，则应按何标准确定恢复期间的工资；4、2016年10月1日至11日期间工资计发标准及计发天数如何确定。
关于焦点1，劳动合同法第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案佐敦张家港公司称基于常晓东负责的业务业绩下滑、未达销售指标故对组织架构进行调整撤销了常晓东的岗位，该情况即属前述法律规定的客观情况发生变化。对此不予认同，理由如下：1、佐敦张家港公司在本案中提交的业务统计表及电子邮件尚不足以证实佐敦张家港公司所称的“业绩下滑、未达销售指标”，更无法证实常晓东对此负有责任；2、根据查明的事实，常晓东原岗位职责由新设三名总监分担，可见常晓东原从事的工作内容仍然存在，佐敦张家港公司所称的“业绩下滑、未达销售指标”与岗位撤销之间无必然因果关系，故佐敦张家港公司撤销常晓东岗位并不属因客观情况发生变化所必然导致的撤销。退言之，即使撤销岗位属客观情况发生变化，根据前述法律规定，佐敦张家港公司尚需就变更劳动合同内容与常晓东进行协商，只有在协商不成的情况下才可解约。从常晓东岗位撤销又新设三名总监情况来看，不存在无法向常晓东提供岗位供其选择的情况，但佐敦张家港公司既未向常晓东提供新设岗位供其选择，亦未征询常晓东关于岗位的意见，在未经协商的情况下即单方发出通知调整常晓东岗位，此不能视作佐敦张家港公司已履行协商义务，且将常晓东未按通知报到即视为双方协商未成，缺乏法律依据，故在客观情况发生变化的前提下，佐敦张家港公司未与常晓东就变更劳动合同内容进行协商情况下即作出解约，仍不符合法律规定，同样属违法解约。综上，佐敦张家港公司解约不符合劳动合同法第四十条第三项规定之情形，属违法解约。
关于焦点2，根据劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定支付赔偿金。如前所述，佐敦张家港公司作出解除劳动合同决定不当，是否恢复劳动关系首先需考虑当事人意愿，对于当事人坚持要求恢复劳动关系的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。尽管佐敦张家港公司称常晓东岗位已被撤销，但岗位撤销并不必然导致劳动关系无法恢复，双方仍可就变更劳动合同进行充分协商，佐敦张家港公司可根据常晓东的工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕。综上，双方的劳动关系存在恢复的基础，应自2016年10月12日起恢复。
关于焦点3，基于双方劳动关系可予恢复，故佐敦张家港公司需支付常晓东恢复期间的工资，但基于客观上自2016年10月12日起常晓东即未再作为业务总监提供相应劳动，其主张按原业务总监的工资标准支付其2016年10月12日至2016年12月21日工资并不合理。经查，2016年度佐敦张家港公司职工月平均工资为7,132.78元，按此标准确定佐敦张家港公司应支付常晓东恢复期间的工资更符合公平合理的原则。综上，佐敦张家港公司应支付常晓东2016年10月12日至12月21日期间工资16,643.15元(税费前)。
关于焦点4，佐敦张家港公司称因常晓东多休3天年假且实际工作至10月10日，故仅同意支付3天法定节假日工资，对此不予采信，理由如下：根据查明的事实，常晓东2016年应休年假12天，常晓东10月8日至10日3天系休年假，包含该3天在内常晓东已休年假并未超过12天，故不存在常晓东多休3天年假的情况；佐敦张家港公司称常晓东出勤至2016年10月10日与客观事实不符，且佐敦张家港公司出具的解约通知明确载明计发工资至2016年10月11日，故包含法定节假日、年假及佐敦张家港公司同意计发工资情况，佐敦张家港公司应支付常晓东该期间7天工资。又据查明的事实，自2015年3月1日起，常晓东的月基本工资即为70,290元，另有车贴6,000元。尽管车贴系以发票报销形式支付，但从双方陈述来看，车贴并非根据发票实报实销，提供发票仅为佐敦张家港公司要求的操作方式，再结合常晓东提供的聘用书，车贴应属常晓东每月固定工资收入，故应计入工资计发标准。综上，佐敦张家港公司应支付常晓东2016年10月1日至10月11日期间工资24,553.10元(税费前)。除上述4项争议外，双方对仲裁裁决佐敦张家港公司需支付常晓东2016年9月报销款12,291.77元均无异议，予以确认。综上，一审法院判决：一、佐敦涂料(张家港)有限公司应自2016年10月12日起与常晓东恢复劳动关系；二、佐敦涂料(张家港)有限公司应于判决生效之日起5日内支付常晓东2016年10月12日至2016年12月21日期间工资人民币16,643.15元(税费前)；三、佐敦涂料(张家港)有限公司应于判决生效之日起5日内支付常晓东2016年10月1日至2016年10月11日期间工资人民币24,553.10元(税费前)；四、佐敦涂料(张家港)有限公司应于判决生效之日起5日内支付常晓东2016年9月报销款人民币12,291.77元。
本院二审期间，常晓东提供以下证据：1、2016年12月29日、2017年6月29日邮件各一份，以此证明在仲裁、一审判决后，常晓东主动联系佐敦张家港公司要求恢复工作，但佐敦张家港公司均予以无视。2、2015年度上海养老保险个人权益记录单、参保个人城镇基本养老保险缴纳情况各一份，以此证明常晓东实际工作地点为上海，社保缴纳单位为佐敦(张家港)涂料有限公司上海分公司。佐敦张家港公司认为2016年12月的邮件及2015年度上海养老保险个人权益记录单、缴纳情况系一审判决之前形成，不属新证据；对2017年6月邮件真实性无异议，但认为与本案无关，且一审判决未生效。本院认为，证据1只能证明常晓东与佐敦张家港公司联系情况，然因本案判决尚未生效，故不能证明佐敦张家港公司未按判决履行；证据2只能证明常晓东缴纳社保情况，然因常晓东与佐敦张家港公司建立劳动关系，并非与佐敦(张家港)涂料有限公司上海分公司建立劳动关系，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，用人单位可以根据公司经营情况，调动员工工作岗位，然该调动应具有合理性，而本案中佐敦张家港公司调动常晓东岗位并不具有合理性，一审法院就佐敦张家港公司与常晓东解除劳动合同系违法解除，双方应恢复劳动关系已作了详尽阐述，本院予以认同，不再重复，佐敦张家港公司不同意恢复劳动关系的意见，本院不予采纳。一审法院基于2016年10月1日至11日常晓东与佐敦张家港公司存在劳动关系，佐敦张家港公司于同年10月1日作出解除劳动合同，故判令佐敦张家港公司支付上述期间工资并无不妥，佐敦张家港公司不同意支付，本院不予采纳。佐敦张家港公司在仲裁裁决支付常晓东报销款后，对此未提出异议，现佐敦张家港公司不同意支付该款，本院不予采纳。双方恢复劳动关系期间应按何标准支付工资问题，因常晓东获得高额工资系与其担任佐敦张家港公司总监职位有关，而在其不担任该职务且实际未提供劳动情况下，仍要求用人单位按其职务支付高额工资有悖于公平合理原则，故常晓东要求按其在职时支付工资的意见，本院不予采纳。一审法院基于双方的劳动关系根据佐敦张家港公司职工平均工资标准支付常晓东恢复劳动关系期间工资并无不妥。虽常晓东工作地点在上海，由佐敦(张家港)涂料有限公司上海分公司为其缴纳社会保险费，然常晓东是与佐敦张家港公司签订劳动合同，并由佐敦张家港公司支付工资，常晓东与佐敦张家港公司建立劳动关系，并非与佐敦(张家港)涂料有限公司上海分公司建立劳动关系，故其认为如按职工平均工资标准计发恢复劳动关系期间工资应按佐敦(张家港)涂料有限公司上海分公司职工平均工资标准计发的意见，本院不予采纳。佐敦张家港公司提供的社保征缴结算表虽系一审庭后提供，然该证据已向常晓东出示，常晓东亦发表了相关意见，一审法院对此证据予以采纳并无不可。常晓东在一审法院审理中对其诉讼请求未作变更，对此由庭审笔录等可证实，且因本案涉及双方的劳动合同到期后是否终止或续签的问题，故常晓东要求佐敦张家港公司支付工资至恢复劳动关系日止的意见，本院不予采纳。综上所述，佐敦张家港公司、常晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由佐敦涂料(张家港)有限公司、常晓东各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 赵 静
审判员 姜 婷
二〇一七年十月三十一日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……