广东省潮州市湘桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮湘法磷民二初字第7号
原告（反诉被告，下称：原告）：吕振灿，男，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人：肖帆，系广东锦帆律师事务所律师。
委托代理人：杨楚忠，系广东锦帆律师事务所律师。
被告：佘松林，男，汉族，住广东省潮州市枫溪区。
被告（反诉原告，下称：被告）：潮州市粤枫陶瓷有限公司，住所地广东省潮州市枫溪区石路村新溪旁。
法定代表人：佘松林。
上列二被告委托代理人：刘泰祥，系广东祥典律师事务所律师。
上列二被告委托代理人：何意蓬，系广东祥典律师事务所律师。
原告吕振灿诉被告佘松林、潮州市粤枫陶瓷有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月29日立案受理，佘松林在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2014年6月26日作出民事裁定书，驳回佘松林对本案管辖权提出的异议，佘松林对此不服提出上诉，潮州市中级人民法院于2014年9月4日作出驳回上诉，维持原裁定的民事裁定书。被告潮州市粤枫陶瓷有限公司在2014年9月29日向本院提起反诉，本院依法受理其反诉并决定合并审理，并依法组成合议庭，于2014年11月24日组织双方当事人进行庭前交换证据，分别于2014年11月24日、12月8日和18日公开开庭进行了审理。原告吕振灿及其委托代理人杨楚忠、被告佘松林和潮州市粤枫陶瓷有限公司的委托代理人何意蓬均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吕振灿诉称：2007年7月18日，原、被告签订《工程承包合同书》，约定被告位于潮州市湘桥区铁铺镇工业区D区的厂房钢结构由原告承包，总造价为4819500元，双方并约定其他条款。合同签订后，原告依约进场建造，当原告完成工程量的九成多时，被告却单方要求原告停工，并中止合同的履行。不得已原告要求被告进行结算，但被告总是以种种借口搪塞。至2013年6月30日，原、被告双方才进行结算，被告共结欠原告工程款人民币647000元。此后，虽经原告多次催讨，被告至今分文未还。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决二被告付还原告工程款人民币647000元及该款利息损失（2013年7月1日起至实际还款之日止，按万分之二点一计）；诉讼费用由二被告承担。
原告对其陈述的事实和主张的请求在举证期限内提供的证据有：
1、原告身份证一份，证明原告的主体资格。
2、被告人口信息查询一份，证明被告的主体资格。
3、被告企业机读档案资料一份，证明被告的主体资格。
4、《工程承包合同书》一份，证明原告承包被告位于潮州市湘桥区铁铺镇工业园D区厂房的钢结构建造。
5、结算清单一份，证明被告结欠原告钢结构工程款647000元。
原告在第一次庭审后向本院提供证据录音材料二份，证明1、2007年7月31日被告只付了一笔款，并没有付两笔23万元的款项。2、“付款单”是当时在工地，被告工作人员陈健民出示的申请付款单，是交由原告向公司申请付款，所以“付款单”为申请付款的凭证。
被告佘松林当庭答辩称：被告佘松林系被告潮州市粤枫陶瓷有限公司的法定代表人，与原告进行的结算行为是职务行为，是潮州市粤枫陶瓷有限公司结算原告的工程款，应由潮州市粤枫陶瓷有限公司承担责任。
被告佘松林对其辩解意见在举证期限内没有提供证据予以证明。
被告潮州市粤枫陶瓷有限公司当庭答辩称：1、被告佘松林系潮州市粤枫陶瓷有限公司的法定代表人，其于2013年6月30日与原告的结算行为系职务行为。2、佘松林代表潮州市粤枫陶瓷有限公司进行结算时双方都遗漏了已支付的工程款23万元，已支付的工程款为428万元，而非原告所提供的证据5结算清单所述的405万元，该工程款23万元应在尚未支付款项64万多元中予以扣除；3、根据相关法律解释、建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定等法律规章规定，原告与我公司承包工程合同由于承包人未取得建筑施工企业资格而无效，且清算前原、被告双方未依据法定程序进行验收，原告请求潮州市粤枫陶瓷有限公司付还工程款没有法律依据。4、因工程出现质量问题，我公司已提起反诉，请法庭依法裁决。
被告潮州市粤枫陶瓷有限公司反诉称：原告分别于2007年7月18日及2007年11月29日两次与被告签订《工程承包合同书》，约定由原告在工业园D区为被告建造通用厂房，合同约定工程保修期为二年，能抗台风11级。鉴于原告完成一部分工程之后，就不再对工程进行施工，至被告提起反诉之时，尚有部分工程没有完工。被告迫不得已，只能就已完工部分的工程与原告进行结算。由于原告粗制滥造，原告建造的通用厂房出现气楼铁板水槽及气楼阳光瓦漏水。此外，在双方结算之三个多月后的2013年10月份发生的“百合”台风，更是将厂房屋面彩板掀走了若干片，由于上述工程质量问题出现于合同双方约定的保修期间，原告应对工程质量问题造成的经济损失承担责任，经被告向业内人士请教得知：因上述工程质量问题造成被告经济损失共计人民币42809.28元。被告为维护自己的合法权益，特向法院提起反诉，请求判令原告向被告支付因工程质量问题造成的经济损失人民币42809.28元（暂以该数额计，待鉴定之后再重新确定经济损失）；本案本诉和反诉的诉讼费用由原告承担。
被告潮州市粤枫陶瓷有限公司对其辩解意见在举证期限内提供的证据有：
1、企业法人营业执照一份，证明被告的诉讼主体资格。
2、付款单、收款收据、借款单共十七份，证明佘松林代表潮州市粤枫陶瓷有限公司与吕振灿结算时，遗漏了已支付的工程款人民币230000元，已支付的工程款应为人民币4280000元，而非原告提供的证据五《钢结构工程结算清单》所载明已付的工程款4050000元，该工程款人民币230000元应当在尚未支付的工程款人民币647000元中予以扣除的事实。
被告潮州市粤枫陶瓷有限公司对其主张的反诉请求在举证期限内提供的证据有：
1、企业法人营业执照一份，证明反诉人的诉讼主体资格。
2、工程承包合同书二份，证明反诉人与被反诉人在《工程承包合同书》第八条中约定：工程保修期为二年，工程能抗台风11级。
3、照片七份，证明被反诉人为反诉人建造的通用厂房出现质量问题，在保修期内出现气楼铁板水槽漏水、气楼阳光瓦漏水以及被“百合”台风掀走若干片屋面彩板的事实。
4、钢结构工程结算清单一份，证明反诉人与被反诉人于2013年6月30日就已完工部分的工程交付反诉人并与被反诉人进行结算，被反诉人为反诉人建造的通用厂房出现质量问题处于双方约定的二年的保修期间的事实。
5、返工工程报价清单一份，证明因工程出现质量问题进行返工约需人民币42809.28元的事实。
被告潮州市粤枫陶瓷有限公司在第二次庭审后提供的证据有：
1、粤枫陶瓷有限公司汇款审批单一份，证明2007年7月31日被告粤枫陶瓷有限公司向原告付款并由原告签名的《付款单》并非是一份付款申请，与粤枫陶瓷有限公司付款申请的式样并不相同。
2、粤枫陶瓷有限公司汇款审批单一份，证明2007年7月31日吕振灿签署的《收款收据》的付款申请为《粤枫陶瓷有限公司汇款审批单》模式，而非《付款单》模式。
原告对被告潮州市粤枫陶瓷有限公司的反诉当庭答辩称：请法庭驳回被告潮州市粤枫陶瓷有限公司的反诉请求，因工程于2007年底已完工并交由被告至今已7年多，现对方所提内容无法律依据，且已过保修期。
经开庭质证，被告潮州市粤枫陶瓷有限公司对原告提供的证据质证意见如下：
1、对证据1、2、3无异议。
2、对证据4真实性无异议，但合同书中约定保修期为2年，抗台风11级以下，还有抗地震5级以下。
3、对证据5真实性无异议，但关联性、合法性有异议，结算时双方遗漏已结工程款23万元。
被告佘松林对原告提供的证据质证意见与被告潮州市粤枫陶瓷有限公司一致。
被告佘松林、潮州市粤枫陶瓷有限公司对原告在第一次庭审后提供的证据质证意见如下：
认为对真实性、合法性、关联性有异议，无法证明原告所要证明的内容。1、无法确认录音为陈健民的声音；2、录音是否经过剪接；3、无法排除陈健民与原告是否串通，及是否违背陈健民真实意思并无从得知；4、录音无法对抗陈健民和原告在“付款单”上签名的事实；5、录音不是新证据，原告在开庭前就能收集到，但其没有在法定时间内收集；6、录音中对方的陈述不能完全肯定这张“付款单”就是张付款申请。
原告吕振灿对被告潮州市粤枫陶瓷有限公司答辩提供的证据质证意见如下：
1、对证据1无异议。
2、证据2，对2007年7月31日“付款单”有异议，其它无异议。因借款单里笔迹为“陈健民”，其为潮州市粤枫陶瓷有限公司管理人员，非财务人员，且同一天也从没付过两次款，按合同表明收到材料3天内付材料款。第一次来材料是2007年7月23日左右，所以材料款晚了7、8天才还。结算单中已确认同一天没有收到两笔款项。
原告吕振灿对被告潮州市粤枫陶瓷有限公司反诉提供的证据质证意见如下：
1、对证据1、2无异议。
2、对证据3有异议，没有注明拍照时间，应为原告起诉后被告才去拍的。
3、对证据4结算单真实性无异议。
4、对证据5有异议，认为是被告方罗列出来，无法律依据，与本案无关联。
原告吕振灿对被告潮州市粤枫陶瓷有限公司在第二次庭审后提供的证据质证意见如下：
认为证据非新证据，不进行质证，且是被告内部事情，我方不清楚。
经审理查明：2007年7月18日和2007年11月29日，吕振灿与佘松林分别两次签订《工程承包合同书》，约定佘松林位于潮州市湘桥区铁铺镇工业区D区的厂房第一期与第二期的建造工程由吕振灿承包，合同书中双方约定了：工程项目为D区通用厂房；承包方式为包工包料；第一期开竣工日期自2007年7月17日开工至2007年10月28日完工，第二期开竣工日期自2007年11月29日开工至2008年1月29日完工；工程完成后，甲方在5天内验收并结算款项；保修期为二年，抗台风在11级以下，抗地震为5级以下等条款。合同签订后，吕振灿进场进行施工。2013年6月30日，吕振灿与佘松林、潮州市粤枫陶瓷有限公司对2008年前完成的工程量进行结算并签署了《钢结构工程结算清单》，结算清单上记载潮州市粤枫陶瓷有限公司共结欠吕振灿工程款人民币647000元。此后，吕振灿多次催讨无果，遂诉至本院，提出上述诉讼请求。潮州市粤枫陶瓷有限公在举证期限内提起反诉，提出上述反诉请求。
另查明，佘松林系潮州市粤枫陶瓷有限公司的法定代表人。吕振灿没有建筑施工企业资质。
再查明，潮州市粤枫陶瓷有限公司提供的2007年7月31日的“付款单”上载明付款事由系“付吕振灿钢铁材料款80%共230000元。”陈健民在“证明”栏处签名确认，吕振灿在“领款”栏处签名确认。
吕振灿在第一次庭审后向本院提供了二份与“陈健民”的录音材料，并附上书面录音内容。其中，对2007年7月31日的“付款单”上证明栏处陈健民的签名是否为其本人所写，“陈健民”陈述说，“现在这个字有可能是我写的，也有可能不是我写的，我现在也想不起来是怎么回事了。”（第二份录音第二页第6行）；对同一天有没有可能付了两笔工程款给吕振灿，“陈健民”陈述说，“这个……肯定会没有啦，我没可能拿23万现金去。这个肯定没有。”（第一份录音第一页第25行），“……你一天付两笔款肯定是没有的。”（第二份录音第一页第28行），“我只能说，印象中没有，因为这个过去了那么多年，有一些细节这个说百分之百，很多事都不能说百分之百，这个七年过了。”（第二份录音第二页第31行）；当吕振灿提及这张“付款单”是申请收款时，“陈健民”表示，“这个你自己理解，我不好说。”（第二份录音第三页第35行）。另外，“陈健民”陈述到，“……你如果他说有，你就说这个拿钱就开收据，这一点就可以了？有没有收据才是最重要。”（第一份录音第一页第19行），“所以我跟你说，这个你看因为是零七年的事了。那时候那个付款。材料来了付款具体我也想的不是很清楚。”（第二份录音第二页第12行）。
根据潮州市粤枫陶瓷有限公司的申请，本院于2014年10月17日组织双方当事人到潮州市湘桥区铁铺镇工业区D区的厂房进行现场勘验，勘验情况如下：厂房东至路、西至路、南至路、北至路，长140米，宽135米，面积为18900平方米，现厂房门和窗尚未安装好，屋顶面板部分有水迹，且厂房屋顶面板若干片缺失。该厂房内有教练在教授练车的、有人在做陶瓷的、有人在做水泥的等。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，潮州市粤枫陶瓷有限公司与吕振灿签订的《工程承包合同书》由于承包人吕振灿未取得建筑施工企业资格而无效，同时，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方在2013年6月30日对2008年前完成的工程量进行了结算，应视为对2008年前完成的工程量验收合格，则吕振灿依法有权请求按合同约定要求潮州市粤枫陶瓷有限公司支付其工程款，故吕振灿诉请潮州市粤枫陶瓷有限公司付还工程款及该款的利息损失，合法合理，应予支持。吕振灿主张佘松林应与潮州市粤枫陶瓷有限公司共同付还工程款及该款的利息损失。对此，本院认为：一、佘松林承认其系潮州市粤枫陶瓷有限公司的法定代表人，其与吕振灿签订合同及对工程款进行结算的行为系职务行为。潮州市粤枫陶瓷有限公司亦承认佘松林系其法定代表人，佘松林与吕振灿签订合同及对工程款进行结算的行为系职务行为，且在双方对工程进行结算的清单上的甲方也记载潮州市粤枫陶瓷有限公司；二、吕振灿在庭审中承认其是到潮州市粤枫陶瓷有限公司财务处领取工程款。故佘松林与吕振灿签订合同及对工程款进行结算的行为应系职务行为，吕振灿系与潮州市粤枫陶瓷有限公司发生合同关系，故吕振灿诉请佘松林付还工程款及该款的利息损失的诉求与事实不符应予以驳回。潮州市粤枫陶瓷有限公司拒不付还吕振灿的工程款，侵犯了吕振灿的合法权益，应负本案纠纷的责任。潮州市粤枫陶瓷有限公司辩称厂房尚未验收和移交，现在厂房也并不是潮州市粤枫陶瓷有限公司在使用的意见。本院认为：一、潮州市粤枫陶瓷有限公司与吕振灿于2007年11月29日签订第二份《工程承包合同书》，系在第一期完工后再进行第二期工程，意味着潮州市粤枫陶瓷有限公司对第一期工程已竣工并验收完毕；二、双方签订合同后，吕振灿则带施工队进场施工，且在施工过程中，潮州市粤枫陶瓷有限公司有派员对厂房的建设进行监管；三、潮州市粤枫陶瓷有限公司与吕振灿于2013年6月30日进行结算，若未移交，潮州市粤枫陶瓷有限公司无法确定工程量；四、潮州市粤枫陶瓷有限公司反诉中提起吕振灿施工的工程存在质量问题，显然厂房系潮州市粤枫陶瓷有限公司在管业才清楚。潮州市粤枫陶瓷有限公司的辩解意见显然与事实不符，故对其辩解意见本院不予采纳。本案双方争议的焦点是：潮州市粤枫陶瓷有限公司提供的2007年7月31日的“付款单”上人民币230000元是否已支付给吕振灿。吕振灿主张没有收到此笔工程款，称2007年7月31日的“付款单”是一份申请付款的凭证。而潮州市粤枫陶瓷有限公司则辩称于2013年6月30日双方结算时遗漏了此笔已支付的工程款。首先，由于吕振灿承认该“付款单”上“领款”一栏是其本人所签名的，故其应对没有领到这笔工程款承担举证责任，从双方对真实性均无异议的“付款单”进行分析：“付款单”上的抬头有“付款”字样，内容亦载明付款事由为“付吕振灿钢铁材料款80%共230000元”，吕振灿在“领款”栏处签名确认，故此份“付款单”记载清楚，并不产生歧义，也不能理解为申请付款凭证。其次，从吕振灿提供的二份录音材料进行分析。（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”和第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人语言。”的规定，但“陈健民”并没有出庭作证。（2）此两份录音是否在征得“陈健民”同意的情况下录制的，是否是领款单“证明”栏上签名的“陈健民”本人的陈述，吕振灿并没有证据加以证明；（3）录音中“陈健民”对此份“付款单”的相关陈述是模棱两可的，语气并不肯定，例如，对2007年7月31日的“付款单”上证明栏处陈健民的签名是否为其本人所写，“陈健民”陈述说，“现在这个字有可能是我写的，也有可能不是我写的，我现在也想不起来是怎么回事了。”；对同一天有没有可能付了两笔工程款给吕振灿，“陈健民”先是陈述说，“你一天付两笔款肯定是没有的。”但随后又陈述说，“我只能说，印象中没有，因为这个过去了那么多年，有一些细节这个说百分之百，很多事都不能说百分之百，这个七年过了。”当吕振灿提及这张“付款单”是申请收款时，“陈健民”表示，“这个你自己理解，我不好说。”故二份录音材料不能作为认定案件事实的证据。同时，潮州市粤枫陶瓷有限公司对吕振灿此主张予以否认，并提供了2007年7月31日其与吕振灿之间的汇款审批单的样式，汇款审批单上注明了收款单位名称、审批人等内容。综上分析，吕振灿主张2007年7月31日的“付款单”是申请付款的凭证的依据不充分，对此，吕振灿应承担举证不能的责任，故本院对吕振灿的此一主张不予支持。则2007年7月31日的“付款单”应确认是一份付款单据，双方在2013年6月30日结算时没有对此份“付款单”进行结算，故吕振灿请求判令潮州市粤枫陶瓷有限公司付还工程款人民币647000元应扣除此份“付款单”已支付的人民币230000元，即为人民币417000元。同时，吕振灿主张潮州市粤枫陶瓷有限公司自2013年7月1日起付还其按日万分之二点一计的利息损失，对利息损失按日万分之二点一计，吕振灿对此没有提供相关依据，故本院对此主张不予支持，但其利息损失可自2013年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。
潮州市粤枫陶瓷有限公司反诉称厂房有质量问题，并要求吕振灿支付因工程质量问题造成的经济损失人民币42809.28元。本院认为，一、双方在《工程承包合同书》中约定工程保修期为二年，且双方对2008年前完成的工程量已进行了结算，自2008完成的工程至潮州市粤枫陶瓷有限公司于2014年提起反诉已过了6、7年的时间，超过了双方约定的保修期间；二、单凭潮州市粤枫陶瓷有限公司提供的照片并不能证明厂房屋面彩板是被“百合”台风所掀走的事实；三、返工工程报价清单系潮州市粤枫陶瓷有限公司单方制作的清单，并不能作为本案定案的依据。综上，故本院对潮州市粤枫陶瓷有限公司的反诉请求予以驳回。同时，因本案工程已验收结算完毕，且已超过保修期限，故本院对潮州市粤枫陶瓷有限公司申请对厂房损毁及出现质量问题的物品的经济损失及维修工钱价格进行司法鉴定的意见不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告潮州市粤枫陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告吕振灿工程款人民币417000元及该款的利息损失（自2013年7月1日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、驳回原告吕振灿的其它诉讼请求。
三、驳回被告潮州市粤枫陶瓷有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10270元由原告吕振灿负担人民币3500元，被告潮州市粤枫陶瓷有限公司负担人民币6770元，被告潮州市粤枫陶瓷有限公司负担部分原告已预交，被告潮州市粤枫陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还原告。反诉受理费人民币435元由被告（反诉原告）潮州市粤枫陶瓷有限公司负担。被告佘松林提出的管辖权异议不成立，应负担管辖权异议不成立的受理费人民币50元，被告佘松林对异议不成立负担的人民币50元应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。
审 判 长 陈 灏
人民陪审员 丁彩虹
人民陪审员 刘俊明
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 黄李孟