广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第408号
上诉人（原审原告）：张玉仙，女，汉族，1970年11月5日出生，住珠海市。
委托代理人：赵进利，广东友邦方达律师事务所律师。
委托代理人：赵玺，珠海市香洲区法律援助处实习律师。
上诉人（原审被告）：巢永利，男，现住珠海市，原个体工商户字号珠海市前山新会木线加工厂的经营者。
委托代理人：金长青，广东非凡律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：阮华正，男，汉族，1966年10月2日生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：黎海燕，广东益诺众诚律师事务所律师。
上诉人张玉仙、巢永利、阮华正因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2353民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，珠海市前山新会木线加工厂成立于2002年8月14日，系个体工商户，经营者是巢永利，经营场所在珠海市前山造贝西片工业区厂房10号之三。张玉仙称其于1997年10月进入巢永利公司，从事木线加工工作，月工资1000元／月，巢永利未与张玉仙签订劳动合同，也未为张玉仙购买社保。2008年1月4日，巢永利将珠海市前山新会木线加工厂的印章交给珠海市公安局治安警察支队一大队，进行作废处理。2008年3月6日，巢永利与阮华正签订一份《协议书》，约定巢永利将加工厂内的机械设备及木材以合计人民币17万元转让给阮华正，巢永利承租香洲造贝股份合作公司位于前山造贝厂房的租金由巢永利缴付至2008年3月6日为止；巢永利之前一切经济责任或纠纷由巢永利自行承担，绝对与阮华正没有任何责任关系，阮华正以后发生任何事件或法律责任，都由阮华正自行承担，与巢永利无关。约定协议即日起生效。此后，巢永利称未再以珠海市前山新会木线加工厂的名义进行经营活动。珠海市香洲造贝股份合作公司于2012年7月17日出具证明，证实：巢永利租用我司位于“前山造贝西片工业区厂房10号之三”至2008年2月，此后巢永利未在我司租用过任何场地用于生产经营或办公。阮华正对张玉仙等员工继续进行管理、使用。张玉仙的工资一直是由主管林爱琴发放。2012年5月4日，珠海市前山新会木线加工厂被工商部门登记注销。阮华正拖欠张玉仙工资已经结清。张玉仙于2012年5月23日向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出不予受理通知书。张玉仙不服，于2012年6月4日诉至原审法院。
原审法院认为，张玉仙与珠海市前山新会木线加工厂虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。该厂注销后，其权利义务依法应由经营者巢永利承担。张玉仙称其于1997年10月进入巢永利公司，但珠海市前山新会木线加工厂成立于2002年8月14日，因此原审法院认为张玉仙在巢永利工厂的工作年限应从2002年11月起算。关于张玉仙要求巢永利支付赔偿金的问题。张玉仙称系巢永利口头辞退，但未能举证证实，原审不予采信。巢永利工厂进行了注销登记，因此张玉仙的该项诉讼请求符合《劳动合同法》第四十六条第（六）项的规定，巢永利、阮华正应承担注销登记引起的相应法律责任，向张玉仙支付经济补偿金。由于巢永利在2008年3月6日已将工厂的经营权转让给阮华正，故2008年3月6日前的经济补偿金由巢永利负责支付，此后的经济补偿金由阮华正负责支付。张玉仙的工作年限从2002年8月起算，至2012年5月5日，共工作了10年，共应获得经济补偿金10000元（1000元×10年）。其中巢永利应负责支付6000元（1000元×6年），阮华正应负责支付4000元（10000元-6000元）。关于张玉仙请求支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。2008年1月1日《劳动合同法》实施后，用人单位至迟应于2008年2月1日前与劳动者签订书面劳动合同。巢永利、阮华正与张玉仙一直未签订书面劳动合同，按《劳动合同法实施条例》第七条的规定，本应支付2008年2月1日起至2009年1月1日止的二倍工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。张玉仙应在2010年1月1日前申请劳动仲裁，但张玉仙于2012年5月23日申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，且不存在仲裁时效中止、中断的事由，因此原审法院对张玉仙该项诉讼请求不予支持。关于张玉仙要求支付加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张玉仙未能提供证据证实加班事实的存在，也没有证据证明巢永利掌握加班事实存在的证据，因此，张玉仙应承担举证不能的后果，原审法院对张玉仙的加班费诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审法院作出如下判决：一、巢永利向张玉仙支付解除劳动合同关系经济补偿金10000元，阮华正向张玉仙支付解除劳动合同关系经济补偿金4000元。二、驳回张玉仙的其他诉讼请求。判决第一项，限应履行义务的当事人于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由巢永利、阮华正各负担5元，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
一审判决后，张玉仙不服，向本院提出上诉，请求：1、请求判令撤销原审判决第三项；2、请求判令阮华正向张玉仙支付加班费7664元。事实及理由：原审判决认定事实错误，请求上级法院依法改判。张玉仙自1997年入职阮华正处工作以来，工作时间一直是自早上7：30至12：00，下午13：30至18：00，每天加班时间均超过1个小时，而且周六、周日及法定节假日从不放假，张玉仙在一审期间已经向法庭提交了2010年及2011年两年的考勤卡，考勤卡显示张玉仙每天7：30分之前打卡上班，下午18：00打卡下班，且基本上没有休息日及节假日。但是一审法院却认为“现有证据无法证明原告加班的法律事实，其加班费的请求无依据。”张玉仙认为，考勤卡作为张玉仙上班时间的记录，完全能够证明张玉仙加班的事实，除此之外，张玉仙实在无法想象还能提供其它更多、更有力的证据。张玉仙按照平常每天加班50分钟计算，最近二年的平常加班费为2664元，休息日加班费为3520元，法定节假日的加班费为1480元。张玉仙认为要求阮华正支付加班费的诉讼请求是有非常确凿的法律依据的。一审判决对张玉仙提交的证据视而不见，其所作的认定及判决是错误的。综上，请求上级法院撤销原审错误判决，并依法改判。
巢永利亦不服一审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销原审判决，依法判决驳回张玉仙针对巢永利全部诉讼请求。事实和理由：一、案件基本事实：珠海市前山新会木线加工厂的营业执照有效期至2008年4月21日，经营场所为“前山造贝西片工业区厂房10号之三”，现张玉仙工作和生活的场所为“前山造贝村旧市场一号厂房”。巢永利已于2008年1月4日已经做出停止经营的决定，后因住院治疗，未能在当时马上办理工商营业执照的注销，并于2008年3月6日将加工厂内所有的机械设备和木材转让给第三人阮华正。以上表明自2008年3月后“珠海市前山新会木线加工厂”已经不能作为法律主体存在。张玉仙未能提供证据证明其属于原“珠海市前山新会木线加工厂”的员工，未能提供证据证明其入职“珠海市前山新会木线加工厂”的时间，2008年3月前的工资等。二、巢永利无须承担支付经济补偿金的责任。1、张玉仙未能提供证据证明2008年3月前曾在巢永利单位工作过，建立过劳动关系，巢永利当然无须承担支付经济补偿金的责任。2、张玉仙针对巢永利的所有诉讼请求已超过仲裁时效。假如巢永利与张玉仙间在2008年3月前存在劳动关系，张玉仙2008年3月后的一年内没有向巢永利提出任何有关支付工资或经济补偿的请求，也未在此时间内向劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁。因此，张玉仙在巢永利经营工厂期间形成的经济补偿金已超过法定的申请仲裁时效，巢永利无需承担。三、假如巢永利要承担经济补偿金责任，一审法院也计算错误。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，张玉仙的经济补偿年限应从《劳动合同》施行之日起开始计算，也就是说巢永利仅对自2008年1月1日起至2008年3月6日止期间予以补偿。基于上述事实与理由，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，为保证巢永利的合法权益，体现司法审判公正，巢永利恳请二审法院依法审理本案，查明事实，依法改判，支持巢永利的诉讼请求。
阮华正亦不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判阮华正无需支付张玉仙解除劳动合同的经济补偿金。3、判令张玉仙承担本案诉讼费用。事实和理由：1、2012年4月20日，李开秀、魏元珍、张玉仙盗窃阮华正工厂白钢刀具（用以刨线条的造型专用工）卖给废品收购站，阮华正发现后，到香洲分局明珠派出所报案，因考虑追究各人的责任。三人会被刑事处罚，阮华正仅对三人做出开除处理，并结算支付三人工资。该三人在领取工资时予以签名确认：本人工资已结清，不属于本厂工人。因此，张玉仙因盗窃行为被阮华正开除，对其不需要支付任何经济补偿金。一审法院判决阮华正支付张玉仙经济补偿金，完全违背案件事实。综上，阮华正请法院依法查清本案证据事实，依法判决支持阮华正所有上诉请求。
张玉仙针对巢永利的上诉答辩称：一、一审已经查明了巢永利和张玉仙之间存在劳动关系，劳动者在诉讼中也提交了新会木线厂为劳动者申请办理的暂住证、居住证，以及劳动者在职期间的考勤卡，还有新会木线厂交付水电费的发票等相关证据证明巢永利经营的新会木线厂和张玉仙之间存在劳动关系；二、张玉仙自从进入新会木线厂后一直在该厂工作，没有离职，2012年5月4日新会木线厂停止经营，劳动者才申请仲裁，巢永利和张玉仙之间的劳动关系处于连续状态，因此没有超出诉讼时效；三、对经济补偿金，《劳动法》、《劳动合同法》里均规定了应当支付经济补偿金的情形，劳动者依据《劳动法》可以要求支付经济补偿金，补偿期限应从张玉仙入职之日起计算。
张玉仙针对阮华正的上诉请求答辩称：经济补偿金计算年限没有错误，阮华正的个体工商户虽然2008年才领取营业执照，但在2008年3月他就接手了新会木线厂的业务和劳动者，从那时开始双方就成立劳动关系，由于阮华正从未以自己名义解除劳动关系，直到张玉仙申请仲裁阮华正也未通知终止或解除劳动关系，因此张玉仙认为应当以法院判决认定的时间作为经济补偿金计算的起始和终止时间。对阮华正上诉认为张玉仙存在盗窃行为的观点不认可。
巢永利针对张玉仙和阮华正的上诉答辩称：巢永利在2008年没有经营木线厂的原因有二：一是营业期限届满，营业执照是到2008年4月21日；二是巢永利本人身患癌症，需要去广州住院治疗，无法打理企业，就将新会木线厂所有设备和原材料卖给了阮华正。2008年3月之前巢永利也不知道哪些人在他的厂里工作过，没有劳动关系也就没有经济补偿金。阮华正和巢永利的两个工厂地址是明显不同的，距离有一公里，营业场所是不同的。一审法院确定了2008年之后的经济补偿金由阮华正承担，阮华正和巢永利成立的公司是两个不同的法律主体，劳动关系不是连续的，是两个不同的法律关系，2008年巢永利要关闭新会木线厂，已经把印章上缴公安部门并准备注销工商登记，事实上从08年3月后，巢永利就不在前山从事工作。
阮华正针对张玉仙和巢永利的上诉请求答辩称：巢永利的营业期限是到2008年4月，阮华正在此时尚未正式开始经营，和张玉仙不存在劳动关系，阮华正的经营期限是从2008年12月10日开始，在此时阮华正才与张玉仙形成劳动关系。转让中要做搬机器，租赁厂房等准备工作，不可能在签转让协议后马上进行经营。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院经审理对原审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为：一、关于巢永利、阮华正应否向张玉仙支付经济补偿金的问题。首先，张玉仙等劳动者主张与巢永利存在事实劳动关系，在一审中提交了新会木线厂为劳动者申请办理的暂住证、居住证及新会木线厂交付水电费的发票等相关证据，可以证明2008年3月6日之前张玉仙等劳动者在巢永利经营的新会木线厂工作。巢永利上诉否认与张玉仙等劳动者之间存在事实劳动关系，其提供印章收交证明、协议书等证据仅能证明从2008年3月6日起巢永利未再从事经营的事实，但不能证明之前其与张玉仙等劳动者无劳动关系，故综合双方当事人提供的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十一条的规定，张玉仙等劳动者主张双方存在事实劳动关系的可信度较高，原审法院予以采信符合法律规定，本院予以维持。巢永利上诉主张与张玉仙等劳动者不存在事实劳动关系，证据不足，本院不予支持。其次，虽然巢永利于2008年初已将新会木线厂的印章交给公安机关并与阮华正签订了转让新会木线厂的机器设备的协议书，但由于新会木线厂直至2012年5月才办理注销手续，而巢永利亦未提供证据证明已将转让情况通知给张玉仙等劳动者并办理了终止劳动关系的相关手续，结合巢永利与阮华正系亲属关系、张玉仙等劳动者申请劳动仲裁时仍对经营主体存在误解的事实综合看，可以认定本案属于非张玉仙等劳动者的原因从原用人单位安排到新用人单位工作的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，张玉仙等劳动者在巢永利经营期间的工作年限应予合并计算，故本案不符合适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的情形，巢永利上诉主张张玉仙等劳动者请求2008年3月6日前的经济补偿金超过法定仲裁时效，于法无据，本院不予支持。鉴于巢永利与阮华正签订协议书约定2008年3月6日之前的一切经济责任或纠纷由巢永利自行承担，而巢永利未支付解除劳动关系的经济补偿金，张玉仙等劳动者对原审判决2008年3月之前的经济补偿金由巢永利承担未提出上诉，故对原审判决巢永利承担张玉仙等劳动者2008年3月之前的经济补偿金，本院予以维持。其三，巢永利以身体健康问题退出经营时，并未告知张玉仙等劳动者，亦未与张玉仙就劳动关系的解除达成协议，故属于单方解除劳动关系的情形，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）款、第二十八条的规定，巢永利应支付经济补偿金。巢永利上诉主张《中华人民共和国劳动合同法》实施之前无需支付经济补偿金，属于对法律的错误理解，本院不予支持。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。阮华正应对其主张张玉仙有偷窍行为的事实承担举证责任。阮华正原审中提供的工资袋只能证明双方劳动关系解除及工资结清，但未反映解除劳动关系的原因。除此之外，阮华正未提供其他任何证据证明张玉仙有偷窃行为及规章制度以证明解除劳动关系的合法性，故阮华正应当承担举证不能的不利后果，本院对阮华正该节上诉主张不予支持并确认其应承担违法解除劳动关系的赔偿责任。由于张玉仙对原审法院该节判决未提出上诉，视为服从，故本院对原审该项判决径行予以维持。
二、关于张玉仙主张的加班工资是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方当事人对是否考勤及方式存在争议，张玉仙未提供证据证明巢永利、阮华正掌握加班事实存在的相关证据，故张玉仙应对其主张的加班事实承担举证责任。张玉仙原审中提供了考勤卡原件以证明其长期存在加班的事实，由于考勤卡上并无单位名称，备注栏中并无用人单位相关人员的签名或盖章，巢永利与阮华正亦不予认可，故原审不予采信符合证据认定标准。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，张玉仙应承担举证不能的不利后果，原审驳回张玉仙该节上诉主张并无不当之处，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张玉仙、巢永利、阮华正的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30元，由上诉人张玉仙、巢永利、阮华正各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 肖 锋
代理审判员 郑 恒
二〇一三年六月二十八日
书 记 员 窦羡维