辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第752号
上诉人（原审被告）：张欢，男。
委托代理人：张朋，该经销处法律顾问。
被上诉人（原审原告）：大连鑫鹏程彩板钢构有限公司，组织机构代码69144111-1，住所地大连市甘井子区南关岭街道岭西路。
法定代表人：王丙忠，该公司总经理。
委托代理人：杨德胜，该公司法律顾问。
上诉人张欢因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张欢及其委托代理人张朋、被上诉人大连鑫鹏程彩板钢构有限公司委托代理人杨德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告系大连市甘井子区南关岭街道鸿锦防水保温材料经销处业主。原、被告于2013年4月17日签订《工程项目经济承包合同》，约定原告将大连澳华医用高分子器材有限公司生产车间屋面防水工程承包给被告，开工及竣工日期为2013年4月19日至2013年4月29日，承包方式为包工包料，承包单价为屋面PVC防水每平方米41元，面积约3600平方米，工程造价约15万元。合同另约定，应按国家规范进行施工，按专项工程项目质量标准执行，甲方（原告）监理验收合格后方可进行下道工序，否则视为合格。
另查，合同订立后，原告先后给付被告工程款共14万元；被告将案涉工程以每平方米28元，总价款10800元的价格转包给证人盛某。盛某组织人力就案涉工程进行了施工后即撤离现场，后被告给付盛某工程款8万元。原、被告未就案涉防水工程进行验收。
再查，施工完成后，原告发现案涉工程防水层出现开裂、漏水等情况，并导致原告铺设在防水层下价值178200元的岩棉层被淋湿并破坏。原告向被告主张损害赔偿未果，遂诉至法院，请求被告返还原告已给付的工程款14万元并赔偿经济损失16万元。
原审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。合同无效的，因合同取得的财产应当予以返还，双方对合同无效均有过错的，应当各自承担相应的责任。被告作为大连市甘井子区南关岭街道鸿锦防水保温材料经销处业主，并不具备从事建筑防水工程专业承包企业资质，故原、被告之合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条之规定，应属无效合同。对于案涉合同无效，原、被告均有过错。双方订立合同时，原告应知晓被告并无资质而仍然与被告订立该合同；被告对此亦知晓却仍订立合同并又将工程转包给同样不具备资质的他人施工；双方的过错不能区分大小，原、被告应平均分担因合同无效所造成的损失。
庭审中，被告对于原告提交的工程现场照片既不予认可，又不同意进行现场勘验，故认定原告提交照片所反映的工程现场情况属实。现工程防水层已彻底开裂并失去防水功能，并导致防水层下方岩棉被破坏，故对于原告诉请的16万元岩棉损失，应由原、被告各负担8万元。被告辩称案涉工程已验收合格并交付使用，但不能提供任何书面决算文件或将工程交付原告的证据，故不能认定案涉防水工程已经竣工并验收合格，对其辩称不予采信。
对于原告已经交付被告的工程款14万元，现因合同无效，被告应负担返还义务。虽然被告已支付证人8万元工程款，且该8万元确属案涉工程施工所实际发生并形成了工作成果；但是因为该工作成果现已无法返还被告，且该防水工程已失去使用价值，亦不能折价归原告所有，故该笔支出的工程款应由被告自行负担。被告应返还原告工程款14万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款之规定，判决如下：一、被告张欢自判决发生法律效力之日起10日内返还原告大连鑫鹏程彩板钢构有限公司工程款140000元并赔偿原告大连鑫鹏程彩板钢构有限公司经济损失80000元，合计220000元；二、驳回原告大连鑫鹏程彩板钢构有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5800元，其他诉讼费50元，合计5850元，由原告大连鑫鹏程彩板钢构有限公司负担1560元，由被告张欢负担4290元。
原审法院宣判后，张欢不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其提出的上诉理由为：原审判决认定事实证据不足，认定的诉讼主体有误。1、被上诉人不是案涉工程的发包人，也无证据表明其系工程的承包人，其作为原告起诉主体不适格；2、上诉人交付的防水工程是合格的，被上诉人未提供案涉工程发包人、承包人、监理方或有资质的第三方出具的工程质量不合格的函件及鉴定报告，主张案涉工程有质量问题没有任何证据；针对岩棉板的损失，不能仅凭发票，无任何证据证明被上诉人曾对此进行修复或重建。
被上诉人大连鑫鹏程彩板钢构有限公司不同意上诉人的上诉请求，表示服从原审判决。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
另查明，2012年11月24日，被上诉人与大连弘邦重工钢构工程有限公司签订《钢结构施工承包合同》，约定大连弘邦重工钢构工程有限公司将大连澳华医用高分子器材有限公司采血针、穿刺针生产车间项目（1-16轴，C-J轴屋面钢结构、压型钢板维护、保温、防水）转包给被上诉人，工程造价1400000元，期限自2012年11月24日至2013年1月6日。合同同时约定工程质量、违约责任、纠纷解决办法等事项。
诉讼中被上诉人提供于2014年4月11日拍摄的上诉人铺设屋面防水层的现场照片，显示防水层开裂，防水层下面的岩棉层被淋湿。
上述补充事实，有《钢结构施工承包合同》、照片、盛某证人证言为据，并经当事人庭审质证、本院认证，可以采信。
此外，本院依职权在互联网用百度进行搜索：岩棉保温板被水淋湿都分层了还能用吗搜索结果：岩棉是以天然岩石如玄武岩、辉长岩、白云石、铁矿石、铝矾土等为主要原料，经高温熔化、纤维化而制成的无机质纤维。所以水分极易挥发，等干燥后能恢复保温效果（网址：http：／／zhidao.baidu.com）。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，原审判决认定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。因上诉人无建筑防水工程施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条强制性规定，原审判决认定双方签订的《工程项目经济承包合同》无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因合同取得的财产应予返还，双方对合同无效均有过错的，应当各自承担相应的责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，本案上诉人未提供案涉工程经竣工验收合格的相关证据，结合被上诉人提供的现场照片，显示防水层开裂，故本案不存在应给付上诉人工程款的法定情形。上诉人因此取得的工程价款14万元应予返还。但因上诉人完成的防水工程无法返还，从现有证据看，上诉人存在8万元工程款损失，按照双方的过错程度，应由被上诉人承担一半。上述两项相互折抵，上诉人最终返还被上诉人工程款10万元。关于被上诉人主张岩棉板损失问题，照片中虽然显示岩棉板因防水层破裂而被淋湿，但被上诉人未能进一步提供岩棉板因此失去全部效用及其已尽到了防止损失扩大的法定义务的相关证据，其请求上诉人赔偿，本院不予支持；原审判决赔偿损失的一半不当，本院予以纠正。
被上诉人系案涉合同的当事人，与本案有直接利害关系，是适格的原告，上诉人主张被上诉人诉讼主体不适格，不成立。因本案合同无效，返还工程价款系合同无效后的应有结果，上诉人主张不予返还，须对存在法定例外情形承担举证责任，故其主张原审判决举证责任分配不当、应由被上诉人承担工程质量不合格的举证责任，本院不予采纳。
综上，上诉人的部分上诉请求存在事实及法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2550号民事判决第一项为：上诉人张欢于本判决发生法律效力后10日内返还被上诉人大连鑫鹏程彩板钢构有限公司工程款100000元；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2550号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人大连鑫鹏程彩板钢构有限公司的其他诉讼请求。
若上诉人未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、其他费用共计5850元，由上诉人张欢承担1950元，由被上诉人大连鑫鹏程彩板钢构有限公司承担3900元；二审案件受理费5800元，由上诉人张欢承担1933元，由被上诉人大连鑫鹏程彩板钢构有限公司承担3867元。
本判决为终审判决。
审判长 白 波
审判员 高明伟
审判员 吕风波
二〇一四年十月二十七日
书记员 葛美玲