黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑0111民初256号
原告郭金东，男，1965年12月25日出生，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人张丽娟，黑龙江龙水律师事务所律师。
被告哈尔滨高金食品有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区沈阳大街与四平路交叉口。
法定代表人张燕，职务经理。
委托代理人荣敬朋，黑龙江鼎凡律师事务所律师。
原告郭金东诉被告哈尔滨高金食品有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭金东及其委托代理人张丽娟、被告委托代理人荣敬朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年5月4日，原告到被告处应聘为污水处理工，每月工资2400元，工作时间是上24小时，休24小时，无节假日。2016年4月3日，在未与原告协商的情形下，被告就将原告安排到屠宰车间，违反原、被告签订的劳动合同，双方产生矛盾，被告从2016年4月份停薪，双方没有解除劳动关系。2016年11月3日，原告向呼兰区仲裁委申请仲裁，2016年12月28日，呼兰区劳动人事争议仲裁委员会作出哈呼劳人仲字第（2016）第83号仲裁裁决书，驳回原告仲裁请求，原告不服诉诸法院，诉讼请求：1、请求法院判决解除与被告之间的劳动关系；2、请求被告支付延时工资87538.92元；3、请求被告支付经济补偿金4800元；4、请求被告承担全部诉讼费用。
原告认为被告主张原告无故旷工是错误的，2016年4月3日被告将原告工作从污水处理工调到屠宰车间，原告虽对该工种不熟悉，但是仍然坚持在本单位继续工作，且坚持打卡近20多天，由于被告单位最后不允许原告在本单位打卡，原告才无奈离开被告单位，不存在旷职的情形。被告单位从未向原告支付延时工资，双方当时约定的工资标准是每月2200元固定工资，试用期三个月以后每月固定工资是2400元，其中不包括加班费，被告提出在工资中包括延时工资与客观事实不符。原告在2016年4月3日离开被告公司至今未书面通知被告解除劳动关系。加班费计算标准为每月工资2400元；小时工资是13.79元；每月工作最长时间不得超过176小时；原告每月工作15天；每月工作360小时，每月超时184小时；日工资110.34元；每月超时工资2537.36元；共计23个月（2014年5月4日至2016年4月3日）；按150%计算为87538.92元（其中包括节假日的时间，原告主张按此标准计算）。原告第三项补偿金依据是原告共在被告处工作两年，所以要求两年补偿金，一年补偿一个月2400元，两年共计4800元。
被告辩称，原告郭金东的四项诉讼请求，没有事实依据和法律依据，应当驳回全部诉请。一、原告诉请法院判决解除与被告之间的劳动关系，应当先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服才能向法院提起诉讼。原告于2014年5月4日入职，至今仍未与被告解除劳动关系。原告并没有对其与被告解除劳动关系先行申请劳动仲裁，原告是于2016年11月3日对要求被告支付经济补偿金和2014年5月4日至2016年4月3日的加班工资年两项仲裁请求，向哈尔滨市呼兰区劳动人事争议仲裁委员会申请的仲裁，该仲裁委员会于2016年12月14日对原告的上述两项请求进行了裁决，作出哈呼劳人仲字〔2016〕第83号裁决。所以，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，原告的此项诉讼请求应当先申请仲裁，不能直接向法院提起诉讼，本院对该项诉请无权受理，应当驳回。二、原告诉请被告支付延时工资87538.92元，没有事实依据和法律依据，请法庭根据原告有效的工作时间进行确定。1、被告的有效工作时间不是一天一宿24小时，有效的工作时间应当通过折算后进行确定，进而确定延时工资。2014年5月4日至2016年4月3日期间原、被告协议，原告的工作模式为上一天一宿休一天一宿，工作一天一宿存在休息备岗时间，劳动者在休息备岗时间的工作状态不同于正常的工作状态。原告有效工作时间的确定应根据公平原则，结合原告工作岗位的工作性质和劳动强度及自然人的生理规律，扣除正常的一日三餐时间和一定的休息时间来合理认定、折算。再根据原告有效的工作时间确定延时工资。2、关于加班费问题：原告上一天一宿休一天一宿的工作模式虽未经劳动行政部门审批，但是原、被告双方协议的工作方式，并不是每周没有休息时间，而是上一天一宿休一天一宿。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”的规定，本案中原告工作模式为上一天一宿休一天一宿，每周至少有3天休一天一宿，故如果休息日有上班，也已经为原告安排了补休，不应当向原告支付加班工资。其次，根据原告的工作模式，无法确定原告具体哪个法定节假日上班，对原告要求法定节假日加班费的请求，应不予支持。3、另根据《工资支付暂行规定》第六条第三款及《黑龙江省关于人事争议案件若干问题的处理意见（一）》第八条关于工资支付记录的保存期限用人单位需要保存2年的规定，被告只负有从原告申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任。所以，如存在未支付的加班工资，被告也只对是否支付了从2016年11月3日即申请仲裁之日，向前推算两年即2014年11月2日期间的加班工资承担举证责任和举证不能的法律后果。原告主张2014年5月4日至2014年11月3日期间的加班工资，应当由原告承担相应的举证责任，本案中原告并没有举出相应的证据来进行证明，所以此期间的加班工资应由原告承担举证不能的法律后果。综上，请法庭根据原告有效的工作时间确定其延时工资。二、原告请求被告支付经济补偿金4800元，没有事实依据和法律依据。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位支付经济补偿金的前提是劳动者与用人单位解除劳动关系，本案中原告与被告劳动关系一直存续。所以，不符合支付经济补偿金的情形。2、原告在劳动合同期限内即2016年4月3日后，没有到岗工作，亦没有向被告请假，属于无故矿工，严重违反用人单位的制度，同样也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条支付经济补偿金的规定。
1、关于调岗问题，原告自述从离开被告单位2016年4月3日，而原告在被告单位的最后一日为2016年4月2日，与原告自述被告给予调岗后原告坚持工作坚持打卡事实不符，原告所述内容不真实。2、被告给原告调岗是依据原被告签订的劳动合同第八条，并未违反原被告双方签订的劳动合同约定。3、原告与被告双方签订劳动合同是约定的工作岗位不是污水处理工的岗位，而是从事生产工作，并且约定根据生产经营需要可以给被告调岗，以上事实说明被告给原告调岗后，原告没有到单位从事任何工作，属于无故旷工。被告每月向原告支付的工资中包含加班费用，原告每月固定工资不是2400元，每月工资是不等的，其中包含加班工资及其他补贴。被告不同意原告延时工资的计算方法及依据。2016年4月3日才给原告调岗的，之前一直在污水处理工作，且调岗后的屠宰工作，不需要持证上岗或特殊技能，原告可以上岗。对原告的第一项诉请应先予以仲裁。
原告为证明主张，向法庭提供如下证据：
证据一、仲裁裁决书一份，哈呼劳人仲字（2016）第83号。证明原告依据劳动法向呼兰区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，结论是诉请被驳回，原告据此向法院起诉符合法律程序。经质证，被告认为原告的证据一证明原告申请仲裁的事项只有经济补偿金和2014年5月4日至2016年4月3日的加班费两项仲裁请求，无申请与被告解除劳动关系的仲裁申请。说明原被告双方至今仍未解除劳动关系，原告在劳动期限内，即2016年4月3日后未继续上班，且未请假，无故旷工。
证据二、中国农业银行银行卡交易明细清单一份。证明原告工作时间是2014年5月至2016年4月及原告工资标准为每月2400元。经质证，被告对证据二的真实性、合法性没有异议，对证明的问题的异议。认为该银行流水只能证明原告每月收到被告给付的数额，不能真实反映该数额的组成以及该银行流水体现原告每月收到被告支付的数额不同，不是每月固定2400元，不能证明原告诉状中自述的每月工资2400元。
证据三、证人刘某（保安队长）、王某。证明原告工作时间是上24小时休24小时，并在2400元工资之内不包括加班费。经质证，被告对证据三证人证言有异议，证人在被告处任司炉工工作，从未任职财务或人事工作，对公司人员工资实际发放情况并不了解。其任职的是司炉工工作，原告任职的是污水处理工作，工作岗位不同，不能切身真实了解原告实际工作过程中的工作情况。考虑到证人证言的主观性，其所证明的内容与原告提交的工资流水和被告即将举证的书面证据相冲突，请法院不予采纳。
被告为证明主张，向法庭提供如下证据：
证据一、《劳动合同书》。证明被告于2014年5月4日与原告签订了《劳动合同书》，约定劳动合同的期限为2014年5月4日起至2017年5月3日止。依据《劳动合同书》第八条规定，被告根据生产经营需要可以对原告调岗，符合双方的约定。又依据该劳动合同书第五条规定，原告所任职工作为生产工作。经质证，原告对证据一劳动合同客观性有异议，认为合同是由原告在最后一页的签字，但对于前面的内容均是由被告单位自行填写，无法认定客观性与真实性，双方签订合同时打印及书写内容原告均不知情，只是在最后一页签了字，前面内容均是空白，被告行为违反了法律强制性规定，不具有合法性。《劳动合同书》第九条规定违反了劳动法的强制性规定及关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法。原被告签约时是有约定具体工作岗位，原告应聘时工作岗位就是污水处理工，而不是笼统的生产工作。同时第六条工作地点为全国，明显不真实，工作岗位实际就是呼兰区利民开发区。《劳动合同书》为格式条款不允许当时进行更改，故对于原告不利，且没有明确向原告进行示明，因此相关条款不具有法律效力，此劳动合同不具有客观性和合法性。
证据二、哈尔滨高金食品有限公司动力设备车间员工郭金东自2015年4月至2016年3月份的工资表、部分会计凭证及2015年10月份、2015年11月份、2015年12月份、2016年1月份的工资。证明被告每月计发的数额与原告提交的银行流水相同月份的数额相一致。被告每月计发给被告的数额除包含基本工资1270元外，还有加班工资和其他补贴等项目，即使计算加班工资，也应以基本工资1270元为基数，不应再将已经支付的加班工资和其补贴计算在内，重复计算加班工资。另证明被告每月都向原告支付了相应的加班工资。经质证，原告对证据二认为无法认定客观性，是被告单方制作并盖章，真实性无法认定。且当初入职时就是固定工资2400元。从未向原告提过包含加班费。即使被告所称基本工资1270元也低于哈尔滨市最低工资标准。此工资表并没有郭金东本人的签字，所以真实性无法确认，且明确记录加班工资1130元，却从未告知原告有加班费，所以认为此证据不应作为定案依据。
证据三、污水处理运行记录及原告在仲裁时提交的哈尔滨高金食品公司污水处理站运行记录，自2015年11月1日至2015年11月30日及2015年3月24日至2016年3月31日，证明原告并非时刻都在工作。另证明原告一天一宿的工作状态流程，原告的工作强度并不大，在风机工作总计12个小时的时间段内，原告是可以适当休息的，并有休息备岗时间的，所以应当对原告的一天一宿工作时间进行折算，计算有效的工作时间。经质证，原告对证据三的客观性没有异议，认为该证据不具有关联性，不能证明原告在工作过程中可以休息，也无法证明原告不是时刻在工作这一事实，原告的工作是不允许休息的，书证不能证明待证事实。
证据四、值班室照片1张，证明被告在污水处理值班室给原告提供休息区域，允许原告休息，应当折算原告的有效工作时间。经质证，原告对证据四认为不具有关联性，不能证明原告在工作期间可以休息。也不具有客观性，照片缺乏合法来源，原告在工作期间并未有这样的设施设备，因为工作期间不允许休息是企业强制性规定，且每两小时有保安检查一次，所以该证据不具有客观性及关联性。
证据五、2014年5月1日发布的《高金食品有限公司员工手册》及2014年6月28日郭金东签属的《员工声明》。证明原告明知《高金食品有限公司员工手册》，了解被告单位有关员工请假及解除劳动关系等相关规定。又证明原告在劳动合同期限内，即2016年4月3日后，未到岗工作，亦未向被告请假，属于无故矿工，严重违反用人单位的制度。经质证，原告对证据五认为真实性有异议，没有公司负责人签字，无法认定客观性。该员工手册从未给原告郭金东送达和告知权利义务，虽有原告郭金东签字但并未有送达回执，不能证明郭金东对员工手册内容全部知晓，更证明不了郭金东存在旷职的情形。
经庭审质证，本院对原告提供的证据一仲裁裁决书的真实性予以采信；对证据二银行流水的真实性予以采信，对证明问题因不能证明固定工资为2400元，本院不予采信；对证据三证人证言，因证人刘某及王某并非公司财务或人事人员，仅凭主观了解认为原告工资为2400元，缺乏客观性，本院不予采信。对被告证据一劳动合同书系因双方签订，本院对其真实性及关联性予以采信；对证据二的工资表及会计凭证的真实性及关联性予以采信；对证据三运行记录的真实性予以采信，对关联性因运行记录不能证明原告具有休息时间，本院不予采信；对证据四值班室照片的真实性、关联性本院不予采信；对证据五员工手册及员工声明的真实性本院予以采信。
根据以上有效证据和当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：原告于2014年5月4日入职被告公司，并同被告签订《劳动合同书》，约定综合计算工时制，但未经劳动部门审批，实际从事职务为污水处理工，约定工作模式为上一天一宿休息一天一宿。2016年4月3日，被告将原告调动至屠宰车间，原告认为违反合同约定，向呼兰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，呼兰区劳动人事争议仲裁委员会作出哈呼劳人仲字第（2016）第83号仲裁裁决书，原告不服裁决，诉至法院，请求法院：1、判决解除与被告之间的劳动关系；2、请求被告支付延时工资87538.92元；3、请求被告支付经济补偿金4800元；4、请求被告承担全部诉讼费用。
另查明，原被告至今未解除劳动合同，原告仲裁事项不包括解除劳动合同。被告公司向仲裁机构及本院提供的工资表显示原告工资组成为：基本工资+加班工资+班组长津贴+异地补贴+其他补贴，2014年5月至2014年12月，原告基本工资为1160元/月，2014年5月加班费827元，2014年6月至2014年12月加班费1040元每月，2015年1月至2016年2月，原告基本工资1270元每月，2015年1月加班费930元，2015年2月加班费416.97元，2015年3月至2016年1月加班费1130元每月，2016年2月加班费798.97元，2016年3月原告基本工资1109元，加班费316.87元。
本院认为，原告同被告签订劳动合同，并向其支付相应工资，双方形成劳动关系。关于原告要求解除与被告之间劳动关系的诉讼请求，应进行仲裁前置程序，原告未就此项进行仲裁，故本院对原告该项主张不予支持；关于原告要求被告支付延时工资，并在庭审中提出法定节假日加班按照150%计算的诉讼请求，因原告从事污水处理工作，上班期间不能离岗，自2014年5月4日入职至2016年4月2日调岗前，原、被告虽约定综合计算工时制，但未经劳动部门审批，故本院不予支持；原告工作形式为上一天一宿休息一天一宿，日平均工作12小时，超出法律日平均工作8小时的规定，因此原告在正常8小时之外，每日加班时间计为4小时，2014年5月4日至2014年12月31日共计252天，2015年1月1日至2016年4月3日共计448天，被告应给付原告加班费29699.31元（1160元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时×252天×150%＋1270元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时×448天×150%），被告工资表给付原告加班费为22999.81元，因此还应支付原告6699.5元；关于原告主张经济补偿金，因原告同被告未依法解除劳动合同，本院不予支持；故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告哈尔滨高金食品有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郭金东加班费6699.5元；
二、驳回原告郭金东的其它诉讼请求。
案件受理费10元，由被告哈尔滨高金食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 杨新慨
审 判 员 包和全
人民陪审员 边博闻
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 张作奇