浙江省常山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢常芳商初字第215号
原告：徐利伟。
委托代理人：姜文胜（特别授权代理），浙江三衢律师事务所律师。
被告：郑土华。
委托代理人：郑土永（特别授权代理）。
被告：汪永生。
委托代理人：汪振锋（特别授权代理）。
原告徐利伟与被告郑土华保证合同纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理，2014年12月30日原告提出申请，要求追加债务人汪永生为共同被告参加诉讼。本院依法通知汪永生作为被告参加诉讼。依法适用普通程序，组成合议庭于2015年1月28日、2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人姜文胜，被告郑土华的委托代理人郑土永，被告汪永生及其委托代理人汪振锋到庭参加诉讼；原告徐利伟、被告郑土华未到庭。本案现已审理终结。
原告徐利伟诉称：2014年1月27日，债务人汪永生以资金周转为由，向原告借款50万元，约定借款期限为2014年1月27日至2014年4月26日，借款利息为月息2%，由被告郑土华承担连带保证担保责任。同日，原告将借款打入债务人汪永生指定的担保人即被告郑土华银行账户内。可到了还款期限，债务人没有归还借款。原告多次找到被告及债务人索要借款均无果。故向法院提起诉讼，请求判令被告郑土华承担保证责任，代偿借款本金50万元，利息9万元（2014年1月27日起至10月26日），自10月27日起至本金全部还清为止按月利率2%计算，并承担律师费26000元。审理中，原告追加债务人汪永生为共同被告，要求汪永生偿还借款本金50万元及相应利息，被告郑土华承担连带责任。
被告郑土华辩称：借款是被其用掉了。钱是和汪永生一起借的。赚到钱以后就会还。
被告汪永生辩称：其与原告在借款前并不认识，是借款当日由郑土华的叔叔徐海军介绍的。诉状中称原告按汪永生的要求转入被告郑土华账户与事实不符，于理不合。被告汪永生作为借款人，借款目的是用于资金周转，无任何理由将款项汇入他人账户，即使要汇入他人账户也应在借条中予以列明。借款合同属于实践性合同，需要出借人将借款交付给借款人才生效。被告汪永生出具借条后至今分文未收到原告任何款项，在出具借条后第一天因未收到任何款项，就与徐海军联系，问他为什么没有打款，徐海军说款已打入郑土华账号。被告汪永生当即表示借款打入郑土华账户就与汪永生无关，并向徐海军催要借条，但徐海军不肯归还借条。因被告汪永生没有收到原告交付的任何款项，借款合同未生效，故被告汪永生不应承担还款责任。之前原告已在龙游法院起诉过，法院定下宣判日期后，原告撤回起诉。请求法庭驳回原告针对汪永生的诉讼请求。
原告徐利伟向本院提供下列证据：
1、借条1份、信用社转账回单1张，用以证明被告汪永生借款50万元，被告郑土华系保证人等事实。经庭审质证，被告汪永生对真实性没有异议，但对信用社回单的关联性提出异议，认为这是其他人账户往来，与本案无关。被告郑土华代理人郑土永对该组证据没有异议。
2、电话录音1份，用以证明根据徐海军与郑土华的手机通话，可以证明当初借款时讲好款项打到郑土华卡上的。经庭审质证，被告汪永生提出异议，认为录音中交谈双方身份不明，录音的取得不合法，不具有证据效力。被告郑土华代理人郑土永对该证据表示不了解、不清楚。
本院审查后认为，原告提供的证据具有证据效力。但原告证据1，只能证明被告汪永生向原告出具了借条、原告方将49万款项交付江文英的事实，而对借款是否已交付给被告汪永生不具有证明力。原告证据2的形成原因、时间不明，存在证据瑕疵，且从录音内容来分析，无法认定借款时原、被告商定款项直接交由被告郑土华收取的事实，故原告的证明目的不能成立。
被告汪永生向本院提供下列证据：龙游县法院民事裁定书复印件、法庭审理笔录复印件各1份，用以证明原告原先起诉已败诉的事实。经庭审质证，原告方提出异议，认为从两份证据根本得不出败诉的结论，诉讼中撤诉是债权人的权利。
本院审查后认为，被告汪永生提供的证据具有证据效力，但根据撤诉裁定、庭审笔录，并不能认定原告败诉的事实，故被告汪永生的证明目的不能成立。
被告郑土华未提供证据。
经审理，本院认定案件事实如下：
经被告郑土华同徐海军（原告出借款项具体经办人）联系，2014年1月27日，被告汪永生在开化一酒店向原告徐利伟出具了借条，该借条系在原告事先打印好的空白借条上填写而成。借条上载明“今向徐利伟借到人民币伍拾万元整，借款期限为2014年1月27日至2014年4月26日止。此款项用于资金周转。……月息2分”。被告郑土华以担保人的名义，在借条上签名确认。1月28日，原告在常山向江文英（郑土华女友）信用社账户转账汇款49万元，郑土华在信用社回单上签名确认款项已收到。被告汪永生未在场、未收到借款。借条中约定的还款期限届满以后，原告因催索两被告还款未果而向开化县人民法院提起诉讼，要求被告汪永生偿还借款本息、被告郑土华承担连带责任。因被告汪永生之子汪振峰系开化法院工作人员，经衢州市中级人民法院指定，案件被移送至龙游县人民法院审理。龙游法院于2014年9月10日开庭审理此案，被告汪永生、郑土华均到庭。被告郑土华在庭审中承认收到全部款项，表示当时急着用钱，就用掉了，钱是其一个人用掉的，应由其一个人还。9月22日，原告申请撤回起诉，龙游法院裁定准许撤诉。2014年10月14日，原告又以要求被告郑土华承担保证责任、代偿借款本息为由，向本院提起诉讼。本院受理后，原告于2014年12月30日申请追加汪永生为共同被告。本院依法通知汪永生作为被告参加诉讼。现原告要求被告汪永生偿还借款本金50万元及相应利息（自2014年1月27日起至本金全部还清为止按月利率2%计算），并承担律师费26000元；被告郑土华对前述款项承担连带责任。
本院认为：自然人之间的借款，自贷款人提供借款时生效。本案被告汪永生向原告出具的借条，是原、被告之间关于借款的书面协议。根据合同法的规定，该协议在原告向被告汪永生实际交付款项时才能生效。从现有证据看，原告徐利伟并未将款项交付给被告汪永生，而是交付给案外人江文英，这种款项交付方式是否征得被告汪永生的同意，原告提供的证据未能加以证明；而且，被告郑土华在参加龙游法院庭审时，也未陈述过从原告处取得借款并独自使用借款的行为得到被告汪永生同意的事实。因此，本院认为，原告无法证明其已履行了对被告汪永生的借款交付义务，被告汪永生辩称借款合同未生效，理由能够成立，本院予以采纳。故原告要求被告汪永生偿还借款本息，证据不足，本院不予支持。被告郑土华虽然是以保证人名义在借条上签名，但却是本案实际借款人，从节约司法资源、减轻当事人诉累的角度，宜在本案中直接判决被告郑土华承担偿还借款本息的责任。因原告在交付借款时预先扣除了10000元利息，实际交付490000元，根据合同法规定，应当按照490000元数额来返还本金并计算利息。另，原告方要求被告承担律师费用26000元，未提供代理费票据，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告郑土华返还原告徐利伟借款本金490000元，并支付相应利息（截止2015年4月26日的利息为147000元，自2015年4月27日起至借款本金还清为止的利息按月利率2%继续计算），限于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9960元，由被告郑土华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费9960元。款缴衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，账号：10133068350031331000120001
--05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周恒均
人民陪审员 魏定福
人民陪审员 张秀珍
二〇一五年五月十八日
书 记 员 徐 盼