山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第616号
上诉人（原审被告）山东万鑫建设有限公司，住所地山东省桓台县。
法定代表人于亦章，董事长。
委托代理人孙永，男，1976年8月28日出生，汉族，该公司员工，住山东省桓台县。
委托代理人罗斌，男，1963年7月27日出生，汉族，该公司员工，住山东省桓台县。
被上诉人（原审原告）刘俊章，男，1974年8月14日出生，汉族，济南某工程有限公司经理，住山东省博兴县。
委托代理人高永亮，男，1979年8月27日生，汉族，济南某工程有限公司职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）泥春林，男，1973年2月13日生，汉族，职业不详，住山东省博兴县。
上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人刘俊章、泥春林民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年6月15日，济南市市中区国有资产运营有限公司（以下简称市中国资公司）与被告万鑫公司签订建设工程施工合同，双方约定，市中国资公司将济南市市中区园林局车队及办公楼建设工程发包给被告万鑫公司施工，工期自2012年6月18日至2012年12月14日，以建设单位开工令为准。2012年6月15日，市中国资公司与济南市市中区政府采购办公室及被告万鑫公司签订了建筑装饰工程施工合同补充协议，约定济南市市中区政府采购办公室为济南市市中区园林局车队及办公楼建设工程建设合同的监督方。被告万鑫公司施工的济南市市中区园林局车队及办公楼建设工程建设合同的监理方是山东省工程监理咨询有限公司，审计方是山东三强建设咨询有限公司。
原告刘俊章主张两被告向其借款54万元，并提交了如下证据予以证实：（1）2012年6月10日和2012年6月14日被告泥春林向原告刘俊章出具的数额分别为20万元和34万元的两张借条，其中2012年6月10日的借条载明如下内容：“借条今借刘俊章人民币贰拾万元整于2012年6月10号-10月30号到期一次性还清。”该借条上加盖了山东万鑫建设有限公司济南市市中区园林局公寓楼项目部（以下简称万鑫公司园林局项目部）的三个公章，有被告泥春林的签名。2012年6月14日的借条载明如下内容：“借款今借刘俊章叁拾肆万元整（￥340000.00元），于2012年7月30日前归还壹拾肆万元，于2012年10月底前归还壹拾陆万元，于2012年12月31日前归还肆万元整。”该借条上加盖了万鑫公司园林局项目部的两个公章，有被告泥春林的签名。原告刘俊章以上述两张借条证实其与两被告之间存在借贷关系。（2）2012年10月15日原告刘俊章（甲方）与万鑫公司园林局项目部（乙方）签订的还款协议。该协议载明如下内容：“因乙方施工位于济南市市中区文庄的园林局工程，乙方分两次向甲方借款共计54万元，经协商如下：1、乙方须于2013年2月1日前还清甲方的全部借款。2、如果逾期还款，每逾期一天按银行利率的双倍计算利息直至还清为止。3、乙方不能按时还款，甲方可向本工程所在地法院起诉乙方，乙方承担全部责任。”原告刘俊章在该还款协议上签名，万鑫公司园林局项目部在该还款协议上加盖了公章。原告刘俊章以该还款协议证明借款总数为54万元及还款时间和利息计算方式。（3）2012年6月10日由舒某向被告泥春林通过银行转款20万元的银行转款凭证和舒某出具的证明。银行转帐凭证载明舒某于2012年6月10日从其卡内向被告泥春林卡内转入20万元。舒某出具的证明载明其于2012年6月10日向被告泥春林打款20万元系受原告刘俊章委托，该款为原告刘俊章所有。原告刘俊章主张，另外34万元是由其向被告泥春林提供的现金。（4）万鑫公司2012年7月20日的工作简报（该简报上加盖了万鑫公司园林局项目部的公章）、工程款支付申请（核准）表（是关于济南市市中区园林局车队办公及公寓楼工程，该表上加盖了万鑫公司园林局项目部公章、山东省工程监理咨询有限公司市中区园林局车队及办公楼工程监理资料专用章、山东三强建设咨询有限公司公章及市中国资公司的公章）、工程量签证单（其上加盖了万鑫公司园林局项目部公章、山东省工程监理咨询有限公司市中区园林局车队及办公楼工程监理资料专用章、山东三强建设咨询有限公司公章及市中国资公司的公章）、2013年4月3日由被告万鑫公司出具的发票复印件（该发票备注栏写明山东万鑫建设有限公司农行桓台县支行唐山办事处帐号15-尾号3845）及由济南市市中区财政局于2013年4月15日向被告万鑫公司拨款的委托书复印件（该委托书的收款帐号即为发票上载明的帐号15-尾号3845）。原告刘俊章主张，该部分证据能够证明被告万鑫公司所有的万鑫公司园林局项目部的公章的真实性和合法性。被告万鑫公司对原告刘俊章提交的两张借条及还款协议的真实性不予认可，认为我公司是在2012年6月15日之后才投标中的该工程，因此在2012年6月15日前不可能出现所属的万鑫公司园林局项目部，更不会有所谓的万鑫公司园林局项目部的公章；从借条本身来看，这是被告泥春林与原告刘俊章之间的借款业务，原告刘俊章也是将其中的20万元打入被告泥春林的个人帐户，并没有进入我公司的帐号，因此该两笔借款与我公司及我公司施工的工程之间不存在任何的关系，原告刘俊章主张的借款应当由被告泥春林个人来偿还；对银行转帐凭证及舒某个人的身份证明的真实性我公司无法确定；原告刘俊章提交的工作简报及工程款支付申请表，如果说原告刘俊章是从建设单位取得，那么该两份证据的真实性我公司认可，但是该两份证据上加盖的万鑫园林局项目部的印章应该不是原告刘俊章持有的两份借条上的印章，因为该工程我公司是于2012年6月15日后才中标，在2012年6月10日和2012年6月14日工程中标前不可能出现该项目部的印章；经核实，对原告刘俊章提交的发票及拨款委托书复印件的真实性无异议，但是该两份证据与原告刘俊章主张的借款没有任何关系，就本案而言无任何证明力。另外，原告刘俊章曾于2012年10月29日拿着2012年6月14日的借条找过我公司的罗斌经理，并给我公司提供了一份复印件，当时该借条的复印件上并没有加盖万鑫公司园林局项目部的公章，因此我公司有理由怀疑或相信原告刘俊章与被告泥春林之间相互串通损害我公司利益。
原告刘俊章认为，因为工程中标之前有投标和项目运作的过程，涉案的万鑫公司园林局项目部的公章并不一定必须是在2012年6月15日后才能出现，被告万鑫公司对于其“不可能”的推定应当有证据予以证实，况且原告刘俊章在2012年10月15日与万鑫公司园林局项目部又签订了还款协议，足以证明被告万鑫公司向原告刘俊章借款的事实。对于被告万鑫公司所提交的借条的复印件，我认为应当以我提交的借条原件为准，复印件不能作为有效证据使用，对其提交的该复印件不予质证。被告万鑫公司主张，万鑫公司园林局项目部是一个临时单位，未进行工商登记，济南市市中区园林局车队及办公楼项目完成后，该项目部也就不存在了。该项目部的公章是在2012年7月中旬以后刻制的，刻制后未向公安机关及工商行政管理局备案，刻制后有刘云生专人保管，刘云生是现场施工员，他当时是我公司为了干这个工程聘用的人员，是园林局工程的施工队长，不是我公司的正式员工，干完工程后双方的关系就结束了，现在与我公司没有关系了。本案审理过程中，被告万鑫公司申请对原告刘俊章所提交的2012年6月10日、6月14日的两张借条和2012年10月15日的还款协议上所加盖的万鑫公司园林局项目部的公章与2013年3月份形象进度报价表、工程款支付申请（核准）表、工程量签证单上所加盖的万鑫公司园林局项目部的公章是否系同一枚印章所加盖进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心接受原审法院委托后，于2014年3月19日作出烟富司鉴（2014）文检字第33号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称时间“2012年6、14号”《借款》条、标称时间“2012、6月10号”《借条》、标称时间“2012年10月15日”《还款协议》中的六枚“山东万鑫建设有限公司济南市市中区园林局公寓楼项目部”印文与提供的同名样本印文是同一枚印章盖印。原告刘俊章对该鉴定意见无异议。被告万鑫公司对该鉴定意见有异议，不认可该鉴定意见书的鉴定结论，因为根据本案的事实情况，工程尚未签订施工合同，原告刘俊章所持有的借条上不会出现万鑫公司园林局项目部的印章，该印章是在2012年7月份以后工程正式施工之后才刻制的，且在2012年10月29日原告刘俊章给我公司出具的借条复印件上也没有加盖任何的印章，结合以上事实，我公司认为原告刘俊章与被告泥春林之间的借款行为是个人行为，加盖的印章不是我公司所属项目部印章，该项目部保管印章的是刘云生，刘云生也出具证明证实没有向原告刘俊章与被告泥春林之间的个人借款盖章，为此提交刘云生出具的书面证明（该证明载明：济南市中区园林局车队办公及公寓楼工程项目部章我本人没有向泥春林借刘俊章借款的借条上盖章，项目部章有我本人保管。特此证明刘云生2013、12、20附加说明：项目部全称：山东万鑫建设有限公司济南市市中区园林局公寓楼项目部）。我公司申请重新予以鉴定。原告刘俊章认为，根据法律规定，证人出庭应该庭前向法院递交证人出庭作证申请，刘云生未到庭，不能证明该证据是其书写，也无法证明刘云生的身份及在被告万鑫公司的职责范围，至于万鑫公司园林局项目部印章的加盖情况是否与刘云生有关也无法证明，因此我认为该证据不能证实被告万鑫公司的主张。原告刘俊章主张，借款当时交给了被告泥春林，被告泥春林是万鑫公司的项目经理，当时由他负责济南市市中区园林局车队及办公楼的项目。要求两被告共同承担责任。被告万鑫公司主张，被告泥春林不是我公司的经理。该工程是原告刘俊章与被告泥春林共同给我公司介绍的，工程中标后我公司组织施工人员到了济南市市中区园林局工地；在签订合同到施工前期两三个月的时间，原告刘俊章和被告泥春林共同负责这一工程的协调及与甲方的关系，拨款都是由原告刘俊章与被告泥春林去办，所以原告刘俊章拿来这些证据就不足以奇。原告刘俊章主张的借款与我公司没有关系，我公司的项目部在成立后对外发生的一切与工程施工相关的业务均需由财务人员来完成，被告泥春林当时只是工程一般管理人员，无权代表我公司向任何人进行借款，其借款行为属于个人行为，责任应当由其个人来承担。且原告刘俊章与被告泥春林之间发生的借款没有进入我公司的任何帐户，财务帐目上也没有任何的记载和体现。原告刘俊章主张利息52844元，按照还款协议关于逾期一天按银行利率双倍计算利息的约定，我认为此处的银行利率应为中国人民银行同期贷款利率，所以按每日万分之二点一的2倍主张，则每天为226.8元，从2013年2月1日计算到2013年9月23日共计233天。被告万鑫公司主张，该借款与我公司没有关系，所以原告刘俊章主张的利息也与我公司没有关系，请法院依法裁判。
原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”第三十四条第一款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”被告泥春林在原审法院依法送达起诉状、应诉通知书、举证通知书及当事人诉讼权利和义务等诉讼材料后，未在答辩期届满前向原审法院提出书面意见，亦未在举证期限内向原审法院提交证据材料，结合原告刘俊章提交的银行转款凭证、舒某的证明以及原告刘俊章的陈述，原审法院对原告刘俊章所提交的2012年6月10号和2012年6月14号两张借条所载明的被告泥春林分别收到原告刘俊章20万元和34万元借款的事实予以认定。被告万鑫公司于2012年6月15日与市中国资公司签订建设工程施工合同，被告万鑫公司由此承包了济南市市中区园林局车队及办公楼建设工程。为完成该工程，被告万鑫公司成立了未在工商行政管理局登记的万鑫公司园林局项目部，并刻制了该项目部的公章。因被告万鑫公司所刻制的万鑫公司园林局项目部的公章未在公安局和工商行政管理局备案，故不能证明其刻制该项目部公章的具体时间。虽然被告万鑫公司是于2012年6月15日与市中国资公司签订的建设工程施工合同，但这并不能说明其刻制的万鑫公司园林局项目部的公章即在该时间之后。经烟台富运司法鉴定中心鉴定，原告刘俊章所提交的2012年6月10日、6月14日的两张借条和2012年10月15日的还款协议上所加盖的万鑫公司园林局项目部的公章与2013年3月份形象进度报价表、工程款支付申请（核准）表、工程量签证单上所加盖的万鑫公司园林局项目部的公章系同一枚印章盖印，被告万鑫公司虽然对该司法鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但其并无相应的反驳证据予以证实，亦无证据证实鉴定部门存在导致应当重新鉴定的情形，故原审法院对被告万鑫公司的异议不予采纳，对其要求重新鉴定的申请不予支持，对烟台富运司法鉴定中心的司法鉴定意见予以采信。被告万鑫公司虽然主张原告刘俊章曾于2012年10月29日拿着2012年6月14日的借条找过其公司的罗斌经理，并给其公司提供了未加盖万鑫公司园林局项目部公章的该借条的复印件，但因原告刘俊章认为其提交的是复印件，不能作为有效证据使用，对其提交的该复印件不予质证，而被告万鑫公司所提交的该复印件并不能否定原告刘俊章所提交的该借条的原件，故原审法院对被告万鑫公司所提交的该借条的复印件不予采信。因此，原审法院对原告刘俊章所提交的2012年6月10日、6月14日的两张借条和2012年10月15日的还款协议予以采信。从上述两张借条内容来看，万鑫公司园林局项目部与被告泥春林应是共同借款人，但原告刘俊章与万鑫公司园林局项目部于2012年10月15日签订还款协议时，直接确定了万鑫公司园林局项目部系54万元的借款人，相应的还款义务亦约定由万鑫公司园林局项目部承担，因该还款协议系原告刘俊章与万鑫公司园林局项目部的真实意思表示，亦不违反法律效力性规定，故原审法院对该还款协议予以认定。因此被告泥春林此后即不再是借款人，其不再负有向原告刘俊章还款的义务，故原告刘俊章要求被告泥春林承担还款责任，原审法院不予支持。因万鑫公司园林局项目部是被告万鑫公司完成其承包的济南市市中区园林局车队及办公楼建设工程成立的临时单位，并未在工商行政管理部门进行工商登记，其不具备诉讼主体资格，故万鑫公司园林局项目部所借原告刘俊章的款项应由被告万鑫公司承担。原告刘俊章要求被告万鑫公司偿还借款本金54万元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。根据原告刘俊章与万鑫公司园林局项目部于2012年10月15日签订的还款协议，万鑫公司园林局项目部应于2013年2月1日前还清原告刘俊章的全部借款，故逾期利息的计算时间应自2013年2月2日开始。根据该还款协议的意思表示，可以认定万鑫公司园林局项目部如逾期还款，则应按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算利息，因原告刘俊章主张的利息的计算方式高于中国人民银行同期同类贷款利率的两倍，故应按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算利息。被告泥春林经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山东万鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘俊章借款本金54万元。二、被告山东万鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘俊章自2013年2月2日始至2013年9月23日止，以54万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算的利息。三、驳回原告刘俊章的其他诉讼请求。案件受理费9730元，由被告山东万鑫建设有限公司负担；财产保全费4020元，由原告刘俊章负担500元，被告山东万鑫建设有限公司负担3520元。
上诉人万鑫公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实有误，适用法律不当，且程序违法。1、泥春林不是我公司项目经理，也不是我公司工作人员，无法代表我公司对外借款，其借款行为完全系个人行为。刘俊章与泥春林之间发生的借款并未实际进入我公司账户，借条上“山东万鑫建设有限公司济南市市中区园林局公寓楼项目部”公章是何时加盖、何人加盖，刘俊章在一审中并未讲清，且2012年10月15日的还款协议中也没有我公司人员签字。2、2012年10月29日刘俊章持未加盖“山东万鑫建设有限公司济南市中区园林局公寓楼项目部”公章的借条复印件找过我公司罗斌经理，现印章又出现在借条中，刘俊章无法做出合理解释，足以证明该借条上的公章的来源非法。3、原审法院对泥春林的送达诉讼文书的程序违法。我公司多次派人寻找泥春林，均无结果，泥春林早已不见踪影，渺无音讯，且与妻子离婚，因此原审法院送达程序严重违法，在泥春林未到庭的情况下做出判决是错误的。综上，请求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法改判驳回刘俊章的诉讼请求或发回重审，一审、二审诉讼费由刘俊章负担。
被上诉人刘俊章答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人泥春林未到庭陈述答辩意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人万鑫公司提供泥宗河、安敏出具的证明二份，欲证明泥春林自2012年10月至今未回家居住，无法取得联系。
经质证，被上诉人刘俊章主张泥宗河、安敏未出庭接受质询，无法确定其真实身份，不能作为证据使用。
经审查，本院认为，上诉人万鑫公司未能提供证据证实泥宗河、安敏与泥春林的关系，且该证据属于证人证言，而二证人未出庭接受质询，故对于该证据本院不予采信。
本院认为，2012年6月15日上诉人万鑫公司与济南市市中区国资公司签订建设工程施工合同，万鑫公司承建济南市市中区园林局车队及办公室楼工程。万鑫公司为此成立万鑫公司园林局项目部，并刻制了该项目部公章。以上事实清楚。
本案二审争议焦点为：万鑫公司是否应向刘俊章偿还借款。
被上诉人刘俊章在原审中提供的两张借条及还款协议中均加盖万鑫公司园林局项目部公章。万鑫公司主张涉案公章系于2012年7月份才刻制，不可能出现在2012年6月10日、2012年6月14日的借条中。万鑫公司对此主张未能提供充分证据予以证实，故本院认为万鑫公司刻制该枚公章未在公安局和工商行政管理局备案，不能证明该公章的刻制时间。经原审法院委托鉴定，两张借条及还款协议中所加盖公章均系万鑫公司园林局项目部公章，万鑫公司虽主张刘俊章加盖上述公章来源不明，但公章的真实性已经法院司法鉴定予以确认，故原审法院对两张借条及还款协议采信其效力并无不当。根据2012年6月10日、2012年6月14日的借条，万鑫公司园林局项目部与泥春林系共同借款人，但根据2012年10月15日刘俊章与万鑫公司园林局项目部签订的还款协议，万鑫公司园林局项目自愿成为了涉案借款54万元的还款义务人。因万鑫公司园林局项目部是万鑫公司完成其承包的济南市市中区园林局车队及办公楼建设工程成立的临时单位，并未在工商行政管理部门进行工商登记，其不具备诉讼主体资格，故万鑫公司园林局项目部所借刘俊章的款项应由万鑫公司予以偿还。
关于原审法院的程序问题，经查原审法院在送达开庭传票、民事判决书及上诉状等诉讼文书过程中，符合法律规定，不存在程序违法问题。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9730元，由上诉人山东万鑫建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 杨婷婷