湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01858号
上诉人（被告暨原告）：武汉汉福超市有限公司光谷分公司，住所地：武汉东湖新技术开发区鲁巷珞瑜东�光谷步行街3号4区1025号。
负责人：邹国发，总经理。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原告暨被告）：周磊。
委托代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。
委托代理人：朱琦，湖北首义律师事务所律师。
原审被告暨原告：武汉汉福超市有限公司，住所地：武汉市汉阳区汉阳大道687号。
法定代表人：张其喆，董事长。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉汉福超市有限公司光谷分公司（以下简称汉福超市光谷分公司）因与被上诉人周磊、原审被告暨原告武汉汉福超市有限公�（以下简称汉福超市）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
周磊原审诉称，我2004年8月11日到被告处工作，并签订有劳动合同。从2013年开始，我一直在汉福超市光谷分公司担任化妆品课课长。最近12个月，我的月平均工资为3375元。2014年7月31日，汉福超市光谷分公司向我下发解除劳动合同通知书，以我“严重失职造成公司重大损失”为由，单方面宣布于2014年8月11日解除与我的劳动合同。我认为被告方单方与我解除劳动合同的行为违法，故诉请判令：1、撤销汉福超市光谷分公司于2014年8月11日单方面解除与我劳动合同关系的决定，并恢复双方劳动关系；2、继续履行我与汉福超市光谷分公司之间的劳动合同，恢复我�汉福超市光谷分公司担任的化妆品课课长职务；3、由两被告为我补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金（按照每月4218元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。庭审中，周磊将上述三项诉讼请求明确为：1、确认2014年8月11日汉福超市光谷分公司解除与我之间劳动合同关系的决定违法；2、恢复我与汉福超市光谷分公司之间的劳动合同关系，继续履行双方之间的劳动合同，并恢复我在汉福超市光谷分公司担任的化妆品课课长职务；3、由两被告共同为我补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金（按照每月4218元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。
汉福超市光谷分公司与汉福超市原审辩称并诉称，2004年8月11日，周磊入职汉福超市光谷分公司，双方签订有为�三年的劳动合同。2014年7月28日，周磊担任课长的清洁用品及化妆品部门在盘点中，差异金额达到63815元，占杂货处盘点差异比例的23.68%，占全店盘点差异比例的19.34%。鉴于周磊存在严重的管理失职，致使该部门的商品损耗巨大，我公司于2014年7月30日对其出具违章违纪单，对其予以立即辞退，并征得工会的同意。我公司认为，周磊的违纪事实清楚，其管理失职给我公司造成严重影响和经济损失，我公司解除与周磊之间的劳动合同依据充分，合法有效，请求驳回周磊的诉讼请求。同时，诉请判令：确认我公司解除与周磊之间的劳动合同合法，并不予恢复与周磊之间的劳动合同关系，不予支付其解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日止的工资。
周磊的辩称意见与其诉称意见一致。
原审法院经审理查明，2004年8月11日，周磊到汉福超市下属的武�路店工作，在干性食品部门担任店员。2009年，周磊被汉福超市调至其下属的钟家村店担任化妆品课课长。2012年4月，周磊被汉福超市调至其下属的光谷店（即汉福超市光谷分公司）担任冷冻冷藏课课长。2013年10月，周磊在汉福超市光谷分公司担任化妆品课课长。
2012年12月24日，汉福超市光谷分公司与周磊签订为期三年的劳动合同。约定劳动合同的期限为2012年12月24日至2015年12月23日止，周磊的工作性质为营运管理工作，实行综合计算工时工作制，月工资总额2800元，其中基本工资为总额的60%，考勤奖金、绩效奖金、表现奖及津补贴各占总额的10%，根据实际情况发放等。合同附件包括保密协议、家乐福中国关联企业、《员工手册》（第五版）确认书及《职业道德准则》确认书等。《员工手册》（第五版）确认书载明，员工本人已收到并仔细阅读了《员�手册》（第五版），并了解该手册将作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力等。周磊在该《员工手册》（第五版）确认书上员工签名栏签了名。
2014年7月30日，汉福超市光谷分公司向周磊开具违章违纪单。以周磊于2014年7月28日在全国外部盘点审计中，因工作失职，导致其所管辖的清洁用品及化妆品部门在盘点中，差异金额达到63815元，占杂货处盘点差异比例的23.68%，占全店盘点差异比例的19.34%为由，按照《员工手册》第十四章第8.1.7条（失职行为造成公司损失额达10000元或以上）的规定，对周磊作出予以立即辞退的处罚。但周磊对该处罚决定不服（庭审中，周磊认可存在损耗的事实，但认为损耗的原因很多，不能全部归责于其），故未在该违章违纪单上签名。
2014年7月31日，汉福超市光谷分公司向周磊发出解除劳动合同通知书，并通知了该公司工会。该通知载明，因周磊严重失职造成公司重大损失，故于2014年8月11日起与周磊解除劳动合同关系等。
2014年10月9日，周磊向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决撤销汉福超市光谷分公司作出的解除劳动合同的决定，恢复双方之间的劳动关系等。2015年1月16日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字（2015）第13号仲裁裁决：一、撤销第一被申请人（即汉福超市光谷分公司，以下同）作出的解除劳动合同决定，恢复申请人（即周磊，以下同）与第一被申请人的劳动关系；二、第一被申请人应自本裁决书生效之日起15日内按1300元／月的标准，支付申请人解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日止的工资；三、驳回申请人的其他仲裁请求。周磊与汉福超市光谷分公司、汉福超市均不服，于2015年2月16日诉于该院。
另查明，汉福超市光谷分公司向周磊支付了2014年8月11日之前的全部工资，并将其社会保险缴纳至2014年9月。
还查明，周磊的工资单显示，周磊每月的合约（应发）工资为2870元。2013年，汉福超市光谷分公司向周磊发放了13个月工资。周磊离职前一年的月平均工资约为3109.2元。
再查明，汉福超市光谷分公司《员工手册》（第五版）第十四章第8.1.7条规定，失职行为造成公司损失额达10000元或以上的，构成三级失职；第8.2条规定，三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退，并保留进一步追究责任和要求赔偿的权利。
再查明，为证明周磊于2014年7月28日在全国外部盘点审计中，因工作失职，导致其所管辖的清洁用品及化妆品部门在盘点中，差异金额达到63815元，占杂货处盘点差异比例的23.68%，占全店盘�差异比例的19.34%的事实，汉福超市光谷分公司向本院提交了一份BCI损耗分析表，但该损耗分析表上没有周磊的签字确认。
再查明，2014年6月6日和7月19日，周磊曾向汉福超市光谷分公司相关管理人员通过电子邮件的形式，反映由于供应商安排的促销人员不够或未安排促销人员防损，导致部分商品被盗，造成损失（或损耗），建议与供应商协商，让其分担部分损失，并要求其安排促销人员防损等。
上述事实，有劳动合同、《员工手册》（第五版）确认书、BCI损耗分析表、违章违纪单、解除劳动合同通知书、员工手册（第五版）、工资单、电子邮件、武劳人仲裁字（2015）第13号仲裁裁决书及当事人陈述等予以证实。
原审法院认为，汉福超市光谷分公司于2014年7月30日向周磊开具违章违纪单，并解除与周磊之间劳动合同关系的事实依据主要是周磊所负责的清洁用品及化妆品部门在2014年7月28日全国外部盘点审计中，差异金额达到63815元，占杂货处盘点差异比例的23.68%，占全店盘点差异比例的19.34%的事实，但汉福超市光谷分公司未能提交充分的证据证明上述事实成立。首先，汉福超市光谷分公司提交的BCI损耗分析表没有周磊的签字确认，是汉福超市光谷分公司单方制作的；其次，从周磊提交的电子邮件看，周磊对损耗的产生曾经提出过原因分析意见和解决建议，尽到过相应管理责任。汉福超市光谷分公司提交的相关证据不足以证明周磊对上述盘点差异存在管理失职。因此，汉福超市光谷分公司根据其员工手册的规定，以（管理）失职行为造成公司损失额达10000元或以上为由，作出的解除与周磊劳动合同关系的决定，没有充分的事实和法律依据，属于违法解除。汉福超市光谷分公司与汉福超市有关�求确认上述解除劳动合同的决定合法，不予恢复其与周磊之间的劳动合同关系，并不予支付周磊解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日止期间工资等的诉讼请求，该院不予支持；周磊有关要求确认上述解除劳动合同的决定违法，恢复其与汉福超市光谷分公司之间的劳动合同关系，继续履行双方之间的劳动合同，并恢复其在汉福超市光谷分公司担任的化妆品课课长职务，由汉福超市与汉福超市光谷分公司共同为其补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止工资的诉讼请求，该院予以支持。但因解除劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止期间，周磊未正常提供劳动，故该院酌情按武汉市最低工资标准确定该期间周磊应领取的工资数额。此外，对于周磊要求加付上述期间未付工资的赔偿金的问题，依法应先由劳动行政部门处理（或责令支付），且本案被告方�支付上述期间的工资，并非明知应支付而无故不支付，故对周磊要求加付上述期间未付工资的赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于2014年7月31日作出的解除与周磊之间劳动合同关系的决定（或向周磊发出的解除劳动合同通知书）违法；二、恢复武汉汉福超市有限公司光谷分公司与周磊之间的劳动合同关系，双方继续履行2012年12月24日签订的为期三年的劳动合同；三、恢复周磊在武汉汉福超市有限公司光谷分公司担任的化妆品课课长职务；四、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于本判决生效之日起十日内向周磊支付2014年8月12日起至双方劳动合同关系实际恢复之日止期间的工资，按1300元／月的标准支付；五、驳回周磊的其他诉讼请求；六、驳回武汉汉福超市有限公司光谷分公司的诉讼请求；七、驳回武汉汉福超市有限公司的诉讼请求。本案案件受理费各10元，各减半收取5元，均由武汉汉福超市有限公司光谷分公司、武汉汉福超市有限公司负担。
汉福超市光谷分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实和适用法律错误。被上诉人在BCI损耗分析表是否签字，不影响其所管辖的清洁用品及化妆品损耗事实的成立。被上诉人已在一审程序中认可所管辖的物品损耗，该行为已构成自认。对此，上诉人无需再承担举证责任。2、被上诉人作为化妆品课课长，有责任对团队的物品进行保管、照料和清点并定时向上诉人汇报工作，而被上诉人对于63815元的损耗竟然毫不知情，存在长期怠于管理和疏忽的责任。虽然被上诉人发送电子邮件反映促销人员不够导致商品被盗，在一定程度上尽到注意义务，但其在工作期间没有尽到谨慎管理的义务。被上诉人发送电子邮件提出分析意见和解决建议只能作为减轻其责任的证据，原审法院以此为由完全否定被上诉人的管理失职，明显偏袒被上诉人。综上，上诉人对被上诉人作出的处罚，事实清楚，符合劳动法律规范，不属于违法解除劳动合同，请求二审法院撤销原判，确认上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同合法，不予恢复双方之间的劳动关系；判决上诉人不予支付解除劳动合同之日至恢复劳动合同之日止的工资；本案诉讼费由被上诉人承担。
周磊辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人对物品损耗的认可不规范且上诉人对此损耗事实未予认可，被上诉人已通过电子邮件向上诉人提出相关建议，上诉人已尽到相应的管理职责。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的事实和证据。本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方劳动关系的解除是否合法。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同。即对劳动者违反企业内部规章制度达到“严重程度”的界定标准，应当结合用人单位的行业特点和劳动者的具体工作岗位进行合理判断。一是用人单位应当制定符合本单位实际情况，具有可操作性的规章制度。不仅要有劳动者禁忌行为的表述，而且要有如劳动者发生了禁忌行为，用人单位该对其如何处理的规定，特别是应当列出用人单位可以解除劳动�同的严重违纪的规定，使之具有可操作性；二是用人单位实施规章制度应当将纪律规范、纪律考核、违纪惩戒三者结合起来，既维护用人单位正常的经营秩序，又要避免滥用处罚权，侵害劳动者的合法权益。本案中，汉福超市光谷分公司以周磊于2014年7月28日全国外部盘点审计中因工作失职，导致该课长所管辖的清洁用品及化妆品部门盘点差异达到63815元，占杂货处盘点差异比例23.68%，占全店盘点差异比例18.34%，根据《员工手册》第十四章第8.1.7条的规定，向周磊开具违章违纪单并以周磊严重失职造成公司重大损失为由，解除了与周磊之间的劳动合同关系。汉福超市光谷分公司提供的盘点审计所认定的损失差异是否属于周磊个人失职行为造成的，缺乏相应的事实根据。首先，从汉福超市的行业特点来看，商品损耗原因较多，如工作人员的配置、部门之间的配�、商品包装的破损、商品超过有效期、商品被偷盗、进口食品增加、记账方式的转变等等，上述因素不是作为一名管理者能够直接控制和决定的；其次，从规章制度的制定和实施来看，应当具有规范性和可操作性。汉福超市制定的《员工手册》第十四章第8.1.7条的规定：失职行为造成公司损失额达10000元或以上的，构成三级失职行为。因上述失职行为没有作出具体的界定，且汉福超市也没有制定盘点差异对员工工作进行评价的制度，该规定缺乏相应的操作标准；第三，从周磊从事的工作岗位来看，周磊作为化妆品部课长针对盘点差异存在的问题，向公司提交了电子邮件并就商品的损耗提出过原因分析意见和解决建议，尽到了相应管理责任。同时，汉福超市光谷分公司也没有提供证据证实因周磊个人原因而造成公司损失额达10000元以上。据此，原审法院认为汉福超市光谷分公司提交的相关证据不足以证明周磊对上述盘点差异存在管理失职，汉福超市光谷分公司根据其员工手册的规定，以（管理）失职行为造成公司损失额达10000元或以上为由，作出的解除与周磊劳动合同关系的决定，没有充分的事实和法律依据，属于违法解除的认定，并无不当。上诉人汉福超市光谷分公司认为其系合法解除劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
关于恢复周磊在汉福超市光谷分公司担任化妆品课课长职务的问题。因周磊原在汉福超市光谷分公司担任的化妆品课课长的工作岗位已由他人代替，故该公司应按双方签订的劳动合同，安排周磊同等待遇的工作岗位。原审法院作出恢复周磊在汉福超市光谷分公司担任的化妆品课课长职务不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果基本适当。上诉人�福超市光谷分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00180号民事判决第一、二、四、五、六、七项；
二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00180号民事判决第三项即武汉汉福超市有限公司光谷分公司安排周磊同等待遇的工作岗位。
二审案件受理费10元，由武汉汉福超市有限公司光谷分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一五年十二月四日
书记员 廖正国