贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第770号
上诉人（原审被告）湖南中格建设集团有限公司。
法定代表人刘包干。
委托代理人莫雪。
被上诉人（原审原告）陈永。
委托代理人袁渝。
被上诉人（原审被告）甘培华。
被上诉人（原审被告）甘鹏飞。
上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称湖南中格建设公司）与被上诉人陈永、甘培华、甘鹏飞建设工程分包合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年7月29日作出（2014）瓮民初字第1034号民事判决后，湖南中格建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：湖南中格建设公司承建贵州金正大生态工程有限公司在瓮安项目的厂房建设，该项目由张明华、甘立波、高发雄等人负责。2012年7月上旬，张明华将湖南中格建设公司在金正大肥业瓮安项目部第一施工队的钢筋制作交给甘鹏飞负责管理施工，甘培华协助甘鹏飞管理，甘鹏飞将该工程的钢筋制作及安装交给陈永等人施工，具体有锅炉房、煤棚、1#栈桥、2#栈桥、破碎楼等多项分项工程中的钢筋制作、安装等。2013年5月20日，瓮安工业园区管理委员会规划局、瓮安县劳动保障执法监察大队召集湖南中格建设公司和湖南中格建设公司项目部一队，就湖南中格建设公司支付一队进度款及民工工资问题召开专题会议，并形成会议纪要，会议决定：一、湖南中格建设公司必须按合同足额支付进度款给一队承包人甘鹏飞；对于一队按进度款支付所欠民工工资后不足部分，各级承包人应负相应责任；二、所欠80%的民工工资必须先行支付到位，剩余20%的民工工资，在工程竣工结算时支付完成后，方可支付其他款项；三、工程验收合格后，一队的施工工地无条件移交给贵州金正大；四、剩余20%民工工资力争在七月中旬前支付。2013年8月6日，工业园区管委会规划建设局、贵州金正大有限公司、湖南中格建设公司联合下发了一份通知给湖南中格建设公司各施工队：一、各施工队伍配合湖南中格建设公司项目部，在8月15日前完善各施工队伍与湖南中格建设公司的施工合同，并完善相关工程结算一切资料，报金正大公司审计部门进行审计；二、对存在困难的部分，最迟于8月25日前提交工程结算资料，逾期仍不提交的，由各施工队自行承担相关责任；三、金正大公司在8月30日之前，完成对湖南中格建设公司项目部无争议部分的工程量审计；四、9月1日至9月15日由园区专项工作组队对工程量有争议的部分进行协商解决，协商未果的交第三方进行审计认定。2013年12月，甘培华、甘鹏飞安排一队项目经理王智喜、安全员廖吉林等与原告进行结算，并在总结算单上签字，陈永的钢筋制作及安装工资总款为1201500元，甘培华于2013年12月16日在此总结算单上签字认可。总结算后，原告多次找被告支付工程款未果。之后，瓮安县各级政府部门联合办公，督促湖南中格建设公司支付所欠工程工资，经瓮安县人民政府协调，原告于2013年12月20日收到被告支付钢筋制作和安装承包工资款180000元，另外，一队财务康孟记录原告总借支720000元，现欠工资款301500元。尔后，原告多次向被告催收，被告拒不支付。为此，原告向法院起诉，要求法院判决三被告共同支付原告的工程劳务工资301500元，三被告承担连带责任，并从2013年8月1日起至现在按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告的利息损失。在审理中，双方各持己见，调解未能成立。另查明，甘鹏飞无施工资质，陈永与三被告及张明华等人未签订任何合同。
原审原告陈永一审诉称：2012年6月，原告经人介绍到被告湖南中格建设公司金正达肥业瓮安项目部第一施工队做锅炉房、煤棚、1#栈桥、2#栈桥、破碎楼等多项分项工程中的钢筋制作及安装工作，且系钢筋班负责人，也是钢筋劳务组承包人。原告与该项目部一队项目负责人甘鹏飞约定了工作单价，原告按照一队项目部指定，完成了相应的工作内容，但原告应得工资一直被拖欠。原告在追索工资过程中，经与项目经理王智、安全员廖吉林、施工员张洪结算，原告应得钢筋制作及安装工资总款1201500元，并于2013年12月16日经被告甘培华签字确认。原告多次找被告支付工程款，被告未付。2013年5月20日，瓮安县工业园区管委会主持三被告与下属一队关于支付一队进度款及民工工资问题召开专题会议，原告陈永、被告湖南中格建设公司代表、被告甘鹏飞、一队项目部财务康孟均参加会议，会议决定：明确由湖南中格建设公司先支付工程部分工资，但是，三被告没有履行，原告多次上访，直到2013年12月，瓮安县各级政府部门联合办公，督促湖南中格建设公司支付所欠工程工资，经瓮安县人民政府协调，湖南中格建设公司以被告甘培华签字确认的结算单为依据，于2013年12月下旬支付了部分欠款，原告收到承包工资款180000元，加上原告借支的720000元，原告总共得款900000元，尚欠301500元未支付。经原告多次催收未获，故原告才向法院提起诉讼，请求法院依法判决三被告支付拖欠的工程劳务工资301500元，并从2013年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告受到的利息损失，三被告相互承担连带责任。本案诉讼费由被告承担。
原审被告甘培华一审辩称：甘培华与被告甘鹏飞不存在合伙关系，其只是在湖南中格建设公司项目部搞管理，因此不应承担任何责任。
原审被告甘鹏飞一审辩称：被告甘鹏飞是第一工程队的一个管理员，对湖南中格建设公司履行职务，因此原告要求支付工程劳务工资应由湖南中格建设公司负责给付。
原审被告湖南中格建设公司一审辩称：原告诉讼要求被告湖南中格建设公司承担责任没有法律依据，其理由是湖南中格建设公司与原告没有任何利害关系，与被告甘培华、甘鹏飞也没有法律确定的义务关系，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：原告在贵州金正大生态工程有限公司瓮安项目部所做的钢筋制作及安装工程是被告湖南中格建设公司的承包范围，且该工程的工资款经甘培华、王智喜、廖吉林等人在结算单上签字认可，虽原告方未提供原告与被告湖南中格建设公司签订的合同，但贵州金正大生态工程有限公司工程指挥部出具的证明能够证明原告所做工程是被告湖南中格建设公司在贵州金正大生态工程有限公司瓮安项目部的承包范围，所以，原告给被告湖南中格建设公司做的工程事实上存在，且工资款被告湖南中格建设公司未完全支付，现原告要求被告湖南中格建设公司支付工资款，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，原告要求被告湖南中格建设公司给付工资款有理，予以支持。被告湖南中格建设公司辩称不同意承担本案的责任，其理由不符合本案的事实，故不予支持。对原告提出要求被告按银行同期贷款利率计算赔偿损失，从本案证据来看，原告提供的工程结算单，双方并未约定逾期给付工程款的损失，故对原告要求被告赔偿损失的主张，不予支持。庭审中，被告甘培华提出，自己系被告湖南中格建设公司瓮安项目部管理员，与被告甘鹏飞不是合伙关系，不应承担给付责任，从本案证据来看，原告提供的工程结算单，被告甘培华签名予以确认，并经项目经理王智喜签名认可，被告湖南中格建设公司没有提出任何异议，因此，对被告甘培华的辩解主张，予以采纳。被告甘鹏飞在庭审中提出，自己也是被告湖南中格建设公司瓮安项目部第一施工队管理员，从相关部门协调解决被告湖南中格建设公司瓮安项目部的遗留问题和付款情况看，所欠工资款均是被告湖南中格建设公司予以支付，并限被告湖南中格建设公司在限期内将相关资料移交给贵州金正大公司予以审计，而第一施工队也是被告湖南中格建设公司瓮安项目部下属的一个部门，因此，被告甘鹏飞所履行的职责是代表湖南中格建设公司，因此，对被告甘鹏飞的辩称，予以采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决：一、限被告湖南中格建设集团有限公司在本判决书发生法律效力后五日内一次性给付原告陈永劳务工程款三十万一千五百元；二、驳回原告陈永的其余诉讼请求。若义务人在本判决书确定的履行期限内未履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5822元，减半收取2911元，由被告湖南中格建设集团有限公司承担。
一审判决宣判后，湖南中格建设公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈永对上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决程序违法。一审判决上诉人与被上诉人成立劳务分包合同关系，被上诉人陈永为第一施工队中木工制作劳务工程分包人。根据相关法律规定，陈永作为自然人并不具备建设施工工程中劳务分包资质，该分包合同为无效合同，双方仅成立劳动关系。陈永作为劳动者因劳动报酬发生争议的，依据《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》的规定，程序上必须劳动仲裁前置，双方对仲裁不服才能向人民法院提起诉讼。被上诉人未经劳动仲裁程序，一审法院直接判决，程序违法；二、一审判决认定事实不清。1、上诉人与甘鹏飞的关系认定错误。上诉人并未与被上诉人甘鹏飞签订劳动合同，双方也没有事实用工关系。二人系一队的管理人员，并非上诉人的员工；2、被上诉人甘鹏飞无权代表上诉人对外进行结算。被上诉人甘鹏飞并非上诉人的员工，无权确定分包劳务工程的单价，在工程总量以及工程质量尚未明确的情况下，未得到上诉人授权，擅自与陈永进行结算，对上诉人不发生法律效力；3、工程量以及单价认定不清。一审在未查清被上诉人陈永所分包的劳务分包工程，到底有多少人、工资多少、工程总量以及工程单价等情况下，仅凭甘鹏飞所作的一份结算单判决上诉人承担巨额工程款，没有事实和法律依据；4、被上诉人所施工的工程并未通过工程竣工验收，工程质量是否合格不详，尚未具备工程款的支付条件。支付工程款的前提条件是工程竣工验收合格。本案中，上诉人与发包方贵州金正大生态工程有限公司并没有对全部工程作竣工验收，也没有对被上诉人所分包部分的工程作局部验收。因此，支付分包人工程款的条件并未成就；三、原审判决适用法律错误。本案应适用建设工程施工合同中的相关规定以及相关司法解释予以判决，而一审法院却适用承揽合同的规定据以判决，法律适用错误。被上诉人钢筋作业劳务分包合同无效，一审判决既未对分包合同的合法性及有效性进行人认定，也没有对工程价款的真实性进行审查，在工程尚未竣工验收合格的情况下，判决上诉人支付全部工程款，明显错误。
被上诉人甘鹏飞二审辩称：1、上诉人对第一施工队完成的施工项目具有支付义务。上诉人作为金正大生态工程有限公司在瓮安项目的厂房建设总承包人，对建设该工程的所有实际施工人具有支付工程款的法定义务。2013年12月甘培华会同第一施工队项目经理王智喜、安检员廖吉林等人就陈永等人所完成的施工量进行验收总结算，王智喜、廖吉林、陈永、甘培华等人先后在《总结算单》上签字确认，上诉人支付了900000元，剩余款项301500元未付。上诉人对《总结算单》未提出异议，且履行了《总结算单》上所确定的部分金额，足以说明，上诉人对陈永等人的施工项目质量与应支付的金额没有异议。因此就余下的欠款上诉人理应继续支付；2、甘培华、甘鹏飞的身份认定问题。虽然甘培华、甘鹏飞未与上诉人签订《劳动合同》，但劳动关系的建立是从用工之日起开始，只要有事实劳动关系，劳动法律关系就建立。另外，上诉人在上诉状中确认甘培华、甘鹏飞为施工一队的管理人员。瓮安县相关部门协调上诉人第一施工队工资问题时，甘鹏飞、甘培华与上诉人在该项目的主要负责人张明华一同去参加协调会议时，并未对甘鹏飞、甘培华代表施工一队参加协调会议提出异议，也未向相关协调部门出具二人身份异议的函件，在二人管理施工一队的工作中，也未提出任何异议。足以说明上诉人对甘培华、甘鹏飞代理施工一队作为实际管理人的身份予以确认。因此，甘培华、甘鹏飞作为上诉人施工一队的实际管理人，所产生的权利、义务应由上诉人承担；3、工程结算的事实依据。一审法院为查明案件事实，依职权到贵州金正大生态工程有限公司了解上诉人在该公司的承包范围，金正大公司出具的证明与陈永所提供的证据均可证明陈永所做钢筋工程均系上诉人的承包范围。在工程验收并结算后，上诉人对《总结算单》所确定的金额未提出异议，还履行了部分款项，因此余下部分理所当然应由上诉人继续支付。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈永、甘培华二审未提交答辩意见。
经本院二审审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、劳动仲裁程序是否是被上诉人陈永提起本案诉讼的前置程序；2、上诉人湖南中格建设公司是否应按被上诉人甘培华、甘鹏飞与被上诉人陈永结算的工程价款履行付款义务；3、本案一审适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条判决上诉人湖南中格建设公司给付被上诉人陈永工程款是否适当。
本院认为：关于劳动仲裁程序是否是被上诉人陈永提起本案诉讼的前置程序的问题。上诉人湖南中格建设公司上诉主张，其与被上诉人陈永之间仅成立劳动关系，双方因劳动报酬发生争议，程序上必须劳动仲裁前置，双方对仲裁不服才能向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人湖南中格建设公司在承建贵州金正大生态工程有限公司在瓮安项目的过程中，湖南中格建设公司项目部的负责人张明华将第一施工队的工程项目包给被上诉人甘鹏飞、甘培华管理施工，甘鹏飞又将第一施工队的钢筋工程叫陈永等人施工。本案双方当事人对于上述事实均无异议，本院予以确认。从双方当事人的身份关系看，湖南中格建设公司系该项目建设的总承包人，而陈永系该项目第一施工队钢筋工程的承包人。参照建设部《房屋建筑市政基础设施工程分包管理办法》第五条第一款：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”的规定，由于陈永所承包的钢筋作业系建筑行业中相对简单的劳动，且不属于建筑工程中的专业工程项目，因此，陈永与湖南中格建设公司之间实质上存在着劳务分包关系，而非湖南中格建设公司所主张的劳动关系，本案并不存在适用劳动仲裁前置程序情形。故湖南中格建设公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人湖南中格建设公司是否应按被上诉人甘培华、甘鹏飞与被上诉人陈永结算的工程价款履行付款义务的问题。虽然甘培华、甘鹏飞并非湖南中格建设公司的在编在册职工，但是，由于湖南中格建设公司在二审上诉状中认可甘培华、甘鹏飞系湖南中格建设公司瓮安项目部第一施工队的管理员，而第一施工队又系湖南中格建设公司瓮安项目部下属的一个部门，因此，甘鹏飞代表第一施工队在陈永出具的总结算单上签字的行为，应认定为其履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，湖南中格建设公司应对甘培华、甘鹏飞履行职务的行为承担民事责任。湖南中格建设公司虽不认可甘培华、甘鹏飞安排第一施工队项目经理王智喜、安全员廖吉林等与陈永进行的决算，但未能提供证据推翻该《总结算单》，对此，应承担举证不能的后果。对于湖南中格建设公司提出被上诉人甘培华、甘鹏飞与陈永系同一地方人士，有利害关系的上诉主张，仅凭上述三人均是来自同一座城市，并不足以证实上述三人之间存在法律上的利害关系，且管理人员与施工队均来自同一地区的情形在建筑行业中也较为普遍，因此，湖南中格建设公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。至于湖南中格建设公司提出的被上诉人所施工的工程项目并未通过工程竣工验收，工程质量是否合格不详，尚未具备工程款支付条件的上诉主张，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，由于湖南中格建设公司瓮安项目部所承建的贵州金正大生态工程有限公司厂房施工项目，现已全部移交给贵州金正大生态工程有限公司投入生产使用，因此，湖南中格建设公司以此为由拒绝支付陈永的工程款，无事实和法律依据。故对于湖南中格建设公司的该项上诉主张，本院不予采纳。
关于本案一审适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条判决上诉人湖南中格建设公司给付被上诉人陈永工程款是否适当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同第二百八十七条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”由于本案属于建设工程分包合同纠纷，而法律和相关司法解释对于建设工程分包情形下工程款的支付并无明确具体的规定，因此，一审适用承揽合同的有关规定，判决湖南中格建设公司给付被上诉人陈永工程款，并无不当。
综上，上诉人湖南中格建设公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5822元，由上诉人湖南中格建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田一铭
审 判 员 高 潮
代理审判员 蔡云飞
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 宋弈华