广东省中山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤20行终329号
上诉人（原审原告）：中山兆邦基房地产置业投资有限公司，住所地广东省中山市南头镇光明南路3号三楼301，统一社会信用代码91442000677101284F。
法定代表人：许富升，董事长。
委托代理人：江泽钊，广东金地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市南头镇人民政府，住所地广东省中山市南头镇南头大道168号，统一社会信用代码114420000073574594。
法定代表人：黄泽培，镇长。
委托代理人：林志奋，该镇政府工作人员。
委托代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。
上诉人中山兆邦基房地产置业投资有限公司（以下简称兆邦基置业投资公司）因与被上诉人中山市南头镇人民政府（以下简称南头镇政府）不履行行政协议及要求行政赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初496号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年9月23日中山市征地拆迁管理办公室（以下简称征地拆迁办公室）与南头镇政府签订《广珠城轨（南头镇）商住用地征地补偿合同》，该合同约定因广珠轻轨建设需要，征收广东发展银行中山分行等单位的土地，工作方式采用由征地拆迁办公室统一对南头镇政府签订合同及支付拆迁补偿款，南头镇政府统一负责与所属单位签订补偿合同并支付补偿款，对于征地拆迁办公室支付的补偿款，南头镇政府须专款专用，对补偿款的使用和流向负责，南头镇政府向征地拆迁办公室提供与所属单位签订的合同书正本两份。其中，涉案两宗商住地分别为广东发展银行中山分行所属的中府国用（2002）第020***号，占地13.52835亩和中府国用（2002）第020***号，占地7.60365亩土地，征地补偿款合计21928241.71元。合同签订后，征地拆迁办公室将该征地补偿款汇入了中山市南头镇财政所的账户。随后，南头镇政府与兆邦基置业投资公司签订《项目合作意向书》，为促进地方经济发展，合作对南头镇飞跃路南北两侧约200亩土地进行整合，其中约定当前土地权属广东发展银行中山分行的113.1499亩土地过户至兆邦基置业投资公司名下后，南头镇政府即对飞跃路北侧87.462亩土地进行整合，整合完成后，兆邦基置业投资公司将飞跃路南侧约69.477亩土地置换给南头镇政府。面积差价按多除少补处理。2011年10月10日，经中山市城乡规划局批准，广东发展银行中山分行所属的中府国用（2002）字第020***号、020***号、020***号共三宗用地合并后分割成两块用地，分别为中府国用（2011）第020****号，占地61623.6平方米和中府国用（2011）第020****号，占地13809.8平方米（20.75亩，即广珠轻轨建设项目征用地）。2012年1月9日，南头镇政府与兆邦基置业投资公司签订《被占轻轨用地置换协议》，在上述项目合作意向书的基础上，主要就被轻轨所占用的兆邦基置业投资公司主张拥有债权利益的中府国用（2011）第020****号土地，南头镇政府承诺以拍卖面积相当的土地予以置换，即南头镇政府以公开拍卖方式由兆邦基置业投资公司竞买，用被广珠轻轨建设所占用土地的实际债权人兆邦基置业投资公司征地补偿1993.4万元，直接用于支付土地拍卖价款，多退少补。2012年7月5日，南头镇政府与兆邦基置业投资公司签订《中山南头镇飞跃路区域引进兆邦基置业实施整合升级开发协议书》，主要约定南头镇政府通过整合飞跃路以北的镇属企业用地、政府可收回商住用地（农行用地）及部分可征用并调整用途的村集体用地来整体置换兆邦基置业投资公司名下位于飞跃路以北的用地部分及被轻轨占用之用地，以妥善解决轻轨及江番线对用地的实质性占用以及地块分散无法整合开发等问题。2013年3月5日，广东发展银行中山分行所属的中府国用（2011）第020****号，占地61623.6平方米的土地过户至兆邦基置业投资公司名下，分割为证号中府国用（2013）020****，面积41210.5平方米，证号中府国用（2013）020****，面积20413.1平方米。同年3月26日，兆邦基置业投资公司取得业务编号为110322013030019的中山市建设用地规划条件批复，用地面积为41210.5平方米。同年6月20日，中山市南头镇土地房屋征收办公室向兆邦基置业投资公司发出通知，告知该公司其位于中山市××路位置土地证号为中府国用（2013）第020****号，面积为41210.5平方米的土地拟纳入广中江高速公路项目征收范围。同年10月13日，南头镇政府与兆邦基置业投资公司签订《补充协议》，对《中山南头镇飞跃路区域引进兆邦基置业实施整合升级开发协议书》作出修改和补充，对上述协议南头镇政府未落实的土地转换问题，南头镇政府承诺最迟于2014年6月30日前落实。2014年3月12日，兆邦基置业投资公司取得业务编号为110072014010003的中山市建筑工程规划设计审查意见书，该意见书上载明项目名称为香江丽景花园（一期），项目地点中山市南头镇民安村，项目性质为住宅（商品性住房），审查意见为原则同意送审方案。因中山市土地转让政策的变化、广中江高速公路项目建设等因素，最终兆邦基置业投资公司与南头镇政府签订的土地置换协议未完成。兆邦基置业投资公司认为南头镇政府未完成上述几份协议的承诺为其整合和置换土地，造成其香江丽景花园建设不能进行，损失巨大，诉至原审法院，请求法院判令：1.南头镇政府继续履行与兆邦基置业投资公司签订的关于“香江丽景花园”商住房地产项目征收土地行政补偿合同（包括继续履行《被占轻轨用地置换协议》第一条和第二条、《中山南头镇飞跃路区域引进兆邦基置业实施整合升级开发协议书》第二条、《补充协议》第一条、第二条及第四条），收回地块二（30.62亩）及地块四（20.75亩），等面积置换地块五（51.7764亩）或地块三（48.69亩），面积多退少补，并且协助兆邦基置业投资公司办理土地开发的有关手续（本项诉讼请求涉及土地按拍卖价计算标的为人民币贰仟壹佰万元整￥21000000元）；2.南头镇政府与兆邦基置业投资公司支付行政赔偿合计人民币32128万元；3.本案诉讼费用由南头镇政府承担。
原审法院另查明：2008年4月8日，兆邦基置业投资公司在广东省拍卖行有限公司和广东中旺拍卖有限公司联合举办的拍卖会通过公开竞价获得中山市南头镇外经企业（集团）公司、中山市南头镇经济发展总公司、中山市广利罐头食品厂、中山市大南陶瓷有限公司、中山市劲力纤维厂有限公司、中山市南头镇工业总公司、中山市南头镇集体资产经营有限公司的抵债资产权益。
原审法院又查明：2014年7月28日，兆邦基置业投资公司将证号中府国用（2013）020****，面积41210.5平方米和中府国用（2013）020****，面积20413.1平方米的二块土地抵押给东莞银行深圳分行，分别贷款5000万元（合计1亿元）。
原审法院认为：行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有权利义务内容的协议。本案中，因广珠轻轨项目建设需要征收了广东发展银行中山分行名下位于南头镇民安村的土地，该土地征收补偿款21928241.71元，因征地拆迁办公室与南头镇政府签订《广珠城轨（南头镇）商住用地征地补偿合同》，已打入南头镇财政所的账户，征收补偿款项已落实到位。对于兆邦基置业投资公司主张其通过拍卖方式取得上述广东发展银行中山分行名下的土地使用权，其提供的拍卖确认书不能证实该事实。南头镇政府与兆邦基置业投资公司签订的《被占轻轨用地置换协议》，以及之后签订的《中山南头镇飞跃路区域引进兆邦基置业实施整合升级开发协议书》和《补充协议》，名为约定以置换土地的方式补偿被广珠轻轨建设占用的土地，实际为由南头镇政府提供相当面积的土地公开拍卖，由主张对广东发展银行中山分行名下的被征用土地有实际债权的兆邦基置业投资公司用该土地征收补偿款竞投购买，是为了落实双方之前签订的《项目合作意向书》中共同合作开发南头镇飞跃路南北两侧约200亩土地的意向，也是南头镇政府为协助解决兆邦基置业投资公司开发房地产项目但主张的地块分散的问题。南头镇政府不是广珠轻轨建设的土地征收主管部门，也不是土地被征收后的使用者，不具有签订土地征收补偿协议的主体资格。本案涉及的合作意向书及三份协议，不是土地征收补偿协议，南头镇政府在协议中也不是行使行政管理职权。南头镇政府协助兆邦基置业投资公司整合土地的承诺不是法定义务。因此，上述协议不具有行政协议的性质。兆邦基置业投资公司以南头镇政府不履行行政协议为由的起诉，不属于人民法院行政诉讼受案范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“起诉应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”的规定，其起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回兆邦基置业投资公司的起诉。
上诉人兆邦基置业投资公司上诉称：行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标而与公民、法人或者其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。本案双方签订的与本案争议相关的协议，均具有行政合同的明显特征，即：1.协议一方为行政主体，另一方为企业法人；2.本案行政协议的内容是行政机关为了公共交通建设的目的征收上诉人已通过拍卖取得的土地，具有土地行政补偿合同的性质。基于以上理由，本案原审判决以涉案合同不属于行政合同为由驳回上诉人的起诉属认定事实错误，请求二审法院判令：撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071行初496号行政裁定，指令原审法院继续审理。
本院认为，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，南头镇政府作为中山市人民政府征收土地的实际实施单位，其与兆邦基置业投资公司签订的《被占轻轨用地置换协议》，以及之后签订的《中山南头镇飞跃路区域引进兆邦基置业实施整合升级开发协议书》和《补充协议》，符合行政协议的特征，原审法院认为上述协议不属于行政协议的范畴并驳回兆邦基置业投资公司的起诉错误，本院予以纠正。兆邦基置业投资公司上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初496号行政裁定；
二、本案指令广东省中山市第一人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 鹏
审判员 高 琳
审判员 何海鹏
二〇一七年十二月十四日
书记员 陈 怡