河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第2092号
上诉人（原审李晋升）李晋升，男，汉族，1982年5月23日出生，住沧州市运河区朝阳街市技校小区*栋***号。
被上诉人（原审周岩）周岩，女，汉族，1984年11月出生，住沧州市粮食局宿舍。
委托代理人田利明，河北海岳律师事务所律师。
上诉人李晋升因与被上诉人周岩离婚纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第2272号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周岩原审诉称，周岩于2011年10月通过网络与李晋升认识，于××××年××月到运河区民政局领取结婚证，于××××年××月生下女儿。由于婚前周岩对李晋升缺乏了解，李晋升故意隐瞒很多恶习，婚后得知曾赌博输掉巨额家产，但毫无悔改之心，婚后依然聚敛钱财购买彩票，期间曾向周岩借款2万元，并立有借款字据，此借款是周岩向朋友所借，请求法庭判决李晋升归还。李晋升性格粗暴，有严重的家庭暴力行为，尤其是周岩怀孕至坐月子期间，多次无故使用家庭暴力，最严重的一次是××××年××月（生完孩子第五天），因言语不和，李晋升对周岩拳脚相加，致使周岩身体多处青紫，颈部有严重勒痕，因身体虚弱，周岩无力反抗，无奈之下拨打110，幸亏公安干警及时赶到，避免了周岩遭受更大的伤害。李晋升经常酗酒，且酒后多次�生暴力行为，连带辱骂周岩的父母，污言秽语、粗俗下流。由于不堪忍受这种生活，从2014年3月开始分居，夫妻感情实质破裂，且无和好可能，因此，请求法庭判决离婚，李晋升支付精神损害赔偿2万元。车牌号为冀J×××××的雪佛兰科鲁兹，为婚前付首付婚后还贷款的方式购买，迄今还贷共计81856元，车从购买至今一直李晋升在使用，请求法院判决李晋升一次性支付共同还款金额的一半40928元给周岩，车归李晋升。女儿现在一周四个月，一直由周岩抚养，李晋升不闻不问，从未履行过一个父亲应尽的职责，找各种理由推脱拒付抚养费，为利于女儿的××成长，请求法院判决双方离婚，女儿继续由周岩抚养，李晋升一次性给付抚养费101000元（按每月500元计，到18周岁止），精神损害赔偿2万元，婚后共同财产依法分割。
李晋升原审辩称，周岩所述严重不属实，�晋升没有像周岩起诉状中所阐述的感染多种恶习，赌博输掉绝大部分家产，有严重家庭暴力，经常酗酒的行为，女儿还没有满月的时候，周岩不顾李晋升家庭的反对就给孩子断奶，然后离家出走，每个月均向李晋升索要巨额的抚养费，用于购买奶粉、纸尿裤。双方感情已破裂，李晋升同意离婚，但婚生女坚持由李晋升抚养，周岩承担抚养费。周岩在诉状中要求李晋升一次性支付抚养费101000元，没有事实及法律依据，周岩所称的精神损害赔偿金也没有事实和法律依据，对于周岩主张的夫妻共同财产，李晋升主张周岩向李晋升支付人民币153750元，该数额由两部分组成，第一是由李晋升方的亲友为周岩办理工作所筹集的钱款，刨除卖车款及李晋升个人财产，周岩应向李晋升支付133750元。婚姻存续期间，周岩父母曾向周岩、李晋升借款33000元，李晋升夫妻双方向李晋升的老�共同借款40000元，该40000元由周岩负担一半，上述数额共计153750元。
周岩为支持其诉讼请求，向原审法院提交如下证据：一、结婚证，证明××××年××月双方登记结婚。二、李晋升给周岩书写的借条，证明李晋升通过周岩借款用于购买彩票的事实。从借条中反映出李晋升近乎疯狂地赌博行为。三、证人左某甲银行账户活动情况，证明左某甲将其中的20000元在2013年1月借给了周岩，周岩交李晋升购买彩票。四、照片，从不同角度证明李晋升对周岩实施了家庭暴力，其中反映出的时间有三个日期，一个是2014年2月份，一个是2013年7月份，一个是2013年7月份，就是周岩刚生完孩子的第九天，上面其中八张照片是反映周岩左膝右膝右手掌脖颈处以及左右大臂内侧受李晋升家庭暴力损害的情况，其中两张照片反应出周岩所住居室被李晋升外力破坏的现场事实。还有一张�片是拍的手机短信，李晋升于2013年7月给周岩发的短信，内容是：“我知道是我错了，我不对，我不该和你动手，不管是什么原因，我都不应该动手，给我次改正小错误的机会行为吗，让我弥补对你的懊悔，回来吧，行吗？五、车牌号为冀J×××××雪佛兰轿车机动车行驶证，证明该机动车登记在李晋升名下，购买时间为2012年1月。六、李晋升李晋升的银行卡客户交易查询单，证明在××××年××月，也就是在结婚后开始偿还汽车消费贷款的事实，每个月消费贷款是2577元，一直还到现在。根据证据规则规定，以李晋升名义开立的银行卡，其还贷情况李晋升肯定能够取得，如本案李晋升未向法庭提交，应承担举证不利的后果。需要说明周岩依法向法庭申请调取李晋升李晋升的银行账户活动情况，以及××××年××月周岩受到李晋升殴打后的出警记录，由于特殊原因，派出所�家，没有调取到。
周岩申请证人左某甲出庭作证，证实借款20000元的事实。
李晋升质证称，对于结婚证的真实性无异议，对于证据二李晋升书写的不能说借条，只能说是材料，不具有真实性，如果真如周岩所称是购买彩票，或者是赌博，那么彩票和赌博行为是不能够保证最后结果的。之所以李晋升书写了这份材料，是因为周岩在冬天赤身裸体站在阳台上自虐，李晋升是在被迫无奈之下为了挽回夫妻感情所书写的。真实情况并不存在20000元借款。对2013年1月15日的日期不认可，因为李晋升经常在周岩的胁迫下给周岩签类似的保证书，从没有写过时间，因此该份证据系周岩故意添加时间吻合证人的伪证，捏造20000元借款的事实，对于证人左某甲的证言，发表如下意见，证人所述不属实，也不能证明证人出庭的证明意图，因为其对本案夫妻之间发生矛盾的原因不清楚，周岩所称是在婚生女出生之后坐月子期间发生矛盾，李晋升殴打周岩与事实不符，与情不通，周岩为李晋升生儿育女，李晋升没有理由对周岩进行殴打，争执的原因是周岩及其亲属不用母乳喂养婚生女，并且对李晋升的母亲进行辱骂，双方仅是发生争吵，并未殴打。对照片，日期显示2014年2月11日，腿部、手部的照片不能证明其受伤的人系周岩，不能核实照片的真实性，也不能证明照片中腿部、手部的受伤系李晋升所致，因此与本案无任何关联性。对于照片，与本案没有关联性，不能证明是周岩居住的卧室门口，真实性不予认可。对于短信的照片，真实性不认可，该照片中的手机号码及该号码的机主不能清楚的显示，因此不能证明是李晋升所发短信，与本案没有关联性。对于周岩右手、左手及颈部的照片，与本案没有关联性，不能证明是什么原因受的伤，也不能证明伤是由谁造成的，因此周岩提交的照片首先没有真实性，其次与本案没有关联性。证据五牌照号为211GG雪佛兰科鲁兹轿车，该车辆有李晋升婚前个人财产35000元首付，婚后双方还贷，该车辆由于为周岩调动工作向李晋升亲友借款160000元，在得知周岩起诉离婚时，亲友纷纷上门讨账，无奈之下，李晋升只能将车辆变卖还账，变卖价款为75000元，有70000元偿还了李晋升亲友的借款，对于银行的交易记录，认可每月还贷2557.1元，当时因为车辆登记在李晋升的名下，每月贷款均由其母亲定期存入该卡中，由银行代扣。从李晋升还款的日期之前的月可以明显看出，其自己是没有还款能力的，这也能证明车贷是由李晋升的母亲代为偿还的。
李晋升提交如下证据：一、行车证绿本复印件及银行交易记录一份，两份证据能够证明李晋升为偿还周岩办工作的借款而将车辆变卖的事实，车款为75000元。二、李晋升同周岩为了给周岩调动工作及为周岩母亲办理养老保险向李晋升的叔叔及爷爷借款，出借人有李某甲、李某丙、李某乙，其中2012年10月向李某丙借款40000元，用于给周岩母亲办理养老保险，当时借款的数额是33000元；2012年12月向李某甲借款70000元，李某乙借款60000元，2013年2月向李某丙借款30000元，上述160000元均用于给周岩调动工作，也就是从汪家铺乡政府调到沧州市人民政府食品安全办公室，另一份证据是2014年11月，李晋升将卖车款中的70000元偿还给了李某甲，最后提交沧州市朝阳中学的证明，该证明李晋升是朝阳中学的外聘老师，月工资收入为1363元，为周岩调动工作共花去人民币160000元，该160000元目前偿还李某甲70000元，还余90000元，由于是为周岩调动工作所发的借款，受益人是周岩自己，那么该借款90000元应由周岩�己承担。李晋升所付首付车款35000元，系婚前个人财产，认可周岩所称还贷共计81856元，两数相加首付占该车款的30%，75000元的卖车款的30%属于李晋升的婚前财产部分，应予扣除，李晋升偿还70000元，扣留卖车款5000元，周岩应承担卖车款中李晋升婚前个人财产部分17500元，卖车款扣除首付比例后，为夫妻双方共同财产，其中有一半属于李晋升的婚内共同财产的个人部分，也应由周岩承担，为周岩办理工作花费的160000元，目前还剩90000元，加上李晋升车款首付的个人比例17500元，加上夫妻共同财产中个人的财产部分26250元，合计是133750元，由于为周岩的母亲办理养老保险，双方向李某丙借款40000元，由周岩负担20000元，上述数额合计153750元，应由周岩偿还给李晋升。
周岩质证称，一、关于行车证和银行记录，根据我国法律规定，李晋升无权独自处分夫妻共同财产（双方共同偿还贷款的汽车）特别是在周岩起诉李晋升以后，李晋升将车辆擅自处置，属于明显的转移资产的行为，周岩不予认可。转让给其他人也不能证明李晋升与李某甲之间存在借款关系。二、对四张借条，该借条不具有真实性，首先出借人均与李晋升有亲属关系。借款人均为李晋升个人，没有周岩，周岩不知情。向李某丙借款40000元，不能够证明为周岩母亲缴纳养老保险，此种做法与常理有悖，因此该四张借条与本案没有关联性，同时不具有真实性。请审判长综合各种情况对该四张借条审慎处理。关于160000元办理周岩调动工作的款项，李晋升提供的证据不能证明为周岩调动工作支付了款项，这里需要说的是周岩凭自己的实才考取了公务员，同时由于自己的勤奋努力，被调到了现在的工作岗位，与李晋升的所谓借款无关，关于朝阳中学的证明，该证明从�晋升的兼职角度，证明其还有第二份收入的工作，他实际的工作单位是沧州市劳动技校，至于工资的数额，外聘教师工资数额现在周岩手里也有李晋升曾经拿到的加盖朝阳中学公章的空白纸样，也就是说李晋升可以任意在上面填写，庭后向法庭提交。李晋升所谓花160000元为周岩调动工作，现在周岩的实际的工作岗位还是在汪家铺乡，这只是借调，李晋升宁愿花所谓的160000元换来借调的岗位，于情不通。
李晋升申请证人李某甲、李某乙、李某丙出庭作证，证实周岩、李晋升借款的事实。
周岩质证称，三个证人的当庭陈述不能证明周岩向李晋升亲属借款。不能证明李晋升为周岩母亲支付了养老保险金。三个证人均与李晋升有非常近的亲属关系，其证言真实性存在异议。
李晋升质证称，借据、还款凭据及证人当庭作证，能够证实借款的事实，同近亲属借款符合常情。
原审法院经审理查明，周岩、李晋升于××××年××月登记结婚，××××年××月育有一女儿，婚后双方因家庭琐事经常发生矛盾，李晋升甚至动手殴打周岩。2014年5月周岩离家至今，所生女儿现随周岩生活。
另查明，2013年1月15日李晋升为周岩出具一份“我李晋升在此以人格、自尊以及自由立誓（不中还钱），如果在两万元内无法中得贰拾万以上奖金（包括20万，2万~50万之间奖金的10%归李晋升）。我以后均遵照周岩要求从事，心甘情愿，绝无怨言!保证周岩今后帝王般的感受和待遇。此誓言自接手两万元专用资金起生效，期限自生效之日起至2013年4月30日止。其他附加条件均遵照两人口头约定，4月30日前两人均保密。李晋升，2013年1月15日。周岩称给付李晋升20000元是从左某甲所借，并向左某甲出具借条1份，左某甲经周岩�请出庭作证，以证实周岩向其借款20000元。李晋升则辩称，为周岩调动工作共向亲戚借款160000元周岩不予认可。周岩至今未调入所在单位，尚属借调人员。另外，李晋升婚前交首付购买轿车一辆，婚后由双方偿还贷款。在本案诉讼过程中李晋升以75000元的价格出售，辩称已偿还用于周岩调动工作借款70000元。双方购置床1张、沙发1套、电视机1台、空调1台。周岩为此向本院提起诉讼，请求依法判令双方离婚，婚后所生女儿由周岩抚养，李晋升一次性支付抚养费101000元（按每月500元计算，到18周岁止），赔偿精神损害赔偿20000元，婚后共同财产依法分割。
原审法院认为，双方婚后未能建立起真正夫妻感情，因家庭琐事发生矛盾，造成夫妻感情破裂，双方均同意离婚，原审法院依法予以准许。关于婚后所生女儿抚养问题，因孩子不满2周岁，应由周岩抚养更有利孩子今后的生活和成长，李晋升依法给付抚养费，并享有探视权。关于双方财产，其中李晋升向周岩出具的承诺书证实，李晋升从周岩处拿20000元用于购买彩票，该款项应为夫妻共同财产，李晋升返还周岩10000元。李晋升婚前首付所购轿车一部，以后的贷款在夫妻存续期间共同偿还，李晋升已将该车以75000元的价格售出，按此款减去李晋升婚前交付的首付30%为22500元，剩余52500元为夫妻共同财产，各分得26250元。婚后所购床一张、沙发一套、电视一台、空调一台应依法分割。对婚后所欠债务，由于双方互不认可，债权人可另行主张权利，本案不予涉及。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九之规定，原审判决如下：一、依法准予周岩、李晋升离婚。二、婚生女由周岩抚养，李晋升每月给付孩子抚养费400元，至孩子独立生活止。李晋升享有对孩子的探视权。三、李晋升给付周岩36250元，婚后财产床一张、电视机一台归周岩所有，沙发一套、空调一台归李晋升所有。四、驳回双方其他诉讼请求。限本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费300元，由周岩、李晋升各承担150元。
上诉人李晋升不服原审判决，其上诉称：请求撤销原判第二、三项，并依法改判婚生女由上诉人抚养，被上诉人承担抚养费，另判令被上诉人偿还193000元借款。一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、原审认定致使夫妻感情破裂的原因系”原、被告婚后未能建立起真正的夫妻感情”是错误的。造成上诉人与被上诉人夫妻感情破裂的真正原因是自婚生女出生后，被上诉人周岩其母在医院便无理取闹，无端阻碍孩子食母乳。在未征得上诉人李晋升方的同意下，产ＸＸ行给婚生女掐奶不用母乳喂养造成的。另外，被上诉人性格偏激，经常以孕期内冻俄等方式来要挟上诉人满足其不合理要求，轻则半夜惊扰四邻，惊动父母；重则当面辱骂上诉人父母，夜不归宿案件审理中被上诉人出具的上诉人借款20000元购买彩票的”保证书”便是周岩怀孕期间在阳台上赤身裸体相威胁的情况下，上诉人无奈出具的，事实上，该所谓”保证书”中的20000元根本不存在，没有实际发生，另外，被上诉人周岩所用三星盖世手机，所佩戴莉翠玉锡等贵重物品均是上诉人在及其艰难的经济条件下在结婚纪念日为被上诉人购买。原审法院没有查清事实真相，便断然认定”原、被告婚后未能建立起真正的夫妻感情”系事实不清。二、婚生女应由上诉人抚养。在一审过程中婚生女虽未满两周岁，但自出生后，便跟随上诉人一起生活，由上诉人看管。法律及司法解释之所以倾向将未满2周岁的孩子判归母亲一方抚养，是出于对哺乳期的考虑，但本案中，在婚生女出生后，身为人母的被上诉人不顾上诉人的强烈反对，为迎合其母，便给孩子掐奶，不用母乳喂养孩子，作为母亲被上诉人已经严重失职，没有尽到身为一位母亲的法定义务及道德责任。如果让孩子跟随这样不负责任的母亲生活，孩子怎么可能茁壮成长、××的生活因此婚生女应随上诉人一起生活由被上诉人承担抚养费。三、原审法院未查清夫妻共同财产，判令上诉人给付被上诉人36250元系错误的，应判令被上诉人偿还欠款153750元。（一）原审认定的”保证书”中上诉人向被上诉人借款20000元用于购买彩票的事实根本不存在，因此�令上诉人给付被上诉人10000元人民币系错误。“保证书”是周岩怀孕期间在寒冬腊月赤身裸体站在阳台上威胁上诉人的情况下上诉人被迫出具的，在庭审过程中披上诉人也自认上诉人是在自己威胁下出具的，因此该20000元根本不存在。被上诉人为证明20000元借款的真实性，还虚构了其对证人左某乙借款20000元的事实，但证人左某乙对取款的具体时间、具体的银行、是在柜台取款还是在ATM机上取款以及在什么地方将20000元交给上诉人等情况均不能如实描述，足以证实该笔借款系被上诉人伪造的。即使借款真实存在，由于是用于购买彩票，那么20000元的性质应认定为夫妻的共同投资行为，已经实际花费，不应再进行分割。购买彩票是射幸行为，不能要求上诉人象银行存款一样保本保息，因此判令上诉人承担一半彩票款没有事实及法律依据。（二）牌照号为冀J×××�×的雪弗兰小轿车系婚前财产付首付，上诉人母亲按月偿还按揭车款，不应将婚后按揭部分认定为夫妻共同财产，要求上诉人给付被上诉人卖车款26250元元系错误，冀J×××××的雪弗兰小轿车首付及按揭款均是上诉人的母亲用自己的财产给付的，上诉人母亲的取款记录与车贷的还款金额及还款日期高度吻合也能证明这一事实，被上诉人对该车辆未尽任何出资或还款义务，也不应享有任何权利。退一步讲，车辆是在上诉人与被土诉人确定恋爱关系临近结婚之日时购买的，将车辆登记在上诉人名下，足以证明上诉人母亲没有将车辆赠与被上诉人的意愿，因此将婚后偿还的车贷认定为夫妻共同财产予以分割系错误的。（三）为了给被上诉人调动工作及为被上诉人母亲办理养老保险手续，上诉人与被上诉人于2012年7月、10月向李某丙借款共计63000元，于2012年12月向李某甲借款70000，向李某乙借款60000元，一审过程中，三位债权人均到庭作证，被上诉人对于三位债权人的质问无言以对，上述193000元借款受益人均为被上诉人，应认定为被上诉人单方债务，在本案中应判令被上诉人偿还上述借款。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，请求依法改判如上诉请求。
被上诉人周岩辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明，周岩在一审审理过程中称李晋升为买彩票从周岩处借款20000元，该20000元是从左某甲处所借。庭审过程中，周岩没有关于其在向左某甲借款时曾向左某甲出具借条的表述。另查明，二审庭审过程中李晋升提供户名为李晋升的建设银行存款凭条及明细三页、户名为李淑芬的工商银行交易明细四页，李晋升称其母亲在工商银行的卡上取款后又存入李晋升的卡上进行还车贷�用以证实车贷是李晋升的母亲所还。其余查明事实同一审一致。
本院认为，本案存在以下争议问题：1、原审法院本院认为部分表述“原、被告婚后未能建立起真正夫妻感情……”是否合理，经审理得知周岩与李晋升婚后经常发生矛盾，以致夫妻感情确已破裂，但并不能表示双方婚后没有建立起真正的夫妻感情，原审法院表述欠妥，应予以纠正。2、婚生女李馨玥随哪一方生活更有利于成长。李馨玥于××××年××月出生，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定“两周岁以下的子女，一般随母方生活。……”另外，自2014年5月开始李馨玥随周岩生活至今，改变孩子的生活习惯对其成长不利，原审法院判决李馨玥随周岩生活，由李晋升承担相应抚养费并无不当，本院予以支持。3、（1）李晋升是否从周岩处取款20000元。李晋升在书面证据中写明“此誓言自接手两万元专用资金起生效”该表述表明李晋升在书写此证据时尚未收到该20000元，李晋升否认收到此款，因此周岩负有将20000元交付给李晋升的举证责任。周岩所举证据不能证明该款交给了李晋升，因此原审法院判令李晋升返还周岩10000元不当。（2）75000元卖车款如何分割。本案争议轿车购买时登记车主为李晋升，还贷期间均从李晋升卡上还款，李晋升上诉称还款是其母亲取款后又存入李晋升的卡上进行还车贷，李晋升提供的银行交易明细不能证实其以上内容，故卖车款75000元减除30%首付款22500元，剩余52500元应视为夫妻共同财产，平均分割，李晋升应给付周岩26250元。（3）李晋升主张借款193000元，因周岩不予认可，该借款是否真实存在还需进一步核实，原审法院认为应由债权人另行主张权利较为合理，本院予以认可。另外，由于周岩主张给付孩子抚养费至孩子十八周岁，故原审判决第二项中表述给付抚养费至孩子独立生活止应予以纠正。原审判决对给付抚养费的开始时间没有明确，给付抚养费的期间自周岩起诉之月即2014年10月开始计算至李馨玥十八周岁止，每月400元。2014年10月至2016年5月（包括5月份）的抚养费8000，李晋升于本判决生效之日起三日内履行完毕。2016年6月之后的抚养费一年给付一次，于每年6月30日前付清当年抚养费。李晋升享有探视李馨玥的权利。综上，原审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第2272号民事判决第一项（即：依法准予周岩、李晋升离婚。），第四项（即：驳回双方其他诉讼请求。）。
二、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第2272号民事判决第二项（即：婚生女由周岩抚养，李晋升每月给付孩子抚养费400元，至孩子独立生活止。李晋升享有对孩子的探视权。）、第三项（即：李晋升给付周岩36250元，婚后财产床一张、电视机一台归周岩所有，沙发一套、空调一台归李晋升所有）。
三、婚生女李馨玥随周岩共同生活，李晋升每月给付周岩关于李馨玥的抚养费400元，至李馨玥十八周岁止。2014年10月至2016年5月（包括5月份）的抚养费8000，李晋升于本判决生效之日起三日内履行完毕。2016年6月之后的抚养费一年给付一次，于每年6月30日前付清当年抚养费。李晋升享有对李馨玥的探视权。
四、李晋升给付周岩26250元；婚后财产：床一张、电视机一台归周岩所有（由周岩到李晋升住处自行取回，李晋升予以配合。）；沙�一套、空调一台归李晋升所有。以上于本判决生效之日起三日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由周岩、李晋升各承担150元；二审案件受理费200元，由周岩承担50元，李晋升承担150元。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 纪俊阁
审判员 高宝光
二〇一五年八月五日
书记员 王 畅