黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3201号上诉人（原审被告）：黑龙江中医药大学附属第一医院，住所地哈尔滨市香坊区和平路**号。法定代表人：姜德友，该医院院长。委托诉讼代理人：王珏，女，1978年9月25日出生，汉族，该医院医务部主任，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：张卫星，黑龙江天乐平律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：赵晓旭，女，1987年12月24日出生，汉族，齐齐哈尔医学院附属第三医院护士，住黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区。委托诉讼代理人：刘振宇（系赵晓旭丈夫），男，1982年8月18日出生，汉族，齐齐哈尔市北车辆段工人，住黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区。上诉人黑龙江中医药大学附属第一医院（以下简称中医大一院）因与被上诉人赵晓旭医疗损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中医大一院委托诉讼代理人王珏、张卫星，被上诉人赵晓旭及其委托诉讼代理人刘振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中医大一院上诉请求：撤销一审判决，依法驳回赵晓旭诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。2015年2月25日，赵晓旭丈夫刘振宇来中医大一院处购买案涉药品，没有有效证据证明赵晓旭到中医大一院就诊并服用案涉药品，赵晓旭提供的门诊手册姓名有涂改，处方和收据的姓名均为刘振宇。一审在没有充分证据情况下，根据赵晓旭陈述及瑕疵证据认定中医大一院与赵晓旭构成医疗关系并服用了案涉药品，属于认定事实不清；2.赵晓旭药物性肝损伤与中医大一院无因果关系。首先，赵晓旭在其他医院曾经有过用药史。赵晓旭在齐齐哈尔医学院附属第三医院（以下简称齐附属三院）的病案（21508474）中收录了三张检验报告单，说明赵晓旭在2015年3月27日前在该院呼吸科曾以“慢阻肺”诊断入院治疗，期间的用药史极有可能是引起药物性肝损害的重要原因。其次，赵晓旭有甲亢的病史及用药史。赵晓旭先后于2015年4月11日在中国人民解放军第三〇二医院（以下简称三〇二医院）、2015年5月6日、5月25日在齐附属三院所做的甲功检查均显示异常，符合“甲状腺功能亢进”的诊断，但2016年3月29日，赵晓旭甲功检查恢复正常。根据上述检查结果，赵晓旭患有甲亢的诊断是确定的，而且经过了一定治疗，不能排除赵晓旭是因甲亢疾病或甲亢用药引起的药物性肝损伤。再次，三〇二医院（309147）报告不能说明赵晓旭是服用本案涉及的中药引起的肝损伤。三〇二医院肝脏穿刺活检病理报告的描述不是药物性肝损伤的特异性表现，其他肝损伤也可以出现这样的病理改变。最后，中药引起药物性肝损伤的诊断是错误的。赵晓旭在停止服用怀疑引起肝损伤的中药，且积极治疗的情况下，肝功出现反复，是真正引起肝损伤的原因没有解除，与中药没有因果关系；3.鉴定意见存在严重瑕疵，不能作为定案依据。首先，司法鉴定存在错误和不足。鉴定专家组成不合理，专家组由两名传染科医生和一名中医科医院组成，而本案鉴定专家应选取消化科或肝病科，因赵晓旭有甲亢，还应有内分泌科专家。鉴定没有调取原始病历，单纯使用不完整的病案复印件不能作为医疗鉴定的依据，得出的结论也是不可信的。其次，对于参与度为“90”计算标准依据医疗事故鉴定标准不合理，本次鉴定是司法鉴定，依据的标准应是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关规定。再次，鉴定主要依据是三〇二医院的病理报告，但该病理诊断为“考虑急性/亚急性药物肝损伤”，是医生根据被检查者的主诉而做的推测性诊断，诊断不可靠。最后，鉴定内容遗漏了甲亢在肝损伤中的重要作用，鉴定过程中忽略了甲亢对肝脏的损伤，导致鉴定结果出现严重错误；4.一审对用药合理性认定缺乏根据。一审判决支持赵晓旭医药费79,242.96元中包括外购药物，共计28,967.13元。对于这些药物既没有医生医嘱，也没有门诊病志和处方，甚至连药品名称都没有，是否适合赵晓旭服用、是否被赵晓旭服用都无从证实，中医大一院不应承担。综上，中药引起药物肝损伤的证据不足，证据链不充分，《鉴定意见书》分析说明明确指出：“三种药物无配伍禁忌，并符合临床用药规范，但中药某些化学成伤不明确。”这就说明中医大一院医疗行为是正确的，后面又说医疗行为存在过错，鉴定意见前后矛盾。中医大一院一审当庭询问鉴定专家时，专家也说出现肝损伤是由于患者体质异常，中医大一院认为“体质异常”属于医疗意外，是不可预料和防范的，不是医疗过错，请求二审查明事实，依法支持中医大一院上诉请求。赵晓旭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。1.赵晓旭一审提交的中医大一院门诊医疗手册和检验报告单可证明赵晓旭在中医大一院463室赵医生处就医，检查化验后在同一本医疗手册中开具三种治疗女性乳腺疾病的药物，说明均为赵晓旭一人服用。其中颗粒剂属于自费药物，不可用医保卡购买；2.赵晓旭在首次病发住院前为齐附属三院呼吸病房二的护士，因在2015年3月27日早被同事发现黄疸，情形危机，而消化门诊未开诊，故由呼吸病房二医生开具肝功能检查化验单，随即住院治疗，并未隐瞒任何住院史；3.三〇二医院是一所肝病专科医院，对甲状腺疾病的诊治不专业，赵晓旭甲功异常是因为肝功能异常导致的，赵晓旭由于“药物性肝损伤”一直进行治疗至今，怎么还会服用对肝脏有损害的药物来加重自身病情；4.三〇二医院活检报告中用“考虑”字样是医疗常用术语，该院主治医生在全面检查后已对其他疾病进行了排除后，诊断为“药物性肝损伤”；5.赵晓旭病情的治疗周期长、反复发作，正说明中医大一院所开药物使赵晓旭肝脏损伤大，遭受痛苦多；6.鉴定时，中医大一院并未对鉴定专家提出异议，且在鉴定过程中鉴定专家针对三〇二医院诊断中“甲状腺功能亢进”向赵晓旭进行了询问，赵晓旭一一作答，并提交一份书面材料及甲功的全部化验单，故鉴定意见已经考虑了“甲亢”问题；7.赵晓旭的外购药发票中均有名称，且是三〇二医院出院医嘱中明确写明要求赵晓旭出院后服用的；8.因赵晓旭被发现宫内早孕后，由于长期服药医生建议人工终止妊娠，并告知不建议再次怀孕，对赵晓旭造成严重精神损伤，同时赵晓旭病情反复发作最终无奈选择激素治疗，也使其身心受到伤害，一审酌情判定20,000元精神抚慰金合理合法；9.赵晓旭先后由丈夫和母亲陪同去北京治疗，两次八张车票时间和身份证号码均可反映其真实性。赵晓旭向一审法院起诉请求：中医大一院赔偿赵晓旭医药费79,242.96元、住院伙食补助费6800元、精神损害50,000元、交通费3694元、住宿费3360元、护理费32,044.23元、误工费20,367.10元、鉴定费7040元，以上除精神损失赔偿50,000元外,合计152,548.29元，中医大一院应按90%赔偿赵晓旭137,293.46元，合并精神损害抚慰金合计187,293.46元。一审法院认定事实：2015年2月25日，赵晓旭到中医大一院处就诊，被诊断为导管扩张，医生给赵晓旭开具药物：乳康（岩鹿乳康片）4盒、乳块（乳块消糖浆）6盒、冲剂15剂。赵晓旭服用后出现身体不适。2015年3月27日至4月8日，赵晓旭到齐附属三院就诊，被诊断为肝损害，住院治疗12天，赵晓旭花费住院费9,143.08元。2015年4月10日至4月22日，赵晓旭到三〇二医院就诊，被诊断为药物性肝损害，住院治疗10天，花费住院费23,509.82元。2015年6月4日至6月27日，赵晓旭到齐附属三医就诊，诊断为药物性××，住院治疗23天，期间进行了人工流产，花费住院费8092.32元。2015年8月27日至9月17日，赵晓旭到齐附属三院就诊，被诊断为药物性肝损害、肝实质弥漫××变，住院治疗21天，花费住院费8460.47元。赵晓旭花费门诊费、外购药费共计28,967.13元。赵晓旭因治病就医花费住宿费3360元，花费交通费3694元。一审审理过程中，经赵晓旭申请，一审法院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心（以下简称二一一鉴定中心）对赵晓旭的病情进行鉴定，二一一鉴定中心于2016年11月2日出具军二一一司临鉴字[2016]第14号鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方对赵晓旭肝损伤的医疗行为存在过错和因果关系，参与度为90%；2.病后医疗终结时间为伍个月；3.住院期间支持贰人护理，出院后支持壹人护理壹个月；4.被鉴定人目前暂不宜伤残评定。赵晓旭花费鉴定费7040元。中医大一院对鉴定报告存疑，申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人出庭接受质询后，中医大一院仍对该鉴定意见书有异议，提出重新或另行鉴定申请。一审法院认为，赵晓旭与中医大一院间的医疗损害赔偿关系有司法鉴定意见书为证，依法成立。关于中医大一院对司法鉴定意见书有异议及申请重新鉴定的问题，因中医大一院未能提出充分的证据证明司法鉴定意见书存在瑕疵及法定可以重新鉴定的理由，故对中医大一院的异议不予采信，对重新鉴定申请不予允许。关于中医大一院提出对赵晓旭是否为甲亢或治疗甲亢药物引起肝损伤进行鉴定的问题，鉴定人出庭接受质询说明甲亢不能完全排除，所以责任比例定为90%，如完全排除，则责任比例有可能为100%，说明鉴定过程中对于甲亢的因素已予以考虑，并且该鉴定项目的结论无法证明中医大一院为赵晓旭开具的药物不是导致赵晓旭肝损伤的因素，故按照防止双方损失进一步扩大的原则，对中医大一院的该项申请不予允许。故赵晓旭要求中医大一院承担赔偿责任证据充分，予以支持。关于赵晓旭诉请中医大一院赔偿其医药费79,242.96元的问题。赵晓旭先后四次住院治疗，花费住院医疗费共计49,205.69元（9143.80元+23,509.82元+8092.32元+8460.47元），根据赵晓旭提供的票据可知其花费门诊费、外购药费共计28,967.13元，合计78,172.82元，故中医大一院应当赔偿赵晓旭医药费70,355.54元（78,172.82元×90%）。关于赵晓旭诉请中医大一院赔偿其住院伙食补助费6800元的问题。根据赵晓旭提供的病例可知赵晓旭共计住院68天，按照法律规定，住院伙食补助费标准可参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，故中医大一院应赔偿赵晓旭住院伙食补助费6120元（100元×68天×90%）。关于赵晓旭诉请中医大一院赔偿其精神损害抚慰金50,000元的问题。考虑到赵晓旭因该病情承受了一定的病痛和精神压力，确实存在一定的精神损害，结合本地的社会经济发展状况及参与度，酌情支持赵晓旭精神抚慰金20,000元。关于赵晓旭诉请中医大一院赔偿其交通费3694元的问题。考虑到赵晓旭伤后住院治疗并需护理，确会产生一定的交通费用，根据赵晓旭提供的交通费票据可知其花费交通费3694元，故中医大一院应赔偿赵晓旭交通费3324.60元（3694元×90%）。关于赵晓旭诉请中医大一院赔偿其住宿费3360元的问题。根据赵晓旭提交的票据可知其在北京治病期间花费住宿费3360元，该费用系赵晓旭合理支出，故中医大一院应赔偿赵晓旭住宿费3024元（3360元×90%）。关于赵晓旭诉请中医大一院赔偿其护理费32,044.23元的问题。根据鉴定结论可知赵晓旭住院期间支持贰人护理，出院后支持壹人护理壹个月，因赵晓旭未能提供护理人员的工资收入证明，故护理人员的工资收入可参照黑龙江省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资50,275元计算，故在未划分参与度的情况下，赵晓旭的护理费应为22,922.18元（50,275元÷12个月×1个月+50,275元÷365天×68天×2人），故中医大一院应赔偿赵晓旭护理费20,629.96元（22,922.18元×90%）。关于赵晓旭告诉请中医大一院赔偿其误工费20,367.10元的问题。根据鉴定结论可知赵晓旭病后医疗终结时间为伍个月，因赵晓旭未能提供工资收入证明，故根据法律规定赵晓旭的工资收入可参照受诉法院所在地上一年度在岗职工年平均工资计算为宜，黑龙江省上一年度在岗职工年平均工资48,881元，故在未划分参与度的情况下，赵晓旭的误工费应为20,367.08元（48,881元÷12个月×5个月），故中医大一院应赔偿赵晓旭误工费18,330.37元（20,367.08元×90%）。关于赵晓旭诉请中医大一院赔偿其鉴定费7040元的问题。因该笔费用系赵晓旭为明确伤情而支出的合理性费用,故中医大一院应赔偿赵晓旭鉴定费6336元（7040元×90%）。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭医药费70,355.54元；二、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭住院伙食补助费6120元；三、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭精神抚慰金20,000元；四、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭交通费3324.60元；五、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭住宿费3024元；六、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭护理费20,629.96元；七、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭误工费18,330.37元；八、中医大一院于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓旭鉴定费6336元；九、驳回赵晓旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3263元（赵晓旭已预交），由中医大一院承担，并与上述款项一并给付赵晓旭。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、一审认定赵晓旭与中医大一院构成医疗关系并服用了案涉药品是否正确；二、一审将军二一一司临鉴字[2016]第14号《鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）作为认定案件事实的依据是否正确；三、一审支持赵晓旭外购药物28,967.13元是否正确。关于争议焦点一，本院认为，一审赵晓旭提交的中医大一院《门诊医疗手册》中患者姓名系“赵晓旭”，门诊时间为2015年2月25日，诊治医生为赵可君，诊治科室为463室，同时赵晓旭提交了2015年2月25日其在中医大一院的检验报告单，报告单中申请医生为赵可君，申请科别为外二科463诊室，故两份证据相互印证可以证明赵晓旭在中医大一院就诊的事实存在。关于中医大一院提出2015年2月25日中医大一院出具的药品处方笺及医疗门诊票据系刘振宇的名字，无法确认是赵晓旭服用了案涉药品的问题。经审查，中医大一院出具的药品处方笺的时间以及处方笺中药品种类和数量均与赵晓旭提交的中医大一院《门诊诊疗手册》中诊治时间和医生开具的药品种类和数量一致，刘振宇系赵晓旭丈夫，在中医大一院未举示刘振宇本人在其就诊的相关证据情况下，结合以上事实可以认定赵晓旭在中医大一院就诊并服用案涉药品的事实存在，赵晓旭具备本案诉讼主体资格，中医大一院的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，赵晓旭依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，向一审法院提出对其因肝损伤相关情况进行鉴定后，经双方协商并由本院司法技术处委托至二一一鉴定中心进行鉴定，二一一鉴定中心于2016年11月2日出具了鉴定意见，因中医大一院对该鉴定意见存在异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人亦出庭接受了询问。在中医大一院未举示充分证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应当重新鉴定的情形下，一审将程序合法的鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不当，本院予以确认。因鉴定意见结论为医方（中医大一院）对赵晓旭肝损伤的医疗行为存在过错和因果关系，参与度为90%，故中医大一院提出的赵晓旭药物性肝损伤与其无因果关系及鉴定意见不能成为定案依据的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，经审查，赵晓旭在三〇二医院的出院医嘱中写明：“继续服药保肝等对症治疗。”，赵晓旭外购药品发票中均有名称，且外购药品中几乎全部为三〇二医院出院医嘱“出院带药”中所写明的后续治疗所需药品，其他“出院带药”中未列明的自购药品，中医大一院亦未举示证据证明与保肝治疗绝对无关，故一审认定中医大一院应赔偿赵晓旭自购药品28,967.13元并无明显不当，本院不予调整。中医大一院提出的一审对用药的合理性认定缺乏根据的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中医大一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3263元，由上诉人黑龙江中医药大学附属第一医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 静审 判 员  蔡耘耕审 判 员  刘万福二〇一七年七月七日法官助理  李 健书 记 员  孙瑛喆