山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0883民初3957号原告：卢金光，男，1960年11月27日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：张伟，邹城圣地法律服务所法律工作者。被告：丁德明，男，1970年6月14日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。被告：丁德志，男，1970年6月14日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：袁旭，山东胜途律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雷，山东胜途律师事务所实习律师。原告卢金光与被告丁德明、丁德志民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢金光及其委托诉讼代理人张伟，被告丁德明的委托代理人黄勇，被告丁德志及其委托诉讼代理人袁旭、杨雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告卢金光向本院提出诉讼请求如下：1、依法判令被告丁德明返还原告借款及利息1257120元；2、被告丁德志承担担保责任偿还总债务中的部分担保的债务及利息；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年2月28日，被告丁德明出具借款条累计债务为1088000元并约定了还款期及相关利息和违约金，期间偿还了82000元，同年5月30日又借款3万元，2017年3月1日，被告丁德明在原告处借款现金11万元并约定利息及违约金，由其兄第二被告丁德志承担担保责任。被告丁德明分三次共借得现金（11万元+10888000元+3万元），现该三项借款均已到期，被告以没钱还账为由，拒不偿还。原告诉至贵院要求被告偿还借款本金及利息1257120元。其中11万元的本金及利息由其兄承担担保还款责任，望判如所求。被告丁德明辩称，1、2016年2月4日答辩人借款7万元和20万元，2017年3月1日答辩人借款11万元，2017年5月30日答辩人借款3万元，另有借款10万元（具体时间记不清了），以上共计借款51万元，答辩人对该51万元借款事实认可，是真实发生的，借条上其余的数额答辩人不认可，2017年2月28日当天不存在借款1088000元事实，数额是原告自己算出来的，不能作为法庭认定事实的依据，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。因此，原告应当对主张的借款已经全部实际交付进一步提供证据。2、2017年3月1日的借款11万元，答辩人已于2017年5月22日还款82000元，应在借款中扣除。3、原告起诉前答辩人还曾经偿还过10万元的承兑汇票，应在借款中扣除。综上，答辩人实际欠款数额为328000元，请求法庭查明事实，依法判决。庭审中，原告要求被告支付的利息，按照法律规定，听从法院判决。被告丁德志辩称，对于担保是事实无异议，但对借款本金11万元，被告已经归还了8.2万元，只能对剩余本金承担还款责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人对原告提交的被告为原告出具的借款条、以及被告提交的收款条、算账之前的原始借据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实本院认定如下：一、关于原、被告之间是否形成债权债务关系的问题。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。本案中，原告提交了由被告为其出具的借款条，被告不认可收到了原告给付的借款款项，但是认可该三张借款条是自己书写和捺的手印，被告辩称“2016年2月4日答辩人借款7万元和20万元，2017年3月1日答辩人借款11万元，2017年5月30日答辩人借款3万元，另有借款10万元（具体时间记不清了），以上共计借款51万元，答辩人对该51万元借款事实认可，是真实发生的，借条上其余的数额答辩人不认可，2017年2月28日当天不存在借款1088000元事实，数额是原告自己算出来的，不能作为法庭认定事实的依据”。原告陈述“2017年2月28日被告丁德明为原告出具的借据借款1088000元，是2011年以来，原告向被告出借本金和利息的总和，利息是按照月息1.5分计算的，算账后就把原借据原件交给了被告，被告丁德明提交的证据就是之前的借据，我留有部分复印件”。原告提交的借条原件字迹清晰、内容明确，大小写分明，并且原告对于借款过程的陈述完整、符合常理，故可以确认原告与被告之间的借贷关系成立，借款事实清楚，证据充分，原告要求被告偿还，依法应予支持。二、关于确定本案借款是否实际交付的问题。当事人将合法的欠款，约定转为借款来处理，并不违反法律法规的效力性强制性规范，应认定有效，对当事人有约束力。同时，当事人通过《借据》将所欠的欠款转化为借款所产生的契约关系，完全符合民间借贷合同的基本特征，民间借贷是实践性合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷是单务合同，合同生效后借款人有归还借款的义务，而贷款人不再负有义务。虽然本案中双方当事人之间在2017年2月28日被告丁德明为原告出具的借据借款1088000元时并未发生借款的金额交付，但是法定的交付包括现实交付和拟制交付，本案中的交付方式属于拟制交付，是一种观念上的交付，双方当事人达成将原来的欠款转为借款的协议，实际上是将原来的欠款虚拟为已经偿还，再由收款人将所收到的欠款出借给欠款人，协议达成时，可认定借款已经交付，借款合同即生效，借款人应承担归还借款的义务。本案中，原告陈述被告是在原告向被告索债的过程中为原告书写的借据，原告依据被告为其书写的借据要求被告偿还借款本息事实清楚，证据确凿，理由充分，本院应予支持。三、关于本案借款本息的认定问题。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。本案中，原告陈述在2017年2月28日被告丁德明为原告出具的借据借款1088000元是双方在算账时的本息合计数额，该利息是按照月息1.5分计算的，被告亦未提交其他证据证明该利息的计算超过了超过年利率24%，结合本案实际，本案中该笔借款本金认定为1088000元，利息按借据中当事人之间的约定计算。四、关于被告丁德明偿还现金82000元如何冲减的问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，2017年5月22日，原告为被告出具收条载明“收条今收到丁德明还借款利息捌万贰仟元整（￥82000.00元），此还款是承兑汇票还款，扣点2000元，从我处取16000元现金，剩余还借款利息。收款人：卢金光2017年5月22日”。原被告在2017年2月28日借据中约定“如违约未按时归还，自2017年4月1日启（起）按月息1.5分计算（壹点五分）并付借款全额日万分之五罚金”，在2017年3月1日的借款中约定“如到期未按约定还款，从借款即日起，按借款全额月息贰分付利息，同时承担日万分之捌的违约金”，其超过年利率36%的部分本院不予支持。截止到2017年5月22日，2017年2月28日的借款1088000元的利息为57727元=本金1088000元×年利率36%÷365天×51天（2017年4月1日至2017年5月22日）；2017年3月1日的借款110000元的利息为8788元=本金110000元×年利率36%÷365天×81天（2017年3月1日至2017年5月22日），合计偿还利息66511元，偿还本金15489元（82000元-66511元），应当冲减借款人最先一笔借款本金即截止到2017年5月22日被告丁德明2017年2月28日的借款1088000元尚欠本金1072511元。根据当事人陈述、举证、质证，本院审查认定事实如下：2017年2月28日，被告丁德明为原告出具借条一份载明“今借卢金光现金壹佰零捌万捌仟元整（￥1088000.00）2017年3月31日归还如违约未按时归还，自2017年4月1日启（起）按月息1.5分计算（壹点五分）并付借款全额日万分之五罚金借款人：丁德明2017年2月28日”。2017年3月1日，被告丁德明和被告丁德志为原告出具借条一份载明“借条今借卢金光现金壹拾壹万元整（￥110000.00元）借期两个月，如到期未按约定还款，从借款即日起，按借款全额月息贰分付利息，同时承担日万分之捌的违约金借款人：丁德明担保人：丁德志2017年3月1日”。2017年5月30日，被告丁德明为原告出具借条一份载明：“借条今借卢金光现金叁万元整，￥30000，于2017年6月15日之前还清，一个月内如还不清，愿将住房及储藏室以12万价格转给卢金光（附房屋协议）大写房价（壹拾贰万元整）借款人：丁德明2017年5月30日”。原告在索债过程中，被告未予偿还，双方酿成纠纷。上述事实，主要根据当事人陈述、当事人举证、证人证言及庭审查证等认定的，均已分别收存、记录在卷。本院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。本案中，原告依据被告为其书写的借据要求被告偿还借款本息事实清楚，证据确凿，理由充分，本院应予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。原告要求被告丁德志在其保证的范围内承担责任，于法有据，本院应予支持。被告对在2017年3月1日向原告卢金光借款110000元，在2017年5月30日向原告卢金光借款30000元予以认可，本院应予确认，在在2017年5月30日向原告卢金光借款30000元的借据中，双方没有约定利息，但约定了还款期限，原告要求被告支付逾期借款利息，于法有据，本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第二十一条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、限被告丁德明于本判决生效后10日内偿还于2017年2月28日向原告卢金光借款本金1072511元及利息，按年利率24%以本金1072511元为基数从2017年5月22日起直至本判决生效所确定的履行期限届满之日止计算。二、限被告丁德明于本判决生效后10日内偿还于2017年3月1日向原告卢金光借款本金110000元及利息，按年利率24%以本金110000元为基数从2017年5月22日起直至本判决生效所确定的履行期限届满之日止计算，被告丁德志对该项借款本息承担连带清偿责任。三、限被告丁德明于本判决生效后10日内偿还于2017年5月30日向原告卢金光借款本金30000元及利息，按年利率6%以本金30000元为基数从2017年6月16日起直至本判决生效所确定的履行期限届满之日止计算，四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8057元，由被告丁德明负担，其中的1250元由被告丁德明与被告丁德志共同负担（原告垫付，被告付给原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王存来二〇一七年八月十六日书记员  王 莉