山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终1430号
上诉人（原审原告）：金光平，男。
法定监护人：陈善兰（系金光平之妻），女。
委托诉讼代理人：金昌盛（系金光平之子），男。
被上诉人（原审被告）：山东省五莲县人民医院,住所地五莲县利民路*号。
法定代表人：张崇玉，该院院长。
委托诉讼代理人：张西善，男，该院医务科主任。
委托诉讼代理人：�玉奎，山东阳尔律师事务所律师。
上诉人金光平因与被上诉人山东省五莲县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2013)莲民一初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金光平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，判决错误。一、一审判决被上诉人承担上诉人损失的40%错误。上诉人因被上诉人的行为受到损害，经鉴定被上诉人对上诉人的损害的参与度为40%到50%，没有被上诉人的错误行为，不会导致上诉人一级伤残，甚至上诉人不会出现任何伤残，被上诉人应当承担全部责任。基于法律规定考虑参与度，被上诉人按照50%的比例赔偿上诉人的损失。二、一审判决上诉人的�理费按照50元/天计算错误。护理费应当按照伤残级别确定。上诉人为一级伤残，处于完全瘫痪无意识状态，需要全天候的护理，按50元/天计算护理费极其不公平，费用太低，不可能找到护理人员，应当按照上诉人主张的护理费标准确定护理费。三、一审判决被上诉人分段支付护理费错误，被上诉人应当一次性支付上诉人护理费。上诉人的护理费是按照当前的护理费标准计算的，应当一次性支付，如果分段支付，应当按照人均收入及生活水平的提高相应提高护理费。四、一审判决未支持上诉人的营养费错误。上诉人为一级伤残，且处于瘫痪无意识状态，生活完全不能自理，需要最高级别的营养费。一审法院要求根据医疗机构的意见确定错误。
山东省五莲县人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、经鉴定，被上诉人的过错参与度为40%50%，上诉人认可该鉴定意见，一审按照40%判决符合法律规定。二、一审法院按照50元/天计算护理费、判决护理费分段支付、对营养费不予支持，都是正确的。
金光平向一审法院起诉请求：判令山东省五莲县人民医院赔偿金光平各项损失共计996337.5元，并承担诉讼费、送达费、鉴定费等。
一审法院认定事实：金光平生于1948年11月3日，系退休教师。2012年11月27日8时许，金光平因身体不适入住山东省五莲县人民医院处治疗。入院初步诊断为：1、左肾积水；2、前列腺增生；3、××。住院期间，山东省五莲县人民医院针对金光平的病情行左肾盂旁囊肿去顶术。术前，金光平及其亲属均同意手术，且对可能出现的危险表示理解，并在手术同意书上签字。术中，手术顺利，麻醉满意，出血不多，未输血，生命体征稳定。但术�第4天，金光平在输液治疗数分钟后，突发抽风、紫绀、昏迷，呼吸浅慢，脉搏、血压测不到。山东省五莲县人民医院立即给予胸外心脏按压，气管插管呼吸球囊辅助呼吸，电击后恢复窦性心律，无自主呼吸，血压恢复正常，紫绀缓解，但病情仍旧危重，脑未复苏，长期昏迷。经山东省五莲县人民医院诊断为：1、左肾盂旁囊肿并左肾积水；2、肺栓塞并心脏骤停；3、××；4、左肾结石；5、××；6、前列腺增生；7、腰椎间盘突出；8、××。金光平于2012年12月8日出院后，又先后到青岛医学院附属医院黄岛分院、解放军四○一医院、武警部队总医院、临沂市人民医院、武警后勤学院附属医院、日照市中医医院等多家医院住院治疗，接受了包括高压氧、干细胞移植在内的各种治疗，生命体征趋于平稳，但意识始终未能恢复。
2014年4月17日，因医疗损害责任纠纷，金�平与山东省五莲县人民医院在一审法院的委托下，共同到青岛正源司法鉴定所就山东省五莲县人民医院对金光平诊疗过程中是否存在过错、有无因果关系等事项进行司法鉴定。该鉴定机构分析认为，金光平初到山东省五莲县人民医院就诊时，并无病情危重之表现，输液后不久发现心跳呼吸停止，导致其心跳呼吸停止的原因迄今未完全明确，山东省五莲县人民医院曾考虑肺栓塞，依据明显不足，不能完全排除药物导致的过敏性休克进一步发展发生心肺骤停，故不能完全排除山东省五莲县人民医院的过失行为与金光平心跳呼吸停止之间存在一定因果关系，推定其存在一定的因果关系。鉴定意见为：1、该过失行为参与度拟以10%30%；2、金光平心脏骤停、心肺复苏术后呈四肢瘫目前致残程度为一级；3、金光平护理依赖程度为完全护理，建议护理人数2人，护理期限为长期。该司法鉴定意见经质证，双方对金光平的伤残程度为一级、护理人数为2人，护理期限为长期的鉴定意见均没有异议。但对参与度拟以10%30%，双方均提出异议。
2015年11月11日，在一审法院的委托下，金光平与山东省五莲县人民医院又共同到北京明正司法鉴定中心就山东省五莲县人民医院对金光平诊疗过程中是否存在过错、有无因果关系等事项再次进行司法鉴定。该鉴定机构分析认为，金光平在术后第4天输液时突发抽风、紫绀、昏迷，呼吸浅慢，脉搏、血压测不到等症状，经山东省五莲县人民医院抢救，特别是使用了肾上腺素等针对过敏性休克的急救用药，症状有所缓解，但仍出现昏迷等缺血、××的后遗症。在山东省五莲县人民医院抢救记录中无明确的心肺复苏时间，故不排除过敏休克和医方抢救不力等因素。鉴定意见认为：1、山东省五莲县�民医院在对金光平的诊疗过程中存在过错，其过错与金光平的损害后果存在部分因果关系，参与度建议为40%50%；2、后续治疗费用包括：预防褥疮，发现肺部感染、泌尿系统感染的用药等。康复费因各地标准不统一，请按实际发生计算。经质证，金光平对该司法鉴定意见没有异议，山东省五莲县人民医院以参与度过高为由，要求重新进行鉴定。
同时查明：金光平术后第4天，在输液数分钟后，突发抽风、紫绀、昏迷等症状，虽经抢救症状有所缓解，但仍出现昏迷等缺血、××的后遗症。金光平怀疑是山东省五莲县人民医院用药不当所致，为此双方对输液药品进行了共同封存，但因封存药品时间太长，现已失去鉴定价值。
庭审中，金光平主张的经济损失有：残疾赔偿金395696元、医疗费407261.40元、护理费875487.34元、住院伙食补助费5595元、营养�158958.80元、复印费384元、交通费23497元、鉴定费25800元、精神损害抚慰金100000元，各项经济损失共计1992675元（应为1992679.54元），请求按50%比例由山东省五莲县人民医院承担996337.50元，对后续治疗费、康复费用及其他费用，金光平保留继续追偿的权利。经庭审质证，山东省五莲县人民医院对金光平主张残疾赔偿金的计算数额无异议，对于其他各项经济损失，山东省五莲县人民医院以部分医疗费是治疗原发疾病，误工费、护理费、精神损害抚慰金数额过高，交通票据不实等为由提出异议。
一审认定上述事实的证据有双方当事人当庭陈述，金光平提供的住院病历、医疗费票据、涉案司法鉴定意见书、交通票据、户口证明等。
一审法院认为，金光平与山东省五莲县人民医院对形成医患关系的事实没有异议，一审法院予以认定。根据法律规定，医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在过错的，由医疗机构承担赔偿责任。金光平的伤情经青岛正源司法鉴定所进行鉴定，其伤残程度为一级、护理人数为2人，护理期限为长期，双方均无异议，一审法院予以认定。对于山东省五莲县人民医院在诊疗中的过错与金光平损害后果之间的因果关系（参与度），双方均同意再次鉴定，北京明正司法鉴定中心鉴定意见认为，山东省五莲县人民医院对金光平的诊疗过程中存在过错，其过错与金光平的损害后果存在部分因果关系，参与度建议为40%50%。对该鉴定意见，山东省五莲县人民医院虽提出异议并提出重新鉴定，但其异议理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对山东省五莲县人民医院的申请，一审法院不予准许。
结合双方的诉辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的相关赔偿标准，本案对金光平主张的各项经济损失作如下确认：
1、残疾赔偿金：金光平目前致残程度为一级，根据伤残等级及其年龄等规定，金光平主张残疾赔偿金395696元（28264元×14年×100%），对此计算数额山东省五莲县人民医院无异议，一审法院予以认定。
2、医疗费：根据医疗机构出具住院病历、用药明细、医疗费用结算单据等证据，经一审法院核实，金光平主张退去城镇医疗保险报销外，医疗费应为277261.40元。其中，在山东省五莲县人民医院处的医疗费6802.63元（含复查费207.90元）、青岛大学医学院附属医院黄岛医疗费30669.72元、解放军四○一医院医疗费14541.78元、中国人民武装警察部队医院医疗费47728.76元、临沂市人民医院医疗费14297.50元（13090.84元+1206.66元）、中国人民武装警�部队后勤学院附属医院医疗费161840.58元、日照市中医医院医疗费1380.43元。金光平主张在退去城镇医疗保险报销外医疗费外医疗费计算为407261.40元，数额有误，一审法院以核定的数额277261.40元作为计算赔偿的依据。
3、护理费：金光平护理依赖程度为完全护理，护理人数2人，护理期限为长期，对此事实双方均无异议。金光平在山东省五莲县人民医院处住院前4天系治疗原发疾病，故金光平主张的定残前护理费应从2012年12月4日起至2014年5月28日评残之日，共计541天。因金光平未提供证据证实护理人员收入状况，一审法院参照日照市护工标准50元/天，按护理人数2人，确认金光平定残前的护理费为54100元（50元/天×2人×541天）。
金光平主张后续护理费按14年计算，并要求山东省五莲县人民医院一次性支付。一审法院认为，金光平要求按14年计算后续护理费�符合法律规定。根据金光平护理依赖程度、护理人数、护理期限，后续护理费应为511000元（14年×365天×50元/天×2人）。但该后续护理费是将来发生的费用，该部分损失数额较大，鉴于金光平目前的身体状况，依据公平原则，该损失应以赔偿义务人定期赔付为宜。即自2014年5月29日起每5年分段支付。
4、住院伙食补助费：经一审法院审查，金光平在省内医院共计住院112天，省外医院住院67天。金光平主张省内医院住院每天按20元、省外医院住院按50元计算，计算费用合理，故对金光平主张伙食补助费5595元，予以支持。
5、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，金光平未提供医疗机构及司法鉴定机构对其是否需要营养该项费用支出情况的鉴定意见，其依据城镇居民人均消费性支出数额（17112元）60%为标准计算营养费，主张定残后按14年计算，无法律依据，故对金光平的该项请求，因证据不足，不予支持。
6、交通费：根据金光平提供的交通票据，经一审法院核实，有交通票据共计18845元，尚有住院往返及鉴定往返未提供的票据。一审法院依据金光平主张的外出就医、进行司法鉴定次数及其必要的陪护人员陪同所支出的交通费情况，酌情认定金光平支出交通费为20000元。
7、复印费、鉴定费：根据金光平提供的相关票据等证据，一审法院对金光平主张复印费384元、鉴定费25800元，予以认定。
综上，一审法院确认金光平的损失为：残疾赔偿金395696元、医疗费277261.40元、定残前护理费54100元、后续护理费511000元、住院伙食补助费5595元、交通费20000元、复印费384元、鉴定费25800元，共计1289836.40元。根据涉案司法鉴定意见，山东省五莲县人民医院在对金光平的诊疗行为中存在医疗过错，此过错与金光平的损害后果存在部分因果关系，一审法院依据北京明正司法鉴定中心参与度建议为40%50%的鉴定意见，参考青岛正源司法鉴定所部分鉴定意见，结合本案案情，由山东省五莲县人民医院承担40%的赔偿责任，即山东省五莲县人民医院应赔偿金光平一审法院确认的上述各项经济损失515934.56元。因山东省五莲县人民医院在诊疗过程中存有一定过错，其医疗行为侵害了金光平的生命健康权，并对金光平及近亲属的精神造成损害，一审法院根据山东省五莲县人民医院过错程度、侵权方式、侵权情节等情况综合确定山东省五莲县人民医院给付精神损害抚慰金数额为20000元。金光平主张营养费，因证据不足，对金光平在本案该项请求的数额，不�支持；根据本案案情，金光平对后续治疗费、康复费用保留继续追偿的权利，是当事人对自己权利的处分，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决：一、山东省五莲县人民医院于判决生效后十日内赔偿金光平残疾赔偿残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、评残前的护理费、交通费、复印费、鉴定费，共计311534.56元；二、山东省五莲县人民医院赔偿金光平后续护理费204400元（511000元×40%），由山东省五莲县人民医院分段支付，于判决生效后十日内支付后续护理费73000元，于2019年5月30日支付后续护理�73000元；于2024年5月30日支付后续护理费58400元；三、山东省五莲县人民医院于判决生效后十日内赔偿金光平精神抚慰金20000元；四、驳回金光平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13153元，由山东省五莲县人民医院负担9159元，金光平负担3994元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实和证据与一审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上诉人因身体不适入住被上诉人处治疗，术后突然状况恶化，出现昏迷等缺血、××后遗症。经一审法院委托司法鉴定，被上诉人对�诉人的治疗过程中存在过错，其过错与上诉人的损害后果存在部分因果关系，参与度建议为40%—50%。上诉人主张，被上诉人应当按照50%的比例赔偿上诉人的损失。但是，根据鉴定意见，在被上诉人抢救记录中无明确的心肺复苏时间，故不排除过敏休克和医方抢救不力等因素，因此认定被上诉人对上诉人的诊疗过程中存在过错。考虑鉴定机构认定的被上诉人的过错，一审酌定被上诉人按照40%的比例赔偿上诉人的损失并无明显不当，本院予以维持。
关于护理费计算标准问题。上诉人为一级伤残，鉴定机构建议其护理人数为2人，护理期限为长期。上诉人主张，一审按照50元/天计算护理费，费用太低，显失公平。但是，考虑上诉人经治疗后状态趋于稳定，且护理人数确定为2人，一审酌定其护理费按照50元/天计算并无明显不当，本院予以维持。
关于长期护理费支付方式问题。上诉人生于1948年11月3日，现已67周岁，考虑上诉人的年龄、身体状况等因素，一审判决其护理费分段支付并无明显不当，本院予以维持。
关于营养费问题。上诉人主张，根据上诉人的状态，需要最高级别的营养，一审不应再要求上诉人提供医疗机构的意见。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条××营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，受害人是否需要加强营养，应以医疗机构的意见予以确定，一审以上诉人未提供医疗机构的意见为由对其营养费不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13153元，由上诉人金光平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 张锦秀
二〇一六年十月十七日
书 记 员 张永乐