黄石市下陆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂下陆民初字第01109号
原告（反诉被告）陆柏桂。
委托代理人李俊，系湖北群力律师事务所律师，系一般授权。
委托代理人陈耀进，系黄石市金秋法律服务所法律工作者，系特别授权。
被告（反诉原告）姚波。
委托代理人周永忠、朱魏东，系湖北易圣律师事务所律师，系一般授权。
第三人张能。
原告陆柏桂诉被告姚波、第三人张能返还原物纠纷及被告姚波反诉原告陆柏桂、第三人张能房屋买卖合同纠纷一案，本院2015年11月12日立案受理后，依法组成由代理审判员朱浩波担任审判长、人民陪审员方三安、周绍明参加的合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。陆柏桂的委托代理人李俊、陈耀进、姚波的委托代理人周永忠、朱魏东、第三人张能到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陆柏桂诉称，因房屋拆迁，黄石市明盛房地产开发有限公司向原告补偿还建包括本案所涉建筑面积为124.61㎡房屋在内的数套房屋。2008年3月31日，第三人张能未经原告同意，擅自在明惠物业管理有限公司领取了原告的房屋钥匙，被告自2008年3月31日起侵占该房屋至今。原告得知后，要求被告将房屋归还给原告。被告则以第三人将其93.40㎡的房屋出售给被告，以第三人未交付93.40㎡的房屋为由，拒绝向原告归还房屋。被告明知上述房屋系原告享有权属的还建房，恶意侵占该房屋，侵害了原告合法权益，故请求判令：1、被告停止侵权，立即腾退并归还原告所有的位于团城山桂林南路××号房屋（房屋所有权证号为黄房权证经字第××号）；2、被告参照月租金10元／㎡的标准赔偿原告已实际发生的房屋占用费损失113395.10元［暂计算侵权期间：2008年3月31日至2015年10月30日计91个月］，以及至实际归还期间的占用费损失；3、由被告承担本案诉讼费。
原告陆柏桂为支持其主张，向本院提交了如下证据：
证据一、原告身份证复印件。拟证明原告陆柏桂的诉讼主体适格。
证据二、被告姚波身份证复印件。拟证明被告姚波的诉讼主体适格。
证据三、第三人张能身份证复印件。拟证明第三人张能的诉讼主体适格。
证据四、20××42号房权证、2014第00979号土地使用权证。拟证明原告是位于团城山开发区桂林南路××号房屋的所有权人。
证据五、购房协议。拟证明第三人与被告之间签订93.40㎡房屋购房协议，与原告所有的桂林南路××号124.61㎡房屋无关，被告据此侵占原告房屋属无权占有。
证据六、业主入住登记表（明惠物业公司）。拟证明被告于2008年3月31日擅自领取原告桂林南路××号房屋钥匙并实际侵占该房屋至今。
被告姚波辩称，原告诉求无法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告与原告之间存在房屋买卖关系，张能作为原告的子女，通过中间人柯生钢介绍与被告签订房屋买卖合同，将涉案房屋卖给被告姚波，后因房屋拆迁，将房屋面积进行变更，被告姚波已经支付购房款，属于善意的购买人。
第三人张能针对本诉辩称，张能与姚波是通过柯生钢介绍认识，张能找柯生刚帮忙借钱，柯生刚介绍姚波给张能认识，当时只是把房子抵押给姚波，张能还钱后姚波再把房子还给张能，房子的实际面积93.40㎡，约定1000元／平方米，并签订了协议。协议签订后过了一个星期，张能向姚波表示1000元／平方米不卖，为此张能跟姚波进行了多次沟通，房子卖的过程中没有经过原告同意，姚波自己找了开发商要求补三十多个平方差价款。在拆迁还建以后，开发商把原告的房子扣下来给了姚波。
被告姚波反诉称：2006年第三人张能家的房屋拆迁还建，姚波通过中间人柯生钢找到张能协商购房事宜，经多轮协商，于2006年11月23日达成购房协议，约定张能按1000元／㎡的价格出售一套93.40㎡房屋给姚波，并约定了付款方式。后因实际还建房屋没有约定面积的房屋，只有123㎡左右的房屋，故双方协商变更了相应合同条款，口头约定：全部房价包干价20万元，过户后姚波再支付过户费用5000元。至2011年4月6日，姚波共计付给张能20万元购房款。2013年9月24日，张能找到姚波，要求给过户费用6000元，在姚波支付完毕后，张能却在2013年12月5日将该房屋办至其母亲陆柏桂名下。张能作为张军、陆柏桂的婚生子女，收取涉诉房屋购房款，并领取房屋钥匙，陆柏桂本人也在该小区居住多年，对前述事情应当清楚，符合《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法通则》中关于代理的相关规定。现陆柏桂向法院起诉，否认张能相关代理行为，与事实不符，理应承担民事责任，履行相关义务，故请求判令：1、陆柏桂履行将位于黄石市团城山桂林南路××号房产过户给姚波的义务；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告姚波为支持其反诉主张，向本院提交了如下证据：
证据一、原、被告及第三人身份证明。拟证明原、被告、第三人诉讼主体适格。
证据二、房屋买卖合同、收条、柯生钢谈话笔录。拟证明被告陆柏桂有房产过户义务。
证据三、《房屋拆迁协议书》、房产登记证明、开庭笔录。拟证明：1、张能系张军、陆柏桂之子；2.张能系有权处理。
证据四、证人证言。拟证明张能与姚波房屋买卖情况。
反诉被告陆柏桂辩称，1、姚波的反诉请求应予以驳回。本案所涉房屋经黄石市房地产管理局审查登记在陆柏桂名下，确权行为合法，姚波的反诉请求不成立。2、姚波与张能签订购房协议，协议明确指明的房屋是拆迁房屋，但是该拆迁房屋的受益人不是第三人，姚波明知第三人不是合法受益人时仍与其签订购房协议不合法；3、姚波直接侵占陆柏桂房屋，损害了陆柏桂的合法权益，姚波恶意混淆房屋交易事实，其无法取得该房屋产权；4、姚波不具有善意取得的构成要件，不是善意取得。姚波依据与第三人之间效力待定的行为，侵占该房屋不合法；5、姚波依据与第三人之间的购房协议而取得该房屋，陆柏桂对此毫不知情，因此姚波的反诉请求应予以驳回。
第三人张能针对姚波反诉辩称，张能确实是通过柯生刚认识姚波，张能找姚波借钱，当时姚波在外面租房子住，后来他说想买房子，当时张能表示93.4平方米的房子是其个人的，张能可以做主对外卖。后来张能就以1000元／平方米的价格卖给姚波，并签订了协议。签订协议后来不到一个星期，张能找姚波表示1000元／平方米不卖，当时就说先按照1600元／平方米算，等证下来后姚波再把钱补给张能。当时姚波带张能一起找了开发商，开发商同意补30多个平方米给张能。结果房子拆迁还建以后，开发商直接将房子给了姚波。
第三人张能为支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据。
证据一、产权分割协议。拟证明根据该协议约定张能没有120多个平方米的房子。签协议时，姚波知道该协议。
证据二、证人证言。拟证明房屋转让情况。
经庭审质证，姚波对陆柏桂提交的证据一、证据二、证据三均无异议，对证据四、证据五、证据六的真实性均无异议，对房产证、业主入住登记表的证明目的有异议，认为购房协议已经产生了法律效力，陆柏桂仍将房屋登记到自己名下，是违约行为；姚波依据合同约定入住该房屋，不是侵占；入住登记表反映的业主姓名是张能，姚波在入住登记表上签名，证明房子交付时，物业登记的业主是张能，后来姚波代替张能领取钥匙，因此房屋交付时陆柏桂对于张能处置房屋是知情的。张能对陆柏桂提交的证据均无异议。陆柏桂对姚波提交的证据一无异议，对证据二中购房协议的真实性无异议，但认为该协议无效；对收条的真实性有异议，认为原告与被告之间没有任何交易。对柯生钢的谈话笔录有异议，认为柯生钢与姚波之间存在利害关系，其证言不能作为证据使用；对证据三中房屋拆迁协议、登记证明、开庭笔录有异议，认为张能无权处理该房屋。张能对姚波提交的证据一无异议；对证据二中柯生刚的谈话笔录有异议，认为柯生钢2008年不可能知道张能有一个130多平方米的房子要卖；对收条有异议；对证据三无异议。陆柏桂对张能提交的证据一无异议。姚波对张能提交的证据一有异议，认为该协议是家庭成员之间的内部协议，按照该协议，张能对张军的拆迁还建房是有份的，且该协议上涉及的房产内容与本案无关。对姚波及张能申请的证人证言，相对方均提出了异议。
对于原、被告无异议的证据，本院依法予以采信。
对于原、被告有异议的证据，本院认为，陆柏桂提交的证据四、证据五、证据六；姚波提交的证据二中的房屋买卖合同、收条、证据三；张能提交的证据一，均与本案事实相关联，且证据来源、形式合法，故本院对上述证据依法予以采信。对姚波及张能申请的证人所作的证言，本院认为姚波与张能的交易过程是一个多轮次的协商过程，证人证言不能反映其真实的交易过程，故本院对上述证人证言均不予采信。
经审理查明：张能通过柯生钢介绍认识姚波，并向姚波借钱，后经双方协商，张能同意将自己的还建房转让给姚波。2006年11月23日，张能（甲方）与姚波（乙方）签订《购房协议》，该协议约定：甲方将位于团城××××附近还建房转让给乙方，双方确定该房面积为93.40平方米（以交付使用时和实际面积为准），甲方按1000元／平方米的价格标准转让给乙方，总额为93400元。付款方式：乙方首付25000元给甲方，由甲方出具收条，余款于2007年8月底付20000元，2008年8月底付30000元，剩余部分于过户时一次性付清。过户手续：开发商统一办理房产证后，甲方须协助乙方办理过户手续，将该房屋过户给乙方，过户费用由乙方承担。2008年3月31日，姚波在明惠物业公司领取了登记在张能名下的位于黄石市经济技术开发区桂林南路32－2－304号房屋的钥匙，随后姚波对该房屋进行了装修并入住至今。2008年1月24日，张能出具收到姚波人民币41000元的收条一张，同时注明1月24日之前的欠条作废。从2008年2月1日起至2011年4月6日止，张能共向姚波出具收条10张，金额为159000元。2013年9月24日，张能出具“今借姚波人民币6000元”的借条一张。2013年11月28日，上述房屋办理了产权登记，房屋所有权人为陆柏桂，共有情况为单独所有，建筑面积为124.61平方米，建成年份为2008年，房权证号为黄房权证经字第××号，2013年12月9日张能领取了该房产证。2014年7月30日办理了土地使用权证，土地使用权人为陆柏桂，土地证号为黄石国用（2014）开第009**号。
另查明，2006年2月28日，张军（乙方）与黄石经济技术开发区团城山街道办事处柯尔山社区居委会（甲方）签订《房屋拆迁协议书》，该协议约定，甲方因建设需要拆迁乙方私房，甲方偿还乙方安置房屋总建筑面积496.30平方米，其中面积93.40平方米的房屋4套，122.20平方米的房屋1套。乙方需购买安置楼面积21.10平方米，其中3平方米以内按415元／平方米计算，其余按900元／平方米计算，乙方最多购买面积不能超出20平方米，超出部分按市场价计算。张军与陆柏桂系夫妻关系，张能系张军与陆柏桂的儿子。张军已于2006年死亡。本案所涉房屋系根据《房屋拆迁协议书》偿还给陆柏桂的房屋。2014年姚波曾就本案所涉纠纷向本院提起诉讼，后撤诉。2015年11月12日陆柏桂向本院提起本次诉讼，姚波收到起诉状后，提出反诉，本院依法进行合并审理。
本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。本院对本案争议焦点评判如下：
一、关于购房协议的效力。陆柏桂主张张能无权处置其房屋，该协议无效。姚波主张该协议有效。本院认为，1、本案所涉房屋为拆迁还建房，2006年张能与姚波签订协议时该房屋尚未建成分配，但根据《房屋拆迁协议书》的约定，张军作为被拆迁户，其家可获得面积93.40平方米的房屋4套，122.20平方米的房屋1套，张能作为其家庭成员，姚波有理由相信，张能有权与其签订《购房协议》。且该协议内容并不违反效力性强制性法律规定，该协议应为有效协议。2、张能系陆柏桂的儿子，张能与姚波签订购房协议，向姚波收取购房款并交付房屋，张能领取该房屋房产证，张能的上述行为符合表见代理的法律规定，其行为有效。且姚波入住该房屋多年，并支付了购房款，在其居住期间，陆柏桂作为该房屋所有权人，未向姚波主张自己的权利，其行为与其所有权人身份不符，故本院对陆柏桂关于其不知晓张能将该房屋转让给姚波的意见不予采信，张能与姚波签订的《购房协议书》合法有效。
二、关于合同变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。同时根据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，人民法院可以从双方当事人的民事行为推定双方订立合同。本案中，姚波、张能关于交付房屋的价款及形成过程的表述各不相同，姚波主张双方约定的房款为20万元包干，其已向张能支付了206000元购房款，已全面履行了付款义务，陆柏桂应履行房屋过户义务。张能辩称，购房协议签订后其已向姚波明确表示1000元／平方米的价格不卖，双方同意先按1600元／平方米计算，张能承认收到姚波支付的购房款206000元。本院认为，张能与姚波签订协议后，在实际履行过程中，张能向姚波交付的房屋与双方约定的房屋不同、价款不同，应视为双方对合同标的、价款进行了变更。从实际履行情况看，姚波支付的购房款高于《购房协议书》约定的购房款，且其支付的购房款符合变更合同后双方约定的价款，故购房款应按双方实际履行的价款进行确认。因陆柏桂、姚波在本案庭审中对房屋价款均未提出相应主张，故本院仅针对双方诉求进行评判。姚波根据其与张能达成的协议支付了购房款，陆柏桂有义务协助姚波办理房屋过户手续，过户费用根据合同约定由姚波负担。陆柏桂关于要求姚波腾退房屋并支付房屋占有使用费的诉讼请求无事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七条、第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回原告陆柏桂的诉讼请求。
二、反诉被告陆柏桂于本判决生效之日起十日内协助反诉原告姚波将位于黄石市团城山桂林南路××号（房权证号为黄房权证经字第××号）的房屋产权过户至姚波名下。
本案本诉受理费人民币2568元、反诉受理费50元，共计人民币2618元，由原告（反诉被告）陆柏桂负担（陆柏桂已交纳1284元，差额1334元由陆柏桂于本判决生效之日起三日内交纳本院）。
如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币2568元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石市分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，帐号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 朱浩波
人民陪审员 方三安
人民陪审员 周绍明
二〇一六年五月十一日
书 记 员 郭 丽