山东省五莲县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）莲行初字第18号
原告五莲凯丰液化气站，住所地五莲县叩官镇驻地，组织机构代码06436085-7。
代表人李月坤。
委托代理人吴玉华，山东扶平师事务所律师。
被告五莲县工商行政管理局，住所地五莲县城幸福路12号，组织机构代码00437048-X。
法定代表人葛新，局长。
委托代理人梁燕。
委托代理人盛飞，山东阳尔律师事务所律师。
原告五莲凯丰液化气站（下称原告）诉被告五莲县工商行政管理局（下称被告）工商管理行政处罚一案，于2014年8月13日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2014年9月10日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人吴玉华、被告委托代理人梁燕、盛飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告五莲县工商行政管理局于2014年5月15日作出日五工商处字（2014）2号行政处罚决定，行政处罚决定书中载明“当事人位于五莲县叩官镇驻地，燃气经营许可证及消防工程验收合格意见书齐全。该站于2013年1月由梁运雨承包经营。当事人于2014年1月从莒县刘文涛处购入液化气在五莲县销售。五莲县公安局于2014年1月对其经营的液化气进行了抽样检验，经菏泽市产品质量监督检验所检验，二甲醚含量4%。检验结论为不合格产品，后移交我局处理。当事人以6650元／吨购进该批液化气6.8吨，以7900元／吨出售1.6吨，获利2000元，剩余液化气退回莒县刘文涛。货值47220元。五莲县工商行政管理局根据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条之规定，决定作出如下处罚：1、责令当事人停止违法行为；2、没收非法所得2000元；3、罚款47220元，上缴国库”。原告五莲凯丰液化气站认为被告认定事实和适用法律错误，程序违法，为此诉至本院，请求依法撤销被告作出的日五工商处字（2014）2号处罚决定。
针对其诉讼主张，原告五莲凯丰液化气站未提供相关证据予以支持。
被告五莲县工商行政管理局辩称：1、原告五莲凯丰液化气站违法经营，事实清楚、证据确凿。梁运雨自2013年1月承包经营五莲凯丰液化气站，2014年1月五莲县公安局对其经营的液化气进行了抽样检验。经菏泽市产品质量监督检验所检验，二甲醚含量为4%，检验结论为不合格产品。2014年3月27日，五莲县公安局将该案移送我局。我局于2014年4月4日进行立案调查。经查，原告五莲凯丰液化气站销售的不合格液化气是2014年1月从莒县刘文涛处购入，该批液化气以每吨6650元的价格共购进6.8吨，货值47220元，原告又以每吨7900元的价格售出1.6吨，获利2000元，剩余液化气在检验不合格后退回供货方。上述事实有检验报告、原告五莲凯丰液化气站承包人梁运雨的询问笔录、现场检查笔录等证实。2、被告对原告五莲凯丰液化气站作出的行政处罚适用法律正确，程序合法。被告对原告五莲凯丰液化气站违法行为调查终结后，于2014年4月15日向原告五莲凯丰液化气站依法送达听证告知书，告知拟对其作出处罚，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利。在收到原告五莲凯丰液化气站要求听证的申请后，被告依法组织听证，充分听取了原告五莲凯丰液化气站的申辩意见。原告五莲凯丰液化气站销售不合格液化气的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条的规定，被告依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定对原告五莲凯丰液化气站作出行政处罚。因此被告对原告作出的行政处罚适用法律正确，程序合法。综上所述，被告认定原告五莲凯丰液化气站违法经营事实清楚、证据确凿，据此作出的行政处罚适用法律正确、程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的日五工商处字（2014）2号处罚决定。
被告于2014年8月22日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、五莲县公安局移送案件通知书、讯问笔录及检验报告各1份，证明五莲县公安局向被告移送原告销售不合格液化气案件及其相关材料。2、立案审批表1份，证明被告依法立案。3、执法证件2份，证明被告执法人员具有执法资格。4、梁运雨的询问笔录1份，证明被告执法人员依法向梁运雨调查销售不合格液化气的情况。5、李月坤的询问笔录1份，证明被告执法人员依法向李月坤调查经营液化气的情况。6、现场检查笔录1份，证明被告执法人员依法对原告从事液化气经营的现场进行检查。7、日照市公安局消防大队消防验收意见书、燃气经营许可证及个人独资企业设立登记情况各1份，证明原告设立登记情况及相关手续。8、调查终结报告，证明被告调查终结作出终结报告。9、案件集体研究记录表1份，证明被告对案件集体研究，作出拟处罚意见。10、听证告知书及送达回执，证明被告依法告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知当事人提出听证的权利。11、申请书，证明原告提出听证申请。12、行政处罚听证通知书，证明依法通知当事人举行听证的时间、地点。13、授权委托书，证明原告委托代理人参与听证。14、听证笔录，证明被告依法组织听证。15、听证报告，证明被告依法书写听证报告。16、行政处罚决定审批表1份，证明被告依法作出行政处罚。17、行政处罚决定书及送达回执1份，证明被告依法送达原告行政处罚决定。18、《中华人民共和国产品质量法》、《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》（国办法（2008）88号）、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》、《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》、《工商机关行政处罚听证规则》等法律、法规，证明被告作出的具体行政行为法律依据正确。
经庭审质证，原告五莲凯丰液化气站对被告五莲县工商行政管理局提交上述证据发表如下意见：
被告提供的1-7号证据中，原告除对1号证据中的检验报告有异议外，对其他证据无异议。原告对检验报告的异议理由是：该证据不能证明检验报告中的不合格产品就是原告销售的产品；被告未按要求进行抽样、送检。而是采用了五莲县公安局抽样、送检所取得的检验报告，该报告不能如实反映原告所售产品真实质量情况。
被告提供的8-17号证据中，原告对14号证据听证笔录有异议，认为原告在听证过程中的权利未得到保障，被告未告知原告最后陈述的权利，而是在辩论结束后，被告听证主持人即宣布听证结束，剥夺了原告最后陈述的权利。对其他证据没异议。
对被告提供的18号证据《中华人民共和国产品质量法》、《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》（国办法（2008）88号）、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》、《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》、《工商机关行政处罚听证规则》等法律、法规，原告无异议，但对被告适用上述法律、法规对原告进行处罚有异议。认为根据《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》的规定，原告违法行为轻微并及时纠正，没有造成社会危害后果，应当依法不予处罚。
结合原、被告双方的诉辩陈述及质证意见，对双方无争议的相关事实，本院作认定如下：原告五莲凯丰液化气站是由李月坤投资兴办、经工商行政管理机关审核批准于2013年1月22日依法登记的个人独资企业，自2013年1月始由梁运雨承包经营。2014年1月，五莲县公安局对五莲凯丰液化气站经营的液化气进行了抽样检验。经菏泽市产品质量监督检验所检验，二甲醚含量为4%，检验结论为不合格产品。五莲县公安局经审查，认为梁运雨涉嫌生产、销售伪劣产品，但情节显著轻微、危害不大，遂于2014年3月27日将该案移送被告五莲县工商行政管理局。被告五莲县工商行政管理局于2014年4月4日进行立案调查。经查，原告销售的不合格液化气是2014年1月从莒县刘文涛处购入，该批液化气以每吨6650元的价格共购进6.8吨，货值47220元，原告又以每吨7900元的价格售出1.6吨，获利2000元，剩余液化气在检验不合格后退回供货方。被告对原告的违法行为调查终结后，于2014年4月15日向原告依法送达听证告知书，原告于2014年4月23日向被告提出听证申请，被告于2014年5月5日组织了听证。2014年5月15日，被告根据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条之规定，作出日五工商处字（2014）2号行政处罚决定“1、责令当事人停止违法行为；2、没收非法所得2000元；3、罚款47220元，上缴国库”。
本院认为：一、关于抽样、送检的必要性和检验报告的合法性问题。五莲县公安局在办案过程中对原告经营的液化气进行抽样（所抽样品经梁运雨签字确认），委托菏泽市产品质量监督检验所进行检验，菏泽市产品质量监督检验所作出检验报告，检验结论为该样品本次检验不合格。五莲县公安局作为行政司法机关，在查处案件过程中，依法按程序对被告经营的液化气进行抽样，送检鉴定机构进行鉴定，符合相关法律规定。该检验报告系具有鉴定资质的鉴定机构作出，原告在五莲县公安局办案期间未提出异议。五莲县公安局随案移送该检验报告。国家工商行政管理局《工商行政管理机关处罚程序规定》第十八条规定，立案应填写立案审批表，同时附上相关材料。该条在列举相关材料时包括了有关部门移送的材料，亦即有关部门移送的材料在工商行政管理机关行政处罚程序中可以作为证据采用。被告在执法过程中采信该证据，符合国家工商行政管理局《工商行政管理机关处罚程序规定》的要求。二、关于听证程序的合法性问题。原告主张被告在听证过程中未告知原告最后陈述，剥夺了原告的最后陈述权，对该证据不应采信。本院认为，被告在听证过程中虽未明确告知原告最后陈述，但在辩论结束阶段询问了原告是否有反驳意见，在原告回答没有反驳意见后，宣布听证会结束。该听证过程中存在一定瑕疵，但该瑕疵不足以影响对原告的处罚结果，也未损害原告的利益。
《中华人民共和国产品质量法》第四十九条规定“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。被告作为工商行政管理机关，有权依照法律、法规的规定对商品质量进行监督、检查，并对销售中的违法行为进行处罚。原告销售的液化气经质量监督检验部门鉴定为不合格商品，被告根据原告的违法事实、依照法律的具体规定并按照法定程序对其进行相应的处罚，是正当履行行政机关管理职责的行为，故对原告请求撤销日五工商处字（2014）2号行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。
原告主张其违法行为轻微并及时纠正，没有造成社会危害后果，应当依法不予处罚。《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法（试行）》第十条第二项规定“初次违法行为显著轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可依法不予行政处罚”，原告的违法事实不符合该条款规定的情形。被告在处罚时已充分考虑到原告的主观过错程度、认错态度及违法行为造成的社会危害性等因素，依据《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法（试行）》对原告进行了从轻处罚。被告对原告的处罚得当，故对被告的该项主张，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告五莲县工商行政管理局于2014年5月15日作出的日五工商处字（2014）2号行政处罚决定。
案件受理费50元，由原告五莲凯丰液化气站负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 高显武
审 判 员 李云峰
人民陪审员 段洪斌
二〇一四年九月十五日
书 记 员 杨 雪