吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第171号
上诉人（原审原告）：刘靖，女，汉族，1957年7月17日生，住长春市南关区。
委托代理人李云峰，吉林睿志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程永国，男，汉族，1970年8月23日生，住长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：乔程可，男，蒙古族，1977年11月9日生，住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司，住所地吉林省四平市。
负责人云连财，经理。
委托代理人陈宁，理赔中心医疗岗工作人员。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司四平市红嘴高新开发区支公司。地址吉林省四平市。
负责人郭春生，经理。
委托代理人陈宁，理赔中心医疗岗工作人员。
上诉人刘靖因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘靖、被上诉人乔程可、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司（以外简称人保公司梨树支公司）、中国人民财产保险股份有限公司四平市红嘴高新技术开发区支公司（以下简称人保红嘴公司）到庭参加诉讼。被上诉人程永国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原审原告刘靖原审诉称，2013年7月5日，被告程永国雇佣的司机乔程可驾驶吉AZ56**号出租车在长春市朝阳区昂昂溪路右转弯时，与孙清和驾驶的（搭乘原告）残疾三轮车接触，导致原告受伤的交通事故。经交警队认定乔程可承担事故全部责任。原告在吉林省人民医院住院治疗11天，经鉴定构成10级伤残，程永国为车辆投保了交强险和商业三者险。要求人保梨树支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10477.09元、住院伙食费1100.00元；在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告误工费9900.00元、护理费1194.49元、交通费151.50元、伤残赔偿金44549.20元、精神损害抚慰金5000.00元；交强险不足赔偿部分由人保红嘴公司赔偿。鉴定费1500.00元和律师代理费、诉讼费由被告承担。
原审被告程永国原审辩称，乔程可与我之间不是雇佣关系，是承包关系，我们之间有承包合同。我的车辆办理了保险，如果在正常情况下我同意赔偿。但原告之前约我到仲裁去解决问题，我就没有同意。这次交通事故我认为我们不应当承担全部责任，对交通事故责任认定书有异议，我已经找交警队，交警队答复我说可以更改责任认定。孙清和驾驶的三轮车没有证据证实是残疾三轮车，应该属于机动车，原告之前联系我时没有告诉我已经评残了，我认为原告是骗保，不同意原告的诉讼请求，不同意赔偿原告任何费用。
原审被告乔程可原审辩称，我以为毕竟是我开车发生交通事故，我一直与原告处理此事，有些事的确没有告诉程永国。对原告的诉讼请求我没有大的意见。
原审被告人保公司梨树支公司及人保公司红嘴支公司共同辩称，1、按照保险人与被保险人的约定，诉讼费、鉴定费及律师代理费不属于保险公司承担范围；在交通事故中对方的车辆没有行车证、驾驶证及其相应的机动车号牌，根据相关法律规定，对方存在一定过错责任，虽然交警队出具了责任认定书，但人民法院可以做出相应的更改；3、对原告不合理的诉讼请求或没有相应证据的诉讼请求不同意赔偿。
本案经原审法院审理认定，2013年7月5日9时在本市南湖大路昂昂溪路，被告程乔可驾驶被告程永国所有的吉AZ56**号出租车与案外人孙清和驾驶的残疾三轮车接触，致使乘坐三轮车的刘靖即本案原告受伤，此交通事故经长春市公安局交通警察支队朝阳大队作出的《第201327433号道路交通事故认定书》认定“乔程可承担全部责任”。事故发生当日，原告即被120急救车送至吉林省人民医院就医，诊断为“右股骨外踝骨折、右膝外侧副韧带损伤、右膝外侧半月板损伤等”，给予石膏托外固定、药物静点等治疗，支付住院医疗费5449.49元、门诊医疗费3956.60元，于2013年7月16日办理出院，住院11天，出院诊断为“继续石膏托外固定两周、两周后复查、患肢股四头肌功能练习、病变随诊。”原告又于2013年8月14日、2013年10月9日及2014年2月27日到吉林省人民医院门诊复查，支付医疗费897.00元。原告住院期间，被告乔程可给付原告现金2000.00元。2014年2月24日，原告自行委托吉林中正司法鉴定所对伤残等级进行评定，该鉴定所作出《吉中司鉴所（2014）法临鉴字第141号法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为“此次车祸外伤致被鉴定人刘靖右下肢损伤后果符合十级伤残。”原告支付鉴定费1500.00元。四被告对此鉴定书均有异议，被告人保公司梨树支公司提出重新鉴定申请，经长春市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托吉林正达司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定，该鉴定中心作出《吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1074号法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人刘靖此次损伤造成右股骨外踝骨折，右膝外侧副韧带损伤，右膝外侧半月损伤致现在仍存在右膝关节活动功能部分受限，构成10级伤残。”原告、被告乔程可、被告人保公司梨树支公司及人保公司红嘴支公司对此司法鉴定意见书均无异议，被告程永国存有异议但未申请重新鉴定。肇事车辆吉AZ56**号出租车在被告人保公司梨树支公司办理了交强险及在被告人保公司红嘴支公司办理了限额为10万元的商业第三者保险，交通事故发生在保险期限内。
被告乔程可（甲方）与被告程永国（乙方）于2013年6月19日签订承包合同一份，约定“甲方必须具备开出租车的一切手续；甲方必须保管好所开的车辆吉AZ56**号出租车；乙方负责车辆的维修，保险……”，被告乔程可与被告程永国在履行承包合同时，是被告程乔可每天开出租车的白班，被告程乔可每天就白班的营运交给被告程永国一定的费用。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被告乔程可在此次交通事故中承担全部责任，应对给原告造成的损失承担全部赔偿责任。依据被告乔程可与被告程永国签订的承包合同，二者之间系承包关系，不属于雇佣关系，被告程永国作为肇事车辆的所有人，在肇事车辆营运期间收取利益，故被告程永国应对交通事故给原告造成的经济损失承担连带赔偿责任。被告人保公司梨树支公司及人保公司红嘴支公司作为事故车辆的承保单位，应先在交强险和第三者商业险理赔范围内承担赔偿责任，不足部分则由被告乔程可与被告程永国连带予以赔偿。合议庭对《吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1074号法医临床司法鉴定意见书》予以采信。原告的各项经济损失应为：1、医疗费，原告住院医疗费支付5449.49元，但其中有与骨折无关联的检查费用195.00元应予扣除，故医疗费应保护10108.09元（住院医疗费5449.49元－195.00元＋门诊医疗费4853.60元）；2、住院伙食补助费1100.00元（11天×100.00元）；3、护理费1194.49元（11天×108.59元）；4、《吉中司鉴所（2014）法临鉴字第141号法医临床司法鉴定意见书》虽然是原告在诉讼前自行委托所做，但其鉴定结论与《吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1074号法医临床司法鉴定意见书》一致，故原告支付的鉴定费1500.00元予以保护；5、律师代理费3000.00元是原告为诉讼所产生的合理支出，予以保护；6、交通费保护151.50元；7、残疾赔偿金为44549.20元（22274.60元×20年×10%）；8、此次事故致使原告残疾，给原告的身心均带来一定程度的痛苦，应保护原告精神损害抚慰金5000.00元。关于误工费一节，因原告已退休并领取社保，而原告提交的证据不能充分证实原告的误工事实，故误工费的主张不予支持。原告刘靖主张的部分门诊复查费用因无门诊手册予以佐证不予保护。被告乔程可预先给付的2000.00元应予以扣除。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司于本判决书生效后十日内在交强险限额内赔偿原告刘靖医疗费10000.00元、交通费151.50元、护理费1194.49元、残疾赔偿金44549.20元、精神损害抚慰金5000.00元，合计60895.19元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司四平市红嘴高新开发区支公司于本判决书生效后十日内在商业第三者险限额内赔偿原告刘靖医疗费86.47元（108.09元×80%），住院伙食补助费880.00元（1100.00元×80%），合计966.47元。三、被告乔程可于本判决书生效后十日内赔偿原告刘靖医疗费21.62元（108.09元×20%）、住院伙食补助费220.00元（1100.00元×20%）、鉴定费1500.00元、律师代理费3000.00元，合计4741.62元，扣除之前给付的2000.00元，实际赔偿2741.62元。四、被告程永国对被告乔程可的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。五、原告刘靖的其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600.00元由原告刘靖负担170.00元，被告乔程可负担1430.00元。
宣判后，刘靖不服，向本院提起上诉，上诉请求为：依法撤销（2014）朝民初字第1497号民事判决书第一项，改判“中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司在交强险限额内赔偿误工费9900.00元。”；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：上诉人退休后，被吉林省五洲市场经营管理有限公司聘请从事商业招商、管理工作，职务为副总经理。因发生交通事故以后不能上班，单位扣发了3个月的工资，合计为9900元。原审庭审中，上诉人提供了单位的营业执照、聘用合同、工资条、扣发工资等证据原件，足以认定上诉人导致收入损失的事实。根据《人身损害赔偿司法解释》，误工费是指有劳动能力的人因误工导致的收入损失，国家没有规定禁止或限制退休人员返聘从事工作，退休人员也不等于丧失劳动能力，原审法院以上诉人已经退休并领取退休待遇为由不支持上诉人的误工费请求，显然不符合法律规定，因此上诉人请求赔偿误工费的请求依法应当给予赔偿。综上，请求赔偿误工费的请求依法应当予以赔偿。
本院认为，误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，是否已经退休或者领取社保，并不是确定是否应保护误工费的事实依据，而应就被侵权人是否因侵权行为而存在实际的误工损失事实进行审查。综合刘靖在一审举证的证据来看，本院认为原审法院以刘靖提交的证据不能充分证实刘靖的误工事实为由驳回刘靖的该项主张并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元由上诉人刘靖承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 潘明琳
二〇一五年三月三日
书 记 员 李 月