江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第02147号
上诉人（原审原告）宦梅生。
委托代理人路小军，江苏恒闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丹阳市华通针织有限公司，住所地丹阳市访仙镇访仙村。
法定代表人刘伟华，该公司董事长。
委托代理人茅永芳，江苏正威律师事务所律师。
委托代理人陆洋琴，江苏正威律师事务所律师。
原审被告束冬云。
原审被告张文华。
原审被告丹阳市源东物流有限公司，住所地丹阳市访仙镇杨城访南村（机场路888号）。
法定代表人胡林华，该公司董事长。
原审被告江苏东源物流有限公司，住所地丹阳市访仙镇杨城访南村（机场路888号）。
法定代表人束冬云，该公司董事长。
上诉人宦梅生因与被上诉人丹阳市华通针织有限公司（以下简称华通公司）及原审被告束冬云、张文华、丹阳市源东物流有限公司（以下简称源东公司）、江苏东源物流有限公司（以下简称东源公司）民间借贷纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人宦梅生及其委托代理人路小军，被上诉人华通公司的委托代理人茅永芳到庭参加诉讼。原审被告束冬云、张文华、源东公司、东源公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，束冬云与张文华是夫妻。束冬云是东源公司法定代表人，刘伟华是华通公司法定代表人。2015年1月13日，宦梅生（甲方）与张文华、东源公司（乙方）签订借款协议，协议载明：乙方借到甲方人民币210万元，借款利率为银行同期贷款利率的四倍，乙方承诺于2015年3月13日归还全部借款。协议第七条还约定借款人承诺本人及家庭共有人的所有资产（包括股权）承担不可撤销的无限连带责任，于此相关所发生的一切费用（诉讼、保全、执行及律师费等）全部由借款人及共有人一起承担，担保人负有不可撤销的无限连带责任，担保期限直到借款人还清本息及违约金。华通公司在上述借款协议担保人处加盖公章，其法定代表人刘伟华签名。当日，宦梅生通过银行转账给张文华30万元。2015年4月1日，宦梅生（甲方）与东源公司（乙方）又签订借款协议，协议载明：截至2015年3月31日，乙方确认尚欠甲方借款本金200万元及利息72460元；除上述本金及利息，双方在2015年4月1日之前的其他借款本金及利息已全部结清；自2015年4月1日起，借款200万元按照月息3.6%计息，直至借款偿还完毕；如因上述借款纠纷发生争议，任何一方均可向人民法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、保全费、律师代理费、交通费等全部由乙方承担。2015年4月8日，宦梅生在上述协议右下方标注“担保人”字样，并在该字样处加盖了源东公司公章。另查明，宦梅生委托江苏恒闻律师事务所处理诉讼事宜，已支付律师代理费5万元。在审理过程中，华通公司申请对2015年1月13日借款协议中协议内容及被告华通公司的公章形成先后顺序进行司法鉴定，但该公司随后又撤回鉴定申请。借款到期后，借款人及担保人均未偿还，宦梅生起诉要求束冬云、张文华以及东源公司共同归还借款本金200万元及支付利息72460元；自2015年4月1日至实际还款之日以2072460元为基数按照银行同期贷款利率的四倍支付利息；支付律师代理费8万元，并承担诉讼费；要求华通公司、源东公司对上述债务承担连带清偿责任。
原审法院认为，宦梅生举证的两份借款协议足以证明束冬云、张文华及东源公司欠200万元借款及利息72460元，予以确认。认为本案的争议焦点是：1、应承担还款责任的有哪些人；2、华通公司与源东公司是否应承担担保责任，担保数额是多少。3、被告源东公司是否需要承担担保责任，担保债务是多少。针对第一个争议焦点，因束冬云为东源公司的法定代表人，其在本案所涉两份借款协议上签字，应属职务行为，因借款产生的相关民事责任应由东源公司承担。张文华在2015年1月13日的借款协议借款人处签字，属共同借款人，也应承担因借款产生的相关民事责任。本案债务形成于张文华与束冬云夫妻关系存续期间，故束冬云亦应承担还款责任。而2015年4月1日借款协议所涉款项，实际就是2015年1月13日借款协议未结清的款项。因此，宦梅生要求束冬云、张文华及东源公司共同归还借款本金200万元及利息72460元，合法有据，予以支持。针对第二个争议焦点，华通公司既未提供证据证明担保违背其真实意思表示，又未证明担保无效，故华通公司在借款协议上担保人处盖章，并由法定代表人签字，是东源公司、张文华为借款共同提供担保的真实意思表示，担保行为合法有效。由于双方未约定保证方式，华通公司应为连带责任担保，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。华通公司认为借款协议签订后，宦梅生仅履行了30万元的给付义务，其仅需承担30万元的担保责任，后束冬云已归还10万元，故仅承担20万元担保责任。对此抗辩，原审法院认为，宦梅生在庭审中认可2015年1月13日借款协议中210万元是由借贷双方结算以前借款后，确定束冬云尚欠180万元，及协议当日宦梅生支付了30万元所形成。因此，华通公司提供担保时180万元债务已存在，宦梅生未能举证证明华通公司提供担保时明知，故应认定华通公司有效担保的主债务为30万元。根据先还旧债后还新债的原则，束冬云归还的10万元应系归还旧债，华通公司应对30万元及利息承担连带清偿责任。针对第三个争议焦点，借款协议上源东公司加盖印章，是否征得源东公司同意，双方各执一词。但源东公司未提供充分证据，证明不清楚担保事宜，故对源东公司的辩称意见不予采信，被告源东公司应对200万元债务及利息承担连带清偿责任。关于利息，宦梅生主张72460元系借贷双方结算出的一段时期内借款利息，宦梅生在该利息基础上再计息，违反法律规定，故对宦梅生主张以72460元为基数计算利息，不予支持。关于律师代理费，借款协议中已明确约定，宦梅生主张8万元符合双方约定，但宦梅生仅提供5万元票据，另3万元尚未实际发生，暂予支持5万元。束冬云、张文华、东源公司经依法传唤，均未到庭参加诉讼，依据已查明的事实及相关法律规定依法缺席判决。原审法院判决：一、束冬云、张文华、东源物流有限公司向宦梅生归还本金200万元、支付利息72460元；自2015年4月1日起至实际给付之日止，以200万元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算利息，支付律师代理费5万元。二、华通公司对上述200万元中的30万元本金和自2015年4月1日起至实际给付之日止，以30万元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算利息，支付律师代理费7000元承担连带清偿责任。三、源东公司对第一项付款承担连带清偿责任。四、驳回宦梅生的其他诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人宦梅生不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人华通公司在提供担保时对已经存在的180万元债务是明知的，借款协议上写明是210万元，担保数额应为210万元，因在借款后债务人已归还10万元，因此，华通公司应对200万元债务承担连带清偿责任。2、原审法院适用《担保法》司法解释第39条规定认定本案担保系借新还旧，担保人对旧债不承担担保责任，是适用法律错误。39条是针对银行金融机构中的以贷还贷现象，不适用于民间借贷中对自然人的担保。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人华通公司对全部债务承担连带清偿责任，并承担诉讼费。
被上诉人华通公司答辩称，1、按照《合同法》第210条规定，民间借贷是实践性合同，借款协议仅仅是成立，并未生效。2、上诉人认可借款协议签订后，仅出借了30万元，其余180万元均是旧账，不应认定为担保人的担保数额。因此，担保人对180万元不承担担保责任。原审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对一审查明的事实予以确认，双方在二审均未提供新证据。认定本案的事实有，借款协议、银行付款凭证、律师代理费发票、婚姻登记材料及双方当事人在一、二审庭审中陈述等证据证实，本院予以确认。
本案主要争议焦点：华通公司的担保数额是多少。
本院认为，上诉人宦梅生与被上诉人束冬云、张文华、东源公司及华通公司、源东公司签订的借款协议不违反法律法规禁止性规定，合法有效。宦梅生与束冬云、张文华及东源公司之间的210万元借款关系成立，与华通公司之间的担保关系亦成立。关于该借款协议签订后，如何认定借款数额问题，因宦梅生与束冬云、张文华之前有多次借款，累计发生180万元之后还要继续借款时才要华通公司作担保人提供担保。根据审理民间借贷案件相关规定，民间借贷是实践性合同，只有交付借贷款项后才能成立借贷关系。本案中，因签订借款协议后，宦梅生交付的款项只有30万元，并未交付210万元，一般认为成立30万借贷关系，担保人也只对发生借贷的数额承担担保责任，而对未交付的180万元不应承担担保责任。在签订借款协议时，担保人对已有180万元债务不知情，且上诉人宦梅生没有证据证明担保人对此知情。故上诉人宦梅生上诉称，华通公司对此知情要求改判华通公司对180万元也承担保证责任，缺乏事实和法律依据，亦违背华通公司当初担保意愿，该上诉理由不能成立，予以驳回。原审法院根据借款协议签订后，宦梅生仅出借30万元，认定为华通公司担保数额为30万元，符合民间借贷和《担保法》相关规定，其作出的判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24020元，由上诉人宦梅生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一六年一月十二日
书 记 员 戴葩妍