江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终124号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人钱浩，该公司职员。
被上诉人（原审原告）胡德秀。
被上诉人（原审被告）杨林森。
被上诉人（原审被告）无锡市惠山南方工程机械有限公司，住所地无锡市惠山区洛社镇万马村。
法定代表人赵如芳，该公司董事长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人胡德秀、杨林森、无锡市惠山南方工程机械有限公司（以下简称南方公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第01129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡德秀一审诉称：2014年1月20日，杨林森驾驶的苏B×××××小型普通客车与其驾驶的电动自行车相撞，造成胡德秀受伤的交通事故。无锡市公安局交通巡逻警察支队惠山大队（以下简称惠山交警大队）认定，杨林森负事故的全部责任。苏B×××××小型普通客车登记车主为南方公司，在保险公司投保了交强险、商业三者险。胡德秀诉至法院，主张医疗费223317.56元、住院伙食补助费1440元、营养费1800元、护理费10800元、误工费29700元、残疾赔偿金144253.2元、精神损害抚慰金15000元、交通费800元、车辆损失费1200元，请求判令保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分由保险公司在商业三者险范围内承担全部的赔偿责任，不足部分由杨林森、南方公司连带承担全部的赔偿责任，并由保险公司、杨林森、南方公司承担本案诉讼费、鉴定费。
保险公司一审辩称：各项费用依法赔偿；扣除20%的非医保用药费用；已经垫付1万元，要求一并处理；不承担诉讼费、鉴定费。
杨林森、南方公司一审共同辩称：对于事故责任无异议。杨林森履行职务行为驾驶车辆；南方公司已经垫付97863.23元，要求一并处理；各项费用依法赔偿。
原审法院审理查明：
一、事故经过及交警处理情况。2014年1月20日16时10分，杨林森驾驶苏B×××××小型普通客车，沿惠山区玉祁镇常玉路由北向南行驶至锡西大道路口左转弯时，与由东向西胡德秀驾驶的无锡H86182电动自行车发生碰撞，造成双方车辆损坏，人员受伤的交通事故。经惠山交警大队认定，杨林森负事故的全部责任，胡德秀不负事故责任。
二、车辆及保险情况。苏B×××××小型普通客车实际车主是南方公司，事发时由公司职员杨林森履行职务行为驾驶车辆。该车在保险公司投保了交强险、50万元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内。
三、医疗及鉴定情况。事发当天，胡德秀至中国人民解放军第一○一医院治疗，诊断为：右双踝开放性骨折伴脱位、右距骨骨折、右侧多发肋骨骨折术后、右侧连枷胸、右肺挫伤、右侧胸腔积液、右肾破裂、左额叶占位，行右侧5-8肋骨骨折内固定术，右双踝骨折伴陈旧性脱位切开复位内固定＋异体骨植骨术，于3月6日出院。后又于2015年1月6日再次入住该院，行内固定取出＋右踝关节植骨融合术、右侧5-8肋骨骨折内固定取出术，于2月2日出院。经胡德秀申请，原审法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定所于2015年6月29日出具鉴定意见：胡德秀右侧多发肋骨骨折伤残等级评定为九级；右下肢损伤伤残等级评定为十级；误工期为270天、营养期为120天、护理期为120天。保险公司对于三期鉴定无异议，认为胡德秀的肋骨骨折的伤残等级有异议，需要核实。原审法院通知保险公司于庭审结束后10日内告知核实结果，保险公司未进行告知。
四、垫付情况。南方公司已经垫付97863.23元，保险公司已经垫付1万元，均要求在本案中一并处理，胡德秀表示同意。
五、赔偿项目及数额。1、医疗费。胡德秀主张医疗费223317.56元，提交医疗费发票、门诊病历、诊断证明书、出院记录、长期医嘱单、临时医嘱单、费用清单。经质证，杨林森、南方公司认为白蛋白使用11支，对于超出部分的白蛋白没有医嘱记载，不予认可，对于医院的发票无异议。保险公司同意杨林森、南方公司的意见，同时还认为需要扣除20%的非医保用药费用。杨林森、南方公司不同意扣除非医保用药费用。2、住院伙食补助费。胡德秀主张住院伙食补助费1440元（20元／天×72天），杨林森、南方公司、保险公司认可18／天的标准。3、营养费。胡德秀主张营养费1800元（15元／天×120天），杨林森、南方公司、保险公司对此无异议。4、护理费。胡德秀主张护理费10800元（90元／天×120天），提交护工费凭证。杨林森、南方公司、保险公司认可50／天的标准。5、误工费。胡德秀主张误工费29700元（3300元／月×9个月），提交营业执照、工资明细表。工资明细表反映胡德秀系打包工，每月工资2800元，年终补贴6000元。后原审法院至无锡市银宝印铁有限公司进行调查，该公司经理张亚新陈述，胡德秀于2000年左右来公司上班，从事产品的包装工作，每月工资2800元，另外年终还发一定数额的奖金，大约6000元。事发后至今没有上班，公司没有发过工资。经质证，保险公司、杨林森、南方公司认可1630元／月的标准。6、残疾赔偿金。胡德秀主张残疾赔偿金144253.2元（34346元／年×20年×21%），保险公司请求依法认定。杨林森、南方公司对此无异议。7、精神损害抚慰金。胡德秀主张精神损害抚慰金15000元，要求在交强险范围内优先受偿。保险公司请求依法认定，杨林森、南方公司认可10500元。8、交通费。胡德秀主张交通费800元，未提交证据。保险公司、杨林森、南方公司认可300元。9、车辆损失费。胡德秀主张车辆损失费1200元，提交修理费发票，经质证，保险公司、杨林森、南方公司对此无异议。
以上事实，由事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、司法鉴定意见书、医疗费发票、门诊病历、诊断证明书、出院记录、长期医嘱单、临时医嘱单、费用清单、营业执照、工资明细表、修理费发票、调查笔录、收条及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。交警部门依法作出杨林森负事故的全部责任，胡德秀不负事故责任的认定，合法有效，具有证明效力，予以确认。苏B×××××小型普通客车在保险公司投保了交强险、商业三者险，故胡德秀的损失首先由保险公司在交强险限额内进行赔偿，超出交强险赔偿限额部分由保险公司在商业三者险范围内承担全部的赔偿责任。事发时杨林森履行职务行为驾驶车辆，故不足部分由南方公司承担赔偿责任。
关于非医保用药的问题。保险公司要求扣除医疗费中的非医保用药费用，但未提供替代药物的非医保用药的项目和金额，亦未提供替代药物的项目和金额，故应当承担举证不能的法律后果，该抗辩意见不予采纳。
保险公司对胡德秀九级伤残的等级不予认可，但未提供相应的证据，该抗辩意见不予采纳。
各项损失的确认：双方对于营养费、车辆损失费无异议，予以确认；胡德秀主张的医疗费、残疾赔偿金合法有据，予以支持；住院伙食补助费的标准应为18元／天，故住院伙食补助费应为1296元；护理费的标准为60元／天，故护理费应为7200元；根据胡德秀提交的证据结合原审法院调查的情况，可以证明胡德秀在无锡市银宝印铁有限公司从事打包工作，因本次事故造成误工损失，其每月工资2800元，故误工费应当计算为2800元／月×12个月÷365天×270天=24854.79元；结合侵权人的过错程度、损害后果等因素，精神损害抚慰金应为10500元，胡德秀要求在交强险范围内优先受偿，符合相关规定，予以支持；胡德秀主张交通费800元，但未提交证据，故对其主张的数额不予支持。根据实际情况，酌定交通费300元。上述合理的损失共计414721.55元，由保险公司赔偿，因保险公司已经垫付1万元，故还应当赔偿404721.55元。南方公司已经垫付的97863.23元胡德秀应当返还。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡德秀医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失费合计404721.55元，其中支付胡德秀306858.32元，支付南方公司97863.23元；二、驳回胡德秀的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1073元、鉴定费2520元，合计3593元，由保险公司负担3441元，由胡德秀负担152元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据保险合同的约定，胡德秀医疗费中的非医保用药费用不应由保险公司承担，要求扣除全部医药费用中的20%的非医保用药费用，请求撤销原判，发挥重审或依法改判。
胡德秀、杨林森、南方公司均未作答辩。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
本案二审争议焦点为：非医保用药费用保险公司是否可以不予理赔。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对非医保用药费用，保险公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，保险公司未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对保险公司要求扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一六年三月二日
书 记 员 王晴雯