安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00213号
上诉人（原审被告）：张严兵，农民。
委托代理人：赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志喜，农民。
委托代理人：潘大木，安徽俊和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙加明，农民。
委托代理人：王文生，安徽洪武律师事务所律师。
上诉人张严兵与被上诉人王志喜提供劳务者受害责任纠纷一案，前由安徽省明光市人民法院于2013年11月18日作出（2013）明民一初字第02121号民事判决，王志喜不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月3日以（2014）滁民一终字第00115号民事裁�，将本案发回重审。安徽省明光市人民法院在重审期间，以张严兵的申请依法通知孙加明参加诉讼，后于2014年11月11日作出（2014）明民一初字第01257号民事判决，张严兵不服，向本院提起上诉。本案于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王志喜与陶某甲等10余人自备工具为他人从事挖树工作，2012年11月王志喜等人经陶某甲联系，一起到安徽省含山县帮人挖树。王志喜等人后经陆守发介绍为张严兵挖树。树挖好装上车后张严兵付款（劳务费）。工资按照所挖树木的尺寸及数量由陶某甲统一结算从张严兵领取款后进行分配。2012年12月1日，孙加明买树，谈好树的规格，由张严兵安排人员挖树并装上车后孙加明付款给张严兵。当天下午5时许，王志喜在往车上装载树木并栓吊带时，被挖机吊起的树段挤压受伤。王志喜受伤后被送往含山县人民医院住院治疗，王志喜在住院期间张严兵等也到医院看望。经医院诊断王志喜伤情为，左胫腓骨下段骨折。住院治疗8天，花去医疗费3051.1元，于同年12月8日出院并转入来安县人民医院住院治疗，住院治疗7天，花去医疗费2770.64元，于同年12月15日出院。出院医嘱继续石膏外固定、休息2.5个月等。2013年1月22日王志喜入住来安县人民医院住院治疗，住院治疗10天，花去医疗费12245.87元，于同年2月1日出院。出院医嘱休息2.5个月等。后王志喜在来安县人民医院、南京江宁应天医院等花去治疗、检查费计1104.6元。事发后双方就赔偿问题未能达成一致意见。为此，王志喜诉讼至原审法院。本案庭审中，王志喜认可其受伤后，张严兵支付3500元，对此张严兵不予认可。
原审法院认为：王志喜在挖树、装车工作中受伤事实清楚，但王志喜受到的损害是否应获得赔偿，需结合案情作具体作分析。要正确解决本案纠纷，必须解决以下问题：（一）王志喜与张严兵是雇佣关系还是承揽关系，因雇用关系中，王志喜的挖树、装车行为要受张严兵安排，王志喜的作业行为受张严兵支配，如果张严兵对王志喜的损害有过错，就应当对王志喜的损失承担相应的赔付责任；但双方之间若是承揽关系，因承揽关系当事人的地位平等，王志喜的作业行为不受张严兵支配，完全由其自行决定，即便王志喜在挖树、装车作业过程中受伤，也是王志喜自己造成的，与张严兵没有关系，王志喜只能自行承担所受损害。本案中，王志喜提供的证人钟某、陶某甲证实：王志喜的挖树、装车行为系张严兵安排，且主要作业工具挖掘机也非王志喜雇请，没有作业工具挖掘机，王志喜无法进行工作，即王志喜的作业行为是被动的、受支配的。王志喜的劳务费是树挖�装上车后张严兵付款，因此，王志喜无法与张严兵形成承揽关系，双方只能是雇佣关系。（二）若王志喜与张严兵存在雇佣关系，应当由谁对王志喜承担赔付责任。本案中，王志喜陈述其受雇于张严兵，由张严兵支付其劳务费，张严兵虽然否认其与王志喜存在雇佣关系，并称王志喜与孙加明存在雇佣关系，但其没有足够的证据支持，其提供的证据只能证明孙加明是买树的，不能证明王志喜与孙加明存在雇佣关系；孙加明提供的证人证言证实：孙加明与张严兵之间系买卖关系，同时王志喜也不认可其与孙加明之间有雇佣关系。且王志喜作为完全民事行为能力人，应当知晓自己的雇主是谁，王志喜受伤后，张严兵也主动到医院看望王志喜，进一步说明王志喜与张严兵存在雇佣关系，综上，王志喜与孙加明之间不存在雇佣关系，王志喜受到损害应当由张严兵承担赔偿责�。（三）当事人责任划分问题。王志喜系在从事劳务活动中受伤，张严兵作为接受劳务一方，作为雇主张严兵应当承担赔偿责任；王志喜系成年人，理应认识到其在从事工作中具有一定危险存在以及可能发生的后果，其对自身安全未尽注意义务，存在明显过失。因此，根据过失相抵原则，应减轻雇主赔偿责任。综上，根据本案实际情况，原审法院确定当事人承担责任比例即张严兵承担90％、王志喜承担10％。因孙加明与王志喜之间不存在雇佣关系，故孙加明对王志喜受到损害不应承担赔偿责任。（四）关于赔偿的标准和具体数额。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。原告的具体损失本院核定为：1、医疗费。依据王志喜的住院的诊断证明、医药费、住院费发票为凭。王志喜的医疗费19172.21元；2、误工费。王志喜主张�误工费为26250元［（25天﹢150天）×150元∕天］，首先，王志喜主张按150元∕天计算误工费依据不足，因王志喜从事挖树装车工作，其相近行业为居民服务、修理和其他服务业，故原审法院确定王志喜的误工费标准按2013年度安徽省居民服务和其他服务业每天平均工资为101.57元（37074元∕年÷365天）的标准计算。其次，王志喜住院共25天，另王志喜两次出院时医嘱休息时间共5个月有重复，原审法院酌定王志喜休息时间3个月，故王志喜误工费为11680.55元［（25天﹢90天）×101.57元∕天］；3、护理费1500元（60元∕天×25天）；4、营养费500元（20元∕天×25天）；5、住院伙食补助费750元（30元∕天×25天）。以上王志喜各项损失合计为33602.76元。对王志喜符合核定部分的诉讼请求，原审法院予以支持，不符合部分的诉讼请求，原审法院不予支持。上述费用，因王志喜自认其受伤后，张严兵已支付其3500元，该3500元应在王志喜损失中扣除。故由张严兵赔偿王志喜各项经济损失26742.48元（33602.76元×90％-3500元）；余下部分由王志喜自行承担。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告张严兵于判决生效后十日内赔偿原告王志喜各项经济损失26742.48元；二、驳回原告王志喜其他诉讼请求。案件受理费1004元。由原告王志喜负担204元，被告张严兵负担800元。
张严兵上诉称：1.王志喜主张与其存在雇佣关系，仅有证人证言，没有其他证据予以证明，且证人与王志某有亲属关系，该证言不足以彩信。孙加明的证人系孙加明的合伙人，双方也存在利害关系。其提供的证人与本人没有利害关系，证人证言应当予以采信。三方证据相比较，其证据明显处于优势地位。2.其去医院看望王志喜，原审据此得出其系雇主的结论，原审推理违反逻辑规则。3.造成王志喜损害的挖掘机司机系孙加明雇佣，孙加明作为该司机的雇主，应当替代司机承担相应的过错责任。王志喜作为提供劳务一方，负有按规范操作、安全施工的注意义务，王志喜未尽到此义务应当承担相应的过错责任。其当时并不在施工现场，对王志喜的受伤无任何过错，不应当承担90%的责任。原审确认过错责任比例不当。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，确认过错责任比例不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回王志喜的诉讼请求。
王志喜答辩称：其与张严兵存在雇佣关系，有证人证言予以证实，张严兵主张孙加明承担责任，没有证据证明，原审判决正确，请求二审维持。
孙加明答辩称：1.在原审中，其与王志喜申请出庭的证人证言和张严兵陈述其在含山县承包山林雇人挖树卖树、王志喜受伤张严兵到医院看望等证据能够相互印证，王志喜是张严兵的雇员，其与王志喜之间互不认识，其亦不向王志喜支付报酬，其与王志喜之间不存在雇佣关系。2.其从张严兵处购买树木，按照买卖合同的一般交易习惯，卖方负责上货，买方负责卸货。其与张严兵约定树装好后付款，在树木装上车辆前责任由卖方张严兵承担。王志喜及其申请的证人、孙加明申请的证人都某证明王志喜为张严兵装树，张严兵付给工人工资；另外其作为一个外地人到含山县买树让其找吊车装树也不符合常理，张严兵长�在含山县承包山林贩卖树木，经常使用吊车，张严兵雇佣吊车符合常理，张严兵将所有责任推卸给买树人的说法明显不成立。请求二审法院维持原判，驳回张严兵的上诉请求。
二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、本案王志喜的人身损害应由谁承担赔偿责任；二、原审划分的责任比例是否适当。
关于王志喜人身损害由谁承担责任问题。王志喜和陶某甲等人为张严兵挖树、装树，向张严兵提供劳动力，张严兵为此按所挖树木的尺寸大小及数量支付相应报酬，双方符合雇佣关系条件，王志喜与张严兵之间存在雇佣关系。王志喜在为张严兵提供劳务中受伤，作为接受劳务一方张严兵对其应承担相应的赔偿责任。张严兵虽否认雇佣王志喜为其挖树，主张王志喜系在为孙加明装树过程中受伤，应由孙加明承担责任，但其未能提供有效证据加以证明，且对证人钟某、陶某乙陈述为其挖树，从其处领取报酬等并未否认，另王志喜作为完全民事行为能力人，其应当知道为谁挖树、装树，谁给其报酬，故对张严兵的主张，不予采信。至于张严兵提出其到医院看望王志喜，不能据此得出其系雇主。原审认定王志喜受雇于张严兵并非单纯依据张严兵看望行为，而是结合与王志喜一起挖树的人证人钟某、陶某乙等人证言，因此张严兵以看望为由，主张原审推理违反逻辑规则的上诉意见，不予采信。
关于原审划分的责任比例问题。本案王志喜在装树中被挖机吊起的树球挤压受伤，其在装树过程中对自身虽未尽到相应的安全注意义务，但其过错相对较小，因在吊装树过程中，此项工作主要系挖机驾驶员在操作，王志�等人起辅助作用，在此过程中引起的危险，王志喜并不能有效控制，其遭受损害主要系挖机驾驶员操作不当造成。因此王志喜对自身损害后果的发生过错较小。张严兵上诉主张其不在现场，没有任何过错，不应承担90%的责任。在本案中，王志喜损害系第三人挖机驾驶员侵权所致，张严兵对王志喜承担赔偿责任是基于法律的规定，其在承担责任后，可向第三人挖机驾驶员追偿。原审根据本案实际情况，划分的责任比例适当，本院对此予以确认。
综上，张严兵的上诉意见不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1004元，由上诉人张严兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭�龙
审 判 员 夏 根
代理审判员 夏 晓 晖
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 王 成 玮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审�
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