浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温瓯刑初字第564号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人吴某甲。因本案于2013年1月23日被抓获并被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人金宗贤。
温州市瓯海区人民检察院以温瓯检刑诉（2013）543号起诉书指控被告人吴某甲犯诈骗罪，于2013年4月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，公诉机关以需要补充侦查为由先后于2013年6月17日、同年10月12日建议本案延期审理，并分别于2013年7月17日、同年11月1日以补充侦查完毕为由提请本院恢复审理。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员王成海出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人金宗贤到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2010年3月份以来，被告人吴某甲在温州市瓯海区娄桥街道玕西村首浃路68号，以与被害人吴某乙合伙做“谷推某”为借口，以跑业务需要经费的名义陆续从被害人吴某乙处骗取资金，至2011年7月份，共计骗取人民币31.35万元，其中大部分用于归还债务及挥霍。
2011年8月30日，被告人吴某甲已归还被害人吴某乙人民币38.6万元。
指控认为，被告人吴某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应按诈骗罪予以惩处。公诉机关提供的证据有被害人的陈述、证人证言、银行汇款汇总及存款凭条、损失清单、抓获经过说明、情况说明、“中国储备粮总公司文件”、电话录音光盘及译稿、笔记本、欠条、还款承诺条子、被告人的身份证明材料及其供述和辩解等。
被告人吴某甲在法庭上辩解，对起诉书指控的诈骗事实有异议，其与吴某乙系朋友关系，涉案的31.35万元（包括2010年3月18日的2万元）是其向吴某乙的借款，并约定利息，其中有7万元系为他人借款，有12万元用于还债，其余借款用于跑谷推业务、以及与吴某乙等人一起消费支出，现借款本息已于2011年8月30日全部清偿。综上，其借款行为不构成诈骗罪。
辩护人金宗贤提出：1、被告人吴某甲与吴某乙之间的款项往来属于正常的民间借贷关系，应由民事法律调整。2、本案被告人吴某甲有隐瞒事实的民事欺诈行为，但被告人不具有非法占有的犯罪目的，不属于刑事诈骗。综上，被告人吴某甲的行为不构成犯罪，应作出无罪判决。辩护人提供的证据有被害人吴某乙出具的利息计算清单。
经审理查明，被告人吴某甲与被害人吴某乙系同村一起长大的朋友，被告人吴某甲在中央储备粮温州直属库上班，被害人吴某乙系木匠。2010年2月份左右，被告人吴某甲让吴某乙为其单位制作谷推6个，单价每个120元。事后，被告人吴某甲从被害人吴某乙处了解到做谷推的利润“蛮多”，遂提出与吴某乙合伙做谷推某，由吴某甲去寻找业务，接到业务后按吴某甲占三分之二股份，吴某乙占三分之一股份，因吴某甲无资本，让吴某乙先出资并计算利息。2010年3月18日，在温州市瓯海区娄桥街道玕西村首浃路68号被害人吴某乙的暂住处，被害人吴某乙付给被告人吴某甲第一笔跑业务的资金人民币2万元，吴某甲收款后当场出具收条给吴某乙。此后，被害人吴某乙陆续为被告人吴某甲提供资金，还为合伙生意先后向卓某甲、卓某丙等人借款。2010年8月19日至2011年7月份期间，被告人吴某甲共计收取被害人吴某乙人民币29.35万元，并将收取的资金用于归还债务、跑业务支出，以及频繁地与吴某乙等人一起消费等。期间，被告人吴某甲曾到省内外了解相关粮仓的谷推业务情况，但与其预想的数量、价格有较大出入。2011年元旦假期间，被告人吴某甲邀请吴某乙到杭州，并花费200元雇佣一外地男子冒充杭州粮库公司的“廖处长”，后被告人吴某甲邀请该“廖处长”与吴某乙等人一起在杭州火车站“外婆酒店”里吃饭，并将“廖处长”介绍给吴某乙。
2011年8月11日，被害人吴某乙与卓某甲一起到被告人吴某甲的单位找到被告人吴某甲，要求被告人吴某甲归还资金。当日，双方回到温州市瓯海区西山桥拉芳舍协商、结算，并达成一致协议，被告人吴某甲承诺分别于2011年8月30日（条子已遗失，具体金额双方有异议）、9月30日（10万元）、12月30日（5万元）偿还被害人吴某乙相应的本息，并出具了3份承诺还款条子。
2011年8月30日，被告人吴某甲归还被害人吴某乙资金本息共计人民币38.6万元（其中本金包括2010年3月18日的人民币2万元借款在内，共计人民币31.35万元）。尔后，被害人吴某乙认为被告人吴某甲还应偿还其15万元（即9月30日的10万元加上12月30日的5万元），而被告人吴某甲却认为已提前一次性偿还38.6万元，无其他欠款。为此，双方发生争执、纠纷，被害人吴某乙于2011年12月31日向公安机关报案，称被吴某甲诈骗，但隐瞒了已收取吴某甲38.6万元的事实。公安人员了解后询问被害人吴某乙为何隐瞒该节事实，吴某乙无正当理由，只是称吴某甲还欠他15万元。2012年5月16日，被告人吴某甲经传唤来到娄桥派出所接受谈话，至次日上午，被害人吴某乙也来到该所并与被告人吴某甲协商，双方达成一致意见，被告人吴某甲承诺欠吴某乙12万元于2012年5月28日还清，并出具书面欠条一份。此后，被告人吴某甲没有兑现，且经派出所通知其仍没有到案。经被害人吴某乙信访后，公安机关对被告人吴某甲采取上网追逃，并于2013年1月23日上午10时30分许，在温州市瓯海区景山街道西山东路工商银行里将被告人吴某甲抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、被害人吴某乙的陈述，证实其系被告人吴某甲的同村朋友。2010年1月份，吴某甲说有谷推招投标项目，让其做6个样品，后吴某甲支付了720元。2010年3月18日，吴某甲到其暂住处，让其拿2万元作为谷推投标的活动费，并打了一张2万元的欠条。之后，到了2010年8月份左右，吴某甲就多次以跑谷推投标项目需要经费为由，向其要钱，其陆续通过银行转账给吴某甲。2011年元旦期间，在杭州吴某甲安排了一位“廖处长”与其在“外婆酒店”的18楼见面，他说这位“廖处长”是中央储备粮浙江分公司的处长。饭后吴某甲说“廖处长”在中标事情上帮忙了，要给他感谢费，后其从农行提取了3万元给吴某甲。从杭州回来后，吴某甲提出合伙做“谷推某”，其又陆续打了20多万元给吴某甲。到了2011年6月28日，吴某甲约其到上海签订合同，但未成。回来后，其经核实得知吴某甲所谓“谷推某”系编造的谎言，于2011年8月11日和卓某甲一起找到吴某甲，当日在温州市瓯海区西山桥拉芳舍进行结算，吴某甲许诺分三次还款，并于2011年8月30日归还其38.6万元。同时证实，辩护人提供的利息结算清单系其亲笔书写等事实。
2、证人卓某甲的证言，证实其系被害人吴某乙的朋友，2010年3月份的一天，吴某乙说吴某甲在做谷推，数量很多。后来，吴某乙以和吴某甲合伙做“谷推某”需要活动费用和招标费用，陆续向其借款26万元，其中有一次是吴某乙在杭州，说要给领导招待让其汇3万元。到了2011年6月份，其怀疑吴某甲的谷推事情可能是假的，后经吴某乙核实吴某甲并没有“谷推某”，于是，其和吴某乙找到吴某甲。当晚在瓯海区西山桥拉芳舍，吴某甲写了三张承诺还款的条子，第一张还款时间是2011年8月30日。到了8月30日，其和吴某乙、卓某乙、卓某丙、卓建方5人一起到被告人吴某甲的单位，被告人吴某甲于当天付给吴某乙38.6万元等事实。
3、证人卓某乙的证言，证实其系卓某甲的弟弟，2011年的一天，卓某甲说他借给吴某乙的钱被吴某甲骗了，包括其借给卓某甲的1万元，要求一起到乐清吴某甲单位找吴某甲催讨。当日同去的有其两兄弟及吴某乙等5人，在乐清市七里港中央储备粮温州直属库找到吴某甲，吴某甲怕被单位的人知道就叫大家安静到外面讲，并说自己会还钱，等到下午3时许吴某甲通过银行汇了38.6万元给吴某乙等事实。
4、证人卓某丙的证言，证实其系吴某乙的朋友，2010年6月份左右，吴某乙说他朋友吴某甲接了个很大的“谷推某”需要资金，并先后二次向其借款共计8万元。2011年下半年的一天，吴某乙说钱被吴某甲骗走了，让其和卓某甲等5人一起到乐清吴某甲的单位找到吴某甲讨钱。找到吴某甲后，大概当日下午3时许，吴某甲经银行打款38.6万元给吴某乙，其从吴某乙处拿回自己的钱等事实。
5、证人干某的证言，证实其系中央储备粮温州直属库的办公室主任，被告人吴某甲系其单位的员工，是2001年8月从瑞安市湖岭粮管所调入等事实。
6、证人谢某的证言，证实其系吴某乙的妻子，2010年的一天，吴某甲找其老公吴某乙，说投资谷推某，让吴某乙出点钱。第一次吴某乙给了2万元，说如果投标中的话就当投资，如果没有投中的话就算利息。后来吴某乙陆续借给吴某甲一些钱。期间，吴某乙和吴某甲还去了上海和杭州各一趟，说是去那里签订合同。后来，其知道吴某乙向吴某甲讨回了三十几万等事实。
7、个人活期明细信息，证实被告人吴某甲的建设银行卡于2010年12月至2011年1月份期间的交易记录，其中2011年1月3日先后在ATM机上存款4次，分别为4700元、10000元、6900元、400元，合计22000元的事实。
8、银行汇款汇总及存款凭条，证实通过银行交易，吴某乙及卓某甲从2010年8月19日至2011年6月22日存入或转账给吴某甲共计26.35万元的事实。
9、被害人提供的损失清单，证实2010年3月18日至2011年8月30日期间，被害人吴某乙与被告人吴某甲接触频繁，一起共同消费达140多次等情况。
10、利息结算清单，证实该清单系被害人吴某乙亲笔书写，具体内容为吴某乙与吴某甲之间的每笔款项的借款时间、金额、利率及利息等事实。
11、抓获经过说明，证实被告人吴某甲归案的经过情况。
12、公安机关出具的情况说明，证实本案立案侦查的相关背景经过，2011年9月3日，吴某乙向娄桥派出所报案，称其向小时候的朋友吴某甲讨债时受到威胁，后民警通知吴某甲到派出所，做一般的纠纷调解。2011年12月30日，吴某乙再次报案称被吴某甲诈骗，接警民警经过询问后立为诈骗刑事案件，但吴某乙主要是要求派出所出面将吴某甲欠他的钱要回来（报案金额34.85万元），后派出所民警到吴某甲单位了解到，吴某甲已偿还吴某乙的债务。经询问，吴某乙承认吴某甲已还34万元，但对报案时为何隐瞒，没有正当的理由，只是称吴某甲还欠他15万元。2012年5月份的一天，吴某甲被传唤到娄桥派出所接受询问，但吴某甲称他和吴某乙只是债务纠纷。当传唤时间将届满时，在吴某乙的极力要求下派出所给予双方协商的机会，吴某甲答应吴某乙再支付吴某乙12万元一次性结清。此后，由于吴某甲没有兑现，经派出所通知吴某甲又一直没有到案，于是，吴某乙到瓯海区公安分局信访。该案经讨论、完善旁证后对吴某甲采取上网追逃等经过情况。
13、身份证明材料，证实被告人的出生日期等身份情况。
14、被告人吴某甲的当庭供述，承认吴某乙为其单位制作6个谷推，每个单价120元。因利润较多，后两人协商一起做谷推某，其占2股，吴某乙占1股，因其没有资金，约定由吴某乙提供资金，月利率按二分五计算。2010年3月18日，第一次向吴某乙借款2万元用于跑谷推某，并打了条子。2010年下半年到2011年上半年期间，其先后跑了省内的兰溪、桐庐、杭州及省外的南昌等地找谷推某，发现需要量不大，与其预想的数量、价格有较大出入。对其此后在确定无“谷推某”的情况下仍隐瞒借款用途，前后陆续向吴某乙处借款共计31.35万元（包括2010年3月18日的2万元），期间有次在杭州时，找人冒充杭州粮库公司的“廖处长”并介绍给吴某乙，当日还收取吴某乙3万多元资金，以及被吴某乙揭穿后双方已经按月利率2.5分结算并履行完毕的事实，供认不讳。
上述各项证据均经庭审质证，证据间能相互印证，确凿充分。
对于公诉机关提供的被告人吴某甲出具的还款承诺条子及欠条，经查认为，该二份证据结合当事人的相关陈述，虽能证明被告人吴某甲曾出具给被害人吴某乙2张条子，即“2011年9月30日还款壹拾万整”、“2011年12月30日还款伍万元整”，双方为该2张条子的相关款项是否已偿还或应否偿还发生争执，并引起纠纷，为此被害人吴某乙向公安机关报案，后被告人在被公安机关传唤期间与被害人重新达成协议，并出具欠吴某乙12万元的欠条等事实，但上述二份证据仅能证明案发的起因，与公诉机关指控的被告人诈骗事实不具有直接的关联性。
对于公诉机关提供的“中国储备粮总公司文件”、笔记本、视听资料及电话录音译稿等证据，经查认为，这些证据系被害人单方某，文件及笔记本记录的内容缺乏其他证据印证，视听资料音质模糊难以分辨，其真实性难以确定，故不能直接作为定罪依据。
本院认为，虽然公诉机关提供的现有证据能证明被告人吴某甲有雇佣他人冒充“廖处长”，以及当其明知无“谷推某”后仍隐瞒真相继续收取吴某乙的资金，达到掩盖资金用途目的等事实，但本案被告人以非法占有为目的的主观犯意仍不明确。首先，从事实起因上看，本案被告人吴某甲称跑“谷推某”需要资金并非凭空杜撰；其次，从被害人提供的消费清单上看，双方在借还款期间接触频繁，达到三天中有一天在一起的程度；再次，从被告人与被害人之间的关系及被告人收取资金后的表现看，双方系儿时同村朋友，彼此知根知底，被告人有正规的工作单位，收款期间没有出现逃逸、回避等行为；另外，从被害人要求被告人归还资金双方协商情况来看，双方当日就进行平等协商，按月利率两分五予以结算，被告人出具了还款承诺条子，并于2011年8月30日一次性归还被害人本息38.6万元。该时间点比公安机关对本案予以立案侦查的时间早4个月；最后，从被害人报案后要求解决的问题看，双方的矛盾在于案外的15万元，后双方在娄桥派出所里，已就此进行协商，变更为被告人吴某甲欠被害人吴某乙12万元，并有吴某甲出具的欠条为证。综上所述，被告人吴某甲并非凭空捏造谷推某，在收取被害人的资金后双方接触频繁，并经常一起娱乐、餐饮消费，又相互了解对方的底细，未出现被告人携带资金逃逸、回避的情形，客观上讲被告人是瞒不了、赖不了也逃不过的，事实上，被告人就是在平等协商结算后及时履行支付借款本息的义务。故本案宜认定为民事欺诈。公诉机关指控被告人吴某甲犯诈骗罪证据不足，指控的罪名不能成立。辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
被告人吴某甲无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 陈法亮
人民陪审员 叶建通
人民陪审员 黄相华
二〇一四年四月十一日
书 记 员 张 洁
判决书援引法律条文内容
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
二、《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。