成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0191刑初211号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人李伟，女，1975年2月6日出生，汉族，小学文化，户籍地：成都高新区。2015年3月24日因涉嫌开设赌场被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月3日被取保候审。
辩护人叶睿，四川凡高律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉（2016）第140号起诉书指控被告人李伟犯开设赌场罪，于2016年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员张恒、李国栋出庭支持公诉，被告人李伟及其辩护人叶睿到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2014年10月以来，被告人李伟向李某2租用成都高新区锦尚东路中铁八局工地内的两间房屋，并在其中一间房内摆放一台捕鱼机、一台转转机开设赌场。
2015年3月23日19时许，警察在该赌场内挡获了近十名参赌人员和二名工作人员，此后又在锦尚东路与名都路交叉路口挡获李伟。
经鉴定，涉案的捕鱼机和转转机均为赌博机，共计可供12人同时玩耍。
经查，至案发时止该赌场营利4万余元。
公诉机关认为，被告人李伟以营利为目的，开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人李伟对于开设赌场的基本事实予以承认，表示认罪。李伟提出从轻处罚的辩护意见如下：1、李伟系初犯，文化程度不高，赌场开设时间不长，李伟只获利1万余元，不应该被认定为开设赌场情节严重。2、在庭审中对涉案照片进行指认并陈述情况之后，李伟承认自己理解的获利1万余元是在扣除运营成本之后得出的结论，对涉案照片所反映的违法所得情况不持异议，承认公诉机关指控的全部事实。
辩护人提出从轻处罚、判处缓刑的辩护意见如下，1、被告人是初犯，平时表现较好，迫于生计而开设赌场，开设赌场时间不长，主观恶性不大。2、被告人设置的赌博机实体数量为两台，按操作单元计算为12台，尚未达到开设赌场情节严重的程度，由于被告人的坦白交代、配合调查，才确定被告人可能被认定为开设赌场情节严重，因此被告人的悔罪表现明显等。
公诉机关出示如下证据证明指控的基本事实，包括有：到案经过，行政处罚决定书，公安机关的证据保全清单、扣押物品清单，李伟的黑色iPhone5手机中保存的涉案照片，证人罗某、李某1、翁某、王某、黄某、姚某（上述人员均为赌客）、李某2、方某、陈某等人的证言，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，检查笔录、辨认笔录及指认照片等证据。虽然被告人对开设赌场的基本事实无异议，但为证明“经查，至案发时止该赌场营利4万余元”的指控事实，公诉机关着重出示关于赌场营利或者违法所得方面的主要证据如下：
1、被告人李伟在公安机关的供述。李伟称，2014年9月，李伟租下一间板房用于开设网吧，后来网吧生意不好，在10月份就又租下隔壁的一间平房，买了两台捕鱼机摆起。大概开了1个月，就被警察发现，把捕鱼机砸了。2015年3月中旬，李伟又去买了一台捕鱼机和一台转转机（每台6个机位）开起赌场，3月23日又被警察查获了。
赌场的上分人员是余某，望风人员是方某，工资都是每月1200元；余某是2014年10月就来的，方某是2015年3月来的。李伟每月支付800元的房租给李某2。
正常情况下每天有几百元的盈利，但有时会亏钱。一个多月大概盈利2万元左右，除去房租、电费、工资就剩了1万元左右的利润。利润都用于日常吃喝开销了。
李伟的黑色iPhone5手机中保存的涉案照片中反映的情况是：赌场内的两台赌博机的计分标准都是10元钱1万分。李伟在2015年3月22日去赌场找余某对账时，李伟用自己的手机将两台赌博机的上分画面进行了拍照。第一张照片是第一台捕鱼机的上分画面，这机器计算营利就是用第一行数字1550602除以1000，就是营利。第二张照片就是第二台捕鱼机的上分画面，是用第一行的总上分减总下分，再除以1000，就是利润。上分画面反映的情况为该两台赌博机共计盈利12888元。
2、公安机关出具的情况说明。用以证实，李伟的iPhone5手机中有10张照片，李伟称照片是其与赌场收款员核实营利时所拍照片。通过上分减去下分，除以1000，计算得知照片中显示的最大值照片两张数字对应的金额分别为1550元、11338元。
3、证人余某的证言及辨认笔录。余某称自己在2014年10月份经人介绍来赌场上分、下分、收钱，实际上班了3个月左右。余某大概交了2万元赌资给李伟。赌场每天14时许开门，22时许客人离开就关门。一般情况下，每天参赌人员约七八个人。捕鱼机是10元钱1万分。赌场里还有一名较胖的男子（经辨认系赌场望风人员方某），经常站在门口。
4、证人陈某的证言及辨认笔录。陈某称自己在2015年3月22日受自己女朋友余某的安排到赌场顶班上分。这个赌场从2014年8月份就开了，中间一个多月没有开。老板叫“三姐”（经辨认系李伟），李伟隔两三天来收一次钱，每次会用手机把赌博机显示的底分情况照一张像。警察检查时，陈某包内有3390元人民币，其中2000元是余某交给陈某的赌场备用金，另外1390元是22日、23日赌场赢的钱。赌场里有两台赌博机，共有12个座位。捕鱼机是10元钱1万分，飞禽走兽机是20元1千分。
5、证人翁某、王某、黄某、姚某等人的证言。上述人员为赌客，其称捕鱼机是10元钱1万分，飞禽走兽机是20元1千分。
6、反映在检查笔录及检查照片中的李伟的iPhone5手机中保存的涉案照片。其中一张白条上显示：3月16日73580785090；现金5090-50上月电费-50优-2000工资-100提成-324烟=2560。另有十余张蓝色全屏显示：总记录、总上分数、总下分数、游戏盈利及其数字内容。另有两张左上角屏显示：币数、分钟数内容。
上述证据经当庭质证，被告人李伟及其辩护人对指控证据不持异议。李伟当庭指认涉案照片称，十余张蓝色全屏显示内容中的游戏盈利数字就是代表输赢情况，其中负数为输、正数为赢；显示内容是被查扣的一台捕鱼机和一台飞禽走兽机中的数字，但已法具体判明是数字所对映的机种。经质证，李伟对游戏盈利中正数分值、负数分值进行数学计算后，以1000分折算1元得出的赢钱34000余元的结论不持异议。本院认为，在案的十余张蓝色全屏显示的赢钱内容是书证，其证明效力明显大于李伟对违法所得所作交代。而李伟在公安机关的交代中所称其实际开设赌场时间约两个月，其中一个月的盈利就达2万元左右，因此起诉指控“经查，至案发时止该赌场营利4万余元。”的事实有证据充分印证。本院对上述指控证据予以采信。
被告人及其辩护人出示辩护证据为被告人的病历资料、现居住地居民委员会出具的证明。证明被告人有疾病且平时表现较好。本院对上述证据资料在量刑时予以参考。
本院审理查明的事实和证据与起诉指控的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，被告人李伟以营利为目的，利用赌博机，开设赌博场所的行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。李伟犯开设赌场罪，属于情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于被告人李伟开设赌场行为是否系情节严重的问题。公诉机关指控事实中表明李伟设置赌博机数量为12个操作单元，根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，此情节尚不能认定为情节严重。本院是以李伟违法所得累计达到4万余元，作出其开设赌场系情节严重的结论。主要理由在于：虽然赌博机内关于输赢情况的电子数据未能提取在案，十余张蓝色全屏显示无法判明具体是何种赌博机具。但是李伟的供述及证人的证言反映了赌场的大体经营情况，由于言词证据对盈利数额的表述具有模糊性，需要结合在案书证进行分析。在案的十余张蓝色全屏显示的赢钱内容是书证，其证明效力明显大于李伟对违法所得所作交代。况且书证内容还是在数字所对映的机种无法判明的情况下，以1000分计算1元钱最低的折算标准进行的计算。因此结合言词证据分析，李伟所开的赌场营利4万余元的事实应被认定为开设赌场情节严重。
在量刑时本院还考虑，1、被告人虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；由于被告人的当庭指认，对于查明其开设赌场系情节严重起到了关键性作用，所以在具体量刑时充分考虑了从轻处罚的幅度。2、被告人系初犯，有悔罪表现，酌定从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。本院认为，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现等，适用缓刑确实没有再犯罪的危险。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对收缴在案的赌博机具、赌资3390元人民币和手机依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 纲
人民陪审员 常璟璞
人民陪审员 杨远如
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 刘 佳
书 记 员 柳 姗
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:
(一)设置赌博机10台以上的;
(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;
(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
(四)违法所得累计达到5000元以上的;
(五)赌资数额累计达到5万元以上的;
(六)参赌人数累计达到20人以上的;
(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;
(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;
(九)其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的;
(二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;
(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;
(四)其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。