山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1465号
上诉人(原审被告)：苗君强。
委托诉讼代理人：孙继亮，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴凡，山东众成清泰（东营）律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：宋彬。
委托诉讼代理人：张宏志，山东百祥律师事务所律师。
原审被告：东营区新天瑞房产代理服务部，住所地东营市东营区东三路107号108。
经营者：胥蓓。
委托诉讼代理人：周晓菊东营区新天瑞房产代理服务部职工。
委托诉讼代理人：刘清，东营区新天瑞房产代理服务部职工。
上诉人苗君强因与被上诉人宋彬、原审被告东营区新天瑞房产代理服务部（以下简称新天瑞服务部）合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗君强的委托诉讼代理人孙继亮、吴凡，被上诉人宋彬的委托诉讼代理人张宏志，原告被告新天瑞服务部的委托诉讼代理人周晓菊、刘清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗君强上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、涉案临时买卖合约及定金条款未生效，上诉人不存在任何违约行为。被上诉人在签订临时买卖合约前已明知涉案房屋共有人的情形，但未要求代理方及上诉人提供共有人同意的材料，应认定被上诉人未尽到谨慎注意义务，上诉人擅自处分共有财产，一般应认定无效。被上诉人未按合约约定支付定金，一审认定40万元房款包含定金、定金条款于2016年1月11日生效错误。被上诉人无证据证明上诉人违约，因被上诉人不断催要，上诉人返还了40万元房款，一审举证责任分配错误。2、一审在没有查清上诉人是否违约的情况下就适用定金罚则，不符合法律规定，有违公平。
宋彬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由：涉案临时买卖合约依法成立并生效。上诉人构成表见代理，涉案房屋经过中介进行交易，上诉人在向中介表达出售房屋时，双方已经对上诉人是否能够代表其配偶进行确认并得到了肯定答复，中介及被上诉人均有理由相信其有代理权，退一步讲，如上诉人明知未征得配偶同意而偷偷出卖共有财产，表明其有主观恶意，构成缔约过失，也应当向善意第三人承担违约责任。被上诉人已经支付了定金3万元及房款37万元，履行了合同先义务，但上诉人没有依约与被上诉人签订正式买卖合同，应承担定金责任，被上诉人支付的40万元包含定金是常识也是合同约定，上诉人主张40万元不包含定金违背生活常识和法律规定。上诉人以其配偶不知情作为不履行合同、不承担定金责任的理由，侧面表明其自身反悔，系上诉人违约。
新天瑞服务部述称，夫妻之间有相互代理的权利，上诉人构成表见代理，同意一审判决的意见。
宋彬向一审法院起诉请求：一、被告返还双倍定金中的30000元；二、被告新天瑞服务部承担连带责任；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月8日，被告苗君强作为物业主、原告作为购买方、被告新天瑞服务部作为代理方，三方签订天瑞物业代理临时买卖合约，约定：一、原告向被告苗君强购买位于安宁西区20-2-101室房屋及车库；二、成交价为1060000元；三、代理方服务佣金为6000元由购买方支付；四、签订本临时买卖合约时，原告须向被告苗君强支付楼价定金30000元，此定金由被告新天瑞服务部代收并转交被告苗君强，由被告苗君强签订该合同生效；五、原告与被告苗君强须于2016年1月25日或之前正式签署买卖房地产合同，并缴纳余下楼价款1060000元（包括定金30000元）；六、双方必须按照第五条执行，交付定金一方如违约，无权要求返还定金；接受一方如违约必须双倍返还定金。同时违约方需支付被告新天瑞服务部代理佣金为上述物业成交价的2%。
2016年1月11日，原告通过其建设银行账户向被告苗君强转账支付30000元后，又通过其东营银行账户转账支付320000元、通过其建设银行分五次转账支付50000元。同日，被告新天瑞服务部为原告出具30000元定金收据，被告苗君强为原告出具400000元房款收条。
另查明，被告苗军强已将房款400000元返还原告宋彬，至今双方未签署房屋买卖合同。涉案房屋现系被告苗君强与刘董宇共同共有，处于抵押状态。
一审法院认为，一、关于临时买卖合约中的定金约定是否有效的问题。被告苗君强辩称涉案房屋系夫妻共同共有，夫妻一方无权处分共有物，该合约应属于无效，定金条款没有生效。一审法院认为，该定金约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效。该临时买卖合约对定金条款的签订目的进行了约定即“原告与被告苗君强须于2016年1月25日或之前正式签署买卖房地产合同，并缴纳余下楼价款1060000元”，故该临时买卖合约中定金条款的签订是为了确保正式房屋买卖合同的如期签订，对签订方均具有约束力。根据临时买卖合约的约定，以支付定金、物业主签署为生效要件，本案中，被告苗君强辩称原告于2016年1月11日通过建设银行账户向其支付的30000元系房款而不是定金，一审法院认为，定金不仅具有定约性质且可以抵作价款，根据原告提交的定金收条、打款凭证及被告新天瑞服务部的当庭陈述，可以认定被告苗君强为原告出具的“收到房款40万元”中包括定金30000元；该定金约定于2016年1月11日定金交付时生效。
二、关于是否适用定金罚则的问题。被告苗君强辩称其不存在合同履行义务，原告未支付剩余房款构成违约，一审法院认为，根据定金条款的约定，原告与被告苗君强有于2016年1月25日或之前签订房屋买卖合同的义务，而支付剩余楼价款是合同签订后，原告履行合同义务。庭审中，被告新天瑞服务部陈述“当时协商好涉案房屋解除抵押之日签订买卖合同”，能够与原告所述吻合，且被告苗君强辩称“合约签订后原告交付了40万元的房款，正遇房价大跌，原告在他处另觅房源，强烈要求解除合同，由于该房款已经归还银行借款，被告苗君强从亲戚朋友处拆借了40万元归还了原告”，一审法院认为，被告苗君强在收到原告支付的房款400000元（包含定金30000元）并用于支付银行借款后，但未依约与原告签订正式房屋买卖合同，且后将该400000元返还给了原告，被告苗君强辩称其返还原告房款系原告找到其他房源而要求返还但未提交证据予以证实，故被告苗君强的行为系导致双方未能签订涉案房屋买卖合同的原因。根据定金约定，被告苗君强应当向原告双倍返还定金即60000元，因被告苗君强已向原告返还了定金30000元，故对原告要求被告苗君强返还双倍定金中30000元的诉讼请求，予以支持。对原告关于要求被告新天瑞服务部对返还双倍定金中的30000元承担连带责任的主张，该案中被告新天瑞服务部作为居间人已履行了代为开具定金收据的义务且该定金已实际转入了被告苗君强银行账户，原告的该项主张没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条之规定，一审法院判决：一、被告苗君强于判决生效之日起十日内返还原告宋彬定金30000元；二、驳回原告宋彬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为275元，由被告苗君强负担。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题是：1、涉案临时买卖合约是否合法有效；2、一审认定涉案40万元款项中包含定金3万元，并适用定金罚则是否正确。
关于涉案临时买卖合约是否合法有效的问题。本院认为，由原审被告新天瑞服务部作为代理中介、上诉人苗君强与被上诉人宋彬三方就买卖涉案房屋事宜共同签订的涉案临时买卖合约明确约定于2016年1月25日或之前签订正式的房地产买卖合同并支付全部房款。若双方签订正式的房地产买卖合同，未经夫妻共有另一方同意的情况下，在夫妻另一方主张权利时，则需考量买卖合同的效力，且并非当然无效。而本案中，双方并未按照协议签订正式的房地产买卖合同，在此之前，双方就涉案房屋买卖意向而达成的初步协议即上述临时买卖合约而言，符合预约合同的特征，并不存在上诉人苗君强所称其未经配偶同意擅自处分共有财产，应认定临时买卖合约无效的情形。综上，该临时买卖合约依法成立并生效，对合同当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照合约的约定行使权利、履行义务。
关于一审认定涉案40万元款项中包含定金3万元，并适用定金罚则是否正确的问题。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。如前所述，涉案临时买卖合约依法成立并生效，其约定的定金条款亦合法有效。从一审查明的事实可以看出，因涉案房屋存在银行贷款，被上诉人宋彬在未签订正式合同的情况下，先行支付3万元，又分多次付款37万元，且合约约定定金本身就可抵作应付价款，并不能因此而否定定金的存在，一审认定该40万元款项中包含定金3万元符合房地产交易的习惯及常理。上诉人苗君强在收款后并未依约与被上诉人宋彬签订正式的房地产买卖合同，而是在其后分多笔将上述款项退还被上诉人宋彬，其未按合约约定履行义务，一审判令其按照合约关于定金的约定，承担双倍返还定金的责任并无不妥。
综上所述，上诉人苗君强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人苗君强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洪江
审 判 员 张江涛
代理审判员 王继印
二〇一六年十二月八日
书 记 员 苟炳燕