湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终8128号
上诉人（原审被告）：付滔滔，男，1978年10月11日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区，现住湖北省武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：朱瑞华，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：余元星，男，1961年5月25日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：余国勇（系余元星之子），男，1987年1月8日出生，汉族，武汉市惠来塑胶模具有限公司工人，住湖北省武汉市蔡甸区。
上诉人付滔滔与被上诉人余元星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人付滔滔上诉请求：1、改判付滔滔不承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由余元星承担。事实及理由：付滔滔认为一审判决认定付滔滔与余元星形成劳务关系错误。首先，付滔滔根本不认识余元星，在以往和当日的施工活动中，付滔滔并没有雇佣余元星，也没有指定安排余元星挖掘树木一事。而一审法院认定付滔滔与余元星有一二年的劳务关系完全是没有查清。而实际上余元星与杨某形成雇佣关系，付滔滔与杨某为承揽关系。长期以来付滔滔与杨某以挖树的数额同杨某结算，人员的安排、挖树的时间，操作的方式、报酬的发放及劳动工具都是杨某提供和安排，与付滔滔没有关系。付滔滔只按每棵树100元的标准与杨某结账然后由杨某向施工人员支付报酬。因此付滔滔与杨某应是承揽关系，定作人与杨某形成合同关系，不存在侵权关系，余元星受伤不属于合同调查范围，付滔滔不存在责任。其二，在本案中责任应由余元星自己承担，特别是余元星没有注意到自身安全，作为挖树几年的专业人员在大树根挖断的情形下，用肩部顶住应该考虑会造成人身伤害的后果，但余元星没有引起重视，造成受伤的后果应由余元星承担全部责任，而一审法院判令付滔滔承担责任显然不公平。
被上诉人余元星辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人余元星向一审法院起诉请求：1、付滔滔赔偿余元星医疗费67,038.27元、后期治疗手术费18,000元、康复治疗费1200×24＝28,800元、误工费28305÷365×360＝27,917.26元、住院伙食补助费50×49＝2,450元、营养费15×49＝735元、伤残赔偿金27051×20＝541,020元、护理费120×20×365＝876,000元、精神损害赔偿费50,000元等各项经济损失1611,960.53元；2、付滔滔承担司法鉴定费用；3、本案诉讼费用由付滔滔承担。
一审法院认定事实：付滔滔事发前一二年来一直雇佣本区索河街石马村村民杨某挖掘树木，并任命杨某为此项工作的负责人，杨某以付滔滔的名义，聘请挖掘树木的人员，管理挖掘现场。受付滔滔的委托，杨某又打电话联系余元星等人，于2016年11月6日，在汉江武汉市蔡甸区张湾街西湖泵站堤段为付滔滔挖掘树木。余元星与他人共同挖掘一棵胸径约为18公分、高约10多米的树木时，将该树木的主根挖断，加之风力的作用，该树木即将倾倒，余元星等人即用肩部顶住树木欲阻止其倾倒未果，其他人抽身避险，余元星肩部着力的树段弯曲，致其不能抽身，被该树木压伤。余元星当即被送往医院住院治疗，同年12月25日出院，余元星支付医疗费67,038.27元。2017年4月18日，经鉴定，余元星伤残程度为一级，后期医疗费用18,000元，瘫痪伤残三级以上，二年内每月按800—1,200元计算，误工时间为伤后360天，护理为一级护理依赖。余元星支付鉴定费用1,800元。
一审法院认为，付滔滔委托杨某聘请人员挖掘树木时，明确杨某为此项工作的负责人，告知杨某工作量和聘请人数，由杨某确定具体人选并以付滔滔的名义打电话通知被聘请的人员，付滔滔与杨某在长时间合作过程中形成了默契，聘请余元星挖掘树木并未超出付滔滔的授权范围，且付滔滔聘请余元星挖掘树木时长一二年，故余元星与付滔滔之间已形成劳务关系；余元星在提供劳务的过程中，因劳务受到损害，付滔滔应当承担赔偿责任；余元星在挖掘树木时，挖断主根，且明知用肩部顶住即将倾倒的树木，可能造成人身伤害，而为之，应承担相应的过错责任，一审法院确定付滔滔、余元星的责任比例为8:2；虽然所聘请人员的劳动报酬由杨某发放，但实为付滔滔支付，且杨某在此过程中未获取利益，所聘请人员亦认为系付滔滔所雇，付滔滔未提交证据证实杨某雇请余元星，应当承担举证不能的法律后果，故付滔滔关于杨某雇佣余元星的辩解意见不能成立。
余元星诉请赔偿损失的项目为：第一、医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证和鉴定结论确定必然发生的康复、治疗等费用，结合病历和诊断证明等确定数额，余元星已支付的医疗费为67,038.27元，其后期治疗费为18,000元，康复治疗费为1,200×24＝28,800元，故本项费用为113,838.27元；第二、误工费，根据误工时间和收入状况确定，余元星无固定收入，其诉请按照湖北省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入计算，误工时间计算至定残日前一天为162天，故本项费用为28,305÷365×162＝12,562.77元；第三、住院伙食补助费，参照武汉市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，本项费用为15×49﹦735元；第四、营养费，根据余元星伤残情况和医嘱意见确定，本项费用为15×49＝735元；第五、伤残赔偿金，余元星未提交证据证实应按城镇居民人均可支配收入计算，根据其伤残等级，按照农村居民人均纯收入标准，自定残之日起计算二十年，本项费用为11,844×20＝236,880元；第六、护理费，根据余元星年龄、健康状况等因素确定护理期限为二十年，护理级别为一级护理依赖，按照湖北省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，本项费用为31,138×20＝622,760元；以上合计987,511.04元，由付滔滔、余元星按照8:2的责任比例分担；第七、精神损失，余元星主张精神损害抚慰金50,000元，一审法院酌情考虑赔偿40,000元。故付滔滔应当赔偿余元星经济损失830,008.83元。
综上所述，一审法院判决：一、付滔滔赔偿余元星医疗费、后期治疗费、康复治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等各项经济损失计790,008.83元，赔偿精神损害抚慰金40,000元；二、上述款项于判决生效之日起六十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,650元、鉴定费1,800元、财产保全申请费5,000元，合计11,450元，由付滔滔负担10,160元，余元星负担1,290元（余元星已经垫付，执行时由付滔滔一并给付）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余元星主张其系为付滔滔提供劳务中受伤，并提交了证人杨某、李某、陈某的证言予以证明，能够证实余元星与杨某、李某、陈某等人共同向付滔滔提供劳务，并按树的大小和棵数结算报酬以及报酬均分的事实。付滔滔未能提交充分证据予以证明其与杨某为承揽关系的事实，付滔滔应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定余元星与付滔滔之间为劳务关系并无不当，付滔滔上诉主张其与余元星不存在劳务关系，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院根据本案事实，酌情认定付滔滔对余元星的损害后果承担80%的赔偿责任，未超出合理的自由裁量范围，并无不当。付滔滔上诉请求余元星应自行承担全部责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人付滔滔的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民初1092号民事判决第一项、第二项；
二、驳回余元星的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,650元、鉴定费1,800元、财产保全申请费5,000元，合计11,450元，由付滔滔负担10,160元，余元星负担1,290元。
二审案件受理费4,610元，由上诉人付滔滔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 兰
审 判 员 张 剑
审 判 员 汤晓峰
二〇一八年二月五日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 钟家鹏