广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11973、12009号
上诉人[原审原告（第三人）]：杜嘉杰，男，汉族，1984年12月16日出生，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。
上诉人[原审被告（原告）]：佛山市南海区桂和建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：张茂，总经理。
委托诉讼代理人：宋伟政，广东禅都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈郁荣，男，汉族，1974年3月18日出生，住广西桂平市。
委托诉讼代理人：戴智慧，广东翔途律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）:李国明，男，汉族，1962年12月28日出生，原住址广东省吴川市。
上诉人杜嘉杰、佛山市南海区桂和建筑工程有限公司（以下简称桂和公司）因与被上诉人陈郁荣、李国明劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2187、2315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2017年7月20日判决:“一、原告杜嘉杰应于本判决生效之日起十日内向被告陈郁荣支付工资40000元；二、被告佛山市南海区桂和建筑工程有限公司对上述第一项支付义务承担连带责任；三、驳回原告杜嘉杰的诉讼请求；四、驳回被告佛山市南海区桂和建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）粤0607民初2187号案件受理费减半收取，计5元，由原告杜嘉杰负担；（2017）粤0607民初2315号案件受理费减半收取，计5元，由被告佛山市南海区桂和建筑工程有限公司负担。”
杜嘉杰不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、陈郁荣没有提供足够的证据证明其是在涉案工地施工的劳动者，也无提供其计算拖欠工资数额的依据，应承担举证不能的责任。陈郁荣在仲裁阶段只提供了其单方制作确认的拖欠工资时间段及拖欠工资数额的《申请人情况一览表》和相应的身份证，但没有提供其他任何证据证明陈郁荣在涉案工地工作，该《申请人情况一览表》并不客观真实。且仲裁阶段两次庭审过程中劳动者名单和工资金额发生较大变化，最终也未能确认。二、即使陈郁荣主张的工资金额合理，也应由相应班组的包工头或负责人支付，与杜嘉杰无关。杜嘉杰向李国明承包了工程后，又将工程分包给母小均（母小均又转包给李玉华）、邓卫国、宾登彬、丘宜委四人，四人分别组成了四个班组。陈郁荣系相应班组的包工头或负责人聘请的，其工资应由相应班组的包工头或负责人支付。杜嘉杰与相应班组的包工头具有分包合同关系，杜嘉杰只需根据相应班组所完成的实际工程量依据合同的约定与相应班组的包工头结算工程款即可，现杜嘉杰己支付或超额支付相应班组包工头或负责人工程款，相应班组的包工头或负责人收取了杜嘉杰支付的工程款后，杜嘉杰无法知晓相应班组的包工头或负责人是否有发放该笔款项给其聘请的工人。三、本案相关工人所要求的工资事实的认定，须建立在确定涉案工程的工程量的基础上。杜嘉杰已就本案涉案工程纠纷在三水法院提起诉讼，并依法申请工程量鉴定。本案仲裁阶段及原审阶段杜嘉杰均要求对本案中止审理，如无法核算工程量，本案所有工人工资无法依法查实，且工人工资金额无论如何不可能大于工程款，原审判决导致工人工资额远远超过桂和公司所认为的工程款金额。从这一事实来看，原审判决程序违法且认定事实错误。四、杜嘉杰在涉案工程未完工已中途退场，工人在杜嘉杰退场后直接为李国明施工，桂和公司一直是劳务使用方，应当提供工程施工日志等相关证据，以核查相应工程量对应的劳动报酬是否真实。但原审判决对相关事实根本没有依法调查核实。杜嘉杰认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判杜嘉杰无需支付陈郁荣工资40000元。二、本案诉讼费用由陈郁荣承担。
针对杜嘉杰的上诉，桂和公司答辩称：答辩意见与其上诉意见一致。
针对杜嘉杰的上诉，陈郁荣答辩称：一、桂和公司作为符合法律主体资格和建设施工资质的用人单位，却把佛山市山水龙盘居住小区二期工程项目分包给没有建筑资质的第三人李国明，而李国明又将工程转包给了第三人杜嘉杰。陈郁荣受雇后为杜嘉杰提供了劳动，却没有收取工资。因此杜嘉杰应承担支付工资的责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织及自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。以及《广东省工资支付条例》第三十二条的规定，不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资。再依法向承包人追偿。《广东省工资支付条例》第三十三条第三款的规定，分包建设工程的发包人违法分包、转包或违法允许他人以本企业名义承榄工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。二、根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，陈郁荣的工资数额已在仲裁开庭及一审庭审时由桂和公司进行了工程量的确认，且桂和公司、杜嘉杰没有提供相应的证据证明，因此，应当按照陈郁荣的主张由桂和公司、杜嘉杰进行支付。原审查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
针对杜嘉杰的上诉，李国明没有发表答辩意见。
桂和公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决并未查清事实，且认定事实错误。陈郁荣未有任何证据证实其系杜嘉杰或下属班组聘请的劳工。陈郁荣被拖欠工资的基础事实均未查清（如受何人雇请、受雇请时间、工作时长、工作地点、工作内容、工资计算方式、被拖欠工资的具体构成等），陈郁荣亦未提供相应的证据。原审判决在未查清以上基础事实的情形下，认定陈郁荣被拖欠的工资数额，缺乏事实及法律依据。二、桂和公司未欠付李国明、杜嘉杰工程款，原审判决桂和公司承担连带责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”李国明与杜嘉杰、杜嘉杰与四名班组长分别签订了书面的劳务合同。且李国明与杜嘉杰签订的劳务分包协议已明确约定杜嘉杰为带资施工，结算的进度款应优先支付劳务报酬，现李国明已结算超过459万元劳务报酬给杜嘉杰，该款足以支付劳务报酬，但由于杜嘉杰个人财务问题未支付，该责任应当由杜嘉杰个人承担。且杜嘉杰已明确在桂和公司提交的工人工资结算（发放）表上确认同意由其个人支付劳务报酬。现桂和公司未欠付工程款，没有任何义务对杜嘉杰拖欠陈郁荣的劳务报酬承担连带责任。原审判决认定事实和适用法律错误。桂和公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、本案的诉讼费由陈郁荣承担。
针对桂和公司的上诉，杜嘉杰答辩称：答辩意见与其上诉意见一致。
针对桂和公司的上诉，陈郁荣答辩称：与针对杜嘉杰的答辩意见一致。
针对桂和公司的上诉，李国明没有发表答辩意见。
二审期间，杜嘉杰向本院提交了如下证据材料：
证据一、通话录音光盘一张、通话录音翻译内容一份、通话记录清单一份；拟证明：1.案涉的当事人李建平承认其本人未授权他人代为申请仲裁及进行诉讼，以其名义进行的诉讼行为是不合法的。2.案涉的当事人杨昌文承认其不认识杜嘉杰，杜嘉杰也不欠其工资，杨昌文未授权他人代为申请仲裁及进行诉讼。杨昌文认为其在山水龙盘干活的时间是2016年6月份到7月份。3.案涉的当事人邓生礼承认其不认识杜嘉杰，杜嘉杰也不欠其工资，欠邓生礼工资的人是其舅子佟海，邓生礼未授权他人代为申请仲裁及进行诉讼，邓生礼认为其在山水龙盘干活的时间是2016年春节后。4.木工班的刘修金承认杜嘉杰已结清自2015年至2016年1月期间木工班的全部务工人员工资，案涉的75名当事人大多数都不认识。5.水工班的赵学军承认杜嘉杰已结清自2015年至2016年1月期间木工班的全部务工人员工资，案涉的75名当事人大多数都不认识。
证据二、工人工资结算（发放）表5份；拟证明：1.杜嘉杰与案涉的四个班组以结算工人工资的方式初步核算了自2015年6月份施工之日到2016年1月27日止期间的全部工程款。2.杜嘉杰与案涉的四个班组确认了自2015年6月份施工之日到2016年1月27日止期间全部务工人员的名字及身份证号码。3.该5份“工人工资结算（发放）表”性质上又属于员工名册、工资台账。
证据三、实物出入帐及施工人员名册1份；拟证明案涉的当事人邓磊、奉香艳、邓满成、柏秋生自2015年7月5日至2016年1月29日期间是在湛江市××村工地干活，在此期间，邓磊、奉香艳、邓满成、柏秋生并没有在涉案的山水龙盘土地上干活。
证据四、工程造价鉴定书（初稿）；拟证明依据“工程造价鉴定书（初稿）”得出的工程造价，四个班组实施完成的工程价款还低于5份“工人工资结算（发放)表”初步结算的工程价款。
桂和公司对杜嘉杰举交的证据材料质证如下：对证据一的三性不予确认，如果是涉案当事人，其身份情况以合议庭核实确认为准。对证据二的真实性、合法性确认，该组证据是桂和公司在仲裁时提交的。被拖欠工资人员均不能与本案当事人对应。对证据三真实性和合法性由法庭核实。对证据四合法性、关联性确认，该证据初步证实杜嘉杰实际施工的工程造价是440万，应当支付给工人的工资全部包括在这份鉴定报告里面，李国明已经支付了459万工程款现金，另外代杜嘉杰支付了混凝土工资30万元，杜嘉杰应当支付的工程款已经基本全部支付完毕。桂和公司不应当再承担垫付责任。除去上述费用还有一些工程罚款没有结，李国明实际给付杜嘉杰的工程款超过了500万，按照李国明与杜嘉杰签订的协议约定是按照工程款的百分之七十来结算的，因为杜嘉杰、李国明、桂和公司就涉案的建筑工程案件未审结，桂和公司已经要求中止该案审理。
陈郁荣对杜嘉杰举交的证据材料质证如下：对证据一的三性不予确认，无法确认通话对象是本案当事人。对证据二的证明内容有异议，该证据只证明了部分劳动者的工资数。对证据三的三性都不予认可，证据三都是杜嘉杰单方面制作，即使这份证据是真实的，也正好证明了劳动者是在2015年3月就入场了。对证据四的合法性由法庭确定，关联性有异议。不是工程造价为准，这组证据与第二组证据相矛盾，第二组证据确认工资尚未发放，因此这组证据不能证明杜嘉杰拟证明的内容。
李国明称对杜嘉杰举交的证据材料质证意见与桂和公司的质证意见一致。
二审期间，桂和公司、陈郁荣、李国明均未向本院提交新的证据材料。
二审期间，本院依法向佛山市三水区白坭镇人力资源与社会保障局（以下简称白坭镇人社局）调取了以下证据：
证据一、《关于山水龙盘工程承建单位佛山市南海区桂和建筑有限公司及其法定代表人张茂、项目实际负责人李国明、劳务承包人杜嘉杰欠薪案调查报告》。
证据二、《劳动保障监察调查询问笔录》共6份。
杜嘉杰对本院调取的证据质证如下：对证据一不予认可，其所述的并非事实。三水区公安局涉诉罪名是诬告。报案的75人不是杜嘉杰承包期间的务工人员。对证据二中，杜嘉杰询问笔录没有异议，该证据可以证实在其承包期间已经支付过工人工资，且已经超额支付。对于其他5份笔录的合法性真实性不予认可。该组笔录是在2016年10月份，杜嘉杰在2016年1月份已经离开工地，没有进行承接工程了。2016年1月27日双方已经对工程款进行了核算结算，本案涉诉的当事人，名字都没有出现在造册登记表上，至今没有看到该造册表。在丘宜佳询问笔录中16人搭建排栅，而该16人与我们涉案中2016年1月27日搭排栅班组的当事人并非同一批的16人。
桂和公司对本院调取证据的质证如下：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均没有异议，该证据可以证实桂和公司将所有的工程款已经支付给了李国明，李国明也已经结算支付4942500元。杜嘉杰完全有能力支付工资却拒不支付。三水区公安局白坭派出所就此事已经将杜嘉杰涉嫌拖欠拒不支付劳动报酬罪并已立案，杜嘉杰现在处于取保候审中。
陈郁荣对本院调取的证据质证如下：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均没有异议，该证据可以证明杜嘉杰拖欠工资的事实及大约数额，桂和公司将工程发包给没有资质的李国明，桂和公司应当承担连带责任。
李国明对本院调取的证据质证如下：对证据一、证据二的真实性、合法性没有意见。杜嘉杰已经收了李国明给其的款项，该款项有评估公司的评估结果，也已经提交法院。
本院对于杜嘉杰二审期间提交的证据材料分析认定如下：
对于杜嘉杰提交的证据一，该录音中的对象不明确，其身份无法核实，且李建平、杨昌文、刘修金、赵学军均非本案当事人，与本案无关，该证据不能证明本案涉案劳动者未授权他人进行仲裁及诉讼，本院对该证据不予采信。杜嘉杰提交的证据二工人工资结算（发放）表，只能证明杜嘉杰对于涉案工地的部分劳动者进行了工资结算，而不能证明杜嘉杰与工地全部的劳动者进行了工资结算，且工资结算表中没有反映杜嘉杰与本案涉案劳动者进行了工资结算，与本案没有关联性，本院不予采信。杜嘉杰提交的证据三实物出入账及施工人员名册不能证明涉案的劳动者自2015年7月5日至2016年1月29日期间是在湛江市××村工地干活，本院对于该证据不予采信。对于杜嘉杰提交的证据四工程造价鉴定书（初稿），该证据只能证明杜嘉杰与李国明、桂和公司之间工程承包的造价，不能证明杜嘉杰应向劳动者支付的工资数额，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：2016年11月16日白坭镇人社局作出了《关于山水龙盘工程承建单位佛山市南海区桂和建筑工程有限公司及其法定代表人张茂、项目实际负责人李国明、劳务承包人杜嘉杰欠薪案调查报告》其中陈述：“山水龙盘工程项目由佛山市三水区能润置地房地产发展有限公司开发，桂和公司承建。桂和公司承建后，将项目交由自然人李国明具体负责施工，李国明挂靠该公司进行工程管理。李国明接到该工程后，与自然人杜嘉杰签订《建筑工程施工劳务分包合同》，由杜嘉杰组织施工班组进行实际施工。各施工班组工人均由杜嘉杰雇佣，班组负责人负责班组工人工资表统计，杜嘉杰负责发放班组工人工资。据调查，该工地存在欠薪的事实，白坭镇人社局分别向承包单位桂和公司和劳务承包人杜嘉杰作出《劳动保障监察期限改正指令》（三人社改令字[2016]033、034），要求限期全额支付佛山市山水龙盘居住小区二期工程属下全体建筑工人被拖欠的工人工资。但是期限过后，桂和公司的法定代表人张茂及其项目实际负责人李国明均未能支付工人工资，而劳务承包人杜嘉杰亦无支付工人工资。”“杜嘉杰作为山水龙盘居住工程项目实际劳务承包人，实际雇佣班组工人进行施工，对其所承包工程的下属班组工人工资是负有支付义务和责任的。”
2016年10月5月杜嘉杰向佛山市三水区白坭镇人力资源和社会保障局劳动监察大队（以下简称白坭镇劳动监察大队）陈述：“我于2015年4月10日至2016年2月份在佛山市山水龙盘居住小区二期建筑工地工作，从事劳务承包工作。”“劳务部分是李国明发包给我的。”“我们已于2016年4月10日签订了分包协议。”“劳务分包的内容是：包人工、周转材料（机械、外架、内架、模板）等（以合同为准）。”“我分包了木工、砌砖、铁工、内架、外脚手架等班组。”“我就直接雇佣了约20名工人（未含各班组工人），但各班组各自负责雇佣工人，我就不清楚各班组工人人数。”
2016年10月14日李玉华向白坭镇劳动监察大队陈述：“我在佛山市山水龙盘居住小区二期工作，我是木工班组小包工头。佛山市山水龙盘居住小区二期工程木工是杜嘉杰将木工班分包给我的。我们没有书面协议，只是口头协议。我只是包工，不包料。我雇佣了53人进行施工，我已经支付了工人工资60万元，现还欠20名工人工资270082.32元。”
2016年10月17日丘宜佳向白坭镇劳动监察大队陈述：“我在佛山市山水龙盘居住小区二期工作，我是外手脚架班组长。佛山市山水龙盘居住小区二期外手脚架班组是杜嘉杰分包给我的。我们已经签订书面协议。我雇佣了16名工人进行搭建施工，我已经支付了工人工资270000元，现还欠16名工人工资550000元。”
2016年10月19日宾登彬向白坭镇劳动监察大队陈述：“我在佛山市山水龙盘居住小区二期从事砌砖工作，我是砌砖班组的班组长。杜嘉杰将佛山市山水龙盘居住小区二期工程砌砖部分分包给我，我们没有签订书面协议，只是口头协议，我只是包工，不包料，我雇佣了60多名人进行施工，我已经支付了工人工资562200元，现还欠20名工人372800元工资。”
2016年10月21日李国明向白坭镇劳动监察大队陈述：“我是佛山市山水龙盘居住小区二期工程的总包，我是挂靠佛山市南海区桂和建筑工程有限公司。我将该工程劳务部分分包给杜嘉杰，我已与杜嘉杰签订建筑工程施工劳务分包合同。杜嘉杰劳务部分有5个班组（钢筋班组、木工班组、水工班组、外派班组、混泥土班组及管理人员）。杜嘉杰应该未结清钢筋班、木工班、水工班、外排组的工人工资，具体数额我不清楚。杜嘉杰应还未与各班组对完成的工程量进行核对结算。”
2016年10月24日郑文潘向白坭镇劳动监察大队陈述：“我是佛山市三水区能润置地房地产开发有限公司的土建工程师及佛山市山水龙盘居住小区二期工程的项目负责人。杜嘉杰应该还欠工人工资约100万至200万元。”
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审时的争议焦点为：杜嘉杰、桂和公司是否需向陈郁荣支付工资。首先，根据白坭镇人社局作出的调查报告、李国明、杜嘉杰及丘宜佳在白坭镇劳动监察大队的陈述可以反映，李国明与杜嘉杰之间存在劳务分包关系，后杜嘉杰雇佣了丘宜委作为外排班组长，丘宜委再召集了陈郁荣等人具体进行施工。虽然杜嘉杰与丘宜委之间签订了《外脚手架分包合同》，但是丘宜委实际上只包工，不包料，其作为班组长也要参与劳动，与其他班组成员同工同酬，故杜嘉杰与丘宜委之间并不存在建设工程的承包关系，而是雇佣与被雇佣的关系。其次，由于杜嘉杰未提交其雇请员工的员工花名册，而丘宜委作为外排班的班组长对于陈郁荣系其班组成员的身份予以了确认，故本院确认陈郁荣系杜嘉杰雇请的员工。同时现有证据反映，杜嘉杰系按照工程量支付工资，而杜嘉杰对于劳动者完成的工作量及工资支付情况均未举证证明，再结合白坭镇人社局作出的调查报告、李国明、丘宜佳及佛山市三水区能润置地房地产开发有限公司的工作人员郑文潘均向白坭镇劳动监察大队陈述杜嘉杰存在拖欠工资事实，本院可以确认杜嘉杰存在尚欠佛山市山水龙盘居住小区二期工程工人工资的事实。综上，本院采信陈郁荣的主张，确认杜嘉杰尚欠陈郁荣工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”本案中杜嘉杰并未对陈郁荣的工资支付情况进行举证，应由其承担举证不能的后果，故本院对于原审判决杜嘉杰应向陈郁荣支付的工资数额予以确认。最后，桂和公司将工程发包给不具备用工主体资格的李国明，李国明又将工程劳务发包给不具备用工主体资格的杜嘉杰，桂和公司与李国明、李国明与杜嘉杰之间形成了非法分包关系。根据《广东省工资支付条例》第三十六条的规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”故原审判决具备用工主体资格的桂和公司承担连带责任，并无不当，本院予以维持。综上，杜嘉杰与桂和公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杜嘉杰负担10元，上诉人佛山市南海区桂和建筑工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 谢达辉
代理审判员 侯 进
二〇一七年十二月二十一日
法官 助理 郅 红
书 记 员 杨馨卉