内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院
民 事 判 决 书
2015年后民初字第2211号
原告包正月，女，蒙古族，退休工人。
委托代理人尤晨，内蒙古通宇律师事务所律师。
被告付海全，男，蒙古族，农民。
被告科尔沁左翼后旗查日苏镇东五家子嘎查委员会（以下简称：东五家子嘎查委员会），住所地内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗查日苏镇东五家子嘎查。
法定代表人鲍宝成嘎查达。
第三人包色音吐白斯，男，1956年12月12日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗查日苏镇东五家子嘎查。
原告包正月与被告付海全、东五家子嘎查委员会、第三人包色音吐白斯土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日、2016年1月12日适用普通程序公开开庭进行了审理。2015年7月2日第一次开庭时，原告包正月及其委托代理人尤晨；被告付海全;被告东五家子嘎查委员会法定代表人鲍宝成；第三人包色音吐白斯到庭参加诉讼，2016年1月12日第二次开庭时，原告包正月及其委托代理人尤晨、第三人包色音吐白斯到庭参加诉讼，被告付海全、东五家子嘎查委员会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包正月诉称，2005年本案被告东五家子嘎查委员会将本集体经济组织所有的1264亩荒坨发包给了第三人之子包文成（现因病死亡）用于植树造林。同年因包文成无力对其所承包的1264亩荒坨全部自行经营，经与原告协商将其中的532亩在不改变土地用途的前提下转包给原告经营。转包后原告即开始在其所承包的土地上植树造林并在林间间作花生等各类农作物。就在原告正常经营的情况下，本案被告东五家子嘎查委员会于2010年通知包文成解除其与包文成所签订的土地承包合同。包文成接到通知后即向科尔沁左翼后旗人民法院提起了诉讼，请求人民法院确认东五家子嘎查委员会的解除合同行为无效。历经4年诉讼，截止2014年10月26日，通辽市中级人民法院形成了终审判决，支持了包文成的诉讼请求。在诉讼期间，东五家子嘎查委员会于2012年将原告所承包的532亩中土地中的100亩发包给了被告付海全经营，付海全承包上述土地后，即将土地上生长的原告所种植的杨树全部毁掉，将林地改做农田，用于种植农作物。虽经原告及第三人多次阻拦，收不到任何成效。无奈，现原告诉至法院，要求判令：一、被告付海全立即向原告返还100亩土地承包经营权;二、被告付海全和被告东五家子嘎查委员会赔偿原告2012年-2014年农业承包收益及毁林损失20000.00元（以鉴定为准）;三、被告承担本案的诉讼费用。
被告付海全辩称，我是从村上承包的土地，经过了村两委会议和村民代表会议程序，原告要求的损失与我无关，土地也不能返还，原告也从没有找我要地，我也不知道土地存在争议的事。
被告东五家子嘎查委员会辩称，村里承包的100亩土地与原告无关，原告所说的1200多亩土地实际还存在，本案所涉及的100亩土地不在原来包文成承包土地四至范围内。村里承包给被告付海全的土地四至是：东至草场、西至公司五家子边界、南至东五家子王贺喜格图林地、北至敖包窝棚村口粮田。原包文成承包的林地在该争议地的西侧和北侧。
第三人包色音吐白斯述称，这个地原来都是我儿子包文成的承包的土地，被告付海全种的地是这块地内靠东边的地，和公司五家子相邻。
经审理查明，2005年，被告东五家子嘎查委员会与第三人包色音吐白斯之子包文成（2012年病故）签订《合同书》，将本集体所有的位于村西北布日黑坨荆棘耳地1264亩承包给包文成用于造林，该承包地四至为：东至草牧场、西至公司嘎查边界、南至个人林地、北至敖宝前口粮田。期限为22年，自2005年起至2026年。包文成承包后，将该地中的532亩转包给包正月经营。2011年，东五家子嘎查委员会向包文成发出《解除土地承包合同通知书》，通知包文成解除1264亩土地承包合同（包括转包给包正月的532亩）。包文成对该解除合同有异议，以东五家子嘎查委员会为被告，向本院提起诉讼，要求确认东五家子嘎查委员会发送通知书解除合同的行为无效、要求东五家子嘎查委员会继续履行合同。本院作出（2011）后民初字第630号民事判决以合同无效无需解除为由，驳回了包文成的诉讼请求;包文成不服上诉至通辽市中级人民法院后，通辽市中级人民法院做出（2012）通民终字第56号民事裁定，撤销了（2011）后民初字第630号民事判决，发回重审;经本院重审后，做出（2012）后民初字第1236号民事判决，以合同无效无需解除为由，确认东五家子嘎查委员会向包文成送达的《解除土地承包合同通知书》无效，驳回原告要求东五家子嘎查委员会继续履行合同的诉讼请求;因包文成病故，其父包色音吐白斯作为主体不服该判决，再次上诉，经通辽市中级人民法院二审后，做出（2012）通辽终字第776号民事裁定，撤销（2012）后民初字第1236号民事判决，发回重审;经本院再次重新后，做出（2013）后民初字第496号民事判决，认定包文成与东五家子嘎查委员会2015年签订的《合同书》有效，东五家子嘎查委员会发送通知书解除合同不符合法津规定为由，确认东五家子嘎查委员会发送《解除土地承包合同通知书》无效;东五家子嘎查委员会不服上述判决，提起上诉，经通辽市中级人民法院审理后，做出（2014）通民终字第765号民事判决，驳回上诉，维持原判。东五家子嘎查委员会也在2013年作为原告，以包色音吐白斯为被告，起诉要求确认包文成与其签订的合同书无效，本院作出（2013）后民初字第2703号民事判决，驳回了东五家子嘎查委员会的诉讼请求，东五家子嘎查不服一审，上诉后，通辽市中级人民法院作出（2014）通民终字第72号判决，驳回上诉，维持原判。在以上诉讼期间，于2012年5月20日，东五家子嘎查委员会与付海全签订《合同书》，将包文成承包给包正月532亩土地中包含本案争议地100亩在内的150亩承包给付海全经营30年，自2012年至2041年。2012年开始，被告付海全经营了该100亩争议地，原告包正月未能经营，其与被告付海全、东五家子嘎查委员会关于该地纠纷也未能得到解决。原告包正月诉至本院，要求判令：一、被告付海全立即返还100亩土地承包经营权;二、被告付海全、东五家子嘎查委员会连带赔偿原告2012年-2014年农业承包收益及毁林损失20000.00元（以鉴定为准），在第一次开庭时，包正月当庭撤回第二项诉讼中要求赔偿毁林损失的诉讼请求，第二项诉讼请求变更为要求二被告连带赔偿农业承包收益20000.00元。
诉讼期间，原告包正月向本院提出鉴定申请，要求对争议地100亩2012年-2015年期间在林粮间作条件下种植花生的纯收益进行鉴定，经本院技术室委托通辽金诺资产评估事务所评估，做出通辽金诺评报字（2015）第65号资产评估报告书，认定涉案土地2012年-2015年在林粮兼种条件下种植花生的每亩年平均纯收益为404.00元，此次评估鉴定共花去评估费5000.00元。2016年1月7日，本院向原被告及第三人送达了通辽金诺评报字（2015）第65号资产评估报告书，并于当日对争议地块进行了实地勘查，现场人员包括东五家子嘎查委员会代表即二组组长郭子生、第三人包色音吐白斯及其妻子闫淑清、包正月委派的代表人于德富等，被告付海全经本院通知拒绝到现场。经到场人员确认付海全耕种的本案争议地四至为北至敖包边界、西至公司边界、东至村民口粮田，南至树地，并且确认争议地包含在原包文成承包的1264亩合同中。2016年1月8日，原告包正月向本院递交《变更诉讼请求申请》，将原诉讼请求的第二项诉请变更为要求法院判令付海全与东五家子嘎查委员会连带赔偿2012年-2015年农业承包收益161600.00元。2016年1月12日第二次开庭时，原告包正月以本院另案处理的包色音吐白斯等5人作原告，起诉东五家子嘎查委员会及金巴特等18人土地承包经营权纠纷一案一审作出判决后，包色音吐白斯已对一审上诉，二审正在审理之中，且该案的案情与本案诉讼案情基本相同，申请先行撤回《变更诉讼请求申请》以及起诉状中要求二被告连带给付农业承包收益的诉讼请求，本案中只要求第一项诉讼请求，待包色音吐白斯上诉案二审有结果后，原告再行决定是否另案起诉要求赔偿2012年-2015年农业承包收益161600.00元及给付鉴定费5000.00元。
原告包正月举证如下：
1、2005年包文成与东五家子嘎查委员会签订的《合同书》一份，证明土地四至范围;
2、2005年包文成与原告签订的《转让合同书》一份，证明，包文成将承包自东五家子嘎查委员会的土地转包给原告的事实，原告已经获得了争议地的承包经营权;
3、（2011）后民初字第630号民事判决书、（2012）通民终字第56号民事裁定书、（2012）后民初字第1236号民事判决书、（2012）通民终字第776号民事裁定书、（2013）后民初字第496号民事判决书、（2014）通辽终字第765号民事判决书、（2013）后民初字第2073号民事判决书、（2014）通民终字第72号民事判决书各一份。以上证据证明包文成与东五家子嘎查委员会签订的合同已被确认为有效，从2011年东五家子嘎查委员会发送解除合同通知后，至2014年10月，东五家子嘎查委员会解除合同行为已被确认为无效;
4、通辽金诺评报字（2015）第65号资产评估报告书及评估费发票，证明涉案土地2012年-2015年在林粮兼种条件下种植花生的每亩年平均纯收益为404.00元及评估费为5000.00元。
被告付海全举证如下：
1、2012年2月22日村两委和村民代表会议记录复印件一份;
2、付海全与东五家子嘎查委员会签订的合同书复印件一份;
以上两份证据为证明争议地是付海全从村上经过合法手续承包，付海全获得承包经营权。
被告东五家子嘎查委员会和第三人包色音吐白斯未提交证据。
本院为查清事实，2016年1月7日经实地勘查后形成的《现场勘查图》一份。
经质证后，本院对上述当事人提交的所有证据的真实性予以确认，本院实地勘查形成的《现场勘查图》，结合原告提交的两份合同书、被告付海全提交的合同书，本院确认被告付海全耕种的100亩争议土地在包文成转包给包正月的承包土地范围内。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款第（二）项规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。本案中，东五家子嘎查委员会于2005年与包文成签订《合同书》将本集体所有的包括本案争议地在内的1264亩土地发包给包文成，承包期限自2005年至2026年;2012年时，东五家子嘎查委员会又将本案争议地在内的150亩发包给被告付海全，承包期限自2012年至2041年。因上述两份承包合同均未依法登记，且生效在先合同的承包方为包文成，故包文成依法于2005年即取得本案争议地2005年至2026年的承包经营权，被告付海全不能取得该争议地2012年至2026年的承包经营权。
公民的合法权益受法律保护，任何集体或个人都不得侵犯。包文成取得本案争议地块的承包经营权后，将该争议地块转包给包正月，包正月即取得了该争议地块的承包经营权。被告东五家子嘎查委员会虽然向包文成送达《解除土地承包合同通知书》，但该行为已经本院和通辽市中级人民法院两审终审确认为无效，并且该《合同书》已经两级法院认定为有效，被告东五家子嘎查委员会的抗辩理由不能成立。被告付海全虽然与被告东五家子嘎查委员会签订合同，但未能获得争议地2012年至2026年的承包经营权，因此，被告付海全的抗辩理由不能成立，付海全应将争议地100亩的承包经营权返还原告包正月。原告包正月要求在本案中撤回《变更诉讼请求申请》以及暂时撤回要求二被告连带赔偿农业承包收益及毁林损失的申请，保留该诉权，并不违反法律规定，本院予以准许。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）项、第（四）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告付海全于本判决生效之日起立即向原告包正月返还100亩争议土地（四至：北至敖包边界、西至公司边界、东至村民口粮田，南至树地）。
案件受理费300.00元，由被告东五家子嘎查委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审判长 刘海风
审判员 王建民
陪审员 白凤兰
二〇一六年一月二十日
书记员 吴 强