云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终字第592号上诉人（原审被告、反诉原告）冮和林，女，1982年2月26日出生，汉族，云南省永善县人，住云南省永善县。被上诉人（原审原告、反诉被告）艾成志，男，1975年12月1日出生，汉族，云南省永善县人，住云南省永善县。委托代理人周顺富，云南滇东北（永善）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人冮和林与被上诉人艾成志建设工程施工合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2015）永民初字第1203号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后确认如下事实：被告冮和林将位于溪洛渡镇景新社区四组的房屋以包工不包料的方式承包给原告艾成志修建，并于2014年12月18日签订《建房合同》，合同第二项约定工程工价按实际板面面积层层计算，每平方米218元。经现场勘察，被告冮和林家修建的房屋主体板面面积为707.096平方米，主体工程价款为154147元，被告已支付工程款127000元，尚欠主体工程款27147元。一楼屋檐坎处有16.506平方米是原告自己做工用水泥抹平。六楼女儿墙粉糊面积为35.12×2=70.24平方米，工价为8元/平方米。原告艾成志给被告冮和林家修建的房屋存在部分外观瑕疵。一审法院认为,建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，违反了合同法中有关合同无效的强制性规定，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中因原告艾成志没有建房资质，故原、被告签订的《建房合同》无效。但本案中房屋主体工程价款可以参照合同约定以实际板面面积计算工程价款，被告尚欠主体工程价款为218元/平方米×707.096平方米-127000元=27146.92元。因一楼屋檐坎应由原告方施工，但原告并未施工，对此本院酌情扣除两个工一天的工钱，即400元。原告主张的附属工程款30741-27146.92=3594.08元，包括做房屋基础时的人工费，使用搅拌机、狗儿吊的费用、粉刷女儿墙的费用。因被告冮和林修建的房屋没有图纸，不能证明女儿墙是否属于主体工程范围，但结合女儿墙的砌砖被告已经另外付费，故认定女儿墙的修建属于主体工程外的附加工程为宜，被告应支付女儿墙粉糊费用35.12平方米×2×8元/平方米=561.92元。综合全案证据及建筑实践中的惯例，修建房屋的器械应由承包方提供，被告人不应另外付费。修建房屋基础的人工费因原告不能举证证明应由被告承担，故不予支持。因原、被告双方签订的《建房合同》无效，且双方未经结算确定被告尚欠原告的具体工程款，故不存在违约金和逾期利息，原告主张违约金1000元和逾期利息，不予支持。原告主张交通费、误工费等经济损失2760元，因其未提交证据证明，不予支持。被告冮和林提出反诉请求，认为艾成志给其修建的房屋存在质量问题，应将剩余的工程款予以扣留作为其房屋出现质量问题的补偿。经多次释明，被告明确表示不申请对房屋质量问题进行鉴定，鉴于本案诉讼标的额较小，从减轻原、被告双方的成本考虑，本院依职权组织双方对房屋进行了现场勘查，该房屋外观确实存在部分问题，主要系因原告雇佣的木工打板不规范造成的柱子不直、雨棚高低不均等问题，因未经鉴定不能判断是否对房屋使用的安全性产生影响，但因房屋外观存在瑕疵确实对被告冮和林装修房屋产生一定的影响。因被告未提供相关证据证明房屋存在的瑕疵对装修影响的程度，以及弥补瑕疵产生的损失大小方面的证据，故对冮和林家房屋外观瑕疵问题，本院酌情判决原告艾成志给付被告冮和林经济补偿2000元，从被告应支付给原告的工程价款中予以扣减。综上所述，被告冮和林应支付给原告艾成志的工程价款：218元/平方米×707.096平方米-127000元=27146.92元（尚欠主体工程款）+561.92元（女儿墙粉糊）-400元（一楼屋檐坎）-2000元（房屋外观瑕疵）=25308.85元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十一条的规定，判决：被告冮和林支付给原告艾成志所欠工程款25308.85元（限本判决生效之日起十日内履行）。本诉案件受理费654元，由原告艾成志承担420元，被告冮和林承担234元。反诉案件受理费195元，由反诉原告冮和林承担180元，反诉被告艾成志承担15元。上诉人冮和林不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由：1、双方已在合同第四条中约定，修建的房屋墙体垂直度不得超过2.5cm，如果超过2.5cm，被上诉人必须返工，返工后的一切材料做工损失由被上诉人全部承担；2、判决书中计算的建筑面积是在房屋已完成搓砂、外墙白灰装修，上诉人一审一直强调建筑面积应扣除部分装修的厚度，故支付的工程价款面积数据不符，造成上诉人多付工程款。请求撤销原判依法改判。被上诉人艾成志针对上诉人的上诉理由进行了答辩，其答辩的主要理由：1、上诉人认为原判认定建筑面积错误，没有证据和法律依据。合同内容包括了除女儿墙外的主体工程及一般抹灰工程的普通抹灰，工程单价是楼层板面面积。既然是两项工程，当然包括了板面浇筑层和抹灰层（即搓砂和粉糊层），原判认定事实准确，证据充分；2、原判适用法律正确。上诉人没有任何依据证明被上诉人施工的工程不合格，并且上诉人已使用了被上诉人修建的房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定应认定上诉人已认可房屋质量合格。请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审认定的事实一致。归纳双方的诉辩主张，本案上诉的争议焦点是：1、被上诉人修建的房屋墙体垂直度是否超过2.5cm，是否应返工并承担返工的损失；2、原判认定的建筑面积是否应扣除装修房屋的搓砂和外墙白灰的厚度；针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：1、被上诉人修建的房屋墙体垂直度是否超过2.5cm，是否应返工并承担返工的损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因被上诉人没有取得相应的建筑资质，上诉人与被上诉人所签订的《建房合同》属无效合同。一审中，原审法院经已对上诉人进行了释明，上诉人明确表示不申请对房屋质量问题进行鉴定。上诉人认为被上诉人应返工修建房屋的理由，没有合法依据证实，本院不予支持；2、原判认定的建筑面积是否应扣除装修房屋的搓砂和外墙白灰的厚度的问题。一审中，原审法院组织上诉人和被上诉人对房屋建筑面积进行了实地勘验，并形成了《现场勘验笔录》，经实地丈量房屋的主体板面面积为707.096平方米，双方当事人已签字认可。上诉人认为该面积数据不实，没有提供相应的合法依据证实，并且也没有提供合法依据证实应扣减的面积数据，对上诉人的上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人冮和林的上诉请求因无合法充分依据证实，其上诉理由本院不予采信。原判认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费432元，由上诉人冮和林承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  肖荣蓉审判员  张 霞审判员  穆运康二〇一六年五月十八日书记员  马 艳