江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6951号
上诉人（原审被告）薛安华，男，1970年8月22日生，汉族，个体经营户。
委托代理人王观，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人单荣，江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京钟山书画院，住所地南京市秦淮区太平巷**号。
经营者薛庭梅，女，1965年1月6日生。
实际经营者吴运涛，男，1960年7月27日生。
委托代理人涂咏毛，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人薛安华因与被上诉人南京钟山书画院房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南京钟山书画院原审诉称，2008年3月18日，南京钟山书画院、薛安华签订《承包合同》，约定南京钟山书画院将本市秦淮区太平巷35号二楼的茶楼（以下简称诉争房屋）承包给薛安华，承包期限自2008年3月18日至2015年3月17日。根据合同约定薛安华最迟应于2015年3月17日前将茶楼交还南京钟山书画院，南京钟山书画院多次要求薛安华交还茶楼，但薛安华一直未予交付，构成违约，故诉至法院，请求法院判令薛安华：1、将诉争房屋交还南京钟山书画院；2、赔偿南京钟山书画院违约金30000元；3、承担本案的诉讼费用。
薛安华原审辩称，南京钟山书画院、薛安华之间的租赁合同于2015年3月17日终止后，薛安华通过短信方式向南京钟山书画院表达希望续租的意思表示，且南京钟山书画院经考虑也答应了关于续租的提议，南京钟山书画院通过短信将银行卡号发给薛安华，表明南京钟山书画院同意双方续租，虽此后南京钟山书画院反悔，但薛安华已将房租付至南京钟山书画院帐下，双方已存在事实上的租赁关系，南京钟山书画院无权要求薛安华返还房屋，薛安华亦不存在违约行为，不应承担违约金。如果法院认为续租事实不成立，则双方合同已于2015年3月17日到期，之后双方不存在合同约定的前提下，无薛安华违约之说，南京钟山书画院主张违约金没有事实依据，且薛安华已及时打款支付房租，并未给南京钟山书画院造成任何损失，南京钟山书画院主张的违约金标准明显过高，且没有法律依据。
原审法院经审理查明，2007年9月20日，南京市郑和公园管理处（甲方）及南京钟山书画院（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将南京郑和公园北大门管理室楼上办公房，使用面积81.9平方米以及楼下售票处南面一小间，使用面积38.8平方米房屋承租给乙方，经营服饰书画茶社使用；租期自2007年11月8日至2015年11月8日，年租金为76000元；乙方不得擅自改变房屋结构，不得改变用途，不得转租、分租、转让、转借。南京钟山书画院将诉争房屋设计装修成茶楼后于2008年3月18日与薛安华签订承包合同，约定：南京钟山书画院将诉争房屋承包给薛安华经营，包括全部设备；承包期7年，自2008年3月18日至2015年3月17日，年承包金58000元，一年支付一次，以后承包金需提前半月付清；承包期内，薛安华不得擅自改变房屋结构，不得改变经营项目，不得转让、转包他人，不得从事非法活动，如违约，南京钟山书画院有权终止合同，合同到期装潢不得拆走；南京钟山书画院、薛安华任何一方违约，应赔偿对方违约金30000元；合同期满，在同等条件下，薛安华有优先承包权。薛安华另于2008年3月6日支付诉争房屋装修费用及全部设施转让费98000元。
2015年3月5日，薛安华妻子陈香发短信给薛庭梅要求支付2015年3月17日之后的房租，薛庭梅于3月7日回复称薛安华承包已到期，且薛安华没有提前一月要求继续承包；3月9日，薛庭梅通过短信方式将银行卡号告知陈香，陈香回复“收到信息明天汇给你”，约四小时之后薛庭梅回复“明天不用汇款了，是否继续承包，谈好再说”，但薛安华紧接着将50000元汇至薛婷梅卡上；3月11日，薛庭梅回复告知薛安华不再对外承包，要求薛安华按照合同约定及时搬迁，薛安华支付的50000元待水电结清交还钥匙之后清帐，陈香回复收到；3月14日，薛安华表示想和薛庭梅谈谈，薛庭梅于3月18日通知薛安华因其未按时搬迁，已违约，并称薛安华可以搬走薛安华的设施。
原审另查明，薛庭梅系南京钟山书画院经营者，其爱人吴运涛系钟山书画院实际经营者。薛安华妻子陈香系翠溪茶楼的经营者，薛安华仍在使用诉争房屋。双方当事人同意50000元承包金在本案中一并予以处理。
原审过程中，原审法院向郑和公园管理处调查，其表示就诉争房屋原由南京市白下区住建局曾于1997年8月4日核发建设工程规划许可证。至于南京钟山书画院、薛安华转租的情况，由于当事人的经办人已经离开，当时是否同意南京钟山书画院将房屋转租无从考证，但由于诉争房屋的租赁合同将于2015年11月到期，郑和公园管理处愿意维持现状。
原审法院认为，以联营、承包等名义提供房屋给他人使用，取得固定收益或者分成收入而不承担经营风险的，应当认定为房屋租赁合同。本案中，南京钟山书画院、薛安华虽就诉争房屋签订了《承包合同》，但南京钟山书画院不参与薛安华经营，薛安华亦自己办理工商登记经营，南京钟山书画院只每年收取固定费用，故南京钟山书画院、薛安华签订的《承包合同》实际为房屋租赁合同。南京钟山书画院自郑和公园管理处承租诉争房屋，现郑和公园管理处未就转租提出异议，故南京钟山书画院、薛安华之间的房屋租赁合同有效，双方均应按约履行。本案中，在薛安华表示要交纳2015年3月17日之后的租金时，南京钟山书画院先将银行卡号告知薛安华，但在薛安华表示“明日汇款”之后，南京钟山书画院及时告知先不要汇款，是否继续承租双方商谈，薛安华在明知南京钟山书画院是否继续出租态度不明朗的情况下将50000元提前汇至了薛庭梅账户，上述过程仅表明南京钟山书画院、薛安华在就是否续租进行磋商，但未就续租的租金标准、时间等形成一致意见，南京钟山书画院最终于3月11日明确表示诉争房屋不再对外出租，故南京钟山书画院、薛安华之间未形成新的续租合同，双方仍应按原合同履行，现双方合同已于2015年3月17日到期，薛安华应及时将房屋返还给南京钟山书画院，南京钟山书画院亦应将收取的50000元退还给薛安华。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少，本案中，南京钟山书画院短信告知薛安华双方合同到期后，不再对外承包，表明南京钟山书画院在其剩余的租期之内就诉争房屋不再享有出租收益，南京钟山书画院、薛安华在合同到期前十天左右仍在磋商续租事宜，但鉴于诉争房屋仍为薛安华占有使用，应承担相关的费用，故原审法院对于南京钟山书画院主张的30000元违约金的诉讼请求予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、薛安华于判决生效之日起十日内将本市秦淮区太平巷35号楼上一层腾空并返还给南京钟山书画院。二、薛安华于判决生效之日起十日内支付南京钟山书画院违约金30000元。三、南京钟山书画院于判决生效之日起十日内退还薛安华50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取为275元，由薛安华负担。
薛安华不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审法院认定双方之间的合同关系已于2015年3月17日终止，双方此后并不存在合同关系，故被上诉人主张上诉人返还房屋之诉应为侵权之诉，而被上诉人主张违约金应基于合同之诉，两者是冲突且矛盾的，而原审判决支持了被上诉人两个诉请，没有法律依据。2、上诉人认为，本案的案由应系房屋迁让纠纷或侵权纠纷，此种情形下，被上诉人主张违约金没有事实和法律依据。3、自双方合同2015年3月17日届满之日起至被上诉人与郑和公园管理处合同2015年11月8日届满之日止，被上诉人不可能继续将诉争房屋出租收益，而上诉人继续承租房屋及支付租金并未给被上诉人造成任何损失，但原审判决上诉人全额承担30000元违约金，有违法律原则及公平原则。4、场地使用费与违约金系两个不同的法律概念，不能混同。二、被上诉人主张返还房屋系侵权之诉，而原审法院依合同之诉来认定违约金，存在适用法律错误。三、原审法院存在程序瑕疵。被上诉人在原审起诉状中所写明的地址及电话均是上诉人的妻子，上诉人与其妻子素来不合，且原审法院在庭前从未联系上诉人本人，原审诉讼材料及开庭传票均由上诉人妻子上门领取，上诉人直至开庭前三日，上诉人委托代理人到原审法院领取相关材料，以致诉讼权利受到限制。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人南京钟山书画院答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但原审法院对双方合同定性及上诉人占有房屋使用费承担问题，存在瑕疵，要求二审法院对此重新认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对原审法院查明的事实，双方当事人事不持异议，本院予以确认。
二审中，上诉人薛安华陈述，被上诉人原审起诉时，因上诉人在外地，原审法院仅向其妻子送达了相关诉讼材料，而其代理人直至开庭前三日才拿到相关诉讼材料，原审法院在传票送达、给予上诉人答辩期均有瑕疵。经查，本案原审法院于2015年6月17日受理本案，由于薛安华在外地，原审法院于2015年6月24日直接向薛安华妻子陈香送达了起诉状副本、证据材料、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，原审法院于2015年7月17日开庭审理了本案。
本院认为，根据上诉人薛安华与被上诉人南京钟山书画院签订的《承包合同》内容，应定性为房屋租赁合同（实为转租），该合同不违反法律强制性规定，合法有效。本案中，在双方租赁合同期限届满前，上诉人妻子陈香与薛庭梅围绕续租问题曾互发短信，但薛庭梅已在2015年3月11日明确表示不再对外承包，故上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系因2015年3月17日合同期限届满而终止。因此，上诉人在合同期满后应向被上诉人交还租赁房屋，原审判令上诉人履行该义务，符合法律规定。双方在合同中约定，任何一方违约，应赔偿对方违约金30000元，但被上诉人无证据证明上诉人在合同履行期限届满前存在违约行为，故原审法院判令上诉人向被上诉人支付30000违约金不当，本院予以纠正。由于被上诉人本案原审时并未针对2015年3月17日至2015年11月8日期间房屋使用费损失提出独立主张，其在本案二审要求处理不符合法律规定，其可另案主张，本案不予理涉。
综上，原审法院认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3452号民事判决第一、三项；
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3452号民事判决第二项；
三、驳回南京钟山书画院其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取315元，由上诉人薛安华负担40元、被上诉人负担南京钟山书画院负担275元；二审案件受理费630元，由上诉人薛安华80元，被上诉人南京钟山书画院负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 汪海燕