甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘12刑终81号
原公诉机关西和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某2，出生于甘肃省西和县，住西和县。2013年11月4日因犯滥用职权罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
辩护人王某1，陇南伸正律师事务所律师。
西和县人民法院审理西和县人民检察院指控原审被告人陈某2犯诈骗罪一案，于2016年5月25日作出（2015）西刑初字53号刑事判决，被告人陈某2提出上诉，本院于2016年11月21日作出（2016）甘12刑83号刑事裁定以”原判认定事实不清”为由，发回西和县人民法院重新审判，西和县人民法院重新审理后于2017年3月10日作出（2017）甘1225刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某2再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年被告人陈某2意欲经营位于××县中王山手续在冯某名下的采石场，由于缺乏资金一直没有开采。陈某2和李某认识后，李某表示愿意投资该石场，陈某2承诺自己可以负责办好采石场的相关手续并协助处理好各方关系，李某即委托陈某2办理采石场的相关手续，陈某2便以办理相关手续为由向李某收取46万元手续费并将其中的11万元交给冯某，与冯某一起到西和县国土资源局变更了采石场的坐标位置，并给李某出具了授权委托书及西和县政府会议纪要、西和县拟开办非金属矿山部门意见表，委托李某经营石场。李某又与陈某2签订了合作开采石场协议，陈某2作为李某建成建材有限公司工作人员在石场工作。后李某认识了何某1，在向何某1介绍了石场情况后，双方就石场投资意向达成一致协议，签订了石料生产加工合同。由何某1负责石场的投资。期间，李某向何某1提出需交120万元植被恢复保证金、60万元爆破保证金和48.5万元的政府规费及林业树木补偿费19.2万元，还有石场占用村民土地、炸药库占地、搭建板房占地补偿费等共计313.54万元，李某和陈某2将上述费用分别收取保存，其中李某收取230.5万元，陈某2收取83.04万元。在陈某2收取的83.04万元中，除19.2万元的林业树木补偿费外，剩余63.84万元土地、林地补偿费，除用于赔偿石场占用陈某3的8亩土地19.2万元和实际占用村民的土地补偿款以外，陈某2以发放修路占地赔偿费的名义，在十里乡中王山村村民名下以多报亩数、虚报姓名的方式，编造了张某16.5亩,金额39000元，陈彩文4亩,金额24000元，陈某43.3亩,金额19800元，朱二娃4.5亩,金额27000元，朱五娃6.5亩,金额39000元，陈国林3.2亩,金额19200元，陈某53.8亩,金额22800元，炸药库1.3亩,金额26000元，陈千成3.6亩,金额21600元，陈万朋1.4亩,金额11200元，何二娃0.2亩，金额4000元，陈两类1.6亩,金额24000元，陈某61亩，金额20000元，张玉魁0．2亩，金额4000元，陈毛娃0.1亩，金额2000元，何八斤0.2亩,金额4000元，何三娃0.3亩,金额6000元，马落实0.9亩，冒领5000元。虚报集体土地12.65亩，领取石场补偿款52300元，以上共十六户，56.05亩，金额37.09万元被被告人陈某2骗取，用于归还其个人债务。
原审认定上述事实的证据有：（一）、书证：1、西和县公安局接受刑事案件登记表，2、立案决定书，3、西和县公安局拘留证，4、西和县公安局逮捕证，5、到案经过，6、户籍证明一份，7、搜查笔录，8、《开办采石厂协议》，9、陈某2给何某1提供的土地流转补偿协议、中王山修路占地赔偿协议清单、征用土地清单，收款收据，指认笔录-
陈某2通过虚报村民名下亩数及虚报村民姓名及亩数的方式，共计冒领现金37.36万元，10、何某1一方汇总的给李某及陈某2的付款清单--
共计313.54万元（其中李某经手的共计249.7万元，陈某2经手的共计63.84万元），11、何某1提供的收条，12、中王山村土地册一份，13、冯某出具的声明，14、投资方的会计陈游出具的情况说明，15、西和县公安局查询的西和县建成建材有限公司明细帐目，16、西和县公安局从西和县国土局调取的一组书证材料，17、西和县林业局出具的证明，18、西和县水保局出具的证明，19、西和县十里乡振兴采石场修路、采石、占用土地赔偿统计表（西和县公安局侦查人员在中王山村入户调查统计）--实际支付的赔偿款是120600元，20、西和县人民法院（2013）西刑初字第55号刑事判决书，21、法人授权委托书。（二）证人证言：（1）证人李某证言，（2）证人冯某证言，（3）证人董某1证言，（4）证人陈某3证言，（5）证人陈某4证言，（6）证人陈某7证言，（7）证人张某2证言，（8）证人王某2证言，（9）证人佘某证言，（10）证人陈某8证言，（11）证人陈某9证言，（12）证人何某2证言，（13）证人张某3证言，（14）证人陈某10证言，（15）证人王某3证言，（16）证人陈某11证言：（17）证人马某证言，（18）证人陈某6证言，（19）证人张某1证言，（20）证人陈千成证言，（21）证人强女儿证言，（22）证人陈某12证言，（23）证人何某3证言，（24）证人陈某13证言，（25）证人陈某14证言，（26）证人陈某15证言，（27）证人董某2证言，（28）证人陈某5证言，（29）证人陈某16证言，（30）证人陈某17证言，（31）证人杨森证言，（32）证人王某4证言（三）、被害人何某1、张某4陈述，（四）、被告人供述。
原审法院认为：被告人陈某2目无国法，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手法，多报石场土地亩数、占地户数及向占地农户少发土地补偿款的形式，骗取投资人何某1、张某4钱款金额37.09万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。西和县人民检察院指控被告人陈某2犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。起诉书指控被告人陈某2将从李某手中拿来的林业树木补偿费19.2万元据为己有构成诈骗，于法无据,该款项属石场予支付的费用，采石场开采结束后应由双方结算，属民事法律关系，故对起诉书指控被告人陈某2诈骗林业树木补偿费19.2万元的指控不予支持。被告人关于石场投资人何某1、张某4在十里乡中王山村占用农用地及林地开采石灰岩矿，向该村支付占地补偿款天经地义，自已的行为不构成犯罪的辩护意见及辩护人关于本案中公安机关在无中王山村未领到征地补偿款村民报案的情况下立案侦查不具有合法性的意和被告人与何某1、张某4之间为合同关系，属民法调整范畴，被告人的行为不构成犯罪的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人陈某2在2013年11月4日因犯滥用职权罪被西和县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，属在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚合并执行所判处的刑罚。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：1、被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金100000元。撤销西和县人民法院（2013）西刑初字第55号刑事判决书对被告人陈某2宣告的缓刑，原判有期徒刑一年，缓刑二年，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金100000元。
2、诈骗所得依法继续追缴。
上诉人陈某2上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、侦查机关认定上诉人犯诈骗罪的事实来源于西和县公安局经济犯罪侦查大队在办理李某挪用资金案时发现上诉人陈某2的行为也涉嫌诈骗，遂立案侦查。本案并无被害人的报案，侦查机关立案并无法律依据；2、原判认定上诉人犯诈骗罪缺乏事实和法律依据，本案中没有现场勘验笔录，原审辩护人提供的振兴采石场的现场照片也充分证明了采石场占地规模大，占有土地亩数远超过了租用亩数，土地造册属于三十年前的土地现状，上诉人并没有虚构事实、隐瞒真相、多报亩数，虚报人数，无证据证明上诉人骗取37.09万元的事实。上诉人不构成诈骗罪，请求二审改判上诉人无罪。
经本院审查，上诉人陈某2的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：
侦查机关在侦查另一起经济犯罪案件中发现上诉人的行为也涉嫌诈骗，遂立案侦查，并不违反法律规定；上诉人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手法，多报石场土地亩数、虚报占地户数及向占地农户少发土地补偿款等形式，骗取投资人何某1、张某4钱款的证据有上诉人在侦查阶段的供述、中王山村民陈千成、张玉魁、何三娃、陈某5、陈某13、陈某6、陈某16、陈某15等人的证言以及上诉人采用虚假手段自己编造的”土地流转补偿协议”、”中王山修路占用土地”、”征用土地协议”的指认笔录等在卷证实。足以证实其行为已构成诈骗罪，且达到”数额巨大”。应当依法追究其刑事责任；故上诉人及辩护人的上述上诉理由及辩护意见不能成立。
经本院对本案事实证据全面审查，原判认定上诉人陈某2犯诈骗罪的行为事实清楚，但对陈某2诈骗数额认定不当，经本院依法核算，认定陈某2实际诈骗数额具体计算如下：
上诉人陈某2作为采石场占用村民土地（林地）赔偿款发放的实际负责人，共收取投资人何某1、张某4钱款83.04万元。所收取的83.04万元中，除去19.2万元的林业树木补偿费外，剩余63.84万元土地、林地补偿费。除赔偿石场占用陈某3（陈某3系陈某2之女，与陈某2系一家人）的8亩土地19.2万元外，实际支付占用村民的土地补偿款数额如下：陈某44000元；陈某7300元；张某16000元；王某22000元；余云儿（陈大娃之妻）34000元；陈某818000元；陈憨厚（陈某8之父）24000元；陈毛娃6000元；陈某96000元；张某34000元；陈某104800元；王某313500元；陈某114000元；马落实4000元；马实落6000元。（认定上述事实的证据来源于侦查机关向西和县十里乡中王山村村民调查取证采石场占用土地的具体赔偿数额）。
以上共计支付村民土地（林地）赔偿款136600元，连同陈某2支付给自家（陈某3领取）土地赔偿款192000元，陈某2共支付土地（林地）赔偿款136600＋192000=328600元。陈某2实际诈骗数额应为：638400-328600=309800。原判认定上诉人陈某2诈骗37.9万元计算不当，应予纠正。
本院认为，原判认定上诉人陈某2犯诈骗罪的行为事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审批程序合法。陈某2请求二审改判无罪的上诉理由及请求无事实根据及法律依据，依法不予采纳。但原判认定陈某2诈骗数额不当，导致对其量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、维持西和县人民法院（2017）甘1225刑初第17号刑事判决第一项对上诉人陈某2的定罪部分和第二项；
二、撤销西和县人民法院（2017）甘1225刑初第17号刑事判决第一项对上诉人陈某2的的量刑部分；
三、上诉人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金100000元；撤销西和县人民法院（2013）西刑初字第55号刑事判决对上诉人陈某2以滥用职权罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵2013年8月2日至2013年8月15日先行羁押的14日，即自2014年12月26日起至2021年5月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 赵玉成
审判员 王爱军
审判员 张世文
二〇一七年九月二十六日
书记员 李 磊