山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1157号
上诉人（原审被告、反诉原告）介休市小燕子幼儿园，地址介休市光明西街**号。
法定代表人秦树娥，女，1948年12月2日生，汉族，该园校长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）临汾铁路福利厂，地址山西省临汾市车站街**号。
法定代表人赵玉生，该厂厂长。
委托代理人李建平，男，1967年3月23日生，汉族，临汾铁路福利厂经理。
委托代理人祁涛，男，1980年7月18日生，汉族，山西太铁联合物流有限公司法律顾问。
上诉人介休市小燕子幼儿园因与被上诉人临汾铁路福利厂物权保护纠纷一案，不服介休市人民法院（2015）介民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告临汾铁路福利厂与被告介休市小燕子幼儿园于2007年12月6日签订房屋租赁协议，合同期限为2008年1月1日起至2012年12月31日止，每年租金9000元，介休市小燕子幼儿园共给付租金45000元。2011年11月由于不能供热，致合同不能依约履行，介休市小燕子幼儿园停止办学。临汾铁路福利厂主张，因协议到期后，介休市小燕子幼儿园在未与临汾铁路福利厂签订新的房屋租赁协议的情况下，非法占用临汾铁路福利厂房屋至今，拒不搬出。请求法院判令被告立即停止侵权行为，归还非法占有原告的十间房屋；请求法院判令被告赔偿因非法占用原告房屋，给原告造成的经济损失人民币30000元；本案诉讼费全部由被告承担。
被告介休市小燕子幼儿园对原告临汾铁路福利厂所主张事实不予认可，抗辩称，原告临汾铁路福利厂于2011年11月停止给其幼儿园供热，因此，于2011年11月停止办学一直至今。给其幼儿园造成巨大的经济损失。为此，幼儿园多次找临汾铁路福利厂有关领导协商赔偿事宜，临汾铁路福利厂有关领导答应退还2011年11月至2012年12月31日的租金10500元并赔偿一定的经济损失，但因损失数额的多少未取得一致意见，临汾铁路福利厂至今未退还2011年11月至2012年12月31日的租金10500元，也未赔偿经济损失。2013年6月原告临汾铁路福利厂李经理等人找到幼儿园法定代表人协商有关事宜，经协商原告临汾铁路福利厂将房屋收回进行维修，并答应随后退还租金10500元并赔偿其他经济损失，在此情况下，其将幼儿园的全部钥匙及所租房屋全部移交给临汾铁路福利厂，此后，幼儿园对所租房屋再无过问。
反诉原告介休市小燕子幼儿园就以上述事实对反诉被告临汾铁路福利厂提出反诉，要求反诉被告返还反诉原告2011年11月至2012年12月31日的租金10500元；要求反诉被告赔偿反诉原告停业损失40000元；反诉案件受理费由反诉被告承担。
反诉被告临汾铁路福利厂抗辩，房屋停止供热的原因不是由于其造成的；其在得知房屋供热设施出现故障后，及时进行处理修复，已经履行了法定义务；在与对方协商处理供热设施修复事宜时并未提出或答应过赔偿对方40000元的事情。对方也没有向临汾铁路福利厂返还房屋钥匙及其所承租的房屋。
临汾铁路福利厂为证明介休市小燕子幼儿园没有交回房屋，提供证据二份：
1、介休市小燕子幼儿园给赵书记、李经理的意见书一份，于2014年3月14日出具，证明被告未交回房屋；2、关于介休市小燕子幼儿园因介休市光明小学（原铁路一小）2011年在修建教室、校园将园暖气截断，至今未恢复重新安装，二年来给被告方造成了极大的经济损失的情况反映材料一份。反映出介休市小燕子幼儿园的意思是，如果临汾铁路福利厂不给介休市小燕子幼儿园50000元，就不腾出房屋，证明介休市小燕子幼儿园至今没有交回房屋。
介休市小燕子幼儿园对上述证据的真实性无异议，但对其所证明内容持有异议。认为写反映材料时是赵书记和李经理移交时，因为一直就赔偿事宜没有谈妥，其中只涉及赔偿问题，并未说明这个时期没有交回房子，其实2013年6月临汾铁路福利厂因维修暖气向介休市小燕子幼儿园拿走钥匙后，介休市小燕子幼儿园就再没过问房子的事情。
临汾铁路福利厂认可暖气于2013年6、7月份修好的。
介休市小燕子幼儿园就其早已交付房子提供照片一张，证明其早不再占用房子，房子早已杂草丛生。
临汾铁路福利厂对介休市小燕子幼儿园提供照片证据予以认可。
临汾铁路福利厂主张损失的依据是，通过市场调研，因周围房屋每年租赁费为1500元左右，其按照至今前两年半计算，共计款额为30000元。
介休市小燕子幼儿园对临汾铁路福利厂上述主张认为，房屋2013年已经交付了对方，从这个时间计算损失没有依据，不同意赔偿。
介休市小燕子幼儿园针对其反诉提供以下证据：1、要求临汾铁路福利厂赔偿10500元，是退还已经交付的房租费，提供租赁合同一份；2、40000元的损失是依据2010年教育部门年检的情况计算，提供年检报告一份，其实际损失是90000元，现在只要求40000元。
临汾铁路福利厂对介休市小燕子幼儿园质证意见：对于介休市小燕子幼儿园提供年检报告所证明内容及证明效力提出异议，年检报告是要证明如果正常办学的收入损失，由于停止供热不是临汾铁路福利厂的原因，是外单位将供气管道挖断所致，属于不能预见和不能控制的范围，且该部分损失不为采取应急措施所产生的损失，供暖出现故障和停止办学没有必要的因果关系，不应予以赔偿。对于退还租赁费，不予认可，因为停止供暖不是说房屋就没有使用价值了，临汾铁路福利厂只能在每月750元范围内予以考虑。
原审法院认证情况，对临汾铁路福利厂所述介休市小燕子幼儿园至今未予交房的证据，介休市小燕子幼儿园提出异议，通过双方陈述综合分析，存在瑕疵，不能达到待证事实存在的高度可能性，本院不予采纳。对于租赁合同双方无异议，本院应予采纳。
介休市小燕子幼儿园提供的年检报告等证据，能证明致其停止办学造成一定损失，但不能证明停止供热与停止办学存在客观上的必然性，本院不予采纳。
原审认为，原告请求法院判令被告介休市小燕子幼儿园立即停止侵权行为，归还非法占有原告的十间房屋，被告介休市小燕子幼儿园不予认可，原告临汾铁路福利厂无充分证据予以证明，应承担举证不能的责任后果；由于临汾铁路福利厂不能证明介休市小燕子幼儿园的侵权行为存在，故其请求因侵权所造成的损失缺乏必要的基础事实，本院对原告临汾铁路福利厂请求法院判令被告介休市小燕子幼儿园赔偿因非法占用原告房屋，给原告造成的经济损失人民币30000元之请求不能支持。
反诉原告介休市小燕子幼儿园要求反诉被告临汾铁路福利厂退还未能履行合同期间的租赁费10500于法有据，本院应予支持；反诉原告介休市小燕子幼儿园要求赔偿其停业损失40000元，因该损失不为避免损失扩大而采取积极措施所支的合理费用，且属反诉被告临汾铁路福利厂不能遇见、不能克服的情形，故本院对该请求难以支持。
故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十九条之规定，原审判决：一、驳回原告临汾铁路福利厂的诉讼请求。二、反诉被告临汾铁路福利厂退还反诉原告介休市小燕子幼儿园租赁费10500元。三、驳回反诉原告要求反诉被告赔偿40000元损失的请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费550元，由原告临汾铁路福利厂承担；反诉案件受理费1062元，由反诉原告承担841元，由反诉被告承担221元。
一审判决后，上诉人介休市小燕子幼儿园不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人临汾铁路福利厂赔偿上诉人介休市小燕子幼儿园经济损失40000元，诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：介休市小燕子幼儿园自2011年11月份被停止供暖，不能正常开园，是不争的事实，为此，给上诉人介休市小燕子幼儿园造成经济等方面损失，是客观存在的，原审对该事实已经认定，但不支持上诉人的请求不当。停止为幼儿园供暖，是由于被上诉人疏于管理，不能与相关部门及时、积极、有效沟通所造成，其有不可推卸的责任，其存在过错，应对幼儿园不能正常接受幼儿，正常经营，无法实现合同目的所造成的损失承担赔偿责任。
被上诉人临汾铁路福利厂的答辩意见是，停止供暖的这一事实是不能预见，不能克服的情形，在介休市小燕子幼儿园停止供暖期间被上诉人积极地与造成停止供暖的光明小学进行积极沟通和协调，因此被上诉人不存在过错，介休市小燕子幼儿园不能正常经营的原因不是停止供暖造成的，停止供暖这一事实并不能直接导致双方合同目的无法实现。介休市小燕子幼儿园说造成停学是因为供暖原因，但房屋租赁合同中供暖只是要素之一，不妨碍主合同的履行。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人介休市小燕子幼儿园主张被上诉人临汾铁路福利厂赔偿上诉人经济损失40000元的上诉请求能否支持。上诉人介休市小燕子幼儿园请求赔偿损失的理由是因被上诉人临汾铁路福利厂停止供暖，致使其不能正常开园办学。被上诉人临汾铁路福利厂不能供暖的原因是光明小学建校造成所出租房屋供暖设施出现故障，停止供暖。出现此原因，属于被上诉人不能遇见、不能克服的情形，且停止供热与停止办学并不存在客观上的必然性，应依据公平原则合理分担损失。现上诉人介休市小燕子幼儿园主张被上诉人临汾铁路福利厂赔偿其停业损失40000元，因该主张不属于为避免损失扩大而采取积极措施所支的合理费用，且根据介休市小燕子幼儿园在原审答辩中所称，介休市小燕子幼儿园一直占有所租房屋至2013年6月才向出租人交付所租房屋的钥匙。其主张的停业损失40000元的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人介休市小燕子幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年六月十七日
书记员 张亚红