天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终539号
上诉人（原审原告）：邢超，男，1984年7月24日出生，汉族，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：夏秀云（系上诉人母亲），女，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：高中林，天津宝德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市第十四中学，住所地天津市河北区水产前街**号。
法定代表人：高虎，该校校长。
委托诉讼代理人：高璐，天津惠华律师事务所律师。
上诉人邢超因与被上诉人天津市第十四中学人事争议纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2016)津0105民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢超的委托诉讼代理人夏秀云、高中林，被上诉人天津市第十四中学的委托诉讼代理人高璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邢超上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法将本案发回重审或直接改判：撤销被上诉人对上诉人做出的“解聘合同的决定”；3、诉讼费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人做出的“解除聘用合同的决定”适用法律错误；该决定程序违法；《事业单位人事管理条例》解除聘用合同的前置程序是开除处分，对事业单位工作人员的处分，应当适用国家人社部、监察部联合颁布的《事业单位工作人员处分暂行规定》；该规定第二十三条规定对事业单位工作人员的处分，按照以下权限决定：开除处分由事业单位主管部门决定，并报同级事业单位人事综合管理部门备案。所以被上诉人的主管部门才是开除处分的主体，依据《事业单位工作人员处分暂行规定》的规定，被上诉人没有主体资格，无权对职工做出开除处分。且上诉人的拘役缓刑也不是开除处分的列明事项，被上诉人无权开除职工；被上诉人依据《天津市事业单位试行人员聘用制实施办法》（津政发〔2003〕）75号）号文件和《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件，针对上诉人做出的解除聘用合同决定中的聘用合同没有事实依据。
被上诉人天津市第十四中学辩称，被上诉人依据事业单位有关问题的解释是现行有效的行政法规，依据该解释解除与上诉人的聘用合同关系，适用情形适当。上诉人陈述的应该适用《事业单位人事管理条例》的规定进行处理，被上诉人认为《事业单位人事管理条例》中虽然规定了相关的解除聘用合同关系的情形，但并没有覆盖全部情况，也没有表述只能依据此情况解除聘用关系，《事业单位人事管理条例》中的解除聘用关系的规定主要是受到处分人员的纪律情况，而被上诉人并没有给其纪律处分，故不适用《事业单位人事管理条例》的相关条款。综上，被上诉人依据现行有效的行政法规适用在情形的情况下与上诉人解除聘用合同是完全合法有效的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邢超向一审法院起诉请求：1、依法撤销被告对原告做出的“解除聘用合同的决定”；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告自2011年8月起在被告处从事教师工作，双方未签订书面形式的事业单位聘用合同。2012年5月18日，天津市河北区人民法院以（2012）北刑初字第149号刑事判决书判决原告犯传播淫秽物品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。判处刑罚后，被告仍正常向原告发放工资，自2014年1月起，原告办理长休，被告只向原告发放部分工资。2016年5月16日，被告依据《天津市事业单位试行人员聘用制实施办法》（津政发〔2003〕）75号）文件第三十七条第五项以及《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件第14条之规定，经校长办公会决定与原告解除聘用合同，并报天津市河北区教育局备案。其中，（津政发〔2003〕）75号）文件第三十七条第五项为受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：被判处有期徒刑以上刑罚收监执行或者被劳动教养的。（国人部发〔2003〕61号）文件第14条为被人民法院判处拘役、有期徒刑缓刑的，单位可以解除聘用合同。被告2016年5月16日校长办公会记录中注明出席人杨庆东负责工会工作。2016年5月31日，天津市河北区教育局对被告与原告解除聘用关系进行了备案。2016年6月10日，原告收到被告邮寄送达的解除聘用关系通知书。原告不认可被告对其做出的“解除聘用决定”，于2016年6月21日向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销被告对其作出的“解除聘用合同决定”。天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月13日做出津北劳人仲案字（2016）第396号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。
庭审中，原告主张《人事部关于国家行政机关工作人员被判处管制、拘役及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》、《人事部关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》（人函〔1999〕197号）文件、《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》（人社部发〔2012〕69号）文件、《人事部办公厅关于印发〈事业单位聘用合同（范本）〉的通知》（国人厅发〔2005〕158号）文件、《最高人民法院关于判处两年宣告缓刑两年与判处徒刑一年立即执行谁重谁轻的问题的批复》等人事部历史文件中均对拘役、拘役缓刑作出了明确的区分与定义。最高人民法院的答复等内容也说明拘役和拘役缓刑有着本质的区别，属于两种不同性质的问题。被告在没有事先通知工会征得意见的前提下，就作出解聘合同的决定，违反单方面解除聘用合同的法定程序。
原告另主张《事业单位人事管理条例》第十八条规定：事业单位人员受到开除处分的，解除聘用合同。《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条规定：事业单位工作人员被依法判处刑罚的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。其中，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。根据《事业单位人事管理条例》规定，只有受到开除处分的，才能解除聘用合同，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》，只有判处有期徒刑以上刑罚的，才能给予开除处分。原告被判拘役缓刑，根据上述两项法律规定，不应当解除聘用合同。《事业单位人事管理条例》是2014年7月1日颁布施行，《事业单位工作人员处分暂行规定》是2012年9月1日颁布施行，《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》相对于被告引用的（国人部发〔2003〕61号）文件是新法，新法应优于旧法。《事业单位人事管理条例》是国务院制定的行政法规，（国人部发〔2003〕61号）文件是人社部颁布的部门规章，（国人部发〔2003〕61号）文件与《条例》相抵触，按照上位法优先的原则，亦不应当适用。
一审法院认为，原告自2011年8月起在被告处从事教师工作，双方虽未签订事业单位聘用合同，但应属于事实上的事业单位聘用合同关系。被告因原告于2012年被天津市河北区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，依据（津政发〔2003〕75号）文件第三十七条第（五）项、（国人部发〔2003〕61号）文件第14条之规定决定与原告解除聘用合同，因拘役属于刑罚的一种方式，拘役缓刑是对犯罪情节较轻人员适用拘役刑罚的一种执行方式，虽处罚较轻，但仍属于拘役，并不是单独的刑种，故被告适用（国人部发〔2003〕61号）文件第14条之规定决定与原告解除聘用合同，并无不当。另外，根据法律体系解释方法，（国人部发〔2003〕61号）文件第十四条中“被人民法院判处拘役、有期徒刑缓刑的，单位可以解除聘用合同”是对（国办发〔2002〕35号）文件第六项第五款“被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的，或者被劳动教养，单位可以随时单方面解除聘用合同”的解释，之所以（国人部发〔2003〕61号）文件中要突出强调“有期徒刑缓刑”的表述是针对（国办发〔2002〕35号）文件中“有期徒刑以上刑罚”的扩充规定，将“有期徒刑缓刑”增加为解除聘用合同的条件，所以必须明确注明是“缓刑”，而“拘役”原并未在（国办发〔2002〕35号）文件中予以表述，所以无需在（国人部发〔2003〕61号）文件中另注明“拘役缓刑”。关于原告主张被告在没有事先通知工会的前提下，就作出解聘合同的决定，违反单方面解除聘用合同的法定程序一节，因在被告校长办公会记录中记载有工会人员出席，说明就解聘事宜已提前通知工会人员，故对于原告该项主张不予采信。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，未提前通知工会的程序性瑕疵不影响实体上解除劳动合同的合法性。关于原告主张被告适用法律错误，应当适用《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》一节，虽然《事业单位人事管理条例》与《事业单位工作人员处分暂行规定》较（国人部发〔2003〕61号）文件是上位法、是新法，但是《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》是针对事业单位人员受到处分情形时作出的规定，处分是对于事业单位人员违法违纪的内部纪律处分，而解除聘用关系是单位与个人之间法律关系的变更，与内部处分是两个性质的问题，两者发生争议时的权利救济途径亦不相同。所以（国人部发〔2003〕61号）文件第14条解除聘用关系的规定与《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》并不冲突，也并不抵触。《事业单位人事管理条例》并没有规定处分是解除聘用关系的前置程序，（国人部发〔2003〕61号）文件作为部门规章仍属现行有效，故被告依据（国人部发〔2003〕61号）对原告作出解除聘用关系的决定并无不当。判决：驳回原告邢超的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告邢超承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题为：被上诉人作出的决定是否符合法律的规定。
双方当事人系事实上的事业单位聘用合同关系。上诉人于2012年被天津市河北区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，被上诉人依据《天津市事业单位试行人员聘用制实施办法》（津政发〔2003〕）75号）文件第三十七条第五项以及《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件第14条明确规定的被人民法院判处拘役、有期徒刑缓刑、有期徒刑以上刑罚收监执行、被劳动教养的可以解除聘用合同。经校长办公会决定与上诉人解除聘用合同，并报天津市河北区教育局备案。被上诉人作为聘用合同的一方决定与被聘用一方的上诉人解除聘用合同的上述行为程序合法。
关于本案适用法律的问题，因被上诉人所做的决定是解除聘用合同，并非是用人单位对所聘用的人员进行纪律处分。所以被上诉人适用《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件第14条解除聘用关系的规定符合法律的规定，并且与《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》并不发生冲突。《事业单位人事管理条例》并没有规定处分是解除聘用关系必然的前置程序，《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件作为部门规章仍属现行有效，被上诉人依据《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）对上诉人作出解除聘用关系的决定符合法律的规定。一审法院判决驳回上诉人要求撤销对其做出的解除聘用合同的决定的请求是正确的，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邢超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
审 判 员 王宗新
代理审判员 王福群
二〇一七年四月二十日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……