北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8895号
上诉人（原审被告）北京百合时代投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路1号3层301。
法定代表人乌菁，执行董事。
委托代理人宋娜，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵志，女，1981年6月8日出生。
委托代理人李福祥，山东国杰（北京）律师事务所律师。
上诉人北京百合时代投资管理有限公司（以下简称百合时代公司）因与被上诉人赵志劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官杜丽霞、法官常洪雷参加的合议庭，公开开庭进行审理。上诉人百合时代公司的委托代理人宋娜、被上诉人赵志的委托代理人李福祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
赵志在一审中起诉称：赵志与百合时代公司之间存在劳动关系，所发生的争议应该按照劳动争议处理。赵志在2015年2月4日前，一直担任百合时代公司的法定代表人，为百合时代公司工作，而2014年12月，百合时代公司没有为赵志发放工资，对该工资，百合时代公司应该依法予以发放并承担相应的罚金。在赵志为百合时代公司工作期间，公司多次无故不足额按时为赵志发放工资，即构成了赵志法定的解除合同的事由，也应该承担相应的责任。对于违法解除劳动合同经济赔偿金，本案中由于实际控制人兼大股东对公司重整撤换大批老员工，通知赵志离职，并限期转移社会保险，已经构成了违法解除劳动合同，应该按照《劳动合同法》的有关规定，支付违法解除劳动合同经济赔偿金。再次，对于未休带薪年假经济补偿，赵志在百合时代公司工作期间，没有享受带薪年假待遇，应该支付相应补偿。故赵志诉至法院要求百合时代公司：1.支付2014年12月1日至2015年2月4日工资款50071.4元以及拖欠工资经济补偿金12517.85元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金155112元；3.支付2011年5月3日至2015年2月4日期间未休年假工资64608元。
百合时代公司在一审中答辩称：同意仲裁裁决，不同意赵志诉讼请求。赵志自2014年11月10日已经不来公司工作，而且赵志曾说过2014年11月10日至2014年11月17日在休年假,但是2014年11月17日之后，赵志也没有到公司上班，所以赵志无权索要这部分工资，即使要给他工资，也不能按照基本工资给赵志，而是按照最低工资的80%支付给赵志。
一审法院审理查明：赵志主张于2011年5月3日入职百合时代公司，担任该公司法定代表人，双方于2012年12月28日签订了《劳动合同书》及《保密及竞业限制协议》，《劳动合同书》部分内容：“本合同的类型与期限如下：无固定期限……第三条甲方（百合时代公司）聘用乙方（赵志）在营运部门担任总经理工作。第四条乙方的工作地点为百合时代公司。……第十条甲方支付乙方的劳动报酬包括：基本工资、绩效工资和销售提成或效益奖金等。乙方每月劳动报酬数额为人民币14840元（税前）”。百合时代公司对《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》真实性认可。
工资发放情况，双方均认可百合时代公司每月以银行打卡形式发放上个月整月工资，工资正常发放至2014年11月30日，赵志提交了银行卡流水单，百合时代公司对上述银行卡流水单真实性认可。赵志主张其正常工作至2015年2月4日，工资每月发放周期不固定，金额不固定。百合时代公司主张赵志正常工作至2015年11月10日，工资每月月底发放上月整月工资，金额不固定。
劳动关系解除情况，赵志主张百合时代公司违法解除劳动关系，并提交如下证据：证据一《辞退通知》，内容为“鉴于百合时代公司实际控制人与公司大股东钱素兰要求，本人现在以法定代表人的身份，将员工赵志辞退。”落款处赵志手写签字，时间为2015年2月2日。证据二《情况说明》，内容为“百合时代公司实际控制人由乌菁变为钱素兰。钱素兰要辞退我，同时鉴于公司多次无故未按时足额向我发放劳动报酬，因此，在公司通知我变更法定代表人之后，在我与公司就补偿多次谈判无果的情况之下，为了保护自己的合法权益，在法定代表人变更完成之前，我以法定代表人的名义将自己辞退，特此说明”，落款处赵志手写签字，时间为2015年9月26日。百合时代公司对上述证据真实性不认可。百合时代公司主张赵志自行离职，并提交了双方往来《律师函》，2015年1月28日《关于：敦促贵公司支付赵志女士因贵公司违法解除劳动合同产生的经济赔偿金及赵志女士未休年假工资补偿金的律师函》，其部分内容显示：“我们认为，贵公司单方解除劳动合同的行为，已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，侵害了赵志女士的合法权益，鉴于目前赵志女士已经不愿在贵公司继续工作，贵公司应该按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，向赵志女士支付违法解除劳动合同经济赔偿金。”2015年2月4日，《〈律师函〉回复及催告》，其部分内容：“2014年9月，赵志找到我公司CEO乌菁口头提出辞职申请，乌菁并未当时批准，表示让赵志再考虑一下，并表示希望其继续留在公司工作。一周后，赵志回复乌菁，决定辞职。……2014年11月10日至11月17日，赵志向乌总申请休年假6天，年休假结束后，赵志在未办理任何请假或离职手续的情况下无故缺勤，严重违反了公司的《考勤管理制度》。此期间人力资源部负责人与其电话联系，赵志回复：在法人变更手续完成后，会回公司办理离职手续（赵志当时为我公司法人）。四、2014年12月8日，赵志给公司社保负责人致电，要求为其办理社保转移……我公司从未单方与赵志解除劳动合同，是赵志自行提出辞职申请，并未得到公司批准，赵志无故缺勤，至今未办理任何交接手续，使公司遭受损失，据此，我公司并未违反劳动法、劳动合同法等相关法律规定，请赵志接收到公司告知函起三日内到公司继续工作，继续履行劳动合同，如三日届满（以签收时间为准）赵志未能回到公司上班，视为赵志自动离职”。2015年2月9日《关于：再次敦促贵公司支付赵志女士因贵公司违法解除劳动合同产生的经济赔偿金及赵志女士未休年假工资补偿金的律师函》，其部分内容显示：“第一、赵志女士从未主动提及解除劳动合同事宜，是贵公司控股股东兼公司实际控制人主动要求赵志女士离职，赵志女士系被迫离职；第二、贵公司违反《劳动合同法》相关规定单方解除劳动合同在先，赵志女士在贵公司违法解除劳动合同之后，已不愿继续回贵公司工作……”2015年2月25日《〈律师函〉回复及催告》，其部分内容显示：“一、2014年10月，执行CEO乌菁休假，公司投资人钱素兰亲自接管公司业务。回到公司后钱总得知赵志有辞职的意向，第一时间与赵志做了沟通，因其是公司的老员工希望她继续为公司效力。赵志仍然向钱总明确表示要离开公司。二、2014年11月10日至11月17日赵志向乌总申请休年假6天。年休假结束后，赵志在未办理任何请假或离职手续的情况下无故缺勤至今。三、在我司函告的情况下，赵志仍未回公司上班。”赵志对上述往来律师函真实性认可。
一审另查，百合时代公司于2015年2月4日变更工商信息，变更法定代表人赵志为乌菁，以及投资人、董事（理事）经理、监事企业信息。
2015年8月11日，赵志以百合时代公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2014年2月1日至2015年2月4日的工资50071.4元；2.支付违法解除劳动关系的赔偿金155112元；3.支付2011年5月3日至2015年2月4日期间未休年休假工资64608元。2015年11月16日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第13198号仲裁裁决书，裁决：驳回赵志的仲裁申请。赵志不服仲裁裁决诉至一审法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于劳动关系的认定，赵志主张2011年5月3日至2015年2月4日期间双方存在劳动关系，并提交了双方均认可的《劳动合同书》，且百合时代公司为赵志缴纳社会保险。百合时代公司虽主张赵志担任原其公司法定代表人、执行董事、总经理及股东，不应单纯依据劳动合同法等相关法律处理本案，但在2015年2月4日百合时代公司向赵志发出的《〈律师函〉回复及催告》中“2014年11月10日至11月17日，赵志向乌总申请休年假6天。年休假结束后，赵志在未办理任何请假或离职手续情况下无故缺勤，严重违反了公司的《考勤管理制度》”，从上述表述及双方签订的《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》、银行卡流水单均可以看出，百合时代公司对赵志进行管理和约束，故本院认定双方自2011年5月3日起双方存在劳动关系。
关于劳动关系解除情况，赵志主张百合时代公司违法解除劳动关系，要求支付其违法解除劳动关系赔偿金155112元，其提交赵志本人自行将其自己辞退的《辞退通知》佐证。因双方在此期间已发生争议，此《辞退通知》不能作为本案百合时代公司将赵志违法解除劳动关系的证据，赵志亦未向一审法院提交其他有力证据加以佐证。百合时代公司主张赵志自行离职，赵志对此并不认可，也没有提交赵志本人自愿离职的书面证据，故一审法院也不予支持百合时代公司关于赵志自行离职主张。鉴于双方均认可往来《律师函》，从往来《律师函》可以看出赵志和百合时代公司均不愿再继续履行劳动合同，故本院视为双方于2015年2月4日协商解除劳动关系，百合时代公司应向赵志支付解除劳动关系经济补偿金77556元。
用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，赵志主张2011年5月3日至2015年2月4日期间未休年休假工资64608元，故2011年5月3日至2013年8月11日未休年休假工资，缺乏事实依据，不予支持；赵志认可2014年已休年假5天，百合时代公司未向一审法院提交赵志2013年、2015年1月1日至2月4日赵志已休年假的相关证据，一审法院结合本案情况，经核算赵志未休年假天数为1天，故百合时代公司应当支付赵志2013年8月12日至2015年2月4日未休年休假工资1364.6元。
关于工资支付情况，赵志主张百合时代公司支付2014年12月1日至2015年2月4日工资50071.4元。百合时代公司作为用人单位，应当支付劳动者工资，故百合时代公司应当支付赵志2014年12月1日至2015年2月4日期间的工资31726.9元。赵志主张支付拖欠工资25%的经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。据此一审法院判决：一、百合时代公司于判决生效后七日内支付赵志自二〇一四年十二月一日至二〇一五年二月四日期间工资三万一千七百二十六元九角；二、百合时代公司于判决生效后七日内支付赵志解除劳动关系经济补偿金七万七千五百五十六元；三、百合时代公司于判决生效后七日内支付赵志未休年休假工资一千三百六十四元六角；四、驳回赵志其他诉讼请求。如果百合时代公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
百合时代公司不服一审法院上述民事判决，向法院提起上诉。其主要上诉理由是：1.赵志是百合时代公司的法定代表人，执行董事，股东，总经理，其与公司的纠纷不应当按照劳动纠纷处理。2.赵志是自行离开公司，与百合时代公司之间不存在协议解除劳动合同情形。3.赵志系自动离职，是个人行为，不存在违法解除劳动合同也不存在协议解除的情形，因此百合时代公司不应支付经济补偿金。4.赵志的实际起始工作时间为2012年12月28日。5.百合时代公司不存在拖欠赵志的劳动报酬，对其主张的拖欠工资的情形赵志未提供证据证实。6.赵志的职务决定其不实行8小时工时制，休假完全自己掌握，因此不存在未休年休假的情形。7.赵志自2014年11月10日就不回公司工作，公司不应支付其工资。8.赵志提供的辞退通知均为赵志伪造。综上请求撤销一审判决，改判驳回赵志的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由赵志负担。
赵志针对百合时代公司的上诉答辩称：百合时代公司上诉无事实依据。一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在审理中百合时代公司向本院提供了北京市社会保险网上申报查询系统截图以及社保减员情况说明，证明赵志实际工作时间到2014年11月的事实，经质证，赵志对于北京市社会保险网上申报查询系统截图的真实性无异议，但不认可证据的证明目的。对于社保减员情况说明系百合时代公司出具，对于真实性不予认可。本院对于百合时代公司提供的上述证据认定如下：对于北京市社会保险网上申报查询系统截图的真实性，因双方均无异议，本院予以确认。但该证据与待证事实是之间不具有内在联系，对于关联性不予认可。对于社保减员情况说明系百合时代公司自行出具，赵志亦不予认可，本院对于该证据的真实性不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有银行卡流水单、《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》、往来《律师函》、京朝劳人仲字[2015]第13198号仲裁裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系以及百合时代公司是否应支付赵志解除劳动合同经济补偿金。
对于第一个争议焦点本案中赵志与百合时代公司签订了书面劳动合同，能够证明双方已形成劳动关系。现百合时代公司提出赵志是百合时代公司的法定代表人，执行董事，股东，总经理，其与公司的纠纷不应当按照劳动纠纷处理的主张，因我国劳动合同法和劳动法中并未对于公司法定代表人与公司之间的劳动关系持否定性的意见，故本院不予采信。
对于解除劳动合同经济补偿金一节，从本案查明的事实来看，双方对于解除劳动合同的事实均无异议，但对于由谁提出解除各执一词。从本案证据情况看，赵志据以认定劳动关系解除的依据为赵志在任法定代表人期间自行开具的辞退通知，而在双方往来函件中亦不能反映出系百合时代公司率先提出解除，现赵志未能提供确实、充分的证据证明系百合时代公司提出解除劳动关系，且百合时代公司又予以否认，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第38条应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。现百合时代公司上诉要求不予支付解除劳动合同经济补偿金的主张，理由正当，本院予以支持。
对于2014年12月1日至2015年2月4日期间的工资一节，本案中百合时代公司主张赵志于2014年11月离职，并提供了北京市社会保险网上申报查询系统截图予以证实，但仅凭该证据尚不足以证明赵志离职的事实，且赵志亦予以否认，故本院不予采信。百合时代公司未支付赵志2014年12月至2015年2月4日期间的工资，百合时代公司亦未就其减少劳动报酬所依据的事实提供证据予以证实，故百合时代公司应按规定支付赵志上述期间的工资。
对于未休带薪年休假工资一节，鉴于百合时代公司未能就工作期间已安排赵志休2013年以及2015年1月1日至2月4日休满带薪年休假的事实提供确实、充分的证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。对于百合时代公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，百合时代公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66766号民事判决第一项、第三项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66766号民事判决第二项、第四项；
三、北京百合时代投资管理有限公司无需支付赵志解除劳动关系经济补偿金七万七千五百五十六元；
四、驳回赵志的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由北京百合时代投资管理有限公司负担5元（已交纳），由赵志负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 常洪雷
二〇一六年十一月三日
书 记 员 唐大利
书 记 员 吴 越