山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民一终字第174号
上诉人（原审被告）王卉，农民。
上诉人（原审被告）彭宇祥。
法定代理人王卉，农民。
上诉人王卉、彭宇祥委托代理人杨丛赫。
被上诉人（原审原告）张兆岭，个体业主。
委托代理人柳鑫，山东创纪律师事务所律师。
委托代理人王业怀，山东创纪律师事务所律师。
原审被告赵斌，宁阳金阳法律服务所法律工作者。
上诉人王卉、彭宇祥因民间借贷纠纷一案不服宁阳县人民法院（2010）宁民初字第1716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王卉及上诉人王卉、彭宇祥的委托代理人杨丛赫、被上诉人张兆岭的委托代理人柳鑫、王业怀、原审被告赵斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月2日被告彭文存给被告赵斌出具授权委托书一份，授权委托书载明：“委托人：彭文存，男，xx年xx月xx日出生，现住址山东省宁阳县宁阳镇xx路2170号2号楼1单元302室，身份证编号××。受托人：赵斌，男，一九七一年七月六日出生，现住山东省宁阳县xx小区16号楼201室，身份证编号××。我彭文存和赵斌是朋友关系，我本人拥有座落在宁阳县七贤路北首西侧（宁阳县兴隆房地产开发有限责任公司开发的xx小区A栋1号门头房212.16平方米，平房面积为40.8平方米）楼房一栋，该房地产系我个人的合法财产，无任何他项权利，无共同共有人，无共同居住人，因赵斌投资项目急需资金，我同意赵斌将上述房产用于抵押、担保、用于借款事宜，因我远在广西不能前去办理相关手续，为此，特将委托赵斌办理用于上述房地产抵押、担保、借款、或签订相关合同等相关手续，如果赵斌自愿申请办理公证手续，赵斌可代表我申请办理公证手续，受托人所签署的一切相关手续，我均予以承认，并承担因此而产生的法律后果。受托人无转委托权。本授权委托书代理期限为：从本人签署本委托书之日起两年内有效。委托人：彭文存，二0一0年四月二日”。该委托书经被告彭文存质证无异议。2010年4月22日被告赵斌同张德建一起找原告张兆岭办理借款事宜。原告张兆岭与张德建签订借款合同一份，合同载明：“出借方（债权方）：张兆岭，男，现住宁阳县宁阳镇xx街1087号2号楼2单元201室，身份证号××。借款方（债务方）：张德建，男，宁阳县xx村134号，身份证号××。借款方向出借方借现金人民币三十八万元，双方就借款事宜，协商一致，达成本合同如下：一、出借方于二0一0年四月二十二日出借给借款方二十八万元人民币，于二0一0年五月一日前出借给借款方十万元人民币，借款方收到出借款后应出具借据给出借方。二、借款期限为二个月，从二0一0年五月一日至二0一0年七月一日止。三、借款利息双方协商约定，但不得违法、违反国家及中国人民银行的相关规定。四、借款方如到期不归还借款，应承担相应的违约责任（银行滞纳金），如给出借方造成相关经济损失应据实赔偿。五、借款方的担保人（第三人）为其担保，与出借方签订的担保合同为本合同的从合同。六、出借方应按本合同约定，按时按款数出借给借款方，借款方受到借款后，应出具收据给出借方，否则，担保合同不生效。七、本借款合同一式四份，出借方、借款方一份，担保方一份，公证处存档一份。八、本借款合同由出借方。借款方签字、按手印后生效。出借方（债权方）：张兆岭；借款方（债务方）：张德建；二0一0年四月二十二日”。张兆岭、张德建分别在合同上签名按手印。该合同并经宁阳县公证处进行了公证。同日被告赵斌依据被告彭文存的授权，代被告彭文存与原告张兆岭签订担保合同一份，合同载明：“出借方（债权方）：张兆岭，男，现住宁阳县宁阳镇xx街xx号xx号楼2单元201室，身份证号××。保证人（担保人）：彭文存，男，身份证编号：××。住所：宁阳县宁阳镇xx路xx号2号楼1单元302室，联系电话156××××5111。保证人（担保人）的代理人：赵斌，男，现住宁阳县xx小区16号2号楼201室，身份证号××。特别提示：保证人（代理人）请认真慎重提供担保，保证人（代理人）一旦签订本合同，即认为保证人自愿向借款人提供担保。为了确保债务人张德建与本合同债权人之间2010年4月22日签订的《借款合同》项下债务人义务得到切实履行，保证人自愿向债权人提供连带责任保证担保，双方自愿协商平等订立本合同如下：一、保证人自愿用所有权属于自己本人的房产一套向债务人赵斌提供担保，该房产坐落在宁阳县城兴隆小区（房号xx栋1号）。（宁阳县兴隆小区门头房销售协议附后）。二、本担保合同为独立性担保。主合同（借款合同）发生无效，可撤销不影响保证合同的效力，保证合同仍然生效，保证人仍向债权人承担保证责任。三、保证范围为主合同（借款合同）项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼、律师、公正、执行等费用）。四、保证期间，保证人不得以本合同项下的担保房产另行抵押、转让、买卖或以其他方式进行他让。五、关于保证人提供的担保房产登记事宜，由本合同双方协商办理。六、保证人违反本合同约定时，债权人可通过诉讼由人民法院判决。七、保证期间内，主债务人张德建未按主合同（借款合同）约定履行还款义务时，保证人承担保证责任。八、本合同一式四份，出借方、借款方、担保方（保证方）各一份，公证处一份。本合同作为债权人、债务人所签订的《借款合同》的从合同。九、本合同由出借人、保证人签字、按手印后生效。债权人：张兆岭，保证人（担保人）的代理人：赵斌。2010年4月22日”。张兆岭在债权人栏签字按手印，赵斌在保证人代理人栏签字按手印。上述两份合同约定，张德建由被告彭文存用座落于宁阳县城xx小区A栋1号自有房产提供担保向原告张兆岭借款380000.00元。担保合同中所涉及的抵押房产，未经房产登记部门办理抵押登记手续。同日原告按照借款合同支付借款时，张德建提出实际借款人是赵斌，张德建拒绝给原告张兆岭出具借据，为此原告张兆岭、被告赵斌共同给张德建出具证明一份，原告张兆岭书写的证明内容为：“证明：张德建借款三十八万元，代表赵斌鉴字（实际借款人赵斌）张德建无责任。此借款发生任何情况与张德建无关，如到期不能偿还等情况都与张德建无关。证明张兆岭”。被告赵斌书写的证明内容为：“此借款有本人用，与张德建无任何法律关系，不承担任何责任。赵斌。2010年4月22日”。原告张兆岭将借款交于被告赵斌，张德建取得证明后以借款人的名义给原告张兆岭出具借到现金283000.00元的借据一份，张德建同时再次让原告张兆岭、被告赵斌在该借据复印件上写上了该借款实际借款人为赵斌，与其无任何责任的备注。原告张兆岭、被告赵斌对以上事实均无异议。被告彭文存对以上事实未发表质证意见。原告张兆岭在诉讼过程中自愿撤回了对张德建的起诉。被告赵斌主张借款数额为283000.00元的借据中，含有其于2009年借原告的130000.00元、利息50000.00元、公证费3000.00元，实际新借款项为100000.00元，原告扣除这100000.00元的利息15000.00元后，实际给付了85000.00元。同样100000.00元的借据原告也是扣除利息15000.00元之后实际给付了85000.00元。签订借款手续后实际从原告处借现金170000.00元。原告张兆岭对被告赵斌的主张不认可，被告赵斌未提供相应的证据证实自己的主张。被告赵斌同时主张两份借据上的“月利率2%”不是本人和张德建所写，对借款利率有异议，原告张兆岭承认两份借据上的“月利率2%”均系其添加的。原告张兆岭为实现债权委托创纪律师事务所柳鑫律师为其委托代理人，支代理费24400.00元。原告要求两被告支付代理费24400.00元；催要借款支付的差旅费1600.00元。被告赵斌主张代理费谁委托谁承担；车票因原告未找过他，应由原告承担。被告彭文存主张车票不能证明去哪里，怎么跑的；代理费也不应承担。原告要求被告彭文存承担个人连带保证责任和抵押担保责任。被告彭文存主张，仅授权被告赵斌可用自己的房产作为抵押物代其与他人签订抵押担保合同，未授权被告赵斌代其与他人签订个人连带保证合同；原告要求其承担连带保证责任没有事实依据和法律依据；被告赵斌代其与原告签订的保证合同涉及的房产，未进行抵押登记，抵押权未设立，原告不享有抵押物权。原告对被告彭文存主张的法律关系的性质与原审法院庭审中根据事实认定的法律关系的性质不一致，经原审法院释明后，原告变更了对被告彭文存的诉讼请求，原告要求被告彭文存承担合同违约责任，在抵押房产价值内赔偿经济损失。被告彭文存针对原告变更后的诉讼请求的答辩观点是，抵押物权未设立，抵押合同无效，在诉讼前原告与被告彭文存未见过面，被告彭文存不存在对抵押物存有隐瞒和欺骗的事实。综上应驳回原告对被告彭文存的诉讼请求。原告于2010年7月1日诉至原审法院。
原审法院认为，原告张兆岭与张德建签订借款合同时，被告赵斌也在现场，当张德建表明其不是实际借款人，实际借款人是被告赵斌时，原告张兆岭、被告赵斌均予认可，两人并共同给张德建出具证明证实合同涉及到的380000.00元借款，实际借款人为赵斌，张德建代赵斌签字，此借款发生任何情况与张德建无关的证明材料。借款合同签订后，原告张兆岭按合同约定向被告赵斌支付了借款。被告赵斌与张德建之间系委托与受委托关系，张德建作为被告赵斌的受托人，以自己的名义与原告张兆岭签订的借款合同合法有效，该合同对被告赵斌有直接约束力，原告向被告赵斌主张权利，符合法律规定。被告赵斌借原告张兆岭383000.00元未还的事实清楚，证据充分。被告赵斌应承担偿还借款的责任。原告张兆岭要求被告按月利率2%支付利息，被告赵斌有异议，原告张兆岭承认借据上的：“月利率2%”的内容系自行添加的，原告张兆岭所添加的2%的利率不能作为原告要求被告支付利息的依据。借款合同第三条约定：借款利息双方协商约定，但不得违法，违反国家及中国人民银行的相关规定。原、被告双方就约定的具体利率均未提供相应证据加以证实，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。综上所述被告赵斌应自原告起诉之日起按照中国人民银行同期同档贷款利率支付利息为宜。原告要求被告支付实现债权的代理费24400.00元，被告赵斌虽有异议，但按照借款合同第四条约定，借款方如到期不归还借款，应承担相应的违约责任，如给出借方造成相关经济损失应据实赔偿。被告赵斌应赔偿原告为实现债权支付的代理费24400.00元。原告要求被告支付用于催要借款的差旅费1600.00元，被告赵斌有异议，原告未提供去什么地方花费多少乘车费的相应证据，原审法院对原告的该项请求依法不予支持。被告赵斌主张在给原告张兆岭出具的383000.00元借据中，原告已预先扣除了30000.00元的利息，原告张兆岭不承认，被告赵斌未提供证据加以证实，被告赵斌的该项主张原审法院依法不予采信。被告赵斌按照被告彭文存的授权，用被告彭文存的房产作为抵押物，代被告彭文存与原告张兆岭签订的担保合同，根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故该合同依法成立。被告彭文存作为抵押人应对抵押登记负主要义务，被告彭文存在答辩状中辩称：被告赵斌提出用我的房子帮他抵押借款，我当即指出，我的房子无房产证，根本不可能抵押借款，但赵斌仍然坚持，为不得罪多年的朋友赵斌，便在授权委托书上签上了名字。被告彭文存明知自己的房产没有房产证，无法办理抵押登记，却以该房产作为抵押物授权被告赵斌用其抵押借款，故被告彭文存的行为有违诚实信用原则，属于违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。综上所述，被告彭文存应当按担保合同的约定，在抵押房产价值内，赔偿原告因不能实现抵押物权造成的各项经济损失。故原告要求被告彭文存承担合同违约责任，在抵押房产价值内赔偿经济损失的诉讼请求，依法应予支持。原告要求被告彭文存承担连带保证责任，被告彭文存未授权赵斌以彭文存个人的名义向他人借款时可作为担保人，原告的该项请求没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。原告要求被告彭文存承担抵押担保的责任，被告赵斌代被告彭文存与原告签订的担保合同涉及的房产未经抵押登记部门登记，抵押权不成立，原告的该项请求不符合法律规定，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十条、第二百条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第三百九十六条、第四百零二条、第四百零三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第一百八十条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赵斌偿付原告张兆岭借款383000.00元及利息（本金383000.00元：自2010年7月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算），赔偿代理费24400.00元。于本判决生效后五日内通过原审法院一次付清。二、对被告赵斌应承担的向原告张兆岭偿付借款本金383000.00元及利息（本金383000.00元：自2010年7月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算），并赔偿代理费24400.00元的付款义务。被告彭文存在座落于宁阳县xx路北首西侧xx小区A栋1号门头房的价值范围内向原告承担赔偿责任。三、驳回原告张兆岭要求被告彭文存承担个人连带保证责任和承担抵押担保责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7450.00元，财产保全费3830.00元，共计11280.00元，由两被告负担。两被告应负担的案件受理费、财产保全费原告已预交7450.00元，待执行本判决时由被告赵斌一并给付原告。
上诉人王卉、彭宇祥不服原审判决上诉称，一、原审对上诉人判决的内容违反了民事判决效力中有关执行力的规定。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定抵押合同有效错误。本案抵押物是所有权不明的财产，属于《物权法》规定的不得抵押的财产。本案抵押合同属无效合同。2、原审判决认定上诉人“有违诚实信用原则，属违约”错误。三、原审判决适用法律错误。综上，应撤销原判，依法改判，并驳回原审原告对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人张兆岭答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告赵斌同意上诉人的上诉意见，坚持一审答辩意见。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审过程中彭文存死亡，彭文存的继承人其父母早已去世，其女彭辉明确表示不参加本案诉讼，其妻王卉和其子彭宇祥申请作为继承人参加本案诉讼。
本院认为，原审被告赵斌按照彭文存的授权与被上诉人张兆岭所签订的担保合同系双方自愿签订，用于抵押的房产并不是所有权不明或有争议的财产，只是目前情况下产权手续不全，不符合抵押无效情形，故双方合同意思表示真实，内容亦不违反法律的强制性规定，一审判决认定该担保合同依法成立并无不当，本院予以维持。上诉人王卉、彭宇祥主张该抵押担保合同无效于法无据，本院不予支持。一审法院以彭文存明知自己的房产没有房产证不能办理抵押登记却仍然授权给原审被告赵斌用上述房产办理抵押担保认定彭文存有违诚实信用原则属于违约行为亦无不当，本院亦予以维持。由于抵押物无法办理抵押登记导致该抵押合同未生效，是由于上诉人原因造成，依相关法律规定，抵押人应承担赔偿责任，一审判决在正确认定本案事实的基础上适用法律并无不当之处。本案系民间借贷纠纷案件，民事判决在生效后是否具有执行力并非民事审判的范畴，上诉人王卉、彭宇祥关于原审对其判决的内容违反了民事判决效力中有关执行力的规定的上诉内容，可以在履行本判决或执行程序中通过协商或评估解决，本院对原审判决第二项内容不再予以明确。综上，上诉人王卉、彭宇祥的上诉请求不具事实根据和法律依据，本院不予支持。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由上诉人王卉、彭宇祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈宗光
审判员 吕学东
审判员 张晓丹
二〇一四年三月十四日
书记员 赵 珍