浙江省江山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衢江刑初字第11号
公诉机关浙江省江山市人民检察院。
被告人徐某甲，经商。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月18日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审，2014年7月30日被继续取保候审。现在家。
辩护人毛苏华、毛建龙。
被告人林某，经商。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月19日被取保候审，2014年7月30日被继续取保候审。现在家。
江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2014）1505号起诉书指控被告人徐某甲、林某犯贪污罪，于2014年12月23日向本院提起公诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年1月28日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员罗雄、代理检察员徐方军出庭支持公诉，被告人徐某甲、林某、辩护人毛苏华、毛建龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
江山市人民检察院指控：2009年2月1日起至2013年1月31日，江山市实施家电下乡政策，凡具有江山市农业户口（凭居民身份证、户口薄确认）的所有人员，在江山市经贸局确认备案的网点购买家电下乡产品的，均可申报产品销售价格13%的财政补贴，每户每类产品补贴数量不超过2件。江山市一茗家电商场（以下称一茗家电商场）系被告人徐某甲注册成立，与被告人林某共同经营的个体工商户，经江山市经贸局审核取得家电下乡产品销售网点资格。2010年8月13日，为简化家电下乡补贴发放程序，加快家电下乡补贴资金兑付进度，江山市财政局、经贸局与一茗家电商场签订协议书，授权一茗家电商场代理审核、先行垫付家电下乡补贴资金。
之后，徐某甲、林某共谋从市财政局骗取家电下乡补贴资金。二人利用代理审核、录入补贴相关信息并垫付家电下乡补贴资金的职务便利，采用冒用农户身份信息、开具虚假销售发票、抽取家电下乡产品标识卡等方式，分批次制作虚假代理审核材料移交给清湖镇财政所复核确认和补贴资金的结算。2010年12月至2013年2月，二人以上述手段为自己或者帮助他人骗取家电下乡补贴资金共计人民币236946.71元。案发后，徐某甲退出违法所得60000元。
公诉机关认为被告人徐某甲、林某应当以贪污罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。
被告人徐某甲、林某均辩称其不构成贪污罪，只有三万多元是抽取家电下乡产品标识卡骗来的，其他钱都是农户拿去了。辩护人的辩护意见是:1、徐益民不具有贪污罪的主体资格，在本案中也没有管理经营国家财产，先行垫付的行为不具备审核补贴资金发放的资格和职权，其申报后，财政部门仍应审核后发放；2、代审代垫协议性质是民事合同，如是行政委托则没有法律依据；3、涉案的补贴资金有多种情形，对身份、商品串换的，被告人无非法占有的故意。
经审理查明，2009年2月1日起至2013年1月31日，江山市实施家电下乡政策，凡具有江山市农业户口（凭居民身份证、户口薄确认）的所有人员，在江山市经贸局确认备案的网点购买家电下乡产品的，均可申报产品销售价格13%的财政补贴，每户每类产品补贴数量不超过2件。江山市一茗家电商场（以下称一茗家电商场）系被告人徐某甲注册成立，与其妻子被告人林某共同经营的个体工商户，经江山市经贸局审核取得家电下乡产品销售网点资格。2010年8月13日，为简化家电下乡补贴发放程序，加快家电下乡补贴资金兑付进度，江山市财政局、经贸局与一茗家电商场签订协议书，实行由一茗家电商场向购买“家电下乡”产品的农户直接垫付补贴资金，之后根据购买人户口簿、身份证复印件、开具的发票及产品标识卡复印件、联系方式等整理上报申领材料，向财政局申报补贴资金的方式。之后，徐某甲、林某采用冒用农户身份信息、开具虚假销售发票、抽取家电下乡产品标识卡等方式，分批次制作虚假代理审核材料移交给清湖镇财政所复核确认和补贴资金的结算。2010年12月至2013年2月，二人以上述手段为自己或者帮助他人骗取家电下乡补贴资金共计人民币236946.71元（其中徐益民、林某以抽取家电下乡产品标识卡方式骗得人民币50000余元）。案发后，徐某甲、林某退出违法所得60000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、台式电脑、秘钥、一茗家电专用发票、货物销售保修凭证、收款收据、笔记本，证明徐益民、林某使用家电下乡信息管理系统进行流程操作及一茗家电销售家电产品情况。2、受案的登记表、立案决定书、案件线索移送函、江山市家电下乡直补网店名单，证明本案的立案侦破情况。3、抓获经过，证明二被告人系被公安机关传唤归案；搜查笔录及照片、扣押清单及照片，证明相关证据的扣押情况；4、家电下乡操作细则、浙江省及江山市家电下乡补贴资金管理办法、网店备案申请表、江山市家电下乡补贴资金代办申领并垫付补贴资金操作办法、授权书、协议书、承诺书、信息管理系统操作说明，证明江山市家电下乡的销售、补贴资金垫付、代办申领的流程，一茗家电商场取得销售网店资格。5、个体工商户情况，证明江山市一茗家电系个体工商户，由徐益民、林某共同经营。6、专项审计报告及情况说明、鉴定意见通知书、接受证据材料清单、入户调查资料、入户调查表、财政补贴信息，证明经对一茗家电商场销售的家电产品进行入户调查，江山市公安局委托浙江广泽联合会计师事务所对一茗家电商场进行审计，其申报财政补贴清单中有692份补贴产品未实际购买，涉及金额236946.71元，此鉴定意见已告知二被告人。7、证人徐某乙、毛某甲、廖某、徐某丙、柴某的证言，证明家电下乡的补贴资金由销售网店垫付后，将相关材料进行审核并上报财政结算的流程。8、证人万某的证言，证明一茗家电商场聘其做帐，2012年9月至2013年1月期间已达到一般纳税人资格。9、证人徐某丁的证言、家电下乡补贴资金代办审理委托申报表、发票复印件，证明徐益民、林某将自己所使用的手机号码作为客户回访电话填入申报表。10、证人毛某乙、黄某、周某甲、周某乙、邱某、赵某、钟某、徐某戊、徐某己的证言，证明其在家电下乡期间均未到一茗家电商场购买过家电下乡产品，也未将身份证等出借他人用于购买家电下乡产品。11、被告人徐某甲的供述与辩解，证明在实行由销售网点代理审核、垫付补贴资金操作模式后，其与妻子林某采用冒用农户身份信息、开具虚假销售发票、抽取家电下乡产品标识卡等方式骗取补贴资金，其主要负责开具发票、录入信息并与林某共同整理申报材料，送交财政所。12、被告人林某的供述与辩解，证明其与丈夫徐某甲达成共识，通过冒用身份信息的方式违规申报补贴资金，有徐某甲开票、录入信息，其参与整理申报材料并送交财政所申报。以通过先将库存未出售的家电产品中的标识卡先取出虚假申报的金额有50000余元。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人徐某甲、林某在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。对公诉机关贪污罪的指控，经查，江山市家电下乡补贴资金代办申领并垫付补贴资金操作办法明确规定财政部门收到销售网点结算材料后，应审核购买人相关证件及购买材料，对销售网点垫付情况进行核实，在此基础上进行补贴结算，其表明销售网点的审核属一种形式审核，最终审核确认权系在财政部门，并且销售网点也未以财政部门的名义实施审核和垫付，徐某甲、林某不具备贪污罪的主体身份要件。本案被告人既受财政部门委托审核，又受用户委托申报，其行为本质是劳务活动，不具有管理国家财产的性质。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。徐某甲、林某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，其退出了全部违法所得，酌情可以从轻处罚。综合被告人的犯罪性质、情节以及社会危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人徐某甲、林某退出的违法所得人民币60000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 升
人民陪审员 杨晓云
人民陪审员 徐樟根
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 毛彩敏