内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民抗一字第58号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：拉布旦，男，蒙古族，1940年2月20日生，住内蒙古自治区科尔沁左翼后旗。
委托代理人：包乌兰，系拉布旦女儿。
委托代理人：陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：庞孟和，男，1950年6月24日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区科尔沁左翼后旗。
原审第三人：科尔沁左翼后旗阿都沁苏木塔林浩特嘎查委员会，住所地内蒙古自治区科尔沁左翼后旗阿都沁苏木塔林浩特嘎查。
负责人：包朝格套，该嘎查嘎查达（嘎查委员会主任）。
申诉人拉布旦因与被申诉人庞孟和、科尔沁左翼后旗阿都沁苏木塔林浩特嘎查委员会（以下简称塔林浩特嘎查委员会）土地承包经营权纠纷一案，不服通辽市中级人民法院（2011）通民终字第804号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月13日作出（2013）内民申字第709号民事裁定，驳回拉布旦的再审申请。拉布旦仍不服，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年10月10日作出内检民抗（2013）136号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年11月6日作出（2013）内立一监字第151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员云建敏、叶青出庭。申诉人拉布旦的委托代理人包乌兰、陈亮到庭参加诉讼，被申诉人庞孟和、塔林浩特嘎查委员会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年4月2日，一审原告拉布旦起诉至科尔沁左翼后旗人民法院称，2001年春经与庞孟和协商，拉布旦将自己承包的红本地56亩口粮田承包给庞孟和40亩，其中水田30亩，旱田10亩。当时双方口头约定40亩地的承包费每年1000元，庞孟和承包到2003年付了3000元承包费。自2004年双方继续约定承包费为每年1000元，并且庞孟和承诺以此承包费抵顶拉布旦每年的合同款、税款，2004年底国家已免收税和合同款，直到2007年底庞孟和未付这4年的承包费。2008年拉布旦找庞孟和要求要回这40亩口粮田，庞孟和以花钱买地为由拒绝返还，并耕种至今。请求返还40亩口粮田，支付4年（2004年至2007年）的耕地承包费4000元及2008、2009年两年的可得利益损失44000元，共计48000元。一审被告庞孟和辩称，拉布旦所说不属实。其耕地承包合同书上的56亩都是旱田，没有水田。30亩水田原是我们嘎查的打草场，1990年统一开发时拉布旦开发的。2000年拉布旦因生活困难无法耕种，以3000元无限期转让给我，这钱当时是我5分利借回来的，拉布旦收3000元后一直没有给我收据。水田跟前的10亩旱田拉布旦没种过，是我最先耕种的。
科尔沁左翼后旗人民法院一审查明，1990年，拉布旦开发水田29.45亩。2000年，拉布旦将水田29.45亩以3000元价格承包给庞孟和。2004年3月10日，嘎查委员会完善二轮延包过程中将其中14亩写入拉布旦30年不变耕地承包合同中。该院于2010年9月19日作出（2010）后民初字第759号民事判决：一、庞孟和在本轮农作物收获期结束后将14亩水田返还给拉布旦。二、驳回拉布旦的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由拉布旦负担600元，庞孟和负担400元。
拉布旦、庞孟和均不服，提出上诉。通辽市中级人民法院于2011年1月19日作出（2011）通民终字第86号民事裁定，将本案发回重审。
科尔沁左翼后旗人民法院重审追加塔林浩特嘎查委员会为第三人参加本案诉讼。
重审中庞孟和称，水田跟前的10亩旱田拉布旦没种过，是我最先耕种的。1997年两家子、塔林浩特、乌日根、阿仁几个屯中间，搞6000亩大开发区四方田，两家子大部分水田划入方田规划区，都收为集体所有，方田以外水田为集体草场。该水田一直由我经营，并且在2007年我投资1万元与他人共同打机井一眼。拉布旦起诉我没有依据，应予驳回。第三人塔林浩特嘎查委员会称，2004年登记在拉布旦合同上的14亩耕地，是为了粮食直补，并未落实到实际地块。两家子开发的水田谁开发谁耕种一直没变化，该水田集体未收回过，也没有变化。
科尔沁左翼后旗人民法院重审查明，1989年，原两家子村委会（现已并入塔林浩特嘎查委员会）以谁开发谁受益的原则向各户分配荒地进行水田开发。村委会向拉布旦分配地块面积为29.45亩进行水田开发，其四至为：东至牧场、西至海龙、南至庞孟和、北至200亩（现由必力根达来经营）。开发后拉布旦与本村村民海龙、敖力召三家合打一眼机井共同使用。水田开发后各户经营至今，村委会并没有与村民签订任何承包合同。拉布旦于2001年将所开发的29.45亩水田以井带地3000元价格交给庞孟和经营，但没有约定经营期限。2004年3月10日，原两家子村委会在完善土地二轮延包过程中，为了粮食直补将该29.45亩水田其中的14亩登记在拉布旦30年不变“土地耕地承包合同”之中，其四至为：东至牧场、西至海龙（水田）、南至庞孟和（水田）、北至200亩，与双方争议的29.45亩水田部分重合，该水田现由庞孟和耕种。本案第三人塔林浩特嘎查委员会又给拉布旦重新换发了土地承包合同书，但在合同上未注明水田或旱田，合同中56亩耕地与该争议水田无关联。庞孟和于2007年投入部分资金1万元与双福、敖力召三家共同打机井一眼共同使用（庞孟和水田30亩、双福水田15亩、敖力召水田15亩，合计60亩）。本案争议水田面积为29.45亩，原审中已进行了面积测绘。
科尔沁左翼后旗人民法院重审认为，1989年两家子嘎查以谁开发谁受益的原则向各户村民划分地块开发水田，在开发水田期间，拉布旦开发29.45亩，并与其他两户合伙打机井一眼，进行水田经营。两家子嘎查委员会与全村各户对所开发水田均未签订承包合同，拉布旦虽未与村委会签订承包合同，但已实际开发和经营，应认定为已实际取得土地承包经营权。2004年原两家子嘎查委员会以每口人2亩水田的标准和粮食直补的理由，将该水田中的14亩写入拉布旦的“土地耕地承包合同”中，该合同中14亩所注明的具体地点及四至明确，与该水田的四至相符，第三人将14亩水田登记入拉布旦合同中，应视为发包方向承包方土地发包行为，应依法确认。该水田的其余15.45亩虽没有与两家子嘎查采取书面形式签订土地承包合同，但于1989年水田开发后至今，已实际经营，双方已履行了主要义务，双方的承包关系应予以确认。2001年拉布旦以井带地将该水田29.45亩交由庞孟和经营，但经营期限不清，应认定为没有固定期限的经营合同，即可以在给对方合理期限的情况下，任何一方均有随时解除的权利。因此，拉布旦要求返还该水田的诉讼请求合法，应予支持。拉布旦主张返还旱田10亩，但经测量旱田并不存在，对该主张不予采信。就2004年至2007年的承包费双方没有明确约定，对拉布旦要求给付承包费的诉讼请求不予支持。拉布旦同意将土地交给庞孟和经营，庞孟和不构成侵权，对拉布旦要求赔偿两年可得利益损失的44000元的诉讼请求不予支持。庞孟和主张1997年集体将水田收回作为6000亩大方田，但村委会陈述，两家子所开发的水田，谁开发谁耕种一直没有变化，集体未收回过；况且拉布旦将水田交由庞孟和经营的行为发生在2001年，前后相互矛盾，因此对庞孟和的主张不予支持。庞孟和在经营期间打井费用及整理水田、培养土质的投入应另案起诉。该院于2011年6月28日作出（2011）后民初字第939号民事判决：一、庞孟和在判决生效后本轮农作物收获期结束后将29.45亩水田返还给拉布旦。二、驳回拉布旦的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由拉布旦负担500元，庞孟和负担500元。
庞孟和不服，提出上诉。认为一审查明事实错误。认为本案的事实是拉布旦只在圈住的29.45亩地上种了6亩旱田，拉布旦与海龙、小敖力召共同投入打的井已废弃，所开发的6亩旱田没种几年便撂荒。2000年拉布旦找到自己，承诺永不再回来。考虑到拉布旦确有困难，就把打井的投入给了他3000元，这个价格在当时已经很高了。经村里同意后，自己逐年对该地进行重新平整、撒土、施肥等已投入花去几万元。如今仍有3亩未开发属于荒地。拉布旦走时其开发地已经撂荒，承诺承包期内不再回来，故对该地块的权利义务已终止。认为一审判决适用法律错误。本案双方争议的土地不属于以家庭方式承包，双方对于转让经营期间是明确的，拉布旦让庞孟和在余下的承包期经营至期满。本案不适用农村土地承包法和合同法。14亩地登记入拉布旦合同一事纯属误打误撞，是村委会为了领取国家粮食补助而设立的，整个村子未真正落实。庞孟和自2001年起实际占有并经营本案争议土地，也向村提交了税费、提留等，嘎查认可这种事实，属于实际取得了土地承包经营权。应驳回拉布旦诉讼请求。拉布旦答辩意见与其一审意见一致。塔林浩特嘎查委员会辩称，现任村委会主任于2009年任职，对双方是承包还是买卖的事不清楚。村委会当时给每人增加了2亩地，拉布旦七口人共14亩，但实际没有分地，是为得到政策性粮食补贴，全村当时都是这样的。
通辽市中级人民法院二审查明，2001年拉布旦搬家到外地生活，将开发的29.45亩（部分开发耕地玉米，其余属荒地）以3000元价格以井带地转让给本村村民庞孟和经营。2004年两家子嘎查委员会给各户村民每人新增2亩地，拉布旦全家增14亩，写入口粮田红本当中，实际两家子嘎查没有落实分地，是为了政策性粮食补贴。从2001年开始庞孟和进行投入现已实际经营十余年，并向嘎查委员会交纳了合同提留款。庞孟和虽没有与嘎查委员会签订承包合同，但已实际全面开发和经营至今，全面履行了各自的权利和义务。其他事实与科尔沁左翼后旗人民法院重审查明事实一致。
通辽市中级人民法院二审认为，庞孟和经营该地，拉布旦一直未提出异议，且庞孟和向村里履行了交税款的义务，双方的关系应属于转让关系。该转让关系是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。拉布旦主张与庞孟和协商后双方口头达成将开发水田以每亩1000元、三年承包期转包给庞孟和经营，但是不能举证证明与庞孟和之间转包期限的证据，应负举证不能的责任。庞孟和受让后对土地进行了投入和开发，符合谁开发谁受益的精神，原判决认定事实与判决结果相互矛盾，认定事实及适用法律有误。该院经审判委员会讨论，于2011年11月17日作出（2011）通民终字第804号民事判决：一、撤销科尔沁左翼后旗人民法院（2011）后民初字第939号民事判决；二、驳回拉布旦的诉讼请求。一、二审案件受理费2000元，由拉布旦负担。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，通辽市中级人民法院（2011）通民终字第804号判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、判决认定“双方的关系应属转让，该转让关系是双方当事人之间真实意思，合法有效，应受法律保护”无证据证明。拉布旦具有与两家子嘎查委员会签订的“耕地承包合同书”，证实拉布旦原承包56亩后又增加14亩水田的承包经营权，该14亩经营权已写入口粮田中应视为发包方向承包方发包。由此可见，争议的29.45亩水田由拉布旦合法享有承包权。根据《农村土地承包法》第三十七条规定，转包应当签订书面合同。该案没有书面合同，所以转包不能成立。庞孟和支付拉布旦三年的承包费，是对承包费约定的履行，庞孟和无证据证明双方口头约定的3000元是转让金，判决认定庞孟和占有拉布旦的承包土地缺乏证据证明。二、判决认为“拉布旦又不能举证证明与庞孟和之间转包期间的证据，来证明自己起诉的主张，拉布旦应负举证不能的法律责任”属于适用法律错误。事实上拉布旦已经提供充分的证据证明其享有该争议水田的承包经营权，且双方的约定已到期，拉布旦可随时要求庞孟和返还承包土地。判决认定双方是转让关系，由拉布旦负举证不能的责任错误，应由庞孟和承担举证责任。拉布旦负有证明自己享有争议土地承包经营权即可。判决驳回拉布旦的诉讼请求适用法律错误。拉布旦同意检察机关的抗诉意见。
庞孟和未出庭应诉，庭后向本院提交书面答辩意见称，2001年11月土地丈量时，本案争议地有撂荒地25亩左右、旱田5亩左右，总地块约30亩左右。3000元价格是投资费，当年打井价格是6千元左右，三家合伙打井，地的总面积是60亩，拉布旦的地是30亩，30亩每亩按100元计算合计3000元。土地是集体的，集体和个人没有合同，个人和个人也没有合同，村民谁种谁交合同提留款和农业税款。拉布旦和庞孟和找当时的嘎查达吉如何说明了付打井费用3000元以井带地无限期转让经营的事，吉如何同意了二人互相转地的事，然后该地由庞孟和经营并一直承担地上费用。拉布旦本人一直在外地居住，将该荒地和井费从庞孟和处收3000元，其他地轮流承包给其他人经营。2006年两家子村与其他三个自然村合并为塔林浩特嘎查，2007年国家投资一部分、个人投资一部分并出工出力重新打机电井，庞孟和与其他人三人合伙打一口井经营至今。拉布旦在通辽市中级人民法院调查时已承认收了3000元、30亩水田以井带地的形式无限期转给了庞孟和。
本院再审查明事实与科尔沁左翼后旗人民法院重审查明事实一致。
本院再审认为，根据诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案争议水田拉布旦是否享有经营权及是否属于撂荒地；2、拉布旦与庞孟和之间的关系问题。
根据本院查明事实，1989年原两家子村村委会向村民分配地块开发水田，每户村民都参与了开发，且每户的开发面积由村委会分配确定，虽然村委会与村民没有签订承包合同，但谁开发、谁经营、谁受益的原则始终未变，故应确定各户村民对自己开发土地的耕种经营权利。本案争议土地由拉布旦开发，庞孟和向拉布旦交付3000元后取得经营该地块的权利，辅以2004年村里在确定粮食直补时将该水田中的14亩记入拉布旦承包合同的事实，本院对拉布旦享有争议水田的经营权予以确认。庞孟和有偿取得该争议水田经营权的事实清楚，该争议地不属于撂荒地。农村土地作为集体所有财产，实行承包经营制度，庞孟和主张撂荒土地应由耕种人取得或享有经营权无法律依据。
关于拉布旦与庞孟和之间的土地流转关系是转包还是转让问题。拉布旦已举证证明该水田的经营权归属自己，故有权要求庞孟和返还。庞孟和不予返还，就负有证明义务。拉布旦、庞孟和均确认双方未签订过书面合同，庞孟和又无其他证据证明双方约定的耕种期限，故本院对庞孟和主张双方已约定无限期由自己耕种该水田的事实不予确认。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。本案中各村民分配的土地尚未与村委会签订承包合同，庞孟和无证据证明拉布旦已将水田权利全部转让给自己，更无村委会同意转让的证据，故本院对庞孟和主张双方为转让关系的事实亦不予确认。综上，对拉布旦与庞孟和之间的流转应参照转包或出租关系处理。
拉布旦与庞孟和之间无书面流转协议，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款之规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一期耕种期前。根据上述合同法原理，拉布旦可随时主张解除合同，但要给对方留出必要的准备时间。考虑2010年拉布旦起诉要求收回土地时，庞孟和已实际经营该地10年，拉布旦只在2001年收取庞孟和3000元费用，故对拉布旦要回土地的请求本院予以支持，由庞孟和在本年度农作物收获期结束后将争议地交回拉布旦。
关于拉布旦主张支付4年（2004至2007年）的耕地承包费4000元及2008、2009年两年的可得利益损失44000元，因双方无书面合同，拉布旦收取3000元费用所确定的耕种期限不明，拉布旦于2010年起诉，故对其起诉之前的承包费及可得利益损失的请求不予支持。
关于拉布旦诉讼请求中主张的其他10亩旱田，因无村委会发包的证明，且无具体的位置，拉布旦也不能举证证明村委会向其分配荒地开发的事实，本院不予确认。对拉布旦该项请求不予支持。
综上，通辽市中级人民法院（2011）通民终字第804号判决认定事实及适用法律错误，本院再审予以纠正。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通辽市中级人民法院（2011）通民终字第804号民事判决；
二、庞孟和在本轮农作物收获期结束后将29.45亩水田返还给拉布旦。
三、驳回拉布旦的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
案件受理费1000元，由拉布旦负担500元，庞孟和负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文君
代理审判员 魏 英
代理审判员 张 军
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 银佳星