山东省烟台经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开商初字第280号
原告：烟台鲁通混凝土制品有限公司，住所地烟台经济技术开发区。
法定代表人张保义，董事长。
委托代理人：狄春霞，山东明朗律师事务所律师。
委托代理人：李树海。
被告：烟台创元建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区。
法定代表人杨泗军，经理。
委托代理人：程德玺，山东晟宇律师事务所律师。
委托代理人：孙汉喜。
第三人：顾兆窍。
原告烟台鲁通混凝土制品有限公司诉被告烟台创元建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案。本院受理后，依法由审判员方广志独任审判，公开开庭进行了审理。原告烟台鲁通混凝土制品有限公司委托代理人狄春霞、李树海，被告烟台创元建筑工程有限公司委托代理人程德玺、孙汉喜，第三人顾兆窍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告烟台鲁通混凝土制品有限公司诉称：2014年3月10日，原、被告签订了《预拌混凝土供需合同》，约定由原告为被告供应预拌混凝土，结算方式为每月1-5号对账后当日结算，合同签订后，原告按照约定为被告陆续供应预拌混凝土，截止到2014年11月30日，原告共计为被告供应预拌混凝土18759方，被告支付了部分货款，尚欠原告货款3248385元未付，原告多次追要未果，为维护原告合法权益，请求依法判令被告立即给付拖欠原告的商品混凝土货款3248385元及利息。
原告提供如下证据：1、预拌混凝土供需合同一份；2、10张出库汇总表；3、被告提交给蓬莱法院的复议申请书、民事裁定书；4、被告提交给蓬莱法院的委托书。
被告烟台创元建筑工程有限公司辩称：被告不欠原告的工程款，根据双方签订的合同，被告于2014年10月10日之前通过现金和房屋等方式抵顶，欠原告的工程款全部结清。希望法院依照事实驳回原告的其他诉讼请求。
被告烟台创元建筑工程有限公司提供如下证据：1、收据复印件三份；2、银行的取款业务回单一份；3、借条两份；4、抵房证明一份。
第三人顾兆窍述称：同意被告方意见。
第三人顾兆窍提供如下证据：1、授权委托书一份；2、任职证明一份；3、对帐单一份。
经审理查明：原告（供方）与烟台胜利建筑工程有限公司（需方）和被告（需方）分别于2013年9月10日和2014年3月10日各签订了一份《烟台市预拌混凝土合同》，本案被告委托代理人孙汉喜为二份合同需方的代理人，本案第三人顾兆窍为二份合同供方（即本案原告）的代理人。两份合同对供需双方的主体资格、工程概况、预拌混凝土价格、供货数量质量及收货确认、货款结算及支付、需方的权利和义务、供方的权利和义务、违约责任、争议解决事项均做出约定。原、被告之间的《烟台市预拌混凝土供需合同》第四条“供货数量、质量及收货确认”约定：（一）供方按合同约定的数量和质量要求按时供货。需方代表人及时按供方预拌混凝土发货单（一车一单）数量签字确认。需方可随时通知供方代表到场抽测预拌混凝土单方车辆，并以抽测量计算至抽查车次的当日该批次预拌混凝土方量。（二）供方所供预拌混凝土的质量及检验符合国标《预拌混凝土》（GB／T14902-2003）和《混凝土强度检验评定标准》（GB／T50107-2010）的要求，供方负责预拌混凝土的出场检验；需方负责现场试块留置（需方提供泵车时，取样在运输车罐体1／4-3／4处；供方提供泵车时，取样在泵车后输出预拌混凝土的1／4-3／4处），试块检验交当地法定检测机构检验，检验结果以当地法定检测机构实验结果为准。（三）预拌混凝土浇注后，需方发现预拌混凝土质量异常，应立即书面通知供方到现场核实、解决。需方浇注不及时、养护不当或不按规程制作试块，造成试块不合格等原因造成的损失，由需方承担；因产品本身质量原因，由供方承担给需方造成的直接损失。合同第五条“货款结算及支付”约定：每月1-5号对账后当日结算发生货款的50%，其余以山海龙城二期的房子抵顶混凝土货款。需方应按以上约定向供方支付价款，以确保混凝土供应的顺利进行。需方逾期付款7日，供方有权停止供应混凝土。合同第六条“需方权利义务”约定：需方按合同约定及时拨付预拌混凝土货款。合同第七条“供方的权利和义务”约定：（一）向需方供应有效的营业执照副本复印件、资质证书复印件等资料。供货前实地勘察施工现场、与需方沟通协商，并进行技术交底。为同一工程的同一部位提供的预拌混凝土应使用同一厂家或场地、同品种、同规格或同等级的原材料。（二）严格按照国家标准和需方书面通知按时保质保量提供合格的预拌混凝土，保证所提供的预拌混凝土按GB／T50107-2010的规定评定合格，并对所提供的预拌混凝土质量负责。第八条“违约责任”第四款约定：需方未按合同约定向供方支付购货款，供方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向供方支付违约金。在货款未结清前需方不得另选取其他供应商，并承担由此给供方造成的经济损失，包括拖欠货款部分的同期人民银行规定的贷款利息损失。合同签订后，原告提供了预拌混凝土，孙汉喜代表被告和烟台胜利建筑工程有限公司支付了部分款项。庭审中，各方确认原告向需方（被告和烟台胜利建筑工程有限公司）供货总价款为7491540元，孙汉喜代表需方（包括以被告和烟台胜利建筑工程有限公司的名义）支付的260万为被告向原告的付款。原告于2015年6月10日提起本案诉讼，向被告主张货款3248385元，其他款项原告在本案中不向被告主张。
当事人之间还存在以下行为：
1、原告方交付货物的质量存在瑕疵和送货时产生物资损害，原告方认可应向被告赔偿138280元。
2、孙汉喜于2013年12月20日向第三人顾兆窍银行卡汇入17.5万元。被告提供了该笔业务的中国农业银行的取款业务回单，该回单上载明付款人是孙汉喜，收款人是顾兆窍，收款金额是17.5万元，并盖有烟台胜利建筑工程有限公司的公章。
3、顾兆窍于2014年7月15日向孙汉喜出具了借条一份，载明：“今借孙汉喜人民币45万元。借款人顾兆窍。”顾兆窍又于2014年7月25日向孙汉喜出具借条一份，载明：“今借孙汉喜人民币315万元，还款日2014年8月25号，借款人顾兆窍。”被告称顾兆窍之后返还105万元，现欠255万元。
4、被告与孙汉喜将山海龙城小区的四套房产交给了顾兆窍，顾兆窍将该四套房产进行了处理。顾兆窍于2014年10月10日出具的“抵房证明”载明：“今有孙汉喜欠烟台鲁通混凝土制品有限公司供应的全州机械工程混凝土尾款人民币：贰佰零贰万捌仟贰佰陆拾伍元整（￥2028265元）。按当初双方签订混凝土供货合同，现以山海龙城的房产肆套：1号楼1单元301号；1号楼1单元1101号；1号楼1单元302号；1号楼1单元502号抵顶该款项，由顾兆窍负责给孙汉喜出具该款项的收据为凭。”庭审中，各方对于房屋的面积和抵顶价格均不申请调查、评估和鉴定。第三人顾兆窍称：“我在外面为鲁通公司借的款，我抵回来以后，把这四套房抵给了借我款的人。房子已经交付，但是还没有办理过户，这四套房子只有一个抵房协议，房子钥匙拿到了，没有和房地产商签订买卖房屋的合同，没有办理房产证，只是接收了。这四套房子已经顶给别人了，别人拿这个房没有跟开发商签合同。
除赔偿款138280元外，原、被告及第三人对于上述其它行为的性质及效果存在争议，被告及第三人主张，第三人顾兆窍系原告的全权代表，被告及孙汉喜向顾兆窍的付款即为其对原告的法律行为，上述款项均应从总欠款中扣除或抵销。原告对此不予认可，称上述行为均系顾兆窍自己的行为，与原告无关。
再查，2014年9月9日原告公司向第三人顾兆窍出具对账函一份，载明“截止2014年9月9日烟台鲁通混凝土制品有限公司共向顾兆窍借款11003193.10元，双方共同确认。”第三人顾兆窍陈述称：“我和原告公司法定代表人张保义的儿子张书伟熟悉，2009年底，张书伟找到我说有了干混凝土的资质，让我们俩一块干，当时鲁通公司只有资质没有任何资产，也没有办公场所。我就给他在大季家镇找了地方，租了块地。2010年4月份就开始建厂，2010年8月投产，在这过程中我一直参与并负责经营。原告公司一直用我个人账户进行转账和结算，我名下的银行卡本人不掌握，还有网银，现在这些卡也都没有还给我。原来张书伟和张保义答应给我股份，结果张保义在2014年9月9日出了一张对账函给我，说鲁通公司欠我1100多万元，就不再给我股份了，因此我于2014年11月18日离开了鲁通公司。”第三人与被告提供了关于第三人顾兆窍的任命书和授权委托书各一份，其中任命书载明：“今任命顾兆窍（股东）为烟台鲁通混凝土制品有限公司销售经理。”该任命书有原告公司的盖章及张保义、张书伟的盖章。授权委托书载明：“今授权委托我公司总经理顾兆窍为烟台鲁通混凝土制品有限公司合法代理人，授权代理人在处理一切与我公司有关事宜中，以我公司的名义并代表我公司进行磋商，签署文件，生产物资及原材料采购结算，工程款结算，为我公司协调办理银行贷款业务，处理一切与我公司有关事宜及款项的收支业务。为方便我公司业务需要，顾兆窍名下银行账户均由我公司财务统一保管使用。为我公司拓展业务，向他人或其他单位借款签订的借条或借款合同，只要有顾兆窍签字或有我公司印章的我公司都予以认可。代理人的一切行为均代表我公司，与我公司具有同样法律效力，我公司承担代理人行为的全部法律后果，与顾兆窍个人无关。本委托书自2010年8月25日起生效。”该委托书载有原告公司印章印文及其法定代表人张保义的个人印章印文。原告对任命书、授权委托书不予认可，但仅申请对授权委托书进行鉴定。
以上事实，有原、被告第三人提供的书证及各方当事人当庭陈述在卷为证。
本院认为：原被告之间存在预拌混凝土买卖合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。原告向被告供应了预拌混凝土，被告应当向原告支付货款。由于各方确认的供货总额和付款数额包括了原告与被告和第三方烟台胜利建筑工程有限公司两者总的业务量，原告向被告主张欠款数额3248385元，系原告对自己实体权利和诉讼权利的处分，应予准许。对于被告主张的其它付款或抵扣行为，其中赔偿款138280元，原告予以认可，本院予以认定；对于其它主张，分析认定如下：1、关于孙汉喜转给顾兆窍个人卡里17.5万元。原告与烟台胜利建筑工程有限公司签订合同的时间为2013年9月10日，与原告的合同签订时间为2014年3月10日，根据该项业务的银行回单可以确定付款时间为2013年12月20日，早于原、被告签订合同的时间，并载有烟台胜利建筑工程有限公司的公章，鉴于原告对烟台胜利建筑工程有限公司亦享有债权，该笔款项应当认定为孙汉喜代烟台胜利建筑工程有限公司支付的货款，因此，被告关于该笔款项应视为被告付款的主张不能成立。2、关于交给顾兆窍的山海龙城小区的四套房产。本院认为，涉案合同中货款的支付方式中明确约定以山海龙城小区的四套房产抵顶货款，而顾兆窍为原告该项业务负责人且曾经主持管理过原告的企业，被告按合同约定将山海龙城的房产四套交给顾兆窍处理，符合合同约定，亦符合行业惯例，应视为被告向原告的履行行为，原告对抵顶的价款未提出有效异议，应当认定被告以该种方式向原告支付货款2028265元。3、关于顾兆窍向孙汉喜的借款行为。2014年7月15日和2014年7月25日的借条均载明出借人孙汉喜、借款人顾兆窍，借款双方与本案原、被告并非相同主体，借条中没有任何信息体现顾兆窍是代表原告与被告进行业务往来，故与本案亦非同一法律关系，不宜一并处理，各方可另行主张。将上述认定款项与原告主张的款项抵扣后，被告应向原告付款1081840元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告烟台创元建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告烟台鲁通混凝土制品有限公司货款1081840元及逾期付款违约金（自2015年6月10日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算至本判决生效之日止）。
二、驳回原告烟台鲁通混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告烟台创元建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32787元，由被告烟台创元建筑工程有限公司负担21868元，原告烟台鲁通混凝土制品有限公司负担10919元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判员 方广志
二〇一六年二月二十二日
书记员 李诗琪