广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终955号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹文林，男，汉族，l969年10月19日出生于湖南省资兴市，初中文化，无业，户籍地湖南省资兴市，暂住地广东省韶关市乳源瑶族自治县。2015年7月8日因本案被抓羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月14日被逮捕。
广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控被告人曹文林犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月23日作出（2016）粤02刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人曹文林提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人曹文林从宋振刚宋某处购进毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）后，除自己吸食外，还多次贩卖给林某、阙某等人，从中获取利益。具体如下：
1、2015年4月初的一天，曹文林在其位于乳源瑶族自治县河南路42号二楼出租屋内将1克毒品甲基苯丙胺卖给林某，林某支付了100元的毒资，还差50元未给曹文林。
2、2015年4月中旬的一天，曹文林在其出租屋附近将0.5克毒品甲基苯丙胺卖给林某，林某支付了100元毒资。
3、2015年5月初的一天，曹文林在乳源瑶族自治县洲街桥附近将1.5克毒品甲基苯丙胺卖给林某，林某支付了100元的毒资，还差50元未给曹文林。
4、2015年7月初的一天，曹文林在其租住的出租屋将30克毒品甲基苯丙胺卖给阙某，同月3日，阙某用支付宝转账3000元毒资给曹文林。
5、2015年7月8日，曹文林在乳源瑶族自治县环城东路1号连顺某旅馆348房贩卖毒品甲基苯丙胺给阙某时被民警当场抓获，同时还抓获在场的尧某鹏。民警在该房间内扣押毒品一批和若干吸毒工具。经鉴定，被扣押的白色晶状物一包净重98.6克，白色晶状物一包净重0.4克，红色丸状物一包净重0.8克，均检出甲基苯丙胺成份。
综上，曹文林贩卖毒品甲基苯丙胺132克、甲基苯丙胺片剂0.8克。
上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据证实：
一、书证、物证
1、户籍证明、抓获经过，证实曹文林的身份及到案情况。
2、检查笔录、照片，扣押清单，证实在乳源瑶族自治县环城东路1号连顺某旅馆348房内扣押到疑似“冰毒”物品二包、疑似麻古物品一包、矿泉水瓶一个、白色女装摩托车一辆。
3、现场检测报告书，证实曹文林尿液经甲基安非他明类毒品检测呈阳性。
4、手机照片、阙某银行账户清单，证实阙某通过支付宝于2015年7月3日转账3000元给曹文林。
5、曹文林、尧某鹏的手机通话记录清单，证实曹文林、尧某鹏的手机通话情况。
6、情况说明，证实①涉案人员宋振刚宋某、“阿秋”、盘文峰某未被抓获的情况。②2015年7月8日，民警在现场扣押的疑似毒品“麻古”连袋秤重0.65克，因现场秤重时器材可能存在误差，后该包毒品经韶关市公安司法鉴定中心理化检验后，净重为0.8克。
7、连顺XX旅店住宿登记表，证实尧某鹏在连顺XX旅店登记入住348房。
二、证人证言
1、证人林某证实，我曾向曹文林买过三次冰毒。第一次是于2015年4月初的一天，我来到曹文林租住的韶关市乳源瑶族自治县洲街二楼出租屋里，向他购买了1克多的冰毒，价格是150元，这次他说只收150元，多出来的就算送给我吸食，由于当时我身上只有100元给了他，欠50元至今未给；第二次是于第一次购买之后的一星期，我来到他出租屋楼下，我向他购买了约0.5克冰毒，给了他100元；第三次是2015年5月5日傍晚，我和他在韶关市乳源瑶族自治县洲街桥附近向他购买约1.5克的冰毒，他说价钱200元，但我身上只有100元，最后我只给他100元，还欠100元至今未给。
经辨认混杂照片，林某辨认出曹文林。
2、证人阙某证实，2015年7月，我向曹文林买了50克冰毒，曹文林就叫我把钱转到他上线的账号，我就用手机支付宝转了3000元到该账号。同月8日，曹文林联系我说他有毒品冰毒贩卖，我就向他购买100克，我们约好在乳源车站等，我到了乳源车站后，曹文林就叫我去乳源侯官渡市场那找他，我去到侯官渡市场见到曹文林，然后他开着电动车搭我去一座大桥桥底，尧某鹏将毒品冰毒拿过来，尧某鹏驾驶一辆白色女装摩托车过来，然后曹文林叫他去旅馆开一个房间在里面试毒品冰毒，他就开了348号房，我们三人一起上去，尧某鹏就把礼物袋装着的毒品冰毒拿了出来，然后曹文林就叫我一起试冰毒，刚吸食完公安人员就来了。
经辨认混杂照片，阙某辨认出曹文林、尧某鹏。
3、证人成某和证实，我是连顺XX旅店的老板，2013年6月我从他人处转手经营过来的时候，“大群XX旅社”的招牌已经挂在外墙了，于是我就没有理他，所以好多人误以为是大群旅XX社，工商登记是连顺XX旅店。民警来旅店检查当天，尧某鹏以15元的价格开了一间房
4、证人尧某鹏证实，2015年7月8日15时许，曹文林约我见面后，拿了一个礼物袋子给我，后来给钱我去环城东路的大群XX旅店开了348房，我拿着他给我的袋子在房间等，后来曹文林和一名男子（阙某）来到房间，曹文林将礼品袋打开，从里面拿出毒品冰毒来，不久民警就来到房间将我们抓获了
经辨认混杂照片，尧某鹏辨认出曹文林、阙某。
三、韶关市公安局武江分局禁毒大队出具的韶公武（禁）勘（2015）14号现场勘查笔录，证实现场位于乳源瑶族自治县乳城镇环城东路1号大群（连顺）XX旅店348，房内床上放有两个红色塑料袋、一个紫色塑料手提袋、一台白色手机、一个盒子打开的粉红色正方体礼物盒、一把弹簧小刀、一团白色餐巾纸团及一个透明瓶身、白色瓶盖上插有两根吸管的塑料瓶（已提取）；打开白色餐巾纸团可见里面装有一包透明晶状物（已提取），打开其中一个红色塑料袋可见里面装有一包透明晶状物（已提取）、一包深红色丸状物（已提取）。
四、鉴定意见
广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2015）286号理化检验报告，证实2015年7月8日从乳源瑶族自治县乳城镇环城东路某1号大群（连顺）旅店348XX房内扣押的白色晶状物一包净重98.6克，白色晶状物一包净重0.4克，红色丸状物一包净重0.8克，均检验出甲基苯丙胺成份。
五、被告人曹文林供述，我贩卖的毒品是向“胖子”（宋振刚宋某）购买的。第一次，2015年6月底一天零时许，宋振刚宋某在当晚打电话联系我，跟我说郴州驶往河源的客车会经过乳源县城，客车上会有人下车带毒品和我交易，当时我购买了50克冰毒，给了3000元给他。第二次2015年7月7日中午，交易方式和地点与第一次一样，当时我以6000元向他购买100克冰毒，以200元向他购买了八粒麻古，和我交易的人也是第一次的那个人，不是宋振刚宋某本人。林某向我购买冰毒有三次。第一次是在2015年4月初，林某来到我乳源县城的河南路42号二楼出租屋，向我购买了1克冰毒，价格是150元，由于他身上没有这么多钱，只支付了100元毒资，欠下50元毒资；第二次是同月中旬，林某来到我家楼下，向我购买了0.5克冰毒，支付了100元毒资；第三次是同年5月上旬的一天，我和林某在乳源县城洲街桥交易，他向我购买了1.5克冰毒，支付了100元毒资，欠下100元毒资未付。同年7月8日下午，我在乳源县乳城镇环城东路1号连顺某旅馆348房与阙某交易冰毒，冰毒有100克，我贩卖给他的价格是60元1克，这次交易的毒资是6000元，但我们还没有交易成功就被公安机关抓获了。民警在旅店房间查获了两包冰毒、一包麻古、一个插有吸管的矿泉水瓶，冰毒有两包，民警当着我的面连袋秤重。我和阙某交易时，尧某鹏也在348房，房间是我叫他开的。我叫他与我一同交易毒品是为了利用他作掩护，怕被民警查获。阙某之前还向我购买过一次冰毒。2015年7月初的一天早上，阙某打电话给我说要冰毒，我叫他直接过来出租屋交易，然后我在楼下等他，并带他上了二楼，当时给了他30克冰毒。我贩卖冰毒给他的价格是100元1克，他当时就用手机转账到宋振刚宋某给我的账号上。
经辨认混杂照片，曹文林辨认出宋振刚宋某就是贩卖毒品给他的“胖子”、并辨认出尧某鹏、林某、阙某，其还对现场、查获的毒品、收取阙某毒资的手机信息照片进行了指认。
原审判决认为，被告人曹文林无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属数量大。其归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人曹文林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币80000元。
上诉人曹文林上诉提出：1、2015年7月8日贩卖毒品中，由于意志以外的原因，曹文林没有完成交易，依法构成未遂，且属于未实行终了的未遂，应从轻、减轻处罚；2、曹文林能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节；3、曹文林归案后认罪态度较好，对所犯贩卖毒品罪的基本事实供认不讳，且能当庭自愿认罪，系真诚悔罪；4、曹文林有“以贩养吸”的情节；5、毒品未流向社会，尚未造成严重的社会危害。综上，希望二审法院查明事实，依法对曹文林减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人曹文林贩卖毒品甲基苯丙胺132克、甲基苯丙胺片剂0.8克的事实清楚，有物证、书证、证人证言、被告人供述、现场勘查笔录、鉴定意见等证据证实，确实充分，本院二审对该事实予以确认。
关于上诉人曹文林上诉的意见，经查：曹文林以贩卖为目的购入毒品甲基苯丙胺。2015年7月8日，曹文林与阙某就甲基苯丙胺价格、数量等毒品买卖达成了合意，曹文林将甲基苯丙胺带入连顺旅馆348XX房与阙某交易，毒品已处于曹文林、阙某共同控制之下，一审法院的认定并无不当。7月8日查获的涉案毒品未流入社会并进一步扩散系公安人员及时侦破所致，有别于犯罪嫌疑人主动中止或终止犯罪行为。关于曹文林归案后认罪态度好、“以贩养吸”等情节的意见，一审法院已认定并综合考虑其量刑情节。上诉人曹文林要求再予减轻判处的意见据理不足，不予采纳
本院认为，上诉人曹文林违反国家毒品管制法规，以贩卖为目的购入毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曹文林上诉所提意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈东茹
代理审判员 刘红梅
代理审判员 赵志春
二〇一六年十月八日
法官 助理 刘智敏
书 记 员 潘俊杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。