广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）惠中法民三终字第312号上诉人（原审原告）：周代林，男，汉族，1978年2月21日出生，住重庆市巫山县。委托代理人：冯光明，广东惠天好律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建业科技电子(惠州)有限公司。住所地：大亚湾响水河工业区。法定代表人：黄锡瑜，总经理。委托代理人：纪雪雄，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人：罗镇辉，广东金卓越律师事务所律师助理。上诉人周代林因劳动争议纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2012）惠湾法民一初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人周代林委托代理人冯光明，被上诉人建业科技电子(惠州)有限公司委托代理人纪雪雄、罗镇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审意见2012年3月7日，上诉人周代林向原审法院提起诉讼，请求判令：被上诉人向上诉人支付平时加班费差额10581．84元、休息日加班费差额15744．96元、节假日加班费差额843．48元，合计27170．28元及该加班工资25％的经济补偿金6792．57元，总计33962．85元。主要事实和理由是：2006年5月19日，周代林入职到建业科技电子(惠州)有限公司工作，双方2011年4月18日签订的《劳动合同》约定：周代林的岗位是领班，每天工作时间不超过8小时，每周工作5天，并约定周代林正常工作时间工资按劳动法执行，初始工资额为1050元/月，津贴、补贴的发放标准和办法为以职务为标准发放于当月工资中。在实际工作中，周代林每个工作日工作长达11．13个小时，每个工作日都超时加班3个多小时；休息日也加班。虽然被告支付了加班工资，但是却没有足额支付。周代林2011年5月计薪天数是23天(不含休息日上班天数)，发放的工资构成：基本工资1050元，勤工奖30元，奖金650元，平时加班工资570．2元，休息日加班工资977．7元，医疗津贴20元，合计3297．82元；2011年6月计薪天数是22天(不含休息日上班天数)，发放的工资构成：基本工资1050元，勤工奖30元，奖金650元，平时加班工资651．6元，休息日加班工资808．7元，夜班津贴36元，医疗津贴20元，合计3246．29元。据此，除去周代林每月加班工资，周代林每月的平均工资是(1050+30+650+20+1050+30+650+36+20)÷2=1768元，小时工资是10．16元(1768元／月÷21．75天÷8小时=10．16元)。而根据被告支付的加班工资倒推计算小时工资是5．9元[(570．2元+651．6元)÷2÷23天÷3小时÷15096=5．9元]，这明显比应支付的小时工资10．16元少4．26元。由此计算周代林自2009年8月13日至2011年8月12日期间的平时加班工资差额应为10581．84元(4．26元×150％×23天×3小时×24个月=10581．84元)、休息日加班工资差额应为15744．96元(4．26元×200％×7天×11小时×24个月=15744．96元)、节假日加班工资差额应为843．48元(4．26元×300％×6天×11小时=843．48元)。2011年8月12日周代林因工作事宜及要求补发足额加班费事宜与主管发生争执，随后，被告工作人员就要求周代林在《违规处理通知单》和空白的《解除／终止劳动合同证明书》上签了名。根据上述事实和相关法律规定，因被告对周代林在实际用工过程中，违反劳动合同约定，擅自变更周代林工作时间，且每天超时加班达3小时，休息日、节假日也加班，但却未及时足额支付周代林劳动报酬(即平时加班工资、休息日加班工资及节假日加班工资)。所以，被告违反了劳动法和劳动合同法的相关规定及劳动合同的上述约定。为此，周代林向劳动仲裁委提起仲裁，请劳动仲裁委依法维护劳动者的权益，支持周代林请求支付加班工资差额及其25％经济补偿金的仲裁请求。在劳动仲裁中，被告向仲裁庭提交了两份证据，第一份是周代林签名培训的2006年6月8日《上课签到表》及试卷，第二份是没有落款公布及实施时间的《管理规章制度》。被告之所以提交这两份证据的意图明显是要证明周代林经过公司培训并知晓《管理规章制度》的内容以及按该制度规定足额支付了周代林加班工资的事实。但是，被告虽针对本案周代林请求支付加班工资差额的主张精心制作了《管理规章制度》，但却忽略了其所提交的《管理规章制度》中的第二章“工时及工资待遇第2．3点工资组成：底薪+奖金+加班费+全勤奖+医疗津贴；加班工资计算基数为正常工作时间工资，奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，不作为加班工资的计算基数”所涉内容，只能是完全根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会于2008年6月23日发布及实施的《关于适用、若干问题的指导意见》中的第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等不属于正常工作时间的，从其约定。”的内容所制定出的。从周代林2006年6月8日考试卷中所涉及的关于加班工资的考试题目第一大题选择题的第8小题“公司规定加班费核算正常上班与平时加班的比例是()中也可看出，当时根本没有提及任何关于“正常工作时间工资”之法律术语。周代林在2006年6月8日培训时没有学习到被告提交的这份《管理规章制度》，《管理规章制度》是在2008年6月23日以后才制订的，对此，不能看出，周代林怎么可能在2006年就已培训学习到了2008年的公司规定?这明显是被告想冒用周代林2006年培训学习的签到上课表来证明周代林在2008年以后培训学习了上述提交给法院的这份《管理规章制度》的内容。加之，被告没有提交关于周代林在2008年6月23日之后的任何培训记录，因此，这只能说明被告未告知周代林《管理规章制度》的内容，周代林也不知晓《管理规章制度》的内容。再者，被告制订的《管理规章制度》中直接涉及劳动者切身利益(即正常工作时间工资和加班工资的规定)的制度未经过合法的民主程序，未写明是何时制订、实施的，也未公示通知给公司的劳动者。因此，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”的规定，由于被告的《管理规章制度》的制订未经过合法的民主程序，也未告知劳动者周代林，所以，不能作为用人单位用工管理的依据。但是，劳动仲裁委却未查明上述这些显而易见的事实，而是采信了被告的《管理规章制度》，并以此来驳回周代林的仲裁请求加班工资差额的主张明显是错误的。又，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”的规定，因被告在劳动合同中只约定“周代林正常工作时间工资按劳动法执行，初始工资额为1050元／月，津贴、补贴的发放标准和办法为以职务为标准发放于当月工资中。”，并未约定周代林奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，那么，从其约定和按照相关劳动法律、法规规定，周代林正常工作时间工资应包括初始工资、勤工奖、奖金、医疗津贴。劳动仲裁委仅凭未经过合法的民主程序、也未告知劳动者周代林的、不能作为用人单位用工管理的依据的《管理规章制度》的第二章的上述规定，认为周代林正常工作时间工资仅仅就是初始工资，裁决驳回周代林请求足额支付加班费差额的主张明显是违反了该劳动合同的约定并违反了上述法律法规规定。因此，依据该劳动合同约定和相关劳动法律法规规定，计算周代林的加班工资基数应把公司所发放的初始工资、勤工奖、奖金、医疗津贴全都列入，被告应向周代林足额支付平时加班费差额10581．84元、休息日加班费差额15744．．96元、节假日加班费差额843．48元，合计27170．28元及该加班工资25％的经济补偿金6792．57元，总计33962．85元。综上，请求人民法院依法判决：依法判令被告向周代林足额支付平时加班费差额10581．84元、休息日加班费差额15744．96元、节假日加班费差额843．48元，合计27170．28元及该加班工资25％的经济补偿金6792．57元，总计33962．85元。被告辩称：1、答辩人足额支付了加班费，加班费的计算基数应按照基本工资进行计算；2、答辩人已经足额支付了加班费，所以也不用支付25%的经济补偿金。原审法院查明的事实经原审法院审理查明，原告周代林于2006年5月19日入职被告建业公司。2011年4月18日，原、被告双方签订有无固定期限劳动合同，合同中约定原告周代林的工作岗位是啤部领班，工作时间为标准工时制，正常工作时间工资按劳动法执行，初始工资为1050元/月，津贴、补贴的发放标准和办法以职务为标准发放于当月工资中。原告周代林2011年5月的工资表显示计薪天数是23天，发放的工资构成为：基本工资1050元，勤工奖30元，奖金650元，平时加班工资570.2元，休息日加班工资977.7元，医疗津贴20元，合计3297.82元；2011年6月计薪天数是22天，发放的工资构成为：基本工资1050元，勤工奖30元，奖金650元，平时加班工资651.6元，休息日加班工资808.7元，夜班津贴36元，医疗津贴20元，合计3246.29元。2011年8月12日，原告周代林在被告建业公司出具的“解除/终止劳动合同证明书”上签名确认，该证明书的内容为因周代林申请解除劳动合同，双方已经于2011年8月12日正式解除劳动合同。此后，周代林向大亚湾仲裁委提起仲裁申请，请求裁决建业公司支付加班工资差额27170.28元及加班工资25%的经济补偿金6792.57元。大亚湾劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出惠湾劳仲（2012）1号仲裁裁决书，裁决驳回周代林的仲裁请求。周代林不服该裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查，原告周代林提供的建业公司《管理规章制度》显示，建业公司工资组成为底薪+奖金+加班费+全勤奖+医疗津贴；加班工资计算基数为正常工作时间工资，奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，不作为加班工资的计算基数。原审法院判决理由和结果原审法院认为，被告是依法在工商行政管理部门注册成立的企业法人，具有用工单位资质。原、被告双方均认可原告自2006年5月19日入职被告处工作，且原、被告双方签订了书面劳动合同，本院认定原、被告自2006年5月19日至2011年8月12日存在劳动关系。本案原、被告双方的主要争议是加班工资的计算基数如何确定的问题。按照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。根据上述规定，加班工资的计算基数应当是正常工作时间工资，如双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，按照约定处理。本案原、被告双方在劳动合同中已经明确约定了正常工作时间工资的数额（在2011年4月18日的合同中约定为1050元，该数额不低于大亚湾区同期执行的最低工资标准950元/月），被告在工资发放过程中，按照双方在劳动合同中明确约定的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数符合法律规定。原告请求判令被告支付加班工资差额及额外补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。被告的辩解理由成立，本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周代林的诉讼请求。案件受理费5元，由原告周代林负担，该款经本院批准免交。当事人二审意见上诉人周代林不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，改判被上诉人向周代林支付支付平时加班费差额10581．84元、休息日加班费差额15744．96元、节假日加班费差额843．48元，合计27170．28元及该加班工资25％的经济补偿金6792．57元，总计33962．85元。2、被上诉人承担本案上诉费。主要事实和理由是：一、一审认为“本案原、被告双方在劳动合同中已经明确约定了正常工作时间工资的数额是1050元”这是错误的，请二审依法予以修正。2006年5月19日，周代林入职到建业科技电子(惠州)有限公司工作，双方签订的2011年4月18日《劳动合同》约定：周代林的岗位是领班，每天工作时间不超过8小时，每周工作5天，并约定周代林正常工作时间工资按劳动法执行，另约定初始工资额为1050元/月，津贴、补贴的发放标准和办法为以职务为标准发放于当月工资中。因该合同约定正常工作时间工资按劳动法执行，而劳动法规定初始工资、津贴、补贴、奖金都是工资的组成部分，况且劳动法颁布时还没有“正常工作时间工资”一说，并且在周代林的工资表中也没有列明1050元/月是正常工作时间工资。因此，按照该合同约定《劳动法》的规定，计算周代林的加班工资基数应包含初始工资、津贴、补贴、奖金，不应以1050元／月为计算加班工资的基数。二、建业科技电子(惠州)有限公司克扣了周代林自2009年8月13日至2011年8月12日加班工资27170．28元。在实际工作中，周代林每个工作日工作长达11—13个小时，每个工作日都超时加班3个多小时；休息日也加班。虽然被上诉人支付了加班工资，但是，却没有足额支付。从周代林工资表可以看出，单位在工资表中将休息日上班天数不列入在计薪天数内，实际上每月休息日都有加班。2011年5月月计薪天数是23天，发放的工资构成：基本工资1050元，勤工奖30元，奖金650元，平时加班工资570．2元，休息日加班工资977．7元，医疗津贴20元，合计3297．82元；2011年6月计薪天数是22天，发放的工资构成：基本工资1050元，勤工奖30元，奖金650元，平时加班工资651．6元，休息日加班工资808．7元，夜班津贴36元，医疗津贴20元，合计3246．29元。据此，除去周代林每月加班工资，周代林每月的平均工资是(1050+30+650+20+1050+30+650+36+20)÷2二1768元，小时工资是10．16元(1768元／月÷21．75天÷8小时二10．16元)。而根据被上诉人支付的加班工资倒推计算小时工资是5．9元[(570．2元+651．6元)÷2÷23天÷3小时÷150％：5．9元]，这明显比应支付的小时工资10．16元少4．26元。由此计算周代林自2009年8月13日至2011年8月12日期间的平时加班工资差额应为10581．84元(4．26元X150％X23天X3小时X24个月=10581．84元)、休息日加班工资差额应为15744．96元(4．26元X200％X7天X11小时X24个月=15744．96元)、节假日加班工资差额应为843．48元(4．26元X300％X6天X11小时=843．48元)。合计：建业科技电子(惠州)有限公司克扣了周代林加班工资27170．28元。根据上述事实和相关法律规定，因被上诉人对周代林在实际用工过程中，违反劳动合同约定，擅自变更周代林工作时间，且每天超时加班达3小时，休息日、节假日也加班，但却未及时足额支付周代林劳动报酬(即平时加班工资、休息日加班工资及节假日加班工资)。所以，被上诉人违反了劳动法和劳动合同法的相关规定及劳动合同的上述约定。三、2011年8月12日周代林因工作事宜及要求补发足额加班费事宜与主管发生争执，随后，被上诉人工作人员就要求周代林在《违规处理通知单》和空白的《解除／终止劳动合同证明书》上签了名。但单位拒绝支付给周代林经济补偿金和补足加班工资，因此，周代林向劳动仲裁委提起仲裁，请劳动仲裁委依法维护劳动者的权益，支持周代林请求支付加班工资差额及其25％经济补偿金的仲裁请求。惠湾劳仲【2012】1号《仲裁裁决书》裁决驳回了周代林的请求。五、在一审中，上诉人向一审法庭提交了被上诉人在劳动仲裁中提交的两份证据，第一份是周代林签名培训的2006年6月8日《上课签到表》及试卷，第二份是没有落款公布及实施时间的《管理规章制度》。上诉人之所以向一审法庭提交这两份证据，主要是为了向一审法庭证实被上诉人是为应付本案才制作了《管理规章制度》，并且还为了证实周代林在2006年6月8日培训时根本不可能学习到这份再早也只能是在2008年6月23日以后才能制订出来的《管理规章制度》。因《管理规章制度》中的第二章“工时及工资待遇第2．3点工资组成：底薪+奖金+加班费十全勤奖+医疗津贴；加班工资计算基数为正常工作时间工资，奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，不作为加班工资的计算基数。”所涉的内容，只能是完全根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会于2008年6月23日发布及实施的《关于适用、若干问题的指导意见》中的第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等不属于正常工作时间的，从其约定。”的内容所制定出的。所以在2008年6月23日之前是没有“正常工作时间工资”这一说法的。从周代林签名培训的2006年6月8日《上课签到表》和周代林2006年6月8日考试卷中所涉及的关于加班工资的考试题目【第一大题选择题的第8小题“公司规定加班费核算正常上班与平时加班的比例是()”】中也可看出，在2006年时根本没有捉及任何关于“正常工作时间工资”之法律术语。因此，从上述证据可以证实周代林在2006年6月8日培训时不可能学习到《管理规章制度》，《管理规章制度》最早也应是在2008年6月23日以后才制订的。结合这两份证据，不能看出，在2006年周代林是不可能就已培训学习到了2008年的公司规定!这明显是被上诉人想冒用周代林2006年培训学习的签到上课表来证明周代林在2008年以后培训学习了上述提交给法院的这份《管理规章制度》的内容。另，被上诉人也没有提交关于周代林在2008年6月23日之后的任何培训记录，对此，这充分能证明被上诉人没有履行告知周代林《管理规章制度》的义务，周代林也不知晓《管理规章制度》的内容。再者，由于《管理规章制度》中直接涉及劳动者切身利益(即正常工作时间工资和加班工资的规定)的制度未经过合法的民主程序，未写明是何时制订、实施的，也未公示通知给公司的劳动者。因此，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”的规定，由于被上诉人的《管理规章制度》的制订未经过合法的民主程序，也未告知劳动者周代林，所以，不能作为用人单位用工管理的依据。但是，一审未查明上述这些显而易见的事实，而是采信了被上诉人的《管理规章制度》，并以此来驳回周代林诉讼请求明显是错误的。综上，因周代林的劳动合同中只约定“周代林正常工作时间工资按劳动法执行，初始工资额为1050元／月，津贴、补贴的发放标准和办法以职务为标准发放于当月工资中。”，并未约定周代林奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，那么，从其约定和按照相关劳动法律、法规规定，计算周代林加班工资的工资基数应包括初始工资、勤工奖、奖金、医疗津贴。又因被上诉人为应付本案新制作的无制订和颁布生效时间的《管理规章制度》的颁布和公示、告知未经民主的合法程序，周代林根本就不知情，依法不能作为用人单位用工管理的依据，也不能作为有效证据使用，因此，其中第二章所涉的“加班工资计算基数为正常工作时间工资，奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，不作为加班工资的计算基数。”规定也当然不能作为用人单位用工管理的依据，应是无效的。所以，被上诉人应向周代林足额支付平时加班费差额10581．84元、休息日加班费差额15744．96元、节假日加班费差额843．48元，合计27170．28元及该加班工资25％的经济补偿金6792．57元，总计33962．85元。对此，虽然周代林向一审法院提起诉讼，但原审判决却驳回了周代林的诉讼请求。根据相关法律法规规定，上诉人特向人民法院提起上诉，请二审人民法院支持周代林的主张，撤销一审判决并改判改判被上诉人向周代林支付支付平时加班费差额10581．84元、休息日加班费差额15744．96元、节假日加班费差额843．48元，合计27170．28元及该加班工资25％的经济补偿金6792．57元，总计33962．85元。综上，请求二审判令：1、撤销原审判决，改判被上诉人向周代林支付支付平时加班费差额10581．84元、休息日加班费差额15744．96元、节假日加班费差额843．48元，合计27170．28元及该加班工资25％的经济补偿金6792．57元，总计33962．85元。2、被上诉人承担本案上诉费。被上诉人建业科技电子(惠州)有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院查明的事实本院查明，原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。本院判决理由和结果本院认为，原审判决认定上诉人与被上诉人自2006年5月19日至2011年8月12日存在劳动关系，均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：被上诉人是否未足额支付上诉人加班费。从上诉人提交的工资单看，上诉人的工资构成包括：底薪（基本工资）、奖金、加班费（含平时、休息日、节假日）、津贴等，上诉人的工资表还显示，被上诉人计付上诉人平时、休息日等的加班工资时，已按法定标准支付。另外，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”的规定，结合被上诉人制订的《管理规章制度》中的“加班工资计算基数为正常工作时间工资，奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，不作为加班工资的计算基数。”的规定以及双方劳动合同约定的正常工作时间工资为1050元/月，本院认为，原审判决认定上诉人的加班工资的计算基数以上诉人的基本工资每月1050元为准，并无不当，依法应予支持。上诉人认为其从未看过《管理规章制度》，但未提交充分证据证明，另外，即便上诉人未曾看过《管理规章制度》，亦不影响计算加班费依法应以基本工资为计算基数的认定。因此，上诉人认为被上诉人未足额支付加班工资和计算加班工资应在基本工资基础上加勤工奖、奖金及医疗津贴，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈向科审判员  邓耀辉审判员  江 玮二〇一二年十月十六日书记员  胡 江附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”