江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终565号上诉人（原审原告）：王永朝，男，1976年2月4日生，汉族，户籍地四川省成都市金牛区，现住江苏省常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：常州亚邦制药有限公司，注册地江苏省常州市金坛区良常东路6号，实际经营地江苏省常州市武进区经济开发区长虹西路66号。法定代表人：杨建泽，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏亚邦药业集团股份有限公司，注册地江苏省常州市金坛区华城路198号，实际经营地江苏省常州市武进区经济开发区长虹西路66号。法定代表人：杨建泽，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐建，男，1966年10月29日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋振江，江苏振和律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱珮瑶，江苏振和律师事务所律师。王永朝与常州亚邦制药有限公司（以下简称常州亚邦公司）、江苏亚邦药业集团股份有限公司（以下简称江苏亚邦公司）、徐建挂靠经营合同纠纷一案，王永朝不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初3688号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。王永朝上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对制剂销售部的经营情况，尤其是2013年6月后的经营情况的认定明显有误。事实是2013年1月至12月，上诉人的应得分红等已从被上诉人处领取完毕，上诉人也提交了2013年12月的“江苏亚邦销售二部利润及利润分配表”及明细，如果制剂销售部自2013年6月即不经营，那何来上诉人利润分红的分配和经营明细统计。二、一审法院对上诉人与被上诉人庭审中各自提交证据的认定和举证责任分配错误。一审法院对上诉人提交的证据1、3不予认可明显错误。通过庭审可知，上诉人与被上诉人商议成立制剂销售部的事实，足以认定制剂销售部实际进行了经营和相关利润分配的情况无异议。上诉人提交的证据1、3虽不是原件，但正好佐证了该情况，一审法院足以对其真实性进行认定。二审中，上诉人将对证据3的来源进一步举证。一审法院对被上诉人提交的证据2进行认定明显是错误的。首先证据2并不符合证据特征，决议和情况说明均不能认定为本案的证据。从法律效力而言，其特征仅相当于庭审过程中的单方陈述，决议和情况说明也无任何第三方的见证或其他证据的佐证。一审法院对举证�任的分配有误。作为上诉人一方已经举证证明了合伙的事实以及制剂销售部实际经营和分配的事实，当然也包括合伙账目明细的存在事实。一审法院对此事实也进行了认定。上诉人的举证责任完毕,而作为被上诉人方，其据以抗辩的主要理由是制剂销售部已经自2013年6月开始不再经营，并在2014年6月进行了撤销。但所谓的撤销决议在2015年1月20日才做出，通知在2015年3月上诉人主张合伙权益时才由上诉人委托的律师转交。且不论其合法性，于情理也明显不符。被上诉人即便以此抗辩，也无法逃避其应承担的举证责任。一审法院仅以被上诉人单方制作、提供的材料认可其陈述，上诉人无法信服。上诉人在二审中补充上诉理由：1、根据一审认定的合伙关系并根据合伙企业法规定法律程序，销售二部现在依法存在，没有履行解散、清算等手续。一审认为销售部不存在没有事�及法律依据。2、一审认为制剂销售部是常州亚邦公司和江苏亚邦公司的部门，是公司的组成部分代表公司，适用公司法调整范围，公司法规定编制财务报表是其法定的义务，据此被上诉人说没有编制财务账册明显违反法律规定。一审法院明显支持被上诉人，属于偏袒。3、根据公司法规定被上诉人有法定的提供账册的义务给股东及相关责任方，一审支持被上诉人不提供账册没有法律及事实依据。4、上诉人提交的证据1、2是详尽的财务报表，被上诉人一审不予确认，法院也没有采信，缺乏法律依据。上诉人一审提交的证据对被上诉人是不利的，被上诉人有义务提供真实的证据核对，法院应该支持我提供的证据，否则与法律精神违背。常州亚邦公司、江苏亚邦公司、徐建二审答辩：一审法院认定事实并无不当，适用法律正确，程序合法，上诉人主张的上诉事�不能成立。一审法院定性为股东知情权纠纷，但我们认为案由应为挂靠经营合同纠纷，挂靠经营行为违反了国家强制性，依法认定为无效。我们发现上诉人上诉状主张的事实与其一审陈述的事实有相当大出入，上诉人的陈述可信度令人质疑，请求二审驳回上诉。王永朝一审诉讼请求：1、判令徐建配合常州亚邦公司和江苏亚邦公司将2014年1月至今关于制剂销售部的总账、明细账、记账凭证提供给王永朝查阅；2、本案诉讼费用由常州亚邦公司和江苏亚邦公司承担。一审法院认定事实如下：2011年5月1日，王永朝与常州亚邦公司、江苏亚邦公司、徐建签订《基本章程》一份，章程中约定：1、股份组成：常州亚邦公司制剂销售部发起人为常州亚邦公司和其他自然人，其股份组成为：常州亚邦公司：30%（以无形资产投入），其他自然人：70%（以现金投入）；（1）常州亚邦公司代表人：常州亚邦公司总经理马绍明；（2）其他自然人：徐建：30%（含外部协作公司的股权），王永朝：35%（含重要经销商的股权）。常州亚邦公司以无形资产占30%的股份，不投入其他资金，并且不承担项目经营的风险，即仅参与项目经营盈利部分的分红，不承担项目经营亏损的责任。2、人员分工：马绍明：代表常州亚邦公司负责全面工作，并协调与江苏亚邦公司等内部事宜；徐建：负责产品的具体运作事宜。主要是经营产品的选定和产品经营方针的制定；王永朝：具体负责产品的销售。主要是负责销售政策的制定，销售人员的管理和货款的回笼及制剂工厂的协作。3、财务管理：委托江苏亚邦公司财务部代管，独立核算。……5、分红：由股东会议决定，原则上是根据发展的需要留足下一年度的流动资金，其他盈余部分全�予以分配。6、人员工资：王永朝第一年度暂时按照5000元/月，年终根据经营的业绩给予利润部分的5%奖励，下年度由股东会议决定。马绍明、徐建均不支取任何工资性报酬和奖励。7、常州亚邦制公司制剂销售部对内为亚邦制药制剂销售部，对外为江苏亚邦公司销售二部（暂定）。8、本章程由常州亚邦公司代表人马绍明、徐建、王永朝签字，并报请江苏亚邦公司同意即生效，未尽事宜由常州亚邦公司代表人马绍明、徐建、王永朝共同商量并报江苏亚邦公司后执行，其他重要变更事宜需召开股东大会并经三分之二股权同意方能执行。9、常州亚邦公司制剂销售部无法人资格，从形式上看不具备“企业”资格。《基本章程》下方有常州亚邦公司、江苏亚邦公司加盖公章，并有常州亚邦公司代表人马绍明、江苏亚邦公司代表人杨建泽以及王永朝、徐建的签名。《基本章�》的附件为常州亚邦公司无形资产的说明，即常州亚邦公司的无形资产是以盐酸普萘洛尔、盐酸美西律、沙丁胺醇三只原料药的销售权作为股本投入，年限是从2011年5月1日到2021年4月30日止，并且保证通过新版GMP认证。《基本章程》签订后，王永朝、徐建以及常州亚邦公司的代表马绍明即按章程所约定的分工进行运作制剂销售部。制剂销售部并没有雕刻印章，也没有另设办公地点，制剂销售部借用常州亚邦公司的办公室办公。三方商定启动资金40万元，由徐建出资20万元、王永朝出资20万元，常州亚邦公司以销售权作为出资。马绍明不仅在制剂销售部作为常州亚邦公司的代表人，同时也是常州亚邦公司的总经理。徐建不仅是制剂销售部的出资人，同时也是常州亚邦公司的副总经理。制剂销售部成立后，2011年起以常州亚邦公司、江苏亚邦公司的名义对外有销�往来。王永朝获得了2011年、2012年制剂销售部的分红和奖金。2013年起，常州亚邦公司、徐建与王永朝之间因经营产生矛盾，2013年6月，王永朝离开制剂销售部，当月的工资已结清。2014年6月，徐建、常州亚邦公司共同提出《关于撤销常州亚邦制药有限公司制剂销售部的决议报告》，报告中载明：“常州亚邦公司会同徐建和王永朝于2011年5月申请成立常州亚邦公司制剂销售部，以我公司为平台并以品牌无形资产投入，有徐建和王永朝二人分别以现金和销售渠道资源投入，因运作投入不到位，王永朝于2013年6月30日中途退出销售部，不再参与销售部经营，……我们一致商定撤销制剂销售部，特报公司备案。”报告下方有徐建、马绍明签名，并加盖常州亚邦公司公章。同时还注明此报告报江苏亚邦公司。2015年2月12日，王永朝向常州亚邦公司、江苏亚邦公司出具委托书一份，�托书中载明：“本人王永朝作为制剂销售部的股东，已经于2013年6月30日不再参与该部门的具体经营……特委托ＸＸ律师代表本人行使部分股东权利……”。2015年3月23日，ＸＸ向常州亚邦公司出具收条一份，言明已收到常州亚邦公司制剂销售部股东会决议一份，时间为2015年1月20日。常州亚邦公司、徐建称该股东会决议即为撤销制剂销售部的决议。2016年5月，王永朝以要求查看制剂销售部的账册为由起诉至一审法院。关于制剂销售部的财务账册问题，王永朝陈述：其与常州亚邦公司、徐建应为合伙关系，并且要继续履行合伙协议。自2011年制剂销售部成立后，即按章程约定，由江苏亚邦公司财务部代管账，每月向其发送电子账单。常州亚邦公司、江苏亚邦公司、徐建则陈述：江苏亚邦公司从来没有为制剂销售部做过账，制剂销售部并没有账册，现�永朝、徐建的投资款放在常州亚邦公司的账上，经与常州亚邦公司、江苏亚邦公司财务核对，由于制剂销售部成立所作业务涉及违规经营，所以没有建账，制剂销售部实际是挂靠经营、自负盈亏，制剂销售部的工作人员也是由王永朝自己叫了几个人在做，他的业务员工资收入与常州亚邦公司、江苏亚邦公司无关。2013年6月30日王永朝离开后，制剂销售部就不再有经营活动，且制剂销售部在2014年6月正式撤销后已经不存在。另查明，常州亚邦公司企业类型为有限公司，法定代表人杨建泽，注册资本7000万元；于2002年10月18日经工商核准设立；江苏亚邦公司、徐建、马绍明均为其股东。江苏亚邦公司企业类型为股份有限公司，法定代表人杨建泽，注册资本15000万元，于2002年4月4日经工商核准成立。王永朝既不是常州亚邦公司的股东也不是江苏亚邦公司的股东。九康公司企业类型为有限责任公司，法定代表人王永朝，注册资本500万元，于1997年3月3日经工商核准设立；王永朝为其股东，于2013年10月24日认缴并实缴出资180万元。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营，共同劳动。所谓的挂靠经营则指企业、合伙组织或者自然人与另外一个经营主体达成协议，并使用被挂靠主体的名义对外从事经营活动，被挂靠主体提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。该种经营方式并非是法律允许范围内正当的经营方式。本案中，2011年5月1日王永朝、常州亚邦、徐建三方签订《基本章程》，从《基本章程》约定的内容和运作情况看，王永朝、常州亚邦、徐建三方约定合作设立制剂销售部，其中由徐建、王永朝以货币方式出资，�州亚邦以销售权作为出资，仅参加项目盈利部分的分红但不承担项目经营的风险。王永朝在经营中根据销售情况取得分红并获得奖励，而徐建除分红外不支取任何工资性报酬和奖励。制剂销售部不具备独立的法人主体资格，其对内为常州亚邦公司制剂销售部，对外为江苏亚邦公司销售二部，并且对外以常州亚邦公司、江苏亚邦公司的名义从事销售业务。因此，从外部关系看，制剂销售部实际仅为常州亚邦公司或者江苏亚邦公司下的一个部门。从内部关系看，王永朝、徐建与常州亚邦公司之间存在合作关系。王永朝并非常州亚邦公司、江苏亚邦公司的股东，其仅为制剂销售部的出资人。由于王永朝于2013年6月30日已离开制剂销售部，且制剂销售部已于2014年6月被撤销。经庭审查明，2013年6月30日王永朝离开制剂销售部之后，事实上制剂销售部也不再经营。因此，自2014年6月被撤销之后，制剂销售部已不存在。本案中王永朝主张对制剂销售部2014年度财务账册的知情权，因此本案所涉及的是关于制剂销售部财务账册的知情权纠纷，《基本章程》约定由江苏亚邦公司代管财务，但是常州亚邦公司、江苏亚邦公司均明确制剂销售部并未建账，也无账可查。虽然王永朝作为制剂销售部出资人之一有权要求查看制剂销售部的财务账册，但鉴于制剂销售部已无账册可供其查阅，故其诉讼请求，依法不予支持。王永朝与徐建、常州亚邦公司之间如因制剂销售部的设立及撤销行为以及运作过程中还有其他纠纷，可依相关法律另行主张自己的权利。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第55条，《中华人民共和�民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王永朝的诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由徐建、常州亚邦公司共同负担。上诉人与被上诉人在二审中均未提交新证据。本院对一审认定的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：上诉人王永朝是否有权要求被上诉人提供常州亚邦制药有限公司制剂销售部（江苏亚邦药业集团股份有限公司销售二部）总账、明细账及记账凭证供查阅？本院认为：王永朝与常州亚邦公司、徐建签订《基本章程》，三方之间既不属于《民法通则》所调整的公民个人之间的合伙关系，也不符合《中华人民共和国合伙企业法》中第二条第一款规定“合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、第十一条规定“合伙企业的营业执照�发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”、第三十三条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的法律规定特征。同时，王永朝也不是常州亚邦公司、江苏亚邦公司的股东。三方所签订的《基本章程》中约定，“常州亚邦公司以无形资产占30%的股份，不投入其他资金，并且不承担项目经营的风险，即仅参与项目经营盈利部分的分红，不承担项目经营亏损的责任”。同时，三方《基本章程》还约定，徐建负责产品的具体运作事宜；王永朝具体负责产品的销售；常州亚邦公司制剂销售部无法人资格等内容。事实上，王永朝与常州亚邦公司、江苏亚邦公司、徐建之间在《基本章程》中所约定的关系，完全系王永朝利用常州亚邦公司、江苏亚邦公司的国家药品特许生产、经营的资质挂靠经营销售，以销售利润的业绩参与分红。上诉人王永朝与被上诉人之间法律关系属于挂靠经营合同纠纷。一审法院认定案由有误，本院二审依法予以纠正。药品“挂靠经营”是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动，对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质是无证经营。超出《药品经营许可证》规定的经营方式、经营范围从事药品经营活动，是《药品管理法》明令禁止的违法行为。王永朝与�州亚邦公司、江苏亚邦公司、徐建之间的违反国家法律、法规规定的行为不仅是无效的民事行为，对当事人所得的非法利益还应予以追缴并处罚。本案中王永朝所主张的诉讼请求不仅不受《民法通则》个人合伙关系调整，也不受《中华人民共和国合伙企业法》所保护，更不具有《中华人民共和国公司法》的股东知情权条件。一审判决驳回王永朝的诉讼请求并无不当。王永朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王永朝负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 梅审 判 员  邹玉星代理审判员  龙海阳二〇一七年四月十七日书 记 员  郭靓婕