福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终68号
原公诉机关三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴宝银，男，1976年6月9日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地福建省三明市梅列区,住三明市梅列区。因犯绑架罪、抢劫罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，2011年12月4日刑满释放。2013年5月20日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌赌博于2016年11月16日被刑事拘留（剥夺政治权利停止计算离期满还有18天未执行完毕），同年12月15日被逮捕。
辩护人郑晓军，福建枫桦律师事务所律师。
辩护人陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人吴宝银犯赌博罪一案，于2017年3月9日作出（2017）闽0402刑初44号刑事判决。原审被告人吴宝银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月2日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员黄岳平、龚静出庭履行职务，上诉人吴宝银及其辩护人郑晓军、陈龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年11月15日晚上，被告人吴宝银在三明市梅列区乾龙新村69幢A座原生态餐厅二楼一包厢内以“斗牛”的方式聚众赌博。当晚民警接群众匿名举报依法对该场所进行检查时，当场查获被告人吴宝银及参赌人员陈宗潘、杨忠国、王梦玮、翁文成、陈玉明、钟清彬、吴志威、郑光炜、林先城、陈斯极共11人，缴获赌资共人民币11.14万元在公安机关扣押。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人吴宝银的供述和辩解；参赌人陈宗潘、杨忠国、王梦玮、翁文成、陈玉明、钟清彬、吴志威、郑光炜、林先城、陈斯极的陈述，证人廖某1、廖某2、罗某、朱某、邹某、庄某的证言，人像辨认笔录，现场辨认笔录，视听资料，户籍证明材料，违法犯罪经历查询情况表，刑事判决书，释放证明，归案经过材料等。
原判认为，被告人吴宝银以营利为目的，聚众赌博，赌资数额累计达11.14万元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴宝银曾是犯绑架罪、抢劫罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的赌博罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴宝银除累犯外，曾因赌博被行政处罚，仍不思悔改，酌情从重处罚。被告人吴宝银归案后能如实供述，依法从轻处罚。被告人吴宝银前罪被附加剥夺政治权利，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间（差18天执行完毕）又犯新罪，应依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。辩护人关于被告人认罪态度较好，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十四条，第十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十一条，第六十九条第三款，第五十八条第一款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，原审判决：一、被告人吴宝银犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利18天并罚。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳），剥夺政治权利18天。二、缴获扣押在公安机关的赌资人民币11.14万元，予以没收。
上诉人吴宝银上诉的主要理由：原判量刑过重，其父母年迈，妻子将于今年7月生孩子，无人照顾，本人认罪、悔罪，请求二审减轻判罚。
上诉人吴宝银辩护人主要辩护意见：鉴于上诉人吴宝银在一审判决后有立功这一法定从轻或者减轻处罚情节以及知罪、悔罪等酌定从轻处罚情节，请求二审对其从轻或减轻处罚，对其判处拘役或者有期徒刑六个月以下刑罚。
三明市人民检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究上诉人吴宝银刑事责任，一审对各酌定和法定量刑情节均正确评价，量刑适当。吴宝银举报同号房王志明盗窃摩托车的行为，可以认定为立功，建议二审法院予以认定并改判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定原审被告人吴宝银犯赌博罪的证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，本院二审予以确认。
二审另查明，上诉人吴宝银羁押于三明市看守所期间，举报同号房犯罪嫌疑人王志明两起盗窃摩托车的犯罪事实。后经侦查机关对王志明进行提审，王志明对被举报的两起之前未交代的盗窃摩托车的犯罪事实供认不讳，同时，配合侦查人员起获其盗窃的其中一辆黑色踏板助力车一辆。上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、吴宝银的举报信，证实吴宝银在二审看守所羁押期间，向梅列区刑警大队举报称，同监所人员王志明在2017年1月初，分别在三明市梅列区列东和列西两处盗窃摩托车各一辆，请求梅列公安分局刑警大队到三明市看守所提审其，到时其将王志明盗窃摩托车的具体时间、地点、赃物特征和去向详细向梅列公安分局刑警大队汇报。
2、上诉人吴宝银的供述，证实2017年4月20日梅列公安分局刑侦大队到三明市看守所讯问吴宝银时，吴宝银检举称，大概在2017年4月11日左右的一天，在聊天的时候王志明有提到他在2017年2月26日前后的一天凌晨一、两点到梅列区高岩小区对面的一家摩托车修理店门口，盗窃了一辆红色踏板摩托车，后来因为车子没法启动他就把车子藏在了高岩小区里面。2017年2月27日前后的一天凌晨一、两点的时候，王志明在梅列区列西道口偷了一辆黑色的踏板摩托车，后来他将该车子藏起来，但具体藏哪儿没有说。
3、被举报人王志明的供述，证实2017年4月21日梅列公安分局刑侦大队到三明市看守所讯问其时，其供述称，除了之前交代的盗窃摩托车、电动车的事，还有两次偷车的事没有交代。一次是2017年2月26日左右的一天凌晨一、两点的时候，其到三明附小往列东方向几十米的一家修车店的门口偷了一辆红色踏板摩托车，其把车偷来以后就藏在其偷车的地方和附小之间的一个小区里面，后来一直没有管它。2017年2月28日前后的一天凌晨一、两点的时候，其到列西饭店后门中国工商银行门口偷了一辆黑色的踏板摩托车，并把车子藏在列西蓝天网吧后面一个小区里，因为车子启动不了，后来没有再去管那个车子。之所以以前没有交代以上两起犯罪事实，是因为偷太多，忘记了，后来在号房跟同号房的人说漏嘴了，觉得藏不住了，所以主动向警察交代。
4、梅列公局分局刑侦大队情况说明，证实该局接到吴宝银的举报后，对王志明进行提审，王志明对其之前未交代的两起盗窃摩托车犯罪事实供认不讳，盗窃摩托车地点和车辆特征与吴宝银反映的情况基本一致。同时，王志明还配合侦查员起获其盗窃所得的车牌号码为三元临时15656黑色踏板助力车一辆。
5、王志明盗窃案起诉意见书，证实，2016年12月至2017年3月期间，王志明先后在梅列区共作案七起，盗窃七辆电动车和摩托车，经鉴定，涉案物价值总计人民币19714元。梅列公安分局以王志明涉嫌犯盗窃罪于2017年6月1日将案件移送梅列检察院审查起诉。起诉意见书中没有将吴宝银举报的王志明于2017年2月27日左右在列西盗窃的黑色踏板助力车的该起行为作为犯罪事实移送检察院审查起诉。
二审还查明，吴宝银在二审羁押于三明市看守所期间，向三明市公安局梅列分局治安大队举报称在三明市梅列区列西五四新村路口摆烧烤摊的一个小贩有持枪嫌疑。三明市公安局梅列分局治安大队出具的情况说明证实，经梅列分局治安大队核查，未发现符合吴宝银所说特征的小贩。
关于上诉人吴宝银举报同号房犯罪嫌疑人王志明盗窃摩托车的行为是否构成立功的问题。经查，吴宝银羁押于三明市看守所期间，举报同号房犯罪嫌疑人王志明两起盗窃摩托车的犯罪事实。后经侦查机关对王志明进行提审，王志明对被举报的两起之前未交代的盗窃摩托车的犯罪事实供认不讳，同时，配合侦查人员起获其盗窃的其中一辆黑色踏板助力车一辆。对于查获的该辆助力车，后来梅列公安分局根据车牌号找到了受害人，并将助力车返还给受害人，但是王志明供述的盗窃该车的地点和受害人报案的车辆被盗的地点不一致，因此梅列公安分局关于王志明涉嫌犯盗窃罪的起诉意见书中，没有将该起犯罪事实移送检察院审查起诉。根据现有的王志明的供述、梅列公安分局的情况说明等证据，以及根据王志明的供述查获了涉案助力车，并找到了被害人这些事实，能够证实王志明于2017年2月27日左右在列西实施了盗窃黑色踏板助力车的犯罪行为。梅列公安分局的起诉意见书证实王志明还实施了其他七起盗窃行为，涉案价值达19714元人民币，其行为涉嫌构成盗窃罪。因此，王志明系涉嫌多起盗窃犯罪的犯罪嫌疑人，吴宝银举报的王志明于2017年2月27日左右在列西盗窃的黑色踏板助力车的行为系王志明连续作案中的一起，其单起财物的价值不影响犯罪的成立。故吴宝银在羁押期间，举报他人的犯罪行为，且该行为经查证属实，吴宝银的行为构成立功。辩护人提出的关于吴宝银举报同号房人员王志明盗窃摩托车的行为构成立功的辩护意见，予以采纳。
关于上诉人吴宝银开导同号房犯罪嫌疑人林凯检举揭发他人的违法犯罪行为是否构成立功的问题。经查，二审期间，上诉人吴宝银向法庭提交了梅列公安分局经侦大队出具的一份说明，证实经办案人员及看守所管教陈彬，特别是号友吴宝银的开导，同号房犯罪嫌疑人林凯愿意检举揭发他人违法犯罪行为。上诉人吴宝银二审庭审中提交的梅列公安分局经侦大队出具的说明，尚无法证实同号房犯罪嫌疑人林凯的行为是否构成立功，且即使林凯的行为构成立功，吴宝银只是起的开导作用，并非吴宝银本人揭发他人，故吴宝银的该行为不构成立功。
本院认为，上诉人吴宝银以营利为目的，聚众赌博，赌资数额累计达11.14万元，其行为已构成赌博罪。吴宝银曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，是累犯，应当从重处罚；吴宝银曾因赌博被行政处罚，仍不思悔改，酌情从重处罚；吴宝银归案后能如实供述，知罪悔罪，依法从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于吴宝银二审期间检举揭发他人犯罪行为，其中一起犯罪事实经查证属实，吴宝银的行为构成立功，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十四条，第十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，六十八条，第七十一条，第六十九条第三款，第五十八条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初44号刑事判决第二项，即缴获扣押在公安机关的赌资人民币11.14万元，予以没收。
二、撤销三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初44号刑事判决第一项，即被告人吴宝银犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利18天并罚。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳），剥夺政治权利18天。
三、上诉人（原审被告人）吴宝银犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利18天并罚。决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳），剥夺政治权利18天(主刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2017年6月15日止；附加剥夺政治权利从新罪主刑有期徒刑执行完毕之日继续计算，剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间）。
本判决为终审判决。
审判长 刘时杰
审判员 黎建泉
审判员 徐 浩
二〇一七年六月二日
书记员 安雅婷
附：本判决适用的相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。