青海省高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青民终92号
上诉人（原审被告）：海西安泰房地产开发有限公司，住所地德令哈市新源路安泰大厦8楼。
法定代表人：王东华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：三川，青海大孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王文建，男，汉族，1966年11月17日出生，河南省漯河市临颍县人，务工人员，住德令哈市。
委托诉讼代理人：张启林，青海盛通律师事务所律师。
原审被告：青海恒力建筑安装工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区互助西路2号。
法定代表人：高峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗洪福，男，汉族，1972年10月13日出生，该公司职工，住西宁市城西区高槽巷9号2栋152室。
原审第三人：何传友，男，汉族，1963�4月16日出生，河南省夏邑县人，无固定职业，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人：文涛，青海大孚律师事务所律师。
原审第三人：李连营，男，汉族，1966年4月13日出生，河南省夏邑县人，无固定职业，住河南省夏邑县。
原审第三人：张团结，男，汉族，1967年3月12日出生，河南省夏邑县人，无固定职业，住河南省夏邑县。
上诉人海西安泰房地产开发有限�司（以下简称安泰公司）因与被上诉人王文建，原审被告青海恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司），原审第三人何传友、李连营、张团结建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安泰公司的委托诉讼代理人三川，被上诉人王文建及其委托诉讼代理人张启林，原审被告恒力公司的委托诉讼代理人罗洪福，原审第三人何传友及其委托诉讼代理人文涛到庭参加诉讼，原审第三人李连营、张团结经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
安泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王文建的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定王文建向何传友、李连营借款264万元和王文建向何传友借款442万元为民间借贷，属于另一法律关系，本案不予审理，可另行主张的处理错误。1.王文建向何传友借款442万元的事实存在，且何传友已向法院出示442万元的借条以及转款凭证，并经法庭质证。2.关于264万元的问题。第一，该笔款项为何传友、张团结并非何传友、李连营；第二，该笔款项为该工程下浮10%的下浮款，并非为民间借贷法律关系。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于承包人的法律规定，作为对实际施工人的判决依据，适用法律错误。按《投标文件》和《建设工程施工合同》约定，合同总价款包括质量保证金800744.28元、规费363257.24元、税金239607.69元，上述费用应全部由恒力公司承担，而实际施工人王文建没有权利主张全部合同总价款。三、安泰公司已付清工程款，没有欠款的事实，因此不存在利息的问题。四、安泰公司与恒力公司签订《建设工程施工合同》，王文建以实际施工人的身份起诉，按照合同相对性原则，应当判决恒力公司支付王文建工程款，安泰公司仅在欠付工程款范围内承担责任。
王文建针对安泰公司的上诉请求答辩称：一、264万元不是借款，何传友也认可不存在支�行为。安泰公司称264万元是工程总价下浮10%的下浮款，作为对工程总价款的让利，应当提供让利的相关证据，王文建从未同意工程款下浮10%。依据招投标法规定，招标人与投标人根据投标文件签订施工合同，作出让利承诺是对工程款的实质变更，依法应不予支持。关于442万元的问题，何传友认可本金是330万元，112万元是利息，王文建和何传友之间从未约定利息，是分多笔借款，借贷双方没有利息约定，出借人主张利息的不应支持，且该笔借款中王文建已经偿还45万元。民间借贷与本案不属同一法律关系，一审法院判令另案主张，是正确的。二、《建设工程施工合同》中约定工程缺陷责任期为12个月，现已超过12个月，质保金不应扣减。三、工程已经竣工验收，安泰公司欠付工程款应予支付利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
恒力公司无述称意见。
何传友述称：264万元确实没有实际支付，但何传友与王文建之前谈好工程款下浮10%。借条中明确写明442万元从工程款中扣除。
2017年2月27日，王文建以安泰公司、恒力公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：安泰公司、恒力公司支付工程款10643035.52元并承担利息损失155610.03元。诉讼中，安泰公司申请追加何传友、李连营、张团结为本案第三人。
一审法院认定事实：2015年1月22日安泰公司与何传友、李连营签订《房地产项目合作开发协议书》，从该合同可认定，何传友、李连营借用安泰公司资质，以安泰公司名义发包工程，安泰公司收取管理费。
安泰公司将鑫睿家园项目工程发包，恒力公司中标，2015年4月23日安泰公司与恒力公司签订《建设工程施工合同》，签订时王文建以恒力公司委托代理人的身份签字，该合同约定：鑫睿家园建设项目合同固定价26691476.02元，工程承包范围为按发包人提供经双方确认施工图纸标明的土建、水电、采暖安装、装饰、消防工程及施工图中所含全部项目（不包含电梯，消防设计图纸如有规范要求，则按增加工程项目按实结算），在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，按工程款的3%扣除800744.28元。
2015年9月24日王文建与恒力公司签订了《内部承包责任书》，约定工程名称：鑫睿家园；工程地点：德令哈市天峻西路；项目委托人：王文建；工程合同造价：26691476.02元；还约定了管理费的上缴及资金使用等情况。
河南省夏邑县人民法院执行裁定书载明：审理查明，2015年1月22日，何传友作为乙方以”鑫睿项目部”的名义，与作为甲方的案外人安泰公司签订《房地产合作开发协议书》约定......乙方按照房产销售额的3%向甲方交纳管理费。......2015年6月20日，冯金玉与李连营、张团结签订合伙协议，约定三人合作开发房地产，......后经三合伙人协商，李连营、张团结退伙。......案外人（安泰公司）只享有收取管理费的权利。冯金玉与何传友系同一人。
一审法院庭审中，王文建申请对其所建鑫睿家园1、2、3号楼增加的跃层和原工程量基础上增加的工程量造价进行鉴定。安泰公司申请对鑫睿家园1、2、3号楼未建项目工程量造价及鑫睿家园3号楼未建消防项目工程量造价进行鉴定。青海省规划设计研究院司法鉴定所于2017年11月5日做出青规划司法鉴定所【2017】造价鉴字第31号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）王文建所建鑫睿家园1、2、3号楼增加的跃层和原工程量基础上增加的工程量造价鉴定为人民币673884.85元。（二）鑫睿家园1、2、3号楼未建项目工程量造价鉴定为人民币1230805.84元。（三）双方当事人有争议的鑫睿家园3号楼未建消防项目工程量造价鉴定为人民币246880.19元。
另查，王文建所建工程，在原图纸的基础上跃层增加了工程量，安泰公司提交的证据《投标文件》亦可以证实鑫睿家园固定价26691476.02元建设项目中，包括3号楼消防项目工程。
本案诉争工程王文建未整体完工，未交付，未结算工程款。现该项目工程已被安泰公司使用发售并入住。
经王文建、安泰公司与各方当事人一致确认，安泰公司已付工程款为凭证号342,1200000元；凭证号343,200000元；凭证号344,2000000元；凭证号385,78000元；现金78000元；现金107509元；现金100000元；凭证号527,10000元；凭证�564,278366.87元；现金8558元；现金400000元；现金5000元；现金350000元；凭证号616,415380元；凭证号617,220000元；凭证号618,171929.6元；凭证号619，350000元；凭证号662,150000元；凭证号688,303654元；现金150000元；现金110000元；现金256880元；凭证号722,303654元；凭证号730,250000元；现金150370元；现金250000元；凭证号772,200000元；凭证号790,86000元；现金300000元；凭证号802,150000元；现金100000元；现金40000元；凭证号803,672000元；凭证号814,50000元；现金10000元；凭证号824,60000元；凭证号825,60000元；凭证号826,60000元；凭证号853,100000元；现金220000元；凭证号856,250000元；凭证号879,300000元；凭证号884,300000元；现金200000元；凭证号903,200000元；凭证号904,250000元；现金200000元；现金150000元；现金500000元；凭证号938,200000元；现金100000元；现金200000元；现金50000元；现金250000元；凭证号973,140000元；现金100000元；现金339716元；凭证号996,5000元；现金7600元；现金6000元；凭证号997,348870元；现金338468元；凭证号998,100000元；现金500000元；凭证号1028,100元；现金545元；凭证号1033,135000元；凭证号1051,13828元；凭证号1061,50000元；凭证号1062,1500元；凭证号1064,2138103元；现金450000元；现金360000元；现金315000元及三套房屋抵付910962元。以上共计19415993.47元。
经查，证据凭证号390,500000元为重复计算，不应计算在已付工程款内，一审法院予以确认；凭证号662，2640000元为王文建借何传友，张团结现金借条；现金，4420000元为王文建向何传友借款后，何传友从应该支付给王文建的工程款中抵扣该借款的凭证；凭证号1082,500000元，收款人为何传友，从应该支付给王文建的工程款中抵扣向何传友的借款；凭证号1088，2111元为与原件无法核实，一审法院不予认可。
王文建于2017年2月27日补正齐诉讼材料，同日立案，起诉之日也应为2017年2月27日。
根据各方当事人的诉辩意见及本案事实，一审法院总结争议焦点如下：一、王文建是否为实际施工人的问题。二、付款条件是否成就的问题。三、欠付工程款及利息的问题。
一审法院针对上述所总结的争议焦点，评判如下：
一、王文建是否为实际施工人的问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案中安泰公司与恒力公司签订《建设工程施工合同》，签订时王文建以恒力公司委托代理人的身份签字，恒力公司又与王文建个人签订《内部�包责任书》，约定王文建为工程承包内部负责人，而本案工程实际由王文建个人建设施工，即可认定王文建借用有资质的恒力公司名义与安泰公司签订了《建设工程施工合同》，并实际建设施工，王文建与恒力公司实为挂靠关系。故实际施工人王文建借用有资质的建筑施工企业恒力公司名义与安泰公司签订建设工程施工合同的行为无效，签订的《建设工程施工合同》违反上述法律规定，应认定为无效合同。王文建为本案工程的实际施工人，而安泰公司称，王文建从事的行为是恒力公司授权的职务行为，因此王文建并不是实际施工人，应依法驳回起诉的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。
安泰公司辩称，其与第三人何传友、李连营、张团结为合伙关系，应共同承担支付欠付工程款等的抗辩理由。经查，安泰公司未提交证据证实与何传友、李连营、张团结为合伙关系。而提交的证据《房地产项目合作开发协议》与河南省夏邑县人民法院执行裁定书仅能证明何传友、李连营借用安泰公司资质发包工程，安泰公司向何传友、李连营收取管理费，故安泰公司与何传友、李连营为挂靠关系；另，何传友与李连营、张团结为合伙关系，现李连营、张团结已退伙。故实际施工人王文建选择只向被挂靠人安泰公司主张欠付工程款，符合法律规定。
二、付款条件是否成就的问题。
一审法院认为，安泰公司称王文建所建的工程竣工验收未通过。经查，本案争议工程，安泰公司已提前使用发售并入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，建设工程未经竣工验收，发包方提前使用的，工程责任的风险转移给发包方，因此，可视为安�公司对该工程质量是认可的。故王文建称不应从工程款中扣留质量保证金800744.28元的理由成立，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王文建有权请求参照合同约定支付工程价款，本案工程款的付款条件已经成就。
三、关于欠付的工程款及利息问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽然本案诉争的建设工程施工合同为无效合同，但王文建为实际施工人，主张发包方安泰公司支付其欠付工程款的诉讼主张成立。而王文建主张恒力公司支付其欠付工程款及利息的诉讼主张，无法律依据，本院不予支持。本案诉争工程价款总计为固定价26691476.02元，经双方确认王文建所建鑫睿家园增加的跃层工程量造价鉴定为673884.85元，王文建未建项目工程量造价鉴定为1230805.84元，王文建未建3号楼消防项目工程量造价鉴定为246880.19元，确认已付工程款19415993.47元，故欠付工程款为6471681.37元（26691476.02元+673884.85元-1230805.84元-246880.19元-19415993.47元）。
王文建称其增加的跃层工程量造价鉴定为673884.85元其不予认可，应按照合同固定价计算出的每平方米单价来计算跃层工程量造价的理由，只是其口头陈述，无任何证据证实，故一审法院不予认可。
安泰公司称王文建向何传友、张团结借款2640000元及王文建向何传友借款4420000元应该从支付给王文建的工程款中抵扣的抗辩理由。经查，该两笔借条属于民间借贷，另一法律关系，本案不予审理，可另行主张。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计�。”和第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。王文建起诉之日为2017年2月27日，故欠付工程款的利息应从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至本判决确定给付之日，王文建主张利息155610.03元未超过按照以上标准计息数额，故一审法院予以支持。
综上所述，王文建的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支�。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条第二款规定，判决：一、安泰公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向王文建支付工程款6471681.37元，利息155610.03元；二、驳回王文建的其他诉讼请求。案件受理费86592元，由王文建负担33450元，安泰公司负担53142元，诉前保全费5000元，由安泰公司负担。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，安泰公司与恒力公司所签《建设工程施工合同》约定：”发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”2016年11月14日，施工单位恒力公司、监理单位青海建宏建设工程监理有限责任公司、发包单位安泰公司向德令哈市建设工程质量监督站提交《工程竣工验收申请》,载明”我单位建设的德令哈市�睿家园住宅小区1#、2#住宅楼和3#商住楼各部分各项内容，具备了竣工的验收条件，拟定于2016年11月15日上午10:30时对本工程进行竣工验收，请你单位协调确定具体验收时间并对此次验收工作进行监督。”该《工程竣工验收申请》表中监理单位注明”同意验收”。同日，施工单位恒力公司、监理单位青海建宏建设工程监理有限责任公司、发包单位安泰公司向海西州建筑节能管理办公室提交《海西州建筑节能分布及竣工验收申请》，该《海西州建筑节能分布及竣工验收申请》表中监理单位亦注明”同意验收”。
再查明，王文建给何传友出具《借条》，载明”今借何传友本息合计肆佰肆拾贰万(4420000)截止10月二十五日止息，此款从工程款中扣除。借款人：王文建”。针对该笔款项二审中，何传友对王文建已偿还45万元的事实不持异议，剩余397万元王文建同意作为已付工程款予以扣除，本院予以确认。
还查明，二审中王文建举证《社会保险费缴费申报表》、《青海省地方税务局建筑业统一发票》、《税收缴款书》、《德令哈市建筑领域工资保证金预存通知单》拟证明规费、税金由王文建缴纳的事实。
根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于264万元如何认定的问题
王文建认为，264万元借款事实不存在，款项并未实际支付，不应从工程款中扣除。
安泰公司、何传友认为，264万元借款确实未实际发生，但将案涉工程承包给王文建施工时口头约定工程款下浮10%，故264万元要扣除。
本院认为，王文建、安泰公司、何传友均认可不存在何�友向王文建出借264万元款项的事实，安泰公司主张扣减的264万元是工程总价下浮10%的下浮款，故一审法院认定264万元属民间借贷法律关系，本案不予审理，可另行主张有误，应予纠正。安泰公司、何传友主张将案涉工程承包给王文建施工时，口头约定工程款下浮10%即264万元应予扣减，对此王文建不予认可，而安泰公司、何传友对其主张并未提交任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，安泰公司、�传友应承担举证不能的责任，安泰公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于安泰公司主张扣减质保金800744.28元、规费363257.24元、税金239607.69元的诉求应否支持的问题
本院认为，安泰公司与恒力公司所签《建设工程施工合同》约定，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。王文建称案涉工程于2016年11月使用，安泰公司称案涉工程于2017年8、9月份使用，根据王文建提供的鑫睿家园售楼部给物业公司的通知，自2017年5月即开始给住户交钥匙，故案涉工程的使用时间应认定为2017年5月。截至目前合同约定的工程缺陷责任期12个月已过，故对安泰公司主张扣减质保金800744.28元的上诉请求，本院不予支持。一审此节处理正确，但一审以建设工程未经竣工验收，发包方提前使用，工程责任风险转移给发包方，视为安泰公司对该工程质量认可，故质量保证金不予扣减的理由，属法律适用错误，应予纠正。关于安泰公司主张扣减规费、税金的问题，因安泰公司一审中并未提出此项抗辩，且王文建举证证明部分规费、税金已实际由其缴纳，恒力公司亦称规费、税金其委托王文建缴纳，故对安泰公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，案涉工程已投入使用，王文建作为案涉工程的实际施工人，有权主张相应工程款。一审认定的欠付工程款数额为6471681.37元，对一审未处理的442万元，何传友认可该笔款项中王文建已偿还45万元，对于尚未偿还的397万元王文建同意作为已付工程款予以扣除，故欠付工程款应为2501681.37元。利息属于法定孳息，安泰公司拖欠工程款，所产生的相应利息理应支付。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条”利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，案涉工程于2017年5月交付使用，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年5月计算至判决生效之日，利息为108823元。对于安泰公司上诉称，应由恒力公司支付王文建工程款，安泰公司仅在欠付工程款的范围内承担责任，因《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十六条第二款规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据本案查明的事实可知，恒力公司既非转包人亦非违法分包人，王文建系借用恒力公司的资质进行施工，恒力公司仅收取1%的管理费，且安泰公司亦未将全部工程款支付给恒力公司，故恒力公司不具有向王文建支付欠付工程款的责任，对安泰公司主张应由恒力公司支付王文建工程款，安泰公司仅在欠付工程款的范围内承担责任的辩解，本院不予支持。一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予纠正。安泰公司部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初11号民事判决第二项；
二、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初11号民事判决第一项为：被告海西安泰房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王文建支付工程款2501681.37元，利息108823元。
一审案件受理费、保全费,照一审判决收取；二审案件受理费58191元，由海西安泰房地产开发有限公司负担22494元，王文建负担35697元。
本判决为终审判决。
审判长商海英
审判员张满成
审判员李云
二O一八年六月四日
书记员何梦莎