湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终789号
上诉人（原审原告）：童远至。
法定代理人：童静，系童远至之父。
委托诉讼代理人：陈媛媛，湖南公畅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园，住所地湘潭市岳塘区书院路华雅花园D区综合楼。
法定代表人：张勇，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。
上诉人童远至因与上诉人湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园（以下简称“艾斯堡幼儿园”）产品责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
童远至上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、由艾斯堡幼儿园承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、从举证责任分析，在童远至完成初步举证责任的前提下，应由艾斯堡幼儿园证明其提供的食品符合食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，并保留相关凭证。童远至向法庭提交的艾斯堡幼儿园2016年3月—2016年10月的账本的真实性被一审法院采信，充分证实了艾斯堡幼儿园从2016年3月—2016年10月购买食材时没有查验供货者的许可证、检验合格证或者其他证明并建立进货查验制度及保留凭证，因此，至少可以认定2016年3月至10月期间，幼儿园明知是不符合食品安全的食品而经营。一审法院以童远至提交的证据只能证明艾斯堡幼儿园2016年10月份经营明知不符合食品安全标准的食品，未举证证明其他月份经营的食品不符合标准为由，从而只认定幼儿园在10月份有违法行为，加重了童远至的举证责任。根据举证责任的归责原则，童远至已经完成了初步的举证责任，幼儿园认为其提供的食品符合食品安全标准，应提供相应的证据证明，否则，应承担举证不能的法律后果。二、一审法院对艾斯堡幼儿园存在“经营者明知是不符合食品安全标准的食品”的违法行为的持续时间认定错误。2016年10月艾斯堡幼儿园因购买冷冻爆炒肉片及玉米被食品药品监督管理局查处。事情曝光后，童远至复制了幼儿园2016年3月至10月的账本并提交一审法院，从账本中可以看出，幼儿园采购食品的账目混乱且没有如实的记录生产日期、保质期、进货日期等，除了少数猪肉有几张合格证以外，其他的肉类、冷冻包装食品都没有合格证。因此，幼儿园一直没有建立进货查验制度，经营明知是不符合食品安全标准的食品，其违法行为贯穿整个经营期间。一审仅认定事件曝光的10月份存在违法行为，以10月份支付的价款300元为赔偿基数款，显然与常理不符。鉴于艾斯堡幼儿园经营期间长期、持续的违法行为，应当按照童远至在校就读期间内支付的全部价款为基数计算赔偿款。三、一审法院适用法律正确，但对法律的理解错误。《食品安全法》第148条规定，生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金。其中“十倍”是固定数目，一审法院“酌情”支付六倍赔偿显然不符合法律规定。
艾斯堡幼儿园辩称：一、根据谁主张谁举证的原则，应当由童远至承担举证责任，本案不属于举证责任倒置的情形。二、童远至并没有证明在其就读期间，艾斯堡幼儿园存在经营明知不符合食品安全标准的食品。三、艾斯堡幼儿园不符合《食品安全法》第一百四十八条的适用条件，不应当承担赔偿责任。
艾斯堡幼儿园上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判；2、一、二审案件受理费由童远至负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，艾斯堡幼儿园不存在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的经营行为。根据一审查明的事实，虽然艾斯堡幼儿园购进的22袋速冻甜糯玉米没有生产日期，但这批玉米均被湘潭市食品药品监督管理局带走，并没有进行消费。艾斯堡幼儿园尚未开始加工使用该批甜糯玉米，双方没有形成消费关系。本案不存在《食品安全法》第一百四十八条中“经营明知是不符合食品安全标准的食品”需要有的“经营”行为。对于爆炒肉片，艾斯堡幼儿园提供了合法的进货渠道，尽到了合理的注意义务，且爆炒肉片未被食用就被查封，湘潭市食品药品监督管理局也认为艾斯堡幼儿园购入爆炒肉片的行为无需处罚。艾斯堡幼儿园没有加工销售爆炒肉片，与童远至之间尚未形成消费关系，也缺乏《食品安全法》第一百四十八条中“经营明知是不符合食品安全标准的食品”需要有的“经营”行为。艾斯堡幼儿园作为食品经营者，本次由于购入的食品较多，确实存在检查遗漏的地方，但是这些食品尚未被加工销售，童远至不属于被侵权人，其主张的权利没有事实依据。二、艾斯堡幼儿园不存在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的“明知”行为。本案中，艾斯堡幼儿园是从湘潭市雨湖区沙海冷冻产品批零处购入的食品。根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第十二条第二款之规定，餐饮服务提供者从食品生产单位、批发市场等采购的，应当查验、索取并留存供货者的相关许可证和产品合格证明等文件；从固定供货商或者供货基地采购的，应当查验、索取并留存供货商或者供货基地的资质证明、每笔供货清单等；从超市、农贸市场、个体经营商户等采购的，应当索取并留存采购清单。湘潭市雨湖区沙海冷冻产品批零处属于个体工商户，艾斯堡幼儿园依据上述规定已经索取并留存了采购清单。因轻信湘潭市雨湖区沙海冷冻产品批零处属于正规的经销处，所有没有一一检视，但绝不存在明知这些甜糯玉米没有生产日期还购入的行为。三、一审判决艾斯堡幼儿园以300元为基数标准赔偿童远至1800元存在明显错误。艾斯堡幼儿园是在2016年10月11日购入甜糯玉米，10月17日购入爆炒肉片。童远至未举证证明10月11日前，艾斯堡幼儿园提供过不符合标准要求的食品，在10月11日前的生活消费应视为合法有效。10月11日至17日之间，童远至也没有吃涉案的玉米和爆炒肉片。涉案玉米购入仅有7天时间，爆炒肉片当天就被发现。童远至交的300元不仅仅是伙食费，还包含了住宿的费用，一审法院以整个10月份的食宿费300元为计算标准明显不合理。
童远至辩称：一、当天的食品童远至是支付了费用的，并且初步证明了食品不合格，是否被使用，或造成实际损害，不影响责任的承担。二、法律明确规定，应当由幼儿园来举证证明食物是否合格，而幼儿园一直没有提供证据证明经营的食品合格。三、艾斯堡幼儿园购进的爆炒肉片亚硝酸盐不符合标准要求被免于行政处罚，与本案属于不同的法律关系，不影响其承担民事责任。
童远至向一审法院起诉请求：1、被告退还原告食宿费1200元；2、被告支付原告12000元赔偿金；3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年5月15日，原告与被告幼儿园签订《入园协议书》并附有相关收退费细则，约定原告就读每月需缴纳教育保育费1980元、食宿费用300元（其中宿主要为中午午休提供床位），包括园服等就读用品半年合计应缴纳14480元学费，开园特惠为8480元/6个月，14880元/11个月。退费细则中约定如请假连续五天以上在30天内，可在下学期按15元每天标准退伙食费。原告于2015年5月15日交了六个月学费8480元；2015年8月19日，原告交纳入园体检费123元。2015年5月15日原告正式入被告幼儿园学习。2016年10月11日，被告幼儿园在未验明产品标识（生产日期）是否符合规定的情况下，在湘潭市雨湖区沙海冷冻产品批零处购进外包装标有“洋超食品”的速冻甜糯玉米22袋，放置在食堂冰箱内，无“退还”、“报废”等字样，货值金额49.5元。2016年10月17日，被告幼儿园以170元的价格在湘潭市雨湖区沙海冷冻产品批零处购进了“威尔信”牌爆炒肉片一箱（10袋/箱）。原告在2016年10月17日发现被告进购上述食品后向有关部门反映了情况，湘潭市食品药品监督管理局依法将上述食品进行了封存检测（其中爆炒肉片7袋被依法查封，2袋被扔掉，1袋被拿走），经检验被告于2016年10月采购的速冻甜糯玉米符合标准；湘潭市食品药品监督管理局于2016年10月19日针对被告在湘潭市雨湖区沙海冷冻产品批零处采购的爆炒肉片对该类产品同一生产日期的爆炒肉片进行了抽样检测，经检验亚硝酸盐不符合标准要求。湘潭市食品药品监督管理局于2016年12月14日出具（潭岳）食药监食罚【2016】032（2-1）号行政处罚决定书，决定没收未标有生产日期的甜糯玉米22袋和7袋查封的爆炒肉片。事件曝光后，湘潭市岳塘区教育局于2016年10月19日作出了对被告幼儿园停业整顿的决定，被告幼儿园法定代表人张勇亦因管理不当书面向就读幼儿及其家长表达了歉意。至事件发生时，原告仍系被告幼儿园学生。现原告认为被告作为食品经营者未履行法定的进货查验义务，进购明知不符合食品安全标准的食品，应当退还原告食宿费并支付赔偿金，双方协商未果，为维护合法权益，原告遂起诉至法院，提出如诉称所述之请求。
另查明，原告童远至于2016年10月20日经湘潭市第一人民医院进行相关检查腹腔淋巴结稍大。
再查明，事件发生后，被告幼儿园将2016年10月1日起原告预先缴纳的学费退还给了原告。
一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。本案中，被告幼儿园收取费用为原告提供食品服务，应当视为食品经营者。
关于被告是否构成“明知”，应以其是否履行了应尽的注意义务为标准，这种注意义务时通过法律法规和规范性文件确定的经营行为准则，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条的规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”可见，食品经营者在采购、销售食品时应当保证食品安全，不仅应当审查食品生产企业的资质证明，还应对所销售食品是否符合国家安全标准尽必要的法定审查义务，现被告幼儿园未履行对食品进货查验记录的法定义务，导致提供给原告的食品属于不符合标准要求的食品，故应当认为被告幼儿园在2016年10月该次食品经营活动中作为食品经营者存在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的行为。
根据本案的案情，被告于2016年10月采购的爆炒肉片大部分被没收且于购进当天未被食用前即被发现，尚未对原告造成其他相关损失。本案中原告未提交自原告入学2015年5月15日至2016年10月原告累计支付1200元伙食费的相关证据，亦未提交证据证实自原告入园以来，被告一直提供不符合标准要求的食品，且被告幼儿园退还了原告2016年10月及未发生的预交学费（包括食宿费），故对原告主张被告退还原告食宿费1200元的诉讼请求不予支持。关于惩罚赔偿金，因被告幼儿园存在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的行为，对该部分请求予以支持。原告诉请被告应当以1200元为基数支付赔偿金，因原告仅提交证据证实被告于2016年10月经营明知是不符合食品安全标准的食品，未举证证明其他月份被告幼儿园经营的食品不符合标准，故对原告主张的计算基数不予采信，应以月伙食费为计算标准。至于每月的伙食费具体数额，根据《入园协议》及相关收退费细则的约定，每月食宿费为300元，如请假连续五天以上在30天内，可在下学期按15元每天伙食费退伙食费，结合被告幼儿园收取食宿费所提供的服务，应当推定每月伙食费为300元。综上，对该部分诉讼请求酌情判令被告向原告赔偿当月伙食费价款的6倍即1800元赔偿金。原告还诉称患有肠系膜淋巴结肿大，但原告未提交相关证据，且未举证证明原告存在腹腔淋巴结稍大与原告食用被告幼儿园提供的食品之间存在因果联系。综上，对原告的诉讼请求予以部分支持。
据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第一百四十八条第（二）款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园在本判决生效之日起五日内赔偿原告童远至赔偿金1800元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费140元，由原告童远至承担70元，被告湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园承担70元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题为：艾斯堡幼儿园是否应当向童远至支付赔偿金。《食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿金的金额不足一千元的，为一千元。上诉人艾斯堡幼儿园作为提供幼儿教育的学校，有义务按照合同约定为学生提供合格安全的食品，在采购、销售食品时，亦应当履行相应的注意义务。现艾斯堡幼儿园提供的食品经检验不符合标准要求，艾斯堡幼儿园未提交证据证明其履行了对食品进货查验记录的法定义务，可以认定为在2016年10月17日该次食品经营活动中作为食品经营者存在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的行为。关于童远至在本案中的损失，因包括当天在内的2016年10月及后期的预交学费（包括食宿费）已退还，本院不再处理。关于十倍赔偿金，根据一审查明的事实，2016年10月采购的爆炒肉片购进当天未被食用即被发现，童远至未提交证据证明艾斯堡幼儿园一直提供不符合标准要求的食品，因此计算赔偿金依据的价款应以当天为限。根据双方签订的《入园协议书》和《湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园收退费细则》，童远至当天支付伙食费不超过15元，按照支付价款十倍金额计算，赔偿金额不超过一百五十元，根据上述《食品安全法》第一百四十八条规定，增加赔偿金额不足一千元的，为一千元。因此，本院依据上述法律规定确定本案赔偿金额为一千元。一审酌情判令艾斯堡幼儿园支付童远至当月伙食费价款的6倍即1800元赔偿金没有法律依据，本院予以纠正。
综上所述，童远至的上诉请求不能成立，应予驳回；艾斯堡幼儿园的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2896号民事判决；
二、上诉人湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园在本判决生效之日起五日内支付上诉人童远至赔偿金1000元；
三、驳回上诉人童远至的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费140元，由上诉人童远至负担70元，上诉人湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园负担70元；二审案件受理费140元，由上诉人童远至负担90元，上诉人湘潭市岳塘区艾斯堡幼儿园负担50元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 周 尧
二〇一七年七月二十五日
代理书记员 陈 石
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国食品安全法》
第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当事先首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；