福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第490号
原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）羊达美，男，1973年8月9日出生，汉族，小学文化，无业。2013年12月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人孙景芳，福建旭恒律师事务所律师。
原审被告人唐霞美，女，1988年5月18日出生，汉族，小学文化，无业。2013年12月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人羊达美、唐霞美犯诈骗罪一案，于2014年11月5日作出（2014）湖刑初字第776号刑事判决。原审被告人羊达美不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2013年9月底以来，被告人羊达美、唐霞美及“小弟”与他人（具体身份不详，均另案处理）分工配合，结伙进行诈骗活动，由上家冒充航空公司客服以预订、退订、改签机票等事由诱骗被害人将钱款转至羊达美所控制的银行账户中，羊达美在接到上家电话后，即刻将涉案银行卡交给被告人唐霞美或者“小弟”，并指派二人至ATM机或柜台将诈骗钱款提现，或者由羊达美以刷卡消费的方式购买黄金等，后再由羊达美扣除抽成将剩余款项或者黄金实物交给上家。唐霞美自2013年10月17日至11月2日参与提取诈骗款。具体入账、提取诈骗款的银行账户及诈骗的金额如下：
1、户名杜某的中国建设银行卡＊＊＊＊＊＊＊9310
入账时间金额（人民币，元）对方户名转账地点2013.9.241345新疆2013.10.14100本地ATM转账2013.10.8310罗某某福建2013.10.14624上海2013.10.171260刘某某广东2013.10.18123李某辽宁20**.10.1816122王某某广东2013.10.191025陕西2013.10.221293.53广东广州2013.10.24860卜某某广东东莞2013.10.2412海南2013.10.261622湖南长沙2013.11.2999唐某某山东烟台20**.11.2100000李某某安徽2、户名郑某的中国建设银行卡＊＊＊＊＊＊6946
入账时间金额（人民币，元）对方户名转账地点2013.10.24580浙江长兴2013.10.26924湖南长沙2013.11.299886李某某安徽3、户名任某的中国建设银行卡＊＊＊＊＊＊9831
入账时间金额（人民币，元）对方户名转账地点2013.9.285800杨某某云南2013.9.291094.53云南2013.9.3015云南昆明2013.10.1660卢某某云南2013.10.1400北京20**.10.7404王某某广东广州2013.10.9512马某某山东东营2013.10.934567何某陕西2013.10.1049988何某陕西2013.10.15610四川莆江2013.10.17610徐某海南三亚2013.10.27805包某某广西2013.10.30899喜某福建厦门2013.11.114567浙江2013.11.1705浙江2013.11.3498江苏4、户名梁某的中国建设银行卡＊＊＊＊＊＊＊4936
入账时间金额（人民币，元）对方户名转账地点2013.11.13872河南2013.11.26500赵某某天津20**.11.215000赵某某天津20**.11.3988吉林2013.11.61511广西2013.11.749912吴某某山东2013年12月14日，被告人羊达美、唐霞美在海南省儋州市那大镇被公安机关抓获归案，唐霞美到案后如实供述以上事实。案发后，公安机关向羊达美扣押了现金26000元、手机两台（三星SCH-B309I型及邦华牌各一台）；向唐霞美扣押了手机一台（BIHEE牌，号码1818986****）。2014年10月31日，公安机关冻结户名为郑某的中国建设银行海口美舍河支行账户（＊＊＊＊＊＊6946）中的款项79889元（人民币元，下同），该款系被害人李某某汇入；还冻结户名为杜某的中国建设银行海口琼山支行账户（＊＊＊＊＊＊9310）中的款项87.53元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人李某某、罗某某、李某、卜某某、刘某某、唐某某、杨某某、卢某某、王某某、马某某、何某、赵某某等人的陈述、证人赖某某、林某、罗某等人的证言、扣押在案的手机、现金等物证、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、厦门市执法机关暂存款专用票据、银行账户明细、手机通话记录、银行卡交易凭证、金六福珠宝保证单、周大生质量保证单等书证、金六福珠宝店及银行取款监控录像、手机短信及照片、户籍证明、到案经过、情况说明、被告人羊达美、唐霞美的庭前供述和辩解等证据证实，二被告人在庭审中亦供认不讳。
原判认为，被告人羊达美、唐霞美以非法占有为目的，伙同他人以发布虚假信息的手段骗取他人钱财，其中羊达美参与诈骗的数额为421003.06元，属具有其他特别严重情节；唐霞美参与诈骗的数额为267664.53元，数额巨大。其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，羊达美、唐霞美在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，依法应当减轻处罚；同时，相较二被告人在本案共同犯罪中实施的具体行为，唐霞美的作用更小，故可酌情再对其从轻处罚。关于被害人李某某汇入涉案银行账户的部分款项已被公安机关依法冻结，该部分数额属犯罪未遂，就此可比照既遂犯从轻处罚。唐霞美归案后能够主动、如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。羊达美能够当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人羊达美犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人唐霞美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；三、暂扣于厦门市公安局高崎国际机场分局刑事侦查大队的被告人羊达美的手机两台（三星SCH-B309I型及邦华牌各一台）、被告人唐霞美的手机一台（BIHEE牌，1818986****）均予以没收；四、冻结在案的户名为郑某的中国建设银行海口美舍河支行账户（＊＊＊＊＊＊＊6946）中的款项79889元，发还被害人李某某；五、暂扣于厦门市公安局高崎国际机场分局刑事侦查大队的现金26000元、冻结在案的户名为杜某的中国建设银行海口琼山支行账户（＊＊＊＊＊＊39310）中的款项87.53元，按比例发还已查实的本案被害人；六、被告人羊达美、唐霞美应当于本判决发生法律效力后继续退赔被害人罗某某、刘某某、李某、王某某、卜某某、唐某某、李某某、杨某某、卢某某、王某某、马某某、何某、徐某、包某某、喜某、赵某某、吴某某及其他相关被害人经济损失（具体数额见附表）。其中被告人唐霞美应对上述被害人中的刘某某、李某、王某某、卜某某、唐某某、李某某、杨某某、卢某某、王某某、马某某、何某、徐某、包某某、喜某、赵某某、吴某某之经济损失承担共同退赔之责。
上诉人羊达美上诉称，其系受雇于“小弟”参与取款，听命于“小弟”并按指令将银行卡交给唐霞美取款，所取得的款项均交给“小弟”，故其只对唐霞美的取款金额负责。请求二审予以改判并对其减轻处罚。
其辩护人除提出上述相同辩护意见外，还提出，被害人李某某被骗转款的79976.5元因被冻结，羊达美并未实际取出，系犯罪未遂。
经审理查明，2013年9月底以来上诉人羊达美伙同原审被告人唐霞美及“小弟”等人分工配合，结伙由上家冒充航空公司客服以预订、退订、改签机票等事由诱骗被害人将钱款转至羊达美所控制的银行账户中，羊达美在接到上家电话后，立即将涉案银行卡交给唐霞美或者“小弟”并指派二人至ATM机或柜台将诈骗钱款提现，或者由羊达美以刷卡消费的方式购买黄金，后再由羊达美扣除抽成将剩余款项或者黄金实物交给上家。其中，羊达美参与诈骗的数额为421003.06元，唐霞美参与诈骗的数额为267664.53元。原判认定上述事实清楚，有业经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人羊达美及其辩护人提出的羊达美只对唐霞美取款金额负责的上诉及辩护意见。经查，首先，羊达美到案后始终否认参与诈骗取款，从未提及受“小弟”指挥参与诈骗取款，且从其身上缴获的三星手机内有大量涉案取款账户信息，羊达美辩称该手机系被抓获前一天捡得，但唐霞美在数月前已多次使用手机信息中所涉相关银行卡取款，故可直接排除羊达美的无罪辩解意见；其次，唐霞美到案后稳定供述直接指认由羊达美接上家指令后指挥其或“小弟”取款，该供述得到取款视频监控、相关银行账户明细等证据的印证。该节上诉、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的被冻结部分系犯罪未遂的辩护意见。经查，该部分款项因被害人李某某受骗已从其账户转入诈骗团伙指定的收款账户，上诉人羊达美已指令原审被告人唐霞美取得部分款项，被害人已对款项失控，诈骗犯罪已然得手。此时，诈骗行为已经实施完毕，被害人已丧失对该款项的控制，系犯罪既遂。因被害人及时发觉并报警，公安机关立案侦查后，通过技侦等手段及时冻结尚未被转移的款项，系司法机关的追赃行为。该节辩护意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人羊达美及原审被告人唐霞美以非法占有为目的，伙同他人以发布虚假信息的手段骗取他人钱财，其中羊达美参与诈骗的数额为421003.06元，情节特别严重；唐霞美参与诈骗的数额为267664.53元，诈骗数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，羊达美、唐霞美在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对其二人减轻处罚。唐霞美归案后能够主动、如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。原判认定部分金额系犯罪未遂不当，本院予以纠正。但鉴于上诉不加刑原则，本院不予调整上诉人及原审被告人的量刑。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 王 诚
代理审判员 徐 艳
二〇一四年十二月十日
书 记 员 王中义
附本案适用的法律：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。