福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第56号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人池存洋，男，1967年3月12日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省闽侯县。2011年4月18日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被福州市公安局仓山分局取保候审，2012年4月18日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2013年9月23日被本院取保候审，2013年12月11日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人张章盛，福建八闽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某兴，男，1962年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。2001年2月27日因犯出售假币罪被判处有期徒刑一年。2011年4月18日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被福州市公安局仓山分局取保候审，2012年4月18日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2013年9月23日被本院取保候审，2013年12月11日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林金凤，福建八闽律师事务所律师。
原审被告人林某英，男，1958年11月15日出生，，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。2011年4月13日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被福州市公安局仓山分局取保候审，2012年4月14日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2013年9月23日被本院取保候审。
原审被告人池某曲，男，1954年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县，现常住于福建省福州市仓山区。2011年4月18日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被福州市公安局仓山分局取保候审，2012年4月18日被福州市仓山区人民检察院取保候审，2013年9月23日被本院取保候审。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人池存洋、林某兴、林某英、池某曲犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2013年6月7日作出（2013）仓刑初字第690号刑事判决。被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定：2007年初，被告人池存洋以人民币56万元的价格非法购得福州市仓山区浦下村新兴桥附近0.92亩土地。该土地原属耕地，1999年曾松根向浦下村委会缴纳人民币2.76万元土地补偿费后取得该土地使用权。被告人池存洋与同案人林某国、李某文共同在该土地上建了一幢七层住宅楼（简称“C楼”，共24套单元房），由林某国负责管钱，池存洋负责管账，李某文负责管理工地。住宅楼盖好后，公开对外销售，共收取售房款人民币277.35万元（含1个店面，另有1套住宅未统计）。经福州闽川工程咨询有限公司估算，C楼建筑面积约2810m2，估算造价为人民币182.3465万元。扣除购买土地人民币56万元及房屋造价人民币182.3465万元，被告人池存洋及林某国、李某文非法获利人民币39.0035万元。
2007年3月，被告人林某兴以人民币85万元的价格向池云钦非法购得福州市仓山区浦下村新兴桥附近1亩土地及地上别墅。该土地原属耕地，1997年杨某忠、黄某举向浦下村委会分别缴纳人民币1.25万元土地补偿费后各自取得0.5亩土地使用权，2004年池云钦从杨某忠、黄某举处买得该土地，盖了一栋别墅。被告人池存洋、林某兴，池某曲、林某英伙同林某国、李某文经商议，将别墅推平后在该地块上建了一幢七层住宅楼（简称“B楼”，共36套单元房），公开对外销售，共收取售房款人民币420.84万元（尚有2套住宅未统计）。经福州闽川工程咨询有限公司估算，B楼建筑面积约4023m2，估算造价为人民币260.8835万元，扣除购买别墅、土地人民币85万元及房屋造价人民币260.8835万元，被告人池存洋、林某兴，池某曲、林某英及林某国、李某文非法获利人民币74.9565万元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实，：
1、证人周某彩等42名购房者的证言及购房花名册、收款收据，证实他们以每套人民币10万元或13万元不等的价格向林某兴、林某国、李某文等人购买浦下村新兴桥边B楼和C楼的单元房。其中：
证人熊某胜证言，证实2007年12月份左右，他找到开发商林某国，经过协商以人民币13.5万元购买了2号楼（B楼）B402单元。
证人许某鸿证言，证实2007年6月份左右，他找到开发商林某国，经过协商以人民币10.7万元购买了2号楼（B楼）B601单元。
证人张某金证言，证实2007年6月份左右，她找到开发商林某国，经过协商以人民币12万元购买了2号楼（B楼）C302单元。
证人王某清证言，证实2007年6月份，她找到开发商林某国，经过协商以人民币10.7万元购买了2号楼（B楼）B601单元。
证人张某英证言，证实2007年10月份左右，她找到开发商林某国，经过协商以人民币5.7万元购买了3号楼（C楼）A梯楼下店面。开发商除了林某国，还有李某文等人。
证人陈某端证言，证实2007年11月份，他找到开发商林某国和李某文，经过协商以人民币12.5万元购买了3号楼（C楼）A101单元。
证人宋某慧证言，证实2007年3月份左右，他找到开发商林某国，经过协商以人民币10.5万元购买了3号楼（C楼）B202单元。开发商除了林某国，还有李某文、池存洋。
证人郑某波证言，证实2007年8月份左右，他找到开发商林某国，经过协商以人民币10.05万元购买了3号楼（C楼）A201单元。开发商除了林某国，还有姓池的和姓李的。
2、证人池某钦的证言，证实2004年，他在妻弟梁某奋的帮忙下，通过浦下村委会以人民币2.5万元的价格从杨某忠、黄某举处转批了一块位于浦下村新兴桥边上约1亩的土地，交了人民币4000元建房配套费，盖了一幢别墅。2007年，他将该别墅以人民币85万元转让给林某兴，林某兴将别墅推平后盖了栋七层高的单元套房。
3、证人梁某奋的证言，证实2004年，他帮助姐夫池某钦以人民币2.5万元价格从杨某忠、黄某举处买来一块位于新兴桥头约1亩的土地。池某钦在这块地上盖好别墅后，2007年以85万元转让给林某兴。林某兴将别墅推平盖了栋七层高的单元套房。
4、证人刘某华、陈某平（原福州市仓山区浦下村委会干部）的证言，均证实他们任职期间，浦下村委会将位于浦下村新兴桥边的土地使用权各转让0.5亩给杨某忠、黄某举，共收取人民币2.5万元土地补偿费；转让0.92亩给曾某根，收取人民币2.76万元土地补偿费；转让0.7亩给刘某球，收取人民币3.5万元土地补偿费；转让0.5亩给刘某玉，收取人民币2.5万元土地补偿费。后来，他们的土地都转让给闽侯、闽清来的人。2006年至2007年间，有人在这几块地上建起了单元房出售。村里有制止，但没有效果。镇里也有来制止，也没有制止住。
5、证人刘某林、刘某铨（原福州市仓山区浦下村委会干部）的证言，均证实2007年，一些八县的人在浦下村委会转让出的新兴桥头土地上违规建房，转卖给外来务工者。浦下村委会曾配合市国地资源局多次制止，效果都不是很好。
6、证人刘某的证言，证实2007年10月间，一些外地人在浦下村新兴桥头非法占地建房（B楼），被市国土资源局巡查发现，这些外地人就花了人民币300元雇他到土地局顶替处罚。
7、证人林某鸿的证言，证实2006年底，他和妻子到林某兴串门，闲聊时林某兴告诉说，跟朋友几个在盖山镇浦下村新兴桥边盖了一栋20多套的单元房，已经卖了一些，有一些未卖，问他有没有朋友想买，可以便宜些。2007年初，他因承包工地资金困难找林某兴帮忙，林某兴说正和几个朋友盖第二栋楼（B楼），又让他帮忙介绍朋友买房子。当B楼盖到第二层时，他介绍永泰老乡“老王”到林某兴处买单元房，“老王”先交了定金人民币1.5万元，他也交定金人民币2万元预订一套。一周后，“老王”嫌没有产权证退了定金。他抽到二层（B201），嫌二层太低，就跟妻子的姐夫池存洋商量，池存洋帮他预订了第三栋四层（B402）的单元房。他以人民币14.5万元的价格买了单元房，花了六、七万元装修入住。2007年底时，池存洋将他第一次预定的第二栋房子（B201）以人民币12.5万元卖出去。在他帮忙介绍下，2007年10月间，将第二栋B401单元房以人民币13.5元万元卖晋安日溪乡人，将第二栋C502单元房以人民币13.3万元卖给晋安宦溪乡人。这两套单元房他从中赚取了介绍费人民币8000元。2007年12月间，他又帮忙将第二栋B402单元房均以人民币13.5万元卖给晋安寿山村人，他从中赚取了介绍费人民币5000元。这三套单元房的购房款，除掉介绍费人民币13000元外，剩下的全部交给林某兴。林某兴是与林某国、李某文、池存洋、林某英等人合伙盖房卖房的，林某兴、林某国负责财务，李某文负责工地管理。
8、证人林某彬的证言，证实林某鸿在浦下村新兴桥边买了1套房子自住，当时还动员他也去买。
9、公安机关到案经过，证实被告人池存洋、林某兴，池某曲、林某英到案过程。
10、福州市仓山区农村合作经济组织收款收据、盖山镇浦下村民委员会证明及有关说明，证实浦下村委会于1997年12月21日将位于新兴桥边的土地批给杨某忠、黄某举各0.5亩，分别收取人民币1.25万元土地补偿费；1999年4月6日批给曾某根土地0.92亩，收取人民币2.76万元土地补偿费。上述土地没有经过村委会又相继被转让，一些八县来的人在这些地块上违规建房出售。
11、别墅连地皮转让合同协议书及福建省村集体专用收款票据，证实池某钦于2007年将别墅转让给他人改建房屋款目。
12、福州市国土资源局仓山分局土地违法案件行政处罚决定书，证实涉案的违章建筑B、C楼，于2007年11月14日均被福州市国土资源局行政处罚。
13、福州闽川工程咨询有限公司作出的《仓山区浦下村新兴桥边A、B、C、D楼工程投资估算报告》，证实B楼（36套）建筑面积约4023m2，估算造价为人民币260.8835万元；C楼（24套）建筑面积约2810m2，估算造价为人民币182.3465万元。
14、被告人林某兴的前科材料，证实林某兴因犯出售假币罪，于2001年2月27日被判处有期徒刑一年。
15、同案人林某国在侦查阶段的供述，与证人证言、农村合作经济组织收款收据、盖山镇浦下村民委员会证明、别墅连地皮转让合同协议书、土地违法案件行政处罚决定书及投资估算报告等证据相互印证。
16、同案人李某文的供述，也与上述证据相互印证，证实了林某国、林某英、林某兴等人组织牵头在浦下村新兴桥边建房售房，他负责B楼、C楼工地施工管理。
17、被告人池存洋的供述及辨认笔录，证实2007年初的时候，他和林某国、李某文商量，一起出资56万元购买位于仓山区浦下村新兴桥桥头大约0.92亩的地，用于盖房子。他们分头找需要房子的人，告诉买房子的人要集资建房子，并按房子的施工进度收取土地款及房款。他联系了2套房子，其他都是林某国和李某文联系。这24套单元房的造价每套约9.5万元左右，他销售的2套房子扣除成本后，获利大约4万元。同年他们在建这栋24套房子的时候，他和林某国、李某文、林某兴、池某曲、林某英一起商量出资在原先24套单元房的旁边再建一栋36单元楼房。他们以85万元的价格向池云钦购买占地约1亩的地块，将该地块上原有的一栋别墅推倒盖房子，并按工程的进度向各买房人收取相应的费用。这栋36单元的房子每套造价约9.5万元，他占的2套都买给了别人，其中一套的价格是12.5万元，只收到8万元，另一套的价格是13.3万元，只收到10万元，这2套房子没有赚到钱。
18、被告人林某兴的供述及辨认笔录，证实在2007年2、3月份左右的一天，他听说浦下村有一处别墅要卖，房主叫池云钦。他就与林某国、李某文、林某英、林某鸿、池存洋、池某曲等7人商量，把池某钦的土地买下来，并一起出资建一栋36单元的房子，每人在其中分3套。他们以85万元价格向池云钦买别墅连土地，第一次付给池云钦36万元。他们把原来的别墅推了盖了这幢7层36套的房子，第一层是车库及4间店面。购地和盖房子没有经过有关部门审批。他把3套房子卖给了别人，总共获利8.02万元。除了池某曲出资没有参与管理外，林某英管理账目多一点，李某文负责现场施工。他和李某文、林某国、林某英有领工资，每月1500元。
19、被告人林某英的供述及辨认笔录，证实2007年2月份的时候，他和林某国、李某文、林某兴、池存洋、池某曲等人，在聊天的时候，共同讨论买地建房子的事情，经过讨论，他在其中占3套，其他人各占几套。确定他参股后的第二天，他按约定拿3万元买地的定金，几个人一起集中了36万元交给浦下村一个姓池的男子。该地块是那个姓池的男子所有，地上还建了一栋别墅。他们总共花了85万元买那块地及地上的别墅。除池某曲出资不参与管理外，其他人都在工地现场共同管理，林某兴管账，李某文管理工地。他和林某兴、林某国、李某文每个月领1500元的工资，领了约6个月的工资。房子在2007年8月份的时候建好，共7层36套单元房，每套面积约97平方，第一层是车库和4间店面。建房没有经过相关部门的审批。他把占有的3套房子中的两套以每套9万元的价格卖给他人，共获利约2.6万元。
20、被告人池某曲的供述及辨认笔录，证实2007年3月份左右，他的朋友林某鸿告诉他有人在仓山区盖山镇浦下村新兴桥附近准备盖房子，问他要不要参加，他到了实地看了一下，就同意一起出资盖房子。过了几天，他就拿了4万元和林某兴、林某国、李某文、池存洋、林某鸿、林某英一起凑了36万元购买土地的钱给了池云钦。建造的房子位于仓山区盖山镇浦下村新兴桥附近，土地面积1亩左右，一共建了7层36套。他实际出资35.2万元，分到了4套房子，他以9.5万元价格转让一套房子给晋安区寿山人吕某章，赚了1.2万元左右。
原审法院认为：被告人池存洋、林某兴、林某英、池某曲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，侵害了国家的土地管理秩序和土地使用权，被告人池存洋涉案金额100余万元，情节特别严重；被告人林某兴、林某英、池某曲涉案金额70余万元，情节严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且系共犯。公诉机关指控的罪名成立。购房者的证言、农村合作经济组织收款收据、盖山镇浦下村民委员会证明、别墅连地皮转让合同协议书及土地违法案件行政处罚决定书等证据均证实了被告人池存洋、林某兴、林某英、池某曲参与违法建房销售的事实，证据之间相互印证，形成证据锁链，足以认定。被告人池存洋的辩护人关于本案获利金额与事实不符的辩护理由不成立，本院不予采纳。本案被告人在共同犯罪中，作用相当，不构成主从关系。被告人施存洋、林某英的辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本案不予采纳。被告人池存洋、林某兴、林某英、池某曲主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚，辩护人关于此节的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人池存洋犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币壹拾伍万元。二、被告人林某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币壹拾万元。
三、被告人林某英犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币壹拾万元。四、被告人池某曲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币壹拾万元。五、被告人林某英退出的违法所得人民币玖仟元，予以没收，上缴国库。
六、追缴被告人林某兴的违法所得人民币玖仟元，上缴国库。
上诉人施存洋上诉提出：一审法院认定的上诉人的违法所得与事实不符，认定的数额高于上诉人的实际获利数额，上诉人的犯罪情节不应该被认定为情节特别严重。上诉人在楼房的建造和销售过程所起的作用很小，没有参与管账，也没有参与现场施工的管理，只是以出资的形式参与到本案的犯罪活动中，犯罪情节较轻，社会危害性不大，应当对其从轻或者减轻处罚。三、上诉人有自首的量刑情节，一审法院对上诉人的量刑减轻幅度偏小，应依法改判。四、上诉人愿意缴纳罚金，请进请求对上诉人减轻处罚。
上诉人施存洋的辩护人亦持相同的辩护意见，且认为本案非法转让的两块土地都不是农田，原先也都属于宅基地，两块地合计面积不到两亩，上诉人的犯罪情节较轻，有自情节，建议对上诉人施存洋适用缓刑。
上诉人林某兴上诉提出：一审法院认定的上诉人的违法所得与事实不符，认定的数额高于上诉人的实际获利数额，上诉人的犯罪情节较轻。应当从轻或者减轻处罚。上诉人等人购买的土地，原本也是用于建造别墅，已经拥有土地使用权，上诉人缺乏法律知识，以为这样的土地购买后可以重新改建，才导致本案的发生，没有造成严重的社会危害。三、上诉人有自首的量刑情节，一审法院对上诉人的量刑减轻幅度偏小，应依法改判。四、上诉人愿意缴纳罚金，请求对上诉人减轻处罚。
上诉人林某兴的辩护人的辩护意见：一、一审法院认定上诉人的违法所得与事实不符，认定的数额高于上诉人的实际获利数额。应考虑到评估数额与实际数额不符的实际情况的存在，对上诉人实际违法所得的数额进行准确的认定，给予上诉人公平的审判。二、上诉人等人购买的土地，是曾经得到浦下村委会许可有土地使用权的土地，本案虽属于共同犯罪，但是各个被告人实际上都是独立的建房和销售，上诉人从中获取的利益很小，并未对社会造成严重的危害后果，应当对上诉人从轻或者减轻处罚。三、上诉人有自首的量刑情节，一审法院对上诉人的量刑减轻幅度偏小，应依法改判。四、上诉人愿意缴纳罚金，希望二审法院对上诉人减轻处罚。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理中上诉人及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人提出提出一审法院认定上诉人的违法所得与事实不符，认定的数额高于上诉人的实际获利数额的辩解及辩护意见，经查。福州闽川工程咨询有限公司作出的《仓山区浦下村新兴桥边A、B、C、D楼工程投资估算报告》，证实B楼（36套）建筑面积约4023m2，估算造价为人民币260.8835万元；C楼（24套）建筑面积约2810m2，估算造价为人民币182.3465万元。认定上诉人的违法所得并不以其实际获利数额为依据，原审认定并无不当，该辩解和辩护意见，本院不予采纳。上诉人池存洋、林某兴、原审被告人林某英、池某曲案发后主动投案，有自首情节，原审已分别予以从轻或减轻处罚，上诉人池存洋、林某兴请求再予以减轻处罚，理由不足。上诉人池存洋、林某兴经社会调查，不符合社区矫正条件，不宜适用缓刑，请求适用缓刑的理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人池存洋、林某兴、原审被告人林某英、池某曲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，侵害了国家的土地管理秩序和土地使用权，上诉人池存洋涉案金额100余万元，情节特别严重；上诉人林某兴、林某英、池某曲涉案金额70余万元，情节严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人池存洋、林某兴、原审被告人林某英、池某曲主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ：卢秋华
审判员 ：郑乐影
审判员 ： 张 俊
二〇一四年二月十二日
书记员 ： 林 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理；
（—）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……