河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1938号
上诉人（原审被告）：彭涛，男，1982年10月15日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：张小明，河南五润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张路羽（实习律师），河南五润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡玉明，男，1965年3月4日出生，汉族，农民，住确山县。
上诉人彭涛因与被上诉人胡玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2015）确民初字第01567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭涛的委托诉讼代理人张小明、张路羽，被上诉人胡玉明经本院传票传唤无正当理由就不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：1、一审依据的工人工资本未经质证，程序违法。2、胡玉明在其他案件中提交的工人工资本是单方记录，未被生效判决予以认定，胡玉明应就欠付的工人工资承担举证责任。
胡玉明向一审法院起诉请求：1、依法判令彭涛按合同第一款内容向其结算工钱14440元；2、彭涛承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月16日，胡玉明与被告彭涛达成一份《工程承包合同》，彭涛（甲方）将承包建设李新店复合肥厂的厕所工程的土建工程（包轻工）转包给胡玉明（乙方），价格按占地面积每平方米410元。甲方必须在现场咨询指导，乙方必须按甲方要求进行施工，如果不合格不能进行下一道工序。如甲方知道乙方不听从，甲方有权扣乙方工程款，付款方式为：施工期间乙方有权向甲方借支现金，但不能超过所干工程款。土建工程结束后，甲方付清乙方所干工程款，如因天气影响，春节前不能完工，甲方也必须将农民工工资付清。双方必须遵守合同，如乙方违约，违约方要向对方另外赔偿违约金贰万元正。补充条款为：甲乙双方在合作期内如遇双方不能协商的问题，甲乙双方有权单方解除合同。解除合同后甲方按乙方每人每天120元对工人直接结算。合同签订后胡玉明开始施工，彭涛也支付了部分工程款。后双方因质量问题发生纠纷。2015年1月2日，在胡玉明向彭涛索要工程款时，彭涛表示不再负责此工程。2015年1月9日，胡玉明从彭涛处又领走工人工资5000元，并向彭涛保证：“李新店化肥厂卫生间工程不结束不再要工人工资，工程结束后工程款一次付清。”现该项目工程未结束，也未验收合格。胡玉明曾于2015年1月12日向一审法院起诉，请求依法判令彭涛支付拖欠的劳务报酬8950元；请求依法判令彭涛支付违约金2万元；请求依法判令河南省金泰生物肥业有限公司对前两项诉讼请求承担连带责任；请求依法判令被告承担本案诉讼费用。一审院受理该案后，彭涛应诉期间提出反诉称：2013年11月16日，反诉人与被反诉人胡玉明签订《工程承包合同书》，合同约定，反诉人将其承包的河南省金泰生物肥业有限公司的厕所转包给被反诉人胡玉明施工，施工项目为土建工程（包轻工），工程价款为410元／平方米。在施工过程中，因被反诉人不懂工程，违章指挥、违规操作，其所施工项目多处空洞、钢筋裸露，完全不符合质量要求。在此情形下，反诉人彭涛多次通知被反诉人整改和维修，但被反诉人均以各种理由推脱。2014年1月9日，被反诉人胡玉明书面向反诉人彭涛出具保证书一份，保证：“李新店化肥厂卫生间，工程不结束不再要工人工资，工程结束，工程款一次性付清”。但被反诉人出具保证书后，经多次通知仍拒绝再次施工。截至目前，其所施工项目仍未完工，无法使用。反诉人认为被反诉人未按合同约定履行义务的行为属严重违约，反诉人请求依法判令被反诉人胡玉明继续履行合同；请求依法判令被反诉人胡玉明赔偿反诉人经济损失25000元（具体数额以鉴定为准）；请求依法判令被反诉人支付反诉人违约金2万元。一审法院审理后认为，胡玉明与彭涛关于河南省金泰生物肥业有限公司的卫生间施工协议及后来签订的补充协议、胡玉明出具的保证书，系当事人真实意思表示，主体合格，内容合法，应为有效协议。现胡玉明未施工完毕，工程也未验收合格。胡玉明要求彭涛支付拖欠劳动报酬，支付违约金的诉讼请求，违反了其于2014年1月9日出具的保证书内容，故胡玉明的诉讼请求，不予支持。关于胡玉明称彭涛曾在2015年1月2日的电话中表示工程不再干了，彭涛有违约行为，但双方于2014年1月9日又重新达成了继续施工协议，即胡玉明向彭涛出具的保证，因此双方应按2014年1月9日的约定内容继续履行卫生间施工工程。反诉原告彭涛要求被反诉人胡玉明继续履行反诉人与被反诉人与于2013年11月16日签订的《工程承包合同》的诉讼请求，予以支持。因该合同未约定工程竣工日期，胡玉明也未明确表示不再履行上述工程施工合同，因此反诉原告彭涛称反诉被告胡玉明违约，要求支付违约金20000元，赔偿经济损失25000元的诉讼请求，不予支持。并判决：一、驳回原告胡玉明的诉讼请求；二、反诉被告胡玉明继续履行于2013年11月16日与反诉原告彭涛签订的《工程承包合同》；三、驳回反诉原告彭涛的其他诉讼请求。胡玉明不服，向本院提出上诉，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，于2015年7月20日作出（2015）驻民二终字第247号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决送达双方当事人后，胡玉明要求按合同要求继续履行合同，彭涛于2015年4月27日明确表示其现在已无能力履行该合同，理由是彭涛与河南省金泰肥业有限公司签订的建筑施工合同因该公司将要破产，不守信用，合同已无法履行。
另查明，彭涛在本院审理原告胡玉明诉彭涛及河南金泰肥业有限公司建设工程施工合同纠纷时，认可原告胡玉明已完成工程面积大约100平方左右，工程量已完成了合同的80%，但需要整修，原告胡玉明在本院审理原告胡玉明诉彭涛及河南金泰肥业有限公司建设工程施工合同纠纷时，提供其本人记录的工人工资本尚有8950元未支付。一审法院认为，胡玉明与彭涛关于河南省金泰生物肥业有限公司的卫生间施工协议及后后来签订的补充协议，胡玉明出具的保证书，系当事人真实意思表示，主体合格，内容合法，应为有效协议。现胡玉明要求履行合同，符合法律规定，彭涛在合同未履行完毕的情况下，明确表示无法继续履行合同，已构成合同的预期违约，按照我国合同法的有关规定，胡玉明有权要求彭涛继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失。故胡玉明要求按照合同的约定支付拖欠的工人工资的诉讼请求符合法律规定，予以支持。但其依据完成工程量的80%要求彭涛支付拖欠的工人工资，因其双方签订的合同中无此项约定，故不予采纳，应以胡玉明在2015年1月12日第一次起诉彭涛及河南省金泰肥业有限公司时提供的工人工资本为准，即该工程尚拖欠工人工资8950元未支付为准。彭涛以河南省金泰肥业有限公司违约为由，不承担支付该项工程中胡玉明拖欠工人工资的答辩意见，无法律依据，不予采纳。彭涛的关于“本案所涉及的工程款以及工人工资应给原告结算清楚”的答辩意见，与事实不符，证据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、彭涛支付胡玉明因履行于2013年11月16日与被告彭涛签订的《工程承包合同》时拖欠的工人工资8950元；于判决生效后十日内付清。二、驳回胡玉明的其他诉讼请求。案件受理费161元，由胡玉明承担61元，彭涛承担100元。
本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人彭涛与被上诉人胡玉明之间的工程承包合同书已经法院生效判决认定为有效协议并应当继续履行。现双方工程并未结束，而彭涛明确表示无法继续履行合同，胡玉明要求彭涛按已完成的工作量支付工钱符合法律规定。彭涛认可已完成工程面积约100平米，工程量完成80%，按双方合同约定410元每平米，胡玉明完成的工作量应计款32800元，除去已付的20000元，尚欠12800元，超出胡玉明之前诉求的工人工资8950元，一审按胡玉明自认数额计算亦无不当。
综上所述，上诉人彭涛的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费161元，由上诉人彭涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
审 判 员 许卫卫
代理审判员 李力伟
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 柳莹莹