浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1800号
抗诉机关浙江省文成县人民检察院。
原审被告人周海波，男，1982年3月12日出生于浙江省文成县，汉族，初中文化，无业，住文成县。2012年2月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2016年7月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于文成县看守所。
辩护人吴斌斌，浙江诚意律师事务所律师。
浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人周海波犯交通肇事罪一案，于2016年11月1日作出（2016）浙0328刑初194号刑事判决。原公诉机关文成县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月5日和3月2日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派代理检察员潘某出庭支持抗诉，原审被告人周海波及辩护人吴斌斌到庭参加诉讼，证人翁某,4出庭作证。因本案案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2016年7月11日晚，被告人周海波酒后驾驶浙Ｃ×××××小型普通客车从文成县大峃镇建设路驶往文成宾馆，于23时40分许，途经330省道55KM+290M大峃镇体育场路地段时，车辆碰撞路上行人陈某2（女，殁年22岁）和雷某，造成陈某2经医院抢救无效于次日死亡和雷某受伤以及车辆受损的道路交通事故。经鉴定，周海波血液中乙醇含量为183mg/100ml；死者陈某2符合车祸致重度颅脑损伤死亡。经认定，周海波负该起事故的全部责任，陈某2及雷某在该起事故中无责任。
被告人周海波犯罪以后明知他人报案而在现场等待，到案后如实供述了自己的罪行。
2016年7月16日、26日，被告人周海波与被害人陈某2家属达成调解协议，赔偿人民币1080000元，并取得谅解。2016年10月20日，周海波与被害人雷某达成调解协议，赔偿人民币258000元，并取得谅解。
原审法院以交通肇事罪，判处被告人周海波有期徒刑一年一个月。
抗诉机关文成县人民检察院抗诉称，一审判决认定被告人周海波构成自首不符客观事实和相关法律规定，并导致量刑不当。具体理由如下：（1）现有证据足以证实，周海波在交通事故发生后，没有拨打报警电话和120急救电话，而是直接下车欲离开现场，没有履行其作为肇事驾驶员而应当在事故发生后立即保护现场、抢救伤员并向公安机关报告的法律义务，且在被现场证人控制住后仍有反抗行为，足以证实其当时是被动留在现场。即使其当时已听到现场有人报警，但被人控制住且严重醉酒(血液中乙醇含量达183mg/100m1)，在客观上也不具备逃离现场的条件，不属于“能逃而不逃”的情况。据此认为，周海波主观上没有投案的主动性和自愿性，客观上不具有投案的条件，其行为不构成自首。（2）周海波在严重醉酒驾驶的情况下交通肇事，造成一死一伤，犯罪情节恶劣，犯罪后果严重，主观恶性和社会危害性大，在其不具备自首的情况下，一审对其从轻处罚判处有期徒刑一年一个月，违反法律规定，导致量刑不当。（3）一审判决被告人“罚金限本判决生效次日起十日内缴纳”有误，应予纠正。
温州市人民检察院检察员出庭意见认为，（1）现有证据足以证实，周海波在案发现场已被他人采用抓住衣领、拳殴、一直目盯等方式所控制，客观上不具有逃走的条件，不是“能逃而不逃”，而是“不能逃”，不具有归案的主动性和自愿性，不符合自首的认定条件。原判认定其构成自首，适用法律错误。（2）周海波醉酒驾驶，致一死一伤负全部责任，事发地点在人行横道附近，且前科寻衅滋事罪刚过缓刑考验期，原判对其量刑畸轻。综上，建议本院依法纠正。
原审被告人周海波及其辩护人提出如下辩解和辩护意见：抗诉机关认为周海波在交通事故发生后直接下车欲离开现场，被现场证人控制住后仍有反抗行为的依据不足，理由如下：（1）证人赵某2、吴某的证言证实，发生交通事故后周海波下车已明知他人报警，且肇事车辆登记在周的名下，其没有离开现场的动机。（2）赵某2和翁某,4于一审判决后到检察机关陈述的证言，反映周海波在交通肇事后下车欲离开现场。但该二证人在一审前均没有陈述到该事实，证言前后矛盾，亦没有做出合理解释，且没有其他证据印证，二证人所述事实不应被采信。（3）周海波在等待交警前来处理事故期间被他人拳击殴打和抓住衣领，但没有反抗行为。周海波完全有能力摆脱单一人员对其轻微拉衣领的状态，可选择且能够离开现场，在此情况下均没有逃离现场的意识表示和相应行为。据此认为，周海波系在明知他人报案的情况下主动留在现场等候处理，其的行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，应视为自动投案；其归案后供述主要犯罪事实，可认定为自首；且积极赔偿被害人并获谅解情节，依法可从轻处罚。综上，原判认定自首准确，量刑恰当，建议二审驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的事实，有人口信息打印单，前科情况核实证明，道路交通事故认定书，公安交通管理行政强制措施凭证，涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表，呼气酒精测试单，驾驶人信息查询结果单，机动车信息查询结果单，法医毒物鉴定检验报告书,技术鉴定报告书，伤亡者人检验记录,道路交通事故现场勘查笔录及照片,住院医疗证明书，门诊病历，护理记录，居民死亡医学证明书，交通事故人民调解协议书复印件、调解协议书、谅解书、道路交通事故赔偿凭证复印件,证人赵某2、翁某,4、吴某、赵某1、陈某1等人的证言,被害人雷某的陈述,被告人周海波的供述,到案经过以及二审期间翁某,4出庭陈述其在现场目击周海波交通肇事后具体行为的证言等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于抗诉机关和辩方争议的事实，本院综合评析如下：
1．周海波交通肇事后的行为。经查，证明上述事实的证据有：（1）周海波在侦查阶段和一审当庭供述供认，自己驾车撞了人后，下车查看情况，见被害人的朋友打电话报警并叫来了救护车。后自己在现场被被害人的一个朋友拉住衣服，期间自己还打电话给一位朋友，因手机很快没电了，自己就没有再报警。（2）证人赵某2在侦查阶段证言证明，被害人被撞后自己和朋友吴某某即打电话报警，将肇事司机控制住。赵某2于一审判决后在文成县检察院所作的证言证明，案发后肇事司机下车往文成宾馆方向走，自己的朋友翁某,4前去抓住该司机，该司机还打电话叫来朋友。（3）证人翁某,4于一审判决后在文成县检察院所作的证言证明，司机撞人后下车往文成宾馆方向走，自己上去抓住他，对方还用力反抗，自己激动起来还打了他两下，后一直抓住他的衣领不让他走。后赵某2打了110和120。司机打电话叫来的朋友让自己放了司机。（4）周海波在二审时当庭解释，其向文成方向走是去查看躺在前方地上的被害人陈某2；被翁某,4从后面抓住时，因不知情况顺手挥了下，得知对方是被害人朋友，就没有再挣扎只是要求放开，并明确说自己不会逃走。现场目击证人翁某,4、赵某2、吴某可相互印证证实陈某3被撞后躺在车前方约10米远；翁某,4出庭作证时亦确认周海波下车步行的前方确还躺有被害人陈某3，其抓住周海波时周未超越陈某3所处位置；自己从后追上并抓住周海波，周除了刚开始用手挥了一下后就没再剧烈反抗；周曾要求自己放开他去洗下脸。
分析在案证据可得出以下结论：（1）周海波称下车去查看被害人的辩解与其他证据并不矛盾。周海波下车后行走方向既是文成宾馆方向，也是被害人陈某3倒地方向。周海波辩称自己下车是前去查看前方的被害人，与目击证人证言所反映的肇事车辆方位、被害人陈某3倒地处和周海波被翁某,4追上时所处位置等现场客观情况相符合。（2）周海波没有欲离开现场的言行。周海波当庭辩解被翁某,4抓住后，自己请求翁某,4放开，但目的并非逃离现场而是表示自己不会逃跑，翁某,4没有必要再限制他的行为自由。证人翁某,4出庭时亦确认周海波没有直接表达过要逃离的意思，是自己怕他逃离才抓住对方。对方在被抓时有过反抗，但随后就不再继续。翁某,4的证言没有直接否定周海波的相关解释。（3）周海波先前具有驾车逃逸的条件。温州市汽车工程学会技术鉴定报告书证明，案发次日肇事车辆被行车用于检测转向和制动，且性能正常，故周海波肇事后具有直接驾车逃逸的条件，而无需下车查看。
综上，周海波具有逃离现场条件，能够合理解释肇事后下车往文成宾馆走系去查看被害人，证人翁某,4当庭对周海波相关辩解无实质性异议，据此可认定周海波在交通肇事后系主动留在现场。
2.肇事地点的认定。出庭检察员认为本案肇事地点系人行道，经查，交通事故认定书及现场照片等证据证实，本案发生地点并非人行道。
本院认为，原审被告人周海波违反交通管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，一人受伤，其行为已构成交通肇事罪。周海波醉酒驾驶机动车，应予从重处罚。周海波在明知他人报警情况下主动留在现场，归案后又如实供述罪行，可认定自首；积极赔偿被害人及其家属的经济损失并取得谅解，可予从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。刑法对交通肇事罪没有规定罚金刑，原判亦无判处罚金，原判判决主文“罚金限本判决生效次日起十日内缴纳”属明显笔误，应予删除纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 南凌志
代理审判员 方 勇
代理审判员 王浩泽
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 梁洛强