河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10237号
上诉人（原审原告）彭瑜辉，女，汉族，1978年7月15日出生，户籍地河南省唐河县。
委托代理人李三宝，河南鸿润律师事务所律师。
委托代理人齐雪康，河南鸿润律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）郑州大学第一附属医院，住所地，郑州市大学路**号。
法定代表人阚全程，院长。
委托代理人张帆，河南信行律师事务所律师。
委托代理人杨焱，河南信行律师事务所律师。
上诉人彭瑜辉因与上诉人郑州大学第一附属医院（以下简称“郑大一附院”）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人彭瑜辉及其委托代理人李三宝，上诉人郑大一附院的委托代理人杨焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：彭瑜辉发现颈部肿块1年半，于2010年12月8日在郑大一附院处治疗，郑大一附院提供的彭瑜辉该次住院病历中的住院志专科检查中记载：“。左甲状腺中下极可触及二个直径分别约1mm＊1mm，2mm＊1mm包块，质韧、界欠清，无压痛，可随吞咽上下移动，右侧甲状腺未触及明显结节。双侧颈部可触及2个直径约0.8mm之肿大淋巴结。辅助检查彩超（我院，2010.12.09）：1.甲状腺双侧叶实性结节（结节性甲状腺肿可能大）2.甲状腺左侧叶囊实行占位（多考虑囊肿瘤）3.双侧颈部淋巴结可见。××程记录中记载：初步诊断：1、甲状腺多发结节；2、颈椎滑脱。诊断依据：。3彩超（我院，2010.12.09）：1.甲状腺双侧叶实性结节（结节性甲状腺肿可能大）2.甲状腺左侧叶囊实行占位（多考虑囊肿瘤）3.双侧颈部淋巴结可见。”2010年12月13日，郑大一附院为彭瑜辉进行了双侧甲状腺次全切除术，彭瑜辉本次住院10天，花去医疗费11992.26元，诊断为甲状腺多发结节、颈椎滑脱。2011年2月1日，彭瑜辉因上腹胀痛等症状，再次到郑大一附院处住院治疗，××、焦虑症、慢性萎缩性胃炎，本次住院25天，花去医疗费9077.24元。2013年9月7日，彭瑜辉在河南省人民医院治疗，诊断为：低钙血症，继发性甲状旁腺功能减退症。9月22日出院，住院15天，花去医疗费6278.92元。2013年10月9日，彭瑜辉再次入住河南省人民医院治疗，住院14天，花去医疗费7021.95元，出院诊断：1、慢性浅表性胃炎；2、支气管哮喘；3、甲状腺术后，甲状腺功能减退症，低钙血症。以上四次住院花去医疗费34370.37元。彭瑜辉另在郑州市第二、第三人民医院等医院进行治疗，并在河南张仲景大药房股份有限公司等药店购药，花去医疗费42094.49元。综上，彭瑜辉共花去医疗费用76464.86元。现彭瑜辉以郑大一附院的行为严重侵害了彭瑜辉的合法权益，给彭瑜辉带来极大损失为由，诉至法院。
在本案原一审诉讼中，彭瑜辉向法院提出鉴定申请，鉴定事项：1、对彭瑜辉身体消化系统、内分泌系统、神经系统的损害状况及损害程度是否构成伤残、伤残等级进行法医学鉴定；2、对郑大一附院的医疗行为是否存在过错，与彭瑜辉的损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定。一审法院于2012年6月26日委托河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，2012年7月27日河南同一法医临床司法鉴定所终止该鉴定，将该材料退回。2012年11月5日，该院委托北京博大司法鉴定所进行鉴定，2013年2月20日，北京博大司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、彭瑜辉身体消化系统、内分泌系统、神经系统的损害状况是否构成伤残无法评估；2、郑大一附院对彭瑜辉的医疗行为存在医疗过失，其医疗过失与彭瑜辉的损害后果之间存在一定因果关系，参与度为10-30%。鉴定费12000元，彭瑜辉支付6000元，郑大一附院支付5000元。彭瑜辉对北京博大司法鉴定所作出的鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，2013年6月7日，该院委托滨州市人民医院法医司法鉴定中心进行鉴定，2013年9月29日，该鉴定中心以因缺少相关内分泌方面专家为由退卷。本院又委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，2013年12月16日，该鉴定所以本案涉及鉴定委托项目的部分事实不清楚，无法完成鉴定任务，退回此案。2014年1月8日，该院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2014年4月15日，华东政法大学司法鉴定中心召开听证会，彭瑜辉对该鉴定中心鉴定程序存在重大异议，要求重新鉴定，华东政法大学司法鉴定中心将该材料退回。
2014年9月5日，一审法院做出（2012）二七民一初字第277号民事判决，判令：一、郑大一附院郑州大学第一附属医院应于判决生效后十日内支付彭瑜辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、复印费、邮寄费、住宿费，以上共计25934.25元；二、鉴定费12000元，彭瑜辉应承担6000元，郑州大学第一附属医院应承担3600元（（2012）二七民一初字第276号民事判决书中河南张仲景大药房股份有限公司郑州老代庄店已承担2400元；三、驳回彭瑜辉的其他诉讼请求。后彭瑜辉彭瑜辉不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院以原判决认定基本事实不清为由，于2015年1月20日做出（2014）郑民二终字第1842号民事裁定书，撤销本院（2012）二七民一初字第277号民事判决，将本案发回本院重审。
本案发回重审后，彭瑜辉重新以郑大一附院为被申请人向本院提出鉴定申请，鉴定事项为：一、对被申请人《切除申请人甲功正常没有手术指征双侧甲状腺》的医疗行为是否存在过错及对申请人身体损害后果之间因果关系、参与度进行司法鉴定；二、对被申请人《错误切除申请人峡部甲状腺》的医疗行为是否存在过错及对申请人身体损害后果之间因果关系、参与度进行司法鉴定；三、对被申请人《错误切除申请人双侧甲状旁腺》的医疗行为是否存在过错及对申请人身体损害后果之间因果关系、参与度进行司法鉴定；四、对被申请人《损伤切断申请人右侧喉返神经》的医疗行为是否存在过错及对申请人身体损害后果之间因果关系、参与度进行司法鉴定；五、对被申请人术前诊断名称中没有《双侧》二字、手术却做成双侧是否存在过错进行司法鉴定；六、对被申请人指派处于实习期（2010年实习）代住院医师给申请人实施手术、没有手术资格，代签病历是否存在过错进行司法鉴定；七、对被申请人医疗过错行为造成对申请人身体损害后果伤残等级进行司法鉴定；八、对申请人后续治疗费进行司法鉴定；九、对申请人治疗期限进行司法鉴定；十、对申请人的护理依赖程度进行司法鉴定。后本院按照法定程序组织双方当事人协商选取鉴定机构，双方当事人选取北京盛唐司法鉴定所和北京华大方瑞司法物证鉴定中心。北京盛唐司法鉴定所于2015年12月29日以此次鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由，出具司法鉴定终止函，终止本次鉴定。北京华大方瑞司法物证鉴定中心也以该鉴定机构无能力做此次鉴定事项为由，未受理本院委托鉴定。
另查明，彭瑜辉共支付鉴定费6000元、律师费4000元，邮寄费381元，住宿费2110元，交通费6630元，复印费3727.60元，通讯费4938元。
再查明，根据河南省卫生和计划生育委员会于2016年6月20日向彭瑜辉出具关于政府信息公开的答复，本案中参与彭瑜辉诊疗人员路通和张香克的具体情况为：路通系在郑大一附院单位进修人员，路通在郑大一附院单位进修时无执业医师证和资格证；未查询到张香克的信息。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在诊疗活动中需要实施手术的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。首先，本案中，彭瑜辉因病于2010年12月8日上午到郑大一附院处住院治疗，根据卫生部《病历书写基本规范》的要求，××程记录应在入院后8小时内完成，××程记录”中却记载了郑大一附院于2010年12月9日给彭瑜辉所做的彩超检查报告内容，并以该检查结果作为彭瑜辉的诊断依据，确定治疗方案，郑大一附院该医疗行为违反有关诊疗规范。其次，本案中，郑大一附院在给彭瑜辉实施手术前，未向彭瑜辉说明替代医疗方案等情况且未取得彭瑜辉书面同意，使彭瑜辉无法自由选择其他替代性治疗方案，故郑大一附院该诊疗行为存在过错。再者，根据病历书写规范，病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整，并且应当按照规定的内容书写，并由相应医务人员签名，而本案中，彭瑜辉病历中的首次病程记录、术前讨论记录、出院记录中对左侧甲状腺较大结节的描述为2mm＊1mm，郑大一附院承认实际应为2cm＊1cm，认为系笔误，并且承认手术记录、安全核查记录、麻醉记录等相应医师的签名为他人代签，故郑大一附院存在病历书写违反书写规范的行为。综上，郑大一附院对彭瑜辉的诊疗行为违反法律规定，且存在诊疗行为不符合诊疗规范规定以及病历书写不符合规范等情形，造成彭瑜辉损害，应当承担赔偿责任。彭瑜辉的合理损失计算如下：医疗费76464.86元；误工费为4693.33元（2200元÷30天×64天）；护理费为5344.79元（30482元÷365天×64天）；彭瑜辉主张营养费780元、住院伙食补助费1170元未超过相关规定，该院予以支持；鉴定费为6000元；邮寄费381元；住宿费为2110元；交通费6630元；复印费3727.60元；彭瑜辉主张通讯费400元，有票据为证，该院予以支持；以上共计107701.58元。彭瑜辉其他诉讼请求，因证据不力或无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、郑州大学第一附属医院应于本判决生效后十日内支付彭瑜辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、复印费、邮寄费、住宿费、通信费共计107701.58元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回彭瑜辉的其他诉讼请求。彭瑜辉因经济困难，经审查该院同意彭瑜辉免交案件受理费，郑州大学第一附属医院应承担案件受理费1230元。
上诉人彭瑜辉不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院遗漏上诉人伤残、后续医疗费及其他合理费用的合理诉求，没有明确保留诉权，另行主张，请求二审法院对此予以明确，并判令本案诉讼费由郑大一附院承担。
郑大一附院答辩称：彭瑜辉的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
上诉人郑大一附院上诉称：1、原审判决认定事实不清。医疗损害责任纠纷案件中，就医院的诊疗行为是否存在过错及是否构成伤残的事实部分，是法院查明事实的专门性问题，应当通过有鉴定资质的司法鉴定依法作出的司法鉴定意见予以确认。本案郑大一附院对彭瑜辉的诊疗行为是否存在过错及是否构成伤残，应当依照司法鉴定意见予以确认，北京博大司法鉴定所的鉴定意见可以作为法院的依据。原审判决认定损害后果均由上诉人承担全部赔偿责任，没有事实和法律依据。2、原审判决应扣除上诉人先予支付的医疗费45000元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，并承担本案一审、二审的诉讼费用。
彭瑜辉答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，对于一审判决第一项应予维持。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。因本案为发还重审案件，原一审中，北京博大司法鉴定所的鉴定结论程序违规，存在漏项，不客观，不真实，前后矛盾，北京博大司法鉴定结论属于无效证据，一审法院未将此作为定案依据，程序合法。2、我仅收到了法院转来的25000元先予执行款，且该款项可以待判决生效后，履行过程中予以扣减，一审未予扣除，并无不当。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人郑大一附院上诉称原审认定事实不清，且应当扣除已先予给付的医疗费45000元，但郑大一附院未能提供任何证据对此予以证明，本院认为，因彭瑜辉在答辩中认可已收到25000元先予执行款，故本院对此金额予以扣减，对于郑大一附院的其他上诉请求，因缺少证据支持，予以驳回。上诉人彭瑜辉上诉称原审法院遗漏其伤残、后续医疗费及其他合理费用的合理诉求，应对此诉权予以明确，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”本案上诉人彭瑜辉可待伤残鉴定作出后及后续治疗费用实际发生之后另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理部分欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第649号民事判决书第（一）项为：“郑州大学第一附属医院应于本判决生效后十日内支付彭瑜辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、复印费、邮寄费、住宿费、通信费共计82701.58元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；
二、维持河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第649号民事判决书第（二）项，即“驳回原告彭瑜辉的其他诉讼请求。”
二审案件受理费1330元，由上诉人郑州大学第一附属医院负担1230元，由上诉人彭瑜辉负担100元，彭瑜辉因经济困难申请免交，经本院审查予以同意。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 王宏毅
审判员 赵晓涵
二〇一六年十一月八日
书记员 王玉霞