江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4849号
上诉人（原审原告）：袁忠诚，男，1957年9月15日生，汉族，住苏州市沧浪区。
委托诉讼代理人：阙强、周海刚，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：卢国元，男，1950年10月1日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：马建华、魏学琴，江苏苏州德瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马其华，男，1951年9月20日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。
上诉人袁忠诚、卢国元因与被上诉人马其华买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
袁忠诚、卢国元上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，并由马其华承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审审理程序违法，违反了不诉不理的原则。一审诉讼中，马其华并未在法定期限内提起反诉。在对法院向牛克思制作的调查笔录发表意见时，马其华才称双方如存在买卖合同关系，要求退还鸡血石摆件，所付定金1000000元也不需返还，另外所支付的150000元货款也不主张权利，马其华的该意见的本质已经超越了上诉人的诉讼请求所涉及的争议范围，只能以反诉的方式提出。在马其华未提起反诉的情况下，一审法院直接判决支持马其华的主张，程序严重违法。2、一审法院对收条载明的内容认定错误，导致适用法律错误。收条上所载明的“同时承诺到期如不能付清全款，视作我方违约，所付定金不用退还，并且无条件的把鸡血石摆件完整无损的归还给供方”，该内容属于违约条款，而非合同解除的条款，且该条款只有守约方即上诉人有权选择适用，而被上诉人作为违约方无权要求适用。且收条中反映的付清全款的期限为2011年10月29日之前，即便马其华作为违约方享有合同解除权，也应当在合同解除条件成就后及时履行，但马其华并未行使，相反，马其华在2012年1月21日又支付了150000元货款，在2013年10月5日又出具了承诺年底前付清全款的“说明”，“说明”已经变更了收条中的约定，马其华的行为属于以实际履行买卖合同的行为放弃了合同解除权。马其华在诉讼过程中再主张解除合同，已经不能产生解除合同的效力。3、一审虽然程序违法，但不存在发回重审的必要，二审应在查明事实的基础上直接改判。马其华持有鸡血石摆件达5年之久，且在此期间马其华曾将鸡血石摆件抵押给他人，若判令马其华返还鸡血石摆件显然有违促进交易的合同目的，且马其华即便享有解除权，也超过了诉讼时效。4、关于鸡血石摆件的价格，受市场和时间波动影响大，马其华在出具收条时，双方已经就价格作出了明确约定，双方应当按照收条上载明的1380万元的价格确定鸡血石摆件的价格。
马其华辩称，1、从收条内容可以看出，如马其华到期不能付清全款，则定金不需要退还，马其华同时应当返还鸡血石摆件，这个约定属于解约定金的性质，马其华在任何时候都可以以放弃定金的方式取得拒绝继续履行合同的权利。马其华在一审中明确表示行使该权利，符合法律规定。2、其曾委托国土资源部杭州矿产资源监督检测中心对鸡血石摆件进行检测，根据检测报告，该鸡血石摆件并非天然，价值不超过100万元，且鸡血石摆件的作者牛克思也称该鸡血石摆件的价格不及30万元，上诉人将鸡血石摆件出卖给马其华，存在严重欺诈行为，上诉人要求按照1380万元来确定鸡血石摆件的价格，缺乏依据。
袁忠诚、卢国元向一审法院起诉请求：要求判令马其华支付货款12650000元，并承担自2014年1月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息和本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年8月29日，马其华在收到卢国元、袁忠诚的鸡血石摆件《鸿福齐天》后出具收条，收条上载明：“今收到卢国元、袁忠诚共同出售给本公司鸡血石摆件《鸿福齐天》一件（附金奖证书，出版刊物），我方认定购买价为壹千叁佰捌拾万元正。名贵宝石到达产业园，先付定金壹佰万元正，十五天内再支付贰佰万元正，余款在二个月内一次性全部结清。同时承诺到期如不能付清全款，视作我方违约，所付定金不用退还，并且无条件的把鸡血石摆件完整无损的归还给供方。如出现破损，按以上价格全额赔偿。供方在结算余款时须二人同时到场”。由于马其华未按期付清货款，2015年10月14日，袁忠诚、卢国元诉至一审法院。
审理中，袁忠诚、卢国元陈述收条上“本公司”是指江苏宜兴文化创意产业园投资有限公司，当时公司法定代表人为胡锡群。原先他们希望将鸡血石摆件出售给公司，并要求马其华对货款承担担保责任，但马其华愿意以个人名义购买，因此马其华在收条上签字。马其华则认为他是代表江苏宜兴文化创意产业园投资有限公司签字的，是职务行为，但未提出证据予以证实。
审理中，袁忠诚、卢国元陈述马其华在收到鸡血石摆件后，于2011年8月30日汇给卢国元定金1000000元，2012年1月21日汇给卢国元货款150000元，并在2013年10月5日出具“说明”，其言明马其华在2012年1月21日付给卢国元购买鸡血石摆件货款150000元，同时承诺未付余额在年底前结清。马其华则认为他汇给卢国元的两笔款项是卢国元向他借的款，但马其华未对两笔款项为借款提供证据予以证明。另外，马其华认为“说明”上“马其华”的签名不是他书写。一审法院根据马其华的申请委托苏州同济司法鉴定所对“说明”上“马其华”的签名是否由其本人书写进行鉴定，后苏州同济司法鉴定所出具苏同司鉴所（2016）文鉴字第31号笔迹司法鉴定意见书，鉴定意见为“说明”上“马其华”签名是由马其华本人书写。袁忠诚、卢国元对鉴定意见无异议；马其华对鉴定有异议，认为他是看着卢国元在“说明”上签了他的名字。对此，马其华未提供证据予以证实。
审理中，马其华要求对鸡血石摆件的真伪及价格进行鉴定，并提交了鸡血石摆件。一审法院于2016年9月6日向鸡血石摆件《鸿福齐天》的作者林汉立（艺名牛克思）作了调查，其称该鸡血石摆件是他所创作。袁忠诚、卢国元和马其华对此无异议。后马其华撤回要求对鸡血石摆件的真伪及价格进行鉴定的申请，并称双方如存在买卖合同关系，他要求退还鸡血石摆件，所付定金1000000元也不需返还，另外所支付的150000元货款也不再主张权利。
上述事实，有收条、银行汇款凭证、说明、询问笔录、司法鉴定意见书及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，马其华虽称是代表江苏宜兴文化创意产业园投资有限公司在收条上签字，并认为是职务行为，但未提供证据予以证实。结合袁忠诚、卢国元对马其华在收条上签名过程的陈述及马其华以个人名义出具的说明，应认定马其华在收条上签名为个人行为，应由其承担相应的民事责任。根据收条上关于对出卖标的物、价款和价款支付方式及承担违约责任的约定，符合买卖合同特征；马其华虽称双方之间为保管合同关系，但未提供证据予以证实，因此，应当认定双方为买卖合同关系。袁忠诚、卢国元与马其华之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。根据双方关于到期如不能付清全款，视作马其华违约，所付定金不用退，并且无条件的把鸡血石摆件完整无损的归还给卢国元、袁忠诚的约定，该约定实际是双方约定解除合同的条件。马其华在收到鸡血石摆件后，支付了定金1000000元和货款150000元。现马其华根据约定，要求返还鸡血石摆件、对自己已支付的定金不予退还和对已付货款不予主张的抗辩，既符合双方约定，也符合法律规定，故对袁忠诚、卢国元的诉讼请求，法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百一十五条之规定，判决如下：一、马其华于判决发生法律效力起十日内返还袁忠诚、卢国元鸡血石摆件《鸿福齐天》。二、驳回袁忠诚、卢国元对马其华的诉讼请求。本案案件受理费105724元，财产保全费5000元，鉴定费12000元，合计122724元，由马其华负担。
二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
二审另查明，马其华在一审庭审中曾提供江苏菱方圆律师事务所的律师函一份，以证明其曾以鸡血石摆件作为质押物，向闵建平借款。
以上事实，由律师函和一审庭审笔录在卷予以佐证。
本院认为，马其华在收到袁忠诚、卢国元交付的鸡血石摆件后，于2011年8月29日向袁忠诚、卢国元出具了收条，袁忠诚、卢国元收取了该份收条，应当认定双方就鸡血石摆件建立了买卖合同关系。该份收条是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条的规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”。本案中，马其华在出具收条后，在未能按照收条的约定按期付清全款的情况下，享有以丧失定金为代价而解除买卖合同的权利。但是，马其华在收条所载明的付款期限到期后，在未履行足额支付货款的义务的情况下，并未行使自己的权利，向袁忠诚、卢国元提出要求解除合同、返还鸡血石摆件，而是于2012年1月21日又向卢国元支付150000元货款，并于2013年10月5日出具“说明”，承诺未付余款在2013年底前结清。马其华虽坚持认为“说明”上“马其华”的签字非其本人所签，但并未提供证据推翻鉴定意见书的结论，本院对此不予采纳。袁忠诚、卢国元所称的马其华在其催告的情况下出具“说明”的上诉观点具有合理性，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定，“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，马其华经过对方催告后并未行使合同解除权，而是进一步承诺付款，应当认定马其华的合同解除权已经消灭，马其华应向袁忠诚、卢国元支付鸡血石摆件剩余货款。此外，从马其华将鸡血石摆件质押给他人的事实来看，马其华也已经在行使物权处分权，可以进一步佐证马其华不再享有合同解除权。马其华在本案诉讼中抗辩其依然享有合同解除权，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院支持了马其华的抗辩意见，与法相悖，应予纠正。
根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，马其华虽对鸡血石摆件的真伪和价格有异议，但是，一方面，马其华并未在收到鸡血石摆件之日起两年内提出异议，且双方也未约定质量保证期，另一方面，马其华并未提供证据证明其出具收条和“说明”时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等导致合同应当被撤销或者被变更的情形，故应当认定鸡血石摆件的质量符合约定，鸡血石摆件的价格应确定为收条上所载明的13800000元。马其华在二审中认为鸡血石摆件并非天然宝石，价格明显低于收条中载明的金额，本院对此不予采纳。基于马其华已经支付了1000000元定金及150000元货款，故马其华还应向袁忠诚、卢国元支付12650000元货款。马其华在“说明”中明确承诺未付余额在2013年底前结清，但马其华并未按约结清，应当承担自2014年1月1日起的逾期付款利息。
综上，袁忠诚、卢国元的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2248号民事判决；
二、马其华于本判决发生法律效力之日起十日内支付袁忠诚、卢国元货款12650000元及利息(自2014年1月1日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费105724元，财产保全费5000元，鉴定费12000元，二审案件受理费105724元，均由马其华负担。一、二审案件受理费和财产保全费均由袁忠诚、卢国元垫付，马其华应于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给袁忠诚、卢国元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二○二○一七年三月二十二日
书记员 徐冬晖