吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）白山刑再字第1号
原公诉机关：吉林省靖宇县人民检察院。
原审被告人：某某，曾用名：王某甲，男，1964年8月26日出生，汉族，大学文化，中共党员，原任靖宇县供水公司经理。户籍所在地：白山市。住所地：吉林省靖宇县。曾因涉嫌贪污犯罪，于2012年5月13日被靖宇县人民检察院决定刑事拘留，同年5月25日经白山市人民检察院批准由靖宇县公安局执行逮捕。靖宇县人民法院于2012年12月19日以王延增犯贪污罪判处有期徒刑6年零6个月、犯挪用公款罪判处有期徒刑6年，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年。现在吉林省长春北郊监狱服刑。
委托代理人：蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。
吉林省靖宇县人民检察院指控原审被告人王延增犯贪污、挪用公款罪一案，吉林省靖宇县人民法院于2012年12月19日作出（2012）靖刑初字第61号刑事判决，判决生效后，王延增向吉林省靖宇县人民法院提出申诉，吉林省靖宇县人民法院于2013年6月27日作出（2013）靖刑监字第1号驳回申诉通知书。王延增仍不服，向本院申诉。本院于2013年12月2日作出（2013）白山刑监字第10号再审决定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。白山市人民检察院指派金妍妍、李红研出庭履行职务。被告人王延增及其委托代理人蒋永彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吉林省靖宇县人民法院判决认定，一、被告人王延增原系吉林省靖宇县供水公司经理。2010年11月份，恒源公司通过招投标方式中标了靖宇县管网改造工程一、二标段，工程总造价1600余万元，2010年12月份签订了施工合同。2011年1月，恒源公司经理许某某和兴江房地产开发公司经理刘某甲均找王延增借钱周转。王延增遂同许某某商定，从靖宇县供水公司管网改造账户汇到恒源公司180万元，恒源公司留下30万元工程款，余下的150万元暂借给刘某甲，许某某表示同意。2011年1月21日，王延增让供水公司出纳员王某乙将靖宇县供水公司管网改造工程款180万元汇到恒源公司账户内。2011年1月24日，刘某甲派其办公室主任隋某甲持刘某甲签字的150万元借条找王延增取款。王延增带隋某甲来到恒源公司，因恒源公司的财务不认识刘某甲，并表示谁取钱，谁开具借条，所以隋某甲出具了一份借款人为“隋某甲”的金额为150万元的借据。当天隋某甲从恒源公司提取了90万元的现金，余下的60万元于2011年1月25日由恒源公司划到隋某甲的银行卡内。后该150万元被刘某甲用于兴江房地产开发，至今未还。2011年4、5月份，王延增给许某某一张金额为150万元的收据，并将隋某甲出具的借条换走。因该收据不是正规发票，也没有明细小票，手续不全，所以恒源公司将该150万元的收据于2012年6月（被告人王延增案发后）入账。2011年8月，刘某甲被捕，王延增找来朋友赵某甲、庄某某在靖宇县人民法院起诉刘某甲借款一案。
二、2012年1月21日，被告人王延增让供水公司出纳员王某乙从供水公司账户打到隆源公司账户20万元，并于当天让王某乙从隆源公司支取10万元现金。2012年春节前，被告人王延增让赵某甲给其开具名头为隆源公司的金额合计为98696元的发票10张，名头为供水公司的金额合计为97840的发票10张，总金额为196530元。王延增将以隆源公司为名头的发票以及现金1310元，给了出纳员王某乙，用以核销之前王延增从隆源公司账户内支取的10万元。王延增将名头为供水公司的10张发票让宁某某和杨某甲签字后交给王某乙，并让王某乙按照发票金额汇给赵某甲97840元。随后王延增告诉赵某甲，从97840元中扣除20张发票的税金，再由张某甲送1万元给赵某甲，共10万元返给王延增。并在王延增的要求下赵某甲将10万元分两笔返回。其中一笔28560元打到王某丙账户，由王某丙帮王延增买了80克黄金，余下的71440元汇入靖宇县宇新市政材料制品厂账户。后被告人王延增将其中的2万元用于核销之前其本人垫付的与宁某某去越南的差旅费，1万元用于给付靖宇县花园口镇供水管网迁移工程的人工费，余下的钱款被王延增非法占有。
三、2010年4月初，王延增召开供水公司领导班子会议，研究成立自来水公司的第三产业。后由于公务员、事业编制人员不准入股办公司，王延增就再次召开班子会议，规定供水公司内部人员不准入股，此公司可对外吸股。因该公司需注册资金600万元，后王延增向贵园房地产公司的关振东借款200万元，以“徐某某”的名义顶名入股，隋某乙、葛某某共出资200万入股，刘素娟和蒋学斌以“刘新春”的名义出资100万元，宋学峰出资50万，共计550万。因缺少50万元，王延增于2010年4月6日从供水公司挪出45万元到“刘某乙”的个人账户中，后以“刘某乙”的名义出资入股50万元，注册成立了靖宇县隆源建筑工程有限公司。2010年4月14日，靖宇县隆源建筑工程有限公司将各股东的注册资金退回，王延增将退回的45万元返还给供水公司。
认定上述事实的证据有：被告人王延增的供述与辩解；证人刘某甲、隋某甲、许某某、杨某乙、赵某甲、庄某某、刘某丙、王某乙、刘某丁、张某乙、商某某、崔某某、王某丙、张某甲、郑某某、王某乙、郭某某、王某丁、宁某某、杨某甲、邵某某、魏某某、徐某某、赵某乙、庄某某、冮某某、王某戊、张某丙、邹某某、葛某某、赵某丙、许某某、马某某、李某某、刘某戊、刘某乙、隋某乙的证言及宁某某、杨某甲、陈永春、卢政伟、葛某某的补充证言。恒源公司的记账凭证；靖宇县供水公司2011年11月18日（第13号）记账凭证、地税局代开发票、中华人民共和国税收通用缴款书、吉林省水利建设基金专用票据、吉林副食品价格调节基金专用发票、吉林省地税定额收款凭证；恒源公司营业执照；靖宇县供水公司2011年1月22日第1号记账凭证、农村信用社电汇凭证、农村信用社大额往账收费凭证、恒源公司2011年3月2日的记账凭证；隋某甲向恒源公司出具的借款为150万元的借据、2011年1月21日，刘某甲签名的借款为150万元的借据；恒源公司应付款明细账、预付款明细账；恒源公司出具的支付款银行明细、中国建设银行转账凭条、中国建设银行转账支票、中国建设银行现金支票；靖宇县人民法院（2011）靖民一初字第499号案件诉讼材料；靖宇县供水管网改扩建工程第一标段、第二标段建设工程施工合同；张某乙律师与王延增信件往来。供水公司2012年3月份记账凭证汇订册、入库单、二道区东宏建材经销处付款单位系靖宇县供水公司的发票、中国农业银行电子跨行交易回单、中国建设银行入行支付系统自动入账清单；中国建设银行长春城建支行、中国农业银行安达支行、中国农业银行吉林省分行营业部清算中心、中国农业银行长春市上海路分行出具的证人赵某甲、王某丙银行账目发生情况；靖宇县农村信用社电子汇兑记录、现金交款单、收费凭证及背书、崔某某身份证复印件、现金支票及背书；靖宇县隆源建设工程有限责任公司转账凭证、2012年1月21日信用社支付结算专用凭证、2012年1月21日农村信用合作社现金支票、二道区东宏建材经销处出具的付款单位为靖宇县隆源建设工程有限公司的发票；证人王某己的供水公司收费不入账清单及核销2011年间供水公司相关费用的清单；供水公司记账凭证等。银行往来记录、记账凭证。靖宇县供水公司出具的证明；2010年4月6日吉林省农村信用社现金交款单、转账支票、个人储蓄凭证、刘某乙个人账户存款明细账、刘某乙身份证复印件、靖宇县供水公司存款明细账；隆源公司企业资质证书、企业法人营业执照、出资协议、公司章程等。
原审法院认为，被告人王延增身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞靖宇县供水公司公共财产人民币67840元，其行为构成贪污罪；被告人王延增利用职务之便，挪用公款195万元进行营利性活动，其行为构成挪用公款罪。靖宇县人民检察院指控被告人王延增犯贪污罪、挪用公款罪的事实及罪名成立，证据确实充分，原审法院予以确认。被告人王延增如实供述了公诉机关已掌握的2010年4月6日挪用公款45万元的事实，系坦白。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：“被告人王延增犯贪污罪判处有期徒刑六年零六个月，追缴非法所得67840元，上缴国库。犯挪用公款罪判处有期徒刑六年。数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，追缴非法所得67840元，上缴国库。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月13日起至2023年5月12日止）。”
本院再审过程中，王延增称，（一）原审法院认定王延增挪用公款150万元的事实不清，证据不足。原审没有查明恒源公司中标的靖宇县管网改造工程第一、二标段，恒源公司与供水公司签订的两份合同中存在10%工程预付款的约定。王延增认为在两份《建设工程施工合同》中第六条第24款工程预付款中，明确规定，“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：在开工7日内，发包人自承包人支付工程总价的10%作为工程预付款。”原审法院关于“王延增遂同许某某商定，从靖宇县供水公司管网改造账户汇到恒源公司180万元，恒源公司留下30万元工程款，余下的150万元暂借给刘某甲，许某某表示同意。”的认定，是认定事实不清。王延增不是恒源公司股东，也不在恒源公司担任职务，王延增没有对恒源公司事务的行政决策权。王延增从未以个人名义将公款提供给恒源公司及刘某甲使用。供水公司向恒源公司拨款，供水公司需要有宁某某、杨某甲在拨款通知上签字。王延增在恒源公司向许某某的借款行为过程中，也未获得任何个人利益。原审法院关于“2011年1月24日，刘某甲派其办公室主任隋某甲持刘某甲签字的150万元借条找王延增取款。”的认定，是认定事实不清。王延增从未向刘某甲表示过，王延增个人要借给刘某甲150万元；从一审控方提供的证据来看，没有任何书面或电子、视听资料等证据能够佐证王延增个人曾向刘某甲借款150万元；刘某甲也未曾在王延增手中拿到过150万元。事实是“刘某甲派其办公室主任隋某甲持刘某甲签字的150万元借条找恒源公司取款。”原审法院关于“2011年8月，刘某甲被捕，王延增找来朋友赵某甲、庄某某在靖宇县人民法院起诉刘某甲借款一案。”的认定，是认定事实不清。赵某甲以刘某甲欠款150万元，起诉至靖宇县人民法院；庄某某以刘某甲欠款50万元，起诉至靖宇县人民法院；两个案件律师的委托手续及向靖宇县人民法院提交的相关诉讼材料，均是上述二人自己完成的。王延增系刘某甲借款的担保人，因担心被追究的连带责任，故积极配合赵某甲、庄某某起诉刘某甲，其主要的出发点是为了避免上述两位债权人将王延增告到法院。（二）原审法院认定王延增挪用公款45万元的事实认定不清，证据不足。原审法院关于“王延增于2010年4月6日从供水公司挪用45万元到“刘某乙”的个人账户，后以“刘某乙”的名义出资入股50万元，注册成立了靖宇县隆源建筑工程有限公司。”的认定，是认定事实不清。供水公司向“刘某乙”名下汇款45万元用于成立靖宇县隆源建筑工程有限公司（以下简称隆源公司）的出资，实际上是一种代持股行为。供水公司为隆源公司实际出资人，“刘某乙”是隆源公司的名义股东。结合本案王延增的供述、王某丁和宁某某证言，均证实隆源公司是供水公司的三产。隆源公司从技术力量到施工人员都是供水公司的。隆源公司的资质取得也是依靠供水公司的技术力量才获取的。供水公司实际控制隆源公司。因此，这45万元没有任何的挪用行为。
原审法院关于“2010年4月14日，隆源公司将各股东的注册资金退回，王延增将退回的45万元返还给供水公司。”的认定，是认定事实不清。关于隆源公司将各股东的注册资金退回的行为，实际上是股东抽逃出资行为，隆源公司将股金款45万元退还给供水公司，这也正体现了供水公司实际出资人的地位，隆源公司将股金款45万元退还给供水公司，王延增作为供水公司法定代表人代为转交了该笔款项。综上，原审法院认定事实不清，供水公司是隆源公司的实际控制人，实际的股东，而“刘某乙”并不是隆源公司的实际股东，仅是名义股东。（三）王延增被判侵吞靖宇县供水公司财产人民币67840元，事实认定不清。王延增购买黄金用的28560元已被其垫付的3万元费用抵销。王延增抵销购买黄金所用款项的费用有：2011年秋天，宁某某带人施工修高速破坏的花园口镇一处水管线，王延增垫付施工费1万元（原审法院已经认定）以及王延增与宁某某往返越南的机票2万元，共计3万元。关于供水公司收费未入账的款项，与核销97840元中涉及的开支项目无关。依照供水公司出纳员王海波王某乙，供水公司收费还未入账的款项总额为23.83万元，扣除核销部分开支8.8867万元，在王海波王某乙有14.6433万元。而在上述的核销费用中，并不包括王延增与宁某某去越南往返飞机票2万元和宁某某带人施工花园口镇一处供水管线工程款1万元及施工花园口镇一处供水管线工程雇钩机费3万元、学建造师1万元、B4工程支付人工费2.7万元，上述费用已将97840元款项全部核销。综上，王延增并没有侵吞67840元的事实基础，王延增不构成侵吞供水公司财产67840元的贪污罪。（四）原审法院适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条构成挪用公款罪。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款解释（以下简称“该立法解释”），已于2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过。该法律解释规定，“全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款‘归个人使用’的含义问题，解释如下：有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，谋取个人利益的。”原审法院所依据的于2001年10月26日开始施行的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（法释〖2001〗29号）以下称“该司法解释”已经失效。在该司法解释出台后，正是因为在司法实践中，司法机关对国家工作人员将公款借给其他单位使用，是否以个人名义或者自己从中牟利作为犯罪界限，认识不一致的情况，在最高人民法院、最高人民检察院的请求下，全国人民代表大会常务委员会进行了法律解释。因此，原审法院在认定国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的问题应当适用该立法解释，而不应适用该司法解释。原审法院所适用的该司法解释错误。根据该法律解释规定，王延增不构成挪用公款罪。综上，原审法院认定王延增犯贪污罪、挪用公款罪缺乏事实和法律依据，王延增没有犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第一款第二项、第三项之规定，原审判决认定事实不清，适用法律错误。
经本院再审查明，1、王延增对借给刘某甲150万元是否构成挪用公款的问题。本院再审期间，王延增提供恒源公司中标的靖宇县管网改造工程第一、二标段的合同，该合同中有“开工七日内预付10%工程款”的约定，王延增认为其按合同约定正常向恒源公司拨款，不存在挪用问题。经查，原审审理期间检察机关补充侦查的合同书以及恒源公司经理许某某证实，合同书中并未有“可预付10%的工程款”合同条款。另外，王延增陈述及恒源公司经理许某某均可证实恒源公司实际开工日期为2011年4、5月份，而本案中的180万元是2011年1月21日转到恒源公司的，且根据刘某丁证实及王延增在原审庭审中的“从2011年1月份起，拨款需要经刘某丁签字”是陈述，亦可证实王延增拨款到恒源公司没有合法的资金审批手续，刘某丁作为上级主管单位的主要负责人对该笔资金的划拨并不知情，可以认定王延增系在未经批准和许可，违反规章制度和合同约定私自动用公款。根据隋某甲证实其将刘某甲事先写好的借据交给了王延增，王延增带其去取钱时，恒源公司出纳员又让隋某甲给出具了借据。事后，王延增给恒源公司出具了一份虚假收据，将隋某甲在恒源公司出具的借据换走。许某某证实“王延增在拨款之前，提前与许某某商量，从靖宇县供水公司管网改造帐户汇到恒源公司180万元，恒源公司留下30万元，余下的150万元转出”。上述事实均可证实王延增的行为符合挪用公款的犯罪构成。王延增认为其按合同约定正常向恒源公司拨款，不存在挪用问题的主张，本院不予采纳。2、对原审判决认定贪污67840元问题。本院在再审过程中，王延增的委托代理人提供机票5张、火车票1张、汽油票23张、收费站票据63张、委托鉴定费1张、餐费24张、住宿9张、其他发票8张、收据1张、修理费1张，总计32823元，是王延增为单位垫付的票据，应从认定的贪污数额中予以扣除。因王延增没有提供相关的证据予以证实其提供的上述票据的款项是其为单位垫付的，且即使垫付，其要求冲减贪污数额的主张，无法律依据，本院对该主张不予采纳。另外，王延增辩解用97840元核销培训费、王某戊一道街自来水挖土方费、邵某某广播局门口自来水改造费、聂某某接待水源地花销、王某丁施工费等费用的白条。但公诉机关出示的证人王海波王某乙伟、宁某某、王某戊、邵某某、聂某某的证人证言以及王海波王某乙核销票据清单、收费不入账的账单可证实，上述费用均已经用供水公司收费不入账的资金全部核销完毕。王延增辩解97840元中有2万元用以核销其与宁某某去越南的飞机票、有1万元用于给宁某某支付花园口镇自来水管线拆迁的人工费，与宁某某的证言相吻合，原判已将该3万元在97840元中扣除。王延增申诉称用97840元冲抵相关白条费用，但未提供证据证明。原审判决认定王延增贪污97840元中的67840元的犯罪事实清楚，证据确实充分，王延增应对67840元承担贪污罪的刑事责任。3、对45万元是否构成挪用问题。经查，2010年4月初，王延增召开供水公司领导班子会议，研究成立自来水公司的第三产业。后由于公务员、事业编制人员不准入股办公司，王延增就再次召开班子会议，规定供水公司内部人员不准入股，此公司可对外吸股。因该公司需注册资金600万元，王延增在对外吸股过程中，因缺少50万元。王延增于2010年4月6日从供水公司挪出45万元到“刘某乙”的个人账户中，以“刘某乙”的名义出资入股50万元，注册成立了靖宇县隆源建筑工程有限公司。2010年4月14日，靖宇县隆源建筑工程有限公司将各股东的注册资金退回，王延增将退回的45万元返还给供水公司。2010年7月，靖宇县隆源建筑工程有限公司承接了爬犁沟子供水管线迁移工程，总造价180万左右，盈利50万元。王延增按投资比例，给各股东分红利，其中“徐某某”分得4万元，隋某乙分得6万元，葛某某分得2万元，刘素娟分得56000元，蒋学斌分得4000元，以“刘某乙”名义入股分得1万元，上述人员分别出具了收条，而“刘某乙”的收条上的签名是宁某某代签的，宁某某与刘某乙均否认收到该款，而王延增对该款的去向亦不清楚，故原审认定王延增挪用公款45万元，证据不足，本院对王延增主张该45万元不构成挪用的主张予以采纳。
综上，本院认为，原审判决认定王延增挪用资金150万元和侵吞国家公共财产67840元事实清楚，证据确凿，量刑适当，审判程序合法。但认定王延增挪用资金45万元，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省靖宇县人民法院（2012）靖刑初字第61号刑事判决。
二、被告人王延增犯贪污罪判处有期徒刑六年零六个月，追缴非法所得67840元，上缴国库。犯挪用公款罪判处有期徒刑五年。数罪并罚决定执行有期徒刑十年，追缴非法所得67840元，上缴国库。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月13日起至2022年5月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
代理审判员 迟吉岩
代理审判员 李晓光
二０一四年十二月二十六日
书 记 员 宋延良