汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕阳法刑二初字第169号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人霍飞，男，1994年3月16日出生于甘肃省秦安县，汉族，初中文化，做工，住秦安县千户乡。因本案于2014年9月3日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
辩护人陈某某，系广东安国律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉（2015）221号起诉书指控被告人霍飞犯非法经营罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员郑华升出庭支持公诉，被告人霍飞及其辩护人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2014年5月份，被告人霍飞受同案人申泽山（另案处理）雇佣指使，到位于汕头市潮阳区和平镇中寨广中路东双惠居A区72-73号的工场，对音像制品进行管理及销售。被告人霍飞先对音像制品进行归类，后将归类好的音像制品送到申泽山租用位于和平镇中寨广中路7号的工作室内，由申泽山雇佣的马某欢、马某彬、高某璇（均另案处理）对音像制品进行拍照并上传到“淘宝网”，随后被告人霍飞对上传到“淘宝网”上的音像制品进行定价、销售，期间共销售音像制品CD光盘3000张。2014年9月3日14时许，公安机关查处该工场，现场抓获被告人霍飞等人，查获CD光盘58074张及电脑8台、照相机1台。经汕头市出版物鉴定委员会鉴定，该工场经营的音像制品属于非法出版物（音像制品）。
检察机关对指控的事实当庭宣读出示了证人任某、张某林、高某璇、马某彬、马某欢的证言及辨认笔录，被告人霍飞原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录，扣押物品、文件清单，租房协议书，租楼合约书，快递单，广东省新闻出版局“关于在地级市新闻出版行政部门组建出版物鉴定委员会的通知”和“关于同意调整汕头市出版物鉴定委员会组成人员的批复”，鉴定书，刑事照片和户籍证明等证据。
检察机关认为被告人霍飞受他人雇佣，未经许可经营非法出版物，情节特别严重，在共同犯罪中起帮助作用，其行为构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条的规定判处。公诉人当庭提出被告人霍飞系从犯的公诉意见。
被告人霍飞对被指控的事实作了供认。辩护人提出本案应定为侵犯著作权罪；被告人霍飞系受人雇佣，属从犯；被告人霍飞没有销售侵权音像制品的主观故意，社会危害性小；被告人霍飞主动认罪，有悔罪表现，无犯罪前科，属初犯；指控被告人霍飞销售3000张音像制品只有被告人霍飞的供述，没有其他相关证据证明，不能以销售3000张侵权音像制品作为定案事实。提请对被告人霍飞在法定刑以下量刑并适用缓刑等辩护意见。
经审理查明，2014年5月份，被告人霍飞受同案人申某山（另案处理）雇佣指使，到位于汕头市潮阳区和平镇中寨广中路东双惠居A区72-73号的工场，对音像制品进行管理及销售。被告人霍飞先对音像制品进行归类，后将归类好的音像制品送到申某山租用位于和平镇中寨广中路7号的工作室内，由申某山雇佣的马某欢、马某彬、高某璇（均另案处理）对音像制品进行拍照并上传到“淘宝网”，随后被告人霍飞对上传到“淘宝网”上的音像制品进行定价、销售。2014年9月3日14时许，公安机关查处该工场，现场抓获被告人霍飞等人，查获CD光盘58074张及电脑8台、照相机1台。经汕头市出版物鉴定委员会鉴定，该工场经营的音像制品属于非法出版物（音像制品）。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、证人任某的证言及辨认笔录，证明她经男朋友霍飞介绍于2014年7月中旬到潮阳区和平镇中寨村广中路一工场做工，负责煮饭、打扫卫生。她看到该工场有很多旧的CD，其他工人有的从里面拣出一些好用的，有的对拣出来的CD进行拍照，然后把照片传在电脑上，再由霍飞在网上联系客户贩卖碟片，高某璇、马某欢和马某彬负责照相并传到网上。并对霍飞、申泽山的相片辨认无误。
2、证人张某林、高某璇、马某彬、马某欢的证言均印证了证人仁静的证言。并均对申泽山、霍飞的相片辨认无误。
3、被告人霍飞原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2014年5月初，他经表姐张春玲介绍到申泽山的外文音乐碟片工场打工，最开始跟着申泽山学习如何归类碟片、如何通过淘宝网进行销售。至2014年7月初，申泽山将仓库音乐碟片的管理及淘宝网销售交给他处理，他每天的工作就是在仓库将可以销售的音乐碟片归类，拿到工作室后安排工作室的员工对准备销售的音乐碟片进行拍照，上传到网上，他就根据淘宝网其他卖家的销售价格，对工作室所上传的商品进行定价，挂到网上等买家来购买。他们工作室淘宝网店的名称叫“东方一号店”，如果买家要购买音乐碟片，就通过网店的阿里旺旺来联系他，而他通过阿里旺旺跟买家商谈，也有卖家会跟他讨价还价，如果最后谈妥需要降低价格就在淘宝网将价格修改好，由买家下单购买，最后由他根据买家的信息将音乐碟片发给买家，主要是通过“宅急送”发货。他至今销售约3000张碟片，每张碟片从3元至20元不等，都是一些外国音乐碟片。他们销售碟片没有办理合法营业执照。任某、张春玲负责做饭，马某彬、马某欢、高某璇由他安排对准备要出售的音乐碟片进行拍照，把照片扫描到网上淘宝助理软件。他年薪是45000元。并对申泽山、高某璇、马某欢、马某彬的相片辨认无误。
4、“受案登记表”、“抓获经过”、“检查笔录”和“现场勘验笔录”，证明2014年9月3日14时许，汕头市公安局潮阳分局和平派出所根据线索在潮阳区和平镇中寨居委一楼房内依法检查时，现场查获涉嫌非法音像制品一批（CD光碟）共58074张、电脑7台、照相机1部，抓获涉案人员霍飞、马某彬、马某欢、高某璇等人。经审讯，霍飞等人均交代了分别于2014年5月份、6月份先后被申泽山（江苏省苏州市人）雇佣在潮阳区和平镇中寨居委一楼房内工场工作，由马某彬、马某欢、高某璇等人负责上传CD碟片到淘宝网软件，再由申泽山、霍飞负责淘宝网销售的犯罪事实。
5、扣押（物品、文件）清单，证明公安机关扣押电脑主机8部、电脑显示器8台、照相机1部、碟片58074张。
6、“租房协议书”和“租楼合约书”，分别证明马振宏将座落于中寨双惠居A区72-73号楼房二幢五层于2013年1月1日租给申泽山使用，租期二年；马仁妹将位于和平镇中寨广中路向西商住楼一间于2012年10月1日租给申泽山使用，租期二年。
7、“宅急送”快递单，证明被告人霍飞销售音像制品的情况。
8、汕头市出版物鉴定委员会出具的汕（文）鉴字（2014）第07号鉴定书，证明经对涉案的83个节目抽取166盒音像制品进行鉴定，判定送鉴定的音像制品属于非法出版物（音像制品）。
9、广东省新闻出版局粤新出印发（2002）270号“关于在地级市新闻出版行政部门组建出版物鉴定委员会的通知”和“关于同意调整汕头市出版物鉴定委员会组成人员的批复”，证明广东省新闻出版局于1998年9月17日批准条件比较具备的汕头市组建出版物鉴定委员会，授予非法出版物鉴定权。2012年8月1日调整朱伟鹏、陈东武等人为汕头市出版物鉴定委员会成员。
10、刑事照片，证明非法经营现场及被查获的音像制品和电脑销售记录的情况。
11、“户籍证明”材料，证明被告人霍飞于1994年3月16日出生。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的根据。
本院认为，被告人霍飞无视国家法律，违反国家规定，未经许可贩卖非法音像制品，扰乱文化市场秩序，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人霍飞犯非法经营罪的罪名成立。但指控被告人霍飞销售音像制品CD光盘3000张的事实，仅有被告人霍飞的供述，缺乏其他证据佐证，故该指控的事实不清，证据不足，不予认定。辩护人提出本案应定为侵犯著作权罪；被告人霍飞系受人雇佣，属从犯；被告人霍飞没有销售侵权音像制品的主观故意，社会危害性小；被告人霍飞主动认罪，有悔罪表现，无犯罪前科，属初犯；指控被告人霍飞销售3000张音像制品只有被告人霍飞的供述，没有其他相关证据证明，不能以销售3000张侵权音像制品作为定案事实。提请对被告人霍飞在法定刑以下量刑并适用缓刑的辩护意见。经查，提出被告人霍飞系受人雇佣，系从犯；被告人霍飞主动认罪，有悔罪表现，无犯罪前科，属初犯；指控被告人霍飞销售3000张音像制品只有被告人霍飞的供述，没有其他相关证据证明，不能以销售3000张侵权音像制品作为定案事实，提请对被告人霍飞在法定刑以下量刑并适用缓刑的意见有一定依据，可予采纳。提出本案应定为侵犯著作权罪；被告人霍飞没有销售侵权音像制品的主观故意，社会危害性小的意见缺乏依据，不予采纳。理由是本案涉案的音像制品经鉴定属于非法出版物，也缺乏证据证实被告人霍飞所经营的音像制品是属于享有著作权的产品，被告人霍飞与同案人结伙销售非法出版物的行为扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的犯罪特征，对其行为应以非法经营罪定罪并处以刑罚。鉴于被告人霍飞系受他人雇佣，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述自己的罪行，且能积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人霍飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、随案移送的电脑8套、照相机1部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 钟泽珍
人民陪审员 郑剑虹
二〇一五年六月四日
书 记 员 马廷强
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。