浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）浙01刑终72号原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张成，男，1991年8月24日出生，汉族，江苏省泰兴市人，大专文化程度，杭州捷纬领网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地泰兴市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人朱雁飞，上海浩信（杭州）律师事务所律师。杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张成犯诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）浙0191刑初213号刑事判决。原审被告人张成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2015年11月份，被告人张成将其经营的杭州捷纬领网络科技有限公司搬至杭州经济技术开发区松乔街东城大厦11幢1003室，并于2016年1月份开始，以虚构办理培训机构需要资金、网络贷款平台合作需要刷单、公司开发“E云某”网购平台及平台备货需要等各种理由，以支付佣金为诱饵，通过在校大学生高某、徐某3、金某等人发展其他在校大学生在“优分期”、“名校贷”、“分期乐”等十余个平台上贷款提现或分期购买电子产品，所得钱款或电子产品均交给被告人张成，被告人张成谎称自己会按期还贷。被告人张成以此方法骗取被害人张某、季某、戴某1、徐某1、徐某2等192名在校大学生的钱款及电子产品货值共计人民币320万余元。截至2016年12月16日，被告人张成共计还款人民币94万余元，尚有人民币226万余元未归还，上述钱款除部分用于开发“E云某”APP和支付学生佣金外，大部分用于网易“一元夺宝”活动。2016年12月16日，被告人张成向公安机关投案。原审以诈骗罪，判处被告人张成有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10万元。并判令被告人张成退赔被害人的相应经济损失。上诉人张成上诉称，（一）其没有非法占有的目的，没有想过诈骗学生，并且是一直在还款的，出现逾期以后也是到处找亲友借钱来还，没有逃跑；（二）应还款清单上陈某3、洪俊腾等十几个人的两千元保证金没有扣除；（三）其已经还款150万元左右，还款金额应包括逾期还款的利息和罚金，以及给徐某3等三个学生用于还款的钱，但他们没有用于还款；（四）即使要认定其构成诈骗罪，也不能把从头到尾的金额都算作诈骗数额，其已经还掉的部分不能计入诈骗数额。故请求予以改判。其辩护人提出，（一）上诉人张成主观上不具有非法占有目的，本案不构成诈骗罪。理由是张成在最初借款前有经济能力偿还学生贷款，且2016年6月之前都准时还款，后即使出现逾期，其又再次和这些学生签订还款协议来确认自己的还款义务，且没有像原判认定的继续以同样方法来发展新的学生，而是让已经贷款的学生继续从其他平台上贷款，在2016年10月份以前想尽方法积极还款；部分款项用于开发经营E云某项目和支付佣金、公司房租，原判认定其未将所得款项用于生产经营有误，故在案证据不能直接证实，也无法推定上诉人张成具有非法占有的主观故意，并申请调取上诉人张成借款初期的银行存款及后期从其妻子账户转账的交易记录情况；（二）即使推定上诉人张成将钱投入网易“一元夺宝”是挥霍资金的行为，构成诈骗罪，也不能将2016年6月之前正常还款期间的数额认定为诈骗数额，且只能扣除平台保证金、管理费等费用，以实际到账金额计算；同时上诉人张成又具有自首情节，系初犯、社会表现良好，原判量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人张成诈骗的事实，有被害人高某、徐某3、金某、毛某、张某、陈某1、陈某2、戴某1、季某、徐某1、成某、徐某2的陈述，证人戴某2的证言，调取证据清单，杭州捷纬领网络科技有限公司工商登记资料、章程，租赁合同，支付宝交易数据，分期还款协议书，还款说明，账单明细表，上海诺诺镑客金融信息服务有限公司营业执照、“名校贷”平台贷款材料、数据光盘，北京和创未来网络科技有限公司营业执照、用户订单信息表、数据光盘，深圳海融科创互联网金融服务有限公司上海分公司提供的“麦麦提”平台注册、审核、贷款、还款信息，深圳市贝多分金融科技有限公司提供的“花无缺”平台注册、贷款、消费、还款、逾期等信息，深圳市分期乐网络科技有限公司提供的“分期乐”平台上的注册、贷款、购物、还款、逾期、欠款等信息，杭州早稻科技有限公司提供的注册信息、租机材料，云购网站合同，杭州妙得科技有限公司、广州网易计算机系统有限公司提供的上诉人张成账户信息、消费金额、产品发货信息，借款人登记表，人员统计信息表，辨认笔录，公安机关出具的归案经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人张成亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）高某、徐某3、金某等被害人的陈述、证人戴某2的证言及借款人登记表等证据证实，上诉人张成虚构开办培训机构需要筹钱、与贷款平台合作需要刷单等事实，谎称会按期归还贷款，骗取被害人财物，上诉人张成对此亦供认不讳；被害人高某的陈述、证人戴某2的证言、上诉人张成的供述等证实，实施诈骗犯罪时，上诉人张成个人经济状况及其所经营的杭州捷纬领网络科技有限公司经营状况不好，公司成立时的投入已亏损且对外负有债务，且有支付宝账户明细印证；高某、徐某3、金某等被害人的陈述、各贷款平台的贷款材料、上诉人张成及其公司支付宝账户交易明细、杭州妙得科技有限公司、广州网易计算机系统有限公司提供的上诉人张成相关账号消费金额等证据证实，上诉人张成明知各贷款平台利率、管理费用、逾期罚金等较高，又与被害人高某、徐某3、金某约定每发展一名学生成功在两个平台贷款，就支付人民币2000元的好处费，并将被害人交给其的电子产品等财物低价出售变现，将骗取的大部分款项投入到具有射幸性质的网易“一元夺宝”活动中，主要以后面发展的被害人的贷款归还先前平台上的应还贷款，并造成数额特别巨大的财物不能归还。上述证据之间相互印证，足以证实上诉人张成主观上具有非法占有的目的；出现还款逾期后，上诉人张成与部分被害人再次签订还款协议，但无可行的还款计划和实际还款行为，原判已经认定上诉人张成将部分钱款用于开发E云某项目，但上述情况均不影响对其非法占有目的的认定。对辩护人提出调取上诉人张成借款初期的银行存款及后期从其妻子账户转账的情况的申请，本院不予支持。综上，上诉人张成及其辩护人提出上诉人张成不具有非法占有目的的相关诉辩意见均不能成立，辩护人提出2016年6月份之前正常还款的时候不能认定为诈骗的辩护意见亦不能成立，对据此提出上诉人张成的行为不构成诈骗罪的诉辩意见，本院不予采纳。（2）原判结合被害人的借款人登记表、各贷款平台的贷款材料反应的贷款、还款情况，以及在案被害人的陈述认定的上诉人张成已还款数额正确，该数额已包括上诉人张成在相应贷款平台上支付的利息、罚金等，且被害人高某、金某等的陈述及支付宝交易明细相互印证，证实了该三人帮上诉人张成向“优分期”、“机蜜”等贷款平台还款的事实，而上诉人张成提出原判认定的还款金额未包含其归还的利息、罚金，以及高某、徐某3、金某三人未将其交给他们的钱去归还平台贷款的上诉理由没有依据，其据此提出已还款约150万元的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。（3）原判认定上诉人张成骗取被害人财物数额总计人民币320万余元，已将“名校贷”平台上的“预收咨询费”全部扣除，原判所附清单中认定的应还金额，系以上诉人张成实际骗取的财物总额，减去其已还款金额所得，显然也不包括“预收咨询费”即上诉人张成所提出的“保证金”，故上诉人张成提出应还清单中陈某3、洪俊腾等十几人的保证金没有扣除的上诉理由，与审理查明的事实不符，不能成立。（4）案发前上诉人张成实际未归还的数额为226万余元，应以此认定本案的犯罪数额，其已归还的94万余元并未计入犯罪数额，故上诉人张成提出不应将其已归还数额计入犯罪数额的上诉理由亦不能成立。本院认为，上诉人张成以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张成犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原判在量刑时已综合考虑上诉人张成具有自首情节并从轻处罚，对其作出的量刑适当，故对上诉人张成及其辩护人提出改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 洁审 判 员  钱晓明审 判 员  陈洒洒二〇一八年四月二十六日法官助理  蒋璐如书 记 员  张锦源????1?