浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2621号
上诉人（原审原告）：吴允谷。
委托代理人：周勉弟，浙江九州大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝腾建设集团有限公司，住所地：平阳县鳌江镇利德公寓1幢201室。
法定代表人：陈钦勇，董事长。
被上诉人（原审被告）：翁传锦。
原审第三人：吴昌荣。
原审第三人：郑永金，
原审第三人：郑建宝。
原审第三人：平阳县金益搬运装卸有限公司，住所地：平阳县昆阳镇新欣村新村路88号。
法定代表人：郑永金，经理。
上诉人吴允谷因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）温平鳌民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，浙江宝腾建设工程有限公司（以下简称：宝腾工程公司）经工商登记名称变更为宝腾建设集团有限公司（以下简称：宝腾集团）。2011年6月13日，翁传锦经宝腾工程公司（乙方）委托与路港集团有限公司（甲方）签订一份《路港集团有限公司承包协议书》，约定：甲方将104国道平阳郭庄至陈峡垟段改建工程第一标段一工区发包与乙方施工，合同工期24个月，自2011年6月1日开工，至2013年5月31日止全部完工；涉诉工程清单合同价（暂估价）为大写肆仟肆佰贰拾万壹仟捌佰捌拾陆元（￥44201886元），最终以区间内实际完成的工程量为准；乙方实行独立核算、自负盈亏；甲方根据双方约定收取乙方本合同总价（最终以工程结算价为准）3%的管理费（含企业所得税1%）（即1326056.58元）；本合同15%（与业主等额要求）的银行履约保函及动员预付款保函由甲方统一办理，乙方承担1491000元的银行保函押金（保函押金为银行保函额度的20%），同时承担及相应的保函手续费（按实际发生额分摊），银行保函押金自业主退还甲方后的7日内退还乙方；同时，甲乙双方对各自的责任、权利和义务、违约责任等均进行约定。2011年6月14日，吴允谷、吴昌荣（乙方）与宝腾工程公司（甲方）为明确双方在104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区施工合同履行过程中的责任、权利和义务签订《建设工程内部承包合同书》，约定：工程名称：104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区；工程内容：甲方与总包单位所签订涉诉工程施工合同涉及K0＋00～K2＋395段的全部设计要求的工程内容（含郭庄中桥、新欣桥和范围内的涵洞）；合同工期24个月，自2011年6月1日开工，至2013年5月31日止全部完全；涉诉工程清单合同价（暂估价）为大写肆仟肆佰贰拾万壹仟捌佰捌拾陆元（￥44201886元），最终以区间内实际完成的工程量为准；甲方与总包单位签订施工合同中属于一工区范围内全部内容由乙方承包施工，乙方实行独立核算、自负盈亏；乙方必须无条件履行甲方与总包单位以及总包单位与业主签订合同的一切义务、责任。甲方根据双方约定收取乙方本合同总价（最终以工程结算价为准）15.50%的管理费（即6851292.33元）（含总包单位3%管理费和企业外经营营业税）；本合同15%（与业主等额要求）的银行履约保函及动员预付款保函由甲方统一办理，乙方承担1491000元的银行保函押金（保函押金为银行保函额度的20%），同时承担及相应的保函手续费（按实际发生额分摊），银行保函押金自总包单位退还甲方后的7日内退还乙方；乙方必须执行甲方同总包单位（路港集团有限公司）签订的一切条款（与本合同条款不一致时以本合同为主）；双方约定合同签订前乙方向甲方预交管理费叁佰柒拾伍万柒仟壹佰陆拾元（￥3757160）。2011年6月21日，吴允谷向翁传锦转账款项2736160元，宝腾集团亦已收取该笔款项。2011年6月22日，吴允谷、吴昌荣（甲方）与第三人郑永金（加盖金益公章）、郑建宝（乙方）为明确甲乙双方在104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区施工合同履行过程中的责任、权利和义务签订《内部承包协议书》，约定：工程名称：104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区；工程内容：甲方与宝腾工程公司所签订涉诉工程施工合同涉及K0＋00～K2＋395段的全部设计要求的工程内容（含郭庄中桥、新欣桥和范围内的涵洞）；合同工期24个月，自2011年6月1日开工，至2013年5月31日止全部完全；涉诉工程清单合同价（暂估价）为大写肆仟叁佰伍拾贰万捌仟伍佰捌拾伍元（￥43528585元），最终以区间内实际完成的工程量为准；甲方与宝腾工程公司签订施工合同中属于一工区范围内全部内容由乙方承包施工，乙方实行独立核算、自负盈亏；乙方必须无条件履行甲方与宝腾工程公司与总包单位以及总包单位与业主签订合同的一切义务、责任。甲方根据双方约定收取乙方本合同总价（最终以工程结算价为准）16.60%的管理费（即7225745.11元）（含总包单位3%管理费和企业外经营营业税）；本合同15%（与业主等额要求）的银行履约保函及动员预付款保函由甲方统一办理，乙方承担1491000元的银行保函押金（保函押金为银行保函额度的20%），同时承担及相应的保函手续费（按实际发生额分摊），银行保函押金自总包单位退还甲方后的7日内退还乙方；乙方必须执行宝腾工程公司总包单位（路港集团有限公司）签订的一切条款（与本合同条款不一致时以本合同为主）；双方约定合同签订七天内，乙方向甲方预交管理费肆佰壹拾捌万元正（￥4180000），不含总包单位3%管理费和企业外营业税（暂按4%计算）；若工程款汇入甲方账户，甲方要即使付给乙方，否则，按每天罚金千分之一给乙方；若此标段项目部或指挥部和县政府有奖金给付给与甲方，奖金乙方得60%，甲方得40%。2011年7月25日，路港集团有限公司出具一份《统一收款收据》，载明：缴款单位或个人为宝腾工程公司，款项内容为往来款（收郑建宝），人民币大写壹佰肆拾玖万元（￥1490000）。2011年9月28日，第三人吴昌荣向被告宝腾集团出具《承诺书》，约定：有关涉诉工程的工程款经吴昌荣、吴允谷一致协商，直接由项目工区负责人郑永金直接前往路港集团项目部办理工程款领取手续并直接汇至其个人账号，均予以认可，并承担一切责任。同日，宝腾集团向路港集团有限公司出具承诺书，承诺：有关涉诉工程工程款由工区负责人郑永金前往办理，并直接汇至其个人账号，其公司予以承认。后涉诉工程由郑永金、郑建宝实际施工建设，现未竣工验收及工程款结算。
另查明：郑永金、郑建宝支付款项明细如下：2011年6月28日，吴允谷、吴昌荣收取郑永金、郑建宝人民币壹佰壹拾肆万元正（￥1140000，系银行汇款），并出具收条。郑永金分别于2012年2月23日和2月24日向吴昌荣转账200000元、300000元。综上，郑永金、郑建宝已向吴允谷、吴昌荣支付1140000元，郑永金向吴昌荣支付500000元，上述合计金额为1640000元。
原判认为，本案争议焦点主要有二：一是吴允谷起诉是否已过诉讼时效。二是确认宝腾集团与吴允谷、吴昌荣于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》无效后，宝腾集团应否返还收取的管理费2736160元。
关于诉讼时效问题。原判认为，法律规定诉讼时效从当事人知道或应当知道其利益受到损失之日起算，确认合同效力不受诉讼时效限制，因合同无效而发生的财产返还请求权应自合同被确认无效之日起算，因此，宝腾集团、翁传锦主张起诉已过诉讼时效，于法不符，原判不予采纳。
关于管理费2736160元是否应当返还的问题。原判认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，建设工程的承包人将其承包的全部建设工程进行转让或者转包给第三人，是法律所禁止的。本案中，吴允谷和吴昌荣不是宝腾集团职工，从宝腾集团与路港集团有限公司签订的《承包协议书》以及与吴允谷、吴昌荣签订的《建设工程内部承包合同书》内容看，可以证实宝腾集团系将其承包的全部建筑工程转包给吴允谷和吴昌荣，双方系工程转包合同关系，对此，吴允谷与宝腾集团亦予以确认。因此，宝腾集团将其承包的工程全部转包给吴允谷、吴昌荣的行为因其违反了相关法律的禁止性规定，故应认定宝腾集团与吴允谷、吴昌荣于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，宝腾集团将其承包的涉案工程全部转包给吴允谷、吴昌荣，其收取的管理费即包含非法所得，法院对非法所得可以依法予以收缴。鉴于涉诉工程未竣工验收及结算，而宝腾集团收取的管理费还包括企业正常管理支出，并需要缴纳相关税费，现尚不能确定宝腾集团非法所得数额，原判将建议相关主管部门依法对此进行处理，在本案中不予处理。吴允谷要求宝腾集团、翁传锦返还管理费2736160元，于法不符，原判不予支持。吴昌荣、郑建宝、郑永金、金益公司经合法传唤无正当理由未到庭，按缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告吴允谷、第三人吴昌荣与被告宝腾建设集团有限公司于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》无效；二、驳回原告吴允谷的其他诉讼请求。案件受理费28689元，由吴允谷负担。
一审宣判后，吴允谷不服，向本院提起上诉称：1、2736160元系吴允谷缴纳款项，属其合法财产，合同无效之后应当予以返还。而且，该款项并非宝腾集团的非法收入，原判对此认定错误。2、宝腾集团将涉案工程转包给吴允谷、吴昌荣之后，又将该工程转包给郑永金、郑建宝，并要求吴允谷、吴昌荣签字。因此，涉案工程在事实上并未转包给吴允谷、吴昌荣，不存在收取管理费、企业正常管理支出以及缴纳相关税费的情况，原判对此认定也是错误的。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，支持上诉人吴允谷的上诉请求。
原审第三人吴昌荣辩称：对吴允谷的上诉请求与理由无异议。
被上诉人宝腾集团、原审被告翁传锦、原审第三人郑永金、郑建宝、平阳县金益搬运装卸有限公司均未作答辩。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，根据宝腾集团与吴允谷、吴昌荣于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》中关于工程内容的记载，吴允谷、吴昌荣承包涉案整体工程的事实确实存在。虽然，吴允谷、吴昌荣与郑永金、郑建宝于2011年6月22日签订了《内部承包协议书》。但是，其二人也收取了郑永金、郑建宝部分合同款项。其将该工程整体转包给郑永金、郑建宝的行为并不影响宝腾集团将该工程转包其二人事实的成立。因此，宝腾集团将涉案工程整体转包给吴允谷、吴昌荣，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的非法转包之情形，原判认定宝腾集团向吴允谷、吴昌荣收取的管理费2736160元包含企业正常管理支出、相关税费及非法所得并驳回吴允谷要求宝腾集团、翁传锦返还管理费2736160元的诉请，并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人吴允谷的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28689元，由上诉人吴允谷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十二月四日
代书 记员 赵 斌