浙江省杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0102民初4896号原告：应志强，男，1973年3月13日出生，汉族，住杭州市江干区。委托诉讼代理人：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。被告：陈虹，女，1973年10月6日出生，汉族，住杭州市上城区。委托诉讼代理人：许戌枫，浙江楷立律师事务所律师。委托诉讼代理人：咸越，浙江楷立律师事务所律师。原告应志强诉被告陈虹委托理财合同纠纷一案，原告于2017年10月12日向本院起诉，依法由审判员孙丽独任审判，于2017年11月29日公开开庭进行了审理，并于2017年12月18日进行了补充质证。原告应志强的委托诉讼代理人张巍竞、被告陈虹的委托诉讼代理人许戊枫、咸越（未参加补充质证）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告应志强向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间达成的口头委托理财合同无效；2.判令被告因委托理财合同无效而赔偿原告资金损失4305170元；3.判令被告支付原告自2015年4月15日起以本金4305170元为基数计算的中国人民银行同期贷款利息648252元（暂计算至2017年10月15日，要求计算至被告实际还款之日时止）；4.判令被告承担本案的诉讼费用与保全费用。事实和理由：原告与被告因一次初中同学聚会而重新相识，在后续接洽过程中被告告知原告其已从事理财工作多年，愿意帮助原告进行理财。2015年，被告告知原告新三板股票证券交易市场火爆，后双方达成口头委托协议，原告委托被告代其进行新三板股票证券交易。原告遂于2015年1月23日，在中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）杭州凤起路证券营业部以自己的名义开户，于2015年4月15日汇入5000000元的资金，并随后将账户密码告知了被告。2015年4月20日，被告分两次分别买入证券名称为“融信租赁”的新三板股票200000股、145000股，成交价分别为2896000元、2090900元。此后，该账户与密码一直由被告实际掌握与操作。2016年起，“融信租赁”股价暴跌，从购入的4992011.57元一直暴跌至694830元，而在如此漫长的暴跌过程中，被告却一直未清楚通知原告，且未采取有效的途径止损，给原告造成了巨大的经济损失。后原告得知被告系中信证券杭州凤起路证券营业部工作人员，系专业的证券从业人员，证券从业人员执业证书编号为S1240611080009。根据《中华人民共和国证券法》第四十三条“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”，被告作为证券从业人员，在明知《证券法》和执业行为准则的相关禁止性规定的情况下，仍接受他人委托操作股票买卖，导致本案委托理财合同无效，其对此负有过错责任，且涉案证券账户的资金损失与被告操作股票买卖的行为直接相关，因此被告应对原告股票账户的资金损失4305170元及其占用期间的利息承担赔偿责任。此后，原告与被告虽经多次协商未果，无奈之下诉至法院，望判如所请。被告陈虹答辩称：被告认为本案既无合同，也没有实际损失，原告的全部诉讼请求均不能成立。为证明上述事实，原告应志强向本院提供了如下证据：1.原告与被告双方之间的微信聊天记录一组，证明原告与被告之间委托理财合同的法律关系；案涉的证券账户与密码一直由被告所持有、操作；被告在代为操作的过程中，未采取及时合理的措施予以止损。2.中信证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议一份；3.中国证券登记结算有限公司证券账户卡（深圳）一份；4.原告5000000元的转账凭证一份；证据2、3、4共同证明原告通过中信证券杭州凤起路证券营业部开设账户，并在该账户中存入5000000元。5.原告资金账号82×××91的股票购入交易记录一份，证明2015年4月20日，被告分两次先后分别买入证券名称为“融信租赁”的新三板股票200000股、145000股，成交价分别为2896000元、2090900元。6.浙江辖区证券从业人员信息公示平台关于被告的查询结果一份，证明被告系中信证券杭州凤起路证券营业部工作人员，系专业的证券从业人员，证券从业人员执业证书编号为S124061108009。7.资金对账单（人民币）一份（2015年4月20日至2015年12月31日），证明因被告违反职业操守，进行了违规操作，致使原告遭受将近430余万元的损失，且该损失还在不断扩大。8.IP地址确认函一份，证明案涉账号有两次购买的IP记录，该IP地址是存在于中信证券的，与被告自认两次买入股票相吻合。9.融信租赁在同花顺中停牌前实时股票价值查询记录（2016年4月5日）一份；10.融信租赁股份有限公司关于重大事项停牌进展的公告（编号：2017-079）一份；证据9、10共同证明案涉股票在2016年4月5日陷入停牌，股票价格为每股4.1元。11.融信租赁在同花顺中复牌后实时股票价值查询记录（2017年8月25日）一份；12.融信租赁股份有限公司关于公司股票恢复转让的公告（编号：2017-090）；证据11、12共同证明案涉股票在2017年8月25日恢复转让，股票价格为每股1.34元。审理中，本院依法对原告应志强提供的证据，经当庭质证，认证如下：被告陈虹对原告应志强提交的证据1，真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为不完整，有断章取义的现象，原、被告之间不存在委托理财的法律关系，作为合同关系，双方之间的权利、义务到底是什么，希望原告予以说明并提供相应的证据；关于操作情况，被告的证据中也有体现，除原告知晓的两次买入外，没有其他任何操作；被告举证的证据中可以反映出原告是一个合格的投资人，对自身账户、密码都享有管理权，应自行承担责任，原、被告之间并不存在委托理财法律关系，被告也没有义务为原告止损。证据2、3、4三性均无异议。证据5，三性无异议，补充一点，根据原告证据1显示，股票的买入是经过原告认可的，按照被告陈述，两次买入的情况是原告打电话给被告要求被告买入，先是买了一半，之后又打电话来要求全部买入，被告还提出全部买入风险较大，是在原告的坚持下，才进行了第二次操作。证据6，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，本案系合同之诉，故被告的身份与原告主张的合同当事人之间无任何关系。证据7，真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，不予认可，关于被告是否违反职业操守，与本案无关，被告的所有操作都是经过原告授权的；关于损失，目前账户未进行交割，损失是不确定的，且原告一直掌握账户及密码，即使有损失也是原告怠于行使自己的权利造成的，也应由原告自行承担。证据8，对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，被告认可两次购买记录系被告操作，这是受原告指示，对此原告也是认可的，但这并不能证明双方成立委托理财关系。证据9-12，其中证据9的真实性暂时无法确认，请法庭核实，证据10-12真实性无异议，但对上述证据的关联性均有异议，认为与本案无关，对停牌、复牌的注意义务应当是原告自己掌握和关注的，相关风险也是原告自己能够把握控制的，且该种风险在股票市场是很正常的风险，即便是成立代理，也不是被告能够造成的风险，所以牌、复牌时间的股票市值与原告请求赔偿无因果关系。本院认为，证据2-5，被告对三性均无异议，故本院予以认定。证据1、6-8、10-12，被告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，对待证事实综合全案予以考虑。证据9，经核实对真实性予以认定，对待证事实综合全案予以考虑。为证明自己的主张，被告陈虹向本院提供了如下证据：1.个人投资者开户申请单一份；2.投资者开户文本一份；证据1、2共同证明原告于2015年4月10日向中信证券申请开立新三板账户，并签订相关开户资料的事实。特别提醒法庭注意，该组证据第五页，客户须知第三项第二段中记载有“特别注意保管好您的账号和密码，由于您操作不当引起的损失将由您自行承担”；第六页，风险提示书倒数第八行，记载有“委托他人代理证券交易，且长期不关注账户变化，致使他人恶意操作造成的损失上述损失都将由您自行承担”；第十七页第九条记载有“甲方开设资金账户时，应同时自行设置交易密码和资金密码”；第十八页，第三十一条记载有“凡使用甲方的资金账户（或客户号或股东账号）和交易密码进行的网上委托、查询及其他网上业务办理，均视为甲方亲自办理”；第二十页，第五十七条记载有“乙方郑重提醒甲方注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的操作均视为甲方行为”。3.客户风险承受能力评估确认书一份；4.挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书一份；5.风险揭示录像一份；6.两网公司及退市公司股票转让风险揭示书一份；证据3-6共同证明中信证券充分履行风险揭示义务，原告已知晓并理解相关风险揭示内容，具备相应的风险承受能力，并愿意承担投资风险和损失。7.开户账户资产截屏一份，证明原告于2015年4月16日将5000000元转入存管账户的事实。8.客户账户业务申请单一份；9.业务受理单一份；证据8、9共同证明2015年4月17日原告新三板账户正式开通的事实。10.情况说明一份，证明2015年4月10日至2017年10月30日期间，原告账户仅有一次密码修改记录，时间为2017年3月29日，此次修改为原告通过手机操作完成的事实。11.资金对账单三份（2015年4月10日至2015年12月31日；2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年11月6日），证明2017年3月29日之前，原告新三板账户仅有两次融信租赁证券买入记录，且系同一天买入（2015年4月20日），2017年3月29日之后，原告有多次恒信玺利证券买入卖出交易记录，截至2017年11月6日，原告账户持有融信租赁694830股，恒信玺利117000股的事实。12.回访录音一份，证明中信证券工作人员电话回访，原告确认自行开户、自行设置密码，已提示风险，原告不能代客操作等。13.撤诉录音一份，证明原告撤回对被告的投诉，确认被告的行为符合规定。审理中，本院依法对被告陈虹提供的证据，经当庭质证，认证如下：原告应志强对被告陈虹提交的证据1-9的真实性无异议，对关联性有异议，认为该九组证据均与本案没有关联性，该九组证据仅能证明原告在中信证券开户的事实，与本案中被告接受原告委托理财的事实以及被告违反职业操守和法律规定进行理财缺乏关联性，且该九组证据仅能证明原告与中信证券存在着资金托管关系，并不能证明案涉的争议焦点；关于风险免责类的提示条款，原告认为该些条款首先是完全免除中信证券风险的条款，也没有特别标注与特别提醒，因此应属无效，退一步讲即便有效，中信证券也不是案涉当事人，与本案不具有诉的利益；另外，原告注意到被告提交的证据第23页证券交易委托代理协议附件二授权委托书中全部内容均为空白，这说明原告其实根本无任何授意给中信证券的委托理财之意，这从另一侧面可以推导出原告授意给被告委托理财的意思表示。证据10、11，真实性无异议，原告认为与本案无关联性，与本案中被告接受原告委托理财的事实以及被告违反职业操守和法律规定进行理财一样缺乏法律关联性，即便原告在2017年3月29日修改过密码，也不当然意味着被告交接了案涉账户，且案涉的融信租赁在2017年3月29日一直处于停牌状态，直至今年9月才恢复，原告根本无法在该时间点上处置股票，因此损失计算的终点应当是2017年9月恢复停牌后的状态，而不是2017年3月29日的状态。证据12、13，原告对真实性有异议，非原始载体，即便是真实的，也与本案缺乏关联性，录音中的当事人不是本案的当事人，撤回投诉也并不表示原告放弃追究被告的责任。本院认为，证据1-11，原告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，对待证事实综合全案予以考虑。证据12、13，综合全案予以考虑。本院经审理认定事实如下：原、被告系初中同学，被告系中信证券杭州凤起路证券营业部工作人员。2015年1月23日，原告在中信证券杭州凤起路证券营业部以自己的名义开户，并设置了账户密码、交易密码等。2015年4月15日，原告向账户汇入5000000元资金，并将账户密码告知了被告。2015年4月20日，被告将原告的帐户分两次买入证券名称为“融信租赁”的新三板股票200000股、1450000股，成交价分别为2896000元、2090900元。2016年起，“融信租赁”股价暴跌，并经历停牌、复牌，从购入的4992011.57元一直暴跌。现原告以双方之间系委托理财合同关系，而被告系专业证券从业人员，委托理财合同无效为由，诉至本院要求被告赔偿损失。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。委托理财是指委托人将资金或者证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人自主管理、投资于证券等金融市场并支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。从本案分析，第一，双方当事人并未签订书面委托理财合同，原告提供的微信证据对委托理财合同关系的事实证明力不足；第二，原告对其在中信证券杭州凤起路证券营业部开设的证券账户自始未失去掌控权，被告除了操作该账户在2015年4月20日购买了“融信租赁”股票外，长达2年多的时间内未对该证券账户进行任何操作；再者，未有任何证据显示，双方当事人约定了委托期限、收益比例和风险承担、佣金等委托理财必要事项，原告也未能举证被告获取了利益。因此，本院认为，原告并未完成自己的举证责任，现本案的情况不符合委托理财合同的要件，而被告提出的基于同学关系，向原告推荐了“融信租赁”股票，仅接受委托为其购买了该股票的抗辩理由，更符合实际，故对原告提出的双方之间系口头委托理财合同关系的主张，本院不予采信。基于被告仅是接受委托为原告购买了“融信租赁”股票，该股票产生的盈亏，由原告自行承担，故原告相应的诉讼请求，本院不予支持，据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告应志强的全部诉讼请求。案件受理费46427元，减半收取23213.5元，由原告应志强负担，退还原告应志强23213.5元；财产保全申请费5000元由原告应志强负担。原告应志强于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员 孙 丽二〇一七年十二月二十八日书记员 何梦妤（以下为空白页）·??14?··??13?·