山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第140号
上诉人（原审原告）张文彬，男，1971年9月30日出生，汉族，住济阳县。
委托代理人宋端利，山东高行律师事务所。
委托代理人柳博娃，山东高行律师事务所。
上诉人（原审被告）郑瑞祥，男，1967年10月14日出生，汉族，住山东省青州市。
委托代理人陈琳，山东潍青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李庆俊，男，1968年8月11日出生，汉族，住山东省章丘市。
上诉人张文彬因与上诉人郑瑞祥、被上诉人李庆俊种植回收合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2013）济阳商初字第412号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人张文彬及其委托的代理人宋瑞利、柳博娃；上诉人郑瑞祥以及委托代理人陈琳均到庭参加诉讼，被上诉人李庆俊经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月12日，张文彬、郑瑞祥签订《华欣-469西瓜供销合同》，内容为“买受方（甲方）：卖出方（乙方），为适应农业产业结构调整，促进农业和农村经济的发展，提高农民和企业的经济效益，发展订单农业，根据《中华人民共和国合同法》，经甲乙双方协商一致，订立本合同，以便共同遵守：一、订单产品：华欣-469西瓜；二、订单产品价格：乙方所种植的华欣-469产品，必须由甲方全部销售，价格必须高于（抗丰三）当地市场价格的0.2-0.4元（每公斤）；三、违约责任：如果甲方不按第二条规定执行，得赔偿乙方违定价格；四、本合同经双方协商，制定此合同，一式两份。甲方签字：郑瑞祥，乙方签字：张文彬。”2012年8月27日、8月28日，张文彬分两次向郑瑞祥支付华欣469种子款共计30000元。2012年9月23日，张文彬流转承包济阳县回河镇西仁岸村138.32亩土地十年，其中于2013年种植华欣-469西瓜93亩。2013年6月底，张文彬种植的西瓜成熟，郑瑞祥未按合同约定销售（回收）。后因连续降雨，张文彬种植西瓜大部分腐烂，张文彬亦自行销售了部分西瓜。根据山东统计年鉴2014公布的2013年度统计数据，济南市西瓜播种面积为9912公顷，总产量631839吨，经计算，亩产平均为4250公斤。法院确认的上述事实，有各方当事人提交的供销合同、种子款收条、土地承包合同、村委会证明、齐鲁电视台新闻录像光盘、山东统计年鉴统计数据、证人证言及庭审笔录等证据材料在卷予以证实，经质证并经审查，可以采信。
原审法院认为，张文彬与郑瑞祥签订的《华欣-469西瓜供销合同》，经审查合同内容，虽名为供销合同，实为种植回收合同。在张文彬种植的西瓜成熟后，郑瑞祥没有按照合同约定回收销售，造成张文彬损失，郑瑞祥应当按照合同约定承担违约责任。经综合分析双方签订的合同第二条、第三条约定，法院酌情认定郑瑞祥赔偿张文彬每公斤西瓜0.3元的经济损失，共计4250公斤×93亩×0.3元=118575元。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”据此，在郑瑞祥违约没有回收西瓜的情况下，张文彬没有及时将西瓜采摘并自行销售，对扩大的损失，张文彬应当自行承担。张文彬要求李庆俊承担连带责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑瑞祥于判决生效之日起十日内赔偿原告张文彬经济损失118575元；二、驳回原告张文彬的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由原告张文彬负担3800元，由被告郑瑞祥负担2900元。
上诉人张文彬不服原审判决上诉称，原审判决对西瓜的损失计算有误，对损失扩大的责任认定有误且李庆俊应当承担连带赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，查明事实，依法改判，全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：涉案合同约定西瓜的回收价格必须高于（抗三丰）当地市场价格的0.2-0.4元（每公斤），而同时期的当地西瓜价格为1.08元／斤；由于郑瑞祥拖延收西瓜，致使西瓜无法正常变现。我为履行涉案合同，实际种植93亩，直接投入各项费用三十余万元。原审认定每公斤0.3元的经济损失，远低于我直接投入的费用，原审认定与民法的基本原则相悖，有失公平。对于原审判决认定的损失扩大责任，我不认可，导致西瓜腐烂的根本原因是郑瑞祥拖延所致。我积极采取了措施防止损失扩大，努力抢收西瓜、将西瓜置于瓜棚，但由于西瓜遭受水浸而裂口，无法进行正常销售，因此，应由郑瑞祥、李庆俊承担损害结果。郑瑞祥、李庆俊作为华欣469西瓜种代理商，共同推销代理的华欣469西瓜种，并承诺以保护价格进行回收、并提供技术服务，在济阳县进行大力宣传、推广。因此，李庆俊应承担连带赔偿责任。
郑瑞祥答辩称，我与张文彬签订了合同，但张文彬并未履行合同，张文彬从签订合同起未支付给我合同款，我也未向张文彬提供过华欣469的种苗，我与张文彬的种植回收合同根本未履行，虽然在双方签订合同后，张文彬未支付相应的价款，但我仍在西瓜成熟后到张文彬处收西瓜，但因张文彬认为价格低拒绝出售给我致使合同无法履行，故张文彬的一切损失均是其自己造成的，同时张文彬西瓜受损系天气原因导致是不可抗力，与我无任何关系，故张文彬的上诉请求不能成立，原审亦不该判决我承担任何责任。
上诉人郑瑞祥不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，驳回张文彬原审的诉讼请求。诉讼费用由张文彬承担。事实与理由如下：我曾多次找到张文彬收西瓜，我给的价格是8毛钱每市斤，张文彬嫌我给的价格太低不卖给我，是张文彬违约，致使合同不能履行，责任在张文彬。张文彬的损失是因下雨不可抗力所致，张文彬的损失与我毫无关系，张文彬起诉了我和李庆俊原审判决我承担责任没有依据，我与张文彬确实签订过合同，但双方均未履行。
张文彬答辩称，郑瑞祥是种植回收合同的违约方，西瓜成熟后我多次通知郑瑞祥来收购西瓜，郑瑞祥拖延回收，应承担违约责任，郑瑞祥应对其声称的收购行为承担举证责任。我受损的原因不是不可抗力，而是郑瑞祥违约。在连续降雨前西瓜已经成熟，我多次与郑瑞祥联系回收事宜，而郑瑞祥总是拖延，最终导致西瓜受损。我认为李庆俊应当承担连带赔偿责任，我在原审中提交的证据，结合证人证言，以及郑瑞祥提交的证据说明李庆俊与郑瑞祥作为华欣469的代理商共同向张文彬出售西瓜种苗，并承诺回收，从合同签订、履行到后期违约，李庆俊始终一起实施相关的行为，故李庆俊应当承担连带赔偿责任。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，上诉人郑瑞祥申请纪占东、潘伟、刘希亮三名证人分别出庭作证。证人纪占东陈述其在2013年6月27、28日左右曾与郑瑞祥一起到过张文彬处收西瓜，当时想以每斤8毛钱的价格收购张文彬种植的西瓜，但郑文彬不卖，并主张其与上诉人郑瑞祥是代理关系，但未提交证据予以证明。张文彬认可证人纪占东在6月上旬时与郑瑞祥一起去过自己的西瓜地，但当时西瓜尚未成熟，当时承诺的价格好商量，在8毛钱到1元钱之间，郑瑞祥承诺过两天来大车拉，但再没有来过。证人潘伟、刘希亮均仅是证明其在章丘高官寨的果园市场收西瓜，并未到过张文彬处去收过西瓜，张文彬对上述三位证人出庭作证陈述的真实性及证明目的均不认可，且认为上述三位证人均与郑瑞祥有利害关系，原审中已经围绕郑瑞祥是否依据合同约定回购西瓜展开调查，郑瑞祥当时并未举证证明且亦未申请延期举证，故上述证人证言不应认定为二审中的新证据。对于上述事实，各方当事人均未再举证证明。
本院认为，郑瑞祥与张文彬签订《华欣-469西瓜供销合同》约定：“乙方（张文彬）种植的华欣-469产品，必须由甲方（郑瑞祥）全部销售，价格必须高于（抗丰三）当地市场价格的0.2-0.4元（每公斤）”……“如果甲方（郑瑞祥）不按上述规定执行，得赔偿乙方（张文彬）违定价格。”现郑瑞祥主张其履行了合同约定的收购西瓜义务，是因张文彬认为价格过低不出售导致后来西瓜受损，故郑瑞祥应当对自己如约履行了合同义务，导致西瓜受损的系张文彬自身的原因承担举证责任。对此，郑瑞祥仅有自己的陈述及二审中申请出庭的证人证言予以证明。张文彬对郑瑞祥的当庭陈述及证人证言的真实性及证明目的均不予认可，仅认可在西瓜成熟前郑瑞祥曾与证人纪占东到西瓜地里看过西瓜并承诺将来能以8毛至1元的价格回收，但并未实际来拉过西瓜，证人纪占东亦认可其与郑瑞祥是开着小汽车去的张文彬处，故对纪占东的证言，因张文彬对其证明的曾与郑瑞祥一起去张文彬处回收西瓜不予认可，郑瑞祥也不能提交其它证明亦以佐证，故本院认为，纪占东的证言并不能证明郑瑞祥实际履行了合同约定的收购西瓜义务；证人潘伟与刘希亮则明确表示其仅是在市场上卖西瓜，并未与郑瑞祥一起去过张文彬处，郑瑞祥对此亦未再举证，根据谁主张谁举证的原则，应当认定郑瑞祥仅凭自己的陈述及上述证人证言证明自己已经如约履行合同约定的收购西瓜义务，是张文彬自身原因导致西瓜未及时出售遭遇暴雨而受损的主张，证据不足，本院不予采信。
张文彬主张原审判决认定的西瓜损失过低，自己对损失扩大不应当承担责任，除原审提交的费用支出的单据等证据外，未提交其它证据予以证明，郑瑞祥对张文彬所主张的西瓜损失不予认可，且张文彬所主张的西瓜损失并未经过有资质的评估机构评估，故原审法院是在综合双方过错的情况下，酌情对涉案的西瓜损失进行认定，并无不当，本院对此予以维持。另，关于李庆俊是否应为涉案西瓜损失承担连带责任的问题，因张文彬不能证明其与郑瑞祥签订的《华欣-469西瓜供销合同》与李庆俊有关联性，故原审判定张文彬主张李庆俊承担连带责任没有事实及法律依据正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张文彬、郑瑞祥的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9380元，由上诉人张文彬负担6700元，上诉人郑瑞祥负担2680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 张天则