辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终971号
上诉人（原审原告）：曹明拥，男，1954年2月20日出生，现住大石桥市。
被上诉人（原审被告）：营口市第三人民医院，住所地：营口市西市区。
法定代表人：李凯，系该院院长。
委托诉讼代理人：李文泉，男，1958年5月20日出生，系呼吸二科主任，现住营口市西市区。
上诉人曹明拥因与被上诉人营口市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院作出的（2016）辽0803民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹明拥，被上诉人营口市第三人民医院的委托诉讼代理人李文泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹明拥上诉请求：1、撤销营口市西市区人民法院(2016)辽0803民初550号判决书第一项、第二项，依法改判支持上诉人一审诉请或发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、营口市医学会2015年10月22日出具的营口医鉴[2015]16号《医疗事故技术鉴定书》“不构成医疗事故”的最终结论缺乏有效鉴定材料依据。1、《医疗事故处理条例》第27条第一项明确规定，“医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括住院患者的病程记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件”，查阅该份鉴定书第3页，医方提供鉴定材料一栏，未见上述材料，鉴定单位作出最终鉴定意见依据的材料明显不足；2、《医疗事故技术鉴定书》第5页“分析意见”第1条，“根据病人症状…影像学特点及既往结合病史规范治疗半年，…，活动与否不能明确（因未提供2015年1月14日CT片）”。此处鉴定专家组据以作出最终结论的事实依据缺乏证据材料支持：对比医方提供鉴定材料，未见2015年1月14日CT片以及患者曾于3年前在被告处进行治疗的直接证据。可见被告据以作出继发性肺结核这一诊断的病史筛查以及影像学检查存在重大瑕疵，进而导致营口市医学会的鉴定结论亦不足以采信。3、《医疗事故技术鉴定书》第5页“分析意见”第3条，鉴定分析意见缺乏对医方该项过错程度的明确表述，不符合《医疗事故处理条例》第三十一条中的相关规定。二、一审庭审中，经法院委托，原被告双方同意向沈阳医学院司法鉴定所提交医疗过错司法鉴定申请，2016年11月23日，该鉴定机构回函不予受理，人民法院本应组织原被告双方继续选择有资质的司法鉴定机构并重新递交鉴定委托申请，一审法院在一次委托申请被退回后即判定原告方没有完成举证责任，进而承担举证不能的不利后果有失公平，因为以上情况的发生是拟选择的鉴定机构依据合法理由予以退回所致并非原告方拒不配合鉴定进程。综上所述，请人民法院审清查明，改判支持上诉人原审诉请或发回重审。
被上诉人营口市第三人民医院辩称，一、曹明拥诉三院误诊(肺结核)理由不成立。1、该患者于2014年11月13日至2014年11月17日和2015年1月13日至2015年1月20日二次在我院呼吸二科住院。首次住院现病史记载：患者于3年前在大石桥结核防治所诊断为“肺结核”曾口服抗结核药半年。入院前一天患者一次服用多种抗结药约100多片，家属发现后送大石桥中心医院洗胃处置后，今日来我院。首次入院CT报告单：2014.11.14.00003471。图像所见：双肺见斑片状、索条状密度增高影，其密度不均，边缘模糊。诊断意见：双肺结核可能，双下肺间质改变，请结合临床。2、病人因咳嗽、乏力、气短半月余加重3天之主诉，于2015年1月13日首次入院。查PPD5×9mm弱阳性TB—JGRA阳性，血沉：47．OO↑(1.5)。综上所述据病史，症状体征，化验、肺CT影像等，肺结核诊断成立。3、入院后抗结核抗炎治疗3天，并签定抗结核治疗同意书。治疗规范、用药合理。4、患者自诉：舌头麻木，疼痛症状，是出院以后出现的与医院无因果关系。5、沈阳胸科医院入院诊断：（1）双肺肿物(炎症?结核?肿瘤?)；（2）支气管肺炎。出院诊断：（1）双肺炎性肿物可能性大；（2）支气管炎。以上诊断绝对没否认结核的诊断(结核是主要的炎性肿物之一)，是认知的问题。6、2015年10月22日营口市医学会委托鞍山医学会(几名结核科专家教授)给予的科学的鉴定，应尊重科学、尊重事实。二、西市法院以事实为依据，以法律为准绳，判决驳回原告的诉讼请求公正、公平。三、该患说肺结核诊断是误诊。我们认为他目前肺结核不能痊愈，可再次诊断、检查。四、上诉人称其不是结核病，在沈胸科住几天院就好了，但其出院后很长时间，又有咳嗽等症状，扎了很长时间点滴(左氧氟)，这不符合仅是气管炎的诊断。五、该患首次入院前一天上诉人服用几种结核药100多片，并去大石桥市中心医院洗胃。六、该患去年来院投诉时遇见了首次住院的经治医王大夫，王大夫说老曹你闹什么?他说我就是想弄两个钱花。七、该患住院仅用了三天药，抗炎抗结核及保肝药。他说的症状(出院以后出现的)与用药无关(已有医学会鉴定)。
上诉人曹明拥向一审法院起诉请求：1、判令被告因误诊给原告口腔造成的损害给予治疗并予以赔偿30000元人民币；2、依法判令并申请法院安排对原告口腔出现的病灶与被告的治疗存在因果关系的鉴定；3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：原告曹明拥于2015年1月13日以“咳嗽乏力气短半月余加重三天”为主诉到被告营口市第三人民医院入院治疗，完善辅助检查后诊断为：继发性肺结核右上左上中涂（一）复，给予抗结核、保肝、预防感染对症治疗。用药三天后患者自觉胸闷气短，自行停药于2015年1月20日出院。原告于2015年1月21日住入沈阳市胸科医院，入院诊断：1.双肺肿物（炎症？结核？肿瘤？）2.支气管炎，入院后医院给予完善各项检查并抗感染增强免疫力治疗，患者于2015年2月4日出院。出院诊断：1.双肺炎性肿物可能性大2.支气管炎。营口市医学会2015年10月22日出具医疗事故技术鉴定书，营口医鉴【2015】16号，内容为：依据医患双方提供的现有材料，专家组综合意见如下：1、根据病人症状、辅助检查：PPD(±)、IGAR（±）、影像特点及既往肺结核病史规范治疗半年，可诊断肺结核，活动与否不能明确（因未提供2015年1月14日CT片），住院期间可行实验性抗结核治疗。2、医方在患者住院三天
期间给予抗结核规范治疗，用药剂量合理，根据多年临床经验及查阅药物手册，应用抗结核药物不能引起舌头麻木、疼痛，故患者自觉舌头麻木、疼痛等症状与医方的医疗行为无因果关系。3、医方与患者沟通诊治方案时不够详细到位，病志记载不够全面及时。结论：不构成医疗事故。2016年11月23日沈阳医学院司法鉴定所出具案件不予以受理通知书，内容为：你院委托我所关于曹明拥医疗过错及参与度的鉴定，经阅送检材料，超出我所鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）款，鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的，司法鉴定机构不得受理。故本案不予以受理，特此回复。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因鉴定部门无法鉴定，故对原告的诉讼请求不予支持。可待证据充分后另诉。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费550元，由原告自行承担（原告已预交）。
二审中，当事人没有提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，当事人对于自己提出主张，有责任提供证据证明。营口市医学会出具的营口医鉴[2015]16号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论为不构成医疗事故，对于该鉴定书上诉人曹明拥没有证据证明其提出过再次鉴定的申请，且对于沈阳医学院司法鉴定所出具的不予受理通知书，原审中上诉人曹明拥也没有提出更换鉴定机构的申请，故上诉人主张营口市第三人民医院存在医疗过错缺乏证据证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人曹明拥负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 宋福田
审判员 张文生
二〇一七年五月十七日
书记员 孙奥博