江西省抚州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣10行终75号
上诉人（原审原告）龙华奎，男，1951年12月26日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）东乡县公安消防大队。地址：东乡县东红路。
法定代表人周志华，大队长。
委托代理人陈光晓、赵玉华，江西人民律师事务所律师。
上诉人龙华奎因东乡县公安消防大队不履行法定职责一案，不服抚州市临川区人民法院于2016年7月29日作出的（2016）赣1002行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙华奎，被上诉人东乡县公安消防大队负责人谢宇霄及其委托代理人陈光晓、赵玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，东乡县新街商住楼共有两栋临街商住楼。商住楼楼北为购房户共有的休闲花园。2003年商住楼竣工并销售后，开发建设者陈福章、侯中明变更北楼的用地规划，将休闲花园建设成个人四层住宅楼，并在楼北剩余的空地上又扩建仓库，龙华奎等购房户多次要求拆除陈福章、侯中明的个人四层住宅楼及仓库。现后院仓库出租给义乌小商品市场经营（原东乡县先锋百货）。2006年7月5日，北京中色建设工程有限公司向东乡县××××大队提交东乡县海平洋扩建工程《建筑消防设计防火审核申报表》，2006年7月29日，东乡县××××大队出具（东）消审简[2006]第02号《建筑工程消防设计审核意见书》，认为该工程符合消防设计要求。2007年7月1日，北京中色建设工程有限公司向东乡县××××大队提交东乡县海平洋扩建《建筑工程消防验收申报表》，2007年7月3日，东乡县××××大队出具（东）消验简[2007]第01号《建筑工程消防验收意见书》，认为该工程符合消防技术标准要求，同意通过消防验收。2011年12月15日，海平洋超市改为二江超市并重新装修，东乡县二江超市有限公司在东乡县××××大队处办理了《建设工程消防设计备案表》并进行了备案检查记录。2012年1月16日，二江超市花园店向东乡县××××大队提交了超市内部装修《建设工程竣工验收消防备案表》，东乡县××××大队于2012年2月20日对超市进行了竣工验收消防备案检查，认定该工程达到防火设计的要求，符合消防安全条件，该工程验收合格。同年3月26日，东乡县二江超市花园店向东乡县××××大队提交《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查申请表》，东乡县××××大队检查后，认定合格，向二江超市颁发了东公消安检许字[2012]第4号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2014年11月23日，东乡县先锋百货（现为义乌小商品直销超市）向东乡县××××大队申请消防安全检查，同月25日，东乡县××××大队检查合格后为东乡县先锋百货颁发东公消安检许简字[2014]第38号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
另查明，2014年12月29日，龙华奎和购房户张文选向东乡县公安局请求要求东乡县公安局履行查处占用消防通道的法定职责，未得答复。2015年2月2日，龙华奎和购房户张文选向东乡县人民政府申请行政复议。2015年3月13日东乡县公安消防大队就行政复议有关事项向东乡县政府法制办作出“关于对东府复提字[2015]02号文件的回复”认定新街商住楼该场所并不存在消防安全重大火灾隐患。2015年4月3日，东乡县人民政府驳回龙华奎的行政复议申请。龙华奎于2015年9月1日向抚州市临川区人民法院提起行政诉讼，要求东乡县公安局履行职责。抚州市临川区人民法院作出（2015）临行初字第98号判决，以东乡县公安局不是适格被告为由驳回龙华奎的诉讼请求。龙华奎据此认为东乡县××××大队一直未查处并关停占用消防通道的义乌小商品超市，属行政不作为，遂起诉至法院。要求判令东乡县××××大队查处新街商住楼中使用违法建筑经营，已构成重大消防安全隐患的义务小商品超市，并责令该超市停业。
原审法院认为，《中华人民共和国消防法》第四条规定：“国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理。县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。”东乡县××××大队是本案的适格被告。本案的争议焦点在于租用新街商住楼后院建筑的义乌小商品超市是否存在重大消防安全隐患，需要责令停业。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（五）项的规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：（五）公共聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。”根据东乡县××××大队提供的证据，租用新街商住楼后院建筑经营的超市都在东乡县××××大队处进行了相关消防备案检查和竣工验收检查及开业前消防安全检查，全部检查合格，符合消防安全要求，并未发现存在重大消防安全隐患。东乡县××××大队作为专业的消防机构，已进行了相关消防检查，并对检查结果负责，涉案超市并未发现重大消防隐患，东乡县××××大队依法不能责令超市停业。至于新街商住楼后院建筑是否是违法建筑东乡县××××大队并无法定审查职责。综上，龙华奎要求东乡县××××大队查处租用在新街商住楼后院建筑的义乌小商品超市，并责令停业的诉讼请求于法律无据，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回龙华奎的诉讼请求，案件受理费50元，由龙华奎负担。
上诉人龙华奎上诉称：1、原审判决认定事实错误。（1）原审判决作出“至于新街商住楼后院建筑是否是违法建筑被告并无法定审查职责”等认定错误，并以此驳回诉讼请求不当。（2）该建筑为违法建筑，不能作为大型超市的经营场所使用。依据《建设工程消防监督管理规定》建设单位申请消防设计审核应当提供建设单位的工商营业执照、设计单位资质证明、建设工程规划许可等证明文件。故被上诉人存在违规为该违法建筑核发消防设计审核和验收合格证之情形。2、一审判决审理查明的事实错误。（1）一审判决称经过审理查明“该楼开发建设者陈福章、侯中明变更该楼用地规划，将休闲花园建设成个人四层住宅楼，在楼北剩余空地上又扩建仓库”，同时又称审理查明“2006年7月5日北京中色建设工程有限公司向被告提交海平洋后院扩建工程《建筑消防设计审核申报表》”，原审判决对该楼后院违法建筑的建设者和建设项目性质作出了两个完全不同的事实认定。（2）一审判决称经审理查明“被告提供了该楼后院扩建的商场的建筑工程消防审核和验收意见书……，并为东乡县先锋百货（现为义乌小商品超市）颁发《消防安全检查合格证》等证据，证明被上诉人履行了法定职责”，属查明事实错误。首先，被上诉人核发的是“东乡县先锋百货”《消防安全检查合格证》，“先锋百货”和义乌小商品超市是不同的两个企业。其次，被上诉人从未对一楼违法建筑内经营的超市实施过消防安全检查和监督，该超市并无《消防安全检查合格证》。（3）一审判决作出“新街商住楼后院建筑经营的超市都在被告处进行了相关消防备案和设计审核、消防验收及开业前消防安全检查，全部检查合格，符合消防安全要求，并未发现重大消防安全隐患”；“被告依法不能责令超市停业”的认定错误，上诉人提供的证据足以证实在违法建筑内经营的超市已导致该楼存在重大消防安全隐患。综上、原审认定事实错误应依法撤销，被上诉人应查处在新街商住楼后院使用违法建筑经营的义乌小商品超市，并责令该超市停业，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，且未违反法定程序，依法应予维持。首先，义乌小商品超市与东乡县先锋百货商店实为一家企业，二楼原来是先锋百货商场用来经营服装，因经营不善，出租给他人作为培训学校，关于店面名称是根据总公司的要求统一为义乌小商品直销超市，实际义乌超市和先锋百货是一家企业。其次，关于北京中色建设工程有限公司的问题，该公司真实存在，机构代码为：700225585，机构登记证号：1101061043113。第三，该小商品超市在被上诉人处进行了相关消防备案和竣工验收及开业前消防安全检查，而且全部检查合格，符合消防安全要求，并未发现存在重大消防安全隐患，不符合因消防安全不合格而停止营业的法定条件。上诉人龙华奎上诉理由及要求“判决上诉人应查处在新街商住楼后院使用违法建筑经营的义乌小商品超市，并责令该超市停业”的诉求，缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
认定上述事实的证据材料有：东乡县政府[2007]1号行政复议决定书、省建设厅[2008]2号文；现场照片；关于对东府复提字[2015]02号文件的回复；抚州市公安消防支队出具的“东乡县公安局消防大队监督执法人员一览表；海平洋超市建筑消防设计防火审核申请表；海平洋超市建筑工程消防设计审核意见书；海平洋超市建筑工程消防验收申请表；海平洋超市建筑工程消防验收记录表；海平洋超市建筑工程消防验收意见书；二江超市消防设计备案表；二江超市消防设计备案检查记录表；二江超市工程竣工验收报告；二江超市建设工程验收消防备案表；二江超市建设工程消防设计备案检查记录表；公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查-
消防安全检查申请表；监督检查记录；公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证；先锋百货消防安全检查申报表；先锋百货消防监督检查记录；先锋百货公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证；各方当事人的陈述等。
原审法院对证据的认证意见和结果合法正确，根据对证据的分析与认定，可以认定原判认定事实基本清楚，但原审认定被上诉人对东乡县先锋百货进行了消防安全检查并颁发了《消防安全检查合格证》，即对义乌小商品直销超市履行了消防安全监督检查的法定职责，属事实认定错误，予以纠正。
上诉人二审期间提供的证据有：第一组证据：（2015）临行初字第100号行政判决书、（2015）临行初字第98号行政判决书。证明现在的义乌小商品超市在使用违法建筑；第二组证据：东乡房管局的答辩状、（2015）临行初字第99号案件立案审批表、房屋租赁合同、照片2张。证明先锋百货和义乌小商品超市不是同一个经营主体，消防合格证是向先锋百货颁发的，现在先锋百货已经搬走，所以该消防合格证和义乌小商品超市没有关系。
被上诉人质证意见：对第一组证据，两份判决书真实性合法性无异议，和本案没有关联性；对于第二组证据，由于都是复印件，无法确认真实性，合法性关联性也有异议，故不予质证，对于两张照片的三性均有异议。
被上诉人二审期间提供的证据有：第一组证据：先锋百货超市出具的情况说明、个体工商户商业执照复印件、照片二张。证明超市店面招牌因东乡县先锋百货商店总公司的要求，统一为义乌小商品直销超市，义乌小商品超市只是东乡县先锋百货商店对外的招牌，实为一家企业。第二份证据：北京中色建设工程有限公司组织机构代码信息一份。证明该公司真实存在。第三份证据：消防监督管理系统检查记录。证明被上诉人履行了监督检查的职责。
上诉人质证意见：对于第一组证据，上诉人提出营业执照和义乌小商品超市没有关系，不能证明先锋百货就是义乌小商品超市；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议；对于第三组证据的三性均有异议。
二审期间上诉人申请证人张某出庭作证：其证言主要证实义乌小商品直销超市所在的位置原来是该新街商住楼的消防通道，后被该超市占用，导致现该商住楼并无消防车通道。
被上诉人质证意见：被上诉人对该证人证言的合法性关联性提出异议。
本院对上诉人、被上诉人证据二审期间提交的证据及证人的证言作如下确认：对于上诉人提供的第一组证据，真实性合法性予以认定，关联性不予认定；对于上诉人提供的第二组证据，由于均为复印件，被上诉人对真实性、合法性、关联性均提出异议，本院认为，该组证据无相关单位盖章证实与原件无异，亦无相关证据予以印证，故对该组证据不予认定。对于被上诉人提供的第一组证据，上诉人对该组证据的关联性提出异议，且先锋百货出具的情况说明，并无其他证据予以印证，故对该组证据不予认定；对于被上诉人提供的第二份证据，上诉人对证据的三性均提出异议，与本案不具有关联性，故不予认定；对于第三份证据，为一组消防监督管理系统的截图，证实被上诉人履行了对义乌小商品超市的监管职责，对于该组证据的真实性和合法性予以认定，关联性不予认定；对于证人的证言，并无其他证据相互印证，被上诉人对证言的合法性、关联性均提出异议，且证人张某住在该商住楼上，其本人与该案具有利害关系，故对该份证言不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国消防法》第四条规定，被上诉人东乡县××××大队作为县级以上地方人民政府公安机关消防机构具有实施消防监督管理的法定职责。
本案争议焦点在于被上诉人是否履行了对新街商住楼后院建筑内经营的义乌小商品超市进行消防安全监督检查的职责。本案中，被上诉人二审期间提供了一份由东乡县先锋百货超市出具的情况说明，该证据不足以证明涉案的义乌小商品直销超市（东乡县）与东乡县先锋百货超市为同一经营主体。根据《江西省消防条例》第十五条“公安机关消防机构应当履行下列消防工作职责，第（四）项……负责公众聚集场所投入使用和营业前的消防安全检查”。另根据被上诉人提供的其向东乡县先锋百货超市颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，仅能证明其对先锋百货超市工商登记的营业场所进行营业前的消防安全检查，并不能证明其对现挂牌为“义乌小商品直销超市”的商场履行了营业前消防安全检查并颁发消防安全检查合格证的法定职责。故对上诉人龙华奎提出被上诉人存在不履行法定职责的主张予以支持。至于上诉人龙华奎原审中提出要求查处义乌小商品直销超市，并责令该超市停业，属于被上诉人东乡县××××大队在履行相应消防监督管理法定职责后的处罚措施，是否需要查处并责令该超市停业应由其审查后依法作出，故对上诉人龙华奎的该项诉讼请求，依法予以驳回。
综上，上诉人的龙华奎认为被上诉人存在不履行法定职责的上诉理由成立，予以支持。原审认定部分事实错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销抚州市临川区人民法院于2016年7月29日作出的（2016）赣1002行初23号行政判决。
二、责令被上诉人东乡县公安消防大队于本判决生效之日起15日内依法履行对东乡县义乌小商品直销超市的消防监督检查职责。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人东乡县公安消防大队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴水松
审 判 员 余惠娇
代理审判员 王康季
二〇一六年十一月十日
书 记 员 付 政
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国消防法》
第四条第一款国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理。县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。……
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。