福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）狮刑初字第1733号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人彭水根，男，1987年6月10日出生于江西省萍乡市湘东区。曾因犯抢劫罪于2006年11月24日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑十二年，2014年1月6日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2015）1566号起诉书指控被告人彭水根犯贩卖毒品罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许丽纯、代理检察员尤鑫洋出庭支持公诉，被告人彭水根到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，1、2015年2月上旬的一天，被告人彭水根在其租住的石狮市贵都公寓222房间，贩卖1包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）经黄某某，并容留黄某某在上述地点吸食毒品。2、2015年2月9日，被告人彭水根在其入住的石狮市COCO酒店725房间，贩卖1包毒品氯胺酮给黄某某，并容留黄某某在上述地点吸食毒品。2015年3月10日，被告人彭水根与黄某某电话联系毒品交易事宜后，在石狮市贵都公寓222房间将3.4克毒品氯胺酮贩卖给黄某某时被公安人员人赃俱获。经鉴定，被扣押的毒品检出氯胺酮成分。
公诉机关向法庭提供了证人证言、书证、毒品检验报告、辨认笔录、被告人供述等证据，认为被告人彭水根的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒品罪，且是多次贩毒，属情节严重。其又是累犯，提请本院依法从重判处。
被告人彭水根在庭审中辩称其没有贩卖毒品，其只有在COCO酒店容留黄某某吸毒一次，其于3月10日拿毒品给黄某某并不是要贩卖，而是要送给黄某某。
经审理查明，2015年2月9日早上，被告人彭水根在其入住的石狮市COCO酒店725房间，贩卖1包毒品氯胺酮给黄某某，并容留黄某某在该房间吸食毒品。
2015年3月10日，公安人员抓获涉嫌吸毒的黄某某，黄某某表示愿意配合公安机关抓捕被告人彭水根。经黄某某与被告人彭水根电话联系毒品交易事宜后，被告人彭水根到石狮市贵都公寓222房间将2包共3.4克毒品氯胺酮贩卖给黄某某时被公安人员抓获。经鉴定，被扣押的毒品检出氯胺酮成分。
认定上述事实的证据，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、证人黄某某证言及辨认笔录，证实她于2015年2月9日早上，在石狮市COCO酒店725房间以“一个广东朋友要”为名向“阿胜”（经辨认为彭水根）买了1包氯胺酮，并在该房间吸了一点氯胺酮，当时她女朋友蔡某某在场。她于3月10日被抓获后，配合公安机关抓捕“上家”即彭水根。她先是打电话与彭水根联系要买200元的氯胺酮，到当日下午4时许，她到贵都公寓222房间与彭水根见面，彭水根从口袋里拿2小包氯胺酮给她，她说要出去找朋友拿钱给他时，警察冲进来把彭水根抓起来，扣押2包氯胺酮，还从彭水根身上扣押几个包装袋。
2、证人蔡某某证言及辨认笔录，证实她于2月9日上午打电话联系黄某某后，到石狮市COCO酒店725找黄某某。黄某某向彭水根（经辨认）要200元氯胺酮，说是她一个广东朋友要。彭水根拿1小包氯胺酮给黄某某，黄某某付200元给彭水根。彭水根后来有拿一点氯胺酮给黄某某在房间里吸食。
3、工作说明，证实公安机关于2015年3月10日抓获吸毒人员黄某某，黄某某表示愿意配合公安机关抓捕“阿胜”（即彭水根）。后由黄某某打电话给彭水根要购买毒品，彭水根约黄到贵都公寓222房间交易，在彭将2包氯胺酮给黄某某后被公安机关当场抓获，现场扣押2包氯胺酮及若干包装袋。
3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录、扣押物品照片，证实公安机关从黄某某处扣押2小包疑似毒品，从彭水根处扣押1部手机及若干包装袋。扣押的毒品经称量净重为3.69克。
4、现场检测报告书，证实公安机关对彭水根、黄某某尿液进行检测，结果彭水根呈阴性，黄某某氯胺酮呈阳性。
5、泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证实本案送检的2种检材均检出氯胺酮。
6、毒品实物缴交收据，证实本案查获的毒品氯胺酮扣除取样留存后净重3.4克已上缴给石狮市禁毒办。
7、户籍证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人彭水根的身份及前科情况。
8、行政处罚决定书，证实黄某某因吸毒被公安机关处以行政处罚。
9、通话清单，证实彭水根与黄某某之间、黄某某与蔡某某之间的通话联络情况。
10、被告人彭水根辨认笔录，证实其辨认出黄某某及蔡某某。
关于起诉书指控被告人彭水根于2015年2月上旬在贵都公寓贩卖1包氯胺酮给黄某某的事实，经查，证人黄某某称是其先用手机与彭水根联系后到贵都公寓222房间找彭的，期间蔡某某打电话给黄某某，再过来找黄的。证人蔡某某亦陈述相同过程。但黄与彭之间的通话记录在该时间段未能体现出上述事实；黄某某与蔡某某有通话联络的上述时间段里，又没有黄某某与彭水根的通话联络记录。被告人彭水根对本起指控的事实自归案后又一直否认，故本起指控的证据不能互为印证，属证据不足，不予认定。
关于起诉书指控被告人彭水根在COCO酒店725房间内贩卖1包毒品给黄某某并容留黄吸食毒品的事实，经查，证人黄某某与在场证人蔡某某证言均能证实是在蔡某某在场的情况下，黄某某以一个广东朋友要为名向彭水根购买1包氯胺酮，在交易前后出现黄某某外出及过后三人聚会的情形，被告人彭水根庭审中虽否认有贩卖毒品，但供认此过程出现的情况与两证人陈述情况相同，其在归案后直至庭审中对在该房间容留黄某某吸毒也有供认，并有相应的通话记录予以佐证，故被告人彭水根否认有此起贩卖毒品的辩解意见不能成立，不予采信。
关于起诉书指控被告人彭水根贩卖3.4克毒品给黄某某的事实，有证人黄某某的证言及公安机关的工作说明为证，且该起是公安机关控制下交易，还有现场查获相应毒品及包装袋为证。故被告人彭水根辩解毒品是要送给黄某某的意见不能成立，不予采信。
本院认为，被告人彭水根故意贩卖毒品氯胺胴，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭水根在贩卖毒品给黄某某后当场容留黄某某吸食，其行为不构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人彭水根犯贩卖毒品罪的罪名成立，指控被告人彭水根犯容留他人吸毒罪的罪名不成立。被告人彭水根在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人彭水根贩卖毒品的次数未达多次，故不能认定为“情节严重”。被告人彭水根于3月10日实施的贩毒系控制下交易，毒品被当场查扣，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人彭水根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月10日起至2016年9月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 程耕轮
审判员 尤祖荣
审判员 吴珍珍
二〇一五年十一月二日
书记员 蔡燕瑜
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。