安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00124号
原公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶中正（曾用名陶斯发），男，汉族，1949年9月20日出生，户籍地蚌埠市蚌山区。因犯非法吸收公众存款罪，于2013年2月21日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六年。2014年11月10日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被蚌埠市禹会区人民法院依法决定逮捕，次日因病被依法取保候审。
辩护人刘刚，安徽神州行律师事务所律师。
原审被告人陶中正非法吸收公众存款一案，蚌埠市禹会区人民法院于2015年1月22日作出（2014）禹刑初字第00301号刑事判决。原审被告人陶中正不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员韩德光出庭履行职务，上诉人陶中正及其辩护人刘刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：
蚌埠市中迪新塑管材管件厂成立于2001年4月9日，系非公司私营企业，负责人为陶中正。安徽中迪塑业有限公司成立于2006年10月26日，系有限责任公司，法定代表人系被告人陶中正，现已吊销。蚌埠市黄山神酒厂于2006年8月31日由投资人黄匡生变更为陶中正，系非公司私营企业。安徽千家万户饮品有限公司成立于2005年7月11日，法定代表人系被告人陶中正。上述企业从2004年开始即处于停产或者不正常经营状态。
2001年至2009年期间，被告人陶中正分别以所经营的安徽中迪塑业有限公司、蚌埠市中迪新塑管材管件厂等企业需要资金周转为由，以个人名义或者以个人和蚌埠市中迪新塑管材管件厂、安徽中迪塑业有限公司等企业名义，以支付高额利息为诱饵，或者以抵押为承诺，分别向社会不特定人员施某、何某乙等12名被害人非法吸收公众存款，其中施某710000元、何某乙523000元、李某60000元、周某90200元、王某甲70000元、苏某330000元、朱某某109500元、武某22495元、卢某61000元、王某乙38400元、杨某50250元、王某丙200000元，共计2264845元。
另查明，被告人陶中正因犯非法吸收公众存款罪于2013年2月21日被禹会区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
原判认定上述事实的证据有：借条，鉴定意见，证人徐某等人证言，被害人施某等人陈述以及被告人的供述与辩解等某
原审法院认为，被告人陶中正违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，虽然不以吸收公众存款的名义，但是以个人或者蚌埠市中迪新塑管材管件厂、安徽中迪塑业有限公司等企业生产经营所需资金等为名，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，变相非法吸收公众存款220余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人陶中正在刑罚执行完毕以前，又发现同种漏罪，应当对新发现的罪作出判决并与前罪依法合并执行。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下，被告人陶中正犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；与前罪有期徒刑六年，罚金四十万元合并执行，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；扣除已经执行的刑期一年七个月零二十八日，尚应执行有期徒刑五年四个月零二日。
陶中正的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人陶中正借款的目的是为企业经营，所借资金也实际用于企业投资，且借款的对象大都是亲戚、朋友，并未向不特定的公众吸收存款，其行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成条件。2、原判认定的施某、何某乙等人的借款数额与实际不符，认定事实错误。
辩护人同时提供了上诉人陶中正在经营企业过程中的相关书证。
经审理查明，上诉人陶中正先后于2001年4月9日，成立蚌埠市中迪新塑管材管件厂；2006年10月26日成立安徽中迪塑业有限公司；2006年8月31日接手蚌埠市黄山神酒厂；2005年7月11日成立安徽千家万户饮品有限公司。上述企业均为上诉人陶中正投资的私营企业。
2001年至2009年期间，上诉人陶中正以所经营的企业需要资金周转为由，以个人名义或者其开办的企业名义，以支付高额利息为承诺，未经有关部门批准，分别向社会不特定人员施某、何某乙等12名被害人借款，其中施某710000元、何某乙523000元、李某60000元、周某90200元、王某甲70000元、苏某330000元、朱某109500元、武某22495元、卢某61000元、王某乙38400元、杨某50250元、王某丙200000元，共计2264845元。其所借款部分用于企业投资、部分用于偿还借款及利息。
另查明，上诉人陶中正因犯非法吸收公众存款罪于2013年2月21日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。案发后，有关部门查封了上诉人陶中正所有的土地使用权、厂房、设备、车辆、房屋等财产。且财产变现后价值与前案和本案的案值相当。目前，前案的被害人已经获得了赔偿。剩余款现暂存蚌埠市禹会区人民法院。
上述事实，有一、二审经庭审举证、质证的以下证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人施某、何某乙等人的相关借条、借款合同等书证证实，上诉人陶中正向施某、何某乙等12名被害人借款的事实，并证实有的借条中的金额包含部分利息。
2、相关扣押、查封执行通知书证实，⑴、2010年9月7日蚌埠市国土资源局协助对蚌埠市中迪新塑管材管件厂所有的坐落在本市友谊路民营工业园内7090.1平方米的土地使用权予以查封。⑵、2010年9月7日蚌埠市工商行政管理局高新技术产业开发区分局协助对蚌埠市中迪新塑管材管件厂所有的机器设备予以查封。⑶、2010年9月7日蚌埠市公安局交通警察支队车辆管理所协助不予办理皖C×××××车辆的抵押、交易、过户等手续。⑷、蚌埠市房产局协助对蚌埠市中迪新塑管材管件厂所有的坐落在本市友谊路民营工业园内1156.93平方米的房产予以查封。⑸、蚌埠市房产局协助对陶迪坐落于本市朝阳×-×区×栋×层×-×-×／×××、×层×-×××房屋予以查封。⑹、蚌埠市房屋局协助对徐某坐落于朝阳×-×区×栋×-×-×的房屋予以查封。⑺、蚌埠市房屋局协助对陶中正所有的坐落于本市前进路十七巷××号的房产不予办理抵押登记及交易和协助查封陶中正所有的坐落于本市朝阳×-×区×栋×层×-×-×／×××、×层×-×××北部房屋。另外证实蚌埠市房产交易管理所协助对上述相关房屋予以查封。
3、蚌埠市禹会区人民法院（2010）禹刑初字第137号刑事判决书证实，上诉人陶中正曾因犯非法吸收公众存款罪被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元。同时证明上诉人陶中正使用的手段与本案中的手段相同。
4、户籍证明证实，上诉人陶中正的身份情况。
5、抓获经过证实，公安机关接被害人何某乙报案后，到安徽省白湖监狱讯问了上诉人陶中正。
6、鉴定聘请书和安徽永合会计事务所司法鉴定意见书证实，公安机关依法聘请安徽永合会计事务所对被告人陶中正所属企业自2004年至2009年的资产、经营情况进行鉴定。后该所鉴定为：⑴、蚌埠市新塑管材管件厂在提供期间货币资金支出购置固定资产29498元和建工程支出40000元，合计69498元；⑵、蚌埠市黄山神酒厂在提供期间合计投入实收资本503721.60元（货币资金投入270000元、实物投入233721.60元）；⑶、对蚌埠市新塑管材管件厂、蚌埠市黄山神酒厂在提供的相应会计期间增资部分，由于没有提供相应购货发票、实物清单或验资报告、评估报告等相关证据，不能确认其真实性；⑷、蚌埠市中迪物资有限公司、安徽千家万户饮品有限公司在提供的相应会计期间没有增加固定资本、实收资本的情况；⑸、由于委托单位没有提供陶中正所属企业执照、验资报告，因此不能判断上述企业与陶中正有关。另外证实蚌埠市黄山神酒厂投资人系陶迪和陶中正，没有提供营业执照原件和没有注明注册资本；蚌埠市新塑管材管件厂投资人系陶中正，原件验证没有注明注册资本；安徽千家万户饮品有限公司法定代表人系陶中正，注册资本5万元，没有提供原件，未见2008、2009年工商年检，并盖有“高新区工商分局正本已销毁”章；蚌埠市中迪物资有限公司法定代表人系徐玉香，注册资本88万元，没有提供原件；普通购货发票9份，均系复印件，未见原件。
7、被害人施某陈述证实，被害人前后作了多份陈述，先陈述陶中正借其196万余元，张某某、张某丽、杨某龙等人均挂在其名下向陶中正出借，陶中正分别给张某某写了壹张30万元人民币的借条、给张某丽写了壹张30.8万元的借条、给杨某龙写了壹张73万元的借条，陶中正写给其的62万余元整的借条，其中均包含陶中正应付的利息。后又向公安机关陈述称杨某龙、张某丽是其虚构，其自己借9万元，以张某丽名义借7万元，以杨某龙名义借13万元，从张某某处拿了30万元借给陶中正。
8、被害人何某乙陈述证实，2007年11月28日，陶中正在他的办公室里借款5万元，2008年5月1日由其做担保从老乡何某甲处借给陶中正20万元；2008年7月21日陶中正借款5万元，9月13日陶中正借款1万元，12月31日陶中正借款62000元；2009年3月31日陶中正借款5.1万元，陶中正未支付过利息。
9、被害人李某陈述证实，2001年3月8日，陶中正以工厂生产欠电费、工人开工资、购买原材料等借口借6万元，利息没给过，后来就找不着他了，2007年以后电话也不接了。同时证实陶中正借钱时，其也替陶中正联系了亲家周某，让他借给陶中正11万元，借钱后陶中正给过几个月的利息，后就没给过了。
10、被害人周某陈述证实，2001年左右，陶中正通过其亲家李某认识，2001年3月6日陶中正找其借了11万元，钱是交给亲家李某，由李某交给陶中正，陶中正写的收条。陶中正给过近一年的利息，每月人民币2200元，2001年年底之后就没给过了。
11、被害人王某甲陈述证实，2006年夏天陶中正通过其朋友苏某向其借现金7万元，后支付了7000多利息。陶中正写的借条是两年换一次，现在的借条是一共两张，一张是二万元，还有一张是十万元的。
12、被害人苏某陈述证实，陶中正第一次借钱说是要买设备、配件、原材料，第二次找其借钱还是同样理由，其一共借给了陶中正41万元。2005年的第一张12万的借条，陶中正付利息到2009年的7月份左右，一共是8万多；第二张29万元借条，我们说好是1分的利息，但陶中正就没有付过。同时证实和朱某是朋友，陶中正借朱某20万元，还了5万元。
13、被害人朱某陈述证实，陶中正以生产投资购买设备资金不足为由向其借钱，2004年开始陶中正陆续通过苏某向其借钱，其一共分三次共借给他20万元，陶中正后来还了5万元，陶中正借钱后给了几个月的利息。
14、被害人武某陈述证实，2007年1月份，陶中正找其借钱干酒厂，给了他5万元，约好3%的月利息，后陶中正给了一年零三个月利息22500元。
15、被害人卢某陈述证实，2007年2月份，陶中正找张某借钱搞饮料厂，张某找到其说陶中正要搞饮料厂要借4万元钱，遂和张某一起到陶的办公室把4万元钱给了陶中正，约定月利息3%，陶中正给了三个月3600元利息。2007年5月份，陶中正又找到张某再借5万元，也是在陶的办公室，当着老张的面给了陶中正5万元现金。第二次与陶中正约定的利息是3%，陶中正从2007年5月份一直给到2008年2月份，一共给了29000元的利息。
16、被害人王某乙陈述证实，2007年春节，陶中正通过其岳父张某借6万元现金给陶中正，约定的月利息是3%，陶中正给了13个月利息21600元，后陶中正人找不到了。
17、被害人杨某陈述证实，2007年2月，陶中正通过张某借7.5万元现金给陶，当时约定月息3%；陶中正给了11个月的利息24750元。2008年后不给利息，2009年后找不到人。
_18、被害人王某丙陈述证实，2007年8月，陶中正借口工厂需要资金购买生产设备和生产原材料为由向其借10万元，2008年9月29日再次借给了他10万元，并且写了借条，2008年9月29日借条上的借款人是徐某，徐某是陶中正的妻子，当时陶中正不在，其把钱交给了他妻子徐某，所以是徐某写的借条。借钱的时候约定是2分的利息，但陶中正一直没给过利息。
19、证人何某甲证言证实，其不认识陶中正，陶借钱是通过其老乡何某乙，并且由何某乙做的担保人，陶中正借了20万元，月息是5%，当时陶中正说月息5%的利息太高了，违反国家规定，所以又签了一份准备好的合作协议。双方约定的5%的月息陶中正一次都没有给过，在把20万元给过陶中正后，就再也找不着他了，其只有找担保人何某乙，何某乙给了3个月的利息，也就是3万元。后何某乙又给了10万元的利息，大概又过了几个月后，何某乙再次给了8万元，一共给了21万元，同时把借给陶中正的20万元的本金也还了，权利转给何某乙。
20、证人徐某证言证实，（1）、2008年陶中正打算把高新区蚌埠市中迪塑业有限公司的厂房卖掉，已经与他人谈好收购意向了，但是土地证抵押给别人了，需要10万元把土地证拿回来才能交易，于是陶中正向王某丙借钱，王某丙2008年9月29日把10万元送到中迪灯饰电器公司的时候，陶中正不在，所以其把这钱收下了，并给王某丙写了10万元的借条，收下王某丙钱后，当天就交给陶中正了。（2）、其知道陶中正向李某借过钱，但是具体借了多少钱不知道，但是李某也欠陶中正钱。
21、证人张某证言证实，被害人王某乙是其女婿，陶中正向王某乙借了6万元钱，借条现在其手里。
22、证人黄某证言证实，其在供电局电费中心工作，通过蚌埠市中迪新塑管材管件厂用的变压器来看，其实际没有按照《供电规则》满足申请的用电容量，所以对陶中正进行处罚。证实了陶中正在高新区的公司从2004年开始处于停产或者未正常经营状态。
23、上诉人陶中正的供述与辩解证实，2003年开始陆续借施某钱，现在只欠41万元，196万余元的借条都是包含利息；借何某乙是5张借条共计33.3万元；通过何某乙的介绍和担保，借何某甲20万元；李某是其邻居，周某不认识，2001年3月8日和2003年2月27日各3万元借条是11万元的利息。王某甲是其老婆徐某的朋友，借条2张，苏某借条2张，41万元；武某借条1张，6万元；卢某借条2张，9万元；杨某借条1张，7.5万元；朱某通过苏某认识，借条2张，15万元，其中的5万元的借条是利息；王某乙通过他岳父张某认识，借6万元，已经还款2万元给他岳父张某；关于王某丙的账，其妻子徐某写的10万元借条也是其本人借的，王某丙送钱去的时候其不在，所以是徐某写的借条。供述借钱的理由是购买生产设备、原材料；借钱的用途是一部分用于企业经营、一部分用于偿还借款利息。
对陶中正的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院分析评判如下：1、关于上诉人陶中正的行为是否符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。我国刑法第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……；前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，构成非法吸收公众存款或变相吸收公众存款须具备四个条件。1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
根据本案证据表明，上诉人陶中正借用合法经营企业的名义，未经有关部门批准，承诺在一定期限内以货币还本付息，采取口口相传的方式，向社会不特定的12名人员变相吸收公众资金，数额达2264845元。且在本案及前案中，上诉人陶中正在2001年至2009年之间，向34名社会不特定人员借款一千余万元，不论从时间跨度、人员数量及数额等方面看，其行为均具有社会危害性。也充分表明了上诉人陶中正主观上具有吸收社会公众资金的故意。因此上诉人陶中正的行为完全符合非法吸收公众存款罪的四个特性即非法性、公开性、利诱性和社会性，具备了该罪的构成要件。
上诉人及辩护人辩称，未采取公开宣传的方式借款及借款人员系特定的辩解。经查，上诉人陶中正向本案及前案的很多被害人借款不是单线联系，而是采取朋友介绍朋友等方式，采取口口相传的方法，在一定范围内宣传高额回报，这种方式应属于向社会公开宣传的一种途径。其次，在借款人员上，仅从本案的12名被害人看，有的是朋友、有的是邻居，有的是朋友的亲戚、有的是邻居的朋友，有的陶中正根本就不认识。因此，从本质上看，这些被害人已经超出了“特定对象”的范畴，具有广延性。对辩护人提交的相关书证，本院认为，这些证据只能证实上诉人具有开办企业的意向和部分经营行为，不足以否认上诉人的行为不构成非法吸收公众存款罪。
综上，对上诉人及其辩护人提出的陶中正的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩解本院不予支持。
2、关于原判认定的施某、何某乙等人的借款数额与实际借款是否相符的问题。庭审中，上诉人认为施某、何某乙二人的借款没有原判认定的那么多，只欠施某41万元，借何某乙是33.3万元。经查，原判认定的12名被害人的借款数额，是根据上诉人陶中正向被害人出具的借条，陶中正还款的凭据，被害人的陈述等证据予以证实的，且上诉人陶中正支付给被害人的利息已经作为本金予以扣除，原判借款数额的认定，事实清楚，证据确实充分，故对上诉人的该辩解，本院不予支持。
本院认为：上诉人陶中正违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，变相非法吸收公众存款220余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人陶中正在刑罚执行完毕以前，又发现同种漏罪，应当对新发现的罪作出判决并与前罪依法合并执行。鉴于本案被害人的损失可得到赔偿，可对上诉人陶中正从轻处罚。原判在决定执行的刑期上已经充分考虑了上述情节，故本院对刑期不再变动。对上诉人陶中正的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任秀莲
审 判 员 饶 刚
代理审判员 季 灿
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 王 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；