温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿商初字第2990号
原告：温州市邦德威化工材料有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区站前东小区公安宿舍裙房130号。
法定代表人：郑天乐，执行董事。
委托代理人：严恒系、陈金卫，浙江光正大律所事务所律师。
被告：张军。
被告：周海燕。
二被告共同的委托代理人：胡钢、程鹏，浙江平宇律师事务所律师。
原告温州市邦德威化工材料有限公司（以下简称邦德威公司）诉被告张军、周海燕民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月7日立案受理，依法适用简易程序于2014年6月30日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2014年12月29日、2015年4月27日公开开庭进行了审理。原告邦德威公司的委托代理人严恒系、二被告的委托代理人程鹏三次均到庭参加诉讼，原告的法定代表人郑天乐参加了第二、第三次庭审、被告张军参加了第三次庭审。本案现已审理终结。
原告邦德威公司诉称：被告张军系原告邦德威公司股东。2010年11月18日，被告张军称因购买房屋供女儿上学及装修等原因陆续从原告邦德威公司处借款。其中由原告邦德威公司法定代表人郑天乐于2010年11月18日、2011年1月8日分别汇款5万元、8万元给被告张军；于2011年1月8日汇款27万元至被告张军指定人被告周海燕账户；于2011年3月24日、2011年3月30日、2011年3月31日分别汇款170万元（其中100万元系从谢炳兴处借款）、50万元（系从谢炳兴处借款）、82.9万元至张军指定人戴某账户；于2011年4月2日汇款2万元至张军指定人姜某账户（房产中介）；上述借款合计344.9万元，双方约定按月利率1.5%计算。
2011年4月28日，被告张军指定原告汇款给被告周海燕的妹妹周海苗20万元。原告邦德威公司于2011年7月6日由公司账户汇款15万元至被告张军指定人谢炳兴账户（其中5万元为付给谢炳兴利息，该5万元为被告张军向原告邦德威公司借款）；另，2012年2月20日被告张军从原告邦德威公司处借款5万元（承兑汇票），上述借款合计344.9万元＋20万元＋5万元＋5万元=374.9万元。期间，因被告张军要求对原告所有的承兑汇票予以提前贴现，产生贴现经济损失共计63813.15元亦为被告张军借款；另，上述借款利息双方均约定按月利率1.5%计算。综上，截止2012年2月20日，被告张军共计向原告邦德威公司借款3812813.15元。
但遗憾的是，被告张军在取得款项后，虽经原告邦德威公司多次催讨，但被告张军一直予以拖延。被告张军、周海燕为夫妻关系，上述借款系发生在其夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应由二被告共同偿还。因二被告拒绝、逃避履行给付义务的行为，已经给原告造成了重大的经济损失。故诉至法院，请求法院依法判令：1.被告张军、周海燕立即支付原告借款3812813.15元，并支付利息（利息计算至2013年2月28日止为1031285.27元，自2013年3月1日起按月利率1.5%计算至借款偿清之日止）；2.本案诉讼费由二被告共同承担。
审理中，原告主张抵销被告张军为邦德威公司偿还的175万元。
为证明诉称的事实，原告向本院提供了下列证据：
1.营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格。
2.身份证、身份信息查询、结婚证，证明被告的诉讼主体资格。
3.银行凭证、银行承兑汇票、证人证言、房屋产权证，证明被告张军因购房及装修等向原告借款的事实。
4.录音资料及文字摘抄笔录，证明涉案款项是借款而不是分红。
5.民事诉状、证据清单（最高额抵押合同、抵押财产清单、他项权证、借款借据、流动资金借款合同、保证函）、房地产价格评估报告单、组织机构代码证、营业执照、贷款提前到期通知书、银行利息清单、银行利息计算的说明、传票、对账单、农村信用社（合作银行）还贷（息）回单，证明被告张军因购房及装修等向原告借款的事实。
6.银行凭证，证明原告与谢炳兴、周雪的资金往来情况。
7.房屋买卖合同、委托书，证明金坚、张亦萍与张军、周海燕于2011年3月30日购买房屋事实及委托公证情况。
8.民事裁定书，证明浙江温州瓯海农村合作银行塘下支行与原告、郑天乐、被告张军、周海燕金融借款合同纠纷起诉情况。
9.张军委托浙江嘉瑞成律师事务所律师向郑天乐发的律师函（由于公司长期以来未向股东披露财务状况及分红）、张军向郑天乐发的函（承认郑天乐的执行董事和法定代表人身份及未分红的事实），证明张军因购房向邦德威公司借款，并非分红的事实。
10.邦德威公司章程，证明邦德威公司对股东权利义务等约定情况。
11.声明书，证明款项虽从个人账户支取，但是属于公司所有的事实。
被告张军、周海燕辩称：一、本案被告无权以公司的名义提起诉讼。1.公司的诉权应当由公司的法定代表人代为行使，本案中郑天乐由于任期早已届满且由于股东之间纠纷无法再行选举执行董事，故而其已经丧失了执行董事和法定代表人的资格，其代表公司进行诉讼的民事权利已经丧失，在此前提下公司如果要提起诉讼则需要股东会决议，如果没有股东会决议，郑天乐是无权代表公司进行诉讼的。故被告认为本案的原告代理人以及郑天乐属于无权代理，根本不能代表公司提起诉讼，本案应当驳回起诉。本案中邦德威公司已经丧失诉讼行为能力，公司处于僵局，股东会无法作出决议，公司无法作出意思表示，应当中止诉讼。2.对方代理人可能会抗辩工商登记上的法定代表人仍然是郑天乐，但是我们要知道“执行董事和法定代表人的资格”乃是一种民事权利的资格，并非行政确认的一种权利和资格，故而在实际丧失权利资格的情况下，虽然工商部门的登记没有变更，但是民事权利资格仍旧是丧失的。只有在表见代理的情况下，我们才可能会认可已经失权的法定代表人的对外代表公司的效力，本案显然不是这种情况。
二、被告从来没有向公司借款。1.邦德威公司是被告张军和郑天乐各出资50%设立的，日常郑天乐对公司的财务进行管理，在公司日常运营中的分红通常是由郑天乐与张军对半分取的，经查看本案中郑天乐给张军的付款（包括汇给姜某2万元以及汇给周海燕的27万元）共计42万元，均是分红。2.不仅被告没有向公司借款，反而张军还因为替邦德威公司提供担保而代为偿还了175万元，依法被告对该175万元享有追偿权，故而实际上公司尚欠张军175万元。3.如果被告存在向公司借款的情况的话，那么按照公司的财务制度必定会出具借条，然后再由公司支付借款，这样公司的账目才能做平，而本案42万元的款项是郑天乐个人账户亲自汇出的，并非被告擅自偷拿，郑天乐又负责财务，如果真是借款，那么必定可以拿出借条，没有借条正是因为不是借款，实际是分红。
三、原告在诉状中诉称的除了汇给张军、姜某、周海燕外的其余汇款，被告均不知情，与被告无关。我们认可的是只收到了42万元。
四、实际起诉人郑天乐擅自收取了公司的货款六千多万，且至今为止仍然不肯提供公司的账目以及原始凭证进行核对，对此张军已经提起了公司解散诉讼，且法院已经判决，现该案件已经处于上诉阶段。在解散之后势必进入司法强制清算的程序，在清算中完全可以理清各股东与公司之间究竟是谁欠谁钱。本案的诉讼实际为股东纠纷而非民间借贷，应当等公司解散诉讼判决生效后再作判决。
另，本案根本不是借款，故不存在约定利息的事情，也不存在贴现的损失。
为证明辩称的事实，二被告向本院提供了下列证据：
1.邦德威公司章程、邦德威公司2006年4月12日股东会决议，证明根据章程，执行董事为公司法定代表人，郑乐天作为执行董事的任期已届满，无权代表公司提起诉讼。
2.民事起诉状及传票，证明被告已向鹿城区人民法院起诉要求解散邦德威公司，被告与原告间的经济往来可通过公司清算程序解决。
3.浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细（郑天乐提供），证明郑乐天利用个人账户收取原告销售收入67400511.03元，且去向不明并未提供去向凭证。
4.庭外和解协议、浙江省农村信用社收贷收息凭证、浙江温州瓯海农村合作银行抵押贷款本息还清证明书，证明原告曾向瓯海农村信用合作银行塘下支行借款175万元，被告以其所有的房屋为原告提供抵押担保。被告于2013年12月19日与该银行达成庭外和解协议，代原告偿还借款175万元。因此，原告尚欠被告175万元。
5.（2014）温鹿商初字第2609号判决书、（2014）浙温商终字第1934号判决书（在第三次庭审中举证），证明郑天乐系邦德威公司的实际经营者，邦德威公司的行为和郑天乐的意志直接相关，郑天乐实际经营公司、管理公司的行为，无法贯彻股东会的决议，其管理公司的行为无法体现股东的共同意志。
审理中，本院依法向案外人戴某、姜某进行调查，并制作了通话记录和谈话笔录。
原告提供的证据经质证，二被告对证据1的真实性无异议，但认为郑天乐已不是法定代表人，其任期已经届满，对法定代表人身份证明书有异议。对证据2无异议。对证据3，凭证和汇票，有原件的形式上的真实性无异议，对汇给周海苗的因为没有原件，真实性有异议。凭证和汇票，除了认可的42万元与被告有关，其他的都是无关的；对证人证言有异议，证人需要出庭作证，房产中介无法知道该款项是否为分红，显然证言有假。房产证无异议，但是无关联性，本案为民间借贷。对证据4的录音及摘抄真实性存在异议，录音未经过公证，有存在删减的可能性且无事实基础，该录音是在调解的基础上进行的，300多万的借款是不存在，是为了交换对账单，根据证据规则，在妥协的情况下作出的说明，不能单独作为证据。被告怀疑该证据的真实性，申请鉴定（申请鉴定系在第二次庭审中补充的意见）。针对录音内容第二部分，“你说借公司三百万”删除了“你说”两个字，实际上张军和郑天乐都有分红，只是没有做股东会决议。对证据5的真实性无异议，但是不能证明待证事实，只能看出张军用房产为公司提供担保。对证据6银行凭证，第四页、第六页、第八页没有原件，不予确认，有原件的无异议，但是无关联性，只能证明与谢炳兴之间的资金往来，与被告无关，且预留的手机号码不是张军本人的手机号码。对证据7真实性无异议，但是被告没有借款。对证据8真实性无异议，关联性有异议。对证据9真实性有异议，当时发函也是为了对账，被告在庭审中已经提交了2006-2010年分红的账目，故分红是事实。对证据10真实性无异议，且根据章程，郑天乐执行董事的任期已经届满。对证据11有异议，是郑天乐单方行为，只能作为当事人陈述，对其内容不予认可。
被告提供的证据经质证，原告对证据1无异议，但认为不能证明待证事实，公司工商登记的法定代表人是郑天乐。对证据2无异议，但与本案无关。对证据3中银行盖章的真实性予以确认，没有盖章的不予确认，且与本案无关，尾号2218、8585的账号对应的短信消息是张军的。对证据4真实性无异议，缺乏关联性，被告只是还了本金175万元，剩下的利息、逾期利息、罚息大概15万多是原告支付的。本案事实清楚，不会影响到将来的清算，且公司是否需要清算尚未裁定。被告陈述需要原告偿还175万元借款，现原告要求被告确认是否主张抵销该款项。对证据5关联性有意见，被告援用的文字并非是认定的事实，也没有明确认定本案郑天乐的授权起诉行为不能贯彻股东会意思，且公司至今法定代表人仍为郑天乐，故有权提请诉讼。
对本院调查制作的笔录，原告没有异议。被告认为这属于证人证言，证人必须到庭参加诉讼接受被告询问才可以具有证据效力，且该两人与郑天乐均有经济往来，故其陈述不可采信；姜某作为中介应该提供合同作为证据。
结合双方当事人的质证意见，本院对上述证据作如下认证：
一、原告提供的证据1、2、7、9、10、11，被告提供的证据1、2、3、6内容真实，来源合法，且与本案存在关联，故均予以认定。被告称郑天乐不具有法定代表人的资格，无权代表公司诉讼，该意见与工商登记信息不符，且邦德威公司目前尚未注销工商登记，郑天乐对外仍是邦德威公司的法定代表人，可履行法定代表人职责，故该意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告张军通过律师或者自己向郑天乐所发的两份函件，系由张军自己提供，在无相反证据的情形下，对其自认的内容应予以确认。张军提起的解散邦德威公司之诉，不影响对涉及邦德威公司债权债务的相关诉讼。
二、原告提供的证据5、8，被告提供的证据4、5，均系另一法律关系，与本案不存在关联，故在本案中不作认定。双方对被告张军代为原告邦德威公司向浙江温州瓯海农村信用合作银行塘下支行归还借款175万元一致予以确认，该事实本院予以采信。
三、原告提供的证据3，其中的汇款凭证并不存在瑕疵或疑点，对其真实性予以认定，其中被告张军确认的几笔汇款凭证予以认定，其他汇款凭证与本案的关联性结合其他证据综合认定。银行承兑汇票无法单独证明待证事实，且无其他证据佐证，不予认定。证人姜某虽未出庭作证，但其证言与本院调查的内容相一致，且被告张军也承认郑天乐向姜某汇款的2万元，故能够认定姜某收取被告张军房屋中介费2万元的事实。房屋产权证与本案不具有关联性，不作认定。
四、原告提供的证据4，文字摘抄笔录系对录音内容的书面记载，具体内容应以录音为准。虽被告在第一、二次庭审中均对录音的真实性提出异议，并在第二次庭审中申请鉴定，但在第三次庭审中，经被告张军本人确认，对声音来源的真实性予以确认，故无需进行鉴定，且录音的内容能够客观反映双方对涉案款项进行交涉的事实，本院对该证据予以认定。
五、原告提供的证据6，系郑天乐与案外人之间的款项往来，现被告予以否认，且原告无其他证据证明证据6所涉款项与本案存在关联，故不予认定。
六、本院向戴某、姜某调查的事项，该两位证人虽未出庭作证，但结合原告提供的证据4、7及被告确认姜某收取中介费2万元等事实，足以认定被告张军因购买房屋，由郑天乐代为支付购房款及中介费，可以确定郑天乐向戴某所汇款项系代被告张军支付购房款，故对证据3中支付给戴某的汇款凭证予以认定。向周海苗支付20万元的汇款凭证无法单独证明待证事实，缺乏其他证据佐证，故与本案的关联性不予认定。
经审理，本院认定事实如下：原告邦德威公司系由郑天乐与被告张军各出资50%成立，郑天乐为法定代表人。2011年间，被告张军因购买坐落于温州市鹿城区上田小区20幢206室房屋，由原告通过其法定代表人郑天乐的银行账户代为支付购房款等，分别于2011年3月24日、3月30日、3月31日向出卖人戴某支付购房款170万元、50万元、829000元，于同年4月2日向房屋中介姜某支付中介费2万元，合计3049000元。另，原告分别于2010年11月18日、2011年1月8日通过郑天乐的银行账户向被告张军及其妻子被告周海燕支付5万元、8万元、27万元，合计40万元。
另查明，本院于2014年4月1日受理张军诉邦德威公司公司解散纠纷一案，并于2014年6月30日作出（2014）温鹿商初字第2609号民事判决，判令邦德威公司解散。一审宣判后，邦德威公司不服，提起上诉，温州市中级人民法院于2015年3月10日作出（2014）浙温商终字第1934号民事判决，维持原判。该民事判决已于2015年4月1日生效。
本院认为：原告的法定代表人郑天乐向被告张军（或者周海燕、戴某、姜某）支付的款项合计3449000元，上述款项经郑天乐确认系归属于原告所有，故所涉款项应认定为原、被告之间的款项往来。被告张军仅对其中的42万元款项予以确认，并认为是公司的分红，但没有证据证明其主张，且与其自己出具的函件及录音内容相矛盾，故对分红的意见不予采纳。被告张军否认郑天乐向戴某支付的款项系用于支付购房款，但从现有证据看，被告张军所述的房屋交易价格为每平方米2万多元（第二次庭审中认为是16000元／平方米），与出卖人戴某、房屋中介姜某所述金额相差巨大，且被告张军也没有提供证据证明其另有支付购房款及相应的金额，故足以认定郑天乐向戴某支付的款项系张军的购房款。因此，在被告张军无证据证明原告向其支付的上述款项系分红或其他用途的情形下，原告主张系公司暂借给被告张军的款项，该意见符合本案事实，本院予以采信。原告主张的其他款项，因未提供充分的证据证明系原告出借给被告的款项，故不予支持。
原告邦德威公司虽经二审判决确定予以解散，但目前尚未被注销工商登记，涉及原告对外享有债权的诉讼可继续进行。被告张军认为本案应中止诉讼，没有法律依据，不予采纳。
合法的借贷关系受法律保护。被告张军向原告暂借的前述款项，双方未书面约定还款时间，现原告要求被告归还，于法有据，本院予以支持。原告主张双方曾约定利息按月利率1.5%计算，但没有证据证明，本院不予采信，应视为没有约定利息，故依法可从原告起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以计付利息，对原告主张的其他利息不予支持。本案债务发生于二被告夫妻关系存续期间，且无证据证明系被告张军的个人债务，故应认定为二被告共同债务，由其二人共同承担。原告要求二被告共同承担还款责任，本院予以支持。被告张军为原告的贷款承担担保责任，代为偿还了借款本金175万元。在双方互负债务的情形下，现原告主张抵销该部分债务，并无不妥，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：
一、被告张军、周海燕于本判决生效之日起三日内共同偿还原告温州市邦德威化工材料有限公司借款本金1699000元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率从2014年5月7日起计算至本判决确定的履行之日止）。
二、驳回原告温州市邦德威化工材料有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31553元，由原告温州市邦德威化工材料有限公司负担13100元，被告张军、周海燕负担18453元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 孙聪碧
人民陪审员 董新新
人民陪审员 韩小宝
二〇一五年五月六日
书 记 员 应俊杰