辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终1489号
上诉人（原审原告）：许成业，男，1953年7月9日生，汉族，农民，住铁岭县。
委托诉讼代理人：刘忠绪，男，住铁岭县腰堡镇沙坨子村*组**号，铁岭县。
上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区，住所地沈铁高速公路34公里处。
负责人：过开楠，该服务区经理。
委托诉讼代理人：汪纯辉，男，该公司法律顾问。
上诉人许成业、辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区（以下简称腰堡服务区）因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字第00079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许成业及其委托诉讼代理人刘忠旭、上诉人腰堡服务区的委托诉讼代理人汪纯辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许成业上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.腰堡服务区没有进行不定时工时制审批，应当给付许成业加班费。2.腰堡服务区应当给付中班津贴3225.69元、夜班津贴3225.69元、防暑津贴620.32元、防寒津贴827.1元，合计7898.8元。3.腰堡服务区应当给付带薪休假工资1655.1元。4.腰堡服务区未及时足额支付劳动�酬，而且实施的不定时工时工作制违反法律、行政法规强制性规定，腰堡服务区应当给付解除劳动合同经济补偿金2508.32元、经济赔偿金5016.64元。5.腰堡服务区拒不支付劳动报酬，应追究其刑事责任。
腰堡服务区辩称，腰堡服务区与许成业之间不存在劳动关系。
腰堡服务区上诉请求：撤销一审判决，改判腰堡服务区与许成业之间不存在劳动关系，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：许成业与腰堡服务区签订的不是劳动合同书，而是工作协议书，在第二份工作协议签订时许成业已年满60周岁，许成业与腰堡服务区之间是劳务关系，不是劳动关系。
许成业答辩称，许成业具有劳动者主体资格，许成业与腰堡服务区之间是劳动关系。
许成业向一审法院起诉请求：确认许成业、腰堡服务区之间存在事实劳动关系；腰堡服务区给付延�劳动时间的工资报酬39088.72元、周日加班费30756.96元、法定节假日加班费13968.64元、带薪休假工资1655.10元、防暑、防寒补助津贴2400元、解除劳动合同经济补偿5016.64元，合计82886.06元。
一审法院认定事实：2012年8月1日，许成业、腰堡服务区签订《工作协议书》，工作期限为2012年8月1日至2014年7月31日，岗位为保洁员。许成业工作24小时，休息24小时，每月工作15天。许成业平时的工作由腰堡服务区的工作人员安排，需要遵守腰堡服务区的上、下班时间，工作过程中需要着装、带工作牌、工作需要达到腰堡服务区的要求。许成业的工资由腰堡服务区支付。许成业向铁岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求腰堡服务区给付加班费等费用，仲裁委以许成业超出法定退休年龄为由不予受理，许成业不服诉至铁岭县人民法院，铁岭县人民法院作出（2014）铁县民三�字第343号民事裁定书，以许成业、腰堡服务区之间是否存在劳动关系尚未申请劳动仲裁为由，驳回了许成业的起诉。许成业再次申请仲裁请求确认与腰堡服务区存在劳动关系。仲裁委再次以许成业超过法定退休年龄不受劳动法调整为由不予受理。现许成业不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，劳动者的主体资格是指达到法定年龄并具有劳动行为能力的公民，即同时拥有劳动权利能力和劳动行为能力。根据我国《劳动法》第十五条的规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，故我国法律只有禁止使用童工的规定，对于年满六十周岁仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性的规定。许成业在本案中符合劳动者的主体资格，能构成劳动法律关系的主体。许成业、腰堡服务区双方虽然签订了工作协议，但根据协议的内容，完全符合劳动合同的形式和�款，该工作协议实质为劳动合同。综上，许成业、腰堡服务区双方签订了劳动合同，在工作中许成业接受腰堡服务区的管理，从事腰堡服务区安排的有报酬的劳动，遵守规章制度，许成业所提供的劳动属于腰堡服务区的业务组成部分，故许成业、腰堡服务区之间存在劳动关系。关于许成业要求腰堡服务区给付其延长劳动时间的工资报酬、周日加班费、法定节日加班费、带薪休假工资报酬、防暑、防寒补助津贴、解除劳动合同经济补偿金一节，因许成业未能提供证据证明其在工作中存在加班、未休假、工作中达到防暑、防寒标准的情形以及要求腰堡服务区支付经济补偿金的依据，故一审法院对该部分诉讼请求不予处理，待有新证据后，许成业可另行起诉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的�释第九十条判决下：确认原告许成业与被告辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区存在劳动关系。案件受理费10元，由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许成业在二审中提交了一份证据：许成业记录的2012年至2014年日历三张，其中划“对号”的日期证明加班事实存在。经质证，腰堡服务区对许成业上24小时休息24小时没有异议，但认为该证据不能证明许成业加班。本院认为，对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2013年8月至2014年7月，许成业工资为1400元/月。
本院认为，关于许成业与腰堡服务区是否存在劳动关系一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生劳动争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，腰堡服务区未提供证据证明许成业享受养老保险待遇或领取退休金，且我国法律并未规定劳动者年龄的上限，故许成业符合劳动者的主体资格，许成业与腰堡服务区之间存在劳动关系，故对腰堡服务区主张其与许成业之间不存在劳动关系的上诉请求不予支持。关于加班费，许成业从事的工作是公厕保洁员，主要职责为打扫服务区的公共厕所，虽其在岗时间长，但是工作强度不大，工作中有一定的休息时间。且许成业陈述其入职时知道工作时间为工作24小时、休息24小时，也同意以此种工作时间工作。许成业在工作的2年时间里未向腰堡服务区主张加班费，故许成业此种工作24小时、休息24小时的工时安排�应视为加班，故对许成业要求腰堡服务区给付加班费的上诉请求不予支持。许成业主张的中班、夜班、防寒、防暑补贴无事实及法律依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享有带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据上述规定，许成业自2013年8月起应享有每年5天的年休假，由于腰堡服务区一直未为许成业安排休�，扣除已经支付的工资，腰堡服务区应当按照许成业工资收入的200%支付年休假工资报酬。故腰堡服务区应给付许成业带薪年休假工资为1400元/月÷15天×5天×200%（扣除已经支付的工资）=933.33元。关于解除合同经济补偿金和赔偿金，许成业与腰堡服务区签订的《工作协议书》中约定工作期限为2012年8月1日至2014年8月1日，许成业在庭审中陈述其因为不想再工作24小时休息24小时于2014年7月17日离开工作岗位，应视为许成业主动离职。腰堡服务区不存在未足额支付许成业劳动报酬的情形，腰堡服务区无需支付经济补偿金和赔偿金。许成业主张腰堡服务区拒不支付劳动报酬应追究其刑事责任的上诉请求属于二审中新增加的诉讼请求，且不属于人民法院审理民事案件的受案范围，本院不予处理。
综上所述，许成业的上诉请求部分成立；腰堡服务区的上诉请求不�成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条规定，判决如下：
一、维持辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字00079号民事判决（确认许成业与辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区存在劳动关系）；
二、辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区于本判决生效后十日内给付许成业带薪年休假工资933.33元；
三、驳回许成业的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区负担；二审案件受理费20元，由上诉人辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡�务区负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应 琦
代理审判员 高 新
代理审判员 滕洪跃
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 孙铁虎