安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第01199号
上诉人（原审原告）：谭凤琼。
委托代理人：王成悦，安徽和州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李健。
被上诉人（原审被告）：怀远县群力汽车运输有限公司。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司。
负责人：孙杰，总经理。
委托代理人：李思东，该公司职工。
上诉人谭凤琼为与被上诉人李健、被上诉人怀远县群力汽车运输有限公司（以下简称群力运输公司）、被上诉人天安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司（以下简称天安保险蚌埠支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2013年10月16日作出的（2013）鸠民一初字第01117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人谭凤琼及其委托代理人王成悦，被上诉人李健，被上诉人天安保险蚌埠支公司的委托代理人李思东到庭参加了诉讼，被上诉人群力运输公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
谭凤琼在一审中诉称：2012年11月3日下午，李健驾驶登记所有人为群力运输公司的皖C598**号重型自卸货车从含山运输土石至沈巷镇。当车行至X016线41Km＋100m路段处，在超越同向前方靠道路右侧行驶的由谭凤琼驾驶的电动自行车过程中，致使谭凤琼摔倒。随后皖C598**号重型自卸货车右后轮碾压到谭凤琼左腿，致使谭凤琼左腿截肢。谭凤琼的伤情经鉴定构成五级伤残。此次事故给谭凤琼造成的损失为：医疗费59784.42元、营养费2580元、住院伙食补助费1170元、误工费22156.66元、护理费10085.22元、交通费3000元、残疾赔偿金346863.6元（含被抚养人生活费94575.6元）、残疾辅助器具费491605元、精神损害抚慰金45000元、电动车修理费700元、鉴定费700元，上述费用共计983644.9元。为维护其合法权益，现提起诉讼，请求法院判令：1、李健、群力运输公司连带赔偿谭凤琼各项损失共计983644.9元；2、天安保险蚌埠支公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案的诉讼费由三被告负担。
李健在一审中辩称：对事故发生的事实无异议。谭凤琼在事故发生时称自己的姓名为“郑尚文”，起诉时以谭凤琼为原告起诉，故对其身份有异议。请求法庭对谭凤琼的身份予以确认。车辆痕迹检验报告中显示，李健驾驶的车辆与谭凤琼驾驶的电动车并未发生碰撞，而谭凤琼在庭审中也没有其他证据证明其摔倒系李健造成的。相反，李健申请的证人可以证实谭凤琼是自行摔倒，故李健在本起事故中至多只能承担次要责任，对于超出交强险部分至多只能承担40%的赔偿责任。李健驾驶的车辆在天安保险蚌埠支公司处投保了交强险和50万元的商业三者险，保险公司应当在保险限额内承担赔偿责任。保险公司主张的超载应当免赔10%的观点，因该公司在投保人投保时并未就该免责事由依法行使明确告知和说明义务，且超载与本起事故的发生也没有任何因果关系，故请求法院对天安保险蚌埠支公司主张的免赔事由，不予支持。对于谭凤琼的具体赔偿项目及数额，李健认为：1、谭凤琼在事故发生时为农村居民，其提供的证据也不能证明其在沈巷镇连续居住一年以上，故谭凤琼的赔偿标准应当按照农村居民标准予以计算。2、谭凤琼主张的被抚养人生活费没有法律依据。谭凤琼主张的两被抚养人徐新、徐苗并非谭凤琼所生育，徐新、徐苗的生父母并未死亡或者丧失劳动能力。故谭凤琼无权就徐新、徐苗向主张被抚养人生活费。3、谭凤琼主张的残疾辅助器具费明显过高，请求法院按照安徽省劳动和社会保障厅确定的定额标准计算该项费用。营养费应当按照住院天数39天计算，住院伙食补助费按每天20元计算。误工期间按照住院天数39天计算。精神损害抚慰金以15000元为宜。电动车修理费与本案是否有关联性，请求法院予以确认。
天安保险蚌埠支公司在一审中辩称：李健驾驶的车辆与谭凤琼并未发生碰撞，故李健不应当承担本起事故的责任。谭凤琼在事故发生时为农村居民，故赔偿标准应当按照农村居民标准予以计算。谭凤琼主张的两被抚养人徐新、徐苗并非谭凤琼所生育，徐新、徐苗的生父母并未死亡或者丧失劳动能力。谭凤琼主张的被抚养人生活费没有法律依据。故谭凤琼无权就徐新、徐苗向被告主张被抚养人生活费。谭凤琼主张的残疾辅助器具费明显过高，请求对该项费用予以鉴定。谭凤琼诉请赔偿的医疗费应当扣除其中的伙食费，同时还应当剔除非医保用药。谭凤琼的误工费应当按照每天50元计算。护理费按照每天50元计算。交通费及电动车修理费因谭凤琼未提交证据，不予赔偿。另保险公司不承担诉讼费及鉴定费。
原审法院查明：2012年11月3日下午，李健驾驶皖C598**号重型自卸货车由含山运土石到沈巷镇，沿X016线由西向东行驶。15时35分，当车行至X016线41Km＋100m路段处，该车超越前方同向靠路右侧行驶的谭凤琼驾驶的无号牌电动自行车过程中，谭凤琼及电动车摔倒，随后皖C598**号重型自卸货车的右后轮碾压到谭凤琼的左腿，致谭凤琼受伤。本起事故发生后，芜湖市公安局交通警察支队鸠江交警大队对事故现场进行勘验、调查，并对皖C598**号重型自卸货车与谭凤琼骑行的电动自行车是否发生碰撞进行了痕迹鉴定，鉴定意见认为：检验所见皖C598**号重型自卸货车右侧车身痕迹不符合与电动自行车车身接触形成机理，两车车身未接触，但不能排除皖C598**号重型自卸货车右侧车身与电动自行车驾驶人身体左侧相接触。2012年11月22日，芜湖市公安局交通警察支队鸠江交警大队以现有证据不足以对本起道路交通事故责任作出认定为由，作出芜公交鸠证字（2012）第002号道路交通事故证明。
原审法院另查明：谭凤琼受伤后在皖南医学院弋矶山医院进行了住院治疗，住院期间为2012年11月3日至2012年12月12日。其伤情经诊断为：左小腿毁损伤，失血性休克。出院时医嘱：注意休息，加强营养，避免负重及受凉；加强护理，加强功能锻炼，建休三个月；三月后门诊复诊；不适随诊。2013年5月10日，经谭凤琼申请，芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队委托安徽广济司法鉴定所对谭凤琼的伤残等级进行鉴定。安徽广济司法鉴定所于2013年5月22日作出鉴定意见，鉴定意见为：被鉴定人谭凤琼临床诊断左小腿毁损伤、失血性休克行左小腿截肢术、左大腿截肢术，其伤残等级评定为五级。鉴定费用为700元。
原审法院还查明：谭凤琼原籍为四川省南江县黑潭乡石笋村6社，2013年5月3日与芜湖市鸠江区沈巷镇双河村委会鲁庄自然村村民徐必友登记结婚，2013年7月25日将户籍迁至芜湖市鸠江区沈巷镇双河村委会鲁庄自然村。徐必友目前有两个未成年子女。该两子女均系徐必友和其前妻所生，徐必友前妻目前尚健在。李健本人持A2证，其驾驶的皖C598**号重型自卸货车登记所有人为群力运输公司。该车辆在天安保险蚌埠支公司处投保了交强险（保险期间为2012年2月15日至2013年2月14日）和保险金额为50万元的不计免赔第三者责任保险。李健在事故发生后垫付了62000元医疗费用。
原审法院认为：（一）机动车所有人与使用人不是同一人的，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，先由保险公司在保险限额内赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任。鉴于本案李健系肇事车的实际使用人，故对于超出保险限额的部分应当由李健赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，公安机关交通管理部门在处理此次事故时因无法查证发生事故时机动车与非机动车驾驶人身体是否产生接触而未认定事故责任。谭凤琼在诉讼过程中也没有提供有效证据证明其并无过错。但因在道路上行驶的机动车驾驶人的注意义务明显大于非机动车驾驶人的注意义务，故对于谭凤琼超出机动车交通事故责任强制保险的损失，该院酌定由李健承担60%的赔偿责任。（二）从庭审调查中可以看出，谭凤琼主张的被抚养人生活费中的两个被抚养人系其丈夫徐必友与前妻所生育，且徐必友与其前妻均有抚养能力，故对于谭凤琼主张的被抚养人生活费不予支持。（三）残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。优邦假肢矫形器（上海）有限公司安徽分公司是经安徽省民政厅批准成立的具有生产、安装、维修假肢矫形器资质的辅助器具配置机构，该公司出具的处理意见以及辅助器具的更换周期和赔偿期限的证明符合法律规定。因此对谭凤琼诉请的残疾辅助器具费用的计算方式及标准参照该证明予以确定。天安保险蚌埠支公司要求对残疾辅助器具费用予以评估、鉴定的申请，理由不充分，该院不予准许。（四）保险公司与投保人在保险条款中约定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，该约定排除了受害人及投保人对超出医保范围用药的使用和索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并没有选择决定权。因此，该条款实际上属于限制投保人合同权利条款，属于免责条款。对于该免责条款天安保险蚌埠支公司应作出明确说明。然而，天安保险蚌埠支公司并无证据证明其就该条款向投保人作出解释说明，因此，该条款对投保人不发生效力。同时，因投保人已投保不计免赔特约险，故天安保险蚌埠支公司辩称在商业三者险中免赔10%的抗辩理由不成立，该院不予支持。
原审法院认定谭凤琼因本次事故造成的应予赔偿的损失为：1、医疗费及住院伙食补助费59784.42元。2、营养费1200元（60日×20元／日），营养期因医嘱不明，按照其伤情酌定为60日。3、护理费6825元（70日×97.5元／日）。护理期间因医嘱不明，按照其伤情酌定为70日。护理费标准参照居民服务业行业收入标准予以计算。4、误工费8075.4元［（90日＋39日）×62.6元／日］。误工期间按照医嘱建休三个月加上住院期间，误工费标准按照农、林、牧、渔业行业标准计算。5、交通费酌定为1000元。6、残疾赔偿金252288元（21024元／年×20年×60%）。谭凤琼在损害事故发生时虽是农村居民，但在生效判决宣告以前因法定事由（婚姻）成为芜湖市鸠江区沈巷镇居民，其残疾赔偿金应当按城镇居民的标准予以计算。7、残疾辅助器具费共计476600元。残疾辅助器具费用的计算参照优邦假肢矫形器（上海）有限公司安徽分公司出具的证明予以确认。假肢的赔偿期间从2013年开始计算，计算至谭凤琼年满78周岁（统计部门发布的安徽省女性平均寿命）止，共计35年。谭凤琼主张采用辅助器具配置机构提供的三款假肢中的第二款，并无不当，予以准许。该残疾辅助器具费计算方式为：①器具购买费用合计为414000元（46000元×9次），每4年装配一次，共需装配9次；②器具维修费32200元（46000元÷4×8%×35年）。该项诉请，有配置机构出具的意见佐证，予以支持；③装配期间食宿费共计30400元。每4年装配一次，共需装配9次。其中第一次装配时需训练30天、陪护一人，食宿费每天每人80元，第一次装配时的食宿费为4800元（30天×80元／人×2人）。以后每次装配训练期为20天，陪护一人，食宿费每天每人80元，共需8次，即为25600元（20天×80元／人×2人×8次）。8、根据谭凤琼的伤情，精神损害抚慰金酌定为30000元。9、电动车修理费700元。谭凤琼上列各项损失共计836472.82元，由天安保险蚌埠支公司在交强险赔偿限额内赔付120700元。不足部分715772.82元，由该公司在三者险内按照责任比例赔偿60%，即429463.69元。李健垫付的62000元，由天安保险蚌埠支公司在理赔款中直接支付给被告李健。另鉴定费700元，系为查明谭凤琼受伤程度所支付的必要的、合理的费用，由天安保险蚌埠支公司负担。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天安保险蚌埠支公司于判决生效后十日内赔付谭凤琼赔偿款488163.69元、给付李健62000元；二、驳回谭凤琼的其他诉讼请求。案件受理费13636元，由谭凤琼负担4334元，由李健负担9302元；鉴定费700元，由天安保险蚌埠支公司负担。
谭凤琼不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、李健应承担全部赔偿责任。交警部门根据事故现场照片、证言、勘验笔录等可以作出李健负事故全部责任的认定。依据《侵权责任法》的相关规定，也应认定李健负事故全部责任。首先，谭凤琼受李健驾驶车辆碾压受伤事实客观存在；其次，李健存有过错，谭凤琼无过错。李健在没有划分机动车道、非机动车道和人行道的道路上，不在道路中间通行；驾驶机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车；超载驾驶；对同向右边的非机动车动态注意观察不够，不能在确保安全的情况下通行。第三、李健的过错行为具有违法性，交警部门对此已进行了处罚。第四、李健的过错行为直接导致谭凤琼受伤的事实，两者之间具有因果关系。同时，李健驾驶重型自卸货车在行人车辆都很多的事故多发路段行驶，其安全注意义务明显大于驾驶非机动车的谭凤琼。因此，李健应负全部赔偿责任。二、精神抚慰金应支持40000元。谭凤琼的伤情构成五级伤残，下半生丧失劳动能力，身体和精神遭受双重打击，一审法院仅支持30000元精神抚慰金偏低。综上，请求二审法院撤销原判决，改判三被上诉人赔偿上诉人785172.82元（已扣除李健支付的62000元），一、二审诉讼费由被上诉人承担。
天安保险蚌埠支公司在庭审中辩称：一、本起交通事故经芜湖市鸠江区交警大队进行事故认定并出具了事故证明，事故双方当事人对该事故证明没有提出异议，也未进行复议，因此一审责任认定的事实是存在的，也是合理的。一审时，也有证人证实谭凤琼是骑电动车自己摔倒的。二、谭凤琼在事故发生时是农村户口，其提供的户口簿是事故发生后的，一审判决按城镇标准赔偿错误。三、一审判决赔偿谭凤琼假肢费用、价格、护理费偏高。四、一审法院根据事故双方承担的责任判决精神抚慰金30000元是合情合理的。
李健的答辩意见同天安保险蚌埠支公司的意见。
群力运输公司未提交书面答辩意见。
二审期间，谭凤琼申请证人贾××出庭作证。贾××当庭述称：2011年11月3日下午，其到超市买东西，刚刚出来一会就看见一个女的骑电动车，后面一辆货车擦到女的肩膀，女的倒在地上，车子从其身上碾压过去。谭凤琼认为证人证言证实是李健的车辆擦到谭凤琼的左侧，导致谭凤琼倒地，车辆从其腿上碾压过去。天安保险蚌埠支公司和李健均认为证人证言是虚假的。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据谭凤琼的上诉人请求与理由及双方的辩论意见，本案争议的焦点问题有：一、本案赔偿责任比例的确定；二、本案精神抚慰金赔偿数额的认定。结合本案的证据、事实及相关法律规定，分析认定如下：
关于焦点一。《道路交通事故认定书》认定的事故责任一般应作为划分当事人交通事故侵权责任比例的主要依据。在公安交通管理部门无法作出事故责任认定的情况下，应依照侵权责任的归责原则及举证责任分配原则确定当事人所承担的责任比例。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十八条规定“机动车与行人、非机动车之间发生的道路交通事故，机动车方承担赔偿责任；机动车方能够举证证明行人、非机动车驾驶人对事故发生有过错的，可以减轻或者免除其相应的赔偿责任。”根据上述规定，机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，对机动车一方适用过错推定原则，首先推定机动车一方承担事故的全部责任，机动车一方应就非机动车驾驶人、行人是否存在违章行为，以及其是否采取了必要的处置措施承担举证责任。本案中，公安交通管理部门对本起交通事故未作出事故责任认定，而作出芜公交鸠证字（2012）第002号道路交通事故证明。该事故证明载明：“驾驶员李健驾驶机动车一是在没有划分机动车道、非机动车道和人行道的道路上，未能在道路中间通行；二是对同向右边的非机动车动态注意观察不够，不能在确保安全的情况下通行，这与郑尚文（谭凤琼）所驾电动自行车的摔倒之间存在一定的关联性”。由此可以认定李健在本起事故中是存在一定过错的。且李健亦未能举出有效证据证明谭凤琼在本起事故中存在过错，故本案应由李健对本起事故造成的损失承担全部赔偿责任。原审法院对赔偿责任比例划分不当，应予纠正。关于焦点二。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权行为所造成的后果以及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。谭凤琼因本起交通事故导致左大腿截肢，伤残等级评定为五级，给其今后生活带来极大不便，造成严重的精神损害。结合目前芜湖地区的生活水平，原审酌定30000元的精神抚慰金偏低，本院予以调整为40000元。
综上，谭凤琼因本起事故受到的损失应为846472.82元。天安保险蚌埠支公司在交强险限额内赔付120700元，在第三者责任保险限额内赔付500000元，不足部分225772.82元，由李健赔偿，扣除李健已垫付的62000元，李健应向谭凤琼支付赔偿款163772.82元。据此，上诉人谭凤琼上诉事实和理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第01117号民事判决主文第二项，即：“驳回上诉人谭凤琼的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第01117号民事判决主文第一项为：“被上诉人天安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司于本判决生效后十日内赔付上诉人谭凤琼6207**元”；
三、被上诉人李健于本判决生效后十日内赔偿上诉人谭凤琼1637**.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13636元，由上诉人谭凤琼负担1902元，由被上诉人李健负担11734元；鉴定费700元，由被上诉人天安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司负担。二审案件受理费5755元，由被上诉人天安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司负担2000元，被上诉人李健负担3755元。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 邓 侠
审判员 徐胡龙
二〇一四年二月十八日
书记员 黄 静
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。