浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭桐商初字第721号
原告：邵雪宝。
委托代理人：赵和平。
被告：骆佳。
被告：郎建琴。
委托代理人：杜斌斌。
原告邵雪宝为与被告桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良、骆佳、郎建琴民间借贷纠纷一案，本院于2013年6月6日立案受理。依法由简易程序转普通程序组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭进行了审理。审理过程中，原告邵雪宝申请撤回对被告桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良的起诉，经审查，本院依法裁定予以准许。原告邵雪宝及其委托代理人赵和平，被告郎建琴的委托代理人杜斌斌到庭参加诉讼。被告骆佳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告邵雪宝起诉称：2011年5月23日，桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良因公司资金周转需要向原告借款100万元，并出具借条一份，约定借款期限自2011年5月23日至2012年5月23日止，利息按月息3分计算，如逾期，借款人应承担出借人通过诉讼程序解决产生的费用（包括律师代理费用）。该借款由被告骆佳、郎某提供连带责任保证，担保范围包括借款主债务、利息、违约金及出借人主张债权的费用（包括律师代理费用）。借款到期后，原告多次向四被告催讨，桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良均以各种理由拖延未付，被告骆佳、郎某也未履行担保义务。后据原告了解，骆丁良、骆佳因犯非法吸收公众存款罪已被判刑。另原告在催讨过程中，被告郎某于2012年11月27日作出承诺：该借款于2012年12月27日偿还50万元，余款在春节还清。但至今被告郎某也未履行承诺。为此，原告提起诉讼，请求：1、判令被告骆佳、郎某对桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良所欠借款100万元及利息60万元（利息按月利率2.5%自2011年5月23日计算至2013年5月22日止，自2013年5月23日起至借款还清时止的利息按月利率2.5%另行计算）承担清偿责任；2、判令被告骆佳、郎某支付原告为实现债权而支出的律师代理费6.4万元；3、本案诉讼费用由被告骆佳、郎某负担。庭审中，原告放弃第2项律师代理费6.4万元的请求。
原告邵雪宝为证明其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、借条原件一份，证明桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良向原告邵雪宝借款100万元，由被告骆佳、郎某提供连带责任保证的事实。
2、郎某的承诺书二份，证明郎某承诺同意偿还该担保款的事实。
3、2013年1月25日的（2012）杭桐刑初字第448号刑事判决书一份，证明骆丁良、骆佳因非法吸收公众存款罪已被判刑，同时在判决书中明确邵雪宝出借给骆丁良、桐庐金兴矿业有限公司借款总额为501万元，其中包括涉及本案的100万元借款的事实，同时证明本案借款已实际交付的事实。
被告骆佳未答辩，未到庭质证，也未提供证据。
被告郎某答辩称：1、被告郎某不应承担保证责任。因本案借款人骆丁良犯非法吸收公众存款罪已被判刑，则作为该犯罪构成的民间借贷行为应归于无效，根据《担保法》有关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也应无效。故担保人郎某不应承担担保责任。同时，本案借款未约定保证期限，根据《担保法》第二十六条之规定，债权人在主债务履行期届满之日即于2012年5月23日起六个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。现原告于2013年6月6日起诉保证人郎某，已超过六个月的保证期限，被告郎某也不应承担保证责任。2、原告主张的利息以月利率2.5%计算过高。对超出银行同类贷款利率四倍的部分，不应支持。3、被告郎某对原告借款有无实际交付持有异议，被告认为大额借款交付应提供付款凭证，否则应承担举证不能的不利后果。4、原告曾欠桐庐金兴矿业有限公司货款20万余元，被告郎某认为应从本案涉及借款中扣除。综上，请求法院依法处理。
被告郎某为证明其抗辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：邵雪宝运石料清单一份，证明邵雪宝结欠桐庐金兴矿业有限公司货款20万余元的事实。
经庭审质证，被告郎某对原告邵雪宝提供的证据1借条本身无异议，但对借款无有实际交付持有异议；对证据2承诺书的真实性、合法性有异议；对证据3的刑事判决书没有异议。经审查，原告提供的证据1、2、3来源合法，内容客观真实，具有证明本案事实的作用，本院予以确认。原告邵雪宝对被告郎某提供的证据运石料清单有异议，认为其并不欠桐庐金兴矿业有限公司任何款项，并且与本案系不同的法律关系，与本案无关。经审查，被告郎某提供的石料清单，系桐庐金兴矿业有限公司单方所列，既无双方签字确认，也无盖章，与本案缺乏关联性，本院在本案中不予确定。
经审理查明：2011年5月23日，桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良因公司资金周转需要向原告借款100万元，并出具借条一份，约定借款期限自2011年5月23日至2012年5月23日止，利息按月息3分计算，如逾期，借款人应承担出借人通过诉讼程序解决产生的费用（包括律师代理费用）。该借款由被告骆佳（系骆丁良之子）、郎某（系骆丁良前妻）提供连带责任保证，担保范围包括借款主债务、利息、违约金及出借人主张债权的费用（包括律师代理费用）。之后，原告经多次催讨，骆丁良未还款，被告骆佳、郎某也未履行担保义务。
另查明，骆丁良因犯非法吸收公众存款罪于2012年4月19日被桐庐县公安局刑事拘留。被告郎某于2012年11月27日向原告作出书面承诺：本案担保的100万元借款，承诺于2012年12月27日偿还50万元，余款在春节还清。后被告郎某并未按约履行。
同时查明，骆丁良因犯非法吸收公众存款罪于2013年1月25日被本院判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元；骆佳因犯非法吸收公众存款罪于2013年1月25日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元；并责令骆丁良、骆佳退还非法吸收的资金给被害人。本案原告邵雪宝出借给骆丁良资金总额为501万元，骆佳参与410万元（包括涉及本案的100万元借款），已被认定为非法吸收公众存款的范围之内。
2013年5月17日，本院对被执行人为桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良、骆佳的财产处置款分配方案中，确定作为刑事被害人的邵雪宝参与分配金额为501万元，执行分配方案中已确定的分配金额为45.591万元。
本院认为：邵雪宝在本案中所主张的桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良于2011年5月23日向其借款100万元的事实，已被本院2013年1月25日作出的（2012）杭桐刑初字第448号刑事生效判决认定为非法吸收公众存款犯罪事实，故邵雪宝与桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良之间的借款合同依法应认定为无效合同。对于原告邵雪宝要求骆佳承担保证责任的问题，因在生效刑事判决中认定骆佳为共同犯罪，并已责令骆丁良、骆佳共同退还非法吸收的资金给被害人，因此骆佳属共同债务人，其民事责任在生效刑事判决中已作处理，故对原告邵雪宝要求被告骆佳承担保证责任的诉请不予支持。关于原告邵雪宝要求郎某承担保证责任的问题。因邵雪宝与桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良之间的借款合同系无效合同，该主合同无效导致邵雪宝与郎某间的担保合同也无效。依照《中华人民共和国担保法》第五条规定的“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，以及《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定的“主合同而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，另结合当事人的当庭陈述和法庭调查，以及骆丁良、骆佳从邵雪宝处非法吸收资金得逞的犯罪事实分析，作为担保人的郎某存在过错情节，应承担相应的民事责任。对于原告的利息请求，因在生效刑事判决中对共同债务人骆丁良、骆佳就涉案借款100万元应承担的民事责任已作出处理，不包括借款利息，相应的担保人也不应承担该保证责任，故对该诉请本院不予支持。对于律师代理费请求，庭审中，原告已表示放弃，本院予以准许。被告郎某认为主合同无效，担保合同也应无效，故其无需承担担保责任的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。关于保证人的保证期限问题，被告郎某认为原告在主债务履行期届满之日即于2012年5月23日起六个月内未要求保证人承担保证责任的，其保证责任应予免除。鉴于被告郎某于2012年11月27日所作的承诺愿承担偿还责任这一事实，现被告郎某又以超过六个月的保证期限提出抗辩免除其保证责任，本院不予采信。对于本案借款是否实际交付，被告郎某提出异议，本院认为本案所涉借款已有生效刑事判决作出认定，被告郎某也未提供反驳证据推翻原告提供的借条所载明的内容和生效刑事判决所认定的事实，故被告郎某对此异议不能成立。被告骆佳未到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良、骆佳欠邵雪宝借款100万元，郎建琴对桐庐金兴矿业有限公司、骆丁良、骆佳不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行。
二、郎建琴给付邵雪宝公告费350元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回邵雪宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19776元，财产保全费5000元，合计24776元，由邵雪宝负担16518元，郎建琴负担8258元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费19776元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 钟早根
代理审判员 童杭烟
人民陪审员 罗 敏
二〇一三年十一月二十八日
代理书记员 张 虹