杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0103民初2990号
原告：周遇仓，男，1978年3月5日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托诉讼代理人：来林娟，浙江浙联律师事务所律师。
被告：吴六明，男，1969年12月14日出生，汉族，住浙江省新昌县。
被告：广州市园林建筑工程公司杭州二分公司。营业场所：浙江省杭州市下城区中山北路308号18层1811室。
负责人：钱美娟。
被告：广州市园林建筑工程公司。住所地：广州市越秀区陵园西路*号。
法定代表人：卢永忠，总经理。
委托诉讼代理人：黄冰心、余树林，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
被告：杭州新源房地产开发有限公司。住所地：杭州市西湖区莲花街***号***层。
法定代表人：单亚江，董事长。
委托诉讼代理人：杨霖，浙江九重天律师事务所律师。
原告周遇仓与被告吴六明、广州市园林建筑工程公司杭州二分公司（以下简称广州园林公司杭州二分公司）、广州市园林建筑工程公司（以下简称广州园林公司）、杭州新源房地产开发有限公司（以下简称新源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月29日立案后，依法适用简易程序审理。因双方当事人提出鉴定申请，本院于2016年12月9日组织双方当事人进行了证据交换。后因案情复杂，本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭分别于2017年5月16日、2018年1月18日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告周遇仓的委托诉讼代理人来林娟、被告广州园林公司的委托诉讼代理人左艳菊（广州园林公司于2018年1月10日解除其与代理人左艳菊之间的委托关系）、余树林、被告新源公司的委托诉讼代理人杨霖到庭参加诉讼；第二次庭审，原告周遇仓及其委托诉讼代理人来林娟、被告广州园林公司的委托诉讼代理人黄冰心、被告新源公司的委托诉讼代理人杨霖到庭参加诉讼，被告吴六明、广州园林公司杭州二分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法作缺席审理。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告周遇仓向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告吴六明于2009年9月签订的元都新景绿化景观工程项目施工承包合同无效；2.被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司退还工程款5446886.4元；3.被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司支付上述工程款利息1186082.7元，暂计算至2016年4月20日；4.被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司支付上述工程款自2016年4月21日至实际支付日的利息；5.被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司退还原告垫付的各种费用23.8万元及利息39817.8元，暂计算至2016年4月20日；6.被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司归还原告垫付费用23.8万元自2016年4月21日至实际支付日的利息；7.被告新源公司对上述第二项诉讼请求承担连带责任；8.本案全部诉讼费用由被告广州园林公司承担。在审理过程中，原告周遇仓增加诉讼请求：被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司承担鉴定费用60000元。
事实和理由：2009年9月，被告吴六明与原告签订《项目施工承包合同》一份，根据该《项目施工承包合同》之规定：被告吴六明将位于杭州市下城区都市经济园名为元都新景绿化景观工程（绿化景观、土建工程、土方工程、安装工程等）全部承包给原告施工。该工程总工程款人民币6535561元，最终以工程结算价为准。承包款的结算方式为根据招标文件和甲方与建设方签订的工程承包合同的有关规定，建设单位支付的工程款必须先进入甲方账户内，3日内划入乙方账户，并约定原告承担中标合同价3.513%的税金。合同签订后，被告吴六明引见原告认识了被告广州园林公司杭州二分公司，经被告广州园林公司杭州二分公司介绍原告得知：2009年8月，被告广州园林公司杭州二分公司的总公司即本案被告广州园林公司通过招投标的方式承包了被告新源公司位于杭州市下城区都市经济园名为元都新景绿化景观工程，并签订《建设工程施工合同》一份，根据该合同第26条之规定：工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：1.付款规定时间按甲、乙双方确认的进度计划实施，规定部位土建项目完成支付30%，工程竣工验收合格后支付40%，工程决算后支付25%，苗木一年养护期满并成活后支付3%，一年质量保修期满后，无维修及保养费用发生支付2%；2.若拖延进度计划，只付该部位进度款的50%，未付的50%进度款，待下个规定时间规定部位完成时再决定支付。被告吴六明自将被告广州园林公司杭州二分公司引见给原告后，在整个工程的施工过程中，就再也没有出现过，也没有参与案涉工程款的收取工作。合同签订后，原告根据被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司的要求于2009年9月如期完成了整个工程的施工，工程经竣工结算总价为8458451元，并通过杭州市建筑企业管理站以被告广州园林公司名义开具了全部工程款的发票并承担了全部开票税金。据查，被告新源公司已于2015年12月9日按合同进度付清了扣除15000元的维护费后全部工程款8317538元，具体付款时间为：2010年4月29日支付1822668.3元，2010年6月30日支付2430224.4元，2011年1月24日支付500000元，2012年1月9日支付500000元，2013年2月5日支付300000元，2013年5月29日支付218890元，2014年11月18日支付360000元，2014年12月23日支付400000元，2015年1月21日支付250000元，2015年9月14日支付500000元，2015年12月9日支付1035755.3元。而被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司至今仅于2010年5月6日支付1450000元、2010年7月5日支付1430224.4元（合计2880224.4元）工程款后就没有再支付过任何费用。相反在整个合同履行过程中，被告广州园林公司杭州二分公司却以各种理由要求原告支付费用合计23.8万元，被告广州园林公司杭州二分公司称上述费用到工程结束时与原告一并结清，但时至今日两被告不仅不支付拖欠原告的工程款及利息，连以各种名义让原告垫付的上述费用也没有归还原告。由于原告收不到工程款，无力支付民工工资与供应商的材料款，因此几年来原告长期被民工与材料商追款，原告也曾多次到被告新源公司询问工程款的支付情况，但被告新源公司一直隐瞒真相，总称工程款尚没有支付。2016年1月底，原告聘请的项目经理毛某1因被民工追债，在找不到被告广州园林公司杭州二分公司的情况下，到被告新源公司讨债，在被被告新源公司拒绝后准备跳楼自杀，后被杭州市古荡派出所阻止，并被行政拘留。2016年1月31日，原告与被告新源公司案涉项目经理陈磊在该杭州市古荡派出所一楼中控室进行沟通，陈磊亲口承认：案涉工程是被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司整体转包给原告施工的，案涉工程是由原告聘请的毛某1负责组织民工施工并提供案涉工程所需的全部材料等事实，其称工程款没有支付是错误的，事实上工程款一直是按工程进度支付的。事后被告新源公司又向原告提供了该公司支付案涉工程全部工程款的清单。为了收回工程款，原告多次联系被告广州园林公司杭州二分公司，但其避而不见，被告广州园林公司却借故推脱，而被告新源公司则帮助被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司隐瞒真相。原告认为，根据《中华人民共和国建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，被告吴六明就案涉工程整体转包给原告的转包合同无效，现根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，特向法院起诉，请求法院查明事实，依法支持原告的诉请。
被告吴六明、广州园林公司杭州二分公司未作答辩，亦未举证。
被告广州园林公司辩称，请求驳回原告全部的诉讼请求。原告与广州园林公司之间从来就不存在委托施工、转包的行为，原告只是和被告吴六明签订了所谓的协议，广州园林公司不知道吴六明是谁，吴六明也没有权利对案涉项目进行施工。该项目系被告广州园林公司中标，全程由广州园林公司委托广州园林公司杭州二分公司进行施工，广州园林公司不允许与广州园林公司杭州二分公司无关的案外人进行施工；原告诉状中陈述到被告新源公司的项目经理陈磊亲口承认项目是整体转包给原告施工，但事实上是在原告工作人员毛某1以跳楼相威胁，原告是断章取义，实质上陈磊的意思是毛某1是现场施工人员之一。建设工程施工合同的一个基本规律是施工方要与甲方结算，施工方必须对整个过程进行协调，包括变更的项目及按计划进行的项目，不然后续做的事情没有钱可拿，本案中所有的有效协调及工程的把握新源公司均是与广州园林公司杭州二分公司接触的，过程是相当清楚的，或许原告在此获得了部分工程项目，但原告也因此获得了两百八十多万元的工程款，现广州园林公司杭州二分公司无法联系到，且不肯到庭参加诉讼，广州园林公司因本案被保全六百多万元，而本案实际上与广州园林公司无关，广州园林公司由此遭受重大损失。因原告、被告吴六明及广州园林公司杭州二分公司的法定代表人均未到庭，被告广州园林公司无法就案件相关事实进行询问，无法查明相关案件事实。所有的工程都应该有书面协议，以方便之后的结算，哪怕是无效的，但案涉工程没有任何书面的协议，不存在施工合同及分包合同，这是不符合常理、惯例的。在没有签订任何书面协议的情况下，原告因案涉工程获得两百多万元的工程款，原告自行提交的证据自述到原告实际因本工程收到钱美娟给付的三百八十多万元，其获得的依据是什么。就算双方确实形成债权债务关系，但原告的起诉也超过诉讼时效了，案涉工程于2009年完工，原告起诉时已超过诉讼时效。
被告新源公司辩称，一、新源公司与原告不存在建设工程施工合同关系。新源公司系国有控股企业，2009年6月，新源公司就元都新景绿化景观工程项目依法进行了公开招标，广州园林公司参与了项目投标，经评审程序，广州园林公司中标。2009年8月，新源公司与广州园林公司就元都新景绿化景观工程项目签订了《土建工程施工合同》，约定由广州园林公司承建该项目的施工，计价方式为固定综合单价，工程暂定价款为6535561元。合同通用条款第38.2条约定了“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、专用条款第38.1条约定了“本工程不允许分包”，根据上述约定及《建筑法》的规定，整个合同范围内的施工应由广州园林公司自行完成，不得转包或分包。元都新景绿化景观工程项目于2010年6月底完成项目竣工验收。在项目的整个施工过程中，新源公司仅与施工方广州园林公司发生关系，不清楚广州园林公司内部是否有违反合同约定及法律规定进行转包的情况。新源公司与原告及被告吴六明从未发生过任何关系，从未委托原告、被告吴六明及广州园林公司杭州二分公司进行任何项目施工，广州园林公司杭州二分公司受广州园林公司指派负责案涉项目。原告诉请的工程款，新源公司均不知情，也与新源公司无关，新源公司对原告没有任何法定或约定的付款义务。二、新源公司已根据与广州园林公司的《建设工程施工合同》足额支付了相应的工程款。新源公司与广州园林公司签订的《土建工程施工合同》约定工程暂定价款为6535561元，2014年12月30日，经审价机构工程审计，审定工程造价为8332538元，对此新源公司与施工方广州园林公司均予以了确认。此后，新源公司于2015年12月17日向广州园林公司付清了全部的工程款合计8317538元（扣除了维修费用15000元），广州园林公司也按实开具了全额的发票。至此，新源公司与广州园林公司就元都新景绿化景观工程项目已全部结算完毕，新源公司已足额支付了相应的工程款。三、原告的有关陈述违背客观事实，对新源公司的诉请没有事实和法律依据。新源公司没有要求原告进行任何的施工，没有向其支付过任何款项，也没有接收过原告开具的发票。2016年1月底，案外人毛某1带人来新源公司索要民工工资时，新源公司才知道本案项目施工方可能存在拖欠民工工资的情况，但原告所谓的整体转包是否存在，新源公司是不清楚的，也是绝不会同意的，正是为了帮助民工维权，新源公司还积极提供相关资料，包括本案涉及到的付款材料。原告指控新源公司“帮助被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司故意隐瞒真实”更是荒诞无稽，新源公司与广州园林公司系施工合同的相对方，是否付款是双方之间的事情，撇开合同的保密义务不谈，原告与新源公司也无任何关系，新源公司没有义务向原告这个合同之外人披露任何信息，谈何隐瞒。综上，由于新源公司与原告不存在建设工程施工合同关系，原告要求新源公司对他人的可能的欠款承担连带责任，其诉请没有事实和法律依据，原告对新源公司的起诉实际上是一种滥用诉权的行为，依法请予以驳回。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换、质证。被告吴六明、广州园林公司杭州二分公司未到庭应诉，视为放弃质证的权利。对于原告周遇仓、被告广州园林公司、新源公司各自提交的经各方质证对真实性、合法性、关联性无异议的部分证据，本院予以确认；对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认。对于有争议的证据，经审核，本院作如下认证：1.原告提交的《项目施工承包合同》系其与被告吴六明签订，因吴六明未到庭质证，本院对其形式真实性予以认定；《付款凭证》经被告新源公司质证无异议，本院予以确认；银行对账单系复印件，因原告未提交原件核对，本院不予确认；新源公司《证明》经新源公司质证对证据的三性无异议，本院予以确认；第一、二组录音及笔译资料，经与案外人陈磊核实，其确认是本人声音，故对于录音中陈磊、原告周遇仓及代理人来林娟叙述内容的真实性予以确认；第三组录音因无其他证据佐证，无法确认系对吴六明进行录音，本院不予确认；原告周遇仓及被告新源公司提交的《委托书》经鉴定，其上加盖的广州园林公司公章与比对公章鉴定不符，故对该份《委托书》的真实性，本院不予确认；马某、万某的供货单、加工单由该两证人手持到庭作证，证人证言内容较为客观，且与供货单、加工单基本能相互印证，本院对供货单、加工单及马某、万某的证言予以认定；银行进账单、户口本均系原件，经本院与周增盛核实，周增盛认可其以名下个体工商户杭州余杭经济开发区周增盛建材经营部开设的账户（开户行：余杭农村合作银行临平支行，账号：20×××91）由其儿子周遇仓实际控制并使用，本院予以确认；收条、工程结算单、收款收据、发货单系复印件，本院不予确认；分项工程施工质量验收记录、报验申请表、元都新景联系单清单、关于元都新景绿化工程图纸的若干问题、质量安全监督申报表施工组织设计质量安全保证体系审查表经新源公司质证对真实性均无异议，路基板租赁合同系原件，前述证据结合证人毛某1、周某的证言及司法鉴定意见书在下文详细认证；预拌（商品）混凝土质量卡、混凝土配合比通知单、混凝土配合比试验报告均系原件，与本案事实存在关联，本院予以确认；手机短信记录与收据、手机能相互印证，证明原告与广州园林公司杭州二分公司的负责人钱美娟就案涉工程进行沟通的过程，本院予以确认；《工程项目内部承包合同》及结算单虽系原件，但无法直接证明原告将案涉工程部分分包的事实，本院不予确认；《木工工程承包协议》系复印件，本院不予确认；五份《施工合同》、付款回单、工程开工报审表、开工报告、竣工报验单、竣工报告、竣工验收证书、提前终止合同协议书与本案无关，本院不予确认；付款报审表系复印件，其真实性无法核实，关于要求开具发票的函件、应付账款明细与本案欠缺关联性，故本院均不予确认；证人郑某、毛某2陈述其为周遇仓承包的案涉工程提供劳务，但无其他证据佐证其身份，故本院对其证言不予确认；农业银行交易明细清单、银联省分公司商户代码表，可以印证毛某1于2011年1月12日、2011年1月24日向杭州市建筑企业管理站付款的事实，本院予以确认；工资发放银行账户流水均系复印件，本院不予确认。2.被告广州园林公司提交的（业主对涉案工程相关问题的）答复、有关单位损坏我方工作完成面清单、配套绿化验收记录、工程款支付证书、工程支付申请表、报价清单、现场签证、备忘录、钱美娟信访情况的答复及相关附件、元都新景绿化景观工程结算造价的审核报告均系复印件，本院不予确认；被告新源公司提交的《工程造价咨询报告书》系原件，与被告广州园林公司提交的元都新景绿化景观工程结算造价的审核报告中的送审金额一致，广州园林公司对原告提交的《工程结算审查定案表》无异议，且广州园林公司所举《关于钱美娟同志信访情况的答复》视为其对审计工程款的认可，故本院予以确认；支付清单及付款凭证均经核实原件，能与发票相对应，故本院予以确认，周遇仓确认其于2010年7月5日所收到的1430224.4元系广州园林公司杭州二分公司支付。
在审理过程中，原告周遇仓申请对其提交的11份《栽植基础工程报验申请表》、16份《植物材料工程报验申请表》、12份《植物种植工程报验申请表》、4份《修剪养护工程报验申请表》、34份《施工联系单》、《关于元都新景景观绿化工程图纸的若干问题》、2份《杭州市园林绿化工程开工安全生产条件备案表》中的“刘敬聪”的签名是否系毛某1、周某所写进行笔迹鉴定。本院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年3月21日出具杭州明皓（2017）文鉴字第64、65号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2010年6月15日《植物材料工程报验申请表》、2010年6月25日《修剪养护工程报验申请表》上的“刘敬聪”签名字迹不是周某书写形成，2010年3月10日《施工联系单》上的“刘敬聪”签名字迹不是毛某1书写形成，其他证据中“刘敬聪”签名字迹均系毛某1或周某笔迹。
被告广州园林公司申请对2009年11月30日《委托书》上加盖的广州园林公司公章与其公司公章是否一致进行鉴定，原告及被告新源公司均同意以被告广州园林公司提交的2016年1月4日《鉴定申请书》上加盖的广州园林公司公章作为比对样本。本院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年3月21日出具杭州明皓（2017）文鉴字第75号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2009年11月30日《委托书》中落款处“广州市园林建筑工程公司”印文与2016年11月4日的《鉴定申请书》落款处“广州市园林建筑工程公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年8月，发包人新源公司与承包人广州园林公司就下城区都市经济园元都新景绿化景观工程（以下简称元都新景项目）签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同价款6535561元，竣工日期为开工后75天完成；发包人派驻工程师陈磊，项目经理为刘敬聪；合同价款采用固定综合单价方式确定，除不可抗力、设计变更、甲方提出的书面变更指令、招标文件及合同条款中约定的风险范围外，均为本合同包含的风险范围；付款规定时间按甲、乙双方确认的进度计划实施，规定部位土建项目完成支付30%，工程竣工验收合格后支付40%，工程决算后支付25%，苗木一年养护期满并成活后支付3%，一年质量保修期满后，无维修及保养费用发生支付2%；保修金为工程审定价的2%，保修期内承包人应随时维修工程质量问题，待保修期满后无保修责任于两周内付清等。
2009年9月，吴六明作为甲方与周遇仓作为乙方签订《项目施工承包合同》一份，约定：就元都新景绿化景观工程（绿化景观、土建工程、土方工程、安装工程），由乙方负责组织施工，本工程合同总造价暂定6535561元，最终以工程结算数为计算依据，工程质量要求符合建设方合同内的质量要求，开工日期根据建设方合同，竣工日期根据建设方合同，合同总工期75日历天；承包款结算方式，根据招标文件和甲方与建设方签订的工程承包合同的有关规定，建设单位支付的工程款必须先进入甲方账户内，甲方在预扣一定比例的管理费、税费等相关费用后，根据项目部的工程进度需求支付资金；乙方应上交甲方项目施工管理费，管理费（含税金）按工程中标合同价款的12%上交甲方，中标合同价款以外增加工程量按决算造价的12%上交甲方；该工程开工后甲方为本项目服务所发生的所有费用由乙方承担等。
2009年12月5日，元都新景项目正式开工，广州园林公司指派广州园林公司杭州二分公司（负责人钱美娟）对元都新景项目进行具体施工。在施工过程中，2010年1月18日，由建设单位新源公司、施工单位广州园林公司、设计单位中国美术学院风景建筑设计研究院等相关单位参与的会议所形成的《关于元都新景景观绿化工程图纸的若干问题》上，施工单位（签字盖章）处“刘敬聪”字样系案外人毛某1所签；由施工单位提交监理单位审查的11份《栽植基础工程报验申请表》、16份《植物材料工程报验申请表》、12份《植物种植工程报验申请表》、4份《修剪养护工程报验申请表》、2份《杭州市园林绿化工程开工安全生产条件备案表》，除其中1份《植物材料工程报验申请表》、1份《修剪养护工程报验申请表》之外，其他申请表及备案表上承包单位的项目经理处“刘敬聪”的签名均系案外人周某所签，并加盖广州园林公司元都新景绿化景观工程项目专用章（以下简称元都新景项目章）；由施工单位制作的34份《施工联系单》，除其中2010年3月10日《施工联系单》之外，其他33份《施工联系单》上项目经理（技术负责人）处“刘敬聪”的签名，均系案外人周某（6份）、毛某1（27份）所签，并加盖元都新景项目章及监理单位、建设单位专用章；5号施工联系单所附3份《路基板租赁合同》，毛某1作为承租方在合同上签名，合同上均加盖元都新景项目章及监理公司技术专用章。
2010年6月底，案涉元都新景项目完成竣工验收。2014年12月30日，经杭州国信融华工程管理有限公司审计，审定工程造价为8332538元。期间，被告新源公司陆续向广州园林公司杭州二分公司支付工程款，于2010年4月30日支付1822668.3元，于2010年7月1日支付1000000元、1430224.4元，于2011年1月24日支付500000元，于2012年1月10日支付500000元，于2013年2月9日支付300000元，于2013年6月2日支付218890元，于2014年11月26日支付360000元，2014年12月25日支付400000元，2015年2月12日支付250000元，2015年9月17日支付500000元，2015年12月17日支付1035755.3元，共计支付工程款8317538元。广州园林公司作为收款方于2010年4月28日、2010年6月29日、2011年1月24日、2012年2月5日、2014年2月17日由委托代征单位杭州市建筑企业管理站开具付款方为新源公司的发票5份，金额分别为1960668.3元、2300000元、1000000元、300000元、2897782.7元，其中2011年1月24日的发票税金41600元由毛某1以其银行卡在杭州市建筑企业管理站POS机刷卡消费形式交纳。
2010年5月6日、7月5日，广州园林公司杭州二分公司分别向原告周遇仓实际掌控及使用的以其父亲周增盛名义开办的个体户杭州余杭经济开发区周增盛建材经营部设立的银行账户（开户行：余杭农村合作银行临平支行开设、账号：20×××91）付款1430000元、1430224.4元。
2016年1月27日，毛某1至杭州市西湖区新源公司楼顶，以其系元都新景项目的实际施工人为由以跳楼威胁新源公司的方式讨要工程款，杭州市公安局西湖区分局以毛某1的行为构成扰乱公共场所秩序且情节较重为由对毛某1处以行政拘留五日的行政处罚。同日，新源公司出具《证明》一份，内容为：“兹证明毛某1（身份证）为元都新景绿化景观工程施工单位广州市园林建筑工程公司现场施工管理人员之一（2009年12月至2010年10月），就现场人员人工材料机械等工作与我公司工程部的对接安排主要由毛某1负责”。2016年1月31日，原告周遇仓及其律师来林娟、新源公司元都新景项目负责人陈磊在西湖区古荡派出所就工程款问题进行沟通。陈磊表示，元都新景项目系毛某1施工，但在施工及审计过程中钱美娟和毛某1均有参与，工程上的事情由其与钱美娟、毛某1对接，开具给新源公司的工程款发票钱美娟、毛某1均有向其交付，其此前并不知道案涉元都新景项目存在转包情况，后在施工及付款过程中通过与周遇仓等人的沟通而得知。
在庭审中，毛某1作证陈述到：元都新景项目系周遇仓从广州园林公司处转包，其作为周遇仓聘请员工负责该项目的施工，主要负责购买石材、黄沙、苗木、胶泥等原材料，租赁挖机、路基板，路基板租赁合同系其对外签订，工人工资、材料款均由其从周遇仓处领取、支付，现尚欠部分材料款、工人工资未付；施工过程中其与发包方的陈磊、周健、承包方的钱美娟进行对接，经钱美娟同意，其和资料员周某在施工联系单、报批单、申请表等各类施工资料中签署项目经理“刘敬聪”的名字；新源公司向广州园林公司付款时所需的工程款发票，由其和周遇仓去杭州市企业建筑管理站开具并支付发票税费；工程竣工后的送审资料系其制作后与钱美娟送至新源公司陈磊。
证人周某陈述到：周遇仓系元都新景项目实际承包人，其与周遇仓系雇佣关系，由周遇仓发放工资；其主要负责帮项目经理毛某1制作联系单等工程资料，曾见到毛某1在联系单上签“刘敬聪”的名字，其本人经钱美娟同意后在部分施工联系单等施工资料上签“刘敬聪”的名字；施工期间，其代表广州园林公司与发包方进行对接，在施工现场未见到刘敬聪。
在审理过程中，本院于2017年11月6日对陈磊进行询问并制作询问笔录，陈磊陈述:元都新景项目由广州园林公司杭州二分公司负责具体施工，毛某1以广州园林公司杭州二分公司工作人员的身份在施工现场工作，毛某1在施工、审计过程中向其提交了部分施工资料。2017年11月7日，本院对毛某1进行询问并制作询问笔录，毛某1陈述：其自2007年开始跟着原告周遇仓做工程，双方没有签订书面合同，每月工资1万元，不定时发放，年终奖金视当年项目盈利情况发放，2-5万元不等；因周遇仓没有资质，通常以挂靠别人公司的名义承包，或从公司内部转包、分包；案涉项目由周遇仓指派其负责组织施工，包括图纸会审、制作开工报告、采购原材料、签发施工联系单、制作施工技术资料、申报工程进度款、开具工程款发票、支付工程费用、提交审计资料等，其在与建设单位、监理单位的对接过程中系以广州园林公司的项目负责人身份进行。案涉元都新景项目的部分环节钱美娟有参与，后钱美娟将元都新景项目章交由其使用，施工资料中的广州园林公司公章系其从钱美娟处加盖；2011年1月24日金额为100万元的发票系其去杭州市建筑企业管理站开具的，税费41600元以其农业银行卡刷卡支付。
现原告周遇仓以其系案涉元都新景项目的实际施工人为由诉至本院，请求判如所请。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下两点：一、原告周遇仓是否系案涉元都新景项目的实际施工人；二、工程价款应如何结算及付款主体应如何确定。
关于争议焦点一，原告周遇仓是否系元都新景项目的实际施工人。（一）原告周遇仓与被告广州园林公司杭州二分公司、广州园林公司之间是否存在转包合同关系。原告为证明其与广州园林公司之间存在转包合同关系，提交其与被告吴六明签订的《项目施工承包合同》。关于该份合同的签订经过，原告在庭审中陈述：吴六明声称其与钱美娟共同经营广州园林公司杭州二分公司，公司中标元都新景项目，其同意将该项目转包给周遇仓，双方签订《项目施工承包合同》，当时吴六明未向其出示广州园林公司与新源公司之间的承包合同；后周遇仓通过吴六明与钱美娟认识，钱美娟告知周遇仓广州园林公司杭州二分公司与吴六明无关，但认可二人签订的《项目施工承包合同》，并承诺今后原告可挂靠广州园林公司杭州二分公司进行施工。从周遇仓的庭审陈述分析，签订《项目施工承包合同》时，吴六明既未向周遇仓出示其有权代理广州园林公司的书面委托手续，周遇仓亦未对吴六明的身份及其是否有权对案涉工程对外进行转包予以必要的核实，故《项目施工承包合同》在此种情形下不适用表见代理。（二）周遇仓是否对案涉元都新景项目进行了实际施工。本案中，周遇仓虽未与广州园林公司杭州二分公司或广州园林公司签订书面转包合同，但综合本案的相关证据及当事人的陈述分析，周遇仓系案涉元都新景项目的实际施工人。首先，新源公司出具的《证明》及项目负责人陈磊在本案中的陈述，均认可毛某1为元都新景项目的现场施工管理人员，毛某1在施工过程中以广州园林公司员工的身份与新源公司进行对接，负责安排现场人员、材料、机械，向新源公司提交部分施工资料、工程款发票及审计资料；与毛某1在本案中的陈述基本一致。毛某1自认其与周遇仓系雇佣关系并受周遇仓指派对案涉工程进行施工，由证人周某、马某、万某的证言、2016年1月31日录音资料可以佐证证明。其次，周遇仓指派毛某1对案涉工程实际组织了施工。广州园林公司主张其与新源公司签订《建设工程施工合同》，并指派广州园林公司杭州二分公司对案涉工程进行施工，应视为其履行了合同约定的施工义务，对此广州园林公司未提交有效证据证实。而原告周遇仓为证明其系实际施工人的事实，提交了马某供货单、万某加工单、《分项工程施工质量验收记录》、《栽植基础工程报验申请表》、《植物材料工程报验申请表》、《植物种植工程报验申请表》、《修剪养护工程报验申请表》、《施工联系单》、路基板租赁合同、《关于元都新景景观绿化工程图纸的若干问题》、《杭州市园林绿化工程开工安全生产条件备案表》、预拌（商品）混凝土质量卡、混凝土配合比通知单、混凝土配合比报告、农业银行交易明细清单、银联省分公司商户代码表、证人马某、万某、周某、毛某1的证言等证据。从原材料及工程设备的采购、租赁及结算来看，原告为案涉工程的施工采购了黄沙、水泥、石材、预拌混凝土并租赁路基板，由供货单、毛某1签订的路基板租赁合同、预拌混凝土质量卡、通知单、配合比报告（载明委托人系周某）、证人证言予以佐证；从项目施工资料来看，《杭州市园林绿化工程开工安全生产条件备案表》、《关于元都新景景观绿化工程图纸的若干问题》、《施工联系单》、《分项工程施工质量验收记录》、《报验申请表》，均由原告周遇仓持有并加盖有建设单位、施工单位或监理单位的公章。上述资料中涉及到项目经理（技术负责人）“刘敬聪”的签名大部分系毛某1、周某代签，虽广州园林公司对此提出异议，但新源公司对此予以认可，且均作为元都新景项目竣工验收、工程款审计的依据。最后，广州园林公司杭州二分公司对周遇仓施工行为的认可。如前所述，广州园林公司认可案涉工程由其指派广州园林公司杭州二分公司进行施工、负责与新源公司进行造价结算，故广州园林公司杭州二分公司及其负责人钱美娟在此过程中所作出的行为及意思表示，对外可以代表广州园林公司。陈磊陈述案涉工程施工期间，毛某1与钱美娟曾共同向其提交工程资料、审计资料，共同参与部分会议；从原告提交的其与钱美娟的手机短信（133××××3291）内容来看，双方曾就案涉元都新景项目进行沟通，其中钱美娟于2016年2月3日回复周遇仓的短信内容显示“事实就是我叫吴六明负责这个项目的实施，有文字见证”，结合周遇仓陈述的其与吴六明之间曾签订合同的事实，可以证明钱美娟对周遇仓的施工行为系客观认可的；同时广州园林公司杭州二分公司向周遇仓支付了部分工程款，并由毛某1代为开具工程款发票。
关于争议焦点二，工程价款应如何结算及付款主体应如何确定。广州园林公司与周遇仓虽然未签订书面合同，但根据已查明的事实，可确定周遇仓以广州园林公司杭州二分公司的名义实际履行了广州园林公司与新源公司之间的《建设工程施工合同》，双方之间形成事实上的施工合同关系。无论广州园林公司或广州园林公司杭州二分公司系违法转包案涉工程，还是周遇仓借用广州园林公司资质进行施工，因周遇仓并不具备施工资质，故广州园林公司与周遇仓之间的工程施工合同关系应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程造价，周遇仓主张以新源公司出具的竣工结算总价与工程结算审查定案表确定的工程款8332538元扣除15000元维护费后实际支付的8317538元作为依据，但上述结算均发生在新源公司与广州园林公司之间，并不能直接适用周遇仓结算工程款。鉴于广州园林公司与周遇仓未签订书面合同，对工程款的约定并不明确，而原告所提交其与吴六明之间签订的《项目施工承包合同》，自认存在12%管理费的约定。根据各方当事人的陈述，钱美娟从施工管理、现场会议、进度款报批、工程造价审计等方面对案涉工程进行了管理，故本院在周遇仓自认12%管理费的基础上，依据建筑市场惯例，酌情确定管理费为15%。扣除周遇仓已经收到的工程款2880224.4元，广州园林公司应向周遇仓支付工程款4189682.9元（8317538元×85%-2880224.4元）。原告主张其就案涉工程向钱美娟垫资23.8万元，无证据证实，故对原告有关返还垫付款并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。因周遇仓与广州园林公司未签订书面合同，故原告主张按照其提交的利息清单计算利息损失，无事实依据，本院不予支持；因案涉工程已竣工，被告广州园林公司未及时支付工程款的行为确系给原告造成损失，本院酌情确定由被告广州园林公司承担自原告起诉之日起按年利率6%计算的逾期付款利息损失。关于新源公司是否承担付款责任。新源公司已按照造价审核机构确定的工程款向广州园林公司杭州二分公司支付了8317538元工程款（扣除维修费15000元），由付款凭证、工程款发票为证。被告广州园林公司认为因2009年11月30日加盖广州园林公司公章的付款《委托书》的公章与广州园林公司实际使用的公章不符，故新源公司向广州园林公司杭州二分公司支付工程款与其无关。如前所述，广州园林公司杭州二分公司接受广州园林公司指派对案涉工程进行施工，广州园林公司杭州二分公司向新源公司提交《委托书》时，足以使新源公司相信广州园林公司杭州二分公司有权代收工程款，且新源公司亦无能力审核公章的实质真实性，故新源公司向广州园林公司杭州二分公司支付工程款应视为其已履行付款义务。广州园林公司抗辩广州园林公司杭州二分公司未向其支付案涉工程款，系其公司内部财务管理事项，无权就此对第三人进行抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告主张新源公司承担连带付款责任，无事实依据，本院不予支持。原告主张笔迹鉴定费用，系其举证费用，由其自行负担。被告吴六明、广州园林公司杭州二分公司经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告广州市园林建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还原告周遇仓工程款4189682.9元；
被告广州市园林建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告周遇仓逾期付款利息损失（自2016年4月29日起以未付工程款4189682.9元为基数按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；
驳回原告周遇仓的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60176元、保全申请费5000元，合计65176元，由原告周遇仓负担19859元，被告广州市园林建筑工程公司负担45317元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 陈 丹
人民陪审员 杨忠善
人民陪审员 陈 瑛
二〇一八年三月三日
代书 记员 夏 璐