江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5542号
上诉人（原审被告）:焦林军。
委托诉讼代理人潘树枝，常熟市琴川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:温井地。
上诉人焦林军因与被上诉人温井地民间借贷纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟尚民初字第0652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
焦林军上诉称：一、一审查明事实错误。事实是上诉人在2008年或2009年借到被上诉人8万元，并出具欠条一张，后被上诉人谎称8万元借条丢失，让上诉人连本带利再打一张10万元的借条，即本案讼争的10万元的借条。一审法院在没有查清事实的基础上就采信了被上诉人的陈述，认定上诉人向被上诉人借款10万元是错误，被上诉人也从未就交付10万的事实进行举证。二、一审判决错误。一审法院对被上诉人谎称丢失的8万元的借条在一审判决书上未加以说明，致上诉人与被上诉人之间出现重复借条，如被上诉人再拿谎称丢失的8万元借条来起诉上诉人，将导致双方之间借款纠纷再次发生，未起到治标治本。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判;一、二审诉讼费由被上诉人承担。
温井地辩称:上诉人所述不是事实，事实上上诉人除了向其借本案10万元外，还在7、8年前向其另借一笔8万元没有归还，二笔借款是没有关系的。
温井地向一审法院起诉请求:要求焦林军归还借款10万元。
一审法院认定事实：2011年3月23日，焦林军向温井地出具借条1份，借条载明“今借到温井地人民币现金壹拾万元（100000）借款人焦林军2011年3月23日”。案外人陆庆霞在借条上担保人栏签字。
一审审理中，焦林军表示：2008年、2009年左右，其与温井地开始经济往来，其向温井地借款5、6万元，双方并约定了利息，其陆续还本付利，但本息没有付清。过了一段时间，温井地向其讨要，其就向温井地重新出具了借条，原先的借条没有收回。其至少给温井地出具了4张借条，本案10万元借条也是这种情况，温井地和其说过这10万元不算利息，还完这笔10万元双方的债务就了结了。其于2012年2月的一天在常熟大义的工商银行的ATM自助机上分别将两笔各2万元现金存至温井地指定的温井地儿子的账户，其中，一笔存款成功，另一笔存款失败，2万元现金被ATM自助机吸纳未退还，其当即打电话给温井地，告诉他若未存款成功就告诉其，后来温井地未打其电话。同年3月由其父亲将1万元现金归还给温井地，同年6月、9月、12月其分别将5000元现金、15000元现金、1万元现金归还给温井地，2013年1月温井地及张三到其处又拿了现金3万元。其已归还全部借款，要求驳回温井地的诉讼请求。焦林军并申请证人任某、钱某到庭作证，任某表示：3年前快要过年的时候，其与焦林军、钱某三人一起去银行，其听焦林军说将4万元现金汇给了一个姓温的人。钱某表示：大概在2010年或者2011年农历年底，其和焦林军去大义工商银行的ATM自助机上存款，其听焦林军说要存钱至温井地儿子的账户，焦林军分两笔各存款2万元，一笔存款成功了，另一笔未成功，焦林军还找了银行工作人员，银行工作人员说今天如果存款不成功，隔天也会存入对方账户。
温井地则表示：焦林军所称并不属实。除了本案10万元借款外，7、8年前，焦林军还向其借款8万元，双方还约定了月利率为2%的利息，焦林军并向其出具了借条，该笔8万元借款焦林军未还本付息。本案10万元借款与上述8万元借款无关，而是2011年3月焦林军夫妻两人到其家里来，其妻子将10万元现金借给焦林军的，焦林军有房屋，其不担心还款问题。焦林军借款10万元时双方口头约定月息为2000元，之后，其仅和张三在2013年1月到焦林军处拿到了2万元利息，其余本息焦林军均未支付，其并未在2012年2月指定焦林军将4万元存入某个具体的账户。对证人证言均不认可。温井地并向法庭提交了其儿子温祥加出具的情况说明，该说明中温祥加表示2012年年前年后其未收到焦林军的现金存款。
为核实本案事实，一审法院对中国工商银行股份有限公司常熟大义支行进行了查询，经查询，2012年1月21日，该行11022556ATM自助机发生两笔存款，一笔2万元存款入账成功，另一笔2万元存款未成功，该行于第二日补入账，上述两笔存款均存入温祥加62×××59工行账户。经庭审质证，温井地表示其不清楚温祥加与焦林军之间有无经济往来。焦林军则表示：查询情况证明了其之前陈述的真实性。其与温祥加之间并无任何经济往来，温祥加的账号是温井地向其提供的还款的账号。
一审法院要求温井地通知温祥加到庭接受当事人询问和法庭调查，但温祥加无正当理由未能到庭。一审法院并要求温井地通知温祥加提交其与焦林军之间存在经济往来的证据材料，但温祥加未能提交。
上述事实，有借条、证明、说明、录音书面整理材料、银行查询材料及一审庭审笔录、证人证言等在卷佐证。
一审法院认为：根据温井地提交的借条，并结合温井地、焦林军庭审中的陈述，可以认定焦林军向温井地借款10万元事实的存在。焦林军自述2013年1月温井地曾到其处拿了3万元现金，温井地仅认可拿到了2万元现金，焦林军对其陈述未能提供证据材料予以证明，一审法院认定2013年1月焦林军向温井地归还了借款2万元，温井地认为该2万元系焦林军按约支付的利息，焦林军予以否认，温井地对其主张亦未能提供证据材料予以证明，一审法院对温井地上述主张不予采信。对2012年1、2月间焦林军还款事宜，焦林军表示其曾在此期间在常熟大义的工商银行的ATM自助机上分别将两笔各2万元现金存到温井地指定的温井地儿子温祥加的账户，虽温井地及温祥加予以否认，但焦林军的陈述得到了银行查询材料的印证，温井地未能按照一审法院要求通知温祥加到庭接受法庭调查，温祥加也未能提交焦林军上述存款与本案无关的证据材料，一审法院对2012年1月21日焦林军通过温祥加账户向温井地归还借款4万元这一事实予以认定。故焦林军应当归还温井地借款4万元。对焦林军关于2012年3月至12月间其分别通过其父亲和其陆续向温井地归还借款4万元的的抗辩意见，温井地予以否认，焦林军未能提供证据材料予以证实，故对上述抗辩意见，一审法院不予采信。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、焦林军归还温井地借款人民币40000元，于判决生效后十日内履行。二、驳回温井地的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由温井地负担1380元，由焦林军负担920元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：民间借贷合同生效构成要件，一是双方当事人存在借贷合意，二是款项已实际交付。本案中，被上诉人为证明其主张，已向一审法院提供了由上诉人于2011年3月23日向其借款出具的10万元借条，并对出借款项的来源、交付过程等作了陈述，且不存在明显不合常理之情形，而上诉人在一审书面答辩及第一次庭审中也认可其当月向被上诉人借款10万元的事实，只是抗辩该10万元已还清，可以认定上诉人2011年3月23日向被上诉人借款10万元事实的存在。上诉人之后及二审上诉否认收到该10万元借款，并认为出具10万元借条系因其之前向被上诉人借过8万元，后被上诉人谎称8万元借条丢失，让上诉人连本带利再打了一张即本案诉争的10万元借条的主张，被上诉人不予认可，而上诉人对该主张也未举证证明，本院难予采信。根据现有证据表明，上诉人2011年3月23日向被上诉人借款10万元，被上诉人承认于2013年1月从上诉人处拿到2万元现金，加之上诉人于2012年1月21日通过被上诉人儿子温祥加账户归还被上诉人借款共4万元，合计上诉人己归还被上诉人借款6万元，上诉人尚欠被上诉人4万元借款未还，应予归还。上诉人一审中有关2012年3月至12月通过其父亲及其本人陆续向被上诉人归还其余4万元借款的主张，被上诉人予以否认，上诉人对此也未能提供证据证实，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人焦林军负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一六年九月三十日
书记员 杨乐婷