福建省诏安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）诏刑初字第227号
公诉机关福建省诏安县人民检察院。
被告人何林辉，男，出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。2010年5月5日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被福建省云霄县人民法院判处管制六个月。2014年7月18日，因犯诈骗罪被福建省东山县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元，缓刑考验期限从2014年7月29日起至2016年1月28日止。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于福建省诏安县看守所。
辩护人袁宝果、林丽虹，福建朗马律师事务所律师。
被告人何某，男，出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。2014年7月18日，因犯诈骗罪被福建省东山县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元，缓刑考验期限从2014年7月29日起至2016年1月28日止。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月7日被指定居所监视居住，同年11月3日被逮捕。现羁押于福建省诏安县看守所。
被告人何枝水，男，出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。2013年6月20日，因犯诈骗罪被福建省漳州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元，缓刑考验期限从2013年6月21日起至2018年6月20日止。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月3日被指定居所监视居住，同年11月3日被逮捕。现羁押于福建省诏安县看守所。
福建省诏安县人民检察院以诏检诉刑诉（2015）199号起诉书指控被告人何林辉、何某、何枝水犯诈骗罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诏安县人民检察院检察员沈文贞、代理检察员陈茂坚，被告人何林辉、何某、何枝水及被告人何林辉的辩护人袁宝果到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年9月23日上午，被告人何林辉伙同被告人何某以购买白酒给工地上的工人喝为由，由何林辉联系被害人吴某乙并假装要向吴某乙购买白酒。之后何林辉、何某纠集被告人何枝水，预谋由何林辉扮演工地的管工，何某扮演何林辉的表哥即工地工头，何枝水则扮演在工地开挖掘机的外省人，并利用仿金佛、仿金元宝诈骗吴某乙钱财。
2012年9月27日上午，吴某乙应何林辉的要求载100斤白酒到诏安县金星乡工地开发区附近一工地，准备将白酒卖给何林辉，何林辉谎称其手里有一张遗嘱，是开挖掘机的外省人（由何枝水扮演）在其表哥（由何某扮演）的工地上挖土时从古墓挖到的，遗嘱说古墓里面藏有宝物，并说古墓的宝物被开挖掘机的外省人拿走了，让吴某乙假装是古墓的后人，帮忙将宝物从外省人手里拿回来。吴某乙表示同意后，何林辉假装介绍吴某乙给何某认识，然后由何某将何枝水带过来。何枝水到后，何林辉、何某就假装吓唬何枝水，吴某乙见状也要求何枝水将宝物交出来，何枝水提出可以先看完宝物。后何枝水等3人就带吴某乙到附近藏仿金佛、仿金元宝的地点，何枝水将仿金佛、仿金元宝拿给吴某乙看后，提出要交出宝物的话要补给他钱。何林辉、何某就假装与何枝水协商，最后以人民币12万元的价格成交，并告诉吴某乙其手上仅有人民币2万，欺骗吴某乙拿出10万与他们二人一起向何枝水购买二个仿金佛、四个仿金元宝。在何林辉、何某、何枝水的共同配合下，吴某乙被诈骗了用以购买仿金佛、仿金元宝的人民币10万元。
公诉机关向法庭提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人何林辉、何某、何枝水的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人何林辉、何某、何枝水在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
被告人何某、何枝水是自首，可以减轻处罚；被告人何枝水具有立功表现，可以从轻处罚；被告人何林辉、何某、何枝水全部退赔并取得被害人谅解，且被告人何枝水在共同犯罪中罪责相对较小，可以酌情从轻处罚。综上，公诉机关建议对被告人何林辉判处有期徒刑三年至三年六个月、对被告人何某判处有期徒刑一年六个月二年六个月、对被告人何枝水判处有期徒刑一年至二年，均并处罚金。
被告人何林辉的供述与辩解：其对公诉机关指控的诈骗事实供认不讳。辩护人提出的辩护意见是：被告人何林辉具有坦白情节，又全部退赃，并取被害人谅解，建议对其酌情减轻处罚并宣告缓刑。
被告人何林辉的供述与辩解：其对公诉机关指控的诈骗事实供认不讳。
被告人何林辉的供述与辩解：其对公诉机关指控的诈骗事实供认不讳。
经审理查明，2012年9月23日上午，被告人何林辉、何某窜至诏安县西潭乡，由何林辉联系被害人吴某乙并假装要向其购买白酒。之后，何林辉、何某纠集被告人何枝水，预谋由何林辉扮演工地的管工，何某扮演何林辉的表哥即工地工头，何枝水则扮演在工地开挖掘机的外省人，并利用仿金佛、仿金元宝诈骗吴某乙钱财。
2012年9月27日上午，吴某乙应何林辉的要求载100斤白酒到诏安县金星乡工地开发区附近一工地，准备将白酒卖给何林辉，何林辉谎称其手里有1张遗嘱，是开挖掘机的外省人（由何枝水扮演）在其表哥（由何某扮演）的工地上挖土时从古墓挖到的，遗嘱说古墓里面藏有宝物，并说古墓的宝物被开挖掘机的外省人拿走了，让吴某乙假装是古墓的后人，帮忙将宝物从外省人手里拿回来。吴某乙表示同意后，何林辉假装介绍吴某乙给何某认识，然后由何某将何枝水带过来。何枝水来到后，何林辉、何某就假装吓唬何枝水，吴某乙见状也要求何枝水将宝物交出来，何枝水提出可以先看宝物，并从附近一小树下取出仿金佛、仿金元宝，拿给吴某乙看，但提出要其交出宝物的话，要补给他钱。何林辉、何某就假装与何枝水协商，最后以人民币12万元的价格成交，并告诉吴某乙其手上仅有人民币2万元，欺骗吴某乙拿出10万与他们2人一起向何枝水购买2个仿金佛、4个仿金元宝，吴某乙表示同意，并约定当天下午在诏安县金星乡加油站附近一荔枝园交钱取货。当天下午3时左右，何林辉带吴某乙至上述地点，并打电话叫何某、何枝水过来，由吴某乙交给何枝水人民币10万元，何枝水则将2个仿金佛、4个仿金元宝交给吴某乙。后何林辉、何某、何枝水迅速逃离现场，并进行分赃，3人各分得赃款人民币3.3万元，另1000元则被其3人共同消费。
案发后，公安机关对上述仿金佛2个、仿金元宝4个予以提取并送检。经检测，上述仿金佛2个、仿金元宝4个贵金属含量均无金无银、无铂无钯。
2015年9月3日，被告人何枝水主动向诏安县公安局投案，并如实供述自己的罪行。2015年9月7日，被告人何某在何枝水规劝、陪同下，亦主动向向诏安县公安局投案，并如实供述自己的罪行。
案发后，被告人何林辉、何某、何枝水的家属主动代为退赔被害人吴某乙人民币10万元（其中由何林辉退赔3.3万元、由何某、何枝水各退赔3.35万元），被害人吴某乙对被告人何林辉、何某、何枝水的行为表示谅解。
另查明，2013年8月30日，被告人何林辉、何某因涉嫌诈骗罪被逮捕，同日被取保候审。2014年7月18日，福建省东山县人民法院以诈骗罪判处被告人何林辉有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元（已执行）；判处判处被告人何某有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元（已执行）。2014年7月29日，被告人何林辉、何某被交付执行，缓刑考验期限从2014年7月29日起至2016年1月28日止。
2012年10月2日，被告人何枝水因涉嫌诈骗罪于2012年10月2日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。2013年6月21日，福建省漳州市中级人民法院以诈骗罪判处被告人何枝水有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元（已执行）。当天，被告人何枝水被释放并交付执行，至此，被告人何枝水被先行羁押263天，缓刑考验期限从2013年6月21日起至2018年6月20日止。
上述事实，被告人何林辉、何某、何枝水在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人吴某乙的陈述，证人吴某甲的证言，现场勘查笔录、现场图及提取、辨认、提认笔录，漳州市公安局物证鉴定所DNA个体识别鉴定书、法庭科学DNA鉴定书及厦门地质宫黄金珠宝检测中心的检测报告等鉴定意见，户籍证明、抓获经过证明、投案证明、立功证明、扣押物品清单、银行取款明细、收条及谅解书等书证等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何林辉、何某、何枝水以非法占有为目的，以虚构事实的欺骗方法，骗取他人财物，数额为人民币10万元，系数额巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关指控的罪名成立，被告人何林辉、何某、何枝水的行为均构成诈骗罪，应予刑事处罚，其违法所得应予以追缴，以返还被害人，涉案仿金佛2个、仿金元宝4个应予没收。被告人何林辉、何某、何枝水因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
被告人何某、何枝水犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人何林辉虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人何枝水到案后规劝并陪同同案被告人何某主动向公安机关投案，符合“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形，应当认定为有立功表现，对被告人何枝水可以从轻处罚。被告人何林辉具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人何林辉、何某、何枝水案发后全部退赃，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人何枝水在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。公诉机关及被告人何林辉的辩护人提出被告人何林辉或被告人何某、何枝水具有上述法定从轻、减轻或酌定从轻处罚情节的公诉或辩护意见，经查属实，本院予以采纳，但被告人何林辉的辩护人提出对被告人何林辉酌情减轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，有悖法律规定，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下：
一、撤销福建省东山县人民法院（2014）东刑初字第102号刑事判决中对被告人何林辉、何某宣告的缓刑。
二、被告人何林辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；与前罪（诈骗罪）判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3万元并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5万元（已执行3万元，余款限于本判决生效后十日缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月13日起至2019年5月12日止）。
三、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1.5万元；与前罪（诈骗罪）判处的有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3万元并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币4.5万元（已执行3万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日、指定居所监视居住二日折抵刑期一日〈其中指定居所监视居住57日〉，即从2015年11月3日起至2018年7月4日止）。
四、撤销福建省漳州市中级人民法院（2013）漳刑终字第167号刑事判决中对被告人何枝水宣告的缓刑。
五、被告人何枝水犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元；与前罪（诈骗罪）判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币3万元（已执行2万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日、指定居所监视居住二日折抵刑期一日〈其中前罪先行羁押263日、指定居所监视居住61日〉，即从2015年11月3日起至2018年10月12日止）。
六、被告人何林辉、何某、何枝水的违法所得人民币10万元予以追缴，以返还被害人（已返还）。
七、涉案仿金佛2个、仿金元宝4个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王廷学
代理审判员 杨晓萍
人民陪审员 沈炎明
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 林仕平
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯以外的其他犯罪，经查证属实的；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。