上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13638号
上诉人（原审原告、反诉被告）：永超毛纺织品（上海）有限公司，住所地上海市静安区共和路169号611室甲。
法定代表人：陈水康，总经理。
委托诉讼代理人：朱荔梅，北京盈科（上海）律�事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴市华东织布有限公司，住所地江苏省江阴市华士镇华东路2号。
法定代表人：查进法，总经理。
上诉人永超毛纺织品（上海）有限公司（以下简称永超公司）因与被上诉人江阴市华东织布有限公司（以下简称华东公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初18276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人永超公司委托诉讼代理人朱荔梅到庭参加诉讼。被上诉人华东公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
永超公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判华东公司双倍返还定金214,000元（人民币，下同）。事实和理由：一、华东公司因自身原因，在约定期限内未按约交付货物，在永超公司给予的宽限期后仍然未能交付货物，已经构成根本违约，根据法律规定，应当双倍返还定金。合同也约定交货延期10天以上需赔偿双倍定金。一审判决无视法律规定和合同约定，滥用自由裁量权，在认定华东公司根本违约的情况下只判令华东公司返还定金107,000元。二、法律并没有规定守约方有义务向违约方提出履行要求，一审判决认为永超公司未在合理期限内要求履行有欠妥之处是没有法律依据的。华东公司已经违约，永超公司是否提出履行要求对华东公司的违约事实和违约责任没有影响。事实上永超公司在华东公司违约前和违约后一直都在督促华东公司尽快履行。三、一审法院擅自调整定金返还金额，违背立法本意，侵害了守约方的利益，本案也不属于定金过高应予调整的范围，华东公司也未要求调整，且永超公司因华�公司违约产生了巨大的经济损失，一审判决导致双方利益严重失衡，判决不公。
华东公司未答辩。
永超公司向一审法院起诉请求判令：1.解除双方于2015年7月19日签订之《面料采购合同》；2.华东公司双倍返还定金214,000元。华东公司提起反诉请求判令：1.永超公司继续履行《面料采购合同》；2.永超公司支付剩余货款475,780元；3.永超公司赔偿以475,780元为本金，每日按人民银行同期贷款利率，自2015年11月15日起至判决生效之日止的利息损失，暂计20,696.43元。
一审法院认定事实：2015年7月19日，以永超公司为乙方，华东公司为甲方，签订《面料采购合同》1份，约定：一、产品名称，成份，规格，颜色，数量，金额。品名为神州呢，成品规格为680-700克/米（按品质样）;成份50W、50CF;门幅（CM）为150CM(有效145CM);颜色为黑色（按乙方提供样）；数量为14,500米，单价为30元/米；金额为435,000元。备注：具体风格手感按确认样生产，8月10日前先交1匹，8月25日交5,000米，9月15日前全部交清。付款方式：……2、合同签订后乙方支付总货款的（20%）87,000元作为定金，出货时付100,000元（手写后添加），余款在出货后2个月内付清并需甲方开相应货值发票给乙方。三、质量要求、标准，甲方对质量负责的条件与期限：大货质量严格按乙方确认样生产，如与确认样差别较大，乙方有权拒收或在服装生产过程中发现的面料问题由甲方负责回修或重新生产，涉及的运费、修整费等有甲方负担。……四、交（提）货时间、地点：交货地点为永超公司指定服装厂（江浙沪安徽内）。五、运输方式及到达站（港）和费用：甲方负责将货物运至乙方指定地点，运输途中的一切风险/运费由甲方承担。……九、其他约定事项：甲方交货延期超过三天，每推迟一天，扣除总货款的1%，若货期延期10天以上视同甲方交不了货即算违约，甲方需赔偿给乙方2倍合同定金。本合同经甲乙双方签字盖章即有法律效力，传真有效，本合同执行期间，双方不得随意更改和解除……。
双方当事人还对其他权利义务等在合同中作了约定。
合同有效期为从2015年7月19日起至2017年7月18日止。
上述合同订立后，双方经协商又将货物数量变更为19,426米。
2015年7月，永超公司向华东公司支付定金107,000元。
2015年8月23日神州呢大货生产计划单载明：8月25日，1,200米-1,500米。8月30日，3,500米。9月15日前全部结束。8月22日出产前样1个。
坯布到8月21日已做70个，已发50个到染厂。每天出20个。9月5日前坯布结束。尽量9月15日完成。
永超公司提供的短信内容载明，华东公司相关人员曾向永超公司催要过定金。双方将货物数量变更为19,426米。永超公司向华东公司指定过送达样品的地址。华东公司亦曾向永超公司指定的地点邮寄少量货物样品。
之后，双方间的系争面料采购合同未再继续履行。
一审法院认为，永超公司与华东公司签订《面料采购合同》后，双方对货物的数量、履行期限等作了变更。永超公司依约向华东公司支付了定金107,000元。华东公司亦依永超公司的通知交付了少量货物样品，但系争《面料采购合同》最终未能全面履行。
针对系争《面料采购合同》未能全面履行的违约责任问题，永超公司与华东公司就系争《面料采购合同》第二条第二款中约定的出货与付款100,000元的先后履行次序、永超公司与华东公司是否均存在违约行为、系争《面料采购合同》是否已协议解除等问题产生争议。
关于系争《面料采购合同》第二条付款方式中约定的出货与付款100,000元之合同义务的先后履行次序的认定，形式上体现为事实认定问题，实质上系合同履行过程中产生的合同履行抗辩权问题。双方当事人就该问题在诉讼中争执不一，均认为应由对方先履行合同义务。永超公司主张应由华东公司先行交付货物，再由其支付货款100,000元。华东公司则反之，认为应由永超公司先行支付货款100,000元，再由其交付货物。
针对当事人的上述争议，一审法院认为，证据规则规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，首先，系争《面料采购合同》第一条对货物的名称、成分、规格、�色、数量等作了约定，在该条备注栏内记载:8月10日前先交1匹，8月25日交5,000米，9月15日前全部交清，上述内容显然是对作为出卖人华东公司的交货数量、期限等合同义务所作的约定。第二条第二款对作为买受人永超公司的付款义务则约定为：定金金额为87,000元，出货时付100,000元，余款在出货后2个月内付清。事后，双方当事人又协议将交货数量及履行期限变更为：8月25日交付1,200米-1,500米，8月30日交付3,500米，9月15日前交清。据此，永超公司、华东公司应对出货与付款为各自相对应的权利义务是确认无误的。其次，系争合同将永超公司履行交付100,000元货款义务表述为出货时付100,000元，原格式合同并无上述内容，系手写后添加，诉讼中双方均予以确认，说明针对该100,000元货款系双方另行协商一致的结果，而系争合同对余款的支付方式约定为华东公司出货后二个月内�清，可认定华东公司先履行交货义务。第三，出货时付100,000元,从文义理解，可以理解为出货后付100,000元货款，也可以理解为出货与付款同时履行，俗称一手交货一手交钱，而将它理解成先付款再出货，不合乎逻辑。因此，一审法院结合该条约定华东公司应在出货后二个月内付清余款之支付方式，再结合货物验收等合同其他条款及华东公司催付定金而无催要货款之事实，认定华东公司先行履行交货义务具有高度盖然性。
关于永超公司与华东公司是否均存在违约行为之事实认定问题。永超公司主张华东公司未依合同约定的期限履行交货义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。华东公司则抗辩其已依照合同约定的规格、颜色、数量等完成了货物的加工制作，因永超公司未先行履行付款义务，故其未交货，永超公司的行为已构成违约。华东公司另称永超公�仅提供样品的送货地址，未提供大货的送货地址，也是造成其无法交付货物的原因。总之，其没有违约。
一审法院认为，根据合同法的相关规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
关于华东公司应先行履行交货义务之事由，一审法院在前述中已作认定，在此不再赘述。根据合同法的上述规定，在华东公司未交付货物之前，永超公司有权拒绝支付货款。现永超公司已向华东公司支付了定金，其未支付其余货款，行使的系合同履行抗辩权，并不构成违约。
关于华东公司违约责任的认定。一审法院认为，根据证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的�实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
首先，华东公司主张其已依约完成了货物的加工制作，因永超公司未先行履行付款义务及未提供大货的送货地址，造成其未交付货物或无法交付货物等抗辩意见，应提供相应的证据加以佐证。诉讼中，华东公司提供的照片、投料单、码单等证据，均不足以证明其已在合同约定的履行期限内完成了货物的制作。其次，华东公司称其已依约完成了货物的加工制作，有违常理。双方约定货物按样品生产，现无证据证实货物样品经验收、合格，华东公司显然不太可能进行大规模生产货物。第三，如依华东公司所述，其未交付货物，系因永超公司未先行付款或未及时通知大货的送货地址所致，亦不符合商业活动领域的经验法则。按商业交易活动�通则，交易双方一旦确立了合同关系，若在履约过程中出现履行问题，交易双方往往会进行沟通、协调。故作为交易一方的华东公司一旦未及时收到货款，一定会如催讨定金般，向永超公司催要货款，或者提出要求永超公司接收货物，这才比较符合商业交易活动的通则。但现有证据均无法印证上述事实，故对于华东公司上述抗辩主张，一审法院不予采纳。
综上，一审法院认定华东公司未依约履行交付货物义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于系争《面料采购合同》是否已协议解除的认定问题。永超公司主张双方间的系争《面料采购合同》，因华东公司未能依约履行交货义务，双方已口头协议予以解除。华东公司对永超公司的上述主张不予确认，并要求继续履行双方间的《面料采购合同》。
一审法院认为，根据证据规则的�关规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
根据上述规定，永超公司应对系争《面料采购合同》已协议解除的要件事实承担举证责任。诉讼中，永超公司未提供能直接证明双方间系争《面料采购合同》已协议解除的书面证据。一审法院结合案情，从讼争双方签订系争合同、变更、履行系争合同的过程考察，本案系争合同的签订、变更、定金的支付、部分样品的送达等事实清楚、明确。但在部分样品送达后，再无双方继续履行系争合同之事实行为，既无货物样品是否经检验合格之事实，亦无永超公司指示送货地址要求华东公司交付货物之事实，更无华东公司要求永超公司接收货物或支付货款之事实�在系争合同部分履行后，在未发生任何不可抗力等情形之下，作为市场交易主体的永超公司、华东公司，突然中断联系直至诉讼，此不符合常理，更不符合商业交易活动的通则。上述行为表明，永超公司所称系争《面料采购合同》已经双方口头协议解除之主张，具有一定的合理性。因此，结合上述合同履行过程及相关商业经营活动的通则等，认定系争《面料采购合同》已由双方协议解除具有高度盖然性。一审法院对于永超公司就系争《面料采购合同》已协议解除之诉讼主张予以采信。
综上所述，华东公司未履行合同主要义务，系造成本案系争合同未能全面履行的主因，但在华东公司违约后，永超公司未在合理期限内要求履行，亦有欠妥之处，一审法院从利益平衡的角度出发，判令华东公司返还定金107,000元。对于永超公司要求解除系争《面料采购合同》之诉请，因双方间系争《面料采购合同》已协议解除，永超公司再要求解除系争合同于法无据，即便双方间的系争合同未经协议解除，依双方之约定，系争合同的有效期已届满，合同的权利义务已终止，亦无需再通过法定程序予以解除,故对于永超公司要求解除系争合同之诉请，不予支持。针对华东公司之反诉请求，因华东公司负有先行履行交货之合同义务，其又无证据证明依约完成了货物的加工制作及要求永超公司接收货物等事实，且双方间的系争《面料采购合同》已协议解除，故华东公司要求永超公司继续履行系争合同、支付货款及偿付利息损失等反诉请求，没有事实依据及法律依据，不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释�第一百二十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华东公司于判决生效之日起十日内返还永超公司定金107,000元；二、驳回永超公司其他诉讼请求；三、驳回华东公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4,510元，由永超公司负担2,255元，华东公司负担2,255，反诉案件受理费4,218.35元，由华东公司负担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于华东公司就其违约行为是否应承担双倍返还定金的违约责任。在系争合同的履行过程中，确实存在华东公司未按约定期限交付大货的情形。但本院注意到，�东公司并非拒绝履行合同，其有积极生产、寄送产前样的行为。本案中永超公司陈述华东公司于8月10日、8月20日、9月3日三次寄送产前样，但三次都不符合要求。然而系争合同约定大货质量严格按确认样生产，依常理而言，产前样未得到买方确认，卖方是无法生产和交付大货的。本案中永超公司未举证证明华东公司寄送的产前样未得到确认的原因，本院难以采信永超公司关于华东公司产前样不符合合同约定的说法。华东公司未继续生产、交付大货不能认定为系其拒绝履行合同。据此本院认为，在案证据不足以证明华东公司履行合同中有根本违约的情形，一审判决综合考虑合同履行情况及双方已口头协商解除合同等情形，判令华东公司返还一倍定金，并无不当。
综上所述，永超公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，�予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,440元，由上诉人永超毛纺织品（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 刘丽园
审判员 孙 歆
二〇一八年二月五日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、�定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……