上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1622号
上诉人上海波尔制冷工程技术有限公司。
被上诉人上海荣欣装潢有限公司。
上诉人上海波尔制冷工程技术有限公司（以下简称波尔公司）为与被上诉人上海荣欣装潢有限公司（以下简称荣欣公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月2日进行了公开开庭审理。上诉人波尔公司的委托代理人，被上诉人荣欣公司的委托代理人均�庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月24日，波尔公司、荣欣公司签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，约定荣欣公司为波尔公司装修上海市A房屋一套，包工包料，总价款人民币156，000元；如变更施工内容、变更材料则工程款按实计算；工期自2013年11月30日至2014年1月20日；工程执行国家现行的《住宅装饰装修工程施工规范》和上海市现行的《住宅装饰装修验收标准》；工程款的付款时间为合同签订当日付30%即46，800元，水、电、管线隐蔽工程通过验收付35%即54，600元，油漆工进场前付30%即46，800元，验收通过当天付5%即7，800元；因荣欣公司原因致使工程质量不符合约定的，波尔公司有权要求荣欣公司在合理期限内无偿修理或返工，因荣欣公司原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，荣欣公司应赔偿给波尔公司30元，工程未办理验收、结算手续，波尔公司提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由波尔公司负责；合同签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容应经协商一致后重新签订补充协议，施工工程中任何一方提出终止合同须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款5%赔偿，解除本合同等内容。
合同签订后，波尔公司向荣欣公司支付了30%工程款46，800元后，荣欣公司即进场施工。加上合同签订前波尔公司预付的2，100元，波尔公司合计支付荣欣公司48，900元。合同履行过程中，波尔公司于2014年1月6日向荣欣公司提出终止施工，荣欣公司于同年1月14日结束施工撤出现场。
2014年3月1日，荣欣公司通过电子邮件将费用清单发给波尔公司，提出施工总价为44，817.78元。同年3月20日，波尔公司在回复荣欣公司电子邮件中，对费用清单有异议的部分以“？”标注。此后，荣欣公司对波尔公司提出的异议部分进行了修改，并于同年3月29日将修改后的费用清单通过电子邮件发给波尔公司，将施工总价降至36，341.46元。同年3月31日，波尔公司通过电子邮件将荣欣公司修改后的费用清单原样回复给了荣欣公司。
同年4月28日，波尔公司向荣欣公司发送一份《告知函》，以荣欣公司未能依据国家现行的《住宅装饰装修工程施工规范》进行施工，偷工减料，经指出后仍不改正，且工期一拖再拖，至今未能完工为由，认为荣欣公司的行为构成根本性违约，并据此解除与荣欣公司的装修合同。并于2014年7月22日起诉至法院，请求判令荣欣公司撤出施工现场并交还房屋户门钥匙；荣欣公司退还工程预付款48，900元；荣欣公司对不符合质量要求的工程支付拆除费用（依据评估报告）；荣欣公司支付拆除部分的波尔公司材料费用（依据评估报告）；荣欣公司支付2014年1月21日（合同约定的竣工日期次日）至2014年7月21日房屋不能使用的损失207，264元；荣欣公司支付2014年7月22日至房屋重新装修交付期间房屋不能使用的损失（按每日1，240元计算）；判令荣欣公司支付违约金7，800元。
荣欣公司则认为波尔公司擅自解除合同，故反诉请求判令波尔公司向荣欣公司支付违约金7，800元。
原审法院认为，波尔公司与荣欣公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认。波尔公司在2014年1月6日提出终止施工，荣欣公司随后结束工作撤出现场，双方此后对已施工部分进行了结算。结算中波尔公司两次回复荣欣公司，前一封邮件对荣欣公司的费用清单中部分项目提出异议，后一封邮件对荣欣公司修改后的费用清单予以原样回复，应属于对荣欣公司修改后的费用清单予以确认。由此看出，双方在合同履行过程中已就解除合同达成合意，并对已施工部分的工程款结算完毕。双方属于协议解除合同，不存在违约解除合同的情况，故波尔公司主张荣欣公司施工存在质量问题并据此解除合同与事实不符，其主张因荣欣公司原因工期延误亦未能提供有效证据，因此波尔公司本诉要求荣欣公司承担材料费、拆除费用、房屋不能使用的损失及违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。同理，荣欣公司反诉主张波尔公司承担解除合同违约金7，800元的诉讼请求也于法无据，亦不予支持。根据双方往来电子邮件的内容，荣欣公司已施工部分双方确认的结算价格为36，341.46元。波尔公司已支付工程款合计48，900元，扣除上述结算�格，荣欣公司应返还波尔公司12，558.54元。荣欣公司应当返还该工程款并退还波尔公司房门钥匙。
关于波尔公司申请对涉案房屋的施工质量进行鉴定的问题，原审法院认为，涉案房屋装修工程尚未完工，且自荣欣公司撤出施工现场之日距今已经超过一年时间，波尔公司未在荣欣公司撤出之日以有效形式将施工现场的状况予以确定，波尔公司没有证据证明现存的施工现场的状况就是荣欣公司撤出时的现场状况，故对波尔公司的该鉴定申请，不予准许。
据此，依照《中华人民共和国合同法》九十三条第一款、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、荣欣公司应于原审判决生效之日起十日内退还波尔公司工程款12，558.54元；二、荣欣公司应于原审判决生效之日起十日内退还波尔公司上海市A房门钥匙一副；三、驳回波尔公司本诉其余诉讼请求；四、驳回荣欣公司全部反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费5，259元，由波尔公司自行负担5，146元，由荣欣公司负担113元；反诉案件受理费25元，由荣欣公司自行负担。
原审判决后，波尔公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对争议事实未进行审理，仍然存在程序错误。本案重审时故意对争议的事实即质量问题不进行调查，违法剥夺波尔公司申请鉴定及评估的权利，违反法律规定；二、原判对事实认定不清和认定事实错误。第一、波尔公司未提出终止合同，波尔公司在庭审中陈述的是因存在质量问题而要求施工人员改正重做，在施工人员拒绝后，告知其不会做就别做，该行为不是提出终止施工，更不是终止合同；第二、荣欣公司的施工人员不是其公司员工，而是违法转包给包工头，由包工头在社会上招募民�进行施工。波尔公司发现工程存在质量问题制止包工头继续施工时，荣欣公司就应当更换施工人员并重新施工改正质量问题；第三、荣欣公司发给波尔公司的费用清单不是结算清单，而是预算单，并非双方结算的依据，且与是否终止合同还是单方违约终止合同没有必然联系；第四、合同约定了解除合同须一方以书面形式提出，经双方同意后订立终止合同协议并办理清算手续。这是终止合同必须履行的程序，但原审法院仅以三份往来预算单认定是协议解除合同，该认定是错误的；第五、往来的预算单不能证明波尔公司要进行结算，也不能证明波尔公司认可该部分施工没有质量问题，该部分施工内容反而是荣欣公司施工存在质量问题的证据。综上，上诉人波尔公司认为原审判决错误，请求撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人荣欣公司辩称：1、波尔公司认为荣欣公司是根本性违约，法律规定根本性违约是导致合同无法履行才能解除合同，但波尔公司提出的理由是施工质量或转包，波尔公司应对其主张进行举证，但波尔公司均无证据证明荣欣公司有偷工减料或转包的行为。因此波尔公司发函要求单方解除合同的理由不成立。2、整个工程费用是20多万元，最后结算是2万多元，大部分材料是波尔公司自行购买，且工程没有完工，没有成果，是无法鉴定的。3、荣欣公司通过电子邮件与波尔公司结算，并应波尔公司的要求对电子邮件的内容进行了修改，最后一份邮件波尔公司没有修改，表示其是认可的，因此双方已经进行了结算。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本院二审期间均未提交证据材料。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为：一、波尔公司与荣欣公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》何时解除；二、2014年3月31日的费用清单是否能作为双方的费用结算；三、本案是否应当进行鉴定；四、波尔公司的诉讼请求是否能得到支持。
关于第一个争议焦点，本院认为，波尔公司与荣欣公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》系有效合同，合同在履行过程中，波尔公司于2014年1月6日提出终止施工，而荣欣公司也于2014年1月14日结束施工并撤出施工现场。之后波尔公司也未再通知荣欣公司继续施工，荣欣公司也未主动要求继续施工，并于2014年3月通过电子邮件向波尔公司要求确认施工价款，此时波尔公司也未要求荣欣公司继续履行合同。因此，可以看出，荣欣公司撤出施工现场的行为是对波尔公�提出终止合同要求的承诺，双方以实际行为就合同的解除达成了一致，即2014年1月6日双方协议解除《上海市家庭居室装饰装修施工合同》。
关于第二个争议焦点，本院认为，2014年3月1日，荣欣公司向波尔公司发出费用清单（44，817.78元）电子邮件要求确认施工价款，波尔公司于2014年3月20日回复荣欣公司，并对费用清单提出异议，荣欣公司对异议部分进行修改后，又于同年3月29日将修改后的费用清单（36，341.46元）通过电子邮件发给波尔公司，波尔公司于同年3月31日以荣欣公司修改后的费用清单原样回复。波尔公司的回复行为应属于对荣欣公司要求结算费用价款的确认，因此，2014年3月31日的费用清单施工总价36，341.46元应作为双方对协议解除合同后的费用结算。
关于第三个争议焦点，本院认为，根据双方签订的合同约定，因荣欣公司的原因致使工程质量不符合约定的，波尔公司有权要求荣欣公司在合理期限内修理或返工。在合同履行过程中，波尔公司认为荣欣公司的施工存在质量问题，波尔公司应向荣欣公司书面提出存在的质量问题，并要求荣欣公司给予回复并进行整改，但波尔公司未按合同约定要求荣欣公司修理或返工，而是选择终止合同，荣欣公司也以实际行为同意解除合同，合同解除后，双方进行了工程结算，在结算之前或结算的同时，波尔公司也一直未就该质量问题提出任何意见，且对荣欣公司提出的结算费用价款进行了确认。因此，波尔公司要求对质量问题进行鉴定没有事实依据和法律依据，本案不应当进行鉴定。
关于第四个争议焦点，本院认为，波尔公司基于荣欣公司根本违约而解除合同并提起诉讼，但本案系双方协议解除合同，不存在违约解除合同，因此波尔公司起诉要求荣欣�司承担拆除费用、材料费用、房屋不能使用的损失以及违约金的诉求不予支持。其要求返还装修房屋钥匙及返还工程款在扣除荣欣公司施工价款36，341.46元后予以支持。
综上，波尔公司的上诉理由均不能成立，其上述请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5，259元，由上诉人上海波尔制冷工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 陆文芳
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。