贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4463号
上诉人（原审原告）李某，女，汉族，1959年7月2日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人王冬峰，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号为：15201200110596457。
委托代理人陈鹏辉，贵州驰宇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）曹某1，男，回族，1959年10月18日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人胡勇，贵州佰益律师事务所律师，执业证号为：15201200910147755。
委托代理人姚红光，贵州佰益律师事务所实习律师。
上诉人李某因与被上诉人曹某1离婚纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人李某上诉请求：1、请求撤销原判决第三项，查清事实并予以改判；2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：双方在2012年6月26日自愿签订的《离婚协议》中“一套位于贵阳市宝××星园××女方及女儿共同所有。”不应适用《中华人民共和国合同法》第一百八十六条作为判决依据，原判决适用法律错误，与《婚姻法》司法解释二中的第八条、第九条以及《合同法》第二条之规定相违背，依法应当予以撤销。首先，双方签订的离婚协议内容没有违反法律规定，且该《离婚协议》已经在国家民政机关备案登记，具有公示效力，故该协议中对夫妻财产分割的条款对双方都具有法律约束力；其次，在双方签订离婚协议的时候是双方的真实意思表示，并无欺诈、胁迫等情形，所以不存在撤销的情形，人民法院应当认可其效力；再次，本案是双方离婚签订的协议，是平等主体之前的协议，不同于一般性的单纯财产赠与，不应适用《合同法》关于赠与行为实现前可撤销的规定。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人曹某1答辩称：上诉人诉称的不属实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求。离婚协议的条款涉及成年的第三人，在子女取得财产的法律基础是赠与的法律关系。
李某向一审法院起诉请求：一、原告与被告离婚；二、诉讼费用由双方共同承担。
一审法院认定事实，原、被告于××××年登记结婚，婚后于1987年生育一女名曹某2，2001年12月19日，原、被告双方在贵阳市云岩区民政局登记离婚。2005年6月20日原、被告双方在云岩区民政局登记复婚，2012年6月26日，原、被告双方签订了一份《离婚协议》并经贵阳市云岩区民政局登记备案，该《离婚协议》财产及债务处理协议载明“双方有住房两套，一套位于贵阳市省府××单元××号，归女方及女儿曹某2共同所有。一套位于贵阳市宝××星园××号，归女方及女儿共同所有。此房抵押贷款由女方偿还。双方无共同债权债务，若任意一方有债权债务由各自承担。”同日，原、被告双方领取了离婚证。2012年12月26日，原、被告双方在贵阳市云岩区民政局再次登记复婚，婚后由于原、被告双方因生活感情问题发生矛盾，故原告起诉到法院要求法院判决如前诉请。在庭审中，被告曹某1同意同原告李某离婚。但被告要求依法分割位于贵阳市××宝山南路××组团碧清阁B幢4单元8层3号房屋（以下简称中天星园房屋），并要求原告赔偿因原告婚内出轨给被告造成的精神损失5万元。被告认为该房屋虽然在2012年的《离婚协议》中进行了处理，但《离婚协议书》将共有财产赠与成年子女曹某2已被双方行为撤销，同时曹某2时至今日也未表示过愿意接受赠与，且该房屋到目前为止并未办理过户，故被告根据《合同法》第一百八十六条主张撤销对女儿曹某2的赠与，因此，中天星园房屋现还属于夫妻共同财产，应进行分割。对于被告的请求原告认为贵阳市××宝山南路××组团碧清阁B幢4单元8层3号房屋是在原、被告第二次婚姻关系存续期间取得的，但该房是原告付的首付与按揭，且该房屋在原被告第二次离婚的时候已经在《离婚协议》中进行了处理，《离婚协议》经民政局备案，故该房屋依法已经不属于夫妻共同财产，而是属于原告的婚前财产，故不应该在本案中进行处理。庭审中原、被告双方一致认可贵阳市××宝山南路××组团碧清阁B幢4单元8层3号房屋的房屋价值为80万元。庭审中原、被告双方一致认可云岩区省府北街1单元10幢7层7-1号与2012年6月26日签订的《离婚协议》中约定的省府北街5号10单元附19号是同一套房屋，该房屋于2012年9月27日经原、被告双方一致同意过户给了案外的买受人。另查明，2012年6月26日签订的《离婚协议书》中约定贵阳市宝山南路中天星园碧清阁B座804号即贵阳市云岩区宝山南路428号中天星园B组团碧清阁B幢4单元8层3号房屋，房屋所有权证号为筑南明字第G010036710号，建筑面积115.92平方米，2006年11月8日经贵阳市房改办批准购买，个人产权比为100%，2006年12月21日取得《贵阳市房地产交易市场准入许可证》。
一审法院认为，原、被告婚后常为家庭琐事发生吵闹，夫妻感情严重受损。经法院组织调解，原、被告双方执意离婚，充分说明原、被告双方感情确已破裂且无和好的可能，故法院准予原、被告离婚。对于被告请求的依法分割贵阳市云岩区宝山南路428号中天星园B组团碧清阁B幢4单元8层3号房屋的诉讼请求，该房屋于2006年取得产权，处于原、被告双方第二次婚姻关系存续期间，因此该房屋在原、被告第二次婚姻关系存续期间属于双方的夫妻共同财产。对于原告主张的该房屋在原、被告第二次离婚的时候已经在《离婚协议》中进行了处理，法院认为，2012年6月26日签订的《离婚协议》中约定的“一套位于贵阳市宝××星园××号，归女方及女儿共同所有。”的条款实际为赠与条款，即夫妻双方将夫妻共同财产赠与子女，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”，因赠与时原被告双方的女儿曹某2已经成年，是可以独立自主的做出接受赠与的意思表示，且该房屋到庭审时都未办理房屋产权变更到曹某2名下，该条款并未实际履行，被告在开庭时也明确表示撤销对于女儿的赠与，故该房屋现应属于夫妻共同财产，应进行分割。因双方当事人对涉案房屋的归属问题无法达成一致意见，均主张房屋的所有权，但双方均认可该套房屋价值80万元。法院认为贵阳市云岩区宝山南路428号中天星园B组团碧清阁B幢4单元8层3号房屋登记在原告李某名下，且原告李某现居住在该房，为了便于原、被告双方各自以后的生活，该房屋由原告所有较为适宜，并由原告支付被告相应折价款40万元。对于被告请求的原告支付其五万元的精神损失的诉讼请求，因被告提交的证据尚不能证明被告所主张的事实，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”第三十九条第一款“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”、第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、准予原告李某与被告曹某1离婚；二、贵阳市云岩区宝山南路428号中天星园B组团碧清阁B幢4单元8层3号房屋由原告李某所有；三、原告李某于本判决生效之日起三十日内支付被告曹某1折价款40万元。案件受理费200元，减半收取100元，由原、被告各负担50元（原告已预交，被告履行本判决时一并支付给原告）。
二审查明的事实与原判查明的事实相一致，本案的事实，有当事人的陈述、谈话笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，离婚协议中的赠与约定不同于普通的赠与合同，不得随意撤销。双方于2012年6月26日签订的《离婚协议》是以解除婚姻关系为基础，对财产分割和债权债务等问题一并作出处分的协议，离婚协议是基于婚姻家庭的身份关系而订立的，双方在离婚协议中对涉案房屋的所作出的处理，与双方解除婚姻关系、子女抚养等条款构成离婚协议的整体，关于房屋归子女及女方所有的约定是依附于双方的婚姻关系的解除，带有身份关系性质，不能随意行使撤销权。根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自热人、法人、组织、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条第一款规定“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成协议，对男女双方具有法律约束力。”、第九条“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。受理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法予以驳回当事人的诉讼请求。”的规定，本案中，双方在婚姻登记机关协议离婚时所签订的《离婚协议》，是双方真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，双方均应该协议履行。原判决仅依据合同法认为该赠与的房屋未办理过户登记，被上诉人可以行使撤销权为由，支持被上诉人的辩称，明显属于适用法律错误，本院依法予以纠正，故上诉人李某的上诉理由成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初2401号民事判决第一项；
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初2401号民事判决第二、三项。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费200元，由被上诉人曹某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
代理审判员 王 琳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年十一月九日
书 记 员 丁 康