陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终389号
上诉人（原审被告、反诉原告）：千阳县千阳商场有限责任公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:陕西有色建设有限公司。
上诉人千阳县千阳商场有限责任公司（以下简称千阳商场）因与被上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院于2016年3月4日作出的(2015)宝中民二初字第00004号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人千阳商场的委托诉讼代理人谢海军、王艳芳，被上诉人有色公司的委托诉讼代理人陈博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
千阳商场上诉请求：（一）改判上诉人欠付工程款4114099.53元;(二)利息违约金计率过高，应予以公正改判。上诉的主要事实及理由：（一）原判决认定的拖欠5092840.02元工程款错误，实际欠付工程款3104099.53元，欠履约保证金101元，共计4114099.53元。1.已退50万元履约保证金和23740.49元零星付款金额应从总欠款额中予以扣减但未扣减；2.2015年1月14日代缴建筑工程垃圾抛洒费10000元应扣减而未扣减；3.上诉人给地砖供货商宝鸡金牌天纬公司支付的地砖款40万元应扣减但未扣减；4.被上诉人委托上诉人代付宝鸡辉宏工贸公司供货款45000元应扣减但未扣减（1-4项合计978740.49元）。（二）原判计算违约金基数错误。1.将151万元履约保证金作为拖欠工程款，按31.2%计算违约金利息错误；2.零星付款23740.49元、代付建筑垃圾抛洒费10000元、代付地砖款400000元、委托代付供货商45000元及已返还50万元履约保证金，合计978740.49元计入欠付工程款错误；3.按合同约定，施工合同价款的5%作为质量保修金75.5万元不应计入应付款中。（三）原审以全部拖欠工程款为基数，按31.2%计算违约金利息错误。1.针对拖欠的进度款，双方于2012年12月25日达成协议，若按31.2%计算利息，也只能按上诉人未如约履行本协议的情况分段计算；2.2012年12月以后的工程款按施工合同约定，是决算、审计后付到工程款的95%。被上诉人于2014年11月5日才将工程决算报送到上诉人，在审计中被上诉人起诉到法院，由于双方就工程决算差异近300万元，最后在法院主持下，于2016年1月15日双方达成结算�议。所以，按合同约定工程竣工后至工程审计完成这段期间应付的326.5万元不应计算违约金和利息，因为这326.5万元系审计完成后应付的结算款。（四）原审参照民间贷款将违约金调整为31.2%明显畸高。1.被上诉人未提供任何证据证明其损失，在此情况下，按照《最高法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》相关规定，其损失只能是同期银行贷款利息，法院调整只能在此基础上上浮30%，而不应按民间借贷最高利率年息24%为基础上浮30%。2.千阳商城系地方国有小型企业，职工多，负担重，经营严重亏损，欠付供货商贷款金1000万，职工集资款500万元，上诉人无力承受31.2%违约金。
有色公司答辩称：（一）双方签订的《千阳商场扩建改造工程施工合同》及《关于千阳商场扩建改造工程施工程尾款补充协议》和《千阳商场扩建改造�程施工程合同补充协议》合法有效，双方应严格遵守，但上诉人不按合同约定支付工程进度款、拖延甚至不办理变更签证，导致被上诉人背负高息垫资建设损失巨大，应当按照合同约定判决上诉人承担责任。1.2012年11月5日双方签订《关于千阳商场扩建改造工程施工程尾款补充协议》约定：上诉人2013年6月底前不能足额支付工程尾款，逾期按合同总造价1.51千万元乘以0.1%逾期天数赔偿，即938天（2013年至2016年1月26日）X1.51万元/天=14163800元；2.2012年12月25日签订的《千阳商场扩建改造工程施工程合同补充协议》约定违约损失每日按1万元赔偿，截止2016年共计1095天，赔偿损失应1095万元。（二）双方之间的工程价款结算合法有效，法院应予确认。1.依据合同专用条款第19条，竣工结算审查期限是发包方在收到承包人提交的完整且符合结算格式要件的工程竣工结算报告和资料�的30日内。但本案上诉人在2014年11月5日签收被上诉人竣工决算资料后未在约定期限完成审查，上诉人驻工地代表胡亚明在2014年11月5日工作联系单明确签署：“收到资料，一月内未联系决算，审计视同陕西有色决算有效。”事实上，上诉人既未联系被上诉人决算，也没有在一个月内作出审计结果，依据合同约定，双方工程结算价款应为被上诉人竣工决算报告的1.601千万元计；2.在原审诉讼中，为减少麻烦，不浪费司法资源，被上诉人妥协确认工程价1.35千万元。（三）双方之间收付款数额清楚，原审认定欠付工程款数额正确。上诉人提出的50万元付款在原审时未主张，也未提供付款凭证，在上诉人提供的10372159.98元付款证据中没有记载，依照法律规定，不属于新证据，应当认定为证据失权，二审法院不应采信。（四）上诉人的违约行为给其造成的巨额损失的事实清楚。1.上诉人迟延付款是导致本次纠纷的根本原因，同时，上诉人擅自将其承包的有利润的部分工程分包，给其造成损失巨大的可得利益损失；原审判决违约金计算正确。（1）履约保证金计算损失正确。依据合同专用条款第25条约定，上诉人应予2012年12月25日竣工之日返还履约保证金，故，其有权在工程竣工之日将上诉人所付款直接作为履约金扣收；（2）合同专用条款中就质量保证金条款约定不明，工程交付后至今从没有出现质量问题，且双方并未履行不存在返还问题；（3）工程交付后，工程款和履约金均属欠款，是上诉人应承担责任为货币债务，被上诉人为此背负高息借款，理应参照双方约定的损失计算办法计算损失；（4）按照双方约定，上诉人应承担每天15000元和10000元的逾期付款损失，现有利率系原审法院调整。（五）本案的一二审诉讼费应由上诉人承担。综上，请求二审法院对上诉人上诉予以驳回。
有色公司向原审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付下欠的工程款6601963.51元；2、判令被告向原告返还农民工工资保证金22.6万元、履约保证金66万元；3、判令被告向原告支付逾期工程进度款违约损失186万元、逾期支付下欠工程款违约损失7882788.53元；4、判令被告向原告支付可得利益损失90万元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。在原审庭审期间，有色公司放弃原诉讼请求中对于被告千阳商场返还农民工工资保证金22.6万元及要求被告支付履约保证金66万元的诉请。
千阳商场反诉请求：要求被反诉人承担逾期交工违约金152万元。
原审法院查明，原、被告于2012年4月23日签订“千阳商场扩建改造工程”施工合同，约定施工期间从2012年5月13日到2012年10月9日；工程总造价为15101127.46元；合同第16条对于工程进度款约定为“l.±0.00以下工程完工并验收合格后，支付合同总价款的35%;2.钢构安装完成并验收合格后，支付合同总价款的20%;3.审计完成后付至结算总价的95%，余5%作为质保金，保修期满后支付，质保金不计利息”。合同专用条款25.1条约定“承包人向发包人提供履约保证金担保，担保金额为151万元，担保有效期至工程竣工交付使用”；违约责任在专用条款第20条中约定为“发包人未按约定时间付款，发包人承担相应的贷款利息”。2012年11月5日双方签订了“关于千阳商场扩建改造工程尾款支付补充协议”，约定“在千阳商场扩建改造工程主体工程完成及验收后，甲方（被告）须于2013年6月底前，足额支付乙方（原告）千阳商场项目工程尾款。如果逾期不能足额支付，经双方协商仍未解决，甲方按千阳商场扩建改造工程施工合同总造价0.1%及逾期天数�偿乙方违约损失。因甲方项目资金或施工方案等因素造成停工或不能正常结算，逾期仍按违约损失赔偿。2012年12月25日，双方又签订了“千阳商场扩建改造工程施工合同补充协议”，约定“1.甲方（原审被告）由于未按《施工合同》约定按期支付工程款，其中正负零以下工程完成后应付工程款493.5万元，逾期后下欠193.5万元；钢构安装完成后应付工程款282万元，至今未付，减去甲方零星支付工程款45万。以上共计下欠430.5万元；2.甲方承诺按以下方式支付下欠工程款：2012年12月25日支付100万元，2012年12月28日支付100万元，2012年12月28日支付100万元，下余230.5万元在1月25日以前付清：3.如甲方不能按上述方式支付所欠工程款，从逾期之日按每日1万元承担乙方损失，至付清为止。在未经竣工验收前，甲方擅自提前将该工程投入使用。因提前使用造成可能出现的各种隐患风险，�给乙方可能造成的一切损失全部由甲方承担；4.甲方将该项目投入使用，若导致不能正常进行竣工验收，甲方承担一切责任；5.如该项目投入使用之日起60日内，因甲方原因仍不能完成竣工验收，导致竣工决算无法正常进行，甲方按施工合同总金额及实际施工增减变更项目，作为尾款在2013年6月底前支付给乙方（原审原告）。如因乙方原因尾款支付补充协议顺延。”另查明：双方在2014年10月17日签订的工程质量保修书中第二项明确约定本工程实际竣工日期为2012年12月25日。又查明：在被告出具的代扣证明中，将本应由原告支付给第三人宝鸡辉宏工贸公司的货款45000元，已由被告直接向该第三人进行了支付。原告对此不予认可。证实上述事实的证据有投标文件、施工合同、施工合同补充协议、工程质量保修书、双方确认的工程总造价调查笔录、工程付款花名表及票据等证据在卷佐证，并经当庭质证认证，足以认定。本案在审理中，原告有色建设公司放弃原诉讼请求中对于被告千阳商场返还农民工工资保证金22.6万元主张；放弃了要求被告支付履约保证金66万元主张，认为被告已经将151万元的全部履约保证金予以退还。在原审法院主持下，经原告有色建设公司与被告千阳商场双方多次沟通，最终双方一致确认涉案工程总造价为1350万元。
原审法院认为，原、被告双方于2012年4月23日签订“千阳商场扩建改造工程施工合同”、2012年11月5日和2012年12月25日先后签订的“补充协议”，及2016年1月15日双方确认了涉案工程的总造价为1350万元，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规定，均为合法有效。对于双方当事人的几个争议问题，原审法院逐项阐述如下：一、关于工程应付款总金额认定。工程的总造价为1350万元。加上被告应返还的原告交纳的工程履约保证金151万元，两项总金额为1501万元。二、关于被告千阳商场欠款的具体数额。被告出具的工程付款花名表及银行转账明细显示共付款总金额为10372159.98元。原告对此存在一些异议。针对双方异议，原审法院认定：1、序号为14、15的付款项下合计40万元，收款人为宝鸡金牌天纬瓷砖经销部的法定代表人王超，与原告系不同公司，该付款行为亦未受到原告委托，被告将此笔款项作为已支付金额不妥。因此，该笔40万元原审法院不予采信。2、关于序号为16的付款项下101110.55元付款，原告只对项目部人员陈嘉、王磊领取的5.7万元认可，但被告提供的证据中均为项目部人员陈嘉、王磊签字领取，故该笔101110.55元应视为被告的已付款。3、关于序号为17的付款项下45000元付款，原告虽出具了代扣证明，但此行为属于债务转移，只有原告的单方意思表�，不符合债务转移的法律要件，该45000元的债务并未发生转移，故该笔45000元在付款总额中应予以扣减。4、关于序号为18付款项下10000元的工程垃圾抛洒费，因该费用发生在2015年1月14日，而涉诉工程实际竣工日期为2012年12月25日，系工程完工两年多之久，被告并无证据证明该费用系原告施工期间产生，故该10000元在付款总额中应予以扣减。5、据上，被告千阳商场已经付款金额为10372159.98元-400000元-45000元-10000元=9917159.98元。因此，被告千阳商场应支付原告陕西有色建设有限公司总数额为15010000元-9917159.98元=5092840.02元。三、关于原告主张的可得利益问题。原告虽主张了可得利益损失90万元，但原告并没有证据予以佐证，故原告此称，原审法院不予支持。四、关于千阳商场反诉要求被反诉人承担逾期交工违约金152万元问题。因千阳商场没有按合同约定按期支付陕西有色建设�限公司工程款是导致原告陕西有色建设有限公司逾期的主要原因，故对于千阳商场公司反诉要求，原审法院不子支持。五、关于本案的违约金计算问题。陕西有色建设有限公司虽主张应按照双方确认违约损失每日按1万元赔偿，但双方约定的违约金明显过高，原审法院酌情予以适当减少，以不超过实际损失的30%为宜。结合本案，原告方垫资使工程得以竣工，已于2012年12月25日就将该工程交付给被告并作为营业用房一直实际使用至今。被告方实现了自身收益，但其违反补充协议的约定，不积极、诚实地履行付款义务，有着明显的违约过错。原告作为施工人垫资施工，一直承担着资金占用费等实际损失，是客观存在的事实。以原告的实际损失为基础，综合考虑到双方在本案中的过错程度、合同的履行程度等因素，在24%的年利率基础上，再上浮30%标准计算原告的违约金损失。具体计算方式：以未付款为本金，从工程实际竣工日2012年12月25日起按照年利率31.2%(24%+24%X30%=31.2%)计算原告的违约金。另，被告于2013年10月27日支付了151万元履约保证金中的50万元，该工程已在2012年12月25实际竣工日期，对于该笔50万元的履约保证金依据双方的合同约定应在2012年12月25日-2013年10月27日期间不计算利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）千阳县千阳商场有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西有色建设有限公司工程款5092840.02元及利息【利息分两段计算：1、自2012年12月25日至2013年10月27日以4592840.02元(5092840.02元一履约保证金50万元)为基数，按照年利率31.2%计算；2、自2013年10月28日起以5092840.02元为基数至款清之日止按照年利率31.2%计算】；二、驳回原告（反诉被告）陕西有色建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）千阳县千阳商场有限责任公司的诉讼请求。案件受理费125185元，由陕西有色建设有限公司承担25037元，千阳县千阳商场有限责任公司承担100148元。反诉费9240元，由千阳县千阳商场有限责任公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交�的证据。经审理，本院认为原审查明的基本事实清楚，对原审查明的基本事实予以确认。本院另查明，上诉人于2013年10月17日给被上诉人退还履约保证金50万元，尚有101万元履约保证金未退。再查明，被上诉人委托上诉人向第三人宝鸡辉宏工贸公司代付的45000元货款至今未付，被上诉人在庭审时已明确表示撤回该委托。再查明，上诉人主张在欠付款中应予扣减的23740.49元零星付款，已包含在其提交的“工程付款花名表”第16号的零星付款101110.55元中。还查明，双方于2014年10月17日签订的《工程质量保修书》第四条第二款约定“本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保证金为511049.43元”。
本院认为，双方签订的“千阳商场扩建改造工程施工合同”、两个“补充协议”，以及双方确认涉案工程的总造价为1350万元，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同、协议合法有效，双方均应严格遵守，按合同约定履行各自的义务。依据双方的诉辩并经双方确认，本案争议的焦点问题：（一）原审对欠付款总额的认定是否正确；（二）原审对违约损失的计算是否妥当。
第一，关于欠付款总额的认定问题。原审判决认定上诉人应付被上诉人欠款总额为5092840.02元。上诉人认为，原判确认的拖欠5092840.02元工程款错误，实际欠付工程款3104099.53元，欠履约保证金101元，共计4114099.53元。理由：1.已退50万元履约保证金及23740.49元零星付款金额应从总欠款额中予以扣减但未扣减；2.2015年1月14日代缴建筑工程垃圾抛洒费10000元应扣减而未扣减；3.上诉人给地砖供货商宝鸡金牌天纬公司支付的地砖款40万元应扣减但未扣减；4.被上诉人委托上诉人代付宝鸡辉宏工贸公司供货款45000元应扣减但未扣减。本院认为，因案涉工程已于2012年12月25日交付，而上诉人代缴建筑工程垃圾抛洒费10000元时间是2015年1月14日，仅依据缴费票据不能认定该项费用应属被上诉人承担，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，原审对该项款不予扣减并无不当。关于上诉人向地砖供货商宝鸡金牌天纬公司支付的40万元地砖款应否扣减的问题，因涉案地砖的购买人是被上诉人并非上诉人，被上诉人并没有委托上诉人代付涉案地砖款，况且，被上诉人对地砖价款数额存有异议，对上诉人代付行为不予认可，原审对该上诉人的代付地砖40万元款项不予扣减并无不妥。关于被上诉人委托上诉人代付宝鸡辉宏工贸公司供货款45000元应否扣减的问题，虽然被上诉人曾委托上诉人向债权人宝鸡辉宏工贸公司代付45000元货款，但因该委托付款未征得债权人宝鸡辉宏工贸公司同意，依据合同法的相关规定，该债权债务关系并未发生转移，况且，上诉人至今未向债权人给付该款项，二审庭审时，被上诉人明确表示撤回该付款委托，故，原审对该款项不予扣减也并无不当。关于23740.49元零星付款应否从总欠款额中予以扣减的问题，因该零星款已包含在上诉人提交的“工程付款花名表”第16号的零星付款101110.55元中，原审已将101110.55元零星付款计算在已付款中，现上诉人又要求再次扣减23740.49元应属重复扣减，故，本院对上诉人该项主张不予支持。关于已退50万元保证金应否从总欠付额予以扣减的问题。因该50万元已于2013年10月27日退还给被上诉人，但原审在欠付总款5092840.02元未扣减确属有误，该款应从总欠款额中予以扣减。综上，上诉人欠付总款应为4592840.02元，其中欠付工程款为3582840.02元，欠付履约�证金101万元。
第二，关于原审就违约损失计算是否妥当的问题。因双方于2012年12月25日签订的“千阳商场扩建改造工程施工合同补充协议”为合法有效，作为签约各方都应按协议约定履行各自的义务。依据查明的事实可知，上诉人并未依照约定履行付款义务，依约应承担违约责任。又因涉案工程属被上诉人垫资施工，案涉工程于2012年12月25日已交付给上诉人并作为营业用房一直实际使用至今，上诉人已实现了自身收益，而被上诉人却一直承担着资金占用费等实际损失，按双方签订的补充协议上诉人应承担每天1万元违约损失责任。鉴于双方约定的违约金明显过高，实际损失依据现有证据无法确定的情形下，原审综合考虑到双方在本案中的过错程度、合同的履行程度等因素，参照民间借贷的利息保护上限计算违约金损失是切实可行的。依据《中华人民共和国�同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定违约金可以超过损失的30%，但该损失应是因违约造成的实际损失。本案中，因违约造成的损失无法确定方参照民间借贷利率保护的上限计算，况且，依据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对超出年利率24%的部分是不予保护的，因此，原审在民间民间借贷利率保护的上限基础上再上浮30%属于适用法律错误，应予纠正，违约损失按民间民间借贷利率保护的上限计算为妥。关于未付的101万元履约保证金应否作为计息本金的问题。上诉人认为履约保证金不属于工程款，未付的101万元履约保证金不应作为计息本金。本院认为，因双方于2014年10月17日签订的《工程质量保修书》确认案涉工程实际竣工，交付使用时间是2012年12月25日，依照施工合同约定履约保证金应在工程竣工后返还，但上诉人至今未返还101万元剩余履约保证金已明显构成违约，故，该101万元履约保证金应计入计息本金。另，关于质保金511049.43元应否计入计息本金的问题，因双方签订的质保金返还的时间是：“发包方在质量保修期满后两年返还，涉案工程保修期从工程实际竣工之日起计算。分单项验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。单项计质保期分别为：1.土建工程、装饰工程为2年，钢结构工程为1年；2.屋面及卫生间防水工程为5年；3.电气设备管线、上下水安装工程为2年；4.道路及排水公用工程为2年”，但依据各自提交的证据，现无法认定各项质保金的数额及应返还的时间，加之，案涉工程是在未经竣工验收情况下，上诉人擅自投入使用的，而双方在2012年12月25日签订《补充协议》中明确约定：“在未经竣工验收前，甲方擅自提前将该工程投入使用。因提前使用造成可能出现的各种隐患风险，和给乙方可能造成的一切损失全部由甲方承担”，结合涉案工程已交付使用多年这一实际情况，对511049.43元保证金按应付款项计算，对其不计利息较为妥当。关于计息的起算时间问题，因双方于2012年11月5日、2012年12月25日签订的两份《补充协议》均约定工程尾款在2013年6月底前付清，故，原审从2012年12月25日起算与约定明显不符应予纠正，利息的起算时间按双方协议约定的起算时间即2013年6月30日起算为妥。
综上，上诉人的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、维持宝鸡市中级人民法院(2015)宝中民二初字第00004号民事判决第二、三项；
二、变更宝鸡市市中级人民法院(2015)宝中民二初字第00004号民事判决第一项为“千阳县千阳商场有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陕西有色建设有限公司工程款4592840.02元及违约金。（违约金从2013年6月30日起以4081790.59元（4592840.02元—质保金511049.43元）为基数，按年利率24%计算至款清之日）。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费125185元，由陕西有色建设有限公司承担35037元，千阳县千阳商场有限责任公司承担90148元，反诉费9240元，由千阳县千阳商场有限责任公司承担；二审案件受理费44960元，由千阳县千阳商场有限责任公司承担34960元，陕西有色建设有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓晖
审 判 员 张润民
代理审判员 滕欣燕
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 刘 敏