浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第429号
上诉人（原审原告）：某公司，住所地：温州市龙湾区状元镇机场大道1785号龙湾交通中心五楼。组织机构代码：14525948-6。
法定代表人：叶某某。
委托代理人：刘某某。
委托代理人：吴某某。
上诉人（原审被告）：谢某某。
委托代理人：戚某某。
上诉人某公司（以下简称某公司）、谢某某因企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞商初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月3日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员张靓参加评议的合议庭，于2013年5月17日对本案公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托代理人刘某某，被上诉人谢某某的委托代理人戚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月26日，某公司（乙方）与潍坊市宏益房地产开发有限公司（甲方，以下简称宏益公司）签订《承包协议》一份，双方约定，甲方将潍坊市潍城区明珠双子座商住楼工程项目的土建、安装、装饰等工程发包给乙方。协议还就工程建筑面积、承包方式、工期、工程质量、造价、违约责任等作了约定。其中协议等十七条约定：乙方在本协议签订后三个工作日内，向甲方提供500000元履约保证金，甲方向乙方借款2000000元（另行签订借款协议）。同日，某公司与宏益公司签订《借款协议》一份，该协议约定，甲方向乙方暂借人民币2000000元。上述两份协议签订后，某公司于2009年10月13日向宏益公司电汇履约保证金500000元；同年11月18日、12月18日、12月24日某公司分三次向宏益公司支付借款2000000元。
2009年10月9日，某公司与潍城区明珠双子座工程项目部签订《定包协议》一份，约定潍城区明珠双子座工程发包给潍城区明珠双子座工程项目部，谢某某作为项目定包负责人在协议上签了字。协议还就工程名称、地点、建筑面积、造价、开竣工时间、开工条件、工程款办理办法、责任事项等作了约定。其中第二条第2点第（1）小点约定：该工程的履约保证金，全部由项目部承担，第三条第3点约定：该工程谢某某定包责任，经济独立核算，自负盈亏，项目部所发生的一切材料款、工资款由项目部自行负责，如拖欠款项必须及时支付，引起任何争议或诉讼并涉及公司的，除立即付清外，必须赔偿公司信誉损失等。协议签订后，谢某某于2009年11月18日向某公司交付保证金500000元，2009年11月16日和2010年1月15日李余某某谢某某向某公司交款750000元，2010年1月15日夏某某代谢某某向某公司交款250000元。2009年10月，谢某某组建项目部开始对工程进行施工。
工程在施工过程中，因存在质量问题，潍坊市建设工程质量监督站分别于2009年12月2日和12月17日向某公司发出《建设工程（质量）整改通知单》。某公司在接到整改通知后，虽出具了整改报告，但终因与宏益公司意见不一，整改未果。潍城区明珠双子座工程项目部于2010年春节前撤出工地。宏益公司于2010年2月5日向某公司发函称：因某公司对潍坊市建设工程质量监督站的整改通知未采取任何措施，要求终止与某公司合作，要求某公司在来函后五日内整改或清理施工现场，如届时未完成，宏益公司将自行采取整改措施，由此产生的一切损失由某公司承担。2010年3月5日，某公司致函宏益公司称：双方合同履行中出现的情况实际是宏益公司未办妥审批手续，未组建符合要求的管理机构，项目启动资金不足引起，不同意终止双方施工合同。2010年3月12日，宏益公司再次致函某公司，称：我公司已经多次催促你公司来拆除明珠双子座商住楼前期施工的基础筏板捆扎的钢筋，但你公司迟迟未来办理，为此我公司决定于3月13日自行拆除，届时望你公司派人到现场将拆除的钢筋拉走，如贵公司不予配合，一旦钢筋丢失，我公司概不负责。2010年3月13日，宏益公司将潍城区明珠双子座工程项目部已施工的工程拆除。2010年3月26日，宏益公司向某公司发出限期清运物资通知书，告知某公司：宏益公司已将某公司前期施工中所用的钢筋、档板、钢管等材料拆除，临时放置于工地北侧，要求某公司派人持委托书将施工现场材料清运出场地，派人处理前期工程质量问题和双方的经济损失等问题，否则一切后果自负。但某公司未对宏益公司的通知采取任何措施。
2010年1月6日，某公司为潍城区明珠双子座工程项目部发放民工工资合计470000元。2010年1月8日，谢某某向某公司出具《领款凭证》一份，该凭证载明：晋大建筑公司潍坊明珠双子座项目部借款470000元。
2010年3月18日，潍坊市隆鑫建材有限公司起诉某公司，要求某公司支付货款1650171元，逾期付款违约金500000元，并承担诉讼费。潍坊市潍城区人民法院经审理，于2010年5月20日作出（2010）××商初字第××号民事判决书，判决某公司支付潍坊市隆鑫建材有限公司货款1650171元，承担违约金500000元，负担诉讼费、财产保全费合计29001元。该判决书生效后，某公司未自觉履行，潍城区人民法院在执行中从某公司账户扣划款项2210000元。
2011年10月10日，陈甲起诉某公司，要求某公司支付货款665000元，违约金200000元，并承担诉讼费。潍坊市潍城区人民法院经审理，于2012年6月5日作出（2011）××商初字第××号民事判决书，判决某公司支付陈甲货款665000元，承担违约金200000元，负担诉讼费、财产保全费合计15295元。该判决书生效后，某公司未自觉履行，潍城区人民法院在执行中从某公司账户扣划款项896918.92元。
2010年某公司起诉宏益公司，要求宏益公司归还借款2000000元。潍城区人民法院经审理，于2011年4月2日作出（2010）××商初字第××号民事判决书，判决宏益公司归还某公司借款2000000元。本诉案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由宏益公司负担；反诉案件受理费50元，由某公司负担。
2010年某公司起诉宏益公司，要求宏益公司退还履约保证金500000元，赔偿经济损失3000000元。潍坊市中级人民法院经审理认为，讼争工程系必须经过招投标的工程建设项目，双方签订的施工合同未经过招投标程序，依法应认定无效合同。并于2012年6月11日作出（2010）××民初字第××号民事判决书，判决宏益公司归还某公司保证金500000元，赔偿损失631010.95元，共计1131010.95元；某公司于判决生效后三十日内从明珠双子座工地移走直径16螺纹钢28.16吨、直径18螺纹钢8.28吨、直径25螺纹钢33.59吨、拆下的废钢筋5517.58斤（上述钢筋经造价鉴定，共计价值350280.65元），宏益公司予以协助。案件受理费34800元，某公司承担23555元，宏益公司承担11245元；鉴定费40000元，某公司承担20000元，宏益公司承担20000元。该判决生效后，某公司至今未取回在明珠双子座工地上的钢材。某公司起诉要求谢某某赔偿经济损失1445908元，赔偿利息损失（其中1000000元从2009年12月18日起，2210000元从2010年9月1日、896918.92元从2012年8月1日起，均按银行同期贷款利率计息至判决确定的履行之日止），本案诉讼费由谢纪某某担。
原审法院归纳本案争议焦点为：1、某公司与谢某某签订的《定包协议》是否有效？2、某公司为潍城区明珠双子座建筑工程支付的款项是否应有谢纪某某担及承担的数额？该院评判如下：
1、关于〈定包协议〉的效力问题。该院认为，该协议无效。其理由：首先，某公司与宏益公司之间签订的《承包协议》已被潍纺市中级法院判决认定无效，《定包协议》是在《承包协议》的基础上签订的，《承包协议》无效，《定包协议》就丧失了履行的基础；再次，《定包协议》其实质是某公司将建筑工程转包给谢某某，因谢某某不是某公司的内部员工。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故某公司将其承包的潍城区明珠双子座建筑工程转包给谢某某的行为，为法律所禁止，双方签订的《定包协议》无效。
2、某公司为潍城区明珠双子座建筑工程支付的款项是否应有谢纪某某担及承担的数额？该院认为，因某公司、谢某某签订的《定包协议》系无效协议，双方甲履行该协议取得的财产应当返还。谢某某在履行《定包协议》的过程中，购买材料的货款及人工工资应有谢纪某某担。某公司为谢某某支付的这些款项，在双方之间，由某公司承担该款项没有法律依据，也未作约定，某公司为潍城区明珠双子座工程支付的货款及人工工资，有权向谢某某追偿。关于某公司支付的款项中，谢某某应承担多少问题。该院认为：（1）某公司支付的47万元人工工资，应由谢纪某某担。（2）钢材款1650171元、违约金500000元、诉讼费及财产保全费29001元，共计2179172元；木材款665000元、违约金200000元、诉讼费及财产保全费15295元，共计880295元，该两笔款项应由谢纪某某担。某公司虽就该两笔货款纠纷分别被潍城区人民法院扣划了2210000元、896918.92元，两笔扣划款中包含了执行费、迟延履行期间的利息等费用。执行费及迟延履行期间的利息等费用是某公司未自觉履行生效法律文书而产生，属于扩大了的损失，应由某公司承担。（3）关于某公司借给宏益公司2000000元，造成某公司有1000000元的利息损失问题，该院认为，该借款是某公司与宏益公司之间独立的借贷关系，《定包协议》没有对该借款事项的约定，某公司也未能提供该借款应由谢某某借给宏益公司的证据。故某公司借给宏益公司款项中有1000000元的利息损失，应由某公司自行承担。（4）、关于某公司为谢某某支付的钢材款、木材款等有利息损失问题，因双方签订的《定包协议》无效，造成该协议无效双方均有过错责任，且某公司与宏益公司签订的《承包协议》是无效的，造成谢某某丧失了履行《定包协议》的基础，对此，某公司也存在过错。双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。某公司要求谢某某支付货款等利息损失的诉讼请求，该院不予支持。（5）、谢某某为履行《定包协议》交付某公司的1500000元（含保证金500000元），某公司应返还谢某某。其理由为因《定包协议》无效，因该协议取得的财产应当返还。（6）、潍坊市中级人民法院作出的（2010）××民初字第××号民事判决书，判决宏益公司赔偿损失631010.95元，判决某公司于该判决生效后三十日内从明珠双子座工地移走直径16螺纹钢28.16吨、直径18螺纹钢8.28吨、直径25螺纹钢33.59吨、拆下的废钢筋5517.58斤（上述钢筋经造价鉴定，共计价值350280.65元），宏益公司予以协助。赔偿款631010.95元应属谢某某所得利益，应归谢某某。取后的钢材应归谢某某所有。但某公司未按判决书确定的时间取回上述钢材，造成谢某某损失，某公司应赔偿谢某某损失350280.65元。综上，谢某某应支付某公司3529467元（470000＋2179172＋880295=3529467），某公司应支付谢某某2481291.60元（1500000＋631010.95＋350280.65=2481291.60）。两者相抵，谢某某应支付某公司1048175.40元。
该院认为，某公司、谢某某于2009年10月9日签订的《定包协议》，其实质是某公司将建筑工程转包给谢某某，建筑工程转包被我国法律所禁止，故《定包协议》无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方甲此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。某公司为谢纪某某建的潍城区明珠双子座建筑工程支付的款项，谢某某应当返还给某公司。某公司要求谢某某返还为其支付的款项的诉讼请求，合理部分该院予以支持，对不合理部分，应当予以驳回。谢某某提出的“原、被告签订的《定包协议》系无效协议，原告应返还被告交付给原告1500000元（含保证金500000元）、宏益公司的赔偿款631010.95元、可从明珠双子座工地移走的钢材（经鉴定价值350280.65元）；原告未自觉履行生效法律文书，导致执行费等的扩大损失，应由原告自行承担；原告借给宏益公司的2000000元借款与本案没有关联性”抗辩的意见，与事实法律相符，该院予以采信；其他辩称意见，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第二款之规定，判决：一、谢某某应返还某公司1048175.40元，款限判决生效后十日内付清；二、驳回某公司其他诉讼请求。案件受理费21305元，由某公司负担7071元，谢某某负担14234元。
上诉人某公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、《定包协议》不违反法律的强制性规定，是具有完全某事行为能力的平等主体之间的真实意思表示，对双方具有约束力，是有效协议，原判认定上诉人与被上诉人之间签订的《定包协议》无效错误。理由是，首先，《定包协议》与上诉人和宏益公司签订的《承包协议》是相互独立的协议，协议效力各自独立认定，且《承包协议》并不是当然无效的协议，如果被上诉人的项目部在工程施工中不出现质量问题，不与宏益公司发生纠纷，工程能继续施工下去，在日后的施工过程中能将所有的手续办妥，根据有关法律及司法解释规定，《承包协议》就是有效协议。其次，上诉人与被上诉人之间并不是工程转包关系。上诉人承接宏益公司工程后，组建了以被上诉人为首的项目部，具体实施工程施工。为了更好发挥经济效益，上诉人与被上诉人签订内部定包协议，约定由被上诉人对该工程实行内部定包，被上诉人对内独立核算，自负盈亏，对外仍然由上诉人承担一切法律责任，履行工程承包单位的义务，上诉人还要对工程质量、安全某某管理义务，上诉人因本工程支付了工人工资、材料款等费用，上诉人并没有因与被上诉人签订的《定包协议》而将该些工程承包单位的义务和责任转移出去。如果是转包，理论上应该将所有这些责任都转移给他人才能成立转包关系。至于一审认为被上诉人不是上诉人内部员工的问题，当时成立了以被上诉人为首的项目部班子，被上诉人是项目部的成员，具备了内部承包的前提，且是否是员工也是动态的，不是一成不变的。二、被上诉人应根据双方《定包协议》对该项目工程所产生的费用及材料款、工人工资等承担责任，其中，对于上诉人已支付的材料款等损失，还应承担利息赔偿责任。三、上诉人诉请要求法院审理解决的纠纷是除潍坊市中级人民法院及潍城区人民法院两院判决书以外的损失赔偿问题，因两院的判决现还在执行过程中，本案上诉人暂未就该两案的损失提出赔偿，但一审判决却将潍坊市中级人民法院及潍城区人民法院判决书中的损失也一并作出处理，判决了未诉请解决的纠纷内容，这从实体上剥夺了上诉人将来因潍坊市中级人民法院及潍城区人民法院两案执行未果可对被上诉人提起的追偿权，一审判决程序违法。四、双方之间的《定包协议》约定，因工程产生的一切费用均由被上诉人承担，而且《承包协议》中也有明确关于提供200万元借款的条款，被上诉人对该情况是清楚的，被上诉人支付给上诉人并由上诉人转交宏益公司的款项数额为150万元的事实也可印证被上诉人知道应该由其承担提供借款的责任，该200万元借款与被上诉人存在关联，应由被上诉人承担责任，其中的100万元系由上诉人向被上诉人提供的借款，被上诉人应向上诉人归还该100万元借款本息。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人谢某某答辩称：一、《定包协议》是基于《承包协议》签订，既然《承包协议》无效，《定包协议》也应当无效；谢某某不是某公司内部职工，《定包协议》事实上是转包协议，由于谢某某不具备建筑资质，故一审认定《定包协议》无效是正确的。二、《定包协议》作为一个无效协议，某公司要求谢某某按有效协议承担责任是不成立的。三、某公司提出一审法院判决了其未诉请解决的事项，剥夺了其追偿权的主张，但某公司在一审的起诉状中阐述到其相关损失及扣除相关费用，故一审法院对这些费用不认定是没有问题的。四、借款是基于《承包协议》的约定，《承包协议》订立时谢某某没有在场，《承包协议》也没有明确该200万元借款需由谢纪某某担。谢某某并上诉称，一、一审法院一方面认为《定包协议》无效，一方面却又依《定包协议》的约定而认为某公司有权向谢某某追偿，支持了某公司依协议所提出的诉讼请求，这是相互矛盾和错误的。二、《定包协议》无效的原因，一方面是建筑施工合同违法转包无效，另一方面是由于《定包协议》的上一层合同即某公司与建设单位的《承包合同》无效，致《定包协议》无法履行而无效。这二个原因，上诉人与被上诉人均有过错。依合同法相关规则，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方甲此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案被上诉人因履行无效合同所造成的损失，应当由双方共同承担，原判支持被上诉人将其支付的人工费及材料款全额向上诉人追偿，实际上是将双方乙无效合同的所有损失均要求由上诉人承担，这不公平，也不符合法律规定。三、本案被上诉人因履行无效的《定包协议》而造成的损失最多是人工费470000元、钢材款2179172元、木材款880295元计3529467元，减被上诉人可收回工程款631010.95元和材料款350280.65元计981291.60元，为2548175.40元（尚未考虑被上诉人所任命项目经理乱出欠条，擅自约定违约金分别50万元和20万元，是否是扩大的损失这一因素），在双方均有过错的情况下，上诉人最多只需承担一半损失即127万元。四、合同无效，双方甲履行该合同取得的财产，应当予以返还。被上诉人应当返还因履行《定包协议》收取的上诉人保证金150万元，两相抵消后，被上诉人尚应退还上诉人保证金23万元，故被上诉人的诉讼请求应当驳回。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。
上诉人某公司答辩称，某公司的上诉意见可作为其答辩意见。另补充：一、《定包协议》无论有效无效，谢某某作为一个完全某事行为能力的人，与某公司签订协议，承诺工程发生的损失和费用由其承担，从民事行为诚实信用原则出发，谢某某也应承担责任，否则就不符合这个原则。二、《定包协议》并不是当然无效的，因为谢某某的项目部在施工过程中质量及其他方面的问题导致工程无法施工，合同无法履行，造成本案纠纷的大部分原因在谢某某。请求支持其上诉请求。
在二审中，上诉人某公司提供：证据1、某公司2009年10月14日温某某（2009）28号《关于潍坊明珠双子座项目部人事任命的通知》（原件）一份，证据2、某公司2009年10月14日温某某（2009）26号《关于设立潍坊明珠双子座项目部的通知》（原件）一份，证明当时某公司任命谢某某为项目部的负责人，谢某某具有内部承包的条件。
上诉人谢某某质证认为，对文件的真实性有异议，如真实一审中应当提交，故不是新的证据，谢某某是项目负责人我方是认可的。
本院认证认为，某公司提供上述两份证据缺乏证明力，不属于二审中新的证据，不予认定。
经审理，本院认定事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点有二，一是《定包协议》的效力问题；二是履行《定包协议》及《承包协议》产生的相关费用如何负担。试分述之：
一、关于《定包协议》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，潍城区明珠双子座工程系必须经过招标的工程建设项目。某公司与宏益公司未经过招标程序即签订《承包协议》，该《承包协议》已被相关法院依法认定无效。《定包协议》名称为企业和项目部定包责任协议书，签订双方为某公司与项目定包负责人谢某某。从文义理解，这是一份厘定分担双方各自责任的协议。从协议内容分析，协议约定了项目部向某公司缴纳管理费；某公司派驻现场代表和出纳各一人，派驻人员的工资、福利、社保等均由项目部支付；如工程质量达不到规定要求，由此造成的返工、工期拖延及一切损失费用，全部由项目部承担；发生安全事故，一切责任和赔偿费用全部由项目部承担；该工程实行定包责任，经济独立核算，自负盈亏，项目部所发生的一切材料款、工资款由项目部自行负责；工程在保修期终身制内出现的一切质量、安全问题全部由项目定包负责人自行承担一切责任等内容。结合某公司在起诉状中有关该项目某公司不但没有收到谢某某任何管理费，还替谢某某垫付了大量的款项及工人工资的表述，和并无证据证明谢某某系某公司内部员工，某公司上诉中亦认为该协议系平等主体之间的合同，均显示某公司已将《承包协议》的权利义务转让给谢某某，符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的转包的特征。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，《定包协议》属无效合同。故上诉人某公司关于《定包协议》为有效协议的上诉理由不予采信。
关于履行《定包协议》及《承包协议》产生的相某某
用如何分担的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方甲此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中《定包协议》虽系无效合同，但因履行《定包协议》所产生的人工费、材料费已经包含在宏益公司应当承担的工程损失中，该损失一审法院认为属某公司应支付给谢某某的款项，谢某某对此处理予以认可。故（1）、470000元人工工资，（2）、钢材款1650171元、木材款665000元，该二项费用应由谢某某负担。上诉人谢某某主张的人工、材料损失分担主张不予采信。而关于违约金等方面的损失，并非系履行《定包协议》而产生的损失，而系因履行与案外人之间的合同而产生的费用，应当由谢某某负担。（3）、2000000元借款。首先，根据某公司与宏益公司《承包协议》及双方另行签订的借款协议，某公司向宏益公司出借款项2000000元，而某公司与谢某某的《定包协议》对此却并无明确约定，某公司要求谢纪某某担该2000000元借款以及其中1000000元的利息损失的主张缺乏合同依据。其次，从该2000000元借款的实际出资分析，其中1000000元为某公司自有资金，某公司提供的收款收据亦未记载谢某某出资款项为借款，与某公司上诉主张并不一致。再次，某公司已向潍城区法院起诉要求返还该借款，潍城区法院亦已判决宏益公司向某公司归还该2000000元借款。最后，某公司该项上诉请求亦与其一审诉请不一致。故某公司关于谢某某应承担2000000元借款以及其中1000000元的相应利息的上诉理由不予采信。（4）500000元保证金。该保证金由谢某某出资，潍坊市中级法院已判令宏益公司返还某公司，该款与谢某某其余1000000元出资共1500000元，作为某公司履行无效合同取得的财产，应当返还谢某某。（5）螺纹钢等折价350280.65元。如前所述，该项财产应归谢某某所有。鉴于潍坊市中级法院已判令某公司在规定期限内移走，而某公司未按期移走，一审法院判令某公司按鉴定价格赔偿谢某某，某公司对此也未提出特定的上诉请求，故一审判某公司支付谢某某该350280.65元并无不当。（6）某公司主张的借款、材料款的利息损失，相应执行费、迟延履行期间的利息损失。本案合同因未经过招标程序和非法转包无效，某公司对此是明知的，即具有相应的过错，一审判决其自行承担相应的利息损失符合法律规定。由某公司自负执行费等扩大的损失亦无不当。某公司相应上诉理由不予采信。某公司向一审法院的起诉状第一项请求为要求判令谢某某赔偿经济损失1445908元，在事实与理由部分阐述该款为某公司已垫付款项4576918.92元扣减潍城区法院及潍坊市中级法院判决宏益公司应支付给某公司的2000000元借款、500000元保证金及损失赔偿631010.95元，某公司并在一审第二次庭审中作了相同表示。故上诉人某公司关于一审判决了未诉请解决的纠纷内容，程序违法的上诉理由与本案事实不符，不予采信。原判在引用法律上有差错，即原审依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有误，应为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本院予以指正。综上，原判认定事实清楚，判处结果得当，依法应予维持。上诉人某公司与谢某某的上诉理由均不成立，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21305元，由上诉人某公司、谢某某各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 张 靓
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 金佳惠