江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民四终字第197号上诉人（原审原告）付纯辉，男，汉族，住江西省南昌县。委托代理人徐江帆，江西秦风律师事务所律师。委托代理人杜人芳，江西秦风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西中路混凝土有限公司，住所地江西省新建县。法定代表人付军，总经理。委托代理人万剑勇，江西艾民律师事务所律师。上诉人付纯辉因与被上诉人江西中路混凝土有限公司（以下简称中路公司）服务合同纠纷一案，不服江西省新建县人民法院（2014）新生民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付纯辉及其委托代理人徐江帆、被上诉人中路公司的委托代理人万剑勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2013年4月2日，付纯辉与中路公司签订了《轮胎服务承包合同》，双方约定：由付纯辉承包中路公司砼站车辆的轮胎换新和修补服务，按当月中路公司砼销售方量计算；承包期限为2013年4月1日至2014年3月31日；自合同签订日起计算方量，合同签订日起5个工作日将原车上翻新轮胎全部换成全新胎；承包轮胎暂定共37部车辆（搅拌车32部，泵车5部），免费补胎、路救车辆暂定数为搅拌车32部、泵车5部、铲车3部、皮卡车2部、散装水泥运输车3部、洒水车1部；由付纯辉质押60000元作为承包押金，之后每月15日结算上月承包款，中路公司以现金或转账方式付款给付纯辉；中路公司必须每月10日前提供上月销售方量数据给付纯辉，中路公司不得以任何理由推脱；双方还对违约责任等其他事项进行了约定。2013年4月至2014年1月，付纯辉为中路公司提供轮胎承包服务期间，中路公司共支付付纯辉轮胎承包服务款1349077.6元，2014年2月份后双方当事人均未按双方约定继续履行合同，现付纯辉以中路公司未按照合同约定向其支付轮胎服务费及保证金为由诉至法院，请求依法判令：1.中路公司立即偿还其保证金60000元；2.判令中路公司立即支付其轮胎服务费371179.56元；3.判令中路公司因违约解除合同造成其损失共计32000元；4.本案诉讼费用由中路公司负担。一审法院判决认定：根据法律规定，付纯辉对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据应当提供原件或者原物。付纯辉提供的证据无法证实其主张的成立，其提供主要证据均为复制件，不符合诉讼证据合法性、客观性、关联性的要求，无法判定其证据的真实性，亦无法查清本案的全部事实，故对付纯辉的诉讼请求不予支持。付纯辉可在获取新的证据后另案起诉。中路公司在庭审中陈述付纯辉尚欠其轮胎款152860元，鉴于中路公司提供的上述证据系复印件，且付纯辉未对上述证据予以认可，中路公司可在取得新的证据后另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回付纯辉的诉讼请求。本案案件受理费8248元、财产保全费2520元，合计10768元，由付纯辉负担。上诉人付纯辉不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：其与中路公司签订的《轮胎服务承包合同》约定由其承包中路公司砼站车辆的轮胎换新和修补服务，中路公司按砼销售方量计算服务费。合同签订后，其向中路公司履行了轮胎修补义务，中路公司按合同约定每月都向其提供了方量确认函，但中路公司称该方量确认函只有一份，让其用手机拍照留存，便于双方计算服务费，且2013年4月至2014年1月的方量确认函有其和中路公司代表的签字确认。以上证据都是按双方交易习惯进行结算，由于原件都由中路公司控制，其直至一审开庭审理时未获得原件，但并不影响其主张的成立，理由如下：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第一百零八条之规定，其提供的方量确认函虽然系照片及外租车辆服务记录等证据材料，但该照片上有中路公司的代表人员签字确认，其与中路公司之间签订的《轮胎服务承包合同》和中路公司工作人员在照片上签字认可的行为环环相扣，应当认定方量函的存在和中路公司已对方量的确认，且与双方签订的合同能互相印证。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定即证据的高度盖然性原则，本案中其提供了待证事实的存在具有高度可能性的证据，相反中路公司未提供相反证据反证混凝土方量与其提供的证据不符。显然中路公司抗辩的理由缺乏合理性，因此一审法院基于对证据的错误认识导致判决的不合法与不合理。三、依据民诉法解释第一百一十二条的规定，本案中确认案件事实主要证据的原件都由中路公司控制，因此中路公司应当承担举证责任，且一审法院在未依法责令中路公司提交方量确认函原件的前提下，就认定其主张不成立明显缺乏法律和事实依据。上诉人请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由中路公司负担。被上诉人中路公司答辩称：付纯辉违反了谁主张谁举证的规则，未能举证真实的证据，依法应当承担败诉的后果。即便基于付纯辉提供的证据均为真实的，其也没有违约，付纯辉未交纳60000元保证金，其应当支付的费用也不超过100000元。付纯辉因为自身的原因主动放弃了保全措施，因此发生的保全费用不是本案应当发生的费用，请求二审法院对该费用不予审理，更不应由其负担。二审期间，付纯辉提交了以下证据：手机拍摄的照片。用以证明：中路公司每月应给付的服务费。中路公司的质证意见：该证据系复制的，一定会存在遗漏，不符合证据的真实性。中路公司提交了以下证据：2013年7月15日和7月16日付纯辉的单据清单。用以证明：应从应付给付纯辉的款中扣减152860元。付纯辉的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该单据上没有其签字，不能证明是其欠中路公司的轮胎款，该证据证明的是轮胎买卖关系，与本案审理的法律关系没有任何法律上的关联。此外，付纯辉提出调取中路公司月销售方量的原件及账本原件的申请。本院二审期间依法补充查明以下事实：付纯辉提供的照片分别载明：1.中路公司2013年4月10日发出2013年3月1日至2013年3月31日方量总计62344方，合同约定62344×1.65=102867.6元；2.中路公司2013年4月销售方量为67660.1立方，承包款67660×1.85元/m3=125171元；3.中路公司2013年5月销售方量为83336立方，轮胎承包费83336×1.85元/方：154717.6元；4.中路公司2013年6月销售方量68762立方米，68762×1.85=127209.7元；5.中路公司2013年7月销售方量为89595.3立方；6.中路公司2013年8月销售方量为100064.8立方，按1.75元/m3计算；7.中路公司2013年9月销售方量为87495.9立方，外租车方量3272方，实际方量为84223.9方，承包费金额为147391元，大写：壹拾肆万柒仟叁佰玖拾壹元整，（87495.9-3272）×1.75=147391.82元；8.中路公司2013年10月销售方量为129709立方，外租车10月运输方量14159方，实际结算轮胎承包款（129709-14159）×1.75元/方=202212元，人民币大写贰拾万零贰仟贰佰壹拾贰元整，报告因52米泵车在外破胎未联系补胎工而强行开回公司，导致二条轮胎破胎、四条轮胎报废，损失金额计人民币肆仟元；9.中路公司2013年11月销售方量为129693.7立方，应扣减方量26293.6方，其中：10月份2096方，11月份24197.6方，应付承包费（129693.7-26293.6）×1.75元/方=180950元，大写壹拾捌万零玖佰伍拾元整；10.中路公司2013年12月销售方量为137153.7立方，12月份外租车方量26283.7方，应付承包费（137153.7-26283.7）×1.75元/方=194022元，大写壹拾玖万肆仟零贰拾贰元整；11.中路公司2014年1月销售方量为116863.1立方，1月份外租车22631方，1月轮胎实际结算方量94232元，承包费金额94232×1.75元/方=164906元，金额大写壹拾陆万肆仟玖佰零陆元，结算时扣除散装水泥车施救费1200元整。付纯辉提交了一份《关于三一泵车轮胎、搅拌车轮胎折算给轮胎工付纯辉清单》的证据，该证据载明付纯辉欠中路公司轮胎款152860元，此后其撤回该证据。中路公司遂将该证据作为其证据提交。本院经审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案所涉的《轮胎服务承包合同》虽载明付纯辉质押60000元作为承包押金，但付纯辉对此提供的证据仅为没有加盖公章也没有任何人签名的明细分类账，该证据不足以证明付纯辉已交纳了60000元承包押金，故付纯辉要求中路公司返还该款，本院难以支持。付纯辉为证明中路公司应支付款项提交的证据虽然是照片，但该照片反映了中路公司确认方量的情况并有人员的签名，其亦当庭陈述了双方之间的结算程序。中路公司认为该照片是复制品，根据《轮胎服务承包合同》“乙方（付纯辉）承包甲方（中路公司）砼站车辆的轮胎换新和修补服务，按当月甲方砼销售方量计算”及“甲方必须每月10号前提供上月销售方量数据给乙方”的约定，亦能够提供其销售砼方量的数据进行抗辩，但中路公司在本院释明后指定的期限内既不提供销售砼方量的说明也不对其审批程序作出说明。因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，本院认为付纯辉以照片证明相应方量确认函的存在具有高度的可能性。因本案中有关销售方量的证据已确认，故不再对付纯辉的申请予以调查。付纯辉提供的照片中，2013年4月10日方量确认函载明“2013年3月1日至2013年3月31日方量”是在本案所涉合同约定的履行期限之前，故不应认定为本案所涉合同项下的方量；2013年4月、5月、6月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月方量确认函已载明了承包费的计算标准或金额，应予认定；2013年7月方量确认函仅载明了方量，可按照合同约定的标准计算。因此，中路公司应给付的承包费为1639698元(125171+154171.6+127209.7+89595.3m3×1.85元/m3+100064.8m3×1.75元/m3+147391+202212+4000+180950+194022+164906-1200）。中路公司提交的付纯辉签名的轮胎炸胎造成车辆挡雨罩清单载明的时间是在双方当事人约定的承包期限之前，故该5800元不应在本案中抵扣。《关于三一泵车轮胎、搅拌车轮胎折算给轮胎工付纯辉清单》载明的时间是发生在双方履行本案所涉合同期间，故中路公司要求该152860元在本案中抵扣，本院予以采纳。付纯辉提出系中路公司的原因造成合同的解除，却未能提供证据予以佐证，故其要求中路公司承担违约造成合同解除损失的上诉主张，本院不予支持。综上，中路公司应给付的承包费为1639698元，已支付1349077.6元，另抵扣152860元，故中路公司尚欠付纯辉承包费137760.4元。付纯辉要求中路公司给付承包服务费的上诉主张，本院予以部分支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省新建县人民法院（2014）新生民初字第146号民事判决；二、江西中路混凝土有限公司应于本判决生效后十日内向付纯辉支付137760.4元。三、驳回付纯辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8248元（付纯辉已交纳）、财产保全费2520元（付纯辉已交纳）,共计10768元，由付纯辉负担5112元、江西中路混凝土有限公司负担5656元；二审案件受理费8248元，由付纯辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 勇代理审判员  张美燕代理审判员  王 薇二〇一五年七月十四日书 记 员  高珊珊