河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终955号
上诉人（原审原告）：沽源县旗铃马铃薯种业种植农民专业合作社，住所地沽源县黄盖淖镇七一村。
法定代表人：秦义，该合作社理社长。
委托诉讼代理人：张守岗，该合作社成员。
上诉人（原审被告）：辽宁天业节水灌溉有限责任公司，住所地辽宁市铁岭经济开发区老官台分场内官台工业园区（兴达电力公司院内）。
法定代表人：杨万森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宇，该公司清欠专员。
委托诉讼代理人：鲍江，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沽源县天业节水，住所地沽源县。
经营者：朱艳军，该门市部业主。
委托诉讼代理人：张春安，河北金源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沽源县海胜滴灌工程设计安装有限公司，住所地沽源县平定堡镇西围子村西河沿街。
法定代表人：刘长胜，该公司经理。
上诉人沽源县旗玲马玲薯种业种植农民专业合作社（以下简称旗铃合作社）、辽宁天业节水灌溉有限责任公司（以下简称辽宁天业节水）因与被上诉人沽源县天业节水（以下简称沽源天业节水）、沽源县海胜滴灌工程设计安装有限公司（以下简称海胜公司）产品责任纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院(2015)沽民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旗铃合作社委托诉讼代理人秦义、张守岗、上诉人辽宁天业节水的委托诉讼代理人鲍江、被上诉人沽源天业节水的委托诉讼代理人张春安、被上诉人海胜公司的法定代表人刘长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旗铃合作社上诉请求：撤销河北省沽源县人民法院(2015)沽民初字第877号民事判决并依法改判。事实和理由：一审判决认定：沽源天业节水、辽宁天业节水不存在欺诈行为，与事实不符，与法律无据。具体事实如下：1、辽宁天业生产的滴灌带属不合格产品，生产厂家与销售商心知肚明，生产厂家生产不合格产品并进行销售，是一种严重的欺诈消费者的不法行为。坑农、害农案件。根据《中华人民共和国产品质量法》、《欺诈消费者行为处罚办法》（1996年3月15日国家工商行政管理局令第50号）第三条第一款、第五款之规定，二被上诉人欺诈行为成立。2、一审判决中认定的原告放任滴灌带不更换，此亦是造成马铃薯减产损失的主要原因之一，与事实不符，于法律无据。不换滴灌带的原因是：根据实际操作与客观原因而不能更换，不是判决上认定，原告放任不换，具体事实、理由证据证实，原告在使用二被告的滴灌带后发现该产品存在严重质量问题，第一时间通知二被告，并且要求二被告进行施救。在此期间生产厂家两次派人到种植地实地观看，并承认产品存在质量问题。经协商拿去大禹牌滴灌带25盘，一天时间只换了不到三亩的滴灌带并且把土豆苗拔出很多。照此更换，时间需要近十个月的时间，而土豆的生长期为三个月，如更换滴灌带土豆苗的损失也大于不更换滴灌带的损失。一审判决认定，更换滴灌带没有科学依据证明，更换滴灌带后损失只有10万元,而且是凭思维做出的结论。被告销售商的答辩状自己承认生产厂家不同意更换。判决书第四页倒数第二行证实（厂家不同意更换)。判决书辽宁天业质证时说：判决书的第九页第六行、第七行证实该产品是合格的。说明被告一直不承认产品不合格，怎么能采取补救措施呢。根据事实《冀产咨鉴（2015)第038鉴定意见书》确定，一审原告购买使用该产品确实存在质量问题，属于不合格产品。原告在一审提供的10份证据证实。一审原告依据产品质量法、消费者权益保护法、商标法、民法通则、侵权责任法等规定要求对受害人进行赔偿，各项损失共计3012362元，依法进行赔偿。3、一审判决认定：新疆天业节水灌溉股份有限公司华北运营中心驻沽源办事处不存在，与事实不符。被告生产厂家实属新疆天业节水灌溉股份有限公司。依据商标法第一条、第七条、第四十条第三款规定，新疆天业节水灌溉股份有限公司是本案的生产厂家及合格被告。上诉人在一审法院依法追加新疆天业节水灌溉股份有限公司为本案的共同被告，遗憾的是判决书上没有显示。
辽宁天业节水上诉请求：撤销河北省沽源县人民法院作出（2015)沽民初字第877号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定法律关系混乱。本案按侵权法律关系还是合同关系混乱不清。如果认定是销售者责任，就不应该让生产者承担责任。二、本案被上诉人做为施工企业不具备施工资质，未能按施工规范施工，未能正确安装滴灌带，产生的质量问题，应当由该公司承担。三、一审法院鉴定程序违法，鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。1、鉴定机构不具备滴灌带产品的司法鉴定资质，不是《民事诉讼法》认可的鉴定主体。2、鉴定机构所依据的标准错误。上诉人生产的产品和鉴定机构鉴定的产品名称不同、标准不同。鉴定机构对上述技术特征完全不了解，依据的标准完全错误。3、鉴定机构鉴定时所使用的样本并非上诉人生产的产品也不是上诉人封存在公证机关的产品，无法反映上诉人生产的产品质量情况。一审法院委托的鉴定机构作出的《鉴定意见》程序违法，故该鉴定意见不应当作为认定案件事实的依据。四、非法鉴定机构无权收取鉴定费用。一审中所谓的鉴定机构收取了鉴定费用，上诉人认为其无收费依据。对于非法收费一审判决上诉人承担，无法律依据。五、一审法院仅根据一张收条判令上诉人赔偿被上诉人维修滴管带费用88350元，无事实依据。一审中被上诉人为了证明因上诉人生产的滴管带质量不合格支出维修滴管带的人工工资88350元，被上诉人为证明存在该损失提供了收条一张及人工工资明细3份。上诉人认为该收条真实性合法性关联性均有异议，不符合证据规则的要求，以此依据认定事实，程序违法，认定错误。六、一审法院认定更换滴管带造成马铃薯秧苗损失酌定为10万元，无事实及法律依据。一审法院在没有任何证据支持的情况下认定因滴管带存在质量问题肯定会造成马铃薯秧苗损失，并酌定该损失为10万元，因果关系混乱，一审法院如此认定没有事实基础及法律依据。七、被上诉人沽源县海胜滴管工程设计安装有限公司无施工资质，无工程施工图纸，无施工记录，无材料清单，无施工技术人员资质的资料，工程中对施工材料的未存资料，其施工程序不合格，其无证据表明其施工质量合格，应当承担相应的过错责任。
旗铃合作社辩称，对辽宁天业节水上诉意见不予认可。
沽源天业节水答辩意见同辽宁天业节水上诉意见。
海胜公司辩称，本案的法律关系明确为产品责任纠纷，故应由生产厂家承担赔偿责任。关于施工问题，安装过程是根据旗铃合作社的指示安装的，与我们资质无关，且根据鉴定报告并无安装质量问题，故辽宁天业节水的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
旗铃合作社向一审法院起诉请求：1、依法确认三被告销售给原告并负责安装在水浇地上的滴灌带存在严重质量问题的行为是侵害消费者权益的违法行为；2、判决被告沽源天业节水退还收取原告的滴灌带款121680元；3、判决三被告赔偿原告由于出售不合格产品给原告带来的各项经济损失共计3015837.13元。
一审法院认定事实：原告最先看中指定要被告沽源天业节水的滴灌带，但为了便宜，就从被告海胜公司处拿货，而被告海胜公司是从被告沽源天业节水处拿货，该公司只负责安装，而不经营滴灌带。由于新疆天业节水灌溉有限公司华北区运营中心驻沽源办事处不存在，故原告在第一次庭审后将作为第二被告的新疆天业节水灌溉有限公司华北区运营中心驻沽源办事处变更为沽源县天业节水。原告提交的鉴定票据显示为莱芜正元节水科技有限公司，经与鉴定机构核实，此票据为被告沽源天业节水申请鉴定费用的票据，鉴定机构后将原告申请鉴定费用的票据邮寄至法院。河北省科技咨询服务中心根据原告旗铃合作社的鉴定申请，出具了冀科咨鉴字2015第038号鉴定意见书，鉴定样品转送至水利部节水灌溉设备质量检测中心进行了鉴定，结论为：1、涉案338盘內镶式贴片式滴灌带经抽样检测主要指标壁厚、滴水孔间距、耐静水压、耐拉拔试验、炭黑含量均不符合国家标准GB/T19812.3-2008内镶式滴灌管、带要求，产品质量不合格；2、涉案马铃薯地块田间鉴定产量损失为：（1）大薯（≥150克）：每亩2240公斤-931公斤=1309公斤，883.5亩*1309公斤=1156501.5公斤；（2）小薯（＜150克）：每亩560公斤-375.7公斤=184.3公斤，883.5亩*184.3公斤=162829.05公斤。河北省科技咨询服务中心根据被告沽源天业节水的鉴定申请，出具了冀科咨鉴字2015第045号鉴定意见书，结论为：原告所种植马铃薯减产的具体原因是该微灌系统设计基本合理，能够满足灌溉需求；滴灌带铺设机器与滴灌带破裂漏水相关性不大；滴灌系统运行管理鉴定失去了时效，无法认定与产量的相关性；两次现场调查时，没有发现遭受冰雹等自然灾害损失的痕迹；马铃薯进入收获期，失去鉴定种薯质量的最佳时机，调查植株和块茎，看不出有影响种薯质量的病毒病和真菌病害的明显症状，本案中种薯质量不能作为产量损失的影响因素；在种薯质量、土壤和气候环境因素、病虫害防控对产量没有实质影响的前提下，滴水不均匀、滴水量少、肥料吸收不足，在较大程度上影响了马铃薯的产量，其客观原因是涉案滴灌带存在质量问题，造成滴灌带破裂损伤漏水，致使灌溉不均匀；田间除草不及时也在一定程度上影响了马铃薯的产量。一审法院于2016年5月9日依职权对本案的相关问题申请鉴定，鉴定事项为：1、2015年6月18日涉案“漏水问题滴灌带”发生严重漏水后结合田间出苗情况能否及时更换滴灌带以及更换的方法（起旧铺新还是弃旧铺新即不用起旧直接铺新）；2、若滴灌带不能更换，其原因是什么；若能更换，则需要多少费用；3、更换滴灌带能否造成马铃薯秧苗的损失，如能够造成，损失为多少。委托鉴定机构河北省科技咨询服务中心认为勘察时间均已经错过涉案马铃薯生长观察最佳时间，无法进行鉴定，但提供了一些参考性意见如下：1、发现滴灌带漏水后无论在何种情况下都可以及时进行更换，更换方法可以起旧铺新，也可以直接铺新，刚出苗时可以机器铺设，但苗高时（现蕾期及以后）则只能用人工铺设，会极大增加生产成本。本案中2015年6月18日涉案“漏水问题滴灌带”发生漏水严重后结合田间出苗情况只能采用人工铺设，更换方法可以起旧铺新，也可以直接铺新；2、滴灌带更换费用=材料费+拆卸安装人工费（计时或包工均可）；3、更换滴灌带肯定要造成马铃薯秧苗的损失，至于损失按受损秧苗株数及每一株损失程度及影响地下块根生长发育程度和田间后期管理好坏等一系列因素测定和估算。此估值涉及不可控变量太多，无科研人员搞此专题研究，只能由贵院通过调查当地种植户类似更换情况下产量损失来酌情依法判决。本案中被告海胜公司只负责安装，而不经营滴灌带，原告与被告沽源天业节水产生了事实上的买卖合同关系，故实际销售者为被告沽源天业节水，被告海胜公司不应当承担买卖滴管带产品的责任。针对被告对起诉状所述原告在2015年6月18日以后没有进行浇灌，而收条上显示维修时间为2015年6月25日-7月10日，何来的维修费用以及证人张某陈述一直浇水至2015年7月中旬，与原告给鉴定机构提供的材料所述是从2015年6月18日后就无法浇水不符所存在的异议，原告称从2015年6月18日至今无法浇水并不等于没有浇灌或没有维修，也属符合常理。原告旗铃合作社与被告沽源天业节水申请的鉴定，由于在委托机构范围内只有河北省科技咨询服务中心能够对该两次申请内容做相关鉴定，故委托同一鉴定机构，且经过了双方的同意，而鉴定机构委托的送检机构水利部节水灌溉设备质量检测中心是经国家认证的检测单位，并非被告沽源县天业节水所述的转包、发包，被告称鉴定机构采集后转委托后非原有、现场采集样品，无法提供相应的证据予以证明其主张，故两次鉴定的程序是合法的。被告虽然对两份鉴定持有异议，但未在规定期限内申请重新鉴定。故对冀科咨鉴字2015第038号和045号的鉴定意见书予以认可采信。对于鉴定人员的出庭费4000元，本案由被告辽宁天业节水申请鉴定人员出庭，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第（三）项、第十一条第一款的规定，该项费用应由申请人辽宁天业节水负担，但由于原告已垫付，故该项费用应由被告辽宁天业节水给付原告。关于公证费用10000元，由于本案所做的鉴定并不是使用公证处封存的滴灌带，故公证费用应由原告承担。依据冀科咨鉴字2015第038号鉴定意见书，涉案滴灌带确实存在质量问题，故对此被告辽宁天业节水作为生产者、被告沽源天业节水作为销售者均应当承担产品质量侵权责任。原告主张的3倍赔偿，根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，才适用该条款的规定，但本案中被告沽源天业节水、辽宁天业节水不存在欺诈行为，故对原告的该项诉求，不予支持。由于本案中实际销售滴灌带者为被告沽源县天业节水，根据合同相对性，被告沽源天业节水应退赔原告购买的滴灌带货款121680元。由于滴灌带存在质量问题，故被告辽宁天业节水应赔偿原告维修滴灌带的费用88350元。由于原告未能提供第一次安装滴灌带费用的证据，故对原告主张要求被告赔偿其工人工资损失17670元，不予支持。依据冀科咨鉴字2015第045号鉴定意见书，原告所种植的马铃薯损失除还有滴灌带存在质量问题，还有滴水不均匀、滴水量少、肥料吸收不足、田间除草不及时等综合因素导致。2015年6月18日涉案“漏水问题滴灌带”发生严重漏水后结合田间出苗情况原告本能够及时更换滴灌带，如起旧铺新或直接铺新，但原告放任滴灌带不更换，此亦是造成马铃薯减产损失的主要原因之一，即原告对马铃薯减产应负有相应的责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，对原告主张的要求被告赔偿其马铃薯减产损失2080032.88元、产品差价费411269.26元，不予支持。依据诚实信用和公平原则并结合当地劳动市场酌情考虑，若放弃旧的滴灌带不起，直接铺设新滴灌带按照每亩需要3人，每天100元人工费，一天铺设完毕计算，原告土地共计883.5亩，故铺设新滴灌带需要的人工费用为265050（883.5亩×3人×100元/亩=265050元）。若更换新滴灌带肯定能对马铃薯秧苗损失造成损失，对该损失酌定为10万元。判决：一、被告沽源天业节水退还原告旗铃合作社购买滴灌带货款121680元；二、被告辽宁天业节水赔偿原告旗铃合作社滴灌带的维修费用88350元，支付第二次铺设滴灌带的人工费265050元，赔偿由于重新铺设滴灌带造成的马铃薯秧苗损失10万元，以上共计453400元。被告沽源天业节水对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告旗铃合作社的其它诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案案由的确定，本案在一审审理中，已经明确告知双方当事人立案案由为买卖合同纠纷，待审理查清事实后另行确定案由，双方无异议，且在一审庭审中亦保障了双方诉讼权利，一审法院根据查清的事实确定本案的案由为产品质量损害赔偿纠纷符合法律规定。关于是否应当追加新疆天业节水灌溉股份有限公司为本案被告，经查明，新疆天业节水灌溉有限公司华北区运营中心驻沽源办事处不存在，旗铃合作社在一审第一次庭审后申请将作为第二被告的新疆天业节水灌溉有限公司华北区运营中心驻沽源办事处变更为沽源天业节水。依据民事诉讼法的有关规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，根据案涉滴灌带商标显示生产厂家为辽宁天业节水，辽宁天业节水具有法人资格，能够独立承担民事责任，而新疆天业节水灌溉股份有限公司仅授权其生产，并非本案的必要的共同诉讼人，故一审法院未追加其为本案被告并无不当，沽源天业节水、辽宁天业节水作为案涉滴灌带的销售者、生产者依法应当参加诉讼。关于案涉两份鉴定报告的认定情况，一审法院根据双方当事人的委托，并经双方同意，依法确定了鉴定机构，该鉴定机构是河北省高级人民法院批准入册的科技咨询综合性鉴定机构，具有合法的鉴定资质。该鉴定机构作出鉴定结论后，对于双方当事人提出的异议进行了回复，鉴定人依辽宁天业节水申请出庭接受了询问，双方当事人亦进行了充分的举证质证，辽宁天业节水主张对两份鉴定持有异议但其未在一审规定期限内申请重新鉴定，在二审中也未提供证据足以推翻上述鉴定结论，故一审委托鉴定机构程序合法，鉴定结论合法有效，对案涉两份鉴定报告依法予以采信。关于海胜公司是否应当承担赔偿责任，本案中，旗铃合作社指定要沽源天业节水的滴灌带，但为了便宜，经由海胜公司从沽源天业节水处拿货，海胜公司只负责安装，而不经营滴灌带，故一审法院认定旗铃合作社与沽源天业节水形成买卖合同关系具有事实依据。结合冀科咨鉴字[2015]第045号鉴定意见表明“该微灌设计基本合理，能够满足灌溉需求；滴灌带铺设机器与滴灌带破裂漏水相关性不大”，海胜公司对于案涉滴灌带的铺设安装基本合理，其亦非案涉滴灌带的销售公司，故不应当承担买卖滴管带产品的责任，另依据冀科咨鉴字[2015]第038号鉴定意见书，涉案滴灌带确实存在质量问题，辽宁天业节水作为生产者、沽源天业节水作为销售者均应当承担产品质量侵权责任。关于旗铃合作社主张沽源天业节水、辽宁天业节水存在欺诈行为，旗铃合作社应当对该主张进行举证，但在一审、二审中均未提供证据证明，案涉滴灌带属于生产产品，并非消费者为生活消费购买的消费品，依据鉴定结论，该滴灌带存在质量问题，应当按照产品质量责任予以赔偿。关于赔偿项目和数额的计算，一审法院于2016年5月9日依职权对本案的相关问题申请鉴定，鉴定机构河北省科技咨询服务中心提供了相关参考性意见，一审法院依据诚实信用和公平原则并结合当地劳动市场酌情考虑，计算了铺设新滴灌带需要的人工费用265050，并对若更换新滴灌带肯定能对马铃薯秧苗损失造成损失酌情认定为10万元，以上费用的计算均符合客观实际情况，本院予以支持。
综上所述，沽源县旗铃马铃薯种业种植农民专业合作社、辽宁天业节水灌溉有限责任公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9551元，由上诉人旗玲马玲薯种业种植农民专业合作社负担4775.5元,上诉人辽宁天业节水灌溉有限责任公司负担4775.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马瑞云
代理审判员 宋凯阳
代理审判员 闫 格
二〇一七年六月二日
书 记 员 孙斯敏