湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终678号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司，住所地湖南省耒阳市。
负责人：左齐团，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：王端生，男，该支公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：阳湖海，男，1954年8月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省衡南县，现住湖南省耒阳市。
被上诉人（原审原告）：邓冬英，女，1952年11月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省衡南县，现住湖南省耒阳市。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘磊，湖南南舫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐岳，男，1975年8月9日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司（以下简称人保耒阳公司）因与被上诉人阳湖海、邓冬英、徐岳机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保耒阳公司的委托诉讼代理人王端生，被上诉人阳湖海、邓冬英的共同委托诉讼代理人刘磊，被上诉人徐岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保耒阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决没有核减非医保费用错误。2、一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金缺乏事实和法律依据，应按照农村标准计算，且计算年限应为18年。3、一审判决认定营养费损失没有事实依据。4、本案存在免责情况，一审判决认定损失判令其赔偿不合理。5、一审判决认定其承担鉴定费用错误。
阳湖海、邓冬英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
徐岳述称，人保耒阳公司卖保险的时候没有尽到告知义务，一审判决应予维持。
阳湖海、邓冬英向一审法院起诉请求：判令徐岳、人保耒阳公司共同赔偿各项损失100848元。
一审法院认定事实：湘DP67**小车属徐岳所有，徐岳为该车在人保耒阳公司投保了交强险和责任限额为500000元且不计免赔的商业三者险，保险期间均自2015年7月20日起至2016年7月19日止。阳湖海与邓冬英属夫妻关系，自2014年起一直租住在湖南省耒阳市区。2015年11月19日9时20分许，徐岳驾驶湘DP67**小车沿107过道由北向南行驶至1842公里+150米处时，未按规定超越同方向前方由阳湖海驾驶的电动三轮摩托车（搭载邓冬英）时，两车避让不及，追尾相撞，造成两车受损及阳湖海、邓冬英受伤的交通事故。经耒阳市公安局交警大队认定，徐岳负本次事故的全部责任，阳湖海和邓冬英无责任。阳湖海受伤后，先后在耒阳市人民医院、常宁市中医院、南华附一医院、耒阳市中医院等地治疗，医疗诊断：左桡骨远端骨折，左尺神经损伤。共住院93天，产生的医疗费共计为26873.54元。2016年4月27日，阳湖海委托衡阳市经纬司法鉴定所作伤残程度、护理、营养期限评定，该所于同年5月4日作出衡经纬司鉴所（2016）临鉴字第296号鉴定意见书，评定阳湖海的伤残程度构成十级伤残，所受损伤的护理期为120天，营养期为90天。阳湖海支付鉴定费700元。邓冬英受伤后，在耒阳市人民医院治疗，医院诊断：多处软组织挫伤，双下肺局限性肺气肿。住院共计36天，产生的医疗费共计为5357元。事发后，徐岳为阳湖海、邓冬英垫付了医药费29124.4元。
一审法院经审理核定阳湖海、邓冬英各项经济损失共计116112.74元，其中阳湖海的经济损失为：1、医疗费26873.54元；2、住院伙食补助费4650元（50元/天×93天）；3、营养费1800元（20元/天×90天）；4、护理费酌定10800元（参照城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资32933元计算120天）；5、交通费500元；6、残疾赔偿金54792.2元（28838元/年×19年×10%）；7、精神抚慰金5000元；8、鉴定费700元，合计105115.74元。邓冬英的经济损失为：1、医疗费5357元；2、住院伙食补助费1800元（50元/天×36天）；3、营养费酌定300元；4、交通费酌定为300元；5、护理费酌定为3240元（参照城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资32933元计算36天），合计10997元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的成立以及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。本案交通事故发生于机动车与非机动车之间，经耒阳市公安局交警大队认定，徐岳负本次事故的全部责任，双方当事人对此并无异议；徐岳为涉案车辆投保了交强险和限额500000元且不计免赔的商业三者险，故阳湖海、邓冬英的合理损失，应先由人保耒阳公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出部分由该公司在商业三者险责任限额内根据保险合同直接赔付，如还有不足，则由徐岳承担。阳湖海、邓冬英的总损失为116112.74元，其中阳湖海、邓冬英的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计40780.54元属于交强险医疗费用赔偿限额项目，因超过了赔偿限额，先由人保耒阳公司赔偿10000元；阳湖海的护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计71092.2元和邓冬英的交通费、护理费计3540元，共计74632.2元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项目，未超过赔偿限额，由人保耒阳公司赔偿74632.2元；阳湖海、邓冬英未获交强险赔偿的部分计31480.54元（105115.74元+10997元-10000元-74632.2元），仍未超过湘DP67**号小车投保的商业三者险赔偿限额，仍由人保耒阳公司在商业三者险限额内赔付。人保耒阳公司共应赔偿阳湖海、邓冬英116112.74元，因事发后徐岳已先行为阳湖海、邓冬英垫付了29124.4元，为减少诉累，实现案结事了，对该部分应予核减。扣减后，人保耒阳公司实际需向阳湖海、邓冬英赔偿86988.34元，向徐岳支付保险金29124.4元。阳湖海、邓冬英要求徐岳另行赔偿损失120597元中的116112.74元，并由人保耒阳公司承担保险责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。人保耒阳公司关于不承担鉴定费的赔偿责任及应按医保目录核减医疗费的主张，均不符合法律规定，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司赔偿阳湖海、邓冬英的损失86988.34元（徐岳先行支付的29124.4元已核减）；二、中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司向徐岳支付保险金29124.4元；三、驳回阳湖海、邓冬英的其他诉讼请求。上列第一、二项，限在判决生效之日起二十日内履行完毕。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元，由徐岳负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：
阳湖海、邓冬英提交的结婚证、身份证、户籍资料、营业执照、经营许可证及证明等证据，与其在一审提供的耒阳市五里牌街道办事处金星居委会出具的证明、证人谢小禾的房产证及出庭所作证言等证据相互印证，可以证实阳湖海、邓冬英的经常居住地和主要收入来源地为城镇的事实，本院对上述证据予以采纳。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本案二审争议焦点为：1、一审判决认定阳湖海、邓冬英的医药费、残疾赔偿金、营养费等费用是否正确；2、一审判决认定人保耒阳公司承担赔偿责任是否正确。
本院认为，人保耒阳公司上诉提出，本案存在免责情况，一审判决认定损失判令其赔偿不合理。经查，徐岳与人保耒阳公司的保险合同已生效，但该保险合同中的责任免除条款，人保耒阳公司未作提示或者明确说明，该条款不产生效力，且人保耒阳公司并未提出本案存在的具体免责情况。故一审判决判令人保耒阳公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任，符合法律规定。人保耒阳公司该上诉主张，事实和理由不成立，本院不予支持。人保耒阳公司上诉提出，一审判决没有核减非医保费用错误。经查，阳湖海、邓冬英在治疗的过程中，医疗机构使用何种药物进行治疗非该二人所能控制，该二人亦没有能力对所用药是否属于非医保药作出辨别，作为赔偿义务人的人保耒阳公司对治疗的必要性和合理性有异议的，除非有足够的证据证明该非医保用药明显不属于治疗过程中必须使用的药物，或者能证明该非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药物，或者能证明该非医保用药的使用与治疗没有明显的联系，否则应当承担非医保用药的赔付责任。本案中，人保耒阳公司既没有提出该二人在治疗过程中使用了何种非医保用药，亦没有在法律规定的时间内向医院核定，故人保耒阳公司该上诉主张，事实和理由不成立，本院不予支持。人保耒阳公司上诉还提出，一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金缺乏事实和法律依据，应按照农村标准计算，且计算年限应为18年。经查，阳湖海在一审提供的耒阳市五里牌街道办事处金星居委会出具的证明、证人谢小禾的房产证及出庭所作证言等证据，与其在二审提供的结婚证、身份证、户籍资料、营业执照、经营许可证及证明等证据相互印证，可以证实阳湖海的经常居住地和主要收入来源为城镇。一审判决按照城镇居民标准计算阳湖海的残疾赔偿金，符合本案事实和相关法律规定。至定残日止，阳湖海已满61周岁未满62周岁，一审判决按照19年计算其残疾赔偿金，并无不当。故人保耒阳公司上述主张，事实和理由不成立，本院不予支持。一审判决根据本案具体案情酌情认定营养费及认定人保耒阳公司承担鉴定费，并无不当。故人保耒阳公司上诉提出一审判决认定营养费损失没有事实依据，认定其承担鉴定费错误的主张，事实和理由不成立，本院不予支持。综上所述，人保耒阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2317元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 波
审判员 王霁清
审判员 邓 雍
二〇一七年七月十日
书记员 朱志婷