吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终225号
上诉人（原审原告）：文春玲，女，1964年5月29日生，汉族，洮南市人，工人，住洮南市。
委托诉讼代理人：贾国义，男，1967年4月15日生，汉族，突泉县人，系白城市洮北区盛世农副产品购销专业合作社法律顾问，现住白城市。
上诉人（原审被告）：洮南市恒源房地产开发有限公司。
法定代表人：杨健，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘海东，系该公司职员。
委托诉讼代理人：卢恩刚，内蒙古天厚律师事务所律师。
上诉人文春玲因与上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服洮南市人民法院（2016）吉0881民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日审查立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文春玲及其委托诉讼代理人贾国义，被上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司法定代表人杨健的委托诉讼代理人刘海东、卢恩刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人文春玲的上诉请求：1、要求二审法院依法撤销（2016）吉0881民初1210号民事判决，支持上诉人的原审诉讼请求。2、要求被上诉人按《协议书》中约定给付上诉人55㎡、65㎡、75㎡的楼房三座。3、要求被上诉人因违约而造成上诉人不能回迁入住，租房的损失应由被上诉人承担。4、一、二审诉讼费应由被上诉人承担。事实和理由：一、案件基本事实，在2013年夏，洮南市政府组织对原告的居住地拆迁。当时因回迁安置的面积而发生争议，上诉人不同意拆迁。后来在2013年8月9日动迁办的人来找上诉人说：经研究给你55、65、75平米的楼房三个你同意拆吗？上诉人当即表示同意拆迁，后由工作人员拿来以洮南市城乡住房建设局为甲方，以被拆迁户为乙方的《洮南市国有土地上房屋征收补偿协议书》。上诉人看了协议上写着给上诉人回迁的面积确实是55、65、75平米的楼房三个。其中还有三份空白的合同也让上诉人签了字。也就是签字的当天，有人告诉上诉人，给你的那份合同是三个楼房，那三份空白的合同写的都是两个楼房。上诉人知道此事后立刻去了动迁办，要求看那三份合同是怎么回事，他们不让看，所以上诉人坚决不同意拆迁。十日后，即2013年8月19日被上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司找到上诉人说：这回我让你回迁三个楼，你得给找20平米的钱。但是这事必须绝对保密，如果不保密大伙都来要楼怎么办？上诉人答应了被上诉人的要求。于是被上诉人非常神秘的与上诉人签订《协议书》。而且这个协议没有原住房的面积，只有补偿后的面积。上诉人当时问及此事，被上诉人讲“不管你原来的面积是多少，什么大房、仓房，哪怕是狗窝呢，我们也不管，就给你三个楼”。签完协议后，被上诉人将上诉人的原房产手续全部拿走，之后就把房子拆了。这份协议白纸黑字写得十分清楚，即：甲方为洮南市恒源房地产开发有限公司，乙方为文春玲。第一条明确写着“甲方同意迁55㎡、65㎡的新建楼房；第二条乙方所增加面积75㎡，只需向甲方交20㎡楼价款”。很显然，也就是说甲方在同意给乙方两个楼房的基础上，又增加面积75㎡的楼房，只找差价20㎡楼价款。应该注意的是，增加的面积是75平米的楼房，绝不是空地。这一独立的条款，表达的是独立的意思，这应该是合同的约定。上诉人等了一年后，于2014年10月23日下午，被上诉人组织回迁户到市职工俱乐部参加选房大会时，被上诉人剥夺了上诉人统一参加回迁分房抓号的权利。被上诉人在《协议书》中承诺给上诉人增加面积75㎡的事实也矢口否认。因被上诉人的行为违反了《协议书》中的约定，而引发诉讼。二、原审判决确认的事实正确但判决中并没有采纳原审判决书第3页从下往上数第9行（最后两段）称：通过原、被告的举证及相互质证，虽被告对原告提供的证据有异议，但原告提供的证据具有客观性、真实性，应予采信，可被告所提供的证据证明不了自己的主张，故不予采纳。综上确认如下事实：在2013年8月19日原告与被告签订了协议书，约定被告同意给原告回迁55平米、65平米的新建住宅楼，原告所增加面积75平方米，原告只需向甲方按规定交纳20平方米楼价款。以上确认的内容就是上诉人与被上诉人签订《协议书》中的部分内容。但是，判决书中并没有按照确认的事实判决。三、原审判决认为中歪曲了事实原审判决书中存在错误，原审判决书在原告诉称中，将“原告因房屋拆迁一事，于2013年夏在没有与相关部门达成最终拆迁协议”中的“没有”二字忽略掉，是错误的。原审判决在本院认为中称：“原告提供的洮字征办2013年（032号）产权调换补偿协议书虽有户型分别为55平方米、65平方米、75平方米的楼房，但与被告所提供的三份洮字征办2013年（032号）产权调换补偿协议书约定户型分别为55平方米、65平方米不符，且原、被告所签订的协议书中约定乙方所增加面积75平方米，只需向甲方被告交纳20平米的楼价款。原告所提供的证据证明不了除了被告应给原告分得55平方米、65平方米的楼房外，还应分得75平方米独立楼房，故被告应按司法评估价给付原告55平方米、65平方米的楼房价款,原告应给被告找回20平方米的楼房价款。以上认定极其错误。第一、上诉人与洮南市城乡住房建设局签订的洮字征办2013年（032号）《产权调换补偿协议书》因双方当事人在回迁面积上发生争议，上诉人的房子没有拆迁,这份协议没有实际履行。该协议的主体不是本案被上诉人,所以这份协议与本案无关；第二、上诉人与被上诉人签订《协议书》中约定乙方所增加面积75平方米，只需向甲方被告交纳20平米的楼价款。可原审判决把所增加面积75平方米的面积给判没了,还判决让上诉人给被上诉人找20平方米的楼价款？既然原审判决认为,“原告所提供的证据证明不了除了被告应给原告分得55平方米、65平方米的楼房外，还应分得75平方米独立楼房。”那么这75平方米不是独立楼房,应该是什么？原判决没有审清,总应该对《协议书》中的75平方米有个明确的结论吧？众所周知,本案是房屋拆迁回迁安置补偿合同纠纷案那么在原址上回迁按《协议书》中约定乙方所增加面积75平方米，只需向甲方按规定交纳20㎡楼价款。如果不是给回迁户楼房能让上诉人交楼价款吗？如果给空地又去哪里找？请二审法院注意的是,这个判决对《协议书》中应给上诉人增加75㎡的楼房面积没有增加,反而扣了上诉人20平方米的楼价款。有这样判决的吗？《协议书》中约定是在给上诉人增加面积75平方米的前提下,上诉人才给找20平方米的楼价款。可如今面积没有增加,还判决上诉人给其找20平米的楼价款,这是在瞪着眼睛错判。更令人费解的是,该判决对《协议书》中第二条的第一句话没有采纳,第二句话采纳了。真是同一合同条款中的两句话,首尾无法对应。可见,原审判决对《协议书》中同一条款,对上诉人有利前一句话不予采纳,对上诉人不利的后一句话采纳了,这是为了什么？法律的公平正义何在？综上所述,上诉人认为,原审法院对本案的判决极其不公。上诉人坚信,真的假不了,假的也真不了。上诉人与被主诉人签订的《协议书》不违反《合同法》第五十二条的强制性规定,他应该是本案的铁证,不容歪曲。请二审法院主持正义,一就是一、二就是二,尊重本案事实,撤销原判,依法支持上诉人的原审诉讼请求,恳请二审法院经审理后作出一份经得起历史和法律检验的公正判决。
被上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司辩称，上诉人上诉请求中变更重审时的诉讼请求,并要求二审法院就变更后的诉讼请求进行审理不正确,法院对变更后的诉讼请求不应予以审理。本案发回重审时,上诉人将重审的诉讼请求变更为：1、要求被告给付原告户型分别为55、65、75平方米的住宅楼价款,按市场1—6楼平均价评估为准（见重审卷“变更诉讼请求申请书”,时间为2016年6月20日）；2、要求被告因违约不让原告回迁入住造成原告租房的费用每月200元直到回迁之日止的费用，应由被告承担责任；3、诉讼费由被告承担。而上诉人在二审上诉时,上诉请求为：1.撤销（2016）吉0881民初1210号民事判决，支持上诉人的原审诉讼请求。2.要求被上诉人按《协议书》中约定给付上诉人55平方、65平方、75平方的楼房三座。3.要求被上诉人因违约而造成上诉人不能回迁入住,租房的损失应由被上诉人承担。上诉请求第二项要求被上诉人回迁三户楼房的诉讼请求,属于变更重审诉讼请求,法院应依据重审诉讼请求和适用法律进行审查,对于上诉人上诉请求中变更的要求回迁三户房屋的请求不应予以审理。二、上诉人上诉中所述的事实均无证据证实,被上诉人不予认可。被上诉人从未承诺为上诉人回迁三户楼房；分房及安排抓号均属于洮南市征收办的职责,分房及抓号均是在人大、纪检、街道、征收办、公证处多部门统一组织、相互监督条件下进行的,与被上诉人没有任何关系。政府明确规定开发商不允许参加分房活动,因此被上诉人没有分房和安排抓号的职责,也没有参与分房现场的任何活动,故上诉人称被上诉人剥夺其统一参加回迁分房抓号的权利的事实不存在。三、上诉人主张除回迁55平、65平两户楼房外,被上诉人还需向上诉人回迁75平的主张不成立。上诉人与被上诉人于2013年8月19日签订的《协议书》第一条：甲方同意乙方迁55、65平方米的新建住宅楼房。此条非常明确的约定：回迁的是55、65平方米两户楼房。是上诉人故意曲解上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》第二条约定。第二条约定：乙方所增加的面积75平方米，只需向甲方按规定交纳20平方米楼价款。此条所约定的“乙方所增加的面积75平方米”是指上诉人被征收的房屋面积为45平,被上诉人同意回迁55平和65平总计120平的两户楼房,所以增加的面积为75平,故形成“乙方所增加的面积75平方米，只需向甲方按规定交纳20平方米楼价款”。“乙方所增加的面积75平方米”并非再回迁一户75平米的楼房。按照双方的约定,实际上等于被上诉人白送给上诉人一户55平的楼房,如此优惠的条件,上诉人还不依不饶,被上诉人实难满足上诉人贪婪的欲望。四、上诉人放弃选房且不入住应回迁的楼房不应视为被上诉人违约,无权向被上诉人主张租金损失。公证书和视频资料等证据充分证明上诉人放弃选房,并且不在剩余房源中回迁入住,责任在上诉人自己,不能视为被上诉人违约,故上诉人无权向被上诉人主张租金损失。五、上诉人重审时持与住建局与被上诉人签订的两份合同主张回迁房屋，但只起诉被上诉人，属于遗漏主体，程序错误。综上,上诉人的上诉请求中撤销一审判决请求合理应予支持；对于其他上诉请求均不合理应当驳回。
上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司的上诉请求：撤销洮南市人民法院作出的（2016）吉0881民初1210号民事判决；2、依法改判：驳被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。一审判决上诉人恒源公司支付被上诉人文春玲楼房价款310000.00元不正确,理由如下：一、本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷,依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定,征收与补偿的主体为市、县级人民政府。本案中征收和补偿主体应为洮南市人民政府,被告只是代政府履行部分义务。被告代政府履行义务过程中与被征收人产生的纠纷,应当以征收和补偿的主体即洮南市人民政府为被告,而不能以恒源公司为被告。一审判决上诉人承担责任于法无据。二、洮南市住房和城乡建设局与被上诉人文春玲签订的《产权调换协议书》和上诉人与被上诉人签订的《协议书》是主合同和补充合同的关系,被上诉人文春玲与上诉人签订的《协议书》是《产权调换协议书》的补充,两份合同相辅相承,不能割裂成两个各自独立的合同来看。该两份合同为合法有效应予履行。一审法院针对此两份协议书的关系并未加以阐述分析存在不当之处。通过该两份合同能够确认：被上诉人应回迁的面积为45平米，被上诉人选择迁的户型55平一户、65平一户,增加的75平,只需按规定交纳20平楼价款。一审法院对此节的认定是正确的,应予维持。三、上诉人没有违约,被上诉人亦没有证据证实上诉人违约,一审法院关于上诉人是否存在违约根本没有认定,在没有认定上诉人违约的情况下判决上诉人承担责任不正确。上诉人恒源公司在替政府履行义务过程中,按期、充足的提供房源,除已分配完的回迁房外,至今剩余回迁房屋还有两套（55平一套、65平一套）,但因被上诉人拒绝回迁仍处于空置等待回迁状态,可随时按政府政策规定向被上诉人交付。故上诉人恒源公司无任何违约行为。被上诉人文春玲一审所主张的上诉人恒源公司阻止被上诉人文春玲选房没有证据证实,上诉人恒源公司有充分证据证实被上诉人的这一主张与事实不符：选房当天,上诉人恒源公司除一名在现场核实房源的女工作人员外,再无其他工作人员在现场,没有证据证实该名女工作人员阻止被上诉选房。事实上,洮南市房屋征收经办中心已通知被上诉人分房的时间、地点,被上诉人已领取选房通知书,并且被上诉人和家人、代理人已到选房大会现场,选房活动是在人大、政协、纪检、办事处等多个部门监督下进行的,并由公证处进行了全程公证,整个过程公正、合法。被上诉人是因为楼层不好,而放弃选楼,并无人阻止被上诉人选房,此节有公证书和视频资料为证。由此可以看出政府征收部门及上诉人恒源公司在履行回迁合同中没有任何违约行为。四、被上诉人存在违约行为1、合同中明确的写明回迁房屋为两户，却强行向被告主张三户房屋,违反合同约定；2、被上诉人不办理选房登记手续,不进行选房,违反合同约定和《洮南市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的规定。3、拒绝接收应回迁的房屋,违反合同约定。综上几点,一审法院在上诉人恒源公司没有任何违约行为,相反被上诉人存在多种违约行为的情况下,判决守约方上诉人恒源公司承担违约责任是错误的。一审法院在上诉人恒源公司和洮南市房屋征收经办中心没有违约的情况下,改变合同约定的产权调换方式为货币补偿方式违反法律规定,于法无据,应予改判。被上诉人自行放弃选房、拒绝在剩余房源中采取产权调换方式进行回迁于法无据,有违合同约定和法律规定,因此,应当驳回被上诉人的一审诉讼请求。本案被上诉人放弃选房、拒绝收房的根源在于被上诉人不满选房抓号的规则,认为应当平等的抓号选房，但是抓号选房的规定并非上诉人制定和执行的,上诉人深感委屈和遗憾。按照签订迁协议顺序和搬家顺序确定选房顺序是洮南市、白城地区乃至吉林省、全国范围内通行的做法,《洮南市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第三十四条和《白城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第三十条对此明确规定,并非针对被上诉人个人单独执行,被上诉人最后签订协议、最后搬家,按上述两条规定,当然要最后选房。退一步讲,被上诉人最后签订协议、最后搬家却和最先签协议、最先搬家的平等的抓号选房,对于签订协议在先和搬家在先的其他回迁户来讲,也是不公平的,甚至会助长钉子户气焰。在上述两条政府规定没有被修改和确认违法之前,被上诉人主ＸＸ等抓号选房的请求就是不正确的。综上,请求二审法院公正审判,撤销一审判决、驳回被上诉人的一审诉讼请求,以维护合同的稳定性和法律的尊严。
上诉人文春玲辩称，不同意被答辩人的上诉请求本案的主体没有错误。原来洮南市住房和城乡建设局与文春玲签订的《产权调换协议书》并没有实际履行，文春玲的房子是在与洮南市恒源房地产开发有限公司（以下简称：恒源公司）签完《协议书》后将房子交于其拆掉的。二、原审原告与原审被告签订的《协议书》是独立合同因文春玲在2013年8月9日签订完《房屋产权调换协议书》后，即于当日产生纠纷,所以文春玲的房子没有拆迁。在同年8月19日恒源公司的工作人员找到文春玲,并告诉她,给她三个楼房,即55平米，65平米、75平米的楼房三个,但是必须保密。就这样,文春玲与恒源公司签订的《协议书》,本来应该是很公平公正的一件事,可是恒源公司为了将文春玲的住房拆掉神乎其神的在《协议书》约定了保密条款。所以这份协议直到迁楼房时，被上诉人恒源公司不让上诉人文春玲参予分楼抓号,理由是“钉子户”不让抓号剩下几楼算几楼。这时文春玲才察觉到恒源公司在与其签订的合同中,存在着误导和欺诈问题,因为其没有分到楼,于是提出诉讼。综上所述,答辩人认为,恒源公司为了拆掉上诉人文春玲的原有住房,使自己达到盈利的目的,在迁的问题上,想尽一切办法,丧失正义。虽然文春玲的房屋己经被拆,但是《协议书》已经形成,恒源公司无法抵赖这白纸黑字形成的事实。鉴于此,请二审法院驳回恒源公司的上诉。支持答辩人的原审诉讼请求。
文春玲在一审法院起诉请求：1、要求被告在原址为原告回迁安置，要求被告允许原告平等参加分房抓号的权利。2、要求被告按《协议书》中约定给付原告55平方米、65平方米、75平方米的楼房三座。3、要求被告因违约不让原告回迁入住，造成原告租房的费用每月200元至回迁之日止的费用应由被告承担责任。4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月19日原告与被告签订了协议书，约定被告同意给原告回迁55平方米、65平方米的新建住宅楼，原告所增加的面积75平方米，原告只需向甲方按规定交纳20平方米楼价款。现原告认为被告违反协议，经司法评估现要求被告按评估价格给付原告55、65、75平方米三座楼房价款，合计为604,500.00元，并承担造成原告租房的费用每月200.00元、至回迁之日止的费用及案件受理费、鉴定费。一审法院认为，原告提供的洮字征办2013年（032号）产权调换补偿协议书虽有户型分别为55平方米、65平方米、75平方米的楼房，但与被告所提供的三份洮字征办2013年（032号）产权调换补偿协议书中约定户型为55平方米、65平方米不符，且原、被告所签定的协议书中约定乙方所增加的面积75平方米，只需向甲方（被告）交纳20平方米楼价款。原告所提供的证据证明不了除了被告应给原告分得55平方米、65平方米的楼房外，还应分得75平方米独立楼房，故被告应按司法评估价给付原告55平方米、65平方米的楼房价款，原告应给被告找回20平方米的楼房价款。原告的其他诉讼请求因有双方约定，故不予保护。本案经本院审判委员会2016年度第12次会议讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第106条、《中华人民共和国合同法》第44条、60条、61条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效后立即给付原告楼房价款310,000.00元。[（55平方米+65平方米）Ｘ3100.00元-20平方米X3100.00元]，交法院后转原告。二、驳回原告的其他诉讼请求。鉴定费2,000.00元，由被告承担；案件受理费9,845.00元，由原告承担3,895.00元、由被告承担5,950.00元。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人文春玲提供的洮字征办2013年（032号）产权调换补偿协议书虽有户型分别为55平方米、65平方米、75平方米的楼房，但与上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司所提供的三份洮字征办2013年（032号）产权调换补偿协议书中约定户型为55平方米、65平方米内容不符，庭审中，双方当事人均承认此补偿协议书并未实际履行。2013年8月19日，上诉人文春玲与上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司就房屋回迁相关事宜签订协议书一份。此协议明确约定，甲方同意乙方回迁55平方米、65平方米的新建住宅楼房。乙方所增加的面积75平方米，只需向甲方按规定交纳20平方米楼价款。结合2013年（032号）产权调换补偿协议书中双方当事人无异议的内容，2013年8月19日双方当事人签订的协议书可以认定，上诉人文春玲应回迁的面积为45平方米，上诉人文春玲选择回迁的户型为55平方米一户、65平方米一户，增加的面积75平方米，只需向上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司按规定交纳20平方米的楼价款。上诉人文春玲上诉要求上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司给付55平方米、65平方米、75平方米楼房三座无任何事实及法律依据，不予支持。因洮字征办2013年（032号）产权调换补偿协议书签订后并未实际履行，双方当事人实际履行的是2013年8月19日由双方当事人签订的协议书，故上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司上诉称应追加洮南市住房和城乡建设局为被告参加诉讼没有事实依据，不予支持。因上诉人文春玲未参加回迁楼房的分房抓号，现回迁楼房只剩两户，其余均已售出，故原审法院依据本案实际情况对回迁楼房的均价进行评估，判决上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司按楼房的评估均价给付上诉人文春玲楼房价款并无不当，应予维持。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人文春玲负担3895.00元，上诉人洮南市恒源房地产开发有限公司负担5950.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙金芹
代理审判员 戴红娟
代理审判员 刘 昕
二〇一七年五月十一日
书 记 员 李炳赋