云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第261号
上诉人（原审原告）云南田陈建筑工程有限公司。
法定代表人田云海，董事长。
委托代理人傅梁，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托代理人田小玉，云南田陈建筑工程有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）昆明佳达利房地产开发经营有限公司。
法定代表人李留存，董事长。
委托代理人何云祥，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人顾超，昆明佳达利房地产开发经营有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南田陈建筑工程有限公司（以下简称田陈公司）因与上诉人昆明佳达利房地产开发经营有限公司（以下简称佳达利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭。并于2013年11月19日进行了公开开庭审理。上诉人田陈公司的委托代理人傅梁、田小玉，上诉人佳达利公司的委托代理人何云祥、顾超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2010年1月8日，田陈公司与佳达利公司签订《建设工程施工合同》，约定由佳达利公司将其开发的“春城海岸·阳光果岭”一期商品房项目发包给田陈公司施工，合同包干总价为8800万元，合同工期为272天＋追加工期＋工期顺延。在合同的附录C中约定施工中因甲方（佳达利公司）对乙方（田陈公司）承包范围进行变更所发生的工程量增加，乙方应在工程变更确定后30天内，依照定额计价方式提出“追加工程价款报告”，经审核确认后的金额作为追加工程价款，进入工程结算，于工程结算后予以支付。乙方在工程变更确定后30天内未提出“追加工程价款报告”的，视为该项工程变更不产生追加工程价款。因设计变更导致合同价款发生变化的，乙方应根据单个的设计变更指令编制“设计变更价款调整报告”，依照定额计价方式对因该项设计变更导致的价款增加及减少金额进行准确核算。乙方在双方确定设计变更后30天内不向甲方提出“设计变更价款调整报告”的，视为该项设计变更不涉及合同价款的增加，乙方不得再依此提出追加合同价款的请求。并就合同双方的其他权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，田陈公司进场施工。2010年1月l5日，田陈公司在致昆明建设咨询监理公司的《工程开工／复工报审表》上签章，载明：我方承担的春城海岸·阳光果岭一期工程，已完成了以下各项工作，具备了开工／复工条件，特此申请施工，请核查并签发开工／复工指令。昆明建设咨询监理公司于同日在该表中的审查意见中载明：经检查，具备开工条件，同意开工。经甲、乙双方商定工程开工时间为2010年1月15日。
2011年7月4日，双方形成《关于春城海岸一期第三施工段田陈公司清、退场的会议纪要》，由佳达利公司先暂借第三施工段工程款300万元给乙方，余款待甲、乙双方清算完成后按时支付。款付清后，双方原第三施工段合同终止。同时要求田陈公司于2011年7月6日前完成第三施工段（52-58栋、89-112栋）工作面的清、退场全部事宜，经甲方验收合格后，于7月7日办理借款手续，7月10日前支付。2011年7月6日，双方签订《阳宗海春城海岸一期第三施工段清、退场工作验收报告》。2011年9月8日，佳达利公司向田陈公司发出《通知》，要求终止双方于20l0年1月8日签订的《建设工程施工合同》，由佳达利公司于2011年9月15日以前全面接管施工现场，田陈公司应于2011年9月15日前退场。2011年9月13日，田陈公司收到该份《通知》。2011年9月15日后，田陈公司全面停工。佳达利公司共计向田陈公司支付的工程款为3562.81万元（含第三标段暂借的300万元）。
案件审理过程中，经双方申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心对田陈公司在涉案工程中已完工工程造价进行司法鉴定。由于田陈公司主张按实际测量已完工程量计算，而佳达利公司主张用总包干价减去未完工工程量计算，因双方争议较大，为使得鉴定能够启动并顺利进行，一审法院决定按上述两种方法进行鉴定。该鉴定中心所做鉴定意见为：（一）用总包合同中总包干价减去实际测量未完工工程量进行计算，工程造价为：43043041.74元；（二）按实际完成工程情况结合投标情况进行计算，田陈公司承建的涉案工程造价由以下四项组成：1、实际完成工程造价为50594810.25元（含1、2、3标；签证；5号公路和钢筋场地；增加土石方；设计变更；室外挡土墙等）；2、如田陈公司按佳达利公司所发工作联系函之要求采用620元／㎡选用指定品牌铝合金门窗进行施工，则应在实际完成工程造价的基础上上调1361766.40元；3、对于各栋号超深的土石方造价如按人工打眼爆破石方坑槽普坚石进行施工，则应在实际完成工程造价的基础上再上调9841756.76元，如按机械打眼爆破石方坑槽普坚石进行施工，则应在实际完成工程造价的基础上再上调5585609.42元；4、对于本项目已采购未安装的材料，在清点过程中，因不明身份人员的阻挠，导致现场材料清点工作被迫中断。
2012年11月30日，云南省高级人民法院作出生效的（2012）云高民一终字第166号民事判决，确认双方所签订的《建设工程施工合同》已于2011年9月13日解除，并判决田陈公司于判决生效后十日内离场。双方因合同履行情况及工程款的支付发生纠纷，田陈公司提起本案诉讼，请求判令：1、双方继续履行《建设工程施工合同》；2、确认佳达利公司应向田陈公司支付的工程款为5995万元；3、确认田陈公司对该笔工程款享有优先受偿权；4、由佳达利公司向田陈公司支付确认的工程款5995万元；5、由佳达利公司支付律师费、诉讼保全费及其他经济损失360万元；6、由佳达利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，双方于2010年1月8日签订的《建设工程施工合同》经生效判决确认田陈公司未按期完工构成违约，佳达利公司可依法行使合同解除权而解除合同，故田陈公司请求继续履行合同的诉请一审法院不予支持。关于田陈公司施工完成的工程造价如何计价的问题，田陈公司主张按其实际完成工程量进行计价，而佳达利公司主张以总包价减去田陈公司未完之工程量进行计价。一审法院认为，一、因双方合同已明确约定涉案工程为包干总价8800万元的合同，现工程未全部完工，故田陈公司的工程造价以总包干价8800万元扣减其未完工部分工程造价更符合双方合同约定。二、对于田陈公司主张按实际完成工程量计算工程造价，双方合同约定如出现设计变更或工程量增减，可对超过包干总价3%幅度以上部分进行调整。同时约定，对增加变更后的工程量，在变更确定后30天内，田陈公司应依照定额计价方式提出“追加工程价款报告”，否则视为该项工程变更不产生追加工程价款。同样如因设计变更导致合同价款发生变化的，田陈公司应根据单个的设计变更指令编制“设计变更价款调整报告”，依照定额计价方式对因该项设计变更导致的价款增加及减少金额进行准确核算，否则视为该项设计变更不涉及合同价款的增加，田陈公司不得再依此提出追加合同价款的请求。在鉴定中心所做第二种按实际完成工程量计价的鉴定意见中，总价款应包含：1、群体工程1、2、3标造价44783286.82元；2、双方认可签证358802.06元；3、5号公路及钢筋场地1194831.36元；4、基础设计变更2144930.18元；5、室外挡土墙2112959.38元。对于该5项中第2、4项属于合同约定可调整项，但由于该两项田陈公司并未证实其已向佳达利公司提出对应的“追加工程价款报告”以及“设计变更价款调整报告”且金额并未超过合同包干总价的3%，故不应计算。对于第3项，合同附录A第27条约定：本工程不含室外，即道路、给排水、化粪池、坡屋顶太阳能、景观绿化等项目，且田陈公司在施工期间，从未就5号公路向佳达利公司提交要求追加工程价款的报告，故不应就5号公路另行计费。而钢筋场地属于临时设施中的堆场，即施工企业为进行工程施工所必须搭设的生产、生活临时建筑物、构筑物，对此所发生的搭设、维护、拆除费、摊销费及其他临时设施费用等应含于措施费中的临时设施费，不应另行计费。对于第5项挡土墙，已含于双方合同附录A第一条对于工程范围的约定之中，不应再行计算。对于鉴定中心所提出的铝合金门窗变更、各栋号存在超深土石方工程，因田陈公司不能提交证据证实其已按佳达利公司的要求采用了620元／㎡的指定品牌，田陈公司应承担举证不能的不利后果。而超深土石方部分，田陈公司未证实其已向佳达利公司提出对应的“追加工程价款报告”，应视为已含于合同包干总价内，不追加工程价款。田陈公司主张其已采购未安装的部分材料，由于其供货商阻挠，鉴定部门未能在现场清点完毕，无法确认该部分价值，故对该项主张，一审法院不予支持。对于佳达利公司主张第一种方法鉴定数据不准确，因其未能提交充分证据予以证实，故一审法院对鉴定部门组织双方现场实测数据予以确认。综上，第一种鉴定方法即总包干价减去未完工程造价所得出的43043041.74元应作为田陈公司在“春城海岸·阳光果岭”一期工程中已完工工程造价，扣减双方认可已支付的35628100元，佳达利公司还应向田陈公司支付工程款7414941.74元。对于田陈公司所主张的建筑物优先权，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，田陈公司应当在约定竣工之日即2010年12月4日起六个月内提出，其于2011年9月24日向一审法院提起诉讼行使优先权已超过法定的六个月期限，故对田陈公司请求其对承建工程享有优先受偿权的主张不予支持。
田陈公司主张由佳达利公司赔偿支付的律师费、诉讼保全、担保费及其他经济损失360万元，因双方合同并未就此作出特别约定，田陈公司亦未能举证证实其他经济损失真实、客观存在，且该损失应由佳达利公司承担，故对该项诉请一审法院不予支持。
对于诉讼中所发生因确定工程造价而支出的鉴定费用，因双方对于完工工程均负有结算义务，故鉴定费由双方各自承担50％为宜。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、昆明佳达利房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内向云南田陈建筑工程有限公司支付工程款人民币7414941.74元。二、驳回云南田陈建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费341500元，由云南田陈建筑工程有限公司承担307350元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司承担34150元。鉴定费用800000元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司承担400000元，由云南田陈建筑工程有限公司承担400000元。
宣判后，田陈公司、佳达利公司均不服，提起上诉。田陈公司上诉请求：撤销一审判决，除继续履行合同的诉讼请求田陈公司予以放弃外，请二审法院改判支持田陈公司的其他诉讼请求，并由佳达利公司承担一、二审诉讼费用。理由：一、一审法院采用”以包干总价扣减未完成工程量“计算工程价款的第一种鉴定方法错误。1、双方签订的合同中约定：合同签署后，之前签订的各种往来文件失效，双方的权利义务以合同约定为准。但在该种鉴定方法中，鉴定机构将田陈公司签订合同前的投标报价作为单价的参数，明显违背双方合同约定。投标报价比合同总价要高，第一种鉴定方法在认定总价上就存在不公平，再以较低的合同包干价减去相对较高的以投标报价计算的“未完工部分”明显错误。2、第一种鉴定方法中存在多处错误。（1）鉴定报告中扣除的部分与现场实际工程量不符；（2）铝合金门窗已完成部分按350元／㎡计算，未完成部分按620元／㎡相互矛盾；（3）增加工程未按实结算：2011年7月4日《会议纪要》明确了各标段、5号公路及钢筋场地、基础设计变更、室外挡土墙、庭院变更等均应按实结算。二、一审判决确认已完工部分存在大量的工程增量和变量，但否定了该增量和变量应由佳达利公司支付工程款，该认定缺乏依据。合同中虽然约定增加变更工程量需提交追加工程价款报告或设计变更价调整报告，但2011年7月4日的《会议纪要》已对合同的约定进行了变更，佳达利公司认可增加变更工程量应按实结算。三、田陈公司应享有优先权。涉案工程存在大量增量变量工程，工期应当延长，田陈公司的优先权并未丧失。综上，鉴定机构采用的两种鉴定方法均有失公平，但权衡利弊，田陈公司同意第二种鉴定方法，请二审法院依法支持田陈公司的上诉主张。
针对田陈公司的上诉，佳达利公司答辩称：一审判决认定事实基本清楚，所采用的第一种鉴定方法更符合本案客观实际。
佳达利公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回田陈公司的诉讼请求，并由田陈公司承担一、二审诉讼费用。理由：一、涉案工程的实际包干总价为8600万元，合同约定的8800万元中包含了200万元的奖罚金。田陈公司未按合同约定完工，该200万元奖罚金应当扣除。二、90-102栋工程田陈公司并未施工，一审法院将该工程造价计入田陈公司的施工项目中属于认定事实错误。三、鉴定报告存在诸多错误，且根据合同约定，涉案工程为零签证工程，故一审认定“双方认可的签证属于合同约定可调整项”错误。
针对佳达利公司的上诉，田陈公司答辩称：对于第一种鉴定方法，田陈公司不认可，佳达利公司以第一种鉴定方法为基础提出的上诉主张田陈公司也不予认可。合同文本是佳达利公司的格式文本，双方签订的合同应当以备案的投标报价为基础计算工程价款。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人田陈公司提出三项异议：一、开工时间并非2010年1月15日，应当按照合同第9.1条和9.2条确定开工时间；二、一审遗漏认定合同第10.1条，即如果施工过程中存在土石方工程则为新增工程；三、一审遗漏认定2011年7月4日的《会议纪要》中关于土石方工程及5号公路工程按实结算的内容。上诉人佳达利公司提出一项异议：合同包干价为8600万元，并非8800万元。对双方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。对双方当事人提出的异议本院将结合本案争议焦点综合评述。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案工程的包干总价为多少？二、涉案工程的工程造价应以何种鉴定方法确定，田陈公司施工的涉案工程造价为多少？三、田陈公司主张的工程款优先权是否有事实及法律依据？
一、关于涉案工程的包干总价为多少的问题。本院认为，田陈公司与佳达利公司签订的《建设工程施工合同》附件C第3.1条对工程价款有明确约定，即工程包干价为8800万元，虽然3.3条约定在合同总价款中留存200万元作为按时、按质、按量的奖罚金，但因该条款对于何种情况下支付或扣除200万元的约定不明确，且我院作出的（2012）云高民一终字第166号生效判决对涉案工程的包干总价为8800万元已经予以确认，故佳达利公司关于工程包干总价为8600万元的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于涉案工程的工程造价应以何种鉴定方法确定，田陈公司施工的涉案工程造价为多少的问题。本院认为，因田陈公司施工的工程并未全部完工，涉案合同未得到全面履行，云南天禹司法鉴定中心对田陈公司在涉案工程中已完工工程造价采用的第二种鉴定方法的计价方式，即按田陈公司实际完成工程量计算工程造价更符合本案实际情况，一审认定按第一种鉴定方法即以包干总价减去未完工部分计算本案工程造价不当，本院予以纠正。其中群体工程1、2、3标造价44783286.82元为田陈公司完成工程主体部分的工程造价，本院予以确认。但双方认可签证358802.06元、基础设计变更2144930.18元、室外挡土墙2112959.38元及钢筋场地部分，因田陈公司并未举证证明其已按合同约定向佳达利公司提交相应的“追加工程价款报告”及“设计变更价款调整报告”且金额并未超过合同总包干价的3%，故田陈公司关于双方认可签证358802.06元、基础设计变更2144930.18元、室外挡土墙2112959.38元、钢筋场地的工程款应计入工程造价的上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，田陈公司施工完成的合同范围之外的5号公路，虽然田陈公司也未向佳达利公司提交“追加工程价款报告”及“设计变更价款调整报告”且金额未超过合同总包干价的3%，但因佳达利公司与田陈公司于2011年7月4日形成的《会议纪要》中明确了涉及5号公路的工程价款需进行核算，故本院认为佳达利公司具有同意向田陈公司支付该部分款项的意思表示。因鉴定结论中5号公司及钢筋场地的工程造价为1194831.36元，本院向鉴定机构征询其中5号公路的工程造价的金额时，鉴定机构表示5号公路与钢筋场地的造价无法区分，但5号公路的工程造价高于钢筋场地的工程造价，故本案对田陈公司所完成的5号公路的工程造价酌定为836381.95元（1194831.36元×70%）。扣减双方认可的已支付的35628100元后，佳达利公司还应向田陈公司支付工程款9991568.77元（44783286.82元＋836381.95元-35628100元）。关于佳达利公司与田陈公司在上诉中针对鉴定报告提出的异议，因鉴定机构于一、二审期间均出庭接受双方质询，并对双方当事人的异议进行了回复，在双方当事人不能举证证明其异议成立的情况下，本院采信鉴定机构对于相关问题的回复，具体理由本院不再赘述。
三、关于田陈公司主张的工程款优先权是否有事实及法律依据的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，双方合同约定的竣工之日为2010年12月4日，虽然涉案工程存在逾期的情况，但根据生效判决，违约方为田陈公司，且本案工程未竣工时田陈公司即退场，故行使优先权的起算时间应为合同约定的竣工时间，但田陈公司提起本案诉讼为2011年9月24日，故其行使优先权的时间已过，田陈公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人田陈公司的上诉请求及理由成立之部分本院予以支持。佳达利公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民一初字第144号民事判决第二项，即“二、驳回云南田陈建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民一初字第144号民事判决第一项，即“一、昆明佳达利房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内向云南田陈建筑工程有限公司支付工程款人民币7414941.74元”；
三、昆明佳达利房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内向云南田陈建筑工程有限公司支付工程款人民币9991568.77元。
一审案件受理费341500元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司负担53691.91元，由云南田陈建筑工程有限公司负担287808.09元。鉴定费用800000元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司承担400000元，由云南田陈建筑工程有限公司承担400000元。二审案件受理费341500元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司负担53691.91元，由云南田陈建筑工程有限公司负担287808.09元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若昆明佳达利房地产开发经营有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若昆明佳达利房地产开发经营有限公司不自动履行本判决，云南田陈建筑工程有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
代理审判员 范 蕾
代理审判员 刘 希
二〇一四年五月十六日
书 记 员 赵思远