湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂京山民二初字第00265号
原告吴涛，男，1965年1月1日出生，汉族，住湖北省京山县。
委托代理人李振新，湖北惠山律师事务所律师。
被告许德平，男，1964年9月12日出生，汉族，住湖北省京山县。
被告方劲，男，1971年7月26日出生，汉族，住湖北省京山县。
两被告共同委托代理人伍清平，湖北惠山律师事务所律师。
原告吴涛与被告许德平、方劲合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告吴涛及其委托代理人李振新，两被告共同委托代理人伍清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴涛诉称：原告与两被告于2009年9月16日起，共同出资设立京山县康复医院，并签订《建立京山县康复医院合伙合同》，合伙经营京山县康复医院。合伙合同约定总出资额为500万元，各方实际出资比例为：原告出资205万元（包括医疗设备折价出资100万元），出资比例为41%；被告许德平出资205万元，出资比例为41%；被告方劲出资90万元，出资比例为18%。合伙期间经营一直处于盈利状态，并添置了大量设备设施。2010年4月1日，经原、被告三方协商一致，原告将持有的7%股份（沈元明1%、吴超和皮金军共有1%、陈浩4%、石道明1%）转让给被告许德平，至此，原告所占股份变更为34%（包括周志军2%、李德平2%、王华军2%、吴本富2%、吴本兵4%、陈世斌1%）。2013年7月1日，原告在安排好医院的相关事务后外出考察。考察回来后，两被告在未通知原告到场的情况下，召开合伙人会议，将原告除名。原告认为，两被告的行为严重损害了其合法权益，为此诉至法院，请求：1、确认原告已于2014年7月20日退伙，并与两被告解除合伙关系；2、判令两被告退还原告合伙财产份额约人民币105万元及利润（以审计结论为准），两被告相互承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求：1、鉴于原、被告双方委托鉴定的经营截止日为2014年12月30日，请求确认原告于2014年12月30日退伙，解除双方的合伙关系；2、判令两被告退还原告合伙财产份额105万元（105万元不包括周志军2%、李德平2%、王华军2%、吴本富2%、吴本兵4%、陈世斌1%的股份）及利润47万元。
被告许德平、方劲辩称：1、关于退伙的时间问题，原告退伙的时间应为2014年7月20日，鉴定报告确定的经营截止时间应与原告退伙的时间无关；且原告擅自离开医院，医院已通过股东会决议将原告除名；2、关于资产的份额问题，鉴定报告中已说明原告的现金出资未达到105万元，2010年4月1日原告已转让了其7%的股份，实际所占份额应达不到34%，实际投资额仅有14万元；原告投入的设备在合同中有约定，但该部分资产在投资时未确定具体数额，所以不能确定其具体价值，故原告的资产返还和利润分摊应以实际的出资额进行确认；3、原告于2013年擅自离职，带走公司的印章及相关资料导致医院不能正常运营，才导致医院召开股东会决议将其除名，而并非两被告损害原告的利益，对解除双方的合伙关系予以认可；4、对于原告合伙期间的出资份额及利润分摊应以实际的出资额为限作为利润分配和返还财产的依据。
原告吴涛为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、京山县康复医院合伙合同一份。拟证明：1、原告与被告均系京山县康复医院的合伙人；2、原告以现金和设备（折价100万元）出资205万元，占有41%的股份。
证据二、接受门诊医疗设备清单一份。拟证明原告已实际向其他合伙人交付了作为出资的相关设备。
证据三、股权转让证书一份。拟证明2010年4月1日原告以每股6万元共计转让7股给被告许德平，自此原告持股为34%。
证据四、律师函及回复函各一份。拟证明原告作为合伙人之一，曾以书面形式向其他合伙人主张过相关权利，但未得到合理回应。
证据五、鄂金审字（2015）第5号审计报告一份。拟证明：1、2010年3月至2013年6月京山康复医院的净利润为2410600.06元；2、2013年7月至2014年12月净利润为755891.98元。
证据六、京山县康复医院股份制合同六份。拟证明原告持有的34%的股份中吴本兵等六人持有13%。
被告许德平、方劲质证认为：对证据一的真实性及证明事项无异议，但原告并未按照合同的约定完成出资义务。对证据二的真实性有异议，认为接收门诊医疗设备清单上没有两被告签字确认，双方没有办理交接手续。对证据三的真实性无异议，对转让7%的股份无异议，但对持股34%有异议，因为其后期没有履行出资义务。对证据四的真实性无异议，但两被告收到律师函后作出过回复，也将相关审计资料交付给原告。对证据五的真实性无异议，但根据审计报告，原告的现金出资为56万元，减去转让给被告许德平的7股即42万元后实际出资为14万元，所以现金出资比例为4.84%。对证据六合同的真实性有异议，这些合同是原告与案外人达成的协议，且原告的出资额中含有吴本兵等人的出资，但这部分资金未直接汇入医院账户。
被告许德平、方劲为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据：
证据一、被告许德平、方劲身份证复印件，京山康福医院的医疗机构执业许可证。拟证明两被告的主体适格，京山康福医院为合法执业的医疗机构。
证据二、建立京山县康复医院合伙合同。拟证明：1、吴涛、许德平、方劲合伙设立京山县康复医院；2、出资额：吴涛205万元，现金出资105万元，设备出资100万元，占有股份41%；许德平出资205万元，占有股份41%；方劲出资90万元，占有股份18%；3、约定了除名退伙的情形。
证据三、被告许德平与原告的转让合同。拟证明原告向被告许德平转让合伙股份7%，转让份额每股6万元，合计42万元。
证据四、鄂金审字（2015）第5号审计报告一份。拟证明原告的实际现金出资为56万元。
原告吴涛质证认为：对证据一的真实性及证明内容均无异议，说明一点，该医院是法人机构，双方当时一致确认适用合伙企业法。对证据二、三的真实性及证明目的均无异议，根据证据三可以说明在发生此次股权转让后各方均确认原告占有的股份为34%；对证据四的真实性无异议，但对证明内容有异议，审计报告中说以实物出资100万元的情形有待确定，但不能说是无法确定，合同中约定了有实物出资，且实物已交付，应认为原告已经完全履行了实物出资的义务。
本院对各方提交的证据认证意见如下：
双方均提交了京山县康复医院合伙合同、被告许德平与原告的转让合同、鄂金审字（2015）第5号审计报告，均不持异议，故本院对原告吴涛所举证据一、三、五，两被告所举证据二、三、四予以采信。对于原告所举证据四，原告的证明目的是双方因合伙发生纠纷后，其合理要求没有得到处理而才起诉，二被告认可收到函件，但给予了原告回复，本院审核认为，该证据与本案待证事实有关联性，本院予以采信。对于两被告所举证据一，系证明两被告的主体资格及京山康福医院合法执业的状况，原告无异议，本院予以采信。但经本院询问，京山康福医院和之前的京山康复医院均未在工商部门办理登记，不属于合法企业这一事实，本院予以确认。对于原告所举证据六，原告与他人签订的六份京山县康复医院股份制合同，两被告对其真实性持有异议，这些合同是原告与案外人达成的协议，且原告的出资额中含有吴本兵等人的出资，但这部分资金未直接汇入医院账户，原告对两被告的质证意见无异议，认可系原告与此六人签订，原告的出资中含有此六人的份额，此六人为隐名合伙人，与原告的证明目的“原告持有的34%的股份中吴本兵等六人持有13%”相一致，本院对此证据予以采信。
双方主要争议的事实是：原告是否履行了实物医疗设备折价100万元的出资义务。合伙合同中约定原告以现金105万元出资，但根据审计报告得知其实际现金出资为560610元，双方对此无异议，本院确定原告的现金出资为560610元。同时，审计报告确认被告许德平的实际现金出资为1677900元，被告方劲实际的现金出资为664440元，各方无异议，本院亦予以确认。合伙合同中还约定原告以医疗设备折价100万元出资，两被告认为原告并未提供足够的医疗设备、且价值尚不足100万元，未履行实物出资义务。原告认为，所有医疗设备已移交至京山康复医院，价值100万元，已履行了实物出资义务，其向本院提交了证据二接受门诊医疗设备清单及审计报告中附件12记载的接收门诊医疗设备清单明细，并申请了本院对合伙期间的资产进行评估，包括对原告是否投入了医疗设备的资产进行评估。本院认为，原告主张已履行医疗设备折价100万元出资义务的事实成立。其一，原告为证实其履行了全部实物出资义务，向本院以司法鉴定的方式达到己方证明的目的。双方经协商，对于资产评估事项应预交的鉴定费由两被告缴纳，但两被告并未在规定的时间内缴纳鉴定费，导致鉴定事项被退回，阻碍了原告的举证，两被告应承担不利的法律后果，应推定原告主张的已履行全部实物出资义务的事实成立。其二，原告为证实其履行了全部实物出资义务，还向本院提交了2010年5月4日京山康复医院工作人员马艳霞签名、加盖京山康复医院印章的接收门诊医疗设备清单证据以及审计报告中附件12记载的接收门诊医疗设备清单明细，虽两被告对此证据提出异议，但未提供反驳证据，也可以判断原告全部履行了实物出资折款100万元的义务。故对原告所举证据二，本院予以采信。
根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：
2009年9月16日，原告吴涛与被告许德平、方劲共同签订《建立京山县康复医院合伙合同》，约定吴涛以医疗设备折价100万元和人民币105万元的方式出资，所占股份为41%；许德平以现金205万元的方式出资，所占股份为41%；方劲以现金90万元的方式出资，所占股份为18%。本合伙出资建立京山县康复医院共计500万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时根据现实价值予以返还。盈余以医院年终收支报表所结算的纯收入为依据，按所占股份比例分配。新合伙人入伙，必须经全体合伙人同意，承认并签署本合伙协议。退伙：1、自愿退伙。合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：③发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由（须经全体合伙人确认）。合伙协议未到期限的，合伙人在不给医院造成不利影响的情况下，可以申请退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。3、除名退伙，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或重大过失给医院造成损失；③执行医院事务时有不正当行为；④合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人，被除名人自接到除名通知之日起，被除名人退伙。除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时医院的财产状态进行结算。合伙协议约定或全体合伙人决定，委托吴涛为合伙负责人即医院负责人，全权负责医院管理的一切事务，并签署目标责任书。合同还对出资的转让、合伙人的权利和义务、合伙的终止和结算、违约责任等进行了约定，明确了各方的权利义务。
合伙合同签订后，吴涛以其设备折款100万元实物及部分现金出资，许德平、方劲以部分现金出资，在获得相应的行政许可后，设立了京山康复医院（未办理工商营业执照），由吴涛担任院长，执行合伙事务。2010年4月1日，原告吴涛将其持有的41%的股份中的7%以每股6万元转让给被告许德平，自此原告吴涛持有京山县康复医院股份为34%，被告许德平持有股份为48%。合伙期间，为募集合伙份额，三合伙人各自向他人以每份额5万元的价格募集，所募集的款项份额计算到各合伙人名下，利润分配也由各合伙人负责。其中吴涛与周志军、李德平、王华军、吴本富、吴本兵、陈世斌等六人签订了《京山县康复医院股份制合同》，以每份额5万元的价格分别转让给六人2%、2%、2%、2%、4%、1%的份额，共计转让13%的股份，募集资金65万元。2013年7月，合伙体因合伙事务发生纷争。2014年1月，合伙体重新办理了医疗机构执业许可证，名称变更为京山康福医院（未在工商部门登记），负责人变更为许德平。后合伙体在合伙人吴涛未到场的情形下，于2014年7月20日召开会议将吴涛除名退伙，但未书面通知吴涛。合伙体为出资、利润分配、吴涛退伙等事由发生纠纷，因而成讼。
在审理过程中，吴涛向本院提出鉴定申请，要求对自京山康复医院成立以来至2014年12月10日期间的财务状况及利润数额进行审计，资产状况进行评估。经双方协商，审计事项的鉴定费用由吴涛预交，共同自行委托湖北金信会计师事务有限公司进行审计，资产评估的鉴定费由许德平、方劲预交，由本院对外委托。2015年6月26日，湖北金信会计师事务有限公司出具了鄂金审字（2015）第5号《审计报告》，经审计，原告吴涛实际的现金出资为560610元，被告许德平实际的现金出资为1677900元，被告方劲实际的现金出资为664440元；2010年3月至2013年6月，京山康复医院的净利润为2410600.19元，三合伙人已分配股息为100万元；2013年7月至2014年12月，京山康复医院的净利润为755891.98元。双方对此审计报告均无异议。对于资产评估事项，由于许德平、方劲经本院通知未按规定交纳鉴定费，致使资产评估事项无法进行，被鉴定机构退回。
本院认为，吴涛、许德平、方劲共同签订的《建立京山县康复医院合伙合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。设立的京山康复医院及变更后的京山康福医院均未到工商部门登记，并非合伙企业，实则属个人合伙，应适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，若《中华人民共和国民法通则》中未作规定的，才可以参照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。本案的争议焦点有：（一）关于原告吴涛退伙时间的确定；（二）两被告应返还原告吴涛多少金额的财产及利润分配的计算。
（一）关于吴涛退伙时间的确定。原告主张以2014年12月30日确定退伙的时间。两被告抗辩以2014年7月20日召开会议将吴涛除名作为退伙的时间。本院认为，原告在起诉状诉讼请求第一项已明确确认退伙的时间为2014年7月20日，是其对事实的自认，在审计报告出具后，其又变更诉讼请求，提出以审计报告核算的最后时间2014年12月30日确定退伙时间，原告应提供证据推翻所自认的事实。虽两被告对此审计报告无异议，但该审计报告的事项是对2013年6月之前及2013年7月至2014年12月的财务状况和经营成果而进行的审计，并非原告所陈述双方认可此时间作为退伙时间的依据，原告也无其他证据佐证能够推翻其自认的事实，故本院认定以2014年7月20日作为原告的退伙时间，两被告的抗辩理由成立。对原告要求解除与两被告合伙关系的请求，本院予以支持；确认以2014年12月30日作为原告的退伙时间的请求，本院不予支持。
（二）两被告应返还原告吴涛多少金额的财产及利润分配的计算。两被告应返还原告多少金额的财产问题。双方在合伙合同中约定“合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时医院的财产状态进行结算”，双方均有义务对退伙时的财产状况进行结算。经查明，资产评估不能进行的原因在于两被告，应由两被告承担不利的法律后果，由于各合伙人均未按合伙合同的约定出资到位，故应按原告的实际出资情况来计算财产金额的返还。原告主张返还的份额按21%计算的依据是合同约定的41%份额，扣除转让许德平7%的份额、以及原告募集在自己名下的13%的份额计算而来。由于转让给许德平7%的份额，双方对转让的事实没有异议，本院予以确认。对于吴涛持有周志军等六人13%的份额，两被告未认可此六人的合伙人地位，其实质是隐名合伙人，对此13%份额，原告吴涛未提出返还此部分的财产及利润分配的请求，本院不作处理。而吴涛实际出资1560610元，按合伙合同约定的以每份额5万元计算扣除13%后，以及扣除原告转让被告许德平的7%份额，虽其转让价款为每份额6万元，产生了溢价，但该溢价部分应归原告所得，仍应以合伙合同约定的每份额5万元予以扣除，二者共扣除100万元，实际两被告应返还原告的财产金额为560610元，对吴涛超过此部分的诉请部分，本院不予支持。
关于吴涛应分配的利润问题。双方无争议的审计报告确认2010年3月至2013年6月期间京山康复医院的净利润为2410600.19元，此期间的分配股息为100万元；2013年7月至2014年12月，京山康复医院的净利润为755891.98元，至2014年12月未分配的净利润实际为2166492.17元。按照合伙合同约定的分配原则，应以所占份额来分配，并非以实际出资份额来主张分配。原告主张退还21%的利润，经计算，本院确定两被告应向原告支付未分配的利润为407930元（1410600.19元×21%＋755891.98元×21%×380天÷540天）。
综上分析，原告吴涛主张解除双方的合伙合同关系，本院予以支持，但退伙时间应以2014年7月20日为准。原告要求两被告返还出资的财产金额105万元，支付未分配的利润47万元，本院在返还出资的财产金额560610元、支付未分配的利润407930元的部分予以支持，超过此部分的不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告吴涛与被告许德平、方劲的合伙关系，确认原告吴涛于2014年7月20日退伙。
二、被告许德平、方劲于本判决生效后七日内共同向原告吴涛返还退伙时的财产金额560610元、并共同向原告吴涛支付退伙时应分配的利润407930元，共计968540元。
三、驳回原告吴涛的其他诉讼请求。
如果被告许德平、方劲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18480元，由原告吴涛负担6705元，被告许德平、方劲共同负担11775元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 曹振华
人民陪审员 杨 华
人民陪审员 赵大波
二〇一六年四月六日
书 记 员 王一婷
附本案相关法律条文：
一、《中华人民共和国民法通则》
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
二、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。