北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第9213号
原告湖北康正药业有限公司，住所地湖北省安陆市河西金泉路88号。
法定代表人陈天忠，总经理。
委托代理人陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人湖北午时药业股份有限公司，住所地湖北省安陆市碧涢路137号。
法定代表人程仁璋，董事长。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人胡洪，男，1984年8月28日出生，北京市联德律师事务所律师助理，户籍所在地北京市海淀区。
原告湖北康正药业有限公司（简称康正药业）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字［2013］第99662号关于第6113171号“康正银花露”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知湖北午时药业股份有限公司（简称午时药业）作为第三人参加本案诉讼。2015年5月7日，本院依法公开开庭审理了本案。原告康正药业的委托代理人陈鹰，第三人午时药业的委托代理人田龙到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，被告商标评审委员会无正当理由未参加本案庭审，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
2013年10月28日，针对第三人午时药业因第6113171号“康正银花露”商标（简称异议商标）提出的复审申请，被告商标评审委员会作出被诉裁定，认为：康正药业向该委提交的在案证据不足以证明“银花露”是“植物饮料”的通用名称，异议商标文字“康正银花露”完整包含第4808699号“银花露”商标（简称引证商标一）、第4808698号“银花露”商标（简称引证商标二）文字“银花露”，在呼叫、外观、文字构成等方面相近，且整体含义上无显著区别，异议商标与两引证商标构成近似商标。异议商标指定使用的植物饮料商品与引证商标一、二核定使用的茶饮料、植物饮料等商品属于同一种或类似商品。异议商标与两引证商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，异议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，午时药业主张异议商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第一款的规定，因无事实依据，该委不予支持。综上所述，午时药业所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：异议商标不予核准注册。
原告康正药业诉称，“银花露”是某种“植物饮料”的通用名称，原告冠以”康正”加以区别，不构成近似商标。第三人以“银花露”作为商标注册不符合《商标法》第十一条规定。被告认定事实和适用法律错误。被告商标评审委员会的本案证据可以证实引证商标二已被商标评审委员会和法院判决撤销，午时药业不享有据此对原告商标提出异议的权利。综上，原告请求法院撤销被诉裁定，核准异议商标注册。
被告商标评审委员会提交书面答辩状称，被诉裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人午时药业述称，请求维持被诉裁定。
本院经审理查明：
2005年8月1日，午时药业在第30类的“加奶可可饮料；巧克力饮料；茶；茶饮料；蜂蜜；非医用营养液；非医用营养胶囊；非医用营养膏；糕点；食用冰”商品上申请注册了第4808699号“银花露”商标（即引证商标一，详见附图），被核准注册后，商标专用权期限至2018年4月13日。
2005年8月1日，午时药业在第32类的“水（饮料）；矿泉水；植物饮料；水果饮料（不含酒精）；可乐；奶茶（非奶为主）；豆类饮料；饮料制剂；无酒精饮料”商品上申请注册了第4808698号“银花露”商标（即引证商标二，详见附图），被核准注册后，商标专用权期限至2018年4月13日。
2007年6月18日，康正药业在第32类的“纯净水（饮料）；奶茶（非奶为主）；矿泉水；矿泉水（饮料）；植物饮料；果茶（不含酒精）；酸梅汤；果汁饮料（饮料）；饮料制剂；绿豆饮料”商品上申请注册第6113171号“康正银花露”商标（即异议商标，详见附图）。被初步审定公告后，午时药业向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，商标局裁定异议商标予以核准注册。
2012年6月4日，午时药业不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准异议商标的注册。商标评审委员会经审理，于2013年10月28日作出被诉裁定。
另查，在商标评审委员会向本院提交证据中包括：1、湖北省孝感市中级人民法院（2010）孝行终字第3号行政判决书，该判决书第10页提及上诉人武汉博顺商贸有限责任公司向湖北省孝感市中级人民法院提交了证据2，即“北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2345号行政判决书。用以证明‘银花露’商标已经被撤销”。该判决书第11页有如下内容：“国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京市第一中级人民法院均认为，‘银花露’已经成为商品通用名称的证据不足”；2、北京市高级人民法院（2010）高行终字第477号行政判决书。该判决系当事人针对北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2453号行政判决提起上诉后，北京市高级人民法院对该上诉案件作出的终审判决。在该判决书第2页载明：商标评审委员会作出商评字〔2009〕第20415号《关于第4808698号“银花露”商标争议裁定书》，以争议商标直接表示了指定使用商品的主要原料、违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定为由，对争议商标予以撤销。在该判决书第3页载明：“综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第20415号裁定；二、商标评审委员会就争议商标重新作出审查决定”。在该判决书第13-14页载明：“争议商标是否属于描述性标志不仅涉及午时公司和楚天舒公司的利益，也涉及到社会公众的利益。本案应由商标评审委员会依据争议商标指定使用商品的相关公众的认识重新对争议商标是否应予撤销作出裁定，由于午时公司和楚天舒公司均未提交相关公众对此认知的证据，因此午时公司和楚天舒公司在商标评审委员会重新审理此案过程中应提供证据证明，争议商标指定使用商品的相关公众是否已经将“银花露”作为描述其指定使用商品主要原料等特点的标志。鉴于原审判决已经作出撤销商标评审委员会第20415号裁定、并由商标评审委员会重新作出裁定的判决，因此本院在维持其判决结论的基础上对其判决理由予以纠正。综上，原审判决认定事实和适用法律均有部分错误，本院在维持原审判决结论的前提下，对此予以纠正。上诉人午时公司、商标评审委员会和楚天舒公司的上诉请求均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判”。
庭审中，康正药业和午时药业表示，对异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于相同或类似商品没有异议。
上述事实有被诉裁定书、异议商标及引证商标的商标档案、商标评审委员会向本院提交的证据及当事人陈述、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：关于本案的法律适用问题，鉴于本案审结前，新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》已于2015年5月1日起施行，故本案涉及新、旧《中华人民共和国行政诉讼法》的适用问题。根据现在生效的《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》。此外，虽然2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》的上述规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
经审查，对被诉裁定中当事人无争议部分的合法性，本院经审查予以确认。本案的焦点问题是：异议商标是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品，各方当事人对此均无异议。异议商标文字“康正银花露”完整包含引证商标一、二文字“银花露”，在文字构成等方面近似，异议商标整体上分别与两引证商标构成近似商标。被诉裁定关于异议商标与两引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定正确，异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
康正药业关于“银花露”是某种“植物饮料”通用名称的诉讼主张缺乏证据支持，本院不予支持。本案引证商标均为有效注册商标，构成异议商标注册的在先权利障碍，康正药业关于引证商标注册合法性的争议不属本案审理范畴，本院不予支持。康正药业关于引证商标二已被人民法院生效判决撤销的诉讼意见明显与被告商标评审委员会证据载明的事实相悖，涉嫌虚假陈述，本院对此提出批评。
综上所述，被诉裁定的作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果亦正确。原告要求撤销被诉裁定及核准异议商标注册的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告湖北康正药业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告湖北康正药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 强刚华
代理审判员 杨振中
人民陪审员 张 中
二〇一五年十月二十日
书 记 员 杨 洁