湖北省武汉市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鄂01行终431号上诉人（原审原告）张保营，男，1961年7月4日出生，汉族，住武汉市东西湖区。上诉人（原审原告）张云芳，女，1967年2月7日出生，汉族，住武汉市东西湖区。被上诉人（原审被告）武汉市东西湖区城乡建设局，住所地武汉市东西湖区吴家山街临空港大道53号。法定代表人管维福，局长。被上诉人（原审被告）武汉市城乡建设委员会，住所地武汉市江汉区常青路45号。法定代表人林文书，主任。上诉人张保营、张云芳因诉被上诉人武汉市东西湖区城乡建设局（以下简称东西湖区建设局）、武汉市城乡建设委员会（以下简称武汉市建委）不履行法定职责及行政复议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年4月23日，原告张保营、张云芳向被告东西湖区建设局递交查处申请书，请求：1、对东吴大道至金山大道贯穿工程建设项目部及施工单位未取得施工许可证及开工报告，未经批准擅自施工的行为进行查处，并责令改正、立即停止施工，并处以罚款。2、及时书面公开相应的处罚进度及执行情况的报告。3、责令因违法施工行为给申请人造成的经济损失予以赔偿。2016年10月11日，被告东西湖区建设局对原告张保营作出回复：一、关于你举报的东吴大道至金山大道贯穿工程未取得施工许可证擅自施工行为，我局已知晓并已受理。二、你要求书面公开相应的处罚进度及执行情况的报告，因该政府信息与你本人生产、生活、可（科）研等特殊需求无关，故不属于对你公开的范围。三、关于违法施工行为给你造成的损失赔偿问题，你若认为是违法施工行为导致你的相关损失，你可以组织相关材料对违法行为、赔偿依据、损失大小进行举证证明，依法向人民法院起诉。2016年10月22日，原告张保营、张云芳向被告武汉市建委递交行政复议申请，以被告东西湖区建设局不履行查处法定职责为由申请行政复议。被告武汉市建委立案后，要求被告东西湖区建设局对复议事项进行答复。2016年12月1日，被告东西湖区建设局向被告武汉市建委递交《行政复议答复书》，认为其作出的回复不属于行政复议的受案范围。2016年12月21日，被告武汉市建委作出行政复议决定，以原告不具备行政复议申请人资格为由，适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，驳回了原告张保营、张云芳的复议申请。对此，原告不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1、依法确认被告东西湖区建设局不履行查处法定职责的不作为行为违法，责令其立即作出书面的查处决定并对违法施工单位的整改过程及结果予以跟踪；2、撤销被告武汉市建委于2016年12月21日作出的行政复议决定。原审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第六条、第七条、第六十四条，《建筑工程施工许可管理办法》（住房和城乡建设部令第18号）第二条、第三条、第十二条的相关规定，被告东西湖区建设局作为建设行政主管部门具有对本辖区内的违法施工行为予以查处的法定职责。被告东西湖区建设局在收到原告的查处申请书后，已经对原告的举报事项进行回复，告知其查处申请已经知晓并已受理，表明被告东西湖区建设局正在履行法定职责。另外，原告在查处申请书中要求被告东西湖区建设局“及时书面公开相应的处罚进度及执行情况的报告”及“责令违法施工行为给原告造成的经济损失予以赔偿”，由于《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政处罚法》中均未规定建设行政主管部门应当将查处事项的进度需向举报人公开和报告，也无责令违法行为人予以赔偿的法定职责。故被告东西湖区建设局按照有关法律规定给予原告答复并无不当。被告武汉市建委在接到原告的复议申请后，及时受理立案，并在法定期限内作出复议决定，其程序合法。综上所述，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决：驳回原告张保营、张云芳的所有诉讼请求。上诉人张保营、张云芳不服原审判决，向本院提出上诉称：一审法院认定案件事实不清，遗漏上诉人的诉讼请求，适用法律法规错误，其作出的行政判决错误、违法，理由如下：一、一审法院认定事实不清，未能查明被上诉人东西湖区建设局是否履行了查处违法施工的法定职责。被上诉人东西湖区建设局作为建设行政主管部门，具有对非法施工建设违法行为予以查处的法定职责。上诉人通过向被上诉人东西湖区建设局提出政府信息公开申请得知：东吴大道到金山大道贯通工程的建设单位未办理施工许可证。项目部和施工方在未依法办理施工许可证的情形下违法施工，擅自施工的行为已经严重违反了《建筑法》等法律法规的强制性规定。针对东吴大道到金山大道贯通工程的建设单位违法施工的行为，上诉人向被上诉人东西湖区建设局递交了查处申请书，可是被上诉人作为上诉人提出的违法施工查处申请有查处职责的行政机关，本应当及时有效的履行其法定职责，却并未作出任何查处行为，放任东吴大道到金山大道贯通工程的建设单位继续违法施工。被上诉人这种对违法施工不予查处的行为，属于严重不履行查处违法施工的法定职责，更是典型的行政不作为违法行为；二、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人的第一项诉讼请求为依法确认被上诉人东西湖区建设局不履行查处法定职责的不作为行为违法，责令其立即作出书面的查处决定并对违法施工的建设单位的整改过程及结果予以跟踪。一审法院对上诉人的这一诉讼请求遗漏，没有进行审理查明。上诉人诉的是被上诉人东西湖区建设局查处不作为，并非被上诉人东西湖区建设局作出的关于张保营同志申请查处相关事项的回复这一答复行为。诉讼请求重点在于要求被上诉人东西湖区建设局查处不作为的行为。查处不作为属于典型的行政不作为行为。东西湖区建设局关于张保营同志申请查处相关事项的回复，更加证明了被上诉人东西湖区建设局未履行查处违法施工的法定职责。一审法院对于上诉人的这一诉讼请求并未予以查明，遗漏了上诉人的诉讼请求；三、一审法院适用法律法规错误，被上诉人东西湖区建设局应当将查处事项的进度和结果向上诉人公开。一审法院认为由于《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政处罚法》中均未规定建设行政主管部门应当将查处事项的进度需向举报人公开和报告，也无责令违法行为人予以赔偿的法定职责。故被上诉人东西湖区建设局按照有关法律规定给予上诉人答复并无不当属于适用法律法规错误。根据住房城乡建设部关于印发《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》的通知（建稽【2014】166号）第十四条规定：举报人署名或提供联系方式的，承办单位应当采取书面或口头等方式回复处理情况，并做好相关记录。上诉人在向被上诉人东西湖区建设局提交的《查处申请书》中有提供上诉人的联系方式，被上诉人东西湖区建设局作为对违法施工有查处职责的行政机关，应当采取书面或口头等方式向上诉人回复处理情况，并做好相关记录。因此，一审法院作出的一审判决适用法律法规错误。综上所述，请求二审法院：1、撤销武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112行初5号行政判决，发回武汉市东西湖区人民法院重审，或者查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六条、第七条、第六十四条的规定，以及《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第十二条的规定，建设行政主管部门具有依申请颁发施工许可并对本辖区内未取得施工许可证及开工报告的违法施工行为予以查处的法定职责。本案中，被上诉人东西湖区建设局作为该辖区建设行政主管部门，在收到上诉人的查处申请书后，已于2016年10月11日作出了《关于张保营同志申请查处相关事项的回复》，告知上诉人查处申请已经知晓并已受理，表明被上诉人东西湖区建设局正在履行查处的法定职责，对上诉人的举报进行书面回复亦符合《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》的通知（建稽[2014]166号）第十四条的规定。此外，尽管建设行政主管部门具有对本辖区内未取得施工许可证及开工报告的违法施工行为予以查处进行行政处罚的法定职责，但是《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国行政处罚法》均未规定建设行政主管部门应当将查处事项的进度向举报人公开和报告，也无责令违法行为人予以赔偿的法定职责。因此，被上诉人东西湖区建设局已经依法对上诉人的举报进行了回复，且正在履行查处的法定职责。被上诉人武汉市建委以上诉人不具有行政复议申请人资格为由作出驳回行政复议申请的决定，虽然该决定不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条、第九条规定的人民法院可以一并审查的维持原行政行为的复议程序，原审法院对其进行一并审理存在一定的程序瑕疵，本院予以纠正。但是，原审在查明事实的基础上以被上诉人东西湖区建设局正在履行法定职责且已依法答复上诉人为由驳回上诉人的诉讼请求，处理恰当，依法应予维持。综上，上诉人张保营、张云芳的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元由上诉人张保营、张云芳负担。本判决为终审判决。审判长 刘 忠审判员 肖 丹审判员 朱金梅二〇一七年九月二十八日书记员 万 篇