福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终427号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某，务工，住永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄荣敬，福建求泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，无业，住黔西县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）洪某，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄建新、黄少斌，福建柳溪律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人戴某、刘某、洪某犯诈骗罪一案，于2016年2月29日作出（2015）南刑初字第1650号刑事判决。宣判后，原审被告人戴某、刘某、洪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人戴某、刘某、洪某，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月7日至11日期间，被告人戴某、刘某、洪某经事先预谋实施诈骗，并由被告人戴某准备电脑、手机、手机卡等作案工具后，在南安市诗山镇梧埔山村被告人刘某家中，利用发送“包裹涉毒”的虚假信息诱骗被害人回某电话，再由被告人刘某、洪某冒充邮政局工作人员接听“一线”电话，由被告人戴某冒充公安局缉毒大队民警接听“二线”电话，以保障银行账户安全为由，诱骗被害人将银行账户内资金转移到被告人戴某指定的银行账户中。期间，被告人戴某、刘某、洪某共发送诈骗信息38977个，通过涉案银行帐户交易查明的诈骗数额为人民币60460元。
2015年5月11日16时许，公安机关在南安市诗山镇梧埔山村被告人刘某的住宅抓获被告人戴某、刘某、洪某，并查获笔记本电脑3台、手机28部、手机卡19张、银行卡8张（其中6张已发还）及写有银行卡字样的纸18张。
审理过程中，被告人戴某、刘某、洪某的亲属分别代其退出违法所得人民币30460元、15000元、15000元，并分别预交罚金人民币12000元、10000元、10000元。
原判认定上述事实的证据：
1、现场勘验笔录及现场图、现场照片，证实公安机关依法对案发现场南安市诗山镇梧埔山村住宅进行勘察，现场查获银行卡8张、笔�本电脑3台、手机28部、手机卡19张、及写有银行卡字样的纸18张。
2、电子证物检查工作记录，证实公安机关对被告人戴某等人持有的3台笔记本电脑存储内容数据进行取证，发现红色华硕ASUS笔记本电脑的系统桌面有相关涉案文档、软件（其中，账号10×××32的QQ与昵称“短信群发”等QQ频繁联系，交谈内容大多为购买外省市小灵通号码；QQ账号10×××32（昵称“平凡”）自2015年5月7日至11日间，曾将现处于“回收站”软件中的文本文件“E客房－33333.TXT”（共5638个电话号码）、“E客房－0000.TXT”（共10538个电话号码）、“E客房－6655645434.TXT”（共11533个电话号码）及文本文档“E客房－686.TXT”（包括170××××7769、17094847756等11268个电话号码）发送至昵称“短信群发”的QQ账户；香槟色华硕ASUS电脑有部分相关涉案文档；黑色联想Lenovo笔记本电脑中未发现与案件相关的�息。
3、搜查笔录、提取笔录、短信息截图，证实2015年5月11日16时许，南安市公安局接耳目举报后，在南安市诗山镇梧埔山村住宅查获被告人戴某、刘某、洪某，并查获笔记本电脑3台、手机28部、手机卡19张、银行卡8张等；经对被告人洪某的一台诺基亚1050型手机（号码170××××7769）中接收的信息进行提取，并经洪某确认，其中，2015年5月11日9时52分，分别由132××××6275、131××××1840、132××××9307发来内容“您有一份邮件因地址不详无法派送，请速与工作人员联系170××××7769”的信息各一条，由131××××1343发送的内容为“您有一份邮件因地址不详无法派送，请速与工作人员联系17094847756”的信息；对被告人戴某的一台诺基亚1050手机中收取的信息以及两张手机卡进行提取，证实该两个手机卡插入手机后均有收到发信人（被害人）发送来的关于咨询包裹快递相关�息的内容；南安市公安局于2015年5月12日0时40分至1时00分对被告人戴某用于诈骗的手机F688手机上的银行卡信息进行提取，其中有“安全布袋”发来的用于接收诈骗款项的银行账户（包括刘永招工行卡号62×××40、吴长杰建行卡号62×××88、周日恒邮政卡号62×××11、邹喜明农行卡号62×××72），及“毛茶16斤”、“毛茶27斤”的信息。
4、文档内容截图及电话号码汇总表，证实E客户33333.txt中共有5638个电话号码（包括130××××6114），该文本文档形成于2015年5月8日8时57分；E客户6655645434.txt共有11533个电话号码（包括130××××6114、130××××6104），该文档创建于中的电话号码文档创建于5月9日9时42分；E客户686.txt共有11268个电话号码（包括17094847756、170××××7769），该文档创建于5月11日9时41分；E客户0000.txt共有10538个电话号码（包括130××××6114、130××××6104），该文档创建�5月7日9时5分；130××××6114、130××××6104、17094847756、170××××7769系被告人刘某等人持有的手机号码。
5、涉案手机通话清单，证实各被告人之间以及查获的手机卡在案发期间的通话记录。
6、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实2015年5月11日，南安市公安局在南安市诗山镇梧埔山村查获笔记本电脑3台、手机28部（包括170××××7769、17094847756、17094847786、156××××2039）、银行卡8张、手机卡19张（包括130××××6104、130××××6114）、记有相关犯罪内容的纸条17张、写有银行卡卡号及密码的纸张1张；其中6张银行卡已发还卡主。
7、银行账户交易记录，证实涉案银行账户交易记录，其中，2015年5月7日至11日，户名周日恒的邮政储蓄银行卡（卡号62×××11）共汇入人民币8100元，户名吴长杰的建设银行卡（卡号62×××88）共汇入人民币1791.04元，户名邹喜明的农业银行（卡号62×××72）共汇入人民币50569元等事实。
8、归案经过，证实2015年5月11日16时许，南安市公安局诗山派出所民警在南安市诗山镇梧埔山村被告人刘某的家中二楼抓获被告人戴某、刘某、洪某等事实。
9、被告人戴某、刘某、洪某的供述。
原审法院认为，被告人戴某、刘某、洪某以非法占有为目的，向不特定多人发送诈骗信息，骗取被害人财物，数额较大且具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。本案中，被告人戴某、刘某、洪某发送的38977个诈骗信息的诈骗数额难以全部查证，属犯罪未遂；其中，通过涉案银行帐户交易查明的诈骗数额为人民币60460元，属犯罪既遂。两种情况分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定即诈骗犯罪未遂处罚，故对被告人戴某、刘某、洪某的犯罪行为均可比照既遂犯从轻或减�处罚。被告人刘某、洪某在共同犯罪中所起的作用相对较小，对被告人刘某、洪某均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人戴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人戴某、刘某、洪某的亲属共同代其退出的违法所得人民币60460元，返还各被害人，扣押在案的作案工具笔记本电脑3台、手机28部、银行卡2张、手机卡19张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人戴某诉称：其仅诈骗得款4300元，原判认定其诈骗60460元、发送38977个诈骗信息与事实不符；其已退出全部赃款并预缴罚金，原判量刑偏重，请求予以改判较轻刑罚。其�护人提出相同辩护意见。
上诉人刘某诉称：原判认定其诈骗60460元与事实不符，且无证据证实负责发送短信的人员已实际将诈骗短信发送，应认定为犯罪预备；在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，原判量刑偏重，请求予以改判较轻刑罚。
上诉人洪某诉称：原判认定其诈骗60460元与事实不符；在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；其已退出全部赃款并预缴罚金，系初犯，原判量刑偏重，请求予以改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人戴某、刘某、洪某于2015年5月7日至同月11日间，经事先预谋后，在南安市诗山镇梧埔山村刘某家中，发送“包裹涉毒”的虚假信息诱骗被害人回某电话，刘某、洪某负责冒充邮政局工作人员接听“一线”电话，戴某负责冒充公安民警接听“二线”电话，诱骗被害人将银行账户内资金转至指定银行账户中，共发送诈骗信息38977个，诈骗得款60460元；一审审理过程中，戴某、刘某、洪某的亲属分别代其退出违法所得30460元、15000元、15000元，并分别预交罚金12000元、10000元、10000元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人戴某、刘某、洪某及其辩护人提出的原判认定上诉人戴某、刘某、洪某诈骗得款60460元与事实不符的诉辩理由。经查，上诉人戴某、刘某、洪某被抓获时当场被扣押到用于诈骗的手机，从手机中提取到用于接收诈骗款项的户名为刘永招、吴长杰、周日恒、邹喜明的银行账户。通过涉案银行帐户交易查明，上述诈骗银行账户共计收到被害人被骗汇入60460元，因此原判认定各上诉人诈骗数额正确。上诉人戴某、刘某、洪某及其辩护人提出的该诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人戴某及其辩护人提出的原判认定上诉人戴某发送38977个诈骗信息与事实不符的诉辩理由。经查，扣押决定书、扣押清单、电子物证检查工作记录及文档内容截图、电话号码汇总表、涉案手机被提取的短信息截图及上诉人戴某、刘某、洪某的供述等证据相互印证，充分证实了上诉人戴某在被抓获前，已将“E客房－33333.TXT”、“E客房－0000.TXT”、“E客房－6655645434.TXT”、“E客房－686.TXT”文本文件网络传送给发诈骗短信的人员。上诉人戴某在侦查阶段供述，为验证负责短信发送的人员已实际发送诈骗短信，将自己的诈骗手机号存储于上述文本文档。侦查机关现场扣押到上诉人戴某等人用于诈骗的手机卡，从手机卡中亦提取到已实际接收的、戴某等人发送的相关诈骗短信。因此可认定上诉人戴某等人已向存于上述文本文件中的38977个电话号码发送了诈骗信息。上诉人戴某及其辩护人提出的该诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某、洪某及其辩护人提出的刘某、洪某在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的诉辩理由。经查，上诉人戴某、刘某、洪某经预谋后合伙共同进行虚假信息诈骗，事先约定共同出资、赃款均分，在诈骗过程中上诉人刘某、洪某负责接听“一线诈骗电话”，系积极参与诈骗犯罪，并非起次要或辅助作用的从犯，因此上诉人刘某、洪某及其辩护人提出的该诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某提出的无证据证实负责发送短信的人员已将诈骗短信发送，应认定为犯罪预备的上诉理由。经查，上诉人戴某等人针对38977个手机用户发送诈骗短信的操作�着手实施完毕，因被侦查机关抓获，诈骗行为未能得逞，属犯罪未遂，上诉人刘某提出的该上诉理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人戴某、刘某、洪某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物人民币60460元，又向不特定多数人发送诈骗信息38977个，其行为均已构成诈骗罪，属其他严重情节。上诉人戴某、刘某、洪某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人戴某、刘某、洪某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗（未遂）处罚。戴某、刘某、洪某对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从严惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对上诉人戴某、刘某、洪某量刑偏轻，鉴于上诉不加刑原则，予以维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（一）项、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
审 判 员 王柳玲
代理审判员 王 莹
二〇一六年五月十八日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。
第五条第一款诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。