广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0607民初1591号
原告（反诉被告）骆灿林，男，汉族，住清远市清城区，公民身份号码×××1130。
诉讼代理人魏兆升、刘丹，均是广东岭南律师事务所律师。
被告覃勇，男，土家族，住贵州省德江县，公民身份号码×××5219。
被告（反诉原告）王忠美，男，汉族，住揭阳市揭东区，公民身份号码×××1012。
诉讼代理人张志武，广东红棉律师事务所律师。
被告永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地肇庆市端州区，统一社会信用代码91441200773077376R。
代表人梁英强，总经理。
诉讼代理人黄辉，职员。
原告骆灿林与被告覃勇、王忠美、永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，被告王忠美在诉讼中提起反诉，本院决定立案受理其反诉，并依法由审判员何健钊于2016年5月27日适用简易程序公开开庭对两案进行合并审理。本案现已审理终结。
原告骆灿林诉称：2015年10月16日，覃勇驾驶号牌为赣07827**号变形拖拉机在佛山市三水区大塘镇与原告驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成骆灿林受伤的交通事故。经佛山市公安局三水分局交警大队认定，覃勇承担事故的主要责任，骆灿林承担事故的次要责任。
事发后，骆灿林先后被送往佛山市三水区人民医院、佛山市中医院住院治疗35天——其中在佛山市三水区人民医院住院4天；在佛山市中医院31天）。出院后，骆灿林继续进行门诊治疗。经广东法源司法鉴定所鉴定，骆灿林的伤残等级为两处十级伤残，且需要后续治疗费不少于10000元，误工日期不少于180天，护理期不少于90天。本次事故对原告的精神造成极大创伤。
经查，肇事拖拉机的所有人是王忠美，其为该车向保险公司投保了交强险。本次事故发生在保险期间内。
骆灿林认为其损失如下：医疗费85492.87元、后续治疗费12000元、伙食补助费100元/天×35天＝3500元、营养费3000元、护理费80元/天×90天=7200元、交通费2000元、误工费4800元/月÷30天/月×180天＝28800元、租床费140元、律师见证费100元、车辆损失3000元、手机损失999元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金13000元、残疾赔偿金30192.90元/年×20年×13%＝78501.54元、被扶养人生活费：父亲22171.90元/年×15年×13%÷3人＝14411.74元；母亲22171.90元/年×20年×13%÷3人＝19215.65元；儿子22171.90元/年×14年×13%÷2人＝20176.43元；女儿22171.90元/年×10年×13%÷2人＝14411.74元。上述损失共计254264.27元。为维护其合法权益，骆灿林遂向法院提起诉讼，请求判令：一、保险公司先在交强险内赔偿120000元(其中精神损害抚慰金优先赔付)。二、不足部分，由被告王忠美、覃勇连带赔偿。三、本案诉讼费由三被告负担。
被告覃勇辩称：对原告起诉的事实及赔偿金额有异议。
被告王忠美辩称：一、原告的损失应由保险公司在交强险内先行赔偿。二、不足部分，由覃勇与王忠美按赔偿比例4:6来承担。三、对原告主张的各赔偿项目及金额均有异议。
被告保险公司辩称：一、肇事拖拉机在该公司投保了交强险。本次事故发生在保险期间内。事发后，车主或驾驶员均没有向保险公司报案，导致保险公司无法查勘现场，无法查核车辆相关证件是否成立保险责任。覃勇的准驾车型是C牌，其不具备驾驶变形拖拉机的资格。根据交强险条款第九条约定：若驾驶人未取得驾驶资格的，保险人只在交强险的医疗费用赔偿限额内垫付符合规定的抢救费用，并有权向致害人追偿。因此，保险公司无需对原告主张的非抢救费用承担赔偿责任。
二、对原告诉请的各赔偿项目及金额，有如下异议：1、医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费。请法院按有关诊疗指南及基本医疗保险标准予以核实。原告主张的金额已超出交强险医疗费用限额10000元。2、护理费。保险公司对原告按80元/天的标准来计算护理费无异议，但只认可住院期间的护理费——根据原告提供的陪人租床费用收据显示：陪护期限仅14天。3、误工费。原告提供的工资证明与纳税申报所显示的收入状况存在矛盾，请法院核实其受伤后的实际收入减少的情况。误工时间应按住院时间及医嘱休息时间计算64天。4、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。司法鉴定是由原告单方申请，程序不合法。根据原告的伤情，其伤残等级应评定为一处十级较合理。5、被扶养人生活费。原告未提供证据证明其父母与子女在城镇居住、生活，故应按2014年度本省农村居民人均年生活消费支出计算。即被扶养人生活费：父亲10043.20元/年×14年7个月×10%÷3人＝4882.12元；母亲10043.20元/年×19年10个月×10%÷3人＝6639.68元；儿子10043.20元/年×13年×10%÷2人＝6528.08元；女儿10043.20元/年×9年4个月×10%÷2人＝4686.83元。6、精神损害抚慰金。保险公司并非直接侵权人，不应承担该损失。且伤残赔偿金已包含精神损害抚慰金在内。原告不应重复主张。即使要赔偿，原告的诉请也过高，应以不超过5000元为宜。7、交通费。原告没有提供有关票据，故不予赔偿。8、租床费及律师见证费。且属于间接损失，并非保险赔偿范围。另护理费已包含了租床费，原告不应重复主张。9、鉴定费。该费用属于间接损失，不属于保险的赔偿范围。10、车辆损失。原告未提供修车发票及维修清单，单凭收款收据真实性存疑，也无法证实其摩托车因事故受损的实际情况。11、手机损失。无证据证实原告的手机因事故损坏，其该损失不属于保险赔偿范围。12、诉讼费。该费用属于除外责任，根据交强险条款第十条第四款的约定，不应由保险公司承担该费用。
反诉原告王忠美诉称：本次交通事故发生后，交警部门为调查、处理事故，扣留了王忠美的车辆达1个月，造成了王忠美车辆停运等损失。
由于交警部门认定骆灿林承担事故的次要责任，而骆灿林并未在其本诉中扣减其应承担的份额，故王忠美惟有提起反诉，请求判令：一、骆灿林赔偿车辆停运损失、停车费、拖车费等共计8000元（30000元×30%-1000元）。三、反诉费由骆灿林负担。
反诉被告骆灿林辩称：一、王忠美的反诉与本诉是不同的法律关系，其应另案起诉。二、王忠美提供的证据不足以证实其主张的损失数额，骆灿林对于损失不予认可。
经审查，骆灿林提供的道路交通事故认定书、门诊病历、疾病诊断证明书、住院证明书、出院记录、医疗费单据、住院费用汇总清单、租床费收据、鉴定费发票、司法鉴定意见书、户口本、出生医学证明、居住证、劳动合同、应聘资料登记表、纳税证明。王忠美提供的医疗费票据、交强险保单、拯救服务费发票、暂扣车辆放行条。本院根据王忠美的申请，依法调取了交警部门处理本次事故的卷宗。上述证据形式与来源合法，与本案具有关联性，且环环相扣，已形成证据链条。故本院对上述证据的证明力均予以确认。
对于骆灿林提交的律师费收据、购置手机的收据，与本案待证事实无关联性，本院对其此不予采纳。对于骆灿林提交的购买摩托车的收据，对王忠美提交的货物运输合同、结算单、全电子汽车衡称量记录单，不足以证明当事人的财物因事故受损的具体情况，本院不予确认其证明力。
根据本院采信的证据及当事人陈述，本院确认骆灿林起诉的事实。
另查明：王忠美在事发后向原告垫付了医疗费5588.67元（3500元+2088.67元）。覃勇的准驾车型是E。事发后，交警部门扣押了赣07827**号变形拖拉机约一个月。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。覃勇是直接侵权人（肇事货车司机），其应对骆灿林的损害承担相应的赔偿责任。同样，骆灿林对损害的发生亦存在过错，应对王忠美承担相应的赔偿责任。
交警部门事发后对现场勘查和调查取证，适用简易程序处理本次事故，认定覃勇承担事故的主要责任，骆灿林承担事故的次要责任。经交警调处后，肇事当事人就损害赔偿达成调解协议：覃勇承担事故损失的70%，骆灿林承担事故损失的30%。这属于当事人的意思自治，无违反法律的强制性规定，应予尊重。骆灿林据此主张覃勇、王忠美对交强险的不足部分承担70%的赔偿责任，理据充分，本院予以支持。
一、关于覃勇、王忠美应承担何种赔偿责任。王忠美声称与覃勇是合作关系，而覃勇则认为王忠美是其雇主。从两人对所谓合作关系的描述可以知道，两人均对如下情况无争议：王忠美提供车辆并负责联系货运业务，而覃勇负责驾驶车辆，运送货物。营运收入按约定的比例分配，营运费用则按约定的比例分担。王忠美无须向覃勇支付工资。由此可见，这两人的合作关系已符合个人合伙的法律特征，故两人实质上是合伙关系。王忠美应对覃勇在从事合伙活动中产生的侵权之债承担连带赔偿责任。王忠美认为按自己与覃勇的合作分成比例（6:4）对骆灿林承担赔偿，但未获得受害人的认可，本院不予采纳。覃勇与王忠美对内所应承担的责任比例，可由两人协商解决。
二、关于是否对原告的伤残等级进行重新鉴定。首先，保险公司无正当理由，在举证期限届满后才递交申请。其次，原告出院时，相关伤情经过治疗后临床效果比较稳定。因此，原告在修养一段时间后再委托广东法源法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定时机恰当，鉴定程序合法，鉴定依据充足，并不存在导致鉴定意见不客观且错误的情形。再次，骆灿林在庭审后再次提交了另一司法鉴定意见书作为补强证据，足以确认其伤残等级是客观、真实的。最后，保险公司虽有异议但未提交相反证据足以推翻该司法鉴定意见。保险公司申请重新鉴定既缺乏事实根据，亦无实际意义，本院不予准许。
三、关于保险公司可否免除赔偿责任。在投保人已为被保险车辆投保了交强险，驾驶人驾驶该车上路发生交通事故造成第三人人身损害的情况下，即使驾驶人未取得驾驶资格也不能成为保险公司免除其交强险赔偿责任的抗辩事由。驾驶变形拖拉机应当取得农业（农业机械）主管部门核发的拖拉机驾驶证及车辆牌证。因此，无论覃勇的准驾车型是C还是E——由交警部门核发，均属于未取得驾驶变形拖拉机资格的情形。即使如此，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的。”，保险公司仍须在交强险的限额内承担赔偿责任。保险公司辩解无驾驶变形拖拉机的资格，其无须承担赔偿责任，无法理依据，本院不予采纳。根据前述司法解释第十八条第二款的规定，保险公司在承担了赔偿责任后，有权向覃勇追偿。
四、对当事人主张的赔偿项目及数额有异议的部分，现分析、判断如下：
（一）、关于骆灿林的损失和可得的赔偿数额。
1、医疗费骆灿林为了治疗伤情，支付了85492.87元，这属于合理且必要的费用，理应得到支持。
2、住院伙食补助费骆灿林事发后第二天（2015年10月17日）就被送院接受治疗直至出院（2015年11月20日）。王忠美辩解骆灿林的住院时间共计34天，与事实相符，本院予以采纳，即该费用为3400元（100元/天×34天）。
3、后续治疗费经本院释明后，骆灿林仍坚持在本次诉讼中主张该费用12000元，并表示若日后产生的治疗费用高于评定的金额，其对差额部分不再主张权利。本院认为，鉴于鉴定机构评定骆灿林日后仍需施行拆除左侧髂骨体骨折的内固定物手术，故可认定此乃必然发生之费用。根据鉴定意见该笔费用建议不少于10000元，从平衡保护当事人的利益考虑，本院酌定10000元，对过高部分，则不予支持。
4、营养费根据骆灿林受伤后首次住院的医嘱可知其需要加强营养，结合其实际伤情考虑，本院酌定2000元。
5、护理费虽然司法鉴定意见书评定骆灿林的护理期不少于90天，但鉴于骆灿林庭审中自认已于2015年12月26日回任职的公司上班，结合其在佛山市中医院出院医嘱“休息1个月”分析，根据日常生活经验，本院有理由相信骆灿林的实际伤情已大幅减轻，无需再由他人护理。因此，护理期间应确定为70天（2015年10月17日至2015年12月25日）。骆灿林主张参照本地雇佣护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天来计算护理费，合理，本院予以支持，即5600元（80元/天×70天）。
6、误工费虽然骆灿林提供的证据存在瑕疵，但基本可以反映其从事的具体工作及收入状况。鉴于骆灿林确因事故而导致误工损失，而该损失有必要得到填平。因此，可参照骆灿林在事发前的月平均工资4500元计算。骆灿林主张按4800元/月计算，无事实根据，本院不予支持。虽然骆灿林存在伤残，误工损失可计至定残之日的前一天，但鉴于骆灿林自认已于2015年12月底回去上班，故误工时间应按实际发生的计算——如上所述70天。综上，误工费为10500元（4500元/月÷30天/月×70天）。
7、残疾赔偿金（1）、骆灿林关于该项损失的计算标准、方法、结果正确，本院予以支持，即78501.54元（30192.90元/年×20年×13%）。保险公司认为应按一处十级伤残、王忠美认为应按残疾系数11%来计算该损失，理据不足，本院不予采纳。
（2）、经审查，骆灿林的父亲已去世，故其再主张父亲的生活费已失去事实根据，本院不予支持。骆灿林目前需要扶养三个人（母亲需扶养20年、女儿需扶养10年、儿子需扶养13年）。鉴于本案中骆灿林可视为城镇居民，故其被扶养人的生活费亦可按2014年全省（一般地区）城镇居民人均消费支出22171.90元，以被扶养人在骆灿林定残之日的周岁年龄计算。保险公司、王忠美认为按2014年全省农村居民人均生活消费支出10043.20元计算至月，于法无据，本院不予采纳。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，本案被扶养人有三人，故年赔偿总额累计不得超过广东省（一般地区）城镇居民人均消费性支出标准即22171.90元/年。为此，本案须分三个阶段（第一阶段在原告定残后的10年内；第二阶段，定残后第11年至13年内；第三阶段，在定残后第14年至20年内）对各被扶养人应得的赔偿份额进行计算。经核算上述几个阶段，可得被扶养人生活费分别为：母亲曾友取16813.69元、女儿骆钰莹10808.80元、儿子骆天宇15132.32元，被扶养人生活费合计42754.81元。骆灿林对计算该损失的方法及扶养年限部分有误，本院予以纠正。
（3）、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，不再单列该费。据此，残疾赔偿金合计121256.35元（78501.54元＋42754.81元）。
8、精神损害抚慰金根据查明的事实可知，骆灿林的实际伤情达两处十级伤残，根据侵权人的过错程度、侵害的手段、行为方式、侵权人的经济能力及其事后理赔的态度等因素考虑，本院酌定支持10000元。
9、交通费虽然骆灿林没有提交相关车票来证实该主张,但考虑其疗伤必然会发生该费用。结合治疗的时间、地点、次数等因素分析，本院酌定支持1000元。
10、鉴定费这是骆灿林为了评定伤残、后续治疗的费用而必须支付的费用，理应得到赔偿，本院对该笔费用3500元予以支持。
11、租床费骆灿林已提交相关单据证实该主张。根据日常生活经验法则可知，这属于骆灿林的家属陪护必然发生的合理费用，本院对该项损失140元予以支持。
12、车辆损失虽然骆灿林提交相关购车单据证实该主张,但考虑其使用了摩托车一段时间才发生事故，难免会造成自身价值贬损。骆灿林主张按原价赔偿，对赔偿义务人有失公允。综合车辆本身价值、车辆受损程度以及价值贬损等客观情况，本院酌情支持2000元。
13、手机损失虽然骆灿林提交相关购置单据证实该主张,但该证据不足以证实其手机因事故受损及受损程度。且骆灿林主张按原价赔偿，亦对赔偿义务人有失公允。骆灿林应承担举证不能的不利后果，本院对该项损失不予支持。
14、律师见证费虽然骆灿林提交相关票据证实该主张,但这并非属于必然发生的费用，且该证据不足以证实与本案事实存在关联性，本院对该项损失不予支持。
经审核,骆灿林以上各项损失合共256977.89元。
我国《道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”。据此，保险公司应先在交强险的赔偿限额内赔偿骆灿林人身损失合计120000元。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；……。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”据此，保险公司对骆灿林的财产损失，不承担赔偿责任。
对于交强险的不足部分，即136977.89元（256977.89元-120000元），由覃勇、王忠美根据当事人的责任比例承担连带赔偿责任，即95884.52元（136977.89元×70%）。扣减王忠美已垫付的医疗费5588.67元，实际应赔偿骆灿林90295.85元。
本案没有证据显示王忠美另行向骆灿林垫付了1300元，故本院对其辩解不予采纳。至于王忠美已垫付的费用，当事人可按照保险条款的约定，与保险公司协商或诉讼解决。
（二）、关于王忠美的损失和可得的赔偿数额
1、拯救服务费这属于当事人将受损车辆移离肇事现场,进而勘查、维修产生的合理费用（700元），王忠美的主张理据充分，本院予以支持。
2、停运损失虽然王忠美提交的证据不足以证实车辆停运所造成的损失为30000元，但鉴于事发前该车确实用于营运，交警扣押车辆期间必然造成损失，从公平合理的角度考虑，该损失有必要适当予以填平。综合考虑王忠美的运营成本、营运能力、事发前该行业的平均利润等具体情况，本院酌定其一个月的停运损失约为20000元。
虽然骆灿林未为其肇事摩托车投保交强险，但王忠美只主张由骆灿林按责任比例赔偿，无违反法律的强制性规定，本院予以支持。即骆灿林须赔偿6210元【（700元+20000元）×30%】。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第(一)、（二）、（三）项、第十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司须于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内一次性赔偿原告骆灿林的事故损失合计120000元。
二、被告王忠美、覃勇须于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告骆灿林的事故损失合计90295.85元。
三、原告骆灿林须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被告王忠美事故损失合共6210元。
四、驳回原告骆灿林的其他本诉请求。
五、驳回被告王忠美的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取即2557元，由原告骆灿林负担442元；被告永安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担1207元；被告覃勇、王忠美连带负担908元。反诉案件受理费减半收取即25元，由原告骆灿林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 何健钊
二〇一六年六月十五日
书记员 成婉玲