广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16703号
上诉人（原审被告）：邓建,男,1991年7月21日出生,汉族,住广东省高州市。
委托诉讼代理人：姜晔，广东德纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈奇俊，广东德纳律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：佛山市源安达快递有限公司,住所地佛山市禅城区张槎朗沙路2号之一自编2、3号。
法定代表人：康均和，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马晓燕，广东中熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖璐，广东中熙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：车日龙,男,1955年6月18日出生,汉族,住广东省高州市。
被上诉人（原审原告）：潘得琴,女,1974年12月15日出生,汉族,住广东省高州市。
以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：邬超洲，广州海法（东莞）律师事务所律师。
上诉人邓建、佛山市源安达快递有限公司因与被上诉人车日龙、潘得琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：车日龙、潘得琴的儿子车远平于2014年4月初至2014年10月17日在邓建经营的快递点工作，车远平的工作报酬由邓建支付，请假也由邓建审批管理，但双方未签订相关劳务合同，邓建经营的快递点没有办理营业执照、快递经营许可证。2014年10月17日晚，车远平将自己的无牌、制动不合格的三轮摩托车交给未取得机动车驾驶证的同事杨鸿桃驾驶一同去沿江中路地下车库收件，车远平自己坐在车厢后的货物上面，杨鸿桃与车远平均未戴安全头盔；2014年10月17日晚20时50分左右，当车辆行驶至广州市番禺区大石桥底（桥底两端设置限高架）时，因疏忽大意，致使乘客车远平从车上跌落受伤；2014年11月14日广州市公安局交通警察支队番禺大队作出《道路交通事故认定书》，认定杨鸿桃应承担此事故的全部责任，车远平无责任。2014年10月17日晚22时00分至22时35分公安交警部门即对杨鸿桃进行了询问，并作了《询问笔录》；2014年11月1日12时00分至12时35分公安交警部门又对杨鸿桃进行了询问，并作了《询问笔录》；杨鸿桃在公安机关对其进行的两次询问中均称其与车远平是在快递收件过程中发生道路交通事故。2014年12月19日车日龙、潘得琴的委托诉讼代理人对杨鸿桃进行了调查询问，杨鸿桃表示事发当晚其与车远平一起出发收快递。
事发后，车远平即被送至武警广东部队医院救治，共住院359天，开支医疗费155821.50元，2015年10月10日办理出院手续，回家后于2015年10月24日死亡。
2015年8月24日，车远平曾向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认在2014年4月1日至2015年7月29日期间其与佛山市源安达快递有限公司（以下简称源安达公司）存在劳动关系；该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2015]第4996号仲裁裁决书，裁决确定在2014年4月1日至2015年7月29日期间车远平与源安达公司存在劳动关系。源安达公司不服广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，上诉至原审法院，在原审法院案号为（2015）穗番法民五初字第1445号，2016年7月12日原审法院作出（2015）穗番法民五初字第1445号民事判决，确认车日龙、潘得琴的儿子车远平在2014年4月1日至2015年7月29日期间与源安达公司不存在劳动关系。车日龙、潘得琴不服原审法院（2015）穗番法民五初字第1445号民事判决，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院经审理后，维持原审法院原判决，驳回车日龙、潘得琴对（2015）穗番法民五初字第1445号民事判决的上诉。
2016年12月28日，车日龙、潘得琴以车远平与邓建是雇佣关系为由以提供劳务受害责任纠纷将邓建、源安达公司诉至原审法院，要求邓建、源安达公司连带赔偿医疗费、误工费、伙食费、护理费、交通费、住宿费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、抚慰金等共计1140204.7元。车日龙、潘得琴在本案中主张：医疗费155821.50元，提供了相关的票据及出院证明等；误工费38380元按邓建提供的2014年5、6、8月三个月的月平均工资从车远平受伤之日计至死亡之日共12个月；伙食费35800元按住院358天每人每天100元的标准计算；护理费47926.60元；交通费10000元；住宿费121720元；营养费12283.60元；未丧葬费16299元；死亡赔偿金651974元；精神抚慰金50000元；车日龙、潘得琴主张的上述交通费、住宿费、营养费未提供相关证据证明，均是车日龙、潘得琴酌定。
邓建、源安达公司均到庭应诉，邓建、源安达公司对车日龙、潘得琴的主张均不予认可。邓建认为其与车远平只存在松散的雇佣关系，车远平不是在从事雇佣活动中受伤，故无须承担责任。源安达公司认为车远平受伤、死亡的直接原因是杨鸿桃违法驾驶发生交通事故，应当由杨鸿桃承担赔偿责任；源安达公司认为事发时车远平不是在工作时间，而是休息时间，即便是工作时间受到伤害也应当按过错责任原则处理，故源安达公司认为邓建无须承担任何责任，源安达公司也无须承担任何责任。
另查明，源安达公司于2012年8月27日与邓建签订《加盟经营合同书》，约定源安达公司将番禺大石区域的快件交给邓建负责经营，邓建必须向源安达公司交纳风险金和网费等，邓建要在固定的营业场所经营、必须办理营业执照与快递经营许可证并须备交通工具，邓建经营期间所产生的员工工资等由邓建自行承担，邓建自负盈亏、并承担一切经营责任，而源安达公司负责提供快递网络管理、业务指导和培训课程等，邓建与源安达公司双方至2015年8月还在继续履行《加盟经营合同书》。
另查明，邓建未给车远平办理社保，但给车远平购买了意外保险。事发后，车日龙、潘得琴曾另案将中国人寿保险股份有限公司广州分公司以保险合同纠纷起诉至广州市越秀区人民法院，案号为（2017）年粤01**民初119号，邓建在该案中为第三人。该案在审理过程中，因中国人寿保险股份有限公司广州分公司向车日龙、潘得琴支付了全部的保险费224500元，为此，车日龙、潘得琴已向广州市越秀区人民法院申请撤回起诉并获准。
原审法院认为：一、关于本案涉及的法律关系与民事责任分担问题。原审法院根据本案审理查明的事实和逻辑推理及日常生活经验，结合（2015）穗番法民五初字第1445号案及本案庭审中车日龙、潘得琴、邓建、源安达公司提交的证据、陈述与辩论等，原审法院可以认定源安达公司将其在番禺区大石区域的快递收发业务承包给邓建，邓建以源安达公司大石分公司的名义对外经营，但未办理营业执照及快递业务许可证，邓建同时也经营其他快递公司委托承包的收发业务；车日龙、潘得琴的儿子车远平在邓建经营的快递收发点从事快递收取件工作；2014年10月17日晚20时50分许，车远平与同事杨鸿桃在收取快递途中发生交通事故受伤。由以上事实可以确定源安达公司与邓建之间是承揽合同关系，车远平与邓建之间是雇佣合同关系，但事发时不能确定是否是在收取源安达公司的快递。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”车远平在从事雇佣活动中受伤，邓建作为雇主未办理营业执照及快递业务许可，也未加强安全生产管理，故邓建应当对车日龙、潘得琴的损失承担相应的赔偿责任。又因事发时车远平系将其名下无牌、制动不合格的机动车交由未取得机动车驾驶资格的同事驾驶，且未戴安全头盔，故车远平自身也应当承担相应的责任，原审法院并综合考虑到邓建曾给车远平购买了意外伤害保险等因素，故原审法院酌定邓建需对车日龙、潘得琴的损失在70%的范围内承担赔偿责任。源安达公司与车远平本无直接的法律关系，且亦不能确定事发时车远平是否是在收取源安达公司交由邓建收取的快递，但源安达公司将番禺大石区域的快递收发业务发包给邓建，在选任承揽人上存在过错及对安全生产管理上存在过失，故源安达公司也应当对邓建需承担的赔偿责任中承担相应的连带赔偿责任，原审法院综合酌定源安达公司需对邓建在对车日龙、潘得琴承担赔偿责任的范围内承担20%的连带赔偿责任。
二、关于车日龙、潘得琴损失的项目和数额问题。根据车日龙、潘得琴在本案中请求赔偿的项目和数额，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审法院确认车日龙、潘得琴的损失如下：1、医疗费：车日龙、潘得琴主张车远平的医疗费155821.50元有相关票据及住院记录、出院记录等证实，故原审法院应当予以确认。2、误工费：车日龙、潘得琴主张车远平的误工费38380元。车日龙、潘得琴主张车远平的误工费是根据车远平实发的月平均工资从事发时计算至死亡之日共12个月，即（2808+4256+2531）÷3×12=38380元，车日龙、潘得琴的此项主张及计算方法较为符合情理，故原审法院应当酌情予以确认。3、住院伙食费：车日龙、潘得琴主张按每人每天100元的标准计算车远平住院358天期间伙食补助费为35800元，车日龙、潘得琴的此项主张符合规定，原审法院应予认可。4、护理费：车远平的伤势严重，按常理常情，车远平在事发后住院期间需要护理，出院后也应需人护理。若按每天需两人轮流护理每人每天80元的标准计算车远平住院358天的护理费即已为57280元，现车日龙、潘得琴就车远平住院及出院后共计372天的护理费才合计主张47926.60元，故原审法院从公平合理予以考量，酌情对车日龙、潘得琴在本案中主张的护理费予以全部支持。5、交通费：车日龙、潘得琴主张交通费10000元，但未提供相关交通费用票据。原审法院认为车日龙、潘得琴主张的交通费过高，但车日龙、潘得琴为了对车远平进行治疗等确实需要支出交通费用，结合车远平的伤势等情况，原审法院酌定需交通费1000元。6、住宿费：车日龙、潘得琴主张车远平住院期间家属陪护人员的住宿费121720元。原审法院认为已酌情支持了车远平住院期间两名陪护人员的护理费，车日龙、潘得琴再另行主张住宿费缺乏事实及法律依据，且邓建、源安达公司对此项费用均不予认可，车日龙、潘得琴对此项费用也未提供相关票据予以证明，车日龙、潘得琴主张的此项费用可能并未实际发生，故原审法院对车日龙、潘得琴的此项主张不予支持。7、营养费：车日龙、潘得琴主张车远平营养费12283.60元，但未有医嘱加强营养，结合车远平的伤情，也确有必要加强营养作为辅助康复，但车日龙、潘得琴主张车远平的营养费12283.60元过高，故原审法院酌情确定车日龙、潘得琴需营养费2000元。8、丧葬费：车日龙、潘得琴主张按事发地即法院地人均收入计算丧葬费为16299元。丧葬费应按法院地上年度职工月平均工资计算6个月，即应当按2015年度的广东省一般地区国有单位在岗职工年均工资为标准进行计算，则计算所得丧葬费用远高于车日龙、潘得琴现主张的金额，现车日龙、潘得琴仅主张车远平的丧葬费为16299元，是车日龙、潘得琴真实意思的表示，原审法院理应予以认可。9、死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入计算二十年。根据车日龙、潘得琴提供的证据可以看出车远平的服务住所在广东省××山区里麻村委会，为农村户口，故应当按2015年全省农村居民人均纯收入13360.4元的标准计算车远平的死亡赔偿金为13360.4元×20年=267208元。10、精神损害抚慰金：车日龙、潘得琴主张精神损害抚慰金50000元。上述事故造成车远平受伤、死亡的严重后果，应当给予精神损害抚慰金，原审法院酌定车日龙、潘得琴精神损害抚慰金为50000元。以上车日龙、潘得琴的损失共计614435.10元。原审法院酌定邓建需对车日龙、潘得琴的损失在70%的范围内承担赔偿责任，即邓建应当赔偿车日龙、潘得琴损失614435.10元×70%=430104.57元；原审法院并酌定源安达公司应对邓建在对车日龙、潘得琴承担赔偿责任的范围内承担20%的连带赔偿责任，即源安达公司应当连带赔偿车日龙、潘得琴损失430104.57元×20%=86020.91元；若邓建已对车日龙、潘得琴赔偿430104.57元，则源安达公司无需再对车日龙、潘得琴予以赔偿。
杨鸿桃与车远平之间是道路交通事故的法律关系，与本案提供劳务者受害责任纠纷（雇佣合同纠纷）不是同一法律关系，本案不宜一并处理，根据“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，邓建承担赔偿责任后，可以另案向杨鸿桃追偿。
综上所述，驳回车日龙、潘得琴的其他诉讼请求。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、第三十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十六条的规定，作出如下判决：一、邓建应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿医疗费、误工费、伙食费、护理费、交通费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共430104.57元给车日龙、潘得琴；二、源安达公司应当对上述第一项邓建应当承担的赔偿责任在86020.91元范围内对车日龙、潘得琴承担连带赔偿责任；三、驳回车日龙、潘得琴的其他诉讼请求。原审案件受理费7752元，由邓建负担（源安达公司在1951元的范围内承担连带支付责任）。
判后，邓建、源安达公司均不服，分别向本院提起上诉。
邓建上诉认为：一、原审忽略基础事实。车远平发生交通意外，受伤最后死亡，事件不是发生在雇佣活动中。二、在非雇佣活动事实前提下，以雇主责任的相关法律规定归责于邓建，属于适用法律不当。三、邓建为车远平购买商业保险，已理赔224500元，应该从赔偿责任金额中扣除。四、邓建曾经为车远平垫付医疗费用36532.66元，应该从赔偿责任金额中扣除。据此，邓建上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判邓建不对车远平意外死亡承担赔偿责任；3、本案一、二审受理费由车日龙、潘得琴负担。
源安达公司上诉认为：一、现有证据足以证明车远平不是在收发快递的过程中发生交通事故。二、杨鸿桃没有在公安交警部门的询问笔录中称其与车远平一起出发收快递。原审法院依据公安交警部门的询问笔录直接认定车远平在收取快递的途中发生交通事故认定事实不清，显失公平。交通事故责任方杨鸿桃在两次询问笔录中均没有承认其是与车远平一起出发收快递。在2014年10月17日晚上的询问笔录中杨鸿桃称车远平为“乘客”，在2014年11月1日晚上的询问笔录中称：“车远平陪我一起出去”、“我是去收快递件”。上述表述并不等于杨鸿桃与车远平一起收快递件。原审法院依据询问笔录直接认定事发当日杨鸿桃和车远平一起出发收快递件，并以此认定车远平是在提供劳务的过程中受伤属认定错误，且显失公平。三、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条对于提供劳务一方因劳务自己受到伤害，雇主承担的责任的原则是过错责任原则。即使车远平是在收发快递的过程中发生交通事故，其受伤死亡的原因是交通事故，交通事故责任方为杨鸿桃，其雇主邓建不存在过错，应由杨鸿桃承担赔偿责任。原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定判决邓建承担赔偿责任适用法律错误。《解释》对雇员在雇佣活动中受伤，规定雇主承担的责任为无过错责任。而《侵权责任法》规定提供劳务一方(即雇员)因劳务自己受到损害，接受劳务一方(即雇主)承担的为过错责任原则。二者存在冲突。根据新法优于旧法的原则，《侵权责任法》为施行在后的法律，在位阶上高于《解释》，应适用《侵权责任法》。本案车远平受伤死亡是因为杨鸿桃违章驾驶发生交通事故所致，即使车远平是在收发快递的过程中发生交通事故，根据《侵权责任法》规定和精神，其雇主邓建不存在过错，应由交通事故责任人杨鸿桃承担赔偿责任。四、车远平不是在收发源安达公司快递过程中受伤，原审法院判决源安达公司承担赔偿责任于法无据，显失公平。（一）以下证据足以证明车远平不是在收发源安达公司快递过程中受伤。1、根据交警调查的现场照片，现场货物上的单据并不是源安达公司。2、根据（2015）穗番法民五初字第1445号民事判决书查明的事实及穗番劳人仲案字（2015）第4996号，邓建不仅仅只跟源安达公司合作，其同时与十几家快递公司有合作关系。3、车远平是在距离下班时间近2小时的时间点发生的交通事故，车远平不是在提供劳务的过程中发生交通事故。（二）邓建同时与十几家快递公司有合作关系。现有证据足以证明车远平不是在收发源安达公司快件过程中受伤，且原审法院已经查明“事发时不能确定车远平是否在收取源安达公司的快递”，原审法院在明知车远平不是在收发源安达公司快件过程中受伤，仍判决源安达公司承担赔偿责任于法无据，且明显显失公平。五、源安达公司与邓建之间是运输合同关系，不是承揽合同关系。即使认定源安达公司与邓建之间属于承揽关系，源安达公司也不应承担赔偿责任。1、源安达公司与邓建之间的合作模式为邓建收取客户寄件单时，快递费由邓建自行收取不用支付给源安达公司，但是邓建需要向源安达公司支付该快递寄往其他区域的运费、操作费、燃油费等。如果是寄往邓建所在番禺大石镇则由邓建负责派送，此时源安达公司需要向邓建支付运费。根据上述合作模式，源安达公司与邓建之间是运输合同关系。2、源安达公司与邓建之间是运输合同关系，源安达公司对车日龙、潘得琴不承担赔偿责任。源安达公司与邓建之间签订的《加盟经营合同书》第一条已经明确约定邓建自负盈亏，并承担一切经营责任；第四条第十款明确约定邓建经营期间所产生的员工工资…．等一切费用由邓建自己承担；第五条明确约定邓建应合法经营，不得从事非法经营活动，否则产生的一切责任自行负责。3、即使认定源安达公司与邓建之间属于承揽关系，源安达公司也不应承担赔偿责任。（1）法律并没有规定定作人应对承揽人雇请的员工受伤死亡承担赔偿责任。（2）源安达公司对承揽人邓建的选用不存在过失。双方签署的《加盟经营合同书》已经明确告知邓建要有固定的营业场所，必须办理营业执照、快递经营许可证。（3）源安达公司与邓建之间属于平等主体之间的合作关系，源安达公司对邓建没有管理的义务。据此，源安达公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判源安达公司对车日龙、潘得琴不承担赔偿责任；3、本案一、二审受理费全部由车日龙、潘得琴负担。
被上诉人车日龙、潘得琴答辩称：同意原审法院的判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，邓建为证实其主张，提供了以下证据：1、《商业保险理赔核定通知书》，拟证实邓建已为车远平购买了商业保险，且已经理赔224500元，应该从赔偿责任金额中扣除。2、邓建为车远平垫付的医疗费、生活费证明，拟证实邓建垫付了车远平的医疗费35192.66元和生活费1340元，共36532.66元，应从赔偿责任金额中扣除。车日龙、潘得琴质证认为：对于证据1的真实性予以认可，确认邓建为车远平购买商业保险的事实，已经理赔了224500元；对于证据2的真实性予以确认，但发生在番禺武警医院的数额分别4元、2609.02元、1999.46元和1480元的四张门诊治疗的医疗费是没有列入住院结算，即原审中提出要求赔偿的住院期间医疗费不包括该四张门诊治疗费。源安达公司质证对证据1和证据2的真实性均予以确认，同意邓建主张的保险理赔费和医疗费在赔偿数额中扣减。
本院认为，关于邓建、源安达公司是否应当对车日龙、潘得琴承担赔偿责任问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法认定车日龙、潘得琴的各项损失共计614435.10元，邓建应对车日龙、潘得琴的损失承担70%的赔偿责任，及源安达公司在邓建的赔偿责任范围内承担20%的连带赔偿责任，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，邓建、源安达公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对邓建、源安达公司认为其无须承担赔偿责任的相关上诉主张，均不予支持。至于邓建上诉认为其为车远平购买的商业保险理赔款应当抵扣赔偿款的问题，因该商业保险的受益人是车远平，该商业保险属于邓建向车远平提供的一项福利，故邓建上诉认为应抵扣赔偿款的主张，因法律依据不足，本院不予采纳。至于邓建主张其垫付了车远平的医疗费35192.66元和生活费1340元问题。因车日龙、潘得琴在原审中主张的医疗费155821.50元不包括在番禺武警医院的门诊治疗费，故扣减邓建提供的票据中在番禺武警医院发生的门诊治疗费6092.48元（4元＋2609.02元＋1999.46元＋1480元）后，本院认定邓建垫付了车远平医疗费29100.18元（35192.66元－6092.48元）和生活费1340元，共30440.18元（29100.18元＋1340元），该款项应当从邓建应支付扣的赔偿金中予以抵扣。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11469号民事判决第二项；
二、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11469号民事判决第三项；
三、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11469号民事判决第一项为：邓建于本判决送达之日起七日内赔偿车日龙、潘得琴医疗费、误工费、伙食费、护理费、交通费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共430104.57元给车日龙、潘得琴（邓建已支付30440.18元应予以抵扣）；
四、驳回车日龙、潘得琴的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各7295元，均由邓建负担（佛山市源安达快递有限公司在1951元的范围内承担连带支付责任）。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十一月二十四日
书记员 郭文蕾
梁安安