河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1356号
上诉人（原审被告）王仕卿，男，1963年8月11日出生，汉族。
上诉人（原审被告）董晓峰，男，1973年2月10日出生，汉族。
委托代理人张文超，河南秉持律师事务所律师。
委托代理人刘进梅，河南秉持律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王胜魁，男，1974年4月11日出生，汉族。
委托代理人马贵超，河南顺飞律师事务所律师。
委托代理人刘献峰，河南顺飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王书林，男，1956年4月11日出生，汉族。
上诉人王仕卿、董晓峰因与被上诉人王胜魁、王书林合伙协议纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2014）长民初字第2332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月6日，王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林四人合伙，由王胜魁为代表与新乡市土建安装有限公司签订建筑安装工程承包合同一份，承建位于长垣县芦岗乡政府东侧的新乡市土建安装有限公司职工家属楼。王胜魁以工程结束，王仕卿、董晓峰、王书林拒不进行合伙清算为由，提起诉讼，原审法院于2014年12月9日，委托河南众诚联合会计师事务所，对王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林四人合伙出资情况，2011年7月-2014年5月合伙期间利润情况、四人应分红情况进行司法鉴定。河南众诚联合会计师事务所于2015年7月14日作出豫诚会师所（2015）会鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）、王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林四人合伙期间，共投资1318899元，其中王胜魁投资868899元（包括其爱人孔春波的投资37768元），占65.88％；王书林投资245000元，占18.58％；董晓峰投资135000元，占10.23％；王仕卿投资70000元，占5.31％。（二）、4位合伙人共同承建新乡市土建安装有限公司职工家属楼工程期间，实现工程利润1247846.55元，其中工程款收入4806325元，成本及费用支出3558478.45元。（三）、根据各合伙人的出资比例、合伙期间实现的利润及实际资金情况，经计算各合伙人应分得资金情况为：王胜魁925314.11元，王仕卿-1040268.39元，王书林361568.16元，董晓峰-301998.89元。（四）、2011年7月-2014年5月合伙期间，购置铲车、电机、焊机、架板等设备、工具类资产66780元，因未确认这些资产的实际占有情况，本次审计暂未进行分配。”。另查明，在鉴定意见书中，王胜魁2012年1月20日收工程款330000元，已经支付工人工资，应补充计算；王胜魁收工程款两笔分别为125000元、55000元未纳入鉴定意见书审计中，应补充计算；王仕卿2013年1月6日给付董晓峰42500元，由董晓峰支付工程开支，未纳入鉴定意见书审计中，应补充计算；经董晓峰手支出130000元混凝土款，未纳入鉴定意见书审计中，应补充计算。依据河南众诚联合会计师事务所鉴定结论及补充的计算结果：王胜魁原投资款868899元，应分得利润565623.65元，两项合计1434522.65元，减去现占有资金571671.53元，王胜魁应再分得资金862851.12元。王仕卿原投资款70000元，应分得利润45589.88元，两项合计115589.88元，减去现占有资金1130483.02元，王仕卿应再分得资金-1014893.14元。董晓峰原投资款135000元，应分得利润87831.36元，两项合计222831.36元，减去现占有资金427822元，董晓峰应再分得资金-204990.64元。王书林原投资款245000元，应分得利润159521.66元，两项合计404521.66元，减去现占有资金102874元，王书林应再分得资金301647.66元。经过上述分配后，有55385元资金结余，无法确认哪位合伙人垫付，计算分红时暂未分配。王胜魁支出鉴定费30000元。
原审法院认为，王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林四人，共同出资，承建位于长垣县芦岗乡政府东侧的新乡市土建安装有限公司职工家属楼，四人合伙关系成立。各合伙人之间应依据各合伙人的出资比例对合伙期间实现的利润进行分配，对多占有的部分，应当在多占的范围内予以退还。依据河南众诚联合会计师事务所鉴定结论及补充计算结果，各合伙人应再分得资金情况为：王胜魁862851.12元，王仕卿-1014893.14元，王书林301647.66元，董晓峰-204990.64元。综上，王仕卿多占资金1014893.14元，董晓峰多占资金204990.64元。故王胜魁要求判令王仕卿、董晓峰返还王胜魁合伙期间的利润分成的主张，应予支持，但应以原审法院确认的金额为准。对王胜魁要求判令王书林返还王胜魁合伙期间的利润分成的主张，原审法院不予支持，对王胜魁要求解除王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林的合伙关系的主张，因合伙工程已经结束，是否解除合伙关系，由王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林四人自行协商解决。王仕卿称，还有本人工资及外欠账没有结清，王仕卿交给王胜魁的条没有入账，因未向原审法院提交充分的证据予以证明，王胜魁也不予认可，故原审法院不予采信。董晓峰称，经董晓峰手欠混凝土款407400元，已付250000元，鉴定中没有显示；已付工人工资87188元，未入账，也没有在鉴定中显示；外欠大沙钱12000元、工人工资60900元未付。外欠搅拌机、提升机费用共计28400元；外保温吊篮32130元已给过钱，但鉴定中没有显示。对董晓峰已支付130000元混凝土款，有加盖延津县万通混凝土有限责任公司印章的收款收据为证，应当作为经董晓峰手已支付的款项，对其他意见，因王胜魁不予认可，董晓峰未向法院提交充分的证据予以证明，故原审法院不予采信。对55385元资金结余，因无法确认哪位合伙人垫付，计算分红时暂未分配。对此部分，不予审理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、王仕卿在多占1014893.14元、董晓峰在多占204990.64元的范围内于判决生效后十日内给付王胜魁862851.12元。二、驳回王胜魁对王书林的其他诉讼请求。三、驳回王胜魁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15263元，由王胜魁负担4000元、王仕卿负担8000元、董晓峰负担3263元。鉴定费30000元，由王胜魁负担10000元、王仕卿负担10000元、董晓峰负担10000元。
王仕卿不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。1、本案的事实是董晓峰与王胜魁、王仕卿、王书林四人合伙共同承建位于长垣县芦岗乡政府东侧的社区楼房，由王胜魁为代表与新乡市土建安装有限公司签订建筑安装工程承包合同。合伙期间王仕卿从合同甲方领取工程款350余万元，但所领取工程款全部用于工程支出，所有支出票据均交至合伙组织管理帐目人孔春波手中，孔春波又将票据交给王胜魁，可王胜魁却故意不将王仕卿提供的票据入账，至今合伙组织尚欠由王仕卿经手所招工人工资、吊车租赁费等9万余元。原审认定王仕卿多占1014893.14元，毫无事实依据及法律依据。2、合伙组织的支出情况、设备、工具处置情况均未查清。原审中王仕卿提交了多份证明其在合伙期间的支出情况，且多笔支出没有包含在账目中的支出中予以确认，说明评估报告所依据的账目不具有完整性和真实性。但原审在上述重要事实均未查清的情况下即对合伙组织进行清算，确认王仕卿多占1014893.14元，显然是错误的。二、原审适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若民通意见（试行）》第55条规定，合伙关系终止时才可对合伙财产进行清算。原审中王胜魁请求法院解除其与王仕卿、董晓峰、王书林的合伙关系，但请求并未得到法院的支持，但原审法院却在各合伙人合伙关系未解除的情况下即对合伙组织财产进行清算，违反了上述法律规定。综上，王仕卿在合伙期间并未多占合伙收益，原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
王胜魁答辩称：第一、原审认定事实清楚，在原审审计时各方当事人对各方所提供的票据的完整性与真实性都予以认可并签字确认，当时王仕卿所说的所欠的9万余元并没有在庭审期间及审计期间提起。第二、合伙购置的设备有铲车、电机、焊机工具类资产共计66780元，现用于董晓峰在延津县的工地使用，在原审开庭时各方当事人对这一块也予以认可，审计时并未对该部分争议。第三、原审适用法律正确，工程结束时候实际上合伙关系已经终止，也就是说现在的工程已经结束，所剩的合伙事务就是对合伙期间的财产进行清算和分割。因此，原审判决王仕卿对多得收益的1014893.14元对王胜魁进行清偿，适用法律正确，请求驳回王仕卿的上诉请求，维持原判。
董晓峰答辩称：同意王仕卿的上诉请求。
王书林答辩称：原审判决不实，不同意原审判决。
董晓峰不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。1、本案的事实是董晓峰与王胜魁、王仕卿、王书林四人合伙共同承建位于长垣县芦岗乡政府东侧的社区楼房，由王胜魁为代表与新乡市土建安装有限公司签订建筑安装工程承包合同。合伙期间董晓峰从未从合同甲方领取工程款。董晓峰从合伙组织中领取过50余万元，全部用于支付合伙组织承建的工程工人工资和购买建筑材料，所有支出票据均交至合伙组织管理帐目人孔春波手中，孔春波又将票据交给王胜魁，可王胜魁却故意不将董晓峰提供的票据入账，导致账目不清。董晓峰不仅从未获得本该由其获得的合伙收益，还为工程顺利进行在合伙期间为合伙组织垫付了1万余元。并且至今合伙组织尚欠由董晓峰经手所招工人工资、混凝土等40余万元。原审认定董晓峰多占204990.64元，毫无事实依据及法律依据。2、合伙组织的支出情况、设备、工具处置情况均未查清。原审中董晓峰提交了多份证证明其在合伙期间的支出情况，且多笔支出没有包含在账目中的支出中予以确认，说明评估报告所依据的账目不具有完整性和真实性。但原审在上述重要事实均未查清的情况下即对合伙组织进行清算，确认董晓峰多占204990.64元，显然是错误的。二、原审适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若民通意见（试行）》第55条规定，合伙关系终止时才可对合伙财产进行清算。原审中王胜魁请求法院解除其与王仕卿、董晓峰、王书林的合伙关系，但请求并未得到法院的支持，但原审法院却在各合伙人合伙关系未解除的情况下即对合伙组织财产进行清算，违反了上述法律规定。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人应对合伙组织对外的债务承担连带责任，可是在合伙组织中各合伙人之间应当对其债权债务承担按份责任。原审判决“王仕卿在多占1014893.14元、董晓峰在多占204990.64元的范围内于本判决生效后十日内给付王胜魁862851.12元”，实则在合伙人之间的债权债务中适用了连带责任，该判决明显违反了该项法律规定。综上，董晓峰在合伙期间并未多点任何合伙收益，原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
王胜魁答辩称：总体同对王仕卿的答辩意见。需要强调的是，董晓峰所说的不是事实，当时是董晓峰从王仕卿、王书林处领取工程款，对合伙组织工程的工资和建筑材料进行清算，具体董晓峰从王仕卿处领取多少钱，应由王仕卿进行说明，至于董晓峰所说合伙组织31万元工程款在举证期间也并没有提供证据证明该事实，原审认定事实清楚，原审法院对多笔没有包含在账目中的支出没有确认的事实，当时在举证期间之内，双方当事人对该支出经庭审质证，各方予以认可，因此，原审认定正确，查明事实清楚。另外，当时工程款一部分已经给了董晓峰去分配，董晓峰当时自己用了，并没有还工人的工资。
王仕卿、王书林答辩称：同意董晓峰的上诉意见。
二审中，王仕卿向本院提交以下证据：1、2011年10月18日王仕卿代表施工队与王景兰签订的协议书一份，证明支付给王景兰3000元康复费用，这笔钱应当纳入到合伙中统一进行清算。2、证人吴某、陈某、孙某的当庭证言。证明合伙欠吴某装窗户款4万元未纳入审计计算，合伙欠陈某8千多元工程款未纳入审计计算，合伙欠孙某外墙保温工程款14.5万元，王仕卿已还清，但仍有9万多元未入账。王胜魁的质证意见为：对证据1，认为所有的账都已经算过了，账上有××的情况，但钱都已经给过了。对真实性不认可，不是当时的花费，是过后的补偿费，是不是给了不清楚。对证据2，吴某、陈某均说欠其工程款，但没有提供相应凭证，孙某说的工程款从账目上显示为王书林支付，证人所说与事实不符。董晓峰的质证意见为：对证据1，认为有这个事实，王仕卿确实赔偿了这个钱。对证据2，证人孙某说的外墙需用吊篮时间和施工与娄元朵的证言相互印证，证明董晓峰支付吊篮租用费属实。王书林的质证意见为：对证据1，认为有这个事实，王仕卿确实赔偿了这个钱。对证据2，认为王书林确实支付孙某一部分款项，但是没有全部支付，可能给了有四五万，剩下都是王仕卿付的；对吴某、陈某的证人证言无异议。
董晓峰二审中提交以下四组证据：第一组：延津县万通混凝土有限责任公司出具证明一份、延津县万通混凝土有限责任公司2011年8月31日、2011年11月24日收款收据存根联复印件两份。证明：1、经董晓峰共支付混凝土款250000元。结合一审认定，其中12万元并未计算在董晓峰的支出之中，也未计算在工程成本中。2、与一审中董晓峰提供的90张混凝土票据相结合，证明延津县万通混凝土有限责任公司共为合伙工程提供混凝土1400余方，总价407400元，合伙组织尚欠混凝土款157400元未归还。第二组：孔春波与董晓峰电话录音一份、录音文字整理一份。证明：1、董晓峰已将包括工人工资、混凝土票据等若干张票据原件交给既为合伙组织管账、同时又是王胜魁妻子的孔春波手中，孔春波也转交给了王胜魁。根据民事诉讼证据规则，王胜魁应当向合议庭提交相关票据，若不提供则应承担不利后果。2、结合原审中王胜魁提供的合伙期间账目明细、鉴定意见书中的明细证明王胜魁并未将董晓峰交给孔春波的票据入账，导致账目不能真实反映合伙期间各合伙人的支出情况及合伙组织的营收。第三组：租赁合同书一份、董晓峰2011年7月14日出具的塔机开始计费手写文书一份、租赁合同甲方李本东身份证复印件一份、李本东谈话笔录一份。证明合伙工程尚欠李本东塔吊租赁费6500元。第四组：马春平、娄元朵、焦庆东的当庭证言。分别证明：一、部分工人工资由董晓峰经手了，原审提交了工资单，但鉴定结论未予计算。第二、经董晓峰支付工程租赁的吊篮费用6万多元，原审未予认定。第三、证明防水工程款5万元多元，已经支付3万元，还剩下两万两千元未支付。对第一组证据，王胜魁的质证意见为：首先，该证据超过举证期间。第二，对该证据的真实性有异议，该收款收据上没有长垣工地接收工人的签名，用的延津的混凝土不符合客观事实，加大成本，也不能证明用于本案的涉案工程。另外，延津县万通混凝土有限责任公司负责人系董晓峰的叔叔，有利害关系，该证据不能作为有效证据来认定。王仕卿、王书林对该组证据和证明目的均无异议。对第二组证据，王胜魁的质证意见为：对录音真实性有异议，对录音的时间2012年1月3日有异议，当时工程还未结束，本案起诉的时间是2014年8月，录音时候还未起诉，这明显是违背事实的。工程建设时，是孔春波让王胜魁投资，孔春波是王书林的亲表妹，董晓峰是王书林的亲外甥，王仕卿是王书林的亲妹夫，2012年7、8月份孔春波已经与王胜魁离婚。鉴于前述亲属关系，有可能会做对王胜魁不利的陈述。在合伙中，当时的账目是孔春波与王书林共同管理，2012年下半年工程结束以后，王胜魁多次要求合伙人算账，都不算，账到2014年才交到王胜魁手里。王仕卿的质证意见为：对该组证据没有意见，工程是2013年8月份结束的，王仕卿与孔春波去办的手续，就是验工手续。王书林对该组证据无异议，但是王胜魁主张由王书林与孔春波共同管理财务不是事实。孔春波是小学教师，王书林只教她记账，并没有接手管账。对第三组证据，王胜魁的质证意见为：对租赁合同的真实性无异议，但是对证明目的有异议。对谈话笔录有异议，因为没有李本东出庭作证，并不能说明谈话是李本东所说，是否还欠其6500元，对其证明目的不认可。因没有其他合伙人的签字认可，对董晓峰2011年7月14日出具的塔机开始计费手写文书的真实性有异议。王仕卿、王书林对该组证据无异议。对第四组证据，王胜魁的质证意见为：三位证人作证均超过举证期间，且均与董晓峰干活，与其存在利害关系。娄元朵、焦庆东的证言均未讲清楚其证明问题，工程主要承包人并不知道证人所说的租用吊篮等事，因此，请求法庭对三位证人证言不予确认。王仕卿、王书林对上述证人证言无异议，认为证言均属实。
对王仕卿、董晓峰二审中提交的以上证据，本院综合分析认为，因本案原审中王胜魁对合伙账目已申请审计，各合伙人本应将据以审计计算的合伙支出等账目在原审举证期限内向法庭提交，而本案二审中王仕卿、董晓峰提交的证据及所证明的合伙支出等均系合伙期间发生，但王仕卿、董晓峰并未在原审举证期限内提交，且王胜魁对王仕卿、董晓峰所主张的证明目的也不予认可，故本院对上述证据均不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林均认可共同出资承建位于长垣县芦岗乡政府东侧的新乡市土建安装有限公司职工家属楼工程，就该合伙的事实，本院予以确认。关于涉案合伙工程的支出以及王仕卿、董晓峰是否多占工程款的问题，王仕卿、董晓峰均称其所支取的工程款全部用于工程支出，所有支出票据均交至合伙组织管理帐目人孔春波手中，孔春波又将票据交给王胜魁，可王胜魁却故意不将王仕卿、董晓峰二人提供的票据入账，导致账目不清。就该争议的问题，因王胜魁对上述事实不予认可，王仕卿、董晓峰也未提供确凿证据证明其所主张的事实，且原审中纳入审计鉴定的账目有四合伙人签字确认，故原审依据河南众诚联合会计师事务所出具的鉴定结论及补充计算结果认定王仕卿多占资金1014893.14元，董晓峰多占资金204990.64元并无不当。王仕卿、董晓峰的该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。王仕卿、董晓峰应当承担本案举证不能的法律后果。关于原审法律适用的问题，因涉案合伙工程已经结束，王胜魁要求解除其与王仕卿、董晓峰、王书林的合伙关系应予支持。原审对王胜魁主张的解除合伙关系应由王胜魁、王仕卿、董晓峰、王书林四人自行协商欠妥，本院予以纠正。考虑到涉案合伙工程已结束，王胜魁也要求解除四人合伙关系，故原审依法委托河南众诚联合会计师事务所对合伙账目予以鉴定并无不当。对王仕卿、董晓峰多占的工程资金如何返还的问题，因王仕卿、董晓峰所多占的资金中还包含王书林的份额，故王仕卿、董晓峰应当就各自所多占的资金按王胜魁应得资金所占比例分别予以返还。王仕卿应当返还王胜魁多占的资金数额为717856.65元，计算公式为：1014893.14元×（862851.12÷（204990.64＋1014893.14）］。董晓峰应当返还王胜魁多占的资金数额为144994.47元，计算公式为：204990.64×（862851.12÷（204990.64＋1014893.14）］。原审判决王仕卿在多占1014893.14元、董晓峰在多占204990.64元的范围内给付王胜魁862851.12元表述欠妥，本院予以纠正。对王书林应得资金，因王书林在本案中并未主张，故本院不予处理，王书林可另行与王仕卿、董晓峰协商解决。对王胜魁认可的董晓峰占有使用的部分合伙工程设备，因王胜魁并未主张，应视为对其民事权利的自行放弃。综上，原审所作判决欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省长垣县人民法院（2014）长民初字第2332号民事判决。
二、解除王胜魁与王仕卿、董晓峰、王书林的合伙关系。三、王仕卿在多占1014893.14元的范围内于本判决生效之日起十日内给付王胜魁717856.65元。董晓峰在多占204990.64元的范围内于本判决生效之日起十日内给付王胜魁144994.47元；
四、驳回王胜魁的其他诉讼请求。
如果王仕卿、董晓峰未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15263元，由王胜魁负担4000元、王仕卿负担8000元、董晓峰负担3263元。鉴定费30000元，由王胜魁负担10000元、王仕卿负担10000元、董晓峰负担10000元。二审案件受理费16804元，由王仕卿负担12429元，董晓峰负担4375元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 马成林
审判员 张军委
二〇一六年六月二十二日
书记员 卢保艳