南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2013）鼓商初字第466号原告南京新曙光地铁文化传播有限公司，住所地南京市鼓楼区管家桥87号。法定代表人王文坚，董事长。委托代理人韦建国，上海恒隆律师事务所律师。委托代理人尤清宇，上海恒隆律师事务所律师。被告南京新盘文化传媒有限公司，住所地南京市建邺区庐山路188号711室。法定代表人陈海强，总经理。委托代理人林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。原告南京新曙光地铁文化传播有限公司（以下简称新曙光公司）诉被告南京新盘文化传媒有限公司（以下简称新盘文化公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新曙光公司委托代理人韦建国、尤清宇，被告新盘文化公司委托代理人林若洵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新曙光公司诉称，与新盘文化公司签订广告发布合同六份，约定由新曙光公司在其所代理的《地铁快线》上为新盘文化公司发布关于房产广告，并明确了价款、付款期限和逾期付款违约金。新曙光公司已全部履行合同义务，现在要求新盘文化公司支付广告款216000元及逾期付款违约金38800元。被告新盘文化公司辨称：一、涉案广告发布合同无效，新曙光公司发布广告的刊物没有刊号，属于非法出版物；如果有刊号也应有广告许可证，否则合同应属无效。二、新曙光公司未按规定开具发票，现有288000元税务发票未能抵扣。三、双方约定付款方式为三个月结算，结合新曙光公司未开具发票的原因，原告主张滞纳金没有事实依据。即使原告主张滞纳金的请求能够成立，其约定标准过高也应予以调整。经审理查明，2012年3月1日，南京地铁时光文化传媒有限公司向新曙光公司出具授权书，授权新曙光公司为广告业务总代理，代为推广、代理南京《地铁快线》版面广告业务，授权期限自2012年3月1日起至2014年12月31日止。2012年5月10日，原、被告签订关于南京《地铁快线》房产专刊2012年度运营合作前期约定，主要内容为：1、关于付款帐期；根据南京房产市场的实际状况，原告同意乙方自正式代理运行《地铁快线》“轨道楼市”专版起6个月内（2012年5月11日至2012年11月10日）广告款支付方式为三个月帐期结算；自2012年11月1日至2012年12月31日广告款支付方式为二个月帐期结算。2、关于赠版；被告的单版执行结算标准为12000元，原告新曙光公司同意在2012年9月30日前对被告执行“买三赠一”的用版结算方式；2012年10月1日至2012年12月31日对被告执行“买七赠一”的用版结算方式。3、关于《地铁快线》发行风险的约定；原告承诺自被告正式代理运营《地铁快线》“轨道楼市”专版2012年5月11日正常对外发行后，原告保证该专版的持续正常发行，若出现非被告原因的发行中止行为，原告对被告未发行版面进行双倍赔偿，发行中止超过20天的被告有权解除广告代理合同。此后，原、被告多次签订广告合同。其中，2012年11月期间签订六份广告合同，约定由原告代被告在《地铁快线》上为被告发布六期广告，每份广告约定金额均为36000元，除广告发布、付款时间不同外，六份合同的其他内容相同，六次发布的时间分别为2012年11月23日、2012年11月30日、2012年12月7日、2012年12月14日、2012年12月21日、2012年12月28日，同时合同中分别约定了赠送广告的内容。其中，广告发布日期为2012年11月23日、2012年11月30日的两份合同约定的付款日期为2013年1月25日前，其他四份合同约定的付款日期为2013年2月25日前。六份合同还约定，新盘文化公司如逾期付款，每逾期一日加收3‰滞纳金。另查明，《地铁快线》为“南京地铁时光广告DM”之名称，南京地铁时光文化传媒有限公司领取有江苏省工商行政管理局核发的“南京地铁时光广告”《固定形式印刷品广告登记证》。审理中，双方确认：双方于2012年5月开始存在长期业务合作关系，新曙光公司已向新盘文化公司开具了所有业务往来的发票。但新盘文化公司主张其收到的2012年8月30日、2012年9月27日的金额共计为288000元的发票是普通发票，新曙光公司开具该两张发票的时间过早，致使在税收政策变化后不能抵扣。以上事实，由原告新曙光公司提交的六份合同、《地铁快线》的DM原件、聊天记录、发票、营业执照、固定形式印刷品登记证、授权委托书等，被告新盘文化公司提交的关于南京《地铁快线》房产专刊2012年度运营合作前期约定、地税部门营改增辅导材料第62页（复印件）及本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为：一、关于双方合同效力的问题。被告方辩称原告方代理的南京地铁时光广告《地铁快线》刊物没有刊号，属非法出版物，双方之间的广告合同无效。（1）从原告提交的《地铁快线》来看，无论从形式还是内容上，都不属于刊物。其首部明确表明《地铁快线》为南京地铁时光广告DM，DM广告是英文Directmailadvertising的省略表述，直译为“直接邮寄广告”，即通过邮寄、赠送等形式将宣传品送到阅读者手中。DM广告不同于传统广告刊载媒体（含刊物），传统广告刊载媒体贩卖的是内容，然后再把发行量二次交易给广告主，DM是直接将广告内容送达到阅读者。其特点：一是不能出售，不能收取发行费，只能免费赠送；二是需有工商局批准的广告批号才能刊登广告；三是目前可以和邮电局的DM专送合作。因此，南京地铁时光广告不属于刊物。（2）南京地铁时光广告领取有江苏省工商行政管理局核发的“南京地铁时光广告”《固定形式印刷品广告登记证》，故该南京地铁时光广告不属于非法出版物。（3）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。原被告之间签订的广告合同，并没有违反法律、行政法规定的强制性规定。因此，新盘文化公司主张合同无效的抗辩意见，本院不予采纳。二、关于该案涉合同款项的问题。双方对新盘文化公司尚欠新曙光公司广告款216000元的事实无异议，本院予以确认。新盘文化公司主张欠款是针对的其他合同，但未能明确是针对哪些合同，亦未提交相应证据。而案涉六份合同系双方业务往来的最后六份合同，欠款金额亦与该六份合同相符。故应认定新盘文化公司所欠款项为案涉六份合同的欠款。三、关于发票交付是否适当的问题。新曙光公司已交付全部发票，新盘文化公司主张新曙光公司过早开具发票致使其不能抵扣税款，但新盘文化公司在接收时并未提出异议，且交付发票是合同的附随义务，发票交付是否适当，不属于人民法院审理的范围。因此，新盘文化公司以此为由拒付广告款，没有事实和法律依据，该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。四、关于违约金是否应当降低的问题。新盘文化公司主张每份合同应在三个月付款期满后付款，被告没有违约。“合作前期约定”系框架性约定，而案涉六份合同系针对具体履行情况明确约定了付款时间，且其签订时间在“合作前期约定”之后，是对“合作前期约定”中付款时间的重新约定，故双方付款时间应以案涉六份合同约定为准。新盘文化公司未按约付款，构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。鉴于违约金兼具补偿性和惩罚性双重功能，但主要以补偿功能为主，对于违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，合同约定新盘文化公司如逾期付款，每逾期一日加收3‰滞纳金。该约定是对迟延付款违约金计算方法的约定。新盘文化公司主张该违约金过高，并请求法院依法调整。因本案逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失。新曙光公司主张按每日千分之三的标准计算违约金，显然过高，应予调整。综合本案实际，违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算较为合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京新盘文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告南京新曙光地铁文化传播有限公司款项216000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准支付违约金（自2013年1月26日起至2013年2月25日以本金72000元为基数计算，自2013年2月26日起至判决确定给付之日止以本金216000元为基数计算）；二、驳回原告南京新曙光地铁文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5123元、保全费1810元，合计6933元，由被告南京新盘文化传媒有限公司承担（鉴于原告已预交，由被告于判决生效后十日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费用。审 判 长  李仁军人民陪审员  许德和人民陪审员  杨 珂二〇一三年十月十四日见习书记员  张 利