江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑二初字第27号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人杨某某，男，1975年11月18日生，汉族，本科文化，中共党员，原系南京市六合区长芦街道办事处城建城管科科长、六合区长芦街道办事处拆迁办副主任、党支部书记，出生于江苏省南京市，住本区。2014年7月９日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月19日被取保候审。
辩护人徐建萍，江苏益和律师事务所律师
被告人刘某某，女，1955年10月8日生，大专文化，中共党员，原系南京市六合区长芦街道办事处副调研员，出生于江苏省南京市，住本区。2014年7月10日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人万永松、刘清，江苏法德永衡律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以宁六检刑诉（2015）31号起诉书指控被告人杨某某、刘某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院检察员顾权、代理检察员向肖出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人徐建萍、被告人刘某某及其辩护人万永松、刘清到�参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控，2012年10月被告人杨某某利用其担任本区长芦街道拆迁办副主任、党支部书记的职务便利，经与被告人刘某某共谋后，通过由被告人刘某某为其虚假指认附房的手段，骗取国家拆迁补偿款共计人民币86440元。其中被告人杨某某分得14124.5元，被告人刘某某分得人民币22315.5元，其余5万元被告人杨某某主动放弃领取，放弃领取行为应认定为犯罪中止。
公诉机关就起诉指控的上述事实，向法庭出示了被告人杨某某、刘某某的供述，证人葛某、林某1等人的证言、书证任命文件、拆迁补偿协议等证据。公诉机关认为，被告人杨某某、刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以贪污罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人杨某某及其辩护人对公诉机关的指控提出以下辩解和辩护意见：
1、长芦街道拆迁过程中允许“指认房屋拆迁”，被告人杨某某符合分配安置房的政策规定，属于允许“指认房屋拆迁”的情况，其只想获得安置房并无获取拆迁补偿的故意，故不存在被告人骗取国家拆迁补偿款的情形，也无贪污的故意。
2、2012年8月22日由区政府下文决定长芦街道和玉带镇合并，2012年10月期间刘某某家拆迁时新的管理班子尚未成立，被告人杨某某其实没有职务，任拆迁办副主任期间，没有具体分工，只是配合拆迁工作，故无职务便利。
被告人刘某某针对公诉机关的指控辩称：杨某某全家户口落在我家，我认为是同事关系，帮他一个忙，并无贪污的想法；长芦街道的拆迁，对于没有产权，只要有户口在，可以由户主指认，不存在虚假指认；多拿的2万多元，当时不是想多拿，只是不想少得；我没有与杨某某共谋，我们没有商量过。
除上述意见外被告人刘某某的辩护人还提出以下辩护意见：
1、被告人刘某某在此次违规拆迁时的身份已经是退居二线没有实权的街道副调研员，其职务与拆迁无任何关系，更无主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件，指控被告人利用职务之便没有相应的证据支撑。
2、被告人刘某某从未有过利用自己或杨某某职务之便为自己骗取公共财物的故意，也未做过任何利用自己职务便利的行为，指控刘某某骗取公共财物不准确。
经审理查明：被告人杨某某于2006年底从部队转业到长芦街道工作，2007年其家庭户口迁入长芦街道，落户在XXX区XX号集体户口（空挂户）。2011年2月杨某某担任长芦街道城市建设管理科副科长，2011年7月4日起，担任长芦街道征地拆迁安置办公室副主任，主持城市建设管理科工作，2012年1月10日起，担任长芦街道征地拆迁安置办公室党支部书记、城市建设管理科代理科长，2013年4月16日任长芦街道城市建设管理服务科科长。
2010年杨某某时任长芦街道人武部干事，被抽调参与长芦街道普桥九组拆迁，时任长芦街道调研员的刘某某亦在普桥九组参与拆迁。两被告人在明知长芦街道留左村三组即刘某某户口、房产所在地数年内必将拆迁的情�下，共同谋划将杨某某一家的户口迁入留XXX组XXX号刘某某家落户，待拆迁时由刘某某指认房屋给杨某某，杨某某得拆迁安置房，刘某某多得拆迁补偿款。此后杨某某通过非正常程序将其一家的户口迁入留XXX组XXX号刘某某家落户
2012年10月，长芦街道留左村开始拆迁入户丈量，负责该项工作的系长芦街道拆迁办工作人员。当拆迁办工作人员到刘某某家入户调查时，发现杨某某全家的户口落在刘某某家庭户上，刘某某按照事先与杨某某的谋划指认了两间房屋给杨某某（面积约50平方米），拆迁工作人员没有将杨某某落户口在刘某某家，以及刘某某指认房屋的相关的情况按规定向组织汇报。房屋丈量及相关手续办理过程中，刘某某与杨某某进行电话沟通，杨某某授意刘某某代签了指认房屋的拆迁补偿协议。随后杨某某指示其妻王某办理了拆迁补偿结算手续，指认的两间房屋共得补偿款135440元。其中4.9万元汇入刘某某账户（该款为刘某某按拆迁政策应得的补偿款），5万元留在拆迁办的账上，被告人杨某某分得14124.5元，被告人刘某某分得人民币22315.5元。
被告人杨某某在拆迁补偿款结算后，对留在拆迁办账上的5万元，既未与拆迁办签订放弃安置房的承诺书领取该款，也未签订安置房认购协议，将5万元冲抵房款。
2014年5月因李兴发（参与拆迁人员）通过指认房屋骗取拆迁补偿款被检察机关调查，杨某某授意其妻与刘某某签订一份房屋买卖协议，并将协议签订的时间倒签为2010年。
2014年7月7日被告人杨某某、刘某某主动投案，并作了如实供述。案发后，被告人杨某某退出现金人民币14124.5元，被告人�某某退出现金人民币24568元，均已扣押在案。
另查明：长芦街道拆迁办针对“指认房屋拆迁”设置了内部审查机制，当拆迁小组工作人员在入户调查时发现有指认房屋情况的，拆迁小组工作人员不作解释说明，须将该情况逐级汇报，由拆迁办主任召集会议研究解决。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某、葛某、杜某、林某2、刘某、王某的证言，书证任职文件、入户介绍信、落户申请、户口迁移证、申请分立户口呈批表、《关于留左水家湾社区拆迁地块入户商谈补偿标准的会议纪要》、《关于化工园区房屋拆迁标准调整的会议纪要》、《六合区征地拆迁安置办法》、《补偿安置标准》、《同意拆迁批复》、拆迁测算相关事项备忘录、协议书、拆迁补偿结算清单、�屋调查表、拆迁补偿协议、房屋拆迁补偿费发放表、扣押清单、等证据证实，足以认定。另有情况说明、发案经过证实本案案发及二被告人归案情况。
本院认为，被告人杨某某、刘某某利用自身职务优势事先得知相关区域未来拆迁的信息，双方共谋利用“指认房屋拆迁”的政策规定，再由杨某某通过非正常程序将其家庭户口迁入刘某某家落户骗取拆迁补偿款数额较大,其行为已构成贪污罪,应依法予以惩处。被告人杨某某、刘某某犯罪后主动投案并如实供述，均系自首，依法予以从轻处罚；二被告人归案后被提起公诉前，认罪、悔罪，积极退赃，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人杨某某、刘某某犯贪污罪，事实清楚，罪名成立，本院予以支持，但留在拆迁办账户未支取的5万元拆迁补偿款，因杨某某�过上述犯罪行为已取得该款的支配、控制权，故认定为犯罪中止不当，应认定为犯罪既遂，本院依法予以变更。
关于辩护、辩解意见。被告杨某某及其辩护人提出：2012年8月22日由区政府下文决定长芦街道和玉带镇合并，2012年10月期间刘某某家拆迁时新的管理班子尚未成立，被告人杨某某其实没有职务。经查，杨某某自2011年7月担任长芦街道征地拆迁安置办公室副主任，2012年1月又任征地拆迁安置办公室党支部书记，2012年8月因区划调整，长芦街道办事处对内设机构部门负责人进行组织考查和重新认命，但在此过程中杨某某担任的拆迁安置办公室副主任职务未免除，直至2013年4月16日杨春任重新被认命为长芦街道城市建设管理服务科科长前，其一直具有长芦街道征地拆迁安置办公室副主任职务，杨某某在此期间也应当履行与征地拆迁安置办公室副主任职务相对应的职责。故对此辩护意见本院不予支持。
被告人刘某某辩称，杨某某全家户口落在我家，是同事间帮忙，长芦街道的拆迁，对于没有产权，只要有户口在，可以由户主指认，不存在虚假指认；其没有与杨某某商量没有共谋。经查，杨某某全家的户口落在刘某某家庭户口上，是在两被告人明知留左村三组将来要拆迁，明知一旦拆迁通过指认房屋即可实现各自预期利益的情况下，共同谋划随后实施的。双方谋划后杨某某通过非正常程序实现了将其户口从水家湾社区迁入刘某某家的目标。将杨某某户口迁入刘某某家仅是两被告人谋划欲实现如期结果的初步目标，两被告人明知户口迁入留左三组无其他实际利益，其目的只为等待拆迁时结合刘某某的指认行为即可实现各自的非正当利益。当预期的拆迁来临时，两被告人正是按照事先的谋划实现了预期的部分非法利益。两被告人所实施的一系列行为是共谋意图的实现形式。故对此辩护意见本院不予支持。
被告人杨某某、刘某某的辩护人均提出两被告人没有利用职务便利，刘某某的辩护人还进一步提出被告人刘某某在拆迁时的身份是已经退居二线没有实权的街道副调研员，其职务与拆迁无任何关系，更无主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件，不可能构成贪污罪。被告人刘某某从未有过利用自己或杨某某职务之便为自己骗取公共财物的故意，也未做过任何利用自己职务便利的行为。本院认为，被告人杨某某以其长芦街道拆迁办副主任的职务对拆迁工作，以及拆迁补偿款的发放具有协助管理的职权，杨某某消极履行协助管理职权即是利用职务上的便利。所谓职务上便利，即行为人利�自己职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件，其中的主管不仅包括审查、批准、调拨等支配公共财物的职权，也包括非主管领导由于分工而对公共财物的协管。杨某某身为长芦街道拆迁办副主任对拆迁补偿款的分配处置拥有协管的权力。被告人杨某某是以消极不作为的方式利用了自己职务的便利。杨某某为实现非法侵占拆迁补偿款的目的，采用了违规迁户口、虚假指认附属房屋的手段，这些手段还不足以实现其非法侵占拆迁补偿款的目的，欲实现目的还须杨某某消极的不履行对拆迁补偿款的协管权。当身为拆迁办副主任的杨某某明知其不应获得拆迁补偿款，却不履行协管职责，即是以消极的方式利用了职务便利，进而达到侵占拆迁补偿款的目的，此不作为的行为正是利用了职务上的便利。
被告人刘某某骗取补偿款�不是直接利用自己的职务便利，但其与杨某某相勾结，利用杨某某的职务便利，伙同骗取拆迁补偿款，构成贪污罪的共犯，应以贪污罪共犯论处。
为保障国家机关工作人员职务行为的廉洁性，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金款人民币10万元,限于本判决生效后十日内缴至本院）。
被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金款人民币10万元,限于本判决生效后十日内缴至本院）。
二、扣押款，被告人杨某某犯罪所得14124.5元，被告人刘某某犯罪所得24568元，追缴后发还南京市六合区长芦街道办事处拆迁办。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 张 斌
审判员 徐天兵
审判员 黑长保
二〇一六年十二月三十日
书记员 丁 佳