上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民二（商）初字第234号
原告上海信颐电子科技有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九新公路1311号。
法定代表人姚国略，董事长。
委托代理人李庆春，上海卿云律师事务所律师。
被告中国联合网络通信有限公司上海市分公司，住所地上海市浦东新区严桥路410号。
负责人蔡全根，总经理。
委托代理人徐枫，上海市信能仁律师事务所律师。
委托代理人周敏，上海市信能仁�师事务所律师。
原告上海信颐电子科技有限公司与被告中国联合网络通信有限公司上海市分公司招标投标买卖合同纠纷一案，本院于2013年1月10日受理后，适用简易程序，于2013年2月18日进行预备庭审理。后本案依法转为普通程序，由审判员孙黎担任审判长、与人民陪审员张孝贤、张蓓莉组成合议庭，于2013年4月26日和11月14日公开开庭进行审理。原告委托代理人李庆春和被告委托代理人徐枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海信颐电子科技有限公司诉称，被告在2010年8月委托招标代理机构上海通信招标有限公司发放招标文件，项目名称为“中国联通上海户外全彩LED显示系统采购项目”。招标文件主要内容：交货时间为合同签订生效后至设备到场安装完毕并验收合格不超过45日历天；第一次付款，约定合同设备货到验收合格后4周内，招标方在收到投标方开具�合同总额的全额发票和相应凭证且投标方已经办理出LED屏工程全部政府报备及审批手续后，向投标方支付合同总额50%；第二次付款，约定工程初验合格后4周内，招标方在收到投标方相应凭证后，向投标方支付合同总额30%；最终付款，约定工程验收合格后4周内，招标方在收到投标方相应凭证后，向投标方支付剩余全部货款；支付终款时，供应商须提供一份由国内商业银行开具的有效的履约保函，保函金额为合同金额的10%，保函有效期至质量保证期结束；本工程要求投标方在招标方发出中标通知后3周内完成关于本项目的全部政府报备及审批手续；投标方应在签订合同后3周内完成全部软硬件设备到货。原告严格按照被告招标文件的要求积极投标。后经开标、评标，招标代理机构于2010年9月13日向原告发放“中标通知书”。预计合同金额为人民币4，380，000元，同时告知原告按招标文件的规定与被告尽快正式签订合同。
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。但基于第一，被告合同实施部门市场部领导的更换，更换时出现很长的真空期；第二，恰逢上海世博会，政府停止了一切建设审批；第三，被告5楼平台外宏站天线又需要被告配合来实施改造迁移，才能安装本项目。故未在中标通知书发出之日起三十日内即2010年10月13日前签署书面合同。原告积极协助被告工程部设计图纸，并在2011年6月14日之前取得上海市规划和国土资源管理局对此次项目LED大屏幕的工程规划许可。被告在6月16日告知原告“合同流程已完成，尽快签订”。即认为已经完成了招标文件投标方在招标方发出中标通知后完成的关于本项目的全部政府报备�审批手续。
2011年6月16日，被告向原告提供格式文本合同。合同名称《2009年中国联通上海联通大厦户外全彩LED项目-
LED显示屏体等设备采购合同》（以下简称《联通LED项目采购合同》），与招标文件对比，删去了作为首期付款前提条件“投标方已经办理出LED屏工程全部政府报备及审批手续”。被告提供的格式文本，原告只能当日就在被告处就签字盖章。原告按照招标文件的约定，在6月30日前就完成了全部软硬件设备并通知了被告。被告6月30日按照招标文件的要求告知了原告具体开票信息，并再次确认了合同约定的三期付款以及最后一期付款（终验款）需要按约提供保函，原告当日就开具了全部发票，等待被告送货通知。但是，接替被告市场部王珏的张跃东又要求原告提供运营风险等专业分析，不断与原告探讨。在7月27日，张跃东却口头电话通知原告，告知要停止该项目的建设。直到最近，原告才得知，被告认为该项目无法运营获利，才内部单方决定停止。原告在7月29日发函催促，指出“目前进度：安装位置设备搬迁，结构安装完成支撑预埋，钢结构材料全部到位，屏体已基本制作完毕。按照目前进度项目已到后半阶段”。原告在2011年9月19日再次书面发函，要求被告履约，安排设备验收并支付首期付款，被告还是不作答复；原告2011年10月13日又委托律师发函催促。被告直到2011年11月4日才回了一封律师函，竟然声称合同尚未生效“合同第31.1条约定：除非合同另有说明，本合同经双方签字并在买方（被告）收到卖方（原告）的履约保证金后，即开始生效。原告要求法院判令：1、被告继续履行《联通LED项目采购合同》，同时支付合同款人民币438万元；2、判令被告支付逾期付款违约金。审理中，被告明确不同意履行合同。原告将诉请变更为：1、判令解除合同，被告接受原告交付的LED显示屏体，支付原告赔偿款438万元；2、判令被告支付逾期付款违约金（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至判决生效日。设备首期款人民币2，190，000元自2011年8月30日起计算，设备次期款人民币1，314，000元自2011年9月30日起计算，设备尾款人民币876，000元自2012年1月30日起计算）。
被告中国联合网络通信有限公司上海市分公司辩称：同意解除合同，但不同意接受屏体、赔偿438万元及违约金。根据本案相关招投标文件的规定和约定，原告在投标书中的承诺，原告必须完成工商、规划、市容的户外广告审批手续，其未完成约定事项，合同无法履行。原告对此是明知的。合同中约定了生效条款，该合同也未生效。双方的合同是协商一致后签订的，真实、有效、符合法律规定�原告称合同为形式合同、称条款为格式条款缺乏依据。原告的采购行为没有任何合同依据和法律依据，其赔偿请求不应得到支持。
经审理查明：被告在2010年8月委托招标代理机构上海通信招标有限公司发放招标文件，项目名称为“中国联通上海户外全彩LED显示系统采购项目”。招标文件主要内容。交货时间为合同签订生效后至设备到场安装完毕并验收合格不超过45日历天；第一次付款，约定合同设备货到验收合格后4周内，招标方在收到投标方开具的合同总额的全额发票和相应凭证且投标方已经办理出LED屏工程开工市容、工商等相关政府报批手续后，向投标方支付合同总额50%；第二次付款，约定工程初验合格后4周内，招标方在收到投标方相应凭证后，向投标方支付合同总额30%；最终付款，约定工程验收合格后4周内，招标方在收到投标方相应凭证后，向投标方支付�余全部货款；支付终款时，供应商须提供一份由国内商业银行开具的有效的履约保函，保函金额为合同金额的10%，保函有效期至质量保证期结束。本工程要求投标方在招标方发出中标通知后3周内完成关于本项目的全部政府报备及审批手续。投标方应在签订合同3周内完成全部软硬件设备到货。
原告按照被告招标文件的要求投标。原告在投标书中明确，投标方已详细审查全部招标文件、完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。投标方将按照招标文件的规定履行合同责任和义务。后经开标、评标，招标代理机构于2010年9月13日向原告发放“中标通知书”。预计合同金额为人民币4，380，000元，同时告知原告按招标文件的规定与被告尽快正式签订合同。
由于上海世博会等原因政府停止户外广告的审批，双方未在中标通知书发出之日起三十日内签署书面合同。
2011年4月20日，原告向上海通信招标有限公司支付服务费52，180元。
2011年5月11日，上海市规划土地和国土资源管理局核发了上海市建设工程规划许可证（零星）（户外广告）。申请单位为被告、设计单位为原告，设置期限为2011年5月至2014年4月，设置地点为长宁路1033号（汇川路口）联通大厦，广告媒体形式为电子显示牌。广告设施外廓尺寸15米，高8.80米，广告牌面尺寸14.40米。设置期间自2011年5月至2014年4月止。
2011年6月13日，被告公司的员工（王珏）给原告公司的员工（刘进斌）等发送电子邮件，内容为：经过多方努力，LED大屏中标单位被告已经取得上海市规划和国土资源管理局对此项目的工程规划许可。现定于本周四上午在联通大厦1803室就下阶段工作部署进行商讨。
2011年6月16日，原告在《联通LED项目采购合同》签字盖章、被告于2011年6月17日在该合同上签字盖章�与招标文件对比，合同删去了作为首期付款前提条件“投标方已经办理出LED屏工程全部政府报备及审批手续”。同时，又在最后一期付款时，原告需开具履约保函的条款作了变动。具体为：原告应在合同签订后30天内向被告提交按合同总价10%的履约保证金，履约保证金的有效期至货物保证期满；履约保证金应由中国银行或在中国境内营业的银行开具；除非合同中另有说明，本合同经双方签字并在被告收到原告的履约保证金后，即开始生效。
2011年6月30日，被告的工作人员董春洁向原告的工作人员沈明华发出一份电子邮件。内容为：被告的开票信息（包括纳税号、基本户和账号）；请在提交首期到货款时提交全额发票原件、合同复印件、向项目经理索取收货单，提交初验款和终验款需提供的发票复印件、合同复印件、初验报告或终验报告和保函。同日，原告开出了全�增值税发票（但原告在2012年3月12日原告又开出了全额的销售负数发票）。
2011年6月28日，原告与案外人上海衡亮电子科技有限公司（以下简称衡亮公司）签订了《LED电子显示屏制作合同》。由衡亮公司为原告制作显示屏，总价为248万元，合同签订时支付55万元，货到现场开箱清点验收后支付135万元，安装调试后支付51万元，二年质保期后支付12万元。工期为30天。2011年7月13日，原告与衡亮公司又签订了《显示屏项目外框结构合同》，衡亮公司按照原告的要求完成显示屏钢结构的制作和安装。工程款为275，000元。2011年7月8日和8月24日，原告向衡亮公司分别支付55万元和275，000元。2011年7月13日，上海外高桥建筑安装发展公司支付了施工押金17，000元和施工管理费3，000元。
2011年7月27日，被告以电话方式告知停止联通户外大屏的建设。2011年9月19日，原告发出要求被告继续履行合同的联络函。内容大意为：原告接到被告相关人员电话通知要停止联通户外大屏项目，未讲明具体原因，也未收到书面通知；此后多次发送邮件询问询问此电话是否属实，但被告一直未回复；原告自合同签订之日即开始履行合同，并按约生产、建设，原告已经制作完成应向被告提供的屏体等待交货验收，另屏体之外的其他户外工程作业也正在进行中并产生一定费用；请被告安排验收和支付50%的货款。2011年10月13日，原告再次发出律师函。2011年11月4日，被告发出律师函。内容为：根据联通LED项目采购合同的约定合同经双方签字并在被告收到原告的履约保证金后，即开始生效；原告未按合同约定履行合同生效的义务，因此本合同未生效，合同不再对双方有任何约束力。此后，双方未再履行合同，原告于2013年1月向本院提起本诉讼。
审理中，被告对2011年6月30日被�的工作人员董春洁向原告的工作人员沈明华发出电子邮件不予确认。原告提出对该电子邮件申请鉴定。由于该电子邮件已通过FOXMAIL下载到笔记本电脑，鉴定机构的意见为送检的邮件在检材笔记本电脑上未发现有增加、删除、修改的痕迹。原告支付了10万元的鉴定费。
以上事实由2010年8月的招标文件、原告的投标文件、中标通知书、上海市建设工程规划许可证，《联通LED项目采购合同》、被告公司的员工给原告公司的员工发送的电子邮件、《LED电子显示屏制作合同》、《显示屏项目外框结构合同》，原告开出全额销售发票和负数销售发票、原告向衡亮公司的付款凭证、原告向招标单位付款的服务费发票、上海外高桥建筑安装发展公司支付了施工押金的收据，2011年9月至11月原、被告之间的往来函件以及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案系一起招标投标买卖合同纠纷，应适用我国的《合同法》和《招标投标法》处理本案纠纷。
关于被告提出在招标文件中规定投标者必须在中标3周后完成LED屏开工工商、规划、市容等相关政府户外广告的报批手续，而原告没有完成，合同实际无法履行。实际上，从原告中标到实际签订合同长达9个月，双方都向有关部门征询过，得知当时相关政府部门已经停止LED屏户外广告审批的现状。被告在2011年6月13日给原告发送的电子邮件中表达了原告取得上海市规土局对此项目的工程规划许可即可以进行下一阶段工作。此后，双方在签订合同中取消了原告办理出LED屏工程全部政府报备及审批手续的条款。被告放弃了要求原告完成其他政府审批的要求。至于该LED屏是否可以成为户外广告的媒体，可以由被告自行解决。毕竟双方签订的是LED屏采购合同而不是经营合同。
关于本案合同是否生效。《联通LED项目采购合同》中明确约定了合同签订后30天内原告向被告提交由银行开具的合同总价10%的履约保证金（实际上银行开具履约保证金即为保函），并以收到该履约保证金作为合同生效的条件。而被告招标文件中规定是在被告支付最后一次款时原告需提交一份银行开具的合同金额10%的履约保函。两者之间的差别，以何为准？
我国的《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本院认为，以该法律条款行文看，招标人与投标人在招投标文件之后还需签订正式的合同，说明当事人还可以磋商条款，只要内容不实质性背离招投标文件。是否实质性背离应以对其他投标人是否产生不公作为标准。本案招标文件与合同之间在被告提交银行保函的时间上有差别，同时合同将保函作为合同生效条件。但是，两者之间的差别没有实质性的背离招投标文件的内容。本院认为应该以合同约定为准。至于原告称合同是被告的格式文本，不容许其修改。本院认为，该合同是联通专门为LED项目采购而制定的，不是其主营业务，不可能重复使用。其次，该合同是原告先签字盖章、被告后签字盖章。原告不同意保函的提交时间或将其作为生效条件，完全可以提出修改该条款或不签署合同。因此，被告认为合同该条款无效的观点，本院不予采纳。
原告未在合同签订后三十日内提交银行保函而导致合同未生效。原告要求解除已成立的合同，被告亦同意解除，本院予以准许。合同解除后，不再履行，被告无需接受LED屏体。但是，2011年6月30日，被告的工作人员董春洁向原告的工作人员沈明华发出一份电子邮件中关�保函的提交时间却与招标文件一致，即“提交初验款和终验款需提供的发票复印件、合同复印件、初验报告或终验报告和保函”，而不是强调应该在合同订立后三十日内先开出银行保函。这误导了原告以为实际上还是按照招标文件履行合同。因此，对于原告未在合同签订后三十日内提交银行保函而导致合同未生效，双方均有过错。原告基于对被告的信赖已在履行合同并产生的损失，被告应承担相应的赔偿责任。原告要求被告按照全额合同价款赔偿，实际上包括了可得利益，但原告对合同未生效也存在过错，本院不能予以支持。本院综合原告提交的损失的证据材料，酌情确定为70万元。原告要求赔偿利息损失本院不能支持。关于鉴定费，由于原告将原始邮件下载到笔记本电脑成为一个复制的邮件，系用于确定该复制件是否进行过修改而产生的费用，由双方各承担一半为宜。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决如下：
一、确认原告上海信颐电子科技有限公司与被告中国联合网络通信有限公司上海市分公司签订的《2009年中国联通上海联通大厦户外全彩LED项目-
LED显示屏体等设备采购合同》已解除；
二、被告中国联合网络通信有限公司上海市分公司在本判决生效后十日内向原告上海信颐电子科技有限公司赔偿损失70万元；
三、驳回原告上海信颐电子科技有限公司的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44，240元（原告已预交），由原告上海信颐电子科技有限公司负担33，440元，被告中国联合网络通信有�公司上海市分公司负担10，800元。鉴定费10万元（原告已预交），由原、被告各负担5万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 孙 黎
人民陪审员 张蓓莉
人民陪审员 张孝贤
二〇一三年十二月六日
书 记 员 陈巨澜
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解�合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。