内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内刑终30号
抗诉机关内蒙古自治区通辽市人民检察院。
上诉人(原审被告人)龚宇，男，1992年8月20日出生于四川省广安市邻水县，汉族，高中文化，捕前住四川省广安市邻水县石永镇高峰寨村**组**号，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现在内蒙古通辽市科左中旗看守所羁押。
指定辩护人贺飞，内蒙古通辽市科左中旗法律援助中心律师。
原审被告人杨晓东，男，1983年1月22日出生于通辽市，汉族，小学文化，捕前住通辽市科尔沁区天赐良缘小区，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现在内蒙古通辽市科左中旗看守所羁押。
辩护人徐宏波、李哲，内蒙古典鉴律师事务所律师。
内蒙古自治区通辽市中级人民法院审理通辽市人民检察院指控原审被告人龚宇、杨晓东犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月29日作出（2016）内05刑初29号刑事判决。在法定期限内，通辽市检察院、原审被告人龚宇不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员维英、检察官助理刘婷出庭支持抗诉，上诉人龚宇及其指定辩护人贺飞、原审被告人杨晓东及其辩护人徐洪波、李哲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月至7月间，杨晓东以每次300元出卖约0.4克冰毒（甲基苯丙胺）的数量，先后7次向孙某1贩卖冰毒共计约2.8克。同年6月至7月间，杨晓东以每次300元出卖约0.4克冰毒的数量，先后5次向孙某2贩卖冰毒共计约2克。
2015年6月初,被告人龚宇来到通辽市欲贩卖毒品，先后承租了位于通辽市科尔沁区华通小区乙楼131室房和位于通辽市开发区亲水人家三期北门东侧三号楼三单元七楼东户房。2015年7月28日，公安人员分别将杨晓东、龚宇抓获。根据龚宇供述，在亲水人家小区的租房处查获疑似毒品。经鉴定，缴获的疑似毒品，白色晶体净重459克，成分为甲基苯丙胺，含量为77.3%；红色片剂净重40.85克，成分为甲基苯丙胺、咖啡因，含量为10.9%。
综上，被告人龚宇贩卖甲基苯丙胺479.425克，杨晓东贩卖甲基苯丙胺约4.8克。
原审法院认为，龚宇、杨晓东明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人构成贩卖毒品罪名及部分事实成立，但指控范成波与龚宇共同给杨晓东贩卖毒品的事实不清，证据不足，不予支持。龚宇被抓获后主动供述了藏毒地点，积极配合公安机关查扣毒品，被扣押的毒品未流入社会，未造成更为严重后果，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人龚宇犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人杨晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元；没收从被告人龚宇处扣押的甲基苯丙胺479.425克、手机五部，没收从杨晓东处扣押的手机一部。
宣判后，通辽市人民检察院以”一审判决认定范成波与龚宇共同贩卖毒品给杨晓东事实不清，证据不足的认定错误。对龚宇在贩卖毒品中不构成从犯的定性错误，对杨晓东量刑畸轻”的抗诉意见。
内蒙古自治区人民检察院提出”原审被告人杨晓东已通过电话与范成波及上诉人龚宇达成了贩卖毒品甲基苯丙胺479.425克的合意，杨晓东因意志以外的原因，犯罪行为停止在实际交易行为开始之前，其行为应当认定为贩卖毒品罪（未遂）。一审判决未认定原审被告人杨晓东以贩卖为目的而向上诉人龚宇购买甲基苯丙胺479.425克（未遂）的犯罪事实，属于认定事实不清，导致对杨晓东量刑畸轻。龚宇在贩卖479.425克甲基苯丙胺的过程中起到不可或缺的关键作用，不能认定为从犯。但其被抓获后主动供述藏毒地点、积极配合公安机关查扣毒品，被扣押的毒品未流入社会，未造成更为严重的后果，且如实供述自己的罪行，并指证同案犯，应从轻处罚”的支持抗诉意见及出庭意见。
原审被告人龚宇以”对479.425克毒品的贩卖属于犯罪预备阶段，原审判决按既遂认定错误，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出”上诉人龚宇构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪；龚宇被抓获后主动供述藏毒地点，配合公安机关查扣毒品，认罪态度好，无前科，应从轻处罚”等辩护意见。
原审被告人杨晓东的辩护人提出”认定杨晓东向吸毒人员孙某1、孙某2贩卖毒品4.8克的事实不清，证据不足；检察机关出具的新证据仍然无法证明杨晓东与龚宇、范成波之间进行毒品犯罪”的辩护意见。
经审理查明，2015年6月初上诉人龚宇来到通辽市欲贩卖毒品，先后承租了通辽市科尔沁区华通小区乙楼131室和通辽市开发区亲水人家三期北门东侧三号楼三单元7楼东户两处房屋。同年7月26日，龚宇收到上线范成波（未到案）以快递方式发来的两个邮包，其中在通辽市亲水人家三期北门处收到的音响为普通的音响，在河西医院收到的音响里藏着冰毒和麻古。龚宇将收到的毒品带至出租屋，将冰毒以每包约50克称量后分成10包，将麻古以每袋200粒分成2包，准备卖给杨晓东。龚宇上线范成波于当日11时许给杨晓东打电话告知其要的毒品已经运到通辽。当日23时许杨晓东和龚宇通电话，就毒品交易时间和毒资支付方式达成了合意。2015年7月28日，公安人员在通辽市科尔沁区将杨晓东、龚宇抓获。根据龚宇供述，在其亲水人家及华通小区的租房处查获疑似毒品。经鉴定，缴获的疑似毒品，白色晶体净重459克，成分为甲基苯丙胺，含量为77.3%；红色片剂净重40.85克，成分为甲基苯丙胺、咖啡因，含量为10.9%。
另查明，2015年5月至7月间，杨晓东在通辽市科尔沁区其居住的小区以每次300元出卖约0.4克的方式先后7次向吸毒人员孙某1贩卖冰毒共计约2.8克。同年6月至7月间，杨晓东以每次300元出卖约0.4克的方式先后5次向吸毒人员孙某2贩卖冰毒共计约2克。
综上，上诉人龚宇贩卖甲基苯丙胺479.425克[459克+40.85克÷2(注：2克甲基苯丙胺片剂折算为1克甲基苯丙胺)]，杨晓东贩卖甲基苯丙胺4.8克（2.8克+2克），贩卖甲基苯丙胺479.425克（未遂）。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关案件来源说明、抓获经过，证实本案来源及龚宇、杨晓东被抓获的情况。
2、公安机关搜查笔录、扣押笔录及照片证实，2015年7月28日对龚宇租住的亲水人家三期北门东侧三号楼三单元七楼东户进行了搜查，扣押了查获的红色粒状颗粒一小袋、白色晶体一袋、红色粒状颗粒三粒，背包一个，HIFI牌音响两个、手机五部（诺基亚板机四部、白色三星手机一部，其中三部手机号为170XXXXXXXX、170XXXXXXXX、170XXXXXXXX）、中国工商银行、中国农业银行卡各一张、身份证两张（龚宇、王东阳）；2015年7月29日对龚宇租住的华通小区乙楼131室进行了搜查，扣押了查获的白色晶体10袋(蓝色、白色各5袋)，红色颗粒2袋；同日在杨晓东处扣押手机一部、人民币1400元、银行卡2张、德意卡1张，电子密码器一个、钱包一个。
3、内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字[2015]第310号毒品检验鉴定书证实，送检的白色晶体5蓝色塑料袋净重0.246公斤，白色晶体5白色塑料袋净重0.213公斤，成分均为甲基苯丙胺，含量77.3%；红色片剂2塑料袋净重38.44克，红色片剂1塑料袋净重2.41克，成分为甲基苯丙胺、咖啡因，含量10.9%。
4、辨认笔录及照片证实，上诉人龚宇从10张不同男性照片中分别辨认出范成波、杨晓东；证人孙某1、孙某2分别从10张不同男性照片中辨认出向其贩卖毒品的杨晓东；证人于某（出租房屋的人）从10张不同男性照片中辨认出租其房子的龚宇。
5、手机通话记录证实，手机号130XXXX****（杨晓东使用）在2015年7月6日至7月26日之间与手机号170XXXXXXXX、170XXXXXXXX（龚宇供述范成波所使用）、170XXXXXXXX（龚宇使用）有多次通话，有时一天之内与龚宇的手机号和龚宇所称范成波使用的手机号反复通话；龚宇的手机号170XXXXXXXX与170XXXXXXXX（龚宇供述范成波使用）在2015年7月4日至7月26日之间有多次通话。证人孙某2使用的手机号150XXXX****从2015年5月16日至同年7月28日与杨晓东使用的手机号151XXXX****和1834778****（孙某1和孙某2称杨晓东使用）有多次通话。证人孙某1手机号153XXXX****在2015年2月21日至同年7月28日与杨晓东手机151XXXX****和1834778****手机号有多次通话。
6、通辽市公安局技术侦查证据材料移送清单及通辽市公安局采取技术侦查措施决定书证实，2015年7月24日，通辽市公安局在对韩某某涉嫌贩卖毒品案进行侦查过程中，对手机号为130XXXX****（杨晓东所持手机）使用者决定采取行踪监控、通信监控的情况。
7、通辽市公安局通话录音听写记录证实，2015年7月26日龚宇供述的范成波所使用手机170XXXXXXXX主叫杨晓东所持130XXXX****手机进行通话的具体内容和当日杨晓东所持该手机主叫龚宇所持170XXXXXXXX手机进行通话的具体内容。
8、邻水县公安局行政处罚决定书及全国公安机关情报平台信息资料证实，龚宇供述的贩卖毒品的上线人员范成波的身份情况，及范成波曾因吸食毒品于2014年3月26日被公安机关行政处罚和强迫他人吸毒被判处有期徒刑8个月的情况。
9、民航离港信息表证实，2015年6月7日6时50分范成波乘飞机从重庆到沈阳，同年6月21日19时10分范成波乘飞机从沈阳到重庆。
10、中国农业银行卡交易明细清单及公安机关办案说明证实，户名为唐彬洪卡号为×××的农行卡在2015年6月9日至7月17日间，多次存入现金，存入银行均为通辽市科尔沁区内所设立的农行机构。
11、证人孙某1的证言证实，其系吸毒人员，其吸食的毒品甲基苯丙胺是从杨晓东处买的。第一次吸毒是在2015年4月下旬，和一个叫小光的人在歌厅吸的，之后他给了其一个手机号151XXXX****，说想买甲基苯丙胺就联系这个号，管他叫二哥，后来其知道他叫杨晓东。第一次买甲基苯丙胺是2015年5月，最后一次是在2015年7月25日。杨晓东还有一部手机尾号是3666，其手机号153XXXX****。买毒品有时现金支付，有时给存到杨晓东的建设银行卡里。共在杨晓东处买过7、8次甲基苯丙胺，每次花300元买约4分，交易地点都在杨晓东居住的天赐良缘小区北门，其去取毒品。
12、证人孙某2的证言证实，其一共在杨晓东手里买过五次甲基苯丙胺，每次4、5分左右。第一次是2015年6月左右的一天晚上，其在家突然想吸毒，就打电话给常一起玩的孙某1，问他谁有东西，他说杨晓东那差不多，就给其一个手机号，让其自己联系。其就给杨晓东打电话，说是孙某1的朋友，要买东西。过了大约半个小时，杨晓东给回信息让到天赐良缘楼下来取。其通过支付宝给他转了300元钱，杨告诉其他在天赐良缘北门一进门右手边那栋楼的5楼住。其随后到了，杨把甲基苯丙胺装在一个空烟盒里从楼上扔下来，回到家看约有4、5分。后几次的具体交易时间不记得了，但每次交易过程都一样。最后两次是我从他那赊的。杨晓东支付宝的号码是他尾号3666的手机号。其手机号是150XXXX****。
13、证人孙某3的证言证实，2015年6月4日其把在通辽市科尔沁区华通小区乙楼三楼的房屋租给龚宇的情况。
证人于某的证言证实，2015年6月初的一天，其把通辽市科尔沁区亲水人家三期北门东侧三单元七楼东的房屋租给龚宇的情况。
14、上诉人龚宇供述，其老板叫范成波，绰号阿波，大概27、28岁，四川省广安市邻水县柳塘乡人，无业，主要经济来源是贩毒，电话是170XX****XX、170XXXXXXXX。2013年6月，在四川省广安市邻水县通过朋友介绍认识的范成波，2014年同周边人处了解到他贩毒。他还因强迫他人吸毒坐过牢，2015年2月被释放的。因为有共同的朋友，平时也在一起。2015年5月末的一天，范成波找到其，让去内蒙帮他做事儿。其知道他所说的”做事”就是贩毒，知道他不会白让做，就同意了。2015年6月初范成波让其到通辽市帮助他给通辽的二东（杨晓东）送毒品，给了2000元路费，并让其到通辽后先租个房子。他一共给过1.5万元的生活费。大概在6月4、5号其到了通辽，在永清派出所南面租了一个民居楼三楼的一户出租房，租好后给范成波打了电话。过了两天范成波打电话说他也来通辽，随后6月7日晚他来了。其把他接到租房，他待了一会儿后说出去取东西，回来时拿着一个蓝黑相间的手提旅行袋，当时不知道是什么。其和范成波在出租屋住了两天，他让再找一处房子居住，这个房子存放毒品。6月9日其又去租了亲水人家小区三期北门一栋楼的三单元7楼东侧房屋，后搬到那里居住。大约6月10日范成波让其到之前租屋内蓝黑相间的旅行袋里取50克甲基苯丙胺，然后让和一个尾号7706的号码联系，让他取货，这人范成波叫他二东。其到那个出租屋打开袋子看到里面是一袋甲基苯丙胺和一小袋甲基苯丙胺片剂。其取了毒品后去了东方购物附近的小胡同里，将毒品放在一个窗台上，在不远处给尾号为7706的号码打电话，告诉毒品位置。大概过了10多分钟，一个30多岁的男人将毒品取走，刚取走尾号7706的手机就给其打电话，就知道这个人是二东。后回到亲水人家的租房告诉范成波将毒品送到了。其问旅行袋里有多少毒品，他告诉有一公斤甲基苯丙胺。后期将这些甲基苯丙胺分装了20份，每份50克，每隔2、3天范成波让其以同样的方式给二东送货，这些甲基苯丙胺都在东方购物附近一个胡同里的窗台上或是哲里木广场绿化带附近送给了二东，都是二东本人来取货，其中包括一次送甲基苯丙胺片剂。范成波告诉其甲基苯丙胺片剂是200粒，但二东收货后打电话说是140粒。其和二东没当面交接过。范成波6月21日离开通辽。其和二东联系用过两个号，170XXXXXXXX和一个尾数是7178的号，第二个号现在已经不用了。其在通辽居住就是为了给二东供毒品，没有其他下家，他需求量很大，没必要再联系其他下家。其在2016年6月10日至7月20日一共给二东供货20次，每次50克，还单独送过一次甲基苯丙胺片剂。二东每次把购买毒品的钱汇到范成波所说的卡里。其只负责送，不经手交易款。第一批货送完后，范成波要给其快递过来毒品继续提供给二东，并要了两个地址，分别是科尔沁区亲水人家三期北门和河西医院，他通过百世汇通快递公司邮毒品。给他发地址的当天他发信息说快递了两个邮包，其中发往河西医院的动过手术（意思里面藏了毒品）。7月26日其在两个地址各收到一个邮包，快递的都是HI-
FI音响，其中在河西医院收到的音响里藏着甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。在永清派出所的出租屋，其将甲基苯丙胺装成50克一小包的，共装了9包多一点，将近470克。甲基苯丙胺片剂约400粒，装成了200粒一包，共2包。其把毒品装在一个大的透明塑料袋里藏在了床下。7月28日被抓。其没有范成波的银行卡号，用短信方式向二东一个联通卡发过尾数为479的农业银行卡号，户名为唐彬洪。
15、原审被告人杨晓东供述，两三个月之前的一天，和其一起在深圳夜场打过工的四川人小斌给其来电话，说他有一个四川小兄弟来通辽了，并把其电话号给那个小兄弟了，当时小斌也没说那个兄弟来干啥，就说让帮着照顾照顾。后来有一天那个小兄弟来电话（给其手机130XXXX****打的）想和其见面。二人在百货大楼见的面，唠了一会就分开了。再后来又见过两、三次，互相打过几回电话，他具体来通辽干嘛，是做什么的不清楚，他手机尾号是0662或6202、2660中的一个。其没从他那买过毒品。其还有个手机号是151XXXX****。其没向孙某1、孙某2贩卖过毒品，我们三人很早就认识，孙某1电话是153XX****XX，孙某2的电话后四位是5789。扣押其手包中的农业银行卡（卡号×××）不是其的，不知道是谁放给其的。没有尾数为3666的手机号，没有支付宝。其辨认不出那个四川小兄弟。
上列证据经原审法院一审和本院二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人龚宇、原审被告人杨晓东明知是毒品而贩卖,其行为构成贩卖毒品罪。检察机关的支持抗诉理由成立应予采纳。根据龚宇交代的范成波与杨晓东、杨晓东与龚宇之间的通话录音记录，与龚宇稳定的供述及龚宇对杨晓东、范成波的辨认，龚宇、杨晓东及范成波手机的通话清单，银行卡交易记录及公安机关办案说明，查扣的毒品，证人证言等证据相互印证，能够认定479.425克冰毒（甲基苯丙胺）经范成波邮寄给龚宇，再由龚宇欲交付贩卖给杨晓东的犯罪事实。杨晓东因意志以外的原因（被抓获），未实际获得毒品，应认定为犯罪未遂。
龚宇及其辩护人提出，对龚宇按贩卖毒品罪定罪错误，即使构成贩卖毒品罪也应按预备犯认定的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关在原审被告人龚宇处查获毒品479.425克，龚宇本人对是范成波邮寄给其准备贩卖给杨晓东的事实供认不讳。龚宇并不吸毒，本案中被查获的479.425克甲基苯丙胺不应认定为非法持有，应认定为贩卖。479.425克甲基苯丙胺已经运送到龚宇住处，该毒品已处于龚宇的掌握之中，龚宇对毒品进行了称量和分装，现有证据能够证实其欲将该毒品用于贩卖。之后，范成波与杨晓东就毒品达成了进行贩卖的合意，龚宇同杨晓东就具体交易时间和毒资交付方式进行了约定，其贩卖毒品的行为已经开始着手实施，应当认定为贩卖毒品罪的既遂，不属于预备。范成波虽未到案，但结合范成波与杨晓东的通话记录及在案龚宇的供述等证据，可以认定范成波为毒品的卖主，原审被告人杨晓东为毒品的买主，范成波未到案不影响对杨晓东、龚宇的定罪量刑。龚宇在本案中既不是贩毒犯意的提起者，也不是毒品的所有者和出资者，相比范成波和杨晓东，龚宇在贩卖毒品中的地位较小，但其按照范成波的指示贩卖毒品给杨晓东，在犯罪中起到不可或缺的作用，不能认定其属于从犯。故内蒙古自治区人民检察院出庭意见中提出不能认定龚宇为从犯的意见正确。龚宇被抓获后主动供述了藏毒地点、积极配合公安机关查扣毒品，被扣的毒品未流入社会，未造成更为严重的后果；同时如实供述犯罪事实，供出其上线范成波和下线杨晓东，具有坦白情节，可以从轻处罚。原审法院依据龚宇犯罪的性质、情节及危害后果等对其所作出判决，定罪准确，量刑适当。
综上，上诉人龚宇及其辩护人提出对龚宇犯罪定性错误及属于预备犯和量刑重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判对原审被告人杨晓东贩卖甲基苯丙胺479.425克（未遂）的事实未予认定错误，应予纠正。对杨晓东的量刑不当。内蒙古自治区检察院提出的主要支持抗诉意见及出庭意见有事实、法律依据，应予采纳。根据上诉人龚宇、原审被告人杨晓东的犯罪事实、犯罪的性质、情节和危害后果，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持通辽市中级人民法院（2016）内05刑初29号刑事判决第一项对上诉人龚宇的判决部分和第三项及第二项中对原审被告人杨晓东的定罪部分，即上诉人龚宇犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；没收从龚宇处扣押的甲基苯丙胺479.425克、手机五部，没收从原审被告人杨晓东处扣押的手机一部；原审被告人杨晓东犯贩卖毒品罪；
二、撤销通辽市中级人民法院（2016）内05刑初29号刑事判决第二项对原审被告人杨晓东的量刑部分和附加刑，即判处有期徒刑二年，并处罚金八千元；
三、原审被告人杨晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年7月29日起至2030年7月28日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延)
本判决为终审判决。
审判长 郝建义
审判员 特立贡
审判员 呼吉乐
二〇一七年八月十四日
书记员 樊 立