山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）威高民初字第253号
原告：于国信，男。
原告：刘英杰，男。
以上二原告之委托代理人：宋述莲，山东鹏华律师事务所律师。
被告：海南华成建设有限公司。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：苏汝国，河南帅法律师事务所律师。
被告：张荣根，男。
委托代理人：张根苗，男。
原告于国信、刘英杰与被告海南华成建设有限公司（以下简称“海南华成公司”）、张荣根劳务合同纠纷一案，本院于2011年3月31日立案受理后，依法由审判员张红雨适用简易程序，公开开庭进了审理。原告于国信之委托代理人宋述莲、原告刘英杰及其委托代理人宋述莲，被告海南华成公司之委托代理人苏汝国、被告张荣根之委托代理人张根苗到庭参加诉讼。本案曾中止审理和对被告海南华成公司的管辖异议作出一审、二审裁定，原、被告也曾申请庭外和解，后未达成一致意见。本案现已审理终结。
原告于国信、刘英杰诉称，2010年6月19日，原告于国信与被告海南华成公司签订了东发现代城工程施工劳务分包合同，被告海南华成公司将承包的东发现代城亲情园的住宅楼、车库的土建和粗装修按照包清工的形式承包给原告于国信，劳务费多层每平方米177元，高层每平方米200元，地下车库每平方米200元。原告按照合同进行了施工。2010年7月26日，原告于国信与被告海南华成公司又签订协议，解除某号楼的劳动合同，住宅楼、车库仍由原告于国信施工，按原合同执行。至2010年7月26日，原告于国信已经完成的某号楼的劳务费235710元双方已结清。2010年9月10日，原告与被告又签订补充协议，约定车库按每平方米220元计算，某主楼按每平方米204元计算劳务费，如因被告海南华成公司等手续原因无法验收，应视为验收合格并履行付款义务。现主体施工完成，住宅楼已完成地下二层，地上九层，原告还另行干了零工。因被告的原因，导致原告无法继续施工，被告应支付原告已施工完毕的劳务费，扣除被告已支付的劳务费105万元，还应支付劳务费797830元。故原告诉至本院，请求二被告支付劳务费用797830元。
被告海南华成公司辩称，施工劳务分包合同上所盖公章并非被告公司公章，故不应当承担任何责任，本案应追加威海东发房地产开发有限公司为被告。另，原告对其主体适格及劳务费未结清没有提供相应的结算依据，依法应予以驳回。
被告张荣根辩称，施工劳务分包合同是被告张荣根代表被告海南华成公司签订的，是职务行为而非个人行为。2010年12月年底前，高区建管处、怡园派出所、东发房地产开发有限公司会计到场，原告于国信签字，当场将案件诉争的劳务费全部付清，由东发房地产开发有限公司会计发放，有民警拍照、录像、列表为证，原告于国信均予以认可。该发放清单在东发房地产开发有限公司财务处，法院可以调查落实。
经审理查明，被告海南华成公司是具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业。2009年12月8日，被告海南华成公司与威海东发房地产开发有限公司（以下简称“东发公司”）签订了一份协议书，约定，被告海南华成公司承包东发公司某区的10幢多层、2幢小高层、1幢高层约8万平方米的建设项目。同年12月10日，被告海南华成公司与海南华成公司威海东发现代城亲情园项目部签订“内部施工承包合同”，约定，由该项目部承包亲情园北区被告海南华成公司承包的十三栋楼；承包时间为2009年12月8日至2010年12月8日；承包方式为自主经营、独立招标、自负盈亏；被告海南华成公司收取工程造价总额0.5%的管理费，税费由项目部承担，按收到发包方的工程进度款预留5%，工程完工，税费交完后，多退少补；该项目部由项目承包责任人负责组织；海南华成公司负责提供承接该公司执照经营范围内的各建筑工程所需的证照、印章、收取工程款的发票，现金或转账支票，但不承担任何经济及法律责任，海南华成公司派财务一名监管各种款项。该承包协议由被告海南华成公司盖章，其副总经理盛荣生签名；被告张荣根在项目承包责任人处签名并加盖了海南华成公司威海东发现代城亲情园项目部的印章。2010年2月，经被告海南华成公司申请，中国农业银行威海分行为其开立账户，开立账户的经办人为盛荣生。2010年5月4日，被告海南华成公司中标。
2010年4月20日，原告于国信与原告刘英杰签订了一份合作协议书，约定两人合伙承包由于国信承揽的被告海南华成公司承建的东发园林清沁苑的某主楼、某车库及某号楼清包工程，利润分配各占50%。
2010年6月19日，被告海南华成公司与原告于国信签订了东发现代城工程施工劳务分包合同，约定，被告海南华成公司将其承包的东发现代城亲情园项目中的某号住宅楼、住宅楼及车库，建筑面积共26684.89平方米按包清工的形式承包给原告于国信，承包范围为图纸范围内的木工、钢筋、混凝土、瓦工、土建主体结构和粗装修；合同总价款为5049814元，其中多层12485.39平方米，每平方米177元，高层11123.2平方米，每平方米200元，地下车库3076.3平方米，每平方米200元；支付方式为：多层住宅楼到四层结构完成，支付已完成工程量工资的70%，主体结构封顶完工验收合格后支付已完成工程量工资的70%，全部工程完工，经质监站验收竣工合格，工人全部撤场后，付至总工程量工资的95%，余款5%作为保修金，六个月内付清；高层每完成6层支付已完成工作量工资的70%，经质监站验收合格并将所有承包范围的工程清理干净，工人全部撤场后，付至总工程量工资的95%，余款5%作为保修金，六个月内付清，原告于国信提供农民工工资单及收款收据；任一方违约应向对方支付违约金200000元；总包商海南华成公司派驻施工现场的项目经理为胡家保，如总包商更换须提前7日通知分包商。
2010年7月26日，被告海南华成公司与原告于国信又签订了一份协议书，约定，解除上述工程承包协议中某号楼的劳动承包合同，某楼及车库仍由原告于国信施工，按原合同执行；解除合同时，某号楼基础以下工程已经完成，8号楼垫层已完成，另有抽水机其他零工，钢筋配料制作已完成到储藏室顶，双方一致同意某号楼按一层面积结算，7号楼为584.4平方米，9号楼为461.69平方米，10号楼为285.63平方米，合计面积为1331.7平方米，按照原合同约定的每平方177元的价格计算，劳务费共计235710.9元，8号楼不计取任何费用；其他各班组的已完成工程量工资及其他费用由原告于国信支付，被告海南华成公司不支付任何工资及其他费用。2010年9月10日，双方又签订了一份补充协议，约定，车库人工费按照每平方米220元结算，某主楼部分人工费提高到每平方米204元；如因被告海南华成公司等手续原因造成无法验收，应视为验收合格，被告海南华成公司应履行付款手续，原告于国信提供收款收据；如被告海南华成公司付款不及时或其他原因，原告于国信可直接从建设单位领取工程款。
原告提交了海南华成亲情园北区某楼及车库已完成工程量交接清单各一份及工程联系单若干份，某楼及车库完成工程量交接清单载明工程的完成情况，并载有交接单位、接收单位、监理单位和建设单位相关负责人的签名，其中，交接单位签名人员为“安建设”，工程联系单记载了原告于国信自2010年5月至12月完成的工程用工情况，收函单位是东发现代城亲情园项目部，有胡家保和张玉华的签名。另有张玉华2011年3月2日出具的证明一份，证明原告承包施工的某主楼主体已完成地下二层，地上九层，单层面积为628平方米；某车库只剩下地面没做，其余完毕，车库面积3076.3平方米。被告张荣根称，张玉华、胡家保是被告项目部在东发现代城工地上的工作人员，但二被告认为张玉华的证明非本人所写，且非其真实意思表示。被告张荣根认为工程联系单上胡家保和张玉华的签字未经过被告张荣根的授权，不予认可。
庭审中，原告以低于合同约定的单价计算劳务费明细为：已完成的某楼地上九层劳务费为9×628平方米×160元／每平方米=904320元；地下两层劳务费为2×628平方米×180元／每平方米=226080元；车库完成面积共计3076.3平方米×200元／每平方米=615260元，以上共计1745660元。工程联系单上记载的原告在东发现代城亲情园项目另行完成的零工数量为：胡家保、张玉华分别签字确认的零工数量为370及458个工，每个工按100元计算为82800元，另有胡家保签字确认的零工费6070元，以上费用共计1834530元。被告海南华成公司已支付某主楼及地下车库的清工费105万元，剩余784530元未付。被告张荣根辩称剩余劳务费已全部结清，但未提供相关证据。
被告张荣根称因其是被告海南华成公司在威海东发现代城亲情园项目部的负责人，劳务合同上的合同专用章和公章系经过被告海南华成公司授权刻制的，并对该辩称提交了法人授权委托证明书一份，内容为：兹授权张荣根同志，为我方签订经济合同代理人，其权限是：为开展上海、湖南、山东等地业务、刻制、保管、使用海南华成建设有限公司公章、合同专用章、财务专用章一枚，在营业执照规定经营范围内开展业务。特此追认。授权单位后加盖了“海南华成建设有限公司”公章，法定代表人后加盖“张某某”小印。该证明有效期至2012年1月20日，签发日期为2011年1月20日。被告海南华成公司对此提出异议，称“海南华成建设有限公司”公章及“张某某”小印均系假章。根据原告的申请，本院调取了（2011）威高商初字第1号案件中第二次及第三次开庭中的相关证据。在（2011）威高商初字第1号案件审理过程中，被告张荣根申请对上述印章的真伪进行鉴定。为鉴定需要，本院根据张荣根的申请，调取了被告海南华成公司于2010年1月在中国农业银行威海市分行开户备案资料一宗，被告张荣根还提交了被告海南华成公司于2009年1月18日为其出具的任命其为上海办事处负责人的任命书一份，共同作为鉴定的比对样本。被告海南华成公司对上述鉴定样本的真实性予以认可。经本院委托，山东永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见，内容为：1、2011年1月20日的法人授权委托证明书中“海南华成建设有限公司”印文及“张某某”印文与2009年1月18日的任命书中的“海南华成建设有限公司”印文以及“张某某”印文均是同一枚印章形成；2、2011年1月20日的“法人授权委托证明书”中“海南华成建设有限公司”印文及“张某某”印文与中国农业银行威海市分行开户备案资料中“海南华成建设有限公司”印文及“张某某”印文均是同一枚印章形成。经庭审质证，原、被告对该鉴定意见均无异议。
另查，在（2011）威高商初字第1号案件即威海市都城混凝土有限公司诉海南华成公司、张荣根承揽合同纠纷一案的开庭过程中，被告海南华成公司认可周盛河为该公司会计，周盛河以个人名义在农业银行威海分行开设的账户实为公司账户，转入的款项中有东发公司支付的工程款等。在（2011）威高民初字第1013号案件即张孝忠诉海南华成公司、张荣根民间借贷纠纷一案中，张孝忠出具的三张借条及还款协议中载明借款人均为被告张荣根、其中一张200万元的借条中担保人后加盖了被告海南华成公司的公章，其中一张150万元的借条载明借款用于威海东涝台项目，被告张荣根在庭审中认可其个人账户分三次收到张孝忠款项303万元等。张孝忠还在该案中提供了二被告于2009年12月10日签订的“内部施工承包合同”，被告张荣根对该合同的真实性无异议，被告海南华成公司经法院传票传唤未到庭，放弃了质证权利。
上述事实，有双方当事人陈述及施工劳务分包合同、协议书、补充协议、工程联系单、鉴定报告书、法人授权委托证明书、承包合同、开户资料、其它案件的开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为，因“东发现代城亲情园”?项目的建设，引发多起纠纷，对其中涉及的证据、事实及法律关系等应当综合分析认定。
首先，被告张荣根与被告海南华成公司之间的关系，是认定责任承担主体的基础。对此，本院认为，被告张荣根与被告海南华成公司之间是挂靠关系。理由有如下几点：
1、被告张荣根对（2011）威高民初字第1013号案件中，张孝忠提供的张荣根作为项目承包责任人与被告海南华成公司之间于2009年12月10日签订的“内部施工承包合同”的真实性无异议。被告海南华成公司放弃质证的权利。该合同应作为有效证据采信。该合同规定，被告张荣根以被告海南华成公司威海东发现代城亲情园项目部的名义，承包亲情园北区的十三栋楼；承包方式是自主经营、独立招标、自负盈亏；被告海南华成公司收取工程造价总额0.5%的管理费；负责提供承接海南华成公司执照经营范围内的建筑工程所需的证照、印章等，但不承担任何经济及法律责任。而建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人），通过借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质等方式，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。从上述合同内容可以看出，该“内部施工承包合同”符合挂靠合同的法律特征。
2、在（2011）威高民初字第1013号案件中，经庭审质证的证据证明，数百万元的借款汇入了被告张荣根个人的银行卡中，并在还款协议中明确张荣根个人是借款人，被告海南华成公司是担保人，款项载明的用途是在涉案项目上。该民间借贷行为与被告张荣根自主经营的特征吻合。
3、被告海南华成公司在诉讼过程中，虽然否认与被告张荣根之间的关系，也否认部分公章的真实性，但在（2011）威高商初字第1号案件即威海市都城混凝土有限公司诉海南华成公司、张荣根承揽合同纠纷一案的开庭质证过程中，被告海南华成公司认可曾于2009年1月18日，任命张荣根为上海办事处负责人。该任命书中加盖的海南华成公司的公章及其法定代表人的名章，经鉴定与海南华成公司否认的对张荣根授权的“法人委托证明书”上海南华成公司的公章及其法定代表人的名章一致，证实张荣根持有的公章虽然与海南华成公司在公安机关的备案章不一致，但经过海南华成公司的授权。
4、被告海南华成公司与被告张荣根之间的“内部施工承包合同”得到了实际履行。在（2011）威高商初字第1号案件开庭质证过程中，海南华成公司认可其于2009年12月8日与发包方签订了亲情园北区的十三栋楼的总承包合同，所承包的项目与上述“内部施工承包合同”一致。2010年5月4日，被告海南华成公司中标。被告张荣根认可其组织了涉案项目的部分实际施工。司法鉴定意见及中国农业银行威海分行的开户资料能够证实，被告海南华成公司以公司名义及财务人员周盛河的名义在威海开立了账户，被告海南华成公司也认可通过周盛河个人账户收到过发包方支付的工程款。这与“内部施工承包合同”中工程款通过海南华成公司结转的约定吻合。
综上，被告海南华成公司否认与涉案项目有关，被告张荣根辩称仅是项目负责人或代表人的意见，均与上述证据和事实不符，本院不予采信。双方之间是被告张荣根挂靠被告海南华成公司的名义进行涉案项目的施工。
其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条的规定，借用合同专用章、银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。根据上述规定精神，因挂靠施工经营的最终受益者是挂靠人，而“谁的行为，谁负责”是民法的基本理论，因此被告张荣根应对欠付本案原告的劳务费承担直接清偿责任。但被告张荣根对外是经授权以被告海南华成公司的名义进行施工，原告有理由相信其是在与被挂靠人被告海南华成公司发生建设工程施工合同关系，故被告海南华成公司亦应承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”鉴于被告张荣根是实际债务人，被告海南华成公司作为涉案工程项目的承建方是法律意义上的债务人，被告海南华成公司应对被告张荣根对外所欠劳务费债务承担连带清偿责任。
再次，原告于国信与原告刘英杰签订了合作协议，约定合伙承包被告海南华成公司承建的东发现代城亲情园部分清包工程，二人存在合伙关系，故原告刘英杰与于国信为本案的适格主体。于国信与被告海南华成公司签订的施工劳务分包合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。双方签订合同约定总包商即被告海南华成公司派驻施工现场的项目经理为胡家保等等，被告张荣根认可胡家保及张玉华系被告海南华成公司派驻施工现场的项目部的工作人员，故经胡家保、张玉华签字确认的工程量清单及工程联系单真实性，本院予以确认。原告根据上述工程量清单及工程联系单主张的劳务费，证据充分，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条之规定，判决如下：
一、被告张荣根于本判决生效后十日内给付原告劳务费共计784530元；
二、被告海南华成建设有限公司对被告张荣根的上述付款义务承担连带清偿责任。
如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5889元，原告负担119元，二被告负担5770元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 张红雨
二〇一四年十二月十二日
书记员 曲玉涵