广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第1298号
上诉人（一审被告）梁永绍。
委托代理人仇胜平，广西甲天下律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）覃其山。
委托代理人郭子钰，广西银正律师事务所律师。
委托代理人黄庭庆，广西银正律师事务所律师。
上诉人梁永绍因与被上诉人覃其山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长、代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，审理了本案，代书记员黄习家担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，柳江县拉堡镇基隆综合开发区兴隆市场的“金扣酒吧”系梁永绍所开办。2014年1月22日03时许，梁永绍的儿子及其朋友、酒吧服务员在该酒吧内一起喝酒，在喝酒中，酒吧服务员彭军与他人发生口角，同为该酒吧服务员的覃其山上前劝阻，在劝阻中彭军拔刀将覃其山腹部捅伤。经法医鉴定，覃其山该次损伤构成重伤二级。事故发生后，覃其山被送往柳州市工人医院治疗，在该医院从2014年1月22日住院至2014年1月26日，出院诊断：1.腹部开放性刀伤，小肠破裂；2.失血性休克；出院医嘱：建议继续住院治疗。覃其山在柳州市工人医院支付了检查治疗费1724.4元以及住院医疗费10763.40元。其后，2014年1月26日至2月3日，覃其山在来宾市中医医院住院治疗8天，出院诊断为：1.腹部刀伤术后；2.小肠破裂伤术后。出院医嘱：建议半年内避免剧烈运动和重体力劳动。2014年2月3日，覃其山在来宾市中医医院支付了住院医疗费4737.92元。2014年7月8日，来宾市中医医院出具疾病证明书一份，其中载明：患者覃其山住院时间：2014年1月26日至2014年2月3日，住院期间有壹人陪护。2014年3月18日，覃其山委托柳州市明桂司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，鉴定意见为：本次损伤腹部构成十级伤残。覃其山支付了鉴定费710元。
一审法院另确认，事故发生后，彭军与覃其山在公安机关的讯问笔录中均表示之前双方之间并无矛盾。2014年7月9日，广西鹿寨化肥有限责任公司出具《职工收入证明》一份，其中载明：兹有覃其勋同志（身份证号码：××，现系我公司磷酸厂职工，2013年月平均应发工资收入（含年终效益奖）为：2739元。覃其山以此证明陪护人员的收入状况。
在一审审理过程中，覃其山提交了其与案外人卓斌签订的《租房协议书》一份，其中载明：卓斌将来宾市维林新城六巷50号的一栋楼房的二楼出租给覃其山，租期为2009年3月2日至2016年3月1日止。对于交通费，覃其山提交了共计840元的来宾市、柳州市的交通发票为证。覃其山主张自己做厨师已经有四年多时间，梁永绍当时已经不在酒吧，酒吧已经没有其他客人，是梁永绍儿子与其朋友、服务员一起喝酒。对于覃其山诉请的赔偿计算标准，覃其山表示其诉请是按照2013年公布的广西道路交通赔偿标准以城镇居民计算，误工费按照2013年餐饮业的收入标准，以每年24853元计算，误工时间除了住院时间之外还外加医院建议的不要剧烈运动的180天。护理费按照住院时间计算，护理是其哥在进行，以其提交的关于覃其勋的收入证明为准。梁永绍辩称打烊后梁永绍已经回家，其儿子招待朋友不是作为消费者在酒吧消费，同时，梁永绍认可当时酒吧未关门，都是其儿子及朋友在喝酒，梁永绍对此是知道的，平日梁永绍不在酒吧时就是梁永绍的妻子、儿子管理酒吧，其妻子、儿子都有酒吧的钥匙。覃其山认可梁永绍在事发后已向其支付了10000元。覃其山、梁永绍均认可覃其山在梁永绍处已经工作二十来天，在此之前在来宾帮梁永绍工作过一个月，当时酒吧已经打烊。
一审法院审理认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。劳务关系以外的第三人造成提供劳务者人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求接受劳务者承担赔偿责任。本案中，覃其山作为酒吧服务员，是提供劳务者，梁永绍作为酒吧开办者，为接受劳务者，梁永绍与覃其山个人之间形成劳务关系。梁永绍是否应当基于劳务关系的存在而承担赔偿责任，根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本案争议焦点主要在于：第一，事故发生时梁永绍不在酒吧内，梁永绍能否因此而不承担赔偿责任；第二，事故发生时酒吧已经打烊，除梁永绍儿子与其朋友、服务员之外无其他客人，其间发生的事故是否在接受劳务者的责任范围内；第三，案涉事故的具体赔偿标准以及数额如何确定。
对于争议焦点一，即事故发生时梁永绍不在酒吧内，梁永绍能否因此而不承担赔偿责任的问题。一审法院认为，本案案涉事故发生于梁永绍的儿子及其朋友、酒吧服务员在酒吧一起喝酒的过程中，虽然梁永绍辩称当时已经打烊，其不在酒吧内，但梁永绍也认可平日梁永绍不在酒吧时就是梁永绍的妻子、儿子管理酒吧，其妻子、儿子都有酒吧的钥匙，这说明梁永绍不在酒吧时，其儿子、妻子是在梁永绍同意之下代为行使雇主权利。同时，梁永绍认可事发当时酒吧未关门，梁永绍知道是其儿子及朋友在喝酒，这说明梁永绍儿子当时在酒吧的行为也并未超出梁永绍的授权范围，所以，事故发生时梁永绍儿子在酒吧内进行的与劳务活动相关行为即应当视为梁永绍的行为，梁永绍不能以此为由要求不承担本案的赔偿责任。
对于争议焦点二，即事故发生时酒吧已经打烊，除梁永绍儿子与其朋友、服务员之外无其他客人，其间发生的事故是否在接受劳务者的责任范围内的问题。一审法院认为，当时虽然酒吧已经打烊，但梁永绍儿子与其朋友、服务员在一起喝酒，其中酒吧服务员提供服务、参与喝酒的行为必然是在梁永绍儿子的指示、允许范围内发生，其间服务员彭军与他人发生纠纷时，同为服务员的覃其山上前劝阻，这与履行服务员的职务具有内在联系，也属于为了接受劳务者利益的行为，所以案涉事故应当属于发生在从事劳务活动中。同时，相对于覃其山与梁永绍之间的个人劳务关系，梁永绍的其他雇员属于第三人，覃其山所受损害并非单纯的因劳务而自身受到损害，故梁永绍作为实际劳务接受者应当对该过程中服务员受到第三人侵害承担相应责任。梁永绍辩称其儿子招待朋友不是作为消费者在酒吧消费，双方也均认可当时除了梁永绍儿子及其朋友并无其他客人，但接受劳务者对提供劳务者因劳务关系发生的责任并非仅局限于对外提供劳务活动，提供劳务者在接受劳务者的授权或者指示范围内的所有劳务相关活动均应当在内，故对于梁永绍该项辩称一审法院不予采信。对于覃其山自身是否存在过错的问题，事故发生时尚处在接受劳务者的控制范围内，覃其山是基于上前劝阻而受伤害，覃其山与彭军在此之前并无矛盾，也无证据证明劝阻中覃其山存在语言、行为等方面的过错行为，在该类事故中也不能苛求劝阻纠纷的人员自身承担防范不足的过错责任，故覃其山在事故中并无过错存在，不适用过错相抵。
对于争议焦点三，即案涉事故的具体赔偿标准以及数额如何确定的问题。一审法院认为，覃其山诉请按照2013年公布的广西道路交通赔偿标准计算，根据本案一审辩论终结时间，这在覃其山自主自愿的合法范围内，故一审法院予以支持。同时，事故发生时覃其山系在城镇中的酒吧工作，双方均认可覃其山在梁永绍处已经工作二十来天，在此之前在来宾帮梁永绍工作过一个月，结合覃其山提交了其与案外人卓斌签订的《租房协议书》，应当按照城镇居民赔偿标准进行计算。对于医疗费，事故发生后覃其山在柳州市工人医院支付了检查治疗费1724.4元以及住院医疗费10763.40元，在来宾市中医医院支付了住院医疗费4737.92元，有住院记录以及相应发票为证，故共计医疗费17225.72元。对于误工费，事故发生后覃其山在柳州市工人医院从2014年1月22日住院至2014年1月26日，出院医嘱：建议继续住院治疗。其后，在来宾市中医医院从2014年1月26日住院至2月3日，出院医嘱：建议半年内避免剧烈运动和重体力劳动，覃其山主张除了住院期间，180天之内医嘱避免剧烈运动和重体力劳动期间也应当计算误工期间，但是，避免剧烈运动和重体力劳动并非不能进行任何运动与劳动，剧烈运动和重体力劳动之外的一般正常劳动仍然可以进行，所以，不能因此即认定为完全误工，故一审法院酌定出院后180天内以正常误工费的一半计算，结合覃其山事故发生时从事的餐饮业以及2013年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中餐饮业的每年24853元标准，即误工费应当为：24853元／年÷365天×12天＋24853元／年÷365天×180天÷2=6945.22元。住院伙食补助费为：12天×40元=480元。对于护理费，出院医嘱：住院期间有壹人陪护，覃其山主张是其哥进行的护理并提交了广西鹿寨化肥有限责任公司出具的覃其勋的《职工收入证明》为证，虽然该证明并非工资的实际发生记录，但该证明能够证明覃其勋的职业，而根据2013年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的制造业每年33611元的标准，该《职工收入证明》中载明的月工资2739元低于该标准，故月工资以2739元计算，护理费应当为：2739元×12月÷365天×12天=1080.59元。对于营养费，虽然医院相关证明中未予载明，但根据覃其山所受伤害，适当的营养费在合理范围内，结合治疗过程，覃其山诉请1000元过高，一审法院酌定为600元。对于××赔偿金，其数额应当为：21243元／年×20年×10%=42486元。××鉴定费710元，有票据为证，应予支持。对于交通费，覃其山提交了共计840元的交通发票为证，但这些发票并不能证明与本案事故的必然联系，故根据实际需要，一审法院酌定为500元。对于精神损害赔偿金，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。覃其山因本案案涉事故虽仅评定为十级伤残，但受伤在腹部且构成××，一定精神抚慰金应予支持，但覃其山主张精神抚慰金5000元过高，根据侵害的手段、场合、行为方式等具体情节以及造成的后果，一审法院酌定为2000元。以上医疗费17225.72元、误工费6945.22元、住院伙食补助费480元、护理费1080.59元、营养费600元、××赔偿金42486元、鉴定费710元、交通费500元、精神抚慰金2000元，共计72027.53元扣除梁永绍已经支付的10000元，梁永绍还应当向覃其山支付62027.53元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：梁永绍向覃其山支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、××赔偿金、鉴定费、交通费以及精神抚慰金共计62027.53元。案件受理费1756元（覃其山已预交），由梁永绍负担1392元，覃其山负担364元。
上诉人梁永绍不服一审判决，上诉称，一审法院的判决缺乏事实及法律依据，损害了上诉人的利益。具体事实和理由为：一、上诉人不应赔偿被上诉人的任何损失。因为，第一，本次伤害事故是发生在酒吧打烊之后。按规定酒吧是凌晨2时打烊的，而被上诉人是在凌晨3时遭受凶手伤害的，此时酒吧早已下班，而对于工作之外员工的行为，上诉人是无权干预的；第二，被上诉人与凶手在下班之后与上诉人的儿子等人一同在酒吧喝酒，其行为不是从事雇佣活动。事发当天因为刚好是圣诞节，上诉人的儿子便在酒吧打烊、客人都离开酒吧之后和自己的朋友在酒吧喝酒。在上诉人儿子与朋友喝酒过程中，被上诉人与凶手也一同入席与上诉人的儿子等人喝酒。在喝酒过程中上诉人的儿子及朋友不是以消费者的身份出现，被上诉人及凶手也不是以服务员的身份出现，在喝酒的过程中，被上诉人及凶手也没有向上诉人的儿子及其上诉人儿子的朋友提供任何劳务，当时大家纯碎是以朋友的身份在一起喝酒庆祝圣诞节；第三，被上诉人及凶手在事发当天与上诉人的儿子等人一同在酒吧喝酒并不是从事上诉人授权或者指示范围内的生产经营活动，而且被上诉人与上诉人儿子等人一同喝酒的行为与其履行职务没有半点内在联系。事发当天因为上诉人有事，所以上诉人早早的就离开了酒吧，因此上诉人根本不知道事发当天酒吧打烊之后被上诉人与自己儿子喝酒的事情，所以被上诉人事发当天与他人在酒吧喝酒的行为不是上诉人指示的，而且按照洒吧的规定，在上班时间员工是不能和客人喝酒的，所以酒吧打烊之后，被上诉人与他人在酒吧一同喝酒的行为是其自身的行为。综上所述，凶手不是在从事雇佣活动中伤害被上诉人，上诉人也不是在从事雇佣活动中遭受凶手的伤害，本案是一起故意伤害案，被上诉人受伤害造成的损失应由直接侵权人承担，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。二、一审法院对被上诉人部分损失费用的认定缺乏事实依据和法律依据。例如，对被上诉人的伤残赔偿金的计算。被上诉人是农业户籍人员，且其一直没能向法院提供其在事发前在城镇持续生活满一年的证据，按规定被上诉人的伤残赔偿金只能按农村标准赔偿，但一审法院只凭被上诉人说其在城镇做了几年厨师及被上诉人出具的一份房屋租赁合同便认定事发前被上诉人已在城镇持续工作、生活了数年，并按城镇标准计算了被上诉人的伤残赔偿金，一审法院对被上诉人伤残赔偿金的认定是缺乏事实依据的。另外，被上诉人并没有医院出具的需要营养费的证明及出院后需要休息的证明，可是一审法院却酌情给了被上诉人营养费600元及出院后三个月的休假时间，一审法院的这种判决是没有任何事实依据的，属于滥用自由裁量权，希望二审法院给予纠正。上诉人当庭补充上诉理由为：一审判决认定事实有误，1、一审法院认为上诉人的儿子梁某是金扣酒吧的管理者不是事实，在事发时候梁某还在读初中。2、一审认定覃其山与彭军事发前没有矛盾是不客观的，覃其山和彭军在来宾共事的时候已经有矛盾的，事发当天是因为覃其山指责彭军的方式不当，引起彭军不满，引发了这次事故。3、一审认定梁永绍知道其儿子和朋友在酒吧喝酒不是事实，上诉人当天有事离开酒吧后，其儿子才和朋友来酒吧喝酒的。4、覃其山与梁某等人喝酒的时候并没有提供服务，双方的地位是平等的。据此，上诉人请求：l、请求二审法院撤销柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1090号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审及二审诉讼费全部用由被上诉人承担。
被上诉人辩称，第一，上诉人称事发当日刚好是圣诞节，结合本案的证据，柳江县公安局的询问笔录，事发时间是2014年1月21日，众所周知，圣诞节是12月25日，距离事发时间已经经过1个月，上诉人称被上诉人是以朋友身份庆祝一说，明显缺乏事实基础。况且上诉人在一审中已经自认了“上诉人和上诉人的妻子、儿子都是管理者，其妻子、儿子都有酒吧的钥匙”，同时上诉人和被上诉人存在劳务关系，被上诉人由于第三人的侵害而受到伤害，这也是原审中双方承认的事实并有相关证据相印证。第二，综合原审所确定的证据来看，被上诉人并无任何过错，是遵照雇主的指示提供服务并是为了接受劳务方而受伤的，接受劳务方因此获得了利益，原审法院认定其行为与履行其服务员的职务存在内在联系，是符合我国公序良俗和社会常理的，而不是像上诉人所说没有内在联系。况且上诉人所说的凌晨2点打烊并不是酒吧硬性规定，被上诉人工作时间的确定是以酒吧里是否还有客人为标准，上诉人也在一审中自认“当时酒吧未关门，上诉人被伤害时上诉人的儿子正在招待他的朋友，上诉人是知道的。”结合以上两点情况，原审认定被上诉人是在从事劳务中由于第三人致害而受伤并依据相关法律判决由接受劳务方承担赔偿责任是正确的。第三，上诉人虽然未提供有医院出具的需要加强营养的证明，但是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”结合上诉人所受的伤残等级，是可以预见的合理损失，应获得支持。况且原审法院并没有给上诉人三个月的休假时间，而是酌定给了180天内正常误工费的一半。第四，伤残赔偿金的计算标准原审法院是按照《租房协议书》中被上诉人的租房时间、双方在原审中自认的上诉人在城镇酒吧的工作时间所确定的，几份证据来源合法，相互印证，原审法院据以城镇标准计算伤残赔偿并不违反任何法律规定。综上，原审判决事实认定清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。
二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人申请梁某、李绍锋出庭作证，拟证明被上诉人覃其山是在酒吧打烊后和上诉人的儿子喝酒的，双方不存在雇佣关系，在喝酒过程中，覃其山没有提供劳务，且覃其山与梁某等人喝酒并不是上诉人的指令，上诉人对喝酒这件事毫不知情，彭军是与覃其山发生矛盾后一时冲动刺伤覃其山的。对二证人的证言，被上诉人质证称，两位证人与上诉人存在利害关系，可能有商量的嫌疑，不能采信，且两位证人强某是为了庆祝圣诞节，事发是2014年1月22日，已经过了一个月，上诉人称是为了劝阻而受伤的，覃其山的行为是履行服务员的职务，应当认定为劳务关系，另外在当时的紧急的情况下，一定的言语冲突是可以原谅的，也不能证明当时有言语冲突，上诉人在一审中承认了其知道他们在酒吧喝酒，在二审中又进行否认。
本院对证人证言分析与认定：证人梁某系上诉人的儿子，而证人李绍某系梁某的朋友，二证人与上诉人存在利害关系，被上诉人对其证言不予认可，故本院对其证言不予采信。
综合双方意见，对于一审查明事实，被上诉人无异议，上诉人则认为一审认定被上诉人与彭军没有矛盾属错误认定，对一审认定其他事实上诉人亦无异议。对上诉人的该项异议主张，本院认为，柳江县公安机关于2014年1月22日在柳州市第二看守所中对彭军所作询问笔录中，彭军自述其与覃其山并无矛盾，因此上诉人的异议不成立，本院不予支持。
综上分析，一审查明事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人覃其山因此次伤害受到的损失应如何确定？二、上诉人梁永绍是否应对被上诉人覃其山的损失承担赔偿责任？
关于第一个争议焦点，被上诉人的各项损失有被上诉人提交的疾病证明书、住院收费收据、出院记录、住院费用清单、租房协议书、司法鉴定意见书、伤残鉴定费收据等证据在卷佐证，一审判决并无不当，本院予以维持。上诉人对于被上诉人的护理费有异议，认为没有医院的证明，但依据来宾市中医医院2014年7月8日出具的疾病证明书，被上诉人自2014年1月26日至2月3日住院期间有一人陪护，故本院对上诉人的这一主张不予支持。关于误工费的问题，被上诉人住院期间的误工是客观存在的，而其受伤程度经鉴定为重伤二级，在来宾市中医医院的疾病证明书中建议其出院之后应避免剧烈运动和重体力劳动，因此其出院之后适当时间内的误工亦是不可避免的，一审由此酌定其误工时间及误工费并无不当，上诉人主张被上诉人出院之后不存在误工与被上诉人的伤情不符，本院不予支持。至于被上诉人精神抚慰金的问题，被上诉人受伤经鉴定确定为十级伤残，故此次伤害对其精神上的损害亦是存在的，根据其收入情况及当地的经济水平，一审确定为2000元与实际相符，上诉人关于被上诉人不存在精神损害的主张不成立，本院不予支持。对被上诉人是否应适用城镇居民计算赔偿标准的问题，被上诉人提交了其与桌斌的租房协议书及卓斌的房屋产权证，其已经尽到举证责任证实其在城镇居住满一年以上，上诉人对此不予认可，但未提供有效证据证实其反驳主张，故对上诉人的这一主张本院亦不予支持。此外，上诉人还主张其已经代被上诉人垫付了一万元的医疗费，因被上诉人对此不予认可，而被上诉人提交的收费票据等注明的缴费人均为被上诉人，一审判决认定事实中亦无上诉人代为垫付医疗费的表述，由此上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，被上诉人系上诉人雇请的员工，其在提供劳务的过程中中受到他人伤害，上诉人应对此承担赔偿责任，一审处理正确，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人受到伤害时并不属于提供劳务期间的问题，本院认为，上诉人所主张的打烊时间，并不是一个明确固定的时间，且酒吧打烊之后亦不能就此确定被上诉人不再提供劳务。就被上诉人的工作而言，其作为厨师在打烊之后还应清洗厨具等，而为员工煮夜宵等亦为其工作内容之一，且案发时上诉人的儿子带着朋友来酒吧喝酒，因上诉人儿子的特殊身份，被上诉人为酒席煮饭菜依照常理应属于为酒吧提供劳务的范畴。另外，案发地点系上诉人经营的酒吧，当时因系彭军与上诉人儿子的朋友发生争执，被上诉人制止彭军而受到彭军的伤害，被上诉人的行为是出于维护酒吧的正常秩序，是从酒吧的利益出发，故上诉人关于其不应承担赔偿责任的理由与法律和事实不符，本院不予支持。至于上诉人主张的彭军应承担赔偿责任的问题，其可在赔偿被上诉人之后与彭军协商处理，或另行提起诉讼主张。
综上分析，一审判决正确，本院予以维持，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元（上诉人梁永绍已预交），由上诉人梁永绍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 黄 坚
代理审判员 曾庆斌
二〇一五年二月六日
代书 记员 黄习家