中华人民共和国
海南省高级人民法院
p t ; \' > 民 事 判 决 书
（2016）琼民终23号
上诉人（一审被告）：符英波，性别：××，中华人民共和国公民。
委托代理人：王铭涛，海南威盾律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中华人民共和国海南省琼海市博鳌镇东海村民委员会第五村民小组。
法定代表人：黄培光，该村民小组组长。
委托代理人：李海燕，海南广哲律师事务所律师。
委托代理人：黄代宁。
一审被告：符昌辉，性别，新加坡共和国公民，现下落不明。
上诉人符英波因与被上诉人中华人民共和国海南省琼海市博鳌镇东海村民委员会第五村民小组（以下简称第五村民小组）、一审被告符昌辉土地承包经营权合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院作出的（2014）海南一中民三初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理，依法组成合议庭于2016年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人符英波的委托代理人王铭涛，被上诉人第五村民小组的法定代表人黄培光、委托代理人李海燕、黄代宁出庭参加了诉讼。一审被告符昌辉下落不明，经本院依法公告送达，符昌辉未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经调解未果，现已审理终结。
第五村民小组诉称：第五村民小组的前任村长未经村民会议和村民代表会议的同意，于2004年5月1日擅自和符英波、符昌辉签订了土地承包《合同书》，将座落于博鳌镇沙美辖区九曲江旁的宗地（面积约12.5亩的基本农田）承包给符英波、符昌辉耕作。符英波、符昌辉未经第五村民小组同意擅自将该地出租给他人用于非农建设，改变了土地用途。第五村民小组认为符英波、符昌辉的行为构成根本违约，第五村民小组有权收回承包地，终止合同权利义务，故起诉请求终止双方于2004年5月1日签订的《合同书》。一审庭审时，第五村民小组变更诉讼请求为：1、确认双方于2004年5月1日签订的《合同书》无效；2、符英波、符昌辉立即停止使用并退回涉案承包土地。
符英波辩称：一、主体资格问题。《合同书》上所列明的发包方是东海村委会第五生产组，与第五村民小组名称不同，第五村民小组并非本案适格原告。二、即使第五村民小组有诉讼主体资格，但其主张判决解除合同，应根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，事先告知对方，如果对方有异议的，解除方才能向法院起诉解除。第五村民小组没有事先告知解除事项，法院不能支持其诉讼请求。三、符英波并不存在把土地转租的事实，也没有破坏土地。四、本案合同有效，符英波、符昌辉不存在违约，不应当将土地返还。五、涉案土地承包是否经过村民代表讨论同意，符英波不清楚。但合同有第五村民小组法定代表人签名和村委会公章，而且有村民代表在场，合同经过十多年，也没有村民提出意见，等于默认了这份合同的效力，因此合同是有效的。
符昌辉未答辩，亦未到庭。
一审法院审理查明：2004年5月1日，第五村民小组与符英波、符昌辉签订一份土地承包《合同书》，约定：为增加集体经济收入，现将我组坐落在沙美防洪坝旁边的庵田、旱田承包给个人（本组村民或其他村村民均可）进行耕作种植和养殖。经双方同意，特签订如下合同，甲方为第五村民小组，乙方为符英波、符昌辉。合同约定的主要事项有：承包面积12.5亩；承包年限15年（2004年5月1日至2019年5月1日）；承包租金每亩每年人民币68元（以下币种均为人民币），在签订合同之日起，乙方必须一次性缴给甲方15年的全部承包租金12750元。承包期间，乙方必须保持土地的原状，不得在承包地上采矿和卖土等破坏活动性行为；承包期间，乙方只有权在承包土地上进行耕作和种植或养殖，不得转为他用，不能以任何借口转让，否则甲方有权收回土地，终止合同，不退承包租金，一切损失均由乙方负责。该《合同书》由原组长黄代富作为甲方代表签名，琼海市博鳌镇东海村民委员会作为见证单位盖章确认。合同签订后，符英波、符昌辉一次性支付了15年的承包租金12750元。另根据符英波提交的照片及现场查看，符英波、符昌辉承包的土地上种植为水稻，并没有改变承包土地用途。
一审法院认为：本案的争议焦点是双方于2004年5月1日签订的《合同书》是否有效。本案中，符英波认为《合同书》中记载的出租方是东海村委会第五生产组，不是第五村民小组，两个名字不同，第五村民小组没有主体资格。但根据现场查看及符英波本人在现场所作笔录，综合本案证据材料，可以确定《合同书》中的出租方东海村委会第五生产组就是本案第五村民小组。本案中，符英波、符昌辉并非第五村民小组成员，在双方签订的《合同书》中，第五村民小组仅有原组长黄代富签名，并没有经过村民代表会议讨论同意，也没有报乡（镇）人民政府批准。因此，双方签订的《合同书》违反了《中华人民共和国土地承包法》第四十八条第一款关于“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该《合同书》为无效合同。同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，符英波、符昌辉应将其承包的位于沙美防洪坝旁边的12.5亩的土地返还给第五村民小组。考虑到符英波已在承包地上种植有水稻，应给予符英波合理的收割期。同时，第五村民小组应将收取的土地承包金返还给符英波、符昌辉，土地承包金可参照《合同书》约定的年租金抵扣实际使用承包土地期限的租金，待判决生效及符英波、符昌辉返还土地后，由第五村民小组返还给符英波和符昌辉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、第五村民小组与符英波、符昌辉于2004年5月1日签订的《合同书》无效；二、符英波、符昌辉于本判决生效之日起三个月内将位于沙美防洪坝旁边的12.5亩承包土地返还给第五村民小组。
符英波上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回第五村民小组的诉讼请求。事实与理由为：一、一审法院认定双方签订合同时，没有经过村民代表会议讨论同意通过，也没有报乡（镇）人民政府批准，属认定事实错误。（一）该承包地位于琼海市中原镇沙美防洪坝旁边，远离第五村民小组，而且中间还隔了一条河，当时没有桥，村民要绕更远的路才能到该块土地。此外，该块土地属于地势低洼的河滩地，一下雨河水就会上涨淹没农作物，收成不好，故该村村民从未有人承包该块土地，而是发包给村集体以外的人。（二）2004年4月份，第五村民小组在村里面张贴发包该块土地的公开竞价公告，起标价是40元每亩。符英波是中原镇沙美村委会的村民，离该块土地很近，承包耕种该土地比较方便，故才参与竞标承包该块土地。当时参与竞价投标的有符英波、符昌辉和符永兴，最终符英波的竞价最高，第五村民小组将该土地发包给符英波。（三）双方签订的《合同书》是原组长黄代富签名，收取土地租金的《收据》是原副组长黄代芳签名的，两人是村民代表和正副组长，代表村集体与符英波办理承包土地事宜。（四）双方签订的《合同书》有琼海市博鳌镇东海村民委员会见证，说明第五村民小组发包该块土地是经过东海村民委员会监督指导的。（五）涉案《合同书》至今履行已有12年之久，经历了三届村民组长，符英波交付的12750元已经分给村民花光了，从未有组长或村民提出异议。（六）第五村民小组在一审开庭前的诉讼请求是要求解除合同，解除合同的前提是合同有效。可见，第五村民小组也是认定合同有效的。以上事实均能说明第五村民小组发包该块土地是通过村民代表会议讨论同意后才公开竞价投标的，并已经乡镇人民政府同意。二、一审法院适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的规定，村民集体在发包土地给集体以外的单位或者个人之前，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。显然，这里单位或个人，并非特定的，而是不特定的，也就是说，村民同意和政府批准的，仅仅是将土地发包给集体以外的单位和个人，并非同意和批准发包给特定的某个人。村民会议或者村民代表同意的会议记录和乡镇人民政府的批准文件都是由第五村民小组保管的，第五村民小组未提供的，应当由其承担举证不能的不利后果。（二）《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款属于政府管理规范，并非效力性强制规范，不能作为合同无效的依据。三、第五村民小组的诉求已经超过诉讼时效，依法应当驳回。双方签订的《合同书》至今已履行12年，已经超过法定的2年诉讼时效。符英波在一审中已经明确提出异议，但一审法院只字不提。四、本案存在明显的程序性错误。（一）第五村民小组当庭变更诉讼请求，明显超出举证期限，一审法院仍然当庭审理，违反法律规定。（二）第五村民小组变更诉讼请求之后，一审法院未将变更后的诉讼请求通知一审被告符昌辉，而是径直开庭，明显违法。（三）一审开庭时，第五村民小组的委托代理人黄代芳参加诉讼，但是一审判决书未予列明。李海燕并非第五村民小组的代理人，却列入第五村民小组的委托代理人名单中。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，程序严重违法，依法应当发回重审或者改判驳回第五村民小组的诉讼请求。
第五村民小组辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，结果正确，符英波的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。一、涉案合同无效。村民大会明确涉案土地发包是对内不对外，也就是只发包给本村村民。第五村民小组原组长未经村民代表大会表决擅自将涉案土地发包给符英波、符昌辉违反了民主原则，本案合同也没有报乡镇政府批准。村民参与竞价承包，但原组长没有将这块地发包给中标的本村村民。另外，符昌辉的不是合格的承包主体，其是新加坡公民，不具备承包土地的主体资格。因此合同无效。二、一审程序合法。在法庭上变更诉讼请求是法律允许的。当事人参加了庭审，对方没有提出异议，符昌辉没有到庭，应视为放弃诉讼权利。三、本案诉讼未超过诉讼时效。原组长发包后没有将合同公开，直到2013年8月份，符英波将涉案土地转包给海南第一建筑公司，海南第一建筑公司开始施工后村民才发现，随后要求村长将合同公开。琼海市国土局也下文要求该公司停止施工。可见，第五村民小组一直向政府有关部门反映，没有超过诉讼时效。综上，请求二审法院维持原判，驳回符英波的上诉请求。
符昌辉未出庭参加诉讼，亦未发表意见。
2015年4月29日，一审法院查看现场并向符英波、黄代芳询问有关本案的事实。符英波对相关事实的基本陈述为：第五村民小组对涉案土地公开竞标，该村一个村民帮符英波竞标，中标后再给符英波，承包金是符英波交给黄代富，由黄代富交给黄代芳，涉案《合同书》中“符昌辉”的签名由符英波代签。二审庭审过程中，第五村民小组和符英波均主张涉案土地发包的形式是公开竞标，但双方就发包对象是否仅限本村村民的问题陈述不一。本院于2016年6月17日查看现场时再次询问了符英波、黄代宁等人。黄代宁称当初是其参加投标并以68元/亩的价格中标。符英波认为，黄代宁是帮其投标，黄代宁则认为是自行投标，与符英波无关。综合上述陈述，本院确认各方无争议的事实为：第五村民小组于2004年以公开招标的形式发包涉案承包地，符英波并未以自己的名义投标，黄代宁参加竞标并以68元/亩的价格中标。对于土地发包的对象范围，以及黄代宁是否替符英波投标的事实，因各方陈述不一，且无相关的证据予以佐证，不予认定。
经本院审查查明，一审法院查明的事实有相关证据佐证，且方当事人并无异议，本院予以确认。
另查明：第五村民小组于2004年以公开招标的形式发包涉案承包地，符英波并未以自己的名义投标，黄代宁参加竞标并以68元/亩的价格中标。
本院认为：一审被告符昌辉系涉案土地的共同承包经营人，其为新加坡公民，本案为涉外案件。各方当事人未选择适用的法律，而涉案承包地、合同签订地及履行地均在中华人民共和国海南省琼海市，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，本案适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点归纳为：一、涉案合同是否有效；二、一审程序是否违法；三、本案是否已超过诉讼时效。
有关合同效力的问题。涉案土地的承包人符英波、符昌辉均非第五村民小组集体经济组织成员，本案属于农村集体经济组织向本集体经济组织以外的个人发包土地之情形。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的规定，涉案土地发包应经第五村民小组的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报琼海市博鳌镇人民政府批准。涉案土地确系第五村民小组公开招标，但符英波本人并未以自己的名义参与竞标，参加竞标并中标的人为黄代宁。符英波拟以事实行为推定其承包涉案合同已经村民会议讨论通过。本院认为，村民会议是农村集体经济组织的表决机构，是保护农村集体财产，保障农村村民实行自治及行使集体财产管理权，发展农村基层民主的重要制度。对于村民会议，法律有严格的规定，《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条规定：村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加。可见，对村民会议讨论决定事项的合法性审查，包括参加村民会议的村民是否具备资格，参会人数和通过决策的人数是否符合法律规定，决议内容是否符合法律规定等事项，这些审查均应依据书面记录及签名予以认定，而很难通过事实行为去推定。涉案土地承包并无村民会议讨论通过的相关证据，不能认定该土地承包已经村民会议讨论通过。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：。（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案；（六）村民的承包经营方案；。”和第二十一条“人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。”的规定，土地承包经营方案属于村民会议的讨论事项，如交村民代表会议讨论决定，需有村民会议明确的授权。本案并无证据证明第五村民小组授权村民代表会议讨论土地承包方案，且涉案合同只有原组长黄代富签名，不能证明土地发包已经过三分之二以上村民代表的同意。符英波所列举的事实行为不足以说明第五村民小组发包涉案土地经过了合法的村民议事规程，也未经过相关人民政府的批准，因此符英波主张本案合同有效无法律依据。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定本案合同无效，且符英波、符昌辉应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定返还涉案承包地符合法律规定。符英波有关《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的规定并非效力性强制规定的理由不能成立，本院不予支持。
有关一审程序的合法性问题。（一）授权委托手续的问题。符英波上诉认为李海燕并非第五村民小组的委托代理人，且黄代芳作为委托代理人并未在一审判决书上列明。经审查，第五村民小组在起诉时已经提交了李海燕和黄代芳的合法授权委托手续，在一审庭审时，符英波亦认可李海燕作为第五村民小组委托代理人的出庭资格，李海燕是本案合法的委托代理人。至于黄代芳作为委托代理人未在法律文书上列明，属法律文书的瑕疵，不影响本案的实体公正审理，不属于程序违法。（二）有关第五村民小组当庭变更诉讼请求的问题。第五村民小组在一审庭审时变更诉讼请求，一审法院就变更的诉讼请求予以审理，并不违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的相关规定。（三）有关第五村民小组变更诉讼请求后，人民法院应否通知符昌辉的问题。因符昌辉下落不明，一审法院已依法公告送达相关法律文书，告知其诉讼权利及开庭时间。符昌辉未到庭参加庭审，且自始至终未发表意见，视为对自身诉讼权利的放弃。符昌辉对其诉讼权利已经进行了处分，一审法院对庭审第五村民小组变更的诉讼请求未再次以公告形式通知符昌辉，并不违反法律规定。
三、有关本案诉讼时效的问题。本案第五村民小组起诉请求确认涉案合同无效，该诉求不属于请求权，不能从合同签订之日起计算诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”可见，在合同履行期内，当事人均有请求确认合同效力的权利。本案第五村民小组在合同履行期内起诉请求确认合同无效，并未超过诉讼时效。而且，本案合同因违反法律规定而被认定为无效，无效合同自始无效，并不因为合同得到部分履行而具备合法性。因此，符英波有关本案超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币119元，由上诉人符英波负担。
本判决为终审判决。
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审判长林达
审判员曾瑞珍
审判员李菁
二〇一六年六月二十八日
书记员刘某某
附相关的法律条文
《中华人民共和国土地承包法》
《中华人民共和国合同法》
由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到挂失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国村民委员会组织法》（１９９８修订
召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。必要的时候，可以邀请驻在本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席村民会议。
第十九条（四）村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案；
（六）村民的承包经营方案；
（七）宅基地的使用方案；
（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
第二十一条人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：林达撰稿：林达校对：刘潇潇印刷：冼时平
海南省高级人民法院2016年6月28日印制
（共印30份）