湖北省武汉市汉阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂汉阳民二初字第00614号
原告：黄冈。
被告：沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉钟家村分店。
代表人：朱永洪，系公司总经理。
委托代理人：方玉华，系该公司员工。特别授权代理。
被告：上海雀巢产品服务有限公司。
法定代表人：狄可为，系该单位董事长。
委托代理人：张文君，系该公司法律顾问。特别授权代理。
委托代理人：黄倩，系该公司高级科学法规事务经理。特别授权代理。
原告黄冈与被告沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉钟家村分店（以下简称沃尔玛钟家村店）、上海雀巢产品服务有限公司（以下简称上海雀巢公司）产品责任纠纷一案，本院于2013年8月29日立案受理后，依法由审判员李峰适用简易程序，于2013年10月10日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，由代理审判员孙娇担任审判长与人民陪审员周佩芳、刘国凤组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。原告黄冈、被告沃尔玛钟家村店的委托代理人方玉华、上海雀巢公司的委托代理人张文君、黄倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄冈诉称：原告于2013年3月17日、3月20日、4月11日在沃尔玛钟家村店共购买了上海雀巢公司进口“雀巢-
超级能恩婴幼儿配方奶粉”16罐，共计4494元，由被告一开具的发票。原告小孩食用后发现“雀巢-
超级能恩婴幼儿配方奶粉”成分配料表中特别标注有双歧杆菌的成分。经查，卫生部办公厅关于《可用于食品的菌种名单》（卫办监督发（2010）65号）的通知中可用于食品的菌种名单有6种，但是其中只有2种的安全性能达到婴幼儿食用标准，依据《可用于食品的菌种名单》（卫生部2011年第25号公告），分别是“动物双歧杆菌、乳双歧杆菌”能用于婴幼儿食品，另外4种都不能用于婴幼儿食品。由于“雀巢-
超级能恩婴幼儿配方奶粉”的配料中只写有“双歧杆菌”，因此其对婴幼儿食用存在安全问题。同时，依据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（gb7718-2011）4.1.3.1预包装食品的标签上应标示配料表，配料表中的各种配料应按4.1.2的要求标示具体名称，4.1.2.1应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称，因此其产品已违背我国相关的法律法规，作为知名奶粉品牌理应在消费者对奶粉忧心忡忡的背景下做出表率，但其行为却并非如此。原告作为消费者，享有《消费者权益保护法》第七条、第八条规定的权利。被告一销售被告二经销的不符合食品安全标准的食品，给原告家人的健康带来不安全因素，这是严重欺诈消费者行为，故根据《食品安全法》第96条和《消费者权益保护法》第11条规定提起诉讼，请求判令雀巢公司依据我国食品法律法规之要求，对其存在食品安全问题的“超级能恩系列”婴幼儿产品进行整改，并对侵权消费者（原告）书面道歉判令被告退还原告货款4494元，并依《食品安全法》之规定，赔偿十倍赔偿金44940元，合计49434元；判令被告承担原告误工费、车费1000元；判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原告黄冈为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、购物发票及购物小票，证明在沃尔玛购买雀巢产品的事实。
证据二、所购奶粉一盒，证明购买雀巢产品的事实。
证据三、三份文件（卫办监督发（2010）65号、2011年第25号、卫办监督函（2013）367号），证明三份文件对菌种名单作出明确的规定。
被告沃尔玛钟家村店辩称：沃尔玛钟家村店不应承担赔偿责任，理由如下：
一、原告陈述分三次购买16罐奶粉，并据此主张退一赔十。根据谁主张谁举证的原则，原告除了要提供小票发票外，还应当提供16罐奶粉实物让答辩人逐一核实，否则原告应当承担举证不能的法律责任。
二、涉案食品中添加的活性益生菌是卫生部2011年第25号公告《可用于婴幼儿食品名单》中的菌种之一，即动物双歧杆菌bb-12。因为这个公告只是明确哪些菌种可用于婴幼儿食品，对标签上如何表示菌种名称并没有规定。针对这一问题，中国乳制品工业协会特地咨询国家卫生和计划生育委员会办公厅。2013年5月，国家和计划生育委员会办公厅给予答复，即《关于食品中使用菌种标签有关问题的复函》（卫办监督函2013第367号），指明“预包装食品中使用上述菌种的，应当按照《预包装食品标签通则》的要求标注其菌种的名称，企业可同时在预包装食品上标注相应菌株号及菌种含量”。由于市场上的现有产品，其包装不可能随即更换，新产品更换标签也需要过渡时间。2013年5月，国家卫生和计划生育委员会办公厅再一次就中国乳制品工业协会所提出的现有产品包装过渡期的问题给予答复，即《关于食品中使用菌种标签标示实施时间的复函》，2014年1月1日前已生产销售的预包装食品，可继续使用现有标签，在食品保质期内继续销售。综上，涉案食品标示有配料表也有具体名称，并且有以上法律文件支持，标签合格。
三、答辩人无义务支付十倍赔偿金。《食品安全法》第九十六条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。根据以上法律规定，答辩人作为经营者依法承担十倍价款赔偿责任的构成要件包括：1食品不符合食品安全标准；2消费者食用不符合食品安全标准的造成人身、财产或者其他损害的；3不符合食品安全标准和造成人身、财产或者其他损害有因果关系；4销售的主观是明知不符合食品安全标准。答辩人认为本案不构成十倍赔偿法定要件，理由如下：首先，根据《食品安全法》第21条第一款，第22条第一款，第104条规定，食品安全标准必须符合三个条件：以国务院卫生行政管理部门的名义制定和公布；国务院标准化行政部门提供国家标准编号；标准是在2009年6月1日食品安全法实施之后颁布施行的食品安全标准。原告引用的《卫办监督发2010第65号》及《卫生部2011年第25号公告》虽然是卫生行政管理部门公布的，但没有标准化行政部门提供的国家编号，不是食品安全标准；《预包装食品标签通则》是食品安全标准，但国家卫生和计划生育委员会办公厅以函的形式，准许生产企业在2014年1月1日前的过渡期，因此，原告请求十倍赔偿，缺乏法律依据。其次，原告在民事起诉状中没有陈述其或他人使用涉案奶粉后人身或者财产受到损害，也没有提供证据进行证明。无损害，无赔偿，这是民事赔偿的基本原则；也是十倍赔偿这种惩罚性赔偿规定的立法本意。特别是本案这类标签问题，而非质量安全问题的案件，更应严格审查构成要件。再次，原告既然没有受到损害，本案既缺乏因，也缺乏果，更谈不上是否有因果关系。最后，答辩人在进货时，审查供应商提供的一系列行政许可证照，答辩人也只能判断商品符合食品安全标准，主观上不是明知。综上，答辩人作为销售者，依法承担十倍赔偿的四个法定要件均不构成，不应承担十倍赔偿责任。
四、答辩人无义务退还货款。《消费者权益保护法》第48条规定，依法经有关行政部门认定不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。根据以上法律规定，原告没有提供相应的证据证明涉案商品为不合格商品，答辩人依法不应承担退货的法律责任。
五、原告主张误工费、车费1000元缺乏事实依据与法律依据，该请求依法应当被驳回。
综上，原告没有提供证据证明涉案商品违反食品安全标准，原告或者其他人也没有因食用涉案商品而导致人身或者财产受到损害，原告诉请既缺乏法律依据，也缺乏事实依据，答辩人依法不应承担十倍赔偿责任。恳请法院查清事实，客观分析法律关系，依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告沃尔玛公司未向本院提交证据材料。
被告上海雀巢公司辩称：答辩人产品添加的双歧杆菌标签内容无误，产品质量合格，依法适合在中国境内销售。具体理由如下：
一、关于双歧杆菌的分类问题。可用于食品的菌种主要包括双歧杆菌、乳杆菌、链球菌（即三大属，见证据1《食品的菌种名单》），其中可用于婴幼儿食品的菌种类别是双歧杆菌和乳杆菌，双歧杆菌类别中的两个菌种“动物双歧杆菌”和“乳双歧杆菌”可用于婴幼儿食品（见证据2《可用于婴幼儿食品的菌种名单》）。
二、关于双歧杆菌菌种的标示的问题。卫生部于2011年10月24日发布了第25号公告《可用于婴幼儿食品的菌种名单》，该名单中有菌种种名，拉丁学名和菌株号，这其实是对食品企业生产所用菌种作出的规定。但怎样在产品包装上具体标示，公告及相关的标签标准中没有做明确规定。因此，企业的产品标签标示形式不一，有的标示了菌种属名，如双歧杆菌；有的标示了菌种种名，如动物双歧杆菌；还有的在标示了菌种属名和种名的同时还标示了菌株号。因此，中国乳制品工业协会代表相关企业向卫生部监督局提交了咨询函，请示如何在标签上标示婴幼儿食品中使用的菌种及企业修改标签的过渡期。国家卫生计生委于2013年5月分别对菌种标签标示和实施时间给予了书面回复（见证据3）。关于实施时间，复函（卫办监督函2013）419号）中明确了“食品生产企业应当自2014年1月1日起，按照我委《关于食品中使用菌种标签标示有关问题的复函》（卫办监督函2013）367号）在预包装食品标签上标示相关菌种。2014年1月1日前已生产销售的预包装食品，可继续使用现有标签，在保质期内继续销售。”也就是说，2014年1月1日前已生产销售的产品，其包装标签上无论标示为双歧杆菌还是动物双歧杆菌均是合规的。
三、关于“雀巢超级能恩”1段、2段、3段配方奶粉包装上菌种标示的方式问题。本案讼争产品“雀巢超级能恩”1段、2段、3段配方奶粉属于婴幼儿配方食品，此产品中添加的双歧杆菌是动物双歧杆菌，菌株号bb-12，产品标签合格、质量合格，适合在中国境内销售（见证据4、卫生证书）
四、“雀巢超级能恩”1段、2段、3段配方奶粉的标示符合gb7718-2011规定。答辩人在显著位置标示产品名称，“1段蛋白部分水解婴儿奶粉”、“2段较大婴儿及幼儿配方奶粉”、“3段幼儿配方奶粉”，符合gb7718-2011规定（证据5、产品标签）。
综上，请求人民法院驳回被答辩人的请求。
被告上海雀巢公司为支持其辩称主张，向本院提交了如下证据材料：
证据一《食品的菌种名单》，证明食品菌种三大分类以及不用于婴幼儿食品的菌种类别；
证据二、《可用于婴幼儿食品的菌种名单》，证明不用于婴幼儿食品的菌种；
证据三、卫生部367号、417号复函，证明在产品外包装菌种检签标示和实施时间的规定；
证据四、卫生证书，证明被诉产品标签检验合格，所检项目符合中国食品安全要求；
证据五、产品标签，证明被诉产品标签表示内容符合gb7718-2011的规定。
证据六、生效的法律文书两份，证明我公司产品标识没有问题，是合法的。
庭审质证情况：沃尔玛钟家村店对黄冈提交的证据一、二的真实性有异议，认为不能证明是在沃尔玛购买的；证据三的真实性无异议，认为销售的产品是符合标准的。上海雀巢公司对黄冈提交的证据一、二的真实性无法判断，不能证明确实购买了16灌产品；证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。
黄冈对雀巢上海公司提交的证据的真实性均无异议，证据目的有异议，证据三两份文件不能证明其产品的成分及标示，文件里没有允许产品的标示，原告购买的时间与复函的时间有差异，复函的时间是在原告购买产品的时间之后；证据四只能证明其中文标签符合我国食品安全要求，但是不能证明符合食品安全法对幼儿食品作出了严格要求，第21条、28条明确规定，第42条对标示作出明确的规定，并不能证实被告的产品质量没有问题，且产品标识也是有问题不认可其证据；证据五是整改以后的标签，与我购买的产品样不一致，足以证明被告侵犯了原告的合法权益，不予认可；证据六判决书已肯定上海雀巢公司产品标识、质量和处理问题态度有问题，另外与本案争议焦点没有关联性，我国法律不支持判例。被告沃尔玛钟家村店对上海雀巢公司提交的证据均无异议。
根据庭审质证情况，本院对双方提供的证据认证如下：
沃尔玛钟家村店对黄冈提供的证据一、二真实性有异议，上海雀巢公司认为黄冈提供的证据一、二的真实性无法判断，经庭审两被告对黄冈pos签购单尾号为3508及8614的银行卡无异议，经综合判断，本院对黄冈提供的证据一、二真实性予以确认。沃尔玛钟家村店及上海雀巢公司对黄冈提供的证据三真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。黄冈对上海雀巢公司提供的证据的真实性均无异议，本院对上海雀巢公司提供的证据的真实性均予以确认。
经审理查明：黄冈分别于2013年3月17日、同年3月20日、同年4月11日先后在沃尔玛钟家村店购买雀巢婴儿奶粉16罐（以下简称诉争奶粉），但仅向本院提交一罐奶粉实物，其余15罐奶粉实物黄冈未向本院提交，黄冈用尾号为3508及8614的银行卡刷卡付款共计4，494元，沃尔玛钟家村店开具了发票。黄冈自述该16罐奶粉的生产日期均为2012年。奶粉配料表中最后一项为双歧杆菌（出厂时不少于100万cfu／g）。诉争奶粉系沃尔玛钟家村店通过经销商自上海雀巢公司进货。上海雀巢公司提交的卫生证书表明，2012年8月27日及2012年11月13日雀巢超级能恩1乳清蛋白部分水解婴儿配方奶粉2592箱及雀巢超级能恩3幼儿配方奶粉2592箱经中华人民共和国洋山出入境检验检疫局抽样，所检项目符合我国食品安全要求，中文标签版面格式经检验合格。2012年8月8日雀巢超级能恩2较大婴儿及幼儿配方奶粉2592箱经中华人民共和国上海机场出入境检验检疫局抽样，所检项目符合我国食品安全要求，中文标签版面格式经检验合格。
另查明，2010年4月22日，卫生部办公厅发布了关于《可用于食品的菌种名单》（卫办监督发（2010）65号）的通知，该通知载明可用于食品的菌种名单中双歧杆菌属有青春双歧杆菌、动物双歧杆菌（乳双歧杆菌）、两歧双歧杆菌、短双歧杆菌、婴儿双歧杆菌、长双歧杆菌。并载明可用于婴幼儿食品的菌种按现行规定执行，名单另行制定。2011年10月24日，卫生部发布了可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告（2011年第25号），该公告载明可用于婴幼儿食品的菌种有四种，即嗜酸乳杆菌（仅限于用于1岁以上幼儿的食品）、动物双歧杆菌、乳双歧杆菌、鼠李糖乳杆菌。2013年5月3日，国家卫生和计划生育委员会办公厅公布了《关于食品中使用菌种标签标示有关问题的复函》（卫办监督函（2013）367号），该复函主要内容如下，中国乳制品工业协会：你协会《关于婴幼儿食品中使用菌种标签标示的请示》收悉。经研究，现函复如下：《卫生部办公厅关于印发﹤可用于食品的菌种名单﹥的通知》（卫办监督发（2010）65号）和原卫生部2011年第25号分别规定了可用于食品和婴幼儿食品的菌种名单。预包装食品中使用了上述菌种的，应当按照《预包装食品标签通则》（gb7718-2011）的要求标注其菌种名称，企业可同时在预包装食品上标注相应菌株号及菌种含量。2013年5月22日，国家卫生和计划生育委员会办公厅公布了《关于食品中使用菌种标签标示有关问题的复函》（卫办监督函（2013）419号），该复函主要内容如下，中国乳制品工业协会：你协会《关于请求给予添加菌种婴幼儿配方食品标签改版过渡期的请示》收悉。经研究，现函复如下：食品生产企业应当自2014年1月1日起，按照我委《关于食品中使用菌种标签标示有关问题的复函》（卫办监督函（2013）367号），在预包装食品标签上标示相关菌种。2014年1月1日前已生产销售的预包装食品，可继续使用现有标签，在食品保质期内继续销售。
上述事实，有双方当事人的陈述、沃尔玛（湖北）商业零售有限公司发票、pos签购单、信用卡、卫办监督发（2010）65号、卫生部2011年第25号、卫办监督函（2013）367号、卫办监督函（2013）419号、卫生证书等证据证实，足以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。黄冈未向本院提交证据证明诉争奶粉存在质量问题或存在食品安全问题，亦未举证证明损害后果的存在，应承担举证不能的法律责任。故对其主张沃尔玛钟家村店及上海雀巢公司承担责任的请求本院不予支持。
国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于食品中使用菌种标签标示有关问题的复函》（卫办监督函（2013）419号），已明确指出，2014年1月1日前已生产销售的预包装食品，可继续使用现有标签，在食品保质期内继续销售。诉争奶粉虽没有明确双歧杆菌的种类，但系黄冈分别于2013年3月17日、同年3月20日、同年4月11日先后在沃尔玛钟家村店购买，因此卫办监督函（2013）419号文件的规定可以适用于本案。故黄冈据此认为诉争奶粉标签不符合相关规定的主张本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回黄冈的诉讼请求。
本案受理费1061元（黄冈已预缴）由黄冈自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉理。
审 判 长 孙 娇
人民陪审员 周佩芳
人民陪审员 刘国凤
二〇一四年八月十四日
书 记 员 瞿桂东