重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝02行终11号
上诉人(原审原告)孙付德，男，汉族，1963年9月6日出生，住重庆市万州区。
委托代理人谭伟，重庆凯豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市万州区公安局，统一社会信用代码11500101008630250R,住所地重庆市万州区江南新区江南大道307号。
法定代表人李永成，局长。
委托代理人宋欣，该局法制支队副支队长。
委托代理人辜少华，该局法制支队民警。
上诉人孙付德因治安行政处罚一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101行初150号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：谭方平及其幺叔谭黎明、叶开华、杨维福等人合伙购买了重庆市万州区分水镇三正村老粮站（简称分水粮站）的土地。孙训国也购买了分水粮站的土地。两方共同使用了分水粮站的院子，双方一直因分水粮站院坝的使用权发生争议。2015年11月26日中午，谭黎明一方将两辆轿车停放在该院坝处，次日18时左右，孙训国一方将车撬到路边停放。19时左右，谭黎明及其子谭方平，侄子谭明兴、谭明群，股东叶开华、杨维福到现场查看情况。谭黎明与孙训国父亲孙才德等人发生争吵。孙训国幺叔孙付德与谭明兴、谭方平在冲突中与谭明兴互相推搡，孙付德在此过程中踢了谭方平腿部几脚，之后谭方平手持带充电插头的电筒将孙付德头部和脸部打伤。在此期间，孙训国打电话报警。孙付德一人前往分水镇卫生院进行治疗。2015年12月7日，经法医学人体损伤程度鉴定，孙付德的损伤程度为轻伤二级。同年12月21日，重庆市万州区公安局（简称区公安局）对谭方平涉嫌故意伤害案立案侦查，并于2016年4月40日移送审查起诉。因谭明兴在与孙付德冲突过程中推搡抓扯了孙付德的胸部几下，构成殴打他人，区公安局于2016年7月18日对谭明兴作出了罚款500元的行政处罚。孙付德在与谭明兴、谭方平冲突中，与谭明兴互相推搡，后又用脚踢了谭方平腿部几下，孙付德构成殴打他人，区公安局于2016年7月18日对孙付德作出罚款500元的行政处罚。在拟对孙付德作出行政处罚决定之前，区公安局所属分水派出所向当事人告知了拟作出行政处罚的事实、理由及依据，同时告知了当事人的陈述、申辩权。孙付德在陈述和申辩中称其没有用脚踢谭方平腿部的行为，不承认是打架行为，其余事实认可。分水派出所对其陈述、申辩的事实进行了复核，认为其申辩的理由不成立。后孙付德不服，提起诉讼，请求撤销区公安局对其作出的行政处罚决定。
原审认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（简称《治安管理处罚法》）第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域的治安管理工作”的规定，区公安局对本辖区内违反治安管理行为人依法处罚系其法定职责。
本案的争议焦点是孙付德是否殴打了谭方平。通过当事人谭方平陈述，谭黎明、叶开华、陈定之、胡红、付邵兵等人的证人证言，可以证实孙付德在与谭方平起冲突推搡抓扯过程中，用脚踢了谭方平腿部几脚，孙付德殴打他人证据充分，事实清楚。对于孙付德提出区公安局对其作出的行政处罚决定采信证据错误的主张，区公安局作出的行政处罚采信的证据是依据谭方平本人在故意伤害案中的陈述，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十九条之规定，刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。区公安局对孙付德作出的行政处罚决定除了依据与孙付德有利害关系的谭黎明、叶开华的证言外，采信了与本案纠纷双方没有利害关系的陈定之、胡红、付绍兵的证词，证言之间能够相互印证，证明了孙付德用脚踢谭方平腿部的事实。区公安局在双方纠纷发生后，及时对双方当事人谭方平、孙训国、谭明兴、孙才德等人调查取证，是按照法定的程序进行的调查、收集、审查，具有合法性。综上，孙付德主张区公安局采信证据缺乏有效性的主张不成立，不予支持。本案治安案件的形成是孙付德哥哥孙才德家与谭黎明家因邻里间院坝使用权发生的纠纷，各方本应正确行使其权利，在双方产生摩擦后，作为一方当事人的家属，本应规劝各方相互忍让，而孙付德到达现场后，却加剧了事态的恶化，造成各方矛盾的升级。对于纠纷中孙付德实施殴打他人的行为，违反了《治安管理处罚法》的相关规定，应受相应治安处罚。《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意殴打他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。孙付德在纠纷中殴打了谭方平，区公安局对其作出罚款500元的行政处罚并无不当。
综上，区公安局对孙付德作出的治安行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。孙付德请求撤销区公安局对其作出的治安行政处罚决定理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回孙付德要求撤销区公安局于2016年7月18日作出的万州公（分水）决字[2016]第1603号公安行政处罚决定的诉讼请求。
孙付德不服原审判决提起上诉称，陈定之租用了谭黎明的仓库，胡红系谭黎明的侄儿媳妇，虽然已离婚，但胡红与谭黎明家的关系很好，两位证人与谭方平有利害关系；证人付绍兵根本没有提到孙付德用脚踢过谭方平。原审采信证据错误导致认定事实错误和适用法律错误，其遭到谭方平和谭明兴的殴打，其与谭方平和谭明兴之间的冲突系其作为受害人受到谭方平不法侵害时的正当防卫，并不是殴打他人。请求撤销原判、依法改判。
区公安局答辩称，孙付德、谭方平、谭明兴与本案证人陈定之、胡红均是分水人，其生活地理位置较为接近，互相有交往接触属于正常现象，但这种正常的交往接触不属于法律上的利害关系。根据《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，陈定之、胡红、付绍兵的证言不是法定被排除的证据范围，其证言之间相互印证，应当被采信。正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人而采取的制止不法侵害的行为，即正当防卫必须是不法侵害正在进行时、必须针对不法侵害人实施。本案中，孙付德踢谭方平腿部的行为在谭方平致伤孙付德之前，故，孙付德踢谭方平腿部的行为不是正当防卫，其与谭明兴之间发生争吵并相互抓扯的行为应当认定为互殴，也不构成正当防卫。综上，我局作出的行政处罚决定证据确凿、适用法律法规正确、程序合法。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。
区公安局向原审法院提交并经质证的证据、依据：
1、万州公（分水）决字[2016]第1603号行政处罚决定书；2、万州公（分水）决字[2016]第1601号行政处罚决定书；3、罚款收据；4、渝万公（分水）送字[2016]第0718001号送达回证；5、渝万公（分水）送字[2016]第0718002号送达回证；6、渝万公（分水）送字[2016]第0718003号送达回证；7、万州公分水受案字[2016]第143号受案登记表；8、公（分水）报馈字2015年第1号报案回执；9、万州公指字（2015）202号案件主办人指定书；10、万州公（分水）审字[2015]第20号延长办案期限审批表；11、万州公（分水）审字[2015]第24号延长办案期限审批表；12、万州公（分水）行传字[2015]第46号传唤证；13、万州公（分水）通字[2015]第20号被传唤人家属通知书；14、谭方平询问笔录；15、万州公（分水）行传字[2015]第47号传唤证；16、万州公（分水）通字[2015]第21号被传唤人家属通知书；17、谭明兴询问笔录；18、万州公（分水）行传字[2016]第33号传唤证；19、万州公（分水）通字[2016]第31号被传唤人家属通知书；20、谭方平询问笔录；21、万州公（分水）行传字[2016]第34号传唤证；22、万州公（分水）通字[2016]第32号被传唤人家属通知书；23、谭明兴询问笔录；24、万州公（分水）行传字[2016]第43号传唤证；25、万州公（分水）通字[2016]第39号被传唤人家属通知书；孙付德询问笔录；28、吴中燕询问笔录；29、万州公（分水）通字[2015]第112701号被传唤人家属通知书；30、谭黎明询问笔录；31、孙训国询问笔录；32、孙才德询问笔录；33、胡红询问笔录；34、陈定之询问笔录；35、调取证据清单；36、万州公刑调证字[2015]第1008号调取证据通知书；37、住院病历（孙付德）；38、[2015]第0396号法医临床学受理回执单；39、万州公鉴（损伤）[2015]第0396号法医学人体损伤程度鉴定书；40、2015法医损伤鉴定登记表；41、送达回执；42、讯问谭方平笔录；43、询问孙付德笔录；44、询问孙付德笔录；45、询问熊习保笔录；46、询问叶开华笔录；47、询问谭黎明笔录；48、询问付绍兵笔录；49、办案情况说明；50、孙付德陈述申辩材料信封；51、孙付德陈述申辩材料；52、复核意见书；53、行政处罚告知笔录（孙付德）；54、公安行政处罚告知笔录（谭明兴）；55、孙付德户籍信息；56、谭明兴户籍信息；57、行政案件审核意见表；58、行政处罚告知公告照片；59、抓获经过（孙付德）；60、抓获经过（谭明兴）；61、渝万公（分水）送字[2015]第113001号送达回证；62、渝万公（分水）送字[2015]第113002号送达回证。
原审法院依孙付德的申请依法调取了谭方平(2016)渝0101刑初763号刑事判决书。
孙付德在原审期间未提交证据。
原审法院对上述证据的认证意见为：区公安局举示的证据真实、合法，与本案有关联性，予以采信。法院依法调取的证据真实、合法，与本案有关联性，予以采信。
前述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院予以确认。
二审查明的事实：原审判决书第6页倒数第9行“谭方平及其幺叔谭黎明”以及第7页第7行“并于2016年4月40日移送审查起诉”的事实有笔误，本院分别纠正为“谭方平及其父亲谭黎明”、“并于2016年4月20日移送审查起诉”。其余事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院本院8本院清楚，适用法律正确。登记条例》实施。认为，本案争议焦点为孙付德是否用脚踢谭方平腿部以及孙付德的行为是否属于正当防卫？
关于孙付德是否用脚踢谭方平腿部的问题，对此认为，在区公安局提交的证据中，除了受害人谭方平和纠纷参与人谭明兴的陈述以外，还有证人证言予以证实。虽然证人陈定之、胡红、付绍兵与谭黎明、谭方平、孙才德、孙训国相识，但与双方均没有其他利害关系，且证言之间能够相互印证，故区公安局通过当事人的陈述以及上述证人证言认定孙付德用脚踢谭方平腿部的事实，并无不当。
关于孙付德认为其与谭方平、谭明兴之间的冲突系正当防卫的问题，对此认为，所谓正当防卫，是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫必须满足以下条件：正当防卫所针对的，必须是不法侵害；必须是在不法侵害正在进行的时候；正当防卫所针对的，必须是不法侵害人；正当防卫不能超过一定限度。本案中，从区公安局提交的对当事人和证人的询问笔录可见，孙付德与谭明兴发生争吵并相互抓扯，谭方平前往劝阻过程中被孙付德踢了腿部两脚，之后谭方平才手持带充电插座的电筒将孙付德致伤，即孙付德踢谭方平腿部的行为在谭方平致伤孙付德的行为之前，故，孙付德踢谭方平的行为不符合正当防卫的构成要件，其与谭明兴之间发生争吵并相互抓扯的行为也不构成正当防卫。
综上，孙付德用脚踢谭方平的事实，有当事人的陈述和证人证言予以证实，且该行为不属于正当防卫。区公安局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。原审认定事实清楚，适用法律正确。孙付德的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人孙付德负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘红霞
审判员 张建平
审判员 程鸿声
二〇一七年三月十四日
书记员 熊雨来