江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常商终字第552号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）上海盛励房地产咨询有限公司。
法定代表人鲍胜凯，该公司董事长。
委托代理人俞伯俊，江苏乐天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）常州世纪金田房地产开发有限公司。
法定代表人金毅，该公司董事长。
委托代理人梁乃钰、张欢，江苏日月泰律师事务所律师。
上诉人上海盛励房地产咨询有限公司（以下简称盛励公司）因与被上诉人常州世纪金田房地产开发有限公司（以下简称世纪金田公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新商初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月12日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
世纪金田公司一审诉称：世纪金田公司、盛励公司于2011年5月20日签订总策划及独家销售代理合同（以下简称销售代理合同）一份，约定由世纪金田公司委托盛励公司代理销售世纪金田公司位于江苏省常州市通江中路593号的金田雅居二期部分房屋，委托期限为12个月。2011年11月3日双方又签订补充协议一份。根据上述合同及协议约定，盛励公司应于开盘销售日起2个月内，完成总销售金额的30%（不含世纪金田公司关系户），一年内将房屋售罄并负责交房，如盛励公司在开盘销售日起2个月内未能按时完成该项指标且在1个月宽限期内仍未完成的，盛励公司应向世纪金田公司支付未完成部分总额10%的违约金，同时，世纪金田公司有权不予退还盛励公司交纳的代理押金20万元。截至金田雅居二期开盘之日起的3个月（即2012年2月7日），盛励公司共代理销售房屋总金额为17842725.6元，远远低于双方合同约定的销售指标（总销售金额的30%为23177781.6元），盛励公司已构成违约，应向世纪金田公司支付违约金533505.6元，同时，对盛励公司已交押金，世纪金田公司有权不予退还。就该违约金的承担事宜，世纪金田公司与盛励公司多次协商未果，故诉至法院，请求判令：1、盛励公司立即支付世纪金田公司违约金533505.6元；2、盛励公司已交纳的代理押金20万元归世纪金田公司所有；3、本案诉讼费由盛励公司承担。
盛励公司一审辩称：1、世纪金田公司存在大量违约行为，严重影响了盛励公司的销售代理工作，具体包括：（1）世纪金田公司未如实告知盛励公司代理项目的性质为办公用房，而非公寓。（2）世纪金田公司违反约定在未征得盛励公司同意的情况下单方随意变化和增加世纪金田公司控制房源的范围，导致盛励公司代理范围一直处于不确定状态。（3）世纪金田公司未按约对盛励公司的宣传推广给予支持。（4）世纪金田公司未能按约及时交付样板房。（5）盛励公司多次向世纪金田公司提出合理可行的价格制定调整建议，世纪金田公司违约坚持己见，不愿调整价格，造成销售被动局面，对销售目标未达成具有重大责任。（6）世纪金田公司未采纳盛励公司对于开盘时间的建议，错失最佳销售时机。（7）世纪金田公司违反约定，未及时支付佣金，构成违约。2、世纪金田公司、盛励公司达成了新的约定并已实际履行。3、双方代理合同系世纪金田公司单方提前解除，既使盛励公司失去了履行合同、实现合同目标的机会，也使盛励公司承受了大量经济损失。4、综合全部的销售情况，盛励公司实际应该已经完成了销售目标。5、世纪金田公司主张的违约金过高，应当依法予以降低。
盛励公司一审反诉称：世纪金田公司委托盛励公司代理销售其开发的金田雅居二期房屋，其在销售配合、支持以及销售政策等方面，存在大量违反双方约定、时间拖延、变动不定等行为。世纪金田公司存在的这些行为，对盛励公司的代理销售造成了严重影响。而世纪金田公司却无视自身行为，无理解除合同，并拒不返还盛励公司交付的销售押金。经交涉无果，故诉至法院，请求判令世纪金田公司返还盛励公司押金20万元并承担反诉费用。
针对反诉世纪金田公司辩称：根据双方签订的销售代理合同的约定，盛励公司对金田雅居二期房屋享有全权负责销售和推广的权利和义务，应对其代理销售的业绩，结果负责，该义务是双方共同约定的真实意思表示。在销售代理合同的履行中，世纪金田公司一直积极配合盛励公司的销售工作，根据法律法规规定和双方代理合同约定，按约履行相应义务，盛励公司所称的世纪金田公司未进行积极配合和支持的观点，均是没有任何事实依据和法律依据的，对20万元销售押金世纪金田公司有权不予退还。
原审法院经审理查明：2011年5月20日，世纪金田公司、盛励公司签订销售代理合同一份，约定如下：1、世纪金田公司委托盛励公司全权代理销售世纪金田公司位于江苏省常州市通江中路593号的金田雅居二期（以下简称雅居项目）的物业。雅居项目地块丘号为11050014103，总占地面积约6920平方米，规划批准用途为商办。2、代理范围：世纪金田公司的委托范围为雅居项目3-12层的公寓部分，一层、二层的商铺及裙楼不在委托代理范围内。3、世纪金田公司的权利及义务包括：（1）世纪金田公司有权对盛励公司派出的项目小组提出项目策划、销售的相关工作要求，并对盛励公司工作表现提出意见。（2）世纪金田公司有权全面审核确认盛励公司制定的营销策划方案，代理销售方案，有权对盛励公司的营销策划、代理销售活动进行全程监控。（3）世纪金田公司必须保证其为雅居项目的合法所有人及该项目可预售及销售之合法性，并同意向盛励公司提供有关必要的法律批文及文件、资料，以便盛励公司能按世纪金田公司提供的文件依据清楚地向客户方讲解。（4）配合盛励公司之策划及代理销售工作，为盛励公司提供签订销售合同的便利条件，并负责办理有关合同贷款、按揭、公证事宜。（5）世纪金田公司同意经其认可之所有宣传媒体、物业推广现场、项目所在地、售楼处围板（若有）等适当位置，加印、描绘、悬挂盛励公司公司名称、地址、电话，以利推广。（6）世纪金田公司应及时按合同规定支付盛励公司销售代理佣金、溢价分成及经世纪金田公司认定的其它应付费用。4、营销代理费：雅居项目公寓部分的销售均价为8000元／㎡，正式预售前以预售许可证载明的可售部分具体的各单元暂测建筑面积和上述销售底价制定具体的“一单元一价格”的对外销售价格表，并经双方书面确认后作为对外销售的价格依据。如果盛励公司以上述价格表完成成交相应单元的，则世纪金田公司按该单元实际成交总价格的1%支付盛励公司销售代理佣金；如果盛励公司以高于上述价格表上相应单元的总价完成成交该单元的，则超出部分称为“溢价”，该溢价部分双方5：5分成，即各得50%。盛励公司所得部分为溢价分成，溢价部分盛励公司不再收取1%的销售代理佣金。如在合同期内世纪金田公司保留雅居项目部分或全部单元（即不以双方议定之价目表出售雅居项目部分或全部单元），则世纪金田公司仍须按上述第一款规定的指标计算方法及佣金比例计算并支付相应佣金及溢价分成予盛励公司。雅居项目正式开盘前世纪金田公司已声明保留并已经盛励公司书面认可的除外。当世纪金田公司与客户签订房屋预售合同或出售合同，收到客户收付款项（该套单位总房款的50%）时即视为盛励公司完成成交。双方确认营销代理佣金和溢价分成统称为营销代理费，系盛励公司帮助世纪金田公司代理销售雅居项目相应单位而获得报酬，以完成成交作为唯一支付标准。5、代理押金和销售进度：合同签订后七日内，盛励公司支付世纪金田公司20万元作为合作的保证金。雅居项目自正式开盘销售日起两个月内，盛励公司需完成总销售金额的30%（不含世纪金田公司关系户），一年内售罄雅居项目并负责交房。如盛励公司在开盘销售日起两个月内未能按时完成该项指标且在一个月宽限期内仍未完成的，盛励公司必须在七个工作日内交付给世纪金田公司在委托代理期间内因项目销售所生成的全部销售文件撤离售楼处，并按未完成部分总额的10%支付世纪金田公司违约金，世纪金田公司有权无条件终止合同，并没收盛励公司的代理押金。如盛励公司按时完成销售指标，则该笔押金在盛励公司完成项目销售面积的50%时，世纪金田公司返还盛励公司50%保证金，在盛励公司完成项目销售面积的95%时，世纪金田公司返还盛励公司剩余50%的保证金。6、其他费用：雅居项目营销推广费（包括售楼处建造装修、道具制作、广告费、日常办公费等所有费用）预算为雅居项目总销售金额的1%，由世纪金田公司承担，盛励公司届时分阶段制定详细预算，报世纪金田公司批准后执行。7、合同期限：代理期限为自取得预售许可证之日起满12个月终止。8、违约责任：自合同生效后，任何一方违反合同约定，应向另一方承担偿付违约金、赔偿金等违约责任。同时，守约方有权选择是否继续履行合同。若选择继续履行合同的，不表示默认违约方的违约行为，违约方的违约责任不得免除。守约方可以追究违约方的违约责任。9、世纪金田公司指定文件负责人为马湘琴、周正洁。盛励公司指定项目负责人为王列。双方文件均需公司负责人签字，文件经双方文件负责人签字后生效。
2011年8月16日，世纪金田公司取得雅居项目的商品房预售许可证［常新（2011）房预售证第037号］。该证载明的项目施工编号为“商办楼”。同年9月22日，世纪金田公司、盛励公司确认世纪金田公司关系户及销控房源清单一份。双方确认世纪金田公司控制房源包括了401室等共计48套房源。同时双方约定世纪金田公司关系户房源需在开盘前一周内签订《定购协议》，如未按时签订则视作自动放弃该套物业，则盛励公司有权将该套物业进行对外销售。同年10月26日，世纪金田公司、盛励公司确认价目表一份，详细确定了雅居项目303套销售房源的单价、总价，总销售金额为91274352.00元。同年10月31日，世纪金田公司要求保留5层整体房源（共计41套房源），不对外销售。
2011年11月3日，世纪金田公司、盛励公司签订补充协议一份，约定：经世纪金田公司同意双方重新调整雅居项目的产品单价（见后双方签字确认附件《价目表》）。世纪金田公司按照盛励公司销售的实际成交总金额的1%支付给盛励公司作为销售代理佣金，取消盛励公司的溢价分成。超额完成阶段性目标［雅居项目自正式开盘销售日起三个月内（至2012年1月30日止），完成总销售面积的30%或80套房子（不含世纪金田公司关系户）］，该阶段佣金按照实际成交总金额的1.5%计算。销售目标按原销售代理合同执行。销售未达标时盛励公司未经世纪金田公司同意不得中途撤场，如有发生盛励公司按照未销售总额的10%赔偿世纪金田公司损失。项目营销推广费（包括售楼处建造装修、道具制作、广告费、日常办公费等所有费用）预算为项目总销售金额的1%，由世纪金田公司承担。推广费用超额部分由盛励公司自行承担。双方原签订的销售代理合同经该补充协议修改的内容，以该补充协议为准；未修改内容，以原合同为准。该补充协议下方注明：“乙方（盛励公司）所持补充协议-1于2011-11-3遗失，特重新补签。”
2011年11月6日，雅居项目正式开盘。同年12月20日，世纪金田公司法定代表人金毅与盛励公司项目负责人王列共同确定价目表一份，对盛励公司应售的部分房源底价进行了调整。根据2011年10月26日双方确认的房源价目表和2011年12月20日双方更新的价目表，计算得出盛励公司须完成的总销售金额为75593582元。截至2012年2月5日，盛励公司实际完成销售金额为17842726元，占须完成的总销售金额的23.60%，未完成销售金额为4835348.6元。
2012年5月31日，盛励公司与世纪金田公司办理了雅居项目售楼处物品交接手续后撤离了项目售楼处。合同履行过程中，世纪金田公司共给付盛励公司销售代理佣金298250元。原审庭审中，世纪金田公司称截至2012年5月盛励公司撤场，盛励公司共完成其应销售总金额的37.31%。
原审法院认为：世纪金田公司、盛励公司书面签订销售代理合同一份，约定世纪金田公司委托盛励公司全权代理销售世纪金田公司部分雅居项目物业，该合同属于商品房委托代理销售合同。其后世纪金田公司、盛励公司又签订补充协议一份，对上述合同部分内容进行了修改。上述合同与协议均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，世纪金田公司、盛励公司均应按约定全面履行。
在上述合同中双方明确约定：盛励公司须在雅居项目正式开盘销售日起三个月内完成总销售金额的30%（不含世纪金田公司关系户），否则按未完成部分总额的10%支付世纪金田公司违约金。根据2011年10月26日双方确认的房源价目表和2011年12月20日双方更新的价目表，可计算得出盛励公司须完成的总销售金额应为75593582元。因雅居项目正式开盘时间为2011年11月6日，故本案合同约定的盛励公司完成30%的销售指标的最后期限应为2012年2月5日。而截至该日，盛励公司实际完成销售金额为17842726元，仅占须完成的总销售金额的23.60%，未能达到双方约定的销售指标，故盛励公司违反合同约定，依法应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方明确约定盛励公司未能按时完成销售指标应按未完成部分总额的10%支付世纪金田公司违约金，盛励公司未完成的销售金额为4835348.6元，故违约金数额应为483534.86元，对此原审法院予以支持。
本案合同约定，盛励公司支付世纪金田公司20万元作为合作的保证金。如盛励公司按时完成销售指标，世纪金田公司在盛励公司完成项目销售面积的50%时返还盛励公司50%保证金，在盛励公司完成项目销售面积的95%时返还盛励公司剩余50%的保证金。同时合同还约定：盛励公司须在雅居项目正式开盘销售日起三个月内完成总销售金额的30%（不含世纪金田公司关系户），否则世纪金田公司有权无条件终止合同，并没收盛励公司的代理押金。《中华人民共和国物权法》第五条明确规定：物权的种类和内容，由法律规定。世纪金田公司、盛励公司约定的该项保证金或代理押金的内容与各种法定物权均不相符。该保证金（代理押金）实属约定违约金性质。同时根据双方约定，盛励公司如在三个月内未完成30%销售指标的，盛励公司按未完成部分总额的10%支付违约金，世纪金田公司有权无条件终止合同，并没收盛励公司的代理押金。故世纪金田公司可以主张该项违约金，具体金额可按照盛励公司未履行部分所占合同约定内容的比例计算。据此，盛励公司应承担的该项违约金金额为42667元。余款，世纪金田公司应返还给盛励公司。
对盛励公司认为世纪金田公司存在大量违约行为，严重影响了盛励公司的销售代理工作的主张，因盛励公司未能充分举证证明世纪金田公司存在违约行为且世纪金田公司违约行为与盛励公司违约结果存在因果关系，故原审法院对该主张不予采信。对盛励公司认为世纪金田公司主张的违约金过高，应当予以降低的主张，原审法院认为盛励公司违反合同约定，迟延履行合同主要债务，致使不能实现合同目的，世纪金田公司有权要求盛励公司承担赔偿损失的民事责任，其损失既包括实际损失亦包括合同预期可得利益。对世纪金田公司主张约定的违约金过高的事实，盛励公司未能充分举证证明，故原审法院对其认为违约金过高的主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第五条的规定，作出判决：一、盛励公司给付世纪金田公司违约金483534.86元；二、盛励公司已交付的代理押金42667元归世纪金田公司所有；三、世纪金田公司返还盛励公司代理押金157333元；四、驳回世纪金田公司其它本诉请求；五、驳回盛励公司其它反诉请求。上述第一、二、三条，世纪金田公司、盛励公司于该判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9135元，世纪金田公司负担856元，盛励公司负担8279元；反诉案件受理费4300元，世纪金田公司负担3383元，盛励公司负担917元。
盛励公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、上诉人提供的包括会议纪要在内的大量证据足以证明被上诉人存在违约行为，具体为：合同房屋性质与实际不符、世纪金田公司控制房源不确定、未支持推广计划，该违约行为严重影响了上诉人的销售代理工作；2、根据双方补充协议，上诉人并不存在未经被上诉人同意中途撤场的情形，被上诉人无权提起本案诉讼；3、被上诉人并未在2012年2月5日双方约定的30%指标完成期限届至时主张合同解除，而是签订了补充协议继续履行，在履行过程中被上诉人单方提出合同到期，既使上诉人失去了履行合同、实现合同目的的机会，也使上诉人承受经济损失，被上诉人无权主张违约金；4、被上诉人主张的违约金明显高于其实际损失，应予调整。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人世纪金田公司答辩称：1、上诉人未按约在开盘之日起三个月内完成约定的销售指标，已属违约。2、上诉人未提供证据证明被上诉人存在违约行为及被上诉人的违约行为与上诉人的违约结果之间的因果关系。上诉人提供的价目表不能证明被上诉人存在违约行为，从会议纪要也只能看出上诉人存在诸多工作不到位、不尽职的问题，而被上诉人一直积极配合上诉人的销售工作。3、被上诉人并未要求上诉人撤场，上诉人擅自撤场是其单方违法解除合同的行为。4、被上诉人在一审中举证证明的实际损失远远超过约定的违约金，20万元押金依法也属于约定违约责任的一部分，上诉人主张违约金过高未提供任何事实依据予以证实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。
上诉人盛励公司为支持其上诉理由，二审中提供录音光盘一份，证明双方就案涉合同的履行情况进行协调的过程，即被上诉人认可其自身存在责任，故不追究上诉人的违约责任，要求继续履行合同。被上诉人世纪金田公司质证认为：该证据不属于新证据，对其形成时间、谈话的主体身份均不能确认，其内容也与本案不具关联性。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审争议焦点为：1、世纪金田公司是否存在违约行为？其行为是否影响盛励公司对案涉合同的履行？2、世纪金田公司是否有权要求盛励公司给付违约金？其金额应如何确定？
本院认为，经双方确认，盛励公司未完成正式开盘销售日起三个月内完成总销售金额30%的销售目标，故世纪金田公司有权按照销售代理合同的规定解除该合同。盛励公司认为，世纪金田公司存在严重违约行为影响合同的履行。经审查：1、销售代理合同载明的规划批准用途为商办，与商品房预售许可证所载一致，不存在委托代理标的物性质不符的问题。2、世纪金田公司控制房源的调整均经双方会议纪要确认，且世纪金田公司控制房源的范围为不断扩大，正减少了盛励公司的销售房源，减轻了盛励公司销售负担。3、2011年8月22日会议纪要中明确前期的推广不予支持的原因是价格、开盘时间等均未确定，不具备前期推广的条件，事实上世纪金田公司负担的推广费用将近100万元，已超过补充协议的约定，不存在世纪金田公司未支持盛励公司推广计划的情形。4、2011年6月9日、7月14日、7月21日、8月22日、9月19日会议纪要明确样板房由盛励公司负责，2011年10月27日会议纪要显示开盘时间为双方协商确定，故盛励公司认为世纪金田公司未按约制作样板房、开盘时间不采纳其意见没有事实依据。因此，世纪金田公司不存在足以影响盛励公司合同履行的违约行为，盛励公司应按约向世纪金田公司支付违约金。
至于违约金的金额，双方约定盛励公司未能按时完成销售指标应按未完成部分总额的10%支付违约金，世纪金田公司并有权没收盛励公司支付的代理押金。现世纪金田公司主张因盛励公司违约遭受的实际损失包括未收到售罄房屋价款的利息损失、超过约定支付营销推广费用的损失及另行委托销售单位的费用在内的直接损失和可得利益损失，上述约定并未明显高于世纪金田公司的实际损失，世纪金田公司有权以未完成销售金额4835348.6元的10%要求盛励公司支付违约金483534.86元，并按照盛励公司未履行部分所占合同约定内容的比例没收代理押金42667元。盛励公司认为违约金约定过高要求予以调整，但未能充分举证证明，对该意见本院不予采纳。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9063元，由上诉人盛励公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
代理审判员 郑 仪
代理审判员 钱 锦
二〇一四年三月四日
书 记 员 金 蕾