福建省霞浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0921刑初334号
公诉机关霞浦县人民检察院。
被告人吴丽琴，女，1980年2月27日出生于福建省霞浦县，汉族，初中，个体经营户，住霞浦县。因涉嫌销售假药罪于2016年11月7日被霞浦县公安局取保候审，2017年6月6日被霞浦县人民检察院取保候审，同年9月11日被本院取保候审。
辩护人欧阳昆钱，福建建达（霞浦）律师事务所律师。
霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2017]297号起诉书指控被告人吴丽琴犯销售假药罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院检察员陈石生、被告人吴丽琴及其辩护人欧阳昆钱到庭参加了诉讼。现已审理终结。
霞浦县人民检察院指控，2015年4月，被告人吴丽琴报名参加了德丽注射美容培训中心在上海市一家酒店举办的为期4天的微整形培训班，支付报名费8800元。培训期间，被告人吴丽琴以人民币1万元从培训班工作人员刘海霞（另案处理）处购进“氨甲环酸注射液”、“来波敏斯注射液”、“喜亚伦注射液”、“幕透明质酸酶注射液”、“保提拉肉毒素注射液”、“提可提诶克斯”等26种国外生产的微整形产品。培训结束后，被告人吴丽琴通过互联网购买了医疗床、无影灯、清毒液等医疗设备。同年4月底，被告人吴丽琴在霞浦县松港街道长溪路9号海滨花园4幢204室开始经营霞浦县沐子名媛美容生活馆，从事微整形工作。期间，被告人吴丽琴以提供注射上述“氨甲环酸注射液”、“来波敏斯注射液”、“喜亚伦注射液”、“幕透明质酸酶注射液”、“保提拉肉毒素注射液”、“提可提诶克斯”等6种微整形产品的方式，先后为彭某、王某等客户进行微整形服务，销售上述药品共计5支，得款人民币5000元。
2016年9月22日，被告人吴丽琴在霞浦县松港街道长溪路9号海滨花园4幢204室被公安机关抓获，并查扣“氨甲环酸注射液”44支、“来波敏斯注射液”44支、“喜亚伦注射液”23支、“幕透明质酸酶注射液”3支、“保提拉肉毒素注射液”2支、“提可提诶克斯”14支等上述26种国外生产的微整形产品及注射器7支、针头206支、250ml氯化钠注射液1瓶、消淤油20支。经宁德市食品药品监督管理局鉴定，被查扣的“氨甲环酸注射液”、“来波敏斯注射液”、“喜亚伦注射液”、“幕透明质酸酶注射液”、“保提拉肉毒素注射液”5种药品属于未经批准进口的药品，“提可提诶克斯”属于未经批准生产、进口的药品，均按假药论处。
另查明，本案审理过程中，被告人吴丽琴退出违法所得人民币5000元。
上述事实，被告人吴丽琴在开庭审理过程中亦无异议，并有证人彭某、王某、张某、汤某、丁某证言；霞浦县公安局出具的到案经过、现场示意图、现场照片、提取物证、痕迹登记表、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、建设银行账号历史明细、出生医学证明、微信、短信聊天照片、吴丽琴高级美容部结业证书照片、微整形美容技术研修班合格证书照片、美韩色彩（亚洲）色彩联合会资格认证书照片、霞浦县沐子名媛生活馆营业执照照片、美容技术高级研修资格照片、微整形培训照片、福州精艺达翻译结论书、翻译声明、鉴定意见书通知书、户籍证明等书证；宁德市食品药品监督管理局出具的关于“氨甲环酸注射液”等7种物品是否认定为假药的复函、宁德市食品药品监督管理局出具的关于“美白精华液”等19种物品是否认定为假药的复函；现场勘验笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
对于被告人吴丽琴的辩护人提出被告人吴丽琴案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首的辩护意见。经查，根据在案证据，公安机关已经掌握了被告人吴丽琴购买假药并涉嫌销售假药的犯罪线索，于2016年9月22日，在其经营场所当场抓获被告人，并查获涉案假药，被告人的行为已丧失了投案自首的主动性。因此，辩护人的此项辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人吴丽琴违反国家药品管理秩序，销售假药，数量共计135支，非法获利人民币5000元，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴丽琴销售注射类假药，应酌情从重处罚。被告人吴丽琴到案后能如实供述自己的罪行，并退出违法所得，可从轻处罚。辩护人关于被告人吴丽琴自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且处于哺乳期应适用缓刑的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决如下：
一、被告人吴丽琴犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算）。
二、被告人吴丽琴退出的违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。
三、扣押于霞浦县公安局的44支“氨甲环酸注射液”、44支“来波敏斯注射液”、23支“喜亚伦注射液”、3支“幕透明质酸酶注射液”、2支“保提拉肉毒素注射液”、14支“提可提诶克斯”、7支注射器、206支针头、1瓶250ml氯化钠注射液、20支消淤油，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王新宇
人民陪审员 苏友辉
人民陪审员 曾凤杰
二〇一七年十月十六日
书 记 员 汤晶晶
附相关法律条文、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告刑缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
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