安徽省繁昌县人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）繁民一初字第00751号
原告：滕忠胜，男，汉族，居民，住芜湖市繁昌县。
委托代理人：钱广富，安徽深蓝律师事务所律师。
被告：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南�株洲市芦松区。
法定代表人：熊用机，董事长。
委托代理人：奚纬，安徽国伦律师事务所律师。
被告：芜湖福潮高新建材制品有限公司，住所地芜湖市繁昌县。
法定代表人：朱玉成，职务：董事长。
委托代理人：赵庆华，该公司副总经理。
原告滕忠胜与被告湖南省第五工程有限公司（以下简称第五公司）、被告芜湖福潮高新建材制品有限公司（以下简称福潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2012年4月27日作出（2010）繁民一初字第00342《民事判决书》，原告滕忠胜与被告第五公司均不服向芜湖市中级人民法院提起上诉，2013年1月28日芜湖市中级人民法院作出《民事裁定书》，裁定：一、撤销繁昌县人民法院（2010）繁民一初字第00342民事判决；二、发回繁昌县人民法院重审。2013年6月20日本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告滕忠胜及其委托理人钱广富，被告第五公司的委托代理人奚纬，被告福潮公司的委托代理人赵庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告滕忠胜诉称：2009年4月11日，原告以被告第五公司的名义与被告福潮公司签订《干燥焙烧车间（窑炉基础）加固工程协议》一份。协议约定：原告承包被告干燥焙烧车间基础（含加固）及窑炉基础加固工程，承包性质为包工包料，工程总承包价含泥塘坑挖运工程一次性包干价人民币1400000元整（不包括后期增补工程），工程质量为合格。协议同时对工程款的支付方式等进行了约定。协议签订后，原告按约履行了自己的义务，完成了工程的施工。被告第五公司仅向原告支付工程款人民币265000元，被告福潮公司向原告支付了工程款300000元，上述两笔款项原告用于支付工程施工的相关费用。然而，两被告目前尚欠原告用于购买工程材料和农民工工资，共计625090元没有支付。综上所述，原告系本案的实际施工人，且已按照工程协议的约定，完成了施工项目，现依据法律的相关规定和最高人民法院的相关司法解释的规定，原告向法院起诉：1、要求被告第五公司给付原告工程款人民币609805.65元及逾期付款利息（按照银行同期贷款年利率6.31%计算，自2010年1月5日起至款项付清时止）；2、被告第五公司给付原告工程款质保金7万；3、被告福潮公司在给付范围内承担连带清偿责任；4、由两被告承担本案的诉讼费用。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：
1、协议书及报价书等一组，证明工程承包的情况；
2、实际施工人的材料一组，证明原告系实际施工人，承包合同的承包方的义务由原告完成；
3、原告支付的材料费和工资265000元的材料一组，证明原告支付费用的情况；
4、原告支付300000元材料�和工资的材料一组，证明原告支付费用的情况；
5、被告应付625090元材料费和人员工资的相关材料一组，证明还有部分工程款未支付的情况；
6、芜湖扬子农村商业银行的收费凭证一组，证明在合同初期，原告拿出了300000元给第一被告，再次证明原告是实际施工人。
被告第五公司辩称：原告所述从2008年11月份开始与福潮公司接触，后借我公司的名义签订协议不是事实，工程总包干为1440000元，不包括后期增补工程，我方支付给滕忠胜的265000元是用于支付砂石款，该工程我方支付了1156020.74元，其中福潮公司支付给了我公司700000元，我方多支付了400000多元，该工程是我公司所建，滕忠胜不是实际施工人，只是工地负责人，故其所垫付工程款不是事实，综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。需要强调说明的是，本案争议的问题现在已经很明确了，已生效的判决书表明，�告不是实际施工人，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。
被告第五公司为证明其主张，向本院提供以下证据材料：
1、支付款项材料一组，证明已支付了1156020.74元；
2、开工报告一份，证明工程的施工情况；
3、证明一组，证明工程的施工情况；
4、（2010）繁民一初字第0162号和（2011）芜中民一终字第00555号两级法院民事判决书两份，证明第五公司为施工方，原告是工地的项目负责人，并不是实际施工人。
被告福潮公司辩称：本案所涉及的工程施工事情是原告滕忠胜与我公司联系的，从开始到结束都是滕忠胜与我公司联系处理的，工程也是滕忠胜负责的，当时因为需要有资质的公司承建，滕忠胜是挂靠了第五公司，具体的事情已经有生效的法律文书作为结果和依据，我公司不再进行多余的答辩。
本案经公开开庭审理，对原、被告提供的证据，对方当事人无�议的部分，本院予以认定。对有异议的部分，本院结合当事人的陈述、质证、辩论意见，综合予以认定。
经审理查明：2009年4月11日，两被告之间签订了《干燥焙烧车间（窑炉基础）加固工程协议》一份。协议约定：第五公司承包被告福潮公司干燥焙烧车间基础（含加固）及窑炉基础加固工程；承包性质：为包工包料；工程总承包价含泥塘坑挖运工程一次包干价人民币1400000元整（不包括后期增补工程）；工程质量为合格；协议同时对工程款的支付方式等进行了约定。2009年6月该工程基本结束（两个施工通道未完工），后验收合格。在施工过程中，被告福潮公司除支付700000元工程款给被告第五公司外，其余工程款未予给付，为此，两被告之间发生争议，经本院（2010）繁民一初字第00162号和芜湖市中级人民法院（2011）芜中民一终字第00555号两级法院民事判决书认定：第五公司与福潮公司签订的建设施工合同合法有效，第五公司依照合同约定基本履行了为福潮公司承建干焙烧车间基础和窑炉基础加固工程的义务，该工程经监理部门质量评估为合格工程。因此，判决福潮公司给付第五公司工程款609805.65元（不含工程款质保金7万）及逾期付款利息（按照银行同期贷款年利率6.31%计算，自2010年1月5日起至款项付清时止）。上述案件的判决书已发生法律效力。在上述案件的审理期间，原告滕忠胜向本院提起诉讼，认为第五公司与福潮公司签订的建设施工合同，原告是实际施工人，1、要求被告第五公司给付原告工程款609805.65元及逾期付款利息（按照银行同期贷款年利率6.31%计算，自2010年1月5日起至款项付清时止）；2、被告第五公司给付原告工程款质保金7万；3、被告福潮公司在给付范围内承担连带清偿责任；4、两被告连带支付所欠原告工程款609805.65元。
另查明，2009年4月9日，被告第五公司出具授权委托书给原告滕忠胜，授权原告滕忠胜以第五公司名义处理与福潮公司的报名、投标事务，合同谈判中所签署的文件和处理与之有关的事务。协议签订后，被告第五公司组织相关人员进行了实际施工。在工程施工过程中，被告第五公司垫付了材料款594247.64元、人员工资93527.10元、挖机款146046元、税金53600元、混凝土测试费3600元、原告领取的265000元，合计1156020.74元（含被告福潮公司向被告第五公司的账户汇入700000元的工程款）。根据本院（2010）繁民一初字第0162号和芜湖市中级人民法院（2011）芜中民一终字第00555号两级法院民事判决书，认为原告从被告福潮公司支取的300000元与《干燥焙烧车间（窑炉基础）加固工程协议》不具有关联性。之后，在实际履行支付工程材料款和人员工资的过程中，原告与被告第五公司发生了纠纷，由于被告第五公司怀疑原告与被告福潮公司私下做一些零星工程，担心原告把材料款和人员工资算到其工程中，于2009年7月1日书面告知被告福潮公司解除原告滕忠胜的授权。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院裁定对涉案的工程款进行财产保全。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，实际施工人是没有建设、建筑施工许可资质；是建设、建筑施工企业将自己承揽、承包的建设、建筑工程项目违法分包或者非法转包，使非法的建设、建筑主体获得施工项目，并且是进行非资质性的建设、建筑施工；是独立于建设、建筑施工企业之外的民事主体，其人、财物是非法建设、建筑主体自己的，与合法建设、建筑施工企业不存在人、财物的从属或者隶属关系，是独立于具备建设、建筑资质�包主体之外的民事主体。本案中，根据原、被告提供的证据和查明的事实，原告与被告第五公司并没有签订分包协议以明确双方的权利和义务，尽管原告参与了建筑施工合同的签订和施工工作，且代表被告第五公司与被告福潮公司签订《干燥焙烧车间（窑炉基础）加固工程协议》，但是，被告第五公司并没有将施工项目分包或者转包给原告，其工程是由被告第五公司组织相关人员进行了实际施工，原告不是建筑施工（非法）主体，也不是建筑施工合同法律关系的主体，只是被告第五公司授权委托该工程项目的负责人。根据合同相对性原则，原告也未与被告第五公司形成事实上的权利义务关系，原告的行为是代表被告第五公司的职务行为，故原告不是实际施工人，不具备本案的诉讼主体资格。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）项、第一百五十四条第一款（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告滕忠胜的起诉。
本案案件受理费10050元，保全费3645元，合计人民币13695元（预交9695元，缓交4000元）由原告滕忠胜承担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
审判长 孙 武
审判员 李世荣
审判员 赵严玖
二〇一三年七月十八日
书记员 俞夏银