天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民再字第0006号
再审申请人（案外人）：华夏银行股份有限公司天津分行，住所地：天津市河西区宾水道增九号环渤海发展中心E座。
负责人：韩运福，该行行长。
委托代理人：董萌，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人：朱遇晗，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：天津六建建筑工程有限公司。住所地：天津市和平区多伦道***号。
法定代表人：龙长军，该公司董事长。
委托代理人：董彦林，天津术奇律师事务所律师。
委托代理人：韩守稳，该公司法务人员。
被申请人（原审被告）：天津临港包装容器有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽临港经济区。
法定代表人：张建立，该公司董事长。
委托代理人：刘宝巨，该公司员工。
委托代理人：李智国，该公司员工。
天津六建建筑工程有限公司（以下简称六建公司）与天津临港包装容器有限公司（以下简称临港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月15日作出的(2014)二中民四初字第0038号民事调解书，已经发生法律效力。2014年12月11日，华夏银行股份有限公司天津分行（以下简称华夏银行天津分行）向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2015年6月1日作出（2015）津高民申字第0002号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华夏银行天津分行的委托代理人董萌、朱遇晗，六建公司的委托代理人董彦林、韩守稳，临港公司的委托代理人刘宝巨、李智国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月15日，六建公司在本院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的天津临港工业区的包装桶系列产品项目建设工程施工合同及相关补充协议；2、依法判令给付工程款及利息81800640元；3、原告就自身完成的“天津临港工业区的包装桶系列产品项目工程”的拍卖或折价款行使优先受偿权，受偿范围限于诉请金额81800640元；4、被告给付原告已付保全担保费用161800元；5、被告承担本案诉讼费用。临港公司答辩认可工程款数额，不同意给付利息。
2014年8月12日，双方经结算确认工程造价为82805665元，临港包装公司已付工程款为22606640元，尚欠工程款及利息69554956.8元。
本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、本调解书送达之日，原告天津六建建筑工程有限公司与天津临港包装容器有限公司就天津临港工业区包装桶系列产品项目工程于2010年9月6日签订的天津市建设工程施工合同及2010年12月17日签订的补充协议予以解除；二、被告天津临港包装容器有限公司给付原告天津六建建筑工程有限公司工程款本金60199025元及利息9355931.8元，合计69554956.8元；三、原告天津六建建筑工程有限公司在被告天津临港包装容器有限公司欠付的工程款本金60199025元范围内，对天津临港工业区包装桶系列产品项目工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、原告天津六建建筑工程有限公司已付诉讼保全担保费用自行负担；五、案件受理费451612元，减半收取225806元、保全费5000元，合计220806元，原告天津六建建筑工程有限公司负担115403元，被告天津临港包装容器有限公司负担115403元；六、双方之间本案所涉纠纷就此解决，别无其他争议。”。
本案再审过程中，华夏银行天津分行申请再审称，六建公司与临港公司之间的诉讼是为阻碍申请人执行而伪造证据、恶意制造的；调解确定的工程款数额过高，确定的优先受偿权违反法律规定，请求撤销本院作出的调解。
六建公司认为，其与临港公司确认的工程款数额具有真实性及合法性，调解系双方当事人的真实意思表示，请求维持。
临港公司表示服从法院判决。
本院再审查明，2010年8月24日，六建公司中标临港公司发包的天津临港工业区包装桶系列产品项目工程。2010年9月6日，双方签订天津市建设工程施工合同，约定：六建公司承包位于天津临港工业区包装桶系列产品项目工程中1#厂房单层钢结构13863.92平方米、2#厂房单层钢结构18268.15平方米、办公楼框架结构3层（局部四层）4469.64平方米、传达室115.28平方米、总建筑面积36716.99平方米。承包范围为建设单位所发图纸中全部内容（包括建筑装饰、电器、虹吸雨水、采暖、泵房的供热）、通风空调、消防、给排水等内容。合同工期自2010年8月30日至2011年6月30日，合同价款57786950元。2010年12月17日，双方签订补充协议约定，本工程结算以施工图纸为依据，执行2008天津市预算基价及天津市造价信息，土建及安装综合费下浮13%；钢结构工程下浮8%；变更签证安装直接费加税金结算计入最终的结算造价。合同签订后，六建公司进场施工，完成了1#、2#厂房土建基础耐磨地面；办公楼土建、门窗、墙面粉刷等；1#厂房主体钢构顶板、2#厂房钢结构及相应防火。由于临港公司拖欠工程款，至2011年11月六建公司停工。至六建公司起诉前，临港公司共计支付工程款22606640元。
本案再审期间，根据六建公司的申请，本院依法委托天津市博鉴建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定单位按照双方签订合同以固定价格结算的鉴定结论为工程款57236729元。根据双方签订的补充协议约定鉴定工程款为59381452元。经质证，华夏银行天津分行认为应按照双方合同约定鉴定。六建公司认为，双方合同中虽然约定了固定价格，但同时约定如果变更设计超出总价格的1%时据实结算，对按照补充协议作出的鉴定不持异议。但同时认为，其与临港公司自行结算所确认的工程造价具有真实性，其效力高于鉴定机构的鉴定，请求以双方确认的结算为依据，支持其诉讼请求，维持一审双方的调解。
本院再审认为，本案的争议焦点问题一是华夏银行天津分行在本案中的诉讼地位，二是工程款数额以及优先受偿权的范围如何认定。
关于华夏银行天津分行的诉讼地位。华夏银行提出其应作为本案具有独立请求权的第三人参加诉讼，理由是案件所涉工程与其实现债权有关。本院认为，其是以案外人的身份向天津市高级人民法院提出再审申请，根据法律规定，进入再审后其可能成为本案的第三人参加诉讼。而案件的第三人应是对案件的诉讼标的有独立的请求权或者案件处理结果同他有法律上的利害关系。本案双方当事人争议的是工程结算事项，所依据的是双方签订的建设工程施工合同。华夏银行天津分行与双方之间的合同没有关系，案件的处理结果与其也不存在法律上的利害关系，且华夏银行天津分行因借款纠纷案件已经诉讼，作出的判决已经发生法律效力，因此其不能成为案件的第三人。对于华夏银行提出的其为本案具有独立请求权的第三人的主张不予支持。其仅系再审申请人。
关于工程价款的认定问题。虽然六建公司与临港公司就涉案工程进行了结算，但在案件审理期间经本院委托的鉴定机构作出的鉴定结论的效力高于双方自行结算的效力，因此，应依据鉴定机构作出的鉴定作为双方工程款认定的依据。双方确定的中标合同价格为固定价格。同时约定，由于设计变更等引起工程量增减变化，造成中标合同总价格变化1%以内时，按中标价格结算。造成中标合同总价格变化1%以上，由承包方向监理工程师提出，由监理工程师审核并经业主确认后，结算时据实调整。据此约定，合同范围内的按照固定价格结算，变更签证部分超过了合同约定价格的1%，应据实结算。根据鉴定结论确定双方之间基于建设工程施工合同产生的结算价格为57236729元。在施工过程中，临港公司已经支付了工程款22606640元，实际欠款为34630089元。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，六建公司提出的在工程欠款范围内享有优先受偿权的请求应予支持，即其应在34630089元范围内享有优先受偿权。华夏银行提出对规费、利润及税金不享有优先权，应在结算中减除的主张不予支持。
涉案工程自2011年底停工后，现已不具备继续建设的条件，因此对于六建公司提出的解除其与临港公司之间建设施工合同的请求亦应支持。
关于六建公司请求临港公司给付逾期付款利息的请求，双方确认自2012年1月1日起按照同期银行贷款利率支付至2014年5月30日，再审中六建公司仍坚持该请求且临港公司不持异议，亦不违反法律规定，本院照准。
综上，一审调解虽系当事人自愿达成，但因双方自行确认的工程款数额过高，可能对其他债权人的权益造成侵害，因此，六建公司请求维持原调解书的请求不能支持，应以本院委托鉴定机构作出的鉴定意见确定工程款的数额。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（一）项、第十八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）二中民四初字第0038号民事调解书；
二、解除天津六建建筑工程有限公司与天津临港包装容器有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议；
三、天津临港包装容器有限公司自本判决生效后十日内给付天津六建建筑工程有限公司工程款34630089元并给付自2012年1月1日至2014年5月30日的利息（以34630089元为基数，按同期银行贷款利率计算）；
如天津临港包装容器有限公司未按判决确定的期间履行义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、天津六建建筑工程有限公司在天津临港包装容器有限公司欠付工程款34630089元范围内，对工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；
五、驳回天津六建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费451612元，保全费5000元，由六建公司承担135480元，临港公司承担321132元（其中225806元由临港公司交付本院，剩余部分直接给付六建公司）。鉴定费400000元，由六建公司承担200000元，临港公司承担200000元（鉴定费用华夏银行天津分行已经预交，由六建公司、临港公司直接给付华夏银行天津分行）。
如不服本判决，六建公司、临港公司可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（递交上诉状后，应在上诉期内向天津市高级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权），上诉于天津市高级人民法院。
审判长 王业香
审判员 孟晓兰
审判员 朱 靖
二〇一六年六月二十二日
书记员 房利甲
速录员 常媛媛