辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4275号
上诉人（原审被告):大连市建设工程集团有限公司。
法定代表人：王怡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：栾林琳，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:大连新龙门风吕温泉酒店有限公司。
法定代表人：张维辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周新义，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。
上诉人大连市建设工程集团有限公司因与被上诉人大连新龙门风吕温泉酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院(2014)瓦民初字第4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连市建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人沈雁东，被上诉人大连新龙门风吕温泉酒店有限公司的委托诉讼代理人周新义、张雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大连市建设工程集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回大连新龙门风吕温泉酒店有限公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人委托质量鉴定的范围总共9项，而GCl08号《司法鉴定意见书》在鉴定意见中明确表述：“委托范围内的部分工程质量不符合设计及相关规范要求”，纵观GCl08号《司法鉴定意见书》，仅有地沟沉降、屋面瓦脱落、天棚、屋面卷材防水起鼓质量不符合设计及相关规范要求。GCl08号《司法鉴定意见书》作出后，一审法院在未分清哪些问题属于不符合设计及相关规范要求的情况下就直接按照被上诉人的申请对9个质量问题全部进行修复方案及造价鉴定。而这一结果必然导致大连零点融垣工程造价咨询有限公司所作出的修复造价就包含了不是因为质量不符合设计及相关规范要进行修复造价的费用。上诉人翻阅零点公司出具的209号《鉴定报告》发现，因质量不符合设计及相关规范要求的造价仅约为39073.49元(地沟沉降造价约11037.2+屋面漏水约10714.91元+屋面瓦脱落约5044.24元+屋面脊瓦、边瓦重新铺设约12277．14元)，而一审法院却判令上诉人支付126230元显然与GCl08号《司法鉴定意见书》的意见相悖。同时由此产生的鉴定费167000元由上诉人承担亦是错误。此外，维修费用是采纳上诉人的意见还是被上诉人的意见一审法院也未说理、区分。二、一审法院适用法律有错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。具体到本案中，被上诉人于2009年12月份实际使用案涉工程。即使地沟沉降、屋面瓦脱落、天棚、屋面卷材防水起鼓属于质量不符合设计及相关规范要求，但上诉人根据上述规定也不应向被上诉人承担任何责任。其次，根据司法实践，案涉工程未经验收擅自使用应视为案涉工程验收合格。在本案中，被上诉人于2009年12月份实际使用案涉工程，案涉工程质保期也应从实际使用之日起计算2年。而被上诉人在案涉工程使用期间从未向上诉人提出过质量异议并要求上诉人进行维修，直至起诉之日被上诉人通过诉讼方式主张权利，而这一期间已经过5年。因此，即使上诉人对上述质量问题承担责任，案涉工程已过保修期，上诉人亦不应向被上诉人支付维修费。三、上诉人在法庭上对质量鉴定报告提出详细质证意见，详列了鉴定报告的鉴定瑕疵，列举大量证据和依据，明确要求鉴定人书面详细答复。但鉴定人没做答复，一审法院却称无证据不采信毫无道理。四、造价鉴定报告出具后，上诉人对鉴定报告提出详细的质证意见，并要求书面答复，上诉人不但未收到任何回复，鉴定人也未出庭质证，不经过质证的鉴定不应被法庭采用。五、鉴定收费未经质证，收费过高。
大连新龙门风吕温泉酒店有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.大连理工大学司法鉴定中心出具的2015JD043号司法鉴定意见书是依据2014GCl08号司法鉴定意见书制订了相应维修方案，工程造价咨询公司的鉴定报告则是在2015JD043号司法鉴定意见书维修方案确定的基础上，对于维修所需费用所做的工程造价鉴定，一审法院根据鉴定所作出的判决有事实依据。2.按照双方签订的建设工程施工合同，约定工程竣工时间是2009年10月18日。在上诉人施工期间至工程竣工，双方对于施工期间出现的质量问题一直在进行沟通和协商，我方也要求其进行整改，被上诉人于2009年12月如期进行试营业，不存在擅自使用的问题，包括之后双方进行工程价款的结算也是不断地在进行沟通和协商。3.根据司法鉴定意见书中所确定的工程质量问题，除屋面漏水之外，其他均是地基基础工程和主体结构工程质量存在的问题，即使按照建设工程施工合同司法解释第13条的规定，上诉人同样需要承担给付维修费用的责任。4.一审的审理过程中对于鉴定机构所出具的鉴定意见和鉴定报告，一审法院组织进行了质证，并且有鉴定人出庭接受了质询，虽然被上诉人对鉴定意见也存在异议，但是不能否认一审程序的合法性。5.鉴定机构是否存在乱收费的问题，不在本案的审理范围内。
大连新龙门风吕温泉酒店有限公司向一审法院起诉请求：依法判令大连市建设工程集团有限公司给付建设工程质量缺陷维修费126230.89元。
一审法院认定事实：2009年1月21日，原、被告签订《建设工程施工合同》和《大连新龙门风吕温泉酒店工程总承包补充协议》，由被告承建原告的大连新龙门风吕温泉酒店项目，2009年12月，案涉工程交付原告使用。被告为索要工程款，曾起诉原告，一审法院已作出判决。原告申请对工程质量不合格部分的维修费用进行鉴定，经大连理工大学司法鉴定中心、大连零点融垣工程造价咨询有限公司鉴定，案涉工程不合格部分的维修费用为126230.89元。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行。被告施工的工程经鉴定质量不合格，被告应承担维修义务。原、被告对大连理工大学司法鉴定中心的大工鉴字（2014）JD第GC108号司法鉴定意见书、大工（2015）GC鉴定字第JD043号司法鉴定意见书、大连零点融垣工程造价咨询有限公司出具的零点融垣鉴字（2015）509号鉴定报告均提出异议，但均未提出证据反驳，一审法院认定上述司法鉴定意见书和鉴定报告具有证据效力。按照大连理工大学司法鉴定中心的维修方案，案涉工程不合格部分的维修费用经鉴定为126230.89元，被告应付给原告。一审法院判决:被告大连市建设工程集团有限公司在判决生效后10日内将维修费用126230.89元付给原告大连新龙门风吕温泉酒店有限公司。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825元，鉴定费167000元，合计169825元，由被告大连市建设工程集团有限公司负担；鉴定机构出庭费4000元（原、被告已各支付2000元），由原、被告各自负担。
本院二审期间，上诉人就其上诉请求没有提交新证据。被上诉人提交了双方工程款纠纷案件的瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第1265号民事判决书。本院组织当事人进行了质证。上诉人对该判决没有异议，且双方均认可该判决已发生法律效力。该判决已经判令本案的被上诉人向上诉人支付工程质保金。对双方当事人争议的案涉工程不合格部分的维修费用，因一审法院只是按照鉴定报告中全部需要维修工程的造价的客观累加，无计算错误，因此，一审查明的事实正确。
另外，本院二审补充查明，大工鉴字（2014）JD第GC108号司法鉴定意见书的鉴定意见为：鉴定范围内的部分工程质量不符合设计及相关规范要求；地沟沉降、地下走廊和楼梯间瓷（地）砖掉边角、地下室一根柱子出现裂缝、女浴室墙体产生裂缝、室外台阶沉降、斜屋面瓦片脱落、雨水管脱落、屋面漏水、防水卷材起鼓、散热器损坏等工程问题与施工存在因果关系。2015年5月22日，大连理工大学司法鉴定中心依据大工鉴字（2014）JD第GC108号司法鉴定意见书出具了大工鉴字（2015）JD第GC043号司法鉴定意见书，对前述与施工存在因果关系的不符合设计及相关规范要求的工程提出了维修方案。2015年10月15日，大连零点融垣工程造价咨询有限公司依据大工鉴字（2015）JD第GC043号司法鉴定意见书出具的维修方案作出了维修前述工程的工程造价鉴定报告，结论为：双方达成共识维修费用为78006.96元，其中建筑工程30062.95元、土石方工程285.84元、装饰装修工程19937.03元、机电设备安装工程15491.69元、房修工程12229.45元；双方未达成共识部分的工程主要是屋面脊瓦和边瓦重新铺设工程，该部分按照上诉人的意见进行维修，造价为12277.14元，按照被上诉人意见进行维修，造价为48223.93元。
再查，双方签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量缺陷保修书》对工程质量缺陷保修期的约定是：质量保修期从工程实际竣工之日算起；土建工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；装饰装修工程为2年；园林绿化及铺装工程保修期为1年；室外道路、地下污水管道保修期为1年。
本院认为，建设工程质量保修制度是我国确立的重要法律制度，它是指建设工程在办理竣工验收手续后，在规定的保修期内，因勘察、设计、施工材料等原因造成的质量缺陷，应由责任单位负责维修的一项法律制度。由此可见，即便工程经竣工验收合格，只要是在规定的保修期内出现的质量瑕疵，责任单位都应当负责维修，验收合格或擅自使用后并不能免除施工人的维修责任。因此，上诉人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”为依据，认为被上诉人已经使用案涉工程，其不应当再承担维修责任，是对该司法解释适用条件的误读所致。
既然如此，上诉人作为施工人就应当对其施工的工程质量在保修期内承担维修责任。由此，需要判断的是鉴定结论中与上诉人施工有因果关系的不符合设计及相关规范要求的各项工程的保修期限是否届满，对于质保期已经届满的工程维修费，发包方无权再主张权利。对此，本院认为，上诉人与被上诉人未对案涉工程进行竣工验收，被上诉人于2010年1月占有使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程的竣工时间为2010年1月，那么，保修期的起算时间应为2010年1月。按照《工程质量缺陷保修书》的约定，土建工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限、防水工程保修期为5年、安装工程保修期为2年、供热及供冷为2个采暖期及供冷期、装饰装修工程为2年，因此，本案中与上诉人施工有因果关系的不符合设计及相关规范要求的各项工程中的装饰装修工程、机电设备安装工程的保修期已于2012年1月届满，被上诉人提起本案诉讼的时间是2014年7月，因此，上诉人施工的装饰装修工程、机电设备安装工程在被上诉人起诉时已过质保期，一审将该部分（装饰装修工程19937.03元、机电设备安装工程15491.69元）维修费一并予以支持不妥，对此，本院予以纠正，即上诉人应承担的维修费为建筑工程30062.95元、土石方工程285.84元、房修工程12229.45元、屋面脊瓦和边瓦重新铺设工程48223.93元，总计90802.17元。
对于上诉人提出一审采纳按照被上诉人的意见而得出的维修费用鉴定结论不当一节，因维修方案未达成共识主要在全部更换还是旧物利用的问题上，而案涉工程系新建工程，被上诉人主张全部更换符合合同目的，且旧物利用率无法把控，因此，一审采纳按照被上诉人的意见而得出的维修费用鉴定结论并无不妥。
至于上诉人提出的鉴定费过高的问题，因该问题不属于诉讼案件审查范围，本院不予处理。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更瓦房店市人民法院(2014)瓦民初字第4567号民事判决为：大连市建设工程集团有限公司于本判决生效后10日内给付大连新龙门风吕温泉酒店有限公司维修费用90802.17元；
二、驳回大连新龙门风吕温泉酒店有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2825元，由大连市建设工程集团有限公司负担2070元，由大连新龙门风吕温泉酒店有限公司负担755元；鉴定费167000元由大连市建设工程集团有限公司负担120240元，由大连新龙门风吕温泉酒店有限公司负担46760元；鉴定机构出庭费用4000元，由大连市建设工程集团有限公司和大连新龙门风吕温泉酒店有限公司各自负担2000元；二审案件受理费2825元，由大连市建设工程集团有限公司负担2070元，由大连新龙门风吕温泉酒店有限公司负担755元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一六年九月十八日
书记员 杜玉洁