太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）小民初字第251号
原告蒲欣，女，1981年6月17日出生，汉族，山西万朝实业有限公司职工，四川省绵阳市人，住山西省晋中市。
委托代理人冯冬梅，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被告山西万朝实业有限公司，住所地太原市小店区并州南路西一巷24号慧园商务楼4单元4404号。
法定代表人张嘉德，总经理。
委托代理人侯续香，山西黄河律师事务所律师。
被告中国电信集团公司山西省电信分公司，住所地太原
市高新技术产业开发区数码西路3号。
负责人李洪波，总经理。
委托代理人马斌，男，1977年11月8日出生，汉族，该公司办公室主管，住太原市漪汾街58号居业一百城A幢708号。
委托代理人杨森，男，1980年11月30日出生，汉族，该公司人力资源部主管，住太原市新建路10号8号楼1单元5号。
原告蒲欣与被告山西万朝实业有限公司（简称山西万朝公司）、中国电信集团公司山西省电信分公司（简称山西电信分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年1月17日立案受理,依法由审判员郭峰担任审判长，与人民陪审员于天红、李亚琴组成合议庭，公开开庭进行审理。原告蒲欣及其委托代理人冯冬梅、被告山西万朝公司的委托代理人侯续香、被告山西电信分公司的委托代理人马斌、杨森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒲欣诉称，2004年1月6日，我被其他派遣公司派遣至山西电信分公司处从事客服代表工作。2007年8月1日，我与被告山西万朝公司签订劳动合同，由被告山西万朝公司再次派遣我至山西电信分公司，从事客服代表、值班经理、质检培训主办等工作。2010年2月10日，我在上班途中发生交通事故，致使我右眼受伤，2010年4月9日，经太原市小店区劳动和社会保障局认定为工伤。2010年8月1日，双方续订劳动合同书，续订合同期限为3年。2011年11月18日，经太原市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残，大部分丧失劳动能力，为一般医疗依赖。2012年9月13日，我向太原市小店区劳动争议仲裁委员会（简称小店仲裁委）提起仲裁，要求被告山西万朝公司足额支付应享有的各项保险待遇，2012年12月20日，该委员会作出小店劳仲（裁）字2012第85号仲裁裁决书。我认为该裁决存在问题：一、小店仲裁委遗漏被告山西电信分公司，我是由被告山西万朝公司派遣到被告山西电信分公司从事客服代表、值班经理、质检培训等工作，工伤也是在此期间发生的，根据法律的有关规定，我与被告山西万朝公司之间的工伤保险待遇纠纷，应当追加中国电信集团公司山西省电信分公司作为被告参加诉讼，与被告山西万朝公司承担连带赔偿责任。二、我虽然已于2010年4月9日完成工伤认定程序，直到2011年11月18日我才被太原市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残，2011年1月1日，新的《工伤保险条例》实施之前并未按照规定享受工伤保险待遇，根据国务院法制办公室在《关于对<工伤保险条例>第六十四条的法律溯及力问题的请示的复函》中明确规定”职工尚未完成工伤认定的”，既包括按照本条例规定的工伤认定程序认定工伤，也包括按照本条例的规定享受工伤保险待遇。所以，我应当属于”职工尚未完成工伤认定的”情形，因此，我的工伤保险待遇应当适用已修改的《工伤保险条例》。三、根据法律和法规的相关规定，以及太原市劳动能力鉴定委员会对原告构成六级伤残的评定和停工留薪期工资差额的认定，二被告应当支付我住院期间的陪护费、停工留薪期间工资差额、伤残津贴差额；四、由于被告山西万朝公司在缴纳工伤保险费的时候，少报了我的工资，造成我应享有的工伤保险待遇降低，根据《太原市实施<工伤保险条例>细则》第八条规定，差额部分由用人单位补足，故根据法律和法规的相关规定，二被告应当补足我治疗工伤的医疗费、本地住院伙食补助费、外地就医期间的交通食宿费、一次性伤残补助金。为维护自身合法权益，我依法向法院提起诉讼，请求人民法院判令撤销太原市小店区劳动争议仲裁委员会小店劳仲（裁）字2012第85号仲裁裁决书；请求保留我与被告山西万朝公司的劳动关系，由被告山西万朝公司按月发给我在2012年10月之后的伤残津贴，直到丧失领取条件；被告山西万朝公司支付我工伤医疗期间的陪护费27037元、停工留薪期工资差额30641元、伤残津贴差额5407.2元；被告山西万朝公司补足我治疗工伤的医疗费17318.53元、本地住院伙食补助费360元、外地就医期间的交通食宿费20641元，一次性伤残补助金18192元；被告山西电信分公司对工伤保险待遇承担连带赔偿责任。
被告山西万朝公司辩称，原告与我公司是劳动关系，在事故发生后，我公司已与原告保留了劳动关系，并为其安排了工作，应驳回原告的第二项诉讼请求，我公司与被告山西电信分公司是业务代理关系，不应由被告山西电信分公司承担连带赔偿责任，本案应适用已修改的工伤保险条例，不存在法律适用上的争议。关于工伤待遇费用的问题，陪护费没有医疗机构出具的证明，且劳动能力鉴定表中写明无护理依赖，停工留薪期间的工资差额公司同意支付28812元，已支付17531.42元，原告因工伤发生的医疗费应从工伤保险基金中支付，医疗费差额应向侵权人李斌海请求支付，与公司无关，本地住院伙食补助费、外地就医期间的交通食宿费应由社保中心支付，超过的部分，应向李斌海主张，原告起诉我公司支付一次性伤残补助金，与法律规定不符。综上，对仲裁裁决书中裁决的内容公司只同意支付原告停工留薪期间的工资差额补助28812元，其他费用与我公司无关。因为原告提出了起诉，所以我公司没有起诉。
被告山西电信分公司辩称，原告与被告山西万朝公司是劳动关系，被告山西万朝公司与我公司是业务代理关系，并非劳务派遣关系，原告主张适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，属于适用法律错误，请求驳回原告对我公司的起诉。
经审理查明，2007年8月1日，原告与被告山西万朝公司签订劳动合同，合同期限为3年，从2007年8月1日起至2010年7月31日止。2010年8月1日，双方续订劳动合同，并签订劳动合同书，续订合同期限为3年，从2010年8月1日起至2013年7月31日止。2010年2月10日，原告在乘坐李斌海驾驶的机动车在上班途中发生车祸，导致原告的右眼挫伤，并送往中国人民武装警察部队山西总队医院急诊医治，同日转入山西省眼科医院治疗至2010年2月22日出院，出院情况为好转。2010年2月25日至2010年3月5日在北京大学第三医院住院治疗，入院诊断为右眼钝伤等，出院诊断包括主要诊断为右眼钝伤出院情况为其他，其它诊断为右眼睫状解离、右眼虹膜根部离断和右眼角膜挫伤出院情况均为其他。2010年4月21日至2010年4月27日入住晋中市第一人民医院治疗。2010年4月27日至2010年5月4日在北京大学第三医院住院治疗，入院诊断为右眼继发性青光眼等，出院诊断包括主要诊断为右眼继发性青光眼出院情况为治愈、其它诊断为右眼钝伤（玻切术后）出院情况为其他、右眼晶体半脱位为治愈。2010年12月13日至2010年12月21日在北京大学第三医院住院治疗，入院诊断为右眼钝伤等，出院诊断包括主要诊断为右眼钝伤出院情况为治愈、其它诊断为右眼角膜白斑和右眼角膜内皮失代偿为治愈、右眼玻璃体切除术后、右眼白内障摘除术后为其他。原告在2010年2月22至2011年8月12日往返太原与北京在北京大学第三医院门诊挂号进行数次眼部检查。2010年7月被告山西万朝公司作出二次治疗申请并盖章同意原告转北京治疗的批示；2011年1月18日，被告山西万朝公司作出三次治疗申请并盖章同意复诊治疗的批示。2009年3月至2010年2月受伤前12个月原告每月平均工资为2439元。2010年3月至2011年9原告蒲欣的应领工资为15700元。2011年11月至2012年7月原告每月应领取的工资为980元，合计为7840元。2012年8月至2012年10月16日，被告山西万朝公司已安排原告蒲欣工作，2012年10月16日之后，原告以工伤复发为由，未在被告山西万朝公司工作。被告山西万朝公司在工商部门登记的企业信息显示其一般经营项目分别为电信业务代理、计算机网络软件的开发、劳务派遣等项目。
另查明，2010年4月9日，太原市小店区劳动和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条（六）作出原告为工伤的工伤认定决定书。2011年11月18日，太原市劳动能力鉴定委员会对原告作出丧失劳动能力程度为大部分丧失劳动能力、劳动功能障碍程度为伤残陆级、生活自理障碍程度为无和医疗依赖为一般医疗依赖的劳动能力鉴定。2012年9月7日，太原市劳动能力鉴定委员会对原告分别作出确认延长停工留薪期7月，从2010年2月10日起至2010年9月9日止；从2010年9月10日起至2011年4月9日止的太原市工伤职工延长停工留薪期确认的鉴定结论；2012年10月12日，太原市劳动能力鉴定委员会对原告作出确认延长停工留薪期5月，从2011年4月10日起至2011年9月10日止的太原市工伤职工延长停工留薪期确认的鉴定结论，原告停工留薪期共计19个月。2010年10月20日，太原市小店区社会保险中心作出小店工伤（2010）56号关于山西万朝公司蒲欣同志工伤事故待遇支付意见书，记载内容如下：医疗费共支付住院费用21083.58元，其中，工伤保险基金支付17548.53元，基金拒付3535.05元；用人单位支付项目为在停工留薪期内，工资福利待遇不变；住院伙食费按本单位因公出差伙食补助标准的70%发给。2011年1月13日，太原市小店区社会保险中心作出小店工伤（2011）20号关于山西万朝公司蒲欣同志工伤事故待遇支付意见书，记载内容如下：医疗费共支付住院费用24431.66元，其中工伤保险基金支付15118.47元，工伤基金拒付9313.19元等内容。2011年8月31日，太原市小店区社会保险中心作出小店工伤（2011）68号关于山西万朝公司蒲欣同志工伤事故待遇支付意见书，记载内容如下：医疗费共支付住院费用7237.39元，其中，工伤保险基金支付4769.6元，工伤基金拒付2467.79元等内容。2012年6月7日，太原市小店区社会保险中心作出小店工伤（2012）80号关于山西万朝公司蒲欣同志工伤事故待遇支付意见书，记载内容如下：医疗费共支付住院费用5319.59元，其中，工伤保险基金支付5286.59元，工伤基金拒付33元；住院伙食补助费依据《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》并人社工伤发（2011）177号。赴统筹地区外就医的工伤职工，交通费用凭票据报销，共有交通票据894元。伙食费每人每天30元，共付7天伙食费210元。工伤保险基金支付待遇：医疗费5289.69元；交通补助费;894元；伙食补助费：210元，以上三项费用6390.59元等内容。2012年8月29日，太原市小店区社会保险中心作出小店工伤（2012）144号关于山西万朝公司蒲欣同志工伤事故待遇支付意见书，记载内容如下：伤残等级经太原市劳动能力鉴定委员会为伤残六级。工伤保险基金支付待遇：一次性伤残补助金：依据《工伤保险待遇》第五章三十六条（一）款之规定，支付一次性伤残补助金;1302元×16月=20832元（1302元为本人受伤时间的前12个月平均工资），伤残鉴定费400元，以上二项费用21232元，上述五份工伤事故待遇支付意见书，均表述有由区社会保险中心一次性支付山西万朝公司，由山西万朝公司负责蒲欣同志费用支付及有关工伤事故处理等内容。工伤职工本人及其亲属对本次保险待遇有异议时，可申请行政复议；山西万朝公司均盖章确认，蒲欣均捺印确认，原告已领取上述费用。原告蒲欣与被告山西万朝公司因工伤待遇发生争议，原告向太原市小店区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会作出1、被申请人应为申请人安排适当工作；2、被申请人应支付申请人住院陪护费2682元、住院伙食补助费1050元；3、被申请人应支付申请人2012年7月之前的伤残津贴差额3715元、停工留薪工资差额28812元；4、被申请人应支付申请人交通费5624元、住宿费2760元；5、其他请求不予支持的小店劳仲（裁）字2012第85号仲裁裁决书。原告蒲欣不服该仲裁裁决书向本院提起诉讼。
再查明，2008年9月，山西万朝实业有限公司与中国电信集团公司山西省电信分公司签订电信业务代理协议，其中协议约定:山西电信分公司授予山西万朝公司非独占性、不可转让的在代理区域内作为山西电信分公司的服务型代理商；代理商代理业务产品为：固定业务、带宽型、互联网、增值、长途注册服务、上述所有代理业务的营业受理及收费、上述所有代理业务的其他售前、售中，售后服务、代理期限为协议签订之日起两年，从2008年9月1日至2010年8月31日。2010年2月20日，中国电信集团公司山西省电信分公司呼叫中心出具证明，证明原告蒲欣为山西省电信分公司10000号呼叫中心派遣制员工（山西万朝公司派遣）。被告山西万朝公司以该呼叫中心为内部部门，不能对外出具有法律效力的证明且来源不清楚发表质证意见；被告山西电信分公司以该证明形式不合法，不具备对外出具证明的能力发表质证意见。庭审中，原告蒲欣提供被告山西万朝公司与胡晓玲签订的劳动合同书（劳务派遣），填写时间为2008年11月21日，以证明原告在被告山西电信分公司工作是因被告山西万朝公司的派遣，被告山西万朝公司以若原告是劳务派遣，应与原告签订劳务派遣合同，且2010年续订的劳动合同书，也未显示签订劳务派遣合同发表质证意见；被告山西电信分公司对该证据不予认可。在庭审结束后，原告蒲欣提供中国电信呼叫中心的出入证。
又查明，太原市人力资源和社会保障局、太原市财政局联合下发关于调整企业工伤人员工伤保险待遇的通知并人社工伤发（2012）93号文件，主要内容如下:决定从2012年1月1日起调整工伤职工伤残津贴、生活护理费的工伤职工及因工死亡职工供养亲属抚恤金。其中调整范围为2011年12月31日前按月领取伤残津贴、生活护理费及因工死亡职工供养亲属抚恤金的人员（包括符合条件的原农民合同制工人、农民轮换工和临时工）；调整标准：（一）伤残津贴1、一级伤残每人每月增加165元......六级伤残每人每月增加115元；2、一级至六级伤残人员，在上述基础上，再按下列标准增加伤残津贴：按上述规定调整伤残津贴前，月伤残津贴低于统筹范围内平均伤残津贴水平2200元的，每人每月再增加105元；月伤残津贴高于2200元低于4000元之间的，每人每月再增加75元......本通知下发前已按照有关规定一次性结算工伤待遇并终止工伤保险关系的人员，不在这次待遇调整的范围等内容。2011年8月16日，太原市人力资源和社会保障局下发关于确定职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知并人社工伤发（2011）177号文件，主要内容如下：职工住院治疗工伤的住院伙食补助费标准为每人每天20元，参加工伤保险的用人单位，其职工住院治疗工伤的，工伤保险经办机构根据工伤职工住院天数核定住院伙食补助费并列入工伤保险基金支付；工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用中的”住宿费”开支标准上限暂定为每人每天120元，在开支标准上限以内凭据报销，”伙食费”实行定额包干，不分途中和住宿，统一为每人每天30元等内容。
本院所确认的上述事实有，原告与被告签订的两份劳动合同书、2009年3月至2012年9月工资表、2010年2月25日至2010年3月5日和2010年4月27日至2010年5月4日以及2010年12月13日至2010年12月21日在北京大学第三医院住院治疗的病案、2010年4月21日至2010年4月27日在晋中市第一人民医院住院治疗的病案、挂号费、火车票、出租车票据、工伤认定决定书、劳动能力鉴定申请表、太原市工伤职工停工留薪期确认申请表三份，工伤事故待遇支付意见书五份、小店劳仲（裁）字2012第85号仲裁裁决书、劳动合同书（劳务派遣）、中国电信集团公司山西省电信分公司呼叫中心的证明、出入证、申请书两份、电信业务代理协议及庭审笔录等在案为凭，可以采信。
本院认为，原告与被告山西万朝公司存在劳动关系，原告因工负伤，而工伤主体是特定的，主体只能是劳动关系中被用人单位使用的一方当事人，被告山西万朝公司作为原告的用人单位，经太原市小店区劳动和社会保障局认定原告属于工伤，原告理应享受工伤待遇。虽然原告在庭审结束后提供中国电信呼叫中心的出入证，未经质证，但该证据与原告提供的中国电信集团公司山西省电信分公司呼叫中心的证明和被告山西万朝公司的工商登记档案信息等证据具有关联性，相互印证，可以证明被告山西万朝公司有派遣资格，原告被派遣到用工单位即被告山西电信分公司从事劳动。在劳动过程中，原告既与被告山西万朝公司形成劳动关系，又与用工单位构成劳动关系，两种劳动关系在本质上是同一劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位承担连带责任的前提是劳务派遣单位即被告山西万朝公司违反该法，造成劳动者损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。原告虽然在上班途中受伤属于工伤，但受到的损害不是因被告山西万朝公司违反《中华人民共和国劳动合同法》而造成的，原告主张被告山西电信分公司承担连带责任的请求，理由不足，本院不予支持。原告与被告山西万朝公司签订的劳动合同到期日为2013年7月31日，但太原市劳动能力鉴定委员会对原告作出劳动功能障碍程度为伤残陆级的鉴定结论，根据《工伤保险条例》第三十四条第一款第（二）项的规定，到期后，应继续保留原告蒲欣与被告山西万朝公司的劳动关系，故原告主张保留与被告山西万朝公司的劳动关系的请求，本院予以支持；被告山西万朝公司在2012年8月之后已安排原告从事工作，原告在2012年10月之后因故未参加工作，且未提交证据证明被告山西万朝公司应按月发给其2012年10月之后伤残津贴的理由，故原告主张被告山西万朝公司按月发给其在2012年10月之后的伤残津贴，直到丧失领取条件的请求，本院不予支持。原告应当享受的工伤保险待遇有：原告申请的劳动能力鉴定表中表述原告的生活自理障碍程度为无，并非生活不能自理，原告参照《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条计算陪护费属于适用法规错误，原告因工负伤住院，需要一定的陪护人员，原告的住院天数为45天，因原告未提供证据证明护理人员的工资收入，本院按受诉法院2010年居民服务业和其他服务业工资标准计算，陪护费的计算方式为20466元÷365天×45天=2523.15元；原告从2009年3月至2010年2月受伤前12个月的每月平均工资为2439元，原告停工留薪期为19个月，在停工留薪期的应领取工资为15700元，根据《工伤保险条例》第三十一条第一款的规定，被告山西万朝公司在原告停工留薪期间未足额向原告发放工资，被告应补足原告的工资差额，核减原告应领取的15700元工资，原告在停工留薪期工资差额的计算方式为2439元/月×19个月-15700元=30641元；发放伤残津贴的前提是用人单位难以安排工作，由用人单位按月发给伤残津贴，因原告为六级伤残标准数额为其工资的60%，原告因工负伤后，被告山西万朝公司辩称为原告安排了适当的工作，原告对安排的工作有异议，原告的工伤被诊断为右眼钝伤，被告山西万朝公司并未举证证明安排适当工作的工种，被告应向原告支付伤残津贴，原告主张支付伤残津贴的时间为2011年12月至2012年7月，太原市人力资源和社会保障局、太原市财政局联合下发的并人社工伤发（2012）93号文件是从2012年1月1日起执行，根据《工伤保险条例》第三十四条、《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条的规定和太原市人力资源和社会保障局和太原市财政局联合下发的并人社工伤发（2012）93号文件，原告的伤残津贴的起止时间应为2011年12月至2012年7月，核减原告应领取在此期间的工资7840元，原告应享受的伤残津贴的计算方式为2439元/月×60%×1个月+（2439元/月×60%+115元+105）×7个月-7840元=5407.2元；主张支付治疗工伤的医疗费和一次性伤残补助金的请求，因该两项支付主体是工伤保险基金经办机构而非用人单位，对此发生的异议，系行政争议，不属劳动争议，故原告主张支付治疗工伤的医疗费17318.53元和一次性伤残补助金18192元的请求，本院不予支持；原告因工负伤住院，在本地住院时间为12天，计算方式为30元×12天=360元，原告主张的住院伙食费360元，本院予以支持；原告在外就医住院时间合计为23天，住宿费为120元×23天=2760元；住院伙食费为30元×23天=690元，核减原告已领取的210元，应领取480元；原告提供往返太原与北京在北京大学第三医院的挂号费、火车票和出租车票据，可以相互印证，原告因伤情往返36次在北京市北京大学第三医院进行眼部检查，太原市劳动能力鉴定委员会对原告作出生活自理障碍程度为无的鉴定结论，说明原告的伤情并不足以造成护理依赖，火车票应按一人予以计算为宜，计算方式为157元×34次+145元+149元=5632元，原告前往北京市进行眼部检查为18次，根据当地居民的生活水平和乘坐出租车的支付费用的方式，本院酌定按每天30元出租车票，出租车票据计算为30元×18次=540元，交通费共计6172元，核减原告已领取的894元，交通费应领取5278元，外地就医期间的交通食宿费合计为5758元，以上各项费用合计为44209.35元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条第一款第（二）项、第五十三条第（二）、（四）项、第六十一条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第六条、第十四条、第十六条的规定，判决如下：
一、保留原告蒲欣与被告山西万朝实业有限公司的劳动关系；
二、被告山西万朝实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒲欣陪护费2523.15元，停工留薪期的工资差额30641元，伤残津贴差额5407.2元，本地住院伙食补助费360元，外地就医期间的交通食宿费5758元，以上共计44689.35元；
三、驳回原告蒲欣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交），由被告山西万朝实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 郭 峰
人民陪审员 于天红
人民陪审员 李亚琴
二〇一三年五月十三日
书 记 员 冯亚妮