浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第531号
上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江中信建筑工程有限公司。
法定代表人：黄小毛，执行董事。
委托代理人：陈晓健，浙江多顺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：林建伟。
委托代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托代理人：朱超，浙江汇时律师事务所律师实习律师。
一审第三人：吴刚兵。
上诉人浙江中信建筑工程有限公司（以下简称中信公司）与被上诉人林建伟买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲商初字第1370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员丁悦琛担任审判长，与审判员张建华、代理审判员叶坚组成合议庭，于2015年12月15日对本案公开开庭进行审理。上诉人中信公司的委托代理人陈晓健、被上诉人林建伟的委托代理人吴津、朱超到庭参加诉讼，一审第三人吴刚兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年12月18日，中信公司与林建伟签订钢材购销合同，林建伟作为中信公司舒洪安置小区的工地钢材供应商，按约供货后，中信公司支付了部分款项就未再支付货款。2014年11月9日，中信公司与林建伟进行了结算，截止2014年10月20日中信公司累计拖欠货款及利息3430590元。
林建伟在一审中诉请：一、中信公司立即支付钢材款及利息人民币3430590元并支付利息（利息自2014年10月20日起按本金人民币3382658元按月利率1.5%计至款清之日止）；二、诉讼费用由中信公司负担。
中信公司在一审中答辩并反诉称：中信公司在上述工程施工过程中，林建伟提供的HRB40010mm和HRB40012mm两种规格钢筋大量不合格，导致中信公司停工整改，进行返工，拖延工期154天，造成中信公司整改费用2247748.08元，工期延误赔付费用1645000元，罚款1500000元，合计5392748.08元，请求判令：一、林建伟赔偿中信公司直接经济损失5392748元；二、全部诉讼费用由林建伟承担。
林建伟在一审中针对中信公司的反诉答辩称：所有钢材均提供了质保相关文件，均符合质量要求，中信公司提出的质量不合格的钢筋，并没有证据证明是林建伟提供的。根据双方的合同约定和国家的强制标准，施工单位在收到钢材后应进行检测，未经检测的不得使用，中信公司提供的检验报告均是已经使用在建筑当中的钢筋，明显违反了国家规定，无论这笔钢材是谁提供的，中信公司因此造成的损失应由其自身承担。2014年11月19日，中信公司与林建伟就本案所涉钢筋进行结算，并未提出任何质量异议，故直接否定了中信公司所称的质量不合格。中信公司提供的证明损失的证据均不属于法律上可以证明损失的相关证据。
一审法院认为：中信公司与林建伟签订钢材购销合同后，林建伟依约交付了钢材，中信公司未按约支付相关货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。中信公司主张的林建伟提供不合格钢材导致其造成损失5392748元，其所提供的证据不足以佐证上述事实。双方签订的钢材购销合同明确约定了关于钢材使用前必须进行检测的条款，同时钢筋进场时，应按国家现行相关标准的规定抽取试件作力学性能和重量偏差检验，检验结果必须符合有关标准的规定，这也是国家标准《混泥土结构工程施工质量验收规范》中的强制性条文。中信公司违反合同约定以及国家标准的强制性条文，未经检验即使用钢材，中信公司举证的鉴定报告均是对已经使用在建筑中的钢材进行的检测，在案件审理过程中也未提出新的钢材质量鉴定。综上，林建伟的诉讼请求，予以支持。中信公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江中信建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告林建伟钢材款人民币3382658元并支付利息（利息自2014年10月20日起按月利率1.5%计至款清之日止，此日期前双方经结算被告尚欠原告利息47932元。）。二、驳回反诉原告浙江中信建筑工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费36270元，反诉案件受理费49600元，合计85870元，由被告（反诉原告）负担。
一审宣判后，上诉人中信公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当，判决显失公平合理。
一、钢材系独家供应，无任何证据表明问题钢材非被上诉人提供。合同明确约定被上诉人是上诉人的特约供应商，上诉人不得再接受第二家钢材销售商提供的钢材，上诉人投入使用的钢材也全系被上诉人提供。被上诉人曾于2014年6月25日和2014年7月4日向上诉人提供两批钢材，正是这两批钢材所使用的部位出现了承重不符合要求等情况。但被上诉人在一审答辩中以“不合格产品没有证据是被上诉人提供的”推卸责任。若被上诉人认为问题钢材非自己提供，应提出相应证据，印证存有其它供货商提供的事实。
二、合同免责条款违反了法律强制性。双方签订的钢材购销合同第五条既违反了按规定的提示义务，又违反了《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB50的局部修订的条文及具体内容的规定规则。上诉人按规定进行了测试并使用，但仍有未抽检部分造成了建筑质量问题，证明其提供的钢材存在着潜在的质量问题。钢材质量关系着公民的人身安全和财产安全，更关系着社会公共利益，被上诉人妄图免除其质量保证责任的条款是无效的。
三、被上诉人称其提供的钢材都合格，却不能提出任何证据证明产品质量合格。首先，被上诉人违反了《钢材供需合同》中第三条约定的“保证合格”和在送货清单上标明“国标”“型号规定”等义务，致使上诉人按本购销合同规定的第三条进行验收，且按合同第五条规定进行钢材进场检测后，仍有多次不合格现象。其次，合同约定在结顶后被上诉人应向上诉人提供质量保证书，且提供钢材质量保证书既是证明钢材质量的主要证据，也是供需双方结算付清款项的基础。钢材质量证明书中记载了钢材和化学成分以及物理性能，较进场前检测而言检测更为全面、科学。上诉人与被上诉人在合同上约定的检测只是对钢材物理性能的简单测试，尚不具备化学测试的能力，并不能通过一次测试就保证钢材性能合格。因此仅靠进场前的检测来证明钢材质量的方式是存在较大漏洞的，将提供产品质量说明书和进场前检测相结合来保证钢材的质量也是国际上通行的办法。然而被上诉人至今未能提供完整的质量证明书。被上诉人在一审中称提供了质保单，质保单与质量保证书有着根本的区别，不能混为一谈，其未提交钢材质量保证书，是违约之二。被上诉人既未给国标规定证明，也未将质量保证书给上诉人，不仅无法证明提供钢材质量合格，而且已经构成根本违约。
四、上诉人未交付货款的根本原因是被上诉人提供缺陷产品给上诉人造成了巨大损失。上诉人与被上诉人约定未经检测，不得投入使用，上诉人已经按规定进行了测试。进厂检测按行规是抽样检测，不合格产品有可能成为漏网之鱼。更何况进厂检测只是对钢筋的物理性能进行一些简单的测试，没有质量保证书的佐证无法证明检测合格的产品符合合同要求，符合国标。更重要的是，被上诉人提供的钢材，已经超出了“瑕疵”的范围，属于《产品质量法》第46条所述的“缺陷”，该钢材不符合国家标准和行业标准，危及到他人人身、财产安全。建筑工程关系公民的生命财产安全，一点也马虎不得，而被上诉人却藐视生命，滥竽充数，以次充好，将存在质量缺陷的钢材混到优质钢材中卖给上诉人，导致大量钢材承重不合格而返工，给上诉人造成了巨额的财产损失。因此，上诉人未支付货款是因为被上诉人违约在先，被上诉人应该为其行为负责，赔偿其给上诉人造成的损失。
五、一审法院及被上诉人混淆了质量保证期和提出异议期的概念。买受人有对货物质量提出异议的权利，出卖人也有质量保证的义务，质量保证期不等于异议提出期。上诉人与被上诉人在钢材购销合同中约定的期间是异议提出期间，而非质量保证期间。双方约定在到货后三日内进行的检测，该检测期间是异议提出期间，且检测是一种简单的抽检，抽检合格不能保证全部钢材符合质量要求，出卖人的质量保证义务应针对全部投入使用的钢材。被上诉人以“抽检合格就不再负责”为由免除自身责任，已经违背了设定质量保证义务的初衷。上诉人在提出异议期间后发现产品质量问题的，仍有权获得法律的保护，也即，异议提出期间届满，出卖人对钢材仍有质量保证的义务。
六、一审判决存在适用法律错误。首先，被上诉人以次充好，将质量不合格的钢材卖给上诉人，上诉人在进场抽检中未检测出毛病，投入使用后才发现部分未被抽查到的钢材质量不合格，导致上诉人不得不停工返工，停工时间长达154天之久，不仅损害了上诉人的声誉和品牌形象，还给上诉人造成直接经济损失5392748元。一审法院应当适用《产品质量法》第41条、第44条第2款，《侵权责任法》第41条、第42条以及《合同法》第111条之规定，判令被上诉人承担提供缺陷产品并造成上诉人财产损失的责任。其次，一审法院在判决书中根据《混泥土结构工程施工质量验收规范》第5.2.1条第一款，认定被上诉人投入使用后再提出原钢材存在质量问题己失去法律的保护。该法律条文适用不够准确。《混泥土结构工程施工质量验收规范》第5.2.1条的全文是：“钢筋进场时，应按国家现行相关标准的规定抽取试件作为力学性能和重量偏差检验，检验结果必须符合有关标准的规定。检查数量：按进场的批次和产品的抽样检验方案确定。检验方法：检查产品合格证，出厂检验报告和进场复验报告。”条文第三款中所述的“出厂检验报告”就是质量保证书，说明钢材使用方对钢材进行检测应做到进场前检测和查阅质量保证书相结合。被上诉人作了进场检测再投入使用，只是未查阅钢材质量保证书，而未查阅的原因是被上诉人没有提供。故此，上诉人认为被上诉人已经构成了根本违约，且其提供的钢材造成了上诉人巨大的经济损失。
七、一审判决存在程序上的错误。关于钢材质量问题双方各执一词，但进场检测只是物理检测，不涉及化学检测，上诉人向一审法院申请司法鉴定，请求法院对钢材质量作一个详细的鉴定，但该申请未被一审法院采纳，上诉人再次向二审法院提出申请要求介入司法鉴定及工程返工损失数额的审计。
八、一审法院在未查清事实真相的基础上，就采信被上诉人单方面的证据认定上诉人不支付货款而违约，太过草率，是被上诉人违约在先，以次充好，给上诉人造成了巨额的经济损失。上诉人购得缺陷产品造成损失，不但没有获得赔偿还要如数支付货款，甚至还要支付利息，显失公平合理。
综上所述，请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人因提供不合格钢材致使上诉人停工、返工所造成的直接经济损失共计5392748元，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人林建伟答辩称：一、上诉人认为其使用的不合格钢筋是被上诉人提供，没有任何证据。在一审中，上诉人所提供的两张销货清单是复印件，没有原件，根本不能作为定案依据。即使这两天是被上诉人交货，被上诉人所交的货均是国家正规出厂的产品，钢筋本身具有记号，而且附有质量保证书等其他附属证件。现上诉人称是这两笔钢筋出现问题没有任何证据证明。虽然在合同中约定被上诉人是特约供应商，但钢筋买卖不需要审批，工程实际施工人和负责人随时可向其他钢筋销售商进行购买，所以上诉人要求由被上诉人举证证明不合格的钢筋不是被上诉人所销售的是无法证明的。二、购销合同第五条约定与国家强制性规范是一致的，即用于建筑的钢筋必须在使用前进行测试。上诉人混淆两个事实。一是检测不是上诉人自己的检测，而是送到建设局下属质量监督站，主要对力学性能和重量偏差进行检验，上诉人认为自己可以检测是违反法律规定和强制性要求。二是根据一审查明事实和上诉人自认，发现问题的钢筋均未经过事先检测，所以上诉人说的已经进行抽样测试，与客观事实不符。上诉人提供的检测报告并非事先检测，而是对浇注水泥中的钢筋进行检测。三、第一，被上诉人提供给上诉人所有钢筋都附有质保单，即质量保证书。在钢筋进场前送交国家检测材料中必须有质保单，若没有是不会被接受检测。第二，上诉人和被上诉人在合同中约定的检测只有一种方式，检测单位是国家检测部门。上诉人故意将检测认定为双方简单的检测。第三，上诉人在一审无法澄清的事实是上诉人认为发现问题的钢筋是没有质保单，但提供检测不合格单上都有质保单，上诉人至今都无法回答到底有没有质保单。被上诉人提供的每批钢筋都有质保单号。四、如果上诉人将钢材送检后，检测为不合格，当然是不能使用，如果没有检测使用那是上诉人自己的问题。现上诉人拿出不合格检测报告，不能与被上诉人销售钢筋对应起来。五、钢筋销售与其他货物销售重要区别是使用前进行检测，合同约定符合法律规定，应当是有效的。质量检测是必须经过的程序。六、关于一审法律适用问题。首先要确定上诉人主张的缺陷产品是被上诉人提供的，该事实应当由上诉人证明。上诉人讲到的验收规范，进场检测送到国家检测部门的资料中必须要有质量保证书的，这点反证了上诉人认为没有提供质量保证书的观点是不能成立的。七、关于程序问题。目前钢材已有检测报告，现在关键的问题不是造成上诉人返工的钢材是否存在质量问题，而是检测不合格的钢材是否是被上诉人提供。关于返工数额的审计，一审过程中法院庭前庭后，包括庭审中都多次释明要求上诉人进行审计，上诉人都没有申请，被上诉人不知道具体原因，但这不是程序问题。综上，请求驳回上诉。
一审第三人吴刚兵未作陈述。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
二审查明：2013年12月18日，中信公司作为乙方与作为甲方的林建伟签订《钢材供需合同》，合同第五条约定：“甲方供应钢材（规格、型号、重量、力学指标等）以缙云县建筑质量检测检验中心检测合格为准，乙方收到货后，应先检测，后使用，（应在收到货后三日内进行测试），未经测试不得使用，如未经测试使用，而后提出质量问题不合格的钢筋投入使用，所导致的一切后果由乙方自负，甲方不承担由此引起的一切责任。如果检验不合格，乙方应提供缙云县建筑质量检测检验中心的检验报告，甲方应在三天内给予换货，换货费用由甲方承担。”根据2014年11月19日的结算材料，案涉货款的利息系按月利率1.5%的标准计算。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：中信公司主张林建伟向其提供的钢材存在质量问题，并提供其委托第三方检测机构出具的检测报告等证据，但其自行委托第三方出具的检测报告因无法确定使用的检材系林建伟提供的钢材，无法证明本案的事实。第一，仅凭合同约定中信公司未付清货款的情况下不得向其他单位采购同类钢材，并不能直接认定存在质量问题并已使用的钢材就是林建伟提供。第二，中信公司称林建伟提供的存在质量问题的两批次钢材只提供了质保单，未附质量证明书，并认为质保单与质量证明书性质不同，但未能提交质保单予以证明，之后又否认收到质保单。可见，中信公司对该事实的陈述前后矛盾不一，未能如实陈述。第三，案涉合同明确约定使用钢材前应先经检测，未经检测不得使用，该约定与《混泥土结构工程施工质量验收规范》的规定相一致。但中信公司显然未规范操作，其自认未对诉称中存在质量问题的两批次钢材在收货后三日内进行检测。第四，中信公司称一审法院未准许其提出对钢材质量进行司法鉴定及对其所主张的损失进行审计的申请，但并无材料反映中信公司向一审法院提出过上述申请，其也当庭承认未曾提出过书面申请。鉴于中信公司在一审中无正当理由未提出鉴定、审计申请，其在二审中提出，本院不予准许。实际上，在不能确保已使用的钢材系林建伟提供，及未留样封存存在质量问题钢材的情况下，对钢材质量再行鉴定，也无法证明本案的事实。此外，根据对《钢材供需合同》第五条的文义理解，中信公司提出钢材质量异议至少应在钢材未被使用的情况下，中信公司并未在此之前提出过质量异议。即便合同约定的质量异议期不合理，那么从中信公司提交的检测报告看，其在2014年7月即知道钢材存在质量问题，却未能举证证明在对本案货款进行结算的2014年11月19日前，乃至林建伟起诉主张支付货款前向林建伟提出过质量异议。据以上分析，中信公司在交货时未按合同约定进行检测，又没有证据证明存在质量问题的钢材系林建伟提供，也未能举证证明在合理期间向林建伟提出质量异议，其应承担举证不能的法律后果。
综上，中信公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审法院适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73670元，由上诉人浙江中信建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁悦琛
审 判 员 张建华
代理审判员 叶 坚
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 陈 莉