广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终292号
原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈品麒，男，1967年11月2日出生于广西壮族自治区鹿寨县，汉族，初中文化，农民，家住鹿寨县。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2015年11月18日被鹿寨县公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控原审被告人陈品麒犯非法制造枪支罪一案，于2016年5月30日作出（2016）桂0223刑初57号刑事判决。陈品麒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷，讯问上诉人陈品麒，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，近几年来，被告人陈品麒从事房屋装修工作，因工作需要，其本人购置有电焊机、手砂轮、电钻机、手磨机、老虎钳等装修工具。2014年2月至2015年6月期间，被告人陈品麒从柳州市购进射钉器、枪管等可用于制枪的材料后，在鹿寨县其家中利用其装修工具制造枪支并出售。此期间，陈品麒制造枪支共十支，其中已经卖给他人六支、送给他人使用二支、其本人持有二支；陈品麒出售枪支非法所得共计人民币3900元；经柳州市公安局鉴定，陈品麒所制造的上述十支枪支均是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。具体事实如下：
一、2015年11月17日17时许，鹿寨县公安局江口派出所民警根据群众举报，在陈品麒家中搜查到二支改制射钉枪，该枪支系陈品麒于2014年年初自己在家中制造的枪支。
二、2014年上半年，陈品麒利用射钉器、钢管等制枪零配件经改装、组装、焊接加工成改制射钉枪一支，然后以1000元的价格出卖给潘某（另案处理）。
三、2015年4月，陈品麒利用射钉器、钢管等制枪零配件经改装、组装、焊接加工成改制射钉枪一支，然后以1000元的价格出卖给韦某1（另案处理）。
四、2015年上半年，陈品麒利用射钉器、钢管等制枪零配件经改装、组装、焊接加工成改制射钉枪二支，然后以1800元的价格出卖给韦某2、韦某3两兄弟（另案处理）。
五、2015年4月，陈品麒利用射钉器、钢管等制枪零配件经改装、组装、焊接加工成改制射钉枪二支，然后出售给黎某（另案处理），至案发时黎某称其仅支付了100元给陈品麒。
六、2015年6月，陈品麒利用射钉器、钢管等制枪零配件经改装、组装、焊接加工成改制射钉枪一支、连同之前其制造的能发射制式手枪子弹的自制枪支一支送给李某使用，李某则送给陈品麒63发军用子弹。
另查明，2015年11月17日17时许，鹿寨县公安局江口派出所接到知情群众举报称：家住鹿寨县江口乡新安村万一屯的陈品麒家中藏匿有几支枪支及一些枪支部件。派出所民警接到群众举报后，遂立即赶到陈品麒家中进行搜查；共搜查出气枪三支、仿七七手枪一支、仿突击步枪一支、枪管半成品三支、枪管二支、枪把二支、钢珠七颗、射钉弹四颗等物品；经鉴定，所搜查出的三支气枪，其中有二支不能击发，不能认定为枪支；而仿七七手枪一支、仿突击步枪一支均为改制射钉枪。当日18时25分搜查工作结束之后，公安机关遂以正在侦查陈品麒非法持有枪支弹药一案为由，决定对搜查出的上述物品予以扣押；同时，公安机关以陈品麒的行为涉嫌非法持有枪支弹药罪，当场对其实施传唤。经审讯，陈品麒如实交待了当日公安民警从其家中搜查到的二支改制射钉枪，系其本人所制造的枪支的犯罪事实；11月19日，陈品麒又再次向公安机关如实供述了其本人所实施的本案第二起至第六起的全部犯罪事实。2015年11月19日，公安机关再一次对陈品麒的住宅进行搜查；共搜查出台式钻床一台、电焊机一台、手磨机一台、老虎钳一台、锤子一把、玩具枪一支、六四式手枪子弹六十三颗、长子弹五颗、枪管半成品三支、短枪管六支、长枪管一支、钢珠一千五百三十颗、射钉弹八十八颗、枪把一支、射钉枪弹膛一支、气枪打气筒一支、子弹头六颗等物品；此次搜查工作结束之后，公安机关遂以正在侦查陈品麒非法制造枪支一案为由，决定对搜查出的上述物品予以扣押。2016年1月8日，鹿寨县公安局治安管理大队已将气枪三支、仿七七手枪一支、仿突击步枪一支、枪管二支、枪把三支、钢珠一千五百三十七颗、射钉弹九十二颗、枪管半成品六支、玩具枪一支、六四式手枪子弹六十三颗、长子弹五颗、短枪管六支、长枪管一支、射钉枪弹膛一支、气枪打气筒一支、子弹头六颗等物品予以收缴。2016年1月22日，鹿寨县公安局已经将扣押的陈品麒的作案工具台式钻床一台、电焊机一台、手磨机一台、老虎钳一台、锤子一把等物品移送至鹿寨县人民检察院。上述事实，被告人陈品麒在一审开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，户籍证明，到案经过，情况说明，证人李某、潘某、覃某、韦某1、韦某2、韦某3、韦某4、黎某的证言，被告人陈品麒的供述与辩解，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单及物证照片，辨认笔录，枪支鉴定书，鉴定意见通知书，鹿寨县公安局治安管理大队收缴本案涉案枪支等物品的证明，随案移送物品清单等证据予以证实。
原判认为，被告人陈品麒违反国家法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造、买卖枪支，其行为已触犯我国刑律，构成非法制造、买卖枪支罪。关于公诉机关指控被告人陈品麒犯非法制造枪支罪的问题，因本案被告人陈品麒制造枪支后又将部分枪支进行买卖，从中获利，因此，其行为应当定性为非法制造、买卖枪支罪；故对案件的定性予以部分更正。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项规定，非法制造、买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支五支以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形。本案中，被告人陈品麒非法制造以火药为动力发射枪弹，结构完整可以击发的非军用枪支九支和制造能发射制式弹药的非制式枪支一支，并将其中的六支枪支进行买卖；陈品麒非法制造、买卖枪支的数量，已超过上述认定“情节严重”的枪支数量，故其犯罪行为属于“情节严重”，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中，公安机关根据群众举报后，系以被告人陈品麒涉嫌非法持有枪支对其住宅进行搜查，并以其涉嫌非法持有枪支罪对其实施传唤，但陈品麒到案后，如实供述了其非法制造、买卖枪支的犯罪事实；据此，陈品麒被采取强制措施以后，如实供述司法机关还未掌握的其本人的其他罪行，应以自首论，依法可以从轻或者减轻处。根据本案的实际情况，决定对被告人陈品麒减轻处罚。另外，《中华人民共和国刑法》第六十四明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此，被告人陈品麒非法买卖枪支的违法所得，应予以追缴并没收，上缴国库；对鹿寨县公安局收缴的被告人陈品麒的枪支、弹药以及随案移送至鹿寨县人民检察院的被告人陈品麒用于制造枪支的作案工具等物品，依法予以没收。根据被告人陈品麒犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人陈品麒犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑九年；二、被告人陈品麒非法买卖枪支的违法所得3900元，依法予以追缴并没收，上缴国库；三、鹿寨县公安局收缴的被告人陈品麒的气枪三支、仿七七手枪一支、仿突击步枪一支、枪管二支、枪把三支、钢珠一千五百三十七颗、射钉弹九十二颗、枪管半成品六支、玩具枪一支、六四式手枪子弹六十三颗、长子弹五颗、短枪管六支、长枪管一支、射钉枪弹膛一支、气枪打气筒一支、子弹头六颗等物品，依法予以没收；鹿寨县公安局随案移送至鹿寨县人民检察院的被告人陈品麒的作案工具台式钻床一台、电焊机一台、手磨机一台、老虎钳一台、锤子一把等物品，依法予以没收。陈品麒上诉称原判量刑过重，请求本院在原判量刑基础上再对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人陈品麒违反国家法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原判认定陈品麒非法制造以火药为动力发射枪弹，结构完整可以击发的非军用枪支九支和制造能发射制式弹药的非制式枪支一支，并将其中的六支枪支进行贩卖，其犯罪行为属于“情节严重”，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，认定准确。原判量刑时已考虑陈品麒属自首，对其减轻处罚，量刑适当。陈品麒请求本院对其在原判量刑基础上再从轻处罚的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘仁慧
审 判 员 李 玲
代理审判员 胡 珂
二〇一六年九月十二日
书 记 员 陈家玲
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