江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2342号
上诉人（原审被告）：查建农，男，1960年9月22日生，汉族，住常州市。
委托诉讼代理人：周坚，江苏博爱星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施倍飞，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉娟，女，1963年7月14日生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：杨清，江苏常信律师事务所律师。
原审被告：张婉芬，女，1961年4月11日生，汉族，住常州市。
委托诉讼代理人：谢逸，江苏铭勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔贤君，江苏铭勤律师事务所律师。
上诉人查建农因与被上诉人张玉娟、原审被告张婉芬民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
查建农上诉请求：撤销常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第2106号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决无视客观事实，片面认定案件事实，同时审理程序违法，导致判决错误。夫妻关系存续期间的债务并不一定都是夫妻共同债务，对夫妻关系存续期间发生的借款债务认定为夫妻共同债务的前提应是用于夫妻共同生活或者家庭共同经营，但是本案事实已经证明被上诉人与原审被告之间发生的借款并非用于查建农与张婉芬的夫妻共同生活或者家庭共同经营，一审判决没有综合全部事实进行判决，显属不当。未给予上诉人法定答辩期及举证期限，未经充分质证引用证据，违反程序法律规定，剥夺了上诉人的辩论权利。一、被上诉人与原审被告之间发生的借款没有用于夫妻共同生活。二、被上诉人与原审被告之间发生的借款也不属于家庭共同经营。三、一审法院未按法律规定给予上诉人答辩期和举证期限，且庭审中将庭前未出示的证据用于质证，属于程序违法。四、常州天一典当有限公司（以下简称天一典当公司）、常州帝豪装饰工程有限公司（以下简称帝豪公司）、上诉人、张婉芬分别是独立的民事主体，天一典当公司、帝豪公司之间不具有关联关系。针对庭审前提供的张婉芬三张银行明细反映的有关资金往来，上诉人已经通过证人作证及书面证据证明了那只是公司之间正常的业务往来，资金平衡。一审法院只片面关注张婉芬银行卡向上诉人的银行卡及帝豪公司的转账，却不关注上诉人银行卡及帝豪公司向张婉芬银行卡的转账，无视公司之间业务往来的事实。同时，上述银行卡转账的行为也不构成所谓的财产混同。
张玉娟辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。上诉状所述的事实和理由并非事实，在法定期限内也未提供证据予以证明。关于程序问题以法院裁判为主。
原审被告张婉芬陈述：一审判决基本事实不清，案涉的借款属于天一典当公司的贷款业务，其借进和借出均通过天一典当公司实际操作的，尽管是以张婉芬的名义对外签署借款合同，但实际上该款项并非张婉芬个人借款，其实际也是出借给第三方，并非用于家庭共同生活，因此，我们认为该借款事实上不属于张婉芬个人借款，更不属于夫妻共同债务。
张玉娟向一审法院起诉请求：查建农、张婉芬立即归还借款200万元及利息26万元，并按月息2分支付逾期借款利息至还清借款本息之日止（自2015年7月17日起算）；查建农、张婉芬支付张玉娟为此支付的律师代理费10.98万元；诉讼费由查建农、张婉芬承担。事实与理由：张玉娟与查建农、张婉芬系十多年的朋友，当时查建农、张婉芬在常州北大街经营天一楼饭店时，张玉娟为其供应商。后查建农、张婉芬介绍张玉娟做资金生意，让张玉娟把资金借给查建农、张婉芬，年利率为12%。2012年7月17日，双方签订借款协议，原告转账150万元至张婉芬的账户。2013年7月17日，双方结算利息为18万元，张玉娟另取2万元，双方重新签订了170万元借款协议。2014年7月17日，双方结算利息为20.4万元，张玉娟另转账9.6万元，双方重新签订200万元的借款协议。双方约定该笔200万元的借款利率为13%，还款期限为2015年7月17日。上述欠款经张玉娟催要未果，故诉至法院。
一审法院认定事实：张婉芬于2014年7月17日与张玉娟签订借款协议一张，协议载明：“借款人（甲方）：张婉芬，债权人（乙方）：张玉娟，甲、乙方双方经共同协商，达成如下协议：一、甲方因资金周转需要，于2014年7月17日一次性向乙方借款人民币贰佰万元整，年利率为13%，甲方承诺：于2015年7月17日前一次性归还乙方本金及利息，如若违约，甲方愿意以所欠金额按每日千分之二计算违约金支付给乙方。二、甲方如不能按时还款，甲方应承担一切借款所涉及的法律责任（律师费用及诉讼费用）及赔偿由此给乙方造成的一切损失。三、本协议经甲、乙方双方签字或者盖章且在有效期内生效，如双方在履行协议过程中所发生争议首先协商解决，协议不成的由乙方所在地法院进行诉讼。四、原2013年7月17日的协议作废。甲方：张婉芬，乙方：张玉娟。2014年7月17日。”张婉芬于2015年7月31日在张玉娟资金明细（止2015年7月17日）上签字，该资金明细表第2项表明张玉娟在2012年7月17日向张婉芬汇款150万元，2013年7月17日到期利息为18万元，另加现金2万元，重新签订了借款金额为170万元的借款协议；2014年7月17日到期利息为20.4万元，另外加汇款9.6万元，双方重新签订借款金额为200万元的借款协议即本案的借款协议。借款到期后，张玉娟催要未果，故提起诉讼，提出前列诉讼请求。
原审另查明，查建农、张婉芬原系夫妻关系，双方于2015年5月25日办理了离婚登记手续，涉诉借款发生在夫妻关系存续期间。
原审诉讼中，原审法院为查明案件事实，调取了张婉芬名下的尾号为4939的中国工商银行卡自2012年2月21日起至2014年11月6日止（2014年11月6日销户）的银行明细，该明细显示张婉芬通过上述账户多次巨额向查建农及查建农作为法定代表人的帝豪公司转账。张玉娟质证认为对证据的真实性、关联性、合法性均无异议。该证据证明了查建农、张婉芬财产混同，借款是查建农、张婉芬共同使用，属于夫妻共同债务。张婉芬质证认为，对真实性无异议，该账号非张婉芬个人控制，而是有天一典当公司的工作人员控制操作；该账户与帝豪公司的往来系公司业务且账目进出平衡。张婉芬和帝豪公司、查建农之间的财产无任何混同，双方也未将涉案资金用于个人消费。查建农质证认为，对证据的真实性无异议，从明细看，张婉芬的上述账户反映的是天一典当公司进行融资借贷的全部行为，涉及帝豪公司、查建农部分只是业务之一，查建农、张婉芬的财产并未混同。查建农的银行卡是由帝豪公司的财务保管，也是用于帝豪公司的经营所需，里面涉及的汇款均有返还，无证据表明张婉芬或者查建农该账户资金用于共同生活、经营。
原审诉讼中，原审法院为查明案件事实，传唤天一典当的会计钱萍华、李婷到庭，二人陈述，中国工商银行尾号为4939的银行卡系公司的业务卡，该卡于2014年11月6日销户，同日开通中国工商银行尾号为5888的银行卡；用于公司业务的还有江南农村商业银行尾号为5270的银行卡、中国建设银行尾号为2824的银行卡、中国农业银行尾号4179的银行卡、招商银行尾号为2989的银行卡、光大银行尾号为2764的银行卡；还有三张不在张婉芬名下，一张为钱萍华的中国银行尾号为3666的银行卡，一张为查秋霞的尾号为8357的银行卡，一张为张佩峰的招商银行尾号为4292的银行卡。
上述事实，有双方当事人的陈述、借款协议、原审法院调取的银行明细、张玉娟借款明细（止2015年7月17日）等证据证实。
一审法院认为，债务应当清偿。关于涉诉借款系天一典当公司的借款还是张婉芬个人借款的问题。该院认为，借款伊始系张婉芬以个人名义向张玉娟出具借款协议，在张玉娟资金明细上亦有张婉芬个人签字确认。至于所借款项的用途系张婉芬的个人事由。张婉芬辩称本案借款系天一典当公司的行为，缺乏事实依据。故根据已经查明的事实，该院认定本案所涉借款并非天一典当公司的借款，应属张婉芬的个人借款。关于查建农是否要承担还款责任的问题。该院调取的张婉芬名下尾号为4939的中国工商银行账户自2012年2月21日起至2014年11月6日止（2014年11月6日销户）的明细，该明细中，张婉芬通过上述银行账户数次转账给查建农及查建农作为法定代表人的帝豪公司，且金额特别巨大。查建农与帝豪公司也有款项汇至张婉芬的上述银行卡。对于上述资金往来，张婉芬辩称上述账户系天一典当公司的工作人员保管操作、属公司业务往来且账目平衡，但均未能向本院提交充分的证据予以证实，故对该辩称，该院均不予采信。查建农辩称张婉芬的上述银行账户明细反映的是天一典当公司进行融资借贷的全部行为。但查建农未能向该院提交充分的证据证明上述银行账户系天一典当公司的公司账户。故对查建农的上述辩称，该院不予采信。查建农与张婉芬系夫妻关系，张玉娟要求查建农对在其与张婉芬夫妻关系存续期间张婉芬所负的债务承担还款责任的请求，符合法律规定，该院予以支持。关于利息问题。自2014年7月17日至2015年7月16日止的利息双方有明确约定即按照年利率13%计算，利息总额为26万元。故张玉娟要求张婉芬、查建农支付自2014年7月17日至2015年7月16日止的26万元利息的诉讼请求，符合双方约定，也不违反法律规定，该院予以支持。按照法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过同期银行贷款利率的四倍。故张玉娟要求张婉芬、查建农按照月利率2%的标准支付自逾期还款之日起至实际给付之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于律师代理费的问题，双方在借款协议中有明确约定。故张玉娟要求张婉芬、查建农承担律师代理费10.98万元的诉讼请求，符合双方约定，也不违反法律规定，该院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，遂判决：一、张婉芬、查建农于判决发生法律效力之日起十五日内归还张玉娟借款200万元，并支付自2014年7月17日起至2015年7月16日止的利息26万元及自2015年7月17日起至实际给付之日止，按月利率2%计算的利息。二、张婉芬、查建农于判决发生法律效力之日起十五日支付张玉娟律师代理费10.98万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25759元，由张婉芬、查建农负担。
二审过程中，上诉人查建农为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1、（2015）钟民初字第01430号民事判决书。证明已有同类案件经常州市钟楼区人民法院审理后判决，确认涉案借款属于张婉芬个人债务，查建农无需承担还款责任。该案判决后，原告未提出上诉，判决已经生效。证据2、关于查建农、张婉芬所有的有关房屋、车辆情况及附件。证明查建农、张婉芬的共有财产均形成于涉案借款发生时间之前，查建农并非享受涉案借款所带来的收益。证据3、租房协议、发票。证明查建农、张婉芬将其所有的北大街17号房屋租赁给常州帝豪装饰工程有限公司使用，并收取租金、说明查建农、张婉芬与帝豪公司财产并不混同。证据4、常州帝豪装饰工程有限公司的人员名册和工资发放清单。证明帝豪公司是独立的法人，与天一典当行不存在公司混同的事实。
被上诉人张玉娟质证称：第一，上诉人提供的几份证据不属于法律规定的新证据。第二，这些证据也不能够证明查建农与张婉芬之间的财产是相互独立的。第三，张婉芬与查建农一审中也多次说双方的往来是由于有业务往来，我觉得上诉人可以提供有哪些业务往来的证据。第四，对证据的关联性、合法性、真实性均不予认可。因此，请求法院对上诉人提供的所有的证据的效力依法认定。
原审被告张婉芬陈述：对于该证据的三性没有异议。天一典当公司与帝豪公司之间经营的内容和范围、员工等都不一样，财产也没有混同，这是实际情况。我们对于证据的证明目的没有异议。
原审被告张婉芬为证明其主张，在二审中补充提交了如下证据材料：证据1：提供一套张婉芬14个借贷案件的明细，其中第六项是本案张玉娟的。这个钱借进和借出都是天一典当公司的工作人员具体经办，该款借进之后由公司工作人员按照公司业务流程将款出借给刘方明、吴震生和张华芳，显然该款项没有用于家庭生活，同时证明相关借款实际上属于天一典当公司的业务，其性质不属于张婉芬的个人借款。证据2、工资单。证明公司员工的实际情况。反映了经办这些借款的业务员的工资情况。证明这些经办人员是天一典当行的员工。
上诉人查建农质证称：对于这套证据，其真实性无异议。这套证据中特别是本案的被上诉人张玉娟有两笔借款，从这些证据看，这两笔借款都是通过天一典当公司内部发放贷款的流程决定贷款最终的用途，且转账凭证是作为天一典当公司财务记账用的凭证，包括资金进来和发放给第三人的回单，都是作为天一典当公司原始传票。天一典当公司内部关于放款的审批单，和本案有关的第六笔是2012年8月2日，资金发放给吴振升的，发放借款是按照放款用途审批的，由经办人曹新良审查，由业务部门戴益，再由副总和总经理签字，再由财务签字同意放款。恰恰证明本案是张婉芬以个人名义向张玉娟借的款项最终用于天一典当公司的放贷业务，且经过严格审批，所有的进出凭证作为天一典当公司的原始凭证保存。还证明了所有的张婉芬在相关涉案案件的贷款均用于天一典当公司的业务，且经过天一典当公司相关工作人员通过天一典当公司流程将借款发放给第三方作为流动资金。原审被告提交的14项借款资金用途证明了该资金是用于天一典当公司，与张婉芬个人无关，进一步证明现有的证据足以证明不属于张婉芬和查建农的夫妻共同债务。
被上诉人张玉娟质证称：第一，被上诉人认为这些证据不属于程序上的新证据，因此，对于证据的效力不予认可，请法庭依法认定。对于事实方面的内容，不管是查建农还是张婉芬，张婉芬本身个人借的钱，她许可谁使用该款是她的权利，她做出这种处分权利不影响她债务的承担，且张玉娟对此并不知情。第三，对于14项借款往来相关凭证的三性均不予认可，这个是案外人提供的资料。第四，上诉人的意见中以偏概全，他谈的涉案的14笔就证明他的目的不成立，查建农与张婉芬还有大量的款项往来在其中也没有显示。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款是否应当认定为查建农与张婉芬的夫妻共同债务？如认定为夫妻共同债务？查建农承担责任的范围是多少？二、原审程序是否违法？
针对争议焦点一：本院认为，首先，案涉借款应当认定为查建农与张婉芬的夫妻共同债务。第一，查建农与张婉芬均提出，相关借款属于天一典当公司的业务，其性质不属于张婉芬的个人借款。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，查建农、张婉芬提供的部分证据，仅能表明案涉款项的流向，并不足以证明天一典当公司与张玉娟之间存在案涉借款的合意，且张玉娟亦否认案涉借款系发生在其与天一典当公司之间，因此，对查建农的该项主张，本院依法不予采信。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；……”第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”据此，应当认为夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务按夫妻共同债务处理是一般原则，不按夫妻共同债务处理是例外。案涉借款发生在张婉芬、查建农婚姻关系存续期间，借款协议也明确约定了所借款项用于资金周转，且张婉芬收到借款后及时转借他人，从中获取收益。同时，张婉芬未与张玉娟明确约定案涉借款为其个人债务，也无证据证明张婉芬、查建农对婚姻关系存续期间所得的财产实行分别财产制且债权人张玉娟明知。故本案依法认定，案涉借款为查建农与张婉芬夫妻关系存续期间的共同债务。其次，关于查建农承担责任的范围，本院认为，案涉借款被认定为夫妻共同债务的原因并非基于夫妻共同举债的行为，而是基于我国婚姻法关于婚后所得共同制的法律规定，即与婚姻关系存续期间夫妻一方取得的财产为夫妻共同财产相对应，夫妻一方的债务则按夫妻共同债务处理。而非举债一方婚前及离婚后取得的财产显然不属于婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，不应属于承担夫妻共同债务的责任范围。故查建农应当以其与张婉芬婚姻关系存续期间所取得的夫妻共同财产范围为限，对张婉芬的债务承担清偿责任，查建农的个人财产不应作为偿还案涉债务的责任财产。针对争议焦点二，关于原审程序是否违法的问题，经查阅一审卷宗，原审程序虽有瑕疵，但上诉人已充分的行使了相应的诉讼权利，并未影响案件的实体判决。
综上所述，一审法院认定案涉借款系查建农与张婉芬的夫妻共同债务并无不当，但在查建农承担责任的财产范围上未加区分，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市天宁区人民法院(2015)天民初字第2106号民事判决；
二、张婉芬于本判决发生法律效力之日起十五日内归还张玉娟借款200万元，并支付自2014年7月17日起至2015年7月16日止的利息26万元及自2015年7月17日起至实际给付之日止，按月利率2%计算的利息；
三、张婉芬于判决发生法律效力之日起十五日支付张玉娟律师代理费10.98万元；
四、查建农以其与张婉芬的夫妻共同财产为限，对张婉芬的上述第二、第三项债务承担清偿责任；
五、驳回张玉娟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25759元，由张婉芬、查建农负担，二审案件受理费25759元，由查建农负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德升
代理审判员 熊 艳
代理审判员 邹玉星
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李 佳