山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终829号
上诉人（原审原告）：张利平，男，1969年12月6日出生，汉族，农民，现住山东省滨州市滨城区。
上诉人（原审被告）：淄博博山齐力建工有限公司。住所地：淄博市博山区城西西冶街以西新坦路南。统一社会信用代码：9137030476870841XQ。
法定代表人：曲帅，经理。
委托诉讼代理人：李强，淄博博山光正律人法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：王强，淄博博山崇正法律服务所法律服务工作者。
上诉人张利平与上诉人淄博博山齐力建工有限公司（以下简称齐力公司）侵权责任纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2015）博民初字第2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张利平、上诉人齐力公司的委托诉讼代理人李强、王强参加诉讼。本案现已审理终结。
张利平上诉请求：撤销（2015）博民初字第2561号民事判决；本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决被上诉人承担上诉人3个月的误工费，并按照山东省城镇居民人均可支配收入的标准判决支付上诉人误工费错误。上诉人受伤后实际误工5个月，并且上诉人是建筑模板工，属于技术工作人员，按照行业标准实际工资收入应当在每天200元以上，一审法院依据山东省城镇居民人均可支配收入的标准判决支付上诉人误工费是错误。为此请求二审法院予以改判。二、一审法院没有判决支持上诉人在出院后在家治疗支出的合理费用6310元不合理，应当予以纠正。三、上诉人一审要求的4800元营养费是合理诉求，应当予以支持。四、一审法院没有支持上诉人诉求的按照每日123.34元计算4个月的护理费不合理。
齐力公司答辩称，一、据答辩人了解齐力公司承建的36号楼没有发生任何工伤事故，42号楼发生了事故，但已经处理完毕。二、齐力公司因未与张利平发生任何权利义务关系，不应承担任何责任。三、齐力公司不应承担举证不能的法律后果，举证责任应由张利平承担。
齐力公司上诉请求：撤销（2015）博民初字第2561号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，导致适用法律错误。被上诉人在一审中没有任何证据证实是在36号楼受的伤，其在2014年的起诉中称是47号楼前面的楼，这次又变成36号楼，因此其受伤地点不明确，不应由上诉人承担责任。
张利平答辩称，答辩人是从36号A栋摔伤的，当时摔伤时有11位工友及代工的技术员在现场，摔伤后姓唐的技术员把答辩人送到医院，还没有检查完就走了。在2015年6月答辩人还在张店区四宝山的一个工地上见到过这个技术员。刘姓老板可以证明答辩人是在36号A栋受伤的。
张利平向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告人身损害赔偿费、误工费、精神损失费等共计人民币5万元。二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：博山区晨光山水缘36号楼A幢工程的发包人为淄博宏润房地产开发有限公司，被告齐力公司借用淄博颜建集团有限公司的资质承包该工程。原告于2014年6月30日被一名刘姓案外人雇佣到博山区晨光山水缘36号楼A幢进行木工施工，后在施工过程中摔伤，原告受伤后到淄博市博山区医院及滨州市人民医院进行治疗，诊断为软组织挫伤、左肾挫伤及腰2横突骨折（左）。
另查明，2015年，原告向淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告双方存在劳动关系。后淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月1日作出博劳人仲案字【2015】第360号仲裁裁决书，裁决驳回本案原告的申请要求。
一审法院认为，原告提供的门诊病历、诊断证明等证据及本案其他情形与原告陈述相互印证，能够证实原告于2014年6月30日受一刘姓案外人雇佣到被告承建的博山区晨光山水缘36号楼A幢进行木工施工时摔伤的客观事实。关于被告是否应当承担赔偿责任的问题，原告接受一刘姓案外人雇佣到博山区晨光山水缘36号楼A幢进行木工施工，而刘姓案外人不具有相应的建筑施工资质和安全生产条件。被告作为涉案工程的承建单位，其应举证证明涉案工程并未转包或者分包给没有相应资质或者安全生产条件的个人，但其未提供证据予以证明，且未在限定的时间内书面答复涉案工程具体施工队伍的情况，被告应承担举证不能的法律后果，故认定被告将涉案工程转包或者分包给没有相应资质或者安全生产条件的个人。另，被告作为涉案工程的实际承建单位本身不具有相应的建筑施工资质，且在工程施工过程中未给施工人员采取必要的安全防护措施，未尽到安全保护职责，故其应对原告由此造成的损害承担赔偿责任。
结合原告的诉讼请求，根据相关证据和法律规定，确认原告的各项损失如下：1、医疗费843.67元。原告提供的相关医疗门诊收费票据复印件与门诊病历相互印证，能够证实，原告为治疗其伤情发生医疗费843.67元的客观事实，予以确认。原告虽然通过中国人寿保险股份有限公司报销了部分医疗费，但该保险系原告自身购买的商业保险，故其报销的部分医疗费用不应扣除。原告另主张在家治疗花费医疗费7153.67元，但其仅提供村医邢树民的证明，并未提供正式的医疗费票据，且邢树民未出庭作证，故原告该主张，不予支持。2、误工费10370.96元。原告主张其误工时间为五个月，但其未提供相关证据予以证明。根据原告实际伤情，参照相关标准，酌定原告误工时间为120日。因原告并无固定工作，参照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算其误工损失，即误工费为10370.96元（31545元÷365日×120日）。3、交通费240元。原告主张该交通费系其从淄博市博山区乘坐出租车到滨州市人民医院就医所花费，原告虽未提供交通费发票予以证明，但根据原告受伤后回滨州进行治疗的实际情况，结合两地的实际距离，该交通花费符合常理，予以支持。原告另主张因诉讼需要花费交通费3000元，该费用并非因治疗疾病支付，故其该主张不予支持。以上合计11454.63元（843.67元+10370.96元+240元）。
原告主张的护理费2000元，因其未住院接受治疗，且未提供其他相关证据予以证实，故对其该主张，不予支持。原告主张的营养费4800元，因其未提供其他证据予以证实该费用，故其该主张本院不予支持。原告主张的精神损害赔偿金2000元，因其未进行伤残鉴定，该主张没有法律依据，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条的规定，判决：一、被告淄博博山齐力建工有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告张利平医疗费、误工费、交通费合计11454.63元；二、驳回原告张利平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，原告张利平负担405元，被告淄博博山齐力建工有限公司负担120元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人齐力公司提交齐力公司承建的42号楼发生工伤后与受伤者签订的协议书一份，证实如果出现工伤事故，由总公司与具体的施工单位与受伤者协商解决，不会通过诉讼程序。如果36号楼发生工伤事故，也会通过协商解决。张利平质证认为该证据与其无关，该协议上事故发生的时间与张利平发生事故的时间相差一年,对该证据不予认可。对当事人争议的事实，本院认定如下：齐力公司二审提供的证据与本案争议事实之间不具有关联关系，故对该证据在本案中证明效力，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。
本院认为，关于张利平的受伤事实与齐力公司承包工程关联性的问题。张利平在一、二审中对于受伤地点、工程和项目部名称及楼号作出明确陈述，且与一审法院调取的建设工程中标通知书、建设工程施工合同中对于工程名称及项目部情况记载一致，根据张利平一、二审中的陈述及其提供的相应证据，结合建设工程零星、计日工的基本特点、双方当事人举证能力及本案的实际情况，就本案而言，张利平已经完成了对其受伤地点及与齐力公司承包工程关联性的证明责任。而齐力公司主张其承包的工程与张利平受伤地点所涉工程无关,但在原审法院规定的期限内未举证证明张利平受伤地点所涉工程为其他承包人承包。综上，应当推定张利平是在齐力公司承包工程处受伤。即张利平受伤与齐力公司具有关联性。关于齐力公司在本案中应承担何种责任的问题，张利平提起本案诉讼系在淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字[2015]第360号仲裁裁决、驳回张利平申请确认与齐力公司存在劳动关系的申请要求发生法律效力后，通过该仲裁裁决认定的事实及张利平在本案中的陈述，其是由一名面包车司机雇佣到工地干活，属于即时清结劳务报酬的临时雇佣关系。因此，张利平在从事雇佣劳动中从断裂的梁底上坠落摔伤，应当由雇主承担相应的赔偿责任。但因张利平属于在劳务市场寻求雇佣工作的普通农民工，受自身认知水平及法律常识欠缺的条件所限，对于雇主的具体情况未予核实清楚，无法确定雇主身份及人员。如前所述，齐力公司作为张利平受伤工地所涉工程的承包人，对于工程项目施工及项目负责人具有管理义务，但齐力公司未能提供证据证实其承包工程所在工地的具体分部分项工程负责人或承包人、施工人均与雇佣张利平无任何关系，且齐力公司亦未履行必要的安全防护职责。基于上述情形，本案中确定由齐力公司替代雇主承担赔偿责任符合公平原则，更符合充分保护被害人权益使其得到及时救济的法律本义。据此，原审判决齐力公司在本案中承担相应的赔偿责任并无不当。齐力公司在本案中的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于张利平上诉主张的各项损失数额问题。关于误工费，张利平在一审中确认其主张误工费的计算期间为4个月，张利平虽上诉主张误工费应按照行业标准日工资收入计取200元，但其未提供证据证实其具备相应技术工种资质及其每日工资收入为200元，原审判决所认定的张利平误工费的计取时间及数额标准并无不当。关于张利平主张的在家治疗的医疗费、营养费、护理费，张利平在本案中提供的诊断证明、病历，均未载明其需要护理及营养的相应医嘱，其亦未能提供有效证据证实该宗费用实际发生，故对其该项上诉主张，不予支持。
综上所述，上诉人张利平、齐力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费764元，由上诉人张利平负担678元，由上诉人淄博博山齐力建工有限公司负担86元。
本判决为终审判决。
审判长 侯 康
审判员 杨继生
审判员 张婷娟
二〇一七年五月二十二日
书记员 苏银银