广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终279号
上诉人（一审原告）：覃丽荣。
委托代理人：谭少尉。
被上诉人（一审被告）：南宁市冠洋工贸有限公司，住所地广西南宁市朝阳路66号钻石广场13层A1号。
法定代表人：陈接明，该公司总经理。
委托代理人：潘东平，广西维日律师事务所律师。
上诉人覃丽荣与被上诉人南宁市冠洋工贸有限公司劳动争议纠纷一案，宜州市人民法院作出（2015）宜民初字第1272号民事判决。覃丽荣不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成由审判员张桂生担任审判长、代理审判员蓝苑榕和代理审判员陈少杰参加的合议庭，于2016年3月11日进行了公开开庭审理。书记员梁捷担任法庭记录。上诉人覃丽荣及其委托代理人谭少尉，被上诉人南宁冠洋工贸有限公司（以下称冠洋公司）的委托代理人潘东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：广西博冠纸业有限公司（以下称博冠公司）位于广西宜州洛东工业集中区。广西博冠纸业有限公司与南宁市慧飞商贸有限公司（以下称慧飞公司）于2011年3月31日签订有合同书，双方约定：“广西博冠纸业有限公司（甲方）将制浆末端的回收浆和处理粗筛选（振筛）末端粗浆项目承包给南宁市慧飞商贸有限公司（乙方），承包项目为：制浆末端回收浆和清理筛选机（振筛）末端粗浆项目。（以上所承包项目所产生的甘蔗渣浆料归乙方所有），从2011年7月1日至2017年6月30日止。”，慧飞公司租用博冠公司的场地进行工作。冠洋公司亦租用博冠公司的场地进行其他生产。冠洋公司的代表人与慧飞公司的代表人系同胞兄弟关系。覃丽荣从2013年5月起到慧飞公司从事捞浆工作，双方没有签订书面的劳动合同，协商每月工资为2000元，工资由冠洋公司代发，每月将钱汇入到覃丽荣6221506281002934793账号里。2014年4月23日覃丽荣慧飞公司辞职，解除双方劳动关系，同日与慧飞公司结算工资，领取2014年3月、4月的工资和劳保等费用合计7596.82元，并在结算单上签名蓝树良（覃丽荣的丈夫）、覃丽荣。覃丽荣于2015年4月28日宜州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、冠洋公司支付给覃丽荣从2012年7月1日至2014年4月23日的加班工资89126.8元；3、冠洋公司自2014年4月24日起支付覃丽荣生活费至双方劳动关系终止（暂算至2015年5月23日）9734.4元；4、冠洋公司支付覃丽荣4个月工资的经济补偿金8000元；5、冠洋公司支付覃丽荣9个月的失业保险金和门诊补助费的2倍赔偿金15038元，以上合计121899.2元。宜州市仲裁委于2015年5月8日以申请已经超过一年的时效，不符合受理条件，作出宜劳人仲案不字（2015）第7号决定书，决定不予受理。覃丽荣收到《仲裁裁决书》后不服，于2015年6月16日向一审法院提起民事诉讼。
一审法院审理认为：根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。覃丽荣从2013年5月起应聘到慧飞公司从事捞浆工作，至2014年4月23日覃丽荣向慧飞公司辞职，期间覃丽荣每月由冠洋公司代发领取2000余元工资。自用工之日起，覃丽荣与慧飞公司虽然双方没有签订书面的劳动合同，但已存在事实上的劳动关系，时间应从覃丽荣应聘到慧飞公司上班算起。覃丽荣认为自己从事捞浆工作的地点在宜州市洛东工业集中区内，所获得的工资是由冠洋公司汇入覃丽荣的账户内，从而认定覃丽荣与冠洋公司存在事实上的劳动关系。一审法院认为，慧飞公司与博冠公司签订有合作的合同书，慧飞公司租用博冠公司的场地进行工作，故覃丽荣拥有博冠公司厂区出入证。覃丽荣在辞职单上签名确认与慧飞公司存在劳动关系，该劳动关系已于辞职当日解除。说明覃丽荣已知自己是在慧飞公司工作，冠洋公司与覃丽荣没有事实上的劳动关系。覃丽荣请求解除与冠洋公司之间的劳动关系没有事实依据，应不予以支持。因覃丽荣与冠洋公司之间不存在劳动关系，覃丽荣请求法院判决冠洋公司支付其加班工资89126.8元、生活费9734.4元、4个月工资的经济补偿金8000元、失业保险金和门诊补助费的2倍赔偿金15038元，合计121899.2元，没有事实和法律依据，法院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回覃丽荣的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由覃丽荣负担。
上诉人覃丽荣不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定“原告蓝树良从2013年5月开始到南宁市慧飞商贸有限公司、事捞浆工作……2014年4月23日原告蓝树良向南宁市慧飞商贸有限公司辞职，解除双方劳动关系”，“因原告与被告之间不存在劳动关系”是认定事实不清。上诉人于2011年12月6日入职被上诉人，并被派遣到广西博冠纸业有限公司从事捞浆工，月工资为2000元。入职被上诉人后，被上诉人既没有与上诉人签订劳动合同也没有为上诉人缴纳各项社会保险费。捞浆组最初有9人，分三个组每组3人，实行三班倒的8小时工作制，工作了一个月后增加至12人，每组4人。自2012年1月30日（大年初八）被上诉人把捞浆组人员裁员为4人。上诉人从2012年7月1日至2014年4月23日共672个自然天里，捞浆组就只有上诉人与其妻子两人工作，每组1个人，其中上诉人上班时间为晚上20点到第二天早上8点，其妻子上班时间为8点到20点，两人每天上班12小时，周而复始，一年当中既没有双休日休息，也没有法定节假日休息。但被上诉人却一直没有支付上诉人的加班费。1、在庭审中，上诉人有三个工友证明上诉人在被上诉人处工作的事实。其中，还提供了工友证人之某的《工伤认定决定书》、《再次鉴定结论通知书》证明他们是：在同一时间（覃某工伤时间2014年2月25日）、同一工作岗位、同一工作单位的同一份工作花名册上的员工。2、上诉人有“广西博冠纸业有限公司”签发的《厂区出入证》，出入证上载明“岗位：捞浆工；单位：南宁冠洋公司；姓名、编号及有效期”。关于这一工作牌上诉人已书一面申请一审法院到广西博冠纸司查实，在该公司劳务合作单位中是否有南宁市冠洋工贸有限公司，是否还有别的南宁冠洋公司。工作牌上的“南宁冠洋公司”全称是什么？但一审法院去调查后，没有相关材料，也没有相关说明。3、自上诉人入职被上诉人至2013年4月的工资都是被上诉人以现金的形式发放的，2013年5月以后，被上诉人以委托银行代发的方式发放工资。上诉人提供的银行《批量明细交易结果》载明委托单位，《账户交易明细》载明了月工资数额。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005）第12号文第二条的规定，由此可以确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。可见，被上诉人的证据是孤立的，是假证。二、由于一审法院对事实的认定不清，导致错误地驳回上诉人的诉讼请求。请求二审法院撤销（2015）宜民初字第1273号《民事判决书》的判决，支持上诉人的一审诉求。上诉人在被上诉人处工作，长期加班加点，上诉人的丈夫超负荷工作导致其疲劳过度在回家路上摔伤，至今，上诉人为××已经家徒四壁四处举债，被上诉人二直没有按照有关规定支付上诉人各项补偿金及加班工资，给上诉人带来极大伤害，为维护上诉人的正当权益，特向二审法院提起上诉，请求：一、撤销（2015）宜民初字第1272号《民事判决书》的判决；二、依法判令被上诉人支付上诉人：1，2012年7月1日至2014年4月23日的加班工资89126.8元；2、被上诉人自2014年4月24起支付上诉人生活费至双方劳动关系终止（暂算至2015年05月23日）9734.4元；3、被上诉人支付上诉人4个月工资的经济补偿金8000元；4、失业保险金待遇15038元。
合计：121899.2元。三、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人冠洋公司辩称：上诉人上诉理由与事实不符，依法不能成立。上诉人为证明其与被上诉人之间存在劳动关系例举如下所谓“事实”1、与工友覃某系“在同一时间，同一工作岗位，同一工作单位的同一花名册员工”覃某是冠洋公司员工，她理所当然也是冠洋员工。2、所佩戴的《厂区出入证》是冠洋公司（被上诉人）签发。3、是冠洋公司向其支付工作报酬（工资）。对以上所谓事实理由被上诉人认为：1、两个工人在同一时间，同一工作岗位工作并不同等于两人均服务同一公司。由于“慧飞公司”与“冠洋公司”分属陈接华、陈接明兄弟二人，而两公司又分别与广西博冠纸业有限公司有相关业务，因此在日常生产中相互借调工人，支援生产是正常的事，不能因为这种暂时的工作调整就因此认定工作单位的归，也许覃某属于冠洋公司工人，而覃丽荣就不是冠洋公司所认可的员工。2、关于所佩戴的《厂区出入证》的问题，虽然该出入证上有“南宁冠洋公司”字样，但上诉人所佩戴的出入证并不是被上诉人冠洋公司向上诉人颁发并让其佩戴，上诉人是如何获取该出入证，被上诉人无从得知，以佩戴的《厂区出入证》上有“冠洋公司”字样为由，从而认为自己属于冠洋公司员工纯属荒唐之举。3、关于工资发放形式问题。被上诉人认为，工资的发放形式同样不能确认劳动者的归属单位；如前所述由于慧飞公司与冠洋公司均在博冠纸业有限公司有业务，两公司之间的互助如人力、资金等往来均属常态，因此上诉人以工资发放形式主张劳动关系成立没有法律依据。被上诉人坚持认为，劳动关系成立与否应当以劳动合同是否存在以及是否建立事实劳动关系加以确认。根据上诉人向南宁慧飞商贸有限公司辞职，解除劳动关系，结束工资的事实，表明了上诉人与南宁慧飞商贸有限公司存在事实上的劳动关系，为此上诉人主张与被上诉人存在劳动关系没有事实依据。综上，上诉人上诉请求没有事实依据和法律依据，一审判决正确，被上诉人请求二审予以维持。
上诉人二审提供了两组证据：证据一、（1）宜州市人民法院作出的（2015）宜民初字第1462号覃某诉冠洋公司劳动争议纠纷一案民事判决书，判决书中认定有“博冠公司位于广西宜州洛东工业集中区，其与冠洋公司签订堆场原料蔗渣或木片上料承包合同，冠洋公司租用博冠公司的制浆车间进行生产”的事实；（2）覃某诉冠洋公司劳动争议纠纷一案的庭审笔录，记录中冠洋公司承认覃丽荣、蓝树良在冠洋公司上班的事实；（3）博冠公司向宜州法院出具的内容为“兹有南宁冠洋工贸有限公司与我公司签订堆场原料蔗渣或木片上料承包合同，工作地点为我公司制浆车间”的证明；（4）覃某诉冠洋公司劳动争议纠纷一案中冠洋公司提供的单位考勤表、工资表，表中有覃丽荣的名字，证明冠洋公司支付工资给覃丽荣；（5）《中国邮政储蓄银行代发业务协议书》，内容为冠洋公司委托中国邮政储蓄银行股份有限公司宜州支行办理代发工资业务。证据一共同证明覃丽荣在冠洋公司上班，与冠洋公司存在劳动广西。证据二、《宜州市新型农村合作医院住院费用补偿单》、《河池市卫生系统住院收费收据》、《柳州市医疗卫生机构住院收费收据》和《病历》原件，内容为覃丽荣住院及花费情况，因一审未能提供原件，所以法院未采纳，二审找到原件后作为证据提交，证明覃丽荣在一审提供三次住院的相关材料内容真实。证据三、证人覃某出庭作证，证实覃某与覃丽荣同在冠洋公司是同岗位的工友，自2011年12月份就进厂共同工作。
对上述证据材料，被上诉人冠洋公司的质证意见为：对证据一，作出《庭审笔录》里的陈述是因为在覃某的案件中，一审代理人不了解情况作出的判断和陈述，庭后被上诉人也向法院作了书面的说明解释；对博冠公司的《证明》没有异议，但只能证明博冠公司和冠洋公司之间有业务往来，不能证明覃丽荣是冠洋公司的员工；对银行与冠洋公司的委托协议，也不能证明是冠洋公司给覃丽荣发工资。对证据二、合法性和关联性没有异议。对证据三、对证人证言的真实性有异议。
被上诉人冠洋公司二审未提供新的证据。
对于上诉覃丽荣在二审中提交的证据，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案相关的证据予以参考和确认。
二审经审理查明，一审法院查明的事实“原告覃丽荣从2013年5月起到南宁市慧飞商贸有限公司从事捞浆工作”属认定事实有误，其他部分查明事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：1、覃丽荣与冠洋公司是否存在劳动关系；2、如双方存在劳动关系，覃丽荣请求冠洋公司支付其2012年7月1日至2014年4月23日的加班工资89126.8元、2014年4月24日至2015年5月23日生活费9734.4元、4个月经济补偿金8000元、失业保险待遇15038元共计121899.2元有无事实和法律依据。
本院认为：一、关于覃丽荣与冠洋公司是否存在劳动关系的问题。参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，从本案情况看，首先，在宜州市人民法院作出的（2015）宜民初字第1462号覃某诉冠洋公司劳动争议纠纷案的生效民事判决书中，查明有“冠博公司位于广西宜州罗东工业集中区，其与被告南宁市冠洋公司签订堆场原料蔗渣或木片上料承包合同，冠洋公司租用博冠公司的制浆车间进行生产”、“覃某于2014年2月22日受聘到冠洋公司从事卸皮车带工作”的事实，在本案中，覃某出庭证实自己与覃丽荣是一同进冠洋公司工作的工友关系。其次，覃丽荣提交了冠洋公司的考勤表，其中在《冠洋公司2014年3月份考勤表》中有覃丽荣（捞浆）的考勤记录，现场管理人为张立勇，该考勤表在覃某诉冠洋公司劳动争议纠纷一案中曾由冠洋公司作为证据提交给宜州市人民法院，并经法院予以确认作为定案依据。对此本院认为，该《考勤表》具有真实性、合法性且与本案有关联性，应当予以采信。第三，覃丽荣提交其本人的《广西博冠纸业有限公司-
厂区出入证》，证件上注明覃丽荣的岗位为“捞浆工”，单位为“南宁冠洋公司”。第四，覃丽荣提交了冠洋公司与中国邮政储蓄银行股份有限公司宜州市支行（以下称邮政储蓄宜州支行）签订的《委托代付业务协议》，冠洋公司业务经办人为张立勇，该协议内容为冠洋公司委托邮政储蓄宜州支行办理代付业务；覃丽荣同时提交了邮政储蓄宜州支行出具的《批量明细交易结果》，内容显示为冠洋公司发工资给覃丽荣。结合前述法律规定，本院认为，覃丽荣所提供的上述证据材料相互印证，足以形成完整的证据链证实覃丽荣与冠洋公司之间存在事实劳动关系。
冠洋公司主张覃丽荣与慧飞公司存在劳动关系，冠洋公司代慧飞公司向覃丽荣发放工资，为此冠洋公司提交了覃丽荣与慧飞公司的《辞职单》以及《工资结算单》证实覃丽荣与慧飞公司之间的劳动关系已于2014年4月23日解除，慧飞公司亦出具关于覃丽荣系慧飞公司临时安排在冠洋公司工作的员工的《证明》。对此本院认为，首先，冠洋公司主张其代慧飞公司给劳动者发工资，但未能提供冠洋公司与慧飞公司之间的代发协议，也未提供慧飞公司所谓安排劳动者的调动通知或是被安排的人员名单作为证据证实该主张；其次，冠洋公司与慧飞公司的法定代表人系同胞兄弟关系，依照（法释（2001）33号）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（五）项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，鉴于慧飞公司出具的证据材料证明力较弱，不足以排除两个公司之间推诿法律责任的合理怀疑，不足以反驳覃丽荣所提供的证明其与冠洋公司之间存在事实劳动关系的证据，故对冠洋公司的主张，本院不予支持。综上，覃丽荣与冠洋公司之间存在事实劳动关系而非与慧飞公司存在事实劳动关系，但因为覃丽荣2014年4月23日之后不再到冠洋公司上班，冠洋公司亦不再向覃丽荣支付工资，双方劳动关系实际已经终止，覃丽荣请求解除与冠洋公司的劳动关系没有事实依据，本院不予支持。
二、关于覃丽荣请求冠洋公司支付其2012年7月1日至2014年4月23日的加班工资89126.8元、2014年4月24日至2015年5月23日生活费9734.4元、4个月经济补偿金8000元、失业保险待遇15038元共计121899.2元有无事实和法律依据的问题。
第一，支付加班费的问题。依照（法释（2010）12号）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，覃丽荣主张冠洋公司支付其2012年7月1日至2014年4月23日的加班工资89126.8元，但未能提供证据予以证实，应当承担举证不利的后果，故对覃丽荣加班费的主张，本院不予支持。
第二，支付生活费的问题。2014年4月23日覃丽荣不再到冠洋公司上班，不再未冠洋公司提供劳动，双方达成解除劳动合同的一致意思表示，故覃丽荣请求2014年4月24日至2015年5月23日生活费9734.4元没有依据，本院不予支持。
第三，支付经济补偿金的问题。经查，覃丽荣在冠洋公司从事捞浆工作，但覃丽荣于2014年4月23日向用人单位提出辞职，不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故对覃丽荣的经济补偿金请求，本院不予支持。
第四，赔偿失业保险待遇损失的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，冠洋公司未为覃丽荣办理失业手续的事实清楚。但仅凭这一事实，覃丽荣尚不足以直接要求冠洋公司赔偿其失业保险损失，覃丽荣应在冠洋公司与冠洋公司解除劳动合同后，申领失业保险金，因冠洋公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，方能请求冠洋公司赔偿失业保险金损失。因覃丽荣并未存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，无法得知其在补办后是否能够得到失业保险金，故覃丽荣在本案请求失业保险金损失赔偿，不符合受理前提，故本案不予审理。覃丽荣可向社会保险经办机构申领失业保险，如果因冠洋公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，可另行依照法律规定提起诉讼。
综上所述，一审判决认定蓝树良与冠洋公司不存在劳动关系有误，本院予以纠正，但判决结果并无不当，本院予以维持。覃丽荣的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人覃丽荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
代理审判员 陈少杰
二〇一六年五月十三日
书 记 员 梁 捷
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。