山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第72号
上诉人（原审被告）姜守波，男，1969年3月12日出生，汉族。
委托代理人刘运宝，山东剑琴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周传明，男，1958年8月4日出生，汉族。
委托代理人毕建英，女，1957年1月7日出生，汉族，系被上诉人周传明之妻。
委托代理人周翠凤，女，1979年12月13日出生，汉族，系被上诉人周传明之侄女。
上诉人姜守波因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2013）荣石民初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2009年11月6日，原告在黄海造船有限公司工地为“顺通船舶修造”工作时受伤。原告伤后被送往荣成市第二人民医院治疗。次日，原告到文登整骨医院治疗，诊断为：左髋臼粉碎性骨折、骨盆多发骨折、双髂骨翼骨折，住院53天。原告住院治疗期间由其女儿周春晓及其妻弟毕保军陪护；出院后不能下床期间，由其妻毕建英陪护，毕建英、周春晓、毕保军均为非农业户口性质。原告父母周佐昌、周秀芹年龄均超过80周岁，育有子女5名，户籍所在地均为荣成市宁津街道办事处小河东村。2010年7月28日，原告自行委托威海鉴通司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、陪护时间及人数进行鉴定。2010年8月2日，该鉴定所出具鉴通司鉴所（2010）医临鉴字第324号伤残鉴定，鉴定意见：1、周传明的误工时间为10个月。2、其住院期间（54天）需要2人陪护，出院后不能下床期间（2个月）需要1人陪护。3、其伤残等级为九级。原告为此支付鉴定费1000元。后为赔偿事宜双方协商不成。为此，原告提起诉讼。
审理中，因被告否认与原告存在雇佣或劳动关系，为此原告提供电话录音记录两份，证实原告出院前与被告联系，被告承诺负担所有医药费，且被告已实际支付。被告质证后提出异议，认为原告的医药费已由烟台市牟平区顺达船舶维修部（以下简称顺达维修部）负责人温喜原付清，应推定原告与之有雇佣或劳动关系，与被告无关。原告提交烟台市牟平区顺通船舶维修部（以下简称顺通维修部）个体工商户注销登记情况表及印有“顺通船舶修造”字样的临时出入证各一份，证明被告系“顺通船舶修造”即“顺通维修部”的个体业主，与被告所称的顺达维修部无关，顺通维修部成立于2006年5月29日，经营范围：承揽船舶维修业务，2007年7月5日因其他原因被注销。原告另提供其工友周某甲、周某乙、原某到庭证实，原告受被告雇佣，从事铆工工作，日工资130元，2009年11月6日原告在为被告工作时受伤。被告质证后提出异议，认为仅通过证人不能证实原、被告之间存在雇佣或劳动关系，故对证人证言不予认可。原告提交（2012）荣行初字第46号行政判决书一份，判决书认定第三人（即本案原告）系在为“顺通船舶修造”工作中受伤，不能认定原告受伤时其工作单位为“荣成市港湾顺通船舶维修部”，原告因此主张原告系在为被告成立的“顺通船舶修造”工作时受伤。被告质证后认为从该判决书中体现不出原告与被告或者与荣成市港湾顺通船舶维修部之间存在劳动或者是雇佣关系。原告又提供被告在黄海造船厂出具的收�收据复印件四份，主张被告在黄海造船有限公司承揽了工程，并支取了巨额工程款。但被告质证后认为，原告提交的被告签名的收款收据上标注的工作单位是顺达维修部，其负责人是温某，被告取款只能证明系该笔工程款的经手人，不能证明原被告之间存在雇佣或劳动关系，认为该证据同时证实顺达维修部系该事故工程的承揽方，应由其对原告损失承担赔偿责任。
诉讼中，原告向法院申请调取发生事故的工程项目在黄海造船有限公司由何单位承揽。黄海造船有限公司向法庭提供了关于顺达维修部与其签订的合同书及顺达维修部营业执照，合同上无具体施工项目约定。原告质证后，认为该合同书体现不出项目范围是否包含发生事故的船段及发生事故的项目承揽方，故与本案无关。原告另提供荣成市港湾顺通船舶维修部个体工商户注销登记情况表一份，该表载明荣成市港湾顺通船舶维修部成立于2010年3月25日，负责人姜守波，于2010年8月17日因其他原因被注销，从业人员80人，行业门类为制造业，经营范围为船舶维修。对此证据，原被告均无异议。庭审中，原被告确认原告损失有：住院伙食补助费人民币（下同）1620元、误工费30000元、护理费8239元、残疾赔偿金71244元、被扶养人生活费1767元、交通费700元、司法鉴定费1000元，合计114570元。因原告坚持要求赔偿精神损害抚慰金2000元，而被告则坚持原告主张的精神损害抚慰金过高，只同意赔偿500-1000元�
根据原告的申请，原审法院在太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司调取了周传明的投保材料。根据投保单显示，2009年4月22日，烟台市牟平区顺通船舶维修部为76人投保了团体人身意外伤害保险；2009年5月4日，又为周传明等四人追加了团体人身意外伤害保险。被告质证后，辩称顺达维修部为周传明等雇员办理团体人身意外伤害保险办理保险时，因其他原因借用了已被注销的顺通维修部营业执照等手续，但原告对此并不认可。
原审法院认为，本案的争执焦点是原被告之间是否存在雇佣或劳动关系。根据本案原、被告提供的证据，从时间上看，被告姜守波在2007年7月5日后至2010年3月25日期间并未注册登记任何个体工商户或者其他公司，故不可能存在以被告为负责人或法人的单位，也就不会出现与原告存在劳动关系的可能，故可以认定原被告之间不存在劳动关系。从事故发生时间上看，被告姜守波曾经经营的“顺通维修部”此时已经被注销，已不可能作为用工单位为原告投保团体人身意外伤害保险，但实际上被告确实以上述被注销的“顺通维修部”的名义为原告在太平洋保险公司投保了团体人身意外伤害保险，而且该保险是追加的，由此可以推定被告对原告为其工作的事情是明知的，其投保行为也是自愿的。结合事后原告之妻与被告的电话录音，以及被告自愿为原告负担医疗费等支出的谈话记录，进一步清晰了原被告之间存在雇佣关系的事实。原告提供的其他工友到庭证实被告是“顺通船舶修造”的个体业主，原告系被告雇员，被告对此虽有质疑，但没有提供证据反驳，不足以反驳证人的陈述；又鉴于（2012）荣行初字第46号行政判决书是生效的判决书，已经明确认定：第三人（即本案原告）系在为“顺通船舶修造”工作�受伤，该判决是生效判决，其认定的事实对本案具有证明力，予以采纳。在行政诉讼中，被告并未主张原告系顺达维修部雇员，也未否认原告系其雇员，而是主张荣成市港湾顺通船舶维修部当时并未成立，要求撤销关于原告工伤的认定，由此亦可以从侧面证实被告并不否认雇佣原告为其工作的事实。顺达维修部虽与顺通维修部有一字之差，但是两个各自独立的经营主体，故黄海造船有限公司提供的合同书、顺达维修部工商登记材料以及原告提供的被告领取顺达维修部工程款的收款收据均不能证明原告系顺达公司雇员，对被告的辩解意见不予采纳。综上，可以认定原被告之间存在雇佣关系。故原告要求被告承担赔偿责任，理由正当，应予支持。2010年8月2日，威海鉴通鉴定所出具的鉴通司鉴所（2010）医临鉴字第324号伤残鉴定书，经庭审质证，原被告均无异议，应采纳�有效证据。庭审中原被告确定的原告经济损失：住院伙食补助费1620元、误工费30000元、护理费8239元、残疾赔偿金71244元、被扶养人生活费1767元、交通费700元、司法鉴定费1000元，合计114570元，符合法律规定，予以确认。原告因本次事件致残，必然身心遭受损伤，故原告要求被告支付精神损害抚慰金，理由正当，应予支持。结合本案实际情况及相关司法解释，精神抚慰金数额应以2000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第11条、第17条之规定，判决：一、被告姜守波赔偿原告周传明住院伙食补助费1620元；二、被告姜守波赔偿原告周传明误工费30000元；三、被告姜守波赔偿原告周传明护理费8239元；四、被告姜守波赔偿原告周传明残疾赔偿金73011元（含被扶养人生活费1767元）；五、被告姜守波赔偿原告周传明交通费700元；六、被告姜守波赔偿原告周传明精神损害抚慰金2000元；七、被告姜守波赔偿原告周传明鉴定费1000元。以上一至七项合计116570元，被告于判决生效后7日内将款付清。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2826元，由原告负担218元，被告负担2608元。
宣判后，上诉人姜守波不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的各项诉讼请求并由其承担一、二审的诉讼费用。理由为，被上诉人受雇于“顺达维修部”而非上诉人，因此上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。首先，被上诉人受伤住院的医疗费是“顺达维修部”负责人温某向医院缴纳的，也是由温某送被上诉人去医院的，被上诉人提交的录音证据可以证实；其次，三名证人是否受雇于上诉人不得而知，其中一名证人作证称，被上诉人住院期间的报销票据是从被上诉人处经他之手带给温某的，这一点也说明被上诉人是受雇于“顺达维修部”；第三，关于“顺通维修部”给被上诉人购买保险一事，上诉人已经向原审法院说明原因，是因为“顺达维修部”在购买保险时，因营业执照丢失而借用“顺通维修部”已经注销作废的营业执照到保险公司办理的保险，所投保的职工均是“顺达维修部”的职工；第四，在（2012）荣行初字第46号行政案件中，上诉人既没有承认也没有否认与被上诉人存在雇佣关系，所以原审法院推定二者之间存在雇佣关系，属牵强附会；第五，原审法院到黄海造船有限公司调取的“黄海造船有限公司工程款结算单”可以体现出，被上诉人发生事故的工程项目是“顺达维修部”作为承揽方，�黄海造船有限公司结算工程款的，后黄海造船有限公司向法院提供了“顺达维修部”与该公司签订的承揽合同，可以证实是“顺达维修部”承揽了该部分工程。
被上诉人周传明答辩称原判正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
案经二审审理查明，原审中，被上诉人提交了两份2009年12月29日其妻毕建英与上诉人的通话录音，第一次毕建英在电话中说：“姜老板，明天好出院了姜老板哪！”上诉人说：“好啊！明天出吗？”毕建英说：“嗯，明天出院，你不来吗？……姜老板，还有这么一个事。当时入院的时候押金我交了伍仟元，老温是否和你说过。”上诉人说：“说过，你尽管放心，花多少钱我包着，不管多少钱这个钱都我花着。”毕建英说：“交这伍仟块钱押金，当时温总给了我叁仟，这里面还有我两仟，我都没好意思说，我说老温，我在这里经济很紧缺，你来捎给我，他说好。一直也没给我。”上诉人说：“你尽管放心，花钱这方面，你不用操心，花多少钱都我拿。”第二次毕建英在电话中说：“姜老板，怎么老温打电话给我说是他来，他来能说算吗？”上诉人说：“关键有保险这个东西，他去和我去不一样吗？我在烟台还得向这面跑。……我去和他去是一样，事情都是他去办的，花钱有保险。”毕建英说：“我寻思他能说算吗？你是大老板不是吗？”上诉人说：“哎呀，还有么说算不说算的，反正花钱有保险，花多少找保险公司报销就是了。”
原审中，被上诉人提供证人原某（男，1969年3月23日出生，汉族，身份证号码370633196903234918，住荣成市上庄镇小李家村168号）出庭作证，称，2009年春节过后，证人原某和被上诉人受上诉人的雇佣去黄海船厂给上诉人干铆工，证人原某干了两年不干了，被上诉人干到受伤就没有再去。他们的工资有时上诉人发，有时是老温发，他们的施工队叫“顺通”。被上诉人的工资是每天130元，证人原某的工资是每天120元。被上诉人受伤后由证人原某和周某甲还有林和壮三人送去的医院，医药费是老温负责的，具体拿没拿不清楚。被上诉人提供证人周某甲（男，1982年8月26日出生，汉族，身份证号码371082198208268619，住荣成市宁津街道办事处周庄村99号）出庭作证，称，证人周新某2009年2、3月份开始给上诉人干活，干了一年。他和被上诉人是工友，上诉人是老板，给他们发工资。证人周某甲的工资是每天80元，被上诉人每天130元。被上诉人受伤后由证人原某和周某甲还有老温把上诉人送去的医院，不清楚谁交的医药费。老温可能是老板找的在这里负责的，具体干什么不清楚。证人周某乙（1953年11月8日出生，汉族，身份证号码370633195311088617，住荣�市宁津街道办事处富家路3号）出庭作证，称2008年2月份至年底，证人周某乙给上诉人干活，上诉人是其老板。工资是上诉人发的，有时是老温发。2009年上诉人又找证人周某乙去干活，还称被上诉人也去上诉人处干活，日工资是130元，但证人周某乙没去。不知道上诉人的工程队有无字号，只看见工具箱上印有“顺通”字样。
二审审理过程中，上诉人提供证人温某（男，1964年4月26日出生，汉族，身份证号码370631196404261513，住山东省烟台市牟平区武宁镇王从曲村79号，系上诉人之连襟）出庭作证，称，证人温某经营的“顺达维修部”是从“顺通维修部”的负责人上诉人处承包的，被上诉人以前是证人温某的员工，月工资大约是1000多，刚开始一天50元，被上诉人是在温某处工作时受伤的，并且由温某办理的医药费。被上诉人的保险是温某借用“顺通”公司的执照办理的�上诉人对证人证言无异议。被上诉人质证意见为，证人所述不属实，被上诉人没有和证人签订过劳动合同，也没有在顺达船舶维修部工作过。被上诉人与上诉人约定2009年每天工资130元，证人温喜某称每日50元的工资不属实，应提交工资单证实。证人温某称能够提供其与上诉人签订的承包合同佐证，但未如期提交。
上诉人又提交2009年6月至11月份考勤表6份，拟证实温某给被上诉人发放工资。被上诉人对该份证据的真实性无异议，但称从该份证据中无法看出是温某给其发放工资。经核查，该考勤表中记载被上诉人6月至11月分别出勤6天、2天、25天、30天、22天、5天；工资分别为780元、260元、3282元、3900元、2860元及650元，日工资为130元。证人原某分别出勤22.5天、20天、19.5天、21天、26天、28天；工资分别为2475元，2990元（加5月790元）、2145元、2310元、2860元及3080元，日工资为110元；证人周某甲分别出勤23天、25天、25天、15天、21.5天、20.5天；工资分别为1860元、2060元、2030元、1220元、1720元及1640元，日工资为80元。该考勤表未标明所属单位名称。
二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间是否存在劳务合同关系是本案争议的焦点。从已查明的事实分析，首先，原审庭审中证人原某、周某甲、周鉴某到庭作证称，三位证人及被上诉人均受上诉人的雇佣，从事铆工工作，证人原某日工资为120元，证人周某甲的日工资为80元，被上诉人的日工资为130元，2009年11月6日被上诉人在为上诉人工作时受伤。上诉人提交的考勤表中亦记录了证人原某和周某甲及被上诉人的考勤和工资情况，这与三位证人的证言基本吻合，能够佐证三位证人证言的真实性。因此，上述证人证言的证明效力，应予以认定。其次，从被上诉人提交的两份录音证据中可以反映出，被上诉人出院前与上诉人联系赔偿事宜，上诉人承诺负担所有的医药费，并未提及“顺达维修部”或温某。第三，被上诉人提交的从上诉人处获得的临时出入证上印有“顺通船舶修造”字样，该“顺通船舶修造”全称为“烟台市牟平区顺通船舶维修部”，成立于2006年5月29日，2007年7月5日因其他原因被注销，其负责人是上诉人。这与证人原某称施工队的名称是“顺通”及证人周某乙称工具箱上印有“顺通”字样相互印证，可以认定被上诉人是为烟台市牟平区顺通船舶维修部提供劳务。且已生效的（2012）荣行初字第46号行政判决书中已经认定，第三人（即被上诉人）系在为“顺通船舶修造”（即“烟台市牟平区顺通船舶维修部”）工作中受伤。虽然该维修部因故被注销，但不能否认被上诉人为上诉人提供劳务的事实。第四，原审法院在太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司调取了被上诉人的投保材料，保单显示，2009年烟台市牟平区顺通船舶维修部先后为包括被上诉人在内的七十余人投保了团体人身意外险。虽然上诉人辩称是“顺达维修部”借用“顺通维修部”的资质为劳动者投保，但没有提供证据予以佐证。综上，足以认定上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系。
上诉人称被上诉人受雇于“顺达维修部”并提供证人温某到庭作证，但温某与上诉人有亲属关系，且温喜某述被上诉人日工资数额与事实明显不符，亦未提交其与上诉人之间的承包合同予以佐证，因此其证言的真实性不足以令人信服。上诉人虽称涉案工程系由“顺达维修部”进行结算的，但该结算单上有上诉人作为收款人的签字。至于黄海造船有限公司提供了的其与“烟台市牟平区顺达船舶维修部”签订的合同书，由于该合同书上�具体的施工范围，该份证据与本案的关联性无法确认。因此，上诉人主张被上诉人是由“顺达维修部”雇佣的，证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不当，本院不予采信，原判正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2826元，由上诉人姜守波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一四年六月十日
书 记 员 莫淑涵