福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1325号
上诉人（原审被告）李平茂，男，1976年6月19日出生，汉族，古田县人，驾驶员，住古田县。
委托代理人彭彦，福建环三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施华就，男，1964年7月19日出生，汉族，屏南县人，住屏南县。
委托代理人谢泽祚，福建立胜律师事务所律师。
委托代理人施伟云，女，1990年7月16日出生，汉族，福建省屏南县人，住福建省屏南县。系被上诉人施华就女儿。
被上诉人（原审被告）张方淼，男，1968年8月26日出生，汉族，古田县人，个体户，住古田县。
上诉人李平茂诉被上诉人施华就、张方淼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服古田县人民法院（2014）古民初字第933号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年8月22日中午，原告在从事棉籽壳搬运过程中发生事故，装运棉籽壳车的车牌为闽J-号，该车所有人为李平茂，该棉籽壳货主是张方淼。2、原告在搬运过程中致伤住院治疗。原告因本次伤害，各项损失：医疗费13595.83元、误工费14023.69、护理费64762、交通费3000元、住宿费6754元、住院伙食补助费1550元、营养费1500元、残疾赔偿金89473.6元、鉴定费2200元，上述各项计196859.12元。因无法达成赔偿协议，原告诉至法院，请求判令被告李平茂、张方淼共同赔偿原告各项损失共计人民币908737.07元。
一审争议焦点是：原告致伤该由谁负责赔偿，赔偿的数额、项目是否合理。
一审判决认为，公民的生命健康权受法律保护，被告李平茂驾驶的车辆到达被告张方淼的仓库后，按照当地的惯例，由被告李平茂出资30元，委托被告张方淼雇佣原告施华就代为解运棉籽壳货车篷布，以方便被告张方淼卸货。在原告施华就作业过程中，因所装载货物滑落，压砸到施华就，导致施华就受伤的事故。因此李平茂与施华就之间形成个人之间用工关系。作业过程中，解运棉籽壳货车篷布的工资是由驾驶员即被告李平茂支付，被告李平茂作为雇主一方应对原告因佣工摔伤造成的损失承担赔偿责任，而被告张方淼与施华就之间并未形成用工关系。故原告施华就主张要求被告张方淼共同承担赔偿责任，依据不足，不予支持。
一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李平茂应于本判决生效后十日内赔偿原告施华就医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费计人民币196859.12元。二、驳回原告施华就的其他诉讼请求。
宣判后，李平茂不服判决，向本院提出上诉。
上诉人李平茂上诉称，一、原审在承担责任上采取“同案不同判”的做法有悖事实和法律。第一、从原判认定的事实来讲，由“被告张方淼”承担50％赔偿责任是理所当然的。原告已经对致伤物之主雇佣关系之外的第三人张方淼提出起诉，完全符合侵权责任法第七条和《最高人民法院》第十一条规定。第二、原判违背了“遵从先例”的原则，同案的前后判决自相矛盾。原审法院和宁德市中级人民法院已经做出判决，然而，原审法院在本案原告后期的医疗费用等损失诉讼中，却作出由“被告李平茂承担100％赔偿责任、被告张方淼不承担赔偿责任”的判决，实属错误。二、原判对护理费、鉴定费的认定与判决是错误的。（一）原判确定赔偿护理费（32391元／年2年）没有事实和法律依据。1、根据医院出院小结或出院记录记载，被上诉人施华就伤情已经治愈出院，出院后并没有再行住院治疗等情况，治愈出院后哪来护理问题？因此根本不存在继续护理的问题。2、被上诉人施华就治疗已经终结，如果治疗终结出院后需要继续护理，应当经过有资质的鉴定部门作“人身损害护理依赖程度评定”，而被上诉人施华就并未提供护理依赖程度评定的鉴定结论。因此，不存在护理期限为20年或2年的问题。3、根据伤残重新鉴定，被上诉人施华就的伤残为七级。七级伤残根本不存在需要护理问题。原鉴定为二个四级伤残已被推翻，所作出的护理依据不复存在。（二）原判确定鉴定费2200元由上诉人承担没有事实和法律依据。主要理由：该鉴定的所有结论（共三项，如二个四级伤残、20年的护理期限以及后续治疗费35000元）已经被一审法院重新鉴定所推翻或不予采纳，说明原鉴定是错误的，因此，该鉴定费只能由申请人自行承担。请求：依法撤销古田县人民法院（2014）民初字第号《民事判决书》第一项，并依法改判。
被上诉人施华就答辩称，一、对于上诉人提出的被上诉人张方淼也应承担赔偿责任，答辩人没有异议，答辩人也认为被上诉人张方淼应负相应的赔偿责任。二、一审判决认定的护理费实际上是偏低，认定鉴定费没有错误。一审判决酌定赔偿2年的护理费，确是偏少的。答辩人出院时伤情未愈，最终评定护理期为20年。原鉴定意见中这方面的意见还是可以作为定案依据的。三、一审判决鉴定费2200元由上诉人负担，是正确的。如前所述，重新鉴定只对答辩人肢体伤残等级进行了变更，而对其他三项均未作变更，那么，这2200元的鉴定费理应由上诉人负担。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张方淼答辩称，本案与其无关，其不应当承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，诉争各方对原审认定的事实，除对责任承担比例及护理费、鉴定费存在异议外，对其他事实均无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
诉争各方争议的焦点是：被上诉人施华就伤害应由谁承担责任；一审确定的护理费、鉴定费是否正确。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，上诉人李平茂驾驶车辆到达被上诉人张方淼仓库后，按照古田县平湖镇的惯例，出资30元，委托张方淼雇佣施华就代为解汽车蓬布，以方便张方淼卸货。在解蓬布过程中，因所装载货物滑落，压砸施华就，导致施华就受伤。因此，李平茂与施华就之间形成个人之间用工关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应按照各自的责任确定赔偿数目。上诉人李平茂将带有高度危险的货物交由被上诉人施华就装卸，对施华就的受伤，应负有主要责任。在被上诉人施华就解蓬布期间，被上诉人张方淼与被上诉人施华就之间并没有形成用工关系。张方淼不承担施华就伤害的赔偿责任。但施华就作为成年人，且长期从事货物装卸的工人，对篷布松开后，装在篷布内的成包棉籽壳沿篷布落下，可能伤害自己或他人应当预见到，并采取避让措施，而没有预见或采取避让措施，最终造成自己受到伤害负有次要责任。综合全案实际情况，本院酌情按照7：3承担责任。即李平茂承担70%责任，施华就承担30%责任较为公平。
施华就受伤后，经治疗，仍留下“脑外伤后精神障碍、右下肢瘫、颅骨缺损”等后遗症，原审按照一人护理2年确定护理费并不偏多。被上诉人施华就的鉴定结论绝大部分已经被一审法院采纳，或与一审法院采用的鉴定结论相符，该鉴定费用应由上诉人负担。
综上所述，本院认为，原审判决认定各项损失正确，但认定责任比例不当，应予以改判。上诉人有关责任比例不当的上诉理由成立，本院予以支持。其他部分上诉人无理，本院不能予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条至规定，判决如下：
一、撤销古田县人民法院（2014）古民初字第933号民事判决第二项；
二、变更古田县人民法院（2014）古民初字第933号民事判决第一项为：上诉人李平茂应于本判决生效后十日内赔偿原告施华就医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费计人民币137801.38元。
三、驳回被上诉人施华就的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费25774元，由上诉人李平茂承担18041.8元，被上诉人施华就承担7732.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
审 判 员 郑 彦
代理审判员 易丽容
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 何斌坤
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销原判或者变更；