广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑经终字第6号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方锋学，住南宁市。广西农业科学院甘蔗研究所原所长、甘蔗所下属国有全资广西桂甘科农业开发有限责任公司原法定代表人兼董事长，国有参股公司广西崇左丰岭生物有机肥有限公司原董事。因涉嫌犯贪污罪，于2012年11月19日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
辩护人杨家聪、腾黄铁，广西谦行律师事务所律师。
广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理崇左市人民检察院指控原审被告人方锋学犯贪污罪和受贿罪一案，于2014年11月13日作出（2013）崇刑初字第110号刑事判决。原审被告人方锋学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人方锋学，听取了广西壮族自治区人民检察院及上诉人方锋学的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
1.广西桂甘科农业科技有限公司（以下简称“桂甘科公司”）是广西农业科学院甘蔗研究所（以下简称“甘蔗研究所”）出资成立的国有公司。2010年之前，桂甘科公司与崇左农丰生物有机肥有限公司（以下简称“农丰公司”）共同持股崇左丰岭肥业有限公司（以下简称“丰岭公司”），其中“桂甘科公司”占30%股份，“农丰公司”占70%股份。2010年9月份，“丰岭公司”决定增加注册资本至500万元人民币，“农丰公司”增加投资至人民币400万元，占有80%的股份。时任“甘蔗研究所”所长、“桂甘科公司”法定代表人的被告人方锋学与陈引芝、覃启谷（另案处理）以及“农丰公司”法定代表人刘建东经过商议，决定在“甘蔗研究所”不增加投资的情况下，持股比例降至8.4%，其余的11.6%股份则由方锋学、陈引芝、覃启谷三人以唐玉华、马干宁、李勇的名义分别投资入股。2010年10月份，“丰岭公司”决定分配2009年的部分利润人民币200万元，2009年的利润仍有30%属“桂甘科公司”，但方锋学与陈引芝、覃启谷三人经商定后，要求“丰岭公司”按照2010年增资扩股后的股权比例进行分配，非法侵吞了本应分配给“桂甘科公司”的分红款共计人民币34.56万元。其中方锋学分得11.5万元人民币。2011年端午节期间，因获悉该事实被检察机关查处，方锋学、陈引芝、覃启谷将所得的分红款退还给了“丰岭公司”及“农丰公司”。
2.2011年初至2012年8月间，“甘蔗研究所”与南宁市衡纵商贸有限公司（以下简称“衡纵公司”）合作种植甘蔗，“甘蔗研究所”负责提供技术指导，约定获利后“甘蔗研究所”要获得30%的利润。2012年8月，“衡纵公司”按照约定拟支付所获利润41万元中的30%计12万元人民币给“甘蔗研究所”，因为“甘蔗研究所”在“衡纵公司”并未实际投资，且该分红款在“甘蔗研究所”财务账上并未挂账应收，被告人方锋学与“甘蔗研究所”副所长刘海斌（另案处理）商定，由刘海斌负责联系“衡纵公司”，将此款转至上思县甘蔗种植户潘龙贵处，以便方锋学、刘海斌日后私分。
二、受贿事实
1.2011年初至2012年8月间，“甘蔗研究所”与“衡纵公司”合作种植甘蔗得到利润41万元。被告人方锋学与刘海斌（另案处理）及“衡纵公司”经理卢杰斌约定，除了“甘蔗研究所”要获得30%的利润外，方锋学和刘海斌各自也要获得10%的利润。后卢杰斌以利润分成名义将8.5万元交给刘海斌，刘海斌则将其中的4.5万元送给方锋学。2012年11月，方锋学获悉其涉嫌犯罪被检察机关查处，遂将4.5万元交给刘海斌退还给卢杰斌。
2.上思县原糖业局局长潘龙清及其胞弟潘龙贵承包土地种植由“甘蔗研究所”提供的蔗种。2010年春节期间，为继续获得“甘蔗研究所”的蔗种和技术支持，潘龙清送给方锋学好处费2万元人民币，方锋学收下。
3.黄波尤（另案处理）以广西信达建筑工程有限公司南宁分公司以及广西力友建筑工程公司的名义，长期以来承揽“甘蔗研究所”大量工程项目。2010年春节以及2011年春节期间，黄波尤为感谢方锋学在工程承揽和款项结算等方面的关照，分二次送给方锋学好处费各5万元人民币，方锋学收下。2011年端午节期间，方锋学获悉其涉嫌的其他犯罪行为被查处，遂将上述10万元人民币退还给了黄波尤。
4.2010年6月开始，广西众济元商贸有限公司获得了“甘蔗研究所”位于南宁市秀厢大道天雹路段地块八年的承租权，该公司负责人宋刚为感谢被告人方锋学在成功租赁该地块上的帮助，并为了将来能够延长租赁期限，遂于2010年春节和2011年春节期间，分两次各送给方锋学5万元现金，方锋学均收下。2011年端午节，方锋学获悉其涉嫌其他犯罪行为被调查，遂把上述10万元人民币退还给宋刚。2012年春节，宋刚再次准备了5万元，与上述方锋学退回的10万元一共15万元人民币再次送给方锋学，方锋学收下。2012年11月，因获悉其本人涉嫌犯罪被查处，方锋学又把15万元人民币退还给宋刚。
5.2010年1月份起，吴业进成功承租了“甘蔗研究所”位于南宁市大学东路的10间铺面。2010年下半年，为感谢被告人方锋学并为了将来获得更多关照，吴业进将一块手表送给方锋学，方锋学收下。
原判认为，被告人方锋学利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪；被告人方锋学还利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。方锋学一人犯数罪，应实行数罪并罚。案发后，方锋学已将全部赃款退出，可酌情从轻处罚。方锋学被采取强制措施后，如实供述司法机尚未掌握的其本人所犯受贿罪的犯罪事实，对其犯受贿罪以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。综合全案具体情节，决定对方锋学犯受贿罪予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：被告人方锋学犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年；总和刑期十六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；违法所得的赃款及手表一块，予以没收，上缴国库。
方锋学上诉提出，其没有贪污桂甘科公司在丰岭公司利润的主观故意，该笔款项系丰岭公司董事会错误决定造成的，且已经予以了纠正并退回，认定其贪污34.56万元有误；其没有贪污甘蔗所与衡纵公司合作的利润12万元的主观故意，该款系副所长刘海斌私自转到潘龙贵处的，其并不知情，不构成贪污；一审在受贿罪部分没有考虑到其是逢年过节被动收受、积极退款、具有自首情节以及作为国家二级研究员、享受国务院特殊津贴的专家等情形，对其受贿罪量刑过重。
方锋学的辩护人还提出，所谓方锋学贪污甘蔗所与衡纵公司合作的利润12万元系潘龙贵与衡纵公司购销的250吨蔗种款55万元中的一部分，不是贪污所得；方锋学系科学技术工作者，其收受衡纵公司的分红、潘龙贵予以的好处费是其劳务所得，不是受贿；其收受黄波尤、宋刚的钱款已经“及时退还”，不是受贿；收受黄汉生的钱款是劳务费，不是受贿。
方锋学的辩护人另还代为提交取保候审申请书，提出方锋学患有慢性脑供血不足、颈椎间盘突出、腰椎间盘突出、腰部烫伤等××，已生活不能自理，申请变更强制措施为取保候审。
广西壮族自治区人民检察院认为：本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人上诉意见均不成立。建议二审不开庭审理，并依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人方锋学利用其担任国有公司“桂甘科公司”法定代表人兼董事长、“丰岭公司”董事的职务便利，伙同陈引芝、覃启谷共同侵吞“桂甘科公司”在“丰岭公司”的利润34.56万元，其中，方锋学分得11.5万元；利用其担任“甘蔗研究所”所长的职务便利，伙同副所长刘海斌侵吞“甘蔗研究所”与“衡纵公司”的合作分红款12万元；利用其担任甘蔗研究所所长的职务便利，在与外单位合作提供蔗种、技术服务、工程承揽和款项结算、地块承租、铺面承租等方面，为他人提供帮助，先后收受卢杰斌、潘龙贵、黄波尤、宋刚、吴业进等五人人民币31.5万元以及价值人民币32999元的欧米茄手表一块的事实清楚，证据确实充分，且经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人方锋学利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；上诉人方锋学利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人方锋学在因贪污被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其本人受贿罪行，对其犯受贿罪以自首论，依法予以减轻处罚。案发后，方锋学已将全部赃款退出，对其贪污罪可酌情从轻处罚。对于上诉人方锋学及其辩护人提出上诉理由及辩护意见，综合评判如下：
1、关于对贪污34.56万元提出的异议。经查，方锋学作为国有公司“桂甘科公司”委派到“丰岭公司”的代表，对国有资产负有监督、管理职责。其利用担任“丰岭公司”董事的职务便利，与陈引芝、覃启谷合谋共同侵吞公共财物34.56万元的证据有其本人供述、其同事覃启谷的证言、农丰公司董事长刘建东等人的证言以及相关转款凭证证实，事实清楚，证据充分，足可认定。至于事后通过撤销董事会决议并退还款项的行为，并不能改变贪污的犯罪性质。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立。
2、关于对贪污12万元提出的异议。经查，该起事实是方锋学因涉嫌贪污受到调查时主动供述的，其供述与刘海斌的证言证实两人商量后予以侵吞“甘蔗研究所”与“衡纵公司”合作的利润12万元的内容相一致。在案发前，其为了逃避调查还交代刘海斌将该12万元转回“甘蔗研究所”。因此，其上诉辩解对该12万元的去向不知情，系刘海斌私自所为的上诉意见不成立。关于辩护人提出该12万元系“衡纵公司”与潘龙贵购买250吨蔗种款55万元中的一部分的辩护意见，经查，该辩护意见一审已予以充分驳斥，本院不再赘述。
3、关于提出一审量刑时没有考虑到其是逢年过节被动收受、有积极退款、自首情节以及作为国家二级研究员、享受国务院特殊津贴的专家等情形的问题。经查，一审对其提出积极退款、自首情节已予以了充分考虑，并对受贿罪予以了减轻处罚。至于提出被动受贿、系国家二级研究员、享受国务院特殊津贴等上诉意见并非法定从轻、减轻情节。故上诉再要求从轻不能准许。
4、关于辩护人提出方锋学作为科技工作者，收受“衡纵公司”的分红、潘龙贵的好处费是合法劳务所得；收受黄波尤、宋刚的钱款系“及时退还”；收受黄汉生的钱款是劳务费，不构成受贿的辩护意见。经查，上诉人虽然是科技工作者，但同时也是国家工作人员，其在工作中，利用担任“甘蔗研究所”所长的职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，而非利用个人劳务技术，其行为符合受贿罪的构成特征，构成受贿；其虽然在收受黄波尤、宋刚钱款后有退还的行为，但其主观上有为他人谋利的故意，客观上收受了他人给予的财物，且在检察院初查时，为掩饰犯罪而退还宋刚所送钱款之后，又再次收受宋刚给予的钱款，足见其退还的真实目的不是拒贿而是躲避法律制裁，不属于司法解释“及时退还”的情形；其收受黄汉生的钱款不是受贿的辩护意见成立，但一审已予以采纳；辩护人代为提交取保候审的申请，经查，方锋学虽然患有疾病，但并不符合刑法关于取保候审的规定，本院不予准许。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。广西壮族自治区人民检察院的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦宗昆
审 判 员 张晓伶
代理审判员 唐玉迪
二〇一五年四月十六日
书 记 员 张 帅