安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）田刑初字第00156号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院
被告人姚某某，男，1987年10月24日生，回族，安徽省寿县人，无业，住本市田家庵区。2013年10月16日因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪被淮南市公安局刑事拘留，同年11月12日淮南市公安局向淮南市人民检察院提请逮捕，淮南市人民检察院以其构成犯罪，无逮捕必要于2013年11月18日不批捕，淮南市公安局于同日对其取保候审，2014年3月13日由本院决定逮捕，淮南市公安局于3月21日执行，现羁押于淮南市看守所。
辩护人赵白杨，系安徽八公律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2013）567号起诉书指控被告人姚某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年3月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。田家庵区人民检察院指派检察员姚敏出庭支持公诉，被告人姚某某及其辩护人赵白杨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：被告人姚某某自2007年在本区青年路98号开设新淮舒怀音像店。2013年10月1日淮南市文化市场综合执法大队对该音像店进行检查发现该店涉嫌销售淫秽物品，查获涉嫌淫秽物品DVD光盘1300张。经淮南市公安机关鉴定，所查获的光盘中有1100张系淫秽物品。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人姚某某的供述，证人张某某的证言，淮南市公安局淫秽物品审查鉴定书，淮南市文化市场综合执法大队出具的现场检查（勘验）笔录、证据先行登记保存清单，户籍证明等证据，据此指控被告人姚某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，提请本院依法惩处。
被告人姚某某对公诉机关指控贩卖淫秽物品的犯罪事实无异议，提出当场查获的光碟有400多张。其辩护人提出：一、控方材料中的证据先行登记保存清单收集方式存在重大瑕疵，该证据不能作为定案的根据；二、对综合执法大队在2013年10月9日对姚某某所作的询问笔录和证据先行登记保存清单收集程序的合法性提出异议；三、10月1日查扣400余盘光碟因没有现场封存，不能排除事后混杂或添加进其他家被查获的淫秽光盘的可能性；四、因鉴定书中送去的光碟来源不明，并且存在未鉴先定的现象，故该鉴定结论不能作为定案的根据；五、现场检查（勘验）笔录记载姚某某全程参与办理与事实不符。综上，由于综合执法大队执法人员及公安人员在办案中不能严格按程序合法收集证据，没有在第一时间、第一现场，将所查获的淫秽光盘进行细致的一盘一盘当场清点封存，不能排除混杂或添加进其他人的淫秽光盘可能性。造成目前所查获的光盘数量不明确具体，现有证据之间互相矛盾，有的证据因存在重大瑕疵，又不能作出合理解释，此部分证据不能作为定案的根据使用。关键是因没有及时封存，目前也无法再鉴定出真实的淫秽光盘数量，即使有淫秽光盘存在，也是数量不清，这种情况不能达到起诉书所讲的事实清楚、证据确实充分，本案存在事实不清、证据不足，所指控的罪名不能成立。
经审理查明：被告人姚某某自2007年在本区青年路98号开设新淮舒怀音像店。2013年10月1日淮南市文化市场综合执法大队对该音像店进行检查发现该店涉嫌销售淫秽物品，查获涉嫌淫秽物品DVD光盘1300张。经淮南市公安机关鉴定，所查获的光盘中有1100张系淫秽物品。
上述事实，经庭审调查，控、辩双方当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、被告人姚某某的供述证实其在青年路开了舒怀音像店，主要经营光碟，有故事片、歌碟，也有少部分淫秽光碟，主要是从合肥进货，通过仁达物流发货。2013年10月1日下午3点多钟，文化局的执法人员到店里检查，查扣了淫秽片699盒，大约1300张。10月9日在市文化市场综合执法大队又对查扣的淫秽光碟进行清点，数量为699套。
2、证人张某某的证词证实平时帮儿子姚某某店里打扫一下卫生，市文广新局在店里收缴的淫秽光碟是姚某某的。
3、淮南市文化市场综合执法大队出具的现场检查（勘验）笔录证实2013年10月1日下午对位于青年路98号姚某某经营的舒怀音像店进行检查，发现该音像店涉嫌销售盗版音像制品，其中夹杂淫秽、色情内容，并现场拍照取证，当天在现场制作了证据先行登记保存清单，当时查扣的音像制品记录为400余；2013年10月9日又通知姚某某在市文化市场综合执法大队重新清点，同时拍照取证，并制作了证据先行登记保存清单，登记盗版淫秽音像制品数量为699套。上述现场检查（勘验）笔录、两份证据先行保存清单，姚某某均予以签字确认。
4、淮南市公安局淫秽物品审查鉴定书（公鉴字［042］［43］号）证实从姚某某店内查扣的光盘中有1100张系淫秽光盘。
5、淮南市文化市场综合执法大队出具的《关于姚某某到案情况的说明》证实被告人姚某某于2013年10月16日到淮南市文化市场综合执法大队投案；户籍证明证实被告人姚某某在案发时系具有完全刑事责任能力人。
本院认为：被告人姚某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名，本院予以确认。对被告人姚某某提出现场查获的光碟是400多张的辩解意见及其辩护人提出：一、控方材料中的证据先行登记保存清单收集方式存在重大瑕疵，该证据不能作为定案的根据；二、对综合执法大队在2013年10月9日对姚某某所作的询问笔录和证据先行登记保存清单收集程序的合法性提出异议；三、10月1日查扣400余盘光碟因没有现场封存，不能排除事后混杂或添加进其他家被查获的淫秽光盘的可能性；四、因鉴定书中送去的光碟来源不明，并且存在未鉴先定的现象，故该鉴定结论不能作为定案的根据；五、现场检查（勘验）笔录记载姚某某全程参与办理与事实不符。由于不能排除混杂或添加进其他人的淫秽光盘可能性。造成目前所查获的光盘数量不明确具体，也无法再鉴定出真实的淫秽光盘数量，即使有淫秽光盘存在，也是数量不清，本案存在事实不清、证据不足，所指控的罪名不能成立的辩护意见，本院认为，淮南市文化市场综合执法大队当天在现场对所查获的盗版淫秽音像制品只是大致清点数字，10月9日又通知姚某某在市文广新局办公室又当场重新清点，同时拍照取证，并制作了证据先行登记保存清单，共计为699套，并且姚某某亦签字予以认可，且当天的调查询问笔录记载姚某某也对当场清点的数量无异议。证据先行登记保存清单及调查询问笔录均明确表明计量单位为“套”，故认定上述事实，证据确实充分，辩护人提出不能排除事后混杂或添加进其他家被查获的淫秽光盘的辩护意见，仅是其主观猜测，没有任何依据。公安机关通过鉴定，确认其中1100盘光盘系淫秽光盘，程序合法，辩护人提出光碟来源不明，并且存在未鉴先定的现象的辩护意见，与事实不符，亦无证据支持，对辩护人提出的上述辩护意见，本院均不予采纳。案发后被告人姚某某主动到相关机关投案，虽然在庭审中提出光盘数量没有起诉书认定的那么多的辩解意见，但尚能如实供述自己贩卖淫秽光盘的主要犯罪事实，其行为亦可认定为自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人姚某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起至2017年2月22日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 轩 毅
审 判 员 王 兴
人民陪审员 陶 静
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 李路路
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。