河北省邯郸市丛台区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0403民初355号
原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行，住所地：邯郸市光明北大街87号。
负责人：王培信，系该行行长。
委托代理人：张铁峰，男，系该行法律顾问。
委托代理人:张仕坤，男，系原告单位工作人员。
被告常君武，男，1973年4月12日生，汉族，现住邯郸市丛台区。
委托代理人：朱永峰，男，汉族，1971年1月18日生，现住丛台区。系被告妻兄。
委托代理人：王向涛，男，汉族，1971年8月23日生现住邯山区。
第三人张殿旺，男，汉族，1974年4月26日生，现住邯郸市馆陶县。
委托代理人：刘通坡，男，汉族，现住邯郸县，系第三人公司员工。
原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行诉被告常君武、第三人张殿旺为案外人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行委托代理人张铁峰、张仕坤到庭参加诉讼。被告常君武委托代理人朱永峰、王向涛、第三人张殿旺委托代理人刘通坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行向本院提出以下诉讼请求：1、判令中国民生银行股份有限公司邯郸分行第三人账户内的122750.32元保证金（账号：50×××51）为原告所有，并解除对该账户的强制冻结；2、判令由被告及第三人承担本案的诉讼费用。
事实和理由：被告申请冻结的银行保证金为第三人质押于原告处的财产，现已不属于第三人所有。第三人质押于原告处的财产，为符合法律规定的有效担保债权，理应受法律的保护。法院依据被告的申请强制冻结原告的质押财产，会使原告无法行使质押权利。综上，被告向法院申请冻结银行保证金账户资金侵害了原告的权利，请求法院支持原告的诉讼请求。
原告提交以下证据第一组：1、综合授信合同2、放款通知书3、借款凭证。证明原被告之间的权利义务、授信期限、授信数额，原告已按照约定足额发放贷款，现贷款已经到期。
第二组：1、授信额度启用通知书2、保证金账户业务申请书
3、最高额担保合同4、存款质押清单。证明被告向法院申请执行的账户是原告与第三人授信业务项下的保证金账户，即特户，原告对该账户享有质押权。且原告符合行使质押权的先决条件。
被告常君武未提交书面答辩意见，当庭口头辩称，1、依据法律规定，原告与第三人签订质押合同，但第三人未将处置的存款单交付给原告，故原告与第三人之间的质权未设立，对第三人账户内的资金不想有质权和优先受偿权2、第三人处置的账户内的资金不具有特定化，且未将存单交付给原告，第三人在提供处置账户后，在日常结算非保证金业务中仍在使用账户内资金，保证金账户仍由第三人控制和管理，账户内资金不符合金钱作为质权特定话和移交占有的要求；3、保证金账户登记在第三人名下，第三人是该保证金的实际权利人，丛台区法院冻结该保证金账户符合法律规定。
被告常君武提交以下证据：1、民事调解书2、执行裁定书。
第三人张殿旺未提交书面答辩意见，当庭口头辩称账户的钱确实是按保证金性质走的。
第三人张殿旺未提交证据。
经庭审质证，被告常君武对原告提交证据质证意见为：对以上证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，不予认可，被告不是合同当事人，质押权不成立。
第三人质证意见为：均无异议，是真实的。
对被告常君武提交证据，原告及第三人均无异议。
经审理查明，2016年3月4日，第三人张殿旺与原告签订936012014020671X2的最高额担保合同，约定张殿旺为936012014020071X2的《综合授信合同》提供质押担保。质押财产为卡存折内定期存款账户或保证金账户质押清单。质押财产的价值为200000元，存入张殿旺在原告开立的卡内定期存款或保证金账户，账号（卡号）62×××73，继续用做主合同项下债权的质押担保。未经原告书面同意，第三人不以任何理由要求对质押财产予以解冻、办理挂失、提前支取或以任何其他方式处置质押财产等。后第三人张殿旺向原告递交保证金账户业务申请书，内容为张殿旺申请开立保证金账户，并授权原告从其指定的62×××73账户划转相应保证金存入保证金账户人民币贰拾万元等。保证金账户内存款质押清单内容为“编号936012014020071X2出质人张殿旺质权人中国民生银行股份有限公司邯郸分行户名张殿旺账号50×××51人民币储种对私活期账户余额贰拾万元整本清单作为第936012014020071X2号最高额担保合同附件，本清单一式两份，双方各执一份。出质人张殿旺2016年3月4日质权人中国民生银行股份有限公司邯郸分行合同专用零售授信专用章张素斌印章2016年3月4日”。
2016年3月6日，原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行与第三人张殿旺以及河北民旺饲料有限公司签订936012014020071X2的《综合授信合同》，约定张殿旺等可以向原告申请使用最高授信额度为2000000元人民币，使用期限2016年3月6日至2018年3月6日，为担保合同项下原告债权能够得到清偿，采取如下一项或数项担保:保证人张振廷等、抵押人刘海宾，质押人张殿旺与原告签订编号为936012014020071X2的最高额担保合同等。
被告常君武与第三人张殿旺以及他人因民间借贷纠纷一案，2016年6月16日，我院作出（2016）冀0403民初1152号民事调解书，内容为河北民旺饲料有限公司欠常君武借款本金712万元及利息等，张殿旺等对以上借款本金及利息承担连带偿还责任。2016年9月9日，常君武向本院申请执行。2016年9月21日，邯郸市丛台区人民法院冻结了第三人张殿旺在原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行的50×××51银行存款账户存款人民币7157150元，实际冻结金额为122750.32元。原告为此向本院提起执行异议，2016年12月22日，我院作出（2016）冀0403执异90号执行裁定书，驳回了中国民生银行股份有限公司邯郸分行提出的异议。原告遂提起本诉讼。
又查明，2016年8月24日，河北省银行业协会下达关于《保证金业务的风险提示》规定：保证金是为了保障银行债权的实现，债务人或者第三人在银行开立保证金账户存入的用于提供质押担保的资金。近几年来，保证金被法院冻结、扣划较为突出，原因是：没有签订独立的保证金合同、没有明确的对保证金享有优先受偿权的条款、保证金账户由出质人开立则不符合移交质权人占有的法定要件、保证金在出质期间变动则不符合特定化的形式要件等。为做好保证金账户的管理工作，更好地规避风险，维护银行资金安全，河北省银行业协会作出以下风险提示：一是各会员单位结合本单位实际，尽快补充完善相关合同、条款、要件等。二是向上级行报备，开设保证金内部账户，统一户名为“xx银行保证金”，并设置“缴存单位”属性，用于识别在本行存入保证金的出质人。三是在合同、条款、要件完备的情况下，如遇银行承兑汇票到期，按照账务划转规则，各行在做账务处理时，可将保证金账户资金转至银行内部账户再从银行内部账户划转至持票人账户。四是当保证金被有权机关冻结，若银行承兑汇票出票人结算账户无足额资金承兑时，各行在对外垫款时可采取从银行内部账户转至持票人账户的方式。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第六十三条规定“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”第六十四条规定，“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。为明确金钱是否可作为质物进行质押的问题，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这是保证金质押的法律依据。
根据以上规定，保证金账户上的资金可以作为质押。但要满足三个条件：第一，出质人和质权人有将该账户用于质押的合意，出质人不论是债务人或者其他第三人同意在发生债务不能如期清偿时，可以特定账户的资金优先偿还给质权人的债权，且合意须以书面的形式进行约定；第二，该账户的资金应由质权人进行掌控、支配，非由出质入进行掌控，如果仅设立了该账户，或者仅有债权人与债务人或第三人的协议约定，但没有将特定保证金账户的资金转移给质权人占有，则该保证金账户资金不构成质押，法院可以依法扣划用于实现其他案件的执行；第三，保证金的账户需要“特定化”。
本案中，原告与第三人张殿旺签订的《最高额担保合同》，约定了张殿旺向原告交纳保证金20万元，并将20万元存到了张殿旺在原告处开立的账户内，该金钱是否已移交原告占有，从以下方面分析认定：1、张殿旺没有将原告交纳的20万元保证金存到原告方专门统一开立的保证金账户上，不符合银行业协会所规定《保证金业务的风险提示》要求。2、虽然，原告与张殿旺有“未经原告书面同意，张殿旺不以任何理由要求对质押财产予以解冻、办理挂失、提前支取或以任何其他方式处置质押财产”的约定，但是该约定只是起到原告依职权限制张殿旺使用该账户内存款的“限制使用”的作用，这种“限制使用”并不符合上述法律所规定的法律意义上的“移交占有”。所以，“限制使用”与“移交占有”不是一个法律概念，不能混为一谈。综上，原告与张殿旺之间的约定将20万元保证金存到张殿旺在原告处开立的账户的行为，不符合上述法律所规定的“移交占有”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定必须具备的法定要件，即“将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保”后才能对保证金享有优先受偿权，其法定要件缺一不可。现原告在不具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的法定要件的前提条件下，要求本案所涉账户中的122750.32元归其所有，不符合法律规定。
根据河北省银行业协会下达的关于《保证金业务的风险提示》要求，一是各会员单位结合本单位实际，尽快补充完善相关合同、条款、要件等。二是向上级行报备，开设保证金内部账户，统一户名为“xx银行保证金”，并设置“缴存单位”属性，用于识别在本行存入保证金的出质人。该《保证金业务的风险提示》说明原告与张军山签订的合同对保证金的约定存在瑕疵，有与现行法律规定不一致的内容，在实际操作中存在风险需要改进，所以下达该文件予以提示。
综上所述，一、张殿旺将20万元保证金存到其在原告处开立账户的行为，不符合“移交占有”的法律规定，原告不具备享有优先受偿权，款项归其所有的法定要件；二、现行法律及司法解释也没有禁止性的规定，人民法院在执行案件时不能冻结及扣划该类性质账户上的资金，资金被法院扣划后造成保证金账户金额不足的，原告可以要求补足。因此，案外人原告提出的执行异议的理由不充分、法律依据不足，故本院不予支持。
依照《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行的诉讼请求。
案件受理费2756元，由原告中国民生银行股份有限公司邯郸分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审 判 长 王 红
人民陪审员 薛 涛
人民陪审员 李延斌
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 王佳琪