辽宁省营口市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）辽08行再16号
上诉人湖南省建筑工程集团总公司。住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段***号。
法定代表人叶新平，系该公司董事长。
委托代理人雷舜，系该公司员工。
委托代理人胡昭君，系该公司员工。
被上诉人营口市老边区人力资源和社会保障局。住所地营口市老边区龙山大街**号。
法定代表人刘伟，系该局局长。
委托代理人姚志文，系营口市老边区人力资源和社会保障局副局长。
委托代理人沈儒善，系营口市老边区劳动监察局局长。
原审第三人营口嘉阖投资有限公司。住所地营口市老边区辽河线缆厂商务楼。
法定代表人曹忠党，系该公司总经理。
上诉人湖南省建筑工程集团总公司与被上诉人营口市老边区人力资源和社会保障局、原审第三人营口嘉阖投资有限公司不服劳动行政处理决定一案，营口市老边区人民法院于2015年12月8日作出（2015）营老行初字第00009号行政判决书。该院于2016年1月15日作出（2016）辽0811行监1号裁定书，裁定再审本案。2016年4月12日，该院作出（2016）辽0811行再1号行政判决书。湖南省建筑工程集团总公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南省建筑工程集团总公司委托代理人雷舜、胡昭君，被上诉人营口市老边区人力资源和社会保障局委托代理人姚志文，原审第三人的法定代表人曹忠党到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口市老边区人力资源和社会保障局于2015年9月6日作出营边人社行处字（2015）3号《劳动监察行政处理决定书》，认定湖南省建筑工程集团总公司在营口大伙房水库输水应急入连工程
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PCCP管辅装工程七标段项目工程中拖欠工人工资304，488元，根据《劳动保障监察条例》第十八条、第二十六条的规定，决定作出如下行政处理：限你单位在接到本行政处理决定书后十五日内，将克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬304，488元，0.5倍赔偿金152，244元，合计456，732元缴纳到营口市老边区劳动监察局。拒不履行本行政处理决定的，依据《劳动保障监察条例》第三十条规定，处2000元以上2万元以下的罚款。
营口市老边区人力资源和社会保障局提供了以下证据：1.工人工资表和工人考勤表以及询问米振平、范云武、张景涛、曹忠党、杨小乐调查笔录，证明被告受理第三人投诉拖欠工资的数额；2.湖南省建筑工程集团总公司与第三人营口嘉阖投资有限公司签订《工程施工承包协议书》，证明双方签订工程施工合同的事实；3.第三人营口嘉阖投资有限公司企业法人营业执照和税务登记复印件证明第三人的经营范围；4.营口市老边区劳动和就业保障局为工人垫付救济金表证明垫付工资的事实；5.《中华人民共和国建筑法》、《辽宁省农民工权益保护规定》、《中华人民共和国劳动法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，证明对原告所做出的处理决定，系依法作出的事实。
湖南省建筑工程集团总公司原一审诉称：一、被告认定原告拖欠工人工资304488元缺乏依据。1、大伙房水库输水应急入连工程--
PCCP管辅装工程七标段钢管安装工程不是原告组织施工；2、大伙房水库输水应急入连工程--
PCCP管辅装工程七标段钢管安装工程合同总价款为32万元，原告已全部支付，认定原告拖欠工人工资304488元，显然是错误的；3、从施工的监理日志看，认定工人工资为304488元明显依据不足。大连泛华工程建设监理有限公司的监理日志记载，自2013年10月13日开始至2013年11月17日，该工程每天进场的焊工为2人，力工1到2人，被告认定工人工资为304488元，证据不足。二、被告适用法律错误。1、原告与被告所认定的“工人”不具有法律关系，不能适用《劳动法》，原告将工程已经承包给营口嘉阖投资有限公司，并由其组织施工。2、原告无违法行为，被告适用《劳动保障监察条例》的规定，按0.5倍赔偿金处理，系适用法律错误。
湖南省建筑工程集团总公司提供以下证据：1.大连泛华工程建设监理有限公司证明和监理日志，证明第三人营口嘉阖投资有限公司的施工的工人数量及工程总量；2.原告与第三人营口嘉阖投资有限公司签订的《工程施工承包协议书》，证实已将工程总体承包给了第三人营口嘉阖投资有限公司，拖欠工资与原告无关；3.韩立新、刘勇利、苏繁、江金资收款收条及银行转款凭证，证明给付过工程款的事实。
营口市老边区人力资源和社会保障局辩称：一、经过被告调查，原告将大伙房水库输水应急入连工程--
PCCP管辅装工程七标段钢管安装工程转包给了无管道施工资质的第三人营口嘉阖投资有限公司，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，应当由发包方，即原告承担工资给付责任；又根据《合同法》的规定，双方之间签订的承包合同是无效的；并且根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，原告将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；另外，被告对第三人营口嘉阖投资有限公司等工人进行了调查询问，并且在调查过程中，原告未提供任何支付工人工资的证据，在责令整改期间，也没有将拖欠工人工资核实清楚上报本局，根据《辽宁省农民工权益保护规定》，应当由用人单位承担举证责任，用人单位不能举证的，劳动保障部门或者仲裁机构应当按照有利于农民工核定的工资予以确认拖欠的工资金额，故认定原告拖欠304488元工资符合法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审第三人原审中述称，原告单位的项目经理臧铁军明知我单位无施工资质，为了完成施工任务，主动找到第三人签订了承包协议，并且在履行协议的过程中，由于施工发生了变化，延长了施工期，导致工时增加，故所欠工资数额与原合同差距较大。拖欠工人工资的数额属实，至今未收到原告给付的任何工资款，原告给付款项的收款人与第三人无任何法律关系，同意被告的意见。
经原审质证，原审原、被告双方对上诉人与原审第三人签订的工程承包协议书及原审第三人营业执照经营范围无异议，对此本院予以采信。
原一审审理查明：2013年10月4日，原告湖南省建筑工程集团总公司大伙房水库输水应急入连工程--
PCCP管辅装工程七标段项目经理部（以下简称甲方）与第三人营口嘉阖投资有限公司（以下简称乙方）签订了营口大伙房水库输水应急入连工程--
PCCP管辅装工程七标段钢管安装《工程施工承包协议书》，工程施工地点位于营口市老边区柳树镇前山村、西柳村。工程承包方式：甲方一次性承包给乙方。施工费用一次性包死，乙方不得因任何原因增加或减少合同价款。乙方按工程范围负责该工程的施工和购买材料及人工、机械。工程总金额为人民币32万元，工期自2013年10月6日至2013年10月16日。合同签订后，第三人营口嘉阖投资有限公司组织人员施工，施工过程中由大连泛华工程建设监理有限公司负责监理。在诉讼过程中，原告向本院提供根据该监理公司自2013年10月13日开始至2013年11月17日的监理日志记裁，第三方（营口嘉阖投资有限公司）每天的施工人员为“焊工2人，力工2人”或者“焊工2人，力工1人”，第三方于2013年10月1日在老边区西柳村部分钢管施工长度如下：营柳路钢管长77米；上白线东侧长75.02米；营柳河北岸长40米。人工费用为每米185.94元。
另外，第三人营口嘉阖投资有限公司的经营范围为房地产投资、商业项目投资。被告营口市老边区人力资源和社会保障局受理了第三人雇佣的工人投诉后，分别对第三人的法定代表人曹忠党和工人米振平、范云武、张景涛进行了询问，承认拖欠工人工资304488元，曹忠党又提供了米振平等23个工人的工程工资表和考勤表，米振平等人出勤天数从24天至64天不等。2015年3月26日，被告营口市老边区人力资源和社会保障局向原告下达营边人社监询字【2015】第26号《调查询问通知书》，2015年4月3日又下达营边人社监令字【2015】第48号《责令改正决定书》，责令原告单位于2015年4月20日前将拖欠工人工资核实清楚后，直接发放给工人本人。2015年4月28日，被告又向原告下达了《行政处罚听证告知书》，原告于当日向原告申请听证，同时对《责令改正决定书》申请行政复议。营口市老边区人民政府于2015年5月5日向被告下达《提出答复通知书》，通知被告于十日内提出书面答辩，并提交作出具体行政行为的证据和依据。2015年8月3日，营口市老边区人民政府作出营边政行复决字【2015】第4号《行政复议决定书》，维持了被告作出的《责令改正决定书》。2015年8月21日，被告向原告下达营边人社监告字【2015】第26号《劳动监察行政处理事先告知书》，2015年9月6日，又向原告下达《劳动监察行政处理决定书》，原告于2015年9月8日收到该决定书后，不服该处理决定，依法向本院提起诉讼。
原一审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案原告在明知道第三人不具备施工资质的情况下，将其负责的大伙房水库输水应急入连工程
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PCCP管辅装工程七标段钢管安装工程发包给无管道施工资质的第三人营口嘉阖投资有限公司施工，第三人应当承担拖欠工人工资直接给付责任，原告湖南省建筑工程集团总公司承担连带给付责任。被告直接责令由原告给付拖欠工人工资，遗漏了直接给付责任人，适用法律不当。另外在本案诉讼过程中，原告向本院提供的大连泛华工程建设监理有限公司的施工日志记载，每天的用工人数和人工费与被告认定的用工人数及拖欠工人工资数额差距较大，认定拖欠工资数额的事实不清，应当重新核实确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告营边人社行处字【2015】第3号《劳动监察行政处理决定书》；二、被告依法重新作出具体行政行为。
一审再审过程中，上诉人的诉讼请求与原审相同。
被上诉人的答辩意见与原审基本一致。
原审第三人的陈述与原审基本一致。
原审查明的事实再审予以确认。
一审再审认为：被上诉人营口市老边区人力资源和社会保障局所作出的营边人社行处字（2015）3号《劳动监察行政处理决定书》，在行政处理决定卷宗中有询问笔录等作为充分的事实依据，而法律依据是劳社部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知系其上级主管部门所颁布的行政法规，因此，被上诉人所作出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回上诉人湖南省建筑工程集团总公司的诉讼请求。
上诉人上诉称：请求撤销原审判决。一、再审判决认定事实错误。1、被上诉人依据的工人工资表等均未原审第三人提供，曹忠党是利害关系人，供人也没有全部接受询问。2、上诉人提供的监理证明等证据证明上诉人与该案五任何关联，并未拖欠民工工资。供人与上诉人五劳动关系和劳务关系，人员由第三人雇佣。原判认定拖欠工人工资为304488元无任何事实依据。原审第三人工程款应为4.67万元，原审第三人已经严重违约，我公司已经支付5万元，已经超付。合同定死价32万元，上诉人已经支付了机械费等共计42.2146万元。第三人提供的工资表等与监理日记严重不符。
二、原判适用法律错误。1、根据建筑法、建筑领域弄明工资支付管理暂行办法，应先由第三人承担责任。2、原告无违法行为，应支付工资的是原审第三人，上诉人不存在应当改正的情形，被告适用《劳动保障监察条例》的规定。
被上诉人答辩称：一、由上诉人支付该工程拖欠供人工资、赔偿金依据合法，事实清楚，证据充分。上诉人将工程转包给了施工资质的第三人营口嘉阖投资有限公司是违反建筑法的，根据合同法的规定签订的工程发包合同是无效的。根据《辽宁省农民工权益保护规定》、《中华人民共和国劳动法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《劳动保障监察条例》等规定，上诉人应当承担用工主体责任及支付工资责任以及拖欠工资的赔偿金责任。二、上诉人未提供任何该工程农民工工资支付的情况的相关材料，也未在责令改正期限内将拖欠工资核实清楚上报被上诉人，被上诉人有权对工资进行核定。上诉人将少量的监理日志作为核定供人工资的证据是错误的。上诉人只能提供支付50000元工程款的证据，未能提供其他有效证据。
再审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《辽宁省农民工权益保护规定》第二十八条规定，本案上诉人在明知道第三人不具备施工资质的情况下，将工程发包给无管道施工资质的第三人，第三人明知自己不具备施工资质而承包工程，造成拖欠农民工工资的事实，故二者均需要承担责任，第三人应当承担拖欠工人工资直接给付责任，上诉人应承担连带给付责任。被告仅直接责令由上诉人给付拖欠的工人工资，不仅属于适用法律不当，而且遗漏了直接给付义务人，不利于保护农民工的合法权益。
关于拖欠民工工资数额一节，原审采信了第三人老边区人社局的调查笔录等证据，但是调查笔录调查的对象还有第三人法定代表人，其属于利害关系人，只就一部分人进行调查做出了工资数额的认定，而且上诉人亦提供了收据等证据，与被上诉人调查结论存在较大出入，应予以重新核实。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销营口市老边区人民法院（2016）辽0811行再1号行政判决；
二、本案发回营口市老边区人民法院重新审理。
审 判 长 孟宪云
代理审判员 刘丛博
代理审判员 朱隆升
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张宝智