安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终90号
上诉人（一审原告）：宿松县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省宿松县经济开发区，组织机构代码91340826779051433X（1-1）。
法定代表人：汪国鑫，系该公司董事长。
委托代理人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宿松县经济和信息化委员会，住所地宿松县孚玉镇人民路，�织机构代码00313262--3。
法定代表人：杨严生，系该委主任。
委托代理人：黎海波，系该委工作人员。
委托代理人：董邦强，系该委法律顾问。
上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司(下简称宿松鑫鑫公司)因诉宿松县经济和信息化委员会(下简称宿松经信委)不履行返退政府性基金的法定职责一案，不服安徽省宿松县人民法院（2016）皖0826行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人宿松鑫鑫公司的法定代表人汪国鑫及其委托代理人杨尚美，被上诉人宿松经信委的委托代理人黎海波、董邦强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿松鑫鑫公司在一审起诉称：原告因开发金域港湾小区需要办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，在办理过程中，被�于2012年7月24日多次设置障碍，在没有任何收费依据和收费许可的情况下，强制非法地收取我公司新型墙改费和散装水泥基金共计361619.92元，被告不应收取此项费用，已收取的上述费用必须全部返还我公司。后经我公司多次上门和通过邮局用挂号信邮寄及通过法院诉讼，原、被告于2015年12月23日经法院协调，原告撤诉，被告在原告当天撤诉且当天受理原告材料后，未在规定的时间予以答复和告知，也未在规定的期限内作出行政退费决定。故请求人民法院判令被告立即返还违法收取的墙改费和散装水泥基金361619.92元及承担同期商业银行贷款利息，并判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定：宿松鑫鑫公司开发金域港湾小区时，于2012年7月17日向宿松经信委缴纳新型墙体材料专项基金和散装水泥基金共计361619.92元。2015年6月30日宿松鑫鑫公司向宿松经信�负责人邮寄了《关于请求退还新型墙体材料专项基金的申请报告》。后又向本院提起了行政诉讼，经本院协调，原告于2015年12月23日撤诉，并当天将《关于请求退还新型墙体材料专项基金的申请报告》及相关申请返退的材料送交被告，2015年12月31日，被告向原告邮寄《告知书》，提出：经被告现场勘查，原告上报材料中的墙体材料与工程实际使用材料不一致，不符合返退应提交的材料要求，要求原告重新上报。
一审法院认为，根据《安徽省发展新型墙体材料条例》和《新型墙体材料专项基金征收征用管理办法》的规定，被告宿松经信委系本行政区内负责征收和管理新型墙体材料专项基金的主管部门，具有负责辖区内新型墙体专项基金征收、返退的职责。宿松鑫鑫公司为开发金域港湾小区向宿松经信委缴纳了新型墙体材料专项基金和散装水泥基金，宿松鑫鑫公司将相关申请返退的材料送交宿松经信委后，宿松经信委以经现场勘查，宿松鑫鑫公司上报材料中的墙体材料与工程实际使用材料不一致为由，告知宿松鑫鑫公司重新上报。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定，被告向人民法院提供现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在场的，可由其他人签名。本案中，被告宿松经信委提交的两张照片不能证明来源，不具有该类证据的法定形式，且无其他证据相佐证，不能据此认定原告提交的材料与实际不符，故对被告的告知书，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决一、撤销被告宿松县经济和信息化委员会于2015年12月31日向原告宿松县鑫鑫房地产开发有限公司作出的告知书；二、责令被告宿松县经济和信息化委员会于判决生效后对原告宿松县鑫鑫房地产开发有限公司的请求重新作出处理。
宿松鑫鑫公司上诉称：1、一审判决认定事实不清，有明显故意偏袒被告。原告起诉的是不履行其行政给付义务，要求判令被告立即返还其违法收取的墙改费和散装水泥基金，可一审法院对该费用该不该收取及是否应该退还没有做出认定处理。上诉人已经按照规定使用了新型墙体材料，为什么还收取其费用，一审法院对该部分事实未做认定，一审判决给上诉人造成诉累。2、被上诉人未取得收费许可证进行收费违反法律规定。一审法院认为该费用系政府性基金，上诉人认为被上诉人出具的是政府财政收据，明显此款已进入财政专户，故被上诉人是没有资格和权利违法收费。3、一审法院及被上诉人对上诉人提供的证据5无异�，而证据5证明上诉人已使用新型墙体材料，既然如此，一审法院应直接判决被上诉人直接退还。4、上诉人提供的证据8证明上诉人使用的水泥是商品预拌混凝土，一审法院认为上诉人没有使用散装水泥，但按照相关文件规定，只要使用了散装水泥或（预拌混凝土）都可以退款。6、一审法院适用法律错误，涉诉是履行给付义务，应当直接判决给付，而不是要求被上诉人重新作出行政行为，这样只能增加双方的诉累。上诉要求依法撤销一审判决，改判被上诉人立即给付违法收取的墙改费和散装水泥基金361619.92元及承担同期商业银行贷款利息，并判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
宿松经信委辩称：1、原审中，被上诉人已经提供足够法律依据证明被上诉人收取的基金是依法依职权且有法律依据。2、上诉人所预交的两项基金之所以没有及时得到返退，系上诉人没有按照规定提供申请及资料，其提供的资料如税务发票及其他材料不是合法真实的。3、被上诉人收取基金是有法律依据的，关于收费问题，该案涉及的是法律基金，不是规费。4、收费许可管理办法是规章不是法律。5、基金返退是按照材料的类别和数量按照不同的比例进行返退，因上诉人没有足够的证据证明使用的新型材料的数量和类别，所以无法确定返退的比例。诉讼中，被上诉人去现场采取样点核实，但上诉人不予配合确认。
宿松经信委向一审法院提举的证据材料为：
1、《关于拨付新型墙体材料返退资金资金的请示》（宿经信字(2015)15号、宿经信字(2015)24）号，证明被告依法返退了其他建设单位预缴的两批新型墙体材料资金;
2、通知书,证明2015年12月23日原告收到被告送达的通知书，被告依法告知原告新型墙体材料专项资金返退需提供的材料;
3、现场照片两张，证明2015年12月29日被告现场勘验确定原告金域港湾使用的页岩砖，与原告上报的加气砌块砖不符，原告伪造上报虚假材料;
4、告知书、中通快递单，证明2015年12月31日被告向原告送达告知书，书面告知原告返还申报材料存在的问题，不符合返退提供材料的要求，要求原告重新上报;
5、宿松县新型墙体材料资金、散装水泥基金申报表，证明原告提供了相关建设规划的面积，被告依法按规定标准收取了原告预缴的新型墙体材料专项基金、散装水泥基金;
6、《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》（财综(2007)77号）、《安徽省发展新型墙体材料条例》、《安徽省发展新型墙体材料专项资金征收使用管理实施办法》、《安徽省新型墙体材料专项基金返退工作程序（试行）》，证明被告收取及返还原告新型墙体材料专项基金的法律法规依据;
7、《安徽省散装水泥专项基金征收和使用管理实施办法》,证明被告收取及返还原告散装水泥基金的法律法规依据;
宿松鑫鑫公司向一审法院提举的证据材料为：
1、原告的营业执照、原告法人身份信息，证明原告主体资格；
2、原告使用节能加气砌块砖的照片三张，证明原告工程确实已使用了节能加气砌块砖。
3、原告的缴款凭证，证明被告已收取了原告361619.92元的墙改专项基金和散装水泥基金；
4、告知书、原告要求退费的申请报告，证明被告不是在规定的时间答复原告；
5、被告所要的全部退费材料目录，证明原告是按被告的要求申报及已用新型墙体材料的事实及证据；
6、财政部、国家发改委财综号(2007)77文件、安徽省政府皖政办(2013)29号文件�安徽省政府皖政办(2013)21号文件，证明原告已使用新型墙体材料就不需要交纳此项费用；
7、收费许可证管理办法，证明被告无权收取两项费用；
8、散装水泥发票两张，证明原告使用的是散装水泥，没有使用袋装水泥，所以不应交纳散装水泥基金。
9、收条，证明被告不履行退费义务。
上述证据均已随卷移送本院。上诉人在二审庭审期间向法庭提交的证据：2016年10月20日宿松县金城商品混凝土有限公司出具的证明，证明工程所用的混凝土是预拌混凝土不是散装水泥。被上诉人质证意见：该证据形式有瑕疵，没有主要负责人签字。且内容不客观。返退基金需要量的标准，该证据无法显示。本院认为：因没有其他证据相互印证，对上诉人的证明目的依法不予采信。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为:上诉人向被上诉人申请返退其金域港湾小区建设项目预缴的新型墙体材料专项基金。被上诉人以上诉人申报材料中的墙体材料与工程实际使用材料不一致为由，告知上诉人重新申报。但被上诉人提供的证据不足以证明其上述理由，该告知行为属主要证据不足，一审判决撤销正确。该告知行为撤销后，被上诉人依法应对上诉人的申请重新作出处理，一审第二项判决亦正确。根据《安徽省发展新型墙体材料专项资金征收使用管理实施办法》、《安徽省新型墙体材料专项基金返退工作程序（试行）》的规定，对当事人返退新型墙体材料专项基金的申请，应由基金征收部门组织查验，确定是否返还，返还比例，办理结算手续后方可返退。上诉人要求人民法院径行判决被上诉人返退上诉人预缴的基金，没有依据。一审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由�成立，其上诉请求依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年十一月三日
书 记 员 储芳龄
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；