内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1098号
上诉人（原审被告）：刘海军，男，1962年10月8日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审原告）：张银德，男，1978年5月25日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
上诉人刘海军因与被上诉人张银德财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初5042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理，上诉人刘海军，被上诉人张银德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘海军上诉请求：撤销临河区人民法院(2016)内0802民初5042号民事判决书，依法改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求；二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：l.原审判决认定事实不清，判决依据不足。上诉人与被上诉人是地邻，这是事实，但被上诉人在2016年7月份自己给芹菜淌水也是事实，上诉人只是在被上诉人自己淌过水的第二日时间间隔不到一天的情况下，淌水水从自家的地堰漫过一少部分到了被上诉人的地里，被上诉人的地里原来本身就蓄满了水，这是不争的事实。淌水后芹菜地的芹菜死亡，到底是因为浇水量过大浸泡死亡，还是由于追化肥量大造成，或者还是使用化肥品种不当造成，或者还是该土地原来地茬或者土地地质不对不适合移植芹菜等等因素造成死亡，原审根本没有查清芹菜死亡的原因。作为农民，大家都知道淌水苗木的死亡是可以有多种原因造成，并不是多浇点水就必然能导致禾苗死亡。原审判决在没有查清芹菜苗到底是因为什么原因造成死亡的情况下，就冒然直接认定是由于被上诉人家地里的水从地堰漫过去那点就造成死亡，是没有任何科学依据和法定的事实依据的错误认定，该认定结果根本不据有芹菜死亡原因的排他性和绝对性、唯一性，存在很多漏洞，根本不能让人信服。根据原审被上诉人提供的所有在卷证据，没有一份证据是证实芹菜部分苗子死亡是被水淹死的。被上诉人家的芹菜地地势低，淌水进水快，容易造成淌水过量，但就本案谁能证实被上诉人自己淌的水就恰到好处的好，或者谁又能证实上诉人地里漫过去的那点水就多余了就造成了芹菜死亡，不是其他因素造成部分苗木死亡？被上诉人不能提供任何权威机构和任何人给出具的有效证据能给证实，何况在发现被上诉人的地被淹后，上诉人积极帮助给予抽水，可以说淹进去的水，甚至被上诉人自己浇进去的水，也被上诉人帮助给抽出了，上诉人认为芹菜部分死亡并不是水淹造成的。故此案原审的判决是没有事实依据的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。但至今没有任何证据能证实上诉人对芹菜死亡有过错，上诉人对被上诉人造成侵权，所以上诉人没有义务承担侵权赔偿责任。在涉案芹菜地刚被淹时，上诉人就发现被上诉人地里的芹菜早已有死苗的现象，并对此现象拍了照片保存，即由此可以证实地未被淹时芹菜就已经存在死苗现象了，死苗原因不是被淹造成，是另有其他原因。其他原因造成的死亡那是被上诉人自己的责任，应由其自己承担损失。在案件审理期间，上诉人也咨询过部分农艺师，大家都分析芹菜是喜水作物，一般浇水不会死苗，要是水淹死的话，那就整片全部死了。一块地为什么有的苗死了，有的不死，大有可能是撒化肥不均匀造成。所以原审判决认为被上诉人芹菜地死苗是上诉人淹地给造成，没有依据，认定事实严重错误。2．原审判决依据被淹3亩青菜地损失的鉴定意见书，有违客观真实，鉴定意见不能作为定损依据。任何人都知道，农作物产量的多少与土地的贫瘠度即土壤的肥力及田间日常管理有直接的关系。本案鉴定机构鉴定人员，在实地勘验时并没有通知上诉人参加。单是在2016年10月9日去被上诉人的地里，拍了几张照片，然后和被上诉人的亲戚一侄女婿王果明，侄媳妇温俊玲，侄儿焦月志、邻居李改换四人一块做了一份所谓的现场勘测记录，四人一起陈述被上诉人的地被淹后打了300元的药，还打了三次，共花人工300元。勘测人员没有问及他们这些人和被上诉人是否有亲属关系，也没问他们是怎样知道的，怎么知道的那么清楚？！既然打了三次药，那最起码被上诉人应该有购农药花钱的凭证，单凭被上诉人亲属那样的口述就在鉴定意见书中直接给认定打药600元，且将该笔费用加在了销售收入之外，这是完全错误的鉴定计算思路，种菜的哪有不打农药的，若是为保苗打了药，那得有买药证据来证实，没有证据，其亲属的说辞不应该给认定。种地的人，自己管理田地，自己打药还给自己计算人工费，那买药也需费工，看田间苗木长势也都费工，这些若都计算工费，农民一亩地的支出恐怕就比销售收入高多了。故农民自己的打药人工费是不应该计算在销售损失外的，农民地里的销售收入都是包含其投入的所有的人工费的。而且该鉴定意见中，被上诉人家芹菜亩产量的评估是参照临河区干召庙民主四社的五个农民个人写的自家芹菜收入不规范的“证明”得出的，被上诉人自己卖的芹菜有过磅单证实，那其他四个农民说自己的产量收入也应该有过磅单等销售凭证证实，那样的不规范的证明法院一般都不给认定效力，作为鉴定机构
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严谨的单位，就更不应该这么草率的给依此证明核定被上诉人的土地产量。何况，被上诉人的芹菜地是在临河区曙光乡永强村一组，作为鉴定收入参照，也应该是参照曙光乡永强村一组与被上诉人地邻或同村地质相同的社员的芹菜地收入作参照，而本鉴定意见却是参照的临河区另一个乡镇的干召庙镇民主村的上诉人根本不认识、甚至不知道存不存在的人的不规范收入证明出的鉴定意见，所以说该鉴定意见根本不据有合法性和合理性，根本不应该采信。被上诉人的芹菜地原本就移植的苗木株数不全，即移植时没有全部成活，地里有明显的缺苗处，但鉴定意见中对此减少产量的现象却只字未提及，更别说问及该土地的土地等级状态了，这些都是影响产量的因素。所以说原审据以认定损失的鉴定意见书，是存有严重瑕疵和漏洞的鉴定意见书，如此不严谨不客观不依法作出的鉴定意见书，原审法院本不应该采信，何况原审一直都没有查清死苗芹菜到底死因是什么，就判决让上诉人承担赔偿责任这是完全错误的判决。芹菜地被淹后，上诉人积极组织抽水，然被上诉人却消极应对，自地淹后对芹菜地不加管理，任由自生自灭，本来大部分苗子还可正常生长收益，被上诉人不积极作为；勤收勤卖，却只在鉴定现场勘验后，才消极的在不通知上诉人的情况下收卖了部分，之后也不移交给上诉人出卖后有剩余芹菜的被淹地，而是放任让放羊的给作践毁损给羊吃了，这明显是故意扩大损失。芹菜大家都知道，只要是绿叶菜就可以收割变卖，食品加工厂不收,居民个人也可以消费，被上诉人故意毁损扩大损失，这是不应该被支持的行为。所以原审对于损失数额的判决认定，也是完全错误的，判决让被上诉人承担次要的责任也是极不合理的。3．原审审理程序错误，而且庭审记录不实。原审在审理过程中，在质证环节，并没有让上诉人详细的看鉴定意见书，而且也没有给上诉人看有永强村村委会盖章的卖番茄收据及其他干召庙民主四社等的相关案件在卷证据，同时上诉人的质证意见也不给如实记录，故上诉人在庭审结束时，拒绝在庭审笔录签字。而且，在原审庭审时，上诉人一直都没有见被上诉人给法庭提供过鉴定部门给出具正式的鉴定费3000元的收据或发票，涉案三亩地鉴定人员简单的询问被上诉人的几个亲戚，然后比照其他乡的几个没有真实身份的人的证言，就不负责任的按平均值算出个产量值，就给作为鉴定意见书出具，且收取每亩1000元鉴定费，这是极不规范和不负责任的鉴定意见。鉴定结果的出具不合法，而鉴定费用原审却让上诉人承担2000元，上诉人没有过错，让上诉人承担诉讼费及让上诉人承担鉴定费，都是没有法律依据的。原审没有让上诉人在庭审中充分发言，质证，核对笔录，剥夺了上诉人的抗辩及质证权利。
张银德辩称，上诉人的上诉与事实不符，是虚构的，请求维持原审判决。
张银德向一审法院起诉请求：赔偿经济损失7041元；案件受理费、鉴定费由刘海军负担。
一审法院认定事实：刘海军承认张银德在本案中所主张的损害事实属实，且同意给予适当赔偿，但认为张银德要求赔偿的数额巨大，与实际损失不相符。
一审法院认为，刘海军与张银德的承包土地相邻，基于相邻关系，双方在从事土地生产、经营、管理时相互负有不损害相邻权人利益的义务。刘海军在实施田间浇水时，不慎将张银德种植的芹菜淹没，虽无主观故意，但客观上造成张银德所种芹菜受损的事实，且该过错行为所致的后果与张银德因此造成经济损失有直接因果关系，应当承担主要赔偿责任。该损失经依法委托的有资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法，结论客观，应予以确认。张银德在知悉芹菜被淹后，未及时采取积极措施以减少损失，对损失的扩大也有一定责任，应减轻刘海军的赔偿责任。综上，张银德诉讼主张于法有据，应予支持；刘海军的抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，判决：被告刘海军应于本判决生效后三日内，赔偿原告经济损失4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告刘海军负担；鉴定费3000元，原告张银德负担1000元，被告刘海军负担2000元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘海军提交照片4张及某农艺师录音的证据：1.照片4张，意在证实当时就有死的苗了，不是因为水淹的。2.录音一份。意在证明，不是因为浇水导致苗死，而是因为追肥导致的。张银德质证意见为，对照片的真实性无异议。对其举证意图不认可，没有淹水之前苗子的长势很好。对录音不认可，对话的当事人并不是农艺师，不具备资质。本院认为，张银德对刘海军提交的照片4张的真实性无异议，本院对该照片的真实性予以认定，因缺乏其它证据佐证，不能否定芹菜大部分死亡与水淹无关，故本院不予采纳。对刘海军提交的录音，其内容属于证人证言，因证人没有出庭作证，不符合法律规定，本院亦不予采纳。
本院二审查明，张银德与刘海军系同村村民，土地相邻。2016年7月29日，刘海军浇水时水从其地堰漫过将张银德种植的3亩芹菜淹没，后张银德种植的芹菜大部分死亡，张银德提交2张出卖3亩芹菜收入过磅单合计1381元。村委会进行了多次调解，张银德要求赔偿3000元，刘海军只同意赔付1000元，双方未达成协议。一审中，张银德申请对被淹芹菜的损失进行鉴定，经巴彦淖尔市中级人民法院委托，巴彦淖尔市禹阳司法鉴定所司法鉴定意见书结论为，根据有关标准评估意见：正常生产情况下可实现的销售收入与张银德比正常情况下多投入的费用之和扣除实际销售收入与张银德比正常情况下少投入的费用之和后，张银德申请鉴定的3亩芹菜2016年的经济损失为7041元。
本院认为，本案二审争议焦点是，张银德的损失与刘海军浇水有无因果关系；原审赔偿责任划分是否合理；司法鉴定意见书应否采信，诉讼费和鉴定费如何负担；原审程序是否违法。
关于张银德的损失与刘海军浇水有无因果关系问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘海军对其浇水时水从其地堰漫过将张银德种植的3亩芹菜淹没，给张银德造成了一定损失的事实认可，结合本案的相关事实，应当认定张银德种植的芹菜大部分死亡结果与刘海军浇水淹了张银德种植的芹菜的行为，存在具有高度可能性。刘海军认为浇水不会导致芹菜地的芹菜死亡，是张银德追化肥量大、地质差等多种因素造成，地未被淹时芹菜就已经存在死苗现象了，死苗原因不是被淹造成，是另有其他原因，但其未能提供证据证实，应承担不利后果。对刘海军该上诉理由，本院不予支持。
关于原审赔偿责任划分是否合理问题。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘海军对其浇水时水从其地堰漫过将张银德种植的3亩芹菜淹没，给张银德造成了一定损失的事实认可，其没有尽到合理的注意义务，侵害了张银德的合法权益，有过错，应承担相应责任。张银德在芹菜被淹后，未及时采取积极措施以减少损失，对损害的发生也有过错，可以减轻刘海军的责任。据此，原审确定张银德的损失7041元，判令刘海军赔偿4000元，并无不当。
关于司法鉴定意见书应否采信，诉讼费和鉴定费如何负担问题。本院认为，案涉鉴定意见，是经人民法院委托，鉴定机构和鉴定人员均有相应的资质，程序合法。经审查，鉴定人员鉴定时，对涉案土地的种植情况进行现场勘查，向接受调查人员进行调查，调查2016年周边地区相同种植模式种植的芹菜正常生产情况下的平均亩商品量及平均销售价格及涉案芹菜2016年与当地正常芹菜相比田间管理投入情况等。该鉴定意见有科学依据，能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定。因此，一审采信鉴定意见书并无不当。鉴定机构收取鉴定费标准是由国家有关管理核定批准，符合法律规定。案件受理费和鉴定费属于诉讼费用范畴，由败诉方承担诉讼费用是人民法院裁判案件时确定诉讼费用分担的一项基本原则。本案中，刘海军承担败诉责任，则应负担败诉部分的诉讼费用。
关于原审程序是否违法问题。本院认为，原审审理本案时程序合法，没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。经审查，刘海军在一审庭审前已收到原审法院送达的应诉通知书、被告诉讼须知、举证通知书、选择鉴定机构传票等法律文书。原审庭审时，刘海军进行了答辩、质证、法庭辩论。刘海军在原审法庭调查时对张银德提交的证据进行了质证，且对鉴定意见不认可，在进行到由被告进行举证程序时，刘海军回答：“没有”。刘海军拒绝在庭审笔录签字。因此，刘海军提出原审审理程序错误，而且庭审记录不实的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，刘海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由刘海军负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛爱萍
审判员 罗一民
审判员 付桂梅
二〇一七年九月二十日
书记员 韩 姣