河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第368号
上诉人（原审被告）刘二正。
委托代理人孟凡友，河南咸佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李新号。
委托代理人朱守真，河南兴原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许建勤。
委托代理人李海军，山西邵风律师事务所律师。
上诉人刘二正因与被上诉人李新号、许建勤提供劳务者受害责任纠纷一案，李新号于2014年5月30日向河南省原�县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：李新号、许建勤赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计70395.22元。原审法院于2014年12月29日作出（2014）原民初字第783号民事判决。刘二正不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。刘二正及其委托代理人孟凡友，李新号及其委托代理人朱守真，许建勤的委托代理人李海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘二正从事建筑工作，2013年年底，刘二正在山西省运城市盐湖区安邑办事处芦子沟村建房，经人介绍认识了许建勤，双方口头约定由刘二正组织人员为许建勤房屋粉刷内外墙及打地面，外粉每平方16元，内粉每平方8元。2014年2月25日，刘二正组织包括李新号在内的八人到达许建勤家，第二天刘二正安�工人干活，并负责分工和房主结算工钱等。2014年3月10日，李新号在二楼干活时因脚手架倒塌从上面掉下，当天入住山西省运城市盐湖区人民医院治疗，于2014年3月24日出院，住院14天，花去医疗费20763.94元。2014年3月24日，李新号入住原阳县彦彬骨科医院，2014年3月27日出院，住院4天，花去医疗费396.20元。2014年4月4日，李新号入住新乡市中心医院，2014年4月14日出院，住院10天，花去医疗费25736.51元。2014年4月1日，李新号入住原阳县红十字会医院，2014年5月6日出院，住院27天，花去医疗费6749.57元。李新号共住院55天，花去医疗费共计53646.22元。李新号在山西省运城市住院期间刘二正为其垫付了医疗费5000元，许建勤为其垫付了医疗费3000元。另查明：2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本�中，李新号受雇于刘二正为许建勤房屋施工期间，因脚手架倒塌从二楼掉下受伤，李新号因本次事故造成的损失，应由刘二正承担赔偿责任。李新号的合理损失范围及数额为：医疗费53646.22元、误工费1277.11元（8475.34元／年÷365天×55天）、护理费4376.04元（29041元／年÷365天×55天）、住院伙食补助费1315元（14天×50元＋41天×15元），以上共计60614.37元，由于李新号未做伤残鉴定，营养费不予支持。李新号、许建勤之间系承揽合同关系，承揽人刘二正在完成工作过程中对第三人即本案李新号造成人身损害的，定作人许建勤不承担责任，李新号提出许建勤承担责任的主张应不予支持。因李新号住院期间，刘二正已经垫付了5000元医疗费，该部分应在李新号损失中予以扣除。原审判决：一、刘二正于判决生效后十五日内赔偿李新号医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共�55614.37元（已扣除刘二正垫付的5000元）；二、驳回李新号的其他诉讼请求。本案受理费2300元，由刘二正承担1300元，李新号承担1000元。
刘二正上诉称：一、一审认定刘二正与房主许建勤是承揽关系错误。刘二正不是承包人，与其它工友一样为房主许建勤建房，许建勤是接受劳务人，应当承担赔偿责任。一审法院对房主许建勤进行了调查，许建勤的意见充分证明刘二正与房主许建勤不存在雇佣关系。二、责任比例划分错误。三、一审限制刘二正的证人出庭作证，程序违法。刘二正在一审申请5名证人出庭作证，法庭只允许2名证人出庭，而一审判决以证人与刘二正有亲属关系为由未采纳证人证言。请求撤销原判，依法改判刘二正免责。一、二审诉讼费由李新号、许建勤负担。
李新号辩称：原审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
许建勤辩称：一、刘二正在上诉状中自认“因为上诉人原来在那干活儿，相对比较熟悉，出面和房主谈工钱，向房主要工钱，分发给大家……”“这个活是上诉人年前在山西干活时得到的务工信息，确实是上诉人引领大家去的……最多只是负责组织大家干活……”，可以看出刘二正作为雇主与房主谈价格、要工钱，刘二正与李新号内部如何结算与房主许建勤无关。许建勤的目的就是将活承揽给刘二正，刘二正全面施工并交付质量合格的房屋；房主许建勤与刘二正直接结算，不针对任何雇员。一审判决认定刘二正与许建勤系承揽关系，刘二正与李新号是雇佣关系是正确的。二、一审程序合法，诉讼费用负担正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人刘二正申请证人娄某、张某出庭作证，用以证明刘二正与李新号是工友关系，刘二正不是受害人李新号的雇主，房主许建勤作为接受劳务方应当承担赔偿责任。
李新号质证意见为，证人娄某、张某的证言不实，但能证明刘二正是承包人，工资的发放、工程的安排、工资的借支都是刘二正安排的，并且工钱是房主先支付给刘二正，李新号是在施工过程中受伤，刘二正应当承担雇主责任。
许建勤质证意见为，证人娄某、张某的证言不应采纳，证人娄某不知道房主姓名，工钱由刘二正发放。出事当天是刘二正指派李新号干活儿，刘二正应是李新号的雇主。另外，证人娄某、张某的工钱都是由刘二正发放，存在经济上的利害关系，娄某、张某的证言不应采信。一审法院对房主许建勤作了调查笔录，刘二正对该笔录的内容无异议。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。
本院认为，证人娄某、张某均证明刘二正与其是工友关系，所得劳动报酬平分，但又证明李新号等工人区分为大工（每�180元）、小工（每天150元），两种说法自相矛盾，但娄某、张某的证言能证明李新号等工人工资的发放、工程的安排、工资的借支都是由刘二正安排，并且工钱是房主许建勤与刘二正直接结算，证人娄某、张某均的证言不足以证明李新号与刘二正系工友关系。
根据双方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争执焦点如下：刘二正、许建勤、李新号三人是什么法律关系；责任如何划分；程序是否违法。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于刘二正、许建勤、李新号之间的法律关系问题。刘二正经人介绍认识了房主许建勤，双方口头约定由刘二正组织人员为许建勤房屋粉刷内外墙及打地面，房主许建勤按平方支付工钱，对此，刘二正、许建勤均予认可。刘二正上诉认为自己并非承包工程，主张该工程是由�部农民工共同承包，工钱平均结算，但刘二正在诉讼中认可涉案工程由其负责联系，农民工由其组织、工钱与房主许建勤直接照头结算并负责农民工工资的发放。另外，证人张某、李某、李焕字均证明工人工资分为大工、小工，由此可见工人工资因分工不同必然有所差别，刘二正主张工人工资平均分配的上诉理由不足，本院不予支持。原审据此判决认定刘二正、许建勤系承揽关系并无不当。刘二正在二审诉讼中申请证人娄某、张某出庭作证，以此否认刘二正是李新号的雇主，而证人娄某、张某证明施工由刘二正组织安排并负责记工，结合上述理由，本院认为证人娄某、张某的证言不足以证明李新号与刘二正系工友关系，刘二正否认其是李新号的雇主的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定刘二正与李新号系雇佣关系并无不妥。
关于本案民事责任分配问题。�据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”及“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本院作出如下评判：一、刘二正的民事责任。刘二正作为农村建房班的组织者、管理者以及李新号的雇主在施工过程中应确保安全作业，因其未在施工现场采取安全防护措施以确保施工人员人身安全，导致李新号跌落受伤，其作为雇主应承担相应的民事赔偿责任，以70%为宜。二、受害人李新号的民事责任。李新号作为完全民事行为能�人，在未采取任何安全保证措施的情况下施工，不注重自身安全，其自身存在一定的过错，也应承担相应的民事责任，以20%为宜。三、房主许建勤作为定作方、受益人，明知刘二正未在施工现场采取安全措施以确保安全作业，其存在选任过失，也应承担相应的赔偿责任，以10%为宜。
关于程序问题。刘二正在一审申请两名证人出庭，法庭予以准许，刘二正主张一审程序违法的上诉理由不足，本院不予支持。
关于损失数额计算问题。李新号的损失为：医疗费53646.22元、误工费1277.11元、护理费4376.04元、住院伙食补助费1315元，以上共计60614.37元，刘二正承担70%的赔偿责任即42430.06元（60614.37元×70%），扣除刘二正已经垫付了5000元医疗费，刘二正还应赔偿李新号37430.06元。许建勤承担10%的赔偿责任即6061.44元（60614.37元×10%），扣除许建勤已经垫付了3000元医疗费，许建勤还应�偿李新号3061.44元。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第783号民事判决；
二、刘二正于本判决生效后十五日内赔偿李新号医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计37430.06元；
三、许建勤于本判决生效后十五日内赔偿李新号医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计3061.44元；
四、驳回李新号的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费2300元，由刘二正承担910元，李新号承担460元，许建勤承担230元。二审案件受理费1190元，由刘二正承担833元，李新号承担238�，许建勤承担119元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一五年六月十五日
书 记 员 王俊杰