湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂10民终321号上诉人（原审被告）:荆州市金隆建设工程公司，住所地：荆州市荆州区学苑路19号城南春天小区会所。法定代表人：易海涛，公司总经理。委托代理人：莫帮月，公司副总经理。上诉人（原审被告）：向建明，男，1972年2月21日生，汉族，住荆州市沙市区。委托代理人：朱昌明，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红，女，1968年10月13日生，汉族，住武汉市硚口区。委托代理人：尚万一、张银涛，湖北关山律师事务所律师。上诉人荆州市金隆建设工程公司、向建明因与被上诉人刘红民间借贷纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初字1564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人金隆建设工程公司的委托代理人莫帮月、上诉人向建明的委托代理人朱昌明、被上诉人刘红的委托代理人尚万一、张银涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆州市金隆建设工程公司上诉主要理由是：2010年8月24日借款40万元并没有约定利息，法院执行时上诉人账户有充裕资金，法院执行的40万元就是借款本金，不存在先息后本问题，上诉人已经履行了2010年8月24日借款40万元还款义务，不应该再承担任何责任。向建明上诉主要理由是：1、一审法院执行扣划的40万元即为2010年8月24日借款的本金，不存在先扣息后扣本问题，40万元本金已经执行完，上诉人仅需归还40万元本金的利息。2、2010年11月17日借条载明的71万元并没有实际交付，被上诉人也不能提交支付71万元的证据，71万元借款不成立。3、2010年11月17日的借条并没有约定利息，一审法院仅以被上诉人单方陈述认定利息，认定事实错误。4、2010年11月17日借款71万元诉讼时效期限为2013年5月17日，被上诉人2016年10月11日才起诉，已经超过诉讼时效。刘红二审答辩称：1、在本息同时存在情况下，先息后本是常理和法律原则，法院执行扣划的40万元理当先息后本。2、2010年11月17日的60万元借款本人通过承兑汇票方式支付，向建明在一审法院笔录中明确予以认可，并一直认可应该偿还。3、本人一直在向二上诉人催讨债务，有多次往来短信可以证明，诉讼时效应该中断。刘红向一审法院起诉请求：判令被告给付原告借款本金及利息共计2283432元。事实和理由：被告荆州市金隆建设工程公司因施工之需分别于2010年8月24日、2010年11月17日分两次向原告借款100万元，由公司项目负责人向建明具体经手办理，双方签订了借款协议。借款到后期，被告未按时偿还借款本息。根据双方的借款协议，该借款所产生的利息为1283432元。荆州区人民法院一审认定：2010年8月24日，荆州市金隆建设工程公司、向建明共同与刘红签订借款协议，约定：荆州市金隆建设工程公司与向建明共同向刘红借款40万元，款打到指定账号上，二个月内，荆州市金隆建设工程公司负责退还40万元。借款协议由刘红、向建明、荆州市金隆建设工程公司法定代表人签名，并加盖了荆州市金隆建设工程公司的印章。协议签订的当天，刘红还与向建明个人另行签订借款补充协议，约定二个月内向建明付给刘红42.8万元。若二个月内不能付款到位，则拿滩桥钰杰花园10套房屋作为赔偿。刘红于次日将40万元汇入向建明指定的账户。2010年11月17日，向建明又以个人名义向刘红出具了金额为71万元的借条，承诺在2011年5月17日前一次性还清。诉讼中刘红自称该笔借款实际借款60万元，约定到期利息11万元计入借款本金，出具71万元借条。由于未能按约偿还借款，刘红于2012年1月至2012年6月期间找向建明索要借款时，向建明短信回复承诺尽快给还钱。此后，刘红于2012年底到荆州市金隆建设工程公司要求公司督促向建明尽快还款。刘红于2013年11月26日以荆州市金隆建设工程公司为被申请人，向荆州区法院申请支付令，请求法院催促被申请人荆州市金隆建设工程公司偿还借款100万元及利息775665.70元。荆州区法院（2013）鄂荆州区民督字第00002号支付令生效后，刘红于2013年12月17日就生效支付令的执行向荆州市金隆建设工程公司作出书面承诺：鉴于实际借款人和使用人为向建明个人，本人同意只申请法院执行向建明以荆州市金隆建设工程公司名义实施的工程项目。2015年9月22日，荆州区法院根据生效支付令的给付内容裁定扣划了被告荆州市金隆建设工程公司账户资金40万元，刘红领取了上述40万元执行款项。2015年11月11日，荆州区法院（2015）鄂荆州区民监字第00003号民事裁定书，认定荆州区法院本院（2013）鄂荆州区民督字第00002号支付令确有错误，裁定撤销该支付令，驳回申请人刘红的支付令申请。刘红遂提起诉讼。荆州区法院一审认为：债权债务关系的认定，应当以当事人之间的借款合同、借条、借据等债权凭证为依据。荆州市金隆建设工程公司、向建明于2010年8月24日共同向刘红借款40万元的事实清楚，有借款协议及汇款凭证为据。2010年8月24日的借款协议中并未约定利息，故荆州金隆建设工程公司不应承担借款期内的利息，但原告可以向荆州市金隆建设工程公司主张按年利率6%支付逾期还款资金占用期间的利息。荆州市金隆建设工程公司账户资金于2015年9月22日被法院扣划后由原告领取的40万元执行款，依法应当优先抵扣逾期（2014年10月24日至2015年9月22日止按年利率6%计算）的还款利息11.8万元，故两被告对该笔借款仍下欠本金11.8万元。荆州市金隆建设工程公司虽与向建明作为共同借款人和原告签订了40万元的借款协议，向建明也曾经挂靠荆州市金隆建设工程公司承建过工程，但从原告与被告向建明个人又另行签订借款补充协议，约定由向建明个人给付原告利息的行为，以及原告于2013年12月17日出具的书面承诺中认可实际借款和使用人为向建明个人的事实来看，原告与两被告于2010年8月24日共同签订借款协议时，原告是知道该借款系被告向建明个人借款并使用的。故对原告主张2010年8月24日向建明在借款补充协议中对利息作出的承诺，及2010年11月17日向建明个人向原告出具71万元借条的行为构成代理行为，被告荆州市金隆建设工程公司应对被告向建明向原告所借全部款项承担偿还责任的主张本院不予采纳。依法应当由被告向建明对其以个人名义向原告所借款项及借款补充协议约定的利息承担偿还责任。被告向建明以个人名义与原告于2010年8月24日签订的借款补充协议约定的二个月利息2.8万元相当于年利率42%，对超过法定最高年利率24%的利息部分不予支持。被告向建明于2010年11月17日以个人名义向原告出具的借条金额为71万元，原告虽未提交付款凭证，但在本院于2015年1月16日对被告向建明的调查笔录中，被告向建明对原告陈述的该笔借款本息事实是认可的，被告向建明依法应当按约偿还原告借款本息。双方约定的6个月利息11万元相当于年利率36%，对超过法定最高年利率24%的利息部分不予支持。因此判决：一、由被告荆州市金隆建设工程公司、向建明共同偿还原告刘红2010年8月24日的借款本金11.8万元。二、由被告向建明偿还原告刘红2010年8月24日起至2015年9月22日止，按本金40万元，年利率24%计算的利息37万元（已扣除优先抵扣利息11.8万元）；及自2015年9月23日起至清偿之日止，按本金11.8万元，年利率24%计算的利息。三、由被告向建明偿还原告刘红2010年11月17日的借款本金60万元，及自2010年11月17日起至清偿之日止按年利率24%计算的利息。四、驳回原告刘红的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费12534元，诉讼财产保全费5000元，由原告负担1660元，被告荆州市金隆建设工程公司、向建明共同负担1330元，被告向建明负担14544元。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院二审认为：（一）、关于一审法院执行扣划的40万元是否包含利息问题。一审法院执行的支付令标的总额含两笔借款的本金（40万元+60万元）及利息，虽然法院执行扣划的金额40万元与2010年8月24日的借款本金金额相同，不能当然地推定法院执行扣划的40万元即为借款本金而不包含利息。上诉人提交的执行法院《执行费、执行款退领申请表》不能证明执行的40万元的性质，在本院二审通知期限内，上诉人也并不能提交执行法院关于扣划的40万元性质的证明。上诉人荆州市金隆建设工程公司银行账户记录反映，法院执行扣划40万元后，账户余额只有1351.73元，并非上诉人所称账户资金充裕。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人的给付不足以清偿全部债务，且当事人没有特别约定的，人民法院应该按照先利息后本金的顺序充抵。因此，上诉人主张法院执行扣划的40万元是2010年8月24日40万元借款本金，该笔40万元借款已经全部履行完毕的理由不成立。（二）、关于2010年11月17日借款是否实际交付问题。在一审法院2015年1月16日的调查笔录中，向建明对刘红陈述2010年11月17日借款通过承兑汇票方式支付没有提出异议，并明确认可该笔借款真实和其应该承担偿还责任。因此，一审法院据此认定该借款真实性，并无不当，上诉人向建明主张该借款没有实际支付，理由不能成立。（三）、关于2010年11月17日的借款数额问题。2010年11月17日借条载明借款数额为71万元，由于支付方式为不记名承兑汇票，当日借款具体数额现在无法查实。2015年1月16日的调查笔录中，被上诉人主张其中60万为本金、11万为利息，向建明亦予以认可。一审法院据此认定2010年11月17日的借款60万为本金、11万为利息，并以此为基础，确定借款利率，并无不当。（四）、关于2010年11月17日的借款是否超过诉讼时效问题。虽然该借款诉讼时效期限截止2013年5月17日，但被上诉人提交了2012年1月、6月间向建明回复被上诉人催款的多次短信，被上诉人又于2013年11月26日向法院申请支付令，因此，诉讼时效中断，被上诉人起诉没有超过诉讼时效。综上，原判认定事实清楚，判决结论恰当，二上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由向建明负担22800元，荆州市金隆建设工程公司负担2660元。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  廖崇霞审判员  周 湛二〇一七年四月十二日书记员  黄馨瑶