甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1210号
上诉人（原审被告）甘肃熙园建筑劳务有限公司，住所地兰州市安宁区里程沟8号(金泽嘉园2幢2层203室)。
法定代表人郑刚，该公司经理。
委托代理人陈萍，甘肃佳运律师事务所律师。
委托代理人赵强，甘肃佳运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李某某。
委托代理人秦政文，甘肃为公律师事务所律师。
上诉人甘肃熙园建筑劳务有限公司因与被上诉人李某某确认劳动关系纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，兰州二建集团公司开发建设位于兰州市城关区九州大道600号附近的轩盛润邸项目工地时，将部分劳务工程分包给被告甘肃熙园公司，甘肃熙园公司又将部分劳务工程分包给刘兴全个人，原告李某某系刘兴全招用的木工，没有签订劳动合同，工资按每平米19元计算，工资支付日期不定。2015年10月12日11时，原告在位于兰州市城关区九州大道600号附近的轩盛润邸项目工地工作时，在该工地一号楼与二号楼连接处的地下室里，里面光线昏暗，原告站在架子上，两手紧握着锤子，由于用力过大，架子摇晃，原告从架子上掉在堆放在地面的钢管上坠落受伤。在场干活的民工黄福、侯杰将原告背上刘兴全的车，刘兴全、罗勇、黄福、原告妻子一同将原告送往兰州市中医骨伤科医院抢救治疗，诊断结果为右股骨颈骨骨折，并进行了手术治疗，住院49天，于2015年11月30日出院，医嘱一月后门诊复查，有异常及时来珍，全休3个月，陪护一人，依据后期复诊情况，再次进行手术治疗。原告就与被告是否存在劳动关系产生劳动争议，故原告向兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认原、被告之间存在劳动关系。2016年1月25日，兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2016]第06号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告李某某不服裁决，故诉至法院请求判如所请。
原审法院认为，公民的生命、健康权应受法律保护，兰州二建集团将位于兰州市城关区九州大道600号附近的轩盛润邸项目工程承包给有资质的甘肃熙园公司，甘肃熙园公司又将部分劳务承包给刘兴全个人，虽然李某某是刘兴全招用的木工，但刘兴全是没有用工资格的个人，甘肃熙园公司将劳务工程分包给没有用工资格的个人，甘肃熙园公司理应承担用工主体责任，原告李某某与被告甘肃熙园公司虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，原告李某某在被告甘肃熙园公司承包的工地上上班时受伤，甘肃熙园公司应当按照工伤保险条例的规定承担原告李某某受伤的工伤赔偿责任。关于被告甘肃熙园公司提出该公司于2015年8月7日取得的安全生产许可证，不具备承包建筑劳务施工条件，该公司并未与兰州二建集团公司签订工程承包劳动合同的抗辩理由，因没有其他证据印证，本院不予采信，其抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十条之规定，判决：原告李某某与被告甘肃熙园建筑劳务有限公司存在劳动关系，被告甘肃熙园建筑劳务有限公司自判决生效后十五日内与原告李某某补签劳动合同。案件受理费减半后收取5元，由被告甘肃熙园建筑劳务有限公司承担。
宣判后，甘肃熙园建筑劳务有限公司不服上诉称，被上诉人李某某在九州大道轩盛润邸项目工地干活，并非上诉人安排，被上诉人在劳动过程中也不受上诉人指挥、监督，上诉人也未向被上诉人发放劳动报酬，因此，被上诉人李某某与刘兴全之间形成雇佣关系。根据劳动和社会保障部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系确立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。在一审中，被上诉人未向法庭提交上诉人向其发放的工作证、服务证等相关工作身份的证据，未向法庭提交双方存在管理与被管理的关系及工资发放的证据，由此上诉人与被上诉人在涉案工地从事木工工作，不受上诉人劳动纪律和规章制度的约束，不受上诉人工作指令的安排，不从上诉人处领取工资薪酬，双方未形成身份上的从属关系，双方之间的争议不具有《中华人民共和国劳动法》所确认的权利义务的内容，不属于该法调整的劳动争议。原审法院在没有其他证据的支持下，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，与事实不符，无法律依据。原审法院认为：“兰州二建集团将位于兰州市城关区九州大道600号附近的轩盛润邸项目工地时，将部分劳务工程分包给被告甘肃熙园公司，甘肃熙园公司又将部分劳务工程分包给刘兴全个人，虽然李某某是刘兴全招用的木工，但刘兴全是没有用工资格的个人，甘肃熙园公司将劳务工程分包给没有用工资格的个人，甘肃熙园公司理应承担用工主体责任，原告李某某与被告甘肃熙园公司虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系......”原审法院如此认定，依据的是劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但该条规定是由违法发包的发包方承担用工主体责任，明确了发包方将工程（业务）或经营权违法发包所应承担的责任方式，并非确认双方构成劳动关系的依据。故原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动有关系没有依据。请求撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系
被上诉人李某某答辩称，原审认定正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明，2015年3月12日，被上诉人跟随刘兴全到兰州二建集团建盛工程有限公司开发的九州大道轩盛润邸项目工地干活，该劳务系上诉人从他人处承包，又转包给刘兴全，上诉人李某某系刘兴全招用的木工，工资按每平米19元计算，由刘兴全发给李某某，刘兴全与李某某之间没有签订劳动合同，上诉人与被上诉人之间也无劳动合同。2015年10月12日11时，上诉人李某某在工地一号楼与二号楼连接处的地下室干活时从架子上掉下受伤，被送往兰州市中医骨伤科医院治疗，住院49天，医疗费刘兴全已结清。出院后被上诉人向兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与上诉人之间存在劳动关系。兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2016]第06号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。被上诉人李某某起诉到兰州市安宁区人民法院，安宁法院判决：李某某与甘肃熙园建筑劳务有限公司存在劳动关系，甘肃熙园建筑劳务有限公司自判决生效后十五日内与李某某补签劳动合同。
本院认为，确立劳动关系，首先要确认用工主体。被上诉人李某某跟随刘兴全干活，所干项目是刘兴全从上诉人甘肃熙园建筑劳务有限公司承包，被上诉人李某某的工资由刘兴全发给，其与上诉人甘肃熙园建筑劳务有限公司之间没有直接关系，也没有与上诉人签订劳动合同。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）规定：“二、用人单位未与劳动者签订合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费用的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务者等能够证明身份的文件；（三）劳工者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招工记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等。三、……。四、建筑施工、旷工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被上诉人自述其跟随刘兴全干活，工资由刘兴全发给，无证据证明与上诉人存在劳动关系。依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，本案上诉人甘肃熙园建筑劳务有限公司将工程（业务）发包给不具备用工主体资格个人，其应当承担用工主体责任，并不是与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人李某某没有提交证据证明其与上诉人之间存在劳动关系，原审认定上诉人与被上诉人形成事实上的劳动关系有误，违反劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的精神，应当予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初213号民事判决；
二、上诉人甘肃熙园建筑劳务有限公司与被上诉人李某某不存在劳动关系。
一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人李某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年六月二十日
书 记 员 任继芳