陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）榆中法刑二终字第00039号
抗诉机关定边县人民检察院。
原审被告人孙一，男，汉族，陕西省定边县，初中文化，农民。2011年9月26日到定边县公安局投案自首，同年10月11日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年10月23日因涉嫌盗窃罪被批准逮捕。同年12月23日被取保候审。2012年11月6日被定边县人民院取保候审。
辩护人邹义，陕西三边律师事务所律师。
原审被告人孙二，男，陕西省定边县，汉族，初中文化，农民。2011年10月20日因涉嫌盗窃罪被批准逮捕，同年12月7日到定边县公安局投案自首后被执行逮捕，同日被取保候审。2012年11月6日被定边县人民院取保候审。
原审被告人马某，男，陕西省定边县，汉族，大专文化，系定边水泥厂职工。2011年9月15日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年12月13日因涉嫌盗窃罪被批准逮捕，2012年1月13日被取保候审，同年11月6日被定边县人民法院变更强制措施予以收监。2012年11月7日被定边县人民院取保候审。
定边县人民法院院审理定边县人民检察院指控原审被告人孙一及其辩护人邹义、孙二、马某犯盗窃罪一案，于2012年11月30日作出（2012）定刑初字第00255号刑事判决。原公诉机关定边县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员白昊、白欣依法出庭履行职务，原审被告人孙一及其辩护人、孙二、马某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月15日凌晨，被告人孙一、在当地村民石一、石二等人的介绍下，纠集被告人孙一、马某与定边县砖井镇长庆采油六厂杨三井区117站＊＊井照井工党某合谋，盗卖党某所照看＊＊井场的原油时被巡逻民警发现，现场查获原油3.97吨，价值人民币22232元。案发后，被盗原油已发还失主。
据此，原审法院认为，被告人孙一、孙二、马某伙同他人，利用他人职务便利，将他人所管理的公司原油盗卖，数额较大，其行为已共同构成职务侵占罪。公诉机关指控盗窃罪名不当，应予纠正。三被告人在盗卖原油过程中被民警查获，属未遂，依法可比照既遂从轻处罚。被告人孙一、孙二犯罪后能主动投案，并如实供述犯罪行为，属自首，可对二被告人从轻处罚。被告人孙一在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应从重处罚。被告人马某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。三被告人到案后，认罪态度尚好，确有悔罪表现，且案发后，赃物全部被追回并发还，未造成经济损失，可酌情对三被告人从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十二条、第四十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人孙一犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。二、被告人孙二犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。三、被告人马某犯职务侵占罪，判处拘役五个月。
抗诉机关认为，原判对三被告人定性有误，其行为应属盗窃犯罪，被告人孙一、孙二投案后不能如实交代盗窃事实，依法不构成自首。
经审理查明：
2011年9月15日凌晨，被告人孙一、在当地村民石一、石二等人的介绍下，纠集被告人孙一、马某与定边县砖井镇长庆采油六厂杨三井区117站＊＊井照井工党某合谋，盗卖党某所照看＊＊井场的原油时被巡逻民警发现，现场查获原油3.97吨，价值人民币22232元。案发后，被盗原油已发还失主。
上述事实，有经过庭审举证、质证并予以确认的下列证据事实：
证人石一证明，2011年9月14日，石二、石三、石四等人在他家玩扑克时，党某来到他家的小卖部买烟，石二便与党某商量盗卖党某井场的原油，党某同意后，石二又联系孙一，谈好让孙一拉油，抽两小时的原油，每小时收费2000元，晚上九时开始装油，孙一同时给石一、石二、石三、石四等四人联系费800元。到了晚上九时党某打来电话称井上有人，十一点左右再来装油，到十一点他们四人和孙一来到党某的井场，孙一与党某又商量成抽5小时原油，每小时给1200元，他见孙一在井场大门口给了党某4000元钱，并说剩余的钱等油卖掉再给。后他和石二、石三几个就各自回了家。
证人石五证明，2011年9月14日下午，他去儿子石一家，家中有石二、石四、石三、党某等人在一起谈话。他听到石二要向党某购买井场上的原油，党某让石二晚上来装油，并约定装两个小时的原油，给党某4000元的好处费。之后，石一又叫来了买油人孙一。晚上十二点，孙一、石二、石一、石四、石三等人一起去装油。等石一回来后，告诉他孙一在井场门口给了党某4000元，还欠2000元，油已经开始装了，他就离开了。
证人石二、石三证明，2011年9月14日下午，他们二人和石一、石四一起在石一家打牌、喝酒，党某来了后，也一起喝，之后，各自回家。过了半个小时，党某给石二打电话让他们来其的油井偷油，他们二人和石一一起来到井场，看到除了党某外还有两个陌生人，他们准备回家时，孙一给石一打电话说其在井场旁边，石一便过去与孙一说了会，回来告诉他们孙一要偷该井场的原油，分别给他们每人三、四百元，让他们不要干涉，他们同意后就各自回了家。
证人石四证明，2011年9月14日下午，他和石一、石三、党某等人一起喝酒，打牌，后他有事开车去了西安。途中孙一给他打电话说晚上要到党某的井场去拉油，让他给村民说好不要干涉，事后给他们一些钱。他又分别告诉了石一、石三、石二等人，车行至黄陵时接到石二的电话，称孙一用大油罐车拉油，他们害怕出事就不要钱了，让他给孙一打了电话说一下，后他告诉孙一钱他们不要了，事也不管了。
证人党某证明，2011年9月14下午9时，有两个当地老乡骑摩托车到他看的井场，给他两千元要他放油，他没有同意，一会儿井区来人在他井场维修电路，这两个人就走了。晚上12点多他就睡觉了。大约凌晨4时许，公安局的人来将他叫醒。他看见井场外面有一蓝色油罐车正在盗油。
被告人孙一供述，2011年9月14日下午，六点左右，石二打电话告诉他联系了一车原油，价格一万元，晚上十一、二点从井口放油。通完电话，他让老贾联系了一辆油罐车晚上拉油，另让他的外甥马某开一辆黑色现代车探路，并约定给其赚三百元。晚上九点多，他接上弟弟孙二与石二、石一见面。石二告诉他装一小时的原油给1200元，事先给照井工4000元，随后他和石二来到井场门口他将4000元给了照井工。过了一个小时，石二让油罐车开到井场墙外装油。他翻墙进入井场，油罐车司机和石二将管子递给他接好开始抽油，他外甥和孙二放哨。到了凌晨四点多，警察突然来了，他们各自逃跑，马某被抓，车辆全部被民警扣押。
被告人孙二供述，2011年9月14日，孙一告诉他，石一、石二、石四等人与照井工党某联系晚上可以拉车油，让他找个油罐车，装一小时原油给1200元的好处费，先给照井工4000元。后孙一开车带着他和石二、石一来到党某的井场，在大门口给了党某4000元。晚上12点，石一打来电话说可以装油了，他和油罐车司机将车停井场的西墙外，石一和石二翻墙进入井场，接好抽油管开始抽油。孙一和石一分别在路口望风，凌晨4点多，来了警察，他们分别逃跑，马某让抓了。
被告人马某供述，2011年9月14日，孙一说去井场买油，让他开车帮忙探路、放哨，事后给他三百元，到了凌晨四点警察突然来了将抓获。
证人张某宏证明，2011年9月14日，老贾让他去井场帮孙一拉车油，晚上装油时来了警察，他们就分别逃跑了。
证人贾某证明，2011年9月14日，孙一称要去井场买油，让他就联系一辆油罐车，他让张某宏去开车去帮助拉油。
现场指认笔录证实，经被告人孙一、孙二、马某指认，定边县砖井镇长庆采油六厂杨三井区117站＊＊井是其该次伙同党某共同盗窃原油之地。
扣押物品文件清单证实，定边县公安局扣押现代伊兰特小轿车（车牌号宁＊＊）一辆，单桥油罐车（车牌号为甘＊＊）一辆。
领条证实，长庆采油六厂领回被盗原油3.97吨。被扣车辆被车主李森、马志祥领回。
估价鉴定结论证实，该次被盗原油价值人民币22232元。
另查明，被告人孙一、孙二分别于2011年9月26日、2011年12月7日到定边县公安局投案自首。上述事实，有定边县公安局出具的情况说明书证实。
本院认为，原审被告人孙一、孙二、马某伙同长庆油田照井工党某，内外勾结，利用党某的职务便利，将该公司的原油盗卖，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依法应予惩处。三被告人在盗卖原油时被公安机关当场查获，应属未遂，依法可从轻处罚。原审被告人孙一在共同犯罪中起组织、策划、指挥等主要作用，系主犯；原审被告人孙二作用地位较轻于孙一；原审被告人马某受雇佣负责放风、探路等辅助行为，所处地位较轻，系从犯，依法可对其从轻处罚。关于抗诉机关所持三被告人行为构成盗窃罪之理由，经查，卷中证人石五、石一、石四、石二、石三等人均证明，孙一等人案发前与长庆油田照井工党某共同预谋，后内外勾结共同盗窃党某所看管井场的原油，党某虽予否认，但证人石一、石二均证明在作案现场曾看见党某及给党某分赃的事实，并与被告人孙一、孙二的供述相互吻合，侦查机关目前虽未对照井工党某采取措施，但上述证据足以认定其利用职务便利共同参与盗窃的事实，故原审被告人孙一、孙二、马某等人的行为应构成职务侵占罪。原审被告人孙一、孙二犯罪后能主动投案，如实供述自己与照井工内外勾结共同盗窃的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。抗诉机关抗诉理由，本院不予支持。原审被告人孙一、孙二归案后，主动坦白犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，且赃物全部被追回，未造成经济损失，不予关押不至再危害社会，可对该二人宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 孙 路
代理审判员 冯骥飞
二〇一三年八月二日
书 记 员 任姿樾