辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终422号
上诉人（原审被告）任义亮，男，住盘锦市兴隆台区。
委托代理人张西云，辽宁许传恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯自刚，男，住盘锦市兴隆台区。
委托代理人施西、王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。
原审被告：盘锦振升钢构彩板有限公司，住所地辽宁省大洼县。
法定代表人：魏振江，该公司总经理。
委托代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。
上诉人任义亮因保证合同纠纷，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民二初字第00733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任义亮及其委托代理人张西云，被上诉人冯自刚及其委托代理人施西、王振华，原审被告盘锦振升钢构彩板有限公司（下称振升公司）的法定代表人魏振江，委托代理人徐静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告冯自刚一审诉称：原告与二被告是朋友关系。2015年1月中旬，被告任义亮因经营需要向原告提出借款并找来被告振升公司做连带担保人。2015年1月17日，原告与二被告签订《借款协议》，约定借款期限6个月，年息为20%，借款起始日期以实际收到款项日期为准，到期还本付息，每超过一天加罚本金的千分之一作为违约金。同年2月27日原告借给被告任义亮100万元。借款到期后，被告任义亮并未按照约定偿还借款本金及利息。故起诉请求判令被告振升公司履行保证责任给付借款本金和利息110万元及逾期利息和违约金（逾期利息和违约金计算至全部还清借款时止）
被告任义亮辩称：1、原告和答辩人及案外人杨思华2009年合伙承揽中石油大连储备库工程，原告主张的100万元所谓借款，实际是原告应给付答辩人的工程利润款的一部分，因合伙工程没有完成清算，只能以借款的方式给付；2、协议约定本案原告诉求的100万元和合伙工程具有直接的联系，同时也是附条件的法律行为，直到现在该工程并未清算，在工程没有清算的情况下原告以借款理由要求答辩人偿还本应得到的工程利润没有道理；3、原告和答辩人之间为合伙关系，诉争100万元为工程利润，不是借贷关系，所约定的利息及违约金无效。即使合法借贷关系，原告同时主张逾期利息和违约金也与法律规定相悖，不能同时主张，本案并非为借贷关系，原告的主张不能得到支持；4、原告和答辩人之间的合伙清算诉讼已于2015年11月12日在本院受理，本案符合法律规定的中止诉讼情形，法院应中止本案的审理；5、担保合同为从合同，主借款合同不存在担保关系自然不存在，原告要求振升公司承担责任没有法律根据；6、假设担保成立振升公司也并非原告所称的“连带保证人”，应为一般保证，根据法律规定振升公司享有先诉抗辩权，而原告在主合同效力不确定的情况下起诉该公司让其承担连带责任，与法律相悖。综上，请对原告的诉讼请求予以驳回。
被告振升公司未提交书面答辩，当庭口头辩称：1、同意第一被告的答辩意见；2、原告在起诉时已将第一被告列为被告，应该由第一被告承担责任，我方承担连带责任，不是还款责任；3、约定的违约金过高，约定日千分之一的违约金超过司法解释的规定，超出部分无效。
经审理查明：2015年1月17日，原、被告签订《借款协议》，原告系出资人，被告任义亮系借款人，被告振升公司系连带担保人。协议约定：“因经营需要，借款人向出资人借人民币100万元，借款期限为六个月，借款利息为年息20%，借款起始日期以实际收到款项日期为准，个人所得税由借款方支付，到期还本付息，每超过一天加罚本金的1‰作为违约金，如借款人到期不能及时偿还本息，由连带担保人负责偿还，直至偿还全部本息为止。由于冯自刚、任义亮在中国石油大连储备库有工程合作项目，到目前为止没有完成清算，如果在借款期内完成清算，则实际计算本金应为借款金额减去大连冯自刚与任义亮合作工程中任义亮分得的利润余款，由任义亮提供结账依据，否则按借款金额还本付息。”同年2月17日，原告通过网银将100万元转入被告任义亮的账户。2015年11月12日，被告任义亮以合伙纠纷为由向本院起诉冯自刚及杨思华（另案处理），该案现正在审理中。
原告及被告任义亮均认可中国石油大连储备库工程合作项目在2010年底前后已经结束，但未清算。
原审法院认为：原、被告之间签订的《借款协议》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定该协议合法有效，应受法律保护，本案各方当事人均应恪守信用，严格执行并遵守协议约定履行相应的义务。原告依约将借款本金100万元支付给被告任义亮，被告任义亮作为债务人在借款协议约定的债务履行期届满时没有偿还借款本金及利息的行为已经构成违约。双方的借款协议已经明确如果在借款期内未完成清算，则按借款金额还本付息，被告任义亮已经向本院提供证据证明其与原告间未完成清算，故被告任义亮应承担还款责任。被告任义亮虽然向本院提出中止审理的申请，但本案无需以原告与被告任义亮间的合伙纠纷案的审理结果为依据，被告任义亮的申请不符合中止审理的情形。被告任义亮辩称其与原告系合伙关系，但双方均认可合伙期间的中国石油大连储备库工程合作项目在2010年底前后已经结束，故被告称该100万元系工程拨款依据不足。借款协议中已经明确被告振升公司是连带担保人，故被告振升公司应承担连带保证责任。原告作为债权人可以要求作为被告的债务人任义亮履行债务，也可以要求作为被告的保证人振升公司在其保证范围内承担保证责任，原告在本案中已经将借款人列为被告，故借款人任义亮应承担偿还借款本金100万元及在约定还款期限内按年利率20%支付利息的责任。双方对于违约金的约定超过法律所规定的违约金支付标准，故应按年利率24%支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第三十条之规定，判决如下:
一、被告任义亮于本判决生效后十内一次性偿还原告冯自刚借款本金100万元、利息及违约金（利息自2015年2月17日起至2015年8月16日止按年利率20%计算、违约金自2015年8月17日起至给付之日止按年利率24%计算）。二、被告盘锦振升钢构彩板有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，财产保全费5000元，由被告承担。
上诉人任义亮提出上诉称：原审法院将本案认定为借贷关系错误，涉案款为合伙结算的工程款，不是借款。合伙工程施工完毕后，未进行清算，原审法院未中止诉讼违反法定程序。被上诉人诉请未要求上诉人任义亮承担责任，判决任义亮偿还借款超出了诉请范围。振升公司担保的是合伙清算工后的债务，未清算判决其承担担保责任缺乏依据。
被上诉人冯自刚当庭辩称原审认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告振升公司同意上诉人的观点。
二审的争议焦点：原审是否违反法定程序；借款协议与合伙的关系，即本案是否为借贷关系。
上诉人提供五份借款单和一份会议纪要，说明其与被上诉人冯自刚及案外人杨思华合伙承揽工程，工程现场由其与杨思华负责，工程款都是通过冯自刚以借款的形式拨付，本案也是以借款协议的形式支付的工程款。被上诉人冯自刚认为借支工程款不能约定利息，工程已经结束5年，上述证据与本案的借款没有关联性。原审被告振升公司同意上诉人的观点。
因上诉人提供的上述证据只能证明合伙协议的履行情况，与本案没有关联性，不认定为有效证据。
本院对原审认定事实全部予以认定，并认定借款协议还约定：由于冯自刚、任义亮在中石油大连储备库有工程合作项目，到目前为止没有完成清算。如果在借款期内完成清算，则实际计息本金应为借款金额送去大连冯自刚与任义亮合作工程中任义亮分得的利润余款，由任义亮提供结账依据；否则按借款金额还本付息。
本院认为：借款协议中三方对权利义务、借贷性质约定明确具体。所附条件为借款期限内清算，该借款金额与冯自刚应给付任义亮的工程款一并计算；若借款期限内未清算，则按借款金额还本付息。因目前早已超过还款期限，合伙尚未清算，故本案按借款保证关系处理符合协议约定。上诉人提出应当中止诉讼，待合伙纠纷处理完毕再行处理的理由不充分，原审法院审理程序正当。
被上诉人冯自刚起诉时未要求上诉人任义亮承担还款义务，只要求担保人振升公司承担保证责任，故原审判决任义亮偿还借款，超出了原审原告的诉讼请求范围。上诉人应当向被上诉人冯自刚履行还款付息的义务，只是不应在本案中确认，原审判决其还本付息未增加其义务，故上诉费应由其自行承担。本案的100万元认定为借款，上诉人与被上诉人在合伙纠纷中拨付工程金额也应作相应的认定，不影响上诉人的实体权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民二初字第00733号民事判决；
二、被上诉人盘锦振升钢构彩板有限公司承担连带保证责任，于本判决生效后十内一次性给付被上诉人冯自刚借款本金100万元，及自2015年2月17日起至2015年8月16日止按年利率20%计算的利息，自2015年8月17日起至本判决确定给付之日止按年利率24%计算的违约金。
如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元，财产保全费5000元，由被上诉人盘锦振升钢构彩板有限公司承担；二审受理费14700元，由上诉人任义亮承担。
审 判 长 赵长伟
审 判 员 张景振
代理审判员 韩雪姣
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 魏艳伟