广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
2015）梅中法刑终字第117号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某某，因涉嫌犯受贿罪于2014年6月25日被广东省梅州市公安局梅县区分局羁押，同年6月28日被刑事拘留，2014年7月7日被逮捕。现押于广东省梅州市梅江区看守所。
辩护人杨衍俊，广东粤梅律师事务所律师。
辩护人翁雪娟，广东粤梅律师事务所实习律师。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控原审被告人钟某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2015年6月29日作出（2015）梅江法刑初字第24号刑事判决。宣判后，原审被告人钟某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员侯建筠出席二审法庭履行职务，上诉人钟某某及其辩护人杨衍俊律师、翁雪娟实习律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年1月至2012年4月，被告人钟某某在担任党委书记期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受梁某国送款20万元、非法收受陈某送款2万元，共计22万元。具体犯罪事实如下：
1、被告人钟某某在任党委书记期间与梁某国认识，梁某国向钟某某提出想承包松口镇办的8个小水电站，2009年6月，被告人钟某某以召开镇党政联席会议决议的方式，将该8个小水电站以每年106万元的价格承包给梁某国。2010年3月，梁某国以被告人钟某某建房需要用钱为由送款20万元，被告人钟某某推辞后收下该款。2013年2月，梁某国以承包小水电站机组老化、故障频发，连年亏损为由要求镇上减免承包款，被告人钟某某于是通过召开镇党政联席会议决议的方式，减免梁某国60万元的承包款，并将承包款从每年106万降低至71万元，2014年再次降低至每年68.2万元。
2、2012年4月，陈某因为松口医院没有规模，得知拨给医院100万元设备款到镇政府，于是在松口镇政府三楼钟某某办公室送给钟某某20000元，希望能得到被告人钟某某对该院工作的重视支持，被告人钟某某于是拨款50万元给医院，另50万元通过某公司账户转至医院。
2014年7月10日，被告人钟某某退清了全部赃款26万元。
原判认定的上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人钟某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达22万元，其行为侵犯了国家工作人员履行职务的廉洁性，符合受贿罪的构成要件，已构成受贿罪。对于公诉机关对被告人钟某某犯滥用职权罪的指控，被告人钟某某在担任松口镇党委书记期间，在每年的春节、中秋节后，先后从镇财务部门预借大笔财政资金，以“慰问”、“福利”、“补助”为由，用于拉关系、走人情，虚构财务报销事项，抵消上述非法开支共计3311693.33元。根据松口镇财务管理制度规定，大笔金额开支需经松口镇党政联席会议讨论决定才能够开支，在公诉机关指控的3311693.33元中有109万元已经党政联席会议论，另外2221693.33元未经党政联席会议讨论，但该资金用途和性质均是一致的，均是松口镇政府工作的各项开支，因政府对各项开支经费有一定的规定，被告人为了符合账目审计要求，对这些开支费用采用了虚假的项目予以报销，虽然有部分费用未经镇党政联席会讨论决定，违反了镇财经制度，但不能因为被告人钟某某没有采用事实的项目报账而否认镇政府有需要的上述各项开支，并以此推定造成了国家的损失，故公诉机关指控被告钟某某犯滥用职权罪不成立。关于起诉书指控的第一、三宗被告人钟某某收受共4万元的事实，经开庭查明，根据被告人钟某某的供述，证人梁某国的证言，发生在2009年、2011年春节期间，被告人钟某某收受梁某国每次送款2万元共计4万元的事实。由于送款的原因是基于社会风俗和人情世故，在节假日期间赠送的礼金，且礼金数额亦不明显过大，且被告人钟某某供述称有回礼金，梁某国也并没有针对某个具体的事项要求被告人钟某某予以关照。故该4万元不应认定为受贿款额，应予剔除。但被告人钟某某违反了国家工作人员的廉洁纪律，该款应属非法所得款。鉴于被告人钟某某有自首情节，且归案后能主动退清全部赃款，本院决定对被告人钟某某减轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条，第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人钟某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产3万元。二、被告人钟某某退赔的受贿款22万元、非法所得款4万元，予以没收，由梅州市梅县区人民检察院上缴国库。
上诉人钟某某及其辩护人提出，原审认定梁某国向上诉人提出想承包松口镇办的八个小水电站的事实认定有误，梁某国并不想承包该八个小水电站，是在镇政府的反复请求下才答应承包；梁某国承包水电站的承包款减免的事发生在上诉人调离松口镇以后，与上诉人无关，梁某国送款20万元与承包八个小水电站无任何关系；辩护人提交一份梁某国的询问笔录和录音，证明梁某国送款20万元与承包水电站无关，送款的地点和理由与原审指控的事实不符；梁某国给上诉人的20万元不是受贿款，而是梁某国借给上诉人的借款，是为了解决上诉人老家建房资金困难的问题，上诉人一直表示要归还；松口医院院长陈某送款2万元给上诉人与松口医院拨设备款的事没有关系，上诉人没有为陈某谋取任何利益。综上，原审认定上诉人的行为构成受贿罪属事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，对上诉人予以改判。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审认定上诉人钟某某受贿22万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，对上诉人的定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年1月至2012年4月，上诉人钟某某在担任党委书记期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人送款共计22万元。具体事实如下：
1、2010年3月的一天，上诉人钟某某受梁某国邀约在松口镇石盘村县道旁见面，在梁某国的车上，梁某国拿出装有20万元的信封送给钟某某，钟某某明知梁某国是为了感谢并继续得到其在职务上给予的关照，仍收受梁某国的送款20万元。
2、2012年4月的一天，时任镇党委书记的上诉人钟某某明知陈某与其具有行政管理关系并希望在职务上得到其的关照，在政府三楼其办公室内收受陈某送款2万元。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、立案决定书，证实2014年6月28日，广东省梅州市梅县区人民检察院对钟某某受贿一案进行立案侦查。
2、证人梁某国的证言，证实其在松口镇经营房地产的相关手续不完备，其还承包松口镇的水电站及相关工程，所以和松口镇政府联系比较多，其经营的房地产和承包工程等多方面都受松口镇政府的监管，只有与松口镇政府领导搞好关系才能顺利开展，2008年钟某某到松口镇做党委书记，为得到钟某某对其开发的房地产、承包水电站等工程的关照，在2009年至2011年间，其先后三次送钱给钟某某，共24万元。具体情况是：（1）2009年一月的一天，钟某某带着松口镇干部到其家吃饭时，其把钟某某叫到一间房间，用信封装了2万元现金给钟某某，请他以后多关照，钟某某客套了一下便收下了。（2）2010年3月的一天，其约钟某某到松口镇石盘村的公路旁见面，钟某某上到其的车上，其拿出事先准备好的20万现金（里面用塑料袋包着，再用红色布袋装着，面额都是一百元，一万元一叠，共20叠）送给钟某某，并对他说“书记，承包松口镇电站的事情，多谢你关照。我听说松口镇实验小学的地方想转制，看看书记能否关照一下，转让给我。你老家要建房，我这有20万元你拿去用。”钟某某当时推辞，其就说“书记，我是真心诚意送给你的。”钟某某就收下了这20万元，并说“那就多谢了，能关照到的，我一定关照。”钟某某就拿着钱下车走了。（3）2011年1、2月的一天，钟某某带着松口镇的相关干部到其家吃饭时，其把钟某某叫到一间房间，将事先准备好2万元钱用信封装好送给钟某某，并对他说“感谢书记的关心”，钟某某客套了一下便收下了。其为了理顺与时任梅县区松口镇党委书记钟某某的关系，得到钟某某的关照，才送钱给钟某某。
3、证人陈某的证言，证实其是广东省梅州市梅县区第二人民医院（松口医院）院长，2012年3、4月份的一天，为了尽快得到松口镇政府对松口医院的拨款，得到时任梅县区松口镇党委书记钟某某对松口医院的关照，其和松口医院副院长李某生一起去到松口镇政府办公楼三楼送给钟某某2万元，当时钟某某上完卫生间回到办公室，其将事先准备好装有2万元的信封放在钟某某办公桌上，就离开了。
4、证人李某生的证言，证实其是广东省梅州市梅县区第二人民医院（松口医院）副院长，其证言证实的内容与证人陈某的证言一致。
5、扣押财物清单，证实2014年9月10日，广东省梅州市梅县区人民检察院扣押上诉人钟某某涉案资金26万。
6、由松口镇政府提供的《终止承包合同协议》、《水电站承包经营合同》及《补充协议》两份，《关于请求面车水电站承包款的请示》等相关材料复印件，证实广东省梅州市梅县区松口镇政府8个镇办小水电站承包、外包、减免、降低承包款的事实。
7、松口实验小学固定资产整体转让协议书等文件，证实梅州市梅县区松口镇政府将松口实验小学固定资产整体转让给梁某国。
8、企业机读档案登记资料，证实梅县建发实业有限公司的法人为梁某国等相关情况。
9、户籍证明，证实上诉人钟某某的出生年月日等基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄。
10、中共梅县县委组织部关于钟某某职务任免的通知、干部任免审批表，证实上诉人钟某某的任职情况。
11、上诉人钟某某的供述，证实其任松口镇党委书记期间，于2009年1月至2011年1月间，利用作为松口镇党委书记的职务之便，先后三次收受梅县建发实业有限公司总经理梁某国的送款，共计24万元。具体情况是：（1）2009年1月左右的一天，其与松口镇党政“班子”有关领导去到位于松口镇大力村梁某国老板家里拜年，梁某国把其叫到家中的一个房间，把一个事先准备好装有2万元的信封给其，并对其说：“钟书记，这钱是送给你过年买点年货。”其推辞了一下，便收了这2万元。（2）松口镇政府将约十个镇办小水电站承包给梁某国后，在2010年上半年的一天，梁某国打电话约其在松口镇石盘村县道旁见面，在梁某国的车上，梁某国拿出一个红色布袋给其，说：“你建房需要用钱，我这20万元你拿去用。”其就跟梁某国讲：“这样不可以，我承受不起。”梁某国就说：“一定要，这20万元是真心送给你的。”其就收下了梁某国送的钱。（3）2011年1月的一天，其与松口镇党政“班子”相关领导去到位于松口镇大力村梁某国家里拜年，梁某国把其单独叫到他家中的一个房间，梁某国把一个事先准备好装有2万元的信封拿给其，并说这钱是送给其过年买点年货的。其推辞了一下便收下了。梁某国在松口镇主要从事承包水电站、经营超市和开发房地产等，松口镇政府对梁某国的企业及相关工程有监管权，梁某国和松口镇政府经常打交道，其时任松口镇党委书记，梁某国为了理顺关系，得到其的关照，所以才会送钱给其。2012年4月的一天，松口医院院长陈某来到松口镇政府三楼其的办公室汇报工作，当其去卫生间回到办公室时，看到陈某将一个信封放到其桌面上离开其的办公室，其打开信封，里面有2万元，其就收下了。其认为当时医院管理体制改革，陈某为了得到其的关照，才送钱给其。
针对上诉人钟某某及其辩护人的辩解与辩护意见，及原审判决情况，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评定如下：
一、关于上诉人收受梁某国20万元是否属于借款的问题
上诉人钟某某及其辩护人提出，梁某国给上诉人的20万元不是受贿款，而是梁某国借给上诉人的借款，是为了解决上诉人老家建房资金困难的问题，上诉人一直表示要归还。经查，证人梁某国为感谢及继续得到上诉人钟某某在职务上给予的便利而送款20万元给上诉人的事实，有证人梁某国的证言证实，上诉人钟某某在侦查阶段对此亦供认不讳，能够相互印证。从现有证据来看，虽然证人梁某国以上诉人家建房为由送款，但双方口头上并没有借款的意思表示，亦没有订立书面的借款合同等借款凭证；且根据上诉人钟某某的供述，2009年上半年，上诉人与其两个兄弟共同在其老家建房，预算25万元左右。上诉人作为松口镇党委书记，与其两兄弟共同建房，应具备一定的资金能力，在没有主动向他人借款的情况下，却在作为被管理者的梁某国的主动要求下接受借款，而且是20万元（占预算的80%），又无借条等书面凭证，明显不符合常理；上诉人虽然辩称其一直提出要还梁某国的借款，但该辩解与上诉人钟某某在侦查阶段的供述及证人梁某国的证言均相矛盾，且上诉人钟某某在具备归还能力的情况下却一直未将借款归还梁某国。综上，上诉人及其辩护人提出上诉人收受的梁某国的20万元属于借款意见，理据不足，不予采纳。
二、关于梁某国向上诉人送款的理由问题
上诉人钟某某及其辩护人提出，原审认定梁某国向上诉人提出想承包松口镇办的八个小水电站的事实认定有误，梁某国并不想承包该八个小水电站，是在镇政府的反复请求下才答应承包；梁某国承包水电站的承包款减免的事发生在上诉人调离松口镇以后，与上诉人无关，梁某国送款20万元与承包八个小水电站无任何关系；辩护人提交一份梁某国的询问笔录和录音，证明梁某国送款20万元与承包水电站无关，送款的地点和理由与原审指控的事实不符。经查，证人梁某国为感谢上诉人钟某某在其承包松口镇水电站项目中给予的关照而送给上诉人20万元的事实，有侦查阶段证人梁某国的证言证实，与上诉人钟某某的供述证实的内容相互印证；同时，松口镇建发实业有限公司老板梁某国长期在松口镇从事承包水电站、经营超市、开发房地产等商业活动，松口镇政府对梁某国的商业活动具有监管权，上诉人钟某某作为松口镇的党委书记，与梁某国具有行政上监管与被监管的关系，其明知梁某国在其职务范围内属于被管理者，收受梁某国的送款会影响其自身职权的行使，仍多次收受梁某国送款达二十多万元，可以认定上诉人钟某某已承诺为梁某国谋取利益，构成受贿罪。上诉人及其辩护人该意见，理据不足，不予采纳。
三、关于上诉人收受陈某送款的相关问题
上诉人及其辩护人提出，松口医院院长陈某送款2万元给上诉人与松口医院拨设备款的事没有关系，上诉人没有为陈某谋取任何利益。经查，上诉人钟某某作为松口镇党委书记，与松口医院院长陈某具有行政上的管理关系，上诉人明知陈某送款2万元给其是希望得到其在职务上的关照，仍收受送款的事实，有证人陈某、李某生的证言证实，与上诉人钟某某在侦查阶段供述的事实相印证，足以认定。上诉人钟某某的行为实际上是对为陈某谋取利益的承诺，其事实上有无实际为陈某谋取利益，不影响受贿罪“为他人谋取利益”的认定。上诉人及其辩护人该意见，理据不足，不予采纳。
四、关于原审法院对原审公诉机关指控的第一、三单受贿事实不予认定的问题
原审认为，在2009年、2011年春节期间，被告人钟某某两次收受梁某国2万元共计4万元送款，该送款是基于社会风俗和人情世故，是节假日期间赠送的礼金，且礼金数额亦不明显过大，且被告人钟某某供述称有回礼金，梁某国也并没有针对某个具体的事项要求被告人钟某某予以关照。故该4万元不应认定为受贿款额，应于剔除。经查，在侦查阶段证人梁某国稳定供述了其为了得到上诉人钟某某在职务上的关照，才送钱给钟某某；上诉人钟某某亦较为稳定的供述了其任松口镇党委书记期间，梁某国在2009年、2011年春节两次送款的目的是为了得到其职务上的关照。上诉人钟某某作为松口镇党委书记，对松口镇水电站承包相关事宜及房地产做证、规划、报建、安全生产等方面具有监管权，而梁某国是在松口镇承包水电站、开发房地产的老板，明知与梁某国存在职务上监管与被监管关系的情况下，在春节以礼金的形式收受梁某国的两次送款各2万元，该数额明显超过了基于社会风俗图年节吉利和正常的增进人际感情等非利益性行为的范畴，上诉人对送款人以年节礼金为名义而行请托关照之目的的认识是清楚的，这一点与上诉人钟某某在侦查阶段的供述相一致，与行贿人梁某国证实其送款目的的证言亦相互印证。受贿罪构成要件中，要求为他人谋取利益，所谓的“谋取利益”既包括现实的利益，又包括承诺的利益，而承诺包括明示和默示，受贿人明知其与行贿人存在职务上的监管与被监管的关系，明知其在职务上存在满足行贿人所求之能力，而累计收受行贿人的送款超过3万元，而该送款数额明显超出非利益性的风俗、情意范畴，则无论受贿人以何名目收受送款，也无论行贿人是以明示或者默示的方式予以请托，均可认定受贿人为行贿人谋取利益的承诺。
因此，在2009年、2011年春节期间，上诉人钟某某两次收受梁某国2万元共计4万元送款应认定为受贿款，原判认定有误，但鉴于检察机关未提出抗诉，根据上诉不加刑的原则，对该事实不再予以处理。
本院认为，上诉人钟某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。鉴于上诉人钟某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且退清全部赃款，依法减轻处罚。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审认定上诉人钟某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，对上诉人的定性准确的意见，予以采纳。鉴于上诉人犯罪所得之外的非法所得不属于刑事诉讼受案范围，本院对该部分款项不予处理。本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经颁布实施，对受贿罪作出新的规定，根据从旧兼从轻的原则，依法对本案予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江
法刑初字第24号刑事判决第一项对上诉人钟某某的定罪部分及第二项对上诉人受贿款的处理部分；
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法刑初字第24号刑事判决第一项对上诉人钟某某量刑部分及第二项对非法所得的处理部分；
三、上诉人钟某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2016年9月24日止；罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一六年五月九日
书 记 员 丘素红