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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终3656号
上诉人（原审被告、再审申请人）：林再斌，住宁城县。
上诉人（原审被告、再审申请人）：乔应，住宁城县。
委托诉讼代理人：姜作霖，内蒙古全兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马淑英，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被申请人）：金叶，住宁城县。
委托诉讼代理人：白新宇，内蒙古三易律师事务所律师。
上诉人林再斌、乔应因与被上诉人金叶民间借贷纠纷一案，不服宁城县人民法院（2016）内0429民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人林再斌、乔应的委托诉讼代理人姜作霖、马淑英，被上诉人金叶及其委托诉讼代理人白新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林再斌上诉请求：依法撤销宁城县人民法院作出的（2016）内0429民再5号民事判决，改判驳回被上诉人金叶的诉讼请求。理由：一、一审部分事实认定错误。一审再审查明“2013年4月30日，经关某某介绍，再审申请人林再斌、乔应向被申请人金叶借款10万元，双方口头约定月息2分……同日，被申请人金叶代理其妹妹金永清借给林再斌、乔应20万元”，该部分事实认定错误。本案中是2013年4月30日被上诉人妹妹金永清经关某某介绍出借给上诉人20万元，同日金永清代理被上诉人金叶出借给上诉人10万元，整个出借过程金叶没有出面参与，都是金永清代理金叶进行的。这一事实在本案原审中已经查实，并且在（2015）宁民初字第05653号民事判决中能够印证。该案是林再斌与金永清民间借贷纠纷，虽然金永清上诉，但没有否认其代理本案金叶出借款项的事实。二、证据采信错误。关于金永清、关某某与上诉人林再斌签订的《土地转让协议》中是否包括抵顶被上诉人金叶的借款问题，一审判决以证人关某某证实“当时金永清给金叶打电话，金叶同意用地抵顶借款的方案”与林某某出庭证实“当场是关某某给金叶打的电话，让金永清代替金叶办理”，二人证实的内容相互矛盾且证人林某某是上诉人的近亲属，证人关某某是《土地转让协议》一方当事人与本案有利害关系为由未采信二人的证言。虽然林某某、关某某的证言在表述给金叶打电话的主体不一致，但均已证实在金永清、关某某与上诉人签订《土地转让协议》时已征得金叶同意，由金永清代理金叶签订该协议，抵顶金永清、金叶债务的土地使用权与抵顶关某某债务的土地使用权各占合同项下土地的二分之一份额。宁城县人民法院在本案原审时未依上诉人的申请调取金叶、金永清在签订《土地转让协议》当日的通话清单，如调取该清单，就能证实当日被上诉人姐妹是否通话，如有通话就是对关某某证言的补强。另外，关某某虽然是《土地转让协议》的合同当事人，但关某某是上诉人的合同相对人，与金永清、金叶一样是受让方，其所作对于相同一方不利的证言效力更高，而且上诉人与被上诉人之间的债务纠纷，对于关某某而言既无害又无利，关某某不属于本案利害关系人，上诉人胜诉与否与关某某无任何关系，因此一审法院以关某某系本案利害关系人为由不采信其证言错误。更何况上诉人与被上诉人之间的借贷自始至终金叶没有亲自参与，一直是由金永清代理，金永清代理金叶签订以土地使用权抵顶借款的合同也在情理之中。综上，金永清、关某某与上诉人签订《土地转让协议》中用土地使用权抵顶金永清债务包含抵顶金叶10万元部分，因此双方的债权债务已经消灭。一审判决因认定事实错误、采信证据错误，导致判决结果错误，因此恳请二审法院在认清事实的基础上依法改判驳回被上诉人金叶的诉讼请求。
被上诉人金叶辩称，一、上诉人所述不是事实。整个的出借过程是金叶本人通过银行将10万元借款转给关某某，由关某某转给了林再斌、乔应，金永清并未代理金叶借款。退一步讲，即便金叶没有亲自参与借款，金永清代金叶借给林再斌、乔应10万元，林再斌、乔应也应该偿还该借款，并不能推定出金永清、关某某签订的土地转让协议抵顶金叶的10万元借款。原审判决林再斌、乔应向金叶偿还10万元借款及利息无不妥之处。二、林再斌、乔应主观推定金永清、关某某以签订土地转让协议抵顶10万元借款无相应的证据证实。三、金叶未让金永清代理用土地使用权抵顶借款。另外林再斌与张东信签订的土地转让协议，及金永清、关某某与林再斌签订的土地转让协议因违反法律规定的强制性规定而无效。此两份协议明确约定每亩土地价格10万元，却约定买卖土地有长期的使用权，买卖土地收款条体现的是买卖土地的行为，且林再斌非天义镇沙陀子社区一组的经济组织成员。依据土地承包法等相关的法律规定，该两份协议未经村民会议三分之二或村民代表三分之二同意，也未经乡镇政府批准应属无效。在双方土地转让的基础明显违反了土地管理法等法律、法规的强制性规定的情况下，人民法院在审理案件中必须审查合同的效力，不受当事人及其诉讼请求的约束。为了有利于该案公正顺利的处理，上诉人主张基础的土地转让协议明显违法时，二审法院可直接作出土地转让协议无效的判决。
金叶向一审法院起诉请求，要求被告林再斌偿还借款124000元，利息从2014年4月30日至2015年10月30日18个月的借款利息按2分计算，计44640元。
一审法院认定事实：2013年4月30日，经关某某介绍，再审申请人林再斌、乔应向被申请人金叶借款10万元，双方口头约定月息2分，借期一年，再审申请人林再斌和乔应为被申请人金叶出具124000元借据1枚。同日，金叶代理其妹妹金永清借给林再斌、乔应20万元。2015年9月25日林再斌与关某某及金叶妹妹签订《土地转让协议》一份，协议内容如下：甲方林再斌，乙方关某某、金永清。经甲乙双方共同协商同意，甲方自愿将土地转让给乙方，达成协议如下：一、将2011年1月25日张东信卖给林再斌的土地，现已转让给关某某、金永清二人。（注：二人各占土地面积的50%）。二、甲方将2010年1月12日张东信与村委会签订的协议一份；2011年1月25日林再斌与张东信签订的土地转让协议及收条各一份，一起交给乙方；三、土地面积以张东信与林再斌签订的土地转让协议为准。四、双方遵守本协议，不得违约，如违约赔偿对方的一切经济损失。协议签订后，关某某及金永清分别为林再斌出具了一枚“2015年9月25日前林再斌所有欠款一次性还清，借条未撤”的字条。2015年9月28日金永清与关某某一起到被告父母家称将被告出具的借据交给被告，换回给被告出具的收据，被告父母信以为真，将金永清与关某某出具的收据一并取出，金永清乘答辩人母亲不备，将收据一起抢走。自2014年4月30日起至2015年10月30日，以最初借款本金10万元为基数，按双方约定的月利率2分（年利率24%）计算，借款利息为36000元(本金100000元×20‰月×18个月)。一审法院认为，本案再审申请人与被申请人对借款本金数额及借款期限和口头约定的利率均无争议。双方争议的焦点是再审申请人林再斌与关某某及被申请人妹妹金永清签订的《土地转让协议》中，抵顶金永清的债务中是否包括再审申请人欠金叶的债务。林再斌、乔应向金叶和其妹妹金永清借款时，分别为金叶和金永清出具了载明债权人的借款借据，由此表明与金叶和金永清是两个独立的债权债务关系。而林再斌与关某某及被申请人妹妹金永清签订的《土地转让协议》也证明林再斌将土地转让给了关某某、金永清二人，受让方并没有被申请人金叶。证人关某某证实“当时金永清给金叶打电话，金叶同意用地顶借款的方案”，证人林某某出庭证实“当场是关某某给金叶打的电话，让金永清代替金叶办理”，二人证实的内容互相矛盾，且证人林某某是再审申请人的近亲属，证人关某某是《土地转让协议》的一方当事人，均与本案有利害关系，故证人关某某及林某某关于同意用地顶账的证言部分本院不予采信。关于法院未依照再审申请人的申请调取金叶、金永清二人通话记录的再审理由，因通话记录只能证明两部电话具体的通话时间和主叫电话和被叫电话，不能记录通话的具体内容，即使调取的通话记录证明金叶、金永清在当时有通话，也不能证明同意用地顶账的事实，达不到再审申请人的证明目的，林再斌称金叶曾授权给金永清与林再斌签订《土地转让协议》证据不足。再审申请人已用地抵顶被申请人金叶借款的再审理由不能成立，再审申请人应当承担偿还借款并按约定利率给付借款利息的民事责任。但原审判决借款期限届满后的利息以借款期间一年届满后的本息之和为基数，以双方口头约定的月息2分计算的本息之和，超过最初借款本金10万元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，被申请人请求借款人支付超过部分，依法不应得到支持，应予纠正。再审申请人该部分再审理由成立，该院予以支持。再审申请人与被申请人约定的借款利率未超过年利率24%，被申请人请求借款人按照约定的利率支付利息应予支持，再审申请人应偿还被申请人借款期限内本息合计124000元，并从借款期限届满之日2014年4月30日至请求截止日2015年10月30日，以10万元为本金按年利率24%计算支付利息。2015年10月31日以后的利息，因金叶未提出请求，本案不予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，判决：一、撤销本院作出的（2015）宁民初字第05667号民事判决书和（2015）宁民初字第05667号民事裁定书；二、再审申请人林在斌、乔应于本判决生效后10日内偿还被申请人金叶借款期限内借款本金及利息124000元，给付借款期限届满后2014年4月30日至2015年10月30日借款利息36000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年4月30日，经关某某介绍，上诉人林再斌、乔应向被上诉人金叶借款10万元，向被上诉人金叶的妹妹金永清借款20万元，利息均约定为月息2分，该两笔借款本金分别由金叶和金永清本人转到了关某某的账户上，然后由关某某转给了林再斌、乔应，林再斌、乔应分别为二人各出具借条一枚，金叶的借条金额为124000元，其中包括借款期限内的利息24000元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，上诉人林再斌关某某、金永清签订的《土地转让协议》所抵顶的债务中是否包含了金叶的10万元借款。根据一、二审查明的事实，上诉人林再斌、乔应向金永清、金叶二人借款并分别为二人出具了借据，金叶借款本金为10万元，借据中的124000元包括了10万元本金的利息24000元。对于上述事实，上诉人林再斌、乔应和被上诉人金叶双方均没有争议。金叶、金永清的借款分别由二人各自转到了关某某的账户上，然后由关某某转给了林再斌、乔应，林再斌、乔应提出金叶的10万元借款是由金永清代理金叶借出的与事实不符。原审再审判决认定“金叶代理其妹妹金永清借给林再斌、乔应20万元”意义模糊。签订上述《土地转让协议》抵顶借款时，在场的出借人只有关某某和金永清，金叶没有在场，在协议上签字的出借人也只有关某某和金永清，没有金叶。而从《土地转让协议》的内容来看，甲方是林再斌，乙方是金永清，也没有金叶，协议内容一：“将2011年1月25日张东信卖给林再斌的土地，现已转让给关某某、金永清二人（注：二人各占土地面积的50%）”，受让人中也没有金叶。林再斌、乔应主张金永清代理金叶与林再斌达成上述协议，没有金叶书面的授权委托书，金叶也不认可。林再斌、乔应提出金永清与金叶通电话征得了金叶的同意，对此金叶亦不认可，且金叶认为用土地抵顶欠款很不合理，即使通电话征求她的意见她也不可能同意。通话记录并不能证实通话内容。林再斌、乔应所举证据的证明力明显低于书证《土地转让协议》的证明力，不能证实其上诉理由成立。对其上诉理由本院不予支持。关于《土地转让协议》是否有效，不在被上诉人金叶一审的诉讼请求范围内，属于另一法律关系，本案不予审理。
综上所述，原审再审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，采信证据并无不当。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费3500元，由上诉人林再斌、乔应负担；二审邮寄费60元由上诉人林再斌、乔应、被上诉人金叶各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 汪艳华
审判员 訾红梅
审判员 赵 杰
二〇一六年十月二十七日
书记员 于 芳