广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终401号上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：丁磊，执行董事。委托诉讼代理人：盖倩倩，该司职员。被上诉人（原审原告）：正途知识产权代理（上海）有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：杨雪，总经理。委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）因与被上诉人正途知识产权代理（上海）有限公司（以下简称正途公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初13459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人网易公司委托诉讼代理人盖倩倩到庭参加诉讼，被上诉人正途公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。网易公司上诉请求：请求本院依法责令被上诉人提供证据或依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：知识产权诉权应以享有实体权利为条件，正途公司在没有取得涉案作品的实体权利时，也必然不享有涉案作品的诉讼权利。原审法院一方面假定上海弓禾传媒股份有限公司（以下简称弓禾公司）取得明星代言的期限已过，但却认为即使超期，弓禾公司的受让方正途公司仍然获得涉案作品实体权利并享有诉权，不能成立。第一，范冰冰作为国内具有一定知名度的明星，其照片是否可以转授权以及转授权的收益如何约定，均与其利益息息相关。依照行业惯例及范冰冰代言网易游戏《武魂》中的相关规定，其代言到期后应当会对所拍摄照片著作权及与之相关的经济权益进行约定，不会允许弓禾公司进行再次转让，弓禾公司应无权再转授权；第二，在代言期限到期、弓禾公司无权转让的情况下，正途公司不能合法经弓禾公司单方面转让取得涉案作品著作权实体权利，没有实体权利便没有诉权，不能作为本案适格原告；第三，上诉人已经尽到举证责任，一审法院论断不能成立，申请法院调取证据具有事实和法律依据。被上诉人正途公司提交书面答辩状，辩称：第一，被上诉人依法享有涉案作品的著作权，享有对侵权人提起诉讼并获得赔偿的权利；第二，上诉人没有任何证据证明范冰冰不允许弓禾公司将涉案作品的著作权进行转让，且本案诉争权利为涉案作品著作权，弓禾公司是否与明星之间存在商务代言合同与本案没有关联性；第三，上诉人所述的行业惯例缺乏事实与法律基础，与本案无关；第四，上诉人不构成合理使用涉案作品，一方面，虽然涉案摄影作品配以文章使用，但该文章不属于时事新闻报道的范畴；另一方面上诉人称其作品来源于人民网，但上诉人与人民网之间的《合作协议书》中关于第三人权益构成侵权时的责任承担问题，不能作为上诉人免除责任的依据。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求应予以驳回。正途公司向一审法院起诉请求：原告通过与上海弓禾文化传播有限公司（以下简称弓禾公司）签订版权转让合同，受让以知名艺人范冰冰、黄铭良（艺名为黄少祺）为人物造型的系列婚纱、礼服摄影作品，依法享有该系列摄影作品的著作权等相关权利。原告发现被告在其经营的网站“henan.163.com”上登载了上述摄影作品中巨星浪漫代言系列作品（FH-89）的照片。经原告核实，该照片并未授权被告网站使用，被告的行为侵犯了原告享有的著作权，原告对此进行了证据保全。被告将照片放在自己经营的网站上，并可随意被他人下载、传播、复制，不但侵犯了原告的著作权，导致原告失去对上述照片的有效控制，更为严重的是导致该照片的商业价值大大降低，给原告造成了巨大的经济损失。现原告起诉请求法院判令被告：1.赔偿原告经济损失及制止侵权行为的合理开支共计人民币1万元，其中包含律师费人民币3000元；2.承担本案全部诉讼费用。网易公司向一审法院答辩称：一、涉案图片作为明星代言产品，已过授权使用期限，弓禾公司无权转让，原告本就无权使用并就此主张经济权益，不存在任何损失，原告向网易公司索赔没有依据。（一）涉案图片为明星代言摄影作品，按照行业惯例，其代言有一定的期限限定,且代言期限明显已经超过。涉案图片系范冰冰、黄铭良（艺名黄少祺）为影楼代言而拍摄的、弓禾公司用于明星推广和影楼代言合作所使用的摄影作品，著作权人主张该著作权应获得范冰冰、黄铭良许可，范冰冰、黄铭良与弓禾公司签订的合同必然约定了弓禾公司有权使用的期限。原告向网易公司主张权利，但未能提供涉案图片原始权利人与明星关于代言期限的约定，不能证明其授权尚未过期。（二）明星代言到期后，弓禾公司无权使用、转让作品，其转让行为无效。正途公司受让的涉案图片的著作权系弓禾公司无权使用、不得转让的著作权，该转让行为应当自始无效，正途公司不能就该作品主张任何权利，不是本案的适格原告。（三）正途公司、弓禾公司本就不能使用涉案图片，不存在法定利益的损失，无权向网易公司索赔，其通过著作权诉讼获取非法收益实质上损害了范冰冰、黄铭良的合法权益。二、正途公司不是法律许可的著作权集体管理组织，不得从事著作权集体管理活动，其作为本案原告主体不适格。正途公司根据权利人的授权，事实上对权利人的著作权行使集体管理的职能。涉案图片并非是正途公司自己创作而享有著作权的作品，而是弓禾公司授权其维权的作品。著作权集体管理组织应按照法律规定设立登记，正途公司未经设立登记，不得从事著作权集体管理活动，无权向网易公司索赔。三、涉案图片所在文章是时事新闻，涉案图片是配合文字内容而使用的，是时事新闻的一部分，并不构成侵权。四、涉案图片转载自人民网，来源合法，网易公司在转载过程中并无过错，不承担侵权责任。著作权侵权系一般侵权行为，应适用过错原则。涉案图片系从其他网站转载，来源权威，网易公司的转载行为并无过错，不承担侵权责任。原告在起诉前从未向被告通知侵权或者删除，被告对涉嫌侵权的事实并不明知。五、涉案图片已发布多年，商业价值不高，原告索赔的金额没有任何依据。六、范冰冰公关团队以及弓禾公司利用媒体后又敲诈媒体，本案不应当支持其这种行为。综上所述，正途公司既无原告主体资格，又未能举证证明网易公司转载行为存在过错及损害原告的权利，其主张的赔偿金额明显过高，无任何事实和法律依据。请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。一审法院认定事实：上海市版权局于2010年10月9日颁发的作登字09-2010-G-019号《作品登记证书》载明，摄影作品巨星浪漫代言系列56-89的作者为季小毅、著作权人为弓禾公司、作品完成时间为2009年6月1日、作品登记日期为2010年10月9日。上述摄影作品中包含名为“FH-89”的作品，内容为范冰冰婚纱礼服照。2014年5月31日，弓禾公司（甲方）与正途公司（乙方）签订《版权转让合同》，约定甲方将包括本案作品在内的“明星代言系列摄影作品”（作品名称及登记号见附件）的版权转让给乙方，版权转让时间自2014年6月1日起至永久，该版权包括但不限于著作权中的复制权、发行权、展览权、信息网络传播权、出租权、放映权、保护作品完整权等，合同自甲乙双方签章后生效，合同生效后，乙方可以以自己名义对本合同所涉著作权进行侵权诉讼等维权事务。合同附件《本合同所涉作品名称及登记号》中列明的作品包含“巨星浪漫代言系列56-89（作登字：09-2010-G-019号）”。2015年10月29日，上海市东方公证处出具（2015）沪东证经字第18237号公证书载明：正途公司于2015年10月29日向该处申请办理保全证据公证。同日，在该公证处公证员及公证人员现场监督下，正途公司委托代理人使用公证处电脑打开浏览器GoogleChrome，通过百度搜索“传范冰冰李晨将大婚网易”，在搜索结果中点击“传范冰冰李晨将大婚范冰冰美艳婚纱照大盘点-网易河南”后网页跳转,浏览网页henan.163.com/15/0609/08/ARLH5FGA022702JV.html，登载有名为“传范冰冰李晨将大婚范冰冰美艳婚纱照大盘点”的短文，短文标题下有“2015-06-09来源：人民网（北京）”等字样，短文后使用了10幅以范冰冰为人物造型的婚纱写真图片，图片的右下角均显示有内容为“人民网people.cn时尚”的水印。在浏览器地址栏键入www.miitbeian.gov.cn进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，经查询显示，网易网站（××）的主办单位为网易公司；上述网页浏览过程以“屏幕录像专家”软件录制成视频文件，并将该视频文件刻录制成光盘予以封存。经比对，涉案短文中使用的一幅图片与正途公司主张权利的“巨星浪漫代言系列作品（FH-89）”内容一致。正途公司在庭审中确认涉案图片已经删除。网易公司为证明其抗辩，提交了如下证据：1.网络打印件，内容为凤凰网娱乐版于2015年5月29日发布的《范冰冰公开恋情“我们”连联合国都惊动了（图）》，拟证明案外人范冰冰于2015年5月29日公开其恋情；2.网络打印件，内容为人民网时尚频道于2015年6月9日发布的《传范冰冰李晨将大婚范冰冰婚纱照大盘点》，文章所附图片的右下角均显示有内容为“人民网people.cn时尚”的水印，经比对，其中包含与被控侵权图片内容一致的图片，拟证明人民网是原发媒体，及被控侵权内容属于时事新闻且转载自此；3.《网易-人民网战略合作协议书》，约定：人民网股份有限公司确保授权网易传媒科技（北京）股份有限公司转载的新闻不会以任何形式侵犯第三方的版权和其他合法权益等，拟证明涉案图片所在文章系转载自人民网，人民网在合同中已经承诺其已取得权利人许可，不侵犯权利；4.网络打印件，（2010）武知初字第333号及349号民事判决书，拟证明法院生效判决已认定包括范冰冰婚纱照新闻可以构成时事新闻，不适用《著作权法》调整；5.网络打印件，内容为《明星影楼明星选择》的内容及图，拟证明2009年12月案外人范冰冰、黄铭良代言影楼；6.网易传媒科技（北京）有限公司与国家体育总局游泳运动管理中心、宁泽涛签订的《合作合同》及网易（杭州）网络有限公司与杨颖影视文化传播新沂工作室签订的《代言人项目服务协议》，拟证明根据行业惯例，明星代言期满后，版权人不得将所拍照再行使用及转让；7.网络打印件，内容为百度网及淘图网上关于范冰冰的图片搜索结果，拟证明明星婚纱照利用媒体炒作，又将照片散布在网络上且未加任何水印；8.网络打印件，内容为《转范冰冰婚纱照被诉明星利用媒体又敲诈媒体？》，拟证明涉案图片极有可能是原告及范冰冰公关团队故意传至网络上，以扩大知名度，属恶意诉讼。关于上述证据，正途公司只确认证据3及证据6的真实性，但对其关联性不予认可，认为即使涉案图片转载自人民网，也无法证明其是合法使用，图片上的水印不能证明著作权的权属，合同中关于明星代言期限的约定，并不代表对著作权权属的期限约定。网易公司向一审法院申请调取弓禾公司、正途公司与范冰冰、黄铭良签订的代言协议，拟证明涉案图片代言有效期已过，弓禾公司对涉案图片不再享有著作权，亦无权再行转让，正途公司不享有涉案图片著作权。另查明，弓禾公司曾于2010年以签订《许可使用协议书》的方式授权案外人在网站上使用巨星浪漫代言系列摄影作品中的两幅照片，许可使用费为每年2万元。又查明，正途公司以（2015）沪东证经字第18237号公证书的公证内容提起（2016）粤0106民初13459-13467号共九案诉讼，九案合并审理。正途公司在本案主张合理费用为律师费3000元，已提交相应的《委托代理合同》，但未提交发票。以上事实，有正途公司提交的《作品登记证书》《版权转让合同》《公证书》及封存光盘、《许可使用协议》《委托代理合同》等证据，网易公司提交的《合作协议书》《代言合同》、网页打印件等证据，及双方当事人当庭陈述在案佐证。一审法院认为:依照我国著作权法的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，正途公司提交了涉案摄影作品的《作品登记证书》及《版权转让合同》，在无相反证明的情况下，一审法院认定弓禾公司系涉案摄影作品著作权人，正途公司经受让依法获得上述作品的著作权。关于网易公司提出的涉案图片的明星代言期限已过、正途公司不享有涉案摄影作品著作权的抗辩。明星形象是涉案摄影作品内容的一部分，在无特别约定的情况下，明星作为摄影的模特，仅就该摄影作品享有肖像权及相应的商业利用授权、收益，正途公司就涉案摄影作品已提供《作品登记证书》及《版权转让合同》，在无相反证据的情况下，不能认定该明星享有涉案摄影作品的著作权；即便该明星与弓禾公司或正途公司约定了明星代言期限，若弓禾公司或正途公司超出该期限仍对涉案摄影作品进行商业使用，确实存在违约的可能性，但正途公司就涉案的被控侵权行为提起诉讼系正途公司对其著作权的正常维权活动，并不属于商业使用活动，不应受到代言期限约定的限制；即便该明星与弓禾公司或正途公司约定了明星代言期限并明确约定弓禾公司或正途公司超出代言期限无权单独就侵害其著作权的行为追究法律责任，若正途公司提出本案诉讼已超过该期限，则该明星可就此另行追究正途公司的违约责任，但无论正途公司违约与否，均不影响其就涉案摄影作品享有的著作权。综上，无论弓禾公司或正途公司是否与明星约定代言期限、是否已超出该期限，均不能推翻正途公司就涉案摄影作品享有的著作权，网易公司提出的上述抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。网易公司申请一审法院调取的代言协议与本案无关，对于本案事实的查清与认定并无必要，一审法院亦不予准许。网易公司未经正途公司授权在其经营的网站登载使用涉案摄影作品，其行为已构成对正途公司著作权的侵犯，依法应承担赔偿损失的民事责任。关于网易公司辩称涉案图片系转载自人民网，虽提供了与人民网签订《合作协议书》及人民网打印件，但是并未提供涉案图片获得权利人许可的证据予以证实，对此一审法院不予采信。关于网易公司辩称涉案图片是配合文字内容使用，属于时事新闻一部分，不构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第一项规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。涉案图片所在的文章包含作者对范冰冰穿着婚纱照的样子表示期待等内容，带有评论性的个人观点，构成独创性的表达，该文章并非单纯事实消息，不应认定为时事新闻，涉案图片作为文章插图的使用方式不能构成合理使用，网易公司的上述抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳。关于赔偿损失的数额。正途公司提交的《许可使用协议书》约定的作品、使用方式与本案均不相同，现有证据并不足以证实正途公司因网易公司的侵权行为受到的实际损失，网易公司的违法所得亦无法确定，一审法院综合考虑正途公司的作品类型、网易公司经营网站的性质、规模、其主观过错程度及其使用涉案图片的方式等因素，酌情确定赔偿数额。正途公司主张的律师费仅提交了委托合同，但委托的律师已作为诉讼代理人到庭参加诉讼，其主张的上述费用确系必要支出，一审法院视其合理程度并考虑本案为系列案件之一酌情予以支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、被告广州网易计算机系统有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告正途知识产权代理（上海）有限公司经济损失及为维权所支付的合理开支共计人民币1700元；二、驳回原告正途知识产权代理（上海）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告广州网易计算机系统有限公司负担（被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。本院二审期间，上诉人提交一份新证据且申请二审法院向弓禾公司调取证据，拟证明依据行业惯例明星摄影作品著作权转让具有一定限制。上诉人提交的证据系广州博冠信息科技有限公司与北京云端盈科营销顾问有限公司合作合同。该合同第五条第一款约定：“因本合同而产生之一切：a)乙方艺人在平面、视频拍摄中的造型、服装设计形象，b)广告素材的成品、半成品，c)广告素材片的文稿、脚本以及完成品的著作权及邻接权均属于甲方，公关活动之摄影/录影等公关记录物内容、NPC形象设计等著作权及邻接权亦属于甲方所有”；第三款约定：“除甲方及其关联公司外，甲方不得将广告素材的知识产权权利转让与他人。甲方若违反本合同的约定超出授权区域发布广告素材或将广告素材的知识产权权利让与除甲方及/或其关联公司外的公司使用的，乙方有权单方解除本合同，并有权要求甲方赔偿由此造成的一切损失……”。被上诉人向本院提交了（2017）粤0304民初16223-16230号、（2016）粤0304民初15634-15640号、（2017）粤03民终3716-3722号民事判决书，拟证明依据现有证据足以证实权利来源，无需另行调取证据。网易公司认为（2016）粤0304民初15634-15640号、（2017）粤03民终3716-3722号民事判决书与本案无关，且权利来源与本案不同，无参考价值。而（2017）粤0304民初16223-16230号案仍在上诉期并未生效。上诉人向本院申请调取证据。本院接到申请后，于2017年7月14日向弓禾公司发出调查取证函，调取弓禾公司与范冰冰签订的代言协议。截至本案审理终结前，弓禾公司未向我院提供上述证据。本院认为，本案二审的争议焦点为被上诉人正途公司是否享有本案涉案作品著作权，是否有权利提起诉讼。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。一审中，正途公司提交了涉案摄影作品的《作品登记证书》及《版权转让合同》，在无相反证明的情况下，一审法院认定弓禾公司系涉案摄影作品著作权人，正途公司经受让依法获得上述作品的著作权并无不妥。关于上诉人提出依据行业惯例，范冰冰作为知名明星其照片著作权一般不予转授权，因此正途公司不可能通过受让获得涉案作品著作权的问题，上诉人提交了广州博冠信息科技有限公司与北京云端盈科营销顾问有限公司合作合同，合同中确实约定不能将包括摄影图片在内的广告素材知识产权转授权，但上述合同为网易公司的关联公司与乙方签订，本案原、被告均不是合同相对人，合同内容也与本案无关。此外，在没有旁证佐证的情况下，无法单凭一个合同证实明星摄影作品转授权受限制这一做法为行业惯例。本院认为，上述合同与本案不具有关联性，无法按照其内容认定事实。综上，上诉人提出的证据无法作为相反证据证实被上诉人权利来源存疑，对于上诉人提出的请求，本院不予支持。关于上诉人以弓禾公司与范冰冰签署的代言协议可能有涉案摄影作品转授权受限制的条款为由，申请法院向弓禾公司调取证据的问题。法院依申请向弓禾公司发出了调查取证函，弓禾公司未按要求如期向本院提交代言协议。根据现有证据即正途公司提交的涉案摄影作品《作品登记证书》及《版权转让合同》，可以证实正途公司通过受让获得涉案作品著作权，在目前确无相反证据的情况下无法否认其权利来源。一审法院对其他事实的认定及法律适用均无不妥，本院予以维持。综上所述，网易公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人广州网易计算机系统有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚勇刚审 判 员 江闽松审 判 员 彭 盎二〇一七年八月十六日法官助理 韩亚圻书 记 员 叶艳萍