浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉南商初字第478号
原告（反诉被告）：浙江实力高空广告股份有限公司。
法定代表人：吴良清。
委托代理人：王广雷。
被告（反诉原告）：上海添香实业有限公司。
法定代表人：许如根。
委托代理人：王惠雄。
原告浙江实力高空广告股份有限公司（以下简称实力公司）因与被告上海添香实业有限公司（以下简称添香公司）广告合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2014年6月9日立案受理。添香公司于答辩期内提出反诉，本院受理后决定予以合并审理。因案情复杂，本案于2014年9月2日转普通程序审理。2014年7月29日、2014年10月10日，本案两次公开开庭进行了审理，实力公司的委托代理人王广雷、添香公司的法定代表人许如根及添香公司的委托代理人王惠雄两次开庭均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延期三个月。本案现已审理终结。
实力公司起诉称，2013年10月28日，实力公司与添香公司签订《户外广告发布合同》一份，约定：由实力公司在其所有的g60沪杭高速10座广告位为添香公司发布广告，发布广告期限为1年；自2013年11月1日至2014年10月31日止，广告发布费用总计为600000元，支付方式为：合同签订3日内支付合同总金额的30%即180000元，画面张挂完毕后7日内支付合同金额的65%即390000元，合同期第十一个月支付合同金额的5%即30000元；添香公司需按约及时支付广告发布费，若有逾期情形的，每逾期一天，按应付款以日千分之三支付违约金，如发生争议，向实力公司所在地法院提起诉讼。合同签订后，实力公司依约为添香公司发布了广告，但截至实力公司起诉之日，添香公司仅支付180000元，尚欠420000元（含尾款30000元）广告发布费未付，经实力公司多次催讨未果。实力公司认为，实力公司与添香公司之间的广告合同关系依法设立、合法有效，受法律保护，实力公司依约为添香公司发布了广告，已依约履行了合同义务，添香公司应当依约按期足额向实力公司支付广告发布费；添香公司逾期支付的行为已经构成违约，应当按照合同约定支付违约金，违约金按人民银行同期贷款基准利率1.95倍计算主张。故实力公司诉请判令：一、添香公司立即支付实力公司广告发布费420000元，并支付违约金26944元（暂计算至2014年6月9日，此后以390000元为基数按银行同期贷款基准利率的1.95倍计算至判决确定的履行之日）；二、案件受理费由添香公司承担。
添香公司答辩称，实力公司诉称事实不存在。本案包括两个法律关系，即广告制作和广告发布。根据合同约定，实力公司应在2013年11月1日至2014年10月31日期间，在指定的时间、地点并按照添香公司指定的图案设计、发布10座广告，但添香公司未按约履行合同义务，故实力公司要求添香公司支付合同尾款无法律依据。实力公司是为了诉讼需要才张挂了广告牌，并形成了有关证据。另外，根据广告法及其条例规定，发布户外广告应办理行政许可，实力公司在双方签订合同后未办理法定的行政审批手续，故双方的合同是违法的。
添香公司反诉称，2013年10月28日，实力公司与添香公司签订《户外广告发布合同》，约定由实力公司在g60沪杭高速10座广告位张挂添香公司的广告画面，发布期限为一年，广告发布费用总计600000元，合同对支付费用方式做了约定，添香公司按约定如期支付30%广告发布费用。双方又对发布期作了口头约定：1.实力公司发布广告小样需得到添香公司同意方可正式发布；2.发布日期需在15日内完成。但嗣后，实力公司将添香公司同意的三张不同内容的广告牌于12月10日张挂在g60高速边旁上，且张挂数量三座，对此添香公司提出异议，但实力公司未作任何答复。不久实力公司将三座广告牌取下，目前已张挂他人的广告牌，添香公司多次与实力公司交涉无果。添香公司认为，双方签订的合同是真实意思表示，添香公司已按约履行义务，但实力公司不仅不履行约定义务，且采用欺骗手段，不讲信用，显然侵害了添香公司的权益。故添香公司诉请判令：一、实力公司返还广告发布费180000元，并支付违约金（按银行同期贷款基准利率的1.95倍自支付之日起计算至返还之日）；二、案件受理费由实力公司承担。本案审理过程中，添香公司增加一项反诉请求：解除双方之间签订的《户外广告发布合同》；之后，添香公司又将该反诉请求变更为：请求确认双方之间签订的《户外广告发布合同》无效。
实力公司答辩称，实力公司已按照合同约定发布了10座广告，全面履行了合同义务，因广告位置系不固定位置，实力公司曾对其中的3座予以更换，其余的均未更换。对于合同签订后实力公司发布了添香公司确认的3座广告牌的事实，添香公司是予以确认的，10座广告牌只有3个画面添香公司对此也是确认的。退一万步讲，即使添香公司反诉状陈述属实，实力公司将3座广告牌发布后，其余广告牌因添香公司未确认而不能发布的法律后果应由添香公司承担。
针对其本诉主张，实力公司提供了下列证据：
1.户外广告发布合同一份，证明实力公司与添香公司之间存在户外广告发布合同关系，合同对广告发布的数量、期限、费用及付款时间、双方权利义务、违约责任等作了具体规定；
2.现场照片十六份、行车记录仪截图八份，证明实力公司已按合同约定将10座广告牌发布，全面履行了合同义务，添香公司的付款条件已经成就；
3.户外广告发布合同（与案外人签订）二份，证明如合同对广告牌位置予以明确，则价格是本案所涉合同价格的二倍以上；
4.qq聊天记录一组7页，证明实力公司已按合同约定履行了发布义务；
5.喷绘确认单一份，证明本案所涉广告牌由案外人于2013年12月24日喷绘完毕，并于2013年12月25日正式张挂完毕。
添香公司质证意见：对证据1的真实性没有异议，但根据合同约定，履行期限是特定的，广告位置是在g60高速公路上。对证据2，10座广告牌是实力公司根据诉讼需要在2014年5月才挂上去的，且内容与添香公司的要求不一样；根据证据显示，照片是在2014年5月21日、5月22日、5月27日拍摄，但合同约定履行期是自2013年11月1日起，期间间隔了半年多；添香公司原来要求10座广告牌应有三个内容，即添香防辐射服、添香保暖内衣广告、m2女装，实力公司提供的照片中内容不是添香公司认同的内容。对证据3的真实性、关联性均有异议，该二份合同与本案没有关联性，且实力公司所述也并非事实。对证据4，聊天记录是存在的，但聊天记录不能证明实力公司所述事实，聊天时间显示是在2013年12月，这时所谓的样稿还没有确定下来，邮件名称是“海报”，但其内容是什么、涉及什么图案不清楚。对证据5的真实性有异议，是实力公司与第三方的合同，所谓的验收人是实力公司员工，并不是由添香公司确认的，且实力公司与第三方的确认不能证明其履行了合同义务，显示的三个图案不是添香公司确认的图案。
针对其抗辩理由及反诉主张，添香公司提供了下列证据：
1.g60高速广告张挂照片（添香公司广告牌）三张，证明合同签订后，实力公司2013年12月10日后张挂添香公司同意的3座广告牌（最终添香公司对样品未确认），但其余7座实力公司没有张挂，照片拍摄时间是2014年1月3日，2014年2月后广告牌就被换下了；
2.g60高速广告张挂照片（其他单位广告牌）三张，证明实力公司擅自将广告牌撤下并张挂了其他广告画面，实力公司违约在先，照片拍摄时间是在2014年6月19日；
3.qq聊天记录截图一份，证明2013年12月10日三个小样的样品未经添香公司确认，实力公司不可能在2013年11月10日张贴广告；
4.广告拆除视频一份，证明g60高速上添香公司的广告牌又没有了，视频拍摄于2014年10月9日。
实力公司质证意见：对证据1的真实性没有异议，实力公司张挂的是10座，而不是3座，张挂的时间是2013年11月11日，张挂地点是在g60高速。对证据2的真实性没有异议，其中3座广告牌位置确实作了变更，但变更后位置仍在g60高速上，变更时间是在2014年3月15日左右，其余的7座没有变更位置。对证据3的真实性有异议，聊天双方是谁不清楚。对证据4的真实性没法确认，视频拍摄的时间、地点看不出来，实力公司没有拆除过广告牌。
本院认证意见：对于实力公司提供的证据，对证据1、证据2、证据4，添香公司对其真实性未提出异议，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。对证据3，两份合同系实力公司与其他公司所签，真实性无法核实，且其与本案不具有关联性，本院不予认定。对证据5，从内容来看是案外人就广告牌喷绘、张挂所出具的确认单，其未经添香公司确认或验收，真实性无法核实，故本院不予认定。对于添香公司提供的证据，对证据1、证据2，实力公司对其真实性均未提出异议，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。对证据3，其与实力公司所提供的部分qq聊天记录内容一致，本院予以认定。对证据4，该视频中未显示时间、地点，对其与本案的关联性本院不予认定。
本院经审理，认定案件事实如下：2013年10月28日，实力公司与添香公司签订了《户外广告发布合同》，合同约定：由实力公司为添香公司在g60沪杭高速上发布广告，广告牌规格为18m×6m×2面，广告牌颜色按小样，广告位数量为10座，广告位单价6万元／年／座，广告位发布期限为1年，即从2013年11月1日至2014年10月31日止；广告发布费用总计为600000元，支付时间和支付方式为：合同签订三日内支付合同金额的30%即180000元，画面张挂完毕后七日内支付合同金额的65%即390000元，合同期第十一个月支付合同金额的5%即30000元；实力公司在发布广告时必须按照国家、省、市有关广告规定办理好有关手续及缴纳有关费用，发布期间实力公司应尽必要的维修和保养义务，发布期内广告画面如出现破损现象，应由实力公司负责更换，费用由实力公司承担；添香公司须按实力公司要求及时提供相关的文件资料，并保证资料的正确性、完整性、合法性，有权决定自己的广告发布内容，但是必须符合相关法律法规，并且该广告发布内容及画面不得侵犯第三人权利；添香公司须按约定及时支付广告发布费；广告发布期间，添香公司不得擅自张挂或更换广告画面，不得擅自将广告位租给第三方使用；如因政府临时征用致使广告不能继续发布，应无条件接受，广告发布时间按征用具体时间延长，实力公司不负任何形式的赔偿责任；如因台风、地震、拆迁、政府行为等不可抗力因素或本合同约定之外的其他因素导致实力公司不能继续发布该广告的，双方免责，实力公司退还添香公司剩余发布期的发布费用，涉及喷绘画面等费用的，双方各承担一半；实力公司须按约定支付广告发布费，若有逾期情形的，每逾期一天，按应付款以每日千分之三支付违约金，逾期超过15日的，实力公司有权解除合同，添香公司已付款项不予退还，并且添香公司还应向实力公司支付违约金，违约金的金额为年度总金额减去添香公司已付费用后的余额，该违约金的金额经双方确认，任何一方不得要求提高或降低。
合同签订后，双方就广告的制作又作出口头约定：由添香公司提供广告发布的资料，由实力公司制作小样，小样制作好以后交由添香公司确认；10座广告牌包含有添香公司的3个不同广告画面。关于广告画面的确认，实力公司称已将广告小样通过邮寄方式寄给了添香公司，添香公司签字确认后也已寄回实力公司，但邮寄时间及邮寄凭证无法提供；添香公司的反诉状中载明“实力公司将添香公司同意的三张不同内容的广告牌于12月10日张挂在g60高速旁边，且张挂数量三座，”但其后庭审中添香公司又称实力公司所张挂的广告画面均未经其确认。关于广告张挂时间，实力公司称，2013年11月11日实力公司张挂了合同约定的全部10座广告牌样品，2013年12月25日正式张挂了全部10座广告牌，2014年3月15日左右实力公司将其中的3座广告牌位置作了变更（但仍在g60高速上），2014年9月20日至10月29日期间，10座广告牌被拆除；添香公司则称，2013年12月10日实力公司张挂了3座内容不同的广告牌，2013年2月该3座广告牌又被换下，2014年5月实力公司将10座广告牌全部予以张挂，但2014年7月29日第一次庭审后10座广告牌又被撤下了。
经查，2013年12月4日至12月23日，qq名为“右岸”的实力公司的员工与qq名为“添香设计”的添香公司的员工之间有qq聊天往来，其中部分聊天记录如下：2013年12月4日，右岸：“设计稿不知道好了没？”添香设计：“设计稿早就好了啊。”右岸：“许总后面说要修改。”添香设计：“刚问了老板，画面可以了。”右岸：“那你把源文件发给我吧，我安排打小样，做样品。”添香设计：“接。”（右岸成功接收三个海报文件）。2013年12月10日，右岸：“许总在吗？样品的已经挂上去了，照片发给你，要麻烦你打印出来给许总看下，要彩打。”（右岸成功发送两个照片文件）。2013年12月23日，右岸“要麻烦你把改过号码的画面稿再发我一份，我要安排样品……我要安排喷绘了。”添香设计：“我找下，56653191。”
另查明，2013年12月18日，添香公司向实力公司支付了广告费180000元。本案所涉户外广告确未办理有关的行政审批手续。
本院认为，本案是一起广告合同纠纷，本案中双方的主要争议焦点是：一、双方签订的《户外广告发布合同》是否合法有效；二、广告画面有无经添香公司确认；三、实力公司有无按照合同约定发布广告。
对于争议焦点一，双方签订的《户外广告发布合同》是否合法有效。添香公司认为实力公司所发布的广告未履行行政审批手续，应属无效。对此本院认为，《中华人民共和国广告法》及《广告管理条例》对户外广告的设置规划和管理办法并未作出统一的强制性规定，且添香公司所称的户外广告行政审批属于行政管理性规范，其不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的对合同效力产生影响的效力性规范，故未办理行政审批手续并不导致合同无效。本案中双方签订的《户外广告发布合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效。
对于争议焦点二，广告画面有无经过添香公司确认。首先，从双方工作人员的qq聊天记录来看，实力公司的工作人员询问设计稿的修改情况时，添香公司的工作人员答复称“设计稿早就好了……刚问了老板，画面可以了。”该聊天记录表明双方曾就广告画面进行过数次沟通，张挂画面得到了添香公司的确认。其次，从广告牌张挂及广告费支付时间来看，添香公司确认3座广告牌的张挂时间为2013年12月10日，广告费的支付时间为2013年12月18日，故添香公司系在广告画面张挂后支付广告费，没有证据证明添香公司对广告画面曾提出过异议。再次，从反诉状内容来看，其载明“实力公司将添香公司同意的三张不同内容的广告牌于12月10日张挂在g60高速旁边，且张挂数量三座，”可见添香公司提起反诉时也并未对广告牌的内容提出异议。综上，应认定添香公司对实力公司所张挂的广告画面是确认的。
对于争议焦点三，实力公司有无按照合同约定发布广告。根据双方的陈述，可认定下列期间内广告牌已经张挂：2013年12月10日至2014年2月张挂3座广告牌，时间约2个月；2014年5月至2014年7月张挂10座广告牌，时间约3个月。对于其他期间内实力公司是否履行了张挂广告牌的义务以及2013年12月10日至2014年2月另外7座广告牌是否已张挂，双方存在较大争议，相关事实真伪不明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故实力公司应对其已按合同约定发布了广告承担举证责任。实力公司称其在2013年11月11日张挂了全部10座广告牌样品，并在2013年12月25日正式张挂了全部10座广告牌，对此实力公司未能提供充分证据予以证明，且本案所涉广告牌确实存在被换下及拆除的情况，因此，实力公司应承担举证不能的不利法律后果。
综上所述，因实力公司不能证明其已按约履行了合同义务，故对于实力公司要求添香公司支付剩余广告费并支付违约金的本诉请求，本院不予支持。对于添香公司的反诉请求，本案所涉合同合法有效，另外从现有证据及双方陈述来看，实力公司已至少履行了3座广告牌张挂2个月、10座广告牌张挂3个月的合同义务，而根据双方合同约定，广告牌单价为60000元／年／座，即5000元／月／座，故本案可以认定的实力公司已履行部分的广告费约为180000元（3座×2个月×5000元＋10座×3个月×5000元），其与添香公司已支付的180000元价值相当，因实力公司的部分履约行为已使添香公司实际受益，因此，对于添香公司要求确认合同无效并要求实力公司返还广告费及支付违约金的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告浙江实力高空广告股份有限公司的诉讼请求；
二、驳回反诉原告上海添香实业有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费8004元，由浙江实力高空广告股份有限公司负担；反诉案件受理费减半收取1950元，由上海添香实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 史彦权
审 判 员 王海燕
人民陪审员 段菊萍
二〇一五年二月六日
书 记 员 斯群蓉
附页
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，款汇：嘉兴市财政局财政专户，帐号39×××79，开户行农业银行嘉兴分行（具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准）。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。