佳木斯铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑7103刑初10号
公诉机关黑龙江省佳木斯铁路运输检察院。
被告人徐彬，男，1965年3月5日出生，汉族，大专文化，原系黑龙江省齐齐哈尔铁路工程学校（以下简称齐铁工程学校）校长，住齐齐哈尔市铁锋区。2016年7月4日因涉嫌犯贪污罪被佳木斯铁路运输检察院抓获，7月5日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于佳木斯市看守所。
辩护人陈索娟，北京大成律师事务所律师。
黑龙江省佳木斯铁路运输检察院以黑佳铁检刑诉〔2017〕10号起诉书指控被告人徐彬犯贪污罪，于2017年4月13日向本院提起公诉，本院于14日立案。依照黑龙江省高级人民法院指定管辖决定，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理期间，黑龙江省佳木斯铁路运输检察院于2017年6月21日以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理，故本院决定延期审理。黑龙江省佳木斯铁路运输检察院补充侦查完毕后，于7月13日提请本院恢复法庭审理。黑龙江省佳木斯铁路运输检察院指派副检察长王猛、检察员刘峰、代理检察员孙宗鹏出庭支持公诉，被告人徐彬及其辩护人陈索娟到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
黑龙江省佳木斯铁路运输检察院指控，被告人徐彬自2011年5月被黑龙江省教育厅任命为齐铁工程学校校长后，在明知该校函授部主任张某负责保管成人高中补习班补习费（以下简称高补费）和函授生学费的情况下，利用其主管学校全面工作并直管函授部工作的职务便利，以需向上级“打点”为名向张某索要钱款，张某遂将存有人民币23万元（以下币种均为人民币）高补费的存折交给徐彬。另外，被告人徐彬利用职务便利，将张某于2011年12月至2013年7月分六次汇入其卡号为xxxxxxxxxxxxxxxxxx工商银行账户中的200万元函授生学费非法据为己有，并将其中100万元用于购买个人住房。
综上，被告人徐彬在担任齐铁工程学校校长期间，利用职务之便，非法占有国有财产合计223万元。
公诉机关认为，被告人徐彬的行为构成贪污罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三百八十三条第一款第（二）项之规定追究其刑事责任，并建议判处被告人徐彬六至九年有期徒刑，并处罚金。
被告人徐彬对公诉机关指控的贪污犯罪事实有异议，辩称其没有贪污公款的主观故意，其是应张某的请求保管张某转交的学校小金库钱款（223万元），学校设有小金库是多年形成的惯例，其是想用此款为单位支付无法正常报销的礼金及单位职工搞福利，但因其上任后国家管理严格，故没来得及动用此款。徐称将其中100万元用于母亲公司注册，后又将此款通过其妻子张某某1用于购买个人住房是临时借用，自己事后想要归还这笔钱款，故其行为构成挪用公款罪，念其积极主动退回全部公款，故建议法庭对其从轻处罚。
辩护人对起诉书认定的事实及指控的罪名持有异议。认为被告人徐彬是保管张某转交的学校小金库钱款（共计223万元），徐主观上没有将此款据为己有的目的，客观上也没有掩盖、隐匿、出具虚假票据等使公款难以在单位账目中发现，而将公款据为己有的行为，故徐的行为不构成贪污罪。但徐在保管学校小金库钱款的过程中，私自动用100万元借给其母亲用于公司注册，后又将此款通过其妻子张某某1用于购买个人住房的行为构成挪用公款罪，鉴于徐有认罪悔罪态度，主动退回全部公款，系初次犯罪，故建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，被告人徐彬自2011年5月被黑龙江省教育厅任命为齐铁工程学校校长后，以需向上级单位“打点”为名向财务科长杨某某要钱未果的情况下，明知该校函授部主任张某负责保管高补费和函授生学费，便利用其主管学校全面工作并直管函授部工作的职务便利向张某索要钱款，张某遂将存有23万元高补费的存折交给徐彬，但徐彬因客观原因并未将此款送出，而是在张某因另案被刑事拘留后，才准备将此款交给学校财务，徐向杨某某转交被拒收后，于2014年8月将此存折还给张某处理。
被告人徐彬在任校长期间，张某向其汇报学校历年收缴学费的情况，称除上交联合办学的石家庄铁道大学30%至35%外，余款并没有全部上交学校财务，而是上交财务120万元至160万元不等，每年留取几十万元存放在张某手中作为学校小金库。被告人徐彬听取汇报后同意学校继续按惯例缴纳及使用学费，并于2012年4月和6月经过其签批，招生办主任张某某2和办公室主任张某某3分别在张某处支取4.3万元和3万元。同时，张某向被告人徐彬提出自己年纪大了，不愿意总跑银行，想把小金库钱款转交给徐彬，徐彬同意了张某的请求，张某遂于2011年12月至2013年7月间将共计200万元函授生学费分六次汇入徐彬卡号为xxxxxxxxxxxxxxxxxx的工商银行账户。2012年11月，被告人徐彬将其中100万元转给其母亲用于公司注册，2013年12月又将此款通过妻子张某某1在北京购买了个人住房。
综上，被告人徐彬在担任齐铁工程学校校长期间，利用职务之便亲自保管学校小金库钱款223万元，并擅自将其中的100万元给亲属用于公司注册，后又将此款在北京购买个人住房。
被告人徐彬于案发前主动将其保管的公款用于交纳学费（于2014年7月24日上交本校财务45.72万元；2014年8月8日转给石家庄铁道大学学费104.346万元）；黑龙江省佳木斯铁路运输检察院在侦查期间追缴赃款23万元（此款扣押于黑龙江省佳木斯铁路运输检察院）；本案在审理过程中，被告人徐彬委托亲属主动返还公款49.934万元，使其所保管的公款全部归还。
为证实指控的上述事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：
1.被告人徐彬的供述。证实徐彬于2011年5月至2013年7月担任齐铁工程学校校长期间，以需向上级“打点”为名向财务科长杨某某要钱未果的情况下，又向当时保管学校小金库的张某索要钱款，张某遂将存有23万元的存折交给徐彬。张某因临近退休，要求将小金库钱款交给徐彬保管，徐同意后张某将其保管的小金库资金200万元先后分6次转至徐彬的银行卡上，徐彬将其中100万元借给其母亲用于公司注册，后又将此款通过其妻子张某某1用于购买个人住房的经过；
2.出庭证人张某（原齐铁工程学校函授部主任）的证言。证实张某任函授部主任期间保管学校的小金库钱款。2011年5月被告人徐彬上任后以需向上级“打点”为名向其索要钱款，于是张某将存有23万元的高补费存折交给徐彬（张某因挪用公款判缓刑后，徐彬又将23万元的存折返还给张）。张称因为学校以前就是将交给学校和石家庄铁道大学的分成款剩下的学费在张某处保管，留着学校搞福利、招待用，这也是他们学校的惯例。徐彬当副校长的时候，有一年年底，冯校长批了一张纸条，让张拿20万元用于答谢企业，当时徐彬也在场。所以，徐彬知道张手里有剩余学费账外款的事。事后，张某向徐彬汇报学校收缴的学费情况时，张说冯校长（徐彬的前任校长）在任的时候，把石家庄铁道大学联合办学的分成款汇给石家庄铁道大学，然后每学年给学校交120至160万元左右（根据学生多少确定交纳数额），剩下的学费作为小金库在张手中保管，学校的某个部门如果用钱，经办人就到冯校长那提交申请，冯校长批准后经办人到张处拿钱。然后徐彬就说那就还按冯校长的时候办吧。张表示同意并要求把手中留存的小金库资金交给徐彬保管（因为学校收取的费用流动性很大，不可能一次性交办利索），称谁要用钱就到徐处取，因为张年纪大了行动不便，不愿总跑银行取钱。徐彬同意后便把银行卡号告诉张，之后张就把第一笔钱70万元汇到徐的银行卡里了，以后又陆续转款五次，即自2011年12月至2013年7月间共给徐彬转款200万元。另外，张某还证实，她在退休前销毁小金库账簿是其个人行为，其他人并不知情；
3.未出庭证人凌某（齐铁工程学校函授部职工）的证言。证实她在函授部工作期间负责学生录取、招生和建档工作，每天收到学生的钱款后要核对收据上的金额、收取的现金金额和《上缴学费登记表》（此表详细记录了每个学生交费的时间和金额）上的金额完全一致后，由张某某4将当天的学费存到张某的银行卡上。凌某还证实张某是2013年8月末退休的，张某退休的时候，学校任命李某某为函授部主任，但是李某某当时正在负责学校示范校建设，抽不出身来管理函授部的工作，所以张某把函授部工作暂时交接给凌负责，凌只负责了三个月。到2013年12月份，李某某正式到函授部工作，凌就把函授部的工作交接给李某某。同时证实张某与其交接的时候，交给凌函授生学费228万余元，凌主持函授部工作期间，给石家庄铁道大学汇了部分钱款，凌和李某某交接的时候，把剩下的钱款全部交给李某某。但凌不知道小金库的具体情况，没听张某说过将部分钱款交给徐彬校长；
4.未出庭证人冯某某（原齐铁工程学校校长）的证言。证实冯于2004年至2011年5月担任齐铁工程学校校长期间，与班子成员沟通后成立了小金库，作为学校的招待费和给职工搞福利，钱款在张某处保管，由用钱部门或经办人提出申请，校长签批后到张某处支取；
5.未出庭证人刘某某（齐铁工程学校党委书记）的证言。证实冯某某校长在任的时候学校就有小金库，并用此钱款给职工搞福利和走访一些相关单位，徐彬当校长后延续了原来的管理办法，并且徐彬向其说过在函授生学费当中留一部分作为小金库，但留多少不清楚；
6.未出庭证人边某（曾在齐铁工程学校函授部工作）的证言。证实齐铁工程学校2008年至2011年《成人（大专、本科）上缴学费登记表》都是边某填写的，当时边某与张某某4核实无误后将钱款存到张某的银行卡上。边某还证实没听张某说过给徐彬200万或者70万元钱款；
7.未出庭证人张某某4（齐铁工程学校函授部职工）的证言。证实其自2005年至2015年在函授部工作期间负责函授生发放教材、收取学费并把学费存到银行等工作，每天收到学生的钱款后要与边某或凌某核对收据上的金额、收取的现金金额和《上缴学费登记表》无误后将学费存到张某的银行卡上。张某某4还证实其不知道小金库的具体事情，也没听张某说过将部分钱款交给徐彬校长；
8.出庭证人杨某某（齐铁工程学校财务科长）的证言。证实被告人徐彬上任后以需向上级“打点”为名向其索要过钱款，但被其拒绝；2014年7月份（即函授部的三名同事被刑事拘留后）被告人徐彬找杨到徐家里核查过徐在任期间函授部的账，并于当月24日交给杨45.72万元现金，称这是函授部收的钱，让杨存入学校账户。杨还证实2014年张某被刑事拘留后，被告人徐彬拿出一个写有张某名字的存折让杨存到财务账上，但因没有钱款明细且涉及到张某，杨因此拒绝了徐的请求；
9.未出庭证人齐某（张某儿子）的证言。证实齐某母亲张某被刑事拘留后，齐回家整理张某物品的时候，发现家里有张某给被告人徐彬汇钱的银行回执，从而印证了张某通过银行转账的方式给徐彬转款是有凭据的；
10.未出庭证人张某某1（徐彬妻子）的证言。证实2012年11月13日张在中国工商银行齐齐哈尔龙花支行，给任某某（徐彬的母亲）的银行卡汇入100万元（此款是徐彬动用的公款），用于公司注册，事后又将此款转入其母亲于某某的账户，2013年12月张收到于某某转入的100万元后，在北京中铁房地产北京顺捷金海置业梧桐中心一期购买了个人住房；
11.未出庭证人张某某2（齐铁工程学校招生办主任）的证言。证实其担任招生办主任期间，于2012年4月3日提交了一个请示报告，并与张某、徐彬、凌某、张某某4均签了字，据此从张某处支取4.3万元给函授部或者学校用于招待费。并证实张某兼招生办的副主任，她所在的函授部归校长徐彬直管，是独立的部门，函授部每年都收取函授生的学费和书费，所以张某手里有书费和学费，这钱应该是从学费中支出的；
12.未出庭证人张某某3（齐铁工程学校办公室主任）的证言。证实2012年6月份，张某某3任学校办公室主任，学校来领导检查工作，企业来学校招聘学生等，负责招待工作（如：吃饭、买烟、买水果、买纪念品），这些费用如何报销，便请示校长徐彬。徐彬让其写个申请给张某，经徐签批后在张某手中支取3万元的经过；
13.书证齐铁工程学校事业单位法人证书、组织机构代码证，被告人徐彬的任职通知文件及岗位职责证明。证实被告人徐彬系齐铁工程学校校长，主管学校行政工作，分管办公室、招生办等部门，该校系全额拨款国家事业单位；
14.齐铁工程学校与石家庄铁道大学联合办学协议、银行转账明细。证实齐铁工程学校与石家庄铁道大学签订联合办学协议，学费本科生按65%、35%分成，专科生按70%、30%分成，齐铁工程学校也按此比例向石家庄铁道大学转交了学费；
15.齐铁工程学校缴纳学费登记表、银行业务凭证。证实齐铁工程学校收缴的学费存入张某的银行卡内；
16.中国工商银行业务凭证、河北省非税收入专用收据。证实张某于2011年12月至2013年7月间分六次汇入被告人徐彬卡号为xxxxxxxxxxxxxxxxxx银行账户共计200万元，以及徐彬于2014年7月24日上交本校财务45.72万元，2014年8月8日汇给石家庄铁道大学学费104.346万元；
17.齐齐哈尔市昊方商贸有限公司设立登记表、验资报告、银行转账凭证。证实被告人徐彬于2012年11月13日将公款100万元转出为其母亲成立齐齐哈尔市昊方商贸有限公司验资使用；
18.北京市商品房预售合同、银行汇款凭证。证实被告人徐彬的妻子张某某1于2013年12月24日在北京购买了个人住房，其中使用了徐彬曾做验资转出的公款100万元；
19.黑龙江省佳木斯铁路运输检察院出具的归案情况说明。证实被告人徐彬于2016年7月4日在黑龙江省齐齐哈尔市被抓获的经过；
20.黑龙江省佳木斯铁路运输检察院出具的扣押清单。证实公诉机关从张某的儿子齐某处追缴公款23万元；
21.黑龙江省高级人民法院出具的指定管辖决定书（2017）黑刑辖7号。证实黑龙江省高级人民法院指定被告人徐彬案由本院审理。
另外，辩护人向法庭提交了中国工商银行转账凭据。证实被告人徐彬的亲属在此案审理期间，返还徐彬所管理的剩余公款49.934万元。
上述证据来源合法，证实的内容客观、真实，证据之间能够相互印证，对案件事实起到了证明作用，本院予以确认、采信。
本院认为，被告人徐彬身为国家工作人员，利用职务便利，擅自将公款用于亲属进行公司注册及个人购买住房，其行为已构成挪用公款罪，犯罪数额较大。公诉机关指控被告人徐彬侵吞223万元公款的犯罪事实及相关证据，经查，被告人徐彬当校长后以“打点”为名先向财务科长杨某某要钱未果后又向张某索要钱款，张某遂将存有高补费的23万元存折交给徐，但徐却没有将此款按原计划送出而在其手中存放一直未动。从上述行为看，认定徐主观上非法占有该笔款项的证据不够充分，不足以证实徐持有此款在主观上就是想非法占有此笔款项。徐在客观行为上也缺少侵吞公款的具体手段，即没有通过虚报支出或转移这23万元的具体侵吞行为，故不宜认定被徐贪污。关于被告人徐彬收取张某转账的200万元公款，是张交给徐管理的小金库资金，徐在主观上不具有非法占有公款的目的，客观上徐仅将其中的100万元用于公司注册或个人购房。因主观目的与客观行为并不一致，所以，徐保管的200万元公款在没有实施具体侵呑行为的情况下，认定被徐全部侵呑不太客观，不予支持。关于被告人徐彬辩称其没有贪污的主观故意，其收取张某23万元存折是想为公支出，另200万元是应张某的请求保管张某转交的学校小金库钱款。学校设有小金库是多年形成的惯例，是想用此款为单位支付无法正常走账的礼金及单位职工搞福利，但因其上任后国家管理严格，故没来得及动用此款。徐称自己将其中100万元借给母亲用于公司注册，后又将此款通过其妻子张某某1用于购买个人住房是临时借用，待齐齐哈尔的房子卖掉后要归还此款，故其行为构成挪用公款罪的辩解理由经查比较客观，予以采信。辩护人关于被告人徐彬收取张某钱款（23万元存折）要为公支出有证人张某和杨某某证实；收取张某六次转账款计200万元是应张某的请求保管张某转交的学校小金库钱款，故徐主观上没有贪污的故意，客观上学校收取的费用账项明晰，上缴学费的比例明确，徐所经手的小金库钱款如果不通过虚报支出、涂改账目等行为予以平账是不能据为己有的，故徐的行为不构成贪污罪。但徐在保管学校小金库钱款的过程中，私自动用100万元用于其母亲公司注册，后又将此款通过其妻子张某某1用于购买个人住房的行为构成挪用公款罪的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于辩护人认为徐彬有认罪悔罪态度，主动退回全部公款，且平素表现较好的量刑情节经查属实，予以支持。但因被告人徐彬作为单位负责人非但没有阻止本单位继续留存小金库，还擅自挪作他用，不属于情节较轻，故辩护人建议对其免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。念被告人徐彬积极筹措资金退还公款，未给国家造成实际经济损失，且系初犯、偶犯，不致再危害社会，故可对其从轻处罚并适用缓刑。本院为严明国家法律，打击刑事犯罪，维护国家的廉政制度，保护国家的财产权益及财经管理制度不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第六条的规定，判决如下：
一、被告人徐彬犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、收缴的退赔款四十九万九千三百四十元，依法返还齐齐哈尔铁路工程学校。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张淑君
审 判 员 赵奕阳
审 判 员 谷凤松
二〇一七年八月二十四日
法官助理 郭海涛
书 记 员 李文贺