安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终278号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司，住所地安徽省宿州市胜利中路德全大厦七层。
负责人：窦长征，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓颜静，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄建苗，男，1964年11月22日出生，汉族，户籍地福建省南安市，现居住安徽省阜阳市颍州区。
被上诉人（原审原告）：陈吉恒（系黄建苗之妻），女，1972年8月22日出生，汉族，户籍地河南省邓州市，现居住地安徽省阜阳市颍州区。
被上诉人（原审原告）：李双双，女，1991年9月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。
被上诉人（原审原告）：黄子轩，男，2014年1月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。
法定代理人：李双双（系黄子轩之母），女，汉族，1991年9月13日出生，住安徽省阜阳市颍泉区泉颍办事处泉颍行政村李庄**号。
上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张德才，男，1972年2月27日出生，汉族，住蒙城县。
被上诉人（原审被告）：宿州亿路通物流运输有限公司，
住所地安徽省宿州市经济技术开发区金海大道**号*号楼***室。
上诉人天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称宿州中心支公司）因与被上诉人黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩、张德才、宿州亿路通物流运输有限公司（以下简称亿路通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服蒙城县人民法院（2016）皖1622民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宿州中心支公司的委托诉讼代理人邓颜静，被上诉人黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩的共同委托诉讼代理人高文侠到庭参加诉讼。被上诉人张德才、亿路通公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州中心支公司上诉请求：请予改判或发回重审。事实和理由：一、证据采纳不合理。一审中，我司对黄子轩伤残等级不认可，提出重新鉴定，经重新对黄子轩伤残进行鉴定，结论为十级伤残，我司选择程序合法，鉴定机构通过法院确定，但在判决时未采纳，对黄子轩的残疾赔偿金我司认为判决不合理。二、精神抚慰金错误。精神抚慰金的判定因采纳证据错误，本次事故我司标的车负次要责任，依据侵权行为程度应适当减轻侵权人的精神损害赔偿责任，判决明显有悖公平原则。三、事故赔偿责任划分有误。本次事故，我方标的车负事故次要责任，原告方车辆负事故主要责任，判定我司承担40%赔偿责任明显有悖公平原则，按事故责任，我方赔偿比例应确定为30%。综上所述，原审判决赔偿被上诉人残疾赔偿金及精神抚慰金不当，赔偿比例判决不合理，故依法提起上诉。
黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩辩称，一、一审法院采信第一份鉴定报告，是正确的。民事诉讼法修改后，将法定证据中的“鉴定结论”改为“鉴定意见书”，就是在强调鉴定意见只是一种专家意见，不是定案的结论，不具有准司法的性质，鉴定意见是否采信，由审判人员根据案情和举证质证情况，进行判断。一审采信安徽公平司法鉴定书的鉴定意见作为赔偿依据是正确的。一般情况下，十级伤残是可以完全恢复健康的，但本案伤者黄子轩在事故发生时才一周岁多，身体处于生长发育期，因交通事故受伤后，右股骨骨折畸形愈合严重，骨折断端完全移位，成角并畸形，右腿比左腿缩短1公分，对这一点，两份鉴定书的记载是一致的。安徽公平司法鉴定所考虑到被鉴定人系幼儿，股骨骨折畸形愈合对其生长发育会有不良影响，损伤符合使用类推原则，即“相对性原则”，依照《道理交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)4.9.9i）之规定，鉴定黄子轩的损伤构成九级伤残。该评定充分考虑到幼儿的发育状况，做出的评定是客观的，科学的,应当作为本案定案的依据。而第二份鉴定报告，虽然是法院委托鉴定的，鉴定人也注意到被鉴定人股骨畸形愈合，两腿长度相差1公分，但是却丝毫没有考虑到被鉴定人是幼儿，对以后的发育状况也没有做出评估，机械地套用评定标准，认定被鉴定人为十级伤残，该鉴定结论让人无法信服，且对幼儿黄子轩极其不公，黄子轩目前左右腿己经误差1公分，随着年龄的增长，两腿的误差进一步扩大，伤残等级会进一步提升，十级残疾赔偿金不足以赔偿黄子轩的损伤。所以一审法院有权选择第一份鉴定报告作为定案的依据。二、一审判决的精神抚慰金和赔偿责任比例，充分考虑到了本案的客观事实和法律实质意义上的公平正义，是正确的。交警部门对事故责任的划分，不等于赔偿比例的划分，一审确定赔偿比例是正确的。死者黄某家中的独生子女，一审时其父亲黄建苗51岁，母亲陈吉恒44岁，不符合赔偿扶养费的条件，但是他们也没有继续生育的能力，过几年，就会成为失独老人，到那时，该找谁要抚养费呢？其父母本来靠母亲做点小生意维持生计，在交通事故发生后，独生子离世，儿媳妇外出打工，孙子黄子轩残疾需要照料，母亲陈吉恒便停止做生意，在家照顾黄子轩，己无生活来源。黄子轩仅1岁多，因交通事故致残，成人后劳动能力肯定受限。可以想见，未来的日子，对我们一家来说，都将变得艰难。所以，确定次责方40％的赔偿责任，可以较好地抚慰受害人一方的伤痛。请求依法维持原判。
张德才、亿路通公司未答辩。
黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩向一审法院起诉请求：1.三被告赔偿原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、被抚养人抚养费、办理丧葬人员误工费、交通费共计424998.2元；2.三被告赔偿原告黄子轩医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费，残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费交通费87687.17元。（精神抚慰金费在交强险内优先赔付）。本案诉讼费用由被告承担。庭审时，原告变更诉讼请求，要求三被告赔偿原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩470978.2元，赔偿原告黄子轩122065.1元。
一审法院认定事实为：2015年4月25日22时许，黄昶耀（事故中死亡）驾驶苏Ｃ×××××号小型面包车（车上载有原告黄子轩）由北向南行驶至蒙城县板桥镇瓦埠路口南侧路段时，与前方同方向由谢如一驾驶的电动三轮车相撞后向东南滑行，滑行中的苏Ｃ×××××号小型面包车又与由南向北行驶的由被告张德才驾驶的皖Ｌ×××××号重型自卸车相撞，致使苏Ｃ×××××号小型面包车驾驶员黄昶耀死亡，黄子轩受伤，二车损坏的交通事故。本次交通事故经蒙城县公安局交通管理大队于2015年5月11日作出蒙公交认字【2015】第3416221201500099-1道路交通事故认定书，认定黄昶耀负此次事故主要责任，被告张德才负此次交通事故的次要责任，黄子轩无责任。原告黄子轩受伤后，被送到阜阳市人民医院治疗，后转到安徽省儿童医院康复治疗。原告黄子轩的损伤致残程度及护理、营养期限经安徽公平司法鉴定所于2015年8月26日鉴定为：1、被鉴定人黄子轩因交通事故致右股骨干骨折，畸形愈合，构成九级伤残；2、伤后护理期120天，同期内需要加强营养。
综上原告黄子轩因治疗损伤支付医疗费12278.02元。伤残鉴定评估费1300元。被告张德才驾驶的皖Ｌ×××××号重型自卸车在被告宿州中心支公司投保了交强险和保险限额为50万元的第三者责任险（不计免赔），本案交通事故发生在保险有效期限内。另查明原告李双双、黄子轩及事故死亡者黄昶耀事故发生前经常居住地为江苏省徐州市云龙区大郭庄街道办事处李庄村，该村为城镇居民。被告张德才驾驶的皖Ｌ×××××号重型自卸车挂靠在被告宿州亿路通物流运输有限公司名下，被告张德才是车辆实际所有人。
一审法院认为，黄昶耀（事故中死亡）驾驶苏Ｃ×××××号小型面包车由北向南行驶与前方同方向由谢如一驾驶的电动三轮车相撞后向东南滑行，又与由南向北超速行驶的由被告张德才驾驶的皖Ｌ×××××号重型自卸车相撞，致使黄昶耀死亡，黄子轩受伤，二车损坏的交通事故，事实清楚，证据确实充分，足以认定。作为事故中死亡的黄昶耀直系亲属原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩有权要求相关赔偿义务人承担民事赔偿责任。事故车辆皖Ｌ×××××号重型自卸车在被告宿州中心支公司投保了交强险和限额为50万元的第三者责任险（不计免赔险），被告宿州中心支公司应在交强险及第三者责任险的范围内对原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩的损失承担赔偿责任。鉴定费不属于保险赔偿范围，原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩及被告宿州亿路通物流运输有限公司和被告张德才根据责任大小承担。
原告李双双、黄子轩及事故死亡者黄昶耀事故发生前经常居住地为江苏省徐州市云龙区大郭庄街道办事处李庄村，该村为城镇居民，故其相关损失应按江苏省城镇居民标准计算，根据江苏省2016年度赔偿标准和原告请求，原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩的合理损失为，（1）因黄昶耀死亡产生的死亡赔偿金743460元（37173元/年×20年），丧葬费30891.5元（61783元÷2），被抚养人生活费212211元（24996元/年×17÷2）、办理丧葬人员交通费、误工费、住宿费酌定6000元，精神抚慰金酌定50000元；以上合计1042562.50元；（2）因黄子轩受伤产生的医疗费12278.02元，住院伙食补助费900元（18天×50元/天）、营养费6000元（120天×50元/天）、残疾赔偿金148692元（37173元/年×20年×20%）、鉴定费1300元、护理费为14400元（120天×120元），交通费1592.7元，精神损害抚慰金20000元，以上合计205162.72元。
鉴于本案事故发生是因由南向北超速行驶的皖Ｌ×××××号重型自卸车与已因交通事故处于失控滑行状态的苏Ｃ×××××号小型面包车相撞，且造成黄昶耀死亡、原告黄子轩年幼伤残后果，为有利于原告黄子轩的康复成长，酌定三被告承担40%赔偿责任。经计算，被告宿州中心支公司应在交强险限额内赔偿120000元（包括死亡及伤残精神抚慰金70000元医疗费10000元），第三者商业险内赔偿450570.09元。被告宿州亿路通物流运输有限公司和被告张德才赔偿鉴定费520元。
综上，原告的诉讼请求大部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。保险公司辩称第三者商业险不予以赔偿的意见不成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宿州中心支公司应在交强险限额内及第三者商业险内赔偿原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩各项损失人民币570570.09元，限于本判决生效之日起十五日内支付；同时原告黄建苗、陈吉恒、李双双、黄子轩应支付被告张德才垫付医疗费人民币10000元。二、被告宿州亿路通物流运输有限公司和被告张德才赔偿原告鉴定费520元。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2862元，减半收取1431元，由被告宿州亿路通物流运输有限公司和被告张德才承担。
本院二审期间，当事人列举了原审证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、黄子轩的伤残等级应依据哪份鉴定报告；2、赔偿比例划分及精神抚慰金是否适当。
关于争议焦点1、黄子轩的伤残等级应依据哪份鉴定报告。从两份鉴定意见看，安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定结论为“被鉴定人黄子轩因道路交通事故致右下肢损伤，伤残等级可评定为十级”。该鉴定意见书分析说明表述，被鉴定人黄子轩因道路交通事故致右下肢损伤，右股骨中段横断形骨折，断端移位明显、成角畸形，现遗有双下肢长度不等，右下肢较对侧缩短1公分，行走及站立等日常生活能力轻度受限。安徽公平司法鉴定中心鉴定意见书鉴定结论为“被鉴定人黄子轩因道路交通事故致右股骨骨干骨折，畸形愈合，构成ⅸ（九）级伤残。该鉴定意见书分析说明表述，被鉴定人黄子轩因道路交通事故致右股骨骨干骨折，右股骨骨折畸形愈合严重，骨折断端完全移位，成角并畸形，短缩。股骨是人体重要承重骨，股骨骨折严重畸形愈合，对人体负重和行走都会产生较严重不良影响，被鉴定人损伤残情属《道理交通事故受伤人员伤残评定》标准中没有规定的情形，且被鉴定人系幼儿，股骨骨折畸形愈合对其生长发育会有不良影响，损伤符合使用类推评定原则，即“相当性原则”，依照《道理交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)4.9.9i）之规定，鉴定黄子轩的损伤构成九级伤残。两结论相比较，安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定结论，没有考虑被鉴定人系幼儿，股骨骨折畸形愈合对其生长发育的不良影响，不具有科学性和确定性；而安徽公平司法鉴定中心鉴定意见书鉴定结论，充分考虑到幼儿的发育状况，做出的评定是客观的，科学的。因此，一审判决采纳安徽公平司法鉴定中心鉴定意见书鉴定结论并无不当。
关于争议焦点2、赔偿比例划分及精神抚慰金是否适当。一审判决根据本案交通事故发生的具体情节及当事人黄子轩伤残情形，确定赔偿比例划分及精神抚慰金金额，符合本案事实并无不妥。
综上，上诉人宿州中心支公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 任 静
代理审判员 李英进
二〇一七年五月十一日
书 记 员 李 迪
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。