福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2156号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区中心支公司，住所地：福建省平潭县潭城镇苗圃小区（西航）B2东2—5单元。负责人：黄晓乐，公司总经理。委托诉讼代理人：陈淑艳，福建元一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈凯，男，1973年6月19日出生，汉族，住福建省罗源县。委托诉讼代理人：林志炎，福建华忠盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佐霞，福建华忠盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福州凌星贸易有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区六一中路66号闽都嘉源3号楼301单元。法定代表人：郑兴，公司总经理。委托诉讼代理人：郭倩彬，福建闽润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司，住所地：福建省福州市台江区曙光路118号宇洋中央金座大厦第五楼。负责人：余文胜，公司总经理。委托诉讼代理人：陈彩霞，福建汇成律师事务所律师。委托诉讼代理人：强磊，福建汇成律师事务所律师。原审被告：福州诚通汽车运输有限公司，住所地：福建省福州市晋安区鼓山镇化工路232号。法定代表人：任良金，公司总经理。原审被告：徐田辉，男，1973年8月15日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区中心支公司（以下简称“太平洋保险”）因与被上诉人陈凯、福州凌星贸易有限公司（以下简称“凌星公司”）、英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司（以下简称“英大泰和保险”）、原审被告徐田辉、福州诚通汽车运输有限公司（以下简称“诚通公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太平洋保险上诉请求：1.撤销原判第二项，改判其在商业三者险内承担530644.83元；2.英大泰和保险需返还其不当得利14216.67元；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.其与凌星公司签订的《福州凌星贸易有限公司车险承保协议》约定，与保险责任事故相关的诊疗费用（包含非医保费用）按照90%赔付，故其应负担的医药费用为56618.05元;2.一审认定的住院伙食补助费与营养费过高，应改为共计6440元；3.陈凯未提交充足证据证明有误工损失，误工费不应予以支持；4.陈凯未做丧失劳动能力程度鉴定，不能证明其丧失劳动能力的程度，支持其被扶养人生活费没有依据；即使需要支持其被扶养人生活费，也应当从定残日计算为3.33年，共计32328.64元；5.一审未核实徐田辉是否被追究刑事责任，直接判决精神损害抚慰金属于事实不清，且即使需要支持，数额应认定为40000元，而商业三者险不赔偿精神损害抚慰金，应当由被上诉人赔偿；6.交通费应判2000元为宜；7.护理费应支持5年为宜，金额应认定为111980.18元；8.根据法院的生效调解书，其已经在商业三者险范围内赔偿了陈凯85300元，英大泰和保险应对此承担1/6责任，需返还其不当得利14216.67元。陈凯辩称：原判正确，应予维持。事实与理由：1.太平洋保险提出改判医药费的诉请没有证据支持；2.一审认定的住院伙食补助费与营养费已经是偏低；3.一审对误工费的认定正确；4.陈凯经鉴定需要终生护理，太平洋保险提出陈凯未丧失劳动能力及被扶养人生活费的主张完全不是建立在事实之上；5.一审判决精神损害抚慰金的数额实际上偏低；6.交通费5000元仅为其实际支出的一半；7.定残后的护理期认定为10年实际上太短。凌星公司辩称：原判正确，应予维持。事实与理由：太平洋保险在一审中明确主张非医保费用按照20%比例核减，并未就《福州凌星贸易有限公司车险承保协议》提出任何主张和答辩，现在提出是自相矛盾；同时，其现在按照90%赔付的主张也没有提交任何证据，应承担不利后果。英大泰和保险辩称：精神损害抚慰金不属于其保险赔偿范围。原审被告徐田辉、诚通公司未陈述意见。陈凯原向一审法院起诉请求：1.徐田辉、凌星公司、诚通公司连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等费用共计人民币1957650.42元（对后续产生的护理费等费用原告保留诉权，待日后再行主张）；2.太平洋保险对上述赔偿款在交强险及商业三者险保险范围直接优先支付；3.英大泰和保险在保险责任限额内承担赔偿责任；4.诉讼费用由徐田辉、凌星公司、诚通公司、太平洋保险、英大泰和保险共同承担。凌星公司原向一审法院提出反诉请求：1.陈凯向凌星公司支付车辆维修费1785.3元；2、陈凯承担反诉诉讼费用。一审法院认定本诉事实：2015年10月11日22时许，徐田辉驾驶闽Ａ×××××号重型半挂牵引车（车辆所有人为凌星公司，挂车号：闽Ａ×××××，挂车所有人为诚通公司），由罗源县城关往松山镇迹头村方向行驶，途经罗源县××山镇战备路××路段，超车时碰撞前方同向行驶由陈凯驾驶的无牌二轮电动车，造成陈凯受伤及两车局部损坏的交通事故。事故发生后陈凯先后在中国人民解放军南京军区福州总医院、罗源县医院、福建中医药大学附属康复医院等医院诊疗，医院诊断为：颈脊髓损伤半截瘫、颈6椎体骨折脱位、右锁骨骨折等。凌星公司所有的闽Ａ×××××号重型半挂牵引车已向太平洋保险购买交强险和商业三者险100万元及不计免赔险，闽Ａ×××××在英大泰和保险投保了商业三者险20万并附有不计免赔。该起交通事故发生在保险合同有效期限内。2015年11月11日，罗源县公安局认定徐田辉负事故主要责任，陈凯负事故次要责任。陈凯曾起诉要求凌星公司、太平洋保险、诚通公司赔偿先期医疗费用，经一审法院主持调解，太平洋保险已在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在商业三者险限额内赔偿85300元，商业三者险限额剩余914700元。罗源县公安局交通警察大队委托福建正中司法鉴定所于2016年6月22日出具鉴定意见：陈凯构成三级伤残，误工期为244日，营养期为244日，完全护理依赖，护理期限为20年。凌星公司与诚通公司对伤残等级、护理依赖程度及护理期限不服，申请人民法院委托重新鉴定，经一审法院委托重新鉴定，福建八闽司法鉴定所于2016年10月8日出具鉴定意见：陈凯构成三级伤残，完全护理依赖，护理期暂评为十年。一审法院认定反诉事实：2015年10月11日，徐田辉驾驶闽Ａ×××××号重型半挂牵引车，由罗源县城关往松山镇迹头方向行驶，途经罗源县××山镇战备路××路段，超车时碰撞前方同向行驶的由陈凯驾驶的无牌二轮电动车，造成陈凯受伤及两车局部损坏的交通事故。11月11日，罗源县公安局认定陈凯负事故次要责任，徐田辉负事故主要责任。事故发生后闽Ａ×××××号重型半挂牵引车零配件更换及维修费用合计5951元。一审法院对陈凯主张的各项赔偿数额核定如下：1.医疗费主张94363.42元，依据医疗机构入院出院记录、正式收费票据、用药清单等，该数额于法有据，予以支持；太平洋保险认为应扣除其中非医保费用，但无证据证明其中非伤情的诊疗项目与金额，故该辩解不予支持。2.住院伙食补助费主张161天×40元/天=6440元，依据医疗机构入院出院记录，陈凯总住院天数为161天，无明显重复住院天数，并参照本地出差人员伙食补助标准40元每天，故本项费用计算合理，予以支持。3.营养费主张244天×40元/天=9760元，依据陈凯住院天数，参照住院伙食补助费数额，故本项费用确定为6440元。4.误工费主张244天×160.9元/天=39259.6元，陈凯未提供证据证明其工资收入状况，依据双方提供的证据，陈凯户籍地、生活居住地、收入来源地均属于城镇地区，可以2016年度公布的单位从业人员平均工资58719元/年为标准计算误工费用；陈凯最后一次出院日期为2016年5月20日，第一次伤残鉴定日期为2016年6月22日，依据其伤残状况误工期可计算至定残日前一天，即住院天数161天加31天合计192天；故该项费用应为30887.8元（58719元/年÷365天×192天）；另，依据双方提供的证据，陈凯有工作单位，事发后其单位有发给部分工资，本应扣除该份额，但因发放的具体数额不明，考虑陈凯伤情比较重大，本案对该份额暂不予扣除，保险公司或其他赔偿责任人可另行向陈凯主张。5.护理费主张住院期间40380元，出院后58719元/年×20年×100%=1174380元，依据委托的福建八闽司法鉴定所重新鉴定结论，陈凯为完全护理依赖，需终生护理，暂评为十年，依据2016年度公布的居民服务和其他服务业平均工资46997元/年为标准，故该项费用应为46997元（46997元/年×10年）；后续护理费用可另行主张。6.残疾赔偿金主张33275元/年×20年=665500元，依据双方提供的证据，陈凯可以2016年度公布的城镇居民人均可支配收入33275元/年为标准计算，依据鉴定机构鉴定意见，其构成三级伤残，故该项费用应为532400元（33275元/年×20年×80%）。7.被扶养人生活费主张[20-（71-60）]年×23520元/年/2人+[20-（69-60）]年×23520元/年/2人+（18-14）年×23520元/年/1人=329280元，依据双方提供的证据，陈凯父母有工作单位，有收入来源，不属于被抚养人员，该两人抚养费不予支持；陈凯女儿2001年10月13日出生，事发时14岁，应抚养4年，其户籍地、生活居住地属城镇地区，可以2016年度公布的城镇居民人均生活消费支出23520元/年为标准计算，且依据鉴定机构鉴定结论，可以认为陈凯已丧失全部劳动能力，故本该项费用可计算为47040元（4年×23520元÷2人）。8.精神损害抚慰金主张50000元，依据事故经过、陈凯伤残情况，本项费用主张尚为合理，予以支持。9.交通费主张8000元，陈凯未提供证据证明交通费用实际支出，考虑其多次住院治疗、家属陪护、伤情重大等所需，故本项数额酌情确定为5000元。10.鉴定费主张2200元，因两次鉴定结论的伤残等级、护理依赖程度一致，故依据福建正中司法鉴定所出具的票据，数额无误，本项费用予以支持。上述各项合计1244741.22元。对凌星公司主张的赔偿数额核定如下：闽Ａ×××××号重型半挂牵引车维修费用5951元，有中国太平洋财产保险股份有限公司的车辆估损单、维修费用正式票据可予证明，故该数额予以支持。一审法院认为，公民的生命健康权应当受到法律保护。本起事故经罗源县公安局认定，徐田辉负事故主要责任，陈凯负事故次要责任，事实清楚，程序合法，予以采信。依据事故认定书中事故形成原因分析，陈凯行为违反了非机动车通行规定，因此陈凯应当属于非机动车驾驶人，其负事故次要责任，机动车一方即徐田辉应承担80%赔偿责任。徐田辉驾驶机动车致陈凯损伤，系侵权人，应在其责任范围内承担赔偿责任，其受雇于凌星公司从事工作任务，造成他人损害，由凌星公司承担侵权赔偿责任。徐田辉驾驶的闽Ａ×××××重型半挂牵引车向太平洋保险投保交强险及商业三者险，拖挂的闽Ａ×××××号重型罐式半挂车向英大泰和保险投保商业三者险，故太平洋保险和英大泰和保险应在保险责任限额内承担赔付责任。因太平洋保险已部分赔付陈凯，则太平洋保险应在交强险死亡伤残限额110000元、商业三者险限额914700元，英大泰和保险应在商业三者险限额200000元内赔偿陈凯经济损失。陈凯各项经济损失中110000元由太平洋保险在交强险死亡伤残限额内赔付，余额1134741.22元（1244741.22元-110000元）由两个保险公司在两个商业三者险限额内赔付。不属于商业三者险赔付的鉴定费用2200元，由凌星公司赔偿1760元（2200元×80%），余额由陈凯自行承担；属于商业三者险赔付的数额1132541.22元（1134741.22元-2200元），由两个保险公司赔偿906032.98元（1132541.22元×80%），余额由陈凯自行承担。太平洋保险辩称商业三者险赔偿的总额应依据两个商业三者险限额比例5∶1，由太平洋保险与英大泰和保险分担，对此双方也不持异议，予以支持，故由太平洋保险承担755027.5元（906032.98元×5/6），由英大泰和保险承担151005.5元（906032.98元-755027.5）。凌星公司在事故中造成车辆损失5951元，应自行承担80%损失，由陈凯承担1190.2元（5951元×20%），双方同意该款可以抵扣凌星公司需赔偿的1760元，则凌星公司应支付陈凯569.8元（1760元-1190.2元）。太平洋保险辩解先期赔付的商业三者险85300元应由英大泰和保险按比例分担，因先期赔付款未经英大泰和保险参与调解认可，且英大泰和保险在本案中也不予承认，故该辩解不予采纳。徐田辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区中心支公司应在交强险死亡伤残限额内赔偿陈凯各项经济损失110000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区中心支公司应在商业三者险限额内赔偿陈凯各项经济损失755027.5元；三、英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司应在商业三者险限额内赔偿陈凯各项经济损失151005.5元；四、福州凌星贸易有限公司应赔偿陈凯各项经济损失569.8元；上述款项均应于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回陈凯的其他诉讼请求。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，亦均未提交新的证据。二审庭询后，太平洋保险提交《福州凌星贸易有限公司车险承保协议》一份，因太平洋保险在一、二审确定的举证期限内均未提交该证据，亦未说明正当理由，本院对此不予组织质证和采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权应当受到法律保护。本起事故经罗源县公安局认定，徐田辉负事故主要责任，陈凯负事故次要责任，事实清楚，程序合法，一审予以采信正确。陈凯属于非机动车驾驶人，其负事故次要责任，机动车一方即徐田辉应承担80%赔偿责任。徐田辉驾驶机动车致陈凯损伤，系侵权人，应在其责任范围内承担赔偿责任，其受雇于凌星公司从事工作任务，造成他人损害，由凌星公司承担侵权赔偿责任。徐田辉驾驶的闽Ａ×××××重型半挂牵引车向太平洋保险投保交强险及商业三者险，拖挂的闽Ａ×××××号重型罐式半挂车向英大泰和保险投保商业三者险，故太平洋保险和英大泰和保险应在保险责任限额内承担赔付责任。关于太平洋保险提出应按照其与凌星公司签订的《福州凌星贸易有限公司车险承保协议》约定，与保险责任事故相关的诊疗费用（包含非医保费用）按照90%赔付的上诉主张，因其在一、二审确定的举证期限内均未提交该证据，亦未说明正当理由，应承担举证不力的法律后果，故本院对此上诉主张不予支持。关于太平洋保险提出一审认定的住院伙食补助费、营养费、交通费过高的上诉主张，经查，上述判赔均在合理范围内，故本院对此上诉主张不予支持。关于太平洋保险提出陈凯未提交充足证据证明有误工损失，误工费不应予以支持的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，陈凯户籍地、生活居住地、收入来源地均属于城镇地区，但陈凯未提供证据证明其工资收入状况，一审按照2016年度公布的单位从业人员平均工资58719元/年为标准计算误工费用符合法律规定，故本院对此上诉主张不予支持。关于太平洋保险提出陈凯不能证明其丧失劳动能力的程度，支持其被扶养人生活费没有依据的上诉主张，陈凯因本起交通事故致三级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，显然已丧失劳动能力，该项上诉主张没有事实依据，不能成立，本院不予支持。至于太平洋保险提出的被扶养人生活费的计算方式，没有法律依据，本院不予支持。关于太平洋保险提出一审未核实徐田辉是否被追究刑事责任，直接判决精神损害抚慰金属于事实不清的上诉主张，太平洋保险对此未提供证据予以证明，至于一审判赔的精神损害抚慰金的数额，属于在合理范围内，故本院对此上诉主张不予支持。关于太平洋保险提出陈凯护理费应暂于支持5年的上诉主张，一审根据重新委托的司法鉴定机构出具的陈凯护理期暂评定为10年的鉴定意见，暂于支持10年并无不当，故本院对此上诉主张不予支持。关于太平洋保险提出其根据法院的生效调解书先行在商业三者险范围内赔偿付给的陈凯85300元，应由英大泰和保险承担1/6的上诉主张，因该笔先期赔付款未经英大泰和保险参与调解认可，且英大泰和保险在本案中也不予承认，故本院对此上诉主张不予支持。关于太平洋保险提出其承保的商业三者险不赔偿精神损害抚慰金，应当由侵权人负责赔偿的上诉主张，经查，陈凯在起诉时明确诉请保险公司在承保的交强险和商业三者险内优先赔偿包含精神损害抚慰金在内的各项损失，太平洋保险在一审答辩中也承认交强险的死亡伤残赔偿限额110000元项下负责赔偿法院判决或调解承担的精神损害抚慰金等，则陈凯的精神损害抚慰金应当从交强险的死亡伤残赔偿限额110000元项下优先赔付，一审对此未予明确阐述不当，但并不影响裁判结果，故本院对太平洋保险提出的该项上诉主张不予支持。综上所述，太平洋保险的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4879元，由中国太平洋财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 芳审 判 员  卓小康审 判 员  林 峰二〇一七年七月二十一日法官助理  纪得军书 记 员  涂腾香附：本案涉及的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第12页共13页