南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）栖民初字第3190号
原告：雷小平，男，汉族，1945年8月6日出生，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：李发全，江苏李允治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周伯春，男，汉族，1962年1月13日出生，住江苏省南京市栖霞区。
被告：陶勇，男，汉族，1964年3月17日出生，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭博文，江苏苏泓律师事务所律师。
原告雷小平与被告陶勇合伙协议纠纷一案,本院于2014年8月4日立案后，依法作出(2014)栖民初字第1752号民事判决，被告陶勇不服此判决提起上诉，江苏省南京市中级人民法院作出(2015)宁民终字第3063号民事裁定书，裁定：撤销本院(2014)栖民初字第1752号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷小平的委托诉讼代理人李发全、周伯春，被告陶勇的委托诉讼代理人单荣、彭博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雷小平原审诉称：原被告及刘某、雷某某、石某某等投资人共同签订《协议合同书》一份，该合同书约定各方共同出资250万元在南京市栖霞区某某门街XX号投建酒店休闲娱乐有限公司，原告所占股份为15%，经营得利按照每方实际股份比例分成，还约定以后拆迁赔偿的钱也是按每方实际股份比例分成，包括自建扩建部分所得的一切赔偿，也按照股份比例分成，如亏损也按照股份比例分担。合同签订后，原告按照协议比例出资42万元，与被告等对某某门街XX号进行改建扩建，将该处房屋作为经营场所共同投资设立了南京某某城餐饮有限责任公司(以下均简称某某城公司)。2010年11月19日，因栖霞区尧化老街地块危旧房改造，南京新尧新城开发建设指挥部和栖霞区房屋拆迁安置办公室对某某城公司经营场所实施拆迁，并就拆迁补偿和原告达成协议。2013年被告以自己个人名义将原告诉至法院，主张某某城公司经营场所的拆迁补偿款。2013年8月6日，南京市栖霞区人民法院以（2013）栖民初字第467号民事判决书确认被告应得的补偿款为5107772.46元，而原告作为实际出资人，并未获得相关利益。原告认为，作为合伙出资人之一，原告应当按照合伙协议的约定取得合伙经营的收益。故原告诉至法院，请求法院依法判令：1、原告退出合伙；2、被告退还原告合伙出资42万元，及给付原告合伙收益38万元，合计80万元；3、被告承担本案诉讼费用。重审中，原告变更诉讼请求为：1、撤回退出合伙，退还合伙出资款42万元及给付收益38万元的诉讼请求；2、请求判令被告给付合伙财产766165元(按陶勇所得拆迁款5107772.46元的15%计算)，由被告承担诉讼费用。后原告又变更诉讼请求为：判令被告返还42万出资款及利息(自2005年9月17日起至本金给付完毕之日止，按年息6%计算)。
被告陶勇在原审中辩称：首先，南京市栖霞区人民法院审理的（2013）栖商初字第748号民事案件中原告已经起诉要求分配拆迁取得的补偿款5107772.46万元，原告在该案件中就合伙关系进行了主张，且主张的合伙行为就是各股东投资设立某某城公司的行为，因证据不充分，法院驳回了其诉讼请求，该判决已生效,现原告雷小平以同样的事实和证据材料再次以合伙行为来主张合伙权益的分配进行诉讼，违背了民事诉讼法一事不再理原则，应当驳回其起诉。其次，即使本案不属于重复诉讼，原告的诉讼请求也没有事实和法律依据。被告与原告之间没有合伙协议，不存在合伙关系，原告所说的合伙投资设立某某城公司，是一种股东设立公司的行为。在上述748号案件中，原告将本次诉讼所主张的42万元投资款收条也作为证据进行了举证，以证明其实际投资某某城公司的投资款42万元。在（2013）栖民初字第1188、1189号案件中，雷小平和周某某分别将42万元的收条作为各自对某某城公司的投资款进行举证，在多个诉讼中原告均确认42万元是对某某城投资款的事实。综上，原告主张的合伙已在748号案件进行了处理，42万元的收条所涉款项是对某某城公司的投资款，原告主张分配合伙收益的诉讼请求也没有事实和法律依据。故请求法院驳回原告的起诉或驳回原告的全部诉讼请求。重审中被告针对原告变更的诉讼请求答辩意见与原审基本一致，对原告再次变更诉讼请求的答辩意见为：1、原告在重审第一次庭审法庭辩论终结后申请变更诉讼请求，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十二条规定，法院应不予采纳；2、原告主张被告承担发起人责任，原告本身也是公司发起人，且某某城公司已实际设立，42万元系投入公司的资金，某某城公司至今尚未注销，故原告起诉主体不当。请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
2005年3月2日，雷小平（甲方）与原告陶勇（乙方）签订租赁合同，约定：甲方将坐落于南京市栖霞区某某门街XX号房屋（以下简称涉案房屋，面积以总平面图为准，总平面图载明的房屋面积为1327.65平方米）出租给乙方用于经营，租赁期限自2005年3月1日至2015年6月30日止，租金为每年12万元。并对租赁期内乙方投资形成的建筑物及设施、装修、附属物等拆迁补偿进行了约定。在上述租赁合同签订后至2005年11月某某城公司工商注册登记之前的期间内，原告雷小平（C方）、被告陶勇（A方）和案外人刘某（B方）、雷某某（D方）、石某某（E方）共同签订了《协议合同书》，约定：“A、B、C、D、E五方共同出资250万元在南京市栖霞区某某门街XX号投建__大酒店休闲娱乐责任有限公司，A方占43%股，B方占22%，C方占15%，D方占10%，E方占10%”；经营得利的钱按照每方实际股份比例分成，以后拆迁赔偿的钱也是按每方实际股份比例分成，包括自建扩建部分所得的一切赔偿，也按照股份比例分成，如亏损也按股份比例分担”。
2005年9月14日，被告陶勇和案外人雷某某共同向原告雷小平出具《收条》，该收条载明“今收到雷小平合伙经营花中城大酒店本金贰拾贰万元整”。2005年9月16日，被告陶勇又向原告出具《收条》，确认收到雷小平交付的银行承兑汇票1张，金额为20万元。
2005年11月22日，某某城公司经工商登记设立，法定代表人为被告陶勇。某某城公司工商登记的注册资本为50万元；股东为陶勇（认缴额为21万元），刘某（认缴额为11.5万元），雷小平（认缴额为7.5万元），雷某某（认缴额为5万元），孙某甲（认缴额为5万元）；经营范围为餐饮、桑拿、歌舞娱乐服务、百货、酒类销售。雷小平除前期出资的42万元外未再出资。
2013年3月28日，陶勇因栖霞区某某门街XX号拆迁补偿款分配问题，以租赁合同为依据起诉雷小平至本院。本院于2013年8月6日作出(2013)栖民初字第467号民事判决书(以下简称467号判决书)，该判决已生效。467号民事判决书中认定:根据租赁合同雷小平应给予陶勇的各项补偿款合计为5107772.46元。此后，雷小平于2013年12月3日以损害公司利益责任纠纷一案将陶勇和某某城公司诉至本院，请求确认陶勇应得的上述拆迁补偿款5107772.46元为某某城公司所有。本院于2014年7月24日作出（2013）栖商初字第748号民事判决书（以下简称748号判决书），认定涉案房屋在某某城公司登记设立前即已建造完毕，某某城公司设立后其股东未追认涉案房屋属于该公司，且涉案房屋投资人除原被告和该公司股东雷某某、孙某甲外，还涉及不是该公司股东的周佰金、石某某等，故无证据证明涉案房屋系由某某城公司投资建造。因此判决驳回雷小平的诉讼请求，该判决现已生效。之后雷小平依据《协议合同书》以合伙纠纷为由再次诉至本院并提出原一审诉讼请求，因该诉讼请求在原一审庭审中原告委托诉讼代理人(无特别授权)当庭予以撤销并变更，原一审依据变更后的诉讼请求作出判决，二审认为该程序违法而裁定撤销原一审判决并发回重审。在重审第一次庭审法庭辩论终结后，经合议庭评议，认为原告主张合伙关系的依据《协议合同书》，其目的是为设立某某城公司，具体约定了按有限责任公司模式经营及股权比例、利益分配，股权转让等内容，而非合伙出资建房并对所建房屋的使用、收益等进行约定，故应为公司发起设立协议性质，经向原告释明，原告以发起人责任纠纷申请变更诉讼请求为本案最终诉讼请求。
另查明：某某城公司于2007年7月23日被吊销营业执照，目前尚未注销。某某城公司工商登记住所地已因拆迁被拆除。
另，本院467号判决书中本院认为部分认定：“陶勇主张其已将拿到的拆迁补偿款中243万元转付陶某甲，而陶某甲当时的投入是经雷小平、陶勇一致同意的……故本院对原告(陶勇)此请求予以支持”。本院748号判决书中本院认为部分认定：“首先涉案5107772.46元拆迁补偿款所涉的某某门街XX号被拆迁房屋未登记在某某城公司名下。其次，在某某城公司登记设立之前，被拆除的房屋已经建造完毕，某某城公司成立后，股东未召开股东会，对公司成立之后是否再继续建造房屋等问题形成决议。再次，从原(雷小平)、被(陶勇)告提供的收条、会议记录……，涉案5107772.46元拆迁补偿款所涉的某某门街XX号被拆迁房屋实际投资人除了原、被告之外，还牵涉到……，因此无证据证明某某城公司投资建造了涉案5107772.46元拆迁补偿款所涉的某某门街XX号被拆迁房屋”。依据上述生效判决书认定的事实和意见，本案中本院可以认定某某城公司登记设立前经营地点的扩建房屋及设施的资金，来源于某某城公司设立发起人的投资款；陶勇辩称公司设立前的全部房屋改、扩建均系其个人出资，但未提供充分的证据予以证明，结合当事人举证的《协议合同书》内容、收条等证据，故本院对陶勇主张的这一事实不予认定。
上述事实，有当事人陈述、工商登记资料、协议合同书、本院（2013）栖民初字第467号民事判决书和（2013）栖商初字第748号民事判决书、收条、会议记录、租赁合同、本院（2013）栖商初字第748号案件庭审笔录等证据，以及本案庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：针对原告最后变更的诉讼请求，本案争议焦点为：1、原告最后变更诉讼请求是否符合法律规定的程序；2、被告是否负有返还原告投资款的义务及返还数额的认定；3、本案的法律适用问题。
对第一个争议焦点，本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》(以下简称解释)第二百五十二条规定，适用于审判监督程序的案件，就本案应适用解释第二百五十一条的规定。故被告就原告变更诉讼请求抗辩违反法定程序，其所引用的两条法律依据错误，对此抗辩意见本院不予采纳。
对第二个争议焦点，本院认为：被告应负有返还原告投资款34.5万元的义务。理由如下：1、本院467号判决，解决的是雷小平与陶勇之间租赁合同拆迁利益分配争议，依据合同相对性原则，陶勇作为租赁合同的承租方，主张承租期间添附财产因拆迁而转化的货币利益，经467号判决书确定后，该判决的羁束力仅限于雷小平与陶勇之间因租赁合同而形成的权利义务关系，并不因此得出陶勇据此判决而获得的拆迁补偿利益即属其个人所有的性质，亦不影响内部其他权利人对陶勇所获拆迁利益主张的权利。2、本院748号判决，解决的是原告以某某城公司股东名义，就被告因某某城公司经营地点的房屋等所获得的拆迁补偿利益，请求确认是否归属于某某城公司所有的问题，虽判决驳回原告诉讼请求，但该判决的羁束力仅限于否定陶勇所获拆迁补偿利益属某某城公司所有。3、被告陶勇作为某某城公司设立发起人之一，接受其他发起人的投资并负责某某城公司设立前经营地点的房屋建造，在某某城公司设立登记后同时任法定代表人，应依《协议合同书》约定及时将各发起人投资形成的资产纳入某某城公司资产范围内，被告陶勇未履行该义务，负有过错。4、原告雷小平作为公司发起人之一、在公司设立后，未与其他发起人就某某城公司筹备期间投资形成的资产及时要求纳入公司资产范围内，导致某某城公司丧失了对各发起人投资形成的资产主张的权利，亦负有过错。5、被告陶勇不仅与其他发起人共同负有因怠于行使将发起人投资资产追认为某某城公司所有的过错，还负有违反各发起人签订的《协议合同书》内容，将发起人为设立公司投资形成的资产主张为个人所有而单方受益的过错，故雷小平在本案中仅主张陶勇返还投资款的请求，该请求与其他发起人无涉，本院予以支持。因某某城公司注册资本为50万元，其中雷小平出资为7.5万元，雷小平除前期出资42万元外未再另行出资，故被告陶勇辩称已将雷小平投资款用于公司，本院仅对这7.5万元予以采信，被告陶勇还负有返还34.5万元的义务。6、原告雷小平主张自2005年9月17日起按年息6%计算利息损失，考虑雷小平自身怠于行使公司资产追认权利，直至陶勇于2013年3月28日以租赁合同纠纷向本院起诉主张涉案资产归其个人所有时止，对此期间的利息损失本院不予支持，利率按同期银行贷款基准利率执行。
对第三个争议焦点，本院认为：本案应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第四条第三款。该款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”。被告虽抗辩某某城公司已成立，但根据《中华人民共和国公司法》第六条第一款规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记……”。依据上述两条文文字内容的理解，公司的成立与公司设立登记并非同一概念。公司的成立在依发起而设立的公司而言，其判断标准应包含两个必要条件，一是发起设立公司协议的内容不得违反法律的规定，即合法性判断；二是公司成立的内容应符合发起设立公司协议的约定内容，即合约性判断。如单纯理解公司设立登记后就认定公司成立，其实质就是否定发起人就公司成立在合法前提下所作的其他约定内容，并不符合公司意思自治的基本原则。就本案而言，某某城公司虽经设立登记，仅证明发起人就发起设立公司的约定符合法律规定的要求，符合公司成立的合法性要件，但登记机关并不对发起设立公司协议在符合法律规定的前提下，发起人就公司成立所作其他约定加以干涉，对公司成立是否符合发起设立公司协议内容问题，交由发起人或登记设立后的公司审查并决定权利的行使。根据《协议合同书》第一条、第三条，结合本院生效判决书等内容，雷小平、陶勇等五人在签订某某城公司发起设立协议时，其中一项重要内容即将前期投资形成的资产纳入公司财产范围内。某某城公司经设立登记后，前期投资形成的资产未能纳入公司财产范围，故某某城公司的成立尚不符合发起人关于发起设立某某城公司协议的内容，公司成立的合约性要件仍存有重大瘕疵。因发起人共同过错，已导致某某城公司丧失了对弥补公司成立合约性要件的主张权利，故应认定某某城公司的成立尚不符合发起协议约定的内容，各发起人应按各自过错承担相应责任。现原告雷小平主张被告陶勇返还为设立公司支付的投资款，具有法律依据。
综上，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陶勇于本判决生效之日起十日内返还原告雷小平投资款34.5万元及利息(自2013年3月28日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，至实际支付之日止)；
二、驳回原告雷小平主张的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7600元，财产保全费4520元，合计12120元，由原告雷小平负担3125元，由被告陶勇负担8995元（此款原告已向本院缴纳，由被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 江永忠
审 判 员 程前葆
人民陪审员 杨自金
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 郑佳玲