安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滁刑终字第00144号
原公诉机关安徽省明光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某，曾用名丁某某，个体经营户。2013年9月4日因涉嫌犯销售假药罪被明光市公安局取保候审。2014年3月18日被明光市人民法院取保候审。
辩护人马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。
安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控被告人丁某犯销售假药罪一案，于2014年6月6日作出（2014）明刑初字第00072号刑事判决，宣判后，被告人丁某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员钱佳出庭履行职务，上诉人丁某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年6月，被告人丁某通过与他人签订转让协议的方式取得了明光市“三超大药房”的经营权。2013年4月8日，明光市食品药品监督管理局执法人员在对明光市“三超大药房”进行检查时，发现被告人丁某正在销售“风湿痹痛宁胶囊”，因其不能提供该药品供货商的合法资质证明和药品票据，遂现场查扣该药品80瓶。2013年6月5日，明光市食品药品监督管理局给予明光市“三超大药房”相应的行政处罚，即：没收“风湿痹痛宁胶囊”80瓶，没收违法所得840元，并处罚款。后经安徽省食品药品监督管理局认定，该“风湿痹痛宁胶囊”为未取得《药品生产许可证》的情形下生产，应按假药论处。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.退缴凭证证实：2013年9月4日，被告人丁某向公安机关退缴违法所得480元。
2.协议书证实：2008年6月23日，被告人丁某与孙某签订了转让协议，丁某取得了明光市“三超大药房”的经营权。
3.案件来源证实：2013年8月19日，明光市药监局向明光市公安局治安大队移送一起销售假药案：2013年4月8日，明光市药监局执法人员在检查明光市“三超大药房”时发现该药房正在销售“风湿痹痛宁胶囊”，现场查扣该药80瓶。该队遂于2013年9月3日立案侦查。
4.行政处罚决定书证实：因明光市“三超大药房”经营者对其销售的“风湿痹痛宁胶囊”不能提供供货商的合法资质证明和药品票据，2013年6月5日，明光市食品药品监督管理局对明光市“三超大药房”进行了行政处罚。具体内容为：1.没收销售的药品“风湿痹痛宁胶囊”80瓶；2.没收违法所得840元；3.处以销售药品货值金额五倍的罚款7000元。
5.查封（扣押）决定书、清单及照片证实：2013年4月8日，明光市食品药品监督管理局执法人员从明光市“三超大药房”查封扣押了80瓶“风湿痹痛宁胶囊”。
6.没收物品凭证及清单证实：2013年6月5日，明光市食品药品监督管理局对明光市“三超大药房”的80瓶“风湿痹痛宁胶囊”予以没收。
7.药品经营许可证证实：明光市“三超大药房”注册地址为明光市池河大道690号，企业负责人为孙某，质量负责人为丁某某（丁某），经营方式为零售，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品，有效期至2013年6月22日。
8.个体工商户营业执照证实：明光市“三超大药房”经营者进行了工商登记，有效期至2013年6月22日。
9.身份证明证实：被告人丁某的自然身份情况。
10.涉嫌犯罪案件移送书证实：2013年8月19日，明光市食品药品监督管理局将明光市“三超大药房”涉嫌经营假药案移送明光市公安局。
11.安徽省食品药品监督管理局关于“风湿痹痛宁胶囊”定性问题的批复（皖食药监稽秘（2013）86号）证实：经向山东省食品药品监督管理局稽查局协查证实，山东省辖区内无名称为山东瑞华制药有限公司的药品生产企业。明光市食品药品监督管理局于2013年4月8日在明光市“三超大药房”查获的标示为山东瑞华制药有限公司生产的“风湿痹痛宁胶囊”为未取得《药品生产许可证》的情形下生产，应按假药论处。
12.安徽省食品药品监督管理局更正说明证实：该局于2013年8月7日印发的《安徽省食品药品监督管理局关于“风湿痹痛宁胶囊”定性问题的批复》中，药品生产企业名称表述有误，应将“山东瑞华制药有限公司”更正为“山东华瑞制药有限公司”。
13.证人孙某证言证实：明光市“三超大药房”于2003年成立，位于明光市池河大道和韩山路交叉口，其曾是该药房法人代表。2009年8、9月份，其将该药房转让给丁某，由他来经营管理，因其和丁某是亲戚关系，所以就没有变更法人代表。
14.被告人丁某的供述和辩解：2009年8月，孙某将位于明光市池河大道上的“三超大药房”转让给其，由其经营，但经营许可证仍然使用孙某的名字。2013年1月份，一个四十多岁山东口音的外地中年男子来到其的店里推销“风湿痹痛宁胶囊”，其问该男子有无《药品经营许可证》和《营业执照》，那人说：“没有”，然后丢下10瓶让其试卖。后那名男子再次来到其的药店，其从该男子处购买了200瓶“风湿痹痛宁胶囊”。该药品标示：山东华瑞制药有限公司生产；批准文号：国药准字Z37021622；规格：每粒装0.4g，包装是塑料瓶，60粒每瓶；产品批号：20130126；生产日期：20130128；药品有效期：201501。其以每瓶3元价格购进，以7元每瓶卖出，已经卖出120瓶，库存80瓶，获利480元。2013年4月，明光市药监局在其经营的“三超大药房”查到该药品，对其进行了行政处罚。
正规药品都需有厂家药品经营许可证和营业执照才能销售，同时还需提供发票和销售清单，如果买药人没有营业执照和发票，那么他的药品就不能销售。那个外地推销员没有这一证一照，其让他留下手机号码，他也不愿意，说自己亲自送过来，所以其没有考虑那么多，就购买了200瓶。但其并不明知该药品是假药。
原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人丁某犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金二千元；对涉案扣押的80瓶“风湿痹痛宁胶囊”予以没收。
丁某及辩护人上诉提出：一审认定丁某犯销售假药罪事实不清，证据不足。业务员推销“风湿痹痛宁胶囊”药品时，提供了《药品经营许可证》和《营业执照》，后因药店里自来水发生漏水，导致证照灭失，丁某不知道这是假药，同时也没有证据证明本案所涉“风湿痹痛宁胶囊”是假药。上诉人丁某不构成销售假药罪，请求二审予以改判。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人丁某于2013年4月期间，在其经营的明光市“三超大药房”销售“风湿痹痛宁胶囊”，现场查扣该药品80瓶。后经安徽省食品药品监督管理局认定，该“风湿痹痛宁胶囊”为未取得《药品生产许可证》的情形下生产，应按假药论处。上述事实，已被一审判决所列举的证据证实，所列证据均经一审举证、质证。二审审理期间，上诉人丁某及辩护人对案件事实的认定未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。
关于上诉人丁某及其辩护人提出上门推销药品的人员向丁某提供了《药品经营许可证》和《营业执照》，丁某不知道购进并销售的“风湿痹痛宁胶囊”是假药的意见。经查，上诉人丁某在侦查机关供认其在购进“风湿痹痛宁胶囊”时，向其推销该药品的人员明确表示没有《药品经营许可证》和《营业执照》，同时也不能向其提供销售发票和清单，联系方式也不愿提供。上诉人丁某辩称上门推销药品的人员向其提供了《药品经营许可证》和《营业执照》，二审期间未能就其辩解举证加以证实，且与其在侦查阶段所作的供述相矛盾，故对上诉人丁某及其辩护人的该项辩解辩护意见，不予采纳。上诉人丁某作为药品经营者，依法应当从具有药品生产、经营资质的企业购进药品，但其在对所购进药品的合法性和质量可靠性、推销药品人员的法定资质和质量信誉都没有确定的情况下，仍然从非正规商家手中购进药品，可认定其在主观上应当知道所购药品系假药，故对上述意见均不予采纳。
关于丁某及辩护人提出一审认定丁某犯销售假药罪事实不清，证据不足，丁某不构成销售假药罪的意见。经查，一审认定的犯罪事实，不仅有丁某在侦查机关的供述、且有查封（扣押）决定书、清单及照片、安徽省食品药品监督管理局关于“风湿痹痛宁胶囊”定性问题的批复、安徽省食品药品监督管理局更正说明等证据在卷佐证，且证据间能相互印证，已形成证据锁链，足以认定。故对上述意见不予采纳。
本院认为：上诉人丁某违反国家药品管理法律、法规，擅自从非正规商家购进应当知道是假药的药品，并予以销售，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 陈晓蕾
代理审判员 陈 丽
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张群英
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。