上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第984号
上诉人（原审原告）陆皓磊。
委托代理人付忠文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人贾玉倩，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）上海光瑞贸易有限公司。
法定代表人叶滨。
委托代理人俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。
委托代理人陈顺，上海市竞业律师事务所律师。
上诉人陆皓磊、上诉人上海光瑞贸易有限公司（以下简称光瑞公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆皓磊及其委托代理人付忠文，上诉人光瑞公司的委托代理人俞飞跃、陈顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陆皓磊于2002年2月进入光瑞公司工作，双方于2008年1月1日签订无固定期限劳动合同。陆皓磊的基本工资为每月人民币（以下币种均为人民币）6，000元，光瑞公司另发奖金。2012年3月、4月，陆皓磊分别缴纳个人所得税13，733.73元。2013年8月，陆皓磊实缴个人所得税29，209元，取得实发工资4，877.40元。
原审法院另查明，案外人上海睿田化工有限公司（以下简称睿田公司）于2008年8月设立登记，经营范围为：销售化工原料及产品、金属材料、普通机械及零配件、建筑材料、五金交电、包装材料。陆皓磊投资200，000元，投资比例为20%，并召集、主持了首次股东会议，陆皓磊被选举为公司监事。2010年2月，陆皓磊受让另一股东柏荣强2.5%的股份；2010年8月，陆皓磊计划出资货币170，000元；2013年5月，陆皓磊将其持有的公司股份转让给案外人李某某。上海睿田化工有限公司于2013年7月更名为上海琎创化工有限公司。
光瑞公司的经营范围为：自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。非危险品化工产品，五金交电商品，建筑材料，汽车配件，针纺织品，服务及辅料，文体用品，普通机械，电子产品，日用百货，经济信息咨询服务。睿田公司确实存在与光瑞公司进行多次交易的行为。
原审法院再查明，2013年10月28日，光瑞公司向陆皓磊出具解除劳动合同通知书，载明：“鉴于你在未获得本公司合法授权的情况下，私自成立睿田公司，开展与我公司的产品种类及经营事项存在高度竞合的经营活动，甚至还直接与我公司进行商业交易谋取利益。上述行为已严�违反国家相关法律、《劳动合同》的约定。”
原审庭审中，陆皓磊、光瑞公司确认以下计算方式：2013年8月陆皓磊实发工资减去社保公积金缴纳费用1，080元、减去3，500元，乘以45%，再减去13，505元为应缴纳的个人所得税29，209元。
2013年11月21日，陆皓磊向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求光瑞公司：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金331，000元；二、支付税后奖金64，333.60元。该会于2014年2月13日作出裁决：陆皓磊的所有请求事项，皆不支持。陆皓磊不服，起诉至原审法院称，陆皓磊、光瑞公司于2002年2月建立劳动关系，从事销售工作，光瑞公司并未与陆皓磊签署劳动合同，故双方在劳动关系解除之前已形成无固定期限劳动关系。2013年10月28日，光瑞公司以陆皓磊未获得光瑞公司合法授权私自成立公司为由，单方面解除与陆皓磊之间的劳动关系�并拖欠陆皓磊2013年8月部分劳动报酬。现要求光瑞公司：1、支付陆皓磊违法解除劳动合同的赔偿金331，000元；2、支付陆皓磊2013年8月应付工资差额64，333.60元（税后）。
陆皓磊提供如下证据以证明其诉请主张：
1、仲裁裁决书，证明本案已经过劳动仲裁前置程序；
2、解除劳动合同通知书，证明光瑞公司以陆皓磊私自成立公司开展与光瑞公司产品种类及经营事项存在高度竞合的经营活动，甚至直接与光瑞公司进行商业交易谋取利益为由解除与陆皓磊之间的劳动关系，光瑞公司系违法解除；
3、完税证明，证明2013年8月陆皓磊实缴税额为29，209元，陆皓磊当月劳动报酬为99，500元，光瑞公司应补陆皓磊劳动报酬64，333.60元；陆皓磊离职前12个月平均工资为13，791.66元；
4、《仲裁反申请书》，证明光瑞公司承认陆皓磊、光瑞公司之间存在奖金约定，光瑞公司的其他陈述�皓磊不认可；
5、《销售排行榜》，证明陆皓磊在光瑞公司工作期间，为光瑞公司作出了巨大贡献，陆皓磊每年销售数额巨大；
6、《往来对账单（台州市德邦汽车内装饰有限公司）》，证明台州市德邦汽车内装饰有限公司与光瑞公司的交易条件为承兑汇票付款，账期很长，一般在5-7个月；
7、《TPA-90SB》（2009）进价表，证明2009年与台州市德邦汽车内装饰有限公司交易的该货品进价为税前44.02元；
8、《往来对账单（江阴市大阪涂料有限公司）》，证明江阴市大阪涂料有限公司与光瑞公司的交易条件为承兑汇票付款，账期很长，一般在6-8个月；
9、《TPA-90SB》（2010）进价表，证明2010年与台州市德邦汽车内装饰有限公司交易的该货品进价为税前44.87元；
10、《TKA-75B》（2010）进价表，证明2010年与台州市德邦汽车内装饰有限公司交易的该货品进价为税前36.75元；
11、�TPA-100》（2010）进价表，证明2010年与台州市德邦汽车内装饰有限公司交易的该货品进价为税前48.29元；
12、《22A-75PX》（2010）进价表，证明2010年与台州市德邦汽车内装饰有限公司交易的该货品进价为税前38.03元；
13、《2010年成本分红变更方式记要》，证明陆皓磊、光瑞公司对奖金发放事宜做出过明确约定。
原审审理中，光瑞公司辩称，陆皓磊未经光瑞公司许可擅自成立与光瑞公司具有高度竞争业务关系的公司，造成光瑞公司重大经济损失，该侵权行为符合严重营私舞弊，光瑞公司实体解除与陆皓磊的劳动关系没有问题，也履行了民主程序。因奖金发放没有惯例及约定，所有发放都是由老板个人决定，本案系争款项由财务失职造成，不应由光瑞公司承担，该款项也不应支付陆皓磊。
光瑞公司提供如下证据作为其辩称依据：
1、劳动合同、工资单、公司组织架构图，证明陆皓磊、光瑞公司订立过《劳动合同》，不存在未签劳动合同的情形；陆皓磊上一年度的平均工资为6，000元；陆皓磊在光瑞公司的工作岗位为销售负责人，系《公司法》所认定的高级管理人员；
2、工商资料、营业执照、扣缴个人所得税报告表，证明陆皓磊系睿田公司的创始股东，并领取报酬；睿田公司与光瑞公司的经营范围、产品结构存在高度竞合；陆皓磊在睿田公司积极行使股东权利，对相关经营事项积极参与，应对睿田公司的全部经营活动及销售数额承担法律责任；陆皓磊的行为已违反《公司法》规定的忠实勤勉义务；
3、财务凭证，证明陆皓磊控制的睿田公司与由陆皓磊负责销售的光瑞公司存在自我交易；该自我交易的价格明显过低且未经批准，陆皓磊存在营私舞弊的行为，已造成光瑞公司重大经济损失；
4、网银转账凭证，证明陆皓磊在相关侵占光瑞公司资产的行为败露后，部分退赃；
5、商请函、领导班子决议、职工大会决议，证明本案劳动关系的解除系依法经民主程序表决通过，合法有效。
原审法院归纳本案争议焦点为：
一、光瑞公司解除与陆皓磊的劳动关系是否合法。
原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。本案中，陆皓磊在光瑞公司任职期间，开设经营范围与光瑞公司存有竞合关系的睿田公司，担任该公司的监事，并且该公司与光瑞公司进行过多次交易。陆皓磊的此项行为已经违背了《劳动合同法》中最基本的原则——诚实信用原则，并且也是《公司法》所不容许的。故光瑞公司以严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由解除与�皓磊之间的劳动关系并无不妥，不构成违法解除，原审法院对于陆皓磊要求光瑞公司支付违法解除劳动关系的赔偿金不予支持。
二、陆皓磊2013年8月工资是否存在拖欠。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。陆皓磊称其任职期间除每月固定工资外，光瑞公司另发奖金，然光瑞公司在庭审中仅确认陆皓磊的固定工资为6，000元，2013年8月所缴纳的29，209元个人所得税系公司财务的错误操作。结合陆皓磊的缴税情况来看，陆皓磊除在2013年8月有一笔大额的缴税之外，在2012年3月和4月亦有两笔13，733.73元的缴税记录，可见，光瑞公司除发放陆皓磊固定工资外，另有发放奖金的惯例，故原审法院对光瑞公司的辩称不予采信，确认该三笔税款皆因陆皓磊取得光瑞公司奖金所缴纳。根据陆皓磊、光瑞公司确认的缴税公式及�皓磊2013年8月已取得的工资数额，光瑞公司需支付陆皓磊拖欠的工资64，333.60元。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条第（三）项的规定，作出判决：一、上海光瑞贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陆皓磊2013年8月拖欠的工资人民币64，333.60元（税后）；二、陆皓磊的其他诉讼请求不予支持。
原审判决后，陆皓磊、光瑞公司均不服，分别向本院提起上诉。
陆皓磊上诉称，其在光瑞公司担任销售负责人，并不属于《公司法》规定的高级管理人员。其确实与光瑞公司其他员工共同投资设立了睿田公司，但法律并未禁止劳动者投资设立公司，光瑞公司亦无任何规章制度规定员工不得设立公司或担任其他公司股东，故其行为无违法之处。其在光瑞公司工作期间的销售额超过其他销售人员，履行了自己的岗位�责，并无失职之处。其是睿田公司的股东，担任监事，但从未参与睿田公司经营管理，对光瑞公司与睿田公司之间进行的交易并不知晓，光瑞公司所提供财务凭证是该公司单方出具的，如确有这些交易，也不是其经手的，睿田公司还有其他股东可以做。光瑞公司并无证据证明其存在未尽职责的严重过失行为，或者利用职务之便谋取私利的故意行为，且给公司造成了重大损害，故光瑞公司与其解除劳动合同不符合法律规定，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。请求撤销原审判决主文第二项，依法改判支持陆皓磊要求光瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金331，000元的诉讼请求。
光瑞公司辩称，陆皓磊在光瑞公司担任销售经理，属于高级管理人员，应对公司履行忠实和勤勉义务。陆皓磊在光瑞公司工作期间出资设立了与该公司存有竞争关系的睿田公司，睿田公司亦发放其工资，其存在双重劳动关系。陆皓磊的行为造成光瑞公司客户资源的流失，甚至睿田公司还直接与光瑞公司交易谋取利益，给光瑞公司造成重大损失。陆皓磊的销售额确实超过其他销售人员，但其销售额中包含了自我交易，是虚构的，光瑞公司不予认可。鉴于陆皓磊的营私舞弊行为，违反了诚实信用原则，光瑞公司与其解除劳动合同符合法律规定。故请求驳回陆皓磊的上诉请求。
同时，光瑞公司亦上诉称，公司规模小，奖金由老板来决定发放，没有具体约定比例和发放时间。根据原审查明的事实，陆皓磊在劳动合同履行期间自己设立公司，存在自我交易、差别定价的情况，其销售行为具有营私舞弊的主观恶意，该行为非但没有为公司创造价值，反而造成公司重大损失，已不具备奖金发放的基础，故光瑞公司不同意支付其奖金。请求撤销原审判决主文第一项，依�改判驳回陆皓磊要求光瑞公司支付2013年8月工资差额64，333.60元的诉讼请求。
对此，陆皓磊辩称，双方有奖金发放的约定，其在原审庭审后发现了《2010年成本分红变更方式记要》并已提供原审法院，但原审法院对此未作处理和认定。光瑞公司认为其在职期间存在营私舞弊，造成公司重大损失的行为缺乏证据证明。故请求驳回光瑞公司的上诉请求。
本院经审理查明，睿田公司设立登记时陆皓磊的投资比例为40%，除上述事实外，原审查明之其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上海市地方税务局长宁区分局出具的证明显示：睿田公司陆皓磊2009年2月至2011年8月每月实发金额为2，000元，2011年9月、10月每月实发金额为0，2011年11月、12月每月实发金额为3，500元，2012年1月至2013年2月每月实发金额为2，000元，上述期间每月的应纳税额均为0。
本院开庭审理中，陆皓磊�供了《2010年成本分红变更方式记要》一份，证明其与光瑞公司之间有关于奖金的约定，是按照公司净利润的12.5%来提取的，该《记要》上载明“叶小姐（总经理办公室）分红比例为35%，李陆分别维持12.5%。其中叶小姐35%从2010年当月结算利润中结算，李陆分红按原方式为9个月前计算值。总分红款在下月预算中按实际情况预先提取以便提现发放。……与会人员：叶滨、李某某、陆皓磊（三人签名）”。经质证，光瑞公司对该证据的真实性不认可，认为上面没有提到“陆”的名字，也无法看出可以得到净利润12.5%的奖金，与本案无关。陆皓磊称，该《记要》是李某某写的，公司里姓陆的只有一个，就是陆皓磊。
本院审理中，光瑞公司向本院申请撤回上诉。
上述事实，由《劳动合同》、《解除劳动合同通知书》、睿田公司的工商资料、光瑞公司的营业执照、个人所得税完税证明、财务凭证、上海市地方税务局长宁区分局出具的证明、静劳人仲（2013）办字第1164号裁决书及双方当事人的陈述等为证。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。双方劳动合同约定陆皓磊的工作内容为经理，陆皓磊亦确认其在光瑞公司担任销售负责人。陆皓磊在职期间，与李某某、张莹等同事共同投资设立了睿田公司，该公司的经营范围与光瑞公司存在竞合关系，后睿田公司与光瑞公司发生了多次交易，对此光瑞公司提供了睿田公司的工商登记资料、交易所涉财务凭证等证据证明。就陆皓磊投资设立经营范围与光瑞公司存在竞合关系的睿田公司而言，势必会造成光瑞公司客户资源的流失，损害公司利益，造成公司损失，该行为违背了建立劳动关系所应遵循的诚实信用原则。另外，睿田公司与光瑞公司直接交易，陆皓磊等人的行为亦构成了利用职务便利谋取私利的情形。虽然从交易所涉财务凭证来看，经办人均为张莹，但陆皓磊作为占有睿田公司40%股份的大股东，并且担任监事，其对睿田公司与光瑞公司发生交易的情况应当明知。且睿田公司平时亦发放陆皓磊劳动报酬，陆皓磊称其未参加睿田公司的经营管理，从不知晓两公司间的交易情况，本院难以采信。因此，光瑞公司以陆皓磊严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害为由，与其解除劳动合同，符合法律规定。原审判决对陆皓磊要求光瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本院审理期间，光瑞公司向本院申请撤回上诉，于法不悖，本院予以准许。陆皓磊的上诉理由�能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陆皓磊、上诉人上海光瑞贸易有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 力
代理审判员 周卫娟
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。