云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）大中刑终字第167号
原公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）雷X，男，傣族，1980年3月2日生，云南省巍山县人，农民，住巍山县青华乡。
委托代理人马鲜明，云南星震律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）茶XX，男，彝族，1980年2月20日出生，云南省巍山县人，初中文化，农民，住巍山县青华乡。因本案于2014年9月18日被巍山县公安局取保候审，2015年5月7日被逮捕。现羁押于巍山县看守所。
原审被告人张X，男，汉族，1988年1月11日出生，云南省巍山县人，初中文化，农民，住巍山县青华乡东达己二社。2004年11月25日，因贩卖毒品罪被云南省德宏州中级人民法院判处有期徒刑十三年，于2011年7月8日刑满释放。2015年4月23日，因本案被巍山县公安局刑事拘留，同年5月6日，经巍山县人民检察院批准被巍山县公安局执行逮捕，现羁押于巍山县看守所。
巍山彝族回族自治县人民法院审理巍山彝族回族自治县人民检察院指控原审被告人茶XX犯故意伤害罪、赌博罪，原审被告人张X犯故意伤害罪一案，于2015年11月2日作出（2015）巍刑初字第94号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人雷X，原审被告人茶XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，询问原审附带民事诉讼原告人，听取诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
巍山县人民法院认定：1、2013年11月间，被告人茶XX伙同刘明龙（已判决）、高建辉（已判决）、陈子丰（已判决）、余梦侠（已判决），以占股合伙的方式在巍山县青华乡大坪地吉利茶叶有限公司厂房内多次组织周文龙、李德等人以扑克牌“刁三匹”的方式赌博，从中抽头渔利共计人民币40000多元。
2、2014年10月15日，被告人茶XX与雷X因琐事发生矛盾。次日凌晨1时许，被告人茶XX到达雷X所在的“老酒烧烤店”后，使用木棍将雷X打倒在地，并将雷X的云LF51**号微型车后挡风玻璃砸坏。后茶XX又持木棍与被告人张X发生打斗，在打斗过程中张X从雷X的云LF51**号微型车副驾驶位上拿出一把砍刀与茶XX互殴，致使茶XX、张X不同程度受伤。经鉴定，雷X、茶XX的损伤程度为重伤二级，张X的损伤程度为轻微伤。
雷X受伤后，到巍山县人民医院治疗，支付医药费504.31元。后于2014年10月16日至2014年11月20日、2015年2月25日至2015年3月25日两次到大理州人民医院住院治疗，两次住院共63天，支付医药费83724.13元。出院后，又多次到大理州人民医院门诊治疗，支付医药费1501.6元。雷X支付被砸坏的云LF51**号微型车的修理费400元。
被告人茶XX受伤后，到大理市第一人民医院住院治疗，支付医药费11543.33元。被告人张X受伤后，也进行了治疗。被告人茶XX和张X已就民事赔偿达成协议。
另查明，被告人张X于2004年11月25日因犯运输毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十三年（犯罪时未成年），于2011年7月28日刑满释放。
原判认为，被告人茶XX、被告人张X无视国家法律，故意伤害他人身体，并致人重伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪；茶XX还伙同他人，以营利为目的，多次组织他人聚众赌博，并从中抽头渔利，其行为还构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。茶XX一人犯数罪，应数罪并罚。在故意伤害犯罪中，茶XX、张X在案发后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。张X积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，有一定悔罪表现，可以依法从轻处罚。因茶XX的行为给附带民事诉讼原告人雷X造成的经济损失，应依法予以赔偿。附带民事诉讼原告人雷X就本案的引发有一定过错，在依法确认雷X的经济损失后，根据本案事实确定被告人茶XX承担80％的责任。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款、第三百零三条、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，以故意伤害罪判处被告人茶XX有期徒刑三年；以赌博罪判处被告人茶XX有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。以故意伤害罪判处被告人张X有期徒刑二年，缓刑三年。扣押在案的作案工具及赃款3000元，予以没收；由被告人茶XX赔偿附带民事诉讼原告人雷X经济损失人民币105152.26元的80％，即84121.8元。其余损失由附带民事诉讼原告人雷X自行承担；驳回附带民事诉讼原告人雷X要求被告人茶XX赔偿被抚养人生活费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、精神抚慰金的诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人雷X提出上诉称，雷X就本案的引发不存在过错，应由被告人茶XX承担全部赔偿责任；茶XX不应认定自首，原判对其量刑过轻。其代理人亦提出雷X不存在过错，且提出原判在第一次开庭审理时未通知附带民事诉讼原告人一方参与，存在严重的程序错误，请求依法予以改判。
原审被告人茶XX提出上诉称，被害人雷X对其辱骂侮辱在先，存在过错，原判判决其承担的赔偿比例过高，请求二审依法判决。
经审理查明：2013年11月间，上诉人茶XX伙同刘明龙（已判决）、高建辉（已判决）、陈子丰（已判决）、余梦侠（已判决），以占股合伙的方式在巍山县青华乡大坪地吉利茶叶有限公司厂房内多次组织周文龙、李德等人以扑克牌“刁三匹”的方式赌博，从中抽头渔利共计人民币40000多元。
另，2014年10月16日零时许，上诉人茶XX在“老酒烧烤店”吃烧烤过程中遭到被害人雷X的多次辱骂后，怀恨在心。凌晨1时许，茶XX离开以后再次返回“老酒烧烤店”，持木棍击打雷X头部将其打倒在地，并将雷X云LF51**号微型车后挡风玻璃砸坏。后茶XX又持木棍与被告人张X发生打斗，在打斗过程中张X从雷X的云LF51**号微型车副驾驶位上拿出一把砍刀与茶XX互殴，致使茶XX左上臂被砍伤，左中指、颈部皮肤及头皮裂伤，致张X头颅外伤，头皮裂伤。经鉴定，雷X、茶XX的损伤程度为重伤二级，张X的损伤程度为轻微伤。
被害人雷X受伤后，先后到巍山县人民医院、大理州人民医院住院治疗，支付医药费83724.13元。出院后，又多次到大理州人民医院门诊治疗，支付医药费1501.6元。雷X支付被砸坏的云LF51**号微型车的修理费400元。被告人茶XX受伤后，到大理市第一人民医院住院治疗，支付医药费11543.33元。茶XX和张X已就民事赔偿达成协议。
又，被告人张X2004年11月25日因犯运输毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十三年（犯罪时未成年），于2011年7月28日刑满释放。
前述事实，有经原审公诉机关提供，并经一审开庭质证、认证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、现场勘验笔录、辨认笔录、刑事判决书、诊断证明材料、鉴定意见书、证人证言、户口证明、被告人的供述和辩解等证据在案证明，足以认定。
本院认为，上诉人茶XX，原审被告人张X无视国家刑律，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；茶XX伙同他人，以营利为目的，多次组织他人聚众赌博，从中抽头渔利，其行为还构成赌博罪，应依法惩处。茶XX、张X犯罪后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。茶XX一人犯数罪，应对其数罪并罚。关于附带民事诉讼原告人雷X及其代理人所提雷X就本案的引发不存在过错，应由茶XX承担全部赔偿责任的上诉意见，经查，在案证人字发祥、茶万高、罗正春等人的证言，被告人茶XX的供述，能印证茶XX事前遭到被害人雷X多次辱骂并被推攘头部的事实，茶XX因此怀恨在心继而对雷X进行报复殴打，原判据此认定雷X对本案的引发具有一定过错，从而适当减轻茶XX的赔偿责任，由雷X承担一定过错责任的判处并无不妥，故该上诉意见不能成立。在案证据足以认定茶XX具有自首的情节，原审附带民事诉讼原告人所提原判对茶XX量刑过轻的上诉意见，超出其上诉权限，故原审附带民事诉讼原告人所提茶XX不应认定自首，原判对其量刑过轻的上诉意见，不予采纳。经查，本案原审经两次开庭审理，已保障了附带民事诉讼原告人一方的诉讼权利行使，故附带民事诉讼原告人的代理人所提的原审程序严重错误的意见不能成立。关于上诉人茶XX所提被害人雷X对其辱骂在先，存在过错的上诉意见，原判已予采纳，不再重复采纳，予以驳回。因上诉人茶XX的犯罪行为给被害人所造成的物质损失应承担赔偿责任，原判根据本案的具体犯罪事实、情节，已依法确认附带民事部分的赔偿数额及责任承担比例，并无不妥，故茶XX关于就民事赔偿部分承担责任比例过高的上诉意见亦不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑及民事赔偿判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱雪东
审判员 张寿清
审判员 杨友椿
二〇一六年一月十八日
书记员 杨 凯