吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终940号
上诉人（被上诉人、原审原告）：郑庆宾，男，1961年1月3日生，汉族，通化市人，无职业，现住通化市东昌区。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：郑大勇，男，1952年11月22日生，汉族，通化市人，退休干部，住通化县快大茂镇。
委托代理人：牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王金梅，女，1954年6月13日生，汉族，通化市人，无职业，住通化县快大茂镇。
被上诉人（原审被告）：周殿龙，男，1970年9月18日生，朝鲜族，通化县人，通化县聚鑫经济开发区河口村村主任，住通化县快大茂镇。
被上诉人（原审被告）：宋清德，男，1959年2月17日生，汉族，住通化县英额布镇。
原审被告：吉林鑫禾生物集团有限公司。
法定代表人：谢立善，经理。
原审被告：谢立善，男，1958年7月8日生，汉族，通化市人，吉林鑫禾生物集团有限公司经理，住北京市海淀区。
上诉人郑大勇、郑庆宾与被上诉人王金梅、周殿龙、宋清德、原审被告吉林鑫禾生物集团有限公司（以下简称鑫禾公司）、谢立善买卖合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2015）东民重字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭于2017年8月24日公开开庭进行了审理，上诉人郑庆宾及其委托代理人鞠文华、上诉人郑大勇及其委托代理人牟晓泠、被上诉人宋清德及原审被告鑫禾公司法定代表人谢立善到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人郑庆宾上诉请求：1、撤销（2015）东民重字第42号民事判决书第二项、第三项、第四项，依法改判被上诉人郑大勇、周殿龙、宋清德、王金梅对吉林鑫禾生物集团有限公司欠款及违约金93万元承担连带清偿责任。2、一审、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1、郑大勇作为鑫禾公司的实际控制人、实际经营人，同时也是担保人，是隐名股东，故郑大勇应当对鑫禾公司欠款及违约金承担连带清偿责任。2、2011年5月24日签订合同和郑大勇写还款计划期间，郑大勇欠款以及郑大勇与郑庆宾债务形成于2011年8月30日，郑大勇与王金梅都保持夫妻关系，王金梅应承担连带责任。郑大勇与王金梅以假离婚的名义逃避债务，郑大勇将两处房屋转移给王金梅，这样的行为不应予以保护。3、周殿龙和宋清德作为鑫禾公司股东，有义务对公司进行清算，因公司主要财产、账册、重要文件等已经灭失，现无法进行完整清算，债权人郑庆宾主张公司股东对公司债务承担连带清偿责任是符合法律规定的，人民法院应依法予以支持。4、一审认定郑大勇为鑫禾公司实际经营人，郑大勇应当对鑫禾公司债务承担连带清偿责任，而不是专门承担连带保证责任。
上诉人郑大勇上诉请求：1、撤销一审判决中上诉人对于返还被上诉人郑庆宾设备款及违约金93万元承担连带保证责任的判项。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不是被上诉人郑庆宾与谢立善在2011年5月24日签订的出售合同中的当事人，上诉人并未在这份合同上签字，对此合同中的约定也不认可。因此上诉人不是适格的保证人，无需承担保证责任。2、上诉人虽在2011年8月30日为郑庆宾出具了一张150万元的欠据，但这是替谢立善为郑庆宾出具的，上诉人从未实际占有、使用这笔钱，没有义务对这笔钱承担还款保证责任。3、上诉人仅是在郑庆宾与谢立善签订出售合同过程中，起到了联系、介绍作用的人，对该合同不具有承担保证义务的责任。综上，请求二审法院能查明案件事实依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人宋清德辩称，1、郑大勇的经营行为可以充分证明我是前台，其是幕后老板。郑大勇公司的金钱往来都是郑大勇签字，我只是负责出纳，郑大勇暗地把钱支走，从银行盗取了30万元请法院调查。2、郑大勇与我在检察院的笔录，可以证明公司经营与郑大勇有直接关系，还需要其他证据我也可以补充。
原审被告鑫禾公司及谢立善辩称，鑫禾置业公司不构成违约金150万元，可详见合同。合同中也有注明乙方郑庆宾交给谁200万元谁承担责任。
被上诉人王金梅、周殿龙未出庭亦未提交书面答辩意见。
上诉人郑庆宾一审中诉称，在2011年5月初，郑大勇通过杨某找到郑庆宾，在郑大勇的办公室，郑大勇和谢立善一起，郑大勇介绍自已是鑫禾公司的投资人，因自已是国家公务员，让谢立善出面做鑫禾公司的名义负责人，郑大勇提出自己的企业己经购买了通电集团通化县华兴铁合金厂，准备将该厂的闲置设备出售给上诉人，于是上诉人郑庆宾与被上诉人郑大勇以及被告鑫禾公司的负责人谢立善协商，于2011年5月24日签订了《通电集团通化县华兴铁合金厂出售合同》当时谢立善代表被告鑫禾公司签字，郑庆宾也在合同上签字，当时郑大勇说自己公务员身份的原因不便签字，但是其口头承诺，他保证与被告鑫禾公司共同履行合同，并共同承担违约责任;故合同第四条约定，若被告不能履行合同，郑大勇共同承担违约责任。郑大勇的责任为《合同》第四条约定，如果合同履行不成（交易不成)由郑大勇负责追回款项及违约金(甲方负违约金月息10%)。该合同表面上是形式要件欠缺，但是后来在履行合同过程中，郑大勇代表公司收取了合同条款的第二笔款项200万元，在鑫禾公司不能履行该合同的时候，郑大勇又依据《合同》第四条的约定，向上诉人承担了返还货款200万元的义务(用实际履行合同加入到合同中，属于履行自愈)，后来在2011年8月30日又以合同当事人的身份给上诉人出具了150万元的欠据(含50万元的违约金)，同时承诺在2011年9月l0日前还清欠款。故郑大勇虽然没有在《合同》中签字，但是郑大勇用其实际行为履行了合同，故其属于用行为加入到合同中来，就是用合同履行自愈的方式完善了合同要件，依据诚实信用原则，郑大勇也应当承担还款责任。被告王金梅既是该公司隐名股东，也是隐名股东郑大勇的妻子，故王金梅应承担连带民事责任。关于谢立善的责任是，谢立善代表鑫禾公司收取了《合同》第一笔款项，即将原告的100万元打入自己的账号，收到该l00万元的第二天就将这100万元与郑大勇一起合伙给予了处分，因谢立善以股东的身份将100万元收入自己的腰包，故谢立善的个人资产与鑫禾公司的资产混同，应当否定公司独立人格，也应当与鑫禾公司对上诉人承担连带责任。另外在2011年9月13日的时候，当时谢立善已经将鑫禾公司的注册资金抽逃，但是谢立善还与王某做了假的《股权转让协议》协议约定王某将980万元全部转让给了谢立善，王某还给谢立善出具了收到股权转让款980万元的假收据，证明在王某抽逃资金这件事上，谢立善是有协助行为的，故谢立善就凭这一点也应当与鑫禾纸业承担连带还款责任。周殿龙在2012年2月9日作为新股东向公司注入注册资金20万元，又在2012年2月9日将注册资金20万元抽逃，依据(公司法)解释相关规定:周殿龙应当与其他知情股东对公司债务人承担连带责任。宋清德作为股东虚假出资，致使公司债务无法清算，应当与其他被上诉人共同承担民事责任。
一审法院经审理查明，2011年5月20日郑庆宾欲购买通化县华兴铁合金厂闲置设备通过银行转账交给谢立善100万元，同年5月24日谢立善、鑫禾公司（甲方）与郑庆宾（乙方）签订了通电集团通化县华兴铁合金厂出售合同，合同约定：甲方将购入原通电集团通化县华兴铁合金厂闲置设备卖给乙方负责拆除。乙方出款300万元。设备拆除时间定在2011年6月18日—8月10日共46天左右。如合同履行不成交易不成由郑大勇负责追回款项及违约金（甲方负违约金月息10%）等。落款甲方处由谢立善签字并加盖了鑫禾公司公章。该合同由郑大勇口头担保。同年8月初，郑庆宾又将200万元交给了郑大勇。由于郑大勇未在合同约定时间购买到该厂废旧设备交与原告拆除，郑庆宾遂向郑大勇提出解除合同，终止协议履行返还购买设备款。后郑大勇将郑庆宾交给其的200万元于同年8月30日返还给郑庆宾，并为郑庆宾出具欠据同意偿还郑庆宾购买华兴铁合金厂150万元（含利息50万元）。2011年11月11日由郑大勇授意，经谢立善给付郑庆宾10万，余款，郑大勇至今未给付郑庆宾。另查明，通化县鑫禾公司有限公司成立于2011年1月26日，法定代表人王某，同年11月3日法定代表人变更为谢立善。2012年2月通化县鑫禾置业有限公司变更为吉林鑫禾生物质集团有限公司，注册资金变更为1,000万元。谢立善出资额为970.20万元，宋清德出资额为9.8万元，周殿龙出资额为20万元。该公司于2013年11月20日被吊销营业执照。现该公司无任何财产，人去楼空。2012年2月13日周殿龙向公司出资20万元，同日该出资被转出。王金梅与郑大勇原系夫妻关系。
一审法院认为，郑庆宾多次诉讼主张权利，其并未丧失诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，因鑫禾公司未在合同约定的交付拆除设备期限内购买到郑庆宾所需设备，已不能实现合同目的，双方实际解除合同。2013年11月20日鑫禾公司因不参加年检被工商部门吊销营业执照，但该公司仍可以，以自己的名义参加诉讼解决债权、债务等诉讼事项，对所欠郑庆宾的款项，鑫禾公司负有返还责任。谢立善所称前期郑庆宾投入的购买设备款100万元为订金，未提供证据，一审法院无法支持。郑大勇已于2011年8月30日将郑庆宾后期投入的200万元返还给了郑庆宾，同时被告鑫禾公司应返还郑庆宾前期交付的预购设备款100万元。因郑庆宾已经收到郑大勇通过谢立善返还的10万元，该款未标明系购设备本金或利息，该款为本金适宜，郑庆宾主张郑大勇返还其货款及违约金103万元，应扣除上述已还购设备款10万元，郑庆宾请求违约金3万元在双方约定范围内，可予以支持，鑫禾公司应偿还郑庆宾93万元。因鑫禾公司的股东谢立善、周殿龙、宋德清对鑫禾公司负有清算责任，其股东存在出资不实，抽逃出资的事实，并且未做清算，股东应在注册出资范围内承担上述债务。郑庆宾所诉郑大勇2011年8月30日为郑庆宾书写欠据，承若9月10日还款，属于合同保证人的性质，并且为鑫禾公司的实际经营人，应承担连带保证责任，王金梅承担本案保证责任不足，郑庆宾可持关于郑大勇与王金梅转移财产的证据，另案告诉主张相关民事权利。周殿龙主张郑大勇和谢立善为郑庆宾书写欠据，系债权转移，周殿龙不承担民事责任，因郑大勇和谢立善未履行还款责任，无法否认原《通电集团通化县华兴铁合金厂出售合同》未履行的事实，故各郑大勇及各被上诉人应承担相应的民事责任。经一审法院2016年第二十六次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条和《中华人民共和国担保法》第十九条等规定，判决：1、自本判决生效后，吉林鑫禾生物质集团有限公司立即返还郑庆宾所购设备款及违约金93万元；2、谢立善、周殿龙、宋清德对上述款项承担连带偿还责任。（谢立善在93万元范围内承担连带清偿责任；周殿龙在20万元范围内承担连带清偿责任；宋德清在9.8万元范围内承担连带清偿责任。）3、郑大勇对上述款项承担连带保证责任。4、驳回郑庆宾的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,070.00元，由吉林鑫禾生物质集团有限公司负担13,100.00元，郑大勇、谢立善、周殿龙、宋清德对该诉讼费承担连带责任，余款970.00元由郑庆宾负担。郑大勇及各被上诉人到期不履行相应义务，上诉人郑庆宾向法院申请执行的期间是二年。
二审中，上诉人郑庆宾围绕上诉请求提交了新的证据，2013年1月8日东昌区公安局分局刑警队询问笔录，证明涉案10万元是企业的钱，郑大勇能够实际控制支配购买电脑等办公用品，郑大勇属于实际经营人且占主导地位。上诉人郑大勇质证认为，对证据的真实性没有异议，本院予以采信。上诉人郑大勇提供第一组证据，鑫禾公司的变更登记申请书、变更单位银行结算账户申请书、企业档案变更登记资料一份、企业法人营业执照组织机构代码证一份、税务登记一份，这组证据可以证明在2011年10月25日鑫禾公司原法定代表人王某变更为本案被上诉人谢立善，其中验资包括到工商部门所有相关手续以及最后行政机关颁发的营业执照和税务登记等均可证明该公司只有一个股东就是谢立善，郑大勇与王金梅并不是该公司股东。郑大勇提供第二份证据2011年8月24日谢立善出具的证明，鑫禾公司在该证明上加盖了公章，该内容证明欠郑庆宾100万元以及这100万元未经郑大勇手，与郑大勇无关。这份证据中还有2011年8月30日的欠条，该欠条由谢立善出具给郑大勇的，内容是欠郑庆宾150万，由郑大勇写条代表鑫禾公司款，欠条形成时间与郑大勇为郑庆宾出具150万元是同一天，可以证明郑大勇写给郑庆宾的150万欠据是谢立善所出具的，谢立善对此也表示认可并愿意承担还款责任。上诉人郑庆宾质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，谢立善质证认为，该两份证据在危机情形下，有多人到县政府上访，我出的证明和欠据不是真的。因出证人否认，本院对上述两份证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案中，上诉人提供了郑大勇、邵某公安机关的询问笔录，结合一审证据能够证明郑大勇是鑫禾公司的实际经营人，是本案买卖合同是参与者。本案中郑大勇是公司的实际控制人经营者，其应当承担连带清偿责任。谢立善、周殿龙等人系公司登记股东应依法承担相应的注册虚假出资导致公司无法清算的责任。一审法院认定郑大勇承担清偿责任符合法律规定，但一审判决表述承担保证责任书表述错误，所以上诉人郑庆彬上诉理由部分成立。王金梅作为郑大勇前妻本案中并非合同当事人，也无充分证据证明其实际控制公司原告方也无充分证据证明王金梅参与本案经营与郑大勇的财产关系问题。其应否与郑大勇承担还款责任。原告可另行主张权利。综上，一审判决表述虽有不当但论理正确。判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26200.00元由上诉人郑庆宾、郑大勇各负担13100元。
本判决为终审判决。
审判长 申洪钟
审判员 黄吉国
审判员 张 娜
二〇一七年八月二十四日
书记员 郭 静