呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）内01民终1836号
上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古鹊桥酒店管理有限公司。
法定代表人：王洪玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈艳英，内蒙古金镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊至强，内蒙古金镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古鑫耀装饰设计工程有限公司。
法定代表人：齐应明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：佟龙泽，内蒙古星洋律师事务所律师。
上诉人内蒙古鹊桥酒店管理有限公司（以下简称鹊桥酒店）因与被上诉人内蒙古鑫耀装饰设计工程有限公司（以下简称鑫耀公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人鹊桥酒店法定代表人王洪玉及其委托诉讼代理人陈艳英、樊至强，被上诉人鑫耀公司的委托诉讼代理人佟龙泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹊桥酒店的主要上诉请求为：一、撤销原判，驳回鑫耀公司的诉讼请求，支持其反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由鑫耀公司负担。事实和理由：1.一审法院判决认定事实错误。2013年9月13日，双方签订《建筑装饰工程施工合同书》（以下简称装修合同），约定鑫耀公司承揽鹊桥酒店所属世奥酒店15-19层及21层的装修工程，合同价款540万元，15-19层每层100万元，21层40万元，工期为2013年9月30日至2013年12月30日。至合同约定交工之日，鑫耀公司只对酒店16、17两层楼房进行了装修施工，仅完成装修合同约定工程总量的五分之二，对其他逾期交工楼层的装修仅完成管线铺设等准备工作。且鑫耀公司所完成两层楼房的装修工程还存在严重质量问题亦未进行返修。鹊桥酒店为减少损失无奈使用了该酒店的16、17层进行营业，而一审法院错误认定鹊桥酒店在未验收的情况下已经将16、17层投入使用，庭审中鹊桥酒店所提供的工程竣工验收单和房间验收交接单等证据可证明鑫耀公司对于16、17层工程予以返工、返修的承诺，而一审法院在判决中回避该工程存在的质量问题。2.鹊桥酒店已对涉案16、17层工程进行了验收，且对存在质量问题部分进行了注明，并非属于”未经验收及擅自使用”情形，一审法院以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的”建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；......”为由驳回鹊桥酒店对质量问题的抗辩系适用法律错误。即使适用上述司法解释，鑫耀公司亦应对工程主体承担责任。3.一审法院审理程序违法。本案一审法院初次委托鉴定因鉴定机构将材料退回未果，之后受理了鑫耀公司申请并委托鉴定机构作出鉴定报告并作为定案依据，而对于鹊桥酒店的重新鉴定申请不予接收有悖公平。请求二审法院依法改判，维护鹊桥酒店的合法权益。
被上诉人鑫耀公司辩称，针对本案涉诉工程16层、17层装修是否存在质量问题，鑫耀公司在施工前及施工中，就原材料、配件均经过鹊桥酒店的工地代表确认后安装使用的。16、17层的隐蔽工程部分，有双方的验收记录为证，证明所有的隐蔽工程是合格的，在该16、17层整体工程施工完毕后，仍有双方验收记录及进行交接的记录，足以证明16、17层装修工程不存在质量问题。鹊桥酒店未完全按合同约定工程进度支付工程款构成违约。本案涉案工程所需装修材料均经鹊桥酒店确认，且部分材料的厂家及品牌还经过鹊桥酒店的指定，因合同价款约定为包死价，故对于全部完工交付的16、17两层的工程款按每层100万元付款，其他楼层因只完成部分工程按照鉴定价格支付工程款是有依据的。请求二审法院驳回鹊桥酒店的上诉请求。
鑫耀公司的一审诉讼请求为：1.判令解除双方签订的装修合同；2.判令鹊桥酒店给付装修工程款30万元；3.判令鹊桥酒店给付鑫耀公司酒店15、18、19层装修已完成部分及增项工程款共计805074元；4.判令鹊桥酒店给付迟延付款违约金（2014年1月8日至2014年6月8日）违约金75万元并按约给付至实际付款之日违约金。
鹊桥酒店一审反诉请求为：1.判令鑫耀公司按照每天3392.20元赔偿鹊桥酒店15、18、19层逾期交工期间造成的停业损失1631648.20元（自2014年1月10日暂计算至2015年5月6日）；2.判令鑫耀公司对本案涉诉工程不符合质量标准工程进行返工，并保留对未来其返工维修16、17层期间给鹊桥酒店造成停业损失（2261.47元/日）的诉权；3.判令鑫耀公司按1017.66元/日支付逾期违约金489494.46元（自2014年1月10日至2015年5月6日）；4.本案诉讼费用由鑫耀公司负担。
一审法院认定事实：鑫耀公司与鹊桥酒店就其位于呼和浩特市中山西路世奥酒店内部装修事宜于2013年9月13日签订了装修合同，约定：”一、鑫耀公司为世奥酒店15层至19层和21层大厅施工图深化设计并进行装修、电路改造及铺设、上下水的改造及铺设；二、工程承包方式为包工包料；三、材料要求为选用材料应符合现行国家标准、行业标准及有关规定，同时必须有出厂合格证、性能检测报告，乙方（鑫耀公司）的材料须经甲方（内蒙古国鑫投资有限公司现更名为鹊桥酒店）验收后方可使用，经甲方验收的材料不存在返工问题；四、合同工期为2013年9月30日至2013年12月30日；五、合同总价款540万元，其中每层100万元，21层为40万元；六、工程价款及结算，工程款的结算办法：每月25日报工程进度款、由甲方审定后第二月5日支付工程进度款材料款的70%，工程完工后支付25%，余款5%作为工程质量保证金，工程验收合格交由鹊桥酒店使用后一年内若未发生质量问题支付。本工程价款为双方约定价，完工后不进行审计、按合同款支付；七、甲方指派李连平为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜”。合同签订后，鑫耀公司依约开始为鹊桥酒店施工。2014年1月8日，鑫耀公司将酒店16、17层装修改造完工并交付鹊桥酒店使用，其余15、18、19层21层装修完成基础部分工程，增项部分工程也已经施工完毕。期间鹊桥酒店支付鑫耀公司16、17层装修工程款170万元，另有尾款30万元未支付。经鑫耀公司申请，该院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对世奥酒店15、18、19、21层装修改造已完成部分及装修改造工程中增项部分的工程款造价进行了价格评估，并出具了内衡正通（呼）评字【2015】第6号《价格评估报告书》，结论为，评估标的在基准日2015年9月的市场价格为805074元。另查明，世奥酒店15、18、19、21层至今未进行竣工验收。鑫耀公司所使用的装修材料、原材料及构配件已进行提前认证并经过鹊桥酒店同意后使用，鑫耀公司系享有施工乙级资质的室内装饰企业。内蒙古国鑫投资有限公司现已更名为内蒙古鹊桥酒店管理有限公司。
一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，本诉的争议焦点为：鑫耀公司的诉讼请求有无事实及法律依据，能否得到支持。对于鑫耀公司的第一项诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：...（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；...”现鑫耀公司已经撤离施工现场，而鹊桥酒店亦未支付部分工程款，故通过双方的行为足以认定双方均无继续履行合同的意思表示，应予以解除。故对于鑫耀公司的第一项诉讼请求予以支持。对于鑫耀公司的第二项诉讼请求，双方签订的合同虽为装饰装修合同，但鉴于目前针对装饰装修合同并无法律特别规定，而装饰装修合同与建设工程施工合同具有较大相似性，故针对这一法律关系，可参照建设工程施工合同的相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。鹊桥酒店在庭审期间曾就工程质量问题提出鉴定申请，经该院咨询鉴定机构，答复为，未经正式验收的工程，不能进行质量鉴定。因鹊桥酒店未对涉案工程进行验收，导致质量鉴定无法进行，又因鹊桥酒店已在未验收的前提下将16、17层投入使用，故对于其抗辩因存在质量问题而拒不支付工程款的理由不予采纳。鉴于双方所签订合同的第七条已对合同价款进行了约定每层100万元，现鹊桥酒店对16、17层已经验收并投入了使用，符合合同价款交付条件，且鹊桥酒店已经交付170万元，故对于鑫耀公司请求支付剩余工程款30万元的诉讼请求予以支持。对于鑫耀公司的第三项诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。经双方共同选定委托机构后，内蒙衡正通价格评估有限责任公司出具的评估报告书对世奥酒店15、18、19、21层装修改造已完成部分及装修改造工程中增项部分的工程款造价进行了价格评估，评估价为805074元。现鹊桥酒店虽在庭审中对其中增项部分提出异议，但其整个现场勘察过程中及鉴定作出期间并未提出，并认可从鉴定机构的选任至评估结论作出的整个过程，故对于鑫耀公司的第三项诉讼主张予以支持。庭审后，该院亦同意鹊桥酒店提出重新鉴定的申请，但因双方未达成合意，鉴定申请被退回。
关于鑫耀公司请求鹊桥酒店承担违约责任以及鹊桥酒店反诉请求鑫耀公司赔偿因其逾期交工造成的损失问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。鑫耀公司确实未按照合同约定交工。但双方在16、17层验收交付时，均未提及延期交工的问题，并将16、17层投入了使用。按照合同约定，”合同总价款540万元，其中每层100万元，21层为40万元。结算方式为每月25日报工程进度款，由甲方审定后第二月5日支付工程进度款和材料款的70%，工程完工后支付25%，余款5%作为工程质量保证金”。据此，鑫耀公司将16、17层工程完工后，鹊桥酒店应支付95%的工程款即190万元，但鹊桥酒店仅支付鑫耀公司170万元的工程款。在此情况下，鑫耀公司又完成了15、18、19、21层的部分基础工程，鹊桥酒店亦未支付工程款。而鑫耀公司未提供证据证明其于施工期间的每月25日向鹊桥酒店上报了工程进度。故该院认为双方均有违约行为，对双方因对方违约而请求对方承担违约责任的诉讼请求均不予支持。对于鹊桥酒店的第二、三项反诉请求，该两项请求的基础均为工程质量问题。因鹊桥酒店未对涉案工程进行验收，导致质量鉴定无法进行，且鹊桥酒店提供的证据无法证明涉案工程存在质量问题，既然鹊桥酒店不能证明鑫耀公司施工后工程有质量问题，那么对于因质量问题导致的返修及损失数额就无法计算。故对于鹊桥酒店的该两项反诉请求不予支持。鹊桥酒店可在工程验收完毕后，对工程质量问题进行鉴定后可就工程质量问题另行提起诉讼。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告内蒙古鑫耀装饰设计工程有限公司与被告内蒙古鹊桥酒店管理有限公司签订的《建设装饰工程施工合同书》；二、被告内蒙古鹊桥酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告内蒙古鑫耀装饰设计工程有限公司欠付工程款1105074元；三、驳回原告内蒙古鑫耀装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古鹊桥酒店管理有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费21950元、评估费18000元，由鑫耀公司负担11300元，鹊桥酒店负担28650元。反诉案件受理费11890元，由鹊桥酒店负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审认定的事实予以确认。
另查明，鑫耀公司所施工的世奥酒店16、17层装修改造工程完毕后至今未经相关质检机构进行竣工验收。
本院认为，鑫耀公司、鹊桥酒店双方于2013年9月所签装修合同客观上已无法继续履行，且双方对于解除合同无异议，本院亦予确认。一、关于鑫耀公司请求鹊桥酒店支付欠付工程款问题。1.依庭审查明的事实可确定，鑫耀公司在履行装修合同过程中已完成世奥酒店16、17两层的全部装修工程，因鹊桥酒店已对16、17层予以接收并投入使用，故应按约定向鑫耀公司支付相应的工程价款。装修合同约定装修工程款为固定价款，除21层外每层为100万元，鹊桥酒店已经支付16、17层楼房装修价款170万元，因此鑫耀公司请求鹊桥酒店支付剩余价款30万元应予支持。2.对于其他四层（15、18、19、21层）装修的部分基础工程及增项工程应以实际工程量为准进行结算，根据一审法院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司作出的内衡正通（呼）【2015】第6号价格评估报告书（以下简称鉴定报告）确定，上述四层工程价款为805074元，鹊桥酒店庭审中对该鉴定报告确定工程量及工程价款存有异议，且对于已接收使用的16、17层存在”质量问题”一并提出重新鉴定申请。本院认为，该鉴定报告系人民法院委托专业鉴定机构形成，鉴定机构及其鉴定人员均具备相应鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论亦无明显缺陷，可作为本案定案依据，故对于鹊桥酒店请求重新鉴定的申请不予支持。
二、关于鹊桥酒店的反诉请求部分：1.关于鹊桥酒店请求鑫耀公司赔偿因15、18、19层装修工程延期交付造成损失能否成立的问题。装修合同约定，因甲方原因未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因本案装修施工中设计图纸、原材料、及土建工程施工等确认、选任均由鹊桥酒店负责。根据鑫耀公司庭审所举《通知》、《工期顺延申请报告》、《变更顺延单》等系列证据可以证明造成工期顺延非因鑫耀公司原因造成，且鹊桥酒店均予签字确认，故鹊桥酒店请求鑫耀公司赔偿因工期延期交付造成损失的请求本院不予支持。2.鹊桥酒店请求鑫耀公司对16、17层装修工程因质量问题进行返修并保留对其返工期间造成损失享有诉权等主张不能成立。本案涉诉16、17层工程鹊桥酒店无论是对隐蔽工程还是非隐蔽工程均进行了验收、交接、现已实际投入运营，其所举证明工程质量存在问题的证据的证明力明显不足，现鹊桥酒店已经将标的物实际使用，又以质量不符合约定为由主张权利，不予支持。根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》中明确”装修装修工程属于建设工程”，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。3.因鹊桥酒店未能按照合同约定的工程进度支付鑫耀公司工程款已先期违约，且造成工程延期的主要原因非鑫耀公司一方，基于前述认定，鹊桥酒店请求鑫耀公司按照每日1017.66元支付逾期违约金的该项请求亦不能成立。因此，鹊桥酒店的上述上诉理由均无事实及法律依据，本院予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。鹊桥酒店的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38530元，由上诉人内蒙古鹊桥酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨福金
审判员殷玉凤
审判员韩韬
二〇一七年二月二十八日
书记员曹建飞