贵州省施秉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2623刑初99号
公诉机关施秉县人民检察院。
被告人李冬梅，女，1969年11月13日生，汉族，小学文化，职业务农，湖南省溆浦县人，住湖南省怀化市溆浦县。因涉嫌非法经营罪，于2016年2月23日被施秉县公安局刑事拘留，于同年3月28日经施秉县人民检察院批准被施秉县公安局于执行逮捕。现被羁押在凯里市看守所。
辩护人胡正国，贵州洲联合律师事务所律师。
被告人牛继坤，男，1970年7月1日生，汉族，初中文化，职业务农，吉林省敦化市人，住吉林省敦化市。因涉嫌非法经营罪，于2016年4月17日被施秉县公安局刑事拘留，于同年5月20日经施秉县人民检察院批准被施秉县公安局于次日执行逮捕。现被羁押在施秉县看守所。
辩护人刘凤岭，吉林盛唯律师事务所律师。
被告人何征祥，男，1966年3月20日生，汉族，小学文化，职业务农，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月19日被施秉县公安局刑事拘留，同年2月25日经施秉县人民检察决定不予批准逮捕，同日被施秉县公安局变更强制措施为取保候审。同年4月21日经黔东南州人民检察院复核决定批准逮捕，并由施秉县公安局于次日执行逮捕。现被羁押在施秉县看守所。
辩护人宋红光，施秉县法律援助中心法律援助律师。
被告人李天德，男，1972年12月2日生，汉族，大学专科文化，职业务农，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月20日被施秉县公安局决定监视居住，施秉县人民检察院及本院分别于同年6月22日、11月28日决定对其继续监视居住。现在家。
辩护人刘治慧，贵州天职律师事务所律师。
被告人彭顺军，男，1973年6月17日生，汉族，小学文化，职业务农，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。于2016年6月17日被施秉县公安局决定取保候审，施秉县人民检察院及本院分别于同年6月22日、11月28日决定对其继续取保候审。现在家。
被告人刘贵强，男，1974年2月9日生，汉族，小学文化，职业务农，贵州省余庆县人，住贵州省遵义市余庆县。因涉嫌非法经营罪，于2016年5月4日被施秉县公安局刑事拘留，于同月20日经施秉县人民检察院批准逮捕，由施秉县公安局于次日执行逮捕。现被羁押在施秉县看守所。
辩护人谢领，贵州名城律师事务所律师。
被告人李亮亮，男，1983年2月28日生，汉族，初中文化，职业务农，安徽省蒙城县人，住安徽省亳州市蒙城县。因涉嫌非法经营罪，于2016年5月26日被施秉公安局刑事拘留，同年6月6日变更强制措施为取保候审，施秉县人民检察院及本院分别于同年6月22日、11月28日决定对其继续取保候审。现在家。
被告人梁光友，男，1976年9月7日生，汉族，初中文化，职业务农，湖南省怀化市鹤城区人，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月9日被施秉县公安局刑事拘留，同年2月25日经施秉县人民检察院决定不予批准逮捕，被施秉县公安局于次日决定取保候审，施秉县人民检察院及本院分别于同年6月22日、11月28日决定对其继续取保候审。现在家。
施秉县人民检察院以施检公诉刑诉[2016]105号起诉书指控被告人李冬梅、牛继坤、何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强、李亮亮、梁光友犯非法经营罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。施秉县人民检察院指派检察员舒燕平出庭支持公诉，被告人李冬梅及其辩护人胡正国、牛继坤及其辩护人刘凤岭、何征祥及其辩护人宋红光、李天德及其辩护人刘治慧、彭顺军、刘贵强及其辩护人谢领、李亮亮、梁光友到庭参加诉讼。现已审理终结。
施秉县人民检察院指控并经本院审理查明，2010年至2014年期间，被告人李冬梅在施秉县白垛乡王家村杨家湾养殖基地搞养殖，了解到白垛乡境内盛产烤烟，并与被告人何征祥、李天德、彭顺军相识。2014年初被告人李冬梅离开施秉县到达吉林省长春市，认识了当地收购烟叶的被告人牛继坤。二人共同商量在贵州省收购烟叶到长春贩卖，牛继坤出资，李冬梅联系贵州省的烟农。2014年4月至2016年2月期间，被告人李冬梅、牛继坤在贵州省施秉县和余庆县向被告人何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强收购烟叶17次，并用牛继坤个人邮政银行账户622188240011191****和621799240000871****、李冬梅个人邮政银行账户621098240002737****、刘生海个人账户621799240001520****通过转账方式向以上四被告人支付烟款共计899450元。
2014年4月至2016年2月期间，被告人何征祥、李天德、彭顺军将其种植及非法收购的烟叶抽梗打包以每斤3元至3.5元不等的价格先后16次卖给被告人李冬梅和牛继坤，并根据李冬梅的要求，一起雇请货车司机运至湖南东海物流有限公司和怀化长运物流有限公司并托运至吉林省长春市。李冬梅和牛继坤收到烟叶后通过邮政银行将烟款转账到彭顺军和何征祥共计839450元。何征祥、李天德、彭顺军收到烟款后根据自己销售烟叶的数量进行分钱。2016年1月18日凌晨，被告人何征祥（李天德与其同行）雇请被告人梁光友驾驶湘N1A9**重型仓栅式货车将准备销售给李冬梅的6270公斤烟叶运往湖南省长沙市，行至施秉县白垛乡王家村过水江（小地名）时，被施秉县烟草专卖局当场查获。
2015年11月23日，被告人刘贵强将其种植及非法收购的12000斤烟叶抽梗打包，并雇请货车司机王德斌运到贵州冶城物流有限公司并托运至辽宁省鞍山市，以每斤2元的价格销售给刘丰照，刘丰照在辽宁省鞍山市支付刘贵强20000元烟款。2015年12月的一天，被告人刘贵强联系货车司机李亮亮到余庆县龙溪镇将其抽梗打包好的烟叶200包（约20000斤）运至湖南东海物流有限公司并托运至吉林省长春市，以每斤3元的价格销售给牛继坤，牛继坤通过邮政银行支付60000元烟款至刘贵强个人账户621799703000313****。
2015年7月至11月期间，被告人李亮亮经凯里市货运信息部联系到李天德，先后三次用其驾驶的皖S2M7**仓栅货车非法运输烟叶约50300斤，由施秉县白垛乡运至湖南东海物流有限公司，获得运费共计13900元。2015年12月的一天，被告人李亮亮联系到刘贵强，用其驾驶的皖S2M7**仓栅货车非法运输烟叶20009斤，由余庆县龙溪镇运至湖南东海物流有限公司，获得运费5000元。
2015年3月份的一天和2016年1月份的一天，被告人梁光友联系到何征祥，先后两次用其驾驶的湘N1A9**重型仓栅式货车非法运输烟叶约26000斤，由施秉县白垛乡运至湖南省怀化市和湖南东海物流有限公司，获得运费共计7570元。2016年1月18日，梁光友将6270公斤烟叶由施秉县白垛乡运往湖南省长沙市，行至施秉县白垛乡王家村过水江（小地名）时，被施秉县烟草专卖局当场查获。
本案各被告人均未取得烟草专卖经营许可或烟草准运许可。被告人牛继坤、何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强、李亮亮、梁光友在案发后分别上交其非法经营赃款5万元、3万元、0.8万元、1万元、8万元、1.89万元、0.757万元。
被告人李冬梅辩称：1、我认罪，牛继坤和何征祥、李天德、彭顺军买卖烟叶我具体参加的。2、我没有销售过烟叶，我不是主犯，牛继坤收烟的利润，我没有分得。3、何征祥他们2016年1月18日运的货被查我不知道。
被告人李冬梅的辩护人提出以下辩护意见：1、对本案定性没有意见。2、李冬梅在本案中起到中介和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；李冬梅系初犯，具有坦白情节，当庭认罪，有缴纳罚金的意愿，具有酌定从轻处罚情节；本案证据不能证明李冬梅对刘贵强和牛继坤8万元的烟叶交易知情，该犯罪事实与李冬梅无关；本案被告人收购的烟叶很大部分都是国家不要的抛弃物，其犯罪主观恶性不深，对国家危害不大，应使用较轻刑罚；本案证据不能证明货物是从东海物流公司和怀化长运物流公司运输到长春，同时也无证据证明烟叶的最后销赃地，本案案件事实未完全清楚，证据不足可以酌情从轻处罚。3、综合李冬梅的量刑情节，再加上李冬梅本案中未获得任何利润，患有心肌梗塞等疾病，建议法院对李冬梅判处三年有期徒刑并适用缓刑。
被告人牛继坤辩称：1、我对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。2、我和本案的除司机以外的被告是通过李冬梅介绍认识的，李冬梅联系烟农收购烟叶，运输路线和物流公司基本由李冬冬安排，钱是我付的，我曾分钱给李冬梅。
被告人牛继坤的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人牛继坤犯非法经营罪罪名成立。2、本案不是共同犯罪，牛继坤不是本案的主犯。3、牛继坤系初犯，之前没有前科劣迹，在本案中具有坦白情节并当庭认罪悔罪返还非法所得五万元，可以从轻处罚。4、牛继坤收购的烟叶系烟草公司不收购的等外品，虽然扰乱国家烟草专卖的管理秩序，但没有给国家财产造成实际损失，也没有给其他个人造成危害后果及恶劣的社会影响，可以从轻处罚。5、牛继坤犯罪系生计所迫，请酌情从轻处罚。
被告人何征祥辩称：我对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，2014年4月13日的这一笔是李冬梅借给我收烟的。我没有和李天德、彭顺军合伙卖烟，我们是各卖各的。
被告人何征祥的辩护人提出以下辩护意见：1、对被告人何征祥犯非法经营罪的定性无异议。2、何征祥与李冬梅、牛继坤不是共同犯罪，何征祥与李天德、彭顺军不是共同犯罪。3、何征祥的犯罪数额为147119元，不属于情节特别严重而是情节严重。4、何征祥自愿认罪，具有法定从轻处罚情节；积极退赃，具有酌定从轻处罚情节；退回30000元的赃款，具有酌定从轻处罚情节；系初犯，应酌定从轻处罚。5、建议法院对何征祥在一年以上三年以下有期徒刑内量刑并适用缓刑。
被告人李天德辩称：我对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。我没有和何征祥、彭顺军合伙卖烟，我们是各卖各的。
被告人李天德的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人李天德“非法经营数额84.945万元，扰乱市场秩序，情节特别严重”事实不清，证据不足且与客观事实不符，依法不能认定。2、李天德系从犯，应当从轻或者减轻处罚；其犯罪主观恶性小，没有造成严重社会后果或重大损失，社会危害性不大，认罪态度好、积极退赃、真诚认罪悔罪可以从轻或减轻处罚；李天德妻子患有精神分裂症，两个孩子尚未成年，家庭困难。3、建议法院对其免予刑事处罚或者判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人彭顺军辩称：我对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。我没有和何征祥、李天德合伙卖烟，我们是各卖各的。
被告人刘贵强、李亮亮、梁光友均对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人刘贵强的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人刘贵强犯非法经营罪的罪名和8万元的犯罪数额无异议。2、被告人刘贵强系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；刘贵强犯罪数额不大，属于犯罪较轻，应从轻判处；刘贵强具有坦白情节，法庭上当庭认罪，并退回全部赃款8万元，悔罪态度好，可以从轻判处；刘贵强系初犯，之前一贯表现很好，可酌定从轻处罚；刘贵强家有80岁的老父亲需要照料，因生活困难误入犯罪道路，主观恶性小，可酌定从轻处罚。3、建议对刘贵强判处有期徒刑八个月。
上述事实各被告人及各辩护人除了在法庭上的辩解和辩护意见外，对其他事实没有异议。且有书证受案登记表，公诉意见书，秉县公安局扣押物品清单及发还清单，李冬梅、刘继坤支付烟款给何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强的银行凭证，李亮亮、梁光友收到运费的银行流水记录，八被告人的身份信息，八被告人的抓获经过，湘N1A9**重型仓栅式货车行驶证，李亮亮驾驶证，证据复制提取单，物流托运单及运单，牛继坤、何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强、李亮亮、梁光友上交赃款银行现金缴款单，李天德的家庭情况特殊证明，（2015）施刑初字第72号刑事判决书，烤烟种植电子合同；施秉县烟草专卖局检查勘验笔录，现行登记保存批准书，通知书及送达回证，过磅单，查获烟叶指认照片；检查笔录，扣押清单，搜查证，搜查笔录；辨认笔录；证人李某芝、许某阳、文某彪、沈某碧、沈某喜、沈某华、文某梅、何某凤、李某洋、李某、李某建、朱某明、李某智、李某乾、李某恩、李某昌、李某新、吴某平、李某东、彭某富、彭顺某发、梅某权、李某良、李某付、宋某碧、龙某连、吴某凤、李某英、易某琴、陈某华、秦某翠、蒋某德、白某、李某州、白某国、白某元、李某华、刘某照、刘某斌证言；八被告人的供述与辩解等证据在案，以上证据经控辩双方质证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人李冬梅、牛继坤在未取得烟草专卖经营许可的情况下收购他人烟叶，非法经营数额达899450元；被告人何征祥、李天德、彭顺军在未取得烟草专卖经营许可的情况下收购他人烟叶及将自有或收购的烟叶进行销售，非法经营数额达839450元；被告人刘贵强在未取得烟草专卖经营许可的情况下收购他人烟叶及将自有或收购的烟叶进行销售，非法经营数额达80000元；被告人李亮亮、梁光友在未取得烟草准运许可的情况下给他人运输烟叶，非法经营数额达分别为18900元、7570元。以上各被告人行为均构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究各被告人的刑事责任。公诉机关指控各被告人的罪名成立，本院予以支持。关于本案的犯罪数额，公诉机关指控李冬梅、牛继坤犯罪收购何征祥、李天德、彭顺军犯罪数额为849450元，何征祥辩称其中有10000元是李冬梅借给其收烟的。经审查，牛继坤的621799240000871****账号确于2014年4月13日向何征祥转账10000元，但该笔转账再无其他证言和运单佐证，故本院对该笔金额不予认定为犯罪数额。关于本案的共同犯罪，本案中，被告人李冬梅、牛继坤共谋收购烟草到长春贩卖，其中李冬梅介绍牛继坤从何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强等处收购烟草并安排物流进行运输，牛继坤负责收购烟草的全部出资和后续销售。被告人何征祥、李天德、彭顺军各自独立向他人收购烟草，再由何征祥或李天德联系驾驶员李亮亮、梁光友将全部烟草一起运输到湖南，运费按烟草重量三人分担，牛继坤收到烟草后将钱打给何征祥或彭顺军，三人按各自的烟草数量分钱。经审查，是否构成共同犯罪需要区分各被告人是否有共同的犯罪故意和犯罪行为，本案中被告人牛继坤、李冬梅和何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强等在2014年至2016年期间一直持续收购和贩卖烟叶，可以看出各被告人具有相同的以贩卖烟叶获利的犯罪故意和犯罪行为，以上六被告人构成共同犯罪。被告人李亮亮、梁光友在未取得烟草准运许可的情况下给何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强等人运输烟叶，其二人与何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强等人构成共同犯罪。在本案共同犯罪中，牛继坤是最终的出资人和销赃人，李冬梅负责联络购烟、运输路线和物流，何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强收购烟叶卖给牛继坤，李亮亮、梁光友运输烟叶，因此可以认定牛继坤起主要作用，系主犯；李冬梅、何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强、李亮亮、梁光友起辅助作用，系从犯，对从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。故本院对李冬梅称自己不是主犯的辩解和其辩护人提出其系从犯的辩护意见予以采纳，对牛继坤的辩护人提出本案不是共同犯罪，牛继坤不是主犯的辩护意见，何征祥的辩护人提出何征祥与李冬梅，何征祥与李天德、彭顺军不是共同犯罪的辩护意见不予采纳。关于本案各被告人的量刑情节，各被告人能在案发后如实供述自己的犯罪事实，法庭上自愿认罪，积极履行罚金刑，有悔罪表现，具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人牛继坤、何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强、李亮亮、梁光友积极退赃，具有酌定从轻处罚情节。被告人李冬梅、牛继坤的辩护人提出其二人收购的烟草是国家不要的等外品，对国家危害不大，可以从轻处罚的辩护意见，经审查该意见不符合法律规定，本院不予采纳。另经本院考察，被告人何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强、李亮亮、梁光友无违法犯罪记录，平时表现较好。据此，结合各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条的规定，判决如下：
一、被告人牛继坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元（已缴三万元，剩余部分限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月17日起至2021年4月16日止。）
二、被告人李冬梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元（已缴二万元，剩余部分限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月23日起至2019年5月22日止。）
三、被告人何征祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、被告李天德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴二万三千元，剩余部分限判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
五、被告人彭顺军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴二万元，剩余部分限判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
六、被告人刘贵强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元（限判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
七、被告人李亮亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
八、被告人梁光友犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
九、扣押被告人牛继坤、何征祥、李天德、彭顺军、刘贵强、李亮亮、梁光友的赃款人民币共计20.447万元予以没收，由扣押单位施秉县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在判决书送达的第二天起十日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴青松
审 判 员 江绍杰
人民陪审员 李忠卫
二〇一七年二月十七日
书 记 员 宋 丽