辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民三终字第00022号
上诉人（原审原告）：朱云飞，男，1973年6月28日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。
委托代理人：张玉琢，抚顺市东洲区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴涛，男，1984年12月5日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。
被上诉人（原审被告）：吴宝东，男，1959年9月6日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。
委托代理人：王桂华，女，1960年4月2日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。
上诉人朱云飞因民间借贷纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2013）抚东民二初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日依法立案并组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人朱云飞及其委托代理人张玉琢、被上诉人吴宝东及其委托代理人王桂华到庭参加诉讼，被上诉人吴涛经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2013年6月13日，朱云飞向一审法院提起诉讼称：2010年11月初，吴涛因办学校向朱云飞借了80000元。后吴涛分期还了11000元，余款一直以各种理由拖延不还。2011年1月15日，吴涛的父亲即吴宝东向朱云飞出具欠条一份，承诺如在一年内吴涛无力还款，其担保帮助还。但双方均未履行承诺。故诉至法院，要求吴涛、吴宝东连带清偿欠款69000元本金、支付逾期利息并承担诉讼费。
吴宝东辩称：不同意朱云飞的诉讼请求。吴涛欠不欠钱我不清楚，他是个骗子，骗了我不少钱，我也为他还了不少钱，包括还朱云飞的11000元是我还的。我没有责任还朱云飞钱。我听说朱云飞在吴涛的学校有干股，每月有分红。对于朱云飞出示的欠条，不是我写的，我也记不清是否是我写的，我要求鉴定。而且这个欠条当时还有其他内容。
吴涛未作答辩。
辽宁省抚顺市东洲区人民法院一审查明：朱云飞与吴涛相识后，吴涛以办学校为由向朱云飞借款80000元，并于2011年1月11日向朱云飞出具欠条一份：“吴涛欠朱云飞现金捌万元整，如果吴涛不还或以其他名义逃托关系，吴涛以及所办学校负法律责任，自愿自数返还”。同年1月15日，吴宝东向朱云飞出具欠条一份：“吴涛欠朱云飞捌万元整（80000元），如一年内无力偿还，父亲吴宝东愿帮助还款。2013年2月18日，吴宝东向朱云飞通过手机发送短信一条：小朱，从4月份开始每月还1仟元，还是半年、1年、1年半，我不知道。有钱乙后一次还清，总数大约7万。吴涛大约还7仟，我还1.1万元，还有5万元，以后有事找她妈”。期间，吴宝东分期还了11000元。
辽宁省抚顺市东洲区人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求应提供相应的证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱云飞提供的证据不能证明吴涛、吴宝东欠其69000元及吴宝东与其形成担保的法律事实，故一审法院对朱云飞的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回朱云飞的诉讼请求。案件受理费1525元，由朱云飞承担。
宣判后，朱云飞不服，向本院提起上诉，请求依法撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2013）抚东民二初字第00154号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；本案一、二审诉讼费用由吴涛、吴宝东负担。其主要事实与理由是：一、原审判决事实不清。一审法院认定朱云飞证据不足，由朱云飞承担举证不能的不利后果，对朱云飞显失公平。朱云飞提供的证据充分证明吴涛与朱云飞之间存在借贷合同关系；吴宝东与朱云飞之间存在保证合同关系；双方的合同成立并已部分履行。朱云飞起诉时，对合同的订立和生效的事实依法进行了举证。证据有：1、吴涛于2011年1月11日亲笔写的欠条；2、吴宝东于2011年1月15日亲笔写的欠条。3、2013年2月18日吴宝东给朱云飞发的短信。二、原审判决适用法律不当。朱云飞要求吴宝东承担连带还款义务具有法律依据。连带责任的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。朱云飞将吴涛与吴宝东作为共同被告起诉具有法律依据。
被上诉人吴宝东辩称：吴涛与朱云飞之间不是借款关系，吴涛是办学校，朱云飞经人介绍入股，吴涛承诺三年内给朱云飞190000元。2011年1月15日的“欠条”是我写的，我当天还给了朱云飞1000元，但当时是朱云飞逼我写的。2011年4月3日，吴涛还给朱云飞3000元，有“存款凭条”为证。短信是我发的，我认为吴涛并没有向朱云飞借80000元，我们跟吴涛核对过，欠款的数额是50000元，我们同意还50000元，但我们没有一次性还款的能力，吴涛也同意还给朱云飞。
被上诉人吴涛未作答辩。
本院经审理查明的事实与原判决查明的事实基本相同。
另查明，吴涛于2011年4月3日还给朱云飞3000元。
本院所确认的上述事实，有吴宝东提交的银行“存款凭条”、吴宝东、朱云飞的陈述在案为凭，以上证据已经开庭质证，经本院审查，可以采信。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：第一、吴涛向朱云飞借款的事实是否存在；第二、吴涛应偿还朱云飞借款的金额；第三、吴宝东是否应当承担责任及承担责任的方式。
关于第一个焦点，即“借款的事实是否存在”的问题。朱云飞以吴涛向其借款、吴宝东为吴涛提供担保为由提起诉讼，要求吴涛还款69000元，吴宝东承担连带责任。吴宝东以吴涛与朱云飞之间是合伙入股关系及吴涛欠款金额不是69000而是50000元为由抗辩。本院认为，朱云飞起诉时提交了2011年1月11日的“欠条”一份，内容为：“吴涛欠朱云飞现金捌万元整，如果吴涛不还或以其他名义逃托关系，吴涛以及所办学校负法律责任，自愿自数返还”，2011年1月15日，吴宝东向朱云飞出具“欠条”一份，内容为：“吴涛欠朱云飞捌万元整（80000元），如一年内无力偿还，父亲吴宝东愿帮助还款”。2013年2月18日，吴宝东向朱云飞通过手机发送短信一条，内容为：“小朱，从4月份开始每月还1仟元，还是半年、1年、1年半，我不知道。有钱乙后一次还清，总数大约7万。吴涛大约还7仟，我还1.1万元，还有5万元，以后有事找她妈”。吴涛及吴宝东先后分期归还了朱云飞14000元。本案当事人吴宝东与吴涛系父子关系，现吴涛没有到庭，吴宝东表示不了解2011年1月11日的“欠条”的事实，但吴宝东当庭表示与吴涛核对过，吴涛认可欠款的事实。吴宝东亦认可2011年1月15日其向朱云飞出具“欠条”及2013年2月18日其向朱云飞发送的手机短信的真实性，吴涛、吴宝东向朱云飞分期还款14000元，上诉事实能够形成一个完整的证据链条，可以认定朱云飞与吴涛之间借款事实的存在，朱云飞要求吴涛归还借款的主张有事实及法律依据，本院予以支持。
关于第二个焦点，即“应当偿还的金额”问题。本院认为，朱云飞依据“欠条”主张吴涛借款的本金为80000元，但不能提供其向吴涛交付80000元借款本金的证据，本院无法确认朱云飞向吴涛交付的借款本金为80000元。吴宝东在发给朱云飞的“短信”中认可，吴涛尚欠朱云飞50000元，吴宝东在二审庭审时亦陈述其与吴涛核对过，欠款的数额是50000元，而朱云飞在二审庭审时亦表示同意吴涛、吴宝东按照50000元归还借款，故本院认定吴涛应偿还朱云飞借款50000元，因双方当事人对借款的利息并未明确约定，应从朱云飞向一审法院提起诉讼之日按中国人民银行同期贷款利率给付50000元借款的相应利息。
关于第三个焦点，即“是否承担责任及承担责任的方式”。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，该条是关于债务承担的规定，所谓债务承担是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担包括两种情况，一种是免责的债务承担，一种是并存的债务承担。并存的债务承担，即债务人将合同义务部分转移给第三人，由债务人和第三人共同承担债务，原债务人并不退出合同关系。吴宝东2011年1月15日向朱云飞出具的“欠条”记载：“吴涛欠朱云飞捌万元整（80000元），如一年内无力偿还，父亲吴宝东愿帮助还款”，之后吴宝东在吴涛未还款的情况下向朱云飞归还了11000元，朱云飞收取了11000元，吴宝东、朱云飞的上述行为应认定为吴宝东与朱云飞之间达成了在吴涛无力还款的情况下，吴宝东代为偿还的债务承担协议，并已部分履行了协议约定的内容，因该协议明确约定在吴涛无力偿还借款的情况下才由吴宝东帮助还款，该协议应当认定为并存的债务承担。吴宝东在二审庭审时亦表示同意还50000元，只是没有能力一次性还款，吴宝东在吴涛未向朱云飞还款的情况下，应当承担还款的责任，朱云飞要求吴宝东承担还款责任的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。
综上所述，原判决认定事实错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2013）抚东民二初字第00154号民事判决；
二、吴涛于本判决生效后10日内给付朱云飞50000元，并从2013年6月13日按中国人民银行同期贷款利率计算利息；
三、如吴涛未按本判决第（二）项指定的期间履行还款义务，吴宝东应于本判决生效后20日内给付朱云飞50000元，并从2013年6月13日按中国人民银行同期贷款利率计算利息；
四、驳回朱云飞的其他上诉请求。
如吴涛、吴宝东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1525元（朱云飞已预交），由吴涛、吴宝东负担1100元，由朱云飞负担425元；二审案件受理费1525元（朱云飞已预交），由吴涛、吴宝东负担1100元，由朱云飞负担425元由负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明明
审 判 员 赵世平
代理审判员 王向军
二〇一四年六月十日
书 记 员 赵 岚