内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终2038号
上诉人（一审被告）通辽市港原房地产开发有限公司，住所地通辽经济技术开发区创业大道与阿古拉大街交汇处安华建材城一区7#208号，
法定代表人王玉清，职务：董事长。
委托代理人程忠斌，内蒙古瀛沁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）曲晓彪，男，1986年5月6日出生，蒙古族，个体，现住通辽市，公民身份号码：×××。
委托代理人韩文君，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
一审被告河南林豫建安集团有限公司，住所地河南省林州市人民中路190号。
法定代表人马宾伸，董事长。
上诉人通辽市港原房地产开发有限公司因与被上诉人曲晓彪、一审被告河南林豫建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2016)内0502民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一六年十一月十七日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通辽市港原房地产开发有限公司及其委托代理人程忠斌、被上诉人曲晓彪委托代理人韩文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通辽市港原房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的质保金数额是错误的，实际给付的质保金应当在原有的质保金即60万的基础上减去卷帘门的安装费用，才应当是实际给付的质保金。理由是在工程的施工合同和施工图纸中，施工的项目是包括卷帘门施工部分，但是实际施工方没有实际安装施工，而是由上诉人聘请第三方来施工的；工程总造价减去已经支付的工程款剩余的工程款与质保金数额相当，实际的质保金没有到60万。二、一审法院认定在2013年验收合格只是在政府主管部门层面的主体工程质量的合格，不能够证明实际施工人是在完成所有工程的一种验收。对于2013年8月20日的工程价款结算单只能证明实际剩余的工程款或者叫质保金数额的记载，最终的工程款兑结方案并没有实际完成，对于应当扣除的卷帘门款双方没做说明，上诉人在一审中也曾提交照片等证据，证明工程存在质量问题，但法院没有认可，本案质保金不存在24个月以后返还的约定。
被上诉人曲晓彪辩称表示服从一审判决。
一审被告河南林豫建安集团有限公司经本院合法传唤未出庭应诉与答辩。
曲晓彪向一审法院起诉请求，2011年，被告河南林豫集团与被告通辽港原房地产公司签订建设工程施工合同，合同约定由被告河南林豫集团承建被告通辽港原房地产公司发包的通辽市港原家居建材城一区2#3#4#5#楼的施工工程，承包方式为包工包料，工程单方造价为1280.00元/平方米，总造价为17826816.00元，付款方式分五个批次支付，5%的保证金按照国家的有关规定结清。签订合同后，由原告实际施工被告河南林豫集团承建的通辽市港原家具建材城一区2#3#4#5#楼的施工工程。原告严格按照合同约定和被告河南林豫集团的施工标准和要求建设了上述工程，原告在竣工后，在2013年8月20日与被告通辽港原房地产公司签订协议书，约定原告曲晓彪全部清空2-5号楼2号楼门前的木方和车辆及人员，把钥匙交给被告通辽港原房地产公司，在原告曲晓彪与被告通辽港原房地产公司交接清楚之后，被告通辽港原房地产公司在三日内先支付原告300000.00元工程款，余款323719.00元等验收确认后一周内结算。质保期从交房之日起开始计算，两年后向原告结算暂扣质保金600000.00元。签订协议后，原告曲晓彪完全履行了协议约定，但被告河南林豫建安集团至今未返还原告曲晓彪的工程尾款600000.00元。综上所述，被告河南林豫集团至今未向原告曲晓彪支付工程尾款600000.00元，已经严重侵害了原告的合法权益，原告为了维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告河南林豫集团有限公司立即支付工程款600000.00元，被告通辽港原房地产公司与被告河南林豫集团承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年5月28日，原告与被告通辽港原房地产公司签订《施工协议书》一份，在该协议中约定：被告河南林豫集团承揽被告通辽港原房地产公司发包的通辽市港原家居建材城一区2#、3#、4#、5#楼施工图纸包含内容。工程每平方米造价1280.00元，工程暂定造价17876830.00元。合同未加盖被告河南林豫集团印章，在合同法定代表人处有曲彪（即本案原告曲晓彪）签名。2011年11月5日，被告河南林豫集团与被告通辽港原房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告河南林豫集团承包被告通辽港原房地产公司发包的通辽市港原家居建材城一区2#、3#、4#、5#楼的土建、暖卫、电照等图纸的全部内容。合同价款17826816.00元。合同价款采用一次性包干方式确定，按工程形象进度的60%拨付工程款，余额除5%质保金外待竣工验收合格后一个月内全部付清。2013年8月20日，原告与被告通辽港原房地产公司签署《河南林豫建安有限公司工程结算确认单》，双方共同确认港原建材城2#5#楼调整后的合同总价为17860160.00元，扣除质保金600000.00元、税金659040.00元、垫付电费79584.00元后，应付工程款为16521536.00元，被告通辽港原房地产公司已付15987817.00元（共中扣社保费602662.00元、扣房款3343155.00元、支付工程款11952000.00元），应付未付623719.00元。另查明，被告通辽港原房地产公司在工程施工期间所支付的工程款均直接向原告支付，原告所出具的支款凭证中的曲彪与原告系同一人。原告系借用本案被告河南林豫集团资质进行施工。
原告曲晓彪为支持其诉讼主张，提供如下证据：证据1、2011年11月5日的《建设工程施工合同》一份，证明原告与被告河南林豫集团委托代理人身份与被告通辽港原房地产公司签署合同的事实。证据2、2013年8月22日的协议书一份，该协议中双方是被告通辽港原房地产公司与原告，可以证明原告曲晓彪系涉案工程的实际施工人。证据3、2013年8月20日的工程结算确认单一份，该确认单签署双方是被告通辽港原房地产公司与原告，可以证明原告是实际施工人，具有适格主体。证据4、工程质量问题整改通知书1份，该通知书系2011年7月7日通辽市建设工程质量安全监督造价管理站签发给施工人曲晓彪，可以证明原告系适格的主体。证据5、2011年5月28日的施工协议书1份，证明原告承揽了涉案工程，是实际施工人。证据6、复举工程结算确认单1份，该确认单明确写明已扣除5%的质保金即600000.00元，还有尾款623719.00元，这是被告通辽港原房地产公司与原告在工程竣工验收之后最终的结算单，可以证明被告通辽港原房地产公司尚欠曲晓彪工程尾款600000.00元。证据7、工程项目竣工评价书1份（复印件），证明原告承建的涉案工程经相关部门综合评价为合格，竣工日期为2013年7月7日。被告对证据1中承包方河南林豫建安集团有限公司的公章的真实性提出异议，认为该合同不能证明本案的原告曲晓彪具有原告的主体资格。对证据2、3、4的真实性无异议，但认为不能证明原告具有适格的主体及具有实际施工人的身份。对证据5认为证明不了原告曲晓彪具有原告主体的资格，因合同当中是河南林豫集团，他只是合同签订的具体代表人。对证据6认为证明不了欠款的具体事实，确认单当中只是写了应扣质保金，并未明确指出实际质保金的具体数额。对证据7认为是复印件，所以对其合法性提出异议。
被告通辽港原房地产公司为支持其辩解主张，提供如下证据：证据1、卷帘门安装合同3份（其中2013年10月12日与夏雪的合同为复印件），证明其公司安装卷帘门的事实。
证据2、付款收据8份及相应的发票，证明其公司已向第三方施工支付了施工费用及卷帘门的具体价款。一共付款307760.00元。证据3、复举2011年11月5日的《建设工程施工合同》，证明施工方的施工范围包括卷帘门。证据4、图纸1份（复印件），证明施工方的施工范围包括卷帘门。证据5、工程总的付款发票4张，证明向施工企业付款的事实。证据6、出示记账凭证40张，证明向施工企业付款的事实。证据7、出示照片6张，证明施工企业存在工程质量问题。原告对证据1、2的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为其来源不合法，涉案工程的卷帘门均由原告曲晓彪实际施工，不存在未予安装的事实，对证据2中的发票的真实性无异议，对其关联性有异议，认为上面没有标注哪一工地哪一工期具体哪一楼层的卷帘门，在发票上均无体现，上面只是单纯的写明卷帘门，不能证明被告的证明问题。与本案无关联性。对证据3的真实性没有异议，对证明问题提出异议，认为原告已经按照合同约定完全履行了合同约定，且该工程竣工验收，不存在未安装和遗漏的工程。对证据4的真实性提出异议，认为证据应提交原件，原告已经按照合同约定完全履行合同义务，安装了所有卷帘门。对证据5、6认为最终应以结算确认单为准。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，来源不合法，该工程已经竣工验收合格，不存在质量问题。
根据当事人的举证、质证情况，对原、被告所举证据的分析与认定如下：原告曲晓彪提供的证据1经被告通辽港原房地产公司质证，对合同中被告河南林豫集团的公章提出异议并要求鉴定，但在一审法院给予的异议期内放弃了鉴定申请，其虽对该合同不予认可，但对合同中其公司的印章真实性无异议，因此对其真实性一审法院予以确认。证据2、3、4、5、6经被告质证，对其真实性无异议，一审法院对其真实性予以确认。证据7虽系复印件，但根据被告通辽港原房地产公司的陈述，在2013年存在工程验收行为，并由政府相关部门出具了验收合格证。因此被告通辽港原房地产公司的陈述与原告提供的证据相互印证，能够证明本案中的涉案工程在2013年验收合格的事实，对其证明问题一审法院予以确认。被告通辽港原房地产公司提供的证据1、2经原告质证对其真实性提出异议，但未提供反驳证据，因此对其真实性予以确认，但对其与本案的关联性一审法院不予确认。证据3原告质证后对其真实性无异议，对其真实性予以确认。证据4系复印件，原告质证后不予认可，又无其他证据佐证，不予确认。证据5、6经原告质证后对其真实性未提出异议，对其真实性予以确认。证据7无法证明拍摄时间、地点等内容，且原告质证后不予认可，不予确认。
一审法院认为，2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》的双方当事人虽为被告河南林豫集团与被告通辽港原房地产公司，但在签订该份施工合同前，原告于2011年5月28日即与被告通辽港原房地产公司就涉案工程签订了《施工协议书》，该协议书中的施工单位虽为被告河南林豫集团，但在该协议书并未加盖被告河南林豫集团的印章，而施工单位法人代表处的签名人却是原告，同时根据双方当事人的陈述，本案中的工程在施工过程中，均是由被告通辽港原房地产公司直接与原告联系并向原告直接支付相应工程款。由上述事实可以得出，表面上是被告河南林豫集团承揽了被告通辽港原房地产公司发包的工程，实际是原告借用被告河南林豫集团的资质承揽了被告通辽港原房地产公司的工程，而在签订合同及施工过程中，被告通辽港原房地产公司知晓原告与被告河南林豫集团之间的关系，且认可由原告完成涉案工程。因此原告是本案涉案工程的实际施工人，其与被告通辽港原房地产公司之间存在权利义务关系。被告通辽港原房地产公司认为原告不是适格诉讼主体的辩解主张不予采信。原告曲晓彪没有建筑资质，其借用被告河南林豫集团资质与被告通辽港原房地产公司签订的《建设工程施工合同》以及其与被告通辽港原房地产公司签订的《施工协议书》，违反法律的强制性规定，属无效合同。本案中的两份合同虽属无效合同，但涉案工程已于2013年验收合格并已实际投入使用，至原告向一审法院主张权利之日已满二十四个月，因此原告要求被告通辽港原房地产公司返还工程质保金600000.00元的诉讼请求一审法院予以支持。被告河南林豫集团仅向原告出具了资质，并未实际收取过工程款，因此原告要求其承担付款责任于法无据，一审法院不予支持。被告通辽港原房地产公司辩称，涉案工程没有对卷帘门进行施工，而是由其另行找他人进行施工，因此应将此款从质保金中扣除。对此一审法院认为，被告通辽港原房地产公司与原告于2013年8月20日对涉案工程的工程价款进行了结算，结算行为应当是在工程施工结束后对原告实际完成的工程量的确认，而被告通辽港原房地产公司所主张卷帘门的施工均发生在双方对已完工程量结算日之后，而本案中原告主张的质保金也是其已完工程的质保金，因此被告通辽港原房地产公司主张的卷帘门款与本案不具有关联性，其辩解主张一审法院不予采信。被告通辽港原房地产公司辩称涉案工程存在质量问题，但其提供的证据不足以证明其主张，该辩解理由一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告通辽市港原房地产开发有限公司返还原告曲晓彪工程质保金600000.00元，于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曲晓彪对被告河南林豫建安集团有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据工作联系单、工作联系函及邮件送达截图；律师调查笔录三份；维修记录、维修费收据两枚及相应的发票两枚（复印件）。以上证据拟证明被上诉人应施工的工程范围包含卷帘门安装工程，安华建材城2号楼-5号楼竣工交付上诉人后，上诉人自费购买和安装了卷帘门，共支付施工人姜海波、王强、高振华工程款307760.00元，安华建材城2号楼-5号楼全部工程款已经支付给被上诉人，不存在质保金在两年后退还的约定，工程主体结构、地基基础的质保期为终身，防水工程的质保期为五年，现防水工程、主体结构的质保期未到期。安华建材城2号楼-5号楼工程存在墙体多处裂缝、散水下沉、地面过高的问题，被上诉人不履行保修责任，上诉人为解决地面过高的问题，支出修理费20700.00元。被上诉人对工作联系单和联系函质证称均系由上诉人单方制作的复印件，对证据三性均有异议；对律师调查笔录质证称真实性、合法性、关联性均有异议，证人应当向法院申请出庭作证，且无法核对被谈话人是否其本人，且内容中所安装的是安华建材城而我方施工的是港原建材城。不具有法律效力；对维修记录、维修费收据两枚及相应的发票两枚（复印件）质证称收据和发票因是复印件，不予质证，两份维修记录系上诉人单方制作，不能证明其所要证明的问题。本院经审查认为，上诉人提交的工作联系单和联系函系复印件且系上诉人单方制作，不能客观的反应被上诉人施工的2号楼-5号楼工程存在的相关质量问题，本院不予采信；律师调查笔录三份中三位证人应该出庭作证接受当事人的质询，且三份笔录反应的问题与本案无直接的关联性，本院不予确认；维修记录、维修费收据两枚及相应的发票两枚（复印件）因均系复印件且所反应的维修记录不能证明本案涉案工程存在质量问题，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人曲晓彪作为涉案工程通辽市港原家居建材城一区2#3#4#5#楼施工工程的实际施工人，虽系借用一审被告河南林豫建安集团有限公司的施工资质完成施工，但工程已经验收合格交付使用，因此上诉人应按施工协议及工程结算确认单的约定给付被上诉人已扣的工程质保金。按照住房和城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知的相关规定，建设工程质量保证金责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案上诉人与被上诉人之间施工协议没有明确约定质保金的给付时间，因此应以相关规定的2年为准向被上诉人返还工程质保金。上诉人主张的涉案工程存在质量问题因没有充分的证据予以证明本院不予支持；被上诉人施工的工程已经完工交付使用验收合格，上诉人与被上诉人双方对工程款已经通过结算确认单的方式结算确认完毕，因此上诉人后期进行的卷帘门施工与本案涉案工程及工程质保金的返还没有直接的关联性，上诉人主张的工程质保金款应扣除卷帘门安装费用的主张本院不予支持。
综上所述，通辽市港原房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800.00元由上诉人通辽市港原房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雁北
审判员 王丽华
审判员 石 莹
二〇一七年一月十七日
书记员 张佳琪