江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜周民初字第0408号
原告吴汉忠，男，1946年1月22日生，汉族。
委托代理人杨沈强，宜兴市范道法律服务所法律工作者。
委托代理人钱秀萍，宜兴市范道法律服务所法律工作者。
被告江苏鑫顺环保科技有限公司。
法定代表人卢早新，该公司董事长。
委托代理人马晓东，江苏衡立律师事务所律师。
委托代理人朱华平，江苏衡立律师事务所实习律师。
被告丁志越，男，1966年11月30日生，汉族。
原告吴汉忠与被告江苏鑫顺环保科技有限公司（以下简称鑫顺公司）、丁志越身体权纠纷一案，本院于2013年9月2日立案受理后，依法由代理审判员李远适用简易程序，于2013年10月10日、11月19日公开开庭进行了审理，原告吴汉忠及其委托代理人钱秀萍、被告鑫顺公司的委托代理人马晓东和朱华平到庭参加诉讼。审理中，本院根据鑫顺公司的申请，依法追加丁志越作为被告参加诉讼，依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭进行了审理。吴汉忠及其委托代理人钱秀萍、被告鑫顺公司的委托代理人马晓东和朱华平、被告丁志越到庭参加诉讼并于中途退庭。本案现已审理终结。
原告吴汉忠诉称：2011年7月初，其和张洪秋、周生才等几人跟随丁志越至鑫顺公司工作。丁志越为工头，日工资150元，其为泥瓦匠，日工资120元，张洪秋和周生才是小工，日工资90元。2011年8月18日，其在鑫顺公司堆砌车间墙体时从二楼脚手架上摔下来造成腰椎等受伤，共用去医药费51542元医药费，鑫顺公司支付医药费50210元。现诉至法院，要求鑫顺公司赔偿141138.9元并承担本案诉讼费和鉴定费。
被告鑫顺公司辩称：鑫顺公司不是事故地点的管理者，丁志越是包工头，吴汉忠是受雇于丁志越，劳务报酬标准也是丁志越所定，且所有工人的劳动报酬都是丁志越发放的，鑫顺公司已经支付给丁志越工程款31000元，所以鑫顺公司不应当承担责任。吴汉忠没有从事相应工种的资格证，有违规操作的过错，应承担相应的损失，且从受伤之日起计算诉讼时效已经超过一年，不能排除吴汉忠报销部分医药费，鑫顺公司已经支付医药费50210元，另支付吴汉忠5000元。故要求驳回吴汉忠的诉讼请求。
被告丁志越未作答辩。
经审理查明：2011年8月18日，吴汉忠在鑫顺公司的二层车间及简易住房工地上搬运窗户横条时不慎跌落造成腰部疼痛伴麻木半小时，爆裂性骨折。2013年6月19日，宜兴市中医院司法鉴定所出具宜中司鉴所（2013）临鉴字188号吴汉忠的伤残等级及误工、护理、营养期限鉴定书，鉴定意见为吴汉忠因外伤致第一腰椎爆裂型骨折伴圆锥损伤行后路切开复位内固定及椎管减压植骨融合术，目前综合评定为九级伤残；建议误工期以360天为宜；建议护理期以一人护理100天为宜；建议营养期以100天为宜。事故发生后鑫顺公司已经支付吴汉忠医药费50210元并另外支付5000元。
又查明，2011年10月22日，丁志越从鑫顺公司领取工资款16000元；另丁志越向鑫顺公司又出具手续一份，载明“收条：今收到江苏省鑫顺环保科技有限公司宿舍楼店工工资款（壹万伍仟元正），另店工工资款待吴汉忠受伤一事处理解决后，另行欠款一次性结清。承诺：关于吴汉忠受伤一事，本人丁志越承诺如法律判决后，有多少责任负多少（如调解解决本人主动积极参与），收款人承诺人，丁志越。”
审理中，关于工地的承包问题，丁志越在第一次庭审中作为吴汉忠的证人到庭作证称当初他跟着包工头丁小兴给鑫顺公司建造办公楼，办公楼建造完毕后，鑫顺公司还要建造附属设施即本案事故发生的二层车间及宿舍工地，鑫顺公司的法定代表人卢早新要求他和其他泥水匠留下来做点工即做一天算一天工资，但他不做承包只做点工，所以和鑫顺公司之间没有签订承包合同，由于人手紧张，卢早新让他再喊几个人过来，他就去找丁泽明帮忙找人，丁泽明喊了吴汉忠和张解祥过来的，吴汉忠摔下来时他正在操作吊车，没有看见；工地施工的设备和材料都是鑫顺公司提供，具体都是由卢早新的外甥负责，他和其他泥水匠只是出工，他只是去鑫顺公司代领工资，分给其他工匠时都是按照记账工时进行分配的，他没有多分，现在鑫顺公司还结欠他们贰万多工资；鑫顺公司认为虽然和丁志越没有书面合同，但是双方都是口头合同，鑫顺公司不是工地管理者，不是严格意义上的建筑施工合同关系，吴汉忠提供的证人证明中均提到丁志越是包工头，吴汉忠是受雇于丁志越，报酬也是由丁志越发放。另本院依法对张洪秋和张军海二位泥水匠做了调查，张洪秋称吴汉忠是在鑫顺公司安装窗户横条时摔下来的，工地是鑫顺公司的，丁志越和他一样都是做的点工，不是他在证明上所说的工头，丁志越没有承包整个工地，吴汉忠谁喊过来的不清楚，结账是丁志越去领钱然后分给他。张军海称事故发生的工地没有任何人承包，他和小工张洪秋、周生才、大工孙早新、丁志越等都是做点工，施工材料都是鑫顺公司提供的，安排干活以及记工分都是卢早新的外甥负责的，吴汉忠是丁泽明喊来的，当初吴汉忠手头的活干完问丁泽明鑫顺公司是否需要人手，丁泽明和丁志越商量后让吴汉忠过来做的，120元一天；当初他们去鑫顺公司要工资还是通过派出所出面才拿到部分款项，丁志越不是负责人只是牵牵头去拿钱，然后按工时进行分发。为了查明案件事实，本院要求鑫顺公司法定代表人卢早新庭审后一个月内到庭陈述案件情况并要求鑫顺公司在第三次庭审结束后七日内向本院提供工程款结算方式的证据，但卢早新未能在规定期限内到庭陈述，鑫顺公司也未能在规定期限内提供工程款结算方式的证据。关于吴汉忠的损失，其主张为医疗费2082元，伙食补助费22天×18元／天=396元，营养费100天×18元／天=1800元，护理费100天×60元／天=6000元，误工费360天×120元／天=43200元，残疾赔偿金29677元／年×13年×20%=77160.2元，精神抚慰金10000元，交通费500元，总计141138.2元，鑫顺公司对伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金予以认可，非正规医药费票据不认可，其他由法院依法认定。
上述事实，有证明、收条、承诺、病历卡、医药费发票、交通费发票、调查笔录、谈话笔录及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，本案的争议点为：一、吴汉忠的诉请有无超过诉讼时效；二、吴汉忠的人身损害赔偿应该由谁来赔偿以及如何赔偿。第一、根据现有证据，吴汉忠的最后治疗时间为2013年3月14日，因此吴汉忠的起诉未超过一年诉讼时效，鑫顺公司的主张于法无据，本院不予支持。第二，吴汉忠和鑫顺公司及丁志越的关系。根据吴汉忠、丁志越以及张洪秋、张军海的陈述，并且卢早新庭后未能在本院给予的期限内陈述案情，以及鑫顺公司未能在规定期限内提供工程款结算方式的证据，故鑫顺公司主张其和丁志越之间是建设工程承包关系于法无据，本院不予认可。鑫顺公司和丁志越、吴汉忠等工人之间应为雇佣关系。因此雇员吴汉忠在从事工地施工时造成的人身损害，且雇主鑫顺公司不具备相应的施工资质以及安全施工的条件，故鑫顺公司作为雇主应该对吴汉忠承担赔偿责任，丁志越不承担赔偿责任。第三，吴汉忠的损失构成为：1、医疗费根据双方的陈述和现有医疗票据为51778.5元（其中鑫顺公司支付50210元，吴汉忠支付1568.5元）；2、伙食补助费应为22天×18元／天=396元；3、营养费应为100天×18元／天=1800元；4、护理费应为100天×60元／天=6000元；5、由于吴汉忠未能提供相应的误工证据，误工费按江苏省月最低工资标准计算1480元／月÷30天×360天=17760元为宜；6、残疾赔偿金应为29677元／年×13年×20%=77160.2元；7、精神损害抚慰金，法院根据侵权人过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受害人所在地平均生活水平等综合考虑，精神损害抚慰金应以10000元计算为宜；8、合理发生的交通费用应予支持，本院酌情认定为500元，鑫顺公司对损失构成提出的异议于法无据，本院不予支持。综上，吴汉忠的损失为165394.7元，扣除鑫顺公司已经支付的55210元，鑫顺公司还应赔偿110184.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、鑫顺公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴汉忠110184.7元。
二、驳回吴汉忠的其他诉讼请求。
鑫顺公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2212元，由鑫顺公司负担。该款已由吴汉忠垫付，鑫顺公司于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接给付吴汉忠。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号1103020129200024805）。
审 判 长 邢旭东
代理审判员 李 远
人民陪审员 殷 瑛
二〇一四年二月十一日
书 记 员 钱 晨