吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白城民再字第6号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黑龙江省富祥房地产开发有限公司（以下简称富祥公司）
法定代表人：朱逢春
委托代理人：赵晓伟
委托代理人：徐博
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：吉林省鸿翔建筑建筑工程有限公司（以下简称鸿翔公司）。
法定代表人：王文哲
委托代理人：梁忠武
委托代理人：管玉光
申请再审人富祥公司与被申请人鸿翔公司建筑工程承包合同纠纷一案，大安市人民法院于2008年6月30日受理，于2009年4月26日作出（2008）大民一初字第178号民事判决。鸿翔公司不服，提出上诉，本院于2010年10月8日作出（2009）白民三终字第89号民事裁定，发回重审。本案经重审，大安市人民法院于2012年4月28日作出（2011）大民重字第2号民事判决。富祥公司不服，提出上诉，本院于2013年7月17日作出（2012）白民三终字第35号民事判决。富祥公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2013年12月30日作出吉民申字第2134号民事裁定，指令我院再审本案。我院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人富祥公司委托代理人赵晓伟、徐博及被申请人委托代理人梁忠武、管玉光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吉林省鸿翔建筑工程有限公司诉称，2006年6月30日，本案原被告签订了建筑承包合同。被告作为甲方在双方协议上约定，原告为被告承建大安市“富祥嘉园”1号、2号住宅（含商服）楼。工程总造价600万元，1号楼工期为90天，2号楼工期100天。按照双方约定，原告已如期交付，但被告未能履约，迄今尚欠工程款100余万元。2006年9月份，原告为被告承建的工程，被告资金紧张，未能按照法律的规定如期拨付工程款，已严重影响了工程进度。为此，双方协商，由原告在第三者田军处借款30万元，被告提供担保。另外，双方还约定，被告同时提供60万元人民币，以保证工程如期完成。但是被告没有履约，不但60万元工程款没有给付，整个工程款均没有完全给付。由于被�的上述违约，使原告未能及时偿还30万元欠款，第三者田军起诉到法院，原告在此损失了违约金及利息共计19万元。综上事实，被告违约，拖欠应给付工程款，并给原告带来严重损失。现要求被告给付工程款1,025,460.85元，支付违约金372,901.27元，支付拖欠工程款银行4倍利息，利息自2007年12月计算。
被告黑龙江省富祥房地产开发有限公司辨称：一、原告请求被告给付其工程款及损失没有事实根据。被告实际给付原告5,792,000.00元，按照合同约定原告交付保修金22.5万元及税金19.8万元，这两项在工程款中扣除，那么被告应给付工程款应是5,577,000.00元。这样被告多支付了原告工程款21.5万元，所以原告要求给付工程款及损失无依据。二、被告在履行合同过程中没有违�行为。被告在1号楼二、四、五楼封顶时已实际支付了1,174,745.00元，没有违约行为。三、被告反诉成立，原告应承担违约金50万元。按着合同约定工期晚交工一天每天罚款5，000.00元，超过一周罚款1万元，合同工期为1号楼06年9月30日交工，工期90天。2号楼06年10月10日交工，工期100天，可原告却在2007年12月5日竣工，超过工期420天，按着合同约定被告应从总工程款中扣掉原告420万元，但被告请求原告给付50万元合理合法，应予支持。综上，答辩人认为：原告请求被告给付工程款及损失没有证据，应予驳回，被告反诉应予支持。
反诉原告黑龙江省富祥房地产开发有限公司诉称，2006年6月30日，原被告签订建设施工合同书，按合同约定反诉被告承建反诉原告开发的大安市富祥嘉园1＃、2＃住宅工程。合同工期为1＃楼90天，即2006年7月3日至2006年9月3日，2＃楼100天，即2006年7月3日至2006年10月10日。逾期交工一天，反诉被告承担每天5，000.00元违约金，超过一周，反诉被告承担每天10，000.00元的违约金。合同生效后，双方开始履行合同规定的权利义务，然而反诉被告未按合同约定全面履行合同约定的如期交工义务，直至在2007年12月5日竣工验收交工，逾期交工420余天，按合同约定反诉被告应承担给付反诉原告50万元的违约责任。因反诉被告的违约行为给反诉原告造成了惨重的经济损失，故诉讼到贵院，请求反诉被告承担因逾期交工违约金50万元。
反诉被告吉林省鸿翔建筑工程有限公司辨称，答辩人与被答辩人于2006年6月30日签订了�设工程施工合同，双方按照合同规定应进行相应的法律行为，作为我方已完全履约。然而被答辩人却没有按照合同完全履约。工程建设地点及开发小区名称为大安市富强家园，乙方施工为该“家园”的1＃、2＃楼。该两栋楼乙方施工结束。按照甲方应将应给付的工程款全部到位。但是截止到现在被答辩人仍然欠工程款100多万元。答辩人虽数次向甲方（被答辩人）催款均无果，故答辩人在此案中提起诉讼。现就被答辩人提起反诉的事实予以答辩。答辩人认为被答辩人是违约推迟交工的唯一责任人。一、被答辩人没有按照“三通一平”的规定，延误了答辩人开工日期。答辩人承建的施工现场特殊。1＃楼在南侧，2＃楼在北侧。1＃楼开工建设，大型运输车（运砂石、钢材等大车必须经过2＃楼现场。因此，1、2＃楼不能同时开工。假如2＃楼开工，1＃楼砂石、水泥、钢材等�不进去）无法进入。1＃楼位于大安市人民路临街，大安市规定此路不能走重车。施工运输材料重车只能从大安三中院里经过。因此，2＃楼只能在1＃楼主体封闭后不用重车运输时才在8月4号开工挖槽。此时，1＃楼所有物资只能是答辩人用小型运输车从二号楼北侧近一百米的距离倒料。对此，答辩人曾多次找被答辩人交涉，并提出无法按期完工。双方面对现实，并提出其它解决办法，被答辩人同意继续施工。二、被答辩人没有按照合同约定如期给付工程款是造成拖延工期不能如期完工的又一原因，工程预付款条款，其中规定：1＃楼一层完工，四层完工，封顶完工；按此次每次完工均由被答辩人拨付工程量的工程款的75%，实际付款是：1＃楼框架二层完工在当年8月6日，结构造价每平方米1,200.00元，共计1392㎡，加上地下室总计按75%计算应拨款110余万元，然而，答�人在此之前只付工程款（含部分材料加付水费）215,146.00元，少拨付工程款88万余元。以上事实均有相关的证据依法予以证明。由于被答辩人无法按照进度施工，使施工工人被迫集体上访，大安市政府、大安市建设局出面予以协商解决。此事仍有大安市信访接待部门予以证明。除此之外，为解决被答辩人付款不能如期到位的问题，双方还协商由答辩人出面从第三者处为被答辩人借贷工程款，由被答辩人以楼房抵押担保，此借款未能如期偿还，第三者起诉请求依法予以偿还。此事仍有大安市法院裁决予以证明。三、被答辩人2＃楼设计违规使施工中途停工造成重复施工，拖延工期使工程不能完成，此责任人仍是被答辩人。2006年8月29日答辩人正在施工2＃楼时，大安市建设局、省厅抗震办下发对1＃、2＃审查报告，要求停工，认定2#楼设计违规，必须拆除。答辩人只好停工�并组织人员拆除。此事实有大安市建设局审查报告为凭。综上事实证明，造成延迟竣工是由被答辩人没有按照双方的约定及建设承包合同通用条款规定：一、没有做到“三通一平”；二、没有做到按期拨付工程款；三、设计不合法中途拆除返工。致使工程无法按期完成造成逾期竣工的责任在被答辩人一方，而答辩人没有任何违约行为。按照双方签订的建设承包合同及通用条款及合同法的相关法律规定，被答辩人提出的反诉请求无事实根据及法律依据，答辩人不能承担给付义务。反而要求被答辩人赔偿答辩人的误工损失。
一审认定，2006年6月，原、被告签订了建筑承包合同。原告（乙方）包工包料为被告（甲方）承建大安市“富祥嘉园”1号、2号住宅（含商服）楼。约定工程费为每平方650.00元。2006年7月3日开工，1号楼工期为90天，2号楼工期为100天。工程款按完成工作量的75%被告分三次支付，分别为1号楼二层楼板完工、四层楼板完工、六层楼板完工。2号楼基础至二层楼板完工、四层楼板完工、六层楼板完工。合同补充条款约定，工程造价为工程实际面积乘包干基数，即650元×9800平方米（图纸面积）=637万元。原告主张600万元。补充条款同时约定施工期每滞后一日，乙方向甲方支付5,000.00元罚款，超过一周，每日罚10,000.00元，工期每提前一天按上述数额奖励。1号楼基础完工后，因不符合抗震要求，设计违规被建设主管部门责令拆除，基础重装。
2006年8月2日，1号楼二层封顶，8月19日四层封顶。根据1号楼二层�下工程造价鉴定，被告未按约定拨付工程款。
为赶工程进度，原告同意被告将地热工程、室内涂料工程、楼宇门等工程外包，工程款从原告总承包款中扣除。2006年9月7日，被告与松原市宏达地热安装公司签订了地热工程施工合同，合同约定30元/m
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