四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10743号
上诉人（原审原告）：杨云，男，1966年4月15日出生，汉族，住四川省新津县。
委托诉讼代理人：李小英，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡洪，男，1972年1月1日出生，汉族，住四川省崇州市。
委托诉讼代理人：廖子全，四川经川律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：四川鸿福建设集团有限公司。住所地：四川省成都市崇州市崇阳街道晋康北路***号。
法定代表人胡洪，董事长。
委托代理人廖子全，四川经川律师事务所律师。
原审第三人：杨树根，男，1953年7月20日出生，汉族，住四川省崇州市。
原审第三人：肖宗明，男，1956年6月24日出生，汉族，住四川省邛崃市临邛镇兴贤街***号。
上诉人杨云因与被上诉人胡洪、四川鸿福建设集团有限公司（以下简称鸿福公司）、原审第三人杨树根、肖宗明合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均同意不开庭，本案不开庭进行了审理，现已审理终结。
杨云上诉请求：1、撤销原判；2、胡洪、鸿福公司连带偿还60万元；3、胡洪、洪福公司连带承担本案一审、二审诉讼费。
事实和理由：一、一审法院在认定事实方面存在错误。（一）一审法院混淆了对外保证金与对内保证金。2013年12月12日，鸿福公司与绵阳市中越酒店管理有限公司（以下简称中越公司）签订了《建设工程施工合同》。该合同第29页第十一其他中第47补充条款约定：“按邀标文件规定承包人按合同价提交保证金5%现金提交”。2013年12月16日，中越公司向鸿福公司出具收据载明收到鸿福公司履约保证金60万元。
2013年12月16日，杨云与杨树根、肖宗明签订《合作协议》时约定：“本协议签订后由杨云先垫付人民币60万元（陆拾万元），其中50万元（伍拾万元）用于交付业务方保证金，此款转至四川鸿福建设工程有限公司法定代表人胡洪卡号为434××××××××××751的建设银行帐户内（开户行：建行崇州中心广场分理处）；其中10万元（拾万元）用于前期工人进场费用。”
可见鸿福公司是基于与中越公司签订了《建设工程施工合同》的约定，向中越公司交付履约保证金。而杨云系基于要从鸿福公司手中承揽该工程，向胡洪交纳的诚意金。两笔保证金的性质不同，前者是对外保证金，后者是对内保证金。两笔保证金的金额不同，前者是60万元；后者是50万元。
即使杨树根于2013年12月12日在承诺书中表明：本项目所需交纳的相关保证金应由我们自愿全额承担交纳，但杨树根也只能说他愿意交付保证金即鸿福公司应向中越公司交纳的保证金均由他们来垫付。而不是由他们直接向中越公司承担。杨云认为根据合同的相对性原则，杨云、杨树根、肖宗明均与鸿福公司发生业务关系，而不是与中越公司建立了合同关系。假设两笔保证金金额一致也不能混淆对外与对内的性质。
（二）胡洪支付给杨树根的9万元缺乏转帐凭证。一审法院中认定：在2013年12月16日，鸿福公司退还杨树根9万元。对胡洪提交的杨树根写的收条，杨云认为即使杨树根写明的是收到胡洪的转帐9万元，而不是现金9万元，胡洪没有提供转帐凭证。2013年12月16日杨云才转给胡洪60万元，胡洪在当日又退款9万元。
（三）杨云及杨树根、肖宗明未与鸿福公司签订内部承揽协议。
杨云认为其将60万元交给胡洪而非直接交给鸿福公司，是因为鸿福公司在签订《合作协议》时未与杨云及杨树根、肖宗明签订任何内部协议。
（四）一审法院还存在如下错误：1、杨树根、肖宗明无正当理由拒不到庭（判决书第2页），但一审法院却在判决书第3页中载明“杨树根、肖宗明述称”，没有到庭的两个第三人如何述称。2、一审判决书在第3页最后一段中载明“第三人杨树根代表合伙人”、第6页第一段载明“2013年12月初，第三人杨树根、肖宗明与原告杨云多次商议”，以上事实均在法庭上查明，杨云系在杨树根无法垫付资金时才找到杨云，法院的认定与事实不符。3、一审判决书第7页认定的事实：“有9万元由第三人杨树根领取，第三人杨树根、肖宗明与杨云对此均未提出异议。”杨云根本不知晓杨树根出具收条或收款一事。4、一审判决书第8页中认定：“且原告杨云在本案《民事起诉状》也认可该60万元是保证金”。上诉人认为这仅是文字记载是保证金，实质是诚意金。
二、一审法院适用法律错误
（一）一审法院在事实上认可了内部承包协议的合法性。
《建设工程施工合同》中载明了工程内容为“一至五楼室内外装修屋顶钢结构搭建”，而且在邀标文件中载明了投标企业必须是三级以上资质的企业。杨云等均为三个自然人，没有任何资质。而且《建设工程施工合同》第20页第38条以及第28页第38.1项均明确不能分包更不能转包。因此杨树根向鸿福公司做出的承诺书是违法的。但一审法院却按该承诺书的内容做出判决。违法的承诺书是不生效的，不生效的法律行为根据《民法通则》第58条、61之规定，无效的民事行为自始无效，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产应该返还给受损失的一方。同时《合同法》第52条、58条之规定：违反法律行政法规的强制性规定的合同无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。一审法院的判决鼓励了建筑业层层分包转包等乱象，与建设部以及四川省建设局以及四川省高院关于从严治理建筑业乱象的相关法律法规完全违背。
（二）一审法院的判决跨越了合同的相对牲。本案与中越公司签订《建设工程施工合同》，建立合同关系的是鸿福公司。杨云等三人仅与鸿福公司产生内部承揽关系。一审判决基于杨树根的承诺，跨越了合同相对性的原则，认为鸿福公司仅为一个中间人，即收杨云的钱转给中越公司，即否认了鸿福公司在《建设工程施工合同》中的主体地位以及盖章行为。杨云系将60万元交给胡洪，杨树根于是鸿福公司出具承诺书。鸿福公司是与中越公司签订《建设工程施工合同》，是从其基本帐户将51万元保证金交给中越公司，中越公司也是向鸿福公司出具收条。
杨云在起诉状中认为其交纳给胡洪的仅是为承揽该工程的诚意金，既然鸿福公司未将中越公司的项目交给其承揽，杨云认为其交纳诚意金的目的无法实现故要求返还。但一审法院却认为鸿福公司已经与杨云三人就中越公司的项目达成了内部承揽协议，并依据杨树根的承诺书做出了判决结果。故杨云认为如果一审法院认定已经达成了内部承揽协议的话，杨云则认为杨树根做出的承诺书以及其与鸿福公司达成的内部承揽协议系违法协议。
（三）胡洪未提交其将60万元转给鸿福公司的证据，二审法院应判决胡洪与鸿福公司因法人人格否定承担连带责任。
鸿福公司与胡洪答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、该60万元属于合伙款项，是杨云、杨树根、肖宗明的合伙资金。根据合作协议的约定，能确定款项所有权的性质，因此杨云无权主张；且杨云与杨树根、肖宗明约定该款项转至胡洪的个人账户作为保证金和前期工程款。胡洪并未承诺为其管理收取这笔款项，只是三人约定转到胡洪账户上，之后胡洪经三人同意代为转交和处理。因此即使是合作协议的约定，也是三人合伙人约定的适用范围。胡洪不应当承担任何责任。鸿福公司也是遵照杨云三人指示转交款项，鸿福公司和杨云也收到了中越公司保证金收据。2、杨云三人在合作协议明确约定共同出资共同经营共享收益，因此该笔款项是三人结算的问题，与胡洪与鸿福公司无关。
杨树根、肖宗明述称：1、原审判决适用法律正确；2、连带责任与杨树根、肖宗明无关；3、杨云认为前期保证金缺乏转款凭证，这是前期投标保证金，是杨树根和肖宗明一起转款的；4、原判第三页认定杨树根代表合伙人多次协商，这个事实并不存在，是三人协商同意的。工程是由杨树根和肖宗明承担下来的，杨云是后来投资进来的。
杨云向一审法院起诉请求：1、胡洪和鸿福公司共同连带承担退还杨云保证金60万元及利息；2、胡洪和鸿福公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年杨树根、肖宗明联系了中越公司兰庭酒店装修项目后与鸿福公司（2015年6月5日四川鸿福建设工程有限公司经核准企业名称变更为四川鸿福建设集团有限公司）协商，以鸿福公司名义签订该项目装修合同。
2013年12月初，杨树根、肖宗明与杨云多次商议合伙出资实施中越公司兰庭酒店装修项目，杨树根于2013年12月12日向鸿福公司出具《承诺书》，其中载明：“我们承揽了绵阳兰庭酒店装修工程，向贵公司作出以下承诺：一、我们承诺本项目建设及经营遵纪守法，独立经营管理，自负盈亏，不给贵公司造成任何损失。二、本项目所需交纳的相关保证金（如工程投标保证金、履约保证金、差额履约保证金、民工工资保证金等）应由我们自愿全额承担并交纳，并对由此可能产生的后果承担全部责任。三、保证金退还：按照施工合同，无任何质量或经济、安全问题，由业主方退还；如因与业主方发生纠纷，由我们自行向业主方协商或依法解决。”等内容。该《承诺书》出具当日，由杨树根作为鸿福公司的委托代表人以鸿福公司名义与中越公司签订了《建设工程施工合同》。
之后，杨树根、肖宗明与杨云于2013年12月16日签订了《合作协议》，其中载明：“经三方多次商议，就四川省绵阳市中越酒店管理公司项目名称为兰庭商务酒店装修工程（工程地点绵阳市绵兴路80号）一事，按中标书及投标清单、建设工程施工合同为基础。前期杨树根、肖宗明已支付人民币27万元（贰拾柒万元），本协议签订后由杨云先垫付人民币60万元（陆拾万元），其中50万（伍拾万元）用于交付业务方保证金，此款转至四川鸿福建设工程有限公司法定代表人胡洪卡号为434××××××××××751的建设银行账户内（开户行：建行崇州中心广场分理处）；其中10万元（拾万元）用于前期工人进场费用。……本工程产生的利润由杨树根、肖宗明、杨云三人平均分配、收益。”等。
该协议签订当日，杨云依照《合作协议》的约定向胡洪账户转款60万元。同日鸿福公司向中越公司转账履约保证金51万元，由胡洪给付杨树根9万元。
2014年1月3日绵阳中越酒店管理有限公司向鸿福公司发出《合同中止函》，中止2013年12月12日签订的的“兰庭酒店”装饰施工合同。原审法院另查明，杨树根、肖宗明均不愿意向胡洪和鸿福公司主张该60万元。
原审法院认为，杨云与杨树根、肖宗明多次商议合伙承包中越公司兰庭酒店装修项目，在向鸿福公司作出承诺后，鸿福公司同意以自己的名义与中越公司签订了《建设工程施工合同》，杨云按照《合作协议》的约定将合伙出资的60万元合伙资金转入胡洪个人账户后，胡洪将其中的51万元作为履约保证金经鸿福公司账户转入中越公司，其余9万元由合伙人杨树根领取，也就是说杨云主张的60万元，有51万元作为履约保证金由中越公司收取，有9万元由杨树根领取，杨树根、肖宗明与杨云对此均未提出异议。杨云主张该60万元是交给鸿福公司的诚意金，而非通过鸿福公司账户给付中越公司兰庭酒店履约保证金，但并未提交证据予以证明，且杨云在本案《民事起诉状》也认可是该60万元是保证金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，对杨云主张的60万元系给付给鸿福公司的诚意金与查明的事实不符，原审法院不予支持。中越公司兰庭酒店装修项目是杨树根、肖宗明与杨云三人自行联系后借用鸿福公司的资质，以鸿福公司名义与对方签订合同，而非鸿福公司将自己承包的工程转包给杨树根、肖宗明与杨云，胡洪作为鸿福公司的法定代表人在收到合伙人之一即原告杨云的款项后，当即按照合伙人的意图通过公司账户支付51万元履约保证金和给付杨树根9万元，胡洪及鸿福公司并没有占有杨云的任何款项。故杨云要求胡洪和鸿福公司共同连带承担退还保证金60万元及利息的主张，原审法院不予支持。据此，原审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨云的诉讼请求。一审案件受理费4900元，由杨云负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审中，肖宗明、杨树根均确认案涉60万元系杨云个人出资，杨云交予胡洪的60万元系《合作协议》上载明的60万元。杨树根陈述，案涉工程是杨树根与肖宗明承接的，挂靠在鸿福公司。
二审中，肖宗明、杨树根、胡洪均不能确定鸿福公司与中越公司签订的《建设工程施工合同》中“胡洪”的签字由谁签署；但胡洪确定该合同上加盖的是鸿福公司印章。
经二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人杨云的上诉请求、被上诉人胡洪、鸿福公司的答辩意见以及原审第三人肖宗明、杨树根的陈述，本案的争议焦点为：胡洪、鸿福公司是否应向杨云返还保证金以及保证金的金额应当如何确定。
本院认为，根据本案查明的事实以及肖宗明、杨树根在二审中的陈述，案涉工程由肖宗明、杨树根事先联系，在2012年12月12日以鸿福公司名义与中越公司签订《建设工程施工合同》，由肖宗明、杨树根挂靠在鸿福公司名下进行施工。在《建设工程施工合同》签订后，杨云、肖宗明、杨树根三人签订《合作协议》，约定杨云先垫付60万元人民币，并对该款项用途进行了约定。在该《合作协议》中，载明了案涉工程的建设方为中越公司，也载明了《建设工程施工合同》作为三方合作的基础。故本院认定，在鸿福公司与中越公司签订《建设工程施工合同》后，将案涉工程转包给肖宗明、杨树根，后杨云与肖宗明、杨树根合伙并参与案涉工程的修建。杨云、肖宗明、杨树根均系自然人，不具备建筑企业资质，其三人通过挂靠鸿福公司的方式承接案涉工程违反《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，故杨云、肖宗明、杨树根与鸿福公司之间建立的转包关系无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案查明的事实，鸿福公司虽然在收取了杨云交纳的60万元款项后即将51万元作为保证金转至中越公司并未实际占有，但鸿福公司在收到中越公司发出的《合同中止函》后，应该与中越公司积极协商保证金退还事宜。在本案诉讼中，鸿福公司未举证证明该51万元保证金存在不能退还的事实，故应当将该51万元保证金退还至杨云。若案涉工程因肖宗明、杨树根、杨云的过错导致不能退还，鸿福公司可在明确过错的原因的情况下另案主张返还。
关于杨云主张由鸿福公司与胡洪承担连带返还责任的问题。本院认为，胡洪系鸿福公司的法定代表人，其收到款项后即以鸿福公司名义向中越公司支付保证金的的行为系履行职务行为，相应的后果应由鸿福公司承担。故本院对杨云的该项主张不予支持，51万元保证金应由鸿福公司退还。
关于杨云主张鸿福公司和胡洪支付利息的问题。本院认为，鸿福公司在收到款项后即向中越公司交付51万元保证金、向杨树根给付9万元，并未从中获益。杨云也并未就中越公司已将案涉51万保证金返还给了鸿福公司的具体日期提交证据予以证明，故本院对杨云的该项主张不予支持。
关于9万元款项的性质和处理。杨云将案涉60万元款项交给鸿福公司的法定代表人胡洪后，胡洪即以鸿福公司名义向中越公司交付51万元保证金、向杨树根退还了9万元。本院认为，第一，杨云在本案中的第一项诉讼请求为退还保证金，根据本案查明的事实，该9万元不属于保证金的范围；第二，根据《合作协议》的约定，杨云交付的60万元款项中有10万元用于前期工人进场费用，案涉工程也由杨云、肖宗明、杨树根转包施工，故由鸿福公司交给杨树根的9万元不属于保证金，且鸿福公司已将9万元退还给合伙人杨树根。故该9万元款项在本案中不做处理，杨云可另案主张。
综上，杨云的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初1521号民事判决；
二、四川鸿福建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向杨云返还保证金510000元；
三、驳回杨云的其他诉讼请求。
一审案件受理费4900元，由杨云负担833元，由四川鸿福建设集团有限公司负担4067元；二审案件受理费4900元，由杨云负担833元，由四川鸿福建设集团有限公司负担4067元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 骥
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一六年十二月二十七日
书记员 马先碧