湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株中法刑一终字第40号
原公诉机关湖南省攸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）旷新无，男，别名“耳朵”，1968年11月19日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，农民，住攸县。因犯抢劫罪，1992年7月20日被湖南省攸县人民法院判处有期徒刑三年；因犯寻衅滋事罪，2007年9月24日被湖南省攸县人民法院判处有期徒刑一年；因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，2010年11月21日被湖南省攸县人民法院判处有期徒刑一年五个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2012年6月4日被刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕，8月2日被监视居住；因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年10月23日被刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于攸县看守所。
辩护人张超，湖南西京律师事务所律师。
原审被告人何某某，男，别名“乃巴”，1981年1月6日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，农民，住湖南省攸县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2012年6月21日被刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人何某，男，别名“鹏仔”、“矮子”，1987年9月11日出生，汉族，湖南省攸县人，小学文化，无业，住湖南省攸县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2012年7月17日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕，8月2日被监视居住。
湖南省攸县人民法院审理湖南省攸县人民检察院指控原审被告人旷新无犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，指控原审被告人何某某、何某犯寻衅滋事罪一案，于2014年1月9日作出（2013）攸法刑初字第148号刑事判决。原审被告人旷新无不服，向本院提起上诉。本院受理后，根据被告人所提出的上诉理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、寻衅滋事罪
文某某与王某某于2008年承包了攸县黄丰桥镇“丰旺”煤矿西采区。2012年元月5日，文某某与王某某在攸县黄丰桥镇司法所签订了终止合伙合同，文某某以90万元人民币买断了王某某及其名下的股份。2012年元月16日中午，裴某某以其在王某某名下有股份，纠集几个东北人来到文某某家，提出文某某与王某某所签合同有问题，受王某某委托要求追加补�款。因2月16日是文某某儿子的订婚日，文某某告诉了裴某某不欠王某某的钱，未理睬裴。裴离开文某某家后即打电话给文说晚上还会来。当日下午，被告人何某某给文某某打电话，告知晚上来其家喝订婚酒。在电话中，文某某将裴某某晚上会来其家谈补偿款一事告诉了何某某。何某某得知后，认为被告人旷新无与裴某某熟，便在下午16时许，在县城“东风大酒店”找到旷新无，要求旷从中调和此事。旷新无答应，于是二人租车一同去黄丰桥镇文某某家。二人从“东风大酒店”出来时遇上被告人何某，何某听说去黄丰桥处理文某某与裴某某的事时，主动提出愿意一同前往。接着何某带上“浪子股”及其“三个青年乃”租车前往攸县黄丰桥镇。当晚20时许，文某某带三被告人等七人到该镇上“鹅形餐馆”就餐，当文某某进餐馆点菜时，裴某某带了几个东北人也来到了“�形餐馆”门前。因何某曾与裴某某有过节，二人一见面即发生口角，旷新无上前劝说时，被一东北人一拳击中鼻梁，蹲在地上，继而何某带来的“浪子股”及其“三个年轻乃”拿出随身携带的砍刀与裴某某带来的几个东北人相互打起来了。在斗殴中，裴某某头部被砍了一刀后即跑开，何某某拿把砍刀，何某拿一烙铁棍一起去追打裴某某，裴某某在被追打过程中，又被砍伤头部和左手拇指。案发后，经伤情鉴定，裴某某头部、左手拇指损伤，属轻伤。2012年6月21日，被告人何某某主动到攸县公安局黄丰桥派出所投案，如实供述其犯罪事实。在诉讼过程中，被告人何某及其家属已赔偿了被告人裴某某的经济损失5万元，取得了被害人谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的下列证据予以证明：1、被告人旷新无、何某某、何某供述；2、被害人裴某某陈述；3、�人文某某、李某某、吴某证词；4、司法鉴定中心法医鉴定意见书；5、公安机关讯问笔录和投案自首说明，证明何某某自动投案，并如实交代其犯罪事实及经过情况；6、公安机关出具的户籍证明；7、旷新无前科判决书；8、何某的辩护人提供了协议书、谅解书，证实何某赔偿了被害人裴某某经济损失5万元，并取得裴某某的谅解；8、旷新无辩护人提供的谅解书，证实旷新无承担了裴某某医疗费5000元，取得了裴某某的谅解。
二、故意伤害罪
2013年3月份，被害人尹某某在周某乙经营的“鸿雁灯具店”赊欠了4200元钱的货款。2013年10月11日10时许，周某乙、陈某两人在康民医院附近找到了尹某某，要求尹将货款付清，尹提出其暂时没有钱。下午1时许，周某乙在和被告人旷新无通电话时将其与尹某某赊欠货款的事情告诉了旷新无，周某乙即按旷新无的意思将尹某某带到锦龙宾馆303房间，旷新无要求尹某某跪在地上，并将自己的皮带取下对尹某某的头部、背部进行抽打。嗣后，旷新无又持木棍对尹某某进行殴打。案发后，经法医伤情鉴定，尹某某属轻伤。旷新无已赔偿被害人尹某某的经济损失17200元，并取得了被害人谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的下列证据予以证明：1、被告人旷新无供述；2、被害人尹某某陈述；3、证人周某乙、陈某、尹某乙、李某某等人证言；4、司法伤情鉴定意见书；5、辨认笔录；6、抓获经过、户籍证明等书证。
原审法院认为，被告人何某某、何某携带砍刀、钢管等凶器随意殴打他人，并致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人何某某、何某犯寻衅滋事罪的罪名成立。两被告人系共同犯罪，因多名同案犯未到案故不宜划分主从犯。被告人何某某主动投案并如实�述自己犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人何某能积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解。经社区矫正社会调查评估二被告人没有再犯罪的危险，可适用缓刑。被告人旷新无因无证据证实其在该案中有具体行为，其行为不构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人旷新无犯寻衅滋事罪的罪名，不予支持。另被告人旷新无在帮人收货款时持械殴打他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名成立。被告人旷新无刑满释放后，五年内又犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。据此，对被告人何某某、何某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人何某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对被�人旷新无适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人何某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；被告人旷新无犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，被告人旷新无不服，上诉提出“1、其本人有25%的股份在周某乙经营的‘鸿雁灯具’，故有权利追收被害人赊欠货款；2、其用皮带抽打被害人头部、肩膀，但没用木棍击打过被害人；3、被害人尹某某伤情够不上轻伤；4、发后其赔偿了被害人尹某某经济损失，取得了被害人谅解。请求从轻处理”。
被告人旷新无辩护人提出“被告人旷新无如实供述自己罪行，有坦白情节；赔偿了被害人经济损失；被害人恶意逃债，在案发起因上存在一般过错。被告人旷新无的规范�刑应是有期徒刑六个月十八天，一审量刑过重，请求改判并从轻处罚”。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：原审被告人何某某、何某携带砍刀、钢管等凶器随意殴打他人，并致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在何某某、何某共同犯罪过程中，因多名同案犯未到案故不宜划分主从犯。原审被告人何某某主动投案并如实供述自己犯罪事实，系自首，可从轻处罚。原审被告人何某能积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解。经社区矫正社会调查评估二被告人没有再犯罪的危险，可适用缓刑。上诉人（原审被告人）旷新无在帮人收货款时持械殴打他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人旷新无刑满释放后，五年内又犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。案发后，旷新无赔偿了被害人的全部损失并取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。
上诉人旷新无上诉提出“其本人有25%的股份在周某乙经营的‘鸿雁灯具’、没用木棍击打过被害人、被害人尹某某伤情够不上轻伤”的意见，经查与本案事实不相符，本院不予采纳；上诉人的辩护人提出：“被害人恶意逃债，在案发起因上存在一般过错”意见，经查，本案系被害人尹某某拖欠周某乙货款引发，被害人尹某某逃避债务行为跟上诉人旷新无没有利害关系，因此不宜认定被害人在起因上存在过错，辩护人上述理由不能成立；上诉人旷新无及其辩护人提出“上诉人有坦白情节，赔偿了被害人损失，一审量刑过重”的意见，经查，原审判决对赔偿尹某某的经济损失17200元并取得被害人谅解这一情节未予考虑，综合考虑该案的量刑平衡，上诉人旷新无上诉提出一审量刑过重的上诉理由成立，本院予以支持，其它上诉理由和辩护人意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对上诉人旷新无适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2013）攸法刑初字第148号刑事判决书第一项、第二项对被告人何某某、何某的定罪和量刑判决，即被告人何某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；
二、维持攸县人民法院（2013）攸法刑初字第148号刑事判决书第三项对被告人旷新无的定罪判决，即被告人旷新无犯故意伤害罪。
三、撤销湖南省攸县人民法院（2013）攸法刑初字第148号刑事判决书第三项对被告人旷新�的量刑部分，即判处有期徒刑一年六个月。
四、上诉人旷新无犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月23日起至2014年8月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭加云
审 判 员 宋 红
代理审判员 彭 湘
二〇一四年五月十六日
书 记 员 陶树平
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社�秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少�二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议�可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院�于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。