湖南省常德市武陵区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘0702行初43号
原告周勇，男，汉族，住常德市鼎城区中河口镇复兴村*组。
委托代理人吴立美，湖南省常德市振兴法律服务所法律工作者，系特别授权代理。
委托代理人殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者，系特别授权代理。
被告常德市人力资源和社会保障局，住所地常德市武陵区柳叶大道189号（东院）。
法定代表人马业文，局长。
委托代理人邵龙华，男，该局工作人员，系特别授权代理。
委托代理人刘定湘，湖南协平律师事务所律师，系一般授权代理。
第三人湖南省欣厦建设工程有限公司，住所地安乡县深柳镇潺陵社区洞庭大道中段（建行对面）。
法定代表人丁玉海，董事长。
委托代理人陈言军，湖南合策律师事务所律师，系特别授权代理。
原告周勇诉被告常德市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，本院于2018年4月23日受理后，于4月27日向被告常德市人力资源和社会保障局送达了起诉书副本和应诉通知书，因湖南省欣厦建设工程有限公司同本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭进行了审理。原告周勇的委托代理人吴立美、殷铁刚，被告常德市人力资源和社会管理局的分管负责人刘政华，委托代理人邵龙华、刘定湘，第三人湖南省欣厦建设工程有限公司委托代理人陈言军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告常德市人力资源和社会管理局于2017年8月31日作出常人社工伤认字［2017］0-715号《不予认定工伤决定书》，认定：周勇的用人单位系湖南省欣厦建设工程有限公司（沅安路街景美化工程建设项目部），系泥工，2016年3月1日，在翻修屋顶时不慎从高处坠落，经常德市第一中医院诊断为：1、L2椎体压缩性骨折，2、骶尾部软组织损伤。经周勇申请，我局于2016年8月8日下达常人社工伤认字［2016］0-719号《认定工伤决定书》。后单位不服提起行政诉讼，经湖南省常德市武陵区人民法院及湖南省常德市中级人民法院认定周勇与湖南省欣厦建设工程有限公司（沅安路街景美化工程建设项目部）之间劳动关系不成立，并判决撤销被告常人社工伤认字［2016］0-719号《认定工伤决定书》并重新作出认定决定。依据法院的判决本局重新作出工伤认定，周勇受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，不属于工伤认定范围，现不予认定为工伤。
原告周勇诉称，2016年2月28日，原告经人介绍前往湖南省欣厦建设工程有限公司沅安路街景美化工程项目（二标段）工地从事泥工工作，主要工作内容是街景美化装饰工程，未签订书面劳动合同。2016年3月1日13时40分左右，原告在常德市粮食局宿舍翻修屋顶时，不慎跌落地面摔伤，随即由120送往常德市第一中医院住院治疗，经诊断为腰椎骨折。2016年6月2日是，原告申请工伤认定，被告于2016年8月8日作出常人社工伤认字［2016］0-719号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害属于工伤。湖南省欣厦建设工程有限公司不服提起行政诉讼后，法院以程序违法为由，撤销了认定工伤决定并要求重新作出认定。2017年8月31日，被告作出了常人社工伤认字［2017］0-715号《不予认定工伤决定书》，认定原告所受伤害不属于工伤，2018年4月18日收到。原告认为：一、被告以常德市中级人民法院作出的（2017）湘07行终32号行政判决书中确定的原告与第三人之间劳动关系不成立是错误的。二、被告作出决定书的程序违法，在原告与第三人劳动关系发生争议且不能确定的情况下，应当中止工伤认定程序，并以书面的方式告知原告向有管辖权的劳动从事争议委员会就劳动争议进行仲裁。三、根据二级法院查明的事实，可以确认原告系在第三人承建工地因工作过程中受伤，即使原告与第三人之间无法确定劳动关系，那么也应当依据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，确认第三人应对原告受伤害承担工伤保险责任，作出认定工伤决定。请求判决撤销被告作出的常人社工伤认字［2017］0-715号《不予认定工伤决定书》，并重新作出认定工伤决定。
原告向本院提供如下证据。1、常人社工伤认字［2017］0-715号《不予认定工伤决定书》及送达回证；2、湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702行初114号行政判决书及法庭审理笔录、湖南省常德市中级人民法院（2017）湘行终32号行政判决书；3、常德市疑似工伤事故证人证言（吴海兵）、吴海兵身份证复印件、证明（郝明清）、常德市工伤认定调查笔录（蔡海云）、合同协议书；4、常德市120医疗急救指挥中心派车单、常德市第一中医院病历、《工伤认定申请受理通知书》；5、行政诉讼答辩状、法庭审理笔录；6、常人社工伤认字［2016］0-719号《认定工伤决定书》及送达回证。拟证明原告所述事实真实。
被告常德市人力资源和社会管理局辩称：常人社工伤认字［2017］0-715号《不予认定工伤决定书》是根据法院判决查明的事实作出的。湖南省常德市武陵区人民法院和湖南省常德市中级人民法院行政判决书都认定原告与第三人之间的劳动关系不成立，而原告和第三人均未出示新的证明劳动关系的证据，因而被告依据原有证据作出《不予认定工伤决定书》事实清楚，证据充分。二、由于已经生效的人民法院判决已经撤销了被告原作出的《认定工伤决定书》，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。在原告和第三人均未出示新的证明劳动关系的证据的情况下，被告作出《不予认定工伤决定书》并无不当。三、该《不予认定工伤决定书》作出的程序合法，已经依法送达了原告。综上，被告作出的《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、《工伤保险条例》第五条规定，拟证明被告依法具有行政管理职权；2、《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，拟证明被告作出的不予认定工伤决定法律适用正确；3、湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702行初114号行政判决书、湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07行终32号行政判决书、常德市人力资源和社会保障局常人社工伤认字（2016）0
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719号《认定工伤决定书》；4、常德市疑似工伤事故证人证言（吴海兵）、吴海兵身份证复印件、证明（郝明清）、常德市工伤认定调查笔录（蔡海云）、合同协议书；5、《常德市建筑施工企业务工人员工伤认定申请表》、内资企业登记基本情况表、周勇身份证复印件、常德市120医疗急救指挥中心派车单、常德市第一中医院诊断记录、《工伤认定申请受理通知书》；6、工伤认定协助调查通知书、关于工伤认定协助调查的回复；7、常人社工伤认字［2017］0-715号《不予认定工伤决定书》；8、相关送达回执。证据3-8综合证明被告作出的认定工伤决定认定事实清楚、证据充分，程序合法。
第三人述称，被告作出的《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请依法予以维持。第三人没有提交证据。
经庭审质证，原告对被告所提交的依据2的关联性有异议；对证据3的关联性有异议，认为不能证明和原告之间存在劳动关系；对证据7的合法性有异议，法律依据和事实依据不足；对证据4、5、6、8无异议。第三人对被告提交的所有证据均无异议。被告对原告提交的证据1、3、4、的关联性有异议；对证据2、5、6无异议。第三人对原告提交的所有证据的质证意见与被告相同。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、6。被告的证据3、4、5、6、7能够证明案件的真实情况，来源和形式合法，与本案有关联，本院予以确认。
经审理查明，2014年12月30日，湖南省欣厦建设工程有限公司与常德市城市管理行政执法局签订合同协议书，承建了常德市武陵区沅安路街景美化工程建设项目（二标段），之后承包给蔡海云，蔡海云又转包给吴海兵，吴海兵、周勇二人又合伙包该项目，同时，周勇又作为泥工在工地上工作。2016年3月1日13时40分左右，周勇在该项目工地工作时，不慎从常德市粮食局宿舍屋顶坠落地面受伤，经常德市第一中医院诊断为：1、L2椎体压缩性骨折；2、骶尾部软组织挫伤。2016年6月2日，周勇向被告常德市人力资源和社会管理局申请认定工伤，2016年6月12日，被告向第三人湖南省欣厦建设工程有限公司发出《工伤认定协助调查通知书》后，收到以蔡海云的名义于2016年6月20日作出回复，称周勇与其是个人承包关系，在工地上只工作一天半就从屋顶掉下摔伤，又不是公司职工，本人也是老板，不能申报工伤。被告常德市人力资源和社会管理局于2016年6月17日受理原告周勇的申请，经调查核实后，于2016年8月8日作出常人社工伤认字［2016］0-719号《认定工伤决定书》，认定周勇受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，决定予以认定为工伤。第三人湖南省欣厦建设工程有限公司不服向本院提起行政诉讼，本院经审理认为，被告在进行工伤认定过程中，未收集证明第三人周勇与湖南省欣厦建设工程有限公司存在劳动关系的证据，但在作出工伤认定时适用了《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，而适用此规定的前提是受伤劳动者与用人单位之间存在劳动关系。从本案的实际情况来看，第三人周勇是受包工头邀集到工地工作的，被告亦答辩称湖南省欣厦建设工程有限公司和蔡海云、周勇之间是层层转包关系，那么周勇与湖南省欣厦建设工程有限公司之间并不存在劳动关系，其在工地工作时受伤，应适用人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条关于承担工伤保险责任的特别规定，被告适用前述规定系适用法律、法规错误，加之未依法向湖南省欣厦建设工程有限公司送达认定工伤决定书，故被告作出的认定工伤决定不合法。判决撤销被告常德市人力资源和社会保障局作出的常人社工伤认字［2016］0-719号认定工伤决定。该案第三人周勇不服提起上诉，常德市中级人民法院认为，被告作出的《认定工伤决定书》中并未对周勇与用人单位之间是否存在劳动关系进行确认表态，就直接认定了周勇受到的事故伤害属于工伤认定范围，且在《认定工伤决定书》中适用法律、法规错误。驳回上诉，维持原判。被告常德市人力资源和社会管理局于2017年8月31日作出常人社工伤认字［2017］0-715号《不予认定工伤决定书》。
本院认为，被告常德市人力资源和社会管理局具有对本行政区域内劳动者伤亡事故进行工伤认定的行政管理职权。被告在进行工伤认定时，应当根据案件的不同特点查明案件事实，正确适用法律，根据本案的特点，本案的争议焦点是：一、原告与第三人湖南省欣厦建设工程有限公司之间是否存在劳动关系。二、不存在劳动关系时应当适用的法律法规。关于焦点一，（一）被告作出《不予认定工伤决定书》时认定原告的用人单位系第三人湖南省欣厦建设工程有限公司，而在决定中又认定原告与湖南省欣厦建设工程有限公司不存在劳动关系，并以原告与湖南省欣厦建设工程有限公司不存在劳动关系为由作出了《不予认定工伤决定书》。两个相矛盾的结论在同一《不予认定工伤决定书》中，原告与湖南省欣厦建设工程有限公司是否存在劳动关系仍不清楚。（二）本院及湖南省常德市中级人民法院已经生效的判决已经认定原告与湖南省欣厦建设工程有限公司不存在劳动关系，第三人周勇是受包工头邀集到工地工作的。本案查明的事实也是原告与湖南省欣厦建设工程有限公司不存在劳动关系，原告和蔡海云、周勇之间是层层转包关系。关于焦点二：（一）被告在进行工伤认定过程中，劳动者与用人单位之间存在劳动关系的前提下，直接适用《工伤保险条例》的相关规定，但本案查明周勇与湖南省欣厦建设工程有限公司之间并不存在劳动关系的情况下，直接适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定认定原告所爱伤害是否属于工伤，属于没有正确适用法律。（二）周勇与湖南省欣厦建设工程有限公司之间并不存在劳动关系，是属于层层转包关系，原告在工地工作时受伤，应适用人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的特别规定。故被告作出的不予认定工伤决定事实不清、证据不足，适用法律错误，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
撤销被告常德市人力资源和社会保障局作出的常人社工伤认字［2017］0-715号不予认定工伤决定。限被告常德市人力资源和社会保障局在本判决生效后三十日内作出重新认定决定。
本案受理费50元，由被告常德市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 曾宪元
人民陪审员 肖桂芳
人民陪审员 张艳燕
二〇一八年七月十二日
代理书记员 李一星
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。