福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终6368号上诉人（原审原告、反诉被告）：何雪清，女，1978年1月9日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：叶文兴，福建建达律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李莎莎，福建建达律师事务所执业律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建鸿博房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金达路136号2号楼二层。法定代表人：尤玉仙，董事长。委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈胜美，福建谨而信律师事务所实习律师。上诉人何雪清因与上诉人福建鸿博房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法(2016)闽0104民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。何雪清上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持何雪清的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费由福建鸿博房地产开发有限公司负担。事实和理由：一、何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司签订的认购协议书属于商品房买卖合同，系本约合同，一审法院认定为商品房预约合同是错误的。1.何雪清2016年3月27日购房时，讼争房屋已是现房。2.本案认购协议书对位置、面积、价格、定金、付款方式、首付比例等均有明确约定，并在第三条约定双方已就福建鸿博房地产开发有限公司张贴于销售现场的商品房买卖合同及附件的条款达成一致，该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容，且福建鸿博房地产开发有限公司已依约收取了购房款1050000元，协议已实际履行，其性质应认定为商品房买卖合同，系本约合同。3.最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的“出卖人已经按照约定收受购房款”应理解为既包括全部购房款也包括部分购房款，该条规定的“商品房买卖合同的主要内容”应理解为非全部内容，认购协议未约定的内容应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定予以确定。二、一审法院已认定认购协议书合法有效，该协议应继续履行，但一审法院又驳回何雪清的全部诉讼请求，相互矛盾。福建鸿博房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持福建鸿博房地产开发有限公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费、反诉费均由何雪清负担。事实和理由：一、一审认定讼争房屋总价款为3500000元是错误的。1.何雪清提交《销售事务申请记录表》来证明讼争房屋总价优惠394585元后变更为3500000元，但该《销售事务申请记录表》未经福建鸿博房地产开发有限公司接受且没有原件，根据《销售事务申请记录表》上的温馨提示，该申请仅代表客户单方意愿，是否为福建鸿博房地产开发有限公司接受以及相关审批流程由福建鸿博房地产开发有限公司最终决定，且财务部一栏并无签名，不能以此证明福建鸿博房地产开发有限公司已同意将总价变更为3500000元。2.购房发票仅是福建鸿博房地产开发有限公司收取何雪清1050000元购房款的凭证，不能以此证明福建鸿博房地产开发有限公司同意变更房价，且购房发票备注栏填写总价亦不符合房企销售惯例。3.讼争房屋预售面积151.52平方米，单价26498.39元/平方米，总价为4015036元，按照9.7折计算后的总价应为3894585元，在双方签约确定售价后，如果要变更总价，双方至少应签订补充协议。二、一审认定何雪清已付清首付款，并以此认定福建鸿博房地产开发有限公司无权解除认购协议、收取200000元定金，是错误的。如前所述，讼争房屋总价为3894585元，30%首付款应为1168376元，但何雪清仅支付购房款1050000元（含定金200000元），违反认购协议约定，福建鸿博房地产开发有限公司有权依约解除认购协议并收取200000元定金。福建鸿博房地产开发有限公司针对何雪清的上诉辩称，一审认定认购协议为预约合同是正确的。1.根据认购协议，何雪清应在接到福建鸿博房地产开发有限公司书面通知之日起三日内与福建鸿博房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，说明双方有意在将来订立一个新的合同即《商品房买卖合同》，故认购协议应当认定为预约合同，判断合同是预约还是本约，与所认购商品房是否系现房无关。2.认购协议仅约定认购的单元号、建筑面积、房产单价、总价、定金以及30%购房款的付款期限，而对商品房的交付使用条件及日期、剩余70%购房款的支付方式及期限、装饰和设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等均未作任何约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容。3.预约合同开始实际履行并不意味着已转化为本约。4.预约合同不是本约合同，不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定来确定预约合同欠缺的内容。何雪清针对福建鸿博房地产开发有限公司的上诉辩称，一、《销售事务申请记录表》由福建鸿博房地产开发有限公司销售人员提供，内容由福建鸿博房地产开发有限公司销售人员与何雪清共同商定，其上有销售代表、销售部负责人、鸿博地产营销部负责人及审判领导的签字同意，一审对其真实性予以认定是正确的。二、《销售事务申请记录表》与备注总价3500000元的购房发票相互印证，可以证明讼争房屋总价为3500000元。三、一审认定何雪清已付清首付款，未违反认购协议书约定，是正确的。何雪清向一审法院起诉请求：1.福建鸿博房地产开发有限公司继续履行合同编号为0000073的鸿博·梅岭观海《认购协议书》，按照福建省建设厅和福建省工商行政管理局共同监制的《商品房买卖合同》文本，立即与何雪清签订买卖位于福州市仓山区南侧“江城锦绣”（鸿博.梅岭观海）C号楼5层201单元的《商品房买卖合同》，并办理合同备案及商品房预告登记；2.福建鸿博房地产开发有限公司按照上述《商品房买卖合同》文本，备齐办理银行按揭贷款应由福建鸿博房地产开发有限公司提供的完整资料，履行配合何雪清办理“江城锦绣”（鸿博·梅岭观海）C号楼5层201单元商品房银行按揭贷款的义务；3.福建鸿博房地产开发有限公司立即向何雪清交付“江城锦绣”（鸿博·梅岭观海）C号楼5层201单元的商品房；4.福建鸿博房地产开发有限公司自向何雪清交付“江城锦绣”（鸿博·梅岭观海）C号楼5层201单元商品房之日起90日内（最迟不超过365日），履行办理该商品房登记至何雪清名下的不动产登记证书；5.福建鸿博房地产开发有限公司赔偿何雪清租金损失30000元（每月5000元，暂计算至起诉之日时，实际计算至交房为止）；6.福建鸿博房地产开发有限公司承担本案诉讼费、保全费等一切费用。福建鸿博房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.解除福建鸿博房地产开发有限公司与何雪清签订的鸿博·梅岭观海《认购协议书》；2.何雪清已支付定金200000元归福建鸿博房地产开发有限公司所有；3.本案诉讼费、反诉费均由何雪清承担。一审法院认定事实：2016年3月27日，何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司双方签订一份编号为0000073鸿博·梅岭观海《认购协议书》，约定：福建鸿博房地产开发有限公司将坐落于鸿博·梅岭观海C号楼5层201单元商品房（建筑面积151.52平方米,暂计)，以单价26498.39元/平方米，总价4015036元（暂计）的价格出售给何雪清；定金200000元，折抵首期购房款。付款方式为按揭付款：何雪清应于签订认购协议之日起10日内，支付不少于总房价的50%的购房款，按揭折扣97折。《认购协议书》约定，1.“乙方充分知晓甲方所出卖的房屋的权属、户型等实际现状，自愿与甲方签订本协议书，本协议书经双方签订后，对双方均具约束力……”；2.“乙方应在接到甲方书面通知之日起三日内，携此协议书及身份证或其他有效证件至甲方处与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方所付之定金自双方签订福州市《商品房买卖合同》之日起全数无息转为房款的一部分”；3.“乙方在签订本认购协议时已对甲方张贴于销售现场公示的《商品房买卖合同》及附件的文本内容予以认可，甲乙双方已就合同条款达成一致。甲、乙双方同意，上述物业的建筑面积、房款、付款方式作为双方签订《商品房买卖合同》时相应条款的基本内容……”；5.“乙方若未按时与甲方签订《商品房买卖合同》，或未按时支付房款、或不履行本认购协议的条款，则甲方有权方面解除本认购协议……”。《认购协议书》中有林一铭在销售代表处签字，叶斌在销售经理处签字，福建鸿博房地产开发有限公司作为出卖人加盖公司印章。此后，何雪清先后支付定金200000元，购房款850000元。2016年7月22日，福建鸿博房地产开发有限公司出具一张《福建增值税普通发票》，体现付款方为何雪清，购买物为C#楼201单元，面积151.52平方米，总价3500000元。另查，《认购协议书》签订当日，何雪清向福建鸿博房地产开发有限公司提出申请：讼争房屋表总价为4015036元，享受按揭97折后总价3894585元，另向福建鸿博房地产开发有限公司申请特批优惠394585元，折后总价3500000元，于2016年3月27日交200000元定金，并于2016年4月3日前补齐余下首付款850000元。在何雪清提交的《销售事务申请记录表》中，有销售代表林一铭、销售部负责人叶斌以及鸿博地产营销部负责人周玉华签字，在审批领导意见栏处有一黄姓人员签名。一审法院认为，《认购协议书》系双方真实的意思表示，合法有效。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购协议应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，才能认定为商品房买卖合同。本案中，何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司签订的《认购协议书》中，仅对当事人的名称、住所、商品房的基本状况、商品房单价及总价款、付款方式、部分房价款支付方式等几项进行了约定，对于全部房价款的付款期限、交付使用的条件及期限、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等重要内容未作任何约定，尚未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司双方签订的《认购协议书》属于预约合同。何雪清诉请福建鸿博房地产开发有限公司继续履行《认购协议书》，签订《商品房买卖合同》，但《认购协议书》系预约合同，标的是与何雪清将来订立《商品房买卖合同》的行为，其对双方当事人施加的是磋商而非必须缔约的义务。《认购协议书》仅是双方对将来签订《商品房买卖合同》等有关事项的初步确认，订立《认购协议书》后双方应就《商品房买卖合同》所应具备的主要条款进一步磋商，直至双方签订《商品房买卖合同》。故何雪清诉请判令福建鸿博房地产开发有限公司继续履行预约合同，与其签订《商品房买卖合同》，不仅没有法律规定可依，也有违合同法的意思自治的原则，一审法院不予支持。何雪清要求福建鸿博房地产开发有限公司交付商品房、配合办理合同备案、预告登记、银行按揭贷款及不动产登记手续等诉讼请求，因何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司之间尚未签订本约商品房买卖合同，双方之间的商品房买卖合同尚未有效成立，故何雪清的相关诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。福建鸿博房地产开发有限公司诉请判令解除其与何雪清双方签订的鸿博·梅岭观海《认购协议书》。一审法院认为，根据《认购协议书》的约定，何雪清若未按时与福建鸿博房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，或未按时支付房款、或不履行本认购协议的条款，则福建鸿博房地产开发有限公司有权单方面解除认购协议，然，1.福建鸿博房地产开发有限公司至今未提交证据证实有通知何雪清签订《商品房买卖合同》；2.根据《销售事务申请记录表》记载，讼争房屋的最终总价为3500000元，何雪清应当于2016年4月3日前补齐余下首付款850000元，现何雪清已依约付清包括定金在内的首付款1050000元，何雪清的付款义务依约履行。何雪清现未出现违反《认购协议书》约定的行为，福建鸿博房地产开发有限公司无权依据该约定解除《认购协议书》并没收何雪清支付的200000元定金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，判决：一、驳回何雪清的全部诉讼请求；二、驳回福建鸿博房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费34800元、财产保全费5000元，由何雪清负担。反诉案件受理费17400元，由福建鸿博房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，除“2016年3月27日，何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司双方签订一份编号为0000073鸿博·梅岭观海《认购协议书》，约定：……付款方式为按揭付款：何雪清应于签订认购协议之日起10日内，支付不少于总房价的50%的购房款，……”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审另查明，2016年3月27日，何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司双方签订一份编号为0000073鸿博•梅岭观海《认购协议书》，约定：……付款方式为按揭付款：何雪清应于签订认购协议之日起7日内，支付不少于总房价的30%的购房款。本院认为，何雪清在签订正式的商品房买卖合同前与福建鸿博房地产开发有限公司签订了认购协议书，签订认购协议书时，双方意思表示真实自愿，其效力应予认定。首先，关于涉讼《认购协议书》是否应被认定为商品房买卖合同的问题。在该认购协议书中，明确了房屋的位置、总价款及定金金额，并约定于接到福建鸿博房地产开发有限公司通知之日起三日内签订《商品房买卖合同》，待合同签订后《认购协议书》作废，但《认购协议书》未对付款时间、交付使用日期及条件、装饰、设备标准承诺、配套基础设备及公共设施的交付承诺及相关权益、责任、产权归属等基本事项作出约定，且《认购协议书》明确显示何雪清交纳的是定金，而非购房款，故《认购协议书》不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条中所规定的应当视为《商品房买卖合同》之情形，一审法院认定《认购协议书》系预约合同正确，应予维持。何雪清认为本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，认定本案商品房买卖合同成立，系对法律规定的曲解，不予支持。其次，关于何雪清是否存在未足额支付首付款的情形，福建鸿博房地产开发有限公司是否可以依约解除《认购协议书》及没收定金的问题。何雪清提供的《销售事务申请记录表》注明讼争房屋表总价为4015036元，享受按揭97折后总价3894585元，另向鸿博公司申请特批优惠394585元，折后总价3500000元，于2016年3月27日交200000元定金，并于2016年4月3日前补齐余下首付款850000元。《销售事务申请记录表》上有销售代表林一铭、销售部负责人叶斌以及鸿博地产营销部负责人周玉华签字，在审批领导意见栏处有一黄姓人员签名。福建鸿博房地产开发有限公司给何雪清出具的两张购房发票上均注明“总价：350万元”。上述证据形成有效的证据锁链，足以证明何雪清与福建鸿博房地产开发有限公司之间形成将讼争房屋总价调整为3500000元的合意，根据《认购协议书》约定，何雪清应缴交30%的购房款，何雪清已经缴交了1050000元首付款，已达到30%的比例，故福建鸿博房地产开发有限公司主张何雪清未交足购房款构成违约并要求解除《认购协议书》及没收定金，依据不足，一审法院对此不予支持是正确的。最后，关于何雪清要求继续履行涉讼《认购协议书》，由福建鸿博房地产开发有限公司与其签订商品房买卖合同、向其交付涉案房屋、为其办理过户并支付租金的问题。本院认为，涉案《认购协议书》仅仅是商品房买卖合同的预备合同，而不是具有最终履行效力的合同，其只是开发商与客户之间就涉案房屋出让达成的初步意向，内容并不十分具体、周详，不能取代商品房买卖合同。买卖双方在签订商品房买卖合同之前，就合同的条款进行磋商是当事人依法享有的权利。依照《中华人民共和国合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，合同的订立当以当事人自愿为前提，法院亦不能强制本案双方当事人缔结商品房买卖合同，何雪清要求继续履行涉讼《认购协议书》，由福建鸿博房地产开发有限公司与其签订商品房买卖合同、向其交付涉案房屋并为其办理过户，本院难以支持。何雪清要求福建鸿博房地产开发有限公司赔偿租金，因《认购协议书》对此未作约定，其主张缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，何雪清、福建鸿博房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52200元，由何雪清负担34800元，由福建鸿博房地产开发有限公司负担17400元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年十二月十三日法官助理 龚 蓉书 记 员 林雨婷