辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第128号
上诉人（原审第三人）：沈阳理工大学，住所地沈阳市浑南新区南屏中路*号。
法定代表人：刘军，该大学校长。
委托代理人：娄天武，男，1963年7月7日出生，汉族，沈阳理工大学法律办主任。
委托代理人：余浩，男，1982年6月2日出生，汉族，沈阳理工大学法律办工作人员。
被上诉人（原审被告）：沈阳艺欣房产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区东陵路139-1号。
委托代理人：毛玉和，男，1941年11月1日出生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：董家威，男，1970年6月18日出生，汉族，沈阳理工大学职工，住址沈阳市和平区。
委托代理人：高义宝，北京市司舵律师事务所律师。
上诉人沈阳理工大学与被上诉人董家威、被上诉人沈阳艺欣房产开发有限公司（以下简称“艺欣公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1423号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年1月12日开庭公开审理了本案，上诉人沈阳理工大学的委托代理人娄天武、余浩，被上诉人董家威的委托代理人高义宝，被上诉人沈阳艺欣房产开发有限公司的委托代理人毛玉和到庭参加诉讼。
一审原告董家威诉称：2010年7月13日，被告沈阳艺欣房产开发有限公司与第三人沈阳理工大学之间签定了《团体购房协议书》，约定：理工大学组织教职员工订购艺欣开发的住房；艺欣与购房人签定商品房预售合同时，购房人向艺欣交付定金3万元整，所有购房人交付的定金存到甲乙双方认可的银行甲方账户；违约条款约定艺欣在收到理工购房人交付3万元定金后，没有按照本协议约定开工视为违约，应双倍返还购房人定金。同年7月26日，原告与被告艺欣签定了《商品房买卖合同》，约定交付定金3万元，如退房定金不退，违约责任按《团购协议书》约定执行。原告于签定合同的同时交付定金3万元。第三人共组织189名教工参与本次团购活动，189人购房定金计567万元全部交付给第三人，第三人将该567万元存在其工会银行账户。第三人向购房人承诺购房定金由第三人工会统一保管，实际上也由第三人工会保管至返还。历经两年半，至2012年末，被告根本不能履约。第三人和被告协商，决定终止此次团购活动。2013年1月份理工大学开始返定金。包括原告在内的16名购房人的定金计48万元至今未返还。这16人多次要求理工大学返还定金，但理工大学解释在学校账户保管的定金是519万元（3万元乘173人），该519万元已返还购房人，另48万元已通过转账支票的形式转给被告，被告已承诺退还给购房人。但时至今日，被告和第三人未返还定金。原告认为，被告已根本违约，按法律规定和合同约定，应承担违约责任，双倍返还定金。第三人组织购房人团购，购房人自始至终未与被告接触，一切手续都是与第三人办理的；第三人实际收受并保管购房人交付的定金567万元，应承担相应义务，第三人将其中48万元转给被告，对该笔款未尽保管义务，应承担责任；被告违约后，由理工大学实际返还给173名购房人定金519万元，第三人对包括原告在内的16名购房人也有返还义务；第三人承诺保管购房定金和购房款的义务，保护购房人的利益不受损害，第三人兑现了绝大部分承诺（173人的519万元），但一小部分承诺未兑现（16人48万元），第三人应一视同仁，其承诺的效力及于全部购房人（189人），不应该有区别。鉴于上述事实和理由，原告诉至法院，要求被告双倍返还购房定金6万元，第三人承担连带给付责任；并承担诉讼费用。
一审被告沈阳艺欣房产开发有限公司辩称：一、我公司与第三人签订的《团体购房协议书》合法、有效，应当继续履行。因该合同系双方自愿签订，不违背国家法律，是有效合同，应当继续履行。二、至于16户与我公司签订的《商品房买卖合同》问题。因该合同是由《团体购房协议书》衍生而来，是尚未明确指向的《商品房买卖合同》，是依附于《团体购房协议书》而存在的。因《团体购房协议书》合法、有效，16户《商品房买卖合同》也不违反法律规定，亦属双方自愿签订，亦应确定为有效合同。三、我公司早在2010年签订《团体购房协议书》后，就根据该合同规定的权利、义务开始运作了，严格依据《团体购房协议书》的规定履行，我公司没有违约。如果原告和第三人要单方终止合同，是违约行为，应承担违约责任。四、至于我公司收取的原告订购款（注意是“订购款”不是“定金”）问题，是受第三人委托，根据与第三人签订的《团体购房协议书》代收的，是用于履行合同所必须的前期相关费用，我公司不同意退还给原告。
一审第三人沈阳理工大学辩称：一、原告要求本案被告与答辩人向原告返还购房定金6万元是没有依据的。1、答辩人是与被告签订“团体购房协议书”，组织答辩人单位职工团购被告开发的房屋，答辩人不是买卖合同的当事人。2、原告与被告签订的房屋买卖合同，与被告存在买卖合同关系。3、原告所交付的定金是交付给本案被告的，由被告向原告开据收款收据的，答辩人只是将定金转付给被告的。4、答辩人不是原告与被告之间买卖合同的当事人，对原告不存在违约行为，当然也不需要对原告承担违约责任。综上，答辩人只是组织原告团购房屋，答辩人也不是原告买卖合同关系的当事人，没有与原告形成合同法律关系，原告的定金是交付给被告的，答辩人也不存在违约行为，因此，答辩人没有义务和法律依据向原告返还按照定金罚则和约定支付双倍定金。二、原告在起诉中所说的部分事实与事实情况是不符的。1、原告在起诉状中说：“第三人组织购房人团购，购房人自始至终未与艺欣接触，一切手续都是与理工办理的”。这一说法与事实不符。按照团购协议的约定，答辩人是组织职工团购被告房屋，具体办理团购事宜都是被告派专人在答辩人单位现场与原告办理的。原告所签订的商品房买卖合同也是与被告签订的，加盖被告单位印章。原告持有的收款收据也是被告给原告现场开据的，并不是如原告所说的都是与答辩人办理的。2、原告在起诉状中说：“第三人承诺承担保管购房定金和购房款的义务，保护购房人的利益不受损害”。这一说法是没有依据的。其一，团购协议中没有这种约定；其二、答辩人在其他文件和场合中也没有这种承诺。只是保护本校职工的利益这是答辩人工作的出发点，出现本案这种情况是被告不守信用造成的，所有的违约责任应当由被告承担。综上所述，原告在诉讼请求中要求答辩人与被告向原告双倍返还定金是完全没有依据的。答辩人要求法庭能够依法查清事实，依法判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年7月13日，被告与第三人签订团体购房协议书，约定，团购规模及户型：1、第三人组织教职员工预计向被告团体订购住宅总面积约30，000平方米（约300套住房），最后以第三人教职员工实际购房数及实际购房面积为准。2、住宅户型：（1）两室一厅一卫建筑面积：约65平方米。（2）三室一厅一卫建筑面积：约95平方米。（3）三室一厅两卫建筑面积：120平方米左右。被告依据上述三种户型并根据第三人教职员工购买情况确定具体户型与建筑面积。团购价格：多层砖混结构均价建筑面积每平方米3230元，高层住宅均价建筑面积每平方米3330元，具体各楼层房屋价格由第三人确定。如有第三人教职员工需要购买被告的其他商品房的，则以被告对外销售的市场价格购买。团购办法：1、被告应当依法取得商品房开发的有关批准文件证照，并应当依法与第三人教职员工签订商品房预售合同和商品房买卖合同。2、本协议签订后10日内，第三人组织教职员工选购该商品房，向被告提供购房人姓名和想购买的房屋面积（大约面积）。3、在被告与购房人签订商品房预售合同时，购房人向被告交付定金3万元整，所有购房人交付的定金存到被告和第三人双方认可的银行被告账户。待第三人交纳完定金后，被告为其设计，经第三人认可后开工建设。购房人交付定金后，没有选到欲购买的户型，不视为购房人违约，被告应当在5日内向购房人返还所交付的定金。4、有关被告与购房人之间的权利和义务由双方签订的商品房预售合同和商品房买卖合同约定。第三人负责监督及组织购房人抽签确定具体楼房号。5、在被告与购房人签订商品房预售合同后的30日内，被告按照购房人的要求完成房屋设计工作，并经第三人认可。被告建设进度和付款方式及比例：被告按照本协议下列条款的约定办理相关证件，进行房屋建设，并拟与购房人签订商品房预售合同按照下列条款约定付款条件及方式。总房款暂时按照商品房预售合同中注明的房屋面积计算。第三人按照本条的约定在被告具备条件（被告应当向第三人出示相关证照）组织教职员工履行付款义务。具体付款时间为：1、被告在本协议签订90日内办理完毕《国有土地使用权证》和《建设工程规划许可证》，在被告取得上述两证后10日内，购房人交付总房款的40%（含已交付的定金部分）；2、被告应当在取得《国有土地使用权证》和《建设工程规划许可证》后60日内取得《建设工程施工许可证》。被告取得《建设工程施工许可证》后10日内，购房人交付总房款的10%。被告应当在收到该笔购房款后一个月内开工建设。3、被告在该建筑封顶时10日内，购房人交付总房款的15%。4、被告在取得《商品房预售许可证》后10日内，购房人交付总房款的30%；5、被告在国家法律法规规定的期限内具备办理房证相关手续后的10日内，购买人交付总房款的5%，即全部余款。被告与购房人签订的商品房预售合同约定的房屋面积与最终确定的购房人实际购买房屋面积差额在交付该期购房款时结清。违约责任：1、被告在收到购房人交付3万元定金后，没有按照本协议约定开工视为违约，应双倍返还购房人定金。2、被告如未按本协议约定的期限和方式将商品房交付给购买人的，则应按照逾期天数向购房人支付违约金，违约金的数额为已交纳购房款的日万分之二。3、购买人违反本协议约定，没有按期付款的，则购房人按照逾期天数向被告支付违约金，违约金数额为当期应付款的日万分之二。4、第三人如在本协议签订后60日内不履行组织团购义务，由此给被告造成损失的，第三人应当赔偿该损失。5、被告与购房人签订商品房预售合同和商品房买卖合同中所约定的违约责任条款包括但不限于上述违约责任条款。双方应当依法订立其他违约责任条款或者按照有关法律法规规定承担违约责任。协议签订后，第三人即组织教职工进行团购，2010年7月23日，即组织173人进行了团购，173名购房人每人交付了3万元定金，存入第三人工会帐户，由被告向购房人开具收款收据，同时与被告签订了商品房买卖合同。2010年7月26日，又组织16人进行团购，该16名购房人也每人交付了3万元定金，存入第三人工会帐户，同样由被告向购房人开具收款收据，并与被告签订了商品房买卖合同。而后，第三人未经购房人的同意，于2010年7月26日将存入其工会帐户的定金款径行转给被告48万元，被告向第三人出具了收款收据。后由于政府没能对双方合作开发的地块完成腾迁，导致第三人与被告于2010年7月13日签订的《团体购房协议书》无法继续履行，为促进退还购房者定金等有关问题的快速、顺利解决，第三人与被告于2012年12月26日召开会议，就退还参与团体购房者的定金（每人3万元，共189人）的问题达成一致意见：1、退款手续已完备的151名购房人的定金，由学校于2012年12月26日起一个月之内退还完毕。2、退还定金手续尚未完备的15名购房人于2012年12月28日下午2点到学校科学会堂，由被告负责办理相关退还定金手续，于2013年1月26日前，学校负责退款完毕。若购房人本人因故不能亲自办理相关手续，可委托亲属办理，受委托人应持本人身份证件及购房人身份证件办理手续。3、定金发票或合同丢失的7名购房人，以个人名义将丢失发票或合同情况进行登报公示两个月（沈阳日报）。公示期满后，由被告办理退款手续，学校负责退款。4、存放在被告处的16名购房人的定金，被告承诺于2013年1月26日前向购房人本人退还完毕。会后，第三人将173人的定金退还，但被告却迟迟未将16名购房人的定金退还。原告与被告及第三人多次沟通未果，起诉来院。
一审法院认为：被告与第三人于2010年7月13日签订的团体购房协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，系合法有效的，对双方当事人均有约束力，双方应全面履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，原告与被告于2010年7月26日签订商品房买卖合同时，未取得商品房预售许可证明，故合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。故原告请求被告返还定金30，000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，因该项约定是被告与第三人签订的团体购房协议书中的条款，仅对合同相对人具有约束力，故本院对原告的该项请求不予支持。鉴于被告至今尚未取得商品房预售许可证明，对双方合同无效应负主要责任，且占用原告资金长达4年多，故被告应按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告资金占用期间的利息损失。关于原告请求第三人承担连带给付责任的诉讼请求，原告与被告签订商品房买卖合同是基于第三人与被告的团购协议，第三人应全面按团体购房协议书的约定履行义务，而且本案中，原告交付的定金先存至第三人工会帐户，后转入被告帐户，在整个购房过程中，原告完全是出于对第三人的信任，亦即客观上讲，第三人在该房屋买卖过程中从合同签订到交付定金、保管定金以至到返还定金，对原、被告均起到了事实上的保证作用，故原告要求第三人承担连带给付责任的请求本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告沈阳艺欣房产开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告董家威定金30，000元，并从2010年7月26日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告利息损失；二、第三人沈阳理工大学对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告承担。
宣判后，沈阳理工大学不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：请求二审人民法院依法撤消原审判决，依法改判驳回被上诉人（原审原告人）对上诉人的诉讼请求。主要上诉理由：一、上诉人认为原审判决认定事实错误。原审判决认定：“关于原告请求第三人承担连带给付责任的诉讼请求，原告与被告签订商品房买卖合同是基于第三人与被告的团购协议，第三人应全面按团购房协议书的约定履行义务，而且本案中，原告交付的定金先存至第三人工会账户，后转入被告账户。在整个购房过程中，原告完全是出于对第三人的信任，亦即客观上讲，第三人在该房屋买卖过程中从合同签订到交付定金、保管定金以至到返还定金，对原、被告均起到了事实上的保证作用，故原告要求第三人承担连带给付责任的请求本院予以支持。”上诉人认为原审判决的这一认定是错误的，是没有法律依据的。理由如下：（一）从本案的事实和法律关系上来看，原审判决认定上诉人“对原被告均起到了事实上的保证作用”是错误的认定。1、从“团体购房协议书”的内容来看，上诉人没有对二被上诉人的房屋买卖合同作任何担保。上诉人与被上诉人（原审被告人）签订的“团体购房协议书”（以下简称团购协议），约定由上诉人组织单位职工团购原审被告人开发的房屋，上诉人不是买卖合同的当事人，也不是担保人。2、从团购协议约定的上诉人的义务上看，上诉人的义务没有担保的内容。上诉人在二被上诉人之间签订商品房买卖合同过程中仅仅是起到“组织”作用的，而不是保证作用。3、原审原告人所交付的定金是交付给本案原审被告人的，由原审被告人向原审原告人开据收款收据的，上诉人只是将定金转付给原审被告人的。原审原告人在2010年7月26日与原审被告人签订商品房买卖合同的同时，交付定金3万元人民币，该笔定金由上诉人转付给原审被告人，同时由原审被告人向原审原告人开出收款收据。依据二被上诉人之间签订的商品房买卖合同第六条第3款约定：“签订同时付定金叁万元整，余款按出卖人同理工大学团购协议书付款约定付款，除未选到所报相应户型面积的住宅外退房的定金不退”。因此，该笔定金是原审原告人按照约定交付给原审被告人的，上诉人并没有实际收取该笔定金，上诉人也没有义务为二被上诉人之间的买卖合同关系作担保。4、从法律关系上看，被上诉人原审原告人与原审被告人之间形成买卖合同的法律关系，上诉人没有对二者的买卖合同作任何担保。从团购协议的条款看，上诉人只是组织单位职工购买被上诉人原审被告人开发的房屋。上诉人并未参与其中充当担保人。因此，从法律关系上看，上诉人并未与二被上诉人之间形成担保的法律关系，也不存在事实上的保证作用。综上所述，从本案的事实和法律关系来看，上诉人对于一被上诉人之间的房屋买卖合同从未承诺过担保，也不存在事实上的保证作用，原审判决的这一认定是错误的。（二）从有关法律规定来看，原审判决认定上诉人为二被上诉人之间签订商品房买卖合同“起到事实上的保证作用”也是没有依据的。1、原审判决的这一认定是与《担保法》的规定相违背的，是错误的认定。按照《担保法》第九条之规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但原审判决却硬要认定上诉人在二被上诉人所签订的房屋买卖合同中是事实上的保证人，并由此判决上诉人承担连带给付责任。因此，上诉人认为原审判决的这一认定是错误的，也是与担保法相违背的。2、原审判决的这一认定与担保法的司法解释也是相违背的。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十六条之规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”按照上述法律规定，上诉人认为原审判决的认定是违反这一规定的。首先，按照这一条的规定，第三人是在明确向债权人保证监督支付专款专用的前提下，才可能要承担责任的。其次，退一步讲，假设上诉人负有保证监督专款专用义务，而未尽这一义务的，所承担的责任也是“补充赔偿责任”，而不是“连带给付责任”的。因此，上诉人有理由认为原认定的事实存在错误，认定上诉人在二被上诉斥人签订的买卖合同中“起到事实上的保证作用”是完全错误的。二、上诉人认为原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定对本案作出判决，上诉人认为原审判决适用上述法律是“适用法律错误”。1、上诉人认为原审判决认定事实存在根本错误，依据错误的事实适用上述法律无疑是错误的。2、原审判决上诉人对被上诉人原审被告人的返还款项承担“连带给付责任”是完全错误的判决。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律也存在错误。上诉人请求二审法院依法撤消原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人承担本案的诉讼费。请二审法院依法重新作出公正合法的判决。
被上诉人沈阳艺欣房产开发有限公司答辩称：我公司本想提出上诉，但是因一些原因没有提出上诉。原审原告基于我公司与上诉人签订的团购协议履行过程中发生纠纷，一审本应判决上诉人“单方撕毁合同的违约行为”承担违约赔偿责任，但一审却只判决上诉人承担“连带给付责任”是不够的，现对上诉人的上诉理由，作如下答辩：一、一审法院认定团购协议合法有效是正确的。既然团购协议合法有效，就应当继续履行。现上诉人单方撕毁合同是违约行为，应当承担违约责任，并赔偿我公司因此所遭受的损失。一审判决对此没有提及，是错误的。二、上诉人是团购协议的主体，就应当履行合同约定义务，现却以不是买卖合同当事人，也不是担保人为由拒绝承担团购协议执行过程中的后果责任，是没有道理的。至于购房人支付定金，我公司没有直接收取，应判决上诉人直接返还，判决我公司返还，是错误的。三、该笔款项是上诉人划拨给我公司未履行团购合同所用（设计费），我公司已经用于为履行团购合同支出，现上诉人单方撕毁合同，一审判决我公司将该笔费用的损失由我公司承担，是不公平的。四、商品房买卖合同没有具体指向，故不适用最高法的司法解释规定。从合同内容看，合法有效，我公司没有违约，应当继续履行。一审判决无效，并判定我公司应负主要责任是不妥当的，但对诉讼费、鉴定费的承担也是显失公平的，应予更正。综上，上诉人是本合同的主要违约方，上诉人应承担单方撕毁合同的违约赔偿责任，而不应当仅仅承担“连带责任”，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
被上诉人董家威辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、按理工大和艺欣签订的《团体购房协议书》第五条第3款约定，购房定金存到甲乙双方认可的银行甲方账户。第七条第1款约定，购房款必须专款专用。总购房款中的25%部分（按第六条第1款约定包含定金）由甲乙双方指定的银行统一代收监管。甲方动用该部分购房款时须经甲乙双方共同签批后使用。上述的约定，说明上诉人理工大对购房定金有监管使用的义务和责任。二、本案事实上，189名购房人全部定金567万元都交付上诉人了，并由上诉人存于本校银行账户保管。且上诉人向已交定金的购房人郑重承诺对定金严格保管，开发商未履行义务时，不向开发商交付定金。事实上，上诉人相对于173人的519万元尽了保管和监管义务，始终将该519万元存于本校的银行账户，并返还给购房人。但对于本案的16名购房人却违背了约定义务和承诺，没有对48万元定金（购房款）进行监管，却交给了开发商。三、包括本案16人在内的189名购房人是基于对上诉人的信任决定购房并把定金实际交给上诉人的。并且是基于上诉人与开发商签订的《团体购房协议书》而决定购房和交定金的。四、16名购房人定金48万元交付上诉人后，随即由上诉人的工作人员采取非正常手段转付给开发商，涉嫌违法腐败。对此，16名购房人及教职员工已向学校和有关部门进行了情况反映。如该16人的合法权益不能得到保障，仍坚持要求有关部门追究相关人员的责任。总之，上诉人违反合同约定和作出的承诺，没有履行对48万元购房定金的保管、监管义务，擅自将购房定金转付给开发商，应承担相应责任。
本院经审查认为，一审法院判决认定上诉人沈阳理工大学应承担连带给付责任依据不足，只有在我国法律有明确规定的情形下，才适用连带责任的承担方式，故本案应发回重审，建议一审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，作出相应的裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1423号民事判决；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一五年一月十七日
书记员 那萌萌
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；