广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3307号
上诉人(原审被告)：张琼芳，女，1976年7月24日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。
委托代理人：陈少挺，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：惠州市众森物业管理有限公司，住所地:惠东县平山青云居委河南路88号15座B1层车库5号。
法定代表人：邵勇，总经理。
委托代理人：宋振鹏、王木蕾，均系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人张琼芳因物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2016）粤1323民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈少挺与被上诉人的委托代理人王木蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年5月18日，原告惠州市众森物业管理有限公司一审诉称：被告张琼芳系原告所管理的惠东东逸华庭小区的业主。根据原告与东逸华庭小区业主之间《物业管理服务协议》的约定，由原告向该小区业主提供完善的物业管理服务，业主根据其所购买的商品房类型及面积向原告缴纳物业管理费，如逾期付款则该业主应每日根据欠款金额5‰的标准向原告支付滞纳金。被告于2010年6月22日与开发商惠东县逸园房地产开发有限公司补签了《商品房买卖合同》，购得东逸华庭小区第53座，建筑面积318.02m2。双方约定于2010年9月28日前由开发商将该商品房交付给被告使用。被告应自收楼之日起，每月按建筑面积2元/m2的标准向原告缴纳物业管理费。但自2011年3月1日至今，被告一直未缴纳物业管理费，原告多次通过口头及发送律师函的方式向其催缴，均无效果。被告累积共欠物业管理费38162元，滞纳金174593元。开发商惠东县逸园房地产开发有限公司曾在《商品房买卖合同》第七条约定的交付期间内多次向被告寄去《收楼通知书》以催促被告收楼，但被告未予答复。根据被告与开发商签订的《商品房买卖合同》补充协议第三条的约定“买受人原因不能按期收楼的，自本合同第七条约定交付之日起，视为该商品房已按时交付使用，物业服务费自交�之日起全额计收”。所以，应当视为被告已在《商品房买卖合同》约定之日收楼，并应自交付之日起全额缴纳物业服务费。被告拒不缴纳物业管理费的行为已严重侵犯了原告及其他业主的合法权益。请求：1、被告立即支付所欠的物业管理费38162元及滞纳金174593元（从2011年3月1日计至2016年3月1日）；2、本案受理费由被告承担。
被告张琼芳一审答辩称：1、答辩人未与被答辩人签订过物业管理服务协议，双方未就物业管理服务内容、物业费用标准、物业费缴纳时间等事项形成合意，被答辩人也未提交其与东逸华庭业主大会、业主委员会或者建设单位签订的有关该小区物业管理服务相关的协议，东逸华庭小伍的物业管理服务是否为被答辩人所提供，被答辩人并未提交证据证明，其能否作为本案的诉讼主体存疑。2、即便被答辩人是东逸华庭合法的物业管理公司，其也未提交证据证明其已实际履行了东逸华庭小区的物业管理义务，答辩人并未入住东逸华庭的房屋，不了解小区的物业管理情况，但从答辩人近期到本人房屋的视察情况，房屋周边杂草丛生，房门残缺，明显缺少妥善的物业管理。被答辩人提交的《物业管理服务协议》违约责任条款中写明业主未缴纳物业管理费等费用超过一个月，物业管理公司将停止对其服务。结合房屋现状，答辩人有理由相信，被答辩人极有可能以答辩人及小区其他业主拖欠物业管理费为由长期以来未全面适当履行小区的物业管理服务。3、答辩人与东逸华庭的开发商签订购房合同后并未办理房屋的交接手续，房屋至今仍未毛坯房，答辩人未实际入住和使用房屋，未享受物业管理利益。因此，在房屋正式交付给答辩人前，答辩人不承担任何物业管理费用。4、被答辩人诉求拖欠物业费174593元滞纳�缺乏事实和法律依据。答辩人与开发商签订的购房合同后未收取过物业管理费的催收通知，对所谓拖欠物业管理费的情况不知情，即便法院判决需要支付物业管理费，也不应承担拖欠物业管理费的滞纳金。另外，双方未对物业管理费滞纳金计算标准达成一致约定，参照广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，滞纳金数额不应超过迟延支付物业费造成损失的百分之三十，被答辩人诉请的174593元滞纳金明显过高，不应得到支持。综上，被答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请贵院依法驳回其诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告众森物业公司的经营范围：物业管理，清洁绿化服务，房产中介（不含专项审批项目），车辆停放服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后�可开展经营活动）。
2010年6月22日，被告张琼芳与惠东县逸园房地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》及附件一、二、三、四。《广东省商品房买卖合同》约定：“……第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为预售商品房……该商品房为本合同第一条规定的项目中的：第53座房。该商品房的用途为住宅，属框架结构，层高为3米，建筑层数地上3层。该商品房合同约定建筑面积共318.02平方米，其中，套内建筑面积318.02平方米。买受人在签订本买卖合同时，应与出卖人或其委托的物业管理公司签订《前期物业管理服务协议》。双方同意按补充协议第11条执行。第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、该商品房属预售，按套出售，该商品房单价为（人民币）7012元，总金额（人民币）贰佰�拾叁万元整……第六条付款方式。原告交首期款670000元，余款1560000元在银行按揭。第八条交付期限。出卖人应当在2010年9月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格……第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……”。该份合同于2010年7月12日在惠东县房产管理局办理登记备案手续。附件四合同补充协议约定：……3、买受人原因不能按期收楼的，自本合同第八条约定交付之日起，视为该商品房已按时交付使用，物业服务费自交付之日起全额计收……11、在该住宅小区的业主委员会重新选聘物业管理公司前，买受人愿意接受出卖人依法委托的物业管理公司对该商品房进行物业管理，�在本合同签订时与该物业管理公司签订《前期物业管理服务协议》等相关物业管理法律文件……16、本补充协议未本合同不可分割的组成部分，并具有同等的法律效力”。上述房屋于2011年7月26日竣工验收，原告于2012年8月6日取得房地产权证（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）。
2011年6月30日，原告众森物业公司与惠东县逸园房地产开发有限公司签订《东逸华庭前期物业管理服务合同》，内容：“第一条物业基本情况物业名称：东逸华庭；坐落位置：惠州市惠东县平山青云居委河南路88号；物业类型：别墅、小高层、多层住宅及商业综合小区……第三条本物业管理全权委托合同期限为三年……第八条本着服务业主、微利经营的原则，本物业管理区域服务收费采用包干制，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳（此费用不包含公共用水用�，按实分摊），具体标准如下：别墅物业：2.00元/月/平方米……第十一条物业管理费应于每月五日前交纳，逾期交纳的，每逾期一日，应交纳欠费总额的万分之五作为滞纳金……”。原告未与被告张琼芳签订《物业管理服务协议》。原告主张惠东县逸园房地产开发有限公司已于2010年9月26日通过挂号信的方式向被告邮寄收楼通知。被告否认收到惠东县逸园房地产开发有限公司的收楼通知、《业主手册》及原告邮寄的律师函。2016年5月18日，原告提起诉讼，提出上述诉讼请求。
以上事实，有原告众森物业公司提交的起诉状、营业执照、身份证、广东省商品房买卖合同及附件一、二、三、四、物业管理服务协议、业主手册、律师函、EMS快递单及跟踪回执单、竣工验收备案表、国内挂号信函收据、缴费催款通知书、东逸华庭前期物业管理服务合同，被告张琼芳提�的民事答辩状、房地产权证、照片以及本院的庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告张琼芳与惠东县逸园房地产开发有限公司签订了《广东省商品房买卖合同》及附件一、二、三、四，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。原告众森物业公司虽未与被告张琼芳签订的《物业管理服务协议》，但根据上述合同附件四第3条、第11条的约定，参照广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第7条“物业服务企业与业主委员会或者业主虽未签订书面物业服务合同，但业主事实上已接受了物业服务，物业服务企业请求业主支付相应的物业费的，可予支持”的规定，原告诉请被告支付拖欠的物业管理费，于法有据，本院予以支持。关�物业管理费的计算标准，根据《东逸华庭前期物业管理服务合同》的约定计2元/月/平方米。关于物业管理费的起算时间，原告提交国内挂号信函收据，但该收据不能证明是邮寄收楼通知给被告，本院不予采信。结合上述房屋于2012年8月6日办理了房地产权证的事实，物业管理费从2012年8月6日起算为宜。原告诉请物业管理费计至2016年3月1日，本院予以照准。故被告应向原告支付的物业管理费为2元/月/平方米×318.02平方米×42.81个月=27228.87元。
关于滞纳金的计算问题，原告众森物业公司诉请滞纳金按每天千分之五计算的标准过高，应作调整。参照广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“业主拖欠物业费，物业服务企业可请求业主按照合同约定支付滞纳金。当事人约定的滞纳金数额超过迟延支付物业费造成损失的百分之三十的，业主可依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定请求适当减少。迟延支付物业费造成的损失可推定为以拖欠的物业费总额为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息”的规定，被上诉人拖欠的27228.87元物业管理费的滞纳金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张琼芳于本判决发生法律效力之日起5日内支付原告惠东县众森物业管理有限公司物业管理服务费27228.87元及滞纳金（以27228.87元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2012年8月6日起计至2016年3月1日止）。二、驳回原告惠州市众森物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2245元（已减半收取，原告预交）,由原告惠州市众森物业管理有限公司负担1453元，被告张琼芳负担792元。
当事人二审的意见
上诉人张琼芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人免交或减交物业管理服务费及滞纳金；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、原审法院认定事实不清。第一，上诉人住宅所在的东逸华庭小区的业主大会、业主委员会均未与被上诉人签订物业管理服务协议，双方对服务内容、物业管理服务费用标准等内容均未达成一致意见，不应当按照《东逸华庭前期物业管理服务合同》的约定认定物业管理服务费的计算标准为2元/月/平方米；第二，被上诉人未依法全面适当的履行物业服务的义务。上诉人与小区部分其他业主通过实地勘察小区，发现小区部分区域和自己所有的住宅存在杂草丛生、房门确实、外来人员随意出入小区而无人监管等管理不善的现象，一审已提交有关的现场照片予以证实己方的主张，而被上诉人为呢过提供物业管理档案资料、各项物业维护检修记录等反驳上诉人的主张，本应承担举证不利的后果，但一审法院未认定被上诉人没有妥善履行物业管理服务这一事实。二、原审法院适用法律不当。第一，参照《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第七条“物业服务企业与业主委员会或者业主虽未签订书面物业服务合同··双方没有约定物业费的支付标准和支付方式的，可根据物业服务企业提供的服务项目和服务质量，并参照当地政府�门制定的指导价计算物业费”之规定，即使上诉人须缴纳一定物业管理服务费，在与被上诉人未有计算标准约定的情况下，应根据被上诉人提供的服务项目和服务质量，并参照惠东县政府部门制定的指导价计算物业费，一审法院按未经上诉人认可同意的物业管理服务合同约定的2元/月/平方米标准计算上诉人应缴纳物业费是不正确的。上诉人一审已提交的相关证据材料，证明被上诉人提供的物业管理服务在清洁、绿化、安保等方面的质量没有达标，且2元/月/平方米也远超过同期惠东县政府部门制定的最高等级物业服务的指导价，因此应当减免缴纳的物业费。第二，拖欠物业费的滞纳金应按每月实际拖欠时间逐月分别计算，一审法院以拖欠的费用总额为基础，按拖欠的最长时间计算是有失公平的。
补充上诉意见：1、被上诉人一审所诉请的部分超过诉讼时效，不应得到法律支持。被上诉人于2013年4月18日以及2015年12月9日发过催交物业费的通知书和律师函，时间间隔超过两年，被上诉人未能提交其他证据证明在此期间有另行催缴过物业费，因此，从2015年12月9日倒推两年，即2013年12月9日之前的物业管理费超过诉讼时效，不应得到支持。2、一审法院认定物业管理费的计算标准为每平方米每月2元是错误的。首先，物业管理条例第25条规定，建设单位与物业买受人签订的合同应当包括前期物业服务合同约定的内容，但本案开发商与被上诉人于2010年6月22日签订的合同中并未约定具体提供物业服务的公司、服务项目内容以及收费标准等主要内容，该合同对上诉人没有法律拘束力。其次，开发商与被上诉人签订的前期物业管理服务合同约定物业管理的合同期限为三年，即在2014年6月30日合同已经到期，被上诉人未与业主代表或上诉人签订新的物业管理协议，因此，按前期物业管理标准计算后面的物业管理费缺乏依据。
被上诉人惠州市众森物业管理有限公司未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称:一审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。1、双方在商品房买卖合同补充协议附件四第三条、第十一条均有明确约定，因买受人自身原因不收楼，买受人应当自房屋交付之日起承担物业管理费，并按照前期物业管理协议约定的标准承担物业管理费。2、本案的违约行为一直是持续性状态，不存在诉讼时效超过的问题。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实相符。另查明：本案物业层高三层，属于别墅型物业。被上诉人至今仍对东逸华庭小区（包括涉案物业）进行物业管理。上诉人每月应缴交的物业�务管理费应为636.04元(318.02平方米×2元/月/平方米)。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。原审判决后，仅张琼芳提起上诉，因此，本院二审仅对张琼芳的上诉进行审理。
根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：原审判决确定的涉案房屋物业管理服务费标准及滞纳金是否恰当。
关于原审判决确定的物业管理服务费标准及滞纳金是否恰当问题。上诉人上诉请求改判上诉人免交或减交物业管理服务费及滞纳金。对此，本院认为，根据《惠州市物业服务收费管理暂行规定》、《惠州市物业服务收费管理实施办法》有关规定，我市辖区内住宅（不含别墅）物业服务管理费列入政府指导价管理范畴，其他非住宅物业服务收费实行市场调节价。上诉人购买的是层高三层，属于别墅型物业，依据上述规定，该物业服务收费实行�场调节价。虽然上诉人与被上诉人未签订《前期物业管理服务协议》，但根据上诉人与惠东县逸园房地产开发有限公司签订的《广东省商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第第三条、第十一条的约定，上诉人愿意接受被上诉人对涉案物业进行物业管理，故物业服务管理费标准应依据惠东县逸园房地产开发有限公司与被上诉人签订的《东逸华庭前期物业管理服务合同》确定的别墅收费标准计算。原审法院确定物业服务管理费从办理涉案房地产权证的2012年8月6日起算，每月每平方米2元计，并无不当，本院予以维持。上诉人接受了被上诉人的物业管理服务，就应支付物业服务管理费，被上诉人至今仍对东逸华庭小区（包括涉案物业）进行物业管理服务，上诉人也未提供被上诉人未履行物业服务管理义务的充分证据，其在办理好涉案房屋产权证后一直未缴交物业服务管理费，显属不当，其上诉主张应免交或减交物业管理服务费及滞纳金的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在原审诉讼中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审中才提出诉讼时效抗辩，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，本院不予支持。至于滞纳金的问题，依据《东逸华庭前期物业管理服务合同》约定每月物业管理费于每月五日前交纳，故逾期缴交的物业管理费的滞纳金，应以每月应交物业管理费数额为基数，分别从拖欠之日起计至被上诉人请求的2016年3月1日止，原审判决计算滞纳金的计算方式有误，本院予以纠正。上诉人上诉认为原审判决对计算滞纳金方式有误的理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对滞纳金计算略不当，本院予以纠�。上诉人的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）的项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠东县人民法院（2016）粤1323民初1501号民事判决（下称：原审判决）第二项及诉讼费用承担部分；
二、变更原审判决第一项为：张琼芳在本判决发生法律效力之日起五日内，支付物业服务管理费27228.87元及滞纳金[以每月应缴交的物业服务管理费636.04元(318.02平方米×2元/月/平方米)为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计从2012年8月6日起算,第二个月从本月6日起,以此类推,分别计至2016年3月1日止]给惠东县众森物业管理有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费960元，由张琼芳负担860元,惠东县众森物业管理有限公司负担100元。张琼芳预交二审受理费960元，除其承担部分外，余款抵作惠东县众森物业管理有限公司承担的费用，在执行本判决时双方迳行结清。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年二月二十三日
书记员 廖献鹏