敖汉旗人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）内0430行初2号
原告曹某，男，1957年7月1日出生，汉族，农民。
委托代理人崔某，内蒙古红城律师事务所律师。
被告敖汉旗森林公安局，住所地：敖汉旗新惠镇河东新区。
法定代表人张某，局长。
委托代理人韩某，敖汉旗森林公安局法制办公室主任。
被告敖汉旗林业局，住所地：敖汉旗新惠镇河东新区。
法定代表人侯某，局长。
委托代理人胡某，敖汉旗林业局林政股工作人员。
委托代理人赵某，内蒙古峰惠律师事务所律师。
第三人敖汉旗四家子镇热水汤村村民委员会，住所地：敖汉旗四家子镇热水汤村。
法定代表人顾某，主任。
原告曹某因认为被告敖汉旗森林公安局、敖汉旗林业局不履行对涉嫌毁林开荒的赤峰市敖汉旗万强黑火药有限公司进行行政处罚法定职责一案，于2017年1月5日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2017年1月10日分别向被告敖汉旗森林公安局、敖汉旗林业局及第三人敖汉旗四家子镇热水汤村村民委员会（以下简称热水汤村委会）送达了起诉状副本及应诉通知书，举证通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。原告曹某及其委托代理人崔某，被告敖汉旗森林公安局的委托代理人韩某，敖汉旗林业局的委托代理人胡某、赵某到庭参加诉讼。第三人热水汤村委会经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹某诉称，原告于2003年以合同转让的方式，承包了位于××旗多亩林地。2004年，敖汉旗人民政府决定在四家子镇热水汤村汤北沟组建设黑火药厂一处。经过协商，原告与第三人敖汉旗四家子镇热水汤村民委员会达成《黑火药厂租地协议书》，同意将原告承包的荒山、林地转租给黑火药厂使用，协议对租用年限、土地面积及位置、租金及给付方式和具体事宜做了明确约定。在具体事宜第2项明确约定，厂区以外的林木和耕地，在乙方（本案原告）承包范围内的由乙方管护经营；第4项中由于不可抗拒的因素，厂方不能再继续进行生产，厂方撤出后，乙方在承包期不满的情况下，可继续承包，执行原来的同村委会签订的合同。被告自2004年开始，开始毁损租用土地上林木，其中退耕还林40亩。为此，自2004年开始，原告向被告举报赤峰市敖汉旗万强黑火药有限公司毁林行为，但是，时至今日，被告未作出任何处罚行为，属于典型的行政不作为，故起诉，请求法院判令被告履行法定职责，责令对赤峰市敖汉旗万强黑火药有限公司涉嫌毁林开荒予以行政处罚，以维护原告的合法权益。
原告为证明其诉讼请求，向本院提供了如下证据、依据:
1、2003年4月1日原告与热水汤村委会、张金峰专业队承包由张金峰转让曹某协议书，证明原告的林地来源是从热水汤村委会流转过来的，黑火药厂毁林的部分包括原告从张金峰转包的林地，进一步证明原告与毁林行为有利害关系，村委会应对林地性质、范围知情。
2、热水汤村与张金峰于2001年5月4日签订的专业队承包合同书，证明原告对涉案林地有承包经营权，包括黑火药厂毁林部分。
3、万强黑火药公司营业执照，证明该公司经营项目中没有农业经营项目，进一步证明该公司毁林违法。
4、原告申请调取的证据：⑴、敖检民（行）行政违监［2016］150XXXXXXXX号敖汉旗人民检察院检察建议书，证明万强黑火药厂经敖汉旗人民检察院查明有违法占地的情况已达到立案标准，敖汉旗森林公安局未履行法定职责；⑵、检察建议答复书，证明被告敖汉旗森林公安局虽然认为本案是刑事案件，但没有督促毁林者恢复原状，即未履行行政法定职责；⑶、检验鉴定文书、原告申请的现场勘验，证明敖汉旗人民检察院现场勘验中确存在毁林、乱建现象，被告不履行监督、督促职责，使毁林者违法行为一直处于持续状态未得到纠正。
被告敖汉旗森林公安局的质证意见：原告是2014年开始举报，举报时经到达现场没有毁林行为，是非法占用农用地行为，且已经达到刑事立案标准。本局已经立案，并已移送审查起诉，因为二次退回补充侦查，又被口头退回补充材料，所以目前仍在侦查中，并未向原告所称没有履行法定职责。
被告敖汉旗林业局质证意见：除同意敖汉旗森林公安局的质证意见外，本局认为原告与黑火药厂签订协议，原告已将地块的使用权进行转包，故原告主体不适格，与其诉求不存在利害关系。
被告敖汉旗森林公安局辩称，2014年3月19日，敖汉旗森林公安局四家子派出所对曹某举报的其退耕还林地和公益林被毁一事进行调查核实。经初查，发现毁林面积较大，移交刑事立案侦查。经聘请敖汉旗林业调查设计队进行鉴定，敖汉旗万强黑火药有限公司占地面积70.23亩，其中在林地内修建厂房及作业路占林地面积10.43亩，地类为有林地、灌木林地，树种为油松、山杏、沙棘，林种为防护林；建厂房占林地面积10.2亩，地类为有林地、灌木林地，树种为油松、山杏，林种为防护林。根据法律、法规等规定，敖汉旗万强黑火药有限公司非法占用林地已达到刑事立案标准并立案侦查。曹某认为第一次鉴定时有落下的，对落下的又进行了第二次鉴定，鉴定结论为：总面积为6.25亩，第一块3亩，第二块0.65亩，第三块2亩，第四块0.6亩。经查内蒙古林业勘查设计院2004年林业二类调查作图系统，第一块、第二块不在林地范围内，第三块地类为其他无立木林地，林种为防风固沙林，第四块地类为有林地，树种为油松，林种为防风固沙林，已种植过农作物。第二次鉴定后，曹某又向敖汉旗人民检察院申请，敖汉旗人民检察院委托敖汉旗林业调查设计队，再次对敖汉旗万强黑火药有限公司占用林地的面积进行鉴定，鉴定意见为违法占用林地面积53.9亩。
敖汉旗万强黑火药有限公司非法占用农用地一案，敖汉旗森林公安局在2014年10月30日对该案进行侦查，2015年10月12日移送敖汉旗人民检察院审查起诉。2015年11月13日检察院退回我局补充侦查。我局补充侦查后移送起诉，2016年1月27日第二次退回补充侦查。我局补充侦查移送起诉后，检察院口头要求我局继续补充侦查。现该案正在补充证据材料，准备再次移送审查起诉。至于原告说的毁林行为，经实地调查，未发现有毁坏的林木。综上，我局没有原告所说的没有履行法定职责行为。
被告敖汉旗林业局辩称，答辩意见与敖汉旗森林公安局意见一致。补充的是敖汉旗森林公安局是敖汉旗林业局的二级法定单位。涉及毁林处罚是敖汉旗森林公安局的法定职责。本案毁林行为已经构成犯罪，不应再通过行政处罚的方式处理。林业局、森林公安局在办理破坏林地犯罪案件中做了大量协调配合工作，但是本案将林业局作为被告错误。
二被告在法定期限内向本院提供了如下证据、依据：
第一组证据：刑事侦查卷宗一卷，证明敖汉旗森林公安局对敖汉旗万强黑火药有限公司非法占用农用地一案已立为刑事案件履行法定职责。
1、敖森公（刑）诉字［2015］34号起诉意见书；2、敖汉旗检察院的补充侦查提纲；3、敖汉旗人民检察院补充侦查决定书；4、鉴定聘请书、资质证书、敖汉旗林业调查队鉴定书、现场占地图、敖汉旗林业调查设计队第二次鉴定书、现场占地图、敖汉旗林业调查设计队第三次鉴定书、现场占地图、现场位置图、现场平面图；5、现场照片；6、黑火药厂租地协议书；7、专业队承包合同；8、关于黑火药厂租地协议的补充协议;9、专业队承包由张金峰转让曹某协议书；10、黑火药厂租用土地协议书（热水汤村委会、孙彦、宋铁军等）；11、2005年4月20日租用土地协议书；12、黑火药厂建厂占地合同书。
第二组证据：《森林法》第二十条、三十九条、四十二条、四十三条、四十四条，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款，证实擅自开垦林地的处罚主体是敖汉旗林业局，毁林的处罚主体是敖汉旗森林公安局，刑事案件的侦查权是敖汉旗森林公安局。本案构成刑事责任，应该由敖汉旗森林公安局进行刑事侦查。
第三人敖汉旗四家子镇热水汤村村民委员会述称，原告的诉讼请求与本村委会没有任何关系，原告的诉讼理由也未提及到本村委会有任何过错，故不应将本村委会列为被告第三人。本村委会根据原告的诉状不作任何答辩。
第三人未提交证据。
原告对二被告提供证据的质证意见：从作图系看，能反映出被毁坏的是林地，有公益林。刑事案件的立案与起诉不能证明被告履行了行政法定职责，故敖汉旗林业局有职责。另外证明原告与涉案地块有利害关系。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
原告提交的证据证明与涉案地块有利害关系，其举报后二被告未履行行政法定职责，对该证明目的，经本院审查，敖汉旗万强黑火药有限公司厂区内占用的林地面积与原告没有关系，故本院不予确认。
二被告提交的证据证明对原告举报的事项已经履行刑事侦查并移送审查起诉的法定职责，因原告只请求二被告履行行政法定职责，本院不主动审查刑事侦查部分，对该证据本院不作确认。但对其提供的鉴定意见中敖汉旗万强黑火药有限公司占地面积70.23亩，原告虽有异议，但未提供证据证明，本院予以采信。
经审理查明，2001年5月4日，甲方敖汉旗四家子镇热水汤村村民委员会（原敖汉旗林家地乡热水汤村村民委员会）（以下简称热水汤村委会）与乙方张金峰签订了《专业队承包合同书》。该合同将现有资源专业队、黑松、杏树、土地、杨树进行了承包。承包期由2001年5月4日至2024年5月4日，计23年。合同约定承包期间，黑松、杏树、杨树的树木所有权归甲方，乙方有管护经营修枝打叉权，现有土地由乙方耕种。合同还约定了承包费等其他相关事宜。2003年4月1日，热水汤村委会与张金峰和曹某签订了《专业队承包由张金峰转让曹某协议书》，将张金峰承包专业队合同事项转让给曹某，自2003年4月1日执行。2004年4月13日，热水汤村委会与原告曹某签订了《黑火药厂租地协议书》。协议书中曹某完全同意将自己承包村委会水泉沟内（专业队）的全部荒山、林地、耕地租给热水汤村委会转给黑火药厂使用，租期50年，自2004年4月13日至2054年4月13日。还约定厂区以外的树木和耕地，在曹某承包范围内的由曹某管护经营。2014年4月1日，热水汤村委会与曹某又签订了《关于”黑火药厂租地协议书”的补充协议》。该协议由热水汤村委会协调黑火药厂在承租期内对曹某一次性补偿人民币40000元，从2014年度（含2014年）以后，原协议内的出租地块的退耕还林待遇由曹某支取，曹某在支取补偿款后，就原协议地块内的相关待遇不再主张权利。”专业队承包合同”、”黑火药厂租地协议”继续履行。
原告曹某向敖汉旗森林公安局新惠派出所举报，称其承包的××旗多亩林地被敖汉旗万强黑火药有限公司毁林开荒，包括退耕还林地40亩，经敖汉旗森林公安局实地勘查和委托鉴定，敖汉旗万强黑火药有限公司占用林地面积23.23亩，已经进行刑事侦查并移送敖汉旗人民检察院审查起诉被退回。经原告申请敖汉旗人民检察院委托鉴定，敖汉旗万强黑火药有限公司占用林地面积为53.9亩。
另查明，《中华人民共和国森林法》第二十条规定：依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。
《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定：违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。
本院认为，原告曹某起诉的是对敖汉旗万强黑火药有限公司毁林、开荒的行为履行法定职责。根据《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》的有关规定，敖汉旗森林公安局是授权对毁林行为进行处理的法定职权机关，敖汉旗林业局是对擅自开垦林地进行处理的法定职权机关。虽然原告只是向敖汉旗森林公安局进行举报，但敖汉旗森林公安局是敖汉旗林业局所属的单位，对其不属于本单位管辖的举报有责任移送。二被告对毁林、开荒行为分别具有法定职责，故二被告均是适格主体。
原告曹某将敖汉旗四家子镇热水汤村村民委员会列为本案第三人，而本案要求履行法定职责与第三人没有法律上的利害关系，故敖汉旗四家子镇热水汤村村民委员会不应作为本案第三人参加诉讼。
原告曹某从张金峰处转包专业队荒山、林地及耕地，又将全部荒山、林地、耕地租给热水汤村委会转给敖汉旗万强黑火药厂使用。被告敖汉旗森林公安局经委托鉴定，敖汉旗万强黑火药有限公司占地面积70.23亩。无论是敖汉旗森林公安局鉴定的非法占用林地面积23.23亩，还是敖汉旗人民检察院委托鉴定的非法占用林地面积53.9亩，都在敖汉旗万强黑火药有限公司的厂区内，故原告对该面积内的违法行为不享有任何权利。另外，对40亩退耕还林地，补充协议已经约定，从2014年度（含2014年）以后，原协议内的出租地块的退耕还林待遇由曹某支取，曹某在支取补偿款后，就原协议地块内的相关待遇不再主张权利。故原告曹某对该地块除享受退耕还林待遇外也不享有其他任何权利。综上，原告曹某不享有涉案地块的相关权利，敖汉旗万强黑火药有限公司的行为合法与否，是否属毁林、开垦林地对原告的实体权利义务关系不产生实际影响，对其反映的问题应属举报行为。二被告作为林业主管部门，负有维护林地管理秩序，查处林地违法行为的法定职责。原告向二被告举报并要求查处林地违法行为，从维护国家利益和公共利益，维护林地管理秩序的出发点考虑，这种举报行为应予提倡和鼓励。但二被告对原告的举报行为是否履行法定职责，与原告不存在行政法上的利害关系，对原告的权利义务关系不产生实际影响。因此，原告不具有本案的原告主体资格。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（八）项之规定，裁定如下：
驳回原告曹某的起诉。
案件受理费50元，退回原告曹某。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 王鸿雁
审 判 员 唐洪文
人民陪审员 陈宏伟
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 贾 琼