湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂东宝刑一初字第00120号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人林某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月18日被荆门市公安局刑事拘留，2015年1月16日被该局取保候审。
被告人敖某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月19日被荆门市公安局刑事拘留，2015年1月9日被荆门市公安局取保候审。
被告人邵某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月19日被荆门市公安局刑事拘留，2015年1月9日被荆门市公安局取保候审。
被告人张某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月10日被荆门市公安局取保候审。
被告人张某甲，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月10日被荆门市公安局取保候审。
被告人李某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月10日被荆门市公安局取保候审。
被告人谢某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月10日被荆门市公安局取保候审。
被告人袁某某，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月10日被荆门市公安局取保候审。
荆门市东宝区人民检察院以荆东检刑诉（2015）96号起诉书指控被告人林某某、敖某某、邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某涉嫌非法经营罪，于2015年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，荆门市东宝区人民检察院指派代理检察员杜鹃出庭支持公诉，被告人林某某、敖某某、邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，2013年，被告人敖某某通过荆州人“乔姐”的介绍与被告人林某某取得联系，双方共同预谋利用地下六合彩网站非法经营地下六合彩，并从中以赚佣返水方式获利。林某某从“阿瓜”（男，身份不明）处获取投注网站、管理账号、密码及信用额度（以上俗称“盘口”），再提供给敖某某，使敖某某成为其下线代理人。此后，敖某某在荆门地区发展了被告人邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某为其下线代理人，吸收码民投注。该六合彩投注网站开奖信息套用香港“六合彩”开奖结果，开奖后根据电脑系统显示的报表进行实际结算，代理人则依靠投注平台赚佣返水方式获利。该地下六合彩网站投注平台上的上一级账号权限可开设下一级账号及信用额度，并可对下线所有账号的押注、输赢情况进行查看。林某某、敖某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某等人形成地下六合彩网络投注梯式规模，并大肆接受众码民投注，而从中抽头盈利。
依据荆门市公安局网络安全保卫支队远程勘验及电子数据检验结果：2014年10月至12月，林某某接受敖某某以及敖某某下线网上投注共计7326542元；敖某某接受下线会员邵某某、张某某等人投注7326542元，获利61000元；2014年10月9日至2014年12月13日，邵某某共接受邵某甲、高某某、李某甲等5人电话投注并向敖某某网上投注455521元，返水获利46338.50元，下线赢了106196.20元；2014年10月9日至2014年12月13日，张某某共接受张某乙、周某某、曾某某等5人短信或电话投注并向敖某某网上投注719275元，返水获利45000元；2014年10月1日至2014年12月19日，张某甲共接受常某某、王某某、陈某某等3人电话投注并向敖某某网上投注342431元，返水获利35062.90元，下线输了46236.9元；2014年10月1日至2014年12月13日，李某某共接受周某甲、王某甲、杨某某等人电话投注并向敖某某网上投注438890元，返水获利12567.10元，下线输了94855.068元；2014年10月1日至2014年10月27日，谢某某共接受邵某甲、张某某、周某甲等5人短信或电话投注并向敖某某网上投注42095元，返水获利2200元，下线赢了2686.50元；2014年10月9日至2014年12月13日，袁某某共接受刘某某、肖某某、刘某甲等5人短信或电话投注并向敖某某网上投注112722元，返水获利662.30元，下线赢了80481.8元。
查询银行账户交易往来结果：2014年1月至12月，林某某接受下线敖某某转款的结算资金共计3202910元，林某某转至下线敖某某的结算资金共计3608600元；2014年1月1日至2014年11月19日，邵某某接收上线敖某某的结算资金共计873250元，邵某某转至上线敖某某的结算资金共计280840元；2014年2月至2014年12月，张某某接收上线敖某某转款的结算资金共计495831元，张某某转至上线敖某某的结算资金共计144418元；2014年7月20日至2014年12月，张某甲接收上线敖某某转款的结算资金共计131420元，张某甲转至上线敖某某的结算资金共计270440元；2014年1月至12月，李某某接收上线敖某某转款的结算资金共计0元（系现金交易），李某某转至上线敖某某的结算资金共计70000元，2014年7月20日至2014年12月，谢某某接收上线敖某某转款的结算资金共计310610元，谢某某转至上线敖某某的结算资金共计185020元；2014年8月22日至2014年11月7日，袁某某接收上线敖某某转款的结算资金共计181204元，袁某某转至上线敖某某的结算资金共计29530元。
案发后，被告人张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某主动到荆门市公安局经济犯罪侦查支队投案。被告人林某某退违法所得32000元，被告人敖某某退违法所得61000元，被告人邵某某退违法所得45000元。
指控被告人林某某、敖某某、邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，公诉机关提供了相应的证据。
针对公诉机关的指控，被告人提出了以下辩解意见：
被告人林某某辩解自己的行为应当认定为赌博罪，其没有与敖某某共同预谋，只是朋友之间的相互帮忙，没有获取利益。
被告人敖某某辩解自己的行为应认定为赌博罪，其实际获利没有61000元。
被告人邵某某辩解其实际获利是1%，只有4600元左右，其他的都返给了下线，自己的行为应认定为赌博罪。
被告人张某某辩解该案应认定为赌博罪，自己的实际获利只有1%左右。
被告人张某甲辩解其实际获利只有3000元左右，自己的行为不构成犯罪。
被告人李某某辩解自己的行为应认定为赌博罪，其实际获利只有1200元。
被告人谢某某对起诉书指控的事实无异议，未提出辩解意见。
被告人袁某某对起诉书指控的事实无异议，未提出辩解意见。
经审理查明，2013年，被告人敖某某与被告人林某某通过电话联系，商议了在网上投注地下六合彩（俗称“买码”）的合作事宜，林某某将“天乙”、“东方红”等投注网站及管理账号、密码、信用额度等提供给敖某某，发展期敖某某成为下线代理人。此后，敖某某在荆门地区又发展被告人邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某为其下线代理人吸收码民投注。该六合彩投注网站开奖信息套用香港“六合彩”开奖结果，开奖后根据电脑系统显示的报表进行实际结算，代理人则依靠投注平台以赚佣返水方式获利，该地下六合彩网站投注平台上的上一级账号权限可开设下一级账号及信用额度，并可对自身下线所有账号的押注、输赢情况进行查看。林某某、敖某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某等人形成地下六合彩网络投注梯式规模，大量接受码民投注从而抽头盈利。
2014年1月至12月，被告人邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某通过地下六合彩网，接受码民用电话、短信等方式的投注，然后上报给敖某某的网上管理账户，相应林某某的网上管理账户会自动接受敖某某的投注，香港地下六合彩开奖后，上下线之间根据输赢结果，通过网银转款至对方指定的银行账户，其中转账资金经过每一级代理控制的账户时，各级代理会扣除地下六合彩网站上各自账户登录后的“赚佣”栏相应的资金作为自己的返水获利。
依据荆门市公安局网络安全保卫支队远程勘验及电子数据检验结果：2014年10月至同年12月期间，林某某接受敖某某以及敖某某下线网上投注共计7326542元；敖某某接受下线会员投注7326542元，代理盘口获利61000元；被告人邵某某接收码民投注455521元，返水获利46338.50元；张某甲接收码民投注342431元，返水获利35062.90元；张某某接收码民投注719275元，返水获利24035.4元；李某某接收码民投注438890元，返水获利12567.10元，谢某某接收码民投注42095元，返水获利412.20元；袁某某接收码民投注112722元，返水获利662.30元。
2014年1月至12月，林某某接受下线敖某某转款的结算资金共计3202910元，林某某转至下线敖某某的结算资金共计3608600元；2014年1月1日至2014年11月19日，邵某某接收上线敖某某的结算资金共计873250元，邵某某转至上线敖某某的结算资金共计280840元；2014年2月至2014年12月，张某某接收上线敖某某转款的结算资金共计495831元，张某某转至上线敖某某的结算资金共计144418元；2014年7月20日至2014年12月，张某甲接收上线敖某某转款的结算资金共计131420元，张某甲转至上线敖某某的结算资金共计270440元；2014年1月至12月，李某某接收上线敖某某转款的结算资金共计0元（系现金交易），李某某转至上线敖某某的结算资金共计70000元，2014年7月20日至2014年12月，谢某某接收上线敖某某转款的结算资金共计310610元，谢某某转至上线敖某某的结算资金共计185020元；2014年8月22日至2014年11月7日，袁某某接收上线敖某某转款的结算资金共计181204元，袁某某转至上线敖某某的结算资金共计29530元。
案发后，被告人张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某主动到荆门市公安局经济犯罪侦查支队投案，供述了犯罪事实。被告人林某某已退违法所得32000元，被告人敖某某已退违法所得61000元，被告人邵某某已退违法所得45000元。本案在审理过程中，委托社区矫正机构对被告人林某某、敖某某、邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某进行了审前社会调查，社区矫正机构建议对八被告人适用非监禁刑
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表，证实案件的来源及被告人的到案情况。
2、鉴定报告和远程勘验记录说明、六合彩会员网站投注数据统计表，证实被告人敖某某与下线会员用QQ聊天工具交谈，买卖、经营地下六合彩，经统计，2014年10月至2014年12月，被告人敖某某接收会员投注7326542元，返水获利61000元；被告人邵某某接收码民投注455521元，返水获利46338.50元；张某甲接收码民投注342431元，返水获利35062.90元；张某某接收码民投注719275元，返水获利24035.40元；李某某接收码民投注438890元，返水获利12567.10元，谢某某接收码民投注42095元，返水获利412.20元；袁某某接收码民投注112722元，返水获利662.30元。
3、电子数据检验报告，证实被告人敖某某利用QQ聊天工具买卖、经营地下六合彩。
4、三真司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被告人林某某使用的三星、华为手机中有博彩信息，手机微信聊天记录中有与他人讨论有关网站的访问密码及汇款等内容。
5、被告人袁某某的出院记录、诊断证明，证实被告人袁某某的身体情况。
6、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对被告人林某某的住宅进行了搜查，对林某某的联想牌笔记本电脑1台，三星手机1部、华为P7手机1部、农业银行卡2张予以扣押；对被告人敖某某的住宅进行了搜查，将进行地下六合彩活动的生肖排期表，练习本、电脑主机一台予以扣押；对被告人邵某某的住宅进行了搜查，扣押电脑主机一台；
7、暂扣款物票据，证实林某某向公安机关退缴违法所得32000元；敖某某向公安机关退缴违法所得61000元；邵某某向公安机关退缴违法所得45000元；
8、银行账户查询单，证实八被告人的银行账户交易明细。
9、证人汪某某的证言，证实2014年8月下旬被告人敖某某借其身份证到银行开设银行账户，农商银行卡为敖某某用其身份证办理，不受其控制。
10、证人朱某某，证实2014年1月被告人敖某某借其身份证到银行开设银行账户，农业银行卡为敖某某用其身份证办理，不受其控制。
11、证人苏某某的证言，证实被告人敖某某借其身份证到银行开设银行账户，农商银行卡为敖某某用其身份证办理，不受其控制。
12、证人常某某、陈某某、王某某的证言，证实在2013年、2014年找张某甲买过码，双方都是现金往来，输了给钱给张某甲，赢了张某甲给钱，没有提点返水。
13、证人杨某某的证言，王某甲、周某甲的证言，证实在2014年找李某某买码，李某某返其10%提点，证实被告人李某某非法经营地下六合彩。
14、证人张某某的证言，证实在2014年找被告人谢某某买码，输了有四五千元，没有提点返水。
15、证人张某甲、周某某、曾某某的证言，证实在2014年找张某某买过码，双方都是现金往来，输了给钱给张某某，赢了张某某给钱，没有提点返水。
16、证人高某某、李某甲、李某某、周某甲、邵某甲、刘某某的证言，证实被告人邵某某非法经营地下六合彩。
17、证人肖某某、刘某甲的证言，证实在2014年找被告人袁某某买码，双方现金结算。
18、被告人林某某的供述与辩解（含书面交代一份），证实其通过电话与敖某某联系经营地下六合彩，经营的六合彩是以香港六合彩的开奖结果为输赢依据，由澳门等地私自设立的赌博网站发展内地代理接受个人投注赌博，俗称买码。给了敖某某网络平台账号，输赢通过六合彩赌博网络盘自动结算，如果敖某某所在的账号投注输了，会转账到其两个银行账户上进行支付，赢了会将奖金打到敖某某指定的叫朱某某的农行账户上，一周结算一次，2014年初就开始这样操作，使用过的网站有天乙网站、东方红网站等，自己从中赚取了点非法佣金，获利大概有32000元左右。
19、被告人敖某某的供述与辩解，证实其在2013年下半年经朋友介绍电话联系认识了上庄林某某，在电话中商量了如何合作六合彩报码，后从她那拿到代理盘口（网上投注地下六合彩的网址、账号），一个是东方红，一个是天乙。其发展了下线会员进行网上投注，每期开奖后电脑上就自动计算输赢结果，然后上下庄之间进行结算，一般网银转款。具体投注了多少，收取了多少返水记不清了，以投注平台的统计为准。作为码庄在网站上投注，会得到1%左右的佣金，在向上线转账过程中，除与林某某联系外没有与其他人联系过。
20、被告人邵某某的供述与辩解，证实其通过被告人敖某某给其提供的网络平台非法经营地下六合彩，网站名叫天乙，其属于最低级别，下线有邵某甲、高某某等五人，上线庄家会返给11%-12%的投注金额到其投注的网站账号内。
21、被告人李某某的供述与辩解，证实其在2014年8月通过被告人敖某某提供的网络平台非法经营地下六合彩。一个投注网站叫“天乙”，一个叫“东方红”，主要是通过返点获利，敖某某会按投注100元返11.5元到12元的水钱给其。
22、被告人张某甲的供述与辩解，证实其在2014年7月通过被告人敖某某提供的网络平台非法经营地下六合彩，一个投注网站叫“天乙”，一个叫“东方红”，与敖某某通过银行卡转账结算，总共转给了敖某某270440元，主要通过返点获利，敖某某会按投注100元返12元的水钱。
23、被告人袁某某的供述与辩解，证实其在2014年7月通过被告人敖某某提供的网络平台非法经营地下六合彩，网站名叫“东方红”，与敖某某通过银行卡转账结算，主要通过返点获利，敖某某会按投注100元返12元的水钱。
24、被告人谢某某的供述与辩解，证实其在2014年1月通过被告人敖某某提供的网络平台非法经营地下六合彩，其用的叫“天乙”的投注网站，与敖某某通过银行卡转账结算，总共转给了敖某某185020元，主要通过返点获利，敖某某会按投注100元返11.5元到12元的水钱。
25、被告人张某某的供述与辩解，证实其在2014年2月通过被告人敖某某提供的网络平台非法经营地下六合彩，一个投注网站叫“天乙”，一个投注网站叫“东方红”，与敖某某通过银行卡转账结算，主要通过返点获利。
26、户籍证明，证实八被告人的身份情况。
另有审前社会调查材料，证实社区矫正机构建议对八被告人适用非监禁刑。
关于被告人林某某、敖某某、邵某某、张某某、李某某提出自己的行为构成赌博罪，被告人张某甲提出其行为不构成犯罪的辩解意见。经查，本案被告人系通过电话、手机短信、互联网等方式接受下线的六合彩投注，没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，未干扰正常的彩票市场，未直接侵犯彩票市场秩序。根据本案被告人的供述，本案中六合彩的庄家与投注者虽然以电话、互联网等形式进行报码投注，但仍然要支付投注金额，中奖结果也是以金钱支付兑现，是以财物作为赌注，符合赌博的基本特征，八被告人作为此类赌博活动的参与者及组织中不同层级的代理人，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人林某某、敖某某、邵某某、张某某、李某某的辩解意见符合本案事实，予以采纳，被告人张某甲的辩解不符合本案事实，不予采纳。
关于被告人林某某提出没有与被告人敖某某共同预谋，只是朋友之间的相互帮忙，没有获取利益的辩解意见。经查，根据被告人林某某在公安机关的供述及书面交代，被告人敖某某的供述及三真司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据材料能证实系被告人林某某与被告人敖某某就如何通过互联网合作六合彩报码进行了商议，并给敖某某提供了网上投注地下六合彩的网址、账号，积极参与了上下层级买卖地下六合彩的活动，并获取了非法佣金，其辩称只是朋友之间的相互帮忙，没有获取利益与查明的事实不符，对该辩解意见不予采纳。
关于被告人敖某某辩解其实际获利没有61000元，被告人邵某某、张某某、李某某、张某甲辩解得到的返水获利有部分返给了下线，实际获利应少于公诉机关指控的金额。经查，公诉机关指控被告人敖某某、邵某某、张某某、李某某、张某甲、谢某某及袁某某获利金额针对的仅是各被告人2014年10月至同年12月期间的返水获利，而针对该时间点的返水获利被告人邵某某、张某某、李某某、张某甲将部分获利返给下线码民无证据予以佐证。另，根据被告人的供述、证人的证言及银行账号往来情况等证据证实，该时间点的截取短于各被告人从事非法活动的时间，公诉机关指控的各被告人获利金额在合理范围内，对上述被告人的该辩解意见不予采纳。
本院认为，被告人林某某、敖某某、邵某某、张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某等人以营利为目的，利用地下六合彩中奖号码进行猜码，收受“码民”的投注，以提成的方式获利，扰乱社会管理秩序，其行为构成赌博罪。公诉机关指控八被告人犯非法经营罪罪名不当，本院依法变更。被告人张某某、张某甲、李某某、谢某某、袁某某有自首情节，可从轻处罚，被告人林某某、敖某某、邵某某已退赃，当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。结合社区矫正机构同意适用非监禁刑的意见，适用缓刑对被告人所居住的社区无重大不良影响，可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯赌博罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人敖某某犯赌博罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人张某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
四、被告人邵某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
五、被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
六、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
七、被告人谢某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
八、被告人袁某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（上述八被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
九、对涉案的违法所得予以追缴，对涉案的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 宁
人民陪审员 程凌春
人民陪审员 刘奕阳
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李 莉