重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九法民初字第10854号
原告（反诉被告）：重庆太湖锅炉股份有限公司。住所地：重庆市九龙坡区白市驿镇真武村4社，组织机构代码78749787-3。
法定代表人：李正斌，该公司总经理。
委托代理人：王镜杰，重庆尚策律师事务所律师。
委托代理人：吴勇，该公司工作人员。
被告（反诉原告）：嘉吉动物蛋白深加工（滁州）有限公司。住所地：安徽省滁州市来安县经济开发区中央大道33号，统一社会信用代码913411000608068079（1-1）。
法定代表人：OmarByejedSadeque，该公司总裁。
委托代理人：汪晓晨，该公司工作人员。
委托代理人：许峰，上海中建中汇律师事务所律师。
原告（反诉被告）重庆太湖锅炉股份有限公司（以下简称原告）诉被告（反诉原告）嘉吉动物蛋白深加工（滁州）有限公司（以下简称被告）合同纠纷，被告反诉原告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2016年5月6日合并公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王镜杰、吴勇，被告的委托代理人汪晓晨、许峰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转成普通程序审理，本院依法组成合议庭于2016年8月23日合并公开开庭进行审理。原告的委托代理人王镜杰，被告的委托代理人许峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原被告于2014年3月24日就安徽省滁州市来安经济开发区中央大道33号工程的“A方框”区域设备安装项目签订了《工程服务合同》，原告是工程方，被告是业主方，合同约定原告为被告安装“A方框”设备，被告应按约定支付工程款以及工程增量款，双方约定了未按时支付款项应承担的违约责任，现在被告第三笔和第四笔工程款共计24.9万元以及增量134080元未付，已构成违约。原告催收未果，遂起诉来院要求：1、判令被告支付剩余服务费383080元；2、判令被告支付延迟支付的违约金，以207500元为基数，从2014年6月25日按日0.1%计算至付清之日止；以41500元为基数，从2015年6月26日按日0.1%计算至付清之日止；以134080元为基数，从2014年9月24日按日0.1%计算至付清之日止；3、判令被告支付延误支付服务费产生的资金占用损失，按人民银行同期贷款利率计算，以207500元为基数，从2014年6月25日计算至付清之日止；以41500元为基数，从2015年6月26日计算至付清之日止；以134080元为基数，从2014年9月24日计算至付清之日止；4、判令被告支付10000元律师费损失；5、判令被告承担本案诉讼费。
被告答辩称：原告主张的服务费没有根据，即使被告有延迟付款情况，原告主张服务费违约金过高，要求按同期银行贷款利率计算，违约金和资金占用损失重复主张。因原告未按合同约定开具发票，付款条件未成就，被告不存在迟延付款情况，原告安装的设备有质量问题，2014年底还在整改，经过整改不能达到合同要求，原告未按合同约定对被告操作人员进行培训，也没有提交工程加工资料文件，不能确认工程调试完工，原告要求律师费损失无依据，要求驳回原告诉讼请求。并反诉称：因原告安装的“A方框区域”设备有质量问题，长期要求原告整改，原告未整改，导致设备不能使用，反诉要求：1、判令解除原被告签订的《工程服务合同》；2、判令原告返还被告已支付的服务费58.1万元并支付资金占用利息，从2014年5月27日起按银行同期贷款利率计算；3、判令被告承担本案诉讼费。
针对反诉原告答辩称：被告要求解除合同无法律依据，要求驳回被告反诉请求。
经审理查明：2014年4月30日，原告作为工程方、被告作为业主方，双方签订《工程服务合同》。合同约定协议达成时间为2014年3月24日，由被告委托原告承担安装“A方框”区域设备安装项目，合同约定被告支付全部服务费为83万元，如项目变更导致服务费变化在83万元正负1%变化内，双方对服务费均不做出调整，超出1%以外的部分按照实际工程量结算，应被告要求，原告应在最后付款到期前向原告提供，确认所有应付工资、材料与设备费以及其他服务有关之负债均已经支付或清偿的书面保证。合同约定付款方式为：第一笔付款为原告的管材到施工现场并提供正规发票，被告7个工作日内支付原告服务费40%，金额为332000元；第二笔付款为工程方的设备到现场并提供发票后，业主方7个工作日内支付工程方服务费的30%，金额为249000元；第三笔付款为工程方安装调试完成并提供发票后，业主方7个工作日内支付工程方服务费的25%，金额为207500元；第四笔付款为工程方调试运行完成一年为质保期，质保期满并提供发票后7个工作日内业主方支付服务费的5%，金额为41500元。合同约定如工程方原因未按约定之时间完成项目服务的，每延误一天，应减收服务费的0.1%，并赔偿给业主方造成的其他损失，工程方未安约交付工程文件，业主方未按期支付服务费的，每延误一天，应按服务费的0.1%支付违约金。合同约定双方签署即生效，生效后35天完成服务范围。2014年6月24日，原告出具锅炉房安装项目工程移交培训记录，被告方进行签收，该培训记录上有A方框系统控制界面操作及维护，A方框控制柜操作及维护。2014年8月14日到2014年8月20日，因工程需要，需要增加部分设备安装，原被告通过邮件对增加的部件讨论确认，最后协商为增加的叶轮和配套垫片共计24080元，锅炉房增加的太湖取样器为32000元，A方框取样器为110000元，共计166080元，安装条件为完成A方框内的两组和更换锅炉房的两个取样器后15日内一并支付。增加部分工程在2014年9月8日前安装好。原告庭审确认增加部分有134080元为A方框工程增量，剩余32000元为其他系统增量。2014年5月27日，被告支付58.1万元后剩余服务费未支付。
从2104年7月12日起，双方因为A方框设备运行出现问题通过邮件往来协商，其中2014年7月12日和2014年8月9日的邮件被告提出A方框的问题为电动三通阀取温点安装在回油旁路的支管上。2014年8月10日的被告发邮件要求清洗过滤器，要求调试温度控制单元。原告回邮件称A方框控制问题需要被告更换坏掉的温度传感器，锅炉及管道系统吹扫已经做完，系统已经移交，被告回邮件称原告仅移交相关文件和系统操作，被告没有验收系统，希望确定验收时间。2014年8月18日到2014年8月25日，被告陆续通过电子邮件告知原告称设备有渗油等问题。2014年9月，被告向原告发函，称从5月下旬锅炉运行以来，针对锅炉系统存在的问题双方多次讨论，但原告整改进展缓慢，被告认为原告系统运行可靠性不符合国家强制性规定。2014年10月19日到20日，双方邮件往来内容为原告称坏的测温点包在保温材料里面，目前不好更换；被告要求原告安排与其他公司一起更换保温；原告进一步明确表示A方框的温度传感器不应该进行保温，但其他公司在做保温时，将温度传感器包裹在保温层内，可能造成此次传感器损坏，保温层内部不能及时散发，局部温度升高，如果周围温度过高，导致温度传感器损坏。被告认为原告在找借口，称之前保温也是包在里面。2014年11月26日，被告发邮件给原告要求安排好人员进行A方框和尾项处理。原告发邮件称已经做好人员材料准备处理问题，包括处理A方框三通阀控制问题。2015年3月25日，原告发邮件回复被告系统问题，被告提出A方框系统一直达不到要求，没能通过验收问题，原告回复称A方框的平面布置图已经交付被告，温差问题要对传感器接头进行补油，控制调节，要根据实际使用符合设备比例系数和积分时间进行调节；对于变频器损坏问题，要求进行返厂维修；对于蒸汽系统计数读数不准问题，称可能连接传感器的管道堵塞，对流量计进行排污处理，还有其他问题的处理。该邮件中提及的验收是被告内部项目部和维修部对A方框进行的验收。2015年4月22日到2015年4月23日，被告发邮件称半熟导热油增压泵出现温度异常，要求整改，原告回复邮件提出整改方案。后被告未支付服务费，原告遂起诉来院要求被告支付服务费。
另查明：原被告双方除签订了安装A方框设备的《工程服务合同》外，双方还就锅炉系统的安装另外有工程服务合同关系。审理中，原告出具保证，称按合同3.4条约定，原告承诺项目应付的工资、材料与设备以及其他与项目相关之负债均已支付或清偿。被告称按合同约定，增量部分在8300元内被告不应支付，超过8300元才应支付，原告认可。原告认可本案中的工程服务合同约定的第三、四笔付款中的发票并未开具。但出具情况说明，称因被告拖欠付款383080元工程款，原告未开具与款项对等的税务发票，原告承诺，判决文书生效后，原告会立即开具判决支持的工程款对应的税务发票给被告，再申请启动该案执行程序。被告称没有达到合同约定的付款条件，工程没有调试且原告没有开具发票，如果法院认为工程进行了调试，被告同意在两个付款条件成就下支付款项。为简化程序，双方同意为如判决支付款项，可在判项中明确原告开具发票后再确认被告需给付款项。
再查明，原被告庭审认可在本案审理中，A方框区域设备已经不能正常使用，原告称不能正常使用原因是因为温度传感器不应由保温材料包裹，包裹后传感器损坏，需要更换，更换为被告义务，原告仅有修理义务，对于原件更换，应有被告负责购买，被告不同意更换。被告称设备问题是因为原告设计安装出现问题，三通阀门安装位置不对。被告称合同达到法定解除条件，原告提供的设备无法达到正负3度的要求，构成根本性违约，原告称系统本可以达到要求，但温度传感器损坏导致温度控制不精确。对设备质量问题，本案第一次开庭审理后，在本院工作人员询问下，被告表示如需鉴定，要求考虑是否申请并以书面形式提交。第二次开庭中，对于导致设备不能正常使用的原因，原告申请向本院提出鉴定申请，但被告称设备已经在本案审理前拆除，材料已经灭失，鉴定无法进行。
审理中：原被告认可合同签订时间为2014年4月30日，按合同约定，安装时间为2014年6月4日前。被告称原告于2014年6月24日才安装完工程并移交，应按合同约定扣除每延迟1日扣除服务费0.1%。原告称其在6月初已经移交工程不存在延误的情况，但除工程移交记录外，原告未提交其他证据证明工程移交时间，原告称被告2014年9月份发的函件称锅炉系统在2014年5月下旬已经运行，证明工程此时已经移交给被告，被告称锅炉系统还包括其他工程，本案涉及的设备没有移交。
上述事实，有工程服务合同、银行交易回单、邮件、通知函、保证、情况说明及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以采信。
本院认为，本案系合同纠纷。根据庭审查明情况，本案争议焦点为：1、被告要求解除双方签订的工程服务合同是否符合合同约定和法律规定，其反诉请求是否能得到支持；2、如工程服务合同不能解除，被告是否应该向原告支付服务费，如应该支付，支付服务费数额；3、原告要求的违约金、资金占用损失、律师费是否符合合同约定和法律规定，是否能够得到支持。针对以上争议焦点，本院分析评判如下：
1、针对第一个争议焦点，本院认为，合同解除有法定解除和约定解除两种方式，因原被告签订的《工程服务合同》中并未约定解除条件，故不能达到约定解除法律效果，不能适用约定解除。根据法律规定，法定解除有5种情形，根据庭审所查明原告已将工程安装并移交给被告，而被告在使用设备过程中，存在问题，认为没有达到合同要求，且设备无法正常使用的情况，本案应当适用的法定解除情形应为《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,根据本条规定，如原告有违约行为导致被告不能实现合同目的，即原告的违约行为构成“根本性违约”，双方签订的合同理应解除。双方庭审确认合同约定安装的设备不能正常使用，但对于设备不能正常使用的原因双方有争议，原告认为被告在使用过程有使用不当行为导致温度传感器损坏且不购买新的传感器进行更换，导致设备无法正常使用。被告认为原告安装阀门存在问题。而现实生活中，使用不当和安装不当均可能导致设备无法正常使用，而使用不当应由被告承担责任，安装不当应由原告承担责任。如是原告责任即原告构成根本性违约，合同理应解除。所以，对于设备不能正常使用的原因认定是确定被告反诉请求能否得到支持的关键。因为设备故障原因属专门性问题，应由专业的鉴定机构通过鉴定确认。根据庭审查明情况，因原告安装的设备产生问题且不能正常使用为客观现象，应由其证明其设备出现故障不是因原告安装不当导致，故应由原告承担提出鉴定申请举证责任。因设备在被告处安装，而设备为主要鉴定材料，故应由被告承担提供鉴定材料的举证责任。在双方产生纠纷情况下，被告理应保存设备确认责任，但在法庭告知可能存在鉴定需要的情况下，被告第二次庭审确认设备已经拆除并不存在，鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。现因被告不能提供鉴定材料导致鉴定无法进行，应由被告承担举证不能的责任，即视为被告未能举证证据设备不能正常使用因原告违约行为导致。因被告未能举证证明原告有根本性违约，故其要求解除合同并退还服务费的诉讼请求本院不予支持。
2、针对第二个争议焦点。本院认为，被告要求解除合同的诉讼请求不能得到支持后，双方签订的《工程服务合同》继续有效。双方均应按合同约定履行。原告已将工程安装并移交给被告，按合同约定如达到付款条件，被告理应支付服务款。根据庭审查明情况，原告主张被告支付的服务费中包括合同增量服务费和合同约定的第三、四笔付款，两部分服务费应分开论述。
对于合同增量的服务费，根据双方邮件显示，合同外增量部分为166080元，但该增量包括锅炉房的取样器和A方框的取样器，原被告除本案合同外，就锅炉系统另有合同约定，故锅炉房的取样器增量不应包括在本案范围内，原告也认可本案的增量部分为134080元，所以本案涉及合同增量应为134080元。根据双方合同约定，增量部分在合同服务费正负1%范围内不做更改，超过1%的范围才应给付，故被告增量部分应支付金额为125780元。对于增量部分，合同并未约定给付条件和给付时间，故应按双方邮件确定的给付时间给付，邮件确定为安装后15日给付，原告于2014年9月8日前安装完毕，故该款项应在2014年9月23日之前给付，现履行期限已经届满，故被告应给付原告增量部分服务费125780元，原告该部分诉讼请求本院予以支持。
对于合同约定的第三、四笔服务费共计259000元，被告主要答辩意见为未达到支付条件，另外庭审中提出原告有工程延误情况，应扣除服务费。对于工程延误应扣除服务费问题，本院认为，根据庭审查明情况，双方认可按合同约定应在2014年6月4日前安装完毕，但原告提供证据仅能显示其在2014年6月24日将工程移交给被告形成移交记录，更早的工程安装并移交的证据原告并未提供，虽然被告在函件中称锅炉系统于2015年5月下旬移交，但因原告与被告间同时期存在多个设备安装法律关系，锅炉系统有另一个合同约定，故不能确定2015年5月下旬移交的系统是否为本案涉及的A方框安装系统，且5月下旬时间也与原告陈述的6月初不一致，故该函件不能证明原告在合同约定时间内完成工程安装并移交被告。故本院根据原告庭审举证情况，认为原告完成工程安装应在2014年6月24日，比合同约定晚了20天。根据合同约定，工程延误，应按每日0.1%扣除服务费，该约定是对原告违约应当承担违约责任的约定，是对被告应支付服务费的减少，故被告称原告有延误工程情况应减少服务费应是对原告诉讼请求的抗辩，减少的服务应从被告应付的服务费中扣减。根据合同约定，按日0.1%扣除服务费，因约束的违约行为是延误工期，工程安装不能其他行为替代，其导致损失无法通过其他替代量化确认是否过高或过低，故应按合同约定计算，且工期延误是对整个合同产生影响，且并未约定扣除的服务费为分期支付的部分还是整体服务费，故本院认为应该按合同约定的整体服务费83万计算，20天费用扣除费用为16600元，被告应支付的服务费中应减少16600元，被告未支付的服务费金额为242400元（259000-16600）。对于付款条件，应由双方当事人协商约定，即根据合同约定确定，第三、四笔服务费支付均应满足两个条件，第三笔是工程安装调试完成后和提供发票后7个工作日内支付，第四笔是工程调试运行完成一年为质保期，质保期满和提供发票后7个工作日内支付，此外，工程尾款支付前原告还需出具承诺。现原告庭审已出具承诺，该付款条件已经满足。而两笔付款的第一个付款条件均与工程安装调试有关，本院认为，工程调试不代表调试完毕后设备使用中没有故障，应为工程安装后调试使设备能够达到使用条件，能够使用，对于使用中的故障，应在使用过程中通过维修解决，使用中存在故障不能说明工程没有完成调试。工程移交记录证明原告安装完工程并且已将工程移交给被告使用，被告也已经投入使用，故2014年6月24日工程移交记录应视为工程安装调试完成，到现在已经满一年，质保期已满，故第三、四笔付款的第一个付款条件已经达成。但第二个付款条件即原告应开具发票，因原告并未开具发票，所以付款条件并未成就，虽然原告主张因双方未对账价款不确定不能开具发票，但本院认为合同确认了开具发票的金额也明确了原告先开发票作为付款条件，不确定的增量部分按约定并不以发票开具作为付款条件，此部分发票是否开具不能构成对付款的阻碍，故原告开具发票应为被告付款的前提条件，条件未成就，被告可拒绝付款。但原告庭审出具情况说明，承诺税务发票可在判决后开具，被告也认可两个付款条件成就后同意付款，并且原被告双方同意为免除诉累，本案判项中可先确认原告开具发票事项和时间，在确认被告付款金额，故根据当事人自愿，且不违反法律规定，本院认为，原告应在判决生效之日起3日内开具金额为242400元的税务发票，被告在原告提供发票后7个工作日内支付相应服务费。
3、对于第三个争议焦点，本院认为原告主张的资金占用损失本质为被告未按约定延迟付款给原告造成的损失，即违约损失，双方对违约损失在合同中的约定即为违约金，在没有证据证明合同约定违约金不足以弥补损失情况下，除合同约定违约金外，不应再主张违约金。故本院认为原告要求违约金和资金占用损失性质重复，不能同时主张，双方既然约定违约金，应考虑双方约定条款。对于原告主张被告未按时支付的服务费中包括合同约定的服务费及合同增量部分，对于合同约定的服务费部分，根据上文阐述，原告未开具发票，付款条件未成就，被告不支付服务费不够成违约，不应支付违约金。对于合同增量部分，被告认可其为合同增量，并且按工程服务合同约定要求扣除8300元，该部分费用应为工程服务合同范围内的费用，对于工程服务合同对该部分费用未约定的部分如付款时间，可由双方另行达成协议约定，但工程服务合同已约定并且能够适用的条款对增量部分应该也适用，即违约金约定适用于增量部分。根据双方协议约定，增量部分应在2014年9月23日前支付，故原告要求从2014年9月24日起计算增量部分违约金符合法律规定和协议约定，本院予以支持。对于违约金计算标准，双方约定为日0.1%,被告提出过高，但未举示证据证明存在违约过高的情况，故本院认为应按合同约定计算违约金。对于原告主张的律师费损失，因双方无合同约定，也无法律规定，本院不予主张。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）嘉吉动物蛋白深加工（滁州）有限公司于本判决生效之日起5日内给付原告（反诉被告）重庆太湖锅炉股份有限公司服务费125780元及违约金，违约金以125780元为本金，按日0.1%从2014年9月24日起计算违约金至付清之日止，利随本清；
二、原告（反诉被告）重庆太湖锅炉股份有限公司于本判决生效之日起3日内开具并提供给被告（反诉原告）嘉吉动物蛋白深加工（滁州）有限公司金额为242400元的税务发票，被告（反诉原告）嘉吉动物蛋白深加工（滁州）有限公司在原告（反诉被告）重庆太湖锅炉股份有限公司提供相应发票后7个工作日内支付242400元服务费；
三、驳回原告（反诉被告）重庆太湖锅炉股份有限公司其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）嘉吉动物蛋白深加工（滁州）有限公司全部反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费收取为7646元，反诉受理费5055元，共计12701元，由被告（反诉原告）嘉吉动物蛋白深加工（滁州）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 姜婷
人民陪审员 罗梅
人民陪审员 张群
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 刘洪