贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0181民初1254号原告：河南乾坤路桥工程有限公司，住所：河南省封丘县潘店周口工业园。注册号410727100001698（4-10）。法定代表人：张志科，公司董事长。委托诉讼代理人：姜荣祥，贵州诚合律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李维毅，北京大成（贵阳）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被告：张忠彦，男，1960年6月17日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。被告：朱国忠，男，1962年9月29日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。被告：云南路捷建设工程集团有限公司，住所：云南省昆明市五华区茭菱路172号5楼。统一社会信用代码91530100745250434F。法定代表人：张云昆，公司董事长。委托诉讼代理人：郭进、罗燕，贵州贵达（毕节）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。第三人：云南路捷建设工程集团有限公司第四分公司，住所：贵州省贵阳市云岩区新添大道南段11号3单元7层1号。统一社会信用代码91520103688439088P。负责人：周华富，分公司总经理。委托诉讼代理人：郭进、罗燕，贵州贵达（毕节）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。第三人：闵德文，男，1961年6月16日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市南明区。原告河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称乾坤路桥公司）诉被告张忠彦、朱国忠、云南路捷建设工程集团有限公司（以下简称路捷集团公司）及第三人云南路捷建设工程集团有限公司第四分公司（以下简称路捷集团公司第四分公司）、闵德文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告乾坤路桥公司的委托诉讼代理人李维毅，被告张忠彦、朱国忠，被告路捷集团公司及第三人路捷集团公司第四分公司的委托诉讼代理人罗燕，第三人闵德文均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告乾坤路桥公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即对其负责施工的清镇市站马线沥青路面施工工程的质量问题承担责任，在一个月内按照施工图规定的标准修复存在问题的沥青路面；2.判令被告三因组织农民工到清镇市有关政府部门闹事，严重损害原告和政府有关部门名益、形象，在《贵阳晚报》上登报向原告和政府有关部门致歉；3.判令三被告承担因被告施工质量问题导致工期拖延，原告无法与工程发包方进行结算，迟迟不能获得工程结算余款的资金占用损失464万元（暂从2014年10月20日算至2016年4月20日，按照同期银行贷款利率上浮30﹪结算，利随本清）；4.诉讼费由三被告承担。重审中，原告乾坤路桥公司将诉讼请求变更为1.判令三被告偿付原告因对涉案道路进行整改而产生的应付工程款2189000元；2.判令三被告偿付原告因涉案道路存在质量问题而无法与发包方进行工程结算所产生的资金占用损失3321900元（按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准，从2014年10月13日暂计至2016年3月25日，实际计算至发包方向原告结清全部工程款之日止，利随本清）；3.本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2014年8月6日，原告与清镇市住房与城乡规划建设局签订《清镇市站街至马场市政工程道路（一期）工程项目合同书》，承包了相关工程，该项目属BT项目，合同价为1.2亿元。2014年8月29日，原告与被告张忠彦签订《内部承包协议》，将上述工程的部分项目由张忠彦内部承包。2014年9月30日经张忠彦委托，被告朱国忠与路捷集团公司贵州分公司签订《沥青路面工程施工合同》，将张忠彦承包的工程分包给路捷集团公司，张忠彦予以确认。2016年1月9日，三被告签订《质量承诺书》，就其承包工程的施工质量问题向清镇市人民政府、清镇市城建局和原告进行承诺，由他们对工程的质量问题承担全部责任。2014年10月中旬，三被告将其施工的工程项目交付原告，原告随即报告工程发包方，工程发包方组织了相关部门对工程进行了检查、验收，发现三被告施工的工程达不到设计图纸规定的设计要求，属于严重质量问题，要求原告整改。原告多次向三被告提出，三被告总是以种种不能成立的理由拖延，至今仍没整改，导致原告无法与工程发包方进行结算，迟迟不能获得工程结算余款。甚至被告还以拖欠民工工资为由，多次组织民工到政府有关部门闹事，严重损害原告的名誉、形象。特起诉，望判如所请。被告张忠彦辩称，谁施工谁负责，谁出的质量问题谁负责。路面是路面，路基是路基。请求法院依法处理。被告朱国忠辩称，他和张忠彦是发小，他帮张忠彦干活，挣钱的话当工资发给他，张忠彦没有发过工资给他，他本人在本案中不应承担责任。其他答辩意见与张忠彦一致。被告路捷集团公司辩称，根据答辩人签订的《沥青路面工程施工合同》第七条第二款的约定，沥青路面铺筑厚度为13㎝，其中粗粒层AC-25铺筑6㎝、中粒层AC-16铺筑4㎝、细粒层AC-13铺筑3㎝（改性沥青）、80*80玻璃纤维格栅，透层及粘层乳化沥青。答辩人按约施工完毕并经验收后交付给原告。现原告主张答辩人存在施工质量的主张没有依据。2014年10月13日案涉公路通车，已交付使用超三年。答辩人分包的工程既非地基基础，也非主体工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第十三条的规定，擅自使用视为竣工验收合格。那么原告乾坤路桥公司主张质量不符合合同约定的主张不成立，应不予支持。综上，主张质量修复费用和损失的前提是案涉工程存在质量问题，答辩人的施工质量没有违背施工合同的约定，不存在质量问题。而且原告系案涉工程的承包人，而非发包人，其请求答辩人承担赔偿责任的事实和法律依据是什么？原告未在起诉状中予以明确。因此，原告要求答辩人“偿付道路整改费用和赔偿损失”的诉请没有事实和法律依据，恳请依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。第三人路捷集团公司第四分公司述称与被告路捷集团公司辩称内容一致。第三人闵德文述称，张忠彦、朱国忠不是乾坤路桥公司职工或工作人员。闵德文自己是设计单位代表，他介绍张忠彦与乾坤路桥公司项目部认识，并签订《内部承包协议》，协议上他只是介绍人和证明人，不是真正的担保人，不应承担责任。政府叫整改，整改完成之后才得到验收。本院经审理认定事实如下：2014年8月6日，乾坤路桥公司与清镇市住房与城乡规划建设局（以下简称住建局）签订《清镇市站街至马场市政道路（一期）工程项目合同书》，约定乾坤路桥公司系清镇市站街至马场市政道路（一期）的投资人，工程项目包含一期可研、设计、勘察，一期一标段3.58公里道路施工、监理，项目采用EPC模式，合同价暂定1.2亿元。经闵德文介绍，2014年8月29日乾坤路桥公司清镇市站街至马场市政道路工程一标段项目经理部（甲方）与张忠彦（乙方）签订《内部承包协议》，约定“……第一条主要条款。一、承包方式。1、该项目为图纸剩余包干制，乙方须完成剩余工程，总价包干共计壹仟贰佰万元整（￥1200万元），（人行道工程与绿化工程除外）；……二、工期完成期限。1、合同签订之日起算40天内完成（特殊原因除外）。……五、工程质量。1、乙方须按图纸施工，并依照国家机关规范要求施工；2、乙方须严格按照监理及甲方要求，保质、保量完成该工程。……第二条违约及责任。1、根据合同主要条款中第三条规定甲方45日内不能支付工程款给乙方，每天按2万元罚款；2、若乙方在40日内不能完成该工程，每天按2万元罚款；如遇不可抗拒的因素除外；3、本项目若发生亏损，由乙方全部承担；4、乙方因该工程项目所产生的一切债权债务甲方均不负责；5、若乙方在施工过程中，因资金或内部管理及质量原因导致工程不能按时完成，同时给甲方垫付的116万元及所有工程款乙方同意无条件放弃；乙方必须无条件退场，并终止该合同。……”。闵德文在《内部承包协议》最后落款担保人处签名，并写下“本人愿为甲方提供连带责任担保”的内容。协议签订后，张忠彦便组织人员对该工程部分路基、水稳、井盖、路面等进行施工。2014年9月30日，朱国忠作为甲方委托代理人与路捷集团公司贵州分公司（乙方）签订《沥青路面工程施工合同》，约定“……第一条：工程基本概况及基本约定。1.工程名称：贵州省清镇市站马线工程。2.工程地点：贵州省清镇市站街。3.工作内容：道路沥青路面施工。4.工程承包方式：包工包料。5.工程量范围：预计施工面积为25000㎡。6.工程工期：本工程工期8天，自2014年10月5日至2014年10月12日。……第三条：工程质量。1.乙方按照甲方提供的设计图和相关技术规范施工，达到相应技术规范指标规定的合格标准。2.甲方不提供工程施工技术图纸及施工要求的，视为甲方同意按照本合同约定的基本条件施工；若乙方施工符合本合同要求的，甲方不得据此在施工完毕后又主张质量瑕疵及质量保证。3.双方约定，道路施工工程质量状况涉及道路基层施工质量、道路面层施工质量、后期养护、使用条件、交通状况等诸多环节，若施工完毕后，甲方主张本合同约定范围内沥青路面施工质量瑕疵的，应当提供完整的有关证明文件，不得单独以整个工程总体验收结论或总体质量瑕疵作为乙方施工质量瑕疵的证明并主张权利。……第七条：合同价款及其调整。1.预计本工程总造价为：￥3450000元（大写：叁佰肆拾伍万元整）。2.沥青路面铺筑厚度为13㎝；A.本工程实行固定单价承包，以预计工程量为基础，按实际工程量据实结算，固定综合单价为138元∕㎡，其中含有：B.粗粒层AC-25，铺筑6㎝；C.中粒层AC-16，铺筑4㎝；D.细粒层AC-13，铺筑3㎝（改性沥青）；E.80*80玻璃纤维格栅；F.透层及粘层乳化沥青。第八条：工程价款支付方式和期限。1.本合同签订后，甲方预付乙方原材料沥青款￥800000.00（捌拾万元整），待乙方设备进场后甲方再向乙方支付￥500000.00（伍拾万元），工程完工后45天内，甲方支付乙方至工程款总造价的90﹪即3105000.00（叁佰壹拾万零伍仟元整）。剩余10﹪工程款在工程完毕后3个月内甲方向乙方支付至总造价的95﹪，即3277500.00（叁佰贰拾柒万柒仟伍佰元整）。5﹪作为工程质保证金（质保期为1年）即￥172500.00元（壹拾柒万贰仟伍佰元整），质保期满后10个工作日内无息退还给乙方。2.甲方如不能按上述条款支付款项，造成乙方将每天向乙方赔付￥3000元（叁仟元），直至付款日为止。3.本工程税金由甲方承担，乙方收款时只出具收据。……”。朱国忠在该合同甲方委托代理人处签名，张忠彦在合同最后一页空白处签名，并承诺“本人愿付连带责任”。后路捷集团公司贵州分公司对该工程路面进行施工，路面长度为1公里，该工程项目于2014年10月13日通车使用。2014年，清镇市审计局作出《关于站街至马场市政道路（一期）工程一标段施工图预算的评审意见》，载明本次评审范围为主线1公里（K0+000—K1+000），审定金额37612027.84元。2015年6月29日，乾坤路桥公司与住建局签订《清镇市站街至马场市政道路（一期）工程补充协议书》，约定双方终止原合同，就已完成工程进行认证、结算、回购等，同时约定第二次、第三次回购时点分别为2015年10月13日、2016年10月13日。经贵州省建筑设计研究院有限责任公司委托，2015年7月6日贵州建科建设工程检测有限公司对清镇市站街至马场市政道路一期工程（1标）沥青路面作出《检测报告》，结果为沥青路面面层平均厚度为123.7㎜，不符合设计厚度160㎜。2016年1月9日，朱国忠、张忠彦（甲方）与路捷集团公司贵州分公司（乙方）出具《质量承诺书》，载明“一、项目简述：甲方：朱国忠、张忠彦；乙方：云南路捷建设工程集团有限公司贵州分公司，双方于2014年9月30日签订了：清镇市站马线沥青路面施工工程承包合同。二、甲方关系说明：甲方为：朱国忠、张忠彦，张忠彦指定朱国忠作为甲方代表与乙方云南路捷建设工程集团有限公司贵州分公司签订本合同。（合同附后）。三、质量承诺：乙方云南路捷建设工程集团有限公司贵州分公司承诺：根据该合同约定，属于我方质量保证范围内的质量问题，我方将承担全部责任。（并愿意承担连带责任）。甲方朱国忠、张忠彦承诺：该合同约定外的质量问题由我方承担。（以张忠彦与河南乾坤路桥工程有限公司所签合同内容为准）……五、质量承诺书说明：该质量承诺书是云南路捷建设工程集团有限公司贵州分公司、朱国忠、张忠彦对清镇市人民政府、清镇市城建局、河南乾坤路桥工程有限公司关于对清镇市站马线沥青路面施工工程的质量承诺。……”。后路捷集团公司贵州分公司、朱国忠、张忠彦未对该工程沥青路面存在的问题进行整改，乾坤路桥公司遂于2016年5月26日诉至本院。路捷集团公司于2016年6月27日提出反诉，其反诉请求为：1.依法判决乾坤路桥公司立即支付路捷集团公司工程款2277594.8元及工程款利息（以2277594.8元为基数，从2015年1月1日起计算至支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；2.依法判决乾坤路桥公司立即支付路捷集团公司违约金1080000元；3.依法判决三反诉被告对上述请求承担连带支付责任；4.本案本诉及反诉的诉讼费由反诉被告共同承担。2016年7月4日，本院受理路捷集团公司的反诉。2016年8月9日，住建局向乾坤路桥公司发出《关于对站马路路面进行整改的通知》，要求乾坤路桥公司对站马路路面沥青结构层进行整改，并限时2016年8月20日前完成。2016年8月15日，乾坤路桥公司清镇市站街至马场市政道路工程一标段项目经理部（甲方）与贵州清卫通路桥工程有限公司（乙方）签订《承包协议》，约定将案涉道路沥青路面整改工程承包给贵州清卫通路桥工程有限公司施工，工期10日，包工包料，工程款合计2165800元。2016年9月8日，贵州省建筑设计研究院有限责任公司作出《工程量与施工质量认定报告》，认定结果为路面沥青结构层厚度平均为123.9㎜，小于设计厚度160㎜，路面铺装面积28208㎡，建议路面工程按设计要求整改。贵州清卫通路桥工程有限公司对沥青路面整改工程施工完工后，该工程于2016年9月19日经验收合格。2016年10月10日，本院作出（2016）黔0181民初1025号民事判决书，判决驳回乾坤路桥公司的本诉请求、路捷集团公司的反诉请求。后乾坤路桥公司、路捷集团公司均不服该判决，提起上诉。2017年3月21日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终68号民事裁定书，裁定撤销原判，本案发回重审。重审中，本院于2017年11月6日作出（2017）黔0181民初1254号民事裁定书，裁定对路捷集团公司的反诉不予受理。另查明，张忠彦不是乾坤路桥公司职工，乾坤路桥公司未向张忠彦发放工资，未给张忠彦办理社会保险；2014年9月30日朱国忠与路捷集团公司贵州分公司所签《沥青路面工程施工合同》是受张忠彦委托所为；张忠彦、朱国忠均无道路工程的相关施工资质；闵德文不是乾坤路桥公司职工，是该工程设计方代表；从2015年1月14日起至2016年1月14日止，乾坤路桥公司共支付工程款7932916元给张忠彦；贵州省建筑设计研究院有限责任公司的《工程量与施工质量认定报告》是受建设方与施工方的委托所作；路捷集团公司贵州分公司于2017年1月3日变更为路捷集团公司第四分公司。上述事实，有原告乾坤路桥公司的委托诉讼代理人、被告张忠彦、朱国忠、被告路捷集团公司的委托诉讼代理人、第三人闵德文的陈述，原告乾坤路桥公司所举《营业执照》复印件1份、《施工图设计》复印件1份、《工程项目合同书》复印件1份、《内部承包协议》复印件1份、《关于对站街至马场市政道路（一期）工程一标段施工图预算的评审意见》复印件1份、《工程补充协议书》复印件1份、《质量承诺书》复印件1份、《张忠彦身份证》复印件1份、《朱国忠身份证》复印件1份、《路捷集团贵州分公司营业执照》复印件1份、《总收条》复印件1份、《关于对站马路路面进行整改的通知》复印件1份、《承包协议》复印件1份、付款《收据》复印件1份、《工程量与施工质量认定报告》复印件1份、《住建局验收照片》复印件7张、《竣工验收会议纪要》复印件1份、《更正说明》复印件1份，有被告路捷集团公司所举《营业执照》复印件1份、《沥青路面工程施工合同》复印件1份等证据在卷佐证，经庭审质证，予以确认。本院认为，2014年8月29日乾坤路桥公司清镇市站街至马场市政道路工程一标段项目经理部与张忠彦签订的《内部承包协议》，虽名为内部承包协议，实为工程转包合同，该《内部承包协议》因涉及将市政道路工程违法转包和将工程转包给无建筑资质的自然人张忠彦而导致合同无效；造成合同无效的原因，乾坤路桥公司、张忠彦均有过错，乾坤路桥公司作为具有专业建筑资质的建筑企业，其应承担造成合同无效的主要过错责任。本案工程质量问题，主要是路面沥青结构层厚度小于设计厚度36.1㎜（160㎜－123.9㎜），张忠彦未按《内部承包协议》约定进行施工和未进行沥青路面施工整改，导致乾坤路桥公司产生沥青路面整改工程损失2165800元，属张忠彦未全面履行无效合同造成的损失，根据张忠彦系该项目道路工程的主要施工人、无效合同双方过错程度，结合该路面工程未经验收合格即通车使用、张忠彦的赔偿能力和本院所在地经济发展水平等，本院酌定由张忠彦赔偿乾坤路桥公司沥青路面整改工程损失1082900元。对乾坤路桥公司要求被告偿付原告因涉案道路存在质量问题而无法与发包方进行工程结算所产生的资金占用损失3321900元及后期利息的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，朱国忠与路捷集团公司贵州分公司签订《沥青路面工程施工合同》时，朱国忠是以受委托代理人的身份签订，由此产生的权利义务由委托人张忠彦享有和承担，朱国忠虽参与张忠彦、路捷集团公司贵州分公司向乾坤路桥公司出具《质量承诺书》，但承诺书明确朱国忠是张忠彦指定的甲方代表，朱国忠只对沥青路面质量外的工程质量承诺承担责任，未有证据证明朱国忠与张忠彦在该工程中系合伙关系，故朱国忠在本案中依法不承担民事责任。路捷集团公司贵州分公司虽是该项目沥青路面工程的实际施工人，但路捷集团公司贵州分公司与乾坤路桥公司之间没有直接的合同关系，《内部承包协议》与《沥青路面工程施工合同》系不同法律关系的两个合同，且两个合同对工程内容、质量、价款等约定均不相同，路捷集团公司贵州分公司虽向乾坤路桥公司出具《质量承诺书》，但其承诺工程质量问题的依据是与朱国忠签订的《沥青路面工程施工合同》，故路捷集团公司、路捷集团公司贵州分公司在本案中不直接对乾坤路桥公司承担责任；路捷集团公司贵州分公司履行《沥青路面工程施工合同》是否符合约定、是否要承担违约责任、承担何种违约责任等属另一法律关系，合同双方当事人可另行解决，故路捷集团公司、路捷集团公司贵州分公司在本案中依法不承担民事责任。故对乾坤路桥公司要求被告朱国忠、路捷集团公司承担民事责任的主张，于法无据，本院不予支持。另外，第三人闵德文是该工程设计方代表，只为乾坤路桥公司清镇市站街至马场市政道路工程一标段项目经理部提供连带责任担保，故在本案中依法不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决如下：一、限被告张忠彦于本判决生效之日起7日内支付沥青路面整改工程损失1082900元给原告河南乾坤路桥工程有限公司；二、驳回原告河南乾坤路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交的案件受理费43920元，由原告河南乾坤路桥工程有限公司负担21960元，被告张忠彦负担21960元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者向与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  殷建文二〇一七年十二月二十七日书记员  袁梽焯