江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终406号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王彪，男，1968年4月9日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市东湖区。因犯非法持有毒品罪于2012年12月28日被判处有期徒刑一年十个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月17日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于南昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）罗来辉，男，1975年4月12日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市东湖区，捕前住南昌市青云谱区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月17日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于南昌市第一看守所。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人王彪、罗来辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月18日作出（2017）赣0103刑初388号刑事判决。原审被告人王彪、罗来辉均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2017年1月11日左右某天17时许，上诉人罗来辉打电话给上诉人王彪称需要购买毒品，王彪约罗来辉到其家位于本市青山湖区佘山路59号5栋2单元402室的楼下进行交易。同日19时许，罗来辉来到约定的交易地点，王彪给罗来辉甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）14粒1.26克和甲基苯丙胺（冰毒）4克，罗来辉向王彪支付毒资1000元。
2、2017年1月13日20时许，吸毒人员罗某（另案处理）打电话给上诉人罗来辉称需要购买300元的毒品。后罗来辉携带毒品来到罗某上班的地点本市西湖区桃源中路299号附近，将一袋装有甲基苯丙胺片剂2粒0.18克和一袋装有甲基苯丙胺0.6克交给罗某，罗某向罗来辉支付毒资300元。
2017年1月16日，公安机关抓获吸毒人员罗某。同日15时许，罗某配合公安机关打电话给罗来辉称需要购买200元的毒品，并约定交易地点。17时许，公安机关来到约定的交易地点本市西湖区政府对面的市政停车场将罗来辉抓获，并当场在罗来辉身上查获疑似毒品甲基苯丙胺片剂1.40克和疑似甲基苯丙胺5.98克。同日23时许，罗来辉配合公安机关打电话给王彪称需要购买毒品，并约定交易地点。次日凌晨1时许，公安机关来到约定的交易地点本市青山湖区恒茂广场2号写字楼1527房间将王彪抓获，并当场在房间内查获王彪持有的疑似毒品甲基苯丙胺片剂14.14克和疑似毒品甲基苯丙胺62.11克。经司法鉴定：上述查获的罗来辉、王彪持有的疑似毒品物经抽样检验，均含有甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、抓获经过，证实2017年1月16日，公安机关抓获吸毒人员罗某。同日17时许，罗某配合公安机关抓获罗来辉。后罗来辉带领公安机关抓获王彪。
2、通话记录，证实王彪与罗来辉的通话情况；罗来辉与罗某的通话情况。
3、检查笔录、扣押物品清单、毒品照片、称重笔录、称重照片、称重视频及江西省计量测试研究院检定证书，证实公安机关侦查人员从上诉人罗来辉身上查获疑似毒品甲基苯丙胺片剂净重1.40克，疑似甲基苯丙胺净重5.98克。公安机关侦查人员依法对青山湖区恒茂梦时代广场2号写字楼1527宾馆客房进行检查，查获了上诉人王彪持有的疑似毒品甲基苯丙胺片剂净重14.14克和疑似毒品甲基苯丙胺净重62.11克。
4、毒品入库单，证实上述从上诉人王彪、罗来辉处查获的毒品均已入库。
5、南昌市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证实经鉴定，从上诉人罗来辉、王彪处查获的疑似毒品物经抽样检验，均含有甲基苯丙胺成份。
6、现场检测报告书、行政处罚决定书，证实宋某、胡某、李某1、王某、罗来辉、罗某、王彪的尿样与甲基苯丙胺检测试剂相检测，结果呈阳性。上述吸毒人员均被行政处罚。
7、执法记录仪录像，证实上诉人王彪被抓获的详细经过。
8、常住人口信息、刑事判决书，证实上诉人王彪、罗来辉犯罪时均年满十八周岁。上诉人王彪因犯非法持有毒品罪于2012年12月28日被江西省南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年十个月。
9、证人罗某证言，证实2017年1月13日20时许，罗某打电话给罗来辉称需要购买毒品。后二人约在罗某上班的地点附近进行交易。罗某向罗来辉购买了2颗麻古和1小袋冰毒，罗某给了罗来辉300元。2017年1月16日，罗某配合公安机关打电话给罗来辉称需要购买毒品，并约定交易地点。后罗来辉在约定的交易地点被公安机关抓获。
10、证人宋某证言，证实2017年1月16日23时许，其与王彪等人在南昌市青山湖区梦时代广场希尔顿酒店15楼的一个房间吸毒。后公安民警进房间检查，并查获麻古、冰毒等物品。
11、证人李某1证言，证实其曾在南昌市青山湖区梦时代广场希尔顿酒店内吸食毒品。
12、证人王某证言，证实2017年1月16日18时左右，其在南昌市青山湖区梦时代广场希尔顿酒店1527房间吸食毒品，当时房间内有三名男子。后公安机关到房间检查，并搜出麻古、冰毒等。
13、证人胡某证言，证实2017年1月16日22时许，其到南昌市青山湖区梦时代广场希尔顿酒店1527房间找王彪。当时房内有四个人。后公安机关进房间检查，并查获麻古、冰毒等。
14、上诉人王彪供述，证实2017年1月16日晚23时许，“胖子”给王彪打电话称要购买毒品并问王彪在哪里，王彪告诉其在梦时代。后公安机关在1527房间内查获了王彪买来的毒品和吸毒工具。“胖子”之前也找王彪买过一次毒品。2017年1月10日左右，“胖子”打电话给王彪称要买毒品。王彪让“胖子”到樟树林来拿。王彪卖给“胖子”14个麻古和4个冰毒。“胖子”给了王彪400元现金，还欠王彪600元。
辨认笔录，证实在刘贤杰见证下，上诉人王彪辨认出5号照片中（即罗来辉）就是向其购买毒品的“胖子”。
15、上诉人罗来辉供述，证实2017年1月11日左右下午5时许，罗来辉给王彪打电话称需要购买毒品。二人约至樟树林王彪家楼下进行交易。王彪卖给罗来辉麻古14粒1.26克和冰毒4克，罗来辉向王彪支付毒资1000元。2017年1月16日下午15时许，罗某打电话给罗来辉称需要购买200元的毒品。罗来辉让罗某到南昌大桥西湖区政府对面的露天停车场来拿。二人正准备交易的时候，公安机关将罗来辉抓获。罗来辉之前还卖过一次毒品给罗某。差不多一个星期前，晚上8时左右，罗某给罗来辉打电话说要300元的毒品。罗来辉卖给罗某2颗麻古和1小袋冰毒。罗来辉被抓获后，为了争取立功，给王彪打电话称要买毒品。二人约好交易地点在青山湖恒茂梦时代广场的希尔顿宾馆1527房间。后王彪被公安机关抓获。
原审认为，被告人王彪违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品共计81.51克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗来辉违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品共计8.16克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王彪系累犯，且是毒品再犯，应从重处罚。被告人罗来辉归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；其协助司法机关抓捕同案犯王彪，具有立功情节，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元（于某判决生效后，一个月内一次性付清）；二、被告人罗来辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元（于某判决生效后，一个月内一次性付清）。
上诉人王彪提出一审法院量刑过重，被抓捕时身上所携带毒品应定为非法持有毒品，而不应定为贩卖毒品。
上诉人罗来辉提出一审法院量刑过重，其和罗某不存在交易事实，是相互帮忙买，不存在贩卖。
二审经审理查明上诉人王彪和罗来辉犯贩卖毒品罪的事实与原判认定事实一致。认定事实的上列相关证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，足以确认。
本院认为，上诉人王彪违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品共计81.51克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人罗来辉违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品共计8.16克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人王彪提出其被抓捕时身上所携带毒品应定为非法持有毒品的上诉理由，根据相关法律精神，对于有吸毒情节的贩毒人员，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。本案中公安机关在1527房内查获的王彪持有的毒品数量即应认定为王彪的贩毒数量，但量刑时酌情考虑其吸食的情节。对于上诉人罗来辉提出其和罗某不存在交易事实，是相互帮忙买，不存在贩卖的上诉理由，经查，上诉人罗来辉二次向罗某贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品共计8.16克，有证人罗某证言与上诉人罗来辉在公安机关所作供述相互印证。上诉人王彪系累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。上诉人罗来辉归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；其协助司法机关抓捕同案犯王彪，具有立功情节，依法可从轻处罚。原审判决在综合考虑二上诉人的量刑情节后，在法定刑幅度内作出罚当其罪的判决，故二上诉人上诉理由与法律不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一七年九月二十日
书记员 左回妧