山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5701号
上诉人（原审原告）：李玉红。
委托诉讼代理人：董沛宁，山东孚望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨超，山东孚望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛天泰饮乐多食品有限公司。
法定代表人：尹豪重，总经理。
委托诉讼代理人：李玉娜，山东华政律师事务所律师。
上诉人李玉红因与被上诉人青岛天泰饮乐多食品有限公司（以下简称“饮乐多公司”）劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李玉红的委托诉讼代理人董沛宁、杨超，被上诉人饮乐多公司的委托诉讼代理人李玉娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉红上诉请求：一、饮乐多公司向李玉红给付经济补偿金24700元；二、饮乐多公司向李玉红给付加班费人民币162979.88元；三、饮乐多公司向李玉红给付社会保险费的滞纳金人民币1370.32元及失业期间的医疗保险费人民币4331.82元；四、变更一审判决第一项为：判令饮乐多公司向李玉红给付失业保险金14940元；五、饮乐多公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、李玉红要求饮乐多公司支付经济补偿金24700元的诉请于法有据，对于该项诉请一审法院在判决中也已明确认定。但判决结果却驳回李玉红的该项诉请属明显错判。二、李玉红对加班的事实提供了六份证据予以综合举证证实，而饮乐多公司以未建立考勤制度为由逃避举证责任。对此，一审法院却无视饮乐多公司延长劳动者的上班时间且拒不支付加班报酬的违法行为，背离《劳动法》关于保护劳动者权益的原则与宗旨，判决驳回李玉红请求支付加班费的诉请存在明显的错误。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》的第三条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”中明确规定了举证责任分担及后果的承担。同时，劳动部所制定的《工资支付暂行翅庭》及《青岛市企业工资支付规定》规定了企业保存考勤制度资料的期限不少于二年。但是，一审法院却违背法律关于举证责任的规定，不但未追究饮乐多公司应负的举证责任，而且为饮乐多公司不建立考勤制度的违规行为开脱责任。另，一审法院对李玉红提供的加班明细表，在无任何其他证据证实该证据不真实与不合法的情况下，无视饮乐多公司违法延长加班时间的客观事实，以无法确定饮乐多公司对该份证据的印章加盖人员、部门及过程为由，主观偏颇地推断该份证据的真实性与合法性。李玉红认为，一审法院对该份证据不予采信的认定没有事实且适用法律错误。三、一审法院对于李玉红请求饮乐多公司支付失业保险金的结果计算有误。饮乐多公司逾期为李玉红出具解除劳动合同的证明属违法行为，并导致李玉红无法领取失业保险金，李玉红不能领取失业保险金的经济损失应由饮乐多公司承担。根据李玉红累计缴纳社会保险费的年限所应领取失业保险金的期限为18个月。李玉红的失业保险金计算应为830元×18个月=14940元，一审判决判定的830元×15个月=12450元错误。四、在本案中，饮乐多公司逾期为李玉红缴纳社会保险金及逾期办理解除劳动关系证明的违法行为，导致李玉红承担了逾期缴纳社会保险金的滞纳金，以及不能享受失业期间的职工医疗保险费待遇的二项经济损失。李玉红诉请的经济损失属人民法院受理范围，一审法院作出不属于劳动争议仲裁范围的认定并判决驳回李玉红的诉请明显错误。
饮乐多公司辩称，一、关于李玉红主张经济补偿金24700元的诉讼请求的意见：对于李玉红主张饮乐多公司向其支付经济补偿金的请求，因李玉红无论是在向崂山区劳动人事争议仲裁委员提起仲裁时还是向崂山区人民法院提起诉讼时均未曾提及，该项诉讼请求未经仲裁和一审，系李玉红在二审过程中增加的诉讼请求。饮乐多公司对李玉红的改项诉讼请求不同意调解，恳请贵院依法驳回该项诉讼请求。二、对于李玉红主张加班费相关诉讼请求的意见：对于李玉红加班费的诉讼请求，李玉红依法应当承担举证责任。而对于李玉红提供的用于证明其存在加班情形的证据加班时间明细表，因该证据与饮乐多公司所提及的证据相互矛盾，且李玉红在多次庭审过程中，对证据来源以及证据的合法性均不能确定，前后陈述相互矛盾。故，加班时间明细表不能作为合法有效的证据，不能作为本案的定案依据。李玉红依法应当承担举证不能的后果，其主张巨额加班费的请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。三、对于李玉红主张饮乐多公司支付社会保险滞纳金人民币1370.32元及失业期间的医疗保险费人民币4331.82元的诉讼请求的意见：李玉红主张饮乐多公司支付社会保险滞纳金人及失业期间的医疗保险贡的请求不属于法院受理的范围，依法应当予以驳回。
李玉红向一审法院起诉请求：1、饮乐多公司向李玉红支付经济补偿金人民币24700元及违法解除劳动合同赔偿金人民币49400元；2、饮乐多公司向李玉红支付加班工资人民币162979.88元及赔偿金人民币162979.88元；3、饮乐多公司向李玉红赔偿失业保障金人民币14940元及失业期间的医疗保险费人民币4331.82元；4、饮乐多公司向李玉红赔偿补缴社会保险费的滞纳金人民币1370.32元；5、诉讼费由饮乐多公司承担。
一审法院认定事实：
李玉红与饮乐多公司分别签订期限自2004年8月1日起至2005年7月31日止、2005年8月1日起至2006年7月31日止、2006年8月1日起至2007年7月31日止、2007年8月1日起至2007年12月31日止、2007年12月1日起至2008年6月30日止、2008年7月1日起至2011年6月30日止的六份劳动合同。2011年6月7日，双方经协商一致签订劳动合同变更协议，将劳动合同期限自2008年7月1日起至2011年6月30日止变更为自2008年7月1日起至2013年6月30日止。第一份合同约定李玉红从事出纳岗位工作，执行标准工时工作制。第二份合同约定李玉红执行标准工时工作制，工作岗位系由出纳改动为销售管理岗位工作，改动处加盖有饮乐多公司单位公章。第三份至第六份合同约定李玉红从事销售管理岗位工作，执行不定时工作制。
2013年6月28日，饮乐多公司下发人事命令，决定在2013年6月30日劳动合同到期不与李玉红续签劳动合同。该人事命令显示李玉红为饮乐多公司湛山营业所出纳。李玉红在饮乐多公司处工作至2013年6月30日。离职交接表显示李玉红入职日期为2004年2月29日，离职日期为2013年6月30日，离职原因为用人单位不签合同，交接日期为2013年9月11日。李玉红失业登记通知单显示饮乐多公司不享受失业保险金的原因为单位逾期办理解聘，办理时间为2013年9月1日。2013年10月30日，青岛市市南区劳动保障监察局作出劳动保障监察调查询问通知书，要求饮乐多公司就劳动用工等情况到该局接受询问，并提供全部从业人员花名册及2008年1月至2013年10月的考勤表等书面材料。饮乐多公司于2013年10月31日向该局出具声明称其公司销售人员于2005年经人力资源和社会保障部门审批通过均签订不定时工作制劳动合同，销售人员工作时间相对灵活，故没有考勤表。饮乐多公司系通过银行转账为李玉红发放工资。青岛天泰饮乐多食品有限公司湛山营业所系饮乐多公司的分支机构，注册成立于2005年7月21日。
李玉红2005年9月至2006年5月实收工资数分别为：1514.35元、1618.85元、1716.22元、1637元、1602元、1552元、1604.5元、1597元、1568.67元。2006年6月至2010年5月分别为：1522.33元、1614元、1662元、1571元、1599元、1485元、1633.33元、1766.67元、1387.84元、1750.32元、1848.22元、1778.99元、3314.65元、1804.37元、1849.97元、2630.18元、1811.97元、1419.35元、1899.68元、2583.01元、1340.68元、1389.12元、1477.19元、1752.19元、1612.19元、1804.19元、1855.79元、1559.19元、1740.69元、1656.69元、1499.43元、3249.46元、1577.43元、1907.43元、1985.43元、1920.51元、1745.51元、1445.84元、1224.44元、2114.23元、1974.44元、1398.44元、1385.23元、1902.58元、1895.11元、1878.67元、1944.75元、1956.79元。2011年3月至2013年6月工资分别为：2280.37元、2174.74元、2282.79元、2292.7元、2357.61元、2362.24元、2298.92元、2779.1元、2475.74元、2391.7元、2880.72元、2832.48元、2812.2元、2034.08元、2158.61元、1980.33元、1679.8元、2452.94元、2296.45元、1657.8元、1695.8元、1772.25元、2600.18元、2418.65元、2424.6元、2401.8元、2350.24元、2504.55元。
饮乐多公司的工资表显示李玉红2012年7月至2013年6月的月平均工资为2669.77元。另，饮乐多公司提供的工资表当中李玉红的工资金额除2008年1月、2009年1月、2010年6月至2011年2月期间外均高于李玉红银行工资明细当中的工资金额，2005年9月至2010年5月、2011年3月至2013年6月期间李玉红系按其银行工资明细当中的工资金额为标准计算加班费。另，2010年6月至2011年2月期间无李玉红的银行工资明细，李玉红主张按2139.79元、2007.69元、2001.7元、1989.79元、1993.79元、2102.4元、2175.65元、2167.3元、2135.38元的工资标准计算该期间的加班费，该工资标准均低于饮乐多公司提供的工资表当中李玉红该期间的工资金额。庭审中，双方均认可饮乐多公司解除劳动合同前12个月月平均工资为2461.46元。
经青岛市崂山区劳动仲裁委员会向崂山区社会保险基金管理中心核实，饮乐多公司为李玉红缴纳了2004年8月至2013年6月的各项社会保险费。
李玉红向青岛市崂山区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、饮乐多公司支付李玉红解除劳动合同的赔偿金51901元（2470元×10个月×2倍+2501元）；2、饮乐多公司支付李玉红2004年2月至2013年6月的日加班费62021.14元、双休日加班费87343.23元、法定节假日加班费5885.63元，共计155250元；3、饮乐多公司支付李玉红失业保障金损失18642元（830元×18个月）；4、饮乐多公司支付李玉红加班工资的赔偿金155144.7元；5、饮乐多公司支付李玉红拖欠保险金李玉红多支付的利息1370元；6、饮乐多公司支付李玉红2008年至2013年的年休假工资7835元〔（1733.59元÷24天×5天+1827.37元÷24天×5天+1998.51元÷24天×5天+2339.04元÷24天×5天+2187.79元÷24天×5天+2450元÷24天×5天）×300%〕及赔偿金7835元；7、饮乐多公司支付李玉红失业期间的医疗保险费4511.82元（2187.79元×11%+10元×18个月）。青崂劳人仲案字【2014】第378号裁决书裁决：一、饮乐多公司支付李玉红2003年9月至2013年6月期间延时加班费50137.7元、休息日加班费74552.82元、法定节假日加班费5885.63元，合计130576.15元；二、饮乐多公司支付李玉红失业保险金12450元（830元×15个月）；三、饮乐多公司支付李玉红2012年及2013年未休年休假工资1456.45元（2187.79元÷21.75天×5天×200%+2450元÷21.75天×2天×200%）；四、驳回李玉红的其他各项仲裁请求。李玉红及饮乐多公司均不服该裁决，先后诉至法院。
一审法院认为：
本案争议的焦点有二，一是饮乐多公司是否系违法解除劳动合同，二是饮乐多公司是否应支付李玉红加班费。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起开始实施，其第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2011年6月7日，双方协商一致签订劳动合同变更协议，将劳动合同期限自2008年7月1日起至2011年6月30日止变更为自2008年7月1日起至2013年6月30日止。此期间，李玉红未提出续订、订立劳动合同，饮乐多公司于2013年6月28日下发人事命令，决定2013年6月30日劳动合同到期不与饮乐多公司续签劳动合同，系饮乐多公司与李玉红依法终止劳动合同，非违法解除劳动合同，其应当支付李玉红终止劳动合同的经济补偿而非赔偿金。故李玉红要求饮乐多公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。
关于饮乐多公司是否应支付李玉红加班费问题。法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不能作为认定案件事实的根据”；第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”之规定.李玉红出具的加班时间明细表虽加盖饮乐多公司营业所印章，但饮乐多公司不予认可，该加班时间表记载李玉红自2003年9月至2013年6月期间的加班情况共26页，加班时间详细具体且加班费数额较大，上述数据的确定需以饮乐多公司实施规范的考勤制度及妥善保存近十年员工考勤等相关资料为基础，而我国法律法规规定的考勤资料保存期限仅2年，再考虑饮乐多公司提交的证人证言中关于饮乐多公司单位公章可借出的陈述，法院需对出具上述加班明细表的经办人及经办过程进行调查核实。庭审中，李玉红称该加班明细表是所长根据李玉红销货清单记载的工作时间、天数于李玉红离任前三个月（即2013年3月份左右）报到饮乐多公司处核对并盖章，但不清楚具体报到哪个部门。因李玉红未向我院提供经办加班明细表所长的姓名及身份情况，致使经办人及经办过程无法核实，故该加班明细表，法院无法采信，李玉红要求饮乐多公司支付加班费，未提交充分证据证明，法院无法支持。
关于李玉红主张的失业保险金。《社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月。本案李玉红符合从失业保险基金中领取失业保险金的条件。按照李玉红累计缴纳社会保险费的年限其应领取失业保险金的期限为十八个月，但由于饮乐多公司逾期为李玉红办理解除劳动合同手续，导致李玉红未能按有关规定领取失业保险金，因此，该项损失应由饮乐多公司承担。自2014年7月1日起失业保险金标准调整为每人每月900元，李玉红主张按每月830元的标准计算失业保险金法院予以认可。自法院作出判决之日起李玉红是否符合继续领取失业保险金的条件尚处于待定状态，故法院支持李玉红的失业保险金损失至本判决作出之月即2016年1月，共计15个月，李玉红要求饮乐多公司支付18个月的失业保险金18642元的诉讼请求，法院予以支持。
关于李玉红要求的年休假工资。依据有关规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。饮乐多公司对李玉红是否已休带薪年休假及已支付带薪年休假工资负有两年的举证义务，饮乐多公司未提供证据证明已安排李玉红2012年及2013年休带薪年休假且已支付其该期间的年休假工资，应承担不利后果。经折算，李玉红2012年应休未休年休假5天、2013年应休未休年休假2天，饮乐多公司未安排李玉红2012年及2013年休年休假且未支付年休假工资，违反了有关规定，应支付李玉红该期间的年休假工资。经计算，李玉红提供的银行工资明细中其在2012年饮乐多公司支付其未休年休假工资报酬前的12个月平均工资为2187.79元，饮乐多公司提供的工资表当中李玉红在2013年李玉红支付其未休年休假工资报酬前的12个月平均工资为2669.77元，其主张按月工资2187.79元及2450元计算2012年及2013年的未休年休假工资，法院予以认可。李玉红未提供证据证明2008年至2011年期间未休年休假且饮乐多公司未支付其该期间的年休假工资，故其要求饮乐多公司支付该期间的年休假工资的诉讼请求，法院无法支持。
李玉红要求饮乐多公司支付拖欠保险金造成多支付的利息及失业期间的医疗保险费不属于劳动争议仲裁的受理范围，故该请求法院不予支持。
李玉红要求饮乐多公司支付加班工资及年休假工资的赔偿金属于劳动行政部门的处理范围，故该项请求法院予以驳回。
一审法院判决：一、青岛天泰饮乐多食品有限公司于判决生效之日起十日内支付李玉红失业保险金12450元（830元×15个月）。二、青岛天泰饮乐多食品有限公司于判决生效之日起十日内支付李玉红2012年及2013年的未休年休假工资1456.45元（2187.79元÷21.75天×5天×200%+2450元÷21.75天×2天×200%）。三、驳回李玉红的其他各项诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动争议适用仲裁前置程序，劳动者与用人单位之间的劳动争议对裁决不服的可以向人民法院提起诉讼，李玉红申请劳动仲裁要求饮乐多公司支付违法解除劳动合同赔偿金，劳动仲裁部门根据查明的事实以双方系劳动合同到期解除劳动合同，非饮乐多公司违法解除双方之间劳动合同，未支持李玉红的该主张，李玉红随后起诉要求饮乐多公司支付补偿金和违法解除劳动合同赔偿金，其要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院驳回其诉讼请求符合本案事实与法律规定，并无不当，其可以另行主张。李玉红提交考勤表证明其工作期间存在加班事实，要求饮乐多公司支付加班费。李玉红主张的加班时间较长、数额较大，饮乐多公司不认可该考勤记录的真实性，且根据饮乐多公司提交的证据，其单位并未安排实施严格考勤制度，李玉红作为从事出纳工作的劳动者正常情况下也不应当持有该考勤记录，李玉红提交的考勤记录的真实性应当予以核实，但李玉红在诉讼过程中接受询问时并不能讲清该考勤记录出具的人员及获取的途径，其提交的该考勤记录不能采信作为证明其工作期间存在加班事实的证据，李玉红应当承担举证不能的法律责任，一审法院判决驳回李玉红要求饮乐多公司发放加班费的诉讼主张并无不当。根据李玉红的缴纳社会保险费的缴费年限，其本次失业至多可以领取十八个月的失业保险金，但失业保险金的领取以该期间内持续失业为前提，至一审判决作出时，李玉红持续失业十五个月，其后是否符合领取失业保险金的条件尚处于不确定状态，一审法院判决饮乐多公司支付李玉红十五个月的失业保险金损失并无不当，对于其后的三个月失业保险金损失，李玉红可以在条件确定后，另案主张。李玉红主张的饮乐多公司拖欠社会保险金造成的多支付利息及失业期间的医疗保险费不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予支持亦无不当。
综上所述，李玉红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李玉红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
代理审判员 甘玉军
代理审判员 王 楷
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 王 明
书 记 员 庞连捷