北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第394号
原告辽阳真善美商贸广告有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区襄平街77-3号。
法定代表人贾铁夫，董事长。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐金艳。
原告辽阳真善美商贸广告有限公司（简称真善美公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月8日作出的商评字（2014）第97733号关于第11999223号“真善美及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日依法公开开庭审理了本案。原告真善美公司的法定代表人贾铁夫到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，其书面声明不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对真善美公司就第11999223号“真善美及图”商标（简称申请商标）提出的商标驳回复审申请而作出，该决定认定：
申请商标指定使用的“户外广告”等服务与第11836252号“真善美专业儿童摄影及图”商标（简称引证商标）核定使用的“户外广告”等服务属于同一种或类似服务。申请商标文字部分“真善美”与引证商标文字部分“真善美”在文字构成、呼叫等方面相同，使用在同一种或类似服务上易使公众对服务的来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。真善美公司提交的证据不足以证明申请商标可与引证商标相区分。
依照修改后2014年修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告真善美公司诉称：一、申请商标与引证商标形状、读音、含义区别明显，不会引起相关公众混淆，未构成近似商标。二、申请商标文字“真善美”系真善美公司的字号，已经实际使用十五年多，且该公司名称中就包含有申请商标指定使用的服务“广告”，具有广泛的社会影响、知名度和美誉度。“真善美”商标在第35类、39类等类别上均获得了注册，并且获得了著作权登记证书。为了维护上述商标已经形成的市场秩序，申请商标应予核准注册。三、在相关类别商品上，存在有“月亮”商标的共存，另有“真善美”、“真善美向天歌”商标并存的情况，按照审查标准一致的原则，本案申请商标与引证商标亦应共存。四、相关公众在选择申请商标、引证商标指定使用的服务时会施以较高的注意义务，申请商标与引证商标在实际使用中不会造成混淆。综上，真善美公司请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面的答辩意见，其辩称：坚持被诉决定中的认定意见，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的注册申请不符合《商标法》第三十条的规定。商标评审委员会请求本院维持被诉决定。
本院经审理查明：
2013年1月15日，真善美公司向商标局提出申请商标（商标图样见本判决附件）的注册申请。申请商标指定使用于国际分类第35类服务：户外广告，广告宣传本的出版，广告，广告代理，为广告或推销提供模特服务，计算机网络上的在线广告，在通讯媒体上出租广告时间，广告片制作，广告设计，广告策划。
真善美公司提出申请商标的注册申请后，商标局经过审查，于2014年3月24日作出ZC11999223BH1号商标驳回通知书，该通知书认为：申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，故对申请商标指定使用在全部服务上的注册申请予以驳回。
2012年12月4日，肖林向商标局提出引证商标（商标图样见本判决附件）的注册申请，该商标于2014年7月14日被核准注册，核定使用于国际分类第35类服务：广告宣传，广告代理，计算机网络上的在线广告，张贴广告，户外广告，广告版面设计，电视广告。该商标的专用权期限截止到2024年7月13日。
真善美公司不服商标局的上述商标驳回通知书，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标与引证商标在含义、整体外观等方面不同，不构成类似服务上的近似商标。真善美公司请求核准申请商标的注册。
在评审阶段，真善美公司提交了《商标确权行政审判疑难问题研究》和《万慧达知识产权论文集》。
商标评审委员会经过审查，于2014年12月8日作出被诉决定。真善美公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在诉讼阶段，真善美公司向本院提交了以下证据：
1、申请商标和文字的著作权登记证书。
2、申请商标和引证商标相关情况的复印件。
3、知识产权审判指导一书的封面第第10页复印件。
4、真善美公司代理沈阳广播电台音乐频率医疗药品广告协议、代理辽阳教育电视台栏目广告协议、代理法国塔希提歌舞团访华辽阳演出广告协议、代理CBA篮球联赛辽宁队主场广告和门票设计印刷赞助协议、代理中国广告模特大赛辽阳赛区选拔赛授权文件、代理首届中国汽车形象大使辽阳选拔赛协议、代理“寻找海尔好兄弟”海尔公司辽阳家电节活动宣传报纸资料、代理沈阳苏桃路沈阳站至雪莲路公铁桥广告协议、代理吉林火车站楼广告吉林国际大酒店楼面广告协议、代理铁岭居然之家楼面三面翻广告协议和代理辽阳襄平贸易城室内外广告协议。
真善美公司提交上述证据用以证明申请商标的实际使用和知名度情况。
上述事实有申请商标和引证商标的商标档案、商标局驳回通知书、真善美公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书和证据、真善美公司在诉讼阶段向本院提交的证据等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告主张申请商标与引证商标未构成近似商标，且相关公众在选择申请商标与引证商标指定使用的服务时，具有较高的注意义务，两商标在实际使用中不会混淆。对此本院认为，首先，申请商标的显著识别文字部分为“真善美”，引证商标中的“真善美”位置居中，字体较大，也系该商标中的显著识别部分。申请商标与引证商标显著识别文字部分中文组成相同，上述两商标构成近似标识。其次，在判断商品／服务是否相同或类似时，并不以相关商标注册者实际从事的行业类别是否相同或相近作为判断标准，而应以相关商标指定或核定使用的商品／服务本身是否相同或类似作为判断依据。本案中，申请商标与引证商标指定使用的服务均为“广告”等服务，在服务的方式、对象上相同或相近，易引起混淆，构成相同或类似服务。申请商标与引证商标共存于上述相同或类似服务上，易使相关公众产生两商标指定使用服务的来源相同或具有密切联系的认知，从而对服务来源产生混淆或误认，故两商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
原告另主张，在相关服务上，存在着有“月亮”商标和其他“真善美”商标并存的情况，按照审查标准一致的原则，本案申请商标与引证商标亦可并存。对此本院认为，商标案件的审查遵循个案审查原则，在一般情况下，其他商标注册的情况并非类似案件判定结论的必然考量因素。原告列举的上述已并存商标的具体构成与本案申请商标不同，在申请商标与引证商标已构成类似服务上的近似商标、易引起相关公众混淆误认的情况下，其他商标并存的事实不能作为本案申请商标可予初步审定的必然依据。
原告另主张申请商标经过使用，已具有知名度，可以与引证商标相区分。对此本院认为，首先，原告虽然提交了相关广告的代理协议，但上述广告代理协议中基本未出现本案申请商标的具体标识，并不能直接证明申请商标实际经过了大量使用而足以与引证商标相区分。其次，原告提交的著作权登记证书并非申请商标实际商业使用的证据。因此，原告前述诉讼主张证据不足，本院不予支持。
此外，根据本案事实可知，在原告提出申请商标的注册申请时，本案引证商标尚未被核准注册或给予初步审定。因此，被告依据《商标法》第三十条而驳回申请商标属于法律依据适用错误。但是，引证商标的申请日期早于申请商标，依据《商标法》第三十一条的规定，申请商标仍不应予以初步审定。故，被诉裁定虽然存在适用法律错误的瑕疵，但该瑕疵尚不足以推翻被诉决定的认定结论，对于被诉决定驳回申请商标注册申请的结论，本院仍予以支持。
综上，原告提出的诉讼理由均不能成立，本院对于被诉决定应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十二月八日作出的商评字（2014）第97733号关于第11999223号“真善美及图”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告辽阳真善美商贸广告有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 李新平
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年三月十九日
法官 助理 穆 颖
书 记 员 邢 芮