河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2003号
上诉人（原审被告）肖杏涛，男，1983年4月10日出生，汉族，住夏邑县。
委托代理人武解放，夏邑县第三法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）程陆，男，1989年2月10日出生，汉族，住夏邑县。
委托代理人程丕立，男，1959年2月5日出生，汉族，住址同上，，系程陆之父。
委托代理人张新民，河南尊典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）栗三高，男，1964年9月5日出生，汉族，住夏邑县。
委托代理人刘伟，河南栗城律师事务所律师。
原审被告王露，男，1990年10月1�出生，汉族，住夏邑县。
上诉人肖杏涛与被上诉人程陆、栗三高及原审被告王露提供劳务者受害责任纠纷一案，程陆于2015年3月10日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求判决肖杏涛、栗三高、王露连带赔偿程陆各项损失共计100000元。夏邑县人民法院于2015年9月8日作出（2015）夏民初字第00855号民事判决。肖杏涛不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人肖杏涛及其委托代理人武解放，被上诉人程陆的委托代理人程丕立、张新民，被上诉人栗三高的委托代理人刘伟，原审被告王露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月，肖杏涛承包了歧河乡乡村道路，雇用程陆等人到工地上施工，车辆及用油均由程陆负责，按天记工，按月发工资。2014年11月20日凌晨三时许，程�驾车施工时不慎与工友谭东亮的施工车发生碰撞，造成程陆与谭东亮受伤。后程陆被送至夏邑县中医院救治，经诊断程陆的损伤为左股骨粗隆间粉碎性骨折。程陆在夏邑县中医院住院24天，花费医疗费31472.37元、专家会诊费5000元。肖杏涛在程陆受伤后垫付医疗费3000元。2015年3月9日，经商丘惠民法医临床司法鉴定所进行鉴定，程陆股骨粗隆间粉碎性骨折，一肢丧失功能50%以上构成八级伤残；程陆后续治疗费6000元。程陆为此支付鉴定费1600元。另查明，程陆有两个子女需要抚养。长女程淼2008年2月15日出生；长子程硕2009年4月8日出生。
原审法院认为，程陆自带车辆到肖杏涛承包的工地施工，雇佣程陆等为其施工，按天记工，应认定双方为劳务关系，程陆为提供劳务者，肖杏涛为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务�方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案的事实，肖杏涛未尽到管理之责，存在主要过错，应对程陆的损害后果承担主要责任，以70%为宜；程陆在提供劳务过程中自身未尽到安全谨慎义务，导致自身受到伤害，对本次事故的发生也应承担相应的责任，以30%为宜。栗三高、王露不是程陆的雇主，且程陆选择的诉因是提供劳务者受害责任纠纷，故栗三高、王露依法不应承担赔偿责任。程陆在本次事故中受到的损害包括：1、医疗费，根据程陆提供的医疗费票据和鉴定机构出具的司法鉴定意见，程陆住院期间支付医疗费31472.37元，专家会诊费5000元，后期治疗费（取钢板）需6000元，合计42472.37元；2、误工费，自程陆受到伤害之日起计算至定残日前一天计119天，每天按50元计算为5950元；3、护理费，住院24天，护理费按每人每天50元计算�1200元；4、住院伙食补助费，按每天30元计算，计720元；5、营养费，按每天10元计算为240元；6、残疾赔偿金，程陆系八级伤残，按30%计算，根据河南省2015年度农村居民人均纯收入为9416.10元／年，计算20年，残疾赔偿金为56496.6元（9416.10元／年×20年×30%）；7、被抚养人生活费，程陆有两个子女需要抚养，根据河南省2015年度农村居民消费性支出6438.12元／年，计算13年，被抚养人生活费为12554.33元（6438.12元／年×13年×30%÷2），计入残疾赔偿金；8、鉴定费，根据程陆提供的票据为1600元；9、交通费，该院酌定200元；10、精神损害抚慰金，程陆系八级伤残，根据当事人的过错程度并结合当地平均生活水平，精神损害抚慰金酌定为12000元；以上1-9项共计121433.3元，由肖杏涛承担70%，计85003.31元，加上精神损害抚慰金共计97003.31元，扣除其垫付的3000元，肖杏涛应再赔偿程陆各项损失94003.31元。对超出诉请的部分该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖杏涛于该判决生效之日起十日内赔偿程陆医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等共计94003.31元；二、驳回程陆对栗三高、王露的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由程陆负担700元，肖杏涛负担1600元。
上诉人肖杏涛不服原审判决，上诉称：一、原审认定为提供劳务者受害责任纠纷，明显错�。本案系典型的机动车交通事故责任纠纷，程陆自带车辆，自己负责加油及车辆维修，是一种机动车交通事故责任纠纷，应由直接侵权人谭东亮在交强险责任范围内先予赔偿，再按事故责任分别承担。二、原审认定事实错误。肖杏涛与王露均是栗三高承包工程的具体带班人和管理人员，工人的报酬也是由栗三高支付的，即便承担责任也应由栗三高承担，与肖杏涛无关。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人程陆答辩称：原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予驳回上诉，维持原判。
被上诉人栗三高答辩称：同意程陆的答辩意见。
原审被告王露答辩称：同意程陆的答辩意见。
根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原审认定本案为提供劳务者受害责任纠纷是否正确，本案是否应由直接侵权人先行承担赔偿责任。2、肖杏涛是否应承担本案的赔偿责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人肖杏涛提供：1、房余力、肖三涛、陈英永、陈连川证言各一份并申请肖三涛、陈连川出庭作证。2、照片三张。证明目的：本案应系机动车交通事故责任纠纷，栗三高是程陆的雇主，应由栗三高承担赔偿责任，与肖杏涛无关。被上诉人程陆质证认为，对照片的真实性有异议，不予认可。证人原审中未举证也未出庭接受质询，不属于民诉法规定的新证据，且证人证言存在矛盾，不能达到证明目的。被上诉人栗三高质证意见同程陆的质证意见。原审被告王露未发表质证意见。
本院认为，上诉人肖杏涛提供的上述证据不属于新证据范畴，且不能达到证明目的，本院不予采信。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实相同外，另查明，栗三高无施工资质，其承包涉案工程后又发包给无资质的肖杏涛。
本院认为，程陆自带车辆到肖杏涛承包的工地施工，按天记工，应认定双方为劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案查明的事实，肖杏涛未尽到管理责任，应承担相应的法律责任，而程陆在提供劳务过程中自身未尽到安全谨慎义务，导致自身受到伤害，对本次事故的发生也应承担相应的责任。原审对责任的认定与划分并无不当。但鉴于本案中，栗三高无施工资质，其承包涉案工程后又发包给无资质的肖杏涛，栗三高应承担连带赔偿责任。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销夏邑县人民法院（2015）夏民初字第00855号民事判决；
二、上诉人肖杏涛于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人程陆医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等共计94003.31元，被上诉人栗三高对上述赔偿款项承担连带责任；
三、驳回被上诉人程陆对原审被告王露的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由被上诉人程陆负担700元，上诉人肖杏涛负担1600元；二审案件受理费2150元，由上诉人肖杏涛及被上诉人栗三高各负担1075元。
本判决为终审判决。
审判长 代 恭 伟
审判员 许 珍 红
审判员 �曹燚森
二〇一六年二月二十九日
书记员 张 甜