山东省青岛市城阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第514号
公诉机关青岛市城阳区人民检察院。
被告人肖某，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月16日被青岛市公安局城阳分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。
辩护人牛长舟、曹龙昊，山东诚功（城阳）律师事务所律师。
被告人孙某甲，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月21日被青岛市公安局城阳分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。同年5月13日被取保候审。
被告人殷某，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月23日被青岛市公安局城阳分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审。
青岛市城阳区人民检察院以青城检刑诉［2014］411号起诉书指控被告人肖某、孙某甲、殷某犯非法经营罪，于2014年7月16日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。青岛市城阳区人民检察院指派检察员宋磊出庭支持公诉，被告人肖某及辩护人牛长舟、曹龙昊，被告人孙某甲、殷某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2、3月期间，被告人肖某、孙某甲、殷某等人为谋取私利，违反行政法规，由被告人肖某多次从福建省长乐市非法收购卷烟后邮寄至上海市孙某甲处，再由孙某甲将卷烟邮寄至青岛城阳区殷某处，被告人殷某安排他人将孙某甲邮寄至青岛市城阳区的卷烟通过快递公司发往美国销售。同年3月4日、5日，青岛市城阳区烟草专卖局稽查人员在城阳区查获肖某、孙某甲邮寄的红塔山、玉溪等品牌香烟共计720条，价值人民币69013.33元。
2014年3月4日，青岛市城阳区烟草专卖局稽查人员查获殷某欲帮助何文娟（另案处理）发往美国的玉溪、黄鹤楼等品牌香烟共计157.8条，价值人民币19265.41元。案发后，被告人肖某、孙某甲、殷某被公安机关抓获归案。
公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭宣读、出示了报案记录、破案经过，搜查笔录、扣押物品文件清单，案件移送函、移送物品清单，烟草专卖立案报告表、先行登记保存批准书，烟草专卖局先行登记保存通知书及照片，证人姜某、李某甲、李某乙、秦某、丰某、张某、孙某乙的证言，辨认笔录，被告人肖某、殷某、孙某甲供述和辩解，户籍证明及鉴定检验报告等证据。
公诉机关认为，被告人肖某、孙某甲、殷某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。
被告人肖某的辩护人提出如下辩护意见：1、指控被告人犯罪数额应以实际购买或购买价格为准；2、被告人肖某系犯罪未遂；3、肖某系初犯，认罪、悔罪。
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。
本院在审理过程中，公诉机关建议法院结合被告人的认罪态度、社会危害性酌情处罚；被告人肖某、孙某甲、殷某请求法院对其从轻处罚。上海市闸北区司法局建议对孙某甲适用社区矫正，青岛市市北区司法局建议对殷某适用社区矫正。
本院认为，被告人肖某、孙某甲、殷某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人肖某、孙某甲、殷某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。关于被告人肖某的辩护人所提指控应以实际购买或者销售价格计算其犯罪数额的辩护意见，经查，无法查清涉案卷烟的购买及销售价格的，应按照所查获的品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，该辩护意见本院不予采纳；辩护人所提其他辩护意见，本院予以采纳。被告人肖某、孙某甲、殷某已经着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可对其从轻处罚；三被告人自愿认罪，到案后如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚；三被告人系初犯，可对其酌情从轻处罚。结合三被告人在共同犯罪的作用及犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2014年10月15日止；罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。）
被告人孙某甲犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
被告人殷某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、先行登记保存卷烟由保存单位依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴仲雷
人民陪审员 郭 潇
人民陪审员 王雪梅
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 慕宗科
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》
第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；存在