浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑三终字第223号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王申运，农民。2015年3月7日因本案被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）邱进球，海口进盛昌实业有限公司法定代表人。2003年4月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2009年1月18日刑满释放。2015年4月23日因本案被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
辩护人冯宵飞，浙江展博律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人王申运犯盗窃罪，被告人邱进球犯非法经营罪一案，于2015年11月25日作出（2015）浙杭刑初字第162号刑事判决。王申运、邱进球不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月下旬，李晔瑜（另案处理）获知部分银行的信用卡预授权交易存在系统漏洞，可通过在销售点情报管理系统（POS机）操作预授权交易窃取信用卡授信额度以外的银行资金，遂纠集被告人王申运及张林杰（另案处理）等人，商定由王申运、张林杰等人在网上发布广告和通过其他中介人员从全国各地获取工商银行POS机及其他银行的信用卡。王申运、张林杰等人让中介人员或POS机机主及信用卡卡主将POS机和信用卡带至广东省广州市交给李晔瑜，李晔瑜在广州市及海南省海口市持信用卡在POS机上连续进行预授权交易，利用银行系统漏洞秘密窃取信用卡授信额度以外的巨额银行资金。所窃取的银行资金转账至POS机对公账户后，由李晔瑜负责从POS机对公账户中转出至李控制的其他个人或单位的银行账户，后按约定比例分赃，其中信用卡提供方约分得总额的40%、POS机提供方约分得总额的20%，余款被王申运、李晔瑜、张林杰等人按约定比例瓜分。具体事实分述如下：
一.2014年7月下旬，被告人王申运及李晔瑜、张林杰、方翔（另案处理）等人通过上述方式获取一台杭州快汇航空票务有限公司（以下简称快汇公司）的工商银行POS机和一张满堃名下的天津农商银行信用卡（信用额度为3万元）。同月31日，李晔瑜持满堃的信用卡在快汇公司的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金人民币375591元。
二.2014年7月下旬，被告人王申运及李晔瑜、张林杰等人通过上述方式获取一台陕西超盛广告传媒有限公司（以下简称超盛公司）的工商银行POS机和一张朱克芬名下的温州龙湾农村商业银行信用卡（信用额度为3.5万元）。同月31日，李晔瑜持朱克芬的信用卡在超盛公司的POS机操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金308811元。
三.2014年8月3日，被告人王申运及李晔瑜、张林杰、方翔、王龙君（另案处理）等人通过上述方式，获取杭州萧山区飞亮数码产品商行和嘉信数码产品商行的POS机各一台和许光苏、徐凤珍、陈芝慧、陈诗诗名下的银行信用卡各一张（信用额度分别为1万元、1万元、0.5万元和3万元）。同月4日，李晔瑜使用上述四张信用卡在嘉信数码产品商行的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金共计183.2万元。
四.2014年8月初，被告人王申运及李晔瑜、张林杰、方翔等人通过上述方式，获取一台杭州九兆科技有限公司（以下简称九兆公司）的工商银行POS机和一张邵远强名下的东莞农村商业银行信用卡（信用额度为1万元）。同年8月6日，李晔瑜持邵远强的信用卡在九兆公司的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金109.7万元。
五.2014年8月初，被告人王申运及李晔瑜、张林杰等人通过上述方式，获取一台枣庄雷速汽车销售有限公司（以下简称雷速公司）的POS机和曾贵真名下的东莞农村商业银行信用卡（信用额度2.5万元）和钟礼志名下的中国邮政储蓄银行信用卡（信用额度0.5万元）各一张。同年8月6日和7日，李晔瑜使用上述二张信用卡在雷速公司的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞分别窃取银行资金80.7万元。
六.2014年8月初，被告人王申运及李晔瑜、张林杰等人通过上述方式，获取一台海口进盛昌实业有限公司（以下简称进盛昌公司）的工商银行POS机和周翔名下的华融湘江银行信用卡（信用额度为2万元）和杨汉金的花旗银行信用卡（信用额度为1万元）各一张。被告人邱进球明知用于套现仍提供上述POS机以牟利。同月10日，李晔瑜持上述二张信用卡在该台POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金共计327.5978万元。该经济损失现由收单行工商银行海口琼山支行承担。事后，邱进球分得赃款30.73万元。
综上，被告人王申运参与盗窃银行资金769万余元，被告人邱进球非法经营造成银行经济损失327万余元。案发后，杭州市公安局萧山区分局在中国工商银行海口建国路支行依法冻结了刘某名下工商银行卡（卡号62×××26）内赃款人民币212025.99元。
原审根据上述事实及相关法律的规定，作出判决如下：（一）被告人王申运犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元；（二）被告人邱进球犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币31万元；（三）杭州市公安局萧山区分局在中国工商银行海口建国路支行依法冻结的刘某名下工商银行卡（卡号62×××26）内存款人民币212025.99元及孳息予以追缴，发还被害人中国工商银行海口琼山支行。
被告人王申运上诉提出，其不懂信用卡相关知识，被诱骗参与，没有参与预谋，仅接受李晔瑜的安排，实际分赃少，起次要作用，要求从轻改判。
被告人邱进球上诉及其辩护人提出，邱进球主观恶性不大，邱犯罪前科不应成为从重判处理由，原判量刑畸重，要求减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人王申运盗窃，被告人邱进球非法经营的事实，有下列证据证明：（1）POS机收单行工商银行杭州浣沙支行、工商银行陕西省分行、工商银行萧山分行、工商银行台儿庄支行、工商银行海口琼山支行的工作人员王琰、封立、冯煜飞、曹阳、陈贻伟报案陈述，及上述银行提供的相关公司申领POS机的银行特约商户协议书、POS机交易记录、账户交易记录、刷卡小票、银行调查报告等书证，证实涉案POS机被人利用信用卡预授权交易的漏洞用于刷卡套现的作案时间、作案手段、犯罪金额、赃款流向等事实；（2）POS机机主杭州快汇公司法定代表人周杰、陕西超盛公司法定代表人徐丙照、杭州嘉信数码产品商行经营人顾均的证言、供述，证实其等POS机被中介借去或者直接拿去广州市交给李晔瑜等人，用于刷卡套现等事实；（3）信用卡发卡行天津农商银行、浙江温州龙湾农村商业银行、温州平阳农村信用合作联社、浙江苍南农村商业银行、东莞银行、东莞农村商业银行、中国邮政储蓄银行萧山区支行、华融湘江银行、花旗银行（中国）有限公司工作人员刘辉、赵伟、张芊芊、董东东、凌敏、何彩航、盛兴平的证言，及上述银行提供的信用卡申办资料、信用卡交易明细、情况说明等书证，证实涉案银行信用卡通过POS机预授权交易被套取信用额度之外的巨额银行信用资金的事实；（4）信用卡持卡人朱克芬、许光苏、徐凤珍、邵远强、周翔的证言，证实其等信用卡被套取信用额度之外的巨额银行信用资金的事实；（5）快汇公司、超盛公司、嘉信数码产品商行、九兆公司、雷速公司、进盛昌公司、广州市融盈机械设备有限公司、广州米立子服装有限公司和户名李汉勇、梁乃章、李晔瑜、张林杰、王申运、方翔、王伟、王龙君、王诗瑜、朱洪亮、满堃、曾贵真、杨汉金等的银行账户交易明细等书证，证实涉案所套取巨额银行信用资金的流向和各被告人、作案同伙、中介人、持卡人的赃款分配等事实；（6）证人刘某的证言及协助冻结财物通知书，证实刘某将自己的工商银行卡借给邱进球使用，2014年8月11日进账30余万元系邱进球的钱，已被冻结21万余元；（7）作案同伙李晔瑜、张林杰、方翔、王龙君、王诗瑜、顾均的供述和辨认笔录；（8）被告人王申运、邱进球的供述和辨认笔录，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：作案同伙李晔瑜、张林杰均供述，其等和王申运曾共谋通过信用卡预授权交易套取银行信用资金，并作了分工，商定王申运和张林杰等人均按套现总额5%的比例分赃；王申运亦供认在案，所供与作案同伙供述能相印证。故王申运参与共谋，积极发布网络信息，收集POS机和信用卡，地位作用突出，系主犯。其上诉对此提出的异议不能成立，不予采信。
本院认为，被告人王申运结伙他人以非法占有为目的，通过在销售点情报管理系统（POS机）上操作信用卡预授权交易，利用银行系统漏洞窃取信用卡授信额度以外的银行巨额资金，其行为已构成盗窃罪，且属数额特别巨大。被告人邱进球主观认为他人使用POS机以虚构交易等方式套取信用卡内资金，而为上述人员提供POS机，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，王申运系主犯。邱进球提供POS机进行套现，是非法经营犯罪中不可或缺的环节，并非起次要作用。均应依法惩处。原审根据两被告人的犯罪性质、地位作用、造成的损失、认罪态度等情节，所作出的量刑并无不当。王申运、邱进球及其辩护人要求从轻或者减轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人王申运、邱进球的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛春宝
代理审判员 陈洪理
代理审判员 姜裕峰
二○一六年五月二十三日
书记员韩熙青