内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终671号
上诉人（原审原告）：关长明，男，住所地内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人：李哲，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:关额尔敦敖其，男，住所地内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人：霍升，内蒙古通律律师事务所律师。
原审第三人：科左中旗某某镇某某嘎查委员会，所地在内蒙古自治区科尔沁左翼中旗。
法定代表人：吴长林,职务：村主任。
上诉人关长明因与被上诉人关额尔敦敖其、原审第三人科左中旗某某镇某某嘎查委员会（以下简称某某嘎查委员会）土地承包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（2016）内0521民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人关长明上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判某某嘎查后翁恩如坨子地土地承包经营权归上诉人所有；3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与原审第三人之间存在土地承包经营合同关系，且上诉人按照约定向其支付了承包费，上诉人与原审第三人之间的土地承包合同已依法成立并生效，上诉人享有土地承包经营权。2.虽然被上诉人持有案涉土地的纸质合同书，但被上诉人与原审第三人之间并未就案涉土地达成承包经营的合意，且原审第三人认可分地表记载的承包经营者为上诉人。同时，2009年5月6日经某某镇人民调解委员会调解，上诉人曾与关某某（被上诉人儿子）签订了土地转包协议，将案涉土地的部分转包给关某某，原审第三人、被上诉人作为参加人也在该协议书上签字认可。3.被上诉人持有的《哲里木盟耕地承包合同书》真伪不明，时间错误、内容存在涂改痕迹，真实性无法确认。而且该份合同的成立时间晚于上诉人与原审第三人订立承包合同时间。
被上诉人关额尔敦敖其辩称，其与原审第三人某某嘎查委员会之间有土地承包合同，案涉土地的承包经营权应属于其所有，且其已经履行了20年，并进行了必要投入。上诉人对案涉土地未承包和经营管理，且在本案中上诉人与原审第三人的领导存在串通行为。退一步讲，即使当时是上诉人承包的，但签订合同的是被上诉人，应属于直接流转。最后，原审第三人不得单方解除承包合同。
原审第三人某某嘎查委员会述称，1997年分地的时候是给关长明分的，承包费也是关长明缴纳的，一共缴纳了8年的3.2万元，每年4000元的承包费。地是关长明当时竞拍得来的。因为亩数多，所以没有签合同书，具体亩数没有测量过，就是一个坨子。正常的土地承包应当有承包合同书、土地经营权书和公证书，三证一致的。
上诉人关长明向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认位于某某嘎查的后翁恩如坨子地（339亩）土地承包经营权归原告关长明所有；2.请求人民法院判令被告关额尔敦敖其返还原告后翁恩如坨子地；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告关长明与被告关额尔敦敖其系兄弟关系，现原、被告争议位于某某镇某某嘎查委员会坨子地一块，该坨子地从1997年开始由被告经营管理至今。
一审法院认为，原告关长明与被告关额尔敦敖其系兄弟关系。原告关长明称二轮土地延包时与第三人某某嘎查委员会达成口头协议，原告通过竞标形式取得地名为北翁恩如坨子地，其中有原告及其母亲（已去世）两口人的口粮地，其余为承包地（土地亩数未实际丈量），约定承包费每年4000元，原告关长明于1997年3月10日一次性交纳8年（1997年至2004）承包费32000元；2015年4月23日原告向第三人交纳2006年至2015年承包费40000元。2015年4月份第三人丈量争议土地亩数为339亩，确定两口人口粮田为40亩，承包地299亩，合计339亩。被告关额尔敦敖其称本案涉及土地系通过竞标形式取得地名为后恩和如，于1997年1月1日与第三人某某嘎查委员会签订农村土地承包合同书，承包面积300亩，约定承包费每年4000元，承包费已经全部交纳，从1997年开始至今该地一直由被告经营管理。第三人某某嘎查委员会称二轮土地延包时，本案争议地发包给原告，双方并未签订书面承包合同，只是口头合同，约定承包费每年4000元，承包费一直由原告交纳；2015年第三人丈量本案争议土地，确定土地亩数为339亩，但未确定原告及其母亲两口人口粮田的亩数及承包地的亩数；嘎查委员会与被告未签订关于本案争议地的合同。原、被告的承包合同均无备案登记。二轮土地延包时，第三人某某嘎查委员会发包给原告及其母亲的口粮地亩数未明确，混杂在承包地中。原告对其主张本案争议地的亩数339亩也未提供证据予以证明。原告依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定”发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理第（二）项：均未依法登记，生效在先的合同的承包方取得土地承包经营权”之规定，主张确认本案争议的土地承包经营权归其所有，无事实依据及法律依据；另原告关长明认为被告关额尔敦敖其侵权，应当返还后翁恩如坨子地的主张，在被告合同效力未确定的情况下，无法认定被告是否构成侵权，故对原告关长明的全部主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下：驳回原告关长明的诉讼请求。案件受理费100元，由原告关长明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人关长明提交的证据形成了完整的证据链，能够证明其在1997年3月通过竞拍方式取得案涉土地承包经营权、该地中包括关长明与其母亲人口地以及其补交承包费的事实，本院予以确认。被上诉人关额尔敦敖其提交的证据1.哲里木盟耕地承包合同书，形成在案涉土地拍卖之前，故本院对其真实性不予确认；证据2.1997年3月6日的承包费收据一枚，该证据能够证明案涉土地1997年缴纳的32000元承包费包括被上诉人关额尔敦敖其的5231.29元的事实，本院予以确认。原审第三人某某嘎查委员会提交的证据能够证明案涉土地原发包给上诉人关长明的事实，本院予以确认。二审期间出庭证人白某的证人证言，能够证明案涉土地在1997年由上诉人关长明竞拍的事实，本院予以确认。
经审理查明，上诉人关长明与被上诉人关额尔敦敖其系兄弟关系，1997年3月二轮土地延包时，上诉人关长明通过竞标形式取得地名为北翁恩如坨子地（又称北翁楼坨子、后翁恩如、后恩和如、后翁楼坨子），其中有原告及其母亲（已去世）两口人的口粮地，其余为承包地（土地亩数未实际丈量），约定承包费每年4000元。上诉人关长明于1997年3月10日一次性交纳8年（1997年至2004）承包费32000元，该承包费的组成中包括被上诉人关额尔敦敖其5231.29元的白条。2015年4月23日上诉人关长明向原审第三人某某嘎查委员会交纳2006年至2015年承包费40000元。2015年4月份原审第三人某某嘎查委员会丈量争议土地。确定上诉人关长明两口人口粮田为40亩，承包地299亩，合计339亩。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，对于案涉土地系原审第三人某某嘎查委员会1997年3月通过拍卖方式发包的事实，以及上诉人关长明参与竞价并拍得土地承包经营权的事实各方当事人均无异议。现上诉人关长明缴纳了土地承包费，并持有经过备案的交纳承包费收据，被上诉人持有承包合同书，双方均主张案涉土地的承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。本案中，上诉人关长明竞拍后，于1997年3月10日向原审第三人某某嘎查委员会缴纳了承包费，双方之间就形成了土地承包合同关系，未签订书面合同并不影响合同效力。被上诉人关额尔敦敖其虽然持有承包合同书，但该合同的签订日期为1997年1月1日，案涉土地系1997年3月通过竞价拍卖方式向外发包，被上诉人关额尔敦敖其持有的合同书签订日期与实际初始发包日期不符，且该合同无承包费的约定，与关长明当时交纳32000元承包费的事实不符。由此可以认定，上诉人关长明的土地承包合同生效在先，其应取得案涉土地的承包经营权。但考虑上诉人关长明在科尔沁左翼中旗人民法院（2015）左民初字第3789号民事案件中，自认其在1997年缴纳的32000元承包费大部分由被上诉人关额尔敦敖其负担，其以土地承包经营权抵顶，未约定年限。再根据被上诉人关额尔敦敖其已实际经营案涉土地21年，进行了大量的投入和改良的事实，以及考虑剩余承包年限仅为9年的情况，虽然土地承包经营权属于上诉人关长明所有，但案涉土地不宜判决返还，应尊重土地经营现状，由被上诉人关额尔敦敖其继续经营，上诉人关长明可以向其主张返还承包费以及要求给付承包经营权流转收益。
综上所述，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 师国亮
审 判 员 白云飞
代理审判员 白 丽
二〇一七年六月十六日
书 记 员 徐 健