安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）亳行终字第00022号
上诉人（一审被告）：蒙城县国土资源局，机构代码：341622-011809。
法定代表人：陈峰，局长。
委托代理人：宋凯，蒙城县国土资源局乐土中心所工作人员。
委托代理人：孙永超，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：潘加银，男，1966年4月26日出生，汉族，农民，住蒙城县。
委托代理人：徐凤民，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人蒙城县国土资源局（以下简称蒙城国土局）因潘加银诉其行政处罚一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2014）蒙行初字第00030号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人潘加银及其委托代理人徐凤民，被上诉人蒙城国土局的委托代理人宋凯、孙永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘加银向一审法院起诉称：一、本案涉案土地不属于非法占地。1、涉案的土地是原告用潘先启赠予原告的房子和宅基地与潘加才的房屋和宅基地互换取得的。当时通过乐土镇楚桥村民委员会和乐土派出所调解，双方达成调解协议，有双方签定的协议书为证。2、潘加才的土地在双方互换之前已经依法取得了《集体土地建设用地使用证》，依法取得了集体土地使用权，受法律保护。3通过互换取得潘加才的房屋及宅基地后，因房屋破旧，属危房需翻建，蒙城县民政局于2007年下半年对该房改造实施政策性补助800元，4、被告要求原告拆除房屋所占用的土地均依法取得了《集体土地建设用地使用权证》，其中一部分是原告通过互换取得的潘加才的宅基地，另一部分是原告原有的已办理集体建设用地使用权的土地，并不是非法占用土地建房。5、通过互换取得潘加才的宅基地后，原告于2010年5月份已向土地管理部门申请变更登记，并交纳了有关的费用。综上，原告没有非法占用土地建房，涉案土地都是经过土地管理部门批准并取得集体土地建设用地使用权证的。二、被告要求原告拆除房屋退还土地没有法律依据，也不符合国家有关农村集体土地建房政策的规定，原告建房不属非法占用土地，被告对原告作出的处罚决定，适用法律错误，请依法撤销被告作出的蒙国土行罚（2014）第489号行政处罚决定。本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2009年原告潘加银占用1992年已依法批准给潘加才使用的乐土镇葛桥村潘寨西村民组集体土地建住房，其中占地面积115.7平方米，建筑占地面积114.9平方米，2014年10月11日被告蒙城国土局根据举报进行立案调查，并作出蒙国土行罚（2014）489号行政处罚决定，以原告建房行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，属非法占用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条之规定，作出责令潘加银退还非法占用的土地115.7平方米，限期拆除潘加银在非法占用土地上新建的房屋，限潘加银自接到本处罚决定书之日起十五日内主动履行。原告不服，遂提起行政诉讼。
一审法院认为：被告蒙城国土局接到举报后，虽然进行了立案，调查取证，作出行政处罚告知书，但原告申请听证，被告没有按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的听证程序进行，没有制作听证笔录，程序违法，且原告建房占用土地是1992年已依法批准给潘加才使用的集体土地，原告与潘加才互换取得后，只是在建房时未进行土地变更登记，被告作出行政处罚决定适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，属适用法律错误，故原告要求撤销被告作出的蒙国土行罚（2014）489号行政处罚决定的诉讼请求，依法予以支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3目之规定，判决：撤销被告蒙城县国土资源局2014年10月11日作出的蒙国土行罚（2014）489号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告负担。
蒙城国土局上诉称：1、一审法院认定上诉人程序违法的具体指向就是没有制作听证笔录，而实际上上诉人已进行听证程序，并且制定了《听证笔录》。针对被上诉人的违法占地行为，上诉人在立案、调查结束后，按照程序向被上诉人送达了行政处罚通知书和行政处罚听证通知书，被上诉人接到通知后，于2014年9月9日上诉人书面提出了听证申请，上诉人依法于同年9月24日下午在蒙城国土局二楼会议室组织了听证，并制作了《听证笔录》，听证会组成人员出具了《听证意见》。因此，原判认定上诉人没有制作听证笔录，程序违法属认定事实不清。2、根据我国现行的土地管理政策法规，农村集体建设用地与国有建设用地的管理存在很大差异。农村村民取得的宅基地是与农民的身份紧密相联系的，他是一种基于农民身份而无偿获得的一种集体福利，国家对这种用益物权即宅基地使用权严格管理，严禁流转。即使同一村民组村民之间的宅基地流转，也应由双方当事人进行申请，由所在村民委员会报原批准机关进行审批，只有经批准后，方能进行确权发证，并不是由双方当事人持《农村集体建设用地使用权证书》简单的更正姓名。被上诉人所换宅基地并没有报原批准机关进行审批，这一点被上诉人也是承认的。因此，被上诉人违反了《土地管理法》第六十二条之规定属于非法占用土地，上诉人依据该法第七十七条规定作出的国地行罚（2014）489号《行政处罚决定书》适用法律并无不当。一审判决认定上诉人适用法律错误显然不正确，一审判决属适用法律错误。故要求撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。
蒙城国土局在一审时向法庭提供的证据、依据是：一、程序部分及适用法律部分。1、潘西队群众举报信；2、立案呈批表；3、国土资源违法案件调查报告；4、违法案件会审记录；5、行政处罚告知书及送达回证；6、被上诉人要求听证的申请；7、行政处罚听证通知书及送达回证；8、延期申请；9、听证意见；10、违法案件处理决定呈批表；11、行政处罚决定书及送达回证；12、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第七十七条。以上证据证明上诉人对被上诉人非法占用土地行为的查处过程，程序合法，适用法律正确。二、事实部分。1、蒙城县乐土镇土地利用总体规划局部图；2、蒙城县土地利用现状图（2006
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2020年）；3、葛桥村村民委员会出具的证明，以上证据证明被上诉人所占土地不符合蒙城县乐土镇土地利用总体规划的事实；4、被上诉人所建房屋的照片；5、潘加强询问笔录；6、潘加银询问笔录；7、现场勘测笔录；8、蒙城县2010年集体土地使用权申报登记索引目录；9、潘加才的土地登记申报卷宗；10、曹廷礼询问笔录；11、协议书；以上证据证明，被上诉人在土地上建房时间、地点及土地权属来源。同时被上诉人在询问笔录中明确表示其没有进行土地变更登记，且事实上被上诉人也未进行土地变更登记，上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿。
潘加银辩称，1、涉案土地是被上诉人用潘先启赠予的房子和宅基地与潘加才的房屋和宅基地互换取得的，双方通过村民委员会和派出所调解，双方达成调解协议后互换的，双方签订的协议上有村民委员会加盖的印章及调解人和派出所在场人员签名。另外，潘加才在互换之前已经取得了《集体土地建设用地使用证》，取得了集体建设用地的使用权。互换之后，由于房屋破旧无法居住，属危房翻建，且被上诉人互换得取涉案宅基地后，于2010年5月份向土地管理部分申请变更登记，并交纳了有关的费用。因此，被上诉人不属于违法占地建房，一审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，要求驳回上诉，维持一审判决。
潘加银在一审时向法庭提交的证据是：1、被上诉人身份证复印件，证明被上诉人的自然状况及诉讼主体资格；2、行政处罚决定书，证明上诉人对被上诉人进行了行政处罚，被上诉人认为该处罚决定错误；3、协议书、公证书、集体土地建设用地使用证、身份证号码更正证明，证明被上诉人将父亲赠予的房屋及宅基地与潘加才有《集体土地建设用地使用证》的房屋及宅基地进行了互换；4、蒙城县民政局对被上诉人涉案土地上的房屋给予危房改造救助800元，证明被上诉人翻建危房是政府支持的，并不是非法占用土地；5、上诉人于2014年3月21日出具的函，证明被上诉人的建房符合当时村庄规划；6、蒙城县法院（2014）蒙民一初字第1166号民事判决书，证明被上诉人与潘加才进行宅基地互换的事实是经人民法院认定的，被上诉人在涉案的宅基地上建房并不属于非法占用土地，该宅基地是有《集体土地建设用地使用证》的，上诉人作出的行政处罚是错误的，没有法律依据。
上述证据一审法院均随卷向本院移送。
经庭审举证、质证，各方当事人对证据的质证意见与一审基本一致。经审查，一审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与一审基本一致。
本院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的相关规定，被上诉人蒙城国土局对本辖区内违法占地行为具有处罚的法定职权。2014年7月被上诉人蒙城国土局接到群从举报后，虽然履行了立案，调查取证，处罚前的告知等程序，但被上诉人申请听证后，上诉人在法律规定的期限内仅向一审法院提交了《听证意见》，没有提供听证笔录，应视为没有该证据，因此，一审法院认定被上诉人听证程序违法并无不当，依法应予支持。
被上诉人潘加银建房占用土地是1992年已依法批准给潘加才使用的集体土地，被上诉人与潘加才互换取得该宗土地及地上房屋，由于房屋破旧属于危房，被上诉人的建房行为属于危房翻建行为，应区别于未经批准私自建房行为。虽然被上诉人没有到土地管理部门办理土地使用权变更登记手续，也未办理建房审批手续，但也不符合限期拆除的情形。蒙城国土局以潘加银未经批准占地建房，违反了《土地管理法》第六十二条之规定，认定属非法占用土地，依据该法第七十七条的规定，作出蒙国土行罚（2014）489号行政处罚决定书。而该法第六十二条有四款，第七十七条有两款，上诉人并未说明被上诉人违反了《土地管理法》第六十二条的具体款项，依据该法第七十七条具体款项。因此，被上诉人作出的行政处罚行为属于适用法律错误。故一审判决以上诉人程序违法、适用法律错误为由判决撤销上诉人作出的蒙国土行罚（2014）489号行政处罚决定并无不当，依法应予支持。上诉人提出的上诉理由无事实和法律依据，不予采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀远
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 张继民
二〇一五年四月十四日
书 记 员 杨 虓