吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终149号
上诉人（原审原告）：张华珍，女，1968年5月17日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。
委托代理人：柳玉峰，吉林荆卫华律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：于胜文，男，1967年12月4日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区，系张华珍之夫。
委托代理人柳玉峰，吉林荆卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴玮，女，1978年6月3日生，汉族，白山市自来水公司职工，住吉林省白山市浑江区。
上诉人张华珍、上诉人于胜文因确认合同效力纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张华珍、于胜文原审诉称：2014年12月16日，张华珍与吴玮签订旅馆转让协议一份，约定张华珍将位于浑江火车站东侧的华以勒家庭客房转让给吴玮，转让费9万元，抵押金2000元，房屋租赁期限为自2014年12月16日至2017年12月15日止，月租金3500元，按季交付并实行上打租。协议履行近半年左右，吴玮因不擅经营，导致该旅店生意下滑，遂多次向张华珍提出解除合同并要求返还旅店转让费，遭到了张华珍的拒绝。后吴玮擅自毁约，于2015年6月16日上午8时自行搬出旅馆，并告知张华珍不想再经营，因该旅馆所处路段人员复杂，出于安全考虑，张华珍的女儿于婷只好放弃现有工作，于2015年6月17日回来看管旅馆，以防止损失进一步扩大。现张华珍、于胜文诉请依法确认张华珍与吴玮于2014年12月16日签订的旅馆转让协议有效，吴玮依约每季度交纳上打租金10500元，吴玮赔偿张华珍、于胜文为其看护旅馆的费用每月2400元。
吴玮原审辩称：一、根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条的规定，民事主体订立合同，应遵守法律、行政法规的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。无效的合同自始无法律约束力。根据国务院颁布的《个体工商户条例》第二十一条“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”的规定，说明个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其经营权不能离开登记的个体经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，经营者名称的改变只能通过重新履行设立登记的程序而改变，经营者之间并不能简单地向工商行政管理机关申请经营者名称的变更登记，而应当在原经营者履行注销程序后，新的经营者再按程序、按规定履行设立登记的手续。登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得出租、转让。此类经营权转让的行为，违反了《个体工商户条例》第十条第二款“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”的规定，故应当确认张华珍与吴玮之间签订的转让合同无效，且自始没有法律约束力，由此取得的财产，应当予以返还。本案中，张华珍明知出借旅馆手续的行为不合法，仍与吴玮签订转让协议，并收取高额转让费，牟取不正当利益，张华珍的行为违反了诚实信用原则，也违反了法律的强制性规定，其转让行为无效。二、根据《中华人民共和国行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。”的规定，本案所涉及旅馆经营权，属于由白山市公安局行政许可的特种行业，有公安局颁发的特种行业许可证，被许可人为于婷，许可事项为《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中行政许可目录下的旅馆业特种行为，现张华珍将这一行政许可的事项擅自转让给吴玮，明显违反了法律的强制性规定，因此该转让行为无效。
三、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，张华珍应当全额退还收取的转让费、抵押金及房租。综上所述，本案事实清楚，权利义务关系明确，张华珍的诉请没有法律依据，应予驳回。
原审法院审理查明：2014年12月16日，张华珍与吴玮签订旅馆转让协议书一份，约定：一、张华珍将其位于浑江火车站东侧老邮局一、二层楼的华以勒家庭客房使用权转让给吴玮；二、该房屋的租赁期限为2014年12月16日至2017年12月15日，月租金3500元，按季度付租金并实行上打租；三、营业执照、卫生许可证、税务证、特业证及消防许可证等相关注册手续、电脑系统、监控都归张华珍所有，吴玮只有使用权，不得转让或者带走，如有违约，抵押金全部扣除；四、本旅馆转让费为9万元，抵押金为2000元；五、因自然灾害等不可抗因素导致吴玮经营受损与张华珍无关，吴玮经营期间由吴玮负责一切房屋维护维修，相关费用亦由吴玮自行承担；六、吴玮经营期间房租交齐后，由张华珍负责交纳取暖费。另约定三年期满后双方相关权利义务等。吴玮交纳房租至2015年6月15日，于2015年6月16日搬出旅馆，同时张华珍接手旅馆。旅馆转让协议书中涉及的营业执照、特种行业许可证及消防监督检查记录等手续登记人为于婷，于婷授权给其父母于胜文、张华珍代理其签订转让协议及诉讼。2013年10月16日10时，白山市浑江区公安消防大队经对白山市浑江区华以勒家庭客房进行检查，出具消防监督检查记录一份。2014年7月16日，于婷取得特种行业许可证。2014年7月22日，于婷取得白山市浑江区华以勒家庭客房的营业执照。2015年4月27日，浑江铁路房产车间发出通知，主要内容为：因浑江站前铁路供水主管道大修，以前连接在管道上的用户连接点全部废弃。如用户仍需要使用铁路水请到铁路房产商谈。
原审法院认为：关于旅馆转让协议部分，按照张华珍与吴玮的约定“营业执照、卫生许可证、税务证、特业证及消防许可证等相关注册手续、电脑系统、监控都归张华珍所有，吴玮只有使用权，不得转让或者带走”，双方之间转让的是旅馆室内设备及个体工商户营业执照、卫生许可证、税务证、特种行业许可证的使用权，而非所有权。但个体工商户营业执照等证照是行政机关在行使职权中许可当事人从事一定经营活动的凭证，具有独占性、人身依附性和社会管理性，不允许私自出租、出借或转让，故关于旅馆使用权的转让与营业证照的出租违反《个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员之间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”及第二十三条“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”的规定，协议中该部分约定应认定为无效。关于旅馆房屋租赁协议部分，系双方真实意思表示，并无违反法律、法规的情形，应属有效，但因吴玮承租张华珍房屋的合同目的是用于经营旅馆，现合同目的已无法实现，故张华珍与吴玮之间房屋租赁合同应予解除。综上所述，张华珍诉请确认张华珍与吴玮签订的旅馆转让协议有效，原审法院确认旅馆使用权转让部分无效，确认旅馆房屋租赁部分有效，但予以解除。因吴玮搬离旅馆时未欠房租，搬离后张华珍也已接手旅馆，实际上不发生房屋租赁费用，故张华珍诉请吴玮每季度交纳上打租金10500元，不予支持。对于张华珍诉请吴玮赔偿为其看护旅店的费用每月2400元，因张华珍所举证据未能证明其主张，其未完成举证责任，故对其该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出主张，有责任提供证据”之规定，原审法院判决：“一、原告张华珍与被告吴玮于2014年12月16日签订的旅馆转让协议书中关于旅馆使用权转让的部分确认无效，关于旅馆房屋租赁关系的部分予以解除；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费122元由原告于胜文、张华珍共同承担。”
张华珍、于胜文上诉称：一、原审法院认定旅馆转让协议无效，属适用法律错误。1、张华珍与吴玮双方订立的是旅馆转让协议，张华珍将营业执照等手续交由吴玮使用，是挂靠经营，并不适用《个体工商户条例》第二十三条的规定。《个体工商户条例》是管理性强制规定，并非效力性强制规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条的规定，一审法院认定合同无效属适用法律错误。2、经营旅馆不属于国家限制经营、特许经营或特殊资质行业，一审法院参照《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条的规定，认定协议无效，适用法律错误。二、原审法院认定解除双方协议中房屋租赁部分错误。1、当事人诉讼请求是对双方签订协议是否有效请求法院予以确认，并不包括解除合同，原审判决违反不告不理原则。2、本案中转让的旅馆仍然存在，吴玮可以自己办理相关手续继续经营，且张华珍愿意配合吴玮办理相关手续，不存在合同目的不能实现的情形，故不应解除双方协议中房屋租赁部分。3、即使双方签订的旅馆转让协议无效，也是部分无效，并不影响其他条款的效力，有效条款应继续履行。且双方不具备解除合同的合意，原审判决解除协议中房屋租赁部分错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判双方签订的合同有效，继续履行合同。
吴玮答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回张华珍、于胜文的上诉，维持原判。
经本院审理查明，2015年6月9日白山市浑江区工商行政管理局对吴玮作出责令整改的通知书，限期一个月补办营业执照。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据张华珍与吴玮签订的旅馆转让协议内容，该协议性质应为旅馆经营权转让，即吴玮在与张华珍约定的期限内对张华珍开办的旅馆进行承包经营。经营权转让并不代表营业执照转让，我国现行法律、行政法规并未规定经营权转让合同必须经批准或登记后才生效。《个体工商户条例》第十条虽规定个体工商户改变经营者时应该到工商行政管理部门办理重新登记，但未办理变更登记并不影响经营权转让合同的效力，本案所涉旅馆转让协议是双方自愿签订，并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，协议合法有效。关于张华珍、于胜文上诉主张吴玮继续履行合同问题，吴玮交纳房租至2015年6月15日，于2015年6月16日搬出旅馆，同时张华珍接手旅馆，张华珍的行为应视为对吴玮不再履行旅馆转让协议的认可，双方签订的协议于2015年6月16日已解除，故本院对张华珍、于胜文的此项上诉主张不予支持。综上，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第641号民事判决；
二、张华珍与吴玮于2014年12月16日签订的旅馆转让合同有效；
三、驳回张华珍、于胜文的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费244元，由张华珍、于胜文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓伟
代理审判员 兆艳红
代理审判员 毕克强
二〇一六年六月一日
书 记 员 胡 雪