山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2636号
上诉人（原审被告）：高建峰，男，1977年12月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：宋鑫，太原市迎泽区神风法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李小军，男，1989年1月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：高晓萍，山西晋泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:太原市通豪贸易有限公司晋源分公司，住所地太原市晋源区晋祠镇长巷村古唐苑10号楼1层13户。
负责人：石志攀，经理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2财富大厦东区20层。
负责人：郭强，总经理。
被上诉人（原审被告）：高海明，男，1983年4月20日出生，汉族。
上诉人高建峰与被上诉人李小军、太原市通豪贸易有限公司晋源分公司、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司、高海明因机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人高建峰上诉请求：1、撤销原判；2、改判李小军二次住院产生的费用不应由上诉人负担；3、改判李小军承担主要责任。
事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据交警责任认定，李小军驾驶上诉人的车辆发生追尾的交通事故，李小军应负全部责任。李小军受伤后于2014年3月5日至6月13日在中铁十二局医院住院治疗100天，主要诊断为右胫腓骨开放性粉碎骨折伴血管神经肌腱损伤，右小腿皮肤缺损，牙齿脱落。李小军在此次治疗出院后一年，又于2015年6月11日至7月27日，在山西医科大学第二医院住院治疗46天，主要诊断为右胫腓骨骨折术后内固定断裂再骨折。一审法院认定李小军的两次住院所有费用都由上诉人和保险公司承担，属于事实认定不清。二次住院的原因是内固定断裂，这可能是内固定物的材料质量问题，也可能是第一次手术的医疗质量问题，还可能是李小军日常行为不当的问题。但明显的是，李小军二次住院原因与交通事故没有直接的因果关系，一审法院认定二次住院费由上诉人负担明显不公。二、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法通则第一百零六条规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。李小军在交通事故中负有全部责任，符合法律规定的情形，故此，李小军应自行承担其损失的绝大部分，上诉人应依法或减轻赔偿责任。但一审法院却忽视此规定，对上诉人不公平。综上所述，请求依法改判，维持上诉人的合法权益。
被上诉人李小军辩称，1、李小军是在上诉人雇用期间发生的事故，雇员在雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。李小军不存在重大过失，交通事故是一般交通事故，虽然李小军负全部责任，但没有不良后果，不存在重大责任问题。2、手术治疗并不成功，上诉人主张二次手术与交通事故没有关系的理由不能成立。李小军的手术费不是人为所致，如果不能举证应承担举证不力的后果，上诉人赔偿后可向医院主张赔偿。原审判决事实清楚法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
太原市通豪贸易有限公司晋源分公司未到庭，也未作书面答辩。
中国平安财产保险股份有限公司山西分公司未到庭，也未作书面答辩。
高海明未到庭，也未作书面答辩。
原审查明，2014年3月5日5时10分，原告李小军驾驶晋A950**号重型自卸货车在钢园路客运北站段，由南向北行驶时，追尾同向苗会新驾驶的辽C267**牵引辽C17**挂车，导致原告李小军受伤。经太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队道路交通事故认定，原告李小军承担全部责任。事故发生后，原告李小军于2014年3月5日至2014年6月13日，在中铁十二局集团中心医院住院治疗100天，主要诊断，右胫腓骨开放性粉碎性骨折伴血管神经肌腱损伤、右小腿皮肤缺损、牙齿脱落，原告李小军支付住院医药费用85475.94元，支付门诊医药费用328元。2015年6月11日至2015年7月27日，原告李小军在山西医科大学第二医院住院治疗46天，主要诊断，右胫腓骨骨折术后内固定断裂再骨折，原告李小军支付住院医药费用76395.96元，支付门诊医药费用1458.9元。原告李小军尚支付山西医科大学第一医院门诊费用15759元；支付北京同仁堂医药费2705.9元。
另查明，原告李小军的伤情曾经山西晋泰律师事务所委托太原市道路交通事故司法鉴定中心对原告李小军因交通事故受伤进行伤残程度、修复牙齿费用、后期手术费用鉴定，该鉴定中心于2015年11月6日作出鉴定意见书，原告李小军右下肢的损伤构成九级伤残，其有下肢骨折内固定物需后期住院手术取出，此项费用评定为20000元，其上前切牙缺失需后期行种植牙修复，此向费用评定为24000元。本案审理中，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司申请对原告李小军的伤情进行重新鉴定，经本院委托山西省人身伤害司法鉴定中心重新鉴定，原告李小军伤残等级为十级。
再查明，原告李小军与被告高建峰系雇佣关系，原告李小军持有道路运输从业资格证，从事运输驾驶工作。2012年9月24日，被告太原市通豪贸易有限公司晋源分公司与被告高海明签订汽车分期付款购车合同，被告高海明从被告太原市通豪贸易有限公司晋源分公司分期购买晋A950**号重型自卸货车。2012年10月20日，被告高海明与被告高建峰签订购车协议，被告高海明将晋A950**号重型自卸货车转让给被告高建峰。晋A950**号重型自卸货车在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投有车上人员险（限额200000元）。庭审中，原告李小军自愿放弃对苗会新驾驶的辽C267**牵引辽C17**挂车投保的交强险的赔偿请求。（无责交强险主挂车24200元保险限额）
又查明，2014年6月13日，原告李小军叔叔李建奎向被告高建峰出具收据，确认收到被告高建峰支付原告李小军的住院费用85475.94元。
上述事实，有原告提供的事故认定书，晋A950**号车辆行车证，道路运输从业资格证，证明两份，中铁十二局集团中心医院病历及出院证，山西医科大学第二医院病历及出院证，医疗费票据，交通费票据（出租车票、客车票），住宿费票据，伤残鉴定及鉴定费票据，被告高建峰提供的李建奎（系原告叔叔）出具的收据，被告太原通豪贸易有限公司晋源分公司出具的晋A950**号重型自卸货车行驶证，汽车分期付款购车合同，车辆保单，被告高海明出具的购车协议及庭审笔录在案佐证。
原审判决认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。在该交通事故中，原告李小军承担事故的全部责任，其要求赔偿的损失，应先由苗会新驾驶的辽C267**牵引辽C17**挂车交强险在无责险限额24200元范围内赔偿。原告李小军驾驶的晋A950**号重型自卸货车在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投有车上人员险（限额200000元），被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司应在辽C267**牵引辽C17**挂车投保的交强险无责限额赔偿不足部分，在该车投保的保险限额内予以理赔。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。本案原告李小军受被告高建峰雇佣从事道路运输工作发生交通事故受伤，被告高建峰作为晋A950**号重型自卸货车实际车主应对保险不足部分承担赔偿责任，但应扣除其已支付原告李小军医疗费用85475.94元。对于原告提出的赔偿范围和数额，应根据相关法律规定，结合其提供的证明材料，予以认定。原告要求赔偿的医疗费，确系实际发生，经庭审认定182123.7元。原告要求赔偿的后续治疗费，依据太原市道路交通事故司法鉴定中心的司法鉴定意见，确定必然发生的费用，予以认定44000元。原告要求赔偿的住院伙食补助费，依据其住院天数146天，以每天100元，认定14600元。原告要求赔偿的营养费，依据其住院天数146天，以每天50元，认定为7300元。原告要求赔偿的误工费，参照2014年山西省交通运输行业标准，可计算至太原市道路交通事故司法鉴定中心对其伤情定残日前一天，计算20个月，认定100312元。原告要求赔偿的护理费，参照2014年山西省居民服务业标准，并参照其伤情，认定住院期间护理费12186元。原告要求赔偿的残疾赔偿金，依照2014年山西省交通事故赔偿标准，以48138元认定。原告要求赔偿的鉴定费，依据其提供的鉴定费票据，认定2200元。原告要求赔偿的精神损害抚慰金，按照相关法律法规，认定为5000元。原告要求赔偿的交通费、住宿费，确系实际发生，依据其治疗情况，酌情认定1000元。综上，原告李小军请求赔偿的各项损失扣除其自愿放弃的无责车辆交强险限额24200元，共计392660元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在晋A950**号重型自卸货车投保的车上人员险限额内赔偿原告李小军各项损失共计200000元，于判决书生效后三十日内付清；二、被告高建峰赔偿原告李小军各项损失共计192660元，扣除其已支付的85475.94元，被告高建峰赔偿原告李小军各项损失107184元。于判决书生效后三十日内付清；三、驳回原告李小军的其他诉讼请求。
本院认为，李小军是司机，高建峰是车主，双方之间是雇佣关系，李小军在驾驶的晋A950**号重型自卸货车过程中追尾苗会新驾驶的辽C267**牵引辽C17**挂车，李小军受伤，根据交警责任认定，李小军负事故的全部责任。李小军在从事雇佣活动中受伤，高建峰作为雇主应当承担相应的赔偿责任。李小军因伤产生的损失，共计392660元，扣除中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投有车上人员险（限额200000元），为192660元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的因素，对此也应承担一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。李小军在驾驶车辆时发生追尾，负事故的全部责任，说明李小军有过错，可适当减轻雇主的责任。由李小军承担20%的责任即38532元，高建峰承担154128元，减去高建峰已支付的85475.94元，为68652.06元。
李小军在事故发生后，在中铁十二局医院住院治疗，并行右胫腓骨骨折术后内固定术，后因右胫腓骨骨折术后内固定断裂再骨折在山西医科大学第二医院住院治疗。对于右胫腓骨骨折术后内固定断裂的原因，是否属于产品质量或医疗责任亦或个人负重造成，当事人双方也未另行提出医疗责任鉴定，也未另行提出诉讼。存在不确定性，本案中无法认定，高建峰在本案中应先对受害人进行赔偿，当事人与医院协商或诉讼后再对赔偿额进行增减。
综上，原判部分事实认定不清，处理不当，应予纠正，对上诉人上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第1466号民事判决第一、三项即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在晋A950**号重型自卸货车投保的车上人员险限额内赔偿原告李小军各项损失共计200000元，于判决书生效后三十日内付清；三、驳回原告李小军的其他诉讼请求”；
二、变更太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第1466号民事判决第二项即“二、被告高建峰赔偿原告李小军各项损失共计192660元，扣除其已支付的85475.94元，被告高建峰赔偿原告李小军各项损失107184元。于判决书生效后三十日内付清。”为“高建峰赔偿李小军各项损失共计154128元，扣除其已支付的85475.94元，高建峰赔偿李小军各项损失68652.06元，李小军自行负担38532元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费16316元，由上诉人高建峰负担13052元，李小军负担3264元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 赵梓余