陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终447号
上诉人（原审原告）朱某某。
委托代理人朱某一。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司。
负责人陈某。
委托代理人王某某。
被上诉人（原审被告）韩某某。
被上诉人（原审被告）牛某某。
被上诉人（原审被告）陕西伟华集团汽车运输服务有限公司，住所地：陕西省米脂县伟华路办公楼。
法定代表人艾某某。
上诉人朱某某、中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人韩某某、牛某某、陕西伟华集团汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2014）靖民初字第03102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决经审理查明：2014年8月17日，韩某某驾驶陕KA07**（陕KX5**挂）号重型半挂牵引车（超载）由银川市驶往靖边县张家畔镇林家湾村途中，由南向北至靖边县城北郊公路加油站路段时，将由东向西横过道路的行人朱某某（已醉酒）碰撞，造成朱某某受伤，车辆损坏的交通事故。2014年8月28日，靖边县公安局交通警察大队作出靖公交字【2014】第373号道路交通事故认定书，认定韩某某承担此事故主要责任，朱某某承担次要责任。事故发生后，朱某某被送往靖边县中医医院住院治疗24天，经诊断为：1、创伤性脑损伤；2、脑挫裂伤；3、左颞硬膜下血肿；4、颅底骨折；5、头皮裂伤；6、左肺挫伤；7、左侧股骨干骨折，支出医疗费94526.9元。2014年9月11日，朱某某转院至榆林市第一医院住院治疗，住院124天，经诊断为：1、左颞顶脑挫裂伤并脑内血肿术后；2、左颞顶硬膜下血肿；3、顶骨骨折；4、左股骨干骨折；5、软组织损伤；6、外伤性癫痫，支出医疗费129341.1元。经朱某某申请，陕西榆林高科法医司法鉴定所于2015年3月5日作出陕榆高科【2015】临鉴字第J105号司法鉴定意见书评定：被鉴定人朱某某因交通事故致头颅损伤，现遗留神经功能障碍，属十级伤残；颅骨缺损属十级伤残；头颅损伤后遗留右侧肌体偏瘫（Ⅳ级）属七级伤残。累计后续治疗费约需2万元人民币。误工天数为住院天数加休息期270天。2015年5月25日，陕西榆林高科法医司法鉴定所作出《关于朱某某护理依赖程度评定的补充说明》，评定被鉴定人朱某某在二年康复疗程内存在部分护理依赖。另查明，朱某某的户籍地为靖边县海则滩乡长城村，属农村户籍。韩某某驾驶的陕KA07**（陕KX5**挂）号重型半挂牵引车登记车主为陕西伟华集团汽车运输服务有限公司，实际车主系牛某某。该车辆系牛某某以牛福喜名义于2013年4月16日向陕西伟华公司以分期付款方式购得。该车辆在中华联合保险公司投保有交强险一份及商业第三者责任险责任限额为100万元，且不计免赔。保险期间为2014年4月18日至2015年4月17日。事故发生后，中华联合保险公司向朱某某预付医疗费5万元。牛某某向朱某某垫付医疗费等58158元。韩某某系牛某某雇佣的司机，事故发生时其正在从事受雇活动。
原审判决认为：本案的争议焦点在于朱某某的损失应当由谁赔偿以及其损失的具体数额的问题。公民由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。本案属于机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。韩某某驾驶机动车在道路上行驶时违反了道路交通安全法规的有关规定，造成此次事故。因此对于朱某某主张的因此次事故造成的损失，应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，由韩某某驾驶车辆的交强险承保机构在其承保的交强险范围内对朱某某的损失承担赔偿责任。下余部分再由中华保险公司按照责任比例在商业第三者责任险责任限额内对朱某某承担赔偿责任（韩某某在事故中负主要责任，承担70%）。中华保险公司赔偿后如仍有不足部分，应当根据道路交通安全法与侵权责任法的相关规定由侵权人按照责任比例予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故牛某某应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定，牛某某以牛福喜名义以分期付款方式向陕西伟华公司购车，伟华公司在牛福喜付清全部车款前保留车辆所有权，发生交通事故时应当由实际车主即牛某某承担赔偿责任，伟华公司不承担赔偿责任。综上，中华保险公司赔偿后如仍有不足部分，应当由牛某某按照责任比例承担赔偿责任。对于朱某某损失的具体数额，应当根据实际损失以及相关法律规定进行计算。对于朱某某请求的医疗费，应当以本院确认的223868元予以计算。对于朱某某请求的误工费，误工期限经鉴定，其误工天数为住院天数加休息期270天，即418天，故朱某某的误工费应当为55928.4元(133.8元/天×418天)。关于护理费，因朱某某经鉴定在二年康复疗程内存在部分护理依赖，故其护理费应当为49104.6元（133.8元/天×148天﹢133.8元/天×365天×2×30%）。对于朱某某伤残赔偿金的计算，因其提交的证据不能证明其在城镇居住满一年以上且主要收入来源于城镇，故本院对朱某某的伤残赔偿金按照城镇居民标准计算的诉请不予支持，其伤残赔偿金应当按照其户籍地农村居民标准计算。对于朱某某请求的精神损害抚慰金，因本次事故造成其两处十级伤残、一处七级伤残，本次事故对其造成了严重的精神损害，故本院认为对其精神损害抚慰金认定为20000元为宜。对于朱某某要求的交通费、住宿费，因朱某某确实外出就医，故本院酌情确认交通费为1500元，住宿费为7440元。综上，朱某某因本次事故造成损失的具体数额为:医疗费223868元，住院伙食补助及营养费7400元（50元/天×148天），误工费55928.4元(133.8元/天×418天)，护理费49104.6元（133.8元/天×148天﹢133.8元/天×365天×2×30%），交通费1500元，住宿费7440元，残疾赔偿金54625.2元（6503元/年×20年×0.42），鉴定费3220元，精神损害抚慰金20000元，后续治疗费20000元，共计443086.2元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内在其承保的交强险责任限额内赔偿朱某某医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金等共计12万元；二、由中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内在其承保的商业第三者责任险限额内按照责任比例（即70%）赔偿朱某某医疗费、住院伙食补助及营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计223906.34元（中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司已垫付5万元，在执行时予以扣除）；
三、由牛某某按照责任比例（即70%）赔偿朱某某鉴定费2254元（被告牛某某已垫付58158元，在执行时予以扣减）；四、驳回朱某某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4533元，保全费500元，共计5033元，由朱某某负担2200元，由中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担2833元。
朱某某不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销靖边县人民法院（2014）靖民初字第03102号民事判决，依法改判为上诉人朱某某的伤残赔偿金按城镇居民标准计算。2、护理费的护理人员应按二人计算。3、上诉人朱某某的责任比例应承担10%。理由：1、上诉人朱某某的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，朱某某从2013年3月份靖边县志诚汽修厂干修理工作，后于2014年5月开始又转到靖边县明波修理厂干修理工作。2、护理费应以留陪二人护理计算。3、依据道交法上诉人朱某某次要责任只应承担10%的责任。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销靖边县人民法院（2014）靖民初字第03102号民事判决，依法改判上诉人少承担63000元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。理由：1、原审判决上诉人承担二年内部分依赖明显错误。2、住宿费、营养费、精神损害抚慰金过高。3、诉讼费、鉴定费不应由上诉人承担。4、未允许重新鉴定严重错误。
被上诉人韩某某、牛某某、陕西伟华集团汽车运输服务有限公司未提交书面答辩意见。
二审中，朱某某提交其与靖边县志诚汽修厂、靖边县明波修理厂的劳动合同，及该两家修理厂的租房证明，证明目的：朱某某一直在城镇打工，伤残赔偿金应该按照城镇标准计算。
中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司质证意见：没有提交修理厂的营业执照，且合同内容没有约定工资待遇及合同期限。修理厂租房证明只能证明修理厂在该地方开办。
韩某某、牛某某、陕西伟华集团汽车运输服务有限公司未质证。
本院认为，朱某某与靖边县志诚汽修厂、靖边县明波修理厂的劳动合同与其在一审时提交的靖边县志诚汽修厂的工资表、靖边县明波修理厂的考勤表之间相互衔接，能够证明朱某某的主要经济收入来源于城镇。应予认定。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本院认为，韩某某驾驶陕KA07**（陕KX5**挂）号重型半挂牵引车（超载）与行人朱某某（已醉酒）碰撞，造成朱某某受伤，车辆损坏的交通事故。经靖边县公安局交通警察大队作出靖公交认字【2014】第373号道路交通事故认定书，认定韩某某承担此事故主要责任，朱某某承担次要责任。依法应予认定。该车辆系牛某某以牛福喜名义于2013年4月16日向陕西伟华公司以分期付款方式购得。该车辆在中华联合保险公司投保有交强险一份及商业第三者责任险责任限额为100万元，且不计免赔。故首先应由中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险限额范围内理赔。因保险限额足以赔偿朱某某的合法损失，故牛某某、陕西伟华集团汽车运输服务有限公司不再承担赔偿责任。韩某某系牛某某的雇员，应由雇主承担赔偿责任，但牛某某因购买保险能够理赔亦不需承担赔偿责任。上诉人朱某某称伤残赔偿金应按城镇标准赔偿、其为次要责任只应承担10%的责任之上诉理由，对于朱某某的伤残赔偿金其与靖边县志诚汽修厂、靖边县明波修理厂的劳动合同与其在一审时提交的靖边县志诚汽修厂的工资表、靖边县明波修理厂的考勤表之间相互衔接，能够证明朱某某的主要经济收入来源于城镇且在城镇连续居住满一年，故应当以城镇标准赔偿其伤残赔偿金22858元×20年×0.42=192007.20元；依据《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条“机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方赔偿责任按照下列规定承担：（二）主要责任承担百分之九十；”据此，朱某某承担10%的责任。上诉人的该上诉理由成立，依法应予支持。上诉人朱某某称护理费应以留陪二人护理计算的上诉理由，因其未向法庭提供医院医嘱司法鉴定意见亦无该鉴定记载。故其上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司称住宿费、营养费、精神损害抚慰金过高；诉讼费、鉴定费不应由其承担的上诉理由，对于住宿费、营养费、精神损害抚慰金一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定合法合理，并无不当；对于诉讼费、鉴定费，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。其中诉讼费、鉴定费、保全费即是必要合理的费用，应由保险人承担。上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司称由其承担二年内部分依赖明显错误且未允许重新鉴定的上诉理由，对于重新鉴定，其申请与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条所规定的重新鉴定之情状并不相符，“被鉴定人朱某某在二年康复疗程内存在部分护理依赖”一审判决并无不当，故该上诉理由不能成立，依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，行人朱某某承担次要责任应为10%，朱某某的伤残赔偿金应以城镇居民标准计算为192007.20元，故依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省靖边县人民法院（2014）靖民初字第03102号民事判决第一项；撤销陕西省靖边县人民法院（2014）靖民初字第03102号民事判决第四项；
二、变更陕西省靖边县人民法院（2014）靖民初字第03102号民事判决第二项为由中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内在其承保的商业第三者责任险限额内按照90%责任比例赔偿朱某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费共计411523.38元（中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司已垫付5万元，在执行时予以扣除；牛某某已垫付58158元，在执行时返还给牛某某）；
三、变更陕西省靖边县人民法院（2014）靖民初字第03102号民事判决第三项为牛某某承担鉴定费3220元的90%即2898元。
四、韩某某、陕西伟华集团汽车运输服务有限公司不再承担赔偿责任。
五、驳回朱某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费4533元、保全费500元，二审案件受理费6175元，共计11208元，由中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担8048元，由朱某某负担3160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 霍 韬
代理审判员 李文龙
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李 炜