江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1959号
上诉人（原审被告）吴光保。
委托代理人刘庆，江苏金牌律师事务所律师。
委托代理人沈于蓝，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常州市嘉豪房地产开发有限公司，住所地常州市天宁区清凉南路10号。
法定代表人韦桂英，该公司董事长。
委托代理人高华，江苏金牌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱安宁。
委托代理人蒋巍，江苏鑫法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏金沙建设有限公司，住所地江苏省溧阳市社渚镇人民路9号。
法定代表人虞建平，该公司董事长。
委托代理人陶国栋，江苏麒凯律师事务所律师。
原审被告汤国芳。
上诉人吴光保、常州市嘉豪房地产开发有限公司（以下简称嘉豪公司）因与被上诉人钱安宁、江苏金沙建设有限公司（以下简称金沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案以后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
钱安宁诉称，其是做内外墙涂料的，2010年12月为嘉豪名苑工程和城北厂房做内外墙涂料，共计欠款115万元，经查该两个工程的总施工方均系金沙公司，嘉豪公司、汤国芳、吴光保又进行了转包和分包，截止2012年年底该两个工程尚欠工程款450906.89元。故诉至法院，要求吴光保支付工程款450906.89元。汤国芳、嘉豪公司、金沙公司对吴光保的付款承担连带清偿责任。
吴光保辩称，针对两笔款项，一笔为工程款，嘉豪名苑和城北厂房都是金沙公司总承包的工程，工程价总额110万元，这个工程由汤国芳个人承包；另外汤国芳原来欠钱安宁5万元，以上总计欠115万元，后来汤国芳已以现金方式支付57万元，又用房子作抵41万元，年底又支付5万元，总计欠12万元。吴光保是汤国芳的小舅子，是为汤国芳看工地的，到目前为止还没有拿到过汤国芳的一分钱工资。综上，钱安宁要么起诉汤国芳，要么起诉金沙公司。
汤国芳辩称，钱安宁诉称事实属嘉豪公司的行为，与汤国芳及吴光保个人无关。
嘉豪公司辩称，工程名义上由金沙公司实施，但实际上由嘉豪公司施工，故嘉豪公司愿意承担付款责任。
金沙公司辩称，1、嘉豪名苑复兴菜场及周边建设地块项目由嘉豪公司自建，只是因建设手续需要，才找到金沙公司签订名义上的建设工程施工合同，嘉豪公司承诺本工程�工过程中所发生的工程款纠纷均由嘉豪公司承担，与金沙公司无关。2、吴光保无权代表金沙公司与钱安宁进行结算。吴光保的行为没有金沙公司的授权，与金沙公司无关。3、本案应属于债权债务纠纷。本案中，钱安宁与汤国芳、吴光保存在两次合意，均为真实意思表示，经过第一次合意，债务已抵消41万元，经过第二次合意，钱安宁将自己的房屋为他人抵押，汤国芳还了79093.11元后停止，这是钱安宁与汤国芳两人之间的债权债务关系，与金沙公司无关。
原审经审理查明，2010年10月30日，吴光保与钱安宁签订建筑工程施工分包合同一份，该合同内容为：工程承包人：江苏金沙建设工程有限公司（以下简称甲方），劳务分包人：钱安宁（简称乙方）。鉴于嘉豪名苑工程（以下简称发包人）与甲方已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同（以下简称总（分）包合�），双方就劳务分包事项达成一致，订立本合同。2、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：复兴菜场及周边地块规划-
嘉豪名苑工程地点：中吴大道分包范围：本工程项目的地下室、内墙涂料、外墙弹性防水涂料。6、项目经理甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为吴光保，职务项目经理，职称工程师。乙方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为钱安宁。12、劳务报酬本工程的劳务报酬采用下列方式计算固定劳务报酬（不含税）：单价计算为：内墙涂料及白水泥批嵌按20元／每平方米建筑面积计算；地下室防霉涂料13元／每平方米计算（按实际施工面积计算）；外墙涂料27.5元／平方米计算（按图纸尺寸及外墙实际施工面积计算）以上单价为一次性定价，与法律及政策性变化调整无关。吴光保在工程承包人的委托代理人处签名，钱安宁在劳务分包人处�名。
2012年1月21日，吴光保出具结算清单一份，载明“嘉豪名苑和城北厂房，总计壹佰壹拾万元整，另外原陈张伍万元，总计壹佰壹拾伍万元整。吴光保借支伍拾柒万，房款肆拾壹万双方签字经办人吴光保2012.元.21日钱安宁”
原审另查明，2009年11月29日，嘉豪公司（发包人）与金沙公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，工程名称：嘉豪名苑，工程地点：中吴大道。工程内容：建筑、安装施工。承包范围：土建施工、水电安装及附属配套工程。工程价款35037028.87元。2009年12月2日，嘉豪公司（发包人）与金沙公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，工程名称：复兴菜场，工程地点：中吴大道。工程内容：建筑、安装施工。承包范围：土建施工、水电安装及附属配套工程。工程价款15730892.13元。2009年11月20日，嘉豪公司向金沙公司出具承诺一份，主要内�为嘉豪公司开发建设的复兴菜场及周边地块由嘉豪公司自建，与金沙公司签订的施工合同及内部承包协议，仅作为办理建设手续之用，不作为经济往来的依据。本工程的工程款（含材料款及人工工资）由嘉豪公司直接支付，本工程施工过程中所发生的一切质量、安全、工程款（含材料款及人工工资）等及与之相关的一切纠纷，由嘉豪公司承担所有责任，与金沙公司无关。如需金沙公司开具工程发票，嘉豪公司需提供足额有效的材料发票，并汇入与开票额等额的工程款及税金至金沙公司指定账户。
原审审理中，吴光保提供2010年1月30日钱安宁、杨四云与汤国芳签订购买嘉豪名苑1幢乙单元803室协议一份，约定首付款103920元由汤国芳付至嘉豪公司账户，贷款部分41万元整由汤国芳按期支付。钱安宁经质证后认为该协议与本案无关，协议并未实际履行。
原审审理中，钱安�、吴光保、汤国芳、嘉豪公司均认可城北厂房工程的操作模式与嘉豪名苑工程一致；城北厂房的工程款已结清，目前钱安宁主张款项不包括城北厂房工程款；钱安宁完成的相关工程，已经验收合格并交付使用。
审理中，钱安宁陈述吴光保总计欠其工程款115万元，还款62万元，代钱安宁还房屋还贷79093.11元，尚欠450906.89元。结算清单中的房款41万元系向银行贷款，吴光保答应该41万元由其负责归还以偿还工程款，但吴光保仅偿还79093.11元后便不再归还，故剩余房屋贷款并未抵偿工程款。嘉豪公司认可尚欠钱安宁4509**.89元。
原审审理中，原审法院要求钱安宁、吴光保、汤国芳本人到庭参加诉讼，吴光保、汤国芳仍未到庭参加诉讼。
原审法院认为，相关法律规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结�的施工必须由承包人自行完成。关于建设工程施工分包合同。吴光保辩称嘉豪名苑和城北厂房系汤国芳个人承包，其仅系汤国芳工人，因建设工程施工分包合同、结算清单均系吴光保签字，金沙公司对上述证据亦不予认可，吴光保未能充分证明其行为系代表汤国芳、金沙公司，故该辩称本院不予采纳。结合庭审查明的事实，钱安宁应为本案所涉工程的实际施工人，钱安宁接受吴光保分包的工程后已按双方约定完成了相关工作，该工程已经验收并交付，吴光保应支付工程款，钱安宁的提交的结账清单经吴光保签字确认，对该结账清单法院予以认可。扣除已支付的部分，吴光保尚欠钱安宁4509**.89元。本案所涉工程嘉豪公司自认为其承包，庭审中亦表示愿意承担付款责任，并有相关书面证据佐证。现未有证据表明汤国芳或他人系本案工程的转包方或发包方，故吴光保的工程应系嘉豪公司转包、分包而来，因嘉豪公司、吴光保、钱安宁均不具备从事建筑活动主体资格，故上述转包、分包行为违反相关法律规定应属无效。钱安宁作为实际施工人要求嘉豪公司就吴光保对其所欠工程款承担连带清偿责任的请求依法应予支持。金沙公司与嘉豪公司签订建设工程合同未实际履行，且本案所涉工程非系金沙公司转包、分包，故钱安宁要求金沙公司对吴光保所欠工程款承担连带清偿责任的请求，不予支持。金沙公司经经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出�下判决：1、吴光保于本判决发生法律效力之日起十日内向钱安宁支付工程款450906.89元；2、嘉豪公司对上述款项承担连带清偿责任。3、驳回钱安宁的其他诉讼请求。
上诉人吴光保不服原审判决，向本院提起上诉称：其系嘉豪公司的员工。原审判决认定其系所涉工程的分包人，事实上其仅系嘉豪公司的普通员工，由公司派驻工地负责具体项目。其不是本案的适格主体，不应判决由其承担钱安宁主张的工程款及诉讼费用。请求发回重审或者改判。
上诉人嘉豪公司不服原审判决，向本院提起上诉称：金沙公司系诉争工程承包人。原审判决认定金沙公司与嘉豪公司签订的建设工程合同未实际履行、诉争工程非金沙公司转包、分包，与实际不符。金沙公司承包了该工程，明知嘉豪公司没有建筑施工资质却分包给嘉豪公司，其行为不符合法律规定，应当对诉争标的承担连带�偿责任。请求发回重审或者依法改判。
被上诉人钱安宁未作书面答辩，庭审中口头答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人金沙公司答辩称：一、一审判决吴光保承担付款责任正确。本案中，建筑工程施工分包合同是吴光保以个人名义与钱安宁签订，结算清单也是吴光保以个人名义出具，钱安宁陈述吴光保总计欠款115万元，还款62万元，剩余欠款以房抵债也是吴光保个人实际履行。金沙公司不知道吴光保等人，也不清楚上述合同，结算无金沙公司的授权。吴光保是涉案工程的分包人或者是汤国芳、嘉豪公司的代理人，与金沙公司无关。二、一审判决嘉豪公司承担责任正确。本案所涉工程由嘉豪公司自建，只是因为建设手续需要才找到金沙公司签订名义上的合同，嘉豪公司承诺本工程施工过程中发生的工程款及其他纠纷由嘉豪公司承担，与金沙公司无关�一审认定金沙公司与嘉豪公司签订的合同未实际履行，本案所涉工程并非金沙公司转包、分包，是正确的。一审庭审中，嘉豪公司自认涉案工程是其承包，也明确表示愿意承担付款责任。三、其他坚持一审中的意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。
鉴于双方当事人对原审法院查明事实均未提出异议，本院对原审法院经审理查明的事实依法予以确认。
二审中，经查阅原审卷宗，吴光保在原审庭审中向法院陈述：其与嘉豪公司法定代表人系姊弟关系，自嘉豪公司成立开始被聘请在嘉豪公司负责管理，从未从嘉豪公司领取过劳动报酬，嘉豪公司与其所有的员工均未签订劳动合同；其系接受汤国芳的委托，以金沙公司名义与钱安宁签订合同，其工资由汤国芳发放。
二审中，上诉人吴光保向本院提交其养老保险个人帐户缴费清单两份，载明工作单位为嘉豪公司，缴费年度分别为2010年7月至2011年6月、2010年11月至2013年6月，主张其与嘉豪公司存在劳动关系，其行为系职务行为，应当由嘉豪公司承担责任。上诉人嘉豪公司、汤国芳，被上诉人金沙公司、钱安宁对该缴费记录无异议；钱安宁同时主张该保险缴纳情况不能否认吴光保将工程分包给钱安宁的事实。上诉人嘉豪公司认可吴光保系其公司职工。
二审中，上诉人嘉豪公司向本院提交日期分别为2010年3月9日、同年3月15日、同年7月21日的支票存根及盖有金沙公司印章并载明交款单位为嘉豪公司、收款事由为预付工程款的相应收据各三张，金额依次分别为100万元、80万元、35.2万元，主张嘉豪公司向金沙公司支付了涉案工程的相关工程款。钱安宁、金沙公司、吴光保、汤国芳对上述金沙公司所提交的财务资料的真实性无异议。
二审中，金沙公司向本院提交了日期分别为2010年3月10日、同�3月15日、同年7月21日的转账支票存根及由汤国芳、王之轩签字的领款凭证，金额依次分别为100万元、80万元、35.2万元，主张上述款项金沙公司收到后，于当天或者次日立即由汤国芳或其委托的人前来领回，仅系借金沙公司帐户走账。上诉人嘉豪公司、吴光保，被上诉人钱安宁、汤国芳对金沙公司所举证的财务资料真实性无异议。
二审中，上诉人吴光保向本院陈述：其在嘉豪公司工作，一开始从嘉豪公司以现金形式不定期领取报酬，后来因嘉豪公司经营状况不良，未再领取报酬。
本院认为，就吴光保上诉主张其与嘉豪公司存在劳动关系、其行为系代表嘉豪公司的主张是否成立的问题。本案中，吴光保以金沙公司代理人名义与钱安宁签订合同，并与钱安宁进行结算，其虽主张其与嘉豪公司存在劳动关系，但在本案审理过程中未提交书面劳动合同，且在一、二审中就�是否从嘉豪公司领取劳动报酬等问题陈述不一致，且其所提交的上述记录无法排除其从嘉豪公司分包、转包工程，故本院对其主张不予采纳。就嘉豪公司上诉主张其从金沙公司处取得工程，故金沙公司应承担工程款连带给付责任的问题。本案中，嘉豪公司在原审中自认涉案工程实际系其自行承建，并向金沙公司出具相应的书面承诺，二审中嘉豪公司与金沙公司所举财务资料无法反映金沙公司实际就涉案工程从嘉豪公司处收取工程款，嘉豪公司主张其系从金沙公司处转包、分包取得工程，证据不足。对嘉豪公司该主张，本院不予采纳。原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8064元，由上诉人吴光保、嘉豪公司各半负担。
本判决为�审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 朱 赤