山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民终字第312号
上诉人（原审原告）：山东耐材集团东明有限公司。
法定代表人：曹继昌，该公司董事长。
委托代理人：许庆丰，山东兴鲁明律师事务所。
被上诉人（原审被告）：马国兵。
委托代理人：高百善，东明县法律援助中心。
上诉人山东耐材集团东明有限公司（以下简称耐材集团）因与被上诉人马国兵劳动争议一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告耐材集团一审诉称：2014年7月24日被告以原告为被申请人向东明县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为仲裁委）申请劳动仲裁，2014年9月18日，仲裁委作出的仲裁书认定事实、适用法律均存在明显错误，所以，原告要求法院撤销（2014）第9号仲裁裁决书（以下简称为仲裁书）。
事实情况是，2007年11月2日被告摔伤后，经仲裁委出面调解，双方于2008年5月30日签订书面协议，约定被告领款后，生死伤残及其它一切事宜，今后和中齐公司再无任何联系。仲裁委在协议上加盖了公章备案确认。被告领款后反悔，于2009年4月起诉，经过了漫长的民事、行政诉讼，2014年7月3日，东明县人民法院驳回了原告的起诉。之后，仲裁委又受理了被告的仲裁申请，并以2008年5月30日的书面协议无效为由重新作出仲裁书。这些事实不但证实被告不守信用，而且还证实仲裁委对双方已经在其主持下达成协议处理终结的纠纷再仲裁相互矛盾。原告公司与被告只签订了一年的劳动合同，2007年11月2日被告受伤时双方已经不存在劳动关系，只存在五个月零两天的事实劳动关系，劳动者与用人单位均可以随时解除，在被告受伤后已近七年未到原告公司上班，仲裁委裁决原告补发被告基本生活费至裁决之日显然错误。裁决原告承担被告住院期间每天二人的护理费与病历记载的护理等级相矛盾。因此，原告要求法院依法判决。
原审被告马国兵一审辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，原告的诉讼请求应当依法驳回，如有可能，请法院依法判决改正仲裁书裁决不足的地方，即：解除劳动关系应当发放的补助费。2008年原告与被告马国兵之父签订的书面协议，无论是从程序上和实体上都是无效的。马国兵是成年人，由于当时重伤神智不清，无法委托别人处理问题，其他人代签的协议事后又没有得到马国兵的追认，属于无效协议。由于协议显失公平，被告方在法定期限内也提出了撤销，仲裁委作出本次裁决是情况有了新的变化。其次，马国兵受伤前后及发生劳动争议时双方存在劳动关系生效法律文书已经确定，至今没有生效法律文书予以解除，所以，原告所称的双方只存在五个月零二天的劳动关系没有任何依据。原告不为被告安排工作不能作为原告不发放工资的理由，为被告安排工作属于原告的职责，给被告发放工资是原告的义务，应当依法履行。因此，请法院依法判决驳回原告的诉讼请求，并判决解除劳动关系应当给予被告的补助费。
原审法院审理查明：2006年6月1日，原、被告双方于2006年6月1日签订了一份劳动合同，合同期限为一年，合同到期后双方没有续签劳动合同，但继续履行原合同。2007年11月2日下午，被告在下班途中行至东明县城关镇董庄村北地时，被一辆汽车挂倒，肇事车辆逃逸，路人拨打了120，把被告送到东明县人民医院救治，经诊断，被告的伤情为外伤性脑积水、脑挫裂伤、蛛网膜血肿。先后在东明县人民医院住院治疗三次共计86天，在菏泽市立医院两次共计39天，被告共支付医疗费72143.09元。2008年4月18日，被告申请工伤认定，经仲裁委主持调解，双方达成赔偿协议，原告赔偿被告12000元，原告发动职工捐款3000元，共计15000元，被告之父马金荣在协议上签字。2009年3月12日，被告再次申请工伤认定，3月16日，仲裁委以“已达成协议、重复申请”为由对被告的申请不予受理。2009年3月17日，马国兵向原审法院提起诉讼，因马国兵未被认定工伤而中止诉讼。2010年3月18日，马国兵以“仲裁委不履行法定职责”为由向该院提起行政诉讼，2010年6月17日，该院作出一审判决，责令仲裁会于判决生效之日30日内对马国兵提出的工伤申请作出认定。2010年12月2日，仲裁委作出东人社字（2010）第28号工伤认定决定书，认定马国兵为工伤。耐材集团不服，通过了复议、起诉、上诉等程序，最终菏泽市中级人民法院于2013年1月28日作出（2013）菏行终字第4号终审判决，确认了马国兵的伤属于工伤。2013年4月28日，经菏泽市劳动能力鉴定委员会鉴定，马国兵的伤情为：马国兵同志劳动功能障碍程度为六级，无生活自理障碍。
马国兵支付医疗费72143.09元的单据原件已丢失，耐材集团认为该医疗费可能在新农合已报销，经查，东明县新农合办公室证实，原告已报销医疗费16955.3元，未报销的数额还有55187.79元。
2013年11月30日，该院作出（2009）东民初字第202号民事判决，判决耐材集团赔偿马国兵医疗费、补发停工留薪工资、解除劳动合同的经济补偿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费共计323261.05元。耐材集团不服判决，提起上诉，2014年3月23日，菏泽市中级人民法院作出（2014）菏民一终字第56号民事裁定书，发回该院重审。2014年7月3日，该院作出（2014）东民重字第5号民事裁定书，以“劳动者请求用人单位给予工伤保险待遇的争议未经仲裁起诉的，人民法院不予受理”为由裁定驳回马国兵的起诉。马国兵再次申请仲裁，仲裁委于2014年9月18日作出东劳人仲案字（2014）第9号仲裁裁决书，裁决耐材集团赔偿马国兵医疗费、补发停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、补发劳动关系存续期间的基本生活费共计320765.79元，驳回马国兵的其他仲裁请求。耐材集团不服仲裁，提起诉讼，请求撤销仲裁裁决。
原审法院认为，建立劳动关系应当签订书面劳动合同，原、被告签订的一年劳动合同到期后应及时续签，未及时续签劳动合同仍然履行原合同的行为事实是对原合同认可的具体表现，即原、被告之间存在劳动关系；被告在下班途中发生交通事故并被认定为工伤合情、合理、合法，原告应当按照《工伤保险条例》的规定予以赔偿，而原告以“双方已达成赔偿协议，支付原告12000元”为由进行抗辩的说法欠妥，该协议显失公平，属无效协议。原、被告双方均同意解除劳动关系是对自己权利的处分，并不违反法律规定，该院予以认可。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
关于赔偿标准问题。被告支付的医疗费报销后下剩55187.79元原告应当赔偿，原告已支付被告医疗费12000元应从赔偿总额中扣除，工友对被告的爱心捐助3000元不予抵扣。作为用人单位的原告应当提供证据加以证明其诉讼主张成立，仅有诉讼请求没有证据支持就是没有完成举证责任，原告为被告核发工资，被告应当领取工资数额及实发工资数额均由原告管理并掌控，该工资数额关系到赔偿标准的计算，原告不提供被告领取工资的数额，应当以被告提供的月工资1800元的标准计算其他赔偿项目。被告因接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，应由所在单位按月支付，但停工留薪期一般不超过12个月。被告自2007年11月2日发生工伤事故到2013年4月28日作出伤残评定，虽然时间较长，但被告的停工留薪工资仍然按照12个月计算。发生事故伤害后，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，这是对用人单位的法定要求，也是用人单位应当履行的法定职责和义务，用人单位的不作为致使劳动者依法维权长期诉讼，在劳动关系尚未解除的情况下原告理应为其单位的一员被告马国兵支付最低生活保障的基本生活费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条（第二款），参照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十一条、第二十一条、第二十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、解除原告山东耐材集团东明有限公司与被告马国兵的劳动关系。二、原告山东耐材集团东明有限公司赔偿被告马国兵医疗费55187.79元、补发被告停工留薪12个月的工资21600元、支付被告一次性伤残补助金28800元、支付被告一次性伤残就业补助金89242.5元、支付被告一次性工伤医疗补助金53545.5元、补发被告劳动关系存续期间的基本生活费57360元、赔偿被告住院期间的护理费22500元、住院伙食补助费4530元。共计332765.79元，减去原告已支付的12000元，原告应支付被告320765.79元。于判决生效后三日内付清。三、驳回原告山东耐材集团东明有限公司要求撤销东明县劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲案字（2014）第9号仲裁裁决书的诉讼请求。案件受理费10元由原告山东耐材集团东明有限公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人耐材集团不服原审法院判决上诉称：1、本案已经超过仲裁时效；2、一审认定劳动关系解除时间错误，不应计算至2014年底，应以作出（2009）东民初字第202号民事判决确认的时间2013年11月30日作为双方解除劳动合同的时间，一审判决适用2014年的赔偿标准错误，应适用2012年赔偿标准；3、计算护理费时护理人数与病历的护理级别不符，不应全按照二人护理进行计算。请求依法判决。
被上诉人马国兵答辩称：一审法院对上诉人的起诉予以驳回，完全符合法律规定，上诉理由也应当应予以驳回。
二审期间，被上诉人马国兵向本院提交《放弃部分民事权利确认书》一份，其内容为：由于确认住院期间护理人数程序繁琐，决定放弃部分民事权利，对马国兵住院期间的护理费均可按一人护理计算。另，双方同意对马国兵住院期间的护理费按照90元／天标准计算。本院据此重新确定其住院期间的护理费为11250元（125天×90元）。
对于上诉人耐材集团认为双方解除劳动合同的时间应为2013年11月30日的意见，被上诉人马国兵表示同意，双方达成一致。本院据此确定双方解除劳动合同的时间应为2013年11月30日。
另查明，2012年山东省菏泽市在岗职工人均工资为32211元。
本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：关于本案是否已经超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年；仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。根据本案已经确认的基本事实，2007年11月2日下午，马国兵在上诉人处工作的下班途中遭遇车祸受伤，2008年4月18日申请工伤认定，2009年3月12日再次申请工伤认定；2009年3月17日马国兵向东明县法院提起民事诉讼，因未被认定工伤而中止诉讼。诉讼中止期间，马国兵以仲裁委不履行法定职责为由提起行政诉讼，2010年12月2日仲裁委作出工伤认定书，认定马国兵为工伤。耐材集团不服，通过了复议、起诉、上诉等程序，最终菏泽市中级人民法院于2013年1月28日作出（2013）菏行终字第4号终审判决，确认了马国兵的伤属于工伤。2013年4月28日，经菏泽市劳动能力鉴定委员会鉴定，马国兵的伤情为劳动功能障碍程度为六级，无生活自理障碍。2013年11月30日，东明县人民法院对双方争议作出判决，耐材集团不服，上诉于本院，本院于2014年9月18日裁定发回重审。2014年7月3日，东明县人民法院作出民事裁定，驳回马国兵的起诉。马国兵再次申请仲裁，仲裁委于2014年9月18日作出仲裁裁决。从以上仲裁诉讼过程可以看出，自工伤发生之日起，被上诉人马国兵一直向仲裁委或人民法院主张其权利，时间间隔从未超过一年，因此，其申请仲裁主张权利并未超过法律规定的时效。
关于双方劳动关系解除时间。二审中，本案双方就劳动关系解除时间达成一致为2013年11月30日，本院据此按照相关规定重新确定相关损失。一次性工伤医疗补助金为48316.5元（32211元／12×18），一次性伤残就业补助金为80527.5元（32211元／12×30），劳动关系存续期间的基本生活费45720元（2008年1000元（500元×2个月）＋2009年6000元（500元×12个月）＋2010年6800元（500元×4个月＋600元×8个月）＋2011年9200元（600元×2个月＋800元×10个月）＋2012年11100元（800元×2个月＋950元×10个月）＋2013年11620元（950元×2个月＋1080元×9个月）］，住院期间的护理费为11250元（125天×90元）；另有双方均未提出异议的一次性伤残补助金为28800元，医疗费55187.79元，停工留薪工资21600元，住院伙食补助费4530元，以上共计295931.79元，减去耐材集团已经支付的12000元，耐材集团还应赔偿283931.79元。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，参照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十一条、第二十一条、第二十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1218号民事判决的第一、三项和案件受理费的负担以及履行期间部分；
二、变更山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1218号民事判决的第二项为：山东耐材集团东明有限公司赔偿被告马国兵医疗费55187.79元，停工留薪期工资21600元，一次性伤残补助金为28800元，一次性工伤医疗补助金为48316.5元，一次性伤残就业补助金为80527.5元，劳动关系存续期间的基本生活费45720元，住院期间的护理费为11250元，住院伙食补助费4530元，以上共计295931.79元，减去耐材集团已支付的12000元，耐材集团还应赔偿283931.79元。于本判决生效后三日内付清。
二审案件受理费10元，由马国兵负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张珊珊