广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终445号
原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何志军，男，1972年11月6日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，中国铝业广西分公司职工，户籍所在地南宁市青秀区，住平果县铝业公司江洲区。因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月20日被百色市公安局铝城分局刑事拘留，同年6月11日被百色市公安局铝城分局取保候审，2015年12月25日经平果县人民检察院批准逮捕，2016年1月24日由百色市公安局铝城分局执行逮捕。
广西壮族自治区平果县人民法院审理广西壮族自治区平果县人民检察院指控原审被告人何志军犯诈骗罪一案，于2016年12月19日作出（2016）桂1023刑初172号刑事判决。原审被告人何志军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。经审阅案件材料，讯问上诉人何志军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年6月，被告人何志军邀请受害人于某、郭某一起投资做运输氧化铝的生意，要求每人出资20万元作为投资。此后，被告人何志军邀于某、郭某到靖西信发物流有限公司（以下简称“信发物流”）进行考察，并对于某、郭某宣称将要与信发物流签订合同，让信发物流将德保铝厂生产的氧化铝成品运送至钦州港。2013年9月18日，何志军在明知信发物流不可能与其签订合同将德保铝厂生产的氧化铝成品运送至钦州港的情况下，谎称信发物流已同意签订合同，要求于某、郭某给其打款用于投资，于某、郭某信以为真，于2013年9月18日分别汇给被告人何志军人民币18万元和22万元。被告人何志军收到这40万元后，于同年10月将钱拿去偿还个人债务。2014年8月21日，被告人何志军分别退还被害人郭某、于某各5万元，2015年6月13日，被告人何志军又退还被害人郭某5万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表。⑴郭某的报案材料，证明的主要内容是：2014年5月18日10时40分，郭某向百色市公安局铝城分局刑事侦查大队报案称，2013年6月，何志军称有运输氧化铝成品的生意可以做，邀请其共同投资。之后，其汇款22万元给何志军，但何志军未用于投资，而是挪作私用。请求公安机关查处；⑵于某的报案材料，证明的主要内容是：2014年5月20日8时35分，于某向百色市公安局铝城分局刑事侦查大队报案称，2013年6月，何志军称有运输氧化铝成品的生意可以做，邀请其共同投资。之后，其汇款18万元给何志军，但何志军未用于投资，而是挪作私用。请求公安机关查处。
2.扣押笔录、扣押决定书、发还清单，证明的主要内容是：2014年5月20日，办案民警依法扣押了被告人何志军作案使用的手机和银行卡，并已于2014年6月16日发还何志军。
3.中铝国贸（北京）货运有限公司与广西钦州市伟杰物流有限公司签订的《氧化铝发货、承运协议》，证明二公司签订关于氧化铝的运输合同。
4.短信记录截图，证明被告人何志军与郭某的聊天记录。
5.银行流水账，证明郭某、于某向被告人何志军账户中汇款及被告人何志军的银行流水明细。
6.到案经过，证明的主要内容是：2014年5月18日郭某向百色市公安局铝城分局刑事侦查大队报案称，2013年6月，何志军以合伙做生意为由诈骗其22万元。2014年5月20日7时，办案民警以架网守候方式在平果县铝业公司江洲区11栋楼下将被告人何志军抓获。
7.2015年11月23日，广西华银铝业有限公司出具的《情况说明》，证明的主要内容是：华银铝自建厂以来，承运业务中没有与靖西信发物流公司签订过氧化铝运输合同。
8.抓获经过，证明的主要内容是：2015年12月25日，何志军因涉嫌诈骗被百色市公安局铝城分局刑侦大队网上追逃。2016年1月24日18时，衡阳市公安局珠晖分局治安大队接到市局旅馆业自动报警系统报警信息，称有在逃犯在珠晖区东风南路中钢衡重招待所入住。收到信息后，该大队民警迅速赶到现场出示证件，亮明身份后，在该招待所2201号房将网上追逃人员何志军当场抓获。
9.户籍证明，证明被告人何志军于1972年11月6日出生，犯罪时已年满十六周岁，属于完全负刑事责任年龄。
10.李某交易卡号为62×××47的活期个人交易明细，证明何志军自2013年8月1日起至2014年2月29日止向该账号汇款一次，即2013年9月21日通过该账号汇入现金5000元。
11.证人李某的陈述，证明的主要内容是：他是于某的姐夫；2013年9月18日，于某向他借款18万元做生意，他便通过自己的建行卡向户名为何志军的账户汇款18万元；何志军有可能通过他的银行账户转款1.2万元，才由他转交于某，因时间间隔太久了已记不清楚，以查询的账户为准。
12.证人叶某的陈述，证明的主要内容是：他是靖西信发物流有限公司车队队长；2013年9月，何志军和一个中年男子曾来找过他，管理车队的“老姜”也在场，何志军来的目的是洽谈德保铝厂氧化铝成品运输至钦州港相关事宜；何志军拿一份合同范本复印件给他看，是中铝公司与钦州伟杰物流公司签订的运输合同，具体内容不清楚，何志军说可以该合同作为范本来合作运输；何志军所称要洽谈的运输项目不存在，过几天再联系何志军，电话不接，短信称不认识，根本不需要何志军这样的联系人来运作物流方面的业务，没有与何志军签订运输合同。
13.卜某的陈述，证明的主要内容是：他是靖西信发物流有限公司总经理；不认识何志军和何某，认识中铝广西分公司专管氧化铝粉销售的副经理黄某1；2013年7月与中铝广西分公司签订合同，运输四万吨的氧化铝粉，9月运输完毕，该合同是中铝国贸总公司管物流的处长许某和他直接联系，没有向中铝广西分公司的人支付过费用；2013年8月5日、9月9日先后二次向账号95×××66汇款各1万元，是他的一个下属汇款的，说是支付运费。
14.黄某2的陈述，证明的主要内容是：他是伟杰物流公司的业务员；2013年8月、9月先后二次向账号95×××66汇款各1万元，是何志军两兄弟为伟杰物流公司介绍运沙业务的好处费。
15.黄某1的陈述，证明的主要内容是：他是中铝广西分公司营销部职工；认识何志军和何某2；2013年7月，何志军曾来找他，说已与一物流公司联系，要求他引荐运输生意，他就留中铝国贸（北京）货运有限公司许处长的电话号码给何志军，之后再未与何志军联系了；如果运输公司要到中铝广西分公司运输氧化铝，中铝广西分公司都是按照中国铝业北京总部氧化铝处发的指令来放货，否则是不能将氧化铝运走的。
16.姜某的陈述，证明的主要内容是：他是广西靖西县信发物流公司的职工；2013年7月，何志军一行三人曾来其公司商谈过将德保氧化铝产品运输至钦州港事宜，同年9月，又一次见面商谈，但均未签订并履行过相关运输合同，后来也联系不上何志军。
17.甘某的陈述，证明的主要内容是：他是广西德保华银铝物流部副经理；广西德保华银铝有三个股东，都是按照三个股东的指令发货的；自2013年6月至2014年6月，没有运输产品发往钦州港；没有名叫何志军的人来公司谈过运输业务。
18.陈某的陈述，证明的主要内容是：他是中铝国际贸易有限公司氧化铝部业务经理，负责氧化铝的销售；发货流程：中铝国际贸易有限公司氧化铝部先与客户签订合同，然后由北京货运有限公司定好物流公司，他们就给相应的分公司（如中铝广西分公司、广西德保华银铝）发出运输指令，指令其允许北京货运有限公司定好物流公司运输相应数量的氧化铝。
19.徐某的陈述，证明的主要内容是：他是中铝国贸（北京）货运有限公司退休干部，退休前任该公司经理；发货并承运氧化铝的流程与陈某的陈述一致；是否有一个名叫何志军的人与他联系并促成中铝国贸（北京）货运有限公司与广西钦州伟杰物流的运输生意，他已记不清了。
20.被害人郭某的陈述，证明的主要内容是：2013年6月，何志军召集他和于某合伙经营运输生意，要求每人出资20万元；2013年7月及9月初，三人先后一起去靖西县，有意与靖西县信发物流公司（以下简称“信发物流”）签订氧化铝成品运输合同；同年9月18日，何志军告知他和于某信发物流已同意来平果县签订合同，先让他们拿20万元给何志军操作相关事宜，当天他和于某向何志军在建设银行开户的账号为43×××77的账户中分别转款22万元、18万元给何志军，但未见到物流公司的人员来签订合同，何志军便以各种借口搪塞，之后何志军失联了，他不懂得何志军如何处理40万元；都是他的妻子卢某转款，于某说他只有18万元，让他帮汇2万元；2014年12月，他催促何志军，何志军说生意肯定能成，让他放心，并且给了他1.2万元利息，何志军还说如果时间长了，由何志军去找黄某1付利息给他，从未提及过偿还本金。
21.被害人于某的陈述，证明他被何志军骗取18万元的经过；何志军已还5万元，并曾给过约1万元，说是运输氧化铝生意的分红，并不是其所说的给1.2万元，是否通过李某给他已记不清了；此外，陈述的主要内容与被害人郭某的陈述一致。
22.被告人何志军供述，证明的主要内容是：⑴2013年6月，召集郭某和于某合伙经营运输生意，要求每人出资20万元；2013年7月初，三人一起去靖西县，有意与信发物流签订氧化铝成品运输合同，但同年9月18日，物流公司明确表示不同意签订合同，而他向郭某和于某谎称物流公司已同意签订合同，先汇款60万元，当天在平果县签订合同。当天上午，郭某和于某通过银行向他在建设银行开户的账号为43×××77的账户中分别转款22万元、18万元给何志军，但未见到物流公司的人员来签订合同，他便借口搪塞；所得款项40万元，均用于偿还个人债务。
原判认为，被告人何志军以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物40万元，数额巨大。其行为已构成诈骗罪。被告人何志军的行为造成被害人的经济损失，应当责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人何志军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；二、被告人何志军于本判决生效后十日内分别退赔被害人郭某、于某经济损失12万元、13万元。
原审被告人何志军上诉称：本案部分证人所作的证言不真实；其与被害人郭某、于某之间是合伙关系，属于经济纠纷，不应认定为诈骗行为。建议本院查明事实后作出公正判决。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于本案的证据，原审法院已在庭审中举证、质证，证据来源合法、客观真实，本院予以确认。
关于上诉人何志军提出的上诉意见，本院评判如下：
1、关于本案证据的采纳问题。经查，本案证据均为办案机关通过合法途经取得，证人所作的陈述均有相关证据予以佐证，且与上诉人何志军所作的有罪供述相吻合。上诉人何志军对证人所作的证言提出质疑，但无相关证据支持，本院不予采纳。
2、关于本案的定性问题，经查，上诉人何志军明知信发物流不可能与其签订合同将德保铝厂生产的氧化铝成品运送至钦州港，但仍谎称信发物流已同意签订合同，要求于某、郭某给其打款用于“投资”，何志军将被害人用于投资的钱款偿还个人债务。何志军以非法占有为目，采用虚构事实和隐瞒事实真相的方式骗取他人钱财，其行为确已经构成诈骗罪。因此，原判认定其构成诈骗罪事实清楚，证据充分。其称属于民事纠纷的上诉意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何志军以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人的上诉意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 卫
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年四月二十七日
书记员 陈 筱 妍