福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第2449号
原告福州九鼎文化传播有限公司，住所地福州市鼓楼区五四路258号嘉键大厦四楼。
法定代表人姚云飞。
委托代理人吴向先，福建谨而信律师事务所律师。
被告福建铁路广告传媒有限责任公司，住所地福州市鼓楼区五四路北路323号。
法定代表人唐聪。
委托代理人陈芳辉，江西商海律师事务所律师。
原告福州九鼎文化传播有限公司诉被告福建铁路广告传媒有限责任公司招投标合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告之委托代理人吴向先、被告之委托代理人陈芳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月16日原告公开将南昌铁路局福州南、夏门北车站内既有平面灯箱广告媒体使用和经营权进行招标，原告参加投标并交纳保证金二十万元人民币且中标。中标后原告始发现招标文件表述的情况符合实际情况，且招标文件亦有可调整之约定，于是原、被告双方进入磋商调整的新的缔约谈判阶段，由于分歧较大，一时难以达成共识，被告失去耐心，竟于2012年2月15日来函通知终止谈判并没收原告先前支付的二十万元保证金。原告认为，被告的作法没有道理，请求判令1.法院判决被告返还原告保证金二十万元人民币；2.被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，1.原告诉称“中标后始发现招标文件表述的情况不符合实际情况”没有事实和法律根据；2.原告缴纳的20万元投标保证金被没收，是原告在中标后无正当理由不与招标人订立合同这一严重违法违约行为和事实所应承担的法律后果，被告不退还投标保证金与法有据。综上，原告所诉没有事实与法律根据，请法院驳回其诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
A1.招标文件；
A2.补充公告一；
A3.补充公告二；
A4.更正文件；
A1-A4共同证明招标文件内容及合同条款；
A5.汇款凭证，以此证明证明原告以付二十万元保证金；
A6.中标通知书，以此证明证明原告中标；
A7.福铁广2012（04）号函，以此证明；
A8.关于《福铁广2012（04）号文件》的回函；
A7-A8共同证明招标文件表述的情况与实际悄符，双方均同意作调整而订立新合同，只因调整幅度未能达成共识而未签约。
A9.福铁广2012（05）号函，以此证明被告终止缔约磋商且扣押原告保证金。
被告质证认为：A1-A6真实性、合法性、关联性均无异议；A7-A8真实性及合法性均无异议，但关联性、证明对象有异议，我方从来没有同意重新签订合同，并公开拒绝原告方重新谈判的请求；A9真实性无异议，证明对象有异议，反而证明我方始终没有同意重新谈判。
被告向本院提交如下证据：
B1.投标回复函，以此证明1.原告接受邀请参加福州南既有平面灯箱广告媒体第一包件的投标；2.原告缴纳投标保证金20万元；
B2.投标文件，以此证明1.原告递交的书面《投标文件》；2.原告全面响应了招标文件，包括但不限于了解招标文件内容、招标标的物情形、保证金可能被没收之情形。；
B3.投标单位签到表，以此证明1.原告授权委托代理人郑雪珠参加了投标、竞标活动；2.参加第一包件投标的单位有五家，原告为其中之一；
B4.竞价报价表，以此证明原告提交的书面报价为人民币760万元；
B5.报价确认表，以此证明原告报价最高，一举夺标；
B6.新《中标通知书》，以此证明1.因原告违约拒签合同导致废标；2.2012年2月23日被告重新招标；
B7.关于福州火车南站平面灯箱广告片议价说明及解决方案（无原件，是由原告方发给我方的电子邮件中打出来的）；
B8.关于《福铁广2012﹤05﹥号文件》的回函；
B7、B8共同证明1.2012年1月5日原告心知肚明已经中标的情况下向被告发函要求进行下列实质性变更：A、要求废除招投标，改为议标；B、废除投标报价、从760万元降为350万元；C、选择性接受标的物（广告牌）；2.原告对合同附件第21条的理解存在重大偏差；3.原告投标后的一系列反常行为说明，该公司没有招投标的法律观念，权当招投标为儿戏，甚至存在不正当的企图（先投下，后胁迫改变）。
原告质证认为：
B1真实性无异议，该内容是“福州南既有广告灯箱66面”，是招投标的核心标的，我方也认为是核心标的；
B2真实性无异议，但投标文件第一页可以看出我方当时并未到实地考察；
B3、B4、B5真实性无异议；
B6真实性无法判断，我方不知道此中标通知书程序上的合法性，议标应由三家以上公司参加，但从被告证据中无法体现，且这次议标是在与我方谈判期间就向外公开招标的，故不具有合法性，且与本案无关。
B7真实性有异议，待我方回去核实我方是否有发该电子邮件，但内容的第一点与我方与对方谈判的内容是相近的。
B8真实性无异议，对理解不同不仅仅是对21条、另外补充公告二的第3小点是对第6章的25条的增加。
针对被告方的质证意见，我方意见补充如下，我方证据A7中倒数两行中提到是被告给我方的复函中确认福州南站尚有5面左右灯箱未开通不能使用，且福州南站广告箱调整为61面，并调整了价格，同时对方要求我方在6月15日之前签订新合同，我方认为招标文件与被告的复函中提供给我方的灯箱数字虽是有偏差的，但被告表示可以调整的意思表示，且向我方发出了要在2012年2月15日之前要按调整后的条款签订合同。我方认为，在A1招标邀请函中特别提示部分已明确招标内容仅为目前已经使用的广告媒体，已建设未投入使用及今后开发的不在本次招标范围。
本院对原被告提交的证据作如下认证：
对双方对对方证据无异议的，本院予以确认。
对原告的证据A7、A8的证明对象双方有争议，即往来函件中对灯箱数量发生变化的确认或磋商是否与招标实质性内容相背离，本院在双方争议焦点问题中阐明；对被告提交的证据B1、B7、B8的证明对象双方发生争议，争议同证据A7、A8。
经审理查明，2011年11月16日，被告作为招标人就南昌铁路局福州南、夏门北车站内既有平面灯箱广告媒体使用和经营权进行招标。招标文件中的招标邀请函中有关招标项目及特别提示部分记载：招标项目范围：南昌铁路局福州南、夏门北车站内既有平面灯箱广告媒体使用和经营权（具体见《福州南、夏门北车站内既有平面灯箱广告媒体设计规划方案》）。第一包件：福州南车站内既有平面灯箱广告媒体使用和经营权；第二包件：夏门北车站内既有平面灯箱广告媒体使用和经营权。以上两个包件具体见《福州南、夏门北车站内既有平面灯箱广告媒体设计规划方案》。特别提示：本次招标内容仅为福州南站、厦门北站目前已经可以使用的广告媒体（即设计方案中红色标识显示的广告位，福州南站1面，厦门北站1面），已建设未投入使用的广告媒体（即设计方案中蓝色标识显示的广告位）以及今后新开发的液晶屏广告媒体，不在本次招标范围，……
该招标文件第四章《福州南、夏门北车站内既有平面灯箱广告媒体使用和经营权合同》第五章第二十条约定甲方（即招标方）于合同签订之日起十日内将《方案》中的广告位按现状交付乙方（即中标方）。第二十一条约定：双方同意，如甲方因车站未投入运营、既有广告媒体位置或其他原因导致延期交付部分广告位的，双方同意按《方案》所载明的相应媒体位价格，调整乙方媒体使用费。第六章第二十五条规定：遇有铁路部门对相关车站进行布局调整，致使本合同项下媒体数量在合同履行过程中发生增减变化，本合同继续履行，双方均不得主张其他任何形式的补偿。如遇铁路施工，影响广告发布，被影响的广告媒体按实际施工天数予以顺延，不做其他任何补偿。
后被告分别发布招标文件《补充公告一》及《补充公告二》，其中《补充公告一》补充内容第4项载明“投标保证金：第一包件：（福州南既有广告灯箱66面）人民币20万元；第二包件：（厦门北既有广告灯箱23面）人民币10万元；……”
《补充公告二》补充内容第3项载明“第六章第二十五条增加：按实际增减变化的数量及中标的价格平均价，增减广告使用费的金额”
原告作为投标人参与投标向被告缴纳保证金200000元并中标成为第一包件的中标人，中标价为3年760万元。但在中标后原告始发现招标文件表述的情况不符合实际情况，且招标文件亦有可调整之约定，双方进行磋商。2012年2月1日，被告回函原告，确认“考虑贵方实际，并由于目前福州南站高架候车层左右共五面灯箱（附图）未开通不能使用，我公司同意福州南站广告灯箱标的调整为61面计算……”后双方协商未果，被告于2012年2月15日向原告发函通知终止谈判、取消原告中标人资格并没收原告先前支付的二十万元保证金。遂成讼。
庭审中，原、被告双方确认招投标文件中称附件（即《方案》）实际并没有在招标文件中附上。
双方争议的焦点问题：
一、双方招标合同中第二十一条约定及第二十五条约定合同价款调整是否违反不得订立与招投标合同实质性内容相背离的法律规定问题：
原告认为，被告招标文件中的核心条件即招标标的物与实际情况不符，不能使用的广告牌未达到招标文件中所表述的66面，属于要约失真，因本案所涉及的招投标存在失真，原被告均同意调整，调整的对象为双方的主要义务，即招投标形成的实质条款，违反不得订立与招投标合同实质性内容相背离的规定。
被告认为，广告牌数量的不同只是数字的调整，并不是对招标文件的实质变更。
本院认为，在被告的招投标文件和补充公告中对广告牌的位置、数量、价格均有明确注明，且《补充公告二》中有“按实际增减变化的数量及中标的价格平均价，增减广告使用费的金额”记载，福州南站广告牌的数量少量变更，但招投标合同其核心条款并未变更，并不构成实质性内容与招投标文件的背离。但被告并未将招投标文件中称附件（即《方案》）实际并没有在招标文件中附上，致使原告无法准确判断广告牌的确切位置，对之后双方对广告牌的位置、数量争议的产生起到一定的作用，被告对此应承担相应的责任。
二、关于被告是否有理由没收原告保证金问题：
原告认为，根据招标法的规定，中标人在中标后，无正当理由拒不签约的，中标方可没收保证金，但本案中，原告有足够的正当理由且被告因其招标行为存在严重瑕疵二同意调整招投标的实质内容，被告违反了《招标投标法》的有关规定，故原告有权要求被告返还保证金20万元。
被告认为，原告提出的重新谈判被告已经拒绝，被告所同意的只是签订合同时使用费按实际交付的61面广告牌结算，调整也是在招标文件允许的数量偏差范围内。原告在中标后无正当理由不与被告签订合同，根据我国《招标投标法实施细则》的规定，原告无权要求退还保证金。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施细则》第五十七条第一款“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，被告《补充公告（二）》中对广告牌数量及价款增减的约定并非对合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款的实质、核心条款的变更，因此，原告在招标后无正当理由在法定期限内不与被告签约，应根据上法中第七十四条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款”的规定，原则上不予退还保证金。但考虑到被告在发布《招投标文件》后未将其附件《方案》交付原告以便原告准确定位是否参加投标，存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，应承担相应责任，本院酌情判定原告可退还部分保证金，所退还的保证金以50%即10万元为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十三条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施细则》第五十七条、七十四条之规定，判决如下：
一、被告福建铁路广告传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告福州九鼎文化传播有限公司保证金100000元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4300元，适用简易程序减半收取诉讼费2150元，由原、被告各负担1075元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判员 郑 如
二〇一三年十月十五日
书记员 郑心彤