盘锦市双台子区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1102民初112号
原告：董雪。
被告：盘锦寰旅国际旅行社有限公司。
被告：营口何家沟实业发展有限公司。
第三人：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司。
原告董雪与被告盘锦寰旅国际旅行社有限公司（以下简称：旅行社）、被告营口何家沟实业发展有限公司（以下简称：何家沟滑雪场）、第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称：保险公司）旅游合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人李书俭、被告旅行社的委托代理人王晓雪、被告何家沟滑雪场的委托代理人王清源到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计231,053.54元；2、被告承担诉讼费。事实与理由：原告是盘锦信达证券股份有限公司员工。2015年2月7-8日，原告单位组织员工旅游，承担原告单位员工旅游的是被告。2月7日到大连，2月8日到营口一个滑雪场。滑雪途中，原告摔倒后昏迷，经诊断为玄损伤继发蛛网膜下血肿、颅骨枕骨骨折、脑震荡、头皮血肿。于2015年2月13日办理出院后直接住进盘锦市中心医院，进一步诊断为中型闭合性颅骨损伤、颅骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮多发挫伤、又出现一个脑外伤性精神障碍，住院25天，花去医疗费1万多元。由于病情不稳定，听力下降、鼻子闻不到味道等病情分别到沈阳医大、解放军463医院和油田医院就诊。由于病情加重特别是精神障碍，转诊至锦州市康宁医院，住院20天，诊断为脑疾病损伤和功能紊乱所致的人格和行为障碍。综上，原告为维护自己的合法权益起诉至法院。
被告旅行社未作书面答辩，其代理人在庭审中辩称，原告受伤时间属于自由活动，我社已尽到了提示义务。原告自身存在一定过错，事故发生时，原告在中级雪道上，且没有带头盔，旅行社负责人在滑雪之前和前往滑雪途中明确表示滑雪是自由活动，具有一定风险，进行了相关提示和警示，在将滑雪人员带到滑雪大厅之前又进行了告知，我社不存在违约责任，不应承担相应的赔偿。
被告何家沟滑雪场未作书面答辩，其代理人在庭审中辩称，原告选择了合同违约之诉，就不能选择侵权之诉，我方与原告没有合同关系，应驳回原告的起诉。
原告为支持其主张，在举证期限内向本院提供以下证据：
1、熊岳正骨医院病志、诊断书、医疗费收据；2、盘锦市中心医院病志；3、盘锦辽河油田医院收据及转诊诊断书；4、解放军463医院、中国医科大学附属医院票据；5、锦州康宁医院病历；6、原告的居住证明和护理人员收入证明；7、交通费票据。上述证据证明原告因本次事故受伤住院及医疗费花费情况、护理人员误工损失及其在就已过程中的交通费。经质证，被告旅行社对上述证据真实性无异议，认为交通费部分票据没有时间。被告何家沟滑雪场认为上述证据与自己无关。本院认为，上述证据具有真实性、合法性，且与本案有关联性，本院予以认定。
被告旅行社在举证期限内向本院提供以下证据：
1、旅游合同及行程安排各一份，证明存在旅游合同关系，其中第十八条明确约定包括滑雪在内的所有景点均为自由活动，自由活动不包含导游服务；2、证言一份，证明旅行社负责人在滑雪之前和前往滑雪途中明确表示滑雪是自由活动，具有一定风险，进行了相关提示和警示，在将滑雪人员带到滑雪大厅之前又进行了告知；3、照片两张，证明滑雪是高风险活动，初学者禁止进入中级雪道，原告是初学者，明显违反了滑雪场的告知；4、熊岳正骨医院的收费明细，证明被告旅行社垫付了医疗费5228.96元，急救车费1750.00元。
原告质证：1号证据，无论是自由活动还是正常活动都属于旅游合同的范畴，被告违反了旅游合同的告知义务；2号证据，认为没有证明效力；3号证据，真实性和合法性无法确定，被告旅行社没有履行告知义务；4号证据无异议。
被告何家沟滑雪场对上述证据均没有意见。
被告何家沟滑雪场在举证期限内向本院提供证据如下：1、风险提示牌、向导示意图，证明滑雪场在入口处设置了风险提示牌，滑雪场的设施设备、滑雪器材装备、安全管理都符合正规滑雪场所安全规范的规定，原告的摔伤与滑雪场没有关系；2、风景名胜区保险单一份，证明滑雪场已经投保了保险，事故发生后，滑雪场没有接到原告摔伤的通知，事故应由保险公司理赔。
原告质证：1号证据，被告作为旅游经营者和服务者，根据最高法院的解释，此组证据不能证明被告要证明的告知义务；2号证据，与原告无关，原告没有向保险公司通知的义务。
被告旅行社对上述证据无异议。
本院经审理认定事实如下：2015年2月7日，包括原告在内的盘锦信达股份有限公司的27名员工共同与被告盘锦寰旅国际旅行社有限公司签订旅游合同一份。合同约定：被告旅行社组织该27名员工组成的团队到大连香洲水王国和何家沟滑雪场二日游，本次旅游团号为：201502071，出发时间为2015年2月7日，结束时间为2015年2月8日。旅行社安排了导游员为该旅行团进行导游服务。被告旅行社与被告何家沟滑雪场之间签有旅游合作协议。2015年2月8日，按照合同约定，被告旅行社组织该旅游团到达何家沟滑雪场后，导游告诉旅行团成员可以自由滑雪，原告便只租用一套护膝准备滑雪。原告是初学者，之前毫无滑雪经验，原告在穿上护膝后，在中级雪道上滑雪时不慎摔倒后昏迷，当日入住熊岳正骨医院，经诊断为：脑损伤-
继发性蛛网膜下腔出血、颅骨枕骨骨折、脑震荡、头皮血肿，住院五天。2015年2月13日从熊岳正骨医院未治愈出院后，直接入住盘锦市中心医院，经进一步诊断为：中型闭合性颅脑损伤、颅骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮多发挫伤（右顶、前额）、脑外伤性精神障碍，住院25天。出院医嘱：继续抗精神药物；心理门诊及精神病医院进一步治疗。2015年7月27日，经解放军四六三医院神经外科诊断为：大脑整体功能下降、脑内兴奋抑制功能平衡紊乱。2015年7月30日，经中国医科大学附属第一医院诊断为：（颅脑）双侧额叶、左侧颞极陈旧性脑损伤软化灶及胶质增生；（鼻窦）右侧下鼻甲略肥大。2015年11月21日，原告董雪转至锦州市康宁医院，经诊断为：脑疾病、损害和功能紊乱所致的人格和行为障碍、焦虑抑郁状态，住院19天。在原告住院期间，一直由刘立和董冰进行护理和陪护。原告住院期间，被告旅行社垫付医疗费5228.96元，急救车费1750.00元。
另查明，被告旅行社向第三人保险公司投保了旅行社责任险，投保单载明保险人按照《2014-2016年度旅行社责任保险统保示范产品框架协议》约定承担保险责任，投保的基本险种，每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元，保险期间自2015年1月1日起至2015年12月31日止。
诉讼中，根据原告董雪的申请，经辽宁省盘锦市中级人民法院委托沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所和辽河油田总医院法医司法鉴定所对原告的精神和伤残等级进行司法鉴定，2016年8月8日，经沈阳市精神卫生中心司法鉴定所（2016）精鉴字第332号意见书鉴定为：1、被鉴定人患有脑外伤所致精神障碍（边缘智力、器质性人格改变、器质性精神病性症状）；2、其所患精神疾病与本次事故致伤之间存在直接因果关系。2016年9月29日，经辽油总医鉴（2016）司鉴临字第314号鉴定意见书鉴定为：被鉴定人脑外伤致精神障碍，日常活动能力部分受限，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，为九级伤残。原告及被告何家沟滑雪场对上述鉴定意见无异议，被告旅行社认为（2016）精鉴字第332号意见书的鉴定依据无证明力，事故前的调查资料为非精神专业的普通人的观察所见，是不科学的判断，在事故发生后时隔十个月所做，不能证明精神疾病与事故存在因果关系；（2016）司鉴临字第314号鉴定意见书认定依据是上一份精神鉴定报告，因此314号鉴定意见书无证明力。申请对两份鉴定意见书进行重新鉴定。
依据上述确认的事实，本院认为，从原告参加被告旅行社组团旅行以及包括原告在内的27名员工共同与被告旅行社签订旅行合同的事实，足以说明原告董雪与被告旅行社之间形成了旅游合同关系。基于该旅游合同关系，被告旅行社在提供全程服务的过程中，有义务保障包括原告在内的所有团队成员的人身安全。应当将景点对游客的身体、健康有特殊要求的及其注意事项明确告知游客，对景区可能存在的危险尽到必要的提醒、提示义务，对危害游客人身安全的事项提前作出安全警示。本案中，因被告旅行社无证据证明在原告滑雪过程中，旅行社已对原告的人身安全进到了合理限度的保障义务和其派出的导游员已对原告进到了充分的安全告知义务，故原告在滑雪过程中受伤，被告旅行社应当承担相应的违约责任，其应赔偿由此给原告造成的实际损失。同时，滑雪是具有一定危险性的运动，原告作为初次滑雪人员，未佩戴头盔和相应护具，进入应具备滑雪经验和技巧的人员才能使用的中级雪道滑雪，因此，原告作为完全民事行为能力人，其未对滑雪存在的危险负高度注意的义务，原告对其自身所受的伤害具有明显的过失，也应承担相应的责任。本院酌定被告旅行社承担原告实际损失的60%为宜。被告旅行社对两份鉴定意见有异议，申请重新鉴定。本院认为，根据《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第一款“(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”可重新鉴定，本案中，被告旅行社没有法定理由要求重新鉴定，故本院对被告申请重新鉴定的意见不予采纳，本院对上述两份鉴定意见的真实性合法性予以确认。因被告旅行社在第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司投保了旅行社责任险，依据保险合同的约定，被保险人（被告旅行社）对第三者（原告）应负的赔偿责任确定的，保险公司应当直接向原告赔偿保险金。诉讼中，经本院释明，原告董雪明确选择基于与旅行社的旅游合同关系来主张权利，因此，根据合同相对性，被告何家沟滑雪场不应对原告进行赔偿。
关于原告的合法损失，依据相关法律规定，经审查原告诉请，本院认为：
医疗费20,342.54元，原告主张其因本次事故受伤花销医疗费，并提供了相应的医疗费票据，本院予以确认。
护理费4178.72元（85.28元/天×1天×2人+85.28元/天×3天+85.28元/天×25天+85.28元/天×19天=4178.72元），护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限和护理级别确定。原告住院期间由刘立立、董冰护理，原告虽向本院提供护理人员收入证明，但未提供劳动合同和完税证明，因此，赔偿标准按辽宁省居民人均可支配收入计算。
住院伙食补助费980.00元（20元/天×49天=980.00元），根据本次事故造成原告受伤住院治疗，并构成九级伤残的实际情况，原告主张的伙食补助费属合理要求，本院予以确认。
伤残赔偿金124,504.00元（31,126.00元×20%×20年=124,504.00元），经鉴定，原告构成九级伤残，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或农村居民人均纯收入标准计算。根据盘锦市兴隆街道和平社区出具的证明信显示原告从2014年6月在盘锦市兴隆街和平社区居住至今，因此原告请求按城镇居民标准计算伤残赔偿金本院予以支持。
精神损害赔偿金。因原告选择以旅游合同关系来主张权利，故对精神损害赔偿金部分本院不予支持。
交通费800.00元，考虑到原告多次住院治疗的情况，且交通费是实际发生的费用，本院酌定800.00元。
综上，原告董雪的合法损失总额为150,805.26元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第五条、第七条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效之日起十日内在旅行社责任保险50万元限额内支付原告董雪各项经济损失共计90483.17元（支付时扣除被告盘锦寰旅国际旅行社有限公司的垫付款6978.96元（5228.96元+1750.00元），将该笔垫付款直接给付被告盘锦寰旅国际旅行社有限公司）；
逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率计算。
二、驳回原告董雪的其他诉讼请求。
案件受理费4680元，减半收取2340.00元，鉴定费3729.00元，由被告盘锦寰旅国际旅行社有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。
代理审判员 王晓明
二〇一六年十二月一日
书 记 员 田晓红