四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）自民三终字第108号
上诉人（原审被告）四川洪庆经贸有限公司，住所地四川省荣县观山镇跑马坪村一组。
法定代表人朱文新，董事长。
委托代理人聂静，四川瀚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）荣县旭双建筑安装工程有限公司，住所地四川省荣县旭阳镇西街206号。
法定代表人郝树林，总经理。
委托代理人杨君亮，男，1963年3月26日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人杨君华，荣县旭阳法律服务所法律工作者。
上诉人四川洪庆经贸有限公司（简称洪庆公司）因与被上诉人荣县旭双建筑安装工程有限公司（简称旭双建司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2015）荣民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪庆公司法定代表人朱文新、委托代理人聂静，被上诉人旭双建司委托代理人杨君亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月16日，旭双建司与洪庆公司签订《建设工程施工合同》约定：旭双建司承建洪庆公司的钢结构厂1号办公楼、宿舍楼；1号办公楼建筑面积2922.27平方米，宿舍楼建筑面积2002.30平方米，以实际竣工面积办理决算；包干单价1398元／平方米，若产生增减工程量，承包人除报发包人现场代表及现场监理签证备案外，必须经发包人现场代表批准后，按照SGD-2009计价，计入决算；工程工期为进场后180天，因发包人原因或应由发包人协调解决的其他原因造成的误工，工期顺延，工期顺延造成的损失已包含在本合同总包干价内，由承包人承担，发包人不承担任何经济责任；工程付款为按施工进程、主体工程完工及内外装饰装修工程完工，并经验收合格支付工程款，承包人向发包人提交竣工验收报告、竣工结算报告及完成资料后，发包人在二十五个工作日内办理好决算，决算完成后十五个工作日内支付总造价90%，剩余10%在决算完成后两个月内支付6%，4%作为工程质量保修金；保修金中，3%在竣工验收满后两年时扣除应付维修费后无息退还，剩余1%在防水维修满三年后无息退还；承包人向发包人提供当期次付款总额的足额建安税发票或地方政府正规发票，发包人凭发票支付工程款，发包人凭承包人最后一次发票付清工程款；发包人不按照合同约定支付工程款，导致本土建工程无法进行的、超过60天支付工程款的、不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情形视为发包人违约，发包人向承包人支付同期贷款利率的利息，但不包含承包人未开具发票所耽误的时间；一方违约除本合同有明确的违约责任外，如违约行为造成本工程不能正常施工或本合同不能正常履行，应按本工程总价的6%支付违约金，违约金不足以弥补守约方损失时，违约方应赔偿补足。
合同履行中，双方于2013年6月27日将1号办公楼基础的独立基础变更为机械钻孔桩基础，旭双建司按洪庆公司修改后设计图纸施工完成。旭双建司完成宿舍楼基础工程建设时，洪庆公司于2013年10月14日以资金特别困难为由向旭双建司发出书面通知：暂停宿舍楼施工建设（工程竣工验收时间按照停工时间顺延），待后通知启动建设，1号办公楼继续施工。经洪庆公司的建设项目代表人何仲清同意，旭双建司（业务代表人杨君亮）分别承建了建设工程施工合同外的地磅秤、化粪池、值班房、供气设备房等附属工程。旭双建司于2014年2月，完成了1号办公楼建设，并交付给洪庆公司使用。旭双建司单方分别于2014年3月31日、4月30日制作了1号办公楼零星项目等工程结算。
2014年5月4日，洪庆公司委托荣县汇源房地产交易咨询公司对1号办公楼进行建筑面积、房屋面积测绘，分别出具了测绘报告，1号楼的建筑面积为3074平方米。2014年7月2日，旭双建司、洪庆公司与设计单位四川华西建筑设计有限公司青羊分公司、监理单位自贡道威尔工程监理有限公司对1号办公楼进行了工程质量竣工验收，其法定代表人并分别在记载1号办公楼建筑面积为3074平方米的单位工程质量竣工验收记录、竣工验收报告上签名、盖章。1号办公楼工程款为3074平方米×1398元／平方米﹦4297452元。
1号办公楼及新增附属工程竣工后，由于1号办公楼计算工程款的总面积及其基础工程修改图纸后增加工程量的工程款、附属工程的工程款等计算问题，旭双建司与洪庆公司双方发生争议。一审审理中，双方于2015年5月21日对附属工程款580000元、1号办公楼基础工程增量工程款350000元、宿舍楼基础工程款830000元达成了一致性意见，合计1760000元。
洪庆公司应付旭双建司工程款为4297452元﹢1760000元﹦6057452元。洪庆公司最后一次付款时间为2015年3月30日，已付旭双建司工程款4627000元，旭双建司仅向洪庆开具发票3000000元。洪庆公司尚欠旭双建司工程款6057452元﹣4627000元﹦1430452元，建设工程施工合同约定1号办公楼工程款的4%作为工程质量保修金，1号办公楼工程款中的保修金为4297452元×4%﹦171898元。
因洪庆公司拖欠旭双建司工程款，致旭双建司提起诉讼，诉请洪庆公司支付尚欠工程款1437452元及支付违约金354759元，合计1792211元。
另查明，旭双建司与洪庆公司一致同意由洪庆公司支付旭双建司宿舍楼基础工程的工程款，另行协商处理续修建问题。诉讼中，旭双建司未提交证据证明洪庆公司违约所致其损失。2014年7月，人民银行执行的一年期贷款基准年利率为6%。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发﹤2003﹥251号）规定，逾期贷款利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，旭双建司与洪庆公司签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应全面履行合同义务。旭双建司全面履行合同义务，1号办公楼的竣工验收报告、单位工程质量竣工验收记录、四川省荣县房屋建筑面积测绘报告中均载明1号办公楼的建筑面积为3074平方米，洪庆公司应实际竣工建筑面积3074平方米支付工程款，符合建筑工程施工合同约定。故洪庆公司有关1号办公楼按建筑面积2922.27平方米支付工程款的辩称理由不成立，不予采信。但洪庆公司主张的工程款中，应不包含1号办公楼的工程质量保修金171898元。双方一致同意另行协商处理宿舍楼续建，视为双方自愿解除了建筑工程施工合同中的宿舍楼工程修建，不违反法律规定。附属工程未约定工程质量保修，对附属工程和宿舍楼基础工程的质量保修问题不予处理。即洪庆公司现应支付旭双建司工程款为1430452元﹣171898元﹦1258554元。故其主张洪庆公司支付工程款1258554元的理由成立，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”、第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承办人可以催告发包方在合理期限内支付价款”，《中华人民共和国建筑法》第十五条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”1号办公楼及附属工程等工程项目竣工验收后，洪庆公司未按合同约定或工程完工实际情况支付工程款，构成违约，但旭双建司未按合同约定向洪庆公司开具发票，存在过错。洪庆公司无法定情形，通知停建宿舍楼，视为未全面履行合同义务，也构成违约，但按建设工程施工合同约定，洪庆公司最迟付款日为2014年8月11日，旭双建司应当在此履行期限届满之前要求洪庆公司承担违约责任，超期未主张权利视为放弃此情形的违约责任追究。旭双建司未提交充分证据证明洪庆公司违约所致损失情况，又未及时按合同约定向洪庆公司提交发票，其主张洪庆公司承担贷款利息与合同总价款6%违约金的双重违约责任，与法律规定不相符，也不合理，不予支持。由于旭双建司主要损失为应收工程款的资金利息损失，参照中国人民银行相关规定，应酌情确定按年利率6%上浮50%，即月利率7.5‰，由洪庆公司支付自2014年8月12日起至付清为止的逾期付款利息。故旭双建司主张洪庆公司支付拖欠工程款逾期利息的理由成立，予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、洪庆公司在本判决生效之日起十日内给付旭双建司工程款1258554元，并支付逾期付款利息（以1258554元为基数，从2014年8月12日起至付清时止，按月利率7.5‰计付逾期付款利息）；二、驳回旭双建司的其他诉讼请求。一审案件受理费27073元，减半收取13537元，由旭双建司负担3537元，洪庆公司负担10000元。
宣判后，洪庆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定1号办公楼建筑面积错误。根据合同约定，1号办公楼面积为2922.27平方米，施工方是按图施工，工程竣工后，施工方工程师在竣工图上签字认可了该工程量。测绘机构第二次测绘的面积为2924.04平方米，一审采信测绘机构第一次的测绘面积为3074平方米的结论错误；二、一审认定上诉人逾期付款违约，并承担加倍付款利息错误。1号办公楼于2013年7月6日开工，2014年7月2日竣工，已经超过合同约定的180天的施工时间，被上诉人违约，应承担支付上诉人工程总价款6%的违约金，该金额应在工程款中抵扣。根据合同约定，被上诉人应向上诉人提供足额发票后上诉人支付工程款，现上诉人已经付款4627000元，而被上诉人仅开具2711125.8元，所以，是被上诉人违约，上诉人不应当承担逾期付款利息。综上，一审认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决第一项，本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
在庭审中，上诉人增加上诉理由称，一审判决认定附属工程总造价为580000元，但该工程属杨君亮以个人名义与公司签订的合同，不属于本案解决的范围，故该金额应当在总工程款中予以扣除。
被上诉人旭双建司书面答辩称：一、合同约定1号办公楼建筑面积为2922.27平方米无异议，但同时约定以实际竣工面积办理结算。在施工过程中，被上诉人按上诉人要求变更施工。2014年7月2日，双方当事人以及设计单位、监理公司对1号办公楼进行了工程质量竣工验收，确认建筑面积为3074平方米；同时，测绘机构的报告结论也是3074平方米。至于测绘机构第二次测绘结论为2924.04平方米，其目的是为了上诉人办理产权证，是根据申请人的申请只要求办理2924.04平方米的产权证；二、合同约定工期为180天，2013年7月6日开工，2013年10月14日上诉人书面通知停工。2013年11月6日双方内部竣工验收合格，同日将1号办公楼交付上诉人使用，故被上诉人没有延期交房。由于上诉人单方面停工，给被上诉人造成很大的经济损失；被上诉人在2013年11月6日交付房屋给上诉人使用，按合同约定，上诉人应支付90%的工程款，但上诉人仅支付60%；上诉人在决算之前支付3800000元的工程款，被上诉人开具了3120000元的发票，况且，开具发票合同中并未明确约定，开具发票只是上诉人完税的义务，与付款无关。所以，上诉人没有按约定支付工程款，理应支付逾期付款利息。综上，一审认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本院二审中，上诉人向本院提交以下证据：一、《合同项目开工令》，拟证明涉案工程开工时间为2013年7月6日；二、2014年5月6日荣县汇源地产交易咨询有限公司出具的荣汇房实测（2014）第0044号《四川省荣县房屋面积测绘报告》及测绘机构资质证明，拟证明1号办公楼竣工面积为2924.04平方米；三、杨君亮以个人名义与上诉人以及自贡新洪环保科技有限公司签订的《建设工程施工合同》、2015年7月17日开具的发票2份、《证明》、以杨君亮个人名义开具的580000元建筑业统一发票，拟证明本案的附属工程580000元系杨君亮以个人名义承建，与本案无关，580000元工程款在本案中应予以扣除。
被上诉人向本院提交以下证据：2014年5月13日与2015年7月30日被上诉人向上诉人分别开具的《建筑业统一发票》，金额为400000元、1000000元，拟证明被上诉人已经全额开具的发票。
被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见认为：对开工令无异议，应当是2013年7月6日开工；对44号测绘报告有异议，这个测绘主要是上诉人为了办理产权证单独委托测绘的，第一次测绘即21号测绘报告是五方主体共同参与并签字确认的，应以第一次测绘为准；对附属工程580000元及开具发票无异议，但上诉人在一审中明确所有工程一起结算，也一同审理，诉讼中，被上诉人也到税务部门完清了税收并开具了发票，所以一审一并审理是正确的。
上诉人对被上诉人提交的证据发表质证意见认为：对其真实性无异议，但不能证明被上诉人已经开具了全部发票，目前，上诉人支付的工程款金额大于被上诉人开具的发票金额，被上诉人违约。
结合双方当事人的举证、质证，本院认证如下：对上诉人举示的证据，因被上诉人对上诉人提供的第一组、第三组证据无异议，本院予以确认；对第二组（2014）第0044号测绘报告，由于该报告与上诉人在一审中提供的2014年8月6日荣县汇源地产交易咨询有限公司出具的荣汇房实测（2014）第0044号《四川省荣县房屋面积测绘报告》内容完全一致，但时间不同，存在瑕疵，故本院对该证据不予采信。对被上诉人举示的《建筑业统一发票》，因双方对其真实性无异议，本院予以采信。
双方当事人对一审查明的案件事实除涉案工程建筑面积、附属工程是否系被上诉人承建以及工程款支付条件等问题之外均无异议，本院对双方当事人无异议的案件事实予以确认。
本院另查明，合同签订后，上诉人向被上诉人送达《开工令》，被上诉人签收，工程于2013年7月6日开始施工。附属工程包括四川洪庆经贸有限公司钢结构厂房、1号办公楼基础地面平整、围墙、值班室的整修、自贡新洪环保科技有限公司观山煤坝平整等，该工程系杨君亮个人名义与上诉人以及自贡新洪环保科技有限公司签订并施工。杨君亮于2015年7月17日向自贡新洪环保科技有限公司开具发票一份，金额11830元；向上诉人开具发票一份，金额568170元，两项共计580000元。
本院再查明，《建筑工程施工合同》第十、双方的权利义务第6约定“承包人应缴纳的建安税由承包人承担，承包人按本合同第九条付款期次向发包人提供当期次付款总额的足额发票。发包人凭前次发票支付承包人下次工程款。但发包人凭承包人最后一次付款金额的正规发票付清工程款。”
在本案诉讼之前及诉讼之后，被上诉人再次向上诉人分别开具金额为400000元及1000000元的《建筑业统一发票》。
本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程1号办公楼的建筑面积是3074平方米还是2922.27平方米；二、附属工程580000元是否属于本案审理范围；三、上诉人与被上诉人是否违约，是否应承担违约责任或承担逾期付款利息。
一、关于涉案工程1号办公楼的建筑面积是3074平方米还是2922.27平方米的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：被上诉人承建的1号办公楼建筑面积2922.27平方米，以实际竣工面积办理决算。即1号办公楼建筑面积并不固定，允许增减面积。在施工过程中，双方协商将1号办公楼基础由独立基础变更为机械钻孔桩基础。后多方组织竣工验收并签署1号办公楼《竣工验收报告》、《单位工程质量竣工验收记录》，建设单位、施工单位、监理单位、勘察、设计单位均在上述文件中签字确认工程质量合格、建筑面积为3074平方米。虽然在工程竣工图当中表述总面积为2922.17平方米，双方对面积争议较大。上诉人委托荣县汇源房地产交易咨询公司对1号办公楼进行了建筑面积测绘，该测绘公司出具了荣汇房实测报（2014）第0021号房屋建筑面积测绘报告，载明1号办公楼的建筑面积为3074平方米。至于上诉人举示的2014年5月6日与2014年8月6日荣县汇源地产交易咨询有限公司出具的荣汇房实测报（2014）第0044号房屋测绘报告，因该两份报告在不同时间出具，但字号相同、内容相同，存在矛盾，该证据属有瑕疵的证据；同时，该报告表述的是针对房屋面积而非房屋建筑面积进行的测绘，故对荣汇房实测报（2014）第0044号房屋测绘报告本院不予采信，原审采信荣汇房实测报（2014）第0021号房屋建筑面积测绘报告并无不当。根据有效的测绘报告的测绘，1号办公楼的建筑面积应认定为3074平方米。故上诉人应按实际竣工建筑面积3074平方米支付工程款，上诉人认为1号办公楼建筑面积为2922.27平方米的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于附属工程580000元是否属于本案审理范围的问题。根据双方当事人的陈述以及当事人在二审中提供的新证据能够证明，本案所涉的附属工程是杨君亮以个人名义与上诉人以及荣县新洪环保公司分别达成的协议，虽然双方对附属工程的价款进行了约定，但双方并未达成附属工程的工程款在本案中一并结算的明确意思表示，故一审判决附属工程580000元由上诉人支付被上诉人旭双公司错误，本院予以纠正。该款项当事人可另行主张权利。上诉人认为附属工程580000元应在工程款当中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。故上诉人尚欠被上诉人工程款金额为678554元。
三、关于上诉人与被上诉人是否违约，是否应承担违约责任或承担逾期付款利息问题。根据合同约定，工程工期为180天。本案工程于2013年7月6日开始施工，故工程应于2014年1月5日前竣工。虽然根据竣工验收报告载明，1号办公楼竣工验收日期为2014年7月2日。但是，1号办公楼工程完工后，在办理竣工验收之前，被上诉人于2014年1月21日将房屋钥匙交给上诉人，上诉人于2014年2月10日将房屋对外出租，即上诉人已经实际使用并占有该房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案上诉人使用并占有1号办公楼的日期即为实际竣工时间，即2014年1月21日。综上，涉案工程超过合同约定的工期，被上诉人已构成违约，但该违约行为并非根本性违约；同时，上诉人在一审中亦未反诉要求被上诉人承担违约责任，仅仅以此作为反驳，以减轻自己的违约责任，故上诉人要求对方按工程总价6%承担违约责任的上诉人理由不能成立，本院不予支持。
合同在工程款支付方式中约定：工程付款为按施工进程、主体工程完工及内外装饰装修工程完工，并经验收合格支付工程款，决算完成后十五个工作日内支付总造价90%工程款，剩余10%在决算完成后两个月内支付6%，4%作为工程质量保修金；本案工程竣工后，双方因面积问题发生争议未及时进行结算，均有过错。由于上诉人已经实际使用并占有该房屋，1号办公楼工程项目应视为于2014年1月21日竣工，并于2014年7月2日验收合格，上诉人应按合同约定或工程完工实际情况支付工程款。上诉人未支付工程余款，故应承担由此而产生的资金占用损失。一审判决由上诉人支付自2014年8月12日起至付清为止的逾期付款利息，并按月利率7.5‰计付逾期付款利息不违反法律规定，并无不当，本院予以维持。由于双方约定付款为按工程进度付款，开具发票为被上诉人的义务，并未约定是支付工程款的条件，故上诉人主张由于被上诉人违约、未开具足额发票，不应承担逾期付款利息的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法。但由于出现新证据，导致一审处理错误，本院予以纠正。上诉人洪庆公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省荣县人民法院（2015）荣民二初字第35号民事判决；
二、上诉人四川洪庆经贸有限公司在本判决生效之日起十日内给付被上诉人荣县旭双建筑安装工程有限公司工程款678554元，并支付逾期付款利息（以678554元为基数，从2014年8月12日起至付清时止，按月利率7.5‰计付逾期付款利息）；
三、驳回被上诉人荣县旭双建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费27073元，减半收取13537元，由被上诉人荣县旭双建筑安装工程有限公司负担4061元，上诉人四川洪庆经贸有限公司负担9476元；二审案件受理费16977元，由被上诉人荣县旭双建筑安装工程有限公司负担5093元，上诉人四川洪庆经贸有限公司负担11884元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 超
审 判 员 张 俊
代理审判员 但唐付
二〇一五年十月十四日
书 记 员 孙 良