辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民抗字第00010号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：张继勇。
委托代理人：王延山，辽宁景博律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：薛明辉。
委托代理人：于洪革，辽宁平正律师事务所律师。
委托代理人：曲凤智，辽宁明格律师事务所律师。
张继勇因与薛明辉合伙协议纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2012）抚中审民终再字第7号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2013年5月30日作出辽检民抗（2013）60号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月21日作出（2013）辽立一民抗字第67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员贾力、王人禾出庭。张继勇及其委托代理人王延山、薛明辉的委托代理人于洪革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月19日，一审原告薛明辉起诉至抚顺县人民法院，该院于2009年11月1日作出（2009）抚县民一初字第604号民事判决。宣判后，张继勇不服，向抚顺市中级人民法院提起上诉，该院于2010年4月20日作出（2010）抚中民三终字第128号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审原告薛明辉起诉称，2006年3月7日，双方签订了共同投资协议，协议约定：共同出资经营本溪市明山区卧龙茨沟铁矿粉，张继勇出资150万元，薛明辉出资50万元，利润风险按出资比例分配分摊。同日张继勇与卧龙茨沟铁矿签订了铁矿粉购销合同，由于卧龙茨沟铁矿资金困难，此协议并未实际履行，卧龙茨沟铁矿支付张继勇利润20万元，张继勇给付薛明辉合伙利润分配5万元。2006年12月5日，张继勇与卧龙茨沟铁矿签订铁矿粉购销合同补充协议，约定：卧龙茨沟铁矿欠张继勇铁矿粉订金200万元，应得利润60万元，合计260万元，卧龙茨沟铁矿将抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂交由张继勇经营三年，顶卧龙茨沟铁矿欠张继勇欠款100万元，从2006年12月5日至2009年12月5日止，余欠款160万元。协议签订后，双方开始共同经营抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂，期间共收回投资款及利润230万元，由薛明辉全部汇给张继勇。按双方投资协议规定，扣除双方投资200万元，所得利润为30万元，薛明辉应得7.5万元。薛明辉多次催要未果，故诉至法院，要求解除双方的合伙协议关系；张继勇返还薛明辉投资款50万元，利润分成7.5万元及相应的利息；分割双方的160万元债权。
一审被告张继勇辩称，我和薛明辉之间是承包经营关系，当初在投资协议无法继续履行的情况下，双方进行了口头约定，张继勇将抚顺县鑫隆铁矿石厂交由薛明辉独立经营，薛明辉每年按照150万元的承包款给付张继勇。并不存在薛明辉所主张的合伙经营一事。针对薛明辉主张要求对魏国生的160万元债权予以分割一事，张继勇认为因与本案无关，请依法驳回薛明辉的诉讼请求。
抚顺县人民法院一审查明，双方于2006年3月7日签订投资协议，约定：薛明辉出资50万元，张继勇出资150万元，与本溪市明山区卧龙茨沟铁矿合作经营铁矿粉，并由张继勇出面同本溪市明山区卧龙茨沟铁矿签订铁矿粉购销合同，利润、风险按出资比例分配分摊。同日，张继勇与本溪市明山区卧龙茨沟铁矿签订了铁矿粉购销合同，约定：一、张继勇每年订购卧龙茨沟铁矿粉3万吨，张继勇预付卧龙茨沟铁矿订金200万元；二、约定卧龙茨沟铁矿供给张继勇铁矿粉价格低于市场价格50元／吨，或卧龙茨沟铁矿自己销售铁矿粉，但须支付乙方利润，每月合人民币10万元。协议签订后，由于卧龙茨沟铁矿资金困难，此协议并未实际履行。卧龙茨沟铁矿每月支付张继勇利润10万元，共给付20万元，张继勇给付薛明辉合伙利润分配5万元。2006年12月5日，由于卧龙茨沟铁矿的原因，无法正常履行合同，欠张继勇铁矿粉订金200万元，应得利润60万元，共计260万元，双方经协商确定，签订铁矿粉购销合同补充协议，约定：卧龙茨沟铁矿欠张继勇铁矿粉订金200万元，应得利润60万元，合计260万元，卧龙茨沟铁矿以抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂（与卧龙茨沟铁矿同一投资人的私营企业）交由张继勇经营三年，偿还卧龙茨沟铁矿欠张继勇100万元，从2006年12月5日至2009年12月5日止。余款160万元，卧龙茨沟铁矿以其开采的铁矿石偿还张继勇债务160万元，铁矿石作价25元／吨，合计给付张继勇铁矿石64000吨。协议签订后，张继勇、薛明辉取得了抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的经营权，经营期间收入230万元，由薛明辉全部汇给张继勇。现薛明辉起诉要求与张继勇解除合伙关系返还投资款50万元，并按双方投资协议约定给付应得利润7.5万元，并分割160万元的债权。
抚顺县人民法院一审认为，双方签订的投资协议合法有效，双方前期已按协议约定履行，薛明辉分得利润5万元。张继勇认为与卧龙茨沟铁矿签订的合同已终止，与薛明辉的投资协议也应终止，已解除了合伙的关系，但其与薛明辉对投资的盈亏并没有进行清算，张继勇也没有将投资款返还薛明辉，张继勇在与卧龙茨沟铁矿签订补充协议后，也没有与薛明辉就投资协议做出约定，补充协议已明确了双方的投资已转为抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的经营权三年顶100万元，债权160万元，故在双方没有清算的情况下不能确认双方已解除了合伙关系。对薛明辉汇给张继勇的230万元，张继勇称是承包费，与薛明辉是承包关系，对此张继勇未能提供证据予以证明，张继勇提供的手机短信从内容上也并不能证明双方之间的关系，且此款是由抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的经营权所得，双方投资合伙关系没有解除，此款应为合伙收入应予以分配，故对张继勇的辩解该院不予采信。对薛明辉要求解除合伙关系并对利润进行分配的请求，予以支持。对薛明辉要求支付利息，因双方没有约定，不予支持。对薛明辉要求分割本溪市明山区卧龙茨沟铁矿的债权160万元的请求，因其是另一法律关系，可另行解决，故不予合并审理。抚顺县人民法院于2010年12月14日作出（2010）抚县民二他字第9号民事判决：一、解除薛明辉与张继勇的合伙协议；二、张继勇给付薛明辉合伙投资款50万元及利润分配款7.5万元，共计57.5万元。于判决生效后十日内付清；三、驳回薛明辉的其他诉讼请求。案件受理费9550元，保全费3400元，由张继勇承担。
宣判后，张继勇不服一审判决，向抚顺市中级人民法院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。理由：1、张继勇在取得抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的经营权后，将该厂承包给薛明辉，不是共同经营。根据薛明辉提供的转包协议，证明抚顺县鑫隆铁矿石厂实际是由薛明辉独立承包经营，转让行为没有征得张继勇同意，也未告知张继勇，说明了张继勇与薛明辉之间是承包关系；2、双方没有进行结算，薛明辉也没有证据证明期间的收入仅为230万元，若认定此款为共同经营款及利润，应当由薛明辉提供财务账目进行结算予以证明，目前双方并没有进行结算；3、双方从2006年到2008年间所得利润很可能远远大于230万元，只是薛明辉将剩余部分留存，未汇给张继勇，所以，张继勇无需支付薛明辉投资款及利润，相反不能仅以汇款额作为结算的结果，薛明辉应继续向张继勇支付2008年10月至今的利润。
薛明辉答辩称，2006年3月7日双方签订了投资协议，约定了合伙关系和权利义务，其后于2006年12月5日张继勇与卧龙茨沟铁矿业主魏某又签订了补充协议，这份补充协议证明了张继勇与薛明辉在合伙经营期间，卧龙茨沟铁矿支付了20万元，其中四分之三的15万元给付了张继勇，四分之一的5万元分给了薛明辉。双方共同投资200万元一直没有收回，也没有进行清算，所以双方一直存在合伙经营关系。由于魏某的铁矿欠张继勇、薛明辉260万元，补充协议约定魏某用抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂3年经营权作价100万元，抵顶260万元的部分债务。张继勇为了收回100万元，安排薛明辉对抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂进行管理，并约定这100万元由薛明辉负责收回，另160万元债权由张继勇负责收回。张继勇派出姜某在抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂作监督员，期间一直亏损，无法收回100万元的投资，于是找到案外人孟某，将抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂以230万元承包给孟某，所以，原判认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判。
抚顺市中级人民法院二审查明事实与一审认定事实一致。
抚顺市中级人民法院二审认为，本案争议焦点是确认张继勇与薛明辉之间的法律关系，即双方之间是合伙关系还是承包关系。现双方当事人对2006年3月7日签订投资协议，共同出资200万元与卧龙茨沟铁矿合作经营矿粉，于2006年12月5日卧龙茨沟铁矿与张继勇签订补充协议的事实均没有异议，对已经取得的20万元利润按照出资比例分配完毕的事实也没有异议。上述事实表明双方之间是合伙法律关系。虽然张继勇上诉主张抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂由薛明辉负责经营，每年给付承包费150万元，双方已经转化为承包关系，但现有证据对由合伙转化为承包一节的事实尚无法予以充分证明，所以，一审认定双方系合伙关系并无不当。由共同出资经营而带来的收益和风险应按照合伙协议约定和出资比例分担，现由于双方发生矛盾已无法继续履行合伙经营，一判解除合伙协议有事实基础，且解除合伙协议也不影响此后对原合伙期间收益的分配和风险的承担。现有证据表明双方200万元的出资，取得卧龙茨沟铁矿给付的利润收益20万元已按投资比例自行分配完毕，转让抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂经营权230万元的收益也应当按照协议的投资比例约定分配，张继勇主张对抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的收益可能远大于230万元，但没有提供证据予以证明，该院无法予以支持，待有证据后可另行主张权利。抚顺市中级人民法院于2011年7月29日作出（2011）抚中民三终字第211号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9550元，由张继勇承担。
宣判后，张继勇不服二审判决，向本院申请再审，本院于2011年12月20日作出（2011）辽审三民申字第739号民事裁定，指令抚顺市中级人民法院再审。
抚顺市中级人民法院再审查明事实与原审认定事实一致。
抚顺市中级人民法院再审认为，张继勇与薛明辉签订并履行了共同投资协议，且按出资比例对共同投资取得的利润进行了分配，二人系合伙关系，因共同投资而取得的抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的经营权，是二人合伙关系的延续。张继勇主张其将抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂承包给薛明辉经营，二人系承包关系，但其对由合伙关系转化为承包关系一节的事实没有充分证据予以证明，故原审认定双方系合伙关系并无不当。张继勇主张对抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的收益可能远大于230万元，但没有提供证据予以证明，可待有证据后另行主张权利。本案经该院审判委员会讨论决定，于2012年12月27日作出（2012）抚中审民终再字第7号民事判决：维持该院（2011）抚中民三终字第211号民事判决。
辽宁省人民检察院抗诉认为，抚顺市中级人民法院（2012）抚中审民终再字第7号民事判决，认定案件的基本事实缺乏证据证明，判决不当。理由如下：双方签订投资协议合作经营铁矿粉，并由张继勇出面同本溪市明山区卧龙茨沟铁矿签订铁矿粉购销合同，但因卧龙茨沟铁矿的原因，导致合同无法履行及张继勇支付的订金和应得利润无法收回。基于这种情形，张继勇与卧龙茨沟铁矿通过签订补充协议进行约定：卧龙茨沟铁矿以抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂（与卧龙茨沟铁矿同一投资人的私营企业）交由张继勇经营三年，偿还卧龙茨沟铁矿欠张继勇的部分债务，经营期从2006年12月5日至2009年12月5日止。补充协议签订后，张继勇将抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂交薛明辉负责经营，而薛明辉仅以支付给张继勇的230万元作为经营期间的全部财产收入，要求按合伙投资协议进行分割，显然不符合本案的客观实际。其一，双方虽未就该经营活动的权利义务关系作出书面约定，但依据张继勇陈述和证人魏国生出庭作证情况能够说明，（补充协议签订后）当时口头约定薛明辉在经营期间每年向张继勇支付150万元承包款；而实际上薛明辉又将经营权转给孟威这一事实，进一步说明张继勇与薛明辉之间的经营活动具有承包关系的性质，因为承包关系才可转让，以此表明当事人之间原已建立的合作经营关系因承包关系而终止，那么薛明辉无权再向张继勇主张权利；其二，如果认定张继勇与薛明辉在该经营活动中属于合伙关系的延续，那么薛明辉在未经张继勇认可和追认的情况下，其擅自转让经营权的行为应属无效，薛明辉作为抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的实际经营者和转让人，既不能举证证明张继勇对薛明辉转让行为的认可，也不能证明其支付给张继勇的230万元是三年期间的全部转让款或经营收入，因而其提出对该款作为合伙经营所得进行再分配和重新分割的主张并无充分证据支持。同时，补充协议已明确约定，抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂交由张继勇的经营期限从2006年12月5日至2009年12月5日止，而薛明辉在2008年10月以后未再支付任何款项给张继勇，又由于薛明辉的擅自转让行为，导致张继勇无法实现其享有的继续经营的权利，其合法利益受到损害。原审法院在未对合伙账目进行清算的情况下，对薛明辉单方提出的主张予以支持，将张继勇接收的金额作为合伙经营期间的全部收入进行分割显然不当。
本院再审过程中张继勇申诉称：同意检察机关抗诉意见。
薛明辉辩称：在没有新证据推翻原判的情况下请求法院维持原判。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议焦点为1、张继勇与薛明辉在补充协议签订后，双方之间的经营活动是基于合伙关系还是承包关系。2、薛明辉汇给张继勇的230万元是否是经营活动的全部收入。
本案中，张继勇主张补充协议签订后，其与薛明辉在矿石粉碎厂的经营活动中由合伙关系转化成了承包关系，应由张继勇对其该项主张承担举证责任，现张继勇所举证据不足以证明双方关系已转为承包关系，故对张继勇的该项主张，本院不予支持。本案系薛明辉提起诉讼，要求解除合伙关系并返还投资款、分配合伙盈利及债权。即应由薛明辉对合伙期间经营收入及债权债务情况承担举证责任，原审薛明辉已举证证明经营期间向张继勇汇款230万元，张继勇主张抚顺鑫隆铁矿石粉碎厂的收益可能远大于230万元，但没有提供证据予以证明，现原审对可能存在的超出收益部分，给予了待有证据可另行主张权利的救济渠道，故原审处理并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持抚顺市中级人民法院（2012）抚中审民终再字第7号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 米 继 东
代理审判员 蒋 华 明
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 辛颖（代）