福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0602刑初296号
公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
被告人林某某，男，1981年2月15日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，经商，家住福建省诏安县秀篆镇陈龙村百顺楼***号。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年12月23日被取保候审，2016年3月17日再次被取保候审。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2016）197号起诉书指控被告人林某某犯非法经营罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院检察员黄燕斌出庭支持公诉。被告人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：2013年间，被告人林某某向张某某（另案处理）购买“双喜”、“白沙”等品牌假烟并进行销售，向张某某提供的假烟销售专用账户汇款计人民币139900元。公诉机关据以认定上述事实的主要证据有：相关书证；证人张某某的证言；被告人林某某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人林某某的行为已构成非法经营罪，具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款的规定，予以惩处。
被告人林某某在庭审过程中，对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明：
2013年间，被告人林某某为非法牟利，通过银行汇款的方式向张某某（另案处理）提供的假烟销售专用账户汇款计人民币139900元，购买假冒的“双喜”“白沙”等品牌香烟共计110件，后销售非法获利人民币8000元。
2014年12月23日，被告人林某某主动向公安机关投案。
在本案审理过程中，被告人林某某向本院缴交非法所得人民币8000元，并预缴罚金人民币40000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人张某某的证言，证实2013年间，其有向林某某销售广州双喜、白沙、芙蓉王等品牌假烟。户名为何某某账号的银行卡系其用以接收假烟购买款的账户。（起诉卷宗P59-62）
2、银行存款凭证，证实被告人林某某于2013年9月5日向户名为何某某账号的银行卡汇款139900元。（起诉卷宗P80-81）
3、户籍证明，证实被告人林某某的基本身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。（起诉卷宗P87）
4、违法犯罪记录证明，证实经公安机关查询，被告人林某某无违法犯罪记录。（起诉卷宗P87）
5、归案经过，证实被告人林某某于2013年12月30日主动到公安机关投案。（起诉卷宗P83）
6、被告人林某某关于2013年7、8月间其向张某某购买110件左右的假烟并销售，货款近14万元以银行汇款的形式汇到张某某指定的何某某的农业银行账户的供述，与上述证据相吻合。（起诉卷宗P9-18）
以上证据能相互印证，应予以采信。
本院认为，公诉机关对被告人林某某指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人林某某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后被告人主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人林某某已上缴的非法所得人民币8000元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林卯聪
人民陪审员 杨连金
人民陪审员 陈安辉
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王 芳
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
㈠查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
㈡查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
㈢烟丝的价格按照第㈡项规定价格计算标准的一点五倍计算；
㈣卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
㈤非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……