山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁13刑终185号
原公诉机关山东省莒南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗兆友，男，1987年11月8日出生于山东省临沂临港经济开发区，汉族，初中文化，农民，住临港经济开发区。2014年11月22日因吸毒被莒南县公安局行政拘留十一日；2016年7月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被临沂市公安局临港分局刑事拘留，同年8月10日被取保候审，同年8月11日因吸毒被临沂市公安局临港分局行政拘留十五日，2016年8月25日被逮捕。现押于莒南县看守所。
辩护人王彦菊，山东广春律师事务所律师。
山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人罗兆友犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年三月十日作出（2017）鲁1327刑初36号刑事判决。原审被告人罗兆友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月份以来，被告人罗兆友11次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给孙某3、孙某1、刘某1（以上三人均另案处理）、刘某2、张某、孙某2、赵某、牟进亮，共计约10.82克。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年11月份一天晚上，被告人罗兆友以让孙某3向其农业银行账户打款方式（卡号62×××78），向孙某3出售200元的冰毒，0.3克，并将冰毒放置在坪上镇骨科医院北边的惠民早餐车底下，孙某3取走后吸食。
2、2015年12月份一天晚上，被告人罗兆友以让孙某3向其农业银行账户打款的方式（卡号同上），向孙某3出售200元的冰毒，0.3克，并放置在坪上镇华峰加油站南边的小铁皮屋底下，孙某3取走后吸食。
3、2016年3月份一天晚上，被告人罗兆友以让孙某3向其农业银行账户打款的方式（卡号同上），向孙某3出售200元的冰毒，0.3克，并放置在坪上镇华峰加油站南边的小铁皮屋底下，孙某3取走后吸食。
4、2016年5月份一天晚上，被告人罗兆友以让孙某3向其农业银行账户打款的方式（卡号同上），向孙某3出售200元的冰毒，0.3克，并放置在坪上镇汉章小学南边的惠民早餐车底下，孙某3取走后吸食。
上述1-4起事实，有经原审庭审质证的证人孙某3的证言、孙某3指认现场的照片、银行交易明细等予以证实。
5、2016年5月份的一天晚上，被告人罗兆友以让孙某1向其农业银行账户打款的方式（卡号同上），向孙某1出售100元的冰毒，并将冰毒放置在坪上镇大山路与岚济路交汇处南20米路西的绿化带里，孙某1取走后吸食。
6、2016年7月份上旬的一天晚上，被告人罗兆友以让孙某1向其农业银行账户打款的方式（卡号同上），向孙某1出售200元的冰毒，并放置在坪上镇国家电网南路墩子东侧绿化带内，孙某1取走后吸食。
上述5-6起事实，有经原审庭审质证的证人孙某1的证言、孙某1指认现场的照片、银行交易明细等予以证实。
7、2016年春节前后的一天，被告人罗兆友让刘某1以支付宝转账的方式向某强出售1500元的冰毒，约4克。
8、2016年三四月份的一天，被告人罗兆友让刘某1以支付宝转账的方式向某强、刘某2出售400元的冰毒，约1克。
9、2016年四五月份的一天，被告人罗兆友让刘某1以支付宝转账的方式向某强出售1000元的冰毒，约4克。
上述7-9起事实，有经原审庭审质证的证人刘某1、刘某2的证言、银行交易明细等予以证实。
10、2016年5月17日上午，张某、孙某2通过孙某1联系被告人罗兆友，通过坪上农业银行打款的方式（卡号62×××78），向罗兆友购买300元的冰毒，共一包0.62克。被告人罗兆友将该冰毒放置在坪上镇集市北面铁路桥底下一个砖块下面，后被张某等人取走。
上述事实，有经原审庭审质证的证人孙某1、张某、孙某2的证言、中国农业银行打款小票、张某从罗兆友处购买冰毒的照片、鉴定意见（在张某处查获的晶体颗粒物1包，重量为0.62克，检出甲基苯丙胺成分）、孙某1指认现场照片、银行交易明细等予以证实。
11、2016年7月下旬，被告人罗兆友以充抵车某、手机话费的方式卖给赵某两次冰毒。
上述事实，有经原审庭审质证的证人赵某的证言、被告人罗兆友的供述予以证实。
本案综合证据：
（1）户籍证明证实被告人罗兆友的身份情况。
（2）前科查询证实罗兆友因吸毒于2014年11月22日被莒南县公安局行政拘留十一日；临港公（刑）行罚决字［2016］10094号行政处罚决定书证实：2016年6月份罗兆友在家中吸食毒品被公安机关查获，同年8月11日被临港公安分局处以行政拘留十五日。
（3）发破案经过：载明该案由临港公安分局刑侦大队在办理一起吸毒案件中发现，遂立案侦查，2016年7月31日罗兆友被抓获归案。
（4）社会危险性说明书一份：载明罗兆友可能实施新的犯罪、有毁灭证据、串供的可能，有社会危险性。
原审法院认为，被告人罗兆友多次向他人贩卖毒品，且贩卖毒品的数量在10克以上，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的大部分事实与罪名成立，但所指控的第9起、第13起证据不足，该两起指控不予支持。被告人罗兆友拒不供述自己的犯罪事实，但有证人证言、现场指认照片、交易明细清单，能够认定被告人罗兆友贩卖毒品。被告人罗兆友以毒资充抵车某、手机话费，变相收取毒资，其行为系贩卖毒品。被告人罗兆友因吸毒被行政拘留处分的行为与被判处刑罚的犯罪行为不是同一行为，其被行政拘留的日期不予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，以被告人罗兆友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元。
宣判后，原审被告人罗兆友不服，以“原审认定的部分事实不清，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人亦提出“原审认定的部分事实不清”的辩护意见，具体如下：起诉书指控（原审亦认定）的第二、三起实际是一起，不应重复计算；起诉书指控的第七起（原审亦认定）仅有证人刘某1的证言，无其他有效证据证实；起诉书指控的第十起（原审认定的第九起）认定毒品数量有误，应当是3克，而非4克；起诉书指控的第十二起（原审认定的第十一起）不成立。
经二审审理查明：2015年11月份以来，上诉人罗兆友十次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给孙某3、孙某1、刘某1（以上三人均另案处理）、刘某2、张某、孙某2等人，累计约10.27克。具体事实如下：
1、2016年四五月份的一天，被告人罗兆友让刘某1以支付宝转账的方式向某强出售1000元的冰毒，约3克。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
（1）证人刘某1的证言：我找罗兆友买过四次冰毒品，其中第四次是2016年四五月份，具体哪天想不清了，我联系罗兆友买了1000块钱的冰毒，通过支付宝付给他的，在南沟河村小区南一个小岭上，他给了我三包共3克冰毒。
（2）罗兆友尾号4778的中国农业银行银行卡交易记录对刘某1通过支付宝转账1000元给罗兆友的事实予以佐证。
（3）被告人罗兆友否认向某强贩卖过冰毒，其供述：我和刘某1不太熟悉，我没有向他出售过冰毒，平时不和他联系，也没有他的联系方式。
2、2016年5月份的一天晚上，被告人罗兆友以让孙某1向其农业银行账户打款的方式，向孙某1出售100元的冰毒（约0.15克），并将冰毒放置在坪上镇大山路与岚济路交汇处南20米路西的绿化带里，孙某1取走后吸食。
3、2016年7月份上旬的一天晚上，被告人罗兆友以让孙某1向其农业银行账户打款的方式，向孙某1出售200元的冰毒（约0.3克），并放置在坪上镇国家电网南路墩子东侧绿化带内，孙某1取走后吸食。
上述两起事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
（1）证人孙某1的证言：两三年前认识罗兆友，他曾打电话问我是否溜冰（吸毒）。2016年3月份我在工地干活累，有人说溜冰能解乏，我便给罗兆友打电话买100元的冰毒，我去坪上镇农业银行自助存取款机给他打了100元，罗兆友打电话让我去坪上镇大山路与兰济路交汇处南20米路西绿化带里，说是放在一个烟盒里，里边用小自封袋装着的，我过去找到吸了。2016年7月份上旬的一天晚上，我给罗兆友打电话买200元冰毒，他让我先把钱打到以前那个账户。我去坪上的农业银行打款后，罗兆友打电话说货放在国家电网东边南北路南头的路墩子旁边，我过去找到用卫生纸包着的冰毒。罗兆友银行卡尾号是4778，他卖给我的冰毒价格应该是600元到700元1克，他说很难弄，价格不能太便宜。我不欠罗兆友的钱。
（2）指认现场照片：孙某1指认罗兆友放置毒品位置。
（3）罗兆友尾号4778的中国农业银行银行卡交易记录对上述事实予以佐证。
（4）被告人罗兆友否认向孙某1贩卖过冰毒，其供述：孙某1以前借过我3500元钱，每次都是还300、200的，我和孙某1没有矛盾。
4、经二审审理查明的罗兆友贩卖冰毒的其他事实和证据，即原审认定的第1－4起（卖给孙某3四次共约1.2克）、第7－8起（卖给刘某1两次共计约5克）、第10起（卖给张某、孙某2一次约0.62克），与原审查明的均一致。
针对上诉人罗兆友提出的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见，现评析如下：
关于辩护人所提“起诉书指控（原审亦认定）的第二、三起实际是一起，不应重复计算”的辩护意见，经查，证人孙某3的证言与其指认照片、罗兆友的银行交易记录相互印证，证实孙某3从罗兆友处买过四五次冰毒，并详述了四次购买的经过，其中第二、三次即本案所涉第二、三起，虽然这两起购买价格、数量及取货地点相同，但发生时间不同，是独立的两起行为。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“起诉书指控的第七起（原审亦认定）仅有证人刘某1的证言，无其他有效证据证实”的辩护意见，经查，原审认定该起事实的证据不仅有刘某1的证言，还有罗兆友的银行交易记录与之相印证，该起事实足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“起诉书指控的第十起（原审认定的第九起）认定毒品数量有误，应当是3克，而非4克”的辩护意见，经查，证人刘某1的证言及罗兆友的银行交易记录相印证，证实刘某1于2016年四五月份的一天以1000元的价格从罗兆友处购买了三包共3克冰毒，起诉书及原审认定该起冰毒数量4克有误，应予纠正。对该辩护意见予以采纳。
关于辩护人所提“起诉书指控的第十二起（原审认定的第十一起）不成立”的辩护意见，经查，虽然证人赵某证言称罗兆友在向其租车及其为罗兆友充话费后，罗兆友未支付相关费用，而是采取两次给其冰毒充抵相关费用，但罗兆友否认赵某为其充话费后向赵某提供冰毒，同时辨称用车后其提供的冰毒系二人共同吸食而非直接给予赵某，赵某的证言和罗兆友的供述不能相互印证，故认定该起贩卖的事实证据不足。对该辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人罗兆友多次向多人贩卖毒品，且贩卖毒品的数量在10克以上，其行为构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。
关于上诉人罗兆友所提“原审认定的部分事实不清，量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“原审认定的部分事实不清”的辩护意见，二审根据查明的事实已予重新认定，对相关上诉理由及辩护意见与查明的事实相符的部分予以采纳，其他与事实不符的部分不予采纳。法律规定贩卖冰毒10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；多次贩卖未经处理的，毒品数量累计计算，对上诉人罗兆友应适用上述法律规定。上诉人罗兆友因本案贩卖毒品被公安机关取保候审期间，又因2016年6月份的吸食毒品行为被行政拘留，该行政处罚的行为与本案犯罪行为并非同一事实，该限制人身自由的期间不予折抵本案刑期。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对部分事实认定不当，依法纠正，相关量刑在法定幅度内亦予调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莒南县人民法院（2017）鲁1327刑初36号刑事判决对原审被告人罗兆友的定罪部分，即“被告人罗兆友犯贩卖毒品罪”。
二、撤销山东省莒南县人民法院（2017）鲁1327刑初36号刑事判决对原审被告人罗兆友的量刑部分，即“判处有期徒刑八年，并处罚金四万元”。
三、上诉人罗兆友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2024年2月13日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳)
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱佩铎
代理审判员 朱崇宝
二〇一七年八月三十日
书 记 员 张 宁