四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1635号
上诉人（原审被告）段美峰，男，汉族，1979年7月15日出生，住重庆市江北区。
被上诉人（原审原告）雷强，男，汉族，1976年1月14日出生，住四川省自贡市沿滩区。
委托代理人李尧，四川融创律师事务所律师。
上诉人段美峰因与被上诉人雷强工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月15日，雷强进入段美峰开设经营的她雅鞋业上班。同日，雷强在操作机器时受伤，并被送至成都现代医院住院治疗，于2013年5月24日出院。雷强治疗期间发生的医疗费全部由段美峰支付，段美峰另向雷强支付了1000元。2013年6月15日，雷强和段美峰协商解除了用工关系。段美峰向雷强发放了2013年4月15日的工资268元。2013年6月7日，经成都蓉城司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准鉴定，雷强为十级伤残，支出鉴定费850元。2013年8月2日，雷强提起劳动争议仲裁申请。同日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会以雷强的申请不属于劳动争议仲裁范围为由，作出成武劳人仲不字（2013）第28号《不予受理案件通知书》，而未予受理。另查明，她雅鞋业系段美峰开设经营，但未办理工商营业执照。
原审法院认定上述事实，采信了出院病情证明书、住院病案、鉴定意见书、鉴定费发票、不予受理通知书及双方陈述等证据。
原审法院认为，雷强在段美峰开设的她雅鞋业处务工，因她雅鞋业未办理工商营业执照，依据《工伤保险条例》第六十六条第一款及人力资源和社会保障部《非法用工人员一次性赔偿办法》第四条、第五条之规定，应由她雅鞋业的开设经营者即段美峰承担工伤保险待遇赔偿责任。住院伙食补助费，参照本地工伤职工住院伙食补助费每天16元和40天的住院期间，应为640元（16元／天×40天）；护理费，参照本地护工一般收入标准，按每天80元计算，应为3200元（80元／天×40天）；治疗期间生活费，雷强于2013年6月7日作出伤残等级评定，治疗期间生活费应计算至2013年6月6日，参照2012年成都市职工年平均工资38221元计算，应为5550.16元（53天×104.72元）；鉴定费850元，有相应票据支持，法院予以确认；一次性赔偿金，按《非法用工人员一次性赔偿办法》之规定，段美峰应按2012年成都市职工年平均工资一年的标准赔偿雷强一次性赔偿金38221元，但因《工伤保险条例》第六十六条第一款明确规定无资质用工单位的赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，而按《工伤保险条例》规定的标准，段美峰应赔偿雷强一次性伤残补助金22295元（3185元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金12740元（3185元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金19110元（3185元／月×6个月），共计54145元，故段美峰应按《工伤保险条例》规定的标准赔偿雷强一次性工伤保险待遇54145元。综上，段美峰总共应赔偿雷强64385.16元（住院伙食补助费640元、护理费3200元、鉴定费850元、治疗期间生活费5550.16元、一次性工伤保险待遇54145元），扣除其已经支付雷强的1000元，段美峰还应支付雷强63385.16元（64385.16元-1000元）。据此，依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十六条第一款，《非法用工一次性赔偿办法》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：段美峰支付雷强63385.16元；驳回雷强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取345元，由雷强承担145元，段美峰承担300元。
宣判后，原审被告段美峰不服原审判决，向本院提起上诉称，双方是在被上诉人雷强受伤的当月就解除了劳务合同，不是原审判决认定的2013年6月15日解除的劳动关系。劳动能力鉴定是由被上诉人雷强单方面作出的，不应作为原审判决认定的标准。原判认定的住院伙食标准和护理费过高。原审法院认定“治疗期间生活费”没有依据，工伤赔付中没有这一赔偿项目。据此，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人雷强答辩称，劳动能力鉴定是合法有效的，劳动关系自用工之日起便建立了，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料，且对原判认定事实无异议。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，（一）关于用工关系解除的时间。上诉人段美峰认为原审法院认定双方于2013年6月15日解除劳动关系是错误的。经审查，原审判决书中载明“2013年6月15日，原、被告协商解除了用工关系”，因段美峰开设的“她雅鞋业”未办理工商营业执照，且原审审理中段美峰当庭认可用工终止时间为2013年6月15日，因此原审法院据此认定双方用工关系终止于2013年6月15日并无不当。
（二）关于劳动能力鉴定意见。上诉人段美峰不认可原审原告雷强提交的由成都蓉城司法鉴定中心出具的劳动能力鉴定报告，经审查，该鉴定报告中，鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，段美峰对此鉴定报告虽不认可，但并无相应证据予以佐证，故本院对段美峰的该项上诉理由不予采纳。
（三）关于适用法律问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”，第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。……劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”，第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”的规定，非法用工单位在劳动者受伤以后应当赔偿的项目包括一次性赔偿金及治疗期间的费用，即治疗期间的生活费、医疗费、护理费和住院期间伙食补助、交通费。本案中，段美峰开办的她雅鞋业未办理工商营业执照，不具备合法的劳动用工资格，属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的非法用工单位，其行为属于非法用工行为，雷强在工作时操作机器受伤，其伤害经鉴定为十级伤残，应视为非法用工单位伤亡人员，因此应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，由段美峰向雷强支付一次性赔偿金、治疗期间的生活费、医疗费、护理费和住院期间伙食补助、交通费。
关于上诉人段美峰提到的护理费、住院伙食补助费标准过高的问题，经审查，原审法院参照当地生活水平分别确定为80元／天及16元／天，并无不当。关于治疗期间生活费问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，……”，结合雷强2013年4月15日发生事故至2013年6月7日作出伤残等级评定，原审法院确认段美峰应支付雷强5550.16元（53天×104.72元）的治疗期间生活费，符合法律的规定。原审判决中并未判令支付交通费，雷强亦未上诉，视为对原审该项判决的认可，本院对此予以确认。
综上，段美峰应当向雷强支付的赔偿金为47611.16元（一次性赔偿金38221元＋治疗期间的生活费5550.16元＋护理费3200元＋住院期间伙食补助640元），扣除已支付的1000元，段美峰还应支付雷强46611.16元。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4065号民事判决；
二、上诉人段美峰于本判决生效之日起十日内支付被上诉人雷强46611.16元；
三、驳回被上诉人雷强的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费的负担按照原审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人段美峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建敏
代理审判员 何春梅
代理审判员 于 洋
二〇一四年八月二十日
书 记 员 苟利娟