广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第864号
上诉人（原审被告）：范地军，男，1969年6月20日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托代理人：叶锦芬、林敏斯，分别系广东凯行律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）：何世军，男，1964年9月1日出生，汉族，住四川省长宁县。
委托代理人：岑立明，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市万成制衣洗水有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：苏锦钊，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：苏锦钊，男，1964年5月8日出生，汉族，住广东省中山市。
上述两名被上诉人的委托代理人：秦雍、梁君静，均系广东香山律师事务所律师。
上诉人范地军因与被上诉人何世军、中山市万成制衣洗水有限公司（以下简称万成公司）、苏锦钊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民一初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月15日，万成公司与范地军签订工程施工合同，约定万成公司将神湾厂房工程发包给范地军，范地军根据万成公司提供的设计图纸完成厂房土建部分工程。何世军受范地军的聘请，在上述工程所在工地施工。2010年11月30日上午，何世军在厂房进行批荡工作时，因站立的铁架倒塌而从高处摔下受伤。受伤后，何世军被送往中山市神湾医院治疗，共住院7天。2010年12月7日，中山市神湾医院出具疾病证明书，意见为：卧床休息1个月，建议全休1个月，1个月后复查X光片，住院期间陪护1人，出院后建议陪护1人。2010年12月29日，中山市神湾医院再次出具疾病证明书，意见为：建议全休1个月。此后，何世军在中山火炬开发区医院门诊治疗，共产生医疗费728.3元。何世军还在中山市人民医院支付检查费288元。
2011年6月8日，广东公量法医临床司法鉴定所对何世军的伤势作出伤残等级鉴定，鉴定意见为：被鉴定人何世军因高处摔下致第12胸椎及第3腰椎压缩性骨折，评定为八级伤残。何世军支付伤残评定费700元。2012年6月15日，何世军以其为范德军聘请，在中山市成丰染织有限公司（以下简称成丰公司）的厂房内受伤，范德军及成丰公司应承担连带赔偿责任为由向原审法院提起诉讼。原审法院受理后，于2013年1月30日作出（2012）中一法坦民六初字第111号民事判决，判令范德军向何世军支付人身损害赔偿款191509.58元。该判决生效后，何世军向原审法院提出申请，以范德军并非案件适格被告为由，要求再审该案。原审法院经审查后作出（2014）中一法立民监字第1号民事裁定，裁定该案另行组成合议庭进行再审。何世军于2014年1月20日以被申请人范德军并非实际存在为由，向原审法院提出要求撤回对范德军、成丰公司的起诉。原审法院于2014年2月20日做出（2014）中一法审监民再字第2号民事裁定，撤销原审法院（2012）中一法坦民六初字第111号民事判决，准许何世军撤回对范德军、成丰公司的起诉。在此期间，何世军于2013年7月31日向原审法院起诉，请求判令：一、范地军、万成公司、苏锦钊支付何世军人身损害赔偿款合计191509.58元（包括医疗费1020.3元、误工费5559元、护理费1500元、住院伙食补助费350元、残疾赔偿金161384.88元、鉴定费700元、交通费100元、精神损害赔偿金10000元、被抚养人生活费10895.4元）；二、范地军、万成公司、苏锦钊承担诉讼费用。诉讼中，何世军申请变更诉讼请求，将误工费变更为从受伤之日起计算一年，按每月1853元计算；残疾赔偿金变更为181360.26元；交通费变更为500元，被抚养人生活费变更为11754.72元，并主张万成公司、苏锦钊与范地军承担连带赔偿责任。
另查：范地军申请证人景明强、肖良山出庭作证，原审法院予以准许。证人景明强述称：我们一伙人进行该工程，如何处理都由我们一起商量；何世军负责铺板，我负责批荡，因铁架折断，导致何世军及其他人都摔下来；平时批荡高墙时使用工程专用的脚手架，何世军受伤当天施工现场原焊有铁架，只能将脚手架搭建在原来的铁架上施工，如果没有铁架我们会直接搭脚手架。证人肖良山述称：何世军发生事故当时因为铁架钢条掉落，我们从架子上掉下来；当时施工现场约三米高左右焊有钢条，我们无法从地面上开始搭脚手架，故在钢条上架圆钢管，再铺上木板，木板上重新搭建脚手架进行批荡；如果施工场所没有钢条铁架，我们一般会搭建脚手架施工；出事时何世军在铺木板，我在批荡；范地军当天没有在施工现场，我们一伙人一起讨论如何施工。何世军、范地军与万成公司均没有对证人证言的内容提出异议。本案于2014年3月17日最后一次开庭审理，并当庭辩论终结。
又查：因何世军未能再次提交（2012）中一法坦民六初字第111号案件中曾提交给法院的证据，原审法院依法调取（2012）中一法坦民六初字第111号案件的卷宗，并由何世军、范地军、万成公司对证据及庭审笔录进行质证。何世军在（2012）中一法坦民六初字第111号案件中提交的证据有：1.户口簿复印件；2.证明；3.中山市神湾医院疾病证明书、住院病程记录、X线检查报告；4.收费收据及收款收据；5.请假单、工资单；6.伤残鉴定发票；7.司法鉴定意见书；8.居住证明；9.工伤认定不予受理决定书；10.（2012）中中法民一终字第268号民事判决书。庭审笔录载明何世军向法院提交证据原件，审判员核实原件与复印件无异，将原件退回何世军。
再查：何世军曾用名何士军，系四川省长宁县人，家庭户别为农村家庭户口。2013年11月13日，中山市火炬开发区城东社区居民委员会及中山市公安局火炬开发区分局小引派出所共同出具证明证实何世军从2006年6月居住在大环小区中环正街15号出租房至今。2013年11月14日，四川省长宁县竹海镇塔沙村村民委员会出具证明证实，村民秦立秀，女，现年75岁，由大儿何世军进行抚养。2013年11月14日，四川省长宁县公安局竹海派出所出具户籍证明证实何某某系何世军女儿。何世军提供的户口簿载明何某某的出生日期为1998年5月24日。2014年3月18日，四川省长宁县公安局竹海派出所及四川省长宁县竹海镇塔沙村村民委员会共同出具亲属关系证明，证实何世军一共有5个兄弟姐妹，分别为何世军、何世珍、何世英、何昌莲、何世兵。
原审法院审理认为：何世军受范地军雇佣，在提供劳务过程中受伤，故本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点有三点：第一，何世军的起诉是否已超出诉讼时效期间，是否就同一事实重复起诉；第二，范地军、万成公司与苏锦钊应承担何种责任；第三，应如何计算赔偿金额。
关于焦点一。何世军于2010年11月30日受伤，于2011年6月8日做出伤残等级评定，并于2012年6月15日向原审法院起诉范德军、成丰公司，主张损害赔偿。原审法院受理后，于2013年1月30日作出（2012）中一法坦民六初字第111号民事判决，判令范德军向何世军支付人身损害赔偿款191509.58元。此后，因范德军并不存在，故何世军申请再审上述案件，并撤回对范德军、成丰公司的起诉。原审法院于2014年2月20日做出（2014）中一法审监民再字第2号民事裁定，撤销原审法院（2012）中一法坦民六初字第111号民事判决，准许何世军撤回对范德军、成丰公司的起诉。综上，何世军一直在向法院主张损害赔偿，足以构成诉讼时效的中断；且因原审法院已撤销（2012）中一法坦民六初字第111号民事判决，准许何世军撤回对范德军、成丰公司的起诉，故何世军起诉范地军、万成公司并未超出诉讼时效期间，亦不存在重复起诉的问题。
关于焦点二。范地军雇佣何世军到工地工作，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，范地军作为雇主应对何世军在提供劳务过程中受伤承担责任。同时，何世军在提供劳务过程中，未采取必要的安全保护措施，未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦存在过错，应减轻赔偿义务人的责任。根据双方的过错程度，原审法院酌定范地军应承担90%的赔偿责任，何世军自负10%的责任。
万成公司将厂房土建部分工程发包给范地军，双方之间形成承揽关系。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定施工人应当具备相应的资质，万成公司将其建筑工程发包给并不具备相应资质的范地军，违反了上述规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，万成公司作为发包人（定作人）应当承担选任过失责任。根据万成公司的过错程度，原审法院酌定其承担范地军赔偿责任中40%的责任。苏锦钊系万成公司的法定代表人，其代表公司签署合同的行为系职务行为，无需对公司债务承担个人责任。
关于焦点三。本案于2014年3月17日法庭辩论终结，故何世军主张按照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准计算其赔偿金额符合法律规定，原审法院予以支持。虽然范地军对伤残等级鉴定意见书提出异议，但不能提出鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的情形，因此对广东公量法医临床司法鉴定所对何世军鉴定为八级伤残原审法院予以采信。何世军是四川省长宁县人，系农业户口，但其提供经常居住地居委会及公安机关的证明反映，何世军自2006年6月居住在中山市火炬开发区大环小区中环正街15号出租房直至2013年，故可按2013年度广东省城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算残疾赔偿金，按2013年度广东省农村居民人均年生活消费支出7458.56元／年计算被抚养人生活费。
综上，何世军在本案事故中的损失具体如下：1.医疗费共728.3元（何世军主张赔偿1020.3元，其中在中山市人民医院支付检查费288元，并无证据证明该检查与本案有关，原审法院不予支持）；2.住院伙食费350元（50元／天×7天）；3.住院护理费1500元（50元／天×30天，何世军住院7天，医嘱出院后卧床1个月，住院及出院后陪护1人，何世军主张30天护理费原审法院予以支持）；4.误工费4138.37元（1853元／月÷30天／月×67天，何世军住院7天，另医嘱休息2个月，误工天数共67天；何世军无固定工作及收入，受伤时在中山市务工，其仅主张按中山市2011年度职工月平均工资1853元／月的标准计算；该主张不违反法律规定，原审法院予以照准）；5.交通费酌定100元；6.鉴定费凭票支持700元；7.残疾赔偿金181360.26元（30226.71元／年×20年×30%）；8.被抚养人生活费10292.81元（何世军受伤时女儿何润萍12岁需计算6年，母亲秦立秀72岁需计算8年，合计：7458.56元／年×6年×30%÷2人＋7458.56元／年×8年×30%÷5人）；以上合计为199169.74元。此外，何世军主张的精神损害抚慰金10000元原审法院予以支持。范地军应承担何世军损失的90%为179252.77元，并赔偿精神损害抚慰金10000元，合计189252.77元。万成公司因选任过失，应在范地军的赔偿金额内承担40%的过程责任，即向何世军赔偿75701.11元（189252.77元×40%）。因万成公司承担责任基于选任过失的过错责任，范地军承担责任基于雇主责任，由于双方均负有各自独立承担各自赔偿的责任，如万成公司、范地军其中一人承担了其应承担的赔偿责任，另一人的该部分赔偿责任归于消灭。
苏锦钊经原审法院的合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、范地军于判决生效之日起七日内向何世军赔偿189252.77元；二、万成公司于判决生效之日起七日内向何世军赔偿75701.11元；三、若第一项由范地军履行，则免除万成公司第二项中相应部分的义务，若第二项由万成公司履行，则免除范地军第一项中相应部分的义务；四、驳回何世军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4130元（何世军缓交），由何世军负担413元，范地军负担2230元，万成公司负担1487元（何世军、范地军、万成公司应于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
上诉人范地军不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判为：一、按2010年中山市农村居民人均纯收入标准计算何世军的人身损害赔偿；二、万成公司与范地军对何世军的损失承担连带责任。理由如下：一、何世军是农村户籍，在中山无固定工作及收入，年收入水平达不到中山市城镇居民收入水平，原审法院按照中山市城镇居民收入标准计算人身损害赔偿金额有违实际及公平，增加了范地军的赔偿额度，扩大了范地军的损失。二、何世军在明确与范地军的劳务关系责任主体的情况下，2010年发生的事故却由于贪心和过错，经过长时间的无理和主体错误诉讼，拖延了案件时间，反而能获得更高的赔偿标准，加重了范地军的责任，有违公平合理原则。三、精神损害抚慰金属于侵权责任赔偿的内容之一，原审法院认定何世军自负10%的责任，则精神损害抚慰金亦应一并扣减10%，原审法院没有扣减属错误。四、万成公司与范地军是发包与承包的合同关系，而非定作承揽合同关系，应适用人身损害赔偿司法解释第十一条第二款的规定，对何世军的损失与范地军承担连带责任，原审法院适用该司法解释第十条的规定错误。四.2011年1月12日，范地军支付了3500元给何世军，应在赔偿款中予以扣除。
被上诉人何世军答辩称：一、何世军虽是农村户籍，但其近十多年来一直在中山居住生活，应当适用城镇居民标准计算赔偿款，至于收入水平是否达到城镇居民标准不影响赔偿的适用标准。二、何世军为范地军工作多年，在何世军受伤后，范地军不仅不支付医疗费用，还在明知何世军写错名字时将错就错签名，导致何军世三年多一直不能得到赔偿，伤情继续加重，损失扩大。三、何世军的伤残等级达到八级，且何世军因伤情没有得到及时治疗而更加严重，法院支持10000元的精神损害抚慰金合情合理，不存在按比例支付的说法。
被上诉人万成公司及苏锦钊答辩称：同意范地军上诉所提的第一、二、三点理由。范地军应当对其雇用的员工受伤承担赔偿责任，原审法院判决万成公司承担部分责任是错误的，即使万成公司需要承担责任，原审法院判决万成公司承担40%的责任比例过高。苏锦钊是万成公司的法定代表人，其行为属于职务行为，法律后果也应由公司承担。
本院经审理查明：原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明：本院审理期间，范地军提供了收据两份，拟证明2011年1月12日，范地军支付了护理费2500元、生活费1000元给何世军。何世军质证称：只收到2500元，并没有收取另外的1000元。万成公司、苏锦钊质证称：无法确认两份收据的真实性，其真实性由法院核实。
再查明：双方均向本院确认，本次事故没有被认定为安全生产事故。范地军向本院提交调阅何世军于2011年9月20日起诉成丰公司的起诉书及判决书，以证实何世军对成丰公司提起的诉讼与本案属于同一事实理由。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。对于范地军的上诉请求及理由，综合分析如下：
一、虽然何世军是农村居民，但其长期在中山市居住，并且主要收入来源地在中山市，因此，应当按照城镇居民的标准计算相关赔偿款，原审法院对此处理适当，本院予以维持。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指按一审法庭辩论终结时的上一统计数据确定。本案一审法庭辩论终结的时间为2014年3月17日，因此，原审法院参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准计算相关赔偿款适当，本院予以维持。另外，事发后，何世军即申请劳动仲裁，随后又提起民事诉讼［案号（2012）中一法坦民六初字第111号］，请求判令范德军、成丰公司承担赔偿责任，只不过由于何世军对相关主体的名称存在认识上的错误，导致该判决在发生法律效力后进入再审程序，何世军撤回对范德军、成丰公司的起诉后，随即提起本案诉讼，因此，何世军在本案中并不存在怠于行使诉讼权利的过错。故即使本案事实和理由与何世军起诉成丰公司的事实和理由相同，也不影响本案的处理，范地军向本院申请调阅何世军于2011年9月20日起诉成丰公司的起诉书及判决书的理据不足，本院不予支持。
三、原审法院根据范地军的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果及受害人的过错等情节，确定范地军应赔偿的精神损害抚慰金的金额为10000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，且并没有不合理之处，本院对此予以维持。
四、双方均向本院确认本次事实并没有被认定为安全生产事故，因此，范地军请求按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判令万成公司对涉案的赔偿款承担连带责任的依据不足，本院不予支持。原审法院适用该人身损害赔偿司法解释第十条的规定进行判决适当，本院予以维持。
五、范地军提交了何世军签名的收据证实已经支付了3500元给何世军，何世军确认收取了其他的2500元，否认收取另外的1000元，但何世军没有提交证据予以佐证，因此，其应承担举证不能的不利法律后果。本院确认范地军已经支付了3500元赔偿款给何世军，该3500元款项应当在范地军的赔偿款总额中予以扣除，即范地军实际还应赔偿185752.77元给何世军。
综上，上诉人范地军上诉部分有理，本院对其合理的请求予以支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，但由于范地军在二审时提交了新证据，故本院根据新查证的事实依法相应予以调整。另外，由于范地军在原审法院审理期间怠于履行举证责任，增加了诉累，故其应承担由此引致的二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民一初字第473号民事判决第二项；
二、变更维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民一初字第473号民事判决第一项为：范地军于本判决生效之日起七日内向何世军赔偿185752.77元；
三、若第一项由范地军履行，则免除中山市万成制衣洗水有限公司第二项中相应部分的义务，若第二项由中山市万成制衣洗水有限公司履行，则免除范地军第一项中相应部分的义务；
四、驳回何世军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费4130元（何世军已申请缓交），由何世军负担785元，范地军负担2007元，万成公司负担1338元（何世军、范地军、万成公司应于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。二审案件受理费4130元（已由范地军预交），由范地军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一四年九月十五日
书 记 员 林蔓娜