山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终125号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘开明，男，1977年11月9日出生，汉族，山东省广饶县人，高中文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪，2010年11月11日被河南省焦作市解放区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元，2013年10月26日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年5月21日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年6月1日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人刘开明犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年3月3日作出（2017）晋0502刑初32号刑事判决。判后，被告人刘开明不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审经审理查明：
一、贩卖毒品犯罪事实
1、2015年7月至2016年5月期间，被告人刘开明通过微信红包、转账、收取现金等方式，在自己暂住地，卖予吸毒人员许XX毒品冰毒十余次；
2、2016年2、3月份期间，被告人刘开明在晋城市凤城路泽泰通修理厂内，卖予吸毒人员焦XX毒品冰毒三次。
二、容留他人吸毒犯罪事实
2016年3月至5月，被告人刘开明在其租住的晋城市城区房屋内，为许XX、毛XX提供住处，期间多次容留许XX、毛XX及焦XX在其租房内吸食毒品。
2016年5月1日，晋城市公安局城区分局东街派出所民警在高庄技校门前巡逻时，将被告人刘开明查获，在其所驾车辆中查获可疑毒品四包、枪支一把及钢珠、塑料吸管等物。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，四包可疑毒品中检出冰毒、海洛因成分，其中冰毒净重0.78克、海洛因净重0.31克；查获的枪支不属于《中华人民共和国枪支管理法》管辖范围枪支，属于仿真枪。
针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：
1、书证
（1）中国农业银行股份有限公司晋城凤城支行出具的刘开明账户明细，证实该账户交易情况。
（2）中国建设银行股份有限公司晋城分行出具的许XX银行账户明细，证实2015年10月9日，该账户向刘开明转账310元、2016年2月18日、19日分别向刘开明转账500元，尾号为XXXX的银行账户2015年7月2日向刘开明转账150元。
（3）晋城市公安局城区分局扣押、收缴物品清单，证实公安机关将从刘开明处查获的黑色轿车一辆、可疑毒品三包、枪支两把、砍刀、斧子一套予以扣押；公安机关将查获的手枪一把、子弹一套、刀具一把、吸管一袋、毒品包装袋一袋、毒品四包予以收缴。
（4）晋城市公安局城区分局晋城公行罚决字[2016]000313号行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实刘开明因吸食毒品于2016年5月1日被处以行政拘留十五日，2016年5月15日执行完毕。
晋城市公安局城区分局晋城公行罚决字[2016]000352号行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实刘开明因持有仿真枪于2016年5月16日被处以行政拘留五日，2016年5月20日执行完毕。
晋城市公安局城区分局行政处罚决定书，证实毛XX、许XX、焦XX因吸食毒品分别被处以行政拘留十五日。
（5）晋城市公安局城区分局现场检测报告书，证实通过吗啡—甲基安非他明试剂，刘开明、许XX、毛XX、焦XX检测样本均呈阳性。
（6）河南省焦作市解放区人民法院（2010）解刑初字第263号刑事判决书、河南省郑州监狱出具的释放证明，证实刘开明因犯贩卖毒品罪，2010年11月11日被判处有期徒刑四年，并处罚金三千元，2013年10月26日刑满释放。
（7）晋城市公安局城区分局东街派出所出具的查获证明，证实2016年5月1日5时许，该所民警巡逻至城区瑞丰北路高庄技校门口时，发现一辆停放在路边的黑色轿车无车牌，遂对该车进行盘问检查，驾驶人员不能说明车辆信息，也不能说明车内查获的可疑毒品和枪支刀具的情况，后经比对，该男子系吸毒、贩毒前科人员刘开明。
（8）晋城市公安局城区分局东街派出所出具的情况说明，证实2016年5月1日，公安人员在查获刘开明时，查获可疑车辆一辆、可疑枪支两支、可疑毒品三包、可疑刀具一套。经吸毒检测，刘开明检测结果呈阳性，依法对其行政拘留十五日。后经核查车辆为许XX所有，已依法发还；可疑枪支经鉴定，一把为仿真枪，一把为手枪状的打火机；可疑毒品经鉴定均为毒品；可疑刀具经鉴定为管制刀具；民警以非法持有管制枪支、弹药、刀具，依法对刘开明行政拘留五日，并处行政罚款五百元。并依法将毒品、刀具、仿真枪收缴，上交局里专人保管。另有一把手枪形状的打火机经核实与案件无关，所以未作随案移送。
（9）户籍证明和照片，证实被告人刘开明个人基本情况。
2、证人证言
（1）证人许XX的陈述，证实我从刘开明处买过十几次毒品，2015年7月至10月，基本上每个月都要向刘开明买一、两次，每次都是100元或者200元的冰毒一小包（100元的就是四、五分，200元的就是八、九分，一克是十分）。2015年10月我自己开始经营修理厂后，刘开明经常去我店里修车，每次见面后我就向他索要一点，他当时也不收钱，之后刘开明会给我发短信让我给他短信提供的银行卡号转账或者微信号发红包，银行转账有两次五百元，有几次是三百元或者二百元，转账的钱都用于买毒品冰毒，两次五百元是给的他开的保险钱。微信发红包一般是一百元或者二百元，一百元购买约0.4克，有五、六次，200元购买0.8克，有四、五次。交易的地点多是在我的修理厂，还有刘开明的暂住地和日租房。
我和刘开明在一起吸毒有二十几次，在白水街日租房、开发区郜匠新区日租房以及德豪宾馆四部、文昌西街美宜家宾馆一起吸食过毒品；还有在我的修理厂一起吸食过五、六次，在刘开明暂住的西上庄XX村的出租房吸食过七、八次。焦XX和我、刘开明在我的修理厂一共吸食过两次，还有两次是在刘开明位于XX村的暂住地。毛XX、我和刘开明总共吸食有十次左右，在修理厂有两、三次，在刘开明在XX村的暂住地，我和毛XX一起吸食有七、八次，刘开明有时候在家，有时候不在家。我是通过刘开明认识的毛XX。在XX村租的房子是刘开明交了一年多的房租，之前是毛XX说和我、刘开明一起租房子，刘开明和我俩各一半房租，之后刘开明和毛XX租好了房子，我和焦XX过去搬东西，我和毛XX住一间，刘开明住一间，刘开明也没和我们要过房租。2016年5月我从拘留所出来后就去退了3000元退了房。
（2）证人焦XX的陈述，证实刘开明共卖给我三次毒品，分别是2016年2、3月份，两次200元一包的，一次500元一包的，每次都是在修理厂给他现金。我和刘开明、许XX三个人在一起吸食毒品有五次，在刘开明的暂住地吸食了两次，在其他地方吸食过三次（分别是凤城路美宜家宾馆、和景小区日租房、江淮小区日租房）。另毛XX和我们三人在刘开明暂住的XX村出租房一起吸食过一次。吸食的毒品都是刘开明提供的。
（3）证人毛XX的陈述，证实刘开明赠送过我两、三次毒品，分别是2016年3月，在许XX的修理厂单独给过我一次，我自己在刘开明暂住地吸食了；4月份在刘开明暂住地他单独给过我一次，我在暂住地吸食了，还有一次在他的暂住地他吸食时给我留了一点，后我吸食了。我和刘开明一共吸食过一次毒品。我没有和许XX、焦XX在一起吸毒，焦XX去过XX村的暂住地五、六次，许XX单独在XX村的暂住地吸毒有两次，有两次我见许XX去了刘开明的卧室，两人在房间内关了门，我不清楚他们是否一起吸食毒品。我没有看见焦XX在XX村吸毒，有一次两人进去卧室门也关了，我不确定两人是否一起吸毒。我没有见过许XX、焦XX在一起吸毒，也没有见过他俩和刘开明一起吸毒。
刘开明租住的房是他自己联系看房并交钱的，他租房并没有和我们商量过，是租房以后将我们帮忙搬家，一起聊天时开玩笑说我和许XX想合租他的一个卧室，后来也没有具体说。他和“小齐”住一个卧室，还有一个卧室是空的，我和许XX住过四、五次，我自己住过十几次，我和许XX居住期间，刘开明和“小齐”有时候在，有时候不在。焦XX去过五、六次，有两、三次和我、许XX在一个卧室住。吸毒主要是在刘开明住的卧室，有时也在客厅吸毒。
（4）证人原XX的陈述，证实2016年3月份，一名山东籍男子租住了我家三楼西面的房屋，联系租房和看房都是这名山东人自己，房租也是他一次性交了一年的，交了4500元。山东人和一名叫“小齐”的女子住在一起，另一对男女是许XX和毛XX，这四人应该是同时住的。2016年5月底，许XX和毛XX一起退了房，我退了3000元给许XX。他们租房期间，还有一名男子去的比较多，一般是白天去溜一圈就走了。
3、辨认笔录及照片，证实许XX、毛XX分别从12张不同男性照片中辨认出刘开明即提供毒品的“老刘”；焦XX从12张不同男性照片中辨认出刘开明即提供给其毒品的男子。
4、勘验检查笔录及照片，证实公安人员对刘开明驾驶车辆进行检查，从副驾驶座位上的挎包内查获四小包可疑毒品、一大包毒品包装袋，从后备箱查获一袋吸管、刀具一把、手枪一把、钢珠一盒。
5、鉴定意见
（1）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（理化）字[2016]387号理化检验报告，证实查获的四小包可疑毒品净重分别为0.51克、0.27克、0.27克、0.04克，从中检出海洛因、甲基苯丙胺成分。
（2）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（痕检）字[2016]25号痕迹鉴定书，证实查获的枪支不属于《中华人民共和国枪支管理法》管辖范围枪支，属于仿真枪。
6、被告人刘开明的供述，该在公安机关供述我不清楚许XX、毛XX、焦XX吸毒的事情，我也没有赠送他们三个毒品。许XX和毛XX去我住的地方比较多，焦XX我不知道去过没有（第四次供述更改为许XX和焦XX一起去过其住处）。我的毒品有时候是我自己买的，有时候是朋友给的。我今天吸食的毒品是昨天下午在金华社区美景洗浴的时候和小河南买的，我花100元买了一小包（第三次供述更改为查获的三包毒品均为在金华洗浴和小河南买的，300元）。在被查获的车上的两把枪中一把是打火机，一把是钢珠枪，还有一把刀是在西环路上一个卖藏刀的人手里买的用于防身，斧子是我自己焊的，平常用来砍树用。车是我从许XX那里借的，他经营一家汽修厂。
该当庭对指控犯罪事实予以否认，辩称其没有贩卖毒品给许XX、焦XX，该二人向其微信红包转账等为归还其借款，其并未容留他人吸毒。
上述证据经当庭质证，被告人刘开明对证人证言有异议，认为证人陈述不真实，对其他证据无异议。原审法院认为，公诉机关所举证据系通过合法途径取得，证据真实，有效，证据之间能够形成相对完整的证据锁链，相互印证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘开明违反国家对毒品的管理规定，多次故意向他人贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，构成贩卖毒品罪；该容留多人吸食毒品，其行为侵犯了社会的正常管理秩序和公民的身体健康，构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人刘开明犯数罪，应并罚；该曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，量刑时可酌情从重处罚。被告人刘开明的辩解与查明事实不符，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘开明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2021年8月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
刘开明上诉理由：原审认定事实不清，证据不足，量刑过重。许XX、焦冬冬二人的证言虚假，且公安机关非法搜集证据，不能作为定案依据。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘开明明知是毒品，仍多次贩卖给他人，其行为违法了国家对毒品的管理制度，侵害了公民的生命健康，构成贩卖毒品罪。原审被告人刘开明容留在其租住的房屋内，多次容留他人吸食毒品，其行为侵害了社会的正常管理秩序和公民的生命健康，构成容留他人吸毒罪，应予刑罚处罚。被告人刘开明犯数罪，应数罪并罚，原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。刘开明上诉提出原审认定事实不清，证据不足，许XX、焦冬冬二人证言虚假，且公安机关非法搜集证据，不能作为定案依据。经审理查明，公安机关系依据合法途径取得，且经过庭审举证、质证，本院依法予以确认。上诉人（原审被告人）提出证人证言虚假，公安机关非法取证的理由缺乏相关证据支持，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一七年四月二十七日
书记员 冯雯雯