广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第467号
上诉人（一审被告）：陈世发。
委托代理人：陈世锋，广西唐程律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李延民。
委托代理人：王小琴，广西南珠律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：毛红雨。
委托代理人：徐海超，广西启迪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：郭琦。
被上诉人（一审被告）：北海市海城区体育宾馆，住所地北海市公园路**号之右。
法定代表人：王合娟，该公司经理。
上诉人陈世发因与被上诉人李延民、毛红雨、郭琦、北海市海城区体育宾馆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人陈世发及其委托代理人陈世锋，被上诉人李延民及其委托代理人王小琴，被上诉人毛红雨及其委托代理人徐海超到庭参加了诉讼，被上诉人郭琦、被上诉人北海市海城区体育宾馆经依法传唤未到庭参加了诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审判决查明，2013年3月14日，陈世发组织原告等九名工人到北海市海城区体育宾馆（下称体育宾馆）进行拆除内外墙等装修工程施工，陈世发负责工作的安排和考勤，工资按平方数由陈世发结算后按施工人数（含陈世发）平均分配发放。2013年3月20日上午10时许，原告等人在市体育宾馆五楼清理垃圾时，原告发现一楼水管爆裂，水冲到二楼的空调上，原告和其他工人说不要再扔垃圾后到楼下检查修理爆裂的水管，在检查修理过程中被从一楼掉下的玻璃砸断左臂，被送至北海市人民医院住院治疗59天，花费医疗费60399元（其中久翔公司已垫付2万元），出院医嘱为：门诊继续治疗，佩戴前臂吊带行左上肢功能锻炼，门诊定期复查，一月一次，并进行X线检查，骨折愈合后取出内固定。原告住院期间由其亲属护理。原告至今医疗尚未终结，还未恢复劳动能力，伤残等级亦未能确定。2013年3月22日，北海市久翔装饰设计工程有限公司（下简称久翔公司）和陈世发补签《施工安全协议书》一份，主要约定：为确保施工安全，保证员工和其他所有雇员在工程建设过程中人身健康安全，预防发生各类施工安全事故，经双方协商，久翔公司自愿将体育宾馆的拆除内外的工程项目承包给陈世发；工程开工前，陈世发必须组织全体施工人员分工种进行安全教育、技能和安规考试，合格后方可进入现场施工；凡已注册的工程施工人员不得随意更换，不得冒名顶替等。2013年3月25日，体育宾馆和久翔公司补签《施工安全管理合同》一份，主要约定：体育宾馆将体育宾馆商务酒店的室内、外立面空间的工程项目承包给久翔公司进行施工等。为此，原告于2013年10月14日诉至海城区人民法院，要求久翔公司赔偿原告经济损失183121元，陈世发承担连带赔偿责任等。海城区人民法院于2014年9月2日作出一审判决后，久翔公司不服，上诉于北海市中级人民法院，该院于2015年4月23日作出裁定，将该案发回海城区人民法院重审。海城区人民法院受理后，原告向海城区人民法院提出申请，要求追加久翔公司原股东毛红雨、郭琦及体宾馆为该案被告，撤回了对久翔公司的起诉，并变更了原来的诉讼请求为：四被告共同赔偿医疗费60399元、误工费40268元（按照建筑业收入标准从受伤之日起暂计算一年至2014年3月20日止，以后另计）、护理费3900元（每天60元，共计59天）、住院伙食补助费5900元（每天100元、共计59天）、交通费500元，合计111327元给原告，并承担本案诉讼费用。
另查明，久翔公司是自然人投资或控股公司，经营建筑装饰工程、物业服务等业务，但没有建筑装饰工程施工资质。注册资本和实收资本是50万元，毛红雨、郭琦是久翔公司的股东，毛红雨出资30万元，郭琦出资20万元。2014年11月10日，因公司经营状况不理想，同时公司因未参加工商年检，股东会决议解散公司，成立清算组。清算组成员为毛红雨、郭琦。2015年1月25日，经久翔公司清算组清算，久翔公司剩余财产为货币资金70826.70元，毛红雨分配得35473.35元，郭琦分配得35413.45元。2015年2月2日，久翔公司被注销。
再查明，原告在本案事故发生前从事建筑业工作，原告和被告陈世发均没有建装饰工程施工资质。
一审判决归纳本案争议焦点为：1、原告李延民与久翔公司、体育宾馆、陈世发之间分别构成何种法律关系；2、原告应否对自己的损害后果承担过错责任，四被告应当如何承担赔偿责任；3、原告要求被告赔偿的各项损失是否有事实和法律依据。
对于第一个争议焦点，即原告李延民与久翔公司、体育宾馆、陈世发之间分别构成何种法律关系，一审判决认为，体育宾馆作为业主将工程交给不具备建筑装饰工程施工资质的久翔公司负责施工，久翔公司承接体育宾馆的装修工程后交由不具备资质的陈世发组织原告等人实施具体的施工，体育宾馆与久翔公司之间以及久翔公司与陈世发之间形成的是承揽关系，原告与陈世发之间形成的是一种提供劳务的关系。
关于第2个争议焦点，即原告应否对自己的损害后果承担过错责任，四被告应当如何承担赔偿责任的问题，一审判决认为，涉案事故的发生，体育宾馆作为定作人在选任承揽人时没有尽到注意义务，将工程交由没有相应资质的久翔公司承揽，存在一定过错责任，应承担20%的责任。久翔公司再次将承揽的工程交给没有相应资质的陈世发组织原告等人完成，亦存在一定过错责任，应承担20%的责任。陈世发与原告之间是提供劳务的关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，陈世发作为接受劳务一方，没有对原告是否具有相应施工资质进行审查，也没有对施工现场是否存在安全隐患等承担监管义务，故应对原告的损害承担50%的责任。原告自身没有相关施工资质，在具体施工过程中也没有采取相应的安全防护措施，对涉案事故的发生亦存在一定过错，故对其遭受的损害，应相应地减少其他责任人的赔偿责任，即原告应自己承担10%的责任。另因久翔公司已被注销，不具备诉讼主体资格。久翔公司原股东毛红雨、郭琦在对久翔公司进行清算时，明知久翔公司是涉案当事人，可能要承担赔偿责任，仍然将久翔公司的剩余财产70826.70元进行了分配。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条关于“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配；公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”的规定，毛红雨、郭琦应当在清算时分得的久翔公司的剩余资金范围内共同承担久翔公司应承担的赔偿责任。
关于第3个争议焦点，即原告要求被告赔偿的各项损失有否事实和法律依据的问题，一审判决认为，原告在本案事故发生前从事建筑业工作，并因本案事故受到损害到医院治疗是事实，故原告要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求合法有据，应予以支持。但原告的请求过高，过高部分不予支持。本案被告应赔偿的数额如下：1、医疗费，依据医疗票据为60399元；2、误工费，原告至今医疗尚未终结，还未恢复劳动能力，为此原告主张从受伤之日起暂计算一年的误工损失并无不当，应参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》中的建筑业标准每年40268元计算一年为40268元；3、护理费，原告住院治疗期间由其亲属护理，应参照《标准》中的居民服务和其他服务业标准按每天99.06元计算59天为5844.54元，但原告只请求3900元，该院予以支持；4、住院伙食补助费，应参照《标准》中的住院伙食补助费每人每天100元计算59天为5900元；5、交通费，原告因本案事故发生交通费是事实，原告虽未提供相应票据，但考虑到原告需要多次去门诊接受治疗，该院酌情支持500元。上述赔偿数额合计110967元，应由体育宾馆赔偿22193.40元（110967元×20%）；久翔公司赔偿2193.40元（110967元×20%-20000元（久翔公司已垫付的2万元）］，即应由毛红雨、郭琦共同赔偿2193.40元；陈世发赔偿55483.50元（110967元×50%），原告自负11096.70元（110967元×10%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款、第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告北海市海城区体育宾馆应赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共22193.40元给原告李延明；二、被告毛红雨、郭琦应共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共2193.40元给原告李延明；三、被告陈世发应赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共55483.50元给原告李延明。
案件受理费3962元，原告负担396元，被告北海市海城区体育宾馆负担792元，被告毛红雨、郭琦共同负担792元，被告陈世发负担1982元。
上诉人陈世发不服上述一审判决，向本院提起上诉称，1、久翔公司于2012年2月29日已被吊销营业执照，其与体育宾馆之间，与陈世发之间所签订本案合同均为无效合同。公司被吊销营业执照后只能从事与清算有关的工作，体育宾馆将本案拆除工作发包给久翔公司的行为无效，久翔公司的股东毛红雨、郭琦将该工作转包给陈世发的行为也无效。因此，毛红雨、郭琦与陈世发之间是雇用关系，体育宾馆与毛红雨、郭琦之间也是雇用关系，体育宾馆是最终的雇主。一审认定各方之间为承揽关系是错误的；2、北海市劳动人事争议仲裁委员会因本案事故于2013年8月6日作出裁决，认定久翔公司与李延民之间存在劳动关系，裁决久翔公司支付李延民工资700元。李延民受伤时毛红雨还付了两万元并称是预支的工资。所以，事实上是久翔公司股东毛红雨、郭琦雇用李延民从事本案拆除工作，他们之间形成了事实上的雇用关系，一审判决认定李延民与陈世发之间为提供劳务关系错误。综上，陈世发、李延民都是受雇于毛红雨、郭琦，最终受雇于体育宾馆。请求二审法院：1、撤销海城区人民法院（2015）海民一初字第790号民事判决；2、判决体育宾馆对李延民的损害承担全部责任，毛红雨、郭琦承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李延民辩称：1、根据《中华人共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》规定，体育宾馆与久翔公司之间形成建设工程合同关系。2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案应由久翔公司承担用工主体责任，故无论陈世发与李延民之间在存何种关系，均应认定久翔公司与被上诉人李延民之间形成雇用关系。北海市劳动人事争议仲裁委员会作出生效的北劳人仲字（2013）号裁书对该关系已予确认。3、体育宾馆将拆除、装修工程发包给没有相应资质的久翔公司施工，导致被上诉人李延民在施工过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，体育宾馆与久翔公司应对李延民的伤害承担连带赔偿责任。
被上诉人毛红雨、郭琦作为久翔公司的股东及清算成员在本案诉讼过程中虚假清算（清算报告记载“债权债务已全部处理完结”）注销该公司，明显是为了逃避债务。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第一百八十九条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第十一条第二款、第二十条第一款的规定，久翔公司的债应由毛红雨、郭琦承担连带责任。
另外，被上诉人李延民是被楼上掉落的玻璃砸断左臂，而李延民对玻璃的掉落不存在过错，一审判决认定由李延民承担10%的责任错误。综上，被上诉人毛红雨、郭琦、体育宾馆及上诉人陈世发应对李延民的损伤承担全部连带赔偿责任。
被上诉人毛红雨辩称，1、体育宾馆与北海市久翔装饰设计工程公司之间属承揽合同关系，而非建设工程合同关系。根据最高人民法院《民事案由的规定》，建设工程施工合同与装修装饰合同关系分属两个不同案由，该合同关系不因久翔公司未取得装修施工资质而无效。2002年11月1日，国务院在国发（2002）24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中已明令取消原国家经贸委“建筑装饰资质审查”、“室内装饰行业企资质审查”行政审批项目。国家经贸委在宣布取消三十项象征审批事项时，明确宣布“将其改为运用市场机制、行业自律或者事后监督”。即室内装饰企业行业资质不再作为该行业的强制性要求，资质已不是是合同主体资格必备条件了。2、久翔公司与陈世发之间为承揽合同关系。双方签订《施工安全协议书》约定由陈世发承揽体育宾馆内外墙拆除工作，只与陈世发进行结算，陈世发对工作成果向久翔公司负责，陈世发自己组织、安排工人自带工具完成工作。《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。定作人给付报酬的合同”，第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。3、陈世发与李延民之间为个人间的劳务关系。陈世发承揽工作后，组织包括李延民在内的多名施工人员施工，陈世发负责分配工作任务、指挥、管理施工人员并分配发放酬劳。陈世发实际上雇佣包括李延民在内的多名施工人员为其完成所承揽的工作。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，李延民的伤害损失应当按陈世发和李延民各自的过错承担。另认为，一审判决认定的误工费缺乏事实和法律依据。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，体育宾馆和久翔公司即便需要承担责任也仅承担选任过失责任。久翔公司在承揽本装饰工程时已被吊销营业执照，根据公司法应进行清算。该公司清算程序合法，该公司为有限公司，毛红雨郭琦只应在清算所得范围内承担责任。
在二审审理期间，郭琦及体育宾馆未有答辩。上诉人与被上诉人均没有提供新证据。
本院二审审理查明，体育宾馆与久翔公司没签订书面装修装饰承包合同，在施工过程中李延民受伤后才补签一份《施工安全管理合同》，该合同没有约定工程具体项目。久翔公司与陈世发也没有签订书面承包合同，也是在李延民受伤后才补签一份《施工安全协议书》，该协议也没有约定工程具体项目。在庭审中双方确认所做工程为拆除室内卫生间并将垃圾清除。陈世发接到本案工程后叫李延民参与完成，工钱平均分配，陈世发未获取管理费等利益，李延民做工的工具也是由李延民自带。其余的事实与一审查明的相同。
根据各方当事人诉辩意见，本院二审归纳争议焦点为：1、体育宾馆与久翔公司之间、久翔装饰公司与陈世发之间及体育宾馆、久翔公司、陈世发与李延民之间各形成何种法律关系？2、本案的赔偿义务人如何确定？应如何赔偿？
对于第一个焦点，本院认为，装修装饰工程包含的内容项目很多，体育宾馆、久翔公司及陈世发没有对所发包、承包工程具体工作约定明确，而本案中实际施工的工作是拆除室内卫生间并清除垃圾，拆除室内卫生间并清除垃圾只属于装修装饰工程中的一部分工作。体育宾馆将工程发包给久翔公司，由久翔公司负责完成工作任务，体育宾馆负责接受成果并支付价款。久翔公司又将该一部分分包给陈世发，由陈世发负责完成工作任务，久翔公司负责接受成果并支付价款。符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，因此，体育宾馆与久翔公司、久翔公司与陈世发之间存在承揽关系。陈世发雇请李延民完成其从久翔公司处承包得来的工程，并负责安排、考勤分配李延民的具体工作、结算发放工钱，李延民与陈世发之间存在提供劳务关系。体育宾馆将工程发包给久翔公司，久翔公司分包给陈世发，体育宾馆、久翔公司与李延民之间并没有建立劳动关系或雇用关系的合意。《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，即订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。体育宾馆、久翔公司与李延民均没有建立劳动关系或雇用关系合意，在这种完全缺乏双方合意的情形下，认定他们之间存在劳动关系或雇用关系，不符合实事求是原则，因此，体育宾馆、久翔公司与李延民之间既不存雇佣关系，也不存在劳动关系。北海市劳动人事争议仲裁委员会北劳人仲字（2013）第24号也未确定体育宾馆、久翔公司与李延民之间存在劳动关系。上诉人及被上诉人李延民认为体育宾馆是李延民实际的雇主，主张由体育宾馆对李延民的损害承担全部责任，毛红雨、郭琦承担连带赔偿责任；没有事实和法律依据，不予支持。
对于第二个争议焦点，本院认为，对于李延民受伤的事故发生，体育宾馆、久翔公司、陈世发和李延民本人均存在过错。体育宾馆将工程发包给不具有相关资质的久翔公司负有选人不当的过错责任，一审确定由体育宾馆承担20%赔偿责任并无不当。久翔公司在营业执照被吊销的情况下仍接纳自己没有相应资质的工程，并将该工程的相关工作分包给陈世发完成，而且在本案诉讼中，明知久翔公司是涉案当事人，可能要承担赔偿责任，仍然注消公司并将公司的剩余财产70826.70元进行了分配，过错责任较大，应承担40%的赔偿责任，一审判决确定久翔公司承担20%的赔偿责任不当，本院予以纠正，鉴于久翔公司已注消，该责任由该公司原股东毛红雨、郭琦在所分得的公司剩余财产范围内共同承担。虽然是陈世发请李延民参与完成其承包到的工程，在管理、提醒注意安全方面负有责任，但陈世发没有从李延民处获取工钱差价，应承担30%的赔偿责任，一审确定陈世发承担50%赔偿责任不当，本院予以纠正。李延民完成工作所需的工具也是由李延民自带，李延民自身对安全事项注意方面也有过失，一审判决确定李延民自负10%的责任并无不当。
一审判认定的各项赔偿数总额合计110967元有事实和法律依据，并无不当。但责任分配应为：体育宾馆赔偿22193.40元（110967元×20%）；久翔公司赔偿24386.80元（110967元×40%-20000元（久翔公司已垫付的2万元）］，即应由毛红雨、郭琦共同赔偿24386.80元；陈世发赔偿33290.10元（110967元×30%），原告自负11099.70元（110967元×10%）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但确定各赔偿义务人承担的责任份额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一，维持北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第790号民事判决第一项；
二、变更北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第790号民事判决第二项为：被上诉人毛红雨、郭琦在接受清算久翔公司剩余财产价值范围内共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共24386.80元给李延民；
三、变更北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第790号民事判决第三项为：上诉人陈世发应赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共33290.10元给李延民。
本案一审案件受理费3962元，二审案件受理费3962元，共7924元。由被上诉人李延民负担800元，被上诉人北海市海城区体育宾馆负担1600元，被告陈世发负担2400元，被上诉人毛红雨、郭琦共同负担3124元。（一审案件受理费3962元，李延民已预交，二审案件受理费3962元，陈世发已预交，李延民、陈世发多预交部分由体育宾馆、毛红雨、郭琦、陈世发履行上述义务时一并结清）。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 李雪燕
审判员 周润生
二〇一六年三月二日
书记员 陈永辉
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；