浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初4284号原告：浙江欧巴品牌管理有限公司,住所地：浙江省杭州经济技术开发区学源1158－1号文创大厦8楼808室。法定代表人：李斌，总经理。委托诉讼代理人：李庆华，浙江尚才律师事务所律师。被告：杭州俊诗餐饮管理有限公司,住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道518号2342室。法定代表人：胡林则，总经理。委托诉讼代理人：余斐彬，浙江融哲律师事务所律师。被告：兰溪市伊莎贝尔食品连锁有限公司,住所地：浙江省兰溪市永昌街道社峰村。法定代表人：张海荣，董事长。委托诉讼代理人：张海明，浙江永鼎律师事务所律师。被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：张勇，董事长。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。原告浙江欧巴品牌管理有限公司（以下简称欧巴公司）与被告杭州俊诗餐饮管理有限公司（以下简称俊诗公司）、兰溪市伊莎贝尔食品连锁有限公司（伊莎贝尔公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序于2017年5月27日公开开庭进行了审理。原告欧巴公司的委托诉讼代理人李庆华、被告俊诗公司的委托诉讼代理人余斐彬、被告伊莎贝尔公司的委托诉讼代理人张海明、被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧巴公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告停止使用有关“CHIKO”商业标识的不正当竞争行为，立即删除相关侵权链接信息；2.判令被告俊诗公司、伊莎贝尔公司在《杭州日报》上刊登声明，消除影响；3.判令被告俊诗公司、伊莎贝尔公司赔偿原告的经济损失及维权支出的合理费用共计人民币15万元整；4.判令三被告承担本案全部诉讼费用。原告欧巴公司起诉的事实和理由：2016年4月15日，原告依法成立，为了进行知识产权保护，原告于2016年11月17日申请注册号为21934466号的“CHIKO”图文组合商标，在此商标申请之前原告的关联企业已经在广泛使用有关“CHIKO”商业标识，原告在申请该商标后依法准予其关联企业进行使用并销售有关“CHIKO”标识的网红曲奇甜品，目前原告的“CHIKO”标识的网红曲奇已在浙江、上海等全国地区进行广泛销售，原告发现被告俊诗公司在被告淘宝公司的网络销售平台上销售由被告伊莎贝尔公司生产的标有“CHIKO”标识的曲奇。原告于2017年3月7日从被告淘宝公司的网站对涉案商品及商铺简介进行购物公证，从涉案产品标识图上反映出委托厂商：俊诗公司，被委托商：伊莎贝尔公司。经原告查询被告俊诗公司于2016年12月6日申请注册有：chiko商标，被告俊诗公司与原告同属在浙江杭州市的食品经营者，且在此时原告标有“CHIKO”标识的产品在市场上非常畅销，被告在明知原告的“CHIKO”标识的曲奇畅销市场而进行仿冒注册近似标识进行搭便车，其行为严重违背市场经营者最基本的诚信信用原则及公认的商业道德。其假冒原告标识的行为属于《反不正当竞争法》第五条第一款所规定的：假冒他人注册商标的行为。综上，被告在相同商品上使用与原告相似的商业标识，谋取不正当利益，已构成不正当竞争，被告的行为侵害了原告的市场份额，给原告造成不可估量的损失，严重侵犯了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求上判。被告俊诗公司答辩称：一、原告在目前并不是“CHIKO”商标的商标注册人，目前还未享有对该商标的完整权利，在认为俊诗公司构成不正当竞争，完全不符合事实。首先，通过查询工商总局商标局官网，可知宁波市鄞州米栗电子商务有限公司已经于2016年10月19日即申请注册“CHIKO”商标，状态为“待审中”，原告申请的时间在米栗公司之后，可见原告的权利主体都不是。同时，原告提交的是组图商标，被告使用的是文字商标，有明显区别，不会对消费者构成误导。其次，原告所称其标有“CHIKO”标识的曲奇已进行广泛销售无事实依据，原告发布的广告链接无法证实其销售的产品具备广泛的知名度。也不能证明其产品是知名商品。再次，俊诗公司不存在仿冒注册商标搭便车的行为。涉案商标并非原告的注册商标，原告也不能举证证明其商品为知名商品。同时，俊诗公司也于2017年2月9日申请注册该商标，依法有权使用。二、关于原告要求俊诗公司承担经济损失15万元，不符合客观事实和法律依据。原告提交的证据并不能证明其具体损失，也不能体现俊诗公司的获益。被告伊莎贝尔公司答辩称：一、原告并不享有“CHIKO”标识的商标专用权和排斥权，其主张被告假冒他人注册商标于法无据。首先，原告于2016年11月17日申请的“CHIKO”图文组合商标，尚处于受理状态，未进行实质性审核。注册商标专用权的取得是以注册程序完成作为时间界限的，原告对“CHIKO”图文组合标识仅仅享有商标申请权，是一项不确定的期待权，其保护方式和保护状态与注册商标具有巨大差别，原告并不享有“CHIKO”图文组合标识作为注册商标的专用权和禁止第三人在第30类曲奇上使用相同或近似商标的权利。其次，米栗公司、台州创兴环保科技有小公司和程萍分别在原告申请之前即2016年10月19日、2016年11月7日、2016年11月15日在第30类饼干等商品上申请了“CHIKO”商标，根据商标审查标准，原告申请的“CHIKO”图文组合商标将因与上述申请商标在相同商品上构成近似而被商标局驳回；到时，原告对“CHIKO”标识也没有法律权利。二、被告伊莎贝尔公司是依约履行加工承揽责任，且已经尽了合理的审查义务，并未实施不正当竞争行为。首先，被告伊莎贝尔公司是根据俊诗公司指定的订单数量和提货时间进行产品加工，且双方签订了《代加工协议》。伊莎贝尔公司的产品是全部交给俊诗公司，伊莎贝尔公司不存在自行销售行为，“CHIKO”标识真实的使用人是俊诗公司，伊莎贝尔公司与欧巴公司不存在竞争关系。其次，俊诗公司于2016年12月6日向商标局申请注册“CHIKO”商标，俊诗公司对该商标具有申请权，俊诗公司已经向伊莎贝尔公司提供了“CHIKO”的申请注册证明，因此，伊莎贝尔公司尽到了合理，必要的审查义务。另外，根据加工承揽的特点，加工承揽的法律后果应当归于定作人，因此，即使加工承揽过程中出现不正当行为，结果也应当归于定作人。三、基于俊诗公司、伊莎贝尔公司未实施不正当竞争行为，原告要求被告承担经济赔偿和赔礼道歉等侵权责任没有法律依据。被告淘宝公司答辩称，一、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等仿冒注册与原告近似商标的不正当竞争行为。二、原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。首先，淘宝公司已尽到了事前提醒注意义务。在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份进行审核。同时，淘宝公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。其次，淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出淘宝公司的管理能力和技术能力。三、淘宝公司在收到起诉材料后，尽到事后注意义务。原告涉案商标还在受理中，尚未取得注册商标专用权，且卖家也已自行下架案涉商品。综上，请求驳回原告欧巴公司对淘宝公司的诉讼请求。原告欧巴公司、被告俊诗公司、伊莎贝尔公司、淘宝公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了质证。结合各方质证意见，本院对证据认证如下：原告欧巴公司提交的证据1商标注册申请受理通知书，被告亦认可原告已申请注册商标，故本院对原告申请注册“CHIKO”图文组合商标的事实予以确认；证据2广告宣传材料，被告对其形式真实性予以确认，至于内容，在本院认为部分阐述；证据3公证书、证据4公证实物、证据5公证费发票，符合证据形式要件，本院予以确认；证据6，律师费发票，无委托合同予以佐证，本院不予确认，但鉴于原告委托律师出庭属实，本院对原告支出的律师费金额酌情予以认定。被告俊诗公司提供的证据商标详情打印件，其他当事人对其真实性均无异议，故本院予以确认。被告伊莎贝尔公司提供的证据1代加工协议，符合证据三性原则，本院予以确认；证据2朱丹官网内容网页截图打印件，其他当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。被告淘宝公司提供的证据，其他当事人对其真实性均无异议，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：欧巴公司成立于2016年4月15日，经营范围为服务：品牌管理、品牌策划等，股东为李斌、许菁菁。2016年11月17日，欧巴公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“CHIKO”图文组合商标，申请号21934466，类别第30类，国家商标局于2016年11月21日受理其商标注册申请。经登陆国家商标局网站查询，现状态为“等待实质审查”。2016年10月23日起，搜狐公众平台、杭州19楼论坛、豆瓣网、家在深圳网、搜狐美食曾有一些关于“chiko曲奇”或“CHIKO曲奇”的介绍性质的内容；每日商报曾于2016年11月18日发表名为“‘曲奇公主’许菁菁:90后校园女神这样玩转曲奇饼干”的文章，文中未提及曲奇的品牌，内有“2016年11月，菁菁将她的曲奇放在了杭州大厦501朱丹的蛋糕店里供顾客试吃，这是她的曲奇第一次在公众亮相”，该篇文章被杭州网转载。2017年2月25日，微博账号“朱丹官网”发布一篇微博，内容为：喜欢#朱丹#入驻的Dan‘stime小时光甜点，欢迎到实体～实体店品尝！！与网红曲奇无关！无关！！无关！！！敬请周知！！2017年3月1日，欧巴公司的委托诉讼代理人李庆华向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，该公证处两名公证员及李庆华在公证处下沙接待中心和茂大厦709办公室，由李庆华使用公证处计算机，在淘宝网上搜索“蜂享chiko曲奇”，进入名称为“蜂享CHIKO曲奇企业店”的店铺，在该店铺内在线订购了名称为“蜂享CHIKO曲奇咖啡抹茶原味进口网红送礼女人节杭州俊诗出品”的产品一件，实付款158元，形成订单编号2590779579528643，卖家信息显示昵称灌溉师罐头小王子，真实姓名浙江冉屿贸易有限公司。网页页面显示商品已售133件，交易成功103件，累计评论39，库存29858件，页面同时展示有俊诗公司及伊莎贝尔公司的相关证件材料。该店铺内还有一款名称为“蜂享CHIKO曲奇饼干网红曲奇进口抹茶牛油咖啡零食送礼买一送四”的产品，该产品显示已售788件，评论1250。2017年3月7日，浙江省杭州市钱塘公证处就上述李庆华浏览及购买产品的过程出具（2017）浙杭钱证内字第3265号公证书。2016年3月2日，李庆华在浙江省杭州市钱塘公证处公证员的监督下，在杭州经济技术开发区幸福南路1116号和茂大厦收发室接收一份顺丰快递，单号929842296051，李庆华将该快递带到和茂大厦7楼709室，李庆华现场拆开快递包裹，公证员对快递外观及包裹内的物品进行了拍照后重新封存并交李庆华带回留存。2016年3月7日，浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证过程出具（2017）浙杭钱证内字第3276号公证书。欧巴公司共支出公证费2000元。庭审中，当庭对（2017）浙杭钱证内字第3276号公证书所附的公证实物进行拆封，公证实物表面粘贴有顺丰速运详情单（单号929842296051），纸袋一个，铁盒子装曲奇饼干一盒，纸袋及铁盒上有“CHIKO+TM”标识。贴合底部贴有标签，上有品名CHIKO，委托厂商俊诗公司，被委托商伊莎贝尔公司，生产日期170228等信息。淘宝公司确认掌柜昵称灌溉师罐头小王子的涉案店铺由浙江冉屿贸易有限公司（以下简称冉屿公司）注册经营。俊诗公司确认涉案产品由其委托伊莎贝尔公司生产，并由其向冉屿公司供货。双方确认开庭时涉案产品已下架，产品介绍图片仍存在。2016年12月17日，俊诗公司委托方与伊莎贝尔公司作为加工方签订《代加工协议》，双方约定产品的标识、标签由委托方提供，委托方需提供营业执照、生产委托手续等合法证明的相关法律文件。委托协议后附有俊诗公司盖章的公司营业执照及国家商标局受理俊诗公司申请注册“chiko”商标的通知书。另查明，2016年10月19日，米栗公司申请注册“CHIKO”文字商标，申请号21618943，类别第30类，现状态为“等待实质审查”。2016年12月6日，俊诗公司申请注册“chiko”文字商标，申请号22155898，类别第30类，现状态为“等待实质审查”。另查明，淘宝网（××）由淘宝公司运营，依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。在淘宝网上注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，原告认为被告俊诗公司违反诚实信用原则，违背基本商业道德，构成不正当竞争行为。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为遵守公认的商业道德。而当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，从现有证据来看，原告未能举证证明被告俊诗公司生产经营涉案产品所使用的“chiko”标识系剽窃自原告，或对原告实施了违背公认的商业道德的其他行为。故原告主张被告俊诗公司违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为证据不足，对其相关诉请，本院不予支持。原告对被告伊莎贝尔公司、淘宝公司的相关诉请，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告浙江欧巴品牌管理有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费1650元，由原告浙江欧巴品牌管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1650元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 孟人民陪审员  王金龙人民陪审员  陈茂仙二〇一七年九月十一日书 记 员  周 鑫?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-11-?