云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终80号
上诉人（原审原告）墨江地道酒业有限公司。
住所地：云南省普洱市墨江县。
法定代表人俞为民，该公司总经理。
委托代理人林文，北京金诚同达（上海）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李慧，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）墨江双胞紫谷酒业有限公司。
住所地：云南省普洱市墨江县。
法定代表人白恩富，该公司总经理。
委托代理人陈晓玲，北京市万惠达律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人王晶。
上诉人墨江地道酒业有限公司（以下简称地道公司）因与被上诉人墨江双胞紫谷酒业有限公司（以下简称双胞紫谷公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后依法组成合议庭，于2016年2月25日、3月18日公开开庭审理了本案。上诉人地道公司的法定代表人俞为民（第二次开庭出庭）及其委托代理人林文、李慧，被上诉人双胞紫谷公司的法定代表人白恩富及其委托代理人陈晓玲、王晶（第一次开庭出庭）到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，依法延长审限3个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方当事人所在地墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）因地理位置和传统文化的原因，墨江县委政府每年举办“中国墨江北回归线国际双胞节暨哈尼太阳节”，并积极打造将“双胞之家”、“太阳之城”作为墨江旅游文化品牌。双胞井、太阳广场、回归公园都是墨江旅游景点。回归公园内双胞胎雕刻与地道公司图形商标的双胞一致。故“双胞”、“太阳”、“回归”都作为打造墨江城市品牌的字眼。
地道公司成立于2004年9月23日，经营范围为生产、加工、销售白酒、果酒、黄酒、露酒等，地道公司在经营过程中，依法获得第7491414号图形注册商标及第8268745号文字商标，并在其产品中使用。第7491414号图形商标为一对双胞胎托举太阳的单一图形，第8268745号商标为“双胞城”三个字，自2012年地道公司开始使用以上图形商标和“双胞城”文字商标后，投入人力物力在当地及云南省范围内采用广告、推销等方式进行了宣传推广，该商品在当地具有一定的知名度。第8268745号文字商标“双胞城”于2014年11月17日被普洱市工商行政管理局认定为“2014年第三届普洱市知名商标”。
双胞紫谷公司原名墨江醁易达酒业有限公司，于2011年9月26日成立，2014年1月9日依法在墨江县工商行政管理局核准变更登记为“墨江双胞紫谷酒业有限公司”，企业法人营业执照注册号为532723100002399，生产销售“双胞紫谷”酒。双胞紫谷公司生产销售的双胞紫谷酒包装获得了外观设计专利许可证，其使用的商标是图文商标，图形由三部分组成，上方为一对双胞托举太阳，（该太阳图形比地道公司注册图形商标上大，双胞胎图形则更小）居中文字为“双胞紫谷”，文字下面为波浪线，整个图文呈圆形。酒瓶瓶身及包装上使用了“双胞紫谷酒”字样。该商标在本案诉讼过程中尚未获得国家商标总局获准的商标权。现地道公司以双胞紫谷公司的企业登记及申请注册行为构成商标侵权及不正当竞争为由诉至法院，请求判令：一、双胞紫谷公司立即停止在其企业名称中使用“双胞紫谷”作为其字号；二、双胞紫谷公司立即停止销售含有“双胞紫谷”及和地道公司图形商标类似标识的产品，并销毁库存产品；三、双胞紫谷公司不得在其经营场所的店面招牌、门面装潢、广告宣传、销售票据等任何有形载体上使用含有“双胞紫谷”及与地道公司图形商标类似的标识，并拆除或销毁上述标识；四、双胞紫谷公司赔偿地道公司经济损失以及维权所付出的合理费用共计人民币30万元；五、双胞紫谷公司在《云南日报》及《普洱日报》上刊登赔礼道歉和消除影响的声明并承担刊登报纸的有关费用，具体内容由地道公司和法院审定；六、由双胞紫谷公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：一、“双胞”字样和图形非地道公司原创，属于通用名称。首先，双胞是生育中通常存在的现象，其非特有，更非专属。其次，从本案查明的事实看，双方当事人住所地墨江因地理位置及传统文化在打造“双胞之家”、“太阳之城”等城市品牌，双胞已作为墨江发展的战略品牌，广为人知，故其不属于特有名称，更不属于地道公司原创，其属于通用名称，为相关公众所知，供社会应用。在已有地道公司知名品牌的情况下，双胞紫谷公司能够将公司名称从原来的“墨江醁易达酒业有限公司”通过工商部门批准变更为“墨江双胞紫谷酒业有限公司”，也证明了墨江县对其“双胞之家”城市品牌的整体打造思路。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。本案，虽地道公司的产品在当地有一定知名度，但因“双胞”的文字和图形均不属于地道公司原创和特有，其属于通用名称和图形。因此，双胞紫谷公司使用双胞字样和图形不属于擅自使用，不构成不正当竞争。
二、双胞紫谷公司使用带有“双胞”的名称及商标与地道公司注册商标不属于近似商标。商标是商品生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，由文字、图形、字母、数字等元素的组合，具有显著特征的标记。故商标是用来区别一个经营者的品牌或服务与其他经营者的商品或服务的标记，使用商标具有区分产品、避免消费者混淆的用途。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标则构成侵权。近似商标则指两个商标之间，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，对近似商标的判定，以相关公众的一般注意力为标准，对商标整体和主要部分对比。从本案查明事实看，结合地道公司的知名程度，双胞紫谷公司在商标中除使用通用“双胞”字样及图形外，双胞紫谷公司的构图、文字均与地道公司使用的注册文字和图形商标区别明显，容易辨别，没有近似之处。故双胞紫谷公司使用的商标和地道公司注册商标不属于近似商标，不构成侵权。
三、双胞紫谷公司宣传推广产品不构成对地道公司的不正当竞争。地道公司认为双胞紫谷公司故意在其广告旁进行广告宣传，故意造成消费者误认为双胞紫谷公司系地道公司的子公司。对此，原审法院认为，法律没有规定享有注册商标的企业广告地点具有排他性，且从广告内容看，双胞紫谷公司亦没有刻意用能够引起公众误解和混淆两者有必然联系的表述和方式进行广告宣传，亦未进行诋毁宣传。再者，地道公司未提供双胞紫谷公司在包装盒上注明紫米药用功效从而损害其利益的证据，且该内容地道公司未作为其诉请事项，不属于本案当事人诉争范围，故不予支持。
综上，地道公司以双胞紫谷公司登记注册名称、外观设计申请专利及使用商标侵犯其商标权及构成不正当竞争的主张不能成立。据此判决：驳回地道公司的诉讼请求。案件受理费5800.00元，由地道公司负担。
原审判决宣判后，原审原告地道公司不服上诉，其主要上诉理由是：一、双胞紫谷公司在产品上使用的图形标识与地道公司第7491414号注册商标近似，原判认定不构成近似是错误的；二、地道公司第8268745号“双胞城”文字商标是普洱市知名商标，经过地道公司长期持续的使用和宣传，在当地具有较高声誉，并被普通公众广泛知晓。当地消费者通常将地道公司的“双胞城”酒简称为“双胞酒”，并将地道公司简称为“双胞酒厂”。双胞紫谷公司在酒类产品上突出使用“双胞紫谷”的主要部分“双胞”，导致消费者误认为“双胞紫谷酒”也是来源于地道公司或与地道公司存在某种关系。双胞紫谷公司突出使用“双胞”字样，应认定为侵权。原判将“双胞”认定为通用名称是错误的；三、原判回避认定双胞紫谷公司在其产品上关于“紫谷，其米营养丰富、养颜驻容，具有滋阴补肾、健脾暖肝、明目活血之功效”是否构成虚假宣传的事实；四、双胞紫谷公司作为在同一行政区域内生产相同产品的同业竞争者，明知地道公司的“双胞酒”产品已在消费者心目中产生特定影响，却在2014年1月突然改变其沿用的企业名称和产品称谓，使用包含“双胞”字号的企业名称和标志“双胞紫谷酒”名称销售产品，明显具有侵权故意。原判未对双胞紫谷公司是否进行正当登记进行查明，未认定双胞紫谷公司变更企业名称行为构成不正当竞争是错误的；五、双胞紫谷公司的“双胞紫谷酒”整体包装风格、产品包装文字主要部分与地道公司的产品相同，且紧跟地道公司的宣传地点和宣传风格，已经使公众误认为双胞紫谷公司的“双胞紫谷酒”是地道公司“双胞城”酒的子系列，已经构成不正当竞争。原判回避认定双胞紫谷公司使用与地道公司知名商品“双胞城”近似的名称、包装的事实，未认定其行为构成不正当竞争是错误的。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销原判；二、改判支持地道公司的原审全部诉讼请求；三、由双胞紫谷公司承担原审及二审诉讼费用。
被上诉人双胞紫谷公司答辩称：一、双方当事人所在的墨江县被北回归线穿城而过。墨江县生活有600多对双胞。由于特殊的地理位置和独特传统文化，墨江县政府从2005年开始每年举办“中国墨江北回归线国际双胞胎节暨哈尼太阳节”，并积极将“双胞之家”、“太阳之城”打造为墨江旅游文化品牌。因此，“双胞”、“太阳”、“回归”成为墨江城市品牌。同时，因墨江盛产紫米，2007年被中国特产之乡推荐暨宣传活动组织委员会授予“中国紫米之乡”称号；二、双胞紫谷公司使用的图形标识与地道公司第7491414号注册商标不构成近似；三、双胞紫谷公司使用的“双胞紫谷”中的“双胞”是指生育现象，“紫谷”是指水稻去皮后的紫米子实。双胞紫谷公司将两种完全没有联系的事物组合在一起形成“双胞紫谷”，并无具体的指向和含义，属于臆造词。“双胞紫谷”与地道公司第8268745号“双胞城”文字商标不构成近似；四、双胞紫谷公司关于紫米功效的宣传文字来源于赵腾芳《黑糯稻的考察和研究》一文，并非引人误解的虚假宣传。“双胞紫谷成就梦想”的宣传文字也不构成虚假宣传；五、双胞紫谷公司的全称为“墨江双胞紫谷酒业有限公司”，“墨江”是企业所在地行政区域，“双胞紫谷”是企业字号，“双胞紫谷”与地道公司的“双胞城”文字商标在音、形、义等方面不相同也不近似。因此，双胞紫谷公司变更及使用企业名称的行为不构成不正当竞争；六、双胞紫谷公司使用的包装、装潢与地道公司的包装、装潢不相同也不近似，不会造成二者的混淆。其次，地道公司主张的特有名称“双胞城”是注册商标，其权利已受《商标法》的保护，不再适用《反不正当竞争法》。再次，地道公司的酒瓶形状为白酒瓶通用形状，其包装盒也是酒类产品的惯常设计，不具有特有性。地道公司主张双胞紫谷公司擅自使用其知名商品特有的名称、包装、装潢无事实依据。综上，地道公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
二审中，上诉人地道公司未提交新证据。被上诉人双胞紫谷公司提交了以下证据：一、墨江当地公园雕塑照片两张，用以证实地道公司第7491414号注册商标图形来源于该雕塑；二、赵腾芳《黑糯稻的考察和研究》，用以证明被控侵权产品中关于紫米功效的宣传文字转引于该文；三、百度百科搜索记录，用以证明相关搜索结果显示《本草纲目》记载过紫米具有滋阴补肾等作用；四、百度图片搜索获得的全国其他驰名白酒酒瓶形状图片记录，用以证明地道公司商品的包装、装潢系白酒类商品通用包装。
地道公司质证认为：一、认可证据一的真实性，但该证据不属于二审新证据，且证据显示的雕塑形状与地道公司第7491414号注册商标图形不一致；二、《本草纲目》中并无关于紫米功效的记载，证据二、三不能证实被控侵权产品中关于紫米功效的介绍来源于《本草纲目》；三、证据四无原件及实物核对，不能确认搜索结果的真伪，故不予认可该证据的真实性。
本院认为：一、证据一系实体雕塑照片，双方当事人都认可其真实性，应予采信；二、证据二赵腾芳《黑糯稻的考察和研究》一文中称：“李时珍（1518-1593年）著《本草纲目》记载，黑糯（古称粳谷奴）有滋阴补肾、健脾暖肝和明目活血作用”。证据三百度搜索结果也显示《本草纲目》有此记载。本院认为，《本草纲目》现仍存世，如有此记载，当事人可以从原文中查找，而不必引述其他资料。但是，双胞紫谷公司未能提供《本草纲目》关于此段文字的原始记载，故证据二、三不能实现其证明目的，应不予采信；三、证据四均为网络搜索图片，缺乏实物印证其真实性，应不予采信。
根据当事人原审及二审证据，二审查明：根据我省广为人知的事实，双方当事人的所在地墨江县地处北回归线，因地理位置和传统文化的原因，墨江县委政府每年举办“中国墨江北回归线国际双胞节暨哈尼太阳节”，并积极将“双胞之家”、“太阳之城”打造为墨江县旅游文化品牌。
地道公司成立于2004年9月23日，地道公司于2010年9月14日核准注册第7491414号注册商标，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、蜂蜜酒、酒（饮料）、米酒、清酒、青稞酒、黄酒、食用酒精（截止）。该商标为图形商标，图形为屈膝相对的两个对称人体形象，两人头顶上方为太阳图案，太阳图案中又含有月牙型图案。地道公司称其寓意为双胞托举的太阳。
地道公司于2013年5月20日受让取得第8268745号注册商标，该商标为文字商标“双胞城”，核定使用商品为第33类酒（饮料）、烧酒、黄酒、清酒、酒（利口酒）、开胃酒、梨酒、含酒精果子饮料、米酒、青稞酒。第8268745号“双胞城”文字商标于2014年11月17日被普洱市工商行政管理局认定为“2014年第三届普洱市知名商标”。
双胞紫谷公司原名墨江醁易达酒业有限公司，于2011年9月26日成立，2014年1月9日依法在墨江县工商行政管理局核准变更登记为“墨江双胞紫谷酒业有限公司”。双胞紫谷公司法定代表人白恩富曾申请注册“双胞紫谷SHUANGBAOZIGU”商标，国家商标局初步审定后刊登在第1430期《商标公告》上，因地道公司和案外人墨江酒江酒业有限公司提出异议，白恩富撤回该商标的注册申请。国家商标局于2015年8月13日作出《第13199459号“双胞紫谷SHUANGBAOZIGU”商标异议结案的通知》［（2015）异结第0000000684号］确认了上述事实。
双胞紫谷公司于2014年5月29日申请获得ZL201430157893.1和ZL201430157989.8号外观设计专利。上述外观设计专利均为包含瓶身、瓶贴的酒瓶整体外观，瓶身正面的位置印有“双胞紫谷酒”字样。
原审中，地道公司提交了其生产的“双胞城”紫米酒、墨江紫米酒等产品实物及照片。上述产品都使用了地道公司第7491414号及第8268745号注册商标。
2014年8月25日，地道公司通过公证机关在墨江当地超市购得双胞紫谷公司生产的白酒，并获得“好益佳购物广场”购物电脑小票及盖有“墨江湘滇超市发票专用章”的购物发票。公证购买的白酒的外包装盒、瓶身上印有“双胞紫谷酒”字样及带有TM标记的圆形图标。
2014年8月25日，地道公司通过公证机关获取了双胞紫谷公司在G213线墨江县城段、“味源农家餐馆”对“双胞紫谷酒”以墙面广告、张贴广告贴画、悬挂广告条幅的方式进行广告宣传的证据，并在墨江县体育馆发现印有“双胞紫谷酒”车身广告的货车。
另，根据本院同期审理的墨江酒江酒业有限公司诉双胞紫谷公司不正当竞争纠纷一案相关事实，可以确认案外人墨江酒江酒业有限公司生产的“天溪”牌紫谷酒在当地已经行销多年。
根据双方当事人的诉辩主张，二审争议焦点为：一、双胞紫谷公司是否侵犯地道公司第7491414号、第8268745号注册商标专用权；二、双胞紫谷公司是否构成不正当竞争。
一、双胞紫谷公司是否侵犯地道公司第7491414号、第8268745号注册商标专用权。
（一）地道公司第7491414号商标为图形商标，图形为屈膝相对的两个人体形象，两人头顶上方为太阳图案，太阳图案中又含有月牙型图案。双胞紫谷公司在被控侵权产品上使用一个带有TM标示的圆形图标，该图标并非注册商标，双胞紫谷公司认可其将该图标作为商标标志使用。该图标上部为太阳图案，太阳底部绕有蝴蝶结型曲线；中部为“双胞紫谷”四字及汉语拼音“SHUANGBAOZIGU”；下部为数段波浪形曲线；中部和下部被不规则曲线围绕。经比对，地道公司第7491414号商标与双胞紫谷公司图标的构图及图案元素的表现方式存在极大差异，可以完全排除二者相同或近似的视觉可能，双胞紫谷公司使用的图标不构成对地道公司第7491414号商标的侵犯。
（二）地道公司第8268745号注册商标为文字商标“双胞城”。双胞紫谷公司在被控侵权产品上突出标示“双胞紫谷酒”五字。双胞紫谷公司确认其是将“双胞紫谷”四字作为未注册商标使用。双胞紫谷公司同时认为，“双胞紫谷”是其企业字号，也是其ZL201430157893.1号和ZL201430157989.8号外观设计专利的一部分，其在产品上加以使用具有合法基础。
本院认为，法律并不禁止在酒类产品上使用未注册商标，但未注册商标也应按照商标使用的基本原则，以其显著识别特征起到区分商品和服务来源的作用。按照双胞紫谷公司的解释，其将“双胞紫谷”四字作为未注册商标，“双胞紫谷酒”五字组合在一起，应认知为“双胞紫谷”牌酒。但是，因“双胞紫谷酒”五字未经法定形式加以固定，其显著识别特征体现为全部文字还是部分文字并不明确，故应在考察“双胞紫谷酒”五字的字体外形、组合方式及含义的基础上，认定其具有显著识别特征的部分。首先，从字体外形上看，被控侵权产品上标示的“双胞紫谷”四字中，“双胞”二字与“紫谷”二字的字体并不相同，相关公众不能获得“双胞紫谷”是一个整体品牌的视觉提示。其次，从组合方式看，“双胞紫谷”并非既有事物，也非固定词组，相关公众一般不会将其作为一个整体加以认知。再次，从含义上看，“双胞”系指生育现象。对于“紫谷”的含义，根据双胞紫谷公司原审提交的《墨江紫米地理标志产品保护申报委员会关于申请“墨江紫米地理标志产品保护”的报告［墨地标申发（2013）3号］记载：“哈尼山乡的墨江各族人民在长期的生产劳作过程中，垦置了一片片气势雄伟的哈尼梯田，并长期在梯田之上种植传统的墨江紫谷”、“紫谷是墨江传统种植的优质农产品，其生产、加工历史悠久，源远流长。据有关史料记载，墨江种植紫谷已有上千年历史，从明朝起，墨江紫米就成为历代皇宫的贡米”。据此可知，“紫谷”是墨江当地传统种植的农产品。双胞紫谷公司认可上述证据关于“紫谷”含义的介绍，并且自认其在未注册商标中使用的“紫谷”的目的即是为了表明酿造原料，其产品说明中所称的主要酿造原料“紫糯谷”按照当地的称谓习惯即为“紫谷”。据此可以确认，被控侵权产品是以“紫谷”这一农产品为主要原料酿造的白酒。《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。此项规定的立法原意在于，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志因缺乏显著特征，难以起到识别和区分商品来源的作用，故不得作为商标注册。此项法律规定虽是规制注册商标，但其立法原则对于未注册商标的使用亦应遵循。“双胞紫谷酒”五字中，“紫谷”是指主要酿造原料，不具备显著特征。“紫谷酒”和包谷酒、高粱酒、青稞酒一样，是以酿造原料命名的酒类通称。现实中，同处墨江县的案外人墨江酒江酒业有限公司生产的“天溪”牌紫谷酒已在当地行销多年。根据上述事实可以确认，“紫谷”和“紫谷酒”的称谓在当地为人熟知，都不具备显著特征。因此，“双胞紫谷酒”的主要识别特征应体现在“双胞”二字上，“双胞紫谷酒”五字组合在一起，相关公众极易将其认知为“双胞”牌紫谷酒。这与地道公司的“双胞城”牌文字商标高度近似。
需要指出的是，地道公司和双胞紫谷公司都是墨江县的酒类生产企业，双胞紫谷公司法定代表人白恩富曾经申请注册“双胞紫谷SHUANGBAOZIGU”商标，国家商标局初步审定后刊登在第1430期《商标公告》上，因地道公司和案外人墨江酒江酒业有限公司提出异议，白恩富撤回该商标的注册申请。虽然白恩富个人不能等同于双胞紫谷公司，但白恩富作为双胞紫谷公司的法定代表人，其个人认知肯定会对公司行为产生影响，双胞紫谷公司不可能不知道地道公司享有“双胞城”文字商标并实际投入使用的事实。而双胞紫谷公司仍以未注册商标的形式，将与“双胞城”文字商标高度近似的“双胞”二字与酒类通称“紫谷酒”组合在一起使用，足以使相关公众将其认知为“双胞”牌紫谷酒，与地道公司的“双胞城”牌注册商标造成混淆。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。据此规定，双胞紫谷公司的行为侵犯了地道公司第8268745号“双胞城”文字商标专用权，应承担相应民事责任。
同时，被控侵权产品除“双胞紫谷酒”的称谓之外，再无其他名称，故“双胞紫谷酒”称谓明显具有商品名称的作用。此外，“双胞紫谷”亦是双胞紫谷公司的企业字号，双胞紫谷公司将其企业字号在被控侵权产品上突出使用，直接用于指代商品，远远超出了企业字号的合理使用范围。双胞紫谷公司将未注册商标、商品名称、企业字号三位一体混同使用的行为，极大地强化了“双胞”牌紫谷酒的意向，极易使相关公众将其混淆为地道公司的“双胞城”牌酒类商品。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据上述规定，双胞紫谷公司的行为侵犯了地道公司的商标专用权，应承担相应民事责任。
双胞紫谷公司辩称，“双胞紫谷酒”也是其ZL201430157893.1号和ZL201430157989.8号外观设计专利的一部分，其在产品上加以使用具有合法基础。对此，本院认为，上述外观设计专利均为包含瓶身、瓶贴的酒瓶整体外观，瓶身正面位置印有“双胞紫谷酒”字样。《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。上述两项外观设计专利权的申请日为2014年5月29日。在此之前，地道公司于2013年5月20日受让取得“双胞城”注册商标。因此，双胞紫谷公司不得以上述两项外观设计专利权对抗地道公司的合法在先权利，其抗辩主张不能成立。
二、双胞紫谷公司是否构成不正当竞争。
地道公司主张，双胞紫谷公司存在以下不正当竞争行为：（一）包装盒上“双胞紫谷成就梦想”的宣传语以及产品介绍中关于“紫谷，其米营养丰富、养颜驻容，具有滋阴补肾、健脾暖肝、明目活血之功效”的文字内容构成虚假宣传；（二）双胞紫谷公司使用与地道公司“双胞城”知名商品近似的名称、包装、装潢；（三）双胞紫谷公司的企业字号中包含“双胞”两字，与地道公司第8268745号“双胞城”商标近似；（四）双胞紫谷公司在地道公司进行广告宣传的相同地点，以相似的风格进行广告宣传。
双胞紫谷公司认为：（一）“双胞紫谷成就梦想”不构成虚假宣传。关于“紫谷，其米营养丰富、养颜驻容，具有滋阴补肾、健脾暖肝、明目活血之功效”的文字内容来源于《本草纲目》；（二）“双胞紫谷酒”的包装装潢也与地道公司的“双胞城”酒的包装装潢不同；（三）“双胞紫谷”企业字号与地道公司“双胞城”商标的读音和指向完全不同；（四）宣传地点和宣传风格不是反不正当竞争法规制的内容。综上，地道公司的主张均不能成立。
本院认为：（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。现实中，以“梦想”为主题的宣传用语十分常见，“双胞紫谷成就梦想”宣传语不构成虚假宣传。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定，将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。双胞紫谷公司在其包装盒产品介绍中有“紫谷，其米营养丰富、养颜驻容，具有滋阴补肾、健脾暖肝、明目活血之功效”的宣传内容。双胞紫谷公司主张系引用于《本草纲目》，但不能提供《本草纲目》关于此段文字的原始记载，也不能提供其他证据证实此段文字的科学依据。双胞紫谷公司将未经科学定论的功效直接用于产品宣传，会使人误认为该白酒产品的酿造原料以及白酒本身具有相关医疗保健效果。据此，此段宣传内容属于引人误解的虚假宣传。地道公司和双胞紫谷公司同为白酒生产企业，二者具有竞争关系。双胞紫谷公司的虚假宣传会使相关公众在采信宣传效果后作出的消费行为倾向于双胞紫谷公司的产品。双胞紫谷公司的虚假宣传行为妨害了正常的竞争秩序，构成不正当竞争。
（二）关于地道公司认为双胞紫谷公司使用与地道公司“双胞城”知名商品近似的名称、包装、装潢，构成不正当竞争的主张。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。适用此项规定的前提是明确地道公司要求保护的知名商品为何物。地道公司生产有“双胞城”牌紫米酒、墨江紫米酒等不同名称、规格的商品，但地道公司始终未明确具体要求保护哪个商品，而是概括要求保护“双胞城”品牌下的全部商品，这就取消了对知名商品保护的特殊性而使之混同于“双胞城”注册商标的保护，这与《反不正当竞争法》的基本要求不符。尽管如此，本院还是审查了“双胞城”酒类产品的营销及宣传情况。地道公司于2013年5月20日受让取得“双胞城”注册商标。根据地道公司原审提交的该公司2012年8月至2014年7月的增值税发票记载，此时段内“双胞城”酒类产品销售金额累计2132900.85元（注：扣除增值税发票上记载的该公司其他品牌产品销售金额）。根据地道公司原审提交的《户外广告牌制作安装合同》、《广告委托制作协议》及（2014）云昆中衡证字第6562号《公证书》，其广告宣传地点主要为地道公司内部、济童水上乐园边、太阳广场划拳大赛现场、墨江县运动场、墨江县联珠镇双龙烧烤城、G123线墨江县城段、味源农家餐馆。此外，根据“中国墨江北回归线国际双胞胎节暨哈尼太阳节组委会”的相关证明文件，地道公司还对该节庆活动提供过赞助。从上述证据显示的情况看，地道公司“双胞城”商标的取得时间、“双胞城”酒类商品的销售时间、广告宣传持续时间至今才三年有余，销售额总体不高，广告宣传范围也主要集中在墨江县范围内。“双胞城”酒类产品都不足以达到司法认定知名商品的标准。因此，本院对于地道公司的相关主张不予支持。
（三）关于地道公司认为双胞紫谷公司的企业字号中包含“双胞”两字，与地道公司“双胞城”商标近似，构成不正当竞争的主张。本院在商标侵权部分已经做出认定，已无必要再适用《反不正当竞争法》再行评判。
（四）关于地道公司认为双胞紫谷公司在与地道公司相同的地点、相似的风格进行广告宣传构成不正当竞争的主张。本院认为，《反不正当竞争法》并未规定此类行为属于不正当竞争行为。因此，地道公司的主张不能成立。
本院认为，本案的发生为同等地缘条件下的同业竞争者应如何合理利用城市特定形象信息提供了充足的评判空间。墨江县因多产双胞而被喻为“双胞之家”，但“双胞之家”是赋予性、宣示性、复合性的语句表达方式，从中单独抽取的“双胞”一词离开了特定的表达方式将难以单独承载和代表这种美誉。就像人们可以将西昌喻为“卫星之城”，但不能用“卫星”单独指代西昌。同理，“双胞”不能单独指代墨江县。因此，“双胞”只是在特定表达方式的前提下，具有墨江县特定城市形象信息的词语。墨江县当地企业因地缘条件，具有合理利用该特定城市形象信息的天然优势，但不能以使用公共地名的方式无限制地使用“双胞”一词，并无条件免责。诚然，将特定城市形象信息引入企业和产品可以提升企业和产品的知名度，但引入的做法应以合理、善意为原则，以不导致相关企业、商品的混淆和误认为底线。在市场经营层面，为了谨慎避免商标、商品名称、企业名称的混淆，有必要在引入“双胞”一词的同时增添其他契合自身企业精神和产品特点的细节区分以提高识别度。否则，只会导致“双胞”一词的滥用并使公众丧失对冠有“双胞”名称的商品丧失判断力和消费信心。这一点，对于同业竞争者尤为重要。在法律层面，当他人已经存在含有“双胞”一词的商标权或其他法定权利的情况下，更应根据法定权利的具体情形积极加以避让，避免侵犯在先权利人的合法权益。本案中，双胞紫谷公司在明知地道公司享有“双胞城”文字商标的前提下，直接将“双胞”一词与酒类通称“紫谷酒”组合在一起，以未注册商标、商品名称、企业字号三位一体的方式使用，极易使相关公众将其认知为“双胞”牌紫谷酒，从而导致与地道公司“双胞城”牌酒类商品的混淆，其行为应认定为侵权。双胞紫谷公司关于“紫谷”功效的虚假宣传亦构成不正当竞争。因商标专用权和经营者受损害的合法权益系财产性权利，法律救济方式主要为停止侵权和赔偿损失。地道公司诉请双胞紫谷公司在新闻媒体上刊登致歉声明于法无据，应不予支持。但双胞紫谷公司应立即停止在其产品上将“双胞紫谷酒”作为未注册商标及商品名称使用，并销毁“双胞紫谷酒”的标识；立即停止对“双胞紫谷酒”进行任何形式的广告宣传，对已有的广告宣传物品予以拆除或销毁；《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。据此，双胞紫谷公司应向工商行政管理机关申请注销或变更企业名称；双胞紫谷公司亦应立即停止虚假宣传行为。地道公司不能举证证实双胞紫谷公司因商标侵权及不正当竞争行为所获利益，也不能证实其所受损失，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；第三款规定，权利人因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。地道公司原审中提交了其公证费和律师费的相关证据，本院将根据案情予以综合考虑。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据本案的具体情况，本院酌定双胞紫谷公司因商标侵权行为及不正当竞争行为向地道公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币10万元。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人地道公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（二）项、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条第一款第（二）项、第二款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第12号民事判决；
二、墨江双胞紫谷酒业有限公司于本判决生效之日起立即停止在其产品上将“双胞紫谷酒”作为未注册商标或商品名称使用，并销毁“双胞紫谷酒”标识；
三、墨江双胞紫谷酒业有限公司于本判决生效之日起立即停止对“双胞紫谷酒”进行任何形式的广告宣传，对已有的广告宣传物品予以拆除或销毁；
四、墨江双胞紫谷酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向工商行政管理机关申请注销或变更其企业名称；
五、墨江双胞紫谷酒业有限公司于本判决生效之日起立即停止在其产品中使用“紫谷，其米营养丰富、养颜驻容，具有滋阴补肾、健脾暖肝、明目活血之功效”的虚假宣传内容；
六、墨江双胞紫谷酒业有限公司赔偿墨江地道酒业有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币10万元；
七、驳回墨江地道酒业有限公司的其他诉讼请求。
原审及二审案件受理费各5800元，均由墨江地道酒业有限公司各承担800元，由墨江双胞紫谷酒业有限公司各承担5000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如墨江双胞紫谷酒业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 孙 熹
代理审判员 陈 姣
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 王晓菁