山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2268号
上诉人（原审原告）：吴荣玲，女，1956年9月8日出生，汉族，太原市杏花岭区个体户，住太原市杏花岭区后营坊街**号*户。
委托诉讼代理人：董艳萍，山西东奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜波，太原市和平法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗中义，男，1974年7月20日出生，汉族，个体户，身份证住址河南省郸城县八集乡罗庄行政村罗庄***号，现在太原第二监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：崔永刚，总经理。
委托诉讼代理人：王旭建，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西博雅都园房地产开发有限公司，住所地太原市学府街426号山西普大世纪汽车城3层301-303室。
法定代表人：王迎春，总经理。
委托诉讼代理人：董铁军，山西晋商律师事务所律师。
上诉人吴荣玲与被上诉人罗中义、河南天河建设工程有限公司、山西博雅都园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2014）阳民初字第616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。第一次庭审后由于罗中义涉嫌犯罪，故对本案中止审理，罗中义一开始在小店公安经侦队接受调查，小店法院判决以后又转到西峪煤矿进行集训，后又转到了太原第二监狱服刑。上诉人吴荣玲及其委托诉讼代理人董艳萍、姜波、被上诉人河南天河建设工程有限公司的委托诉讼代理人王旭建、被上诉人山西博雅都园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人董铁军到庭参加诉讼。被上诉人罗中义经本院依法传唤并送达法律文书，罗中义及其委托诉讼代理人未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人吴荣玲上诉请求：依法改判原审判决中的第二项为：河南天河建设工程有限公司、山西博雅都园房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带责任。事实与理由，原审判决适用法律错误。本案所涉工程的总承包单位是河南天河建设公司，原审查明，山西博雅都园房地产开发有限公司（以下简称博雅都园公司）为建设单位，河南天河建设工程有限公司（以下简称天河建设公司）为承包人，罗中义是转包人，即：罗中义将涉案工程又转包给上诉人吴荣玲，因此，上诉人吴荣玲是实际施工人。因此，无论承包人天河建设公司将该工程转包给罗中义或是其他单位，都不会影响天河建设公司是承包人的事实。其次，本案实际施工人是上诉人吴荣玲。天河建设公司、博雅都园公司对吴荣玲是涉案工程的实际施工人的事实是明知的。在合同履行过程中，2014年1月3日，由于罗中义没有向上诉人吴荣玲按时足额付款，作为发包人的博雅都园公司在阳曲县劳动监察执法大队和住建部的主持下，直接向吴荣玲支付了部分工人工资25万元。当时吴荣玲向博雅都园公司提供了由实际领取工资的工人签字的工资发放表，罗中义代表承包人天河建设公司也向发包人博雅都园公司出具了认可收到该部分款的收据，该事实由阳曲县劳动监察执法大队尹学如部长和住建部张建宏科长亲笔书写情况说明予以证明，故罗中义是挂靠承包人天河建设公司与发包人博雅都园公司签订建设施工合同，而博雅都园公司对吴荣玲的付款行为，表明博雅都园公司对吴荣玲是涉案工程的实际施工人的事实是明知的。综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，实际施工人有权向转包人、违法分包人及发包人主张权利，原审判决驳回吴荣玲对天河建设公司、博雅都园公司，即涉案工程发包人、非法转包人的诉请，显然是适用法律错误，请求二审法院判如所请。
被上诉人天河建设公司辩称，1、上诉人吴荣玲只能依据合同主张工人工资。按照吴荣玲在一审时提交的证据施工劳务合同第五条约定，吴荣玲和罗中义之间关于工程施工只是单纯劳务分包，吴荣玲只能向其主张工人工资，而吴荣玲在一审中主张的证据基本无工资款项，而是材料款、借款、保证金及其他款项，故其无权主张。2、天河建设公司已付清工人工资。天河建设公司有证据证明吴荣玲主张的工人工资已全部付清。3、河南林豫公司及罗中义对涉案工程进行违法转包。本案中河南林豫公司承包工程后，其委托罗中义又将工程非法转包给吴荣玲，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，天河建设公司请求人民法院依据该条规定收缴吴荣玲已经取得的非法所得。4、上诉人吴荣玲无法证明欠付工程款的基本事实。一审法院根据上述司法解释第二十六条，进而认定吴荣玲提交的证据不足以证明欠付工程款的基本事实是正确的。吴荣玲在一审中无法证明发包人与其或其上游的合同关系、工程款总价、已付工程款等基本事实，故其请求无证据支持。综上，本案吴荣玲与天河建设公司没有合同关系，吴荣玲与罗中义的结算情况天河建设公司不知情；天河公司与河南林豫公司对应的价款已经付清，天河建设公司不应再承担任何责任，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人博雅都园公司辩称，博雅都园公司与天河建设公司的答辩意见一致。博雅都园公司与吴荣玲没有任何关联，也不存在任何法律关系，也不应承担连带责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的事实：2013年9月20日，原告吴荣玲与被告罗中义签订施工劳务合同，被告罗中义为发包人，原告吴荣玲为承包人。合同约定，工程名称：108国道阳曲县城北段城市假日商住楼11#-1楼。工程地点:阳曲县。工程结构：地下室、一层、二层框架，3层-6层砖混。建筑面积：3700平米。合同工期为：开工日期2013年9月20日，竣工日期2013年12月13日。承包方式为：劳务队采用清包，只包人工费。合同价款为：框架每平米180元，砖混每平米165元。付款方式为：正负零起付50%，3层付80%；6层付85%；完工后15天验收，验收后付清。并且补充约定，如甲方用乙方工人，每日每天150元计；进场交保证金10000元，正负零返还。合同签订后，原告吴荣玲不仅完成了地下室至2层建筑面积共计1914平米的工程量，并且还按被告要求提供本工程所需的钢筋、木方、铁丝、钢丝、螺杆等材料，支付了231362元的材料款，经原告与被告罗中义结算签证，2013年度工程款共计688588元，扣除已付354667元后，尚欠原告工程款333921元至今未付。另查明，被告博雅都园公司是108国道阳曲县城北段城市假日商住楼11#-1楼工程的建设单位即开发商，被告天河建设公司是承包人，被告罗中义是转包人，即：被告罗中义将其中的108国道阳曲县城北段城市假日商住楼11#-1楼的地下室和3层至6层砖混工程转包给了原告吴荣玲，原告吴荣玲是实际施工人。一审法院认为，原告吴荣玲与被告罗中义签订的”施工劳务合同”，对施工工程的名称、地点、施工内容、工期、承包方式、合同价款、付款方式及权利义务等事项均作出了明确的约定，是双方真实意思的表示，而且已实际进行了履行。原告吴荣玲与被告罗中义就所欠原告工程款进行了结算签证，被告罗中义欠原告工程款333921元，事实清楚，证据确实充分，被告罗中义应予给付。本案争议的焦点是博雅都园公司和天河建设公司的责任承担问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，博雅都园公司和天河建设公司作为工程发包方，只在欠付被告罗中义工程价款范围内对实际施工人即原告吴荣玲承担责任。原告吴荣玲与被告罗中义均未能提供博雅都园公司和天河建设公司欠付被告罗中义工程价款的相关证据，而被告罗中义又辩称天河建设公司、博雅都园公司没有与其结算。故对原告吴荣玲请求博雅都园公司和天河建设公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。据此原审判决：一、被告罗中义于本判决生效后十日内支付原告吴荣玲工程款333921元；二、驳回原告吴荣玲的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人对原审查明的事实无异议，本院予以认定。另查明，二审过程中本院依法前往山西省第二监狱对被上诉人罗中义进行了询问，罗中义提出其曾给吴荣玲打过一个条子，欠款30多万元，但是，该条子是在吴荣玲强迫下出具的，其认为不欠吴荣玲工程款，对此事实吴荣玲不予认可。但对天河建设公司与罗中义的工程款结算情况，罗中义认为天河建设公司欠其质保金，但天河建设公司对欠罗中义款项的事实不予认可，并提出已全部付清工程款。
本院认为，被上诉人天河建设公司、博雅都园公司是否应当对上诉人吴荣玲与被上诉人罗中义之间工程欠款的给付承担连带责任是本案的争议焦点。根据本案查明的事实，被上诉人博雅都园公司作为工程发包人，将涉案工程发包给被上诉人天河建设公司，天河建设公司既具备合法的建设资质，又具备山西省省外建设类企业入晋备案手续，是合法的建筑企业，因此，博雅都园公司将涉案工程承包给天河建设公司进行建设并无不当，虽然在2014年1月3日博雅都园公司代天河建设公司支付吴荣玲工队的农民工工资25万元，并不能以此认定博雅都园公司存在过错责任，故吴荣玲上诉要求博雅都园公司对罗中义的欠款承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。其次，关于天河建设公司是否应当承担连带清偿责任的问题，涉案工程天河建设公司承包后，其称将部分工程分包给河南林豫公司，但经对相关证据及事实进行核查，事实上天河建设公司是将部分工程分包给罗中义。罗中义分包后其又与上诉人吴荣玲签订了《施工劳务合同》，约定对涉案工程的主体采用清包方式（只包人工费）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此规定吴荣玲作为实际施工人向天河建设公司主张工程款，其应当提供交付建设工程竣工验收合格的相关证据，现尚无足够证据证明吴荣玲所施工工程交付验收合格的事实；而且，吴荣玲与罗中义签订的是《施工劳务合同》，该合同明确约定是清包，只包人工费，从本案查明的事实看，吴荣玲主张的费用中既有人工费，也有工程材料款，还有罗中义出具的欠款条据，经对罗中义进行询问其不承认欠吴荣玲工程款的事实，因此，本案所欠款项究竟属于欠付的何种费用无法认定；根据2015年1月30日罗中义给博雅都园公司、天河建设公司出具的”承诺书”载明，本案所涉工程已按合同完全履约，因罗中义的原因所发生的债权债务纠纷与博雅都园公司、天河建设公司无关。综上，吴荣玲上诉要求天河建设公司承担连带清偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人吴荣玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6316元，由上诉人吴荣玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙广金
审判员 焦跃峰
审判员 雷 晨
二〇一七年六月十六日
书记员 米 鑫