江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7450号
上诉人（原审被告）江苏宏国系统工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中华路50号弘业大厦1806室。
法定代表人景亚斌，江苏宏国系统工程有限公司总经理。
委托代理人李成敏，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱祥富，男，苗族，1968年11月12日生。
委托代理人赵亲田，江苏钟山明镜律师事务所律师。
原审第三人杨学兵，男，汉族，1970年12月2日生。
委托代理人聂文婕，江苏丰硕律师事务所律师。
原审第三人潘丰成，男，汉族，1976年10月25日生。
原审第三人赵巧顺，男，汉族，1967年1月3日生。
原审第三人范冬林，男，汉族，1955年11月20日生。
上诉人江苏宏国系统工程有限公司（以下简称宏国公司）因与被上诉人朱祥富，原审第三人杨学兵、潘丰成、赵巧顺、范冬林健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人宏国公司的委托代理人李成敏、被上诉人朱祥富的委托代理人赵亲田、原审第三人杨学兵的委托代理人聂文婕到庭参加诉讼。原审第三人潘丰成、赵巧顺、范冬林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：朱祥富原系钟星公司雇佣工人，在位于南京市江宁区静淮街128号中航樾府项目（以下简称中航樾府）从事消防工程施工。2013年7月，中航樾府建设单位南京峻景房地产开发有限公司（以下简称峻景公司）安排宏国公司清理中航樾府7号楼内的建筑垃圾。2013年7月18日下午1时许，朱祥富经过7号楼西侧时，被楼上抛下的建筑垃圾砸中其头部，朱祥富受伤时戴有头盔，但未从7号楼南侧的施工安全通道行走。朱祥富伤后被送至南京市惠民中医院、南京医科大学附属南京第一医院治疗，经医院诊断，朱祥富为右顶枕骨凹陷性粉碎性骨折、右顶枕叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右顶枕头皮血肿、右额颞及右眼眶头皮挫裂伤。2015年3月18日，朱祥富经南京脑科医院司法鉴定所鉴定，其为脑外伤性人格改变，与2013年7月18日外伤有直接因果关系。2015年5月27日，朱祥富经南京医科大学司法鉴定所鉴定，其损伤属九级伤残，误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。朱祥富支付鉴定费4469.5元。
2014年11月10日，朱祥富诉至一审法院，请求判令宏国公司赔偿其各项损失262704.68元，扣除已经支付的50000元，还需赔偿212704.68元。
另查明：朱祥富为贵州省都匀市坝固镇明英村村民，自2010年起长期在南京从事建筑工作。朱祥富伤后，宏国公司为其支付了5万元医疗费。经南京市公安局江宁分局开发区派出所调解，朱祥富要求宏国公司赔偿其各项损失242000元，宏国公司仅同意赔偿86000元，双方就赔偿数额未能达成一致意见。
再查明：2013年6月2日，宏国公司的项目经理康冰与第三人杨学兵签订《外墙外保温工程施工协议》，约定宏国公司将中航樾府11号楼外墙外保温的劳务部分分包给杨学兵，承包方式为包清工，承包单价20元／平方米，进场时间2013年6月2日，预计完工时间2013年7月2日。2014年1月18日，宏国公司与杨学兵经结算，确认中航樾府11号楼的劳务部分工程款为128086元，扣除已经支付的4万元，尚欠88086元。2015月2月2日，杨学兵曾诉至法院，要求宏国公司支付中航樾府11号楼剩余工程款32021.6元。经法院调解，宏国公司同意于2016年1月31日前付清该笔工程款。宏国公司也与第三人赵巧顺签订过《外墙外保温工程施工协议》，约定宏国公司将中航樾府15号楼、19号楼外墙外保温的劳务部分分包给赵巧顺施工。但宏国公司并未与任何人就中航樾府7号楼外墙外保温的劳务部分签订过分包合同。因宏国公司拖欠中航樾府7号楼施工工人工资，工人于2014年1月24日向南京市江宁区建筑工程局清理拖欠农民工工资办公室举报，经协商，宏国公司向在中航樾府7号楼施工的范冬林、钱广忠等8名工人结清了全部工资。宏国公司从未向杨学兵支付过中航樾府7号楼工人工资。
一审审理过程中，宏国公司申请追加杨学兵、潘丰成、赵巧顺、范冬林作为第三人参加诉讼。庭审中，朱祥富坚持只要求宏国公司对其受伤承担赔偿责任，为此朱祥富申请证人杨某、张某出庭作证。证人杨某陈述：其系中航樾府监理方南京天京建筑工程监理事务所的总监，在2013年7月峻景公司召集的甲方会议上确定由宏国公司负责中航樾府7号楼的垃圾清理工作；2013年7月18日其接到现场工人电话，说有人在工地被砸伤，其当即通知峻景公司项目经理张某和宏国公司项目经理康冰前往中航樾府7号楼事发现场，其到达现场时还发现7号楼16层处有建筑垃圾往下倾倒，其与康冰前往16层查看，康冰认识施工工人，说是他们的人，并让工人停止施工；其到达现场的时候，伤者已被送至医院抢救，现场有一摊血迹，地上有被砸坏的安全帽；人员受伤的地方不是施工通行道路，但也未禁止通行，因为工地上有很多施工单位，经常有人从那边走，也有材料堆放在该处。证人张某陈述：其系中航樾府建设方峻景公司的项目经理，事发时其不在现场，中午接到电话称有人被砸受伤，伤者已被送往医院抢救，其打电话给监理杨某，其了解到系宏国公司清理垃圾时垃圾掉下来砸到伤者，宏国公司也垫付了一部分医药费；其也参与了朱祥富与宏国公司的协调赔偿事宜，宏国公司在第一时间对事故发生经过也是认可的，但因为赔偿金额问题，双方在公安部门未能达成一致意见；经甲方会议确定2013年7月由宏国公司负责清理7号楼外架垃圾，7号楼当时也有其他单位施工，但负责清理外架的只有宏国公司。宏国公司对证人证言的真实性不予认可，认为证人系中航樾府建设单位和监理单位工作人员，与本案存在利害关系，证言不能作为定案依据。
上述事实，有门诊病历、出院记录、疾病诊断书、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、贵州省都匀市坝固镇明英村民委员会证明、公安部门调解笔录、监理单位情况经过说明、建设单位情况说明、证人证言、照片、事发地示意图、外墙外保温工程施工协议、付款申请单、收条及当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院对朱祥富的各项损失认定为：1.医疗费75020.78元（已扣除住院伙食补助费191.5元）；2.住院伙食补助费720元（住院52天，仅主张36天，20元／天）；3.营养费1350元（90天，15元／天）；4.护理费6440元（住院52天，80元／天，出院38天，60元／天）；5.护理用品72.4元；6.误工费24506.14元（180天，参照江苏省2013年建筑业从业人员年平均工资标准49693元／年）；7.残疾赔偿金137384元（34346元×20%×20年）8.精神损害抚慰金9000元；9.交通费500元。上述损失合计254993.32元。
一审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。宏国公司的工作人员在中航樾府7号楼清理建筑垃圾时，从7号楼上坠落的建筑垃圾造成朱祥富受伤，应当由宏国公司承担赔偿责任。宏国公司辩称朱祥富无法证明系何人实施了侵权行为导致其受伤，其也不知道朱祥富的受伤地点，中航樾府7号楼有很多施工单位，应当追加7号楼所有施工单位作为被告，其当时也没有工作人员在7号楼施工，7号楼系第三人杨学兵雇佣人员，不应当由其承担赔偿责任。但根据证人杨某、张某的证言，再结合公安部门的调解笔录可以看出，在2013年7月召开的甲方会议上明确确定由宏国公司负责中航樾府7号楼的垃圾清理工作，2013年7月18日事发时监理单位总监和宏国公司项目经理赶到事发现场时，发现宏国公司在中航樾府7号楼的施工区域有建筑垃圾倾倒迹象，随后在7号楼16层也发现宏国公司的施工人员正在清理建筑垃圾，当时宏国公司也并未否认系其施工人员造成朱祥富的受伤，在建设单位的协调下，宏国公司也一直在与朱祥富协商赔偿事宜，在公安部门调解下，双方因赔偿金额问题才无法达成一致意见。宏国公司向法庭提交的事发地示意图明确标明了朱祥富的受伤地点，可见宏国公司对朱祥富受伤地点是明知的。宏国公司也未提供证据证明其将中航樾府7号楼外墙外保温工程的劳务部分分包给了杨学兵，且宏国公司是向在7号楼施工的8名工人直接支付工资，而非向杨学兵支付工资。可见，系宏国公司的工作人员实施了侵权行为。且朱祥富也坚持只要求宏国公司承担赔偿责任。故此辩解意见，法院不予采信。宏国公司辩称朱祥富作为工地施工人员，应当知晓工地的安全规范，事发时朱祥富没有走工地的安全通道，违反了安全规章制度，才造成了自身伤害，对此应当负有相应的责任。朱祥富作为工地施工人员，没有在施工安全通道内行走，而是从堆放着建筑垃圾的工地上经过，自身也存在着过错。故此辩解意见予以采信，法院酌定朱祥富对其受伤承担10%的责任。宏国公司已向朱祥富支付了5万元，应当予以扣除。
据此，一审法院依法缺席判决：一、朱祥富伤后的各项经济损失245993.32元，精神损害抚慰金9000元，合计254993.32元，由江苏宏国系统工程有限公司赔偿230393.99元（245993.32元＊90%＋9000元），扣除江苏宏国系统工程有限公司已经支付的5万元，尚需赔偿180393.99元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回朱祥富的其他诉讼请求。案件受理费4034元、鉴定费4469.5元，合计8503.5元，由朱祥富负担528元，由宏国公司负担7975.5元。
一审法院宣判后，宏国公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由为：1.原审法院未查清被上诉人究竟被什么物体砸中，也未查清7号楼16层是何人在施工，被上诉人主张上诉人承担侵权责任首先要证明其是被抛掷物砸伤，被上诉人无证据证明是上诉人实施了侵权行为，本案侵权人难以确定；2.原审法院对在派出所的调解情况描述有断章取义之嫌，上诉人自始至终都未认可过是侵权人；3.原审法院适用法律错误，上诉人公司并无任何人员在案涉工程实际施工，几位实际施工人与上诉人是劳务分包关系，而非上诉人的工作人员，一审法院认定是上诉人的工作人员因执行工作任务造成他人损害，存在不当。
被上诉人朱祥富答辩称：1.朱祥富被7号楼抛掷的建筑垃圾砸伤的事实清楚明确。事发后，项目开发商峻景公司的项目经理张某、项目监理方南京天京建筑工程监理事务所的总监杨某、钟星公司相关人员以及上诉人的项目经理康冰四方均参与了事故处理，四方处理事故的负责人是通过在场工人的叙述并结合事故现场的状况确认其受伤的原因。2.上诉人作为本案的侵权责任主体合理合法。从张某和杨某的证言以及杨某与康冰的手机短信来看，可以确定，事发当天上诉人正在7号楼进行外墙保温工程施工前的建筑垃圾清扫工作。再结合上诉人一方在一审时提供的康冰与第三人之间的电话录音、当地派出所的调解过程以及上诉人一方垫付了5万元医药费等事实来看，上诉人直到本案诉讼之前，对其责任的承担并不持异议。3.民事诉讼适用推理和概然性原则，一审法院综合本案双方的所有证据，确认本案发生的基本事实以及责任承担主体，合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨学兵答辩称，其与上诉人签订的是中航樾府11号楼的外墙保温工程施工合同，且该工程在被上诉人朱祥富受伤时已经结束，7号楼的外墙保温工程和垃圾清理与其无关。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人潘丰成、赵巧顺、范冬林未到庭，亦未答辩。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人认可事发当天上诉人在中航樾府7号楼清理建筑垃圾，但是认为当天7号楼还有其他单位在施工。经本院释名，上诉人宏国公司无法举证证明事发当天在中航樾府7号楼有哪些施工单位在进行施工。
本案争议焦点为：上诉人宏国公司是否是本案的赔偿义务主体。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明事实，事发当天上诉人在中航樾府7号楼清理建筑垃圾。上诉人虽主张事发时7号楼还有其他单位在施工，并认为其他施工单位也可能是侵权人，但未能举证证明施工单位名称。故本院认定上诉人对其该项主张未能提供证据加以证明。被上诉人朱祥富主张上诉人宏国公司系侵权主体，申请了证人杨某、张某出庭作证。证人杨某系中航樾府监理方南京天京建筑工程监理事务所总监，其在事发后到达了现场，证人张某系中航樾府建设方峻景公司的项目经理，其第一时间知晓了本案事故，并参与了后续协调赔偿事宜。从该两人的证言内容来看，可以互相印证，可信度较高，再结合上诉人与被上诉人在公安部门调解情况，可以认定被上诉人朱祥富系被7号楼中清运的建筑垃圾砸伤，而清运建筑垃圾的主体是上诉人宏国公司，故一审法院认定宏国公司对朱祥富的损害承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人上诉称，上诉人未对案涉工程进行实际施工，而是将工程分包给几位实际施工人，对此上诉人未能举证证明，本院对其该上诉意见不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人江苏宏国系统工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人江苏宏国系统工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 陈思羽