江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0711号
上诉人（原审原告）张家港昌达实业有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇锦乐路。法定代表人施卫兰，该公司董事长。委托代理人秦华平，江苏国瑞律师事务所律师。委托代理人沈爱珍，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）新疆百海华民国际贸易有限公司，注册地新疆维吾尔自治区博州阿拉山口赛里木南路1号附2号，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居南路70号招商大厦19楼。法定代表人王新民，该公司董事长。委托代理人丰培华，北京市凯誉律师事务所律师。
上诉人张家港昌达实业有限公司（以下简称昌达公司）、上诉人新疆百海华民国际贸易有限公司（以下简称百海公司）因承揽合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2013）张锦商初字第0033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
昌达公司一审诉称：昌达公司是塑料机械生产企业，在2009年到2010年期间为百海公司承揽塑料机械，其中2009年6月8日双方签订了《机械产品承揽合同》，约定昌达公司为百海公司加工?315mm-?630mm给水／燃气管生产线，合同价为286.5万元，合同签订后，昌达公司按约交付该条生产线，百海公司在2011年6月1日书面确认已经调试合格。到目前为止，百海公司已经支付了2721750元价款，余款143250元未及时支付。故诉请法院请求判令百海公司立即支付《机械产品承揽合同》中剩余价款143250元，并由百海公司承担诉讼费用。
百海公司一审辩称：昌达公司的诉讼请求及相关事实理由均不能成立。第一，双方分别于2009年6月8日和2011年6月3日签订了涉案的《机械产品承揽合同》以及相关的补充协议。因昌达公司在合同履行的过程中存在严重瑕疵导致相关的设备无法生产出合格的产品，致使合同目的无法实现，已构成根本违约。百海公司于2012年4月20日向昌达公司发出了解除合同及退货的通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方的合同自通知到达对方时已经解除，昌达公司根据已经解除的合同来起诉百海公司从法律上是不成立的。按照法律规定，昌达公司如果对百海公司解除合同的通知有异议，其可以根据法律规定要求确认解除合同的效力，而不应当提出本案诉讼。第二，根据合同约定，百海公司应当在设备调试合格后向昌达公司付清5%的尾款，然而相关证据可以证实，昌达公司供应的设备经过两年的安装调试及改造至今都未调试合格，也不能生产出符合合同要求的合格产品，故百海公司不应向昌达公司支付5%的尾款。另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方合同解除后尚未履行的，应当终止履行。鉴于双方合同已经依法解除，百海公司依法也不应当支付任何的款项给昌达公司。另外，因为昌达公司未能按照双方合同的约定向国外的客户提供合格的设备，对国外的客户造成了数百万元的巨大损失。恳请法庭查清本案的事实，驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：昌达公司（供方）与百海公司（需方）于2009年6月8日签订了一份《机械产品承揽合同》，约定昌达公司为百海公司加工HDPE给水／燃气管生产线，规格型号为?315mm-?630mm，合同总价款为286.5万元；质量要求、技术标准、质保期限为：自货到外方之日起，如需方能在一个月内就可以安排供方安装调试，则在安装调试完毕后，生产线在正确操作前提下，设备主体部分确保使用36个月以上（机械部分的易损部件及电气部分除外）。电器部分6个月保修期，易损件除外。供方应保证设备是新生产的，如有设备的部件损坏，供方应尽快提供损坏的部件，以便需方迅速发往国外。结算方式及期限为：预付35%货款（1002750元）合同生效，需方验货合格后，发运前，需方应在三个工作日付60%货款（1719000元），国外调试合格后，需方应在一个月内付款剩余5%货款（143250元）。双方还对包装标准、违约责任等内容均作了约定。在2009年6月8日合同所附的《技术性能说明书技术附件1》（以下简称技术附件）中约定：产品规格标准外直径从315-630mm，壁厚厚度从7.7-57.2，壁厚共28种规格，壁厚允许一定的偏差；使用的树酯为P-Y342、P-Y456或其他品牌的符合压力管和天然气管技术要求的聚乙烯；挤出量是750-950kg／h（挤出量依加工物料和操作条件的不同可能有相应的变化）。同年6月9日和10月9日，百海公司分别支付货款1002750元、1719000元。期间，昌达公司交付了合同标的物，并开具了价税合计286.5万元的增值税发票。2011年4月16日，涉案生产线调试记录记载：所生产的壁厚为50.8mm以下管子符合合同标准，但壁厚为50.8mm的560mm管子不符合合同规定的标准。
2011年6月，昌达公司与百海公司签订一份《协议NO01》（双方签字日期分别是6月1日、6月3日，以下简称补充协议），就本案所涉合同补充解决方案及其他所发设备遗留问题的约定如下：1、昌达公司未能按照《机械产品承揽合同》设计制作?315-?630生产线，经过多次调试此套生产线仍无法用P-Y342原料生产出符合合同要求的560mm＊50.8、630＊57.2mm二种规格的管材……。百海公司在得到昌达公司承诺实施改进方案后仍不能使设备符合合同标准要求将一次性向百海公司赔付15万美元后，外方同意昌达公司实施设备改进方案。2、昌达公司对?315-?630生产线的改进方案为：根据原料P-Y342的性质，对?315-?630生产线中SJ120／33挤出机部分通过更换减速机，增大扭矩，保证在低温生产?630＊57.2的管材产量达到合同规定的（750-950kg／h）的要求，同时生产出的?630＊57.2的管材壁厚偏差符合合同约定＋5.9mm，椭圆度偏差及管子的外径符合标准要求最终实施。4、SJ120／33挤出机中新的减速机昌达公司保证在此约定后的2个月内制造完成，提前10天正式通知百海公司以便于组织车皮发运。对在卡尔西工厂提供更换、安装减速机的条件事宜由百海公司与卡尔西工厂协调完成…….6、由于长期以来?315-?630生产线560mm＊50.8、630＊57.2mm二种规格未能达到合同要求，已给外方带来巨大损失。为弥补损失，在昌达公司更换减速机的过程中，同意外方按照主电机的电流低于600A下进行生产。昌达公司出具书面的操作参数和操作手册，保养说明，若人为导致设备损坏无法进行试车的责任不由昌达公司负责。……。9、截止到2011年5月8日，一条315-630HDPE管生产线已经调试合格，……。双方还约定在本协议签订2个月内由昌达公司提供负责更换减速机的安装调试人员的人数及负责人名单、护照，由百海公司协助办理签证邀请函，并约定了交通费的负担方式等有关事宜。
2011年12月5日，百海公司向昌达公司发出一份函件，主要内容：根据协议约定，到2011年12月5日，设备配件运抵乌兹别克斯坦卡尔西工厂已有两周，我公司多次要求贵公司派遣人员进行安装、试车工作未得到回复，请贵公司按照协议约定履行自身义务，给出一个派遣人员的计划时间表。后百海公司又于2012年3月11日、21日、26日向昌达公司分别发出三份函件，主要内容为：涉案生产线存在明显质量缺陷，尽管多次更换配件及进行技术改造，但仍无法解决该设备存在的质量问题，要求昌达公司最迟在2012年3月31日前派出工程师到乌兹别克斯坦安装调试设备，履行协议约定的内容。
2012年4月20日，百海公司以特快专递形式邮寄给昌达公司一份《解除合同和要求退货的通知》，主要内容为因昌达公司严重违约，且以自己的实际行动表明已不履行协议，特此通知如下：1、解除双方签订的合同及协议；2、我们同意外方的意见向贵公司退还有严重质量问题和设计缺陷的设备，并要求贵公司赔偿损失；请贵公司收到本通知后两日内书面回复，否则我们将视为贵公司接受本函件的内容，由此产生的法律责任及损失均由贵公司承担。昌达公司则于2012年4月27日向法院提起诉讼，诉请要求百海公司继续履行包括本案所涉生产线在内的合同，支付剩余价款。在该案的审理过程中，昌达公司撤回了有关本案所涉生产线的诉讼，并就本案生产线余款提起了本次诉讼。
原审审理中，昌达公司为证明涉案设备已经调试合格并生产出合格的管材，提供了2011年5月7日生产线现场调试的视频、管材的照片及生产视频；百海公司质证后认为：该视频是昌达公司单方录制，内容不能证实是对本案所涉生产线的调试及生产现场进行的录制；且在协议中，昌达公司明确承认本案生产线截止2011年6月，经过多次调试，仍然不能生产合格产品，必须经过改造和安装等等。
百海公司为证明涉案生产线存在诸多质量问题，提供了（2012）新乌证内字第14219号《公证书》，该《公证书》中有昌达公司于2010年9月29日、2011年4月21日、2011年5月25日发给其的三份函件，主要内容是昌达公司根据对涉案生产线调试情况，提出了相关解决方案，并认可改进方案实施后仍不能达到合同要求，愿意作出相应赔偿。昌达公司质证后认为：2010年9月29日和2010年5月25日的函件的发件人是百海公司，对其他的邮件的真实性也需要核实。
关于补充协议的签订情况及相关内容，涉案生产线的情况，双方均作了陈述。昌达公司陈述：涉案生产线从2010年3月起安装，同年5月投产。2011年4月的调试是对厚度在50.8以上的两种规格进行调试，除壁厚为50.8的560毫米管子不符合标准以外，其他规格均能正常生产。协议是百海公司将公司总经理、工程师强行扣押在乌兹别克斯坦的情况下签订的，其中大部分内容不是真实意思表示。协议中第九条确认到2011年5月8日，包括涉案生产线在内的四条生产线均已调试合格，该协议由百海公司起草，不存在笔误之说。协议中的改进方案是在确认合格基础上的改进，而不是设备不合格进行的修理或整改。另外，昌达公司已在2011年8月4日将用于改进本案生产线的减速机交付。昌达公司提供的（2013）苏张证经内字第246号《公证书》及出货装箱单能予以佐证。根据协议的约定，百海公司应当在交付减速机后及时落实昌达公司人员到乌兹别克斯坦进行改进的工作，但百海公司到2011年10月底才把减速机发到国外，到2012年3月才要求昌达公司派工程师到乌兹别克斯坦，由于期间生产线已长期由外方使用，性能发生变化，要求昌达公司在原改进方案实施后，完全达到协议约定的要求已经不现实，且昌达公司即使派人去改进，若改进不能完全达到协议效果，须支付15万美金，考虑到人员安全等因素故未去国外。百海公司则陈述：协议第九条的内容明显是笔误，从该协议的主要内容看，本案所涉生产线截止2011年6月3日，经多次调试仍然无法生产出合格的产品；昌达公司承诺愿意对该设备进行相关改造，并派相关人员再次到外方住所地进行安装调试，如果仍不能生产出合格的产品，则自愿向我公司赔偿15万美元。如果昌达公司在两个月内不能实施减速机的订货，则向百海公司赔偿相关的款项等。由此可以认定昌达公司供应的生产线是不合格的生产线。因双方分歧较大，调解未成。
原审法院归纳本案的争议焦点为：《机械产品承揽合同》有无解除。百海公司认为因昌达公司提供的生产线存在严重质量问题致使合同目的无法实现，其已向昌达公司发出解除合同及退货的通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，该解除通知到达对方时生效，如果对方对解除合同的通知有异议，其应起诉要求确认解除合同的效力，而不应当根据已经解除的合同来起诉百海公司。昌达公司则认为，因涉案生产线已经交付并长期使用，该通知不发生解除合同的效力。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。其中的“异议”，不限于向对方对解除合同提出不同意见，有时甚至经常表现为要求对方继续履行合同义务。本案中，百海公司于2012年4月20日发函要求解除合同，昌达公司收到后于同年4月27日提起诉讼要求继续履行合同并支付尾款，可以视为其已经提出异议。在此情况下，法院将审查百海公司以昌达公司提供的生产线存在严重质量问题致使合同目的无法实现为由而解除合同的理由是否成立。
涉案生产线产品规格涉及28种规格，虽然在这28种规格中有2种规格的管材因使用P-Y342原料生产时无法达到合同要求，但是其他规格已经符合合同要求，而不符合约定的该两种规格，仅是在使用P-Y342这种原料时，协议中也未涉及在使用P-Y456或其他品牌的符合压力管和天然气管技术要求的聚乙烯时存在不符合合同要求的情形。故在涉案生产线所生产出的产品绝大多数均符合合同要求，仅有两种规格在使用一种原料时生产的产品无法完全达到合同要求需要改进的情况下，百海公司以合同目的不能实现为由而行使法定解除权来解除合同，难以支持。本案所涉合同尚未解除，昌达公司有权按照涉案合同提起本次诉讼。
综上，昌达公司与百海公司于2009年6月8日签订的一份《机械产品承揽合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，双方均应按约履行。双方合同中约定预付35%货款合同生效，百海公司按约支付了相应的价款，则合同已经生效，对双方具有约束力。后昌达公司交付了本案所涉生产线，而百海公司尚有5%余款未付，关于该余款的支付条件，合同约定为国外调试合格后，在一个月内付5%余款。从本案证据来看，在2011年4月的调试记录反映有2种规格的管子不符合合同约定标准，其后6月补充协议第九条虽明确涉案生产线已经调试合格，但从补充协议的整体内容来看，主要是就本案所涉生产线的补充解决方案，且补充协议第一条、第六条明确经过多次调试仍有两种规格的管材不符合合同要求，在补充协议的第二条明确了昌达公司的改进方案，其余条款就需更换的减速机的生产、交付时间及昌达公司相关技术人员至外方重新安装、调试、时间等均作了约定，故从补充协议的文义和整体内容看，涉案生产线的国外调试尚未完全合格，之后昌达公司虽交付了减速机，但未能派人去外方重新安装调试。昌达公司要求支付5%剩余价款的条件没有成就。故昌达公司诉请要求百海公司支付剩余价款的请求难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他有关法律之规定，判决：驳回昌达公司的诉讼请求。案件受理费3166元，减半收取1583元，由张家港昌达实业有限公司负担。
昌达公司和百海公司均不服原审判决，向本院提起上诉。昌达公司上诉称：昌达公司交付的?315mm-?630mm给水／燃气管生产线双方已经确认调试合格，百海公司支付合同余款的条件已经具备，应当支付余款143250元。两种规格管型未能改进，是百海公司的原因，不能成为百海公司不支付余款的理由。百海公司对此辩称：补充协议中表明的两种规格管型不能生产，只是针对已试制但无法生产的管子，因此，百海公司始终认为有多种管型无法生产，而非两种，百海公司有权拒付合同尾款。
百海公司上诉称：首先，原审法院在昌达公司没有提出确认解除涉案合同效力请求的情况下，直接认定合同尚未解除，并据此认定昌达公司有权按照涉案合同提起本次诉讼，明显违反民事诉讼法之不告不理的诉讼原则。其次，原审法院认定涉案生产线所生产的产品绝大多数是均符合合同要求，仅有两种规格在使用一种原料时生产的产品无法完全达到合同要求，此事实认定有误。综上，请求二审法院对于案件有关事实予以重新认定。昌达公司对此辩称：百海公司在2012年4月20日发函要求解除合同，昌达公司收到该通知后，对该通知有异议并于2012年4月27日即向法院提起诉讼，要求继续履行合同并支付尾款。可见，百海公司滥用合同解除权不应得到支持，昌达公司已经对百海公司解除合同的行为提出异议，原审法院不支持百海公司关于合同已解除的主张正确。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：昌达公司与百海公司的承揽合同关系合法有效。双方签订的《机械产品承揽合同》以及补充协议均系双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行。
本案二审双方当事人的争议焦点为：一、双方签订的《机械产品承揽合同》是否在百海公司2012年4月20日解除合同通知到达昌达公司后解除；二、若上述合同未解除，昌达公司要求百海公司支付5%尾款的付款条件是否成就。
针对第一个争议焦点，百海公司以昌达公司严重违约及不履行协议为由发函要求解除合同系其依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使合同法定解除权，鉴于昌达公司已在2010年向百海公司交付了?315mm-?630mm给水／燃气管生产线并于2011年在该生产线的最终客户处进行调试，说明在2012年4月20日百海公司通知昌达公司解除合同时，昌达公司已经向其国外客户交付了上述生产线，该生产线已不由昌达公司实际占有，故百海公司并不具备向昌达公司返还合同标的物的条件，其与昌达公司签订的合同事实上已无法解除，因此，百海公司要求解除合同的通知并不发生合同解除的法律效力，百海公司和昌达公司签订的《机械产品承揽合同》继续有效。
在百海公司向昌达公司发出解除合同通知后，昌达公司即提起本案诉讼，要求百海公司继续履行合同，并支付尾款，该主张是基于其认为合同有效的意思而提出的，故其主张中包含对百海公司解除合同的通知持有异议的意思表示，百海公司认为原审法院违反不告不理原则的上诉意见不能成立。
针对第二个争议焦点，《机械产品承揽合同》约定，国外调试合格后，百海公司支付剩余5%的尾款，同时，补充协议约定了昌达公司应当履行的改进义务，即在两个月内更换配件及派遣人员进行安装调试。因昌达公司并未按约定派遣安装调试人员，没有履行合同约定的安装调试义务，其要求百海公司支付尾款的条件尚未成就，故其主张不能成立。
虽然补充协议第9条载明?315mm-?630mm生产线已经调试合格，但从补充协议上下文义看，该生产线涉及28种规格的产品，其中两种尚未合格，因此，昌达公司以该条款主张生产线已经全部调试合格，依据不足。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。昌达公司和百海公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3166元，由上诉人昌达公司负担1583元，由上诉人百海公司负担1583元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏宏忠
审 判 员 谢 坚
代理审判员 杭雪芳
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 刘 汐