北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2372号
上诉人（原审原告）广州四三九九信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区建中路56、58号401及402A单元。
法定代表人骆海坚，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄凡，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州四三九九信息科技有限公司（简称四三九九公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第461号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年7月24日受理后本案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2011年8月2日，广州爱游信息科技有限公司（简称爱游公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第9796817号“神将世界”商标（简称申请商标，见附图），指定使用服务为第41类录像带发行等。
2007年8月6日，厦门奇域科技有限公司向商标局申请注册第6204639号“神兽世界及图”商标（简称引证商标一，见附图），2010年6月7日经商标局核准注册，核定使用服务为第41类提供在线电子出版物（非下载的）等，商标专用权期限至2020年6月6日止。
2009年10月14日，北京兄弟创造科技有限公司向商标局申请注册第7757230号“神话世界及图”商标（简称引证商标二，见附图），2011年8月21日经商标局核准注册，核定使用服务为第41类录像带发行，商标专用权期限至2021年8月20日止。
2012年4月9日，商标局作出编号为第ZC9796817BH1号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二构成类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标的注册申请。爱游公司不服，于2012年4月27日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
商标评审委员会经审查于2013年9月9日作出的商评字[2013]第55106号《关于第9796817号“神将世界”商标驳回复审决定书》（简称第55106号决定），该决定认为：申请商标“神将世界”与引证商标一中的显著识别部分“神兽世界”、引证商标二中的显著识别部分“神话世界”在文字组成、读音等方面近似。申请商标与引证商标一分别使用的提供在线电子出版物（非下载）等服务属于相同或类似服务；申请商标指定使用的录像带发行等服务与引证商标二指定使用的录像带发行服务属于相同或类似服务。申请商标与引证商标一、二分别使用在上述服务上，容易引起消费者的混淆和误认。商标评审案件遵循个案审查原则，爱游公司所述其他商标获准注册的情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。因此，申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
爱游公司不服第55106号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼过程中，爱游公司提交了10组证据，除证据10之外，其余证据未在评审程序中提交过。在原审庭审过程中，爱游公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于爱游公司明确表示对申请商标与引证商标一、二指定使用的服务构成类似服务不持异议，本案的争议焦点问题是：申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
申请商标“神将世界”与引证商标一“神兽世界及图”、引证商标二“神话世界及图”相比，在文字组成、排列顺序、读音、整体视觉效果等方面近似，若共同使用在类似服务上，普通消费者不易将二者区分开来，从而容易引起混淆和误认。故申请商标与引证商标一、二已经构成近似商标。
商标授权确权案件的审查实行个案审查原则，爱游公司所述其他商标获准注册的情况与本案事实情况不同，不能成为申请商标获准注册的当然理由。爱游公司提交的使用证据不足以证明申请商标经过长期使用，已经使得消费者可以将其与引证商标一、二区分开来。申请商标与引证商标一、二已构成使用在类似服务上的近似商标。第55106号决定对此认定正确，应予维持。由于引证商标二在申请商标申请注册之日并未被核准注册，故除适用《商标法》第二十八条规定之外，还应当适用《商标法》第二十九条规定。第55106号决定对此存在适用法律方面的瑕疵，对此予以指出。但鉴于第55106号决定的结论正确，故对第55106号决定的结论予以支持。
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回爱游公司的诉讼请求。
爱游公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第55106号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：申请商标是爱游公司独创的，目前该款游戏通过长期使用已在相关公众中有一定影响力，且爱游公司主要将该商标应用于“电视文娱节目、文娱活动、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息（消遣）、（在计算机网络上）提供在线游戏、组织教育或娱乐竞赛、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载）、录像带发行”服务项目上，相关公众完全能够将其与引证商标区别开来，并不会造成任何混淆误认的可能性。原审判决认定事实不清，适用法律错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明:原审判决查明事实清楚，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、商标评审委员会第55106号决定、爱游公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的服务类别还包括：电视文娱节目、文娱活动、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息（消遣）、（在计算机网络上）提供在线游戏、组织教育或娱乐竞赛、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）。引证商标一核定使用的服务类别还包括：（在计算机网络上）提供在线游戏、游戏、教育、组织竞赛（教育或娱乐）、节目制作、娱乐信息（消遣）、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）、文娱活动。引证商标二的初审公告时间为2011年5月20日。
2014年1月24日，爱游公司经广州市工商行政管理局核准，变更企业名称为四三九九公司。
以上事实，有申请商标档案、引证商标一、二商标档案及四三九九公司工商档案在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由于四三九九公司对申请商标指定使用的服务和引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议，故本院仅对申请商标和引证商标是否构成相近似的标志进行评述。
商标近似，通常是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。申请商标为文字商标，引证商标一、二为图文组合商标，其显著识别部分分别为“神兽世界”和“神话世界”。申请商标与引证商标一、二的显著识别部分，在文字构成、读音及整体外观等方面近似，易使相关公众认为申请商标与引证商标一、二是系列商标，从而对商品来源产生混淆误认。四三九九公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已经具有足够的知名度可以与引证商标一、二相区分。申请商标和引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。由于申请商标申请注册时，引证商标二已经被初审公告，故本案不适用《商标法》第二十九条，原审判决对此适用法律有误，本院予以纠正。商标评审委员会认定申请商标和引证商标一、二构成《商标法》第二十八条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标的结论正确。四三九九公司关于申请商标与引证商标一、二不构成使用在相同或类似服务上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，四三九九公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州四三九九信息科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 刘 妍