辽宁省本溪市平山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第00003号
公诉机关本溪市平山区人民检察院。
被告人代莉莉，女，1973年9月出生，汉族，初中文化，无职业。2010年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，2011年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年五个月，与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七万五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月2日被刑事拘留，同日被取保候审。
被告人边德龙，男，1971年5月出生，汉族，初中文化，无职业。1993年因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，2009年因吸食毒品被社区强制戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月2日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人于秀梅，辽宁人民律师事务所律师。
辩护人姚利，辽宁兴桓律师事务所律师。
本溪市平山区人民检察院以本平检刑诉（2013）305号起诉书指控被告人代莉莉、边德龙犯贩卖毒品罪，于2013年12月26日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，分别于2014年1月21日、3月6日公开开庭审理了本案。本溪市平山区人民检察院指派检察员林志强出庭支持公诉，被告人代莉莉、被告人边德龙及其辩护人于秀梅、姚利到庭参加诉讼。现已审理终结。
本溪市平山区人民检察院指控：
1、被告人代莉莉于2012年11月的一天，在本溪市平山区其住处，向吸毒人员李某某贩卖毒品冰毒1克，得赃款人民币700元。
2、被告人代莉莉于2012年12月的一天，在本溪市平山区其住处，向吸毒人员李某某贩卖毒品冰毒1克、麻古1粒，得赃款人民币800元。
3、被告人代莉莉于2013年2月的一天，在本溪市平山区其住处，向吸毒人员李某某贩卖毒品冰毒1克，得赃款人民币700元。
4、被告人边德龙于2013年3月1日14时许，在本溪市平山区阿家岭遂道附近，向被告人代莉莉贩卖毒品冰毒49.5827克、得赃款人民币2万元。后被告人代莉莉、边德龙被抓获归案，从被告人边德龙处收缴毒品冰毒23.3317克，甲基苯丙胺含量为63.6%；麻古57粒，甲基苯丙胺含量为12.2%；从被告人代莉莉处收缴毒品冰毒49.5827克，甲基苯丙胺含量为67.6%。
公诉机关向法庭提供了相应的证据，认为被告人代莉莉、边德龙明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。同时认为被告人代莉莉在原判刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚；被告人代莉莉系毒品再犯，应当从重处罚。被告人边德龙以前具有犯罪前科，可以从重处罚。
被告人代莉莉对公诉机关指控的全部犯罪事实及罪名均无异议，供认其三次向李某某共贩卖毒品冰毒3克、麻古1粒，并于2013年3月1日以2万元的价格从被告人边德龙处购买冰毒约50克，后被抓获的事实。
被告人边德龙辩解其没有贩卖给代莉莉毒品，2013年3月1日当天，其与代莉莉只通过两次电话，第一次是走错道问路，第二次是告诉她找到路了，双方并没有见面，侦查机关扣押的涉案物品并没有当其面进行清点，所扣物品中除了烟、驾驶证和3500元外，其他的东西均不是自己的。
被告人边德龙的辩护人提出公诉机关指控被告人边德龙构成贩卖毒品罪的事实和罪名不能成立。理由如下：1、在卷证人证言无法证明公诉机关指控的犯罪事实存在，且证人证言的效力较低，对真实性存异，证人王某某陈述的毒品交易时间与指控时间不符，可以证实被告人边德龙根本没有作案时间；2、侦查机关在扣押收缴物品的程序上存在违法，被扣押物品已经离开被告人近12个小时后才开始清点，缺乏对指控贩卖毒品的指纹鉴定；3、鉴定意见体现从被告人代莉莉身上扣押的毒品含量与指控从被告人边德龙包内搜出的毒品含量并不一致，足以证明从被告人代莉莉身上扣押的毒品不是被告人边德龙向她贩卖的。综上，本案认定事实不清，证据不足，不能认定被告人边德龙构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
1、被告人代莉莉于2012年11月的一天，在本溪市平山区其住处，向吸毒人员李某某贩卖毒品冰毒1克，得赃款人民币700元。
2、被告人代莉莉于2012年12月的一天，在本溪市平山区其住处，向吸毒人员李某某贩卖毒品冰毒1克、麻古1粒，得赃款人民币800元。
3、被告人代莉莉于2013年2月的一天，在本溪市平山区其住处，向吸毒人员李某某贩卖毒品冰毒1克，得赃款人民币700元。
4、被告人边德龙于2013年3月1日14时许，在本溪市平山区阿家岭遂道附近，向被告人代莉莉贩卖毒品冰毒49.5827克、得赃款人民币2万元。后被告人代莉莉、边德龙被抓获归案，从被告人边德龙处收缴毒品冰毒23.3317克，甲基苯丙胺含量为63.6%；麻古57粒，净重5.3638克，甲基苯丙胺含量为12.2%；从被告人代莉莉处收缴毒品冰毒49.5827克，甲基苯丙胺含量为67.6%。
另查明，被告人代莉莉于2010年12月10日因犯贩卖毒品罪被辽宁省本溪市溪湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元，刑期自2010年4月30日起至2012年4月29日止。因其患有重大疾病，该院决定对其暂予监外执行。被告人代莉莉在2011年4月末重新犯罪，于2011年11月18日因犯贩卖毒品罪被辽宁省本溪市明山区人民法院判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币四万元，与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七万五千元（已缴纳三万五千元）。因其患有重大疾病，该院决定对其继续暂予监外执行一年（期限从2011年12月2日至2012年12月1日）。被告人代莉莉在监外执行期间于2012年11月重新犯本罪，至此原判刑罚已执行十一个月，余刑为四年零一个月，罚金未执行数额为人民币四万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、案件来源、抓获经过，证实被告人代莉莉于2013年3月1日15时至15时10分之间，在本溪市平山区福金沟本钢三号门铁道口处，被侦查人员从王某某所开的出租车上抓获；被告人边德龙于2013年3月1日15时被侦查人员在北台高速收费站抓获的事实。
2、常住人员基本信息、户籍证明，证实被告人代莉莉、边德龙在犯罪时均已达到刑事责任年龄。
3、扣押物品、文件清单、涉案财物交接凭证、涉案财物保管凭证，证实公安机关从两名被告人处扣押涉案毒品及其他涉案物品的情况，同时证实侦查人员在抓获被告人边德龙的当天，在见证人张某、朱某在场的情况下，即对被告人边德龙随身携带的物品进行清点、扣押，并在当天将扣押的涉案物品移送至本溪市公安局禁毒支队第二缉毒大队物证保管室进行保管，被告人拒绝在扣押清单上签字的事实。
4、指认照片、扣押物品照片，证实：⑴侦查机关从被告人边德龙处缴获的物品、毒品、毒资照片及被告人边德龙指认其驾驶的车辆、随身携带的皮包及两部手机的事实；⑵侦查机关从被告人代莉莉身上缴获的毒品照片及被告人代莉莉指认毒品的照片、指认其购买毒品所用的毒资、被抓获地点，毒品交易地点及被告人边德龙驾驶的车辆的事实。
5、电话通讯查询单，证实被告人代莉莉与被告人边德龙在毒品交易前通过电话频繁联系的事实。
6、高速公路通行费专用收据，证实被告人驾驶辽K某某号轿车于2013年3月1日14时59分至15时5分由桥头驶往北台的事实。
7、现场检测报告，证实被告人代莉莉甲基苯丙胺试剂检测结果呈现阳性的事实。
8、吸毒人员查获详细信息及刑事判决书，证实两名被告人前科劣迹情况及被告人代莉莉在原判刑罚执行期间再犯毒品犯罪的事实。
9、监外执行决定书、执行通知书及执行手续，证实被告人代莉莉的原判刑罚执行情况及其在前罪执行期间再犯本罪的事实。
10、健康体检表、检验报告单、HIV抗体检测确认报告及入所身体检查表，证实被告人代莉莉HIV测试结果呈阳性，不符合收押条件，羁押单位拒绝收押的事实。
11、情况说明，证实被告人代莉莉供述的涉案吸毒人员张某某、高某、董某某均未到案的情况。
（二）证人证言
1、证人王某某的证言，证实2013年3月1日15时，其开出租车在东芬长客站拉了一个20来岁的小女孩到平山区兴安市场，那个小女孩下车后，其准备开车回市里，在兴安七路车终点站拉了一个40岁左右的女人（代莉莉）要去北台高速收费口，然后再返回市里。当其开车刚出阿家岭遂道口正下坡时，那名女乘客看见一辆红色马自达六的轿车后便打了一个电话，电话里说她看到对方的车过去了，并让对方的车辆调头回来。打完电话后，那辆红色马自达车就调头停在其驾驶的出租车旁边，那名女乘客下车打开红色马自达车的副驾驶门，头探进去和司机说了几句话，然后又回到其车上。之后其开车返回市里，车辆刚行至本钢三号门时就被公安机关堵住了。
2、证人代某某的证言，证实其系被告人代莉莉的哥哥，其之前向代莉莉借过3万元一直没还。2013年3月1日中午1时许，代莉莉给其打电话说有急事需要2万元钱，其没有问她干什么，便到银行取了2万元钱后给代莉莉送去。钱都是一百元票面的，共两捆，其中一捆放在一个标有“邮政储蓄关爱未来”的白色纸袋里，另一捆没有纸袋，这两捆钱用一个练完书法的废宣纸包着的。公安机关扣押边德龙的物品照片中，那个装钱的纸袋是自己的，因为包着它的废宣纸是自己的。
3、证人李某某的证言，证实其从代莉莉处购买过三次毒品。第一次是2012年11月上旬的一天早上，其给代莉莉打电话要点东西（指冰毒），后直接去了代莉莉家里花700元买了1克冰毒；第二次是2012年12月中旬的一天下午，其去代莉莉家里买了1克冰毒和1粒麻古，共花800元；第三次是2013年2月中旬的一天晚上，其又去代莉莉在新家源的家里，花700元买了1克冰毒。
（三）被告人的供述
1、被告人代莉莉的供述，供认其平时吸毒，其购买毒品的目的是部分用于本人吸食，部分贩卖他人。2012年7月其通过朋友认识边德龙，知道边德龙手中有毒品，以后便从边德龙手中购买毒品。其共从边德龙手中买过四回毒品，前三次是在2012年7月下旬至12月下旬期间，其每次在兴安七路车终点站从边德龙手中花2万元购买约25克的冰毒、100粒麻古。最后一次是在2013年3月1日，当天12时30分许，边德龙给其电话说他有“白的”（冰毒）好而且便宜，问其是否购买，经商议，其决定花2万元买50克冰毒。13时许，边德龙给其打电话告诉他开车将毒品送来。之后双方多次通过电话联系，在14时55分，边德龙给其打电话说他开了一辆红色马自达六轿车已到北台了，随后其下楼后打了一辆出租车往北台方向迎接，并让边德龙开车往市里方向走。当出租车行至阿家岭隧道时，其看见一辆红色马自达轿车和其乘坐的出租车错过了，其便给边德龙打电话，告知边德龙停车，并让出租车司机停车等待。其下车后到边德龙驾驶的红色马自达六轿车旁边，通过副驾驶室车窗把钱递给边德龙，边德龙给其一个黑色袋子，里面装的冰毒，后其乘出租车往市里走，当车辆行至本钢三号门时，其被公安机关抓获。同时供认在2012年11月至2013年2月间，其分三次共向李某某贩卖毒品3克、麻古1粒，共得赃款人民币2200元的事实。
2、被告人边德龙在公安机关的供述，供认其于2013年3月1日开一辆红色马自达六轿车走高速到本溪想与网友朱某甲见面，其随身携带的包内只有烟、打火机、钥匙、驾驶证及1万多元钱。公安机关在抓其时并没有当场清点包内物品，至于包内为什么会有特殊香味的红色片剂57片、电子称1台、白色晶体24.7克（用其所带电子称称量）、高级打火机2个、吸毒用工具一套、锡纸若干、白色透明塑料袋1包，其不清楚，包内清点出成捆的2万元钱，可能是自己忘了。其只见过代莉莉一面，在3月1日当天其共给代莉莉打过两次电话，第一次是来本溪从家走的时候打的，第二次是走错路打电话询问，代莉莉的电话号尾号是686，前面的号码记不住。自己有两部手机，号码分别是1329＊＊222、152＊＊513。其来本溪前在家吸食了三粒麻古，麻古是从庄河一家酒吧买的。
（四）辨认笔录及照片，证实：1、王某某辨认出被告人代莉莉系乘坐其驾驶的出租车到北台，并在阿家岭遂道调头，后代莉莉下车与开一辆红色轿车的人接触的事实；2、被告人代莉莉辨认出向其贩卖毒品的人员边德龙的事实。
（五）鉴定意见
本溪市公安司法鉴定中心本公鉴字（2013）04014号检验鉴定报告，证实：1、公安机关从被告人代莉莉身上缴获的白色晶体1袋净重49.5827克，抽检使用1.7589克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为67.6%；2、公安机关从被告人边德龙随身携带包内缴获的红色药片57片净重5.3638克，抽检使用0.4611克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为12.2%；3、公安机关从被告人边德龙随身携带包内缴获的白色晶体1袋净重23.3317克，抽检使用0.3944克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为63.6%。
本院认为，被告人代莉莉、边德龙明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人代莉莉从被告人边德龙处购买毒品（冰毒49.5827克）被查获后，因有证据证实被告人代莉莉近期多次贩卖过毒品，且被告人代莉莉在侦查机关已经供认其购买毒品的目的是部分用于本人吸食，部分贩卖他人，而且被告人代莉莉购买的毒品数量较大，已明显超出个人吸食需要，故侦查机关从被告人代莉莉身上查获的毒品数量应当认定其贩卖毒品的数量，但在量刑时，应当考虑被告人代莉莉本人吸食的情节，对其从轻处罚。被告人边德龙向被告人代莉莉贩卖毒品被抓获后，侦查机关从被告人边德龙随身携带的背包内查获的毒品数量（冰毒23.3317克），亦应当认定其贩卖毒品的数量。被告人代莉莉曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在暂予监外执行期间又犯新罪，应当对新罪作出判决，并与前罪没有执行的刑罚数罪并罚。被告人代莉莉已因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。被告人代莉莉归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人边德龙在本案以前具有犯罪前科及强制戒毒劣迹，其不知悔改，仍继续实施本次犯罪，可以酌情从重处罚。对于被告人边德龙及其辩护人提出的“公诉机关指控被告人边德龙向被告人代莉莉贩卖毒品的事实不能成立”的辩解及辩护意见，经查，被告人代莉莉在侦查机关及庭审的供述均明确供认其被查获的毒品系从被告人边德龙处购买的，并详尽供认其与被告人边德龙毒品交易的全过程，结合证人王某某、代某某的证人证言及在卷案件来源、抓获经过、扣押物品文件清单、涉案财物保管凭证、涉案财物交接凭证、电话通讯查询单、被扣押物品照片、指认照片，辨认笔录，鉴定意见等证据，上述证据材料已形成完整的证据链条，足以认定被告人边德龙向被告人代莉莉贩卖毒品的事实，故本院对上述辩解及辩护意见不予支持。对于被告人边德龙提出的“其在2013年3月1日只与被告人代莉莉通过两次电话，并没有与代莉莉见面”的辩解意见，经查，在卷的电话通讯查询单已明确记载被告人边德龙与被告人代莉莉在2013年3月1日被抓之前频繁通话，故被告人边德龙的该辩解意见不属实，本院不予支持。对于被告人边德龙及其辩护人提出的“侦查机关没有在抓获被告人边德龙后及时清点扣押物品，且未对扣押物品进行指纹提取及鉴定，故不能认定被扣押的毒资、毒品、吸毒工具、电子称、塑料分装袋等物品系被告人边德龙所有”的辩解及辩护意见，经查，在卷扣押物品文件清单、涉案财物保管凭证可以证实侦查人员在抓获被告人边德龙的当天，在见证人张某、朱某在场的情况下，即对被告人边德龙随身携带的物品及时进行清点、扣押，并在当天将扣押物品移送至本溪市公安局禁毒支队第二缉毒大队物证保管室进行保管，被告人拒绝在扣押清单上签字及指认被扣押物品，并不能否认侦查机关当着被告人的面及时清点、扣押涉案物品的事实存在，虽然侦查机关没有对扣押物品进行指纹提取及鉴定，但扣押物品文件清单、涉案财物保管凭证已足以认定侦查机关扣押涉案物品及时、程序合法，故本院对该辩解及辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的“证人王某某陈述的毒品交易时间与指控时间不符，可以证实被告人边德龙根本没有作案时间”的辩护意见，经查，根据在卷的抓获经过、侦查机关对证人王某某的询问笔录所体现的时间，均可以证实侦查人员于2013年3月1日15时10分许在本溪市平山区福金沟本钢三号门前将被告人代莉莉抓获，并将证人王某某带到侦查机关接受询问，如按证人王某某陈述的时间，其根本不可能在10分钟之内由本溪市东芬客运站拉载乘客到本溪市平山区兴安七路终点站，再由七路终点站拉载被告人代莉莉到阿家岭遂道口，然后再返回被抓获地点，故证人王某某陈述时间应当有误，被告人辩护人仅以此推断被告人边德龙无作案时间的辩护意见不能成立。对于辩护人提出的“从被告人代莉莉身上查获的毒品含量与指控从被告人边德龙处扣押的毒品含量不一致，足以认定被告人代莉莉携带的毒品并不是被告人边德龙贩卖的”辩护意见，经查，根据被告人代莉莉的供述，其与被告人边德龙进行毒品交易时，被告人边德龙直接交给其独立包装的毒品，并不是现场从其携带的毒品中分割一部分再贩卖给被告人代莉莉，因不同的毒品来源、不同批次的毒品及鉴定提取部位的不同，均可能影响毒品含量的鉴定结果，故辩护人以此推断被告人边德龙未实施贩卖毒品行为的辩护意见不能成立。
综上，本院为维护社会管理秩序，打击毒品犯罪，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：
一、被告人代莉莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币二十万元；与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期起止时间见执行通知书），并处罚金人民币四万元（此款于本判决发生法律效力后三个月内缴纳），没收财产人民币二十万元。
二、被告人边德龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月2日起至2028年3月1日止），没收财产人民币二十万元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 赵洋洋
人民陪审员 张玉兰
人民陪审员 周文娟
二〇一四年三月六日
书 记 员 肖 洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。