汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0513刑初103号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人郑某雄，男，于广东省汕头市，身份证号码×××6118，汉族，小学文化，做生意，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月7日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人杨津，系广东振华威律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2016]95号起诉书指控被告人郑某雄犯诈骗罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员吴先刚、张春林出庭支持公诉，被告人郑某雄及其辩护人杨津到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，被告人郑某雄因染上赌博六合彩、时时彩的恶习，于2013年至2014年5月份期间，以做生意需要资金为借口，多次向被害人郑某甲借款共计123万元并将借款大部分用于赌博，后因无法偿还欠款，郑某雄于2014年5月5日和5月8日将其名下及其父亲郑俊育名下的两座厝地（位于潮阳区金浦街道农场西商品楼房坐东向西二间二层铺面）抵押给被害人郑某甲，并将两座厝地的购地单据交给郑某甲。在2014年年初至当年10月份，被告人郑某雄又以做生意需要资金为借口，多次向被害人郑某戊借款共计90万元并将大部分用于赌博，后因无法偿还欠款，在其两座厝地已抵押给郑某甲的情况下，被告人郑某雄于2014年10月26日与被害人郑某戊签下买卖厝地契约书，将上述两座厝地以180万元的价格卖给郑某戊，并以两座厝地的原始单据丢失为由，将两座厝地的购地单据复印件交给被害人郑某戊，被害人郑某戊根据契约书约定于2014年11月10日前将余款交给被告人郑某雄。被告人郑某雄将诈骗被害人郑某甲和郑某戊的钱款共计303万元大部分用于赌博，输光后无法偿债，便于2014年11月份停止其原使用的手机，并潜逃至外地。被害人郑某甲和郑某戊也一直无法取得上述两座厝地的使用权。至2015年8月7日，被告人郑某雄被公安机关抓获归案。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了被害人郑某戊的陈述及辨认笔录，证人郑某甲、郑某乙、郑某丙的证言及辨认笔录，证人郑某丁、曾某的证言，被告人郑某雄原在公安机关的供述，受案登记表，到案经过，借条，收款收据，房地产买卖契约、资金往来记录清单，借记卡产品资料查询和户籍证明等证据。
检察机关认为被告人郑某雄的行为构成诈骗罪，数额特别巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定判处。
被告人郑某雄辩解他欠郑某甲的123万元不是诈骗郑某甲的，之前他有归还其四、五十万元，并以厝地抵押给郑某甲；诈骗郑某戊的180万元其中只有90万元是本金，其他是利息和赌博欠款。辩护人提出被告人郑某雄的行为应构成合同诈骗罪，而不是诈骗罪；起诉书指控被告人郑某雄诈骗郑某甲123万元依法不能认定为诈骗，即其已将厝地做抵押，主观上没有以非法占有为目的的犯意；被告人郑某雄系初犯，归案后认罪态度好，具有从轻处罚情节等辩护意见。
经审理查明，被告人郑某雄因染上赌博恶习，于2013年至2014年5月份期间，以做生意需要资金为借口，多次向郑某甲借款共计123万元并将借款大部分用于赌博，后因无法偿还欠款，被告人郑某雄于2014年5月5日和5月8日将其名下及其父亲郑俊育名下的两座厝地（位于潮阳区金浦街道农场西商品楼房坐东向西二间二层铺面）抵押给郑某甲，并将两座厝地的购地单据交给郑某甲存执。在2014年年初至当年10月份，被告人郑某雄又以做生意需要资金为借口，多次向被害人郑某戊借款共计90万元并将大部分用于赌博，后因无法偿还欠款，在其两座厝地已抵押给郑某甲的情况下，被告人郑某雄于2014年10月26日又与被害人郑某戊签下买卖厝地契约书，将上述两座厝地以180万元的价格卖给郑某戊，并以两座厝地的原始单据丢失为由，将两座厝地的购地单据复印件交给被害人郑某戊存执，被害人郑某戊根据契约书约定于2014年11月10日前将余款交给被告人郑某雄。被告人郑某雄将诈骗被害人郑某戊的钱款共计180万元大部分用于赌博，输光后无法偿债，便于2014年11月份停止其原使用的手机，并潜逃至外地。2015年8月7日，被告人郑某雄被公安机关抓获归案。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、被害人郑某戊的陈述及辨认笔录和2013年1月至2015年8月郑某雄农业银行账户62×××16与郑某戊的资金往来记录清单，证明2014年初他认识了郑某雄，因郑某雄说其在做钢筋的生意有时资金周转不过，让他帮忙应急一下，他就拿过几笔现金借给郑某雄，起初都有如约归还。在当年的5月份郑某雄再次说资金周转困难向他借了20万元，过后至10月份期间他陆续被郑某雄借了70万元，前后共计90万元。他去找郑某雄讨钱，郑某雄说钱都被其投在生意上，一时无法如期归还，并说可以将其在南门居委的两间铺面卖给他以抵除借款。他跟朋友郑某乙商量后，便与郑某雄夫妻洽谈卖铺面给他的事宜，后以180万元买下郑某雄的两间铺面，并在2014年10月26日由南门居委人郑某丙写具了一张房地产买卖契约，契约书内容为郑某雄将其位于金浦南门农场商品楼的二格铺面计126平方以人民币180万元转卖给他，当天郑某雄还写了一张收到他铺面款180万元的收据给他。之后他除了前期借给郑某雄的90万元在买铺面款中予以抵除外，还凑齐另外的90万元在2014年11月10日前陆续交给郑某雄。郑某雄收到钱后说给其一个月时间以便让其家搬往他处腾出铺面后可以给他使用。一个月后他联系不上郑某雄，便上门去找，郑某雄的母亲也不知道其儿子的下落，并且不同意搬走。后来金浦街道南门居委人郑某甲说那两间铺面他不能使用，因为早在2014年5月份期间，郑某雄因欠郑某甲100多万元无法归还，便以上述两间铺面做抵押，并出具了郑某雄写具的铺面抵押依据和郑某雄提供的铺面居委的地皮款单据，他才知道自己是被郑某雄骗了，铺面在卖给他之前因郑某雄欠他人钱已经抵押给了他人，但是在卖给他的时候没有说明。至今郑某雄都联系不上。他共借给郑某雄180万元，都是以现金方式。他根本没有参与六合彩赌博，不存在郑某雄在他那里投资六合彩的情况，也没有口头约定利息10%的情况。并对郑某雄的相片辨认无误。另经他对2013年1月至2015年8月郑某雄农业银行账户62×××16与郑某戊的资金往来记录清单进行辨认，确认以上记录是2014年至2015年8月他与郑某雄通过农行账户62×××16借款、还款事实的记录。
2、证人郑某甲的证言及辨认笔录和2013年1月至2015年8月郑某雄农业银行账户62×××16与郑某甲的资金往来记录清单、借记卡产品资料查询，证明2013年春节期间，同村人郑某雄说其手头紧资金周转困难，需要向他借几十万元做本钱到峡山购买建材，他便借给郑某雄三十多万元现金。至2014年5月，郑某雄继续以借钱购买建材的理由，向他借款共计123万元，并表示暂时无法归还借款，于是在2014年5月5日和5月8日向他开具了两张借条，借条中的借款金额分别是103万元和20万元，还将分别属于郑某雄名下及其父亲郑俊育名下的两间厝地作为抵押，将上述两间厝地的单据（其中郑俊育名下的厝地单据是复印件，郑某雄名下的单据是原件）交给他。2014年10月份，郑某雄归还他10万元。2014年11月底，金浦街道寨外村人郑某戊到郑某雄抵押给他的上述厝地中，向其家人表示郑某雄已经将该两块厝地以180万元的价格卖给了郑某戊，要求郑某雄家人从该厝地搬离，他才知道郑某雄将原先抵押给他的两块厝地在2014年10月26日以180万元的价格卖给了郑某戊，并已经全额收取了郑某戊的180万元。他试图联系郑某雄要弄清楚整件事，但郑某雄已经外逃不知去向。他借款给郑某雄的方式有现金和银行转账，其中现金较多，其中他于2014年5月4日、7日转了两笔分别是95500元，共计191000元给郑某雄，2014年7月份共转了3笔给郑某雄（分别是5000元、15000元、30000元），这些资金都是他借给郑某雄的资金，至于其他资金则是郑某雄向他的还款。并对郑某雄的相片辨认无误。另经他对2013年1月至2015年8月郑某雄农业银行账户62×××16与郑某甲的资金往来记录清单进行辨认，确认以上记录是2013年1月至2015年8月他与郑某雄通过农行账户62×××16借款、还款事实的记录。
3、证人郑某乙的证言印证了被害人郑某戊的陈述。并对郑某雄的相片辨认无误。
4、证人郑某丙的证言及辨认笔录，证明2014年10月份下旬郑某戊及郑某雄找他，说郑某雄在金浦街道南门居委农场的两间铺面要转手卖给郑某戊，叫他写具房屋买卖契约书，并有提供相关地皮款单据，他见手续齐全，便在2014年10月26日到郑某戊家中，当时在场的除郑某戊及郑某雄外，还有郑某雄的妻子郑某丁及其朋友郑某乙。他按照其协议内容及有关买卖铺面的地点钱额写具了一张房地产买卖协议，由双方签名并由郑某乙和郑某丁签名印证。他也是事后才知道郑某雄在将两间铺面卖给郑某戊之前已将铺面抵押给南门居委人郑某甲。并对郑某雄的相片辨认无误。
5、证人郑某丁的证言，证明她丈夫郑某雄有赌博的恶习。2014年10月份郑某雄突然说因赌博输钱需要将家中的二隔铺面转卖给郑某戊，要求她在房地产买卖契约书上签名，她一开始不愿意还跟郑某雄争吵，最后由于郑某雄态度强硬她只能答应。2014年10月26日，郑某雄带郑某戊回到家中并拿出一张写好了的房地产买卖契约书，内容是郑某雄将位于金浦南门农场西商品楼房二隔铺面以180万元的价格卖给郑某戊，她只能在该契约书上签名并按捺指纹。
6、证人曾某的证言，证明她与郑某雄是母子关系。她知道郑某雄2013年至2014年期间有向郑某甲借过钱，有两张借条是郑某雄让她在见证人的位置按指纹，且由郑某雄替她签下她的姓名，但具体借了多少钱她不清楚，也不知道郑某雄在借钱时将位于农场西路商品楼房的二隔铺面作为抵押。寨外人郑某戊之后也上门来要讨回她现在居住的二隔铺面，说是郑某雄之前向其借款后无法归还已将这二隔铺面抵去部分借款作价卖给郑某戊，她告诉郑某戊借款并卖掉二隔铺面是郑某雄的事情，她并不知道，且二隔铺面中有一间是她丈夫名下的。
7、被告人郑某雄原在公安机关的供述，证明他自1999年开始经营钢筋生意，2012年因染上六合彩和时时彩赌博的恶习，经常将经营生意的本钱作为赌资参赌并将钱都输光了。2013年开始他以缺少资金购买钢筋材料为借口向同村人郑某甲多次借款，至2014年5月份共计借款123万元，大部分被他用于赌博输光了，他向郑某甲表示暂时无法归还，并在2014年5月5日和5月8日分别就之前向郑某甲所借的钱开具了两张借条，金额分别为20万元和103万元，并在借据中注明将他及他已故父亲郑俊育名下的两间厝地作为抵押，将两间厝地村委开具的购地单据（其中他名下的厝地单据是原单，郑俊育名下的厝地原单丢失，所以该单据是南门居委会开具加盖公章的复印件，该复印件视同原单）交予郑某甲。2013年期间他同样以需要资金购买钢筋生意为由多次向郑某戊借款，至2014年10月份借款共计150万元，这些借款也被他在参赌六合彩、时时彩过程中输光了。2014年10月份中旬郑某戊找他追讨借款，他没有能力归还，便想到将此前已抵押给郑某甲的二格铺面卖给郑某戊以抵除借款，为了将楼地成功卖给郑某戊而向其隐瞒了他在2014年5月份已将上述两间楼地抵押给郑某甲的事实。后双方商定两间楼地以180万元的价格成交，2014年10月26日到郑某戊家中在朋友郑某乙的见证下，由郑某丙为双方写具房地产买卖契约书，并强迫妻子郑某丁签名，契约书主要内容是他将位于金浦南门农场西商品房二层二隔商品楼共计126平方米以180万元的价格转卖给郑某戊，并将上述两张楼地单据的复印件交给郑某戊，并向其签名出具了收到购楼地款180万元的收款收据。郑某戊对楼地单据是复印件有表示怀疑，由于他此前已将原单交给郑某甲作为抵押，只能欺骗郑某戊说原单被他弄丢了，并在复印件背面注明原单遗失，以复印件为凭证。由于此前他已经向郑某戊借款合计150万元，所以郑某戊只需再向他支付30万元购楼地款，随后的一个月内他收到了郑某戊剩余的另外30万元购楼地款，他拿了10多万，并抵掉欠下部分欠款的利息及向郑某戊投注六合彩、时时彩赌博时的欠款。由于他的家人尤其是母亲曾某不同意将自家厝地进行转卖，所以郑某戊是无法对他家的厝地进行使用的，而他也没有经济能力可以退还郑某戊的钱，只能选择关掉原先的手机号码134××××7908不敢使用，逃离潮阳跑到重庆去躲避。
8、“受案登记表”和“到案经过”，证明2015年3月30日，郑某戊到汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队报案称：郑某雄利用已被抵押给他人的铺面楼地再次转手卖给他，郑某雄在收到卖地款后卷款潜逃，由于有关楼地已抵押给他人，导致郑某戊无法对有关楼地进行使用。经查证有关证人及证据证实郑某戊所报情况属实，郑某雄存在诈骗嫌疑。2015年8月7日，犯罪嫌疑人郑某雄被抓获归案。
9、“借条”，证明郑某雄于2014年5月8日和2014年5月5日分别向郑某甲借款103万元和20万元，郑某雄以厝地单作为抵押。
10、收款收据，证明汕头市潮阳区金浦街道南门村民委员会开具收取郑某雄、郑俊育地皮款收据的情况。
11、房地产买卖契约，证明郑某雄将位于金浦南门农场西商品楼房坐东向西二层二隔铺面以180万元转卖给郑某戊的情况。
12、“户籍证明”材料，证明被告人郑某雄于1981年6月13日出生，身份证号码××。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人郑某雄无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，并将骗取的财物用于赌博等非法活动，数额特别巨大，侵犯公民的合法财产，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郑某雄犯诈骗罪的罪名成立，但指控被告人诈骗被害人郑某甲123万元的事实，被告人郑楚强虽虚构做生意需要资金为借口向郑某甲借款，并将该款用于赌博致无法归还欠款，但在借款无法归还的情况下将其父亲及其本人名下的两座厝地抵押给郑某甲，可见其有归还欠款的意思表示，主观上没有非法占有借款的目的，故该部分事实不应作诈骗犯罪数额认定。
关于被告人郑某雄辩解之前他有归还郑某甲四、五十万元的事实，经查缺乏事实依据；关于被告人郑某雄辩解他欠郑某甲的123万元不是诈骗郑某甲的，并以厝地抵押给郑某甲以及辩护人提出起诉书指控被告人郑某雄诈骗郑某甲123万元依法不能认定为诈骗，即其已将厝地做抵押，主观上没有以非法占有为目的的犯意的意见，经查有一定依据，可予采纳。关于被告人郑某雄辩解诈骗郑某戊的180万元其中只有90万元是本金，其他是利息和赌博欠款的意见，经查缺乏事实依据，不予采纳。关于辩护人提出被告人郑某雄的行为应构成合同诈骗罪，而不是诈骗罪的意见，经查，被告人郑某雄虚构做生意需要资金的事实向被害人郑某戊借款90万元后用于赌博，在无法归还欠款的情况下将已经抵押给郑某甲的两座厝地卖给被害人郑某戊180万元并再次收取被害人郑某戊90万元后将该款赌博输光，后潜逃。从该行为考察，被告人郑某雄主观上具有非法占有他人财物为目的，客观上采用虚构事实的手段骗取他人的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，至于其以将已经抵押给郑某甲的两座厝地卖给被害人郑某戊的行为是其为达到继续诈骗被害人郑某戊钱财的目的，不具有利用经济合同进行诈骗的犯罪特征，故对被告人郑某雄的行为应以诈骗罪定罪。关于辩护人提出被告人郑某雄系初犯，归案后认罪态度好，具有从轻处罚情节的辩护意见，经查有一定依据，可予采纳。
鉴于被告人郑某雄能当庭自愿认罪，故酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人郑某雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2027年8月6日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 钟泽珍
人民陪审员 郑剑虹
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 马廷强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。