浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭临民初字第2341号
原告浙江时信建设工程有限公司（反诉被告)。
法定代表人王汉君，该公司董事长。
委托代理人王健民。
委托代理人郑桑玲。
被告临安市玲珑竹制品厂（反诉原告)。
法定代表人殷炳钦，该厂厂长。
委托代理人陈可龙。
原告浙江时信建设工程有限公司诉被告临安市玲珑竹制品厂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理后，临安市玲珑竹制品厂提出反诉，本院准许，与本诉合并审理，并于2015年12月18日、2016年4月27日两次适用简易程序，公开开庭进行了审理，王健民、郑桑玲、陈可龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月1日，原、被告签订建筑工程施工合同，由原告承建位于临安市玲珑街道卦畈村的被告厂房土建、水电工程，2012年12月12日经被告认可，出具竣工报告，并于2013年9月9日报临安市规划建设局备案，工程总造价为2708682元，根据合同第26条双方约定的工程款支付方式和时间，为城建档案馆合格证出具后两个月付总价的90%，其余10%为工程质量保修金，验收合格满一年后付清，但直至2014年1月，被告仅支付1836000元，尚欠872682元未付，经原告多次催讨，并于2014年1月14日将建筑业统一发票及决算书一并交被告，被告于同年2月17日发出通知函，以工程逾期为由要求重新开具工程结算报告，原告于4月29日回复函交被告联系人殷晓华签收，对此做了说明，然被告于5月20日仅寄来律师函，并未付款，厂房被告也已经实际使用，请求法院判令：1、被告立即支付工程价款872682元；2、被告支付违约金，违约金以240万元为基数，按日千分之一的标准，从2013年11月9日起算至执行完毕为止。案件审理中，原告增加要求被告承担鉴定费用26761元的诉讼请求。
被告辩称：案涉建设工程总价款为240万元，而非原告所称的2708682元，被告仅欠564000元；原告诉称和事实不一致，原告只是提交了两份发票而没有决算书，真正的协商也只有一次，原告对拖延工资的问题一直回避，所以一直存在争议；被告多次催促原告协商处理工程款结算和工期延误造成的违约责任问题，但因原告的拒不配合，不按约提供竣工结算书，致使双方至今未就工程价款结算形成一致意见。故原告要求被告支付违约金于法无据。退一步讲，即便被告存在违约情形，原告主张的违约金诉请也过高。
被告同时反诉称：双方签订合同约定全部工期为180天，自2012年3月20日起至2012年9月20日竣工，但工程自2012年3月20日开工后，原告一直拖延工期，土建部分直至2012年12月12日方才竣工验收，实际上安装部分中的消防设施和防雷设施一直没有安装到位，导致被告厂房的消防验收和防雷验收一直分别拖延到2013年6月18日和2013年7月11日方才通过，到了2013年9月9日才得以在临安市建设规划局进行备案登�。请求法院判令：反诉被告支付逾期交付违约金849600元（以240万元为基数，按日千分之一的标准，自2012年9月21日起算至2013年9月9日止）。
原告针对被告的反诉辩称：合同对于工期有约定，案涉工程设计、变更等情况按照实际调整的计算，如果工程量增加工期也需要增加，若减少工程量，工期也需要减少，工期完成时间与合同约定时间相差56天，是因为设计变更增加了工程量。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、建设工程施工合同复印件一份，欲证明原、被告签订建设工程施工合同的事实；
证据二、开工报告复印件一份，竣工报告复印件一份、备案证明复印件一份，欲证明2012年3月20日开工，计划于2012年9月20日竣工，实际竣工时间是2012年12月12日，备案时间是2013年9月9日的事实；
证据三、变更联系单五张，欲证明开工之后，案涉工程增加了工程量的事实（原告主张增加了3个窗、一个卷砸门，楼梯钢化岩、吊顶、各楼层增加了一米的层高、基础的地梁、变更面砖改为真石漆、玻璃钢水箱改为不锈钢水箱、水泥瓦改为陶瓷瓦、变更时间分别为2012年4月8日、2012年5月8日、2012年5月10日、2012年9月18日、2012年9月20日）；
证据四、决算书一份、发票复印件二份、回复函复印件二份，欲证明竣工后原告向被告提供了备案证明、竣工报告、决算资料、发票等相关材料，双方就工程款问题多次协商的事实；
证据五、鉴定报告及鉴定费发票一份，欲证明案涉工程鉴定情况及花费鉴定费26761元的事实。
被告为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、工程预算书（复印件加盖公章）一份、安装工程预算书一份，欲证明消防和防雷是工程预�之内的，但是原告是在2013年6、7月份才做好消防、防雷工程的事实；
证据二、工程承包责任书一份，欲证明原告将全部工程违法转包给项目经理何中林及证明何中林是该项目的实际施工人的事实；
证据三、通知函（复印件）一份、回复函（复印件）一份、律师函二份，欲证明1、2014年2月17日，被告发函给原告，要求原告支付逾期违约金，并同意在扣除违约金的前提下结算剩余工程款，同时要求原告出具工程决算报告书的事实；2、原告在2014年4月29日回函称认可逾期52天的事实；3、被告分别于2014年4月16日、5月20日委托律师向原告寄发律师函两份，要求原告及时进行协商结算并及时提交工程竣工结算报告的事实；
证据四、快递信封一份（未拆封）、审核意见书一份，欲证明在证明被告在2014年6月20日收到工程竣工结算报告后，于2014年7月15�提出异议，向原告寄发审核意见，提出对未经业主同意，擅自变更施工内容造成增加的费用不予认可，要求原告按原合同约定重新编制工程竣工结算书。该邮件原告拒收，被告遂将该邮件交付何中林确认的事实；
证据五、领款清单一份，欲证明何中林个人向被告领取了110400元，并主张该款项应从工程款中扣除。
庭审质证中，双方对对方提供证据的真实性无异议，对证明目的有异议，本院经审核，对各方当事人提供的证据，除被告提供的证据五因涉及案外人利益，且原告在庭后同意扣除该工程款，故本案中不予评判外，其余证据真实性予以确认，并根据上述证据记载内容确认以下案件事实：
2012年3月，被告为发包方，原告为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告的厂房工程进行土建、水电施工，开工日期为2012年3月20日（具体以开工报告为准）、竣工日期为2012年9月20日（按开工报告，确定工期以此类推），合同价款240万元。双方合同签章下方注明：工程进度款必须汇入公司帐号否则视为未收到工程款处理。合同第二部分通用条款第29.1条：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更……；第32.2条：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.3条：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；33.3条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款23.2条：本合同价款采用固定价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1、工程按《浙江省建筑、安装预算定额》2010版、《浙江省施工取费定额》2010版，直接费加组织措施费、规费、税金计取总造价，即240万元一次性包干。材料价格参考杭州市造价信息2012年2月份临安市锦城镇造价信息计。2、设计、施工变更增减工程按联系单按实调整结算。材料价格参照预算材料报价计。3、政策性调整双方协商处理；26条：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、基础完成付总价15%；2、三层结构完成付总价15%；3、主体结顶付总价15%；4、门窗框安装后付总价15%；5、工程竣工验收合格，乙方提供甲方建筑业发票，城建档案馆合格证明出具后两个月内付总价30%；其余10%尾款作为工程质量保证金，验收合格满一年付清；47条：甲方不按合同规定支付工程款，支付逾期违约金按工程总造价款千分之一每日计算；乙方工程不能按合同约定的工期交付使用的，支付逾期违约金按工程总价款千分之一每日计。
上述合同签订后，原、被告双方在2012年3月20日的开工报告上签章，该开工报告记载的设计单位为北京龙安华诚建筑设计有限公司，施工过程中，设计单位共向原告发出5份设计变更、补充通知单，注明因甲方要求修改，对部分工程项目进行变更，2012年12月12日，原、被告在工程竣工报告上盖章，2013年9月9日，工程取得竣工验收备案。
被告先后支付原告工程款1836000元，2014年1月14日，被告收到原告的金额共计240万元的发票两份，此后，被告两次发函给原告，要求原告提供竣工决算报告并承担违约金，2014年6月20日，被告收到原告的竣工决算报告，2014年7月15日，被告向原告在合同上标明的住所滨江公寓6#3楼发出《关于临安市玲珑竹制品厂房工程竣工结算书的审核意见》，但该邮件次日被快递公司以拒收为由退回被告。
本案审理过程中，经原告申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案厂房工程造价及工程增减部分对工期的影响进行司法鉴定，2016年3月27日，鉴定机构作出鉴定报告，称1、施工合同约定的包干总造价为240万元；2、施工合同约定包干总价中未实施内容（含变更相应减少内容）计：扣减价款32.2947万元；3、设计变更通知单各项变更增加价款计49.0463万元，三项累计完成总价款256.7516万元；依据《关键线路》理论测算，涉案5张设计变更将导致180日历天合同工期延长90个日历天的影响。对该鉴定意见，原告认为合同约定政策性调整是双方协商处理，人工费调整部分未作鉴定，故鉴定报告中的价格没有包括人工费调整部分；被告认为建筑工程增加部分价款偏高，除地梁增加征得被告同意外，其他联系单上均是未经业主同意擅自增加的工程，也是事后为备案补的，不予认可，施工图系原告单方制作，以该图为基础认定工期对被告不公平。
本案审理过程中，被告申请减少违约金，原告表示由法庭按照公平合理原则进行调整，另原告对被告提供的何中林领款清单（即被告提供的证据五），原告表示同意在该案工程款中扣除，并愿意承担相应的风险，但不同意开具该部分款项的发票。
本院认为：原、被告签订的《建设工程施�合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。其中，被告附有支付工程款的义务，依照鉴定意见，总价款为256.7516万元，被告认为合同采取的是固定价包干方式，但双方合同23.2条约定“设计、施工变更增减工程按联系单按实调整结算”，被告认为除地梁增加外，其余变更未经其同意，对此本院认为原告虽未严格按照合同29.1条的规定执行工程变更事项，但联系单均是由设计单位向原告发出，按照设计图纸及文本施工是原告应当履行的合同义务，且变更内容基本上在工程外观上即能够辨认（如塑钢门窗改为铝合金推拉窗、消防成品水箱改为不锈钢水箱、外墙面砖改为真石漆、水泥瓦改陶瓷瓦等），被告事后又给予了竣工验收，则应当按照实际施工的内容支付工程款；被告主张抵扣已支付给何中林的款项，因原告同意扣除，系其依法行使处分权，本院予以尊重。
原告认为人工费调整部分未作鉴定，本院综合分析合同23.2条内容认为工程量增减需要根据联系单调整结算，其中材料价格参照240万元固定价中的材料价格计算，人工费调整虽属于政策性调整，但约定双方需协商处理，在协商不成时，仍按固定价中的人工费计价更符合固定价合同结算特征，故原告关于增加人工费调整部分的主张不予采纳。
原告附有按时完工的义务，依照鉴定意见，涉案工程用工天数为270日，原告实际用工天数263日，原告系在正常工期内完工。被告以开工日至建设主管部门竣工备案日为工期计算日与合同约定不符，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于竣工日期认定的规定，故被告的反诉请求不予支持；涉案工程2012年12月12日竣工验收后，被告如认为还存在质量问题，�以要求原告依法依约承担保修责任，而非主张逾期完工违约金。
根据合同26条约定，在工程竣工验收合格，原告提供建筑业发票，城建档案管合格证明出具后两个月内，被告支付工程款需达到90%，其余10%作为工程质量保证金，验收合格满一年付清，则本案被告2014年1月14日收到240万元发票，应在2014年3月15日起支付324000元（2400000×90%-1836000）；另10%的质量保证金240000元因2013年12月12日前工程已经取得竣工备案，故也符合支付条件，但结合合同26条整体含义，也应在发票开具后支付，故仍延至2014年3月15日支付，对于工程量增加部分的工程款167516元，扣除原告同意抵扣的110400元后，剩余57116元，因发票尚未开具，应在原告开具发票后支付。被告逾期未支付的工程款部分，应当按照合同第47条的规定，支付违约金，对于双方均约定的按照工程总价款日�分之一计算违约金，本院根据原、被告在案件审理中均同意调整的意见，酌情调整为应付工程款部分按年利率20%进行计算。另本院根据鉴定情况酌情鉴定费用的负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告临安市玲珑竹制品厂于本判决生效后十日内支付原告浙江时信建设工程有限公司工程款564000元；
二、被告临安市玲珑竹制品厂应以564000元为基数，按年利率20%的标准，支付原告浙江时信建设工程有限公司从2014年3月15日起算至本判决生效之日止的违约金，限于本判决生效后十日内结算并支付；
三、原告浙江时信建设工程有限公司应在本判决生效后开具金额为57116元的建筑业发票，被告临安市玲珑竹制品厂在收到上述发票后十日内支付工程款57116元；
四、被告临安市玲珑竹制品厂于本判决生效后十日内支付原告浙江时信建设工程有限公司鉴定费25367元；
五、驳回原告浙江时信建设工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回反诉原告临安市玲珑竹制品厂的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费27855元，减半收取13927.5元，由原告浙江时信建设工程有限公司负担4015.5元，被告临安市玲珑竹制品厂负担9912元；反诉案件受理费减半收取12296元，由反诉原告临安市玲珑竹制品厂负担（临安市玲珑竹制品厂应负担部分限于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68】。
审判员 陈广智
二〇一六年七月五日
书记员 潘 芸