中华人民共和国
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终15号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司。
法定代表人：段广平，该公司总经理。
委托代理人：韩莹，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：孟庆铠，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：首龙能源有限公司。
负责人：孙广敏，该公司执行董事。
委托代理人：刘国辉，辽宁国宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉第三人）：辽宁高科能源集团有限公司。
法定代表人：张宇强，该公司总经理。
委托代理人：刘国辉，辽宁国宸律师事务所律师。
委托代理人：谢畅，北京华京律师事务所律师。
原审第三人、反诉被告：上海浦东发展银行大连分行。
负责人：夏云平，该行行长。
委托代理人：王辉，该分行资产保全部副总经理。
上诉人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司（以下简称东电二公司）、首龙能源有限公司（以下简称首龙公司）、辽宁高科能源集团有限公司（以下简称高科公司）与原审第三人、反诉被告上海浦东发展银行大连分行（以下简称浦发银行）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2015年9月7日作出（2014）沈中民四初字第180号民事判决，东电二公司、首龙公司、高科公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。东电二公司的委托代理人韩莹、孟庆铠，首龙公司的负责人孙广敏及委托代理人刘国辉，高科公司的委托代理人刘国辉、谢畅，浦发银行的委托代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东电二公司向一审法院提起诉讼称：东电二公司与首龙公司于2012年3月30日签订编号为SLNY-
PP9-S-2012-01泰国PP9项目施工承包合同，后因首龙公司注册地在国外，国内银行无法给其开立履约保函，为保证合同顺利进行，2012年5月15日签订《泰国THATOOMPP91×150MW生物质电站工程施工承包合同》补充协议，将首龙公司的中国股东高科公司作为主合同履约保函的受益人。2012年6月25日，应首龙公司和高科公司要求，东电二公司签订了以高科公司为受益人的，编号为BH750112000308号保函，金额为675万元人民币。合同签订后，东电二公司依约履行合同，成立了泰国PP9工程项目经理部，按合同约定给高科公司开具金额675万元人民币的履约保函，全力配合首龙公司做好泰国PP9施工项目。合同生效后，首龙公司违反合同约定，一直未按合同约定应支付的675万元人民币预付款，东电二公司多次向首龙公司催要相关款项的同时，考虑到项目涉外等因素，为不耽误工期，安排项目部管理及施工人员进驻泰国PP9项目施工现场，完成项目前期的施工临建准备和项目开工需要的各项技术准备工作、第一船设备到场的接收、卸车及保管工作，而且还完成锅炉基础地脚螺栓支架的制作安装工作。但首龙公司一直不履行合同义务，并在东电二公司向其开具履约保函后，仍迟迟不按合同约定支付675万元人民币的工程预付款，经东电二公司多次催要后仅支付521万元人民币。为此，东电二公司在2012年6月29日给高科公司的吕金祥董事长及其他领导发函说明问题的重要性，却始终未得到答复。在此期间，泰国PP9项目业主方已按合同将应该支付的工程款全部打入到首龙公司账户，而首龙公司却将此款项挪用未用于项目，并存在一系列违约行为，最终导致泰国PP9项目业主方与首龙公司终止合同，东电二公司与首龙公司签订的合同也无法履行，东电二公司在合同履行过程中无任何违约行为，由于首龙公司违约行为给东电二公司造成实际损失达713万元人民币。同时，由于首龙公司的违约行为导致东电二公司在与其合同项下的合同义务无法全部履行，进而导致东电二公司与首龙公司之间担保该工程的履约保函中东电二公司方利益受到损失。根据《合同法》第107条规定及《施工承包合同》第18.2条规定，首龙公司应承担赔偿损失的责任。由于浦发银行在本案中出具以高科公司为申请人的保函，故承担连带赔偿责任。东电二公司的诉讼请求为：一、判令首龙公司、高科公司共同承担因违约给东电二公司造成的损失共计713万元人民币；二、浦发银行承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由首龙公司、高科公司承担。
首龙公司辩称：一、东电二公司诉称与事实不符。（一）东电二公司违约在先，合同签订后，东电二公司没按合同约定履行其义务，导致开工延期和施工进度远没达到业主要求；（二）我方没有违约行为，东电二公司提供履约保函延期近3个月，没有提供正式预付款收据，没有达到支付预付款条件，我方尚不能支付预付款。事实上，我方为保证施工，在东电二公司没有开具履约保函和提供预付款收据前于2012年6月8日已支付东电二公司100万元人民币，以借资方式支付东电二公司2,995,399泰铢，并垫付工作人员签证费、机票等10几万元人民币，为此，我方多次要求东电二公司按合同规定尽快进场施工，东电二公司一拖再拖。（三）东电二公司费用支出属虚构，部分支出我方已经垫付，东电二公司提交的证据材料中费用支出与本案无关，所列人员工资多数为锦州项目支出，还有一部分是合同前和解除合同后的费用，无法证明与本案直接的关联性。再有一些人员工资纯属虚构。东电二公司施工支出只发生很少一部分，不存在所列举的现场设备等支出。我方对东电二公司提供的工程成本支出进行审计结果是98万元人民币，已经考虑到东电二公司的实际支付。我方实际支付、垫付给东电二公司总金额5,411,523.73元人民币，扣除应支付工程款和费用98万元人民币，东电二公司应返还我方44,431,523.73元人民币。东电二公司提到的前期费用均应由东电二公司自行承担。二、东电二公司恶意诉讼应赔偿我方损失。东电二公司与我方签订合同的真正目的不是为了履行合同，而是骗取我方预付款资金。东电二公司采取漫天要价方法拖延时间，以达到履约保函自行失效的目的等。
高科公司辩称：一、东电二公司请求我公司承担违约责任损失没有事实依据。我方不是合同相对方，不应承担与我方没有关联的法律责任。东电二公司与首龙公司签订的建设施工合同，东电二公司为了保证合同的履行为首龙公司出具履约保函，由于首龙公司是泰国企业，在中国没有自己的独立银行开户，依据合同约定，东电二公司才给我公司开具履约保函，我公司只是东电二公司为保护合同履行所开具履约保函的受益人。在东电二公司与首龙公司合同中，我公司不承担任何履约责任。二、东电二公司为能与首龙公司合作是基于2009年5月1日与沈阳动力集团所签订的《联合协议》，联合协议中并没有约定为了合作，前期的费用应由我公司承担的条款。事实上，东电二公司的前期费用只有很少一部分，大部分摊费都已经在首龙公司核销。三、东电二公司自行扩大损失后果自负。东电二公司与首龙公司履行合同过程中，员工所施工的工程量只是埋下施工所需的8个螺丝，按实际工程量也就是今年20万元泰铢，合2、3万元人民币，首龙公司考虑到东电二公司的一些实际费用，还核准东电二公司98万元人民币的实际费用。东电二公司诉称的损失和所列举的各项损失没有任何事实和法律依据，纯属人为扩大损失，不应由我公司承担。综上，请求驳回东电二公司的诉讼请求。
浦发银行述称：不同意东电二公司的诉讼请求，东电二公司的损失与浦发银行无关，与合同的相关方有关。我行是为东电二公司向第三方开具的保函，受益人是第三方，按照保函约定也不应向东电二公司承担任何责任，保函是应东电二公司的要求开具，一系列结果应由东电二公司承担，不应由我行承担。
首龙公司反诉称：2012年3月30日，我公司与东电二公司在沈阳签订了SLNY-
PP9-S-2012-01泰国THATOOMPP91×150MW生物质电站工程施工承包合同。合同签订后，东电二公司于2012年6月25日向我公司提交浦发银行出具的受益人为高科公司的履约保函，金额675万元人民币，我公司于2012年6月下旬支付给东电二公司100万元人民币。由于东电二公司在泰国不具独立主体不能开户，我公司按合同约定支付合同总价的5％预付款共计1684.5万元泰铢。合同先期及合同履行期间，我公司为东电二公司垫付差旅费、食宿费、通信费等1,380,100元泰铢、借款2,995,399元泰铢、借款83,990元人民币。合同履行过程中，由于东电二公司拖延工期，导致业主与我公司解除合同，我公司与东电二公司的合同自行终止。为此，我公司与东电二公司多次协商处理合同解除后的事宜。东电二公司于2013年7月29日通过电子邮件方式向我公司提交泰国150MW机电MEI工程成本支出明细表预算书，经我公司审核，实际施工的工程造价为98万元人民币。为此，我公司要求东电二公司返还多付的工程款460万元人民币，东电二公司一直未予答复。2013年9月4日，高科公司依据履约保函到浦发银行给兑赔偿金460万元人民币，浦发银行与东电二公司恶意串通，无故拖延时间7小时后，东电二公司编造证据材料，恶意诉讼，在大连西岗区法院起诉并查封了履约保函。经我公司核算，东电二公司应返还预付工程款4,430,985.21元人民币。首龙公司的反诉请求为：一、判令东电二公司退还预付工程款4,430,985.21元人民币；二、判令浦发银行承担履约保函的连带责任；三、案件受理费由东电二公司承担。
东电二公司辩称：经过核算，我方共收到首龙公司的521万元人民币，此数字我方已经在本诉起诉状中表达。泰国大甲方与首龙公司解除合同的原因，到底是由于我方延期引起的，还是由于首龙公司违约解除的，只要首龙公司提供泰国大甲方解除主合同的证据就可以证明。首龙公司核算的工程造价98万元人民币是以其自己的方式核算，我方不予认可。
浦发银行辩称：我方与首龙公司没有直接的关系，首龙公司诉请要求返还工程预付款，我方对这个工程预付款的返还没有任何承诺及责任。我方开立的履约保函，如果在建设中违约，按照保函约定承担责任，而对多付的工程款没有责任进行保证返还。我方开立的保函受益人是高科公司，首龙公司与高科公司是两个独立的法人，首龙公司没有权利向我方索赔。
高科公司述称：反诉内容没有涉及我方，首龙公司和浦发银行以及东电二公司之间的法律关系，我方不发表意见。
一审法院经审理查明：2012年3月30日，东电二公司与首龙公司签订《泰国THATOOMPP91×150MW生物质电站工程施工合同》，约定：首龙公司将PP9电站全部安装施工任务委托给东电二公司承包。4.4.1东电二公司应在本合同签订后10日内向首龙公司提交由首龙公司认可的银行开具的金额为合同总价10％的履约保函。7.1工期执行首龙公司与业主签署的主合同约定的工期2011年3月4日至2013年9月4日。7.1.2东电二公司应在合同签订后立即开始调遣人员及调配材料和施工设备进场进行工程施工，并保证在主合同规定的工期内完成全部责任和义务。7.3.3如因东电二公司无故拖延和拒绝复工，由此引起的费用增加和工期延误由东电二公司承担。7.3.4如工程暂停施工是首龙公司自身原因造成的，东电二公司工期可考虑顺延。停工超过10天以上给东电二公司造成的停工及机械闲置等增加的费用，首龙公司应给予补偿。13.2.1预付款为合同总价款的10％，其中50％为泰铢、50％为人民币。13.2.2合同签订后，东电二公司完成以下工作后10日内，首龙公司向东电二公司支付预付款①提供合同所要求的履约保函（合同额10％）②预付款收据。18.1首龙公司有权终止合同情形，无正当理由未按合同规定日开工超过30天、无正当理由擅自停工超过15天、工程施工进度过慢，接到首龙公司发出的加快进度指令后未执行，造成工期延误30天以上无法继续履行合同或事实上无法按合同要求按期完工。因上述原因导致合同终止，东电二公司无权得到任何进一步付款同时应赔偿首龙公司因违约及终止合同所遭受的相应损失。18.2首龙公司无故未向东电二公司支付合同项下的任何到期应付款项持续达60天之久，东电二公司应以书面形式通知首龙公司。如首龙公司接到通知后10日内仍未支付，东电二公司有权停工，并根据法律条款申请终止合同。合同终止后，首龙公司应支付给东电二公司应付工程款项及有关费用、赔偿金等。东电二公司于2011年7月即进场施工。
2012年4月2日，东电二公司下发成立泰国工程项目经理部通知。次日下发聘任令，任刘秉刚等人员为东电二公司泰国工程项目经理部经理等职务。
2012年5月15日，东电二公司与首龙公司签订《泰国THATOOMPP91×150MW生物质电站工程施工合同补充协议》，约定：主合同中约定东电二公司将履约保函开立给首龙公司，但现在由于首龙公司是注册在国外的项目分公司，国内的银行无法给其开立履约保函，所以现在双方约定，将中国股东高科公司作为主合同中约定的履约保函受益人等。
2012年6月25日，浦发银行应东电二公司申请，向受益人高科公司出具《履约保函》（编号BH750112000308），约定：金额不超过人民币675万元整的不可撤销的担保函，银行保证申请人将按照合同规定履行义务，保函自开立之日起生效，有效期截止日为2013年9月4日，到期后，无论高科公司是否将保函正本退回浦发银行，本保函均自动失效等内容。
2012年6月29日，东电二公司给吕某某董事长及高科公司发函，内容：我公司同贵公司麾下的泰国首龙公司于2012年3月30日签署电站工程施工合同，合同已生效并开始执行，我公司已按合同约定要求做完相应工作，银行保函已开出并达到贵公司。贵公司已将电站设备发运出去，但我公司施工机械、工器具及大量施工人员却因前期费用问题不能成行，这样下去给泰国项目带来巨大损失和不利影响。虽然贵公司给付过100万元人民币的预付款，但与前期项目的投入相比还远远不够，望贵公司按合同约定给予尽快解决，否则将影响到该项目顺利进行，因此造成的任何后果和损失将由贵公司负责，我公司不承担任何责任。
2012年6月8日，高科公司通过银行汇款支付东电二公司工程预付款100万元人民币。2012年7月20日，东电二公司泰国PP9项目经理部出具《授权书》，内容：东电二公司泰国PP9项目经理部授权任某某、李某某、贾某、邱某在泰国ICBC银行开立的个人储蓄账户，作为首龙公司支付东电二公司PP9项目合同约定的工程预付款（即总合同的5％以泰铢结算的指定收款账户）。2012年7月20日、7月24日，首龙公司分别向上述人员银行卡中打入总计1684.5万元泰铢。
2012年11月30日，首龙公司向东电二公司发函，主要内容：本公司与贵公司签订合同，贵公司至今未开始安装工作，按规定本应该终止合同，但考虑多方原因并鉴于锅炉安装已迫在眉睫，为此决定锅炉本体部分我方先派队伍进驻现场对锅炉本体进行安装，其他安装事宜再洽谈。请贵公司接到此函尽快协商其他事宜。2012年12月3日，东电二公司向首龙公司复函，主要内容：双方签订正式合同之前，我公司付出大量人力物力，目前项目出现的现状是我公司不愿看到的，虽然合同签订后预付款迟迟不能按合同约定支付，但公司从大局出发，按时进驻现场，完成前期临建、配合土建施工，到场设备接卸及保管等工作，并没有因预付款不到和不够影响工作（注：预付款已付我方100万元人民币，1894.5万泰铢，尚欠我方预付款238万元人民币）。鉴于我公司至今对锅炉安装工作没有进行，主要是因为锅炉没有条件连续吊装，在后面时间里将会形成长期停工状态，造成大量的人员和机械费用增加，我公司承担不起，贵公司也深知这一点。对贵公司函中提及的合同第18.1条相关规定，我公司表示认同。但同时合同第18.2条的相关规定，贵公司也应该表示认同，我公司在2012年6月29日给贵公司吕某某董事长发函，并用邮件的形式通知了贵公司该项目负责人吴某某，但是我公司认为泰国PP9项目走到今天是双方谁都不愿看到的，我们希望贵公司能从项目的实际坐下来认真研究问题解决的办法，从根本上满足泰方对我们的要求，同时我公司也声明保留对合同第18.2条的权利。东电二公司于2012年11月撤场。
2013年3月15日，泰国PP9项目业主分别向首龙公司及高科公司发出《合同终止函》，其中第4条载明：我们明确保留所有的权利，特别是关于对由你方违约造成损失进行索赔的权利。第10条：东电二公司拒绝履行合同规定的工作责任，原因是贵方未能向其支付应付款项。第25条：贵方未能及时向分包商（隆桂施工有限公司、SAMCO混凝土制品有限公司和东电二公司）付款，这些分包商由于未收到付款已经全部停止工作并离开了本工程。
2013年7月9日，首龙公司向东电二公司发函，内容：关于泰国PP9项目，高科公司和业主正在新加坡国际仲裁机构申请国际仲裁。为了更好的完成仲裁事宜，需要高科公司提供完成项目部分的工作量及产值。东电二公司的安装工程也是其中一部分。为此希望贵公司安排时间，双方对贵公司所做的PP9项目的工作做一次盘点及结算工作，以便国际仲裁能更好的进行。
2013年7月24日，首龙公司向东电二公司发函，主要内容：2012年3月20日，首龙公司（高科公司在泰国注册的公司）与贵公司签署泰国PP9项目施工合同。由于多方面原因，PP9项目业主方已单方停止和首龙公司的合同履行，首龙公司与贵公司签署的合同受其影响也将无法继续执行。为维护首龙公司及其合同项下分包商的利益，需要贵公司安排有关部门人员和首龙公司相关部门对双方在PP9项目前期合作期间的完成工作进行工程盘点及结算工作，以便在下一步和业主交涉过程中保护我们双方共同利益作出法理依据。以上事宜已和贵公司相关人员多次联系未果，为此特发函件请尽快落实为盼。2013年7月25日，首龙公司向东电二公司工作人员发函，内容：贵公司在现场发生的费用，已经核销没再计入；关于秉刚经理为高科公司PP9所做工作的报酬，因需要领导定夺，暂没考虑，请尽快审核回复为盼。同日，东电二公司给首龙公司（并高科公司）复函，主要内容：我公司于2013年7月9日收到贵公司关于要求我公司做好泰国PP9项目工作量清算的函，已安排相关人员着手办理相关事宜。2013年7月24日，我公司又收到贵公司关于泰国PP9项目合同正式终止的通知，现在关于我公司在泰国PP9项目已完成工作量及产值的统计工作正在进行，但由于我公司主管领导现在国外项目检查工作，所以还要等主管领导回国，审核批准后，我们发给贵公司，并积极配合贵公司做好本项目的清算工作。
2013年8月29日，首龙公司向东电二公司发函，内容：来函意见已转给我司审计部，审计意见：1.费用发生以双方合同签订后时间为主；2.费用核算是依据市场行情，以实际发生的费用，并且由高科公司垫付的有些费用已按实际核销，没在费用表里；3.前期刘秉刚经理的工作费用暂未计入。以上是审计的回复意见。首龙公司提供《泰国150MW机组MEI工程成本支出明细表》（审核费用）中载明项目有：管理人员管理费、机械费、国内临建准备及措施费、临建费、现场建筑工程管理工作、现场设备卸车及保管费、锅炉地脚螺栓支架制作安装费用，其中地脚螺栓支架制作安装26个、高空作业降效及措施费1项；机械费数量1（大型机械费1项，其中BK1000塔吊63t及150t履带吊，机械技术改造及出国前大修维护费1项、电气改造及出国前大修维护费1项、机械在公司仓库等待出国期间折旧费1030天；设备卸车及保管费（卸车及代保管工人8000人/月，材料费、卸车代保管机械费按实发生）。上述明细不包括前期投入费用，合计人民币98万元。
东电二公司主张收到首龙公司和高科公司给付工程预付款及借款总计人民币521万元及车辆一台。首龙公司、高科公司主张已给付工程预付款及借款总计为人民币5,411,524.73元。
因首龙公司、高科公司对东电二公司提供的在泰国PP9施工项目所实际支出的相关费用不予认可，经东电二公司申请，2014年10月16日一审法院通知各方当事人在一审法院技术处随机选定辽宁唯实信会计师事务所有限责任公司（以下简称唯实信所）对东电二公司在建设泰国PP9电站项目中的实际支出费用进行鉴定。2015年1月25日，该所向一审法院发出退卷说明，理由是鉴于无法对东电二公司提供的泰国PP9项目实际支出总额710万元人民币的真实性、合理性、完整性进行核实，不能完成本次鉴定任务，申请退卷。2015年1月28日，一审法院再次通知各方当事人在一审法院技术处随机选定辽宁捷信源会计师事务所有限公司（以下简称捷信源所）对上述内容进行审核。2015年5月21日一审法院收到捷信源所作出的《司法会计审计报告》，该报告送达后，东电二公司与首龙公司及高科公司均提出复议申请。2015年7月8日，一审法院收到捷信源所对复议申请的答复。庭审中，鉴定人员又对复议申请出具书面解释并当庭接受质询。
审计结论为：东电二公司在泰国PP9项目实际支出：一、人工费支出人民币3,343,501.66元；二、社会保险缴费人民币324,341.20元；三、差旅费人民币165,119.31元；四、办公费人民币78,513.09元；五、材料费人民币3893.17元；六-九、地脚螺栓人民币447,653元、机械费人民币832,332.30元、修理费人民币67万元、设备卸车机保管费人民币352,240元，因属工程取费、定额成本及计提费用，无法认定。十、房租、水电费人民币16,456.65元；十一、伙食费人民币41,466.73元；十二、食堂、宿舍用品人民币14,755.88元；十三、劳动保护人民币926.18元；十四、其他费用人民币106,855.47元；十五、招待费人民币7065.56元；十六、财务费用人民币20,250元；十七、首龙公司垫付费用人民币262,202.68元；除六-
九项，上述十三项目实际支出审计金额合计人民币4,385,352.58元。
东电二公司对鉴定结论提出复议申请，理由：一、社会保险费审计减少人民币153,463元不合理，都是实际支出；二、泰国发生白条子费用予以核减不合理，因在泰国没有正式发票项目很多，不得以白条子记账；三、地脚螺栓的取费是依据地脚螺栓支架按照设计院图纸计算并按电力概算定额（1996）GTB-15定额取费扣除相应主材的，对此我公司都有材料予以说明和证明；四、机械费与修理费由于首龙公司原因设备未能到泰国使用，但费用都在履行承包合同中实际发生，与设备是否在泰国使用无关；五、设备卸车及保管实际发生并按台班计算出来，折合人民币352,240元，不存在发票问题；六、国内招待费用也是用于泰国项目发生的，不应审减；七、泰国票据列支费用都是在泰国实际发生，并有工作人员相应注解，与泰国项目直接相关。承包工期为2011年3月开始是合同约定的，并从我公司收到项目付款情况可佐证。该审计是对泰国项目我公司的实际支出，不需要对人工成本与工程工作量进行匹配。
首龙公司和高科公司对鉴定结论提出复议申请，理由：一、审计采用的证据材料与工程没有关联性；二、审计报告主观臆断与客观事实相悖。审计报告不客观，不能反映案件的真实性，经我方审核，只能认定为人民币84,218.18元。
审计部门分别对各方复议申请出具了书面及解释，最终审计结论未变。
另查明：东电二公司于2013年9月4日向大连市西岗区人民法院提起诉讼，请求判令高科公司、首龙公司承担因违约给其造成的损失人民币713万元；浦发银行承担连带赔偿责任。同日，大连市西岗区人民法院向浦发银行下达了民事裁定书及协助执行通知书，暂停支付履约保函项下的人民币675万元给受益人高科公司。因首龙公司、高科公司对本案均提出管辖异议，大连市西岗区人民法院于2013年12月16日作出（2013）西民初字第2069号案件移送函，将此案移送一审法院审理。一审法院于2014年3月13日立案，期间高科公司向大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令浦发银行立即支付履约保证金人民币460万元并按照银行同期贷款利率承担自2013年9月5日至该款付清之日止的利息。大连市中级人民法院于2014年5月14日作出（2014）大民三初字第67号民事判决书，判决：驳回高科公司的诉讼请求。
一审法院认为，东电二公司与首龙公司签订《泰国THATOOMPP91×150MW生物质电站工程施工合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应合法有效，当事人应履行合同约定的各自义务。依据合同约定，东电二公司应向首龙公司开具合同总价款10％的履约保函即675万元人民币，首龙公司依约应向东电二公司支付合同总价款的10％（50％泰铢、50％人民币）即675万元人民币的工程预付款。经审理查明的事实可以认定，在实际履行中东电二公司依照补充协议约定向高科公司出具了675万元人民币的《履约保函》，而首龙公司只向东电二公司支付50％预付款1684.5万元泰铢，另50％预付款由高科公司向东电二公司支付100万元人民币，剩余预付款237.5万元人民币未按约支付。从该项目PP9业主在向首龙公司及高科公司发出的《合同终止函》及东电二公司向首龙公司及高科公司的《函》件中，均可证实全部工程停工的原因系首龙公司及高科公司未能及时向分包商（包括东电二公司）支付应付款项，导致项目业主与首龙公司及高科公司终止合同，进而首龙公司与东电二公司提出终止合同，致使东电二公司承包的分包工程亦无法继续履行，东电二公司遭受损失的事实存在。依据《施工合同》第18.2条首龙公司无故未向东电二公司支付合同项下的任何到期应付款项持续达60天之久，东电二公司应以书面形式通知首龙公司。如首龙公司接到通知后10日内仍未支付，东电二公司有权停工，并根据法律条款申请终止合同。合同终止后，首龙公司应支付给东电二公司应付工程款项及有关费用、赔偿金等明确约定，首龙公司及高科公司的上述情形已构成违约，故应按约承担相应赔偿责任。
关于高科公司辩称其不是合同相对人，不应承担赔偿责任的问题。首龙公司在与东电二公司签订的《补充协议》及2013年7月24日分《函》中明确承认首龙公司是高科公司在国外注册的项目分公司，并非所称的无任何关系。另从首龙公司和高科公司与东电二公司往来《函》件及实际履行中，亦能进一步证明工程系首龙公司和高科公司共同向东电二公司支付工程预付款及借款，首龙公司在反诉状中自认高科公司支付给东电二公司100万元人民币是其公司所付，与PP9项目业主进行工程结算仲裁也是由高科公司所为。根据上述事实，一审法院认为高科公司虽未与东电二公司签订工程施工合同，但在实际履行中高科公司与其项目分公司首龙公司均为案涉工程的发包方，理应因其违约行为给承包人造成的损失共同承担赔偿责任。
关于鉴定结论问题。经一审法院委托，审计部门对东电二公司在案涉项目中实际支出进行了审计，结论为（除地脚螺栓、机械费、修理费、设备卸车及保管费外）支出金额合计人民币4,385,352.58元。关于首龙公司与高科公司提出的对东电二公司提供的鉴定材料中有外文未经公证认证，不应予以认定的主张。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。因东电二公司提供的在工程施工地泰国发生的票据没有经所在国公证机关及我国使领馆公证认证，不符合证据规则的规定，不能作为证据使用。首龙公司与高科公司的此项主张有理，应予以支持，审计中外文票据折合人民币金额142,417.04元应予扣减。关于首龙公司与高科公司主张审计采用的证据材料与案涉工程没有关联性问题。一审法院认为，虽东电二公司、首龙公司与高科公司均对上述审计结论有异议，但审计部门对其答复意见及当庭接受质询中均明确指出，从2015年3月30日通知首龙公司和高科公司提供鉴定资料，至审计报告出具日，首龙公司与高科公司一直未提供审计资料。首龙公司与高科公司作为鉴定一方当事人，依据“谁主张，谁举证”原则，对其主张应当提供证据予以证明，在鉴材的提供上应积极履行举证义务，全面收集和完整提供鉴定所需要的相关材料，但首龙公司与高科公司对其主张无正当理由拒不提供鉴材拒绝配合鉴定，故应承担举证不能的不利后果。东电二公司对鉴定结论虽有异议，但因证据不足，鉴定部门未予采信并无不当。案涉审计结论是经过当事人提供质证和认证及审计部门复议、解答、并由审计人员当庭接受质询等诉讼程序，其审计意见真实客观，可以作为定案依据予以采信。
关于地脚螺栓、机械费、修理费、设备卸车及保管费如何认定的问题。经查，东电二公司主张的地脚螺栓、机械费、修理费、设备卸车及保管费支出项目与首龙公司向法庭提供的审核报表中项目均一致，仅是分别对地脚螺栓、机械费、修理费单价不予认可，对设备卸车及保管费数量不予认可。从双方提供的证据可以认定东电二公司在实际施工中已发生地脚螺栓、机械费、修理费、设备卸车及保管费的事实是存在的，只是款额未能达成一致。东电二公司分别依据《电力建设工程概算定额》计算地脚螺栓费用、依据《电力建设工程机械台班费用定额》计算机械费和修理费、依据《设备卸货及保管成本支出明细表》计算设备卸车及保管费，其计算方式有据可依，且首龙公司和高科公司并未提供证据证明其否认，应视为对东电二公司计算方式的认可，故对东电二公司主张地脚螺栓安装费人民币447,653元、机械费人民币832,332.30元、修理费人民币67万元、设备卸车及保管费人民币352,240元予以认定。
综上，东电二公司在泰国PP9项目工程中共计实际支出费用人民币6,545,160.84元，首龙公司与高科公司已付人民币5,411,524.73元。据此，一审法院对东电二公司主张首龙公司与高科公司应对其违约行为赔偿实际损失的合理部分人民币6,545,160.84元予以支持，扣除已付人民币5,411,524.73元，尚需给付人民币1,133,636.11元。
关于浦发银行应否承担连带责任的问题。一审法院认为，浦发银行系办理履约保函业务的受理方，与本案建筑工程施工合同纠纷没有关联性，与首龙公司和高科公司违约给东电二公司造成的财产损失更无因果关系。故此东电二公司请求判令浦发银行承担连带责任的主张，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于首龙公司反诉主张判令东电二公司退还预付工程款人民币4,430,985.21元及浦发银行承担连带责任的问题。经审理查明的事实可以认定，因首龙公司与高科公司作为发包方未按合同约定履行相应义务，其违约行为给承包人东电二公司造成的损失赔偿额已超出已付款额，故其主张不能成立，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十一条、第二百八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、首龙公司、高科公司于判决生效之日起十日内，赔偿东电二公司损失人民币1,133,636.11元（损失总额人民币6,545,160.84元扣除已付人民币5,411,524.73元）；二、驳回东电二公司的其他诉讼请求；三、驳回首龙公司的反诉请求。如果首龙公司、高科公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币61,710元，由首龙公司、高科公司负担人民币57,616元，由东电二公司负担人民币4094元；保全费人民币5000元，由首龙公司、高科公司负担；反诉费人民币21,124元，由首龙公司负担。
东电二公司的上诉请求和理由是：东电二公司与首龙公司签订合同后，派遣工作人员到泰国工作，在当地发生费用是正常合理的，一审法院将已经公证认证的外文票据所列的人民币142,417.04元损失予以扣减没有事实依据，请求本院在一审判决认定的损失数额基础上增加人民币142,417.04元。
首龙公司辩称：东电二公司的上诉理由没有事实依据，票据是东电二公司单方出具，未经首龙公司认可，票据的真实性无法判断，在泰国的一切费用均是由首龙公司负责。
高科公司辩称：高科公司对案情不清楚，不是东电二公司与首龙公司合同的相对方，不应承担连带责任。
浦发银行述称：与浦发银行无关，不发表意见。
首龙公司的上诉请求和理由是：一审判决认定事实错误，东电二公司未按合同约定时间支付履约保函、进入施工现场，并在《关于泰国PP9安装工程事宜的函》中自认违约，支付给东电二公司5％工程预付款是双方协商一致的，故一审判决认定首龙公司违约在先错误。一审期间审计费用与本案涉案工程没有必然联系，评估结论与地脚螺栓等费用重叠，机械费是不存在的，设备卸车的费用已包含在评估的费用之中，保管费与本案无关，故一审判决认定赔偿没有事实依据。一审判决对诉讼费分担不当。东电二公司承认已付人民币5,411,524.73元，其实际工程量为人民币3万元左右，经首龙公司结算金额为人民币98万元，东电二公司应返还。请求撤销一审判决第一、三项，改判东电二公司给付首龙公司多支付的工程款人民币4,431,523.73元。
东电二公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首龙公司和高科公司严重违约导致合同终止，应赔偿东电二公司损失。东电二公司开具履约保函和进场施工中不存在违约行为，从未自认违约，亦未与首龙公司就付款调整达成一致。首龙公司、高科公司应因其违约行为赔偿东电二公司损失，经审计实际支出为人民币4,385,352.58元。双方关于地脚螺栓安装费、机械费、修理费及卸车保管费等发生费用的项目达成一致。一审法院依据双方请求及判决结果分配诉讼费正确。首龙公司和高科公司应赔偿东电二公司实际损失人民币6,545,160.84元，不存在返还问题。
高科公司述称：同意首龙公司的上诉意见。
浦发银行述称：与浦发银行无关，不发表意见。
高科公司的上诉请求和理由是：东电二公司与首龙公司签订合同，与高科公司无关。首龙公司不是高科公司在国外注册的项目分公司，在实际履行中，高科公司不是涉案工程的发包方，故请求撤销一审判决第一项及关于诉讼费的内容，驳回东电二公司的全部诉讼请求。
东电二公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高科公司虽然没有与东电二公司直接签署施工合同，但在实际履行中，高科公司与首龙公司均为工程发包方，是履约保函的受益人，支付过工程款，应当承担赔偿责任。
首龙公司述称：同意高科公司的上诉意见。
浦发银行述称：与浦发银行无关，不发表意见。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，东电二公司与首龙公司签订的涉案施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定该合同及补充协议有效正确。
关于涉案合同履行过程中的违约责任。首龙公司上诉提出，东电二公司未按约定时间支付履约保函、进入施工现场，违约在先，且东电二公司已经自认违约，并不存在未付人民币238万元预付款的事实。首龙公司与东电二公司于2012年3月30日签订的涉案合同中虽然约定，东电二公司应在该合同签订后10日内向首龙公司提交履约保函，但在涉案合同签订之后，2012年5月15日，双方又针对履约保函签订了补充协议，即由于首龙公司是注册在国外的项目分公司，国内银行无法给首龙公司开立履约保函，故双方约定将首龙公司的中国股东高科公司作为主合同中约定的履约保函的受益人，但该补充协议中并未约定以高科公司为受益人的履约保函的开立时间。首龙公司和东电二公司在该补充协议中变更了双方关于开立履约保函的约定，东电二公司于2012年6月25日浦发银行应东电二公司的申请开立了以高科公司为受益人的履约保函，东电二公司并未违反其与首龙公司的合同及补充协议中关于开立履约保函的约定。
2012年11月30日首龙公司向东电二公司出具了《关于泰国PP9安装工程事宜的函》，指出东电二公司未按双方合同的约定开始安装工作。2012年12月3日，东电二公司向首龙公司出具了《关于对〈关于泰国PP9安装工程事宜的函〉的回复函》，亦陈述了双方在履行涉案合同中的相关情况。在上述首龙公司与东电二公司的往来函件中，均是双方从自身角度出发对各自关于合同履行情况的陈述，上述往来函件不能单独作为认定首龙公司和东电二公司是否存在违约的依据，且在上述函件中亦并无东电二公司关于其在涉案合同的履行过程中存在违约的自认。
首龙公司主张东电二公司同意其暂不支付剩余部分的预付款，并提交东电二公司涉案项目经理的短信予以证明，但东电二公司对此予以否认，首龙公司未提供其他证据予以佐证，仅凭该短信不足以认定东电二公司的项目经理及东电二公司认可首龙公司可暂不支付剩余部分的预付款。
首龙公司亦未能提供充分的证据证明东电二公司未按合同约定时间进入施工现场构成违约，一审判决认定首龙公司在涉案合同履行过程中构成违约，并无不当。首龙公司提出的一审判决认定首龙公司违约在先与事实不符的上诉主张，本院不予支持。
关于东电二公司在涉案项目中实际支出的相关费用。首龙公司上诉提出，一审时审计部门所依据的材料与本案无关，系东电二公司单方提出，未经首龙公司确认，且审计部门评估的金额与地脚螺栓等费用重叠，且机械费不存在，设备卸车的费用已经包含在评估费用之中，保管费、修理费与本案无关，经首龙公司结算，东电二公司的费用应为人民币98万元，东电二公司应返还首龙公司多支付的费用；东电二公司上诉提出，折合人民币142,417.04元的外文票据已由相关机构作出公证、认证，该笔费用应作为东电二公司的损失予以支持。本案一审期间，经东电二公司申请，一审法院通过技术处委托捷信源所对东电二公司在涉案项目中实际支出的相关费用进行了审计。东电二公司和首龙公司均对该项审计的审计报告提出了异议，其中包括首龙公司提出的审计报告所依据的材料与本案无关。对于各方当事人对审计报告提出的异议，审计人员出庭接受了质询，并出具了书面的答复意见。地脚螺栓费、机械费、设备卸车及保管费、修理费，审计部门认为上述费用属于工程取费、定额成本及计提费用，而无法认定上述工程项目支出的合理性，并未将上述费用计入涉案审计结论之中。但关于上述四项费用，东电二公司和首龙公司在一审中所提交的涉案项目费用的相关统计及费用审核中均有所体现，首龙公司未能提供充分的证据反驳东电二公司的主张及支持其相关主张，一审判决对上述四项费用予以认定，以及对东电二公司在涉案项目中损失数额的认定，并无不当。首龙公司提出的地脚螺栓费用重叠、机械费不存在、卸车费用包含在评估费用之中、保管费与本案无关的上诉主张，以及东电二公司应返还首龙公司多支付的费用的上诉主张，本院不予支持。东电二公司提出，折合人民币142,417.04元的损失，一审法院未予支持。但东电二公司未能提供该损失所依据的外文票据已经经过公证、认证的相关证据，一审判决对该损失未予认定，并无不当。东电二公司提出的应在一审判决认定的损失数额基础上增加人民币142,417.04元的上诉主张，本院不予支持。
关于高科公司在本案中应承担的责任。高科公司上诉提出，首龙公司不是其在国外注册的项目分公司，涉案合同与其无关，其不是涉案项目的发包方，一审判决高科公司承担责任错误。在首龙公司与东电二公司签订的涉案补充协议中已经明确，首龙公司是注册在国外的项目分公司，高科公司系首龙公司的中国股东。在涉案合同及补充协议的履行过程中，东电二公司履约保函的受益人为高科公司，高科公司向东电二公司支付了人民币100万元。首龙公司将该人民币100万元作为其向东电二公司对涉案项目的付款，且首龙公司提交的该人民币100万元的支付凭证上，摘要一栏为空，不足以证明高科公司系代首龙公司向东电二公司支付该款项。从上述事实可以认定，高科公司作为首龙公司的股东参与了涉案合同和补充协议的履行，一审判决认定高科公司应与首龙公司共同向东电二公司承担赔偿责任，并无不当。高科公司提出的一审法院判决其承担责任错误的上诉主张，本院不予支持。
关于本案的诉讼费分担。首龙公司和高科公司上诉提出，一审判决对诉讼费的分担不当。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据涉案各方当事人所承担的责任分配诉讼费用，并无不妥之处。首龙公司和高科公司提出的一审判决对诉讼费分担不当的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币54,278元，由东电二公司负担人民币3148元，首龙公司负担人民币36,127元，高科公司负担人民币15,003元。
本判决为终审判决。
审判长 高 菡
审判员 刘 军
审判员 赵碧涛
二〇一六年八月二十五日
书记员 刘文静