浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第612号
上诉人（一审原告）：海宁金神五金锁具有限公司。住所地：海宁市长安镇辛江路***号。
法定代表人：沈仁法，该公司董事长。
委托代理人：陆波、邹欣，浙江海翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：海宁市亚光工贸有限公司。住所地：海宁市海洲街道工人路***号。
法定代表人：贾海松，该公司董事长。
委托代理人：汪正一，浙江紫薇律师事务所律师。
委托代理人：汪家欢，浙江紫薇律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：海宁市一联商业有限责任公司。住所地：海宁市硖石街道工人路**号。
法定代表人：孙爱娟，该公司执行董事。
一审第三人：海宁市进出口有限公司。住所地：海宁市海洲街道勤俭路**号。
代表人：邓灿阳，系海宁市进出口有限公司清算小组组长。
上诉人海宁金神五金锁具有限公司（以下简称金神五金公司）因与被上诉人海宁市亚光工贸有限公司（以下简称亚光工贸公司）、海宁市一联商业有限责任公司（以下简称一联商业公司）、一审第三人海宁市进出口有限公司（以下简称海宁进出口公司）占有物返还纠纷一案，不服海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，本案延长三个月审限，现已审理终结。
一审法院认定，2001年11月9日，海宁进出口公司向海宁市计经委提出报告，要求建造本案讼争构筑物。2001年11月12日，海宁市建设局向海宁进出口公司出具了《建设项目选址意见书》。2001年11月13日，海宁市计经委同意海宁进出口公司建造本案讼争构筑物。2002年4月28日，海宁市规划建设局同意本案讼争构筑物施工建设。2003年2月11日，海宁恒丰招标事务所有限公司向海宁进出口公司出具《审计报告》，对本案讼争构筑物的造价作了审计。2003年11月8日，金神五金公司与海宁进出口公司签订《抵押协议书》一份，载明：金神五金公司因担保，可能为海宁进出口公司的债务承担担保责任，故为补偿金神五金公司可能的经济损失，海宁进出口公司将本案讼争构筑物作为反担保，抵押给金神五金公司。2003年12月1日，海宁进出口公司与海宁市宏盛针织实业有限公司签订了房屋租赁合同，租赁房屋的面积为650平方米，租赁期限自2003年12月1日至2006年11月30日，租金为180000元。2004年3月18日，金神五金公司因为为海宁进出口公司的债务提供担保而被法院执行，在执行过程中，金神五金公司代海宁进出口公司履行债务900000元。2004年3月19日，金神五金公司与海宁进出口公司签订《弥补乙方担保损失协议》一份，约定：金神五金公司为海宁进出口公司承担900000元的债务之后，根据上述《抵押协议书》，本案讼争构筑物的全部所有权价值355900元，为金神五金公司所有，弥补金神五金公司的担保损失。2004年7月2日，亚光工贸公司通过拍卖的方式买受了本案讼争构筑物同一区域内的有房屋所有权证的属于海宁进出口公司的房屋，房屋的建筑面积为646.15平方米。
2013年10月10日，亚光工贸公司由法定代表人贾海松出面，与一联商业公司签订《房屋租赁协议书》，约定：亚光工贸公司将海宁市货运站路6号的房屋出租给一联商业公司，租期5年，自2013年10月30日起至2018年10月30日止，年租金130000元。
根据金神五金公司的申请，一审法院委托嘉兴信昌资产评估事务所对本案讼争房屋的租金收益情况进行了评估，评估结论为：2011年54959元、2012年56155元、2013年59856元、2014年计算至11月14日为57158元。
海宁进出口公司于2004年1月13日经海宁市人民政府专题会议成立清算小组，进行清算。2006年12月19日因海宁进出口公司未参加年检，被工商机关吊销营业执照。
本案讼争构筑物所占用的土地系国家行政划拨土地，本案讼争构筑物至今未办理权属证书。金神五金公司自始至今未实际占用过本案讼争的构筑物。
金神五金公司认为亚光工贸公司和一联商业公司占用了金神五金公司的房屋和设施，构成侵权，故于2014年7月31日诉至一审法院要求：确认金神五金公司对位于海宁市硖石街道铁路货场北侧、隆兴港南侧474.60平方米钢结构房屋及相关配电房、配电设施享有占有、使用、收益的权利；亚光工贸公司和一联商业公司将上述房屋及设施腾退返还金神五金公司；亚光工贸公司和一联商业公司赔偿金神五金公司占有使用上述房屋和设施期间的损失117014元。
亚光工贸公司在一审中答辩称，本案系占有物返还纠纷，金神五金公司既不是诉争构筑物的所有权人，也不是占有人，主体不适格，无权提起返还之诉，无权要求赔偿损失；起诉已经超过诉讼时效，占有物返还请求权已消灭；第一项诉请系用益物权，金神五金公司未取得相应权利。
一联商业公司在一审中未作答辩。
海宁进出口公司在一审中答辩称，金神五金公司为海宁进出口公司担保受到损失90万元是事实，为了弥补损失，海宁进出口公司将诉争构筑物抵给金神五金公司，因当时无法办理权属证明，故未办理过户，金神五金公司对诉争构筑物享有占有、使用、收益的权利，诉争构筑物也不在海宁进出口公司的清算范围，认可金神五金公司的诉请。
一审法院认为，金神五金公司要对本案讼争构筑物行使权利，必须基于金神五金公司对本案讼争构筑物享有权利，或享有物权，或享有合同上的权利。根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的取得须经依法登记才发生法律效力。从本案来看，本案讼争的构筑物至今未取得权属登记，故在本案讼争构筑物权属登记在金神五金公司名下之前，金神五金公司对本案讼争构筑物行使物权，依据不足。金神五金公司与海宁进出口公司在2004年3月19日签订的《弥补乙方担保损失协议》，其实质内容是本案讼争构筑物的权属转让，根据“地随房走”的原则，本案讼争构筑物所占用的土地也应当视为同时转让，金神五金公司认为其与海宁进出口公司之间仅系地面构筑物权属转让的主张，由于房屋与房屋所占土地的不可分割性，其主张不能成立。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同，转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，国有划拨土地上的房产转让应当经相关部门批准。本案讼争构筑物所占用的土地系国家行政划拨土地，金神五金公司与海宁进出口公司至今未提供有批准权的人民政府的批准转让的手续，故金神五金公司与海宁进出口公司之间就建造于国有划拨土地上本案讼争构筑物的转让行为，尚未发生法律效力，金神五金公司据此主张权利，亦依据不足。据此，根据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回金神五金公司的全部诉讼请求。案件受理费1210元，减半收取605元，由金神五金公司负担。评估费5000元，由金神五金公司负担。
判决宣告后，金神五金公司不服，向本院提出上诉称，一、本案被侵占的构筑物不存在所有权或者使用权的争议，不需要对所有权进行法律上的裁判。金神五金公司提起的是“占有物返还”之诉，请求权基础是《中华人民共和国物权法》第二百四十五条。根据该条规定，占有人无论是否有权占有，其占有受他人侵害时，即可行使法律赋予的占有保护请求权；侵害人只要实施了本条所禁止的侵害行为，即应承担责任，不论侵害人是否有过失，也不论其对被占有的动产或者不动产是否享有权利。二、根据不告不理的原则，一审不应当就财产的权属及之前的交易效力进行裁判。即使需要对之前的行为效力作出裁判，也应当适用当时的法律规定，一审依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而该解释在行为时尚未施行，一审以此为依据属于适用法律错误；一审适用《中华人民共和国城市房地产管理法》应按1994年的为准。三、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第二款规定的一年除斥期间在本案并不适用，金神五金公司所提返还之诉，是基于对被占有物享有的所有权，而非仅仅占有的事实，不应受到时效限制；“占有”应根据本案事实从观念上认定，不能以金神五金公司从未使用过该构筑物就认为其没有占有过。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持金神五金公司的一审诉请。二审审理过程中，金神五金公司以本案系占有物返还纠纷为由，申请撤回其要求“确认金神五金公司对海宁市硖石街道铁路货场北侧、隆兴港南侧474.60平方米钢结构房屋及相关配电房、配电设施享有占有、使用、收益的权利”的上诉请求。
亚光工贸公司在二审中答辩称，金神五金公司以占有物返还为由进行起诉，其既非诉争构筑物的所有权人亦非占有人，金神五金公司从未占有诉争构筑物，其无权提起占有物返还，亦无权要求亚光工贸公司赔偿损失；根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有物返还之诉已经超过时效。综上，金神五金公司的一审诉请没有法律依据。
一联商业公司和海宁进出口公司在二审中未作答辩。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理对一审认定的事实予以确认。另认定，海宁进出口公司陈述在签订弥补乙方担保损失协议之后，就已经将诉争构筑物交付给金神五金公司，因当时构筑物还存在租赁协议，租期至2006年11月30日，海宁进出口公司和金神五金公司口头约定在2006年11月30日租赁协议到期后直接将诉争构筑物交由金神五金公司使用。亚光工贸公司在2006年11月30日租赁协议到期之后实际占用了诉争构筑物。2005-2006年期间，亚光工贸公司法定代表人贾海松和金神五金公司法定代表人曾就构筑物的腾退进行过协商。金神五金公司曾于2014年6月18日诉至一审法院要求亚光工贸公司、贾海松和一联商业公司返还诉争构筑物。
本院认为，因二审审理过程中金神五金公司撤回“确认其对诉争构筑物享有占有使用、收益、权利”的上诉请求，故本院对该部分不作审查。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：金神五金公司是否有权要求亚光工贸公司和一联商业公司腾退诉争构筑物并赔偿损失。
《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；因侵占造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。该条是对于占有的保护，根据该条规定，无论占有人是有权占有还是无权占有，在其占有被侵占时，均可以行使占有保护请求权。
首先，金神五金公司是诉争构筑物的占有人。占有指的是对于物事实上的控制与支配，只要某人的控制和支配力在事实上及于该物，即可认定为占有人，占有人是否享有占有的权利，不影响占有的成立。结合本案事实，进出口公司于2004年3月19日签订《弥补乙方担保损失协议》时已经将诉争构筑物交付金神五金公司，因当时诉争构筑物由案外人租赁，故金神五金公司虽未实际使用，但在签订该协议之后金神五金公司对诉争构筑物已经具有事实上的管领和控制力。且海宁进出口公司在本案中明确表示已经将诉争构筑物交付金神五金公司，故应认定金神五金公司已经占有该构筑物。
其次，亚光工贸公司侵占了金神五金公司的占有。侵占指的是违反占有人的意思而排除其对物事实上的控制与支配。金神五金公司在签订协议之后占有诉争构筑物的事实状态已经存在，虽然亚光工贸公司自2006年底就开始占用诉争构筑物，但双方均陈述在2006年时曾就涉案构筑物的腾退问题进行过协商，最终未能达成一致，在金神五金公司起诉前，并无证据证明金神五金公司和亚光工贸公司就涉案构筑物的使用有争议，即使亚光工贸公司自2006年底开始占用诉争构筑物，该占用也不属于违反金神五金公司的意思而排除其对诉争构筑物事实上的控制与支配，在金神五金公司起诉要求亚光工贸公司和一联商业公司腾退之前，亚光工贸公司和一联商业公司的占用行为尚不构成对金神五金公司占有的侵害。侵害应是在金神五金公司要求二者腾退而二者拒绝腾退时才发生，金神五金公司的诉讼行为已经明确表明其不同意二者继续使用涉案构筑物，二者对诉争构筑物的占用自金神五金公司起诉之日（2014年6月18日）构成对金神五金公司占有的侵害。
再次，关于金神五金公司是否有权要求返还占有物并要求赔偿损失的问题。如上所述，2014年6月18日，亚光工贸公司和一联商业公司对诉争构筑物的占用构成对金神五金公司占有的侵占，金神五金公司本案要求二者返还占有物并未超出一年的除斥期间，有权要求亚光工贸公司和一联商业公司腾退涉案房屋并赔偿损失。侵占损害赔偿应自2014年6月18日侵占之日开始计算，金神五金公司在一审中诉请的损害赔偿117014元系根据一审法院委托评估机构所做的评估报告计算而来，由2013年和2014年（计算至2014年11月14日）的租金收益组成，根据侵占的事实，自2014年6月18日计算至2014年11月14日止的侵占损害赔偿，结合评估报告，本院酌定为30000元。因亚光工贸公司和一联商业公司均陈述在此期间的租金已由一联商业公司支付给亚光工贸公司，故该损害赔偿责任应由亚光工贸公司承担。
至于2014年11月15日至实际腾退之日的侵占损害赔偿，因金神五金公司在一审中仅要求计算至2014年11月14日，故本案无法直接处理，可由金神五金公司另行主张。
综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律有误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第201号民事判决；
二、海宁市亚光工贸有限公司和海宁市一联商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内将海宁市硖石街道铁路货场北侧、隆兴港南侧474.60平方米钢结构房屋及相关配电房、配电设施腾退返还给海宁金神五金锁具有限公司；
三、海宁市亚光工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿海宁金神五金锁具有限公司损失30000元；
四、驳回海宁金神五金锁具有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1210元，减半收取605元，评估费5000元，共计5605元，由海宁金神五金锁具有限公司负担2000元，由海宁市亚光工贸有限公司负担3000元，由海宁市一联商业有限责任公司负担605元；二审案件受理费2640元，由海宁金神五金锁具有限公司负担1000元，由海宁市亚光工贸有限公司负担1500元，由海宁市一联商业有限责任公司负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 郑 茜