甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民一终字第602号
上诉人（原审被告）甘肃银河水利水电工程公司，住所地：甘肃省永登县。
法定代表人柴尔政，该公司董事长。
委托代理人张磊、王晓军，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜全柱，男，汉族，1961年10月9日出生，住兰州市西固区。
委托代理人张智渊、宋雪桂，甘肃泫渊律师事务所律师。
上诉人甘肃银河水利水电工程公司（以下简称银河公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2014）永民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银河公司的委托代理人张磊、王晓军，被上诉人杜全柱的委托代理人张智渊、宋雪桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年5月2日，原告杜全柱与被告甘肃银河水利水电工程公司嘉峪关项目部签订合作协议一份，该协议内容为：“为了确保嘉峪关断山口河道治理工程第四标段的混凝土施工顺利完成，本着公平合理、诚实守信、互惠互利的原则……一、由杜全柱出资购买混凝土拌合设备一套（四川广元500型拌合机二台，配料机一台，三个混凝土运输罐）预计贰十万元……二、为了保证混凝土的质量和工期（4月15—7月15），混凝土采取集中拌合，其它劳务队不得随意拌合混凝土，并明确混凝土拌合总量不少于一万方，低于一万方按一万方结算。混凝土拌合单价为每方48元。每月结算按甲方（嘉峪关水务局）结算为准，不得拖延推迟或借故挪用……五、施工结束后该拌合设备归属项目部，项目部需给杜全柱支付拾伍万元设备款，此款必须在2013年8月15日以前结清，若违约，项目部承担违约金伍万元并按法律程序由人民法院审理裁决。此协议一式两份（共两页），项目部、杜全柱各持一份，未尽事宜应友好沟通、协商，妥善协商解决。该合作协议项目部盖章和杜全柱签字后生效。”该合作协议上盖有被告公司“甘肃银河水利水电工程公司嘉峪关项目部”的印章，原告在该协议上签字。原告于2013年4月2日向李生堂购买拌合设备一套，该设备运送到被告项目部工地后由被告公司材料员冯正保代收，原告于同年5月10日开始施工，使用该拌合设备拌合混凝土4745.5718立方，期间被告支付原告190000元，其中工程款156368.7元、其他报销款33631.3元。原告施工结束后于同年7月16日退场，原告雇佣一家施工工地附近的人看管拌合设备，并将该拌合设备存放于其雇佣的人员家中。原告于2014年2月20日状诉法院，要求：1、判令被告支付原告拌合混凝土款323631.3元；2、判令被告支付拖欠的设备款150000元及违约金50000元；3、诉讼费用由被告承担。
原审认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告杜全柱与被告甘肃银河水利水电工程公司嘉峪关项目部签订合作协议，且该合作协议上盖有“嘉峪关项目部”印章。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”被告关于该合作协议上所盖的“嘉峪关项目部”的印章随2010年嘉峪关工程施工结束后已废弃，该印章是原告与被告代理人同居一处时，原告擅自偷盖在其制作的合作协议上，该合作协议无效的辩解，因废弃的印章被告公司应当妥善处理，应当销毁或登报声明，但被告未提供证据证明“嘉峪关项目部”的印章已废弃或系原告偷盖，无证据证明签订该合作协议不是被告的真实意思表示，亦无证据证明该合作协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故对被告的辩解理由，不予采纳。原告杜全柱与被告甘肃银河水利水电工程公司嘉峪关项目部签订的合作协议合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。合作协议约定原告的混凝土拌合总量低于10000方按10000方结算，混凝土拌合单价为每方48元。被告应当给付原告工程款480000元，因被告支付原告的33631.3元在证据4中注明为报销款，并非工程款，本案中不再扣除。扣除被告已给付原告的工程款156368.7元，被告应当支付原告工程款323631.3元。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”原告提供的证据不能证明被告公司材料员冯正保于2013年4月2日在调拨单上的签字意味着被告已实际取得原告从李生堂处赊购的拌合设备的所有权，庭审中，原告承认其于2013年5月10日开始施工便一直使用该拌合设备进行混凝土拌合，施工结束后，原告又雇佣一人保管该拌合设备，并将该拌合设备存放于其雇佣的人员家中，可见该拌合设备一直由原告使用、保管，原告并未实际交付给被告。故被告并未违反合作协议第五条的约定，被告在未实际收到该拌合设备的情况下可不向原告支付设备款150000元，亦无需支付违约金50000元，故原告要求被告支付拖欠的设备款150000元及违约金50000元的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国物权法》第二十三条之规定，判决：一、被告甘肃银河水利水电工程公司在本判决生效之日起十日内给付原告杜全柱工程款323631.3元。二、驳回原告杜全柱的其他诉讼请求。案件受理费9036元，原告杜全柱负担3458元，被告甘肃银河水利水电工程公司负担5578元。
宣判后，银河公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、原审判决据以认定案件事实的主要证据是伪造的，《合作协议》不能作为认定案件事实的依据。关于《合作协议》中的印鉴。涉案工程使用的印鉴为甘肃银河水利水电工程公司嘉峪关断山口河道治理工程四标项目部，上诉人与其他劳务队签订的《施工合同》及业主与监理单位鉴证的《工程款结算支付证书》中使用的均是该印鉴。而被上诉人提供的《合作协议》中的签章为甘肃银河水利水电工程公司嘉峪关项目部，该印鉴只用于嘉峪关文殊镇田家沙河维修养护工程，涉案工程中未使用过该印鉴。《合作协议》中的印鉴是被上诉人盗窃或是伪造，有待上诉人继续追查。关于《合作协议》的主体资格及签约能力。《合作协议》中仅有项目部盖章，没有项目部负责人或上诉人授权代表的签字，因此，《合作协议》因一方主体欠缺民事行为能力而自始不产生效力。关于单价。上诉人与被上诉人口头约定，由被上诉人按照每方45元的价格为上诉人打混凝土，最后按照实际工程量结算。被上诉人实际打混凝土4745.5718立方，应付价款213550.731元，上诉人已支付被上诉人19万元，被上诉人在原审中提供的工程量结算单上也是按照每方45元结算，但原审法院未将该份证据作为认定案件事实的依据，而是采纳了《合作协议》中每方48元的单价，与实际结算单价不符。关于结算量。《合作协议》中有关混凝土拌合总量不少于1万方，低于1万方按1万方结算的条款约定不明，且显失公平，原审法院将该条款作了有利于被上诉人的解释，倾向性明显，违背了公平公正的司法原则。2、原审判决适用法律不当。原审判决认为《合作协议》不具有《合同法》第五十二条规定的情形，反推出《合作协议》属有效协议，属适用法律不当。故请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审，案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杜全柱辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，双方当事人在原审中提供的两份工程量结算单反映，拌合砼方量共计4745.5718立方，按每立方单价45元计算，共计金额为213550.731元。
在本案二审庭审中，上诉人银河公司提交了两组证据，第一组证据：上诉人与嘉峪关市水务局签订的《施工合同》一份、上诉人与陈红成、景红德、吴红文签订的《劳务施工合同》各一份、工程款结算支付证书四份、劳务结算单一份，用于证实：1、涉案工程中使用的印鉴均为甘肃银河水利水电工程公司嘉峪关断山口河道治理工程四标项目部，从未使用过《合作协议》中加盖的印鉴，《合作协议》中的盖章系被上诉人伪造，不能作为认定案件事实的依据；2、《合作协议》中关于其他劳务队不得随意拌合混凝土的内容与实际情况不符；3、《劳务施工合同》中不仅有项目部盖章，也有项目部负责人的签字，而《合作协议》中无项目部负责人签字，不是上诉人的意思表示。第二组证据：工程量结算单二份、领款单二份、记账凭证三份，用于证实：1、在实际结算过程中，上诉人与被上诉人未按每方48元的价格结算，而是按照双方的口头约定，以每方45元的价格进行结算；2、被上诉人实际完成的工程量为4745.5718立方，经双方共同确认的工程款为213550.731元，上诉人已支付19万元工程款和其他报销款15900元；3、工程量结算单在《合作协议》签订之后，视为推翻了《合作协议》的内容，应以工程量结算单认定本案事实。
被上诉人杜全柱就上述证据的质证意见为：1、以上证据不属二审新证据的范畴；2、如何使用公章是上诉人的问题，被上诉人负责的是混凝土拌合，与其他施工队的施工范围不同，故上诉人的证明目的不能成立。
在本案审理过程中，本院组织双方当事人就相关款项进行了核对，对上诉人所提尚有油款15900元未予扣减的问题，被上诉人予以认可。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人银河公司对被上诉人杜全柱所举《合作协议》的真实性提出异议，认为《合作协议》中的公章系被上诉人偷盖或伪造，上诉人应就其该项主张承担举证责任。但从上诉人提供的证据来看，仅以上诉人提供的与其他人员所签《劳务施工合同》等文书中的用章事实，尚不足以否定《合作协议》中所盖公章的真实性，故上诉人的该项上诉主张，证据不足，其应承担不利后果。结合上诉人确曾使用过《合作协议》中所盖公章及双方当事人就被上诉人已完成混凝土拌合量进行了结算等事实，对《合作协议》的真实性，本院予以认定。《合作协议》中关于拌合总量低于1万方按1万方结算的约定，属双方当事人在衡量被上诉人工程投入与相应利润之后作出的约定，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。因此，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》合法、有效，原审判决确认《合作协议》的法律效力正确，应予维持。上诉人所提《合作协议》系被上诉人伪造，不具有法律效力的上诉主张，证据不足，本院不予支持。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合作协议》中约定，拌合总量低于1万方按1万方结算，单价为每立方48元。故上诉人应按此约定向被上诉人结算工程款。但双方当事人提供的工程量结算单反映，对被上诉人已完成的混凝土拌合量4745.5718立方，双方是按照每立方45元来计算，共计金额为213550.731元。据此可以认定，就被上诉人已完成的混凝土拌合量单价，双方已通过实际结算行为进行了变更，故该部分混凝土拌合量的工程款应以每立方45元计算，原审判决按照每立方48元计算不当，本院予以纠正。对不足1万方的混凝土拌合量（即10000-4745.5718=5254.4282），因上诉人未予结算，故仍应按照《合作协议》中约定的每立方48元的单价计算，金额为252212.554元。
综上，上诉人应付被上诉人工程款合计为465763.3元，扣减上诉人已付工程款156368.7元及被上诉人认可承担的油款15900元，上诉人还应付被上诉人工程款293494.6元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省永登县人民法院（2014）永民初字第136号民事判决第二项及案件受理费承担部分；
二、变更甘肃省永登县人民法院（2014）永民初字第136号民事判决第一项为：甘肃银河水利水电工程公司于本判决生效后十日内支付杜全柱工程款293494.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9036元，由上诉人甘肃银河水利水电工程公司承担5422元，被上诉人杜全柱承担3614元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张武生
审 判 员 石 林
代理审判员 王锡东
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 宋彩艳