山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第394号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司龙口支公司。住所地：龙口市港城大道***号。
负责人：马吉凯，该支公司经理。
委托代理人：林棵鹏，男，1979年5月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：龙口市起重运输装卸公司。住所地：龙口市和平路***号。
法定代表人：尚顺昌，该公司董事长。
委托代理人：陈泉泰，男，1956年2月6日出生，汉族。
委托代理人：郭良田，男，1973年2月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：曲常峰，城镇居民。
委托代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。
原审被告：于兴强，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙口支公司（以下简称中保公司）因与被上诉人龙口市起重运输装卸公司（以下简称运输公司）、曲常峰、原审被告于兴强机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙民速初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告曲常峰在原审诉称，2011年12月23日20时35分，被告于兴强驾驶鲁F×××××号重型自卸货车（该车的车主系被告运输公司）沿龙口港26码头货场通道由南向北行驶，在向右转弯过程中，其车右前头与原告曲常峰所骑由北向南行驶的电动自行车尾部相撞，致原告曲常峰倒地后受伤。原告曲常峰伤后先后在烟台龙矿中心医院、烟台毓璜顶医院住院治疗共计140天。本次事故经烟台市交通警察支队烟台港大队认定，被告于兴强负事故全部责任，原告曲常峰无事故责任。肇事车辆鲁F×××××号重型自卸货车在被告中保公司投保交强险和商业三者险（50万元不计免赔）。原告曲常峰因本次事故受到的损失有：医疗费270398.06元，护理费16742元［（107＋93）元／天×27天＋107元／天×106天］，伙食补助费4200元（30元／天×140天），误工费13020元（62元／天×210天），交通费1200元，残疾赔偿金113322元（25755元／年×20年×22%），鉴定费2100元，车损2060元，共计423042.06元。
原审被告于兴强辩称，我是单位驾驶员，事故发生时我从事的是职务行为，原告的损失应由被告中保公司和运输公司依法赔偿。
原审被告运输公司辩称，被告于兴强系我公司职工，在履行职务期间发生了本次交通事故。我公司系肇事车辆鲁F×××××号重型自卸货车的车主，该车在被告中保公司投保交强险和商业三者险50万元（不计免赔），原告损失应由被告中保公司直接赔偿。我公司给原告曲常峰垫付款268000元。
原审被告中保公司辩称，肇事车辆鲁F×××××号重型自卸货车在我公司投保交强险和商业三者险50万元（不计免赔），我公司同意在交强险及商业三者险责任限额内赔偿原告损失的合理部分。原告主张的医疗费中应扣除16元的不必要费用。认可原告主张的护理费。原告主张的误工时间过长。原告主张的车损过高。鉴定费不应当由我公司承担。
原审法院审理查明，2011年12月23日20时35分，被告于兴强驾驶鲁F×××××号重型自卸货车沿龙口港26码头货场通道由南向北行驶，在向右转弯过程中，其车右前头与原告曲常峰所骑由北向南行驶的电动自行车尾部相撞，致原告曲常峰倒地后受伤。本次事故经烟台市交通警察支队烟台港大队认定，被告于兴强负事故全部责任，原告曲常峰无事故责任。原告曲常峰伤后先后在烟台龙矿中心医院、烟台毓璜顶医院住院治疗共计140天，花医疗费270398.06元。2013年7月15日，原告曲常峰委托烟台富运司法鉴定所对其伤情作出司法鉴定。鉴定意见：1、曲常峰多发性肋骨骨折构成十级伤残、右上肢损伤构成九级伤残。2、曲常峰休治（误工）时间为7个月。3、曲常峰伤后住院期间需护理（第一、二次住院期间2人护理，第三次住院期间1人护理）。司法鉴定费2100元，由原告曲常峰预交。
另查明，原告曲常峰系龙口宏港码头有限公司职工，单位出具证明证实其因本次事故导致2011年12月-2012年12月期间效益工资、2011年安全奖700元及2011年节能奖1260元没有发放。事故发生前前三个月月平均效益工资为1407.67元。结合司法鉴定意见，原告曲常峰因受伤所减少的收入为1407.67元／月×7个月＋700元＋1260元=11813.69元。
原告曲常峰在住院期间由其女曲影菲护理27天、其妹曲常梅护理133天。曲影菲在龙口市凹印制版设备有限公司工作，日平均工资93元；曲常梅在龙口市东江众鑫电子雕刻部工作，日平均工资107元。
原审还查明，肇事车辆鲁F×××××号重型自卸货车车主系被告运输公司，该车在被告中保公司投保交强险和商业三者险50万元（不计免赔）。
原审法院认为，各被告对交警部门的责任认定、原告主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、护理费、司法鉴定费的数额无异议，法院予以认定。被告中保公司对原告花费16元在烟台银河医药商场有限公司购买药品不予认可，法院认为该项支出并非必要合理花费，对此不予支持。被告中保公司辩称，原告主张的误工费过高，应按其实际减少的收入计算。原、被告对第二次庭审中原告提交的误工证明均无异议，法院予以认定。根据该证明，原告主张的误工费超过了其实际减少的收入，对超出部分法院不予支持。被告中保公司认为原告主张的交通费1200元过高，法院认为，综合原告住院时间长短、往返医院的次数以及其住所地与医院之间的距离等因素，法院酌情认定原告合理的交通费用为1000元。被告中保公司对原告提交的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但在法院规定的时间内未预交鉴定费，视为自动放弃申请重新鉴定的权利，法院对该司法鉴定意见书予以采纳。被告中保公司辩称，本案的鉴定费用不应当由其承担。对此法院认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”由于本案中原告曲常峰所作的司法鉴定是确定其所受损失所必需的，其支付的鉴定费2100元，依据我国保险法的上述规定，应当由被告中保公司在商业三者险责任限额内承担。第二次庭审中，原、被告就车辆损失、专家会诊费以及垫付款等事宜协商一致，认可车损1000元、会诊费由原告曲常峰与被告运输公司各自承担1500元，垫付款265000元由原告曲常峰获取被告中保公司赔偿款后返还被告运输公司，以上均系当事人对自己权利的处分，符合法律规定，法院予以认可。
根据上述事实与证据，法院认定原告曲常峰的损失为：医疗费270362.66元、护理费16742元［（107＋93）元／天×27天＋107元／天×106天］、伙食补助费4200元（30元／天×140天）、误工费11813.69元、交通费1000元、残疾赔偿金113322元（25755元／年×20年×22%）、司法鉴定费2100元、车损1000元，共计420540.35元。由被告中保公司在交强险及商业三者险限额内全部赔偿。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及我国相关法律法规之规定，原审法院于2013年12月6日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司龙口支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿原告曲常峰医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、司法鉴定费、车损共计420540.35元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告曲常峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7646元，由原告曲常峰承担38元，被告中国人民财产保险股份有限公司龙口支公司承担7608元。
宣判后，上诉人中保公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决上诉人承担被上诉人曲常峰全部医疗费270362.66元，没有对保险合同条款实质审查，违反了法律规定；另外，被上诉人曲常峰部分医疗费不属于外伤性用药，该部分费用应扣除。1、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”。该规定明示保险公司在第三者商业险范围内赔偿责任由法院根据保险合同确定，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条约定：“保险人按照国家医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，该条款明示保险公司商业第三者责任限额内的医疗费应在国家医保范围内赔偿，该保险条款已由中国保监会审核并在全国范围内适用，是合法有效的条款。因此，上诉人主张交强险范围外扣除15%非医保用药是有法律和合同依据的，按照保险合同约定非医保费用应当扣除并由被上诉人运输公司承担。2、被上诉人曲常峰在烟台龙矿中心医院、烟台毓璜顶医院均诊断慢性肝炎，有部分药品用于治疗该疾病，不属于外伤性用药，因此对用药合理性提出异议，且被上诉人曲常峰对伤残等级、休治时间、护理情况提出鉴定申请，唯独没有对用药合理性申请鉴定，不合常理。上诉人对用药合理性申请鉴定，同时对鉴定结论中伤残等级、休治时间均有异议，对以上项目申请重新鉴定。二、鉴定费2100元不应由上诉人承担。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿。（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”鉴定费属于上述条款的其他费用，因此，应由被上诉人运输公司承担。三、上诉人对被上诉人曲常峰个人委托司法鉴定的鉴定结论有异议，申请二审法院委托相应资质的鉴定机构对伤残等级、休治时间重新鉴定，残疾赔偿金、误工费应以重新鉴定的标准重新计算。综上，请求依法撤销原审判决第一项，改判：（1）被上诉人曲常峰交强险以外医疗费260362.66元应扣除15%即39054元，由被上诉人运输公司承担；（2）鉴定费2100元由被上诉人运输公司承担；（3）被上诉人曲常峰医疗费不属于外伤性用药，不能全部支持（以鉴定结论医疗费为准）；（4）被上诉人曲常峰残疾赔偿金、误工费应予调整。二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人运输公司辩称，1、上诉人主张的非医保用药是格式条款，是具有免除保险人责任，限制投保人权利的免责条款。上诉人不能提供证据证明其在签订保险合同时已经向投保人就该免责条款尽到明确说明义务，该条款不应产生效力。被上诉人曲常峰在医院治疗，医生根据病情决定用药，曲常峰与投保人均无法掌控，上诉人未提交有效证明曲常峰医保用药的费用，所以上诉人的主张不合理，应予驳回。2、上诉人主张曲常峰在治疗过程中有治肝病的费用，并提出鉴定申请，由于上诉人在原审没有缴纳鉴定费，上诉人丧失了要求重新鉴定的权利，二审要求重新鉴定，不应支持。3、上诉人以格式条款免除自己的责任，对该条款进行扩大解释，因此鉴定费，应由上诉人承担。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人曲常峰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告于兴强未到庭，也未提交书面答辩状。
本院审理期间，上诉人向本院提交机动车第三者责任保险条款，主张对保险条款中的有关免责条款尽了提示和明确说明的义务，但没有证据予以证明。
另查明，上诉人在原审庭审中对被上诉人曲常峰提交的住院单据及病历、用药明细、门诊单据均无异议。对于烟台富运司法鉴定所出具的司法鉴定，除了对误工时间提出异议外，其他均无异议。对于误工时间虽然要求鉴定，但在法院限定的期限内未提交书面鉴定申请并缴纳鉴定费。
本院审理查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，2011年12月23日，原审被告于兴强驾驶鲁F×××××号重型自卸货车与被上诉人曲常峰电动自行车尾部相撞，致被上诉人曲常峰倒地后受伤，事实清楚。本次事故经烟台市交通警察支队烟台港大队认定，于兴强负事故全部责任，曲常峰无事故责任，各方当事人对该责任认定均无异议，本院予以采信。现双方当事人争执焦点是：一、上诉人是否应对被上诉人曲常峰交强险以外医疗费260362.66元全部予以赔偿；上诉人对被上诉人曲常峰的用药是否合理申请鉴定，是否应予准许；二、上诉人对曲常峰伤残等级及休治时间申请重新鉴定，是否应予支持；三、鉴定费2100元是否应由上诉人承担。
关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述法律规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“除外责任”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为“免除保险人责任的条款”，保险人应向投保人尽提示和明确说明义务。本案中，机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，应认定为免责条款。上诉人没有证据证明对上述免责条款向投保人尽了提示和明确说明义务，故该免责条款不生效。另外，发生保险事故后，许多自费范围的治疗和药品费用是救治病人必须开支的费用，该部分用药并非当事人自己能够控制和决定，如该部分用药不属于理赔范围，明显有失公正与公平。现上诉人也没有证据证明被上诉人用药不当，且在原审庭审中，上诉人对被上诉人曲常峰提交的住院单据及病历、用药明细、门诊单据均无异议。现对被上诉人曲常峰用药合理性申请鉴定，本院不予支持。故上诉人应在保险金额范围内赔偿被上诉人的合理损失，上诉人要求在交强险范围外扣除15%非医保用药，与法相悖，依法不予支持。
关于焦点二，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，上诉人在原审庭审中，对于烟台富运司法鉴定所出具的司法鉴定，除了对误工时间提出异议外，其他均无异议。对于误工时间虽然要求鉴定，但在原审法院限定的期限内未提交书面鉴定申请并缴纳鉴定费，应视为对其权利的放弃。现上诉人也无证据反驳烟台富运司法鉴定所出具的司法鉴定，故上诉人要求对被上诉人曲常峰伤残等级及休治时间申请重新鉴定，理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，本案中被上诉人曲常峰委托的司法鉴定是确定其所受损失所必需的，其支付的鉴定费2100元，应当由上诉人中保公司在商业三者险责任限额内承担。上诉人主张该费用应由被上诉人运输公司负担，与法相悖，本院依法不予支持。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费829元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙口支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一四年四月三日
书记员 陈屹崧