山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字78号
上诉人（原审被告）马培云。
委托代理人王明栾，山东明清律师事务所律师。
委托代理人张虎，安丘联动法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张庆斌，安丘市职工子弟学校教师。
被上诉人（原审被告）张维光，农民。
以上两被上诉人共同委托代理人肖玉良，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人刘淑玉，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜正志。
上诉人马培云因与被上诉人张庆斌、张维光、杜正志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2014）安民初字第1751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，杜正志系建筑劳务人员，张维光系张庆斌之�。2014年3月4日，张维光为翻建其位于安丘市兴安街道苇园村的平房，找到同村的马培云，约定由马培云负责组织人员进行施工并提供铲车、搅拌机等建筑工具，张维光每天支付马培云劳务费170元及工具使用费30元，共分三次支付6800元。其他部分施工人员由马培云到劳务市场联系，劳务费为170元／天，由张维光或张庆斌于每天下午工作结束时统一发放，劳务中介费5元／人由张维光负担。
2014年4月18日，马培云到劳务市场找到杜正志为张维光建房。同年4月20日13时许，杜正志在处理南屋西侧泥墙时，由于檩条突出墙面的部分妨碍操作，杜正志遂一手扶在当天上午新完成的房屋顶檐，另一手将檩条突出部分砸入墙内，在砸的过程中，因顶檐尚未固定牢固，从墙上掉落，致杜正志从架板上摔下受伤。杜正志伤后即入住安丘市人民医院住院治疗8天，诊断为：腰椎骨折、横突�折、肩关节脱位、肋骨骨折、肩胛骨骨折。杜正志共花费医疗费6846.45元，该费用由张庆斌支付。2014年5月14日，杜正志申请潍坊安城法医司法鉴定所对其伤残等级、误工护理等进行司法鉴定，鉴定意见为：1、杜正志之损伤构成九级伤残；2、误工时间为伤后六个月；3、住院期间需一人护理，出院后需一人护理一个月；4、出院后治疗费需医疗费600元；5、杜正志伤后需补充营养60天，每天需营养费20元整。张庆斌、马培云均对该鉴定意见提出异议，但未在法院指定的期限内申请鉴定。杜正志、马培云等就赔偿事宜未达成一致，2014年5月28日，杜正志诉来法院，要求张庆斌、马培云赔偿其因伤造成的残疾赔偿金101750.4元、误工费13932元、护理费2941.2元、后续治疗费600元、营养费1200元、住院伙食补助费240元、精神损害赔偿金2000元、鉴定费1900元，共计124563.6元。
庭审中，张庆斌主张涉案房屋所有权人系其父亲张维光，马培云亦认可建房所需相关费用均由张维光支付，经杜正志申请，原审法院依法追加张维光作为本案被告参加诉讼。
另查明，张维光于2014年3月4日开工当天支付马培云10**元，后分两次分别支付3000元和2800元。马培云申请的证人徐某、马某到庭证实，施工人员由马培云负责组织，其不在施工现场时，安排二证人负责组织人员施工。受伤当天，马培云未在场，由证人徐某组织人员施工。
再查明，杜正志于1951年5月2日出生，进行伤残等级法医鉴定时已年满63周岁，其户籍所在地为安丘市兴安街道马家楼村，并在此居住生活。杜正志住院期间及出院后，由其儿子杜风栋护理。杜正志及护理人员所在村庄属安丘市城市建成区。
上述事实，有证人证言及当事人陈述记录等证据在案为证。
原审法院认为，杜正志在为张维光建造房屋过程中受伤，双方均无异议，依法应予确认。
本案的争议焦点是：一、杜正志与马培云、张维光之间的关系；二、杜正志在提供劳务活动中遭受损失应由谁承担赔偿责任，即本案的赔偿义务主体；三、杜正志因此次伤害造成的经济损失数额。
关于争议焦点一，马培云在张维光翻建房屋过程中，负责召集、选派组织人员进行施工并提供建筑工具，其不在施工现场时，指派他人代为组织管理，张维光按200元／天的标准分三次支付马培云劳动报酬及工具使用费共6800元，但马培云并未每天均到施工工地并参与施工劳动，马培云与张维光之间符合承揽合同的法律特征。马培云从劳务市场找到杜正志为张维光建房，工资虽由张维光或张庆斌发放，但杜正志系在马培云的指示范围内提供劳务，接受马培云的指挥、监督，杜正志与马培云之间符合雇佣合同的法律特征。故认定马培�与张维光之间系承揽合同关系，杜正志与马培云之间系雇佣合同关系。
关于争议焦点二，根据我国法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张维光建造的房屋属农民自建低层住宅，无施工人员必须具备相应建筑资质的强制性要求，故张维光将房屋交给马培云承建，不存在选任的过失，杜正志要求张维光承担赔偿责任，依法不予支持。但张维光作为杜正志提供劳务的受益人，应当对杜正志因人身伤害造成的经济损失进行适当补偿，数额以其已支付的医疗费6846.45元为宜。涉案房屋所有权人系张维光，张庆斌支付施工人员劳动报酬、医疗费的行为应视为代其父亲履行付款义务，就杜正志的人身损害，无需承担赔偿责任。杜正志要求张庆斌承担赔偿责任，依法不予支持。马培云作为杜正志的雇主，杜正志在从事雇佣活动中受伤，其所受人身损害应由其雇主赔偿，杜正志要求马培云承担赔偿责任，符合相关法律规定，依法应予支持。
关于争议焦点三，杜正志因伤造成的损失数额。对杜正志的伤残司法鉴定意见书，张庆斌、张维光、马培云均提出异议，但未在法院指定的期限内申请鉴定，视为放弃鉴定申请。对潍坊安城法医司法鉴定所出具的潍安司鉴所（2014）临鉴字第221号司法鉴定意见书依法予以确认。因杜正志居住地系城市建成区，其主张按2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合相关法律规定，依法予以支持，但其计算的数额有误，应予纠正；因杜正志已年满63周岁，超出国家法定退休年龄，故要求赔偿因伤造成的误工费，依法不予支持�杜正志主张护理费依司法鉴定意见按2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，符合相关法律规定，依法应予支持；杜正志主张的后续治疗费600元、营养费1200元，有司法鉴定意见书予以证明，依法应予支持；杜正志主张的住院伙食补助费240元，符合相关法律规定，依法应予支持；杜正志主张法医鉴定费1900元，有鉴定机构出具的票据予以证明，依法予以支持；杜正志因伤造成九级伤残，其主张精神损害抚慰金2000元，符合法律规定，依法予以支持。综上，杜正志因此次人身伤害造成的损失有：残疾赔偿金96097.6元{28264元／年×［20年-（63岁-60岁）］×0.2}，护理费2941.2元（77.4元／天×38天），住院伙食补助费240元（30元／天×8天），营养费1200元，后续治疗费600元，鉴定费1900元，以上共计102978.8元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“…提供劳务一�因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杜正志作为完全民事行为能力人并从事建筑劳务，应知悉建筑作业相应施工程序，亦应知悉新建建筑物需有充足的凝固时间，但其未尽到必要的安全注意义务，将手扶到凝固时间不足半天的房屋顶檐上，使顶檐脱落，致其遭受人身损害，故杜正志对损害结果发生，存在一定的过错。各方的过错体现在损害赔偿上，适用过失相抵原则。综合考虑本案中各方当事人的过错程度，确定马培云赔偿杜正志各项损失的60%，即61787元（102978.8元×60%）、精神损害抚慰金2000元。其余责任，由杜正志自行承担。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若�问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、杜正志因伤造成的残疾赔偿金96097.6元，护理费2941.2元，住院伙食补助费240元，营养费1200元，后续治疗费600元，鉴定费1900元，共计102978.8元，由马培云赔偿60%，计款61787元，于判决生效之日起十日内付清；二、马培云支付杜正志精神损害抚慰金2000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回杜正志的其他诉讼请求。
宣判后，马培云不服，向本院提起上诉称：杜正志是我受张维光的委托去劳务市场找的劳务工，劳务市场收取的中介费是由张维光支付的，我与杜正志的工资每日一结算，也是由张维光支付的，杜正志系受雇于张维光建造房屋，其受伤应由张维光进行赔偿。请求依法改判或发回重审。
被上诉人张庆斌、张维光均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人杜正志未提供答辩意见。
本院认为，杜正志在为张维光建造房屋过程中受伤，双方均无异议，依法应予确认。
本案争议焦点系当事人之间的法律关系及杜正志所受损害的责任承担问题。
关于当事人之间的法律关系，从各方当事人的陈述来看，张维光主张其与马培云约定的是按照每天200元的标准计算报酬，一开始给他1000元，后来又分两次与他结算；杜正志的报酬标准是每日170元，每日结算一次。可以认定张维光与马培云、杜正志间约定的报酬结算方式并非一次性结算，而是定期结算，即双方间并非必须以完成工作成果作为支付报酬的前提，而是以提供劳务作为支付报酬的前提，符合雇佣关系的特征。马培云称其每日200元报酬中，包含170元的劳务费，30元的工具租赁费，结合马培云确实提供了铲车、搅拌机等建筑工具，本院对马培云的上述陈述予以采信，马培云与杜正志的劳务费标准均为每日170元。张维光主张无论马培云是否提供劳务，均可获得每日170元的报酬，但未提供证据予以证明，本院不予采信，应认定马培云并未从杜正志提供的劳务中获得额外利益，杜正志并非受雇于马培云而是受雇于张维光，两者间系雇佣关系。
关于杜正志所受损害的责任承担问题，杜正志系受雇于张维光建设房屋，其在雇佣活动中受伤，因其自身对安全未尽注意义务，应承担一定责任。而张维光未为杜正志提供必要的劳动保护条件，应承担相应赔偿责任。另张维光委托马培云对施工现场进行监督、管理。但本案事故发时，马培云并未在现场，而是将现场的监督管理委托给了案外人马某、徐某，且未提供证据证明该转委托经过张维光同意，依据《中华人民共和国合同法》第四百条之规定，马培云应就马某、徐某对施工现场人员缺乏劳动保护条件疏于管理、监督承担相应责任。综合各当事人的过错情况，本院酌情认定张维光、马培云、杜正志按3：3：4的比例承担责任。
杜正志因本案事故遭受如下损失：医疗费6846.45元、残疾赔偿金96097.6元，护理费2941.2元，住院伙食补助费240元，营养费1200元，后续治疗费600元，鉴定费1900元，以上共计109825.25元。张维光应承担上述损失的30%，计款32947.57元，扣除其已向杜正志支付的6846.45元，还应向杜正志支付26101.12元。马培云应承担杜正志所受损失的30%，计款32947.57元。杜正志遭受的精神损害，由张维光、马培云各支付1000元精神损害抚慰金。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第�百七十条第一款第（一）、（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省安丘市人民法院（2014）安民初字第1751号民事判决；
二、张维光支付杜正志损害赔偿金26101.12元，并支付杜正志精神损害抚慰金1000元，于本判决生效后十日内付清；
三、马培云支付杜正志损害赔偿金32947.57，并支付杜正志精神损害抚慰金1000元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回杜正志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2661元，由杜正志负担1266元，马培云负担1395元。二审案件受理费2661元，由张维光负担1330元，由马培云负担1331元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔福涛
审 判 员 孙月琴
代理审判员 �磊
二〇一五年三月十三日
书 记 员 房艳萍