陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00116号
上诉人（原审被告）姜和志，男，生于1952年7月7日，汉族，农民。
委托代理人廖德福，勉县新街子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘嘉杰，男，生于2002年8月28日，汉族，小学生。
法定代理人刘阳安，男，生于1970年4月25日，汉族，个体医生，系刘嘉杰之父。
被上诉人（原审原告）李小梅，女，生于1974年4月20日，汉族，农民，系刘嘉杰之母。
被上诉人（原审被告）蓝志鹏，男，生于2005年2月28日，汉族，小学生。
被上诉人暨被上诉人蓝志鹏的法定代理人（原审被告）蓝伟福，男，生于1978年11月14日，汉族，个体经营者，系蓝志鹏之父。
被上诉人暨被上诉人蓝志鹏的法定代理人（原审被告）陈敏，女，生于1981年10月6日，汉族，系蓝志鹏之母。
上诉人姜和志因健康权纠纷一案，不服勉县人民法院（2014）勉民初字第00924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜和志及其委托代理人廖德福，被上诉人刘嘉杰的法定代理人刘阳安，被上诉人李小梅，被上诉人暨被上诉人蓝志鹏的法定代理人蓝伟福、陈敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：刘嘉杰与蓝志鹏均系勉县同沟寺小学学生。姜和志系勉县同沟寺镇居民，其房屋在同沟寺镇街道座西向东，东、南两边均为街道。2013年初，因同沟寺镇街道拓宽、改道占用姜和志家临街房一间，姜和志开始对拆后的房屋进行修缮。为施工方便，在房屋南山墙靠西盘建一临时搅灰池，用于搅拌施工用白灰，在灰池东边，放置了搅拌机、汽油铁桶（用于装水）。2013年4月5日下午三、四点钟，刘嘉杰、蓝志鹏及同校同学姜妤珊（姜和志孙女）、于旭东、于艺源、黄碧雨在姜和志家房边玩耍，刘嘉杰与于旭东、于艺源拿着玩具水枪从姜和志家建房工地上的蓄水桶内吸水后相互喷水游戏，蓝志鹏捡拾一根棍子，在建房工地上的搅灰池内挑白灰玩，遇巧将一坨自灰挑落在刘嘉杰的左眼内致其左眼受伤。刘嘉杰当即被送往勉县医院冲洗治疗，因伤情严重，随即租车前往西安第一医院治疗，诊断为左眼碱烧伤（IV度）。该院对其行左眼结膜放射状切开冲洗＋前房冲洗＋羊膜移植术，住院38天好转出院，花用医疗费12172.56元。出院一周后，刘嘉杰仍感左眼疼痛，遂于同年5月28日二次入住西安第一医院，经医院诊断为：左眼烧伤，角膜上皮缺损。该院为给刘嘉杰治疗受损角膜，通过手术从李小梅双眼提取角膜缘干细胞，给刘嘉杰行左眼角膜缘干细胞移植术＋羊膜移植术。刘嘉杰、李小梅住院34天出院，花用医疗费9484.26元。出院时医嘱按时点眼药水，定期复查。出院后，刘嘉杰、李小梅共花门诊医疗费3654.25元，住宿费761元。2013年5月17日，刘阳安、李小梅（甲方）与蓝伟福、陈敏（乙方）在勉县同沟寺派出所的调解下达成赔偿协议书一份，由乙方先行垫付甲方治疗费用20000元。当日，刘阳安收取了陈敏先行垫付的医疗费20000元。2014年3月14日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所接受勉县同沟寺法律服务所委托，对刘嘉杰的伤残等级及后期医疗费用进行了鉴定，鉴定结论为：刘嘉杰左眼损伤治疗后，其伤残等级评定为七级伤残；其后期医疗费用建议以实际产生费用为准。后双方因赔偿事宜协商无果，刘嘉杰、李小梅于2014年3月31日以蓝志鹏、姜和志为被告向提起诉讼。同年8月28日，刘嘉杰再次到西安市第一医院复查，花用医疗费238.6元、住宿费270元、交通费647.5元。同年9月4日刘嘉杰提出撤诉申请，勉县法院裁定书准许撤诉。刘嘉杰、李小梅于同年9月5日再次提起诉讼，请求判令蓝志鹏、蓝伟福、陈敏、姜和志共同赔偿其损失95889.66元（119862.07元（医疗费25311.07元、护理费12960元、住院伙食补助费2160元、营养费1440元、交通费9900元、护理人住宿费761元、鉴定费1000元，残疾赔偿金52024元、精神损害抚慰金10000元、2014年8月28日去西安复查费、住宿费、车费计1156元、李小梅误工费1200元、护理费1200元、住院伙食补助费450元、营养费300元）×80%］；治疗过程中，蓝伟福、陈敏已垫付20000元，应从其赔偿额中扣除；蓝志鹏、蓝伟福、陈敏、姜和志还应赔偿刘嘉杰后期医疗费等损失80%；本案诉讼费由蓝志鹏、蓝伟福、陈敏、姜和志承担。原审法院还认定：2013年陕西省农村居民人均可支配收入为6503元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。刘嘉杰、蓝志鹏与其他同学一道下午放学后玩耍，在玩耍中蓝志鹏不慎将石灰浆挑落在刘嘉杰左眼内，致其左眼损伤，在此过程中，虽然蓝志鹏无主观故意伤害的行为，但其行为客观造成了刘嘉杰眼睛受伤的事实，故刘嘉杰、李小梅因本次意外事件造成的损失，蓝志鹏应予赔偿。蓝志鹏系无民事行为能力人，其民事赔偿责任依法应当由其监护人蓝伟福、陈敏承担。勉县同沟寺派出所在对蓝志鹏及姜妤珊、于旭东、于艺源进行询问时，均是在学生上学时间并通知了学校老师在场，根据法律有关规定，未成年学生在学校期间，老师即为监护人，故勉县同沟寺派出所的八份询问笔录形式合法，各询问笔录及在场人自书证明间内容相互印证，足以证明被告蓝志鹏玩白灰致刘嘉杰左眼受伤的事实。姜和志所修建的房屋位于勉县同沟寺镇主街道边，两边临街，人员来往较多，作为建房业主，姜和志应当对修建房屋所用的原材料及设备妥善保管、看护，但其疏忽大意，没有采取必要的防护措施，且在蓝志鹏、刘嘉杰等小学生在其建房施工场所嬉耍时，其在屋内二楼没有及时、有效制止，放任了致刘嘉杰在嬉耍中左眼受伤事实的发生。在案件审理中，虽然姜和志提交了证人即现场施工人员刘相杰、周保存、徐秋娥于2014年7月16日出具的书面证词，欲证明在姜和志施工期间，对现场淋灰池覆盖了白亮纸，采取了足够的防护措施，但李小梅一方举出的2013年4月6日下午勉县同沟寺派出所拍摄的现场照片证明，姜和志所建的淋灰池并无覆盖物或其他防护措施。因李小梅一方提交的证据系国家公职机关依照职权收集的视听资料，其证明效力显然大于姜和志提交的证人证言，故姜和志提交的证人证言欲证明的内容不予采纳。《侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任，故姜和志应承担部分赔偿责任。刘嘉杰之伤经鉴定机构鉴定，已构成七级伤残，势必对其造成精神损害，故刘嘉杰请求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，但具体数额参照刘嘉杰所受伤情及司法实践确定为8000元为宜。刘嘉杰受伤后前往西安市治疗，必然产生合理交通费用，但其在诉请中的交通费中，有一部分是其亲友前往西安市探望时所产生，结合刘嘉杰治伤所需，对其交通费确定为7500元。刘嘉杰受伤是在放学后，其监护人应当对其离开学校后的行为进行监护，但其监护人没有尽到监护责任，致刘嘉杰在与他人嬉耍中不慎受伤，李小梅对其损失，应承担部分责任，结合本案实际，确定李小梅在本案中自负的责任比例为30%。汉中汉航法医司法鉴定所（2014）发临鉴字第192号法医学司法鉴定意见书已明确写明刘嘉杰的后期医疗费用建议以实际产生费用为准，且蓝伟福、陈敏先行垫付20000元，对刘嘉杰有可能产生的后续治疗费，可待实际发生后另案起诉。刘嘉杰主张两次住院实际支出医疗费21656.82元符合规定，予以确认。刘嘉杰眼睛受伤，必然要在出院期间多次到专门医院进行检查、换药、包扎等必要治疗，势必发生合理门诊医疗费及住宿费，且提供的票据之间并无矛盾之处，故刘嘉杰主张出院期间门诊费3654.25元及因到西安市复查而发生的住宿费761元予以支持。刘嘉杰以其两次住院72天，由其父母共同护理为由主张护理费12960元，因刘嘉杰受伤住院，由其父母共同护理虽合乎情理，但根据刘嘉杰病案医嘱记录及所受伤情，两人共同护理确无必要，故该项主张不予全部支持，根据司法实践及刘嘉杰实际住院天数确认为7200元（72天×100元／天）。刘嘉杰主张住院伙食补助费2160元（72天×30／天）、营养费1440元（72天×20／天）、残疾赔偿金52024元（6503元／年×20年×40%）、鉴定费1000元符合法律规定，予以支持。李小梅为刘嘉杰提供眼部干细胞，在刘嘉杰住院病房加床治疗，医疗费已计入刘嘉杰医疗费内，其主张误工费1200元（15天×80／天）、护理费1200元（15天×80／天）、住院伙食补助费450元（15天×30／天）、营养费300元（15天×20／天），符合法律规定，予以支持。2014年8月28日，刘嘉杰再次到西安市第一医院复查，花用医疗费238.6元、住宿费270元、交通费647.5元，蓝伟福、陈敏予以认可，亦予以支持。原审法院判决：一、刘嘉杰、李小梅因受伤所造成的损失：医疗费25549.67元、护理费8400元、营养费1740元、住院伙食补助费2610元、交通费8147.5元、住宿费1031元、误工费1200元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金52024元、鉴定费1000元，合计109702.17元，由蓝伟福、陈敏赔偿50%，即54851.1元，扣除其已支付的20000元外，应再支付34851.1元；由姜和志赔偿20%，即21940.4元。三、驳回刘嘉杰、李小梅的其他诉讼请求。上述给付义务，限判决书生效后30日内履行清结。案件受理费1100元，由刘嘉杰、李小梅负担330元，蓝伟福、陈敏负担550元，姜和志负担220元。
上诉人姜和志不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，适用《侵权责任法》第九十一条不当。上诉人临时盘建的淋灰池在自己施工的工地内，并非在街道上，原审判决对此认定错误。上诉人在事发地点放置的有安全警示牌，平时歇工、下雨时均用塑料纸遮盖，事发前日下雨，并未施工，上诉人在家中干活，无法预见几个孩子在那里玩耍，但原审判决对此未予认定。原审法院仅依据事发次日公安机关所拍摄的照片来认定上诉人对淋灰池没有防护，但却不要求对方当事人出示事发当日的现场照片，如此采信证据不合情理。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人刘嘉杰、李小梅、蓝志鹏、蓝伟福、陈敏均答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经公开开庭审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人姜和志向合议庭提交了如下证据：1、同沟寺派出所拍摄现场照片两张；2、上诉人姜和志自己拍摄现场照片三张；3、同沟寺镇政府、村委会证明一份，均证明上诉人姜和志在施工期间有安全警示标志，淋灰池覆盖有塑料纸以及淋灰池的位置。经合议庭当庭审核，对该3组证据作出如下认证：上诉人姜和志提交的第1组证据已在原审时提交，不属于二审中新的证据，合议庭不予认定；上诉人提交的第2组证据属于上诉人姜和志自行拍摄，没有拍摄时间，不能真实的反映事发时的现场原貌，且该证据不属于二审中新的证据，合议庭不予认定；上诉人提交的第3组证据形式不合法，且镇政府、村委会不能作为证明主体来证明涉案事故发生时的相关情况，合议庭不予认定。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人刘嘉杰眼部受伤的事故发生距今已经两年左右时间，案发的现场无法完全还原，仅能依靠当事人陈述、证人证言以及公安机关在案发后取得的相关证据来认定案件事实。上诉人姜和志作为建房户，临时盘建淋灰池方便其施工，符合情理，但该淋灰池不论是建在街道上或是施工场地之内，上诉人姜和志均应在淋灰池周围设置安全警示标志、加强管理、防止意外事件发生，如若不然，一旦发生事故，上诉人姜和志作为淋灰池的使用人即应依法承担相应的责任。诉讼中，上诉人姜和志辩称其在不使用淋灰池时用塑料布覆盖并设有安全警示标志，但就其该项主张仅有其本人陈述及刘相杰等三人的证言予以佐证，并无其他有效证据予以证明，而根据目击现场的蓝志鹏等几位学生在公安机关询问时所做的陈述及公安机关拍摄的现场照片，可以证明事发当时淋灰池上并无塑料布，也未设置安全警示标志。蓝志鹏等几位目击现场事发过程的学生虽系未成年人，但其所做的陈述与其智力水平、感知能力相当，陈述内容相互吻合，相较于上诉人姜和志提供的证人证言更具有可信度，原审判决对上述学生陈述予以采信并将其作为认定上诉人姜和志存在过错的依据之一符合本案的实际情况。被上诉人刘嘉杰一方在事发当日即赴医院进行治疗，没有多余时间在当天固定证据符合常理，现有证据已足以证明案件发生的客观情况，上诉人姜和志并无证据予以推翻，现上诉人姜和志要求被上诉人刘嘉杰一方出示事发当天的现场照片证明案件事实明显强人所难且没有法律依据。但是，本案中导致被上诉人刘嘉杰损害后果发生的主要还是由于被上诉人蓝志鹏挑动淋灰这一侵权行为所致，故应由被上诉人蓝伟福、陈敏承担被上诉人刘嘉杰、李小梅损失的60%，由上诉人姜和志承担被上诉人刘嘉杰、李小梅损失的10%。
此外，被上诉人刘嘉杰后期可能还要继续治疗并产生新的费用，合议庭希望上诉人姜和志与被上诉人蓝伟福、陈敏能积极的配合被上诉人刘嘉杰一方进行治疗，避免双方当事人为此事再发生新的纠纷。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果不当，本院酌情予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持勉县人民法院（2014）勉民初字第00924号民事判决主文第二项；
二、撤销勉县人民法院（2014）勉民初字第00924号民事判决主文第一项；
三、被上诉人刘嘉杰、李小梅因受伤所造成的损失：医疗费25549.67元、护理费8400元、营养费1740元、住院伙食补助费2610元、交通费8147.5元、住宿费1031元、误工费1200元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金52024元、鉴定费1000元，合计109702.17元，由被上诉人蓝伟福、陈敏赔偿60%，即65821.3元，扣除其已支付的20000元外，应再支付45821.3元；由上诉人姜和志赔偿10%，即10970.22元。上述给付义务，限判决书生效后30日内履行清结。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1100元，由被上诉人刘嘉杰、李小梅负担330元，由被上诉人蓝伟福、陈敏负担660元，由上诉人姜和志负担110元。二审案件受理费219元，由被上诉人刘嘉杰、李小梅负担65元，由被上诉人蓝伟福、陈敏负担130元，由上诉人姜和志负担24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 金 庆
代理审判员 陈耀斌
二〇一五年五月十二日
书 记 员 胡新一