广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1001号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东莞黄江支行。住所地：广东省东莞市黄江镇黄江大道*******号。
诉讼代表人：胡小峰，该支行行长。
委托代理人：李云，女，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
委托代理人：陈智辉，男，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
被上诉人（原审原告）：寇天平，男。
委托代理人：刘中林，四川维尊律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司东莞黄江支行（以下简称为工行黄江支行）因与被上诉人寇天平借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民二初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
寇天平向原审法院起诉称：寇天平在工行黄江支行开立了户名为寇天平、帐号为6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊468的工商银行卡。寇天平持有的银行卡一直自行保管并未泄露密码给其他人，但在2014年5月13日晚寇天平卡里的65826元被他人在银行柜员机上全部取走。寇天平通过到工行黄江支行处查询得知是异地取钱，寇天平已向公安机关报案。现在工行黄江支行拒不赔偿损失，寇天平据此诉至法院，请求判令：1.工行黄江支行赔偿寇天平的损失65013.5元；2.本案诉讼费由工行黄江支行承担。
工行黄江支行向原审法院答辩称：一、工行黄江支行不存在违约行为，寇天平和工行黄江支行之间是储蓄合同关系，双方均应履行各自义务。本案中，工行黄江支行已进行充分的风险提示和告知义务，不存在任何过错。寇天平对密码的保护有重大的过错。二、借记卡必须设密码，密码的唯一性和私密性决定了只有寇天平知晓，工行黄江支行有理由相信卡内资金变动是寇天平所为，或者是授权他人所为。三、工行黄江支行已充分地履行了安全保障义务。四、寇天平已经报案，应先处理刑事案件，再处理民事案件，故本案应中止审理。五、即使法庭查明和相关司法机关查明案涉款项是被盗取，寇天平的诉请也是不合理的。账户明细的出入与寇天平的诉请相差800多元。综上，工行黄江支行认为寇天平起诉工行黄江支行赔偿损失无事实和法律依据，请求法庭驳回寇天平全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：寇天平在工行黄江支行开立了牡丹灵通卡，卡号为62220220＊＊＊＊＊＊＊＊468，该卡以密码方式交易并开通短信提示服务，对应手机号码为＊＊＊＊＊＊＊1599，卡密码由寇天平本人掌握。工行黄江支行在寇天平开立该账户时已向其告知需妥善保管密码。2014年5月14日1时55分，该卡在长沙市开福区的ATM被转走45000元，产生手续费13.5元。当天1时56分至2时00分，该卡分别连续8次在前述ATM被取现2500元，合计20000元。寇天平陈述该账户被转账、取现时其本人在东莞市樟木头镇百果洞塑胶商务中心8栋91号房家中，收到短信通知后随即拨打110报警。次日早晨，寇天平前往东莞市公安局樟木头分局樟木头派出所立案，工行黄江支行知应由东莞市公安局黄江分局黄江派出所处理。寇天平于2014年5月14日10时正式在东莞市公安局黄江分局黄江派出所报案。该案目前尚未侦破。
上述事实，有报警回执、银行卡、银行账户历史清单、牡丹灵通卡申请表、开立个人结算账户申请书及特殊业务凭证、牡丹灵通卡章程及原审法院庭审笔录等附卷为据。
原审法院认为，本案为借记卡纠纷。寇天平在工行黄江支行处开设卡号为6222022＊＊＊＊＊＊＊＊6468的牡丹灵通卡，双方成立储蓄合同关系。对于该卡在2014年5月14日1时55分至2时00分被转账、取现65000元及发生手续费13.5元的事实，双方均无异议。根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、涉案银行卡内的资金是否被盗取；二、相应损失应如何承担。针对本案的焦点，原审法院分析如下：
关于争议一。本案寇天平的卡号为6222022＊＊＊＊＊＊＊＊6468的牡丹灵通卡被转账、取现和产生手续费共65013.5元，公安机关至今没有破案。本案存款被转账、取现的地点为湖南省长沙市，距离寇天平在东莞市樟木头的住处五六百公里，转账和取现时间为凌晨，且属于连续操作，历时仅5分钟。寇天平居住在东莞市樟木头镇，完全可以在樟木头镇完成转账和取现的操作，在凌晨时间长途跋涉前往湖南省长沙市，进行如此高密度的转账和取现显然不合常理。工行黄江支行没有提供证据证明是寇天平授权的人持真实的银行卡进行交易，也无证据证明寇天平故意泄露该银行卡信息，且寇天平在知悉卡内余额异常后立即报警，也从另一侧面证明寇天平并未授权他人进行该系列交易。本案寇天平和工行黄江支行之间为合同关系，寇天平主张合同权益无需以公安机关侦破刑事案件为前提。在工行黄江支行没有提供证据证明是寇天平本人或者授权的人持真实的银行卡进行交易的情况下，本案应当认定是该借记卡被伪造并进行交易，被转账和取现的款项属于被盗取。
关于争议二。虽然发生盗取存款之处并非工行黄江支行的机构，但取款行与工行黄江支行之间就涉案银行卡交易实际是一种委托付款的代理合同关系，取款行作为代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即本案工行黄江支行承担。储蓄合同的双方均应履行各自的义务，储户应妥善保管银行卡和密码，防止他人获知其银行卡信息及密码；银行对储户的银行卡信息负有保密义务，并负有保证储户资金安全的义务，采取技术手段防止他人获知银行卡信息后利用复制的银行卡非法取款。本案中，工行黄江支行没有依照储蓄存款合同的约定保障寇天平存款的安全，导致寇天平的存款被非法转移，工行黄江支行的行为构成违约，应当承担相应的赔偿责任。另一方面，银行卡发放后，由储户自行保管、使用。本案中，没有证据证明银行卡信息及密码是如何被泄露，双方均应就由于密码泄露导致帐户资金损失共同承担责任。因此寇天平也存在一定的过错，对其损失的产生应承担相应责任。综合考虑双方的过错程度，原审法院认定工行黄江支行应当承担70%的责任，即应当赔偿寇天平45509.45元（65013.5元×70%）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、工行黄江支行应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿寇天平45509.45元；二、驳回寇天平的其他诉讼请求。案件受理费723元，由寇天平负担223元，工行黄江支行负担500元。
上诉人工行黄江支行不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定因案涉银行卡被伪造并进行交易，被转账和取现的款项属于被盗取缺乏事实依据。该案尚未侦破，无法认定案件事实情况，持卡人仅能够证明其卡内资金数额发生变动，不能证明是否被不法分子使用伪卡消费，也无法查明持卡人的消费是否为持卡人授权第三人所为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条以及第七十三条规定，寇天平提供的证据不足以证明工行黄江支行未履行相关协议约定的义务，在无法查清案件事实的情况下，依据民事诉讼盖然性证明标准法院应该免除工行黄江支行责任。二、工行黄江支行已经充分履行安全保障义务，在非柜台交易中，银行没有义务而且没有办法对磁条信息的真伪进行识别，银行如未能识别伪造银行卡没有过错。中国人民银行《中华人民共和国国家标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（GB／T19584-2010）第1条及《中华人民共和国金融行业标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（JR／T0009—2000）等规范性文件也规定了磁条银行卡的制作发行标准。工行黄江支行制作发行的磁条银行卡符合有关银行卡标准。根据银行卡标准，磁条银行卡采用CVN技术对磁条信息合法性进行验证。通过磁感应器，磁条信息就有可能被读取或记录，真实银行卡和伪造银行卡的磁条信息在传输过程中都表现为二进制数字，只有和银行系统存储信息是否相同之分，没有真伪之分。三、工行黄江支行已按合同约定履行了合同义务，不存在违约行为，寇天平密码泄露，未按约定履行义务，案涉交易损失不应由工行黄江支行承担，而应由寇天平承担包括本金及利息、滞纳金在内全部责任。本案实质为储蓄存款合同关系，银行和客户双方均应按照合同的约定承担各自的权利义务，任何一方没有履行自己的全部或部分合同义务，则应承担相应的违约责任。工行黄江支行已通过各种方式履行了用卡风险提示义务。依约定，在交易中持卡人凭卡和密码就可在自助设备、POS机中取款、消费。根据《电子签名法》第14条及中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第39条的规定，银行对于与密码相符的取款交易产生的电子信息记录，均可作为客户办理银行卡交易的依据。只要持卡人所持的银行卡在交易机具上正确输入在银行预留的密码即视为持卡人为客户或获得客户合法授权的代理人，故寇天平卡内款项支取、消费行为是工行黄江支行正确兑付的行为，已适当正确地履行了兑付义务。另一层面，案涉卡为设定密码的银行卡，密码的私密性和唯一性又决定了其只能为寇天平一人知晓，如寇天平不泄露密码，即使他人持克隆卡亦无法支取款项。综上，请求：1.依法撤销一审判决，予以改判。2.本案一、二审诉讼费用由寇天平承担。
被上诉人寇天平答辩称：请求维持原判。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为，本案为借记卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：工行黄江支行应否向寇天平承担损失赔偿责任。
首先，案涉银行卡于2014年5月14日1时55分在长沙市开福区的ATM机被转走45000元，产生手续费13.5元，并于当天1时56分至2时00分分别连续8次在前述ATM机被取现2500元。寇天平一直持有案涉银行卡，其在知晓前述交易发生后及时于当天10时0分到东莞市公安局黄江分局黄江派出所报案，寇天平已尽一般持卡人的注意义务。案涉存款被转账、取现的地点为湖南省长沙市，寇天平居住在东莞市樟木头镇，与湖南省长沙市地理位置相距近800公里，几无可能系寇天平本人持卡前往交易，在工行黄江支行未能提供证据证明是寇天平授权他人交易的情况下，结合寇天平持有银行卡原件并在知悉异常交易后及时报警的情况，原审法院认定案涉交易系他人持伪卡盗刷并无不当，本院对此予以维持。据此，可认定寇天平银行卡被盗刷产生的存款损失为65013.5元。其次，银行作为经营存取等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，其有责任正确识别真伪银行卡，并防范伪卡交易的进行。本案中，工行黄江支行未能正确识别伪卡导致案涉交易的发生，应当承担相应的赔偿责任。因银行卡的真实性和密码的唯一性是案涉银行卡能够完成交易的两个关键因素，现寇天平未能举证证实工行黄江支行存在泄露其密码的过错，应承担举证不能的不利后果。原审法院综合本案案情酌情认定工行黄江支行对寇天平的损失承担70%的责任即65013.5元×70%=45509.45元并无不当，本院对此予以维持。
关于工行黄江支行主张只要凭密码交易即视为本人交易或本人授权交易的问题。案涉交易已被认定为伪卡交易，并非真实的银行卡交易，无论密码正确与否，均不能免除工行黄江支行未能识别伪卡的责任。工行黄江支行的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人工行黄江支行的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费938元，由上诉人中国工商银行股份有限公司东莞黄江支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 殷莉利
代理审判员 田永健
二〇一四年十月二十日
书 记 员 李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。