黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民三初字第00453号
原告湖北抹灰建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝感市交通中路8号。
法定代表人汪胜舟，职务总经理。
委托代理人戴静。
委托代理人徐佑武，住哈尔滨市道里区。
被告哈尔滨长城建筑集团股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人时宝辉，职务总经理。
委托代理人陈萍，住哈尔滨市道里区。
原告湖北抹灰建筑劳务有限公司与被告哈尔滨长城建筑集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人戴静、徐佑武，被告委托代理人陈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年9月8日原、被告就星河国阅大厦A、B栋（抹灰施工）签订建设工程施工劳务分包合同。合同约定，分包工作期限：开始工作日期为2010年9月8日，结束工作日期为2011年11月30日，总工作天数为455天；质量标准：工程质量按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定等级；劳务报酬采用按工程量计算，抹灰按建筑面积每平方米75元计算，总计46000平方米共计345万元，支付方法按工程形象进度支付80%，余款工程完工一次付清，以支票转账形式支付。同时合同还约定，工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期贷款利率向劳务分包人支付拖欠的劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日3‰的违约金。合同签订后，原告按合同约定进行全面施工，被告未按形象进度给付原告劳务报酬。2011年5月30日，原告就该抹灰工程在哈尔滨市建筑企业管理部门进行了备案。2011年8月20日被告长城公司项目经理为原告出具了抹灰人工费承认单，确认原告抹灰人工费为287万元（原告认为合同约定支付方法为按工程形象进度支付80%，因此该287万元应是80%的人工费数额）。在施工过程中，被告陆续支付原告人工费146万元。现原告在合同约定的期限内提前完成所有施工，该工程已实际交付使用。但被告未按合同约定核实工程量及支付尾款。2011年11月24日，原告下属农民工向哈尔滨市劳动监察局进行了投诉。2011年12月30日原告在哈尔滨市劳动监察局领取人工费60万元。按双方合同约定人工费总额为345万元，扣除被告支付的共计206万元，被告尚欠原告人工费139万元。后经原告多次索要，原告与被告及发包人哈尔滨市星河房地产开发有限公司（以下简称星河公司）于2012年8月8日达成以房抵债协议，被告及发包人星河公司将***号房抵账给原告。后因星河公司与被告对工程款结算发生争议，抵账房至今未能交付原告，被告所欠劳务费亦未给付原告。为此原告起诉要求被告给付拖欠的人工费139万元及利息、违约金（利息、违约金按139万元的日千分之一计算，自2011年11月30日至给付日止）；承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、原告诉请被告拖欠人工费139万元与事实不符，被告已支付原告人工费249万元，并在2012年7月，以发包人星河公司抵帐房抵给原告冲抵人工费689883.40元，故原告主张给付人工费139万元及以139万元计算利息是错误的；二、原告所主张的逾期付款违约金及利息于法无据，因本案所发生的争议系由发包人星河公司违约造成的，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，即本案的发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；三、被告与发包人星河公司工程款至今未结算，该纠纷现正在哈尔滨市仲裁院审理，至今未结案；四、被告应在人工费287万元基础上扣除已支付的238万元及以房冲抵人工费689883.40元，多余款项应由原告返还被告。综上，原告诉请于法无据，应予驳回。
原告为其诉讼主张成立，向本院提供下列证据：
证据一、2010年9月8日建设工程施工劳务分包合同一份，证明1、原、被告就星河国阅大厦A、B栋（抹灰）工程签订劳务分包合同，双方形成劳务合同权利义务关系；2、合同约定分包工作期限：开始工作日期2010年9月8日，结束工作日期2011年11月30日；3、合同约定被告驻工地履行本合同的项目经理为韩XX，原告驻工地履行本合同的项目经理为徐佑武；4、合同约定劳务报酬按抹灰建筑面积计算，单价为每平方米75元，共46000平方米，产生劳务费345万元；5、合同约定支付方法为按工程形象进度支付80%，余款工程完工一次付清，以支票转帐形式支付；
经质证，被告对证据一真实性及证明问题均无异议。
证据二、2011年5月30日哈尔滨市外埠建筑施工专业（劳务）分包企业进哈施工信用档案工程项目备案表一份，证明1、原告就分包被告承建的星河国阅大厦A、B栋抹灰劳务作业进行了备案；2、备案抹灰劳务作业造价计345万元，开竣工时间为2010年9月8日至2011年11月30日，建筑面积46000平方米，与分包合同相符；
经质证，被告对证据二真实性及证明问题均无异议。
证据三、2011年8月20日，被告工地项目经理韩XX出具的承认单一份，证明2011年8月20日，被告工地项目经理韩XX为原告确认并出具已完成抹灰工程80%劳务费为287万元，据此可以推算出整个已完成抹灰工程人工费为358.75万元；
经质证，被告对证据三真实性无异议，对证明问题有异议，该份证据仅能证实截止到2011年8月20日双方发生人工费金额为287万元，不能证实原告的其他主张。
证据四、2011年12月21日补充协议（复印件）一份，证明1、被告拖欠原告农民工工资；2、发包人星河公司欠被告部分工程款未付；3、发包人星河公司同意替被告优先支付农民工工资；
经质证，被告认为证据四是复印件，原告无法提供原件，不予质证。
证据五、2011年11月24日投诉书一份，证明原告部分农民工向哈尔滨市劳动监察局投诉被告拖欠原告人工费170万元未支付；
经质证，被告对证据五真实性有异议，认为仅凭该证据不能证实向哈尔滨市劳动监察局投诉，且无法证实被告至今拖欠原告179万元人工费的事实。
证据六、2011年12月30日发包人星河公司帮助被告解决农民工部分工资，各分包工种负责人领取工资款签收表（复印件）一份，证明2011年年底在原告向哈尔滨市劳动监察局投诉后，发包人星河公司帮助被告解决了部分农民工工资；
经质证，被告长城公司对证据六真实性无异议，证明问题有异议，1、该份证据证实了被告已实际向原告支付了人工费60万；2、能够证实发包人星河公司拖欠被告工程款才导致该款项逾期支付的事实。
证据七、2012年8月8日协议书一份，证明被告因发包人星河公司工程款未到位，将发包人星河公司****抵给原告工程负责人徐佑武，房价689883.40元；
经质证，被告对证据七真实性无异议，说明一点：该份协议内容已明确表述发包人星河公司因拖欠被告工程款未到位，所以才发生被告将价值689883.40元的房产抵给原告作为人工费的事实，所以能证实应在被告拖欠其人工费的总额中予以扣减；
证据八、2012年8月8日星河国阅公馆000011号定购书一份，证明1、被告同意以星河国阅一套住房抵给原告工程负责人徐佑武，房价689883.40元，抵付原告劳务报酬；2、发包人星河公司拖欠被告工程款未付，且远超过被告拖欠原告劳务报酬的本金和违约金；
经质证，被告对证据八真实性及证明问题均无异议，说明一点：该份证据虽然名为定购书，但具备了全部合同应具备条款，应视为发包人星河公司与原告之间发生了订购合同法律关系，被告认为此定购书足以证实发包人星河公司应履行法律义务，向原告交付该房产，以作为被告履行上述给付人工费义务的法律依据。
证据九、2012年1月6日借款协议一份，证明原告为支付分包工程农民工工资，向他人借款100万元并支付月利息5万元，至起诉之日共要支付95万元利息；
经质证，被告对证据九真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据系原告单方出具，不能证实原告的主张。
被告为其答辩主张，向本院提供下列证据：
证据一、2012年7月3日被告与发包人星河公司签订的补充协议及抵帐房源登记表各一份，证明发包人星河公司以价值689883.40元房产抵欠被告工程款的事实；
经质证，原告对证据一真实性及证明问题均无异议。
证据二、2012年8月8日原告项目经理徐佑武与被告项目经理签订的协议书一份，证明被告用上述所举证据一所抵房产抵偿原告人工费的事实；
经质证，原告对证据二真实性及证明问题均无异议；
证据三、原告领取人工费凭据18份，证明被告已给付原告工程款238万元；
经质证，原告对证据三18份证据中12份无异议，六份有异议，其中徐佑武于2010年8月21日收条5万元有异议，这是合同外的人工费，不是本案人工费；2011年1月28日收条5万元有异议，这是双兴工地的人工费，不是本案的人工费；2012年5月21日收条3万元有异议，也是合同外的人工费；此外还有两张没有原告签字的，一张载明春节开支的条，一张是2011年6月12日拨款单，对该两张没有原告签字的条有异议，因没有原告负责人签字，原告不予认可；2011年11月8日的转账凭条1万元包含在2011年12月5日收条5万元现金中，对其他12份票据无异议。
分析原、被告所举证据，原告提供的证据一、二，被告对真实性及证明问题均无异议，本院予以确认并采信；原告提供的证据三，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，该证据只能证明截止2011年8月20日发生的人工费数额，不能证明是80%的人工费及整个工程人工费数额，因此本院对证明内容不予采信；原告提供的证据四，没有原件，被告有异议，本院不予确认并采信；原告提供的证据五，不能证明原告想要证明的问题，本院不予采信；原告提供的证据六，被告对真实性无异议，且可以证明发包人代被告支付人工费60万元，故本院予以确认并采信；原告提供的证据七、八，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证明内容不予采信；原告提供的证据九，被告有异议，且该证据不能证明原告想要证明的问题，故本院对该证据不予采信。被告长城公司提供的证据一、二，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但该证据不能证明被告长城公司想要证明的问题，本院对证明内容不予采信；被告长城公司提供的证据三，原告对其中2010年8月21日收条5万元、2011年1月28日收条5万元、2012年5月21日收条3万元、2011年11月8日汇款1万元及两张没有原告签字的一张载明春节开支的条（8万元）、一张是2011年6月12日拨款单（10万元）有异议，本院认为，2010年8月21日收条5万元，系在本案合同履行前发生的，本案合同中约定的付款方式是按工程形象进度支付80%，余款工程完工一次付清，现被告未提供证据证明该笔款项系支付本案人工费，故本院对该5万元收条，不予采信；2011年1月28日收条5万元，已标明支付的是双兴抹灰人工费，故不能证明支付的是本案人工费，本院不予采信；2012年5月21日收条3万元，该收条已写明系支付抹灰工程人工费，原告虽否认，但未提供反证，该证据能够证明被告付款事实，故本院予以采信；2011年11月8日汇款1万元，原告称该笔汇款包含在2011年12月5日5万元现金收条中，但未提供反证，故该证据可以证明被告付款事实，本院予以确认并采信；载明春节开支的条（8万元）及2011年6月12日拨款单（10万元）没有原告负责人及相关人员签字，不能证明该两笔款项已支付原告，故本院不予采信。对除上述之外的其他12份票据，可以证明被告付款事实，原告无异议，本院予以确认并采信。
综上，本院确认如下事实：2010年9月8日原、被告签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定，鉴于发包人星河公司与被告已经签订施工总承包合同，双方就劳务分包事项经协商达成一致，工程名称：星河国阅大厦A、B栋;地点:利民开发区南京路;分包范围:主体工程分包包工;提供分包劳务内容:抹灰劳务作业;分包工作期限：开始工作日期为2010年9月8日,结束工作日期为2011年11月30日，总日历工作天数为455天；质量标准：工程质量按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定等级；被告委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为韩XX，原告委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为徐佑武；本工程的劳务报酬按抹灰建筑面积计算，单价为每平方米75元，共46000平方米345万元；支付方法为按工程形象进度支付80%，余款工程完工后一次性付清；被告不按约定核实原告完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率向原告支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向原告支付每日3‰的违约金等内容。合同签订后，原告按约定进行了施工，现已施工完毕，并交付使用。被告于2011年4月27日给付原告人工费2万元；于2011年5月26日给付原告人工费16万元;于2011年7月25日给付原告人工费20万元;于2011年8月19日给付原告人工费50万元;于2011年9月6日给付原告人工费15万元;于2011年9月30日给付原告人工费12万元;于2011年10月26日给付原告人工费3万元;于2011年11月8日给付原告人工费1万元;于2011年12月5日分两次共给付原告人工费9万元;于2012年1月19日给付原告人工费8万元；于2012年5月21日给付原告人工费3万元；于2012年10月17日给付原告人工费11.5万元。此外2011年12月30日发包人星河公司代被告给付原告人工费60万元。以上合计210.5万元。审理中还查明，被告与发包人星河公司曾于2012年7月3日签订补充协议，约定初步签订10套商品房买卖合同，冲抵工程款，并约定了具体的履行条件。该协议签订后，被告于2012年8月8日与原告签订协议，约定将发包人星河公司抵给被告10套商品房中的一套房产抵给原告冲抵人工费689883.40元，并为原告出具委托书，由原告到发包人星河公司办理相关房产手续。因发包人星河公司未交付上述10套商品房，被告用以抵付原告人工费的房产亦未交付原告，现原告不同意被告以房抵付人工费。另在本案诉讼中，原告曾起诉发包人星河公司，要求其承担连带给付责任，因被告与发包人星河公司就工程款问题在哈尔滨市仲裁院仲裁至今未结案，原告撤回了对发包人星河公司的起诉。
基于上述事实，本院认为，被告与发包人签订工程总承包合同后，被告与原告签订建设工程施工劳务分包合同，该分包合同是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告按合同约定完成抹灰工程，被告应按合同约定给付原告人工费。原、被告在合同中约定抹灰单价为每平方米75元，共46000平方米计345万元，因此被告再行提出按工时及工程量计算工程价款证据不足，本院不予支持。扣除被告已支付的人工费及发包人星河公司代为支付的人工费总计210.5万元，余款134.5万元被告应给付原告。被告未按合同约定支付原告人工费，应按合同约定承担违约责任。双方合同约定，被告应在工程完工后一次性付清原告人工费，故原告主张违约金应从2011年12月1日起计算。双方合同约定的违约金过高，被告要求调整，本院按中国人民银行同期贷款利率四倍支持原告违约金请求。关于原告提出2011年11月8日汇款1万元包含在2011年12月5日原告所出具的5万元现金收条中及2012年5月21日收条3万元支付的是合同外人工费，证据不足，本院不予认定。关于被告抗辩已支付原告人工费238万元，本院认为，被告向本院提供18份收条，证明其已支付原告人工费238万元，其中：一、2010年8月21日收条5万元，系在本案合同签订前发生的，本案合同中约定的付款方式是按工程形象进度支付80%，余款工程完工一次付清，现被告未提供证据证明该笔款项系支付本案人工费，该5万元收条不能证明支付的是本案人工费，故本院不能认定；二、2011年1月28日收条5万元，该收条已标明支付的是双兴抹灰人工费，不能证明支付的是本案人工费，故本院不能认定；三、载明“春节开支”抹灰8万元的条及2011年6月12日拨款单10万元，该两份证据中均没有原告负责人及相关人员签字，不能证明该两笔款项已支付原告，故本院不予认定。综上，被告抗辩已支付原告人工费238万元的主张事实不成立，本院不予认定。关于被告抗辩，应在拖欠原告人工费中扣除发包人星河公司以房抵账款689883.40元，本院认为，被告用以抵账的房产，被告并未实际取得，而且发包人星河公司与被告就工程款问题存在纠纷，交付房产亦附有条件，现该房产亦未交付原告，因此被告主张以该房产冲抵人工费，本院不予支持。被告在诉讼中撤回对发包人星河公司起诉，是对自己诉讼权利的处分，本院准予。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告哈尔滨长城建筑集团股份有限公司给付原告湖北抹灰建筑劳务有限公司人工费134.5万元；
二、被告哈尔滨长城建筑集团股份有限公司给付原告湖北抹灰建筑劳务有限公司上述欠款违约金（违约金自2011年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决履行期限届满日止）；
三、驳回原告哈尔滨长城建筑集团股份有限公司其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告预交本院案件受理费24759元，由被告哈尔滨长城建筑集团股份有限公司负担。
上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 吕桂梅
人民陪审员 李 敏
人民陪审员 宋红英
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 王 琳