湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第08283号
上诉人（原审原告）刘喜平。
委托代理人欧艳莎，湖南恒昌律师事务所律师。
委托代理人周明奇，湖南恒昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南桥佳轮胎有限公司，住所地湖南省长沙市开福区丽臣路刘家冲107号。
法定代表人贺方建。
上诉人刘喜平因与被上诉人湖南桥佳轮胎有限公司（以下简称桥佳公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）(2015)开民一初字第03675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：刘喜平于1999年10月4日进入桥佳公司处从事仓储员工作，双方签订了无固定期限劳动合同，合同约定工作时间为每周6天，每天不超过8小时，在法定节日及每周桥佳公司应安排刘喜平休息，若工作需要不能安排在节假日休息时，桥佳公司应安排刘喜平补休或补发加班工资；刘喜平月工资为基本工资和绩效工资，基本工资为1000元/月，刘喜平的工资总额包含日常工作中的加班费，国家法定的节假日另行发放加班费。刘喜平未为桥佳公司参加社会保险及交纳社会保险费。刘喜平于2015年1月4日向桥佳公司辞职，于2015年1月9日正式离职。刘喜平因本案所涉劳动争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月22日作出开劳仲案字[2015]第85号裁决书，该裁决书的申请人诉称部分载明桥佳公司无故辞退刘喜平，裁决对刘喜平的仲裁请求不予支持。刘喜平不服该裁决，故诉至原审法院。
原审法院认为：一、刘喜平于仲裁中主张桥佳公司无故辞退刘喜平，现又提出其因桥佳公司未依法为其购买社会保险为由向桥佳公司提出辞职，前后陈述不一，有违诚实信用原则。因刘喜平未能提供证据证明其是基于劳动合同法第三十八条的规定与桥佳公司解除劳动关系，故刘喜平诉请桥佳公司支付违法解除劳动关系的赔偿金72000元无事实及法律依据，原审法院不予支持。二、刘喜平、桥佳公司签订了无固定期限劳动合同，故刘喜平以双方未签订无固定期限劳动合同为由主张工资差额192000元无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘喜平的诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由刘喜平承担。
上诉人刘喜平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘喜平实际入职时间为1996年12月，而非劳动合同书上载明的时间1999年10月4日。二、桥佳公司证明刘喜平自动离职的证据为2015年1月4号的会议纪要，其中只载明刘喜平口头提出辞职，但却没有刘喜平的签名，不具真实性.故一审法院认定刘喜平系自动离职的认定有误。三、刘喜平向法院提交了2014年2月与11月的工资表，其工资收入分别为2009元与1884元，由此可知刘喜平每月的平均工资近2000元，而非一审法院认定1000元/月。四、刘喜平系桥佳公司无故辞退，桥佳公司通知考勤人员不对刘喜平进行考勤，也不允许刘喜平进入公司。故一审法院以刘喜平有违诚实信用原则为由不支付违法解除劳动关系的赔偿金72000元是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判桥佳公司支付刘喜平违法解除劳动关系的赔偿金72000元。本案一审、二审诉讼费用由桥佳公司承担。
被上诉人桥佳公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘喜平的上诉请求。
本院二审查明：一、刘喜平与桥佳公司均认可刘喜平离职前十二个月月平均工资为2000元/月,其中基本工资为1000元；二、长沙市方泰轮胎有限公司于1999年1月18日成立，法定代表人是贺子俊，桥佳公司的法定代表人贺方建系长沙市方泰轮胎有限公司的股东。长沙市方泰轮胎有限公司与桥佳公司在同一地址营业经营。三、桥佳公司于2004年8月16日成立，桥佳公司称刘喜平于1999年10月4日入职长沙市方泰轮胎有限公司工作，在其公司成立后，刘喜平为桥佳公司工作，但没有签订具体的劳动合同，刘喜平与桥佳公司签订了一份变更合同协议，约定其与刘喜平之间的权利义务按照刘喜平与长沙市方泰轮胎有限公司签订的合同执行。刘喜平对此称其于1999年10月4日入职长沙市方泰轮胎有限公司工作，在桥佳公司成立后，就到桥佳公司工作，长沙市方泰轮胎有限公司与桥佳公司都是贺方建所有的公司。四、桥佳公司未足额支付刘喜平2013年与2014年未休年休假工资报酬。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：桥佳公司是否应支付刘喜平违法解除劳动合同的赔偿金。
本案中，刘喜平称2015年桥佳公司要求其重新签订劳动合同，其不同意公司的薪酬方案，提出口头辞职，之后因公司要求其离职，就不到公司来上班。桥佳公司对此称并不是重新签订劳动合同，而是讨论方案，是其自行离职。本院认为，因刘喜平不认可桥佳公司提出的薪酬方案，于2015年1月9日正式离职。本案系刘喜平自行解除双方的劳动关系，刘喜平主张桥佳公司违法解除劳动合同缺乏事实依据，本院对此不予支持。经审查，在刘喜平工作期间，桥佳公司并未依法缴纳社会保险费，且未依法足额支付未休年休假工资，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位支付经济补偿的情形，桥佳公司应依法支付刘喜平相应经济补偿金，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。本案中，刘喜平于1999年10月4日与长沙市方泰轮胎有限公司建立劳动关系，于2004年8月16日到桥佳公司工作。根据桥佳公司所述“在桥佳公司成立后，其与刘喜平签订了变更协议，约定其与刘喜平之间的权利义务按照刘喜平与长沙市方泰轮胎有限公司签订的合同执行。”此情形属于刘喜平非本人原因从长沙市方泰轮胎有限公司到桥佳公司工作，并且桥佳公司也主张刘喜平入职时间为1999年10月，故本院认为，刘喜平在长沙市方泰轮胎有限公司的工作年限应合并计算为桥佳公司的工作年限。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，刘喜平离职前十二月的月平均工资为2000元，故桥佳公司应当支付刘喜平经济补偿29000元（2000元/月×14.5个月）。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用部分法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2015)开民一初字第03675号民事判决；
二、湖南桥佳轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内向刘喜平支付经济补偿金29000元；
三、驳回刘喜平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南桥佳轮胎有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 龙付送
代理审判员 吴世兵
二〇一六年三月八日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。