山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第497号
上诉人（原审原告）河南七建工程集团有限公司，住所地河南省安阳市殷都区文源街西段。
法定代表人李方波，董事长。
委托代理人张青山，山西前广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王建林。
委托代理人杨耀科，山西明誉律师事务所律师。
上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建）因与被上诉人王建林劳动争议纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2014）孝民初字1368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南七建的委托代理人张青山，与被上诉人王建林及其委托代理人杨耀科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告河南七建工程集团有限公司通过投、招标形式承揽了吕梁职业技术学院三期工程一号行政楼、风雨操场、看台及体育场地建设工程，该公司承包工程后又于2014年4月10日以吕梁职业技术学院三期图书馆项目部名义与郭勤模板施工队签订一份模板清包协议书，将吕梁职业技术学院三期工程图书馆主体工程的基础、承台、两柱、楼梯、女儿墙等所有混凝土结构模板的加工、制作、安装、拆除等工程发包给郭勤模板施工队。一审庭审中查明，郭勤模板施工队实质是由郭勤个人组织部分工人组合的，没有办理工商注册登记、且不具备任何建筑业承包资质。
原审另查明，被告王建林于2014年5月7日经陈贵虎介绍到郭勤模板施工队从事木工支模工作，被告王建林不具备上岗资质。2014年6月9日16时30分左右被告王建林在工地卸木料过程中不慎被吊木料的塔吊碰撞，从汽车上坠落受伤。期间，原告与郭勤模板施工队之间、郭勤模板施工队与被告之间、原、被告之间均没有签订劳动合同。庭审过程中，郭勤出庭作证证明被告的工作事实及事故事实，并确认由被告组合的施工队不具备任何资质。
原审还查明，2014年被告王建林向孝义市劳动争议仲裁委员会提出申诉要求确认被告王建林与原告河南七建工程集团有限公司的劳动关系。孝义市劳动争议仲裁委员会于2014年8月25日出具孝劳仲案裁字（2014）第15号仲裁裁决书，该裁决书确认被告王建林与原告河南七建工程集团有限公司的关系为劳动关系。原告河南七建工程集团有限公司收到后不服裁决，向山西省孝义市人民法院提起诉讼，要求确认原告河南七建工程集团有限公司与被告王建林不存在劳动关系。
原审认为，建筑工程中的模板支模工程属于建设工程中专业分包工程，根据我国建筑法及合同法的相关规定，专业分包工程应当由具备专业分包资质的合法主体才能承包，原告河南七建工程集团有限公司将工程分包给既没有承包资质又无工商注册登记的湖北省丹江市三官殿办郭勤模板施工队，显然违反法律规定。尽管原告以吕梁职业技术学院三期图书馆项目部名义与郭勤模板施工队签订模板清包协议书，由于项目部不具备签订合同的主体资格，故应由具备法人资格的原告企业作为用人单位一方；被告王建林在2014年5月7日至2014年6月9日已为原告河南七建工程集团有限公司提供了有偿劳动，原、被告双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。按照相关劳动法规规定，认定双方确立劳动关系应当具备以下几点：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2005年5月25日劳动和社会保障部（2005）12号文件第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
原审同时认为，原告在起初与郭勤模板施工队签订模板清包协议书时，已明确知道郭勤模板施工队并无建设工程模板分包资质，并且双方在合同第七条“安全与文明施工”及附件“工程管理制度”条款中对施工过程中可能出现的安全事故责任亦作了相应的约定，可见作为发包主体的原告应当对建筑安装法律法规、劳动法律法规等规范具有足够的认知；而原告却违反法律的禁止性规定将工程分包给不具备任何资质的自然人郭勤模板施工队，因此对由郭勤模板施工队招用的劳动者，应当由具备用工主体资格的发包方即原告承担用工主体责任。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告河南七建工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由原告河南七建工程集团有限公司承担。
判后，原审原告河南七建工程集团有限公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法确认上诉人河南七建工程集团有限公司与被上诉人王建林之间不存在劳动关系。理由为：1、上诉人河南七建通过招标方式承揽了吕梁市职业技术学院三期工程一号行政楼等建设工程，上诉人与湖北省丹江市三官殿郭勤模板施工队签订了《模板清包协议书》，上诉人将吕梁市职业技术学院三期工程一号行政楼主体结构模板工程承包给该施工队，被上诉人王建林是该施工队直接雇佣人员，与上诉人之间不存在劳动关系；2、即便郭勤模板施工队没有合法资质，被上诉人也只能通过雇佣法律关系起诉郭勤承担民事赔偿责任，而不应认定上诉人与被上诉人之间建立劳动关系。原审法院引用劳动和社会保障部（2005）12号文件第四条，该部门规定与上位法劳动合同法第九十四条规定相矛盾。根据九十四条，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任，故被上诉人应当通过雇佣法律关系解决自己受伤问题，而不应当按照劳动法的规定通过劳动争议案件解决纠纷。
被上诉人王建林提交书面答辩状称，1、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，上诉人将自己承包的工程中一号楼主体结构模板工程分包给没有任何资质的郭勤个人，本身就违反了建筑法的强制性禁止性规定；2、即便依劳动合同法第九十四条规定，也强调了“发包的组织”应承担赔偿责任。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人河南七建工程集团有限公司将其承包的部分工程转包给没有相关资质的郭勤个人，被上诉人王建林受雇于郭勤从事劳动，双方均无异议。本案争议的焦点双方是否建立劳动关系。
据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，因郭勤违反《劳动合同法》招用劳动者造成损害，上诉人河南七建应“对损害承担连带赔偿责任”。又据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“劳社部12号文件”）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，上诉人河南七建应对被上诉人王建林承担“用工主体责任”。故本案争议的核心是法律适用问题。
《劳动合同法》是上位法，“12号文件”是下位法；前者规范“发包组织”与个人承包经营者的责任承担方式，后者规范“具备用工主体资格的发包方”对劳动者的责任承担。两者的区别在于，前者“个人承包经营”只能与劳动者形成“雇佣关系”，而不可能建立“劳动关系”，且适用于各行业；后者“不具备用工主体资格的组织或自然人”可能与劳动者形成“劳动关系”或“雇佣关系”，但仅适用于建筑施工和矿山企业两种行业。两者的共同点在于仅对责任承担进行了规范，即前者对劳动者受伤后因雇佣关系据人身损害请求赔偿时，“发包组织”应对损害赔偿承担连带责任，后者对劳动者承担“用工主体责任”，但未明确规定“发包组织”与劳动者建立劳动合同关系。
劳动和社会保障部（2005）12号文件共五条规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定；四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，据法律的文理解释，第一条规定了未签订书面劳动合同，何种情况可以认定为建立劳动关系；第二条规定建立劳动关系的证据认定；第三条规定未签订劳动合同关系应当补签，符合规定可以建立无固定期限劳动合同，终止劳动关系给付经济补偿金；第四条规定了建筑施工、矿山企业两者特别情形即便发包方与劳动者不能因第一条规定建立劳动关系，仍应承担“用工主体责任”；第五条规定争议解决方式。
综上，《劳动合同法》第九十四条与“劳社部12号文件”第四条对劳动者与“发包方”是否建立劳动关系均未作出规定，仅对责任承担从不同角度进行了规范。本案上诉人河南七建与被上诉人王建林未签订书面劳动合同，双方是否建立事实劳动关系，据《劳动合同法》及“劳社部12号文件”第一条“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案被上诉人王建林从事郭勤安排的劳动，并未受上诉人河南七建的劳动管理并获得报酬，故不应认定双方建立事实劳动关系。但据《劳动合同法》第九十四条及“劳社部12号文件”第四条之规定，郭勤对被上诉人王建林之责任，上诉人河南七建应承担连带赔偿责任或用工主体责任。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2014）孝民初字1368号民事判决；
二、确认上诉人河南七建工程集团有限公司与被上诉人王建林未建立劳动合同关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人王建林负担。
审判长 郭一璠
审判员 刘世明
审判员 张 华
二〇一五年八月十二日
书记员 刘小连