山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋06刑终20号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿某一，男，1975年6月8日出生，汉族，户籍所在地山西省朔州市，捕前住朔州市开发区园林小区*号楼*单元***室。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪，于2014年6月24日被朔州市公安局刑事拘留，同年7月31日经朔州市人民检察院批准被逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人周学礼，山西金世纪律师事务所律师。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人耿某一犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月20日作出（2016）晋0602刑初159号刑事判决，原审被告人耿某一不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人耿某一的上诉状及其陈述意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：犯罪嫌疑人上官军乐（批捕在逃）于2011年8月29日向朔州市融通小额贷款公司借款5000万元，上官军乐与被告人耿某一及上官某、耿某一母亲张秀花等11人的名义发起并使用虚假的证明文件办理了朔州市森焱小额贷款有限公司工商注册手续，9月1日便将注册款全部还回融通公司，该公司从成立到2013年12月9日，上官军乐指使公司股东耿某一以资金委托协议等名义，以月息1.5%-2%的利息向他人非法吸收公众存款。其中：（1）有被害人报案的共计164笔借款，涉及117人，共吸收存款11472.5万元，归还本金423万元，支付利息1418.52万元，未付本金11049.5万元，收支差额9630.98万元；（2）无被害人报案、未提供依据或相关数据记载不一致借款共计93笔，涉及单位2家，个人43名，共吸收存款5990万元，归还本金3310万元，支付利息944.5949万元，未付本金2680万元，收支差额1735.4051万元。犯罪嫌疑人上官军乐在此期间以月息2.4%-3%的利息从森焱小额贷款公司借款12278.87万元，于2013年12月9日潜逃，至今下落不明，引起集资群众上访控告。
证实上述事实的证据有：
一、书证。
1.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息证实被告人耿某一的基本信息情况。
2.犯罪嫌疑人归案情况的说明证实被告人耿某一被口头传唤至朔州市公安局。
3.张秀花、张耀东、张艳丽的证明材料证实其三人不知道设立朔州森焱小额贷款公司的事情，更没有在《朔州森焱小额贷款有限公司股东会决议》上签过字。
4.公司设立登记申请书、朔州森焱小额贷款有限公司章程、朔州森焱小额贷款有限公司股东会决议、朔州诚信会计师事务所有限公司验资报告证实朔州森焱小额贷款有限公司的设立情况。
5.朔州市人民政府公文批办单、朔州市金融工作办公室文件、中共朔州市朔城区委及朔州市朔城区人民政府的情况报告、朔州市公安局文件证实政府相关部门对于朔州森焱小额贷款有限公司和耿某一吸纳社会资金情况的上报及处置情况。
6.山西开盛会计师事务所出具的审计报告证实，朔州森焱小额贷款有限责任公司在中国银行古北街支行开设一般账户，账号×××。从中国银行古北街支行提供的该公司银行账户流水明细显示，朔州森焱小额贷款有限责任公司从2011年8月26日开户，到2013年12月31日存款余额91039.32元。
7.欠条、内部借条、朔城宾馆有限公司关于转让的决议、公司股权转让协议证实，上官军乐和上官某向朔州森焱小额贷款公司的借款情况。
8.赵某一出具的关于上官某借款、转款、还款的说明证实朔城区贵宾楼老板上官某以朔城区贵宾楼为抵押借款，不知道最后是通过朔州森焱小额贷款公司还的借款。
9.耿某一的报案材料及情况说明证实上官军乐向其所在的朔州森焱小额贷款有限公司借款10985万元，从2013年12月9日起上官军乐电话不通，失去联系。
10.上官某出具证明证实朔州市朔城宾馆房本抵押在太原市立鑫隆小额贷款有限公司，朔州市朔城宾馆土地证抵押在朔州市同兴小额贷款公司。
11.在逃人员登记信息表证实上官军乐批捕在逃的情况。
二、证人证言。
1.证人上官某的证言证实，其是朔城宾馆有限责任公司的法人代表，跟上官军乐是弟兄关系。上官军乐是山西豪门吉品餐饮有限公司的法人代表，朔州市好望角休闲娱乐有限公司的法人是张某一，但实际投资人还是其和上官军乐。朔州森焱小额贷款公司的法人是上官军乐，其是股东，但由耿某一全权负责。森焱小额贷款公司注册时，其给审核名称，耿某一负责验资，验完资后其去工商局办了手续，但其实际没有投资，也不清楚森焱公司向社会借款的事情。2013年12月9日，上官军乐给其发短信说是走了，让其有事找耿某一商量。
2.证人韩某的证言证实，其丈夫王龙在森焱小额贷款有限公司当会计，王龙忙的顾不上，其给帮忙记账。记账期间有5000万元实收资本，后来抽逃了。公司的凭证、账本、报表移交给靳燕飞了。
3.证人刘某一的证言证实，其是朔州融通小额贷款公司的出纳。赵国文是朔州融通小额贷款公司的法人，赵某一是老板。2011年9月1日朔州森焱贷款公司转入其和赵国文、赵某一三个人账户共计5000万元，该款是以个人名义借的，其将该笔款从中国银行古北街支行转到了12个个人账户上，至于谁还款不关注。
4.证人赵某一的证言证实，朔州森焱小额贷款公司转入其和赵国文、刘某一的钱都是之前一个叫上官的人来借走的，说是临时周转一下，用了两、三天就还了。
5.证人王某一的证言证实，其是好望角娱乐有限公司财务部负责人。2011年8月下旬，上官某和耿某一把其叫到豪门吉品鲍府，上官某跟其说要办一个小额贷款公司，等材料准备好以后，让其去工商局给办理一下，说完就让其去好望角上班去了。公司的注册资料是上官某交给其的，验资报告是其和上官某去办理的，其把森焱小额贷款公司手续办下后，营业执照交给了上官某。耿某一召集人们开会，说要成立公司事情。
6.证人肖海花的证言证实，其是朔城宾馆的财务部负责人。上官军乐跑了以后，朔城宾馆的刘某二通知其和赵某二、厨师长开会，参会的还有上官某和耿某一。会上，上官某宣布以后朔城宾馆由耿某一负责。
7.证人张某一的证言证实，其是朔州市好望角公司的法人代表。其虽是好望角公司的法人代表，但实际股东是上官军乐。2014年1月3日，其在耿某一提供的股权转让协议上签了字。
8.证人赵某二的证言证实，其是朔城区贵宾楼的客房部经理。上官军乐跑了以后，行政部主任刘某二通知其开会，参加会议的还有刘某二、财务部部长肖海花、厨师长、上官某、耿某一。上官某在会上说要去找上官军乐，朔城宾馆的一切工作由耿某一负责管理。
9.证人刘某二的证言证实，其是朔城宾馆的行政部主任。上官军乐跑了以后，具体时间记不清了，上官某给其打电话，让通知人们开会。其通知了赵某二、肖海花、还有厨师长。会议很短，上官某在会上说朔城宾馆被耿某一接管了，以后人们听耿某一的，然后就散会了。其不知道设立朔州森焱小额贷款公司的事情，更不知道其是该公司的股东。
10.证人耿某二、蔚某的证言证实，上官某签定《朔城宾馆有限公司关于转让的决议》的时候，其二人在场。
11.证人符某、张某二、刘某三的证言证实，其不知道设立朔州森焱小额贷款公司的事情，更没有在《朔州森焱小额贷款有限公司股东会决议》上签过字。
三、被害人陈述。被害人白某、边某、陈某、高某、郝某、李某一、李某二、刘某四、卢某、任某、王某二等人的陈述、报案材料、朔州森焱小额贷款有限公司资金委托协议等材料证实耿某一以朔州森焱小额贷款有限公司办理委托贷款名义吸收各被害人存款。多数被害人都是通过朋友介绍才知道朔州森焱小额贷款有限公司高息吸收存款的事情，并与耿某一签订《朔州森焱小额贷款有限公司资金委托协议》。
四、被告人供述和辩解。被告人耿某一的供述证实，朔州森焱小额贷款公司是上官军乐发起成立的，上官某去办的手续。上官军乐说是办公司让其找身份证，其给找了其母亲张秀花、小舅张耀东、小姨张艳丽，还有其自己的身份证，由于其当时还上班，上官军乐说等办下后再改。办公司时的股东签名是其自己所签，其母亲、小舅、小姨没有签过名。上官军乐让其全权负责森焱小额贷款公司的工作，只给了其一套手续，公司也没有资金，上官军乐让其借钱经营，其就以月二分利息向亲友借钱。
五、鉴定意见。
1.（朔）公（刑技）鉴（痕检）字[2014]43号鉴定文书证实，送检的落款时间为2013年8月7日承诺书中”上官某”字样上的捺印手印及《朔城宾馆有限公司关于转让的决议》中”上官某”字样上的捺印手印与询问笔录第2页末尾以上笔录我看过和我说的一样中”我看过”上的捺印手印均为上官某本人所留。
2.山西恒泰司法鉴定中心对耿某一案件吸收存款数额、存款对象人数、给存款人造成直接经济损失数额的鉴定意见书证实：（1）已认定部分共164笔借款，涉及117人，共吸收存款11472.5万元，归还本金423万元，支付利息1418.52万元，未付本金11049.5万元，收支差额9630.98万元。(2)暂未认定部分共93笔借款，涉及单位2家、个人43名，共吸收存款5990万元，归还本金3310万元，支付利息944.5949万元，未付本金2680万元，收支差额1735.4050万元。
六、辨认笔录。经证人赵某一、刘某一辨认上官某就是来融通小额贷款公司借款的人。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院审理后认为，被告人耿某一未经有关部门依法批准，采用支付高额利率的方法向社会不特定对象非法吸收资金11472.5万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人耿某一犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人耿某一犯虚报注册资本罪，由于在案的证据不足，指控罪名不能成立，故对公诉机关指控被告人耿某一犯虚报注册资本罪不予支持。被告人耿某一犯罪之后，在本案立案之前就主动向公安机关报案，并在本案立案后经依法传唤后自动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，属于自首，依法可从轻处罚。被告人耿某一辩解自己吸收资金的行为属于民间借贷，该辩解属于对行为性质的辩解不影响自首的成立。
对于辩护人提出被告人耿某一未向社会公开宣传，吸收资金的对象是耿某一的亲朋好友，不属于向社会不特定人群吸收资金，被告人耿某一的行为不属于非法吸收公众存款罪。经查，被告人耿某一原先是向亲朋好友借钱，许以高额利率，但其亲朋好友又通过”口口相传”的方式将其吸收资金的信息向社会公众扩散，被告人耿某一明知该情况，仍予以吸收资金，最终使吸收资金的对象有117人之多，超出了亲朋好友的范围，属于向社会公开宣传并向社会不特定人群吸收资金。故被告人耿某一的犯罪行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑，故辩护人的上述辩护意见不能成立。
对于辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见，经查，朔州森焱小额贷款有限公司采取虚假出资方式注册成立，公司自成立后就许诺高额利润向社会大量吸收资金，该行为根据《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》，”个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”朔州森焱小额贷款公司相关负责人员的行为应属自然人犯罪，故辩护人上述辩护观点不能成立。根据被告人耿某一的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，予以处罚。对于辩护人提出的其余辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，认定被告人耿某一犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人耿某一涉案的钱款，应退赔被害人。
被告人耿某一上诉称：1、其本人属于民间借贷，而非吸收存款行为；2、应属单位犯罪，且上官军乐应承担主要责任；3、原判未认定从犯，未充分体现自首，量刑仍重。
其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人耿某一的行为确已构成非法吸收公众存款罪。上诉人及其辩护人提出的属于民间借贷，而非吸收存款行为的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人最初是以高利向亲朋好友集资，但其后该信息向社会公众扩散，被告人耿某一是明知的，仍予以接收”资金委托”，最终使受害者达117人之多，超出了亲朋好友的范围，符合非法吸收公众存款的特征，故对该项上诉意见和辩护意见，本院不予支持。其提出的应属单位犯罪的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人负责运营的朔州森焱小额贷款有限公司采取虚假出资方式注册成立，公司自成立后以高利向社会大量吸纳资金，存入其母亲银行卡内以供上官军乐使用，成为公司的主要业务，故依法应认定为个人犯罪。至于上诉人及其辩护人提出的原判未认定从犯，未充分体现自首，量刑仍重的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人非法吸收资金17462.5万元，严重扰乱金融秩序，数额特别巨大，集资群众集体上访，造成极其恶劣的社会影响，依法应予严惩。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 张向阳
二〇一七年四月十九日
书记员 强霁磊