福建省福清市人民法院民 事 判 决 书（2014）融民再初第1号原审原告(反诉被告)福清市三建建筑工程有限公司，住所地福建省福清市融城镇龙海路11号。组织机构代码：15490272-8。法定代表人林祥钱，总经理。委托代理人翁凡、方国建，福建宇凡律师事务所律师。原审被告（反诉原告）游自强，男，汉族，1958年11月15日出生，住福建省福清市。委托代理人谢贵运，福建天人和律师事务所律师。原审原告（反诉被告）福清市第三建筑工程公司(该公司于2006年9月20日经企业改制更名为福清市三建建筑工程有限公司，以下简称为“三建公司”)与原审被告（反诉原告）游自强挂靠承包合同返还借款、工程款纠纷一案，原审原告三建公司于2001年10月23日向本院提起诉讼，要求原审被告游自强归还拖欠的借款人民币551938.72元及利息；游自强则于2002年1月21日向本院提出反诉，要求原审原告归还其被多扣的工程款959411.28元及利息等。原审原告三建公司又于2002年5月30日增加诉讼请求，要求游自强偿还垫付款1070513元及利息。2004年2月27日，本院作出（2001）融民二初字第455号民事判决：一、被告游自强自本判决发生法律效力之日起一个月内偿还原告三建公司欠款506020.16元，逾期还款应按银行同期贷款利率从逾期还款之日起计付利息至还款之日止；二、驳回原告三建公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告游自强的反诉请求。游自强不服，提出上诉，福州市中级人民法院于2005年1月7日作出（2004）榕民终字第1220号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，游自强提出申诉，福州市中级人民法院于2011年2月15日作出（2010）榕民监字第59号民事裁定，对本案进行再审，于2011年6月22日作出（2011）榕民再终字第32号裁定：一、撤销（2004）榕民终字第1220号民事判决及（2001）融民二初字第455号民事判决；二、本案发回福清市人民法院重审。重审期间，游自强增加反诉请求要求三建公司返还工程款等项共计11648966.26元及利息.本院于2013年4月3日作出（2011）融民再初字第10号民事判决，驳回三建公司、游自强的本诉及反诉诉讼请求。三建公司及游自强均不服，提起上诉，福州市中级人民法院于2013年11月21日作出（2013）榕民再终字第83号民事裁定：一、撤销（2011）融民再初字第10号民事判决；二、本案发回福清市人民法院重审。本院以（2014）融民再初字第1号立案受理后，依法另行组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案，原审原告(反诉被告)三建公司的委托代理人翁凡，原审被告（反诉原告）游自强及其委托代理人谢贵运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告三建公司诉称：原审被告游自强自1992年起挂靠原审原告，1993年7月被录用为合同制工人，1994年6月17日双方签订了《单项工程项目(班组)承包经营合同》，由原审被告以企业内部承包形式具体负责由原审原告承建的案外人福清市城区道路改建第四指挥部(以下简称为“第四指挥部”)等单位开发的建筑工程，双方约定由原审被告栋号包干、自负盈亏，资金不足原审原告协助给予借款，借款利率按银行及社会借款利率平均计算，按季度付清。自1992年12月31日至1997年4月17日，原审被告一共向原审原告借款43笔共计3075267.28元(不包括支付给案外人第四指挥部的1070513元款项，该项已另案起诉)，有游自强出具的借款借条和领条43张为证。1993年12月31日至1995年8月8日间，原审原告从原审被告处收回四笔款项计707387元，原审被告尚欠借款2367881.27元；1998年2月13日、12月间原审原告从原审被告处分别收回975328.5元和273290.05元，扣除后原审被告尚欠借款1119262.72元；1999年1月至2001年1月13日间，原审原告又从原审被告处收回四笔款项计567324元，上述“收回”均指在工程款中扣除，截止2001年12月6日原审起诉之日，原审被告尚欠原审原告551938.72元未还，请求依法判决原审被告返还原审原告借款551938.72元及利息，利息按月利率1.4%自1998年1月起计至实际还款之日止。原审被告游自强辩称：1、原、被告间不是单纯的借款关系，是挂靠工程承包关系，双方应该严格按照合同的约定进行结算，现在原告起诉所依据的结论，并未按照合同约定所作出，故不能作为起诉的依据；2、原告所诉的利息双方在合同中未作约定，不应该按照月利率1.4%来计息；3、原告起诉所依据的审计报告经法院认定存在诸多的错漏，不能作为定案的依据；4、原告的起诉有超过诉讼时效的情形；5、如果依法结算的话，原告尚欠被告工程款。综上，原告的诉请没有相应的事实根据与相应的证据予以证明，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审反诉原告游自强反诉称：1992年起反诉原告就挂靠反诉被告承包工程，工程款均是由建设单位直接支付给反诉被告，再经反诉原告与反诉被告自行结算。1994年反诉原告与反诉被告签订了《单项工程项目（班组）承包经营合同》，合同约定双方按单项工程结算工程款，但反诉被告均未按约与反诉原告结算工程款。2003年闽兴会计师事务所对反诉原、被告间的往来账目进行审计，但未将有关款项作为审计对象，本院作出的（2001）融民二字第455号民事判决书中确认，反诉原告可以对未列入审计的款项另行起诉。反诉原告经初步核对，现发现至少有360212元工程款未列入审计，且反诉被告未支付给反诉原告。本院曾以（2007）融民初字第260号民事裁定书裁定，将反诉原告存放在反诉被告账户上未结算的内部工程承包合同的工程款360212元予以冻结。同时，反诉原告经初步核对，还发现原作为本案定案依据的（2003）闽兴所审字第376号专项审计报告存在多扣借款、重复计税、多计利息等多方面的错误，涉及的金额约1113万元。现提起反诉，请求判令反诉被告返还给反诉原告工程款至少360212元（因反诉原告已提出重新审计的申请，反诉诉请的准确金额需待重新审计的报告作出后再行确定），并支付资金占用给反诉原告造成的利息损失（利息标准按反诉被告计收反诉原告借款的利息标准计算）。原审反诉被告三建公司辩称：1、其中工程款360212元系由法院依法实施诉讼保全，反诉被告并没有取得该笔款项；2、闽兴会计师事务所是由双方当事人协商选择的，其出具的审计报告也是经过有资质的审计人员反复多次召集双方当事人逐笔对原始凭证进行核对的基础上出具的，而且审计报告的结论也经过了双方的确认，报告的内容真实、客观可信，可以作为定案依据。现在反诉原告又主张该审计报告存在多扣借款、重复计税、多计利息等方面的错误，其主张是没有事实依据的。综上，反诉原告游自强的反诉请求缺乏事实依据，且证据不足，请求法院依法予以驳回。经审理查明：三建公司原名福清市第三建筑工程公司，系股份合作制企业法人，于2006年9月20日经企业改制更名为福清市三建建筑工程有限公司。游自强于1992年开始挂靠三建公司承包工程施工，1993年7月被三建公司录用为合同制工人。1994年6月17日，三建公司与游自强分别作为甲、乙方签订了《单项工程项目承包经营合同》，合同约定：建设地点为奎岭、旧城区、产糖街等；工程项目名称为奎岭新安置区、旧城土方、西城区(一期)24号A楼等项目工程；工程量按实决算；合同造价为奎岭新安置区370万元，旧城土方50万元，西城区(一期)24号A楼190万元；承包方式为栋号承包、自负盈亏、经济往来由公司监督管理；开工日期为1994年5月。该合同关于“甲方责任”条款中约定：因乙方施工中资金周转有困难，甲方应协助乙方借款，利息乙方负责，甲方所经手的借款及其利息随时都可以在建设单位汇来工程款中扣回，乙方无条件服从。该合同关于“乙方责任”条款中约定：乙方应向甲方上交工程管理费，按工程造价的8.5%依工程进度款缴交，逾期按现行利息追加滞纳金。该合同关于工程款的支付办法约定：建设单位汇往甲方的工程款，甲方扣除乙方应交的各种税收、管理费以及公司的借款与利息后，应及时付还乙方，乙方应按所支付的工程款，及时编制工资表，回笼本工程付出发票与甲方进行结算。该合同关于违约责任条款约定：甲乙双方要严格按本合同规定履行义务，违约方要承担违约责任，违约处理由福清市建委仲裁。该合同补充条款中约定：1、甲方借给乙方资金为本各项工程流动资金，不得挪作它用，否则按借款利率加倍计算，并限期收回；2、乙方借款利率按银行及社会流行借款利率综合平均计算利率；3、还款时间为该项目工程竣工结算，利息按银行规定按季付清，乙方逾期还贷、还息按当地基金会规定；4、甲、乙双方所有工程款目应以本合同为结算依据。上述合同签订前后，游自强于1992年至1998年间先后承接了清宏路工程、清荣大道工程、24号A号工程、旧区土方工程、奎岭工程等。在此期间，游自强在施工中，因资金不足按双方合同约定陆续向三建公司借款。建设单位陆续将工程款汇至三建公司帐户上，游自强多次向三建公司支领工程款，三建公司也陆续收回游自强所借的周转金。但在此期间，双方未对工程款及借款等经济往来情况进行结算。1998年间，三建公司以游自强拒不归还三建公司为其垫付的购买产塘街27号楼二层（南端）店面的购房款1070513元为由，诉至本院，请求判令游自强偿还该代垫款。诉讼中，经委托福清审计师事务所于1999年4月7日和4月30日分别作出（1999）077号《专项审计报告》和100号《补充说明》，认定截止1998年12月31日止，游自强欠三建公司1119262.72元（不包括1070513元购房款）。本院作出（1998）融经初字第252号民事判决，游自强、叶子荣应偿还三建公司购房款垫付1070513元。游自强对该判决不服，经申诉由福州市人民检察院提起抗诉。本院受理后，于2000年1月10日作出（1999）融经监字第08号判决，维持（1998）融经初字第252号判决。游自强仍不服，提起上诉，福州市中级人民法院于2000年8月22日以（2000）榕经再终字第4号裁定撤销（1999）融经监字第08号、（1998）融经初字第252号判决，发回本院重审。本院重审时追加“第四指挥部”为第三人，于2000年12月18日作出（2000）融经监字第10号判决：一、撤销（1998）融经初字第252号和（1999）融经监字第08号判决；二、第三人“第四指挥部”应返还三建公司转账工程款1070513元；三、游自强应还第三人“第四指挥部”购房款1070513元。游自强仍不服，又提起上诉，福州市中级人民法院于2001年10月15日作出（2001）榕经再终字第1号民事判决，认定三建公司收到“第四指挥部”汇来的1070513元款后，以游自强、叶子荣购房款为由转回“第四指挥部”账户上，经“第四指挥部”核算后将购房款余款44854元退还游自强、叶子荣，该过程为工程款转为购房款的过程，并非代垫款，三建公司没有垫资的证据，三建公司主张游自强尚欠其公司二百多万元是属另一法律关系，据此撤销一审法院前后三次判决，驳回三建公司的诉讼请求，并判决三建公司就与游自强之间的债权债务纠纷另行起诉。2001年10月23日三建公司向本院提起诉讼，要求游自强归还拖欠的借款551938.72元及自1999年元月至今的利息，游自强则于2002年1月21日提出反诉，要求三建公司归还被多扣的工程款959411.28元及拖欠期间的利息，并要求给付工程款汇至三建公司帐户后被滞留期间的利息。2002年5月30日，三建公司增加诉讼请求：要求判决游自强偿还1070513元及自1998年2月15日至今的利息。审理中，游自强要求重新进行审计，经双方当事人一致同意，本院委托福建闽兴会计师事务所对双方自1992年7月1日至2002年12月31日止的债权债务有关情况实施了审计。2003年12月3日，闽兴会计师事务所作出（2003）闽兴所审字第376号《专项审计报告》，确认游自强向三建公司借款总计40笔合计3049493.27元，审计认为：截止2002年12月31日，游自强工程款收入为16118069.83元，已还款70万元，支出款为16654598.22元（其中游自强领取工程款12605104.95元，借款合计3049493.27元），1996年7月1日至2001年12月31日借款和本季借款计算利息为734741.85元，应扣税费1362385.94元，已扣税费286705.02元，代收工程款利息140931元，截至2002年12月31日结算余额为－506020.16元，以此结算，游自强欠三建公司人民币506020.16元。2004年2月27日，本院作出（2001）融民二初字第455号民事判决：一、被告游自强自本判决发生法律效力之日起一个月内偿还三建公司欠款506020.16元，逾期还款应按银行同期贷款利率从逾期还款之日起计付利息至还款之日止；二、驳回原告三建公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告游自强的反诉请求。游自强不服判决，提起上诉，福州市中级人民法院于2005年1月7日作出（2004）榕民终字第1220号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，游自强提出申诉，福州市中级人民法院于2011年2月15日作出（2010）榕民监字第59号民事裁定，对本案进行再审，于2011年6月22日作出（2011）榕民再终字第32号裁定：一、撤销（2004）榕民终字第1220号民事判决及（2001）融民二初字第455号民事判决；二、本案发回福清市人民法院重审。重审期间，游自强增加反诉请求要求三建公司返还工程款等项共计11648966.26元及利息，本院于2013年4月3日作出（2011）融民再初字第10号民事判决：驳回三建公司、游自强的本诉及反诉诉讼请求。三建公司及游自强均不服，提出上诉，福州市中级人民法院于2013年11月21日作出（2013）榕民再终字第83号民事裁定：一、撤销（2011）融民再初字第10号民事判决；二、本案发回福清市人民法院重审。本院予以立案受理。在审理过程中，原审被告游自强对部分原始凭证的真实性提出质疑等，其先后多次提出鉴定及审计申请，经本院反复多次释明及催促，其均未在本院指定的期间预交相关费用，致使鉴定及审计工作无法进行。另三建公司在本院释明后预交了一半的审计费用。本院认为：原审原告三建公司与原审被告游自强间系挂靠承包经营合同关系，双方签订的《单项工程项目承包经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于双方间因挂靠承包经营（含借款）而产生的债权债务情况，因涉及时间长、项目多等原因，依法应由专业机构在全面核账的基础上进行审计以得出结论。然而，在闽兴审计作出后，游自强虽主张对该审计有异议并多次申请重新审计，但均拒绝预交相关审计费用。特别是在(2011)融民再初字第10号案件二审期间，游自强已明确同意预交审计费用，但案件发回重审后即本案审理过程中，游自强以要求法院强制闽兴公司审计、从工程款中扣除、需要时间借款等为由迟迟不预交审计费用，在对闽兴审计结论并无异议的三建公司已预交一半审计费用的情况下，本院再次要求游自强预交另一半审计费用并反复向其释明逾期交费的法律后果，但其最终仍拒交审计费用，致使审计工作无法进行。于此，对原、被告间的经济往来情况重新进行全面的审计固然是一次性解决原、被告间相关纠纷的有效方法，但现因游自强的原因致使新的审计工作无法进行，如仍以无法审计为由一并驳回原、被告的诉请，则亦让三建公司承担举证不能的法律后果，显然有悖举证责任分配原则，有失公平。况且，原、被告的经济往来并非不可分割的整体，而是分项进行的，现因可归责于一方当事人的原因未能形成新的审计报告致本院无法全面查清原、被告间债权债务的实际情况；目前闽兴审计的结论仍系本院查明案情事实所能依据的重要证据，依据该审计结论及在案现有证据能够查明的事实，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，可以就该已经查明事实部分先行判决。考虑闽兴审计报告中与原、被告间债权债务的实际情况可能存在的出入问题，相关当事人可对未列入审计的款项另行处理。据此，游自强结欠三建公司款项506020.16元应当偿还。因该裁判内容与本院作出的（2001）融民二初字第455号案件相同，且该案已执行完毕，故该项判决内容不再执行，亦不存在该判决执行之后产生的利息问题。至于此前的利息计算问题，因原、被告间的债权债务情况经闽兴审计后在原一审判决时方明确，故利息可自（2001）融民二初字第455号案件确定的履行期届满之次日起算至实际还款之日止；此外，原告主张按月利率1.4%计付利息，但因双方对此并无明确约定且被告有异议，不予支持，综上，利息予以调整为按中国人民银行同期贷款利率从（2001）融民二初字第455号案件确定的履行期届满之次日起计至实际还款之日止。因该项利息亦已执行完毕，故亦不再执行。至于反诉原告游自强诉请反诉被告三建公司支付工程款的问题，因据现有的证据未能体现三建公司结欠游自强工程款，游自强虽申请重新审计，但在本院反复释明且三建公司已预交一半的审计费用的情况下，仍不愿意预交另一半的审计费用，应对其诉讼主张承担举证不能的后果，对其主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、原审被告游自强应于本判决生效之日起十日内偿还原审原告福清市三建建筑工程有限公司欠款506020.16元及按中国人民银行同期贷款利率自（2001）融民二初字第455号案件确定的履行期届满之次日起计至实际还款之日止的利息。（本项内容不再执行）二、驳回原审原告福清市三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原审反诉原告游自强的反诉诉讼请求。本案原审本诉受理费27863元，由原审原告福清市三建建筑工程有限公司负担15592元，由原审被告游自强负担12271元；原审反诉受理费14604元，由原审反诉原告游自强负担；原审保全费3280元由原审被告游自强负担；原审审计费30000元，由原审原、被告各负担一半；原审鉴定费1000元，由原审原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审判长  薛爱平审判员  魏益钦审判员  游 捷二〇一五年十月三十日书记员  林 星附：本判决引用的法律条文一、《中华人民共和国民事通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。