山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终859号
上诉人（原审原告）：东营市润泽房地产开发有限责任公司，住所地山东省利津县。
法定代表人：赵顺波，董事长。
委托诉讼代理人：孙香明，山东乐和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东天融新能源发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：于和忠，董事长。
委托诉讼代理人：田民，山东融冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郜周斌，山东融冠律师事务所律师。
上诉人东营市润泽房地产开发有限责任公司（以下简称东营润泽公司）因与被上诉人山东天融新能源发展有限公司（以下简称山东天融公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
东营润泽公司上诉请求：依法撤销济南市历下区人民法院（2015）历商初字第1797号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人直接经济损失5190270元，赔偿上诉人可得利益损失2000000元，诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、双方签订的《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》并非全部无效，其中除土地转让以外的协议内容及违约责任的约定对双方均由约束力。根据沾化县相关政府部门的规划立项，涉案转让项目的所有人和建设者均为山东天融公司。在未办理国有土地使用权证书之前，允许签订转让合同，在诉讼发生前取得土地使用权证书的，或者已经取得有批准权的人民政府批准的，转让合同有效。故双方签订的转让协议不违反国家法律规定。被上诉人未按照转让协议第四条的约定，及时将转让协议中载明的能源大厦所占用的5亩土地的国有土地使用权证书办理到上诉人名下，已经构成违约，应当根据协议承担上诉人的全部经济损失。二、一审中上诉人已经提供充分证据证实其实际损失，一审法院仅以判决未生效未予认定实际损失是错误的。
山东天融公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
东营润泽公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山东天融公司赔偿东营润泽公司经济损失5240860元；2.依法判令山东天融公司赔偿东营润泽公司5亩土地可得利益损失200万元；3.本案诉讼费由山东天融公司承担。后东营润泽公司变更第一诉讼请求为：山东天融公司赔偿东营润泽公司经济损失5190270元。
一审法院认定事实：2011年11月30日，原告东营润泽公司与被告山东天融公司签订《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》，约定：山东天融公司将位于沾化县金海四路以北与银河三路以西交汇处的沾化能源大厦地块48亩土地以每亩20万元的价格及在建工程整体转让给东营润泽公司；山东天融公司据实核算前期所支出用于该项目的费用为949.734万元（不包括协议第六条所列监理费、施工总包单位工程款），东营润泽公司将上述费用支付给山东天融公司；协议签订后，山东天融公司把能源大厦所占约5亩土地及相关证件办理到东营润泽公司名下，在四、五、六三层楼交付之前，山东天融公司应将剩余43亩土地证办理到东营润泽公司名下，在办理土地证过程中，县政府承诺的20万/亩包括范围内的费用由东营润泽公司承担，20万/亩额外增加的土地费用由山东天融公司承担；东营润泽公司继续履行前期山东天融公司与监理单位所签订的合同内容，山东天融公司、东营润泽公司与施工单位、监理单位、设计院均签订三方协议，与施工总包单位山东高速路桥集团之间的合同存续问题将由双方共同与路桥集团协商，东营润泽公司最终决定与路桥的合同存续问题；前期项目建设所投入的费用，由东营润泽公司与施工单位、监理单位、设计院据实结算，并由东营润泽公司支付给施工单位、监理单位和设计院；任何一方违约，应向另一方支付违约金，违约金以因违约产生的损失赔偿额的双倍计算。
2011年3月7日，沾化县国土资源局作出了《关于沾化能源大厦项目用地的预审意见》。2011年3月25日，沾化县发展和改革局作出了《关于山东沾化天融新能源发展有限公司沾化能源大厦项目核准的批复》。2010年10月8日，沾化县建设局对沾化能源大厦所在地块作出了《规划条件书》。2011年3月30日，山东天融公司与山东省路桥集团有限公司就沾化能源大厦工程签订了《施工承包合同书》。
2012年3月26日，东营润泽公司因沾化能源大厦工程与山东沾化宏图装饰工程有限公司签订《沾化县能源大厦大理石干挂及室内大理石工程施工合同》，东营润泽公司向山东沾化宏图装饰工程有限公司支付材料款144万元。后东营润泽公司诉至山东省利津县人民法院，要求山东沾化宏图装饰工程有限公司返还材料款。山东省利津县人民法院作出（2015）利民初字第225号民事判决，认定144万元材料款中有96万元为定金，因东营润泽公司违约不应返还，剩余48万元应予以返还，并判决：山东沾化宏图装饰工程有限公司返还东营润泽公司48万元，案件受理费5920元由东营润泽公司负担。
2012年4月6日，东营润泽公司因沾化能源大厦工程与滨州市滨胜电梯有限公司签订《电梯合同书》，东营润泽公司向滨州市滨胜电梯有限公司支付电梯款45.9万元。后东营润泽公司诉至山东省滨州市滨城区人民法院，要求滨州市滨胜电梯有限公司返还电梯款。山东省滨州市滨城区人民法院作出（2015）滨商初字第86号民事判决，认定45.9万元电梯款中有30.6万元为定金，因东营润泽公司违约不应返还，剩余15.3万元应予以返还，并判决：滨州市滨胜电梯有限公司返还东营润泽公司电梯预付款15.3万元及相应利息，案件受理费4804元由东营润泽公司负担。
2012年3月5日，东营润泽公司因沾化能源大厦工程与东营市杰诚暖通工程有限公司签订《中央空调工程供货安装合同》，东营润泽公司向东营市杰诚暖通工程有限公司支付预付款2203020元。后东营润泽公司诉至东营经济技术开发区人民法院，要求东营市杰诚暖通工程有限公司返还预付款。东营经济技术开发区人民法院作出（2015）东开商初字第49号民事判决，判决：东营市杰诚暖通工程有限公司返还东营润泽公司预付款2203020元并支付违约金734340元，案件受理费4071元由东营润泽公司负担。另，山东天融公司认可东营润泽公司为涉案项目支付设计费16.7万元。
2013年4月27日，山东天融公司向东营润泽公司发出解除合同通知书，内容为：由于当地政府不同意该《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》，同时，由于土地手续无法变更，无法实现合同目的，特通知解除上述协议。东营润泽公司表示不同意解除合同。
案件审理过程中，一审法院就涉案的沾化能源大厦项目所在土地的相关情况向滨州市沾化区国土资源局发出《协助调查函》，该局回函，内容为：你院调查的位于滨州市沾化区金海四路以北与银河三路以西交汇处的沾化能源大厦所在土地占地面积共计48亩，分别于2011年、2013年、2015年分三次经山东省人民政府批准征收为国有土地，其中2011年征收土地3313平方米，已挂牌成交，出让金2511254元已足额缴纳，我局与成交者山东融易地产有限公司于2012年9月13日签订了编号为沾化-01-2012-0055《国有建设用地使用权出让合同》，但未办理国有土地使用证。2013年征收的3324平方米及2015年征收的25355平方米，尚未办理出让手续。
一审法院认为，原告东营润泽公司与被告山东天融公司签订的《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》，其本质系以国有土地使用权转让为核心的房地项目转让合同。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”根据上述规定，国有土地使用权的转让方在签订国有土地使用权转让合同时未取得国有土地使用权证，在起诉前仍未取得或未取得有批准权的人民政府同意的，转让合同应认定无效。本案中，从滨州市沾化区国土资源局对本院《协助调查函》的回函内容可知，山东天融公司在与东营润泽公司签订《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》时，并未取得涉案项目所在的土地的国有土地使用权证，且其至今亦未取得，山东天融公司亦未能提交证据证明涉案项目所在土地的转让经过了有批准权的人民政府同意，因此，双方签订的该转让协议应认定为无效合同。根据合同法的相关规定，无效合同自始没有法律约束力，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。山东天融公司在明知其未取得涉案项目所在土地国有土地使用权的情况下，违反国家法律法规的规定，与东营润泽公司签订项目转让协议，对于合同的无效应承担主要责任。东营润泽公司在转让方未取得涉案项目所在土地国有土地使用权的情况下签订项目转让合同，亦应承担相应的责任。本院按照山东天融公司承担70%，东营润泽公司承担30%的的标准划分双方的责任。东营润泽公司要求山东天融公司赔偿经济损失5190270元，其中东营润泽公司提交山东省利津县人民法院作出的（2015）利民初字第225号民事判决、山东省滨州市滨城区人民法院作出的（2015）滨商初字第86号民事判决、东营经济技术开发区人民法院作出的（2015）东开商初字第49号民事判决及相应的合同用以证明因合同不能履行给其造成的订购大理石定金损失96万元、订购电梯定金损失30.6万元、订购中央空调违约金734340元及相应的诉讼费损失，但东营润泽公司仅提交民事判决书未能提交相关生效证明，无法证明上述判决书已发生法律效力，且仅凭合同亦无法证明相关损失的实际发生，故对东营润泽公司主张的该部分损失，不予支持。东营润泽公司主张设计费损失23万元，山东天融公司认可东营润泽公司为涉案项目支付设计费16.7万元，故对东营润泽公司主张的该部分损失本院按照前述责任分担标准予以支持，对于剩余部分，东营润泽公司提交的证据不足以证实，不予支持。此外，东营润泽公司主张山东天融公司赔偿垫付款20万元、劳务费12万元，但东营润泽公司提交的证据不足以证实上述事实，对此不予支持。东营润泽公司主张根据合同约定山东天融公司应双倍赔偿损失，但因该合同系无效合同，不应作为赔偿的依据，故对东营润泽公司的该项主张，不予支持。东营润泽公司要求山东天融公司赔偿可得利益损失200万元，但因可得利益损失是基于合同有效的前提，对方违约所造成的合同履行后可以获得的利益的损失，因该项目转让合同系无效合同，因此，东营润泽公司的此项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：一、被告山东天融新能源发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告东营市润泽房地产开发有限责任公司经济损失11.69万元（16.7万元×70%）；二、驳回原告东营市润泽房地产开发有限责任公司要求被告山东天融新能源发展有限公司赔偿可得利益损失200万元的诉讼请求；三、驳回原告东营市润泽房地产开发有限责任公司超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币62490元，由原告东营市润泽房地产开发有限责任公司负担58000元，被告山东天融新能源发展有限公司负担4490元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东营润泽公司提供如下证据：证据1、（2015）利民初字第225号民事判决书一份，证明该判决书于2015年5月4日生效。证据2、（2015）东开商初字第49号民事判决书一份，证明该判决书于2015年4月7日送达双方当事人已生效。证据3、裁判文书生效证明一份，证明（2015）滨商初字第86号民事判决书于2015年9月7日生效。经质证，对于证据1、2，山东天融公司主张仅凭签字无法证明是否生效；对证据3真实性无异议，山东天融公司主张生效应当加盖法院公章而不是部门公章。
一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：一、涉案《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》的效力问题。二、东营润泽公司主张的损失应否予以支持。
焦点一，关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定为合同有效。”本案中双方签订的合同内容是山东天融公司作为转让方将位于沾化县金海四路以北与银河三路以西交汇处的沾化能源大厦地块48亩土地及在建工程，合同内容虽然涉及到了在建的建设工程，但实质上仍为山东天融公司将涉案48亩土地国有使用权进行转让的土地使用权转让合同，该合同应受上述法律的约束。从一审法院自滨州市沾化区国土资源局调取的《协助调查函》可知，涉案土地系国有土地，山东天融公司至今未取得土地使用权证书，且山东天融公司亦未能提供证据证实其转让行为经过了有批准权的人民政府的同意，故该合同应为无效合同，一审法院对于合同性质的认定并无不当。
焦点二，关于东营润泽公司主张损失问题。涉案的《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》为无效合同，双方均有过错，一审法院根据双方过错程度认定东营润泽公司承担30%的责任，山东天融公司承担70%的责任，责任区分适当，本院予以维持。东营润泽公司主张根据山东省利津县人民法院作出的（2015）利民初字第225号民事判决、山东省滨州市滨城区人民法院作出的（2015）滨商初字第86号民事判决、东营经济技术开发区人民法院作出的（2015）东开商初字第49号民事判决及相应的合同的损失问题，二审中东营润泽公司虽提供了上述民事判决书的生效证据，但是未能提供是否实际履行的证据，即无证据证实相关损失是否发生。此外，东营润泽公司在签订《沾化能源大厦项目及土地整体转让协议》时明知涉案土地并未取得土地使用权证书，亦未征得有批准权的人民政府的同意，其在合同效力还未确定的情况下，迳行采购大理石、电梯、空调，即使产生损失，相应后果亦应自行承担。故不论（2015）利民初字第225号民事判决、（2015）滨商初字第86号民事判决、（2015）东开商初字第49号民事判决是否生效，损失是否已经实际产生，东营润泽公司主张上述损失应由山东天融公司承担的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
东营润泽公司主张可得利益损失200万元，可得利益系基于合同有效基础上的，而本案涉案合同系无效合同，东营润泽公司主张可得利益损失，于法无据。
东营润泽公司主张的垫付款20万元、劳务费12万元及设计损失中除山东天融公司认可的16.7万元之外的部分，因东营润泽公司均未提供充分证据证实该损失已经实际发生，故一审法院未予支持，并无不当。
综上所述，东营润泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62490元，由上诉人东营市润泽房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一七年三月三十日
书 记 员 李在利