江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2356号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人刘京泉，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高少康，男，汉族，1930年1月25日生，江苏省广播电视总台离休职工。
委托代理人金鑫，江苏薛济民律师事务所律师。
委托代理人高建华（系高少康之子），男，汉族，1964年1月15日生。
被上诉人（原审被告）南京双飞物流有限公司，住所地南京市玄武区东方城60号。
法定代表人王中林，南京双飞物流有限公司董事长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司因与被上诉人高少康、南京双飞物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月9日15时15分，南京双飞物流有限公司驾驶员阚绪壮驾驶牌号为苏A×××××号机动车沿扬子江大道由南向北行驶至长江之家小区附近，遇高少康拄着拐杖由东向西横过道路，阚绪壮车速过快、采取措施不当，其车头将高少康撞倒致伤，发生交通事故。南京市公安局交通管理局第五大队认定，阚绪壮负事故主要责任，高少康负次要责任。治疗结束后，经高少康申请法院委托江苏省人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：高少康伤情构成八级伤残；护理期240日、营养期180日为宜。
另查明，苏A×××××号机动车已在中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司投保了交强险、限额30万元的商业险及不计免赔险，事故发生在保险期间。
以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、出院记录、疾病诊断证明书、司法鉴定意见书等证据予以证实。
原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系交通事故引发的人身损害赔偿的纠纷。交警部门认定阚绪壮负事故主要责任，高少康负次要责任，各方均无异议，对该认定予以采信，并据此依法减轻南京双飞物流有限公司30%的赔偿责任。肇事车辆已在保险公司投保交强险、商业险及不计免赔险，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应在保险范围内承担赔偿责任。
对于高少康的各项诉请，根据各方当事人提交的现有证据，结合举证、质证意见，认定如下：
1、医疗费88162.23元，有医疗费发票及当事人陈述为证，予以确认。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司认为应扣减15%的非医保用药费用，没有法律依据，不予支持。2、住院伙食补助费18元／日计算99日，为1782元。3、伤残赔偿金48807元，按伤残等级予以认定。4、营养费，按15元／日计算180日，为2700元。5、护理费20420元，住院期间有护理费收据，且不高于通常标准，予以认定。6、交通费，酌定为400元。7、精神抚慰金，酌定为10500元。8、护理用品及残疾辅助器具费2094.50元，均与高少康治疗、康复有关，且有发票为证，予以认定。以上合计174865.73元。
以上费用，在交强险范围内的，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司予以赔偿；超出交强险范围的78162.23元，由南京双飞物流有限公司承担70%，即54713.56元，并由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司直接在商业险范围内予以赔偿。南京双飞物流有限公司已支付费用，因不在高少康诉讼请求内，不予处理，各方可按判决认定的事实和确定的责任比例自行结算。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内赔偿高少康150450.46元；二、驳回高少康的其他诉讼请求。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、在该起交通事故人身损害赔偿案件中，上诉人是因与南京双飞物流有限公司存在保险合同关系而承担理赔责任被列为被告的，这是一种替代赔偿责任，并非直接侵权人的赔偿责任，因此一审法院在审理认定商业三责险的赔偿时理应以保险合同相关约定为准。上诉人与南京双飞物流有限公司在保险条款已经约定了上诉人按照“国家基本医保标准进行核定医疗费用的赔偿金额”，南京双飞物流有限公司也盖章确认了该条款，那么一审法院就应按照保险合同约定认定上诉人应该承担的医保范围内医疗费，上诉人不是国家医保医疗标准的制订者，该标准是国家医疗管理机构确认的，在上诉人不能详细列举用药中不符合该标准的用药费用时，一审法院应当指定有资质的部门进行用药范围及标准鉴定，而不是随意就判令上诉人全额承担。2、一审法院认对于上诉人在交强险中的1万元医疗费并没有在本案判决中给予扣除，而是纳入南京双飞物流有限公司垫付款中不予处理，上诉人垫付款项是上诉人针对高少康的医疗费，是在交强险中的垫付，一审法院不予扣减的处理是不当的。3、一审中认定护理费过高，高少康提供的护理费收据均为连号，但日期又不同，故上诉人有理由认定为高少康所提交的护理费发票为事后虚开和高开，不是高少康实际支付的护理费用。综上所述，上诉人不服一审判决，提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人高少康答辩称：1、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司主张应扣除非医保用药不能成立。首先，在用药问题的选择上，高少康作为普通人不具有药品方面的专业知识，无法判断哪些药品属于医保用药，哪些属于非医保用药。从日常生活的经验来看，不管是用药还是检查，高少康基本上只能是遵从医生的安排和建议，要求高少康鉴别或拒绝非医保用药或检查不具有期待可能性，不符合常理。其次，不应该机械地认为非医保用药或费用都属于可以扣减的范围。用药或费用应该根据高少康的实际情况来判断，如果是治疗所必须的用药或费用，即使是超出医保范围的，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司也不得主张扣减。而根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司主张扣减非医保用药或费用，其必须举证证明该用药或费用不是治疗所必须的，否则不应该支持。最后，国家基本医疗保险是一项福利性的社会保险制度，为了控制医疗费医疗保险药品的支出，从而限定了药品使用范围。而商业保险中保险公司收取的保费远远高于国家基本医疗保险。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司关于医保外用药予以扣减的主张，明显降低了其风险减轻了其义务，限制了投保人的权利，有违诚信原则。2、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在一审庭审时并没有陈述其已经支付了10000元医疗费，更没有对其已支付该10000元进行举证。即使中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司所称情况属实且有证据证明，该证据亦不属于新证据，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应当承担举证不利的责任。3、关于护理费，高少康所提供的护理费均由医院开出，如果中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司认为该票据不真实，应当举证证明，而不应枉自揣测，认为票据为事后开具或者虚开。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人南京双飞物流有限公司未提出答辩意见。
二审审理中，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司向本院提供华夏银行（中国）有限公司汇款票据网络打印件，证明事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司为高少康垫付了医疗费10000元。高少康的质证意见为，该证据是复印件，对该份证据的真实性不予认可，高少康不知道保险公司和南京双飞物流有限公司之间是什么关系，也不知道这笔钱是由谁垫付的。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为，1、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司主张扣除非医保用药是否有事实和法律依据。2、原审法院对护理费、医疗费的认定是否妥当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，即中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司主张扣除非医保用药是否有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应提出相应的证据证明高少康主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在本案一、二审中均未能提出充分证据予以证明。并且，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司未能举证证明其已按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即原审法院对护理费、医疗费的认定是否妥当。1、关于护理费，本案中，高少康提供护理费票据能够证明护理费确已发生，审理中，虽然中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司主张护理费发票为事后虚开或高开，但未能提供相应证据予以证明，对此，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应承担举证不能的法律后果。本院对中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，依法亦不予支持。2、关于医疗费，本案二审审理中，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司提供的华夏银行（中国）有限公司汇款票据虽然是复印件，但该证据的来源于网络打印件，属于电子数据。该份证据载明中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于2013年10月17日向江苏省人民医院在南京市华夏银行湖南路支行账户上汇款10000元，付款详情为高少康赔款。故该证据与本案具有关联性，能够证明中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在事故发生后为高少康垫付了医疗费10000元的事实，故本院对该份证据予以采信。本案中，高少康在医疗费项下的损失为93184.23元，残疾赔偿金项下损失为82221.5元。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险限额内医疗费项下赔偿高少康10000元，残疾赔偿金项下赔偿高少康82221.5元，合计92221.5元。超出的医疗费83184.23元由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在商业三者险限额范围内按事故责任比例赔偿高少康58228.96元（83184.23×70%），中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿高少康各项损失150450.46元。鉴于中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司已垫付的10000元应在该赔偿款中扣除，故中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应赔偿高少康各项损失140450.46元。
综上，因上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在二审中提供的新证据，导致原审法院对于高少康医疗费损失计算错误，本院予以纠正。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4735号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4735号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内赔偿高少康140450.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1310元，减半收取655元，鉴定费1574元均由南京双飞物流有限公司负担；二审案件受理费1310元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张可欣