广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终134号上诉人(原审原告)：张应文，住广州市南沙区。被上诉人(原审被告)：蔡巧云，女，1968年9月27日出生，汉族，住广州市番禺区榄山村中心街**号。被上诉人(原审被告)：卫汝能，男，1969年7月10日出生汉族，住广州市番禺区榄山村中心街**号。上诉人张应文因与被上诉人蔡巧云、卫汝能追偿权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法南民初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年6月9日，张应文在银行办理将5.7万元划向谢某强帐户的手续。之后张应文认为该划款是用于代蔡巧云、卫汝能归还编号201106002合同的借款，遂于2015年9月16日提起本案诉讼，请求判令：蔡巧云、卫汝能归还张应文作为担保人为二人归还借款的5.7万元。原审法院另查明，2011年6月8日，张应文作为担保人、蔡巧云、卫汝能作为借款人、卢某作为出借人、谢某强作为卢某的代理人，四方共同订立编号201106002借款合同。合同规定：卢某出借80万元给蔡巧云、卫汝能，期限从2011年6月9日至同年9月8日止，月利率千分之二十，每月9日为结算日，每月支付利息16000元；张应文为蔡巧云、卫汝能借款提供保证担保。次日，出借人如数将借款划至蔡巧云、卫汝能帐上。蔡巧云、卫汝能随即将80万元出借给张应文（该借款合同经过诉讼判决：张应文向蔡巧云、卫汝能归还80万元及利息）。不久，卢某因故催促张应文和蔡巧云、卫汝能提前还款。张应文遂于2011年7月16日将51.4万元划至卢某的代理人谢某强帐户，蔡巧云、卫汝能亦于9月10日将现金30万元归还给卢某。2014年间，张应文向法院提出诉讼，向蔡巧云、卫汝能追偿51.4万元，法院判决完全支持该诉讼请求。原审法院认为，张应文提出的银行划款电脑记录，不能直接证明其案件主张的“5.7万元担保”事实。其次，卢某曾经因故接受检察机关询问，其间陈述：“出借后因故担心不能还款，于是不断电话追讨。2011年7月中旬，张应文说可以先还50万元加利息，过了几天他将归还的51.4万元划到谢某强帐上，不久蔡巧云将剩余的30万元亦还了，事后写回80万元收据给蔡巧云”。该证言自始未提及案件中的5.7万元。再次，根据合同规定和实际还款时间推算，即使不追究出借人违约责任，依还款金额本金80万（50万+30万）、合同约定的利率20%计息，与张应文主张归还利息7.1万元并不吻合。据此认为，张应文主张证据不足，不能采信。综上所述，判决：驳回张应文的全部诉讼请求。案件受理费613元由张应文负担。原审法院判后，张应文不服，向本院提起上诉称：2011年6月8日，上诉人张应文、被上诉人蔡巧云、卫汝能与案外人卢某、谢某强签订了一份《借款合同》。合同约定被上诉人向卢某借款人民币捌拾万元(￥800000元)，上诉人为保证人，谢某强为卢某的代理人，代理卢某收取款项。上诉人于2011年6月9日，往谢某强帐户汇入57000元作为归还800000元当中的一笔还款。原审法院没有查清事实，就驳回上诉人的诉讼请求，事因，广州市南沙区人民法院民事判决书(2012)穗南法南民初第69号判决书中，又是由该案的法官审理，该案80万元上诉人就部分债权￥514000元向广州市番禺区人民法院提起诉讼。同时，(2014)穗番法民二初字第857号民事判决书的判决令上诉人的诉求得以实现推翻514000元的。本案是同类型案件，性质、案由以及被上诉人都与上述案件一致，但南沙区人民法院却对本案作出驳回起诉的判决，依法无据，于理不合，对上诉人是不公平、不公正的。上诉人对广州市南沙区人民法院民事判决书(2012)穗南法南民初第69号判决书履行职责，已发生法律效力。上诉人已履行借款合同担保责任，1、根据《担保法》第12条规定：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人即本案二被上诉人进行追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。由此可见，履行了全部保证责任的保证人具有向债务人和其他连带保证人追偿的双重追偿权，且两个追偿权是并存的，承担了保证责任的保证人可以选择其一而行使。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担”的规定，是对连带共同保证人内部如何分担责任的规定，并未排除《担保法》第12条规定的已承担保证责任保证人的选择追偿权。上诉人选择作为承担连带共同保证责任的二被上诉人要求承担清偿责任，符合法律规定。2、根据《担保法》规定，一般保证与连带责任保证主要区别之一是：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人无先诉抗辩权。一审判决关于承担了保证责任的保证人向其他连带共同保证人追偿须以向债务人追偿不能为条件的认定，实际上赋予了未承担保证责任的连带共同保证人先诉抗辩权，显然有悖《担保法》的立法本意和原则。在2013年5月16日，就该案(2012)穗南法南民初第69号判决书，[广州市南沙区人民法院审判听证笔录]，(2013)穗南法监字第1号，第12页，审判长当庭问及归还80万元的具体情况，上诉人也陈述了分三次返还，当中也说明了2011年6月9日，通过中国银行网上转帐57000元谢某强的帐户事实。原审法官完全偏离了事实，用推测代替事实，绕开上诉人提供的证明力强的证据，转而认定了二被上诉人不能直接证明其主张的担保事实证据。综上所述，请求本院判令：l、依法撤销南沙区人民法院(2015)穗南法南民初字第501号民事判决。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人蔡巧云、卫汝能承担。3、支持上诉人张应文原审所有诉讼请求。被上诉人蔡巧云、卫汝能答辩称服从原审判决。本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。在本院二审诉讼期间，张应文提供谢某强于2013年出具的《情况说明》载明：“我和张应文的关系，张应文向卢某借了人民币捌拾万，我是代理人负责收取张应文向卢某应付的费用。张应文还款给卢某，因当时卢某在外地出差，不能马上回来，而且张应文要出差联系业务，时间不能等到卢某在外地出差回来，所以张应文将应还卢某借款的其中伍拾万汇到我的帐上。以上情况属实。”蔡巧云和卫汝能对此证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：张应文在2011年6月9日划账给谢某强的5.7万元是否是代蔡巧云和卫汝能向卢某还款。对此争议焦点，根据查明的事实，首先，2011年6月8日，张应文作为担保人、蔡巧云、卫汝能作为借款人、卢某作为出借人、谢某强作为卢某的代理人，四方共同签订借款合同，由卢某出借80万元给蔡巧云、卫汝能，期限从2011年6月9日至同年9月8日止。卢某于2011年6月9日将80万元划至蔡巧云、卫汝能帐上。蔡巧云、卫汝能随即将80万元出借给张应文。据此表明，张应文系该款的实际借用人，具有终极还款义务，原则上无权向蔡巧云和卫汝能行使追偿权。其次，蔡巧云、卫汝能和卢某、谢某强以及张应文所共同签订的借款合同约定的借款期限为从2011年6月9日至同年9月8日止，张应文却主张其在2011年6月9日向谢某强划账5.7万元系代蔡巧云和卫汝能向卢某还款，这不但没有合同依据，而且出借当日即还款也与日常生活经验不符。再次，张应文提供的谢某强于2013年出具的《情况说明》，谢某强仅承认代卢某收到张应文还款50万元，因原审法院查明张应文于2011年7月16日将51.4万元划至卢某的代理人谢某强帐户，根据正常逻辑推理，涉案的5.7万元不应视为系张应文替蔡巧云和卫汝能还款，否则在数额上严重不符。综合上述分析，本院认定，张应文在2011年6月9日划账给谢某强的5.7万元不是代蔡巧云和卫汝能向卢某还款，故其无权要求向蔡巧云和卫汝能追偿。综上所述，张应文的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1225元，由上诉人张应文负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  汪 婷二〇一六年三月二十八日书 记 员  辛 野徐施阮