福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第966号
原公诉机关（抗诉机关）福建省长乐市人民检察院。
原审被告人邹某某，男，1970年8月25日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，中共党员，2009年7月任长乐市营前街道营前社区经济合作社副主任，住福建省长乐市营前。因本案于2014年1月9日向长乐市人民检察院投案，同日被长乐市人民检察院决定取保候审，2014年5月9日经长乐市人民法院决定取保候审，同年6月18日被逮捕。2015年7月3日被长乐市人民法院取保候审。
原审被告人邹某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，福建省长乐市人民法院于2015年6月17日作出（2014）长刑初字第305号刑事判决，福建省长乐市人民检察院以原判认定罪名、适用法律错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。福州市人民检察院经审查认为，抗诉正确，于2015年9月23日以榕检公二支刑抗（2015）4号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、郑丹彦出庭履行职务，原审被告人邹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
（一）关于公诉机关指控的贪污罪部分
1、2010年6月18日，福州甲有限公司（下称“甲公司”）竞得长乐市营前街道营前社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托营前街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。营前街道研究决定以每立方米26.5元单价将该填土方工程包干给营前社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任营前社区党委书记的陈某甲（另案处理）、时任营前社区经济合作社主任的林某甲（另案处理）与时任营前社区经济合作社副主任的被告人邹某某等人与林某乙、林某丙（均另案处理）合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某丙以最高价中标后再由林某乙以低价组织施工，共同将营前社区工程款144万元用于私分，其中被告人邹某某分得人民币5.25万元。案发后，被告人邹某某退出赃款5.25万元。
2、2011年10月至11月期间，被告人邹某某伙同陈某甲、林某甲、陈某乙（另案处理），利用担任营前社区干部的职务便利，以制作虚假征地赔青清单，虚列征地赔青开支的方式，共同套取营前社区集体财产计人民币176940元，并将该款占有、私分。其中被告人邹某某从中分得人民币4万元。案发后，被告人邹某某退出赃款人民币4万元。
（二）、关于公诉机关指控的受贿犯罪部分
2011年4月，福建省乙医疗设备市场有限责任公司（下称“乙公司”）在营前社区征用土地。林某乙为承包该项目填土工程，遂要求陈某甲、林某甲帮忙，并许以好处。后陈某甲、林某甲利用担任营前社区干部的便利，以营前社区名义同乙公司谈判争取到该项目的填土方工程并交由林某乙承包施工。期间，陈某甲、林某甲召集被告人邹某某等社区干部商议为林某乙施工提供帮助，并商定钱款的分配比例。2012年1月份，被告人邹某某收受林某乙贿送的人民币5万元。案发后，被告人邹某某退出赃款人民币5万元。
原判认定上述事实的证据有同案人供述、证人证言、相关书证、被告人供述等证据。
原审认为，被告人邹某某利用身为营前社区经济合作社副主任的职务便利，伙同他人将营前社区集体财产占为己有，数额计1616940元，其个人分得92500元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人邹某某又利用职务便利，非法收受他人财物计人民币50000元，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。长乐市人民检察院指控被告人邹某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予更正。被告人邹某某在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚；被告人邹某某自动投案，归案后如实供述所犯全部罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人邹某某在第一起职务侵占（甲公司填土方工程）的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对该起犯罪依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚；被告人邹某某在案发后积极退赃，有悔罪表现，可酌情予从轻处罚。综合考虑被告人邹某某的犯罪事实、性质、社会危害程度及以上量刑情节，决定对被告人邹某某所犯职务侵占罪予以减轻处罚，犯非国家工作人员受贿罪予以从轻处罚，同时鉴于被告人邹某某符合缓刑适用条件，故对其予以宣告缓刑。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人邹某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人邹某某主动退出的犯罪所得人民币142500元，其中人民币92500元由扣押机关发还长乐市营前街道营前社区经济合作社；余款人民币50000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
长乐市人民检察院抗诉意见：关于甲项目的填土方工程招投标部分：原判认定被告人邹某某不属于国家工作人员是错误的，应依法认定其属于国家工作人员，邹某某参与侵占的钱款不属于村集体财产，系政府财政拨款，属于国有财产。关于征地补偿款、赔青款贪污部分：原判认定邹某某等套取的是营前社区集体账户的钱款是不符合实际的，其参与套取的征地补偿款、赔青款共计176940元是国家财产。综上，应以贪污罪追究邹某某的刑事责任，一审认定罪名、适用法律有误，导致量刑畸轻。
福州市人民检察院支持抗诉意见：一、在甲填土方工程中，原审被告人邹某某伙同其他营前社区干部，在协助营前街道人民政府从事公务中，利用职务上的便利，事先共谋通过虚假投标的形式侵吞市政府财政专项拨款，其行为已构成贪污罪。而一审判决认定邹某某构成职务侵占罪，属于定性错误，适用法律不当。理由如下：（1）原审被告人邹某某营前社区干部受托从事甲公司填土方工程属“协助人民政府从事其他行政管理工作”，应以国家工作人员论。2、邹某某参与侵占的144万元系公共财产，并非营前社区集体财产。3、从查扣的营前社区会计账目体现，该笔填土方工程款的会计科目为“暂存款”，暂存款是指行政事业单位在业务活动中发生的待结算债务，营前街道在虚假抬高中标价的情况下，暂时以26.5元／立方米的单价将该填土方工程款拨付给营前社区，待工程施工完毕之后再与营前社区结算。因此，在结算前该钱款的性质仍为公款。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审期间，出庭检察员向法庭提交并经质证了以下新证据：
1、长乐市营前街道于2015年7月8日出具的情况说明：甲公司项目系长乐市政府负责“三通一平”的项目，相关填土方工程由长乐市财政专项拨款支付。同时，长乐市政府委托营前街道对甲公司项目填土方工程进行公开招投标。后营前街道委托营前社区对甲公司项目填土方工程进行公开招投标，财政下拨的工程款也由营前社区代表街道管理、发放。为了控制成本，营前街道对甲公司项目填土方设定了每立方米26.5元的最高控制价，营前社区只能在该最高控制价范围内对外招标。
2、证人黄某甲（长乐市营前街道党工委纪委书记）的证言证明：2010年下半年，甲有限公司在营前街道营前社区征地。长乐市财政局先将“三通一平”费用拨付到营前街道，再由营前街道按照施工进度，将相关款项下拨到营前社区经济合作社账户，由营前社区负责具体支付给施工方。当时营前街道主要领导经过研究，出于促进社区征地积极性的考虑，才应营前社区要求，将该项目的填土方工程委托营前社区进行招投标。营前社区是代表营前街道在管理、发放该笔财政核拨的项目工程款。当时街道主要领导研究，对甲公司填土方工程设定每立方米26.5元的最高控制价，营前社区只能在该最高控制价的范围内对外招投标。
3、证人陈某丙（营前街道办事处财政所所长）的证言证明：2010年时候，甲有限公司在营前街道营前社区征地。长乐市财政局将“三通一平”费用拨付到营前街道对公账户，再由营前街道财政所按照施工进度，将相关款项下拨到营前社区经济合作社账户，由营前社区负责具体支付给施工方。因此，营前社区就该工程支付出去的工程款，就是市财政资金。甲公司的填土方款拨入营前社区账户后，仍然是公款。理由如下：营前社区是受营前街道委托进行该工程招投标，才有了管理该笔工程款的权利；该笔工程款进入营前社区账户后，其科目是记在“暂存款”下；所谓村财政收入，主要是记在“发包及上缴收入”、“公积公益金”项下。根据会议纪要，甲有限公司前二批的土方量168521立方米，单价为每立方米26.5元。当时街道是按每立方米26.5元的单价，将该填土工程委托给营前社区招投标，每立方米26.5元是一个包干价，营前社区只能在这个单价的范围内进行招投标。如果营前社区以低于每立方米26.5元的包干价把工程标出去，剩下的钱，可以在工程结算完毕后，转为营前社区村财收入。营前社区支付工程款后结余的款项，可以在账面会计科目中由原先的“暂存款”转为“公积公益金”，一直到这个时候，营前社区在招标时低于每立方米26.5元的包干价的结余款，才正式转为村财政收入。
4、证人陈某丁（时任营前街道办事处主任）的证言证明：2010年11月，甲有限公司在营前街道营前社区征地。由于该填土方工程是由市财政负担工程款，本应由营前街道来组织招投标。陈某甲有向他们提出甲公司既然征用了他们社区的地块，能否将该地块的填土方工程交由营前社区来进行招投标。后他们街道出于征地进度考虑，决定每立方米26.5元包干给营前社区去组织实施。营前社区是受营前街道委托来对甲有限填土方工程进行招投标，代表街道管理、支付财政下拨的专项工程款。营前社区对外招标以及签订合同都是在协助营前街道履行公务。营前街道领导班子成员同意制定的每立方米26.5元的包干价，只是口头上的说法，真正的意思就是设定一个招标的最高控制价，营前社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果营前社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项，可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为营前社区的集体收入。
5、福建省机关事业单位工人考核办公室组织编写的福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财物会计员》对暂存款说明：暂存款是行政单位在业务活动中与其他单位和个人发生的预收、代管等待结算的款项。暂存款是行政单位发生的应付暂收款项，是单位短期可以占用的债务性资金。
针对长乐市人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见，本院综合评判如下：
1、关于在甲填土方工程中，营前社区村干部邹某某是否具有国家工作人员身份的问题。
根据2000年4月29日《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，判定村民委员会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键是要看村民委员会等基层组织人员是否属于协助人民政府从事行政管理工作。协助人民政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、管理涉及人民利益和社会发展相关国家事务和政府事务活动。营前街道将甲公司项目的填土方工程是以每立方米26.5元包给营前社区还是委托给营前社区目前没有营前街道出具的相关原始书面证据。根据现有证据，营前社区均是以社区自己的名义发布甲公司项目填土方工程招投标公示、中标公示，也是以营前社区的名义与林某丙签订填土方合同，合同规定也是由营前社区承担相应的民事法律责任。故现有证据不能认定在甲公司项目填土方工程中，邹某某等人具有系协助营前街道从事行政管理工作的国家工作人员身份。
2、关于邹某某等人私分的甲填土方工程款144万元是否属于公款的问题。
根据邹某某、陈某戊、陈某甲、林某甲等人供述营前街道口头以每立方米26.5元包干给营前社区，并要求营前社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果营前社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项为营前社区的集体财产。后营前街道依照工程进度将甲公司项目填土方款下拨到营前社区，营前社区依照合同规定将填土方款支付给林某丙等人。一审判决后，检察机关补充的证人陈某丁等人证言亦证实营前社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为营前社区的集体收入。关于福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财物会计员》对暂存款的解释，该书证材料并非规范性法律文件，亦不能证明144万元款项的性质，不予采信为定案依据。故现有证据可以确定邹某某等人私分的甲填土方工程款144万元是营前社区的集体财产，不能认定为公款的性质。
3、关于长乐市人民检察院抗诉称征地补偿款、赔青款贪污部分，原判认定原审被告人邹某某等套取的是营前社区集体账户的钱款是不符合实际的，其参与套取的征地补偿款、赔青款共计176940元是国家财产的问题。
经查，营前社区征地补偿款、赔青款及其他社区集体财产收入均在同一社区集体账户中，其中赔青款及规定比例的征地补偿费应发放给村民，剩余征地补偿费应认定为社区集体收入。现有证据虽能证实邹某某等人以虚列征地赔青开支的方式从社区集体账户中套取钱款，但不能证明邹某某等人套取的钱款系应当发放给村民的补偿费及赔青款，也没有证据证明有村民尚未领取补偿费及赔青款。综上，据现有证据仅能认定邹某某伙同他人以虚列征地赔青开支的方式从社区集体账户中套取钱款私分，故应以职务侵占罪追究其刑事责任。
4、关于福州市人民检察院在审查支持抗诉期间补充收集的新证据。本院审查后认为，证人陈某丁、陈某丙、黄某甲的证言在原公诉机关指控的时候并未调取，福州市人民检察院将该组证据作为支持抗诉的重要依据，且该组证据对本案的定性起到关键性的作用，可能侵犯原审被告人在一审中对指控证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利，因此本院在二审期间不予采信为定案依据，仅供判案参考。另，关于福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财务会计员》对暂存款的解释，该书证材料并非规范性法律文件，亦不能证明144万元款项的性质，不予采信为定案依据。
综上，长乐市人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人邹某某利用身为营前社区经济合作社副主任的职务便利，伙同他人将营前社区集体财产占为己有，数额计1616940元，其个人分得92500元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；邹某某又利用职务便利，非法收受他人财物计人民币50000元，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。邹某某在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚；邹某某自动投案，归案后如实供述所犯全部罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；邹某某在第一起职务侵占（甲公司填土方工程）的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对该起犯罪依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚；邹某某在案发后积极退赃，有悔罪表现，可酌情予从轻处罚。综合考虑邹某某的犯罪事实、性质、社会危害程度及以上量刑情节，决定对邹某某所犯职务侵占罪予以减轻处罚，犯非国家工作人员受贿罪予以从轻处罚，同时鉴于邹某某符合缓刑适用条件，故对其予以宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。福州市人民检察院的支持抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 武 林
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。