湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终658号
上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司。
法定代表人：徐凯宏，董事长。
委托诉讼代理人：陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖力文，男。
委托诉讼代理人：罗晓军，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺大为，湖南金州律师事务所律师。
上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人肖力文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张定民二初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博大公司的委托诉讼代理人陆清江、被上诉人肖力文的委托诉讼代理人罗晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博大公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项并在扣除有关费用的基础上予以改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人向被上诉人支付工程款所应涉及的工程范围只限于张家界湘投阳光酒店有限公司2010年11月30日下发的《施工任务单》中明确的工程项目，并非整个西附楼装饰工程；2.对于北京新大信工程造价咨询有限公司所出具的审核报告，系上诉人提出异议并申请仲裁，被上诉人对此审核报告认可并且未参与上诉人提起的仲裁，故应以该审核报告结论作为双方当事人的结算依据；3.上诉人在一审庭审后提交了其在2011年5月后为被上诉人垫付的825972元工程款项的原始凭证，一审判决漏计上述款项；4.张家界湘投阳光酒店有限公司扣除上诉人领用工程物资款中有价值394916元的材料系被上诉人直接领取，相关费用应由被上诉人承担；5.对于上诉人提起的仲裁，被上诉人未给予任何支持也未分担任何仲裁费用。
肖力文辩称，1.一审判决已经确认了被上诉人的施工量，四份《施工任务单》所记载的工程任务均系被上诉人施工完成；2.被上诉人应获得的工程款项应以其实际施工及最终确定的工程价款为依据；3.被上诉人并没有委托上诉人垫付相关款项。
肖力文向一审法院起诉请求：1.博大公司向肖力文支付工程款欠款2676267元；2.博大公司向肖力文返还民工保证金等费用共计312847元；3.博大公司向肖力文支付逾期工程款及质保金利息损失777398元（质保金312847元利息从2013年4月1日计算至2016年5月23日共计58986元，工程款2676267元利息从2012年11月21日计算至2016年5月23日共计718412元，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；4.博大公司承担本案全部诉讼费用。
一审判决认定事实：2010年5月13日，张家界湘投阳光酒店有限公司将张家界阳光花园酒店装饰装修工程第一标段（公共部分）装饰装修工程发包给被告博大公司。2010年9月，原告肖力文与张家界湘投阳光酒店有限公司、博大公司就阳光酒店西附楼装饰装修工程达成口头协议后，肖力文进场施工。肖力文在施工过程中考虑到为便于西附楼装饰装修工程的结算，双方于2010年12月16日补签了《内部承包协议》1份，该协议约定博大公司以包工包料的方式承包给肖力文，施工内容为张家界湘投阳光酒店工程部于2010年11月30日下发的《施工任务单》，在博大公司收取工程总造价的3%管理费并按6.56%代收代缴法定税费后工程款由肖力文收取。合同签订前后，肖力文于2010年11月26日、2010年11月30日、2010年12月1日、2010年12月23日收到张家界湘投阳光酒店有限公司工程部下达四份《施工任务单》，该四份《施工任务单》，全部为阳光酒店西附楼装修装饰工程，肖力文按照施工任务单全面履行了义务，由其施工的西附楼装饰工程于2011年3月30日竣工并交付。
由于张家界湘投阳光酒店有限公司与博大公司对最终结算价格存在争议。张家界湘投阳光酒店有限公司委托了北京新大信工程造价咨询有限公司进行了工程造价审计。2015年6月15日，北京新大信工程造价咨询有限公司制作了《关于张家界阳光酒店一标段装饰工程审核报告》。根据审核报告结果，张家界湘投阳光酒店有限公司应向博大公司支付该工程总价为72704417元的工程款。其中包括了肖力文施工的湘投阳光酒店西附楼装饰工程、湘投阳光酒店游泳池前期基础、西附楼签证、西附楼安装工程工程款共计8654151.08元。后因博大公司不予认可该审核报告，认为总体审计造价金额过低。于2015年9月21日向张家界仲裁委员会提起仲裁，经博大公司与张家界湘投阳光酒店有限公司选定并由张家界仲裁委员会委托张家界市安泰司法鉴定中心再次鉴定。张家界市安泰司法鉴定中心在北京新大信工程造价咨询有限公司的评估造价基础上调增了工程造价11806315.42元。肖力文认为博大公司长期拖欠应支付工程款、民工工资保证金、逾期付款利息等款项，博大公司未予同意，肖力文诉至人民法院。
一审判决认为：对合同效力的认定。本案的性质系建设工程施工合同纠纷，原告肖力文与被告博大公司签订的《内部承包协议》，从其合同内容及实际建设施工的内容看，属装饰装修工程，应属于建筑法调整范围。博大公司将该建设工程发包给不具有建设资质的个人承包，违反了法律的强制性规定，属无效合同，双方都具有过错。合同虽然无效，但肖力文按合同约定履行了合同义务，另外三项《施工任务单》，应参照《内部承包协议》执行，由肖力文实际施工部分已经竣工验收并交付使用。肖力文主张按合同约定的结算条款进行工程结算的理由成立，依法予以支持。
对工程范围的认定。肖力文主张其实际施工的张家界阳光酒店西附楼装饰工程的工程范围是以湘投公司下发的《施工任务单》并经博大公司盖章确认后的交由肖力文实际施工的范围为准。肖力文在庭审中提交了相关的《施工任务单》、施工设计图、设计变更通知单等材料相互佐证。且博大公司也认可向肖力文支付了4656310元工程款并收取管理费及代扣税费共686320元。故对肖力文请求按其提交的《施工任务单》、施工设计图和设计变更通知单等相关材料，确认其实际施工的工程范围为湘投阳光酒店西附楼装饰工程、湘投阳光酒店游泳池前期基础、西附楼签证、西附楼安装工程的主张予以支持。
对工程价款的认定。根据原、被告签订的内部承包协议的约定：博大公司在扣除管理费、税费以及其他相关费用后所有的工程款归肖力文所有。《关于张家界阳光酒店一标段装饰工程审核报告》，确认博大公司该工程总造价为72704417元。其中包含了肖力文施工的西附楼装饰工程造价8654151.08元。后张家界湘投阳光酒店有限公司和博大公司再次委托鉴定中心进行造价鉴定工程总造价为84510732.42元，在新大信造价审核基础上调增了11806315.42元。张家界仲裁委员会在裁决过程中结合前后两份审核报告后进行仲裁裁决时最终确认的张家界阳光酒店一标段装饰工程总造价为84014419.20元，在北京新大信工程造价咨询有限公司的审核报告确认的数额上增加了11310002.2元。一审法院确认肖力文所施工的工程造价的最终结算基础价款为8654151.08元。所增加的材料价调差、劳保基金、赶工费、交通费用、人工工资调差项目11310002.2元中，包含了肖力文所施工的西附楼装饰工程部分，故肖力文的工程款应相对应的予以调增，其中材料价格调差586582.42元、劳保基金98485.54元、赶工费298342.32元、交通费用47612.79元、人工工资调差191093.04元，共计1222116.12元。故博大公司应向肖力文支付西附楼装饰工程的工程款为8654151.08元，加经张家界仲裁委员会认可的总额中计取增加款项1222116.12元，共计9876267.20元，除去原、被告双方认可的博大公司支付的7200000元，博大公司还应向肖力文支付工程款2676267.20元。
根据原、被告之间合同结算条款的约定，按总工程款金额扣3%的管理费以及6.56%税金。肖力文总工程款为9876267.20元，应扣除的税金和管理费为944171.12元，肖力文在收取工程进度款同时博大公司已扣除管理费、税金共计686320元，肖力文还应向博大公司支付税金和管理费共计257851.12元，博大公司可在支付工程款同时予以扣除。博大公司还应向肖力文支付工程款2418415.88元。
关于质保金的退还。双方当事人认可，博大公司向肖力文支付工程进度款、扣除税费、管理费、代付材料款等共计7200000元中预扣了肖力文372847元的民工工资保证金等费用，博大公司应予以返还。双方当事人同意扣减资料管理费30000元、民工保险金30000元。故博大公司被告应向肖力文返还民工工资保证金312847元。
关于逾期支付工程款利息。根据原、被告合同结算条款的约定，肖力文施工部分的工程款在扣除管理费、税费后，博大公司应及时将张家界湘投阳光酒店有限公司支付的工程款向肖力文全额支付。2015年6月25日前，张家界湘投阳光酒店有限公司已向博大公司支付了工程款73796900元，2015年6月15日北京新大信工程造价咨询有限公司出具审核报告，博大公司在张家界湘投阳光酒店有限公司应收取的工程款为72704417元。故博大公司应在2015年6月25日前向肖力文付清张家界湘投阳光酒店有限公司和博大公司均认可的最低结算款项8654151.08元。参照已生效的张家界仲裁委员会仲裁裁决书张仲裁字（2015）31号法律文书中对博大公司与张家界湘投阳光酒店有限公司就总关于利息支付及起算时间问题的认定：“应付工程款起算时间应当是在申请人提交竣工结算资料后的90天。即从2012年11月20日开始计算利息。该工程于2011年3月30日竣工并交付，保修期从交付之日起计算，质保期两年，到2013年3月底到期，质保金应从2013年4月1日起开始给付。”故博大公司应从2012年11月20日开始以1454151.08元（8654151.08元-7200000元）为基数向肖力文按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。增加的材料价格调差、劳保基金、赶工费、交通费用、人工工资调差共计1222116.12元在本判决生效之日前不予计算利息。民工工资保证金（质保金）312847元，博大公司应于2013年3月30日退还肖力文，故博大公司应向肖力文支付逾期利息。
关于博大公司要求扣除2011年5月以后给肖力文垫付的部分材料款问题。博大公司提出2011年5月付款核算后又为肖力文垫付了部分材料款，因博大公司当庭未提供证据，本案中不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第五项的规定，判决：一、被告深圳市博大建设集团有限公司给付原告肖力文工程款2418415.88元；二、被告深圳市博大建设集团有限公司返还原告肖力文民工保证金312847元；三、被告深圳市博大建设集团有限公司向原告肖力文支付逾期付款利息325180.48元（利息按本金1454151.08元为基数从2012年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月4日）及逾期退还质保金利息62673.68元（利息已从2013年4月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月4日）；四、驳回原告肖力文的其他诉讼请求。案件受理费14130元，诉讼保全费5000元，共计19413元，由被告深圳市博大建设集团有限公司负担14130元，原告肖力文负担5000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
对于被上诉人肖力文实际完成的工程任务，上诉人博大公司认为肖力文所从事的施工仅限于张家界湘投阳光酒店有限公司工程部于2010年11月30日所下发《施工任务单》上记载的工程项目，并在二审期间，向本院提出司法鉴定申请。本院根据博大公司的申请,经双方当事人同意,委托湖南大学司法鉴定中心，对本案所涉与阳光酒店西附楼装饰工程有关的四份《施工任务单》上加盖的“张家界阳光花园酒店装饰装修工程第一标段（公共部分）装饰装修工程项目专用章”公章与2010年12月16日双方当事人签订的《内部承包协议》上的“张家界阳光花园酒店装饰装修工程第一标段（公共部分）装饰装修工程项目专用章”进行印文同一性鉴定，经鉴定，上述印文均是同一枚印章盖印形成，双方当事人对此鉴定意见均未提出异议。据此，可以确认四份《施工任务单》上所记载工程项目，即本案所涉阳光酒店西附楼装饰工程均由肖力文施工完成。
对于博大公司应向肖力文支付的西附楼装饰工程款数额，博大公司认为应以北京新大信工程造价咨询有限公司出具的审核报告认定的西附楼装饰工程造价，即8654151.074元作为结算依据，但因博大公司与张家界湘投阳光酒店有限公司对包含西附楼装饰工程在内的整个张家界阳光酒店装饰装修工程一标段工程最终结算并未以上述审核报告作为依据，而是申请进行了仲裁，仲裁过程中仲裁庭委托张家界市安泰司法鉴定中心进行重新鉴定，并依据所作出具的《鉴定报告》以及博大公司与张家界湘投阳光酒店有限公司于2014年10月22日达成的《会议纪要》，对张家界阳光酒店装饰装修工程一标段工程造价进行了调整，调整的项目中亦包含了应属于西附楼的工程造价款项，故对于西附楼装饰工程造价亦应在北京新大信工程造价咨询有限公司所出具的审核报告基础上予以调整。博大公司认为仲裁裁决所调增的赶工费、交通费及人工工资调差并不涉及西附楼装饰工程，并提交2014年10月22日《会议纪要》用以证实其主张。《会议纪要》对于上述费用调整的约定为：人工单价，2010年9月6日至2010年12月31日至，装饰工程人工单价调整为118元/日，2011年1月1日至2011年5月11日，装饰工程人工单价调整为137元/日；赶工费，从2010年9月6日起至工程完工计算赶工费，计算标准为每个定额人工补贴15元；春节前后工人往返交通费，因张家界湘投阳光酒店有限公司工期后延产生，费用由张家界湘投阳光酒店有限公司承担，工人数量按400人计算，每人按1000元往返标准补贴。从上述约定内容及肖力文实际施工的时间段来看，《会议纪要》并未明确所调整的交通费、赶工费及人工单价不涉及西附楼装饰工程，且西附楼装饰工程施工均在所约定的时间段之内，故对于西附楼的工程造价应同样包含赶工费、交通费及人工工资的调整。结合北京新大信工程造价咨询有限公司出具的审核报告、张家界市安泰司法鉴定中心出具的《鉴定报告》、张仲裁字（2015）31号仲裁裁决书上所记载的项目明细造价以及双方当事人所提交证据，本院认定：张家界阳光酒店一标段装饰装修工程总造价为84014419.2元，在北京新大信工程造价咨询有限公司出具的审核报告基础上增加11310002.2元（84014419.2元-72704417元）。肖力文所施工完成的阳光酒店西附楼装饰工程项目总造价为9876267.2元（8654151.08元+材料价款调增586582.42元+劳保基金调增98485.54元+赶工费调增298342.32元+交通费调增47612.79元+人工工资调增191093.04元）。
博大公司主张在2011年5月后还替肖力文代付了与西附楼装饰工程有关的款项825972元，并在一审法院审理期间提交了相关支付凭证，二审中，肖力文只认可其中博大公司支付给蔡国华的275000元民工工资，对其他款项不予认可。但是，结合2011年7月20日经当事人签字确认的《西附楼资金情况表（2011年5月底）》、《西附楼欠付明细表》及博大公司所提交的代付款项凭证，对于有支付凭证，且能够与其他证据相互佐证证实博大公司按《西附楼欠付明细表》向相关人员支付了的款项，应认定为替肖力文代付的款项，包括：2011年7月20日支付给李佐栋的杂工工资35000元，2011年8月3日支付给记载姓名为“梁二”的河沙款25450元，2011年8月3日支付给胡少山的水泥款10655元，2011年8月11日支付给覃正社的河沙、红砖款43865元，2011年9月10日分别给胡元旺、彭国华、李斌支付的板材款30000元、220000元、25000元，2011年12月12日支付给田桂辉的玻璃款30000元，加上肖力文认可的275000元民工工资，以上款项共计694970元。
博大公司在二审中提交了张家界湘投阳光酒店有限公司出具的《2011年深圳博大领用物资明细》及相关领用凭证，用以证实肖力文施工过程中在张家界湘投阳光酒店有限公司领取了物资，领用物资的费用应在博大公司向肖力文支付的工程款中予以扣除。因上述证据系与博大公司存在利害关系的案外人在二审期间出具，相关事实的真实性无法核实，故本院不予采纳。对于博大公司提交的用以证实其与张家界湘投阳光酒店有限公司仲裁案件所支付律师服务费的《委托代理合同》，该合同不足以证实博大公司因仲裁案件支付律师服务费用的实际数额及其合理性，故对该《委托代理合同》亦不予采纳。
二审另查明：双方当事人经确认认可，截止2011年5月底，博大公司已向肖力文支付或代为支付的款项共计7200000元，包含：博大公司代肖力文支付的材料款和民工工资1484523元；博大公司按照合同约定收取肖力文的管理费及代收代缴法定税费686320元；博大公司预先扣除的民工工资保证金等费用372847元（其中包含博大公司收取的资料管理费30000元、民工保险金30000元，肖力文同意扣除）；肖力文实际收款4656310元。张仲裁字（2015）31号仲裁裁决中记载，博大公司在此仲裁案件中委托了一名律师作为代理人，其应支付的仲裁费用及鉴定费共计291000元。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院二审予以确认。
本院认为：本案中，肖力文作为本案所涉西附楼装饰装修工程的承包人，并未取得相应资质条件，其与博大公司签订的《内部承包协议》无效，但肖力文所施工完成的西附楼装饰工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，肖力文要求按照《内部承包协议》所约定的结算条款，即博大公司收取肖力文施工工程总造价的3%管理费及6.56%代收代缴法定税费后工程款由肖力文收取之约定，对其工程价款进行结算，符合法律规定。肖力文施工工程的总造价为9876267.2元，博大公司应收取的管理费及代收代缴法定税费数额为944171.15元（296288.02元管理费+647833.13元代收代缴法定税费），扣减后肖力文应获得的西附楼装饰工程款为8932096.05元（9876267.2-944171.15）。因博大公司在2011年5月前已经向肖力文支付或代付了管理费及税费之外的各种款项6513680元（7200000-686320），2011年5月后博大公司又代为支付了各种款项694970元，故博大公司还欠付肖力文工程款数额为1723446.05元（8932096.05-6513680-694970）。
对于博大公司应向肖力文返还的民工工资保证金312847元以及一审判决博大公司因逾期支付工程款及逾期返还保证金所应支付的利息，双方当事人均无异议，二审予以确认。对于博大公司主张肖力文应相应承担其在仲裁过程中所支付的费用。博大公司为仲裁案件所支付仲裁费及鉴定费用实际发生、有据可依，而其在仲裁案件中确实委托了律师为其提供服务，产生相应的律师服务费符合日常生活经验法则，且肖力文确因博大公司提起的仲裁而受益，故博大公司要求肖力文承担相应的费用，有其合理性，为解决纠纷，减少当事人诉累，本院一并予以处理。以肖力文因仲裁裁决而调增的工程款占总工程款增加额的比例，确认肖力文应承担的仲裁费用及鉴定费用，计31444.36元[（1222116.12÷11310002.2）×291000]；参照《湖南省律师服务收费行业指导标准》，以肖力文因仲裁裁决增加工程款数额的4%的标准，计算其所应承担的律师服务费为48884.64元（1222116.12×4%）。故博大公司还应向肖力文给付工程款1643117.05元（1723446.05-31444.36-48884.64）。
综上所述，博大公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张定民二初字第696号民事判决第二、三项，即“被告深圳市博大建设集团有限公司返还原告肖力文民工保证金312847元；被告深圳市博大建设集团有限公司向原告肖力文支付逾期付款利息325180.48元（利息按本金1454151.08元为基数从2012年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月4日）及逾期退还质保金利息62673.68元（利息已从2013年4月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月4日）”；
二、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张定民二初字第696号民事判决第一、四项；
三、上诉人深圳市博大建设集团有限公司向被上诉人肖力文给付工程款1643117.05元；
四、驳回被上诉人肖力文的其他诉讼请求。
上述给付义务，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14130元，保全费5000元，共计19130元，由上诉人深圳市博大建设集团有限公司负担12296元，被上诉人肖力文负担6834元；二审案件受理费14130元，由上诉人深圳市博大建设集团有限公司负担9185元，被上诉人肖力文负担4945元，二审司法鉴定费9600元，由上诉人深圳博大建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
(此页无正文)
审 判 长 肖昌全
审 判 员 盖景阳
代理审判员 樊江山
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。