重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4156号
上诉人（原审原告）：梁启富，男，1972年10月26日出生，汉族，住重庆市江北区。
上诉人（原审原告）：谭友华，男，1974年1月14日出生，汉族，住重庆市渝北区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：郭亮，重庆融策律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱明全，男，1956年8月24日出生，汉族，住重庆市北碚区。
上诉人（原审被告）：冯成荣，男，1966年10月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。
上诉人梁启富、谭友华因与上诉人朱明全、冯成荣建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人梁启富、谭友华的委托代理人郭亮，上诉人朱明全、冯成荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
梁启富、谭友华上诉请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7192号民事判决第一项中关于资金占用损失的判决，改判按照月息2%的标准计资金占用损失；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费及其他费用。主要事实和理由：1、虽然双方签订的合同无效，但上诉人在结算时按照双方结算条款进行结算并要求被上诉人按照月息2%的标准支付逾期退还履约保证金的资金占用损失，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当依法予以支持；2、双方所签订的《合同协议》实际并未履行，转化为了借款合同，双方对于退还借款本金和按照月息2%计算利息也作了明确的约定，上诉人要求被上诉人按照月息2%的标准支付资金占用损失未超过年利率24%，依法应当予以支持；3、上诉人实际对外举债200万元用于支付本项目保证金，并且总体上按照超过月息2%的标准支付了借款利息，产生了真实的损失，一审法院认定按照人民银行同期贷款利率50%计算上诉人的资金占用损失不符合客观事实。
朱明全、冯成荣辩称：1、一审判决认定主体错误，本案适格主体应当是施工单位重庆灯塔建筑工程有限公司；2、2014年9月2日签订的合同协议是合伙协议，梁启富、谭友华交纳的履约保证金200万元转交给朱明全，朱明全收到后立即将该款转交给重庆灯塔建筑工程有限公司，之后重庆灯塔建筑工程有限公司与开发商贵阳大川房地产开发有限公司签订了建设施工合同，重庆灯塔建筑工程有限公司将上诉人、被上诉人履约保证金648万元给付开发商大川公司，而这648万元中有448万是朱明全、冯成荣交给重庆灯塔建筑工程有限公司的履约保证金，因此上诉人与被上诉人之间是合伙关系，约定的利润分配就是各占4栋楼的劳务，朱明全、冯成荣在本案中没有过错，双方应该共同找大川公司和灯塔公司要回各自的履约保证金。3、贵州省贵阳市中级人民法院已经于2017年5月15日作出（2016）黔01民初799号民事判决，该判决书足以证明本案的主体应是灯塔公司和大川公司。
朱明全、冯成荣上诉请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7192号民事判决；2、驳回梁启富、谭友华的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用全部由梁启富、谭友华负担。主要事实及理由：1、一审判决认定事实错误。理由同其答辩意见。2、一审判决程序违法。梁启富、谭友华未起诉主张资金占用损失，资金占用损失不同于合同协议约定的利息，一审法院判决违反了“不告不理”原则。谭友华未交款给朱明全，因此不应判决向谭友华返还履约保证金及资金占用损失；3、一审法院适用法律错误。双方均有过错，一审法院判决案件受理费、财产保全费、公告费均由朱明全、冯成荣一方负担有失公正。
梁启富、谭友华辩称：合同主体适格，双方签订的是合同协议，双方均是适格主体；资金占用损失的表述并无不当，在一审我方提交的代理意见中明确提到主张资金占用损失；谭友华与梁启富是共同主体，在出资200万元中谭友华出资50万元。
梁启富、谭友华向一审法院起诉请求：1、请求判令原被告双方签订的《合同协议》无效；2、请求判令二被告返还原告履约保证金100万元；3、请求判令二被告向原告支付履约保证金资金占用损失（以100万元为基数，按月息2%的标准从2014年7月22日计算至2014年9月22日；以200万元为基数，按月息2%的标准从2014年9月2日计算至2014年12月2日，以150万元为基数，按月息2%标准从2014年12月3日计算至2016年2月5日；以100万元为基数，按月息2%的标准从2016年2月6日计算至二被告还清全部履约保证金及利息时止）；4、案件受理费及保全费由二被告负担。
一审法院认定事实：2014年7月22日，梁启富向朱明全转帐100万元。
2014年9月2日，两原告（乙方）与两被告（甲方）签订了《合同协议》，协议约定：经双方协商，甲方以重庆灯塔建筑工程有限公司名义承接的贵阳大川房地产开发有限公司在贵阳开发，项目暂定名为大川北京城，总面积约16.2万平方米，共计8栋33层，经双方协商达成如下协议：1、甲、乙双方同意乙方施工四栋房屋面积约8万平方米主体工程建筑劳务工程（辅材及人工、不含基础）。2、乙方已于2014年7月22日交履约保证金100万元。在2014年9月2日再缴履约保证金100万元，合计200万元。3、具体进场时间，以乙方缴纳最后100万元时间算起，至3个月以内。甲方不支付乙方的资金利息。如甲方在三个月后不能进场施工，甲方按月息2分的利息支付给乙方，直至乙方进场施工时止。乙方的具体进场时间大约是2015年3月才能进行主体工程的施工。假如到2015年3月25日前乙方不能正式进场施工，乙方有权选择退出协议。甲方必须7天内退还乙方缴纳的200万保证金及利息。（月息按2分支付）4、双方一致同意该工程单价在施工图出来后双方协商单价及签订《建筑工程劳务施工协议》。5、若双方就工程单价及合同条款协商不成，甲方必须7日内退还乙方200万元履约保证金，且按乙方转帐到朱明全帐上汇款埋单计算利息，利息按月息3分计算，以实际天数为准。6、以上协议双方必须遵守，否则违约方赔偿守约方经济损失。7、本协议一式四份，双方各执二份，双方签订后生效，均具有同等法律效力，甲方进场后该协议自动作废。
2014年9月3日，梁启富向朱明全帐户转款100万元。
2014年12月1日，冯成荣向梁启富转帐50万元。2016年2月6日，冯成荣向梁启富转帐50万元。
在一审庭审中，被告朱明全举示了贵阳大川房地产开发有限公司（以下简称大川公司）与重庆灯塔建筑工程有限公司（以下简称灯塔公司）签订的《大川·白金城XXX地块（5-12#楼）工程项目建筑安装工程总承包合同书》（2014年8月6日）、拟证明涉案工程的发包方及承包方的情况，即涉案工程的发包方为大川公司，总承包方为灯塔公司。原告认为证据真实性无法确认，但涉案工程发包方和总包方的情况属实。
被告朱明全举示了2014年7月18日中国农业银行的进帐单、中国农业银行的明细以及大川公司2014年10月16日开具的收据；灯塔公司2014年8月12日开具的收据、中国建设银行客户回单（2014年8月12日）以及大川公司2014年8月12日开具的收据，拟证明被告朱明全在收到原告打款后，立即将自己的应缴纳的合伙款项一并支付给了灯塔公司作为涉案工程的保证金，共计缴纳了648万元。原告对银行明细、进帐单、客户回单的真实性无异议，对其他证据认为真实性无法确认。原告认为被告与灯塔公司、大川公司等的关系是另一合同关系，被告向其他公司缴纳保证金的行为不能与原告向被告缴纳的保证金混同。
被告朱明全举示了大川公司与灯塔公司签订的《大川·白金城XXX地块（5-12#楼）建筑工程总包合同的解除协议》（2015年11月30日）、付款申请、结算审批表、造价确认单、利息结算表、入帐通知，拟证明涉案工程的总包合同现已解除，灯塔公司向大川公司申请返还履约保证金。原告认为证据的真实性无法确认。
一审庭审中，被告朱明全认为两被告与两原告是合伙关系，合伙在灯塔公司处承包了涉案工程，约定利润分配就是各自负责4栋楼的劳务。
一审法院认为：原被告双方于2014年9月2日签订的合同，从合同约定的具体内容来看，双方已经就项目地址、工程承包范围、进场施工时间、保证金的缴纳等具体事项进行了明确的约定，具备建设工程施工合同的主要条款，该协议是建设工程施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。因两原告均系无施工资质的自然人，故原被告于2014年9月2日签订的合同为无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原被告签订的合同无效，两被告应当返还已收取的履约保证金。对于两原告主张的履约保证金资金占用损失的诉讼请求，两原告主张主张月利率2%没有法律依据，一审法院认为按中国人民银行同期贷款利率计较为合理。因原被告均清楚两原告系无施工资质的自然人，故一审法院认为，原被告双方应对合同无效各自承担50%责任。故被告应赔偿原告以中国人民银行同期贷款利率50%计的资金占用利息损失，以100万元为基数从2014年7月22日计至2014年9月2日，以200万元为基数从2014年9月3日计至2014年11月30日，以150万元为基数从2014年12月1日计至2016年2月5日，以100万元为基数从2016年2月6日计至付清时止。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告朱明全、冯成荣于本判决生效之日起10日内返还原告梁启富、谭友华履约保证金100万元及按中国人民银行同期同类贷款利率50%计的资金占用损失（以100万元为基数从2014年7月22日计至2014年9月2日，以200万元为基数从2014年9月3日计至2014年11月30日，以150万元为基数从2014年12月1日计至2016年2月5日，以100万元为基数从2016年2月6日计至付清时止）；二、驳回原告梁启富、谭友华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19488元，财产保全费5000元，公告费600元，共计25088元，由被告朱明全、冯成荣负担。
二审中，梁启富、谭友华围绕其上诉请求举示了如下证据：1、梁启富与周静、朱勇的两份借款合同，梁启富收取借款的银行流水，委托付款书，梁启富支付利息银行流水，周静统计的支付利息明细单；拟证实梁启富向周静借款100万元，合同约定利息为月息2%；梁启富向朱勇借款50万元，合同约定利息为月息3%；周静于2014年8月28日通过重庆和福庭商业管理有限公司向梁启富出借100万元，朱勇于2014年8月25日向梁启富出借50万元；梁启富按照借款合同的约定向周静和朱勇分别支付了利息；梁启富将上述借款用于支付给朱明全、冯成荣的保证金，由于朱明全、冯成荣的原因导致未进场施工，梁启富产生了真实的损失。2、谭友华向秦志权出具的收条，谭友华收取借款的银行流水；谭友华支付利息银行凭证；拟证实谭友华向秦志权借款50万元，约定借款利息为月息2.5%；秦志权于2014年7月28日向谭友华出借人民币50万元，谭友华按照月息2.5%即每月12500元的标准向秦志权支付利息；谭友华将上述借款用于支付给朱明全、冯成荣的保证金，产生了真实损失。朱明全质证称：借款与本案无关，对证据的真实性、关联性不认可。双方都认可合同无效，保证金没有利息产生。冯成荣质证称：借款不认可。签订的合同协议以合伙名义各做4栋的劳务，对方交200万保证金，我方交448万的保证金，一审我方也举示了银行回单等证据。
朱明全、冯成荣为证实其上诉主张举示了（2016）黔01民初799号民事判决书，拟证实本案主体不是上诉人与被上诉人双方，双方是合伙关系，朱明全、冯成荣没有过错。梁启富、谭友华质证称：对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；梁启富、谭友华不是该份判决书的当事人，与我方没有关系，该判决书是否生效不能核实；不能达到对方的证明目的。《合同协议》内容约定非常明确，不是合伙关系。该判决书也不能看出对方与我方存在合伙关系。
本院对二审证据综合评判后认为，梁启富、谭友华举示的证据能够证实向他人借款并支付利息的事实，但不能证实梁启富、谭友华借款用途为交纳案涉工程的履约保证金，故对梁启富、谭友华举示的证据本院不予采信；对（2016）黔01民初799号民事判决书的真实性予以确认，但朱明全、冯成荣未举证证实该判决系终审判决，且该判决认定事实与本案争议事实系不同法律关系，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
012处劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、双方签订的合同协议是建设工程施工合同还是合伙协议；2、资金占用损失是否存在及如何计算。
关于双方签订的《合同协议》的性质问题。《合同协议》载明，甲方（朱明全、冯成荣）以重庆灯塔建筑工程有限公司名义承接了贵阳大川房地产有限公司在贵阳开发、项目暂定名为“大川北京城”的工程项目；从《合同协议》条款内容看，双方约定了施工内容、履约保证金交纳方式、进场施工时间、退出机制等，约定工程单价在施工图出来后双方协商确定及签订《建筑工程劳务施工协议》，综合《合同协议》的各项条款可以认定，朱明全、冯成荣作为发包方将其承接的工程项目的一部分发包给梁启富、谭友华，《合同协议》属于建设工程施工合同；该协议不具备合伙协议应当具备的共享利益、共担风险的内容，相反双方约定如乙方不能按时进场施工或双方就工程单价协商不成，甲方应当退还乙方履约保证金。虽然朱明全收取了梁启富交付的履约保证金后立即支付给灯塔公司用于交纳灯塔公司承接大川北京城项目的履约保证金，但灯塔公司与开发商贵阳大川公司之间的工程承包关系与本案四名自然人之间的关系系两个不同的法律关系，上诉人朱明全、冯成荣主张双方系合伙关系的上诉理由与事实及法律规定不符，本院不予支持。
关于资金占用损失是否存在及如何计算的问题。因《合伙协议》当事人双方均系无施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案双方当事人均明知对方不具有工程发包资质、施工资质而签订合同，因此双方对于合同无效均存在过错。朱明全、冯成荣应当返还收取的履约保证金，且应当对占有使用梁启富、谭友华资金造成的对方的损失承担相应的赔偿责任。梁启富、谭友华主张按照月利率2%支付资金占用损失，因双方系建设工程施工合同关系而非民间借贷关系，故不能适用关于民间借贷司法解释的相关规定，梁启富、谭友华的主张缺乏法律依据，本院不予支持。因此一审法院按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失符合法律规定，因梁启富、谭友华对于合同无效亦存在过错，一审酌情确认当事人双方对合同无效各自承担50%责任，即朱明全、冯成荣赔偿梁启富、谭友华以中国人民银行同期贷款利率的50%计算的资金占用损失具有事实及法律基础，本院予以确认。梁启富、谭友华主张的利息即资金占用损失已经在一审、二审中提出，一审法院判决并未超出诉讼请求范围，一审法院审判程序合法，上诉人朱明全、冯成荣的该项上诉理由不能成立。
综上所述，朱明全、冯成荣、梁启富、谭友华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19488元，由梁启富、谭友华负担5846元，由朱明全、冯成荣负担13642元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘晓音
审 判 员 陈孟琼
审 判 员 刘润荔
二〇一七年七月二十一日
法官助理 王睿杰
书 记 员 邓 超