宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终223号
上诉人(原审被告)：马海银，男，回族，1983年12月15日出生，初中文化，系吴忠市保安服务有限公司保安员，住吴忠市。
被上诉人(原审原告)：何耀军，男，回族，1980年2月7日出生，初中文化，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人马海银与被上诉人何耀军保证合同纠纷一案，本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马海银、被上诉人何耀军均参加了诉讼，本案现已审理终结。
马海银上诉请求事项：1、请求二审法院依法撤销吴忠市利通区人民法院(2017)宁0302号民初6147号民事判决，将本案发回重审或依法改判上诉人免除担保责任。2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院对本案法律关系定性错误，且案件事实不清。一审法院审理本案没有查清主合同关系的债权人与债务人之间借贷关系是否成立的重要事实。没有充分的证据而认定被上诉人何耀军(债权人)和(债务人)马永霞之间的借贷关系成立，由债权人向债务人支付了104000元的借款的事实是错误的。本案被上诉人在一审提交的证据证实债务人马永霞于2016年9月11日以书面形式向被上诉人何耀军借款104000元，并由上诉人签名按手印即提供担保，该借条上注明付款方式是以现金支付。在一审法庭审理时，上诉人当庭提出答辩意见,认为本案的法律关系为民间借贷纠纷，为查清案件事实，应依法追加债务人马永霞参加诉讼，查明究竟债务人马永霞收到了104000元现金没有，因本案没有证据证明债权人借与债务人的104000元是以现金支付的，还是通过银行转付的?而在上述证据缺失的情况下，以保证合同纠纷认定下判未免显失公平。只有依法追加债务人马永霞到庭参加诉讼，才能查明本案借贷关系是否成立。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：”原告仅依据借据、收据、欠条提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，被告抗辩借贷行为尚未实际发生，并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”二、上诉人应依法免除保证责任。一审法院判决上诉人承担担保责任是错误的。一审法院判决中认定”最后一期债务的履行期限为2017年7月11日，故上诉人的保证期间应该是自2017年7月11日计算6个月，至2018年1月11日”是错误的。被上诉人在一审当庭提交的证据”还款协议书”中约定”自2016年10月11日起每月还款10400元，连续两个月不付，甲方有权终止合同，并收回所欠借款，还可向甲方所在地吴忠市利通区人民法院维护自己的权利(附借条)，”从该证据可以认定债权人于2016年10月11日两个月，即到2016年12月11日，已经终止借款合同。因此，应认定该案的最后履行期限应为2016年12月11日，而并非是2017年7月11日。依据《担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。一审法院判决认定的主债务最后的履行期限是2017年7月11日。其证据是被上诉人当庭提交的马永霞于2017年2月11日另行给被上诉人(何耀军)出具还款承诺书一份，其向被上诉人承诺，白2017年2月11日起每月向原告还款2400元，共计还款75个月，如中途马永霞有一次不能按期支付，应当按照原来借款协议偿还。此还款协议书是马永霞和被上诉人签订了还款合同，改变了2016年9月11日借款人马永霞签字的内容，担保人(即上诉人)并没有签字按手印。因此，最后履行还款期限2017年7月11日对上诉人(担保人)没有法律效力，不承担担保责任。依据上述法律规定，被上诉人未在主债务履行期届满六个月内要求上诉人承担担保责任，应当于2017年6月11日诉讼法院，2017年11月20日诉讼法院，已超过担保责任的诉讼时效，故上诉人应当被免除保证责任。三、一审法院程序错误，定案证据没有当庭依法质证。一审判决认定本案债务人马永霞收到了债权人即被上诉人何耀军的104000元现金的唯一证据是一审庭审后法庭对被上诉人何耀军的妹妹何春燕，金小兰的询问笔录。何春燕证明向债务人马永霞以现金的方式支付了104000元，但该证据一审法庭并没有组织双方当事人对庭后的证据依法质证。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，一审法院审理案件程序错误。综上所述，上诉人认为，一审法院在没有查明本案主合同的借贷行为是否实际发生，认定借贷事实的相关证据未经法庭依法质证且程序违法，担保人的担保责任已经依法免除，没有采纳上诉人在一审提出的追加债务人参加诉讼以民间借贷纠纷的法律关系审理本案的答辩意见，而做出了错误的判决。
被上诉人何耀军答辩称，追加借款人马永霞没有必要，马海银与马永霞是事实夫妻，并且马永霞现在还怀了马海银的孩子，他们是共同债务人。保证期限没有过，钱是分期还，十个月还完。2016年9月11日，马永霞向被上诉人借款104000元，上诉人马海银提供担保，约定每月还款10400元，如逾期还款承担每日千分之一的利息，上诉人至今分文未还。借款是金小兰介绍的，当时考虑到马永霞开拉面馆才答应出借的，借款一是为了帮她，二是为了吃点利息。借款当日，马永霞、金小兰还有被上诉人姐何春燕她们在财满街上的一家拉面馆把事情说好，然后联系被上诉人，被上诉人过去后，马永霞当被上诉人面把借款手续做好，因为没有担保人被上诉人当时没有把钱给她，后来她们找了担保人马海银后，大家一起又去了马永霞开的拉面馆，借款是在马永霞的拉面馆直接交给马海银的，马海银当时在收银吧台，他收了钱还抽了200块钱给金小兰充话费。借款到期后找马永霞就找不到了，去她开的拉面馆找，拉面馆已换了人。
一审时何耀军作为原告向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告马海银立即向原告偿还借款本金104000元、利息22880元，以上合计126880元；2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：马永霞（本案借款人，原系吴忠市利通区清和轩牛肉面馆经营业主）通过案外人金小兰认识了本案原告何耀军的姐姐何春燕，后马永霞要求向何春燕借款。因当时何春燕无资金出借，经何春燕介绍，马永霞向原告何耀军借款100000元。2016年9月11日，原告何耀军通过其姐姐何春燕在马永霞的店内将10万元现金交付于马永霞、被告马海银。马永霞给原告出具了借条、还款协议书，并作为借款人在还款协议书及借条（借条内容书写于马永霞身份证复印件上）并签字、按手印。被告马海银（经庭审查明，其当时和马永霞系男女朋友关系）作为担保人亦在还款协议书及借条上签名、按手印。何春燕作为甲方负责人、案外人金小兰作为负责催款人均在还款协议书中签名。本案借条载明的内容为”借条今借到何耀军现金壹拾万零肆仟元整（104000），以现金支付，担保人;马海银，2016.9.11，借款人：马永霞，2016.9.11。”借条中”肆仟”及”000”上有手指捺印。还款协议书中约定:马永霞共借原告现金104000元，由马永霞自2016年10月11日起，每月还款10400元，如每月不能按时支付，可按借款之日起，每天承担所借金额的千分之一利息。连续两个月不付，原告有权终止合同，并有权向法院起诉。因马永霞及被告马海银未给原告偿还借款，马永霞于2017年2月11日另行给原告何耀军出具还款承诺书一份，其向原告承诺，自2017年2月11日起，每月向原告还款2400元，共计还款75个月，如中途马永霞有一次不能按期支付，应当按照原来借款协议偿还。因借款人马永霞涉及多笔债务，下落不明，现原告以保证合同纠纷案由将被告马海银诉至法院，请求法院依法判决。
另查明，原告何耀军当庭认可被告给其出具的104000元借条预先计算了利息4000元，实际出借金额为100000元。
一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，原告何耀军作为出借人，其向法院起诉时，已向法庭提交了经马永霞、被告马海银签名、按手印的借条、还款协议书等债权凭证原件，并就本案借款发生的原因、时间地点、款项来源、交付方式等事实进行了合理说明，原告已经完成了其在本案中应承担的举证责任。被告马海银在庭审中提出，本案借条、还款协议书的签名系其在醉酒的情形下所为，当时借条中的金额为4000元而非104000元，借条中的借款金额存在改动、添加现象，并且未实际收到借款的辩称意见。被告马海银作为一个具有完全民事行为能力的成年人，对其在本案借条、还款协议书中作为担保人签名、捺印的行为附有作出合理的解释、说明的义务，但被告对其上述辩称意见，既未提交相应的证据予以证实，也未向法院申请笔迹鉴定。法院从平等维护各方当事人权益的原则出发，于庭后以笔录的形式告知了被告马海银有申请笔迹鉴定的权利，并给其七天时间予以考虑，但被告马海银明确表示不予申请。故对于被告的上述辩称意见，不予采纳。结合原、被告的当庭陈述、原告当庭提交的证据、庭后对何春燕、金小兰的询问笔录内容以及被告马海银与马永霞的特定关系，综合认定本案借贷及担保成立。原告何耀军以保证合同纠纷案由诉讼并无不当，故对于被告马海银要求追加马永霞为本案被告，并将本案案由变更为民间借贷纠纷的辩称意见，不予采纳。被告马海银作为保证人，应当按本案借条、还款协议书的约定承担相应的保证责任。被告在庭审中提出本案保证期限已过，被告不承担保证责任的辩称意见，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告在借条、还款协议书上签字担保，但未注明是一般保证还是连带保证，也未注明保证期限。根据上述规定，应认定被告是对债务进行连带保证，承担连带保证责任。该法第二十六条第一款同时规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。同时，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，最后一期债务的履行期限为2017年7月11日，故被告的保证期间应该是自2017年7月11日起计算6个月，至2018年1月11日。原告何耀军已在保证期间内（2017年11月20日）提起诉讼，故对于被告此项辩称意见，不予采纳。关于本案借款本金及利息，马永霞在2017年2月11日给原告何耀军出具的还款承诺书承诺，马永霞自2017年2月11日起，每月向原告何耀军还款2400元，共计还款75个月。此承诺加重了保证人（被告马海银）的担保责任，故不应对被告马海银发生法律效力。本案借款本金、利息应当依据2016年9月11日的借条、还款协议书中的约定计算。关于本案借款本金，应按实际出借的本金100000元计算。关于借款利息，原告在借款合同中约定的利息为日千分之一，原告的约定过高。利息应当按照年利率24%计算，以100000元为计算基数，时间自2016年9月11日（借款之日）起，至2017年11月20日（起诉之日）止，即：100000元×（365天+70天）÷365天∕年×24%=28603元。原告主张按照22880元计算利息，不违反法律规定，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第四条、第十六条、第二十七条、二十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：一、被告马海银支付原告何耀军借款本金100000元、利息22880元，本息合计122880元，限被告马海银于判决生效后十五日内付清；二、被告马海银偿还上述款项后，有权向债务人马永霞追偿；三、驳回原告何耀军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2838元，减半收取为1419元，由被告马海银负担。
二审期间，双方当事人未提交新的证据材料。
对于一审提交的证据材料，二审时双方当事人仍坚持一审时的质证意见。
对于一审法院依职权向金小兰、何春燕所作的询问笔录，二审时组织双方当事人进行了质证，上诉人马海银质证后对笔录中金小兰、何春燕所陈述的案件事实不予认可。被上诉人何耀军对询问笔录无异议。
经询问双方当事人，查阅案件材料，对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，本案的基础法律关系是民间借贷，被上诉人主张以现金支付的方式出借款项，除提供借条之外，还提供了出借人与借款人、保证人签订的还款协议，佐证借条内容的真实性，出借人本人到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源，用途等具体事实和经过，与法院依职权向案外人金小兰、何春燕调查的情况基本一致，上诉人也没有在法定时间提出撤销该”还款协议”，出借人完成了举证责任。在上诉人没有相反的证据足以推翻借条等证据效力的前提下，借条等证据能够直接证明双方当事人借贷关系成立，故上诉人就借款实际未支付的上诉理由不能成立。《中华人民共和国担保法》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证合同虽以主合同的存在为前提，但保证合同仍具有一定的独立性，可以有自己独立的变更或消灭原因，当事人可以单就保证法律关系形成诉讼。因此，上诉人要求追加本案的借款人为共同被告的上诉理由亦不能成立。出借人与借款人、担保人签订的还款协议书中就借款债务如何归还明确约定了履行期限，一审据此认定最后一期债务的履行期限为2017年7月11日，上诉人担保期限截止于2018年1月11日并无不妥。虽一审时未将庭后法院依职权向案外人金小兰、何春燕所作的调查笔录让当事人质证，属程序有误，但二审依法组织了双方当事人进行了质证，进行了纠正。综上，一审事实清楚，证据充分，判决公正，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2838元，由上诉人马海银负担。
本判决为终审判决。
审判长李坤
审判员王祺祺
审判员马媛
二0一八年四月二十三日
书记员万剑琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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