四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第2027号
上诉人（原审第三人）：江油市第十建筑工程有限公司，住所：四川省江油市太平镇。
法定代表人：涂洪友，该公司董事长。
委托代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵利钧，男，生于1977年4月1日，汉族，住四川省江油市。
委托代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张海，男，生于1971年4月3日，汉族，住四川省江油市。
委托代理人：倪春，四川太白律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：赵功奇，男，生于1958年9月23日，汉族，住四川省江油市。
被上诉人（原审第三人）：邓旭礼，男，汉族，生于1955年12月24日，住四川省绵阳市涪城区。
上诉人江油市第十建筑工程有限公司（简称江油十建公司）、赵利钧因与被上诉人张海、赵功奇、邓旭礼合伙协议纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2014）江油民初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法另行组成合议庭于2015年1月5日开庭进行了审理。上诉人江油十建公司的委托代理人潘鹏洪、上诉人赵利钧及委托代理人张全文与被上诉人张海及委托代理人倪春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
审理查明：江油十建公司承包了江油市太平镇西山新居工程，2010年6月9日，其下设项目部负责人何敏、邓旭礼与张海、赵利钧签订《供货协议》，约定江油市太平镇五星村4组的代表张海、赵利钧供砂、石、页岩砖等建筑材料并承揽土方挖填工程，供货价格和土方挖填一律按当地市场行情同等条件、同等价格的总原则执行等。江油十建公司以“见证方”名义在该协议上监章。张海、赵利钧遂合伙向项目部供砂、石、页岩砖等建筑材料及土方挖填事务。赵利钧负责砂、石业务，张海负责页岩砖、土方的开挖业务；赵利钧拉到工地上的砂、石经张海确认后作为合伙出资，张海用作购买页岩砖、土方开挖的费用经赵利钧确认后作为合伙出资。但并无证据证明双方约定利润和亏损的分配和承担比例。2010年11月17日，张海、赵利钧对双方的投资额进行了确认，截止到2010年6月24日止，张海投入合伙资金138200元，赵利钧投入合伙资金129392元；2010年6月24日之后赵利钧所代表的一方投入合伙的资金为118000元，张海于2010年11月30日对此加以确认，故赵利钧共投入合伙资金247392元。
张海在2010年9月14日西山新居工程工地第一次付款前支付款项：2010年7月28日付赵兴文挖机款30000元，2010年9月11日付赵兴武挖机款20000元，2010年7月12日、8月4日付江油市恒旭建材有限公司砖款合计71020元，2010年8月3日、9月4日、9月11日付张家全砖款合计150000元，2010年8月6日、8月8日、8月19日、9月4日、9月11日付江油市明峰机砖厂砖款合计200000元，2010年9月8日付红琼页岩砖厂砖款50000元，上述款合计521020元。
另查明，在整个合伙事务中，张海在工地结领的款3631538元（3806980元减去2011年8月9日陈光荣等沙石款175442元）与其支付的挖机款、红砖款、砂石款、工资等款项4021885元（4199327元减去2011年8月9日陈光荣等沙石款175442元）等品迭后，张海尚余392347元出资未收回。
又查明，西山新居工程项目部自认应付给张海、赵利钧的工程总款为4558044.50元，其中，张海领取了3631538元，赵利钧领取了393169.50元，尾款533337元。现堆放在太平镇五星村4组约1500立方砂石，该堆砂系从案外人赵林处购进，购进时未付款，张海与江油十建公司结账时，江油十建公司直接扣砂石款600000元支付给赵林（赵林为西山新居工程第一、七、十三号楼的责任人）。2011年4月2日，赵利钧出具委托，委托合伙事务的尾款533337元存入赵功奇个人账户，密码由江油十建公司项目部负责人之一邓旭礼保管，存折和银行卡由赵功奇保管，在邓旭礼、赵利钧、张海、第三人赵功奇等四人到齐方可取出此款，任何个人或者应到场人不齐均不能取款。赵利钧在委托人处签名，赵功奇及邓旭礼以监账人名义在该委托书上签名（先由财务管理人唐春华代邓旭礼签名，后邓旭礼补签）。同日，由赵功奇出具领款单，领取533330元后存入金融机构。
2011年8月9日，邓旭礼与赵功奇等从赵功奇保管的533330元中共同取出100000元，邓旭礼给赵功奇一张2011年3月26日张海的借支单，借款金额100000元。江油十建公司项目部会计唐春华出具《说明》：8月9日，张海带拉沙石的车主拿了177442元的票据来结账，因之前张海借了100000元（3月26日），我们就和赵队长（赵功奇）一起取了100000元现金，另外邓旭礼又支了7万多现金，把177442元的票据结清了。赵功奇称，100000元取了就给了邓旭礼，邓旭礼给我的借条，邓旭礼说是付了车子的运输费。张海、赵利钧称，借条是53万元结算前出具给江油十建公司的，系重复支出，两次扣款。另赵利钧称，邓旭礼是江油十建公司项目经理，江油十建公司应当承担责任。一、二审邓旭礼均未到庭参加诉讼。一审法院在庭审后询问邓旭礼时，邓旭礼称，100000元是张海在结账前借的，算账时应扣出来。如果张海认为100000元不该在533337元里面扣，可以重新算账，错账包来回。此后邓旭礼与张海没有再核对账目。
上述查证事实，有《供货协议》、结算单（统计表）、收据（条）、借款单（条）、情况说明（证明）及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为，本案争论焦点有四：一、如何认定双方的合伙出资比例；二、该合伙事务的收益是多少；三、堆放于江油市太平镇五星村4组约1500立方砂石所有权问题；四、邓旭礼取走的100000元，应由谁承担责任。
关于焦点一、张海、赵利钧之间达成合伙协议后，只是口头上约定赵利钧拉到工地上的砂、石经张海确认后作为合伙出资，张海用作购买页岩砖、土方开挖的费用经赵利钧确认后作为合伙出资，但是双方只在2010年6月24日对前期堆存的砂石进行过确认，在对该工程的供货中，双方是陆续投入资金用作购买砂、石、页岩砖等，然后又以卖到工地上的砂、石、页岩砖作为基础，在工程款未最终结算之前，采取在新居工程项目部预（借）支的形式，用预（借）支款支付砖厂的砖款。在合伙事务进行过程中，以滚动支付的方式支付了所有的砖款，解决了合伙部分资金问题，所以如果以2010年6月24日时间点来确定双方的合伙出资比例，则因为还未涉及到张海购买页岩砖的出资而对原告张海显失公平；如果以整个工程中江油十建公司结算的砂、石、页岩砖款及土方挖填款来确定双方的合伙出资比例，也有失妥当。因为，1.江油十建公司在结算工程款时，这两部分款项未明确分开。2.结算的工程款中含有利润。张海提供的页岩砖及土方开挖与赵利钧提供的砂、石利润比例不同，故以此确定合伙出资比例势必对利润低的一方不利，有违公平原则。3.在合伙事务的实际执行中，由于合作纷争，很多事项并没有达到双方当初约定的“互经对方确认”，故如果只把“互经对方确认”的款项来确认出资比例，则又不尊重基本事实，毕竟事实上双方有些支出款项未经对方确认。综上，原审法院认为应当以2010年9月14日第一次工地结账领款时间前的双方实际出资来确认其合伙出资比例。故原告张海截止该日实际出资有：前期经确认的出资138200元，先后于7月12日、9月11日两次预支赵兴文土方款共计50000元，预付红砖款11笔计471020元，共计659220元，赵利钧截止该日实际出资为247392元，双方的合伙出资比例为：张海约占72％，赵利钧约占28％，双方应按照该比例进行分配合伙利润。
关于焦点二、根据审理查明的事实，合伙事务现存的收益如下：应收款项533337元扣减原告张海未收回的投入款余额及未处置的约1500方砂折价款50000元，合计总金额为190990元。
关于焦点三，现堆放于太平镇五星村4组约1500立方砂石所有权。该堆砂已由原告张海付款，因此该堆砂石应为合伙人共有财产，诉讼中经原告张海与被告赵利钧协商，该堆砂石按目前实际折价50000元，由被告赵利钧处理，依法应予准许。综上所述，在工程尾款533337元中，应先扣除张海未收回的出资392347元，该投入款应先于利润支付给张海，余额为140990元，及砂石折款50000元，再按双方的出资比例进行分配，张海应分得190990×72%＝137512.80元，赵利钧应分得190990×28%＝53477.20元，扣减由赵利钧处理的砂折款50000元，赵利钧还应得款3477.20元。
关于焦点四、第三人邓旭礼凭借结算前的张海的一份借据，取回100000元，第三人江油十建公司、邓旭礼应举证证明存在错账，但至今第三人未举证证明多给合伙人张海、赵利钧支付100000元，诉讼中第三人江油十建公司监章的账页明确反映计入有2011年3月26日张海借现金100000元的记载，在其下一项记载2011年4月2日，支10月材料款533337元，项目已全部转入队长赵功奇卡上，因此该100000元应返还并支付给合伙人张海和赵利钧。江油十建公司承包了江油市太平镇西山新居工程，邓旭礼、何敏等均为该工程分项的项目部负责人，邓旭礼作为项目部的负责人，其行为的后果应由江油十建公司承担。项目部的账页有江油十建公司的盖章，协议上以见证人监章，公司负责人也认可项目部（小组）是公司的，资金是公司在付。因此依法第三人江油十建公司负有返还支付该100000元的义务。第三人赵功奇不信守诺言，在约定的四方（人）未全部到齐并取得张海、赵利钧同意的情况下，与邓旭礼等私下取走100000元，属于保管人对保管的财物保管不当，具有重大过错，依法应承担赔偿责任，由于是无偿保管，因此承担补充的赔偿责任。依据第三人江油十建公司的自认，第三人实际少付7元，该款也应一并支付。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三百七十四条“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”第三百七十八条“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。”《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，并经本院审判委员会讨论决定缺席判决：一、第三人赵功奇在本判决生效后十日内，把第三人江油市第十建筑工程有限公司已支付的工程尾款433330元支付给原告张海（合伙投入返还款392347元和合伙利润分配款40983元）；第三人江油市第十建筑工程有限公司、邓旭礼负有协助支付的义务（第三人赵功奇名下存款本金产生的相应利息一并支付给原告张海）。二、堆放于江油市太平镇五星村四组约1500方的砂石属合伙人共有财产，现归被告赵利钧所有，由被告赵利钧自行处置。三、第三人江油市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还（支付）原告张海96529.80元，在第三人江油市第十建筑工程有限公司履行不能时，第三人赵功奇承担补充赔偿责任，第三人赵功奇承担赔偿责任后可直接向第三人江油市第十建筑工程有限公司追偿。四、第三人江油市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还（支付）被告赵利钧3470.20元，在第三人江油市第十建筑工程有限公司履行不能时，第三人赵功奇承担补充赔偿责任，第三人赵功奇承担赔偿责任后可直接向第三人江油市第十建筑工程有限公司追偿。五、第三人江油市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告赵利钧7元。六、驳回本诉原告张海的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告赵利钧的其他反诉请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9800元，反诉案件受理费1220元，共计11020元，由本诉原告张海负担1020元，由本诉被告赵利钧负担3500元，第三人江油市第十建筑工程有限公司承担6500元。
宣判后，江油十建公司、赵利钧不服判决，分别向本院提出上诉。
江油十建公司上诉称：上诉人于2011年4月2日将张海、赵利钧的材料结算款533330元转入江油市太平镇五星村四组组长赵功奇的账户，由赵功奇签字确认。此款的存折和卡由赵功奇保管，密码由邓旭礼保管，赵功奇、邓旭礼、张海、赵利钧约定，等张海、赵利钧协商好后，赵功奇、邓旭礼、张海、赵利钧四人到齐方可支取。邓旭礼凭结算前项目部保存的材料款借据中的张海一张10万元借据，背着张海、赵利钧从赵功奇保管的存折和卡上取走了10万元，属邓旭礼、赵功奇的个人行为，上诉人对此不知情。判决上诉人给张海、赵利钧10万元明显不公，姑息放纵经济犯罪。上诉人监章的张海2011年3月26日借现金10万元的账页，不是上诉人与张海、赵利钧间的借支账页，而是供货协议中项目部负责人邓旭礼与太平镇五星村4组及代表张海、赵利钧间借支记载账页，上诉人监章只表示认可并照此付款。上诉人与项目部间的借支、结算是按照上诉人与项目承包人邓旭礼间的内部承包合同进行的。综上，请求撤销原判决第三、四、五项，改判赵功奇、邓旭礼返还张海、赵利钧10万元及利息。对赵利钧的上诉答辩称：本案是合伙纠纷，供货合同双方已结清。账页是邓旭礼提交给法院的，不是我公司提交的，法院亦没有去我公司提取。谁领钱，谁返还。原判决是错误的。
赵利钧上诉称：1.原判决已查明上诉人与张海于2010年11月7日和2010年11月30日签字确认，上诉人的合伙投资款为247392元，张海的合伙投资款为138200元。后想当然地认为“以2010年9月4日”确认投资比例的时间，推理分析得出张海的出资为659220元，上诉人的出资为28%，张海的出资为72%。2.原判决未对533337元的性质和组成没有查清，此款中有59876.5元属上诉人自备车自购沙石运送到工地的材料款，不属合伙款。3.张海与红琼砖厂等6家砖厂签订的供砖协议及与“新居工程项目部”的结算行为，属与第三方恶意串通，损害合伙利益的行为，应为无效行为。红砖利润应按0.03元／匹结算，实际供砖8271000匹，红砖合伙利润为248130元，而不是亏损16615元。4.原判决以尾款533337元加沙石折款50000元减去张海未收回投资款392347元余额作为合伙收益分配，显失公平。上诉人投资款266873元，仅收回80000元，余额167392元未收回，判决没有查清和体现。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，故意偏袒张海，损害了上诉人的合法权益，请求查清事实的基础上，撤销原判，依法改判。对江油十建公司的上诉答辩称：赵利钧委托江油十建公司管理十万元，江油十建公司未经同意支付，负有追回义务，应当承担责任。
张海对江油十建公司的上诉答辩称：案涉工程是江油十建公司承包的，江油十建公司与邓旭礼签订《内部承包合同》，邓旭礼为项目负责人。邓旭礼与张海、赵利钧的往来行为是代表江油十建公司的行为，不是邓旭礼的个人行为。项目部放任邓旭礼取出十万元借条的行为，足以认定江油十建公司对邓旭礼从赵功奇保管的材料尾款中取走十万元是默认的，后果应当由江油十建公司承担。原判决江油十建公司该十万元的返还义务，客观公正。江油十建公司的上诉理由不能成立。对赵利钧的上诉答辩称：赵利钧提供的彭清泉的证明仅有彭清泉的签名，其余内容不是彭清泉书写的，是不真实的。我提供的彭清泉的证明与江油十建公司的付款凭据等证据相互印证，真实可信。张海没有提供其自备车购沙石的相关证据。红砖利润系张海主管推测，没有证据证实。赵利钧没有对其领取的39万余元的去向提供相应证据证实。原判决是客观公正的，赵利钧的上诉理由与事实不符，应当驳回上诉。
本院认为：双方对西山新居工程项目部应付给张海、赵利钧的工程总款为4558044.50元，其中，张海领取了3631538元，赵利钧领取了393169.50元，尾款533337元等事实无异议，本院予以确认。双方争执的问题：一、张海、赵利钧与江油十建公司、赵功奇、邓旭礼间关于100000元的责任承担；二、张海与赵利钧间关于现有财产533337元及存放沙的合伙财产的分配问题。
一、关于100000元的问题。邓旭礼是江油十建公司承包的本案涉工程项目部负责人，邓旭礼有关案涉工程的行为属职务行为，其后果应由江油十建公司承担。在法院审理中，邓旭礼不到庭陈述核对与张海间的经济往来账目，澄清100000元应否从533337元中扣除的事实，江油十建公司亦没有提供相应证据证实100000元应从533337元中扣除。根据邓旭礼取出100000元的依据是张海2010年3月26日出具的100000元《借条》，借款发生在2010年4月2日关于533337元的结算前，和项目部会计唐春华、赵功奇等陈述100000元的支取经过及用途，可以认定100000元应是项目部应支付的运输费用。项目部不具有对外独立承担民事责任的主体资格，应由江油十建公司承担。原判决江油十建公司承担100000元的返还责任符合法律规定。
二、张海与赵利钧间关于533337元及存放沙的合伙财产的分配问题。1.赵利钧称红砖合伙利润为248130元，但没有提供证据证实，不予采信。2.双方出资的问题。张海在2010年9月14日前支付购买红砖款和挖机费用合计521020元，有供货合同和付款凭据等证据证实，应予认定。张海提供了项目部会计账页证实工地的第一次付款的时间是2010年9月14日。张海、赵利钧合伙事务的资金流转方式是前期各自出资购买沙、石、砖等，卖到工地后作为合伙投资，后期以在工地工程项目部预（借）支的形式，解决合伙事务的资金。因此，一审法院根据事实，以2010年9月14日工地第一次付款时，双方为合伙事务的实际出资作为各自的出资金额，并以此比例分配现有合伙财产，符合法律规定，即张海出资659220元，约占72%，赵利钧出资247392元，约占28%。3.关于出资回收的问题。一审法院根据张海提供的付款事项凭据记载的付款金额与其从工地领取3631538元品迭，确认张海尚余392347元出资未收回，符合法律规定。赵利钧从工地领款393169.50元是事实，主张其有167392元出资未收回，但没有提供相应的证据证实，故其主张依法不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费12100元，由江油市第十建筑工程有限公司承担2300元，由赵利钧承担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一五年二月十日
书 记 员 郧咏宏