重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00345号
上诉人（原审原告）：陈兴平，男，汉族，1957年9月16日出生，城镇居民，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：秀山土家族苗族自治县商务局。住所地：重庆市秀山县中和街道渝秀大道行政中心*楼***室。
法定代表人：吴勇，该局局长。
委托代理人：吴远君，重庆中群峰师事务所律师。
上诉人陈兴平因与被上诉人秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）商务局确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2014）秀法民初字第02289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈兴平，被上诉人秀山县商务局的委托代理人吴远君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，陈兴平系原秀山县中药材公司职工。1998年8月20日秀山县经济体制改革办公室批复了关于秀山县中药材公司改制的方案。2001年11月秀山县中药材公司成立了由吴兴全为负责人，陈兴平、郑高峰、简天国、杨必年为成员的职工善后安置小组。2003年该安置小组改由简天国为负责人，并增加了陈兴平、程仁清、张艳飞三人为成员。2006年职工善后安置小组成员只剩下简天国、陈兴平、张艳飞、陈兴平4人。改制期间，职工善后安置小组成员工资均由秀山县中药材公司负担。
2007年因政府部门职能调整，处理秀山县中药材公司改制遗留问题的主管部门由原县经贸委变更为原县商贸旅游局，即秀山县商委。同年4月原县商贸旅游局召开职工善后安置小组成员会议，宣布职工善后安置小组停止工作，停发工资。
2009年元月9日，陈兴平因于2008年7月为药材公司改制协助审计查账5天，领取250元；2010年2月3日领取工资5个月工资6000元（按1200元每月计算）；2011年1月18日领取补发2009年1至3月工资3600元（按1200元每月计算）。本案审理中，陈兴平自认自2009年3月份之后秀山县商委就没有向其发放过工资，也基本没有再处理常态性的工作，偶尔是开发商找其处理临时性情况。秀山县商委当庭表示2010年2月3日领取工资及2011年1月18日领取补发2009年1至3月工资为陈兴平临时协助查账、审计、发放慰问金发的钱。
陈兴平一审诉称，原告于2011年8月22日提起劳动报酬及经济补偿等劳动仲裁申请，秀劳人仲不字（2011）第3号不予受理通知书以没有劳动关系为由不予受理，经诉讼，一、二审法院亦维持。渝府核（2012）74号文件确认了原告于2008年8月至12月，2009年1月至3月领到被告所发工资9600元，因此可以证明原、被告之间劳动关系成立。2012年10月29日原告再次申请了仲裁，而秀山劳动争议仲裁委员会又以同一事项不予受理，随后原告又起诉，时隔一年多后，又裁定不予立案。原告是2001年医药局、经贸委等主管部门以及政府领导召集、指令安置的职工，而且2005年经贸委还要求继续做好职工善后安置工作。由此可见安置小组与被告是上下级关系，原告与被告的劳动关系应当依法成立。因此特诉至法院，请求法院判决确认原、被告之间存在劳动关系。本案庭审中，原告明确其诉讼请求为确认2008年8月至2010年1月期间与被告存在劳动关系。
秀山县商务局一审辩称，原告的诉讼请求不能成立，原、被告之间没有劳动关系。原告是原秀山中药材公司的职工，已经得到了相应的安置并纳入社保。原告与被告的劳动争议已经于2011年向秀山县劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，该委员会于2011年8月23日以秀劳人仲不字（2011）第3号《不予受理通知书》告知原告与被告之间没有劳动关系。原告在收到该通知后依法向一审法院提起诉讼，该院于同年9月9日以（2011）秀法民初字第20574号民事裁定裁定不予受理，原告不服提出上诉，后经重庆市第四中级人民法院于2012年1月11日以（2012）渝四中法民终字第0004号民事裁定裁定维持原判。现在原告又以同样的事实和理由提起劳动争议诉讼，原告没有诉权，法院不应再受理。综上，原、被告之间没有劳动关系，原告无证据证明劳动关系成立，请法院依法裁定驳回原告的起诉。
一审法院认为，本案系原告要求确认与被告在2008年8月至2010年1月期间存在劳动关系而产生的确认劳动关系纠纷。虽然，2011年原告亦曾起诉要求被告支付拖欠张艳飞、陈兴平、简天国、杨洪四人的劳动报酬、经济补偿金、补交社保，但该案件原告是以原秀山中药材公司企业改制期间为确认的时间段，与本案不属于同一时间段，且与本案的诉讼请求不同，所涉的法律关系不同，与本案不属于“一事”。故被告抗辩本案当适用一事不再理原则驳回原告起诉的理由不能成立，不予支持。本案双方当事人的争议焦点是原、被告之间在2008年8月至2010年1月期间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位（用人者）建立的社会关系。劳动关系的认定，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，除了劳动者实际提供劳务这一标准外，还要参考用人单位是否按月或者按约定向劳动者支付劳动报酬，用人单位是否允许劳动者以用人单位的名义对外活动，劳动者是否接受用人单位的管理、服从其安排、遵守其规章制度（如考勤、考核等）等。而就本案查明的事实，虽然，被告向原告支付八个月的工资有工资表为证不容否认；但是，原告自认其所得该八个月的工资，是原告协助被告从事中药材公司改制的查账、审计、发放慰问金等工作而得，并于2009年3月之后原告基本没有再处理常态性的工作，被告也没有向原告发放过工资了；且，本案中原告未举示被告在2008年8月至2010年1月期间对其进行考勤、管理及以被告名义对外工作等相关证据，不足以证明原告受到被告各项劳动规章制度的约束及受被告的管理，成为用人单位的内部职工。因此原告关于原、被告之间在2008年8月至2010年1月期间存在劳动关系的主张无充分有效证据证明不能成立，不予支持。遂依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陈兴平的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈兴平负担。
陈兴平不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人秀山县商务局在一审中举示的上诉人陈兴平于2009年1月9日签注领取250元的《领据》、2010年2月3日和2011年1月18日分别签注补领的2008年8月至2009年3月共计8个月9600元工资的2份《中药材公司善后安置小组工资发放花名册》证据，可以证明双方自2008年8月1日至2010年1月17日期间存在事实劳动关系，上诉人是领取的劳动工资报酬而非其他，故一审判决属适用法律错误。请求本院判决：一、撤销重庆市秀山县法院（2014）秀法民初字第02289号民事判决；二、确认上诉人陈兴平与被上诉人秀山县商务局2008年8月1日至2010年1月17日期间存在劳动关系；三、被上诉人秀山县商务局承担一、二审诉讼费。
被上诉人秀山县商务局辩称，上诉人陈兴平的上诉理由不成立。上诉人请求确认的是2008年8月1日至2010年1月17日期间存在劳动关系，但未提供证据证明。至于其领取的9600多元，是上诉人以企业改制、生活困难为由要求被上诉人支付的生活补助费，当时为了便于做账，所以在财务报表上以“工资”名目的形式进行体现，但其实质并非工资。虽然上诉人也曾为被上诉人提供过劳动，但仅限于一次，一次一天，就是给困难职工发钱。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法请予维持。
二审中，上诉人陈兴平举示了由秀山县就业局制发的编号为410305678《下岗证》、《就业失业登记证》等两份证据，拟证明其在国营企业秀山县中药材公司上班的截止日期为2010年1月17日。经被上诉人秀山县商务局质证，对该证据的客观性、合法性无异议，但认为该两证据恰好能够证明上诉人陈兴平下岗之前是在秀山县中药材公司上班，并未与被上诉人建立劳动关系。本院审查认为，该证据具备证据的客观性、合法性，能够证明上诉人陈兴平在2010年1月17日之前与秀山县中药材公司存在劳动关系，之后登记下岗。但该证据与本案不具关联性，且不属二审新证据，不予采信
2015年5月11日，原秀山土家族苗族自治县商业委员会更名为现秀山县商务局。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于陈兴平与秀山县商务局2008年8月1日至2010年1月17日期间是否存在事实劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。由此可知，在涉诉双方没有签订书面劳动合同前提下，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。其中第二个要件是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件，争议双方不仅表现为存在一定的财产关系，即经济关系，在身份上，还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。换言之，劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司人事组成的一部分。在此前提下，要注意厘清并甄别劳动关系与其他如劳务关系等在法律特征方面的区别，才能对是否成立劳动关系还是其他作出准确的界定。
所谓劳务关系，是指平等民事主体之间，基于实现某特定之劳动服务目的，通过口头或书面约定形式，约定由劳动者向用工者提供一次性劳动，用工者接受该劳动成果并支付劳动报酬的一种有偿服务法律关系。劳动关系与劳务关系最本质的区别在于：主体性质及关系存在不同。劳动关系的用人主体一方只能是企业法人或组织，不能为自然人个人，劳动者一方必须是劳动者个人，不能为企业法人或组织；而劳务关系的劳动者一方则无此限制性条件。同时，劳动关系双方主体之间不仅存在财产关系，即经济关系，还存在着人身依附属性，即行政隶属关系；劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度；而劳务关系双方主体之间仅存在财产关系，彼此间无从属性，即不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用工方仅需承担支付劳动报酬而无其他法律强制性附随义务，各自独立，地位平等。
本案中，陈兴平于2009年1月9日从秀山县商务局领取“2008年7月份为药材公司改制协助审计查账5天”事由报酬250元，2010年2月3日、2011年1月18日分两次对2008年8月至同年12月、2009年1月至3月共计8个月领取报酬9600元的事实属实，但其性质并非在双方建立劳动关系前提下的工资报酬。虽陈兴平与秀山县商务局从主体资格上，符合构成劳动关系的法律特征。但陈兴平与秀山县商务局并未形成管理与被管理的行政隶属关系，陈兴平自述自己没有按正常的上下班时间上班，上的是散散班，在2009年3月份之后基本没有处理常态性工作，秀山县商务局的规章制度并不适用于陈兴平，陈兴平亦不受该规章制度的羁束，陈兴平没有成为秀山县商务局人事组成的一部分。同时，原秀山县中药材公司与秀山县商务局均属独立法人，秀山县商务局作为其主管职能部门，仅仅从事了一定的秀山县中药材公司改制管理工作，陈兴平所付出的劳动，仅仅是为秀山县中药材公司改制工作之需，该劳动并未成为秀山县商务局的业务组成部分。故陈兴平与秀山县商务局在2008年8月1日至2009年3月期间仅仅形成劳务关系，陈兴平据此所领取的相应报酬，系双方履行劳务合同的劳务报酬而非基于劳动关系的工资。综上，陈兴平与秀山县商务局之间的行为特征，不符合事实劳动关系的法律特征。
综上所述，上诉人陈兴平的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈兴平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年五月十三日
书 记 员 曹 琳