河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终3817号
上诉人（原审被告）：张建明，男，1982年4月28日出生，汉族，现住永清县。
上诉人（原审被告）：廊坊永建建筑工程有限公司，住所地河北省永清县养马庄乡西养马庄村。
法定代表人：张建明，该公司总经理。
二上诉人共同委托代理人：王珂，河北天源通和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙文奇，男，1980年9月21日出生，汉族，个体工商户，河南省太康县马头镇小孙店村人，现住霸州市。
委托代理人：邢少会，河北三杰律师事务所律师。
原审被告：李铁生，男，1970年11月17日出生，汉族，现住永清县。
上诉人张建明、廊坊永建建筑工程有限公司因与被上诉人孙文奇、李铁生建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2016）冀1023民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张建明、上诉人廊坊永建建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销永清县人民法院（2016）冀1023号民初1111号判决书第三项、第四项内容，依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以上诉人存在过失为由，判决上诉人承担部分清偿责任，上诉人不服。一、一审法院认定事实不清。本案中，上诉人是在被上诉人与李铁生签订合同之前就提交签字盖章了，况且合同签订的审核义务应该是合同相对双方的，上诉人并没有存在过失。被上诉人明知自己没有资质，依旧承建该工程，由于其承诺全部垫资，但是在施工到一半时就停工，其本身是存在重大过错的，其后果应由其自身承担。开庭时，另一被告李铁生也没有出庭，但是被上诉人及证人均陈述李铁生与被上诉人对施工到一半就停工这一事实达成了口头协议。我方认为，被上诉人与李铁生存在恶意串通，从而损害上诉人一方利益。被上诉人如果按照约定按时按欺完工，上诉人承担清偿责任，无可厚非，但是现在被上诉人，施工到一半，就无故停工，况且由于李铁生未到庭，许多事实无法查清，被上诉人与李铁生之间琮有什么账目，上诉人也不清楚，让上诉人承担清偿责任，于法于理均不合。
被上诉人孙文奇辩称：上诉人上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李铁生未答辩。
孙文奇向一审法院起诉请求：判令被告立即给付工程款79万元，2、判令被告支付违约金并承担一切诉讼费用。被告李铁生未到庭，亦未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：原告孙文奇诉称，2014年11月2日，原告与被告李铁生签订一份钢结构工程承包合同。合同总造价1064200元，被告永建工程公司、张建明为张铁生的付款义务提供了连带责任保证。协议签订后，原告依约履行了合同义务，交付了工程，但被告未能按合同约定付款。经双方清算，被告下欠原告工程款共计79万元整。经原告多次催要，被告以种种理由拒付，故提起诉讼，请求1、判令被告立即给付工程款79万元，2、判令被告支付违约金并承担一切诉讼费用。被告李铁生未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告永建工程公司、张建明辩称，1、原告和被告李铁生签订的合同实际是建设工程施工合同，作为承建方的原告应当具备相应的资质才能承建该工程，否则依据法律规定该合同系无效合同，而担保人的担保是从属于主合同项下的担保合同，所以主合同无效担保合同也无效，故担保人不应承担保证责任。2、原告诉请的79万元，没有事实和法律依据，因为原告与被告李铁生没有清算，该工程也没有验收，故原告应举证证明其工程量价值79万元，本工程中被告应当全部垫资，至今工程没有完工过错在于原告，所以原告存在违约行为。3、因双方没有约定担保期限，依照担保法的规定担保期限应为6个月，而该期间为除斥期间，担保人应免除保证责任。4、依据合同第七条第二款之规定，原告同意被告李铁生用“映水大院钢结构楼房”作为抵押担保，依据物权法的规定原告应先就担保物实现债权，所以原告既然认为其所施工的工程量价值79万元，原告申请查封担保人的财产即为恶意查封。综上，请求驳回对担保人的诉讼请求。经审理查明，原告经人介绍与被告李铁生、张建明就永清县司小营村南映水大院钢结构楼房工程承建形成合意后，双方拟定了钢结构承包合同。2014年9月16日被告张建明在合同担保人处署名并加盖廊坊永建建筑工程有限公司合同专用章。2014年11月2日，被告李铁生、原告分别在合同甲、乙方处署名捺印。合同约定：定作方（甲方）为被告李铁生，承揽方（乙方）为原告孙文奇；工程名称为映水大院钢结构楼房，项目工程为砖混钢结构建筑楼层，共三层1252平方米；工程范围为＋0.000以下的挖槽、回填、垫层、基础、地脚螺丝，＋0.000以上的墙面、门、窗轻砌建筑材料和钢结构部分；工程总造价1064200元；工程自收到定金之日起开始制作，制作工期20天，安装自进场120天完工，工程期限自2014年11月2日至2015年4月2日；所有土建和钢结构建筑材料由原告购买并负责制作施工，由原告垫付全部工程款。合同约定，如被告李铁生无力在规定时间内一次性支付全部工程款，由担保人被告张建明偿还全部工程款，担保人公司信息为廊坊永建建筑工程有限公司；担保人确定工程款给付时间为2015年5月2日。如未按约支付工程款，原告有权要求停止使用交付的工程，逾期支付工程款按工程总价日万分之一支付违约金；合同自双方、担保人确定无异议签字后生效。合同签订后，原告在收到200000元工程款后按约进行项目施工。2015年4月，项目工程基础、主体墙面及钢结构框架完成，因被告李铁生未能允诺按约给付工程款，双方就工程款给付协商未果后，被告李铁生通知原告停止施工。后原告多次就已完成工程量向被告李铁生主张工程款，被告李铁生口头承诺待项目工程售出后给付。后因被告李铁生仍未能给付已完成工程价款，担保方被告永建工程公司、张建明亦未给付，原告遂于2015年11月17日提起诉讼。以上事实，有原被告提交的钢结构承包合同、杨洪义证人证言，被告永建工程公司、张建明提交的映水大院工程现场照片和庭审笔录在案佐证，足以认定。本院认为，原告与被告李铁生签订的合同名为钢结构承包合同实为建设工程施工合同，该砖混钢结构建筑工程共三层，建筑面积达1252平方米，不属于小型建筑工程或农民低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承建单位应当持有依法取得的资质证书，现原告作为无相应资质的个人与被告李铁生签订建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该建筑工程施工合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现原告所承建项目工程虽未全部完成，但主体工程已完工，在合同履行期间被告李铁生主动终止合同的履行，且对原告已履行部分工程未提出质量问题，在本案受理后被告李铁生亦未行使抗辩权，应视为对原告已履行完成部分工程质量的认可。原告为履行承建工程已在劳务、材料等方面作出相应的投入，故原告有权请求被告李铁生参照合同约定支付已完成工程部分的工程价款。通过庭审举证质证，可以认定原告收取20万元工程款和已履行大部分建设工程施工义务及合同终止后原告与被告李铁生曾对未完成工程量的价值扣减进行洽商等事实，原告为证明自己的主张已提供了相应的证据予以印证，被告李铁生未到庭自愿放弃举证、质证和抗辩权利，根据证据高度盖然性规则及综合本案案情，本院对原告主张已完成工程量对应工程价款扣减已付款后被告李铁生欠付79万元工程款的事实予以认定。原告主张被告李铁生给付欠付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因原被告间所签施工合同自始无效，合同中约定的当事人权利义务不再具有法律约束力，合同中约定的违约责任条款并非是独立存在的解决争议方法的条款，故对原告主张被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。被告永建工程公司、张建明作为施工合同的担保人，按约定承担着可能支付工程款的风险，其担保目的是为保障债权实现，故其应对施工合同双方的资信状况、签约情况及实际履行能力等情况加以了解，尽到相应的通知、保护等附随义务。现施工合同因主体不合格被认定为无效，被告永建工程公司、张建明在提供担保过程中对原告的审核存在过失，应就缔约过失承担相应的民事责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故被告廊坊永建建筑工程有限公司、张建明对被告李铁生应付工程款项不能履行部分，应承担三分之一的清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告孙文奇与被告李铁生、廊坊永建建筑工程有限公司、张建明间签订的钢结构承包合同无效；二、被告李铁生于本判决生效后十日内给付原告孙文奇映水大院钢结构楼建设工程款790000元；三、如被告李铁生不能履行上述工程款给付义务，由被告廊坊永建建筑工程有限公司、张建明对被告李铁生不能给付部分共同承担三分之一清偿责任；四、被告廊坊永建建筑工程有限公司、张建明承担上述清偿责任后，有权向被告李铁生追偿；五、驳回原告孙文奇的其他诉讼请求。
经审理查明，二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人廊坊永建建筑工程有限公司、张建明作为涉案合同中的担保人，明知被上诉人孙文奇作为个人没有建筑资质而承揽建筑工程，违反了法律法规的强制性规定，所签建设施工合同无效，而其仍提供担保，上诉人存在过错。依照相关法律规定，上诉人应当对本案承担相应民事责任。一审中，证人已出庭证明了本案相关事实，原审法院根据已查明事实并依据相关法律规定，判决上诉人对尚欠债务损失79万元承担三分之一的民事责任并无不当。而上诉人上诉主张被上诉人孙文奇与原审被告李铁生恶意串通，损害其利益，缺乏事实依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5250元，由上诉人张建明、上诉人廊坊永建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一六年十一月十四日
书记员 邓雪娇