广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终6561号上代（原审原告）：施菁，女，汉族，1984年9月29日出生，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：王越霆，上海都邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潜，上海都邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市大洋国际移民有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：徐语。被上诉人（原审被告）：徐语，男，汉族，1969年4月20日出生，住广东省深圳市福田区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王国强，广东金圳律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗冬莲，广东金圳律师事务所实习律师。上诉人施菁因与被上诉人深圳市大洋国际移民有限公司、徐语服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初13695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施菁上诉请求：一、撤销一审判决第二项改判：1.由深圳市大洋国际移民有限公司退还上诉人已经支付的首期服务费人民币13.4万元。2、由深圳市大洋国际移民有限公司依法赔偿上诉人接受服务的费用的三倍，即80.4万元。3、被上诉人徐语与深圳市大洋国际移民有限公司承担连带责任。二、维持一审判决第一项。三、一审、二审案件受理费均由两被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院认定事实错误。首先，上诉人与深圳市大洋国际移民有限公司之间的合同内容不仅仅限于《香港院校进修项目服务协议书》中的内容。2017年3月17日，上诉人与深圳市大洋国际移民有限公司杨姓工作人员用手机微信软件进行磋商。在此期间，深圳市大洋国际移民有限公司确认了上诉人委托其办事的目的，即上诉人希望留在香港产子并让孩子取得港籍身份，为此深圳市大洋国际移民有限公司为上诉人安排合法的途径并收取相关报酬。该合法途径就是由深圳市大洋国际移民有限公司安排上诉人赴港进修取得临时身份证并借此机会留港产子。虽然上诉人提出因工作原因无法长期留港进修，但是深圳市大洋国际移民有限公司表示可以为上诉人办理休学、期间仍然保留临时身份证，同样可以留港产子。之后3月29日，上诉人与深圳市大洋国际移民有限公司签订《香港院校进修项目服务协议书》（简称“协议书”）。上诉人认为：虽然协议书中未明确表明上诉人赴港产子一事，但是上诉人与深圳市大洋国际移民有限公司杨姓工作人员之间的微信对话记录同样是双方合同不可分割的部分。一审法院仅仅基于协议书作出的判决显然属于认定事实错误。协议书中的赴港进修、办理录取通知书并不是上诉人与深圳市大洋国际移民有限公司之间的目的，这只是深圳市大洋国际移民有限公司为实现上诉人目的而安排的方法。但是，最终该方法并不能实现原告的目的。录取通知书的学院已经明确向上诉人电话表示：“如果上诉人因怀孕无法上课，将通知香港入境处，入境处会取消上诉人临时身份证。”没有临时身份证，上诉人就无法在香港合法产子、香港医院也不接受无临时身份证的上诉人住院产子。所以，一审法院认为上诉人系因自身原因拒绝继续履行合同属于认定事实错误，实际是上诉人通过向学院征询后了解到深圳市大洋国际移民有限公司的方法行不通而做出的合法抗辩行为。其次，上诉人怀孕是不争的事实并且在微信对话的一开始，也就是在双方签署协议书之前，就将怀孕的事实告诉了深圳市大洋国际移民有限公司杨姓工作人员。同样，深圳市大洋国际移民有限公司曾向上诉人提供过一份经涂改的录取通知书，涂改的内容“同学如正在怀孕，预产期不应在上课日期之内”，根据微信对话记录可以得出是由深圳市大洋国际移民有限公司涂改的。因此，无论从微信对话内容来看，还是从涂改的录取通知书来看，深圳市大洋国际移民有限公司都是明知上诉人早已经怀孕的事实。现在一审法院认为“上诉人怀孕，不能去上课也是上诉人自身原因导致的，据此违约应自行承担违约的相应后果”，对于深圳市大洋国际移民有限公司已经明知的事实，现又以此作为上诉人违约的理由。一审法院显然又认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决时引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，这两条均是“谁主张，谁举证”的规定。上诉人为证明自己的主张已经穷尽证据，其中最主要的证据是微信对话记录和通话记录。关于微信对话记录这份证据的合法性、真实性、关联性的问题。微信对话的主体是上诉人与深圳市大洋国际移民有限公司杨姓工作人员，对话时间从2017年3月17日至4月8日。微信对话记录证据是从上诉人手机截图，故来源合法。上诉人在庭审时将储存微信对话记录的手机带至法庭，供一审法官、被告及相关人员核实，故真实性也不存在任何问题。至于关联性，微信对话记录的内容中有双方发送的协议书的ＷＯＲＤ电子文档，有双方发送的各自快递地址、快递单照片，有深圳市大洋国际移民有限公司发送的收款账户，有上诉人的付款信息，有深圳市大洋国际移民有限公司确认的收款信息，还有深圳市大洋国际移民有限公司发送的录取通知书等内容。这些内容均与本案有直接关联，所以其关联性也毋庸置疑。但是，就是这样一份合法性、真实性、关联性均不存在问题的关键证据，一审法院居然没有作出任何评定。关于通话记录证据的合法性、真实性、关联性的问题。通话记录的主体是上诉人和录取通知书的学院张姓工作人员，通话时间是2017年4月10日，通话内容也是围绕案件事实进行一问一答。上诉人在庭审时也将储存通话记录的手机带至法庭，供一审法官、被告及相关人员核实。因此，合法性、真实性、关联性也不存在任何问题。一审法院非但对以上证据未作任何评价，更是认为上诉人主张无证据证明，这明显属于适用法律错误。被上诉人深圳市大洋国际移民有限公司、徐语辩称：被上诉人认为双方签订的《香港院校进修项目服务协议书》是双方真实意思表示，被上诉人按照协议的约定履行了自己的义务，上诉人也获得了香港能仁专上学院的录取通知书。按照合同约定上诉人应当支付剩余一半地服务费用，但是上诉人单方终止了合同，应该承担违约责任。至于上诉人提到的微信等不具有证据所要求的真实性、合法性、关联性的条件不能作为定案的依据，再者上诉人诉称的原因到底哪一个原因导致上诉人终止合同，被上诉人到现在不得而知。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。施菁向一审法院起诉请求：1、依法解除原告施菁和被告深圳市大洋国际移民有限公司于2017年3月29日签订的《香港院校进修项目服务协议书》；2、被告深圳市大洋国际移民有限公司退还原告已经支付的首期服务费13.4万元；3、被告深圳市大洋国际移民有限公司依法赔偿原告接受服务的费用的三倍，即80.4万元；4、被告徐语和被告深圳市大洋国际移民有限公司承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2017年3月29日，原告（乙方）与被告深圳市大洋国际移民有限公司（甲方）签订一份《香港院校进修项目服务协议书》，约定就乙方赴港就读（具体院校由双方友好协商确定）进修事宜，由甲方代办香港进修申请、香港学生签证及香港临时身份证申请等事务；一、甲方责任：1、介绍经所在国家或地区教育部门注册开办的学校；2、筛选学科和学校（根据乙方客户个别情况，提供合适学科建议）；3、指导乙方客户准备入学申请材料；4、协助乙方客户提交入学申请；申请二零一七年五月份就读的班；5、培训入学面试（如需）；6、代转报读院校的录取通知书及相关文件；7、香港院校入取学生后，协助乙方客户申请“学生签证”；8、指导乙方客户准备签证申请材料；9、帮助乙方获取二零一七年五月份香港学校的课程及学校录取通知书，以及香港临时身份证，所获取的相关香港身份证有效期至少6个月以上。二、乙方责任：1、协助乙方客户提供准确真实的入学申请及签证申请材料，对报读学校或相关部门要求提供或补充的材料应予以积极配合；2、同意就甲方为其提供服务而支付给甲方一定的咨询服务及代理费；3、乙方客户同意由甲方代其保管有关费用所产生的利息归甲方所有；4、乙方客户明白并同意：（1）乙方客户的签证申请材料递交香港入境事务处后，受理签证时间长短由香港入境事务处决定；（2）依照香港入境事务处的规定，所递交的签证申请材料除护照、存折或存单、学历证书、户口簿等有效证件的原件可退回外，其余文件不退；（3）如因乙方客户故意隐瞒甲方提供虚假签证材料，或因乙方不配合提供签证材料导致乙方客户遭到拒签，乙方客户所交所有费用不退；（4）乙方客户被学校录取（以学校签发录取通知书预录取通知书有条件录取通知书缴费通知为准），乙方客户同意甲方以电话或传真方式告知，并按学校相关缴费规定缴付；（5）由于乙方本人的原因不能进入香港办理相关的手续，责任不在甲方。三、费用的缴费：乙方与甲方签署本合同时，乙方客户缴纳总费用贰拾陆万捌仟元整：（1）首期服务费壹拾叁万肆仟元整，在签订本合同的同时支付。（2）乙方客户在获得学校录取通知书缴纳第二期服务费捌万零肆佰元整并缴纳相关学费。（3）申请办理学生签证及香港临时身份证时缴纳第三期服务费伍万叁仟陆佰元整。注：以上费用包括此材料速递费，不含签证费用。四、关于退费的规定：1、如因甲方原因未能协助乙方客户被香港学校二零一七年五月份课程录取以及未能获得二零一七年五月份香港就读签证及临时身份证（证件有效期至少在6个月以上），所收到的服务款项全部退回给乙方客户（乙方不能去香港并不能配合甲方而没有拿到临时身份证除外）。2、如甲方在向香港院校提出申请后，乙方客户以任何原因退出申请，首期服务费甲方则不予退还。3、如乙方客户在送签（以甲方速递寄出申请材料的日期为准）之后，签证结果出来之前（以签证签发的日期为准）退出申请，乙方客户所缴纳服务费，甲方不予退还。4、乙方客户如因不配合香港入境事务处要求递交相关材料导致拒签，所缴服务费不予退回。5、学费、食宿费等按校方规定的数额和缴款时间，由乙方客户向学校缴纳。如乙方客户遭拒签，甲方协助乙方客户凭拒签信与学校办理退费手续……2017年3月29日，王雪芬通过其中国农业银行尾号8772的账户向被告徐语招商银行尾号3558的账户转账134000元。2017年4月11日，王雪芬出具情况说明，内容为其是原告的婆婆，其向被告深圳市大洋国际移民有限公司转账13.4万元是用于支付原告与该公司签订的《香港院校进修项目服务协议书》中的约定款项。原告还提交一份会议记录的复印件、微信记录、通话记录等证据证明与被告达成共识包括专业需要是汉语语言文学排除佛学，时间为2017年5月，以及双方确认原告无需上课，仅交学费就可以办理休学，继续合法持有香港临时通行证等内容。被告对此均不予确认。被告提交一份2017年4月3日香港能仁专上学院的佛学文凭课程取录通知书复印件，内容为原告已经正式获取录修读佛学文凭课程，课程开学日期为2017年5月，课程为期六个月，上课日期由2017年5月至10月。备注：……4、本期课程上课日期为2017年5月至10月，同学如正在怀孕，预产期不应在上课日期之内。……原告对此通知书真实性无异议，并主张其预产期在上课时间内。被告主张不知道原告未告知其怀孕的情况，也没有告知其预产期，原告拒绝缴纳二期费用导致合同无法继续履行。一审法院认为：原告与被告深圳市大洋国际移民有限公司之间签订《香港院校进修项目服务协议书》双方当事人意思表示一致，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行合同义务。原告缴纳首期款13.4万元，被告已经取得了香港能仁专上学院的佛学文凭课程取录通知书，原告对该通知书真实性也无异议。原告主张其怀孕故按照通知书上备注4无法去上课，原告未提交其怀孕及预产期的证据，即使原告陈述为真实的，上课时间系原、被告双方合意确定的，不能去上课也是原告自身原因导致的，原告据此违约，应自行承担违约的相应后果。关于原告第一项诉讼请求，要求解除原告与被告深圳市大洋国际移民有限公司于2017年3月29日签订的《香港院校进修项目服务协议书》，该份协议书因原告明确拒绝继续履行，一审法院依法予以解除。原告缴纳首期款后，被告已经履行了为原告申请学校并取得录取通知书的合同义务，原告因自身原因拒绝继续履行合同，原告请求被告深圳市大洋国际移民有限公司退回首期服务费13.4万元，没有事实依据，一审法院不予支持。原告请求被告深圳市大洋国际移民有限公司赔偿原告三倍费用80.4万元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告施菁与被告深圳市大洋国际移民有限公司于2017年3月29日签订的《香港院校进修项目服务协议书》；二、驳回原告施菁的其他诉讼请求。一审案件受理费13180元，保全费4540元，共计17720元（已由原告预交），由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查：上诉人一审期间提交其与微信号为“ｄａｙａｎｇｙｉｍｉｎ”、微信昵称为“大洋国际移民杨Ｓ”的微信聊天记录。上诉人主张该微信使用人为被上诉人公司杨姓员工。该微信聊天记录中有双方邮寄协议的快递地址、被上诉人徐语的银行账号、电子合同修改的记录、电子文档、录取通知书复印件、办理录取通知书上诉人需要提供的一系列证明材料以及双方就涉案合同内容进行洽谈的经过。其中，3月17日大洋国际移民杨Ｓ称：“这个是拿身份证去生的方案晚点出来发给您”、“是以大专的名义给您申报的但不实际读书，拿身份去生小孩”、“成功率100%因为我们的合作方也是入境事务处的人”；在4月5日的聊天记录中，大洋国际移民杨Ｓ称：“……没有哪个学校是一次不去上课就可以休学的，毕竟是以进修这种方式申请的，完全不上课，到时入境事务处就会取消学生签，您先上几个星期的佛学课程，一星期也就上几次课程……：”该微信聊天记录中记载，被上诉人曾向上诉人提供一份涂改过的录取通知书，其中用马赛克涂掉了“如有查询，请致电（852）39961029与张小姐联络”和“备注4.本期课程上课日期为2017年5月至10月，同学如正在怀孕，预产期不应在上课日期之内”两处内容。上诉人同时提交了该份经涂改过的录取通知书及完整的录取通知书。上诉人一审期间提交了与香港能仁专上学院工作人员的通话录音，对方在电话中确认该校学生出勤率要达到80%以上，不上课或者是休学，学校会通知香港入境处。被上诉人深圳市大洋国际移民公司系自然人独资公司，徐语为一人股东。本院认为，本案为服务合同纠纷。上诉人提交的微信聊天记录已向法庭出示原始载体，内容反映了双方洽谈合同的过程，与本案具有密切的关联性。根据微信号、微信昵称及聊天内容中所涉及的被上诉人收款账户信息、双方发送的收件地址、快递单照片等情况，可以认定该微信的使用人即为被上诉人公司的杨姓工作人员。被上诉人虽不认可该微信聊天记录的真实性和关联性，但未能提供任何证据予以反驳，亦未说明双方系通过该微信以外的其他方式进行洽谈并交换相关文件，因此本院依法采纳该证据。根据上述微信聊天记录可知，上诉人与被上诉人签订涉案服务合同的真实目的为取得合法的香港临时身份并赴港生育，被上诉人自始明知上诉人的该合同目的并在签订合同时承诺可以实现。上诉人系基于被上诉人做出的该承诺而与被上诉人订立涉案服务合同。因此，双方当事人就涉案服务合同约定的真实权利义务并非仅限于《香港院校进修项目服务协议书》的内容，而应当结合上诉人与被上诉人公司工作人员的微信聊天记录内容予以全面考查。一审仅依据双方签订的《香港院校进修项目服务协议书》来认定双方的权利义务关系，显然流于表象，与双方订立合同的真实意思表示不符。在微信聊天记录中，被上诉人在签订合同前承诺帮助上诉人取得香港临时身份，并在无须被上诉人实际在港上课的情况下，通过办理休学等方式实现上诉人赴港产子的目的。而在双方签订合同、上诉人缴纳了首期款134000元后，被上诉人代办上诉人取得香港能仁专上学院的录取通知书，经上诉人与香港能仁专上学院咨询并与被上诉人工作人员沟通，获悉其如果出勤率不足80%或者休学将被香港入境处取消学生签证，从而无法实现在预产期合法入香港境内生子的目的。被上诉人向上诉人提供的服务与其承诺不符，且无法实现上诉人的真实合同目的。上诉人将涂改过的录取通知书提供给被上诉人，掩盖被上诉人录取学校的联络方式以及学校对怀孕学生预产期不应在上课日期内的规定，试图向被上诉人隐瞒对其不利的重要信息，有违诚实信用原则。综上，被上诉人向被上诉人提供的服务与其承诺不符，上诉人的合同目的无法通过被上诉人的服务实现，上诉人有权要求解除合同，被上诉人应当向上诉人承担违约责任，退还上诉人支付的134000元。关于本案是否应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》欺诈三倍赔偿的规定，应当考量上诉人是否属于消费者。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者应为为了个人、家庭生活需要而购买、使用商品或者接受服务的人，但本案中上诉人向被上诉人购买的服务实际为被上诉人代办其赴港产子的相关手续，并不属于个人、家庭生活需要的范畴，上诉人不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者，本案应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，而不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。上诉人主张三倍赔偿，理由不成立，本院不予支持。被上诉人深圳市大洋国际移民有限公司为被上诉人徐语个人独资公司。被上诉人徐语并无证据证明公司财产独立于其个人的财产。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，被上诉人徐语应对公司的债务承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初13695号民事判决第一项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初13695号民事判决第二项；三、被上诉人深圳市大洋国际移民有限公司应当自本判决生效之日起五日内向上诉人施菁返还134000元；四、被上诉人徐语对被上诉人深圳市大洋国际移民有限公司的上述债务承担连带责任；五、驳回上诉人施菁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13180元，保全费4540元，共计17720元，由施菁负担15187.8元，由深圳市大洋国际移民有限公司、徐语负担2532.2元；二审案件受理费13180元，由施菁负担11296.6元，由深圳市大洋国际移民有限公司、徐语负担1883.4元。本判决为终审判决。审判长 李    飞审判员 付  璐  奇审判员 易    静二〇一八年六月六日书记员 胡旬子（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。