山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再终字第20号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）翟大宏。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）万介和。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）万和平。
三再审申请人的委托代理人白广河、闫甜甜，山东公明政和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）汶上县嘉盛石材制品厂，住所地汶上县白石镇石材加工园区。
法定代表人林维亮，厂长。
委托代理人高福垒，山东民桥律师事务所律师。
再审申请人翟大宏、万介和、万和平与被申请人汶上县嘉盛石材制品厂（以下简称嘉盛厂）承包合同纠纷一案，汶上县人民法院于2013年7月23日作出（2013）汶民初字第1180号民事判决，翟大宏、万介和、万和平及嘉盛厂不服，提出上诉。本院于2013年10月12日作出（2013）济商终字第434号民事判决已经发生法律效力。翟大宏、万介和、万和平不服，于2013年11月18日向本院申请再审。本院于2014年8月12日作出（2014）济民申字第31号民事裁定书，裁定本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月27日公开开庭审理了本案。再审申请人翟大宏及其委托代理人闫甜甜，嘉盛厂的委托代理人高福垒到庭参加诉讼。再审申请人万介和、万和平经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院认定，2010年1月10日，原告嘉盛厂与被告翟大宏、万介和、万和平签订了企业承包经营合同，承包嘉盛厂、东厂开采权，合同明确约定承包费每年330万元，每年首月支付30万元，后5次按每月60万元支付，每年前6个月付清全部承包费，双方约定违约金为人民币100万元。合同约定了期限为：2010年6月份起至2013年12月31日止，共计3年6个月。三被告交付了80万元的安全保证金。2010年、2011年、2012年度的承包费均已交清，2013年1月三被告按照合同约定支付了30万元后，以应算清停电时间和减免承包费为由不再支付承包费。因此，原告于2013年5月10日诉至法院，请求解除原、被告签订的企业承包经营合同，并要求支付欠交的承包费、违约金、滞纳金。
另查明，2013年4月18日，原告因三被告未交剩余承包费，召集人员将被告方的机器砸坏，造成停产，该案已刑事立案。
还查明，汶上县供电公司证明，2013年汶上县嘉盛厂所使用10KV前郑线限电46小时42分钟，2010年至2012年年底停电、限电时间的数据丢失。被告提供的证人郭某甲的证言也没有证实停电、限电时间。
一审法院认为，原、被告双方产生分歧的焦点问题有三个，一是三被告承包嘉盛厂的北厂和东矿开采权期间停电限电时间及按照合同约定应减免的承包费。二是三被告的行为是否违约致使合同解除。三是如若三被告违约，欠交的承包费的数额，违约金的数额。
关于停电时间是否应减免承包费问题，被告申请法庭向汶上县供电公司调取了被告承包的嘉盛厂北厂和东矿所用代电线路10KV郑线停电时间为46小时42分钟；被告提供的证人郭某甲的证言也不能证实停电、限电的时间。三被告主张的自2010年至今有7个月的停电限电时间不能证实，因此，被告关于适用双方签订合同第十六条：“由于自身以外的不可抗力的天灾人祸及相关政策变动，造成本厂无法正常经营长达一个月（含）一个月”以上的，发包方应按照相应停厂时间免除承包金的辩解不能成立，本院不予采纳。
三被告2013年度只在1月份交付了30万元，按照合同约定：“乙方每年缴纳的330万元承包金，首月支付了30万元，后五次，按照每月60万元支付（每年前六个月付清）。……”被告以停电限电为由不再缴纳其余300万元的承包费，经催告仍未履行。三被告的行为符合我国合同法第九十四条第二项第（三）款的规定，原告方可以解除合同，并且原、被告双方签订的《企业承包经营合同》第十四条约定：“乙方如果经营管理不善，导致1个月内不能上缴承包金，甲方有权解除合同，甲方不负违约责任。”三被告的行为符合约定解除条件，因此，原告关于解除与三被告签订的企业承包经营合同的主张应予支持。
被告违约后，原告应采取合理措施防止损失扩大，而不应采取过激行为，砸毁被告方设备，致使被告停产，导致损失扩大，因此，2013年4月18日以后造成承包费的拖欠应由原告承担责任。所以拖欠的承包费只应计算到2013年4月18日，对于被告关于4月18日后的承包费没有合法依据的辩解予以采纳，截止2013年4月18日三被告拖欠的承包费为69万元。原、被告双方约定的违约金100万元，被告提出违约金过高，本院认为应以承包费标的额的20％计算为宜，即66万元。既然支付原告违约金，因此对于原告要求滞纳金的请求不予支持。合同解除后，被告交纳的安全保证金，因原告没有举证在被告生产过程中出现安全事故，因此，该笔安全保证金80万元原告应予退还。被告方应承担清除设备，交还嘉盛石材北厂和东矿的责任。
对于被告关于嘉盛厂没权发包矿山的辩解，因合同已实际履行近三年，且该合同是把嘉盛厂北厂和东厂捆在一起发包的，并未因合同主体原因造成合同不能履行，因而该辩解不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十九条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《企业承包经营合同》。二、三被告给付原告拖欠的承包费690000元、违约金660000元，共计1350000元。三、原告退还三被告平安保证金800000元。四、三被告清除嘉盛石材东矿的设备，并将嘉盛石材北厂和东矿交给原告。五、驳回原告其他诉讼请求。上述二、三项判决内容相互折抵后，三被告应付给原告550000元，并于本判决生效后十日内付清。案件受理费21950元由翟大宏、万介和、万和平承担。
上诉人翟大宏、万介和、万和平上诉称，1、本案企业经营合同是无效合同，一审判决对合同效力未作审查，嘉盛厂一审的诉求不应得到支持。由于嘉盛厂是石材加工企业，本身不具备矿山开采权，更不具备对外承包开采矿山的资格，与上诉人签订的承包经营合同应属无效合同，根据合同法第52条规定和矿山资源法第6条、42条以及国务院制定的采矿权第3条的办法，双方签订的合同违背了法律强制性规定。2、单纯从合同履行的事实，第一是上诉人已经提交了济宁市政府网站限电的报告以及白石镇政府下达了限电通知，以及证人郭某乙的证言，可以证实由于出现政策性限电停电长达4个月，根据合同约定的第16条规定，应当相应免除该停电时间段的承包金，第二由于上诉人正常经营过程中被上诉人嘉盛厂采取了非法手段，打砸上诉人的设备，造成上诉人不能生产，其行为根据合同约定，已经构成了违约，嘉盛厂应根据合同约定承担违约责任。3、由于该合同不属于上诉人经营管理不善的同形，嘉盛厂要求上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。
上诉人嘉盛厂上诉称：1、原审判决未让三上诉人承担2013年4月18日之后的承包费错误。嘉盛厂在被停产之后，仍给国家缴纳各种税费，每月损失高达27万元左右。因此，原审判决的租赁费数额显示公平。2、本案违约金的数额原审法院认定错误。合同明确约定一方违约应交纳违约金100万元，而原法院却将违约金调整为66万元，与给嘉盛厂造成的实际损失相比差距较大，远远不能弥补实际损失。
经本院审理查明，二审诉讼中，嘉盛厂为证实双方在2010年签订的企业经营合同合法有效，向法庭提供了四份证据。1、汶上县国土资源局出具的附图一份，证明汶上县嘉盛厂具有采矿资格，以及此证的情况和采矿点。2、汶上县兴盛矿业有限公司出具的书面证明，证明嘉盛厂有采矿权，且嘉盛厂是以内部承包形式承包给了三上诉人，承包仅是管理方式的变更，开采权和所有权并没有发生转移。3、上诉人嘉盛厂缴纳国税、地税、土地增值税、电费的发票，证明其与三上诉人所签订的经营合同仅是内部一种管理方式，对外仍有嘉盛厂承担责任。三上诉人没有缴纳该费用的资格，仍然由嘉盛厂缴纳。4、汶上县行政管理局出具的私营公司设立情况及股东名录，证明汶上县兴盛矿业有限公司具有矿山开采资格，汶上县嘉盛法定代表人林维亮是兴盛公司的股东。
经质证，三上诉人对汶上县国土资源局出具的说明真实性没有异议，主张该证据不是法定的采矿证，其内容也不能说明是上诉人嘉盛厂所拥有的采矿权，是说兴盛矿业有限公司有采矿权，本案的主体与兴盛矿业有限公司没有关联。对汶上工商局出具的设立公司的登记情况真实性没有异议，但该登记情况只是记载了兴盛矿业有限公司所经营的范围与嘉盛厂没有关联性。对于兴盛矿业有限公司出具的证明，该证明恰恰证实采矿权是法定的，该案所争议的是经营承包合同，而主体嘉盛厂没有采矿资格，所签订的承包经营合同属于无效合同。上诉人嘉盛厂提供的缴税发票，根据合同约定也是我方提供的。
三上诉人为证明其承包经营三年期间限电、停电4个月的事实，二审向法庭提供了福万石材厂、金鑫石材厂、鑫磊石材厂、原创石材厂、宏大石材厂、鲁发石材厂、煜程石材厂、金兴石材厂、龙盛石材厂、新顺发石材厂给其出具的10份书面证明。证实因限电、停电造成停产4个月以上的事实，根据合同中约定三上诉人至少免除4个月的承包。
经质证，上诉人嘉盛厂对三上诉人提交的10份书面证明均有异议，主张10个石材厂所证实的内容一致，显然证明其内容具有虚假性。该证明只能证明自己的停电情况，而不能证实嘉盛厂停电和限电的情况。经一审法院查实，嘉盛厂所使用的线路实际停电为46小时42分并非三上诉人所主张的4个月以上的停电。
本院查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。
本院二审认为，本案争议的焦点问题：1、双方在2010年1月签订的企业承包经营合同是否合法有效。2、三上诉人翟大宏等主张自2010年至2013年承包经营期间合计停电4个月以上是否成立。3、三上诉人是否构成合同违约，涉案合同是否符合解除的条件。4、一审未判决三上诉人承担2013年4月18日之后的承包费是否正确。5、一审判决对涉案承包费、违约金的数额认定是否妥当。
一、关于双方在2010年1月签订的企业承包经营合同是否合法有效的问题。本院认为，双方当事人签订的企业承包经营合同是其真实意思表示，并不违反法律规定，应为有效合同，本院予以认定。三上诉人主张嘉盛厂不具备对外承包开采矿山的资格，双方所签订的承包经营合同应属无效合同。本院认为，双方签订的企业承包经营合同期限从2010年6月起至2013年12月31日止，双方已实际履行合同近三年，三上诉人未有证据证明签订合同时上诉人嘉盛厂有胁迫行为；三上诉人既未对该合同行使撤销权；也未有证据证明在履行合同期间因承包不合法被国家行政机关所制止，造成合同不能履行。上诉人嘉盛厂提供的工商登记材料、汶上县兴盛矿业有限公司股东名录以及交纳国税、地税、土地增值税、电费的发票，能够证明汶上县兴盛矿业有限公司具有矿山开采资格，而上诉人的法定代表人林维亮是汶上县兴盛矿业有限公司的股东。汶上县国土资源局出具了关于嘉盛矿山持证情况的书面说明，证明嘉盛厂参与入股汶上县兴盛矿业有限公司。上诉人嘉盛厂与三上诉人签订的经营合同仅是内部管理方式的变更，开采权和所有权并没有发生转移。因此，三上诉人关于承包经营合同无效的主张不能成立。
二、三上诉人翟大宏等主张自2010年至2013年承包经营期间合计停电4个月以上是否成立。三上诉人称承包经营期间合计停电4个月以上，应相应免除该停电时间段的承包费。为证明停电4个月以上的事实，三上诉人二审中向法庭提供了福万石材厂、金鑫石材厂、鑫磊石材厂、原创石材厂、宏大石材厂、鲁发石材厂、煜程石材厂、金兴石材厂、龙盛石材厂、新顺发石材厂给其出具的10份书面证明。嘉盛厂对此均不认可。主张该10份书面证明虚假。本院认为，该10份书面证明内容相同，纸张相同，格式相同，仅公章不同，不能证明上诉人嘉盛厂使用的线路被停电和限电的情况。对于限电和停电情况，一审法院调查了汶上县电业公司，该公司证实，汶上县嘉盛厂使用的线路实际停电为46小时42分钟。三上诉人提供的证人郭某甲出庭证言，也不能证实停电、限电的时间。因此，三上诉人关于应按照相应停厂时间免除承包金的主张证据不足，本院不予支持。
三、关于三上诉人是否构成合同违约，合同是否符合解除条件。双方签订的合同约定，乙方每年缴纳的330万元承包金，首月支付30万元，后五次，按照每月60万元支付（每年前六个月付清）。如拖延15天以后，每天支付千分之一的滞纳金。三上诉人仅缴纳了2013年1月份的承包费，然后以限电停电为由不再缴纳其余300万元的承包费，构成合同违约，应承担相应的民事责任。且双方签订的合同第十四条约定，乙方如经营管理不善，导致1个月内不能上缴承包金，甲方有权解除合同，甲方不负违约责任。三上诉人的违约行为符合约定解除条件，因此，嘉盛厂要求三上诉人承担违约责任，解除合同的诉求，本院予以支持。
四、关于一审未判决三上诉人承担2013年4月18日之后承包费是否正确的问题，上诉人嘉盛厂在二审诉讼中撤回了该项上诉。
五、关于一审判决对涉案承包费、违约金的数额认定是否妥当的问题。三上诉人上诉称涉案承包费数额应是57.7万元，而不是一审认定的69万元。本院认为，三上诉人主张停产的时间是2013年4月8日，而上诉人嘉盛厂主张的是同年的4月18日，经本院核实，双方对2013年4月18日均无异议。因此，原审以2013年4月18日为截止时间，认定三上诉人拖欠承包费69万元并无不当。上诉人嘉盛厂上诉称原审将明确双方合同约定的违约金100万元，调整为66万元错误，上诉人汶上县嘉盛厂在二审诉讼中撤回了该项上诉。综上分析，上诉人翟大宏、万介和、万和平的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人汶上县嘉盛石材制品厂缴纳了20950元，二审诉讼中上诉人汶上县嘉盛石材制品厂撤回上诉，二审案件受理费减半收取10795元。上诉人翟大宏、万介和、万和平缴纳的16950元上诉费，由上诉人翟大宏、万介和、万和平负担。
再申申请人翟大宏、万介和、万和平申请再审称，1、申请人有新证据足以推翻原审判决。二审判决后，申请人又去白石镇工业园做了调查，汶上县金磊石材制品厂法人任西兵、汶上大宇石材制品厂员工梁恩均证实了白石镇工业园区内包括申请人的石材厂在内的所有石材企业2010年至2013年期间实行单双号限电，累积停电2个月左右。并且有多家企业的负责人同意对限电情况出庭作证进行说明。2、原审判决认定的事实缺乏证据证明。停产时间是4月8日而非4月18日。二审判决认定申请人支付被申请人截止到2013年4月18日的承包金，系认定事实错误。3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。二审判决认定以总承包费标的额的20％计算违约金为66万元，已远远高于实际损失（欠付承包金57.7万元）的30％，适用法律错误。
综上，翟大宏、万介和、万和平依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。
被申请人辩称，1、济宁市中级人民法院作出的原二审判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予以维持。2、原判决认定的停电时间46小时42分钟，事实清楚，证据确凿，申请人诉称的停电4个月的时间不能成立。3、双方签订的合同第十六条约定的一个月以上，是指因不可抗力的连续停电而导致的申请人连续一个月以上不能生产的情形，亦不是指间隔停电，更不是指偶然停电。申请人所称的时间包括了2010年至2013度期间的所有的停电时间，而申请人却交了前几年的承包费，而从没有提出停电的抗辩，而在2013年申请人以所谓的停电为由，仅交了2013年第一个月的30万承包费，其余均未交，申请人的行为已经使被申请人按时收取承包费的合同目的不能实现，特别是经被申请人催告后，申请人仍不交纳承包费的行为是首先违约，法院确认的违约金66万元，认定正确，符合法律又兼顾了合同的约定。申请人的违约行为是针对全年承包费的违约，而不是申请人所称的57.7万元的违约。双方在合同第十八条及十九条明确约定了如发生违约行为应当付违约金，亦明确约定了违约金的数额为100万元，违约金的约定是双方的真实意思表示，是合理合法，应当维持一、二审判决。
本院再审审理查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，2010年1月10日，申请人翟大宏、万介和、万和平与被申请人嘉盛厂签订了企业承包经营合同，是双方当事人的真实意识表示，合法有效。2010年、2011年、2012年度的承包费均已交清，2013年1月申请人按照合同约定支付了30万元后，以应算清限电、停电时间造成停产4个月以上，减免承包费为由不再支付承包费。汶上县供电公司出具的证明证实停电时间为46小时42分钟，故申请人主张发包方应按照相应停产时间免除承包金的辩解不能成立。
申请人违约后，被申请人采取过激行为，砸毁申请人设备，致使申请人停产，导致损失扩大，因此，2013年4月18日以后造成承包费的拖欠应由被申请人承担责任。所以拖欠的承包费只应计算到2013年4月18日，截止2013年4月18日申请人拖欠的承包费为69万元。对于申请人提出的关于停产时间应为4月8日的主张，没有证据支持，不予采纳。
关于申请人提出违约金过高的观点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”。本案一、二审判决违约金的计算方法不妥，应予纠正，至停产之日应当支付的承包金不应作为损失，其损失应为按合同约定分期支付承包金数的同期同类贷款的利率并上浮30％。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）济商终字第434号民事判决。
二、撤销汶上县人民法院（2013）济民一初字第1180号民事判决中的第二项。
三、维持汶上县人民法院（2013）济民一初字第1180号民事判决中的第一，三，四，五项。
四、申请人翟大宏、万介和、万和平给付被申请人汶上县嘉盛石材制品厂拖欠的承包费690000元及违约金（违约金计算方法：2013年2、3份分别应交承包金60万元为基数，按同期同类贷款利率上浮30％分别计算至2013年4月18日止）。
一审案件受理费21950元，汶上县嘉盛石材制品厂承担6250元，翟大宏、万介和、万和平承担15700元；二审案件受理费16950元，汶上县嘉盛石材制品厂承担6250元，翟大宏、万介和、万和平承担10700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周建立
审 判 员 张 鹏
代理审判员 张岩岩
二〇一五年五月十二日
书 记 员 孙衍慧