四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川11刑终167号
抗诉机关乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾勇，男，1968年11月11日出生于四川省井研县，汉族，大专文化，原乐山市中心城区城市规划区征地拆迁办公室(以下简称市征拆办)下属城市建设服务中心九级职员，户籍所在地乐山市市中区，住乐山市市中区。2014年8月25日涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕。现羁押于乐山市五通桥区看守所。
原审被告人赵文凌，男，1980年6月24日出生于四川省乐山市市中区，汉族，高中文化，原市征拆办工作人员，�乐山市市中区。2013年7月8日因犯滥用职权罪，被乐山市市中区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。2015年2月12日涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，2015年2月17日被乐山市市中区人民检察院取保候审。2015年6月1日被乐山市市中区人民法院取保候审，2016年8月5日被监视居住，2016年11月4日被本院决定取保候审。
辩护人李敏，四川众能律师事务所律师。
原审被告人杨宇，男，1983年7月30日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大专文化，原乐山市土地管理事务所合同制工作人员，借调到市征拆办工作，住乐山市市中区。2015年2月11日涉嫌犯受贿罪被乐山市市中区人民检察院取保候审。2015年6月1日被乐山市市中区人民法院取保候审，2016年8月5日被监视居住。
原审被告人朱小敏，男，1982年10月30日出生于四川省盐亭县，汉族，本科文化，原乐山�市中区财政局财政投资评审中心合同制工作人员，借调到市征拆办工作，住乐山市市中区。2015年2月12日涉嫌犯受贿罪被乐山市市中区人民检察院取保候审，2015年6月1日被乐山市市中区人民法院取保候审，2016年8月5日被监视居住。
乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人曾勇、杨宇、赵文凌、朱小敏犯受贿罪，原审被告人曾勇、杨宇、朱小敏犯滥用职权罪一案，于2016年8月1日作出（2015）乐中刑初字第116号刑事判决。原公诉机关乐山市市中区人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人曾勇提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员周林出庭支持抗诉，原审被告人赵文凌及其辩护人李敏到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）曾勇申请撤回上诉。现已审�终结。
原判认定：
一、2010年至2013年期间，被告人曾勇、杨宇、赵文凌、朱小敏在从事乐山市市中区通江镇辖区的征地拆迁工作期间，利用其职务之便，为请托人谋取利益而收受“感谢费”，其中被告人曾勇共计收受19.45万元、被告人杨宇共计收受4.25万元、被告人赵文凌共计收受2.25万元、被告人朱小敏共计收受2.25万元，上述款项均被四被告人分别用于日常开支。案发后，被告人曾勇、杨宇、朱小敏主动到办案机关供述了上述犯罪事实，并分别上缴违纪、违法款30万元、7.5万元、4.5万元；被告人赵文凌向办案机关上缴违纪、违法款4.25万元；
二、2010年至2013年期间，被告人曾勇、杨宇、朱小敏在参加乐山市市中区通江镇征地拆迁工作期间，违反了乐府发[2003]6号《乐山市中心城区规划区征地房屋拆迁补偿安置办法》、乐山市人民政府令第8号《乐山市中心城区规划区征地房屋拆迁补偿安置办法》、乐山市人民政府令第6号《乐山市征地农转非人员安置保障暂行办法》、乐中府公[2012]11号《通江街道办事处岷河社区4、9、10组征地房屋拆迁补偿安置办法》、《乐山市中心城区城市规划征地拆迁办公室征地拆迁补偿安置操作规程（试行）》等规定，为被拆迁户谋取利益，造成国家遭受重大经济损失。其中曾勇造成国家损失4,511,887.98元；杨宇造成国家损失532,929.5元；朱小敏造成国家损失848,760.67元；赵文凌造成国家损失205,982.01元。
另查明，被告人赵文凌因犯滥用职权罪，于2013年7月8日被判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，缓刑考验期于2015年1月7日结束。2015年1月27日，被告人赵文凌接到检察机关电话通知后，自动到检察机关，如实供述了犯罪事实，并上缴违法、违纪款。2015年2月12日，乐山市市中区人民检察院以被告人赵文凌涉嫌犯受贿罪对其决定刑事拘留，同年2月17日被该院决定取保候审。
上述事实，原审被告人曾勇、杨宇、赵文凌、朱小敏在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关当庭宣读和出示，经庭审质证、认证的线索来源情况说明、区纪委案件线索移送函、立案决定书；拘留证、逮捕证、取保候审决定书；委托辩护人材料及辩护人会见材料；被告人曾勇、杨宇、赵文凌、朱小敏主体身份材料；赵文凌工作情况说明；扣押文书；乐山市征拆办政策材料；区纪委出具的被告人曾勇自首、退款证明材料；区纪委出具的关于被告人赵文凌、杨宇、朱小敏、罗某1是否具有自首、立功、退赃等情节的回复；张某1、袁某、游某1、陈某1、叶某1、游某2、商某、许某1、张某2、喻某、徐某、陈某2、陈某3、许某2、许某3、李某1、帅某、辜某1、辜某2、�某、肖某、游某3、游某4房屋拆迁档案；钟某刑事判决书；赵文凌刑事判决书；被告人赵文凌调查笔录；被告人杨宇、朱小敏的调查笔录及退款凭据；罗某1的调查笔录及退款凭据；四川方略会计师事务所有限责任公司审计鉴定报告书及人民法院对外委托司法鉴定管理规定、2016年度乐山市中级人民法院专业机构备选名单；乐山市城市管理行政执法局回复；证人袁某、张某3、赵某、游某1、尹某、周某、辜某3、辜某2、李某2、祝某、杨某、徐某、陈某3、陈某4、敖某、曾某、叶某2、李某3、游某5、辜某4、李某4、毛某、肖某、陈某1、陈某5、罗某2、李某5、钟某、童某、许某4、游某3、游某4的证言；被告人曾勇、杨宇、赵文凌、朱小敏的供述及自书材料；乐山市人民政府领导批文；关于曾勇、赵文凌、杨宇、朱小敏滥用职权造成损失的情况说明；视听光碟等证据予以证实�
原判认为，被告人曾勇、杨宇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利，分别收受他人贿赂19.45万元、4.25万元，数额较大，其行为构成受贿罪；被告人曾勇作为国家机关工作人员，滥用职权，造成国家重大损失270余万元，其行为构成滥用职权罪，情节特别严重。被告人朱小敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利，收受他人贿赂2.25万元，滥用职权造成国家损失84万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第三款的规定：受贿数额在一万元以上不满三万元，但具有“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款所规定的“有其他较重情节”而构成受贿罪，同时朱小敏作为国家机关工作人员，滥用职权数额超过30万元，又构成了滥用职权罪，鉴于认定朱小敏构成受贿罪时已将滥用职权造成的损失作为了入罪的评价标准，为避免重复评价，依法在受贿罪和滥用职权罪中择一重罪处罚，即按受贿罪对被告人朱小敏定罪处罚；被告人赵文凌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利，收受他人贿赂2.25万元，滥用职权造成国家损失20余万元，根据以上规定，认定为受贿具有“其他较重情节”，对被告人赵文凌以受贿罪定罪处罚。被告人曾勇犯数罪，应数罪并罚。被告人曾勇、杨宇、朱小敏主动投案，并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人赵文凌接检察机关电话通知后，主动到案并如实供述了犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻或减轻处罚；被告人曾勇、杨宇、朱小敏、赵文凌积极退赃，可酌情从轻处罚。根据四被告�犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及认罪态度，可对被告人曾勇犯受贿罪从轻处罚、犯滥用职权罪减轻处罚，对被告人杨宇、赵文凌、朱小敏从轻处罚并适用缓刑。上述各被告人的犯罪所得应予以没收并上缴国库，扣押在案的剩余金额由办案机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人曾勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人杨宇犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元；三、被告人朱小敏犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元；四、被告人赵文凌犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；五、对四被告人的犯罪所得予以没收，由扣押机关上缴国库。
抗诉机关抗诉提出，原判决认定原审被告人赵文凌具有自首情节适用法律确有错误，致量刑畸轻：2015年1月27日乐山市市中区人民检察院通知赵文凌接受调查前，就已掌握赵文凌受贿、滥用职权的犯罪事实；赵文凌于2013年7月8日因犯滥用职权罪被判刑，在该罪被司法机关调查期间，赵文凌对2010年至2013年期间自己受贿的犯罪事实只字不提，至一年多后接到侦查机关电话通知，才坦白，说明就其涉嫌的受贿罪而言，赵文凌主观上没有向司法机关自动投案的意图。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件�定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的认定，赵文凌不具有自首情节。建议本院依法判处。
上诉人曾勇上诉提出原判量刑过重，请求减轻处罚。
原审被告人赵文凌未提出辩解理由。
赵文凌的辩护人辩称：赵文凌2013年被判处刑罚时未供述本案事实不能否定赵文凌在本案中有坦白的意图；赵文凌接侦查机关电话通知后自动去接受讯问，是否是自动投案由合议庭认定；赵文凌已离职原单位，通过自己的劳动生活，不致再危害社会，原判对赵文凌适用缓刑无错误。请求对赵文凌依法判决。
检察员答辩称：原审被告人接到电话通知后到检察机关接受讯问不能认定为自动投案形式，本案不应认定为有自首情节，如何量刑建议合议庭依法判决。
二审审理查明的事实和适用证据与一审一致。
本院认为：原审被告人曾勇、杨宇作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，分别收受他人贿赂19.45万元、4.25万元，数额较大，其行为构成受贿罪；原审被告人曾勇作为国家机关工作人员，滥用职权造成国家损失270余万元，其行为构成滥用职权罪，且情节特别严重。原审被告人朱小敏、赵文凌作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，收受他人贿赂2.25万元，并致使国家利益遭受损失，其行为构成受贿罪。原审被告人曾勇犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人曾勇、杨宇、朱小敏自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，根据本案的具体情节，决定对曾勇、杨宇、朱小敏所犯受贿罪从轻处罚，对曾勇所犯滥用职权罪减轻处罚。上诉人曾勇提出原判量刑过重，原判根据曾勇犯罪的事实、情节，对曾勇作出的量刑并无不当，曾勇撤回上诉的请求符合法律规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款的规定，准许曾勇撤回上诉。抗诉机关提出，原判决认定原审被告人赵文凌具有自首情节适用法律确有错误，致量刑畸轻。经查，赵文凌接侦查机关电话通知后到案并在接受调查时如实供述受贿的犯罪事实，但侦查机关在赵文凌供述前已经掌握了赵文凌受贿的犯罪事实，赵文凌不具有主动投案的情节，不属于自首。抗诉机关提出的抗诉理由成立。赵文凌归案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原判对赵文凌量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十七条�一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乐山市市中区人民法院（2015）乐中刑初字第116号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“被告人曾勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；被告人杨宇犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人朱小敏犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；对四被告人的犯罪所得予以没收，由扣押机关上缴国库”；
二、撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中刑初字第116号刑事判决第四项，即“被告人赵文凌犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元”；
三、原审被告人赵文凌犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一六年十一月十四日
书记员 李 丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办�机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单�负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者�除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。