湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01536号
上诉人（原审原告暨被告）：鲍小燕，女，1978年8月2日出生。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉市江夏区第一人民医院。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街道兴新街***号。
法定代表人：王双庆，该院院长。
委托代理人：辛从军，该医院人事科主任。特别授权代理。
委托代理人：郑志敏，湖北今天律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人鲍小燕与上诉人武汉市江夏区第一人民医院（以下简称江夏区第一医院）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2013）鄂江夏民二初字第00275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人鲍小燕与上诉人江夏区第一医院的委托代理人辛从军、郑志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月18日，鲍小燕与江夏区第一医院签订《临时医务人员聘用合同》，从事护理专业工作，合同期限一年，后双方未再签订书面劳动合同。自2008年7月起，鲍小燕一直在江夏区第一医院下设的庙山社区卫生服务中心工作，工作时间实行轮休制，即每上一天班休息两天；在工作时，每天24小时不能离开庙山社区卫生服务中心。该中心设有专门的休息室，鲍小燕食宿均在该中心，该中心无病人时，一般晚上9点左右关门，早上7点半左右开门。2013年1月，庙山社区卫生服务中心因政策原因由江夏区第一医院移交至武汉市江夏区卫生局接管，成为该局下属的正科级事业单位，但鲍小燕的工作地点及岗位、工资待遇均未发生变化，其中鲍小燕2013年1月的工资由庙山社区卫生服务中心发放。2013年2月1日，鲍小燕向江夏区第一医院递交《解除劳动合同通知书》，以江夏区第一医院未给其本人缴纳社会保险和未支付加班工资为由，要求与江夏区第一医院解除双方劳动合同关系。2013年2月20日，鲍小燕向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：由江夏区第一医院为其补缴2005年11月至2013年1月期间的社会保险；支付终止劳动关系的经济补偿金19027.5元；支付2007年5月至2013年1月期间的加班工资86955.12元；支付未休年休假工资待遇8748.28元及2007年5月至2013年1月期间的夜班补助19350元。2013年4月19日，该委作出夏劳人仲裁字（2013）第13号仲裁裁决书，裁决由江夏区第一医院为鲍小燕到当地社保基金经办机构办理双方劳动关系存续期间（2005年11月至2012年1月）的养老保险补缴手续；若因政策原因补缴不成，则应由江夏区第一医院补偿鲍小燕的该项损失，并驳回了鲍小燕的其他仲裁请求。2013年5月13日，该委作出补正决定书（夏劳人仲定字（2013）第10号），对夏劳人仲裁字（2013）第13号仲裁裁决书予以补正，将该裁决书的裁决结果第一项中的2012年1月变更为2013年1月。鲍小燕不服上述仲裁裁决，在法定的期限内起诉至原审法院，请求：1、江夏区第一医院为其缴纳2005年11月至2013年1月的社会保险；2、江夏区第一医院向其支付2005年11月至2013年1月的经济补偿金19027.5元（按七个半月计算，7.5×2537元=19027.5元）；3、江夏区第一医院支付2007年5月至2013年1月的加班工资86955.12元；4、江夏区第一医院支付其从2007年至2009年、2011年至2012年的年休假补助8748.28元；5、江夏区第一医院向其支付从2007年5月至2013年1月期间的夜班补助19350元；6、由江夏区第一医院承担本案诉讼费用。其后，江夏区第一医院不服仲裁裁决，也在法定的期限内诉至原审法院，请求不承担为鲍小燕办理双方劳动关系存续期间的养老保险补缴手续的义务，且不承担因政策原因补缴不成给鲍小燕造成的该项损失并由鲍小燕承担本案诉讼费用。江夏区第一医院未提交证据证明在双方劳动关系存续期间，鲍小燕曾休过年休假，仅在庭审中鲍小燕自认其于2010年休过年休假。双方在庭审中均认可鲍小燕离职前12个月的月平均工资为2350元。在庭审后，鲍小燕将其诉讼请求1、2、3、5项中的计算终止时间由2013年1月调整为2012年12月31日；法院将鲍小燕诉讼请求中的上述内容调整告知了江夏区第一医院，其未增加新的答辩意见和新的诉讼请求。
原审法院认为：关于本案的争议焦点之一，社会保险费的补缴问题。按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当为与其建立劳动关系的职工缴纳社会保险，江夏区第一医院一直未为鲍小燕缴纳社会保险违反了法律的规定，侵犯了鲍小燕的合法权益。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该条规定的情形，属于典型的社会保险纠纷，人民法院应依法受理，但用人单位、劳动者和社会保险机构就单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，应由社会保险管理部门解决处理，不应纳入人民法院受理范围。鲍小燕请求由江夏区第一医院为其补缴2005年11月至2012年12月31日期间的社会保险费，经过法院释明，其不要求江夏区第一医院赔偿该项损失，坚持要求由江夏区第一医院为其补缴，故鲍小燕的该项请求不属于人民法院的受案范围，该院不作处理，鲍小燕可向社保管理部门另行要求解决。同样，江夏区第一医院起诉主张不承担为鲍小燕办理双方劳动关系存续期间的养老保险补缴手续的义务的请求亦不属于人民法院的受案范围。如果因政策原因不能补缴，导致鲍小燕无法享受社会保险待遇的，不能免除江夏区第一医院赔偿该项损失的义务，故对江夏区第一医院起诉主张不承担因政策原因补缴不成给鲍小燕造成的社保损失的请求，该院不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿。2013年2月1日，鲍小燕以江夏区第一医院未给其本人缴纳社会保险和未支付加班工资为由，要求与江夏区第一医院解除劳动合同关系。由于庙山社区卫生服务中心因政策原因于2013年1月移交至武汉市江夏区卫生局接管，成为该局下属的独立的正科级事业单位，鲍小燕与江夏区第一医院的劳动关系非因鲍小燕本人的原因事实上已于2012年12月31日终止，江夏区第一医院应当支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，鲍小燕自2005年11月18日至2012年12月31日在江夏区第一医院工作，工作年限为7年1个半月，按照上述法律规定，江夏区第一医院应向鲍小燕支付七个半月的工资作为经济补偿。鲍小燕离职前12个月的月平均工资为2350元，故经济补偿的数额为17625元（2350元×7.5）。
关于年休假工资。江夏区第一医院未提供证据证明鲍小燕已休年休假或按规定进行了工资补偿，视为鲍小燕未休年休假，也未从江夏区第一医院获取法律规定年休假的工资报酬。按照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。鲍小燕在江夏区第一医院工作已有7年1个月，每年度年休假应为5天。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，江夏区第一医院对该请求提出时效抗辩，考虑到用人单位因工作特点，可跨1个年度安排年休假，即2011年度的年休假亦可在2012年度一并安排，因此，鲍小燕主张2011年度和2012年度的年休假工资报酬未超过时效。鲍小燕要求江夏区第一医院支付2011年前未休年休假工资的请求，因已经超过时效期间，该院不予支持。按照《职工带薪年休假条例》第五条的规定，职工在每年度的年休假期间应当进行休假，未安排休假的，应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。鲍小燕离职前12个月的平均工资为2350元，因江夏区第一医院已支付鲍小燕正常工作期间的工资，江夏区第一医院仍应按日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬。因此，江夏区第一医院应付的年休假工资报酬为2161元（2350元／月÷21.75天×2年×5天／年×200%）。
关于加班工资和夜班补助。自2008年7月起至鲍小燕与江夏区第一医院终止劳动关系，其一直在原江夏区第一医院下设的庙山社区卫生服务中心工作，工作时间实行轮休制，即每上一天班休息两天，每月工作时间仅为10天。在这10天中，虽然鲍小燕属于24小时值守的劳动形式，不能离开庙山社区卫生服务中心，但该中心设有专门的休息室，鲍小燕食宿均在该中心，其生活和工作状态相混同，劳动强度并不大。且一般没有病人，该中心一般晚上9点左右关门至第二天早上7点半左右才开门，鲍小燕无证据证实其24小时均处于工作状态的事实，故法院认定鲍小燕不存在加班事实，江夏区第一医院无需支付加班工资和夜班补助。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，原审法院判决：一、由江夏区第一医院于判决生效之日起十日内向鲍小燕支付经济补偿17625元；二、由江夏区第一医院于判决生效之日起十日内向鲍小燕支付年休假工资报酬2161元；三、驳回鲍小燕其他诉讼请求；四、驳回江夏区第一医院的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由江夏区第一医院负担。
鲍小燕与江夏区第一医院均不服上述原审法院判决，向本院提起上诉。
鲍小燕上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判江夏区第一医院为其补缴2005年1l月至20l2年12月期间未缴的社会保险费55930元（2350元×28%×85个月）；3、改判江夏区第一医院向其支付2007年5月至2012年12月的加班工资85555.44元；4、改判江夏区第一医院向其支付2007年5月至2012年12月的夜班补助19350元。5、二审诉讼费由江夏区第一医院承担。理由：1、原审法院认定鲍小燕不存在加班事实错误，鲍小燕工作期间是24小时在岗，且该项工作是由江夏区第一医院安排，应当认定加班事实存在。2、原审法院判决适用法律错误。原审法院判决驳回鲍小燕补缴社会保险的诉讼请求没有事实和法律依据。该项请求是劳动者与用人单位之间因未依法办理社会保险产生的争议，并不是劳动者或者用人单位与社会保险经办机构因欠缴、拒缴等行为发生的争议，属于劳动争议，并非是原审法院认定的行政管理范畴，区人民法院未为鲍小燕办理社会保险，依法应当补缴。
江夏区第一医院针对鲍小燕的上诉请求答辩认为，鲍小燕擅自离岗不应支付经济补偿金；原审法院计算的工资标准不准确，年休假工资计算错误，鲍小燕未向医院书面申请休假，其上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉。
江夏区第一医院上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回鲍小燕要求支付经济补偿金和年休假工资的诉讼请求；2、判令鲍小燕承担本案一审、二审的全部诉讼费用。理由：原审法院对部分事实认定不清，法律适用不当。1、原审法院判决江夏区第一医院支付经济补偿金没有事实与法律依据。（1）支付经济补偿金的前提是解除或终止劳动合同。2013年1月，用人单位主体变更为江夏区卫生局，但并未影响此前双方合同约定的工作地点、工作岗位及薪资待遇，鲍小燕也照常工作，此时劳动合同并未解除，也非法定事由终止，而是原劳动合同的变更。鲍小燕在江夏区卫生局接手庙山门诊的管理后工作了一个月，在未提出请假或辞职的情况下擅自离岗连续长达15天，严重违反了医院的规章制度，依据法律规定，用人单位可单方解除劳动合同并不予支付经济补偿金。鲍小燕在自己违反了医院管理规定后单方面向医院提出解除双方劳动关系，不符合支付经济补偿的法定情形。（2）经济补偿金的标准及计算问题。江夏区第一医院与鲍小燕签订的《临时医务人员聘用合同》对工资及劳动报酬进行了约定，从实际发放情况看，其工资由“固定工资”和“绩效工资”两大部分组成，从鲍小燕提供的银行流水看，2012年4月至l2月，平均“固定工资”为802.26元，而不是955元。“绩效工资”并非固定，应按2012年全年的平均月绩效工资计算，鲍小燕以2012年8月的l252元为标准不准确。鲍小燕提出工资构成中的餐补和岗位津贴并不是江夏区第一医院规定的工资组成部分，也不是聘用合同里约定的工资组成部分，不应当计算到工资中。因此，原审法院将鲍小燕离职前12个月的月平均工资定为2350元计算不准确。2、原审法院判决江夏区第一医院支付年休假工资不符合事实，没有法律依据。江夏区第一医院依法对本院职工休假作出了管理规定，明确了年休假应于当年由个人事先向医院书面申请，获准可予休假。而鲍小燕工作期间并没有向医院提出过书面申请，且年休假不能累年连续主张，因此鲍小燕要求年休假工资不符合法律规定，不应得到支持。
鲍小燕针对江夏区第一医院的上诉请求答辩认为，鲍小燕主动离职是因为江夏区第一医院违法；关于经济补偿金的计算标准，江夏区第一医院提供的证据表明工资只有多的，不可能少；鲍小燕向单位提出过休年休假，但单位没有批准，且年休假是可以跨年度休的。江夏区第一医院的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉。
本院审理过程中，双方均未提交新证据。鲍小燕除对其上班时间有异议外，对原审查明的其他事实无异议；江夏区第一医院对原审查明的事实无异议。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：原审庭审中，江夏区第一医院同意确定鲍小燕离职前12个月的平均工资为2350元／月。
本院认为：关于补缴社会保险是否属于法院受案范围的问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”根据上述规定，征缴社会保险属于社会保险征收机构的职权范围，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原审法院对于鲍小燕要求补缴社会保险的请求不予审理正确。
关于江夏区第一医院是否应支付鲍小燕经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。由于江夏区第一医院未为鲍小燕缴纳社会保险费，鲍小燕有权依据上述规定解除双方之间的劳动合同并主张经济补偿，江夏区第一医院应依法向鲍小燕支付经济补偿。江夏区第一医院上诉对鲍小燕工资提出异议。因该院在原审庭审中同意确定鲍小燕离职前12个月的平均工资为2350元／月，故原审法院以此为标准计算鲍小燕的经济补偿并无不当。
关于江夏区第一医院是否应支付鲍小燕年休假工资的问题。带薪年休假是国家规定的职工法定休假制度，如果用人单位未能安排职工休年休假，应该对职工应休未休的年休假天数，按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。江夏区第一医院主张鲍小燕未向该院书面申请年休假，不应向其支付年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，安排职工休年休假是用人单位的义务，江夏区第一医院没有安排鲍小燕休年休假，应当依照该条例的规定向其支付年休假工资报酬。江夏区第一医院主张不应向鲍小燕支付年休假工资的上诉请求本院不予支持。
关于江夏区第一医院是否应支付鲍小燕加班费问题。本院认为，《国家机关、事业单位贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。实行这一制度，应保证完成工作任务。一些与人民群众的安全、保健及其他日常生活密切相关的机关、事业单位，需要在国家规定的周休息日和节假日继续工作的，要调整好人员和班制，加强内部管理，保证星期六和星期日照常工作，方便人民群众。”第五条第二款规定：“因工作需要，不能执行国家统一的工作和休息时间和部门和单位，可根据实际情况采取轮班制的办法，灵活安排周休息日，并报同级人事部门备案。”本案中，鲍小燕工作时间实行每上一天休息两天的轮休制，系受其工作性质及客观条件的限制，符合上述规定。鲍小燕虽然工作期间24小时不能离开工作单位，但此期间包含进餐、休息等生活的必要时间。结合庙山社区卫生服务中心对外开放的时间，本院认为，根据现有证据不足以认定鲍小燕的实际工作时间超过每周40小时，因此其不符合享受加班工资的条件，其要求江夏区第一医院向其支付加班工资的请求本院不予支持。鲍小燕还主张江夏区第一医院应向其支付夜班补助。由于该主张没有法律依据，鲍小燕又不能提交证据证明其与用人单位对夜班补助有合同约定或该单位存在相应的补助制度，故对该主张本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，鲍小燕及江夏区第一医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，武汉市江夏区第一人民医院与鲍小燕各负担10元，鲍小燕负担的部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 黄大庆
代理审判员 陈蔚红
二〇一四年二月二十日
书 记 员 章 雯