湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终40号上诉人（原审原告）：陈子刚，男，1974年10月16日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：镇江，湖北平合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴冬至，男，1951年12月23日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。原审第三人：湖北天下华腾置业有限公司。住所地湖北省咸宁市温泉长安大道。法定代表人：肖昌盛，该公司董事长。上诉人陈子刚因与被上诉人吴冬至、原审第三人湖北天下华腾置业有限公司（以下简称华腾公司）执行异议之诉一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2017）鄂02民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈子刚的委托诉讼代理人镇江，被上诉人吴冬至到庭参加诉讼，原审第三人华腾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。陈子刚上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈子刚为华腾公司在通山县人民医院债权的实际所有人并立即停止对该项债权的强制执行；2、本案的案件受理费用由吴冬至承担。事实与理由：（一）根据吴冬至提供的证据显示，华腾公司2012年12月份增资2000万时所投入实物注册资本土地使用权所涉土地编号为P（2012）020宗地，而陈子刚挂靠华腾公司的名义所取得的土地使用权的土地编号为P（2014）020宗地，且陈子刚取得的通山县人民医院建设用地土地使用权证颁发于2014年。因此，华腾公司增资2000万的注册资本中不包含陈子刚借用华腾公司名义购买的通山县人民医院职工宿舍楼建设用地。（二）陈子刚与华腾公司之间系挂靠与被挂靠的关系。首先，根据挂靠协议，华腾公司在通山县所承建的项目（单位职工宿舍楼）系陈子刚借用华腾公司的资质承建。陈子刚亦按协议约定向华腾公司支付了一定的管理费用，虽然挂靠协议上未指出具体挂靠的项目名称，但从签订时间及协议书的表述来看，通山县人民医院宿舍楼的建设实际上是陈子刚挂靠华腾公司的名义而进行的；其次，从吴冬至的一审庭审陈述中可知，吴冬至对于陈子刚借用华腾公司的开发资质承建通山县人民医院职工宿舍楼一事是知情的，亦认可了陈子刚的挂靠行为。综上，一审法院认定涉案债权系华腾公司所有系事实认定错误，陈子刚为涉案债权的实际权利人，请求二审法院依法改判。吴冬至答辩称：（一）涉案项目资产是华腾公司的注册资本，是华腾公司的法定资产。一审时吴冬至已向法院提交证据证明华腾公司股东会议决议经会计师事务所审计并依法登记，将华腾公司注册资本增资到3000万元，其中有通山县1300余万元的土地使用权资产。证据清楚表明本案涉案土地编号为P（2012）020宗地，位于通山县××羊镇柏树下村，涉案项目土地系华腾公司的注册资本，陈子刚称华腾公司注册资本中不包含通山县人民医院职工宿舍楼建设用地的理由不能成立。（二）华腾公司是通山县人民医院职工宿舍楼项目回购款的权利人。华腾公司是涉案项目的合法建造者，依法取得该项目的物权，项目登记在华腾公司名下合理合法。陈子刚不是案涉小区的权利人，不享有足以排除债权人强制执行的权利。华腾公司是签订项目协议书的主体，欠款属华腾公司所有。陈子刚不是该合同的主体，不是该债权的权利人。（三）挂靠协议不能排除本案债权人的强制执行。挂靠协议不能改变涉案项目的所有权，通山县人民医院项目登记在华腾公司名下，且经过会计师事务所审计并在工商部门登记，根据有关法律规定，涉案项目所有权属于华腾公司。挂靠协议为无效协议，不能作为排除强制执行的依据。根据合同相对性，陈子刚签订的挂靠协议只对签订合同双方有约束力，对合同外的第三方不产生法律效力，陈子刚与通山县人民医院不存在法律关系，陈子刚只能依据协议向华腾公司主张权利，不能向通山县人民医院、吴冬至主张权利。综上，华腾公司依法是案涉项目的债权人和权利人，陈子刚不享有排除强制执行的权利。陈子刚向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对华腾公司在通山县人民医院债权的强制执行，并解除对该债权的查封；2、确认其为华腾公司在通山县人民医院债权的所有人。一审法院认定事实：2015年2月，吴冬至以华腾公司未按约定偿还借款而违约诉至一审法院，要求华腾公司偿还其借款本金和利息28430000.85元。一审法院立案受理后，主持双方当事人调解，双方达成如下协议：截止2015年1月31日，华腾公司欠吴冬至借款本金22764000元，利息4796000元,共计2756万元，华腾公司于协议签订后十五内付清，逾期未付清上述借款本金及利息,则从2015年2月1日起计息至付清之日止。据此，一审法院作出（2015）鄂黄石中民开初字第00015号民事调解书。该民事调解书发生法律效力后，华腾公司因未按民事调解书确定的内容履行义务，吴冬至遂于2015年3月20日向一审法院申请强制执行。同年4月9日，一审法院作出（2015）鄂黄石中执字第00087号执行裁定书，冻结、划拨华腾公司在银行的存款2756万元，或查封、扣押、冻结其同等价值的其他财产。2017年2月14日，一审法院作出（2015）鄂黄石中执字第00087-1号协助执行通知书，通知案外人通山县人民医院停止支付华腾公司在其处工程款700万元。陈子刚以一审法院查封的上述代建工程款700万元属其所有的债权为由，向一审法院提出执行异议。一审法院于2017年6月26日作出（2017）鄂02执异22号执行裁定书，驳回了陈子刚的异议。陈子刚不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉，要求判如所请。2012年9月6日，华腾公司与案外人通山县国土资源局、通山县土地交易中心签订挂牌成交确认书，确认华腾公司以920万元价款竞得编号P（2012）020宗地（案外人通山县人民医院职工宿舍楼），保证金250万元。后华腾公司与通山县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，约定通山县国土资源局将位于通山县通羊镇柏树下头东南角（案外人通山县人民医院职工宿舍楼）土地，以920万元价格出让给华腾公司。2013年1月28日，华腾公司与案外人通山县人民医院签订通山县人民医院职工宿舍楼项目建设协议书，约定案外人通山县人民医院将其职工宿舍楼发包给华腾公司开发建设。2014年6月25日、2014年9月5日和2015年9月21日，华腾公司分别取得该宗地土地建设用地批准书、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。到2017年初项目已基本建成竣工。2017年1月20日，通山县人民医院与华腾公司联合发出《缴款通知书》，通山县人民医院尚欠华腾公司回购款及工程款2920万余元。2017年2月14日，通山县人民医院在接受一审法院调查时陈述尚欠华腾公司到期代建工程款700万余元。华腾公司成立于2009年，陈子刚系发起股东之一，曾用名为陈治江。华腾公司成立时注册资本为1000万元，随着公司发展，2012年11月30日，华腾公司股东陈子刚、陈运柏、肖昌盛通过股东会决议，决定将华腾公司注册资本由1000万元增加为3000万元。2012年12月，华腾公司经过咸宁信达会计师事务公司审计验资并在咸宁市工商局依法登记，将公司注册资本由1000万元增至3000万元，并核发注册资本为3000万元的华腾公司营业执照。咸宁信达会计师事务公司的验资报告及审计报告表明：华腾公司全体股东增资的2000万元资本含案涉土地使用权在内的实物资产。一审法院认为，本案的争议焦点是以华腾公司名义为通山县人民医院代建职工宿舍楼所形成的工程款债权，实际权利人是否系陈子刚个人，陈子刚能否以此阻却吴冬至对该笔债权的执行。对于上述争议，一审法院认为：陈子刚主张其系案涉债权实际权利人的理由是其与华腾公司存在挂靠关系，即案涉项目名为华腾公司承接，实为其个人承接。但根据现有的证据表明，通山县人民医院职工宿舍楼项目系由华腾公司通过合法程序取得，涉案项目资产是华腾公司的注册资本，属于华腾公司独立的法人财产。而陈子刚系华腾公司的股东，其所出资的款项系成立华腾公司所认缴的股本，仅享有华腾公司股东权益，其个人对案涉项目的资产并不享有所有权。即使陈子刚提交的挂靠协议以及收款收据真实（该两份证据所盖华腾公司印章与项目建设协议书等证据所盖华腾公司印章明显不同），由于挂靠协议晚于案涉项目建设协议书签订十个多月，且仅约定陈子刚可以借用华腾公司名义在通山县代建项目，并未约定通山县人民医院项目为挂靠代建项目，而华腾公司在通山县的代建工程项目已有6个，不能证明挂靠协议包含了案涉项目，也没有证据证明陈子刚个人为案涉项目投入了资金，故陈子刚主张案涉项目系其挂靠华腾公司名义建设的证据不足，对其要求确认案涉债权归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，本案涉及的通山县人民医院职工宿舍楼代建工程款产生的根据是华腾公司与通山县人民医院签订的项目建设协议书，华腾公司是签订该协议的主体和当事人。根据合同相对性原则，通山县人民医院依合同结算所欠代建工程款属于合同相对方华腾公司所有。华腾公司是该债权的权利人，而陈子刚不是该合同的主体，因而不是该债权的权利人。即使陈子刚与华腾公司签有挂靠协议，该协议只对陈子刚与华腾公司之间有约束力，对协议之外的第三方不能产生约束力和法律效力，陈子刚只能根据该协议向华腾公司主张权利。故陈子刚不享有足以排除强制执行案涉债权的权利，对其要求立即停止对华腾公司在通山县人民医院债权的强制执行，并解除对该债权的查封诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款的规定，一审法院判决驳回陈子刚的诉讼请求，案件受理费100元由陈子刚负担。陈子刚和吴冬至在本院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审补充查明，2013年11月15日，华腾公司（甲方）与陈子刚（乙方）签订《协议书》一份，具体内容为“因乙方以甲方资质在通山县的代建项目已开展程序工作，为明确双方责任，确保项目得以顺利进展，本着平等、自愿的原则订立如下协议：一、乙方以甲方资质在通山范围内承接代建项目（单位职工宿舍楼建设）。二、乙方在代建项目上应严格遵循国家政策、法规，依法纳税，自行投资，自负盈亏，承担经济和法律责任。甲方不投资，不收益。三、甲方应根据乙方需要向乙方提供公司的资质资料，乙方每个代建项目向甲方缴纳资料费，管理费共计20000元（贰万元），甲方不得以任何理由要求乙方缴纳其他费用。四、甲方所从事房地产开发项目的一切投资、收益，债权，债务等都由甲方完全承担。乙方及其代建项目不承担任何经济与法律责任。本协议书一式两份，甲乙双方各执一份。”同日，华腾公司向陈子刚出具《收据》一份，该收据载明的交款单位是陈子刚，金额为人民币五万元，收款事由为“通山项目资料及管理费。”根据当事人双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为陈子刚是否为案涉债权的实际债权人，其享有的权利是否足以排除吴冬至对该项债权的强制执行申请。本院认为，吴冬至依据一审法院（2015）鄂黄石中民开初字第00015号民事调解书，申请执行华腾公司价值2756万元的财产，一审法院遂作出（2015）鄂黄石中执字第00087-1号协助执行通知书，通知通山县人民医院停止支付华腾公司在其处工程款700万元。陈子刚以上述工程款债权属其所有为由，提起本案诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”故陈子刚在本案中应当对案涉债权享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据本案已经查明的事实，华腾公司作为承包人与发包人通山县人民医院就案涉通山县人民医院职工宿舍楼项目签订有项目建设协议书，华腾公司也取得了政府有关部门核发的建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，通山县人民医院在接受一审法院调查时也认可华腾公司的工程款债权，一审法院将案涉债权作为华腾公司的债权予以执行具有事实依据。虽然陈子刚向一审法院提交了其与华腾公司签订的《协议书》及华腾公司出具的收据，以证明其是案涉通山县人民医院职工宿舍楼项目的实际施工人，但是《协议书》仅约定陈子刚以华腾公司资质在通山范围内承建代建项目（单位职工宿舍楼建设），并未约定其以华腾公司资质承建案涉通山县人民医院职工宿舍楼项目，华腾公司出具的收据亦未载明上述内容，陈子刚也未提交其他证据证明其以华腾公司资质承建案涉通山县人民医院职工宿舍楼项目，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，及第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，陈子刚应承担举证不能的法律后果，本院对陈子刚的相关上诉主张不予支持。至于华腾公司增资2000万元的注册资本中是否包含华腾公司购买的通山县人民医院职工宿舍楼建设用地问题，因与本案争议的焦点问题无涉，本院不作审查。即便陈子刚关于其借用华腾公司资质承建案涉通山县人民医院职工宿舍楼项目的主张成立，但陈子刚对案涉债权也不享有足以排除强制执行的民事权益。首先，因陈子刚借用华腾公司资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六中关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定而无效，且陈子刚以华腾公司名义与通山县人民医院签订项目建设协议书的行为，意味着陈子刚同意遵从合同相对性原则，承担案涉债权将被认定为华腾公司的债权而有可能被华腾公司的债权人申请执行的风险。其次，尽管陈子刚有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定向通山县人民医院主张权利，但通山县人民医院承担的只是一种替代性给付责任，即只有在承包人不能向实际施工人履行支付工程款的义务，而发包人尚欠付承包人工程款的情况下，实际施工人在发包人欠付承包人工程款数额范围内方可以要求发包人直接向其给付工程款。此种情况下，实际施工人之所以能够向发包人主张权利，实质上是因为其对承包人享有工程款债权，而基于强化建筑行业农民工工资保障的社会公共利益的司法政策考量，上述司法解释第二十六条才突破合同的相对性原则，规定发包人有条件性地承担向实际施工人直接给付工程款的民事责任。而且，实际施工人享有的该项权利仍属于债权，并不能对抗承包人的债权人基于合同相对性原则申请执行承包人对发包人享有的工程款债权的权利。虽然陈子刚为向华腾公司、通山县人民医院主张工程款而另案提起了诉讼，但因陈子刚提起该诉讼的时间发生在一审法院作出（2015）鄂黄石中执字第00087-1号协助执行通知书以后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条中关于“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，陈子刚申请中止本案审理的理由不能成立，而通山县人民医院以华腾公司为被告提起诉讼，要求确认双方签订的项目建设协议书无效，因项目建设协议书是否有效并不影响华腾公司享有的工程款债权，故本院对陈子刚的中止审理申请不予准许。综上所述，陈子刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费200元由陈子刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 邵震宇审 判 员 王捷明审 判 员 王潜勇二〇一八年二月一日法官助理 羿 华书 记 员 张本蕤