江西省南城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1021刑初47号
公诉机关南城县人民检察院。
被告人谢振华，男，1984年6月8日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为南城县，住南城县。2016年12月11日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被南城县公安局刑事拘留；2016年12月30日被南城县公安局取保候审。2017年3月17日经南城县人民检察院决定逮捕，同日由南城县公安局执行逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。
辩护人李欢，江西赣硕律师事务所实习律师。
南城县人民检察院以城检公诉刑诉（2017）34号起诉书指控被告人谢振华犯非法经营罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院于2017年4月20日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南城县人民检察院指派代理检察员邹时祥出庭支持公诉，被告人谢振华及其辩护人刘文龙、李欢到庭参加诉讼。2017年5月9日，南城县人民检察院以城检公诉刑追诉（2017）2号追加起诉决定书追加指控被告人谢振华犯非法经营罪。2017年7月12日，南城县人民检察院因需补充侦查提出延期审理建议，本院于同日决定对本案延期审理；2017年7月25日，南城县人民检察院补充侦查完毕后建议恢复本案的审理，本院同日决定对本案恢复审理。现已审理终结。
南城县人民检察院起诉书指控：自2016年5月起，被告人谢振华通过微信认识贩卖假烟的上线，并从上线购买大量假冒伪劣中华、芙蓉王、利某等品牌香烟在南城县境内销售给邱某3、邱某1、邱某2、徐某、李某、万某、廖某等人，从中牟利，销售金额60440余元。
2016年12月11日上午10时许，南城县烟草专卖局联合南城县公安局治安大队在南城县山水家园小区谢振华家门口查获快递物品十件中华香烟共计57条，随后在对谢振华家中及其经营的聚友茶楼搜查过程中查获各种品牌香烟23.7条。此外，根据谢振华交代查获向上线购买并通过天天快递邮寄的25条芙蓉王（硬）香烟。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的105.7条各种品牌卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。经江西烟草专卖局认定，该批烟草专卖品的价值总计40315.4元。
2016年12月12日上午，南城县公安局根据被告人谢振华交代查获其向上线购买并通过天天快递邮寄的25条芙蓉王（硬）香烟，并由南城县烟草专卖局对查获的香烟予以先行登记保存。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的25条卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。经江西烟草专卖局认定，该批烟草专卖品的价值为6005元。
公诉机关据以指控的证据有：手机、中国银行卡、记账本、快递单等物证；户籍证明、归案情况说明、前科证明、案件移送函、证据先行登记保存通知书、快递单、银行流水、扣押物品清单、移交物品清单等书证；证人邱某3、邱某1、邱某2、徐某、李某、万某、廖某、俞某等人的证言；被告人谢振华的供述与辩解；江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书、江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告；搜查笔录、光盘贰张等。公诉机关认为，被告人谢振华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。且被告人谢振华具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条第三款规定之情节，请依法判处。
被告人谢振华对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示认罪。
被告人谢振华的辩护人辩称：1.对于本案的定性尊重被告人本人的意见，并由人民法院依法裁判。2.关于公诉机关指控被告人贩卖烟草的数量问题，辩护人认为25条芙蓉王（硬）香烟证据方面存在重大瑕疵，公诉机关指控谢振华销售的25条卷烟系假冒伪劣商品，证据不足。3.公诉机关指控被告人未实际销售的烟草金额为40315.4元的关键证据——涉案卷烟价格认定意见书不能作为本案的定案依据。第一，程序不合法；第二，实体存在错误，鉴定意见书适用的法律依据是完全错误的。根据相关法律规定，只有在无法查实实际销售价格的情况下，才能由查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，具体到本案，公诉机关认为谢振华非法经营金额达60440元，也是按照实际销售价格计算的，故本案涉案卷烟价值应当根据其实际销售价格计算。4.关于涉案烟草质量检验及价格鉴定办案人员主体是否适格的问题，应予以充分注意。5.被告人主观恶性较轻，属初犯、偶犯，犯罪行为并未造成严重的后果，具有坦白、未遂的情节，故可对被告人谢振华宣告缓刑。
经审理查明：被告人谢振华无经营、销售烟草的合法资质。自2016年5月起，被告人谢振华通过微信认识贩卖假烟的上线，并从上线购买大量假冒中华、芙蓉王、利某等品牌伪劣香烟在南城县境内销售给邱某3、邱某1、邱某2、徐某、李某等人，从中牟利，销售金额55560元。
2016年12月，邱某2向被告人谢振华订购了价值4780元的卷烟，并先行支付了1500余元，但被告人谢振华并未实际将卷烟交付给邱某2。
2016年12月11日上午10时许，南城县烟草专卖局联合南城县公安局治安大队在南城县山水家园小区谢振华家门口查获中华香烟57条，随后在谢振华家中及其经营的聚友茶楼搜查过程中查获各种品牌香烟23.7条。当日，根据谢振华交代查获向上线购买并通过天天快递邮寄的25条芙蓉王（硬）香烟。2016年12月12日上午，南城县公安局根据被告人谢振华交代查获其向上线购买并通过天天快递邮寄的25条芙蓉王（硬）香烟，并由南城县烟草专卖局对查获的香烟予以先行登记保存。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的130.7条各种品牌卷烟除0.4条黄金叶是真品卷烟外，其余卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。根据被告人谢振华同期销售卷烟价格，上述130.7条卷烟价值21890.6元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并认证的下列证据证实：
1.小米手机、记账本、中国银行银行卡、记账纸、快递单证实：小米手机、记账本、记账纸证实谢振华使用手机内备忘录、记账本记录的香烟销售记录；银行卡证实谢振华绑定微信号的中国银行卡，卡号为“62×××95”；快递单证实谢振华网购的香烟通过快递邮寄的事实。
2.户籍证明、前科证明、无违法犯罪记录证明证实：谢振华出生于1984年6月8日，犯罪时系成年人。此前无违法犯罪记录。
3.归案情况说明证实：2016年12月11日，南城县烟草专卖局联合南城县公安局治安大队在工作中发现谢振华无烟草经营许可证贩卖假冒卷烟。获悉此情后，南城县公安局治安大队民警立即赶至南城县建昌镇宏鑫小区聚友茶馆，将谢振华传唤至公安机关接受调查。
4.调取证据材料通知书、银行流水证实：谢振华中国银行账户“62×××95”近六个月的银行流水存在大量支付转账和入账情况。
5.调取证据材料通知书、微信红包及流水转账记录证实：谢振华微信转账记录及交易流水明细。
6.案件移送函、举报记录、检查笔录证实：2016年12月11日，南城县烟草专卖局接举报称南城本地有人销售各种假冒卷烟，后南城县烟草专卖局组织执法人员联合公安机关在南城县山水佳园小区11栋一单元楼道口内依法查获谢某1正在签收由中通快递派送的卷烟。查获的卷烟共计57条，该57条卷烟图案模糊，手感粘滞。谢某1称所查获的卷烟是其儿子谢振华购买。同日，南城县烟草专卖局将此案移送南城县公安局处理。
7.烟草专卖执法检查证证实：抚州市烟草专卖局黄亮、南城县烟草专卖局吴利俊具有烟草专卖执法检查证。
8.证据先行登记保存通知书、立案报告表证实：2016年12月11日，南城县烟草专卖局对在南城县山水佳园小区11栋一单元楼道口内依法查获谢某1正在签收由中通快递派送的卷烟共计57条予以先行登记保存。
9.证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书证实：南城县烟草专卖局对扣押的硬中华、软中华、阳光利某、利某蓝包、1916、牡丹（软）、芙蓉王（硬）共计23.7条予以先行登记保存。
10.证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单证实：南城县烟草专卖局对扣押的25条芙蓉王（硬）卷烟予以先行登记保存。
11.证据先行登记保存通知书证实：2016年12月12日，南城县烟草专卖局对谢振华25条芙蓉王（硬）进行了先行登记保存。见证人刘某（代）。
12.抽样取证物品清单证实：2016年12月29日，南城县烟草专卖局为鉴别卷烟真假对涉案的25条芙蓉王（硬）进行了抽样取证。
13.关于见证人及代签的情况说明证实：南城县烟草专卖局在2016年12月12日先行登记保存单上有见证人刘某的签名，此人为天天快递职工，由其代签及见证的原因是谢振华已于2016年12月11日被南城县公安局治安大队依法刑拘，无法在查获现场进行确认签字。
14.情况说明证实：2016年12月11日，南城县烟草专卖局联合南城县公安局在谢振华聚友茶馆里当场查获8个品牌卷烟。当日下午，谢振华交代他还向上线购买了50条芙蓉王（硬），上线已通过天天快递发货，并已到货，南城县烟草专卖局联合南城县公安局到天天快递当场查获25条芙蓉王。2016年12月12日上午谢振华上线通过天天快递发货另外的25条芙蓉王（硬）到货，南城县烟草专卖局联合南城县公安局到天天快递当场查获25条芙蓉王。
15.中通快递快递单、天天快递快递单证实：谢振华通过中通快递、天天快递收取从网上购买的假冒卷烟，并由其父亲谢某1代收。
16.移交物品清单证实：公安机关将扣押的小米手机一部、记账本一本，中国银行卡一张，记账纸贰张、快递单拾贰张、光盘贰张随案移送。
17.搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实：2016年12月11日，南城县公安局对谢振华居住的山水佳园11栋1单元402室房间内的进行了搜查，在谢振华卧室内的第一个抽屉内搜查到记账用的记账本，在谢某1房间内搜查到记账的两张纸，并予以扣押。
18.扣押决定书、扣押物品清单证实：2016年12月11日，南城县公安局扣押了谢振华持有的黑色小米手机一部，从手机中提取谢振华销售假冒伪劣香烟的记账记录。
19.抽样取证物品清单、鉴别检验委托书、鉴别检验报告证实：经江西省烟草质量监督检测站检测，被扣押的105.7条香烟除0.4条黄金叶是真品卷烟外，其余卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
20.光盘四张证实：谢振华使用的微信号“hua231231”及微信号“zhuhouwang0000000000”、“AG88885”微信转账记录及交易流水明细，谢振华通过微信转账给付其上线香烟款，以及查扣谢振华卷烟的相关情况及被告人谢振华的讯问同步录音录像情况。
21.检验检测机构资质认定证书证实：江西省烟草质量监督检测站已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果。
22.关于价格认定及鉴定机构人员资质的情况说明证实：2017年7月21日，南城县烟草专卖局出具情况说明，认为按照相关规定，卷烟价格认定及卷烟真伪鉴定均只能由各地烟草专卖行政主管部门进行，其他单位和个人无权对卷烟的价格及真伪进行确认，故无需再出具相关证明材料。
23.证人邱某1的证言、辨认笔录证实：2016年5月份，其在谢振华的茶楼打牌，谢振华告诉其有免税的烟，比市场价格便宜，还拿过中华和芙蓉王的烟给其尝过，其就开始在谢振华那里购买香烟。从2016年5月至10月份，其一共在谢振华茶楼购买过95条芙蓉王、19条硬中华香烟。5月份购买3条芙蓉王、2条硬中华，6月份购买4条硬中华，分两次买的，7月份买了4条芙蓉王和7条硬中华，8月份购买了8条芙蓉王和6条硬中华，10月份购买了36条芙蓉王香烟，11月份购买了44条芙蓉王香烟及10包芙蓉王散烟。每次都是其到谢振华店里拿的，大部分都是给现金。其购买芙蓉王每条160元/条，硬中华280元/条，总共购买金额加起来约20520元。
经邱某1辨认，其从一组12张不同的男性照片中辨认出6号照片中的男子谢振华就是卖烟给其的男子。
24.证人邱某2的证言、辨认笔录证实：2016年6月份，谢振华到其安居工程小区旁边开的“919烟酒店”问其要不要免税、走私的烟，有中华、芙蓉王、荷花、南京等各种名烟。其就让谢振华拿些中华、芙蓉王的烟给其尝下，其觉得烟味还好，价格便宜就同意购买了3条软中华、3条硬中华、4条芙蓉王的烟。其从谢振华手中购买的硬中华280元/条、软中华450元/条、芙蓉王（黄盖）180元/条，共给了谢振华2910元钱。12月3日其又向谢振华订购买11条荷花和10条南京香烟，并同微信红包转账预付款1540元给谢振华，但谢振华没有把烟给其。
经邱某2辨认，其从一组12张不同的男性照片中辨认出6号照片中的男子谢振华就是卖烟给其的男子。
25.证人徐某的证言、交易记录证实：其认识谢振华，谢振华2012年在山西做服装生意的时候还借了他3000元钱。其问他还钱，谢振华就跟他说他在做香烟生意，让其去他那里买烟。2016年4月份的时候，谢振华说如果需要香烟可以到他那里买，价格会比较优惠。那时其家正在做新房子，就开始在谢振华那里买烟。从2016年4月至12月份，其共在谢振华那里买了不少于13条芙蓉王、2条硬中华、8条利某。其跟他说芙蓉王是150元/条，硬中华280元/条、利某（红色）是75元/条，总共加起来有3100元。在9月份的时候其在谢振华茶楼给了2000元现金给谢振华，并且在10月20日通过微信转账500元烟钱给谢振华。其知道谢振华没有销售香烟的资质，也不清楚谢振华销售香烟的来历。刚开始不知道香烟是假的，后面知道谢振华卖的香烟的价格就知道烟是假的。
26.证人邱某3的证言及辨认笔录证实：其在南城运销驾校当教练，2016年5、6月份的时候，徐小妹当时正在驾校学驾照，听说邱某3要摆酒席，就主动跟他说她老同学那里有香烟卖，价格相对会比较便宜。后其就让徐小妹拿烟给其尝下，觉得味道还好就开始在谢振华那里买烟。过了一个星期左右，其老婆的亲戚去世，其就到谢振华那里买了二十多条香烟，摆完酒后支付了四千多元现金给谢振华的老婆徐小妹。之后其也多次到谢振华那里拿了香烟，多的拿了七八条，少的拿了一两条，基本上都是中华和芙蓉王的烟。7月份的时候，其儿子和老婆的侄子过生日摆酒席，又向谢振华购买了三四十条烟，都是先打电话跟谢振华联系，然后就到他家山水佳园楼下去拿。另外他还给朋友周小华买过两条“娇子”烟。5、6月份的时候，其还带朋友俞某到谢振华那里购买过些黄盖芙蓉王的香烟。谢振华跟他说卖的烟会这么便宜是因为漏税，走私过来的烟。其一共在谢振华那里买过一百二三十条烟，总数有二万二三千元钱。
经邱某3辨认，其从一组12张不同的男性照片中辨认出卖烟给其的男子就是6号照片中的男子谢振华。
27.证人俞某的证言证实：2016年5、6月份的时候，其家里因为要装修房子，邱某3就打电话跟他说如果要烟，他可以帮其弄几条。过了两三天，邱某3就带着其到山水佳园小区，并让其在小区绿化带旁等，邱某3独自去给其买了十条黄盖的芙蓉王香烟。后面其给了邱某31000元钱。邱某3买来的烟这么便宜是因为是假烟，走私来的。
28.证人万某的证言及其辨认笔录证实：2016年9月份，其经常到谢振华聚友茶楼打牌就认识了谢振华。谢振华会约一些牌友来其店里吃饭，他看见其店里有些烟卖，就跟其说以后如果要烟的话就可以去他那里买，而且很优惠。过几天，其就从谢振华那里买了5条芙蓉王，2条中华香烟放在店里卖。过了几天，芙蓉王的烟卖完了，又到他的茶馆买了3条芙蓉王。10月2日，其又到茶馆买了4条硬中华和1条软中华，价格都是200元/条，付给谢振华1000元钱。11月3日，其又到谢振茶馆购买了20条芙蓉王，1条硬中华、1条阳光利某。12月5日，其又到茶馆买了2条硬中华。其一共向谢振华购买了28条芙蓉王、1条软中华、1条阳光利某，应该付给谢振华5510元，只付了3910元，还欠1600元没付。谢振华卖的芙蓉王（黄盖）是120元/条，硬中华和软中华都是200元/条，阳光利某是150元/条。谢振华卖给其的香烟比市场价格便宜是因为他说是走私的香烟。
经万某辨认，其从一组12张不同的男性照片中辨认出卖香烟给其的男子就是6号照片中的男子谢振华。
29.证人廖某的证言及其辨认笔录证实：2016年6、7月份的时候，其接到谢振华的电话，自称是谢某1的儿子，说他有烟卖，叫其以后可以去找他。其就问价格，他说软中华是300元/条，硬中华280元/条，芙蓉王黄盖的是150元/条，其看价钱这么便宜就到谢振华那里购买香烟。后来谢振华就送了软中华、硬中华、芙蓉王各一条到其店里，过了个把星期左右，他才到店里拿钱，其付了730元钱给他。后来谢振华又送来了两条软中华、两条硬中华、两条芙蓉王，当时也没有付钱，过了几天，其又把两条软中华、两条硬中华还给谢振华。谢振华卖的烟比市面上的烟价格便宜很多，因为是假烟。
经廖某辨认，其从一组12张不同的男性照片中辨认出卖烟给其的男子就是7号照片中的男子谢振华。
30.证人李某的证言、辨认笔录证实：2016年11月份的时候，其经常到谢振华的茶楼打牌认识谢振华。谢振华就主动跟其说他在网络上卖烟，如果家里或者亲戚需要烟，可以跟他联系，照顾下他的生意，会给他优惠。大概过了几天，其舅舅家摆酒席，其就在谢振华店里买了十条硬中华，当时也没有付钱。另外其还在谢振华处购买过一条阳光利某。谢振华卖给他的香烟这么便宜是因为是假烟。
经李某辨认，其从一组12张不同的男性照片中辨认出卖香烟给其的男子就是6号照片中的男子谢振华。
31.证人谢某1的证言证实：2016年5、6月份开始，其儿子谢振华开始销售烟，烟主要有软硬中华，阳光利某，还有一些不知道名字的香烟。主要销售是由谢振华，其只是偶尔会帮他销售，但有些人会预定烟会打他电话。他们主要是在南城销售，销售对象其知道的有“大师傅”、“小师傅”、“眼镜南杂店”等。其只知道谢振华的烟是从网上批发来的，具体什么人卖的不清楚，都是谢振华联系的。其也不清楚烟从什么地方寄过来的，一般货到了，其就是签下字。其经手签收的快递就五六次，每次都是3-6件，每件5条。谢振华从网上购买的香烟主要是通过中通快递、天天快递发货的，收件人都是写的谢振华的电话，但收件人是“谢某2”，电话是“150××××0866”。其经手的几次基本上都是利某香烟，芙蓉王香烟，被查获的香烟全部都是中华香烟。购买来的烟全部都存放在其山水佳园11栋1单元402室家中。每次都是快递公司送到其家楼下，其儿子谢振华就会打电话通知到其家楼下去取。公安机关在其家进行搜查发现的用于记账的笔记本，是其儿子谢振华的。
32.被告人谢振华的供述与辩解证实：2016年6-7月份的时候，有人在网上通过微信联系其要不要烟，其便问是否有中华和芙蓉王，对方说有，芙蓉王是80元/条，硬中华、软中华都是120元/条，阳光利某是90元，黄鹤楼1916是150元/条。其让对方给他发些样品，对方就给谢振华发了芙蓉王、中华、利某、云烟、玉溪的样品，其收到样品后感觉味道还好，就要求对方发了一条芙蓉王和硬中华，其通过微信转账210元给了对方。对方的微信号是“zhuhouwang0000000000”，昵称“AG梁董”。11月22日，对方又加了一个微信号“AG888858”，昵称“AG-
董事长韩爷”。其不认识对方，也没有见过，只是微信联系。其主要在对方手上买过硬中华、软中华、阳光利某，黄鹤楼1916，普通利某、芙蓉王（黄盖）。香烟上的抚州烟草的条形码是其叫对方打的，方便卖出去。其都是通过微信转账给对方，微信号绑定了中国银行南城支行的卡号“62×××95”。最后一次通过微信转账给对方一万元钱，分两次转的，一次是4000元用于买50条芙蓉王（黄盖），一次转了6000元用于买50条硬中华。25条芙蓉王和50条硬中华被南城县烟草专卖局的工作人员扣押了。对方都是通过快递公司将货发给他，最后一次这次芙蓉王是通过天天快递公司邮寄来的，硬中华是中通公司邮寄来的。在网上购买的香烟数量都记在账本上。另外手机的便签里记录了6个人的销售记录。其将网购来的香烟主要卖给了邱某1（账本上写的是“小师傅”）、邱某3（账本上写的是“大师傅”），廖某（账本上写的是“小区”），“小五姐”，“邱烟酒”，“知知”、“小李”。2016年9月份以前销售价格硬中华280元/条、软中华300元/条、芙蓉王160元/条。9月份之后硬中华的卖200元/条、软中华200元/条，芙蓉王120元/条。
邱某1是在5月份开始向其买烟的，总共加起来芙蓉王至少有92条，硬中华至少有19条，总共卖的烟钱价格约有2万元。邱某3也是在2016年5月份开始向其买烟，最后一次是11月22日左右，共向其购买过芙蓉王110多条，硬中华25条，利某至少有8条，娇子2条，销售价格总额有2.5万元。“小五姐”是从9月份开始在他那里买烟，先后共购买过五次，加起来有25条芙蓉王、10条中华烟，价钱共5510元。徐某（“知知”）先后在他那里购买过芙蓉王12条，中华烟2-3条、利某8条，总共卖给他的价钱约3000元。“邱烟酒”（邱某2）先后在其那里购买过3条软中华、3条硬中华，4条芙蓉王，销售价格有2900元。他还向其购买了11条荷花和10条南京香烟，价格总计4780元，并微信转账1500多元，但由于其上线没发给其，其就没有送货给他。“小李”（李某）是在金山口开汽车配漆店的，11月下旬的时候在其那里购买了1条中华，一条阳光利某，总共2150元。还有一些零散的客户，记账本上都有记录，记账本和手机便签上的记录都是其自己记录的销售香烟的凭证。
针对公诉机关、辩护人提出的相关意见，本院评析如下：
1.关于本案的定性问题。经查，被告人谢振华在无烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟，违反了国家烟草专卖管理法规，其行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。
2.关于本案涉案烟草质量检验及价格鉴定办案人员主体是否适格的问题。经查，南城县烟草专卖局委托相关鉴定机构对涉案物品进行鉴定符合相关法律规定，故对辩护人的该项辩护意见不予支持。
3.关于本案鉴别检验报告的问题。经查，本案鉴定机构和鉴定人员具有合法的资质，鉴定人员没有应当回避的情形，鉴定意见与本案其他相关证据之间不存在矛盾，形式要件规范，鉴定意见在侦查阶段告知本案被告人后，未提起复核申请。综上，可以认定定案的鉴定意见程序合法，意见科学，故对辩护人的该项辩护意见不予支持。
4.关于公诉机关指控被告人谢振华实际销售的烟草金额问题。经查，邱某2向被告人谢振华订购的11条荷花、10条南京香烟并未实际销售，该4780元不能计算实际销售的金额内，应计入未实际销售的金额内，故公诉机关认定的金额不妥，应予纠正。
5.关于公诉机关指控被告人谢振华未实际销售的烟草金额问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。本案中，查获被告人谢振华未销售的130.7条卷烟，按照被告人谢振华的供述及证人证言谈及卷烟销售价格计算以及有利于被告人的原则，谢振华未销售的130.7条卷烟价格为21890.6元，公诉机关认定的价格不妥，应予纠正，故对辩护人的该项辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人谢振华违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达55560元，未销售数额达26670.6元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谢振华的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。查获被告人谢振华价值21890.6元卷烟及未实际销售给邱某2的价值4780元卷烟系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人谢振华归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。故对辩护人的上述辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人谢振华犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2017年12月26日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、缴获的假冒伪劣卷烟予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 娟
代理审判员 董文瑶
人民陪审员 肖国荣
二〇一七年九月三十日
书 记 员 尧 丽