四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民一终字第533号
上诉人（原审被告）中石化工建设有限公司。
法定代表人孙建国。
委托代理人叶乃树。
委托代理人郑勇。
被上诉人（原审原告）蒋中模。
委托代理人袁德军。
上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化工公司）因建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中石化工公司委托代理人叶乃树和郑勇、被上诉人蒋中模及其委托代理人袁德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年6月21日，中石化工公司与绵竹中力电力产品有限公司签订了四川绵竹中力电子产品有限公司新建厂房工程的建设工程施工合同（合同约定的合同订立时间为2011年1月10日）。2011年5月25日，中石化工公司将其承建的工程委托其下属的西南分公司管理。同年，西南分公司与汪兴健签订了工程项目内部承包合同书，将该工程承包给汪兴健经营，双方达成口头约定，将该工程的勤杂劳务分包给蒋中模。2012年5月10日中石化工公司又将该项目的后期工程委托其下属成都分公司管理。2012年8月8日，中石化工公司下属的西南分公司绵竹项目部、成都分公司（甲方）与蒋中模（乙方）和汪兴健（丙方）签订补充合同，合同约定：前期所做的人工费由中石化工建设有限公司监督资金的分配，并经丙方同意（按协商付款的比例）由甲方直接向乙方进行支付；该工地每笔款项到账后，甲方应通知乙方，并告之款项分配情况。由丙方和乙方协调一致（丙方与乙方账目一致）。2012年10月16日，在绵竹市住建局会议室由住建局和绵竹市经济开发区主持有建设单位、成都分公司负责人叶乃树、汪兴健参加的协调会并形成会议纪要，明确民工工资和材料款由汪兴健负责协调解决。2014年1月30日，由汪兴健向蒋中模出具欠条一张，载明尚欠劳务费62844.00元。
另查明，汪兴健虽然为该项目的技术负责人，但该项目实际由汪兴健与成都分公司负责人叶乃树共同经营管理。
以上事实，有双方陈述，并有身份证、建筑工程施工合同、内部承包协议书、补充合同、法人代表授权委托书、致函、会议纪要、欠条及绵竹市建设局监察大队和绵竹市劳动监察大队询问叶乃树、汪兴健的调查笔录等书面证据证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。
原判认为，本案属建设工程劳务分包合同纠纷，中石化工公司将其承包的建设工程的土方挖填劳务分包给无劳务作业法定资质的原告，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程的施工过程，就是承包人将劳务物化到建筑物的过程，鉴于这一特殊性，建设工程劳务分包合同无效，发包人无法返还承包人付出的劳务，只能折价支付劳务费。根据西南分公司绵竹项目部、成都分公司与蒋中模签订的补充合同约定，前期所欠机械人工费由中石化工建设有限公司监督资金的分配，并经汪兴健同意（按协商付款的比例）由西南分公司绵竹项目部、成都分公司直接向乙方进行支付；该工地每笔款项到账后，西南分公司绵竹项目部、成都分公司应通知蒋中模，并告之款项分配情况；由汪兴健和蒋中模协调一致（汪兴健与蒋中模账目一致）。庭审中，蒋中模提供了汪兴健出具的欠条，证明尚欠劳务费62844.00元，故对蒋中模要求支付劳务费62844.00元，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、最高人民法院《关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失时，企业法人应当承担民事责任”西南分公司、成都分公司均系中石化工公司下属分公司，经营管理中石化工公司承建的项目，工作人员汪兴健以公司的名义从事的经营管理，他们的民事行为应由中石化工公司承担责任。中石化工公司抗辩已免去汪兴健的项目部经理职务，汪兴健的行为不能代表公司与本院查明的事实相悖，本院不予采纳，中石化工公司认为汪兴健与蒋中模结算金额不真实但无充分证据证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中石化工建设有限公司于本判决生效之日起15日内，向蒋中模给付劳务费人民币62844.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案依法征收诉讼费1371元，由中石化工建设有限公司负担。
宣判后，中石化工公司不服，向本院提起上诉称：（一）原判审理程序错误。上诉人认为案外人汪兴健与本案的处理结果有直接利害关系，应当追加为第三人，但原审法院未予追加；原判未对工程量进行鉴定，而以欠条作为判决依据不当；原判将本案案由由劳动争议改为建设工程分包合同纠纷错误。（二）原判认定事实错误。上诉人认为，汪兴健与蒋中模所签的劳务合同属劳动关系，汪兴健已于2011年6月25日被免去了绵竹项目部经理职务，汪兴健与被上诉人之间进行的结算系其个人行为；原判仅凭被上诉人与汪兴健之间的欠条就认定工程结算金额错误。因此，上诉人请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蒋中模答辩称，原判认定事实清楚，适用的法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
本院查明，在一审中，上诉人于2014年4月5日向原审法院提交了《追加被告申请书》，认为“因本案原告所持有的结算凭条系第三人汪兴健与各原告形成，根据该项工程的预算书以及其实际完成的工程量严重不符，有可能损害被告利益的行为，为查清本案事实，依照相关法律规定，现申请法院依法追加汪兴健为本案第三人”。
在二审庭审中，证人汪兴健证实，因管理不善，四川绵竹中力电子产品有限公司新建厂房工程的前期施工资料被盗，其后的施工资料已交还给了中石化工建设有限公司成都分公司。汪兴健还证实，工地施工变动较大，出具的欠条是经工地多方反复核对后进行的据实结算。
本院还查明，四川绵竹中力电子产品有限公司新建厂房工程已于2014年4月3日竣工验收合格。
二审审理查明的其它事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点有：
（一）原判是否程序违法的问题。上诉人认为，案外人汪兴健与本案的处理结果存在利害关系，应当追加其为本案的第三人参与诉讼，原判未予追加属于遗漏案件当事人。本院认为，根据查明的事实，上诉人在原审中申请汪兴健参与诉讼的理由是怀疑其出具的借条“有可能损害被告利益”，其申请汪兴健参与诉讼的目的是“为查清案件事实”，其本质是追加汪兴健以证人身份参与诉讼，以弄清其出具的欠条是否存在虚假内容；同时，上诉人在原审中既提出追加汪兴健为被告，又提出将其列为第三人，并在整个一审中一直没有明确究竟是申请原审法院追加汪兴健为被告、申请将其列为第三人还是申请人民法院通知汪兴健以证人身份到庭作证。事实上，原审法院在一审中就全案经过调查了汪兴健，并将该证言与绵竹市建设行政主管部门对汪兴健所作的调查笔录一并进行了质证，故上诉人认为原判遗漏了当事人的上诉理由与事实不符，对该主张本院不予支持。
关于工程量的鉴定问题。上诉人认为原判未对工程量进行鉴定，而以欠条作为判决依据不当。本院认为，根据查证的事实，诉争工程施工变更较多，加之施工管理混乱，实际施工资料不全，实际施工的工程量鉴定工作难以开展，故原审法院不同意其工程量鉴定要求并无不当。
关于案由变更问题。上诉人认为，原判将案由由劳动争议改为建设工程分包合同纠纷错误。本院认为，蒋中模以追索劳动报酬纠纷起诉后，经释明，蒋中模在一审中已将案由变更为建设工程分包合同纠纷，故上诉人认为是原审人民法院将案由进行了变更与事实不符。实际上，依照最高人民法院《关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》第三条五款“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，原判根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质变更案由符合法律规定。因此，上诉人认为原判将案由由劳动争议错误地改为建设工程分包合同纠纷的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）原判事实认定是否正确的问题。上诉人认为，上诉人已于2011年6月25日发出通知免除了汪兴健绵竹项目部经理职务，汪兴健已无权代表上诉人进行工程结算。本院认为，上诉人中石化工公司于2012年5月10日委托中石化工公司成都分公司处理涉案工程后期及工程结算、竣工、质量保证期内的维护等一切相关事宜。同时，2012年8月8日，中石化工公司西南分公司绵竹项目部、中石化工公司成都分公司、汪兴健、蒋中模签订的《补充合同》明确约定：前期所做的人工费由中石化工公司监督资金的分配，并经汪兴健同意（按协商付款的比例）由中石化工公司西南分公司绵竹项目部、中石化工公司成都分公司直接向蒋中模进行支付；该工地每笔款项到账后，中石化工公司西南分公司绵竹项目部、中石化工公司成都分公司应通知蒋中模，并告之款项分配情况。由汪兴健和蒋中模协调一致（汪兴健与蒋中模账目一致）。据此，本院认为，案外人汪兴健参与工程结算以及向被上诉人出具欠条和结算凭证的行为经过了上诉人的授权，其行为能够代表上诉人，相应的法律后果应该由上诉人承担，故本院对上诉人的此项上诉主张不予支持。
案外人汪兴健向被上诉人出具的欠条是否真实的问题。上诉人认为，在被上诉人未提供工程量计算依据的情况下，汪兴健与被上诉人之间的欠条内容真实性存在问题。本院认为，被上诉人在诉讼中提交了由汪兴健签收的工程结算清单以及由汪兴健出具的欠条，用以证明其完成工程量以及上诉人欠付的工程价款，已经完成了相应的举证责任；上诉人虽在诉讼中对被上诉完成的工程量以及工程价款的计算存在疑议，但并未提供相应的证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应对自己的主张承担举证不能的不利法律后果，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1371元，由中石化工建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱格林
代理审判员 孔祥明
代理审判员 陈洪斌
二〇一四年十月十日
书 记 员 李彦庆