四川省乐山市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐中民初字第3439号
原告：四川恒邦房地产开发有限公司，住所地：四川省乐山市市中区。
法定代表人：彭明，总经理。
委托代理人：陈�，女，1984年1月4日出生，汉族，该公司员工，住四川省夹江县。
委托代理人：尚杰，男，1990年2月26日出生，汉族，该公司员工，住四川省峨眉山市。
被告：陈利英，女，1977年10月18日出生，汉族，农民，住四川省井研县。
委托代理人：潘建，四川齐天律师事务所律师。
原告四川恒邦房地产开发有限公司（以下简称恒邦房地产公司）诉被告陈利英追偿权纠纷一案，本院于2015年9月30日立案受理，依法由审判员马涛适用简易程序，于2015年12月7日公开开庭进行了审理。原告恒邦房地产公司的委托代理人陈裕、尚杰，被告陈利英及其委托代理人潘建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒邦房地产公司诉称：原告与被告于2012年4月17日签订了《商品房买卖合同》及其补充协议，约定被告购买原告开发的“恒邦.新天地”某幢某层某号商品房，该商品房总价款524448元。按照约定，被告向原告支付了首付款204448元，购房余款以按揭贷款的方式支付。随后被告向中国银行股份有限公司乐山分行（以下简称“按揭银行”）申请了320000元贷款用于支付上述房屋购房款，对于该笔贷款，原告为被告提供了连带责任担保。后按揭银行分别于2014年9月26日、9月29日从原告保证金账户中扣划贷款本息共计311183.53元。根据补充协议第四条约定：“在乙方（即被告）办理了银行／公积金按揭贷款手续后，若因乙方逾期偿付银行贷款，导致甲方（即原告）作为乙方的担保人向银行承担了相关担保责任，乙方应在甲方承担了保证责任后5日内向甲方支付代偿款项并承担代偿金额的10%的违约金，若乙方逾期支付代偿款项及违约金的，乙方应自甲方代为偿还银行贷款之日起每日按代偿金额的千分之一向甲方支付违约金”。但时至今日，经原告多次催促被告履行合同义务，被告却始终未予理会。原告认为，被告的行为已严重损害了原告的合法利益，被告应归还原告由按揭银行扣收的贷款本息311183.53元，并按照合同约定向原告支付违约金107076元。以上共计418259.53元。故诉至法院：一、判令被告向原告支付代偿贷款本息311183.53元；二、判令被告向原告支付逾期支付代偿款项的违约金，违约金按照日千分之一标准计算，违约金分为两笔计算：第一笔（代偿金额301572.41元）计算时间从2014年9月30日计算至被告清偿之日止：第二笔（代偿金额9611.12元）计算时间从2014年9月27日计算至被告清偿之日止。
被告陈利英辩称：1、原告之诉并非单纯的追偿之诉，而是带有确认之诉性质的追偿之诉。原告的第一项诉讼请求确为追偿连带保证债务之诉，但第二项诉讼请求支付违约金应建立在�被告双方签订的《商品房买卖合同》是否继续履行基础之上，这一点需要经过法庭予以明确；2、对于原告的第一项诉讼请求予以确认，原告按照银行与被告签订的《个人一手住房贷款合同》、原告与被告签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》约定，已向银行承担了保证人的责任，但是根据原被告双方签订的《商品房买卖合同》第十条约定，在追偿后是继续履行合同还是解除合同，原告没有提出处理办法，与约定不符；3、原告的第二项诉讼请求所引用的是双方《补充协议》第四条的约定，该约定与《商品房买卖合同》第十条有所不同，虽然《补充协议》是针对被告采用贷款的付款方式作出的特别规定，但其仍属于《商品房买卖合同》第十条中逾期付款的情形，应当认定为《商品房买卖合同》的从合同。《补充协议》中并未明确约定《补充协议》优于《商品房买卖合同》，在法律效力上，从合同不能优于主合同，且被告签订的所有合同都是格式合同，对于格式合同部分条款的解释产生异议的，应本着有利于被告的原则；4、原告所主张的违约金过高，应在法律规定的范围内确定违约金。原告在庭审中未提供其遭受损失的事实和损失清单，只是依据《补充协议》第四条就要求被告承担违约责任，不符合法律规定。针对原告第二项诉讼请求，其计算的损失应为：代为支付按揭房款的利息、银行贷款的利息和为此付出工作的损失，以2014年9月29日计算至2015年9月8日，其损失不超过2万元，加上利息不超过3万元。根据《合同法》第一百一十四条第二款和《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，当事人双方约定的违约金过高的，应以实际损失为基础计算，故应将违约金调低至原告所受损失的30%；5、被告是离异妇女，多年来一直在外打工，独自抚养着未成年的儿子，出现逾期未按时还贷是其前夫未继续缴纳房款，并非被告恶意拖欠，故一直对此不知情，才会有原告邮寄律师函的情况出现。被告是弱势群体，请求法院在本着不损害原告利益的情况下，充分考虑被告的情况。综上所述，原被告双方约定的违约金过高，对于合同违约金的确定，代理人认为应按《合同法》之规定确定原告损失后确定违约金数额，在被告承担违约金后根据《商品房买卖合同》第十条的约定，解除《商品房买卖合同》，退还被告承担追偿责任后所剩房款。
经审理查明：2012年4月17日，原、被告签订《商品房买卖合同》及其补充协议，约定被告购买原告开发的“恒邦翡翠国际社区三期”某幢某层某号商品房一套，总价款524448元，付款方式约定为以贷款方式付款，即首付204448元，余款320000元办理银行按揭。2012年5月31日，被告（借款人）陈利英与贷款人中国银行股份有限公司乐山分行（以下简称乐山分行）、保证人原告恒邦房地产公司签订了《个人一手住房贷款合同》，约定：乐山分行向被告发放个人住房贷款320000元；保证人原告恒邦房地产公司对贷款人就被告借款承担连带保证责任；保证担保范围包括本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息等；如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，乐山分行（贷款人）有权要求保证人履行保证责任；如出现违约事件，仅需事先或事后通知，将保证人在乐山分行（贷款人）或中国银行股份有限公司其他机构开立的账户内的款项扣划以清偿保证人对贷款人所负的全部或部分债务。合同签订后，乐山分行履行了放款义务，被告未按期偿还贷款本息。2014年9月26日、9月29日，乐山分行分两次对原告保证金帐户内相应款项9611.12元（本息）以及301572.41元（本息）予以扣划，并向原告出具《贷款还款凭证》和《特种转账传票》。根据原、被告签订补充协议第四条约定：“在乙方（被告）办理了银行按揭贷款手续后，若因乙方逾期偿付银行贷款，导致甲方（即原告）作为乙方的担保人向银行承担了相关担保责任，乙方应在甲方承担了保证责任后5日内向甲方支付代偿款项并承担代偿金额的10%的违约金，若乙方逾期支付代偿款项及违约金的，乙方应自甲方代为偿还银行贷款之日起每日按代偿金额的千分之一向甲方支付违约金”。
2014年11月20日，原告向被告寄送《律师函》，催促被告偿还垫付贷款本息311183.53元及违约金。2015年9月30日，原告诉至法院，提出请求如前所述。
庭审过程中，被告对原告主张的第一项诉讼请求予以确认，确认原告已向银行承担�其作为保证人应承担的连带责任，但认为第二项诉讼请求是确认之诉，不是单纯的追偿。在被告追偿之后，合同如何处理，是继续履行还是解除合同，原告没有明确。这与《商品房买卖合同》第十条的约定不相符合，因此，违约金的计算和合同未来的发展都应依据第十条处理。《商品房买卖合同》第十条约定逾期付款责任，约定：当逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同，买受人按逾期应付款的20%支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。针对被告上述答辩意见，原告提出本案主张的是追偿权纠纷，第二项诉讼请求是基于追偿权来主张违约金，不存在被告提出的确认之诉。违约金依据合同的约定，是追偿权不可分割的一部分。《商品房买卖合同》第十条约定的是逾期付款的问题，被告从银行通过贷款的方式向原告支付了房款，原告认为被告不存在逾期支付购房款的问题。而《补充协议》第四条约定的是基于担保关系所约定违约责任。因此，《商品房买卖合同》第十条和《补充协议》第四条是对两个事实和法律关系的不同约定，不存在冲突。原告在本案中并没有提过解除合同关系的请求。对于违约金的标准最低应按银行同期贷款利率的四倍来计算。
上述事实，有原告陈述，被告身份信息及身份证复印件、营业执照、组织机构代码证，《商品房买卖合同》及《补充协议》、《个人一手住房贷款合同》，借款借据、贷款还款凭证和特种转账传票、《律师函》、邮寄单等证据予以证实。
本院认为：2012年4月17日原、被告签订《商品房买卖合同》及其补充协议，及2012年5月31日原、被告与中国银�股份有限公司乐山分行签订的《个人一手住房贷款合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，中国银行股份有限公司乐山分行依约向被告陈利英履行了发放贷款的义务，被告陈利英亦应按合同约定履行还本付息义务。由于本案原告为被告与中国银行股份有限公司乐山分行的住房按揭贷款提供连带保证责任为三方真实意思的表示，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，故本案应是追偿权纠纷。《商品房买卖合同》第十条约定的是逾期付款责任，原告当庭表示：被告已从银行通过贷款的方式向原告支付了房款，认为被告不存在逾期支付购房款的问题，原告也未在本案中基于房屋买卖合同提出解除房屋买卖合同。从本案查明的事实来看，原、被告�定的付款方式为以贷款方式付款，被告按约支付了首付款后，余款320000元是通过向银行按揭贷款的方式向原告进行了支付。原告在本案中主张的违约金基于《补充协议》中第四条关于“原告作为被告的担保人向银行承担了相关担保责任后，被告应自原告代为偿还银行贷款之日起每日按代偿金额的千分之一向原告支付违约金”的约定，该合同中约定被告的付款义务是被告作为借款人应按月向银行偿还等额本息还款，与《商品房买卖合同》第十条约定的“买受人未按约定的时间”向出卖人支付购房款的义务并非属于同一法律关系或同一法律事实，两者之间并非存在牵连关系或重复补充约定的关系。因此，对于被告提出的违约金的计算和合同未来的发展都应按照《商品房买卖合同》第十条约定进行处理的答辩意见，本院不予支持。对于被告提出的解除《商品房买卖合同》，退还被告承担追偿责任后所剩房款的请求。如前所述，该请求与原告的诉讼请求在法律上和事实上并非具有牵连关系，被告应按法律规定行使相应权利，另案予以主张。
基于《个人一手住房贷款合同》的约定，被告陈利英逾期未还款，中国银行股份有限公司乐山分行有权要求原告作为担保人履行连带保证责任，代被告偿还贷款本息，并有权直接从保证人在中国银行股份有限公司乐山分行开立的账户中划收相关款项抵偿债务。原告作为保证人代被告陈利英履行了还款义务，支付贷款本息311183.53元，原告依法取得了追偿权。现原告要求被告偿还原告代付款311183.53元及违约金，合理合法，应予支持。双方在《补充协议》第四条约定原告承担担保责任后，被告逾期支付代偿款项的，应每日按代偿金额的千分之一向原告支付违约金。支付违约金的请求并非基于《�品房买卖合同》的房屋买卖关系，而是基于原告承担了保证责任的法律事实基础之上。被告提出原告请求的违约金过高，请法院予以调整，本院认为，在被告以约定的违约金过高为由要求调减的情况下，原告应该就被告的违约行为给原告造成的实际损失承担举证责任。本案中，原告未就被告违约行为给其造成的实际损失举证，应该承担举证不能的不利后果，考虑到被告的违约行为导致原告为其代偿，该行为会给原告造成流动资金减少的损失，本院认为以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为计算违约金的标准更符合公平和诚实信用原则，故原告主张按银行同期贷款利率的四倍来计算支付违约金的观点不予支持。
关于违约金的起算时间，原告分别于2014年9月26日、2014年9月29日代被告偿还了借款，应该以上述时间相对应的代偿金额开始计算违约金。即：1、以9611.12元为计算基数，从2014年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止；2、以301572.41元为计算基数，从2014年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、在本判决生效后十日内，被告陈利英支付原告四川恒邦房地产开发有限公司311183.53元及违约金（1、以9611.12元为计算基数，从2014年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止；2、以301572.41元为计算基数，从2014年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止）；
二、驳回原告四川恒邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取为3736元，由被告陈利英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审判员 马涛
二〇一五年十二月十日
书记员 陈西