内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）呼刑终字第136号
原公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，女，出生于内蒙古自治区某旗，汉族，小学文化，住鄂伦春自治旗。2013年8月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，现羁押于内蒙古呼伦贝尔市看守所。
辩护人赵广宇，内蒙古屹然律师事务所律师。
原审被告人苏某，男，出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，初中文化，现住鄂伦春自治旗。2013年8月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，同年10月23日被取保候审，同年12月26日被鄂伦春自治旗人民法院解除取保候审，现羁押于鄂伦春自治旗看守所。
辩护人潘峰，黑龙江洪浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某甲，男，出生于黑龙江省望奎县，汉族，高中文化，住鄂伦春自治旗。2013年8月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，现羁押于鄂伦春自治旗看守所。
辩护人郭德新，内蒙古屹然律师事务所律师。
鄂伦春自治旗人民法院审理鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人张某甲、高某甲、苏某犯贪污罪一案，2013年12月18日作出（2013）鄂刑初字第117号刑事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉，三原审被告人提出上诉。2014年4月10日呼伦贝尔市中级人民法院作出（2014）呼刑终字第33号刑事裁定，撤销一审判决，发回鄂伦春自治旗人民法院重新审判。鄂伦春自治旗人民法院于2014年9月22日作出（2014）鄂刑初字第54号刑事判决。宣判后，被告人张某甲、高某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人赵广宇，上诉人高某甲及其辩护人郭德新，原审被告人苏某及其辩护人潘峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月鄂伦春自治旗某某村委会主任张某甲、村党支部书记高某甲、村副主任兼会计苏某，在协助某镇人民政府执行诺敏河村“整村推进”扶贫项目过程中，利用职务便利，合谋将分配剩余的60只扶贫羊私分，每人分得20只，并出售获利。经呼伦贝尔市价格认证中心重新价格鉴定，60只扶贫羊价格人民币55680元。案发后，被告人张某甲、苏某退缴了全部犯罪所得5.1万元（各2.55万元），被告人高某甲退缴部分犯罪所得7650元。
2012年11月25日，被告人张某甲与鄂伦春自治旗某镇人民政府工作人员李某（另案处理）到赤峰市某旗某甲镇购买扶贫羊时，李某将购买扶贫羊项目款11.6万元转到被告人张某甲银行卡内。回到诺敏河村后，被告人张某甲利用其经手、管理扶贫羊项目款的职务便利，与被告人高某甲、苏某共谋，将其中的6万元私分，每人分得2万元。在得知李某因挪用扶贫项目款一事已被检察机关调查后，三被告人害怕事情败露，于2013年5月2日将侵吞的6万元扶贫羊项目款归还给李某。
原审法院认为，被告人张某甲、高某甲、苏某作为农村基层组织人员，在协助乡镇人民政府从事公务过程中，利用职务之便，侵吞扶贫项目款物的行为，构成贪污罪。在侵吞60只扶贫羊的犯罪中，三被告人相互勾结、积极参与，所起作用相当，系共同犯罪。在侵吞6万元扶贫项目款的犯罪中，三被告人事前无通谋，缺乏共同犯意，不宜认定共同犯罪，认定三被告人各自贪污扶贫项目款2万元。呼伦贝尔市价格认证中心的价格鉴定结论形式合法、内容真实，核价方法符合相关规定。被告人张某甲到案后，如实供述其主要罪行，应认定坦白，依法可以从轻处罚。三被告人能够积极主动退赃，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第六十二条、第六十七条第三款之规定，经鄂伦春自治旗人民法院审判委员会讨论决定，判决被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人高某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人苏某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人取得2万元不构成贪污罪；2、涉案羊的价格鉴定依据缺乏客观性；3、原审判决违背了我国《刑诉法》关于上诉不加刑的原则，被二审法院不是支持抗诉意见，而是采纳上诉理由撤销（2013）鄂刑初字第117号刑事判决，发回重审，原审法院加刑一年，违背了法律规定，请求二审法院依法改判。
上诉人高某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人取得2万元不构成贪污罪；2、分配扶贫羊过程中，剩余的60只羊未预定方案分配，将其中20只羊分配给本村贫困户马某某刘某甲夫妇，上诉人并未据为己有，不构成犯罪。3、鄂伦春自治旗扶贫开发办公室说明扶贫牛羊等物质归该贫困村全体贫困户所有，故本案涉案羊不是公共财物。4、一审认定高某甲三人侵吞60只羊系共同犯罪，认定事实错误。三人的供述以及事实经过，证实剩余60只羊每人分20只，不是经预谋留下60只羊再分的，是分别占有，不是共同占有。5、量刑畸重，请求二审法院依法改判二年，适用缓刑。
原审被告人苏某的辩护人同意其他辩护人的意见的同时提出“涉案羊的价格鉴定程序不合法，鉴定依据缺乏客观性”的意见。
经二审审理查明，2012年10月，鄂伦春自治旗执行“整村推进”扶贫项目过程中，鄂伦春自治旗某某村委会主任张某甲、村党支部书记高某甲、村副主任兼会计苏某，利用其协助人民政府从事公务的职务便利，将分配剩余的60只扶贫羊私分，每人分得20只。经呼伦贝尔市价格认证中心呼价认鉴字（2014）87号价格鉴定意见证实鉴定标的60只羊价格为55680元。案发后，上诉人张某甲及原审被告人苏某退缴了全部犯罪所得5.1万元（各2.55万元），上诉人高某甲在案发前将变卖20只羊的款项14000元交给本村贫困户马某某夫妇用于看病，案发后向检察机关退缴7650元。
2012年11月25日，上诉人张某甲与鄂伦春自治旗某镇人民政府工作人员李某（另案处理）到赤峰市某旗某甲镇购买扶贫羊时，李某将11.6万元购买扶贫羊项目款转到上诉人张某甲银行卡内。回到诺敏河村后，张某甲以收回了跑项目费用为由将其中的6万元每人分得2万元。在得知李某因挪用扶贫项目款一事被检察机关调查后，于2013年5月2日张某甲、高某甲、苏某将6万元扶贫羊项目款归还给李某。
认定上述事实的证据有：
1、举报信、拘留决定书、拘留人大代表报告书、取保候审决定书、逮捕决定书，证实案件的来源、立案、及侦查过程等情况。
2、情况说明，证实2012年诺敏河村民因上诉人张某甲、高某甲以及原审被告人苏某在扶贫项目实施过程中涉嫌犯罪的行为而上访的情况。
3、到案经过，证实上诉人张某甲、高某甲以及原审被告人苏某是被传唤到案的。
4、户籍信息，证实上诉人张某甲、高某甲以及原审被告人苏某的年龄等自然情况，均已达负刑事责任年龄。
5、鄂伦春自治旗某镇人民政府出具鄂伦春旗农村干部档案及任职证明，证实张某甲、高某甲、苏某系村干部，还证实上诉人张某甲于2003年至2013年8月20日任某镇诺民河村村委会主任，上诉人高某甲2003年4月至2013年8月20日任某某村党支部书记，原审被告人苏某2003年至2013年8月20日任某镇诺敏村村委会副主任、会计。
6、上诉人张某甲提供的银行存款回单及大杨树农村信用社提供的存款凭条，证实张某甲于2013年5月2日向李某的银行卡内存入人民币6万元。
7、呼扶办发（2012）61号文件，证实关于第一批整村推进项目实施方案的通知，其中包括某某村。
8、鄂伦春自治旗扶贫开发办公室记账凭证，证实整村推进扶贫项目款项拨付情况。
9、鄂伦春自治旗扶贫开发办公室出具的实施方案，证实诺敏村在开展整村推进活动中具体责任人为村党支部书记和村主任。
10、客户交易明细对账单，证实2012年11月25日张某甲的银行卡在某旗信用社热水分社存入人民币11.6万元，并于2012年12月11日取出人民币9万元。
11、鄂伦春自治旗委纪律检查委员会立案决定书，证实2013年7月4日鄂伦春自治旗委纪律检查委员会研究决定对上诉人张某甲违纪问题予以立案。
12、内蒙古扶贫开发整村推进项目管理及验收考核暂行办法、实施计划、记账凭证、收据，证实项目户必须是项目村的贫困户，村主任、村书记是推进项目的具体负责人，以及某镇诺敏村在整村推进项目中的具体实施方案、扶贫项目款的拨付情况，共计拨付人民币148万元，并由上诉人张某甲签收，某镇政府暂存保管的事实。
13、扶贫羊发放名单，证实由苏某制作的诺敏河村扶贫羊第一批、第二批发放名单的明细，还证实代领情况多，领取情况混乱。
14、动物检疫合格证明两份，证实2012年9月29日、2012年11月25日，上诉人张某甲将两批羊（第一批375只，第二批270只）从赤峰运回，动物检疫合格。
15、鄂伦春自治旗人民检察院反贪局于2013年11月26日出具的说明，证实案发后上诉人张某甲、高某甲以及原审被告人苏某退缴赃款人民币58650元（张某甲2.55万元、苏某2.55万元、高某甲7650元）。
16、证人李某的证言，证实2012年11月李某在赤峰某旗某甲镇将购买扶贫羊的项目款（50万元）中的11.6万元打给上诉人张某甲。其中5.6万元是买羊款，6万元是经武某某镇长交办补偿张某甲她们跑项目的费用。2013年5月2日张某甲她们把6万元还给了我。还证实所购买的扶贫羊均价每只为895元。
17、证人武某某的证言，证实李某打给张某甲的钱就是购扶贫羊款，只能用来购买扶贫羊，没有和张某甲商量过在李某处挪用扶贫项目款。
18、证人刘某某（高某甲母亲）、高某乙（高某甲父亲）、洪某某（高某甲妻子）的证言，证实上诉人高某甲违反扶贫项目实施办法的规定，利用职务便利分得20只扶贫羊，并由刘某某、洪某某出售给魏某甲获利。还证实在第一批扶贫羊分配完毕后，因诺敏河村一个姓李的老头（刘某甲）要去找政府分羊，后高某甲给刘某某打电话让她给付老李头14000万元，顶20只扶贫羊。
19、证人马某某的证言，证实马某某老伴刘某甲有糖尿病并发症后期，马某某夫妇户籍不在诺敏河村，分不到羊就找村委会。2012年秋天的一天，高某甲母亲刘某某送来14000元，说高某甲把那20只羊给你们卖了，钱让我给你们送来看病。该证据一审期间高某甲辩护人提交，经质证一审法院予以确认。
20、证人魏某甲的证言，证实高某甲母亲刘某某将扶贫羊以每只700元的价格卖给她的经过，以及高某甲对扶贫羊分配不公平是明知的事实。与刘某某、洪某某的证言能够相互印证。
21、证人王某某的证言，证实苏某将贪占的20只羊放在其家饲养。
22、证人刘某乙的证言，证实其从张某乙（证人魏某乙的丈夫）、王某某（苏某的小舅子）处购得扶贫羊的情况。
23、证人魏某乙2013年10月29日的证言，证实张某甲将侵吞的20只扶贫羊放在魏某乙家饲养，告诉她不要对外乱说，之后张某甲将20只羊卖给刘某乙，共得款1.4万元。还证实高某甲、苏某赶走其余大约四五十只扶贫羊。
24、证人刘某丙的证言，证实上诉人张某甲、高某甲以及原审被告人苏某在分羊过程中各自的职责，以及以权谋私，分羊场面混乱的事实。
25、证人邱某某、赵某某的证言，证实上诉人张某甲、高某甲以及原审被告人苏某在分配扶贫羊的过程中，为了顶抵三人跑项目时的花销贪占扶贫羊60余只。
26、证人阿某某的证言，证实没有收过上诉人张某甲、高某甲以及原审被告人苏某所称的跑项目费5万元钱。
27、证人鄂某某的证言，证实2012年11月20日付给李某50万元是其经手的，这笔钱是鄂伦春自治旗扶贫办拨给某镇政府整村推进项目的扶贫款，实施项目村是某某村。
28、上诉人张某甲的供述，证实在与李某在赤峰市某甲镇买羊时，李某将扶贫项目款11.6万元打到其银行卡里，张某甲认为其中6万元是作为前期跑项目花费的费用，回家后与高某甲、苏某每人分得2万元，剩余的钱购买羊了。2013年5月2日张某甲将分得的2万元交由苏某存入李某的银行账户。另证实分配扶贫羊时张某甲、高某甲、苏某利用职务之便将分配剩余的60只扶贫羊每人分得20只。
29、上诉人高某甲的供述，证实张某甲说前期费用回来了，并给过高某甲和苏某每人2万元，高某甲也认为前期支出的费用。2013年5月2日将2万元交由苏某存入李某的银行账户。另证实分配扶贫羊时张某甲、高某甲、苏某利用职务之便将分配剩余的60只扶贫羊每人分得20只。
30、原审被告人苏某的供述，证实苏某知道李某打给张某甲11.6万元，对其中的6万元认为是给跑项目的前期费用，与张某甲、高某甲每人分得2万元。2013年5月2日将分得的2万元连同张某甲、高某甲分得的4万元一起存入李某的银行账户。另证实分配扶贫羊时张某甲、高某甲、苏某利用职务之便将分配剩余的60只扶贫羊每人分得20只。
31、呼价认鉴字（2014）87号重新价格鉴定结论书，证实经重新鉴定涉案60只羊价值为人民币55680元。
二审期间辩护人提交的证据：
32、鄂伦春自治旗扶贫开发办公室“关于贫困村扶贫物资所有权的有关说明”，证实按照扶贫开发工作有关规章制度规定，扶贫开发财政扶贫资金扶持贫困村的扶贫牛羊等物资归该贫困村全体贫困户所有。
检察机关对该证据本身不持异议，但不能说明涉案60只羊的来源。
33、证人高某乙、洪某某、刘某某的证言，证实向检察机关退缴三人分得的羊款7650元的事实。辩护人意证实不应追缴案外人财产。
检察机关该证据证明问题不予认可。
证据1-31经庭审质证，证据合法有效，予以认证。证据32所证实的内容不影响三被告人侵吞公共财物的性质还未发生转移前各自分得剩余扶贫羊的事实。证据33所证实内容不予采信。
本院认为，鄂伦春自治旗执行整村推进项目过程中，上诉人张某甲、高某甲及原审被告人苏某，利用其协助人民政府从事公务的职务便利，各自侵吞分配剩余的扶贫羊的行为构成贪污罪。本案中，上诉人张某甲、高某甲及原审被告人苏某的供述以及事实经过能够证实按照预定方案分配完扶贫羊还剩余60只羊，三人各自分得20只羊，虽有非法占有的主观故意明显，但三人并未是分工明确的犯意支配下实施犯罪的有机整体，未有共谋串通的共同意思联络，而是分别实行的犯罪行为，不能认定共同犯罪，以各自贪污的数额予以认定处罚。高某甲辩护人所持的“没有预谋，不应认定共同犯罪”的辩护意见，本院予以采纳。上诉人张某甲贪污18560元；上诉人高某甲贪污18560元；原审被告人苏某贪污18560元。本案中，证人李某的亲笔证词详细说明了交给张某甲6万元的用途，且与张某甲、高某甲、苏某的供述相互印证，故原审法院认定张某甲三人贪污该6万元扶贫款，事实不清，证据不足。上诉人张某甲、高某甲、原审被告人苏某及其辩护人所持的“三人均分扶贫款6万元的行为不构成犯罪”的意见，本院予以支持。上诉人高某甲的辩护人提出的关于“高某甲没有将20只羊据为己有，是代村民马某某、刘某甲夫妇卖掉，钱款已交付马某某，没有据为己有，不构成犯罪”的辩护意见，因高某甲对该20只羊已实际控制，属犯罪既遂，其动机及之后是否将赃物据为己有，不影响贪污既遂的认定，故该辩护意见不予采纳。但鉴于高某甲犯罪后将涉案财物交付给本村贫困户用于治病，其主观恶性与将贪污财物据为己有的行为应区别对待，可予从宽考虑。上诉人张某甲、高某甲及原审被告人苏某到案后，虽对自己的行为性质进行了辩解，但仍能如实供述自己的主要罪行，可予从轻处罚。且积极主动退赃，具有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。原审判决认定部分事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鄂伦春自治旗人民法院（2014）鄂刑初字第54号刑事判决的定性，即认定被告人张某甲犯贪污罪，被告人高某甲犯贪污罪，被告人苏某犯贪污罪。
二、撤销鄂伦春自治旗人民法院（2014）鄂刑初字第54号刑事判决的量刑部分，即判处被告人张某甲有期徒刑五年六个月；判处被告人高某甲有期徒刑五年六个月；判处被告人苏某有期徒刑五年六个月。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月16日起至2015年8月15日止。）
四、原审被告人苏某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2015年10月17日止。）
五、上诉人（原审被告人）高某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2015年4月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 吴春暖
审判员 王学明
审判员 肇玉庆
二〇一五年二月二日
书记员 徐思宇
相关法条：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条…犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。