江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1457号
上诉人（原审被告）苏州协信圆融房地产开发有限公司，住所地苏州工业园区苏惠路88号环球财务广场1幢2205室。
法定代表人吴旭，该公司董事长。
委托代理人谢裕宽，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人薛志峰，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武伟。
委托代理人陈现安，江苏良翰律师事务所律师。
委托代理人倪蔚，江苏良翰律师事务所律师。
上诉人苏州协信圆融房地产开发有限公司（以下简称协信圆融公司）因与被上诉人武伟商品房预约合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第03274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月16日，武伟与协信圆融公司签订《认购协议书》，约定武伟向协信圆融公司定购位于青澄路100号青澄花园35幢103号房屋，并约定武伟在签订认购协议书时支付定金1万元，确保2015年5月23日凭认购协议书身份证、定金发票签署《苏州工业园区商品房销售合同》及补充协议等；若武伟未在认购协议约定时间内与协信圆融公司签订商品房销售合同及补充协议等，即视为武伟放弃此次购房，本认购协议书随即失效，所认购的物业单位协信圆融公司勿需通知武伟可自行决定处理，定金不予退还；以上优惠基于客户必须于2015年5月17日补足定金3万元整以及于2015年5月23日之前补足总房款5%，若逾期未补，则不享受以上优惠，按原价出售。武伟于2015年5月16日支付定金1万元，于2015年6月6日支付定金2万元。
武伟提供的录音资料显示，武伟陈述“家人认为，55幢103房屋从我们5月16日签订认购协议至今一致存在质量问题”，岳振强陈述“对对对”，武伟陈述“到现在已经一个月了，一直没解决，是不是还有问题，你们准备如何处理？”，岳振强陈述“我再帮你问一下”，……岳振强陈述“你看我们签订的合同时，如果有问题要找第三方退款，如果要换房，请带着家人过来看房，看完房我们才能给出明确的价格”，武伟陈述“你们不同意退房，但是房屋质量存在问题，我们签订认购协议的当天看到房屋内有积水，我听信了你说的是因为房屋飘窗没关的原因造成的，但是第二天我带家里人一起去看，家里人发现不可能是飘进去的，可能是从烟囱或墙体什么地方渗进去的。你当时承诺的维修，到现在也没能修好，昨天我们去看了只要一下雨有渗水问题的地方就很严重”，岳振强陈述“你说的这些问题我知道，但是也不是我做主”，协信圆融公司质证真实性无法确认、关联性不予认可，房屋尚未到交付阶段；武伟提供的照片显示房屋墙面、地面存在水印，协信圆融公司质证真实性不予认可，房屋尚未交付其有权整改。
诉讼中，岳振强至原审法院陈述，其系协信圆融公司的销售人员，确认武伟提交的录音中是其本人声音，武伟于2015年5月16日当场看房，满意交了定金，第二次看房有问题，其报工程部，工程部说烟道口问题，维修好了，武伟又来看觉得没问题补足定金，武伟再次看墙面有水印，其报给工程部，工程部说不需要修，最早是武伟提出换房，其不同意，武伟当时的房子已售，不存在问题。协信圆融公司陈述涉案房屋在双方签订认购协议书时为现房，现已销售，武伟在签订协议书前后均多次现场看房，武伟提出的渗水问题经其工程部门勘验，并非房屋质量问题引起，岳振强为其工作人员，岳振强的陈述系个人意见。
以上事实，由认购协议书、收据、录音资料、照片、询问笔录等证据以及当事人庭审中的陈述等证据材料予以佐证。
原审原告武伟的诉讼请求为：协信圆融公司双倍返还定金60000元，并承担本案诉讼费用。一审中武伟增加诉讼请求，要求解除双方签订的认购协议。
原审法院认为：武伟与协信圆融公司于2015年5月16日签订的认购协议书系相对于正式购房合同这一本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础、创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。对预约合同中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。一方当事人主张对方当事人违反预约合同，应承担相应的举证责任。首先，本案中双方当事人已经就买卖房产达成一致意见，约定于2015年5月23日签订商品房销售合同，武伟支付的两笔订约定金协信圆融公司确认收到，但根据协信圆融公司工作人员的陈述，涉案房屋确实存在维修的事实，且武伟未按照认购协议书约定时间补足定金，而是于2015年6月6日才补足购房定金2万元，由此表明因涉案房屋的维修问题，导致双方未能按照认购协议约定时间签订商品房销售合同，并非武伟违约。此外，武伟补足定金亦表明其对协信圆融公司维修的认可，故就武伟主张的房屋存在质量问题，协信圆融公司存在违约，原审法院不予采信。就未能按时订立本约，双方均不存在违约行为。其次，协信圆融公司销售人员在录音中明确提及换房，表明双方就商品房销售合同的达成需再行磋商，当事人均履行了订约行为，对本约订约不成的原因，双方都不能提供充分证据证明系对方违约导致，应合理推定为磋商不成。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房销售合同未能订立的，就认购协议双方均不存在违约，认购协议相应解除，协信圆融公司应当将定金返还武伟，故武伟主张适用定金罚则原审法院不予支持，武伟主张解除认购协议及返还定金部分的诉讼请求原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除武伟与苏州协信圆融房地产开发有限公司于2015年5月16日签订的购房定金协议。二、苏州协信圆融房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内归还武伟购房定金30000元。三、驳回武伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由苏州协信圆融房地产开发有限公司负担。
上诉人协信圆融公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实及适用法律错误。一、原审判决认为录音中提及换房事宜，视为双方就商品房销售合同的达成需要再行协商，该观点没有依据。双方已经签订房屋认购协议书，之后未做任何修改，沟通中提及换房只是一种处理方式，双方最终也未达成一致意见，应按原认购协议履行。二、原审判决认为双方均应提供证据证明对方违约，否则应视为磋商不成。我方认为，武伟既没有在约定时间内签订房屋销售合同，之后也未签订，已经构成违约，无需另行举证，我方有权没收定金。三、原审判决认定是由于不可归责于任何一方的原因导致房屋销售合同没有签订，仍判决诉讼费用由我方承担有违诉讼规则。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回武伟的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由武伟承担。
被上诉人武伟二审辩称：2015年5月16日双方签订了认购协议书，我方当场交纳定金1万元，次日打算补交另外2万元定金时发现房屋存在严重漏水等质量问题，协信圆融公司承诺修复，因此对于后续定金的交纳进行延期，经多次修复后我方现场查看，因当时是晴天未发现漏水情况，于是补交了剩余2万元定金。在签订买卖合同前我方又多次前往涉案房屋查看，发现漏水现象不仅没有解决反而加重，出现新的漏水点，又经协信圆融公司反复维修，未能修复，协信圆融公司决定更换房屋，但未明确更换后的房屋价格或拟更换的房屋信息，我方不能接受，致使认购协议书未能履行。我方认为认购协议未能履行的原因完全在于协信圆融公司，我方为了履行认购协议多次沟通，期间也通过电话方式与协信圆融公司业务员岳振强电话沟通25次，可以看出我方没有拒绝履行认购协议的行为，另外认购协议签订后的市场背景是园区房屋开始大幅涨价，在房屋大幅涨价的情况下我方拒绝履行认购协议也不符合常理。事实上我方为了购买涉案房屋，已将自住房屋出售，因协信圆融公司原因致使认购协议未能履行，客观上给我方造成了严重的损失，我方认为其应当双倍返还定金。原审判决返还定金3万元，我方愿意息讼服判。关于一审诉讼费用承担问题，协信圆融公司作为有经验的开发商，更有能力预见认购协议未能履行的原因，且诉讼之前我方也委托律师发送律师函要求返还定金，协信圆融公司未返还定金致使本案诉讼的发生，应承担全部责任，故原审判决其承担诉讼费用合法合理，从程序上说，诉讼费用也不在二审审查范围之内。综上，请求法院驳回协信圆融公司的上诉请求，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为：双方当事人签订了《认购协议书》，预约合同成立。协议书中约定的定金属于订约定金，武伟已经向协信圆融公司交纳定金3万元，后未签订正式商品房销售合同。本案的争议焦点在于未能签订正式商品房销售合同的原因。根据武伟一审中提供的录音资料、协信圆融公司工作人员岳振强的陈述以及双方当事人的陈述，协信圆融公司对武伟提出的房屋漏水问题进行了维修，并同意武伟迟延补交定金。但因房屋漏水问题，双方最终未达成一致意见，导致未能按约签订商品房销售合同。原审法院认定因不可归责于当事人双方的事由导致商品房销售合同未能订立并据此判决协信圆融公司返还武伟定金30000元并无不当。综上，上诉人协信圆融公司的上诉主张不能成立，不予支持。但原审判决案件受理费650元均由协信圆融公司负担不符合诉讼费按照胜败比例分担的规定，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费减半收取650元，由苏州协信圆融房地产开发有限公司负担325元，由武伟负担325元。
二审案件受理费1300元，由苏州协信圆融房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年六月十三日
书 记 员 张维雯