河南省焦作市山阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0811刑初716号
公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
被告人郗建中，女，1968年9月20日出生于河南省焦作市，汉族，初中毕业，无业，住焦作市山阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月11日被焦作市公安局定和分局刑事拘留，2016年5月19日被焦作市公安局定和分局取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月19日经焦作市山阳区人民检察院决定，同日被焦作市公安局定和分局取保候审。
辩护人吴林妍，河南华凌律师事务所律师。
被告人赵凯，男，1985年12月12日出生于河南省焦作市，汉族，大专毕业，无业，住焦作市山阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月11日被焦作市公安局定和分局刑事拘留，2016年5月19日被焦作市公安局定和分局取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月19日经焦作市山阳区人民检察院决定，同日被焦作市公安局定和分局取保候审。
辩护人靳竞良，河南华凌律师事务所律师。
焦作市山阳区人民检察院以焦山检公诉刑诉【2017】252号起诉书指控被告人郗建中、赵凯犯开设赌场罪，于2017年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年10月27日公开开庭审理了本案。焦作市山阳区人民检察院指派检察员杨东平、刘冰出庭支持公诉，被告人郗建中及其辩护人吴林妍、赵凯及其辩护人靳竞良到庭参加诉讼。现已审理终结。
焦作市山阳区人民检察院指控：2016年2月，被告人郗建中、赵凯和周某（另案处理）经预谋后，三人共同出资，在焦作市万方铝厂南苑小区2号楼3单元906号内开设赌场。赌场内设置两台自动麻将桌，参赌人员在赌场内以100元到400元每局进行赌博，赌场以自摸一把抽水100、200元盈利。该赌场一直经营到2016年4月10日被公安机关查获。期间，该赌场共抽头渔利约10万元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人郗建中、赵凯的供述和辩解，证人侯某、刘某、石某、李某1、卢某、韩国勇等人的证言，户籍证明、发破案经过、租赁合同等书证。认为被告人郗建中、赵凯以盈利为目的开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、已构成开设赌场罪，本案系共同犯罪，被告人郗建中、赵凯在共同犯罪中，均系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，均应当按照其参与或者组织。指挥的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。
被告人郗建中对起诉书指控的犯开设赌场罪的罪名无异议，对犯罪事实中，抽头渔利约10万元有异议，认为渔利数额没有那么多，约6万元，其不是主犯，是从犯。
被告人郗建中辩护人的辩护意见：辩护人对起诉书指控被告人郗建中犯开设赌场罪不持异议，但郗建中在整个犯罪活动中作用较小，应当认定为从犯；辩护人对起诉书指控的赌场抽头渔利数额有异议。公诉机关认定的抽头渔利数额过高，且无相关证据证实；被告人郗建中犯罪主观恶性较小、又具有坦白情节，认罪悔罪态度较好，主动退赃，建议判处缓刑。
被告人赵凯对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪。
被告人赵凯辩护人的辩护意见：本案周某在涉案赌场的开设中起主要作用而被告人赵凯在整个事件中起次要作用，应当认定为从犯；关于本案的犯罪金额，公诉机关未提供现场搜查、勘验笔录、审计报告等重要材料，其指控的本案犯罪金额是通过数学计算得出的，不能作为本案的定罪量刑的有效证据；被告人赵凯犯罪主观恶性较小，又具有坦白情节，认罪悔罪态度好，且主动退赃建议对其适用缓刑。
经审理查明：2016年2月，被告人郗建中、赵凯和周某（另案处理）经预谋后，三人共同出资，在焦作市万方铝厂南苑小区2号楼3单元906号内开设赌场。赌场内设置两台自动麻将桌，参赌人员在赌场内以每局100元到400元进行赌博，赌场以自摸一把抽水100、200元盈利。该赌场经营有两个多月，于2016年4月10日被公安机关查获。期间，被告人郗建中、赵凯和周某轮流值班，并约定利益分成比例，每天抽头渔利2000元左右。2016年4月10日公安机关查获该赌场时，扣押参赌人员赌资2052元，扣押被告人赵凯违法所得5000元，麻将四副，麻将桌两台。
另查明，案发后二被告人家属退出被告人违法所得60000元。该款及扣押被告人赵凯违法所得5000元已上缴财政。
以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人郗建中、赵凯的供述和辩解，证实了郗建中、赵凯和周某三人出资开设赌场时间、经营期限、管理模式以及赌场每天盈利2000元左右。
2、同案证人周某的证言，证实了2016年年初和被告人郗建中、赵凯合伙出资开设赌场，经营了两个多月期间获利大约10万元左右，每天盈利2000元左右，净利润大约1000左右。
3、证人侯某和刘某的证言，证实了他们在赌场的工作情况和赌场的盈利状况。
4、证人石某、李某1、卢某、韩国勇、张某1、朱某、李某2、姚某、张某2、芦海军、王某1、吕某、张某3、王某2、庞某、李某3的证言，证实了案发当天到被告人开设的赌场赌博被公安机关查获的事实。
5、证人罗某的证言及租房合同，证实了2016年1月罗某将其位于焦作市万方铝厂南苑小区2号楼3单元906号房子租给了周某的朋友赵凯并签订租房合同，收取房租8000元，原来房子里自带两台自动麻将桌的事实。
6、被告人郗建中、赵凯的常住人口基本信息，证实了二被告人的基本情况和犯罪时均已达刑事责任年龄。
7、情况说明，证实了二被告人没有违法前科。
8、发破案经过，证实了本案系匿名举报，公安机关到现场查获情况。
9、证明及到案经过，证实了本案系匿名举报，公安机关到现场查获及本案的被告人到案情况。
10、行政处罚决定书，证实了公安机关依法对涉案人员和参赌人员进行了行政处罚。
11扣押决定书，证实了公安机关扣押了麻将四副、麻将机两台和赵凯5000元的情况。
12、收缴物品清单，河南省非税收入票据证实了对参赌人员赌资及被告人违法所得进行了收缴。
13、现场照片，证实了二被告人在万方小区开设赌场的情况。
14、检查笔录，证实了对赌场以及参赌人员进行检查。
以上证据，经开庭出示、质证，证据来源合法，内容真实有效，证据能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人郗建中、赵凯以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。但指控被告人郗建中、赵凯情节严重，证据不足。本案系共同犯罪，被告人郗建中、赵凯在共同犯罪中，均系主犯，关于被告人郗建中、赵凯的辩护人提出二被告人在整个犯罪活动中作用较小，应当认定为从犯。经查，被告人郗建中、赵凯与周某对该赌场的开设，共同预谋、共同出资、共同管理、利益共享，作用相当，均是主犯，故该辩护意见本院不予采信。二被告人辩护人及被告人郗建中对抽头渔利的数额的辩护意见依法庭查明事实为准。二被告人辩护人的其他辩护意见本院予以采纳。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定：“开设赌场，处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；……”被告人郗建中、赵凯的行为，应在上述法定量刑幅度予以量刑。被告人郗建中、赵凯自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法应从轻处罚。被告人郗建中、赵凯犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：
一、被告人郗建中犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
被告人赵凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、本案扣押物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郝秀琴
人民陪审员 吴梦婕
人民陪审员 ＸＸＸ
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 张 昊