河南省郑州市管城回族区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）管民二初字第2168号
原告巴淑霞，女，1974年6月28日出生，回族，无业。
委托代理人白轲，河南广奥律师事务所律师。
委托代理人ＸＸＸ，河南广奥律师事务所律师。
被告河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，男，该公司法律顾问。
原告巴淑霞诉被告河南天达实业发展有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巴淑霞及其委托代理人白轲、ＸＸＸ，被告河南天达实业发展有限公司法定代表人的委托代理人曹峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年5月22日，原、被告签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》，约定：被告将光彩市场二层南区2排10号铺位转让给原告经营使用，转让期限自2008年6月1日起至2014年2月28日止，使用权转让费为139000元，同时收取原告押金5000元。合同签订后，双方又签订了托管协议。原告依约履行义务，但由于被告的过错，市场不断的装修改造，消防安全不达标，一直没有进行消防验收，致使市场不符合要求，一直处于停业状态。另外，被告将二楼的水电等基础设施全部掐断，导致其提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。由于被告的违约行为，该商场并未实施交付，该《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。原告多次找被告协商解决返还事宜，但被告以各种理由推脱，为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请求判令：1、被告返还原告商铺使用权转让费139000元、押金5000元，共计144000元及支付利息（从起诉之日起至该款项给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；2、被告按照合同金额的1%向原告支付违约金1390元；3、被告承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》。
被告辩称：1、被告管理的光彩市场于2007年4月开业，开业后市场符合经营条件，商户能正常营业；2、原告提交的证据亦不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件，故应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年5月22日，原告巴淑霞（乙方，受让方）与被告河南天达实业发展有限公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要内容为：“甲方将自己所属的光彩市场二层南区2排10号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约12.04㎡；营业房或商铺使用权转让期限5年9个月，自2008年6月1日起至2014年2月28日止（含装修期）；本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计壹拾叁万玖仟元（小写：￥139000），乙方应当在合同签订之日一次性支付给甲方，对于乙方依照甲方提供的按揭贷款服务，与银行签订按揭贷款合同的，应当按照按揭贷款合同规定的付款方式支付营业房或商铺使用权转让款项；乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方；甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境，对乙方的消防安全进行检查，有权强制要求乙方消除安全隐患；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责；违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”原告于2006年12月4日、2006年12月7日分别向被告支付了商铺使用权转让费共计139000元。原告还于2008年5月22日向被告支付商铺水电押金（即保证金）5000元。
另查明，2010年10月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《托管协议书》一份，主要约定：甲方将位于光彩市场二层南区2排10号商铺委托给乙方管理，甲方应积极配合乙方做好托管交接工作；托管时间自2010年1月1日至2013年12月31日，在此期间甲方未经乙方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，原房东将不需交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于对市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；本协议托管时间与原合同不冲突，待本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还给商户，商户所签原合同时间自动往后顺延至2014年1月1日再行起算。2011年1月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2018年11月30日的优惠政策。2011年10月13日，原告（乙方）与被告（甲方）另签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场2层南区2排10号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件；本托管协议与原补充协议书第一条不冲突。
还查明，涉案商铺交付原告之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，被告承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场直至2011年12月24日才正式开业。商户称商场开业后仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，原、被告所签《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》均系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方均应依据合同约定行使权利、履行义务。原告依约履行了支付商铺使用权转让费139000元及押金5000元的合同义务，被告亦应按约向原告交付可以正常经营的商铺，被告虽然履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为原告等商户提供正常的经营环境，也不能保证原告等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故原告依法可予行使解除权。原、被告在2010年10月18日签订《托管协议书》后，于2011年10月13日又签订《托管协议书》，对于托管事宜进行重新约定，是对前份《托管协议书》的变更，故涉案商铺的托管事项应以2011年10月13日的《托管协议书》约定为准。2011年10月13日的《托管协议书》于原告起诉前已经因履行期限届满而终止，原告要求解除该协议的诉讼请求已无实际意义，故本院不予支持。鉴于双方在《补充协议书》中对合同履行期限进行了顺延，故原告要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》，理由正当，本院予以支持。因原告已向被告支付了2008年6月1日至2014年2月28日期间的商铺使用权转让费139000元，被告在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，被告具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费86623元（139000元÷69个月×43个月）。商场正式开业之后，由于被告有对商场进行培育、改善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于原告等商户负有充分考察商场经营环境及配合被告对商场经营进行培育的义务，因此，原告等商户与被告对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定被告的过错程度大于商户的过错程度，酌定被告承担60%的责任，其应向原告返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年2月28日期间的使用权转让费的60%即31426元（139000元÷69个月×26个月×60%）。综上，被告应返还原告商铺使用权转让费共计118049元。原告要求被告退还全部使用权转让费及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证，因合同未实际履行，故该款应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，判决如下：
一、解除原告巴淑霞与被告河南天达实业发展有限公司于2008年5月22日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及2011年1月7日签订的《补充协议书》。
二、被告河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告巴淑霞商铺使用权转让费118049元及押金5000元。
三、驳回原告巴淑霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3208元，由原告巴淑霞负担493元，被告河南天达实业发展有限公司负担2715元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 徐苗苗
人民陪审员 何长海
人民陪审员 秦瑞华
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 张丽娟