云南省沾益县人民法院刑 事 判 决 书（2015）沾刑初字第136号公诉机关云南省沾益县人民检察院。被告人何继平，男，1984年12月20日出生于云南省沾益县，彝族，大专文化，农民，住云南省曲靖市沾益县。未受过刑事处罚。因涉嫌诈骗一案，于2015年3月6日被沾益县公安局刑事拘留，同年4月10日经沾益县人民检察院批准逮捕，同日由沾益县公安局执行逮捕。现羁押于沾益县看守所。辩护人甘捷，系云南靖明律师事务所律师。沾益县人民检察院以沾检公诉刑诉（2015）第84号起诉书指控被告人何继平犯诈骗罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沾益县人民检察院指派检察员朱冬花、高云霞出庭支持公诉，被告人何继平及其辩护人甘捷到庭参加诉讼。现已审理终结。沾益县人民检察院指控，1、2009年期间，被告人何继平以帮助沾益县大坡乡天生桥村委会代家村代永坤当兵为由，骗走代某1的现金34500元。2015年4月7日退还34500元。2、2010年期间，被告人何继平以种植红豆杉为由，骗走沾益县大坡乡亮泉村委会脑子冲村张某2的现金50000元。2015年4月6日退还10000元。3、2012年期间，被告人何继平以注册“紫旭经贸有限公司”为由，骗走沾益县大坡乡合伙人孙某1、解某的现金23000元及6条印象烟、2条红河道。4、2013年4月份左右，被告人何继平以帮助沾益县大坡乡德威村委会一村贺某家办理建房手续为由，骗走贺某的现金3800元。5、2013年12月2日，被告人何继平虚构在麒麟区环东路保渡路口东胜物资贸易有限公司购买钢筋的事实，骗走沾益县大坡乡德威一村公款53200元。2015年7月8日退还德威一村53200元。6、2014年，被告人何继平以帮助购买砖、水泥、钢筋为由，骗走沾益县大坡乡亮泉村委会脑子冲村张某2的父亲张某1的现金20200元。7、2014年7月份，被告人何继平以帮助沾益县大坡乡天生桥村委会天生桥一村刘某办理贷款为由，骗走刘某的现金24100元及印象烟。2015年3月4日退还刘某18000元。8、2014年11月份左右，被告人何继平以帮助沾益县大坡乡德威村委会德威一村的何某1、舒某1购买涉案车辆为由，骗走何某1的现金10760元，骗走舒某1的现金8200元。2015年3月4日退还何某112000元，退还舒某17000元。9、2014年11月份左右，被告人何继平以交纳建设沾益县大坡乡德威村委会德威一村活动中心保证金为由，骗走邓某的现金4000元及4条印象烟。2015年4月6日退还邓某6120元。10、2015年1月8日，被告人何继平以交纳建设沾益县大坡乡德威村委会德威一村活动中心保证金为由，骗走李某1现金4000元。综上，被告人何继平诈骗十次，数额共235760元。上述事实，检察机关提交了被害人陈述、证人证言、现场指认笔录、辨认笔录与照片等证据，指控被告人何继平的行为涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。建议判处被告人何继平五年至六年零六个月有期徒刑，并处罚金。被告人何继平辩称第二桩张某2一直都与他在一起，他没有诈骗；第三桩孙某1借他的车出了交通事故，因此他们的钱他就还没退，没有诈骗。第四桩他有办过国土资源局的手续，这些事情都是他去找国土资源局的所长办的。他就叫贺某自己去城建盖章。第九桩，他写过便条给邓某，叫邓某拿去找村文书换收据。第十桩，村文书有开收据，他要找到收据才会开票给李某1。辩护人甘捷提出第二桩现有证据不能证明被告人何继平有非法占有他人财物的目的。第三桩何继平是否虚构已办理营业执照的事实不清、证据不足，被害人孙某1与解某的陈述相互矛盾，本桩属合伙纠纷。第四桩何继平的确为贺某办理了除最后缴费外的所有手续，没有交费是因城建所在测量后直接向贺某的妻子收取了费用，何继平没有非法占有的目的。第九桩和第十桩德威一村建盖活动中心是事实，应当进行招标，收取保证金是惯例。何继平没有虚构事实隐瞒真相，又没有非法占有的目的，只是违反财经纪律，不能定性为诈骗。被告人具备自动投案的情节，对其犯罪事实能如实供述，应认定为自首，且退赔了大部分赃款取得了被害人的谅解，依法应对其从轻判处。经审理查明，1、2009年期间，被告人何继平以帮助沾益县大坡乡天生桥村委会代家村代永坤当兵为由，骗走代某1的现金34500元。2015年4月7日退还34500元。2、2012年期间，被告人何继平以注册“紫旭经贸有限公司”为由，骗走沾益县大坡乡合伙人孙某1、解某的现金23000元及四条红河道。3、2013年12月2日，被告人何继平虚构在麒麟区环东路保渡路口东胜物资贸易有限公司购买钢筋的事实，骗走沾益县大坡乡德威一村公款53200元。2015年7月8日退还德威一村53200元。4、2014年，被告人何继平以帮助购买砖、水泥、钢筋为由，骗走沾益县大坡乡亮泉村委会脑子冲村张某2的父亲张某1的现金20200元。5、2014年7月份，被告人何继平以帮助沾益县大坡乡天生桥村委会天生桥一村刘某办理贷款为由，骗走刘某的现金24100元及印象烟。2015年3月4日退还刘某18000元。6、2014年11月份左右，被告人何继平以帮助沾益县大坡乡德威村委会德威一村的何某1、舒某1购买涉案车辆为由，骗走何某1的现金10760元，骗走舒某1的现金8200元。2015年3月4日退还何某112000元，退还舒某17000元。综上，被告人何继平诈骗六次，数额共173960元。上述查明的事实第一、三、四、五、六桩，被告人在庭审过程中亦无异议，且有书证户口证明、归案经过、收据、谅解书、委托书、情况说明、调取证据清单、云南省国家税务局通用机打发票、客户存款回单，证人唐某、何某2、代某2、刘某、周某、候某、张某3、李某2、舒某2、王某1、胡某1、孙某2、张某4和、张某5、戎某、胡某2的证言，被害人代某1、陈某、刘某、何某1、舒某1、李某1的陈述，辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。关于被告人何继平提出异议的起诉书指控的第二、三、四、九、十桩事实，有检察机关提交的，经质证、认证的下列证据证实：一、起诉书指控的第二桩1、书证收款收据、谅解书，证明了被害人张某2写了被告人何继平退赔了5万某的收据一张，并表示了对何继平的谅解。欠条，证明了何某2书写欠张某26万某。大坡信用社借款申请书，证明了张某1在大坡信用社贷款5万某。2、证人陈某的证言，证明了2010年她儿子张某2说要5万某和何继平合伙栽红豆杉。她丈夫张建友就和张某2到大坡信用社贷款5万某给了何继平。证人王某2的证言，证明了2013年在何小文家房子边上他和何继平合伙种植树苗。树苗是何继平出钱买来的，种植是他打理。2013年张某2跟着何继平来了一个星期，一边玩一边帮忙。他和何继平种植的树有红豆杉等。红豆杉的树苗都被霜冻死了。证人何某3的证言，证明了2014年2、3月，何继平在他家房边种植过红豆杉。种植的树都是何继平自己种的，何继平在德威村委会后面种的树他帮了忙。2014年初在他家边种的树，红豆杉都没有成活。张某2在2013年、2014年栽树的时候经常跟着何继平来一起跟他们栽树，来的时间长。证人唐某的证言，证明2013年何继平种树的时候她还回来栽过树，她听说是和张某2合伙种红豆杉，2013年种树时王某2天天一起种树。3、被害人张某2的陈述，证明了2010年何继平说他跟沾益县林业局的人熟，可以拿钱给林业局做押金，林业局育好红豆杉苗后，他们再拿出来栽。2010年春节后，何继平喊他拿5万来合伙，他就贷款了5万给何继平。过了一段时间何继平带他去看载红豆杉的地（地是何继平家大舅的）。他问何继平什么时候栽树，何继平就说找不着地，苗就继续在九龙山苗圃里栽着。后来就没有过问。另证明何继平只还给他家一万某，剩余六万某是何继平父亲何某2写了欠条，答应年底还钱，他就写了何继平还7万的收据，但实际只收到一万某，他是真的谅解何继平了。4、被告人何继平的供述与辩解，证明了2012年他邀约张某2种植红豆杉，他在大坡他母亲的坟边育苗。张某2拿了5万某给他，张某2还和他在大坡一起育苗半个多月，后来张某2就去曲靖打工了。二、起诉书指控的第三桩1、证人唐某的证言，证明了是她和孙某1开何继平的车出去出了交通事故，何继平给了她五、六千元修车费。2、被害人孙某1的陈述，证明了2012年5月，他、何继平、解某他们三个商量合伙在一起注册一个经贸公司。5月中旬他们三人一起去曲靖找代办公司注册，说好价格是两万三千元钱就能注册。谈好价格后代办公司去核名称。在代办公司核名称的过程中，何继平说以办证需要押金2000元问他要钱，还以找建筑方面的熟人送礼请客，向他要了四条“红河道”香烟及1500元，2012年6月底，何继平说还需要交两万某给代办公司，他们一起去翠峰路的农业银行汇款，他在外面等何继平，汇款完后何继平就说等一个星期就可以拿证。被害人解某的陈述，证明了何继平说可以拿工程项目。何继平提出和他、孙某1三个注册一家公司。他们三人在找到一家代理注册公司办证照。他们看完房子的二三天，孙某1打电话说代办费一人出一万，他就拿了一万某给孙某1。后来他和孙某1问代理办证的公司，公司说何继平没有交着钱。3、被告人何继平的供述与辩解，证明了2013年，他、孙某1、解某三个商量注册商贸公司。代办公司说要两三万。他们商量了代办的费用、租房的费用孙某1出，注册资金他出一部分，当时孙某1拿了23000元左右给他。后来他与解某发生口角，他就不想整了。他还拿了孙某1四条红河道香烟。三、起诉书指控的第四桩1、书证收据、谅解书，证明了被告人何继平退赔被害人贺某的3800元，并取得被害人贺某的谅解。2、证人胡某2的证言，证明了贺某的建房审批手续是贺某自己来办理的。他不知道何继平帮贺某办建房手续的事，何继平没有带德威的村民找他办建房手续。3、被害人贺某的陈述，证明了2013年他要在德威街上建房，他找到何继平帮他代办，何继平也同意。何继平打电话给他说要交2000元办理地基审批的费用，他就打了2000元给何继平。何继平又打电话给他说再打1800元。打完1800元后何继平说其已经办好手续。到2013年下半年，大坡乡城建部门去德威找到他媳妇办理地基审批手续，手续费他媳妇交了4000多元。他问何继平怎么回事，何继平说钱被其用掉，事情没有办成，何答应还他的钱，但还没还。4、被告人何继平的供述与辩解，证明了2014年4、5月，贺某说是要盖房子要批手续，他带贺某去了三次国土所办手续，到城建办手续的时候贺某要去昆明，就汇了3000元钱到他的卡上，说是帮交钱。后来他去城建所找胡某2，胡某2说这个钱暂时不交要到正式批手续的时候再交。贺某打过电话给他问他要钱。钱被他花掉了。四、起诉书指控的第九桩、第十桩1、书证收条，证明何继平2014年12月26日收到邓兴方所交德威一村村民小组村民活动中心建盖工程投标保证金4000元。收据、谅解书，证明被害人邓某收到被告人何继平现金6120元，被告人何继平取得被害人邓某的谅解。沾益县发展和改革局文件沾发改投资【2013】71号《关于沾益县大坡乡德威村委会第一村民小组活动场所项目建议书的批复》、大坡乡国土资源所证明，证明了大坡乡德威第一村民小组的活动场所的建盖征得沾益县发改局、大坡乡人民政府、德威村委会的同意。收款收据，证明李某1交投标保证金4000元。2、证人何某3的证言，证明了2015年过年前，被告人何继平叫他、赵某、张某7、高某、张某4和几个人到其家，说房子（村活动中心）就整给李老板盖。李老板拿了2000元给何继平，还写了单子，他们全部签过字。他、何继平、赵某、张某7、张某4和是村民代表，高某是党员代表。何继平没有拿过在建活动中心的物品、礼品给他。证人张某4和的证言，证明了何继平是德威一村的村长，他是副村长。2014年12月他们村准备盖村活动中心。何继平说他去办相关手续，但他一直没看到任何审批手续。这个村活动中心因为没有批下手续，也没有招标。2014年11月份的一天，何继平叫他开个4000元的投标保证金的单子给沾益李某1，收款人是何继平签得字，钱也是何继平拿着。保证金不算收入他也没有入账。3、被害人邓某的陈述，证明了2014年农历9月，何继平说可以把德威一村村活动中心的活包给他。他和何继平谈了每平方价格，画了建房结构的平面图画给他。2014年11月份一天，何继平叫他买四条印象烟说是签合同时好说话，他就给了何继平四条烟。2014年12月26日何继平找到他和他谈合同的细节，看草图，何继平也满意，就叫他交四千元的投标保证金，说有好几个人在竞标，他就拿了四千元给何继平，何继平给他开了个便单。因为他哥哥邓兴方有建房资质，就把名字写成邓兴方。被害人李某1的陈述，证明了何继平说德威一村要搞房子，叫他参与竞标。何继平还拿了一份活动中心的预算、草图给他看，何继平说这个工程给他整了，叫他交4000元押金，他见何继平开了个便条，他就不同意。2015年1月8日在何继平家中，何某3、张某4和在场，他把4000元现金拿给何继平，张某4和开了单据，何某3在场签了字。当时何继平说这个事定掉给他做。4、被告人何继平的供述与辩解，证明了他们村要盖村民活动中心，邓某一个人拿着资质来报名，还拿了四条印象，他告诉邓某要交投标保证金，邓某和邓兴方给了他4000元投标保证金，他写了个收条给邓兴方，告诉邓某他们到德威找村支书开正式收据。4000元钱他付了毛吉万家拆房补偿金3800元，四条印象烟在他家。交投标保证金是大坡乡德威村委会讨论决定。他和张某4和讨论了保证金的数额，保证金交给他，张某4和开单，盖村民活动中心的手续乡政府批下来了，正在报后续手续。还有一个姓李的交过保证金。他没有承诺过村民活动中心给谁盖，没有谈过签合同。还证明李某1问他村上建房的事，他说要投标，交保证金，过了三四天，李某1拿着资质来到他家交了4000元投标保证金，交掉后他告诉李某1等通知，他正在补建房手续，交钱时张某4和在。收李某1的钱在邓某后，钱用在支付毛吉万的房屋拆迁补助。本院认为，被告人何继平以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名准确，予以支持。关于公诉机关指控的第三桩，指控6条印象、2条红河道烟的证据不足，查被害人孙某1的陈述及被告人何继平的供述均证实为四条红河道，因此，该桩事实予以变更为四条红河道香烟。关于公诉机关指控的第二桩，查证人陈某、王某2、何某3、唐某的证言、被害人张某2的陈述、被告人何继平的供述都证实了被告人何继平曾栽种过红豆杉，被害人张某2知情且曾去帮过忙。被告人何继平在该桩实施诈骗的证据不足，该桩指控不予支持。关于公诉机关指控的第四桩，查证人胡某2的证言与被害人贺某的陈述相互矛盾，被害人贺某的陈述证实被告人何继平虚构其已经办理好手续的事实，系孤证，被告人何继平在该桩实施诈骗的证据不足，该桩指控不予支持。关于公诉机关指控的第九、十桩，查被害人邓某、李某1交纳的系投标保证金，且李某1交款时张某4和、何某3在场，二次各收4000元均开有收据，被告人何继平诈骗的主观故意不明，指控被告人何继平在该二桩中实施诈骗的证据不足，对此二桩指控不予支持。关于被告人何继平及辩护人甘捷提出异议的起诉书指控的第三桩，查被害人孙某1、解某分别陈述被告人何继平告诉他们去代办公司注册的钱已交的事实，并无矛盾，且恰好相互印证被告人何继平虚构已交代办公司注册钱的事实，骗取财物，孙某1借何继平的车肇事，孙某1已支付修车费用且获得了保险赔偿，该事实与本桩诈骗并无联系，该桩辩解不成立，不予支持。被告人何继平及辩护人甘捷提出异议的起诉书指控的第二、四、九、十桩，查明的事实与辩解相符，该四桩证据不足，事实不清，该四桩的辩解成立，予以支持。关于辩护人甘捷提出被告人何继平具备自首情节，查被告人何继平虽主动投案，但投案后并未如实供述其犯罪事实，不构成自首，该辩解不成立，不予支持。鉴于被告人何继平退赔了部分款项，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何继平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月6日起至2020年6月5日止）。二、责令被告人何继平退赔被害人孙某1、解某23000元及四条红河道香烟；退赔被害人张某1的现金20200元；退赔被害人刘某的现金6100元；退赔被害人舒某1的现金1200元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  万 静人民陪审员  彭海清人民陪审员  甘德荣二〇一五年十二月十日书 记 员  郑 江