铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁民三终字第00063号
上诉人（原审被告）鲁岩，男，1979年10月7日生，汉族，无业，住调兵山市社会保险局家属楼。
委托代理人王建欣（系上诉人母亲），1955年6月15日生，汉族，退休工人，住辽宁省调兵山市育才路粮食局住宅4楼1单元11号，现住调兵山市社会保险局家属楼。
被上诉人（原审原告）李明芳，女，1980年11月5日生，汉族，调兵山市格瑞特农业发展有限公司职工，住法库县柏家沟村20组320号。
上诉人鲁岩因与被上诉人李明芳离婚纠纷一案，不服辽宁省调兵山市人民法院（2013）铁开民三初字第00518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁岩及委托代理人王建欣到庭参加诉讼，被上诉人李明芳经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。
原、被告于2011年7月6日依法登记结婚，2012年2月24日婚生一女李晨贝。原、被告于2012年6月8日开始，一直分居至今。依据被告鲁岩2012年4月和2012年5月的工资台账记载，其收入分别为4417.85元和2994.00元，认定被告鲁岩平均月收入为3705元。被告鲁岩虽提供了解除劳动合同证明一份，但该证据仅能证明被告鲁岩2012年9月与单位解除劳动合同，不能证明被告现在有无工作，因原、被告均未举证证明被告鲁岩现在的收入情况，故被告鲁岩2012年9月以后的收入状况无法查清。夫妻共同财产人民币58700元，在原告李明芳处。原告李明芳处有黄金项链一条、黄金耳环一对。被告鲁岩处有黄金项链一条。
原审法院认为，婚姻应以感情为基础。原告起诉离婚，被告同意离婚，经本院调解，双方未能和好，夫妻感情确已破裂，应准予离婚。对于原、被告均主张抚养婚生女李晨贝一节，考虑到婚生女李晨贝一直跟随原告生活且年龄尚小，故婚生女李晨贝由原告李明芳抚养为宜。根据婚生女李晨贝的实际生活需要及被告鲁岩的给付能力，确定每月给付抚养费800元为宜。
对于原告的收入情况一节，原告自认每月平均收入约500元，被告鲁岩有异议，因原、被告均未举证证明，故原告李明芳的收入情况无法查清。对于原、被告分居期间，原告李明芳及婚生女李晨贝的生活花销问题，原告主张要求被告给付分居期间婚生女李晨贝的抚养费，因原、被告分居期间婚生女一直由原告抚养，被告对原告及婚生女未尽扶（抚）养义务，故本院对该主张予以支持，被告鲁岩在原、被告分居期间每月给付其女抚养费800元；结合本地区消费水平及原告与其婚生女的生活需要，确定在原、被告分居期间原告从共同财产58700元中每月扣除抚养费800元的基础上，再每月扣除原告的合理性支出1500元，总计每月从共同财产里扣除2300元，合计41400元（2012年6月至2013年11月），故原告处现有共同财产人民币17300元（58700元-41400元）。
共同财产应共同分割，原告李明芳处人民币17300元，原、被告各分得8650元。黄金项链一条、黄金耳环一对属于原告的个人饰品，归原告李明芳所有。对于原告主张要求分割被告处78克黄金项链一条一节，因原告未举有效证据证明该项链系原、被告夫妻共同财产，且被告否认，故本院对该主张不予支持，该黄金项链属被告个人饰品归被告鲁岩所有。
对于原告主张有债务15000元一节，因原告未举证证明，且被告否认，故本院对该主张不予支持；对于原告主张要求被告给付住房补偿一节，因无法律依据，故本院对该主张不予支持；对于原告主张要求分割电视机一节，因原、被告未能确定该电视机所在处所，故本院对电视机存在的真实性无法确定，可待证据充分后，另行告诉；对于原告主张要求分割冰箱一台、洗衣机一台一节，因被告否认，且原告未能提供证据证明，故本院对该主张不予支持；对于原告主张被告犯有遗弃罪一节，因遗弃罪不属于本案受案范围，原告可依法另行告诉。
对于被告在庭审中主张做亲子鉴定一节，因其未在法庭指定的期间内预交鉴定费，故按撤回鉴定申请处理。对于被告主张应按农村平均生活费确定婚生女李晨贝的抚养费一节，因被告未举证证明婚生女李晨贝在农村生活，故对该主张不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：一、准予原告李明芳与被告鲁岩离婚。二、婚生女李晨贝（2012年2月24日生）由原告李明芳抚养，被告鲁岩从2013年12月1日起每月给付其女抚养费800元，至其女十八周岁时止。三、共同财产人民币17300元（在原告处），原、被告各分得8650元。黄金项链一条、黄金耳环一对（以上物品在原告处）归原告李明芳所有。黄金项链一条（在被告处）归被告鲁岩所有。四、驳回原、被告其他诉讼请求。以上有给付义务的原、被告于本判决生效后三十日内履行。案件受理费300元（原告已预交），由原告李明芳、被告鲁岩各承担150元。
鲁岩不服原审法院的上述判决，提起上诉称，1、上诉人在2012年9月与单位解除了劳动关系，现在一直失业在家没有经济收入，一审法院判决上诉人每月支付婚生女儿抚养费800元没有事实和法律依据；2、一审法院认定夫妻共同财产58700元在被上诉人处，但每月扣除孩子抚养费800元后又扣除合理性支出1500元没有依据，被上诉人在婚姻关系存续期间为了离婚蓄谋转移、恶意侵吞共同财产，把没到期的共同存钱提前提取带走，又带走了冰箱、彩电、洗衣机等共同财产和个人衣物，还换了门锁，被上诉人把能带走的东西都带走了，还给孩子改了姓，原审法院判决将剩余的财产平均分割也没有体现对恶意转移财产者的惩戒；3、被上诉人离家出走时搬走了家用电器，价值一万余元，有邻居亲眼见到，而且上诉人在被上诉人娘家也见到了原物，对此原审法院不予认定显失公正。综上，提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。
李明芳未到庭，未提供答辩意见。
经审理查明，鲁岩与李明芳经人介绍相识，于2011年7月6日登记结婚，于2012年2月24日生一女儿李晨贝，于2012年6月8日双方开始分居，在双方分居期间李晨贝一直随李明芳共同生活。李明芳承认在分居时其带走夫妻共同财产人民币58700元，带走黄金项链一条、黄金耳环一对。鲁岩于2012年9月20日与铁法煤业（集团）建设公司矿山建设工程分公司解除劳动关系。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”根据上述规定，本案中上诉人鲁岩现没有固定的工作，也没有固定的工资收入，因此确定给付李晨贝抚养费的数额应当根据李晨贝的实际需要、当地的生活水平及鲁岩的负担能力，参照辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅关于印发《辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知，2013年辽宁省城镇居民人均消费性支出为16594元，应酌情确定上诉人鲁岩每月给付李晨贝抚养费700元；《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”根据该条法律规定，本案中被上诉人李明芳具有劳动能力，上诉人鲁岩对其没有扶养、扶助的义务，上诉人鲁岩只对婚生女李晨贝有抚养的义务，因此在夫妻双方分居期间鲁岩应支付李晨贝抚养费，但不应当扣除李明芳的消费支出，关于李明芳处的夫妻共同财产58700元根据照顾子女和女方权益的原则李明芳酌情分得35000元，鲁岩分得23700元；李明芳处的黄金项链一条、黄金耳环一对应视为是李明芳的个人财物归其个人所有；对上诉人鲁岩提出被上诉人李明芳私自搬走家中的家用电器等恶意转移财产的主张，因李明芳不予认可，鲁岩未能提供充分的证据证明该主张，因此本院不予认可。综上，原审判决认定事实不清，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条、三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条一款（二）项之规定判决如下：
一、维持辽宁省调兵山市人民法院（2013）调民三初字第00518号民事判决第一项、第四项；
二、撤销辽宁省调兵山市人民法院（2013）调民三初字第00518号民事判决第二项、第三项；
三、改判婚生女李晨贝（2012年2月24日生）随被上诉人李明芳共同生活，上诉人鲁岩从2012年6月1日起每月给付李晨贝抚养费700元，至李晨贝满十八周岁时止。
四、改判夫妻共同财产58700元（在李明芳处），鲁岩分得23700元，李明芳分得35000元。黄金项链一条、黄金耳环一对（在李明芳处）归李明芳所有。
以上款项双方当事人于本判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费300元由鲁岩与李明芳各负担150元、二审诉讼费300元由鲁岩与李明芳各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾颖
代理审判员 应琦
代理审判员 陈莉
二〇一四年四月九日
书 记 员 高健