江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00193号
上诉人（原审原告）樊某。
委托代理人杜春斌，江苏人仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某。
委托代理人周新国，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。
上诉人樊某与被上诉人王某离婚纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年1月27日作出（2014）泰黄民初字第1690号民事判决。上诉人樊某对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告樊某诉称，原审原、被告于2001年11月17日相识并恋爱，经过三年多，双方于2005年2月4日举行结婚仪式，2005年4月6日领取结婚证，××××年××月××日生一女樊某某。婚后原审被告多次虐待原审原告的父母，并引发夫妻争吵。原审被告性格强势，一直以来原审原告都忍让。2004年8月，双方曾经历严重感情危机，后经双方父母调解和好。2014年2月，原审被告曾诉至法院要求离婚。因涉及孩子抚养问题，现申请对女儿樊某某进行司法亲子鉴定。如亲子鉴定结果非原审原告亲生，原审被告需赔偿原审原告各项损失合计186000元、返还2002年、2004年借给原审被告的现金17800元及2002年的彩礼“三金”。现请求判决准予原审原、被告离婚，原审被告公开道歉、对原审原告进行损害赔偿、返还原审原告的钱物及彩礼，并承担本案诉讼费及鉴定费。
原审被告王某辩称，对双方相识、生育小孩无异议。但是双方发生矛盾主要是原审原告性格比较固执，且发生矛盾后原审原告经常殴打原审被告，造成双方夫妻感情不和，原审被告同意离婚。原审原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明，原审原告樊某与原审被告王某于2001年11月相识，2005年2月4日按农村习俗举行结婚仪式，2005年4月6日领取结婚证，××××年××月××日生一女樊某某。婚后初期夫妻感情尚可，后因生活琐事产生矛盾。原审被告王某曾于2014年2月25日以夫妻感情破裂为由诉至法院，法院于同年5月7日判决不准离婚。现原审原告樊某持诉称理由诉来法院。
另查，原审被告王某的婚前陪嫁有：电视机1台、海尔洗衣机1台、海尔1.5匹空调1台、太阳能热水器1台、新飞冰箱1台、八仙桌（大理石台面）1张、餐桌1张、木椅6张、凳子8张、木质沙发三人沙发1张、单人沙发2张、茶几1张（上述财产在原审原告处）。
原审原、被告的夫妻共同财产有：联想笔记本电脑1台、雅马哈电子琴1台、美的电磁炉1台、电动车1辆、恒源祥床上用品六件套、被子1套、床上用品4件套、竹席1张（上述财产在原审被告王某处）。美科电子琴1台、美的电压力锅1台（该财产在原审原告樊某处）。
原审审理中，原审原、被告对位于泰兴市黄桥镇樊家集村后庄三组的两间三层房屋及厨房装修是否属于双方婚后共同财产存在争议。
再查，庭审后，原审被告王某向原审法院表示，自愿将现在原审原告处的婚前陪嫁及婚后夫妻共同财产中属于其所有的份额留归原审原告樊某所有。另表示小孩现在原审被告处，如小孩随原审被告生活，其自愿放弃要求原审原告承担小孩抚养费。
上述事实，有原审原告提交的（2014）泰黄民初字第0384号民事判决书及原审原、被告的当庭陈述等在案证实，予以确认。
原审法院认为，夫妻关系的存续是以感情为基础的。本案中，原审原、被告因家庭琐事发生矛盾，致夫妻间产生纠纷。原审被告王某曾于2014年2月提起离婚之诉，虽判决不准离婚，但双方感情未能得到好转，现原审原告樊某要求离婚，原审被告亦同意离婚，原审法院在对原审原、被告的婚姻基础、婚后感情及夫妻感情现状进行综合分析后，确认原审原、被告夫妻感情确已破裂，故对原审原告离婚之诉求，依法予以支持。关于婚生女的抚养问题，鉴于婚生女樊某某现随原审被告生活，考虑父母双方的抚养条件等具体情况，从有利于未成年人健康成长角度出发，结合本案的实际情况及当事人陈述，原审法院确认婚生女樊某某由原审被告王某抚养为宜。关于小孩的抚养费，由于原审被告王某自愿放弃要求原审原告樊某承担抚养费，系当事人真实意思的表示，予以支持，樊某某抚养费由原审被告王某承担。关于原审被告王某在原审原告处的婚前陪嫁及婚后夫妻共同财产，由于原审被告表示自愿留归原审原告所有，此系当事人真实意思的表示，与法不悖，予以支持。关于婚后夫妻共同财产中的联想笔记本电脑、雅马哈电子琴、美的电磁炉、电动车、恒源祥床上用品六件套、被子、床上用品4件套、竹席，原审法院根据财产的具体情况，依据照顾婚生女樊某某和女方权益的原则，确认归原审被告王某所有。在原审原告樊某处的美科电子琴、美的电压力锅归原审原告所有。关于原审原告要求进行亲子鉴定的申请等，因其未能提供否定亲子关系的初步证据，且亲子鉴定应以自愿为前提，由于原审被告及婚生女樊某某均不同意进行鉴定，故原审法院对原审原告申请难以采纳和准许。关于原审原告提出要求返还婚前彩礼“三金”的诉讼请求，原审原、被告已登记结婚并共同生活多年，故对原审原告的该项请求不予支持。关于原审原告主张原审被告返还借款17800元的问题，因原审原告未能举证证实，对此不予支持。关于原审原告主张原审被告存在过错，应承担赔偿责任及公开道歉的请求，依据不充分，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、三十九之规定，判决如下：一、准予樊某与王某离婚；二、婚生女樊某某由王某抚养，抚养费由王某负担；三、驳回原审原告的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费240元，减半收取120元，由原审原、被告各半负担（此款原审原告已预交，原审被告于本判决生效后30日内给付原审原告）。
上诉人樊某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，原审判决认定事实不清。上诉人因对樊某某是否系自己亲生产生怀疑，通过盐城市安ＸＸ物技术服务有限公司初步做鉴定，鉴定结论排除了上诉人与樊某某的亲子关系，在一审庭审中已将该证据提交法庭质证，但一审判决却认定上诉人未能提供否定亲子关系的初步证据，不知根据的是何依据，上诉人提供的证据属于合理的初步证据，举证责任应在被上诉人，且一审对于婚生女是否是上诉人的亲生以及对于上诉人提供的证据均未涉及；第二，原审判决适用法律不当。关于亲子鉴定的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条已有了明确的规定，要求提供初步证据，本案的情形正和司法解释规定的情形一致，一审判决对此一字不提，仅从鉴定以自愿为前提一带而过，而不是适用该规定，推定上诉人的主张成立，属于明显的适用法律错误。1、上诉人提供的证据可以合理怀疑婚生女与上诉人是否亲生；2、被上诉人怀孕的时间处于双方闹矛盾分居期间，且被上诉人在双方产生口角时明确问上诉人是否要求对孩子做亲子鉴定；3、樊某某的相貌与上诉人不同；4、孩子在未成年人阶段是否做亲子鉴定的决定权在双方父母，并不是孩子本身，被上诉人以孩子不同意和上诉人不同意给付孩子抚养费为由拒绝做亲子鉴定，这个说法很牵强，也剥夺了樊某某的知情权；5、被上诉人曾在离婚案件中要求给付孩子抚养费，但在上诉人出示了初步证据证明孩子非亲生后，被上诉人又放弃主张抚养费，且不同意进行亲子鉴定，这本身就有违常理；6、上诉人要求做亲子鉴定是对自己生育权的保护。第三，孩子的身份认定，事关上诉人跟被上诉人的名誉，是判决离婚的前提条件，也事关孩子的抚养权和抚养费等问题，在孩子的身份没有弄清之前就判决离婚是草率的、不公正的。第四，如果法院不能做司法鉴定的话，上诉人坚决要求抚养孩子。综上，请求二审法院查明事实，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人王某答辩称：1、上诉人所陈述不是事实，双方从2007年起因为上诉人的家庭暴力问题产生矛盾，但被上诉人并没有要求上诉人进行亲子鉴定；2、一审中上诉人提交的亲子鉴定报告没有证据效力，一审法院没有采用是符合法律规定的，最高院司法解释的条件是一方提供了充分证据证明非亲生，但上诉人的几个假设（如孩子相貌的问题）是没有法律依据的，其没有提供充分的证据证明其观点，不可以适用推定原则；3、没有启动司法鉴定主要是因为婚生女不同意，考虑到婚生女的态度，被上诉人本人也不同意做亲子鉴定，从婚生女的成长来看，一审判决并无不当；4、有关孩子抚养费的放弃与主张，系被上诉人的权利，上诉人的假设和推理没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提交了以下证据：1、安ＸＸ物DNA检测意见书，盐城市安ＸＸ物技术服务有限公司营业执照、组织机构代码、税务登记证，各一份，用以初步证明婚生女与上诉人之间没有亲子关系，以进一步作为上诉人要求做司法鉴定的初步证据；2、光盘一份（内含“王某65738短信”、“王某2014”、“松来家电的谈话记录”），用以证明被上诉人怀孕的那个月有出轨行为及在2013年的时候被上诉人曾要求对孩子进行亲子鉴定。被上诉人质证认为：第一，DNA检测意见书不具有法律的证明效力。1、鉴定意见书上的陈述、用于鉴定的检材、被鉴定人的姓名都是上诉人提供，很难保证该鉴定书的真实性、唯一性、排他性；2、该鉴定书已经特别注明该鉴定意见仅供个人参考，不适用于司法程序，该鉴定书对外不具有法律效力；3、DNA检测不是该单位的经营范围，该单位没有资质进行DNA检测。第二，短信记录不能证明上诉人的举证目的。1、光盘来源不清楚；2、不能看出是上诉人与被上诉人的短信记录；3、不能反映出被上诉人有任何不轨的行为，第三页中“你要听别人的话我也没办法”是指的被上诉人对上诉人轻信他人的话没有办法，并不是对该事实的承认。第三，松来家电老板娘并不能代表被上诉人的意见。
被上诉人无新的证据提交。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：1、盐城市安ＸＸ物技术服务有限公司的营业执照、税务登记证均载明“经营范围：生物技术研究、咨询、推广、转让；实验仪器销售”，均未涉及亲子鉴定或法医物证鉴定等经营范围，此外，该公司营业执照上另外载明了“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，而上诉人并未提交该公司的司法鉴定许可证，因此，盐城市安ＸＸ物技术服务有限公司的DNA鉴定资质存疑，上诉人称“根据相关的规定工商局不明确颁发给有限责任公司DNA鉴定的营业执照，在经营范围中生物技术研究那一项就包含了DNA鉴定”，但并未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。2、在上诉人樊某自行所作鉴定过程中，其和樊某某均未亲自到场，两人的口腔拭子均并非安ＸＸ物技术服务有限公司的工作人员当场提取，上诉人当庭陈述是其自行提取后，分开包装，邮寄给安ＸＸ物技术服务有限公司的，该公司出具的DNA检测意见书中对鉴定材料亦注明“自行提供”，且注明“被鉴定人姓名均由委托人樊某自行提供”，此外，检测意见书还予以特别声明“委托人对所提供的鉴定材料真实性负责，本单位仅对送检样本的检测结果负责”、“鉴定意见仅供个人参考，不适用于司法程序”，因此，上诉人提供的DNA检测意见书存在诸多疑点，并未达到司法解释所规定的“必要证据”的证明程度。3、关于上诉人二审中提交的光盘，该证据材料据上诉人陈述在一审中就已形成，其当时是想留一手证据在手里，所以就没有提交，故该证据材料不属于新证据，且不能证明被上诉人在怀孕期间有过不轨行为，本院不予采信。4、上诉人提出樊某某相貌与己不同、被上诉人怀孕时间系双方闹矛盾分居期间，均未提供相应证据予以佐证，本院亦不予采信。被上诉人不要求上诉人给付抚养费，系其对权利的处分，上诉人以此为由推断婚生女与上诉人的亲子关系状况无事实和法律依据，本院不予采纳。夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本案中，上诉人所提供的证据并未形成证据链，亦未达到“必要证据”的证明程度，此外，诉讼中，被上诉人均陈述婚生女不同意做亲子鉴定，鉴于婚生女的态度，为了其健康成长，被上诉人也表示不同意做亲子鉴定，一审法院不采纳上诉人要求进行亲子鉴定的主张并无不当，本案也不符合婚姻法司法解释所规定的可以推定的情形。上诉人要求启动亲子鉴定的理由均不能成立，本院不予采纳，上诉人此后若有新的事实和证据，可另行主张权利。
夫妻关系的存续是以感情为基础的，上诉人起诉要求离婚，被上诉人同意离婚，原审法院在综合分析双方的婚姻基础、婚后感情及夫妻感情现状后，确认双方的夫妻感情确已破裂，并据此判决准予离婚，并无不当。关于子女抚养问题，原审法院对此节的判决综合考虑了双方的抚养条件、婚生女的现状等情况，并无不当，若上诉人此后有新的事实和理由，可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人樊某提出的上诉事实和理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人樊某负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠平
审 判 员 丁万志
代理审判员 郑本香
二〇一五年五月八日
书 记 员 郭 晋