辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）铁民一终字第00140号
上诉人（原审被告）：铁岭兄弟房地产有限公司，住所地铁岭县凡河镇阮家村。
法定代表人：郑博宇，该公司董事长。
委托代理人：路村，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铁岭金奕建筑工程有限公司，住所地铁岭市铁岭县种畜场院内。
原审原告铁岭金奕建筑工程有限公司与原审被告铁岭兄弟房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，银州区人民法院于2014年12月30日作出（2014）铁银民一初字561号民事判决，铁岭兄弟房地产有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人铁岭兄弟房地产有限公司的法定代表人郑博宇及委托代理人路春，被上诉人铁岭金奕建筑工程有限公司的委托代理人陈威、刘勤敏到庭参加诉讼。
原告一审诉称：2013年8月因中国装饰有限公司与被告铁岭县兄弟房地产开发有限公司产生矛盾，因此被迫停工。为了不影响5号公馆正常装修经被告铁岭县兄弟房地产开发有限公司研究决定雇用原告铁岭金奕建筑工程有限公司继续完成未完善的5号公馆机电安装工程（水、电、暖等机电安装工程的采购和安装工作）并与铁岭县兄弟房地产开发有限公司独立核算。经双方协商铁岭金奕建筑工程有限公司一次上报6795638.62元的工程预算，此预算经铁岭县兄弟房地产开发有限公司预算部核定含税总价5869106.16元，后经专业预算公司铁岭精平工程造价进行复审最终价格定为5605195.18元，此价格双方认可。铁岭县兄弟房地产开发有限公司先期支付铁岭金奕建筑工程有限公司部分工程款331.5万元（其中现金115万元，顶房款216.5万元）。经2013年8月4日铁岭县兄弟房地产开发有限公司和铁岭金奕建筑工程有限公司复工会议协商，铁岭金奕建筑工程有限公司将5号公馆机电工程全部完成（不含A座顶层和B座二楼会所）后，由铁岭金奕建筑工程有限公司以书面形式申请竣工验收，铁岭县兄弟房地产开发有限公司收到铁岭金奕建筑工程有限公司申请验收函之日内完成验收。验收完毕后铁岭县兄弟房地产开发有限公司在15日内以现金方式支付剩余工程款，预留5%为质量保证金，质保期两年（暖通等已使用部分质保期按实际使用之日计算）。9月7日前铁岭县兄弟房地产开发有限公司支付铁岭金奕建筑工程有限公司工程发票税金30万元，都未兑现，以上均为事实。请求人民法院依法判决被告给付原告公司2086224.83元剩余工程款（总造价5605195.18元-已给付款3315000元-被告施工部分19785.56元-开关灯具184184.79元）及利息（计取时间为工程结束至给付之日止，按银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费。
被告一审辩称：根据相关法律规定，本案应中止审理。原告诉被告建设工程施工合同一案，中国装饰股份有限公司已经在原告起诉之前在中院立案起诉了被告，并开庭进行了审理。对于本案争议的铁岭5号公馆机电安装工程是应该与中国装饰股份有限公司结算还是应该与原告结算，铁岭市中级人民法院并未对该案审结。所以本案必须以铁岭市中级人民法院的审理结果为判决依据。因此，本案应该中止诉讼，在中院确认双方的关系后才能继续审理。
一审法院审理查明：被告铁岭县兄弟房地产开发有限公司与中国装饰股份有限公司签订了铁岭5号公馆装修的总承包合同，中国装饰股份有限公司将该工程的机电安装工程分包给原告铁岭金奕建筑工程有限公司，原告铁岭金奕建筑工程有限公司自始实施了铁岭5号公馆机电安装工程的施工。后被告铁岭县兄弟房地产开发有限公司与中国装饰股份有限公司因工程造价等问题双方中止了承包合同。为不影响该工程的施工，原被告于2013年8月29日签订了铁岭5号公馆机电安装工程施工备忘录，约定，由原告继续完成铁岭5号公馆机电安装工程，与原告独立核算，并经铁岭精平工程造价咨询有限公司对铁岭5号公馆机电安装工程审定含税总工程造价为5605195.18元（此造价不含A座顶层和B座二楼会所相应工程量的工程造价），此价格为原被告双方所认可。并约定，三楼餐厅被告自行施工部分的工程量，以铁岭精平工程造价咨询有限公司审定的价格从总工程造价中扣除。被告先期支付原告铁岭5号公馆机电安装工程款331.5万元，其中，现金115万元，顶房款216.5万元。并约定，原告完成该工程后，由原告以书面形式申请竣工验收，被告自收到原告的竣工验收申请之日起3日内完成验收（被告单位的冯总、黄总和常工签字即为验收合格），验收完毕后被告在15日内以现金方式支付剩余工程款。预留工程总造价5%的质保金，质保期两年。约定，于同年9月7日前，被告支付原告建安发票税金约30万元，所有工程款原告需向被告提供符合规定的建安发票。从进场之日起50天完成所有的机电安装工程。签订备忘录后，被告给付原告工程款150000元，原被告双方确认应从工程总造价中扣除被告自行施工的三楼餐厅部分工程款为19785.56元，应扣除的灯具、开关、插座及卫生洁具的工程款为184184.79元。原告按照双方约定于2013年10月末完成了铁岭5号公馆机电安装工程项目，于2013年11月1日向被告发出竣工验收申请函，被告单位的常庆巍工程师在申请函上签字确认情况属实，请领导批示。但至今未给予验收及结算，被告也未给原告支付建安发票税金。另查明，原告于2013年10月末完成铁岭5号公馆的机电安装工程，应于2015年10月末过质保期，现未过质保期。质保金为总工程造价5605195.18元×5%即280260元。原告未完成的A座四-
七层风管道根据双方确认的工程量，由铁岭精平工程造价咨询有限公司从总工程造价中扣除35728.98元。被告应给付原告含税剩余工程款1620236元（5605195.18元-3315000元-150000元-19785.56元-184184.79元-35728.98元-280260元），被告至今未给付该工程款。
一审法院认为：原被告双方签订了施工备忘录，原告按照约定完成了铁岭5号公馆机电安装工程，被告未按照约定对原告施工的工程进行验收，但原告给被告的2013年11月1日申请竣工验收函，已经列明应由原告施工的部分都已完成，未完成的部分从总工程造价中扣除，被告方有效签单人在该联系单上签字确认情况属实，应视为原告已完成了应该完成的工程量。被告应按备忘录的约定给付原告剩余的工程款。关于原告要求给付剩余工程款利息的请求，应从原告提交申请验收函2013年11月1日后18日内，即应在2013年11月19日前给付剩余工程款，但被告未给付，故应从2013年11月20日起给付原告剩余工程款的利息，按中国人民银行流动资金同期贷款利率给付至付清本金之日止。关于被告辩称双方工程未结算，对扣除的工程造价应进行司法鉴定的答辩意见不充分，本院不予支持；关于被告辩称该案应中止审理，等待被告与中国装饰股份有限公司案件审理结束后再审理的答辩意见，本院认为，原被告之间签订了工程施工备忘录，原被告之间是合同的相对人，且诉争工程自始由原告施工，被告自始将工程款给付了原告，原被告之间权利义务明确，故本案与被告和中国装饰股份有限公司案件无关，可以先行审理。对被告的答辩意见不予支持；关于被告认为，给付原告的工程款应扣除税金40万元的答辩意见，本院认为，双方签订的备忘录中明确写明，由被告给付原告税金，原告负责开具建安发票，对被告的该节答辩意见，本院不予支持；关于被告辩称，原告有未完成工程的答辩意见，因被告未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第二百六十九条第一款（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）的规定，判决如下：
被告铁岭县兄弟房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，给付原告铁岭金奕建筑工程有限公司含税工程款1620236元。并从2013年11月20日起，按中国人民银行流动资金同期贷款利率给付利息，至付清本金之日止。原告铁岭金奕建筑工程有限公司在得到工程款同时为被告铁岭县兄弟房地产开发有限公司出具正规纳税建安发票。
逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
案件受理费22233元（原告预交），由被告铁岭县兄弟房地产开发有限公司负担19382元，由原告铁岭金奕建筑工程有限公司负担2851元。
铁岭兄弟房地产开发有限公司上诉理由及请求是：原审判决程序违法，就本案审理并同一事实，作为工程的总承包方中国装饰有限公司已经先于被上诉人在铁岭市中级人民法院提起诉讼，该院正在审理中，上诉人与被上诉人之间是否存在法律关系、应否进行工程结算，应依据铁岭市中级人民法院的审理结果再予以确定。原审认定本案与中国装饰有限公司案件无关是错误的。依据《民诉法》的有关规定，本案应中止审理。原审认定事实错误，本案工程结算三方存在争议，确认工程价款，必须通过工程造价司法鉴定，原审依据被上诉人单方提供的“工程造价书”确定工程造价，违背法律规定。
铁岭金奕建筑工程有限公司二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
本院审理查明：中国装饰有限公司先于被上诉人在本院起诉，主张要求上诉人给付所承包装修5号公馆的工程款，其中包括本案被上诉人主张的工程款。其他事实与原审认定事实基本属实。
本院认为：中国装饰有限公司先于被上诉人在本院起诉，主张要求上诉人给付所承包装修5号公馆的工程款，其中包括本案被上诉人主张的工程款，该事实本院已核实且当事人双方均无异议。据此，本案诉争的工程款的权利人无法确定，况且在上诉人不予认可的情况下，原审仅依据被上诉人单方提供的“工程造价书”认定工程造价显失公平，本案应中止审理，待中国装饰有限公司与本案上诉人在铁岭市中级人民法院的诉讼案件的审理终结后，本案再予以审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销银州区人民法院（2014）铁银民一初字第561号民事判决。
二、发回银州区人民法院重审。
二审案件受理费22233元，退还给上诉人铁岭兄弟房地产开发有限公司。
审 判 长 姜 军
审 判 员 孙爱萍
代理审判员 徐铭泽
二〇一五年四月二十日
书 记 员 高 彤