山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁02刑终234号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫某甲。因犯盗窃罪于2005年12月9日被山东省平度市人民法院判处拘役五个月；2007年11月27日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年六个月，因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，因�盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月；2010年2月5日被假释，假释考验期至2011年1月15日。因涉嫌犯抢劫罪于2014年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人王向东、王迎青，山东北峰律师事务所律师。
原审被告人蒋某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月31日被刑事拘留，同年8月15日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。
原审被告人李某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月29日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审。2014年12月16日被逮捕。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年10月10日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2016年1月9日被取保候审。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控的原审被告人宫某甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法拘禁罪，原审被告人蒋某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月31日作出（2015）平刑初字第174号刑事判决，以贩卖毒品罪判处原审被告人宫某甲有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；以非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万五千元。以贩卖毒品罪判处原审被告人蒋某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；以非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。以贩卖毒品罪判处被告人李某有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人蒋某不服，提出上诉。经本院二审审理，于2015年6月30日作出（2015）青刑一终字第249号刑事裁定，以原审判决认定原审被告人蒋某犯贩卖毒品罪证据不足、原审被告人宫某甲犯非法持有毒品罪适用法律错误为由，撤销原判，发回平度市人民法院重新审判。平度市人民法院重审期间，平度市人民检察院以平检公刑变诉[2015]4号变更起诉决定书，对指控宫某甲所犯非法持有毒品罪变更为犯贩卖毒品罪；又以平检公刑追诉[2015]4号追加起诉决定书，追加指控李某犯非法持有毒品罪，平度市人民法院经重新审理，于2015年12月14日作出（2015）平刑重字第8号刑事判决。原审被告人宫某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宁知立、高德乾出庭履行职务，上诉人宫某甲及其辩护人王向东、王迎青，原审被告人蒋某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
重审判决认定：
一、贩�毒品
1、2013年5、6月间一天下午，被告人宫某甲女友刘某乙（已判刑）指使被告人李某在平度市仁兆镇西仁兆村宫某甲家门前，帮助宫某甲以人民币200元的价格卖给代某甲（已行政处罚）冰毒约0.2克。
2、2013年冬天一天下午，被告人宫某甲女友刘某乙在平度市仁兆镇西仁兆村宫某甲家中，帮助宫某甲以人民币200元的价格卖给代某甲冰毒约0.3克。
3、2014年2月一天下午，被告人宫某甲女友刘某乙在平度市仁兆镇西仁兆村宫某甲家中，帮助宫某甲以人民币200元的价格卖给代某甲冰毒约0.3克。
4、2014年2月一天晚上，被告人宫某甲女友刘某乙在平度市仁兆镇西仁兆村宫某甲家中，帮助宫某甲以人民币200元的价格的价格卖给代某甲冰毒约0.3克。
5、2014年2月23日下午，被告人宫某甲妻子张某（已判刑）在平度市仁兆镇西仁兆村自己家中，帮助宫某甲以人民币200元的价格卖给代某甲冰毒约0.4克。
6、2014年2月25日11时许，被告人宫某甲妻子张某在平度市仁兆镇西仁兆村自己家中，帮助宫某甲以人民币500元的价格卖给代某甲冰毒约1克。
7、2013年5、6月间一天中午，被告人宫某甲指派程某、曹某（二人已判刑）、姜某（在逃）到平度市冷戈庄汽车站附近，以人民币200元的价格卖给于某（已治安处罚）冰毒约0.3克。
8、2013年5月一天晚上，被告人宫某甲指派程某、曹某、姜某到平度市仁兆镇大城西村于某家里，以人民币300元的价格卖给于某冰毒约0.3克。
9、2013年5月一天晚上，被告人宫某甲指派程某、姜某到平度市古岘镇驻地刘某丙经营的“俺家卖灯”灯具店内，以人民币400元的价格卖给刘某丙冰毒约1克。
10、2013年5月一天晚上，被告人宫某甲指派程某、姜某到平度市仁兆镇冷戈庄街代某甲经营的汽修厂内，以人民币200元的价格卖给代某甲冰毒约0.3克。
11、2013年10月一天，被告人宫某甲安排其妻子张某从家中取出约0.2克冰毒交给被告人李某、孙某（另案处理），指派二人驾车到平度市南村镇河上庄村刘某丙家中，以人民币200元价格的卖给刘某丙。
12、2014年6月26日下午，被告人宫某甲指派孙某驾车到平度市仁兆镇前头村代某乙家中，以人民币200元的价格卖给代某乙冰毒约0.5克。
13、2014年2月份，被告人宫某甲因涉嫌贩卖毒品被平度市公安局立案侦查，同年6月26日，宫某甲在山东省莱西市同三高速公路牛溪埠收费站被民警抓获，民警从其身上查获冰毒38.5克，红色麻古颗粒5.9克。
二、非法持有毒品
1、2014年7月31日下午，被告人蒋某在平度市开发区铂金府小区纪某租房处被民警抓获，民警从其携带的包内查获冰毒43.2克。
2、2015年10月8日，平度市公安局在对涉嫌吸毒的被告人李某进行审查时，李某供述其在2015年9月上旬的一天，在网上以每克100元的价格购买了10余克冰毒，并将冰毒藏匿在平度市南村镇滨河北路“滨河花园”小区3号楼2单元6楼西户的厨房内。当日，平度市公安局工作人员在南村镇滨河北路“滨河花园”小区3号楼2单元6楼西户的厨房内查获冰毒11.4克。
三、非法拘禁
被告人宫某甲的朋友刘某甲（已判刑）与汪某赌博输钱后怀疑汪某出老千。2013年12月15日20时许，刘某甲通过被告人宫某甲纠集孙某、王某（均已判刑）、崔某（另案处理）和彭某飞（在逃），通过杨某甲纠集三名男青年（均在逃）一起在青岛市城阳区新复盛大酒店门前将汪某强行拉上银灰色小型货车，后带至平度市仁兆镇西侧原顺�足球训练基地的废弃楼房内，并向汪某索要人民币160万元，抢去汪某的人民币900元，黄金项链一条，黄金戒指一枚，黑色三星W999手机一部，共计价值人民币25060元。期间，多次对汪某进行殴打，致其双侧大腿后侧皮下出血形成，面积达15平方厘米，经法医鉴定其损伤构成轻微伤，并限制汪某人身自由约4小时。
重审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、案件来源、破案经过、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、称重记录及照片、常住人口基本信息表、户籍证明书、在逃人员登记信息表、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、释放通知书、证明书、办案说明、尿样提取笔录等书证；证人孙某、刘某乙、张某、曹某、程某、于某、刘某丙、代某甲、代某乙、刘某甲、王某、杨某、纪某、卢某之、宫某乙等人的证言；被害人汪某的陈述；被告人宫某甲、蒋某、李某的供述；毒品检验报告、法医学人体损伤程度鉴定书、涉案物品价格鉴定结论书、现场检测报告书等鉴定意见；现场勘查笔录及辨认笔录等。上述证据均经原审庭审质证后予以确认。
原审法院重审认为，被告人宫某甲12次贩卖毒品甲基苯丙胺5.1克，其非法持有的毒品甲基苯丙胺38.5克、红色麻古颗粒5.9克，应计入其贩卖毒品的数量，且与他人合伙非法拘禁他人，其行为已构成贩卖毒品罪、非法拘禁罪，应当数罪并罚。在贩卖毒品犯罪中，被告人宫某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在非法拘禁犯罪中，其纠集他人参与犯罪，其未直接实施，所起作用相对刘某甲要小，故量刑时予以考量；其归案后，如实供述自己的主要犯罪行为，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；其在前罪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑�上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人蒋某非法持有冰毒43.2克，其行为构成非法持有毒品罪，应受刑罚的处罚。其归案后，如实供述自己的非法持有毒品行为，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人李某在他人指使下，参与实施贩卖毒品2次0.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，且非法持有冰毒11.4克，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应当数罪并罚。在贩卖毒品犯罪过程中，被告人李某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百四十八条，第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十五条，第八十一条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人宫某甲有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；以非法拘禁罪判处其有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。以非法持有毒品罪判处被告人蒋某有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。以贩卖毒品罪判处被告人李某有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；以非法持有毒品罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。随案移送的电子秤一个依法没收。
上诉人宫某甲的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，重审判决将上诉人宫某甲被查获的44.4克毒品计入贩卖毒品数量证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚；本案重审阶段，人民检察院未补充起诉上诉人宫某甲新的犯罪事实，重审判决加重其刑罚违背“上诉不加刑”原则，请求二审法院撤销重审判决，维持（2015）平刑初字第174号刑事判决对上诉人宫某甲判处的刑罚。
原审被告人蒋某、李某对重审判决所认定的犯罪事实、证据及定罪量刑均不持异议。
青岛市人民检察院的出庭意见是，重审判决对上诉人宫某甲定罪准确，但重审期间，在没有新的犯罪事实的情况下，加重了上诉人的刑罚，违反了刑事诉讼法第226条的规定，建议二审法院依法予以纠正。
经二审审理认定的犯罪事实和证据与一审相同。
本院认为，重审判决认定上诉人宫某甲犯贩卖毒品罪、非法拘禁罪，原审被告人蒋某犯非法持有毒品罪，原审被告人李某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确；对原审被告人蒋某、李某量刑适当，审判程序合法；但本案发回重审后，在人民检察院未补充起诉上诉人宫某甲新的犯罪事实的情况下，重审判决加重对上诉人宫某甲的刑罚不当，本�依法予以纠正，对上诉人、辩护人及青岛市人民检察院的相关意见予以采纳。关于上诉人宫某甲及其辩护人所提重审判决将宫某甲被查获的44.4克毒品计入贩卖毒品数量证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据充分证实，上诉人宫某甲在2013年5月份至2014年6月份期间，多次伙同他人贩卖毒品，甚至在被查获当天，仍曾指派他人贩卖毒品，其被查获的毒品数量应当计入贩卖毒品数量，以贩卖毒品罪定罪处罚，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平刑重字第8号刑事判决第一项对被告人宫某甲的定罪部分，以及第二、三项，即“被告人宫某甲犯贩卖毒品罪、非法拘禁罪”；“被告人蒋某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元”；“被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元”。
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平刑重字第8号刑事判决第一项对被告人宫某甲的量刑部分，即“判处被告人宫某甲有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元”、“判处被告人宫某甲有期徒刑十个月”、“决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元”。
三、上诉人宫某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万五千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决�行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2022年6月25日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任道亮
代理审判员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张 喆