贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民三终字第265号
上诉人（原审原告）郭光学（曾用名：郭建生），男，汉族，生于1967年9月16日。
委托代理人赵定刚，男，1974年12月25日出生，汉族，由遵义市湄潭县鱼泉镇联合村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）白文明，男，汉族，生于1964年7月15日。
上诉人郭光学与被上诉人白文明因返还原物纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2013）湄民初字第1350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人郭光学及其委托代理人赵定刚，被上诉人白文明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，郭光学、白文明于2011年4月18日签订《挖机合作协议书》，协议书载明了双方购买旧履带式挖掘机一台（机号：100A1-1476，型号：SH100），价格15万元，郭光学、白文明各占一半，收入与支出各一半等内容。2012年4月10日，郭光学、白文明因共同经营期间的收入分配等事项发生纠纷，双方签订《协议》一份，协议载明：郭光学、白文明合伙购买挖机去年的收入和支出现已清帐，双方互不相补，现双方同意卖挖机分伙，挖机议定价格12万元；郭光学、白文明各占一半，即：每人6万元；郭光学要挖机，因郭光学欠白文明7万元、白文明给郭光学提供担保向案外人董官琴借款1万元，故郭光学付白文明现金10万元，下欠4万元，限白文明每月必须按国家利息支付，本金在2013年9月30日付清；注明：10万元已付；双方签字生效。
在原审法院审理过程中，郭光学主张在2012年4月10日协议签订前�向案外人郭光兵借款3万元、任家应借款2万元、刘胜强借款3万元、赵定朋借款3万元，共计11万元，用于支付给白文明协议款10万元。后案外人任家应向人民法院提供了郭光学于2012年4月4日出具的借条一张，借条上载明的借款金额为2万元；案外人赵定朋称：2012年3月25日在湄潭县农村商业银行农贸街分理处取款2万元及自有现金1万元，在该分理处支付给了郭光学，在2012年5月因缺钱便找郭光学催要，郭光学便偿还了1万元，现尚有2万元未归还，原审法院于2013年10月17日前往该分理处查询赵定朋在借款当日的取款记录情况，该分理处回执中载明：查赵定朋2012年3月25日未在农贸街分理处发生取款业务，同时，赵定朋陈述的借款地点为湄潭县农村商业银行农贸街分理处，郭光学主张的借款地点为赵定朋家中；案外人郭光兵（郭光学之弟）、刘胜强（郭光学妹夫），经原审法院�次通知及书面告知郭光学让其代为通知，但二人均未到原审法院或向原审法院提供地址让工作人员前去调查借款事宜是否属实。经郭光学、白文明共同商议，由原审法院联系检修人员对争议挖机进行检修，花去检修费用1，750元（原审法院垫付），现挖机能正常启动后放置在白文明家院内，由白文明进行保管。
原审法院经审理后认为，郭光学、白文明之间因此前系连襟关系而共同购买挖机用于经营，后因经营过程中发生纠纷而分伙，签订分伙《协议》，该协议内容涵盖了双方的借贷纠纷、担保款项在内，具有民事合同的法律效力，对双方均有约束力，双方应按合同约定全面履行合同义务。对郭光学要求白文明返还挖机的诉讼请求，原审法院依据郭光学在庭审中的陈述：支付给白文明10万元的现金，来源于向案外人郭光兵、任家应、刘胜强、赵定朋的借贷所得，但原审法院能调查核实的借款只有任家应的借款2万元；对赵定朋的借款3万元，郭光学及赵定朋陈述的借款地点不一致，且在湄潭县农村商业银行农贸街分理处未有赵定朋陈述的取款2万元的记录，故郭光学主张在赵定朋处借款3万元的证据不充分；对郭光学主张在郭光兵、刘胜强处的借款共6万元，因郭光学未能在人民法院指定的举证期限内提供证据或证据线索，且该二人作为郭光学亲人不愿配合人民法院调查核实双方的借贷关系是否属实，虽然原审法院制作的（2013）湄民初字第921号民事判决书载明了借款的内容，但因在本案中查明的新的案件事实及郭光学主张付款的资金来源证据不足，故原审法院认为郭光学提出10万元已付给白文明的证据不充分，依法应承担举证不能的风险。综上，原审法院认为，郭光学作为合同一方当事人没有证据证明已按合同（协议）约�全面履行合同义务，现白文明抗辩要求郭光学继续履行付款14万元的义务，才将挖机返还给郭光学的意见，符合合同约定，予以采信，即：郭光学向白文明支付14万元，白文明将挖机返还给郭光学。对郭光学要求白文明赔偿27万元损失的诉讼请求，原审法院认为，郭光学、白文明在协议签订后，双方均未按约定完全的履行合同致使挖机停放未进行营运而产生损失，双方均存在过错，现郭光学没有证据证明损失是由白文明单方行为所致及损失金额的合理性；且郭光学的本项诉求，在（2013）湄民初字921号案件中已经主张，后人民法院驳回了该项诉讼请求，故郭光学的本项诉讼请求不符合法律规定，不予支持。对白文明抗辩郭光学将挖机以15万元的价格卖给其所有的意见，因双方对合伙及分伙的事实不持异议，且白文明提交的2011年4月20日买卖挖机的协议未有白文明本人的�名，该协议不符合合同生效的形式要件，故对白文明的这一抗辩意见，不予采信。对检修挖机所产生的费用1，750元，是基于郭光学、白文明共同的意思表示产生，且达到了双方检验挖机能正常启动的目的，该费用应由双方平均负担，即：郭光学、白文明各负担875元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出如下判决：一、白文明在判决生效后三十日内将其保管的旧履带式挖掘机一台（机号：100A1-1476，型号：SH100）返还给郭光学；二、郭光学在判决生效后支付白文明人民币140，000元，其中：生效后十日内支付40，000元、二十日内支付50，000元、六十日内支付50，000元；三、检修挖掘机的费用1，750元，郭光学、白文明各承担875元；四、驳回郭光学的其余诉讼请求。一审案件受�费800元（依法减半缓交），由郭光学、白文明各负担400元。
判决后上诉人郭光学不服，请求维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二、四项，依法改判被上诉人白文明赔偿损失27万元。其主要理由是，1、2012年4月10日的协议已明确写明郭光学、白文明对于分伙前的账务进行了清算，亦明确郭光学要挖机，付白文明现金10万元，还欠4万元，最后还注明10万元已付，该协议有分伙、账务清算、收条三个功能，故白文明以未出具收条为由抗辩未收到10万元明显不成立；2、协议由白文明亲笔签字认可，白文明抗辩“10万元已付”是郭光学事后添加，但对此并未提供证据，亦未申请相关部门鉴定，原审法院采信白文明的抗辩意见，明显有失公正；3、证人赵定朋向上诉人郭光学出借钱款时系赵定朋妻子朱俊英在农商银行取款，赵定朋在原审中存在记忆错误也在情理之中，对该借款应予以认定；4、（2013）湄民初字第921号民事判决已确认郭光学向案外人借款11万元的事实，原审法院却以证人郭光兵、刘胜强不到庭而否认相关事实，与前案认定事实矛盾；5、郭光学提出返还原物、赔偿损失的诉讼请求，原审法院审理中，白文明并未提出要求郭光学支付协议款14万元，原审法院据此判决违反不告不理的诉讼原则；6、白文明未依照协议交付挖机，致使郭光学没能经营挖机遭受损失，理应获得赔偿；7、郭光学依照协议载明内容，尚欠白文明4万元，郭光学同意依照约定付款并承担相应利息。现请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人白文明辩称，1、（2013）湄民初字第921号民事判决已生效，该案中郭光学均以治病为由向案外人借款，且案外人与郭光学均系亲戚关系，本案审理中均不到庭作证，说明即使有借款也只能是治病；2�如果说郭光学已经支付了协议上的10万元，就应该持有白文明出具的收条，即使没有收条，双方对于剩余的4万元也约定了还款时间，郭光学应该将挖机开走，故郭光学实际并未支付10万元；3、本案一审期间，经湄潭县司法局多次调解，郭光学亦未坚持10万元已付，双方仅是协商14万元的还款时间。现不接受郭光学的上诉请求，要求维持原审判决。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，郭光学、白文明于2012年4月10日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议内容履行各自义务，本案争议焦点即郭光学是否已支付协议约定的挖机折价款10万元。本案原审法院审理中，就郭光学陈述向案外人借款用于支付协议确定的10万元进行了核查，依据审查结果，相应借款除任家应出借的2万元以外，其余郭光学所称的借款均因存在陈述矛盾、证人未到庭、证据不足等因素无法查实或证明，故原审法院认定郭光学付款的资金来源证据不足是属正确。依照协议内容，如郭光学已支付10万元，其所承担的合同义务是依照约定期限履行剩余4万元及相应利息，而作为合伙时挖机驾驶员，在履行了协议主要义务后，将挖机继续由不会驾驶的白文明占有亦明显不合常理，故原审法院认定郭光学未支付10万元并无不妥，判决时亦充分说明了理由，本院予以认同，不再赘述。（2013）湄民初字第921号案件审理中，郭光学亦提出关于挖机停止营运造成的损失的主张，故对于诉讼请求重合部分，本院不作处理。因郭光学未履行协议主要义务，双方协议中亦未确定挖机交付时间，白文明当然享有同时履行抗辩权，故郭光学于本案中另行主张的挖机停止营运损失，缺乏事实和法律依据，本院�予支持。因双方协议约定挖机归郭光学所有，由郭光学支付白文明14万元，故原审法院就郭光学所需支付的钱款一并予以处理并未严重违反法定程序。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费人民币1，600元，由上诉人郭光学负担，准予免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
审 判 员 田 滔
代理审判员 刘娟娟
二〇一四年八月四日
书 记 员 杨恩高