辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第00492号
上诉人（原审原告）：鄢常明，男，汉族，1984年12月9日出生，无职业，住址辽宁省新民市。
委托代理人：刘世华，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳福达汽车零部件有限公司，住址沈阳市浑南新区。
法定代表人：李晖明，系该公司董事长。
委托代理人：陈鹏，辽宁维权律师事务所律师。
上诉人沈阳福达汽车零部件有限公司因与被上诉人鄢常明劳动争议纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民一初字第2049号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员王银华任审判长，与审判员史军峰、代理审判员郭伟（主审）共同组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原告鄢常明诉称，原告于2004年6月1日到被告处工作并签订了书面劳动合同。2007年3月8日，原告在被告单位发生工伤事故，2008年6月15日评定为六级伤残，至2011年11月期间，原、被告一直因工伤事宜进行诉讼。2011年原告胜诉，2012年全年都在执行过程中。2013年1月14日原告工伤复发，经沈阳医学院奉天医院手外科李主任建议入院治疗。2013年1月16日原、被告共同办理工伤复发入院相关审批手续，2013年4月原告接到被告邮寄的解除劳动合同通知单。原告是六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十四条，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的保留与用人单位的劳动关系，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。本案原告并未提出与被告解除劳动关系，故被告无权解除或终止劳动关系。现原告诉至法院，请求判令，1、被告撤销除名决定，继续履行劳动合同；2、被告补发除名期间工资及各项社会保险（养老、失业、医疗、工伤及生育保险）。
被告沈阳福达汽车零部件有限公司辩称，一、原告诉状所述与事实不符。因为原告连续旷工数十日，严重违反被告公司制度，才被开除。原告在发生工伤后被认定六级伤残，被告曾将原告开除过，双方曾因开除而发生诉讼等事实存在且有相关法律文书，不再重复。
原告工伤治逾（2007年出院）多年，并在与被告诉讼期间还曾在其他公司连续工作数月，具备相应的工作能力。2012年年末，被告为原告安排了仓储部保安工作，仅负责简单的人员、车辆出入验证和信件收发等门岗工作，原告接受该工作，在2013年1月9日报到，9日、10日到岗工作。
2013年1月11日起原告开始旷工，直到1月14日才提出住院治疗手伤的要求，为此，被告委派专人陪同原告到医院及医疗保险机构办理住院手续，被告于2月16日接到可以入院治疗的通知后，即通知原告，但原告既不住院治疗，也不回岗工作，其间被告数次以电话、邮寄等形式向原告发出通知，要求其入院治疗或回岗工作，否则按旷工处理，甚至在2013年4月1日，原告诉被告采暖费一案开庭时，被告还以书面形式向原告发出上述通知。
2013年4月12日，因原告连续旷工数十日，严重违反了被告公司《考勤制度》第6条的规定，经被告征求工会同意，决定将原告开除，并以电话、邮寄、报纸公告方式向原告送达《解除劳动合同通知书》，后在原告诉被告采暖费一案第二次开庭期时，被告直接将《解除劳动合同通知书》送达给原告。
二、被告根据《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位规章制度的”，而将原告开除，符合法律规定。原告诉状中所引用的《工伤保险条例》第三十四条不适用于本案。
1、《工伤保险条例》第三十四条赋予五级、六级工伤职工提出解除劳动合同的权利，但并没有否决《劳动法》、《劳动合同法》授予用人单位解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日书面通知用人单位的可以解除劳动合同；《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位存在相应违法情形时，劳动者可以解除劳动合同。根据该两条规定，除用人单位违法时，劳动者需提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同。《工伤保险条例》第三十四条赋予了五级、六级工伤职工，相对于其他职工在行使劳动合同解除权上享有的特别待遇，即用人单位没有违法情形时，也可以不受提前三十日书面通知的限制解除劳动合同。但《工伤保险条例》第三十四条，并没有否决《劳动法》、《劳动合同法》授予用人单位解除劳动合同的权利。
2、被告有权依据《劳动合同法》第三十九条规定与原告解除劳动合同。原告除因六级工伤而享有相应的待遇之外，并不享有凌驾于法律之上的特权。如果存在“严重违反的规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，给造成重大损害的”、“被依法追究刑事责任的”等情形时，用人单位仍然有权解除劳动合同。劳动合同关系的建立与解除均应以该法律为依据。《劳动合同法》对用人单位解除与工伤职工劳动合同问题上有特别限制，《劳动合同法》第四十二条（二项）规定用人单位不得以《劳动合同法》第四十条（劳动者过失性辞退条款）、第四十一条（用人单位经济性裁员条款）为由与劳动者解除劳动合同，对工伤职工在用人单位解除劳动合同上的待遇仅限于这两条所列情形。并不限制用人单位依据《劳动合同法》第三十九条与劳动者解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十九条中第二、三、四、六项规定的内容，任何职工包括工伤职工在内违反这几项规定的，用人单位都可以与其解除劳动合同。而《劳动法》第二十九条规定（含工伤情形的）用人单位不得以第二十六条（劳动者过失性辞退条款）、第二十七条（用人单位经济性裁员条款）的规定解除劳动合同，该法第二十五条同样不受限制，该法第二十五条与《劳动合同法》第三十九条所列情形基本相同，都含有职工严重违反公司规章制度的解除条款。
所以，原告在诉状中所引用的《工伤保险条例》第三十四条，并不是调整用人单位解除与劳动合同的法律规范，而《劳动合同法》第三十九条和《劳动法》第二十五条均赋予了用人单位与包括工伤职工在内的所有职工相同的解除劳动合同的权利。具体到本案，原告严重违反公司制度，被告作为用人单位，仍然有权依法解除劳动合同，原告不因六级工伤而享有严重违反规章制度而不能被解除劳动合同的特权。
综上所述，被告认为原告的诉讼请求不能成立，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2004年6月1日原告鄢常明到被告沈阳福达汽车零部件有限公司成型车间做压力技术工人，2005年1月1日，原、被告开始签订劳动合同。2007年3月8日，原告在工作中左手致伤，同年4月12日，原告被认定工伤，2008年9月10日，原告经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定伤残等级为六级。
2008年10月31日，被告以“被告公司将原告调换到库房岗位，原告不服从公司安排，仅出勤8.5天，违反被告公司《员工手册》连续旷工3日以上，严重违反公司纪律”为由，解除与原告的劳动合同。原告不服该决定，后诉至沈阳高新技术产业开发区法院，该院于2011年7月15日作出（2010）沈高开民初字第1312号民事判决，撤销了被告对原告做出的解除劳动合同决定，原、被告的劳动合同继续履行。后被告上诉至沈阳市中级法院，该院于2011年12月6日作出（2011）沈民五终字第1196号民事判决，亦维持了原、被告的劳动合同继续履行的事项。
2012年6月21日，原告以沈阳中大新光源有限公司“其2011年7月到该公司工作，该公司应为原告补发2011年7月到2012年2月的加班费；解除劳动关系经济补偿金；未签订劳动合同双倍工资差额”为由，诉至沈阳高新技术产业开发区法院，该院于2011年7月15日作出（2012）沈高开民初字第1067号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。
2012年12月25日，被告向原告发出“工作安排通知书”，安排原告到仓储部门从事保安工作，每天工作时间为8：00-16：30，中午12：00-12：30休息，每周双休；工作内容：对出入工厂的人员、车辆及携带、装载的物品，按照工厂指定的访客送货程序规定进行验证、检查；来访人员以及车辆到厂后负责联系各部门人员进行接待；做好交接班记录；负责报刊信件的管理工作；监督安防系统，如有情况及时报告；工资待遇：按月发放，每月人民币1，300元。请原告在2013年1月4日报到。
2013年1月9日、10日，原告接受被告工作安排到保安组工作。11日后原告未去被告处上班。原告向被告称其有病需要治疗，同年1月16日，被告在原告填写的“沈阳市工伤职工旧伤复发及康复医疗审批表”上盖章同意原告住院治疗。原告先后于同年1月14日、1月23日、1月31日、2月16日、2月26日、3月5日、3月14日去沈阳医学院奉天医院就诊，该院均给原告出具休息一周的诊断，原告将诊断书交给被告。
2013年2月25日、3月15日、4月2日，被告均要求原告入院治疗或者到被告公司上班，否则视为旷工，解除劳动合同。但原告即没有去住院亦未到被告处上班。同年4月12日，被告向其公司工会发出“关于解除与原告鄢常明劳动合同关系的征求意见函”，工会同意解除与原告的劳动合同关系，4月23日，被告以“原告连续旷工数十日，根据公司《考勤管理办法》第6条的规定，决定从2013年4月12日起解除与原告的劳动合同”为由，作出解除劳动合同通知书，并向原告送达。原告不服该通知，向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年10月31日该仲裁委员会作出不予受理通知书。现原告诉至法院。
印证上述事实的依据有：原、被告提举的证据及原、被告的陈述。原审法院予以确认。
原审法院认为，本案所诉争的焦点问题之一为原告鄢常明的行为是否构成被告沈阳福达汽车零部件有限公司单方解除合同请求权成就及被告解除与原告之间的劳动合同程序是否合法。
关于原告的行为是否构成被告单方解除权成就问题，劳动合同解除权有约定解除权与法定解除权之分别。关于用人单位的法定解除权，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，即“劳动者具有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。在本案中，被告就是以原告严重违反用人单位的规章制度为由给予解除与原告劳动合同的，而对于劳动者严重违反用人单位的规章制度的理解，法律未进行行为模式的明确罗列，但根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定，在一般情况下，劳动者有下列情形的，可认定其行为严重违反规章制度。1、经常迟到、早退、旷工、消极怠工；2、无正当理由不服工作分配和调动、指挥，或无理取聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；3、玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；4、工作不负责任，经常生产废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成损失的。现原告未按被告公司的安排在新岗位工作，虽然原告在2013年3月14日之前有医院的诊断书，但在同年3月21日之后既没有向被告单位请假亦没有医院出具的需要休息的诊断，原告的行为可视为旷工，已经违反了被告公司的规定，其行为属于严重违反规章制度。因此被告的单方解除合同请求权成就。
关于被告解除与原告之间的劳动合同程序是否合法问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，即“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案被告已经在解除与原告劳动合同之前通知了工会并得到工会的同意。因此被告解除与原告劳动合同的程序合法。
本案所诉争的焦点问题之二为六级伤残能否解除。《工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。该条款首先要求用人单位对五级、六级工伤职工要安排适当工作，现在看看被告于2013年给原告安排的工作是否适当？首先原告伤残的部位是左手，而原告的工作是仓储部门保安，每天工作内容是对出入工厂的人员、车辆及携带、装载的物品，按照规定进行验证、检查；对来访人员以及车辆到厂后负责联系；做好交接班记录；负责报刊信件的管理工作；监督安防系统，如有情况及时报告等等。上述工作内容，对一个左手伤残的人来说应该是适当的，同时原告在2011年7月至2012年2月期间，还曾在其他公司连续工作数月，具备一些工作能力。因此被告给原告安排的新工作适当。虽然《工伤保险条例》第三十四条赋予五级、六级工伤职工提出解除劳动合同的权利，但并没有否决《劳动法》、《劳动合同法》授予用人单位解除劳动合同的权利。原告因六级工伤可以享有相应的一些待遇，如果出现“严重违反的规章制度的”的情形时，用人单位仍然有权解除劳动合同。
综上，对原告提出的“被告撤销除名决定，继续履行劳动合同并补发除名期间工资及各项社会保险”的诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《工伤保险条例》第三十四条之规定，判决：驳回原告鄢常明的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告承担。
宣判后，上诉人鄢常明不服，向本院提出上诉称：上诉人无权单方面强行安排工作，未安排适当工作应在家休息，对六级伤残单位无权解除劳动关系。同时补发工资，补缴社会保险。请求二审给予改判。
被上诉人沈阳福达汽车零部件有限公司答辩称：同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，《工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照上述规定，结合此前上诉人于2011年7月至2012年2月在其他单位工作的事实，上诉人不属于难以安排工作的情形。
现在只存在用人单位对五级、六级工伤职工要安排适当工作是否适当，上诉人伤残的部位是左手，单位给其安排的工作是仓储部门保安，每天工作内容是对出入工厂的人员、车辆及携带、装载的物品，按照规定进行验证、检查；对来访人员以及车辆到厂后负责联系；做好交接班记录；负责报刊信件的管理工作；监督安防系统，如有情况及时报告等等。上述工作内容，对一个左手伤残的人来说应该是适当的。虽然《工伤保险条例》第三十四条赋予五级、六级工伤职工提出解除劳动合同的权利，但没有否决《劳动法》、《劳动合同法》授予用人单位解除劳动合同的权利。上诉人因六级工伤可以享有相应的一些待遇，但出现“严重违反的规章制度的”的情形时，用人单位仍然有权解除劳动合同。上诉人于2013年3月21日之后既没有向被上诉人请假亦没有医院出具的需要休息的诊断，上诉人的行为可视为旷工，已经违反了被上诉人公司的规定，其行为属于严重违反规章制度。因此被上诉人对上诉人解除劳动合同合法有效。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鄢常明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 郭 伟
二〇一四年九月十五日
书 记 员 孙思宇