新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民一初字第15号
原告：新疆海盛建筑安装有限责任公司，住所地岳普湖县团结路幸福小区。
法定代表人：乔维海，该公司董事长。
委托代理人：李明鹏，该公司项目负责人。
委托代理人：刘振义，该公司法律顾问。
被告：新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司，住所地喀什经济开发区深喀大道总部经济区。
法定代表人：郑晓峰，该公司总经理。
委托代理人：张君洁，新疆驼铃律师事务所律师。
第三人：湖北红旗建设集团有限公司，住所地武汉市东西湖经济发展区台中大道特1号。
法定代表人：刘俊新，该公司总经理。
委托代理人：杨钧淇，该公司喀什分公司总经理。
委托代理人：姜敏，新疆新昀律师事务所律师。
原告新疆海盛建筑安装有限责任公司（下称海盛建筑公司）与被告新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司（下称秦商伟业公司）、第三人湖北红旗建设集团有限公司（下称红旗建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告海盛建筑公司的委托代理人李明鹏、刘振义，被告秦商伟业公司的委托代理人张君洁，第三人红旗建设公司的委托代理人杨钧淇到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告海盛建筑公司起诉称：2014年7月25日海盛建筑公司与被告秦商伟业公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建喀什市陕西企业总部大厦的建设工程，总造价90330196.64元，合同对工程款的支付做了明确的约定，即主体封顶前支付2000万元，主体工程封顶后支付合同总价的60%，并约定发包方延迟给付工程款，每延迟一日依照应付未付额的万分之一向承包方赔偿违约金。双方《建设工程施工合同》签订后，原告认真履行合同约定的条款事项，于2014年11月8日工程主体顺利封顶，经有关质量检测鉴定部门对主体工程25层鉴定质量为合格工程。但被告却无视合同中关于”工程封顶后支付总价款60%工款”的约定，工程款一直未能到位，原告多次向当地政府和有关部门反映此事，要求解决拖欠问题，在上级领导的督促和过问下被告共计支付了3384万元工程款，但与合同约定的60%还差2035万元未付，加上变更追加的500万元，被告至今尚欠原告工款2535万元。故起诉至法院，请求判令1、被告支付拖欠的工程款25350000元；2、被告支付违约金925275元；3、被告支付逾期利息1292850元；4、被告支付误工损失费1858800元；5、本案诉讼费由被告承担。
被告秦商伟业公司针对原告的起诉答辩称：被告投资开发的陕西企业总部大厦，其土建部分（不含安装及外装修）地下1层至地上15层由第三人红旗建设公司施工，地上16层至地上25层由原告海盛建筑公司施工。因此，就土建部分而言，15层及以下的工程款结算权属于红旗建设公司，16层至25层的工程款结算权属于海盛建筑公司，海盛建筑公司完成工程量的实际款不会超过1200万元。因此，被告对原告海盛建筑公司的工程款是超额支付的，不存在欠付工程款问题，请求人民法院依法驳回原告公司的诉讼请求。
第三人红旗建设公司向本院提出诉讼请求：请求依法确认其有权与本案被告秦商伟业公司就涉案工程即陕西企业总部大厦项目进行工程结算。事实与理由：第三人最先通过招标并中标被告公司开发的陕西企业总部大厦项目并签订了建设工程施工合同，也实际承建了该项目地下1层至地上15层的主体工程，因此该部分的结算权属于第三人，原告海盛建筑公司对此部分的工程款无权主张。
原告海盛建筑公司对第三人红旗建设公司的诉讼请求辩称：本案中红旗建设公司虽然取得了工程中标通知书，但其与发包人之间并未签订建设工程施工合同，也未取得建筑工程施工许可证，不具有合同当事人的主体资格，故其诉讼请求不能成立。
被告秦商伟业公司对第三人红旗建设公司的诉讼请求辩称：涉案工程地下1层至地上15层由第三人红旗建设公司施工，地上16层至地上25层由原告海盛建筑公司施工。因此，就土建部分而言，15层及以下的工程款结算权属于红旗建设公司，16层至25层的工程款结算权属于海盛建筑公司，被告作为业主方将按两公司完成的工程量进行结算。
原告海盛建筑公司向本院提交以下证据：1、建设工程施工合同一份，证实原告承建被告公司开发的陕西企业总部大厦工程，合同约定主体工程封顶后被告应支付合同总款的60%，对于双方的违约责任、利息也有明确的约定；2、2014年7月11日的说明一份，证实被告承诺在原告方的项目经理李明鹏将大楼盖到封顶后，报告公司愿意按股东会通过的工程总价款的60%支付给李明鹏；3、工程经济签证单12份，证实工程在施工当中，根据被告公司的要求设计部门进行了变更，现变更工程已完工，依据上述签证单估算变更增加的工程价款为500万；4、付款票据一组，证实工程封顶后原告应得的工程款按照合同约定应当是总价款的60%，即5419万元，减去被告已支付的3384万元，剩余2035万元未支付，再加上工程变更的500万元，原告现主张的工程欠款为2535万元；5、2014年7月30日原、被告双方签订的补充协议一份，证实对合同签订前的工程中的债权债务（包括湖北红旗公司在内）都由承包人海盛建筑公司承担；6、建筑工程施工许可证一份，证明原告公司具有施工的资质，也取得了建筑施工许可证；7、新疆泽强监理公司的联系单二份，证实在陕西大厦工程从开工至2014年5月，第三人红旗建设公司没有报施工手续，在现场也没有施工人员；8、2014年6月18日被告公司在喀什日报刊登的公告一份，证实第三人红旗建设公司中标陕西大厦总部工程后，被告公司再次通知红旗建设公司于公告后5日内签订建设工程施工合同，也证明被告此前提供的其与第三人签订的建设工程施工合同是虚假的；9、喀什市建设局委托重庆正平工程造价咨询有限公司新疆分公司对于陕西企业大厦总部主体工程所作的审核初步实施方案一份，证实在审核中对每项工程四家单位（建设方秦商伟业公司、承包方海盛公司、监理方泽强监理公司、重庆正平工程造价公司）都签字盖章，在签字盖章中没有第三人红旗建设公司的签字盖章，此工程与红旗建设公司没有关系。
经本院庭审质证，被告秦商伟业公司对原告提供上述证据1、2、3、4、5、7、8、9的真实性认可，但其认为涉案工程地下1层至地上15层是由第三人红旗建设公司施工，地上16层至地上25层由原告海盛建筑公司施工，就土建部分而言，15层及以下的工程款结算权属于红旗建设公司，16层至25层的工程款结算权属于海盛建筑公司，且合同约定所有的工程由原告完成后被告才能按合同约定付款，而2014年12月3日原、被告双方的建设合同关系解除，后期的安装、消防及外装修不再由原告方施工，所以原告主张工程主体封顶后被告就应支付总工程价款的60%不合适。
第三人红旗建设公司的质证意见与秦商伟业公司的上述意见一致。
被告秦商伟业公司向本院提供以下证据：1、建设工程施工合同一份，证实被告与第三人红旗建设公司形成建设工程承包关系，第三人实际施工了工程地下1层至地上15层；2、2014年12月1日原告给被告公司出具的报告一份、2014年12月2日原告向喀什市住建局递交的报告一份、2014年12月3日原告给被告公司出具的紧急报告一份，证实涉案工程由两个公司完成，地下1层至地上15层是由第三人红旗建设公司施工，地上16层至25层由原告海盛公司完成。合同约定所有的工程由原告完成后被告才能按合同约定付款，而2014年12月3日原、被告双方的建设合同关系解除，后期的安装、消防及外装修不再由原告方施工，所以原告主张工程主体封顶后被告就应支付总工程价款的60%不合适。
经庭审质证，原告对被告秦商伟业公司提供的上述证据1的真实性不予认可，其认为本案工程仅存在一份建设工程施工合同即原、被告双方所签订，至于被告与第三人之间的合同系事后伪造。原告对被告提供的证据2的真实性认可，但其认为正是由于被告公司未按照合同约定支付工程款，故原告才出具了三份报告，但被告不同意原告退出工程。
第三人红旗建设公司对于被告公司提供的证据均予以认可。
第三人红旗建设公司提供以下证据：1、建设工程施工合同一份、建筑工程施工许可证一份，证实第三人是陕西企业总部大厦工程项目的合法施工单位，是本案有权与发包方即被告公司进行工程价款结算的权利人；2、保险合同一份、税务发票一份，证实第三人为履行与被告签订的建设工程施工合同所做的准备工作；3、陕西大厦放钱记录、基础用工记录、基坑降水系统材料统计材料，证实第三人为履行建设工程施工合同做相应的准备工作的事实；4、商品混凝土购销合同、采购合同书、销售合同、采购合同书，证实第三人为履行建筑工程施工合同购买建筑材料的事实；5、建筑施工劳务承包合同、承诺书，证实第三人履行建设工程施工合同的事实，以及为下属各班组工人发放人工工资的事实；6、施工资料一组，证实第三人实际施工至地上15层后（含地下负一层）停工的事实。
经庭审质证，原告海盛建筑公司对第三人提供的上述证据均不予认可，其认为本案工程第三人根本就未参与实际施工，有关的材料均是事后伪造而成。
被告秦商伟业公司对第三人提供的证据予以认可。
综合双方当事人对对方提供证据的质证意见，本院对证据分析认证如下：一、被告秦商伟业公司对原告提供证据的真实性无异议，该组证据反映了原告公司施工的事实，故本院对原告所提供证据的真实性予以确认；二、对于被告秦商伟业公司及第三人红旗建设公司提供的建设工程施工合同，因该两份合同内容不一致，且第三人并未实际参与工程施工，故本院对该组证据的真实性不予认可；三、对于被告秦商伟业公司提供的三份报告，该组证据系原告向被告所出具，本院对其真实性予以确认。
本院经审理查明：喀什市陕西企业总部大厦工程系由被告秦商伟业公司所开发，该工程虽然在2014年3月29日由第三人红旗建设公司中标，但该公司中标后一直未与秦商伟业公司签订书面的建设工程施工合同，而是由实际施工人李明鹏在2013年7月就以红旗建设公司的名义施工。2014年7月25日秦商伟业公司又与原告海盛建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：海盛建筑公司承包喀什市陕西企业总部大厦的建设工程，工程内容为土建、室内毛墙毛地、水电暖安装、增加高低压柜安装、消防安装、防火门、窗、电梯间及楼梯间装修、外墙装修，开工日期2013年9月10日，竣工日期2014年11月20日，合同价款90330196.64元。
合同签订后，原告海盛建筑公司将工程交由其项目经理李明鹏负责具体施工。2014年11月8日，主体工程封顶。2014年12月1日、2日、3日，海盛建筑公司相继向被告秦商伟业公司及喀什市住房和城乡建设局出具报告，表示因担忧被告公司的经营管理状况，海盛建筑公司申请退出工程项目施工，然秦商伟业公司其后向原告发函表示不同意原告的申请，要求其继续履行双方之间签订的建设工程施工合同。后双方因工程款支付问题发生争议，原告海盛建筑公司于2015年5月退场，而工程剩余部分秦商伟业公司发包给第三人红旗建设公司施工。
本案审理过程中，原告海盛建筑公司提交申请，委托法院对其承建的陕西企业总部大厦已完工程（地下一层、地上二十五层主体工程）进行工程造价评估，本院委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司对原告的申请进行造价评估，该公司于2016年6月23日作出”喀什市陕西企业总部大厦工程造价鉴定书”，鉴定造价值为57415099.64元。该评估报告出具后，原告海盛建筑公司遂将其诉讼请求变更为：1、解除双方签订的建设工程施工合同；2、被告支付拖欠的工程款28997854.35元；3、被告支付违约金2798292.94元（28997854.35元×0.0001元/天×965天）；4、被告支付逾期利息暂计3566932.88元（28999454.35元×6.15%/年÷12月×24月，以最终支付为止）；5、被告支付误工费804000元；6、被告支付预期利润3273441元（×%12）；7、被告支付律师费310000元；8、本案诉讼费、评估费由被告承担。
经组织对账，对当事人的付款证据，本院认证如下：
一、第1笔932万元原告海盛建筑公司认可，本院予以确认。
二、第2笔被告秦商伟业公司支付给第三人红旗建设公司的6903169元，因该笔费用均系2015年8-12月期间支付，而本案实际施工人李明鹏已于2015年5月退出施工现场，工程后期装修工程由第三人承包，秦商伟业公司并未举证证实该笔费用系支付的前期工程款还是后期的装修费用，故对于此笔费用本院不予确认。
三、第3笔682万元原告海盛建筑公司认可，本院予以确认。
四、第4笔中被告秦商伟业公司支付给阿布都艾尼的钢筋款10222000元和麦麦提吐尔逊的689000元原告认可，本院予以确认。关于被告秦商伟业公司支付给康少勋的钢筋款200万元，因李明鹏已向钢筋出卖人阿不都艾尼出具了欠付钢筋款10222000元的欠条，该200万元是否包括在此欠条中、秦商伟业公司是否向康少勋实际支付了200万元并未有证据证实，故对于此笔费用本院不予确认。至于第三人红旗建设公司支付的2254144元，因在其出具的欠付钢筋款的单据上并未有实际施工人李明鹏的签字，该笔费用系红旗建设公司向阿不都艾尼所支付，如上所述，红旗建设公司施工了涉案工程的后期装修部分，该笔费用是如何产生、红旗建设公司是否系代为被告支付均无证据证明，故被告以此来作为支付原告的工程款，本院不予确认。
五、第5笔中的商砼款5308967.5元，虽然原告对于被告支付给克州锦盛商品混凝土有限责任公司的商砼款2047967.5元不予认可，但鉴于李明鹏在锦盛公司出具的工程对账函中对此数额已签字确认，故被告公司支付的该笔费用应予确认。
六、第6笔中的模板款182400元原告认可，本院予以确认。关于被告公司支付给康少勋的模板款355400元，因该笔款项的收据系他人所书写，且康少勋于2015年4月15日出具的收据中并未记载有此款，故对于该笔费用本院不予确认。
七、第7笔中关于被告公司代为偿还的王一媚借款1600万元，虽然三张借条均系李明鹏书写，但借条上均加盖了被告公司的公章，且前两张借条中注明此款汇入被告公司的账户，因双方于2014年7月30日签订的补充协议中就向私人手中借款一事已进行了约定，被告也无证据证实该笔借款为何人所用，且本案审理的是建设工程施工合同纠纷，关于涉案的民间借贷部分被告可另行主张。鉴于原告对被告代偿梁波的借款100万元和马艳春的借款30万元认可，本院对此部分予以确认。
八、第8笔中被告公司代为支付的有关农民工工资，因李明鹏在钢筋、土建、木工、外架四个班组的结算清单中签字，故此部分应以被告公司实际支付的数额及具体班组长所出具的收据来计算，其中向钢筋、土建班组支付了2185855元（即2015年1月26日的1845855元、9月22日的20万元、11月6日的10万元、12月24日的4万元）；向木工班组支付了80万元（即2015年1月30日的80万元）；向外架班组支付了287908元（即2015年1月31日的17万元、12月21日的117908元）。关于被告代为支付工地管理人员工资的问题，此部分也应以具体人员所出具的收据来计算，其中岳刚工资13200元、李新工资28000元、余兴兵工资21500元、孙西伟工资40000元、朱昌政工资28000元，以上合计130700元，原告对此也认可，本院予以确认。至于剩余部分，因被告提供的收款人员与李明鹏所签字的工资发放表中的人员不一致，本院对此不予确认。
九、原告认可第9笔中的电梯费70000元，本院予以确认。
十、第10笔中的咨询费34425元，因被告与李明鹏在2015年6月15日签订的协议书中约定了双方共同委托工程造价审核单位对涉案工程进行造价审核，双方各承担50%费用，而该造价审核单位已作出了造价结论，被告公司也实际支出了68850元费用，故该笔费用的一半即34425元应由原告承担。
十一、第11笔中的资料费、试验费144940元，因该笔费用系本院就涉案工程的施工资料移交部分在调解过程中双方自愿履行的费用，当时双方并未明确此款项作为支付工程价款的一部分，故该笔费用不宜算作工程款。
十二、第12笔中的25万元双方均认可系增加净层高的费用，不再计入工程总价，故此费用不算作工程款。
综上，被告公司实际支付的工程款数额为37351255.5元。
本院认为，结合原、被告及第三人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、第三人红旗建设公司是否有权参与涉案工程的工程价款结算，原告是否具备本案的诉讼主体资格；2、原告的诉讼请求是否成立。
民事诉讼起诉的条件之一为”原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。现被告秦商伟业公司、第三人红旗建设公司均主张是第三人施工了工程地下1层至地上15层，原告海盛建筑公司仅施工了地上16层至地上25层，故原告仅能主张地上16-25层的工程价款。对此，本院认为，本案工程虽然前期是由红旗建设公司取得中标资格，但其并未与秦商伟业公司签订书面的建设工程施工合同，也未向监理单位办理相关报审手续，而是由实际施工人李明鹏负责具体施工。该实际施工人先后以红旗建设公司和海盛建筑公司的名义进行施工，工程中的具体联系沟通、工程款的支付均是通过实际施工人（包括海盛建筑公司）与秦商伟业公司来进行，红旗建设公司主张其施工了陕西大厦地下一层至地上十五层并未提供有效证据予以证实，且从秦商伟业公司后期与海盛建筑公司补签建设工程施工合同、发送的函件及支付工程款的情况来看，其认可海盛建筑公司的承包人身份。因此，本院对被告秦商伟业公司的辩解意见及第三人的主张不予支持，原告海盛建筑公司的主体资格成立。
针对原告的具体诉讼请求，本院分析如下：一、关于解除合同的问题，2014年7月25日原告海盛建筑公司与被告秦商伟业公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，属合法有效，依法应当作为施工和工程款结算的依据。合同签订后，海盛建筑公司履行了合同义务，工程主体于2014年11月8日封顶，后海盛建筑公司并未参与剩余工程的施工，秦商伟业公司也将剩余工程交由第三人红旗建设公司进行，该合同事实上已无法履行，故对原告海盛建筑公司的此项诉讼请求，本院予以支持。
二、关于工程款问题，经评估公司对涉案工程的工程造价经鉴定，造价值为57415099.64元。原告海盛建筑公司认为应当按照实际完成的工程量计算措施费，最终造价应为63051521.85元（即57415099.64元+5636422.21元），对此，本院认为，依据海盛建筑公司的申请，法院委托评估公司对本案诉争工程造价进行鉴定，该鉴定报告经庭审质证，虽然双方对鉴定报告的计价依据及相关工程内容提出了部分异议，但鉴定机构是依照工程施工图、施工合同及投标文件等资料计算出了海盛建筑公司按合同约定已经完成的工程价款，这符合双方的合同约定，也符合有关司法解释的规定。此外，虽然评估公司就涉案工程的造价作出了情况说明，但该说明中仅是就海盛建筑公司提出的部分异议进行了回复，其对鉴定报告并未作出更改，故应以评估公司的最终结论57415099.64元为准。经本院确认的被告秦商伟业公司已支付的工程款为37351255.5元，故原告海盛建筑公司尚有20063844.14元工程款尚未收到，本院对此予以确认。
三、关于违约金问题，双方签订的合同专用条款第26条约定：全部工程主体封顶后支付工程款不超过合同总价款的60%；第35.1条约定：发包人迟延给付工程款，每延迟一日，须按照应付未付额的万分之一向承包人赔偿违约金。就本案而言，原告于2014年11月8日施工至封顶，这时其应得的工程款应为90330196.64元×60%=54198118元，然而从2014年7月11日被告公司给李明鹏下发的通知及原、被告于2014年7月30日签订的补充协议来看，实际施工人李明鹏曾向社会人员借款以用于涉案工程，加之被告公司因内部管理问题导致其未能按时支付工程款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。据此，被告应当自2014年11月8日起至原告提起诉讼的2015年6月17日止，以所欠工程款20063844.14元为基数按每日万分之一计，违约金为439398元。
四、关于利息问题，工程价款对应的利息应理解为法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案实际施工人李明鹏于2015年5月退场，故应以2015年6月起按人民银行同期贷款利率计算工程欠款的利息至本判决作出之日，即20063844.14元×5.5%/12×19个月=1747226.4元。
五、关于误工费问题，原告海盛建筑公司主张自2014年11月8日工程封顶以后其支出了有关的机械、人工工资费用，但对此主张并未提供证据证实，故本院不予支持。
六、关于预期利润问题，原告海盛建筑公司以涉案工程的合同总价减去评估造价再以12%来记取应得利润，此种计算方法如何得出，原告在诉讼过程中并未明确说明，且海盛建筑公司已主张违约金，现又计算其损失，该主张无事实及法律依据，本院不予采信。
七、关于律师费问题，因此部分费用原告海盛建筑公司并未提供证据，且该费用不属于当事人必须支出的费用，海盛建筑公司此项诉求无合同及法律依据，本院不予支持。
综上，原告海盛建筑公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新疆海盛建筑安装有限责任公司工程款20063844.14元、违约金439398元、利息1747226.4元，合计22250468.54元；
二、驳回原告新疆海盛建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回第三人湖北红旗建设集团有限公司的诉讼请求。
如果被告新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费240552元（原告海盛建筑公司已预交），由原告海盛建筑公司负担105343元，被告秦商伟业公司负担134709元。
评估费420000元（原告海盛建筑公司已预交），由原告海盛建筑公司负担184800元，由被告秦商伟业公司负担235200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 赵文武
审 判 员 马 瑞
人民陪审员 邓丽君
二〇一七年一月二十日
书 记 员 胡 萍