湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终162号
原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘甲，男，聋哑人，因犯盗窃罪，于2014年1月21日被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2014年8月5日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月29日被衡阳县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
指定辩护人李雄赳，湖南蒸阳律师事务所律师。
湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人刘甲犯盗窃罪一案，于2016年4月15日作出（2016）湘0421刑初66号刑事判决，被告人刘甲不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，在手语翻译席琼的协助下依法讯问了上诉人刘甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人刘甲与欧某、黄某某（另案处理）结伙先后在多个网吧实施盗窃。被告人刘甲负责驾驶摩托车接应，欧某负责进入网吧寻找将手机放在在桌面上的被害人，先在其脚边丢放零钱，然后提醒其掉钱了，黄某某趁被害人的注意力分散到地面时，将被害人手机盗走。被告人刘甲参与盗窃作案7次，盗窃手机7台，共计价值25440元。被告人刘甲具体盗窃事实如下：
1、2015年3月24日，被告人刘甲与欧某、黄某某在衡阳市珠晖区旺霖网吧盗窃被害人张某1台苹果6手机，经鉴定，被盗手机价值4320元。
2、2015年4月18日下午，被告人刘甲与欧某、黄某某在衡阳县西渡镇（以下简称“西渡镇”）向阳南路梦幻帝国网吧盗窃田某一台苹果6P手机，经鉴定，被盗手机价值4320元。
3、2015年6月13日下午，被告人刘甲与欧某、黄某某在西渡镇聚源宾馆旁边的天宇网吧盗窃邓某一台苹果5S手机，经鉴定，被盗手机价值2520元。
4、2015年6月13日下午，被告人刘甲与欧某、黄某某在西渡镇鑫隆包子铺旁边的都市网吧盗窃涂某某一台苹果6手机，经鉴定，被盗手机价值3200元。
5、2015年6月19日下午，被告人刘甲与欧某、黄某某在西渡镇夏明翰广场旁边的梦幻帝国网吧盗窃王某甲一台苹果6手机，经鉴定，被盗手机价值2800元。
6、2015年6月26日下午，被告人刘甲与欧某、黄某某在西渡镇都市网吧城西店盗窃伍某某一台苹果6手机，经鉴定，被盗手机价值3780元。
7、2015年7月12日下午，被告人刘甲与欧某、黄某某在西渡镇聚源宾馆旁边的天宇网吧盗窃汪某某一台苹果6P手机，经鉴定，被盗手机价值4500元。
以上事实，原审判决有下列经过庭审举证质证的证据予以证实：
1、书证
（1）到案经过
（2）湖南省衡阳市蒸湘区人民法院刑事判决书、执行通知书、湖南省湘南监狱的释放证明书
（3）户籍资料
2、证人证言
（1）证人刘某乙证言
她在西渡镇聚源宾馆旁边的天宇网吧当网管。2015年6月13日18点，一个男的说手机被偷走了。她打开网吧的视频，发现是两个男子把手机偷走了，其中一个丢5个硬币放在地上，叫被盗手机的那个人去捡，另外一个男子拿起手机就走。之后她就要那个男的报警了。
（2）证人刘某丙证言
他现在在梦幻帝国网吧上班。2015年6月19日下午3点30分左右，有一名顾客说手机被盗了，之后看了店内监控，发现手机是被两名男子合伙偷走了，后这名顾客就报警了。
（3）证人王某乙证言
他是王某甲的哥哥，王某甲被盗的是一台苹果6手机，是2015年6月19日在网吧上网时被盗的。
（4）证人李某证言
她在都市网吧做网管。2015年6月26日下午有个年轻人在网吧里被盗了一台手机，具体情况她不知道。
3、被害人陈述
（1）被害人张某陈述
2015年3月24日18点左右，他在旺霖网吧上网，有个男子拍了一下他的肩膀，用手指他椅子后面，他看见地上有4个一元的硬币，就低头去捡硬币，捡完后发现放在台面上的手机被人偷走了。他的手机是一台金色苹果6手机，2014年10月花5800元买的。他看了网吧监控录像，是两名年轻男子盗走的。
（2）被害人田某陈述
2015年4月18日，他在梦幻帝国上网，将手机放在随身带的黄色手包内，手包放在电脑桌上。大概下午3点左右，他接了一个电话，没有将手机放到手包中去，下午4点左右，突然有个人从他背后拍了一下他的肩膀，用手朝他身旁的地上指了一下，他朝地上看了一下，对方马上就走开了，当时没有注意手机是否被盗。一个小时后他回家，发现手机不见了，后来想了一下，应该是拍他肩膀的那名男子偷走的。他被盗的是一台苹果6P手机，当时是6088元买的，至少有九成新，价值6000元的样子。
（3）被害人邓某陈述
2015年6月13日晚上6点30分的样子，他在聚源宾馆楼下的天宇网吧上网，有个高个子男子拍了一下他的肩膀，用手指了一下地面，他看见地上有硬币，就去捡，他捡起硬币就发现放在电脑桌上的手机被盗了，是一台苹果5S，2015年4月11日花3688元买的，折旧也要2500元。
（4）被害人涂某某陈述
2015年6月13日18点多，他在都市网吧上网时，有个高个子男子拍了一下他的右肩膀，提醒他钱掉了，他捡起钱后，发现放在电脑桌上的手机被盗了，被盗的是一台苹果6手机，7成新，现价值2500元左右。
（5）被害人王某甲陈述
2015年6月19日下午3点多，他在梦幻帝国网吧上网，一个男子在他左肩拍了一下，用手指向地面，顺着手势，他发现有几张零钱在地上，他捡起零钱后，发现放在电脑显示屏下面的苹果6手机不见了。
（6）被害人伍某某陈述
2015年6月26日下午6时许，他在都市网吧城西店上网时，有人推了他一下，示意地上掉了10元钱。他捡起钱发现桌上的苹果6手机不见了，该手机是2014年12月花5680元买的，现价值3000元。
（7）被害人汪某某陈述
2015年7月12日大约17时50分左右，他正在天宇网吧上网时，左边肩膀被人拍了一下，说他钱掉了，他想不是自己的钱，没有去捡，然后那人又拍了他一下，他捡完钱后，发现桌面上的手机不见了。他去网吧调监控，发现是两个男子，一个拍他肩膀，另一个将手机偷走了。他被盗的是一台苹果6PLUS，2015年3月花6888元买的。
4、同案人欧某的供述与辩解
2015年4月他与刘甲、黄某某在西渡街上梦幻帝国网吧盗窃一台苹果6P手机，6月13日他们三人在西渡街上都市网吧偷一台苹果6手机，在天宇网吧偷一台苹果5S手机，6月19日他们三人在夏明翰广场二楼的梦幻帝国网吧偷了一台苹果6手机，6月26日在西渡街上的都市网吧偷了一台苹果6手机。另外还在一个网吧里偷了一台手机，但手机的品牌记不清了，可能是苹果的。他们偷的6台手机都是刘甲负责卖的，刘甲联系人卖手机时，他和黄某某都跟在那里，苹果5S按1000元的价格卖出，3人每人分300元，剩下的100元作开支，苹果6按1800元一台卖出，每人分600元，苹果6P按2500元卖出，每人分800元，剩下的作开支。卖手机的钱他们三人都是平分的。他们三个人是这样分工的：每次都是由刘甲骑车子送他和黄某某到网吧，他和黄某某在网吧里寻找作案目标，刘甲在网吧外面等，如果找到目标，他负责放钱到目标的椅子边，然后再拍目标的肩膀示意钱掉了，等目标转移视线去捡钱后，黄某某动手偷手机，偷盗手机后，坐刘甲的车子离开现场。他和黄某某在衡阳市偷手机，刘甲没有参与。2015年7月12日下午5点左右，刘甲搭他和黄某某到西渡街上准备偷手机，到西渡街上后，刘甲的车子没有油了，就加油去了。他和黄某某在公安局对面的天宇网吧偷了一台苹果6P手机，后发信息告诉刘甲，刘甲说在补胎，补好胎后，他们3个就回衡阳了。这台手机也是刘甲负责卖的，卖了2500元，每人分800元。他们三个人由刘甲负责组织，因为刘甲吸毒没有钱就喊他们去偷。
5、被告人刘甲的供述与辩解
被告人刘甲2015年10月29日供述，今年他送欧某、黄某某到衡阳县西渡镇来过8次左右。4月在在向阳南路梦幻帝国网吧偷了一台苹果6P手机；6月13日在都市网吧偷了一台苹果6手机，在天宇网吧偷了一台苹果5S手机；6月19日在梦幻帝国网吧偷一台苹果6手机；6月26日在都市网吧偷一台苹果6手机，在另一个网吧偷一台小米4G手机。这6台手机都是欧某负责卖的，卖了之后发信息给他。第一次偷的苹果6手机卖了3400元，第二次偷的苹果5S卖了1000元，苹果6卖了2000元，第三次偷的苹果6卖了2800元，第四次苹果61卖了2800元，小米卖了1100元，他一共分了1100元。2015年7月12日，他送欧某、黄某某到西渡后就修车去了，在什么地方偷手机他不清楚，后分了一点钱给他。
被告人刘甲2015年11月9日供述，2015年3月24日在衡阳市旺霖网吧偷手机是黄某某叫他去的，他只是负责接送，这次进入网吧是去看欧某、黄某某偷手机的，他当时穿一件深蓝色运动服，衣服上有英文字母。这次偷了一台苹果6手机。他以前没有讲在衡阳市网吧偷手机的事情，是认为他只是接送欧某、黄某某，旺霖网吧视频截图中穿运动衣上面有英文字母的男子就是他。
6、鉴定意见
衡阳县价格认证中心价格鉴定结论书认定，邓某的苹果5S手机价值2520元，涂某某的苹果6手机价值3200元，汪某某的苹果6PLUS价值4500元，伍某某的苹果6手机价值3780元，王某甲的苹果6手机价值2800元，田某的苹果6PLUS价值4320元,。
衡阳市价格认证中心价格鉴定结论书认定，证人的苹果6手机价值4320元。
7、现场勘验、辨认、指认笔录
公诉机关指控被告人刘甲盗窃的事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原审法院认为，被告人刘甲与他人共同以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘甲与同案人所起作用相当，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘甲多次盗窃，可酌情对被告人刘甲从重处罚。被告人刘甲是又聋又哑的人，依法可以对被告人刘甲从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘甲在侦查机关能如实供述自己的盗窃的犯罪事实，在庭审中当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可以对被告人刘甲从轻处罚。综合上述情节，决定对被告人刘甲从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人刘甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人刘甲上诉称，他未具体实施盗窃行为，未销赃和分赃，原判认定其为主犯不当，原判量刑过重。
经本院审理查明：原判认定被告人刘甲犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。但原审法院在审理过程中未核实刘甲是否属聋哑人。本院在二审过程中依法建议衡阳县人民检察院对刘甲的聋哑人身份进行核实，衡阳县人民检察院向本院提交了刘甲的残疾人证，证实刘甲系多重残疾，残疾类别为听力、言语。本院认为该证据真实可信，依法予以采信。
本院认为，上诉人刘甲伙同欧某、黄某某，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，上诉人刘甲驾驶摩托车接送同伙，在犯罪过程中起了主要作用，系主犯。上诉人刘甲能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘甲曾经因为故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人刘甲提出的上诉理由，经查，上诉人刘甲在犯罪过程中驾驶摩托车将同伙从衡阳市到衡阳县之间接送，起了主要作用，应系主犯。原判对刘甲的量刑已充分考虑了其从重和从轻处罚情节，量刑并无不当。故上诉人刘甲的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 匡梓精
审判员 蔡 莉
审判员 朱 瑶
二〇一六年七月十二日
书记员 张 云
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附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。