福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑终字第71号
原公诉机关南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘忠帆，男，1991年3月6日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年11月29日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑七个月，于2013年1月9日刑满释放。又曾因吸食毒品、非法携带管制刀具于2014年1月25日被南平市公安局延平分局分别行政拘留十三日、七日。现因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人林希军、肖娟，福建闽越律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人刘忠帆犯抢劫罪一案，于2015年2月4日作出（2014）延刑初字第342号刑事判决。宣判后，原审被告人刘忠帆不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员高锋、代理检察员林道广出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘忠帆及其辩护人林希军、肖娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、抢劫罪
被告人刘忠帆得知被害人王某某一部白色苹果5S手机，遂起非法占有的念头。2014年1月19日上午，被告人刘忠帆骑摩托车到延平区八一路冲浪网吧边上小巷内等候，叶某应刘忠帆要求将其同学王某乙带到小巷，叶某离开后刘忠帆向王某乙“借用”苹果5S手机（鉴定价值人民币5226.36元）并威胁“如果不借手机，来硬的你也没办法”，同时拿出一部不能使用的苹果4手机交给王某乙，称让其暂时使用，王某乙虽不认识刘忠帆，但听说过其的名字，因惧怕而将手机交给刘忠帆。此后，刘忠帆经王某乙多次催促仍未归还，后王某乙因惧怕而放弃索回手机。
2014年3月6日下午，因刘某要到福州，被害人叶某到被告人刘忠帆家楼下找刘某送路费，刘忠帆即强行要求叶某到其家中，后在刘忠帆卧室内，其手持匕首舞弄并以过生日要送礼物为由，强行将叶某带来的人民币200元拿走。
敲诈勒索罪
被告人刘忠帆得知被害人王某乙又有一部苹果5S手机，再次起非法占有的念头。2014年3月9日晚，被告人刘忠帆手持砍刀将王某乙带到家中，将砍刀放在王某乙面前的电视柜上，要求王某乙次日给其人民币2000元或“借用”苹果5S手机。同年3月15日下午，刘忠帆和郑某找到王某乙索要人民币2000元或苹果5S手机，王某乙拒绝后，刘忠帆又威胁其“你就等死吧”之类的言语。同年3月17日，刘忠帆得知王某乙父母报案后，遂骑后插二根钢管的摩托车带郑某到王某乙家附近等候，之后刘忠帆遇到王某乙和其父亲王某甲，因成年人在场，刘忠帆遂逃离现场。
2014年4月22日，被告人刘忠帆在山西省长治市城区英雄南路291号被公安机关抓获。另查明，上述被害人王某乙、叶某均系未成年人。案发后，被抢的苹果5S手机已由刘忠帆的亲属交至公安机关，并发还给被害人亲属。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、扣押及发还物品清单。证实被害人王某乙被抢的白色苹果5S手机已由刘忠帆的亲属交至公安机关，并发还给被害人亲属。2、证人刘某证言及辨认笔录。证实被害人叶某给其送路费时被刘忠帆强行带到刘家中，刘忠帆在其卧室内手持匕首舞弄，以索要生日礼物为由强行将叶某带来的人民币200元拿走；还证实其听刘忠帆说“借用”了王某乙的苹果5S手机，后又听刘忠帆说王某乙将手机送给了刘，之后听说王某乙报警的事实；同时证实被告人刘忠帆骑的摩托车上经常插着不锈钢棍子，身上会带刀，其平时比较惧怕刘忠帆，并辨认出被告人刘忠帆和被害人王某乙。3、证人郑某证言及辨认笔录。证实其听叶某说王某乙的苹果5S手机被刘忠帆抢走，其还与刘某共同听刘忠帆说拿到了王某乙的手机，以后要好好敲诈王某乙，之后刘忠帆带其找王某乙索要人民币2000元或苹果5手机未果后，其听到刘忠帆威胁王某乙“你就等死吧”之类的言语；还证实刘忠帆知道王某乙父母报警后，携带二根钢管带着其一起到王某乙家楼下找王某乙，因遇到王某乙的父亲，刘忠帆逃走的事实；同时证实因刘忠帆经常威胁其，其比较惧怕刘忠帆，并辨认出被告人刘忠帆。4、证人潘某证言。证实其看到被害人王某乙被叶某叫走后带到冲浪网吧边上小巷内，其跟随过去看到小巷内有一上身穿酒红色外套，脸上带着口罩的男子，后听王某乙说自己的苹果5S手机被抢走的事实；还证实其有从同学处听说刘忠帆的名字，并知道刘忠帆很会打架。5、证人林某证言。证实刘忠帆经常在其学校附近出没，身上有带刀。6、证人余某证言。证实王某乙借用其手机联系刘忠帆催促刘归还苹果5S手机的事实；还证实刘忠帆经常带着口罩，骑的摩托车后座上插着镀锌管。7、证人王某甲证言。系被害人王某乙的父亲，证实其听说儿子王某乙的苹果5S手机被抢后报案，次日在自己家楼下看到一男子骑的摩托车后座上插着二根钢管，该男子看到其和王某乙后逃跑的事实。8、被害人叶某陈述及辨认笔录。证实其送路费给刘某时被刘忠帆强行带到刘家中，刘忠帆在其卧室内手持匕首舞弄，以索要生日礼物为由强行将其带来的人民币200元拿走；同时作为证人证实其事前听刘忠帆讲要将被害人王某乙的苹果5S手机抢走，后其按照刘忠帆要求将王某乙带到冲浪网吧边上的小巷，刘忠帆带着口罩等候小巷内，其离开后刘忠帆用一部不能使用的苹果4S手机换走了王某乙的苹果5S手机；同时证实刘忠帆平时身上都是带着刀，骑的摩托车上放着砍刀，其比较惧怕刘忠帆，并辨认出被告人刘忠帆。9、被害人王某乙陈述及辨认笔录。陈述其被同学叶某叫到冲浪网吧小巷后，刘忠帆向其“借用”苹果5S手机，并威胁其“来硬的你也没办法”，其听说过刘忠帆的名字，惧怕被打，故将手机交给刘忠帆，刘忠帆将一部不能使用的白色苹果4S手机给其暂时使用，之后其一直向刘忠帆催要无果，其因害怕便放弃索要手机；还证实刘忠帆手持砍刀将其带至刘的家中，向其索要人民币2000元或“借用”苹果5手机，之后几天，刘忠帆带郑某再次向其索要，其拒绝后，刘忠帆出言威胁，同时辨认出被告人刘忠帆。10、被告人刘忠帆的户籍证明、南平市延平区人民法院（2012）延刑初字第324号刑事判决书、行政处罚决定书、公安机关出具的抓获证明、价格鉴定结论书、搜查笔录、被告人刘忠帆的现场辨认笔录等证据在案佐证。
原判认为，被告人刘忠帆以非法占有为目的，采用胁迫的方法抢劫未成年人财物，共计价值人民币5426.36元，其行为已构成抢劫罪；其还以威胁的方法向未成年人索要财物，价值人民币2000元，其行为还构成敲诈勒索罪。被告人刘忠帆在敲诈勒索过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人刘忠帆系累犯，具有法定应当从重处罚的情节；其在实施第二次抢劫和敲诈勒索过程中均有持刀威胁行为，具有酌情从重处罚的情节，但其亲属已于案发后退还被抢的苹果5S手机，又具有酌情从轻处罚的情节。被告人刘忠帆一人犯数罪，应当数罪并罚。判决：一、被告人刘忠帆犯抢劫罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币20000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期九年七个月，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人刘忠帆退出抢劫非法所得人民币200元返还被害人叶某。
上诉人刘忠帆上诉提出：1、主观上没有非法占有他人财物的意图，主观恶性不大，客观上也没有持刀；没有抢劫叶某的200元；2、敲诈勒索不是未遂，是自己算了。要求二审依法对其减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、对于占有王某乙的手机，上诉人主观恶性并不大；2、原审法院对于上诉人抢劫200元的事实认定错误；3、原审法院量刑偏高。
检察员的出庭意见是：原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。建议二审综合全案作出罪刑相适应的判决。
经审理查明：认定上诉人刘忠帆于2014年1月19日、3月6日以非法占有为目的，强行劫取被害人王某乙苹果5S手机（鉴定价值人民币5226.36元）、叶某人民币200元以及以威胁的方法向未成年人索要财物，价值人民币2000元并因意志以外原因未得逞的事实清楚，所据以认定的证据均经一、二审庭审举证质证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。二审期间，辩护人提交了被害人王某乙监护人出具的谅解书及南平市延平区洋后镇南新村民委员会关于刘忠帆的情况说明，要求对上诉人刘忠帆从轻处罚。
对出庭检察员的出庭意见及上诉人及其辩护人的诉辩理由，本院综合评判如下：
对上诉人刘忠帆辩称没有非法占有目的，客观上也没有持刀威胁的行为，敲诈勒索是其自动中止等诉辩理由。经查，被害人王某乙、叶某陈述与证人刘某、郑某、潘某、余某等人的证言均能相互印证，证实上诉人刘忠帆采用言语威胁或持凶器威胁的方式强行劫取他人财物、实施敲诈勒索并未遂的行为。上诉人刘忠帆平时身上带刀，摩托车上带钢管等凶器，在被害人学校附近出没，对学校学生造成心理恐惧，在强行索要财物时将凶器放置于旁边用以恐吓，还以基本无使用价值的手机强行和素不相识的被害人换取价值较高的手机并拒不归还，主观上明显具有非法占有的目的，客观上亦实施了以暴力相威胁或舞弄凶器威胁的方式，足以认定上诉人刘忠帆抢劫的犯罪事实；在实施敲诈勒索中，因被害人报案等原因致其犯罪未能得逞，并不属于自动中止犯罪，对此诉辩理由均不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以支持。
本院认为，上诉人刘忠帆以非法占有为目的，采用胁迫的方法抢劫未成年人财物，共计价值人民币5426.36元，其行为已构成抢劫罪；还以威胁的方法向未成年人索要财物，价值人民币2000元，构成敲诈勒索罪（未遂）。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，诉辩提出上诉人主观恶性不大、原判认定抢劫200元事实错误、敲诈勒索是自动中止等理由没有事实、法律依据，不足采信。但鉴于上诉人在抢劫手机犯罪中仅使用语言威胁、第二次抢劫中以舞弄凶器的方式实施，与直接使用凶器进行抢劫有所区别；虽在刑满释放一年多又实施犯罪，但其前罪属掩饰、隐瞒犯罪所得轻微犯罪；被抢财物已归还被害人等情形，二审期间取得被害人王某乙谅解，故原判对上诉人犯抢劫罪量刑偏重，予以纠正。对此诉辩理由成立，予以采信。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百七十四条、第五十二条、第六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
维持（2014）延刑初字第342号刑事判决第二项，即：责令被告人刘忠帆退出抢劫非法所得人民币200元返还被害人叶某某。
撤销（2014）延刑初字第342号刑事判决第一项，即：被告人刘忠帆犯抢劫罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币20000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期九年七个月，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）刘忠帆犯抢劫罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金10000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期六年三个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2020年4月21日止）。
罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍景鹰
审 判 员 郑福晋
代理审判员 叶丽花
二〇一五年五月十三日
书 记 员 曾倩颖
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
入户抢劫的；
在公共交通工具上抢劫的；
抢劫银行或者其他金融机构的；
多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
抢劫致人重伤、死亡的；
冒充军警人员抢劫的；
持枪抢劫的；
抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。