广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1498号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常景波，男，1979年2月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省南阳市镇平县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人ＸＸ，男，1975年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省南京市白下区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕，于2016年5月19日被取保候审。
原审被告人胡芷凤，男，1987年2月21日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省南充市蓬安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人江建波，男，1987年12月27日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广西壮族自治区梧州市藤县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，于2016年5月19日被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控上诉人常景波、原审被告人ＸＸ、原审被告人胡芷凤、原审被告人江建波犯假冒注册商标罪一案，于2017年5月9日作出（2017）粤0306刑初771号刑事判决。宣判后，原审被告人常景波不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月16日，公安机关接到举报后在位于深圳市宝安区福永街道天瑞工业园A5栋9楼的深圳景昊科技有限公司查获假冒“先科”牌数码音箱共6135台及出货单据，并现场抓获被告人常景波、ＸＸ、胡芷凤、江建波及吴某（另案处理）。被告人常景波、ＸＸ、胡芷凤为深圳景昊科技有限公司股东，三人在没有取得“先科”商标的所有人深圳市深投文化投资有限公司的授权下，从2014年4月开始大量采购原材料及印刷带有“先科”商标的标识，并纠集公司的拉长江建波及仓管员吴某生产假冒的“先科”牌数码音箱并在全国各地进行销售。
另查明，从张某1、张某2、于某1处查获的单据证实被告人向其三人共销售假冒“先科”商标的商品536769元。
再查明，被告人常景波向公安机关提供的《授权证书》显示：深圳市先科数码电器有限公司授权深圳景昊科技有限公司，销售“先科、SAST”牌视频机、插卡箱、蓝牙音箱产品全国经销商资格。有效期：截止2015年09月18日。被告人常景波向公安机关提供的《委托授权书》显示：深圳市先科数码电器有限公司兹委托并授权深圳景昊科技有限公司为我公司采购、加工生产“先科、SAST”牌视频机、插卡箱、蓝牙音箱产品，并定做相应的包装材料（包装材料应经我司确认后方可定制）。具体型号及数量以我公司生产订单为准。深圳景昊科技有限公司对产品做好售后服务，因产品质量、售后服务问题造成的消费者人身财产损害，伤害商标声誉等损失承担全部责任。本委托有效期至2015年09月18日止。
又查明，被告人ＸＸ在外地接电话通知后在明知有可能会受到刑事追究的情形下主动到公安机关接受处理，应视为自首。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
1、物证、书证：扣押决定书、扣押清单、深圳市深投文化投资有限公司控告书、商标注册登记证、企业法人营业执照、组织机构代码、变更通知书、价格证明、价格参照表、鉴定书、商标使用许可合同、深圳市先科数码电器有限公司出具给景昊公司的授权证书、委托授权书、犯罪嫌疑人户籍信息、个人银行账户流水明细、情况说明、调取证据通知书、抓获经过、张某1相关案件材料、张某2相关案件材料、万某相关案件材料、于某1相关案件材料、深圳市先科数码有限公司登记材料、深圳景某科技有限公司登记资料；
2、证人证言：证人张某1、张某2、万某、于某1、张某3、吴某的证言；
3、被告人的供述与辩解：被告人常景波、ＸＸ、胡芷凤、江建波的供述与辩解；
4、鉴定意见：司法鉴定报告；
5、勘验、检查、辨认等笔录。
以上证据真实、合法，证据之间相互印证，足以采信。
原审法院认为，被告人常景波、ＸＸ、胡芷凤、江建波未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。
一、关于犯罪数额
查获的假冒“先科”牌数码音箱6135台，经查，其中一些数码音箱是被告人自己设计的，故被侵权产品型号不详。深圳市宝安区价格认证中心出具了“暂无法出具价格鉴证结论”的情况说明，而起诉书指控的缴获的6135台价格为795901.2元是以深圳市深投文化投资有限公司出具的正品“先科”产品价格来认定的，不符合法定的“销售金额”的定义，故原审法院不予认可该部分价格。
关于缴获的出货单据的司法会计鉴定，因被告人常景波、胡芷凤均称盖有公章的出货单据才是实际出货单，没盖公章的出货单据未实际出货，而且其中还有退货，原审法院认为司法会计鉴定确认销售标有“先科”品牌的产品金额为6936931.80元也不能真实反映“销售金额”，故原审法院不认可该部分金额。
根据从被告人所在公司进货的客户张某1、张某2、于某1的供述，及在三人处查获的相关单据可以认定三人从深圳市景昊科技有限公司进的“先科”品牌产品金额分别为206436元、167333元和16.3万元，共计536769元，原审法院认为该部分是客户进货的价格，可以真实地反映被告人的销售价格，故原审法院予以认定。
二、关于被告人常景波、胡芷凤指出有授权书且支付了使用费，无犯罪故意的辩解，经查，被告人常景波提供的授权书显示，他们已经超出并违背授权内容，擅自生产并销售标有“先科”牌的数码音箱，且情节特别严重，已构成犯罪。因此被告人常景波、胡芷凤的相关辩解原审法院不予认可。
三、关于被告人常景波是否立功的问题，经查，被告人ＸＸ当庭承认被告人常景波打电话给他，但只是告诉他有公安机关调查，至于是否动员ＸＸ自首，被告人ＸＸ并未予以认可，故原审法院认为被告人常景波在事实与法律上均不构成立功。
在共同犯罪中，被告人常景波、ＸＸ、胡芷凤负责洽谈业务、管理销售及生产，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人江建波按照工作安排进行工作，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。
被告人ＸＸ犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。
被告人ＸＸ、江建波归案后如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，可以从轻处罚。根据被告人ＸＸ、江建波的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人ＸＸ、江建波宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人常景波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2018年3月15日止；罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。二、被告人ＸＸ犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币一万元（缓考验刑期从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。三、被告人胡芷凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2018年3月15日止；罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。四、被告人江建波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。五、缴获的赃物及票据（详见扣押清单）由公安机关依法予以没收。
一审宣判后，被告人常景波上诉称：一、其有案外人先科数码有限公司的授权书，才使用“先科”商标，本案系商标使用纠纷，属于民事案件，不构成假冒注册商标罪；二、本案即便构成犯罪，也是公司犯罪，所有当事人的行为都是公司行为；三、一审判决所认定的536769元的金额与事实不符，只有订货、销售、出货单相互对照并盖有公章，明确标明“先科”品牌的才为实际销售金额；四、其给ＸＸ打电话，构成立功，综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上予以从轻改判。
本院审理查明的上诉人常景波、原审被告人ＸＸ、原审被告人胡芷凤、原审被告人江建波假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，根据被告人所在公司进货的客户张某1、张某2、于某1的供述，及在三人处查获的相关单据可以认定三人从深圳市景昊科技有限公司进的假冒“先科”商标的产品金额分别为人民币206436元、167333元和163270万元，共计人民币537039元。
本院认为，上诉人常景波、原审被告人ＸＸ、原审被告人胡芷凤、原审被告人江建波未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营金额数额达人民币537039元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人常景波、原审被告人ＸＸ、原审被告人胡芷凤负责洽谈业务、管理销售及生产，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人江建波按照工作安排进行工作，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人ＸＸ犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。原审被告人ＸＸ、江建波归案后如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，可以从轻处罚。根据原审被告人ＸＸ、江建波的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对原审被告人ＸＸ、江建波宣告缓刑。
关于上诉人常景波上诉称其有案外人出具的《委托授权书》，不构成假冒注册商标罪的上诉意见。经查，上诉人常景波及原审被告人胡芷凤在公安机关讯问中，都稳定供述其生产、销售假冒的“先科”牌数码音箱没有“先科”商标权人的授权，型号与正品不同，价格比正品要低；其次，上诉人的犯罪行为与案外人出具的《委托授权书》的授权内容完全不符，上诉人常景波所称其受到案外人的欺骗，有授权，不构成假冒注册商标罪的上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人常景波所称所有被告人的行为都是公司行为上诉意见，经查，深圳景昊科技有限公司自2015年起即以实施犯罪为主要活动，依照法律规定，不以单位犯罪论处，上诉人常景波认为是单位犯罪的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人常景波称其构成立功的上诉意见，经查，上诉人常景波并未检举、揭发他人的犯罪行为，亦未协助抓捕本案的其他犯罪嫌疑人，原审被告人ＸＸ系自动投案。故上诉人常景波称其构成立功的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
一审法院根据上诉人常景波的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人的量刑并无不当。二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，故对上诉人请求减轻处罚的上诉请求，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 筱 熙
审判员 王 媛 媛
审判员 兰 诗 文
二〇一七年九月四日
书记员 黄妙玲(兼)
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。