四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川05刑终10号
原公诉机关四川省叙永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白永平，男，1971年4月4日出生，汉族，高中文化，个体户，住云南省昆明市五华区。因本案于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审；经原审法院决定，于2015年12月22日被执行逮捕。现押于叙永县看守所�
辩护人梅虹，四川五月花律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张正勇（曾用名张正永），男，1963年3月16日出生，彝族，专科文化，工人，住云南省普洱市。因本案于2015年5月8日被取保候审，同月18日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。
上诉人（原审被告人）李智娟（曾用名李治娟），女，1982年2月26日出生，汉�，本科文化，无业，户籍所在地河南省原阳县，捕前住云南省昆明市。因本案于2015年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现押于泸州市看守所。
辩护人罗勇，四川大山律师事务所律师。
辩护人何胜宣，四川精汇律师事务所律师。
四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控原审被告人白永平、张正勇、李智娟犯生产、�售有毒、有害食品罪一案，于2016年10月24日作出（2015）叙永刑初字第268号刑事判决。原审被告人白永平、张正勇、李智娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）白永平、张正勇、李智娟及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人白永平系泸州锦雨农业科技开发有限公司法定代表人。2014年6月，被告人白永平聘请被告人张正勇酿制“苗山狼”酒�为达到壮阳的效果，张正勇在明知西地那非是“伟哥”的主要成分的情况下，通过网上联系贩卖西地那非的被告人李智娟后将李智娟的联系方式告诉白永平。白永平在明知购买的西地那非是“伟哥”的主要成分的情况下，联系李智娟购买西地那非，李智娟在明知白永平购买西地那非是用于酿制酒的情况下向白永平销售西地那非。
2014年6月、8月，白永平以每公斤750元的价格两次从李智娟处分别购买10公斤和6公斤西地那非后，将西地那非交由张正勇在该公司酿酒车间内酿制“苗山狼”酒。因酿制出来的酒口感不好且西地那非不溶于酒，白永平向李智娟询问解决办法，李智娟向白永平推荐溶于酒且不易被检测出来的西地那非的衍生物金阳碱。
2014年9月、12月，白永平又以每公斤2600元的价格两次从李智娟处分别购买了3公斤金阳碱，交由张正勇在该公司酿酒车间内酿制“苗山狼”酒。张正勇先后酿制含有西地那非、金阳碱的“苗山狼”酒共计9余吨。白永平将“苗山狼”酒销售于叙永县境内及重庆市、广西壮族自治区等地，非法获利20万余元。经四川合泰农产品（食品）司法鉴定所检验，在白永平位于叙永县叙永镇新区鱼凫路一段106号销售门市内查获的1764瓶“苗山狼”酒（生产日期为2014年12月18日）中检出西地那非和硫代艾地那非。经中国测试技术研究院检验，白永平销售给重庆的张某和广西的关某处的生产日期为2014年8月4日的“苗山狼”酒中均检出西地那非，生产日期为2014年10月28日的“苗山狼”酒中均检出西地那非、豪莫西地那非、硫代艾地那非。
另查明：1.被告人白永平已向公安机关退缴违法所得10万元；2.被告人李智娟经公安人员电话传唤后于2015年5月16日到昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局投案，并如实供述其主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、泸州市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、移送清单、立案通知书、扣押决定书、扣押物品清单、检验报告、国家食品安全抽样检验抽样单、食品监督抽检检验结果通知书、现场检查笔录、询问调查笔录、全国工业产品生产许可证、营业执照、现场检查照片、案件调查情况报告、户籍证明、到案情况说明、泸州锦雨农业科技开发有限公司章程、公司设立登记申请书、法定代表人信息、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、缴款书、中国工商银行股份有限公司云南省分行开户信息、中国农业银行云南省分行司法查询报告、电子证物检查工作记录、中国工商银行股份有限公司叙永支行理财金账户历史明细清单、鉴定委托书、抽样提取笔录、四川合泰农产品(食品)司法鉴定所［2015］鉴字第20号�定意见书、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证、鉴定结论通知书、情况说明、送检“苗山狼”酒样品照片、检验检测机构资质认定证书、检验检测机构资质认定证书附表、院质检字第201605000043号、第201605000044号、201605000046号、第201605000047号检验报告、重庆市食品药品检验所检验报告、现场检查笔录、产品样品采样记录、查封（扣押）决定书、扣押清单、检验结果告知书、行政处罚决定书、餐饮服务许可证、调查笔录、证人张某、关某、曾某、胡某、李某、杨某、罗某、宋某、丁某、魏某、邱某、邓某等人的证言以及被告人白永平、张正勇、李智娟的供述等。
原判认为，被告人白永平、张正勇违反国家�品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入《保健食品中可能非法添加的物质名单》中禁止使用的西地那非、硫代艾地那非等那非类物质，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李智娟明知被告人白永平生产、销售有毒、有害食品而向其提供禁止使用的非食品原料，应当以共犯论处，其行为也构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人张正勇在共同犯罪中的分工是负责调酒并将李智娟的联系方式告知白永平，白永平聘请其作为调制酒的专业技术人员，生产的几批次酒均是其调制，其行为起主要作用；被告人李智娟虽未参与酒的生产和销售，但明知白永平是用于酿酒，几次将西地那非和金阳碱销售给白永平，其行为在整个共同犯罪过程中起主要作用。三人在共同犯罪中只是分工和所处环节不同，作用相当，不宜区分主从犯。被告人白永平、张正勇如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李智娟经电话传唤后主动到公安机关并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人白永平已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据三被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度，决定对被告人白永平、张正勇从轻处罚，对被告人李智娟减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条，第六十七条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十四条第（三）项、第十七条、第二十条第（二）项之规定，判决：被告人白永平犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元；被告人张正勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；�告人李智娟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；扣押在案的“苗山狼”酒予以没收，违法所得继续予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）白永平提出：其并不知道张正勇调酒所用原料含有西地那非。其辩护人认为：原判认定白永平销售金额20余万元的事实不清，证据不足；白永平协助公安机关抓捕同案犯张正勇，具有立功情节；能够立即停止生产，消除影响，归案后如实供述，认罪悔罪态度较好。
上诉人（原审被告人）张正勇提出：张正勇主动投案，如实供述罪行，依法应当构成自首；其系公司聘请的工人，在共同犯罪中起次要作用；原判认定20万余元的销售金额证据不充分；原判罚金判处过高。
上诉人（原审被告人）李智娟及其辩护人提出：原判认定销售金额20万余元的证据只有白永平、张正勇的供述及证人关某、张某的证言，既没有查获实物，也没有相应司法鉴定报告，不能以所生产的酒部分不合格而推定全部不合格，因此原判认定的事实不清，证据不足；在共同犯罪中，具体实施生产销售有毒、有害食品、具体获利均系白永平、张正勇，李智娟所起作用明显较小，应当认定为从犯；李智娟具有自首情节；请求减轻处罚。
四川省泸州市人民检察院意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）白永平系泸州锦雨农业科技开发有限公司法定代表人。2014年6月，白永平聘请上诉人（原审被告人）张正勇调制“苗山狼”酒。为追求“壮阳”效果，张正勇在明知西地那非是“伟哥”主要成分的情况下，通过网上联系贩卖西地那非�上诉人（原审被告人）李智娟后将李的联系方式告诉白永平。白永平在明知西地那非是“伟哥”的主要成分的情况下，联系李智娟购买西地那非，李智娟在明知白永平购买西地那非是用于调制酒的情况下向白永平销售西地那非。同年6月、8月，白永平以每公斤750元的价格两次从李智娟处分别购买10公斤和6公斤西地那非后，将西地那非交由张正勇在该公司酿酒车间内调制“苗山狼”酒。
因初次调制的“苗山狼”酒口感不好且西地那非不溶于酒，白永平向李智娟询问解决办法，李智娟向白永平推荐溶于酒且不易被检测出来的西地那非衍生物金阳碱。同年9月、12月，白永平以每公斤2600元的价格两次从李智娟处分别购买了3公斤金阳碱，交由张正勇在该公司酿酒车间内调制“苗山狼”酒。
白永平将“苗山狼”酒销售于叙永县境内及重庆市、广西壮族自治区等地，销售金额达20万余元。2015年5月21日，公安机关在张某处查获白永平销售的“苗山狼“酒70件（500ML4件，每件6瓶，生产日期2014年8月4日，128ML66件，每件12瓶，生产日期2014年10月28日）；同年6月24日，在关水源处查获白永平销售的“苗山狼“酒40件（500ML15件，每件6瓶，生产日期2014年8月4日，128ML25件，每件12瓶，生产日期2014年10月28日）。经中国测试技术研究院检�，上述生产日期为2014年8月4日的“苗山狼”酒中均检出西地那非，生产日期为2014年10月28日的“苗山狼”酒中均检出西地那非、豪莫西地那非、硫代艾地那非。经四川合泰农产品（食品）司法鉴定所检验，在白永平位于叙永县叙永镇新区鱼凫路一段106号销售门市内查获的1776瓶“苗山狼”酒（生产日期为2014年12月18日）中检出西地那非和硫代艾地那非。
另查明：白永平在侦查阶段向公安机关退缴违法所得10万元；2015年5月16日，李智娟经侦查人员电话通知主动到昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局接受调查，归案后如实供述了主要犯罪事实。
经二审采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
关于上诉人白永平所提其并不知道张正勇调酒所用原料含有西地那非的意见。经查，李智娟供述2014年5月的一天，其接到白永平的电话，白说想买西地那非，要加到生产的酒里面，张正勇供述白永平与其商量如何使生产的酒增加性功能，张正勇告诉白可以在酒里面添加西地那非或者金阳碱，并将李智娟的联系信息告诉白永平，李智娟、张正勇的供述相互印证，白永平在侦查阶段的多次供述与李智娟、张正勇供述一致，并供称已经知道西地那非属于国家禁止的食品添加物质，添加到食品中会被查处，仍然予以购买并添加生产、销售。因此白永平明知张正勇调酒所用原料含有西地那非的证据充分，足以认定，上诉人白永平所提该项意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人白永平的辩护人、上诉人张正勇、上诉人李智娟及其辩护人所提原判认定销售金额20余万元的事实不清，证据不足的意见。经查，白永平在侦查阶段供述“张某打了20万元的货款给我，其中百分之九十是含有西地那非或者金阳碱的'苗山狼'酒。关水源打了4万元的货款给我，这4万元的酒全部都是含有西地那非或金阳碱的'苗山狼'酒”，其供述与证人张某、�某的证言、银行卡交易明细、鉴定意见、检验报告等证据相互印证，足以认定白永平销售含有西地那非或金阳碱的“苗山狼”酒的金额为20余万元的事实。因此上诉人白永平的辩护人、上诉人张正勇、上诉人李智娟及其辩护人所提该项意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张正勇、上诉人李智娟及其辩护人所提二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见。经查，在共同犯罪中，白永平作为公司负责人，向李智娟多次购买禁止使用的非食品原料，并聘请张正勇调制“苗山狼”酒，明知“苗山狼”酒中已掺入禁止使用的非食品原料而向他人销售，张正勇负责调酒并将�智娟的联系方式告知白永平，李智娟虽未参与酒的生产和销售，但明知白永平购买西地那非和金阳碱用于酿酒，仍多次向白永平销售，三人在共同犯罪中只是分工和所处环节不同，所起作用相当，不宜区分主从犯。因此上诉人张正勇、上诉人李智娟及其辩护人所提该项意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张正勇所提其主动投案，如实供述犯罪事实，依法应当构成自首，以及上诉人白永平的辩护人所提白永平协助公安机关抓捕同案犯张正勇，具有立功情节的意见。本院认为，张正勇虽系主动投案，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前没有如实供述，依法不构成自首；白永平电话通知张正勇并陪同其到公安机关接受调查的�为，并非协助公安机关抓捕同案犯，依法不属于立功表现。因此上诉人张正勇、上诉人白永平的辩护人所提该项意见不能成立，亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）白永平、张正勇违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入《保健食品中可能非法添加的物质名单》中禁止使用的西地那非、硫代艾地那非等那非类物质，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；上诉人（原审被告人）李智娟明知白永平生产、销售有毒、有害食品而向其提供禁止使用的非食品原料，应当以共犯论处，其行为亦构成生产、销售有毒、有害食品罪。白永平销售金额达20余万元，属生产、销售有毒、有害食品“其他严重情节”，![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=34a4340e-4ec3-480c-8e78-a7a2010541f4&imgId=MzRhNDM0MGUtNGVjMy00ODBjLThlNzgtYTdhMjAxMDU0MWY0MC5qcGVn01lydyh01)应当依法惩处。白永平、张正勇归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；李智娟根据侦查人员电话通知主动到公安机关接受调查，归案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。白永平已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。原判综合上诉人白永平、张正勇、李智娟的犯罪事实、量刑情节，决定对白永平、张正勇从轻处罚，对李智娟减轻处罚，量刑并无不当。综上述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。四川省泸州市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 刚
审判员 万晓波
审判员 程德朋
二〇一七年四月二十日
书记员 杜宏丽
谢银虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持�判；
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