甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终534号
上诉人（原审被告）：杜某1，住甘肃省天水市。
上诉人（原审被告）：甘肃东煜房地产开发有限公司。
法定代表人：李某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李某2，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：贾某，住甘肃省清水县。
委托诉讼代理人：刘某，天水都茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜某2，住甘肃省天水市。
被上诉人（原审被告）：陕西汉隆建筑劳务有限公司。
法定代表人：王某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人：涂某，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：天水市第一建筑工程公司。
法定代表人：丁某，该公司经理。
委托诉讼代理人：王某2，男，该公司法律顾问。
上诉人杜某1、甘肃东煜房地产开发有限公司（以下简称东煜公司）与被上诉人贾某、杜某2、陕西汉隆劳务有限公司（以下简称汉隆公司）、天水市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2016）甘0524民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜某1、上诉人东煜公司的委托诉讼代理人李某2、被上诉人贾某及其委托诉讼代理人刘某、被上诉人汉隆公司的委托诉讼代理人涂某、被上诉人一建公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼，被上诉人杜某2经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺席进行了审理。本案现已审理终结。
杜某1的上诉请求：依法撤销甘肃省武山县人民法院（2016）甘0524民初24号民事判决，依法改判杜某1不承担给付责任。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，导致判决错误。杜某1与杜某2不是合伙关系，而是转承包关系。东煜公司将其开发的武山县高速公路入口东侧的阳光水岸2#、4＃住宅楼发包给一建公司，一建公司将劳务分包给汉隆公司，仅仅包工不包料，后来汉隆公司又与杜某1签订分包合同，约定从事砌砖、粉刷、地面、楼梯等劳务工作，每平方米按100元结算，承包后杜某1又将该劳务工作转承包给杜某2，双方约定按方量进行结算，每一方工作量定为210元，由杜某2找民工来进行施工，而且双方签定书面的转承包合同，约定了双方的权利义务及相应的要求，合同签订后实际施工过程中，杜某2又将该劳务工程转分包给贾某，由贾某来进行承包施工，双方口头约定每方按200元来进行结算。后来工程结束后，杜某1与杜某2于2015年5月27日进行结算，共计289682元，杜某1将该款已全部支付杜某2。因此贾某与杜某2之间是劳务关系，其与杜某2是承包关系，而杜某1与贾某毫无法律关系，由于一审庭审中杜某2未到庭参加诉讼，因此案件事实未能查明，导致一审法院认定事实错误。2.一审庭审中由于杜某2未到庭，杜某1庭审时说明是转承包关系，但由于一时无法找到与杜某2的承包合同，导致没有证据提交，二审中提交双方签订的砌体工程劳务合同书及2015年5月27日的双方结算单。3.一审法院判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条判决认定杜某1与杜某2系合伙关系，应承担连带责任，属适用法律错误，杜某1已全额支付杜某2工程款，只是杜某2未将该款支付贾某，因此应由杜某2一个人承担支付责任。
贾某辩称，关于杜某1与杜某2是合伙关系还是转包关系，杜某1在一审时没有提交任何证据证明其主张，并且已自认双方是合伙关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
杜某2未到庭进行答辩。
东煜公司辩称，一审判决认定杜某1、杜某2是合伙关系，并且其二人应给贾某支付劳务费115351.38元的判处结果正确，请求依法驳回其上诉，维持原判。
汉隆公司、一建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
东煜公司的上诉请求：1.依法撤销甘肃省武山县人民法院（2016)甘0524民初24号民事判决；2.依法改判驳回贾某对东煜公司一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定东煜公司欠付工程款，系事实认定错误，依法应当纠正。首先，东煜公司一审时，已向一审法院提交相关支付凭证，证明东煜公司已超付工程款。其次,一建公司在一审中，并没有提出东煜公司欠付工程款的抗辩，也没有提供证据证明东煜公司欠付工程款，故东煜公司不存在欠付工程款的事实，一审法院判决东煜公司在欠付工程款范围内给付贾某劳务费，对事实错误认定，依法应当纠正。2.一审法院错误理解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，错误分配举证责任，导致错误判决，依法应当纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审庭审中，东煜公司已向一审法院提交东煜公司与一建公司的建设施工合同，在该合同中有工程款的约定，同时提供了东煜公司向一建公司付款的凭据，这些证据能够形成完整的证据链，证明东煜公司已支付全部工程款的事实，一建公司对东煜公司的证据认可，没有提出异议，所以，东煜公司已完成举证义务，法院应对东煜公司证据采信，而不应再以无证据证明为由，判决东煜公司在欠付工程款范围内承担给付责任。3.一审法院以工程未交付，未清算为由，判令东煜公司在欠付工程款范围内承担给付责任，系对建设工程施工合同纠纷案件的机械认定，不符合客观事实和法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。该条司法解释，也仅限定发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，并没有限定工程必须交付或工程必须清算才能够证明发包人不欠付工程款；而本案中，东煜公司已证明自己不欠付工程款，在没有相反证明予以证明的情况下，法院不予采信不当。
贾某辩称，因工程还没有结算和清算，不存在东煜公司超付工程款的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
杜某2未到庭进行答辩。
杜某1辩称，一审法院除第一项判决结果不正确，应予改判外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回东煜公司的上诉，维持原判。
汉隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
一建公司辩称，东煜公司上诉认为工程款已超付，但实际情况是工程已结束，交付给东煜公司，东煜公司也已经进行了销售，但东煜公司的工程款至今尚未付清，所以不存在超额支付工程款的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
贾某向一审法院起诉请求：1.判令杜某2、杜某1、汉隆公司、一建公司连带清偿劳务款134335元、利息9639元，本息合计143974元，东煜公司在欠付承包人工程款范围内承担清偿责任；2.本案诉讼费用由杜某2、杜某1、汉隆公司、一建公司、东煜公司承担。
一审法院认定事实：东煜公司将其开发的武山县高速公路入口东侧的阳光水岸2#、4#住宅楼发包给一建公司。2013年4月20日东煜公司与一建公司签订了建设工程施工补充协议书。一建公司将其承包的该工程分包给了汉隆公司。汉隆公司将该工程又分包给了杜某1、杜某2。杜某2将部分工程分包给了贾某。贾某组织人员对分包工程进行了施工。施工完成后，经贾某与杜某2对工程总量以90%结算，扣除借支后应付贾某199684元。另外还有其他劳务费7945元。贾某、杜某2、汉隆公司的代表王青松在结算单上签名确认该事实。杜某2向贾某支付劳务费100000元。杜某2、杜某1系合伙关系。
另查明，2015年2月10日，杜某2在填充式的领款单上填写了今领到武山阳光水岸2#、4#楼砌体粉刷工费400000元。2015年2月11日一建公司以银行转账的方式向杜某2的账号为×××的借记卡上分三次共计转账300000元。同年2月13日一建公司以银行转账的方式向杜某2的账号为×××的借记卡上转账100000元。2015年9月29日一建公司向杜某1的账号为×××的借记卡上转账30000元用以支付劳务费。2016年2月3日一建公司向陈利军的账号为×××的银行卡上转账56300元用以支付劳务费。
再查明，东煜公司已向一建公司支付武山阳光水岸B区2#、4#工程款25155324.41元。一建公司将其承包的武山阳光水岸B区2#、4#住宅楼工程尚未交付东煜公司。东煜公司与一建公司、一建公司与汉隆公司、汉隆公司与杜某1、杜某2尚未对工程进行结算。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：”劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”
本案中，贾某从杜某2处以包工不包料的形式承包了杜某2分包的工程，并组织人员进行了施工，贾某与杜某2形成了劳务关系，杜某2应当按照双方的约定及时、足额向贾某支付劳务费，现杜某2拖欠了贾某的劳务费违反了双方的约定应予补足。贾某提交的武山县阳光水岸2#、4#楼工地砌体清单、砌垟组地下砌体清理零工单证实了贾某与杜某2将砌体清单上的工程量按90%结算后，扣除借支，加上砌垟组地下砌体清理零工单上的劳务费，杜某2欠贾某劳务费共计为207629元。由于杜某2向贾某支付了100000元。因此杜某2尚欠贾某107629元。由于所承建的工程未向发包人交付，承建人与发包人之间的权利义务并未全部明确，因此按贾某与杜某2结算的数额支付劳务费较为合理。因此杜某2应支付贾某劳务费107629元。贾某请求按照中国人民银行同期贷款年基准利率6.15%计算14个月的利息，虽然双方对于利息无约定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此贾某要求按中国人民银行同期贷款基准利率计算14个月的利息有事实及法律依据，故杜某2还应支付利息7722.38元。杜某1认为其与杜某2是合伙关系，虽然杜某1未提交证据证明，但是从一建公司向被告杜某2转账400000元劳务费及杜某1对合伙关系的自认可知，杜某1与杜某2系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条：”合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”杜某1与杜某2作为合伙人，对于合伙期间的债务应承担连带责任。
汉隆公司将从一建公司分包而来的工程违法分包给没有建筑工程施工资质的杜某1、杜某2，违反法律规定。汉隆公司应就实际施工人贾某主张的劳务费与杜某2、杜某1承担连带给付责任。
一建公司将工程分包给汉隆公司，符合法律的规定，且一建公司与贾某既不存在劳务用工关系，也不存在违法转包工程业务的事实，在本案中不承担责任。
东煜公司将工程发包给一建公司，符合法律规定。东煜公司提交了向一建公司的付款明细及收据，用以证明其没有欠付一建公司的工程款，而是已向一建公司超付了工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管东煜公司提供了其支付工程款的证据，但因双方之间的工程尚未交付，亦未清算，故不能证明其不欠付一建公司工程款。因此东煜公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杜某2、杜某1于本判决生效后十五日内支付原告贾某劳务费115351.38元；二、被告汉隆公司就本判决第一项确定的全部给付义务向原告贾某承担连带给付责任；三、被告东煜公司在欠付工程款范围内承担给付责任；四、驳回原告贾某的其他诉讼请求。案件受理费3180元，由被告杜某2、杜某1共同负担。
本院二审期间，双方当事人除了一审提交的证据外，杜某1提交了两份新证据：即杜某1与杜某2砌体工程劳务合同书以及2015年5月27日双方砌体结算单一份，证明其与杜某2系转承包关系，而不是一审认定的合伙关系。贾某质证认为该份合同没有签订日期，对于两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一建公司质证认为证据的真实性无法确认，但杜某1与杜某2之间是合伙关系。其余当事人均质证认为上述证据的真实性无法认定，对于杜某1与杜某2之间是何关系并不清楚。对于杜某1二审提交的新证据，经庭审后本院对杜某2的询问，杜某2对于其与杜某1签订合同以及结算的事实认可。本院对上述证据的真实性予以确认，但对于证明目的不予认可，首先，从砌体工程劳务合同书的形式要件来看，该份合同书虽然有杜某1与杜某2的签字，但未注明签订时间，故双方对砌体工程的劳务部分分包时间不明确，证据存在明显瑕疵。其次，上述合同及结算均是产生于杜某1、杜某2之间，杜某2并未将此情况告知贾某，贾某主观上始终认为其是在给杜某1、杜某2二人提供劳务。
二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1.杜某1是否应与杜某2共同给贾某支付拖欠的劳务费；2、东煜公司是否应在欠付工程款范围内对拖欠贾某劳务费承担给付责任。
关于杜某1是否应与杜某2共同给贾某支付拖欠的劳务费问题。贾某系实际施工人，在本案工程中提供了劳务，贾某与杜某2对拖欠劳务报酬的数额无异议，故贾某有获取劳务报酬的权利。汉隆公司将砌体工程劳务部分分包给杜某1，杜某1上诉认为其又将砌体工程劳务部分再次分包给杜某2，二人之间是劳务分包或转承包关系。本院认为，杜某1在一审庭审中陈述，其与杜某2是一个村的，是合伙关系，双方系口头约定。二审中杜某1又称其与杜某2并不是合伙关系，并提交了证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：”当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”杜某1二审中否定了其在一审中的陈述，对此并未作出合理解释。首先，杜某1提交的砌体工程劳务合同书没注明签订时间，双方对分包时间的约定不明，该份合同在形式上存在严重瑕疵。其次，杜某1与杜某2达成的劳务分包合同，杜某2未告知实际施工人贾某，并且据贾某庭审中陈述，杜某2始终称其可以代表杜某1，贾某一直认为是给杜某1、杜某2二人提供劳务，二人系合伙关系。此外，杜某1在二审中的陈述与一审庭审中的陈述相互矛盾，二审中杜某1虽然提交了证据证明其主张，但从庭审查明的事实以及一建公司、贾某的陈述来看，杜某1与杜某2对外是合伙共同管理贾某的劳务施工队，为了切实保护农民工合法权益，最大限度地保障农民工获得劳务报酬的权利，一审法院判决由杜某1、杜某2给贾某共同支付拖欠的劳务费并无不当。杜某1关于给贾某不承担支付劳务报酬义务的主张不能成立。
其次，关于东煜公司是否应在欠付工程款范围内对拖欠贾某的劳务费承担给付责任的问题，本院认为，东煜公司在一、二审中均主张其已给一建公司超额支付了工程款，但一建公司对此并不认可。根据庭审查明的事实，双方对工程未进行结算，东煜公司是否欠付工程款，是否超额支付工程款均不确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，”实际施工人以发包人为被告主张的权利，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故一审法院判决东煜公司在欠付工程款范围内承担给付责任并无不当。
综上所述，上诉人杜某1、东煜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6360元，由上诉人杜某1、上诉人甘肃东煜房地产开发有限公司各自负担3180元。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 丁建文
审判员 石 岚
二〇一七年九月十二日
书记员 冯 峰