辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民二终字第00199号
上诉人（原审原告）：盘锦天鸿建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人：张士海，该公司董事长。
委托代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张旭，男，1993年3月4日出生，汉族，盘锦天鸿建筑安装工程有限公司职工，现住辽宁省大洼县。
委托代理人：张爱明（系被上诉人父亲），男，1971年11月24日出生，汉族，司机，现住辽宁省大洼县。
委托代理人：李艳，辽宁光华律师事务所律师。
上诉人盘锦天鸿建筑安装工程有限公司（简称天鸿公司）因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第01064号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人天鸿公司委托代理人徐静波，被上诉人张旭委托代理人张爱明、李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天鸿公司一审诉称：原告在承建大洼县田家镇壁城康桥住宅小区期间，被告在原告的施工工地工作。2013年8月13日，被告在下楼时不慎从四楼楼梯滚落，受伤住院。在被告住院期间，该施工项目的实际负责人魏晨支付了46，000.00元医疗费，招募被告到工地工作的张红仁支付了85，000.00元医疗费。2014年1月3日，盘锦市人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2014年4月23日，盘锦市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为二级伤残。2014年6月，被告向大洼县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会审理后裁决原告赔偿被告一次性伤残津贴、医疗费各项费用共计673，582.50元。在仲裁审理中，被告自称现在还在医院住院，治疗没有结束。原告认为，在被告治疗没有终结的情况下，盘锦市劳动能力鉴定委员会就做出二级伤残的鉴定结论是错误的，伤残鉴定应在患者医疗终结、伤情稳定后才能做出，且鉴定过程也不符合相关规定，鉴定后也没有把鉴定结论通知原告，另据原告了解，被告伤情达不到二级伤残的程度，应在治疗终结后重新鉴定。因此二级伤残的鉴定结论不能作为赔偿的依据。因为被告在住院治疗期间无法确定伤残等级，应该重新鉴定，也就无法确定各项赔偿费用，所以原告认为大洼县劳动人事争议仲裁委员会的裁决错误，提起诉讼，请求法院判令不予支付被告各项工伤赔偿。
被告张旭一审辩称：仲裁裁决正确，原告起诉不予支付被告工伤赔偿的诉讼请求应依法被驳回。1、本案原告提出，被告在治疗没有终结的情况下，盘锦市劳动能力鉴定委员会就做出二级伤残的鉴定结论错误的观点无法律依据。根据《工伤保险条例》第二十一条的规定，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。可见，原告提出伤残鉴定应在患者医疗终结、伤情稳定后才能做出的观点与《工伤保险条例》的规定相违背，其主张不应得到法院的支持。2、原告提出鉴定过程不符合相关规定，鉴定后没有把鉴定结论通知原告，被告的伤情达不到二级伤残的程度并无事实依据。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。原告已经于2014年5月13日到大洼县劳动社会保障局工伤科领取了鉴定材料。对此，被告已经提出申请，由法院到大洼县人力资源和社会保障局调取相关资料，以对原告在接到盘锦市医务劳动鉴定委员会辽宁省盘锦市劳鉴CS2014056号初次鉴定结论书15日内未提出再次鉴定申请的事实进行确认。3、仲裁审理中，被告确实还在医院住院，截至2014年7月26日，被告因原告不予配合办理相关手续仍然无法办理正式出院结算手续。仲裁开庭时至2014年7月26日期间，被告又发生医疗费用1900元。被告的社会保险手续及建工险理赔至今未予办理。希望贵院在审理本起劳动争议案件过程中，对于被告新发生的医疗费用、住院护理费用、住院期间伙食费予以考虑并判决由原告尽快为被告办理一直拖延至今的社会保险手续，补缴相关费用，并积极按照法律规定配合被告进行建筑工程团体人身意外伤害保险理赔。综上，原告与被告的劳动争议纠纷，原告对于仲裁委员会认定的其他赔偿项目及费用均无异议，却以被告的伤情达不到二级残为由请求法院判决不予支付答辩人各项工伤赔偿，其诉讼请求既无事实依据又无法律依据，应被依法驳回。被告的请求，请贵院予以支持。
一审法院审理查明：被告张旭系原告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司的电工。2013年8月13日下午17时30分左右，被告在原告承建的壁城康桥工地下班时，从四楼掉下，摔到1楼和2楼之间缓步台阶上受伤。被告受伤后被送往盘锦市中心医院住院治疗，经盘锦市中心医院诊断为，截瘫、胸12腰1椎体骨折脱位。共住院347天，其中2013年9月6日至2013年9月13日，被告经原告同意到武警北京总队第三医院住院治疗七天。被告在盘锦市中心医院发生医疗费178，605.57元（门诊医疗费873.80元、住院医疗费177，731.77元）、在武警北京总队第三医院花费医疗费70，389.17元、住院治疗期间被告自行外购药品花费3610元、购买轮椅花费995元、购买康复脚踏车花费650元、购买助行器花费1800元、购买防褥疮气垫花费600元、购买支具花费1800元、被告在仲裁裁决后自行到鹿泉西山医院治疗发生医疗费7169元及交通费1346元。被告治疗期间原告为被告支付医疗费为131，000.00元。2014年1月3日，被告经盘锦市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年4月23日，被告经盘锦市医务劳动鉴定委员会初次鉴定结论书认定为工伤二级，护理依赖程度为大部分护理依赖。后被告向大洼县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性支付生活护理费、停工留薪工资、伙食补助费、住院期间护理费、交通费、营养费、住院期间的治疗费用并承担今后的治疗费用和残疾辅助器具费用。大洼县劳动争议仲裁委员会于2014年7月24日作出大劳人仲字（2014）19号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付一次性伤残补助金77，500.00元、一次性支付伤残津贴、生活护理费392，976.00元、停工留薪期工资26，225.00元、住院期间伙食费7，962.50元、住院期间护理费用45，373.00元、交通费160元、医药费254，386.00元，共计804，582.50元。并认定其中原告已经支付了被告医疗费共计131，000.00元。该裁决送达后被告未提出异议，原告因对被告的工伤等级不予认可，不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求法院判令不予支付被告各项工伤赔偿。
另查明：原告未为被告办理工伤保险。被告申请仲裁后仍在盘锦市中心医院住院治疗，直至2014年7月26日出院。原仲裁裁决中未包括被告申请仲裁至出院期间的医疗费、住院伙食补助费以及护理费。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告在原告公司做电工工作，被告在工作中受伤，原告未为被告投保工伤保险，被告的各项损失应由原告按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告系进城务工人员，其本人要求一次性领取工伤保险待遇，解除与原告的劳动关系，原告亦同意。因此，本院确认被告与原告解除劳动而合同。原告应该赔偿被告一次性伤残补助金77，500.00元（3100元／月×25个月）、伤残津贴和生活护理费392，976.00元（2729元／月×12个月×12倍）、停工留薪期工资26，245.82元（3100元／月，自2013年8月13日至2014年4月23日）、住院期间伙食补助费7308元（按因公出差补助标准，自2013年8月13日至2014年7月26日）、住院期间护理费49，036.68元（自2013年8月13日至2014年7月26日，护理人员张爱明从事交通运输业）、交通费160元、医药费252，604.74元、残疾辅助器具费5845元。对于原告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司已经支付给被告的医药费131，000.00元应在实际理赔中扣除。对于原告提出的，被告未治疗终结、被告在住院治疗期间无法确定伤残等级，应该重新鉴定为由要求判令不予支付被告各项工伤赔偿，没有事实和法律依据。因被告的伤残等级是劳动部门依被告申请，按照相关法律规定依法做出的，原告如对盘锦市医务劳动鉴定委员劳动能力鉴定结论不服，可依法向省医务劳动鉴定委员会申请复议，故对原告请求重新鉴定的申请，本院不予支持。对于被告主张在仲裁裁决后自行到鹿泉西山医院治疗发生医疗费7169及交通费1346元，因该治疗系在被告伤残评定后，且未经原告同意，被告不能证明该治疗的必要性和与本案的关联性，故本院不予支持。对于被告主张的租车费3600元，因不能证明该花销的必要性与合理性，故本院不予支持。对于被告主张的补发每月工资3100元至劳动关系解除之日，因被告在合同解除前已经进行伤残等级评定，根据相关法律规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，开始享受伤残待遇。因此，被告的停工留薪期工资应计算至被告伤残评定结论出具之日即2014年4月23日。对于被告主张的一次性支付伤残津贴和生活护理费，根据《工伤保险条例》规定，该两项费用依法应由用人单位定期按月支付，现被告要求解除劳动合同一次性支付，根据《辽宁省工伤保险实施办法》相关规定，本院酌定原告按照盘锦市上年度职工年平均工资12倍标准一次性向被告支付伤残津贴和生活护理费。对于被告提出的由原告尽快为被告办理一直拖延至今的社会保险手续，补缴相关费用，并积极按照法律规定配合被告进行建筑工程团体人身意外伤害保险理赔的请求，因与本案不是同一法律关系，且该请求未经仲裁裁决，故本院不予审查。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《辽宁省工伤保险实施办法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，据此判决，一、驳回原告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司的诉讼请求。二、原告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告张旭工伤保险待遇补偿金680，676.24元（其中一次性伤残补助金77，500.00元、伤残津贴和生活护理费392，976.00元、停工留薪期工资26，245.82元、住院期间伙食补助费7308元、住院期间护理费49，036.68元、交通费160元、医药费252，604.74元、残疾辅助器具费5845元，扣除原告已经支付的131，000.00元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），保全费4020元，合计4030元，由原告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司负担。
天鸿公司上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由：被上诉人在工地受伤后，在治疗未终结情况下，由盘锦市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，该鉴定程序违法，鉴定结果也与实际伤残程度不符。因此，该鉴定不应作为判决依据。
张旭二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据工伤保险条例21条规定，经治疗伤情相对稳定后存在残疾影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，上诉人上诉主张与该条款相违背。根据工伤保险条例第26条规定，申请鉴定的单位或者个人对鉴定结论不符，可以向上级单位鉴定，上诉人于2014年5月13日领取了鉴定材料，上诉人在接到盘锦市医务劳动鉴定委员会2014056辽GS初次鉴定结论15日内未提出再次鉴定申请，因此，该鉴定应为有效鉴定。
本案争议焦点：盘锦市医务劳动鉴定委员会《初次鉴定结论书》是否正确。
围绕本案争议焦点，上诉人在二审未有证据提供，上诉人认为：虽领取过鉴定书，但是根据医疗未终结的事实，该鉴定依据不足。
围绕本案争议焦点，被上诉人在二审未有证据提供，被上诉人认为：被上诉人鉴定时已经住院8个多月，期间也在外地医院就诊治疗过，诊疗结论基本是伤情已经固定，因为属于神经性损伤，不可逆转。另，一审中，被上诉人提交了上诉人在劳动部门签收的初次鉴定结论书的送达回执，证明上诉人已经收到初次鉴定结论书。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：对于盘锦市医务劳动鉴定委员会《初次鉴定结论书》辽宁省盘锦市劳鉴GS2014056号是否正确。根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”的规定，进行鉴定的前提条件是：经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力。被上诉人进行鉴定时间是2014年4月2日，距入住医院时间2013年8月13日已经过230天，此时鉴定，对于是否存在不符合鉴定前提条件的举证责任应由上诉人承担，由于上诉人未能提供证据证明不符合鉴定前提条件的情形存在，因此，应承担举证不能的责任。
另，根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，上诉人在收到鉴定书后未在法定期间内申请再次鉴定，因此，该鉴定已具有证明效力。对上诉人的上诉主张不予以支持。原审判决正确，应予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盘锦天鸿建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李宝明
审判员 孙继晨
审判员 李 野
二〇一五年五月六日
书记员 邢晓雪