重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4162号
上诉人（原审原告）彭秀生。
委托代理人姚荣朝，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
上诉人（原审原告）罗素珍。
委托代理人姚荣朝，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆博速汽车销售有限公司。
法定代表人徐淋，总经理。
委托代理人胡霞，重庆开贤律师事务所律师。
上诉人彭秀生、罗素珍因其与被上诉人重庆博速汽车销售有限公司（以下简称博速汽车公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初第17391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、代理审判员乔小勇组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第二审程序，共同负责本案审判，并于同年6月29日对本案进行了询问。彭秀生以及彭秀生、罗素珍的委托代理人姚荣朝，博速汽车公司的委托代理人胡霞参加了询问。本案现已审理终结。
彭秀生、罗素珍一审诉称，彭秀生、罗素珍系夫妻关系。2015年7月30日，博速汽车公司向彭秀生、罗素珍推销丰田兰德酷路泽越野车，在确定了车辆型号、配置及价格后，彭秀生、罗素珍于2015年7月31日即交付了2万元定金，在次日缴纳了余款76万元并与博速汽车公司签订了购车合同。2015年8月16日，博速汽车公司将该车交给了彭秀生，但未将正式购车发票及相关凭证交予彭秀生、罗素珍，在交车之前，博速汽车公司也未告知该车没有质保，需要另行购买质保。2015年9月9日，彭秀生、罗素珍之子驾驶该车至重庆市酉阳县城时，行驶中该车突然熄火。彭秀生、罗素珍即向博速汽车公司通报了情况并请求博速汽车公司派员处理。博速汽车公司却告知彭秀生、罗素珍，博速汽车公司对该车质量不承担责任。几经协商博速汽车公司才于2015年9月13日联系酉阳县新世纪汽车维修厂对该车进行检查维修。该厂维修工陈锐到现场，发现该车保险丝盒内有被撬烂痕迹，彭秀生、罗素珍的儿子彭罗当即对该车进行了拍照。彭秀生、罗素珍将此事如实通报博速汽车公司，要求博速汽车公司将该车拖至丰田4S店检查维修，博速汽车公司不同意。2015年9月15日，博速汽车公司将该车拖至博速汽车公司的维修厂维修。彭秀生、罗素珍在这期间多次与博速汽车公司就车辆的维修及相关情况进行沟通，博速汽车公司在电话中承认在销售前就知道该涉案车辆有重大安全隐患和质量问题。2015年9月24日，博速汽车公司通知彭秀生、罗素珍到修理厂接车，但未向彭秀生、罗素珍说明该车维修的相关情况，也未向彭秀生、罗素珍解释保险盒内被撬烂的原因。并表示双方是委托代购关系，其对该车不承担质量责任。
彭秀生、罗素珍认为博速汽车公司业务人员在与彭秀生、罗素珍进行的整个洽商过程中，从未向彭秀生、罗素珍明示其是委托代购关系。虽然双方签订的合同名为《委托代购协议》，然其实质内容为销售汽车，而不是委托代购。鉴于博速汽车公司出售彭秀生、罗素珍的车辆发生了前述事故，且保险丝盒内有明显撬烂痕迹。彭秀生、罗素珍认为博速汽车公司隐瞒了该车是有质量瑕疵问题的真实情况，存在欺诈行为。故起诉至法院，请求判令：博速汽车公司3倍赔偿彭秀生、罗素珍因博速汽车公司欺诈销售丰田兰德酷路泽4600（进口）微型越野车受到的损失234万元。
博速汽车公司一审辩称：双方系委托代购关系，并非买卖关系。购车发票载明的购车款与彭秀生、罗素珍交付的购车款之间的差价是汽车的配置费用。博速汽车公司不存在欺诈行为，因为在交付代购车辆时系由彭秀生、罗素珍检查并签收相关的商检单等凭证，在确认没有任何问题的情况下，由彭秀生、罗素珍予以签收。彭秀生、罗素珍所购车辆相关手续齐全，商检单和关单可以证明该车为合格产品。对于彭秀生、罗素珍陈述的车辆存在质量问题，彭秀生、罗素珍并未举示相关的证据。博速汽车公司也从未承认该车存在有质量瑕疵问题，更没有欺诈行为。不清楚是什么原因造成保险盒内保险丝被撬烂。况且博速汽车公司对彭秀生、罗素珍的车进行维修后更换了一个价值200元的保险盒，该车即能正常使用，因此该车并不存在质量问题。双方签订委托代购合同明确载明了无质保，博速汽车公司对该车的质量不承担责任。彭秀生、罗素珍的起诉与事实不符，请求法院依法驳回彭秀生、罗素珍的诉讼请求。
一审法院审理查明，2015年7月31日，彭秀生（乙方）博速汽车公司（甲方）通过友好平等，协商一致签订了一份《委托代购协议》，该协议载明：1、通过本协议乙方委托甲方代为订购以下车辆：15款丰田4600白色进口新车一辆，总金额78万元；2、车辆交付乙方从提取合同车辆之日时起，对车辆承担全部风险，包括不当使用合同车辆造成的损坏或损害，该车安全及车辆文件的完整性由乙方负责；3、乙方未将所购汽车全部款项交清之前，该车辆仍属于甲方所有；3、合同车辆的三包责任，按照以下第/式进行保修等；4、本合同为[合同车辆]买卖的全部法律文件。
2015年8月3日，博速汽车公司与天津泰广祥汽车销售有限公司签订汽车代购合同，合同约定所购车型为：陆巡4600、60周年纪念版、白色、金额75.5万，交车时间为2015年8月3日，天津。
2015年8月16日，彭秀生、罗素珍在新车交车客户确认单上签字，接收该车。该确认单主要载明：1、车辆状况：车辆整洁、全程外观无刮痕、凹陷、发动机工作正常、车内装饰完好、电子设备正常；2、随车物品：说明书一套，保修手册（无质保），车架全款78万元。客户签名：彭秀生。
2015年9月6日，天津埠加迪汽车销售有限公司向彭秀生、罗素珍开具机动车销售统一发票，发票载明车辆价款为73.37万元。
一审法院另查明，涉案车辆型号为丰田陆地巡洋舰4608CC越野车型，产地日本，该车随车检验单载明：一般项目检验合格，车辆安全性能检验合格。2015年9月30日，彭秀生、罗素珍签收检验单、货物进出口证明以及发票。
一审法院再查明，2015年9月9日，涉案车辆在酉阳出现事故，无法启动，经酉阳新世纪汽车大修厂工人陈锐检查，该车保险盒有撬烂痕迹。2015年9月15日，博速汽车公司将该车拖回修理厂进行维修，更换了一个价值200元的保险盒，现该车由彭秀生、罗素珍继续使用。
一审庭审中，彭秀生、罗素珍认为其举示的与博速汽车公司员工的通话录音，可以推断出博速汽车公司在出卖车辆之前就已知晓该车辆存在质量瑕疵，博速汽车公司的销售行为存在欺诈。因此彭秀生、罗素珍不申请对涉案车辆进行鉴定。博速汽车公司对彭秀生、罗素珍举示的录音证据真实性、关联性均不予认可。
一审法院院认为：本案争议的焦点为：一、双方签订的《委托代购协议》的性质；二、博速汽车公司是否存在欺诈。
一、关于《委托代购协议》的性质。首先，从该协议的内容看，并未约定委托代理费用以及委托代理责任的承担方式，不符合委托代理合同的一般要件，博速汽车公司陈述彭秀生、罗素珍所缴纳的购车款与发票上载明的车款差价是所购车辆的配置费用，如果双方的合同为委托代购合同，博速汽车公司在该笔交易中未赚取任何利润，也不符合商业习惯；其次，该案的购车款是直接支付给博速汽车公司的，博速汽车公司出具的收据载明的款项为购车款，且合同明确约定，在彭秀生、罗素珍未付清构车款前，涉案车辆的所有权归博速汽车公司所有；其三，《委托代购协议》中明确载明本合同为（合同车辆）买卖的全部法律文件。故双方签订的《委托代购协议》实为车辆买卖合同。
二、关于博速汽车公司是否存在欺诈。所谓欺诈，是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。该案中，彭秀生、罗素珍认为博速汽车公司在卖车之前即隐瞒该车有质量瑕疵，存在欺诈销售，对此应由彭秀生、罗素珍应举证证明两个事实，一是博速汽车公司在卖车之前就已知晓涉案车辆存在质量瑕疵，二是博速汽车公司为了将该车卖给彭秀生、罗素珍，故意将车辆的实际情况隐瞒，彭秀生、罗素珍因为博速汽车公司的隐瞒行为作出错误的意思表示。但从现有的证据来看，博速汽车公司在《委托代购协议中》约定所购车辆为进口车，并约定了车辆型号及配置，博速汽车公司所代购车辆进口手续齐全，且为合格产品。博速汽车公司于2015年8月16日将合同车辆交付彭秀生、罗素珍，彭秀生、罗素珍接收车辆后，涉案车辆在2015年9月9日被发现保险盒撬烂，彭秀生、罗素珍应当举示证据证明保险盒被撬烂是博速汽车公司所为或者博速汽车公司在交车之前就知晓，但彭秀生、罗素珍接收该车时也并未对车辆状况提出异议。也没有证据表明博速汽车公司在卖车之前就已知晓该车的保险盒被撬烂。彭秀生、罗素珍称从其与博速汽车公司通话录音可以推断出博速汽车公司在销售该车之前即已知晓保险存在问题，有质量瑕疵，但彭秀生、罗素珍举示的通话录音中，博速汽车公司并未认可彭秀生、罗素珍的说法，且博速汽车公司对彭秀生、罗素珍举示的证据的来源及真实性有异议。故对于彭秀生、罗素珍的举示的录音资料，一审法院不予采信。同时，双方签订的《委托代购协议》实为车辆买卖合同，即使涉案车辆存在质量瑕疵，彭秀生、罗素珍可以依照产品质量法，要求博速汽车公司承担相应的责任。故对于彭秀生、罗素珍要求博速汽车公司承担欺诈销售的三倍赔偿责任的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告彭秀生、罗素珍的诉讼请求。本案案件受理费25520元，由原告彭秀生、罗素珍共同负担。
彭秀生、罗素珍不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判博速汽车公司向彭秀生、罗素珍承担欺诈销售汽车的三倍赔偿责任234万元；二、本案一审、二审诉讼费用全部由博速汽车公司承担。事实与理由如下：一审法院认为彭秀生、罗素珍没有证据证明博速汽车公司在本案中对彭秀生、罗素珍实施了欺诈销售汽车的行为，系对本案的事实认定错误。自彭秀生接车到发现保险盒有被撬烂的瑕疵只有26天，到保险盒通电系统被维修只有33天，以上事实可以证明车辆交付前是经过维修的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的规定，保险盒的被撬烂的瑕疵是否由博速汽车公司所为，应当由博速汽车公司承担举证责任。一审法院在一审判决中要求彭秀生、罗素珍应当举证证明该车保险盒被撬烂是博速汽车公司所为或者博速汽车公司在交车前就知晓该瑕疵，系对消法第23条的规定的举证责任的错误适用。一审判决不采信彭秀生、罗素珍举示的电话通话录音资料，将该证据排除在本案证据证明体系之外是错误的。
博速汽车公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。保险盒被撬烂不是《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定的瑕疵，因为被撬烂是人为造成的，而不是车辆本身存在的瑕疵。博速汽车公司已经举示充分的证据证明车辆在交付前是完好无损的，同时彭秀生在接车时对车辆进行了检查确认。从接车到发现保险盒被撬烂已经有一个月多，不排除是彭秀生的原因或者其他原因导致保险盒损坏。
二审中，因双方均未举示新的证据，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为博速汽车公司是否存在欺诈行为。对此，本院认为，博速汽车公司在向彭秀生、罗素珍销售涉案汽车时并不存在欺诈行为。首先，通过随车检验单可以确认，涉案车辆系合格产品；通过客户确认单可以确认，在交车时，彭秀生、罗素珍并未对涉案车辆提出质量瑕疵异议。保险盒被撬烂属于人为损坏造成的瑕疵，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定的产品本身的瑕疵，博速汽车公司通过上述证据，已经可以证明博速汽车公司没有将保险盒撬烂，对于是否由其他人撬烂保险盒，博速汽车公司较难举证，也不属于应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定的举证责任倒置的情形。因此，对于保险盒系由博速汽车公司撬烂的事实，应当由彭秀生、罗素珍举证证明。其次，彭秀生、罗素珍认为从交付车辆到发现保险盒被撬烂时间较短，即可以推定撬烂保险盒的行为由博速汽车所为，对此，本院认为，该推定缺乏证据证明，也不符合生活经验，不能排除他人撬烂保险盒的可能。第三，对于录音证据中何成勇的身份，博速汽车公司表示否认，因此录音证据不能证明博速汽车公司认可撬烂保险盒系其所为的事实。同时，彭秀生、罗素珍向本院提出调查取证申请，要求向何成勇调查核实相关事实，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条的规定，彭秀生、罗素珍要求调查取证的事项不属于人民法院应当调查收集的证据，因此，对彭秀生、罗素珍的申请本院不予准许。
综上，一审判决认定事实清偿，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25520元，由上诉人彭秀生、罗素珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 乔小勇
二〇一六年七月十二日
书 记 员 王 倩