浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第603号
上诉人（原审被告）：杭州德胜汽配贸易有限公司。
法定代表人：包振华。
委托代理人：何丽青、李晶，浙江凯麦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶双书。
委托代理人：陈静，浙江天复律师事务所律师。
上诉人杭州德胜汽配贸易有限公司（以下简称德胜汽配公司）与被上诉人叶双书因劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年6月2日，叶双书入职德胜汽配公司从事保安工作，自2009年6月至2012年12月31日，双方一直未签订劳动合同。2013年1月1日，双方签订《简易劳动合同》，约定劳动合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日止，德胜汽配公司根据工作需要，安排叶双书在市场工作，工作岗位为保安；叶双书每月工资为1950元，德胜汽配公司每月15日支付工资等等。
2014年3月4日，叶双书接到德胜汽配公司通知，告知其从2014年3月5日开始不需要再去德胜汽配公司上班。随后叶双书于2014年3月5日向劳动保障监察大队投诉反映该情况，之后未再到德胜汽配公司上班。德胜汽配公司于2014年4月3日向叶双书送达了解除劳动合同通知书，以叶双书从2013年3月4日至3月31日连续旷工28天，违反了德胜汽配公司《规章制度汇编》第十一章员工考核制度中第十三项的规定，即旷工三天或累计三天，可予以除名，同时解除劳动合同为由，解除了双方当事人之间的劳动合同。
原审法院另查明：2012年4月至12月，叶双书的月基本工资为1700元。2012年12月德胜汽配公司支付叶双书加班费2100元。2013年1月至2014年2月，叶双书的月基本工资为1950元。2013年12月，德胜汽配公司支付叶双书加班费2000元。叶双书于2014年7月16日领取了退还服装押金300元，预存工资500元，2月16日至3月3日工资1434.56元。叶双书的工作时间为:白班为早上7点至11点，下午12点至18点，午餐一个小时；夜班为下午18点至22点，凌晨2点至7点，德胜汽配公司在叶双书工作期间，通过人工形式给员工考勤并制作考勤表。从德胜汽配公司制作的考勤表显示，叶双书2012年度、2013年度未享受带薪年休假。叶双书离职前12个月工资为26000元。
叶双书曾以德胜汽配公司为被申请人于2014年7月18日向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为:1、支付赔偿金19500元；2、支付加班工资14582元;3、未签订无固定期限劳动合同的一倍工资21450元;4、支付未休年休假工资2017元;5、支付2014年1月2日至2014年3月3日工资差额2580元。2014年9月5日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2014]第291号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付申请人加班工资5413.36元;2、被申请人支付申请人2013年未休年休假工资报酬896.55元;以上1、2两项合计，被申请人支付申请人款项人民币6309.91元，于裁决生效之日起十日内付清；3、驳回申请人的其他仲裁请求。叶双书对上述裁决不服，于2014年10月11日向原审法院提起本案诉讼，诉请判令：1、德胜汽配公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金19500元；2、德胜汽配公司支付其2012年3月至2014年3月延长工作时间加班工资32679元，法定节假日的加班工资5917元;3、德胜汽配公司支付其2009年7月2日至2010年6月1日未签订劳动合同的二倍工资21450元;4、德胜汽配公司支付其未休年休假工资1800元;5、德胜汽配公司支付其2014年1月2日至2014年3月3日工资差额3900元；6、诉讼费用由德胜汽配公司负担。
原审法院审理认为：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，德胜汽配公司?以叶双书连续旷工28天为由，违反了公司《规章制度汇编》第十一章十三项有关旷工的规定:旷工三天或累计二天，予以除名，同时解除劳动合同，解除了双方之间的劳动合同。但德胜汽配公司未提供证据证明该《规章制度汇编》已采取有效方式向叶双书送达或公示，故该《规章制度汇编》不能作为解除劳动合同的依据。且德胜汽配公司也未提供证据证明叶双书从2014年3月4日开始未上班系旷工行为。故原审法院认定德胜汽配公司属违法解除劳动合同，应支付叶双书赔偿金。叶双书的离职前12个月平均工资应为2166.7元，现叶双书主张按1950元计算，不高于法定标准，原审法院予以准许。根据叶双书在德胜汽配公司的在职时间，经计算，德胜汽配公司应支付的赔偿金为19500元（1950×5×2）。
关于叶双书主张的延长工作时间加班工资、法定节假日的加班工资一项。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，叶双书白班的工作时间为10小时，夜班的工作时间为9小时，超过法定8小时的工作时间应作为延长工作时间计算加班工资。叶双书于2014年7月18日申请仲裁，故叶双书的加班工资应从2012年7月19日计算至2014年3月3日。根据叶双书的工资情况以及考勤表，经计算，2012年7月19日至12月31日，德胜汽配公司应支付叶双书工作日延时加班工资2388.8元，法定节假日加班工资556.9元，总计为2945.7元，扣除德胜汽配公司已于2012年12月支付的加班工资2200元，德胜汽配公司还应支付叶双书加班工资745.7元。2013年1月1日至2014年3月3日，德胜汽配公司应支付叶双书工作日延时加班工资6993.1元，法定节假日加班工资2219元，总计为9212.1元，扣除德胜汽配公司于2013年12月已支付的加班工资2000元，德胜汽配公司还应支付叶双书加班工资7212.1元。综上，德胜汽配公司还应支付叶双书2012年7月19日至2013年3月3日加班工资7957.8元（745.7+7212.1）。故原审法院对叶双书主张的该项诉请中合理的部分，予以支持。
关于叶双书主张的未签订劳动合同的二倍工资一项。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所称的”二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，叶双书于2009年6月2日入职，双方未签订劳动合同，应视为双方于2010年6月2日已订立无固定期限劳动合同，故叶双书最迟应于2011年6月1日向德胜汽配公司公司主张未签订劳动合同的二倍工资。现叶双书于2014年7月才申请仲裁，已过劳动仲裁时效，原审法院对叶双书的该项主张不予支持。
关于叶双书主张的2012年度、2013年度未休年休假工资一项。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假;第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。叶双书主张其2012年、2013年均应休年休假5天，符合上述规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据考勤表，德胜汽配公司公司未安排叶双书休年休假，叶双书有权要求德胜汽配公司公司支付未休年休假工资报酬。根据叶双书2012年、2013年的工资总额，经计算，德胜汽配公司应支付叶双书2012年度未休年休假工资866元（22600÷12÷21.75×5×2），应支付叶双书2013年度未休年休假工资996元（26000÷12÷21.75×5×2），总计为1862元。现叶双书要求德胜汽配公司支付的年休假工资报酬为1800元，原审法院予以准许。
关于叶双书主张的2014年1月2日至3月3日工资差额3900元。根据本院审理查明，叶双书的离职时间为2013年3月3日，而离职前的工资叶双书均已领取，不存在工资差额，故对于叶双书的该项主张，无事实依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年12月24日判决:一、德胜汽配公司支付叶双书违法解除劳动合同赔偿金人民币19500元，于判决生效之日?起十日内付清；二、德胜汽配公司支付叶双书加班工资人民币7957.8元，于判决生效之日起十日内付清；三、德胜汽配公司叶双书2012年度、2013年度未休年休假工资人民币1800元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回叶双书的其他诉讼请求；按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由德胜汽配公司负担，德胜汽配公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，德胜汽配公司不服，向本院提起上诉称：1、原判认定上诉人违法解除劳动合同错误。2、原判认定的加班工资金额有误。3、年休假工资的事实认定及法律适用有误。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
叶双书答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为：关于叶双书自2014年3月4日起未至德胜汽配公司工作的原因，叶双书陈述系接到德胜汽配公司保安队王姓队长的通知说自己偷东西而叫自己不要再上班了。据此，叶双书于次日（3月5日）向劳动保障监察大队投诉。该节事实，原审法院向相关部门调取的投诉登记表可以证实。原审庭审中，承办人向德胜汽配公司进行了释明，但德胜汽配公司既未提交相反证据以证实公司保安队长未通知叶双书不需要再去公司上班，也不能提交公司在叶双书“旷工”后已联系叶双书要求其上班的相关证据，自应承担举证不能的不利后果。德胜汽配公司现诉称叶双书自认要求其不上班的仅仅是德胜汽配公司的保安队长，而不是德胜汽配公司。德胜汽配公司该主张缺乏法律依据，且叶双书有理由相应保安队长的通知行为系代表德胜汽配公司的职务行为。原审判决认定德胜汽配公司系违法解除与叶双书的劳动合同进而判令德胜汽配公司支付叶双书赔偿金并无不当。关于德胜汽配公司应付叶双书的基本工资数额以及未休年休假工资数额，原审法院系根据调取的德胜汽配公司的工资表、劳动监察调查笔录、考勤表所载明的叶双书的工作时间、工资金额等内容，按照相关规定计算确认，并无不当，德胜汽配公司诉称数额有误缺乏事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。德胜汽配公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州德胜汽配贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年七月十七日
书 记 员 王勤