广东省英德市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清英法望民初字第421号
原告：英德市福临假日酒店管理有限公司，地址：英德市XX镇XX路XX办公楼一楼。
法定代表人：巫汉朝，为该公司经理。
委托代理人：陈丽婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：卢织祥，男，汉族，住广西宾阳县，为该公司职工。
被告：孙树云，男，汉族，重庆市人，住重庆市梁平县，现住英德市，
委托代理人贺佐鹏，广东鸿商律师事务所律师。
第三人：广东诺厦建筑工程有限公司。
第三人：广东诺厦建设集团有限公司，地址：化州市XX街道XX路1号。
法定代表人：李大冲。
原告英德市福临假日酒店管理有限公司诉被告孙树云、第三人广东诺厦建筑工程有限公司、第三人广东诺厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年12月28日受理后，依法由审判员侯立军担任审判长，与人民陪审员付日波、钟义华组成合议庭进行审理；由于案情需要依法变更为审判员张伟明担任审判长，与人民陪审员钟义华、邓南壁组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。2016年2月3日原告申请撤回对第三人广东诺厦建筑工程有限公司的起诉，本院予以准许。2016年4月5日依法变更为审判员张伟明担任审判长，与人民陪审员朱沛坤、邓南壁组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了继续审理。2016年4月14日本院依法追加广东诺厦建设集团有限公司为本案第三人参加诉讼。原告委托代理人陈丽婷、卢织祥，被告及委托代理人贺佐鹏到庭参加诉讼。第三人广东诺厦建设集团有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告英德市福临假日酒店管理有限公司诉称，原告是英德市英红镇“福临江畔花园”开发商，2013年10月13日，原告与被告签订《施工承包合同》，约定由被告承包“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工。被告施工过程中严重违反工程施工规程，造成部分工程质量瑕疵，并在原告书面告知其期限修整后拒绝整改。同时被告承建工程延误工期298天，影响原告按时开盘销售，给原告造成巨大损失。原告请求依涉案工程总造价90684119.54元参照中国人民银行同期贷款利率计算原告的误工损失。第三人广东诺厦建筑工程有限公司为工程报建单位，但未实质参与工程管理。被告就其违约行为拒不与原告协商解决，也不进行工程完工手续和结算，在已收取原告大部分工程承包款后，不发放工人工资，唆使工人闹事，原告特诉请：1、判令被告因其对原告“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工之质量瑕疵，并未依约完成之工程，赔偿原告190万元；2、判令被告因其“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工之工期延误298天，赔偿原告100万元；3、一审所有诉讼费用由被告承担。庭审中，原告请求变更诉讼请求为：1、第一项赔偿金额变更为1776297.42元，实际赔偿按照鉴定结果进行调整；2、工期延误由298天变为201天，赔偿请求法院根据合同相关规定约定的工期延误赔偿远低于原告的实际损失，请求法院依据实际工期延误天数以涉案工程总造价为基数按同期银行贷款利率计算原告的损失，变更赔偿的1000000元改为1123702.58元；3、要求撤回对第三人的起诉。2017年4月19日庭审中原告补充事实理由：根据双方签订的施工承包合同第7款工程要求责任，中间关于工程质量的计算方法，请求法院在没有相关计算标准的情况下参照合同进行计算。
被告孙树提交答辩状称，2013年10月13日孙树云作为乙方与被答辩人英德市福临假日酒店管理有限公司作为甲方签订《施工承包合同》，按照约定被答辩人将福临江畔花园二期6-11栋的土建工程63125.89平方米（准确面积按实际施工面积为准），以包工、包质量、包安全、包文明施工、包临时设施（含生活区和办公区）、包机械设备、包周转材料、大小型机械安装、拆除、包办公区和生活区用电用水费用、包施工管理、包施工，即全包的方式和现场管理的形式按建筑面积人民币大写叁佰柒拾伍元/平方米发包给乙方施工建设。在《施工承包合同》第六条付款方式及付款标准中约定：工程完工后，经相关职能部门验收合格后一个月内被答辩人支付答辩人总工程款95%，余下5%作为工程保质金至一年内全部付清工程款。合同签订后答辩人孙树云即进行施工，在施工过程中，被答辩人英德市福临假日酒店管理有限公司增加了工程。现答辩人孙树云对承包工程（包括增加的工程）已在合同约定期限内提前施工完毕并且在2015年7月22日通过了相关职能部门的竣工验收。2015年7月19日，答辩人孙树云与被答辩人进行了工程结算，剩余工程款4266917元，保质金为1196479元，该结算有双方的签字盖章确认。在2015年7月25日被答辩人向答辩人作出支付工程款的承诺，但承诺期限已过，经孙树云多次催收被答辩人仍拒不支付工程款。根据上述事实可见答辩人已经依约完成工程，并经过了相关部门验收，并不存在拖延工期或违约，反而是被答辩人违反了约定拒不支付工程款高达3963396元。2016年2月3日庭审中被告补充答辩称：早就依约完成了工期，并未有延误工期的情况，只是竣工验收的日期与竣工日期不一致，竣工验收日期比竣工日期晚，另外，原告福临公司与被告早就进行了工程结算，可见被告是依约完成工期才会与被告进行工程结算，工程结算时并无提出延误工期等情况，所以被告才会得出一个工程结算的数额给被告。2017年4月19日庭审中被告补充答辩：第一，原告同被告签订的合同是按照最高人民法院的司法解释第一条涉案施工承包合同是无效的；第二，原告所开发的福临江畔花园6-11栋都是由被告作为实际施工人来承建施工的，而且涉案工程在2015年7月25日之前已经全部施工完毕；第三，涉案的福临江畔花园6-11栋已经有关部门验收（包括综合验收和质监站的监督报告）被告承建的工程是合格的。第四，在工程合格后原被告之间就工程款给予了结算，经结算截止2015年7月总共拖欠被告工程款共计500多万元。在2015年12底原告给付了150万元，截止到本案开庭时尚欠被告款项400万元。第五，原告虽然是法人单位，但是原告在英德本地有一定影响力，工程款至今未支付与原告影响力有一定关系，但是拖欠的工程款应当支付，原告诉被告属于滥用诉权。
第三人广东诺厦建设集团有限公司未提供诉讼意见。
原告为证实其主张提供的证据有：1、施工承包合同；2、现场未完善的子项目工程；3、现场被告确认但未实施修缮的工程遗留问题；4、原告责令被告完成剩下未完成工程项目的联系函；5、被告开具的公工程款收据；6、各施工班组无拖欠工人工资承诺书；7、工期延误及损失计算：（1）工程开工报告表，（2）《施工承包合同》，（3）竣工验收备案表。（4）福临江畔花园二期《预算书》。（5）银行各年同期贷款利率一览表；8、第一组：（1）NO.5388420收据、NO.5388401收据、NO.5388403收据、NO.5388405收据、NO.5388404收据、NO.0000743收据、NO.4049317收据、NO.4049318收据、NO.4049319收据、NO.0038218收据、NO.6002582收据、NO.3717416收据、NO.251695收据、NO.251697收据，付款收据共14张；第二组：（1）现场照片共5张。（2）NO.0855442收据、NO.0855443收据、NO.0855444收据、NO.0855446收据、NO.0855448收据、NO.0855449收据、NO.0855450收据、NO.0855451收据、NO.0855453收据、NO.0855454收据、NO.0855455收据、NO.0855456收据、NO.0855457收据、NO.0855458收据、NO.0855459收据、NO.0855460收据、7831501收据、7831502收据、7831503收据，付款收据共19张；（3）合同有关条款截图1张。第三组：（1）利发建材店收据NO.0006047，NO.0006048，NO.0006049，NO.0006050，付款收据共4张。（2）合同有关条款截图1张。第四组：（1）现场图片共6张。（2）工程签证单据共2张。9、（1）工程量结算单。（2）工程管理联系单。10、第一组：（1）现场图片共4张。（2）《福临花园三期施工单位联系函》。（3）《清远市建筑通病防治100条规定》截取。第二组：（1）现场图片共2张。（2）图纸要求截图1张。第三组：（1）现场图片共5张。（2）图纸要求说明截图2张。第四组：（1）现场图片共4张。（2）图纸要求说明截图4张。（3）图纸要求说明截图4张。（4）合同条款截图4张。11、第一组：现场图片共13张。第二组：（1）现场图片共5张。（2）《福临花园三期施工单位联系函》。第三组：现场图片共4张。第四组：（1）现场图片共3张。（2）PVC排水管安装图纸要求截图3张。第五组：（1）现场图片共3张。（2）图纸要求截图4张。第六组：现场图片共3张。第七组：建筑说明及图纸要求截图共3张。第八组：现场图片共8张。第九组：（1）现场图片共4张。（2）合同有关条款截图1张。12、第一组：《福临花园6-11栋收尾问题整改通知》（附详细问题检查附表8张）。第二组：现场图片共5张。第三组：现场图片共8张。13、诺厦公司的营业执照复印件；14、诺厦公司的组织机构代码证复印件；15、诺厦公司的税务登记证复印件；16、诺厦公司的核准变更登记通知书2份；17、诺厦公司建筑工程施工许可证；18、福临公司建设工程规划许可证复印件；19、广州市弘基市政建筑设计院有限公司设计的福临江畔花园二期的部份图纸。
被告孙树云为证实其答辩提供的证据有：1、施工承包合同；2、建筑工程竣工验收报告；3、福临江畔新城（6-11）栋施工队结算单；4、福临江畔新城（6-11）栋装修工程增加工程；5、承诺书两份；6、建设工程质量监督报告、房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表；7、两份承诺书（2015年7月25日，2015年10月30日）。
第三人广东诺厦建设集团有限公司未提供证据。
经审理查明，2013年10月13日原、被告签订《施工承包合同》，合同约定原告将福临江畔花园二期6-11栋的土建工程63125.89㎡（准确面积按实际施工面积为准），以包工、包安全、包设备等方式即全包的方式和现场管理的形式按建筑面积375元/㎡发包给被告施工建设。2015年12月28日原、被告因上述工程质量问题产生纠纷，为此原告向本院提起诉讼。
另查明，本院为查明涉案工程的真实情况，向该工程的主管行政单位英德市住房和城乡建设局调取了上述工程行政管理的存档部份材料:编号为[2013]215《建筑工程施工许可证》、《土建工程承包合同》、《规划管理验收合格证》、《清远市公安消防支队建设工程竣工验收备案凭证》、《建设工程质量监督报告》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，上述资料均没有被告孙树云名字在案。
其中，[2013]215《建筑工程施工许可证》记载的内容包括:“建设单位:英德市福临假日酒店管理有限公司，工程名称:英德市福临江畔花园二期工程6-11栋，建设地址:英德市英红镇侨兴一路东侧，设计单位:广州市弘基市政建筑设计院有限公司，施工单位:广东诺厦建设工程有限公司，监理单位:南宁品正建设咨询有限责任公司，注意事项:一、本证放置施工现场，作为准予施工的凭证；二、未经发证机关许可，本证的各项内容不得变更；三、建设行政主管部门可以对本证进行查验；四、本证自核发之日起三个月内应与施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止；五、凡未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚。发证机关:英德市住房和城乡建设局，日期:2013年10月18日。
《土建工程承包合同》记载的内容包括:“甲方:英德市福临假日酒店管理有限公司，乙方:广东诺厦建设工程有限公司，甲方将坐落在英德市英红镇福临江畔花园二期土建工程承包给乙方施工。”合同分别由甲乙双方盖章并签名。
《规划管理验收合格证》记载的内容包括:“建设项目:英德市福临江畔花园二期工程6-11栋，建设单位:英德市福临假日酒店管理有限公司，工程地点:英德市英红镇侨兴一路东侧，设计单位:广州市弘基市政建筑设计院有限公司，施工单位:广东诺厦建设工程有限公司；日期:2015年7月28日”。该合格证由英德市英红镇规划建设管理所盖章。
《建设工程质量监督报告》记载的内容包括:“工程名称:英德市福临江畔花园二期工程6-11栋工程，监督机构:英德市建筑工程质量监督站，工程地址:英德市英红镇侨兴一路东侧，建设单位:英德市福临假日酒店管理有限公司，设计单位:广州弘基市政建筑设计院有限公司，施工单位:广东诺厦建设工程有限公司，监理单位:南宁品正建设咨询有限责任公司，工程质量监督的起止时间:2013年10月30日至2015年7月22日及监督人员:陈海鹏、苏志艺、蔡忠鸿。施工单位质量行为及不良行为记录情况:1、施工单位资质、项目经理部管理人员的资格符合要求，配备及到位基本正常。编写日期2015年7月31日”。
《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》记载的内容包括:“竣工验收意见中设计单位意见：合格；施工单位意见：合格，并加盖了施工单位广东诺厦建设工程有限公司的公章及该单位中华人民共和国二级注册建造师执业印章。监理单位意见：同意验收，并加盖南宁品正建设咨询有限责任公司公章。建设单位意见：同意验收，并加盖英德市福临假日酒店管理有限公司公章”。
另查明，广东诺厦建设工程有限公司于1992年成立，组织机构代码为19522693-0,2015年2月16日经化州市工商行政管理局核准变更登记，企业名称由广东诺厦建设工程有限公司变更为广东诺厦建设集团有限公司。
诉讼过程中，原告向本院递交了对被告延误工期天数的鉴定申请和对被告工程质量瑕疵修复费用及相关损失的鉴定申请，本院依法选定了并委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对被告工程质量瑕疵修复费用及相关损失进行鉴定，该公司在鉴定过程中要求原、被告提供工程施工图纸及对应CAD电子版。庭审中，原、被告均主张被告才是实际施工单位，原告认为《建筑工程施工许可证》、《规划管理验收合格证》、《清远市公安消防支队建设工程竣工验收备案凭证》、《建设工程质量监督报告》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》是真实的；而被告则认为广东诺厦建设工程有限公司与其没有关联，该单位仅是报建单位，不是涉案实际施工人。此外本院要求被告就其主张其为实际施工人提供其施工图纸，但被告至今未能提供。
本院认为，原、被告均主张英德市福临江畔花园二期工程6-11栋工程的施工人为被告，第三人对此未提出异议，本院予以确认。2013年10月13日原、被告签订《施工承包合同》，合同约定工程由被告对涉案工程进行施工建设，但被告作为自然人，其不具备建筑施工企业进行涉案过程施工的资质，被告承揽工程上述工程进行施工建设，违反了法律关于禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程的禁止性规定，原、被告签订的上述合同无效，因此上述合同的约定无效，即关于完工时间的约定无效，因此原告诉请被告按照实际工期延误天数以涉案工程总造价为基数按同期银行贷款利率计算赔偿原告的损失为1123702.58元，缺乏证据和没有法律规定，本院予以驳回。因此原告申请对被告延误工期天数的鉴定与对证明待证事实无意义，本院予以驳回。
原告尽管向本院递交了广州市弘基市政建筑设计院有限公司设计的福临江畔花园二期的部份图纸，但被告不认可该图纸为上述工程的施工图纸，被告亦未按照本院规定时间向本院提交其建设施工上述工程的图纸，并且上述工程在行政部门登记的信息与工程的实际施工的情况信息存在明显的不一致，本院亦无法采信在行政部门备案的图纸为上述涉案工程的实际施工图，因此本院无法确定涉案工程的施工图纸，因此对被告工程质量瑕疵修复费用及相关损失的鉴定申请，因无法提供鉴定机构的检材导致无法进行鉴定，并且施工图纸是作为鉴定工程质量瑕疵修复费用的关键材料，缺乏施工图纸就无法鉴定工程质量瑕疵修复费用，已委托的鉴定已无法继续进行，本院终止该鉴定的委托。因此原告诉请要求被告因其对原告“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工之质量瑕疵，并未依约完成至工程，赔偿原告1776297.42元，缺乏证据，本院予以驳回。
第三人经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其行为视为自行放弃抗辩权，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告英德市福临假日酒店管理有限公司的诉讼请求。
本案受理费30000元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 张伟明
人民陪审员 邓南壁
人民陪审员 朱沛坤
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 黄珊珊
书 记 员 王 敏
附英德市人民法院标的款帐号情况：
户名：英德市人民法院，开户行：中国银行清远英德和平中路支行，账号：71×××45。
当事人如自觉履行本判决，可向对方履行，也可将款项转(存)入本院上述账户，当事人转(存)入该账户，请在汇款单上将案件案号附上，否则无法认定履行款所属案件，对此可能造成你的不便。
附：适用法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。