河南省滑县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫0526刑初625号
自诉人：焦百岭，男，1955年2月16日出生，汉族，住滑县。
委托代理人：岳康民，河南奥博律师事务所律师。
被告人：曾锐，男，1965年3月15日出生，汉族，住滑县。
辩护人：闫希平，男，河南省京鹤同力集团法律事务部主任，现住鹤壁市山城区。
自诉人焦百岭以被告人曾锐犯侵占罪，于2016年9月9日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。自诉人焦百岭及其诉讼代理人岳康民，被告人曾锐及其辩护人闫希平，证人李某1、关某、段某到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人焦百岭诉称：2012年我与曾锐、李某1、关某、刘振月五人与张某等人签订合伙修路协议，我们五人每人平均投入本金240万元。2014年11月份前后张某分批支付给曾锐共计70万元。后来我们五人和张某于2015年1月26日签订一份协议书，协议约定由河南省交通建设有限公司直接支付给焦百岭、曾锐、李某1、关某、刘振月剩余工程款共计1545万元。以上工程款共计1615万元，我们五人平均每人应分得323万元。经我们五人协商同意由曾锐注册成立滑县慈周寨曾锐建材门市部来代为接收上述剩余工程款1545万元，然后由曾锐再平均分给每人323万元。河南省交通建设有限公司于2016年5月4日之前分批将上述协议中的1545万元全部转帐支付给滑县慈周寨曾锐建材门市部。我得知后要求曾锐将其代为保管的属于我的323万元支付给我，曾锐以各种借口推脱侵占至今。认为被告人曾锐将代为保管的他人财物非法占为已有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，故提起控告，要求追究其刑事责任，同时判令其支付自诉人现金323万元及利息。
代理人的代理意见：双方签订合伙协议时焦百岭已投入了部分资金，在合伙过程中焦百岭按约定投入了240万元，不存在投资数额不足的情形，应按足额投资分得利益；焦百岭没有提前私自领取五人的工程款，更没有与张某、李某2串通损害其他四合伙人的权益；五人合伙期间产生的其他花费，五合伙人均平摊了费用，该费用与投资1200万元及因该投资产生的收益分配没有联系；焦百岭与合伙人关某、曾锐、刘振月的经济纠纷与本案没有关联性。
针对控告的事实，自诉人向法庭提交了以下证据：1、2012年4月19日焦百岭、刘振月、曾锐、李某1、关某与李某2、张某、孙振勇合伙协议一份；2、焦百岭、刘振月、曾锐、李某1、关某五人共同出资投入1200万元的证明；3、五人与张某的终止合伙协议；4、被告人曾锐收到1545万元转帐证明及占有90万元证明；5、证人张某、李某2证言各一份，证实与焦百岭等五人合伙、合伙终止及焦百岭、曾锐、李某1、刘振月、关某五人分得1930万元的事实；6、五合伙人因要帐等日常花费清单及费用平摊证明，证明应分得款没有其他纠纷；7、焦百岭与刘振月、李某1、关某、曾锐通话录音各一份，证实五人合伙、曾锐保管每人应分得的323万元、五人之间没有其他纠纷的事实。
被告人曾锐辩称：焦百岭通过李某1找到我、关某、刘振月，说在淇县有几条市政公路工程能挣钱，许诺只赚不赔，在他的欺骗下我们合伙修路，开始焦百岭不同意合伙，在我们不同意的情况下，他才答应和我们五人一起合伙修路，之后我通过朋友亲戚借高利贷去投资修路，并于2012年4月19日我们五人与张某签订了合伙协议。2013年10月份，工程已完工一大半，按照合同应当支付工程款60%，多次找焦百岭、张某催要工程款，他们欺骗我们说工程款没有拨付。2014年春节前工程已经完成90%（纬三路2013年6月完成已验收，经二路2013年9月完成已验收、经四路油面已全部铺好），我们四人找焦百岭、张某要工程款，焦百岭称没有办法，自己找不到张某、李某2。后来我们找到东方今典公司才了解到，截止到2014年1月29日，焦百岭、张某领取我们应得到的施工款1700余万元。后我们四人通过鹤壁市纪委介入，张某及其哥张相超、焦百岭才支付给了我们应得到工程款的一部分1545万元。我只是1545万元的接收人，并非占有人，我们四个合伙人多次催促焦百岭对帐和清算，焦百岭根本不到场。目前我们合伙之间的帐目没有详细的对帐和清算，我们之间是合伙合同纠纷，我不构成侵占罪。
辩护人的辩护意见：本案属合伙协议纠纷，五合伙人没有进行合伙清算，曾锐是焦百岭等五人共同推选的款物保管人，在没有进行合伙清算的情况下无权对财物进行处理，自诉人应提起民事诉讼，进行合伙清算；自诉人焦百岭作为五合伙人之一，在合伙过程中不负责任、不履行合伙分工职责、不积极作为，并与张某、李某2等人患通，损害另四个合伙人的合法权益；焦百岭没有按照总投资1200万元每人应投资240万元的约定投资240万元，只投资了110万元，应按该数额进行利益分配，同时焦百岭欠合伙人关某借款50万元，应给付曾锐担保金24万元，应给付合伙人刘振月60万元及利息178000元，焦百岭已分得回款63万元，故其投资已全部收回，且已超支，不应再分给其合伙财物。
被告人曾锐向法庭提交了以下证据：1、合伙协议；2、焦百岭向关某出具的借款50万元欠条一张；3、焦百岭为张某向曾锐的借款进行担保的还房产贷款抵押承诺书一份；4、滑县人民法院调解书一份，证实焦百岭欠刘振月60万元及利息的事实；5、战投已支付明细表一份，证实2013年9月至2014年1月29日修路款被焦百岭、张某领取1700余万元的事实。6、申请证人关某、李某1、段某出庭作证，关某证实焦百岭采取承诺只赚不赔的方式欺骗其合伙，合伙期间提前领取工程款给其造成巨大经济损失，散伙协议不是其本人签字本人不予认可，五人之间及五人与张某等三人尚未进行合伙清算，存在合伙纠纷的事实；证人李某1证实焦百岭通过自己联系到曾锐、关某、刘振月采取承诺只赚不赔的方式欺骗五人合伙，合伙期间提前领取工程款给其造成巨大经济损失，彼此之间未进行合伙清算的事实。证人段某证实自己作为一名会计，为曾锐、焦百岭算过帐，发现帐目有问题，决定第二天陪同去鹤壁算帐，晚上焦百岭给自己打电话不让自己去的事实。
经审理查明：自诉人焦百岭与张某、李某2曾是滑县粮食局同事，焦百岭与李某1因粮油生意相识。因淇县修路工程一事，焦百岭找到李某1，后经李某1介绍，焦百岭认识李某1亲戚关某、刘振月、曾锐，五人商议了合伙修路一事。2012年4月19日，自诉人焦百岭与被告人曾锐及李某1、关某、刘振月作为乙方，李某2、张某、孙振勇作为甲方签订合伙协议，约定对淇县新区市政道路纬二路、经二路、经四路建设工程进行合伙，由乙方出资1200万元，甲方按月息壹分负担利息，路完工后结算一次利息；实际用款超过1200万元由甲方筹集，乙方负担壹分的利息；甲方负责投标手续、资质挂靠、结算账款等项目；甲乙双方结算时，按08定额下浮7个点计算，利益分成为纯利润各占50%，减去正常的开支；在资金回拢后，先退回本金，然后再分利润，如是双方投资按投资的比例退回；在与东方今典签订合同时，乙方要参与此事，知道合同签订的真实情况，包括对方的付款方式，签订的合同协议应由乙方人员签字。协议签订后，焦百岭、李某1、曾锐、刘振月、关某五人进行了投资，包括焦百岭分别于2012年3月27日交45万元、2012年4月1日交50万元、2012年4月11日交35万元共计130万元在内，截止至2013年5月12日，五人共投资了1200万元。以上款项以海南华成建设有限公司的名义出具收据，张某在收据上予以签字。淇县新区市政道路纬二路、经二路、经四路建设工程以海南华成建设有限公司名义进行了正常的施工。在施工期间，张某方支付给焦百岭方385万元。2015年1月26日，张某作为甲方，焦百岭、曾锐、李某1、刘振月、关某作为乙方就鹤淇产业集聚区所承建道路签订了协议，甲方支付乙方1930万元，除先行支付的385万元以外，剩余1545万元甲方将其在河南省交通建设有限公司的债权转让给乙方；双方其他别无争执。该协议乙方由焦百岭、李某1、曾锐、刘振月签字，关某由李某1代为签字。但该代为签字行为关某不予认可。
经焦百岭、李某1、曾锐、刘振月签字，关某协商确定，2014年12月4日以曾锐名义在滑县慈周寨镇慈一村成立滑县慈周寨曾锐建材门市部，专门用于五人合伙期间相关的账务往来。2014年10月至2016年5月4日间，张某及委托的河南省交通建设工程有限公司共转款给曾锐1639.40659万元，以上款项曾锐已挪用，其中合伙人之一刘振月借用300万元。
另查明：自诉人焦百岭、被告人曾锐及李某1、刘振月、关某五人之间没有书面的合伙协议，五人对合伙事项陈述不一。2013年9月18日至2014年1月29日间，五人与张某等人合伙所修的路以滑县城关刘飞建材供应站、滑县枣村中海供应站的名义共收到修路款17019296.25元，其中90万元系张某出具证言予以证实，曾锐不予认可。2014年4月10日焦百岭向关某借款50万元。2016年6月1日焦百岭作为担保人，为张某借曾锐12万元借款（违约后为24万元）担保。2015年2月28日焦百岭借刘振月60万元，刘振月起诉后经本院调解达成协议，目前该案在执行程序中。合伙期间有实际的支出，帐目有曾锐、焦百岭共同管理，所有花费由各合伙人平摊。
上述事实，有自诉人及被告人当庭提交的已经当庭质证、认质的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：自诉人控诉被告人曾锐将代为保管自诉人的财物非法占为已有，经查，本案自诉人、被告人等五人合伙与他人修路是事实，但五人之间没有书面的合伙协议，对合伙事项没有明确的约定，亦没有进行合伙清算。本案经开庭审理，自诉人、被告人及出庭的合伙人李某1、关某对合伙的出资、清算及如何分配收益陈述不一，不能证实自诉人陈述每人应分得323万元的事实。被告人曾锐作为五人共同商定的代管人，在未经全体合伙人同意的情况下，没有分配、给付的义务，自诉人焦百岭控诉被告人曾锐构成侵占罪缺乏相关的罪证，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回自诉人焦百岭对被告人曾锐的起诉。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王士玲
审判员 刘定伟
审判员 李红伟
二〇一七年七月六日
书记员 刘苗淋