上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民一（民）初字第1079号
原告包东明。
委托代理人王永奎，上海申邦律师事务所律师。
被告上海东方财富证券研究所有限公司。
法定代表人陶某。
委托代理人汪智豪，上海市联合律师事务所律师。
委托代理人史婉琦，上海市联合律师事务所律师助理。
原告包东明与被告上海东方财富证券研究所有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年2月19日、2014年3月6日两次公开开庭进行了审理。原告包东明的委托代理人王永奎、被告上海东方财富证券研究所有限公司的委托代理人汪智豪均到庭参加诉讼，被告上海东方财富证券研究所有限公司的委托代理人史婉琦参加了第一次开庭审理。本案现已审理终结。
原告包东明诉称，原告作为一名职业股民和金融投资者，多年从事股票和期货投资。因原告在被告主办的东方财富网上看到有关东方财富通L2极速版的软件推介：“炒股必备18大超级功能，新增4大指标，4大决策利器，还有10大特色功能：实时Level-2资金流、毫秒级行情传输、精准委托订单数据、ETF实时申购数据等。沪深Level-2行情重大升级，看新Level-2百档行情，每天只花1块钱，原价￥5999，现在购买：￥365／年”等等。原告遂于2013年6月26日以365元购买了该服务软件。自2013年6月26日至10月27日，原告用该软件进行股票交易，各项交易数据正常。受购票行情影响，2013年10月29日，原告用该软件开始做期货交易。原告在电脑屏幕的左边放上L2极速版的美银1312实时走势和挂单图，右边放上期货公司的交易软件，根据外盘判断内盘的操作方向，在没有大行情震荡的时候，小单做高空低多总是赚多赔少，但是有了大行情时，原告重仓操作却总是做错方向，内盘开始下跌，而东方财富的L2极速版的美盘白银却还在震荡上行，致使原告以为美国数据特别利空，对银价起到支撑作用，那么内盘的下跌就是买多的好时机，结果原告不仅把手里的空单转多，又满仓了多单，但原告却损失惨重。之后，原告又开始了操作，结果依然如此。外盘和内盘的相反走势使原告失去了减少损失和重新挽回损失的最后机会。直至2013年10月31日，原告才发现被告提供的期货交易数据并非实时数据，该软件的交易数据比实时数据延迟了整整10分钟，致使原告的客户权益从2013年10月29日到2013年10月31日由180681.7元变成了140273.06元，直接亏损本金40408元。作为资深投资者和凭借原告的操作技术，本该是盈利却变成了亏损，也使原告白白丧失了盈利40408元。发现被告提供的软件有问题后，原告立即停止使用了该服务软件。原告凭借自己的技术再次操作该白银期货，使原告的客户权益从2013年10月31日到2013年11月1日由140273.06元扭亏为15100.7元。综上，原告认为，被告夸大其软件功能，违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况，不履行附随告知义务等致使原告购买该软件的目的无法实现，根据《合同法》第九十四条第四款及第九十七条之规定，要求：1、解除原、被告间的软件买卖合同，被告返还原告购买软件款365元；2、被告赔偿原告本金损失40408元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、被告承担原告为此产生的交通费2015元、住宿费825元。审理中，原告放弃要求解除原、被告间的软件买卖合同，被告返还原告购买软件款365元的诉讼请求。
被告上海东方财富证券研究所有限公司辩称，原告所述与事实不符。网页推广资料中没有关于原告主张的期货行情保证实时性的约定，被告没有义务也没有能力去把软件所不具备的服务功能在网页宣传中一一罗列。一旦登陆系争软件，只要在软件最上方右侧帮助下拉单中即可查看帮助说明书。该帮助说明书中已经明示，软件提供的实时行情仅限于沪深市场（上交所、深交所）、国内期货、国内现货、国外期货（伦敦金属交易所LME、洲际交易所ICE纽约期货交易所NYBOT、东京商品交易所TOCOM、马来西亚衍生品交易所BMD）、港股（香港联交所）、外汇（外贸交易中心），而软件中属于延时10分钟行情的是国外期货（芝加哥期货交易所CBOT、纽约商业交易所NYMEX、纽约金属交易所COMEX、新加坡交易所SGX），延时15分钟行情的是美股（纳斯达克NASDAQ、纽交所NYSE、美交所AMEX）。原告操作美银1312期货的软件数据属于延时10分钟行情的芝加哥期货交易所CBOT数据，对此原告不仅可以通过软件帮助说明书可以知晓，而且在实际使用该软件查看美银1312走势图和挂单图时，所显示的走势图更新时间，与电脑右下角显示的实际时间一看就知道有10分钟的延迟，因此即便没有帮助说明书的提醒，任何一位软件使用者都可以显而易见的知道实际时间与行情数据显示的时间有十分钟的差距。不存在原告所谓的被告夸大软件功能，违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况的情形。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供下列证据：
1、被告在东方财富网关于东方财富通L2极速版软件所作的网页推广，旨在证明东方财富通L2极速版软件的网络推介内容。原告表示，其购买系争软件就是基于被告在网页上的推广内容，该网页推广内容属于合同的要约。网页宣传的十大功能中第一项功能显示为“Level-2实时资金流”，故被告软件提供的信息应保证即时性，否则就失去意义。该软件除了提供股票行情信息外，还附带期货信息功能，但被告对其软件附带功能没有作出说明，构成违约。
被告对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为与原告主张合同违约缺乏关联性，网页推广资料中没有关于原告主张的期货行情保证实时性的约定，也没有虚假资料，不存在违约。在日后的履约中，原告也自认其自2013年6月26日至10月27日使用被告软件进行股票交易期间，各项交易数据正常，故软件没有瑕疵。软件的适用范围是针对股票行情，虽附带其他功能，但在软件的说明书中都有详细记载。被告软件提供的是行情信息，原告交易是在期货交易平台上进行的，与被告提供的软件没有必然联系。原告是职业股民，如何操作也不需要被告提示。实时Level-2资金流是沪深股票行情信息，仅针对上交所、深交所行情。
2、支付宝交易记录，证明原告通过支付宝以365元购买被告东方财富通L2极速版软件。
被告对该证据真实性无异议。
3、中国期货保证金监控中心客户交易结算日报（逐笔对冲），旨在证明原告于2013年10月29日准备根据被告软件提供的期货行情数据进行期货交易，30日发生交易，到11月1日发现软件数据延迟十分钟。原告的客户权益由2013年10月29日的180681.7元变成了2013年10月31日的140273.06元，造成原告实际损失40408元。2013年11月1日之后原告再未进行期货交易。
被告对该证据真实性表示无法判断，并认为期货是高风险投资，不能因为出现亏损就归责于软件问题，更何况根据原告提供的结算日报显示，在原告认为的有期货交易的四天内，原告两天盈利，两天亏损，盈亏各占50%，可见原告是否盈利与被告的软件数据并无必然联系。
4、光盘及电话录音、通话清单。旨在证明因系争软件期货行情数据延时10分钟，原告为此与被告工作人员进行过交涉并有录音，被告工作人员确认系争软件期货数据存在10分钟延时。
因光盘模糊不清，故被告对光盘真实性表示无法判断，对录音的取得方式认为未征得被告同意，且录音不能证明是被告工作人员与原告之间的通话。对通话清单，被告认为仅能证明手机号与固定电话有过通话记录，无法证明通话内容。但被告确认出售给原告的软件，其中美银1312期货行情数据属于芝加哥期货交易所CBOT延时10分钟行情数据，软件的帮助说明书对此有明确提示，即便不看帮助说明书，软件中显示的美银1312走势图、挂单图所在时间与电脑显示频右下角显示的实际时间明显有10分钟的差别，不存在软件数据虚假或被告故意隐瞒等情形。
5、原告住宿、交通费发票。旨在证明原告发现软件数据延时后与被告电话沟通，在得不到答复的情况下从甘肃到上海与被告交涉，发生交通费2015元、住宿费825元。
被告对该证据真实性表示无法确认，且认为与本案缺乏关联性。
被告为支持其辩称意见，向本院提供如下证据：
1、软件使用过程中的页面截图，旨在证明登陆系争软件后，软件最上方右侧帮助下拉单中，可以查看帮助说明书。
2、软件帮助说明3“行情全面”，旨在证明，被告在系争软件帮助说明中向软件使用者作出以下内容提示：“我们为您提供：
实时行情：
沪深市场（上交所、深交所）、国内期货（上期所SHFE、大商所DCE、郑商所CZCE、中金所CFFE）、国内现货（上金所SGE）、国外期货（伦敦金属交易所LME、洲际交易所ICE纽约期货交易所NYBOT、东京商品交易所TOCOM、马来西亚衍生品交易所BMD）、港股（香港联交所）、外汇（外贸交易中心）
延时10分钟行情：国外期货（芝加哥期货交易所CBOT、纽约商业交易所NYMEX、纽约金属交易所COMEX、新加坡交易所SGX）
延时15分钟行情：美股（纳斯达克NASDAQ、纽交所NYSE、美交所AMEX）”。
被告据以认为，只要原告阅读以上软件说明书即可知晓其使用的期货行情数据延时10分钟。
3、软件使用时外盘白银交易期间的截图，旨在证明在实际使用软件查看美银1312走势图和挂单图时，在画面的左侧可拖动竖条中，会显示走势图更新的时间，在上一次更新时间与最新一次更新时间之间，显示的时间并不会发生变化。即便不提醒也可以看明白有十分钟延迟，因为电脑右下角还显示有实际的时间，而左侧走势图显示的则是数据行情提供的时间，故原告应当可以知晓该数据并非实时更新，存在延时。即便没有提醒，任何一位软件使用者都可以显而易见的知道实际的时间与提供行情数据的时间有十分钟的差距。
原告对被告提供的证据真实性持有异议，认为软件已经升级改版，对被告而言增加帮助说明书不是技术上的难题，可以随时随地进行添加更改，不排除被告为本案诉讼已对软件功能进行了修改，被告提供的软件使用帮助说明内容与原告当初购买的软件不一致。且在原告与被告交涉中，被告的工作人员也没有向原告明确说明帮助一栏中有提示，工作人员并未以此理由与原告抗辩或解释。原、被告间达成的是即时合同而非书面合同，被告未在原告购买软件之前尽到告知义务，未对软件存在严重瑕疵作特别的说明提示，原告无从得知软件提供的并非实时数据。
综合原、被告质证意见，本院认为，原告提供的住宿、交通费发票与本案缺乏关联性，故不具有证明力。对原、被告提供的其它证据的真实性本院予以认定，并据以查明以下事实：
被告上海东方财富证券研究所有限公司在东方财富网就东方财富通L2极速版软件进行宣传，主要内容有：“炒股必备18大超级功能：新增4大指标，4大决策利器（拖拉机单、L2盘口异动、顶级挂单、买卖力道、超级选股器、L2研究报告、高手交割单、千档买卖盘口），还有10大特色功能（实时Level-2资金流、毫秒级行情传输、精准委托订单数据、ETF实时申购数据等）”；“沪深Level-2行情重大升级，看新Level-2百档行情，每天只花1块钱，原价￥5999，现在购买：￥365／年”。等等。2013年6月26日，原告以365元的价格向被告购买了该软件。2013年6月26日至10月27日，原告利用该软件进行股票交易期间，其认为各项交易数据正常。之后，根据原告提供的2013年10月29日至2013年10月31日的中国期货保证金监控中心客户交易结算日报单显示，原告的客户权益由2013年10月29日的180681.7元减至2013年10月31日的140273.06元。原告认为造成其权益缩减的原因是被告夸大其软件功能，违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况，不履行附随告知义务所致，经与被告交涉无果，遂提起诉讼。
本院认为，系争软件能否实现购买目的，应以出售方承诺的软件服务功能的具体内容是否符实作为考量标准，而不依买受人的自我理解来衡量。对于双方争议的软件数据实时性问题，首先，根据被告提供的软件帮助说明，对何种期货行情数据属于实时行情数据，何种属于延时10分钟行情数据，何种属于延时15分钟行情数据有明确的说明，只要在使用软件时点击软件的帮助栏即可阅读获知。原告认为被告已对帮助说明进行了修改，但被告不予认可，原告对此未提供相应证据予以证实，故对原告关于其使用的软件帮助说明内容与被告提供的软件帮助说明不一致的观点，本院无从采信。退而言之，姑且不论帮助说明中有无相关期货行情数据延时的提示，单就原告据以购买系争软件的网页宣传内容来看，被告除了在“炒股必备18大超级功能”中承诺软件具有“实时Level-2资金流”、“毫秒级行情传输”、“精准委托订单数据”、“ETF实时申购数据”外，无从得出被告承诺期货行情数据均为实时行情数据的事实，故原告认为被告违背诚实信用原则，夸大软件功能的意见与事实不符，本院不予认同。认为软件数据必须均为实时同步数据否则便失去软件数据意义的观点，也只是原告的单方意愿而非被告的承诺或法律明文规定。要求被告在买方购买系争软件之前就应当主动告知或提示软件所附带的期货行情数据有部分品种不具有实时性，而不应等使用者购买软件之后通过软件帮助说明才能得到提示，否则便构成故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并构成提供虚假情况的观点，因缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。其次，在实际使用软件过程中，美银1312期货数据所显示的时间已经显而易见地与电脑显示屏右下角显示的实际时间有时差，该时差不经提醒即可发现，因此，对软件服务功能及软件数据存在显而易见的延时性未能准确理解和掌握的责任，显然不能归咎于被告。最后需要指出的是，即使系争软件实时同步地提供了相关期货行情数据，也并不必然确保原告的每笔交易均实现百分之百的盈利而没有亏损可能；反之，在原告使用的软件数据存在10分钟延时的情况下，就原告单笔操作结果显示也并非每笔都是亏损，也有盈利的事实存在，由此可见，系争软件提供相关期货行情数据存在10分钟延时的事实，并非决定投资者盈亏的必然因素。综上所述，原告将其客户权益从180681.7元亏减至140273.06元的原因，归咎于被告未提前告知或提示相关期货行情数据为延时数据，进而要求被告赔偿损失的请求，缺乏事实支撑及法律依据，故对原告要求被告赔偿原告本金损失40408元及利息、承担原告交通费2015元、住宿费825元的请求，本院不予支持。原告放弃要求解除原、被告间软件买卖合同及返还原告购买软件款365元的诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，于法无悖，本院予以照准。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告包东明要求被告上海东方财富证券研究所有限公司赔偿人民币40408元及利息的诉讼请求；
二、驳回原告包东明要求被告上海东方财富证券研究所有限公司承担原告包东明交通费人民币2015元、住宿费人民币825元的诉讼请求。
本案受理费819.33元，减半收取409.67元，由原告包东明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 徐丹红
二〇一四年三月二十四日
书记员 潘存芳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。