辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第1002号
上诉人（原审原告）：五舟现代农业发展（大连）有限公司，住所地大连经济技术开发区铁山西路11-10号。
法定代表人：蔡德成，该公司董事长。
委托代理人：宋阿林，该公司法务。
委托代理人：郭童，1985年12月30日，该公司职员。
上诉人（原审被告）：钱宇，无职业。
委托代理人：刘硕，辽宁怀瑾律师事务所律师。
原审原告五舟现代农业发展（大连）有限公司与原审被告钱宇劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年8月10日作出（2015）开民初字第2331号民事判决，五舟现代农业发展（大连）有限公司、钱宇均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人五舟现代农业发展（大连）有限公司的委托代理人宋阿林、郭童；上诉人钱宇及其委托代理人刘硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五舟现代农业发展（大连）有限公司一审诉称：2014年9月3日，被告到原告处工作，双方于当日签订聘用协议。2014年9月3日至11月25日，被告在原告处做门卫。2014年11月25日，原告将被告调到物业做后勤人员。调到物业后勤后，被告的工作主要是清理养犬基地的狗舍卫生，被告在此期间工作表现不佳，经常打狗、虐狗、导致一条雌性德国牧羊犬死亡。原告找被告商谈赔偿事宜，被告一直推脱，并表示欲解除劳动合同。原告综合考虑被告在原告处工作期间多次与同事闹矛盾、闹事、无故殴打原告的厨师长等，同意与被告协议解除劳动合同，于2014年12月23日向被告出具了解除劳动合同证明书，并支付被告2，693元。被告离职后，于2015年5月13日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求原告支付经济补偿金及加班工资，该委于2015年6月12日作出大金劳人仲裁字（2015）第1115号裁决书。原告对该裁决书不服，因原、被告系协议解除劳动合同，故原告不应再向被告支付经济补偿金。原告向被告支付2，693元后，被告放弃补偿工资差额的权利，原告不再追究其给原告造成的损失，被告在领取上述费用后已自愿放弃了补偿差额的权利，故被告的诉请没有法律依据。现原告诉至法院，请求原告不承担支付经济补偿金1，620.70元；不承担延时加班工资21，806.89元；不承担法定休息日加班工资差额5，616元；不承担法定节假日加班工资差额938.86元。
被告钱宇一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告单方出具的《解除劳动合同书》上面没有被告的签字确认，即使双方协商一致，原告仍需支付经济补偿金。原、被告于2014年9月3日签订《聘用协议》，双方约定了工资标准及支付方式。2014年9月至2015年1月期间，被告持续加班，应支付被告的加班费。
一审法院审理查明：原、被告于2014年9月3日签订聘用协议，约定劳动合同期限自2014年9月3日至2017年9月2日止，工作岗位为物业。基本工资为1，700元／月，周末出勤为116元／天（1，700元／22＊1.5），住校补贴：以在门岗值班天数为准，每晚补贴20元。住校时应关心学院物业事物，不计较得失的主动工作。2014年9月3日至11月24日，原告安排被告从事门卫工作，主要工作内容为对外来人员出入进行登记管理；11月25日后，被告门卫职位由案外人徐淑玲代替，原告将被告调到物业做后勤人员，主要工作内容为饲养犬及清理养犬基地的狗舍卫生。原告单位每日有单位领导值班，值班时间为晚18时至21时。
2014年12月23日，原告向被告出具《解除劳动合同书》，解除理由为双方协议解除，被告于次日签收了该《解除劳动合同书》，被告于2015年1月21日离职。被告2014年9月至2015年1月的月工资分别为：2，852元／月、3，748元／月、3，244元／月、3，243元／月、3，018元／月，离职前的平均工资为3，221元／月。其中被告每月的加班工资分别为：1，172元（1，700／21.75＊6天＊2倍＋1，700／21.75＊1天＊3倍）、2，013元（1，700／21.75＊8天＊2倍＋1，700／21.75／8天＊6小时＋1，700／21.75＊3天＊3倍）、1，407元（1，700／21.75＊9天＊2倍）、1，358元（1，700／21.75＊7天＊2倍＋1，700／21.75／8＊1.5倍＊18小时）、1，251元（1，700／21.75＊8天＊2倍）。
另查，2014年9月3日至2015年1月20日，被告仅有2014年9月3日白天、9月22日全天、11月21日白天、11月24日白天、12月9日白天、12月21日全天、2015年1月1日全天休息；2014年10月18日白天请假2小时，10月20日全天请假，11月25日请假2小时，12月23日2小时（考勤表显示未出勤）；其余均为出勤和住校值班，2014年9月3日至11月24日周一至周五共计出勤51天，周六、周日共计24天，节假日共计4天。
再查，被告于2015年5月13日向大连金州新区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年6月12日作出大金劳人仲字（2015）第1115号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，于法定期间向本院提起诉讼。
一审法院认为：原、被告于2014年9月3日建立劳动关系，双方应履行劳动合同约定的义务。本案的争议焦点是：一、原告是否应当支付被告解除合同的经济补偿金；二、原告是否应当支付被告延迟加班费及法定休息日、法定节假日加班工资差额。
一、原告是否应当支付被告解除合同的经济补偿金。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。虽然原告向被告出具的《解除劳动合同书》中“支付经济补偿情况”为空白，但被告并未在《解除劳动合同书》签字确认，只是在次日收到了该《解除劳动合同书》，不能据此推断被告放弃了协议解除劳动合同的经济补偿金，故原告应支付被告经济补偿金1，610.7元（3，221元／月×0.5个月）。
二、原告是否应当支付被告延迟加班费。劳动者每日工作时间不超过八小时，超过八小时部分按照延时工资计算。被告“住校值班”的性质属于值班还是加班，是本案认定原告是否应当支付被告加班费的关键。值班一般是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，一般为非生产性的责任。加班一般是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。本案中，2014年9月3日至11月24日，被告从事门卫工作，白天出勤，夜间在单位“值班”。门卫这一职位需要24小时在岗，对外来人员出入进行登记管理。虽然夜间外来人员出入次数低于白天，但被告依然继续在白天的岗位上从事门卫工作，工作内容具有延续性，故应认定该期间的“住校值班”性质为加班。2014年11月25日后，被告的原门岗职务被他人代替，其主要工作内容为饲养犬及清理养犬基地的狗舍卫生，该岗位并不需要24小时在岗，被告白天工作的内容与“住校值班”不具有延续性，故该期间的“住校值班”性质为值班。
因此，原告应支付被告2014年9月3日至11月24日的延迟加班费，虽然原告已向被告支付20元／晚的住校补贴，但住校补贴的性质不同于延时加班费，不能据此拒付被告的延时加班费。根据被告在原告处工作时的考勤记录，扣除被告休息、请假的时间，原告应支付被告延时加班工资11，958.62元（1，700元／月÷21.75÷8小时×16小时×51天×1.5倍）。2014年9月3日至11月24日期间，因原告已经支付被告法定休息日和法定节假日的加班工资，但未包含夜间“住校值班”的工资，故原告应支付被告法定休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额合计9，379.31元（1，700元／月÷21.75÷8小时×16小时×24天×2倍＋1，700元／月÷21.75÷8小时×16小时×4天×3倍）。据此判决如下，一、原告五舟现代农业发展（大连）有限公司于本判决生效之日十日内支付被告钱宇经济补偿金1，610.7元；二、原告五舟现代农业发展（大连）有限公司于本判决生效之日十日内支付被告钱宇延时加班工资11，958.62元，法定休息日加班工资及法定节假日加班工资差额9，379.31元，合计21，337.93元。案件受理费5元，由原告五舟现代农业发展（大连）有限公司负担。
五舟现代农业发展（大连）有限公司（以下简称“五舟公司”）的上诉理由及请求是：钱宇在五舟公司的求职人员登记表上填写虚假信息，导致五舟公司在不了解钱宇的情况下将其雇佣。因此钱宇存在提供虚假信息、隐瞒真相的行为，构成欺诈。双方签订的劳动合同应属无效。钱宇在门岗工作期间，和另一工作人员轮流换班，不存在24小时工作的情形。一审法院对住校值班认定为加班，五舟公司已经支付夜班补贴以及加班费，一审法院又判令支付加班费有误。门岗可以休息，中午有吃饭的时间，这些时间都应该予以扣除。故诉至二审法院，请求撤销原审民事判决，发回原审人民法院重审或查清实事实后改判。
钱宇二审的上诉理由及请求是：钱宇在物业后勤岗位上，负责饲养犬及清理犬舍卫生，因此仍为24小时在岗，一审法院不支持后勤岗位期间的加班费不当。另，法定节假日及法定休息日的加班时间应为24小时而不是16小时。故诉至二审法院，撤销一审判决书第二项判决，发回重审或改判：1、延时加班费人民币21，806.89元；2、法定休息日加班费人民币18，289.44元；3、法定节假日加班费人民币2，813.76元；4、值班补助费人民币2，615元；以上合计45，525.09元。
五舟公司二审答辩称：答辩意见同上诉事实和理由。
钱宇二审答辩称：答辩意见同上诉事实和理由。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明，五舟公司为钱宇提供住宿，住宿地点在门卫室内。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，五舟公司主张钱宇以欺诈的手段订立劳动合同，但提供证据不足以证明上述事实，故本院对其主张不予支持。
关于五舟公司应否支付钱宇从事门卫工作期间的加班费一节。本案中，从事门卫工作期间，扣除休息、请假的时间，钱宇一直在岗，不同于一般的门卫，故一审法院认定钱宇“住校值班”的性质为加班，并判令五舟公司支付其延时加班期间的加班费，并无不当，应予维持。一审法院另依照法律规定支付其法定休息日、法定节假日的加班工资，符合法律规定，应予维持。
关于五舟公司应否支付钱宇从事物业后勤工作的加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因钱宇提供的证据不足以证明其在此期间存在加班，故一审法院通过对其工作性质的分析认定此期间其不存在加班，有事实和法律依据，应予维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人五舟现代农业发展（大连）有限公司负担10元，由上诉人钱宇负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 郑 颖