湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终961号
上诉人（原审被告）：大悟县环城快递有限公司。住所地：大悟县黄土村卧龙街。
法定代表人：肖凯，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘松柏，大悟县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李玉珍，女，1957年7月1日出生，汉族，湖北省大悟县人，居民，住大悟县。
委托诉讼代理人：徐永旭（系李玉珍之子），男，1983年9月5日出生，汉族，湖北省大悟县人，居民，住大悟县。
被上诉人（原审被告）：张军，男，1991年12月25日出生，汉族，湖北省大悟县人，居民，住大悟县。
委托诉讼代理人：李沫，湖北君兆律师事务所律师。
上诉人大悟县环城快递有限公司因与被上诉人李玉珍、张军用人单位责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院(2016)鄂0922民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大悟县环城快递有限公司的法定代表人肖凯及其委托诉讼代理人刘松柏，被上诉人李玉珍的委托诉讼代理人徐永旭，被上诉人张军的委托诉讼代理人李沫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大悟县环城快递有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判李玉珍的损失由张军赔偿。事实和理由：1、张军驾驶三轮车违反交通法规致人伤残，经交警事故认定负全部责任，应承担赔偿责任；2、大悟县环城快递有限公司对李玉珍向法院提交的司法鉴定意见书不知情，程序不合法，不认可，且精神损害抚慰金过高，应降低；3、大悟县环城快递有限公司、圆通快递公司、张军三方的关联性没有证据，一审漏列被告圆通快递公司。
李玉珍辩称，1、原审判决大悟县环城快递有限公司承担赔偿责任正确；2、司法鉴定结论是由有资格的鉴定机构作出的，精神损害抚慰金是按照标准计算的；3、李玉珍只起诉大悟县环城快递有限公司，不起诉圆通快递公司。
张军辩称，依照《侵权法》第三十四条规定，本案赔偿责任应由用人单位大悟县环城快递有限公司承担；2、鉴定机构合法，对于鉴定张军无异议；3、大悟县环城快递有限公司与大悟圆通快递公司的法定代表人均为肖凯。
李玉珍向一审法院起诉请求：依法判令张军、大悟县环城快递有限公司共同赔偿李玉珍医药费、住院伙食补助费、交通费、后期治疗费、伤残补助金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等合计115804.95元；由张军、大悟县环城快递有限公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月28日19时许，张军驾驶大悟县环城快递有限公司所有的揽投快递的电动三轮车沿大悟县第一中学前道路自北向南行驶至大悟县××中学以南路段，遇李玉珍在道路西侧垃圾桶旁站立，人车相撞，造成李玉珍受伤的道路交通事故。该事故由大悟县公安局交通警察大队作出悟公交认字【2016】第031号道路交通事故认定书，认定张军负此事故的全部责任，李玉珍不负此次事故责任。事故发生后，李玉珍在大悟县人民医院住院治疗25天，花费医药费20179.75元。李玉珍的伤情经大悟法盾法医司法鉴定所作出悟法鉴【2016】悟鉴字122号人体伤残程度鉴定司法意见：李玉珍伤情构成X级伤残；误工期为180日，护理时间为伤后60日，营养时间为60日，后续必然费用预计2000元。同时认定，大悟县环城快递有限公司的类型为有限责任公司（自然人独资），公司经营国内快递（邮政企业专营业务除外）；张军于2016年元月在大悟县环城快递有限公司从事快递揽投业务，驾驶由大悟县环城快递有限公司提供的电动三轮车揽投快递，电动三轮车上喷有“圆通”字样。大悟县环城快递有限公司对揽投快递的车辆集中保管，业务员在上班时取车，下班后送车回公司。事故发生时，张军尚在试用期内，双方没有签订用工合同。肇事电动三轮车系品名为力之星款的上海永久牌电动三轮车，型号TDP_SL007，最高车速≤20km/h（可调），额定输出功率：350W-500W/800W……。庭审后，李玉珍对张军垫付4700元医疗费、大悟县环城快递有限公司垫付2600元医疗费的事实予以追认。一审法院认为，本案的争议焦点：⒈张军与大悟县环城快递有限公司之间是劳动关系还是雇佣关系？⒉肇事电动三轮车的属性？⒊案由的确定；⒋李玉珍受伤造成损失的确定及赔偿责任的承担。大悟县环城快递有限公司与张军之间劳动关系成立：大悟县环城快递有限公司是依法登记并设立的自然人独资公司，张军受聘该公司后，大悟县环城快递有限公司即为张军提供业务车辆、安排其从事揽投快递的工作，双方虽未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，大悟县环城快递有限公司自张军开始揽投快递之日起，双方即建立劳动关系。张军在交通事故发生时驾驶的电动三轮车在本案中不宜认定为机动车：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条的规定，对机动车和非机动车进行区分，但电动三轮车并未列入国家发改委公布的机动车目录，公安交通管理部门不予注册登记，电动三轮车不具备法律意义“机动车”的条件，则在电动三轮车发生交通事故引起民事赔偿时，不适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对李玉珍因交通事故造成的损失应以各方在交通事故中所负责任比例来确定承担赔偿责任。本案案由应为用人单位责任纠纷：本案立案案由为机动车交通事故责任纠纷，因肇事的电动三轮车不是机动车，则以机动车交通事故责任纠纷作为本案案由不恰当，应对案由进行变更；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，张军作为与大悟县环城快递有限公司存在劳动关系的工作人员，在从事快递揽投业务时与李玉珍发生交通事故，应由大悟县环城快递有限公司承担因此造成的李玉珍损害的责任，案由应确定为用人单位责任纠纷。李玉珍因交通事故造成的损失共计52385.75元，其中：医疗费20179.75元，扣减张军、大悟县环城快递有限公司垫付的7300元，为12879.75元；住院伙食补助费1250元（国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天×25天）；护理费5118元（以湖北省上年度居民服务业年平均工资标准31138元/年÷365天×60天）；营养费根据司法鉴定意见确定的营养期间，酌情确定为1250元；后期治疗费2000元；误工费，李玉珍的司法鉴定意见中有误工的期间，但李玉珍没有提交其具备劳动能力以及因受伤减少收入的相关证据，对误工费的请求不予支持；残疾赔偿金，按农村居民的标准计算为23688元（以湖北省上年度农村居民人均可支配收入11844元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金，结合李玉珍受伤的伤情、当地平均生活水平，酌情确定为5000元；交通费400元；鉴定费800元。张军作为正在从事快递揽投业务的工作人员不承担责任，应由大悟县环城快递有限公司作为用人单位承担赔偿责任。张军在诉讼中未对垫付款提出主张，在本案中不予考虑。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》一百一十九条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由大悟县环城快递有限公司于判决生效后15日内赔偿李玉珍因交通事故造成的损失52385.75元；二、驳回李玉珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费520元，由大悟县环城快递有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原判认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，肖凯将圆通快递在大悟的业务承包后，成立了大悟县环城快递有限公司。
本院认为，张军受聘大悟县环城快递有限公司后，大悟县环城快递有限公司为张军提供业务车辆、安排其从事揽投快递的工作，双方建立了劳动关系，张军驾驶大悟县环城快递有限公司所有的揽投快递的电动三轮车致李玉珍受伤，故原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定判决用人单位大悟县环城快递有限公司并无不当。大悟县环城快递有限公司在本案一、二审诉讼中均未向法院提供大悟法盾法医司法鉴定所违反法定程序作出悟法鉴[2016]悟鉴字122号人体伤残程度鉴定司法意见的证据，故其主张司法鉴定意见的作出程序不合法的上诉理由，本院不予支持。原审法院结合李玉珍受伤的伤情、当地平均生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为5000元并无不妥。李玉珍在二审庭审中明确表示只主张大悟县环城快递有限公司承担其损失的赔偿责任，故大悟县环城快递有限公司主张一审漏列被告圆通快递公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人大悟县环城快递有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人大悟县环城快递有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 夏建红
审判员 蒋家鹏
二〇一六年十一月十四日
书记员 邵 杰