山东省乳山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乳经民初字第148号
原告：广东宏大建筑安装工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区黄石西路599号广东元邦大厦写字楼6楼。
法定代表人：陈亚稳，董事长。
委托代理人：高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。
被告：广东永盛建筑工程有限公司，住所地：广东省茂名市电白县水东镇人民中路3号。
法定代表人：吴启英，总经理。
委托代理人卓国来，广东钟和律师事务所律师。
被告：东莞市润信融资担保有限公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路腾龙商务大厦22楼C室。
法定代表人：赵维养，总经理。
委托代理人卓国来，广东钟和律师事务所律师。
原告广东宏大建筑安装工程有限公司（简称宏大建筑公司）诉被告广东永盛建筑工程有限公司（简称永盛建筑公司）、东莞市润信融资担保有限公司（简称润信担保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东宏大建筑安装工程有限公司的委托代理人高进华到庭参加诉讼，被告广东永盛建筑工程有限公司的委托代理人卓国来到庭参加诉讼，被告东莞市润信融资担保有限公司的委托代理人卓国来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏大建筑公司诉称：原告的分支机构广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与被告永盛建筑公司于2012年9月16日签订《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》，约定第一期四栋职工公寓楼续建工程合同工期总日历天数210天，并于2013年5月1日前办妥竣工验收；开工日期以发包人发出书面的开工通知书为准。被告润信担保公司提供履约担保。合同签订后，原告发出的开工通知书为2012年9月18日，故续建四栋公寓楼的期应自2012年9月18日至2013年4月16日，共计210天。但截止至原告2013年6月10日发出合同解除函时，被告永盛建筑公司尚未完成全部工程量的一半，但工期却延误了54天。根据《施工合同一》约定：因承包人原因工期拖延，时间超过合同总工期或分段施工工期的10%，发包人有权单方解除合同，承包人应按合同总造价的10%向发包人支付违约金。违约金不足以赔偿发包人实际损失的，承包人应赔偿发包人的实际损失，被告永盛建筑公司应向原告支付相应的违约金。但事实上，正因被告永盛建筑公司的延误工期，致使原告未能履行与建设单位威海市金港湾房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》四栋公寓楼230天的约定（2102年9月15日开始施工）构成违约，对此原告已向威海市金港湾房地产开发有限公司支付了400万元的违约金。原告认为，因被告永盛建筑公司的严重违约，原告方有权单方提出解除合同，请求法院确认原、被告签订的建设施工合同解除的效力，同时被告永盛建筑公司的迟延履行与原告的实际损失存在直接的因果关系，且违约金不足以赔偿原告的实际损失，现原告要求被告永盛建筑公司给付299万元，被告润信担保公司应对此损失负连带保证责任。
被告永盛建筑公司辩称：请求法庭驳回原告的诉讼请求，原告称是因被告永盛建筑公司的原因导致延工，与事实不符，被告永盛建筑公司有证据证明是原告的责任造成工期延误，有以下几点：1.原告推迟开工。2.原告不按约定的时间交付技术资料。3.原告提供有效的图纸时间延迟。4.原告一期第四栋的用地手续没有办完。由于以上原因导致工期无法在合同约定的2013年5月1日前完工，按照合同约定，被告享受顺延工期权利，截至原告单方解除合同之日，被告的工期还没有超期，所以原告单方解除合同的行为是违约行为，真正的违约者是原告不是被告，被告保留依法另行起诉追究原告单方解约导致被告损失的权利。另外乳山市人杰地灵花园项目属于广州元邦地产投资控股的子公司威海市金港湾房地产开发有限公司投资开发建设的项目，而广东宏大建筑工程有限公司威海分公司又属于威海市金港湾房地产开发有限公司下属子公司，作为相互隶属的企业，威海市金港湾房地产开发有限公司与广东宏大建筑工程有限公司威海分公司之间随时随地可以签署一份合同及《赔偿协议书》并进行走账，从而虚构赔偿事实，该赔偿与被告无关。
被告润信担保公司辩称：一、依据保函约定，被告润信担保公司承担保证责任的前提是承包商未按照主合同的约定义务，给原告造成实际损失。而在本案中，承包商广东永盛建筑公司是否违反了主合同约定义务，违约的原因是什么？原告方是否有违约行为？需要法庭核查清楚。二、原告方向被告润信担保公司提出索赔请求，但未提供承包商违反合同及造成损失的证据材料，不符合承包商履约保函的约定。三、在保证期内，原告方并没有提供充足的证据证明被告润信担保公司应承担保证责任。按照保函第二条“承包商履约保证函最终有效期不超过2013年8月1日”之规定，被告己过保证期限，对此不应承担保证责任。
经审理查明：威海市金港湾房地产开发有限公司股东分别为厉绍根（出资500万元）、广东元邦房地产开发有限公司（出资1500万元）。广东宏大建筑安装工程有限公司投资者分别为广东元邦集团有限公司（出资4458万元）、曾衍政（出资542万元），其建筑业企业资质证书为房屋建筑工程施工总承包壹级。广东永盛建筑工程有限公司建筑业企业资质证书为房屋建筑工程施工总承包壹级。2012年9月1日威海市金港湾房地产开发有限公司与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司签订了建设工程施工合同，工程名称：人杰地灵花园项目工程，工程内容：人杰地灵花园项目1#－5#楼续建工程及新建工程的土建工程、安装工程及其他附属配套工程等，资金来源：自筹资金，开工日期：以发包人发出书面的开工通知书为准，1#－4#楼工程合同工期总日历天数230天，并于2013年5月1日前办妥竣工验收，1#－4#楼工程合同价款28000000元。因承包人原因工期拖延，时间超过合同总工期或分段施工工期的10%，发包人有权任选下列一种约定，追究承包人的违约责任。（1）承包人应按合同暂定价的15%向发包人支付违约金，合同继续履行。2012年9月16日广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与广东永盛建筑工程有限公司签订了人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同，工程内容：人杰地灵花园项目第一期续建1－4号住宅楼工程及新建工程的土建工程、安装工程及小区内市政工程，其中第一期续建住宅楼工程是指1－4#楼住宅楼的除己施工完成的基础、主体钢筋砼框架结构之外的其余未施工工程。开工日期以发包人发出书面的开工通知书为准。竣工日期：以建设主管部门出具正式的建设工程竣工验收合格文件日期为准。第一期四栋职工公寓楼续建工程合同工期总日历天数210天，并于2013年5月1日前办妥竣工验收。1－4号楼续建住宅楼工程合同价款暂定16000000元。因承包人原因工期拖延，时间超过合同总工期或分段施工工期的10%，发包人有权选下列一种约定，追究承包人的违约责任。……发包人单方解除合同，承包人应按合同总造价的10%向发包人支付违约金，违约金不足以赔偿发包人实际损失的，承包人应赔偿发包人的实际损失。被告永盛建筑公司授权李登如签订了此建设施工合同。2013年1月30日被告润信担保公司向原告下属的威海分公司交付了承包商履约保函，约定：保证范围是承包商永盛建筑公司未按照主合同的约定履行义务，给贵方造成的实际损失，保证金额数额最高不超过人民币3000000元。保证方式连带责任保证。保证期间为承包商履约保证保函最终有效期不超过2013年8月1日。代偿的安排，要求承担保证责任的，应向其发出书面索赔偿通知及承包商未履行主合同约定义务的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额、支付款项应到达的账号、并附有说明承包商违反主合同造成贵方损失情况的证明材料。合同签订后，2012年9月18日原告向被告永盛建筑公司发出开工通知书，李登如签收。被告永盛建筑公司委派李登如、蔡致标负责工地的具体施工，并将每天的施工情况向本公司的蔡同仁汇报认可。工程因资金问题，被告永盛建筑公司垫资不力，工期严重滞后，原告于2013年6月10日单方向被告永盛建筑公司发出合同解除通知书，通知书于2013年6月13日到达被告永盛建筑公司，被告永盛建筑公司接到通知书后，分别于2013年6月15日、6月17日、6月29日、7月5日与原告进行了解除施工合同会议纪要，对己完工程量的确认和清、退场费用进行协商。至被告永盛建筑公司退场时，被告永盛建筑公司只完成总工量的三分之一左右。被告永盛建筑公司提交的《开工令》于2012年11月6日由建设单位发出，其主张应基于此日计算工期的起算点，被告永盛建筑公司第45号、第54号《工作联系函》拟证实，第一期共四栋续建住宅楼的正式设计施工图纸直至2012年11月20日才获得有关部门的签字盖章批准，部分施工图纸直至2012年12月5日才确定具体使用的版本，工期应顺延。第62号《工作联系函》，因原告修改设计图纸，导致被告己施工完成的每栋楼各单元楼梯纵梁及底下墙体等工程量必须拆除，并按新的施工图纸重新施工。该《工作联系函》批准签发的日期为2012年12月18日，该《工作联系函》内明确审定了全部拆改工作事项的完成时间为2013年1月30日，实际上己批准延长工期43天。第71号、91号、第93号《工作联系函》以及《1－4#栋梁加固技术交底》等证据材料可知，因原告不断修改设计、迟延进行技术交底的自身原因以及天气影响等客观情形继续导致工期延长，至少应再延长30天。被告永盛建筑公司主张在2013年9月15日以前完成施工合同约定的工程内容，不构成违约。
另查，原告下属的威海分公司与威海市金港湾房地产开发有限公司在2013年7月10日因工期延误，达成赔偿协议，原告于2013年10月15日前向威海市金港湾房地产开发有限公司支付400万元违约金。原告于2013年10月14日汇款400万元，威海市金港湾房地产开发有限公司于2013年10月15日向原告出具了收款收据。
再查，原告下属的威海分公司于2013年7月6日向被告润信担保公司发出了《保证人履行责任通知书》，被告润信担保公司于2013年7月8日收到。本案经调解无效。
以上事实有原、被告提交的证据及本院的调查笔录等在案佐证。
本院认为：2012年9月16日原告下属的威海分公司与被告广东永盛建筑工程有限公司签订的《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，符合有关的法律规定，为有效合同。2013年1月30日被告润信担保公司向原告下属的威海分公司出具的《承包商履约保函》系其真实意思表示，符合有关法律的规定，为有效合同。施工合同签订后，原告于2012年9月18日向被告发出《开工通知书》，且被告永盛建筑公司的现场负责人李登如于同日签收，故续建四栋公寓楼的工期自2012年9月18日至2013年4月16日，共计210天。因工期延误，原告于2013年6月10日单方向被告永盛建筑公司发出合同解除通知书时，此时工期己延误了54天，通知书于2013年6月13日到达被告永盛建筑公司，被告永盛建筑公司接到通知书后，分别于2013年6月15日、6月17日、6月29日、7月5日与原告进行了磋商，并形成了解除施工合同会议纪要，对己完工程量进行确认，清、退场费用进行协商，此行为表明，被告永盛建筑公司对原告单方提出的解除合同无异议，双方仅需对解除合同的后续工作达成一致，故本院确认《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》于2013年6月13日解除。合同解除后，原告依约要求被告依1－4号楼续建住宅楼工程合同价款16000000元的10%支付违约金，理由正当，本院予以支持。被告润信担保公司作为担保人，应履行担保义务，承担连带付款义务。但原告与威海市金港湾房地产开发有限公司于2013年7月10日因被告永盛建筑公司的工期延误达成的400万元的赔偿协议，系双方依合同协商所定，对被告永盛建筑公司无拘束力，故原告要求被告再赔偿实际损失139万，理由不当，本院不予支持。被告永盛建筑公司辩称，其提交的《开工令》于2012年11月6日由建设单位发出，应基于此日计算工期的起算点，但因此《开工令》系复印件，且被告现场负责人李登如证实《开工通知书》是于2012年9月18日由其本人签收的，故对此《开工令》本院不予采信。被告永盛建筑公司称原告发送给他的第45号、第54号《工作联系函》证实，第一期共四栋续建住宅楼的正式设计施工图纸直至2012年11月20日才获得有关部门的签字盖章批准，部分施工图纸直至2012年12月5日才确定具体使用的版本。但从原告提交的《文件发放记录》证实，被告永盛建筑公司己经在2012年9月18日收到1－4#楼土建结构、水、电、图纸，有了施工图纸便可按图纸施工，施工图纸变更并不必然产生顺延工期的结果，因为施工图纸变更并不一定会增加工程量，也会存在工程量减少的情况，而且就算是工程量增加，也不一定需要延长工期，完全可以通过改变施工工艺、增加人工等方法解决，故对被告永盛建筑公司此辩解理由，本院不予采信。被告永盛建筑公司称原告发给他的第62号《工作联系函》，因原告修改设计图纸，导致被告己施工完成的每栋楼各单元楼梯纵梁及底下墙体等工程量必须进行拆除，并按新的施工图纸重新施工。该《工作联系函》批准签发的日期为2012年12月18日，该《工作联系函》内明确审定了全部拆改工作事项的完成时间为2013年1月30日，实际上己批准延长工期43天。本院认为此《工作联系函》只说明因新旧结构图纸设计不同引起的拆改工作须于2013年1月30日前完成，其包涵于整个合同施工期间，并不能证实工期顺延，工期顺延需被告提出书面申请，原告确认方可，故对此辩解本院不予采信。被告辩称根据原告发给被告永盛建筑公司的第71号、91号、第93号《工作联系函》以及《1－4#栋梁加固技术交底》等证据材料可知，因原告不断修改设计、迟延进行技术交底的自身原因以及天气影响等客观情形继续导致工期延长，至少应再延长30天。本院认为，工期顺延应有双方确认同意的相关材料予以证实方可，故对此辩解本院不予采信。被告润信担保公司称原告寄送《保证人履行责任通知书》时未提供被告永盛建筑公司不履行合同的证据材料，不符合合同约定的索赔要求，不构成有效索赔主张，被告润信担保公司己复函提出异议。而双方约定的履约保函的有效期不超过2013年8月1日，截至原告起诉之日有效期己超期，被告润信担保公司不再承担连带保证责任。本院认为原告于2013年7月6日向被告润信担保公司发出了履行保证责任的通知，在约定的保证期间内行使了权利，保证期间中断，故被告润信担保公司仍应继续承担保证责任，对此辩解本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十四条之规定，判决如下：
一、确认2012年9月16日原告广东宏大建筑安装工程有限公司下属的威海分公司与被告广东永盛建筑工程有限公司签订的《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》于2013年6月13日解除。
二、被告广东永盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广东宏大建筑安装工程有限公司违约金人民币1600000元。
三、被告东莞市润信融资担保有限公司对以上债务承担连带付款义务。被告东莞市润信融资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告广东永盛建筑工程有限公司追偿。
四、驳回原告广东宏大建筑安装工程有限公司要求被告广东永盛建筑工程有限公司赔偿损失人民币1390000元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30720元，由原告负担11520元，被告广东永盛建筑工程有限公司负担19200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 马 忠 瑜
审 判 员 曹 灵 杰
人民陪审员 宋 坤
二〇一四年四月十八日
书 记 员 刘昱倩存在