浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台仙民重字第2号
原告（反诉被告）：卢义泉。
委托代理人：朱秋芬。
委托代理人：洪凤英。
被告：仙居县蓝天水业�限公司。
法定代表人：张爱菊，系经理。
被告（反诉原告）：张爱菊。
两被告委托代理人：蒋武君。
原告卢义泉与被告仙居县蓝天水业有限公司（下简称蓝天水业）、张爱菊为建设工程合同纠纷一案，本院于2014年11月25日作出（2013）台仙商初字第434号民事判决书。被告张爱菊不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认定，原审判决事实不清，裁定发回重审。本院依法另行组成了合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理，因案情复杂，经批准延长审理期限六个月。原告卢义泉的委托代理人朱秋芬、洪凤英，被告蓝天水业的法定代表人张爱菊、被告张爱菊及其共同委托代理人蒋武君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢义泉起诉称：2011年夏，被告蓝天水业建造综合大楼，并将该大楼以包清工的方式承包给原告施工。双方约定工程款计算方式为：基础建筑部分每平方90元，基础以上的建筑部分，每平方120元。工程款结算方式为做一层付一层，即基础做好，付基础的钱，一层做好付一层的钱。原告承接工程后即开始施工。被告蓝天水业的工作人员程某全程监督施工。2012年9月份左右，大楼完成三楼楼板面及三楼立柱施工时，因上述房屋没有办理过建设规划许可，有关职能部门责令被告停止建设该综合大楼。至今，大楼无法恢复施工。至此，原告共完成施工：基础面积14.24×31.44＝447.7056平方米×90元／平方米＝40293.5元；一层面积为14.24×31.44＝447.7056平方米×120元／平方米＝53724.7元；二层面积为14.24×31.44＝447.7056平方米×120元／平方米＝53724.7元；三层面积为15.54×31.44＝448.5776平方米×120元／平方米＝58629.3元。总计工程款206372元，被告蓝天水业已付10万元，尚欠原告106372元。原告向被告蓝天水业催讨余款，其以资金周转困难为由要求暂时拖欠，后又提出大楼全部结顶才能支付，事实上因违反法律规定，被告的房屋在较长时间之内不可能恢复施工。现原告诉求：被告蓝天水业立即支付拖欠的工程款106372元，并赔偿自起诉之日起至付清之日止的利息损失（按月利率1%计算）。庭审中原告变更诉讼请求：要求被告张爱菊立即支付拖欠的工程款115462元（加上三层立柱费用9090元）。
被告蓝天水业、张爱菊答辩称：1.双方约定建造七层房屋，但实际原告只建造到地上二层，隔墙没打，部分基础没做，地上二层的立柱及平面钢筋不是原告所做，混凝土不是原告浇筑，也未建造地上三层的立柱。原告应举证证明其完成的实际工程量。2.原告施工的这部分工程存在严重质量问题，特别是楼面开裂。3.原、被告没有证据证明工程质量合格，因此支付工程款的条件不成立。要求驳回原告卢义泉的诉讼请求。
被告张爱菊反诉称：涉案的建筑物，本身就是生产、加工净化水用的，对于楼面开裂、漏水等有严格的要求，由于原告施工措施不当，导致楼面开裂、漏水，要求原告赔偿损失5000元。
原告卢义泉针对被告张爱菊的反诉答辩称：涉案建筑楼面虽出现开裂，但不影响大楼的正常承重，不存在赔偿损失。要求驳回被告张爱菊的反诉请求。
原告卢义泉为了支持其诉讼请求，举证如下：
证据一、照片一组（注：两张，原案卷66页），拟证明原告的施工情况。
证据二、对李某甲的调查笔录、证人李某甲证言、证人李某乙证言、证人应光龙证言、证人王某证言、证人吴某证言，拟证明被告张爱菊把涉案房屋承包给原告，地上第三层立柱由原告建造及报酬情况。
证据三、工商登记、国有土地使用证、证明，拟证明涉案房屋系被告蓝天水业所有。
证据四、限期改正违法行为通知书、送达回证，拟证明涉案房屋因未取得建设规划许可证，客观上不能继续建造。
经质证，二被告对证据一有异议，认为无证明力。对证据二有异议，认为证据二只能证明房屋承包给原告，不能证明工程量，是文龙在浇筑水泥，工资是被告张爱菊支付的，证明三层是被告张爱菊所浇筑。对证据三有异议，认为涉案房屋系被告张爱菊个人建房，与被告蓝天水业无关。对证据四有异议，认为与二被告无关，被告张爱菊没有收到该通知书。
二被告为了支持其诉讼主张，举证如下：
证据一、鉴定报告、鉴定费发票，拟证明原告所建房屋存在质量问题及花费鉴定费用30000元，被告有理由拒付剩余工程款。
证据二、浙江环隆建设工程有限公司补漏造价咨询及浙江环隆建设工程有限公司营业执照。
证据三、收条四份，拟证明部分人工费报酬。
证据四、证人贾某证言、证人张某证言、证人程某证言、证人应汝富证言，拟证明部分工程由被告委托他人施工，二层平台扎钢筋是张丹方所做。
证据五、原告卢义泉的谈话笔录。
经质证，原告对证据一真实性没有异议，对关联性有异议。对证据二有异议，认为只是咨询，不能作为损失的证据使用。对证据三真实性有异议。对证据四真实性有异议。对证据五真实性无异议。
本院对双方当事人提供的证据认证如下：
对原告卢义泉提供的证据：对证据一，二被告认为没有证明力，本院认为，该证据只能证明目前房屋建造的现状，不足以证明原告的待证事实，对房屋是否完全系原告所建造，需综合本案相关证据予以认定，本院在判决论理部分再予阐明。对证据二，二被告有异议，本院认为，各个证人证言能相互印证，二被告的证据不足以使本院对该证据产生疑问，故对证据二，本院予以认定。对证据三，二被告有异议，本院认为，证据三只能证明建造房屋的地下部分系被告蓝天水业在使用，不足以证明地上建筑就系被告蓝天水业所有，并且本案系建设工程合同，根据合同相对性原理，房屋属于谁所有，与本案建设工程合同的处理没有关系。对证据四，二被告对真实性没有予以否认，本院予以认定。
对被告蓝天水业、张爱菊提供的证据：对证据一，原告对真实性没有异议，对关联性有异议。本院认为，该证据系委托有关机构作出的鉴定报告，分析客观，结论理由充分，原告未有证据予以反驳，故本院予以认定。对证据�，原告有异议，本院认为，对修复费用发生争议，应委托相关机构予以评估，而该证据系建设公司单方作出建议报告，故本院不予认定。对证据三、证据四，原告有异议，对证据三中贾某的收条及证据四中证人贾某证言，原告对真实性有异议，本院认为，贾某证言具有客观性，能与收条相印证，原告在谈话笔录中也未予以否认，故本院对贾某的收条、证人贾某证言予以认定。对证据三中张某（锋）的收条及证人张某证言，本院认为，张某证言存在诸多不合理之疑点，故对该证据，本院不予认定。对证据三中张金和等的证明、郭中水的收条，证据四中证人程某证言、证人应汝富证言，能否证明待证事实，需综合本案相关证据予以认定，本院在判决论理部分再予阐明。对证据五，原告无异议，本院予以认定。
综上，根据认定的证据，结合双方当事人诉辩称及�审中陈述一致的内容，本院认定事实如下：
2011年夏，位于仙居县福应街道周岩头开发区的被告蓝天水业内需要建造综合大楼（8间7层），被告张爱菊雇佣张金和、郑洪呈、顺品、郭中水等人浇筑了底部基础部分后（支付张金和600元，郑洪呈900元，顺品800元，郭中水1300元），将该综合大楼的工程以包清工的形式承包给原告卢义泉施工，约定：基础建筑部分90元／㎡，基础以上建筑部分120元／㎡，结算方式为每完成一层给付该层的工程款。原告卢义泉施工至三楼楼板及三楼立柱（36根）时，因未取得建设工程规划许可证，仙居县住房和城乡建设规划局发出限期改正违法通知书，要求于2012年11月21日前自行拆除，因而该工程无法施工。至此，原告完成以下施工部分：基础面积14.24×31.44＝447.7056平方米×90元／平方米＝40293.5元；一层面积为14.24×31.44＝447.7056平方米×120元／平方米＝53724.7元；二层面积为14.24×31.44＝447.7056平方米×120元／平方米＝53724.7元；三层面积为15.54×31.44＝448.5776平方米×120元／平方米＝58629.3元，三层立柱酌情确定工程款5990元。一层、二层隔墙部分，原告尚未建造，本院酌情减少工程款25100元，总计工程款187262.2元。被告张爱菊已给付原告工程款100000元，同时替原告支付了贾某雇工工资4190元。
2014年7月8日，浙江省地球物理技术应用研究所作出仙居县蓝天水业有限公司综合楼楼面开裂原因鉴定报告：该综合楼地下室顶板在浇筑时使用商品混凝土，浇筑时间在8月份，天气炎热，施工人员较少（3名），未能及时将混凝土振动均匀，且施工浇筑时间长后导致混凝土粘性效果欠缺，在浇筑后对成型混凝土防护未做到位，在炎热阳光直射下形成细裂缝。根据以上情况本次鉴定结论是：仙居县蓝天水业有限公司�合楼楼面裂缝产生原因为施工、养护不当引起，需进行修补。但不影响结构整体的承重效果，承重结构承载力满足正常使用性要求。
本院认为，原、被告双方的争议焦点主要集中在以下三项：
一、原告卢义泉与被告张爱菊之间口头订立的建设工程合同的效力及被告张爱菊是否应支付工程款问题。
原告认为，双方之间的合同是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应受法律保护。
被告张爱菊认为，原告不具备资质，擅自建造，无权要求支付工程款。
本院认为，被告张爱菊将建设工程承包给没有相应资质的原告施工，违反法律禁止性规定，合同应属于无效合同。但考虑被告张爱菊未取得建设工程规划许可证，建设部门要求将已建房屋自行拆除，本案工程不再存在竣工验收等问题，故被告张爱菊应参照合�约定向原告支付工程款。
二、原告完成的工程量及工程款如何确定问题。
本院认为，从综合楼建造的现状照片以及当事人的陈述，能够综合认定已建造至三层立柱部分，工程量应按照合同的约定计算，三层立柱部分本院酌情确定工程款，底层、一层、二层、三层按照约定的平方数计算工程量，因为一层、二层隔墙部分原告未完工，本院在计算工程量时予以扣除该部分工程款。证据三中张金和等的证明、郭中水的收条，与被告张爱菊的陈述相一致，原告也未有足够证据予以反驳，应予认定，不过综合楼基础部分是被告张爱菊雇人浇筑后，再把工程承包给原告施工，因此该部分雇工工资不应从整个工程款中予以扣除。证据四中证人程某证言、证人应汝富证言，程某系帮被告张爱菊管理工地的人员，其证言证明力相对较弱，与原告方的证人证言出入�大，证人应汝富证言较薄弱，无法与证人程某证言形成完整证据锁链，本院均不予认定。被告张爱菊替原告支付了贾某雇工工资4190元，应从整个工程款中予以扣除。被告张爱菊尚欠原告工程款合计83072.2元。
三、反诉被告卢义泉完成的工程是否存在质量问题及反诉被告卢义泉是否应赔偿反诉原告张爱菊修复损失问题。
本院认为，鉴定机构的鉴定结论理由充分，反诉被告卢义泉未有证据予以反驳，鉴定结论能充分证明综合楼地下室顶板部分存在裂缝导致漏水的质量问题，但不影响结构整体的承重效果。综合本案的情况，故反诉原告张爱菊要求反诉被告卢义泉赔偿损失，本院予以适当支持。
综上，原告与被告张爱菊之间建设工程合同，因违反法律禁止性规定，应确认无效。考虑本案中不再存在竣工及验收的情况，被告张爱菊应参照合同约定，并扣除其代付的雇工工资及已付工程款后，向原告支付工程款83072.2元。工程存在质量问题需要修复，反诉被告卢义泉应赔偿反诉原告张爱菊修复费用损失5000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告张爱菊支付原告卢义泉工程款83072.2元；
二、反诉被告卢义泉赔偿反诉原告张爱菊损失5000元；
三、驳回本诉原告卢义泉的其他诉讼请求；
本判决主文第一、二项相抵后，由被告张爱菊在判决生效之日起十日内给付原告卢义泉工程款78072.2元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的�应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2430元，由原告卢义泉负担730元，由被告张爱菊负担1700元。反诉案件受理费50元，由原告卢义泉负担。鉴定费30000元，由原告卢义泉负担20000元，由被告张爱菊负担10000元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院（上诉案件受理费元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 陈爱菊
人民陪审员 陈建国
人民陪审员 朱彩珍
二〇一五年十二月三十一�
代理书记员 陈巧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。