山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第198号
上诉人（原审原告）陈爱民，男，1965年1月2日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人杨国林，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐以波，男，1971年6月1日出生，汉族，济南启发建筑劳务有限公司经理，住济南市。
委托代理人庄文飞，山东舜元律师事务所律师。
委托代理人李卓希，山东舜元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金梅玉，女，1972年1月1日出生，朝鲜族，无业，住黑龙江省铁力市。
委托代理人李荣涛，山东舜元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南启发建筑劳务有限公司，住所地济南市。
法定代表人徐以波，经理。
委托代理人庄文飞，山东舜元律师事务所律师。
委托代理人李卓希，山东舜元律师事务所律师。
上诉人陈爱民因与被上诉人徐以波、金梅玉、济南启发建筑劳务有限公司（以下简称启发公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2011年6月24日，徐以波为陈爱民出具借条一张，在借条上加盖了“江苏广通建设工程有限公司济南分公司”（以下简称广通济南分公司）印章，借条载明：“兹有徐以波借人民币现金叁拾贰万肆仟元整（￥324000.00元）”；2011年7月28日，金梅玉为陈爱民出具借条一张，在借条上加盖了“江苏广通建设工程有限公司济南分公司”印章借条载明：“今有江苏广通建设工程有限公司济南分公司借人民币贰拾万元整（￥200000.00），用期两个月”；徐以波、金梅玉于2011年12月28日为陈爱民出具借条一张，载明：“兹有徐以波借人民币现金贰拾肆万捌仟元整（￥248000.00）”；2012年8月3日徐以波、金梅玉共同署名为陈爱民出具借条一张（其中，徐以波签名系由金梅玉代写），载明：“今借陈爱民人民币玖万捌仟元整（￥98000.00），还款日期2012.10.27”；2012年11月27日徐以波署名为陈爱民出具10.4万元借条一张，注明还款日期12月27日。陈爱民主张的上述借条载明的借款数额为97.4万元。陈爱民自述考虑到诉讼时效到期的问题，陈爱民要求徐以波出具总的借条，陈爱民将以上所有借条汇总后（但借条未予收回），于2013年4月9日，徐以波、金梅玉共同署名为陈爱民出具借现金60万元借条一张（金梅玉称其签名为徐以波代签，自己不知情），另外交予陈爱民出票日期记载为2013年10月30日面额为40万元远期支票一张，因支票到期后徐以波账户内资金不足未兑现。针对该未兑现的支票，徐以波于2014年4月16日再次为陈爱民出具借款40万元借条一张，并在借条上注明：“此借条未对支票所写”。
陈爱民自述，该五次借款大多由陈爱民以现金的形式直接给付，2011年7月28日的借款20万元，该借款是在金梅玉窑头小区的办公室内由陈爱民带的现金直接交给金梅玉，金梅玉签字并盖章；2011年6月24日23.4万元，是在徐以波家中陈爱民带的现金直接交给徐以波；2011年12月28日24.8万元该借款是在2011年12月28日早晨在徐以波家中陈爱民带的现金由徐以波接收，金梅玉的签字是由徐以波代签；2012年8月3日9.8万元，在金梅玉的办公室中由陈爱民带的现金交给金梅玉，由金梅玉签字并代徐以波签字；2012年10月27日徐以波到陈爱民家中取的现金，上述五笔其资金来源是由陈爱民自有资金和部分从亲戚朋友处所借，其中从亲戚朋友处银行取款的凭证有一部分，陈爱民表示该证据可以庭后提交，但至今未予提供。
对陈爱民主张的借款事实，徐以波辩称广通济南分公司的债务与本案无关，应另案处理。启发公司共向陈爱民借款45万元，加上利息，汇总出具了60万元借条一张，期间已经偿还20万元，剩余借款以40万元的支票支付。因未兑现，再次出具40万元的借条一张。徐以波还辩称60万元的借条加盖了启发公司的公章，应视为债务转移，偿还责任应由启发公司承担。金梅玉称对40万元借条不知情，与其无关。在本案中陈爱民称借款大多以现金形式过付，除借条外未提供过付凭证、资金来源等其他证据予以证明；徐以波针对其已经还款20万元的主张，也未提供证据予以证明。
另查明，广通济南分公司登记的负责人为金梅玉，该公司于2012年1月4日被吊销营业执照；启发公司的法定代表人为徐以波，徐以波与金梅玉为夫妻关系，涉案债务发生在徐以波与金梅玉夫妻关系存续期间。
双方当事人争议的问题是，陈爱民的诉讼请求有无事实及法律依据。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。在本案中，陈爱民主张徐以波、金梅玉和济南启发建筑劳务有限公司共同承担100万元借款和利息的偿还责任，但徐以波、金梅玉对陈爱民主张的借款金额不予认可，且对借条载明的借款的款项来源及款项是否过付提出异议，尤其是对陈爱民主张的2013年4月9日、2014年4月16日“补签”的两张借款总额为100万元的借条，双方当事人存在重大异议，此情形之下，陈爱民针对其主张的借款来源、过付等基本事实应承担举证责任，本案中借款次数频繁且借款数额巨大，陈爱民就资金来源、过付方式等均未提供相关证据予以证明，仅凭一宗有争议的借条和一张有争议的空头支票认定自己主张的借款事实，证据不充分，对此陈爱民应承担举证不能的法律后果。故对陈爱民的主张不予支持。陈爱民可待证据充分后，另行起诉，维护自身合法权益。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定判决：驳回陈爱民的诉讼请求。案件受理费人民币15820元，诉讼保全费5000元，由陈爱民承担。
上诉人陈爱民不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人对于本案证明借款事实的五份主要借条均予以认可，只是辩解或对借款不知情或已偿还，但未提供证据证实其主张，故依法应对该五笔借款事实予以认定。但原审判决却以“徐以波、金梅玉对陈爱民主张的借款金额不予认可，且对借条载明的借款的款项来源及款项是否过付提出异议”为由对借款不予认定，显然是错误的。二、原审法院对2013年4月9日和2014年4月16日补签的两张借条的审查方式和“均未提供相关证据证明的”认定结论是错误的。此两张补签的借条是为了防止超过诉讼时效，由最初的五张借条演变而来。原审法院错误地把此两张借条作为审查重点，是舍本逐末。三、原审判决故意隐匿对被上诉人不利的已经质证的证据，违反审判规则。原审第一次开庭时徐以波、金梅玉提交了空头支票票根作为证据，上诉人指出该票根和上诉人出具的空头支票是同一票号，恰好证明了借款事实的存在。原审法院未将该证据写入判决并依法阐明是否采纳的理由。四、本案中，徐以波、金梅玉、启发公司和案外人广通济南分公司错综复杂的混同关系，是徐以波、金梅玉利用公司作为抵赖借款的工具。首先徐以波和金梅玉是夫妻关系，本案全部债务都发生在夫妻关系存续期间。基于双方的夫妻关系和借款用于夫妻承包的工程的事实，两人应承担共同还款责任。其次，广通济南分公司和金梅玉存在公司和负责人责任重合，因广通济南分公司已被生效判决认定其相应的责任由设立人金梅玉承担，因此广通济南分公司盖章的借条应由金梅玉承担还款责任，徐以波作为其配偶承担共同还款责任。再次，徐以波作为启发公司的法定负责人，滥用公司地位和公司人格、财产混同，应当和启发公司承担连带还款责任，金梅玉作为其配偶承担共同还款责任。五、本案举证责任分配错误。被上诉人对于五份借条均认可，且有总欠条和空头支票的佐证，足以认定借款事实，不存在举证不能。被上诉人主张前两张借条52.4万已还清，后三张借条共计45万已还款20万，均无任何证据证明，原审判决却对此未予置评。请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐以波、启发公司答辩称：一、本案涉及的广通济南分公司是合法成立的单位。陈爱民在原审中提供的济南市历下区人民法院（2014）历民初字第786号民事判决书为复印件，也未提供该判决已生效的有关证明，且该复印件上有两处用手改动的地方，无法断定该判决书的合法性和真实性。济南市历下区人民法院在此判决宣判之后作出的（2013）历民初字第1665号民事判决中，认定广通济南分公司是合法成立的单位。该案经济南市中级人民法院审理后，亦确认了该事实。二、2011年6月24日和2011年5月28日的借条上均加盖了广通济南分公司的公章，该两笔借款系广通济南分公司的借款，与本案无关。三，2013年4月9日的60万元借条上加盖了启发公司的公章，陈爱民接受该借条的行为应视为认可了该笔债务的债务人由徐以波、金梅玉转移至启发公司。四、陈爱民关于被上诉人借其款100万的主张不成立。本案的事实是：陈爱民持2013年4月9日的借条于2013年10月30日向被上诉人催要60万元的借款和利息时，被上诉人一时拿不出60万款项，在给了陈爱民20万元后，又给了陈爱民一张40万的转账支票。因该支票被银行退票，徐以波又依据支票上的款项数额为陈爱民出具了40万的借条。五、本案不存在徐以波与启发公司的混同关系问题。首先，徐以波和启发公司是各自独立的，不存在双方财产、债权债务混同问题；其次，启发公司在给陈爱民出具60万元和40万元借条时，陈爱民是在现场的，当时也并无异议，说明其对此是同意的。六、陈爱民应提供相应的证据证明其有支付100万元借款的能力。本案中即使存在被上诉人认可陈爱民的一部分借款，但并不能因此免除陈爱民关于证明其资金来源的举证义务。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金梅玉答辩称：一、答辩意见同徐以波和启发公司的意见。二、江苏广通公司济南分公司系依法设立的分公司，金梅玉系该公司任命的分公司负责人，个人财产与分公司财产、债权债务不存在混同。
经审理本院认定，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
二审期间，上诉人陈爱民提交以下证据：1、中国工商银行济南大观园支行出具的陈爱民的账户明细一份，欲证明2011年5月28日的借款来源，系陈爱民从工商银行账户取款15万元和家中存放现金5万元组成。2、（2014）历民初字第1910号民事判决书和生效证明书一份，证明徐以波在民间借贷中，如产生数笔借贷关系，不再借新的款项时，在结算借款时又出具一份总的借条，与本案是一个性质。经质证，被上诉人徐以波、启发公司、金梅玉对证据1不予认可，认为该证据不属于新证据，且该证据并未显示是陈爱民的账户，证据中所载明的交易也无法与涉案借款形成吻合。该证据与本案无关。证据2在原审中已进行质证，并明确提出该判决书无生效证明，因此，如果有的话，该证明应当在此前开庭前可以开到的，因此，庭后提交该证据理由不能成立。该判决书与本案无关。
二审期间，徐以波提交（2014）济民五终字第751号民事判决书，欲证明广通济南分公司是合法成立的，该案的一审和二审都对该事实进行了认定。经质证，陈爱民对该证据的真实性无异议，但认为该证据所显示的内容与本案不具有关联性。该判决认定由广通济南分公司承担责任，与陈爱民一审所提交的证据并不冲突。陈爱民在原审中所提交的生效判决也是认定由广通济南分公司承担责任，但因广通济南分公司不具有合法的地位，故由金梅玉承担责任，与该证据并不冲突。
本院认为：上诉人陈爱民主张其于2011年6月24日至2012年11月27日间分五次向被上诉人徐以波、金梅玉出借款项，合计97.4万元，并提供了借条五份予以证明。徐以波在原审答辩时除对2012年8月3日借条中由金梅玉代签的签名有异议外，对其它借条中其签名均无异议，且对2011年12月28日借款24.8万元、2012年8月3日借款9.8万元、2012年11月27日借款10.4万元予以认可，只是认为该借款行为属职务行为，应由债务人启发公司予以偿还；金梅玉在答辩时对2011年6月24日的借款32.4万元及2011年7月28日的借款20万元予以认可，只是认为该两笔借款系由广通济南分公司分别授权金梅玉和徐以波所借，应由广通济南公司承担责任。金梅玉并主张该两笔借款已经还清，但未提交还款的证据。从上述事实看，上述五笔借款的真实性已由徐以波和金梅玉分别予以认可，且两人在原审中亦并未对陈爱民借款义务的履行提出抗辩，故对于陈爱民已经履行该五笔借款出借义务的事实，依法应予确认。
关于2013年4月9日的60万元借条及2014年4月16日的40万元借条的真实性，双方当事人均认可该两张借条系汇总以往借款后重新签订的借条，只是双方当事人对该借条所汇总的借款意见不一。陈爱民主张该两份借条系由上述五笔共计97.4万元借款汇总并加上部分利息凑整而来，之所以分别出具60万元和40万元，是因为在被上诉人在出具60万元借条的同时，承诺为陈爱民出具40万元的转账支票，后徐以波和启发公司出具的远期转账支票因存款不足被退票，徐以波又出具了40万元的借条。徐以波、金梅玉及启发公司则认为是汇总了2011年12月28日的借款24.8万元、2012年8月3日的借款9.8万元、2012年11月27日的借款10.4万元共计45万元并加上15万元的利息后形成了该60万元的借条，此后，被上诉人在偿还了20万元借款的同时为陈爱民出具了40万元转账支票，因该支票被退票，故又向陈爱民出具了40万元的借条。对此本院认为，金梅玉主张2011年6月24日的借款32.4万元及2011年7月28日的借款20万元已经偿还，陈爱民对此不予认可，金梅玉亦未提供证据予以证实，故对其该项抗辩不予采纳，因此应认定被上诉人于2013年4月9日出具60万元借条时，涉案的97.4万元借款均未清偿。在全部借款均未清偿的情况下，上诉人仅要求被上诉人就未清偿的其中三笔共计45万元借款出具60万元的汇总借条，而对其余借款不予主张，不符合常理，且被上诉人对60万元借条中的15万元利息的计息依据亦不能作出合理解释，同时，徐以波也无证据证明其在出具60万元借条后向陈爱民还款20万元的事实，故其关于两份共计100万元借条由来的陈述证据不足，不能成立。而陈爱民关于该两借条的陈述有五份原始借条及被上诉人出具的转账支票等证据予以证实，本院予以采信。
关于涉案借款责任主体的确定问题，涉案借款的五份原始借条分别由徐以波、金梅玉出具或由两人共同出具，部分借条加盖广通济南分公司的公章，后双方当事人经协商，在汇总了前期借款的基础上，重新出具了两份借条，应视为双方当事人对前期债务的重新确认及对还款事宜的重新安排。该两份重新签订的借条系当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。在2013年4月9日的60万元借条中，借款人处由徐以波、金梅玉的签名，启发公司加盖公章，债权人据此向三被上诉人主张权利，符合法律规定，本院予以支持。2014年4月16日的40万元借条中确定的借款人为徐以波，故该借款应由徐以波予以偿还。
关于借款利息，从查明的事实看，双方在原始借条中并未约定利息，在重新出具的借条中，双方约定了2.6万元的利息，经审查，该利息未超过法律规定的民间借贷利率，依法应予支持。但由于双方对于该利息的计算方式约定不明，无法作为双方计算逾期利率的依据。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，可参照银行同类贷款的利率计算逾期利息，同时根据该司法解释第七条之规定，重新出具的40万元借条中所包含的2.6万元利息不应再计算复利。
关于利息起算时间，在2013年4月9日出具的60万元借条中，已约定了还款时间为2013年10月24日，据此，该款的逾期还款利息应自2013年10月25日起算。2014年4月16日出具的40万元借条中未约定还款时间，该借条中所含的37.4万元本金应自本案起诉之日即2014年5月23起计算逾期利息。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1015号民事判决；
二、被上诉人徐以波、金梅玉、济南启发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内偿还上诉人陈爱民借款60万元；
三、被上诉人徐以波、金梅玉、济南启发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内偿还上诉人陈爱民借款利息（以60万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，自2013年10月25日起计算至本判决生效之日止）；
四、被上诉人徐以波于本判决生效之日起10日内偿还上诉人陈爱民借款本金及利息40万元；
五、被上诉人徐以波于本判决生效之日起10日内偿还上诉人陈爱民借款利息（以37.4万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，自2014年5月23日起计算至本判决生效之日止）；
六、驳回上诉人陈爱民的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15820元，由上诉人徐以波负担6328元，被上诉人徐以波、金梅玉、济南启发建筑劳务有限公司共同负担9492元；诉讼保全费5000元，被上诉人徐以波、金梅玉、济南启发建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费15820元，由上诉人徐以波负担6328元，被上诉人徐以波、金梅玉、济南启发建筑劳务有限公司共同负担9492元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 高同先
代理审判员 刘 洋
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 杨婷婷