河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终33号
原公诉机关新蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张荣安，男，1971年10月1日出生于河南省新蔡县，汉族，文盲，农民，住新蔡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月28日被新蔡县公安局抓获，2013年1月30日被新蔡县公安局刑事拘留，经新蔡县人民检察院批准，于2013年3月8日被新蔡县公安局执行逮捕。2015年4月21日因一审判决无罪，经新蔡县人民法院决定取保候审被释放。经新蔡县人民法院决定，于2015年7月29日被新蔡县公安局逮捕。
辩护人王伟，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建设，男，1957年7月4日出生于陕西省华阴市，汉族，初中毕业，农民，住陕西省华阴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月28日被新蔡县公安局抓获，次日被新蔡县公安局刑事拘留，经新蔡县人民检察院批准，于2013年3月8日被新蔡县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）卫秀云，女，1957年8月15日出生于陕西省华阴市，汉族，初中毕业，农民，住陕西省华阴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月28日被新蔡县公安局抓获，次日被新蔡县公安局刑事拘留，因患有严重疾病，2013年3月7日新蔡县人民检察院决定对其不予批准逮捕，同年3月8日被新蔡县公安局监视居住；于2013年6月17日被新蔡县公安局刑事拘留，经新蔡县人民检察院批准，于2013年6月24日被新蔡县公安局执行逮捕。
新蔡县人民法院审理新蔡县人民检察院指控被告人张荣安、马建设、卫秀云犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月15日作出（2013）新刑初字第413号刑事判决。宣判后，新蔡县人民检察院提出抗诉。本院于2015年7月17日作出（2015）驻刑一终字第00079号刑事裁定，撤销原判，发回新蔡县人民法院重新审判。新蔡县人民法院重审后于2015年12月30日作出（2015）新少刑初字第76号刑事判决。原审被告人张荣安、马建设、卫秀云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员关菊、李贺梅出庭履行职务，上诉人张荣安及其辩护人王伟，上诉人马建设、卫秀云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月下旬，陕西省华阴市吸毒人员杨马群电话联系张荣安欲购买毒品，拿出13000元人民币委托被告人马建设、卫秀云夫妇到驻马店帮其购买12000元的毒品，余下1000元是其二人的路费。2013年1月28日马建设经多次与张荣安联系，于当天上午8点多，马建设、卫秀云在河南省汝南县三门闸以12000元的价格购一包毒品及底料，后马建设、卫秀云携带毒品和底料返回时，在汝南县汽车站一辆发往郑州市的公共汽车上被新蔡县公安局民警抓获，从马建设身上收缴毒品可疑物两包。经驻马店市公安局鉴定，其中一包含海洛因成份，重21.93克，另一包为底料89.4克。毒品和底料已上缴。
认定上述事实的证据有：查获的毒品照片，张荣安驾驶的汽车的照片、卡口照片，抓获证明，新蔡县公安局扣押物品、文件清单，三被告人的户籍证明，华阴市公安局桃下派出所的户籍证明信、证明，华阴市公安局强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书、行政处罚决定书，新蔡县公安局禁毒大队2013年8月7日证明两份，辨认笔录，河南省罚没收入统一票据两张，驻马店市公安局上缴毒品单据，新蔡县公安局扣押物品清单，搜查笔录，通话记录，新蔡县公安局民警卢辉、徐学斌情况说明，见证人王某情况说明，新蔡县公安局禁毒大队情况说明，孔维娜、杨冬冬情况说明，徐学斌、卢辉情况说明，王某证明，新蔡县公安局禁毒大队破案经过，新蔡县人民检察院情况说明，新蔡县公安局禁毒大队在2014年11月3日证明，被告人马建设、卫秀云供述，证人马某、张某证言，驻马店市公安局公（驻）鉴（毒）字[2013]096号刑事技术鉴定书，新蔡县公安局禁毒大队现场检测报告书，河南省公安刑事科学技术研究所（豫）公（刑）鉴（特）字（2014）11号图像检验意见书，公安部公物证鉴字（2015）1813号物证鉴定书等。
根据上述事实和证据，新蔡县人民法院认为，被告人张荣安违反毒品管理法规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；马建设、卫秀云违反毒品管理法规定，明知是毒品海洛因而为他人代购21.93克，其行为均已构成运输毒品罪。对于公诉机关指控马建设、卫秀云构成贩卖毒品罪，经查，虽然马建设、卫秀云最初供述为杨马群代购毒品能够获得利益，但庭审中二人均翻供，认为杨马群没有允诺给予他们利益，而且没有杨马群的材料证实是否给予马建设、卫秀云好处，因此指控马建设、卫秀云能够获得利益的证据不足。同时也只有马建设、卫秀云供述知道杨马群以贩养吸，买的毒品吸食一部分、贩卖一部分，从华阴市公安局提供的材料显示杨马群只是吸食毒品者，无贩卖毒品的记录，无其他证据印证马建设、卫秀云是为杨马群贩卖毒品而购买毒品，也无证据证明二被告人在购买毒品的过程中获利，故马建设、卫秀云的行为应定为运输毒品罪。被告人张荣安及辩护人认为张荣安贩卖毒品事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，经查，公安部公物证鉴字（2015）1813号物证鉴定书证明张荣安在毒品交易前就与购买人马建设联系，并且从其车上搜查出了其与马建设就毒品买卖相互联系的手机，其车辆也有毒品交易当日途径新蔡黄楼、平舆、汝南的卡口监控，故对其辩解和辩护意见不予采纳。马建设、卫秀云为他人代购毒品，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。卫秀云到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。根据马建设、卫秀云的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对马建设、卫秀云减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第八条之规定，判决：一、被告人张荣安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人马建设犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币10000元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人卫秀云犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10000元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
上诉人张荣安上诉及其辩护人辩护称，原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判张荣安无罪。
上诉人马建设、卫秀云上诉均辩称其只是为杨马群代购毒品，没有获取利益，不构成运输毒品罪，请求依法改判。
出庭代理检察员的意见，本案事实清楚，证据确实、充分，建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张荣安违反毒品管理法规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人马建设、卫秀云违反毒品管理法规定，明知是毒品海洛因而为他人代购21.93克，其行为均已构成运输毒品罪。关于张荣安上诉及其辩护人辩护称原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判张荣安无罪的意见，经查，公安部公物证鉴字（2015）1813号物证鉴定书证明张荣安在毒品交易前就与购买人马建设联系，并且从其车上搜查出了其与马建设就毒品买卖相互联系的手机，其车辆也有毒品交易当日途径新蔡黄楼、平舆、汝南的卡口监控，结合马建设、卫秀云的供述及其他证据，已形成完整的证据链条，足以认定张荣安贩卖毒品的行为，故对其辩解和辩护意见本院不予采纳。关于马建设、卫秀云上诉均辩称其只是为杨马群代购毒品，没有获取利益，不构成运输毒品罪，请求依法改判的辩解，经查，马建设、卫秀云为吸毒者杨马群代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处，故对二上诉人的辩解，本院不予采纳。马建设、卫秀云系运输毒品罪的从犯，卫秀云系坦白，依法可对马建设、卫秀云减轻处罚。原判对张荣安、马建设、卫秀云行为定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张荣安、马建设、卫秀云的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马洪涛
代理审判员 任蕴力
代理审判员 郭建平
二〇一六年四月二十日
书 记 员 王 丹