湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第110号
原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1949年7月17日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法行医罪，于2013年3月27日被蓝山县公安局刑事拘留，2013年4月10日被蓝山县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。现押蓝山县看守所。
辩护人蹇文生，男，湖南舜国律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控被告人何某甲犯非法行医罪一案，于二○一四年四月二十日作出（2013）蓝刑初字第117号刑事判决。何某甲不服上诉，2014年6月23日蓝山县人民法院将案卷移送本院，本院于次日立案。等永州市人民检察院于同年6月30日借阅案卷，7月30日归还卷宗后，本院依法由审判员唐爱明担任审判长，与审判员杨世清、徐国贤组成合议庭，代理书记员郑兵担任庭审记录，于2014年9月1日在蓝山县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员艾圆圆出庭履行职务，上诉人何某甲及辩护人蹇文生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2005年11月至2013年3月，被告人何某甲在未取得医师执业资格和《医疗机构执业许可证》的情况下，在蓝山县塔峰镇新建路开办诊所，从事医疗活动。期间，蓝山县卫生局在执法过程中，分别于2006年9月8日、2011年6月10日对被告人何某甲非法行医的行为进行了两次行政处罚，并责令其立即停止医疗活动，但被告人何某甲并未按卫生行政处罚决定停止医疗活动。2013年3月19日，胡某甲在被告人何某甲开设的诊所就医时，因过敏导致休克。案发后，被告人何某甲于2013年3月27日被蓝山县公安民警抓获归案。
另查明，被告人何某甲已支付受害人胡某甲医药费人民币20400元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被告人何某甲的供述和辩解，证明2013年3月19日下午3点左右，一名50岁左右的男子到他诊所做了个骨质增生手术，手术后，他给那男子打点滴时出现了药物过敏，后来他们就把那男子送到中医院去了。晚上，那男子又转到永州市中心医院去了。他现在没有医疗机构执业许可证，以前有许可证，2006年以后，县卫生局就没有给他办许可证了。他办诊所分别于2006年9月8日和2011年6月10日被县卫生局行政处罚过两次。
2、被害人胡某甲的陈述，证明2013年3月19日，他在何某甲办的诊所做骨质增生割疗手术后，在打点滴过程中出现了药物过敏导致休克等症状，在蓝山县中心医院和永州市中心医院分别住了院，共花了10多万医药费。
3、证人李某甲、李某乙的证言，证明的事实与胡某甲的陈述基本一致。
4、证人李某丙的证言，证明该门诊开设有十年左右了，卫生部门的去检查过，近期还因医疗出了事。
5、证人邓某甲的证言，证明无执业医生资格行医是不合法的。
6、现场勘查笔录、现场图和照片，证明案发的地点在蓝山县塔峰镇新建路及方位。
7、诊病诊断证明、入院记录、病程记录、病危通知，证明胡某甲在被告人何某甲开设的诊所就诊后因药物过敏住院的事实。
8、县卫生局的证明、行政处罚决定书，证明无《医疗机构执业许可证》和《医师执业证》行医属非法行医，被告人何某甲因非法行医分别于2006年9月8日、2011年6月10日被行政处罚的事实。
9、被害人胡某甲提供的住院发票、诊断证明、病程记录、收条，证明胡某甲在何某甲开设的诊所诊治后由于药物过敏在蓝山县中医院、永州市中心住院治疗137天，共花医药费人民币109613.4元以及被告人已支付胡某甲20400元的事实。
10、户籍证明、抓获经过，证明被告人何某甲的基本情况及到案的过程。
原判认为，被告人何某甲在未取得医生执业资格的情况下非法行医，被卫生行政部门行政处罚两次以后再次非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人何某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人何某甲及其辩护人提出何某甲具备执业医师资格，执业医师在诊疗过程中不可预见的意外事故，不应承担刑事责任的辩护意见，经查，被告人虽提供了2013年3月补发的执业医师资格证，但《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，其未取得医生执业资格的情况下非法行医，被卫生行政部门行政处罚两次以后再次非法行医，情节严重，行为构成非法行医罪，因此，被告人何某甲及辩护人认为何某甲不应承担刑事责任的辩护意见，不予采纳。但被告人何某甲已支付部分医药费用，可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人何某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内缴清）。
宣判后，何某甲不服，以“原判认定事实不清，我一直以来就是有医师资格的人，只是有关部门不实事求是，事实上有2013年3月补发的医师资格证书予以证实我自1999年以来就有医师资格，因此，卫生部门两次处罚我都不正确，我不是非法行医且胡邦瑞的药物过敏只是意外”为由，向本院提起上诉，请求改判；出庭检察员则认为原判正确，应予维持。
本院经二审审理查明，原判认定的事实、证据均属实，本院予以确认。二审期间，上诉人何某甲及辩护人提供了中华人民共和国卫生厅2013年3月补发的何某甲自一九九九年五月一日起具有执业医师资格证书和湖南省卫生厅的一纸证明，证明何某甲自一九九九年以来就具有医师资格了。
本院认为，上诉人何某甲在未取得医生执业资格的情况下非法行医，被卫生行政部门处罚两次以后再次非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，上诉人何某甲及辩护人提出，何某甲具备执业医师资格，并提供了何某甲被中华人民共和国卫生部颁发的执业医师资格证书，上载发证时期为1999年5月1日，2013年3月补发，和何某甲自九九年一月即有医师资格的卫生厅的证明，欲证明何某甲不是非法行医。经查，这是在何某甲非法行医出事后补发的证件，该证书仅能作为注册依据。不能等同于医师执业资格，因为根据《执业医师法》及相关法律规定，只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并经注册取得医师执业证书后，才能从事医师执业活动，医师执业资格并不等同于医师资格或执业医师资格，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具备医师资格和取得执业证书，才属取得了“医生执业资格”。从实质上看，非法行医首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，侵犯了上述两种法益，因此，即使曾经同时具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关部门取消其中一种或两种资格后，仍可构成非法行医的主体。又根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，具有下列情形之一的，即认定为“未取得医师执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。本案中，何某甲原本有证行医，但自从2007年至胡邦瑞出事前，何某甲虽一直经营诊所，却由于种种原因，没有实际取得执业医师资格证，也没取得医师执业证书，还没取得医疗机构执业许可证，特别是按《中华人民共和国执业医师法》第十九条之规定，个人行医的须经注册后执业满五年并经审批才能申请个体行医，何某甲的行为明显不符上述规定，故何某甲被卫生行政部门两次处罚后仍非法行医，其行为已构成非法行医罪，原判定罪准确，量刑适当，何某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年九月二日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。