广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1121号
上诉人（一审被告）杨顺荣，个体户。
委托代理人黄志明，广西万科律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杨惠林，个体户。
委托代理人龙秀福。
上诉人杨顺荣因合伙协议纠纷一案，不服田林县人民法院（2015）田民一初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭审理本案，于2015年10月29日召集上诉人杨顺荣的委托代理人黄志明，被上诉人杨惠林的委托代理人龙秀福到庭进行举证、质证、辩论。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年5月，被告承包下田林县金辰郡楼盘一期工程的钢管外架建设工程，后与原告达成口头协议，由原告出三分之一材料、被告出三分之二材料，双方合伙完成该项工程，工程款按出资比例分配。2014年8月8日，被告向原告出具一份欠条，欠条内容为“今欠到杨惠林工程款壹拾陆万贰仟伍佰元整，是实。今欠人：杨顺荣，2014年8月8日。8月底支付50000元，限2014年12月30日前全部付清”，2015年5月21日，被告通过存款的方式将12600元存入原告在中国邮政储蓄银行的账户中。现原告起诉要求被告按照欠条所写支付162500元工程款，庭审中双方对写欠条时是否结算各持一词。另查明，双方合伙期间由原告负责管理看管材料并安排其他材料看管人的工作，各方签订的《田林金辰郡项目看守员工守则》中第二条约定“交班人必须把扣件成堆的数量清点交与接班人，如有丢失应由当班人承担责任”，2014年9月1日，双方经清点后确认原告丢失了13.06吨钢管，239包扣件，被告丢失了23.4吨钢管，492包扣件，庭审中双方对丢失材料的责任承担问题各执一词，原告方主张各自负责各自的损失，被告认为原告作为材料看管人，应承担全部责任。
一审法院审理认为，个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，本案中原、被告双方约定由原告出三分之一材料、被告出三分之二材料共同完成田林县金辰郡楼盘一期工程的钢管外架建设工程，工程款按出资比例分配，原告在庭审中认可上述事实，故原、被告双方是合伙关系而非建设工程分包合同关系；原告提供的欠条显示被告欠原告的工程款是162500元，被告承诺于2014年8月底支付50000元，剩余的2014年12月30日前付清，但是直至现在，被告未完全履行付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现原告请求被告履行付款义务有事实和法律依据，一审法院予以支持；被告于2015年5月21日通过存款的方式将12600元存入原告在中国邮政储蓄银行的账户中以支付原告工程款，原告称该款项是被告支付其钢管和扣件费，并不是工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的后果，原告并没有提交任何证据证实该主张，应承担举证不能的后果，一审法院认定该款是用于支付被告所欠的工程款，原告现应得的工程款为162500-12600=149900元，被告应将剩余的149900元工程款支付给原告，原告诉求合理部分，一审法院予以支持；被告辩称，当初是因为原告找一群人到工地闹事阻碍施工，被告为了工程的顺利进行才写了欠条给原告，当时原、被告之间的合伙尚未进行结算，但被告并没有证据证实其上述辩解，应承担举证不能的后果，且被告作为一个完全民事行为能力人，对写欠条的法律后果应该有清醒的认识，故对其辩解，一审法院不予采信；被告提交一份结算清单证实双方是2014年8月20日才进行结算的，由于该结算清单中并未写明结算各方当事人，也未有各方的签字，且结算清单中的数额是全部的工程款，该证据只能证实原、被告按照双方的约定分配工程款的事实，并不能证实被告写欠条时双方并未结算的事实；被告称其共丢失了23.4吨钢管、492包扣件，共计损失1911556元，原告作为材料看管人，应该对丢失的材料负责，应从原告所得工程款中扣除材料的损失，但是被告提供的《田林金辰郡项目看守员工守则》中第二条约定“交班人必须把扣件成堆的数量清点交与接班人，如有丢失应由当班人承担责任”，该条已经明确规定由当班人承担材料丢失的责任，而本案中被告亦无任何证据证实其所丢失的材料都是在原告当班时丢失的，被告现要求从原告所得工程款中扣除材料损失无任何依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第六十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告杨顺荣支付原告杨惠林工程款149900元；二、驳回原告杨惠林其他诉讼请求。
上诉人杨顺荣不服一审判决，在法定期限内提出上诉称，上诉人与被上诉人是合伙关系，是本案的当事人，除此之外的其他人都不是本案的当事人。被上诉人作为合伙关系的一方当事人，负责看管材料。因被上诉人看管材料造成材料丢失，被上诉人应当向上诉人负责，即应当赔偿造成上诉人的材料损失。被上诉人赔偿上诉人的损失后，被上诉人是否向其他看守人员追偿，那是另外一个法律关系。一审判决把被上诉人和其他看管材料的人员混为一谈，是认定事实错误。即使不能认定材料是在被上诉人当班时丢失的，那也应当减除双方丢失的材料价值后才进行盈利分配，即上诉人原来写给被上诉人的欠条也不是被上诉人实际应得的盈利份额。综上所述，由于原审判决认定事实错误，导致判决不当。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人杨惠林答辩称，上诉人与被上诉人是合伙关系，一审判决的认定是正确的。关于被上诉人赔偿丢失材料的问题，是另外的法律关系，与本案不是一个法律关系。请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的事实“各方签订的《田林金辰郡项目看守员工守则》中第二条约定‘交班人必须把扣件成堆的数量清点交与接班人，如有丢失应由当班人承担责任’”有异议，认为该约定是看守人与上诉人的约定，并不是上诉人与被上诉人之间的约定。上诉人还认为一审漏查明上诉人与被上诉人约定如因材料丢失由被上诉人负相应的责任。
被上诉人对一审查明的事实无异议。
二审期间，上诉人申请证人黄某出庭作证，证明被上诉人在看管期间没有尽到值班义务，多次离开值班地。被上诉人也提交了一份新证据，证明汇款12600元是钢管的材料款，并不是还欠款。
经过庭审质证，被上诉人对证人黄某的证言的关联性有异议。上诉人对被上诉人提交的证据的真实性、关联性有异议，认为该证据是被上诉人自己填写，没有上诉人的签字，根本不能作为定案依据。
本院认为，对于证人黄某的证言，由于不能直接证明材料的丢失与被上诉人离岗有因果关系，所以不能证明其证明内容，本院不予采信；对于被上诉人提交的新证据，由于该证据由被上诉人自己填写，没有上诉人的签字核对，所以不能作为本案的定案依据，故本院不予采信。
本院对争议事实的分析与认定。上诉人在一审提交的《田林金辰郡项目看守员工守则》是工作管理制度，该制度由看守人员签字确认遵守，它是一种管理规定而不是与看守人员之间的约定，所以一审表述为约定有误，本院予以纠正。上诉人还认为一审漏查明上诉人与被上诉人约定如有材料丢失由被上诉人负相应的责任，但由于其没有提交相应证据证明，本院不予确认。
本院另查明，一审查明的事实“2015年5月，被告承包下田林县金辰郡楼盘一期工程的钢管外架建设工程”有误，上诉人承包田林县金辰郡楼盘一期工程的钢管外架建设工程的时间应为2012年5月，一审法院写成2015年5月，与本案事实不符，本院予以更正。综上所述，除以上事实外，一审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审判决查明双方当事人之间是合议关系，双方当事人对上述事实也无异议，故双方之间的合伙关系本院予以确认。双方当事人在合伙协议里面约定上诉人与被上诉人按2比1的比例出资，工程款按出资比例分配。由于约定的分配办法是按出资比例分配工程款，而不是按出资比例分配合伙盈余，所以在工程竣工后2014年8月8日上诉人在被上诉人向其请求支付给被上诉人应得工程款份额时出具《欠条》的行为符合双方合伙协议的约定，故一审法院判决由上诉人支付给被上诉人工程款149900有事实与法律依据，是正确的，本院予以维持。而上诉认为应当在进行合伙清算后才能进行盈利分配不符合合伙协议约定，没有事实依据，本院不予支持。上诉人上诉认为双方当事人约定如被上诉人看管材料造成材料丢失，应当向上诉人负责赔偿。但由于本案双方当事人的合伙协议是口头协议，对于上诉人上述主张被上诉人又不承认，上诉人提交的证据也不能证明双方之间有上述约定，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果，故上诉人主张其丢失的材料应由被上诉人负责赔偿并要求从被上诉人工程款中扣除相应的材料损失没有事实依据，本院不予支持。由于本案并不是审理双方当事人间的合伙清算关系，故对于材料的损失本案不宜一并审理，上诉人可以另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3550元，由上诉人杨顺荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌文楼
审 判 员 玉 江
代理审判员 彭宝刚
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 潘增毅