北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第886号
原告合肥云峰客品牌营销管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路99号城市天地家园20幢917室。
法定代表人杨子新，总经理。
委托代理人马兴洲，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人芮景鹏，1975年4月14日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人苗贵娟。
第三人上海越哲实业有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇金钱公路365号8、9幢。
法定代表人许爱民，董事长。
委托代理人袁思泉，男，1954年11月5日，上海佳为知识产权代理有限公司商标代理人。
原告合肥云峰客品牌营销管理有限公司（简称云峰客公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2014）第100687号关于第8043058号“谷悦”商标（简称诉争商标）异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后依法组成合议庭，并通知上海越哲实业有限公司（简称越哲公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告云峰客公司委托代理人马兴洲、芮景鹏，第三人越哲公司的委托代理人袁思泉到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人越哲公司所提商标异议复审申请而作出的，其中认定：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2013年8月30日修正前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正后的《中华人民共和国商标法》（简称修改后《商标法》）。
关于诉争商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条所指的以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标的情形。首先，越哲公司提交的证据22中编号为0911192-089的检验报告显示，在2009年11月19日越哲公司委托检验“谷悦园”蛋糕产品，该证据证明在诉争商标申请注册前“谷悦园”商标确已使用在蛋糕产品上。越哲公司提交的证据23、25可知，诉争商标申请注册前越哲公司与合肥康桥商贸有限公司、合肥旺园商贸有限公司签订了经销协议，由上述两公司经销越哲公司“谷悦园”饼干、糖果、冲调等系列产品，证据中的发票、货运单等足以证明上述经销协议已实际履行。证据25还可以证明诉争商标申请注册前经销越哲公司“谷悦园”系列产品的还有南京、沧州、石家庄等地的经销商，该事实同样有证据中的发票、货运单等予以佐证。综合考虑在案证据，可以认定诉争商标申请注册前越哲公司的“谷悦园”月饼等系列产品已在全国多个省市进行销售，其中包括云峰客公司所在地合肥市，越哲公司的“谷悦园”商标在饼干、沙琪玛等食品上已具有一定影响力。其次，诉争商标与越哲公司在先使用的商标“谷悦园”构成近似商标。再次，诉争商标指定使用的商品与“谷悦园”商标使用的商品在销售渠道、消费对象等方面相同或密切相关。最后，云峰客公司作为商标代理机构，申请诉争商标的主观意图难谓正当。综上所述，诉争商标的申请注册构成《商标法》第三十二条所指以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的情形。越哲公司的其他请求均不能成立。综上，越哲公司的异议理由部分成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十二条、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定诉争商标不予核准注册。
原告云峰客公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：第一，商标评审委员会漏将越哲公司补充证据寄送给云峰客公司质证，被诉裁定违反相关法律程序性规定。越哲公司提交的证据14-25云峰客公司直至拿到被诉裁定才得知，也未就上述证据进行质证。第二，诉争商标与“谷悦园”商标不相同近似，指定使用的商品也不相同、类似，在案证据不能证明越哲公司所主张的在先使用商标具有一定影响，诉争商标系云峰客公司原创，不属于以不正当手段抢先注册他人商标的情形。综上，请求法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会坚持其在被诉裁定中的意见，认为被诉裁定违反法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，云峰客公司的诉讼请求和理由不能成立。
第三人越哲公司认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回云峰客公司的诉讼请求。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标为第8043058号“谷悦”商标，由云峰客公司于2010年2月2日申请注册，指定使用在第30类加奶咖啡饮料、茶饮料、软糖（糖果）、蜂蜜、饼干、方便米饭、食用面粉、方便面、以谷物为主的零食小吃、豆浆、冰淇淋、调味酱油、番茄酱（调味品）商品上。
诉争商标经商标局初步审定公告后，越哲公司于法定期限内提出异议。2012年10月22日，商标局作出（2012）商标异字第57880号商标异议裁定：诉争商标予以核准注册。越哲公司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，请求不予核准诉争商标注册，并先后提交了25份证据，其中证据14至证据25为补充提交的证据，具体如下：14、越哲公司授权上海安方旺食品有限公司加工“谷悦园”产品的授权书、食品委托加工合同、费用核对单、订货单；15、越哲公司授权上海麦琪乐食品有限公司加工“谷悦园”产品的授权书、委托加工合同、补充协议、订货单；16、越哲公司申请注册商标受骗的相关资料；17、常州市金儿童食品有限公司、石家庄宏鑫德饼业配货中心及徐州、湖州的订货单；18、上海璟琪商贸有限公司、常州马头食品有限公司签订的销售协议；19、哈尔滨市龙达保健品有限责任公司签订的代理合同；20、越哲公司“谷悦园”产品的网页资料；21、越哲公司产品委托加工合同及相关发票；22、“谷悦园”产品检验报告、纸箱设计稿、包膜设计稿；23、越哲公司与合肥客户签订的经销合同、发票、货运单；24、广告设计合同、包装设计合同、委托注册商标资料、包装印刷合同；25、越哲公司产品销售至全国各地的货运单、销售清单、经销合同等。
针对越哲公司的异议复审申请，商标评审委员会于2014年12月16日作出被诉裁定。
本院另查明，在案证据显示，2014年1月27日，越哲公司向商标评审委员会寄交上述证据14至19；2014年10月11日，商标评审委员会向云峰客公司发出《证据再交换通知书》，通知书中载明，“依据《商标评审规则》第二十三条第二款的规定，现将申请人的质证材料（副本）及补充证据材料（副本）与本通知书一并寄送被申请人”，但未附有具体所交换证据的清单；2014年10月30日，云峰客公司向商标评审委员会提交《商标异议复审证据交换法律文书》，具体质证意见包括：一、诉争商标与“谷悦园”商标不构成类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第三十条规定，依法应予以核准注册；二、越哲公司所提供的材料都没有显示“谷悦园”商标，材料和“谷悦园”商标没有关联性，且都是复印件，材料的真实性有限，不能作为使用证据。在上述质证意见中，并未对证据14-25提出针对性质证意见。
上述事实有诉争商标与引证商标的商标档案、当事人在商标异议复审程序中向商标评审委员会提交的《商标异议复审证据交换法律文书》等相关材料、《证据再交换通知书》及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用问题
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”该条第二款规定，“商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”本案系针对就尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出不予核准注册异议商标的裁定，故本案审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》，实体问题和其他程序问题适用《商标法》进行审理。
二、商标评审委员会作出被诉裁定是否违反法定程序
云峰客公司主张商标评审委员会漏将越哲公司补充提交的证据14-25质证，违反法定程序。对此本院认为，《商标评审规则》第二十三条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料副本送达给对方当事人。当事人应当在收到证据材料副本之日起三十日内进行质证。
被诉裁定载明，越哲公司曾向商标评审委员会补交过证据14至25，从本案目前在案证据来看，越哲公司曾于2014年1月27日向商标评审委员会补交过其中的证据14至19，但没有有关证据20至25于何时补交的记载或证明。虽然商标评审委员会于2014年10月11日向云峰客公司发出证据再交换通知书，但是该通知中并未附有具体所交换证据的清单。首先，商标评审委员会向本院提交的证据不足以证明其将证据14至25交换给了云峰客公司质证；其次，由于越哲公司向商标评审委员会提交证据20至25的时间无法确定，上述商标评审委员会的证据再交换通知书就更不足以证明证据20至25曾随该通知书一并向云峰客公司进行过送达；再次，在2014年10月30日云峰客公司向商标评审委员会提交的商标异议复审证据交换法律文书中，亦未对证据14至25提出针对性质证意见，亦无法证明商标评审委员会将上述证据交换给云峰客公司质证。而商标评审委员会正是根据其中的证据22、23、25等认定，越哲公司“谷悦园”商标再饼干、沙琪玛等食品上已具有一定影响力，并据以认定诉争商标的申请注册已构成《商标法》第三十二条所指以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。在本案中，商标评审委员会提供的证据不足以证明其将证据14-25交换给云峰客公司质证，其作出被诉裁定违反法定程序，本院不予支持。商标评审委员会应当在纠正上述违反法定程序行为的基础上，重新作出裁定。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉裁定违反法定程序，本院应予撤销。云峰客公司的诉讼请求具有事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第100687号关于第8043058号“谷悦”商标异议复审裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对上海越哲实业有限公司提出的复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
审 判 员 刘炫孜
人民陪审员 李淑云
二〇一五年十一月十六日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰