湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终190号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，绰号“黄老老”，男，1970年6月4日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业。2015年9月15日因犯开设赌场罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。同年10月27日又因涉嫌开设赌场罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年11月18日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。
辩护人张能发，湖南金浯律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1979年3月22日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业。2015年10月24日因涉嫌犯开设赌场罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年11月18日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕。同年12月9日被祁阳县人民检察院决定取保候审。2016年1月13日被祁阳县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人张某甲，男，1968年8月27日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业。2015年10月24日因涉嫌犯开设赌场罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年11月18日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕。同年12月9日被祁阳县人民检察院决定取保候审。2016年1月13日被祁阳县人民法院决定取保候审。现在家。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控的原审被告人黄某甲、刘某甲、张某甲犯开设赌场罪一案，于二○一六年四月十四日作出（2016）湘1121刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某甲不服，于2016年4月22日提起上诉。本院于2016年6月1日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2016年6月9日至7月9日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员周艳君担任审判长，与审判员黄宁、代理审判员曹江组成合议庭，于2016年7月25日在祁阳县人民法院第五审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员余莹霜担任记录。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人张能发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年4月起，被告人黄某甲、刘某甲、张某甲及同案人陈甲（另案处理）经商量共同出资在祁阳县文明铺镇老菜市场内开设一家赌博类电子游戏厅，内设赌博机4台，其中打鱼机2台、单挑机1台、飞禽走兽机1台，共计32个操作单元。被告人刘某甲、张某甲负责日常管理，被告人黄某甲负责游戏机维修。电子游戏厅内雇请3名员工负责上分兑分。同年10月23日晚20时许，祁阳县公安局民警接到举报后赶至现场，当场查获7名赌博玩家并收缴赌资9250元。截至案发，电子游戏厅共计非法获利8万余元，除去开支，被告人黄某甲、刘某甲、张某甲及同案人陈甲各分赃2万元。
2015年10月24日凌晨，祁阳县公安局民警在祁阳县文明铺镇抓获被告人刘某甲、张某甲，同年10月27日下午，在祁阳县城民生南路抓获被告人黄某甲。案发后，被告人刘某甲、张某甲在祁阳县人民检察院各退缴非法所得人民币2万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到匿名报案后，对本案立案侦查的事实。
2.抓获经过，证明本案被告人黄某甲、张某甲、刘某甲被公安机关抓获的情况。
3.现场勘验笔录、现场照片、现场方位图，证明本案开设赌场的现场情况。
4.辨认笔录，证明被告人张某甲、黄某甲辨认出同案人陈甲；张甲辨认出被告人刘某甲、张某甲；陈某甲辨认出被告人刘某甲、张某甲；蒋甲辨认出被告人刘某甲。
5.检查证、检查笔录，证明公安机关依法对案发现场游戏厅进行了检查。
6.证据保全决定书、证据保全清单，证明公安机关依法对现场游戏机的主板和现金进行了证据保全。
7.户籍证明，证明被告人黄某甲、刘某甲、张某甲的身份情况。
8.公安罚没收入缴款书，证明公安机关将现场查获的现金1720元和7530元予以收缴。
9.公安行政处罚决定书，证明参赌人员张甲、蒋某甲、桂某甲、张某乙、张乙、雷某甲，赌场工作人员张某丙均被公安机关决定行政拘留。
10.湖南省非税收入一般缴款书，证明祁阳县人民检察院暂收暂扣刘某甲、张某甲各20,000元。
11.证人陈某甲的证言，证明他于2015年9月上旬到文明铺镇老市场里的一家电子游戏厅上班，主要负责收银和上分，里面有4台赌博机，每个机子有8个赌博位。他每月工资2500元，老板是“雨奶则”和另外一个姓张的文明铺人。
证人桂某甲、雷某甲、张甲、张某乙、张乙、蒋甲、蒋某甲的证言，证明案发当天傍晚至晚上8时30分，他们在文明铺镇老市场内一电游店参与赌博机赌博，共有7人在参赌，1中年妇女在收银和上分，该游戏店共有3间房，共4台赌博机，可供32个人同时参赌。8时30分许，派出所到现场将正在赌博的他们抓获。
12.被告人黄某甲的供述，证明他与刘某甲、张某甲及陈甲于2015年4月份在文明铺镇老市场内开设电子游戏赌博室，他出资7000元，负责维修机器，张某甲、刘某甲负责管理，收入平分。室内设4台赌博机，可供32个人同时赌博，赌博机利用上分进行赌博，开了半年时间，他共分得2万元。
被告人刘某甲的供述，证明他与黄某甲、张某甲及陈甲于2015年4月份在文明铺镇老市场内开设电子游戏赌博室，每人出资7000元，黄某甲负责维修机器，张某甲、刘某甲负责管理，收入平分。室内设4台赌博机，可供30个人同时赌博，赌博机利用上分进行赌博，开了半年时间，共盈利8万余元，他共分得2万元。
被告人张某甲的供述，证明他与刘某甲、黄某甲及陈甲于2015年4月份在文明铺镇老市场内开设电子游戏赌博室，每人出资7000元，黄某甲负责维修机器，张某甲、刘某甲负责管理，收入平分。室内设4台赌博机，可供32个人同时赌博，赌博机利用上分进行赌博，开了半年时间，共盈利8万余元，他分得2万元。
另有祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第322号刑事判决书，证明被告人黄某甲因犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
该院认为，被告人黄某甲、张某甲、刘某甲以营利为目的，开设赌场，非法营利8万余元，情节严重，3被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成了开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，被告人黄某甲、刘某甲、张某甲均起了主要作用，均系主犯。被告人黄某甲、刘某甲、张某甲到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄某甲在缓刑判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。综合全案情节，被告人刘某甲、张某甲有悔罪表现，对该2被告人适用缓刑，对该2被告人居住的社区也无重大不良影响，经祁阳县司法局调查评估，建议对被告人刘某甲、张某甲适用社区矫正，该院决定对被告人刘某甲、张某甲宣告缓刑。据此，对被告人黄某甲、刘某甲、张某甲均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，对被告人黄某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十三条第一款的规定，对被告人刘某甲、张某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，撤销该院（2015）祁刑初字第322号刑事判决书的第二项对被告人黄某甲的缓刑判决，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。四、依法追缴被告人黄某甲、刘某甲、张某甲违法所得人民币80,000元上缴国库（含祁阳县人民检察院暂收暂扣刘某甲、张某甲各20,000元）。
宣判后，被告人黄某甲不服，以原判对其量刑过重为由提起上诉，请求二审对其从轻判处，其具体理由为：一、应认定其为从犯；二、其有坦白等情节；三、其愿意主动缴纳罚金。
其辩护人张能发当庭发表如下辩护意见：一、一审判决在同一案件未区分主从犯的情况下，量刑不一致。上诉人被判处三年零六个月实刑，而同案其他被告人却被判处有期徒刑三年，缓刑四年。故同案被告人量刑不一、轻重失衡。二、上诉人在本案中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，从轻或减轻处罚。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
另，上诉人亲属在二审审理期间，主动代上诉人向法院缴纳了罚金人民币20,000元。
本院认为，上诉人黄某甲与原审被告人张某甲、刘某甲以营利为目的，开设赌场，非法营利8万余元，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成了开设赌场罪。对此上诉人亦无异议。黄某甲提出“应认定其为从犯”的上诉意见，经查，黄某甲与原审被告人张某甲、刘某甲共同出资，共同盈利，黄某甲负责游戏机维修，另二人负责日常管理，三人所起作用大致相当，均系主犯，故就此提出的上诉理由不能成立。黄某甲还提出“具有坦白情节”的上诉意见，因原审法院对此已予以认定，故二审不再重复评价。其辩护人提出“量刑不均”的辩护意见，经查，因原审被告人张某甲、刘某甲在一审期间有退赃和缴纳罚金的行为，故量刑较上诉人黄某甲要轻，现二审期间，上诉人亦向法院主动缴纳了罚金，具有明显的悔罪表现，故可判处与原审被告人张某甲、刘某甲相当的刑期，但其在缓刑考验期间内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但因上诉人在二审出现了新情况，故在刑期上予以改动，对二审出庭检察员要求维持原判的意见不予支持。据此，对被告人黄某甲、刘某甲、张某甲均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，对被告人黄某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十三条第一款的规定，对被告人刘某甲、张某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款并依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2016）湘1121刑初15号刑事判决第一项中对上诉人黄某甲的定罪部分及第二、三、四项；
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2016）湘1121刑初15号刑事判决第一项中对上诉人黄某甲的量刑部分；
三、上诉人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第322号刑事判决书第二项对上诉人黄某甲的缓刑判决，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月27日起至2019年4月15日止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 周艳君
审 判 员 黄 宁
代理审判员 曹 江
二〇一六年七月二十六日
代理书记员 余莹霜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第二条关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
《中华人民共和国刑事诉讼》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。