安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终1109号
上诉人（原审被告）：英德龙山水泥有限责任公司，住所地广东省清远市英德市。
法定代表人：吕克浦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李雪华，广东明典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永洪，男，1981年9月28日出生，汉族，在外劳务工，住安徽省当涂县。
委托诉讼代理人：原瑞红，安徽皖通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周世景，安徽皖通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毕来保，男，1968年12月7日出生，汉族，住安徽省当涂县。
被上诉人（原审被告）：当涂县长富钢构有限责任公司，住所地安徽省当涂县。
法定代表人：严长富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晋兴海，安徽姑城律师事务所律师。
上诉人英德龙山水泥有限责任公司（以下简称龙山水泥公司）因与被上诉人李永洪、毕来保、当涂县长富钢构有限责任公司（以下简称长富钢构公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨示民一初字第00116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人龙山水泥公司的诉讼代理人李雪华、被上诉人李永洪及其诉讼代理人周世景、被上诉人毕来保、被上诉人长富钢构公司的诉讼代理人孙应金、晋兴海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
龙山水泥公司上诉请求：一审法院认定龙山水泥公司与长富钢构公司于2015年6月5日所签订的《龙山公司余热发电轮机房顶漏水维修合同》系事后补签，显属认定事实错误。合同签订时间是2015年6月5日，该维修合同只是一系列承揽的一部分、也是其在龙山水泥公司承揽业务的延续，不能人为的将维修合同与此前一系列的承揽行为分割开来。所有合同款均是通过长富钢构公司才能支取。火灾事故后给伤者、死者家属的垫付款，是按英德市政府要求和维稳需要由龙山水泥公司代垫、只能直接给伤者、死者家属，不可以先支付给龙山水泥公司。从毕来保提供给河头派出所的投保资料显示，以长富钢构公司名义对八名员工进行了团体保险投保，也说明了李永洪等八名员工是长富钢构公司员工。毕来保的陈述不能作为事实的依据，因为毕来保是长富钢构公司的项目经理，与长富钢构公司存在利害关系。出庭作证的毕良富、汪某的证言不能作为认定事实的依据。该两人当时没有看到毕来保签名文件的具体内容，且与毕来保之间具有利害关系，该两名证人证言不应采信。龙山水泥公司已经完全履行了安全管理责任，而且对火灾事故发生没有任何过错。一审法院查明毕来保代表长富钢构公司在龙山水泥公司的行为符合表见代理，但仍认为长富钢构公司对本案无需担责，一审法院的该项判令是错误的。没有充分证据证明涉案相关文书中加盖的长富钢构公司行政公章及合同专用章不具备真实性、合法性。如果毕来保与长富钢构公司存在挂靠关系，那么亦应当由毕来保与长富钢构公司共同承担责任，与龙山水泥公司无关。一审法院否定火灾事故报告部分内容，没有事实依据。一审判令认定李永洪的相关损失不当，请予以纠正。龙山水泥公司对李永洪、对死者家属所支付的款项，性质是按政府要求进行垫付，龙山水泥公司保留追究相关责任的权利。
李永洪辩称，一审法院认定龙山水泥公司与长富钢构公司签订的维修合同系补签是正确的。从毕来保陈述及证人证言得知，龙山水泥公司为了逃避责任找毕来保补签合同。即使毕来保之前与龙山水泥公司存在业务往来，但也不能否认该维修合同系事后补签的事实。从上诉状中可以看出，毕来保自2013年开始长期与龙山水泥公司存在业务往来，龙山水泥公司明知毕来保不具有任何施工资质，其仍然将维修工程交由毕来保施工，致使其发生事故，故龙山水泥公司依法应当承担连带赔偿责任。毕来保为其雇员投保的行为只是为了防止发生意外的赔偿责任，其投保不能说明其雇佣人员与长富钢构公司存在雇佣关系，其雇佣人员考勤工资都是由毕来保本人完成。龙山水泥公司即使履行了安全告知义务，也不能免除其承担赔偿责任。龙山水泥公司在上诉状中称其已经与毕来保及李永洪签订了安全告知书，并且公安部门在火灾事故认定书中也并没有认定龙山水泥公司存在过错，但李永洪认为龙山水泥公司承担赔偿责任的原因是由于其将施工工程违反发包给没有资质的个人，并不是对事故发生存在直接过错。综上，一审判决认定李永洪各项赔偿损失合法有据，应当依法维持。
毕来保辩称，我去龙山水泥公司维修是朋友介绍的。事故发生后，双方补签合同，龙山水泥公司给付的工程款是现金。有时工程结束后，我去龙山水泥公司要工程款，龙山水泥公司告知工程款要通过企业走账，我们就提交了小公司的营业执照，通过当地小公司走账。
长富钢构公司辩称，龙山水泥公司余热发电汽轮机房项漏水维修合同是龙山水泥公司在火灾事故发生后与毕来保补签的，有毕来保在河头派出所笔录，证人汪某证言证明。龙山水泥公司与长富钢构公司无涉案工程合同关系。涉案工程相关材料上所盖的长富钢构公司的印章都是假的，长富钢构公司通过法院委托南京师范大学司法鉴定中心做的公章鉴定，证明涉案工程所盖的印章都是假的，毕来保也承认私章都是私刻的。长富钢构公司只有行政章没有合同专用章。当涂县公安局从2013年8月份才进行公章网上备案，长富钢构公司2008年就已经设立，不可能进行网上备案，长富钢构公司公章在工商登记部门及税务局留有存根，因此，长富钢构公司提供的公章有合法性和唯一性，长富钢构公司没有钢构的资质也没有安全许可证，安全许可证也是毕来保伪造的。毕来保在龙山水泥公司的行为不符合表见代理，其行为不能代表长富钢构公司。根据龙山水泥公司工程处处长确认及毕来保本人陈述，毕来保在龙山水泥公司承接工程有以下几种方式：通过私刻公章的方式利用长富钢构公司或芜湖天航科技股份有限公司名义承揽工程；以个人名义承接办公楼、小食堂招待所等零星工程。本案涉案工程价款约1.5万元，属零星工程范畴。毕来保以个人名义承接涉案工程劳务部分，工程结束后，该工程款项直接给付给毕来保个人，不需要从公司走账，长富钢构公司也没有给毕来保就涉案工程提供账户走账。李永洪不是长富钢构公司职工，和长富钢构公司没有劳动关系。根据李永洪一审时提供的毕来保的谈话笔录，结合龙山水泥公司所举的询问笔录，及毕良汪出庭的证言，能证明李永洪等人是由毕来保雇佣的，工资也是由毕来保发放的。
李永洪向一审法院起诉请求：1、被告毕来保赔偿原告各项损失246287.1元；2、被告龙山水泥公司、长富钢构公司对原告所产生的损失承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：自2015年3月开始，李永洪受毕来保雇佣到龙山水泥公司工作，双方约定工资为每日230元，毕来保发放工资。2015年6月17日，李永洪、晋德兴、杨朝兵、唐强四人被毕来保安排到龙山水泥公司余热发电汽轮机房顶漏水维修工程现场对房顶进行维修，晋德兴、唐强负责更换水槽，李永洪、杨朝兵负责打胶工作，新水槽较宽，需用切割机切割及电焊机电焊。在下午5点左右，维修现场发生火灾，导致晋德兴死亡，李永洪受伤。2015年8月31日、9月22日，英德市公安消防大队分别出具了两份火灾事故认定书，认定起火原因是：李永洪、晋德兴、杨朝兵、唐强等人在车间顶部进行电焊切割等作业时引起燃顶棚，由顶棚蔓延至车间引起火灾。李永洪受伤后当日即被送往粤北人民医院，经医院诊断为:李永洪四肢、面颈部火焰烧伤30%（6%3度烧伤，24%2度烧伤），吸入性呼吸道损伤，左股骨端粉碎性骨折，脑震荡。2015年8月18日出院，总计住院61天。2015年10月23日，李永洪委托向安徽广济司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2015年11月5日出具鉴定意见，鉴定意见为：1、李永洪伤残等级分别为九级、十级、十级；2、李永洪二次手拆除内固定物治疗费约需15000元；评定李永洪伤后休息期为300日、护理期为120日、营养期为120日。李永洪因做鉴定而支付鉴定费2200元。事发后，龙山水泥公司仅支付了李永洪的医疗费用，多次协调赔偿事宜均未果，以致成讼。
另查明：李永洪为非城镇户口，常年在外打工。毕来保曾以长富钢构公司及其他公司名义在龙山水泥公司承揽工程。毕来保以长富钢构公司名义承揽了5项工程，龙山水泥公司将该5项工程的工程款汇入了长富钢构公司账户。
一审法院认为，本案争议的焦点是毕来保、龙山水泥公司、长富钢构公司对李永洪受伤是否承担责任的问题。毕来保认可李永洪是受其雇佣，结合其他人员均是被毕来保叫到龙山水泥公司工作并由其发放工资的情况及毕来保挂靠其他公司承揽工程的事实，可确定毕来保与李永洪系雇佣关系，李永洪并非是长富钢构公司的员工。李永洪在从事毕来保指派的工作时受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故毕来保对李永洪在雇佣活动中受伤而遭受的损失承担赔偿责任。龙山水泥公司抗辩其与李永洪不存在劳务关系，其与长富钢构公司存在合同关系，主要依据是龙山水泥公司余热发电汽轮机房顶漏水维修工程合同。该合同是毕来保在火灾事故发生后以长富钢构公司名义补签，毕来保不止用长富钢构公司名义还以其他公司名义承揽工程，挂靠了不止一个公司，以那个公司名义补签合同在于毕来保一念之间，长富钢构公司与龙山水泥公司并不必然发生合同关系，也就说明龙山水泥公司明知毕来保是实际施工人（俗称“包工头”），挂靠他人公司承包工程，其雇佣的人员也不属于那个公司，由此将责任转嫁给长富钢构公司对其明显不公，就涉案工程而言，长富钢构公司与龙山水泥公司没有合同关系，不应对在该工程施工中受伤的李永洪的损失承担连带赔偿责任；退一步说，从已经履行的合同来看，龙山水泥公司对长富钢构公司审查不严，没有审查该公司的资质证书，至目前为止也未向法庭提交，其主观上存在过失，涉案工程如果不是补签，即使加盖的公章系毕来保私刻的，只要符合表见代理的条件，长富钢构公司亦应承担责任，因为该公司提供了账户走账；在未签订合同之前，龙山水泥公司已将涉案工程交由毕来保承包施工，说明工程是由个人承包，而毕来保是自然人不具备工程承包资质，不具备安全生产条件，龙山水泥公司发包的行为违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动在因安全生产事故遭受人身伤害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故龙山水泥公司对李永洪的损失应承担带来的赔偿责任。
李永洪各项损失数额的确认应根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定。1、残疾赔偿金：李永洪虽系农村居民，但受伤前常年在外打，发生事故时，年满34岁，伤残等级为9级、10级、10级，李永洪主张109291.6元〔24839元/年×20年×（20%+2%）〕，符合规定，予以认定。2、住院伙食补助费1830元（30元/天×61天）；3、营养费3600元（30元/天×120）；3、李永洪主张护理费每天为141元，缺乏依据，应按2015年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资服务业标准每天116元计算为13920元（116元/天×120）；4、误工费：李永洪的休息日虽鉴定为300天，但超过了定残日，应以李永洪受伤时至鉴定机构作出定残前一日即141天（自2015年6月17日至2015年11月4日）为依据为32430元（230元/天×141）；5、精神损害抚慰金，李永洪主张23000元较合适，予以支持；6、交通住宿费等据票据计算为4610.5元；7、鉴定费2200元；8、后续医疗费15000元，以上合计为205882.1元。判决：一、毕来保于判决书生效后十日内赔偿原告李永洪残疾赔偿金109291.6元、住院伙食补助费1830元、营养费3600元、护理费13920元、误工费32430元、精神损害抚慰金23000元、交通住宿费等4610.5元、鉴定费2200元、后续医疗费15000元，合计为205882.1元。二、英德龙山水泥有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回李永洪其他诉讼请求。案件受理费2497元，李永洪负担409元，毕来保、英德龙山水泥有限责任公司负担2088元；申请费1770元由毕来保、英德龙山水泥有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：毕来保提供的生产处待支付项目款总数表、2015年度零星工程核算单系复印件，不予认定。
二审查明的事实与一审基本相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：对于李永洪所遭受的损失，龙山水泥公司应否与毕来保承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，毕来保雇佣李永洪等人到龙山水泥公司余热发电汽轮机房顶漏水维修工程现场对房顶进行维修。李永洪因维修现场发生火灾导致其受伤，毕来保作为雇主应当承担赔偿责任。龙山水泥公司作为发包人，其应将涉案工程发包给有相应资质或安全生产条件承包人。现龙山水泥公司提供的证据不足以证明毕来保或长富钢构公司有相应资质或安全生产条件，故李永洪主张龙山水泥公司对其损失承担连带赔偿责任，本院予以采纳。至于龙山水泥公司与长富钢构公司之间是否存在合同关系，本院对此不作处理，当事人可另行主张。
综上所述，龙山水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4994元，由上诉人英德龙山水泥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍自涛
审判员 范秀媛
审判员 方 芳
二〇一六年十一月十六日
书记员 袁 园
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。