山东省菏泽市定陶区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1727刑初110号
公诉机关菏泽市定陶区人民检察院。
被告人陈荣贵（绰号“阿贵”），男，1990年7月17日出生于广西自治区东兴市，汉族，小学文化程度，务农，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月19日被定陶县公安局刑事拘留，同年12月25日经菏泽市定陶区人民检察院批准逮捕，次日由定陶县公安局执行逮捕。
辩护人董长华，青海法脉律师事务所律师。
被告人曹霞，女，1986年6月15日出生于山东省菏泽市经济开发区，汉族，初中文化程度，无业，住菏泽市经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月15日被定陶县公安局刑事拘留，同年8月6日被定陶县公安局取保候审，2017年5月31日被本院取保候审。
菏泽市定陶区人民检察院以菏定检公刑诉【2017】86号起诉书指控被告人陈荣贵、曹霞犯非法经营罪，于2017年5月31日向本院提起公诉，本院于同日立案。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市定陶区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人陈荣贵及其辩护人董长华、被告人曹霞均到庭参加诉讼。在审理期间，经山东省菏泽市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
菏泽市定陶区人民检察院指控：2015年至2016年11月，被告人陈荣贵违反国家规定，未经许可，以贩卖牟利为目的，从越南妇女等人处非法购进中华牌等卷烟，后通过网络向被告人曹霞、杨某等人（均另案处理）销售，非法经营数额为人民币238839.592元（以下币种均为人民币）。
2014年至2016年7月，被告人曹霞违反国家规定，未经许可，以贩卖牟利为目的，从被告人陈荣贵等人处非法购进阿诗玛牌等卷烟，后通过网络向菏泽市定陶区居民马某2、王某1等人（均另案处理）销售，非法经营数额为73156.08元。案发后，被告人曹霞已退缴赃款40000元。
公诉机关指控上述事实向法庭提交了相关书证、鉴定意见、视听资料、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人陈荣贵、曹霞违反国家规定，非法销售烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人陈荣贵对指控的罪名及犯罪事实均无异议，但辩解对扣押卷烟认定价格偏高。
被告人陈荣贵的辩护人董长华提出以下辩护意见：1.被告人陈荣贵销售给邱某的非法经营数额应认定为54806元；2.对查获被告人陈荣贵各类卷烟652.8条价格认定有误；3.从被告人陈荣贵家中查获的卷烟，属于犯罪未遂，应对其从轻、减轻处罚；4.被告人陈荣贵到案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；5.被告人陈荣贵属于初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人曹霞对指控的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明：
（一）2015年至2016年11月，被告人陈荣贵违反国家规定，未经许可，以贩卖牟利为目的，从越南妇女等人处非法购进中华牌等品牌卷烟，后通过网络向被告人曹霞、杨某等人（均另案处理）销售，非法经营数额为235109.59元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
1.香烟652.8条证明，定陶县公安局从被告人陈荣贵家中搜查出DJMIX牌等20种未销售香烟共计652.8条。
2.被告人陈荣贵使用的华为手机、苹果6手机、苹果5手机各一部，中国农业银行卡尾号9772和工商银行银行卡尾号0507各一张，证明，被告人陈荣贵使用上述手机和银行卡进行非法买卖卷烟活动。
（二）书证
1.扣押清单证明，定陶县公安局对被告人陈荣贵未销售的卷烟652.8条及作案工具手机、银行卡等进行了扣押。
2.广西壮族自治区烟草专卖局证明证实，经查询，不存在被告人陈荣贵申请办理烟草专卖零售许可证的资料和证明材料。
3.2016年度进口卷烟价格目录、菏泽市烟草专卖局证明证实，该案被查扣的卷烟未印有国内正常进口卷烟和免税店经营卷烟的强制标识及字样，因此无法认定是同一品牌卷烟。
4.关于协助山东省菏泽市定陶县公安局刑警大队提供涉烟案件材料证明的复函、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2016年度涉案卷烟零售价格的通知附目录证明，该案被查扣卷烟无法在销售目录中查明价格，按2015年度广西卷烟牌号价格在销售目录内卷烟平均批发价99.35元/条的基础上，按10%的批零毛利率推算的零售价格为110.39元/条。
5.搜查笔录附搜查录像光盘1张证明，2016年11月24日16时10分定陶县公安局民警对被告人陈荣贵住处进行搜查，搜查出卷烟652.8条、打印机1台、笔记本电脑1台、快递单60张、卖烟宣传纸2张
6.山东省烟草质量监督监测站检验报告、情况说明证明，经两次检验，被查获的652.8条卷烟，除云烟（99）（大重九）2条为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他卷烟均为真品卷烟。
7.支付宝账户情况及被告人陈荣贵、杨某支付交易明细证明，被告人陈荣贵支付宝账户ID为20×××34，杨某支付宝账号ID为20×××54，杨某共向被告人陈荣贵支付烟款40055元。
8.马某1支付宝账户情况及交易明细证明，马某1支付宝账号ID为20×××39，共向被告人陈荣贵支付烟款21330元。
9.蒋某支付宝账户情况及交易明细证明，蒋某支付宝账号ID为20×××54，周某通过蒋某共向被告人陈荣贵支付烟款12305元。
10.温某支付宝账户情况及交易明细证明，温某支付宝账号ID为20×××94，共向被告人陈荣贵支付烟款13859元。
11.邱某支付宝账户情况及交易明细证明，邱某支付宝账号ID为20×××85，共向被告人陈荣贵支付烟款58436元。
12.雷岳支付宝账户情况及交易明细证明，雷岳支付宝账号ID为20×××24，共向被告人陈荣贵支付烟款10630元。
13.曹霞支付宝账户情况及交易明细证明，曹霞支付宝账号ID为20×××46，共向被告人陈荣贵支付烟款9952元。
14.定陶县公安局刑警大队情况说明4证明，被告人曹霞称2016年7月11日支付400元向陈荣贵购买6条阿诗玛香烟，后卖给“王振”。经查询，无法确定“王振”的真实身份。
（二）证人证言
1.证人杨某证言证明，他没有烟草专卖零售许可证。他都是通过QQ在网上买的香烟。2016年2月份，一个人在他小吃店吃饭时给他留了一个QQ名叫“阿贵（自己发货）找代理”，QQ号是23×××98，然后他就加了QQ号。对方从QQ上告诉他一个支付宝账号237×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称为私人定制,他的支付宝账号ID为20×××54，他都是通过支付账号给对方汇款。从2016年2月至7月20日他的六十八条支付宝交易记录多是他给“阿贵”打款记录，都是他购买卷烟的钱，共计30020元。从2016年7月20日至案发，他又从“阿贵”那里购买了二十六次香烟，交易金额为10035元，都是通过支付宝支付的。“阿贵”都是通过物流公司给他发货，包裹为普通纸箱。
2.证人马某1证言证明，他没有烟草专卖零售许可证。他在QQ上认识了一个网名叫“阿贵”的人。他都是通过QQ和“阿贵”商定好价格后，把收货地址告诉“阿贵”，把钱通过支付宝转给“阿贵”，“阿贵”再通过物流、快递给他发过来。“阿贵”告诉他都是保真卷烟，让他放心。他从2016年2月至7月，都是从“阿贵”那里买烟，通过支付宝他从“阿贵”那里购买四十次香烟，共转款21330元。
3.证人蒋某证言证明，她对象周某没有支付宝，她的支付宝ID为20×××54。从2015年7月都是她对象和对方联系好后，让她把钱通过其支付宝打给一个名为“私人定制（陈荣贵）”的支付宝账号，具体买的什么品牌的香烟她不清楚。她通过支付宝共从“私人定制（陈荣贵）”那里购买了二十二次香烟，共花费12305元。
4.证人周某证言证明，大概2015年7月份，他在百度贴吧上搜索找到了“阿贵”的QQ号。从2015年7月11日起，他们在QQ上谈好价格，对方告诉他支付宝账号237×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，他先购买了一条阿诗玛，他让其女友蒋某通过支付宝给“阿贵”打款75元。后来又买烟，他共向“阿贵”购买二十二次香烟，共花费12305元。都是通过快递从广西防城港邮寄过来的，包装为普通纸箱，备注为特产。
5.证人温某证言证明，他在2015年3月份通过QQ认识了一个叫陈荣贵的人，他通过QQ和陈荣贵谈好价格，然后用支付宝给陈荣贵汇款。他的支付宝ID为20×××94。他从陈荣贵那里购买香烟，共与陈荣贵支付宝交易八十一次，共花费13859元。
6.证人邱某证言证明，她从2015年5月通过QQ在网上买烟，对方QQ昵称叫阿贵。他是通过支付宝转账方式将烟款支付给陈荣贵的。阿贵通过快递把烟发给她。她的支付宝ID为20×××85。她从陈荣贵那里购买香烟，共与陈荣贵支付宝交易二百八十一次，共花费54374元。后来又买了三次，花了432元。
7.证人陈某证言证明，他是被告人陈荣贵的父亲。他和陈荣贵一起居住。从陈荣贵住处六楼搜查出的600余条香烟是被告人陈荣贵拿回家的。四楼房间内的快递单及打印机都是陈荣贵的。
（三）被告人供述与辩解
1.被告人陈荣贵供述证明，他是从2014年6月开始买卖香烟的，他是通过东兴口岸越南妇女那里收购一些越南香烟，另外从其他人手里买一些烟，转手卖掉赚取一定的差价。他一般是通过网络联系买家，每条香烟赚取5-20元不等，买家都是外地的，通过微信或者QQ跟他说要哪种烟以及数量，再给他一个地址，他把香烟通过快递邮寄过去。他卖的都是真烟。他的支付宝ID为20×××34。2016年2月至11月，杨某通过支付宝向他付款39865元用于购买香烟；2016年2月17日他的下家马某1向他支付宝转账21330元，用于购买香烟；2015年7月至2016年6月，他的下家蒋某通过支付宝向他转账12305元，烟是蒋某丈夫用的，钱都是用于蒋某向他购买香烟了；2015年3月3日至2016年6月1日，他的下家温某通过支付宝向他转账81次，交易金额共计13859元，都是用于购买香烟的；他的下家邱冬云通过支付宝向他转账58436元，都是邱冬云用于购买香烟的；2015年8月6日至2016年2月1日，他的下家雷岳向他支付宝转账10630元，钱都是向他购买香烟的；2015年1月15日至2016年6月15日，他的下家曹霞向他支付宝转账9952元，用于购买香烟。另外在2016年7月11日曹霞向他购买了六条专供出口的阿诗玛烟，应该是按六十元或六十五一条，加上邮费，凑个整数。
2.被告人曹霞供述证明，2016年7月11日前一个星期左右，有人从她那里定了6条阿诗玛香烟。她接到订单后给广西一个QQ名叫“阿贵”的人，通过支付宝支付了400元。她的支付宝账号ID为20×××46，她共向被告人陈荣贵支付烟款9952元。“阿贵”通过中通快递给她发的货。
（二）2014年至2016年7月，被告人曹霞违反国家规定，未经许可，以贩卖牟利为目的，从被告人陈荣贵等人处非法购进阿诗玛牌等品牌卷烟，后通过网络向菏泽市定陶区居民马某2、王某1等人（均另案处理）销售，非法经营数额为73156.08元。案发后，被告人曹霞已退缴赃款40000元。
上述事实，有公诉机关举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
1.南京（九五）卷烟16条、中华（大中华）卷烟35条证明，执法人员于2016年4月5日从马某2仓库内查获上述卷烟。
2.邓某携带的收件人为李兴华的包裹，每个包裹内装有11条卷烟，共33条黄鹤楼（软1916）证明，执法人员查获了邓某持有的上述卷烟。
3.曹霞随身携带的银行卡一张（尾号为0855）、苹果手机一部、红色硬中华香烟五条证明，被告人曹霞使用上述银行卡及手机进行香烟买卖活动，以及硬中华香烟五条准备销售。
（二）书证
1.扣押清单证明，定陶县公安局于2016年7月14日对被告人曹霞涉案银行卡一张、手机一部、香烟六条进行扣押。
2.菏泽市定陶区烟草专卖局证明、山东省烟草专卖局2015年度卷烟平均零售价格证明证实，被查扣的鸭绿江牌卷烟零售价为112.07元/条。山东省2015年度卷烟平均零售价格为112.07元/200支，雪茄烟平均零售价格为1.17元/支。
3.检验报告证明，经检测，被查扣的5条中华（硬）香烟、16条南京（九五）卷烟、35条中华（大中华）卷烟、33条黄鹤楼（软1916），均为假冒注册商标且伪劣卷烟；朝鲜（鸭绿江）烟为真品卷烟。
4.王某1支付宝用户信息及交易记录证明，王某1支付宝ID为2088302963787447向被告人曹霞ID为20×××46支付宝转账21829元。
5.邢某支付宝用户信息及交易记录证明，刑萌萌支付宝ID为2088702183929953向被告人曹霞支付宝转账18663元。2014年8月曹霞四次向邢某退款1680元。
6.李某支付宝账户信息及交易记录证明，李某支付宝ID为20×××50向被告人曹霞支付宝转账13880.01元
7.中国工商银行自动柜员机客户凭条证明，马某2、王某2提供向曹霞购买香烟的转款凭证共计4500元。
8.移送财物清单、定陶县烟草专卖局证明、山东省烟草专卖局关于出具2016年度涉案烟草专卖品价格证明的通知、山东省烟草专卖局文件证明，定陶县烟草专卖局查获马某2仓库的南京（九五）卷烟16条、中华（大中华）卷烟35条，案值51000元。定陶县烟草专卖局查获邓某持有的黄鹤楼（软1916）33条，案值33000元。
9.涉案香烟照片证明，被查获马某2仓库南京（九五）16条、中华（大中华）35条香烟相貌特征。
10.申通快递单三张证明，系邓某提供，收件人为李兴华，收货地址为菏泽市定陶区白土山路美景国际西门，均为用于购买香烟。
11.山东省非税收入通用票据证明，被告人曹霞于2016年8月8日上缴赃款40000元。
12.菏泽市定陶区烟草专卖局证明证实，经查，被告人曹霞无烟草专卖零售许可证。
（三）鉴定意见
菏泽市公安局电子数据鉴定实验室检验报告书附曹霞手机报表光盘一张证明，菏泽市公安局电子数据鉴定实验室对被告人曹霞使用的手机数据进行提取，并制作光盘。
（四）证人证言
1.证人王某1证言证明，2014年8月起，她在微信上向曹霞购买香烟。曹霞给她说都是免税的真烟。她的支付宝ID为2088302963787447，她通过支付宝向曹霞购买香烟共支付21829元。
2.证人邢某证言证明，2014年7月，她通过微信购买香烟，知道对方叫曹霞。她的支付宝ID为2088702183929953，她通过支付宝向曹霞购买香烟共支付18663元。
3.证人李某证言证明，她从2014年8月在微信上向曹霞购买香烟。她的支付宝ID为20×××50，她通过支付宝向曹霞购买香烟共支付13880.01元。
4.证人马某2证言证明，他的仓库位于定陶区梁王路西段路南，从其仓库查获的16条木盒南京九五是通过手机微信网名“我主沉浮”认识一个自称曹霞那里买的。35条木盒大中华是他朋友王某2放那里的。对方告诉他是高仿香烟。对方说必须先付款后发货。2015年12月23日他按曹霞提供的账号，通过ATM机给曹霞存了100元，12月29日他收到一条南京（九五），看着包装很精美，就决定再买一些，最后和曹霞商量1300元买16条，他通过ATM机给对方账号存了1300元。对方还是用申通快递发过来两个包裹，每个里面装有8条南京（九五）。王贤（王某2）是他钓鱼时认识的一个朋友，听他说有一些高档烟价格便宜，质量不错。王贤想购买35条南京（九五），单价80元，总共2800元，通过ATM机给曹霞汇了2800元。后来卖家说南京没货了，只有中华（大中华）了，但得加400元，王贤又到定陶工行ATM机给曹霞汇了400元。留的是他的收货地址，也是他收的货，收到4个包裹。当天王贤把烟拿走了。因王贤家里翻盖房屋，王贤就把35条木盒大中华先让他保管，放他仓库里了。曹霞工商银行卡号为62×××55。
5.证人王某2证言证明，2016年1月马某2递给他一支烟，他一看是南京（九五），并告诉他是用手机微信在网上购买的，他抽了感觉不错。马某2说烟是高仿的非常便宜。马某2告诉他可以用马某2的微信联系卖家，如果达成交易，让他自己去汇款。2016年1月9日他用马某2微信与卖家商定价格80元/条，要35条南京（九五）共2800元，第二天卖家说南京（九五）没货了，只有中华（大中华）得加上400元。他想着已经汇了2800元，没法退钱，1月11日他又通过ATM给曹霞汇了400元。过几天就到货了，是马某2接的。曹霞工商银行卡号为62×××55。
6.证人刘某证言证明，他的微信号是“李泡泡”。在2016年3月中旬，他看到一个昵称为“活宝”的人，在网上销售各种香烟。他先以90元/条的价格从对方那里购买了10条黄鹤楼（硬1916），买10赠1，对方告诉他一个工行卡号62×××55，名字叫曹霞。他从定陶ATM机汇的款。三、四天香烟就收到了，他一看跟正品卷烟区别不大，又便宜。他于2016年3月21日又以买10赠1的优惠条件，用900元购进了11条黄鹤楼（软1916）。他还帮邓某购买一次。
7.证人邓某证言证明，2016年3月中旬时，他和刘某吃饭时，刘某拿了两盒烟让他抽，他一看是黄鹤楼1916。刘某说是在网上买的便宜烟，90元一条。2016年3月28日，他用刘某微信与“活宝”联系，说要30条黄鹤楼1916，对方说还是按之前的价格，十条赠一条，他同意了。对方就告诉他一个工行账号62×××55，他通过ATM机转了2700元。过来三、四天就到货了。2016年4月5日他去取货，刚出来就被定陶烟草专卖局的工作人员查获了。
8.证人高某证言证明，2016年7月11日他玩微信时，搜索到一个昵称为“活宝”的微信号，加后看到“活宝”的微信圈里有许多销售香烟的信息。他平时抽烟，加上干活也需要烟，就与“活宝”联系。说想要两条南京九五，“活宝”说一百一十元一条，“活宝”把她的工商银行卡号62×××55发给他了，他就通过ATM机汇钱。因为零钱没法汇，他就问“活宝”三百元三条行吗，“活宝”说以后还是按一百一十元，他通过ATM机给“活宝”汇了三百元。直到2016年7月13日，还没有到货，他就与“活宝”联系。“活宝”说如果急用的话，她手里有现货，是五条高质量的硬中华可以当面交易，问他要不要，他急着用烟就同意了，后来商定“活宝”以五条烟六百元的价格卖给他。当日上午九时许，他通ATM机给“活宝”汇过去了。他与“活宝”约定在人民路剑桥公馆东门交易，后来“活宝”又提出在丹阳路与华英路交叉路口东南角交易，“活宝”把烟放在一个超市里面让他去拿。他去拿烟时，看见有人将一个女的带走了，还从超市拿出五条硬中华烟，他感觉不对就离开了。
9.证人曹某证言证明，他是被告人曹霞的哥哥，在曹霞取保候审期间，曹霞于2016年11月24日违反取保候审规定去济南，未向执行机关请假。
（四）被告人曹霞供述证明，2014年7、8月份，她加入了一个买卖香烟的群，她没有固定工作，她就开始通过通过QQ和微信在网上买卖香烟，她没有烟草专卖零售许可证。通过微信加好友联系上家，卖给她烟的人不是一个，有广西防城港的、广东汕头的、福建云霄的。她手头一般不存烟，下家找她买烟，谈好价格、数量，把烟款打给她，给她说一个地址，然后她再与上家联系，把烟款打给上家，上家通过物流按下家地址发货。
她的上家有个广西防城港的，QQ和微信名都叫“阿贵”，后来她看对方支付宝上是叫陈荣贵。她主要从“阿贵”那里购买国产的阿诗玛等品牌烟，还有越南的猫头鹰，都是通过QQ和微信联系，没见过面。陈荣贵卖给她的一般是真烟，“姑凉”和“稳定出货”卖给她的烟假货多一些，都是软中华、硬中华、黄鹤楼1916、南京九五至尊。她绑定了微信和支付宝的工商银行的卡，尾号为0855。她主要用779×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2015年1月15日至2016年6月15日，她向陈荣贵支付宝转账9952元，用于购买香烟了，为了卖给下家赚点差价。2014年8月至2015年2月，王某1向她支付宝转账21837.88元，订单尾号9152的8.88元转账是王某1过年给她发的红包，不是货款，王某1共向她通过支付宝支付烟款21829元。2014年7月18日至11月19日，邢某向她支付宝转账7915元、10998元，其中有一笔250元交易失败，邢某一共通过支付宝向她转账18663元用于购买香烟了。2014年8月份时她向邢某转账四次共计1680元是她退给邢某的钱。李某支付宝账号为20×××50。2015年8月李某向她支付宝转账5880元和83404.01元，其中有两笔都是155元显示交易失败，所有李某共向她转账13880.01元。微信名叫“我主沉浮”的人向她买过三次。第一次对方通过银行给她汇款100元说要一条南京九五至尊卷烟，她把地址和电话发给上家，她记得地址是定陶县医院。第二次是过了几天，“我主沉浮”说多要一些南京九五卷烟，商定1300元16条，“我主沉浮”通过银行给她转了1300元。第三次“我主沉浮”说要35条南京九五，每条80元，合计2800元，对方通过银行转账给她2800元，但上家“姑凉”说南京九五没有了，只有大中华香烟，价格要贵。她给“我主沉浮”说了，再加400元，对方又给她转账400元。“李泡泡”通过微信附近的人加她，从她那里购买过两次，具体时间她忘了，只记得有一次是33条黄鹤楼硬1916香烟，地址是定陶的一个地方。在被抓前，微信名叫“陌上开花”的人从她那里购买过三条南京九五至尊，每条100元，对方直接将300元打到她银行卡上了。她没有专门记账，大概获利一、两万元。
此外，公诉机关还向法庭出示了相关综合证据，经庭审质证，本院予以确认：
1.户籍信息证明，被告人陈荣贵19**年7月17日出生、被告人曹霞1986年6月15日出生，均已达到刑事责任年龄，应负刑事责任。
2.受案登记表、立案决定书、定陶县烟草专卖局案件移送函证明，定陶县烟草专卖局于2016年4月6日将该案向定陶县公安局移送。定陶县公安局于2016年4月7日受理，并于次日立案侦查。
3.发破案经过证明，2016年4月5日9时30分许，定陶县烟草专卖局根据举报，在滨河街道办事处田庙村马某2仓库查获南京（九五）、中华（大中华）卷烟35条，定陶县公安局于2016年4月8日立案侦查。后被告人曹霞、陈荣贵分别于2016年7月14日、2016年11月17日被抓获。
针对被告人陈荣贵及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于辩护人提出被告人陈荣贵销售给邱某的非法经营数额应认定为54806元的辩护意见。经查，证据三卷第60至67页与证据二卷第55至64页显示的邱某向被告人陈荣贵支付明细信息，交易次数、时间、付款方、收款方均完全一致，仅有序号为78、142的转账金额不一致，证据三卷第61页序号78显示转账金额111、第63页序号142显示转账金额417，而证据二卷第57页序号78显示转账金额11、第59页序号142显示转账金额4147。公诉机关指控该起犯罪数额，上述证据相矛盾，且没有其他证据相互印证，证据不能达到确实、充分，应作出有利于被告人陈荣贵的认定，该起犯罪数额应认定为54706元。故该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出对查获被告人陈荣贵各类卷烟652.8条价格认定有误的辩护意见及被告人陈荣贵辩解认定价格偏高的意见。经查，定陶县公安局从被告人陈荣贵住处查获各类卷烟共计652.8条。后经查询，广西烟草专卖局复函，被查获的卷烟无法在销售目录中查明价格，且不属于国内销售品牌。根据法律规定，无法查清销售价格的，无品牌的应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。而广西烟草专卖局出具的2015年度平均零售价格为110.39元/条。公诉机关认定查获652.8条卷烟价格符合法律规定，本院应予确认。针对被告人的辩护人当庭提交的刘正中向当地越南商贩询问卷烟价格的证言，一方面该证言没有其他证据相佐证，真实性无法认定；另一方面该证言中涉及的卷烟不能完全证实与该案查获的卷烟是同一种类。综上，辩护人提交的证明材料及视频资料，本院不予认定。被告人及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出从被告人陈荣贵家中查获的卷烟，属于犯罪未遂的意见。经查，被告人陈荣贵为销售而购买各种卷烟共计652.8条，根据法律规定，非法经营罪其针对的不仅仅是销售行为，而是针对不具有经营资格而进行经营的行为。经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一种行为，就构成非法经营行为。本案被告人陈荣贵为销售而进行购买、储存的行为，符合非法经营罪既遂的构成要件，该案被查获的卷烟，不属于犯罪未遂。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人陈荣贵归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚的意见，与庭审查证内容一致，该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人陈荣贵属于初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以对其从轻处罚，并适用缓刑的意见。经查，被告人陈荣贵以前无违法犯罪前科，在该案中系初犯，被告人陈荣贵到案后，如实供述自己的罪行，在庭审过程中自愿认罪，有悔罪表现。且经被告人陈荣贵当地社区矫正机关调查，对被告人陈荣贵宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，愿意对其进行社区矫正。故该辩护意见成立，本院予以采纳。但被告人陈荣贵自2015年至2016年11月长期非法经营卷烟买卖，不是属于偶犯，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈荣贵、曹霞违反国家规定，非法销售烟草专卖制品，其中被告人陈荣贵非法经营数额为235109.59元、被告人曹霞非法经营数额为73156.08元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪,公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以确认,但指控的非法经营数额有误，本院予以更正。二被告人归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法对二被告人从轻处罚。对于公安机关从被告人陈荣贵住处查获的652.8条价值72062.59元的卷烟，因未流入市场进行销售，没有给社会造成危害后果，酌情对被告人陈荣贵从轻处罚。案发后，被告人曹霞积极退缴赃款，酌情对其从轻处罚。综上，被告人陈荣贵、曹霞有悔罪表现，对其宣告缓刑，对其居住的社区无重大不良影响，依法对被告人陈荣贵、曹霞宣告缓刑。结合被告人陈荣贵、曹霞犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一款第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈荣贵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
被告人曹霞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、对被查获的被告人陈荣贵持有的652.8条卷烟、被告人陈荣贵作案时使用的华为手机、苹果6手机、苹果5手机各一部，被告人曹霞作案时使用的苹果6手机一部，依法没收，上缴国库。被查获的假冒注册商标且伪劣卷烟南京（九五）16条、中华（大中华）35条、黄鹤楼（软1916）33条卷烟、红色硬中华香烟5条，由菏泽市定陶区烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘敏峰
审 判 员 张 毅
人民陪审员 王 雷
二〇一七年九月二十日
书 记 员 陈 宇