北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10611号
上诉人（原审被告、反诉被告）：孙红芹，女，1979年8月10日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人:葛祥泰，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉原告）：北京恒基建筑有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇镇中街村。
法定代表人：陈福庆，经理。
委托诉讼代理人：薛福生，北京市天正律师事务所律师。
上诉人孙红芹因与被上诉人北京恒基建筑有限公司（以下简称恒基公司）劳动合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初10005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙红芹之委托诉讼代理人葛祥泰、被上诉人恒基公司之委托诉讼代理人薛福生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙红芹上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第五项，服从一审判决第二项、第四项，依法改判恒基公司支付孙红芹违法终止劳动合同赔偿金87000元、2016年4月1日至11月30日期间工资差额28800元，2016年12月1日至20日期间工资3733.33元。事实和理由:1.一审法院认定孙红芹与恒基公司只形成一段固定期限劳动合同的说法与事实不符。2009年7月1日，孙红芹入职恒基公司，截止至2016年4月25日，孙红芹与恒基公司一直未签订劳动合同，根据现行法律规定，自2010年7月1日起，孙红芹与恒基公司之间视为签订无固定期限劳动合同。之后2016年4月1日起至2016年12月20日止。也就是说随着2016年4月25日劳动合同的签订，孙红芹与恒基公司2009年7月1日起的无固定期限劳动合同变更为2009年7月1日起至2016年3月31日止的固定期限劳动合同。因此2016年4月25日签订的期限自2016年4月1日起至2016年12月20日止的劳动合同属于二次固定期限劳动合同。故根据劳动合同法第十四条及第八十七条的规定恒基公司应当支付违法终止劳动合同赔偿金；2.孙红芹在劳动合同履行过程中，没有书面降薪协议，同时恒基公司又在孙红芹哺乳期的情形下，单方降低孙红芹薪资严重违反劳动合同法，孙红芹主张支付工资差额于法有据。一审法院在没有实质的书面降薪协议及孙红芹在哺乳期的情况下，仅凭工资签字就认可孙红芹同意降薪是缺乏事实依据的。事实上从2016年4月开始，恒基公司对所有员工的工资分两笔发放，之后却不向孙红芹发放另一笔现金工资。
恒基公司辩称：服从一审判决，不同意孙红芹的上诉请求和理由。其发表具体答辩意见如下：1.关于是否违法终止劳动合同，恒基公司认可一审判决的观点，本案不属于违法终止劳动合同的情形；2.关于薪资问题，薪资调整是因岗位调整，恒基公司一审时提交了工资表作为证据，工资领取表对方也签字确认了，孙红芹的岗位调整至普通文员，故其工资调整是结合公司当前经营困难的实际经营情况的，属于正常调整。
恒基公司向一审法院起诉请求：恒基公司无须支付孙红芹：1.违法终止劳动合同赔偿金51000元；2.2014年1月1日至2016年12月20日未休年休假工资差额6583.96元；3.诉讼费由孙红芹承担。
孙红芹向一审法院起诉请求：请求判令恒基公司支付孙红芹1.违法终止劳动合同赔偿金87000元；2.2016年4月1日至11月30日期间工资差额28800元、2016年12月1日至20日期间工资3733.33元；3.2009年7月1日至2016年12月20日期间45天未休年休假工资差额24000.3元；4.2009年7月1日至2016年12月20日期间438天休息日加班工资233602.92元、48天法定节假日加班工资38400.48元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2009年7月1日，孙红芹入职恒基公司处工作，担任资料管理员，2015年起月工资为5800元。2016年4月25日，双方订立了《劳动合同书》，约定合同期限为2016年4月1日至2016年12月20日止，岗位为文员。2016年4月起，孙红芹的月工资标准变更为2200元。2016年12月2日，恒基公司向孙红芹送达了劳动合同不续签通知书。2016年12月20日，恒基公司与孙红芹双方的劳动合同到期终止。恒基公司向孙红芹发放了2016年12月的工资1359元。现孙红芹的工作年限已满10年。
2016年12月21日，孙红芹向仲裁委申请劳动仲裁，要求1.恒基公司支付孙红芹违法终止劳动合同赔偿金87000元；2.2016年4月1日至11月30日期间的工资差额28800元、2016年12月1日至20日期间工资3733.33元；3.2009年7月1日至2016年12月20日期间未休年休假工资差额24000.3元；4.2009年7月1日至2016年12月20日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资。2017年3月24日，仲裁委作出京通劳人仲字[2017]第1191号裁决书，裁决：1、恒基公司支付孙红芹2016年12月1日至20日期间工资1416.1元；2、恒基公司支付孙红芹违法终止劳动合同赔偿金51000元；3、恒基公司支付孙红芹2014年1月1日至2016年12月20日期间未休年休假工资差额6583.96元；4、驳回孙红芹的其他仲裁请求。恒基公司不服仲裁裁决的二、三项，孙红芹不服裁决的一至四项，均向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，恒基公司主张因孙红芹的工作岗位变化、公司经营不善，故孙红芹的月工资自2016年4月开始调整至2200元，恒基公司每月已足额发放工资，且孙红芹对工资标准予以认可。为此，恒基公司提交了2016年4月25日签订的劳动合同书、2016年4月至11月的工资单（显示每月应发工资为2200元，领款人处均有孙红芹的签字确认）。孙红芹对上述证据的真实性认可，但主张签订的是空白劳动合同，工资表上显示的数额不足,但孙红芹未对其主张提供证据予以证明。
恒基公司主张孙红芹已休2016年的带薪年休假5天。为此，恒基公司提交了2016年4月至10月的考勤表（7月的考勤表显示7月25日至29日孙红芹休假5天，并有孙红芹的签字确认）。孙红芹对考勤表的真实性认可，主张签字时考勤表为空白，但对其主张未提交证据予以证明。
孙红芹主张恒基公司应当支付其2009年7月1日至2016年12月20日期间的休息日和法定节假日加班工资。为此，提交了2009年、2012年部分月份的考勤表复印件、2010年西小马庄工地春节值班表予以证明。恒基公司对上述证据不予认可，且认为恒基公司每年放假时间超过了年假的应休天数，且孙红芹的诉讼请求超过了诉讼时效。
一审法院认为：当事人应当对其主张提供证据予以证实。关于违法终止劳动合同赔偿金。根据本案查明的事实，2016年4月25日的劳动合同，系原孙红芹自愿签订，且内容不违反法律的规定，应属有效的劳动合同，对恒基公司和孙红芹具有约束力。现孙红芹主张其签订的是空白合同，但未举证予以证明，应当承担举证不能的法律后果。另，孙红芹主张2009年7月1日至2016年3月31日期间，双方形成了固定期限劳动合同，两次固定期限劳动合同到期后，恒基公司应当与孙红芹签订无固定期限劳动合同，因此，恒基公司不再续签劳动合同的行为，系违法终止。一审法院认为，2016年4月25日原孙红芹签订的固定期限劳动合同，变更了双方已形成的无固定期限劳动合同的性质。孙红芹在职期间，恒基公司、孙红芹仅形成过一次固定期限劳动合同。故，孙红芹的上述主张没有法律依据，一审法院不予采信。恒基公司终止劳动关系的行为符合法律规定给付终止劳动关系经济补偿金的情形。鉴于赔偿金与补偿金均系基于劳动关系的解除而产生，具有不可分性，一审法院予以一并处理。补偿金具体数额以一审法院核定为准。
关于未休带薪年休假工资。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。庭审中，恒基公司提供了2016年7月的考勤表，证明孙红芹2016年已休带薪年休假5天。孙红芹虽主张其签字确认的考勤表系空白，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对于恒基公司提供的2016年7月的考勤表的效力予以确认，确认孙红芹2016年已休年假5天。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。恒基公司未能举证证明已支付孙红芹2015年度、2014年12月未休年休假工资或已经为孙红芹安排了年休假，应当承担举证不能的法律责任，故恒基公司应当支付孙红芹上述期间的未休年休假工资。对于申请仲裁两年前的未休年休假工资的支付情况，应当由孙红芹承担举证责任，现孙红芹对此未能提供任何证据予以证实，应当承担举证不能的后果。因此，对于恒基公司主张的不支付孙红芹年假工资的诉讼请求，合理的部分一审法院予以支持，过高部分不予支持。对于孙红芹主张的恒基公司应当支付年假工资的诉讼请求，合理的部分一审法院予以支持，过高部分不予支持。
关于工资差额。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，孙红芹的工作岗位由资料管理员变更为文员后，双方已按照劳动合同实际履行。另，自2016年4月起，恒基公司均按照应发工资2200元的标准向孙红芹发放工资，孙红芹每月领取了工资，并对数额予以确认，且未提出过书面异议。孙红芹虽主张工资单记载的月工资数额不足，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。故，对于孙红芹主张恒基公司支付其2016年4月至11月期间工资差额的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。现恒基公司、孙红芹均认可恒基公司已发放2016年12月1日至20日的工资1359元，对此，一审法院不持异议。对于孙红芹主张的恒基公司支付孙红芹2016年12月1日至20日的工资的诉讼请求，合理的部分，一审法院予以支持，过高部分，不予支持。
关于加班工资。劳动者应当对加班事实的存在举证予以证实。现孙红芹主张恒基公司未支付其2009年7月1日至2016年12月20日期间休息日和法定节假日加班工资，并提供了2009年、2012年部分月份的考勤表复印件、2010年西小马庄工地春节值班表予以证明。在恒基公司对上述证据不予认可的情况下，孙红芹未能提供其他确实有效的证据证明其主张，孙红芹应当承担举证不能的法律责任。同时，孙红芹主张的假期值班与加班不具有同一法律意义，故对于孙红芹主张恒基公司应当支付孙红芹休息日及法定节假日加班工资的诉请，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京恒基建筑有限公司于判决生效之日起七日内支付孙红芹终止劳动关系经济补偿金25500元；二、北京恒基建筑有限公司于判决生效之日起七日内支付孙红芹2014年12月22日至2016年12月20日期间的未休年休假工资6896.53元；三、北京恒基建筑有限公司于判决生效之日起七日内支付被告孙红芹2016年12月1日至12月20日期间的工资差额57.09元；四、驳回北京恒基建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回孙红芹的其他反诉请求。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院查明，双方于2016年4月25日订立的《劳动合同书》并未对孙红芹的月工资标准进行约定。本院对于一审法院认定从2016年4月起，孙红芹的月工资标准变更为2200元的事实不予确认，具体认定在本院认为部分予以论述。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据孙红芹的上诉请求及二审双方的诉辩意见，本案在二审中的争议焦点为：一是恒基公司在与孙红芹已形成无固定期限劳动合同关系的情况下签订的书面固定期限劳动合同到期后，恒基公司是否有权单方终止双方的劳动关系；二是孙红芹是否就2016年4月起月工资变更为2200元与恒基公司达成合意，即是恒基公司是否构成违法降薪。
关于争议焦点一，本院认为，恒基公司在与孙红芹已形成无固定期限劳动合同关系的情况下签订的书面固定期限劳动合同，恒基公司不得依据固定期限劳动合同在合同到期后单方终止与孙红芹的劳动关系，孙红芹仍有权选择签订固定期限或无固定期限劳动合同，恒基公司根据孙红芹的选择负有强制缔约的义务。具体理由分别论述如下：
首先，从当然解释的角度看。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时依据该法第十四条第二款第三项之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。问题在于，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同而视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同后，用人单位又与劳动者签订固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同到期后劳动者是否有权依据上述法律规定选择与用人单位签订无固定期限劳动合同。对此本院认为，结合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规范意旨，依当然解释的解释方法，劳动者当然有权与用人单位订立无固定期限劳动合同。当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的一种法律解释方法。当然解释之法理依据，系所谓“举重以明轻，举轻以明重”。具体到本案的情形，依据“举轻以明重”,当连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者尚有权选择签订无固定期限劳动合同，且用人单位亦负有应根据其选择强制订立该无固定期限劳动合同之义务。那么一次无固定期限劳动合同加上一次固定期限劳动合同后，劳动者更有权选择订立无固定期限劳动合同。本案中，恒基公司与孙红芹于2009年7月1日建立劳动关系，直至2016年4月25日之前，双方未签订书面劳动合同，故双方依法已形成无固定期限劳动合同关系。2016年4月25日双方又签订了书面固定期限劳动合同，故双方在2009年7月1日后先后连续形成了无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同关系，孙红芹当然亦享有在固定期限劳动合同到期后选择与恒基公司续订劳动合同之权利。
其次，从目的解释的角度看。无固定期限劳动合同，也称没有一定期限或者不定期的劳动合同，不会因期限届满而终止。该类无固定期限劳动合同的立法目的在于实现长期稳定职业，更好地保护劳动者的权益。基于上述原因，《劳动合同法》在无固定期限劳动合同订立上规定了强制续签制度，即在尊重劳动者选择的前提下，在符合一定法定条件下，用人单位负有强制续签劳动合同的义务，《劳动合同法》第十四条第二款、第三款即其具体体现。用人单位与劳动者因未签订书面劳动合同而被视为双方形成无固定期限劳动合同关系后，用人单位又与劳动者签订固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同如果双方意思表示一致，可以认定其合法有效。但该固定期限劳动合同的签订是否意味着劳动者丧失了因此前双方形成无固定期限劳动合同在劳动合同终止问题上享有的特定保障。本院认为，劳动者在后续签订的固定期限劳动合同到期后，仍有权选择与用人单位签订固定或无固定期限劳动合同，用人单位对于劳动者的选择负有法定的强制续签的义务。用人单位与劳动者在形成无固定期限劳动合同后又签订固定期限劳动合同的行为仅能作为双方就该固定期限劳动合同期间内双方关于权利义务的约定意思表示一致，扩张地推定劳动者放弃该劳动合同到期后续签劳动合同的权利既缺乏事实依据，亦违反《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同相关规定的立法宗旨。
最后，从法律效果看。《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，是对用人单位不签订劳动合同的处罚，旨在督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。恒基公司虽然与孙红芹只签订过一次书面劳动合同，但根据上述规定，如果认为恒基公司与孙红芹依法已形成无固定期限劳动合同关系的情况下，仅因之后双方又签订了书面固定劳动合同，故而认定在该固定期限劳动合同到期时恒基公司在不征求孙红芹意见的情况下即享有单方终止双方劳动合同的权利，则会造成《劳动合同法》第十四条第三款的规范、引导作用的虚化。
综上，本案中恒基公司在未征得孙红芹意见的前提下单方面于2016年12月2日向孙红芹送达劳动合同不续签通知书，构成违法终止劳动合同，一审法院对该问题性质认定有误，本院予以纠正。孙红芹主张恒基公司支付违法终止劳动合同赔偿金，于法有据，本院予以支持，具体金额需在争议焦点二中确定孙红芹月工资标准后予以确定。
关于争议焦点二，本院认为，孙红芹未就2016年4月起月工资变更为2200元与恒基公司达成合意，恒基公司构成违法降薪。首先，在法律明确规定变更劳动合同，应当采用书面形式的情况下，孙红芹实际领取2200元工资的行为并不构成与恒基公司达成合意。根据《劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。工资标准的降低属于对劳动合同约定内容的重要变更，亦应采用书面形式。本案中，虽然双方于2016年4月25日签订了劳动合同，合意将孙红芹的岗位由资料管理员变更为文员，但该劳动合同对孙红芹担任文员职务的工资标准未明确约定。之后，孙红芹按照月2200元的标准领取了工资。那么孙红芹领取工资的行为是否就意味着其与恒基公司就变更工资标准达成了合意,对此本院认为，默示意思表示是指通过特定行为间接推知行为人的意思表示，明示意思表示是指以口头或书面的形式进行表达的行为。默示意思表示与明示意思表示的重要区别在于，前者是通过行为推定意思表示，后者是行为直接表达意思表示。二者对于达成合意的严格程度存在不同，当法律明确规定以明示意思表示作为合意达成的条件时，通常情况下行为人便不能以相对人未作出明示意思表示来推定相对人作出了该意思表示。现双方未在劳动合同中通过明示意思表示达成合意，在法律明确规定变更劳动合同，应当采用书面形式，孙红芹明确对降薪不予认可的情形下，本院无法认定孙红芹就降薪事宜与恒基公司达成了合意。
其次，2009年7月1日孙红芹入职恒基公司，担任资料管理员，2015年起月工资为5800元。虽然在2016年4月25日双方签订的劳动合同中孙红芹的岗位由资料管理员变更为文员，但恒基公司并未充分举证证明资料管理员与文员在工资标准上应存在明显差异，所以本院也无法认定恒基公司的单方降薪行为存在合理性。基于此，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
因双方均认可2015年起孙红芹的月工资标准为5800元，故本院认定孙红芹2016年4月1日至2016年12月20日期间月工资标准仍为5800元，对上述期间未满足该月工资标准的，恒基公司应当补足工资差额。孙红芹上诉主张恒基公司支付其2016年4月1日至11月30日期间工资差额28800元，2016年12月1日至20日期间工资3733.33元。本院经核算，恒基公司应支付孙红芹2016年4月1日至2016年11月30日期间工资差额28491.84元。关于孙红芹主张2016年12月1日至20日期间工资3733.33元，但一审庭审中孙红芹已明确表示2016年12月工资已领取1359元，故本院认定恒基公司应支付孙红芹2016年12月1日至2016年12月20日期间工资差额2374.33元。
综上所述，孙红芹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条第一款、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2017）京0112民初10005号民事判决第二项；
二、撤销北京市通州区人民法院（2017）京0112民初10005号民事判决第四项、第五项；
三、变更北京市通州区人民法院（2017）京0112民初10005号民事判决第一项为：北京恒基建筑有限公司于本判决生效之日起七日内支付孙红芹违法终止劳动关系经济赔偿金87000元；
四、变更北京市通州区人民法院（2017）京0112民初10005号民事判决第三项为：北京恒基建筑有限公司于本判决生效之日起七日内支付孙红芹2016年4月1日至11月30日期间工资差额28491.84元，2016年12月1日至2016年12月20日期间工资差额2374.33元；
五、驳回北京恒基建筑有限公司的诉讼请求；
六、驳回孙红芹的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由北京恒基建筑有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费5元，由北京恒基建筑有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京恒基建筑有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 江 惠
审 判 员 龚勇超
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 唐大利
书 记 员 徐 曼