上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1903号
上诉人（原审被告）周祚强，＊＊＊。
委托代理人翟雯婕，上海豪珈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江英瑞幕墙装饰有限公司上海分公司，＊＊＊。
负责人＊＊＊，总经理。
委托代理人林敏，上海欧森律师事务所律师。
上诉人周祚强与被上诉人浙江英瑞幕墙装饰有限公司上海分公司（以下简称英瑞公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第14631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人周祚强的委托代理人翟雯婕，被上诉人英瑞公司的委托代理人林敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，周祚强于2012年9月17日进入英瑞公司处工作，担任工程部经理职务，双方未签订劳动合同，周祚强工资支付至2013年11月30日；2014年1月2日，浙江英瑞幕墙装饰有限公司管理部通过电子邮件向周祚强送达了《解除通知》，主要内容为：“截至2013年12月31日，公司与你签订劳动合同事宜多次协商不成，现根据公司规定，对你的用工期限为2013年12月31日止，公司不再和你签订劳动合同。请在一周内办理相关离职、结算手续”。2014年1月21日，周祚强向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求英瑞公司：1、支付周祚强2012年9月17日至2014年1月16日期间拖欠的工资差额135，658.67元；2、支付周祚强2012年9月17日至2014年1月16日期间双休日加班工资112，275.24元；3、请求1和请求2的25%经济补偿金61，983.48元；4、支付周祚强2012年9月17日至2014年1月16日期间未休年休假工资25，517.10元；5、支付周祚强2012年9月17日至2014年1月16日期间未签劳动合同双倍工资差额222，000元；6、支付周祚强违法解除劳动合同赔偿金42，228元；7、支付周祚强2012年9月17日至2014年1月16日期间垫付运输费1，944元、材料费9，611.50元、交通费1，165元、住宿费5，013元、加油费715元、实验检测费1，700元、协调费48，549.90元；8、支付周祚强2013年8月垫付工资9，000元。经仲裁，裁决：1、英瑞公司支付周祚强2013年12月1日至2014年1月2日的工资（税后）8，172.94元；2、英瑞公司支付周祚强违法解除劳动合同赔偿金25，216元；3、英瑞公司支付周祚强2013年9月17日至2013年12月31日期间未休年休假工资差额2，318.71元；4、英瑞公司支付周祚强2012年9月17日至2014年1月2日期间运输费、材料费、交通费、住宿费、加油费、实验检测费、协调费共计28，475元；对周祚强其余请求不予支持。英瑞公司、周祚强均不服仲裁裁决，遂起诉至原审法院。
原审另查明，1、英瑞公司为周祚强办理用工起始日期为2012年9月17日、终止日期为2013年12月31日，并为周祚强缴纳了2012年10月至2013年12月的上海市城镇社会保险。2、经相关部门批准，自2013年10月1日至2014年9月30日期间，英瑞公司处高级管理人员、高管司机、销售岗位实行不定时工作制；项目经理、施工员等实行以季为周期的综合计算工时工作制。3、周祚强（乙方）与英瑞公司的母公司浙江英瑞幕墙装饰有限公司（甲方）于2013年5月9日签订了建造师注册管理协议，其中载明：自2013年5月9日至2018年5月8日，甲方可使用乙方的证书，甲方每月支付乙方3，500元。4、周祚强累计工龄已满10年不满20年。5、周祚强在职期间不实行考勤。6、周祚强拥有一级注册建造师证书。
原审审理中，1、周祚强表示其每月工资为18，500元，并提供了银行对账单予以证明；英瑞公司表示周祚强月工资标准为：基本工资3，500元、岗位工资1，000元、职务津贴1，000元、餐费400元，另有浮动奖金，其余支付周祚强的款项为一级建造师证书使用费以及工程管理奖，英瑞公司为此提供了工资清单、汇卡记录清单、证书管理制度、申请单、工程管理奖申请表予以证明；经质证，周祚强对英瑞公司提供的工资清单不予认可，对汇卡记录清单中2012年12月31日支付的21，000元、2013年2月25日支付的10，500元、4月2日支付的7，000元、5月28日支付的4，000元、7月25日支付的4，000元、7月30日支付的4，000元，认为系工资，对其余款项均无异议，对证书管理制度、申请单、工程管理奖申请表不予认可；英瑞公司对周祚强提供的银行对账单中叶某、李某支付的款项无异议，但认为其中2012年12月31日支付周祚强21，000元系2012年9月至2013年2月的证书使用费，每月标准为3，500元，2013年2月25日支付10，500元系2013年3月至5月的证书使用费，2013年4月2日支付7，000元、5月28日支付4，000元、7月25日支付的4，000元、7月30日支付的4，000元均系2013年3月至6月的工程管理奖。2、周祚强提供报销凭证，证明英瑞公司拖欠周祚强报销款，共计68，697.50元；经质证，英瑞公司表示仅收到右上角编号为4-14、4-15、4-16、4-17、4-19、4-20、4-22、4-23、4-25、4-28（金额为1，136元报销凭证收到，其余两张未收到）的报销凭证，其余不予认可，同时英瑞公司表示其愿意支付周祚强相关垫付费用28，475元。3、英瑞公司表示2012年9月17日至2013年5月8日周祚强系在英瑞公司处兼职，双方并无劳动关系，2013年5月8日之后双方存在劳动关系。4、英瑞公司表示愿意支付周祚强2013年8月垫付的工资9，000元。5、周祚强确认2012年12月左右英瑞公司曾经给过周祚强劳动合同文本，周祚强提出修改意见后交给公司，但之后公司并无与周祚强协商，也无回应。6、英瑞公司表示2014年1月2日的解除通知代表了总公司与分公司意见。7、英瑞公司表示支付周祚强证书使用费至2013年5月，后因周祚强拒绝签订劳动合同，英瑞公司未再支付。
原审法院经审理后认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下从事有报酬的劳动而产生的权利义务关系。周祚强自2012年9月17日进入英瑞公司处，为英瑞公司提供了劳动，英瑞公司也支付了相应的劳动报酬，同时，英瑞公司为周祚强办理招、退工手续以及缴纳社保，双方符合劳动关系的特征，故原审法院确认自2012年9月17日起英瑞公司、周祚强之间即存在劳动关系，至于英瑞公司主张2012年9月17日至2013年5月8日期间双方系兼职关系，并无依据，原审法院对此意见不予采纳。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但因周祚强于2014年1月21日提起仲裁，故其要求英瑞公司支付2012年10月17日至2013年1月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求已超过了一年的仲裁时效，原审法院对此不予支持；而对于2013年1月21日至2013年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额，鉴于英瑞公司2012年12月曾将劳动合同交与周祚强，其实际并无与周祚强不签订劳动合同的故意，故英瑞公司无需支付周祚强2013年1月21日至2013年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额。
根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2014年1月2日的解除通知邮件落款虽为浙江英瑞幕墙装饰有限公司管理部，但鉴于浙江英瑞幕墙装饰有限公司系英瑞公司的总公司，且英瑞公司也确认该解除通知邮件代表了其意思表示，故原审法院确认双方劳动关系于2014年1月2日解除；根据该解除通知，英瑞公司解除双方劳动关系的理由为双方就劳动合同的签订多次协商不成；对此，根据规定，用人单位如已尽了诚实磋商义务，而劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可书面通知劳动者解除劳动关系，并支付经济补偿金；而从查明的事实来看，仅能确认英瑞公司曾将劳动合同文本交与周祚强，英瑞公司并未进一步举证证明其多次与周祚强协商劳动合同签订事宜，也未举证证明周祚强在此情况下存在拒绝与英瑞公司订立书面劳动合同的情形，故英瑞公司以双方签订劳动合同事宜多次协商不成为由解除与周祚强的劳动关系依据不足，其应依法支付周祚强违法解除劳动合同赔偿金，根据周祚强在英瑞公司处的工作年限以及离职前12个月平均工资，经核算，英瑞公司应支付周祚强违法解除劳动合同赔偿金40，462元。
关于周祚强要求英瑞公司支付2012年9月17日至2014年1月16日期间拖欠的工资差额127，327元的请求，现双方争议主要在于周祚强的工资标准；对此，周祚强虽主张其工资标准为18，500元，但其对此并未提供证据予以证明，而英瑞公司作为用人单位，其对劳动者的工资发放情况负有管理以及说明义务，并将相关资料保存备查，现双方对于2012年12月31日支付的21，000元、2013年2月25日支付的10，500元、4月2日支付7，000元、5月28日支付4，000元、7月25日支付的4，000元、7月30日支付的4，000元的款项性质有争议，英瑞公司作为用人单位，已对此作出合理解释并提供了相关工资明细等证据予以证明，周祚强虽对此有异议，但并未提供相反的证据予以推翻，原审法院结合周祚强提供的银行明细以及双方陈述，确认周祚强的月工资标准包括了基本工资3，500元、岗位工资1，000元、职务津贴1，000元、餐费补贴400元以及浮动奖金，此外，鉴于英瑞公司的总公司已与周祚强签订了建造师注册管理协议，其中约定了每月需支付周祚强证书使用费3，500元，且英瑞公司自2012年9月至2013年5月也系按照3，500元／月标准实际支付周祚强该费用，故原审法院确认每月3，500元证书使用费实际系周祚强月收入一部分；现根据工资明细以及周祚强的银行对账单，其中2012年9月17日至2013年5月31日期间工资，英瑞公司已足额支付，不存在差额；而对于2013年6月至11月，基于英瑞公司并未支付周祚强相应的证书使用费，故英瑞公司应支付周祚强2013年6月至2013年11月21，000元；至于2013年12月1日至2014年1月2日的工资，因英瑞公司确认未支付，故其应按规定予以支付，经核算，英瑞公司应支付周祚强2013年12月1日至2014年1月2日的工资12，936元；关于2014年1月3日至1月16日期间的工资，因双方劳动关系已于2014年1月2日解除，周祚强未提供证据证明其之后为英瑞公司继续提供了劳动，故周祚强要求英瑞公司支付2014年1月3日至1月16日期间的工资的请求，并无依据，原审法院不予支持。综上，英瑞公司应支付周祚强2013年6月1日至2014年1月2日期间工资差额33，936元。
根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；周祚强主张其双休日存在加班，首先，其对此并未提供充分的证据予以证明；其次，自2013年10月1日起，经相关部门审批，周祚强岗位实行不定时工作制，周祚强在职期间也实际不实行考勤，结合周祚强工程部经理工作性质，原审法院确认周祚强在英瑞公司处工作期间实际执行的是不定时工作制；有鉴于此，周祚强要求英瑞公司支付2012年9月17日至2014年1月16日期间双休日加班工资112，275.24元的请求，并无依据，原审法院不予支持。
根据规定，用人单位因工作需要未能安排职工年休假的，应当按照法定标准向职工支付应休未休年休假的工资。周祚强系2012年9月17日入职，故其自2013年9月17日起可享受年休假，现英瑞公司并未提供证据证明已安排周祚强休2013年年休假，故其应支付周祚强2013年9月17日至2013年12月31日期间的未休年休假工资2，480元。
关于周祚强要求英瑞公司支付2012年9月17日至2014年1月16日期间垫付的相关费用68，698.40元的诉请；对此，周祚强虽提供了相关报销凭证，但因英瑞公司仅认可部分报销凭证，而对于其余的报销凭证，鉴于并无英瑞公司负责人签名，周祚强也未提供证据证明系因工作而产生，且无相应的发票，故原审法院对其余的报销凭证不予确认，经核算，英瑞公司予以认可的报销凭证金额为22，659元，现自愿支付周祚强上述费用28，475元，于法不悖，故英瑞公司应支付周祚强2012年9月17日至2014年1月2日期间运输费、材料费、交通费、住宿费、加油费、实验检测费、协调费28，475元；对于周祚强要求英瑞公司支付2014年1月3日至1月16日期间垫付的运输费、材料费、交通费、住宿费、加油费、实验检测费、协调费的请求，因双方劳动关系已于2014年1月2日解除，故原审法院对此请求不予支持。原审审理中，因英瑞公司同意支付周祚强2013年8月垫付的工资9，000元，原审法院对此予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审法院判决如下：一、浙江英瑞幕墙装饰有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付周祚强违法解除劳动关系赔偿金40，462元；二、浙江英瑞幕墙装饰有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付周祚强2013年9月17日至2013年12月31日期间的未休年休假工资2，480元；三、浙江英瑞幕墙装饰有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付周祚强2013年6月1日至2014年1月2日的工资差额33，936元；四、浙江英瑞幕墙装饰有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付周祚强2012年9月17日至2014年1月2日期间垫付的运输费、材料费、交通费、住宿费、加油费、实验检测费、协调费28，475元；五、浙江英瑞幕墙装饰有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付周祚强2013年8月垫付的工资9，000元；六、驳回周祚强的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后上诉人周祚强不服，请求撤销原审判决第一、二、三、四、六项，维持原审判决第五项，改判英瑞公司支付周祚强：1、2012年9月17日至2014年1月16日期间拖欠的工资差额127，327元；2、2012年9月17日至2014年1月16日期间双休日加班工资112，275.24元；3、2013年未休年休假工资17，011.49元；4、2012年10月17日至2013年9月16日期间未签劳动合同双倍工资差额203，500元；5、违法解除劳动合同赔偿金42，228元；6、2012年9月17日至2014年1月16日期间垫付运输费1，944元、材料费9，611.50元、交通费1，165元、住宿费5，013元、加油费715元、实验检测费1，700元、协调费48，549.90元，共计68，698.40元。其主要理由为，1、原审时，周祚强就主张的每月工资为税后18，500元申请了两名证人出庭作证，两名证人与周祚强仅为一般同事关系，其证人证言应当得到采信；2、原审法院排除英瑞公司不与周祚强签订劳动合同的主观恶意没有事实依据；3、英瑞公司在原审时就其主张的周祚强月工资构成的解释及证据充满矛盾，极为不合理；4、英瑞公司有周六例会制度，因此周祚强具有加班事实很明确，同时原审法院认为周祚强系高管适用不定时工作制没有依据。请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人英瑞公司不接受周祚强的上诉请求，认为，1、原审中周祚强提供的两名证人对周祚强的工资数额是不清楚的，且两名证人一名是周祚强进公司的介绍人，另一名是由周祚强介绍进入公司的，故三人是有利害关系的；2、公司聘请周祚强是为引进高端人才且付出了高额工资，故英瑞公司不可能主动不愿意与周祚强签订劳动合同；3、并非公司发放的所有钱款都是工资，英瑞公司已经在原审时对工资构成进行了合理解释。因此，周祚强的上诉理由不成立，要求驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
二审审理过程中，周祚强认为英瑞公司原审时提供的“证书技术补贴申请”、“工程管理奖申请”系事后伪造的，材料中所涉及的相关款项均是工资的组成部分，申请就上述材料中谢某名字的形成时间进行鉴定。经审查，本院认为周祚强申请的鉴定内容与其主张的待证事实缺乏必要的关联性，无法证明上述材料中所涉及的相关款项均是其工资的组成部分。因此，本院对周祚强的鉴定申请不予准许。
本院经审查后认为，本案争议焦点主要涉及以下四项：一、英瑞公司未与周祚强签订劳动合同是否具有主观恶意，是否应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额；二、周祚强主张月工资标准为18，500元是否具有事实及法律依据；三、英瑞公司是否应当支付周祚强主张的包括运输费、材料费、交通费等在内的垫付费用；四、周祚强主张的双休日加班工资是否具有事实及法律依据。
关于第一项争议焦点，周祚强在原审时确认英瑞公司于2012年12月曾将劳动合同交予其，结合原审已查明的英瑞公司为周祚强办理的用工起始日期为2012年9月17日、终止日期为2013年12月31日，并为周祚强缴纳了2012年10月至2013年12月的上海市城镇社会保险的事实。本院认可英瑞公司并不存在故意不与周祚强签订劳动合同的故意，据此，原审法院认定英瑞公司无需支付周祚强2013年1月21日至2013年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额并无不当，本院予以确认。
关于第二项争议焦点，周祚强主张月工资标准为18，500元，首先，其就此在原审时申请证人沈某及王某到庭作证，沈某陈述当时周祚强要求18，500元，谢某并未反对，而王某则表示在为周祚强做离职决算时谢某告知其周祚强的月工资为税后18，500元。对此，本院认为沈某的表述仅能证明入职时周祚强曾提出的月工资要求为18，500元，但无法证明周祚强与英瑞公司就此达成了一致。此外，沈某陈述周祚强系由其介绍进入英瑞公司工作，王某亦确认系由周祚强介绍进入英瑞公司工作，故原审法院认定两名证人均与周祚强具有利害关系并无不当。因此，仅凭王某的单方陈述本院无法认定周祚强的月工资标准为18，500元。其次，周祚强明确2012年9月至12月的工资已经按照18，500元的标准足额发放，2012年10月23日发放的两笔共计8，633元为9月工资，2012年11月14日发放的8，000元为10月工资，2012年12月7日发放的两笔共计8，175元为11月工资，2013年1月25日发放的两笔共计8，031元为12月工资，并认为2012年12月31日发放的21，000元系2012年10月、11月的工资差额，2013年2月25日发放的10，500元系2012年12月的工资差额。经计算，周祚强自认已足额发放工资的四个月所收到的具体工资金额与其主张的18，500元税后工资标准均有差异，且每月数额也各不相同，无法印证每月18，500元的税后工资标准。英瑞公司则认为2012年12月31日以及2013年2月25日的两笔款项系一级建造师证书使用费，结合周祚强与英瑞公司母公司所签订的建造师注册管理协议约定的每月3，500元使用费的金额，英瑞公司就相关款项性质的主张更具有合理性。综上，原审法院就周祚强的月工资标准采信英瑞公司的解释尚属合理，本院予以确认。原审法院在银行对账单、工资清单、汇卡记录清单等基础上进而认定的2013年6月1日至2014年1月2日的工资差额、未休年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金，本院予以确认。
关于第三项争议焦点，周祚强主张的垫付款中英瑞公司不予认可的部分存在无公司负责人签名、无对应发票等情况，原审法院经核算确认的报销金额低于英瑞公司自愿支付的28，475元，据此认定英瑞公司应当向周祚强支付运输费、材料费、交通费等垫付费用28，475元，于法无悖，本院予以确认。
关于第四项争议焦点，周祚强主张2012年9月17日至2014年1月16日期间存在双休日加班，但对此仅提供了三张请假单，无法充分证明上述期间内均存在双休日加班。同时，周祚强亦确认在职期间不执行考勤，因此即使周祚强确实存在双休日上班的情况，但其亦无证据证明双休日出勤超出法定工作时间，属于加班进而符合公司需要支付加班费的情形。故周祚强关于双休日加班工资的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人周祚强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 倪 鑫
代理审判员 李 弘
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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