浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬慈商初字第3802号
原告：慈溪市中泰建筑机械设备有限公司。
法定代表人：唐忠根。
委托代理人：沈国辉。
被告：慈溪市第二建筑工程有限公司。
法定代表人：冯永泉。
委托代理人：沈湘连。
原告慈溪市中泰建筑机械设备有限公司诉被告慈溪市第二建筑工程有限公司承揽、租赁合同纠纷一案，本院于2009年9月28日立案受理后，依法由审判员徐文源适用简易程序于2009年11月9日公开开庭进行了审理。因双方争议较大，本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，于2009年12月2日、同年12月8日和2010年3月18日公开开庭进行了审理。原告慈溪市中泰建筑机械设备有限公司的法定代表人唐忠根及其委托代理人沈国辉，被告慈溪市第二建筑工程有限公司的委托代理人沈湘连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告慈溪市中泰建筑机械设备有限公司起诉称：2004年10月始，被告陆续向原告购买建筑机械及配件，并委托原告对被告的建筑机械进行安装维修保养，至2007年7月份止，原告供给被告建筑机械配件127930元，为被告安装维修保养金额175330元，其中被告已支付187530元，尚欠安装维修保养金115730元；从2006年10月至2007年7月，被告在承建宁波裕人针织机械有限公司建筑工程时，向原告租赁钢管并委托原告对建筑机械进行安装维修保养，钢管租赁费为5998元，安装维修保养费为44475.50元。以上合计价款为166203.50元，原告经多次催讨未果。现诉请要求：1、判令被告偿付机械安装维修保养等费用160205.5元；2、支付钢管租赁费5998元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告慈溪市第二建筑工程有限公司答辩称：一、原告诉称“尚欠安装维修保养金115730元”与事实不符，原告的发票没有指明特定工地，被告已付金额已超过原告所开发票的金额，被告已不欠原告分文。二、原告诉称的“钢管租赁费5998元，安装维修保养费44475.50元”，纯属乌有，被告根本不存在尚欠原告钢管租赁费5998元、安装维修保养费44475.50元的事实。假定被告是欠原告上述款项的话，马某非被告单位职员，也未受被告的委托，其无权代表被告向原告出具欠款证明和结账单。请求法院依法驳回原告的诉请。
原告为证明自己的主张成立，向本院提供下列证据：
1.提供发票记帐联12份及进帐单6份，证明原、被告在2004年10月至2007年7月期间发生业务关系，被告尚欠原告安装维修保养金115730元的事实；
2.提供马某出具的欠款证明1份，证明被告尚欠原告宁波洪都花园工地机械设备安装维修保养金130000元的事实;
3.提供内部承包合同(复印件)1份，证明2005年1月23日马某与被告签订单位建筑工程内部承包合同，承包宁波洪都花园建筑工程的事实;
4.提供结帐单一份，证明被告尚欠原告宁波裕人针织机械有限公司建筑工程钢管租赁费5998元及维修金44475.5元的事实;
5.提供销货清单27份，证明原告为被告承建的宁波裕人针织机械有限公司工程提供建筑机械安装维修保养的费用为44475.5元的事实;
6.提供塔式起重机拆卸合同1份，证明原告为被告承建的宁波裕人针织机械有限公司工地提供起重机拆卸服务的事实;
7.提供租用钢管、扣件及清理费总账2份，证明原告为被告承建的宁波裕人针织机械有限公司工地提供钢管扣件租赁业务的事实。
8.申请证人马某、陆某出庭作证，证明原、被告之间存在承揽、承租关系的事实。
上述证据，被告质证意见为：对证据1，除一张16000元的发票没有收到外，其它发票都收到，但被告所付金额已超过原告所开发票的金额。对证据2认为：1.被告对欠款证明中所涉的内容不知情；2.该欠款证明中签字的是马某；3.从时间看，马某在该期间既不是被告的工作人员，也不是被告方的项目经理或受委托人。因此，该欠款证明所涉的内容与本案被告无关，应当由原告与马某自行理直。对证据3内部承包合同复印件没有异议。对证据4认为：1.被告没有与原告发生租赁、维修业务；2.该结账单是马某与原告之间签订的，从时间上看，该期间马某不是被告单位的项目经理，被告也从未委托马某代表被告签字和对外发生关系。因此，结帐单所显示的内容应由原告与马某理直，与被告无关。对证据5,销货清单为马某聘用的人员产生的行为，应当视为原告与马某之间产生的关系，被告对此也不知情，因此与被告无关。对证据6，认为并非由原、被告双方签订，故与被告无涉，却被告事后也从未追认。对证据7清理费总帐2份，被告对该证据所显示的内容不知情，所以被告对该证据的真实性、关联性均存在异议。对证据8证人马某的证言认为：1.证人当庭陈述的内容不具有证明力，因为据证人所说，销货清单上的东西，究竟从谁处拿到不了解，有部分是浒山老唐建筑机械店的，有部分是原告的，马某在不明情况下结帐，不符实际；2.这些清单所列东西，包括维修费等都是用于产权属于马某所有的三台机械设备之中，理应由马某结清，不应推给被告。对证人陆某的证言认为：被告与陆某之间没有任何关系，也从未委托陆某涉及建筑工地的事宜，因此，陆某所发生的行为与被告无关，应由马某去理直。
原告对证人马某、陆某的证言没有异议。
被告为证明自己的主张，向本院提供下列证据：
1.提供建筑工程施工合同一份，证明被告与宁波裕人针织机械有限公司的建筑工程关系以合同形式确定;
2.提供竣工验收报告一份，证明宁波裕人针织机械有限公司的建筑工程已于2008年1月16日全部完成;
3.提供工程决算汇总表，证明随着结算完毕，马某无权代表被告行使代理权;
4.买卖合同1份，证明原告起诉中涉及的塔吊系马某所有，与被告无关。
5.提供财务凭证复印件若干份，并当庭出示原件，证明被告依权利人的指示付款，所付金额已超过原告所开发票的金额。
对被告提供的证据，原告质证意见为：对证据1、2、3的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案没有关联性，马某与原告结算并不因为被告与裕人公司的结算而无效。对证据4的真实性无异议，但对关联性有异议，宁波洪都花园工地向他人购买塔吊与本案没有关联性。对证据5的真实性没有异议，原告的法定代表人唐忠根确实从被告处领取过这些款项，但这些都是其它工地的或者是浒山老唐建筑机械店和唐忠根个人与被告发生的业务，与本案无关。
庭审中，在被告出示财务凭证后，原告确认诉状中事实和理由第一部分2004年10月始至2007年7月份止，被告陆续向原告购买建筑机械及配件，并委托原告对被告建筑机械进行安装维修保养，所涉工地并不仅仅限于被告承建的宁波洪都花园一个工地，还包括被告承建的其它工地，但其它工地的帐都已结清了，现原告诉请的是被告承建的宁波洪都花园和宁波裕人针织机械有限公司两个工地所欠款项。对此，被告认为宁波洪都花园和宁波裕人针织机械有限公司两个工地虽名义上由被告承建，但工程的实际施工人是马某，他并不是被告员工，工程由其自负盈亏，被告只收取管理费，被告没有委托他与原告发生本案诉请的业务关系。因此，原告的诉请与被告无关，理应由原告与马某理直。
原、被告双方没有争议的事实是：原告与被告承建的多项建筑工程工地曾发生塔吊等方面的业务，这些工地由被告自己、被告的项目经理或名义上作为被告内部承包人的他人施工。被告的财务凭证里有原告开具的发票，计金额287260元。被告通过转账给原告的方式付款187530元，另外，原告的法定代表人唐忠根向被告又领过191500元。宁波洪都花园的建筑工程和宁波裕人针织机械有限公司的建筑工程由被告承建，马某与被告之间订立了内部承包协议，该两项建筑工程由马某施工，承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏；建筑材料、原材料构件由马某自行采购等。该两项工程的项目经理非马某。原告诉请的业务是马某与原告直接联系的。
本案双方争议的焦点在于原、被告之间在宁波洪都花园建筑工程和宁波裕人针织机械有限公司建筑工程上是否存在塔吊安装、维护、建筑机械及配件买卖、钢管租赁的法律关系。本院根据原、被告的举证、质证及在庭审中的陈述，作如下分析认定：
原告为证明自己的主张成立，向本院提供发票记帐联12份及进帐单6份、马某出具的欠款证明1份、马某与被告之间的内部承包合同(复印件)1份、马某出具的结帐单一份、马某雇佣人员签收的销货清单27份、马某雇佣人员与原告员工签订的塔式起重机拆卸合同1份、马某雇佣人员签名的租用钢管、扣件及清理费总账2份、并申请证人马某、陆某出庭作证。被告为证明自己的辩称成立，向本院提供被告与宁波裕人针织机械有限公司签订的建筑工程施工合同1份、竣工验收报告1份、工程决算汇总表1份、马某签订的塔吊买卖合同1份、并提供财务凭证复印件若干份。本院认为，认定原、被告是否发生塔吊安装、维护、建筑机械及配件买卖、钢管租赁的法律关系，关键在于原告与马某雇佣人员签订塔式起重机拆卸合同及马某向原告出具的欠款证明、结账单等是否对被告具有约束力，被告收取原告发票并向原告付款是否可以认定原、被告之间存在塔吊安装、维护的法律关系。鉴于合同是马某雇佣人员所订，欠款证明、结账单是马某所出具，只有符合以下三种情形之一，马某的上述行为才对被告有约束力：1.马某的行为是履行职务行为；2.被告委托马某实施上述行为；3.被告虽未委托马某，但原告有理由相信马某是基于原告的授权实施上述行为，即是否构成表见代理。
判断一行为是否是职务行为，首先在于行为主体是否适格，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。可见，只有企业法人的法定代表人和其他工作人员才能成为实施职务行为的主体。结合本案，马某非被告工作人员，与被告没有隶属关系，而现今建筑业界经常存在建筑工程的实际施工人挂靠某一建筑公司的情形，现原告未能举证证明马某系被告工作人员，且受被告指派与原告实施上述行为。因此，本院认为，马某是履行职务行为的证据不足，本院不予认定。
对被告是否委托马某，因被告否认，原告未提供证据证明被告与马某有委托关系，故本院认定被告并未委托马某与原告实施上述行为。
所谓表见代理，是指代理人虽不具有代理权,但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为,由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，须严格认定其构成要件。对此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条：“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”结合本案，本院认为马某的行为并不构成表见代理，理由如下：1.原告在庭审中陈述，宁波洪都花园和宁波裕人针织机械有限公司两个工地的业务都是马某直接与原告法定代表人唐忠根联系的，而马某并不是被告的职工；2.原告销货清单上的签收人都是马某雇佣的，他们均非被告的职工；3.欠款证明、结账单系马某个人出具；4.虽然原告向被告开具了税票，并提供了被告支付款项的证明，但被告对此作了合理的解释，即为了财务做帐，被告要求马某就整个工程造价向被告提供30%的人工费清单和70%的税票，被告则根据马某的指示，交付款项给原告，并非原、被告之间直接结算。被告提供的财务凭证也显示原告向被告领取的每一笔款项都有马某在领款凭证上签字。原告在庭审中也陈述：“马某跟我说可以拿钱了，叫我发票准备好。他说好，我准备好发票，然后可以拿了，就直接去拿”。这些可以印证被告向原告付款是根据马某的指示。因原告所提供的塔吊安装、维护、建筑机械及配件买卖的标的物的所有人是马某，原告如想凭发票来证明原、被告之间存在塔吊安装、维护、建筑机械及配件买卖的法律关系，须由原告提供其他证据佐证。5.宁波裕人针织机械有限公司工地早在2008年1月已竣工验收，并且洪都花园工地也早已竣工，从2007年7月开始，在长达二年多时间里没有证据显示原告向被告进行了催讨，这不符常理。综上，根据原告的陈述及其所提供的证据，尚不足以形成马某虽不具有代理权,但有足以使原告相信马某对被告有代理权的表象，马某的行为不构成表见代理。因此，原告与马某签订的塔式起重机拆卸合同及马某向原告出具的欠款证明、结账单等对被告没有约束力，仅凭被告收取原告发票并向原告付款的行为，来认定原、被告之间存在塔吊安装、维护的法律关系，证据不足。
至于被告与马某签订的单位建筑工程内部承包合同，其名称虽为内部承包合同，但从其内容看，实则是建筑工程的转包合同，该合同违反了相关法律法规的规定，但与本案的处理无涉。
综上，本院认为，原、被告之间在宁波洪都花园建筑工程和宁波裕人针织机械有限公司建筑工程上并不存在塔吊安装、维护、建筑机械及配件买卖、钢管租赁的法律关系，因此，原告要求被告支付安装、维护费及租赁费的主张不能成立。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案受理费3620元，由原告负担，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
审 判 长 徐文源
审 判 员 车建国
审 判 员 石一敏
二〇一〇年四月十二日
代书记员 陈红乓
附判决适用条文：
1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。