江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9764号上诉人（原审原告）：马付华，男，1963年10月12日生，汉族，个体工商户，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：马健，江苏马健律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢仁雷，江苏马健律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京昌浦炉料有限公司，住所地南京市浦口区乌江工业集中区100号。被上诉人（原审被告）：刘俊，男，1969年5月18日，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：王国水，男，1967年7月9日生，汉族，无业，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：林辉，江苏法德永衡（来安）律师事务所律师。上诉人马付华因与被上诉人南京昌浦炉料有限公司（以下简称昌浦公司）、刘俊、王国水民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2015）浦桥民初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马付华上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审全部诉讼请求，并由昌浦公司、刘俊和王国水负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.马付华实际出借款项70万元，其中68.8万元为转账，另有1.2万元为现金方式交付。根据民间借贷通常做法，借贷双方一般约定每月还息，借款期满一次性偿还本金。刘俊实际也是按照该做法每月偿还利息1.2万元。因此，昌浦公司、刘俊和王国水应当偿还借款本金70万元，并按月息1.2万元的标准给付利息至实际还清款项之日；2.马付华与刘俊、昌浦公司并不认识，案涉借款是由王国水负责协调，马付华不可能对该借款放任不管.在2015年1月1日至2015年6月30日期间马付华多次找王国水催要借款，有多名证人可以证明；且借条中载明的“年底归还本金”，年底应指农历年底，一审法院对此认定错误。王国水辩称：1.一审判决对借款数额的认定符合法律规定。马付华上诉要求昌浦公司、刘俊和王国水给付利息，但其一审未提该项诉讼请求，故不应作为二审审理范围；2.马付华在保证期间内未向王国水主张过权利，王国水的保证责任应当免除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昌浦公司、刘俊未到庭发表意见。马付华向一审法院起诉请求：1.昌浦公司、刘俊共同归还马付华借款70万元；2.王国水承担连带清偿责任；3.昌浦公司、刘俊、马付华共同负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月16日，昌浦公司与刘俊向马付华出具《借条》一张，载明:“今借到马付华人民币柒拾万元整”，借条还备注“以刘俊在桥林林浦社区江边岸线和土地使用权限作押。年底归还本金”。王国水、戈太兵在该借条下方“担保人”处签名。一审中，马付华陈述借贷双方未办理任何抵押登记手续，其共出借70万元，其中1.2万元系现金方式出借，但对此未提供证据证实。王国水提供刘俊银行明细对账单复印件一份，以证明刘俊向马付华还款4.8万元，马付华对此不予认可。另对借条备注中载明的“年底归还本金”，马付华陈述是指农历年底，王国水陈述应指2014年12月31日。经查，2015年春节为2015年2月19日。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。当事人以法律规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，因马付华未举证证明其以现金方式出借1.2万元，故根据借条、银行汇款凭据及当事人的陈述，一审法院认定马付华向昌浦公司和刘俊实际出借款项为68.8万元，借款期限自2014年4月16日起至2014年12月31日止，借款期限内未约定借款利率；对该笔借款，王国水、戈太兵提供连带责任保证，双方未约定保证期间。马付华要求昌浦公司、刘俊共同归还70万元借款的诉讼请求，对其中68.8万元予以支持，对其他部分不予支持；马付华要求王国水对该笔借款承担连带清偿责任的诉讼请求，因马付华未在保证期间届满前即2015年6月30日前向保证人王国水主张权利，王国水保证责任免除，故对马付华此项诉讼请求不予支持。因王国水提供银行对账单系复印件，故其关于刘俊已归还4.8万元的抗辩意见，应不予采信。昌浦公司、刘俊经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担对其不利的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、南京昌浦炉料有限公司、刘俊于判决生效后十日内共同归还马付华68.8万元；二、驳回马付华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由昌浦公司、刘俊共同负担。本案二审期间，马付华向本院提交以下证据：1.马付华尾号为1676的农业银行卡交易明细清单一份，该交易明细记载马付华账户分别于2014年5月16日、6月16日、7月16日、8月16日、9月17日、10月16日、11月15日、12月17日、2016年1月16日收到存款1.2万元,拟证明刘俊按月支付马付华借款利息1.2万元，共计支付9个月；2.张贻松、张中秋、马斌、马涛、付传梅、戈太兵书写的《证词》各一份，其中马斌系马付华堂弟、马涛系马付华亲弟、付传梅系马涛妻子，六份《证词》书写时间在2016年6月28日至2016年7月5日期间不等，拟证明马付华在2015年3月至4月期间向王国水催要过借款；3.戈太兵于2016年7月4日书写的《陈述事情经过》一份，拟证明借贷双方在协商借款时，曾约定月息1.2万元；4.马付华在2016年7月6日与王国水、戈太兵等人的谈话录音，拟证明在保证期间内马付华曾向王国水催要过借款，同时借贷双方约定月息1.2万元；5.张贻松、马涛和马斌的证人证言，张贻松到庭陈述：其与马付华是朋友关系，其经常到马付华的店里聊天，在2015年4、5月份左右，其在马付华店里聊天时，王国水正好来店里，马付华就跟王国水谈要钱的事，具体什么钱不知道。马涛到庭陈述：其是马付华的亲弟，亦与王国水是老表关系。大概在2015年3、4月份其与马付华一起到王国水家吃饭，吃过饭后在王国水家后门的巷子里，马付华问王国水借钱的事情，王国水说“你放心，过几天把钱还你，老表你不要急”，但其不清楚具体是什么钱。马斌到庭陈述：马付华是其堂哥，王国水是其表姐夫。2015年4月中旬其在马涛家吃饭，当时王国水在场。聊天过程中马付华也来了，其听马付华向王国水询问欠款的事，王国水说“老表你放心，等我钱搞到了就还给你，你放心好了。”听马付华说是以前借给王国水的钱。此外，张贻松、马涛和马斌三人均陈述出具的《证词》是应马付华要求书写。拟证明马付华确实向王国水索要过借款。王国水质证意见，对证据1银行卡交易明细的真实性认可，但不能证明借贷双方有利息约定，刘俊每月支付给马付华的1.2万元是偿还本金；对证据2《证词》的真实性不予认可，六位证人均与马付华有利害关系；对证据3戈太兵书写的《陈述事情经过》真实性不予认可，戈太兵的陈述与事实不符；对证据4录音的真实性不予认可，并明确表示无需当庭播放，且录音形成在一审判决之后，不应被采信；对证据5三位证人证言的真实性、合法性均不认可。王国水在二审中提交戈太兵于2016年9月6日书写的《证明》一份，戈太兵在该《证明》中记载其向马付华出具的《陈述事情经过》是按照马付华的提示书写，与客观事实并不相符，戈太兵对马付华向刘俊、王国水索要借款的时间、地点、谈话内容等均不知情。拟证明戈太兵向马付华出具的《陈述事情经过》内容不真实。马付华质证意见，因戈太兵未出庭作证，故对戈太兵出具的《证明》真实性不予认可。本院认证意见，对于马付华提交的证据1银行卡交易明细，王国水亦对真实性不持异议，故本院对真实性予以确认。对于马付华提交的六份《证词》、《陈述事情经过》以及王国水提交的戈太兵书写的《证明》，性质上系证人证言，因张中秋、付传梅、戈太兵均未到庭接受双方当事人的质询，不符合证据的形式要件，且戈太兵出具的《陈述事情经过》和《证明》内容相互矛盾，故本院对张中秋、付传梅出具的《证词》、戈太兵出具的《证词》《陈述事情经过》和《证明》均不予采信。对于马付华提交的证据4谈话录音，王国水对真实性不予认可，且根据马付华的陈述该录音系在一审判决作出之后才形成，录音中谈话人及内容指向均不明确，因此在无其他证据佐证的情况下，本院对该谈话录音的证明目的不予采信。对于张贻松、马涛和马斌的证人证言，因三人陈述的关于马付华向王国水索要款项的内容非同一时间发生的同一事件，无法相互印证，因此在无其他证据佐证的情况下系孤证，且三人亦明确表示并不清楚马付华具体索要的是何款，出具的《证词》亦在是一审判决作出之后应马付华要求书写，同时鉴于三人与马付华的身份关系，本院对该三人的证人证言不予采信。本院经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，本案于2015年9月28日立案受理。以上事实有借条、取款业务回单、立案审批表及当事人陈述等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1.马付华实际出借的款项数额应如何认定；2.王国水就案涉债务应否承担保证责任。本院认为，关于争议焦点一，马付华的实际出借款项数额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然《借条》上载明的借款金额为70万元，但马付华仅提供了其向刘俊出借68.8万元的汇款凭证，而其关于以现金方式交付给刘俊1.2万元的陈述，并无任何证据予以证明，故本院认定马付华实际出借款项应为68.8万元。马付华关于其实际出借70万元的上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。但因本案系于2015年9月28日立案受理，应以2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为法律适用依据，故一审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》不当，本院予以纠正。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。马付华在二审中提交了刘俊连续9个月每月给付马付华1.2万元的银行交易明细，并自认该款系刘俊偿还的案涉借款利息，拟证明借贷双方约定了借款利息，并以此提出要求刘俊及昌浦公司给付借款利息的主张，但由于马付华在一审中并未主张借款利息，故本院对此不予处理，马付华可另行起诉。关于争议焦点二，王国水就案涉债务应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，结合案涉《借条》上落款日期为阳历年即2014年的记载和日常生活中以阳历年作为时间计算标准的通常做法，《借条》上记载的“年底归还本金”，应理解为2014年年底前归还本金。马付华关于《借条》中的年底应理解为农历年底的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。因马付华未能提供证据证明其在保证期间内要求保证人王国水承担保证责任，故王国水的保证责任免除。马付华关于要求王国水承担保证责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，马付华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人马付华负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  王瑞煊代理审判员  夏志阳二〇一七年二月十四日书 记 员  魏 璇