鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内06民终1011号
上诉人(原审原告):赵兴有，男，汉族，1950年5月12日出生，农民，公民身份证号码：×××。
委托诉讼代理人：张福林，内蒙古盖伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):达拉特旗树林召镇什拉台村什拉台社。
负责人：张来宽，该社社长。
委托诉讼代理人：贾海文，内蒙古义盟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)鄂尔多斯市泰裕生态开发有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区羊场壕乡红胜大队巴音门肯三社。
法定代表人：康向东，该公司经理。
上诉人赵兴有因与被上诉人达旗树林召镇什拉台村什拉台社、鄂尔多斯市泰裕生态开发有限责任公司返还原物纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2016）内0621民初6463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵兴有上诉请求：1、请求依法撤销达拉特旗人民法院（2016）内0621民初6463号民事判决，并判令被上诉人返还上诉人承包地480亩;2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人《林业土地使用证》撤销的理由是耳字壕人民政府无权颁发此证，不影响上诉人的承包经营权。土地承包经营权是发包人和承包人之间的合同。《土地承包法》第22条规定：承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《物权法》第127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。上诉人的土地从1983年开始承包，承包经营权自1983年取得。而林权证书是在承包经营权取得后政府对承包经营权的确认，没有政府确认丝毫不影响承包合同。上诉人林业土地证被撤销的原因是行政程序上的错误，并不是承包事实错误。撤销了行政行为不意味着承包合同被撤销。故一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人的承包地，维护上诉人合法的土地承包经营权。
被上诉人什拉台社辩称，一、上诉人的诉讼请求既无事实依据也无法律依据。上诉人在1985年办理《林业土地使用证》、《林业两户证》的当年，就将其家庭成员4人的户口迁至了三顷地村，在三顷地村与其他村民享有同等待遇，不应当再享有原集体土地的承包经营权。2012年4月10日社员大会一致同意，不属于本社集体成员，不再享有土地承包经营权，符合《中华人民共和国农村土地承包法》规定。1997年什拉台社重新进行了荒地承包，1997年上诉人已经不是社集体成员，社集体没有给上诉人再承包荒地。上诉人在1985年在什拉台社栽种了杨树12.4亩、沙柳27.47亩，合计39.87亩，该亩数是经过全体社员及达旗政府选定的测绘公司测绘，上诉人认可树地所占面积，并领取了全部补偿款。因此，上诉人从1985年起就不是什拉台社集体成员，其在什拉台栽种的树木被上诉人已经给予了补偿，在什拉台社上诉人再没有任何权益。二、上诉人声称什拉台社有其480亩土地不符合客观事实。上诉人从1985年起就不是社集体成员，其对社集体的土地不享有承包经营权。（2015）鄂行初字第24号行政判决书、（2016）内行终169号行政判决书撤销了鄂府复委复决字[2015]46号行政复议决定书，达政行裁字[2015]1号处理决定撤销了耳字壕乡政府、达拉特旗林业局为上诉人赵兴有颁发的《林业土地使用证》、《林业两户证》，上诉人是否享有480亩土地的经营权需要举证证明。三、达旗政府所述的480亩土地没有确实充分的证据。在发生行政争议后，上诉人提供了三份证人证言，用来证明其在什拉台社有荒地480亩、林地300亩、宜林地1000亩。该三份证人证言均没有出庭质证，无法确定真伪，况且民诉法规定仅有证人证言不得作为认定事实的依据。在行政诉讼阶段，上诉人也提供了上述三份证人证言，（2015）鄂行初字第24号行政判决书第11页（赵兴有举证意见及什拉台社质证意见）的内容能够证明赵兴有提供的三份书面证人证言，该生效法律文书认为该三份证人证言不具有证据的真实性和关联性。另外，被上诉人有相反的证据能够证明上诉人提供的三份证人证言是虚假的。因此，上诉人所述的480亩土地，鄂尔多斯市法院已经确定不具有真实性。
鄂府复委复决字（2016）70号复议决定书对被上诉人不发生法律效力。鄂府复委复决字（2016）70号复议决定书至今没有给被上诉人和达拉特旗人民政府送达。该复议决定维持达旗政府撤销上诉人《林业土地使用证》的决定，撤销了达旗政府撤销《林业两户证》的决定。综上所述《林业土地使用证》已被撤销，上诉人不具有林业土地使用权的合法依据，《林业两户证》虽然没有撤销，但该证只是领取造林补贴、获得世行贷款的凭据。因此，上诉人请求返还土地没有事实依据。
综上所述，上诉人的诉讼请求既无事实依据、也无法律依据，其声称什拉台社有其480亩土地不符合客观事实，其提供的三份证人证言不具有证据的真实性，其实际造林亩数共计39.87亩，地上林木补偿款上诉人已经领取。一审法院的判决适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人鄂尔多斯市泰裕生态开发有限责任公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
赵兴有向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告返还原告承包地480亩；2．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1983年，经被告什拉台社决定将其本社荒山以户为单位，按人口承包给本社村民，人均承包荒山60亩。当时原告一户共八口人，共分配承包到480亩荒地。1985年6月26日，原达拉特旗耳字壕乡政府给原告颁发了《林业土地使用权证》，同日达拉特旗林业局给原告颁发了《林业两户证》。1985年8月28日，原告及其妻子和长子赵在良、次子赵双良将户口迁往树林召镇三顷地村十一万新建社。原告父亲赵二信，母亲任玉莲均已去世。原告次女赵冬梅于2004年7月21日将户口迁至原德胜太乡。现只有长女赵春梅的户口仍然留在被告什拉台社。2010年原告赵兴有领取了被告什拉台社发放的12．4亩杨树地和27．47亩沙柳地的征地款，该39．87亩土地包括在涉案土地范围内。另查明，经被告什拉台社申请，达拉特旗人民政府于2015年2月9日作出达政行裁字（2015）1号达拉特旗人民政府关于撤销赵兴有所持《林业土地使用权证》和《林业两户证》的处理决定，撤销了原达拉特旗耳字壕乡政府、达拉特旗林业局给原告颁发的《林业土地使用权证》和《林业两户证》。原告不服该决定，向鄂尔多斯市人民政府申请行政复议，鄂尔多斯市人民政府于2015年6月17日作出鄂府复委复决字（2015）46号行政复议决定书，撤销了达拉特旗人民政府作出的达政行裁字（2015）1号处理决定，责令达拉特旗人民政府于60日内重新作出具体行政行为。被告什拉台社不服鄂尔多斯市人民政府作出的复议决定书，向鄂尔多斯市中级人民法院提起行政诉讼，鄂尔多斯市中级人民法院于2016年1月27日作出（2015）鄂行初字第24号行政判决书，判决撤销鄂尔多斯市人民政府作出的鄂府复委复决字（2015）46号行政复议决定，责令鄂尔多斯市人民政府在60日内重新作出行政处理决定。原告赵兴有不服该判决，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2016年7月20日作出（2016）内行终169号行政判决书，驳回上诉，维持原判。鄂尔多斯市人民政府于2016年10月10日重新作出鄂府复委复决字（2016）70号行政复议决定书，维持达拉特旗人民政府于2015年2月9日作出的达政行裁字（2015）1号处理决定中关于撤销原告所持《林业土地使用证》的行政处理决定部分，撤销达拉特旗人民政府于2015年2月9日作出的达政行裁字（2015）1号处理决定中关于撤销原告所持《林业两户证》的行政处理决定部分。原告领取该行政复议决定书后，未在规定的期限内提起行政诉讼。一审法院认为，有权的政府部门颁发的《林业土地使用权证》是证明个人享有合法林业土地使用权的唯一合法依据。本案中原告赵兴有持有的《林业土地使用权证》已经被鄂尔多斯市人民政府作出鄂府复委复决字（2016）70号行政复议决定书撤销，对该政府决定书，原告未提起行政诉讼，而原告目前持有的《林业两户证》并不具备林权权属登记的功能，原告不能证明其目前仍然享有涉案480亩林业用地的合法使用权，故原告要求被告什拉台社返还480亩林业用地的诉讼请求，没有法律依据。综上，判决：驳回原告赵兴有的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由原告赵兴有负担
本院审理查明，上诉人赵兴有与被上诉人什拉台社对双方之间的土地界限存在争议，争议的土地未经政府部门处理。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人赵兴有持有的《林业土地使用证》已经被鄂尔多斯市人民政府作出了鄂府复委复决字（2016）70号行政复议决定书撤销并经本院和内蒙古自治区高级人民法院判决，后争议土地未经政府部门确权。且双方又对争议土地界限存在争议，导致双方之间的土地承包经营权产生纠纷。对涉案土地的土地承包经营权争议问题，双方应向有关行政主管部门申请解决，本案纠纷不属于民事案件受案范围，应驳回一审原告赵兴有的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销达拉特旗人民法院（2016）内0621民初6463号民事判决；
二、驳回赵兴有的起诉。
一审案件受理费50元，退还赵兴有；上诉人赵兴有预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛春梅
审 判 员 魏敬乾
审 判 员 赵 霞
二〇一七年八月二十九日
法官助理 雷格更
书 记 员 郎 童