河北省迁西县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）迁民重字第11号
原告李明东，男，现住天津市南开区。
被告董保国，男，现住迁西县。
被告杨燕利，男，现住承德市。
被告肖凤花，女，现住承德市兴隆县。
委托代理人陈海峰，河北山庄律师事务所律师。
第三人王斌秀，男，现住山西省长治市。
原告李明东与被告董保国、杨燕利、肖凤花及第三人王斌秀合伙纠纷一案，本院受理后，依法作出（2012）迁民初字第69号民事判决。判后被告杨燕利不服，向唐山市中级人民法院提起上诉。唐山市中级人民法院于2013年1月14日发回本院重审。本院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告李明东、被告杨燕利、第三人王斌秀、被告肖凤花委托代理人陈海峰出庭参加了诉讼。被告董保国经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已部分缺席审理终结。
原告诉称，2004年4月份，原告与三被告共同出资承包了桦甸市夹皮沟冶金矿业总公司老金厂铜矿头道岔坑（以下简称合伙项目），承包期限为八年，合伙项目一直由原告与三被告经营。2011年6月份，未经原告同意，被告杨燕利以迁西县某工贸有限公司名义擅自与第三人王斌秀签订了《关于合作经营合伙项目的合同》，该合同规定，第三人向合伙项目投入6000000元资金，持有合伙项目95%的股份，被告杨燕利持有5%股份，后被告杨燕利又以股权赠与的形式擅自将5%股份赠与给赵某某。此后，原告得知被告杨燕利以迁西县通发工贸有限公司名义擅自与第三人王斌秀签订的合同转租款实际为人民币8500000元，被告杨燕利隐瞒事实，利用转租企业的机会侵占合伙共同财产2500000元，为追回应分得的合伙利润款，特向贵院提起诉讼，要求依法分得被告杨燕利因与第三人王斌秀签订合作经营协议而取得的合伙企业利润款300000元。
被告杨燕利辩称，2004年4月份，我与李明东、肖凤花及董保国与某冶金矿业总公司订立为期8年的合同时，某冶金总公司并没有成立。2011年6月份，我与王斌秀签订合同也是经过全体股东一致同意的，转租价款6000000元全体股东也均予以认可并且接受，并不存在企业8500000元转租款的事实。
被告董保国一审时辩称，在2011年6月份矿山转让时，原来说的是6000000元价款，但事后才知道实际转租款为8500000元，所以，在多出的2500000元中有我应得的份额。
被告肖凤花辩称，1、涉案标的矿已由四合伙人同意出让并已收到转让款，并实际分配。2、针对四人约定的共同转让款是否还有受让方多支出的转让价款，我不知道。如有我也应享受该得的权益。3、原告列我为被告无事实依据，请求驳回原告对我的诉讼请求。
第三人王斌秀述称，1、本案系原、被告间的合伙关系，跟我没有关系。2、原告诉称的2500000不存在。我自己不懂矿山，我就请杨燕利给我管理矿山，杨燕利说这个矿山卖给我卖亏了，这个矿能挣两千万，我当时说你要给我管理好了，能挣上两千万，我就给你二百万。但目前没有给二百万的事实。3、我希望原、被告不要再就此案纠缠。
原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
一、原告李明东与三被告签订的2011年6月12日协议书一份，证明原告与三被告存在合伙关系和出资情况，其中原告出资850000元，占合伙比例27.5%，被告董保国出资800000元，占合伙比例25.8%，被告杨燕利出资1040000元，占合伙比例33.6%，被告肖凤华出资400000元，占合伙比例12.9%，曾与案外人李某某借款1058000元。二、被告杨燕利编制的资金分配方案一份，除证明内容同证据一外，另外还证明案外人李某某有权参与分配原、被告租赁合伙企业产生的利润。三、原告李明东、被告杨燕利代表合伙人与李某某签订的协议书一份，证实原、被告合伙期间被告杨燕利代表全体合伙人向李某某借款的事实，说明李某某有权分取原、被告经营合伙项目50%的利润。四、被告杨燕利编制的合伙财务账目登记表一份，该账目登记表第6、8页有关人情费及走访费的支出，这些支出均没有通过全体合伙人的同意，拟证明被告杨燕利做假账欺骗合伙人。五、原告李明东与本案第三人王斌秀及案外人刘某的手机通话录音一份（已刻制光盘），拟证明被告杨燕利在执行合伙事务时低价转租合伙企业，并以此手段侵占合伙财产2500000元的事实。六、原告李明东与第三人王斌秀通话详单，拟证明证据五的来源及被告杨燕利多次与第三人手机通话的事实。七、2008年6月4日宋某某与原、被告四合伙人签订协议一份。用以佐证矿山实际出让价款为8500000元的事实。
被告杨燕利对原告提交的证据质证意见为：对证据一真实性无异议，但股份比例不属实，其认为被告肖凤花所占股份比例为5%，其他95%股份是另外三个股东做为100%股份按投资额分配的股份比例，并称资金分配方案上有注明。对证据二、三、四无异议；对证据五的客观性不予认可，因录音中是否系本案第三人王斌秀无法核实，且录音嘈杂，录音中一直是原告提到我杨燕利，第三人所说未明确指出给我钱，实际是原告引诱第三人往下说；对证据六有异议，认为此证据不能作为证据使用；对证据七的真实性无异议。因此协议引发一场官司。最后判决认定矿山转让价款为6000000元。
原审经庭审质证，被告董保国对原告提交的证据一、二、三、五、六均无异议，对原告提交的证据四提出异议，认为其对记账情况不清楚。
被告肖凤花对原告提交证据质证意见为：对证一、二、三没有异议，对证四的真实性没有异议；证5、证6通话内容与肖凤花无关不发表意见。证七此协议是2008年签的，当时不可能知道这个矿到底卖多少钱。
第三人王斌秀对原告提交的证五通话录音的意见为：声音是我的，但是内容不全面，改变了我的初衷，只是说了一部分，这个录音前期还有好多电话，这些都没有录音，这个不是我的本意，只是当时的一个心态。
被告杨燕利为证明其主张，向本院提交如下证据：
一、被告杨燕利与第三人王斌秀签订的开采协议合同书一份，证明矿山转租价款为6100000元。二、桦甸市夹皮沟镇头道岔坑营业执照一份，证明被告杨燕利为该企业的负责人。三、第三人王斌秀书面证明一份，证明8500000元是肖凤花提出的报价，后经协商以6000000元成交，总价款为6730000元，730000元系生态保证金，该款打入了原告卡中。四、2011年6月12日四股东共同签订的协议书一份，证明矿山转租及转租价款系四股东协商决定。五、山西省农村信用社结算票据一份，证明原告李明东收到了6730000元的事实。
原告李明东对被告杨燕利提交的证据质证意见为：对证据一的真实性有异议，认为在原告提供的录音中王斌秀明确表示在转租协议之外仍有2500000元的转租款未支付，故该证据不能说明企业转租款为6000000元的事实。对被告杨燕利提交的证据三王斌秀证明有异议，该证明与原告提交的录音内容明显矛盾，王斌秀在录音中认可在转租协议之外仍有2500000元转租款未支付，并表示在原、被告股东协商一致后可以支付该2500000元转租款。对证证二、四、五真实性无异议。
被告董保国原审中质证认为，转租价款数额多少应说清楚。
被告肖凤花对被告杨燕利提交的证据质证意见为没有异议。
第三人王斌秀对被告杨燕利提交的证据质证意见为：证三证明是我写的，证一开采协议合同书虽然是复印件，但是是真实的，也是我签订的没有异议。其它证据与我没有关系。
被告董保国、肖凤花在举证期限内未向本院提交证据。
第三人王斌秀未向本院提交证据。
原审庭审中，本院宣读了依原告申请向第三人王斌秀所做的询问笔录，原告李明东质证意见是该笔录能够证实被告杨燕利低价转租合伙项目的事实；能够证实杨燕利低价转租后，私下向第三人王斌秀索要2500000元转租款的事实；另外，还能够佐证录音证据的客观真实性。被告杨燕利质证认为该笔录中记载的内容是在合同签订后达成，并不是在转租过程中达成，转租过程中其未向第三人提出任何要求。转租后，第三人向其提出保障储量300000吨以上及以后生产相关手续的要求，交易行为完成后，其才提出补偿，但第三人所提出的要求均未得以实现，故补偿就未能兑现。
对证据的分析与认证：被告杨燕利、董保国对原告提供的证一、二、三、四，原告对被告杨燕利提供的证二、四、五的真实性均无异议，本院予以确认；原审时本院对第三人王斌秀所做的询问笔录符合法律规定，本院予以采信。原告提供的证据五录音证据，因其载体内容与本院2011年12月16日向第三人王斌秀所做询问笔录内容基本一致，又有原告提交的通话记录佐证，第三人出庭亦认可均其本人所说，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据一，原告提出异议，但其诉讼理由主要叙述此合同内容，且转租价款原告及其他合伙人也予以分配，故对被告提供的证据一的真实性予以确认。被告提交的证据三第三人王斌秀的证言，因王斌秀已参加庭审，并当庭认可系其书写，故该证据作为本案定案依据予以确认。
经审理查明，原告李明东与被告董保国、杨燕利、肖凤花共同出资租赁了吉林省桦甸市夹皮沟冶金矿业总公司老金厂铜矿头道岔坑，被告杨燕利负责执行合伙事务。后经四股东协商议定，将上述租赁项目剩余租赁期间使用权对外转租。2011年6月8日，被告杨燕利将合伙项目以6000000元价款转租给本案第三人王斌秀，并签订了《矿业权租赁合同书》。同年6月12日，原告李明东、被告杨燕利、董保国、肖凤花四人共同签订了一份协议，该协议中载明同意将桦甸市夹皮沟冶金矿业总公司老金厂铜矿头道岔坑以6000000元价款转租给第三人王斌秀，对转租款已在合伙人之间进行了分配。合同签订后，原告从知情人刘刚处获知原、被告合伙矿山转租价款并非合同约定数额6000000元，后原告与矿山转租受让人王斌秀通过电话联系，王斌秀默认其与杨燕利间有2500000元矿山转让款未付的事实，并同意如原、被告间没矛盾了可以向原、被告支付。
另查明，原、被告向合伙企业共出资3090000元，其中原告李明东出资850000元，占27.5%；被告董保国出资800000元，占25.9%；被告杨燕利出资1040000元，占33.7%；被告肖凤花出资400000元，占12.9%。原、被告合伙期间曾向案外人李某某借款，并约定利润分红双方各50%。原告主张的被告杨燕利应赔偿损失数额为2500000元，核减案外人李某某应得50%即1250000元后，原告李明东按其股份比例应获得343750元（1250000元×27.5%）。
经查，被告杨燕利完成合伙租赁权转让事务后，未离开矿山，开始无偿为第三人王斌秀服务，后受聘于第三人王斌秀，参与矿山的经营管理。
本院认为，被告杨燕利在受托执行合伙事务与第三人王斌秀进行矿山经营权转租过程中，在书面转租合同转租价款外是否存在2500000元矿山租赁经营权转租交易的事实是本案的争议焦点。就上述焦点问题，2011年7月1日第三人王斌秀外甥刘某（系最初矿山转租受让方即第三人王斌秀一方的代理人）向原告李明东提供了被告杨燕利与第三人王斌秀矿山转租实际价款与合同价款不一致的信息。本案第三人王斌秀先后有四份证词，第一份是诉前2011年9月8日至2011年10月11日原告李明东和王斌秀四次与本案事实有直接关联的电话录音。录音中第三人王斌秀默认与被告杨燕利间在合同之外有与转让矿山租赁经营权有关250万元未付款的事实，并答应如原、被告间纠纷协商好了，他同意支付。第二份是本院原审立案后，2011年12月16日，审判人员在山西长治与第三人王斌秀询问笔录，在询问笔录中第三人王斌秀承认杨燕利卖矿后，杨燕利以矿卖便宜了为由向其提出250万元补偿款的要求，第三人王斌秀说过形势好了补给他。第三份是本案立案后2012年12月20日第三人王斌秀为被告杨燕利出具的书证，该份证据除证实与被告杨燕利如何达成转让合同的过程，还有一点证实，除合同并未与任何人签订（承诺）给付其他任何款项的协议（约定）。第四份是2013年4月9日王斌秀在本案重审出庭陈述中述称，矿山受让后，为激励被告工作，与被告有200余万的口头约定，且待矿办好了再给。第三人的前后四份证词对250万元是否存在及其性质表述不一，本院认为，第三人的前面特别是第一份录音证词更接近事实的本来面貌，其真实性及其效力要大于后面的证词，且与本院于2011年2月16日向第三人王斌秀所作询问笔录内容基本一致，通过对原告、被告、第三人陈述及证据的综合分析，能够认定，被告杨燕利在受托进行矿山租赁经营权转让时，在与第三人王斌秀签订书面矿山租赁权转让合同过程中利用职务上的便利，隐瞒事实真相，在合同之外与第三人王斌秀达成了向其个人支付矿山租赁经营权转让款250万元的协议，但此款王斌秀还未实际支付。原告李明东作为合伙人之一，以被告杨燕利损害其利益为由，要求其承担经济损害赔偿责任的请求应予支持。第三人王斌秀在知道或应当知道出让方为合伙经营的企业，被告杨燕利只是负责执行合伙事务的情况下，仍与被告杨燕利私下达成另行支付合同外转让款协议的行为属共同侵权，鉴于250万元尚未支付，第三人王斌秀应承担连带侵权给付责任。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条之规定，判决如下：
一、被告杨燕利、第三人王斌秀于本判决生效后十日内连带给付原告李明东应得合伙租赁企业经营权转让款人民币300000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告李明东其他诉讼请求。
案件受理费5800元，财产保全费2020元，由被告杨燕利承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 赵印来
审 判 员 彭洪娟
代理审判员 王国军
二〇一三年七月二日
书 记 员 杜 芳