重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1149号
上诉人（原审被告）：谈文娟，女，1985年6月14日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人：杨家俊，男，1939年6月3日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
被上诉人（原审原告）：邹中焱，男，1965年9月18日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人：袁孝伟，重庆祥永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘川，男，1988年5月21日出生，汉族，驾驶员，住重庆市南川区。
上诉人谈文娟因与被上诉人邹中焱、刘川提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2015)南川法民初字第05569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明:2015年7月15日上午，刘川电话联系邹中焱与杨某某去预制场卸水泥。到达预制场后，邹中焱在车上搬水泥，杨某某在车下搬水泥。当卸了十几包水泥时，邹中焱被车上滑落的水泥砸到地上，导致邹中焱受伤。邹中焱受伤后，被送至重庆市南川区人民医院住院治疗7天后出院，出院诊断为：1、右柯氏骨折，2、左眼睑皮肤裂伤，3、左侧面部挫伤；出院医嘱：1、1周后更换石膏，2、左上肢避免受力，3、加强功能锻炼，4、我科随访。邹中焱受伤后产生住院期间医疗费5268.33元、门诊费616.78元、出院后医疗费646.28元，以上共计6531.39元，刘川垫付7000元。2015年10月16日，经邹中焱委托，重庆市南川司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为邹中焱右上肢损伤致右腕关节功能障碍属十级伤残，邹中焱伤后的误工时限为91天，护理时限为60天左右，营养时限为60天左右。邹中焱支付鉴定费1350元。2015年11月19日，邹中焱诉至一审法院，请求法院判决刘川、谈文娟连带赔偿其残疾赔偿金等各项损失共计73480.28元。
另查明：邹中焱系城镇居民户口。刘川提交的门诊费发票载明的“周忠焱”即邹中焱。邹中焱受伤当天买卖水泥的事情，是韦某某与刘刚（刘川的哥哥）联系的。刘刚介绍给刘川。刘川于2015年7月14日去预制场查看路线，预制场的员工谈某某在。7月15日电话联系邹中焱去卸水泥时约定，搬运费由预制场支付。邹中焱受伤后，唐某某到预制场与杨某某一起卸水泥，卸完后谈某某按照24吨、8元/吨的标准结算，支付搬运费192元。杨某某与唐某某得到搬运费后未分给邹中焱。刘川的水泥款是邹中焱受伤后一周左右，由谈文娟的母亲支付的。
一审法院依职权于2015年12月28日到重庆市工商行政管理局南川区分局查询预制场的工商营业登记情况，查明：预制场系东方红村五社的场，之前由韦永华承包经营，2000年4月24日作为个体工商户办理了工商营业登记，后因逾期未验照于2005年8月25日被吊销。2007年韦永华去世，谈文娟开始经营该预制场。2010年4月1日，谈文娟与南川区西城街道东方红居委签订场地租赁合同，双方约定了租赁期为五年（2010年4月1日至2015年4月1日），谈文娟自行承担经营期间的一切债权债务及民事责任，按时完清国家税费、人工工资、水电费用等内容。合同到期后，谈文娟仍在承包经营。谈文娟在承包经营期间未再申请工商营业登记，以韦永华的名义交税。谈某某从2007年至2015年11月在预制场上班。
谈文娟辩称：我不是适格的被告，邹中焱不是为我提供劳务，其要求我与刘川承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。谈某某没有权力支付搬运费，他只是负责收货点货。邹中焱受伤的经过不真实，其对自身的受伤有过错，应承担主要责任，请求驳回邹中焱对我的诉讼请求。
刘川辩称：我只是替谈文娟找了几个搬运工卸水泥，搬运费是工人与谈某某协商，由谈某某支付的。请求驳回邹中焱对我的诉讼请求。
一审法院认为，案件争议的焦点是：1、邹中焱受伤的责任承担；2、邹中焱受伤的赔偿费用问题。
问题一。虽然谈文娟对邹中焱受伤的过程有异议，但仅仅是推测，未提供证据证明，杨某某作为搬运水泥的参与者，亲眼见到邹中焱受伤的过程，并当庭作证，能够证明邹中焱受伤的整个过程。邹中焱与谈文娟之间构成劳务关系，理由是：首先，谈某某作为预制场的员工，支付唐某某、杨某某搬运费的行为代表预制场，是职务行为。虽然谈文娟对于预制场支付搬运费一事予以否认，并提供了证人谈某某出具的证实及证言予以证明，但谈某某作为预制场的员工，与预制场有利害关系，其当庭的证言不但与出具的证实有矛盾之处，且反复不定，未作出合理解释说明，故对谈文娟的上述主张，不予采信。其次，谈文娟主张水泥价格210元/吨包括搬运费，刘川予以否认，对该主张的举证责任在谈文娟，虽然其提供了证人韦某某出具的证实及证言，但韦某某的当庭证言不仅与其出具的证实有矛盾之处，且反复不定，也未作出合理解释说明，故对谈文娟的该主张，不予采信。再次，即使210元/吨的价格包括搬运费，也应当是预制场将水泥款支付给刘川后，再由刘川将搬运费支付给搬运工，但刘川获得水泥款的时间是邹中焱受伤后一周左右，而搬运工杨某某、唐某某搬完水泥当场就直接获得了谈某某支付的搬运费。最后，2015年7月15日，刘川电话联系邹中焱、杨某某去预制场卸水泥，约定搬运费由预制场支付，实际上搬运费也是由预制场支付的，刘川未另外支付唐某某、杨某某、邹中焱搬运费，由此说明，刘川只是作为介绍人帮预制场联系卸水泥的邹中焱，邹中焱与刘川之间未形成劳务关系。谈文娟作为预制场的承包负责人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，邹中焱在提供劳务过程中受伤造成的自身损害，谈文娟应承担相应的赔偿责任。邹中焱在搬运水泥过程中，未充分注意自身安全，对其自身的损害也应承担一定的责任。酌定谈文娟承担60%的赔偿责任，邹中焱自负40%的责任。
一审庭审中，谈文娟、刘川对邹中焱的残疾赔偿金50294元、医疗费6531.39元、鉴定费1350元无异议，予以确认。对于其他损失，评述如下：
1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘川对“邹中焱伤后的误工时限为91天”的鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，故对误工时间确定为91天，对误工费标准，因邹中焱未举示证据证明其收入为158元/天，酌定为80元/天。故对误工费确定为7280元（80元/天×91天）。
2、护理费，刘川对“邹中焱伤后的护理时限为60天左右”的鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定。故对护理期限确定为60天，对护理费标准，邹中焱未举示证据证明护理人员的收入状况，酌定为80元/天，故对护理费确定为4800元（80元/天×60天）。
3、营养费，医嘱中没有需要加强营养的意见，邹中焱也未提供其他证据证明，故对营养费不予支持。
4、住院伙食补助费，邹中焱住院治疗7天，对其住院伙食补助费酌定为25元/天，故对住院伙食补助费确定为175元（25元/天×7天）。
综上，邹中焱因本次受伤产生的各项损失共计69080.39元，谈文娟应赔偿邹中焱41448.23元，其余损失由邹中焱自行负担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、谈文娟于判决生效之日起10日内赔偿邹中焱受伤后产生的各项损失共计41448.23元。二、驳回邹中焱的其他诉讼请求。案件受理费减半收取815元，鉴定费1350元，共计2165元，由邹中焱负担866元，谈文娟负担1299元。
谈文娟不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：我与邹中焱之间不是劳务关系，邹中焱与刘川之间才是劳务关系。一审判决对该事实的认定是错误的，对相关证据的认定也是错误的。
邹中焱辩称：一审判决认定我与谈文娟之间形成劳务关系是正确的，符合法律规定。虽然我没有上诉，但一审判决我自身承担40%的责任过重，我最多承担20%的责任。
刘川辩称：一审中有充分的证据证明谈文娟与邹中焱之间是劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：邹中焱与谈文娟之间是劳务关系，还是与刘川之间是劳务关系。
经查，一审中，负责搬运水泥的唐某某、杨某某均出庭作证证明是为预制厂卸水泥，搬运费也是有预制厂支付的。证人谈某某虽然在书面证实中写到“水泥运费和下车费以及下车人员安排均由卖方负责，与厂方无关，多年都是如此”，在一审出庭作证时又称“不晓得”“对他们购买水泥及价格及上下车费等”。而且谈某某之前系预制厂的职工，与谈文娟系同一家族。证人韦某某并非本次事故发生的亲历者，搬运费到底由谁支付，其也未亲眼所见。谈文娟认为其与邹中焱不是劳务关系，刘川与邹中焱之间才是劳务关系，未提供充分证据证明，对其该主张，本院不予支持。一审判决认定谈文娟与邹中焱之间系劳务关系，事实充分，本院予以确认。谈文娟作为接受劳务的一方应对邹中焱在提供劳务中受伤承担责任，邹中焱自身也存在一定过错，可以减轻谈文娟的责任。一审酌定谈文娟承担60%的责任，邹中焱承担40%的责任，并无不当，本院予以确认。
综上所述，谈文娟的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费836元，由谈文娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈中林
审 判 员 陈胜友
代理审判员 张海瑞
二〇一六年六月一日
书 记 员 文 杰