河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀04刑终585号
抗诉机关原河北省永年县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘微凯，男，1986年6月14日出生于河北省邯郸市永年区，汉族，高中文化，捕前住原河北省永年县。2010年1月15日因犯盗窃罪被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。2011年3月18日刑满释放。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年10月9日被江苏省无锡市公安局惠山分局抓获，送至无锡市第二看守所羁押。于2015年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
辩护人张聚强，河北万强律师事务所律师。
河北省邯郸市永年区人民法院审理河北省邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人刘微凯犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年8月12日做出（2016）冀0429刑初179号刑事判决。一审判决后，检察机关提出抗诉，上诉人（原审被告人）刘微凯提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省邯郸市人民检察院指派检察院李艳到庭履行职务。现已审理终结。
原判决认定，2014年7月至2015年1月，被告人刘微凯在永年县临名关镇西段庄村路口经营五金线材生意。2014年11月，河北新凯达铁塔标准件有限公司（以下简称新凯达公司，法定代表人王某1）总经理王某3，经李某介绍从刘微凯经营的门市购买30万元线材，并要求开具增值税专用发票。因刘微凯不具有一般纳税人资格，于是找到程某（另处）所在的邯郸市崇羌贸易有限公司（以下简称崇羌公司）开具增值税专用发票，并应王某3要求，先开票后供货，累积开具增值税专用发票。后程某联系邯郸市奔强贸易公司（以下简称奔强公司）王某4（在逃）为新凯达公司开具了23张增值税发票，价税合计1500000元，税款217948.71元。新凯达公司与奔强公司之间并无真实货物交易。涉案税票资金中131.675万元由王某4转给刘微凯持有的翟玉红工商银行账户，后刘微凯通过银行转账方式转给王某1工商银行账户60万元及部分现金。
另查明，2010年1月15日，被告人刘微凯因犯盗窃罪被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金八千元，2011年3月18日刑满释放。
上述事实有抓获证明、情况说明、被告人户籍证明，河北新凯达铁塔标准件有限公司营业执照及税务登记证复印件，河北崇羌贸易有限公司营业执照复印件，邯郸市奔强贸易有限公司往来户历史明细清单、公司登记材料、法定代表人信息，王某3提供的邯郸市奔强贸易有限公司出具的增值税专用发票复印件23张，江苏省丹阳市人民法院刑事判决书，丹阳市看守所释放证明，证人李某、王某1、王某2、王某3的证言，同案人程某的陈述，被告人刘微凯的供述，证人李某、王某3、程某、王某2、王某4与原审被告人刘微凯相互辩认笔录及照片。
原河北省永年县人民法院认为，被告人刘微凯在明知新凯达公司与奔强公司没有真实货物来往的情况下，仍介绍他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。参照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条的相关规定，没有货物购销介绍他人开具增值税专用发票或者有货物购销但让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票均属于“虚开增值税专用发票”，本案新凯达公司与奔强公司之间并无真实货物购销，被告人刘微凯沟通联系、介绍开具增值税专用发票，即使如被告人刘微凯所辩自己与新凯达公司有货物购销，因自己不具备一般纳税人资格，故将新凯达公司介绍给程某，其仍属于介绍他人虚开增值税专用发票，应认定构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘微凯介绍他人虚开增值税专用发票税款数额21.794871万元予以抵扣国家税款，给国家造成经济损失，在量刑时予以考虑。被告人刘微凯系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五条之规定，认定被告人刘微凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
原河北省永年县人民检察院抗诉提出，《中华人民共和国最高人民法院》于2014年11月27日电话答复西藏高院关于虚开增值税专用发票税案件的量刑数额标准不再参照1996年的司法解释，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，数额较大、巨大、分别为50万元、250万元；原判决判处刘微凯有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元量刑畸重。
上诉人（原审被告人）刘微凯上诉称，1、其没有介绍他人虚开增值税专用发票。原判决认定事实错误。2、其从2015年10月8日被无锡警方送至看守所羁押，原判决没有计算在内。
经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。并有经庭审质证，本院予以确认的下列证据所证实：
1、邯郸市公安局永年分局经济犯罪侦查大队证明，刘微凯于2015年10月8日被江苏省无锡市公安局惠山分局洛社派出所抓获，10月9日入无锡市第二看守所收押。无锡市公安局惠山分局的押票证实，刘微凯2015年10月9日入无锡市第二看守所。被告人刘微凯的户籍证明。
2、河北新凯达铁塔标准件有限公司营业执照及税务登记证复印件。账号为王某1的借记卡账户历史明细清单。
3、河北崇羌贸易有限公司营业执照复印件。
4、邯郸市奔强贸易有限公司往来户历史明细清单、公司登记材料、法定代表人信息。王某3提供的邯郸市奔强贸易有限公司出具的增值税专用发票复印件23张。
5、江苏省丹阳市人民法院刑事判决书，证明刘微凯2010年1月15日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。
6、丹阳市看守所在押人员当前信息表，证明刘微凯于2011年3月18日刑满释放。
7、证人李某证明，2014年8、9月份，王某3问其能否开增值税专用发票，其把刘微凯的手机号给了王某3，刘微凯给王某3开过增值税专用发票。
8、证人王某1证明，其是新凯达公司法人代表，其公司和奔强公司没有签订过货物购销合同，其公司只对口加工商李某，李某从刘微凯料点购买钢材。2014年11月18日，其公司王某3通过刘微凯及程某用新凯达公司对公账号的银行U盾给奔强公司转款140万元。
9、证人王某2证明，其是崇羌公司业务员，程某是经理，公司主要经营钢材、建材批发销售业务。2014年，认识了刘微凯，并向他料场送过几次料，刘微凯曾拿着其公司的提货单从公司开过增值税专用发票。
10、证人王某3证明，其系新凯达公司总经理，法人代表是王某1。2014年11月份，其经李某介绍从刘微凯处购买钢材，之后交给李某给公司加工螺栓，其从刘微凯料点进货时说送货要有增值税专用发票，刘微凯说他可以开增值税专用发票。之后，刘微凯陆续往李某经营的标准件厂送线材。2014年11月份，刘微凯给其公司送钢材达541.56吨左右，之后刘微凯给其的是奔强公司的增值税专用发票，刘微凯让其将货款打到奔强公司的账号上，刘微凯给其开具了奔强公司的23张增值税专用发票，是通过邮寄的方式寄到了其公司，价税合计147.755341万元，税款是21.468725万元，现在税款予以抵扣。其公司与奔强公司没有业务往来。
11、同案人程某陈述，其系崇羌公司业务经理，刘微凯在永年县西段庄开了一个料场，和崇羌公司有业务上的往来。其不认识王某3和王某1。2014年10月份，王某2带着刘微凯来到公司找到其问其能不能开300万元的增值税专用发票，因其公司开不了，其说给他问问，后其找到奔强公司老板王某4，王某4说只能开140多万元的增值税专用发票，税率5%，需要五六万元，其给刘微凯说了后，刘微凯说开吧，刘微凯交给其需要开票的公司资质和一个银行U盾用于转账，当时王某2也在旁边，因为当时银行U盾不能用，其让王某2给刘微凯打电话说不能转账，过了几天，刘微凯带着一个戴眼镜的人来其公司，通过U盾将款转到了奔强公司的账户上，过了几天其给刘微凯打电话让刘微凯来拿增值税专用发票，后刘微凯来其公司，其将奔强公司开的23张增值税专用发票（价款合计150万元）交给了刘微凯。
12、被告人刘微凯供述，2014年7月至2015年1月，其在永年县西段庄村西路口经营五金线材生意，没有办理国税、地税证，不是一般纳税人。2014年11月份，李某来到其料点购买线材，要求开具增值税专用发票，李某和王某3来到其料点给其提供一份开增值税专用发票资料，其当天交给了程某和王某2，他们把开票的资料和U盾拿走了，后其问王某3要多少线材，王某3说要30万元的货物，第二天，崇羌公司往新凯达公司经营的料点厂子缷了三车线材，当天发现U盾无法划款，程某打电话给其说了后，其把王某3电话给了程某，由他们直接联系。后新凯达公司拉货车去李某厂子拉货将新的U盾给了其，其交给了程某，之后崇羌公司从新凯达公司划走140万元，崇羌公司将30万元货款扣除后，将剩余的110万元陆续退到其的银行卡上，当天王某3和李某来到其的料点用其的工商银行卡和建行卡陆续转给新凯达公司账号90多万元，之后，其给了王某3部分现金，现在还欠王某38万元。2014年11月28日，其从程某办公室将23张增值税专用发票拿走，王某3派人来料点将票拿走了，后来崇羌公司没有将货卖给新凯达公司，只是给新凯达公司多开票了。其介绍崇羌公司给新凯达公司开具增值税专用发票，没有盈利，只是赚取原材料钱每吨扣取10元。
13、证人李某辩认王某3、刘微凯笔录及照片。
14、证人王某3辩认刘微凯、程某、王某2的笔录及照片。
15、同案人程某辩认王某4笔录及照片。
16、被告人刘微凯辩认王某3、程某、王某2笔录及照片。
上诉人（原审被告人）刘微凯上诉称，1、其没有介绍他人虚开增值税专用发票。原判决认定事实错误。2、其从2015年10月9日被无锡警方送至看守所羁押，原判决没有计算在内。经查，证人李某证明，刘微凯给王某3开过增值税专用发票；证人王某1证明，王某3通过刘微凯及程某给奔强公司转款140万元；证人王某2证明，刘微凯曾拿着其公司的提货单从公司开过增值税专用发票；证人王某3证明，刘微凯给其公司送钢材达541.56吨左右，给其开具了奔强公司的23张增值税专用发票；同案人程某陈述，其将奔强公司开的23张增值税专用发票交给了刘微凯；被告人刘微凯曾供述，李某和王某3给其提供一份开增值税专用发票资料，其交给了程某和王某2，后从程某办公室将23张增值税专用发票给了王某3。上述证据足以证实原审被告人刘微凯介绍王某3虚开增值税发票的事实属实。其从2015年10月9日被无锡警方抓获，送至看守所羁押，原判决没有将拘留前被羁押的时间计算到刑期内不当，应予改判。
原河北省永年县人民检察院抗诉提出，《中华人民共和国最高人民法院》于2014年11月27日电话答复西藏高院关于虚开增值税专用发票税案件的量刑数额标准不再参照1996年的司法解释，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，数额较大、巨大、分别为50万元、250万元；原判决判处刘微凯有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元量刑畸重的理由，经查，原审被告人刘微凯介绍他人虚开增值税发票的数额为21万余元，达不到数额较大50万元的标准，应在三年以下量刑，原判其有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元量刑畸重。其从2015年10月9日被无锡警方抓获，送至看守所羁押，原判决没有将拘留前被羁押的时间计算到刑期内不当，应予改判。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘微凯在明知新凯达公司与奔强公司没有真实货物来往的情况下，仍介绍他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当。原审被告人刘微凯系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销原河北省永年县人民法院（2016）冀0429刑初179号刑事判决中对原审被告人刘微凯的量刑及罚金部分；即被告人刘微凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
二、上诉人（原审被告人）刘微凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年10月9日起至2017年4月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 夏魁利
审判员 王晓鹏
审判员 伊贤颂
二〇一六年十一月十五日
书记员 赵洋洋