河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一终字第00568号
上诉人（原审被告）焦作市公路建设工程处。住所地：焦作市解放区站前路***号。
法定代表人任甲蕴，该处处长。
委托代理人吴建政、王红梅，河南豫诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王庆学，男，1968年8月15日出生，汉族，住河南省汝南县汝宁镇长史街***号。
被上诉人（原审原告）罗合群，又名罗强，男，1970年8月10日出生，汉族，住河南省汝南县三桥乡瘳屯村姚后组。
被上诉人（原审原告）黄国启，男，1964年12月28日出生，汉族，住河南省汝南县三桥乡臻头河村*组。
原审被告焦作市运程公路工程设备租赁有限公司。
原审第三人济源市交通能源工程有限公司。住所地济源市天坛中路***号。
法定代表人史胜利，该公司总经理。
委托代理人张小才，该公司职员。
原审第三人翟加铭，男，1957年4月3日出生，汉族，住正阳县真阳镇万宝聚市场家属院。
上诉人焦作市公路建设工程处（以下简称焦作公路工程处）因建设工程施工合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2013）正民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦作公路工程处的委托代理人吴建政、王红梅，被上诉人罗合群、黄国启，原审第三人济源市交通能源工程有限公司（以下简称济源交通工程公司）的委托代理人张小才、原审第三人翟加铭到庭参加诉讼。被上诉人王庆学，原审被告焦作市运程公路工程设备租赁有限公司（以下简称焦作运程公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院原审查明，焦作公路工程处在S224确平线正陡路二级公路改建工程ZD12合同段招标过程中中标，中标后在正阳县陡沟街设立焦作市公路建设工程处确平路ZD12项目经理部，任命张治康为项目经理，在施工路段设立了施工单位为焦作公路工程处、项目经理为张治康的公示牌。2003年10月9日，张治康以该经理部的名义将该标段K14-K21公里段分包给了不具有筑路施工资质的焦作运程公司。焦作运程公司分包该标段后没有实际施工，把分包的工程全部转包给了济源交通工程公司第二工程处进行施工，翟加铭在济源交通工程公司第二工程处与焦作运程公司签订的确平线第十二标工程内部承包合同书上加盖了济源交通工程公司第二工程处的印章，并签署了自己的名字。该路段为一工区，翟加铭聘请张志刚、胡新功在该工区工作。2004年7月28日，翟加铭以确平线ZD12标第一工区项目部的名义与驻马店市县乡公路工程公司的代表黄国启、王庆学签订了施工协议一份，双方约定，确平线ZD12标第一工区项目部将ZD12标K14-K21段转包给驻马店市县乡公路工程公司施工，双方就具体的施工内容进行约定。施工协议一方由翟加铭以确平线ZD12标第一工区项目部委托代理人的身份签名，另一方由王庆学、黄国启代表驻马店市县乡公路工程公司签名。王庆学、黄国启、罗合群在协议签订后，组织了部分机械进场进行了工程施工，共计施工40天，于2004年9月11日结束。2004年9月11日，王庆学、黄国启、罗合群列出支出372759元的确平路工程费用清单一份，并经翟加铭确认属实。后王庆学、黄国启、罗合群以焦作公路工程处、焦作运程公司欠款不还为由，请求焦作公路工程处和焦作运程公司偿还欠款372759元及大型机械退出施工现场的费用22175元。
原审法院原审另查明，驻马店市县乡公路工程公司系王庆学、黄国启、罗合群虚构的挂靠单位，该公司并不存在。2004年9月22日夜，焦作公路工程处项目经理部人员撤离现场。翟加铭原系济源交通工程公司职工。济源交通工程公司于2001年9月6日成立，该公司没有设立第二工程处。济源交通工程公司改制前的名称为济源市交通能源工程公司，济源市交通能源工程公司曾设立第二工程处。2001年8月6日，济源市交通能源工程公司第二工程处被注销。2003年12月8日，翟加铭使用私刻的“济源市交通能源工程有限公司第二工程处”印章，与焦作运程公司签订了确平线第十二标工程内部承包合同。济源交通工程公司没有对其授权或委托。2006年翟加铭曾以个人名义向该院起诉焦作公路工程处、焦作运程公路公司追要工程款。王庆学、黄国启、罗合群主张的工程费用中租小汽车费10000元、信息费60000元，与本案工程施工无必然的联系。
原审法院原审认为，本案争议的焦点是，1、王庆学、黄国启、罗合群与焦作公路工程处及济源交通工程公司是否存在工程施工合同关系。2、王庆学、罗合群、黄国启等所主张的工程施工费用394934元包含哪些费用，是否属实。3、黄国启、王庆学、罗合群主张的394934元是否应当由焦作公路工程处、焦作运程公司及济源交通工程公司承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，焦作公路工程处在中标ZD12标工程后，将该工程分包给不具备筑路资质的焦作运程公司，而焦作运程公司又违法将该工程转包给了案外人翟加铭虚构的济源交通工程公司第二工程处。翟加铭在取得该工程后又转包给本案的王庆学、罗合群、黄国启虚构的驻马店市县乡公路工程公司。本案王庆学、罗合群、黄国启实际承包该工程后进行了部分工程施工。上述分包、转包行为因违反法律规定，均应认定为无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故因上述分包、转包行为所引起的法律后果应由相应的责任人依法分别承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，黄国启等人与翟加铭签订施工协议所使用的“驻马店市县乡公路工程公司”并不存在，且系本案中在K14-K21合同段的实际施工人之一，王庆学、罗合群、黄国启在施工期间所产生的权利义务应由自己实际享有和承担。王庆学、罗合群、黄国启拥有本案的诉权，对焦作公路工程处王庆学、罗合群、黄国启不具有诉讼主体资格的抗辩意见，不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中焦作公路工程处中标后将工程违法分包给焦作运程公司，焦作运程公司又违法将工程转包给以翟加铭为代表的济源交通工程公司第二工程处。因此，焦作公路工程处、焦作运程公司依法应对其违法分包、转包行为共同承担连带给付实际施工人工程款的责任。王庆学、罗合群、黄国启实际进行了工程施工，对其工程费用清单也得到了转包人翟加铭的认可，且该工程已实际交付使用。对王庆学、罗合群、黄国启焦作公路工程处、焦作运程公司给付工程施工款的诉讼请求，予以支持。对焦作公路工程处辩称不应给付黄国启等人工程款的抗辩意见，不予支持。王庆学、罗合群、黄国启请求的租小汽车费10000元，信息费60000元，系不合理开支，不予支持。该70000元应由王庆学、罗合群、黄国启主张的372759元中予以扣除。焦作公路工程处、焦作运程公司应支付给王庆学、罗合群、黄国启工程款302759元。王庆学、罗合群、黄国启要求焦作公路工程处、焦作运程公司给付大型机械退出施工现场的费用22175元，但其不能证明该费用实际发生，对该项诉讼请求，不予支持。案外人翟加铭虽然以济源交通工程公司第二工程处的名义和焦作运程公路公司签订ZD12标段承包合同，之后又以确平线ZD12标第一工区项目部的名义与王庆学、罗合群、黄国启为代表的虚假公司“驻马店市县乡公路工程公司”签订施工协议。但根据本案证据证实，济源交通工程公司并没有下设第二工程处，是翟加铭虚构的单位并私刻了印章。并没有得到济源交通工程公司的授权和委托，承包工程属翟加铭的个人行为。与翟加铭以个人名义，而不是以济源交通工程公司名义起诉焦作公路工程处、焦作运程公司追要工程款能够印证，济源交通工程公司与本案建设工程合同纠纷没有关系。对王庆学、罗合群、黄国启济源交通工程公司承担给付工程款的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百二十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，原审法院原审判决：一、焦作公路工程处、焦作运程公司于判决生效之日起十日内，给付王庆学、罗合群、黄国启工程款302759元，两公司相互承担连带责任；二、驳回王庆学、罗合群、黄国启的其它诉讼请求。一审诉讼费8430元，实际费用800元，二审诉讼费8430元，共计17660元，王庆学、罗合群、黄国启承担5000元，焦作公路工程处承担12260元。
原审法院再审过程中，王庆学、黄国启、罗合群请求焦作公路工程处、焦作运程公司偿还工程款394934元。
原审法院再审查明，2006年翟加铭曾以个人名义向该院起诉焦作公路工程处、焦作运程公司追要工程款，但该案仍在审理中。在翟加铭以他人的名义与王庆学、黄国启签订的施工协议中，虽然没有罗合群，但在该路段施工中，罗合群与黄国启、王庆学为共同出资人。原审法院再审查明的其它事实与原审法院原审查明的事实相同。
原审法院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是：王庆学、罗合群、黄国启的诉讼请求是否符合法律规定，应否予以支持；该案的工程价款应由谁支付。焦作公路工程处在中标S224确平线正陡路二级公路改建工程ZD12标段后，将其中的部分工程分包给无施工资质的焦作运程公司，而焦作运程公司又将分包的工程转包给翟加铭虚构的济源交通工程公司第二工程处。翟加铭和王庆学、罗合群、黄国启分别又以确平线ZD12标第一工区项目部与驻马店市县乡公路工程公司的名义签订了施工协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，以上签订的建设工程施工合同均属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因驻马店市县乡公路工程公司事实上并不存在，其中的权利义务应由实际施工人王庆学、罗合群、黄国启享有和承担，王庆学，黄国启、罗合群可以提起本案诉讼。王庆学，黄国启、罗合群在与翟加铭签订施工协议后，组织机械进行了部分工程实际施工，施工结束后进行工程费用清算，并得到翟加铭的签字确认，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。王庆学，黄国启、罗合群完成的工程量在清算及投入使用后均未被提出异议，视为质量合格。王庆学，黄国启、罗合群可以主张工程费用。对其给付工程款302759元的诉讼请求，予以支持。但对其主张的租小汽车费用10000元及信息费60000元，系不合理支出，不予支持。王庆学、黄国启、罗合群主张的撤出场地费用22175元，与施工无关，不予支持。翟加铭是以虚构的他人名义与黄国启签订施工合同，翟加铭为事实上的最后转包人，且对该工程段的施工费用清算予以签字确认，王庆学、黄国启、罗合群实际施工的工程款，应由承包合同相对方翟加铭承担。焦作运程公司将其承包的工程违法转包给翟加铭，其与翟加铭之间存在工程承包合同关系，对翟加铭完成的工程有支付工程款的义务。焦作公路工程处系王庆学、黄国启、罗合群实际施工工程的发包人，应当在所欠付的工程款范围内承担清偿责任。王庆学、黄国启、罗合群系焦作公路工程处所分包建设路段的实际施工人，对于焦作公路工程处王庆学、黄国启、罗合群诉讼主体不适格的抗辩理由，不予采纳。对于焦作公路工程处辩称已向焦作运程公司支付工程款80多万元，根据计量，超过了实际应支付价款的意见，因未提供证据予以证明，不予采纳。济源交通工程公司没有设立第二工程处，系翟加铭虚构济源能源公司第二工程处并以此名义对外承揽工程，翟加铭虽曾属济源交通工程公司职工，但无证据证明其承包工程行为是职务行为或得到济源交通工程公司的授权，济源交通工程公司与本案无关。对该公司述称其不应承担责任的理由，予以采纳。原审判决济源交通工程公司不承担责任，处理正确，应予维持。原审判决驳回王庆学、黄国启、罗合群主张的小汽车费用、信息费、撤出场地费用的请求，处理正确，予以维持。翟加铭作为本案的第三人，而原审没有追加其参加诉讼，直接判决焦作公路工程处和焦作运程公司连带承担给付王庆学、黄国启、罗合群的工程款的责任，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、第四十二条的规定，原审法院再审判决：一、维持正阳县人民法院（2004）正民重字第1010-1号民事判决第二项；二、撤销正阳县人民法院（2004）正民重字第1010-1号民事判决第一项；三、第三人翟加铭于判决生效后十日内，支付给王庆学、罗合群、黄国启工程款302759元，焦作公路工程处、焦作运程公司承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8430元，实际费用800元，王庆学、罗合群、黄国启承担2154元；焦作公路工程处、焦作运程公司、翟加铭承担7076元。
焦作公路工程处不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决混淆法律关系，将施工队的内部消耗费用认定为施工合同的标的物，裁判为工程款，违反《中华人民共和国合同法》的规定和《施工协议》的约定；二、焦作公路工程处已向其分包合同的相对人支付工程款80余万元，实际施工量787873元，翟加铭已收到60余万元。即使上述费用可以认定为工程款，其也不应承担连带责任；三、原审法院适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该解释于2005年1月1日施行，本案于2004年12月10日已作出（2004）正民初字第1010号判决，依法不适用本案。请求撤销原审法院（2013）正民再字第2号民事判决，驳回王庆学、罗合群、黄国启对其的诉讼请求。一、二审案件受理费由王庆学、罗合群、黄国启及第三人负担。
罗合群、黄国启答辩称：原判事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人济源交通工程公司陈述称：原审法院原审判决和再审判决均未判决其承担责任，判决正确。
经审理查明的事实与原审法院再审判决认定的事实相同。
本院认为，焦作公路工程处在中标S224确平线正陡路二级公路改建工程ZD12标段后，将其中的部分工程层层转包、分包给无施工资质的单位和个人进行施工，违反法律规定，原审法院认定焦作公路工程处签订的转包和分包建设工程施工合同均属无效正确。王庆学、罗合群、黄国启作为实际施工人，依据施工协议对部分工程进行了施工，退场后后进行工程费用清算，翟加铭在清算单上签字确认。虽然结算清单中包含有工资、生活费等费用，该部分费用属于施工成本的一部分，包括在工程价款中，焦作公路工程处作为发包人，应当按照约定向王庆学、罗合群、黄国启支付该部分款项。焦作公路工程处称，翟加铭已收到工程款60余万元，但翟加铭是否将工程款支付给王庆学，黄国启、罗合群，没有证据证明。不能免除其向王庆学，黄国启、罗合群支付工程款的责任。本案当事人第一次向原审法院提起诉讼判决时间为2004年10日，该判决被二审法院撤销，发回重审。原审法院重审时仍属于一审案件，重审期间最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经实施，原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。焦作公路工程处的上诉理由不足，不予采纳。原判事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持正阳县人民法院（2013）正民再字第2号民事判决。
二审案件受理费8430元，由上诉人焦作市公路建设工程处负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 廖化宇
审判员 丁 辉
二〇一五年四月二十五日
书记员 刘志刚