湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终158号
上诉人（原审原告、反诉被告）宜昌全景门窗工程有限责任公司。住所地：宜昌市夷陵路***号。
法定代表人王沛忠，该公司经理。
委托代理人曹勇，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人刘毅，宜昌市中信法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏华威门窗有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山经济开发区第三工业园经纬路东。
法定代表人张亚涛，该公司总经理。
委托代理人李昌杰，该公司法律顾问。特别授权代理。
上诉人宜昌全景门窗工程有限责任公司（以下简称全景公司）因与被上诉人江苏华威门窗有限公司（以下简称江苏华威公司）定作合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、毕勇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月10日，全景公司（甲方）与江苏华威公司（乙方）签订《铝合金及木包铝门窗、百叶制作与安装合同》一份，合同约定：1、乙方负责宜昌市三峡国际会展中心综合项目一期一组团铝合金及木包铝门窗、百叶的设计优化、制作及安装工程；2、工程总价暂定为789万元，铝木复合门窗（断桥、配纱扇）平均综合单价为1000元／㎡，木纹转印铝合金门窗（断桥、配纱扇）平均综合单价为600元／㎡，木纹转印防水百叶乙方赠送甲方50㎡；3、开工：2011年8月15日，完工：2011年9月30日，具体以甲方下达开工令时间为准，根据现场进度，具备安装条件的随时安装；4、付款方式：（1）合同签订后5日内甲方向乙方支付第一批货物价款的10%作为订金（此金额作为第一批货款的一部分）；（2）第一批20栋门窗到场并经甲方验收完毕，付第一批货物价款的40%；（3）门窗分批次安装，安装完毕，自检验合格并经监理及甲方初步验收后付30%工程款（分批安装分批支付，20栋为一批次）；（4）竣工验收后双方在30天内结算完毕，结算完毕10日内，甲方向乙方支付至结算总价款的95%；（5）结算总价的5%作为质保金，两年质保期满后30日内全部结清；（6）乙方必须开具增值税发票结算；5、违约责任：如乙方不能按照工程进度进行施工，严重影响甲方和总包的施工进度，如乙方推迟5天以上的情况下，甲方有权处罚，超过5天以上每天罚款5000元，推迟10天以上的每天罚款10000元，推迟20天以上甲方有权解除合同等等。合同还对交货地点、运输方式、纠纷解决等作了具体约定。同年9月2日，甲、乙双方签订了前述合同的《补充协议》，约定：1、工期以现场施工条件完善程序为准予以确认；2、竣工验收结束质保服务开始后，乙方须支付一名维修人员每月2500元的工资，维修配件由乙方免费提供，至质保期结束；3、油漆颜色待定。协议签订后，全景公司于2011年9月14日向江苏华威公司付款6万元、于同年11月18日向江苏华威公司付款15万元，江苏华威公司向全景公司共计发货502.3㎡木铝门窗（2011年12月8日前）。2011年12月8日，双方再次签订《补充协议》一份，约定：1、甲方预付款变更为每一批20栋的20%，甲方每提一车货物，甲方支付当次货车平方数的40%的货款；2、甲方另开具一张200万的远期支票，支付期为2012年3月8日；3、乙方100天内交付7500㎡的木铝窗，包括节假日在内，到货时间表：2012年1月15日到场1500㎡，2012年2月15日到场1500㎡，2012年2月28日到场1500㎡，2012年3月10日到场1000㎡，2012年3月25日到场1000㎡，2012年4月10日到场1000㎡，乙方须以此时间表准时到货，如有延误，甲方将按主合同条款进行处罚；4、甲方派遣施工人员负责安装，以节约乙方安装成本及管理成本，安装费50元／㎡由乙方支付给安装施工人员等等。协议签订后，全景公司于2011年12月12日向江苏华威公司支付预付款75万元，截至2012年2月28日前，江苏华威公司仅发货1620.33㎡（全景公司均按约定时间支付到场货物40%货款）。截至2012年5月9日，江苏华威公司发货到场数量达到合同约定的3750㎡（全景均按约定时间支付到场货物40%货款）。自2012年5月15日起，双方经协商后再次变更付款方式，由全景公司每提一车货物即支付当次到场货物60%的货款。同年7月7日，全景公司与江苏华威公司通过协商形成《会议纪要》一份，载明：1、执行补充协议的付款方式，一期的20栋江苏华威公司于2012年7月9日全部发到现场，支付约定20%的合同款后，华威公司按照合同及补充协议继续履行发货节点；2、剩余2800㎡，暂定为45日以内全部生产完毕……。2012年7月9日，江苏华威公司发货255.567㎡并向全景公司发函：“我公司发往贵公司三峡国际会展中心综合项目一期一组团工程前20栋已于7月9日货已发出，请贵公司根据合同，应付我公司工程进度款3750平方米的20%货款，即75万元整。另我公司今日发货192件，面积255.567㎡，货款255567元。本次应付货款255567元＊60%＝153340.2元、压条4根＊25.5元／根＝102元，合计903442.2元，请贵公司给予办理”。同年7月10日，华威公司发货254.792㎡。同日，全景公司向江苏华威公司付款153340.20元，于次日付款902875.20元，江苏华威公司继续供货至2012年12月3日。因双方对合同结算发生争议，全景公司诉至法院后，江苏华威公司提出反诉。
全景公司一审诉讼请求：依法判令江苏华威公司支付违约金1980000元。江苏华威公司一审反诉请求：判令全景公司立即给付欠款1980000元及利息损失。
庭审中因双方对合同结算价款有异议，华威公司向一审法院提出了鉴定申请，要求法院委托有资质的鉴定机构对华威公司已完成的门窗总量及合同结算价款进行鉴定。后经全景公司与江苏华威公司对账，双方于2015年1月25日对已完成的门窗总量及合同结算价款达成一致意见：实际加工门窗面积为8070㎡，单价1000元／㎡，合同结算总价为807万元，已付款5734982元，应扣款1287100元，本次应付1047918元。双方对合同结算价款确认后，江苏华威公司撤回了鉴定申请。
原审法院认为：本案争议的焦点之一，关于合同的效力问题。江苏华威公司辩称双方于2011年8月10日签订的《铝合金及木包铝门窗、百叶制作与安装合同》未实际履行，双方是按照后来签订的两份补充协议和会议纪要履行义务。对此原审法院认为，双方签订的补充协议和会议纪要只是对前述合同的发货时间及货款支付方式等条款进行了变更，但双方并没有变更前述合同的主要合同条款（比如合同标的、合同单价、违约责任等），双方经协商变更部分合同条款不影响主合同的效力。争议双方于2011年12月8日签订的《补充协议》中明确约定“乙方须以此时间表准时到货，如有延误，甲方将按主合同条款进行处罚”，也是合同双方对主合同效力的认可。综上，双方于2011年8月10日签订的《铝合金及木包铝门窗、百叶制作与安装合同》，系双方真实意思表示且双方已实际履行，应为有效合同。
焦点之二，关于全景公司请求的迟延履行违约金问题。2011年12月8日签订补充协议后，全景公司已于同年12月12日按合同约定支付预付款75万元（系3750㎡木铝门窗的20%预付款），根据补充协议的约定，江苏华威公司至少应当于2012年2月28日前发货到场3750㎡。但实际履行情况是截至2012年5月9日（迟延71天），江苏华威公司货物到场量才达到3750㎡，经双方当庭确认的出货清单证明江苏华威公司确实存在迟延履行行为。双方确认的付款清单能证明全景公司按补充协议约定对前述3750㎡货物支付了20%预付款，每提一批货物也支付了40%的货款。全景公司于2011年12月9日出具的远期支票（支付期为2012年3月8日）虽于支付期未支付，但此支票支付期在双方约定的3750㎡木铝窗到货时间即2012年2月28日之后，此后江苏华威公司发函确认货款时也并未要求全景公司一并支付，全景公司也一直按合同约定进度支付货款，不能以此认定全景公司未按时支付货款，江苏华威公司抗辩全景公司没有按约定支付货款以致工期延误的理由不能成立。全景公司要求江苏华威公司按照合同违约条款支付违约金的请求成立，应当予以支持。合同约定“如乙方不能按照工程进度进行施工，严重影响甲方和总包的施工进度，如乙方推迟5天以上的情况下，甲方有权处罚，超过5天以上每天罚款5000元，推迟10天以上的每天罚款10000元”，据此计算违约金为66万元（5000元／天10天＋1万元／天61天）。对于全景公司诉请的双方签订会议纪要之后的迟延履行违约金，原审法院认为，会议纪要约定“剩余2800㎡，暂定为45天以内全部生产完毕”，证明双方对到货时间的约定为“暂定”，此后全景公司也是按照每提一车货物即支付当次到场货物60%的货款的方式付款，且合同履行后期，因合同双方发生分歧，江苏华威公司后期实际并未完成2800㎡，如按照前述违约条款计算违约金不合理，原审法院只能针对后期迟延履行及江苏华威公司未按照合同约定提供窗纱及五金件的事实，综合考虑本案实际情况，酌情支持5万元。综上，对全景公司请求的违约金，依法认定为71万元。
焦点之三，关于江苏华威公司请求的合同未支付价款问题。审理中，双方经对账对合同总量及总价款进行了结算并达成一致意见：合同结算总价为807万元，已付款5734982元，应扣款1287100元，本次应付1047918元。合同双方结算后，全景公司应当按照合同约定向江苏华威公司支付合同款，即向江苏华威公司支付合同款1047918元。
基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏华威门窗有限公司于判决生效后十日向宜昌全景门窗工程有限责任公司支付违约金合计人民币710000元；二、宜昌全景门窗工程有限责任公司于判决生效后十日内向江苏华威门窗有限公司支付合同款人民币1047918元；三、上述第一、二项相抵后，宜昌全景门窗工程有限责任公司应当于判决生效后十日内向江苏华威门窗有限公司实际支付合同款人民币337918元；四、驳回宜昌全景门窗工程有限责任公司、江苏华威门窗有限公司的其他诉讼请求。原审法院并同时决定一审案件本诉受理费人民币22620元，由宜昌全景门窗工程有限责任公司负担11720元、江苏华威门窗有限公司负担10900元；反诉受理费人民币22620元、保全费人民币5000元，合计人民币27620元，由江苏华威门窗有限责任公司负担10739元、宜昌全景门窗工程有限责任公司负担16881元。
上诉人全景公司不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉，其上诉主要理由为：1、原审判决对争议双方签订会议纪要之后的迟延履行违约金仅认定50000元明显偏低，会议纪要中虽然有暂定二字，但对该二字不应当扩大解释。会议纪要中约定的剩余2800㎡是整个工程缺一不可的一部分，江苏华威公司迟延交货长达两年多，该部分违约金应为1320000元，加上之前的66万元违约金，违约金总计应为1980000元。2、主合同对工程款的支付约定明确，要求门窗全部安装完成，竣工验收及开具增值税发票等一系列结算程序和手续。本案中，江苏华威公司未提交这些证据，因此支付工程款的条件未成就。一审中全景公司只是对工程款的数额进行了确认，但不是对马上支付工程款的认可，原审法院强行判决支付工程款是错误的。综上，请求二审人民法院将原审判决第一项710000元违约金改判为1980000元违约金，并撤销原审判决第二、三、四项。
被上诉人江苏华威公司答辩称：迟延供货是因为全景公司没有及时支付货款导致的。江苏华威公司认为原审判决认定的违约金偏高，该工程扣除710000元违约金后供货方存在严重亏损，江苏华威公司因资金困难才没有上诉，请求二审人民法院依法驳回其上诉。
二审诉讼过程中，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：1、依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，违约金调整应当以实际损失为基础，同时兼顾预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案一审诉讼中，全景公司提交证据证明因江苏华威公司违约给全景公司共计造成2020000余元的实际损失，包括多支付管理人员工资1000000余元、多支付银行利息240960元、承包商对全景公司罚款350000元、多支付的招待费用120000元等。本院认为，在江苏华威公司迟延供货违约发生后，全景公司应当采取合理的行为避免损失扩大。按双方协议，江苏华威公司负责供应门窗，门窗的安装由全景公司负责，全景公司主张的管理人员的工资1000000余元多为未履行减损义务扩大的损失，且在二审中全景公司未能在限期内提交相关管理人员的社保记录及工资转帐记录。全景公司对350000元罚款未提供相应证据，亦未能说明多支付的招待费用120000元与江苏华威公司违约行为之间的关联。因江苏华威公司迟延供货导致全景公司相应的付款延后，全景公司主张的利息损失应适用损益相抵规则。故综合全案考虑，原审判决认定710000元违约金符合法律规定。2、合同履行抗辩权的行使须遵循诚实信用原则，在江苏华威公司已履行主合同义务的情况下，原审判决全景公司支付相应货款并无不当。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费30911元（宜昌全景门窗工程有限责任公司已预交），由宜昌全景门窗工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 李建敏
审判员 毕 勇
二〇一六年三月二十五日
书记员 张鹏炜