浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1004刑初595号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人候继昌，男，1971年10月4日出生，河南省新蔡县人，汉族，小学文化，无业，住新蔡县。2015年8月4日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同月17日被变更取保候审。经本院决定，2016年7月15日被逮捕，现押于台州市路桥区看守所。
被告人李剑，男，1982年7月16日出生，浙江省台州市人，汉族，小学文化，无业，住台州市路桥区。2015年8月3日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同月17日被变更为取保候审。经本院决定，2016年7月15日被逮捕，现押于台州市路桥区看守所。
辩护人尹朝辉，浙江腾升律师事务所律师。
台州市路桥区人民检察院以台路检公诉刑诉（2016）576号起诉书指控被告人候继昌、李剑犯贩卖毒品罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院代理检察员陈某、被告人候继昌、李剑及其辩护人尹朝辉均到庭参加诉讼，现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控，2015年8月3日，被告人候继昌将四包共0.56克海洛因以300的价格卖给被告人李剑，被告人李剑从中抽取1包共0.22克海洛因作为好处费，将剩下3包共0.34克以300元的价格卖给朱某（另案处理）。2015年8月4日，被告人李剑向候继昌购买毒品，双方约好在路桥区金属拆解园区交易毒品。后在金属园区附近抓获被告人候继昌，并在被告人候继昌处查获2.1克海洛因。归案后，被告人李剑协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名。
为了证实上述指控，公诉机关提供了被告人候继昌、李剑的供述与辩解、证人朱某的证言、抓获经过、通话记录、搜查笔录、毒品上交清单、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、物证检验报告、毒品上交清单、辨认笔录、情况说明、手机通话记录、行车轨迹及户籍证明等证据加以印证。公诉机关认为，被告人候继昌、李剑以牟利为目的，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人候继昌实施部分犯罪时由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李剑协助公安机关抓获犯罪嫌疑人1名，构成立功，依法可以从轻处罚。其归案后如实供述自己的犯罪事实，也可以从轻处罚。故建议依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款及第六十八条之规定，予以惩处。
被告人候继昌辩称，毒品是李剑交给我的，让我代为保管，李剑说那个是药，我当时不知道是毒品海洛因。2015年8月3日，李剑向我拿回1包海洛因。我的行为不构成犯罪。
被告人李剑对起诉指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪。
被告人李剑的辩护人在第一次庭审中表示，对起诉书指控被告人李剑的犯罪事实没有异议。但其认为，被告人李剑有立功表现，又系初犯，且能如实供述自己的罪行，要求对被告人李剑从轻处罚并宣告缓刑。在第二次庭审中，辩护人认为，被告人候继昌不认罪，致使被告人李剑的犯罪事实不清，证据不足。
经审理查明：
一、2015年8月3日下午，在台州市路桥区，被告人候继昌将4小包共0.56克毒品海洛因以300元人民币的价钱卖给被告人李剑。被告人李剑从中抽取1小包计0.22克海洛因作为好处费后，到位于峰江街道保全村的一农村合作银行营业点旁边，将其余3小包共0.34克海洛因以300元人民币的价钱转卖给朱某（另案处理）。交易成功后，被告人李剑被抓获，公安侦查人员向朱某扣押毒品海洛因3小包，向李剑扣押毒品海洛因1小包、白色苹果四代手机1部。经检测，上述4小包毒品均含有海洛因成分。
上述事实，有下列证据证实：
1、朱某的证言：我从一个朋友处得知一个号码是卖毒品的。8月3日下午4、5点，我拨打这个电话，问他有没有东西卖，他说有，我就说要买3个，他同意了，我就到派出所把情况反映了。8月3日下午，我带着民警到了峰江，联系卖毒的，对方说他在保全村的农村信用社旁边的车子里。我就过去，看到一辆红色的车，对方坐在驾驶室里。我走过去，给了对方300元，对方让我等一下，就开车走了。过了十分钟左右，对方开车回来，给我3小包海洛因后就开车走了。他在红绿灯处被民警抓住。
2、被告人李剑的供述：2015年8月3日下午3点左右，有个外地人打电话，向我买200元海洛因。后我们见面，他给了我300元，说要买300元的海洛因。我拿到钱后到路桥峰江金属园区旁边，向安徽人“阿某”买来4包海洛因共300元。在回来的路上我抽走1包，后在保全村把剩下的3包卖给外地人了，之后我就被抓了。我贩卖毒品是为了趁机抽1包毒品作为好处费。
3、被告人候继昌的辩解：（1）其在公安机关辩称，我和一个朋友是在路桥肖王村老人协会赌博时认识的，也就认识十来天，不知道他的名字。4天前，他开车到路桥峰江金属园区，把1000元疑似海洛因的物品交给我，都是一包包用纸巾包着的，大概十来包，说以后要的时候向我拿一点。8月1日向我拿了2包，2日拿了1包，8月3日没有拿。（2）其在两次庭审中均辩称：毒品是李剑交给我的，让我代为保管，李剑说那个是药，我当时不知道是毒品海洛因。2015年8月3日，李剑向我拿回1包海洛因。我的行为不构成犯罪。
4、被告人候继昌的手机通话记录，证实候继昌的手机号码158××××3537在2015年8月1日与李剑的手机号码有5次通话记录，均是李剑呼叫候继昌。8月2日，双方有7次通话记录，8月3日9时47分、10时29分、16时14分、17时33分，双方有4次通话记录，也都是李剑呼叫候继昌。
除了上述证据外，还有辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、物证检验报告、毒品上交清单、抓获经过及户籍证明等证据佐证。上述诸证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，足以采信，作为本案的定案依据，证实被告人候继昌贩卖毒品海洛因给被告人李剑。候继昌辩称海洛因是李剑交给自己代为保管的，没有任何证据佐证，且其辩词也不符合生活常识，显然系为逃避刑事责任所为。
二、2015年8月4日上午，被告人李剑为了协助公安机关工作，与被告人候继昌通过手机联系购买毒品海洛因，约定当日上午在台州市路桥区峰江金属园区北路与峰江街道保全村村道交叉口交易。后公安侦查人员在金属园区附近抓获被告人候继昌，并从被告人候继昌某上查获7小包共计2.1克毒品海洛因和1部黑色手机（上有英文Uniscope）。经检测，上述7小包毒品均含有海洛因成分。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人李剑的证言：2015年8月4日早上9点多，我当时想要从轻处理，于是告诉你们公安机关我的上线“阿某”情况。你们就叫我拿我的手机打电话给他，我就打了一个电话给他，他也说在峰江金属园区。于是，我就坐在一辆黑色丰田车的后排，当时旁边还有两个民警坐着。你们还用了我的浙Ｊ×××××号本田轿车，两辆车一起开到峰江。后来，我打了一个电话给他。过了一会，发现他已经在峰江金属园区和保全村村道交叉口买葡萄，后把阿某抓住了。
2、被告人候继昌的辩解：8月4日上午，新桥人打电话来取东西，我当时刚好在峰江金属园区，就约在十字路口。等到一见面的时候，你们就把我带走了，并在我身上搜出了香烟盒的东西，并告诉我这个是疑似海洛因。我是在被你们公安机关抓获的时候才知道这是海洛因的。
3、被告人候继昌的手机通话记录，证实候继昌的手机号码158××××3537在2015年8月4日9时42分、10时36分、10时41分有3次通话记录，都是李剑呼叫候继昌。
除了上述证据外，还有情况说明、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证检验报告、毒品上交清单、行车轨迹、抓获经过及户籍证明等证据佐证。上述诸证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，足以采信，作为本案的定案依据，证实被告人候继昌贩卖海洛因给被告人李剑。候继昌辩称海洛因是李剑交给自己代为保管的，没有任何证据佐证，且其辩词也不符合生活常识，显然系为逃避刑事责任所为。
本院认为，被告人候继昌、李剑违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人候继昌在实施部分犯罪时由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪，依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人李剑协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名，构成立功，且其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。被告人候继昌关于自己为李剑代保管毒品并未有贩卖毒品的事实存在等辩解，与事实不符，本院不予采信。被告人李剑的辩护人认为，被告人李剑有立功表现，又系初犯，且能如实供述自己的罪行，要求对其从轻处罚。上述辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。但辩护人关于被告人候继昌不认罪，致使被告人李剑的犯罪事实不清，证据不足的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；而辩护人要求对李剑适用缓刑的量刑意见则与李剑的罪、责、刑不相适应，亦不予采纳。综合考虑二被告人的犯罪情节、性质、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款及第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人候继昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。
二、被告人李剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
三、已扣押在案的白色苹果四代手机一部、黑色手机（上有英文Uniscope）一部，均予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人候继昌的刑期自2016年7月15日起至2017年8月31日止。被告人李剑的刑期自2016年7月15日起至2017年1月30日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张瑛薇
人民陪审员 朱秀君
人民陪审员 陈方来
二〇一六年八月三日
代书 记员 李燕萍
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。