山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1187号
上诉人（原审被告）青岛皇家食品有限公司。
法定代表人姜证修，总经理。
委托代理人原相宝，青岛市南联泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘涛。
委托代理人经纬，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人刘向东，山东德衡律师事务所律师。
上诉人青岛皇家食品有限公司因与被上诉人刘涛劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘涛在一审中诉称，刘涛与青岛皇家食品有限公司之间具有劳动关系，2012年3月4日，刘涛在工作时间履行职务时发生交通事故，青岛皇家食品有限公司也为刘涛申请了工伤认定。截至2014年12月19日刘涛因青岛皇家食品有限公司过错要求解除劳动合同，在此时间之前青岛皇家食品有限公司从未提出解除劳动合同，也从未向刘涛送达过解除劳动合同报告书，其2013年4月30日的《解除劳动合同报告书》系单方伪造的。刘涛累计工作时间已经超过20年，每年应享有年休假15天。综上，刘涛与青岛皇家食品有限公司的劳动合同解除时间应是2014年12月19日，青岛皇家食品有限公司应按照2014年度标准支付刘涛一次性伤残就业补助金。青岛皇家食品有限公司应按照每年15天支付未休带薪年休假工资报酬。青岛皇家食品有限公司还应支付刘涛经济补偿金。刘涛诉至法院，请求依法判令：一、青岛皇家食品有限公司支付一次性伤残就业补助金42688元；二、青岛皇家食品有限公司支付2010年11月至2014年12月未休带薪年休假工资9477.93元（2010-2013按照10天计算，2014年按照15天计算，2290.5元/21.75天×45天×2=9477.93元）；三、青岛皇家食品有限公司支付经济补偿金22905元；四、青岛皇家食品有限公司返还一次性伤残补助金13159.53元；五、青岛皇家食品有限公司支付一次性工伤医疗补助金24899元；六、诉讼费由青岛皇家食品有限公司承担。
青岛皇家食品有限公司在一审中辩称，青岛皇家食品有限公司认可一次性伤残就业补助金37399元，青岛皇家食品有限公司为刘涛垫付医疗费，应先扣除后，再付剩余部分。一、关于诉请一，该项费用计算应当按照工伤发生时（2012年度）社会平均工资标准计算为37399元。因刘涛的重大过失给青岛皇家食品有限公司造成重大经济损失，青岛皇家食品有限公司提起诉讼应当予以扣除，请求驳回。二、关于诉请二，缺乏事实和法律依据。刘涛诉状中诉称并认可其入职时间是2010年11月，受伤时间是2012年3月4日。仲裁裁决中均认可停工留薪期为3个月，停工留薪期满时间是2012年6月4日。刘涛的累计投保年限为8.833年（解除终止劳动合同中的社保记录是106个月）。在青岛皇家食品有限公司实际工作年限是1年零7个月。市北区劳动仲裁委已经作出裁决刘涛应享受5天的带薪年休假工资为1053.1元（2280.5/21.75×5天×2倍），上述的带薪年休假工资已经在2012年9月份工资中发放，请求驳回。三、关于诉请三，缺乏事实和法律依据，请求驳回。四、关于诉请四，市北区劳动仲裁委已经作出裁决，不属于本案审理的范围。交通事故发生后青岛皇家食品有限公司为刘涛垫付医疗费共计35386.79元，刘涛在其民事诉讼中也没有主张该部分费用，社保部门也拒不赔偿，刘涛应用该部分伤残补助金13159.53元冲抵部分医疗费，请求驳回。五、关于诉请五，首先，该项费用的计算标准应当由社保部门依据相关规定计算，且该费用应当由社保部门支付，不应当由青岛皇家食品有限公司支付。其次，因刘涛的重大过失给青岛皇家食品有限公司造成重大经济损失共计319266元，青岛皇家食品有限公司为其垫付医疗费共计35386.79元，刘涛的一次性医疗补助金应当冲抵青岛皇家食品有限公司为其垫付的医疗费，不足部分应当由刘涛承担赔偿责任，请求驳回。
青岛皇家食品有限公司在一审中诉称，2010年11月刘涛就职于青岛皇家食品有限公司，2012年3月4日，刘涛驾驶青岛皇家食品有限公司厢式货车在送货往返途中发生重大交通事故，致青岛皇家食品有限公司职工张之建在车内当场死亡，职工马迪在车内受伤。本次事故刘涛承担主要责任，2012年5月4日刘涛因交通肇事罪被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年9月5日被判处有期徒刑一年六个月，2013年11月3日刘涛刑满释放。解除劳动合同的时间双方确认为2013年4月30日，关于刘涛的2011年度带薪年休假工资报酬，青岛皇家食品有限公司已经在2012年9月份支付，市北区劳动仲裁委裁决青岛皇家食品有限公司支付2011年度带薪年休假工资报酬于法无据。现请求依法判令：一、青岛皇家食品有限公司不支付刘涛带薪年休假工资报酬1053.1元；二、诉讼费由刘涛承担。
刘涛在一审中辩称，青岛皇家食品有限公司诉请没有事实依据，应按刘涛诉请依法判决。
一审法院经审理查明，1、刘涛原系青岛皇家食品有限公司职工，从事驾驶员工作。2012年3月4日，刘涛驾驶青岛皇家食品有限公司车辆载同事马迪、张之建外出送货期间发生交通事故，致张之建当场死亡、马迪受伤、两车受损，刘涛对此次事故负主要责任。4月24日，刘涛受到的事故伤害被认定为工伤。5月4日刘涛被刑事拘留，5月16日被逮捕，9月5日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年六个月（刑期自2012年5月4日至2013年11月3日）。2014年1月9日，青岛市劳动能力鉴定委员会确认刘涛的劳动功能障碍程度为伤残九级，无护理依赖。刘涛自2011年11月至2012年9月共收到青岛皇家食品有限公司支付的工资25773.4元，月平均工资2343元。
2、关于刘涛在青岛皇家食品有限公司的工作经历，刘涛称“2009年8月到青岛皇家食品有限公司工作，2009年12月双方签订劳动合同，单位没有书面劳动合同，工作到2012年3月4日刘涛受伤，2012年5月4日至2013年11月3日期间刘涛被追究刑事责任服刑，在此期间刘涛没有继续提供工作，青岛皇家食品有限公司未向刘涛提出解合；工资发放到2012年6月，社保金缴纳到2013年4月。刘涛在青岛皇家食品有限公司工作期间未休带薪年休假。因青岛皇家食品有限公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，刘涛于2014年12月19日提出与单位解除劳动合同”。青岛皇家食品有限公司称“刘涛2010年11月入职并签订劳动合同，工作到2012年3月4日刘涛受伤，2012年5月4日至2013年11月3日期间刘涛被追究刑事责任服刑，在此期间刘涛没有继续提供工作，刘涛羁押在狱，无法给刘涛送达，青岛皇家食品有限公司于2013年4月30向刘涛提出解合，并办理解合报告书；青岛皇家食品有限公司给刘涛工资发放到2012年6月停工留薪期满，后又补发2012年7-9月3个月的工资，社保金缴纳到2013年4月。刘涛在青岛皇家食品有限公司工作期间未休带薪年休假工资已经补发”。
3、庭审中，刘涛提交了如下证据：证据1、解除劳动合同通知书一份、EMS单据一份、网站打印邮件签收证明一份，证明刘涛与青岛皇家食品有限公司正式解除劳动合同时间是2014年12月19日。青岛皇家食品有限公司质证意见为：真实性无异议，证明事项有异议，双方解除劳动合同时间是2013年4月30日，原因是刘涛被依法追究刑事责任。证据2、青岛皇家食品有限公司在仲裁提交的解除劳动合同报告书一份，（记载2010年11月1日录用，2013年4月30日解除合同，个人申请解除劳动合同），证明青岛皇家食品有限公司在青岛人力资源和劳动社会保障局网站办理解除劳动合同手续时间是2015年1月27日，印证了青岛皇家食品有限公司在接到刘涛《解除劳动合同通知书》之后才解除与刘涛劳动合同的事实。青岛皇家食品有限公司质证意见为：真实性无异议；2015年1月27日只是打印时间，不是解合时间，解合时间是2013年4月30日。证据3、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书各一份，证明刘涛在工作期间受到工伤，经鉴定工伤等级为9级。青岛皇家食品有限公司质证意见为：真实性无异议；按照规定应是12个月的工资，事故发生在2012年，应按照2012年的工资标准，按照仲裁裁决数额。证据4、青岛人力资源和社会保障局查询刘涛缴纳社会保险明细一份，证明1、刘涛自1993年10月开始工作，至2003年10月工作满10年，其到青岛皇家食品有限公司工作期间应根据《职工带薪年休假条例》规定2010年-2013年每年享受10天，2014年享受年休假15天；2、青岛皇家食品有限公司为刘涛缴纳社会保险费至2013年4月，自2013年5月至2014年12月19日劳动合同解除期间青岛皇家食品有限公司未及时足额为刘涛缴纳社会保险；3、刘涛申请解除劳动合同因为青岛皇家食品有限公司未依法为刘涛缴纳社会保险，青岛皇家食品有限公司应向刘涛支付补偿金。青岛皇家食品有限公司质证意见为：真实性有异议，该证据是复印件，没有社保部门章印。证据5、中国银行借记卡历史交易清单一份，证明刘涛银行卡开户日期2011年11月1日，自2011年11月至2012年6月，青岛皇家食品有限公司向刘涛支付工资累计20614.3元，月平均工资2290.5元；2012年7月，青岛皇家食品有限公司未及时向刘涛发放足额工资，刘涛申请解除劳动合同因为青岛皇家食品有限公司未及时足额支付工资，应向刘涛支付补偿金。青岛皇家食品有限公司是这个月发放上个月工资。青岛皇家食品有限公司质证意见为：真实性无异议；刘涛月平均工资2290.5元无异议；2012年7月青岛皇家食品有限公司未向刘涛足额支付工资有异议，2012年7-9月工资已经支付，提交证据予以证明。解合原因是刘涛因交通肇事追究刑事责任，根据劳动合同法规定，青岛皇家食品有限公司有权不向刘涛支付补偿金。证据6、工商银行网上银行电子回单一份，证明工伤保险基金通过青岛市社会劳动保险事业办公室于2014年2月24日支付一次性伤残补助13159.53元，该款一汇入青岛皇家食品有限公司中国银行账号。青岛皇家食品有限公司质证意见为：真实性无异议；一次性伤残补助金已经支付到青岛皇家食品有限公司单位，青岛皇家食品有限公司为刘涛支付医疗费35000余元应予以扣除。证据7、2013年青岛市在岗职工平均工资和全国城镇居民人均可支配收入通知一份，青人社字2014第33号，证明2013年全市在岗职工平均工资为42688元（月均3557元）。青岛皇家食品有限公司质证意见为：真实性无异议，事故发生在2012年，应按2012年的标准。
4、庭审中，青岛皇家食品有限公司提交了如下证据：证据1、2012年7-9月刘涛领取工资签字单，证明青岛皇家食品有限公司2012年7、8、9月，每月为刘涛支付工资1719.8元，由刘涛妻子陈丽英代领。刘涛停工留薪期是从2012年3月5日-6月4日，共3个月，停工留薪期间工资已经发放给刘涛；停工留薪期满后，青岛皇家食品有限公司又为刘涛补发7-9月份3个月工资作为刘涛在青岛皇家食品有限公司处工作期间带薪年休假工资和其他费用。刘涛质证意见为：该证据是复印件，真实性无法确认；该证据显示工资，不存在支付带薪年休假工资，代理人不清楚刘涛是否收到这3个月工资，经庭后落实，刘涛答复称“陈丽英”签收的工资单属实，但该签收记录显示签收的是到2012年9月的工资，与带薪年休假工资无关。证据2、医疗费单据10张，证明青岛皇家食品有限公司为刘涛垫付医疗费35392.79元。刘涛质证意见为：真实性无异议，青岛皇家食品有限公司主张为刘涛垫付医疗费和刘涛一次性伤残补助金及一次性就业补助金不是同一法律关系，且主张抵消已经过诉讼时效。青岛皇家食品有限公司主张抵消应是债权，刘涛出院2012年3月30日至青岛皇家食品有限公司仲裁主张已经超过2年；刘涛是因工负伤，医疗费的费用青岛皇家食品有限公司已经从社保机构报销。刘涛2次手术费用已经通过社会基金报销。证据3、（2014）北民初字第1003号民事判决书一份，证明刘涛在交通事故民事诉讼中没有主张青岛皇家食品有限公司为其垫付的医疗费。刘涛质证意见为：真实性无异议，刘涛不知道此事，青岛皇家食品有限公司没有向刘涛出示医疗费单据，刘涛自己花费2次手术费用已经通过社保报销，所以在该诉讼中没有主张。证据4、解除劳动合同报告书一份（记载2010年11月1日录用，2013年4月30日解除合同，个人申请解除劳动合同），证明因刘涛被追究刑事责任，青岛皇家食品有限公司于2013年4月30日解除与刘涛的劳动关系。刘涛质证意见为：真实性无异议；解合原因是青岛皇家食品有限公司单方伪造，刘涛未收到青岛皇家食品有限公司解合通知。刘涛出狱后回青岛皇家食品有限公司找单位领导，青岛皇家食品有限公司领导说让刘涛回家等着。
5、2015年刘涛以青岛皇家食品有限公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求“裁决：1、因被申请人未及时足额支付申请人劳动报酬、未依法为申请人缴纳社会保险费，申请人解除与被申请人之间的劳动合同，被申请人向申请人支付经济补偿金22905元；2、被申请人支付申请人2012年7月1日至2014年12月19日工资68715元；3、被申请人支付申请人2012年7月1日至2012年9月30日停工留薪期工资6871.5元；4、被申请人返还申请人一次性伤残补助金13159.53元；5、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金42684元；6、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金24899元；7、被申请人支付申请人自2010年至2014年带薪年休假工资23694.8元”。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出北劳人仲案字（2015）第65号仲裁裁决书，裁定：“一、被申请人青岛皇家食品有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人刘涛一次性伤残就业补助金37399元；二、被申请人青岛皇家食品有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人刘涛2011年度未休带薪年休假工资报酬1053.1元；三、驳回申请人刘涛的其他仲裁请求”。该裁决下发后，双方均不服起诉至一审法院，即为本案。
6、2012年度青岛市在岗职工年平均工资为37399元。
一审法院认为，1、关于入职时间。双方未签订书面劳动合同的，劳动者对入职时间负有初步的举证责任。本案中，双方均未提交书面劳动合同，刘涛主张2009年8月到青岛皇家食品有限公司工作，但并未提交证据予以证明。刘涛对青岛皇家食品有限公司提交的《解除劳动合同报告书》真实性予以认可，上载明录用时间为2010年11月1日，且青岛皇家食品有限公司为刘涛投缴社会保险的起始时间为2010年12月，故一审法院采信青岛皇家食品有限公司的主张，认定刘涛的入职时间为2010年11月1日。
2、关于解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同，并可不支付经济补偿金。本案中，刘涛于2012年9月5日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年六个月，于2012年5月4日至2013年11月3日期间服刑。刘涛在服刑期间，青岛皇家食品有限公司于2013年4月30日因刘涛被依法追究刑事责任而解除与其的劳动合同，属于合法解除劳动合同。故一审法院认定双方的劳动关系已于2013年4月30日解除，对刘涛要求青岛皇家食品有限公司支付经济补偿金的主张，一审法院不予支持。
3、关于一次性伤残补助金。双方均认可该款已由工伤保险基金拨付至青岛皇家食品有限公司，应由青岛皇家食品有限公司支付给刘涛，现青岛皇家食品有限公司主张将该款及一次性伤残就业补助金与其为刘涛垫付医疗费35392.79元行使抵销权而免于支付，因职工的工伤医疗费应由工伤保险基金支付，若青岛皇家食品有限公司因刘涛治疗需要先行垫付的，也可通过办理相应的手续予以审核报销。即使在定点医疗机构和工伤保险药品目录以外诊疗用药花费的，只要属于抢救和治疗需要用药，且不是本人或家属自行做主用药，可以由医院出具证明，由工伤保险基金支付或用人单位承担，而不能由用人单位直接从一次性伤残补助金等款项中扣除。此外，行使法定抵销权的条件之一是双方均具有同种类标的的有效的债权债务关系，而刘涛青岛皇家食品有限公司之间并不存在这样的关系，故青岛皇家食品有限公司行使抵销权不满足条件，一审法院对此不予采纳，青岛皇家食品有限公司应返还刘涛一次性伤残补助金13159.53元。
4、关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为:七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月;一次性伤残就业补助金的具体标准为:七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付;未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付”之规定，青岛皇家食品有限公司应向刘涛支付一次性伤残就业补助金37399元，现青岛皇家食品有限公司认可该款项的数额，一审法院对此予以确认。另，青岛皇家食品有限公司为刘涛投缴了社会保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，刘涛要求青岛皇家食品有限公司支付，于法无据，一审法院不予支持。
5、关于带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在不同用人单位工作期间，计为累计工作时间；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；职工新进用人单位的当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，青岛皇家食品有限公司辩称为刘涛发放的2012年7-9月份的工资即为刘涛的未休带薪年休假工资，但工资表上的名称为“生产现金工资”，并未注明系未休带薪年休假工资，且数额不符，故对青岛皇家食品有限公司的该辩称意见，一审法院不予采信。刘涛称其1993年开始工作，并提交了其社保缴纳明细予以证明，青岛皇家食品有限公司虽予否认，但并未提交证据予以反驳，一审法院对该证据予以采信。双方均认可停工留薪期为自2012年3月4日起算三个月，刘涛2012年5月4日开始服刑，故2012年3月4日至2012年5月3日期间视为刘涛为青岛皇家食品有限公司工作，其后刘涛再未回青岛皇家食品有限公司处工作，故刘涛该期间应享受的带薪年休假天数折算后为：2010年1天、2011年10天、2012年3天，未休带薪年休假工资为3016.3元（2343元/月÷21.75×14天×200%=3016.3元）。
6、刘涛在劳动仲裁中提起的其他仲裁请求，劳动仲裁裁决未予支持，刘涛亦未就此起诉，视为对劳动仲裁裁决的认可，一审法院对此不持异议。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《工伤保险条例》第三十六条、《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条等相关法律规定，判决：一、青岛皇家食品有限公司于判决生效之日起十日内返还刘涛一次性伤残补助金13159.53元；二、青岛皇家食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘涛一次性伤残就业补助金37399元；三、青岛皇家食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘涛2010年至2012年未休带薪年休假工资3016.3元；四、驳回刘涛的其他诉讼及仲裁请求；五、驳回青岛皇家食品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱之义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由青岛皇家食品有限公司承担。
宣判后，青岛皇家食品有限公司不服一审判决，提起上诉。
上诉人青岛皇家食品有限公司上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要事实理由为：青岛皇家食品有限公司已经足额支付刘涛带薪年休假工资，双方均认可停工留薪期为3个月。2012年5月4日刘涛因交通肇事罪服刑，2012年7-9月单位以工资形式支付刘涛带薪年休假工资，不存在欠发工资的事实。刘涛受伤后，青岛皇家食品有限公司为其垫付的医疗费共计35392.79元。上述费用刘涛在侵权诉讼中拒不主张权利，给单位造成巨大损失，其用一次性伤残补助金冲抵部分医疗费，符合情理。
被上诉人刘涛辩称，一审认定正确，请求维持。
本院经审理，二审查明事实与一审查明一致。
二审经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，青岛皇家食品有限公司二审上诉主要针对带薪年休假工资待遇及一次性伤残补助金的抵扣问题。对于带薪年休假工资的计算方式，青岛皇家食品有限公司并无异议，其辩称向刘涛发放的2012年7-9月份的工资即为未休带薪年休假工资，但工资表上的名称为“生产现金工资”，并未注明系未休带薪年休假工资，且数额不符，故对于青岛皇家食品有限公司的该辩称意见，一审法院不予采信，并无不当。关于一次性伤残补助金是否可以抵销单位垫付的医疗费，职工的工伤医疗费应由工伤保险基金支付，青岛皇家食品有限公司虽然因刘涛治疗先行垫付医疗费，但其也可通过办理相应的手续予以审核报销。即使在定点医疗机构和工伤保险药品目录以外诊疗用药花费的，只要属于抢救和治疗需要用药，且不是本人或家属自行做主用药，可以由医院出具证明，由工伤保险基金支付或用人单位承担。现一次性伤残补助金已由工伤保险基金拨付至青岛皇家食品有限公司，青岛皇家食品有限公司应当将该费用支付给刘涛。其主张行使法定抵销权，但行使法定抵销权需要双方均具有同种类标的的有效的债权债务关系，而刘涛与青岛皇家食品有限公司之间并不存在这样的关系，因此，一审法院对于青岛皇家食品有限公司行使抵销权的主张不予采纳，并无不当。一审判决的其他认定，并无不妥，本院予以维持。
综上，一审判决裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛皇家食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年五月五日
书 记 员 王庆光
书 记 员 于国英