浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3335号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州凯闻装饰工程有限公司。
法定代表人：彭孔军。
委托代理人：金林伟。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄水妹。
委托代理人：金涛、方剑峰。
上诉人杭州凯闻装饰工程有限公司（以下简称凯闻公司）与上诉人黄水妹装饰装修合同纠纷一案因不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年10月22日，凯闻公司与黄水妹签订《建筑�饰工程施工合同条款》一份，约定黄水妹将位于杭州市余杭区乔司街道仙塘西街19-21号的足浴店890平方米的装修工程以“硬装全包（详情附清单）”的方式承包给凯闻公司施工，合同约定的开工时间为2011年10月23日，竣工时间为2011年12月27日。合同价款为760000元，经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计，工程款于2011年10月23日前支付230000元，11月15日前支付210000元，12月27日前支付150000元，1月15日前支付112000元，工程保证金5%计款38000元在2012年10月23日前付清。2012年1月15日前黄水妹须如期付清112000元，如有延迟按每天500元计。在施工过程中，黄水妹提出设计个性意见或增减工程项目时须提前与凯闻公司联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由双方商定。合同还对其他内容进行了约定。合同后附有《杭州凯闻装饰工程造价预算书（精品装修）》一份，对涉案工程的施工内容、项目名称、工程造价等进行了预算，其中六楼、部分水电安装作为后增部分亦包括在内，工程量显示为“到位”。在凯闻公司提交的《预算编制协议》第二部分协议内容第6条载明：施工过程中，若须产生增项项目，应事先经客户、设计师和项目经理三方共同签署项目变更单，方可施工，缺一无效。增加项目单价按凯闻公司的预算表定额为依据。公司有权拒绝未签字的增项施工。第7条载明：公司严禁客户私下委托项目经理或施工班组进行增项工作，如果发生公司将不承担客户的质量保证及保修和维修工作。第10条载明：若施工过程中实际工程量与预算有出入，则按甲乙双方收方实际工程量计算。本预算只对预算上有的项目数量负责，其他项目要做的以增加项目另行文本加注。若主材单价变动，则按实际单价乘以实际用量补退差额。第三部分其他第4条载明：项目施工中所产生变更的相关费用，均在三期款前结算支付。
2011年10月23日，凯闻公司对涉案工程开始施工，此后，黄水妹陆续支付工程款710000元，期间，凯闻公司垫付材料款9195元。后双方因工程款结算问题产生纠纷，凯闻公司在合同约定的施工范围内未安装显示屏发送卡即停止了涉案工程的装修。黄水妹接收工程后委托第三方对显示屏发送卡进行了安装，花费3500元。2012年5月28日，凯闻公司诉至该院，请求判决：一、黄水妹支付拖欠的装修工程款314750.12元（审理中变更为183692元）；二、黄水妹归还凯闻公司垫付的材料款9195元；三、黄水妹支付违约金68000元（按每天500元，从2012年1月15日暂时计算至2012年5月31日，此后按此标准计算至实际付清为止）；四、黄水妹承担该案全部诉讼费。审理中，黄水妹亦相应提出反诉，并请求判决：一、凯闻公司承担未完成装饰工程之显示屏发送卡的安装价款3500元；二、凯闻公司支付逾期完工违约金55000元；三、凯闻公司交付装饰竣工资料一套；四、凯闻公司对装饰工程出现的渗水等质量问题进行修复；五、凯闻公司承担该案反诉费用。审理中，黄水妹自愿撤回第四项诉讼请求。
审理中，凯闻公司申请对增加的工程量造价进行鉴定，浙江韦宁工程审价咨询有限公司根据工程造价预算书及现场勘察情况，对预算书中未计入在内的项目，给予增加；对不一致的内容按实调整。有投标价的参按投标价计取，无投标价的按杭州造价信息中的单价计取。根据上述计算原则及鉴定要求，认为增加工程造价为133692元，其中一至五楼的增加工程款为82376.53元，六楼的工程款为37180.53元，水电安装增加的工程款14135元。
原审法院认为：凯闻公司与黄水妹签订的《建筑装饰工程施工合同条款》及相应的预算书、预算编制协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家强制性法律规定，应属合法有效。本案的争议焦点主要是工程款的金额确定问题，也即凯闻公司能否有权主张增加工程款的问题。本案中，凯闻公司与黄水妹签订的是固定价装修合同，对于固定价的组成双方亦明确按造价预算书确定施工范围。现根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告，增加的工程量主要系一至五楼的增加或变更工程量、六楼施工的工程量及水电安装增加的工程量。对比造价预算书与增加的工程量可以看出，首先，关于鉴定报告中六楼施工的工程量及水电安装增加的工程量共计51315.53元，因在造价预算书中对六楼装修施工的项目及水电安装项目均予以明确，但对工程量的表述则为“到位”，应当认为预算�对于该两部分已经全部涵盖在固定价中，属合同约定内应由凯闻公司施工的项目，现其主张该两部分属于增加的工程量，与事实不符，该院不予支持。其次，关于鉴定报告中一至五楼增加的工程量82376.53元，因确属施工变更或增加部分的工程量，则根据合同中关于“经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计”的约定，应当计入增加的工程款。综上，合同内约定施工部分及变更或增加的工程量部分共计价款确定为842376.53元。
由此，对凯闻公司提出的诉讼请求。现黄水妹已支付工程款710000元，余款132376.53元应予支付。至于凯闻公司主张垫付的材料款9195元，因双方均确认系凯闻公司代买一楼的高档墙纸及二楼的沐浴花洒产生的费用，因该些材料确属应由黄水妹提供的材料范围，黄水妹虽抗辩称该些费用与预算材料费用相折抵，但并未提供相应证据予以证�，故对该项诉讼请求，该院予以支持。凯闻公司要求黄水妹支付违约金68000元，因双方本就工程款的结算发生争议，而凯闻公司实际也并未完成合同约定的全部施工内容，故对其主张违约金的诉讼请求，该院不予支持。
对黄水妹提出的反诉请求。庭审中，双方均确认凯闻公司未对属固定价内的显示屏发送卡进行安装，现黄水妹为安装显示屏发送卡支出3500元，凯闻公司虽认为显示屏发送卡的安装仅需300-400元，但未提供相应证据，且其未按约全部完成施工内容，应自担由此引起的不利后果。故对黄水妹要求凯闻公司支付3500元的反诉请求，该院予以支持。黄水妹要求凯闻公司赔偿逾期完工违约金的诉讼请求，因黄水妹并未提供相应证据证明其该项主张，况因实际工程量确实发生了增加或变更，且双方当时因工程结算问题发生争议，故对其该项反诉请求，该院不予支持。至于黄水妹要求凯闻公司交付装饰竣工资料一套的请求，因凯闻公司无异议，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、黄水妹支付凯闻公司工程款132376.53元；二、黄水妹支付凯闻公司垫付材料款9195元；三、凯闻公司支付黄水妹人民币3500元；四、凯闻公司于该判决生效后十日内交付黄水妹装修竣工资料一套；上述第一、二、三项相抵，黄水妹支付凯闻公司人民币138071.53元，于该判决生效后十日内付清；五、驳回凯闻公司的其他诉讼请求；六、驳回黄水妹的其他反诉请求。本诉案件受理费5213元，由凯闻公司负担2082元，由黄水妹负担3131元。反诉案件受理费631元，由凯闻公司负担25元，黄水妹负担606元。
宣判后，凯闻公司不服，向本院提起上诉称�一、原审判决认定六楼的装修工程以及水电安装已经全部涵盖在合同的固定价中，是不妥的。工程造价预算书中，六楼的工程造价所对应的单价以及金额都是空白的，工程造价预算上的工程总价并不包含整个六楼的工程造价。并且在黄水妹的代理人黄开明签字认可的效果图上，没有体现六楼的具体装修效果；在双方签定的建筑装饰施工合同中，双方也没有约定六楼的水电安装及其他的装修工程的价款已包含在合同的总价中或由凯闻公司赠送。二、原审判决对诉讼费用的分摊存在不公。在原审诉讼过程中，原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对本案所涉的工程量及造价进行了鉴定，鉴定费9000元由凯闻公司先行垫付，但在原审判决中，对鉴定费用如何分摊没有体现。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判黄水妹向凯闻公司支付工程款183692元；二、�案鉴定费用9000元由黄水妹承担。
针对凯闻公司的上诉请求，黄水妹答辩称：原审法院在一审审理过程中，对涉案工程六楼的装修工程和水电安装已全部涵盖在合同固定价内以及对鉴定费分摊部分的认定，事实清楚，法律适用正确，请二审法院对该部分判决予以维持。一、涉案合同属于固定价合同不存在增加工程量问题。二、一审中，凯闻公司提供的造价预算书对六楼装修施工的项目及水电安装项目均予以明确，且对工程量的表述为“到位”。同时，结合涉案装修合同对装修总面积为890平方米的约定以及六楼简单装修可以看出，六楼装修及水电安装的工程包括在合同固定价中。1-5楼洗浴店精装，6楼用于服务员居住（简装），所以六楼的装修是赠送的。三、一审期间产生的鉴定费，应由凯闻公司承担。凯闻公司负有对增加工程量造价进行举证的证明义务，故增加工�量造价的鉴定费用理应由凯闻公司负担。
一审宣判后，黄水妹也不服，向本院提起上诉称：原审判决支持凯闻公司诉请的证据不足。一、涉案《建筑装饰工程施工合同》系一份固定价合同，不存在增加工程量的问题。二、涉案合同约定“经双方认可变更内容的，变更部分的工程款另计。”工程款另计的前提系变更内容经双方认可，在一审过程中，凯闻公司未提交证据证明工程变更经过双方认可。三、涉案合同明确约定，工程变更需要有《工程项目变更》，凯闻公司未提供经双方签字确认的《工程项目变更》，即不存在工程量的变更，即使存在，也是凯闻公司为更好完成装饰装潢的一种赠送行为，工程量增加部分的工程款也不应当由黄水妹负担。四、原审判决将开设足浴店必须装饰装潢的过道防腐木地面、窗帘箱、石膏板混合造型吊顶等开设足浴店必须装饰装潢的部分作为增加工程量要求黄水妹承担缺乏法律依据，也不符合实际。五、原审判决黄水妹支付质量保证金，不符合“不告不理”的法律原则，凯闻公司在一审起诉时并未要求支付质保金，在庭审中也未变更相关诉讼请求。
针对黄水妹的上诉请求，凯闻公司答辩称：原审对增加工程量的判决是正确的，合同中已明确经双方认可可以增加工程量，且在实际装修过程中，经常会发生工程量变更或更换原材料的情况，事实上工程量的增加都是和黄水妹协商一致达成的，否则凯闻公司不会擅自增加工程量。涉案工程装修结束后，黄水妹没有进行验收的情况下便擅自使用，应该视为接收了整个工程。
凯闻公司在二审期间向本院提交了浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的发票一份，证明一审的鉴定费9000元由凯闻公司交纳的事实。黄水妹认为该证据不属于二审新证据。本院对�证据的真实性予以确认。
黄水妹在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：本案系因双方合同约定不清以及实际施工过程中操作不规范而引起的纠纷。二审的争议焦点为涉案工程六楼的装修工程和水电安装工程造价是否已涵盖在合同固定价内。双方当事人均确认实际施工按造价预算书确定施工范围，工程造价预算书中对六楼的装修工程和水电安装的工程量均表述为“到位”。本院认为“到位”即表示达到一定约定的条件，鉴于六楼系作职工休息之用，不同于其他楼层的精装修，工程造价预算书中对六楼装修和水电的工程量仅表述为“到位”，对单价和金额未作具体约定，也符合常理。同时涉案装饰合同约定的建筑面积为890平方米，该面积包含了6楼的面积。因此，原审判决认定六楼的装修工程以及水电安装已经全�涵盖在合同的固定价中，并无不当。
对于凯闻公司和黄水妹的其他上诉理由，本院具体评述如下：1、关于凯闻公司上诉的鉴定费问题，本案鉴定费系对合同固定价以外增加和变动的工程量造价进行评估所产生的费用，该笔费用的产生与凯闻公司在实际施工过程中未严格依据合同约定签订《工程项目变更单》有关，也属于其举证范围。根据“谁主张、谁负担”原则，原审法院通知凯闻公司向鉴定机构直接交纳上述鉴定费，并无不当。且对上述鉴定费，凯闻公司在一审过程中并未通过增加诉讼请求的方式请求救济。因此，凯闻公司关于原审法院对诉讼费的负担分摊不公的上诉理由，不成立。2、关于凯闻公司对1-5楼实际变更或者增加的工程量是否有权根据审计报告请求支付对价的问题。鉴于双方合同中约定“经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计。�本案中，原审法院委托评估时，经与《工程预算书》核对，查明1-5楼价值82376.53元的工程确属施工过程中变更和增加的工程，该部分工程在实际施工前虽未形成双方书面确认的《工程项目变更单》，但是黄水妹已实际接收使用，可以视作工程的变更是应黄水妹的要求或同意而变更的。因此，原审法院支持凯闻公司关于该部分工程款的诉请，并无不当。3、关于原审判决黄水妹支付凯闻公司质量保证金是否违反“不告不理”原则的问题。原审审理过程中，凯闻公司将请求黄水妹支付拖欠的装修工程款314750.12元变更为183692元，该款项的计算公式为：合同固定价760000（包含了质保金38000元）-已经支付工程款710000元＋鉴定报告中的新增加工程价款133692。该项请求中已经包含了质保金。并且，根据合同约定，质保金的支付期限为2012年10月23日之前。因此，黄水妹上诉主张原审判决黄水妹支付凯闻公司质保金38000元，违反“不告不理”原则的上诉理由不成立。因此，双方当事人的上诉理由均不成立。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6927元，由杭州凯闻装饰工程有限公司负担1083元，由黄水妹负担5844元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年一月二十九日
书记员 何英杰