黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终223号
上诉人（原审被告）：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安镇中坝南路99号。
法定代表人：陶宝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐宁、黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕广臣，男，1968年10月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李卫权，黑龙江仁帮律师事务所律师。
上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称南通华新公司）因与被上诉人吕广臣买卖合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初488号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
南通华新公司向本院提出上诉请求：一、撤销原判第一项，改判上诉人对被上诉人不承担支付货款的责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定案外人罗某与被上诉人吕广臣签订合同的行为构成表见代理属于认定错误。原审法院依据被上诉人与案外人罗某签订买卖合同的时间处于该工程施工期间内，认定被上诉人有理由相信案外人罗某有代理权，进而认定罗某与被上诉人签订合同的行为构成表见代理，忽略了被上诉人是否具有善意无过失的情形，属于适用法律错误。根据法律及相关司法解释的规定，构成表见代理均需要相对人主观上属于善意无过失，而且需要对相应内容承担举证责任。被上诉人作为合同相对人，需要提供证据证明其相信罗某有代理权的事实或理由的证据，但被上诉人不能提供上诉人南通华新公司给罗某出具的授权书，也不能提供加盖上诉人南通华新公司公章的证据，仅凭一个项目部章，不能认定罗某有权代表上诉人南通华新公司。再者，被上诉人在与罗某签订合同的时候，应注意核实上诉人南通华新公司给罗某的授权及相关印章的真实性，被上诉人不经审查，径自与罗某签订协议书，不存在善意无过佚，不符合表见代理的构成要件，故原审法院认定罗某构成表见代理依据不足。二、原审法院关于罗某涉嫌的刑事犯罪不影响本案审理的认定系错误的。第一，案外人罗某因涉嫌伪造南通华新公司的项目部印章被公安局立案侦查，该案尚未侦结，本案案涉购货合同上加盖的印章是罗某私刻，因此，本案与罗某涉嫌的刑事犯罪存在关联，本案应当驳回原告的起诉。第二、公安局出具的情况说明能够证明公安机关在侦查罗某涉嫌伪造公司印章案件中发现，大庆庆东湿地项目购买的钢材、混凝土等材料远多于实际施工所需要的数量，相关情况南通华新公司已经报案，公安局正在初查中，但由于案情复杂，尚未侦查完毕。本案涉及的材料是水泥，不排除罗某虚构了相磁的证据和水泥的数量，故本案应在公安机关核实完毕相应的水泥数量后才能审理，原审法院认定本案与罗某涉嫌的刑事犯罪无关，属于认定错误。三、原审法院遗漏必要共同诉讼参与人。案涉合同是罗某与被上诉人签订，而罗某既不是南通华新公司职工，也无南通华新公司授权，更不能形成表见代理，故罗某与被上诉人签订买卖合同的行为只能代表个人，与上诉人无关。被上诉人应向罗某主张相应的货款，罗某应当为本案的共同诉讼参与人，原审法院遗漏当事人。
吕广臣答辩称，上诉人的上诉请求不成立，案外人罗某是上诉人公司的项目经理，结合双方签订的合同上加盖庆东湿地项目部的公章，且被上诉人已经履行了货物的交付义务，因此上诉人应当给付被上诉人货款，案外人罗某是否涉嫌刑事犯罪与本案的买卖合同没有任何关联，应当审查合同是否有效，货物是否已经交付，货款是否已经给付的事实予以判决；罗某作为上诉人公司的项目经理，其签约的行为系职务行为，其行为后果应由上诉人承担。
一审法院认定：2014年7月29日，案外人罗某以“南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部”的名义与原告签订《水泥购销合同》一份，约定“南通华新建工集团有限公司”（甲方）向原告（乙方）购买水泥，交货地点为“大庆（绿地）庆东湿地一期项目（一二标段）别墅区工程”。合同中约定了水泥的规格及价款，并约定：“甲方（南通华新公司）委派徐家典为现场收货员。如甲方未按规定日期向乙方付款，每延期一天，应按延期付款总额的3‰付给乙方滞纳金”。案外人罗某在合同上签字，并加盖了“南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部”印章。合同签订后，原告按照合同约定将货物运送至庆东湿地项目工地。自2014年8月28日，徐家典为原告出具了1张收据，内容为：袋装水泥4月23日至8月28日共计（217.5吨）。上述货款被告至今未给付。另查明，2013年8月12日，被告南通华新公司与绿地集团大庆置业有限公司签订了《大庆（绿地）庆东湿地项目施工总承包合同》一份，约定由被告南通华新公司施工大庆（绿地）庆东湿地一期项目（二标段）工程，合同中约定竣工日期暂定为2014年10月31日。
原审法院认为，案外人罗某持有“南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部”的公章并以该项目部的名义与原告签订水泥买卖合同，而大庆（绿地）庆东湿地一期项目（二标段）工程系被告南通华新公司依法承包的工程，此时正处于该工程施工期间内，故原告有理由相信案外人罗某有代理权。因此，案外人罗某与原告签订合同的行为构成表见代理，该行为所产生的法律后果应当由被告南通华新公司承担。本案中，因原告向罗某指定的交货地点交付了价值89175元的货物，故被告南通华新公司向原告支付货款89175元。关于违约金，因被告南通华新公司逾期支付货款，故应当按照合同约定，向原告支付逾期付款违约金。但被告认为违约金约定过高，依据公平原则，本院认为按照同期银行贷款利率计算违约金较为合理。被告关于案外人罗某涉嫌刑事犯罪本院不应受理的抗辩意见，因经开庭审理本院认为案外人罗某是否涉嫌刑事犯罪，并不影响本案的审理，故对该抗辩意见不予采纳。判决：一、被告南通华新建工集团有限公司于本判决生效之日向原告吕广臣支付货款89，175元及违约金（该款以89175元为基数，按照同期银行贷款利率计算自2014年12月31日起至实际给付之日止）；二、驳回原告吕广臣的其他诉讼请求。案件受理费6,087元，由被告南通华新建工集团有限公司负担2,029元，原告吕广臣负担4,058元。
在二审中，上诉人举示了公安局的讯问罗某的笔录，本院依法组织双方当事人进行了质证，因该证据上加盖了公安局的公章，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，罗某在公安局讯问时自认“我是让陆某帮我刻的项目部的章，我让他帮我刻了一套项目部的章，南通华新建工集团有限公司的印章是于某让我去帮我弄的，他直接弄的一套总包合同回来的”。
本院认为，本案争议的焦点问题之一为罗某与吕广臣签订买卖合同的行为是否构成对上诉人南通华新建工集团有限公司的表见代理。首先，被上诉人在签订涉案买卖协议时，没有对罗某的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求罗某出示相应的身份证明或授权文件，且罗某与吕广臣签订的《水泥购销合同》上加盖的是“南通华新建工集团有限公司绿地庆东湿地项目部”公章，吕广臣并没有审查罗某是否有上诉人南通华新公司的授权，也没有审查罗某签订合同的相关文件是否有权代理上诉人南通华新公司，故被上诉人吕广臣在与罗某签订合同时在主观上并非是善意且无过失的。其次，罗某并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，且罗某在双方的买卖合同上加盖的是“南通华新建工集团有限公司绿地庆东湿地项目部”公章，虽然公章上体现了南通华新建工集团有限公司的名称，但并不能意味着罗某在客观上具有南通华新建工集团有限公司的代理权。最后，根据罗某在公安局的陈述，“南通华新建工集团有限公司绿地庆东湿地项目部”公章是罗某找他人私刻，南通华新公司并不知晓此事，因此，罗某以南通华新建工集团有限公司绿地庆东湿地项目部的名义对外签订合同的行为不能代表南通华新公司，不能构成表见代理。
本案争议焦点之二为原审法院是否遗漏必要的共同诉讼参与人。必要的共同诉讼参与人之间存在不可分的权利义务关系，而本案南通华新建工集团有限公司与罗某之间并不存在不可分的权利义务关系，他们是两个独立的民事主体，且吕广臣作为原告，已选择向南通华新建工集团有限公司主张工程款，因此，罗某并非本案的必要共同诉讼参与人。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律有误。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）嘿0691民初488号民事判决；
二、驳回原审原告吕广臣的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计8117元，由原审原告吕广臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 赵 楠
审 判 员 王 丹
二〇一八年三月三十日
法官助理 田 蕾
书 记 员 邹鸿儒
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；