海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼97刑终9号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖海青，女，1974年9月11日出生于湖南省安化县，身份证号432326197409111827，汉族，小学文化，农民，住湖南省安化县清塘铺镇砂坪村新屋村民组228号。因本案于2015年4月9日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人廖海青犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2016年11月30日作出（2016）琼9003刑初310号刑事判决。原审被告人廖海青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2012年下半年至2013年5月份期间，被告人廖海青与其丈夫吴吉青（在逃）以每张人民币1.2元的价格购进盗版光碟、淫秽光碟，存放于两人租用的位于儋州市那大镇红旗村委会菜园村72号楼房的两间房间内。之后，廖海青、吴吉青二人以每张人民币1.5元至1.6元不等的价格向林井翠（已判决）等小摊贩批发贩卖，或者摆设摊点，以每张人民币2元至2.5元不等的价格自行贩卖。2013年5月20日，林井翠在那大镇那恁路自己家门口摆设摊点贩卖光碟，被公安机关当场查获4439张光碟。2013年5月28日，公安民警根据林井翠交代，对廖海青、吴吉青租住的那大镇红旗村委会菜园村72号楼房进行搜查，缴获32650张音像光碟。2015年4月2日，被告人廖海青在湖南省长沙市天心区暮云镇南湖大道建设银行暮云支行被公安民警抓获。
经儋州市文化广电出版体育局鉴定，查获廖海青的32650张光碟属非法音像制品；查获林井翠的4439张光碟属盗版音像制品。
经儋州市公安局治安支队鉴定，查获廖海青的光碟中有2800张光碟属淫秽物品光碟；查获林井翠的光碟中有339张光碟属淫秽物品光碟。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.《常住人口基本信息》。证实被告人廖海青出生于1974年9月11日。
2.《抓捕经过》。证实2015年4月2日10时许，被告人廖海青在湖南省长沙市天心区暮云镇南湖大道建设银行暮云支行被长沙市公安局天心分局暮云派出所公安民警抓获。
3.《搜查笔录及扣押清单》。证实2013年5月28日，侦查人员搜查廖海青租住位于儋州市那大镇红旗村委会菜园村72号之存放音像光碟的仓库，查获并扣押32650张音像光碟。
4.（2014）海南二中知刑初字第6号刑事判决书。证实2013年5月20日，林井翠在儋州市那大镇那恁路自己家门口摆设摊点贩卖光碟，被公安民警当场查获4439张光碟，其中339张光碟为淫秽物品。2014年8月20日，林井翠被海南省第二中级人民法院判处刑罚。
5.《网上追逃人员基本信息》。证实公安机关对廖海青进行网上追逃。
（二）证人温贵福证言及辨认笔录。证实2012年3月份起，廖海青夫妇租用温贵福位于儋州市那大镇红旗村委会菜园村72号楼房的两间房间作为仓库存放物品。
（三）指认现场笔录、现场照片。证实被告人廖海青存放光碟的地点位于儋州市那大镇红旗村委会菜园村72号一楼的两间房间内。
（四）鉴定意见
1.儋州市文化广电出版体育局《关于对涉嫌音像制品鉴定的复函》。证实查获廖海青的32650张音像制品均为非法音像制品。
2.（儋）文鉴字[2013]第02号《鉴定书》。证实查获林井翠的4439张音像制品为盗版音像制品。
3.儋公[治]字（2015）第01号《关于淫秽物品鉴定书》、《鉴定意见通知书》、儋州市公安局治安警察支队出具的《说明》、儋州市公安局经济犯罪侦查支队出具的《说明》、公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复。证实查获廖海青的32650张光碟，其中2800张属淫秽物品光碟，该鉴定意见已通知当事人，鉴定机构、鉴定人员均具有鉴定资质。鉴定程序合法。
4.儋公[治]字（2015）第02号《关于淫秽物品鉴定书》。证实查获林井翠的4439张光碟，其中339张属淫秽物品光碟。
（五）被告人及同案人供述
1.同案人林井翠供述及辨认笔录。证实林井翠向廖海青夫妇购买盗版光碟、淫秽光碟等非法音像制品有两年时间了。林井翠以1.7元一张光碟的价格购进，卖出去3至4元不等一张。廖海青夫妇的存放光碟的仓库位于儋州市那大镇天利小区一个仓库内。林井翠被抓获时，民警从其地摊上扣缴到4439张光碟，其中淫秽光碟339张。
2.被告人廖海青供述。证实2012年下半年，廖海青、吴吉青以每张1.2元的价格购进盗版光碟、淫秽光碟一批，存放于两人租用的那大镇红旗村委会菜园村72号一楼两间房间内。之后，廖海青二人以每张2元至2.5元摆摊零售或以每张1.5元至1.6元的价格向其他摆地摊的人批发。2013年的时候，廖海青、吴吉青听闻向他们要货的一名妇女被公安机关抓获，次日两人逃回湖南老家。
原判另认定，被告人廖海青的儿子吴愿军为智力二级残疾人，母亲年老体弱。
上述事实有残疾人证，湖南省安化县公安局清塘派出所、安化县清塘铺镇砂坪村村民委员会、安化县残疾人联合会出具的证明材料予以证实。
原判认为，被告人廖海青与同伙以牟利为目的，贩卖淫秽光碟，其中实际贩卖339张，从其住处搜缴2800张，情节特别严重，其行为构成了贩卖淫秽物品牟利罪。被告人廖海青虽然涉案淫秽光碟共计3139张，但考虑到其实际贩卖仅339张，其余的2800张尚未出售，应认定被告人廖海青尚未出售部分光碟为犯罪未遂，依法可以对其减轻处罚。被告人廖海青归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，而且自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人廖海青家庭的实际情况，在量刑时可予以适当考虑。被告人廖海青积极参与共同犯罪，对其不宜区分主从犯。被告人廖海青贩卖淫秽光碟及其他音像制品所得赃款合计人民币1775.6元，属于违法所得，依法应当继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定，判决：一、被告人廖海青犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。二、被告人廖海青违法所得人民币1775.6元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人廖海青不服，提出上诉称：1.原判以3139张涉案光碟定罪量刑并不客观。其实际贩卖的淫秽光碟只有339张，占量大部分的2800张是在住处搜缴的，且该2800张光碟并未流入社会，没有造成严重的危害后果。2.其牟利微薄，只有约100元。3.其归案后的态度和家庭情况在量刑时应得到充分的体现。综上，请求二审法院撤销原判，依法对其予以改判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人廖海青的上诉理由，经查，2012年下半年至2013年5月份，廖海青夫妇为了贩卖而大量购进盗版光碟、淫秽光碟一批，存放于其二人租用的那大镇红旗村委会菜园村72号一楼两房间内。期间，廖海青夫妇向林井翠等小摊贩批发贩卖，或者摆设摊点自行贩卖。上述事实表明，从廖海青夫妇租用房内搜缴的2800张淫秽光碟是用于贩卖的。故原判认定该2800张淫秽光碟应计入贩卖淫秽光碟的总量并无不当；原判在对廖海青量刑时已充分考虑其所具有的法定和酌定情节，对其减轻处罚，仅判处其有期徒刑五年，量刑是适当的。综上，上诉人廖海青的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人廖海青犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人廖海青的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴万贤
审判员 王天琳
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案件唯一码二○一七年三月七日
书记员陈焕杰
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。