宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终99号
上诉人（原审被告）张占奎，男，生于1973年1月1日，回族，农民，小学文化，宁夏海原县人，住宁夏回族自治区海原县。
委托代理人李杰，宁夏黄河志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张汉鹏，男，生于1981年8月3日，回族，银川市规划建筑设计研究院职工，大学文化，�宁夏回族自治区银川市。
上诉人张占奎为与被上诉人张汉鹏不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1788号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理，上诉人张占奎及其委托代理人李杰，被上诉人张汉鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年8月21日，张汉鹏指使其公司的出纳张瑞给张占平转款80万元，因张瑞听错误将80万元用张汉鹏的网银转到了张占奎的账户上。张瑞发现转错后于当日14时37分向银川市公安局金凤区分局北京中路派出所报了案，派出所认为属于民事纠纷，告知张瑞与张占奎协商处理，或通过法律途径解决。8月31日，张汉鹏又向海原县公安局报案，海原县公安局认为该案不属于其管辖案件未予立案。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案张汉鹏指使其公司出纳在给他人打款时误将80万元转到了张占奎的账户上，张占奎对该款系无意取得，当张汉鹏告知其后，理应返还。张占奎占有该款既没有法律上的规定，也没有合同的约定，属不当得利，故张汉鹏要求张占奎返还不当得利款80万元的请求成立，予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条规定”返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”，故对张汉鹏主张张占奎支付占用期间的利息559元予以支持。张占奎辩称张汉鹏转至其账户上的80万元，是其与张汉鹏在生意往来中张汉鹏欠其的款，但张占奎未提供有效证据加以证明，故张占奎辩解理由不能成立，不予认定。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款之规定，判决：张占奎于判决生效后10日内向张汉鹏返还不当得利款80万元，并支付利息559元。案件受理费11800元，减半收取5900元，由张占奎负担。
张占奎不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1.请求撤销（2015）海民初字第1788号民事判决，改判驳回张汉鹏诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张汉鹏负担。事实与理由：1.原判决认定基本事实不清。事实是2014年9月份，宁夏驰创商贸有限公司(以下简称驰创公司)和张汉鹏担任法定代表人的宁夏鹏锦源工贸有限公司（以下简称鹏锦源公司）、张占奎、李建强、胡立新合伙将固原汪洼煤矿混煤发运至平凉南站销售。2014年10月8日，由张汉鹏、张占奎、李建强签订了合作协议，约定了投资款项及利润分配，并口头约定财务由鹏锦源公司统一管理和支配；鹏锦源公司、张汉鹏分工负责汪洼煤矿装煤发往平凉南站；张占奎分工负责平凉南站混煤的相关工作；所有合伙人的利润分配均以鹏锦源公司财务出具的《宁夏鹏锦源平凉南站上煤月份情况统计表》和《宁夏鹏锦源平凉南站月份结算表》为依据。张占奎对此先后投资130多万元，而原审判决对以下事实没有查清：（1）张汉鹏是如何知道张占奎账户的没有查清；（2）张瑞、张汉鹏在2015年8月21日、8月31日分别向金凤区分局北京中路派出所、海原县公安局报案均没有立案�原因没有查清；（3）张汉鹏与张占奎在2014年9月至2015年上半年期间，有大额款项来往的原因是合伙发运煤炭15万吨，张占奎应当分红的事实没有查清；2.因涉案80万元款是张占奎合伙作煤炭生意分得的利润，原审应追加其他合伙人胡立新、李建强参加诉讼而未追加，属遗漏案件当事人；3.因张占奎在原审中辩解其与张汉鹏是合伙关系，而原审法院没有对该项事实进行核实，仅适用不当得利法律做出判决属适用法律错误。
张汉鹏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张占奎的上诉理由不成立，理由是：1.由于张汉鹏和张占奎是亲戚关系，双方曾因民间借贷有大额款项来往，并不能以此说明双方之间有合伙关系；2公安机关不予立案，是公安机关认为不属于其管辖范围，并建议张汉鹏起诉解决。如果没转错张汉鹏就不会报案；3.不能因张占奎和�立新、李建强有关系，或者张汉鹏与胡立新、李建强有关系，就以此说明张汉鹏和张占奎之间有关系，所以追加胡立新和李建强为本案当事人不合理。
张占奎为证明所述，二审期间向法庭提交以下证据：第一组证据为合作协议书及合作协议的手抄件、张占奎的中国农业银行金穗借记卡明细对账单、张占奎的中国农业银行银行卡取款凭条，拟证明：1.2014年10月11日，张占奎通过银行向张汉鹏汇投资款24万元；2.2014年10月8日，张汉鹏以鹏锦源公司的名义与李建强签订合作协议后，张占奎与张汉鹏合伙经营平凉南站运煤的事实。
第二组证据为宁夏鹏锦源平凉南站10月份、11月份、12月份上煤情况统计表、张汉鹏以鹏锦源公司名义向合伙人（包括张占奎）出具的结算凭据、兰州铁路公安局银川公安处报案登记保存清单、领货凭证，拟证明张占奎与张汉鹏合�经营煤炭的事实。
第三组证据为张汉鹏与张占奎手机短信及录音的提取件，拟证明张汉鹏、张占奎之间以及与胡立新、李建强、驰创公司之间合伙做煤炭生意的事实。
第四组证据为公路货物运输合同，张汉鹏、张占奎、胡立新、驰创公司员工李平手机短信记录的提取件，拟证明张汉鹏与张占奎之间是合伙做煤炭生意的事实。
第五组证据为2015年7月19日张汉鹏与张占奎的短信记录提取件，拟证明张汉鹏与张占奎之间是合伙合作关系的事实。
以上证据均证明张汉鹏与张占奎之间是合伙关系及张汉鹏汇给张占奎80万元为返还的部分投资款及利润的事实。
张汉鹏为证明所述，二审期间向法庭提交以下证据：证据一，2015年8月21日，张汉鹏和张占平的聊天短信，拟证明张汉鹏将钱错打给了张占奎的事实；证据二，银行对账单，�证明2015年7月14日张汉鹏通过网银转账向张占奎还钱的事实。
本院庭审中组织双方当事人进行了质证。
张汉鹏对张占奎出示的证据质证认为：张占奎出示的第一组证据中，合作协议及手抄件为复印件，无其他证据印证，且该协议不是张汉鹏与张占奎之间的协议，也没有张占奎签字，与本案无关；张占奎的金穗卡记录仅能证明张占奎账户上转出24万元，并不能证明是转账给张汉鹏的；张占奎的取款凭条是复印件，无法与原件核对。张占奎出示的第二组证据中，上煤情况统计表既没有鹏锦源公司的盖章，也没有张汉鹏的签字，无法确认其真实性；兰州铁路公安局银川公安处报案登记保存清单，该记录所写的鹏锦园公司和张汉鹏的公司名称不一样；领货凭证与张汉鹏的公司无关，也与张汉鹏无关。张占奎出示的第三组证据中手机短信属实，是张汉鹏错�钱后，为了追回款，在没办法的情况下发的短信；张汉鹏与张占奎有过通话，但是该录音是否为张汉鹏所说分辨不清，且双方通话也是本着将钱要回来的原则顺着张占奎的语气来说的。张占奎出示的第四组证据中，运输合同与本案无关；短信是张占奎与他人发过的短信，与张汉鹏无关。张占奎出示的第五组证据，该短信不是张汉鹏发给张占奎的，有可能是张汉鹏的手机被别人拿去发的短信。
张占奎对张汉鹏出示的证据质证认为：对于证据一的三性及证明目的均不予认可，因为该证据为单方截屏打印，无法与记载内容的短信核实，与本案也没有关联性；对于证据二的三性无异议，但对其证明目的有异议，该书证材料只能证明张占奎与张汉鹏之间有过经济往来，但并不能证明此款是张汉鹏给张占奎的还款。
本院认证如下：对于张占奎出示的第一组�据中，合作协议及手抄件，不是张汉鹏与张占奎之间的协议，不能证实张汉鹏与张占奎之间存在合伙关系，对其证明效力不予确认；张占奎的银行卡记录和取款凭条，结合张汉鹏当庭的陈述，能证实张占奎给张汉鹏汇过钱，但不足以证实张占奎与张汉鹏之间存在合伙关系，对其证明效力不予确认。张占奎出示的第二组证据中，上煤情况统计表因没有鹏锦源公司的盖章，也没有张汉鹏的签字，张汉鹏不认可，无法确认其真实性，对其证明效力亦不予确认；兰州铁路公安局银川公安处报案登记保存清单，该清单记录的是张占奎报案的事实，不能证明张占奎与张汉鹏之间是合伙关系，对其证明效力不予确认；领货凭证证实的是交易主体及交易内容，但不能证实领货凭证记载的交易主体与张占奎之间的关系，对其证明效力不予确认。张占奎出示的第三组证据中，张占奎手机中的短信及通话录音，是在张汉鹏认为汇错钱后与张占奎沟通形成的短信、通话，证明效力相对较弱，且与张占奎在原审庭审中的陈述”我朋友胡立新通过我找到张汉鹏的公司做煤炭生意，胡立新答应每吨给我提成15元”存在矛盾，故该组证据不足以证实张占奎与张汉鹏存在合伙关系。张占奎出示的第四组证据中，运输合同证实的是交易主体及交易内容，但不能证实运输合同记载的交易主体与张占奎之间的关系，对其证明效力不予确认；该短信是张占奎与胡立新及他人相互联系的短信，不能证实张占奎与张汉鹏存在合伙关系，对其证明效力不予确认。张占奎出示的第五组证据，与张占奎在原审庭审中的陈述”我朋友胡立新通过我找到张海鹏的公司做煤炭生意，胡立新答应每吨给我提成15元”也存在矛盾，故该组证据不足以证实张占奎与张汉�存在合伙关系，对其证明效力不予确认。对于张汉鹏出示的证据一，仅能证实张汉鹏告知他人将钱错汇给了张占奎，对其证明效力不予确认；张汉鹏出示的证据二，证实双方存在汇款的事实，但不足以证实双方存在民间借贷关系，对其证明效力不予确认。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认原审查明的事实。本院另查明：2014年10月11日，张占奎通过银行向张汉鹏汇款24万元。2015年7月14日，张汉鹏通过网银转账向张占奎汇款45万元。
本院认为：不当得利是指没有合法根据而取得他人利益。本案中，张汉鹏和张占奎均认可张汉鹏在2015年8月21日向张占奎汇款80万元。张占奎认为其与张汉鹏合伙做煤炭生意，张汉鹏尚有合伙收益未能向其支付，80万元是支付其的部分合伙利润，属于合法占有，不构成不当得利，并以双方之间存在银�大额款项往来予以证实。张汉鹏辩解其与张占奎发生大额款项往来是曾向张占奎借款，并还款发生的，该借款已还清，张占奎对张汉鹏辩解的借贷关系予以否认。由于张占奎出示的证据与其原审庭审中的陈述存在矛盾之处，不足以证明张占奎与张汉鹏之间有合伙做煤炭生意的事实，亦不足以证明张汉鹏尚欠张占奎款项未能还清的事实。因此，张占奎上诉认为其合法取得张汉鹏80万元款项的证据不足，不予采纳，张占奎应返还张汉鹏不当得利80万元，原审对此判决得当。对于张占奎上诉认为原审遗漏案件当事人和适用法律错误的意见，因张汉鹏主张张占奎不当得利，没有主张其他法律关系，胡立新、李建强不是不当得利纠纷的必须参加诉讼的当事人，故原审没有遗漏当事人，适用法律亦正确，对该上诉意见亦不采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正�，张占奎的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5900元，因张占奎为残疾人，向法院申请免交诉讼费，经本院审查认为符合法律规定，批准予以免交诉讼费5900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 张瑞花
代理审判员 董 瑶
二〇一六年三月十四日
书 记 员 张海燕