河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宛民初字第689号
原告岳书进，男，汉族，个体经商户。
委托代理人赵宏图，河南玉友律师事务所律师。
被告中国工商银行股份有限公司河南油田五一路支行
负责人张君静，任行长
被告中国工商银行股份有限公司河南油田支行
负责人钱勇，任行长
委托代理人齐文晓，河南博音律师事务所律师。
委托代理人万俊，男，汉族，油田支行员工。
原告岳书进诉被告中国工商银行股份有限公司河南油田五一路支行（以下称“五一路支行”）、中国工商银行股份有限公司河南油田支行（以下称“油田支行”）借记卡纠纷一案，原告岳书进于2014年3月19日向本院提起诉讼，同日，本院作出受理决定，并依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭进行了审理，原告岳书进的委托代理人赵宏图，被告五一路支行负责人张君静，被告油田支行的委托代理人齐文晓、万俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告岳书进诉称：原告持有在被告五一路支行开户的银联卡，卡号为6222081714000073991，原告在2013年6月2日晚回家，发现放在家中的手机短信显示95588发来的短信，提示在当日15时至19时32分，本人的6222081714000073991卡账户被人通过POS机、ATM机消费、转取款项13次，共计支出486583元（不含手续费131.50元），原告当即到银行去查，从ATM机上又发现密码也被篡改，原告随即电话挂失了该银联卡，并到南阳市公安局官庄工区分局报案，经公安机关立案侦查，确认犯罪分子在河北省石家庄市实施了盗刷行为，目前，该案尚在侦查之中。原告认为，原被告之间存在存款合同关系，被告对原告卡内资金、信息负有安全保障义务，被告发给原告的银联卡仍由原告持有的情况下，被告的设备却无法识别犯罪分子所伪造的假卡，致使原告卡内资金被窃取。鉴于原告并未实际支取、消费被盗资金，被告应当依据商业银行法的相关规定，向原告支付被盗款项、及利息。
原告为证明其主张，出示证据为：
1、南阳市公安局官庄工区分局出具的2013年6月2日原告岳书进报案时的银联卡照片一份，该照片显示：金黄色卡，正面上部为“中国工商银行”和图案，第二行有“理财金账户”字样，第三行数字为“6222081714000073991”，右下角为“银联”和图案；反面注有“客服电话9****”及“牡丹卡”等字样。
2、南阳市公安局官庄工区分局出具的2013年6月3日由油田工商银行提供的理财金账户历史明细清单一份，主要记载：户名岳书进，卡号6222081714000073991，起始日期2013年6月2日，截止日期2013年6月3日，交易详情为：交易账号1714728501101040121，当日共交易22笔，其中ATM方式支出18笔，交易地区代码为0402，网点号代码为3074的共14笔，交易地区代码为0402，网点号代码为0204的共4笔，POS方式支出4笔，交易地区代码为0200，网点号代码为0620的1笔，交易地区代码为4600，网点号代码为0500的共3笔；当日第一笔支出178000元后的余款为829683元，最后一笔交易后的余款为520968.54元，当日共支出486714.50元；交易目的分消费、取款、转账。
3、南阳市公安局官庄工区分局出具的于2013年6月2日22时30分询问岳书进笔录一份，主要记载：本人在工商银行开户办理了一张银行卡，卡号为6222081714000073991，因本人在河南油田金马石油科技有限公司工作，主要负责公司财务工作，该卡的密码除本人和妻子知道外，还有河南油田金马石油科技有限公司的会计陆海霞、出纳王思思、黄翠荣及朋友周红丽、王敏华知道。2013年5月31日，河南油田金马石油科技有限公司还我借款后，该卡内存款为1007683.04元，陆海霞、王思思知道还款情况。今天晚上七点多，我发现工商银行95588发来的支出、消费短信，提示在15时至19时32分，本人的6222081714000073991账户被人通过POS机、ATM机消费、转取款项13次，共计支出486583元（不含手续费131.50元），本人当即到银行的去查，从ATM机上又发现密码也被篡改，随即电话挂失了该银联卡。
4、南阳市公安局官庄工区分局出具的官公（侦）受案字（2013）2202号受案登记表一份，以证明岳书进于2013年6月2日21时08分向公安机关报案情况。
5、南阳市公安局官庄工区分局出具的官公（侦）立字（2013）2078号立案决定书及说明各一份，以证明2013年6月3日，南阳市公安局官庄工区分局对2013年6月02日官庄镇李桥村岳书进银行卡被诈骗案立案侦查，至2013年12月3日出具说明前尚未侦破终结。
6、南阳市公安局官庄工区分局出具的于2013年6月5日询问兰敬欣笔录一份，主要记载：兰敬欣系石家庄市大成黄金珠宝市场有限公司员工，在石家庄市中山路189号大成珠宝市场工作，该店领班。2013年6月2日下午，一位戴一顶鸭舌帽，自称安徽合肥人的中年男士到店里购买了三个黄金手镯、一个长命锁，价值37083元，用POS机刷卡结账，签名是“李玉林”。
7、南阳市公安局官庄工区分局出具的于2013年6月5日询问刘秀芝笔录一份，主要记载：刘秀芝系石家庄市大成黄金珠宝市场有限公司员工，在石家庄市中山路189号大成珠宝市场工作，该店导购员。2013年6月2日下午18时左右，一位戴一顶鸭舌帽的中年男士到店里购买了三个黄金手镯、一个长命锁，价值37083元。
8、南阳市公安局官庄工区分局出具的于2013年6月4日询问池晓卫笔录一份，主要记载：池晓卫系石家庄市中山路189号大成珠宝市场员工，2013年6月2日下午18时左右，一位戴一顶鸭舌帽的中年男士到店里购买了三个黄金手镯、一个长命锁，价值三万多元，刷卡用的是工行的卡，黄绿色卡，带黑色磁条。
9、南阳市公安局官庄工区分局出具的于2013年6月4日询问王巧利笔录一份，主要记载：王巧利系石家庄市曼都珊珠宝概念店副店长。2013年6月2日下午七点左右，一位戴一顶白色棒球帽的男子，到店里购买了一根500克的千足金，价值170000元，用工行卡在POS机刷卡结账，签名是“李伟冬”。
10、南阳市公安局官庄工区分局调取的消费记录存根两份，以证明原告的银行卡被消费使用情况。
11、南阳市公安局官庄工区分局调取的记录存根一份，以证明原告的银行卡被消费使用情况。
12、南阳市公安局官庄工区分局出具的录像资料一份，以证明原告的银行卡被消费使用情况。
被告油田支行辩称：6222081714000073991借记卡系五一路支行发放给原告的，对原告诉称的2013年6月2日通过POS机、ATM机消费、转取款项13次，共计支出486714.50元，原告于当日通过电话挂失了该银联卡的情况属实。但原告称该刷卡系案外人持伪造银行卡盗刷，证据不足，不能证明该款项是被犯罪嫌疑人盗刷，应当在公安机关侦破该案后，再处理本案纠纷，故应当依法裁定中止审理或者驳回起诉；假如存在被盗刷情形，因银行支取系统是凭密码支取、消费的，银行在为原告开户办卡时提示过原告，应当保存好密码，原告并没有按提示去保存密码，原告存在银行卡信息泄露的过错，刷卡消费的设备由商家提供，商家存在审查不严的事实；即便发生了卡被盗刷，也是在近4个小时的时段内发生的，第一笔和第二笔相差近一个小时，原告应当通过工商银行95588短信提醒，采取合理措施避免损失扩大，综上，应由原告和商家承担责任，被告没有过错，不应承担责任。
被告五一路支行辩称：与被告油田支行的答辩意见一致。
二被告为证明其主张，出示证据为：
1、原告于2009年4月10日填写的开户办卡的申请书一份，主要记载：2009年4月10日，岳书进向被告五一路支行申请开立借记卡账户，当日，经五一路支行及其业务主管张君静审核同意为其开户，卡号6222081714000085946，账号1714728501101040121，注明无折户，联系电话为1359823****；特别提示条款第二条：“客户应妥善保管理财金账户卡及理财金账户对账薄，银行工作人员无权代客户保管。”第三条：“请妥善保管并使用密码，凡是用密码的交易，发卡银行均视为持卡本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任。”
2.卡号6222081714000073991于2013年6月2日的交易明细，主要记载：2013年6月2日15时30分前，该账户存款1007683.04元，当日消费、转账、取款为：15时36分27秒消费178000元，16时27分13秒ATM转账1004.50元，16时27分56秒ATM取款5025.00元，16时34分05秒ATM取款3015元，16时34分42秒ATM取款3015元，16时35分17秒ATM取款3015元，16时35分52秒ATM取款3015元，16时36分24秒ATM取款3015元，18时07分30秒消费39500元，18时53分46秒消费37083元，19时06分56秒消费170000元，19时27分17秒ATM转账1004.50元，19时32分03秒ATM转账40022.50元，当日通过ATM方式取款6次，转账3次，合计62131.50元，通过POS方式消费4次，合计424583元，两项共计486714.50元；当日余款520968.54元。
在审理期间，南阳市公安局官庄工区分局出具说明一份，证明：2013年6月2日岳书进报案时所持的卡号为6222081714000073991的银行卡，于2013年6月3日派人到五一路支行核对，确认属该支行配发给岳书进的银行卡。
被告五一路支行提供换卡记录复印件，记载：2009年10月23日，因6222081714000085946卡折损，更换6222081714000073991号新卡。
对原、被告出示的证据，经对方质证，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，本院认证如下：
原告为证明被告五一路支行向其所发卡在随身携带的情况下该卡在2013年6月2日被刷卡消费、取款、转款486714.50元，出示由南阳市公安局官庄工区分局出具的于2013年6月2日由原告岳书进报案时出示的6222081714000073991号银联卡照片一份和由油田工商银行提供的理财金账户历史明细清单一份，二被告不持异议，本院予以采信；原告为证明2013年6月2日，6222081714000073991号借记卡是在河北省石家庄市被他人采用ATM、POS刷卡消费、取款、转款486714.50元，并于当日21时08分向当地公安机关报案，南阳市公安局官庄工区分局以银行卡被诈骗案立案侦查，目前尚未侦查终结，出示南阳市公安局官庄工区分局对岳书进、兰敬欣、刘秀芝、池晓卫、王巧利的询问笔录，受案登记表、立案决定书、说明、消费记录存根、刷卡影视资料，二被告提出不能证明该卡存在盗刷的异议，鉴于该组证据中证明：（1）当日，原告未在河北省石家庄市刷卡消费、取款、转款，（2）当日，6222081714000073991号卡在河北省石家庄市被刷卡消费、取款、转款时，原告仍在河南省南阳市户籍地并实际保管被告五一路支行所发的原卡，（3）当日，同一人消费时签署“李伟冬”，“李玉林”，（4）当日，同一人消费时持卡颜色与被告五一路支行所发的金卡不一致，前述情形综合印证了并非原告在当日使用被告五一路支行所发的借记卡刷卡消费、取款、转款，而是他人伪造了一张无法被ATM机、POS机识别的能够冒用原告借记卡在石家庄市实施了骗取6222081714000073991号卡内486714.50元的事实，故本院对该组证据的真实性、证明力予以采信。
二被告为证明在原告申领开立借记卡账户时，被告方已向其提示如果因密码泄露所导致的损失被告不予承担，6222081714000073991号卡在被盗刷的过程达4个小时，原告就此提出：被告方的提示不属合同约定，原告也未签名，原告并不知道该提示内容，但并没有明确告知内容的异议，鉴于原告对第二组证据不持异议，本院予以采信；就提示的具体内容部分，经本院核对，原告确无在该内容页面签名，在另一页的“客户确认”栏签名，告知的是条款的名称，并非具体内容，故本院对该提示内容不予采信，至于该提示的约束效力，本院后续评述。
根据当事人诉、辩意见，结合证据的分析认定，本院确认如下事实：
原告岳书进系河南油田金马石油科技有限公司财务主管。2009年4月10日，原告岳书进与被告五一路支行签订由被告五一路支行向原告提供理财金账户借记卡产品的金融理财类合同，被告五一路支行向原告提供账号为1714728501101040121，卡号为6222081714000085946的借记卡一张，无存折；原告使用该卡至2009年10月23日，因6222081714000085946卡折损，被告五一路支行为其更换6222081714000073991号新卡。
原告在实际使用该卡过程中，曾将该卡的密码告诉过其妻和所在公司的会计陆海霞、出纳王思思、黄翠荣及朋友周红丽、王敏华。
2013年5月31日，该卡内存款为10078683.04元。2013年6月2日19时40分左右，原告发现工商银行通过95588向原告手机发出的该借记卡当日的支出、消费提示短信，当即到附近的ATM机上核查，又发现密码也被篡改后，通过9****电话方式挂失了该卡。当日21时08分，原告持卡向南阳市公安局官庄工区分局对该卡被盗刷情况予以报案，南阳市公安局官庄工区分局受理该案，于2013年6月3日派人到被告五一路支行核对原告报案的银行卡情况，确认属该支行配发给岳书进的银行卡，并于当日以银行卡被诈骗案立案侦查。
被告五一路支行提供的6222081714000073991号卡交易信息显示：2013年6月2日15时36分27秒至19时32分03秒止，通过ATM方式取款6次，转账3次，合计62131.50元，通过POS方式消费4次，合计424583元，两项共计486714.50元；当日余款520968.54元。
2013年6月4日、5日，南阳市公安局官庄工区分局派出侦察人员到事发地河北省石家庄市调查，已调查的档案材料印证：存在他人伪造了另一张与6222081714000073991号近似的借记卡，2013年6月2日，他人利用伪造的该借记卡在石家庄市通过ATM机、POS机实施了骗取岳书进的6222081714000073991号卡内486714.50元的事实。
目前，该银行卡诈骗案尚未侦察终结。
本院认为：原告向被告提出借记卡要约，被告五一路支行为原告开立借记卡账户，提供金融理财服务，双方形成合同关系，原告向开立的账户存入的资金，具有储蓄存款性质，依据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，被告五一路支行对原告所存入的资金负有不受他人侵犯的法定保障义务；被告在保障储户取款交易中，负有审查对应账户借记卡真实性和谨慎支出款项的义务，但原告的账户于2013年6月2日所支出的486714.50元，并非从被告五一路支行所提供给原告的借记卡中支出的，而是他人通过伪造的借记卡实现了与被告五一路支行提供的借记卡相同的支出款项效果，该借记卡并未实现原告款项安全保障，依据《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款第四项的规定，被告五一路支行应当对交易时审查过错所造成原告款项被骗取向原告承担赔偿责任；被告油田支行不是该合同关系主体和借记卡提供者，不承担赔偿责任；被告方提出原告存在泄露密码的抗辩意见，未出示证明原告存在向伪造借记卡骗取资金者泄露密码的证据，所主张的密码泄露免责的格式条款，被告方并无证据证明已向原告进行了合理提示及说明，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式免责条款的提示、说明义务，故该免责条款对原告不发生约束力；被告方提出经95588短信提示后原告未采取合理措施避免损失扩大的抗辩，该短信提示，从被告方作为金融理财服务提供者，原告作为消费者的服务关系来看，被告应当依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定，负有向原告履行通知和保障原告知情权的义务，若被告方据此免责，就会产生要求原告必须经常地、时刻地关注手机性能和短信情况，进而会导致因享受该服务而引起心理不安及生活不便，该免责不具有正当性。但是，该短信提示也有督促原告核对相关交易，并以此采取相应措施的合理要求，另外，在事发前，原告曾将借记卡借给包括其妻子在内的六人使用，其密码更换并不及时，该行为也的确增大了密码外泄他人的可能，原告对借记卡的管理使用未尽到谨慎注意义务，应承担相应的责任；被告称事发当日被POS机刷卡的单位也负有责任，因无法律依据，该抗辩不能成立。综上，被告五一支行的行为违反了对原告借记卡账户款项的法定安全保障义务，是该事件发生的主要原因，应负该款项损失80%比例的赔偿责任，原告在使用借记卡期间，未尽到相应的谨慎注意义务，是该事件发生的次要原因，应自担该款项损失20%比例的责任，按两方承担责任比例，被告五一支行向原告赔偿389371.60元，原告自负97342.90元。被告方提出该银行卡诈骗案尚未侦察终结，应当驳回原告的起诉或中止审理，因原告的起诉符合民事案件受理条件，依据借记卡法律关系提起的赔偿请求并不依赖另一案件的处理作为该案裁判的基础，故该项抗辩不成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第四项的规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告中国工商银行股份有限公司河南油田五一路支行向原告岳书进赔偿389371.60元。
如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告岳书进的其他诉讼请求。
案件受理费8601元，由被告中国工商银行股份有限公司河南油田五一路支行负担6881元，原告岳书进负担1720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 叶俊凡
助理审判员 贾 震
代理审判员 王海燕
二〇一四年八月十四日
书 记 员 于林立