中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终375号
上诉人(原审原告,反诉被告):中国化学工程第十三建设有限公司,住所地河北省沧州市新华区北环东路。
法定代表人：赵德志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常雨原，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：申杰，该公司项目经理。
被上诉人(原审被告,反诉原告):青海五彩碱业有限公司，住所地青海省海西州大柴旦饮马峡工业园区内。
法定代表人：张建敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王中杰，青海盛通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张启林，青海盛通律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称中化十三建）因与被上诉人青海五彩碱业有限公司（以下简称碱业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。中化十三建的委托诉讼代理人常雨原、申杰，碱业公司的委托诉讼代理人王中杰、张启林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中化十三建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判碱业公司向中化十三建支付工程进度款2487.56万元及逾期付款利息270万元；2.由碱业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）本案双方共签订了八份合同，双方在合同中对工程进度款的支付有明确约定，其中三份大合同对工程进度款约定的支付比例是“竣工验收后，付至进度款的90%”；另外四份合同对工程进度款约定的支付比例是“按照审核后数额的80%支付”；还有一份是一次包死价合同，约定竣工后全额支付。施工过程中，八份合同碱业公司均是按每份合同所完成的工程量核减甲供材料后确认的工程进度，八份合同的进度款支付也均是按每份合同分别付款。因此，一审法院认定的“无法分清每份合同涉及的工程进度款应付多少、已付多少、欠付多少”是认定事实错误。双方的往来函件中对工程进度和付款的记载非常清楚。每份合同完成的工程量是多少、工程进度款支付了多少都很清楚，且都是经过碱业公司盖章审核确认的。碱业公司未按照合同约定比例支付工程进度款事实清楚，证据充分。（二）一审法院关于“因部分合同的进度款支付条件未达到、欠付进度款数额无法确定，从而导致其请求不能得到支持”的认定错误。八份合同的进度款支付条件均已成就，欠付进度款数额也是明确的。
碱业公司辩称，首先，中化十三建在上诉请求中增加了诉求，工程进度款一审时诉请2140.78万元,二审时增加为2487.56万元。根据民诉法解释三百二十八条的规定，二审中增加诉求的，可以就增加部分进行调解，调解不成的告知另行起诉，中化十三建应对增加的诉求另诉。第二，中化十三建要求支付的工程进度款，没有事实依据和合同依据。中化十三建在一审中要求支付工程款的依据是回复函，且是一份电子邮件的打印件，依据明显不足。八份合同中双方约定的工程进度款的支付时间、比例不尽相同。中化十三建要求的进度款是未经审计、未扣除甲供材的情况下计算的，一审法院已经向其释明会产生实际款项和其主张款项相矛盾的问题。2015年3月双方已就审计问题达成了协议，将工程交由第三方审计结算。中化十三建没有提交完整的竣工资料，导致工程没有竣工结算。综上，其要求支付工程进度款的要求依据不足，请求维持一审判决。
根据碱业公司的答辩意见，并经本院释明，因一审起诉后碱业公司向其支付了500万元,二审庭审中中化十三建将上诉请求第一项明确为：判令碱业公司向中化十三建支付工程进度款1987.56万元(2487.56万元－500万元)，利息据实计算。
中化十三建向一审法院起诉请求：1.判决碱业公司支付工程进度款2140.78万元及逾期付款利息170万元；2.由碱业公司承担本案全部诉讼费用。
碱业公司提起反诉请求：1.判令中化十三建承担逾期交付工程的违约金5888280元；2.本案诉讼费由中化十三建承担。
一审法院经审理查明，2010年7月10日，青海五彩矿业有限公司与中化十三建签订《青海五彩矿业有限公司年产110万吨纯碱项目基础工程施工合同》，合同约定实际开工日期以开工报告为准，合同期为93天，合同暂估价4600万元，专用条款约定：发包人应将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，时间为2010年7月25日，第23.2条约定：本合同价款采用（补充）方式确定………（补充）本合同价款按照实际审核的工程量，并按下列规定执行：（1）本合同价款结算依据现行青海省建筑安装工程预算定额《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》青建工（2009）543号；（2）辅材调差依据当地或相近地区的市场信息价调整；（3）工程所有砂子、石子、水泥、钢筋、钢材由发包方提供，承包方按计划领用，结算时按实际领用数量转账……；第26条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按照审核后的数额，在次月5日前，扣除发包人所供的材料费和承包人该月的水电费的80%支付。工程竣工验收后，付至进度款的90%，工程决算付至决算造价的95%，其余5%作为质保金，保修期满无质量问题（非承包方原因外），一周内无息全额返还；27.6条约定：发包人供应材料设备的结算方法：（1）工程所有砂子、石子、水泥、钢筋、钢材由承包方报计划，发包方采购，承包方按计划规格和数量领用，结算时按实际领用数量及双方确认的价格转账计入工程总造价。35.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：承包人连续工作3个月不停工，如发包人继续延误支付进度款，承包人可根据实际情况向发包人提出费用索赔，同时发包人应顺延工期；35.2条约定：承包人应按发包人的要求完成剩余工作，并承担每延期一周按延期工程价款千分之一的处罚。47条约定：补充条款，水电费按照预算价在每个月的进度款中扣除，并在竣工决算时从决算款中一次结清。
2010年7月20日，碱业公司与中化十三建签订《青海五彩矿业有限公司年产110万吨纯碱项目基础工程合同补充协议》，约定：合同暂估价1300万元，发包方由青海五彩矿业有限公司变更为碱业公司。第四大项合同结算中约定：水由发包方提供，水费按照青海省04定额结算中扣除；电表由承包方采购、安装，电的使用装表计量，经发包方校验，电费按发包方抄表数由承包方支付。第五大项约定：1、砂子、石子、水泥钢材由发包方采购，承包方“支领”手续办理。2、承包方“支领”的材料，按定额消耗量核实，超领部分在结算中扣除，节余部分承包方、发包方按6:4分成。3、除第一条约定的材料外，其他材料承包方自采，发包方认质认价。
2010年10月8日，碱业公司与中化十三建签订《110万吨／年纯碱项目盐水、石灰、蒸吸氨、碳化、空压站、液氨站、石焦储运七个土建工程施工合同》，合同约定暂估价9300万元，专用条款第23.2条约定：本合同价款采用（补充）方式确定……1）执行《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》青建工（2009）543号；2）辅材调差依据当地或相近地区的市场信息价调整；3）水费按青海省04定额从结算中扣除，电费按发包方抄表数由承包方支付；第26条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按照审核后的数额，在次月5日前，扣除发包人所供的材料费和承包人该月的水电费的80%支付。工程竣工验收后，付至进度款的90%，工程决算付至决算造价的95%，其余5%作为质保金，保修期满无质量问题无息全额返还。第28.1条约定了暖气片、电缆等材料由发包人采购，承包人按“支领”手续办理，其他主材由承包人自采，并提前经发包人认质认价。35.2条约定：承包人应按发包人的要求完成剩余工作，并承担每延期一周按延期工程价款千分之一的处罚。2012年8月9日，双方签订《110万吨／年纯碱项目盐水、石灰、蒸吸氨、碳化、空压站、液氨站、石焦储运七个土建工程施工合同补充协议》，约定：合同价款由9300万元调整为14300万元。
2011年3月8日，双方签订《110万吨／年纯碱项目盐水、石灰、蒸吸氨、碳化、空压站、液氨站、石焦储运七个安装工程施工合同》，约定：合同暂估价11970万元，专用条款第8.1约定：发包人应将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，第23.2条约定：本合同价款采用（补充）方式确定……1）执行《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》青建工（2009）543号；2）辅材调差依据当地或相近地区的市场信息价调整；3）水费按青海省04定额从结算中扣除，电费按发包方抄表数由承包方支付；第26条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按照审核后的数额，在次月5日前，扣除发包人所供的材料费和承包人该月的水电费的80%支付。工程竣工验收后，付至进度款的90%，工程决算付至决算造价的95%，其余5%作为质保金，保修期满无质量问题无息全额返还，第27、28条约定了机械设备、电气设备、消防器具、钢管、电缆等设备材料由发包人负责采购，承包人按“支领”手续办理，其他材料由承包人采购，并由发包人认质认价。35.2条约定：承包人应按发包人的要求完成剩余工作，并承担每延期一周按延期工程价款千分之一的处罚。
2012年9月5日，双方签订《110万吨／年纯碱项目盐水、石灰、蒸吸氨、碳化、空压站、液氨站、石焦储运七个安装工程施工合同补充协议》，约定了新增工程内容，约定新增工程合同金额126万元，一次性包死，调整后合同总价12096万元，单台套压缩机（真空机）及配套汽轮机安装费用（含基础二次灌浆）按包死价14万元结算。
2011年3月10日，双方签订《110万吨／年纯碱项目地中衡土建工程施工合同》，合同约定暂估价35万元，第8.1约定：发包人应将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，第23.2条约定：本合同价款采用（补充）方式确定……1）执行《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》青建工（2009）543号，主材由发包人认质认价，辅材价格不调差；2）辅材调差依据当地或相近地区的市场信息价调整；3）水费按青海省04定额从结算中扣除，电费按发包方抄表数由承包方支付；第26条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：在次月10日前，按照审核后数额的80%支付。工程竣工验收结算后，付至结算造价的95%，其余5%作为质保金，保修期满无质量问题无息全额付清，第七大项约定暖气片、电缆等由发包人采购，承包人按“支领”手续办理，其他材料由承包人自采。35.2条约定：承包人应按发包人的要求完成剩余工作，并承担每延期一周按延期工程价款千分之一的处罚。
2011年3月10日，双方签订《110万吨／年纯碱项目厂区围墙工程施工合同》，约定暂估价130万元，第26条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：在次月10日前，按照审核后数额的80%支付。工程竣工验收结算后，付至结算造价的95%，其余5%作为质保金，保修期满无质量问题无息全额付清，关于材料设备的供应、认质认价、合同价款的采用的确定方式、对承包人未按期完成的处罚均与以上合同约定一致。
2011年3月10日，双方签订《110万吨／年纯碱项目热电站烟囱工程施工合同》，约定合同暂估价760万元，第8.1约定：发包人应将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，第23.2条约定：本合同价款采用（补充）方式确定……1）执行《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》青建工（2009）543号，主材由发包人认质认价，辅材价格不调差；2）水、电由发包人提供，水电费按青海省04定额从结算中扣除；第26条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：在次月10日前，按照审核后数额的80%支付。工程竣工验收结算后，付至结算造价的95%，其余5%作为质保金，保修期满无质量问题无息全额付清。35.2条约定：承包人应按发包人的要求完成剩余工作，并承担每延期一周按延期工程价款千分之一的处罚。2012年8月9日，双方签订补充协议，约定合同价款由760万元调整为1244万元。
2013年4月31日，双方签订《110万吨／年纯碱项目链斗卸车机基础（不含钢轨安装）工程施工合同》，约定暂估价3064191元，专用条款8.1约定：发包人应将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地。第23.2条约定：本合同价款采用（1）方式确定（1）采用固定单价合同。23.3条约定了单间始终执行中标综合单价，变更工程按照相关定额、指导价据实结算，结算时所有暂估价计入的材料费用均按发包人认价据实计入，余土外运及回填土回运按时计入结算，水电费从工程进度款中扣除。26.1条约定：以月为单位，承包人每月28日前向发包人申报当月完成工作量预算，过期不受理，发包人按照审核后确认完成的工程量支付进度款，在次月18日前，按照审核后工程款数额的80%支付。工程竣工验收合格后，付至合同价款的80%，工程验收结算后，付至结算造价的90%，其余10%作为质保金，质保期满无质量问题无息全额付清。28.1.1条约定除发包人供应的材料、设备外……。35.2条约定：由于承包人原因，每延误一天，扣罚工程合同价款的千分之一………。
2012年2月25日，双方签订《青海五彩碱业有限公司十三化建项目部临建拆迁合同》，约定本合同价款一次包死，不做调整，合同金额30万元。
2010年8月23日，案涉110万吨／年纯碱项目碳化工程开工，同年9月2日，蒸吸氨项目开工，同年9月3日石灰项目开工，同年9月7日盐水项目开工。2011年4月20日地中衡项目开工，同年5月20日，液氨站项目开工，同年6月6日空压站项目开工，同年6月16日热电烟囱项目开工，2013年5月27日链斗车机工段项目开工。
2013年10月24日，监理单位、施工单位形成《施工单位工程竣工报告》，案涉工程竣工验收。同日，碱业公司、中化十三建、监理单位形成《竣工工程移交证书》，内容为：已按合同约定期限完成了设计文件规定的内容，工程按合同要求，根据设计图纸，所有预算项目已完成，工程质量符合国家规范验收合格标准，满足使用功能，通过几方验收，同意移交，案涉工程已竣工验收，无质量问题，已移交建设单位。案涉工程已经由碱业公司使用。双方无异议的已付款数额为20840万元。
2015年4月7日，碱业公司与中化十三建形成《工程结算审计费用负担协议》，内容为：为防止工程结算的编制严重偏离实际，降低审计单位的服务酬金，在碱业110万吨纯碱项目工程结算资料报送外审前，双方达成了协议，约定了审计费的计算及负担事宜。后中化十三建向本院提起诉讼。
一审法院归纳以下争议焦点并逐一分析认定如下：
(一)关于中化十三建要求碱业公司支付工程进度款2140.78万元及逾期付款利息170万元的诉讼请求能否成立的问题
一审法院认为，碱业公司与中化十三建签订了多份施工合同，但涉及的工程均为碱业公司年产110万吨纯碱项目，均为碱业公司生产厂区，双方当事人也认可所有的合同项目一起履行、一起结算、一起付款，故中化十三建可以将所有的合同项目同时起诉主张工程款。中化十三建虽然仅提交了三份合同金额高的合同，以证明工程进度款的支付条件已成就，但其明确主张的工程进度款是所有案涉工程项目的进度款。中化十三建与碱业公司曾就案涉工程在一审法院诉讼过，后中化十三建撤诉，撤诉后中化十三建与碱业公司达成了《工程结算审计费用负担协议》，达成该协议后，双方未能根据协议内容一致送外审确定结算事宜，后中化十三建向一审法院提起本次诉讼主张工程进度款2140．78万元。
首先，根据合同约定，碱业公司采购、提供材料设备、提供水电，并要在与中化十三建最终结算工程款时扣除，承包方采购的设备材料也需甲方认质认价，中化十三建认可甲供材事实，也认可要在结算中一并扣除，中化十三建认可其主张的2140．78万元中未扣除甲供材等费用，故，碱业公司最终欠付中化十三建的工程款为该工程的总造价扣除甲供材、水电费等需要扣除的费用、扣除已付工程款后的数额，而目前整个工程未结算，中化十三建在本案中也仅主张进度款而不要求结算，故目前整个工程的欠付工程款数额还不确定，则双方最终结算后可能存在超付、不欠付或者欠付工程款但低于本案中中化十三建主张的2140．78万元的情况，也就是说如果本案判决碱业公司支付中化十三建一定数额的进度款，则有可能与最终结算后的结果相互矛盾。而案涉工程已于2013年10月24日竣工验收且移交碱业公司，碱业公司认可已经使用了案涉工程，中化十三建可对整个工程的工程款主张权利，故在案涉工程已竣工验收且中化十三建有权对整个工程主张工程款、在本案若按中化十三建的主张而判决的进度款数额可能与最终结算后确定的欠付款数额相互矛盾的情况下，中化十三建仅主张工程进度款不当，其宜对整个工程的工程款主张权利，在一审法院释明其可对整体工程主张欠付工程款后，中化十三建仍坚持其诉讼请求，故中化十三建要求碱业公司支付工程进度款2140.78万元的请求应予驳回，关于利息的请求亦相应驳回。中化十三建可另行对整个工程的欠付款问题主张权利。
其次，中化十三建请求支付进度款的合同依据为工程竣工验收后付至进度款的90%，而本案中双方当事人签订了多份合同，每一份合同中约定的工程进度款支付时间点、比例均不相同，中化十三建所举三份标的额高的合同约定了工程竣工验收后进度款付至90%，其余的合同均没有这样的约定，故中化十三建要求将所有合同项下的进度款均付至90%的主张不能成立。即使三份标的额高的合同约定竣工验收后应付至进度款90%的条件已成就，因所有合同项下的工程一起结算、一起付款，故无法分清每份合同涉及的工程进度款应付多少、已付多少、欠付多少，中化十三建的请求也无法得到支持。
最后，中化十三建主张2140．78万元进度款的唯一依据为2015年8月5日《关于中国化学工程十三建设有限公司的复函》打印件一份，无法提交原件，其陈述该函件由碱业公司工作人员发送至其邮箱后打印出来，提交了邮件发送接收网络页面的打印件，但无证据证明发送人确系碱业公司工作人员，故基于证据不足方面的原因，中化十三建的请求也不能成立。
（二）关于碱业公司要求中化十三建支付逾期交工违约金5888280元的请求能否成立的问题。
一审法院认为，首先，碱业公司计算违约金的基数是合同暂估价总和29441.4万元，而合同约定每延期一周按延期工程价款的千分之一处罚，姑且不论此处约定的处罚是否就是违约金，单从该约定看，承担违约金也是应以延期工程价款为基数计算，但碱业公司并未提交证据证明延期工程价款为多少，故其依据合同暂估价总和计算违约金错误；此外，碱业公司计算违约金的基数为合同暂估价总和29441.4万元，双方当事人均认可该价款并不是工程最终的总造价，故29441.4万元具有不确定性，碱业公司依据并不是最终工程总造价的29441.4万元计算违约金必然错误，其关于违约金的请求应予驳回。
其次，中化十三建于2010年、2011年相继开工，按合同约定，碱业公司应及时提供相关的设备、材料、构配件，但根据中化十三建提交的有监理单位签字或盖章的相关工程材料、构配件、设备报审表显示，应由碱业公司提供的相关材料、设备、构配件于2012年才相继到位，故因甲方供材不及时而导致工期顺延的责任不在中化十三建，按合同约定工期应相应顺延；中化十三建提交的有碱业公司盖章的工作联系单显示，工程开工后，2012年碱业公司多次向中化十三建下达工程联系单，联系单的内容显示：工程存在多处设计变更、工程变动、工程量增加的情况，要求中化十三建按照通知进行施工，故在施工过程中因设计变更、工程量增加的原因必然导致工期顺延；同时，2013年10月24日，碱业公司、中化十三建、监理单位共同形成的《竣工工程移交证书》内容为：已按合同约定期限完成了设计文件规定的内容……通过几方验收，同意移交。从上述《竣工工程移交证书》内容看出，碱业公司在竣工验收及移交时认可中化十三建已按合同约定期限完成了案涉工程，故中化十三建已按期交工，不存在逾期交工的情况，据此碱业公司主张中化十三建逾期交工并承担违约金的请求亦不能成立，应予驳回。
综上，中化十三建与碱业公司签订的相关施工合同为当事人在自愿协商的基础上签订，案涉工程也用于碱业公司生产经营，双方签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已竣工验收，中化十三建可按合同约定对整个工程的欠付款主张权利，但中化十三建在本案中未对案涉工程总的欠付工程款主张权利，仅对进度款主张权利。因双方当事人均认可之后还要对整个工程的款项进行结算，而结算后的欠付工程款数额为不确定数，可能与中化十三建在本案中主张的进度款相互矛盾；即使如中化十三建所述应支付进度款，也因部分合同的进度款支付条件未达到、欠付进度款数额无法确定，从而导致其请求不能得到支持，同时中化十三建提交支付进度款的证据亦不足，故本案中中化十三建要求碱业公司支付工程进度款的请求依法不能成立，应予驳回。案涉工程竣工移交时，碱业公司认可中化十三建按期完工，故中化十三建未逾期交工，碱业公司要求中化十三建承担逾期交工违约金的请求应予驳回。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费交纳办法》第十八条的规定，判决：一、驳回中化十三建的诉讼请求；二、驳回碱业公司的反诉请求。本诉案件受理费157339元减半收取78669.5元，由中化十三建负担；反诉案件受理费53018元减半收取26509元，由碱业公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在庭审中组织当事人进行了质证。中化十三建提交其制作的“五彩碱业有限公司拖欠工程进度款明细”作为新证据。本院认为，该明细表系对中化十三建上诉请求中关于应付工程进度款、欠付工程进度款数额计算方法所作的说明，并非证明案件事实的证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院归纳本案争议焦点为：中化十三建请求支付工程进度款及逾期付款利息的主张是否成立。
本院认为，首先，根据已查明的事实，案涉工程已于2013年10月24日竣工验收并移交碱业公司，碱业公司也认可已经使用了该工程，因此中化十三建有权主张支付全部工程款。在双方认可已支付20840万元基础上，中化十三建可按合同约定对整个工程的欠付款主张权利。其次，除《临建拆迁合同》（合同价款为一次包死价30万元）外，根据其余七份合同的约定，碱业公司采购、提供主要材料设备，并提供水电，甲供材部分和相关水电费用均要与中化十三建在最终结算工程款时扣除，承包方中化十三建采购的设备材料也需碱业公司认质认价。中化十三建认可甲供材事实并认可应在结算中扣除。一审中中化十三建认可其所主张的2140．78万元中并未扣除甲供材等费用，其在上诉理由中虽主张应付进度款中已扣除甲供材，但未能提供相应证据证明，本院不予采信。因此碱业公司应支付中化十三建的工程欠款，除应扣除其已付工程款外，还应通过结算依约扣除甲供材、水电费等费用。而截至二审庭审时整个工程尚未进行结算，中化十三建在本案中也仅主张支付进度款而不要求进行总结算。由于整体工程没有完成结算，双方债权债务的数额不确定，故中化十三建关于支付工程进度款的主张，本院不予支持。其关于利息的相应请求亦不能成立。中化十三建可另行对整个工程的欠付款问题主张权利。
综上，中化十三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费179678元，由中国化学工程第十三建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋春雨
代理审判员 胡 越
代理审判员 王 渊
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 李 颖