呼和浩特市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）呼执监字第00055号
异议人（被执行人）呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区东五十家街鸿博花园三组团1号楼1单元2楼。
法定代表人刘柏妨，该公司董事长。
申请执行人刘伟，男，1973年11月15日出生，汉族，个体，住所地内蒙古呼和浩特市新城区。
本院在执行刘伟申请执行呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司（以下简称诚誉公司）借贷合同纠纷一案中，诚誉公司于2014年7月30日向本院提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
异议人（被执行人）诚誉公司称，一、执行法院未依法向被执行人送达执行中的各类法律文书，程序严重违法，贵院应当依法中止执行程序。1、强制执行申请书及查封通知书未送达被执行人，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第240条、245条之规定，执行员接到申请执行书，应当向被执行人发出执行通知；人民法院查封、扣押财产时，被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。在本案中，申请人有常用办公地址、施工场所及常用联系方式，但是执行法院未向被执行人送达执行申请书及其查封通知书，侵害了被执行人依法获得法律救济的权利。2、拍卖财产的评估机构选择未通知被执行人，评估报告未向被执行人送达，程序违法。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条、第5条、第6条之规定，对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估，评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定，人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人，当事人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出，但截止目前为止，被执行人并未收到任何通知，执行法院的执行行为直接侵害了被执行人的合法权益。3、拍卖机构的选择及拍卖的具体情况未依法通知被执行人，程序违法。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的相关规定，拍卖机构应当由当事人协商一致选择，拍卖的相关情况应当通知当事人，拍卖应当先期公告，但在本案中，在被执行人毫不知情的情况下，执行法院将被执行人名下500余万元财产查封、拍卖，且数额超出了《民事判决书》确定的具体数额，程序违法。二、执行据以依据《民事判决书》遗漏重要事实的审查，认定案件的基本事实错误，且缺乏主要证据证明，适用法律错误确有错误。1、原一审判决错误认定涉案纠纷的性质，遗漏了案件重要事实的审查。涉案纠纷的性质应当是房屋买卖合同纠纷，而非借款合同纠纷。原告起诉之初提交法院的《民事起诉状》、授权委托书等相关材料均将本案列为房屋买卖合同纠纷，但在一审审理过程中，一审法院遗漏案件重要事实，未将购买涉案房屋合同、购房价款的支付及回购房屋之后价款的交付等基本情况进行审查，直接简化案情，以借款合同纠纷进行审理，不分青红皂白的判决被告承担给付欠款的法律责任，实属遗漏重要案情，事实认定错误，适用法律错误。2、原一审判决基本事实认定错误，适用法律确有错误。2010年6月1日，申请人原法定代表人燕巨华以申请人名义与刘伟签订《房屋买卖合同》，将已列入拆迁范围的位于呼和浩特市新城区兴安北路11号内蒙古技师培训学院1至6层商用房（房屋所有权证号为呼房权证新城区字第20030024**号）出卖给刘伟，合同约定：“被告以2000万元的价格购买该房屋，付款方式合同签订时付1000万元，剩余1000万元在办理完过户手续后一周内付清，如未按合同约定时间付款，原告有权追究被告违约责任，违约金为500万元，超过付款时间10天仍未付款，原告有权单方解除合同”，同年8月25日，原被告签订补充协议，“将剩余1000万元购房款的交付时间变更为补充协议签订之日交付购房款400万元，补充协议签订之日起一个月内支付100万元购房款，剩余500万元办理完过户手续后一次性支付完毕”，之后双方达成口头协议，将购房款变更为2400万元，在《民事判决书》中被申请人已经自认以上事实，但截止今日为止，刘伟仍欠付申请人购房款1000万元及违约金500万元。于2011年4月21日，刘柏妨申请人原股东燕巨华等人签订协议，以股权转让方式整体接收了申请人开发的位于呼和浩特新城区兴安北路“金丽园”（现更名为“新华园”）小区建设项目，但在原股东权转让时隐瞒了将列入拆迁范围的上述房屋出卖给刘伟的事实，刘柏妨受让股权后，根据相关规定列入拆迁范围的房屋必须征收拆迁，迫于无奈，于2011年5月18日，申请人与刘伟双方达成协议将当初由原股东出卖的房屋以3600万元的价款回购，申请人支付刘伟现金2400万元，并划转了自己开发的位于兴安北路新华园小区住宅10套和车库11个，抵顶回购房价款为986.2190元，但刘伟欠付申请人1000万元购房款未予以支付，依据合同约定，申请人享有单方解除合同的权利，并有权要求刘伟支付违约金500万元，一审法院未查明事实，在原合国的效力未明确的前提之下，武断地支持刘伟的诉主，判决申请人支付回购房款并将申请人的房产进行强制拍卖程序，于法无据。目前状况下，贵院强制执行申请人财物明显不当，请贵院在查明事实的基础上，中止执行拍卖程序，以维护申请人合法权益，维护法律的公平正义。三、原一审审理程序严重违法，适用法律确有错误。1、原一审法院未向被告（即抗诉申请人）送达《民事起诉状》，未经传票依法传唤被告，违法适用缺席判决，剥夺了被告依法享有的答辩、反诉等诉讼权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第125条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”之规定，人民法院应当在开庭前向当事人送达《民事起诉状》及开庭通知。而在本案中，原一审人民法院未向被告送达《民事起诉状》，实属程序严重违法。且本案中一审法院只向原告送达了书面开庭通知，未经传票依法传唤被告，也未向被告送达书面开庭通知，在被告毫不知情的情形之下，违法适用缺席判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第144条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定。违法剥夺了被告依法享有的答辩、反诉等诉讼权利，实属程序严重违法，适用法律确有错误。2、原一审判决认定事实的主要证据未经质证。原一审法院判决认定的基本事实未经当事人质证，即作为认定案件事实的依据，同是违法适用缺席判决，直接损害了被告及第三人依法享有的答辩、反诉等诉讼权利，贵院应当在审查本案基本事实的基础上，依法提起抗诉。3、原一审法院在未穷尽其它送达方式的情形下，直接采用公告送达方式送达《民事判决书》，且未在案卷中记明原因和经过，实属程序严重违法，剥夺了被告依法享有的上诉权。从整个案卷材料的第76页即2012年7月27日内蒙古法制报法院公告第三则可知，一审法院采用公告送达方式向本案三个被告公告送达了《民事判决书》。本案中申请人有常用办公地址、施工场所及常用联系方式，一审法院在未穷尽其他送达方式的情形之下，直接适用公告送达方式送达《民事判决书》，也未在案卷中记明本案适用公告送达的原因和经过，违法适用公告送达方式送达《民事判决书》，直接剥夺了申请人参加诉讼，维护自身权益的最佳时机和取得法律救济的权利。一审法院的作法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第92条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”之规定，实属程序严重违法，适用法律确有错误。4、原一审判决违法剥夺了原告及第三人的诉讼权利。原一审原告在《民事起诉状》中明确列出本案第三人，后未提出书面申请要求撤回对第三人的起诉，但一审法院在受理案件时未向第三人送达《民事起诉状》，也未依法通知第三人参加开庭审理，更未以任何形式向第三人送达《民事判决书》的情形下，直接作出《民事判决书》，违法剥夺了原告依法享有的诉讼权，更是剥夺了第三人依法享有的应诉、答辩、反诉、上诉等各项诉讼权利，直接导致本案主要事实认定确有错误，程序严重违法。5、庭审笔录无审判人员和书记员的签名，程序严重违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名”之规定，法官及书记员必须在庭审笔录上签名，但在本案中庭审笔录中只有原告的签名，程序严重违法。综上，请求中止执行呼市中级人民法院（2012）呼法民一初字第6号民事判决书，中止对内蒙古技师培训学院北楼商用房的拍卖程序。
本院查明，2012年4月25日，本院就刘伟与被告呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司之间借贷合同纠纷一案作出（2012）呼法民一初字第6号民事判决书，判决被告呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告刘伟人民币12000000元及利息损失。（具体时间计算：自2011年7月19日起至偿清本金之日止或至判决生效执行完毕之日止：我利率计算：按人民银行同期贷款利率四倍计息。）该判决生效后，呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司未按照判决指定期限履行给付义务，后刘伟向本院申请强制执行。在执行中，本院查封了诚誉公司位于呼和浩特市新城区兴安北路11号（内蒙古自治区技师培训学校）如下房产：1、北楼1层6号，所有权证号：呼房权证新城区字第20111543**号，面积：65.7平方米。2、北楼2层1号，所有权证号：呼房权证新城区字第20111543**号，2层1号面积：293.46平方米。3、北楼2层2号，所有权证号：呼房权证新城区字第20111543**号，2层2号面积：293.46平方米。现已进入拍卖程序。另查明，在执行过程中，因诚誉公司的法定代表人刘柏妨下落不明，执行所涉及的各类法律文书，我院均已依法公告送达。
本院认为，在执行过程中，执行所涉及的各类法律文书，我院依法公告送达，执行程序并不违反法律规定。诚誉公司认为判决认定事实错误，审理程序违法的理由不属于执行异议审查范围。综上，诚誉公司要求中止执行的理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中化人民共和国民事诉讼法﹥执行程序的若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回异议。
如不服本裁定，可以在自本裁定书送达之日起十日内，向内蒙古自治区高级人民法院申请复议。
审判长 胡尔查
审判员 金巴根
审判员 安 智
二〇一四年九月十五日
书记员 朝 鲁