浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第9号
上诉人（原审被告）：杭州萧山之江园林工程有限公司。
法定代表人：许君。
委托代理人（特别授权代理）：钱春燕，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州农发担保股份有限公司。
法定代表人：陈忠庆。
委托代理人（特别授权代理）：单燕虹，浙江法君律师事务所律师。
原审被告：赵国祥。
原审被告：沈文仙。
原审被告：单晓玲。
上诉人杭州萧山之江园林工程有限公司（以下简称之江公司）为与被上诉人杭州农发担保股份有限公司（以下简称农发公司），原审被告赵国祥、沈文仙、单晓玲追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。赵国祥、沈文仙向本院提交上诉状后，未按规定预缴案件受理费，本院依法按其自动撤诉处理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月12日，中国农业银行股份有限公司杭州萧山支行（以下简称农行萧山支行）与赵国祥、农发公司签订个人担保借款合同1份，约定赵国祥向农行萧山支行借款5000000元，借款用途为苗木等的支付需要，借款期限为12个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证为准。借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮20%。按月结息，到期还本。结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日结息。对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。本合同项下借款的担保方式为保证，由农发公司提供连带责任担保，保证期间为借款到期日起二年。担保范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利等，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权和担保权的一切费用。2012年10月14日，农发公司与赵国祥、沈文仙、之江公司签订保证反担保合同书1份，约定鉴于农发公司为赵国祥与农行萧山支行签订的借款合同提供5000000元的担保，之江公司以其全部财产为赵国祥、沈文仙向农发公司提供反担保，在赵国祥、沈文仙未按期履行还款义务，农发公司承担了保证责任后，之江公司必须立即足额向农发公司偿付下列款项：赵国祥、沈文仙未清偿贷款人的全部款项；赵国祥、沈文仙应向农发公司支付的逾期担保费；赵国祥、沈文仙应向农发公司支付的违约金；农发公司垫付的以及农发公司为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费等等）。本合同的保证方式为连带责任保证：之江公司对反担保范围内债务的清偿与借款人承担无限连带责任。本合同项下的保证具有独立性及完整性，不受其他担保合同效力的影响。反担保保证期间自本合同生效之日起至赵国祥、沈文仙还清全部款项时止。本合同为保证合同的从合同，但本合同的有效性不受保证合同有效与否的影响。即使在保证合同被法院或仲裁机构认定无效的情况下，反担保保证行为仍然有效。2012年10月12日，农行萧山支行根据赵国祥的指定向赵国祥提供借款5000000元，确定借款到期日为2013年10月11日，借款年利率为7.2%。借款到期后，赵国祥未按期向农行萧山支行还款。2013年10月30日，农行萧山支行要求农发公司代为还款。2013年10月30日，农发公司代赵国祥向农行萧山支行返还借款本息合计5048113.40元。2014年2月13日，赵国祥向农发公司返还代偿款1100000元。其余代偿款赵国祥至今未向农发公司返还，之江公司也未履行反担保义务。2014年5月16日，农发公司与浙江法君律师事务所签订委托代理合同书1份，约定农发公司委托浙江法君律师事务所处理该公司与赵国祥、沈文仙、单晓玲、之江公司之间的追偿权纠纷一案，农发公司需向浙江法君律师事务所支付律师代理费156500元。2014年5月19日，农发公司向浙江法君律师事务所向农发公司支付律师代理费156500元。
原审法院认为：农发公司为赵国祥向农行萧山支行借款提供担保，农发公司履行担保义务以后有权根据与赵国祥、沈文仙签订的保证反担保合同向赵国祥、沈文仙追偿。赵国祥、沈文仙未及时付清相应款项应当承担民事责任。之江公司没有证据证明农发公司与赵国祥恶意串通骗取其提供反担保，以贷还贷，故农发公司履行担保义务以后，有权根据保证反担保合同要求之江公司承担反担保义务。根据之江公司提供的农行萧山支行与赵国祥、农发公司于2011年10月14日签订的个人担保借款合同，与农行萧山支行与赵国祥、农发公司于2012年10月12日签订的个人担保借款合同系同一保证人，借款金额也相同，故即使农行萧山支行与赵国祥、农发公司于2012年10月12日签订的个人担保借款合同系以贷还贷，也不影响该合同中保证条款的效力；农发公司履行担保义务后，有权向反担保保证人之江公司要求承担反担保义务。关于农发公司要求赵国祥、沈文仙承担的律师代理费，在农发公司与赵国祥、沈文仙及之江公司签订的保证反担保合同书已经作出了明确约定，故农发公司有权要求赵国祥、沈文仙予以承担，之江公司应当在反担保责任范围内承担反担保义务。单晓玲没有在农发公司与赵国祥、沈文仙及之江公司签订的保证反担保合同书中作为反担保保证人一方签字、捺印，故农发公司要求单晓玲承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。沈文仙经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为对农发公司的起诉事实和诉讼请求抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵国祥、沈文仙返还杭州农发担保股份有限公司代偿款3948113.40元；二、赵国祥、沈文仙赔偿杭州农发担保股份有限公司自2013年11月1日起至判决限定的代偿款3948113.40元还款期限届满之日止按中国人民银行同期同档次银行贷款基准利率计算的利息损失；三、赵国祥、沈文仙支付杭州农发担保股份有限公司律师代理费156500元；四、上述款项，限赵国祥、沈文仙于判决生效后十日内付清；五、杭州萧山之江园林工程有限公司对上述赵国祥、沈文仙应承担的付款义务负连带责任；杭州萧山之江园林工程有限公司承担保证责任后有权向赵国祥、沈文仙追偿；六、驳回杭州农发担保股份有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40818元，减半收取20409元，由赵国祥、沈文仙负担，杭州萧山之江园林工程有限公司负连带责任；杭州萧山之江园林工程有限公司承担保证责任后有权向赵国祥、沈文仙追偿。鉴定费48566元，已由单晓玲向浙江汉博司法鉴定中心负担，杭州农发担保股份有限公司于判决生效后十日内直接向单晓玲支付。
之江公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院拒绝了之江公司调查取证的申请，未告知不予调查取证的理由，程序违法，请求二审法院予以纠正。一审中，之江公司申请调取相关银行账户明细、合同及借还款凭证用以证明赵国祥存在虚构贷款用途，以贷还贷的情形，赵国祥与农发公司存在恶意骗取之江公司担供反担保的情形，原审法院予以拒绝，也未送达相关通知，侵害了之江公司的权利，原审法院程序违法。二、正是因农发公司与赵国祥恶意串通，才使之江公司违反真实的意思表示提供反担保。理由如下：（一）农发公司明知赵国祥贷款用途是虚构的，而不是用于合同约定的支付苗木款的事实，实际是以贷还贷。1、从多次签订合同的形式，可以推定农发公司知道或应当知道赵国祥与农行萧山支行签订的个人担保借款合同不是用于苗木等的支付需要。农行萧山支行与赵国祥签订多份个人担保借款合同，由农发公司承担担保责任。合同除借款日期外，合同的金额、用途、指定收款人等各事项均相同，且均由农发公司同一人作担保。后一合同均是前一合同到期前几天签订的，赵国祥也是利用过桥资金从他人借入款项，归还银行后，当天甚至没几分钟内农行萧山支行将款项打入赵国祥的帐户。由此可知，农发公司知道或应当知道赵国祥贷款的实际用途并非用于苗木等的支付需要，而是以贷还贷的需要。农发公司知道或应当知道赵国祥无力归还借款，只是出于担保人的身份，延长担保期限。如果农发公司及时将赵国祥不是实际支付苗木需要反馈给农行萧山支行的监管单位，农行萧山支行也不再会发放贷款给赵国祥。之江公司也不会做反担保保证人。2、借款合同约定交易对象陆停的身份，不存在苗木交易的可能。借款合同约定贷款用途的交易对象陆停系仅从学校毕业一年多的年轻女子，其从来未与赵国祥有任何苗木交易，其只是赵国祥所在单位的仅拿2000多元工资的资料员。其没有能力与赵国祥每年进行500万元的苗木交易。3、农发公司已明知赵国祥财务状况恶化，无力归还借款，却要求之江公司作反担保保证人，农发公司与赵国祥对之江公司隐瞒该事实。赵国祥原系农发公司的股东，在农发公司代偿款项后，农发公司强令赵国祥退股，并自行将股权转让款用于抵扣垫付的担保追偿款。说明农发公司早就知道其公司股东赵国祥经营状况恶化，无力归还借款的情况。农发公司在之江公司为其提供反担保借款到期后，立即追偿。也进一步印证农发公司与赵国祥隐瞒财务状况恶化的事实。4、个人担保借款合同约定借款提取方式为受托支付，农发公司明知赵国祥借款提取不是受托支付，却与赵国祥恶意串通，欺骗之江公司借款提取方式为受托支付，从而使之江公司作出错误的反担保意思表示。根据相关规定，按受托支付方式支付贷款的，借款人与指定收款人有真实的交易关系，银行在按受托支付方式发放贷款资金前会审核借款人的相关交易资料与凭证是否符合合同约定。但农发公司称指定的收款人陆停只是代收人，在收款后又将款项交付给赵国祥，说明农发公司明知赵国祥与他人没有真实的交易关系，对之江公司隐瞒事实真相，诱骗之江公司作出错误的反担保意思表示。因没有真实的交易关系，极大了增加了之江公司作为担保人的风险。三、农发公司与赵国祥恶意串通，采取欺诈的手段，骗取之江公司作出错误的反担保表示，之江公司应免除保证责任。借贷双方变更主合同的借款用途并非一般的改变用途，这种以贷还贷的用途的改变，无论是签合同前，还是签合同后，都是将原来他人提供反担保或无反担保的债务转嫁到了新的反担保人之江公司头上，加重了之江公司的责任，严重损害了之江公司的利益。根据担保法解释第39条规定，保证人不承担保证责任。保证人的本意是为新贷出的款项承担保证清偿责任，而先筹措资金，贷得款项后再归还借款，实际并没有贷出款项，实质以贷还贷的原因都是由于借款人无力偿还旧贷时，农行萧山支行为了减少逾期借款才要求借款人重新办理借款手续，变逾期贷款为不逾期借款，这对于借贷双方的经济利益并无影响，但对于反担保人来说，等于直接承担了可能是一笔无法归还的死贷的保证责任，对于一笔无法收回的借款，还让反担保人提供担保，承担保证责任，显然有违民法上的公平原则。本案反担保人不知道借款的真实用途，更谈不上自愿承担的保证责任，根据最高院对担保法的司法解释，如果债权人没有将以贷还贷的事实告知保证人，本案中没有告知新的反担保人，则赵国祥、农发公司恶意串通欺骗反担保人之江公司提供担保，之江公司不承担保证责任。四、原审法院认定“即使农行萧山支行与赵国祥、农发公司于2012年10月12日签订的个人担保借款合同系以贷还贷，也不影响该合同中保证条款的效力；农发公司履行义务后，有权向反担保保证人之江公司要求承担反担保义务。”是错误的。之江公司不是2011年10月14日个人担保借款合同的反担保保证人，而是2012年10月12日个人担保借款合同的反担保保证人，前一合同与后一合同反担保保证人不是同一人，故存在以贷还贷情形，依法应该免除保证责任。五、退一步讲，即使之江公司应承担保证责任，但农行萧山支行未履行监管职责，也可减轻之江公司的保证责任。根据《贷款通则》和《个人贷款管理暂行办法》的相关规定，农行萧山支行在发放贷款前应当对借款人的经营状况、资信状况进行审核；因本案主合同系受托支付，农行萧山支行应当对相关的交易资料与凭证是否符合合同条件进行审核，支付后应当做有关的细节认定记录。在贷款发放后，应当详细记录资金流向，对赵国祥、沈文仙的借款情况进行金融监管。如前所述，本案借款实质上是以贷还贷，农行萧山支行监管失责。在贷款过程中是有过错的。农行萧山支行未完全履行个人担保借款合同中应尽的法律义务和约定义务，因《个人担保借款合同》系格式合同，约定了贷款人的权利和借款人的义务，银行在借款合同履行期间，应按中国人民银行《贷款通则》第七十一条规定的监管职责，即借款人有不按借款合同规定用途使用贷款的、不按借款合同规定清偿贷款本息的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。本案中，萧山银行监管不力，未能及时采取措施追回借款，扩大了损失，加重了保证人的风险，农行萧山支行应该对保证人的保证责任承担相应的过错责任。因农行萧山支行行未履行监管职责，如之江公司应承担担保责任，也应减轻其担保责任。农发公司自愿履行担保责任，未履行该抗辩权，但并不能因此剥夺之江公司反担保保证人的抗辩权。六、农发公司起诉的律师费、违约损失不属于担保追偿权的范围。＜担保法＞解释第四十三条：“第四十三条保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”，律师费用、违约损失不属于主债权的范围，故不属于担保追偿权的范围。七、农发公司未有足够的证据证明其已为借款人赵国祥代还借款500万元本息。合同号与还款合约号是不一致，赵国祥的62×××13账号在2013年10月30日并未有504811340元款项进入，也没有将该款项打入农行萧山支行。农发公司提供的证据不足以证明其已代赵国祥归还本案争议的借款500万元本息。八、农行萧山支行向赵国祥要求支付罚息27000元及复利11340元依据不足。农发担保公司自愿放弃抗辩，但不能使之江公司丧失抗辩权。九、本案主合同是无效的，从而影响到保证人是否该承担责任，及承担责任的大小。故原审法院对主合同未进行定性是错误的。综上，请求法院驳回农发公司对之江公司的诉讼请求。
农发公司答辩称：一、原审判决沈文仙承担本案代偿款支付责任完全正确。沈文仙的签名行为，既是对与赵国祥共同借款的事后追认，也是债务的加入，更何况，沈文仙与赵国祥系夫妻关系，赵国祥初始以其一人名义向农行萧山支行借款用于经营的所得，可以推定与家庭日常生活有关，否则沈文仙不可能在反担保合同上作为借款人之一签名。二、本案借款不符合“以贷还贷”的本质特征。所谓“以贷还贷”是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为，“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。结合本案事实，之江公司也自认“赵国祥先筹措资金归还农行萧山支行贷款500万元，再以所筹借款项偿还筹措的资金，”且不论赵国祥收到农行所发放的500万元贷款去向如何，凭现有证据根本无从判断，但关键是，赵国祥归还到期的500万时，新的借款合同并没有签订更不可能交付借款的事实是清楚的，而赵国祥归还到期借款的资金来源并非是农行萧山支行新贷出的款项，根本不符合以新贷还旧贷的本质特征，因此，之江公司称实质是“以贷还贷”纯属之江公司的任意曲解，没有任何的事实和法律依据。同时，本案并非借款合同纠纷，而是担保追偿权纠纷，之江公司为农发公司的借款担保追偿债权提供反担保是两个不同的法律关系，退一万步讲，即便之江公司关于“以贷还贷”的主张成立，则之江公司作为农发公司的反担保人，也不能适用《担保法》解释第三十九条规定，因为因“以新贷还旧贷”而免责的担保人，仅限于该贷款的担保人，并不扩展至该贷款之外的其他担保主体，之江公司担保的是农发公司的追偿权，因此，从这个角度讲，之江公司主张免除担保责任，事实依据和法律依据同样不具备。三、之江公司称农发公司与赵国祥恶意串通骗取其提供反担保，纯属推卸责任之词，并无任何证据支持。从农行萧山支行与赵国祥多次签订合同的表象，并不能推定农发公司知道或应当知道赵国祥借款不是用于苗木等的支付需要，赵国祥是农发公司的股东之一，按照农发公司公司章程规定，为股东提供借款担保是农发公司的主营业务，从2009年4月开始，赵国祥多次向农行萧山支行借款，均能到期归还，表明赵国祥具有债务清偿能力。至于借款用途是支付苗木需要，存在直接和间接两种情形，如果初始借款直接用于购买苗木，后续的借款可能有部分用于归还社会融资债务，但这种融资与初始的购买苗木用途之间的关联并不能隔断，如此操作，并不为法律所禁止，也是社会普遍现实。至于借款合同约定的交易对象陆停，实际是借款代收人这一事实，也不能排除款项实际用于苗木交易的可能性，因为赵国祥从事园林工程是客观事实，将借款用于支付苗木交易，也可以存在多个苗木供应商，陆停不是供应商，不等于就没有其他苗木供应商与赵国祥发生交易。之江公司称农发公司隐瞒真相没有任何证据可以证实。事实上，2012年10月14日，各方订立《保证反担保合同书》时，之江公司明知赵国祥是先还前一期到期借款，再与银行订立新的借款合同，赵国祥和农发公司怎么可能向之江公司隐瞒并不存在的所谓“以新贷还旧贷”的事实呢？且之江公司明知陆停是赵国祥公司员工，不是交易对象，之江公司又怎么证明其这种明知不是在提供反担保时就已存在？因此，没有证据可以证实农发公司与赵国祥恶意串通，诱骗之江公司提供反担保，之江公司应当承担举证不能之法律后果。四、之江公司所称银行对借款用途的监管职责不影响本案农发公司担保追偿权的行使。没有证据可以证明赵国祥没有将借款用于苗木交易，退一万讲，即使赵国祥没有将借款用于合同约定用途，也是事后的违约，银行方面有权提前收回贷款，但并不能因此免除农发公司作为担保人的担保责任，因此，之江公司以农发公司自愿履行保证责任为由，要求减轻其反担保责任没有理由。五、律师费、违约损失属于担保追偿权的范围。本案各方订立的《保证反担保合同书》，合同主体除了作为追偿权权利人的农发公司、作为反担保保证人的之江公司，还有作为借款人的赵国祥、沈文仙夫妇，该合同第一条明确约定反担保范围包括赵国祥、沈文仙应付的违约金和农发公司为实现债权产生的全部费用，对该约定，赵国祥、沈文仙以借款人的身份予以确认，表明律师费和违约损失属于赵国祥、沈文仙的主债务范围，农发公司向本案之江公司、赵国祥、沈文仙行使包含律师费、违约损失在内的追偿权，并没有超越主债权的范围。六、对于是否有证据证明代偿的500万元本息问题，之江公司在一审中并没有提出，已超越了其抗辩范围。之江公司认为款项没有到位的理由不能成立，农发公司提供的证据3还贷通知单上所载明的账号尾号5763与后来银行出具的业务凭证证明款项已到银行账号，对应的合约号也是5763，还款的过程实际是农发公司开具转账支票给赵国祥的方式，并由赵国祥持转账支票到农行进账，农行出具业务凭证。作为借款人的赵国祥对该事实并无异议，因此之江公司该上诉没有任何理由。对于借款合同主合同无效问题，之江公司没有任何理由说明本案500万元借款合同违反法律禁止性规定或者与合同法第52条哪一条有相对应的关系，所以主合同无效的上诉理由也不能成立。一审中双方对合同效力没有提出异议，从一审判决内容可以看出是按有效处理的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
单晓玲答辩称：同意之江公司的上诉意见。
赵国祥、沈文仙未提交答辩意见。
之江公司二审期间向法院申请调取如下证据用以证明案涉借款合同对应500万元未用于支付苗木款，实际是农发公司与农行萧山支行、赵国祥恶意串通从银行获取500万元贷款，从而使之江公司做出反担保的意思表示：1.赵国祥的农业银行账号62×××13自2009年3月起至2011年3月30日止的交易明细；2.自2009年3月起审判时止，赵国祥账号为62×××13所有涉及500万元及500万元以上金额的对账单；3.赵国祥、沈国仙作为借款人，农发公司作为担保人，农行萧山支行作为出借人，借款金额为500万元，借款日期分别为2009年4月份、2009年10月份、2011年10月份、2012年10月份五份借款合同、借款凭证及还款凭证。
农发公司、单晓玲、赵国祥、沈文仙二审期间未提交证据。
本院对上述申请评判如下：首先，之江公司申请调取的证据内容不能明确，当事人签订的借款合同、自身银行账户信息也不属于确因客观原因不能自行收集的证据，本案当事人赵国祥、沈国仙可以提供相关借款合同及赵国祥自身的银行账户信息。其次，上述证据系有关款项往来及合同签订情况，与农发公司、农行萧山支行、赵国祥恶意串通获取贷款无关，综上，对上述申请不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为1.案涉主合同效力问题，款项有无实际交付。2.本案农发公司是否存在与赵国祥、农行萧山支行恶意串通骗取担保的行为，之江公司是否要承担连带清偿责任。本案中，农行萧山支行与赵国祥、农发公司签订的《个人担保借款合同》，农发公司和赵国祥、沈文仙、之江公司签订的《保证反担保合同书》及之江公司出具的《保证函》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方均应按约享受权利及履行义务。现有银行转账凭证、还贷通知单、支票等款项交付凭证足以证明农行萧山支行交付贷款后，由农发公司履行担保义务代赵国祥偿还了贷款。之江公司二审期间就主合同效力及款项交付提出的抗辩未能提供有效证据予以证实，本院对该抗辩不予采纳。根据当事人之间的合同约定，主债务人赵国祥未履行还款义务，农发公司履行保证义务还款后，有权要求反担保人之江公司承担反担保义务。之江公司关于本案借款系农发公司与赵国祥、农行萧山支行恶意串通，通过以贷还贷方式骗取担保的抗辩并无有效证据予以支持，且之江公司也对赵国祥先还款再贷款的陈述未提异议，原审法院对于保证条款效力及律师代理费负担的认定具有法律和合同依据，之江公司作为反担保保证人，应按约承担相应的反担保义务。综上，之江公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40818元，由杭州萧山之江园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年三月十七日
书 记 员 骆芳华