上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7489号
上诉人（一审原告）：上海都市工业设计中心有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区达尔文路88号1、2、3幢。
法定代表人：陆慧君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴星，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张峰，男，1984年8月5日出生，汉族，户籍地浙江省玉环县。
被上诉人（一审被告）：上海德威五金制品有限公司，住所地上海市闵行区景联路439号1幢。
法定代表人：董服龙，总经理。
委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈轩明，上海合勤律师事务所律师。
一审第三人：上海景孵电子信息科技有限公司，住所地上海市闵行区景联路439号4幢A区4楼401室。
法定代表人：蔡新国，董事长。
委托诉讼代理人：王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴星，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人上海都市工业设计中心有限公司（以下简称都市公司）为与被上诉人张峰、上海德威五金制品有限公司（以下简称德威公司）、一审第三人上海景孵电子信息科技有限公司股东损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人都市公司上诉请求：撤销原判，改判支持其提出的一审全部诉讼请求。事实和理由主要如下：1、一审判决混淆了股东代表诉讼和普通的侵权之诉，将本案以普通的侵权之诉予以审理错误。2、在第三人与德威公司发生重大合同纠纷的情况下，张峰行为性质以及张峰应当承担任何责任，应考虑张峰的第三人董事长身份、法定代表人身份，同时其又是代德威公司持有第三人股份的特殊身份。3、第三人起诉德威公司是第三人的真实意思表示，景孵公司总经理负责公司日常经营活动。景孵公司章程并未规定起诉是董事会、股东会的权利，景孵公司的日常经营行为含起诉行为均由总经理决定，总经理起诉是可以的。并且，景孵公司55%股份由都市公司持有，德威公司有利害关系需要回避，因此起诉不需要再召开股东会讨论。4、张峰撤诉导致第三人的案件受理费和律师费损失。
被上诉人德威公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确。1、都市公司在前案中的起诉没有经过景孵公司的股东会讨论和决议通过。虽然德威公司是该案的被告，但法律并未剥夺和禁止德威公司参加股东会的权利。都市公司在未通知股东的情况下提起的诉讼，导致了诉讼费和律师费的发生，是都市公司的责任，应由都市公司承担。2、总经理无权代表公司提起诉讼。张峰撤诉行使的是法定代表人的权利。因此，都市公司的上诉不能成立，应予驳回。
一审第三人同意上诉人都市公司的意见。
一审中，都市公司的诉讼请求为：1.判令张峰赔偿第三人景孵公司案件受理费损失26,780.84元；2.判令张峰赔偿第三人景孵公司律师费损失100,000元；3.判令德威公司对第一、二项诉请承担连带责任。事实和理由：都市公司系第三人景孵公司的股东，持有该公司55%股权。张峰担任第三人景孵公司的董事长、法定代表人，同时亦为第三人的股东，持有该公司45%的股权。根据都市公司与德威公司于2012年3月12日签订的《协议书》约定，张峰系代德威公司持有景孵公司股权并由其委派为景孵公司董事长（法定代表人），德威公司“承诺对法定代表和董事长的行为予以担保，如果有关行为给景孵公司或者戊方（都市公司）造成损失的”，由德威公司负连带责任。张峰担任第三人董事长、法定代表人期间，因德威公司严重违反其与第三人签订的《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》（以下简称《协议书》）及其附属合同、协议、长期拖欠第三人巨额款项，并于2014年下半年擅自单方终止合同履行，给第三人造成巨额损失，第三人为了继续履行合同并挽回损失，特向上海市闵行区人民法院提起诉讼，法院于2015年6月30日受理该案。张峰违反公司法及章程应对第三人承担的忠实义务，于2015年7月27日代表第三人向法院申请撤诉，给第三人造成案件受理费26,780.84元、律师费100,000元等损失。同时，给第三人造成债权无法及时回收等其他更大的损失尚在统计中，都市公司保留进一步追究张峰相应责任的权利。都市公司于2015年9月8日、2015年9月16日发函给第三人监事苏某，请求其就此向法院起诉，但监事未起诉，致讼。
一审中张峰未答辩。
一审中德威公司辩称：都市公司和德威公司作为第三人的股东，都市公司与德威公司曾签订的协议约定，涉及任何第三人及股东利益的相关事项均应由公司股东一致表决同意的决议才有效。都市公司未告知公司未经股东会决议擅自以第三人名义提起诉讼而产生的费用应由都市公司自行负担。第三人聘请律师的费用系由都市公司单方聘请，未告知德威公司，也未形成书面股东会决议，应由都市公司自行负担。第三人已重新提起相关诉讼，并聘请同一律师提供服务，故该笔律师费用相应的法律服务已被享受，不存在损失。张峰虽是德威公司委派的董事，但张峰作为第三人的法定代表人是由都市公司、德威公司共同决定的，张峰对都市公司在未召开股东会及形成一致决议的情况下起诉的行为，向法院申请撤诉，纠正了都市公司的错误行为，也是其作为法定代表人的职权，未给第三人造成损失，并无不当。
一审中第三人景孵公司对都市公司的诉请无异议。
一审法院认定事实如下：
景孵公司于2011年12月30日设立，目前工商登记的股东为都市公司和张峰。2011年9月6日，景孵公司选举苏某为公司监事。2011年9月6日的公司章程记载：……第二十四条股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过有效。……第三十六条公司实行总经理负责制。公司设总经理一名，在公司存续期间，在乙方推荐的人选中选任、由董事会决定聘任或者解聘。总经理每届任期为三年，任期届满，可以连任。总经理对董事会负责，行使下列职权：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2、组织实施公司年度经营计划和投资方案；3、拟定公司内部管理机构设置方案；4、拟定公司的基本管理制度；5、制定公司的具体规章；6、组建、改建公司的管理团队；7、董事会授予的其他职权。总经理列席董事会会议。
2012年3月12日，德威公司作为甲方、上海XX有限公司作为乙方、董服龙作为丙方、苏某作为丁方，都市公司作为戊方，共同签订《协议书》，记载：根据甲方与戊方签订的《红富士科技信息产业园投资合作协议书》及其他相关协议的规定，协议各方在平等、自愿的基础上，经协商一致，就甲方拥有的上海市闵行区XX路XX号物业的变更经营管理主体一事达成如下协议：1、鉴于目前红富士园区运营管理公司——第三人已成立，……各方同意甲方现将基地物业全权委托第三人实施孵化器、加速器及园区建设运营管理等相关事宜，并与第三人签订《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》。2、甲方与第三人签订《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》后，各方同意甲方与乙方约定的相关合同内容中乙方权利和义务一并转移至第三人。原甲方与乙方签订的《红富士科技信息产业园经营管理委托协议书》及其他相关协议同时解除。3、本协议生效后，原协议各方签订的有关戊方参股乙方及乙方作为园区经营管理主体的《补充协议》同时作废。4、由于甲方委托张峰持股并委派张峰为第三人法定代表人，因此，第三人法定代表人（或者董事长）必须按第三人股东会及董事会的相关规定行使权力，不得私自以法定代表人或者董事长代表公司行使权力，以确保第三人和甲、戊方利益不受损害；对本协议及相关协议内容的变更、补充以及涉及任何第三人、公司股东利益的全部相关事项，均须有第三人股东一致表决同意的股东会决议方为有效。对此，甲方承诺对法定代表人和董事长的行为予以担保，如果有关行为给第三人或者戊方造成损失的，由甲方负责连带责任。
2015年5月13日，由第三人景孵公司（甲方）与北京大成（上海）律师事务所（乙方）共同盖章的《法律服务合同》记载：乙方接受甲方聘请，指派蔡克亮律师担任甲方代理律师。着手金100,000元，本合同生效之日起十个工作日内支付。
2015年6月30日，一审法院受理以景孵公司作为原告，要求德威公司继续履行《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》及其附属合同、协议；支付都市公司代垫费用、服务费、赔偿损失等案件。2015年7月27日，景孵公司的法定代表人张峰提出撤诉申请。一审法院出具（2015）闵民二（商）初字第1476号民事裁定书，准许景孵公司撤回起诉，并负担26,780.84元案件受理费。
2015年9月7日，都市公司致函第三人监事苏某，要求：一、纠正公司董事长张峰损害公司利益的行为，督促董事长张峰代表公司向人民法院起诉德威公司；二、就公司法定代表人张峰，违反对公司承担的忠实义务代表公司向法院申请撤诉给公司造成的损失向人民法院提起诉讼。
一审庭审中，双方确认，（2015）闵民二（商）初字第1476号案件诉讼中第三人的法定代表人为张峰；（2015）闵民二（商）初字第1476号案件之后，第三人又重新向法院提起诉讼。都市公司称，提起（2015）闵民二（商）初字第1476号案件时，并非由张峰代表第三人提起诉讼，根据实践，起诉前未由董事会或股东会决议，由总经理做出起诉，并加盖公司公章；（2015）闵民二（商）初字第1476号案件中，律师事务所为第三人制定了诉讼方案、整理了证据、进行了调查和诉讼相关法律问题的咨询，故撤诉后所支付的100,000元律师费未退，重新起诉后仍由原来的律师事务所代理。德威公司称，第三人为都市公司、德威公司共同投资设立，均对第三人享有经营管理权，双方发生矛盾后都市公司擅自将账册、公章带走，导致德威公司对第三人失控。
一审法院审理后认为，都市公司要求张峰向第三人赔偿相应的诉讼费用、律师费损失，故本案本质为侵权纠纷。根据侵权行为的构成要件，张峰需构成侵权，必须符合以下条件：一、张峰实施了加害行为；二、第三人产生损失；三、第三人的损失与张峰加害行为之间存在因果关系。
首先，张峰是否实施了加害行为。根据民事诉讼意思自治原则，向法院起诉应为都市公司的真实意思表示。（2015）闵民二（商）初字第1476号案件系以第三人名义提起诉讼。但该起诉的意思是否能够代表第三人的真实意思。据都市公司称，起诉系由总经理决定，并持第三人公章即向法院提起诉讼。故提起（2015）闵民二（商）初字第1476号案件诉讼，并未经过公司决策机关的决策，虽然起诉由总经理决定，但第三人的章程中并未对此授权。因此，（2015）闵民二（商）初字第1476号案件诉讼的提起并不能代表第三人的真实意思。而张峰虽系德威公司委派作为法定代表人，但并不排除其作为公司法定代表人对公司具有忠实和勤勉义务。提起诉讼本身并非第三人的意思，则张峰向法院撤诉的行为，也并未违背第三人的意思，并非其对第三人实施的加害行为。
其次，第三人是否有损失，且损失与张峰的行为之间是否存在因果关系。关于律师费，都市公司称（2015）闵民二（商）初字第1476号案件中，律师事务所为第三人制定了诉讼方案、整理了证据、进行了调查和诉讼相关法律问题的咨询。因此，第三人支付律师费后已获得相应的法律咨询服务,案件撤诉后，第三人仍聘请了原来的律师事务所就案件重新提起诉讼，故并不存在损失。并且，提起（2015）闵民二（商）初字第1476号案件本非第三人的真实意思。对于都市公司要求赔偿律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于案件受理费，因以第三人名义提起（2015）闵民二（商）初字第1476号案件诉讼并非第三人的真实意思表示。本案中，都市公司也不能证明诉讼费的支付系由都市公司和德威公司共同操作，故系争案件受理费的产生与张峰申请撤诉的行为之间并无直接的因果关系。对于都市公司要求德威公司等赔偿案件受理费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。
综上所述，因都市公司不能证明第三人提起（2015）闵民二（商）初字第1476号案件系第三人的真实意思表示，故亦不能证明张峰向法院撤诉的行为损害第三人的利益。张峰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，都市公司的诉请不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：驳回都市公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2,835.62元，由都市公司负担。
一审判决后，都市公司不服，向本院提起上诉。
本院经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，当事人各方亦无异议，本院予以确认。
本院另查明：1、2016年3月第三人景孵公司的法定代表人发生变更，张峰不再担任董事长、法定代表人。德威公司对该变更不予确认，主张系都市公司非法变更。2、本案一审起诉时，都市公司未将景孵公司列为第三人，一审2015年11月20日谈话笔录中，一审法院征询都市公司意见，都市公司表示本案系股东派生诉讼，据此一审法院告知都市公司本案应列景孵公司为第三人。2015年11月20日景孵公司向一审法院提出参加诉讼。2016年2月29日一审法院裁定本案由简易程序转为普通程序审理。3、2016年4月景孵公司因委托合同纠纷再次起诉德威公司，案号（2016）沪0112民初9948号。前述事实由当事人陈述、一审谈话笔录、案件开庭传票等证据证实。
本案争议焦点：都市公司通过股东派生诉讼追究张峰损害第三人利益的赔偿责任是否具备事实和法律依据？
本院认为，第一、（2015）闵民二（商）初字第1476号案件的起诉未经股东会或者董事会决议，而是通过总经理加盖景孵公司公章的方式提出。第二、依据德威公司、都市公司等于2012年3月12日签署的《协议书》的约定：涉及任何第三人、公司股东利益的全部相关事项，均须有第三人股东一致表决同意的股东会决议方为有效。第三、客观事实上，（2015）闵民二（商）初字第1476号案件起诉时，景孵公司的各股东之间已经发生严重分歧。据此，不能仅依据表面证据认定该次起诉的确系景孵公司的真实意思表示。既然景孵公司该次起诉本身的程序正当性存疑，那么张峰撤诉之后景孵公司虽然承担了诉讼费和律师费，但是不能因此认定系张峰的撤诉行为导致景孵公司的费用损失。第四，都市公司依据股东派生诉讼提起本案诉讼，但是景孵公司作为第三人参与诉讼后，全程对于都市公司的诉请无异议，表明景孵公司自身提起本案诉讼亦不存在客观障碍。据此，一审判决正确，应予维持。上诉人都市公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,835.62元，由上诉人上海都市工业设计中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 朱国华
审判员 杨 苏
二〇一七年九月十二日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。