江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终691号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈烈舟，男，1979年8月13日生，汉族。
委托代理人周宝涛，江苏曹骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘小兵，男，1976年12月5日生，汉族，无业。
上诉人陈烈舟因与被上诉人刘小兵装饰装修合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第3085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈烈舟的委托代理人周宝涛到庭参加诉讼，被上诉人刘小兵经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案，现已审理终结。
刘小兵一审诉称，刘小兵承揽陈烈舟位于南京市雨花台区“名城世家”小区某幢1806室的房屋装修工程，初始�定工程价款为87174.25元，以刘小兵先行垫资，而后陈烈舟结算的形式承揽。随着家装工程的施工和对原施工项目的变更，刘小兵在标的房屋内的投入已经达到132085元，而陈烈舟在支付给刘小兵58500元后，尚欠73585元不愿再行支付，刘小兵多次催要，陈烈舟总是以种种理由推脱。刘小兵诉至一审法院，请求法院判令：陈烈舟支付剩余家装工程款73585元。
陈烈舟一审辩称，刘小兵主张工程实际价款132085元没有事实依据，合同约定的是包工包部分材料，也约定了工程造价，应以工程预算中明确的工程量及单价计算工程款，同时合同中施工方的漏项或未经陈烈舟书面确认超图纸施工、刘小兵因自身原因导致的工程返工在结算时均不予计算；刘小兵未按合同约定的时间完成工程，而陈烈舟已经超过合同约定的付款进度提前超额支付工程款。综上，刘小兵主张的剩余工�款没有事实和法律依据，请求驳回刘小兵诉请。
陈烈舟一审反诉称，2013年12月21日，双方签订《南京市工程装饰装修工程施工合同》，合同约定，工程期限为90天，开工日期为2013年12月23日，竣工时间为2014年3月22日；合同工程总价为73000元，工程款结算方式为预算单价不变，清单工程量一次总包；室内环境污染物浓度经检测不合格的，检测费和治理费由刘小兵承担；工程款支付分为四期，第一期预付款20000元，第二期于2014年1月20日付25000元，第三期至瓦、木工结束付20000元，第四期在工程验收合格后付8000元；因刘小兵原因致使工期延误，按500元／日向陈烈舟支付违约金；如刘小兵提供的材料不符合双方约定，刘小兵应当以材料价款的一倍给予刘小兵赔偿。合同签订后，陈烈舟按约超额支付了工程进度款，但刘小兵未按约履行，无故拖延工期，提供材料不符�约定，室内环境未达到约定标准。陈烈舟诉至法院，请求法院判令：1、刘小兵支付陈烈舟逾期违约金30000元（按500元／日自2014年3月23日是至刘小兵实际返还场地为止只主张30000元），2、刘小兵支付陈烈舟环境检测费600元，3、刘小兵赔偿材料款7794元、乳胶漆墙面返工造成的损失27800元；合计66194元。
刘小兵一审辩称，陈烈舟的反诉没有事实基础和法律依据，请求驳回所有的反诉请求。
一审法院经审理查明，2013年12月21日，陈烈舟与刘小兵签订《南京市工程装饰装修工程施工合同（2012版）》，约定由刘小兵承包南京市名城世家5-1806室（以下简称1806室）家庭居室装饰装修工程；工程内容和施工方法以陈烈舟签字确认的设计图纸、刘小兵工程预算及工艺说明为准；工程承包方式为刘小兵包工、包部分材料，陈烈舟提供其余材料；工程期限为90天，开工日期为2013年12月23日，竣工日期为2014年3月22日；工程总价为73000元，工程价款以“预算单价不变，清单工程量预算一次总包，含三楼砌墙、二楼一楼卫生间，其他清单上没有的按实际计算”方式结算（电路超出50米内不算增项）；陈烈舟自行设计并提供施工图纸；刘小兵提供的材料、设备，运到施工现场时，应通知陈烈舟，并向陈烈舟提供相关说明书、质保书、环保检测证明，由陈烈舟验收并签字确认；装饰装修材料必须符合中华人民共和国国家标准GB50325-2001《民用建筑工程室内环境污染控制规范》和国宅室内装饰装修材料有害物质限量的相关标准；工程双方约定分下列阶段对工程质量进行验收，1、电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收，2、瓦、木工程阶段验收（墙地砖，小型砌体、粉刷、木制品等工程项目），3、油漆工程阶段验收（墙、顶面乳胶漆、木器漆、墙纸等工程项目），4、工程竣工验收，刘小兵应提前两天通知陈烈舟验收，阶段验收合格后双方应在1日内填写工程阶段验收单；在工程竣工验收前，对室内环境污染物浓度进行检测；检测时，双方均应到场，检测结果符合规定，检测费由陈烈舟承担，检测不合格的，检测费和治理费由刘小兵承担；双方约定工程款的支付步骤为，1、先预付20000元，工程备料，准备23号进场施工，2、至2014年1月20日，再付25000元，至瓦工、木工结束，再付20000元，至结束后，验收合格付8000元；由于刘小兵原因致工期延误，按500元／天向陈烈舟支付违约金。合同还附有报价单，合计金额为87174.25元。
合同签订后，陈烈舟通过银行转账于2013年12月21日、22日向刘小兵支付合计20000元，又于2014年1月23日、1月26日、2月17日、2月26日转账支付22000元，2014年3月14日转账支付6000元。刘小兵还�具收条二份，确认于2014年4月25日收到10000元，以及收到打孔、拆墙、三楼拆地面2500元（该收条还载明“还余1000元正”）。以上合计60500元。在收到10000元工程款收条上方，刘小兵于2014年4月8日还书写下列内容：“有瓦工干活，木工明天干活，如果停工我自愿罚伍佰元每天。”
后双方就工程量及工程款等事项发生争议。2014年5月7日，刘小兵因无法进入1806室，拨打110报警称，其是装修工人，房主不给其钱，还要把其赶出去。后民警赶到1806室，经了解刘小兵在1806室搞室内装修，因工程量问题与房主发生纠纷，联系房主，房主在外地。此后施工并没有继续完成，1806室一直空置，直至法院委托鉴定结束后，又由他方进行装修。
陈烈舟委托江苏省百斯特检测技术有限公司（以下简称百斯特检测公司）对1806室室内空气进行检测。百斯特检测公司于2014年6月20日出具检测报告，载明采样日期是2014年6月19日，检测日期自2014年6月19日至6月20日，检测结论：样品经检测，所测卧室的甲醛和各房门的TVOC浓度不符合GB／T18883-2002《室内空气质量标准》规定的标准限量值，其余均符合GB／T18883-2002《室内空气质量标准》规定的标准限量值。
一审另查明，陈烈舟持有杨良才于2014年4月21日出具的收条一张，载明：“今收到业主现金壹仟叁佰元整。”刘小兵认可杨良才系其工人，但否认收到过上述款项。
一审审理中，经刘小兵申请，一审法院委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚公司）对1806室已做装修工程造价进行鉴定。经鉴定，所涉工程造价为99450.76元，包括现场可确认装饰工程量部分48997.2元、现场可确认安装工程量部分32492.03元、鉴定方无法确认工程量及半成品、材料等17961.52元。其中鉴定方无法确认工程量及半成品、材料等包括：一、鉴定方无法确定工程量部分：1、一楼至二楼楼梯4200元，2、一楼、二楼、三楼多次砌筑墙体拆除2762.93元，3、一楼、二楼、三楼多次砌筑墙体拆除弃置费1200元，4、厨房防水1101.19元、5、打孔350元，6、一楼改动2.5MM2暗配线1969.57元，7、二楼改动2.5MM2暗配线703.42元，8、三楼改动2.5MM2暗配线5024.42元；二、半成品、材料等部分：1、做柜子开好的材料350元，2、现场堆积的材料300元；合计17961.52元。刘小兵支出鉴定费4000元。陈烈舟申请进行材料环保等级鉴定，后撤回该鉴定申请。
一审庭审中，因双方对于鉴定结论均有异议，陈烈舟申请鉴定人员出庭。鉴定人员潘建华到庭参加诉讼。陈烈舟提出异议，关于鉴定方无法确认工程量及半成品、材料部分，鉴定人员陈述，其中2、3、6、7、8项系在鉴定过程中刘小兵多次反映因陈烈�要求改动而增加的工程量，不表示鉴定方对工程量的确认，1、4、5项确有相关工程量，但不能确定是由刘小兵完成的；其他经鉴定人员确认的是：1、现场可确认装饰工程量部分1-8、9-6、10-6石膏板造型顶单价110元／平方米，经双方确认为木龙骨吊顶，鉴定人员确定差价为5元／平方米，进行核减后总价应扣除258.35元。2、现场可确认装饰工程量部分墙地砖勾缝，陈烈舟认为除2-6一楼厨房的38.1元外其余墙地砖均未做勾缝，应当扣除，刘小兵不予认可；鉴定人员陈述，可以确认卫生间墙地砖未作勾缝，应扣减137.31元，其余有一部分因地面的观感不明显，故不能确定没有进行勾缝，该部分如需扣减，应扣减308.05元。3、现场可确认装饰工程量部分2-1、4-1重复计算，鉴定人员确认该项鉴定方统计有误，应扣除123.5元。4、现场可确认装饰工程量部分15-3、15-6、15-7，陈烈舟认为该部分工程并非刘小兵施工，应予以扣除，鉴定人员称，该部分工程量确实存在，是否由刘小兵完成鉴定方无法判定。刘小兵提出异议的项目，鉴定人员未予变更。审理中，双方确定1-2楼、2-3楼楼梯非刘小兵施工，刘小兵对部分鉴定结论仍有异议。对上述问题再次询问苏亚公司，苏亚公司函复称，一、1-2楼、2-3楼楼梯非刘小兵施工，应在现场可确认装饰工程量部分扣减2655元，在鉴定方无法确认工程量及半成品、材料等扣减4200元，合计扣减6855元；二、对刘小兵异议事项，经鉴定方确认的是，1、9-7书房客厅吊顶项目已完工，应调增工程造价399.89元；2、9-8、10-7项目，鉴定方复核后调增工程造价835.54元。双方对合同解除并无异议。刘小兵陈述，前期陈烈舟就未按合同约定支付款项，并不是其要停工，而是陈烈舟不肯确认水电工程量，让其不要做了，于是其就走了；因陈烈舟�用业主持有的钥匙后其及装修工人无法入场装修，其报警后即提起诉讼；其不存在窝工情形，收条上的记载只是假设的情形。陈烈舟陈述，刘小兵在签订合同、收到20000元后仍未进场，直到过完春节才进场，此后又多次停工，2014年4月25日其支付过10000元后刘小兵再未安排人员进场施工，其多次催促刘小兵要求其进场施工，但刘小兵要么不接电话要么不来，后其使用业主的钥匙后刘小兵就进不去了；其共计支付65000元，其中500元未出具收条，1000元收条找不到了，3000元杨良才出具了1300元收条，其余的1700元收条也找不到了。
以上事实，有《南京市工程装饰装修工程施工合同》、银行流水单、收条、接处警工作登记表、检测报告及检测费发票、《房屋装修协议》、鉴定报告、函复及当事人陈述等予以证实。
一审法院认为，双方签订的《南京市工程装饰装修工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。现双方已无法继续履行合同，均同意解除合同，不违反法律规定，一审法院予以确认。陈烈舟应支付刘小兵依据合同已装修部分工程款。相关合理损失应根据各自违约情况、过错责任由违约方进行赔偿。根据现有证据，在双方履行合同过程中，陈烈舟未按合同约定延迟支付部分款项，刘小兵增加装修价款，均有违约行为，双方发生纠纷后，并未有效沟通，未能就工程量达成一致意见，刘小兵存在一定窝工情况，陈烈舟遂不让刘小兵进场继续施工，最终导致合同解除，双方均存在过错，过错程度相当，应对对方合理损失承担50%的赔偿责任。
关于工程款，刘小兵主张总价款132085元，扣除已支付的58500元，尚欠73585元。陈烈舟不予认可。一审法院认为，刘小兵依合同完成的部分�修工程款陈烈舟应当支付，刘小兵主张的价款132085元并未提供证据证实，故应当根据鉴定确定的装修工程造价予以确定。根据鉴定结论、鉴定人员出庭陈述以及鉴定方的回函，涉案房屋已装修造价总额为99450.76元，扣除鉴定方经复核认定应扣除的石膏板造型顶258.35元、卫生间墙地砖未作勾缝137.31元、重复计算123.5元、楼梯6855元，增加鉴定方经复核认定应调增的书房客厅吊顶399.89元、衣柜柜体等835.54元，合计93312.03元。因地面的观感不明显不能确定没有进行勾缝部分308.05元，因刘小兵确实已完成一部分墙地砖勾缝，对该部分鉴定部门尚不能确定没有进行施工，故一审法院对该部分不予扣除。关于鉴定方无法确认工程量及半成品、材料部分，其中1-1已经明确扣除，1-4、1-5鉴定方明确有此工程量，陈烈舟并未举证该部分由其他人完成施工，故一审法院对两项费用予以确认�1-2、1-3、1-6、1-7、1-8项，因鉴定方未确认工程量，刘小兵亦未提供证据证明已由其实际施工完成，故对上述五项合计11660.34予以扣除；2-1、2-2项鉴定方已估价，虽然刘小兵不予认可并表示愿自行负担该款项取走材料，但因陈烈舟已继续施工，材料无法区分，故宜作价由陈烈舟支付，对该两项一审法院予以确认。综上，一审法院认定刘小兵完成的装修工程造价为81651.69元，陈烈舟应当向刘小兵支付。关于已支付款项，陈烈舟主张已支付65000元，刘小兵不予认可。根据陈烈舟提供的银行汇款凭据及收条，一审法院对陈烈舟已支付合计60500元的事实予以确认。关于双方争议的支付给杨良才1300元，一审法院认为，刘小兵认可杨良才系其雇佣的工人，收条亦载明是收到业主的钱款，时间也是刘小兵在施工期间，故该款应视为向杨良才雇主即刘小兵所付。关于陈烈舟主张的剩余支付款3200元，因未提供证据，一审法院不予采信。故此，陈烈舟还应支付刘小兵装修款19851.69元（81651.69元-60500元-1300元）。陈烈舟关于以造价鉴定意见作为结算依据，违背双方合同约定的辩称意见，一审法院认为，因装修工程并未施工完毕，在此情况下，根据合同约定以及现场已施工情况确定造价更为客观公正，且与双方签订的合同并不矛盾，故对该辩称意见不予采信。
关于反诉部分逾期违约金，陈烈舟主张自2014年3月23日起至2015年5月22日按500元／日标准计算，但只主张30000元，并提交租房合同、房租凭证等证明；刘小兵不予认可，认为停工不是其造成的，不认可违约金且违约金也过高。一审法院认为，装修工程未能在约定时间内完成，陈烈舟确实存在损失，但合同约定的500元／日的标准过高。在合同履行过程中双方均存在过错，且过错相当，陈烈舟在鉴定人员去现场固定现场情况下，仍空置房屋，未采取措施防止损失扩大，扩大的损失部分应自行承担。根据本案案情、双方赔偿责任比例，酌定逾期违约金4000元。
关于反诉部分其他损失，陈烈舟主张装修材料不符合合同约定造成的损失，包括环境检测费600元、装修造价中相关材料费7794元，以及刘小兵在乳胶漆施工不规范所造成的返工损失27800元。刘小兵均不予认可。一审法院认为，陈烈舟委托鉴定是在装修并未完工，且刘小兵不在场的情况下进行的，并不符合合同约定的鉴定条件，故对该鉴定结论，以及陈烈舟所主张的环境检测费600元、装修造价中相关材料费7794元，一审法院不予支持。关于陈烈舟主张的返工损失27800元，其并未举证证实乳胶漆墙面开裂、脱落等情况确系施工不规范所造成，故该项损失一审法院亦不予支持。
综上，陈烈舟应支付�小兵装修工程款19851.69元，刘小兵应赔偿陈烈舟逾期违约金4000元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈烈舟于本判决生效之日起十日内支付刘小兵装修工程款19851.69元。二、刘小兵于本判决生效之日起十日内支付陈烈舟逾期违约金4000元。三、驳回陈烈舟的其他诉讼请求。一审案件受理费1640元、反诉案件受理费727元、鉴定费4000元，共计6367元，由刘小兵负担1367元，陈烈舟负担5000元。
陈烈舟不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、首先，双方纠纷的起因是被上诉人违反合同约定，要求上诉人提前支付工程款。上诉人已超合同进度支付了工程款，但是被上诉人仍然以上诉人未支付其要求的工程款为由相要挟拒绝继续施工，并�开现场，并非上诉人不让被上诉人继续施工。因而，引发纠纷的责任在被上诉人。再有，上诉人未按约支付第二期工程款的原因，是被上诉人在收到预付款后未能按约定进场施工，推迟开工近两个月时间，导致合同竣工日无法交付工程。最后，被上诉人以低价与上诉人签订家庭装修合同，收取预付款后推迟开工时间，期间又持续窝工，最后又以上诉人未支付工程款为由停止施工，过错程度明显重于上诉人。一审判决认定双方过错程度相当，进而判定双方各承担50%赔偿责任，属于认定事实和适用法律错误，有失公平。2、上诉人因被上诉人的违约行为产生的损失客观存在，被上诉人未按合同约定的标准购买木工板等材料，造成室内环境有害物质超标。被上诉人施工质量存在问题，为此上诉人重做部分项目工程，造成上诉人损失。综上，请求二审法院撤销原判，改�支持上诉人的一审反诉诉请，本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人刘小兵答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
上诉人陈烈舟与被上诉人刘小兵在本案中均有违约情形，一审法院酌定刘小兵承担违约金4000元并无不当。上诉人在装修未完工时，自行委托鉴定，鉴定时被上诉人刘小兵不在场，且被上诉人对该鉴定不认可，一审法院对上诉人主张的鉴定费用不予支持并无不当。上诉人主张的返工损失，因无证据证明确系被上诉人施工不规范原因导致，一审法院对上诉人此部分主张不予支持正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费727元，由上诉人陈负烈舟担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年四月八日
书 记 员 汪海燕