湖南省桑植县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桑民一初字第526号
原告曹莹，男，1989年2月12日出生，白族，华新水泥（桑植）有限公司职工。
委托代理人朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。
被告湖南张家界天子实业有限责任公司，住所地张家界市桑植县瑞塔铺工业区。
法定代表人熊振，该公司董事长。
委托代理人向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
委托代理人王金升，女，1968年8月11日出生，湖南张家界天子实业有限责任公司职工。
第三人华新水泥（桑植）有限公司，住所地桑植县瑞塔铺镇（二垭工业园）。
法定代表人杨宏兵，该公司董事长。
委托代理人柯友义，男，1976年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理。
委托代理人姜本炎，男，1985年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理。
原告曹莹与被告湖南张家界天子实业有限责任公司劳动争议一案，于2015年6月30日向本院提起诉讼。本院受理后，于2015年9月24日将华新水泥（桑植）有限公司追加为第三人，依法组成由审判员候永勇担任审判长，人民陪审员谷月红、钟为学参加的合议庭，于2015年8月4日、2015年10月14日公开开庭进行了审理。代理书记员梁婷担任记录。原告、被告、第三人及委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曹莹诉称：原告于2008年5月至2014年7月在被告处工作，2014年4月28日，被告对各个部门、车间下发“关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知”（湘天子人字（2014）07号），要求全体员工参加新用人单位华新水泥（桑植）有限公司（以下简称华新公司）招聘被告142名岗位工的定向应聘。7月28日，原告与华新公司签订了为期三年的劳动合同，约定三个月的试用期，华新公司对原告在被告处的工作年限不予合并计算。虽然华新公司与被告于2011年10月10日签订了合作协议书，优先从被告在册职工中考核择优录用岗位工，但华新公司作为新用人单位不同意连续计算原告在被告工作期间的工作年限，并与原告签订了不予认可原工作年限的劳动合同，而原告在被告处工作时经常在国家法定节假日给被告加班，虽然实行计件工资制，根据法律规定，被告应支付原告的经济补偿和加班工资，但被告拒绝支付与补偿。为此，原告就被告应给原告支付经济补偿、2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份工资及自参加工作以来法定节假日的加班工资向桑植县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会仅支持2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份工资两项，对经济补偿及自参加工作以来法定节假日的加班工资两项未予支持。现提起诉讼，请求人民法院判令被告支付因解除原告劳动合同经济补偿13750元，支付自参加工作以来法定节假日的加班工资13793元，支持桑植仲裁委的第二项、第三项请求。
原告为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：
第一组证据复印件三份1、原告与被告签订的劳动合同；2、湘天子人字（2014）07号关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知；3、原告与华新公司签订的劳动合同；拟证明1、原告系被告无固定期限劳动合同员工；2、原告应聘为华新公司员工系再就业，属于被告与原告协商一致解除劳动合同的法定情形；3、原告在华新公司工作后原工作年限没有合并计算；4、被告应给原告支付经济补偿。
第二组证据被告为原告缴纳养老保险费清单一份，拟证明被告应给原告经济补偿的年限及数额的计算方法。
第三组证据原告工资支付银行信息资料一份，拟证明1、劳动合同解除前被告给原告发放部分工资的情况，以便计算经济补偿；2、被告发放的工资扣除了养老保险、房租、水电费等。
第四组证据桑体改字（1998）11号文件复印件一份，拟证明自1998年改制时起开始计算原告在法定节假日加班未取得加班工资的具体天数为40天。
第五组证据黄某某、钟某某、覃某某的三份证言，拟证明1、被告成立后，原告除春节外的其他法定节假日均在加班，被告未支付加班工资；2、各员工在法定节假日加班，被告存有考勤表，但是工资清单中没有加班工资的名目；3、法律明确规定劳动者有证据证明对方掌握这些证据，应由对方举证，对该项加班工资的主张，被告理应举证，如不能应承担举证不能的责任。
第六组证据仲裁裁决书一份，拟证明本案已完成前置程序，通过仲裁委处理，原告对处理的第一项、第四项不服，特向人民法院提起诉讼。
第七组证据滕某某的证明一份，拟证明天子公司员工的考勤表在被告的企管部，并由企管部管理。
被告湖南张家界天子实业有限责任公司（以下简称天子公司）辩称：关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本案中，作为被告至今没有解除与原告订立的劳动合同，原告也没有提供证据证明其主张。对于各员工在法定节假日加班并要求支付加班工资的主张，作为被告只有在原告完成计件定额任务后，才安排员工在法定节假日工作，而被告每月都依据水泥包装产量及原告的出勤天数，严格按照《工资分配方案》核发了工资。因此，原告关于支付经济补偿金和法定节假日加班工资的主张，没有事实和法律依据，请求人民法院查明事实，适用《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释的规定，驳回原告的诉讼请求。
被告为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：
第一组证据劳动合同书与天子公司员工工资分配方案各一份，拟证明公司员工的工资是按劳动合同约定及工资分配方案执行的。
第二组证据2012年7月至2014年6月工资表及2013、2014两年春节放假的通知各一份，拟证明原告工资的组成情况，被告是按照劳动合同书的规定支付工资的情况，未达到最低工资标准的年底一次性补发。
第三组证据被告与华新公司的合作协议及天子公司人员录用通知各一份，拟证明原告去华新公司上班不是自谋职业，而是被告对原告的工作岗位的重新安排，故不存在被告解除劳动合同。
第三人华新水泥（桑植）有限公司（以下简称华新公司）述称：1、原告的起诉事实属实，关于原告在被告处的工作年限到第三人处不予合并计算的问题，在招聘、录用及签订合同之前就已经告知各位劳动者，这与原告与第三人签订的书面劳动合同相互印证；2、原告与被告之间合法劳动关系存续期间产生的劳动争议，从法律程序上讲，原、被告双方属于本案劳动争议的适主体，将第三人列为当事人是错误的；2011年第三人与被告谈判及签订合同时明确被告要解决好职工领导合同终止的相关事宜，双方的合作协议第三十三条、三十四条有约定；3、原告与第三人形成的劳动关系是双向选择的结果，原告与第三人是在对原告在被告处的工作的工龄不予计算、合同约定三个月的试用期，不适用被告提出的法律规定。
第三人为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：
第一组证据被告与第三人的工商登记信息两份，拟证明第三人与被告分属不同的法人主体；第三人与被告两家法人单位拥有不同的住所。
第二组证据原告的《应聘申请表》、原告的身份证复印件、原告与第三人签订的《劳动合同书》、2011年10月被告与华新水泥股份有限公司签订的《合作协议》四份，拟证明1、原告与第三人是通过求职与招聘于2014年7月28日形成的平等有效的劳动关系；2、被告有责任和义务处理好职工劳动合同终止的相关事宜；3、原告从被告处离职的主要原因是被告即将关闭生产；4、原告与第三人通过合同约定原告不得在劳动关系存续期间在其他单位兼职；5、第三人依据原告在第三人处工作的实际年限支付本企业工龄补贴；6、原告于2014年7月28日与第三人形成的劳动关系与此前原告与被告之间形成的劳动关系属于两个独立的劳动关系，不具有存续性；7、原告与第三人的劳动合同关系在正常履行之中。
本院依职权向华新水泥（桑植）公司的总经理杨中超的调查笔录一份，拟说明华新公司对天子公司员工的工作年限不予计算。
经过庭审举证、质证，当事人对证据的质证意见为：
对原告提交的证据，被告的质证意见是：对第一组证据的三性没有异议，但对证明目的有异议，被告认为属于双方协商一致解除劳动合同的情形没有法律依据，不符合原、被告双方解除劳动合同的法定情形；对第二组、第三组、第六组证据没有异议；对第四组证据有异议，证据与本案不具关联性，原告主张法定节假日加班的事实应提交证据证实，原告主张除春节以外的所有法定节假日都在完成工作定额任务之后被被告安排延长工作时间，明显不具合理性；对第五组证据的三性均有异议，被告是按照劳动合同法的规定根据劳动合同和工资分配方案核发的工资，三名证人不是公司的管理人员，不能确认原告是否在节假日工作，已核发的工资里没有加班工资的名目。
对被告提交的证据，原告的质证意见是：对第一组证据三性没有异议，但是两份书证不能对抗原告要求被告支付经济补偿和法定节假日加班工资的要求；对第二组证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，工资表进账单只能说明部分情况，被告掌握合理规避税费的情况的表册应予提交，虽然春节放假，但是不能折抵其他节假日的放假期限；对第三组证据的真实性没有异议，对关联性有异议，这是两个不同的用工主体，原告与华新公司签订劳动合同时应该与被告解除劳动关系，这是法律规定，被告应给支付经济补偿。
对第三人提交的证据，原告的质证意见是：对当事人的证据没有异议，证据与原告的陈述相吻合，第三人的证据完全能够主张支持原告向被告因解除劳动合同提出经济补偿的诉讼请求；被告的质证意见是：第一组证据只能证明被告的主体资格，与原告的诉请和第三人的抗辩没有关联性；第二组证据的三性没有异议，对待证事实有异议，原告到第三人处工作实际的工作年限是否具有存续性不是原告和第三人说的，而是依据法律规定处理。
第三人对原、被告证据的质证意见是：原告的第一组证据的第一份劳动合同、第二、三、四、五、七组证据原、被告之间的劳动用工关系，对证据的三性不清楚，不发表质证意见；原告证据第一组的第二份，被告与第三人在谈判合作中出现的问题，条文中第三人与被告及原告的劳动关系都是单独的，不存在任何的联系，被告在关闭生产线后对职工不予安置，领导关系自行终止；原告证据第一组的第三份及第六组证据，第三人对证据的真实性不提异议。被告的证据原告与被告的劳动合同书、被告的三份文件（工资分配方案、2013、2014春节放假的通知）、被告职工的工资表是被告自己内部的管理制度，与第三人分属不同的单位主体，不便发表质证意见；被告与华新水泥股份有限公司的合作协议、录用通知及录用人员信息的真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议，合作协议第三十四条约定能够证明原告与第三人是双向选择建立的劳动关系，与被告之前的行为不具存续性，第三人对被告的员工是择优录用，而且还有试用期，充分说明原告在被告处的工作不适用第三人。
原、被告及第三人对本院依职权做得调查笔录均无异议。
经庭审原、被告的举证、质证，结合原、被告的当庭陈述，对原、被告提交的证据做如下认证：被告对原告提交的第一组、第二组、第三组、第六组证据没有异议，仅对第一组证据的证明目的有异议，而且异议理由成立，本院予以采信，对原告四组证据认定为有效证据；第四组证据被告提出异议，理由成立，而原告的证明目的没有其他证据佐证，不具充分的说服力，本院不予采信，但对证据本身的真实性予以认定；第五组证据证人证言不具客观真实性和形式要件，不能充分证明原告在被告处工作时全部的法定节假日均在加班，证据不具有说服力，对原告的证明目的不予采纳，本院不予认定。原告对被告提交的证据的真实性均没有异议，对证据二组、三组的关联性有异议，结合原告的有效证据，对被告提交的证据认定为有效证据。第三人的两组证据，原告对证据均无异议，被告对第二组证据的待证事实有异议，第三人提交的证据具备证据三性，本院予以认定。
本院依职权做的调查笔录，原、被告双方无异议，本院做参考。
经审理查明：原告于2009年7月进入被告处工作。2006年10月16日被告经过职工代表大会通过《湖南张家界天子实业有限公司员工工资分配方案》；2010年1月1日原告与被告签定1年期劳动合同，之后又进行续签，合同约定：被告安排原告每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时，执行综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，执行不定时工作制，工作和休息休假原告愿意根据被告工作安排；合同还约定根据《工资分配方案》支付劳动报酬及劳动合同的变更、解除、终止、续订均进行了约定，之后原告一直在被告处工作至2014年6月。被告按约定与规定给原告发放工资及年终考核奖，2013年一月至十二月工资分别为：2069.71元、539元、1482.76元、1250.57元、2881.03元、1209.13元、1326.97元、517元、1814.88元、1934.33元、1825.33元、3368元，年终奖9000元，原告月平均工资为2437.14元。2014年一至六月工资分别为931.53元、499元、1459.98元、2560.33元、1881.33元、1142.85元，半年折算月平均工资为1412.5元。2011年10月10日被告与华新水泥股份有限公司签订《合作协议》构成华新水泥（桑植）有限公司，合同第三十三条约定合资公司员工优先从被告所属公司人员中考核择优录用，录用人数不低于140人。2014年4月28日被告以文件形式下发“关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知”，要求被告的员工认真做好应聘工作以及相关的要求与后果，其中第二项第三条规定：应参加应聘员工不参加或不按规定要求报送《应聘申请表》及相关证照资料的，视同放弃再就业机会，公司在关闭水泥生产线后将不予安置，劳动关系自行终止，公司不负任何责任。同时第三项第二条规定：各单位务必加强劳动纪律和考核，劳动考核以车间记录并结合指纹机核对结果为准，考核结果将作为核发加班工资和年终各项福利补助的依据。后原告经过应聘被华新公司录用，2014年7月22日原告与华新公司签订为期三年的固定期限的劳动合同，试用期三个月，原告在第三人华新公司的收入比在被告天子公司的高；原告以与华新公司签订劳动合同后不计算在被告处的工作年限与被告已解除劳动合同为由向桑植县仲裁委员会申请仲裁，请求被告应给原告支付经济补偿、2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份工资及自参加工作以来法定节假日的加班工资。2015年6月15日仲裁委作出1、对申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿的仲裁请求不予支持；2、由被申请人按当地最低工资标准（1145元）支付申请人2014年一、二、三、六月工资差额861.62元；3、由被申请人支付申请人2014年7月生活费916元（1145元×80﹪）；4、对申请人要求补偿自上班以来节假日（春节除外）从没放假的加班工资的仲裁请求，不予支持的四项结果。原告不服第一、第四项的处理向人民法院提起诉讼，要求判令被告支付解除原告劳动合同经济补偿13750元及支付自参加工作以来法定节假日的加班工资13793元，并确认仲裁裁决结果第二、三项的内容。
本院认为：被告与华新水泥股份有限公司根据需要于2011年10月10日签订《合作协议》，在桑植县成立合资公司，即第三人华新水泥（桑植）公司，该公司成立之初，被告首先向原告发布的湘天子人字（2014）07号应聘通知，原告在权衡自身利益的情况下，从被告天子公司离职应聘，此行为是原告自愿作出的选择，并非被天子公司强制解除劳动或终止劳动合同，也不是原、被告双方协商一致解除劳动合同，而第三人也对被告的员工均择优录用，在员工被第三人录用并签订劳动合同书后就建立新的劳动关系，合同约定第三人根据公司制度给原告除劳动报酬外，还向原告支付本企业工龄补贴、绩效奖金等，原告此时的待遇比在被告天子公司的待遇要高。在诉讼过程中，原告没有提交与被告天子公司解除或终止劳动合同的证据，原告从被告天子公司自动离职到新聘入第三人华新公司工作，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，被告天子公司无需向原告支付经济补偿，故原告要求被告天子公司支付经济补偿的请求，理由不充分，证据不足，本院不予支持。对于原告要求被告补偿自上班以来法定节假日（春节除外）的加班工资13793元的请求，应当提供法定节假日上班的证据和没有领取加班工资的工资表，根据当事人的陈述及三位自然人的证人证言，及被告要求员工应聘华新公司的工作岗位的通知（第三项第二条规定：各单位务必加强劳动纪律和考核，劳动考核以车间记录并结合指纹机核对结果为准，考核结果将作为核发加班工资和年终各项福利补助的依据），可知被告员工的考勤记录的在被告处，再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。综合本案的情况，被告提供了2012年7月至2014年6月两年员工的工资情况，也符合《工资支付暂行条例》第六条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查的规定。工资表中虽有加班工资的体现，但没有体现节假日的加班，原告主张自参加工作以来的所有的法定节假日的加班工资，却没有提供自参加工作以来所有的工资情况，双方均应承担举证不能的法律后果，即被告尚应支付节假日的加班工资，加班工资期间只计算两年内的节假日。现原、被告双方对仲裁庭认定的工资标准均没有异议，被告应当给予原告两年即2012年7月至2014年6月的法定节假日的加班工资，并根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项的规定按工资的300﹪，每年按8天共16天（除春节而外）法定节假日加班工资支付，故原告主张其他期间法定节假日的加班工资的请求，理由不充分，证据不足，本院不予支持。原、被告双方对仲裁裁决书认定2014年月平均工资2437.14元的事实没有异议，且双方对仲裁裁决书的第二、第三项的处理没有异议，故对原告要求被告支付2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份的生活费的请求，本院予以支持与采纳。第三人在本案中承担责任没有事实及法律依据，故第三人在本案中不应承担责任。经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：
一、被告湖南张家界天子实业有限责任公司按当地最低工资标准支付原告曹莹2014年一、二、六月工资差额861.62元；
二、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告曹莹2014年7月生活费916元；
三、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告曹莹2012年7月至2014年6月法定节假日的加班工资5378.5元（2437.14÷21.75×3×8×2）；
四、驳回原告曹莹的其他诉讼请求。
上述一、二、三项共计7156.12元，限本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告湖南张家界天子实业有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 候永勇
人民陪审员 钟为学
人民陪审员 谷月红
二〇一五年十二月二十二日
代理书记员 梁 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。