宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终426号
上诉人(原审被告)：宁夏远航油气工程服务有限公司。住所地：宁夏盐池县盐林南路西侧盛世华庭**号楼**号营业房。
法定代表人：李怀义，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李志伟，男，1968年1月1日出生，汉族，律师，住宁夏盐池县。系该公司董事。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：牛志勇，男，1967年3月8日出生，汉族，个体户，住宁夏盐池县。
委托诉讼代理人：李净，系宁夏奋进律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：冯绍国，男，1966年12月28日出生，汉族，个体户，住宁夏盐池县。
上诉人宁夏远航油气工程服务有限公司（以下简称宁夏远航公司）因与被上诉人牛志勇、冯绍国买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏远航公司的委托诉讼代理人李志伟，被上诉人牛志勇及其委托诉讼代理人李净，被上诉人冯绍国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宁夏远航公司上诉请求：一、请求二审依法撤销原判，改判驳回被上诉人牛志勇的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人牛志勇、冯绍国负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审未将被上诉人冯绍国拘传到庭而是先后两次庭下询问冯绍国并作为判案依据;2.一审法院存在越权调查取证的情况,调取的证据不能作为判案依据。二、一审法院认定事实、适用法律错误。1.涉案买卖合同加盖的印章不是上诉人使用的印章，属虚假合同,被上诉人冯绍国签订买卖合同是其个人行为，无权代表上诉人;被上诉人牛志勇将冯绍国列为被告表明其自认冯绍国在买卖合同中没有代理权，一审认定构成表见代理错误。2.被上诉人牛志勇提交的证据不能证明其履行了合同义务。被上诉人牛志勇提交的”证明”不具有真实性、合法性、关联性。欠条上加盖的印章是假章。综上，上诉人认为一审程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人牛志勇答辩称，一审程序合法，事实认定清楚、适用法律正确，证据采信并无不当。1.《民事诉讼法》及司法实践中对必须到庭的当事人采取以传唤当事人到庭陈述为原则，庭下单独询问当事人为例外。一审因无法给被上诉人冯绍国送达，且又不适宜公告送达，法院中止审理。恢复审理后对冯绍国依法缺席审理。法庭对冯绍国核实案情，不仅有利于查明案件事实，也符合《民事诉讼法》的证据形式;2.双方买卖合同成立于被上诉人冯绍国退出上诉人公司之前。即使冯绍国丧失股东资格，但作为不知情的善意第三人仍然有理由相信其对外仍然代表远航公司,冯绍国为何在该时间还持有公司印章那是远航公司内部管理的问题，不能以此否认买卖合同的效力;3.上诉人一审申请印章鉴定，但鉴定书中所附的5份印文与两份检材印文均不一致，远航公司申请鉴定提交的印文与工商机关备案的印文也不一致，上诉人代理人还称公司注册时使用的印章比现在的印章小一号，证明上诉人使用的印章并非只有一枚,故已丧失鉴定的意义。4.上诉人系涉案钻井工程的中标方，并于2015年9月22日进行施工,被上诉人牛志勇提交了送货的证据，收货人也均与冯绍国以及远航公司的法定代表人李怀义有亲属关系，司机朱某某也证实将柴油送达苏47-21-76号钻井工程施工地,因此被上诉人冯绍国的行为构成表见代理。综上，请求二审驳回上诉人宁夏远航公司的上诉。
被上诉人冯绍国辩称,上诉人宁夏远航公司在本案中应当承担给付货款的责任，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审依法判决。
一审时牛志勇作为原告提出诉讼请求:一、判令被告宁夏远航公司、冯绍国支付货款及运费共计489312元；二、判令二被告支付逾期付款损失共计43459元（自2016年1月1日起算至2017年3月31日止共455天）；三、判令由二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：宁夏远航公司的宁夏远航50907钻井队于2015年中标长庆油田分公司的钻井工程，于当年9月份在苏47-21-76进行钻井工程施工。因苏47-21-76井场作业需要柴油，2015年9月28日，宁夏远航公司通过公司股东冯绍国与牛志勇签订了一份《柴油供应合同》，合同约定：柴油销售价格为宝塔一厂出厂价的基础上再加1000元；运费单独结算，不包含在油款内，以吨公里0．55元为结算基准；油款及运费以宁夏远航公司钻井队在苏47-21-76井场作业年底工程款结算后付款。《柴油供应合同》中加盖有”宁夏远航油气工程服务有限公司”印章。协议签订后，牛志勇雇用车辆于2015年10月8日向宁夏远航公司50907钻井队在苏47-21-76井场运送柴油28．25吨，由冯潇宇（冯绍国的儿子）签收，于2015年10月19日运送柴油28．13吨，由冯沛宇（冯绍国的侄子）签收，于10月28日运送柴油27．77吨，由樊世品（李怀义的姐夫）签收，三人分别出具了证明条据。供油结束后，冯绍国与牛志勇于2015年10月30日进行了结算，就原告拉油时的柴油重量结合《柴油供应合同》中约定的单价及运费进行了结算，冯绍国给牛志勇出具了欠到柴油款共计489312元的欠条一张，欠条中备注有”10、7拉27．94吨单价5550元运费5127元10．18拉28．14吨单价5700元运费5106元10．27拉27．82单价5700元运费5040元”内容，并加盖有”宁夏远航油气工程服务有限公司”印章。现原告牛志勇诉请被告宁夏远航公司、冯绍国支付货款及运费共计489312元，支付逾期付款损失共计43459元（利率为0．0475元×1．5倍÷365天×455天），并由二被告承担本案的诉讼费用。宁夏远航公司的法定代表人李怀义与冯绍国系连襟。冯绍国与李怀义于2013年9月16日系宁夏远航公司的股东，冯绍国任监事。2015年10月10日，股东冯绍国变更为高春红（李怀义的妻子、冯绍国的妻妹）。另查明，在本案审理过程中，牛志勇提出诉讼保全申请，一审依法作出（2017）宁0323民初668号民事裁定书，冻结了宁夏远航公司在昆仑银行股份有限公司西安分行的银行存款552811元。后依宁夏远航公司的申请，一审依法作出了（2017）宁0323民初之一号民事裁定书，解除了银行存款的冻结，查封了担保人李怀义名下的的坐落××县号房产一处（房屋所有权号：盐房权证惠字第XX**号）。
一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。原告牛志勇与被告宁夏远航公司、冯绍国在自愿、合法的基础上签订的《柴油供应合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同，合同双方应遵循诚实信用原则全面履行合同。关于被告宁夏远航公司是否承担支付义务问题。原告依约向被告宁夏远航公司的50907钻井队中标施工的长庆油田分公司的47-21-76井场运送柴油，原告提供的三份证明条据能够充分证明该事实，故被告宁夏远航公司应依合同约定，在长庆油田分公司将工程款支付完毕后，给原告出具489312元柴油款及运费款欠条后，及时向原告支付欠款，未予支付，显属违约，故应承担继续履行给付欠款的义务。因证泰司鉴所（2018）鉴（文书）字第012号司法鉴定意见书中反映出被告宁夏远航公司使用”宁夏远航油气工程服务有限公司”印文印章不具有唯一性，原告作为善意柴油供给方，被告冯绍国时任宁夏远航公司的监事，加之被告冯绍国与被告宁夏远航公司的法定代表人李怀义之间亲属关系，井场收油人员又均系李怀义与冯绍国的亲属，原告有理由相信被告冯绍国有权与其签订合同并进行结算，被告宁夏远航公司也未提交能够证实印章系伪造、其也未收到原告供给柴油的其他证据，其应承担举证不能的不利后果，故被告宁夏远航公司以涉案合同及欠条上加盖的印章系伪造印章、公司未授权冯绍国、冯绍国亦无权以公司名义与原告签订合同并结算为由，拒绝承担支付义务的抗辩理由不能成立，不予采信。关于被告冯绍国是否应承担共同支付义务问题。被告冯绍国在明知自己已于2015年10月10日退出远航公司的情况下，仍于2015年10月30日与原告进行结算，给原告出具欠条并署名，应认定其自愿与被告宁夏远航公司承担共同给付义务。关于原告主张的逾期付款损失，涉案合同及欠条虽未明确约定付款期限和违约责任，但二被告应在原告向其主张欠款时于合理的期限内予以支付，未予支付，给原告造成了一定的损失，故应承担中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息，原告以2016年1月1日开始计算损失，时间合理，以年利率4．75％予以支付，计算至原告主张至2017年3月31日止，逾期付款利息为28973元（489312元×4．75％÷365天×455天）。综上所述，原告诉请二被告支付货款及运费489312元的主张成立，应予支持；二被告应承担逾期付款损失28973元。被告冯绍国缺席，视为放弃自已的诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第一百一十二条、一百三十条、一百五十九条、一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏远航油气工程服务有限公司、冯绍国共同支付原告牛志勇柴油款及运费489312元；二、被告宁夏远航油气工程服务有限公司、冯绍国共同支付原告牛志勇逾期付款损失28973元。案件受理费9128元，保全费3284元，鉴定费5000元，共计17412元，由原告牛志勇负担248元，由宁夏远航油气工程服务有限公司、冯绍国共同负担12164元，由被告宁夏远航油气工程服务有限公司负担5000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人宁夏远航公司提交的证据一分账明细表系其与被上诉人冯绍国之间经济往来，该内部协议不能对抗第三人，证据二上诉人给冯潇宇转账40万元的银行凭证、交易明细无其他证据佐证，不能证明是给被上诉人冯绍国支付的油款，且与上诉人关于冯绍国未给公司购买过柴油的主张相矛盾，故对上诉人提交的证据不予采信；被上诉人牛志勇提供的朱某某的证人证言及朱某某的记账簿与二被上诉人提交的其他证据能够相互印证，故对该证据予以采信；被上诉人冯绍国提交的《产权以及债权债务确认协议》与双方分账协议系同时形成，能够证实双方共同经营过钻井工程的事实，故对该组证据予以采信。
本院依职权向银川市宝塔精细化工有限公司调取的发货单、过磅单、收据各三份，能够证实被上诉人牛志勇的确于欠据载明的供货时间即2015年10月7日、10月18日、10月27日自宝塔精细化工有限公司拉走三车柴油的事实，故对其证据效力依法予以认定。
被上诉人牛志勇以上诉人公司法定代表人李怀义干扰证人作证为由，申请本院调取双方分账时的见证人王某某的证言。王某某称李怀义反对其到庭作证，并考虑其系冯绍国、李怀义的亲属，只通过手机通话的方式向法庭说明:被上诉人牛志勇的确向宁夏远航公司送过柴油，因双方分账时油井尚未完工、结算,故分账协议中未予涉及。法庭对王某某的陈述全程录音并交双方当事人质证。2018年7月14日，上诉人提交了王某某书写的”声明”，王某某又表明其不知道宁夏远航公司买过谁的柴油。因王某某关于上诉人是否购买过被上诉人牛志勇柴油的事实前后陈述不一致，故本院对此不予采信。
一审审理查明的事实有经双方提交并经质证的证据在卷佐证，二审予以确认。
二审另查明，2015年12月4日，被上诉人冯绍国与上诉人宁夏远航公司法定代表李怀义签订了《产权以及债权债务确认协议》及双方应付欠款明细一份，双方明确了各自的债务并对公司在乌审旗打井的利润如何分配进行了约定，王某某在场见证；被上诉人牛志勇于欠据载明的供货时间即2015年10月7日、10月18日、10月27日在银川宝塔精细化工有限公司拉走三车柴油，拉油过磅单载明的柴油吨位与欠据载明的吨位一致。
本院认为，当事人之间对买卖合同的成立有争议的，人民法院应当结合合同的签订、货物的交付、交易方式、交易习惯以及其他证据对买卖合同是否成立作出认定。本案的争议点为：1.一审庭外询问当事人程序是否合法；2.上诉人宁夏远航公司是否是《柴油供应合同》的相对方；3.被上诉人冯绍国的行为是否构成表见代理；4.被上诉人牛志勇是否履行了交货义务。
关于一审向被上诉人冯绍国询问案件事实是否违反审判程序的问题。《民事诉讼法》第六十三条明确将当事人的陈述列为证据的种类之一，因本案双方争议较大，被上诉人冯绍国系本案必要的共同诉讼当事人，在其未到庭应诉的情况下，一审在庭外对冯绍国单独询问核实案情有利于查明案件事实，且冯绍国的两份询问笔录已经上诉人宁夏远航公司和被上诉人牛志勇质证，故一审不存在违反审判程序的情形。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人宁夏远航公司上诉称，被上诉人冯绍国以上诉人公司名义与被上诉人牛志勇签订的《柴油供应合同》系虚假合同，上诉人与被上诉人牛志勇不存在买卖合同关系。关于《柴油供应合同》加盖的上诉人公司印章是否系伪造的问题。虽然上诉人对印章的真实性提出异议，且该印章的确与上诉人提供的三枚公司印章不一致，但上诉人在另案中【（2017）宁0323民初842号，新疆贝肯能源股份有限公司起诉宁夏远航油气工程服务有限公司合同纠纷一案】承包合同、扣款协议上加盖的两枚印章也不一致；且一审依法委托宁夏证泰司法鉴定所对争议印章与上诉人使用的印章进行比对鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见亦反映出上诉人有使用多枚不同公司印章的事实。故在公司存在印章使用混乱及管理不到位的情况下，上诉人以与其提供的三枚印章不一致而反驳买卖合同上其公司印章的真实性依据不足。再结合被上诉人冯绍国签订合同时系上诉人公司股东及与上诉人公司法定代表人李怀义系连襟等权利外观，本院对该合同上加盖上诉人公司印章即能代表上诉人意思表示予以确认，即上诉人应为该份买卖合同的相对方。上诉人关于《柴油供应合同》的公司印章系伪造的上诉理由不予采信。
关于被上诉人冯绍国以上诉人名义签订合同及出具欠据是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。具体到本案，被上诉人冯绍国的行为外观上存在使被上诉人牛志勇相信其有代理权的理由。首先，被上诉人冯绍国系上诉人宁夏远航公司股东，其持股比例为49%，对公司的经营管理有决策权。且冯绍国与李怀义于2015年12月4日签订的《产权以及债权债务确认协议》及双方应付欠款明细表明，冯绍国与李怀义共同经营过钻井工程及冯绍国对外有权单方为公司购买物资、原料及雇佣工作人员的权利；其次，被上诉人冯绍国在职期间与被上诉人牛志勇以上诉人宁夏远航公司名义签订了《柴油供应合同》，并在合同上加盖了印文为”宁夏远航油气工程服务有限公司”印章；双方签订合同的时间是2015年9月28日，而冯绍国退出宁夏远航公司的工商变更登记是2015年10月10日，故本案买卖合同签订于冯绍国退出宁夏远航公司之前；合同约定的结算方式为在上诉人施工的苏47-21-76钻井工程款中扣除。从上述冯绍国签订合同时的身份、职权及货款支付方式来看，足以让被上诉人牛志勇认为冯绍国是代表远航公司购买柴油。虽然被上诉人冯绍国出具欠据的时间处于其退股之后，但冯绍国是否丧失公司股东的资格、是否有权出具欠据及冯绍国为何在该时间还持有公司印章系宁夏远航公司内部经营管理的问题，对外并无公示性，牛志勇作为涉案合同的善意相对人，在履行过程中并无审查上诉人公司股权变动情况的义务。且该欠据及《柴油供应合同》上加盖的”宁夏远航油气工程服务有限公司”系同一枚印章所盖印，被上诉人牛志勇持有加盖上诉人公司印章的供油合同、欠据即已尽到合理的注意义务，上诉人亦未提交证据证明被上诉人牛志勇明知冯绍国已经退股仍然要求其出具欠据，或者上诉人已经将冯绍国退股的情况以合理方式公告或者通知而牛志勇应当知悉，故被上诉人牛志勇不存在过失行为，被上诉人冯绍国与其签订买卖合同及出具欠据的行为构成表见代理，对上诉人宁夏远航公司产生法律上的约束力，被上诉人牛志勇基于对上述代理行为的信赖签订合同并实际履行，给其支付柴油货款的法律后果应由上诉人宁夏远航公司承担。故上诉人主张与被上诉人牛志勇不存在买卖合同关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人冯绍国在自己已退出远航公司的情况下，仍于2015年10月30日与被上诉人牛志勇进行结算，并给其出具欠据，应认定其自愿与上诉人宁夏远航公司共同承担给付义务，且二审庭审中经法庭询问，被上诉人冯绍国明确表示同意与上诉人共同承担清偿货款的义务，视为其对自己民事权利义务的自愿处分行为，该处分行为不损害公共利益及他人利益，被上诉人牛志勇对此亦无异议，故一审判决被上诉人冯绍国与上诉人共同承担清偿货款的责任并无不当。
关于被上诉人牛志勇是否履行了供货义务的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。首先，一审法院调取的中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第三采气厂气田产能建设项目组的”说明”证实苏47-21-76井系上诉人宁夏远航公司实际施工，该钻井工程于2015年9月22日开钻，11月7日完工，被上诉人供应柴油的时间正处于上诉人施工期内，且《柴油供应合同》中约定被上诉人牛志勇的油款及运费在宁夏远航公司苏47-21-76井工程款中支付；其次，被上诉人二审提供的证人朱某某证实其受被上诉人牛志勇指派将柴油送达内蒙鄂托克前旗昂素的苏47-21-76号钻井工程施工地，二被上诉人主张的送货地点即内蒙鄂托克前旗昂素与证人朱某某证实的送货地点一致，且上诉人对其公司苏47-21-76油井施工地点在昂素亦无异议；第三，二审法庭为查明案件事实，依职权向银川市宝塔精细化工有限公司调取了发货单、过磅单、收据各三份，该证据能够证实被上诉人牛志勇的确于欠据载明的供货时间即2015年10月7日、10月18日、10月27日自宝塔精细化工有限公司拉走三车柴油，且上述过磅单载明的柴油吨位与欠据载明的吨位一致，过磅单载明的单价上调1000元，正好是合同约定销售价格。故二被上诉人提交的证据、上诉人提交的双方应付欠款明细及一、二审法庭依法调取的证据能够形成证据锁链，足以证明被上诉人牛志勇履行了合同约定的交货义务。综上所述，宁夏远航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9128元，由上诉人宁夏远航油气工程服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长满丽娟
审判员李坤
审判员马媛
二Ｏ一八年七月二十五日
书记员罗升
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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