河南省郑州市管城回族区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）管民再初字第8号
抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
原审原告张某，女，1963年11月24日出生，汉族。
委托代理人王辉，河南新动力律师事务所律师。
原审被告河南天达实业发展有限公司。住所地郑州市。
法定代表人刘柱，总经理。
原审原告张某诉原审被告河南天达实业发展有限公司（简称天达公司）合同纠纷一案，本院于2013年12月16日作出的（2013）管民二初字第1967号民事判决已经发生法律效力。2015年9月25日，河南省郑州市人民检察院以郑检民（行）监（2015）41010000301号民事抗诉书向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉，郑州市中级人民法院于同年11月25日作出（2015）郑民抗字第17号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派代理检察员姜浩、杨冉出庭履行职务，原审原告张某及其委托代理人王辉到庭参加诉讼。原审被告天达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2013年11月4日，原审原告张某起诉诉称：原、被告于2008年5月12日签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》，合同约定被告将光彩市场二层南区1排8号营业房或商铺转让给原告从事经营使用，转让期限从2008年6月1日起至2014年2月28日止，使用权转让费115000元，押金5000元。合同签订后，原告向被告支付了使用权转让费和押金，但由于被告原因，上述商铺所在市场长期处于规划改造状态，未实际营业，一直未能达到合同约定的运营条件。2010年12月1日，原、被告签订了补充协议，约定被告将在2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，同时给予原告合同期限顺延至2020年2月28日的优惠政策，约定自2011年3月1日起至2013年2月28日为2年的市场培育期，市场培育期内被告负责出资宣传推广，使市场招商率在90%以上。但被告不仅未履行义务，更是在市场培育期将市场全部交由河南汇基置业有限公司接管，至今该市场未达到合同及补充协议约定的运营条件，被告已构成根本违约并造成双方合同目的无法实现，请求判令：1、解除原、被告签订的营业房及商铺使用权转让合同；2、被告返还原告使用权转让费115000元、押金5000元；3、被告向原告支付违约金1150元；4、被告承担本案的诉讼费用。
原审被告天达公司辩称：1、被告管理的市场正常经营，不存在长期处于规划改造状态；2、合同尚未履行完毕，不应解除，押金不应退回。被告向原告交付了合格的商铺，原告交纳租赁费后，装修入驻经营，合同现仍在正常履行中，不存在法定解除的事由；3、被告不存在违约情形，原告诉请违约金无事实依据。
原审查明：2008年5月12日，原、被告签订《光彩营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：被告将自已所属的光彩市场二层南区1排8号营业房或商铺使用权转让给原告从事服装、服饰等经营使用，营业房或商铺使用权转让期限五年9个月，自2008年6月1日起至2014年2月28日止（含装修期）。使用权转让费共计115000元，原告应当在合同签订之日一次性支付被告。合同签订时，原告向被告交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，原告如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠被告水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，被告在扣除有关费用后，余额退还原告。被告保证原告的正常经营秩序，为原告提供良好的经营环境。被告负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。被告负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由原告负责。原告享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前即2006年10月16日、10月31日原告共向被告交付了115000元房款，2008年5月11日原告向被告交付5000元押金。原告称被告未向其交付涉案商铺，且整个商场达不到合同约定的经营条件，但未提供相应的证据。
2010年12月1日，原、被告签订《补充协议书》一份，约定原告必须自行经营商铺，在2年市场培育期（2011年3月1日至2013年2月28日）内不得私自转让、转租，原告须正常开门营业，一个月内累计关门时间不超过7天。被告于2011年2月28日前完成市场改造工程，被告承诺2年市场培育期内第一年招商率达70%以上，第二年达90%以上，被告负责出资在媒体宣传推广。对于自主经营的商户，原合同期限顺延至2020年2月28日的优惠政策。
原告提交（2012）管民二初字第539号民事判决书一份，称在市场培育期内，被告将该市场交由河南汇基置业有限公司接管，被告对此不予认可，认为原告的商铺不在接管之列。2013年11月，原告认为被告提供的商铺不具备经营条件，已构成根本违约，故原告提起诉讼，要求解除合同、被告承担违约责任。
在诉讼过程中，原告提供照片5张，显示该商场已将通往二楼的电梯关停并设置障碍，二楼通往商铺的通道也被设置障碍且几乎处于无照明状态。被告认为该照片不能显示拍摄地点、时间和拍摄对象，不能证明该商场二层不具备经营条件。
另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与被告产生纠纷，并在本院进行诉讼。
原审认为，原、被告签订的《光彩营业房及商铺使用权转让合同》合法有效。原告称被告未向其交付涉案商铺，且整个商场达不到合同约定的经营条件，双方签订的合同未实际履行，并提供照片一组，但该组照片不能证明被告未交付商铺的事实以及整个商场不具备合同约定的经营条件、合同目的无法实现的事实。原告于2006年已向被告交纳商铺使用权转让费，并于2008年5月12日与被告签订《光彩营业房及商铺使用权转让合同》，自2008年5月至2013年11月原告起诉期间，原告没有就涉案商铺的交付问题向被告主张权利，有悖于正常交易习惯，故认定被告已将涉案商铺交付原告，《光彩营业房及商铺使用权转让合同》已实际履行。原告提交（2012）管民二初字第539号民事判决书称在市场培育期内被告将该市场交由河南汇基置业有限公司接管，该判决书针对的是河南汇基置业有限公司将租给案外人的情况，不能证明本案原告的商铺被河南汇基置业有限公司接管。故原告要求解除营业房及商铺使用权转让合同及要求被告支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。由于双方合同期限未到，仍需继续履行，原告要求被告返还使用权转让费、押金，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告张某的诉讼请求；案件受理费2823元，由原告张某负担。
检察机关抗诉认为：1、被告天达公司应当对其向原告张某交付的商铺具备合同约定的经营条件负举证责任，天达公司举证不足，应承担相应的不利后果；2、郑州市中级人民法院二审审理李军与天达公司合同纠纷一案所作（2014）郑民四终字第456号民事判决认定“光彩市场从2008年开始不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业，但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况”的事实，证明被告天达公司未向原告张某提供达到经营条件的商铺，构成根本违约，根据我国《合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”的规定，原告张某有权要求解除合同。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
原审原告张某认为抗诉意见成立，要求撤销原审判决，解除合同，由原审被告返还给原审原告转让费等款项并支付违约金。
原审被告天达公司未到庭，也未对抗诉提出答辩意见。
经再审审理查明，2008年5月12日，原审原告张某与原审被告天达公司签订光彩市场《营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：天达公司将自已所属的光彩市场二层南区1排8号营业房或商铺使用权转让给张某从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用；转让期限5年9个月，自2008年6月1日起至2014年2月28日止（含装修期）；使用权转让费共计115000元，张某应当在合同签订之日一次性支付给天达公司，并向天达公司交付水电和公共设施安全保证金5000元；合同期满时，张某如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠天达公司水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，天达公司扣除有关费用后，将余额退还给张某；天达公司保证张某的正常经营秩序，为原告提供良好的经营环境，天达公司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务，并负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修；张某申领经营证照，并负责营业房和商铺的内部装修及设施检查和维修，享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理；违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前即2006年10月16日、10月31日、2008年5月11日，原审原告张某共向原审被告天达公司交付了115000元商铺使用权转让费及押金5000元，原审被告天达公司亦将涉案商铺房门钥匙交给了原审原告张某。
2010年12月1日，原审原、被告签订《补充协议书》一份，约定：张某必须自行经营商铺，在2年市场培育期（2011年3月1日至2013年2月28日）内不得私自转让、转租，并须正常开门营业，一个月内累计关门时间不超过7天；天达公司于2011年2月28日前完成市场改造工程，并承诺2年市场培育期内第一年招商率达70%以上、第二年达90%以上，房租水平达到正常投资收益水平；天达公司在2年市场培育期内，负责出资在媒体宣传推广，并设立光彩购物网站，免费为商户提供网购服务；对于自主经营的商户，原合同期限顺延至2020年2月28日（其中对于未自行经营、未正常开门营业的商户，天达公司有权取消2018年3月1日至2020年2月28日的2年优惠期）。
另查明，涉案商铺交付给原审原告之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，原审被告承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即到2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
以上事实，有当事人提供的转让合同及补充协议书、收据、天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位、装修改造通知及会议纪要、商场开业活动安排表及宣传材料、媒体报道和相关部门对有关问题的处理材料等主要证据在卷证明，应予认定。
本院认为：原审原告张某与原审被告天达公司签订的光彩市场《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。原审原告张某依据合同履行了支付商铺使用权转让费115000元及押金5000元的义务，虽然原审被告天达公司将商铺钥匙交付给了张某，但是原审被告天达公司对该商铺所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有依照合同约定为张某等商户提供良好的经营环境，也不能保证张某等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以原审原告要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，本院应予支持。原审原、被告所签订的《补充协议书》非独立成立的合同，系对《转让合同》部分条款的补充、变更，且双方对《补充协议》并未实际履行，故对《转让合同》解除的同时，《补充协议》亦应一并解除。由于原审原告张某已向原审被告天达公司支付了2008年6月1日起至2014年2月28日期间的商铺使用权转让费115000元，原审被告在商场正式开业即2011年12月24日之前，商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业的前一日即2011年12月23日期间，原审被告具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费71313元［（115000元÷2098天）×1301天］。
在商场正式开业之后，由于原审被告有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于原审原告等商户负有充分考察商场经营环境及配合原审被告对商场经营进行培育的义务，原审原告等商户与原审被告天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定原审被告的过错程度大于商户的过错程度，酌定原审被告承担60%的责任，应向原审原告返还从商场正式开业之日即2011年12月24日至原审原告起诉之日即2013年11月4日期间的商铺使用权转让费的60%即22397元［（115000元÷2098天）×681天×60%］。由于张某在起诉之日提出解除合同的主张，所以天达公司应全额返还张某起诉次日即2013年11月5日至《转让合同》约定的商铺使用权转让终止日即2014年2月28日期间的使用权转让费6358元［（115000元÷2098天）×116天］。
综上，原审被告天达公司共计应当返还原审原告张某商铺使用权转让费100068元。同时，原审原告支付的押金5000元是合同履行过程中的水电等费用保证金，由于合同未实际履行，所以原审被告应将该押金全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审原告要求原审被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十条、同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）管民二初字第1967号民事判决。
二、解除原审原告张某与原审被告河南天达实业发展有限公司于2008年5月12日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》和2010年12月1日签订的《补充协议书》。
三、原审被告河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原审原告张某商铺使用权转让费100068元和押金5000元。
四、驳回原审原告张某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2823元，由原审原告张某负担375元，由原审被告河南天达实业发展有限公司负担2448元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳二审诉讼费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 高保亮
人民陪审员 张金荣
人民陪审员 尤胜利
二〇一六年五月五日
书 记 员 王继征
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