浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0824刑初2号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人胡平，曾用名胡素华，男，1987年10月3日出生于浙江省开化县，汉族，大专文化，农民，住浙江省开化县。因本案于2016年8月26日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。
辩护人姜前进，浙江浙源律师事务所律师。
被告人徐辉，男，1987年4月18日出生于衢州市柯城区，汉族，大专文化，农民，住浙江省衢州市柯城区。因本案于2016年10月24日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2016]308号起诉书指控被告人胡平、徐辉犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员缪书锦出庭支持公诉，被告人胡平及其辩护人姜前进，被告人徐辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年12月至2016年8月期间，被告人胡平以营利为目的，先后利用其本人及亲友的身份证及储蓄卡办理了15台销售点终端机具（简称POS机）。后被告人胡平在绍兴市区、诸暨市、开化县马金镇等地利用POS机虚构交易，帮助黄某1、金某2、严某、黄某2等人刷卡套取现金或“养某”，并收取手续费。至案发时，被告人胡平从银行套取现金8010233.23元，获利3万元。被告人徐辉明知被告人胡平从事信用卡套现和“养某”活动，仍然将自己和女友李某2的身份证、储蓄卡借给被告人胡平办理POS机，并在收到POS机公司的钱款后，将钱转给被告人胡平，共计2662174.08元。同时，被告人徐辉帮助被告人胡平虚构交易刷卡数次。
2016年8月26日，被告人胡平在开化县华埠镇检查站日常检查中，因形迹可疑（携带大量POS机和信用卡）被公安机关盘查，后如实供述了自己的罪行；同年10月24日，被告人徐辉主动到开化县公安局投案，并如实供述自己的罪行。
公诉机关认为，被告人胡平违反国家规定，使用销售点终端机具虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重；被告人徐辉明知被告人胡平利用pos机进行虚构交易，仍将自己及他人的身份证、银行卡借给被告人胡平办理pos机，并帮助被告人胡平取款、刷卡，情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人胡平、徐辉均有自首情节，被告人徐辉系从犯，被告人胡平已退出违法所得，建议对被告人胡平判处有期徒刑三年至五年，并处罚金，建议对被告人徐辉判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人胡平、徐辉对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人对被告人胡平构成非法经营罪无异议，在事实方面提出：1、对涉案金额8010233.23元有异议，本案没有对全部持卡人制作询问笔录，也并没有关于交易单位的材料，现有证据能相互印证虚假交易的金额不足500万元，其余的400余万仅有银行交易明细而无其他证据印证，故涉案金额应认定不足500万元；2、不存在被告人胡平向持卡人直接支付现金的情况。在量刑方面，被告人胡平系自首，且已退出全部违法所得，可减轻处罚。建议对被告人胡平在三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：2015年12月至2016年8月期间，被告人胡平以营利为目的，先后利用其本人及亲友的身份证及储蓄卡办理了15台销售点终端机具（简称POS机），其中一台已损坏。后被告人胡平在绍兴市区、诸暨市、开化县马金镇等地利用POS机虚构交易，帮助黄某1、金某2、严某、黄某2等人刷卡套取现金或“养某”，并收取手续费。至案发时，被告人胡平从银行套取现金8010233.23元，获利3万元。被告人徐辉明知被告人胡平从事信用卡套现和“养某”活动，仍然将自己和女友李某2的身份证、储蓄卡借给被告人胡平办理POS机，并在收到POS机公司的钱款后，将钱转给被告人胡平，共计2662174.08元。同时，被告人徐辉帮助被告人胡平虚构交易刷卡数次。
2016年8月26日，被告人胡平在开化县华埠镇检查站日常检查中，因携带大量POS机和信用卡被公安机关盘查，后如实供述了公安机关尚未掌握的罪行；同年10月24日，被告人徐辉主动到开化县公安局投案，并如实供述自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以认定：
1、被告人胡平的供述和辩解，证实2016年8月26日，其坐朋友郑某的车去江山。其带了一个行李箱，里面有十四台pos机和一百多张别人的信用卡，在华埠检查站被民警查到。其是从2016年3月开始“养某”，养某是指客户信用卡透支消费后到还款日没有归还，就把卡给其，然后由其还钱到信用卡里，过了还款日后再用客户的信用卡到pos机上把其还进去的钱再刷出来，客户只需要支付手续费就可以。如果客户要用卡其就把卡还给他，不用的继续养的就放在其这里，下个月再操作一遍，这样客户的还款信用度就不会受到影响。这些交易都是没有具体业务往来的，就是套现刷卡，其这里pos机刷过的金额都是套取的金额，手续费是按照10000元钱150元收取，因为刷pos机银行要收手续费，按照银联规定的费率，其扣除后赚取差价。其总共办理了十五台拉卡拉公司的pos机，因为一个身份证只能办三台，所以除了自己外，还用其父母胡某、汪某以及徐辉、李某1的身份证各办了三台，其中一台用了几天就坏了，之后其就用十四台pos机进行套现养某，那台坏的也不知道去哪里了。到5月份的时候，为养某方便，其把徐辉、李某2名下的pos机转到了黄某3、金某2名下。其父母绑定pos机的银行卡都是放在其身上使用的，徐辉、李某2、黄某3、金某2他们都是收到pos机公司转来的钱后，其通知他们把钱转给其，他们都知道其是刷银行卡套现用的，没有收取过其费用。有时其不在家就和徐辉联系，叫他去其房间帮其刷pos机进行虚假交易，李某2平时都上班，其微信叫她帮其刷卡应该都是徐辉帮忙刷的。其确认过民警出示的绑定pos机的银行卡交易明细，pos机公司转到其账户976544.38元，徐辉账户1172139.28元，李某2账户1490034.8元，胡某账户1132452.8元，汪某账户2036079元，黄某3账户508108.57元，金某2账户694874.4元，共8010233.23元，这些金额都是pos机公司扣除相应手续费再把钱转给其的，实际刷pos机的金额要再高一点。黄某1、金某2、徐辉的信用卡其是按1%收费的，其他人是按1.5%算扣除银行收取的费用（平均0.8%），实际获利3万元肯定有的。
2、被告人徐辉的供述和辩解，证实其和胡平租住在一起直到2016年6月份，胡平在绍兴的时候经常在房间里刷pos机进行养某，养某就是信用卡持卡人将信用卡透支消费后，到还款日没钱还，就把信用卡给胡平，胡平垫资将钱还进信用卡里，过了还款日后，再利用pos机通过虚假交易把钱刷出来，并收取相应的手续费。其有三张银行卡给胡平养某，前后共刷了8万元左右，其支付了600元手续费，都是成本价。2015年12月份的时候，胡平叫其和李某2的身份证给他用一下，去办理一些pos机出来，还叫其把身份证拍照，并手持证件拍照发给他，同时再把储蓄卡一起拍照给他。每次他刷用其和李某2身份信息办理的pos机时，钱就会打到其提供的绑定pos机的储蓄卡里，胡平叫其把钱再转给他，所以他不赚其养某钱。2016年6月份的时候，胡平到诸暨去，他就把pos机切换给别人了。李某2是没有参与养某的，pos机公司共转到其卡里1172139.28元，转到李某2卡里1490034.8元，其卡里的钱是由其或者胡平去取，李某2卡里的钱有些是胡平自己去转，有些是其帮他去转的。其就知道胡平一个人在刷pos机做养某，其就是帮忙刷一下，其没有看见胡平开什么店，都是在家里刷pos机进行虚假交易。
3、证人黄某1的证言，证实其有十八张信用卡放在胡平那里养某套现，没有真实业务往来，前后一起套取现金2000000元左右，总共付了15000元左右的手续费。
4、证人金某2的证言，证实其和胡平是朋友，他是做养某业务的，其和家人有多张卡在胡平那里养，经看过十三张信用卡pos机明细，确认共刷875836元。2016年5月份左右，胡平让其把身份证复印件和建行储蓄卡给他去办理pos机，办好之后pos机公司会把钱打到其卡上，其再把钱给胡平。经看过建行储蓄卡交易明细，确认拉卡拉公司打到其卡里金额为694874.4元。
5、证人黄某3的证言，证实其有一张信用卡放在胡平那里养某，每个月刷2000元，一起五个月刷了10000多元，其给了胡平60元手续费。2016年5月份的时候，胡平叫其身份证给他去办理pos机，并且把其的建行储蓄卡也借去。办好三台pos机之后，因为银行卡在其身上，每次pos机公司的钱到账，胡平就会联系其转钱给他。经看过交易明细，其认可拉卡拉公司转到其账户的金额为508108.57元。
6、证人潘某1、黄某4、吕某、金某1的证言，证实将信用卡借给黄某1使用的事实。
7、证人黄某5的证言，证实其有五张信用卡在胡平那，其姐姐黄霞还有一张中行信用卡，是其问她借来给黄某1的，就刷过一次pos机，大概25000元。这些卡都是黄某1问其借去给胡平套取现金的，没有真实交易，先后刷了900000元左右。
8、证人褚某的证言，证实胡平那有很多pos机，可以进行信用卡养某。其有一张中信银行信用卡在胡平那里养某，都是没有真实交易的，每个月刷10000元，先后刷了40000元，给了600元手续费。胡平和其说过他是一个人在弄这个养某业务。
9、证人严某的证言，证实其把两张信用卡放在胡平那里，每个月都由胡平帮其归还信用卡透支消费的钱，一直到2016年8月份，每个月刷25000元，都是虚假交易，共刷了4个月，其每个月付他375元手续费。
10、证人杨某的证言，证实2016年3月份胡平说可以帮其养某，4月份其把五张信用卡给胡平，每个月要刷50000元左右pos机，先后一起刷了200000元，其支付了3000元左右的手续费给胡平。
11、证人张某的证言，证实其三张信用卡在2016年6月份的时候给胡平，刷了3个月共50000元左右，是没有真实交易的。其支付了胡平750元手续费。
12、证人黄某2的证言，证实其曾帮三个人的卡转交给胡平，手续费是他们自己和胡平联系的，刷pos机没有真实业务。
13、证人潘某2的证言，证实其姐姐把其卡拿去消费，还款日到了她说手头比较紧，要叫朋友胡平帮忙还，具体怎么操作其不清楚，但是没有真实交易。
14、证人黄某6的证言，证实其把两张信用卡放在胡平那里养某，刷了两个月，共17200元，当时说是1.5个点手续费，因为账单没统计好，他就没问其拿手续费。
15、证人陈某的证言，证实2016年7月份其有一张工行信用卡在胡平那刷了10000元，是没有真实交易的，钱其拿去用了，到8月4日还款日左右，胡平帮其还过一次，其给了他150元手续费。
16、证人傅某的证言，证实其有七张卡给胡平养某，从2016年3月份一直到8月份，总金额大概1200000元左右，都是虚假交易，其每个月支付他3600元左右手续费，共18000元。
17、证人汤某的证言，证实其有一张信用卡借给金某2使用，每个月都要刷两三次，其不知道金某2是在哪里刷的卡。
18、证人李某2的证言，证实其系徐辉的女友，2015年年底其和徐辉到绍兴做事，和胡平租住在一起，其把身份证和一张建行卡给徐辉用过，徐辉有没有给胡平用过其不清楚。建行卡平时其不太用，都是放在房间里的，徐辉知道在哪也要用的，其不知道徐辉和胡平一起做什么。
19、证人胡某、汪某（系胡平的父母）的证言，证实胡平问父母亲要过身份证，并让他们手持身份证拍照，胡某有一张建行卡一张信用社卡，汪某有一张银行卡给胡平使用。
20、证人徐某的证言，证实其平时要推销出售拉卡拉pos机，因为每个人身份证只能办理三台pos机，胡平提供了他本人、胡某、汪某、徐辉、李某2的身份信息，先后办理了十五台pos机，到五月份的时候，他把徐辉、李某2的pos机换到黄某3、金某2名下。其这里手续齐全、审核通过就可以办理，是否拿去开店用其不管。
21、证人郑某的证言，证实其系2016年8月26日搭载胡平去衢州，在华埠检查站的时候，查获胡平携带的皮箱里有大量pos机和信用卡。
22、查获经过、到案经过，证实被告人胡平、徐辉系自首。
23、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实民警从胡平处扣押终端pos机十四台、pos签购单（刷卡小票）一百六十四张、他人银行卡一百二十四张、胡平本人银行卡十五张、iPhone6手机一部、笔记本一本，其中iPhone6手机一部已发还给被告人胡平。
24、扣押决定书及清单、缴款书，证实被告人胡平退出违法所得30000元。
25、银行交易明细，证实pos机公司转到胡平账户976544.38元，转到徐辉账户1172139.28元，转到李某2账户1490034.8元，转到胡某账户1132452.8元，转到汪某账户2036079元，转到黄某3账户508108.57元，转到金某2账户694874.4元，共8010233.23元。以上交易明细均经过被告人胡平签字确认。
26、户籍证明，证实两被告人的身份情况。
27、审前社会调查表及评估报告，证实两被告人所在的基层组织及当地司法局同意对两被告人适用缓刑。
以上证据取证主体适格、程序合法、内容客观、形式符合法律规定的要求，各项证据具备客观性、关联性、真实性，应当作为证据采用。被告人胡平、徐辉的供述、银行交易明细及证人证言之间相互印证，证实被告人胡平刷pos机时并没有真实业务，且其通过pos机刷出来的钱也全部归其个人所有，本院据此认定被告人胡平系虚假交易。起诉书指控的套现金额有银行交易明细及两被告人的供述、证人李某2、胡某、汪某、黄某3、金某2的证言相互印证，证实除了胡某、汪某的银行卡系胡平在使用之外，其它从pos机公司转账至银行卡的钱已全部转给被告人胡平，本院认定被告人胡平的套现金额为8010233.23元。辩护人关于被告人胡平虚假交易金额不足500万的辩护意见，与上述证据证明的事实不符，本院不予采纳。被告人胡平替信用卡持卡人垫付还款金额后，持卡人即负有向胡平偿还垫付款项的义务，之后胡平在持卡人同意的情况下虚假交易套取现金，并以套取的现金作为持卡人偿还垫付款的款项，系变相套取银行现金的行为，应属于套现后向持卡人直接支付现金的范畴，故辩护人关于不存在被告人胡平向持卡人直接支付现金情况的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡平违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，被告人徐辉明知被告人胡平利用pos机进行虚构交易，仍将自己及他人的身份证、银行卡借给被告人胡平使用，并帮助被告人胡平取款、刷卡，情节严重，两被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人胡平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条之规定。被告人徐辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，本院予以从轻处罚。被告人胡平被盘查后如实供述司法机关未掌握的本人罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，以自首论，本院予以减轻处罚。被告人徐辉主动投案，到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，本院予以从轻处罚。被告人胡平到案后积极退出全部违法所得，有酌情从轻处罚情节。综合两被告人的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对被告人胡平予以减轻处罚并适用缓刑，对被告人徐辉予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关及辩护人相关公诉、辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、二款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人胡平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金100000元。
二、被告人徐辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金30000元。
三、作案工具pos机十四台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡燕芳
人民陪审员 方顺松
人民陪审员 方伟红
二〇一七年二月十四日
代书 记员 胡 欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。