安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00233号
上诉人（一审被告）：王某，女，1979年11月8日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。
委托代理人：王玉峰，安徽陈康律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：魏某甲，男，1976年12月7日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。
委托代理人：魏守莉，系魏某甲之妹。
上诉人王某因与被上诉人魏某甲离婚纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院2015年4月7日作出的（2015）萧民一初字第01158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杜飞、杨俊举组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人王某及其委托代理人王玉峰，被上诉人魏某甲及其委托代理人魏守莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏某甲一审诉称：其与王某1999年经人介绍相识，同年12月28日登记结婚。2000年10月13日生一子魏某乙；2005年9月26日生一女魏某丙。婚后双方夫妻感情一般。后常为家庭琐事吵闹。2011年7月29日，魏某甲在工作期间发生工伤，导致右小腿截肢。此后，王某态度更加冷漠，并开始与一名男子频繁接触，双方多次协议离婚未果。2013年10月，王某提起离婚诉讼，后撤诉。但双方仍分居。以上事实，足以证明双方的夫妻感情确已破裂。请求判令：双方离婚；婚生子女魏某乙、魏某丙由魏某甲抚养，王某承担自2013年6月起至子女成年之日止的抚养费。
王某一审辩称：魏某甲所称不实。因其存在与他人同居生活的过错，导致夫妻感情完全破裂，其提出离婚，王某同意离婚。王某要求魏某甲给付精神损害赔偿400000元。因王某已做过绝育手术，要求抚养婚生二子女，魏某甲承担抚养费。双方婚后一直与魏某甲父母共同生活共同经营至今，并未分家析产，双方离婚后，应依法分割家庭所建房屋、债权及经营所得等家庭共有财产。2013年2月25日，双方所签的财产转移协议合法有效，且魏某甲已履行该协议，将该协议所涉及的400000元交由其父亲魏玉华保管。双方离婚后，王某作为二子女的监护人，该协议所涉及的款项应交由王某保管。魏某甲发生工伤后，王某举债为其支付假肢定金10000元，应包含在工伤赔偿金之内，双方离婚后，魏某甲应将该定金返还给王某。
一审法院查明：魏某甲、王某经人介绍于1999年12月28日登记结婚。2000年10月13日生一子魏某乙，2005年9月26日生一女魏某丙，现二子女均在校就读。婚后双方共同生活期间，初始夫妻感情尚可，但自2012年5月魏某甲在徐州矿务集团总医院疗伤期间因与他人发生婚外情，导致夫妻间产生矛盾。王某曾于2013年10月11日向安徽省萧县人民法院提起离婚诉讼，该院判决双方离婚后，王某不服该判决上诉至安徽省宿州市中级人民法院，该案二审审理期间，王某撤回上诉及一审起诉。另查明：王某于2006年8月已做绝育手术；双方婚后购置的财产有：“海尔”电冰箱一台、“凤鸟”电动三轮车一辆。
一审法院认为：双方属合法有效婚姻，魏某甲提出离婚，王某表示同意，依法予以准许。对于婚生子女，双方均要求二子女全部随己生活，鉴于婚生子愿随魏某甲生活，王某已做绝育手术，因此，二子女随双方分别生活为宜。对于婚后购置的财产，应依法分割。对于双方诉争的房屋、农用机动三轮车、摩托车、冰柜、商店、债权、工资收入等，因只有双方的陈述，而没有提出相关证据予以佐证，其诉争财产权属不明，不予分割。对于王某给付精神损害赔偿金400000元的请求，因其提供的证据不能证明魏某甲与他人有持续、稳定同居的事实，不予支持。对于王某主张魏某甲返还10000元假肢定金的请求，因其没有其他证据佐证该定金系其个人举债支付，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第一项、第三十六条第二款、第三款，第三十七条第一款，第三十九条第一款，第四十六条第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第1项、第5条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、准予魏某甲与王某离婚；二、婚生子魏某乙由魏某甲抚养，婚生女魏某丙由王某抚养；抚养费用各自负担；三、婚后购置的财产：“海尔”电冰箱一台归魏某甲所有；“凤鸟”电动三轮车一辆归王某所有；四、驳回魏某甲、王某的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取为100元，由魏某甲负担。
王某不服一审判决，向本院上诉称：1、魏某甲与他人长期保持不正当男女关系，对王某造成精神伤害，应赔偿王某精神损害抚慰金，一审判决不予支付抚慰金不当。2、2013年2月25日，双方签订财产转移协议，约定400000元由魏玉华保管。双方离婚后，王某作为子女的监护人享有对其中的200000元进行保管的权利。一审判决不予支持不当。3、一审判决程序违法。一审中，王某要求调取魏某甲的银行存款记录，一审法院不予调取，属程序违法。王某婚后与魏某甲的父母没有分家，一直共同劳动、共同经营，创造了巨额财富，离婚时应当对家庭共有财产进行分割，一审判决未予分割错误。综上，请求二审法院改判，支持王某的诉讼请求。
魏某甲辩称：1、魏某甲没有与他人同居，王某要求给付精神损害抚慰金没有事实依据。2、双方签订的财产转移协议是无效协议，王某要求保管其中200000元没有法律依据。3、双方共同生活期间，没有创造财富，魏某甲发生工伤后，家庭没有收入，属生活比较困难，没有家庭共有财产，王某要求分割没有依据。综上，请求二审法院维持原判。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、王某要求给付精神抚慰金的请求应否支持；2、王某要求保管财产转移协议涉及的200000元款项的请求应否支持；3、一审程序是否违法。
（一）关于王某要求给付精神抚慰金的请求应否支持的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第（二）项规定：有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二条规定：婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。本案中，王某提供的照片、视频资料等证据均不能证明魏某甲与其他异性存在持续、稳定地共同生活的情形，故，其要求魏某甲给付400000元精神抚慰金，没有法律依据，本院不予支持。
（二）关于王某要求保管财产转移协议涉及的200000元款项的请求应否支持的问题。双方争议的所谓财产转移协议系赠与合同，该合同是否成立并生效及能否撤销，属另一个法律关系，不属本案的审查范围，故，王某要求保管该协议涉及的200000元款项，一审法院在本案中不予处理并无不当。
（三）关于一审程序是否违法的问题。王某上诉称一审中其要求一审法院调取魏某甲的银行存款记录，一审法院未予调取属程序违法。经审查，一审中王某没有向一审法院提出书面调取证据申请，一审法院未予调取不属程序违法。关于王某上诉称尚有一处房屋及农用三轮车等家庭共有财产没有分割的问题，对于上述财产是否属家庭共有财产，一审中仅有王某本人的陈述，其没有提供其他证据予以佐证，而魏某甲对其主张不予认可，故，王某主张上述财产属家庭共有财产的证据不足，其要求分割的请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人王某的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 德 道
代理审判员 杜 飞
代理审判员 杨 俊 举
二〇一五年七月七日
书 记 员 夏春秋（代）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。