陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终943号
上诉人（原审被告）王军利，男，1961年6月20日生，汉族，农民，住周至县。
委托代理人刘卫，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）金红智，男，1971年8月10日生，汉族，农民，住周至县。
委托代理人辛艳珍，女，1977年8月20日生，汉族，农民，住周至县。系金红智之妻。
委托代理人税会，陕西金周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韦大鹏，男，1968年11月28日生，汉族，农民，住周至县。
委托代理人韦武鹏，男，1970年3月6日出生，汉族，农民，住周至县。系韦大鹏之弟。
上诉人王军利因与被上诉人金红智、韦大鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年8月左右，王军利委托崔军利帮忙找人为其建五间两层半楼房，崔军利遂找到韦大鹏，韦大鹏以包工不包料的形式承包了该建房工程。韦大鹏草拟了一份建房协议，但韦大鹏、王军利均未在该协议上签字。韦大鹏雇佣了曾为其干活的金红智为其提供劳务，口头约定工资每日不低于100元，双方亦未签订劳务合同。后韦大鹏组织工人按照王军利要求的图纸施工，2015年12月25日上午9时许，金红智在二层房檐口搭土泥过程中不慎摔落地面受伤，韦大鹏及时将金红智送往周至县人民医院急诊救治，因金红智伤势过重，即转往西安市红会医院治疗至2016年2月3日，共计40天。诊断为：1、急性呼吸窘迫综合症（中度）；2、肺部感染；3、颈5、6椎体压缩骨折；4、闭合性胸部损伤、右侧3、4肋骨骨折、双侧胸腔积液、双侧肺不张；5、胸7椎体压缩骨折；6、胸3压缩椎体骨折；7、胸4-8附件多发骨折；8、脊髓损伤（ASIAA级）；9、应激性心肌病；10、肝功能障碍。出院后金红智又于2016年2月3日在周至县中医院住院治疗至同年3月31日，共计57天。诊断为：1、脊髓损伤；2、胸3、7椎体骨折。金红智在周至县人民医院急诊花费2174.4元，西安市红会医院急诊花费1593.56元，西安市红会医院住院治疗花费186000元，该费用均由韦大鹏支付。金红智在周至县中医院治疗花去医疗费23433.08元及在西安市红会医院花费20015.45元（含韦大鹏垫付3000元），复印费48元。上述医疗费用均未在合疗部门进行报销。后双方因相关费用协商未果，金红智遂于2016年3月28日起诉至法院，要求王军利、韦大鹏承担医疗、误工、护理、住院伙食补助、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计1032650元。审理中，金红智申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、护理等级、后续治疗费等进行鉴定，法院委托西安市中级人民法院司法技术室进行鉴定，鉴定结论为：1、金红智的损伤属二级伤残；2、金红智后续治疗费用约需人民币壹万元；3、金红智的护理等级为大部分护理依赖；4、金红智的护理期限为长期护理；5、金红智的误工期限为长期误工。另查，韦大鹏提供购买外购药品“T注射用醋酸卡泊芬净”（科赛斯）六支的票据，价款10620元，金红智对购买该六支外购药的事实表示认可，唯对价格有异议。韦大鹏提供购买外购药能全力、川贝母，价款306元，金红智对此均表示不清楚。韦大鹏称在2015年12月30日至2016年1月4日累计给付金红智生活费5600元，并购买剃须刀一个，价值48元。金红智承认韦大鹏给付生活费4000元，购买剃须刀表示认可。韦大鹏给付金红智之妻2500元的事实，金红智表示认可。金红智提供鉴定费票据4000元及交通费票据2400元，王军利、韦大鹏均无异议。又查，2015年9月7日至同年腊月7日，王军利先后7次支付给韦大鹏86000元建房款，韦大鹏向王军利立写了收条。再查，金红智系农村户籍，父亲金峭峰，现年75岁；母亲石秀叶，现年67岁；有一子金建，现年17岁。金红智有一兄一妹，兄妹二人均已成家。陕西省2015年农村人均年生活消费支出额为7901元。
金红智于2016年3月28日起诉至陕西省周至县人民法院称，其本系泥水匠，2015年11月初，韦大鹏让金红智与其到孙家堡干活，约定车接车送金红智。2015年12月15日上午9时许，金红智在工作过程中从二层摔下，韦大鹏将金红智送往周至县人民医院救治，县医院当时拒收。后韦大鹏又将金红智送往西安市红会医院，住院40天，花费200000余元。诊断为急性呼吸窘迫综合症（中度）；颈5、6椎体压缩骨折；闭合性胸部损伤等。现金红智在周至县中医院康复治疗一月有余，又花费20000余元。金红智多次与原审被告协商赔偿事宜，但均无结果。现依据《民事诉讼费》第一百一十九条之规定，请求判决王军利、韦大鹏互负连带责任赔偿金红智医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金及鉴定费等共计1032650元。
韦大鹏称，对金红智受伤表示同情。金红智在工作过程中不慎从二楼顶摔下这一事实，韦大鹏表示认可。事故发生后，韦大鹏及时将金红智送往周至县人民医院急诊救治，花费2714元。后又转入西安市红会医院急诊救治，花费1593元。金红智在西安市红会医院住院治疗期间，韦大鹏交纳预付款186000元，给付生活费及外购药物7648元，韦大鹏给金红智治疗花费总计已达209146元。金红智是在为王军利建房过程中受伤的，请求法院根据过错责任依法判决，一并处理韦大鹏所垫付的医疗费。
王军利辩称，对金红智受伤表示同情。王军利将建房工程包给了韦大鹏，并约定在施工过程中的一切安全事故与王军利无关，且已给韦大鹏交付了施工工人的保险费用500元。王军利不是责任主体，不应承担赔偿责任。金红智的损害是其自身过错及韦大鹏在施工过程中管理不当造成的，根据雇佣关系及责任大小、过错原则，各自承担责任。王军利不承担任何责任，出于同情，王军利愿意一次性补偿金红智10000元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。韦大鹏承包王军利的建房工程，金红智为韦大鹏提供劳务，在劳务过程中受伤。施工现场，韦大鹏未提供任何安全防护措施，故对事故的发生承担主要责任。金红智作为完全民事行为能力人，曾经从事过建房活动，其对农村建房过程中存在的安全风险应有足够的认识。事发当日，金红智未采取任何安全防范保护措施，遂进行高处作业，其自身对损害的发生也存在一定过错，应承担相应责任。关于韦大鹏起草的建房协议，双方虽未各自签字，但均承认建房这一事实。建房协议约定在施工过程中的一切安全事故与王军利无关，因该协议双方均未签字，审理中，韦大鹏不予认可，故王军利辩称免责之理由不予采信。王军利、韦大鹏的关系认定，韦大鹏承包了王军利的建房工程，韦大鹏组织工人按图施工，双方系承揽合同关系，房主王军利是定作人，包工头韦大鹏是承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。农村建房活动具有一定的专业性、危险性，王军利作为定作方，对其所选任施工人员的专业、经验以及安全防范措施等未进行必要考察，即让韦大鹏进行建房。其在施工人员的选任上有失慎重，亦应承担相应的责任。关于损害赔偿数额的认定问题：金红智提供43496.53元医疗费票据（含韦大鹏垫付的3000元），属有效票据，依法应予认定；韦大鹏提供189767.96元票据亦属有效票据，应予认定；误工费20200元、住院伙食补助费2910元及营养费1940元的请求时间、标准均合法，应予认定；根据鉴定意见护理期限为长期护理，护理等级为大部分护理依赖，金红智致残生活不能自理，结合其年龄、健康状况等因素，确定护理期限应按最长20年计算，标准应按每天60元，护理费为60元/天×365天×20年=438000元；金红智主张伤残赔偿金符合法律规定，依法应予支持，应按8689元×20年×90%=156402元计算；后续治疗费10000元；被扶养人生活费计算为：金建扶养1年7901×1÷2×90%=3555元。金峭峰扶养5年7901×5÷3×90%=11852元。石秀叶扶养13年7901×13÷3×90%=30814元。以上扶养费共计46221元；鉴定费票据4000元，属有效票据，依法应予认定；金红智主张精神损害抚慰金10000元，酌情支持8000元；交通费2400元属有效票据，应予认定。韦大鹏购买外购药品“T注射用醋酸卡泊芬净”（科赛斯），金红智对此认可，唯对价格有异议。韦大鹏提供药店机打票据，价款10620元，且西安市红会医院临时医嘱记载确用该药，依法应予认定；金红智承认收取韦大鹏给付的生活费及剃须刀费用共计6548元，应予认定。韦大鹏提供购买川贝母、能全力共计306元，金红智对此均表示不清楚。医嘱也未明确需要购买该药物，故对此不予认定。综上，金红智损失共计940505.49元。由韦大鹏承担60%即564303.29元，扣除韦大鹏垫付的费用209935.96元，实际承担354367.33元。王军利承担940505.49元的20%，即188101.10元。金红智承担940505.49元的20%，即188101.10元。对金红智其余之诉讼请求因证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限韦大鹏于本判决生效后十日内赔偿金红智医疗费等共计564303.29元。扣除韦大鹏垫付的209935.96元，实际赔偿金红智354367.33元；二、限王军利于本判决生效后十日内赔偿金红智医疗费等共计188101.10元；三、驳回金红智其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5663元（金红智已预交500元，剩余5163已申请缓交），由金红智承担1132.6元，韦大鹏承担3397.8元，王军利承担1132.6元。
宣判后，王军利不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清。1、王军利与韦大鹏所签订的合同为农村建房合同，是合法有效的。在本案中，王军利将自己的农村房屋建设工程承包给韦大鹏，且韦大鹏书写了合同，由于有中间人介绍，双方虽没有签字，但在整个建设过程中，韦大鹏一直按照其书写的合同内容履行权利义务，王军利也按合同约定履行义务，因此，王军利与韦大鹏的合同是有效的，是典型的农村建房合同，没有违反法律规定，应予认定。2、原审判决对本案定性错误。本案应是一份农村建房承包合同，但原审判决却认定为承揽合同。3、王军利提供的证人当庭作证，还原了整个事实，原审法院不予采信，是没有法律依据和事实依据的。4、原审判决自相矛盾。在原审判决审理查明一栏以明确查明承包建房工程，之后又以承揽合同的法律关系判决，让王军利承担责任，这是错误的。5、金红智给韦大鹏提供劳务时，自己造成的损害，应根据双方责任的大小分别承担责任，不应由王军利承担责任。上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判王军利不承担赔偿责任，或者发回重审。
金红智辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审认定事实正确，定性准确，责任比例划分合理。原审已查明王军利与韦大鹏之间的建房合同未经双方签字确认，韦大鹏对在建房中关于安全事故由其承担的约定不认可，王军利亦无证据证明其主张。从本案情况看，韦大鹏和王军利之间应为承揽关系。金红智在提供劳务过程中受伤，应由雇主韦大鹏承担主要责任，作为定作人的王军利明知韦大鹏无建房资质而将建房工程交由其承揽，存在选任上的过错，亦应担责。二、原审判决适用法律正确。
韦大鹏辩称，同意王军利的上诉请求。其他没意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”韦大鹏以包工不包料方式承包了王军利家的建房工程，由韦大鹏组织工人按图施工，王军利向韦大鹏支付建房款。韦大鹏和王军利之间的关系符合承揽关系的定义，故原审判决认定韦大鹏和王军利之间是承揽合同关系，有事实和法律依据，应予维持。王军利上诉主张其与韦大鹏已签订了农村建房合同，但在该份建房协议上，韦大鹏和王军利均未签字，故原审判决未认定该份建房协议的效力，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害排查案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”王军利作为定作人，自建五间两层半楼房，对所选任施工人员的专业、经验及安全防范错误等未进行必要考察，选任了无施工资质的韦大鹏承揽建房工程，王军利在施工人员的选任上存在过失，应承担相应的赔偿责任。故原审判决认定王军利承担20%的责任，有事实和法律依据，应予维持。综上，王军利的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4062元，王军利已预交，由王军利承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年三月十日
书 记 员 石李婷