浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙06刑终22号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金钦岳，男，1953年3月25日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，原系新昌县澄潭镇东街村党支部书记，住新昌县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年1月23日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪于同年2月5日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人张钰，北京大成（杭州）律师事务所律师。
辩护人方文军，浙江凯麦律师事务所律师。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人金钦岳犯受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2017年12月5日作出（2016）浙0624刑初483号刑事判决。原审被告人金钦岳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人金钦岳自1993年至2016年4月担任新昌县澄潭镇东街村党支部书记。洞桥坑地块坐落于新昌县澄潭镇东街村洞桥坑（澄潭中学旁边），面积19144平方米，2007年经浙江省政府批准办理农转用征收，2008年被流拍，2010年经新昌县规划局重新出具规划条件，用途为商业、居住用地。后经新昌县人民政府批准，新昌县国土资源局对洞桥坑等地块采取公开拍卖（挂牌）的形式出让国有土地建设用地使用权，并于2010年12月27日在《今日新昌》报刊上发布出让公告，定于2011年1月18日公开拍卖，明确洞桥坑地块竞买保证金为600万元。2010年下半年起，被告人金钦岳和竺某、汪某1三人商议开发洞桥坑地块并准备竞拍前期工作。期间，为确保竞拍成功，三人寻找挂靠公司，其中竺某挂靠其所有的浙江宁波市泊顺置业有限公司。新昌县盛东房地产开发有限公司（预登记）、新昌县新瑞房地产开发有限公司自行报名参加了竞拍，被告人金钦岳从汪某1处拿来50万元、30万元分别送给二公司，并说服二公司不参与竞标。按出让规定，外地企业法人或自然人竞得土地进行房地产开发的须在新昌县设立独立法人新公司，因浙江宁波市泊顺置业有限公司系外地公司，三人决定在新昌预登记一家房地产公司。2011年1月17日，竺某为法定代表人、浙江宁波市泊顺置业有限公司为独资人的金博士公司取得企业名称预先核准登记，并报名参加该地块竞拍。2011年1月18日，金博士公司以1620万元拍得洞桥坑地块。当晚，被告人金钦岳与竺某、汪某1在新昌县泰坦大酒店商议房地产项目投资、股份分配、职责分工问题，竺某提出其、金钦岳在项目前期做了很多工作，要给其100万元出资款、金钦岳300万元出资款，金钦岳予以默认，汪某1同意。最终三人商定博士苑项目总投资2350万元，金钦岳、竺某、汪某1分别占项目股份33%、33%、34%，应分别出资775.5万元、775.5万元、799万元。后三人达成《新昌县澄潭镇洞桥坑住宅小区联合开发协议书》，确定上述股份分配比例，并签字。2350万元总成本中竺某实际出资383万元（付土地拍卖款）、被告人金钦岳实际出资475.5万元（向汪某1借，用来付土地拍卖款）、汪某1实际出资1091.5万元（包括土地拍卖款761.5万元、给两家竞拍公司的好处费80万元、前期准备费用250万元），送金钦岳的300万元出资款、竺某的100万元出资款均无人实际出资。三人约定竺某任某博士公司法人兼董事长，汪某1为总经理，负责公司内部事务，被告人金钦岳任公司项目总经理，负责公司项目开发的现场施工管理。
2011年1月20日，金博士公司（私营法人独资）登记成立，注册资本200万元，出资人为宁波市泊顺置业有限公司，占股100%，企业法人为竺某。2011年4月18日，汪某1、竺某、被告人金钦岳三人签署《金博士公司规范化内部管理文件》（未在工商部门登记），约定出资比例分别为34%、33%、33%，出资额分别为68万元、66万元、66万元。2011年5月11日，金博士公司支付东街村村民二次青苗补偿费用1.2万元、自来水临时用水使用费1万元。2011年11月23日，澄潭镇村建办王叶萍、吕中良、俞凯会同东街村两委成员、相关队长对新镜线路边澄潭中学南边的5亩土地进行放样（属东街村洞桥坑地块4亩多土地置换至新境线路边澄潭中学南边地块）。被告人金钦岳作为东街村党支部书记参加了此次放样。在放样过程中，东街村提出其村在新镜线路边退让10米，同时在洞桥坑地块边线上延长10米的方案，澄潭镇村建办工作人员向镇主职领导请示后，同意东街村提出的要求，并完成了放样，达成《关于东街村5亩置换地块放样协议》。
一、非国家工作人员受贿
2011年1月18日，金博士公司以1620万元拍得洞桥坑地块，当晚，被告人金钦岳、汪某1、竺某三人商议房地产项目投资、股份分配、职责分工问题，因被告人金钦岳在公司房地产项目前期做了很多工作，为保障项目今后的顺利开发，继续利用被告人金钦岳担任新昌县澄潭镇东街村党支部书记的职务便利，由竺某、汪某1送给金钦岳金博士公司300万元出资款，被告人金钦岳予以收受，但该300万元出资款无人实际出资。
二、职务侵占
2010年10月至2012年10月期间，被告人金钦岳利用其在金博士公司的职务便利，将公司资金占为己有，数额达276.506万元，具体分述如下：
（一）2010年10月，被告人金钦岳以成某2博士公司前期准备工作需要资金为由，要求汪某1提供资金人民币50万元，汪某1将上述50万元资金转入金钦岳个人账户，后金未用于公司开发，将钱占为己有。公司成立后，该50万元计入博士苑项目成本。
（二）2011年1月，被告人金钦岳以上述同样理由，要求汪某1提供资金人民币100万元，汪某1将上述100万元资金转入金钦岳个人账户，后金未用于公司开发，将该100万元占为己有，其中42万元以个人名义购买轿车。公司成立后，该100万元计入博士苑项目成本。
（三）2012年10月，被告人金钦岳利用金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，与竺某、祝某以支付新昌县澄潭镇东街村村民青苗补偿款为由，伪造青苗补偿款领取单，从金博士公司骗取青苗补偿款人民币126.506万元，金钦岳实得43万元，竺某实得43万元，祝某实得40.506万元。
三、挪用资金
2011年9月至2012年7月期间，被告人金钦岳利用金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，挪用公司资金归个人使用，超过三个月未归还，挪用数额共计人民币408.2万元，具体分述如下：
1、2011年9月20日，被告人金钦岳利用其金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，个人擅自决定将公司资金人民币25万元归个人使用，超过三个月未归还。
2、2011年10月24日，被告人金钦岳利用其金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，个人以公司名义向新昌县天丰纺织厂陈樟良借款人民币58.2万元，后天丰纺织厂将钱打入金博士公司账号，金钦岳私自领出该款后超过三个月未归还。
3、2011年10月24日，被告人金钦岳利用其金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，个人以公司名义向新昌县民立电力机械厂沈某借款人民币48.5万元，后民立电力机械厂将钱打入金博士公司账号，金钦岳私自领出该款后超过三个月未归还。2013年11月至2014年3月，金博士公司分四次偿还本息共计人民币50万元。
4、2011年11月，被告人金钦岳利用其金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，个人以公司名义向新昌县中亚实业有限公司范某借款人民币48.7721万元，并私自盖金博士公司公章。该借款到期后，范某向法院起诉金钦岳及金博士公司。2013年2月21日，被告人金钦岳向新昌县日升昌小额贷款有限责任公司贷款人民币50万元，同日归还范某人民币48万元。2013年8月21日，金钦岳向金博士公司借款人民币50万元归还新昌县日升昌小额贷款有限责任公司贷款。
5、2011年12月，被告人金钦岳利用其金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，以个人名义向邵某借款人民币20万元，并私自盖章由金博士公司担保。该借款到期后，邵某向法院起诉金钦岳及金博士公司。2013年4月13日，金博士公司偿还人民币15万元。
6、2012年4月20日，被告人金钦岳利用其金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，个人擅自决定将公司资金人民币100万元归个人使用，超过三个月未归还。
7、2012年7月份，被告人金钦岳利用其金博士公司博士苑项目总经理的职务便利，以个人名义向张某借款人民币130万元，并私自盖章由金博士公司担保。该借款到期后，张某向法院起诉金钦岳及金博士公司，后金博士公司偿还人民币110万元。
另查明，2015年11月6日，被告人金钦岳向新昌县公安机关投案，供述了其对非国家工作人员行贿、职务侵占的经过。同日，新昌县公安局对被告人金钦岳以职务侵占、对非国家工作人员行贿立案侦查。2016年1月23日，新昌县公安局将取保候审的金钦岳传讯到案，金钦岳供述了非国家工作人员受贿的经过。
原审判决认为,被告人金钦岳的行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪。被告人金钦岳一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十一条第一、二款之规定，判决：1、被告人金钦岳犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币二十万元；2、责令被告人金钦岳退还新昌县金博士房地产开发有限公司人民币六百零一万二千元。
原审被告人金钦岳上诉称：1.其不构成非国家工作人员受贿罪。其不具有可以利用的职权；其为洞桥坑地块项目办事时因为其系项目合伙人；300万元出资款是对其前期实际支付费用的补偿，并非为未出资而获得的干股。2.其不构成职务侵占罪。其中原判认定的第（一）、（二）节共150万元，系其个人向汪某1的借款，第（三）节青苗补偿款126.506万元由祝某处理、分配，其并不知情，且其伪造青苗补偿款领取凭证的目的是为了报销自己应得的费用。鉴于此，其对原判认定的职务侵占所涉资金均没有非法占有的故意。3.其不构成挪用资金。原判认定的挪用资金行为中，一部分系其向金博士公司的借款；一部分系金博士公司代其偿还的他人借款，均系民事法律关系。综上，原审被告人金钦岳认为，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审宣告其无罪。
原审被告人金钦岳的辩护人认可其上诉意见，并补充如下：1.关于受贿。金钦岳已以垫付前期费用的方式实际出资170万元，并对剩余出资款承担继续出资的义务，申请对该出资情况调查取证。2.关于职务侵占。（1）不具备法人资格的公司不能成为本罪的犯罪对象。根据最高人民法院研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》规定，“私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产才能成为职务侵占罪的客体”。（2）金钦岳不符合职务侵占罪的主体要件。金钦岳不具备担任项目经理的资质，且与金博士公司不存在劳动关系。一审判决认定金钦岳利用“公司项目经理的职务便利”，属于明显错误。
二审经审理查明事实与原判同，并对原判证据予以确认。
关于上诉人金钦岳及其辩护人的意见，经查：
1.关于受贿。（1）关于利用职务之便。在案竺某、金某、汪乜金、俞某2等十余名证人的证言均证明，金钦岳利用其村支书的身份，在洞桥坑地块的政策处理、矛盾化解、土地置换上发挥了关键的作用。（2）关于受贿金额。在案证明金钦岳对洞桥坑土地项目垫付大量费用的证据仅有金钦岳妻子石某的证言及金钦岳本人的供述，但二人对于垫付金额的描述差异较大，且并无其他证据印证，并与在案其他证人证言相矛盾。洞桥坑土地项目参与人汪某1、竺某的证言相印证，均直接证明金钦岳并未支付该300万元投资款，上述投资份额作为好处费送给金钦岳。汪某1在证言中虽还提及金钦岳曾支付一定的前期费用，但顶多不过数万元。鉴于此，所谓的“前期垫付费用”对认定整体受贿金额不造成实质性影响，300万元投资款的性质即为受贿款。
2.关于职务侵占。（1）关于主体资格。金钦岳在金博士公司中承担管理职责，有经手公司资金的职务便利，符合职务侵占罪的主体要件。（2）关于涉案资金的性质。证人汪某1、竺某、企业法人营业执照等证据证明，金钦岳取自汪某1的150万元均已纳入公司成本，属于公司财产，而非金钦岳向汪某1的个人借款。证人祝某、竺某的证言均证明，金钦岳为从公司获取财产，在明知不存在青苗补偿费的前提下，利用其管理职务便利，伪造青苗补偿清单及报销单，骗取金博士公司资金126.506万元。（3）未注册成立公司的资金可以成为本罪的客体。《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金行为适用法律问题的批复》中曾明确，未注册成立公司的资金可以成为挪用资金罪的客体。本罪与挪用资金罪仅在行为人的主观方面有所不同，且本案的涉案资金已特定化为待成立公司的资产，可以成为职务侵占罪的客体。
3.关于挪用资金。对于金钦岳向金博士公司的借款、以金博士公司名义借款，均系金未按照公司规定的借款审批程序，以借款为名，私自将公司挪作己用，属于较为典型的挪用资金行为；对于金博士公司为金钦岳个人借款提供担保的行为，虽没有上述行为方式典型，但金博士公司最终承担了担保责任，实质上系金钦岳未经批准，挪用公司资金归还个人债务的行为，与上述行为并无本质区别。
本院认为，上诉人金钦岳利用职务便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；以非法占有为目的，利用职务便利，单独或伙同他人虚报、骗取公司资金，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务便利，挪用公司资金数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，并已根据上诉人金钦岳的犯罪情节、悔罪表现做出适当量刑。审判程序合法。上诉人金钦岳提出的上诉意见不能成立，请求二审予以改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 楼小莉
审判员 翟金源
审判员 李 莹
二〇一八年三月二十八日
书记员 任晓楠