广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂08刑终108号
原公诉机关广西壮族自治区平南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林福华，男，1962年12月20日出生于广西平南县，汉族，初中文化，原平南县六陈水库廖村水管站副站长，住平南县。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月17日被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年5月23日被逮捕。
原审被告人方铭，男，1966年11月12日出生于广西平南县，汉族，初中文化，原平南县六陈水库廖村水管站站长，住平南县。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月11日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
辩护人邱德颖，广西桂江律师事务所律师。
原审被告人曾志忠，男，1962年10月16日出生于广西平南县，汉族，初中文化，原平南县六陈水库廖村水管站职工，住平南县。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月23日被取保候审，同年5月23日被逮捕。
辩护人莫志强，广西皓元律师事务所律师。
平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人方铭犯贪污罪、受贿罪、原审被告人曾志忠、林福华犯贪污罪一案，于2014年7月21日作出（2014）平刑初字第158号刑事判决，被告人方铭、曾志忠、林福华不服，提出上诉。本院审理后，于2014年12月10日作出（2014）贵刑二终字第41号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销平南县人民法院（2014）平刑初字第158号刑事判决，发回平南县人民法院重新审判。平南县人民法院重新审理后，于2016年5月30日作出（2015）平刑初字第44号刑事判决。宣判后，被告人林福华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员姜桂莲出庭履行职务，上诉人林福华、原审被告人方铭及其辩护人邱德颖、原审被告人曾志忠及其辩护人莫志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、被告人方铭在平南县六陈水库廖村水管站任站长期间，单独或伙同被告人林福华、曾志忠（两人均为六陈水库廖村水管站工作人员）、平南县镇隆镇政府原工作人员韦某（另案处理）及他人经过共谋后，利用职务之便将六陈水库库容范围的11.884亩被征用土地登记到个人名下，套取了土地补偿款共367638.26元。具体是：
（一）2010年4月份，贵梧高速公路（镇隆段）征地过程中，被告人方铭、林福华、曾志忠伙同韦某等人经过共谋后，将六陈水库库容范围内被征用的11.588亩土地登记到曾志忠个人名下，套取了土地补偿款358133.7元。土地补偿款358133.7元到曾志忠帐户后，方铭将其中358128元领出私分，分给韦某5.6万元、张国明1.8万元、胡朝强8万元、林福华3.5万元、曾志忠3万元。后为了隐瞒犯罪事实，被告人方铭退回4万元到六陈水库，并且向六陈水库出具了一张还款计划书。被告人曾志忠退回赃款2.6万元给被告人方铭。
在平南县人民法院审理期间，被告人曾志忠将赃款0.4万元、被告人林福华将赃款2.22万元退至平南县人民法院。
（二）2010年4月份，被告人方铭通过他人将六陈水库库容范围内0.296亩土地登记到其名下，套取了土地补偿款9504.56元并将该笔土地补偿款占为已有。
二、2009年至2011年期间，被告人方铭在平南县六陈水库廖村水管站任站长期间，利用职务之便，伙同胡朝强在办理六陈水库下属的廖村水库、六佰水库承包事务中，收受承包者黎某、咸某送的好处费共计17.5万元，被告人方铭从中分得2.5万元，具体如下：
（一）2009年1月份，平南县六陈水库下属的廖村水库承包者黎某为了能够顺利与六陈水库管理处签订新的承包合同，在平南县广场边的一家饭店处送了2.5万元好处费给被告人方铭，被告人方铭将其中的2万元分给胡朝强，自己从中分得0.5万元。
（二）2011年6月份，咸某为了能够顺利与六陈水库管理处签订承包六陈水库下属的六佰水库的合同，和被告人方铭一起去到胡朝强位于六陈水库管理处的办公室，送好处费15万元给胡朝强、方铭等人，胡朝强从中分了2万元给被告人方铭。
案发后，被告人方铭已向平南县人民检察院退出赃款2.5万元。
原判认定上述事实，有立案决定书、破案经过、任职文件、人事材料、贵梧高速公路（镇隆段）征地办证明、征地信息汇总表、征地补偿款发放计算表、银行转账凭证、银行取款凭证及说明、平南县水利局说明及图纸、平南县国土局说明、六陈水库证明、六陈水库库容地形图、入账通知书及支出凭证、银行卡存款凭条、标的款票据、单位内部收款收据、还款计划书、廖村水库养殖承包协议书和声明、六佰水库养鱼承包协议书和证明、申请书、户籍登记证明、证人李某、陈某、咸某、黎某的证言、同案犯胡朝强、韦某、张国明的供述、被告人方铭、林福华、曾志忠的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人方铭身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同被告人林福华、曾志忠等人以套取国家征地补偿款的方式侵吞公款，其中被告人方铭涉案金额达367638.26元，被告人林福华、曾志忠涉案金额达358133.7元，三被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。被告人方铭身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，其行为又构成了受贿罪。被告人方铭一人犯数罪，依法应数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，被告人方铭、林福华、曾志忠共同商量并积极实施犯罪行为，均是主犯，应按三被告人各自所参与的全部犯罪处罚。但被告人林福华、曾志忠的作用相对方铭较小。被告人林福华、曾志忠到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人方铭、曾志忠、林福华案发后主动退出部分赃款，可从轻处罚。根据被告人方铭、林福华、曾志忠犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第二款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人方铭犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人林福华犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人曾志忠犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人方铭退出的赃款2.5万元，予以没收，上缴国库；被告人林福华退出的赃款人民币2.22万元、被告人曾志忠退出的赃款人民币0.4万元，返还给贵港至梧州高速公路（平南段）工程项目建设工作领导小组办公室；五、继续追缴被告人方铭犯罪所得人民币13.463826万元、被告人林福华犯罪所得人民币1.28万元，返还给贵港至梧州高速公路（平南段）工程项目建设工作领导小组办公室。林福华上诉称，1、其没有与方铭、曾志忠密谋将征地补偿款套取出来私分；2、方铭给的3.5万元是封口费，其在案发前已还给方铭；3、其只是按照方铭的安排，在核实丈量被征地时签上曾志忠的名字，是从犯，请求二审法院从轻改判。
原审被告人方铭提出如下辩解意见：1、被征土地的权属不明，其不构成贪污罪；2、其只是负责介绍胡朝强与黎某、咸某认识，其收受黎某、咸某送的好处费不构成受贿罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、方铭在侦查机关立案前已经向其所在单位如实交代套取征地款的事实，也积极退了征地款并签订了还款计划，属于自首；2、方铭收受黎某、咸某好处费的行为应定性为介绍贿赂罪。
原审被告人曾志忠提出其没有参与密谋的辩解意见。其辩护人提出曾志忠只是服从领导安排被动参与，是从犯的辩护意见。
检察员的出庭意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持一审判决。
经二审查明的事实和证据与原判一致，上述证据均经一、二审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林福华伙同原审被告人方铭、曾志忠等人利用职务上的便利，套取国家征地补偿款进行私分，数额巨大，其三人的行为均已构成贪污罪。原审被告人方铭利用担任平南县六陈水库廖村水管站站长的职务便利，伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。方铭一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，方铭、林福华、曾志忠共同商量并积极实施犯罪行为，均是主犯，应按三被告人各自所参与的全部犯罪处罚，但林福华、曾志忠在共同犯罪中的作用比方铭要小。林福华、曾志忠到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。方铭、曾志忠、林福华案发后主动退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。对原审被告人方铭提出被征土地的权属不明，其不构成贪污罪的辩解意见，经查，方铭等人利用职务上的便利套取国家用于征地补偿的专项资金进行私分，其行为已构成贪污罪。对上诉人林福华、原审被告人曾志忠及其辩护人提出其二人没有密谋套取征地补偿款、应认定为从犯的意见，以及林福华提出其已将方铭给的3.5万元退给方铭的意见，均与查明的事实不符。对方铭的辩护人提出方铭具有自首情节的意见，经查，方铭犯罪后没有自动投案，不符合自首的条件，依法不构成自首。对方铭及其辩护人提出方铭收受黎某、咸某好处费的行为不构成受贿罪，应定性为介绍贿赂罪的意见，经查，方铭就承包水库给黎某、咸某获取好处费与胡朝强有过商议，二人主观上有共同受贿的故意，后方铭与胡朝强共同实施收受黎某、咸某好处费的行为，属于共同受贿，不构成介绍贿赂罪。综上，林福华、方铭、曾志忠及辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。贵港市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢阳德
代理审判员
李家合
二〇一六年九月十二日
书 记 员 梁献平