青海省格尔木市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）格刑初字第37号
公诉机关格尔木市人民检察院。
被告人马某某，男，1956年10月25日出生。曾因犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年8月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；现因涉嫌玩忽职守一案于2014年9月10日被格尔木市人民检察院取保候审；2015年1月30日由本院决定逮捕；2015年6月26日由本院决定取保候审。现候审。
辩护人张拥军，青海彰杨律师事务所律师。
辩护人祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。
格尔木市人民检察院以格检公诉刑诉[2015]35号起诉书指控被告人马某某犯玩忽职守罪，于2015年1月30日向本院提起公诉。期间，延长审限三个月，并要求格尔木市人民检察院补充材料一次。本院依法组成合议庭，于2015年3月26日、7月8日二次公开开庭审理了本案。格尔木市人民检察院指派检察员李志娟出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人张拥军、祁辉成到庭参加诉讼。现已审理终结。
格尔木市人民检察院指控，2004年7月31日，被告人马某某担任民和县驻格尔木办事处（以下简称民和办事处）主任期间，该处与格尔木市腾飞房地产开发有限公司何某某签订了承建民和办事处四层综合楼的施工合同。何某某为承建该工程与格尔木振伟建筑器材租赁部刘某某签订了《租赁合同书》租赁其施工材料，被告人马某某同意民和办事处为何某某提供担保，同年8月1日至11月30日产生租赁费65567.31元、材料损失费61951.05元。因民和办事处未按期支付何某某工程款，何某某无力偿还债务，2006年9月该工程完工，至2008年4月30日又产生租赁费252000元。民和办事处、何某某、刘某某达成赔偿协议，共计支付刘某某租赁费34万元；2008年9月30日前由民和办事处付清，逾期则由民和办事处赔偿违约金20万元。被告人马某某口头授权会计张某负责处理该民事诉讼的一切事务，2009年7月14日格尔木市人民法院裁定民和办事处应支付刘某某租赁费等共计人民币578155.5元（本金54万元，诉讼费5985.5元，执行费7800元，公告费300元，评估费22300元，测绘费1770元），将民和办事处的四套门面房以678816.5元的价格抵偿给刘某某，刘某某向民和办事处退款人民币84000元，被告人马某某对该裁定未提起上诉。经鉴定，四套门面房的价值为人民币968539.5元。
2004年6月10日，被告人马某某担任民和办事处主任期间，何某某与恒顺达建筑器材租赁部王某某签订了《租赁合同》租赁其施工材料，被告人马某某同意民和办事处提供担保，后产生租赁费55701.53元、材料损失费12167.4元、违约金27850元，共计95718.93元。因民和办事处未按期支付何某某工程款，何某某无力偿还债务，2009年5月31日格尔木市人民法院判决民和办事处赔偿王某某租赁费、材料损失费、违约金共计95718.93元，2010年7月27日格尔木市人民法院将82749元执行给了王某某。
综上，被告人马某某作为国家机关工作人员，不正确履行职务，以国家机关之名给他人提供担保，未按期支付工程款，造成民和办事处经济损失共计人民币967288.5元。
针对指控，格尔木市人民检察院出示的证据有：证人刘某某、何某某、王某某、张某证言；民和办事处文件及相关书证；价格鉴定结论书；被告人马某某供述。
格尔木市人民检察院认为，被告人马某某作为国家机关工作人员，玩忽职守，致使国家遭受经济损失96万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究其“三年以下有期徒刑或者拘役”的刑事责任。
庭审中被告人马某某对起诉书指控的犯罪事实及当庭出示的证据均不持异议，未提出辩护意见。
被告人马某某的辩护人张拥军提出：1.被告人马某某玩忽职守行为已过追诉时效；2.被告人马某某是经县政府同意，自筹资金建设造价300余万元的工程，是正当履行职责；3.被告人马某某给何某某、王某某担保没有给国家造成任何损失。综上，被告人马某某的行为不构成玩忽职守罪。
被告人马某某的辩护人祁辉成提出：1.被告人马某某没有实施任何违反国家工作纪律和规章制度的玩忽职守行为；2.被告人马某某的行为并未给民和县人民政府、国有资产管理局造成任何经济损失。被告人马某某不构成玩忽职守罪。
经审理查明，2004年7月31日，被告人马某某在担任民和县驻格尔木办事处（以下简称民和办事处）主任期间，民和办事处与格尔木市腾飞房地产开发有限公司签订了承建民和办事处四层综合楼的施工合同。何某某作为承建该工程的施工方，与格尔木振伟建筑器材租赁部刘某某签订了《租赁合同书》租赁施工材料，被告人马某某以民和办事处之名为何某某提供担保，因民和办事处未按期支付何某某工程款，致何某某未能及时偿还刘某某租赁费及材料损失费，后刘某某向本院提起民事诉讼，在诉讼期间，被告人马某某口头授权该办事处会计张某负责处理该民事诉讼。经本院调解，民和办事处、何某某、刘某某达成赔偿协议，2008年7月23日本院下发（2008）格民初字第488号民事调解书，调解内容为：“被告何某某、被告民和回族土族自治县人民政府驻格尔木办事处连带支付原告刘某某租赁费34万元，限于2008年8月15日前支付10万元，2008年9月30日支付24万元，若在2008年9月30日前未能全部付清，则由二被告承担违约金20万元。”双方未按期履行该调解书。后民和办事处会计张某与刘某某达成《执行和解协议》，该和解协议没有加盖民和县相关部门公章。2009年7月14日本院以和解协议下发（2009）格执字第01－2号民事裁定书，裁定民和办事处支付刘某某租赁等费用共计人民币578155.5元（其中本金54万元，诉讼费5985.5元，执行费7800元，公告费300元，评估费22300元，测绘费1770元），将民和办事处的四套门面房以678816.5元的价格抵偿给刘某某，刘某某向民和办事处退款人民币84000元（扣除刘某某为民和办事处综合楼垫付的水暖款16000元）。
经格尔木市价格认证中心鉴定，涉案的四套门面房价值人民币968539.5元。
2004年6月10日，被告人马某某担任民和办事处主任期间，民和办事处与恒顺达建筑器材租赁部王某某签订了《租赁合同》租赁其施工材料，后产生租赁费55701.53元、材料损失费12167.4元、违约金27850元，共计95718.93元。2009年5月31日本院以（2009）格民初字第203号民事判决书判决民和办事处赔偿王某某租赁费、材料损失费、违约金共计95718.93元。2010年7月27日本院将刘某某退还我院的84000元中的82749元执行给了王某某。
综上，被告人马某某擅自将民和办事处价值人民币968539.5元的四间门面房处置，又擅自担保，造成民和办事处支付王某某租赁款等其他费用82749元，上述两项共计人民币1051288.5元。该款中扣除退还的房款84000元及材料费16000元，被告人马某某实际给国家造成经济损失951288.5元。
另查明，被告人马某某因犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2014年8月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
证实上述事实的证据有
一、证人证言
1、证人张某证言反映，马某某于2000年担任办事处主任,我担任出纳工作。建综合楼时何某某与租赁公司老板刘某某、王某某签订了租赁合同，办事处主任马某某同意担保，并让我在合同书上盖了公章。民和县政府没有授权办事处给何某某租赁业务提供担保。因为刘某某的租赁费没有付清，法院把我们的四套铺面判给了刘某某，用于偿还租赁费，除了租赁费是34万元，还有20万元的违约金。在法院的整个民事诉讼过程中都是我经办的，是我们马主任口头委托我负责的。
2004年何某某修建民和办事处综合楼时又租赁王某某的钢管、模板等材料，民和办事处做了担保，请示了我们办事处主任马某某同意后我盖的公章。我在2014年8月才知道法院把刘某某的8万多元给了王某某这事。
2、证人何某某证言反映，我在2004年承建了民和办事处的一栋四层综合楼，当时办事处的主任是马某某，为承建这栋楼，我与刘某某、王某某签订了租赁合同。民和办事处作为担保方在租赁合同上盖了公章。2004年8月1日至11月30日产生租赁费65567.31元、材料损失费61951.05元，计127000元。因办事处未按期支付我的工程款，我无力偿还债务，2006年9月该工程完工，至2008年4月30日又产生租赁费252000元，经我和民和办事处、刘某某协商达成协议，支付刘某某租赁费34万元，违约金20万元，共计54万元。
我在2004年又与王某某签订了租赁合同。民和办事处作为担保方在租赁合同上盖了公章。(2009)格民初字第203号民事判决书判决民和办事处支付王某某共计95718.93元，实际上欠王某某租赁费16466.38元，丢失未返还物资已折款12167.40元，合计28633.78元，丢失未返还物资已折价赔偿，可是又算了租赁费，又算违约金，一物三赔，这判决显然有失公平公正。
3、证人刘某某证言反映，2004年7月31日，我与何某某签订了一份租赁合同，开发商民和办事处作为担保方。民和办事处作为租赁合同担保方，应支付我租赁费，但其分文未付。后诉至法院，2009年7月14日市法院做出了民事裁定，将民和办事处的另外两套小间的铺面房抵偿给了我，共四套，经法院裁定这四间商铺价值678816.5元，何某某欠我租赁费34万元，加上违约金20万元，共计54万元，另外加上诉讼费等共计支付我578155.5元，根据法院的裁定，这四间店铺以678816.5元的价格抵偿给了我之后，我需要给民和办事处退还10万元。2008年民和办事处综合楼改造污水和自来水管道时，我替民和办事处垫付了1.6万元，所以我将8.4万元交到了法院。
4、证人王某某证言反映，2004年6月10日，我与何某某签订了租赁合同，租赁钢管、模板、扣件等建筑器材，民和办事处在承租方处盖了公章，后经多次催要承租方以种种理由推辞拒付。我无奈之下于2008年11月将民和办事处起诉至法院，法院作出判决，支付我租赁费及违约金95718.93元。法院于2010年7月27日将租赁费、未退清货物折价费、违约金共计82749元支付于我。
二、书证
1、民和县人民政府文件反映，2000年12月20日民和县人民政府任命马某某担任县扶贫开发办公室副主任，兼县人民政府驻格尔木办事处主任，县移民领导小组办公室主任（正科）。
2、民和县政府关于成立民和县驻格尔木办事处的通知反映，民和办事处是国家机关，科级单位。
3、格尔木市城市规划建设委员会文件反映，民和县驻格尔木办事处用地系格尔木市人民政府于1985年划拨。此用地只许民和办事处使用，不得出租，买卖或转让，并不得改变土地的使用性质，如有变动，用地无偿收回。
4、民和县委员会关于享受上一级非领导职务工资和医疗待遇提前退休的通知反映，马某某享受副处级待遇提前退休，退休生活费从2013年10月1日起执行。
5、民和县国有资产管理局文件、情况说明、审计报告反映，民和办事处办公住宅综合楼及所属商业铺面均属于民和县人民政府国有资产。根据审计报告，不存在多付何某某工程款问题，但因民和县驻格尔木办事处违规为何某某担保造成国有资产流失。报告说明反映，经查实际应付何某某工程款2521453元，实际支付2126904.7元，尚欠工程款394548.3元，不存在多付何某某工程款问题。关于民和县驻格尔木办事处2009年7月14日第25号会计凭证做如下说明：该凭证中民和县驻格尔木办事处以（2009）格执字01－2号民事裁定书为依据冲抵何某某的工程款，不符合会计计账相关规定，没有任何依据，双方都存在过错责任，故不予认可。
6、民和办事处与格尔木市腾飞房地产开发有限公司签订的《开发建设工程协议书》反映，民和县驻格尔木办事处综合楼，地点位于格尔木市柴达木西路16号，由何某某承建。
7、何某某与刘某某签订的《租赁合同书》反映，甲方是刘某某，乙方是何某某、吴某某，民和办事处是担保方。内容是材料的租赁。
何某某与王某某签订的《租赁合同书》反映，出租方是王某某，承租方是民和办事处，有何某某、张某签字。
8、2009年2月28日记账凭证、7月30日、8月24日汇兑凭证反映，民和县政府给民和办事处拨款98万元。
9、刘某某与何某某、张某签订的协议书反映，民和办事处与何某某支付刘某某租赁费34万元，于2008年9月30日前由民和办事处付清，逾期则由民和办事处赔偿刘某某违约金20万元。
10、裁判文书
（1）（2008）格民初字第488号民事调解书反映，被告何某某、民和办事处连带支付刘某某租赁费及材料费34万元，限于2008年8月15日前支付10万元，2008年9月30日支付24万元，若在2008年9月30日前未能全部付清，则由二被告承担违约金20万元。
（2）（2009）格民初字第203号判决书反映，解除王某某与民和办事处的租赁合同，民和办事处支付王某某租赁费55701.53元，返还租赁的钢管798米、U型卡329个，若不能返还则按原价赔偿原告王某某未归还的租赁物资款12167.4元，承担违约金27850元，共计95718.93元，诉讼费2193元由被告民和办事处承担。
（3）格尔木市人民法院（2014）格刑初字第176号刑事判决书反映，2014年8月28日被告人马某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
11、申请执行书反映，王某某申请法院强制执行民和办事处所在地格尔木市柴达木西路16号房产。
执行和解协议、民事裁定书反映，2009年7月9日、14日刘某某与民和办事处达成协议：民和办事处将自己所有的位于柴达木西路综合楼大门西侧第一间、第二间总面积为128.4㎡（每平方米1100元），西侧第三间面积为345.31㎡（每平方米950元），西侧第四间面积为220.56㎡（每平方米950元），总计人民币678816.5元抵偿给申请人刘某某，刘某某退还民和办事处84000元整。以上房屋产权证及土地使用证由民和办事处负责办理。有刘某某、张某签字，没有加盖民和办事处的印章。
12、收据反映，2009年7月14日格尔木市人民法院收到刘某某退房款人民币84000元。
收条反映，王某某于2010年7月27日收到法院付执行款82749元，余款自愿放弃。
13、何某某及原公司财务人员所出具的民和办事处综合楼工程款项收支清单反映，民和县驻格尔木办事处支付何某某部分工程款，全部用于支付民工工资及工地所需建筑材料等。
14、格国用（2003）第1754号土地使用权证反映，使用权人为民和县驻格办事处；使用权类型为：国有出让；终止日期为：2015年7月16日。
15、付款委托书反映，1984年12月6日民和县驻格办事处付给格尔木市土地局出让费2万元；1985年9月8日市国土局退还给民和县驻格办事处土地出让费12250元。
16、2005年8月2日民和办事处综合楼工程《青海省建筑安装工程（结）算书反映，建设单位与施工单位对何某某所施工的工程已结算，结算金额为2521453元。即民和办事处应付何某某工程款2521453元。
三、鉴定意见
1、格尔木市价格认证中心价格鉴定意见书反映，位于柴达木西路民和办事处综合楼大门西侧第三间和第四间土地及房屋，进行作价，大门西侧第三间（101室）土地分摊面积为88.92㎡，鉴定价格=重置成本（250）×面积88.92×经济性贬值50%=11115元；大门西侧第四间（102室）土地分摊面积为56.8㎡，鉴定价格=重置成本（250）×面积56.8×经济性贬值50%=7100元；大门西侧第三间（101室），建筑面积345.31㎡，鉴定价格=重置成本×面积=1350×345.31=466168.50元；大门西侧第四间（102室），建筑面积220.56㎡，鉴定价格=重置成本×面积=1350×220.56=297756元。
总价值人民币782139.50元。
2、民和办事处综合楼大门西侧第一间和第二间门面房2009年市场价格，大门西侧第一间（101室）土地分摊面积为16.26㎡，鉴定价格=重置成本（250）×面积16.26×经济性贬值50%=2032.50元；大门西侧第二间（102室）土地分摊面积为17.48㎡，鉴定价格=重置成本（250）×面积17.48×经济性贬值50%=2185元；大门西侧第一间（101室），建筑面积65.04㎡，鉴定价格=重置成本×面积=1350×65.04=87804元；大门西侧第二间（102室），建筑面积69.91㎡，鉴定价格=重置成本×面积=1350×69.91=94378.50元。
总价值人民币186400元。
四、被告人的供述
被告人马某某供述反映，民和办事处属于行政单位，成立于1984年，是民和县政府派出机构，2000年2月任办事处主任，行政级别是正科级。2003年民和县政府批复同意民和办事处建四层综合楼。2004年5月，民和办事处综合楼正式开工建设，民和办事处与格尔木腾飞房地产开发有限公司项目经理何某某签订了施工合同，何某某为承建该工程与格尔木振伟建筑器材租赁部刘某某签订了《租赁合同书》租赁其施工材料，刘某某要求民和办事处提供担保，会计张某打电话请示我，我同意为何某某提供担保，并让张某盖了公章。此事没有请示过民和县政府，县政府也没有授权同意。行政单位不能提供担保，但是具体的法律规定不清楚，我没有认识到后果的严重性。在建楼过程中，民和县政府分几批拨款90多万元。民和办事处的资产属于民和县政府所有。根据办事处与何某某签订的施工合同，办事处应按期支付工程款，但是至今未结清。
刘某某将办事处和何某某起诉到法院后，我口头授权会计张某负责处理民事诉讼的一切事务，因当时我不在格尔木，具体的事情张某和何某某清楚。办事处在法院的诉讼经过张某随时都向我汇报，结果我都清楚。我认为法院的裁定不合理，房屋的价格明显低于当时的市场价格，当时想既然法院判决了，我们只好执行，另外，办事处也要撤销了，当时我一直在民和。我们就认可了。
关于王某某的租赁费之后我才知道是王某某将我们起诉至法院，法院将10万元钱执行给了王某某抵偿租赁费。当时法院在处理刘某某与办事处的民事诉讼过程中，刘某某应该给办事处10万元，刘某某将该款交给了法院，并协议由办事处办好房产证交给刘某某，法院再将这笔款返还办事处，最后王某某将办事处起诉至法院，法院将这10万元钱执行给了王某某抵偿租赁费。
二辩护人虽对上列部分证据持有异议，但上列证据经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，足以证明被告人马某某玩忽职守，致国家遭受重大经济损失的基本事实，该证据为本案的定罪、量刑依据。
本院认为，被告人马某某身为国家机关工作人员，不正确履行职务，以国家机关之名给他人提供财产担保，且在无授权之情下，擅自处置国有资产，致使国家财产遭受重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。检察机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立；被告人马某某的二辩护人提出，被告人马某某的玩忽职守行为已过追诉时效；被告人马某某是经县政府同意，自筹资金建设造价300余万元的工程，没有实施任何违反国家工作纪律和规章制度的玩忽职守行为，是正当履行职责；被告人马某某给何某某、王某某担保没有给国家造成任何损失；被告人马某某不构成玩忽职守罪。依据我国刑法的相关规定，玩忽职守的追诉时效应从危害结果发生之日起计算，本案从危害结果发生之日起计算没有超过追诉时效，故该辩护意见不能成立，本院不予采信；被告人马某某违法担保，且在法院执行生效法律文书期间，在没有任何组织、单位授权的情况下，私自处分国有资产，造成民和办事处的四间门面房被执行，给国家造成经济损失951288.5元，故二辩护人的意见不成立，本院不予采纳；被告人马某某因犯非法转让、倒卖土地使用权罪被判处刑罚，在刑罚执行期间，还有其他罪未判决，依法数罪并罚；被告人马某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；综上，被告人确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑不致再危害社会，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；与原判有期徒刑三年，缓刑四年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人马某某在缓刑考验期内禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 宋钦光
审 判 员 王庆忠
人民陪审员 冶庭华
二〇一五年九月十五日
书 记 员 台梦玫