北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第1973号
上诉人（原审原告）青海鲍氏虫草有限公司，住所地青海省西宁市城东区七一路151号。
法定代表人鲍文璋，总经理。
委托代理人路彦，女，1982年9月2日出生，北京高沃知识产权代理有限公司职员。
委托代理人张峰，男，1983年1月5日出生，北京高沃知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人鲍含文，男，1963年12月17日出生。
委托代理人常丽，女，1971年4月27日出生，黑龙江省启天商标事务所有限公司职员。
委托代理人姜长文，男，1963年12月26日出生，哈尔滨昆仑木业有限公司经理。
上诉人青海鲍氏虫草有限公司（简称鲍氏公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第373号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对鲍氏公司申请注册并经初步审定公告的第7318779号“鲍氏文璋及图”商标（简称被异议商标），鲍含文向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局裁定：被异议商标予以核准注册。鲍含文不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2013年10月9日作出商评字（2013）第80837号《关于第7318779号“鲍氏文璋及图”商标异议复审裁定书》（简称第80837号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。鲍氏公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于被异议商标指定使用商品与第5774155号“鲍氏及图”商标（简称引证商标二）核定使用商品构成同一种或类似商品，各方当事人对此均无异议，予以认可。被异议商标由汉字“鲍氏文璋”及图组成，引证商标二由汉字“鲍氏”及图构成，被异议商标与引证商标二均包含汉字“鲍氏”，在文字构成、认读等方面差异不大，使用在肉、肉罐头等同一种或类似商品上，易导致消费者混淆、误认，构成近似商标。据此，商标评审委员会关于被异议商标与引证商标二构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第80837号裁定。
鲍氏公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、改判撤销第80837号裁定并判令商标评审委员会承担本案诉讼费用，其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标二区别明显，不构成近似商标，引证商标二未实际使用，上诉人已经对其提出三年停止使用的撤销申请，原审法院应当等待该程序结束后再做判决。
商标评审委员会、鲍含文均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系“鲍氏文璋及图”商标（见本判决书附件），申请日为2009年4月13日，指定使用商品为第29类肉、肉干等，申请人为鲍氏公司（原名为西宁鲍氏虫草有限公司），经初步审定公告在第1223期《商标公告》上。
引证商标二系第5774155号“鲍氏及图”商标（见本判决书附件），由鲍含文于2006年12月8日申请注册，核定使用在第29类肉罐头等商品上，专用期至2019年6月27日止。到目前为止，该商标仍为有效商标。
针对被异议商标，鲍含文在法定期限内向商标局提出异议申请。2012年3月31日，商标局作出（2012）商标异字第16555号“鲍氏文璋及图”商标异议裁定，根据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
鲍含文不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：一、鲍含文系哈尔滨昆仑木业有限公司的创始人。被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。二、“鲍氏”系鲍含文根据自身姓名创作而来的商标名称，且经鲍含文长期使用具有一定影响，鲍氏公司申请注册被异议商标是以不正当的手段模仿抄袭。三、鉴于“鲍氏”商标的知名度，仿冒其商标的情况层出不穷，损害了其品牌形象。综上，依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条、第四十一条、《中华人民共和国民法通则》的规定，请求不予核准被异议商标的注册申请。
在行政程序中，鲍含文向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、鲍含文经营的企业章程、商标许可使用合同；2、鲍含文经营的企业销售、广告合同及发票；3、鲍含文经营的企业参展协议证明、展位照片等；4、鲍含文经营的企业荣誉证书；5、鲍含文的注册商标信息；6、部分异议复审裁定及争议裁定。
2013年10月9日，商标评审委员会作出第80837号裁定，认定：《商标法》第九条属于总则性规定，商标评审委员会将根据当事人的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品，在非类似商品上二者不致引起消费者混淆。被异议商标中文部分“鲍氏文璋”为该商标的显著识别部分之一，其完整的包含引证商标二的中文部分“鲍氏”且整体未形成新的含义以资区别，构成近似标识。被异议商标指定使用的肉等商品与引证商标二核定使用的肉罐头等商品属于类似商品。若两商标共存于类似商品上，易使消费者认为被异议商标与引证商标二为同一企业系列商标，从而产生混淆或误认。被异议商标与引证商标二已构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。鲍含文请求依据《商标法》第三十一条有关“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用或有一定影响的商标”的规定，不予核准被异议商标注册。该规定中所指的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，鲍含文并未具体指出并提交证据证明其除在先商标权外，还存在其他在先权利。关于“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用或有一定影响的商标”系对未注册商标的保护，本案中诸引证商标在被异议商标申请注册前已获准注册，因此亦不属于上述条款所指之情形。此外，鲍含文主张被异议商标的申请注册构成《商标法》第四十一条及《中华人民共和国民法通则》等规定，因缺乏充分的事实依据，故不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审法院开庭审理过程中，鲍氏公司明确表示其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，认可被异议商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成同一种或类似商品，但认为被异议商标与引证商标二标识不近似。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标二档案、（2012）商标异字第16555号“鲍氏文璋及图”商标异议裁定、第80837号裁定、异议复审申请书、证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
鉴于被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品，各方当事人对此均无异议，本院经审查予以确认。鉴于引证商标二仍为有效商标，因此原审判决依据引证商标二审理本案并无不妥，上诉人主张原审法院应当等待该撤销程序结束后再做判决，依据不足，本院不予支持。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。被异议商标为图文组合商标，其中文部分“鲍氏文璋”为该商标的显著识别部分之一，其完整的包含引证商标二的中文部分“鲍氏”，使用在肉、肉罐头等同一种或类似商品上，易导致消费者混淆、误认，因此，商标评审委员会、原审法院关于被异议商标与引证商标二构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以支持。上诉人关于两商标不构成近似商标的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鲍氏公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由青海鲍氏虫草有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 郑皓泽