吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第904-1号
上诉人（原审原告）：苏景丽，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市置业房地产开发有限公司，住所地：吉林市吉林大街211号。
法定代表人：孙世伟，该公司董事长。
委托代理人：于毅。
委托代理人：陈文龙，吉林中证律师事务所律师。
上诉人苏景丽因商品房预售合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏景丽，被上诉人吉林市置业房地产开发有限公司（以下简称置业公司）的委托代理人于毅、陈文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏景丽在原审时诉称：原、被告于2008年3月27日签订了《阳光国际购物广场商铺投资协议》，协议约定：原告购买被告的阳光国际购物广场第五层A区第0105572、0105571号铺位，建筑面积12.46平方米，原告自本协议签订之日起五日内一次性缴纳全部购房款135，872元，阳光国际公馆1号楼9楼2号42.46平方米房屋为此协议的换购目标房屋，换购时已缴纳商铺房款直接冲抵该房屋房款：被告保证在2009年底入户，若违约承担20%违约金。协议签订当天，原告即向被告缴纳了全部房款135，872元，虽经原告无数次的催促，可是直至今天被告仍然没有交付房屋，现依法提起诉讼，请求：1、判决被告立即履行《阳光国际购物广场商铺投资协议》，交付阳光国际公馆1号楼9楼2号42.46平方米房屋（房屋总价：135，872元）；2、判决被告向原告支付租金58，500元（1500×39个月）；3、判决被告向原告支付20%的违约金27，174.40元（135，872元×20%）；4、诉讼费由被告承担。
置业公司在原审时辩称：原、被告双方签订协议的真实意思是要购买一号楼的住宅，但该住宅至今没有取得商品房预售许可证，所以一直没有交付，建设也没有完工，故我们认为该协议无法履行，是无效协议；原告主张违约金没有事实和法律依据，法院不应支持；根据法律规定违约金和损失不能同时主张。
原判决认定：原、被告于2008年3月27日签订《阳光国际购物广场商铺投资协议》，协议中约定：原告自愿订购属被告开发的位于阳光国际购物广场的第五层A区第0105572、0105571号铺位，建筑面积为12.46平方米，单价10，600元／平方米，总铺款为壹拾叁万贰仟零柒拾陆元；阳光国际公馆1号楼9楼2号房屋为此协议换购目标房屋，在阳光国际公馆相应预售许可证下发后，原告有权利凭此协议换购该房屋，该房屋总价为壹拾叁万伍仟捌佰柒拾贰元，换购时已交纳的商铺房款直接冲抵该房屋房款；届时原告如选购商铺，则再补齐商铺余款，并签订《阳光国际商铺回购合同》和《阳光国际购物中心委托经营管理合同》。双方还在合同中约定了违约责任，并特别约定被告保证在2009年年底进户，若违约被告承担相对应的20%违约金。合同签订当日原告缴付了壹拾叁万伍仟捌佰柒拾贰元房款。另查明，被告在与原告签订投资协议时取得了阳光国际购物广场商铺（国际商城A号楼）的商品房预售许可证，但至今未取得阳光国际公馆的商品房预售许可证。阳光国际购物广场及阳光公馆至今未竣工，未交付使用。
原判决认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中原、被告之间签订的《阳光国际购物广场商铺投资协议》第（三）项中，换购部分的约定即为附生效条件的条款。此条款约定在阳光国际公馆相应预售许可证下发后，原告有权利凭此协议换购阳光公馆的房屋。可见被告取得阳光国际公馆预售许可证为此条款所附生效条件。本案中被告至今未能取得阳光国际公馆预售许可证，故此条款未生效。原告依据此协议请求被告交付阳光公馆1号楼9楼2号的房屋亦无法律依据，故对此项请求不予支持。原告可待条件成就时另行主张权利。协议中的其他约定为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案按照合同约定被告保证原告在2009年年底进户，而至今原告未能进户，故被告应承担违约责任。按照合同约定违约金应为原告已交房款的20%，审理过程中原告未提供证据证明约定的违约金低于给其造成的损失，故对违约金予以支持27，174.40元（135，872元×20%）。原告请求租金损失没有事实及法律依据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第四十五条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出判决。
原判决主文：一、被告吉林市置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告苏景丽支付违约金27，174.40元；二、驳回原告苏景丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人苏景丽不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决关于确认上诉人请求被上诉人交付阳光公馆1号楼9楼2号房屋另行主张权利的结果，增加确认上诉人请求被上诉人交付阳光国际购物广场第五层A区第0105572、0105571号铺位另行主张的权利；增加判决被上诉人向上诉人按月支付租金1500元／月（自2010年1月开始至被上诉人交付房屋之日止）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、上诉人有权请求被上诉人交付铺位。双方签订的购买铺位合同合法有效，无论住房的商品房预售许可证是否取得，上诉人都有权选择请求被上诉人交付铺位，原审起诉时选择交付房屋是受原审法院的误导。2、被上诉人违约，应该同时承担合同约定的20%违约金和按月支付租金的赔偿损失责任。
被上诉人置业公司答辩认为：一审判决驳回上诉人的请求是正确的。双方当事人签订的合同是真实意思表示，购买一号楼住宅，签订合同的时候一号楼还没有取得商品房预售许可证，目前房屋也没有竣工，不具备履行交房义务的条件，根据合同约定，上诉人在一审当中没有要求交付商铺，而是选择一号楼住宅，因此上诉人没有权利要求被上诉人交付商铺；关于房屋租金损失的问题，没有事实依据，根据司法解释，确实有逾期交房赔偿损失的规定，但是该规定是关于合同违约金没有明确约定的情况下才适用的，但是现在合同中已经做了相关的约定，因此不能适用该法律规定，向被上诉人主张赔偿房屋租金损失。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、上诉人主张保留要求被上诉人交付阳光国际购物广场第五层A区第0105572、0105571号铺位的诉权，但原审判决并未否定上诉人选购商铺的权利，亦未否定上诉人要求被上诉人交付商铺的诉权，故对上诉人关于保留诉权的上诉请求本院不予审理。二、上诉人主张被上诉人应给付租金，但在二审庭审中承认1，500.00元的租金标准是听说的，被上诉人对此不予认可，故因上诉人未提供充分有力的证据证明，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，188.00元，由上诉人苏景丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵春梅
审判员 张 英
审判员 付 广
二〇一三年十二月三日
书记员 赵春燕