延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1263号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险有限公司敦化支公司
法定代表人：董成龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：俞哲辉，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宗秋莲
委托诉讼代理人：宗春莲
被上诉人（原审被告）：杜津依
被上诉人（原审被告）：敦化市昌通运输有限责任公司
法定代表人：王玉生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜美义，该公司职员。
上诉人中国人民财产保险有限公司敦化支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宗秋莲、被上诉人杜津依、被上诉人敦化市昌通运输有限公司（以下简称昌通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服敦化市人民法院（2016）吉2403民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，予以改判。事实与理由：根据保险合同涉案车辆在保险公司投保了强制保险、商业第三者险（限额为200000元）。根据商业第三者险第九条第一项“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。”本案中，昌通公司未投保不计免赔特约险，并且涉案车辆驾驶人在本起事故中负主要责任。因此，按照商业第三者险保险合同约定本案应适用15%免赔率。但是，一审法院计算保险公司在商业第三者险合同约定范围内赔偿宗秋莲损失金额时未计算上述15%免赔率。
宗秋莲辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
杜津依二审未答辩。
昌通公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不应予以撤销。保险公司提到的商业第三者险第九条第一项属霸王条款，属于保险公司逃避责任所设的项目。同时，在一审庭审时，保险公司并未对不计免赔条款进行抗辩，足以相信保险公司放弃了自己的该项权利。
宗秋莲向一审法院起诉请求：2015年8月23日7时20分许，杜津依驾驶吉HT34**号轿车（该车挂靠在昌通公司名下，并在保险公司投保了全险）沿敦化市长白路由西向东行驶至敦化市第九小学路口，遇绿灯放行左转弯掉头时，与沿敦化市长白路由东向西直行的由宗秋莲驾驶的吉H315**号两轮摩托车相撞，造成宗秋莲受伤，吉H315**号两轮摩托车损坏的一起交通事故。经敦化市交通警察大队认定杜津依负本起事故的主要责任，宗秋莲负次要责任。因该起交通事故宗秋莲在敦化市医院住院治疗26天，所造成的各项损失为医疗费50088.14元、误工费14889.6元、护理费7444.8元、住院伙食补助费2600元、伤残赔偿金102158.41元、鉴定费1900元、交通费421元、精神损害抚慰金3000元、复印费31元、摩托车损失990元，以上合计183522.95元。故宗秋莲诉至法院，请求依法判令杜津依对宗秋莲在本起交通事中所遭受的各项损失承担80%的赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年8月23日7时20分许，杜津依驾驶吉HT34**号轿车沿敦化市长白路由西向东行驶至敦化市第九小学路口，遇绿灯放行左转弯掉头时，与沿敦化市长白路由东向西遇绿灯直行进入路口的宗秋莲驾驶的吉H315**号两轮摩托车相撞，造成吉H315**号两轮摩托车驾驶员宗秋莲受伤，两车损坏的一起道路交通事故。经敦化市公安局交通警察大队认定，杜津依负本起事故主要责任，宗秋莲负本起事故的次要责任。因该起交通事故，宗秋莲于2015年8月23日入住敦化市医院治疗，共住院26天。住院期间宗秋莲共花销医疗费48315.8元。宗秋莲的伤情经鉴定机构鉴定后，作出鉴定意见为：1.宗秋莲的十二指肠破裂行十二指肠空肠Roux-
Y吻合术后评定九级伤残；横结肠系膜破裂修补评定十级伤残。2.宗秋莲本次损伤的误工损失时间评定120日。3.宗秋莲的本次损伤需1人护理60日。宗秋莲因本次鉴定产生鉴定费1900元、鉴定检查费617.2元、复印费31元、交通费318元（注明：因鉴定日期为2015年12月2日与2015年12月4日，所以交通费计算依据以上两个日期的票据为准）。因宗秋莲所受伤情依据医嘱需要在出院后进行复查，故宗秋莲于2015年11月10日产生检查费9元，2015年11月23日产生检查费907.37元，2015年11月24日产生检查费9元，2016年1月25日产生检查费219.76元，以上费用共计1145.13元。宗秋莲系非农业家庭户口，在本起交通事故发生前，宗秋莲在敦化市盛兴木业有限公司工作，工资标准为110元/日。另查明，在宗秋莲住院第二天，昌通公司为宗秋莲垫付了1000元的医疗费。一审法院认为，本案是道路交通事故责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及其有关司法解释进行归责。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自的比例分担责任。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，保险公司依法应在交强险责任限额范围内对宗秋莲的损失承担赔偿责任。经敦化市公安交通警察大队认定，杜津依在本起交通事故中承担主要责任，故保险公司依法应在商业三者险合同约定范围内对宗秋莲的损失承担主要的赔偿责任，结合交警队的事故认定及本院查明的事实，其应当对宗秋莲的合理损失承担70%的赔偿责任较为合理。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故损害的，属于该机动车一方责任，当事人请求以挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，杜津依对宗秋莲的损失（保险公司赔偿后仍有不足部分）应当承担70%的赔偿责任，昌通公司承担连带赔偿责任。关于宗秋莲主张的医疗费49460.93元（包括出院后在敦化市医院进行检查治疗的费用），因该部分主张有事实和法律依据，属合理费用，予以支持。关于宗秋莲主张的住院伙食补助费2600元（100元/日×26日）及护理费7444.8元（124.08元/日×60日），因杜津依、昌通公司、保险公司对该两项费用的鉴定意见均没有异议，故对两项费用予以支持。关于宗秋莲主张的误工费14889.6元（124.08元/日×120日），结合采信证据及庭审查明事实，误工费支持标准应以宗秋莲实际日工资110元为标准计算，故误工费应支持13200元（110元/日×120日）较为合理。关于宗秋莲主张的伤残赔偿金102158.41元（23217.82元×20年×22%），宗秋莲主张的伤残赔偿附加指数22%过高，结合鉴定机构出具的鉴定意见及宗秋莲所受伤情，伤残赔偿金应支持97514.84元（23217.82元×20年×21%）较为合理。关于宗秋莲主张的鉴定费1900元、鉴定检查费617.2元、复印费31元，因杜津依、昌通公司、保险公司对以上费用的真实均无异议，且以上费用有事实和法律依据，予以支持。关于宗秋莲主张的交通费421元，结合采信的交通费票据，交通费应支持318元。关于宗秋莲主张的精神损害抚慰金3000元，结合宗秋莲的伤情及治疗情况，予以支持1000元为宜。因宗秋莲与杜津依、昌通公司、保险公司均认可宗秋莲的摩托车定损为990元，且杜津依、昌通公司、保险公司均同意赔偿该项损失，故对摩托车定损为990元予以支持。综上，宗秋莲的合理损失为医疗费49460.93元、住院伙食补助费2600元、护理费7444.8元、误工费13200元、伤残赔偿金97514.84元、鉴定费1900元、鉴定检查费617.2元、复印费31元、交通费318元、精神损害抚慰金1000元、摩托车定损990元，共计175076.77元。因医疗费为49460.93元已经超出交强险的赔偿限额10000元，伤残赔偿金（包含误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金）13200元+7444.8元+97514.84元+1000元=119159.64元已经超出交强险的赔偿限额110000元，所以保险公司在交强险责任限额范围内应当赔偿宗秋莲医疗费10000元，伤残赔偿金110000元，并在交强险责任限额范围内（限额为2000元）赔偿宗秋莲的摩托车损失990元，故保险公司在交强险责任限额范围内应当承担赔偿数额为120990元（10000元+110000元+990元）。因按照昌通公司与保险公司之间的商业三者险保险合同约定，超出国家基本医疗保险赔偿范围内的医疗费数额11886.12元，不应由保险公司承担，而应由宗秋莲与杜津依按照各自责任比例承担。所以在商业三者险范围内的医疗费应是27574.81元（49460.93元-10000元-11886.12元），扣除保险公司在交强险责任限额内承担的赔偿数额外，保险公司在商业三者险合同约定范围内应当赔偿宗秋莲的损失为39334.45元{医疗费27574.81+住院伙食补助费2600元+9159.64元(119159.64元-110000元)}×70%=27534.12元。杜津依在保险范围外应当对宗秋莲承担的赔偿数额为14752.32（11886.12元+鉴定费1900元+鉴定检查费617.2元+复印费31元+交通费318元）×70%-1000元（昌通公司先于垫付）=9326.62元，并由昌通公司承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险有限公司敦化支公司于本判决生效后立即赔偿原告宗秋莲人民币148524.12元；二、被告杜津依于本判决生效后立即赔偿原告宗秋莲人民币9326.62元；三、被告敦化市昌通运输有限责任公司对上述第二项损失数额承担连带赔偿责任；四、驳回原告宗秋莲的其他诉讼请求。案件受理费3951元，减半收取1975.5元，由原告宗秋莲负担592.7元，被告杜津依负担1382.8元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，昌通公司为HT3409号轿车在保险公司投保商业第三者险，其险种为机动车损失保险、第三者责任保险、车上人员责任险（司机）、车上人员责任险（乘客）、玻璃单独破碎险条款。
本院认为，保险公司在一审中并未提出免赔率主张，且根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险第十七条第二款规定的明确说明义务。”的规定，虽然保险公司对《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条免责条款以字体略加粗的形式进行了提示，但根据上述法律规定，保险公司应对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。保险公司一审提供的责任免除告知书虽有昌通公司公章，但并无有关免赔率的相关内容，且昌通公司不认可保险公司以口头形式对《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条免责条款向其作过解释说明，保险公司也未能提供其他证据佐证其以口头形式进行过解释说明，故该免责条款不产生效力。
综上所述，保险公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险有限公司敦化支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丹
代理审判员 张丽
代理审判员 金花
二〇一六年十二月五日
书记 员代 琳琳