江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第442号
上诉人（原审被告）江苏彩虹体育设施材料有限公司，住所地江苏省兴化市荻垛镇郏周村。
法定代表人殷万友，该公司董事长。
委托代理人蒋一，江苏源博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱建忠。
委托代理人杨洋，江苏高枫律师事务所律师。
原审被告郭春凤。
原审被告李道文。
上诉人江苏彩虹体育设施有限公司（以下简称彩虹公司）因与被上诉人朱建忠、原审被告郭春凤、李道文建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审情况：
朱建忠诉称，本人和彩虹公司于2012年4月17日签订购销及施工合同，约定其购买彩虹公司的相关材料，然后由该公司施工朱建忠承接的常州市新北区汤庄小学的塑胶跑道。彩虹公司后安排施工人郭春凤到场施工。后该塑胶跑道出现质量问题，彩虹公司拒绝修复，本人遂自己重新施工，为此造成了重大损失。为此特诉至贵院，请求判令彩虹公司、郭春凤、李道文赔偿损失144900元，承担违约金29480元；诉讼费由彩虹公司、郭春凤、李道文承担。
彩虹公司辩称，本公司与朱建忠确实签订了购销合同，本公司随后依据合同向朱建忠提供了胶水等材料，相关材料不存在质量问题；购销合同中虽约定了由本公司施工，但此后本公司实际并未施工，实际施工人为郭春凤、李道文，施工费用也由两人收取，故本公司并不是该工程的实际施工人。综上，朱建忠要求本公司承担责任没有事实和法律依据，请求法院依法驳回朱建忠对本公司的诉请。
郭春凤、李道文书面辩称，本人作为施工人，只对塑胶跑道是否做得平整负责任，材料问题本人不是专家，无法确定好坏；施工过程中，本人是按朱建忠要求施工的，即使有问题本人也不应承担责任。
原审法院经审理查明，朱建忠承接了本市新北区汤庄小学的操场塑胶跑道等工程。为此，朱建忠和彩虹公司就塑胶跑道施工所需的胶水、色浆、颜料粉等签订了购销合同一份。合同中，双方就购货数量、价格、付款方式及施工费等作了约定。合同签订后，彩虹公司将相关产品送交朱建忠。在送货同时，彩虹公司安排郭春凤、李道文随车前往朱建忠处进行施工。塑胶跑道所需的塑料粒子由朱建忠自行购买。合同中约定的货款，朱建忠在收到产品后已经按约支付，施工费则由朱建忠直接交付现场施工的郭春凤、李道文。塑胶跑道工程施工完毕后，出现了松散、破损、粘结不牢等质量问题。朱建忠在要求彩虹公司返修无果后，自己重新购买材料予以施工。为此，朱建忠另行支出了各项费用144900元。原塑胶跑道铲除后，回收的材料由朱建忠出售后获利15635元。
原审另查明，郭春凤、李道文并非彩虹公司人员，而是个体施工人。
原审法院认为，朱建忠向彩虹公司订购建材修建塑胶跑道，后塑胶跑道出现质量问题，为此造成了损失129265元（144900元-15635元）是客观事实，本案中，主要的争议焦点是出现质量问题的原因及责任应当由谁承担。依据朱建忠和彩虹公司签订的购销合同约定，朱建忠购买该公司胶水等基础材料，施工由公司负责，因此如果出现质量问题的原因是胶水质量导致粘结不牢或者是施工中不规范、配比失调、夯压不够等原因造成，则彩虹公司应当承担赔偿责任。结合庭审查明的事实，塑胶跑道的塑料粒子由朱建忠自行购买，胶水由彩虹公司提供，施工由公司安排郭春凤、李道文实施。朱建忠提供的塑料粒子，属于基础性的填充材料，其本身有无质量问题对塑胶跑道出现的松散、粘结不牢等状况一般没有关键性影响，而且朱建忠提供了塑料粒子合格的检验报告，因此质量问题由朱建忠方面造成的情况可以排除。塑胶跑道所出现的质量问题只能是胶水或者施工因素引起，该两种情形，依据购销合同约定，均应由彩虹公司承担责任。彩虹公司虽辩称实际施工人郭春凤、李道文系朱建忠邀请，但并未提供充分证据予以证实，故不予采纳。朱建忠和彩虹公司已经在合同中约定了施工内容和施工价格，此后实际施工人郭春凤、李道文又系该公司联系安排，郭春凤、李道文随后与彩虹公司的送货车一起到现场开始施工，因此朱建忠认为郭春凤、李道文系公司施工人员并与之发生联系，施工完毕后将施工费用交由郭春凤、李道文，上述情形应认定为彩虹公司自己将施工工程擅自转包给个体施工人郭春凤、李道文。彩虹公司不能证明已经与朱建忠就转包行为达成一致或取得朱建忠同意，故其转包行为不能对抗朱建忠向其主张权利。因此，彩虹公司应对朱建忠的损失承担赔偿责任。彩虹公司如有证据证明质量问题系郭春凤、李道文施工不当引起，可另行向其主张权利。朱建忠要求彩虹公司、郭春凤、李道文承担违约责任，因双方对此未作明确约定，且其已经提出赔偿请求，故不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、彩虹公司于本判决生效之日起十日内赔偿朱建忠损失129265元。二、驳回朱建忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6993元，由朱建忠负担3993元，由彩虹公司负担3000元。
上诉人彩虹公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回朱建忠的原审全部诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由朱建忠承担。事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误。1、对于其提供的胶水是否存在质量问题，朱建忠未能举证；对于施工因素是否存在问题，朱建忠也没有提供任何证据。2、原审法院仍在关键事实未能查清。在施工过程中，实际施工人郭春凤是按照朱建忠的要求施工的，即施工方案、材料配比等都是朱建忠制定的，郭春凤是执行者。而事实上，朱建忠为了减少胶水用量，降低成本，其制定的材料配比不合理，胶水用量不够，造成了场地质量问题。此外，塑胶跑道上的塑料粒子是朱建忠自行购买的，其购买的塑料粒子属于低价不合格产品，该颗粒极其油性，不易粘结，易脱落，本公司也曾告诉朱建忠上述事实，可朱建忠不听劝告，为了省钱使用油性颗粒，从而客观上也导致了场地出现质量问题。另外，造成场地出现质量问题的因素还有天气原因，或是场地未干就有人员活动踩踏。综上，没有任何直接且唯一性的证据证明，造成场地出现质量问题的因素，完全是本公司提供的胶水有质量问题，或是实际施工人员施工不到位造成的。而事实上，场地质量问题完全是由朱建忠自身因素造成或者其他因素造成的，而本公司的行为与出现质量问题完全没有关系。3、虽然购销合同约定有施工费的内容，但合同同时约定施工费付款进场首付30%，该款项朱建忠从未支付给本公司，本公司行使合同抗辩权，未对场地实际施工。本公司收到的119880元并非进场首付款，根据双方的购销合同，胶水色浆等材料款124000元，彩虹公司已按约向朱建忠提供了相关货物，该款项为朱建忠支付的货款。对于实际施工人郭春凤、李道文，本公司仅仅是介绍他们和朱建忠认识，由两人直接单线联系，约定了施工合同，郭春凤按照朱建忠的要求施工，施工费由朱建忠直接支付给郭春凤。本公司从未参与实际施工，也不是施工合同的施工方，更不存在擅自转包，故本公司无需为施工技术原因承担赔偿责任。4、原审法院认定本案实际损失为129265元，但事实上朱建忠未提供相应证据，也未得到本公司认可。二、原审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件的司法解释第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案场地已经施工完毕，朱建忠也已擅自使用并铲除场地。根据法律规定，朱建忠再以质量原因要求实际施工人赔偿损失没有法律依据。
被上诉人朱建忠辩称，原审判决正确，请求维持原判。一、事实方面，双方签订的购销合同明确约定由彩虹公司施工，塑胶跑道出现问题是胶水或者施工问题，彩虹公司均应承担责任。彩虹公司诉称施工方案是本人提供的，但该公司并未提供相关证据。另外，本人原审中也提供了录音材料和短信材料也能证明实际施工方是彩虹公司。跑道出现问题，本人及时与彩虹公司沟通，但公司推三阻四，迟迟不来修复，由于工期紧张，关系到学校开学，本人被迫自行修复，由此产生的损失均应由彩虹公司承担。对于本人提供的塑料粒子，本人在原审时就已提供了粒子合格证书，另外，彩虹公司诉称的施工过程中的其他影响跑道的因素均是施工方的责任，与本人无关。根据银行记录和彩虹公司郭增波的短信可以确定，本人于2012年4月23日支付两笔款项各为49950元，2012年4月28日支付款项19980元，合计119880元，已超过30%。二、适用法律方面，本人并非涉案工程的发包方，本案也不涉及实际发包方，因此，彩虹公司引用的法律规定不适用本案。彩虹公司是一家有资质的公司，本人正因为此才将工程交给该公司施工，而彩虹公司却违法转包给郭春凤夫妇，极大损害了本人的合法权益，对此造成的损失理应由彩虹公司承担。
原审被告郭春凤、李道文辩称，与彩虹公司没有关系，彩虹公司介绍其直接与朱建忠联系的。其到场时，所有材料已经到场。现场的黑颗粒与其平时使用的材料不一样，朱建忠让其只负责施工，材料不用其管。朱建忠说这个材料比人家便宜几百元一吨。其施工都是按照朱建忠的要求施工的，朱建忠要求其胶水不能全部用掉，要留一吨给他去做篮球场。在其做完活的当天，朱建忠就把工钱结算给我们了。我方做了20多天，一平方米是8元，3050平米，2万多元钱。在施工过程中，其就发现质量问题，向朱建忠反映，朱建忠就向彩虹公司反映胶水问题。后来，彩虹公司过来一个人带着黑颗粒用现场的胶水做小试验，证明胶水没问题。朱建忠就叫其继续施工。其认为工程出现质量问题不是彩虹公司一家的责任。
二审中，上诉人彩虹公司对原审查明的事实中的“在送货同时彩虹公司安排郭春凤、李道文随车前往朱建忠处进行施工”、“朱建忠另行支出了各项费用144900元”有异议，称与事实不符，事实上郭春凤、李道文并非彩虹公司安排的人员，当时朱建忠未能按照合同约定支付彩虹公司进场首付款的30%，本公司就不同意施工，但由于本公司向朱建忠提供了合格的脱水色浆等货物，朱建忠请求本公司介绍人来施工，所以本公司就介绍了郭春凤、李道文去施工，施工费用由朱建忠直接付给郭春凤，建设施工合同也由郭春凤和李道文与朱建忠直接订立，本公司没有参与，也不存在转包。朱建忠另行支出的各项费用144900元，原审中朱建忠未提供任何证据加以证明，我方认为朱建忠自行处理所得的获利用于返修已经足够，不需要另行支出其他费用。
原审被告郭春凤、李道文对原审查明的事实中的“在送货同时彩虹公司安排郭春凤、李道文随车前往朱建忠处进行施工”有异议，称与事实不符，实际上我方未随彩虹公司的车前往，而是自己开车带设备过去的，也不是彩虹公司安排去施工的，是彩虹公司介绍我们两人联系朱建忠的。
二审中，上诉人彩虹公司向本院提交胶水检验报告1份，证明彩虹公司提供给朱建忠的胶水已经过国家体育用品质量监督检验中心检验合格。被上诉人朱建忠经质证认为，对于检验报告的真实性有异议，该报告是复印件，且报告的样品编号或生产日期一栏为2011年4月12日，而涉案工程的实际施工日期是2012年5月份左右，使用的是不是同一批次胶水，我方不清楚，故对于该证据，我方不予认可。
二审中，被上诉人朱建忠向本院提交如下证据：1、银行明细对账单一份，加上原审时提交的短信记录，可以证明朱建忠实际支付给彩虹公司施工费19980元，材料费99900元。合计119880元。2、2012年10月19日黑颗粒送货单和胶水送货单各1份，邹才兴出具的收条2张，证明第二次铺跑道时黑颗粒的费用为120360元、胶水及其他材料的费用为131250元、施工费为23500元，合计275110元。上诉人彩虹公司经质证认为，对于对账单的真实性予以认可，但是，119880元是朱建忠根据双方订立的购销合同支付的胶水、色浆等材料款，而非施工费；朱建忠对此问题的陈述与其原审陈述相矛盾，原审中双方均认可施工费是由朱建忠直接交给郭春凤和李道文的，现在朱建忠又称施工费是交给本公司的。若本公司承揽了施工工程，为何不按照约定方式将钱银行转账给彩虹公司，而要把钱交给郭春凤、李道文，显然，该笔款项中包括施工费是不真实的。原审被告郭春凤、李道文经质证认为，该证据与其无关，朱建忠交给我方的都是现金。对于两份送货单，是朱建忠与常州劲路塑胶跑道有限工程公司之间形成的，对我公司无约束力，与本案无关，我方不予认可。对于邵才兴出具的收条，邵才兴已经就相关款项向朱建忠收取了相关款项，现再次提供收条，显然与客观事实不符，且无法核实收取的款项是否与本案有关，邵才兴与朱建忠一直是合作伙伴，故双方存在利害关系，其出具的收条证明力极低，我方亦不予认可。
二审中，本院为查明事实，对工程重做负责人邵才兴进行调查，邵才兴陈述，其知道是朱建忠承建汤庄小学的塑胶跑道工程，后来这个跑道是其做的。当时小学篮球场和塑胶跑道都是朱建忠承包的，之后，篮球场地面的硅PU是朱建忠找本人做的，塑胶跑道是朱建忠找别人做的，后来塑胶跑道出现问题后，朱建忠就找到本人去看看，发现跑道松软，脚踢一踢，跑道上的塑胶就出来了。后来学校验收没过关，他就找到其重新做。当时其重做时是先铲掉跑道的塑胶，铲下来的粒子朱建忠买给本人了。因为其知道常州哪些地方粒子胶水比较好，朱建忠也知道，后其就给朱建忠说了，由朱建忠自己采购，其负责具体施工，朱建忠具体在哪里买的材料，其不清楚。篮球场地面的硅PU，是不用胶水的。篮球场和跑道不是一起做的，是其先做完篮球场，朱建忠才找别人做跑道。当时朱建忠找到本人看了看出问题的塑胶跑道，本人认为跑道出问题的原因是胶水，这是关键，配比也可能有问题。若配比没问题的话，就是胶水的问题。跑道是全部铲掉的。我们重做时的施工方法是根据气候条件和场地，一般是一公斤胶水配六公斤的塑料粒子。当时施工时全部是用新的胶水或粒子，没用旧的，其要保证质量的。重做具体由施工人员做的，胶水和粒子剩多少其也不清楚。重做的施工费是2.5万元左右，具体数字忘了。当时朱建忠发现跑道有问题后确实先找到本人去喷脱水补救下，当时其还为此花了1000多元去买喷胶水的机器呢。2012年10月16日的收款收据是其找的小挖机车主出具的，当时钱是直接给他的。重做时其与朱建忠没有签订书面合同，我们一直是合作伙伴，只有口头协议。上诉人彩虹公司经质证认为，对调查笔录的真实性没有异议，对于邵才兴陈述的内容，1、对于邵才兴关于涉案工程出现质量问题的原因的陈述有异议，首先我方提供的胶水无质量问题，邵才兴陈述可能是胶水的问题表述不正确，也无证据予以证明，其次，邵才兴也未确定工程出现质量问题到底是何原因所致；2、邵才兴陈述一个事实，其第二次施工时全部用的新的胶水或粒子，该陈述表明朱建忠购买的黑颗粒是存在质量问题的，邵才兴作为重新施工人员发现这个问题，并未使用原先的粒子，因为他知道使用原先的粒子也可能出现相同的问题，否则他完全可以使用原先的粒子节省成本。3、邵才兴陈述施工费2.5万元，因为邵才兴陈述双方未签订书面合同的，故相关的所有费用，我方不知道是如何计算的，所以邵才兴和朱建忠的结算没有依据，不符合客观事实。邵才兴陈述其与朱建忠一直是合作伙伴，故双方存在利害关系，其在调查笔录中邵才兴的陈述内容证明力极低，极有可能与客观事实不符。被上诉人朱建忠经质证认为，对调查笔录的真实性、合法性和关联性均无异议。
二审中，就跑道出现质量问题双方发生争议后进行的交涉情况，朱建忠陈述，施工过程中，铺了黑颗粒后胶水48小时还没固化，施工人员郭春凤告诉本人，胶水一直不固化不与颗粒接合，其不了解情况，施工是施工人员负责的，不是其负责的，施工人员就继续做了。后来工程完工后，校方发现问题就通知本人，其就打电话联系彩虹公司的郭增波，反映这个情况，他是彩虹公司法人代表的外甥和合同的经办人。其和郭增波一起商量先喷胶水补救，郭增波答应过来，但其催了多次还发短信催问，郭增波一直没过来补胶水，校方也一直催着要完工，谁也舍不得把跑道全铲掉，几千个平方的，其就自己补喷了层胶水。当时郭增波来现场了，但他没和其说，其也没看到他做试验。其铲除跑道时也向彩虹公司反映过的，叫他们过来翻工他们也不过来。彩虹公司陈述，朱建忠发现塑胶跑道有问题之后，公司联系郭春凤，郭春凤回答说是朱建忠自己购买的黑颗粒不合格，是油性黑颗粒，不容易粘合。郭春凤还说施工时胶水配比是朱老板定的，她只是按朱老板要求施工。在发现跑道有问题后，彩虹公司也派过郭增波到现场，并非朱建忠所说的从来没有来过，而且到了现场之后我方用卖给朱建忠的胶水和其自带的黑颗粒进行了试验，试验效果没有问题，完全能够粘合。到现场做试验的是郭增波，他现已离开公司，不在本公司工作了。朱建忠将铲除跑道的事告诉过本公司，但他未经过本公司同意。
二审中，当事人对原审查明的其他事实均无异议，故本院对于原审查明的当事人均无异议的事实依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方的购销合同中对施工费有约定，且施工人郭春凤、李道文是彩虹公司介绍给朱建忠的，因此，彩虹公司对于涉案工程的施工应当承担责任。在涉案工程中，朱建忠提供塑料颗粒，彩虹公司提供胶水且联系安排郭春凤、李道文予以施工。现工程出现质量问题，究其原因主要是两个方面，一个是原材料，一个是施工，而朱建忠已就其提供的塑料颗粒提供证据证明是合格产品，且涉案工程已铲除重建，无法再就产生质量问题的原因进行鉴定，因此，工程出现质量问题的原因只能归咎于胶水或者施工问题，而胶水和施工又是由彩虹公司负责。就胶水问题，彩虹公司虽在二审中提供检验报告证明其提供的胶水已经检验合格，但是彩虹公司未提供检验报告原件，且该报告的样品编号或生产日期一栏为2011年4月12日，而根据当事人陈述及其提交的证据，可以证明涉案工程发生于2012年，显然涉案工程是否使用同一批次胶水存在疑问，故对于该报告，本院不予采纳。就施工问题，彩虹公司主张施工方案及材料配比等都是由朱建忠制定的，虽然郭春凤、李道文予以认可，但是郭春凤、李道文系彩虹公司联系安排的施工人员，与彩虹公司有利害关系，且朱建忠不予认可，故对于该主张，本院不予采纳。另外，跑道出现质量问题需要铲掉跑道重做前，朱建忠已通知过彩虹公司，而彩虹公司却未予处理。因此，原审法院认定朱建忠因涉案工程出现质量问题所产生的损失由彩虹公司承担并无不当。对于损失多少问题，二审中朱建忠又提交了送货单及收条以证明第二次铺跑道所产生的费用合计为275110元，彩虹公司不予认可但未提供相反证据予以反驳，故本院予以采纳。根据朱建忠一、二审时提交的证据，可以证明涉案工程出现质量问题后产生的修复及重做费用近30万元，显然，朱建忠要求彩虹公司赔偿的损失金额只是其全部损失的一半，未要求彩虹公司承担全部损失。对于朱建忠的损失，原审法院确认为129265元，朱建忠未上诉，故本院予以维持。
综上，彩虹公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2885元，公告费300元，合计3185元，由上诉人江苏彩虹体育设施材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 张 斌
审判员 罗希夷
二〇一五年七月七日
书记员 许 星