福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终1112号
上诉人（原审被告）：许吓秒，男，汉族，1972年9月20日出生，住福鼎市。
委托诉讼代理人：陈淑艳，福建元一律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：胡绍恩，男，汉族，1975年3月3日出生，职业：货车司机，现住福鼎市。
委托诉讼代理人：陈振涵，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：胡祖辉，男，汉族，1977年8月17日出生，户籍地：福鼎市。
上诉人许吓秒因与被上诉人胡绍恩、胡祖辉义务帮工人受害责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2016）闽0982民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许吓秒及其委托诉讼代理人陈淑艳、被上诉人胡绍恩及其委托诉讼代理人陈振涵、被上诉人胡祖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许吓秒上诉请求：撤销原审判决，改判许吓秒对本案承担30%的责任，本案误工费向下调整为14595.68元、护理费向下调整为2573.53元、住院伙食补助费向下调整为870元、交通费向下调整为800元、精神损害抚慰金向下调整为5000元（并且该5000元由上诉人与被上诉人按照过错比例承担），伤残赔偿金应按照重新鉴定后认定，后续治疗费应待实际发生之后另行主张。俩被上诉人按过错比例承担本案一审与二审诉讼费。事实和理由：
一、许吓秒与胡绍恩之间不存在帮工关系，许吓秒与胡祖辉之间才是形成义务帮工关系。一审法院查明并认定的”原告、第三人胡祖辉以及被告在扶正板材过程中，原告从车上跌落。”、”原告、第三人胡祖辉与被告成立帮工活动关系，原告、第三人胡祖辉为无偿提供劳务的帮工人，被告为被帮工人”不是客观事实，属事实认定不清、证据不足。胡祖辉作为义务帮工人应对胡绍恩承担与其过错相应的赔偿责任，一审法院未认定其承担过错赔偿责任，属法律适用错误。本案属义务帮工人受害责任纠纷，一审将案由定为义务帮工人受害责任合同纠纷，属案件定性错误。
首先，在一审审理过程中，胡绍恩为了证明其与许吓秒之间存在义务帮工关系，提供监控视频、第三人的报案材料来佐证，而许吓秒为证明其与胡绍恩不存在帮工关系，通过申请证人王某出庭作证来证实，一审法院对两方证据均予以采纳。因此，在一审法院均采纳两方相悖的证据的情况下，不可能得出胡绍恩、胡祖辉为无偿提供劳务的帮工人，许吓秒为被帮工人的客观事实。
其次，从胡绍恩提供的证据3停车场监控视频1、2盘可以将本案事实看得非常的客观清楚，即胡祖辉是义务帮工人、证人与胡绍恩是看热闹的旁观人：2015年7月5日凌晨三时许，许吓秒出高速后将车开到停车场时，发现其运载的石板材有向后倾斜的情况（时间：视频1的00：01：46），其在没与任何人交流的情况下立即将车开到前方规定的停车处停靠（事故现场），而证人还站在临时停车处，待胡祖辉车辆经过时，告知胡祖辉许吓秒车上石头有倾斜情况（用手做了两次石头倾斜动作，但并没有请求帮助的言语与动作），胡祖辉就将车往前开到许吓秒车辆旁，与此同时，证人也走到许吓秒的车辆右边与许吓秒一起看着车上石板情况，过了一会胡祖辉也出现在许吓秒与证人旁边，并主动出主意解决石板倾斜的问题（时间：视频1的00：04：24），还主动第一个爬上车，随后许吓秒也爬上车，并找了根木棍给胡祖辉，两人在车上交流一会儿的解决方式后才就开始动手，此时（时间：视频2的00：00：39）胡绍恩爬在许吓秒车辆的靠车头位的左上方外沿位置（未高于胡祖辉所站位置）、证人站许吓秒车辆右旁下方，均看着许吓秒与胡祖辉动手，但因胡绍恩观看位置离胡祖辉太近，胡祖辉刚挥起木棍，就将其碰下车去（时间：视频2的00：01：03）。这些监控视频是最客观反应案件的客观事实的证据，从视频中看到的情况完全可排除许吓秒事先有叫二被上诉人帮忙的情形，在许吓秒一方与二被上诉人一方未交流的情况下，胡绍恩也没有如胡祖辉一样通过主动帮忙进而确定了义务帮工人身份。这只是一次由胡祖辉主动上前帮忙而引起的义务帮工的，帮工现场只有许吓秒与胡祖辉在动手扶正石材，胡绍恩与证人王某均为看客并未出手帮忙。正因为事情的真相如此，在胡绍恩受伤后，认为自己有过错的胡祖辉才自愿向胡绍恩支付了20000元医疗费，而许吓秒虽是被帮工人，因其没有过错，只是支付了6000元给胡绍恩。
第三、根据人身损害司法解释第十三条规定，本案中胡绍恩在胡祖辉挥棍前就站在左侧车头旁观看，胡祖辉应该注意胡绍恩就在其身旁，但却疏忽大意或过于自信的挥起长木棍才是发生胡绍恩受伤的唯一原因，因此其存在重大过失，在本案中其应对胡绍恩的所有损失承担40%的法律责任，一审法院未认定其承担过错赔偿责任，属法律适用错误。
二、本案的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金以及后续治疗费的认定无依据，应相应调整，并考量胡绍恩、胡祖辉的过错程度，将许吓秒的责任调整为30%。
1、误工费计算为17943.97元没有依据，应调整为14595.68元。根据人身损害司法解释第二十条，本案胡绍恩未提供证据证明其有固定收入，或其最近三年的平均收入情况，因此其收入情况可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，由于其未提供其作为货车司机应具有的上岗证、行驶车辆的营运证来证明其是货车司机，其收入应参照2016年福建省统计局公布的单位从业人员平均工资49328元／年的标准计算至定残日前一天，即49328元／年÷365天×107天＝14595.68元。
2、护理费计算为11070.25元没有依据，应调整为2573.53元。根据人身损害司法解释第二十一条规定，本案胡绍恩并未提交证据证明其有雇佣护工或实际护理人员的收入状况，在此情况的护理应认为为家庭人员间的护理，护理人数为1人，鉴于胡绍恩家庭户口性质为农业，其主张的护理费损失应参照建省农、林、牧、渔业职工平均工资32391元／年的标准计算住院29天，因此护理费为32391元／年÷365天×住院29天×1人=2573.53元。出院后护理费不应予以支持，本案医院医嘱并未建议胡绍恩出院后需继续护理，而福建正方圆司法鉴定所也未对胡绍恩出院后护理依赖程度作出鉴定，因此一审法院计算的90天完全护理依赖的赔偿标准没有依据，出院后护理不应予以支持。
3、住院伙食补助费计算50元／天没有依据，应调整为30元／天。根据人身损害司法解释第二十三条规定，胡绍恩的住院伙食补助费损失应调整为30元／天×住院29天=870元。
4、残疾赔偿金应待重新鉴定后认定。一审时，许吓秒提出对胡绍恩的伤残提出重新鉴定，重新申请鉴定的理由除了重新鉴定申请书中列举的理由外，还因本案不是交通事故，胡绍恩的伤情不能参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定为依据作出认定，我国法律明文规定了除交通事故、工伤或医疗事故以外的受伤人员的伤残等级评定应依据《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行评定，因此，福建正方圆司鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告伤残程序作出鉴定是错误的。
另外，一审法院认定胡绍恩实际生活、收入来源及生活支出均发生在城镇、并以城镇标准来计算残疾赔偿金属认定事实不清、证据不足。本案中胡绍恩未提供充足的证据证明其于事故前在福鼎市区居住满一年以上，根据户籍性质，胡绍恩应按农村居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金。
5、交通费2000元明显过高，应调整为800元
根据人身损害司法解释第二十二条规定，本案中胡绍恩未能提交与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式的交通费票据，但出于产生交通费系客观情况的考虑，许吓秒认为交通费应在合理费范围内，以800元为宜。
6、精神损害抚慰金7000元的判赔无依据。
根据人身损害司法解释第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，精神损害抚慰金是因他人主动侵权造成受害人精神遭受损害，并以此请求。但侵权责任法并未将义务帮工人纳入规定，而本案事故也不是因许吓秒侵权造成，在该种情况若仍由许吓秒一方承担，则显失公平。退一步说，许吓秒若需要承担，7000元应由二被上诉人与许吓秒按过错比例分摊。
7、后续治疗费应待实际发生之后另行主张。
根据人身损害司法解释第十九条的规定，本案中温州东华医院的出院医嘱上并无相关后续治疗的明确建议，福建正方圆司法鉴定所在没有明确医嘱的情况下出具后续治疗费10000元的鉴定意见，明显属于主观臆断，缺乏客观依据，无法认定后续治疗费用的必然性及具体金额，故一审法院判令许吓秒支付后续治疗费10000元属事实认定不清，判决错误，后续治疗费用待实际发生之后胡绍恩另行主张。
被上诉人胡绍恩辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，许吓秒的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：
一、原审判决认定胡绍恩、胡祖辉与许吓秒形成义务帮工关系，事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。
胡绍恩在一审阶段提交的几组证据，特别是监控光盘清晰地重现了当晚的客观事实。当晚证人王某，也就是许吓秒的雇员拦住胡绍恩的车子，告知了许吓秒车上石材板倾斜的情况并要求帮忙，在胡绍恩与胡祖辉把车辆停靠在许吓秒车旁后，先是胡祖辉爬到许吓秒的车上，随后胡绍恩紧接着也爬上车，在帮工过程中，胡绍恩从车上跌落导致受伤。而反观许吓秒在一审阶段申请的证人王某的证言，其由于站在车辆的另一侧，根本无法看到胡绍恩这一边帮工的具体情形，即使其证言是真实的，也无法证实许吓秒的待证事实。因此，原审判决在对证据进行综合认证后作出胡绍恩与许吓秒形成义务帮工关系的认定，有充分的事实与法律依据，依法应予维持。
即使胡祖辉在帮工过程中存在疏忽大意之处，其相应的责任也应由许吓秒承担，原审对过错责任的认定，法律适用正确，依法应予维持。根据人身损害司法解释第十三条的规定，即使系胡祖辉的行为导致胡绍恩受伤，其作为帮工人的赔偿责任亦应由被帮工人即许吓秒承担，原审判决关于赔偿责任的分配有充分的事实与法律依据，况且，原审判决还将原审第三人先前自愿支付的20000元用以抵扣胡绍恩的应赔偿金额，在责任分配方面已经给胡绍恩适当的倾斜，不存在认定错误之处，依法应予维持。
二、原审判赔的胡绍恩各赔偿项目及标准符合相关的法律规定，依法应予维持。
1、关于误工费，原审判决根据胡绍恩系货车司机的客观事实，以交通运输、仓储和邮政业每年62445元的工资标准来判赔误工损失，有充分的事实依据。
2、关于护理费，原审判决根据居民服务、修理和其他服务业每年44896元的工资标准并结合护理期为90日的鉴定结论来计算护理费，也符合相关法律规定。
3、住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员每天的出差伙食标准为每天50元，符合法律规定。
4、关于残疾赔偿金，福建正方圆司法鉴定所作出的九级伤残认定，评定时期恰当，符合相关鉴定规范，原审法院结合胡绍恩的具体居住生活情况，以城镇标准并结合九级伤残的赔偿系数判赔残疾赔偿金有充分的事实与法律依据。
5、交通费，原审法院根据胡绍恩温州就医治疗的实际，酌定2000元合情合理，无需再行调整。
6、精神损害抚慰金，按胡绍恩九级伤残的标准并结合许吓秒的赔偿比例，原审法院判赔7000元也符合目前的司法实践。
7、后续治疗费有相应鉴定结论予以确认，根据相关司法解释，人民法院可依法一并予以判赔，许吓秒的上诉理由均依法不能成立。
被上诉人胡祖辉答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：
1、一审判决许吓秒与胡绍恩义务帮工关系是成立。
2、2万元是借给胡绍恩，不是赔偿胡绍恩的。
胡绍恩向一审法院起诉请求：判决被告许吓秒赔偿原告因帮工活动受伤而造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、营养费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失合计人民币224889.66元。诉讼费由被告许吓秒承担。
一审法院认定事实：2015年7月5日凌晨三时许，被告许吓秒驾驶半挂车途径山前闽浙收费站时，因其车辆运载的石板材发生向后倾斜。原告胡绍恩、第三人胡祖辉以及被告在扶正板材过程中，原告胡绍恩从车上跌落。原告胡绍恩被送到福鼎市医院、温州东华医院住院治疗，被诊断为左髋臼粉碎性骨折、左侧耻骨上下支及坐骨骨折。2015年7月5日至8月3日共住院治疗29天，花费医疗费43947.52元。鉴定日2015年10月21日，原告伤残程度为九级伤残，护理期为90日，后续治疗费（取内固定费）评估为10000元。原告胡绍恩花费鉴定费2200元。被告许吓秒已支付原告胡绍恩6000元。第三人胡祖辉支付原告胡绍恩20000元。
一审法院对原告胡绍恩损失的各项赔偿项目和数额为：医疗费43947.52元、误工费17943.97元、护理费11070.25元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金122889.6元、后续治疗费10000元、交通费2000元、营养费2000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金7000元。
一审法院认为：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案原告胡绍恩、第三人胡祖辉与被告许吓秒成立帮工活动关系，原告胡绍恩、第三人胡祖辉为他人无偿提供劳务的帮工人，被告许吓秒为被帮工人，因此，原告胡绍恩主张被告许吓秒承担赔偿责任，本院予以支持。同时原告胡绍恩在帮工过程中自身也有过错，可以减轻被告许吓秒的赔偿责任。综合考虑事实、法律，被告许吓秒承担70%的责任为宜。原告胡绍恩要求被告许吓秒承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、营养费、司法鉴定费、精神损害抚慰金，依法依事实，结合治疗情况，赔偿项目和数额应为：医疗费43947.52元、误工费、17943.97元、护理费11070.25元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金122889.6元、后续治疗费10000元、交通费2000元、营养费2000元、鉴定费2200元合计213501.34元的70%即149450.94元、精神损害抚慰金7000元。超过的数额部分，不予支持。被告许吓秒已支付原告胡绍恩6000元以及第三人胡祖辉支付原告胡绍恩20000元，予以抵扣。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许吓秒应于本判决生效之日起七日内赔偿原告胡绍恩医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、营养费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等合计130450.94元。二、驳回原告胡绍恩的其他诉讼请求。本案受理费1474.45元，由原告胡绍恩负担619.27元，被告许吓秒负担855.18元。
本院二审期间，对一审判决查明认定事实，除上诉人许吓秒对原审认定”原告胡绍恩、第三人胡祖辉以及被告许吓秒在扶正板材过程中，原告胡绍恩从车上跌落”有异议外，各方当事人对原审法院认定的其他事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：1、上诉人许吓秒上诉主张其只承担本案30%的赔偿责任，其余部分由原告胡绍恩自身承担以及胡祖辉相应承担是否成立；2、一审判决误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费认定是否正确。
本院认为，原审认定胡绍恩、胡祖辉与许吓秒之间成立义务帮工关系、胡绍恩为许吓秒义务帮工受伤、许吓秒承担本案70%的赔偿责任，有各方当事人陈述、公安机关的报案笔录为据，并有胡绍恩住院诊疗记录佐证，并无不当。上诉人许吓秒主张胡绍恩并未实际参与义务帮工、胡绍恩受伤系胡祖辉过错所致、许吓秒只承担本案30%的赔偿责任，与公安机关的报案笔录以及胡绍恩住院诊疗记录相悖，医院确诊胡绍恩的左髋臼粉碎性骨折、左侧耻骨上下支及坐骨骨折等损伤与胡绍恩、胡祖辉庭审陈述的胡绍恩从许吓秒半挂车高处跌伤以及报案笔录内容相符。上诉人许吓秒上诉主张其只承担本案30%的赔偿责任，其余部分由胡绍恩自身承担30%责任以及胡祖辉相应承担其余40%责任，依据不足，本院不予支持。
从各方当事人无争议事实看，本案系胡绍恩在从事运输货物途中为许吓秒义务帮工所引起，医院确诊胡绍恩的左髋臼粉碎性骨折、左侧耻骨上下支及坐骨骨折等损伤、鉴定机构鉴定报告，原审确定误工费、护理费、住院伙食补助费计算标准以及残疾赔偿金、后续治疗费，均符合最高院人身损害司法解释的有关规定，并无不当。另原审法院酌定本案交通费2000元、精神损害抚慰金7000元有相关诊疗医院的治疗证明以及鉴定机构鉴定报告为据，符合最高院人身损害司法解释的有关规定，并无不当。上诉人许吓秒上诉主张一审判决误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费应作改判认定，依据不足，本院不予支持。
综上所述，许吓秒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费855.18元，由上诉人许吓秒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 吴惠玲
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。