甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）甘刑三终字第99号
原公诉机关甘肃省嘉峪关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡培基，男，汉族，1951年2月23日出生，江苏省南通市人，初中文化，无业，住南通市。因本案于2012年7月18日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人陶吉宝，甘肃河西律师事务所律师。
甘肃省嘉峪关市人民法院审理甘肃省嘉峪关市人民检察院指控原审被告人胡培基犯诈骗罪一案，于2013年6月6日作出（2013）嘉刑初字第100号刑事判决书。宣判后，原审被告人胡培基不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：（一）2008年9月至2010年6月期间，被告人胡培基谎称其认识某领导，能帮助受害人周某某从酒泉钢铁有限责任公司、西宁钢铁有限责任公司等单位购买到钢渣。在取得周某某信任后，多次以联系生意需要活动经费为由，以借款为名，骗取周某某现金人民币共计79.5万元。破案后赃款未追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受害人周某某的报案材料及陈述笔录证明，2008年7月王某介绍胡培基与我认识，当时王某介绍胡培基和省上某领导是亲戚。认识之后，胡培基就带着我，还有酒钢公司领导的秘书“王某”，再次确认水泥厂门前的废钢渣料，当时“王某”还说：“你是省里领导安排下来的，公司老总让我带你们来看渣，你看好了告诉我，我回去向老总汇报一下，你等领导安排”。之后胡培基以帮助我从酒钢公司、西钢公司购买钢渣，需要送礼为由，先后多次以借款为名骗取我现金人民币79.5万元，其中5.5万元是让我妻周琴通过银行转账给胡培基的。
2、证人王某证明，周某某通过其认识胡培基后，二人商量着承包酒钢渣场带加工的事情，由周某某出钱，胡培基办事，后是否将此事办成我并不知道。
3、证人柳某某证明，胡培基说原甘肃省某领导是他家邻居，跟他关系特别好，只要他去兰州都在该领导家居住，还说该领导安排酒钢公司领导让郑某某退厂，让他进厂，还要成立加工业务公司。2008年6月4日胡培基和酒钢签了废渣筛选加工的协议，就是干的郑某某那的活，签完之后，就等着进厂，开始是下个月进厂，年底进厂，每次都是胡培基单独到酒钢，转完就回来了，说是酒钢有事，让等着，他和酒钢公司接触的是秘书王某，安排事情也是王某安排的。我在胡培基处见过湘钢废渣合同、西钢废渣合同、还有在额济纳旗的一个酒钢的铁矿卖给长江矿业公司的合同，我怀疑这些合同是假的，到现在这些合同都一直没兑现。
4、证人黄某某证明，被告人胡培基曾在他人面前称其认识某领导，后我又将胡培基介绍给王某，而且胡培基一直承诺可以通过关系帮助周某某解决废钢渣的困难。
5、证人王某证明，其从2008年4月份至2009年5月份担任酒钢公司某领导秘书，期间，没有开车拉人去酒钢渣场看过废钢渣，也没有介绍他人购买过废渣。
6、证人郑某某证明，他不认识王某，也没有从他人处收取过废渣加工费。
7、证人李某证明，嘉峪关亨顺经贸有限责任公司主要业务是对酒钢公司废钢渣进行再加工，并从中收取酒钢公司的加工费，但该公司未收取过他人的钢渣加工费。
8、证人王某证明，其在与胡培基、周某某等人一起吃饭时，问过胡培基事情办的怎么样了，胡培基说差不多了，原甘肃省某领导已经给酒钢公司领导说了，让把事情抓紧办，过两天就签合同了。2009年3月份左右，我问胡培基合同签完了没有，胡培基说签完了，6月份进厂，等郑某某退出去，才能进去。6月份，胡培基到了嘉峪关，周某某陪着，我们吃完饭到宾馆后，问到老胡怎么又来了，胡培基说过来看看郑某某撤出去没有，撤出去后他们就可以进厂了，后面他们怎么商量的，我就不知道了。后来还问过老胡最近忙啥呢，他说跑西钢的事。胡培基还说过他和原甘肃省某领导是同学，该领导给酒钢公司某领导写过一封信，让他拿信过去找酒钢公司某领导，当时在宾馆他还把信给我们看了，我和周某某都在，信的内容没见，信是封着的，封着的地方盖的好像是原甘肃省某领导的方章。
9、借条及银行汇款凭证证明，被告人胡培基以借款为名，从周某某处骗取现金人民币共计79.5万元。
10、甘肃省武威市人民检察院司法鉴定中心出具的鉴定书证明，从周某某处提取的“借条”均为胡培基所写。
11、嘉峪关市公安局向酒钢律师服务部出具的调取证据通知书证明，2008年6月4日，被告人胡培基未与酒钢公司签订《废渣筛选加工协议》，酒钢公司未与兰州长江矿业有限公司签订《铁矿购买合同》，胡培基未以兰州锦遂物资有限公司的名义与酒钢公司签订过钢渣加工合同，酒钢公司也未给胡培基开具过进厂通知书、郑某某退厂承诺书及有关批文。
12、废渣、废钢铁加工合同证明，酒钢公司及所属各厂产生的钢渣、铁渣、炉渣等均由嘉峪关亨顺经贸有限责任公司加工处理，限期自2008年1月1日至2023年12月23日。
13、甘肃省永登县工商行政管理局的证明证实，兰州锦遂物资有限公司在该局没有注册信息。
14、江苏沙钢集团有限公司企业法人营业执照复印件证实，沙钢集团有限公司的法定代表人为沈文荣。
15、张家港市公安局锦丰派出所出具的情况说明证实，江苏沙钢集团现任董事长有两个儿子，分别叫沈彬、沈谦，其中沈谦常年定居国外，沈彬现为沙钢集团党委书记。
16、西宁特殊钢股份有限公司企业法人营业执照证实，西宁特殊钢股份有限公司法定代表人系张永利。
17、西宁特殊钢股份有限公司资源综合利用分厂出具的情况说明证实，2011年7月份，西宁特殊钢股份有限公司成立循环经济分厂，该厂现更为名资源综合利用分厂，从成立至今，未有姓田（田总）的女子。
18、西宁市公安局城北公安分局三其派出所出具的情况说明证实，西钢特殊钢材股份有限公司废渣处理由资源综合利用分厂负责，该厂成立于2011年7月。本案案发时间为2010年8月，当时负责处理废渣人员当中无姓“田”女子，西钢特种钢股份有限责任公司领导中也无姓“田”的老总。
19、扣押物品、文件清单证明，公安人员从周某某提取（甲方）西宁钢铁（集团）有限责任公司与（乙方）甘肃长江矿业集团股份有限公司的协议书等文件五份。
20、公安机关协查信息证实，经查，兰州长江矿业股份有限公司、兰州华天矿业股份有限公司在兰州市工商局均无注册信息；湖南湘潭钢铁有限公司无姓“邵”的废渣加工负责人。
21、被告人胡培基供述，其并不认识酒钢公司、西钢公司、沙钢公司等单位的领导，他本人也没有能力帮助周某某购买废钢渣，只是通过在火车上认识的姓张的、姓邵的、姓田的人来帮助购买。
（二）2010年9月至2012年1月期间，被告人胡培基以其与酒钢公司做废钢渣生意及开矿需要周转资金为由，以借款为名，从受害人王某某处骗取现金人民币共计18.3万元。破案后赃款未追回。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受害人王某某陈述，被告人胡培基以其与他人跟酒钢做废钢渣生意及开矿需要资金周转为由，以借款为名，骗取其现金人民币18.3万元的经过。
2、银行卡存款业务回单证明，王某某共给胡培基汇款人民币18.3万元。
3、受害人王某某手机内存信息提取记录证明，胡培基给王某某发短信，称自己在内蒙阿拉善盟额济纳旗，狐狸山乡南面130公里，还称自己从矿里下来时再到兰州，从矿到兰州有1300多公里。
4、辨认笔录及照片证明，经王某某对12张不同男性照片进行混合辨认，确认出胡培基系骗取其现金的男子。
5、被告人胡培基供述，其跑过额济纳旗、左旗、呼和浩特，看有没有矿石或者矿渣生意，由于在那边没有什么关系，只是乱碰，见了人就打听，如跑大车的、出租车司机，问过的人不少，但是最终什么生意也没联系到，总共借过王某某人民币18.3万元，最后生意没跑成，钱也都花掉了。
原审法院认为，被告人胡培基以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人胡培基及其辩护人关于本案事实不清，证据不足，被告人胡培基的行为不构成犯罪的辩护理由，与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。根据被告人胡培基的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：被告人胡培基犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金2万元；对被告人胡培基违法所得赃款，继续依法予以追缴。
上诉人胡培基的主要上诉理由：1、原审判决认定其行为构成诈骗罪的证据不足，且证据之间无法排除合理怀疑。上诉人与受害人周某某之间的约定是明确的，周某某给付上诉人的现金是作为废钢渣生意前期正常的开销，上诉人也在积极的联系业务，客观上并没有虚构事实、隐瞒真相骗取周某某的财产。上诉人与王某某之间的资金往来，是基于双方特殊关系（情人关系）产生的信任因素形成的，非虚构事实所发生，因此，上诉人与周某某、王某某之间是民间借贷关系，非刑事上的诈骗。2、原审判决认定的数额有误。上诉人给周某某出具的5.5万元收条与周某某妻子给上诉人打款的凭证系同一笔款项，原审法院对此重复计算。上诉人与王某某之间的款项，应扣除王某某以给上诉人买保险收取的13万元保险费。
上诉人胡培基的辩护人的辩护意见：1、上诉人胡培基主观上没有非法占有受害人财物的目的，客观方面也没有虚构事实、隐瞒真相骗取受害人的财物，上诉人胡培基的行为不构成诈骗罪。2、本案非法证据没有排除，原审程序违法。3、上诉人胡培基具有从轻处罚的情节。
经二审审理查明，原审判决认定被告人胡培基犯诈骗罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的证据已经原审法院公开开庭审理时当庭出示并经质证、认证。经审查，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对上诉人胡培基的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据原审法院在对本案公开开庭审理时当庭出示并经质证、认证的证据，能够相互印证上诉人胡培基系无业人员，并不认识原甘肃省及酒钢公司的领导，但其向他人虚构了认识原甘肃省某领导，并由该领导安排原酒钢公司领导让郑某某退厂，并让其进厂处理酒钢废钢渣，还通过湘钢废钢渣加工的所谓姓“邵”的负责人和西钢“田总”可以帮助周某某购买废钢渣，在取得周某某信任后，以“借款”的名义先后骗取周某某现金人民币79.5万元。而胡培基在与王某某认识后，虚构了其与酒钢做废钢渣生意及在内蒙古开矿的事实，在骗取王某某的信任后，以借款为名从王某某处骗取现金人民币18.3万元。主观上，上诉人胡培基有虚构事实及隐瞒事实真相、骗取他人财物的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。对于上诉人胡培基诈骗数额的认定，经查，在第一起犯罪中，根据上诉人胡培基给周某某出具的借条及汇款凭证，周某某给胡培基现金人民币74.5万元，而周某某之妻周琴给胡培基汇款5.5万元人民币，共计79.5万元，胡培基提出周某某之妻给其汇款5.5万元与其给周某某出具的收条为同一笔款，对此，无证据证实，因此，胡培基诈骗周某某的金额为79.5万元人民币。在第二起犯罪中，经查，根据受害人王某某给胡培基的汇款凭证，王某某共给胡培基汇款18.3万元人民币，胡培基提出曾给过王某某13万元用来买保险，对此，无证据证实，因此，胡培基骗取王某某的金额为18.3万元人民币。上诉人胡培基是在受害人周某某报案后，侦查机关在对其讯问中，供述了犯罪事实，无法定从轻或减轻情节，原审法院根据上诉人胡培基的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及社会危害性，对其量刑适当，且审判程序合法。故上诉人胡培基的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭永兴
代理审判员 李旭东
代理审判员 薛艳君
二〇一三年九月六日
书 记 员 刘 渊