昆明市呈贡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0114刑初146号
公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
被告人李某某，女，汉族，1963年9月出生云南省昆明市五华区人。
辩护人李宁、于鑫，云南治国律师事务所律师。
昆明市呈贡区人民检察院以呈检公诉刑诉（2017）146号起诉书指控被告人李某某犯受贿罪、国有事业单位人员失职罪，于2017年4月5日向本院提起公诉。因本案犯罪地不在本院辖区，本院依法报请云南省昆明市中级人民法院指定管辖，云南省昆明市中级人民法院作出（2017）云01刑辖92号指定管辖决定书，指定本案由本院审判。接受指定后，本院依法适用普通程序组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭进行审理。昆明市呈贡区人民检察院指派检察员王丽萍出庭支持公诉。被告人李某某及辩护人李宁、于鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市呈贡区人民检察院指控:被告人李某某系XX行业协会资产财务部部长。2015年10月15日至2016年1月间，李某某利用职务之便，为XX银行原行长雷某拉存款，并在办理理财业务时提供便利，分4次收受雷某给的好处费共计12万元。
被告人李某某在经办XX行业协会与XX银行理财等经营活动中，严重不负责任，对600万元国有资金疏于监管，致使国家利益遭受重大损失。
公诉机关认为：被告人李某某利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。李某某作为国有事业单位工作人员，由于严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以国有事业单位人员失职罪追究其刑事责任。被告人李某某犯两罪,依法应当两罪并罚。被告人李某某具有坦白情节，可以从轻处罚；李某某主动退赃12万元，量刑时酌情考虑。据此提起公诉，请依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，认为其构成受贿罪，但不构成国有事业单位人员失职罪。雷某给她的12万元不是他们那笔钱的投资所得，她没有为雷某拉存款，也没有收受好处费。600万的损失也不是她的责任，是雷某对合同造假造成的，其次损失应该由XXXX银行及企业领导一起承担责任，同时国资委开除其党籍的文件上明确的经济损失是278万元。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议，认为不构成国有事业单位人员失职罪。同时提出以下辩护意见：1、针对受贿罪部分的指控，李某某具有自首情节；认罪、悔罪，积极退赃；系初犯、偶犯；2、针对国有事业单位人员失职罪的指控，未按程序进行开会讨论是有会长陶某某决定，最后也是由陶某某签字同意开展理财，李某某只是经办人，主要责任在陶某某；李某某也是受雷某欺骗，资金被骗是由于雷某的诈骗行为导致，也是因为XX行业协会内部管理混乱，不能归责于李某某一人。
经审理查明：被告人李某某系XX行业协会资产财务部部长。2015年10月15日至2016年1月间，李某某利用职务之便，为XX银行原行长雷某拉存款，并在办理理财业务时提供便利，分4次收受雷某给的好处费共计12万元。
被告人李某某在经办XX行业协会与XX银行理财等经营活动中，严重不负责任，对600万元国有资金疏于监管，致使国家利益遭受重大损失,导致600万元国有资金目前未能收回。
以上事实有公诉机关及被告人提交并经质证的以下证据予以证实，本院予以确认。
1、书证。
（1）案件来源。证实：李某某涉嫌受贿罪一案，系行贿人雷某因涉嫌合同诈骗罪被逮捕后向公安机关主动交代。2016年7月4日，昆明市人民检察院将李某某受贿案指定昆明市呈贡区人民检察院管辖。7月6日，昆明市呈贡区人民检察院管辖以涉嫌受贿罪依法对李某某立案侦查。
（2）到案经过。证实：2016年7月4日，昆明市呈贡区人民检察院反贪局侦查人员到李某某办公室将其带回接受调查。
（3）户籍证明。证实：李某某犯本罪时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力，且无犯罪前科。
（4）李某某职级情况材料。证实：2007年11月聘任李某某为云南省商业集团有限公司资产财务部副部长，为集团中层副职；2009年1月确定李某某为XX行业协会管理岗位六级职员，为副处级；2010年7月聘任李某某为云南商业集团有限公司资产财务部部长，为集团公司中层正职。
（5）云南商业集团有限公司、XX行业协会的相关材料。证实：云南省商业集团有限公司为国有独资公司，法定代表人为陈思雄；XX行业协会属自律性中介服务社团组织，业务工作受省商务厅指导，协会视同事业单位管理，人员经费及办公经费等纳入省级财政统筹安排，法定代表人为李某甲。
（6）《云南省省属企业重大财务事项管理试行办法》。证实：XX行业协会（云南省商业集团有限公司）可以开展委托理财业务。
（7）2011年、2013年XX行业协会做理财的相应证据。证实：XX行业协会（云南省商业集团有限公司）于2011年、2013年委托XX银行理财。
（8）XX行业协会2011年10月12日-2016年6月21日的银行流。证实：于2011年10月20日转出1000万元；2013年5月23日转出1050万；2015年10月15日转出600万。
（9）XX行业协会2015年理财的相应材料。
①理财协议（加盖有XX行业协会公章及XXXX银行昆明海源北路支行公章）。证实：XX行业协会与XXXX银行昆明海源北路支行于2015年10月15日签订理财协议，约定XX行业协会提供600万元做理财，理财期限为一个月，到期后由XXXX银行昆明海源北路支行偿还本金。该支行愿意为XX行业协会的借款提供无条件担保，XX行业协会签字人为陶某某，XXXX银行签字人为雷某。
②存款证实书（加盖有XXXX银行昆明海源北路支行业务专用章）。证实：XX行业协会于2015年11月16日存入600万元，期限三个月。
③业务委托书（加盖有XX行业协会财务专用章、李某甲印、李某某印）。证实：XX行业协会于2015年10月15日签业务委托书，将600万作为预付款打入昆明维扬商贸有限公司。
④对账单（打印日期为2015年12月21日，加盖有XXXX银行昆明海源北路支行业务专用章）。证实：XX行业协会于2015年11月16日存入600万元作三个月定期存款，至2015年12月21日XX行业协会账户余额为6825990.31元。
（10）雷某涉嫌合同诈骗案的相应材料。证实：雷某涉嫌合同诈骗一案由昆明市公安局直属分局于2016年5月11日立案侦查。打印日期为2015年12月21日的《XXXX银行对账单》及日期为2015年11月16日的《XXXX银行存款证实书》上的“XXXX银行昆明海源北路支行业务专用章”与样本“XXXX银行昆明海源北路支行业务专用章”均不是同一枚印章盖印。
2、证人证言。
（1）雷某的陈述。证实：2012年至2013年她和XX行业协会做了两年期委托贷款业务。2015年10月，因李某甲已经退休，她直接打电话联系协会财务处长李某某说他们银行可以帮协会理财。她还到李某某的办公室说协会在他们银行账上有600余万的资金，可以和前两次一样做理财产品，给李某某5%的好处费，给协会的收益按银行一个月的定期存款利率计算。李某某说要向领导请示。大约过了一个星期，她又问李某某能不能做，李某某说可以，当天（大概是十月中旬）她带着一份拟好的理财协议找到李某某，这份协议是虚假的，上面盖的“XX银行”的公章是她私刻的，上面雷某两个字是她签的。她将虚假理财协议交给李某某后过了一会李某某就将盖好“XX行业协会财务专用章”、“李某甲”、“李某某”私章的业务委托书给他去转账，她拿出事先准备好的3万元给了李某某，因为这些钱是两人事先约定好的。她拿着李某某给的业务委托书回到他们银行申请人（汇款人）处填上了XX行业协会的名称和账号，在收款人处填上了昆明维扬商贸有限公司和账号，在金额处填写了600万元后拿到银行的柜台办理转款手续，由于她没有支付密码，李某某来到银行柜台和我一起办理转款手续。转款成功后银行柜台的工作人员就将回单给了他们，印象中李某某把600万元的银行回单收下并带走了。一个月到期后，她伪造了一份期限为3个月的XXXX银行存款证书拿到李某某的办公室说600万元还要再用三个月，并承诺每月给李某某3万元的好处费，给他们单位的收益按银行定期存款利率计算。李某某同意。她将事先准备好的3万元现金给了李某某。大约12月下旬，李某某说年底协会要对账，让她提供2015年整年的对账单，她带着一张事先伪造好的银行对账单到李某某单位的停车场上打电话让李某某下来，在她的车上，她将事先准备好的3万元现金和伪造的银行对账单给了李某某。2016年1月下旬，她也是开车到李某某单位停车场将3万元钱给了李某某，李某某收下钱后让她保证资金安全，如果资金出了问题便得不偿失，她对李某某说资金不会有问题，之后她就从海源北路支行辞职去了国外。这600万不属于正常的理财，因为正常理财要到柜台上去办，对这600万协会应得的收益她只是跟李某某说资金用结束后一起还本息，李某某没有主动问过。
后供述称：她带着事先拟好的理财协议（上面XX银行的公章是她私刻的）、电汇单和三万元现金去到李某某办公室给了李某某。过了一会李某某把盖着协会印鉴的电汇单拿给她。因她不知道密码，李某某还来到银行输密码办理转款手续。一个月到期之前，她问李某某还做不做，李某某说要先把600万元打回协会账上后再做，她没有正面回答李某某，李某某也没有追问或核查这600万元是否打回了协会账上。一个月到期后，她伪造了一张期限为3个月的定期存款通知书拿给李某某说用这个代替协议，定期存款通知书上约定给协会的回报按银行定期存款利率计算，李某某也没有问她600万元处于何处。李某某收下了这张定期存款通知书，还收下了3万元钱。之后的每个月她都会给李某某3万元，共给了4次。600万元一开始就转到银行之外的其他企业李某某是知道的，李某某也问过她资金是否安全，她回答是到期后会把资金转回去。
（2）陶某某的陈述。证实：李某甲会长在任的时候，他们和XXXX银行有过理财协议。2015年10月15日上午11时许，李某某拿着两份理财协议到她办公室说XX银行的雷行长来了，希望帮雷行长冲冲业绩用在XXXX银行账上的600万元做一个理财，时间一个月。她说这个事情能不能做，需不需要开一个会。李某某说不用了，事情有点急而且期限只是一个月，之前也跟雷行长合作了多年，没有出过风险问题。她看了一下协议，协议上已经有了XXXX银行的签章，李某某说这个是XXXX银行理财规范文本，只是以前是三方协议，这次只用和XXXX银行签双方协议。她告诉李某某把好关，按程序来办，就把字签了。按照程序，这个理财是要开党组扩大会或者办公会来研究。但因为李某某说事情比较急，所以没有开。大约到11月，李某某到她办公室说雷行长来电话600万的理财不做了，雷行长已经把600万转成3个月的定期存款。2016年3月28日事发后刘某甲从XXXX银行带回来了对账单和银行业务委托书。他们看到银行业务委托书是把钱作为预付款打到一家公司的账上，李某某说是按照雷某的要求来做的，现在只能继续想对策。
（3）刘某甲的陈述。证实：2016年3月28日，她去XX银行对账，发现有600万元的差距。后带着存款证实书和2015年12月21日打的2015年全年对账单去银行对账。孟行长打出了协会2015年的对账单和2015年10月15日业务委托书，才发现600万元已经于2015年10月15日被转走。业务委托书上的“XX行业协会财务专用章”是李某某保管，李某甲的私章和李某某的私章是她保管，印象中是2015年10月15日李某某拿走了。业务委托书上显示的600万元转账是李某某去办的，当天她带着密码器和李某某一起到李某某办公室，李某某电话联系了银行工作人员，根据电话中人员的提示，她在密码器上输完密码就走了，并将密码器带回保管。这笔钱没有收到银行的回单，存款证实书是2015年11月16日后的一天李某某交给她的，李某某说600万元的理财没有成功，钱打回来了，让她把证实书保管好。
（4）王某的陈述。证实：他是商业集团财务部负责会计核算的人员。他和出纳刘某甲每个月都对一次账。被骗的600万因为没有单据并没有在会计账中体现。XXXX银行的业务委托书、理财协议、XXXX银行存款证实书、XXXX银行对账单是到2016年7月5日才看到。
（5）李某甲的陈述。证实：雷某是XX银行原行长，2012年和雷某认识以后，雷某经常打电话拉存款。后来他召集协会的主要负责人召开办公会，形成会议纪要，并由财务处上报国资委及省财政厅备案。2013年初，XX行业协会账户上的1000万资金就存入了协会在XX银行开立的账户，存款利息也存入这个账户。2013年4、5月份，雷某找他谈把1000万变为理财产品，他让协会财务处长李某某起草了《委托理财协议书》，他和雷某签了上述理财协议，协议内容是XX行业协会委托XX银行进行理财，理财资金1000万元人民币，理财期限是一年期，到期支付10%的年利息给XX行业协会，同时偿还本金，之后他让李某某去XX银行完成了转账手续，协议到期后，又续签了一年的协议。这两次都经过协会办公会议讨论通过，形成了会议纪要，由财务处长李某某上报国资委及云南省财政厅备案。流通行业协会资金属于国有资产，按照相关规定，国有资产对外投资必须是在对方提供担保的情况下才能进行的。实际上这两次理财是违反对外投资规定的，照此方式操作，协会资金就面临着巨大风险，使用方一旦出现问题，协会将会很难追偿。
3、被告人李某某的供述及辩解。证实：XX行业协会与XX银行做过三次理财，第一次是2011年，第二次是2013年至2015年，都是金额1000万，利率10%，按合同期满本金和利息全额收回。第三次是2015年10月15日开始，金额是600万，约定的月利率是千分之五，为期一个月，11月5日左右，XX银行行长雷某打电话给她说理财业务没做成，他们同意做成银行三个月的定期存款，11月20日左右雷某把三个月存款证实书（600万元）送过来给她，她交给了出纳。12月25日左右，出纳去XX银行打对账单，理财没有形成，钱也在对账单上，也没有这600万的进出记录。2016年3月初，XX银行的工作人员主动跟他们对账，差了600万。出纳（刘某甲）给她反应这个问题后，2016年3月28日，她就叫出纳去查，但是这次的对账单和第一次打的不一样，XX银行孟某某叫她去找雷某，但是雷某在2016年2月份就辞职了。她向领导汇报后，第二天就和出纳、会计去XX银行落实，发现联系不上雷某。2016年5月16日她收到一封雷某的致歉信，信上说把钱借给了房地产公司，让他们给三年时间，雷某会把钱还给他们。她把信交给五华区检察院反贪局，后昆明市经济侦查大队告知以合同诈骗对雷某立案，至今600万本息未收回。
协会与云南交投投资有限公司及雷某第一次、第二次都是党组扩大会开会决定理财，之后会长李某甲与理财单位签署理财合同。资产财务部根据理财合同、党组扩大会会议决议，由她和会长两人签字的支票就可以拨款了。在与雷某的前两次的1000万元投资理财活动中，她是具体的经办人，以前的协议也是事先拟定好的，只是以前的是三方协议。第三次因为时间短，向陶某某汇报后，陶某某同意了也没来得及开党组卡扩大会，签订了协议就把600万打过去了。因为之前合作很顺利，雷某也反复说这次也是按照银行的正规途径来做的，钱放在银行里是作为其他单位向银行贷款的保证金，资金安全不会有问题，加上期限短，让她帮帮忙，她才把这个情况口头向陶某某做了汇报，陶某某是同意的，才有了之后发生的一系列的事情。大额资金的监管的做法是开党组扩大会研究决定，不上报审批，1000万元以上的理财业务会在业务发生两个月内报国资委备案。被骗的600万元最大的失误就是没有召开党组扩大研究，没有认真审核把关。之前的理财都没有向国资委备案，审计发现问题后，她去国资委找到了相关文件，后来的理财都是向国资委报备过。
针对云南交投投资有限公司理财的资金流向，钱是直接打给交投公司，XX银行需要以协会的名义在支行开一个账户，交投公司还钱到协会的账上。根据需要，钱她会打回公司，有的也会继续存在XX银行的账户上。
2015年10月15日第三次与雷某签订理财协议后，雷某给了她3万元现金。这笔钱还出现过支付密码不正确的情况，她让出纳去处理了，但雷某一直没有把银行回单给他们，10月末未收到银行回单也就没有进行财务记账。到11月5日，雷某说理财没成功建议转成定期存款，她向陶某某汇报后陶某某同意了。11月20日，雷某拿了一份存款证实书给她说600万没做成理财已转为3个月的定期，但没有通知他们去银行办理存定期的相关手续，在会计账上也没有记录，作为财务负责人，她知道仅凭这张存款证实书按照财务制度是不能做账的，当天雷某给了她三万元。2015年12月20日，雷某办事路过她们单位，在雷某车上又给了她3万元现金，让她帮忙拉拉存款，还给了她要求带来的对账单。2016年1月20日，雷某来单位约她见面又给了她三万元。
第三次理财在协议的签章处盖有XX银行的公章和雷某本人的签字。XXXX银行业务委托书上申请汇款人填的是XX行业协会，收款单位具体名称记不得了，但不是XX银行，因为雷某跟她说过理财合同是规范文本，所以也没有仔细看，只是看了协议上约定乙方（XXXX银行）愿意为提供的借款提供无条件担保，并保证到期支付本金，她就没有太在意收款人是谁。因雷某催的比较急，她拿给陶某某签字，签完后陶某某说要开党组扩大会讨论，她说雷某催的急，之前也合作的很好，开会来不及，陶某某同意没开会。
本院认为，被告人李某某系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，应负刑事责任；李某某作为国有事业单位工作人员，由于严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十八条之规定，构成国有事业单位人员失职罪，应负刑事责任。公诉机关指控罪名成立。李某某如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；李某某具有退赃情节，可酌情从轻处罚。综上，公诉意见有事实及法律依据，本院予以采纳。辩护人关于李某某自愿认罪、具有退赃的情节的辩护意见，本院予以采纳。根据在案证据，李某某作为云南商业集团有限公司资产财务部部长，在公司的理财等经营活动中严重不负责任，致使600万元国有资产被雷某骗走，目前未能追回，其行为已经构成国有事业单位人员失职罪，因此李某某及辩护人关于李某某不构成国有事业单位人员失职罪的意见本院不予采纳；李某某及辩护人认为中共云南省国资委委员会《关于给予李某某开除党籍处分的决定》已明确省流通协会不能收回的资金为278万元，本院认为，因无证据证明600万元国有资产目前有资金已被追回，因此，该意见本院不予采纳；本案系侦查机关在办理其他案件的过程中掌握了李某某犯罪的线索，办案人员将李某某带至侦查机关调查，李某某交代了侦查机关已掌握的犯罪事实，其行为不符合自首的法律规定，因此，辩护人关于李某某系自首的意见本院不予采纳；其余辩护意见本院予以注意。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第一百六十八条，第六十九条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元；犯国有事业单位人员失职罪判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算）
二、扣押在案的违法所得人民币12万元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马兴东
人民陪审员 贺大成
人民陪审员 李雪娟
二〇一七年九月六日
书 记 员 杨青青