河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终697号
上诉人（一审原告）：金燕彬，男，汉族，1971年7月7日出生，住河南省。
委托代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人：李琦，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘松林，男，汉族，1961年7月10日出生，住河南省。
委托代理人：李忠茂，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：金红霞，女，汉族，1959年10月26日出生，住河南省。
委托代理人：宋崇建，河南陆达律师事务所律师。
一审第三人：阎宝军，男，汉族，1972年7月14日出生，住河南省。
一审第三人：韩杰，男，汉族，1971年10月1日出生，住河南省。
金燕彬与刘松林、金红霞民间借贷纠纷一案，新乡市红旗区人民法院于2015年12月24日作出（2014）红民一初字第2201号民事判决书。被告刘松林、金红霞对该判决不服提起上诉，本院于2016年5月4日作出（2016）豫07民终1341号民事裁定书，以原审判决程序不当，基本事实不清，不能定案为由，发回重审。新乡市红旗区人民法院于2016年11月22日作出（2016）豫0702民初1835号民事判决。金燕彬不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。金燕彬及其委托代理人王留文、李琦，刘松林的委托代理人李忠茂、金红霞及其委托代理人宋崇建、阎宝军、韩杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
金燕彬上诉称，一审判决适用法律明显错误，一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定认定本案《借款协议》的效力，明显属于适用法律错误。本案中，原告针对该债权提供的证据有《借款协议书》、《还款计划书》、收到条等多份证据，事实上已经形成了完整的证据链来证明债权债务关系的存在。一审判决认定事实错误，原告提交的证据已经证明资金来源和借款已经交付。刘松林在2015年10月7日向法院提交的《情况说明》中称“2013年11月18日，金燕彬与我签订借款合同的当日，并未将150万元现金交给我，而是在第二日也就是2013年11月19日我才收到上述150万元款项”，即刘松林已向法院举证自认本案《借款协议》已经履行并收到150万元借款的事实，一审法院罔顾当事人自认的事实，认定本案借贷事实不成立，明显与庭审已查明的事实和证据相悖。一审判决违背“不告不理”原则，严重侵犯上诉人诉讼权利。一审判决公然遗漏经庭审质证的关键定案证据严重违反民诉法证据规定和证据规则。请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人刘松林辩称，本案借贷事实并未发生，双方之间之前存在着债权债务纠纷，2013年11月18日，金燕彬让刘松林在打印好的《借款协议书》、《还款计划书》、收到条伤签字。双方签订的借款协议并未生效，应依法驳回上诉人的诉请。刘松林已还款130万元，一审法院对此也予以了认定。
被上诉人金红霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
一审第三人韩杰、阎宝军均无意见。
金燕彬一审起诉称，2013年11月18日被告刘松林与原告签订借款协议，约定向原告借款150万元，月利率45‰，借款期限至2014年5月18日，被告金红霞为该借款的连带保证人。在借款协议约定的还款期限到期后被告刘松林未按约如数支付本金及利息，被告金红霞也未依约定及法律规定履行担保责任，原告多次找两被告协商此事但也均无果，故原告诉至法院，请求：1、依法判决两被告偿还原告借款150万元及利息（利息从借款之日起计算）；2、两被告承担本案的诉讼费用。
新乡市红旗区人民法院一审查明，2013年11月18日，原告金燕彬作为出借方与被告刘松林作为借款方、被告金红霞作为担保人签订借款协议，三方约定：原告金燕彬向被告刘松林出借本金1500000元，借款利率为月利率45‰，借款用途为经营，借款期限自2013年11月18日至2014年5月18日，支付方式为现金支付；违约责任为借款期限届满后，每日支付原告金燕彬违约金1250元；担保方式为连带保证，担保期限为从协议签订生效之日起至协议借款本金及利息还清为止。协议签订当日，被告刘松林、金红霞出具收到条，内容为：今收到金燕彬人民币现金1500000元，借款期限2013年11月18日至2014年5月18日。同日，被告刘松林、金红霞出具还款计划书，内容为：2013年12月22日前还壹佰万元整，剩余部分伍拾万元及利息（利息数于曾新华对数为准，利息并入本金）如贷款审批下来后两个工作日还清，最迟到2014年5月18日还清。现原告金燕彬要求被告刘松林、金红霞偿还借款1500000元及利息，诉至本院。
另查明，被告刘松林通过其司机偿还原告金燕彬现金100000元。
2013年11月20日，被告刘松林通过其银行账户向韩杰的银行账户上转款300000元；2014年4月20日，被告刘松林通过其银行账户以网银转账的方式向韩杰的银行账户上转款100000元；2013年12月18日，曾新华通过其银行账户以网银转账的方式向阎宝军的账户上转款400000元、200000元；2013年12月18日，曾新华通过其银行账户以柜面交易的方式向阎宝军的账户上转款200000元。
被告刘松林与曾新华系夫妻关系。
原告金燕彬于2014年5月20日、2014年8月28日两次给曾新华发送手机短信，内容为：截止2013年12月5日对账旧款150万，欠息474000元，2013年12月17日还50万利息和30万本金，利息多26000元记入2014年，本金余120万，120万每月利息54000元，1至5月共计27万元，4月20日付息10万元减去2013年多付26000元，应付息144000元，本金120万元。
韩杰与阎宝军的银行账户开户时所留手机号码为135××××1900，该号码显示的个人客户为原告金燕彬。
第三人阎宝军、韩杰称曾与原告金燕彬系银帆公司的同事，在此期间应银帆公司要求办有银行卡，该二人称银行卡放到银帆公司后从未见过使用过，并称与被告刘松林、曾新华不认识，不存在任何经济纠纷。
还查明，银帆公司的法定代表人为金燕春，系原告金燕彬哥哥。
认定上述事实的证据材料有原告借款协议、收到条、还款计划书，被告刘松林提交的曾新华与金燕彬的手机短信记录、对账单、银行交易明细、银行汇款存根，阎宝军、韩杰的银行记录，电话号码查询信息、曾新华证人证言以及双方当事人的自认与庭审陈述。
新乡市红旗区人民法院一审认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。此条规定要求借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，原告金燕彬称案涉借款1500000元系现金支付，当问及案涉借款1500000元的资金来源时，原告金燕彬提交14张借据予以证明其案涉借款1500000元的资金来源（与原一审证明目的相同），而在本案庭审中原告金燕彬提交14张借据系予以证明其有出借能力，并称借据上资金不一定是案涉借款的全部来源；该14张借据中有一张借据显示“今收到兰涛人民币200000元，借款人金燕彬”，而在本案庭审时，当问及原告金燕彬是否借过兰涛钱时，原告金燕彬明确表示没有；当问及原告金燕彬所借的1510000元现金是什么时间借到位以及在什么地方保管时，原告金燕彬称记不清或者不回答；当问及原告金燕彬案涉借款是否约定利息时，原告金燕彬明确表示约定利息为二分四，后又称记不清楚了。综上原告金燕彬的种种陈述，未提供相应的证据予以证明，且自相矛盾，亦未能作出合理解释说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。原告金燕彬虽然提供了作为民间借贷法律关系直接证据的借款协议、收到条、还款计划书，但1500000元借款金额巨大，原告又陈述案涉借款是以现金的形式支付给被告刘松林，但其对该资金的来源及去向未提供相应的证据予以证明，亦未能作出合理解释，该行为不符合一般行为习惯，也不符合常理。被告刘松林对该借贷关系的真实发生提出抗辩并提交相应证据予以证明，原告金燕彬未能从资金来源、付款方式、款项流向和交付地点等方面证明案涉借款1500000元以合法形式交付给了被告刘松林。借据等凭证仅是合同成立的依据，被告对该借款并未实际交付进行辩驳，从而使得借款合同生效与否还需要原告继续举证，即原告金燕彬应就向被告刘松林提供了借款这一事实承担举证责任，不能提供相应证据证明的，该借款事实不能认定，故对原告金燕彬要求被告刘松林偿还涉案借款1500000元的请求，本院不予支持。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。本案中，被告金红霞作为案涉借款的担保人，案涉借款1500000元并未实际交付，即借款合同未发生效力，则担保合同亦不发生效力，被告金红霞亦无需承担担保责任。
庭审中，被告刘松林称借款协议中所涉借款1500000元并未实际发生，是由于其与原告金燕彬之间旧的债权债务转化而来，且其与妻子曾新华已向原告金燕彬提供的阎宝军、韩杰的银行卡上偿还原告金燕彬1200000元，并通过司机给付原告金燕彬100000元。对此，原告金燕彬称银行转款与本案无关。但，第三人阎宝军、韩杰于庭审前与原告金燕彬一起到本院说明情况，阎宝军、韩杰其二人称曾与原告金燕彬系银帆公司的同事，在此期间应银帆公司要求办有银行卡，并称银行卡放到银帆公司后从未见过使用过，与被告刘松林、曾新华不认识，不存在任何经济纠纷；经查，阎宝军、韩杰的银行账户办理时预留的客户联系电话为135××××1900，该号码显示的个人客户为原告金燕彬，至今仍有原告金燕彬持有使用；原告金燕彬于2014年5月20日、2014年8月28日两次给曾新华发的手机短信记录显示有截止2013年12月5日对账旧款150万的对账内容；综上情形，被告刘松林与原告金燕彬之间确有1500000元经济纠纷，且于2014年5月20日对账前已向原告金燕彬指定的阎宝军、韩杰的银行账户上转款1200000元、通过司机支付100000元共计1300000元。原告金燕彬仅辩称被告刘松林及其妻子曾新华向阎宝军、韩杰的银行账户上转款1200000元与其无关，但未提交相应证据予以证明，对阎宝军、韩杰的银行账户预留其手机号码且至今使用亦未作出合理解释说明，故对其辩称，本院不予采信。案涉借款1500000元虽未实际交付，但原告金燕彬与被告刘松林之间确有1500000元经济纠纷，且被告刘松林及其妻子曾新华已偿还原告金燕彬1300000元，本应属于另一法律关系，但为了减少当事人的诉累，本案一并处理。由于被告刘松林与其妻子曾新华偿还原告金燕彬1300000元的事实发生在原告金燕彬给曾新华发的手机短信有关1500000元的对账之前，且该短信内容已明确了支付的本金数额及利息数额，故应以该短信对账内容为准。该短信内容显示多支付的利息26000元计入2014年，本金余1200000元，每月利息54000元，2014年4月20日又付息100000元，故从2014年1月1日起计算，下余本金为1200000元，已支付利息126000元，可知2014年1月份利息已支付54000元、2月份利息已支付54000元、3月份利息已支付18000元，故利息已支付至2014年3月10日。综上，被告刘松林应支付原告金燕彬下余欠款本金1200000元；该短信记录内容显示支付的利息明显过高，已超过法律规定范围，故应以年利率的24%自2014年3月11日计算利息至本判决确定的给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘松林于本判决生效之日起十日内支付原告金燕彬欠款本金1200000元，并自2014年3月11日起以本金1200000元为基数按年利率24%计算利息至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告金燕彬的其他诉讼请求。案件受理费18300元，原告金燕彬负担3660元，被告刘松林负担14640元；保全费5000元，由原告金燕彬负担。
上诉人金燕彬二审中提交证据一组，金燕春与鹤壁华都精细陶瓷有限公司签订的股权转让协议1份，签订人为金燕春、刘松林；金燕春与刘松林签订的借款协议7份；网银转账凭证13份。证明上述借款支付给了鹤壁华都精细陶瓷有限公司。以证明本案刘松林提供的短信或者收到条都是上述借款，和本案所涉款项没有关系。刘松林质证认为，该材料为复印件，真实性无法确认。这些材料均与本案无直接关系，不能说明金燕彬确实出借给刘松林150万元，不能证明案涉借款事实的发生，同时金燕春与金燕彬系亲兄弟关系，其所提供的材料不能证明上诉人的证明目的。金红霞质证认为，上述证据不属于民事诉讼法规定的新证据，证据为复印件，不具有真实性，上诉人的证明目的和本案争议没有任何关系，上述证据不具有真实性、合法性、关联性，不能认定。韩杰、阎宝军对上述证据无意见。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案金燕彬主张2013年11月18日向刘松林出借现金150万元，由金红霞提供保证担保。金燕彬称该笔借款以现金方式支付给刘松林，但经一审法院查明，金燕彬未能就款项来源、保管及支付作出充分证明。同时，金燕彬提供的《借款协议书》显示，双方约定借款期限为2013年11月18日至2013年5月18日，收到条显示期限届至2014年5月18日，但在2013年11月18日当天刘松林出具的《还款计划书》显示“2013年12月22日前还壹佰万元整，剩余部分五十万元及利息（利息数于曾新华对数为准，利息并入本金。）如贷款审批下来后两个工作日还清，最迟到2014年5月18日还清。”，显然与借款协议约定的借款期限相矛盾。金燕彬提起本案诉讼时民事起诉状记载的本人联系电话为手机号码135××××1900，该手机号码为其本人使用应无异议。刘松林提供的其爱人曾新华手机留存的该号码于2014年5月20日、2014年8月28日两次发送的内容相同的对账短信，与上述还款计划中所述“利息数于曾新华对数为准”相印证。金燕彬二审中提交新证据，以证明该短信及相关收条属其他借款产生，但新证据显示的出借人为金燕春，与本案诉争缺乏关联性，本院依法不予采信。对账短信显示截至2013年12月5日欠款150万元，与本案借款数额一致，显示欠息474000，显然与按双方之间2013年11月18日借款协议约定利率计算的利息数额有巨大差距，与刘松林辩称的双方之间之前存在债权债务关系相符合。曾新华于一审中提交的情况说明陈述于2013年11月19日收到150万元款项，但该情况说明并未得到刘松林本人的认可，同时其关于2013年11月19日收到款项的说法与金燕彬主张的2013年11月18日支付现金的情况亦不符合。综合以上情况，金燕彬主张的关于2013年11月18日向刘松林出借150万元现金的事实不能认定。本案于2014年11月3日立案审理，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不妥，但《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。一审判决案涉借款协议不生效力并无不当。一审判决在认定涉案借款协议不生效力的同时，对金燕彬不认可、不主张的其与刘松林之间的债权债务进行判决，超出了金燕彬的诉讼请求范围，于法无据。本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初1835号民事判决；
二、驳回金燕彬的诉讼请求。
一审案件受理费18300元，保全费5000元，二审案件受理费5800元，均由金燕彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：谢田霞
审判员 ： 吕 亮
审判员 ： 李 信
二〇一七年五月××日
书记员 ：韦明亮