河南省新县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第715号
原告：许明，男，汉族，1974年4月19日出生，初中文化程度，农民。
原告：万小叶，女，汉族，1975年6月30日出生，高中文化程度，无业。
委托代理人李保富，河南义仁律师事务所律师，一般代理。
被告：吴继胜，男，汉族，1963年3月21日出生，高中文化程度，私营业主。
原告许明、万小叶与被告吴继胜房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告万小叶及委托代理人李保富，被告吴继胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，我与被告于2008年2月4日签订了关于新县城关裴河秀水苑小区三号楼五楼东侧商品房的《商品房买卖合同》，合同明确约定由被告为我办理房屋所有权证，自合同签订之日至今已五年有余，被告仍然未为我办理房屋所有权证，期间原告虽多次催告，被告总以各种理由推脱其责任，被告的行为严重损害了我的利益。为此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，请求法院判令：一、判令被告为我办理该套房屋的《国有土地使用权证》及《商品房所有权证》，并承担违约责任50000元；二、判令被告吴继胜返还我建造封闭阳台费用4000元及利息6000元，共计10000元；三、判令被告吴继胜退还楼顶给我们整个楼的居民共有，我有共有权和共同使用权；四、判令被告吴继胜维修因从2009年未及时维护楼顶而导致我阳台一直漏水的地方。
被告辩称，我现在办理的国有土地使用权证是共同的，个人在缴纳了办理费用以后可以分户办理，但现在县里增加了很多新的税费政策，我未缴纳新增加的税费，所以我也没有向住户收取分户办证的费用，原告也没有缴纳相关办证费用，所以住户的土地证及房产证一直未办理，我不存在违约行为，也不应当支付违约金。封阳台我为原告代付了4000元，所以不用退还原告4000元，楼顶的所有权经过约定属于我，阳台漏水我的保修期是6个月，现在已经过期了。
经审理查明，2008年2月4日，被告吴继胜与原告许明、万小叶夫妇签订了《商品房买卖合同》，该合同第四项约定：原告购买被告吴继胜开发的新县城关裴河秀水苑小区三号楼五楼东侧一套面积为145平方米的商品房一套，房屋金额116000元，阳台金额4000元，附属工程每户缴纳2000元，水入户费每户600元，电入户费每户400元，合计金额121000元，房产证费用自理，证件由出卖方办理；第八项约定：六楼架空层属于出卖人所有；第九项约定：墙面、门窗保修期为六个月。该合同订立后，被告即将该套房屋交付给原告自行使用和支配，并为原告建设了封闭阳台，但一直未为原告办理《商品房所有权证》，自2009年开始，原告发现阳台顶部由渗水现象并联系被告，被告让原告先自行维修，后由被告支付维修费用，但由于被告将6楼架空层卖给了他人，他人将6楼架空层长期上锁，导致原告至今未能修理渗水的房顶。
另查明：原告所购被告开发位于新县城关裴河秀水苑房屋处的土地，原属新县国有林场使用，2007年，新县国土局对该宗土地使用权进行挂牌拍卖，被告以86万元的价格购买，被告购买后，国土局至今未给被告办理《国有土地使用权证》等任何相关该宗土地的权属证书，2007年10月29日，新县住房和城乡建设局为被告吴继胜办理了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，后被告吴继胜在未取得房地产开发资质和《建筑工程施工许可证》等有关手续的情况下，将该项土地开发建房工程发包给了光山九洲建筑公司进行楼盘施工，该房地产开发项目三号楼竣工后，该楼房未取得《验收合格证》，被告亦未取得《商品房销售（预售）许可证》。
上述事实，有开庭笔录、复庭笔录、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、房屋买卖合同、争议房屋屋顶照片等在卷佐证。
本院认为，在房地产开发和商品房买卖过程中，开发商和购房者都应当严格遵守国家关于土地开发和商品房买卖的相关法律法规，未按照我国法律的强制性规定进行的房地产开发行为和房屋买卖行为，依法不应该得到法律的保护。因此，本院依法将原告的各项诉讼请求做出如下认定：一、关于原告诉请被告为其办理该套房屋的《国有土地使用权证》及《商品房所有权证》，并承担违约责任50000元的认定：首先，在本案中，被告吴继胜在未取得房地产开发资质的情况下，以私人名义向新县国土资源局缴纳了土地转让款，但国土资源局并未向其颁发《国有土地使用权证》，新县住房和城乡建设局在被告吴继胜未取得《国有土地使用权证》的情况下，向其颁发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，后被告吴继胜在既未取得房地产开发资格又未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，将该项土地开发工程发包给了光山九洲建筑公司进行楼盘施工，楼盘竣工后，该楼房未取得《验收合格证》，亦未取得《商品房销售（预售）许可证》，在此情况下，2008年2月4日，被告吴继胜与原告许明、万小叶夫妇签订了《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让，被告吴继胜与原告许明、万小叶夫妇签订了《商品房买卖合同》违反了我国法律强制性规定。原告依据该合同要求被告办理该套房屋的《国有土地使用权证》及《商品房所有权证》，但办理《国有土地使用权证》及《商品房所有权证》的条件由相应行政法律法规设置，该楼房依此不具备办理相关证件的条件，因此产生的纠纷，不属人民法院司法程序解决。其次，原告许明、万小叶的诉讼请求所依据的法律为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是专门调整有资质的房地产开发企业进行房地产开发的行为。本案被告吴继胜不具备房地产开发资质，由此双方发生的房屋使用权交易行为，只应依据《城市房地产管理法》进行调整。故原告许明、万小叶在适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的前提下提出的诉讼请求，不应当得到法律的保护。故原告的该项诉讼请求应予以驳回。二、关于原告诉请被告退还楼顶给整个楼的居民共有，原告有共有权和共同使用权的认定：首先，建筑物屋顶的性质虽然属于业主共有部分，但本案争议的“屋顶”为一个可以供人居住的架空层，该共有部分的所有权可以依法转让或双方约定物权归属，全体业主与被告吴继胜在《商品房买卖合同》中约定该架空层为出卖方所有，这是双方对自身民事权利的处分，是双方真实的意思表示，该约定应该得到法律的保护。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，建筑物的屋顶应认定为共有部分。《中华人民共和国物权法》第七十二条规定，业主对建筑物的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务。原告许明与被告吴继胜签订的《商品房买卖合同》第八项约定：六楼架空层属于出卖人所有，这是业主与被告吴继胜对共有部分楼顶物权的双方约定，是双方达成合意对共有部分物权的处置，符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，应该得到法律的保护。其次，原告请求判令被告吴继胜退还楼顶给其居住的整个楼的居民共有，其诉讼主体资格也不符合相关法律规定，对此，原告诉请被告退还楼顶给整个楼的居民所有，原告有共有权和共同使用权的请求没有事实和法律依据，本院依法对此项诉讼请求不予支持；三、关于原告诉请被告返还其建造封闭阳台费用4000元及利息6000元，共计10000元的意见：经庭审查明，被告吴继胜在事实上已经为原告许明、万小叶建设了封闭阳台，原告请求被告返还其支付的阳台封闭费用4000元及利息6000元，并未提供任何的证据证明其主张，故应依法驳回原告的该项诉讼请求。四、关于原告诉请被告吴继胜维修其楼顶漏水处的意见：我国住建部《房屋建筑工程质量保修办法》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏时间5年。原告许明与被告吴继胜签订的《商品房买卖合同》第九项约定：墙面、门窗保修期为六个月，违反了我国住建部《房屋建筑工程质量保修办法》等特别法律的强制性规定，应认定为无效条款，故被告吴继胜应该按照法律规定为原告许明、万小叶修复漏水墙面或支付原告自行维修所产生的费用。结合以上各项依法认定，依据《中华人民共和国物权法》第七十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款，参照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一，被告吴继胜在本判决生效之日起三十日内为原告许明、万小叶维修漏水墙面或支付原告自行维修所产生的费用；
二、驳回原告其它的诉讼请求。
本案受理费1300元，由被告吴继胜承担910元，由原告许明、万小叶承担390元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 扶辉
审 判 员 曾强
人民陪审员 甘斌
二〇一四年七月一日
书 记 员 田超