陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00032号
上诉人（原审被告）：武晔慧，男，汉族，1973年3月15日出生，西安市雁塔区匣子练歌房业主，住广东省深圳市罗湖区华丽路****号华丽花园日华阁*号。
委托代理人：赵鹏，男，汉族，1982年2月13日出生，住址广东省深圳市福田区滨河大道****号**栋4-402，系匣子练歌房员工。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：樊峥民，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人武晔慧与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵犯著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武晔慧委托代理人赵鹏、音集协委托代理人樊峥民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，在孔雀廊娱乐出品的《凤凰传奇全是爱“最炫民族风”MTV卡拉OK》（以下简称《凤凰传奇》）中收录了《天蓝蓝》、《桂林美》、《全是爱》、《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《相约北京》《康定情歌》、《等爱的玫瑰》、《中国我爱你》、《最炫民族风》、《我和草原有个约定》13首音像作品o
在孔雀廊娱乐出品的《擦肩而过“郑源”亚洲情歌天王当我孤独的时候还可以抱着你》（以下简称《郑源》）中收录了《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》、《情同手足》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《歌中故事》、《我不后悔》、《一万个理由》、《过期的情书》、《曾经爱过你》、《无惰的温柔》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤单的时候还可以抱着你》21首音像作品。由中国唱片总公司出版、音集协监制的《流行歌曲经典音集协会员作品精选集（第一辑）》（以下简称《流行歌曲经典选集》）收录了《飘》、《雪》、《醒了》、《相爱》、《原野》、《天空》、《穿行》、《家乡》、《情人》、《那片海》、《天亮了》、《青藏高原》、《那个冬季》、《喜马拉雅》、《格桑花开》、《雪域光芒》、《你不会回来》、《风雨中的美丽》、《北京的金山上》、《斜当（藏译）歌唱》20首音像作品。在该专辑上注明前述20首音像作品的著作权人为麒麟童文化。
2008年7月28日，音集协与孔雀廊唱片签订《音像著作权授权合同》，约定：音像节目，指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品。放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现音乐电视作品的权利。复制权，特指为卡拉OK点播服务进行的复制权。孔雀廊唱片同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括孔雀廊唱片过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。音集协对孔雀廊唱片所授权的权利的管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据本合同的约定向孔雀廊唱片分配使用费。上述管理活动，均以音集协的名义进行。为有效管理孔雀廊唱片授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，孔雀廊唱片有义务协助进行诉讼。合同有效期为三年，至期满前六十日孔雀廊唱片未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。
2009年6月29日，音集协与麒麟童文化签订《音像著作权授权合同》，约定：音像节目，指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品。放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现音乐电视作品的权利o出租权，指通过有偿租借的方式将音像节目或其复制品提供给他人的权利o复制权，为卡拉OK点播服务进行的复制，麒麟童文化特别授权的制作音像节目的复制发行权和其他形式的复制权。广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利o麒麟童文化同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括麒麟童文化过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。音集协对麒麟童文化的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向麒麟童文化分配使用费。上述管理活动，均以音集协的名义进行。为有效管理麒麟童文化授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，麒麟童文化有义务协助进行诉讼。合同有效期为三年，至期满前六十日麒麟童文化未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。
2012年11月13日17时20分，音集协委托代理人与西安市新城区公证处公证人员来到位于西安市雁塔区长安中路西旅国际大厦6楼的匣子KTV，在1968号包间内安置的歌曲点播机上先后点播了《天蓝蓝》、《桂林美》、《全是爱》、《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《相约北京》、《康定情歌》、《等爱的玫瑰》、《中国我爱你》、《最炫民族风》、《我和草原有个约定》、《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》、《情同手足》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《歌中故事》、《我不后悔》、《一万个理由》、《过期的情书》、《曾经爱过你》、《无情的温柔》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤单的时候还可以抱着你》、《飘》、《雪》、《醒了》、《相爱》、《原野》、《天空》、《穿行》、《家乡》、《情人》、《那片海》、《天亮了》、《青藏高原》、《那个冬季》、《喜马拉雅》、《格桑花开》、《雪域光芒》、《你不会回来》、《风雨中的美丽》、《北京的金山上》、《斜当（藏译）歌唱》54首音像作品，并对上述点播过程进行全程录像。随后，KTV工作人员出具发票（发票号码23491698）一张，发票上加盖有西安市雁塔区匣子练歌房印章。公证人员对上述取证过程进行了公证。后公证人员将录像刻录成光盘，并制作了（2012）西新证民字第1115号公证书。
原审庭审中，武晔慧对音集协提交的西安市新城区公证处在经营场所取证的光碟、孔雀廊唱片出品的《凤凰传奇》、《郑源》光碟中收录的音像作品进行了观看比对。经质证，武晔慧认为：1、《等爱的玫瑰》、《情同手足》、《最炫民族风》、《天空》、《你不会回来》5首音像作品与音集协提交的音像作品完全不一致；2、公证的光盘里没有《穿行》、《斜当（藏译）歌唱》2首音像作品；3、《相约北京》光盘录制的2分多钟时间里有1分20秒与音集协提交的音像作品不一致；4、光盘中的《青藏高原》音像作品为演唱会版，不具有独创性，不存在侵权；5、《北京的金山上》、《格桑花开》、《家乡》、《那个冬季》、《青藏高原》、《情人》、《喜马拉雅》、《相爱》、《雪》、《雪域光芒》、《原野》11首音像作品均来自中国唱片总公司出版、音集协监制的《流行歌曲经典音集协会员作品精选集（第一辑）》（以下简称《流行歌曲经典选集）光盘中，该光盘无著作权人的标志，音集协也无法证明该光盘为正版，故不认可；6、经对比观看公证光盘的54首音像作品，每部作品仅录制了一半，约2分钟左右，无法证明每部完整作品的著作权所有人。综上，音集协无法证明武晔慧侵权事实的存在，其不应承担侵权责任。音集协对武晔慧关于《等爱的玫瑰》、《情同手足》、《最炫民族风》、《天空》、《你不会回来》、《穿行》、《斜当（藏译）歌唱》，《青藏高原》8首音像作品的质证意见予以认可；认为虽然《相约北京》的音像作品版本不同，但孔雀廊唱片亦享有著作权。
以上事实，有（2013）京东方内民证字第3255号公证书、（2013）京东方内民证字第3257号公证书、（2012）西新证民第1115号公证书、流行歌曲经典选集、《凤凰传奇》、《郑源》及庭审笔录等证据在卷佐证。
2013年3月26日，音集协提起诉讼，请求判令武晔慧停止侵权，删除点歌系统中的侵权作品，赔偿其经济损失108000元，承担维权费用1281元，并负担本案诉讼费用。
原审法院审理认为，《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利o著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音集协分别与麒麟童公司、孔雀廊唱片签订了《音像著作权授权合同》，取得了涉案作品的复制权、传播权、放映权等权利，并被授权可以自己的名义提起诉讼，故音集协的诉讼主体资格适格。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，武晔慧未经著作权人许可，以营利为目的，在其经营场所内以卡拉OK方式向消费者放映《天蓝蓝》、《桂林美》、《全是爱》、《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《康定情歌》、《中国我爱你》、《我和草原有个约定》、《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《歌中故事》、《我不后悔》、《一万个理由》、《过期的情书》、《曾经爱过你》、《无惰的温柔》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤单的时候还可以抱着你》、《飘》、《雪》、《醒了》、《相爱》、《原野》、《家乡》、《情人》、《那片海》、《天亮了》、《那个冬季》、《喜马拉雅》、《格桑花开》、《雪域光芒》、《风雨中的美丽》、《北京的金山上》45首音像作品，侵犯了音集协依法享有的放映权。对于武晔慧提出异议的《等爱的玫瑰》等9首音像作品，异议成立，本院予以采纳，武晔慧未侵犯音集协这9首音像作品的放映权。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，音集协请求停止侵害、赔偿损失，符合上述法律规定，依法应予支持。关于赔偿数额问题，音集协请求赔偿损失108000元及维权费用1281元，未能提供充分证据，依法不予全额支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用o人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，鉴于武晔慧侵权获利、音集协因侵权受损的数额均难以确定，考虑到争讼之作品的类型、武晔慧的主观过错程度、侵权方式、作品的使用范围、侵权情节等因素，酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额为18000元。综上，本院判决如下：一、被告武晔慧立即停止对原告中国音像著作权集体管理协会依法享有的佛山市顺德区孔雀廊唱片有限公司出品的《天蓝蓝》、《桂林美》、《全是爱》、《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《康定情歌》、《中国我爱你》、《我和草原有个约定》、《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《歌中故事》、《我不后悔》、《一万个理由》、《过期的情书》、《曾经爱过你》、《无惰的温柔》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤单的时候还可以抱着你》，北京麒麟童文化传播有限责任公司出品的《飘》、《雪》、《醒了》、《相爱》、《原野》、《家乡》、《情人》、《那片海》、《天亮了》、《那个冬季》、《喜马拉雅》、《格桑花开》、《雪域光芒》、《风雨中的美丽》、《北京的金山上»，共计45首音像作品放映权的侵害；二、被告武晔慧于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）18000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其余诉讼请求。案件受理费3486元，音集协已预交，由音集协负担1000元，武晔慧负担2486元，武晔慧连同上述款项一并支付音集协。
原审判决宣判后，武晔慧不服，向本院提出上诉。武晔慧上诉请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由为：1、音集协称其享有涉案54首音像作品的放映权是与麒麟童公司、孔雀廊唱片签订《音像著作权授权合同》，约定其享有的著作权由音集协管理，但是麒麟童公司与孔雀廊唱片本身就无法证明其享有该54首音像作品的著作权，故其的转委托是无效的，所以音集协的主体不适格。2、涉案54首音像作品中部分为演唱会版本，不具有独创性，不存在侵权。剩余部分音像作品无法确定整首歌与被上诉人提供的音像作品雷同的情况下是不能认定上诉人侵犯了该54首音像作品的放映权。原审判决认定事实不清，证据不足。3、被上诉人没有证据证明其实际损失数额及其推算方法和根据，应承担举证不能的责任。原审法院酌定18000元赔偿数额，没有证据予以佐证，显然不合理，而且过高，应予以降低。
音集协辩称，音集协经过著作权人的授权进行民事诉讼，具有适格的民事主体。著作权人发行的作品受法律保护，上诉人未经著作权人同意，擅自使用，构成侵权。原审法院酌情认定的赔偿数额是适当的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权法若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协提供署名为孔雀廊娱乐出品的《凤凰传奇》和《郑源》两张专辑，提供一张由中国唱片总公司出版、音集协监制的《流行歌曲经典选集》，其中20首音像作品注明著作权人为麒麟童文化，拟证明涉案音像作品著作权人为孔雀廊唱片和麒麟童文化。原审中，武晔慧对此并未提出相反证明，故原审法院认定涉案音像作品的著作权人为孔雀廊唱片和麒麟童文化是有事实和法律依据的，上诉人该项上诉理由不能成立。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音集协作为著作权集体管理组织，分别与麒麟童公司、孔雀廊唱片签订《音像著作权授权合同》，以信托方式管理涉案音像制品的放映权、复制权等权利，并有权以自己的名义提起诉讼，故音集协诉讼主体符合法律规定，原审判决认定是正确的，上诉人此项上诉理由无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十条规定著作权包括放映权，放映权即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。武晔慧未经过著作权人许可，以营利为目的，擅自使用涉案音像作品的行为，侵犯了音集协依法享有的放映权，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”，鉴于武晔慧侵权获利、音集协因侵权受损的数额均难以确定，考虑到争讼之作品的类型、武晔慧的主观过错程度、侵权方式、作品的使用范围、侵权情节等因素，酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额为18000元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费1250元由武晔慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 张润民
代理审判员 涂道勇
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 唐智勇