湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1420号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠。
委托代理人左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严文质，男，1959年11月22日出生，汉族，住湖南省望城县新康乡新阳村杨家组**号。
委托代理人熊灿，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
原审被告向坚持。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人严文质、原审被告向坚持机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第04864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月5日16时10分许，向坚持驾驶湘AK88**号小车沿长沙岳麓区师大附中校内由南往西行驶，恰遇严文质在此路段下水井内作业，案外人××公司在此路段组织施工，发生向坚持后车轮撞到严文质头部、胸部造成严文质受伤的交通事故，长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队出《道路交通事故认定书》认定：向坚持承担此次事故的主要责任，严文质承担此次事故的次要责任，案外人××公司承担此次事故的次要责任。严文质因交通事故受伤后在长沙市第四医院住院治疗192天，共产生医疗费124474.57元（其中案外人××公司垫付58273元、保险公司垫付24199.72元，向坚持垫付42001.85元）。经湖南文成司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为被鉴定人严文质颅脑外伤致听力下降损伤程度评定为九级伤残，胸部损伤程度评定为十级伤残；后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用壹万元；误工休息时间评定为300日；住院期间予以壹人护理，出院后予以壹人护理30日。严文质支付司法鉴定费1900元。后保险公司对严文质的伤残等级、交通事故致其听力下降的参与度提出重新鉴定，经原审法院委托湖南省鉴真司法鉴定中心对严文质的伤残等级、交通事故对其听力下降参与度进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见书认定：被鉴定人严文质多发肋骨骨折构成十级伤残；听力受损构成八级伤残，××对其听力下降有同等作用，即交通事故所致外伤与其听力下降的伤残后果之间存在临界型因果关系，参与度为50%。保险公司支付司法鉴定费用1700元。另严文质在司法鉴定后产生医疗费273元。
向坚持就其湘A×××××号小车在中国人民保险股份有限公司长沙市分公司购买了机动车交强险与商业险，商业险保额中第三者责任险限额300000元，购买不计免，事故发生在保险期间。
另查明：1、严文质为农业家庭户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城镇。事故发生前严文质在××公司工作，其扶养人有母亲丁某甲，1939年1月9日出生，农业家庭户口，两人扶养；2、庭审中，向坚持与保险公司协商一致,严文质总的医疗费划分责任后15%的比例计算非医保外用药，该费用由向坚持承担；3、2015年8月18日，严文质与案外人××公司经长沙市望城区劳动人事劳动争议仲裁委员会调解并达成《调解书》，约定：××公司向严文质支付各项补偿款共计92000元，此款于2015年9月31日前一次性支付给严文质。××公司支付的所有医药费的剩余退费部分，全部退至严文质指定账户，长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队{长公交（岳）认字【2015】}道路交通事故认定书中认定严文质与××公司应承担的责任部分的损失由严文质自行承担。严文质不得以其他任何方式就此次受伤向××公司及项目负责人主张任何权利，如通过其他方式要求××公司及项目负责人承担费用，严文质按照其向××公司及项目负责人主张费用的双倍支付××公司违约金。严文质自愿放弃其他请求，双方权利义务终止。此事至此终结，不再有任何争议。4、保险公司已向向坚持退付款项28480元。
原审法院认为：一、关于侵权责任承担的认定。首先，此次交通事故中，向坚持承担此次事故的主要责任，严文质承担此次事故的次要责任，案外人××公司承担此次事故的次要责任。根据侵权责任法、道路交通安全法的相关规定，严文质的各项损失应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分应由肇事方根据事故责任划分情况承担相应责任。原审法院根据本案实际情况，对于超过交强险赔偿范围的损失，认定向坚持承担60%的责任，严文质自行承担10%，案外人××公司承担30%的责任（因案外人××公司与严文质已就相应的赔偿部分达成调解，且约定经核算乘余应当退还款项由严文质支配，故便于全案处理，虽未将案外人××公司列为向坚持，但仍然需要划分其责任）。其次，因肇事车辆湘A×××××号机动车在保险公司投保了商业三者险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，严文质的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任后，向坚持应当承担的部分由保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿，不足部分应再由向坚持担相应责任。二、关于对重新鉴定意见书的认定。保险公司对严文质的伤残等级、交通事故致其听力下降的参与度提出重新鉴定，经原审法院委托湖南省鉴真司法鉴定中心对严文质的伤残等级、交通事故对其听力下降参与度进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见书认定：被鉴定人严文质多发肋骨骨折构成十级伤残；听力受损构成八级伤残，××对其听力下降有同等作用，即交通事故所致外伤与其听力下降的伤残后果之间存在临界型因果关系，参与度为50%。严文质对伤残等级的认定予以认可，但不认可参与度50%的结论，××是因为交通事故造成的，严文质受伤前双耳听力正常，××。本案中，保险公司并未提供相应的证据证明严文质在发生交通事故之前患有××，且严文质的入院诊断书并未认定其患有××，故结合本案实际情况，原审法院对严文质的意见予以采纳，对湖南省鉴真司法鉴定中心认定严文质的伤残等级部分予以认定，其它部分不予以认定。三、关于严文质各项损失的认定。1.关于医疗费，根据有效票据确定为医疗费124474.57元。向坚持与保险公司协商一致约定医保外用药的比例为15%，该部分费用由向坚持承担，该费用为10302.71元〔（124474.57元-10000元）×60%×15%=10302.71元〕。2.关于后续治疗费10000元。3.住院伙食补助费，根据严文质的住院时间认定为30元／天×192天=5760元。4.营养费，原审法院认定为1500元。5.关于误工费，严文质未能提供有效证据证明其事故前后的收入情况，原审法院结合鉴定意见，参照2014年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资（建筑业）认定为32961元／年÷365天×300天=27091.23元;6.护理费，原审法院结合鉴定意见，参照2014年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）认定为30917元／年÷365天×222天=18804.31元；7.残疾赔偿金，根据严文质的年龄、伤残等级以及居住情况，原审法院认定为26570元/年×20年×33%=175362元；8.精神抚慰金，原审法院根据严文质的受伤情况、向坚持的过错程度及居民生活水平等综合因素认定为10000元；9.被扶养人生活费，9025元/年×5年×33%÷2=7445元。10.交通费，根据严文质的就医情况原审法院酌情认定为2000元;11.司法鉴定费1900元（由向坚持承担1200元，严文质自行承担700元）。
综上，严文质的上述损失（不含司法鉴定费）合计为382437.11元，其中医疗费项下的损失为141734.57元（医疗费用为124474.57元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费5760元、营养费1500元），由保险公司在交强险范围内赔偿10000元；伤残项下的损失为240702.54元，由保险公司在交强险范围内赔偿110000元。保险公司在交强险范围内赔偿总额为120000元。严文质超过交强险范围的损失为262437.11元（382437.11元-120000元=262437.11元），由向坚持承担60%即157462.26元(262437.11元×60%=157462.26元)，××公司承担30%即78731.13元(262437.11元×30%=78731.13元)。又因向坚持驾驶的肇事车辆在保险公司投保了商业三者险（300000元，购买不计免），故保险公司在商业三者险范围赔偿严文质147159.55元(157462.26元-医保外用药10302.71元=147159.55元),向坚持赔偿严文质10302.71元+1200元=11502.71元。因向坚持已垫付42001.85元，向坚持实际多支付赔偿款34258.92元（42001.85元-11502.71元=30499.14元）,应在保险公司赔偿款中予以扣除，由保险公司直接支付给向坚持2019.14元(30499.14元-28480元=2019.14元)。故保险公司实际应赔偿严文质各项损失共计212460.69元（120000元+147159.55元-30499.14元-24199.72元=212460.69元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：（一）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内支付严文质各项赔偿款合计212460.69元；（二）驳回严文质的其他诉讼请求。如果中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1371元，减半收取685.5元，由向坚持承担411元,严文质自行承担274.5元。
上诉人保险公司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。（一）原审法院认定的事故责任承担比例不合理。长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队出具的长公交（岳）认字[2015]道路交通事故认定书认定向坚持承担事故的主要责任、严文质承担事故的次要责任、案外人××公司承担事故的次要责任。依据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条的相关规定，机动车与行人发生交通事故，行人负次要责任的，一般应承担20%的责任，而原审认定被上诉人承担10%的责任，责任分担明显不公。（二）原审法院应当认定重新鉴定意见中的参与度问题。湖南省司法鉴定中心于2015年10月28日出具的鉴定意见书认定，严文质因事故所致外伤和右侧××的疾病对其听力下降有同等作用，即交通事故所致的外伤和他本身的的听力下降的伤残后果之间存在因果关系，参与度为50%。此司法鉴定意见书是由双方共同委托原审法院作出的，鉴定意见合理合法，但原审法院认可伤残等级，却没有认可交通事故导致严文质伤残的参与度为50%。综上，（一）请求人民法院撤销原判决，依法公正判决；（二）本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人严文质答辩称：(一)严文质的××疾病的事故与事故之间本身就存在因果关系。（二）被上诉人严文质在事故前其耳朵的听力是正常的，不存在神经性耳聋问题。××是本次事故导致的。且根据最高院的指导案例本案不应减轻侵权人的赔偿责任。
原审被告向坚持未发表书面或口头答辩意见。
本院二审中，上诉人保险公司、被上诉人严文质、原审被告向坚持均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是原审法院认定的事故责任比例是否恰当；二是对湘鉴司鉴中心[2015]法临鉴字第407号鉴定意见书的认定问题。具体分析如下：
（一）原审法院认定的事故责任比例是否恰当。本案交通事故发生后，长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队依法出具长公交岳认字2015NO0496885《道路交通事故认定书》，认定向坚持承担此次事故的主要责任，严文质承担此次事故的次要责任，案外人××公司承担此次事故的次要责任。该交通事故认定书由岳麓区交警大队依法出具，程序合法，且当事人未提供其他证据予以反驳，故能够作为本案认定事实及分担责任的依据。原审法院结合严文质、向坚持交通参与行为中的过错程度、交通事故责任认定书等，依法酌情认定向坚持承担60%的责任，严文质自行承担10%的责任，案外人××公司承担30%的责任，处理并无不当。
（二）对湘鉴司鉴中心[2015]法临鉴字第407号鉴定意见书的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，湖南鉴定司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心[2015]法临鉴字第407号法医临床鉴定意见书载明：“被鉴定人严文质多发肋骨骨折构成十级伤残；听力受损构成八级伤残，××对其听力下降有同等作用，即交通事故所致外伤与其听力下降的伤残后果之间存在临界型因果关系，参与度为50%”。××系严文质在交通事故前的原发性疾病。另，即使严文质在交通事故前即存在××，××不能被认定为严文质对损害的发生有过错，不能据此减轻侵权人的赔偿责任。机动车交通事故强制责任险及商业三者险均为责任类险种，保险公司系代侵权人承担赔偿责任，故本案中不能免除或减轻保险公司的赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人保险公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1371元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。