安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终188号
原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）官长蕾，男，汉族，1988年9月20日出生于山东省齐河县，初中文化，无业，住山东省齐河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月9日被临时羁押于南平市看守所，2017年6月10日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，2017年7月17日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）娄在宝，男，汉族，1985年6月30日出生于山东省蒙阴县，初中文化，无职业，住山东省临沂市蒙阴县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月10日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，2017年7月17日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王锋，山东致公律师事务所律师。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人官长蕾、娄在宝犯诈骗罪一案，于2018年3月29日作出(2018)皖0302刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人官长蕾、娄在宝不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年4月被告人官长蕾在网上购买了一台伪基站设备，为了获取报酬，按照上线“百事大吉（QQ昵称）”的要求，利用伪基站设备发送诈骗短信，内容为“工行信用卡提额中心提醒您：根据您近期的用卡情况，您可以申请提升固定额度5万元，详情请致电：027-876××××9或027-876××××9或027-876××××3”。2017年5月8日至6月9日，被告人官长蕾伙同被告人娄在宝、聘用朋友赵某驾驶其鲁Ｎ×××××奇瑞轿车从山东济南出发，途经安徽省蚌埠市、合肥市，浙江省，福建省福州市、南平市等地，利用伪基站设备发送诈骗短信，致使王某等八名被害人工商银行信用卡内共计83696元被骗走。
一、2017年5月10日12时许，被害人王某在蚌埠市收到被告人官长蕾、娄在宝利用伪基站设备发送的诈骗短信后，王某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××9联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号42×××02、62×××76内共计4988元被骗走。
二、2017年5月10日11时许，被害人杜某在蚌埠市收到被告人官长蕾、娄在宝利用伪基站设备发送的诈骗短信后，杜某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××9联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号62×××53、53×××81内共计9486元被骗走。
三、2017年5月10日14时许，被害人马某在蚌埠市收到被告人官长蕾、娄在宝利用伪基站设备发送的诈骗短信后，马某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××9联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号62×××93内共计4270元被骗走。
四、2017年5月11日10时许，被害人吴某在合肥市收到被告人官长蕾、娄在宝利用伪基站设备发送的诈骗短信后，吴某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××9联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号42×××50内共计4998元被骗走。
五、2017年5月11日14时许，被害人于某在合肥市收到被告人官长蕾、娄在宝利用伪基站设备发送的诈骗短信后，于某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××9联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号62×××58内共计4998元被骗走。
六、2017年5月12日11时许，被害人郭某在合肥市收到被告人官长蕾、娄在宝利用伪基站设备发送的诈骗短信。5月17日16时许，郭某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××9联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号62×××54内共计19992元被骗走。
七、2017年5月12日15时许，被害人邵某在合肥市收到被告人官长蕾、娄在宝利用伪基站设备发送的诈骗短信后，邵某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××9联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号62×××59内共计4998元被骗走。
八、2017年6月8日17时许，被害人梁某在福建省南平市收到被告人官长蕾利用伪基站设备发送的诈骗短信后，梁某为了提升工行信用卡额度，便与短信上留有的固定电话027-876××××3联系，并告知对方自己的工行卡号和短信验证码后，发现其工行卡号62×××71、62×××52内共计29966元被骗走。
另查实，二被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实。案发后被告人官长蕾、娄在宝家属分别退赔54956元、28740元给王某等八名被害人，并取得八名被害人的谅解。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有安徽省无线电监测站（文件）检测报告、接受证据材料清单、信用卡交易明细、手机诈骗短信截图、作案车辆与伪基站设备照片、作案车辆运行轨迹、通话记录、官长蕾信用卡交易明细、扣押与发还清单、领条与谅解书、情况说明、光盘来源说明、临时收押证明、抓获经过、户籍资料；证人赵某的证言；被害人王某、杜某、马某、吴某、于某、郭某、邵某、梁某的陈述；蚌埠市公安局电子物证检验鉴定实验室检验报告；视听资料光碟四张等证据证实。
原审法院认为，被告人官长蕾、娄在宝利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗金额为83696元，数额巨大，被告人娄在宝参与诈骗金额53730元，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。在共同犯罪中，被告人官长蕾起主要作用，系主犯，被告人娄在宝起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。二被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。二被告人主动退赔被害人的损失并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。二被告人系流窜作案，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项的规定，判决如下：一、被告人官长蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币一万元；二、被告人娄在宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的相关物品，予以没收。
官长蕾上诉称：本人不构成诈骗罪，应认定为非法利用信息网络犯罪。
娄在宝上诉称：一审量刑过重。
娄在宝的辩护人称：原判认定事实错误、量刑过重。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：经查，2017年5月至6月上诉人官长蕾分别伙同娄在宝及他人，利用在网上购买的伪基站设备发送诈骗短信，流窜多地作案，共计诈骗金额为83696元，其中上诉人娄在宝参与诈骗数额为53730元。以上事实有安徽省无线电监测站（文件）检测报告、接受证据材料清单、信用卡交易明细、手机诈骗短信截图、作案车辆与伪基站设备照片、作案车辆运行轨迹、通话记录、官长蕾信用卡交易明细、扣押与发还清单、领条与谅解书、情况说明、光盘来源说明、临时收押证明、抓获经过、户籍资料、证人赵某的证言、被害人王某、杜某男、马某、吴某、于某、郭某、邵某、梁某的陈述、蚌埠市公安局电子物证检验鉴定实验室检验报告、视听资料光碟四张予以证明。以上证据相互印证，能够形成证据锁链。故原审法院认定的上诉人官长蕾、娄在宝诈骗犯罪的事实清楚、证据充分，定性准确。原审法院根据上诉人官长蕾、娄在宝的犯罪事实、情节及社会危害性，对其确定的刑罚量，较为适当。故上诉人要求减轻处罚的上诉请求不予支持。
本院认为，上诉人官长蕾、娄在宝以非法占有为目的，对不特定多数人发送短信进行诈骗活动，所涉数额巨大，两人行为均已构成诈骗罪。原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年六月一日
法官助理 高 帅
书 记 员 葛瑶瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。