重庆市长寿区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）长法行初字第00032号
原告重庆金合蚊香制品有限公司，住所地重庆市长寿区葛兰镇工业集中区。
法定代表人周于祥，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）文生名，重庆金雷律师事务所律师。
被告重庆市工商行政管理局长寿区分局，住所地重庆市长寿区凤城街道黄桷路2号，组织机构代码00930400－0。
法定代表人杨蕤华，该局局长。
委托代理人（特别授权）向晓兵，该局工作人员。
委托代理人何鸿燊，该局工作人员。
第三人中山榄菊日化实业有限公司，住所地广东省中山市小榄镇乐丰路。
法定代表人骆建华，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）欧伟文，该公司工作人员。
委托代理人梁雪琴，该公司工作人员。
原告重庆金合蚊香制品有限公司不服被告重庆市工商行政管理局长寿区分局工商管理行政处罚一案，本院于2014年8月26日受理后，于同月28日向被告送达了起诉状副本，应诉通知书、举证通知书、行政诉讼权利及须知、诉讼风险提醒书，并依法追加第三人中山榄菊日化实业有限公司参加诉讼，且送达了上述文书。本案由本院院长助理兼审判员邹萍担任审判长，审判员李昌斌、人民陪审员董树德组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人文生名，被告的委托代理人向晓兵、何鸿燊，第三人的委托代理人欧伟文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2014年8月11日向原告作出渝长工商处字（2014）36号《行政处罚决定书》，该决定以原告侵犯“榄菊”商标专用权为由，对原告作出处罚：1、责令立即停止侵权行为（剥离成品橄榄菊蚊香314件，将剥离后的314件橄榄菊蚊香外包装、5652套橄榄菊蚊香内包装和库存的橄榄菊蚊香外包装4290件、橄榄菊蚊香内包装23700套进行销毁）；2、罚款70000元。
被告在法定期限内向本院提交的证据及法律依据：
1、立案审批表；
2、渝长工商处字（2014）36号行政处罚决定书及送达回证；
3、渝长工商封字（2014）141号实施行政强制措施决定书；
4、2014年4月29日财物清单；
5、渝长工商延封字（2014）05－28号延长（查封、扣押）期限决定书；
6、2014年5月28日（场所、设施、财物）清单；
7、渝长工商解封字（2014）06－27号解除行政强制措施通知书；
8、2014年6月27日（场所、设施、财物）清单；
9、行政处罚听证告知书；
10、现场笔录；
11、2014年4月29日现场关于橄榄菊蚊香外包装照片；
12、2014年4月29日现场关于橄榄菊蚊香内包装照片；
13、2014年4月29日鉴别证明及橄榄菊蚊香、榄菊蚊香照片；
14、第三人企业法人营业执照、成长均委托书及身份证；原告企业法人营业执照、陈汝会、卓小灵委托书及身份证；
15、榄菊商标注册证及相关材料；
16、榄菊著名商标证书及相关材料；
17、2014年5月8日、同月23日对陈汝会的询问（调查）笔录；
18、出、入库单、送货单、发货单及明细表；
19、案件来源登记表；
20、投诉书；
21、终结报告；
22、审批表、审核表；
23、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第二条、第五十四条、第五十五条；
24、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第五十二条。
被告以上列第23项规定，证明被告有权对商标侵权行为进行查处。
原告对被告提交的上列第23项规定无异议。
第三人对被告提交的上列第23项规定无异议。
被告以上列第10项至第18项证据，证明“榄菊”商标依法注册，并获得广东省著名商标证书，“橄榄菊”商标虽然国家商标总局已受理，但未核准注册，原告生产的“橄榄菊”蚊香商标及包装与第三人的注册商标“榄菊”在同一商品上近似，其部分商品已出库、销售，其销售额为163106元。
原告对被告提交的上列第10项至第18项证据认为：对证据10认为，现场笔录中没有“橄榄菊”与“榄菊”是否近似的陈述；对证据11、12认为，2014年4月29日被告提供的现场图片只是包装箱的图案，与本案商标近似问题没有关联；对证据13认为，对比照片应当两张以上，没有其他对比样本；对证据17认为，其询问（调查）笔录不能证明原告与第三人之间商标是否相似；对证据18认为，其统计表是被告制作后交我公司加盖的公章，我司已经向经销商收回了大多数商品，并且在申辩书中提到这个问题；对其他证据没有异议。
第三人对被告提交的上列第10项至第18项证据没有异议。
被告以上列第1项至第9项、第19项至第22项证据，证明被告作出的渝长工商处字（2014）36号行政处罚决定书程序合法。
原告对被告提交的上列第1项至第9项、第19项至第22项证据认为：1、对证据的真实性无异议；2、听证告知书中没有告知原告提出听证的方式，原告向被告工作人员提交申辩书的同时口头提出了听证的要求，但被告未举行听证，听证告知书也没有告知原告向谁提出听证，也没有留下任何联系方式，剥夺了原告的听证权，其程序严重违法。
第三人对被告提交的上列第1项至第9项、第19项至第22项证据无异议。
被告以上列第24项规定，证明被告作出的渝长工商处字（2014）36号行政处罚决定书适用法律正确。
原告对被告提交的上列第24项规定认为：对其法律条文无异议，本案行政处罚还应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，应当考虑案件情节，处罚过程中没有考虑到原告的损失以及实际销售额度的多少，其处罚偏重，显失公正。
第三人对被告提交的上列第24项规定无异议。
原告诉称，一、被告行政处罚事实不清：1、我司生产的蚊香包装印制了我司的注册商标图案，并注明了我司的名称、地址、联系电话，明显不与第三人的注册商标“榄菊”相近；2、二者包装装潢背景题材明显不一致，我司是风景山水背景为题材，第三人是菊花和纯黄色为背景题材；3、我司使用“橄榄菊”与第三人使用的“榄菊”在字形、字数颜色上也存在不同；4、我司已申请“橄榄菊”商标注册，国家商标总局已受理，说明与第三人的“榄菊”驰名商标不相近才受理。二、被告作出的行政处罚适用法律错误，显失公正：1、被告立案调查时间为2014年4月29日，作出处罚时间为2014年8月12日，根据从新兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）、《中华人民共和国商标法实施条例》（2014年），而被告均适用的是旧法；2、被告认定的非法所得应当扣除生产销售该产品的必要成本，被告适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2004）19号）不扣除成本是错误的；3、我司已要求经销商停止销售“橄榄菊”蚊香，这些停止销售的商品现从经销商处已退回我公司，这部分被告未在销售总额中扣除，且给予原告如此高额的罚款，其行政处罚显失公正。三、被告作出的行政处罚程序违法：1、“橄榄菊”蚊香商标与“榄菊”蚊香商标是否相似，应当由专门机构鉴定，而被告直接认定不合法；2、被告没有向原告告诉听证的方式方法，剥夺了原告的听证权；3、其商标纠纷，原告与第三人没有进行协商，被告就直接处罚，其程序违法。综上所述，要求法院判决撤销被告于2014年8月11日向原告作出的渝长工商处字（2014）36号《行政处罚决定书》。
原告在法庭调查中举示的证据：
1、榄菊蚊香的实物样品、橄榄菊包装样品；
2、2014年5月经销商退货清单；
3、2014年9月现场洪水退后照片；
4、橄榄菊注册申请受理通知书及商标业务受理单；
5、申辩书；
原告以上列第1项证据证明，榄菊商标与橄榄菊商标在颜色上差异较大，不相似；第2项、第5项证据证明，原告的实际销售额度较小，被告认定销售额度的事实错误，在申辩书中也提及该事，被告未予以考虑；第3项证据证明，橄榄菊蚊香包装被洪水冲走，已不存在；第4项证据证明，原告生产的橄榄菊商标申请，商标局已受理，受理时间是2013年10月18日，商标公示日期是九个月，至今商标局未驳回申请。
被告对原告提交的证据认为：第1项，橄榄菊与榄菊在字音上存在相似，被告提供的该证据是另一个时期的，与被告提取的鉴别样品不同，在颜色上差异较小。第2项、第5项，行政处罚计算的是经营额，不是实际销售额，申辩书中陈述的是非法所得。第3项，现场洪水照片证明力不充分。第4项，商标局并未核准橄榄菊商标。
第三人对原告提交的证据认为：橄榄菊与榄菊的读音已经相似，原告的商标申请不代表已取得商标权，对退货清单和现场洪水照片的真实性不予认可。
被告辩称，1、原告使用的“橄榄菊”蚊香标识与第三人注册的“榄菊”蚊香标识近似，“橄榄菊蚊香”和“榄菊蚊香”几个字都在包装的左上方，字体均为黑体字且大小近似，整体图案的颜色均为黄色与紫色相配，图案左边均为紫色并标有“熏衣草”字样，图案右边黄色面上都有一盘蚊香在燃烧等，商标近似不等于商标等同，应从整体观察，在消费者的记忆中留下的是该商品的整体印象；2、根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条规定，对侵犯注册商标专用权行为是否成立，工商行政管理部门有权认定，原告称认定“橄榄菊”商标和“榄菊”商标是否近似应由专业机构鉴定确认，无法律规定；3、根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条规定，对侵犯注册商标专用权行为引起的纠纷，不愿协商的，可以请求工商行政管理部门处理，原告称其纠纷未协商就直接处罚，其程序违法的理由不成立；4、我局向原告依法告知了陈述申辩权和听证权，原告只陈述申辩，未申请听证，原告称我局未举行听证，驳夺原告的听证权的理由不成立；5、我局对原告侵犯注册商标专用权行为已作出从轻处罚，不存在显失公正。综上所述，我局作出的渝长工商处字（2014）36号《行政处罚决定书》，其事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人陈述，1、原告在蚊香上使用的“橄榄菊”与我司“榄菊及图”、“榄菊”商标相近似，侵犯了我司的商标专用权；2、原告侵犯我司注册商标，我司可以选择与原告协商解决，也可以选择请求工商行政管理部门处理；3、工商行政管理部门对涉案标识与他人注册商标相同或近似，是否构成商标侵权，有权作出判断和认定，无须依赖鉴定机构。综上所述，驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：
被告提交的证据，本院认为，对第三人出具的鉴别证明及图片效力虽不及法定鉴定机构所做的鉴定结论，但该证据与被告依法收集的现场笔录、调查笔录，以及现场照片相互印证，能够证明原告生产的橄榄菊蚊香标识与第三人榄菊蚊香商标相近似，其证据本院予以采信。对被告举示的入库单、商品发货单、统计表证据，原告对其真实性、关联性提出异议，本院认为，该证据是在原告公司复印，原告也盖章认可，该证据能够证明原告生产橄榄菊蚊香的销售情况和经营额，其证据本院予以采信。对被告提供的其他证据，包括立案审批表、查封扣押决定书、听证告知书、行政处罚决定书以及行政文书送达情况等，用于证明被告作出行政处罚的程序合法以及法定职权，其证据具有真实性、合法性、关联性，本庭予以采信。
原告提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，原告应在开庭审理前提供证据。原告开庭前并未提供也未申请延期举证，其在法庭调查中举示的证据，本庭不予采信。
经审理查明，2014年4月29日第三人中山榄菊日化实业有限公司向被告重庆市工商行政管理局长寿区分局投诉称，重庆金合蚊香制品有限公司生产的“橄榄菊”牌蚊香同该公司注册商标“榄菊”读音（或字体外形）极为相近，其外观包装、装潢抄袭模仿了该公司产品特有外观设计，侵犯了该公司的注册商标专用权，要求工商部门进行查处。被告于同日到原告处现场检查，橄榄菊外包装显示：橄榄菊牌黑蚊香，并有菊花及蚊香图案，重庆金合蚊香制品有限公司出口等。橄榄菊内包装显示：橄榄菊蚊香，薰衣草香，并有蚊香图案等。同日第三人向被告提供鉴别证明，其榄菊蚊香内包装显示：榄菊蚊香，薰衣草，并有菊花及蚊香图案，背景多黄色等；其橄榄菊蚊香内包装显示：橄榄菊蚊香，薰衣草香，并有蚊香图案，背景多黄色等。同年5月5日被告对第三人投诉进行立案调查。截至2014年4月29日，原告对外销售“橄榄菊”蚊香总额163106元；库存“橄榄菊”蚊香成品314件，其金额为30144元，共计193250元。库存“橄榄菊”内包装23700套，库存“橄榄菊”外包装4290个；库存“橄榄菊”蚊香成品314件，其中每件内有18个盒，每盒均用彩色小纸盒独立包装蚊香，彩色小纸盒上印有“橄榄菊蚊香”等。2014年7月8日被告向原告作出并送达了渝长工商听告字（2014）20号《行政处罚听证告知书》，该告知书载明了拟处罚的事实、法律规定、处罚内容、陈述申辩权和听证权、以及向被告提出申请的时限和联系电话及联系人等，其后原告向被告提出了书面申辩。2014年8月11日被告向原告作出渝长工商处字（2014）36号《行政处罚决定书》，该决定书载明：原告未经第三人许可，擅自在同一类商品上使用了与“榄菊”注册商标近似的商标“橄榄菊”，其行为侵犯了第三人“榄菊”注册商标的专用权，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，决定责令立即停止侵权行为（剥离成品橄榄菊蚊香314件，将剥离后的314件橄榄菊蚊香外包装、5652套橄榄菊蚊香内包装和库存的橄榄菊蚊香外包装4290件、橄榄菊蚊香内包装23700套进行销毁），罚款70000元，并告知复议权和起诉权。同月12日被告在原告办公室送达该决定书，原告接收该决定书后拒绝签字。原告不服该决定，于2014年8月26日遂向本院提起行政诉讼。
另查明，第三人中山榄菊日化实业有限公司于2006年10月16日依法成立，其经营范围是生产经营蚊香等。
2003年，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称国家商标总局）对中山榄菊日用制品有限公司颁发了第3210970号《商标注册证》，该证载明：一个菊花图案，核定使用商品（第5类）蚊香等，后依法转让第三人，并续展有效期限至2023年9月13日。1998年，国家商标总局对中山明天（集团）公司颁发了第1178264号《商标注册证》，该证载明：一个菊花图案，且中文标注榄菊，核定使用商品（第5类）蚊香等，后依法转让第三人，续展注册有效期限至2018年5月27日。2013年国家商标总局对中山榄菊日化实业有限公司颁发了第5316330号《商标注册证》，该证载明：榄菊，核定使用商品（第5类）蚊香等，注册有效期限为2013年3月7日至2023年3月6日。2013年1月第三人的榄菊商标获得广东省著名商标证书，有效期至2016年1月16日。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修改）第五十四条之规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处，故被告具有作出渝长工商处字（2014）36号《行政处罚决定书》的法定职权。
关于被告是否具有对同一商品使用的商标是否近似作出判断和认定的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修改）第五十三条：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令停止侵权行为，并可处以罚款”的规定，被告重庆市工商行政管理局长寿区分局对侵犯注册商标专用权的行为，有权依法查处，在作出处理时可以根据收集的证据和生产厂家出具的鉴别证明等证据综合分析后直接认定是否构成商标侵权行为。原告诉称“橄榄菊”蚊香商标与“榄菊”蚊香商标是否相似，应当由专门机构鉴定，没有相关法律法规规定，其理由不成立。
关于被告对原告作出行政处罚事实是否清楚、程序是否合法的问题。本院认为，根据被告举示的现场笔录、现场照片、调查笔录和鉴别证明等证据能够证明原告在其生产的蚊香上使用的“橄榄菊”标识与第三人的“榄菊”商标在主要标识及整体上相近似，且原告侵犯了第三人“榄菊”注册商标专用权的事实。“橄榄菊”标识与“榄菊”注册商标的不同之处只是局部不同，但不能否定整体上的近似；国家商标总局虽受理了“橄榄菊”商标注册申请，但并未审核同意“橄榄菊”商标正式注册，原告以此诉称二者商标不相近似，其理由不成立。被告在作出处罚前向原告送达了渝长工商听告字（2014）20号《行政处罚听证告知书》，且告知了联系人、联系电话等，被告履行了陈述申辩听证告知义务，原告书面提出陈述申辩后，未申请听证，是对该权利的放弃。原告称口头提出听证，但未提供证据证明，原告以被告未举行听证，其程序违法的理由不成立。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修改）第五十三条：侵犯注册商标专用权引起的纠纷，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理之规定，其协商不是必经程序，原告诉称其商标专用权纠纷，未与第三人进行必要的协商程序，被告就直接处罚，其程序明显违法的理由不成立。
关于被告作出行政处罚适用法律是否正确，是否存在显失公正的问题。本院认为，被告2014年4月29日接到投诉后即进行现场检查和查封扣押侵权产品。原告的违法行为发生在2014年5月1日之前，根据国家工商行政管理总局《关于执行修改后的＜中华人民共和国商标法＞有关问题的通知》第三条第（一）项规定：“商标违法行为发生在2014年5月1日以前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。”被告根据本案的事实适用2014年5月1日前施行的《中华人民共和国商标法》（2001年修正）并无不当。原告的行为，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条的规定，被告对其作出责令停止侵权行为并罚款的行政处罚适用法律正确。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第五十二条规定：对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。被告对原告的处罚数额在规定幅度之内，属于被告的自由裁量权，并未显失公正。原告诉称被告适用法律错误，处罚显失公正的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，被告作出渝长工商处字（2014）36号《行政处罚决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律正确，证据充分，处罚适当。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告重庆金合蚊香制品有限公司要求撤销被告于2014年8月11日作出的渝长工商处字（2014）36号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
本案受理费50元由原告重庆金合蚊香制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 邹 萍
审 判 员 李昌斌
人民陪审员 董树德
二〇一四年十月十六日
书 记 员 李朝阳