太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1063号
上诉人(原审原告)：刘森，男，1991年10月2日出生，汉族，无固定职业，住太原市。
委托诉讼代理人刘文秀，男，山西省电建三公司职工，住太原市。
被上诉人(原审被告)：贾志乔，男，1983年6月13日出生，汉族，个体司机，住太原市。
被上诉人(原审被告)：张会斌，男，1972年11月15日出生，汉族，个体户，住太原市。
被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司，住所地太原市小店区小店镇康宁街2号。
负责人吴佩珠，经理。
委托代理人张智芳，山西泰一律师事务所律师。
上诉人刘森因与被上诉人贾志乔、张会斌、中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘森、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司的委托诉讼代理人张智芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘森上诉请求：1、请求撤销（2016）晋0105民初3822号民事判决第二项；2、判决各被上诉人向上诉人支付误工费81029.65元（自2014年11月3日至2016年6月23日共计696天）；3、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：原审法院不支持上诉人提出的误工费请求缺乏事实和法律依据。车祸发生后，上诉人受到严重创伤，尽管鉴定机构对上诉人的肢体伤残情况作了伤残鉴定，但上诉人由于头部的创伤至今一直处于住院治疗中，不具备参加正常工作的能力和条件，因此上诉人一直处于误工状态，二审法院应支持上诉人关于误工费的上诉请求。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司辩称：一、一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判；二、因上诉人在第二次诉讼中已得到计算至定残日前一日的误工费，故上诉人再次主张误工费缺乏法律依据；三、上诉人主张的误工费已在残疾赔偿金中包含，且被上诉人已全额支付，上诉人重复主张缺乏依据。
上诉人刘森向一审法院起诉请求：1、三被告赔偿原告截至2016年9月29日的医药费166782.7元、误工费81029.65元（自2014年11月3日-2016年6月23日共计696天）、护理费71741.08元（自2014年10月21日-2016年9月29日共计709天）、交通费2000元、住院伙食补助费70900元（自2014年10月21日-2016年9月29日共计709天）、营养费35450元（2014年10月21日-2016年9月29日共计709天），以上共计427903.43元；2、三被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：被告贾志乔系肇事车辆即×××号葛汽牌重型自卸货车司机，被告张会斌自认其为被告贾志乔的雇主。被告张会斌为肇事车辆×××号葛汽牌重型自卸货车在被告人保小店支公司处投保交强险和第三者责任保险。其中，交强险下包括医疗费限额10000元（包括医药费、住院伙食补助费和营养费）、死亡伤残赔偿限额110000元和财产损害赔偿限额2000元，保险期间为2013年10月27日至2014年10月26日。第三者责任保险的保险金额为1000000元，保险期间为2012年12月21日至2013年12月20日。2013年11月25日5时45分许，被告贾志乔驾驶×××号葛汽牌重型自卸货车在坞城路由北向南行驶至南中环桥下时，与行人即原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。太原市公安局交通警察支队小店二大队于2013年12月6日作出并公交认字[2013]第00261号道路交通事故认定书，认定被告贾志乔负事故的全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告被送往武警医院住院治疗，并于2014年1月21日出院，共住院治疗57天，诊断为脑外伤所致的精神障碍、急性开放性颅脑损伤、左肩锁关节脱位、左尺骨中段粉碎性骨折伴桡骨小头脱位、全身多处皮肤擦挫伤；出院医嘱为转入上级医院继续治疗，继续保肝治疗，定期复查肝功，嘱家属做好24小时陪护工作，防意外、防冲动，避免左肩外伤剧烈活动，术后2、3、6月分别复查x线片，根据恢复情况功能锻炼，骨科随诊。原告此次在武警医院住院治疗期间共花费医疗费88255.1元和急救费3403元（包含被告张会斌为原告垫付急救费3403元和住院医疗费35000元）。随后，原告遵医嘱于2014年2月19日转院至山西省太原精神病医院接受住院治疗，直至2016年9月29日原告出院。原告在山西省太原精神病医院住院治疗期间，自2014年2月19日至2014年10月20日支出医疗费共计66367.22元，自2014年10月21日至2016年9月29日支出住院费151379.9元。另原告于2016年9月29日、2016年10月26日在山西省太原精神病医院支出门诊费共计4501.2元。2015年4月14日，原告在武警医院支出复查费245.8元。2016年6月6日，原告在武警医院支出复查费456.6元。2016年6月7日至2016年6月13日，原告在武警医院住院治疗，进行左肩锁关节脱位及左尺骨骨折术后内固定存留内固定取出术，原告在该期间共支出住院费9300.98元。另查明，2014年4月15日，太原市小店区人民法院作出（2014）小民初字第652号民事判决书，判决被告人保小店支公司在其承保的交强险和第三者责任保险范围内赔付原告在武警医院住院期间（2013年11月25日至2014年1月21日期间）的医药费53255.1元，该判决业已生效，且被告人保小店支公司已履行完毕给付保险金的义务。一审法院委托山西省人身伤害司法鉴定中心对原告的身体伤残等级进行鉴定，该中心于2014年11月3日作出晋人伤司鉴中心[2014]司鉴字第361号伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘森伤残等级为十级两处。太原市小店区于2014年12月10日作出（2014）小民初字第02054号民事判决书、山西省太原市中级人民法院于2015年4月9日做出（2015）并民终字第434号民事判决书以及在2015年5月29日作出的（2015）并民终第434号民事裁定书，判决书以及裁定书内容为：”被告人保小店支公司在其承保的交强险范围内赔偿原告误工费34405.2元（参照山西省2013年建筑业在岗职工平均工资标准计算定残日的前一天即2014年11月2日）、护理费27174.9元（截至2014年10月20日）、交通费1500元（截至2014年10月20日）、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金41919.9元，被告人保小店支公司在其承保的商业第三者责任保险范围内赔偿原告医疗费及复查费共计70134.02元、住院伙食补助费30100元（截至2014年10月20日）、营养费1225.8元（截至2014年10月20日）、4290.77元护理费（截至2014年10月20日）、剩余的残疾赔偿金7483.3元。被告张会斌赔偿原告鉴定费1500元。驳回原告刘森的其他诉讼请求。”被告人保小店支公司已履行完毕给付保险金的义务。
一审法院认为，公民的人身安全受法律保护，侵害公民身体造成伤害或者死亡的，应当承担赔偿责任。本次事故经交警部门认定由被告贾志乔负事故全部责任，事故发生后被告贾志乔对此无异议，一审法院对该事故认定书予以采纳。事故车辆×××号葛汽牌重型自卸货车在被告人保小店支公司投保有交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，结合目前被告中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司已按照（2014）小民初字第652号民事判决书、（2014）小民初字第02054号民事判决书、（2015）并民终字第434号民事判决书、（2015）并民终第434号民事裁定书所确定的内容履行了给付保险金276488.99元的义务，也即被告人保小店支公司所承保的交强险的医疗及伤残保险限额已经用完，商业第三者责任保险剩余限额为843511.01元，故被告人保小店支公司应在商业第三者责任保险剩余限额内承担保险责任，超出保险理赔范围的损失则应由作为雇主的被告张会斌自行承担赔偿责任。原告因本次交通事故造成的且尚未主张的损失为：医疗费，即原告自2014年10月21日至2016年9月29日在山西省太原精神病医院支出的住院费151379.9元、原告于2016年9月29日及2016年10月26日在山西省太原精神病医院支出门诊费共计4501.2元、原告自2016年6月7日至2016年6月13日在武警医院住院治疗支出的住院费9300.98元、原告于2015年4月14日在武警医院支出的复查费245.8元、原告于2016年6月6日在武警医院支出的复查费456.6元，上述费用共计165884.48元，均有相应票据予以佐证，予以采信；住院伙食补助费，原告主张自2014年10月21日至2016年9月29日（709天）按每日100元计算，计算为70900元，合法合理，予以支持；护理费，2014年10月21日至2014年12月31日（72天）期间的护理费，应按照2013年山西省居民服务业在岗职工平均工资计算为每人每天75.3元，护理人数为1人，计算为5421.6元。2015年1月1日至2015年12月31日（365天）的护理费，按照2014年山西省居民服务业在岗职工平均工资计算，护理人数为1人，计算为30467元。2016年1月1日至2016年9月29日（272天）期间的护理费，按照2015年山西省居民服务业在岗职工平均工资计算，护理人数为1人，计算为27523元。综上，原告应得的护理费总额为63411.6元；营养费，对于原告住院期间主张的营养费，予以支持，按照每日50元标准计算，营养费总额为35450元；交通费，原告主张为2000元，考虑到原告住院时间较长的实际情况，2000元交通费合情合理，予以支持。误工费，因原告在第二次诉讼中，已得到计算至定残前一日的误工费，故原告再次主张误工费，不予支持。综上，原告各项损失共计337646.08元，该费用未超出被告人保小店支公司承保的商业第三者责任险的剩余限额，应由被告人保小店支公司直接赔付原告，被告张会斌在本次诉讼中不承担赔付责任。被告贾志乔经合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理和缺席判决，并视为其放弃诉讼权利，由此带来的诉讼风险由其自担。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司于本判决生效后十日内支付原告刘森337646.08元。二、驳回原告刘森的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否需再承担上诉人误工费81029.65元（自2014年11月3日至2016年6月23日共计696天）。上诉人因机动车交通事故受到伤害，事故车辆×××号葛汽牌重型自卸货车在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司投保有交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，保险公司应当在承保范围内承担赔付责任。上诉人诉请被上诉人承担误工费81029.65元（自2014年11月3日至2016年6月23日共计696天）时间从定残日2014年11月3日开始起算，因定残之后的误工损失已体现在上诉人所获赔的残疾赔偿金中，并且山西省太原市中级人民法院于2015年4月9日做出（2015）并民终字第434号民事判决书以及在2015年5月29日作出的（2015）并民终字第434号民事裁定书已经予以认定残疾赔偿金41919.9元，保险公司根据生效的判决已经履行完毕给付义务，上诉人主张定残之后的误工费无法律依据。关于上诉人称此次交通事故除造成其肢体伤残还有精神受损也构成伤残，因该伤害部位现无鉴定结论，上诉人以该伤情主张误工费也无法律依据。
综上所述，上诉人刘森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由上诉人刘森负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆河
审判员 郝利亚
审判员 温冠华
二〇一七年六月二十三日
书记员 聂 璐