江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终901号
上诉人（原审被告）卢建华，男，1964年9月26日生，居民身份证号码3210251964********，汉族，住泰兴市经济开发区蒋榨村****号。
上诉人（原审被告）卢波，男，1986年7月18日生，居民身份证号码3212831986********，汉族，住址同上。
两上诉人共同委托代理人陈良，江苏银杏树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏中郡建设有限公司泰州分公司，住所地泰州市泰镇路东侧、疏港路北侧。
负责人朱荣亮，董事长。
委托代理人卞吉余，该公司员工。
委托代理人余美红，江苏人仁律师事务所律师。
上诉人卢建华、卢波与被上诉人江苏中郡建设有限公司泰州分公司（以下简称中郡建设）建设工程分包合同纠纷一案，泰兴市人民法院于2016年1月26日作出(2015)泰民初字第0521号民事判决。上诉人卢建华、卢波不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：江苏嘉鸿同创置业有限公司的泰兴市新嘉花苑住宅楼项目由中郡建设承包。2013年8月13日，中郡建设（甲方，下同）由其代表刘建忠与卢建华（乙方，下同）签订《泰兴市新嘉花苑别墅工程施工合同（瓦木钢）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑10#、15#、17#、18#、20#、21#、22#、26#别墅的土建瓦工、木工、钢筋工所有图纸内项目分包给乙方施工，甲方仅提供塔吊、水源、电源二级箱及大宗材料，其余土建项目由乙方根据图纸内容施工；承包内容包括人工清土、垫层、修坡、铺碎石、浇垫层及细石砼护角、灌桩芯砼、砌砖胎模及抹灰、浇水养护或覆盖养护、制作模板垫块等；本合同价款为固定单价，别墅（瓦工、木工、钢筋工）按综合价395元/㎡，按最新规范标准计算规则图纸建筑面积计算，工程质量、进度达到甲方与业主签订的合同要求及现场达到省文明工地标准，以上单价为优良品单价，其中工程价为50%，质量价为13%，进度为13%，安全为13%，现场文明价为11%作为考核评比金；如发生零工，单价为：大工150元/天（10小时作业时间），男小工100元/天（10小时作业时间），女小工80元/天（10小时作业时间）；结算方式为按施工图纸结算，但各种工序之间的交接应做到工完场清、质量合格，瓦工浇砼漏浆在地面和架子上或在止水钢板上全部由瓦工负责清理，严格遵守甲方的各项制度，所有罚款单在当月发放生活费时扣除；所有业主、监理、总包单位罚款无需乙方签字，直接入公司财务，在发放生活费或结算时扣除，乙方必须无条件服从。同日，中郡建设又与卢建华签订《泰兴市新嘉花苑工程施工合同（瓦工）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑6#及部分地下室浇捣砼的基础工程：人工清土、垫层、砖胎模（抹灰）、砖胎模外侧回填土、防水的保护层、基础回填土等，主体结构：砼的浇筑、保养、清理等分包给乙方施工，并约定本合同价款为固定单价合同，±0.00以下按14元/㎡，计算±0.00以上按综合价15元/㎡计算，垫层砼按8元/㎡包括清土整平填碎石，砌砖胎模按180元/㎡，砖胎模、集水井、排水沟粉刷10元/㎡，人工回填16元/㎡，地下室外墙抹灰11元/㎡，地下室地面水泥浆找平5元/㎡，地下室地坪细石混凝土浇捣8元/㎡；如发生零工，单价为：大工150元/天（10小时作业时间），男小工100元/天（10小时作业时间），女小工80元/天（10小时作业时间）；结算方式为按施工图纸结算，扣除情形与前述合同约定相同。
2013年9月10日，中郡建设又与卢建华签订《泰兴市新嘉花苑工程7#楼及地下室工程施工合同（瓦工）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑3#、6#楼及地下室工程的基础工程：人工清土、垫层、砖胎模（抹灰）、砖胎模外侧回填土、防水的保护层、基础回填土等，主体结构：砼的浇筑、保养、清理等分包给乙方施工，并约定本合同价款为固定单位合同，±0.00以下按14元/㎡，计算±0.00以上按综合价15元/㎡计算，垫层砼按8元/㎡包括清土整平填碎石，砌砖胎模按180元/㎡，砖胎模、集水井、排水沟粉刷10元/㎡，人工回填16元/㎡，地下室外墙抹灰11元/㎡，地下室地面水泥浆找平5元/㎡，地下室地坪细石混凝土浇捣8元/㎡；如发生零工，单价为：大工150元/天（10小时作业时间），男小工100元/天（10小时作业时间），女小工80元/天（10小时作业时间）；结算方式为按施工图纸结算，扣除情形与前述相同合同的约定。
2013年11月2日，中郡建设与卢建华再次签订《泰兴市新嘉花苑别墅工程施工合同（瓦木钢）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑10#、15#、17#、18#、20#、22#、26#别墅的土建瓦工、木工、钢筋工所有图纸内项目分包给乙方施工，甲方仅提供塔吊、水源、电源二级箱及大宗材料，其余土建项目由乙方根据图纸内容施工；承包内容包括人工清土、垫层、修坡、铺碎石、浇垫层及细石砼护角、灌桩芯砼、砌砖胎模及抹灰、浇水养护或覆盖养护、制作模板垫块等；本合同价款为固定单价，别墅（瓦工、木工、钢筋工）按综合价415元/㎡，按最新规范标准计算规则图纸建筑面积计算，零工单价与前述合同的约定相同；结算方式为按施工图纸结算，扣除情形与前述相同合同的约定。
2013年11月10日，中郡建设与卢建华签订《泰兴市新嘉花苑工程施工合同（钢筋班组）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑3#楼及部分地下室工程钢筋制作、安装工作分包给乙方施工，承包单价：±0.00以下地下室及主楼地下室按重量综合单价按600元/吨计算，±0.00以上6#、7#主楼按图纸标注建筑面积综合单价35元/㎡计算，结算方式按审核过的施工图纸以重量进行计算，如因乙方原因中途自动退场或不按甲方要求施工被清退场，按实际完成合格工程量70%计算，不合格产品不予结算。
2014年4月13日，中郡建设与卢建华又签订《泰兴市新嘉花苑工程施工合同（瓦工）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑1#、2#楼浇捣砼的基础工程：人工清土、垫层、砖胎模（抹灰）、砖胎模外侧回填土、防水的保护层、基础回填土等，主体结构：砼的浇筑、保养、清理等分包给乙方施工，并约定本合同价款为固定单价合同，±0.00以下按17.5元/㎡计算，±0.00以上按综合价17.5元/㎡计算，垫层砼按8元/㎡包括清土整平填碎石，砌砖胎模按180元/㎡，砖胎模、集水井、排水沟粉刷10元/㎡，人工回填16元/㎡，地下室外墙抹灰11元/㎡，地下室地面水泥浆找平5元/㎡，地下室地坪细石混凝土浇捣8元/㎡；零工单价同前述合同约定；结算方式为按施工图纸结算，扣除情形与前述相同合同的约定。同日，中郡建设还与卢建华签订《泰兴市新嘉花苑工程施工合同（钢筋班组）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑1#楼工程钢筋制作、安装工作分包给乙方施工，承包单价：±0.00以下地下室及主楼地下室按重量综合单价按620元/吨计算，±0.00以上按图纸标注建筑面积综合单价34.5元/㎡计算，结算方式按审核过的施工图纸以重量进行计算，如因乙方原因中途自动退场或不按甲方要求施工被清退场，按实际完成合格工程量70%计算，不合格产品不予结算。
2014年5月28日，中郡建设与卢建华再次签订《泰兴市新嘉花苑工程施工合同（瓦工）》一份，合同约定，甲方将泰兴新嘉花苑3#、6#楼的内外墙砌筑、腰梁、窗台梁、预制或现浇梁等工程分包给乙方施工，并约定本合同价款为全费用综合固定单价合同，3#楼全费用综合单价123元/㎡，6#楼全费用综合单价121元/㎡，建筑面积按国家最新建筑面积计算规则计算；零工单位同前述合同约定；结算方式为按图纸结算，扣除情形同前述相同合同的约定。
上述合同签订后，卢建华即组织人员进场施工。2015年2月15日，因双方之间就工程量的结算存在争议，经张桥镇派出所、司法科调解，双方达成《协调书》一份，协调书的具体内容为“本人卢建华、赵晶承接的新嘉花苑工程及兴化西子御园工程（具体见班组承包合同），在工程结算过程中，与公司核算的工程量（建筑面积）存在明显争议，现本人要求公司委托有资质的审计部门依照双方所签合同按实进行审核。2015年2月27日双方委托负责人配合审计部门进行审计。3月15日审计完毕，如甲方欠乙方工程款则一次性给予结清。如乙方超付，则超过部分由乙方予以退还。承担责任人由签合同人、担保人、签字人承担。2015年2月27日后，卢建华、赵晶（及其管理人员）无条件的不能再介入以上项目的任何施工。不允许阻挠工程正常施工。此协议签字后，在审计过程中不能找公司及项目部等要求支付工程款。原来工程结算班组如有经济纠纷，一切由乙方及担保人承担。如乙方拒绝，则甲方保留通过司法途径解决来维权”。卢波作为担保人在协调书上签名，但双方未约定保证方式和保证期间。协议签订后，中郡建设即委托江苏海信项目管理有限公司对卢建华承建工程新嘉花苑1-3#、5#、6#高层及10#、15#、17#、18#、20#、21#、22#、26#别墅的建筑面积进行了测算评估，该公司具备造价咨询资质，该公司于2015年3月4日依据施工图纸及GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》作出了卢建华承建工程建筑面积测算编制的《工程造价咨询报告书》。2015年3月11日，在泰兴市公证处的公证下，中郡建设将上述报告邮寄送达给了卢建华。同月，中郡建设在上述报告的基础上制作了《卢建华班组汇总表》一份，表中载明：1、所有建筑面积8784535（审计），2、所有工作量无争议491834元，有争议（所有工作量及零工）768359元，3、别墅区未做未完工作248169元（扣），4、3#未做未完工作389234元（扣），5、6#未做未完工作73433元（扣），6、范围内验收打扫清理33491元（扣），7、扣仓库材料款35538元，8、补1#钢筋场已加工的40000元，合计应支付被告9304860元。审理中，双方对上述汇总表中的第2、7、8项没有异议。
另查明，卢建华并没有取得建筑企业资质，其自2013年10月16日至2014年12月27日从中郡建设处共支取人民币10294293.6元。中郡建设于审计后，多次要求卢建华退还超付部分的款项未果，即诉至原审法院，请求法院判令卢建华退还原告工程款989429.6元，卢波承担连带清偿责任。
审理中，卢建华虽然对中郡建设提供的工程造价咨询报告提出异议并申请司法鉴定，但其未能在指定期限内缴纳鉴定费用，致鉴定未果。对此，中郡建设认为，重新鉴定应由中郡建设提出并由中郡建设缴纳鉴定费用。
原审归纳本案的争议焦点是案涉工程造价咨询报告能否作为案涉工程款的结算依据？
原审法院认为，承包人未取得建筑企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的虽然是案涉工程有关劳务的分包合同，但客观上案涉工程整体上均是由卢建华施工建设，因此，中郡建设与卢建华之间的施工合同因卢建华未取得相关资质而应为无效。但是，在双方于2015年2月15日签订《协调书》之后，卢建华已实际退出了施工，该协调书是双方当事人当时的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规范，故为合法有效，双方均应按协调书的约定全面履行各自的义务。依据该协调书的约定，卢建华要求中郡公司委托有资质的审计部门依双方所签合同按实对建筑面积进行审核，因此，中郡公司基于此约定委托有资质的相关机构对双方存在争议的建筑面积进行审计并无不当，且中郡公司亦将审计结论告知了卢建华；卢建华在诉讼阶段对该审计报告提出异议并申请重新鉴定，但又未能缴纳鉴定费用，且就其主张未能提供任何证据证明，故卢建华应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果，因此，案涉之工程造价咨询报告应当作为双方进行工程款结算的依据。经综合分析，中郡公司所提供的证据均能证明其主张的事实，故对其要求卢建华返还超付工程款的请求予以支持。因卢波与中郡建设之间就保证方式、保证范围和保证期间未进行约定，故应当视保证方式为连带责任担保，卢波应当承担连带责任，保证范围为卢建华应当返还的工程款数额。卢建华主张的购买房屋的相关问题，因属于房屋买卖合同关系，与本案非同一法律关系，故其可另行依法主张权利。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，作出如下判决：卢建华于判决生效后10日内返还江苏中郡建设有限公司泰州分公司工程款人民币989429.6元。卢波承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13695元，由卢建华、卢波负担。
上诉人卢建华、卢波不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、江苏海信项目管理有限公司出具的案涉工程造价报告不应采用。1、按照规定，委托审计的单位应由争议双方协商确定，协商不成再由法院摇号确定，本案委托审计是被上诉人的单方行为，启动程序明显错误。2、工程造价报告所依据的图纸等主要证据没有经过双方签字确认，审计依据的是设计图纸，而不是施工图纸。二、工程造价报告是被上诉人主张退还工程款的主要依据，因其提交的工程造价报告不能采用，根据“谁主张，谁举证”的原则，重新鉴定申请应由被上诉人提出，鉴定费也应由被上诉人预交。三、上诉人与被上诉人合作多个项目，除了案涉工程还有其他工程，上诉人领取的工程款并非仅仅是案涉工程款，其中有部分是其他工程的工程款，双方之间至今没有结算。超付工程款的说法也明显不符合常理。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉请。
被上诉人中郡建设答辩称：1、江苏海信项目管理有限公司出具的案涉工程造价报告应作为双方结算的依据。2015年2月15日，因双方就工程量计算存在争议，经张桥司法所、派出所调解形成协议书，该协议是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。按照协议约定，上诉人要求被上诉人委托有资质的审计部门依据双方所签合同按实对建筑物面积部分核实，被上诉人基于该约定，委托有资质的江苏海信项目管理有限公司进行审计，并将审计结果邮寄给上诉人，上诉人收到审计结果后未提出异议，一审中对审计结果提出异议并申请重新鉴定，但因未缴纳费用导致鉴定不成，由于上诉人就施工面积在一审未提供任何证据，原审采信被上诉人提供的报告正确。2、被上诉人在诉讼前已经根据双方约定对争议的建筑面积委托有资质的单位作出了报告，上诉人如对此有异议，根据举证规则，应由其申请重新鉴定，故鉴定申请的提出及鉴定费的缴纳均应是上诉人。3、被上诉人在不同施工工地所做项目财务记账是独立分开的，卢建华领取的工程款大部分是以借条的形式领取，且有工地项目负责人刘建忠、朱兵签字，与其他工程没有关联。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供上诉人与被上诉人签订的兴化雄凯西子御园28#、29#楼及K3地下室工程装修补充协议（瓦工）、中江国际南京禄口机场G2-2标段施工合同（瓦工）各一份，证明除了案涉工程，双方还有其他工程合作，被上诉人一审提交的上诉人领取工程款的凭证中有部分不是涉案工程的工程款。被上诉人中郡建设对合同真实性无异议，但认为其每个项目都是独立核算的。
原审查明的事实有当事人陈述、双方之间的施工合同、协调书、班组结算书、工程造价咨询报告书、施工建筑视频资料、付款清单、工程签证单等证据证明，本院予以认定。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、江苏海信项目管理有限公司作出的工程造价咨询报告书能否作为本案的定案依据；2、已付款部分是否包含其他工程上的款项？
关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人因就施工的工程量存在争议，双方于2015年2月15日签订协调书，约定由被上诉人委托有资质的审计部门依照双方所签合同按实进行审核。如甲方（被上诉人）欠乙方（上诉人）工程款则一次性给予结清。如乙方超付，则超付部分由乙方予以退还。该协调书是双方就工程量争议达成的解决方法，系双方真实意思表示，应为合法有效。被上诉人依协调书的约定委托江苏海信项目管理有限公司就涉案工程量进行审计，该机构作出工程造价咨询报告书后，被上诉人采取公证方式送达给上诉人。现被上诉人依据协调书的内容及工程造价咨询报告书主张上诉人退还超付款项，已经尽到相应的举证责任，上诉人认为不存在超付的事实，应由其承担举证责任。上诉人在原审中虽对报告提出异议，但未能提供任何证据加以证明，且在原审同意其重新鉴定申请并将委托鉴定事项移送司法鉴定部门后，上诉人拒不缴纳鉴定费用导致鉴定不能，故其应承担举证不能的法律后果。上诉人上诉认为申请重新鉴定及缴纳鉴定费应由被上诉人方完成，不符合民事诉讼证据规则的规定，本院不予采信。因被上诉人提供的工程造价咨询报告书系有资质机构作出，且上诉人并无证据予以推翻，原审对该造价报告书予以采信，并无不当。上诉人上诉认为审计依据的是设计图纸而非施工图纸，但其并未能提供证据证明设计图纸与施工图纸存在不同或施工存在签证变更，故其上诉主张工程造价咨询报告书的鉴定依据不足，本院亦不予采信。
关于争议焦点二，双方之间存在多项工程合作，但就原审中被上诉人提供的上诉人付款清单，上诉人并不能指出具体哪几笔款项是其他工程上的款项，无法就其请求进行核查，故对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13695元，由上诉人卢建华、卢波负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 顾春旺
代理审判员 缪翠玲
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘 非