广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终250号
上诉人（原审原告）：博罗县园洲镇再盛塑料打包场。
经营者：胡再连。
委托代理人：陈景光，广东杰凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄祖荣。
委托代理人：吴永斌、黄良洪�均系广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人博罗县园洲镇再盛塑料打包场因与被上诉人黄祖荣确认劳动关系纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法园民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈景光，被上诉人的委托代理人黄良洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告博罗县园洲镇再盛塑料打包场诉称：原被告之间形成的是加工承揽合同关系，并非劳动关系，理由如下：（一）原被告之间不存在管理与被管理的关系。原告按被告所打包的数量计算报酬给被告，被告的工作安排完全由他自己决定，不受原告管理。事故发生那天，被告也是事后才知道原告受伤，然后到医院看望被告，可见被告作业期间原告�没有管理人员在场，不对原告进行任何人身管理。（二）被告作为雇主雇佣了数个同乡工作。从原告提交的证明可以看出，被告支付工资给被告所雇佣的人，而原告的责任只是按被告的劳动成果计算报酬给被告，至于被告怎样支付报酬给他所雇佣的同乡原告也不清楚。综上所述，实际上是原告提供设备和原材料给被告，被告完成加工任务，原告再按工作成果计付报酬给被告。原被告形成的关系符合《合同法》第251条关于承揽合同的规定，属于加工承揽合同关系。故原告请求法院：1、判决原告与被告从2014年9月6日起至今不存在劳动关系。
原审被告黄祖荣辩称：答辩人从2014年9月6日至今存在劳动关系，原告主张与答辩人系承揽关系没有任何事实及法律依据。答辩人于2014年9月6日入职原告处工作，原告没有按法律规定与答辩人签订劳动合同及缴纳社保，工资�件计算，每月6000元左右，都以现金发放，2015年5月20日因工受伤入院。原告承认答辩人在原告处工作，但主张与答辩人是加工承揽关系没有任何事实及法律依据，答辩人在仲裁中已提供原告员工黄贤花、蔡日荣、邓益龙、李成团的证言，另外博罗县劳动人事仲裁院在向原告送达相关法律文书时，也对被告员工蔡日荣、李成团、魏志豪做了《询问笔录》，充分证实了答辩人是原告的员工。另外，答辩人入职时已填写相关入职资料，每月答辩人领取工资也有签字确认，原告依法也应当与答辩人签订劳动合同及缴纳社保，答辩人因工受伤后，已花费了高昂费用用于治疗，目前生活陷入严重困难，原告却为了逃避法律责任，拒不提供相关证据，反而以双方是承揽关系推脱责任，对其主张的承揽关系也没有提供相应的证据证明，原告明显是为了逃避法律责任及拖延时间，严重损害了答辩人的合法利益，请求法院驳回原告全部的诉讼请求。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明，原告博罗县园洲镇再盛塑料打包场于2013年1月24日经博罗县工商行政管理局登记成立的个体工商户，经营者胡再连，经营范围：打包、塑料制品。原告确认被告于2015年5月20日受伤，被送到东莞市第三人民医院住院治疗；被告称受伤前工资按计件按产量计算，以吨为单位，一吨75元，现金发放给被告（包括其他工人），然后由被告给其他工人，原告称支付给被告的是加工款；蔡日荣、邓益龙、李成团在原告处上班，魏志豪（身份证号码：××）是原告的业务员。
原告与被告没有签订劳动合同，也没有为被告办理社会保险。
2015年8月4日，被告向博罗县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，非终局请求：确认被申请人（原告）与申请人（被告）从2014年9月6日起至今存在劳动关系。博罗县劳动人事争议仲裁院于2015年9月15日作出博劳人仲案非终字（2015）601号仲裁裁决书，裁决：被申请人（原告）与申请人（被告）从2014年9月6日起至今存在劳动关系。被申请人不服，遂向本院起诉。
另查明，博罗县劳动人事争议仲裁院于2015年8月12日下午派员到原告处送达受理通知书、举证通知书、授权委托书、诉前风险告知书、开庭通知书，原告的业务员魏志豪签收上述法律文书，同时对还在原告处上班的蔡日荣、李成团两位工人做了调查，分别对2位工人做了《询问笔录》，2位员工确认被告是原告处的员工，与他们一起做工，负责垃圾塑料打包工作，魏志豪也在两位员工的笔录上签名按手印加以确认。
原审法院认为，原告与被告之间是否存在劳动关系，对此可参照劳社部发�2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定进行认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。原告系经博罗县工商行政管理局登记注册成立的个体工商户，具备用工主体资格。原告确认被告在其处工作，但认为是在2015年4月1日起在其处工作；被告主张其于2014年9月6日入职原告处工作。根据《中华人民�和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，被告的入职登记资料及职工花名册都属用人单位掌握管理的，原告未提供，应承担举证不能的法律后果，因此本院采纳被告于2014年9月6日入职原告处工作的主张。
被告在原告处工作，原告未与被告签订书面劳动合同。根据博罗县劳动人事争议仲裁院对蔡日荣、李成团两位工人的《询问笔录》，同时业务员魏志豪也证实被告在原告处工作的事实，该情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（五）项�规定，可以认定原告与被告之间存在劳动关系。由于被告在2015年5月20日受伤，在医疗期内，原告不能终止与被告的劳动关系，因此，原告与被告从2014年9月6日起至今存在劳动关系。原告辩称与被告存在的是承揽关系，但未向本院提供证据证实，本院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，参照劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号）《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决如下：原告博罗县园洲镇再盛塑料打包场与被告黄祖荣从2014年9月6日起至今存在劳动关系。
当事人二审的意见
上诉人博罗县园洲镇再盛塑料打包场不服原审判决�向本院提起上诉，其诉请：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：原审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的主要依据是蔡日荣、李成团的《询问笔录》，而该《询问笔录》并未在一审庭审中出示，未经上诉人质证。根据我国法律规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。另外，上诉人在一审中提交的蔡日荣、李成团、黄二桂、雷牛生等四人的证明，足以认定被上诉人与蔡日荣、李成团、黄二桂、雷牛生等人存在雇佣关系，故此上诉人与被上诉人之间符合《合同法》第251条关于承揽合同的特征，属于加工承揽合同关系，不属于劳动关系。综上，一审法院依据未经当事人质证的证据作为认定案件事实的依据，一审法院认定事实、证据不足，影响了案件的正确判决，请求二审法院依法查明事实，作出公正的裁决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人黄祖荣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为一审法院上诉人与答辩人的主要依据《询问笔录》未经质证，从而认为依据不足没有任何事实及法律依据。在仲裁阶段，仲裁机关已依职权对上诉人员工做了《询问笔录》，查明了案件事实，该证据充分证实了答辩人系上诉人的员工。同时答辩人在仲裁阶段也提供了上诉人员工黄贤花、蔡日荣、邓益龙、李成团的证言（原件已提交仲裁庭），证实了答辩人系上诉人的员工。一审中，法院已查明了相关事实，而且答辩人自始至终都承认答辩人在上诉人处工作，但辩称双方是承揽关系，为此却没有提供任何证据，答辩人在一审中也曾亲自到仲裁庭调取《询问笔录》等材料，但仲裁庭以�辩人没有权利调取，并表示双方系劳动关系已非常明确，如法院有必要的话可亲自调档查阅，为此，申请人还向一审法院提交了调查申请，法院进行了查明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人完全是在虚构事实，拖延时间，严重损害了答辩人的合法权益，答辩人因工受伤后，已花费高昂费用用于治疗，目前生活陷入严重困难，请求法院尽快驳回上诉人全部的上诉请求。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属确认劳动关系纠纷，上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系是本案争议焦点。本案中，上诉人主张仲裁院针对蔡日荣、李成团的《询问笔录》在一审庭审中未出示，未经其质证，不得作为认定本案事实的依据；经查阅一审庭审笔录，原审法院已听取了双方当事人对于《询问笔录》的意见，因该《询问笔录》系仲裁院依职权作出的调查笔录，原审法院在听取双方意见的基础上予以采信，符合法律规定，故，对上诉人的上述主张不予支持。上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，属于加工承揽关系，但其未提交相应的证据予以证明，且其在一审庭审中已经确认被上诉人系在上诉人处工作，结合上述《询问笔录》，可以确认被上诉人与上诉人存在劳动关系。关于入职时间的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，本案上诉人并未完成相应的举证责任，应承担不利的后果，故原审法院根据当事人陈述等证据确�被上诉人于2014年9月6日入职上诉人处工作，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一六年四月十八日
法官 助理 陈惠华
书 记 员 卢雪丹