湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1303刑初10号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人李某，原系汉江水利水电（集团）有限责任公司（以下简称“汉江集团”）发展计划部副部长，2008年8月至12月任随州天马矿业有限公司（以下简称“天马公司”）法定代表人、总经理。因本案于2014年7月22日由随州市人民检察院决定取保候审。
辩护人瞿茂林，湖北常泰律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2014）263号起诉书指控被告人李某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2015年5月21日作出（2014）鄂曾都刑初字第00279号刑事判决：一、被告人李某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；二、将被告人李某上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。一审宣判后，随州市曾都区人民检察院提出抗诉。2015年10月20日，随州市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人瞿茂林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控：2008年8至12月，被告人李某在担任汉江集团发展计划部副部长（副处级）兼任天马公司总经理期间，利用职务便利，伙同肖能涛、宋某采用虚列支出等手段，套取天马公司资金5.5万元予以私分，李某分得2万元。
庭审中，公诉机关出示或宣读了书证、证人证言、被告人以及同案人供述等证据，指控被告人李某的行为构成贪污罪。
被告人李某对起诉书指控的事实无异议，但辩解称其行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪。
被告人李某的辩护人发表如下主要辩护意见：1、对公诉机关指控李某犯贪污罪、犯罪数额认定为55000元有异议。众联公司90%的股权都由自然人股东持股，贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，天马公司的整体财产不属于刑法规定的公共财产的范围，且李某并非国有公司委派到国有参股企业从事公务活动的人员。李某的犯罪行为应构成职务侵占罪。2、李某在天马公司违规领取的工资、补助均只违反了汉江集团的规定，没有违反法律、法规的规定，不构成犯罪。
经审理查明：
2004年10月29日，汉江集团总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日，汉江集团与张秋甫等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立丹江口汉江众联投资有限公司（以下简称“众联公司”），该协议约定由汉江集团出资110万元，股权比例为11%，张秋甫等19人共计出资890万元，股权比例共计89%。2005年2月4日，众联公司经工商行政管理部门核准成立，公司类型为：有限责任公司（私营）。2007年3月16日，众联公司股东会决议增加公司注册资本，并吸收赵立群等5人为新股东，部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日，众联公司修改章程调整股东及出资比例，调整后汉江集团出资额为120万元，股权比例为10%，被告人邱涛及赵立群等18人出资额共计1080万元，股权比例共计90%，其中以被告人邱涛名义的股权比例为8.6%。同时，众联公司章程规定“汉江集团公司必须是第一大股东”。
2008年5月26日，经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚某负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目方案，上报汉江集团决策；新公司治理结构可考虑由众联公司作为投资主体”。同年6月17日，经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由汉江集团经理层负责，按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日，众联公司根据汉江集团上述议决事项，与天马公司（位于随州市原曾都区淮河镇）股东王文格、王宏程分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》，以5500万元（实付5000万元）收购天马公司70%的股权。上述协议另约定，新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，众联公司推荐三名，董事长由众联公司推荐的人员担任；总经理由众联公司提名推荐，由董事会聘免。
2008年8月5日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）21号《关于推荐肖能涛任职的函》，推荐肖能涛任众联公司副总经理。2008年8月13日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）24号《关于邱涛、徐波职务任免的推荐函》，推荐邱涛任众联公司总经理。同月26日，众联公司发出公司办（2008）2号《关于邱涛等同志职务任免的通知》，决定聘任邱涛为众联公司总经理、肖能涛为众联公司副总经理，聘期均为三年。
2008年8月26日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）30号《关于推荐姚某、李某任职的函》，推荐姚某（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李某（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发出司函（2008）5号《关于推荐姚某等人任职的函》，推荐姚某、李某、邱涛任天马公司董事，姚某任董事长，李某任总经理、法定代表人，肖能涛任副总经理。同年9月12日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为众联公司股权占70%，天马公司法定代表人由王文格变更为李某。
2008年12月17日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）35号《关于建议免去李某职务的函》，建议免去李某天马公司董事、总经理、法定代表人职务；天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日，众联公司向天马公司下达司函（2008）7号《关于邱涛、李某职务任免的推荐函》，推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人；李某不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司法定代表人由李某变更为邱涛。
被告人李某在担任天马公司法定代表人、总经理期间，于2008年10月的一天与该公司副总经理肖能涛（已另案起诉）商议认为，从汉江集团来天马公司工作的人员建设新厂比较辛苦，遂决定以建厂材料款的名义从天马公司套取资金，由肖能涛具体办理。同年11月底，肖能涛在建厂材料款中虚列钢材款52165元，并将报销凭证交由矿山管理部部长宋某签字后，在财务部门领取。同月27日，肖能涛将上述套取资金中的52000元存入其个人账户，后肖能涛又以虚假发票报账的方式套取天马资金2835元。2009年10月的一天晚上，肖能涛将上述套取的共计55000元交给被告人李某，李某、肖能涛各从中分得20000元，宋某从中分得15000元。被告人李某将分得的20000元用于个人日常开支。
2014年4月14日，被告人李某主动到随州市人民检察院投案，并如实供述了上述犯罪事实。同年6月9日，随州市人民检察院决定对李某立案侦查。同年8月11日，汉江集团纪委向随州市人民检察院转交李某上交的涉案款计45000元。
上述事实，被告人李某在开庭审理过程中不持异议，并有以下经庭审核实的证据予以证实：1、书证：被告人李某的身份证复印件，汉江集团《关于李某任职的函》、《关于推荐姚某、李某任职的函》和《关于建议免去李某职务的函》，众联公司《关于邱涛、李某职务任免的函》，肖能涛等同案人的职务任免推荐函；汉江集团、众联公司以及天马公司的企业法人营业执照，汉江集团、众联公司章程，天马公司企业变更信息等；虚列钢材款票据、借支冲销证明、肖能涛个人银行账户存款凭条；汉江集团人力资源部出具的李某工资发放明细，李某在天马公司领取工资、奖金的凭证、单据等；随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的李某到案情况说明，随州市人民检察院收款收据。2、证人宋某、姚某、胡某的证言。3、被告人李某以及同案人肖能涛原在侦查机关的供述。
本院认为，被告人李某在担任天马公司法定代表人、总经理期间，利用职务便利，伙同本单位其他工作人员采用虚列支出的手段，将本单位财物非法占为己有，其行为性质属于职务侵占。关于公诉机关对“被告人李某的身份为国家工作人员，并利用职务便利侵吞国有资本参股企业公款，构成贪污罪”的指控，经查：汉江集团系国有独资公司，众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格，汉江集团非天马公司的股东，天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构，且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权，无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人李某与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。虽然被告人李某系汉江集团职工，但汉江集团向众联公司推荐李某到天马公司作为总经理、法定代表人人选，属于其作为众联公司股东之一行使对众联公司经营、管理的建议权，众联公司采纳了汉江集团的建议，将李某推荐到天马公司任总经理、法定代表人，系代表众联公司到天马公司履行职务，但不等同于李某到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人李某在天马公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质，故对被告人李某不应以国家工作人员论。综上，被告人李某的行为应符合职务侵占的犯罪构成和犯罪特征。被告人李某及其辩护人提出“李某的行为应构成职务侵占”的辩解、辩护意见，本院予以采纳。被告人李某伙同他人职务侵占资金数额仅55000元，尚未达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定职务侵占罪“数额较大”的起点，故其行为依法不构成犯罪，但其所侵占资金仍属非法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人李某无罪。
二、将被告人李某通过汉江集团纪委转交至检察机关涉案款中的20000元予以追缴，由检察机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 徐盈
审判员 王宁
审判员 宋琼
二〇一六年六月二十三日
书记员 杨殷