福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民再初字第2号
原审原告朱挺，男，汉族，1982年6月18日出生，住江西省九江市修水县，现暂住福建省厦门市海沧区。
委托代理人黄磊，福建天翼律师事务所律师。
原审被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市海沧区中山路村社区92号，组织机构代码78419422-8。
负责人李洪川，总经理。
第三人重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区望城北路36号，组织机构代码20379289-6。
法定代表人许后荣，董事长。
以上被告及第三人共同委托代理人张宏、肖辉，重庆永和律师事务所律师。
第三人先永红，男，1967年3月31日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
原审原告朱挺与原审被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司厦门分公司（以下简称重庆厦坤厦门分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月31日作出（2013）海民初字第1514号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年8月12日作出（2014）海民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法追加重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称重庆厦坤公司）、先永红为第三人，并另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审原告朱挺之委托代理人黄磊，原审被告重庆厦坤厦门分公司、第三人重庆厦坤公司共同委托代理人张宏、肖辉，第三人先永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月11日，原审原告朱挺诉至本院称，2010年10月20日，其与重庆厦坤厦门分公司签订《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》，约定：重庆厦坤厦门分公司将莆田市港城新区污水处理厂项目部分工程承包给朱挺施工；承包方式为包工、包机械、包相关单位验收；承包范围为图纸内所有室内外水电工程；工程量计算规则为按每米单价计算，实做实算；工程价款为总价2800000元（人民币，下同），支付方式为按当月完成工程量经项目部相关人员核定的工程量的80%给予支付，工程竣工验收合格后付款97%，预留3%作为工程保修金。上述协议签订后，朱挺开始施工并于2013年1月20日完工且经重庆厦坤厦门分公司验收。根据双方分别于2011年7月、2012年11月、2012年12月、2013年1月结算确认，重庆厦坤厦门分公司共拖欠工程款2497900元。故诉至法院，要求判令厦坤厦门分公司支付拖欠的工程款2497900元及按照银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，并支付律师费70000元。原审庭审中，朱挺撤回了要求支付律师费的诉讼请求。
原审被告重庆厦坤厦门分公司在原审中辩称，其未能向业主方收回莆田市港城新区污水处理厂项目的工程款，故无力向朱挺支付案涉建设工程施工合同款；重庆厦坤公司撤销了重庆厦坤厦门分公司向业主收取剩余工程款的权利并要求业主方将未付工程余款全部支付给重庆厦坤公司，直接导致重庆厦坤厦门分公司无力处理偿还与该工程相关的债务，请求依法判决。
原审查明，2010年10月20日，朱挺（承包方）与重庆厦坤厦门分公司（发包方）签订了《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》，约定：重庆厦坤厦门分公司将莆田市港城新区污水处理厂项目部分工程承包给朱挺施工；承包方式为包工、包机械、包相关单位验收；承包范围为图纸内所有室内外水电工程；质量等级为按照重庆厦坤厦门分公司与莆田市妈祖城给排水工程有限公司签订的《施工合同》约定的质量等级；竣工日期为2012年10月20日；施工完成后一个月内组织验收；工程量计算规则为按每米单价计算，实做实算；工程包干价为2800000元，支付方式为按当月完成工程量经项目部相关人员核定的工程量的80%给予支付，工程竣工验收合格后付款97%，预留3%作为工程保修金。协议同时对双方权利义务、违约责任、争议解决方式等条款作了约定。协议签订后，朱挺开始施工并于2013年1月完工且经重庆厦坤厦门分公司验收合格。双方分别于2011年7月、2012年11月、2012年12月、2013年1月进行了4次结算，确认：2010年10月至2011年7月工程款为165195元；2012年9月至2012年11月工程款为249416元；2012年11月至2012年12月工程款为1586740元；2012年12月至2013年1月的工程款为796619元，共计2797970元。
原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。朱挺向重庆厦坤厦门分公司承包莆田市港城新区污水处理厂项目中图纸内所有室内外水电工程，双方确立建设工程施工合同关系。朱挺依约完成工程，双方进行工程结算，重庆厦坤厦门分公司作为发包人应当支付相应的工程款。经核算，朱挺诉求2797900元未超过双方确认的工程款，本院予以支持。重庆厦坤厦门分公司未按时支付工程款，应承担相应的责任，但违约责任以弥补损失为原则，朱挺要求按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金标准过高，本院调整为按照银行同期同类贷款利率计算。因每次结算的金额、时间均不同，违约金的计算基数、起算时间也不相同，按照双方关于付款时间、方式的约定，逾期付款违约金的计算应分两部分：第一部分为每期结算的工程款的80%乘以逾期天数，逾期天数为该期工程量确定之日计至判决确定的还款之日，然后数期累加；第二部分为结算未支付的总工程款的17%乘以逾期天数，逾期天数为竣工验收合格之日计至判决确定的还款日。故判决重庆厦坤厦门分公司于判决生效之日起十日内支付朱挺工程款2797900元及逾期付款违约金。
本院再审过程中，原审原告朱挺的主张与原审一致；原审被告重庆厦坤厦门分公司再审中辩称朱挺所述不属实，朱挺没有承做本案所涉水电工程；本案所涉协议是无效的，朱挺不具备水电劳务分包的资质；根据内部分组承包协议，朱挺未提供工人签字确认的工资单，没有达到申请支付工程款的条件，同时该工程尚未竣工验收，无权要求支付工程款；即使案涉工程是朱挺承包，工程质保期未届满，应当扣除质保金款项。
第三人重庆厦坤公司述称，朱挺没有承建本案所涉水电工程，应驳回朱挺的诉讼请求。
第三人先永红述称，其原系重庆厦坤厦门分公司的负责人，莆田市港城新区污水处理厂项目系其担任分公司负责人时承揽的工程，本案所涉工程是朱挺所承建，工程款是真实的，重庆厦坤厦门分公司存在拖欠工程款的事实。
本院再审查明，重庆厦坤厦门分公司成立于2006年6月27日，负责人为先永红。2014年6月11日，重庆厦坤厦门分公司经工商部门变更登记李洪川为负责人。2010年重庆厦坤厦门分公司承建莆田市港城新区污水处理厂项目。朱挺陈述重庆厦坤厦门分公司因莆田市港城新区污水处理厂项目建设需要，将莆田市港城新区污水处理厂项目部分工程承包给朱挺施工，双方分别于2011年7月、2012年11月、2012年12月、2013年1月进行了4次结算，确认重庆厦坤厦门分公司尚欠朱挺工程款2797970元。朱挺提供载明签订时间为2010年10月20日的《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》、2012年9月9日的《补充协议》及四份《工程量核对单》佐证。《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》除记载原审查明的内容外，第四条还约定工程款申请条件：（1）乙方（朱挺）已按本合同约定履行合同项下约定的相应义务；（2）乙方已完成的工程经甲方（重庆厦坤厦门分公司）验收合同；（3）项目部相关人员及乙方负责人签字确认的工程款申请单及乙方已完成工程清单；（4）乙方当月发放工人工资证明（经工人本人签字确认的工资单）（5）若乙方提供虚假工人工资单或工程款申请材料，甲方有权拒付当月工程款，并有权对乙方处以当月工程款50%以下的罚款，乙方不得有异议。第六条约定工程预留3%的工程款作为保修款，保修期按建设单位与甲方签订的《施工合同》约定执行，保修期自工程竣工验收日起算，1年后无息退还全部保修款。2012年9月9日的《补充协议》约定双方同意将原协议仲裁条款变更为由重庆厦坤厦门分公司所在地人民法院诉讼解决。《工程量核对单》载明双方分别于2011年7月、2012年11月、2012年12月、2013年1月进行了4次结算，确认2010年10月至2011年7月工程款为165195元；2012年9月至2012年11月工程款为249416元；2012年11月至2012年12月工程款为1586740元；2012年12月至2013年1月的工程款为796619元，《工程量核对单》上均加盖了重庆厦坤厦门分公司项目专用章。重庆厦坤厦门分公司原负责人先永红对上述证据没有异议，重庆厦坤公司及变更负责人后的重庆厦坤厦门分公司均认为建设工程施工合同关系不真实。另查明，朱挺无建造水电工程的相关资质。
庭审中，重庆厦坤厦门分公司、重庆厦坤公司提交证据1、苟杰在公安局的《询问笔录》及民事裁定书、移送函；2、庄伟正《民事起诉状》、宋强《律师调查笔录》、民事裁定书；3、郑光耀案庭审笔录及民事判决书；4、陈美珍、陈进宝、陈春辉劳动争议案相关法律文书，上述四份证据证明先永红多次参与制造虚假诉讼。5、潘东升等人的民事判决书，证明潘东升为案涉水电工程的负责人，案涉水电工程实际是由潘东升、庄伟正等人所建设，这些人均是先永红作为重庆厦坤厦门分公司负责人时所请的员工，他们的工资系由先永红直接支付，不存在另外还有水电工程款。朱挺质证认为这些证据与本案无关联性。先永红质证认为重庆厦坤厦门分公司对外合同基本一致，只因项目不同而有变化，不能因为一份合同未得到法院支持就认定全部合同都是虚假的，郑光耀案件尚在二审审理中，未生效，至于劳动争议案件系因重庆厦坤公司支付了工资，劳动者才撤诉的，非虚假诉讼，潘东升等人系重庆厦坤厦门分公司当时的管理人员，他们主张的是公司拖欠的工资，与案涉水电项目工程款无关，且该项目工程量这么大，不可能由这几个人就可以建好。
先永红提交证据1、《工程预算书》（建设单位委托招标代理制作），证明整个污水处理厂工程（土建）工程预算造价为22734137元，其中安装工程预算招标控制价为4901528元，案涉安装工程在该工程预算书中有记载，是真实的，该工程系由朱挺承建的，承包价为280万元，朱挺的《工程量核对单》与该份《工程预算书》内容可以相互印证，且金额并未超过工程预算书的金额；2、先永红起诉重庆厦坤公司名誉侵权案件诉讼材料，证明重庆厦坤公司在天涯社区网站发帖公布先永红的身份证号码及家庭住址，多次指称先永红为“黑恶势力”，串通多人虚假诉讼诈骗重庆厦坤公司钱款侵犯名誉权。3、收条及银行转账凭证，证明先永红于2012年10月10日现金支付朱挺110000元，于2012年10月24日转账25000元，于2012年11月26日现金支付30000元（电缆预付款）和7230元（阀门款），于2013年1月22日转账支付10000元，共计182230元。朱挺对上述证据无异议，并表示根据《工程量核对单》，重庆厦坤厦门分公司共欠工程款2797970元，已经支付182230元，因催讨过程中重庆厦坤厦门分公司一直没钱付，朱挺此前已向重庆厦坤厦门分公司承诺减免部分工程款，已付款同意按30万元计算。重庆厦坤厦门分公司、重庆厦坤公司质证认为证据1工程预算书真实性无异议，但无法证明所涉工程就是朱挺承包建造的；证据2真实性无异议，但与本案无关联性；证据3真实性有异议，不予认可。
审理中，重庆厦坤厦门分公司向本院提出鉴定申请，要求对原审中朱挺提供的《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》、《补充协议》、《工程量核对单》上的笔迹形成时间与落款时间是否一致进行鉴定，但因朱挺表示双方之间的建设施工合同纠纷已经判决结案并已进入执行，上述材料原件其未保存，现无法提供，重庆厦坤厦门分公司表示因先永红未办理公司资料的交接手续，其亦无法提供上述材料，故该项鉴定因缺乏检材原件无法进行。后重庆厦坤厦门分公司再次向本院提出鉴定申请，要求对先永红提供的落款时间为2012年10月10日的《收条》及落款时间为2012年11月26日的《收条》上笔迹形成时间与落款时间是否一致进行鉴定，本院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：依委托方提供的现有材料，无法认定送检的落款时间为2012年10月10日的《收条》及落款时间为2012年11月26日的《收条》上笔迹形成时间与落款时间是否一致。
另查明，重庆厦坤公司与重庆厦坤厦门分公司原负责人先永红之间因莆田市港城新区污水处理厂项目发生了多次纠纷，2013年1月份重庆厦坤公司撤销了对先永红的授权，后接手了莆田污水处理厂工程，接手工程时主体工程基本完成，但部分扫尾工程未完成，部分工程需要整改。2013年8月3日，重庆厦坤公司法定代表人许后荣向先永红出具一份《承诺及说明书》，记载：“本人在厦门市海沧区钟山派出所郑重承诺，由于总公司的错误决定，造成我司欠莆田市港城新区污水处理厂工人工资一事，截止于2013年8月6日前不管在任何情况下，由我总公司承担并支付，金额以我厦门分公司确认的工人工资为准……另，关于我司厦门分公司使用的总公司法人章一枚，本人现予以确认，此枚章真实有效，是我总公司授权分公司使用的，关于我司在重庆市公安局误报我司厦门分公司材料供应商合同诈骗一事，就此事是我总公司在不了解的情况产生误报，特此向公安机关予以澄清，本人在此郑重承诺及说明，一切事宜由总公司与分公司协商解决，如协商不成，由厦门市海沧区人民法院判决为准。”此后，双方之间多个纠纷均未能协商解决。莆田污水处理厂项目总体工程至今尚未经过发包方的验收。
以上事实，有朱挺提供的《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》、《补充协议》、《工程量核对单》，先永红提供的《工程预算书》，以及各方当事人的陈述及原审庭审笔录、再审庭审笔录予以证实。
本院再审认为，本案争议的焦点有三：1、朱挺与重庆厦坤厦门分公司之间签订的《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》及《补充协议》是否真实有效；2、朱挺是否实际承建了本案讼争工程；3、重庆厦坤厦门分公司是否应支付工程款以及违约金，具体金额。
1、关于承包协议书及补充协议的效力。《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》及《补充协议》，系由朱挺本人签名并加盖重庆厦坤厦门分公司公章，当时直接参与签订协议的朱挺以及时任重庆厦坤厦门分公司负责人的先永红均表示认可，尚无证据表明两份协议系伪造的，应认定两份协议真实。重庆厦坤厦门分公司、重庆厦坤公司提出两份协议系虚假的，却未能提供充分证据证明，本院不予采信。本案上述两份协议虽然是真实的，但由于朱挺并未取得相关建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定为无效，因此，双方签订的《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》应认定无效。合同无效，不影响合同中争议解决条款的效力，双方针对争议解决条款而签订的《补充协议》仍然有效，即双方发生争议，如协商不成，由重庆厦坤厦门分公司所在地人民法院诉讼解决。
2、关于朱挺是否实际承建了本案讼争工程。本院认为，朱挺举证《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》证明双方签订了承包合同，并举证加盖了重庆厦坤厦门分公司项目专用章的《工程量核对单》证明其已实际履行了约定的施工义务，且工程量已经重庆厦坤厦门分公司验收核对，朱挺已经初步完成了其履行施工义务的举证责任。结合先永红举证的第三方《工程预算书》（各方对其真实性均无异议），该《工程预算书》可以体现整个污水处理厂工程（土建）工程预算造价为22734137元，其中安装工程预算招标控制价为4901528元，且该《工程预算书》里面记载的工程内容与朱挺提供的《工程量核对单》中记载的工程内容基本可以吻合，可以判定莆田污水处理厂项目工程中的确包含水电安装工程，《工程量核对单》确定的工程价款未超过《工程预算书》的预算价，加之重庆厦坤公司从先永红手上接手污水处理厂时主体工程基本完成，案涉工程客观存在，故本院认定案涉工程系朱挺承建。重庆厦坤厦门分公司、重庆厦坤公司如认为工程并非朱挺承建，应当承担相应举证责任。重庆厦坤厦门分公司、重庆厦坤公司提出讼争工程并未分包出去，而是先永红自己安排潘东升等人施工，先永红以向他们发放劳务工资的形式支付了劳务费用，不存在朱挺水电工程施工，但如此庞大的项目工程仅安排几个员工建设并以劳务工资形式支付款项不符合常理。重庆厦坤厦门分公司、重庆厦坤公司还提出苟杰等人诉重庆厦坤厦门分公司主张货款、工程款系虚假诉讼，可以推断本案亦系属虚假诉讼，本院认为其他案件是否虚假，不能当然地推断本案讼争工程系虚假的。综上，重庆厦坤厦门分公司辩称朱挺与先永红系恶意串通，讼争工程非朱挺承建之辩解意见，证据不足，本院不予采纳。
3、关于重庆厦坤厦门分公司是否应支付工程款以及违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱挺已依约完成了工程量，且工程经重庆厦坤厦门分公司验收，重庆厦坤厦门分公司应按朱挺实际完成的工程量，以双方已经结算的工程造价支付相应的工程款。重庆厦坤厦门分公司、重庆厦坤公司提出讼争工程尚未验收，朱挺未提交工人工资证明，合同约定的付款条件尚未成就，重庆厦坤厦门分公司无需支付工程款，本院认为，朱挺承建案涉工程时系先永红任重庆厦坤厦门分公司负责人，先永红表示当时已经对案涉工程进行了验收，加之《重庆厦坤建设集团有限公司厦门分公司建筑工程内部班组承包协议书》约定，施工完成后重庆厦坤厦门分公司应在一个月内组织验收，本案讼争工程于2013年1月完工，重庆厦坤厦门分公司应于2013年2月底前组织验收，重庆厦坤厦门分公司在验收期内未提出任何异议，应视为工程已于2013年2月经过重庆厦坤厦门分公司验收。至于合同约定施工方应提交经工人本人签字确认的工资单作为工程款申请条件之一，本院认为施工方的主合同义务是建造施工，发包方的主合同义务是支付工程款，施工方提交资料是否齐全仅仅是其申请支付工程款的附随义务，发包方不能以施工方未能提交工人工资证明为由，拒绝履行支付工程款这一主合同义务，故重庆厦坤厦门分公司关于朱挺未提交工人工资证明不能要求支付工程款的辩解意见，不予采纳。
根据合同约定，工程款支付方式为按当月完成工程量经项目部相关人员核定的工程量的80%给予支付，工程竣工验收合格后付款97%，预留3%作为工程保修金，保修期按建设单位与甲方签订的《施工合同》约定执行，保修期自工程竣工验收日起算，1年后无息退还全部保修款。因此，重庆厦坤厦门分公司应先行支付工程款的97%，剩余3%作为工程保修金至重庆厦坤厦门分公司承包的整个工程竣工验收1年后退还。朱挺承建的水电安装工程造价为2797970元，扣除应当预留的保修金外，重庆厦坤厦门分公司应支付的工程款为2797970×97%=2714030.9元，扣除已付款30万元（已付工程款182230元，朱挺自认同意减免部分款项按已付30万元计），尚应支付2414030.9元。因此，朱挺要求重庆厦坤厦门分公司支付拖欠的工程款2497900元，本院予以支持2414030.9元，超过部分不予支持。重庆厦坤厦门分公司未按时支付工程款，应承担相应的违约责任，因双方未对逾期付款违约责任进行约定，逾期付款违约金当以弥补损失为原则，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，朱挺要求按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金标准过高。因每次结算的金额、时间均不同，违约金的计算基数、起算时间也不相同，具体详见附后列表。综上，原审判决重庆厦坤厦门分公司支付朱挺工程款2797900元及逾期付款违约金，超出原审原告朱挺主张的金额，应予撤销。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）海民初字第1514号民事判决；
二、原审被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司厦门分公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告朱挺工程款2414030.9元及逾期付款违约金（计算方式附后）。
三、驳回原审原告朱挺的其他诉讼请求。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费26783元，由原审原告朱挺负担671元，原审被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司厦门分公司负担26112元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 罗小茜
代理审判员 郭碧娥
人民陪审员 高延毅
二〇一六年一月四日
书 记 员 陈淑芳
附：逾期付款违约金的计算方式，以表中各期未付余款金额为基数，自应付款之日起计至本判决确定的付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付。
应付款之日完成工程量工程量80%应付款项已付款未付余款
2011.8.11651951321561321561321560
2012.12.1249416199532.8199532.816784431688.8
2013.1.115867401269392126939201269392
2013.2.1796619637295.2637295.20637295.2
2013.3.1应付2797970的17%475654.90475654.9
合计2714030.93000002414030.9
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。