湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民二终字第66号
上诉人（原审被告）郴州市龙胜渣土运输有限公司。
法定代表人盛波，男，该公司总经理。
委托代理人朱正新，湖南为全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汝城县运发渣土运输有限公司。
法定代表人陈平，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）汝城县新俊渣土运输有限公司，。
法定代表人谭文康，该公司总经理。
两被上诉人共同委托代理人何学文，湖南扬法律师事务律师。
被上诉人（原审第三人）汝城县捷运达渣土运输有限公司。
法定代表人范乐恒，该公司总经理。
委托代理人范明煌。
上诉人郴州市龙胜渣土运输有限公司（以下简称龙胜公司）因与被上诉人汝城县运发渣土�输有限公司（以下简称运发公司）、汝城县新俊渣土运输有限公司（以下简称新俊公司）、汝城县捷运达渣土运输有限公司（以下简称捷运达公司）联营合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人龙胜公司的法定代表人盛波及委托代理人朱正新，被上诉人运发公司、新俊公司的共同委托代理人何学文，被上诉人捷运达公司的委托代理人范明煌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月11日，原告运发公司、新俊公司和被告龙胜公司及第三人捷运达公司签订名为《汝城县渣土行业联合协会》的协议，协议约定由运发、新俊、龙胜、捷运达四家公司共同承接土方经营，规定淤泥、开挖土方、回填土方最低价，以总股份3.5股分配利润�其中运发占1、新俊占1、龙胜占0.5、捷运达占1个股。启动资金每股出资10万元作为启动资金打入指定账号通过各公司名字均可支出；剩余资金超过50万元当日分红。各公司在签订协议之日起，不得擅自承接土方工程，必须经合伙公司商讨才能接纳工程；每个公司不得将资质挂靠给别人从事此（指渣土运输）行业。各公司在经营前交纳违约金20-50万元到指定账号内，避免各公司私自承接土方业务，如发现哪家公司私自接纳土方工程，其他公司有权对违约金进行没收，作为未违约的公司共同资金，可以分取违约金。每家公司派出专人到工地管理，在开股东会时指定人数和姓名，其他人不得参与。各公司股东会参与议事有：运发公司为涂永明、朱立；新俊公司为朱华灯、陈星星；捷运达公司为朱细毛、廖高才；龙胜公司为盛波、陈翔志。每个工程由中标公司负责结算和支�计划、人员调配，其他公司负责监督和协助管理。合作协议期限为5年，中途不得有任何变更，以此类推，否则作为违约处理。还约定四家公司合为一体选出1位总负责人即朱细毛、2位监督负责人即朱华灯、朱立负责召集会议及处理经营生产的事项。协议还对工程量测算且经甲方即运发公司认可后方可开工、工程款结算方式、对外签订合同需以统一格式合同、施工过程中对机械设备和运输车辆管理、有关间接费用支付等事项进行了约定。
合同签订后，被告龙胜公司与湖南力拓投资有限公司签订《土方开挖、运输与弃置合同》，在2014年7月26日又与湖南多彩景观工程有限公司东泉公园项目部签订《土方合同》。经原告多次进行劝阻并协商处理，未果，被告龙胜公司照常施工。2014年8月1日，龙胜公司分别致函新俊、运发、捷运达公司，以本案四家公司的合作经营违反国家的相关法律规定为由，明确告知解除并终止2014年4月11日四家公司的合作协议。2014年8月5日，运发公司复函龙胜公司无权以一个公司的名义解除、终止四家公司所签订的合同，并要求龙胜公司支付违约金20-50万元，单独承接的工程交联营组织完成或将收益交联营组织所有。2014年8月13日，运发公司代表涂永明、朱立；新俊公司代表朱华灯、陈星星；捷运达公司代表朱细毛、廖高才；龙胜公司代表陈翔志就新俊公司与湖南力拓投资有限公司及汝城大道签订承接土方工程的工程承接、账目处理、利润分配等事项形成意见，龙胜公司代表盛波经电话通知未到场。2014年8月15日，新俊公司与湖南力拓投资有限公司签订《土方开挖、运输与弃置合同》；2014年2月18日，新俊公司与宋国华签订《升平路渣土运输工程合同》；2013年12月9日，许可运发公司在人民医院基础建设项目的渣土运输；2014年8月18日，新俊公司与湖南力拓投资有限公司签订《土方运输合同》；2014年8月29日，新俊公司与汝城大道五标段工程项目部签订《土方运输合同》。因四家公司因渣土运输产生纠纷，经多次协商未果，运发、新俊公司故诉至法院，同时申请法院对龙胜、捷运达公司的工程款予以查封。
原审法院认为，本案归纳的焦点问题有：1、2014年4月11日所签的《汝城县渣土行业联合协会》协议效力及约束力问题，2、关于是否应支付违约金的问题，3、龙胜和捷运达公司另外五份承揽合同是否有效的问题与及利益分配的问题，双方对外所签合同是否有效的问题，4、诉讼费用如何承担的问题。
关于第一个焦点问题即2014年4月11日所签的《汝城县渣土行业联合协会》协议效力及约束力。本案运发、新俊、龙胜、捷运达四公司均是经过相关行政管理部门许可后依法成立从事渣土�输、处理业务的企业，其业务范围属于承揽行为。四公司在2014年4月11日签订所谓《汝城县渣土行业联合协会》协议，其内容表现合同主要目的为统一渣土承揽业务和利润分配，各方所承揽的业务仍以自己的名义对外进行民事行为，未对承揽过程中可能出现的风险责任承担进行约定，部分条款违反了法律法规的规定，因此，四公司约定的经营模式不符合合同型联营的构成要件，更不符合法人型、合伙型联营的法律特征，因此，本案案由定为联营合同纠纷欠妥。四公司虽将协议名为渣土行业联合协会，但未经相关行政管理部门批准登记，所签协议的内容有悖行业协会引导本行业经营者依法竞争，维护市场竞争秩序的宗旨，故本案案由定为合同纠纷。四公司签订合同后，实际并无履行并产生纠纷，龙胜公司已经明确提出解除合同，因此，继续履行无实际意义，故四公司在2014年4月11日签订“汝城县渣土行业联合协会”协议终止履行。运发、新俊公司要求继续履行合同的理由不足，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对其理由不予采纳。运发、新俊公司请求确认被告于2014年8月1日告知终止、解除四家公司合作经营协议无效的诉讼请求，不予支持。
关于第二个焦点问题即关于是否应支付违约金的问题。四公司在2014年4月11日签订的协议约定“各公司在经营前交纳违约金20-50万元到指定账号内，避免各公司私自承接土方业务，如发现哪家公司私自接纳土方工程，其他公司有权对违约金进行没收，作为未违约的公司共同资金，可以分取违约金”中，在经营前交纳的款项非“违约金”，而是保证金。根据意思自治的原则，被告在外承揽渣土业务后，应按照约定承担其他各方的约定责任，根据《中华人民共和国合同法》第五�七条的规定，运发、新俊公司请求被告支付违约金20万元的诉讼请求，予以支持。
关于第三个焦点问题龙胜公司和捷运达公司另外五份承揽合同是否有效的问题与及利益分配的问题。在市场经济下，每个独立的经济主体均享有公平竞争、自由缔约的生产经营权。运发、新俊、龙胜、捷运达四公司均是从事渣土承揽业务的企业，具有竞争关系，任何一方与交易相对方所签订的合同都是独立的民事法律关系，合同双方独立享有民事权利并承担民事责任，至于合同效力应根据法律、法规的规定进行认定，而非其他市场主体的评判。因此，运发、新俊公司请求判令被告将其私自承接的土方工程交由联营组织完成，或者将该工程的收益交联营组织所有的诉讼请求，不予支持。
关于第四个焦点问题诉讼费用如何承担的问题。四公司在2014年4月11日签订的协议约定的内容有违公�竞争的内容，造成本纠纷，均有缔约过失责任，因此，本案的诉讼费用由四公司平均分担。
经原审法院主持调解，未能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条的规定，原审法院判决：
一、终止履行原告汝城县运发渣土有限公司、原告汝城县新俊渣土运输有限公司、被告郴州市龙胜渣土运输有限公司及第三人汝城县捷运达渣土运输有限公司于2014年4月11日签订的《汝城县渣土行业联合协会》协议。
二、被告郴州市龙胜渣土运输有限公司在判决发生法律效力后十日内一次性支付原告汝城县运发渣土有限公司、原告汝城县新俊渣土运输有限公司及第三人汝城县捷运达渣土运输有限公司违约金200000元。
三、驳回原告汝城县运发渣土有限公司、原告汝城县新俊渣土运输有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，财产保全费1520元，合计5820元，由原告汝城县运发渣土有限公司、原告汝城县新俊渣土运输有限公司、被告郴州市龙胜渣土运输有限公司及第三人汝城县捷运达渣土运输有限公司各承担1455元。
原审法院判决后，上诉人龙胜公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决第一项、第二项，改判双方于2014年4月11日签订《汝城县渣土行业联合协会》无效，上诉人不用支付被上诉人违约金20万元，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。其事实与理由是：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为《汝城县渣土行业联合协会》无效，却又认为应终止履行。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效与合同终�履行是两个不同的法律概念，其法律规定的情形和法律后果都是不同的。既然终止履行，那么之前没有履行的就不用履行；既然合同无效，那么就应自始无效。2、一审判决认为《汝城县渣土行业联合协会》中约定的“违约金20-50万元”非违约金而是保证金，可在判决结论中却认为上诉人存在违约情形，判决上诉人支付违约金20万元，不但相互矛盾，而且如系保证金的话，既然合同终止了履行，且之前双方都没有将各自的“保证金20-50万元”交给协会，当然就不用履行了。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与他人签订合同时没有经过协会许可违约，而被上诉人存在同样的情形却不构成违约是错误的，也是不公平的。2、被上诉人提交的“会议记录”已过举证期限，同时真实性存在疑问，在协议中新俊公司的委托代理人朱细毛，也是上诉人一方的代表�但一审判决认定其效力，属认定事实错误，也不符合证据规则。
被上诉人运发公司、新俊公司答辩称：一、一审判决适用法律正确，判决结果正确。1、一审判决只是认为《汝城县渣土行业联合协会》的协议部分条款违反了法律法规的规定，并未对协议条款的效力进行评判，更未确认整个协议无效。只是因为上诉人有私自承接土方工程的违约行为，怕承担违约责任而提出过解除合同，故一审判决继续履行无实际意义，才判决终止履行的，但并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力，因此一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，判决上诉人支付20万元违约金是正确的。2、一审判决认定在经营前交纳的款项不是“违约金”而是“保证金”，并判决上诉人支付违约金20万元是正确的，因为四公司在签订协议时约定预交款项作为违约方的�约金，就是为了督促各方守约和防止违约方的违约金难以到位的一种保证。二、一审判决认定事实清楚，程序合法。1、被上诉人运发公司、新俊公司承接工程前已经四公司代表同意，并已将收益在四公司中分配，所以被上诉人不存在违约行为，上诉人认为被上诉人违约缺乏事实根据，也没有提起反诉和另行起诉，只是为其违约行为寻找借口。2、上诉人在一审开庭时才提交证据，超过了举证期限，针对这一情况，被上诉人征得一审法院的同意，补充提供相反的证据是符合法定程序的。3、被上诉人的委托代理人朱细毛是四公司签订《汝城县渣土行业联合协会》时推选的总负责人，其为四公司的共同利益代理被上诉人参与诉讼并无不当。因此一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人捷运达公司的答辩意见与上诉人龙胜公司的上诉意见是一致的。
本案二审审理中，各方当事人均没有提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案为联营合同纠纷。本案争议的焦点为：一、四公司于2014年4月11日签订的《汝城县渣土行业联合协会》的协议是否有效；二、上诉人龙胜公司是否应支付违约金。
一、四公司于2014年4月11日签订的《汝城县渣土行业联合协会》的协议是否有效的问题。本案上诉人龙胜公司与被上诉人运发公司、新俊公司、捷运达公司是湖南省汝城县仅有的经过相关行政管理部门许可后依法从事渣土运输、处理的企业，四公司于2014年4月11日签订的《汝城县渣土行业联合协会》的协议主要目的是为了统一渣土承揽业务和利润分配，实际上就是为了排除、限制竞争，是一种垄断协议，协议内容不利于维护公平竞争的市场秩序，不利于本行业的健康、持续、协调发展，违反了《中华人民共和国反垄断法》关于禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议的规定，因此四公司签订《汝城县渣土行业联合协会》的协议是一种自始无效的协议。
二、上诉人龙胜公司是否应支付违约金的问题。因四公司签订的《汝城县渣土行业联合协会》的协议是一种自始无效的协议，协议也没有实际履行，四公司也未实际交纳违约金，并且四公司在签订协议过程中均有缔约过失责任，因此本案上诉人龙胜公司不应支付20万元的违约金。
综上所述，上诉人龙胜公司的上诉理由成立，原审判决虽然认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国反垄断法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省�城县人民法院（2014）汝民初字第547号民事判决；
二、确认上诉人郴州市龙胜渣土运输有限公司、被上诉人汝城县运发渣土运输有限公司、汝城县新俊渣土运输有限公司、汝城县捷运达渣土运输有限公司于2014年4月11日签订的《汝城县渣土行业联合协会》的协议无效。
三、驳回汝城县运发渣土运输有限公司、汝城县新俊渣土运输有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，诉讼财产保全费1520元，二审案件受理费4300元，共计10120元，由上诉人郴州市龙胜渣土运输有限公司、被上诉人汝城县运发渣土运输有限公司、汝城县新俊渣土运输有限公司、汝城县捷运达渣土运输有限公司各负担2530元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 何双高
审判员 朱国均
二〇一五年五月三十日
书记员 李 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合抵制交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。