安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终681号
上诉人（原审原告）：安徽成功置业有限公司。
法定代表人：朱启龙，该公司董事长。
委托代理人：戴道德，该公司总经理。
委托代理人：汤国良，安徽智星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托代理人：李帆，该公司职员。
委托代理人：肖兆红，安徽安援律师事务所律师。
原审被告：未祥朋。
委托代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人安徽成功置业有限公司（以下简称成功置业公司）与被上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班公司）、原审被告未祥朋民间借贷纠纷一案，前由六安市金安区人民法院于2015年12月15日作出（2015）六金民二初字第01198号民事判决。宣判后，成功置业公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人成功置业公司委托代理人戴道德、汤国良，被上诉人鲁班公司委托代理人李帆、肖兆红，原审被告未祥朋委托代理人梁允河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告成功置业公司诉称：鲁班公司承建其公司开发的小区工程，授权未祥朋在现场代表鲁班公司全权负责，处理一切施工和结算事宜。施工过程中，两被告无资金周转，多次向其公司借支工程款项，也多次口头或书面承诺，所借支的款项可以在下次其公司拨付工程款中抵扣。经过多次借款和抵扣两被告的工程款，现结算结果两被告仍拖欠其公司400万元及利息没有偿还。请求人民法院：1、判令两被告共同偿还其公司400万元借款及利息；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。
原审被告鲁班公司辩称：1、其公司认为本案400万元是未祥朋个人借款，未祥朋向成功置业公司借款并没有经过其公司的授权，其公司并非借款的主体，且款项并未进入到其公司的账户，其公司不负有清偿义务。2、在此前，其公司与成功置业公司的工程款纠纷诉讼过程中，成功置业公司提起反诉时明确承认400万元的借款主体是未祥朋个人，并且将未祥朋列为第一被告也就是主债务人。成功置业公司向鲁班公司要求的是连带清偿责任，现在成功置业公司又以其公司借款为由要求偿还借款，明显自相矛盾。3、其公司在施工过程中向成功置业公司以借款方式预支工程款，成功置业公司在支付进度款时均予以相应扣除。双方就借款的履行事实上已经完毕，不存在还有累计清算未结的情形，也就是其公司预支工程款已经全部作为成功置业公司实际支付的工程款。省高院生效判决对于成功置业公司实付工程款数额已经判决确认，双方对此并无异议。4、本案400万元借款并非成功置业公司证据目录中所列示的借款协议项下借款，而是基于成功置业公司与未祥朋个人的借款协议而产生，与其公司无关。5、未祥朋向成功置业公司借款400万元没有得到其公司同意，同时未祥朋并非其公司的项目经理，其公司的项目经理是汤传余。未祥朋无权以其公司的名义向外借款，其个人借款行为对其公司不产生约束力。6、依据其公司与成功置业公司签订的施工合同以及补充协议书的约定，成功置业公司应当将相应款项支付到其公司的账户，否则其公司一律不予认可。综上，成功置业公司向其公司主张偿还借款缺乏事实和法律依据，请求人民法院判决驳回原告对其公司的诉讼请求。
原审被告未祥朋辩称：借款400万元属实，但是分期支付的，利息双方没有约定，因此其不予认可。
原审法院查明：2010年6月29日，鲁班公司委托未祥朋代表其公司参与工程投标文件的签署。2010年6月28日、29日，鲁班公司分别向成功置业公司出具了《安全生产责任承诺书》、《承诺书》，分别就施工安全、安徽中企投资担保有限公司六安分公司及安徽聚能投资担保有限公司六安分公司为未祥朋担保的借款作出承诺。2011年3月4日、2011年4月22日、2011年6月1日、2012年1月13日、2012年3月1日、2012年5月10日、2012年5月30日、2012年9月27日，成功置业公司分别与未祥朋签订《借款协议书》，就借款的具体事项进行了约定。除2011年3月4日和2012年9月27日的《借款协议书》中仅未祥朋签名外，其余《借款协议书》均盖了鲁班公司或鲁班公司项目部的印章。对加盖有鲁班公司或鲁班公司项目部印章的《借款协议书》的内容，鲁班公司予以认可，所借款项进入鲁班公司帐户，鲁班公司也通过从工程款中抵扣的方式予以偿还。2012年7月27日、2012年8月6日、2012年8月10日、2012年9月28日，未祥朋分别向成功置业公司出具借条（前3份注明个人偿还），每次借款均为100万元，合计400万元。成功置业公司也于未祥朋出具借条当日，分别向未祥朋的银行帐户转入100万元，合计400万元。2013年1月29日，鲁班公司向成功置业公司出具了《付款委托书》，就部分工程款的支付事项作出委托。2014年4月16日，六安市公安局小南海派出所出具《证明》，内容为：2012年9月27日，公安机关曾两次出警阳光威尼斯小区处理农民工索要工资纠纷。当日下午，未祥朋以鲁班公司项目负责人的身份到场协助处理，并经协商，由成功置业公司暂借100万元用于支付农民工过节费。2014年1月26日，成功置业公司曾提起反诉，要求未祥朋偿还个人借款400万元，鲁班公司对该400万元承担连带清偿责任。2015年4月20日，安徽省高级人民法院就鲁班公司与成功置业公司之间的建设工程施工合同纠纷作出（2014）皖民四终字第00330号终审民事判决，因一审法院的生效裁定驳回了成功置业公司要求未祥朋偿还借支的400万元及鲁班公司承担连带清偿责任的反诉请求，故该判决未涉本案诉争的借款400万元。2015年6月26日，成功置业公司为追讨该400万元借款，向本院提起诉讼。
原审法院认为：成功置业公司与未祥朋之间的借贷行为不违反法律行政法规的禁止性规定，应为有效，未祥朋应当承担还款责任。由于成功置业公司与未祥朋对是否支付借款利息未作约定，应自成功置业公司提起诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算利息。成功置业公司所举证据，不足以证明未祥朋从其公司所借该400万元已征得鲁班公司的同意或该400万元实际由鲁班公司使用，也不足以证明未祥朋是鲁班公司承建阳光威尼斯小区项目工程的工地负责人，故对成功置业公司要求鲁班公司承担还款责任的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告未祥朋偿还原告安徽成功置业有限公司借款本金400万元及利息（利息自2015年6月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，本清息止），款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告安徽成功置业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费40800元，保全费5000元，合计45800元，由原告安徽成功置业有限公司负担5800元，被告未祥朋负担40000元。
成功置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：鲁班公司授权未祥朋和上诉人谈判并签定一份建设施工合同。在施工过程中全部事务均是未祥朋代表鲁班公司处理，包括现场处置施工事项、组织采购原材料、组织小包工头到工地进行钢筋、木工、架子、瓦工、门窗、防水、油漆涂料施工、向社会和上诉人借款，代表鲁班公司进行工程验收，进行工程决算。作为鲁班公司的项目负责人，参加小南海公安派出所的支付农民工工资等事宜。上述事实足以充分证明未祥朋是完全具备鲁班公司项目实际负责人的条件或者是挂靠的实际施工人身份，未祥朋绝不可能仅是鲁班公司的一般工作人员。在施工过程中，鲁班公司并未派任何公司的工作人员到过现场。在处理事务中鲁班公司也没指派过除未祥朋之外的人员参加。因此，上诉人作为善意的当事人，完全有理由相信未祥朋是鲁班公司指派的唯一项目负责人。未祥朋为项目施工的任何行为都是其履行职务的行为，对未祥朋之外的相对人己经构成了表见代理。本案中，由于鲁班公司不对项目投资，未祥朋先是向六安城市信用社借款，后又向沈光开等人及上诉人借钱。所有这一切借款鲁班公司是明知并同意的，其中还有很大部分是直接加章参与的。但在本案一审中争议的4笔借款，即未祥朋经手的400万元，鲁班公司认为是未祥朋的个人行为，应由未祥朋清偿。理由是鲁班公司未授权也未追认，款汇到未祥朋账上，六安市中级法院和安徽省高级人民法院对在鲁班公司起诉上诉人建设工程施工合同案件中，并不支持上诉人的反诉抵扣400万元工程款诉请。上诉人认为，在鲁班公司起诉上诉人的建设工程施工合同案中，适用的是施工合同方面的法律和最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释。这与本案审理的上诉人与未祥朋及鲁班公司之间的民间借贷案是完全不同的法律关系，所适用的法律规范也不相同。本案首先应当认定未祥朋在所有的项目施工活动中，包括以项目负责人名义从事的向上诉人借400万元工程款的行为均已构成了对鲁班公司的表见代理，其后果应由鲁班公司承担。其次，未祥朋的全权处理工程事务在没有鲁班公司授权的情况下，鲁班公司既不提出反对，又不进行追认。那么完全符合实际施工人身份，未祥朋应当是项目的实际负责人。依据最高人民法院审理民间借贷案件的司法解释，未祥朋作为项目负责人，个人以企业名义借款的行为，应由鲁班公司承担共同还款的责任。如果鲁班公司和未祥朋在小南海公安派出所证明的证据面前仍然否定其负责人的身份，上诉人在二审中仍然申请法院依法调取鲁班公司收取上诉人工程款的开支银行流水，如大部分支付给未祥朋，并且没有直接支付工程款的情况，那么鲁班公司与未祥朋之间有无书面挂靠的承包合同，未祥朋均应认定为实际施工人，这400万元借款就应冲抵成已支付的工程款。原审法院在调取了未祥朋所借上诉人的400万元款项后的开支银行账后，认为未祥朋未用于工程开支，特别是2012年9月28日在小南海派出所调解下的100万元，是向近20位小包工头集中汇款，但上诉人无法证明这些小包工头的身份和收取款项的性质，而未祥朋又否认系工程款，从而未予支持上诉人的理由。综上，上诉人认为原审中上诉人已穷尽所能，尽到了举证责任。但原审法院在两被告未尽举证责任的情况下，凭空谎言。原审法院又对案件的关键事实即未祥朋身份、鲁班公司工程支付去向、未祥朋借款开支对象上未作尽职调查，导致案件事实不清，从而错误判决鲁班公司不承担责任。请求二审法院：1、判令鲁班公司对未祥朋所借上诉人的400万元承担共同清偿责任；2、上诉费由鲁班公司和未祥朋承担。
鲁班公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一、本案证据只能证明上诉人与未祥朋之间存在民间借贷关系，不能证明与鲁班公司存在民间借贷关系。二、上诉人要求鲁班公司与未祥朋共同承担还款责任，需要举出相应的证据。未祥朋不是鲁班公司的相关负责人，该笔借款为未祥朋的个人借款，与鲁班公司无关。三、本案的法律适用是错误的。无论未祥朋是否为项目负责人，项目部并非企业，依法不具有对外举债资格。在上诉人和鲁班公司工程款纠纷中，上诉人提出反诉时曾明确指认未祥朋是借款人，主张鲁班公司承担连带清偿责任。上诉人并未将鲁班公司作为借款人或者主债务人，这是借款发生的真实情况。由上诉人的该行为可以看出，未祥朋的个人行为不属于表见代理，也不是职务行为。如果表见代理成立或者系职务行为，就没有理由要求未祥朋承担责任，上诉人事实上所指出的表见代理行为是不成立的。本案借款是未祥朋以个人名义向上诉人借款，上诉人很清楚本案的债务人是未祥朋。四、上诉人不能证明未祥朋的身份及款项的流向。
未祥朋辩称：原审判决正确，本案借款系未祥朋个人行为，理应由未祥朋承担清偿责任。
成功置业公司在二审中提供如下证据：证据一、补充协议，证明鲁班公司应向上诉人交200万元工程保证金。证据二、工程保证金交付和退还的审批手续和汇款单据，证明未祥朋个人向上诉人支付100万元保证金，另外100万元保证金没有交付，从工程款中抵扣。保证金也是退还给未祥朋。证据三、未祥朋对外签订的四份合同，证明：1、未祥朋为施工对外签订合同并结算支付。未祥朋是实际施工人，即项目负责人身份，否则无权签合同及支付工程款；2、鲁班公司没有实施施工活动。证据四、银行汇款单，证明未祥朋借条中的100万元实在公安调解后支付个体包工头。证据五、民事调解书四份，证明证据三、四的真实性。
鲁班公司对成功置业公司提供的证据发表质证意见为：所有证据均不是新证据。证据一与本案无关；证据二的证明目的不予认可，不能证明未祥朋为项目部负责人；证据三的真实性、合法性不予认可，合同主体均非上诉人，未祥朋的个人借款行为没有得到鲁班公司认可；证据四与本案无关。对民事调解书的真实性无异议，但证明目的有异议。该证据只能反映鲁班公司与案外人其他经济纠纷问题，不能证明鲁班公司对案涉400万元借款予以认可及担保。
未祥朋对成功置业公司提供的证据发表质证意见为：五组证据均与本案无关。
鲁班公司、未祥朋在二审中未提供证据。
本院对成功置业公司提供的证据认证如下：证据一与本案无关，本院不予认定；证据二、三、四、五予以认定。
双方当事人所举其他证据与原审一致，相对方质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：2012年8月10日，未祥朋出具借条载明：本人由于资金紧张，特向安徽成功置业有限公司借款壹佰万元整（￥1000000.00元），在贵公司下次支付鲁班公司工程款前以个人名义归还（合计借款叁佰万元整）。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：鲁班公司应否向成功置业公司承担清偿400万元借款的责任。本案中，成功置业公司据以主张权利的依据主要为2012年7月27日、8月6日、8月10日、9月28日的借条及相应汇款凭证。从借条内容看，2012年7月27日、8月6日、8月10日的借条明确载明以个人财产还款，与8月10日借条载明的“以个人名义归还（合计借款叁佰万元整”相符。据此，上述三张借条足以说明该300万元借款系未祥朋个人借款，明显不具备表见代理的构成要件，依法应由未祥朋个人偿还。因鲁班公司无借款300万元的意思表示，故成功置业公司要求鲁班公司承担清偿上述借款的责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于2012年9月28日的100万元借款问题，该笔借款所涉借条虽系未祥朋个人出具，但并未载明以个人财产偿还，与前述三笔借款形式明显不同。根据六安市公安局小南海派出所出具的书面证明，此笔借款系因农民工索要过节费未果后由未祥朋代表鲁班公司出面协调解决，并由成功置业公司暂借100万元支付给农民工。再结合未祥朋多次代表鲁班公司向成功置业公司借款、缴纳并收取退回的保证金、申请并实际领取工程款、与工程有关的商事合同的签订及履行等事实，成功置业完全有理由相信未祥朋在借此笔100万元时代表公司，且从未祥朋收到借款后的资金流向看，该借款确系用于支付农民工工资及与工程有关的合同款项。故鲁班公司应当承担此笔100万元借款的清偿责任，其关于未祥朋的此笔借款与其无关的抗辩理由不能成立，本院不予采信。鉴于原审判决未祥朋承担责任后其并未提出上诉，且在一、二审中均认可承担400万元还款责任，故未祥朋与鲁班公司应当共同清偿2012年9月28日的100万元借款本息。综上，成功置业公司的上诉理由部分成立，本院予以采信。原审认定事实清楚，唯处理结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金安区人民法院（2015）六金民二初字第01198号民事判决第一项、第二项，即一、被告未祥朋偿还原告安徽成功置业有限公司借款本金400万元及利息（利息自2015年6月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，本清息止），款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告安徽成功置业有限公司的其它诉讼请求；
二、安徽鲁班建设投资集团有限公司对2012年9月28日的100万元借款本息与未祥朋承担共同清偿责任（利息自2015年6月26日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40800元，保全费5000元，合计45800元，由未祥朋负担34350元，鲁班公司负担11450元；二审案件受理费40800元，由未祥朋负担30600元，鲁班公司承担10200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王世如
代理审判员 高 华
代理审判员 蔡金贺
二〇一六年六月一日
书 记 员 袁 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。