中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终17号
上诉人（原审原告）：青海省信用担保集团有限责任公司。住所地：青海省西宁市城北区纬二路**号***室。
法定代表人：肖玉海，该公司董事长。
委托代理人：祁岩，青海致琨律师事务所律师。
委托代理人：张倩，青海致琨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刚察县和信选煤有限公司。住所地：青海省刚察县哈尔盖镇热水地区。
法定代表人：赵启云，该公司总经理。
委托代理人：罗明远，青海新拓矿业有限公司职员。
原审被告：青海新拓矿业有限公司。住所地：青海省西宁市城中区北大街**号。
法定代表人：马骏，该公司总经理。
委托代理人：罗明远，该公司职员。
原审被告：马文星。
原审被告：马骏。
原审被告：康晓峰。
原审被告：单玉鑫。
原审被告：青海长城园林装饰工程有限公司。住所地：青海省西宁市柴达木路*号。
法定代表人：张春辉，该公司董事长。
原审被告：何晓芳。
原审被告：青海星德矿业有限责任公司。住所地：青海生物科技产业园区纬二路**号****室。
法定代表人：马文星，该公司总经理。
上诉人青海省信用担保集团有限责任公司（以下简称信保公司）因与被上诉人刚察县和信选煤有限公司(以下简称和信选煤公司)及原审被告青海新拓矿业有限公司（以下简称新拓公司）、马文星、马骏、康晓峰、单玉鑫、青海长城园林装饰工程有限公司（以下简称长城园林公司）、何晓芳、青海星德矿业有限责任公司（以下简称星德公司）追偿权纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员王涛担任审判长，代理审判员梅芳、杨卓参加的合议庭对本案进行了审理，书记员陈明担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月6日，贷款方上海浦东发展银行西宁分行（以下简称浦发银行西宁分行）与借款方新拓公司签订《流动资金贷款合同》。合同约定：新拓公司向贷款方浦发银行西宁分行借款3000万元整，借款期限为2014年3月6日至2015年3月3日。
针对该笔贷款，信保公司、星德公司、单玉鑫、何晓芳、康晓峰分别与浦发银行西宁分行签订了《保证合同》、《最高额保证合同》，就上述《流动资金贷款合同》项下主债权3000万元整及利息、违约金、损害赔偿金、费用等承担连带责任保证。
2014年3月信保公司与和信选煤公司签订《土地抵押反担保合同》，约定和信选煤公司以其所拥有的刚国用（2012出）第012号土地使用权向信保公司提供抵押反担保；签订《设备抵押反担保合同》，约定和信选煤公司以其所拥有的56项生产设备向信保公司提供抵押反担保；签订《在建工程抵押反担保合同》约定和信选煤公司以其所拥有的4447平方米在建工程向信保公司提供抵押反担保。
信保公司与和信选煤公司抵押合同纠纷一案，信保公司向原审法院提起诉讼。原审法院于2015年1月4日作出（2014）青民二初字第53号民事判决，判决和信选煤公司于该判决生效后十日内履行为信保公司办理2014年3月6日双方所签订的《土地抵押反担保合同》、《设备抵押反担保合同》和《在建工程抵押反担保合同》项下抵押物登记手续的合同义务。直至本案一审庭审时，和信选煤公司未履行办理上述抵押物登记手续的义务。
2014年3月，马文星向信保公司出具《个人无限连带责任保证函》，承诺为《委托保证合同》项下债务等承担连带责任保证。
2014年3月，信保公司与康晓峰、单玉鑫、长城园林公司签订《股权质押反担保合同》，约定康晓峰、单玉鑫、长城园林公司以其所持有的新拓矿业100%股权向信保公司提供质押反担保。后未办理股权质押登记。
2014年3月，信保公司与马文星、马骏签订《股权质押反担保合同》，约定马文星、马骏以其所持有的星德公司100%股权向信保公司提供质押反担保。后未办理股权质押登记。
新拓矿业未能按照《流动资金贷款合同》的约定按时支付利息，偿还本金。经过浦发银行西宁分行多次催告，信保公司于2014年9月29日代偿利息677393.89元，于2014年12月19日代偿利息587916.67元，于2015年3月27日代偿本金及利息30680000元。代偿本金及利息共计31945310.56元。
2015年7月7日，信保公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、新拓公司向信保公司支付代偿款项共计31945310.56元；二、新拓公司向信保公司支付上述代偿款的利息损失115182元（按人民银行同期贷款利率5.35%，暂计算至2015年4月15日，应计算至实际支付之日）；三、新拓公司向信保公司支付违约金6389062元；四、信保公司对和信选煤公司提供抵押反担保的其持有的刚国用（2012出）第012号面积为53333.3平方米土地使用权、位于该土地之上的一至五层在建工程、以及《设备抵押反担保合同》第二条列明的生产设备拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、马文星就诉讼请求一、二、三项承担连带清偿责任；六、马文星、马骏对诉讼请求一、二、三项项下新拓矿业不能清偿的部分承担赔偿责任；七、康晓峰、单玉鑫、长城园林公司对诉讼请求一、二、三项项下新拓矿业不能清偿的部分承担赔偿责任；八、信保公司对新拓矿业在第一项诉讼请求和第二项诉讼请求项下不能清偿的部分，由康晓峰、单玉鑫、何晓芳、星德矿业承担相应份额（即各20%）的责任。
原审法院认为，一、关于新拓矿业是否应向信保公司支付代偿款项共计31945310.56元，利息损失115182元，及违约金6389062元的问题。
新拓矿业与信保公司签订委托保证合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。各方当事人应依约履行合同义务。在新拓矿业未依约履行所借款项还款义务的情况下，信保公司基于《委托保证合同》的履行作为保证人向出借人浦发银行西宁分行偿还借款本金及利息31945310.56元，履行了保证责任。根据双方委托担保合同的约定和《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，应由新拓矿业向信保公司偿还该笔债务。
新拓矿业未按照主合同约定的还款方式及时归还借款，且在信保公司承担保证责任后，其亦未按《委托保证合同》第六条第二款约定及时向信保公司归还代偿款项。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，新拓矿业应按照双方当事人签订的《委托保证合同》中约定的违约金承担办法，承担相应的违约责任。新拓矿业支付的违约金足以弥补其违约给信保公司造成的损失，因此新拓矿业在支付违约金的同时，再另行赔偿利息损失的条件并不能成立。
二、关于信保公司是否对和信选煤公司提供抵押反担保的土地使用权、在建工程、以及生产设备拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的问题。
2014年3月6日，信保公司与和信选煤公司分别签订了《土地抵押反担保合同》、《设备抵押反担保合同》和《在建工程抵押反担保合同》。之后和信选煤公司并未依照合同约定办理上述财产的抵押物登记手续。信保公司对此提起诉讼后，虽该院以（2014）青民二初字第53号民事判决，判决和信选煤公司履行办理抵押物登记手续的合同义务。但直至本案庭审时，和信选煤公司未履行办理上述抵押物登记手续的义务。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”在本案中信保公司与和信选煤公司虽然分别签订了《土地抵押反担保合同》、《在建工程抵押反担保合同》，但该两份合同所约定的抵押土地及在建工程并未办理抵押登记手续，现信保公司诉请实现担保物权，根据上述法律规定土地及在建工程抵押权自登记时设立，本案所涉财产并未登记，抵押权并未设立。信保公司的该项请求没有事实及法律依据，该院不予支持。关于信保公司与和信选煤公司签订的《设备抵押反担保合同》，因该担保属生产设备的抵押，无须进行登记，其抵押权设立。信保公司的该项诉请符合法律规定，该院予以支持。
三、关于马文星是否对代偿款项、违约金承担连带清偿责任的问题。
2014年3月，马文星向信保公司出具《个人无限连带责任保证函》，承诺为《委托保证合同》项下所有债务等承担连带责任保证。《个人无限连带责任保证函》是当事人真实意思表示，合法有效。马文星理应对代偿款项、违约金承担连带清偿责任。
四、关于马文星、马骏、康晓峰、单玉鑫、长城园林公司是否对代偿款项、违约金，对新拓矿业不能清偿的部分承担赔偿责任的问题。
2014年3月，信保公司与马文星、马骏签订《股权质押反担保合同》，约定马文星、马骏以其所持有的星德公司100%股权约定质押价值500万元向信保公司提供质押反担保，不足部分以马文星、马骏其他资产作为抵（质）押。马文星以其持有的股权为255万元债权提供质押反担保，马骏以其持有的股权为245万元债权提供质押反担保。并约定由马文星、马骏在合同签订后五日内办理股权质押登记手续。但马文星、马骏至今未按约定办理相关登记手续，其过错明显，应承担相应的赔偿责任。双方当事人对于质押物价值有明确约定，且信保公司主张其对不能清偿部分承担赔偿责任。故马文星的赔偿责任范围应限定在新拓矿业不能清偿部分的255万元范围内，马骏的赔偿责任范围应限定在新拓矿业不能清偿部分的245万元范围内。
2014年3月，信保公司与康晓峰、单玉鑫、长城园林公司签订《股权质押反担保合同》，约定康晓峰、单玉鑫、长城园林公司以其所持有的新拓矿业100%股权约定质押价值500万元向信保公司提供质押反担保，不足部分以康晓峰、单玉鑫、长城园林公司其他资产作为抵（质）押。合同约定，由康晓峰、单玉鑫、长城园林公司在合同签订后五日内办理股权质押登记手续。但康晓峰、单玉鑫、长城园林公司至今未按约定办理相关登记手续。因康晓峰、单玉鑫、长城园林公司在质押合同中对所担保债权的份额没有约定，其应承担连带赔偿责任。依据上述认定，康晓峰、单玉鑫、长城园林公司在新拓矿业不能清偿部分的500万元范围内承担连带赔偿责任。
五、关于康晓峰、单玉鑫、何晓芳、星德公司是否对新拓矿业不能清偿的部分，承担各20%的责任的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。在本案中针对上述新拓矿业的贷款，信保公司、星德公司、单玉鑫、康晓峰、何晓芳分别与浦发银行西宁分行签订了《保证合同》、《最高额保证合同》，就上述《流动资金贷款合同》项下主债权3000万元整及利息、违约金、损害赔偿金、费用等承担连带责任保证。后信保公司基于《委托保证合同》的履行作为保证人向出借人浦发银行西宁分行偿还借款本金及利息31945310.56元，履行了保证责任。该五位共同保证人，对比例分担没有相应约定理应平均分担，各承担20%的责任。
综上，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条；《中华人民共和国担保法》第三十一条；《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、新拓公司向信保公司支付代偿款项共计31945310.56元；二、新拓公司向信保公司支付违约金6389062元；三、对和信选煤公司拥有的《设备抵押反担保合同》（青信保2014年抵押字第009号）合同项下生产设备准予采取拍卖、变卖等方式依法变价。信保公司在该判决第一、二项的范围内对该财产变价的款项优先受偿。和信选煤公司承担债务后可以就承担部分向新拓公司行使追偿权；四、马文星对该判决第一、二项中确定的债务承担连带清偿责任。马文星承担债务后可以就承担部分向新拓公司行使追偿权；五、马文星对该判决第一、二项中确定的债务在新拓公司不能清偿部分的255万元范围内承担赔偿责任；六、马骏对该判决第一、二项中确定的债务在新拓公司不能清偿的部分的245万元范围内承担赔偿责任；七、康晓峰、单玉鑫、长城园林公司对该判决第一、二项中确定的债务在新拓公司不能清偿部分的500万元范围内承担连带赔偿责任；八、康晓峰、单玉鑫、何晓芳、星德公司对该判决第一项中确定的债务在新拓公司不能清偿的部分，承担各20%的赔偿责任；九、驳回信保公司的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费234048元，由长城园林公司、马文星、马骏、康晓峰、单玉鑫、新拓公司、何晓芳、星德公司、和信选煤公司负担。
信保公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第九项，改判信保公司就和信选煤公司提供抵押反担保的土地使用权及位于该土地之上的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；二、本案二审上诉费用由和信选煤公司承担。理由是：在上诉期内，经人民法院强制执行，信保公司已经取得和信选煤公司土地及房屋抵押权登记的他项权证。因本案事实已发生重大变化，应当改判支持信保公司对于该土地及房屋的抵押权优先受偿的诉讼请求。
和信选煤公司、新拓公司辩称：信保公司所称完成登记以及取得的他项权证属实，同意信保公司优先受偿。
信保公司二审提交了以下证据：一、刚他项（2015）第26号土地他项权证；二、刚房他证2015字第0**号房屋他项权证。用以证明涉案抵押物已经办理抵押登记手续。和信选煤公司、新拓公司对信保公司所提交证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对信保公司二审提交的两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：原审判决作出后，和信选煤公司履行了办理涉案抵押物登记手续的义务，信保公司取得了刚他项（2015）第26号土地他项权证以及刚房他证2015字第0**号房屋他项权证。
本院认为：信保公司虽与和信选煤公司签订了《土地抵押反担保合同》、《在建工程抵押反担保合同》，但该两份合同所约定抵押的土地及在建工程在本案原审期间，并未办理抵押登记手续。故原审法院根据《中华人民共和国物权法》的规定，未支持信保公司该部分诉讼请求，并无不当。二审期间，上述两份合同约定的抵押土地及房屋办理了抵押登记手续，信保公司取得了刚他项（2015）第26号土地他项权证以及刚房他证2015字第0**号房屋他项权证，涉案抵押权已经设立。故信保公司对于前述抵押的土地及房屋享有抵押权，可以就上述抵押物的变价款优先受偿。信保公司的上诉理由成立，本院予以支持。
另外，原审法院在判决新拓公司向信保公司支付代偿款项及违约金时，未确定履行期限不当，本院予以纠正，新拓公司应在本判决生效后十日内履行上述给付义务。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审期间发生了新的事实，导致本案需要改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青海省高级人民法院（2015）青民二初字第62号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；
二、撤销青海省高级人民法院（2015）青民二初字第62号民事判决第九项；
三、对刚察县和信选煤有限公司拥有的《土地抵押反担保合同》和《在建工程抵押反担保合同》项下的土地使用权、房屋准予采取拍卖、变卖等方式依法变价。青海省信用担保集团有限责任公司在本判决第一项、第二项的范围内对该财产变价的款项优先受偿。刚察县和信选煤有限公司承担债务后可以就承担部分向青海新拓矿业有限公司行使追偿权；
四、驳回青海省信用担保集团有限责任公司的其他诉讼请求。
青海新拓矿业有限公司应在本判决生效后十日内履行判决确定的金钱给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费234048元，按照一审判决执行；二审案件受理费109220元，由刚察县和信选煤有限公司负担。诉讼保全费5000元，由青海新拓矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王涛
代理审判员 梅芳
代理审判员 杨卓
二〇一六年五月三日
书 记 员 陈明