山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1102民初8038号
原告：日照东港农村商业银行股份有限公司。住所地：日照市东港区海曲中路**号。
法定代表人：许传健，董事长。
委托诉讼代理人：丁汇武，山东兆利律师事务所律师。
被告：日照市日发人才科技服务有限公司。登记住所地：日照市太公一路；实际住所地：五莲县于里镇驻地。
法定代表人：王希文，董事长。
委托诉讼代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。
原告日照东港农村商业银行股份有限公司诉被告日照市日发人才科技服务有限公司抵押权纠纷一案，本院于2016年11月30日立案受理后，被告在答辩期内提出管辖权异议，2016年12月26日本院作出（2016）鲁1102民初8038号民事裁定，驳回被告管辖权异议。2017年1月2日被告提出上诉，2017年2月20日，日照市中级人民法院作出（2017）鲁11民辖终字3号民事裁定，驳回上诉。后本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告日照东港农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人丁汇武、被告日照市日发人才科技服务有限公司的委托诉讼代理人李祥军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告日照东港农村商业银行股份有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令原告对被告日照市日发人才科技服务有限公司名下的日国用（2002）第0147号土地享有抵押优先权，并以拍卖、变卖所得款项偿还原告本金220万元及利息；2、诉讼费由被告负担。在庭审过程中，原告将诉讼请求的借款本金数额变更为18899930元。事实和理由：原告系2015年12月28日经山东省银监局批准设立，承继了原日照市东港区农村信用合作联社的全部债权债务。2006年11月17日，被告以自己名下的日国用（2002）第0147号土地使用权为日照日发汽车工贸有限公司在原告处得借款5000000元提供抵押担保。与该社签订了（日开）农信高抵字（2006）第608号最高额抵押合同，同日对上述土地办理了抵押登记，他项权利证号为日山他项（2006）第015号。此后原告按约向日照日发汽车工贸有限公司发放了借款。然借款到期后该公司未能偿还，为此原告提起诉讼，日照市中级人民法院以（2009）日商初字第3号民事调解书结案。后原告因债权未能实现申请日照市中级人民法院依法强制执行，但仍未实现全部利益，至今尚欠本金18899930及利息。综上所述，原告为维护自己的合法权益，特依据合同约定和相关法律规定，提起诉讼。
被告日照市日发人才科技服务有限公司辩称，一、根据物权法第202条的规定，××应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民法院不予保护。原告未在法定期间行使抵押权应驳回其诉讼请求；二、原告与债务人日照日发汽车工贸有限公司、被告之间的借款合同纠纷已经由日照市中级人民法院（2009）日商初字第3号民事调解书调解结案，原告亦向日照中院申请执行，在执行过程中，原告与债务人达成和解协议，约定于2017年12月25日前偿付完毕，且双方一直在按照约定履行，根据和解协议债务人共计需偿还原告借款本息5010000元，案件受理费23864.5元，保全费5000元，共计5038864.5元。至2017年2月13日债务人已经偿还了本息3101640元，现仅欠原告借款本息1908360元及案件受理费和保全费。原告自愿与主债务人就借款达成和解，同意债务人在一定期限内履行，现期限未至，协议正常履行，原告的请求不符合法律规定，应驳回；三、原告另行与债务人达成一致，以及不在法定期限内行使抵押权的行为，实际是放弃了对抵押物优先受偿的权利，应驳回其诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：
证据一：《流动资金借款合同》。证实2007年原告方与借款人日照日发汽车工贸有限公司签订借款合同，约定借款人日照日发汽车工贸有限公司向原告借款500万元，借款期限自2007年11月23日至2008年9月10日，同时合同对借款的用途、利息及违约责任等双方权利义务等均作明确约定。
证据二、《最高额抵押合同》。证明2006年11月16日原被告及借款人日照日发汽车工贸有限公司三方签订最高额抵押合同。合同约定被告自愿以其系争土地为借款人日照日发汽车工贸有限公司自2006年11月16日起至2009年11月15日止在原告处办理的各类业务，实际形成的债权的最高额500万元提供抵押担保，合同同时约定了抵押担保的范围等内容。
证据三：抵押登记他项权利证书一份。证实原被告已对双方在合同中约定的抵押物即系争土地已经办理抵押登记的事实。
证据四：被告的董事会决议。证实被告在提供抵押担保时程序合法。
证据五：日照市中级人民法院民事调解书一份。证明2009年12月，原告与借款人的系争借款合同纠纷一案，已经法院调解确认，并由借款人应当履行归还借款本息义务及承担相关费用的事实。
证据六：借款人偿还借款本金及支付利息的说明。证明借款人截止到2017年2月23日已偿还本金3100070元，尚欠原告借款本金1899930元；利息已支付1010元，尚欠8991441.40元。
对于原告提交的上述证据，被告对证据一、二、三、四、五均无异议，但对证据六提出异议，认为原告已经与债务人就本息需要偿还的数额，达成了新的协议，应当按照协议计算本息数额。
被告向法庭提供了如下证据：证据一：《和解协议》一份，证明原告与债务人日照日发汽车工贸有限公司于2016年11月3日签订和解协议，和解协议的内容为“2016年11月3日，日照东港农村商业银行股份有限供公司（甲方）与日照日发汽车工贸有限公司（乙方）就执行（2009）日商初字第3号调解书，达成和解协议，1、乙方于2017年12月25日前还清结欠的借款本息及有关费用。自2016年11月份起每月25日前至少付给甲方100000元，直至还清全部款项，甲方同意该案全部执结并向法院申请结案，双方互不追究。（乙方共计还甲方借款本息5010000元，案件受理费23864.5元和保全费5000元，合计5038864.5元）；2、本案执行费62046元，由乙方交至山东省日照市中级人民法院；3、如乙方未履行上述协议，甲方有权申请按照原调解书执行”。证据二：贷款利息通知单三份，证明债务人与原告达成和解协议后至今一直按和解协议的内容履行义务，不存在违反和解协议的行为。原告对被告提交的上述证据没有异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在案佐证。
根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：
2006年11月16日，原告（××）与被告（××）及日照日发汽车工贸有限公司（债务人）签订了最高额抵押合同，约定被告自愿为债务人自2006年11月16日起至2009年11月15日止在原告处办理约定的各类业务，实际形成的的债权最高余额5000000元提供担保，××担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费用、过户费等××实现债权的一切费用。××同意以座落于山海天旅游渡假区沿海路西的日国用（2002）字第0147号土地作为抵押物。2006年11月17日，该抵押土地在日照市国土资源局山海天分局办理抵押登记，他项权利证号为日山他项2006第015号。
2007年11月23日，日照日发汽车工贸有限公司与原告签订借款合同，向原告申请借款5000000元用于借新还旧；借款期限自2007年11月23日至2008年9月10日；借款利率为基准利率基础上上浮100%，执行年利率14.58%；合同项下借款按月结息，结息日为每月的20日；未按合同约定期限归还贷款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾及计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其实现债权的费用等。同日，贷款人向借款人发放借款，借款期限内，借款人为按约定支付借款利息，借款到期后，未按时归还借款本息。
后原告向日照市中级人民法院起诉，该院作出（2009）日商初字第3号民事调解书，确定：一、日照日发汽车工贸有限公司于2009年12月20日前偿还原告日照市东港区农村信用合作联社借款本金5000000元及利息（利息按照合同约定的正常利率标准，从贷款发放之日起计算）；二、日照日发汽车工贸有限公司于2009年12月20日前赔偿日照市东港区农村信用合作联社律师代理费200000元；三、案件受理费47729元，减半收取23864.50元，保全费5000元，均由日照日发汽车工贸有限公司负担。后日照日发汽车工贸有限公司仍未履行付款义务，原告申请强制执行。
2016年11月3日，日照东港农村商业银行股份有限公司（甲方）与日照日发汽车工贸有限公司（乙方）就执行（2009）日商初字第3号调解书，达成和解协议，约定：1、乙方于2017年12月25日前还清结欠的借款本息及有关费用。自2016年11月份起每月25日前至少付给甲方100000元，直至还清全部款项，甲方同意该案全部执结并向法院申请结案，双方互不追究。（乙方共计还甲方借款本息5010000元，案件受理费23864.5元和保全费5000元，合计5038864.5元）；2、本案执行费62046元，由乙方交至山东省日照市中级人民法院；3、如乙方未履行上述协议，甲方有权申请按照原调解书执行。
截至2017年2月23日，日照日发汽车工贸有限公司共计偿还原告本金合计3100070元，尚欠1899130元，利息已支付1010元，双方均认可上述和解协议达成后，借款人全面履行了和解协议约定的义务，协议正在正常履行中，不存在违反协议的行为。
2016年11月23日，原告向我院提起诉讼，请求判决原告对被告名下的日国用（2002）第0147号土地使用权享有抵押优先权，并以拍卖、变卖所得款项偿还原告借款本金18899930元及利息、诉讼费用等。
本院认为，原告与债务人即日照日发汽车工贸有限公司签订的借款合同及原被告之间签订的抵押合同均是双方真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规强制性规定，系争借款合同关系及原被告的抵押合同关系成立且合法有效。合同签订后，原告已按合同约定履行了发放借款的义务，借款人在借款期限内未履行归还原告借款本息的义务，原告在诉讼时效期间依法提起诉讼，经法院调解确认了借款人应当履行的义务，后借款人仍未完全履行，致使案件进入执行程序。在借款人未履行上述义务的情况下，原告得依据抵押合同，要求被告按抵押合同的约定承担抵押担保责任，且诉争抵押合同项下抵押财产已经办理抵押登记，抵押权有效设立。但诉争抵押合同是诉争借款合同的从合同，抵押权作为担保物权的一种物权形态，亦是依据主债权的存在而存在，亦将随着主债权的消灭而消灭，在诉争主债权未消的情况下，原告要求确认对诉争抵押物享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。被告主张根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“××应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，应当驳回原告的诉讼请求。对此本院认为，该条的法意应当系指主债权已逾诉讼时效，××丧失抵押优先权司法保护的问题，而主债权诉讼时效期间是可变期间，存在中止、中段、延长的情形，而非不变期间，诉争主债权在诉讼时效期间，原告已经依法提起诉讼，经法院调解后已进入执行程序，不存在逾诉讼时效期间主张权利的问题即不具有适用上述规定的前提，而抵押权作为物权亦不存在期间限制，故被告的该辩解意见，本院不予支持。但抵押优先权的确认是一种权利确认、事实确认，与实现抵押权非属同一概念。原告要求以拍卖、变卖所得价款偿还原告借款本息系抵押权请求权的行使范畴即实现抵押权。而抵押权作为担保物权和依附主债权的从权利，债权人要实现该权利需要满足主债务已届清偿期这一前提条件。诉争借款在债权人与主债务人就主债务履行达成和解协议，重新确定主债务的数额，约定了新的履行期限的情况下，视为双方对主债务数额的重新确认和债务履行期限作出的变更，在和解协议正常履行的情况下，主债务履行期限并未届满，原告要求实现抵押权条件尚未成就，故原告该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。故对原告要求以拍卖、变卖所得价款偿还原告借款本息的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十六条之规定，判决如下：
一、原告对被告日照市日发人才科技服务有限公司名下的日国用（2002）第0147号土地使用权享有抵押优先权。
二、驳回原告要求拍卖、变卖被告日照市日发人才科技服务有限公司名下的日国用（2002）第0147号土地使用权以所得款项偿还原告本息的诉讼请求。
案件受理费24400元，减半收取12200元，原告负担12100元，被告负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审判员 郑志刚
二〇一七年三月三十日
书记员 王斐斐