新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00047号
上诉人（原审被告）新疆大黄山豫新煤业有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区阜康市大黄山。
法定代表人侯铁军，公司董事长。
委托代理人曹斌，公司基建科主任。
委托代理人蒲桂平，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新民路***号。
法定代表人朱建国，公司总经理。
委托代理人杨启华，新疆道合律师事务所律师。
委托代理人宗江新，新疆兵团西源建筑安装有限责任公司预算员。
上诉人新疆大黄山豫新煤业有限责任公司（以下简称豫新煤业）因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2015)兵六民一初字第003号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人豫新煤业的委托代理人曹斌、葡桂平，被上诉人兵团建工的委托代理人宗江新、杨启华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：新疆生产建设兵团农六师大黄山煤矿(豫新煤业前身)委托新疆新天国际招投标有限责任公司作出XTZBGC-0704/1号《招标文件》，对豫新煤业七号井改扩建工程办公楼项目进行招标，投标人须知中载明：建筑面积为3928.55m2、砖混结构、无地下室、地上五层、工期不超过153天、2007年5月15日开标等内容；2007年5月25日，豫新煤业将设计层数由原来的五层改为四层、开标时间改为2015年6月1日、工期改为140天；2007年5月31日，豫新煤业确定最高限价总造价2895168.96元。2007年5月31日，兵团建工向豫新煤业递交《投标函》称，根据XTZBGC-0704/1号《招标文件》，愿以2649078元投标报价。2007年6月7日，豫新煤业向兵团建工发出《中标通知书》，将七号井改扩建工程办公楼项目以包工包料方式发包给兵团建工，约定建设规模3142.84m2，地上四层，中标价2649078元(其中安全费52981.57元)，中标工期140日历天。之后，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图纸所包括的所有内容(土建、采暖、给排水、电气、消防等)；开工日期2007年6月8日，竣工日期2007年10月25日；合同工期总日历天数140天；合同价款2649078元，采用固定价格合同；风险范围以外合同价款调整方法：监理、业主、设计工程师确认的设计变更或经济技术签证，按本工程同期工程造价管理部门发布的调差文件进行调整；合同生效后预付合同总价的20%即529815.60元作为工程预付款，工程款累计付至合同价的30%时按比例逐月扣回工程预付款，工程款付至合同价的60%时全部扣清；结算方式为中标价加设计变更加经济技术签证。工程竣工验收合格后，且工程造价结算文件经相关部门审定后20日内付款至结算价款的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后一次性付清；发包人拨付承包人工程款项时必须见承包人公司出具的专用收款收据或发票；发包人拨付的工程款项必须打入承包人公司的开户银行账号内；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，质量保修金银行利率为建行同期存款利率。2007年10月18日，双方就涉案工程达成《补充协议》，约定按原设计图纸五层总面积3928.55m2施工，增加建筑面积786.55m2，增加部分按中标单价列入工程总造价，合同总价变更为3312239元。
涉案工程于2007年6月8日开工，2008年12月22日经验收合格交付豫新煤业使用。
兵团建工认为其施工工程价款为7466420.40元，豫新煤业认为应按约定的固定价3312239元结算。经兵团建工申请，本院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程合同内办公楼装修材料材差、洁具灯具材差、土建设计变更工程费用及合同外增加工程和年度材差等进行造价鉴定。2015年2月13日，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定意见为：(一)合同内工程变更及经济签证价款为684640.53元；(二)合同外工程室外管网价款为36666.24元，后挡土墙工程价款为13264.71元；（三）卫生洁具及照明器具档次调高的价款为6838.78元；(四)装修材料档次提高价款为764534.21元；(五)合同外工程办公楼管沟、水池、基础挖土石方爆破、维护平台价款为1243732.08元；(六)办公楼按施工同期调差价款为593178.97元；以上合计为334855.52元；原合同价款为2649078元，因四层改五层、建筑面积增加786.55平方米后，按中标价计算合同价款为3312239元；兵团建工施工工程总造价为6655094.52元。鉴定人对以上修订鉴定意见出庭作了说明。
2014年4月11日，兵团建工向豫新煤业出具《工程款对账单》，载明：自2007年7月23日至2009年1月13日，豫新煤业分15次向兵团建工支付工程款4239800元，贴息49513.66元，工程现款4160286.34元。豫新煤业经办人签“相差2万元，已付款425.98万元，欠发票20万元”。兵团建工项目部经理邓清勇在该对账单上签字署名并注明：“经核对后，同意该对账数据425.98万元，确认无误”。
2007年7月至2008年10月，豫新煤业向兵团建工支付工程款及预付款时，收取兵团建工贴息款49513.66元。
一审认为，本案争议的焦是：1、该案工程价款应如何认定；2、欠款利息如何计算；3、被告扣取的贴息款是否应当返还。
一、该案工程价款应如何认定。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定采用固定价格合同，对风险范围以外的合同价款，双方约定按中标价加设计变更加经济技术签证，该约定是双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力。根据双方的约定合同范围内的工程价款应以3312239元结算；对于合同内工程变更及合同外增加工程、材差价款，则应当根据设计变更加经济技术签证核算价款，鉴于原、被告对该部分不能协商价格，为此，本院委托鉴定机构对不属于固定价范围内的工程进行鉴定。本院指定鉴定机构时，被告并未对鉴定机构提出异议，被告亦未提出鉴定机构的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等致鉴定意见不能做为证据使用的证据，故本院对鉴定意见予以采纳。被告已向原告支付工程款4259800元，还应向原告支付工程款2395294.52元(6655094.52元-4259800元)。
二、欠款利息如何计算。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定在工程造价结算文件经相关部门审定后20日内付款至结算价款的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后一次性付清，质量保修金的银行利率为建行同期存款利率。原告主张自交工之日起计算利息及被告主张质保期满起计算利息，均不符合合同的约定，本院不予采纳。本案工程自2008年12月22日经验收合格交付被告使用，被告即应按合同约定在2009年1月13日向原告支付95%工程款，剩余5%工程款于2010年1月13日支付。双方当事人均认可截止2009年1月13日，被告共向原告支付工程款4259800元，故本院认定截止2009年1月14日被告尚有2062539.80元(6655094.52元*95%-4259800元)工程款、332754.73元质保金未向原告支付。质保金利率双方有约定，对于逾期利息的计算双方未约定，可根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定计算，原告主张的年利率标准5.76%未违反上述规定，本院予以确认。2062539.80元工程款的利息起算时间自2009年1月13日至原告主张的本院作出判决之日，经计算为757079.81元(2062539.80元*2326天*5.76%/365天)；332754.73元质保金自2009年1月13日起至2010年1月12日的利率按建设银行同期存款利率3.25%计算为10814.53元，2010年1月13日至原告主张的本院作出判决之日按逾期利率计算利息，经计算为102974.92元(332754.73元*196天*5.76%/365天)。以上合计870869.26元。
三、被告扣取的贴息款是否应当返还。原、被告在合同中约定发包人拨付的工程款项必须打入承包人公司的开户银行账号，该约定说明在被告全面履行付款义务的情况下，原告可以得到合同约定的工程价款。被告在向原告支付工程款时直接扣取贴息，双方并未对此进行约定，被告的该作法属于将自己意志强加给对方，违背合同主体平等原则，也是履行合同义务不符合合同约定的行为，原告主张返还，符合法律规定，应予以支持。双方当事人对于被告收取的贴息金额无异议，应予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告新疆大黄山豫新煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司工程款2395294.52元；二、被告新疆大黄山豫新煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司工程款逾期支付利息870869.26元；三、被告新疆大黄山豫新煤业有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司贴现款49513.66元。案件受理费39551元，原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担6226元，被告新疆大黄山豫新煤业有限责任公司负担33325元；鉴定费49000元，由被告新疆大黄山豫新煤业有限责任公司负担。
上诉人豫新煤业提出上诉，请求撤销一审判决，予以改判。理由：1、新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告》，鉴定程序违法，其应当建立回避声明，告知当事人及利害关系人，但未履行该义务，违反了《建设工程司法鉴定程序规范》；未进行现场勘验、调查，而是由一审法院实地勘验后作出了鉴定报告。2、鉴定报告认定684640.53元工程变更及经济签证工程款，764534.21元装修材料档次提高款，1243732.08元办公楼管沟、水池、基础挖土石方爆破、维护平台款，593178.97元办公楼施工同期调差款593178.97元依据不足。
被上诉人兵团建工答辩称，1、豫新煤业未阐述清楚鉴定人与哪方当事人有利害关系，应而需要鉴定人告知双方当事人申请回避。2、鉴定机构的报告第一稿送达后，双方都提出了异议，鉴定机构又出具了第二份补充报告。鉴定机构委派造价师两次出庭对豫新煤业提出的问题进行了全面的答复。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定，豫新煤业在收到该报告后并未再提出书面异议，更没有提供相反的证据推翻鉴定结论。3、鉴定机构多次组织双方进行了证据核对，对工程量等相关证据进行签字，故不存在未经调查作出鉴定报告的事实。4、鉴定报告补充意见对变更及经济签证684640.53元说明了计算依据，装修材料档次提高764534.21元和合同外的变更增加部分1243732.4元，都有经济签证，及豫新煤业的代表李宁和监理的签字，调整差款593178.97元，由于豫新煤业变更了楼层，工程跨年度施工，故理应支付。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定，按照约定结算工程价款。豫新煤业与兵团建工在《建设工程施工合同》中约定：施工图纸内所有工程为土建、采暖、给排水、电气、消防等，合同价款2649078元，采用固定价格合同。风险范围以外合同价款调整方法：监理、业主、设计工程师确认的设计变更或经济技术签证，按本工程同期工程造价管理部门发布的调差文件进行调整。根据以上合同约定，兵团建工合同内2649078元工程固定价款不应当进行材料及人工费的调差，仅对合同外变更增加工程按照监理、业主、设计工程师确认的经济技术签证对材料费及人工费进行调整。兵团建工一审中提供了其书写的2007年7月22日、2008年4月3日、2010年9月8日、2011年5月26日报告及联系函，向豫新煤业提出2007年8月受全球金融危机影响新疆地区钢材、人工费大幅度涨价，增加了施工成本，从而要求对材料及人工费进行调差。对豫新煤业是否收到报告及如何回复，兵团建工未提供证据。另外，二审期间，兵团建工也未提供证据证明，其在施工过程中遭遇市场环境、生产要素或者政策调整等因素影响，施工材料价格上涨，按合同内固定工程造价进行结算，可能对其显失公平的证据。因此，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对合同内固定价工程施工材料、人工费进行调整，并在《工程造价司法鉴定报告书》确定593178.97元材料、人工费调差款缺乏事实和法律依据，二审予以纠正。
豫新煤业对鉴定机构程序违法的上诉理由未提供事实和证据。对合同内工程变更及经济签证价款684640.53元，鉴定机构在2013年12月29日第一次《工程造价司法鉴定报告书》中确认580756.24元。豫新煤业与兵团建工均提出异议，鉴定机构根据双方的意见，复核后调整为684640.53元。对装修材料档次提高价款为764534.21元，鉴定机构根据豫新煤业签字的“2008年8月8日装修材料单价汇总表”，确定装修材料档次提高价款为764534.21元。对合同外工程办公楼管沟、水池、基础挖土石方爆破、维护平台价款1243732.08元，一审根据兵团建工提交的四份支付申请表及概预算书中监理方及豫新煤业的签字认可，确认了该证据的证明效力，据此，鉴定机构将该四份支付申请表及概预算书签证金额1243732.08元计入了工程总造价中。因此，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司《工程造价司法鉴定报告书》程序合法，鉴定结论依据充分。
豫新煤业在一审判决后单方委托新疆中天工程项目管理有限公司对新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司《工程造价司法鉴定报告书》进行了审核，及提交的工程造价咨询报告，对涉案工程价款不具有证据效力。豫新煤业提供的改扩建工程办公楼照片，五家渠新宇监理有限公司2015年8月13日为豫新煤业出具的证明，均不能证明新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司《工程造价司法鉴定报告》鉴定结论依据不足或有不能作为证据使用的情形。
综上，一审依据新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司《工程造价司法鉴定报告书》，认定豫新煤业拖欠兵团建工工程款正确，但该鉴定报告中对合同内工程固定价款计算的593178.97元调差款应从总工程款中予以扣除，豫新煤业应付工程款为1802115.55元（6655094.52元-4259800元-593178.97元），利息647031.52元（其中1712009.77元95%工程款的利息624541.15元：1712009.77元X5.76%X2009年1月至2015年5月；90105.78元5%质保证金的利息22490.37元：90105.78元X5.76%X2011年1月至2015年5月)。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2015)兵六民一初字第003号民事判决书；
二、新疆大黄山豫新煤业有限责任公司于本判决生效后60日内支付新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司工程款1802115.55元及利息647031.52元；
三、新疆大黄山豫新煤业有限责任公司返还新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司贴现款49513.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39551元，二审案件受理费32453元，合计72004元，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担18342元，新疆大黄山豫新煤业有限责任公司负担53662元；鉴定49000元，由新疆大黄山豫新煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 黄 华
二〇一五年八月三十日
书 记 员 罗燕莉