山东省烟台市福山区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）福商初字第211号
原告：通用光伏能源（烟台）有限公司。住所地：烟台市福山区信息产业城英特尔大道**号。
法定代表人：查理斯·恩诺勒·约翰森，该公司董事长。
委托代理人：韦莉，该公司职工。
委托代理人：刘曙光，山东海峰律师事务所律师。
被告：浙江赛林硅业有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区南环路****号*号楼401-416。
法定代表人：杨敏华，该公司董事长。
委托代理人：林本坤，山东晨之光律师事务所律师。
原告通用�伏能源（烟台）有限公司（以下简称通用光伏烟台公司）与被告浙江赛林硅业有限公司（以下简称浙江赛林公司）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人韦莉、刘曙光，被告委托代理人林本坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年12月25日，原告与被告签订了《硅烷测试协议书》（以下称《协议书》），约定被告提供100公斤硅烷给原告用于生产GSB100S33薄膜非晶硅太阳能电池组件（以下称电池组件）以测试被告提供的硅烷质量是否符合原告生产要求。2011年1月22日，原告用被告提供的硅烷生产电池组件进行测试，根据《协议书》第6条约定之测试标准判断，测试生产的308片电池组件有293片均为不合格产品，硅烷未通过本次测试。原告于2011年1月26日向被告发出《联络函—2011年1月22日硅烷测试结果报告�，告知测试结果并根据《协议书》第8条要求被告在20天内（即2011年2月17日之前）赔偿不合格电池组件成本损失（人民币700元／片）和管路清理损失（人民币4000元），共计人民币209100元，但被告拒绝赔偿。经2011年2月至3月间多次商讨，原、被告确定了赔偿方式并同意就此签订《补充协议》，但之后被告却反悔并拒绝签署《补充协议》亦拒绝履行赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》，被告应按照《协议书》第8条和第12.2条之约定，在2011年2月15日之前向原告赔偿人民币209100元，并自2011年2月17日至实际支付日止，按日向原告支付逾期未付赔偿金数额的百分之一作为违约金。
被告辩称：1、双方签订《协议书》明显显失公平，全部是有利于原告的霸王条款。2、被告提供的硅烷产品符合国家标准，被告的硅烷产品不是原告生产电池组件的唯一原料，其他原材料及生产�艺是否存在问题，也决定原告生产的产品合格与否，也就是说被告提供的硅烷产品不是原告生产出不合格品的唯一原因。因此，原告以被告提供硅烷产品为由，要求我方承担赔偿责任的证据不具排他性，法庭应不支持其诉讼主张。3、原告诉状所述事实与实际不符，原、被告虽多次协商，但没有达成协议。4、既然被告方应承担赔偿责任，那合同违约金条款明显违反法律规定。综上，原告诉请被告承担赔偿责任无事实和法律依据，请求驳回诉请。
为证实自己的诉讼主张，原告向本院提交证据如下：
一、原告通用光伏烟台公司（买方）与被告浙江塞林公司（卖方）于2010年12月25日签订硅烷测试协议书，约定：1、由卖方于本协议签订完成后10日内，将100公斤测试用硅烷以钢瓶运至买方厂内之硅烷储存室。运输安排及运费由卖方负责和承担，卸货由买方负责。2、钢瓶由�方根据买方指定规格制作，规格如附件一，卖方应保证钢瓶作为硅烷产品包装设备的适当性。3、卖方交付硅烷（硅烷产品品质检验数据应同时交付）时，买方将硅烷产品过磅核实产品重量。测试完毕，买方再次将硅烷过磅获得剩余硅烷重量，以此确认实际使用量。由此得出的实际使用量为双方结算依据。4、硅烷钢瓶由买方安装，卖方提供协助。买方根据生产安排确定钢瓶安装日后，于安装钢瓶日前3天书面通知卖方。卖方应于钢瓶安装日前到厂做准备，协助买方安装钢瓶和测试准备。5、硅烷产品将用于生产买方［GSB100S33］薄膜非晶硅太阳能电池组件（以下简称太阳能电池组件），以进行测试，卖方参与并提供协助。买方应于测试结束后3天内将测试结果以书面形式告知卖方。6、以卖方交付的硅烷产品生产出的太阳能电池组件应符合本合同附件二买方所规定的合格太阳能电池组件标准（产品功率﹥97w，镀膜外观符合OQC外观等级A级）且产品测试合格率应不低于买方当周产品平均合格率或合格率大于96%（以其中较高者为准），视为通过买方测试，否则视为未通过测试。7、通过测试的，买方依实际使用量（其中10公斤为卖方免费提供，结算时应予减除），以每公斤人民币￥730（含税）购买本次测试所用硅烷产品，于买方收到卖方开出发票（含税）后15日内支付至本合同签章处所列卖方银行账户。8、未通过测试的，买方有权拒绝支付所使用硅烷产品费用，且卖方应赔偿买方测试所产生的所有不合格产品的成本损失，人民币700元／片，依实际不合格产品数量计算，及管路清理损失（人民币￥4000元），赔偿金由卖方于买方提供书面总损失结果之日起20天内支付给买方。9、未使用的硅烷产品及钢瓶归卖方所有，测试完成后由卖方安排运输�运费由卖方承担。12.1、由于卖方不具备生产、运输、买卖硅烷的资质、不当包装、不当操作或硅烷产品质量问题等可归咎于卖方的原因而造成事故或给买方造成损失的，应由卖方承担全部责任，包括但不限于赔偿买方因此遭受的经济损失、承担的罚款等政府处罚措施，对任何个人或组织机构对买方提起的诉讼和索赔，卖方应为买方辩护、提供有力证据、参与诉讼并赔偿买方所支付的赔偿金、律师费、诉讼费等费用，保证买方权益免受损害。12.2、卖方未在本协议第8条约定的时间内足额支付赔偿金的，每迟延一天应向买方支付逾期未付金额的百分之一作为违约金。13、因本合同产生或与本合同有关的争议应由买卖双方友好协商解决，不能解决的，任何一方均有权将争议提交买方所在地人民法院解决等内容。
二、被告向原告提供硅烷气体的钢瓶照片，照片中有被告的印制的标签。
三、被告向原告提供的y瓶检验证书，证书载明：制造单位为石家庄安瑞科气体机械有限公司，产品名称为DOT-3AA无缝钢瓶，产品型号为610×14.9×2115，编号为A0108、A0110、A0111等13只，制造日期为2010年7月20日，按照合约的规定，该批产品经河北省锅炉压力容器监督检验院单位监督检验，安全性能符合：美国联邦规程49CRF第Ⅰ章§178.35、§178.373AA（现行版）的规定，特发此证，并在气瓶的肩部上打有如下监检钢印：，监检机构为河北省锅炉压力容器监督检验院，机构核准证号：TS7110284-2011。检验证书中盖有河北省锅炉压力容器监督检验院监检机构章监督检验专用章。
四、2011年1月20日至2011年1月24日盛品精密气体（上海）有限公司为原告切换编号为A0111硅烷钢瓶的记录。原告主张被告生产操作人员胡益进在场，但未在记录中签字，胡益进来的目的是接瓶子，上海�面只是根据胡益进的意见进行切换。
五、2011年1月20日至2011年1月22日被告员工胡益进进出原告公司的会客单三张。证明被告员工于钢瓶安装日及测试日进入原告厂区，被告配合原告执行测试。
六、原告使用被告供应的硅烷气体进行产品测试流程的详细记录。
七、原告于2011年1月27日以电子邮件形式向被告发送的《2011年1月26日致塞林联络函及测试报告》，以证明被告硅烷气体未通过测试且给原告造成损失，被告应在2011年2月15日之前向原告支付赔偿金。
八、被告于2011年2月11日向原告发送的《浙江赛林硅业有限公司联络函》，载明：1、贵公司1月26日联络函电子邮件及原件快递均已收悉，因春节放假迟复为歉。2、贵公司提出要求我方赔偿硅烷测试所产生的不合格产品的成本损失事宜，我方同意按贵公司张治平处长与我公司程战锋副总工于1月28日通话确定的2011年春节后我方去贵公司协商解决。现我方答复如下：我方已经与技术支持方——浙江大学取得联系，浙江大学定于本月20号左右派员与我方一起去贵公司处理此事，一切面洽。
九、通用光伏烟台公司2011年2月22日关于赛林赔偿协商一事的会议记录。
十、原告于2011年3月21日以电子邮件方式向被告发出的补充协议。
十一、原告于2011年4月8日向被告发出的赔偿通知。
十二、被告于2011年4月15日向原告发出的联络函。
十三、被告于2011年1月26日向原告出具的产品质量保证书，证明被告提供给原告方的产品不合格，被告产品质量保证书中的第二项、第四项均超出国家标准的规定。
对原告提交的上述证据，被告质证意见如下：
对双方签订的协议书、钢瓶照片及y瓶检验证书均无异议。认为切换钢瓶记录是被告合作方上海盛品公司内部记录，被告员工胡益进不可能参加自动切换操作�但被告认可切换用了被告方的钢瓶。被告对会客单没有异议，但对原告主张被告配合原告执行测试有异议，认为该会客单只能证明被告员工胡益进进出过原告公司。被告对原告的产品流程记录未提出异议。被告认可收到原告发出的联络函，对被告向原告所发联络函无异议。被告对原告制作的会议记录提出异议，认为这个会议记录是原告单方制作，被告从未认可失败的责任在被告方，被告要求带2片回去测试，原告不同意，在协商过程中，被告曾建议原告产品尽量出售，以减少损失，并提出付原告5万元将瓶带回去进行实验，原告不同意，所以这次协商没有达成一致意见。被告认为补充协议没有证据效力。被告认可收到赔偿通知，但被告方对赔偿事宜不认可。对被告2011年4月15日向原告出具的联络函无异议，但认为双方未形成方案。对产品质量保证书没有异议，但认为�告的主张不成立，原告单独列出的第二、四项，把它作为等于看待是断章取义，被告提交的产品质量保证书，实测值中全部没有小于号，这是对标准值所有小于号的省略，实测值下所列各项数字前的数值符号均予以省略，不能说明产品未达到国家标准。
为证实自己的诉讼主张，被告向本院提交证据如下：
一、电子工业用气体硅烷国家标准，以证明被告向原告供应的硅烷气体符合国家标准。
二、2011年4月20日，被告方董事长与朱玉明及原告方张治平处长的录音一份，录音地点在原告公司会议室。证明原告不是在做实验，而是在做批量生产，对损失扩大部分不应由被告公司承担。从张处长的录音中可证实10片可以检测是否合格，证明双方对原告生产的问题进行商谈，原告至今未允许被告对气体和罐以及原告镀出的半成品进行检测。
三、硅烷气体送货单一份，证明原�方工作人员肖瑾2010年12月31日签收硅烷气体。
对被告提交的上述证据，原告质证意见如下：
被告提供的国家标准与本案无关，不能说明国家标准是原、被告双方在合同中约定的标准。对录音材料及被告的主张，原告提出异议，认为原告方不是批量生产，原告每天生产量为六七百片左右，测试气体是否合格一个流程下来需要8-12小时左右，该过程生产300片左右。原告方不接受被告法定代表人杨总的解决方案，不同意被告将气体和罐拉回，不是不准被告检测，原告认为应由第三方机构检测，而不是由被告单方检测。被告杨总在录音中一再表示“我们还是上回提出来的方案，把我们的气体搬运回去，送到浙江大学给我们做一个分析，究竟是我们的气体出问题了呢，还是罐子的质量问题，我们想弄明白这个事情。”通过这句话可以证明被告认可不是气体就是罐子出了问题�不论是气体还是罐子都是被告的责任。该录音材料并不能反映10片就可以做出测试结果。对被告方的送货单，原告认为不论何时发送，只要产品质量保证书中参数与国家标准不符，就应当为不合格产品，不能因为接收该产品，就认为原告方同意使用不合格产品。
经审理查明：原告通用光伏烟台公司与被告浙江塞林公司于2010年12月25日签订硅烷测试协议书，约定被告向原告提供100公斤硅烷用于原告［GSB100S33］薄膜非晶硅太阳能电池组件，以进行测试。合同签订后，被告向原告供应100公斤硅烷，价值7.3万元。原告工作人员肖瑾于2010年12月31日签收了硅烷气体及被告方出具的产品质量保证书，原告于2011年1月22日用此硅烷气体生产电池组件进行了测试。该产品质量保证书载明：生产单位浙江赛林硅业有限公司，产品名称硅烷，净重100kg，保存期限730天，常温产品压力8.5Mpa，包装容器440L钢瓶，生产批号SL-101201。产品技术指标中，硅烷SiH4纯度（摩尔分数）／10-2的标准值为≥99.999，实测值为99.9992；一氧化碳（CO）和二氧化碳（CO2）总含量（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤0.2，实测值为0.2；氯化物总含量（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤1，实测值为0.9；烃（C1-C3）（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤0.2，实测值为0.2；氢（H2）含量（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤3-10，实测值为4.3；氮（N2）含量（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤1，实测值为0.7；氧（氩）含量（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤1，实测值0.2；水（H2O）含量（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤1，实测值为0.8。该保证书检验处盖有检验合格印章，审核处有朱鲁明的签名。原告于2011年1月22日进行产品测试，并于2011年1月27日以电子邮件形式向被告发送《2011年1月26日致塞林联络函及测试报告》，向被告反馈了产品测试失败的情况。后双方就产品测试失败的原因及赔偿多次磋商，均未达成一致。
原告在庭审中曾提出鉴定申请，要求对被告提供的硅烷气体进行鉴定，后以被告产品质量保证书中第二项、第四项均超出国家标准，不需要鉴定为由，撤回鉴定申请。在原告撤回鉴定申请后，被告提出鉴定申请，要求对产品质量保证书中的七项内容进行鉴定证明其提供给原告的气体已达到国家标准。原告对此提出异议，认为所有国家标准中列明的项目均应鉴定（还应包括技术指标、重金属技术指标、电性能规格），同时原告认为被告出具的产品质量保证书一氧化碳（CO）和二氧化碳（CO2）总含量（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤0.2，实测值为0.2；烃（C1-C3）（摩尔分数）／10-6的标准值为﹤0.2，实测值为0.2已表明其提供的产品不合格，所以原告不同意鉴定。
另查，生产非晶硅薄膜太阳能电池组件需要磷烷、甲烷、硅烷等五种气体。
上述事实有原告提供的硅烷测试协议书、照片、y瓶检验证书、记录、会客单、测试报告、联络函、会议记录、补充协议、产品质量保证书，被告提供的电子工业用气体硅烷国家标准、录音材料、送货单，本院的庭审笔录等在案为证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告以被告提供的产品质量保证书中的第二项、第四项的实测值均超出国家标准为由，主张被告提供的硅烷气体不合格，原告于2010年12月31日收到硅烷气体及产品质量保证书，原告在收到产品质量保证书至测试之前近一个月的时间内未对该保证书即气体的实测值提出异议，并擅自进行使用，原告的行为应当视为对该产品质量保证书的认可，经本院释明后对硅烷气体是否达到国家标准原告最终明确表示不申请鉴定，原告生产的非晶硅薄膜太阳能电池组件需要磷烷、甲烷、硅烷等五种气体，原告未能提供证据证明未通过测试的原因是由硅烷这种气体材料不合格所致，且测试结果是由原告方单方测试形成的，被告方对此测试结果不予认可，故原告要求被告赔偿损失及违约金证据不充分，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告通用光伏能源（烟台）有限公司的诉讼请求。
案件受理费7291元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 李 强
审判员 姜福建
审判员 李晓荣
二〇一二年六月十二日
书记员 栾晓丽