宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终223号
上诉人（原审原告）：索明选，男，1965年12月11日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：朱岩炯，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远四季鲜果品蔬菜批发市场34号营业房。
法定代表人：李峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨桂芳，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人索明选、宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初8276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月10日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
索明选的上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金126500元、向上诉人支付加班费509956元（休息日工资报酬440128元、法定休假日工资报酬69826元）、向上诉人赔偿未缴社保造成的医疗保险金损失44854.26元、向上诉人支付经济补偿金58639元、向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60500元、向上诉人赔偿失业保险金20000元。事实和理由：一审认定上诉人的月工资为4200元，与事实不符。上诉人每月工资5099元有生效的裁决书为证明。被上诉人没有合法依据解除劳动合同，应支付非法解除劳动合同赔偿金。上诉人在被上诉人处工作期间没有休息日、节假日，上诉人书面请求法庭责令被上诉人提交考勤表和工资表，法庭也责令被上诉人提交，但被上诉人没有提交考勤表，而其提交的考勤表不具有真实性，应承担举证不利的后果，上诉人请求支付加班费509956元应当予以支持。被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费，致使上诉人不能享受医疗保险待遇，被上诉人应承担后果，且上诉人与被上诉人没有对此待遇发生争议，诉讼时效应当自劳动关系解除之日起计算，上诉人的该项诉讼请求应当予以支持。未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼时效应当按劳动关系终止后的一年内计算，上诉人提起劳动仲裁申请在法定期限内，应予支持。被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费，且非法解除劳动合同，致使上诉人不能享受失业保险待遇，上诉人关于赔偿失业保险金的请求应予支持。综上，支持上诉人的上诉请求。
宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司辩称，一审法院判决除第一项判决外，其他事实清楚，证据充分，请求依法维持除第一项判决外的判决事项。
宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担支付经济补偿金的责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人关于经济补偿金的诉讼请求没有经过仲裁前置，经济赔偿金和经济补偿金系完全独立的诉讼请求。原审法院以前两项诉请与解除劳动关系事由具有不可分性，而支持被上诉人经济补偿金的请求没有法律依据。另外被上诉人严重违反上诉人规章制度，上诉人解除双方的劳动关系，不符合支付经济补偿金的情形，请求依法查明，并予以改判。上诉人于2011年11月4日成立，原审法院认定双方建立劳动关系的时间为2005年2月，显然与事实不符。双方建立劳动关系的时间为2012年2月，请求依法查明。综上，支持上诉人的上诉请求。
索明选辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立，经济赔偿金和补偿金是不能分割的，在仲裁是已经提起经济补偿金，一审判决不属于违法解除劳动合同，以用人单位未支付劳动报酬为由，支付经济补偿金是合法的。一审和仲裁中，天天鲜均认可索明选是2005年到天天鲜工作，天天鲜陈述该公司成立2011年与事实不符，请求驳回上诉。
索明选向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金126500元；二、被告向原告支付加班费509956元（其中休息日加班工资440128元、法定节假日加班工资69826元）；三、被告向原告赔偿因未给原告缴纳社会保险费导致的医疗保险损失44854．26元；四、被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金58639元；五、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60500元；六、被告赔偿原告失业保险损失20000元。
一审法院认定事实：原告于2005年2月到被告处担任采购员，双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险费。2014年9月9日，原告因病住院治疗至2014年9月17日，住院期间共计花费40430.36元，其中属于医保报销部分为27671.21元。原告称其离职前月工资为5099元，被告对此不予认可，称原告月平均工资4200元左右。原告提交的其个人银行流水中2015年7月27日至2016年7月20日期间发放情况为：2015年7月27日发放5864元、2015年8月24日发放5319.35元、2015年10月27日发放5576元、2015年11月26日发放5180元、2015年12月23日发放5157.50元、2016年1月28日发放6180元、2016年3月25日发放3477.90元、2016年4月28日发放3810元、2016年5月25日发放360元、2016年6月30日发放206元、2016年7月12日发放1863元、2016年7月20日发放120元、2016年7月28日发放3466.70元，其中2016年5月25日、2016年6月30日、2016年7月20日发放的金额摘要显示为”工资”，其余发放摘要均显示”工资网银”，并且在2016年7月28日后，仍有摘要为”工资”的项下有数额178元-236元等数额不等的进账。
2016年6月18日，被告以原告自2016年6月4日起开始旷工为由，与原告解除了劳动关系，但未向原告送达解除手续。庭审中，原告称其6月份一直上班，并且被告为原告发放了6月份半个月的工资，原告离职系被告单方解除劳动关系后不让原告继续上班。
2017年6月7日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金126500元；被告向原告支付加班费509956元（其中休息日加班费440128元、法定休息日加班工资69826元）；被告向原告支付因未给原告缴纳社会保险费给原告造成的损失44854．26元；被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60500元；被告赔偿原告失业保险金损失20000元；被告为原告补缴2005年2月至2016年6月期间的养老保险费、医疗保险费。2017年7月12日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字［2017］417-1号终局裁决书，裁决被告为原告补缴2005年2月至2016年6月期间的养老保险费，同时作出银兴劳人仲裁字［2017］417-2号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的其他仲裁请求。原告不服银兴劳人仲裁字［2017］417-2号《仲裁裁决书》，故诉至法院。
一审法院认为，原告于2005年2月到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，双方自此建立事实劳动关系。关于双方劳动关系解除的时间及原因，虽然原告称其六月份一直上班，并且被告给原告发放了六月份半个月工资，但是根据其银行流水显示，其工资自2016年5月25日至2016年7月28日发放的数额自120元至3466．70元不等，通过工资发放至少可以证明原告并未完全正常上班，且原告也未提交证据证明其有请假等情形，故据此可以确认被告并非无故与其解除劳动关系，但被告应当对其解除与原告劳动关系的合法性进行举证，因被告并未向原告送达解除通知，故被告的解除程序存在瑕疵，综合考虑上述情况，法院参照双方协商一致解除的情形确认原告与被告之间的劳动关系于2016年6月18日解除。因解除劳动关系经济赔偿金及解除劳动关系经济补偿金均系基于解除劳动关系的事实而产生，两项诉请不能同时主张，虽然被告辩称原告在仲裁时未提出经济补偿金的请求，属于未经过仲裁前置程序，但是考虑两项诉请与解除劳动关系事由的事由具有不可分性，故法院确认被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。关于支付的标准，虽然原告称其月工资为5099元，但是根据其提交的银行流水并不能证明其主张，故法院依据被告认可的月工资4200元为标准确认被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金48300元（4200元／月×11．5个月）。对与原告要求被告支付工作期间的加班费509956元，但并未提交相应加班的证据，虽然原告要求被告提供考勤表，但根据庭审中被告已经提交的考勤表均未显示有加班的事实，故对原告的该项诉请，不予支持。原告要求被告支付因被告未给原告缴纳医疗保险费导致的损失44854．26元，原告2014年9月9日因病住院治疗至2014年9月17日，期间系劳动关系存续期间，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：”用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，故对于用人单位未参加社会保险给劳动者造成的损失，用人单位应承担相应的责任。但原告于2014年9月17日出院，自此其应该知道其权利受到侵害，但是原告于2017年7月12日才提出仲裁主张权利，已经超过了一年的仲裁时效，故对原告的该项诉请，不予支持。原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60500元，因原告自被告入职未与原告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：”本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”之规定，被告应当自2008年2月1日之前与原告签订书面劳动合同，但被告一直未与原告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第第三款”用人单位自用工之日起满一年不予劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应视为原告与被告已建立了无固定期限劳动合同，且原告提出该诉请也已经超过了一年的仲裁时效，故对原告的该项诉请，不予支持。原告要求被告支付失业保险金损失20000元，考虑双方劳动关系解除的原因，并不符合非因本人原因终止、中断就业的情形，故对原告的该项诉请，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条规定，判决：一、被告宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告索明选解除劳动关系经济补偿金48300元；二、驳回原告索明选的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告索明选负担。
二审审理期间，上诉人宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司向本院提交营业执照，证明：天天鲜公司于2011年11月4日成立。索明选质证称，该证据不属于新证据，在仲裁与一审均未提交，生效的裁决书可以证明索明选是在2005年到天天鲜公司处工作。该证据不具备证据效力。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，双方对于建立劳动关系无异议，但对于双方建立劳动关系的时间、索明选的工资标准、宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司是否应当向索明选支付解除劳动关系经济赔偿金及解除劳动合同经济补偿金、加班工资、医疗保险损失、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、失业保险损失。关于建立劳动关系的时间。宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司在仲裁及一审审理过程中亦认可索明选于2005年2月入职，故一审法院认定双方于2005年2月起建立劳动关系并无不当。关于索明选的工资标准。索明选主张月工资为5099元，应当提交证据予以证实，索明选提交的证据不足以证实，故一审法院依据宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司认可的月工资4200元认定并无不当。关于解除劳动关系经济赔偿金及解除劳动合同经济补偿金。一审双方提交的证据可以证实索明选并未完全正常上班，亦可以证实宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司未向索明选送达解除劳动合同通知，且解除劳动关系经济赔偿金及解除劳动关系经济补偿金二者不可同时主张，产生的基础均是解除劳动关系，故一审法院参照双方协商一致解除的情形确认双方于2016年6月18日解除劳动关系，判令宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司向索明选支付解除劳动关系经济补偿金并无不当。关于加班工资、医疗保险损失、失业保险损失。索明选应当提交证据证实存在加班情形，索明选提交的证据不足以证实，故一审法院未支持加班工资并无不当。索明选主张的医疗保险损失发生在2014年，索明选应当自知道该权利受到侵害之日起一年内主张，索明选于2017年7月12日提出仲裁主张权利，已经超过了仲裁时效，且双方劳动关系解除的原因并不符合非因本人原因终止、中断就业的情形，故一审法院未支持索明选主张的医疗损失、失业保险损失并无不当。关于支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，一审法院已进行了详细的阐述，本院不再赘述。综上所述，索明选、宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人宁夏天天鲜菜篮子冷链物流有限公司负担10元，上诉人索明选负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈勇军
审判员 杨巧玲
审判员 黑 琴
二〇一八年一月二十五日
书记员 李梦露
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。