安徽省舒城县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）舒民一初字第01550号
原告：牧红钢，男，1969年9月8日出生，汉族，瓦工，住安徽省舒城县经济技术开发区。
委托代理人：吴中月，安徽永诚律师事务所律师。
被告：牧孔圣，男，1959年5月11日出生，汉族，操作工，住安徽省舒城县。
委托代理人：周明，安徽永诚律师事务所律师。
原告牧红钢诉被告牧孔圣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月18日公开开庭进行了审理。原告牧红钢及其委托代理人吴中月，被告牧孔圣及其委托代理人周明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告牧红钢诉称：2010年7月10日，被告雇请原告等三人为其维修旧房，每人每日工资80元。原告在屋檐口翻瓦时因旧瓦条断裂从屋顶跌下，双脚受伤。原告受伤后被送往舒城县人民医院住院治疗28天，被告支付了本次医药费。2012年10月2日，原告再次入院行内固定取出手术，住院18天，第二次治疗费7683.50元原告自行支付。原告伤情经安徽正源司法鉴定所鉴定构成八级XX，营养期90日，护理期90日。安徽爱民司法鉴定所重新鉴定构成两个十级，护理期90日。由于被告房屋年久失修，瓦条陈旧，被告应尽而未尽到安全保障义务，使原告在为其提供劳务过程中受伤，被告应承担赔偿责任。现要求被告赔偿原告医药费7683.50元、误工费102000元（误工850天，每天120元）、护理费7902元（90天×87.80元∕天）、住院伙食补助费920元（46天×20元∕天）、营养费1800元（90天×20元∕天）、交通费1500元、XX赔偿金63072.63元（21024.21元×20年×15%）、精神抚慰金15000元、鉴定费1300元，合计201178.13元。
原告为证明其主张，向本院递交了以下证据：一、原告身份证复印件，证明原告身份情况。二、舒城县人民医院医药费票据、出院记录、病历，证明原告伤情及治疗情况。三、安徽正源司法鉴定所、安徽爱民司法鉴定所鉴定意见书各一份，证明原告构成两个十级XX，营养期为90日，护理期90日。四、鉴定费发票一张，证明原告支付鉴定费1300元。五、舒城县经济技术开发区金墩村民委员会及管委会证明一份，证明原告为失地农民。六、交通费票据，证明原告治疗期间发生交通费1500元。
被告牧孔圣辩称：被告将自家的一间房子交由原告翻瓦，双方约定包工不包料，大工每天100元，小工每天80元，干活的人由原告找，原被告各自记工，最后按每人每天80元结的帐。原告受伤时，被告虽然不在现场，但从其双脚同时受伤的情况看，应该是其从屋顶跳下来受的伤，而不是从屋顶跌下来受伤的。至于他住院，全部是被告家属护理的，原告家人没护理一天。另外，被告已经支付医药费17000元。关于原告诉讼请求是否合理问题，被告认为原告部分诉讼请求过高，被告认可误工期178天，误工标准每日80元，交通费300元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费用应当由原告自理，对原告的其他诉讼请求不持异议。综上，原被告之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系。原告在从事自己本职工作时失误受伤，过错在原告，原告应当责任自负。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其抗辩理由，向本院递交了以下证据：一、舒城县人民医院预收据发票四张，证明被告垫付医药费17000元。二、照片两张，证明原告穿硬底皮鞋，过于轻信从高处跳下导致受伤。三、安徽爱民司法鉴定所鉴定书一份，证明原告构成十级XX。
被告对原告所举证据发表质证意见为：对原告所举证据一、五无异议；对证据二中医药费票据无异议，对病历和出院记录的真实性无异议，但对其证明目的有异议，不应以病历和出院记录计算误工日期；证据三安徽正源司法鉴定所的鉴定结论已由新的鉴定结论所取代，应该以新的结论为准；证据四是原告单方鉴定支出的费用，而该鉴定未被采纳，此项费用应该由原告自行承担；证据六交通费票据没有时间、没有地点，不具有真实性，不能作为定案依据。
原告对被告所举证据发表质证意见为：对被告所举证据一的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据二的真实性、关联性均持有异议，从照片上看不出鞋就是原告当天穿的；对证据三的证据三性均无异议，但这份报告没有对原告营养期进行重新鉴定。
经庭审举证、质证，合议庭评议，本院对原被告所举证据认证如下：原告所举证据二、三、四、五及被告所举证据一、三均为原件，原告所举证据一与原件核对无异，本院经审查，对上述证据的证明效力予以确认；原告所举证据六交通费发票是真实的，但因其无时间和起止地点，不能证明系原告因就医而花费的费用。被告所举证据二因无其他证据印证，不能实现其证明目的。
根据原被告陈述及本院认定的上述证据材料，查明的事实为：2010年7月，被告牧孔圣将自家一间房屋屋面瓦交由原告牧红钢等人翻修。双方约定按工时计酬，每人每日80元，原告等瓦工自带灰桶、瓦刀，其他工具及施工材料由被告提供。同月10日，原告在翻修屋面时，不幸从屋面跌下，双脚受伤。原告受伤后当即被送往舒城县人民医院治疗，医检诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折。住院治疗至同年8月7日，出院医嘱：卧床休息三个月，加强营养；二个月后摄片复查。同年10月21日，原告至该院复查，医嘱继续休息一个月复查。原告此次住院治疗期间，被告安排人员护理，并垫付医药费17000元。2012年10月2日，原告再次住院，取双跟骨骨折内固定。同月19日出院，出院医嘱：三月内勿剧烈活动；卧床一月。原告两次住院治疗及门诊复查花费医药费计22276元。安徽正源司法鉴定所受安徽永城律师事务所委托于2012年11月9日对牧红钢XX等级等予以鉴定，鉴定意见为：牧红钢因高坠致右足跟骨骨折，一足足弓结构完全破坏，另一足足弓结构破坏1／3以上构成八级XX；营养期90日，护理期90日。该鉴定所收取牧红钢鉴定费1300元。被告对此鉴定意见中的XX等级、护理期限提出异议，并申请重新鉴定。安徽爱民司法鉴定所受本院委托于2013年2月1日对牧红钢XX等级等予以重新鉴定，鉴定意见为：牧红钢因意外受伤至双侧跟骨粉碎性骨折，遗留有左、右足弓结构破坏1／3以上，构成相当于道路交通事故两个十级XX；护理期建议按伤后90日确定。原被告就赔偿事宜协商未果，原告遂诉讼来院，要求被告赔偿各项费用计201178.13元。
本院认为：原被告对原告在替被告维修房屋过程中受伤没有争议。双方争议的焦点：一是原被告之间是劳务关系还是承揽关系问题；二是原告损失的计算和承担问题。关于争议焦点一，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同，而本案原告等施工人员使用被告提供的施工材料和主要劳动工具从事被告安排的房屋翻修工作，原告与其他施工人员一样按工时与被告结算报酬，其特点不符合承揽合同的构成要件，原被告之间形成的是短期劳务关系，而非承揽关系。关于争议焦点二原告的损失计算问题，被告对原告诉请的住院伙食补助费920元、营养费1800元、XX赔偿金63072.63元没有异议，本院予以确认；对双方有争议的项目，本院经审核确定如下：原告医药费22276元、误工费14800元（住院46天及复查和医嘱建议休息139天，每天80元）、护理费5443.60元（原告护理期为伤后90日，护理标准87.80元∕天，但其第一次住院28天是被告安排人员护理的，期间的护理费应予扣除）、交通费800元、精神抚慰金7500元，以上合计116612.23元。原告超出上述数额的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。被告应为原告的劳动提供安全保障措施却未提供，其未尽到合理的安全保障义务，对损害的发生应承担主要的过错责任；又因为原告在从事劳务过程中未尽到合理的安全注意义务，自身存在一定过错，对损害的发生应该承担次要责任。据此，原告的上述损失由被告承担60%，即69967.34元，原告自行承担40%，即46644.89元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告牧孔圣赔偿原告牧红钢医疗费、XX赔偿金等计69967.34元，去除其已付17000元，下剩52967.34元于本判决生效之日付清。
二、驳回原告牧红钢其他诉讼请求。
案件受理费5046元，鉴定费1300元，由原告牧红钢负担4346元，被告牧孔圣负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 雷英平
审 判 员 刘永平
人民陪审员 胡勤才
二〇一三年六月二十五日
书 记 员 杨梅红