浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台临民初字第1064号
原告：吴小章金。
委托代理人：李妍，临海市古城法律服务所法律工作者。
被告：吴世满。
委托代理人：朱支地，浙江普安律师事务所律师。
被告：临海市万通灯饰有限公司，地址：临海市大田街道方家弄村。
法定代表人：高慧明，经理。
委托代理人：张玉海，浙江回浦律师事务所律师。
委托代理人：程幸之，浙江回浦律师事务所律师。
原告吴小章金为与被告吴世满、临海市万通灯饰有限公司（以下简称“万通灯饰”）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年4月22日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。在本案受理过程中，被告于2012年5月28日向本院提出书面申请，要求对原告吴小章金的伤残等级、合理误工时间及护理时间进行鉴定。丽水天平司法鉴定所受本院委托，对原告吴小章金的用药合理性、误工时间合理性进行鉴定。2012年10月24日，司法鉴定结束。因案情复杂，本院将本案转入普通程序审理，依法组成合议庭，于2013年1月8日公开开庭审理了本案，原告吴小章金委托代理人李妍、被告吴世满及其委托代理人何林军、被告万通灯饰委托代理人张玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴小章金起诉称：2011年1月3日，被告吴世满叫原告去做生活，主要从事货物电梯安装工作，约日工资100元／人。2011年1月4日下午4时左右，原告正挽住竹梯上行时，由于连接扶梯与排架之间的钢筋挂钩过细而变形，致竹梯上的原告随同竹梯从16米高的电梯口坠落受伤，后被急送至台州医院进行治疗。医生诊断为：多发伤，C2齿突与C1侧块间隙不等，两侧创伤性湿肺，两侧多发骨折，两侧少量气胸，L3椎体压缩性骨折，L1横突骨折，C4—5椎间盘膨隆。住院治疗47天后出院，医嘱原告休息9个月。住院期间共花去医疗费24000元，两被告共支付了14000元。事发后，第一被告称自己和原告都是帮第二被告打工，原告工资也是从第二被告处领取，他本人只负责将原告介绍到第二被告处干活，所以原告与第二被告是劳动关系，原告应当找第二被告索要赔偿，而与第一被告无关。故原告之前一直找第二被告索要医疗费等，但第二被告不承认其与原告的劳动关系，原告只得提起劳动关系确认申请。临海市劳动争议仲裁委员会裁决原告与第二被告之间劳动关系成立。第二被告不服，向临海市人民法院起诉，一审法院判决劳动关系不成立。在二审诉讼期间，第二被告向法院提供其与第一被告签订的《厂房内货梯安装协议书》。2012年2月23日，台州市中级人民法院判决原告与第二被告不存在劳动关系。至此，原告方才得知，第一被告为了逃避赔偿责任一直用虚构事实、隐瞒真相等手段欺骗原告，致使原告作出错误判断。本案事实应当是：第二被告将工程发包给没有资质的第一被告，第一被告雇佣原告进行施工。2012年3月9日，台州市求是司法鉴定事务所鉴定意见：原告伤情为九级伤残。综上所述，第二被告将工程发包给没有相应资质的第一被告吴世满，第一被告作为雇主又雇用了原告进行施工。建设过程中，由于第一被告提供的施工设施存在严重安全隐患，加之又缺乏安全保护措施而导致原告摔伤。整个事件中，原告并不存在任何过错。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”按照上述法律规定，第一被告应对原告人身损害承担赔偿责任。另外，按照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故第二被告在本案中应与第一被告承担连带赔偿责任。现原告起诉要求：一、依法判令被告吴世满赔偿原告医疗费24000元、误工费43000元（（47天＋383天）×100元／天＝43000元］、护理费8220元（60元／天×（47十90）天=8220元）］、住院伙食补助费1410元［（30元／天×47天＝1410元）］、营养费1000元、交通费1200元、残疾赔偿金52284元（13071元／年×20年×20%=52284元）、精神抚慰金10000元、鉴定费1200元等各项经济损失共计人民币142314元（包括被告吴世满已支付14000元），还需支付128314元，由第二被告万通灯饰承担连带赔偿责任。二、本案的全部诉讼费用由两被告承担。
被告吴世满答辩称：被告叫原告做过工属实，按日发工资，但第一被告与第二被告不存在承包关系，第二被告叫第一被告吴世满安装电梯，由于人手不够，再让吴世满叫来原告。在本次事故中，原告自身存在过错，在安装过程中由于竹梯不牢固，有人劝说不要爬，但原告仍要上去。原告主张的各项赔偿项目不合理，医药费、误工费应以法医鉴定为准；营养费、交通费没有相关票据，交通费过高；精神抚慰金、护理费均有异议；伤残赔偿金没无异议。
被告万通灯饰答辩称：本案是提供劳务法律关系，第二被告将电梯安装工程承包给第一被告吴世满，原告人身损害赔偿责任应由第一被告吴世满承担；第一被告吴世满认为与原告一样帮被告打工，受雇于本被告不是事实，本被告是发包单位与原告不存在任何关系，现原告要求第二被告承担连带责任，没有任何依据。针对原告主张各项损失合理性问题的答辩意见同第一被告答辩。
原告为证明其主张事实，向本院提供如下证据：
1、原告身份证复印件1份
用以证明原告身份情况。
2、工商登记材料1份
用以证明被告主体适格。
3、仲裁裁决书、一审判决书、二审判决书各1份
用以证明第二被告万通公司将货梯安装工程承包给吴世满，而原告受雇于吴世满，且原告在从事雇佣活动期间受伤，自身无任何过错的事实。
4、《厂房内货梯安装协议》复印件1份
用以证明第二被告万通公司于2010年12月25日将货梯安装工程承包给无资质的吴世满，第二被告应承担连带责任的事实。
5、原告病历1份
用以证明原告伤情及治疗经过情况。
6、出院记录1份。
用以证明原告伤情、误工时间、住院期间需要一名陪护，以及出院后三个月内卧床需要陪护的事实。
7、出院医疗证明、医疗诊断证明书
用以证明原告误工时间的事实。
8、医疗费票据及住院期间用药清单
用以证明原告用药费用情况。
9、交通费发票
用以证明原告交通费用化费情况。
10、伤残鉴定费发票1份
用以证明原告因伤残鉴定所需支付1200元鉴定费的事实。
11、鉴定书1份
用以证明原告九级伤残的事实。
被告吴世满经质证，对证据1、2、3真实性均无异议，但对证据3待证事实有异议；对证据4真实性无异议，二被告签订协议书的目的是第二被告为了应付仲裁欺骗本被告签订的，不是被告真实意思表示；对证据5、6、7、8、9真实性无异议，对合理性有异议，交通费过高，误工时间过长，出院后没有相关证明原告出院后需要三个月的护理；对证据10、11均无异议。
被告万通灯饰经质证，对证据1、2、3均无异议；对证据4真实性无异议，二被告是承包关系；对证据5、6、7、8、9真实性无异议，合理性有异议，交通费过高，误工时间过长，出院后没有相关证明原告出院后需要三个月的护理，与第二被告缺乏相关性。对证据10、11质证意见与第一被告代理人一致，但与第二被告没有关联性。
被告吴世满为证明其主张事实，向本院提供如下证据：
1、医疗费用鉴定结论1份。
用以证明原告不合理的医疗费用为2408.6元，应予以剔除。
2、司法鉴定书1份。
用以证明原告合理误工时间应以鉴定结论为准。
3、鉴定费。
用以证明为确定原告合理损失化费1650元鉴定费的事实。
4、证人屈某证言。
证人屈某于2013年1月8日庭审时出庭指证：吴世满与我哥关系很好的，叫我去帮忙，双方约定工资150元每天，向第二被告领取，由第一被告统一结算，到目前为止还没有拿到工资。事发前不认识吴小章金，他当时是拿拿东西，打打下手的，事故发生当天我在场，当时因有东西落在上面叫吴小章金上去拿，我们都是爬毛竹架上下的，我让他不要爬不知道是谁搭的毛竹梯，吴小章金不听劝告坚持爬毛竹梯，后来就掉下摔伤了。事发后，保险公司找我做过笔录实，我实是求事讲述了事发情况。
5、被告万通灯饰股东周正顺等人在保险公司谈话笔录3份。
2011年1月5日，第一被告吴世满在保险公司所做的询问笔录载明：原告是自己招过来工作的，未与其签订劳动合同，报酬按天来算，一个月结算一次；第一被告与第二被告没有承包合同；第一被告从第二被告处包下来工资费用，材料由第二被告自已购买，第一被告只负责安装。事发时，原告等三人在工地西边中间那幢楼三楼电梯槽内安装电梯，由于原告脚下的竹排发生侧滑导致原告从10米多的高的三楼掉到一楼受伤。
2011年1月5日，第二被告公司股东周正顺在保险公司所做的询问笔录中载明：我把厂房内安装电梯的所有工作承包给吴世满，原告是吴世满招来的工人，电梯的所有材料也是我自己购买的。我和吴世满没有签订承包合同，我们只是包清工给他做的。
2011年1月5日，证人屈某在保险公司所做的询问笔录中载明：当时事故发生时，我和伤者还有另外一名工友正在工地西面中间那幢房子的三楼安装货运电梯。当时伤者的竹排发生侧滑导致原告从10米左右的三楼电梯槽掉下受伤。工资是按我们工作天数，按多少钱一天算给我们的，至于包工头与厂方怎么承包的我不清楚。
6、二被告间谈话录音资料1份。
证据5、6用以证明第二被告欺骗第一被告签承包协议书的事实。
原告经质证，对证据1真实性无异议，认为原告因伤治疗造成的费用，应该都是合理费用；对证据2司法鉴定书真实性无异议，但原告多处受伤，因此起诉状主张的误工时间是合理的；对证据3鉴定费无异议；对证据4，认为该证人证言陈述不是事实，原告打钻必须站在毛竹梯上，竹梯与毛竹架连接的钢筋不牢固导致原告受伤，梯是被告吴世满提供的。对证据5有异议，原告是第一被告吴世满叫去干活的。对证据6二被告间谈话录音资料原告不清楚。
第二被告万通灯饰经质证，对证据1、2无异议，应以审查鉴定结论为准；对证据3真实性无异议，与被告无关联。对证据4证人证言，认为证人今天所作证词与保险公司所做笔录有出入，保险公司所做笔录是事故第二天所做，应比较真实，证人证言若与笔录有出入应以保险公司所做笔录为准。对证据5询问笔录没有异议，电梯材料是本被告自己准备，但包清工给被告吴世满。周正顺是本被告单位股东，周正顺询问笔录亦说明吴世满与本被告是承包法律关系。对证据6二被告间谈话录音资料即使是真实的，我们认为这份证据也不能证明双方没有承包关系，当时确如录音所讲，周正顺在保险公司做笔录时二被告间还没有签订书面合同，后来二被告才补签承包协议。
在本案审理过程中，依原告申请，委托丽水天平司法鉴定所对原告吴小章金的用药合理性、误工合理性进行鉴定。丽水天平司法鉴定所于2012年10月24日作出丽天司鉴所（2012）临鉴字第624号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、不属于医疗费用范畴：伙食费611.80元；2、不合理及非治伤必需费用共计1796.8元：（1）被鉴定人（吴小章金）因糖尿病复诊化费1667元，该费用与外伤无关，应予扣除；（2）其他与外伤无关的化费129.8元，与外伤无关，应予扣除。3、评定误工期限为八个月（从受伤之日计算）。对以上鉴定结论，原告仍坚持起诉时的诉讼请求，二被告均认可该鉴定结论。本院认为，损害赔偿范围的确定应与损害行为具有直接关联性，因此，经司法鉴定确认不属于医疗费用范畴的伙食费611.80元及原告因糖尿病复诊等产生的与外伤无关的不合理及非治伤必需费用1796.80元应予扣除。合理误工时间为八个月（从受伤之日计算）本院予以确认。
本院对本案证据认证如下：
一、对原告提供证据的认证意见
1、对原告提供证据1、2、3的认证意见。结合原、被告质证意见，本院认为，原告提供的证据1、2、3材料事实认定部分提及：2011年1月4日下午4时左右，被告吴小章金在安装电梯使用电钻钻孔时，在高处电梯口摔下受伤，（2011）台临民终字第758号民事判决书维持了一审原告与第二被告不存在劳动关系的事实。该组证据明确了原告在工地受伤的事实，排除了原告与第二被告万通公司存在劳动关系，但对原告与第一被告及二被告之间的法律关系、原、被告过错问题未有涉及，故本院对原告待证事实不予确认。
2、对原告提供证据4的认证意见。结合原、被告质证意见及对被告提供证据5、6的认证意见，本院认为，第二被告万通公司将货梯安装工程承包给不具有电梯安装正规资质的吴世满的事实应予确认。
3、对原告提供证据5、6、7、8、9的认证意见。结合原、被告质证意见，本院对证据5、6、7、8、9真实性予以认定，对其合理性将结合司法鉴定意见予以确定。
4、对原告提供证据10、11的认证意见。结合原、被告质证意见，本院对原告九级伤残及因伤残鉴定所需支付1200元鉴定费的事实予以认定。
二、对被告吴世满提供证据的认证意见。
1、对被告吴世满提供证据1、2的认证意见。结合原告及第二被告质证意见，本院认为，损害赔偿范围的确定应与损害行为具有直接关联性，司法鉴定意见指出原告因糖尿病复诊等产生的与外伤无关的不合理及非治伤必需费用1796.80元与本案无关，故合理医疗费用中应扣除该费用；合理误工时间应以司法审查鉴定结论八为月为准（从受伤之日计算）。
2、对被告吴世满提供证据3的认证意见。结合原告及第二被告质证意见，本院对证据3的真实性、合法性予以确认。
3、对被告吴世满提供证据4屈某证人证言的认证意见。根据证人屈某在保险公司的询问笔录内容可知“事故发生时证人和伤者（注：本案原告）还有另外一名工友正在工地西面中间那幢房子的三楼安装货运电梯，由于伤者的竹排发生侧滑导致原告从10米多高的三楼掉到一楼受伤”，据此可知该证人是事发经过的深度参与现场目击者，该证人声称“工友们一般都从毛竹架上下，毛竹梯比较危险，事发前证人提某原告不要爬毛竹梯，但原告未听建议，致使原告摔倒受伤”的证言应具有较大可信度，结合原告及第二被告质证意见、被告提供证据5的认证意见，本院对该证言予以采信。
4、对被告吴世满提供证据5的认证意见。结合被告吴世满提供的吴世满、周正顺、屈某在保险公司的询间笔录及原告、第二被告的质证意见，本院认为，根据该证据可以确定以下事实：（1）第二被告将电梯安装工程承包给没有资质的第一被告吴世满，二被告间是承包（包清工）法律关系；（2）原告是第一被告叫去干活的；（3）第一被告与工人约定按天计酬，每月结算。
5、对被告吴世满提供证据6的认证意见。结合原告及第二被告的质证意见，本院认为，2011年1月5日被告方股东周正顺与第一被告、证人屈某的笔录均相互印证“二被告间不存在承包合同”，然而提交法庭的二被告间的《厂房内货梯安装协议》落款时间为2010年10月25日，比对时间先后可知，该协议应该是事后补签，第一被告称补签是二被告为了共同对付原告过高赔偿请求所需，本院认为，结合对被告提供证据5的认证意见，二被告间承包（包清工）关系明确，且证据6录音材料内容无法否定二被告之间包清工关系的事实，2011年3月3日下午3日录音摘要第一被告与第二被告股东周正顺及其姨丈牟建军对话中，牟建军提到“你（注：第一被告）有安全带为什么出这事故”。
本院经审理，认定事实如下：2010年年底，被告万通灯饰因生产需要，需在其公司内安装货运电梯，同时将厂房内电梯安装工程以包清工形式口头发包给第一被告，事故发生后，二被告补签《厂房内货梯安装协议》。2011年1月3日，第一被告吴世满雇佣原告到第二被告万通公司处从事电梯安装打钻等工作。2011年1月4日下午4时左右，原告因工作需要爬高，爬竹梯上行过程中连接扶梯与排架之间的钢筋挂钩变形，竹排发生侧滑致致使原告从10多米高的电梯口摔下受伤，后被急送至台州医院进行治疗。医生诊断为：多发伤，C2齿突与C1侧块间隙不等，两侧创伤性湿肺，两侧多发骨折，两侧少量气胸，L3椎体压缩性骨折，L1横突骨折，C4—5椎间盘膨隆。住院花去医疗费，在此期间被告吴世满已为原告支付医疗费14000元。2011年7月6日原告为确认与第二被告万通公司存在劳动关系申请劳动争议仲裁，仲裁裁决第二被告与原告存在劳动关系。第二被告不服向临海市人民法院提起民事诉讼，2011年11月1日临海市人民法院作出（2011）台临民初字第2568号民事判决书，判定第二被告与原告不存在劳动关系。原告不服一审判决上诉至台州市中级人民法院，台州市中级人民法院作出（2011）浙台民终字第758号民事判决书维持一审判决，确认原告与第二被告不存在劳动关系。2012年3月6日经原告申请，台州求是司鉴所于2012年3月9日作出（2012）临鉴字第A124号鉴定意见书鉴定结论为：原告受伤构成人体伤残九级；丽水天平司法鉴定所于2012年10月24日作出丽天司鉴所（2012）临鉴字第624号司法鉴定意见书，其鉴定意见为合理误工时间为八个月（从受伤之日计算），不属于医疗费用范畴的伙食费611.80元及原告因糖尿病复诊等产生的与外伤无关的不合理及非治伤必需费用1796.80元。
本院认为，本案争议焦点如下：
一、原、被告之间的法律关系问题。
本院认为，原告陈述称自己是第一被告叫去干活，受雇于第一被告，第一被告对自己叫原告去干活的事实亦认可，但辩称是接受第二被告委托才叫原告来干活的，自己与原告直接受雇第二被告，但其提供的录音证据内容不能直接证明第一被告与原告受雇于第二被告的事实；根据第一被告吴世满、第二被告股东周正顺，证人屈某在保险公司的询问笔录，证人屈某与第一被告吴世满等询问笔录内容相互印证，能够证明原告与第一被告是雇佣关系，二被告之间是承包（包清工）法律关系。
二、原、被告责任及比例分配问题。
本院认为，原告受雇于第一被告，原告工作过程中受伤，第一被告在雇佣活动中未充分尽到对毛竹梯等施工设施的安全保障义务，致使原告受伤，应负主要责任。原告在他人提某下，仍坚持通过毛竹梯爬高，作为完全民事行为能力人未对自身安全尽到审慎注意义务，应对自身损害结果的发生承担次要责任。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务的原告一方自身存在过错，故本院确定原告应对自身损害结果的发生承担10%的责任；根据《侵权责任法》第十一条、第十二条之规定，二被告不符合承担连带责任的条件，故对原告要求二被告承提连带责任的诉讼请求本院不予支持。根据《侵权责任法》第六条之规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承提侵权责任。电梯安装是特种作业，第二被告选任不具有电梯安装资质的第一被告从事自身厂房内电梯安装工作，与原告人身损害的发生有一定的因果联系，应对原告人身损害结果负30%的赔偿责任。第一被告吴世满未提供安全作业条件也缺乏必要的现场管理，应承担60%的赔偿责任。
三、原告经济损失的合理性认定。
1、医疗费：原告主张医疗费24000元，提供医疗发票为凭，被告对其真实性无异议，但对用药合理性提出异议，经司法鉴定确认不属于医疗费用范畴的伙食费611.80元及原告因糖尿病复诊等产生的与外伤无关的不合理及非治伤必需费用1796.80元，两项共计2408.60应予扣除。本院对原告此次受伤所用的合理的医疗费为21591.14元予以确定。
2、住院伙食补助费：原告主张的住院伙食补助费1410元（30元／天×47天＝1410元）符合法律规定，本院予以支持。
3、护理费：原告住院47天，2011年2月18日台州恩泽医疗中心（集团）浙江省台州医疗出院记录中记载：注意卧床休息壹月，合理护理期限为77天（47＋30）为宜，原告主张护理费8820元要求过高。原告主张按60元／天计算，本院确认护理费为4620元（60元／天×77天）。
4、误工费：按照司法鉴定意见确定原告合理误工时间为八个月（从受伤之日计算），原告主张43000元要求过高。鉴于原告未提供近三年的固定收入情况，故本院按2011年度浙江省全社会在岗职工日平均工资98元／天，本院确认误工费为23520元。
5、残疾赔偿金：原告伤残等级九级，按农村居民标准赔偿，本院确认原告伤残赔偿金为52284元（13071元／年×20年×20%）。
6、交通费：根据原告伤情，原告主张交通费1200元过高，原告住院47天，按病历有据可查的门诊次数为13次，按10元／天，本院确认交通费为600元。
7、鉴定费：鉴定费1200元系原告为此次受伤所作的伤残评定而支出的费用，应为其直接损失，本院予以支持。
8、精神抚慰金：原告主张的精神抚慰金10000元过高，本院酌定6000元。
上述1-8，原告合理的经济损失共计人民币111225.14元。本院确定第一被告应承担60%的赔偿责任，为此，第一被告应赔偿给原告吴小章金的经济损失共计66735.08元，原告自认第一被告已向原告支付了14000元医疗费，故第一被告还应向原告支付52735.08元。此外，第一被告为确定原告用药合理性及合理误工时间申请司法鉴定已垫付司法鉴定费1650元应纳入本次事故损失范围，且本院确定原告自身应承担10%责任，故原告应返还该次鉴定第一被告所垫付的165元（1650元×10%）。综上两项折抵，第一被告应支付原告吴小章金52570.08元；本院确定第二被告应承担30%的赔偿责任，为此，第二被告应赔偿给原告吴小章金的经济损失共计33367.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、第一被告吴世满在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴小章金的合理经济损失有医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币52570.08元。
二、第二被告临海市万通灯饰有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴小章金的合理经济损失有医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币33367.54元。
三、驳回原告吴小章金其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2866元，由原告吴小章金负担286.60元，被一被告吴世满承担1224.60元，第二被告临海市万通灯饰有限公司承担1354.80元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，向台州市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 洪青卫
代理审判员 叶再颂
人民陪审员 陈素芽
二〇一三年二月六日
代理书记员 余燕苹