绍兴市柯桥区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0603行初142号
原告杜飞龙，男，1980年10月18日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托代理人季建刚，上海圣瑞敕（杭州）律师事务所律师。
被告（原行政机关）绍兴市越城区城市管理行政执法局，住所地：绍兴市越城区胜利东路285号。组织机构代码73687096-5。
法定代表人王小伟，局长。
委托代理人樊德，男，该局工作人员。
被告（复议机关）绍兴市越城区人民政府，住所地：绍兴市越城区延安路18号。统一社会信用代码113306020025810131。
法定代表人金晓明，代理区长。
委托代理人喻慧，女，该政府工作人员。
原告杜飞龙诉被告绍兴市越城区城市管理行政执法局（以下简称城管执法局）、绍兴市越城区人民政府（以下简称越城区府）强制拆除行为及行政赔偿、复议决定一案，于2016年8月26日向绍兴市越城区人民法院提起行政诉讼，该院于同日立案受理。因原告申请异地管辖，经该院报请，绍兴市中级人民法院裁定案件由本院管辖。本院于2016年10月20日立案受理，于同年10月21日分别向俩被告邮寄起诉状副本及应诉通知书等，被告城管执法局于次日签收，被告越城区府邮件被退回，本院又于10月24日再次邮寄，被告越城区府于10月26日签收。本院依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。原告杜飞龙及其委托代理人季建刚，被告城管执法局的负责人黄伟及其委托代理人樊德，被告越城区府的委托代理人喻慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告城管执法局陈述，2016年6月14日，被告城管执法局拆除了原告违法搭建的位于越城区稽山街道金色东江公寓9幢301室屋顶的露台阳光房。
被告越城区府于2016年8月17日作出越政复决字[2016]9号行政复议决定书（以下简称复议决定书），查明原告系稽山街道金色东江公寓9幢301室的合法所有权人。被告城管执法局得知原告在该处房屋5楼北屋顶违法搭建露台阳光房。2016年6月2日，被告城管执法局发出《责令停止违法行为通知书》（以下简称《通知书》），要求原告停止建设，三日内自行整改，并于当日下午14时30分携带身份证和房产证有关资料，到被告城管执法局处接受询问。2016年6月14日，因原告未自行拆除，被告城管执法局组织人员拆除了原告的露台阳光房。以上事实有原告提供的行政复议申请书、金色东江公寓9幢301室房产证复印件、身份证复印件、露台阳光房违法强拆现场视频、强拆后现场照片和违法强拆造成的财产损失清单，被告城管执法局提供的行政复议答复书、《通知书（存根）》、违建及拆除过程的照片、组织机构代码证等证据证实。被告越城区府认为，一、被告城管执法局对案件的处理完全合法。被告城管执法局得知原告违法搭建后，向原告发出《通知书》，要求原告停止建设，自行整改，但原告拒绝自拆，故被告城管执法局根据《浙江省违法建筑处置规定》（以下简称《处置规定》）第九条第一款规定，拆除了原告违法搭建的露台阳光房。二、原告认为被告城管执法局选择性执法、不作为和乱作为行为及责任人员涉嫌徇私枉法、玩忽职守问题，因证据不足，被告越城区府不予转送有关部门处理。三、原告要求被告城管执法局赔偿因拆除原告露台阳光房造成财产损失105000元问题，由于拆除行为并无不当，故对原告赔偿要求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《复议条例》）第四十三条规定，决定维持被告城管执法局于2016年6月14日拆除位于越城区稽山街道金色东江公寓9幢301室露台阳光房的行政行为。
原告杜飞龙诉称，2016年6月14日，被告城管执法局稽山中队带领若干人员趁原告及家人不在场对原告房屋5楼北露台阳光房进行了强拆。原告不服，向被告越城区府申请行政复议，但越城区府作出复议决定书，决定维持被告城管执法局的强拆行为。原告认为，被告城管执法局的强拆行为违法，越城区府的复议决定错误。理由如下：一、程序严重违法。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条、第三十七条、第三十八条和第四十四条之规定，被告城管执法局拆除原告露台阳光房之前既未向原告出具任何书面通知，未告知原告相关救济途径，也未履行催告程序或者作出行政处罚决定，未进行公告等，强拆行为程序违法。二、原告损失应予赔偿。因被告城管执法局违法强拆，未给予原告救济途径、采取减损措施，导致原告财产损失105000元，被告应承担全额赔偿责任，损失有材料单据和现场视频、照片为证。三、被告城管执法局选择性执法、不作为、乱作为及责任人员涉嫌徇私枉法、玩忽职守，事实清楚，应追究相关人员责任。越城区稽山街道金色东江公寓自交付以来，小区内与原告类似的建筑存在，且后续在建造的也有，但被告越城区府未进行实地调查，以证据不足为由予以拒绝，事实不清。综上，诉请判决确认被告城管执法局强制拆除原告露台阳光房行为违法、撤销被告越城区府的复议决定并判令被告赔偿原告财产损失105000元。
原告杜龙飞向本院提交如下证据：
1、原告身份证一份，证明原告主体适格；
2、行政复议申请书一份；
3、行政复议答复书一份；
4、行政复议决定书一份；
5、光盘一份，
证据2-5，证明涉案行政行为程序严重违法；
6、协议二份、概算表一份和照片（施工许可证）打印件一份，证明涉案建筑建造支出费用。
被告城管执法局辩称：2016年5月31日，城管执法局接绍兴市市长公开电话转交单称越城区稽山街道金色东江公寓9幢301室屋顶在违法搭建露台阳光房。2016年6月2日，城管执法局执法人员到现场调查，因原告不在，执法人员在社区工作人员的见证下，对原告户发出《通知书》，责令原告立即停止建设，到城管执法局中队接受调查，但原告拒绝配合调查。2016年6月7日上午，执法人员再次去现场调查，原告在场，经实测搭建的用房南北长4.2米，东西宽3.8米，建筑面积15.96平方米，属简易结构。原告未能提供相关审批手续，执法人员对原告进行法制教育，指出其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）等法律、法规的相关规定，属违法建设，责令其停止建设，自行拆除，原告承诺将自行拆除。2016年6月12日，被告城管执法局再次电话联系原告督促其自拆，但原告仍未拆除。2016年6月14日，被告城管执法局通过社区联系到原告妻子要求其配合强拆，后在社区、物业相关人员见证下，被告城管执法局于当日下午5时许将原告露台阳光房予以拆除，拆除完毕后将材料放置在房屋屋顶。原告违法建设事实清楚、证据确凿，被告城管执法局强拆程序合法，原告所建露台阳光房系违法建筑，不存在财产损失，且城管执法局拆除行为也无不当，原告提出的赔偿请求于法无据，请依法驳回原告诉请。
被告城管执法局在举证期限内向本院提交如下证据：
1、绍兴市市长公开电话转交单一份，证明原告搭建违法建筑；
2、照片12张，证明原告违建事实及被告强拆过程；
3、《通知书（存根）》一份，证明被告通知原告停止违法行为并自行整改的事实；
4、复议决定书一份，证明被告越城区府维持被告城管执法局强拆行为。
被告城管执法局陈述法律依据为：《城乡规划法》第四十条第一款、第五十三条、第六十四条，《处置规定》第九条和《绍兴市深入开展控违拆违专项整治工作方案》（绍市委办发<2013>3号）文件规定。
被告越城区府辩称：一、行政复议程序合法。原告杜飞龙要求确认城管执法局强拆其露台阳光房行为违法并要求城管执法局赔偿财产损失105000元，于2016年6月16日向越城区府申请行政复议，越城区府经审查后于2016年6月22日受理案件，于当日向城管执法局邮寄行政复议答复通知书及行政复议申请书副本，原告于当日收到受理通知书，城管执法局于2016年6月27日提出书面答复及相关证据。越城区府对涉复议行政行为进行审查，于同年8月17日作出复议决定书，并于当日邮寄原告及城管执法局。二、行政复议决定合法。城管执法局得知原告违法搭建后，向原告发出《通知书》，责令原告停止建设、自行整改，但原告拒绝自行拆除，城管执法局根据《处置规定》第九条第一款的规定，拆除了原告违法搭建的露台阳光房。原告认为城管执法局存在选择性执法、不作为和乱作为等问题，因证据不足，越城区府不予转送有关部门处理。因城管执法局拆除行为并无不当，故不予支持原告的赔偿要求。综上，越城区府复议决定维持城管执法局的强拆行为认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，请求驳回原告诉讼请求。
被告越城区府在举证期限内向本院提交如下证据：
法定代表人身份证明一份，证明被告越城区府主体身份；
行政复议申请书一份，证明原告于2016年6月16日申请行政复议；
行政复议案件受理通知书一份，证明被告越城区府于2016年6月22日受理原告行政复议申请；
送达回证一份，证明被告越城区府于2016年6月22日向原告送达行政复议案件受理通知书；
行政复议答复通知书一份；
EMS特快专递面单一份，
证据5-6，证明被告越城区府于2016年6月22日向城管执法局邮寄行政复议答复通知书及行政复议申请书副本；
7、行政复议答复书一份，证明城管执法局于2016年6月27日提交答复书；
8、送达回证一份；
9、EMS特快专递面单一份，
证据8-9，证明被告越城区府于2016年8月17日向原告及城管执法局送达复议决定书。
被告越城区府陈述法律依据为：《行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条、第四十条，《复议条例》第四十三条和《处置规定》第九条。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告城管执法局质证表示，证据1-5真实性无异议，但证据2-5证明目的有异议；证据6中协议与本案无关，概算表不能证明原告损失，照片三性有异议。被告越城区府质证表示，同意被告城管执法局对原告证据1-5的质证意见，证据6系当庭提供，对三性均有异议。
对被告城管执法局提交的证据，原告质证表示，证据1真实性无异议；证据2三性均无异议；证据3真实性无异议，但《通知书》未载明处罚意见及告知原告陈述、申辩权；证据4真实性无异议，但合法性有异议。被告越城区府对城管执法局的证据质证表示均无异议。
对被告越城区府提交的证据，原告质证表示，证据1-9真实性无异议，但复议决定错误。被告城管执法局对越城区府的证据质证表示均无异议。
结合各方质证意见，本院对上述证据认证如下：原告证据1、原告证据2-3（同被告越城区府证据2、7）、被告城管执法局证据1-2、被告越城区府证据1、3-6、8-9各方无异议，本院予以确认。原告证据4同被告城管执法局证据4，系本案审查对象之一。原告证据5，真实性各方无异议，本院对真实性予以确认。原告证据6，达不到原告证明目的，本院不予确认。被告城管执法局证据3，《通知书》送达不符合法律规定，且原告否认收到，本院不予确认。
经审理查明，2016年4月始，原告杜飞龙未经相关部门许可在位于越城区稽山街道金色东江公寓9幢301室屋顶搭建露台阳光房。2016年5月31日，被告城管执法局接到绍兴市市长公开电话转交单，反映前述搭建情况。2016年6月14日，被告组织相关人员对原告搭建的露台阳光房予以强制拆除，并将拆除下来的材料放在搭建现场。原告不服，于2016年6月16日向被告越城区府申请行政复议，要求确认被告城管执法局强拆行为违法并要求赔偿财产损失、公开道歉、追究相关责任人员法律责任等。2016年6月22日，被告越城区府受理案件，于当日向原告送达受理通知书，并向被告城管执法局邮寄行政复议答复通知书及行政复议申请书副本。2016年6月27日，被告城管执法局提出书面答复及相关证据。被告越城区府经审查后于2016年8月17日作出复议决定书，维持被告城管执法局作出的强拆行为，当日越城区府将复议决定书邮寄原告并送达被告城管执法局。原告仍不服，诉至法院。
本院认为，本案争议焦点主要在于被告城管执法局的强拆行为、被告越城区府的复议决定是否合法以及原告提出行政赔偿请求是否有事实和法律依据。
一、被告城管执法局的强拆行为、被告越城区府的复议决定是否合法。首先，被告城管执法局未提供对原告违法建筑具有强制拆除的职权依据，故其强拆行为缺乏职权依据。其次，根据《行政强制法》第三十四条、第三十五条，第三十六条、第三十七条和第四十四条之规定，具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。故即使被告城管执法局具有拆除的职权，也未遵循上述一系列行政强制程序，拆除程序违法。第三，被告城管执法局的强拆行为欠缺职权依据且程序违法，而被告越城区府虽经合法复议程序，但认定强拆行为合法事实不清，复议决定维持错误。
二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，原告未经相关部门许可在屋顶上搭建的露台阳光房系违法建筑，故其要求赔偿因被告城管执法局强拆该露台阳光房造成的财产损失缺乏事实和法律依据，对原告该项赔偿主张本院不予支持。
另外，原告认为被告城管执法局存在选择性执法、不作为、乱作为等行为要求追究责任人员法律责任，该主张不属于司法审查范围。
综上，被告城管执法局作出的强拆行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法；被告越城区府复议决定维持该强拆行为违法，应予撤销。原告提出的要求被告赔偿财产损失105000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告绍兴市越城区城市管理行政执法局于2016年6月14日拆除原告杜飞龙搭建的位于越城区稽山街道金色东江公寓9幢301室屋顶的露台阳光房的行政行为违法；
二、撤销被告绍兴市越城区人民政府于2016年8月17日作出的越政复决字[2016]9号行政复议决定书；
三、驳回原告杜飞龙提出的行政赔偿诉讼请求。
案件受理费50元，由被告绍兴市越城区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 雷红莉
审 判 员 桑伟强
人民陪审员 周宗芳
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 胡雪莉
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。