广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第688号
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾和瑞实业发展有限公司。住所地：惠州市惠阳区润鑫花园*****号。
法定代表人：马化业。
被上诉人（原审原告）：湛江市建筑工程公司。住所地：湛江市霞山区民享路**号。
法定代表人：洪华平。
上诉人惠州大亚湾和瑞实业发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2011）惠湾法民一初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
湛江市建筑工程公司于2011年10月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告支付工程款20478878.15元及逾期付款违约金（计算方法：工程款16903878.15元从2011年4月2日起至付清之日止，工程保修款3575000元从2012年6月2日起至付清之日止，均按每日千分之二计算逾期付款违约金）给原告。并确认原告的上述工程款享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的就该工程折价或者拍卖价款的优先受偿权，且优先受偿权优于抵押权和其他债权；2.诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：2008年9月9日，原告与被告双方签订了《建筑工程施工合同》及HR2080901-1号《建筑工程施工合同补充协议》，约定：被告将总建筑面积约3.7万平方米（最终以竣工图实际建筑面积为准）的“和瑞大厦”建筑工程承包给原告承建；工程单价采用单价包干法结算，施工达到毛胚房交楼标准，单价暂定人民币1568.88元／平方米；钢筋、砼两项主材按施工单位采购第一批钢材进场当月惠州市的信息价调差；实际开工日期以《施工许可证》的发证日期为准，合同总工期为22个月，因人力不可抗拒、自然灾害（地震、台风、暴雨4小时、超38摄氏度、停水停电4小时等情形）及被告原因等因素工期相应顺延；发生设计变更时发生工程量增加，相应增加工期；工程款支付方式为先施工后付款，按进度分期付款；工程竣工验收通过后，剩余工程款在原告承包范围内的竣工验收合格后的两个月内，办理完竣工验收手续（包括原告承包范围内移交给被告的档案归档等一切交接手续）并提供工程结算总造价后，被告一次性支付至总工程款的95%；工程保修款为总造价的5%，工程保修期限为一年，在期满后二个月内被告一次性结清支付给原告。双方还约定了其他条款。
合同签订后，原告按合同约定进场，并垫资施工，按期保质完成了工程进度。施工过程中，被告更换了设计院，重新出具了设计图纸，按合同应相应增加工期，因新的《施工许可证》的发证日期为2009年8月10日，合同工期应延至2011年6月10日。而且，施工中出现了多次不可抗拒的自然灾害（台风、暴雨、高温、停水停电等）及被告不按约定支付进度款等原因。尽管如此，原告仍然提前于2011年1月28日通过了工程单项竣工验收。但被告违反合同约定，一直未能按期足额支付工程进度款。
2010年9月8日工程已经实际完工，2010年9月14日原告分别向被告、监理方提交“和瑞大厦”竣工结算资料，被告拒绝接收，只有监理方接收，后经双方多次协商，最终达成一致意见，结算确认：结算审核造价为6600万元（债权依据为《建设工程竣工结算造价审核书》），除此以外，双方同意增加工程款为550万元（债权依据为20110301号《建设工程施工合同补充协议》），合计总工程款为7150万元。《建设工程竣工结算造价审核书》、20110301号《建设工程施工合同补充协议》均是双方自愿签订的结算协议，符合法律规定，均属于有效合同，具有法律效力，应予确认。
被告至今为止共支付了51021121.85元，还欠20478878.15元未付（其中工程款16903878.15元应在2011年4月2日支付，工程保修款3575000元应在2012年6月2日支付）。
惠州大亚湾和瑞实业发展有限公司辩称，本案应当中止诉讼。被告已于2011年8月向法院起诉，要求法院编号为20110301号的《建筑工程施工合同补充协议》，案号为（2011）惠湾法民一初字第486号，该案的审理结果将直接影响到本案的审理，故请求法院裁定本案中止诉讼。
原审法院查明的事实
原审法院查明，原告湛江建筑公司系具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的国有企业。2008年9月3日，原告与被告签订了一份《建筑工程施工合同》，约定被告将“和瑞大厦”的建设工程发包给原告施工，其工程内容为地下二层、地上三十层土建、水电安装工程，建筑面积约为3.7万㎡，合同工期为540天。合同总价款为人民币3800万元（暂定价）。2008年9月9日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同补充协议书》（编号为HR2080901-1号），对施工合同约定的内容进行了变更和细化。其中就合同工期约定为：工程开工日期为2008年9月9日，工程竣工日期为2010年5月9日，合同工期调整为660日。就工程结算办法变更约定为：本工程采用单价包干法结算，施工达到毛胚房交楼标准，单价暂定1568.88元／㎡，钢筋、砼两项主材按施工单位采购第一批钢材进场当月惠州市的信息价调差。双方就工程款支付方式约定为：1.原告施工至本工程主体框架封顶，期间被告分期支付工程款人民币1600万元；2.本工程主体封顶后，至竣工验收前，工程款支付方式……至此，累计支付工程进度款为人民币4900万元；3.工程竣工验收通过后，剩余工程款在原告承包范围内的工程竣工验收合格后的二个月内，办理完竣工验收手续并提供工程结算总造价后，被告一次性支付至总工程款的95％；工程保修款为总造价的5％，工程保修期限为一年，在期满后二个月内被告一次性结清支付给原告。
签订上述合同后，原告于2008年12月份进场施工，但因设计变更等原因需要更换《建筑工程施工许可证》，直至2009年8月10日，《建筑工程施工许可证》才更换完毕，致使工期延长。2010年9月份，原告基本完成了该建设工程的施工。2011年1月20日，惠州市大亚湾区住房和规划建设局对该建设工程进行了规划验收，出具了《建设工程规划验收合格证》。2011年1月28日，该建设工程经建设、监理、施工、勘察、设计五项验收合格。之后，原被告双方经多次协商，于2011年4月2日签订《建筑工程施工合同补充协议》（编号20110301），双方约定“和瑞大厦”的结算工程款除按双方签订的合同及协议约定的面积和单位面积造价结算外，双方同意增加工程款为人民币550万元，按双方签订的合同及协议的约定在结算时增加。当日，双方又签订《建设工程竣工结算造价审核书》（编号20110328），该审核书约定：“和瑞大厦”工程建筑面积为38803.64㎡，送审造价为人民币68410608.57元，审核造价为人民币66000000元。并附注：1.本工程审核造价经建设单位、承包单位双方根据增、减工程量的综合因素考虑而审定的，经双方签字确认后，即为和瑞大厦工程最终的审核造价；2.和瑞大厦工程竣工结算以本建设工程竣工结算造价审核书为准。双方的法定代表人均在该结算造价审核书上签字，并加盖原、被告公司印章，监理单位株洲建设监理咨询有限责任公司于2011年4月3日在该结算造价审核书上盖章。
直至2011年8月10日止，被告和瑞公司共向原告湛江建筑公司付款51136840.07元。因双方对履行《建筑工程施工合同补充协议》及《建设工程竣工结算造价审核书》发生异议，双方发生纠纷。原告认为，《建设工程竣工结算造价审核书》中的工程审核造价6600万元不应当包括《建筑工程施工合同补充协议》中增加的工程款550万元，被告应当向原告支付的工程款总额为7150万元。被告认为，《建设工程竣工结算造价审核书》中的工程审核造价6600万元是工程总造价，已经包含了《建筑工程施工合同补充协议》中增加的工程款550万元。
2011年8月29日，被告以原告采取乘人之危、胁迫的手段，迫使被告在违背真实意思的情况下与原告签订了毫无依据的《建筑工程施工合同补充协议》为由，向本院提起诉讼，要求撤销双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》，此案正在审理当中，案号为（2011）惠湾法民一初字第486号。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原被告签订的《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》系双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按合同履行。
本案双方争议的焦点问题主要是《建设工程竣工结算造价审核书》中工程审核造价6600万元是否已包含双方于同日签订的《建筑工程施工合同补充协议》中增加的工程款550万元。本案证据显示：1.原、被告之间的往来函件均有编号，《建筑工程施工合同补充协议》的编号为20110301，《建设工程竣工结算造价审核书》的编号为20110328，虽然两者的落款日期均为2012年4月2日，但从之前双方往来的各种函件可以看出，函件的草拟时间就是该函件的编号，结算造价审核书的草拟时间应当在补充协议之后，双方最终结算金额应当以草拟时间在后的《建设工程竣工结算造价审核书》为准；2.《建设工程竣工结算造价审核书》注明该工程建筑面积为38803.64㎡，根据双方约定的单价1568.88元／㎡，该工程总造价应当为6087万余元，而该结算造价审核书最终确定结算价格却为6600万元，两者相差近550万元，足以证明该结算造价审核书已经包含了补充协议的550万元；3.在《建设工程竣工结算造价审核书》中已经明确标明“和瑞大厦工程竣工结算以本建设工程竣工结算造价审核书为准”；4.根据《建筑工程施工合同补充协议》第一条中“双方同意增加工程款为550万元，按双方签订的合同及协议的约定在结算时增加”的内容，说明该550万元并不是在签订结算书之后增加，而是在签订结算书同时增加。因此工程审核总造价6600万元应当包括补充协议增加的工程款550万元，故被告应当在6600万元的总工程款范围内承担支付余款的责任。
关于逾期付款违约金问题。根据《工程款支付协议》及双方实际履行合同的情况，被告应当在2011年4月3日前向原告支付工程款的95％，在2012年6月3日前向原告支付工程款的5％。双方在《建筑工程施工合同补充协议书》第十条3项约定，每期工程进度款如果被告未按本协议约定时间支付，每超期一天被告向原告支付拖欠款的千分之二的违约金。该违约金约定明显过高，应当予以调整。因原告没有证据证明其实际损失，违约金可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率利息计算。
关于原告工程款的优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的工程竣工之日起计算”。本案的涉案工程已于2011年1月28日完成了建设、监理、施工、勘察、设计五项验收，该日应当为建设工程竣工之日，至原告起诉之日已满六个月，故原告已丧失优先受偿权。
综上，依照《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十三条、第二百八十六条以及《民法通则》第一百零八条之规定，判决：
一、被告惠州大亚湾和瑞实业发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告湛江市建筑工程公司支付工程款14863159.93元，并按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率支付逾期利息（其中工程款11563159.93元从2011年4月3日开始计息，工程款3300000元从2012年6月3日开始计息），逾期利息计算至本判决确定之日止；二、驳回原告湛江市建筑工程公司其他的诉讼请求。案件受理费144194元，由被告负担。
当事人二审意见
上诉人惠州大亚湾和瑞实业发展有限公司不服原审判决上诉称，一、原审法院违反民诉法的规定，对应当中止诉讼的案件作出了判决。
2011年8月20日，上诉人作为原告向一审法院起诉被上诉人，一审法院依法按照建设工程施工合同纠纷立案审理，该案案号为（2011）惠湾法民一初字第486号（下称486号案件）。在486号案件中，上诉人的诉讼请求是：判令撤销上诉人与被上诉人双方签订的、编号为201103-01的《建筑工程施工合同补充协议》（下称补充协议）。该等补充协议若依法被撤销，则被上诉人无权要求上诉人在此前双方约定的工程款之上要求再增加工程款550万元。
在本案中，被上诉人请求上诉人支付工程款20478878.15元，其中主要包括了在486号案件中双方争议的额外增加工程款550万元（且该等额外增加款项被原告在其诉讼请求数额中两次叠加计算，共达1100万元）。故486号案件的审理结果将直接影响甚至决定本案的审理结果。
目前，486号案件正在惠州中院二审过程中，尚未审结。根据《民事诉讼法》第一百五十条之规定，上诉人在一审过程中向原审法院提出应当依法中止审理本案，该院遂于2012年9月1日做出裁定：“因案件审理结果应以我院的另一案件即（2011）惠湾法民一初字第486号审理结果为依据，而该案正在二审过程中。……本案中止诉讼。”
孰料，在486号案件尚未有审理结果的情况下，2013年7月初上诉人突然接获原审法院口头通知本案恢复审理，并直接获发（2011）惠湾法民一初字第533号民事判决书。上诉人认为，一审法院在486号案件终审结果出来之前，就对本案做出判决，违反了民事诉讼法的有关规定，无法客观、公正地审理本案。本案依法应中止审理。
二、一审判决认定事实不清，法律适用错误，错误认定施工合同等为有效合同。
上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同补充协议》及其附件《建设工程竣工结算造价审核书》，均因违反法律的强制规定而无效。一审判决认定上述合同有效是对法律规定的漠视或适用法律错误，应予纠正。理由是：
1、《招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同有关部门制定，报国务院批准法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。为贯彻落实《招投标法》第三条的规定，国家发展计划委员会制订了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，并于2000年4月4日报经国务院批准，于2000年5月1日颁布施行。该规定第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目：（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用房；（六）其他公用事业项目。该规定第七条规定：本规定第二至第六条规定的范围内的各类工程建设项目，……达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；项目总投资在3000万元以上的。国家发展计划委员会制定、报经国务院批准《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，是国家发展计划委员会根据《招投标法》的要求和授权制定的，并且按照《招投标法》第三条规定的程序报经国务院批准，因此《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是依法对《招投标法》第三条的解释和明确。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
3、本案的“和瑞大厦”属商品住宅，该工程在建设部门报建和竣工验收备案资料均显示“工程用途是商品住宅”，本大厦的总投资超过6000万元。本大厦设计住户超过300户，工程质量安全严重关系公共利益和公众安全。根据上述的法律规定，属于必须进行招标的工程。
4、最高人民法院有关民事审判指导意见明确规定，对于合同的效力，人民法院应当主动进行审查，只要按照法律规定应为无效的，应当主动宣告合同无效。
本案中，涉案的工程属于必须招标的工程项目范围，但该工程项目却并没有依法履行法定的招标投标程序，所以上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协书》、《建筑工程施工合同补充协议》及其附件《建设工程竣工结算造价审核书》均因违反法律的强制规定而无效。
一审判决认为：原被告签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》属双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按合同履行。这显然是错误的，是一审法院对现行有效法律、法规和最高人民法院司法解释的无知。
三、一审判决上诉人应现在支付被上诉人尚未满足支付条件的保修款3300000元是错误的。
根据《建筑工程施工合同补充协议书》第六条第3款第（2）项及上诉人与被上诉人2011年1月28日签署的《工程款支付协议》第1条第（2）项的约定，工程保修款为总造价的5％，应在一年保修期满后两个月内支付。该工程取得竣工验收备案的时间是2011年6月8日，按此约定，在被上诉人履行保修义务的前提下，上诉人应于2012年8月8日支付。同时，上诉人认为保修款是确保被上诉人履行工程保修义务的措施。但因被上诉人一直未履行保修义务，上诉人已于2012年8月向一审法院提起诉讼，要求被上诉人履行保修义务。目前，该案尚在审理过程中。因此，在被上诉人未履行保修义务的情况下，上诉人有权行使先履行抗辩权，暂不支付保修款。
然而，一审法院无视这一客观事实，判决上诉人现在就支付被上诉人尚未满足支付条件的保修款3300000元，明显属于认定事实错误，依法应予以纠正。
四、一审法院认定“工程审核总造价6600万元应当包括补充协议增加的工程款550万元，故被告应当在6600万元的总工程款范围内承担支付余款的责任”存在明显错误。
一审法院认定工程审核总造价6600万元应当包括补充协议增加的工程款550万元，但认定上诉人现在就应当在6600万元的总工程款范围内承担支付余款的责任是错误的，理由如下：
（一）、被上诉人要求增加工程款550万元的补充协议，上诉人已于2011年8月20日向一审法院起诉被上诉人（案号第486号），请求依法判令撤销该补充协议，现该案在二审审理中。若该补充协议被撤销，则被上诉人就无权要求上诉人增加工程款550万元。
但一审法院无视486号案件的判决结果对该案的直接影响，就主观判定增加的工程款550万元的合法性，从而错误判决上诉人现在就应当将该款项纳入6600万元的总工程款范围内承担支付余款的责任，实属荒谬。因上诉人与被上诉人签订的补充协议的增加550万元工程款，没有任何事实和法律依据；被上诉人主张增加工程款550万元的来源和所包含的范围、内容的证据都是无效、虚构的。
其理由：1、补充协议的增付工程款项没有任何法定理由或合乎情理的理由。根据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同补充协议书》第五条工程结算办法的约定，本工程采用单价包干法结算。本工程结算单价为一次性包干价，建筑施工过程不因任何情况而调整、增减工程价款或工程量，除钢筋、砼的价格波动较大，则按以下约定调整外。
因此，本工程是实行包干价，除钢筋和砼的价格因市场价波动较大按约定调整外，工程价款和工程量不因任何情况而调整、增减。根据上诉人关于钢筋、砼的价格波动情况的调查，本工程钢筋和砼的价格不用调整。
可见，根据双方签订的施工合同文件，作为建设单位的上诉人根本不用增加支付工程款项。那么被上诉人凭什么要求上诉人增付550万元工程款项呢550万元是个巨大的数据，几乎占了总工程款项的1／10。难道是上诉人钱多无处用吗事实是上诉人的资金一直困难。难道是被上诉人提前完成工程、而且施工过程非常认真负责、工程质量完成的非常好吗也不是。相反，被上诉人在施工过程中存在众多的违法施工和工程质量问题，而工程也比约定迟延了接近7个月（按合同约定工期是22个月、660天，根据工程竣工验收备案表可见，开工是2009年2月9日，竣工验收备案完成是2011年6月7日，实际工期是接近29个月）。因此，上诉人不存在任何法定理由或合乎情理的理由给被上诉人增付工程款项。
2、被上诉人要求增付的550万元工程款的所谓事实和依据是捏造、虚构的。
一审法院在审理486号案件时，被上诉人提供了证明增加550万元工程款的证据（《和瑞大厦工程签证单汇总表1》）：（一）更改图纸停工补偿费984463.2元；（二）砼价差增加费用124725元；（三）钢筋价差增加费用991329.3元；（四）没按时支付工程进度款引起增加费用1923998.31元；（五）人防增加工程款1011403.92元；（六）土方及基坑支护增加工程款622026.41元；（七）地下室防水及防水增加工程1760089.3元。以上七项合共7418035.44元。
该案审理中，上诉人根据案件事实和自身提供的大量证据全面论证了被上诉人的上述七项证据的来源和包含的内容完全是捏造、虚构的，该等证据都是无效的，根本不能成为被上诉人要求上诉人增加支付550万元工程款的依据。
回到本案，一审判决也根本未将被上诉人提交的《和瑞大厦工程签证单汇总表》和《和瑞大厦工程签证单汇总表1》及其所附的签证表列为法院查明事实的依据，更未将所谓的签证单作为判决增加工程款的依据。
3、被上诉人抓住上诉人的要害，伺机敲诈。工程竣工验收后，工程竣工验收的所有资料原件都在被上诉人处，工程到建设局验收备案需被上诉人持有关资料原件去办理。而按照建筑行业规范，工程的竣工验收备案对于建设单位而言是十分重要的：建设工程没有办妥竣工验收备案即不能到房管部门申办《房地产权证》等权属证件。而建设单位在办出《房屋预售证》后即开始对外出售房屋，按照与购房者签订的《商品房买卖合同》，开发商要负责在约定的期限内办出房产证，如未办出，购房者有权单方解除合同，要求开发商退款并赔偿。若导致购房者集体要求退款、赔偿，必将导致作为开发商的上诉人因不能支付而破产，因这些严重的负面作用，将令尚未售出的房屋也无法售出。
正因为上述的因素，虽然工程已经于2011年1月28日通过竣工验收，但是虽经上诉人多次催促，被上诉人仍拒不去建设局办理竣工备案手续。被上诉人要求上诉人必须签章同意增加工程款（开始要求增加700多万元，后来妥协到550万），否则拒不去办理竣工备案。经过长时间的交涉无果后，上诉人于2011年4月2日被迫在被上诉人要求的《建筑工程施工合同补充协议》及其附件《建设工程竣工结算造价审核书》上签章。被上诉人达到上述目的后，才于2011年4月4日和2011年5月30日向上诉人移交房屋钥匙，至2011年6月7日才办理完成竣工验收备案。可见，所谓同意增加550万元工程款项的补充协议及附件，实属被上诉人对上诉人伺机敲诈的结果，是上诉人在被迫无奈的情况下签订的，并非上诉人自愿的，更不是上诉人的真实意思表示。
综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的增加550万元工程款的补充协议及其确认最终审核造价为6600万元的附件《建设工程竣工结算造价审核书》的内容和事实都是违背上诉人真实意思表示的，依法应予撤销。
（二）、上诉人暂时不应支付尚未满足支付条件的保修款3300000元。因被上诉人拒绝履行保修义务，上诉人已向一审法院提起诉讼，目前，该案尚在一审审理过程中。所以，上诉人有合法理由暂不支付该款项。
（三）、一审判决无视上诉人提交的应当减少支付工程款证据，造成上诉人的正当权利受到损害。
1、因施工方案局部调整需调减工程价款324万元。（1）、根据原图纸（湖南金鼎设计院）变更为新图纸（惠阳设计院），该项工程的裙楼由玻璃幕墙（每平方米建设成本为1500元）降级为大理石包柱加落地玻璃（每平方米建设成本为600元），产生工程造价款减少900元／平方米，按裙楼面积2800平方米计算，需调减总工程款252万元。（2）、在该项工程的裙楼施工中，被上诉人偷工减料，对裙楼部分区域（面积为1200平方米）未进行大理石包柱加落地玻璃（每平方米建设成本600元）施工，需调减总工程72万元。
2、因被上诉人未按期竣工须支付违约金182634.76元。按《建筑工程施工合同补充协议书》第十条第8款规定，被上诉人未按约定工期竣工的，每逾期一天，乙方应当偿付甲方3000元违约金，最高不超过承包总价的0.3％。由于被上诉人未按期竣工，根据计算，被上诉人应支付上诉人违约金182634.76元。
3、因被上诉人违约交房，造成上诉人向业主支付违约金94928元，该损失应由被上诉人承担。
4、被上诉人违反约定将工程分项外包，按2008年9月9日补充协议规定，被上诉人应赔偿上诉人损失50万元。以上4项合计4017562.76元，应从上诉人支付给被上诉人的剩余工程款中调减。
五、一审判决认定被上诉人“因设计变更等原因需要更换施工许可证，直至2009年8月10日更换施工许可证，致使工期延长”是错误的。
（一）、工程的实际开工时间是2008年12月8日。对于这一事实，被上诉人是无法否认的。在486号案件中，被上诉人提交的“工程签证单”。证明的内容是：2008年12月8日开工，由于更换设计院重新设计图纸被迫停工，至2009年2月9日重新开工，造成如下费用，请建设方确认……。这足以说明工程在2008年12月8日就已经开工。同时，被上诉人还在486号案件中提交了“工程量签证单”。签证单的内容是：应甲方要求，基坑支护提前介入施工，由于施工现场三通未能满足施工的需要，致使我司租用发电机应急施工用电，我司租用发电机一个多月，施工增加如下费用，包括发电机租金、发电机使用柴油费，共18000元。施工部位是“基坑支护”。被上诉人在该签证单盖章，项目经理康华签名。监理公司和项目监理工程师在“监理单位意见栏”中签署的意见是：现场情况属实，费用问题由施工单位与甲方协商解决。签署日期是2009年1月15日。从以上被上诉人自述的内容和监理单位签署的意见来看，被上诉人至2008年12月13日已持续施工一个多月，而且已经施工至第二阶段“基坑支护工程”是客观事实。此外，根据被上诉人一审提供的函件内容：由于原和瑞大厦项目设计图纸存在较多的缺陷等顾虑，我司已委托广东省惠阳建筑设计院进行复核及优化，优化后的桩基础图纸已经提供，请施工方按照此图纸施工。若由于设计变更而引起的其他责任由我司负责。被上诉人提供的上述证据可以明确看出：2008年12月30日，上诉人已经将更换后的设计院（惠阳建筑设计院）出具的、优化后的桩基础图纸交付给被上诉人，并要求被上诉人按照此图纸施工。由此可见，2008年12月30日，和瑞大厦的桩基础工程已经完全具备开工条件，新的施工图纸已经交付给被上诉人，不存在被上诉人说的由于更换设计院重新设计被迫停工。
房屋建筑工程的施工顺序是：A基础土方开挖、B基坑支护、C桩基础工程、D土建建筑工程。从被上诉人提供的有关证据和其自述的情况可以明确看出：2008年12月13日以前的一个多月，被上诉人在做基础土方开挖工程，2008年12月13日，被上诉人已经在做基坑支护工程，2008年12月30日，已具备桩基础工程的施工条件。
可见，被上诉人在2008年12月开始的施工是一直持续和紧凑的，施工的条件是没有中断的，不存在工期延长的问题。还有，惠州大亚湾建设工程质量检测站于2008年12月16日-2009年1月20日对该工程钢筋力学性能工艺性能、混凝土抗压强度出具的检验报告，也能充分说明该工程是在2008年12月8日已实际开工。
（二）、工程的法定开工时间是2009年2月9日。1、因更换设计院，该工程必须重新申报设计图纸和备案资料，并变更施工许可证。为了不影响工程的施工进度，惠州大亚湾规划建设局于2009年2月9日发放了基础工程的施工许可证，于2009年8月10日发放了主体工程的施工许可证。两个施工许可证互不冲突，且互为补充，没有2009年2月9日的基础工程施工，何来2009年8月10日主体工程的施工。所以，一审法院将2009年8月10日认定为工程的开工日，既不符合客观事实，也不符合建筑行业的施工规范。
2、工程竣工验收备案表记载的开工时间也是2009年2月9日。工程竣工验收备案表是工程竣工验收必备的法律文件，该文件明确记载的开工时间是2009年2月9日。所以，2009年2月9日应认定为工程的法定开工时间。
一审判决错误认定2009年8月10日为工程的开工日，推定被上诉人的工期应当延长，一方面导致错误认定上诉人应当为工期延误须增加工程价款，另一方面导致无法正确认定被上诉人延误工期而应当承担的逾期竣工赔偿责任。
六、一审判决认定工程竣工时间为2011年1月28日是错误的。
一审判决认为，2011年1月28日，该建设工程经建设、监理、施工、勘察、设计五项验收合格。在此基础上，认定工程竣工时间为该日是错误的。
根据相关建筑工程管理法规，建设工程的竣工验收分为两个步骤：第一步是工程经建设审查、监理、施工、勘察、设计验收合格；第二步是在第一步完成后组织全部施工资料和实际完成的施工图纸到住建局进行档案备案，取得竣工验收备案登记，两个步骤全部完成才算竣工验收合格。
据此，上诉人和被上诉人签订的《建筑工程施工合同补充协议书》也有明确的约定，被上诉人办理完竣工验收备案手续（包括被上诉人移交给上诉人的档案归档等一切交接手续），才算工程竣工验收合格。
事实上，该工程取得竣工验收备案手续的时间是2011年6月7日。根据惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局在《竣工验收备案表》“备案意见”一栏的意见，该工程的竣工验收备案手续是于2011年6月7日完成的，所以，被上诉人工程竣工的时间应是2011年6月7日。一审判决认定工程竣工时间为2011年1月28日明显违背事实。竣工时间的错误认定，导致一审判决计算上诉人的逾期付款违约金（逾期利息）的起算时间是完全错误的，也减轻了被上诉人延误工期而应承担的逾期竣工赔偿责任。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决第一判项，并依法改判；2、本案一、二审受理费由被上诉人负担。
被上诉人湛江市建筑工程公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
涉案工程在2011年1月28日就已验收合格，工程款结算也在同年由双方签订了结算审核书，确定最后工程造价为6600万元。该款应在2011年4月3日前付1156万多元，保修款330万元应在2012年6月3日前支付，但实际上述款并未支付。上诉人为达到拖延及否认债务的目的，拖欠了被上诉人本应受到的款项达两年半时间，上诉人恶意诉讼明显。上诉人提出的终止诉讼的理由也是为了拖延时间，好在惠州中院已驳回上诉人的该请求。综上，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，请求二审驳回其上诉，维持原判。
本院查明的事实
本院审理查明，原审查明的事实与本案原查明的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，1、本院受理的（2012）惠中法民一终字第981号建设工程施工合同纠纷一案（下称第981号案）已由本院于2013年6月22日作出判决，该判决已生效。该判决认定上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》（下称《施工合同》）和编号为201103-01号《建筑工程施工合同补充协议书》（下称《补充协议》）有效，涉案工程在2009年8月10日办理了《建设工程施工许可证》，2011年1月28日涉案工程竣工验收合格。被上诉人将涉案工程交付给上诉人的最后日期为2011年5月30日；2、双方于2011年1月28日签订《工程款支付协议》约定，涉案工程的保修费用为工程总造价的5%，工程保修期为一年，工程保修期满后两个月内，由上诉人一次性支付给被上诉人。
本院判决理由和结果
本院认为，上诉人提起本案上诉要求改判有如下几个理由：1、因第981号案仍在审理中，而该案的审理结果对本案的处理有直接的影响，故本案应中止审理；2、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》和两份《建筑工程施工合同补充协议》应认定无效；3、涉及增加工程款550万元的201103-01号《建筑工程施工合同补充协议》和《建设工程竣工结算造价审核书》（下称造价审核书）应当撤销；4、原审判决认定的办理涉案工程《建设工程施工许可证》的时间以及竣工时间有误；5、涉案工程的保修款330万元支付条件尚未成就。
对于上诉人提出的上述上诉理由，本院评判认为，本院对第981号案的审理已结束，并已作出生效判决，故本案无需中止。又根据本院作出的第981号案民事判决书的认定，涉案的《施工合同》和及两份《补充协议》合法有效，且涉案工程在竣工验收后有关该工程的城市建设档案已交由惠州市大亚湾区住房和规划建设局备案登记，故上诉人认为因涉案工程未进行公开招投标，导致《施工合同》和两份《补充协议》均应认定无效，理由不成立，本院不予认定。另外，根据第981号案民事判决书的认定，涉案工程于2009年8月10日、2011年1月28日办理了《建设工程施工许可证》和取得工程竣工验收合格，据此，上诉人认为办理《建设工程施工许可证》和取得工程竣工验收合格的时间为2008年12月30日和2011年6月7日，理由亦不成立，本院不予采信。
关于涉及增加工程款550万元的201103-01号《建筑工程施工合同补充协议》和《建设工程竣工结算造价审核书》应当撤销的问题，如上所述，因201103-01号《补充协议》已由本院生效判决认定为合法有效，故上诉人认为该协议应该撤销缺乏依据，本院不予支持。而对于《造价审核书》是否应被撤销的问题，因该《造价审核书》是由上诉人与被上诉人及监理单位共同对被上诉人所完工工程量进行结算后签订盖章确认的，且在该造价审核书中写明：1、本工程审核造价经建设单位、承包单位双方根据增、减工程量的综合因素考虑而审定的，经双方签字确认后，即为和瑞大厦工程最终的审核造价；2、和瑞大厦工程竣工结算以本建设工程竣工结算造价审核书为准。由此可以判断，上诉人与被上诉人已同意以此审核书结算的价款6600万元，作为确定被上诉人所完工的工程价款的依据。因此，原审判决以此造价审核书作为认定被上诉人所完成的工程价款正确，本院予以支持。上诉人在没有充分证据证明《造价审核书》所确定的工程价款有误的情况下，认为该《造价审核书》应予撤销，理由不成立，本院不予支持。
对于涉案工程的保修款330万元支付条件是否成就的问题，根据双方签订的《工程款支付协议》的约定，涉案工程的保修费用为工程总造价的5%即为330万元（66000000元×5%），工程保修期为一年，工程保修期满后两个月内由上诉人一次性支付给被上诉人，被上诉人将涉案工程交付给上诉人的最后日期为2011年5月30日，由此可以得出，涉案工程的最后保修日期为2012年5月29日，即上诉人从2012年6月1日起至2012年7月30日止应将330万元工程保修费支付给被上诉人，但上诉人至今未给付。据此，原审判决判令上诉人支付330万元保修费给被上诉人正确，本院予以支持。上诉人认为330万元保修费支付条件尚未成就，理由不成立，本院不予采信。但，如有证据证明涉案工程在保修期间内存在质量问题，且上诉人已告知被上诉人要求其履行维修义务，但被上诉人不予保修的情况下或涉案工程存在应延长保修期的情形，且在延长保修期内涉案工程存在质量问题的，上诉人有权向被上诉人追讨保修费用或要求被上诉人履行保修义务。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费114194元，由上诉人惠州大亚湾和瑞实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二〇一三年十一月十五日
书记员 彭科梅
附相关法律条文
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款“下列事实，当事人无需举证证明”之第（四）项根据人民法院已发生法律效力的裁判所确认的事实；
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；