陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终3638号
上诉人(原审被告)陕西聚鑫源酒店管理有限公司。住所地西安市长安区郭杜北街**号。
法定代表人耿卫斌，该公司总经理。
委托代理人韩后华，陕西泽诚律师事务所律师。
委托代理人王佩，陕西泽诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西汉堡阁工程科技有限公司。住所地西安市未央区凤城一路**号*幢****室。
法定代表人杨东风，该公司总经理。
委托代理人李青，陕西连邦律师事务所律师.
委托代理人彭晓荣，陕西连邦律师事务所律师。
原审被告耿卫斌，陕西聚鑫源酒店管理有限公司法定代表人。
上诉人陕西聚鑫源酒店管理有限公司（以下简称聚鑫源公司）因与被上诉人陕西汉堡阁工程科技有限公司(以下简称汉堡阁公司)以及原审被告耿卫斌装饰装修合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2014)长安民初字第04367号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汉堡阁公司向原审法院起诉称：聚鑫源公司将聚鑫源酒店装修工程发包给汉堡阁公司，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，汉堡阁公司组织施工，按期完成。工程造价为1888628元，聚鑫源公司已支付（含以车抵账）1050000元，扣除垃圾费和优惠40000元，尚有798628元未付。现要求聚鑫源公司付清拖欠的工程款798628元，并支付至2014年7月15日已付款的逾期付款滞纳金265468元、拖欠工程款逾期付款滞纳金166640.25元。
原审法院审理查明：2013年10月30日，耿卫斌以聚鑫源公司（当时该公司尚在设立中）的名义与汉堡阁公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定：聚鑫源公司将聚鑫源酒店装修工程发包给汉堡阁公司，单价以实际工程量结算，设计费用80000元由汉堡阁公司承担，未按约定支付工程款，逾期一天，按应付款金额的0.2%支付滞纳金。双方对合同相关事项亦予约定。合同签订后，汉堡阁公司组织施工。期间，因聚鑫源公司未按期付款，汉堡阁公司多次催促付款。至2014年3月27日，聚鑫源公司共支付汉堡阁公司工程款1050000元（含以车抵账75000元），支付设计费80000元。之后，汉堡阁公司完成了聚鑫源公司聚鑫源酒店装修工程，聚鑫源公司已投入使用。汉堡阁公司根据实际发生的工程量，进行了决算，工程造价为1888628元。对此决算，双方产生争议，汉堡阁公司认为设计费80000元不应由其承担，除去聚鑫源公司已付款1050000元，再扣除20000元垃圾费、20000元的优惠，聚鑫源公司还拖欠工程款798628元，经催要无果，遂提起诉讼。庭审中，汉堡阁公司提供的证据有：1、《建筑装饰工程施工合同》，证明聚鑫源公司、汉堡阁公司之间存在合同关系，合同价款、违约责任等都已约定。2、工程签证单及工作联系单39份和催款通知单4份，证明汉堡阁公司履行了合同义务，应聚鑫源公司后期设计及现场工程变更，新增了部分工程，聚鑫源公司已签字确认，却未按期付款。3、工程决算书，证明汉堡阁公司完成的工程造价为1888628元，聚鑫源公司已支付1050000元（含以车抵账75000元），扣除20000元垃圾费、20000元的优惠，聚鑫源公司还拖欠工程款798628元。聚鑫源公司对汉堡阁公司提供的证据1的真实性不持异议，对证据2的真实性需要进一步核实，对证据3认为没有决算，总价款不知从何而来。聚鑫源公司提供的证据有：1、付款票据，证明已付款1130000元。2、罚款单，证明汉堡阁公司未按图纸施工。对聚鑫源公司提供的证据1，汉堡阁公司坚持聚鑫源公司付款1050000元，80000元的设计费不应从工程款中扣除；对证据2不予认可。本案审理期间，聚鑫源公司认为工程存在质量问题，但却未在规定的期限内提起反诉。汉堡阁公司为进一步明确其工程造价，于2014年12月9日申请司法技术鉴定评估。在鉴定期间，因聚鑫源公司不予配合，致使评估工作现场勘察无法进行，该院传唤聚鑫源公司配合鉴定评估，该公司亦不予理睬。2015年9月15日，本院终结对外委托鉴定评估，退回原审法院。庭审后，聚鑫源公司公司仍对双方核算工程造价消极应对。
原审法院审理认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当全面履行。耿卫斌在聚鑫源公司设立过程中，以个人名义与汉堡阁公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，但该合同由之后成立的聚鑫源公司实际履行，且耿卫斌也是聚鑫源公司的法定代表人，故聚鑫源公司应依法对汉堡阁公司承担合同义务。因汉堡阁公司装修的聚鑫源酒店聚鑫源公司已实际使用，应视为工程已经交付，双方应及时结算工程价款。由于聚鑫源公司对汉堡阁公司单方决算不予认可，在汉堡阁公司申请鉴定评估期间又不予配合，导致不能评估，庭审后，聚鑫源公司更不设法积极与汉堡阁公司核对账目，该院只能以汉堡阁公司的决算作为定案依据。因合同约定设计费用80000元由汉堡阁公司公司承担，故聚鑫源公司支付的80000元设计费，应视为聚鑫源公司已付款。对聚鑫源公司关于汉堡阁公司法定代表人杨东风在酒店消费967元应抵扣工程款的意见，证据不足，不予采信。对聚鑫源公司有关工程存在质量问题、工期延误的辩称意见，因未提起反诉，本案不予处理，可另行诉讼。对于聚鑫源公司逾期支付汉堡阁公司工程款的行为，依合同约定已构成违约，应承担违约责任，汉堡阁公司要求的已付款逾期违约金265468元及拖欠工程款逾期付款违约金166640.25元予以支持。汉堡阁公司其余要求的违约金，因未补交诉讼费用，本案不予处理；汉堡阁公司要求耿卫斌承担付款义务无法律依据，此请求不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、聚鑫源公司于本判决生效后10日内，向汉堡阁公司付清工程款718628元(1888628-1050000-20000-20000-80000)；二、聚鑫源公司于本判决生效后10日内，向汉堡阁公司支付已付款项逾期付款的违约金265468元、拖欠工程款逾期付款的违约金166640.25元(截止2014年7月15日)；三、驳回汉堡阁公司其余诉讼请求。案件受理费15877元，汉堡阁公司已预交，由汉堡阁公司负担1077元，聚鑫源公司负担14800元，聚鑫源公司负担部分在执行时一并付给汉堡阁公司。
宣判后，聚鑫源公司不服原审判决，向本院提出上诉称，1、原判认定涉案工程总造价1888628元无事实依据，该造价未经双方签字确认，对方提交的工程签订单中有8份没有聚鑫源公司工作人员签字，39份没有聚鑫源公司盖章，故上诉人提交的结算不应被采纳；2、聚鑫源公司在原审中不存在不配合司法鉴定的问题，其因客观原因未能参与鉴定，原审应再次组织鉴定或组织双方核对施工单证后确定施工总造价，故原审以汉堡阁公司出具的结算单来认定工程总造价，无法律依据；3、汉堡阁公司主张的逾期付款滞纳金是违反行政行为的责任形式，违约金系民事责任形式，原审在未向汉堡阁公司释明的情况下将其主张的滞纳金变更为违约金，并判令聚鑫源公司支付该违约金，超出了本案的裁决范围，即使没有超裁，也不应在无任何依据的情况下判令其支付违约金；4、原审适用法律错误，本案属于装饰装修施工合同，应适用最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，故请求撤销原判一、二项，依法改判或发回重审，本案诉讼费由汉堡阁公司负担。
汉堡阁公司答辩称，原审认定事实清楚，汉堡阁公司主张滞纳金合同依据充分，其还保留向聚鑫源公司主张2014年7月16日之后滞纳金的权利。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。在原审中，原审法院征得双方当事人同意，由双方当事人对账决算。汉堡阁公司多次前往聚鑫源公司要求对账决算，聚鑫源公司不予配合。原审法院遂依据汉堡阁公司的申请委托鉴定，因聚鑫源公司不予配合被鉴定单位退回。在聚鑫源公司因不配合鉴定被鉴定单位退回鉴定申请后，原审法院再次要求聚鑫源公司在一周内与汉堡阁公司配合对账决算，聚鑫源公司仍未进行对账决算。
另查明，聚鑫源公司和汉堡阁公司均承认汉堡阁公司提交的工程签证单中有八份没有聚鑫源公司的签字盖章。汉堡阁公司提交了该八份签证单涉及工程款为164184.97元清单一份，聚鑫源公司质证认为该清单系汉堡阁公司单方制作，对该工程款数额不予认可，但聚鑫源公司未向本院提交其认可的数额。
本院认为，双方当事人的争议焦点为：汉堡阁公司的决算结果是否可以作为认定工程价款的依据；双方合同约定滞纳金的性质。
在原审中，双方当事人同意双方自行决算，聚鑫源公司却不配合汉堡阁公司进行决算。在原审法院委托鉴定后，仍不配合鉴定单位进行工程价款鉴定。此后，原审法院再次要求聚鑫源公司和汉堡阁公司自行决算，但聚鑫源公司仍未进行。聚鑫源公司作为装饰装修合同的一方当事人，负有与另一方当事人汉堡阁公司决算的义务，但其却不履行该义务。在此情况下，原审法院依据汉堡阁公司的决算结果作为认定工程价款的依据并无不妥。在二审中，聚鑫源公司和汉堡阁公司均承认有八份工程签证单没有聚鑫源公司的签字认可。对此部分工程量的工程价款可予扣除。本院询问汉堡阁公司该部分工程价款的数额，汉堡阁公司称该部分的工程价款为164184.97元，并提交了计算依据，故该部分工程价款可以认定为164184.97元。汉堡阁公司现下欠聚鑫源公司工程款为718628元-164184.97元=554443.03元，据此，本院依法对本案工程欠款数额予以变更。
双方在合同中约定，未按约定支付工程款，逾期一天，按应付款金额的0.2%支付滞纳金。此处约定的滞纳金，显然是指逾期付款违约金。故聚鑫源公司所称滞纳金是违反行政行为的责任形式，原审在未向汉堡阁公司释明的情况下将其主张的滞纳金变更为违约金，并判令聚鑫源公司支付该违约金，超出了本案的裁决范围的上诉理由不能成立。由于工程款欠款数额扣除了164184.97元，故拖欠工程款的逾期付款违约金数额166640.25元亦应变更。虽然聚鑫源公司在上诉中没有提到约定的违约金按照每天0.2%计算过高，但该约定确实高出贷款利率的四倍，本院对逾期付款违约金数额适当减少至100000元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，唯对欠款数额认定不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院(2014)长安民初字第04367号民事判决第三项；
二、变更西安市长安区人民法院(2014)长安民初字第04367号民事判决第一项为：陕西聚鑫源酒店管理有限公司于本判决生效后10日内向陕西汉堡阁工程科技有限公司付清工程款554443.03元。
三、变更西安市长安区人民法院(2014)长安民初字第04367号民事判决第二项为：陕西聚鑫源酒店管理有限公司于本判决生效后10日内，向陕西汉堡阁工程科技有限公司支付已付款项逾期付款的违约金265468元、拖欠工程款逾期付款的违约金100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二审案件受理费15157元，聚鑫源公司预交，由聚鑫源公司承担11157元，由汉堡阁公司承担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一六年六月七日
书记员 左 晨