黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民初字第130号
原告黑龙江杰顺房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区团结镇联胜村。
法定代表人吴多杰，该公司董事长。
委托代理人赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。
委托代理人胡志伟，黑龙江新格律师事务所律师。
被告黑龙江隆汇房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市阿城区延川南大街197号。
法定代表人张海波，该公司董事长。
委托代理人孙亚光，黑龙江宏珲律师事务所律师。
原告黑龙江杰顺房地产开发有限公司（简称杰顺开发公司）与被告黑龙江隆汇房地产开发有限公司（简称隆汇开发公司）合作开发房地产合同纠纷一案，于2014年11月5日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。原告杰顺开发公司的委托代理人赵连勤、胡志伟，被告隆汇开发公司的委托代理人孙亚光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰顺开发公司诉称及请求：2008年6月23日，杰顺开发公司与隆汇开发公司签订《合作开发协议书》，约定由杰顺公司出资与隆汇开发公司共同合作开发阿城区满族风情村（上京华府）项目。协议签订后，杰顺开发公司依约投入资金共计1070万元。2010年10月15日，因合作开发事项无法继续履行，双方签订协议就杰顺开发公司参与上述合作开发建设的工程进行结算，并确认隆汇开发公司应返还投资款共计1070万元，同时约定隆汇开发公司应给付杰顺开发公司合作开发投资收益700万元，偿还杰顺开发公司已垫付的工程款360万元，共计2130万元。协议签订后，杰顺开发公司依约撤出合作开发项目，隆汇开发公司仅给付1550万元，余欠580万元。同时隆汇开发公司承诺以在建房屋22套抵偿欠款460万元并保证2012年年底进户。并约定如隆汇开发公司私自将上述房屋出售，除按市场价格给付销房款外并按每套房产10万元支付违约金。但隆汇开发公司至今不履行交付房屋义务并将22套房屋出售，也不偿还欠款。请求隆汇开发公司给付合作开发投资款及收益共计830万元。诉讼中，杰顺开发公司又变更诉讼请求为：判令隆汇开发公司按当时市场价格给付22套房屋销售款560万元（以最终鉴定结论为准并承担违约金220万元；给付欠款本金120万元及利息损失28.5936万元（暂时计算至2014年10月31日），合计148.5936万元，上述请求共计928.5936万元。
隆汇开发公司辩称：（一）杰顺开发公司变更后的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。首先，隆汇开发公司在证据交换及质证时认为，依据双方2010年10月15日所签订的房地产开发清算协议书确定，隆汇开发公司应给付投资收益款人民币2130万元整后，隆汇开发公司依约给付杰顺开发公司1550万元，尚欠580万元。其次，法庭已向杰顺开发公司当庭就是否坚持变更后的诉讼请求释明后，杰顺开发公司表示仍坚持变更后的诉讼请求。为此，隆汇开发公司认为虽然双方在2012年4月17日签订了《以物抵债协议》，但该协议双方至今都未履行，如履行该协议明显损害隆汇开发公司的利益。也就是说协议属于显失公平的协议。同时隆汇开发公司认为该协议属于实践合同或要物合同，即双方没有履行的事实，足以说明该协议依法不成立。根据《最高人民法院在关于人民法院执行工作若干问题的规定》第87条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作为执行结案处理的规定。可以说明最高院也认可只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭。这也从另一方面肯定了抵债协议的实践性。所以隆汇开发公司认为，杰顺开发公司以以物抵债协议提出的诉讼请求1、2项没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。（二）杰顺开发公司要求隆汇开发公司承担120万元的利息责任和本案诉讼、保全费用的诉讼请求，没有事实及法律依据，也应依法驳回。隆汇开发公司认为双方所签协议并非借款和欠款协议，而是基于房地产开发清算协议确定的数额，该协议没有约定双方的违约责任即承担利息损失。即使按照合同法借款合同的规定也应视为不支付利息。再退一步讲，隆汇开发公司在2014年5月13日出具的欠据上也未约定利息责任。隆汇开发公司认为根据上述事实，可以明确反映杰顺开发公司变更后的诉讼请求于法无据，其应承担保全错误的法律责任和隆汇开发公司造成的严重损失后果，同时承担本案的全部诉讼费用。
杰顺开发公司为证明其所主张的事实成立，在本院开庭审理时举示下列证据：
证据A1、《合作开发协议书》。意在证明：杰顺开发公司与隆汇开发公司于2008年6月23日签订合作开发协议并约定由杰顺开公司投入资金与隆汇开发公司合作开发阿城满族风情村（上京华府）小区项目。
证据A2、《收据》、《结算票据》及《收条》共7份。意在证明：杰顺开发公司累计向隆汇开发公司投资1070万元并由被告隆汇开发公司出具收据并加盖财务印章。
证据A3、《结算票据》4份。意在证明：杰顺开发公司在合作开发期间已支付给案外人恒安建筑公司工程款360万元，并由恒安建筑公司出具收据加盖财务印章。
证据A4、《协议书》1份。意在证明：双方于2010年10月15日确认隆汇开发公司应返还杰顺开发公司投资款共计1070万元，给付杰顺开发公司投资收益700万元，偿还杰顺开发公司已垫付给恒安建筑公司工程款360万元。上述合计2130万元。
证据A5、《结算票据》15份，意在证明：隆汇开发公司已返还杰顺开发公司1550万元，余欠580万元。
证据A6、《协议书》及《附件》各1份。意在证明：隆汇开发公司承诺用其在建的房屋抵偿杰顺开发公司部分欠款并保证2012年底前进户，但至今未交付房屋办理进户。依法应当承担违约责任。
经质证，隆汇开发公司对证据A1《合作开发协议书》的真实性和证明问题没有异议；对证据A2中的《收据》及《结算票据》没有异议，对《收条》有异议，张海波出具的120万元收条不能证明是隆汇开发公司收款，《收条》没有隆汇开发公司的公章，可能是张海波收到的款项；对证据A3《结算票据》及证据A4《协议书》的真实性及关联性均有异议，认为两份证据没有双方法人的公章和签约人的授权，不应成为隆汇开发公司承担义务的证据；对证据A5《结算票据》没有异议；对证据A6《协议书》及《附件》的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为该证据不能证明隆汇开发公司违约，只能证明双方有协议的事实不能证明协议履行的事实，该协议仅仅是签订成立，双方均未履行，而且杰顺开发公司未履行合同的任何约定，应当首先承担违约责任。
本院认证意见为：本院对隆汇开发公司没有异议的证据予以认定。隆汇开发公司虽对证据A2中的《收条》记载的120万元有异议，但随后隆汇开发公司在庭审中认可尚欠杰顺开发公司的580万元中，包括《收条》记载的120万元，本院对证据A2中的《收条》予以确认。双方均认可尚欠580万元，证据A3《结算票据》及证据A4《协议书》是计算欠款的依据，在双方均认可尚欠580万元的前提下，离开上述证据无法得出尚欠580万元的事实，故本院对上述证据予以确认有效和采信。
隆汇开发公司为证明其所主张的事实成立，在本院开庭审理时举示下列证据：
证据B1、《收据》21张。意在证明：隆汇开发公司已经向杰顺开发公司支付工程投资款及相关收益1550万元，收到杰顺开发公司投资款950万元。
经质证，杰顺开发公司对证据B1的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为隆汇开发公司主张收取杰顺开发公司950万元投资款错误，实际投资为1070万元，杰顺开发公司对收到1550万元没有异议。
本院认证意见为：对杰顺开发公司收到1550万元的事实予以认定。因隆汇开发公司举示的《收据》21张不包括杰顺开发公司举示的证据A2中《收条》记载的120万元，按照隆汇开发公司举示的《收据》21张计算，收到杰顺开发公司投资款950万元的主张成立。本院对《收据》21张记载内容的真实性予以认定。
经审理查明：2008年6月23日，杰顺开发公司为乙方与隆汇开发公司为甲方签订《合作开发协议书》，约定：隆汇开发公司投资开发建设满族风情村A座大型住宅小区（上京华府）项目，杰顺开发公司负责投资建筑销售面积约为5191平方米；杰顺开发公司按建筑物单位工程内施工范围内以每平方米750元的基价、以单位工程合计总建筑面积5191平方米为基数（实际面积以最终施工图为准）支付给隆汇开发公司项目投资价款390万元……。
2008年6月24日至7月1日期间，杰顺开发公司支付隆汇开发公司390万元并由隆汇开发公司出具《收据》3张，收款事由：往来账。
2010年3月30日至6月15日期间，杰顺开发公司给付隆汇开发公司560万元并由隆汇开发公司出具《收据》3张，收款事由：项目投资款。
2010年5月9日，隆汇开发公司法定代表人张海波收到现金120万元并出具《收条》1张，2014年5月13日，隆汇开发公司法定代表人张海波就上述120万元又出具《欠据》1张并注明原件作废。
2010年9月8日至10月13日期间，杰顺开发公司支付案外人黑龙江省恒安建筑工程有限公司工程款360万元，并由黑龙江省恒安建筑工程有限公司出具结算票据4张。
2010年10月15日，杰顺开发公司、隆汇开发公司及案外人司连峰签订《协议书》，约定：（一）隆汇开发公司承诺于今年年底前将杰顺开发公司投资给司连峰的390万元，投资给隆汇开发公司的680万元返还给杰顺开发公司；（二）隆汇开发公司今年年底前付给杰顺开发公司700万元作为投资收益；（三）杰顺开发公司将上京华府小区D19号楼、D20号楼的施工管理权交于隆汇开发公司，年底前隆汇开发公司将杰顺开发公司付给施工单位黑龙江省恒安建筑公司的360万元工程款还给杰顺开发公司。此协议签定生效后，杰顺开发公司与隆汇开发公司签定的任何协议全部作废。
上述《协议书》签订后，隆汇开发公司先后返还杰顺开发公司1550万元，尚欠580万元。
2012年4月17日，杰顺开发公司与隆汇开发公司签订《协议书》（附件），约定：经双方协商，隆汇开发公司欠杰顺开发公司460万元，隆汇开发公司愿以其在阿城区在建工程上京华府小区D17号楼的部分商品房及阁楼抵杰顺开发公司欠款：（一）具体位置：……，共计22套房屋，共计面积约为1468平方米；（二）杰顺开发公司可自行销售或者委托隆汇开发公司销售，隆汇开发公司销售是必须经过杰顺开发公司同意，价格必须由双方协商方可销售，销售后的房款必须在三日内到达杰顺开发公司指定账户，否则按每日万分之二收取滞纳金；（三）隆汇开发公司负责办理相关入户、产权等手续；（四）隆汇开发公司保证在2012年10月1日前办理完此楼相关的预售手续；（五）隆汇开发公司保证在2012年年底前进户，并在隆汇开发公司获得预售许可证及时与杰顺开发公司签定购房合同；（六）隆汇开发公司如私自将以上房产自行出售，除付杰顺开发公司按市场价格的销售款外，并付每套违约金10万元整。协议签订后，隆汇开发公司没有将协议项下的房屋交付杰顺开发公司也未办理权属变更手续。
本院认为：杰顺开发公司与隆汇开发公司签订的《合作开发协议书》及《协议书》为有效合同，双方均无异议。本案争议焦点是杰顺开发公司与隆汇开发公司于2012年4月17日签订的《协议书》（附件）的效力以及如何承担责任的问题。
杰顺开发公司与隆汇开发公司在2010年10月15日《协议书》中约定，隆汇开发公司承诺于今年年底前将杰顺开发公司投资司连峰、隆汇开发公司以及杰顺开发公司付给施工单位的工程款返还杰顺开发公司。因隆汇开发公司逾期没有完全履行《协议书》约定的义务，杰顺开发公司与隆汇开发公司又签订《协议书》（附件）约定，隆汇开发公司以其在建部分商品房及阁楼折抵所欠杰顺开发公司460万元。因隆汇开发公司具有销售资质，且协议内容不违反法律及行政法规的强制性规定，双方签订的《协议书》（附件）应为有效。由于隆汇开发公司既未交付房屋也未将房屋权属变更登记杰顺开发公司名下，杰顺开发公司要求按当时市场价格给付房屋销售款560万元以及对房屋进行鉴定的主张没有法律依据，对其该项请求不予支持。
《协议书》（附件）约定隆汇开发公司如私自将房产自行出售，每套赔偿杰顺开发公司违约金10万元。诉讼中，隆汇开发公司虽然没有明确主张约定的违约金过高应适当调整，但以《协议书》（附件）不成立为由进行抗辩。隆汇开发公司将房屋以抵债方式折抵所欠杰顺开发公司款项后又将房屋另行出售，隆汇开发公司综合当时房地产市场变化趋势以及城市房地产价格在本轮大幅上涨的情况下，出售房屋所获利益远远高于约定的违约金，否则隆汇开发公司不可能甘愿承担违约责任而另行出售房屋，因此隆汇开发公司另行出售房屋所获利益就是杰顺开发公司的损失。本案中不存在向隆汇开发公司释明违约金是否过高以及进行调整的情形。隆汇开发公司应按双方约定给付杰顺开发公司违约金。
《合作开发协议书》没有约定杰顺开发公司投资数额，从《协议书》及《协议书》（附件）的内容看，杰顺开发公司与隆汇开发公司进行结算时也不包括案涉120万元，同时根据双方资金往来形式看，隆汇开发公司最终出具的是《欠据》，案涉120万元应为隆汇开发公司的借款，虽然没有约定利息，但借款利息属于法定孳息，一般不属于违约责任范畴，故隆汇开发公司在返还借款本金的同时应自借款次日起支付利息。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效后十五日内，被告黑龙江隆汇房地产开发有限公司给付原告黑龙江杰顺房地产开发有限公司480万元及违约金220万元；
二、本判决生效后十五日内，被告黑龙江隆汇房地产开发有限公司给付原告黑龙江杰顺房地产开发有限公司借款本金120万元及利息（自2010年5月10日起至付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）；
三、驳回原告黑龙江杰顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69，900元，由黑龙江杰顺房地产开发有限公司负担7，900元、黑龙江隆汇房地产开发有限公司负担62，000元；保全费5，000元，由黑龙江隆汇房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 焦崇升
审判员 郎晓侠
审判员 李庆军
二〇一五年七月二十八日
书记员 王帅英