浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第556号
上诉人（原审原告）：袁红宁。
被上诉人（原审被告）：宁波高新区世纪开元生物技术有限公司。
法定代表人：秦亮。
委托代理人：陈雅芬。
上诉人袁红宁因与被上诉人宁波高新区世纪开元生物技术有限公司（以下简称世纪公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年6月3日作出的（2014）甬鄞民初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人袁红宁、被上诉人世纪公司的委托代理人陈雅芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：袁红宁于2012年7月23日进入世纪公司工作，岗位为财务部会计，月工资3500元，每月20日发放上月全月工资，由银行代发。2012年8月22日，世纪公司原行政人事赵建华召集包括袁红宁在内的一批新员工签订劳动合同，合同期限为一年。世纪公司于2012年9月开始为袁红宁缴纳社会保险。2013年春节期间，世纪公司安排袁红宁休息11天。2013年7月23日，袁红宁申请年休假5天（2013年7月29日至8月2日），部门主管陈某在请假单上签字确认。后世纪公司以袁红宁该期间缺勤为由，分别在其7月份和8月份工资中扣款456元、340元，合计796元。2013年7月，袁红宁月工资标准调整为3700元。袁红宁实际工作至2013年11月11日，当月袁红宁出勤4.5天，世纪公司尚未支付袁红宁当月工资。2013年11月16日，袁红宁通过邮寄的方式以世纪公司无故克扣工资且未签订劳动合同为由书面向世纪公司提出解除劳动关系。同年11月26日，袁红宁到世纪公司办理了工作交接手续。另查明，袁红宁于2012年7月20日与原单位小友之家商贸公司解除劳动关系，之前除2012年6月、7月份外，袁红宁社会保险均在按月缴纳，入职世纪公司前累计工作年限已超过10年。2013年6月，世纪公司因经营问题，开始做股权整体出让工作。2013年12月，世纪公司进行投资人变更，公司法定代表人由刘家森变更为秦亮，投资人变更为北京宏润天源生物技术有限公司。后袁红宁向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求世纪公司支付袁红宁：1.2013年7月克扣的工资456元、8月克扣的工资340元；2.2013年11月的工资765.50元；3.2012年7月23日至2013年7月22日期间10天的年休假工资4827.58元、2013年7月23日至11月11日期间2天的年休假工资1020.69元；4.2012年8月23日到2013年7月22日期间未签订劳动合同双倍工资38500元、2013年7月23日到11月11日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额13226.40元；5.解除劳动关系经济补偿金5250元。该委于2014年1月25日作出甬高劳仲案字（2013）第259号仲裁裁决，裁决世纪公司返还袁红宁20**年7月、8月工资796元、支付2013年11月1日至11月11日期间的工资724.13元、经济补偿金5250元，驳回袁红宁的其他仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。袁红宁不服，诉至法院，请求判令世纪公司支付袁红宁：1.2013年7月29日至2013年8月2日拖欠、克扣的工资796元（7月456元、8月340元）；2.2013年11月拖欠、克扣的工资765.50元；3.2012年7月23日至2013年11月11日未休年休假7天的年休假工资3379.31元（3500元／21.75天×7天×300%）；4.解除劳动关系经济补偿金5250元；5.2012年8月23日到2013年7月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额38500元；6.2013年7月23日到11月11日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额13226.40元。审理中，袁红宁增加诉讼请求，要求世纪公司支付：7.拖欠第1、2项工资的25%的经济补偿金390.38元及加付拖欠工资95%的赔偿金1873.82元；8.未休年休假的赔偿金3210.34元；9.解除劳动关系经济补偿金95%的赔偿金4987.50元。
世纪公司在原审中答辩称：袁红宁于2012年7月23日进入世纪公司任财务工作，并于2012年8月22日与其他员工一起与公司签订了合同期限为2012年7月23日至2013年7月22日的劳动合同，期间公司按规定为包括袁红宁在内的所有员工缴纳社会保险。因原存放在公司的劳动合同被偷走，导致世纪公司现无法提供劳动合同。世纪公司因技术因素导致公司长期亏损，2013年6月11日公司特别股东会议作出决议：1.清盘；2.继续经营；3.最佳结果是公司整体转让。根据上述股东会决议，公司开始做股权整体出让工作，公司原始股东全部撤资，由北京公司出资收购并迁址北京，并于2013年12月12日完成全部工商变更登记手续。在公司股东会作出决议后，原公司管理层针对劳动合同到期员工制定二种方案：1.劳动合同到期自动终止离职；2.虽合同到期终止劳动关系，但愿意继续等待新公司成立的人员，暂时不签订劳动合同（因无法律主体无法签订），待易文赛公司成立时再签。期间公司员工有自愿选择权，袁红宁选择暂时不签订劳动合同继续工作等待。关于年休假，公司有统一的安排。袁红宁20**年的年休假4天已安排在2013年春节时一并享受，期间袁红宁共计休息11天。2013年7月29日至8月2日，袁红宁是有申请过年休假，陈某也已经签字，但公司年休假都是安排在春节时休，故在袁红宁20**年7月、8月的工资中扣除了796元。关于袁红宁所主张的7天未休年休假工资，世纪公司认为工作满一年才可以享受5天的年休假，且应由公司统一安排，故对袁红宁的该主张，不予认可。对袁红宁所述2013年11月份出勤4.5天没有异议，因袁红宁有旷工，该4.5天的工资不足以扣发旷工工资，故没有发放，而工资标准也应该是3500元／月。袁红宁20**年11月7日开始未办理任何请假手续开始无故旷工，在公司多次催告下直至11月26日才来办理离职手续，严重影响了公司的正常秩序，世纪公司不认可袁红宁解除劳动合同的理由。因仲裁裁决属于终局裁决，世纪公司未就仲裁裁决不服向法院申请撤销，故同意按照仲裁裁决支付相应款项。
原审法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作满10年不满20年的，年休假10天。袁红宁提供的养老保险账户单及原所在单位出具的解除劳动关系证明书，可以证实袁红宁入职世纪公司前属于连续工作，且累计工作已满10年，故袁红宁20**年度在世纪公司可享受的年休假经折算后为4天。用人单位根据生产、工作的具体情况，可以统筹安排年休假。袁红宁、世纪公司对于袁红宁20**年春节期间休息11天的事实无异议，而春节期间国家规定的节假日调休为7天，故对世纪公司关于已安排袁红宁在2013年春节期间休2012年度4天年休假的主张，原审法院予以采信。袁红宁在2013年7月23日已向世纪公司申请休5天年休假，而世纪公司部门主管已予签字确认，应视为同意袁红宁对于年休假的安排，故世纪公司之后又以袁红宁缺勤为由在2013年7月、8月工资中扣除工资合计796元，缺乏依据，应予以返还，故对袁红宁要求世纪公司支付2013年7月29日至8月2日扣除的工资796元的请求，原审法院予以支持。袁红宁在世纪公司实际工作至2013年11月11日，经折算，袁红宁20**年度可享受年休假8天，期间袁红宁已休年休假5天，尚余3天年休假未休。综上，对袁红宁要求世纪公司支付未休年休假工资的请求，原审法院予以部分支持，金额为965.50元（3500元／21.75天×3天×200%）。双方确认袁红宁20**年11月出勤4.5天，而世纪公司尚未支付袁红宁期间相应的工资，应予以支付。根据袁红宁提供的薪酬明细显示，其2013年7月工资已调整为3700元，而世纪公司未就此提供反驳证据，故原审法院采信袁红宁的主张，认定袁红宁从2013年7月份开始工资调整为3700元／月。由此，袁红宁要求世纪公司支付2013年11月工资765.50元（3700元／21.75天×4.5天）的请求，依法有据，原审法院予以支持。世纪公司以袁红宁存在旷工为由主张不予支付出勤工资，缺乏法律依据，原审法院不予采信。袁红宁、世纪公司对于双方之间是否签订过劳动合同存在争议，世纪公司主张双方签订过为期一年的劳动合同，虽未能提供书面的劳动合同，但世纪公司在仲裁时所申请的四位证人可以相互印证世纪公司于2012年8月22日召集员工签订劳动合同，且所签订的劳动合同期限为一年的事实，而世纪公司亦于2012年9月开始为袁红宁缴纳社会保险，故综合以上，原审法院认定袁红宁、世纪公司双方签订过期限为2012年7月23日至2013年7月22日的劳动合同，合同到期后，双方未续签书面的劳动合同。由此，对袁红宁要求世纪公司支付2012年8月23日至2013年7月22日期间未签订劳动合同二倍工资的请求，原审法院不予支持。双方劳动合同到期后未续签劳动合同，虽世纪公司主张因公司股权整体转让原因，已告知员工可以选择劳动合同终止或待新公司成立后再续签劳动合同，而袁红宁选择了等待新公司成立后再续签劳动合同，故双方劳动合同到期后未续签，但世纪公司对该主张，并未能提供相应的证据予以证实，原审法院不予采信。因双方劳动合同到期后未续签劳动合同，而袁红宁经原审法院释明后，同意根据原审法院对相关事实的认定情况，变更未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求为未签订劳动合同二倍工资的差额，故世纪公司依法应向袁红宁支付2013年8月23日至2013年11月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额部分，金额为9186.20元（3700元／21.75天×6天＋3700元×2个月＋765.50元）。世纪公司在袁红宁20**年7月、8月工资中扣发796元的事实清楚，且世纪公司也未对仲裁裁决不服申请撤销，故对袁红宁要求世纪公司支付解除劳动合同经济补偿金5250元的请求，原审法院予以支持。关于袁红宁要求世纪公司支付拖欠工资25%的经济补偿金及加付95%赔偿金的请求，原审法院认为，世纪公司扣发2013年7月、8月工资796元及未发放2013年11月工资765.50元的事实清楚，但未有证据显示劳动行政部门已责令期限支付而世纪公司逾期不支付，故对袁红宁的该请求，原审法院仅支持25%的经济补偿金部分，计390.40元［（796元＋765.50元）×25%］，对赔偿金部分的请求，原审法院不予支持。用人单位可根据生产、工作具体情况统筹安排年休假，而袁红宁20**年于11月即已离职，且双方对于离职原因亦存在争议，同时也未有证据显示劳动行政部门已责令限期支付而世纪公司逾期不支付，故对袁红宁要求世纪公司支付未休年休假工资的赔偿金和解除劳动合同经济补偿金95%赔偿金的请求，因依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，作出判决：一、宁波高新区世纪开元生物技术有限公司支付袁红宁20**年7月29日至2013年8月2日的工资796元、2013年11月工资765.50元，合计1561.50元，及25%的经济补偿金390.40元；二、宁波高新区世纪开元生物技术有限公司支付袁红宁20**年度未休年休假工资965.50元；三、宁波高新区世纪开元生物技术有限公司支付袁红宁解除劳动关系经济补偿金5250元；四、宁波高新区世纪开元生物技术有限公司支付袁红宁20**年8月23日至2013年11月11日未签订劳动合同二倍工资差额9186.20元；上述一至四项，合计17353.60元，限宁波高新区世纪开元生物技术有限公司于判决生效后五日内履行完毕。五、驳回袁红宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由袁红宁负担。
宣判后，原审原告袁红宁不服，向本院提起上诉称：袁红宁与世纪公司一直未签订劳动合同，仲裁委员会及原审法院仅依据四位证人的证言认定双方签订劳动合同，但证人葛某及张某在仲裁庭审中均陈述于“2012年8月入职，与公司签订了为期一年的合同”，那么签订合同的时间应为“2012年8月×日至2013年8月×日”，但其二人出具的证明书中又陈述签订了2012年7月23日至2013年7月22日为期一年的合同，可见存在虚假。因此，世纪公司应当向袁红宁支付2012年8月23日至2013年7月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额38500元（3500元／月×11个月=38500元）以及2013年7月23日至2013年11月11日期间未签订无固定期限合同的双倍工资差额13226.40元（3700元／月×3个月＋3700元／月÷21.75天×12.5天=13226.40元）
被上诉人世纪公司答辩称：袁红宁的上诉请求和理由不符合事实，世纪公司与袁红宁签订过劳动合同。请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人袁红宁未向本院提供新的证据。被上诉人世纪公司向本院提供邮件一份，拟证明袁红宁是起草劳动合同的经手人之一。经质证，袁红宁认为世纪公司仅是让其打印劳动合同的封面、输入劳动者的基本信息，且因已过举证期限，该证据不属于二审法定的新证据。经审查，本院认为世纪公司提供的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于“新的证据”的规定，本院不予认定。
二审期间，袁红宁对原审法院认定的“2012年8月22日，世纪公司原行政人事赵建华召集包括袁红宁在内的一批新员工签订劳动合同，合同期限为一年”这一事实有异议，对其他事实无异议。世纪公司对原审法院认定的事实无异议。
经审核，本院认为，世纪公司主张2012年8月22日，曾与袁红宁签订了期限为2012年7月23日至2013年7月22日的劳动合同，对此，世纪公司应当提供证据予以证明。现世纪公司陈述袁红宁的劳动合同被盗，但未提供相关证据予以证明，对其主张其仅是提供了证人陈某、沈某甲、葛某、张某在仲裁庭审中的证言及该四人与沈某乙的书面证言。从证人的身份资格看，均为世纪公司的员工，且证人沈某乙及证人陈某还分别作为本案一、二审中世纪公司的委托代理人参加诉讼，因此，证人与世纪公司存在一定的利害关系；而从证言内容看，证人沈某乙及证人陈某均陈述曾见过袁红宁的劳动合同，后通过公司的监控视频发现袁红宁窃取了其本人的劳动合同正本，但世纪公司并未提供过相关的证据；证人葛某在仲裁庭审中陈述“签合同时，没有注意袁红宁是否在场”，但根据世纪公司在一审中提供的葛某的书面证言，其又陈述“公司在2012年8月22日由行政部赵建华代表公司与我们签订2012年7月23日-2013年7月22日为期一年的劳动合同，其中包括公司行政部财务会计袁红宁”，前后的陈述存在矛盾之处；证人张某在仲裁庭审中陈述其于2012年8月进入世纪公司，公司于2012年8月22日与一批人签订劳动合同，其看到袁红宁也签订了合同，但在世纪公司向一审法院提供的张某的书面证言中，其陈述公司与其签订了2012年7月23日-2013年7月22日为期一年的劳动合同，根据张某的陈述，其合同起始日期早于入职时间，也存在不合理之处。因此，上述证人证言本身存有矛盾，且相互之间并不能严密印证，本院不予采信。同时，仅依据世纪公司于2012年9月开始为袁红宁缴纳社会保险的事实也不能单独证明世纪公司与袁红宁在2012年8月22日即签订了劳动合同。综上，本院认为，原审法院认定“2012年8月22日，世纪公司原行政人事赵建华召集包括袁红宁在内的一批新员工签订劳动合同，合同期限为一年”这一事实有误，应予以纠正。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，袁红宁主张2012年8月23日至2013年7月22日期间世纪公司未与其签订劳动合同，而世纪公司主张曾签订过劳动合同，对此，世纪公司应当提供证据予以证明。现世纪公司未能就其主张提供充足的证据，应当承担举证不利的后果。在原审中，袁红宁以双方未签订过劳动合同为由要求世纪公司支付2013年7月23日至2013年11月11日期间的二倍工资差额，经原审法院释明后，袁红宁坚持认为双方未签订过劳动合同，但表示若法院认定双方已签订劳动合同，可以变更诉请为该期间未签订固定期限劳动合同二倍工资差额。而根据查明的事实，袁红宁自2012年7月23日进入世纪公司，实际工作至2013年11月11日，期间一直未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，自2013年7月23日起，世纪公司与袁红宁之间已视为订立了无固定期限劳动合同，而袁红宁的上诉请求仍是要求世纪公司支付2013年7月23日至11月11日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，则该诉请于法无据，原审判决世纪公司向袁红宁支付该期间未签订劳动合同二倍工资差额9186.20元存在不当，本院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此，世纪公司应当向袁红宁支付2012年8月23日至2013年7月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元（3500元／月×11个月=38500元）。对于袁红宁在原审中增加的要求世纪公司支付拖欠2013年7月29日至8月2日、2013年11月工资的25%的经济补偿金390.38元及加付拖欠工资95%的赔偿金1873.82元、未休年休假的赔偿金3210.34元、解除劳动关系经济补偿金95%的赔偿金4987.50元的诉讼请求，虽未经过仲裁前置程序，但对于原审关于世纪公司支付袁红宁20**年7月29日至2013年8月2日的工资796元、2013年11月工资765.50元及25%的经济补偿金390.40元、2013年度未休年休假工资965.50元的判决，双方当事人均未提起上诉，视为无异议，本院予以确认。综上，原审判决部分事实认定错误，致判决失妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞民初字第365号民事判决第一、二、三项判决，即宁波高新区世纪开元生物技术有限公司支付袁红宁20**年7月29日至2013年8月2日的工资796元、2013年11月工资765.50元，合计1561.50元，及25%的经济补偿金390.40元；宁波高新区世纪开元技术有限公司支付袁红宁20**年度未休年休假工资965.50元；宁波高新区世纪开元生物技术有限公司支付袁红宁解除劳动关系经济补偿金5250元；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞民初字第365号民事判决第四、五项判决；
三、宁波高新区世纪开元生物技术有限公司支付袁红宁20**年8月23日至2013年7月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元；
上述第一、三项合计46667.40元，限宁波高新区世纪开元生物技术有限公司于本判决生效后五日内履行完毕。
四、驳回袁红宁的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人宁波高新区世纪开元生物技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一四年九月十日
代书 记员 吴佳易