河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第793号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司河南分公司。
负责人张鹏昊，系公司总经理。
委托代理人崔武献，紫金财产保险股份有限公司商丘中心支公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）程黎，女，1963年7月1日出生。
委托代理人马永贤，河南六方律师事务所律师。
原审被告代正军，男，1966年4月20日出生。
委托代理人李震，河南睢阳律师事务所律师。
上诉人紫金财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称紫金公司）与被上诉人程黎、原审被告代正军机动车交通事故责任纠纷一案，河南省商丘市睢阳区人民法院于2014年6月23日作出（2014）商睢民初字第00536号民事判决。紫金公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人紫金公司委托代理人崔武献、被上诉人程黎委托代理人马永贤、原审被告委托代理人李震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月13日13时47分许，在商丘市宜兴路中国体育彩票22080店门口，代正军驾驶豫N-
SE6**号雪佛兰轿车沿宜兴路由西向东行驶时操作不当，将相同方向的行人程黎撞到，造成程黎受伤的交通事故。该事故经交警部门责任认定被告代正军承担此事故的全部责任，程黎无责任。豫N-
SE6**号雪佛兰轿车系代正军所有，该车在紫金公司投保有交强险及商业三者险（保险限额为100000元，含不计免赔），事故发生在车辆保险期内。事故发生后，原告程黎先后在商丘市长征医院、商丘市第一人民医院及河南省洛阳正骨医院住院治疗共计25天，其出院医嘱记载仍需陪护护理。后原告又至上海市长征医院、上海市第六人民医院、北京积水潭医院、商丘市中医院、商丘市中心医院进行检查治疗，期间支出医疗费用共计40933.74元；原告程黎系商丘市回民中学教师，因该交通事故，其被停发每月课时补贴860元及绩效工资650元。原告程黎的父亲程某某生于1937年6月17日，母亲涂某某生于1940年8月9日，二人育有四个子女。原告程黎的伤情经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，其右三踝粉碎性骨折所致后遗症，构成道路交通事故IX（九）级伤残；其右内踝骨折迟延愈合，必要时需二次手术，费用约需15000元。其支出鉴定费1300元，交通费及住宿费2600元。原告程黎及其父母均为非农业家庭户口。2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，城镇居民人均消费支出为14821.98元／年。
原审法院认为，侵犯公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费等费用。本案中，该事故经交警部门责任认定被告代正军负事故的全部责任，原告无责任，被告代正军作为肇事车辆豫N-
SE6**号雪佛兰轿车所有权人，故其应对原告方的损失承担赔偿责任，因该车在被告紫金公司投有交强险及商业三者险（保险限额为100000元，且含不计免赔），故应由其首先在交强险责任限额内对原告方的损失予以赔偿，不足部分由被告紫金公司在商业三者险限额内按照商业三者险的约定及按照责任划分承担赔偿责任。原告程黎的医疗费为40933.74元，其右内踝骨折迟延愈合，必要时需二次手术，费用约需15000元。因原告出院后仍需护理，故对其护理时间酌情支持90日，护理费参照2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，经计算为22398.03元／年÷365天×90天=5522.8元，住院伙食补助费按每天30元，经计算为750元，营养费每天10元，经计算为250元。伤残赔偿金为22398.03元／元×20年×20%=89592.12元，被扶养人生活费经综合计算为8892.69元。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故原告程黎的残疾赔偿金共计98484.81元，其支出鉴定费1300元，交通费及住宿费2600元。关于误工费的计算，因原告受伤后至定残时间较长，故对于误工费的计算根据原告被扣发的每月课时补贴860元及绩效工资650元，原审法院酌情予以支持三个月，误工费经计算为（860元＋650元）×3个月=4530元。本案中，原告程黎系9级伤残，对原告在身心上均造成了一定的伤害，对于精神损害抚慰金的赔偿数额原审法院酌情支持10000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，原审法院判决：一、原告程黎的医疗费40933.74元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费750元、营养费250元、护理费5522.8元、误工费4530元、残疾赔偿金98484.81元、精神损害抚慰金10000元，交通费及住宿费2600元、鉴定费1300元，共计179371.35元，由被告紫金财产保险股份有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿120000元，在商业三者险限额内赔偿58071.35元，被告代正军赔偿原告程黎鉴定费1300元。二、上述款项于原审判决生效后10日内履行完毕。如未按原审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由被告代正军负担。
上诉人紫金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案存在商业三者险的免责事由；2、对原审所判医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费金额不认可；3、对原审鉴定结论不认可，要求重新鉴定。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人书面答辩认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、本案是否存在商业三者险的免责事由；二、原审对医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费的认定及计算是否有误；三、鉴定结论是否客观真实，重新申请鉴定的理由能否成立。
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：肇事车辆豫NSE6**行驶证审验有效期至2014年9月，即发生交通事故时，被告车辆行驶证在审验有效期内。
本院认为，一、本案是否存在商业三者险免责事由。从本院查明的事实看，肇事车辆豫NSE6**行驶证审验有效期至2014年9月，发生交通事故的时间为2013年10月13日，即发生交通事故时，被告车辆行驶证在审验有效期内。本案不存在商业三者险的免责事由，上诉人应承担商业三者险的赔偿责任。
二、伤残等级鉴定结论是否明显依据不足，是否需要重新鉴定。上诉人认为被上诉人右足三踝骨折，未见其他诊断。右足三踝骨折仅可影响踝关节的活动度，而踝关节的活动度占比12%，即使完全丧失功能，最多评定十级伤残，鉴定结论明显依据不足，要求重新鉴定。上诉人不认可九级伤残，进而否定原审法院按九级伤残计算的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金。本院经审查认为，伤残等级鉴定结论对伤残等级的鉴定分析说明中，明确表述被上诉人右三踝粉碎性骨折，造成：一是膝关节活动受限，功能丧失50%，占右下肢功能的14%；二是右踝关节功能丧失100%，占右下肢功能的12%。被上诉人右下肢功能共计丧失26%，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（中华人民共和国标准GB18667-2002）【4.9.级伤残4.9.9i一肢功能丧失25%以上】之规定，构成九级伤残，非上诉人所主张右足三踝骨折仅影响踝关节活动度，故上诉人以鉴定结论明显依据不足为由，要求重新鉴定的主张不能成立，一审法院按九级伤残的标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，事实清楚，证据充分，应予维持。
三、医疗费用是否应扣除非按照国家基本医疗保险的标准用药产生的医疗费。上诉人依据机动车第三者责任保险条款第二十七条：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿总额”的规定，认为医疗费用应当扣除非国家基本医疗保险目录用药产生的费用。对此问题，首先，上诉人既未提供国家基本医疗保险用药目录，也未证明被上诉人的哪些医疗费用属于非按照国家基本医疗保险目录用药产生的费用，其主张没有证据予以支持；其次，该条款属部分免除责任条款，保险公司无证据证明其在投保时已经向投保人就该条款作出过说明，故该条款不产生合同效力；最后，从公平的角度讲，即便保险公司已对该条款有所明示，但无法限制事故受害人在治疗时仅在国家基本医疗保险范围内用药，即使超出国家基本医疗保险目录用药，也是出于治疗和使受害人尽快恢复健康的需要，保险公司仍应负赔偿责任；故上诉人关于医疗费应扣除非医保用药费用的主张不能成立。
四、后续治疗费15000元能否支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，程黎为证明其关于后续治疗费的主张成立，提交了商丘市第三人民医院于2014年4月27日出具的诊断证明书及商都法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定参考意见书。后续治疗费的诊断意见为：右内踝骨折延迟愈合，右后踝畸形愈合，手术治疗，费用约15000元。故原审法院依照诊断证明及司法鉴定参考意见书将后续治疗费一并判决并无不当。
五、一审支持的误工费、护理费、及交通费数额是否合法合理。关于护理费，河南省洛阳正骨医院在出院证上记载：需要陪护护理，护理期限依法应计算至受害人恢复自理能力时止，一审法院酌情按90日计算，并无不当；关于误工费，有单位出具的证明，足以证明被上诉人因此事存在收入损失，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，一审酌情支持90天，并无不当；关于交通费，被上诉人为更好的诊治病情，在商丘本地及几番往返洛阳、北京、上海等地，所支出的交通费、住宿费较高，原审酌情支持2600元基本适当。上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，紫金公司的上诉观点及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费3861元由紫金财产保险股份有限公司河南分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 文志林
审判员 彭世峰
审判员 白中哲
二〇一四年九月二十二日
书记员 时 淼