安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终278号
抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
原审被告人陈醒，男，1965年8月3日出生于安徽省泗县，汉族，本科文化，曾任安徽省泗县草庙初级中学校长，户籍地安徽省泗县，住泗县。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月14日被灵璧县人民检察院决定刑事拘留，当日被灵璧县公安局执行刑事拘留，7月29日被安徽省宿州市人民检察院决定逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕，2016年6月12日被灵璧县人民法院监视居住。
辩护人马莉，安徽三联律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人陈醒犯受贿罪、行贿罪一案，于2016年5月16日作出（2015）灵刑初字第00506号刑事判决，灵璧县人民检察院提出抗诉，宿州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员张传来出庭履行职务，原审被告人陈醒及其辩护人马莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、受贿事实
2009年12月，被告人陈醒被任命为安徽省泗县草庙初级中学校长。2010年至2014年，被告人陈醒多次非法收受泗县长虹建筑有限责任公司法定代表人张某、泗县顺通建筑安装工程有限公司法定代表人任某霖、南京璧荷餐饮管理有限公司员工陈某所送现金计人民币7万元、购物卡2000元。案发后，被告人陈醒向灵璧县人民检察院退出全部赃款。具体事实如下：
（一）2010年上半年，安徽省泗县长虹建筑有限责任公司承建泗县草庙初级中学宿舍楼工程，该公司的法定代表人张某为了得到陈醒的关照及尽快领取工程款，于同年中秋节前到陈醒的办公室送给陈醒人民币5000元。
（二）2010年6月，安徽省灵璧县下楼建筑工程有限责任公司（后变更为安徽天鹏工程建设有限公司）中标承建泗县草庙初级中学教学楼工程，后将该工程交由泗县顺通建筑安装工程有限公司承建。泗县顺通建筑安装工程有限公司的法定代表人任某霖为了得到陈醒的关照及尽快领取工程款，于2011年春节前在草庙初级中学院内陈醒的车内送给陈醒人民币1万元，于2011年中秋节前到陈醒的办公室送给陈醒人民币5000元。被告人陈醒总计收受任某霖人民币1.5万元。
（三）2009年8月，南京碧荷餐饮管理有限公司与泗县草庙初级中学签订了承包经营管理该校食堂的合同。2012年上半年，因食堂经营不善，学校与该公司有意换人管理，该公司员工陈某用为了能得到食堂的经营权，于2012年春节前到陈醒的办公室送给陈醒购物卡2000元。2012年8月，该公司将食堂交由陈某用负责经营。为了得到陈醒的关照，陈某用于2012年中秋节、2013年春节、2013年中秋节前到陈醒的办公室每次送给陈醒人民币1万元；于2014年春节前到陈醒的办公室送给陈醒人民币2万元。被告人陈醒总计收受陈某用人民币5万元、购物卡2000元。
二、行贿事实
被告人陈醒在担任安徽省泗县草庙初级中学校长期间，为了得到时任安徽省泗县教育体育局局长薛某峰的关照、提拔和重用，于2013年春节、2013年中秋节、2014年春节前到薛某峰的办公室每次送给薛某峰人民币1万元，总计3万元。
另查明：被告人陈醒受贿事实系在办案机关向陈醒核实其他情况时主动交代，行贿事实系办案机关在办理薛某峰受贿案件时发现，并掌握了大部分行贿事实，办案机关在向陈醒调查核实其给薛某峰行贿事实时，陈醒如实交代。
上述事实，有经一、二审法庭示证、质证的书证、证人证言等证据在卷证实，陈醒对上述事实供认不讳。原判认为，被告人陈醒行为已构成受贿罪和行贿罪，应数罪并罚。陈醒犯受贿罪，有自首情节，且归案后积极退出全部赃款；陈醒在被追诉前，办案机关掌握部分行贿事实的情况下，主动交待全部行贿行为，依法对受贿罪、行贿罪均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：被告人陈醒犯受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十一万四千元；犯行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二十一万四千元。
灵璧县人民检察院抗诉提出：一审法院认定陈醒犯行贿罪，并处罚金，适用法律错误。建议二审法院依法改判。宿州市人民检察院支持抗诉。二审出庭检察员认为辩护人提出原判对陈醒量刑过重的辩护意见不能成立。
原审被告人陈醒对抗诉机关的抗诉理由无异议。
辩护人提出，陈醒在被追诉前主动交代行贿事实，原判对陈醒犯行贿罪量刑过重，并处罚金不当，请求对陈醒犯行贿罪免予刑事处罚；陈醒犯受贿罪有自首和退赃情节，原判量刑过重，请求二审法院依法对陈醒犯受贿罪改判拘役刑。
灵璧县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一、二审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为：原审被告人陈醒身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币7万元、购物卡2000元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；陈醒为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币3万元，其行为已构成行贿罪。陈醒犯二罪，应数罪并罚。陈醒在办案机关核实其他情况时，主动交代受贿事实，受贿罪构成自首，且归案后积极退出全部赃款，可依法对受贿罪予以从轻处罚。陈醒犯行贿罪在被追诉前，主动交待全部行贿行为，依法对行贿罪从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确。对于抗诉机关提出原判对陈醒犯行贿罪并处罚金系适用法律错误的抗诉意见，审理认为，原审被告人陈醒的行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，因《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，但增加了罚金刑，根据从旧兼从轻原则，对陈醒的行贿罪应依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》定罪量刑。原判适用法律错误，判处罚金不当，应予纠正。抗诉机关及辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。对于辩护人提出原判对陈醒量刑过重的辩护意见，审理认为，原判根据陈醒犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内，对陈醒犯受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十一万四千元，犯行贿罪，判处拘役三个月，量刑适当。辩护人请求二审法院对陈醒犯行贿罪免予刑事处罚，对陈醒犯受贿罪改判拘役刑的辩护意见，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十九条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条，第六十一条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款，第七条第一款，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00506号刑事判决；
二、原审被告人陈醒犯受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十一万四千元；犯行贿罪，判处拘役三个月。决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十一万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2016年6月13日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、原审被告人陈醒违法所得予以追缴，上缴国库（已缴至灵璧县人民检察院）。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一六年十二月十三日
书记员 孙洁洁
附：本案相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一、二、三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额计算。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。