山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1147号上诉人（原审原告）杭久勇，男，1970年7月25日出生，汉族，自由职业者，住山东省茌平县。委托诉讼代理人初士梅，北京市中盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）聊城市鑫大地节能材料科技有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园纬三路7号。法定代表人付崇建，经理。委托诉讼代理人闫广涛，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人杭久勇因与被上诉人聊城市鑫大地节能材料科技有限公司（以下简称鑫大地节能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杭久勇上诉请求：1、撤销一审判决书，依法改判被上诉人支付上诉人清包工人工费1000000元；2、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人实际施工完工经过竣工验收的鑫大地节能公司第四车间，早在2012年12月8日被上诉人就和山东华翔钢构建筑工程有限公司（以下简称华翔钢构）签订了工程竣工验收报告，该验收报告明确该涉案工程已经验收合格并投入使用，工程合同价4588689元，被上诉人提交的证据显示已付四车间工程款4008612元，被上诉人尚欠四车间工程款580077元，被上诉人欠付四车间工程款的事实清楚，证据充分，一审法院以华翔钢构和鑫大地节能公司之间未进行最终结算为由驳回，一审法院判决驳回的理由无论在事实上或是法律上均不能成立。二、一审法院审理程序严重违法。因上诉人和被上诉人对涉案的第二车间实际施工量存在争议，为了查明事实，上诉人书面向一审法院提交了要求对涉案的第二车间实际施工量进行工程造价鉴定的申请，这是上诉人应享有的权利，这一正当权利被一审法院剥夺。鑫大地节能公司辩称：原审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉、维持原判。一、上诉人明确表明不追加华翔钢构为被告，属于放弃权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定及省高院2011会议纪要的第三条第（六）项规定，实际施工人直接起诉××请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告。上诉人未列××华翔钢构为被告，原审法院依据上述规定向上诉人明确释明应追加华翔钢构为被告，上诉人明确表明不追加被告，属于放弃权利，其应当承担全部举证责任。二、华翔钢构与答辩人没有进行最终结算。华翔钢构在涉案第四车间施工过程中存在严重逾期施工，未履行现场清理、平整等合同义务，存在严重质量问题未履行质保义务；华翔钢构在涉案第二车间施工过程中擅自中途停工，不履行合同义务，导致未能施工完毕；另全部工程未提供任何发票，上述严重违约行为导致双方至今未进行最终结算。杭久勇向一审法院起诉请求：判令被告支付清包工人工费1000000元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：鑫大地节能公司系由聊城市鑫大地预应力钢材有限公司更名而来。2011年8月2日，华翔钢构与聊城市鑫大地预应力钢材有限公司（××）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：工程名称为聊城市鑫大地预应力钢材有限公司第四车间，工程地点为聊城市凤凰工业园，工程内容包括土建和钢构，总面积8846㎡，承包范围为图纸所包含的土建和钢结构全部工程；开工日期为2011年8月8日，合同工期总日历天数120天；工程质量标准为保证合格争创优良；合同价款计5000000元，本合同价款采用固定价款方式确定；工程报价单或预算书：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同第三部分“专用条款”第二条第7款“项目经理”载明为杭久勇；同时双方对付款方式、其他权利义务、工程质量保修等进行了约定。2011年8月7日，华翔钢构与原告杭久勇签订《承包合同》，该合同载明发包方亦即甲方为华翔钢构，承包方亦即乙方为华翔钢构杭久勇项目部。双方约定：工程名称为聊城市鑫大地预应力钢材有限公司第四车间，工程地点为聊城凤凰工业园。工程承包范围为：（一）、管理部分：“1、建立健全管理组织机构，配全质检员、安全员、材料保管员、技术、资料员等。严格按照公司及工程部的2011年所要求和管理方法进行施工，配电脑，统一着装。每月25日前及时上报每月工程量、人工费等有关数据。自签订合同之日起三天内必须编制出详细可行的施工计划（横道图）以交到工程部的时间为准，否则每超一天罚款500元。2、负责工程所有安全技术竣工等所有资料。3、负责与建设单位、监理单位、质检、安检等有关部门的沟通与协调。4、负责材料钢构件的运输接受与管理。5、负责现场安全文明施工的标识牌警示牌及有关用品。6、负责施工现场的一切管理（包括当地居民强搬强卸等社会纠纷，均乙方自行解决）。7、负责临舍的材料和搭建。8、甲方只提供一个材料员。”“施工部分”包括土建和钢构，承包方式为清包工，施工面积均为8846㎡；土建部分结算方式为45元/㎡，约计398000元，最后据实结算，工地不再出现任何零工，如有变更相应增减；钢构部分结算方式为76元/㎡，约计672200元，最后据实结算，工地不再出现任何零工，如有变更相应增减；土建钢构工期共120天。同时，双方对乙方主要负责的内容、付款方式、双方责任等进行了约定；并约定若发现乙方不按协议执行的将给予处罚，情节严重者，更换施工队伍直至撤销项目经理职务，情节严重的移交司法部门，追究法律责任。双方还约定乙方不准与建设单位签订合同以外的协议等，若出现由此发生的纠纷，由乙方承担全部经济及法律责任；因乙方原因造成的一切经济纠纷及民工工资问题均由乙方承担，甲方概不负责。合同签订后，杭久勇于2011年8月8日开始对第四车间工程进行施工。2012年12月8日，华翔钢构与鑫大地节能公司共同签署《工程竣工验收报告》，其上载明：“建筑面积：8846平方；合同价款：原合同变更后4588689元；开、竣工日期：2011年8月8日至2012年12月8日；验收结论：满足施工图纸及规范要求，达到使用条件，验收合格。鑫大地节能公司提交的其第四车间付款明细显示已支付华翔钢构4008612元。第四车间已交付被告鑫大地节能公司使用。2012年10月3日，华翔钢构（××）与鑫大地节能公司（××）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：工程名称为鑫大地节能第二车间，工程地点为聊城市凤凰工业园，工程内容包括土建、钢结构部分，总面积7776㎡；承包范围为图纸和招标文件所包含的全部内容；合同工期总日历天数150天；工程质量标准为保证合格争创优良；合同价款为4138000元（其中劳务价款1926000元），合同价款采用固定价款方式确定，该合同第三部分“专用条款”第二条第7款“项目经理”载明为杭久勇；工程报价单或预算书：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。同时双方对付款方式，其他权利义务、工程质量保修等进行了约定。2012年11月25日，华翔钢构与原告杭久勇签订《承包合同》，该合同载明发包方亦即甲方为华翔钢构，承包方亦即乙方为华翔钢构杭久勇项目部。双方约定：乙方工程承包范围为：（一）、管理部分：“1、建立健全管理组织机构，配全质检员、安全员、材料保管员、技术、资料员等。严格按照公司及工程部的2012年所要求和管理方法进行施工，配电脑，统一着装。每月25日前及时上报每月工程量、人工费等有关数据。自签订合同之日起三天内必须编制出详细可行的施工计划（横道图），以交到工程部的时间为准，否则每超一天罚款500元。2、负责工程所有安全、技术、竣工等所有资料。3、负责与建设单位、监理单位、质检、安检等有关部门的沟通与协调。4、负责材料、钢构件的运输、接受与管理。5、负责现场安全、文明施工的标识牌、警示牌及有关用品。6、负责施工现场的一切管理（包括当地居民强搬强卸等社会纠纷，均乙方自行解决）。7、负责临舍的材料和搭建。”承包方式为清包工（包工、包附材、包管理、包资料、包交工）；结算方式为施工面积7776㎡，80元/㎡，约计622080元，最后据实结算，工地不再出现任何零工，如有变更相应增减。同时双方对乙方主要负责的内容、付款方式、双方责任等进行了约定；并约定若发现乙方不按协议执行的将给予处罚，情节严重者，更换施工队伍直至撤销项目经理职务，情节严重的移交司法部门，追究法律责任。后杭久勇带队对第二车间进行了施工，2013年6月20日由于华翔钢构出现管理混乱，第二车间停工。2013年7月10日，鑫大地节能公司向山东省聊城市鲁西公证处提出申请，要求对其第二车间的土建和钢结构工程的施工现场进行保全证据公证，该公证处于2013年7月18日作出（2013）聊鲁西证经字第177号公证书，对第二车间土建和钢构工程7月11日当日的遗留施工现场情况进行了现场录像。原告杭久勇称除二车间大门外，其余不在其施工范围。至今，双方未就已完成的工程量进行审计。鑫大地节能公司提交的付款明细显示已向华翔钢构支付第二车间工程款（包括土建和钢构部分）2830994元。2013年5月31日，华翔钢构与杭久勇就鑫大地节能公司第四车间钢结构工程进行对账，对账单显示工程合同价款1070200元，截止5月31日已付款300000元。同日，双方对鑫大地节能公司第二车间工程钢构部分进行对账，对账单显示：工程合同价款622080元，截止5月31日已付款320000元。鑫大地节能公司与华翔钢构对涉案工程未进行最终结算。本案审理过程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向杭久勇释明后，杭久勇明确表明不要求追加华翔钢构为本案共同被告参加诉讼。一审法院经审委会讨论认为：本案中，原告提交的现有证据不足以证明华翔钢构与鑫大地节能公司之间就涉案工程进行了最终结算，要求鑫大地节能公司支付人工费1000000元证据不足，其诉求应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告杭久勇的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告杭久勇负担。二审中当事人没有提交新证据，本院查明的事实同一审查明。本院认为，本案争议的焦点问题是:一、被上诉人鑫大地节能公司应否支付上诉人杭久勇1000000元人工费；二、一审程序是否有不当之处。关于焦点一，上诉人杭久勇提交的现有证据不足以证明华翔钢构与被上诉人鑫大地节能公司之间就涉案工程进行了最终结算，其要求鑫大地节能公司支付人工费1000000元证据不足，一审法院驳回其诉求并无不当。杭久勇待证据充分后，可再行向鑫大地节能公司主张权利。关于焦点二，由于华翔钢构未作为当事人参加诉讼，如对涉案第二车间实际施工量进行工程造价鉴定，华翔钢构作为与被上诉人鑫大地节能公司合同的相对方无法行使相应权利，有可能侵害华翔钢构的权利，一审法院未准许上诉人杭久勇要求对涉案的第二车间实际施工量进行工程造价鉴定的申请，程序并不违法。综上所述，上诉人杭久勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杭久勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孙久强审 判 员  孔繁奎二〇一七年八月九日法官助理  李昭鹏书 记 员  郭 静