上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终474号
上诉人(原审被告)：上海腾新建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：俞新中，经理。
委托诉讼代理人：孙一天，上海富明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙鸿书，上海富明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海春祥市政建筑有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：张云祥，董事长。
委托诉讼代理人：邵任晓，上海青本律师事务所律师。
上诉人上海腾新建筑装饰工程有限公司(以下简称“腾新公司”)因与被上诉人上海春祥市政建筑有限公司(以下简称“春祥公司”)土地租赁合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初8125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
腾新公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回春祥公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人有新证据(三方协议)证明已于2016年8月将上海市青浦区华新镇嵩山村的土地(以下简称“系争土地”)返还给被上诉人；2、生效判决载明土地使用费应由双方分担，一审法院判令使用费全部由上诉人承担与生效判决相悖。
被上诉人春祥公司辩称：1、三方协议不属于新证据，且该三方协议并未实际履行；2、生效判决确认被上诉人于2017年1月20日收回土地是正确的。请求本院驳回上诉，维持原判。
春祥公司向一审法院起诉，请求判令：腾新公司支付土地租金3,086,301元(自2014年12月30日至2017年1月20日)。
一审法院认定事实：2013年10月30日，春祥公司与腾新公司签订《土地租赁协议》，约定承租春祥公司的系争土地；租赁期限20年，自2013年12月30日至2032年12月30日；租金每年150万元，先付后租，签约后三天内支付第一年租金150万元，腾新公司房屋建造完毕支付第二年的150万元……；合同另约定：租赁期内如遇春祥公司收回土地，或政府征地需拆迁，承租方投资建设的一切建筑物装饰、生产设备、苗木等土地上的一切所有物及拆迁赔偿所有费用，均归腾新公司所有。如果两年后该临时建设用地规划许可证到期，春祥公司保证承租方能够保持已建厂房不拆除的情况下继续使用系争用地。腾新公司租赁期间土地被政府相关部门征用及拆迁的，春祥公司有责任协调赔偿承租方因为上述用地不能使用造成的厂房建设装修及生产设备投入的实际损失：1、建造期间如遇政府干预，由春祥公司出面负责协调，腾新公司不得承担任何经济费用，暂停时间不得超过一个月，如果超过一个月，一周内春祥公司应先退还腾新公司全部租金；2、腾新公司已投入的建造费用由春祥公司赔偿。建造的前期手续由春祥公司处理，腾新公司不承担任何的经济费用。上述协议签订后，腾新公司向春祥公司支付了2013年12月30日至2014年12月29日的一年租金150万元(由案外人上海南海建筑工程有限公司第二分公司代为支付)。2014年3月起，腾新公司开始在系争土地上建造厂房等建筑物，至2014年10月左右完工。建造厂房时，腾新公司除拥有2013年10月21日由春祥公司协助办理的期限为2年的《上海市临时建设用地规划许可证》外，无其他任何报建手续。
2015年3月10日，上海市青浦区规划和土地管理局出具《当场拆除违法建筑决定书》，要求腾新公司对正在搭建的违法建(构)筑予以拆除。腾新公司遂致函要求暂缓拆除。2016年8月1日，上海市青浦区华新镇人民政府回复律师函，要求腾新公司履行2016年7月11日出具的《当场拆除违法建筑决定书》的内容，限期拆除违法搭建的建筑物。
一审法院另查明，系争土地系春祥公司自上海市青浦区华新镇嵩山村村委会租赁而来。目前系争厂房已被拆除。春祥公司与腾新公司一致确认：(1)租赁系争土地当时双方即已明确承租土地是为了建造违章建筑，建房是以腾新公司的名义建造。(2)双方于2016年8月11日签署《工程造价确认书》，确认腾新公司在系争土地上所建厂房及附属设施总造价为900万元，双方不再需要法院委托进行评估。2016年7月12日，腾新公司起诉春祥公司，要求退还租金150万元、赔偿建造厂房损失900万元、赔偿租金利息损失(以150万元为本金，从2013年10月3日起算至判决生效之日止，按照月息2分的标准)、建造成本利息损失(以900万元为本金，从2014年7月1日起算至判决生效之日止，按照月息2分为标准)。一审法院以(2016)沪0118民初7255号案件予以受理。在该案件审理中，春祥公司要求腾新公司继续支付租金。2016年10月31日，一审法院判决：一、上海春祥市政建筑有限公司公司应于判决生效之日起十日内赔付上海腾新建筑装饰工程有限公司建造房屋损失630万元；二、上海腾新建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。腾新公司不服，提出上诉。2017年3月15日，本院作出(2017)沪02民终7号民事判决驳回上诉，维持原判。二审中，春祥公司认可双方签订的《土地租赁协议》已终止，并确认已于2017年1月20日收回系争土地。
一审法院认为，目前房屋已经被强制拆除，春祥公司与腾新公司租赁系争土地的目的已无法实现，原双方诉讼中法院已对于双方间的土地租赁合同确定为终止。春祥公司在原诉讼案件中要求腾新公司继续支付租金，腾新公司抗辩春祥公司诉讼时效已过理由不成立，不予采信。春祥公司确认于2017年1月20日收回系争土地，腾新公司主张其已向春祥公司交付系争土地，无相应的事实证据，其理应支付土地使用费，参照租赁协议中年租金150万元为标准。据此判决：上海腾新建筑装饰工程有限公司应于判决生效后十日内支付上海春祥市政建筑有限公司土地使用费人民币3,086,301元。
一审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，(2017)沪02民终7号民事判决书载明，腾新公司取得系争土地后建房，直至被拆除，所建厂房一直掌握在腾新公司手中，期间形成的土地租金或者使用费的损失，应当由双方分担。双方确认腾新公司在系争土地上所建房屋及附属设施的总造价为900万元，该损失亦应由双方分担。
还查明，2016年9月5日，腾新公司作为甲方与作为乙方的案外人上海图鸿建筑工程有限公司、及作为丙方的春祥公司签订《协议》约定：甲、乙共同委托丙方出租各自所有的厂房及相关附属设施。标的物出租过程中，甲方和乙方不得向丙方及承租方收取厂房租金(或占有使用费)，丙方亦不得向甲方和乙方收取土地使用费及代理费。
以上事实，有(2017)沪02民终7号民事判决书、《协议》、审理笔录等为证。
本院认为，二审中，腾新公司提供的其与案外人及春祥公司于2016年9月5日签订的《协议》约定，标的物出租过程中，春祥公司不得收取土地使用费，故春祥公司不应再向腾新公司收取2016年9月5日之后的土地使用费。春祥公司辩称该《协议》从未实际履行，依据不足，本院不予采纳。
生效法律文书确认腾新公司掌握所建房屋期间形成的土地租金或者使用费的损失，应当由双方分担，故自2014年12月30日起至2016年9月5日止的土地使用费损失(参照租赁协议中年租金150万元的标准)，应当由腾新公司与春祥公司根据各自的过错责任分担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初8125号民事判决；
二、上海腾新建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海春祥市政建筑有限公司人民币105万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费31,490.40元，减半收取15,745.20元；二审案件受理费31,490.40元，共计47,235.60元，由上海腾新建筑装饰工程有限公司负担18,894.24元，由上海春祥市政建筑有限公司负担28,341.36元。
本判决为终审判决。
法官助理何倩
审判长 陈俊
审判员 徐江
审判员 俞璐
二〇一八年三月二十八日
书记员 徐晨
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
二、《中华人民共和国民法总则》
第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……