天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第40号
上诉人（原审被告）天津市鹏博众兴建材贸易有限公司，住所地天津市河西区解放南路442号410-412室。
法定代表人邓有宾，总经理。
委托代理人闫××，该公司职员。
委托代理人刘××，该公司职员。
被上诉人（原审原告）杭州诺贝尔集团有限公司天津分公司，住所地天津市河西区解放路473号。
负责人诸亮，总经理。
委托代理人张××，北京市中银律师事务所律师。
上诉人天津市鹏博众兴建材贸易有限公司因买卖合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2014）西民三初字第1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人天津市鹏博众兴建材贸易有限公司的委托代理人闫××、刘××，被上诉人杭州诺贝尔集团有限公司天津分公司的委托代理人张××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，杭州诺贝尔集团有限公司天津分公司（以下简称诺贝尔公司天津分公司）与天津市鹏博众兴建材贸易有限公司（以下简称鹏博众兴公司）系买卖合同关系，双方于2013年5月20日在诺贝尔公司天津分公司处签订了编号为NBL／TGC-2013014的《诺贝尔集团有限公司天津分公司销售合同》。合同约定了货物名称、型号、数量、价格、质量标准、交货方式、验收方法、付款方式及违约责任等权利义务条款。合同签订前，诺贝尔公司天津分公司已向鹏博众兴公司提供价值81253.56元货物用于样品房装修，合同签订后，自2013年5月27日起至2014年1月4日止诺贝尔公司天津分公司共向鹏博众兴公司交付价值7075091.62元货物，其中品名为FD60552K的货物中价值462542.4元部分诺贝尔公司天津分公司延期向鹏博众兴公司交付。鹏博众兴公司于2013年7月5日、2013年8月20日、2013年8月26日、2014年1月14日向诺贝尔公司天津分公司支付货款共计320万元，尚欠剩余货款3956345.18元未予支付。经诺贝尔公司天津分公司催要未果，故诉至本院要求请求：一、鹏博众兴公司向诺贝尔公司天津分公司支付剩余货款3956345.18元；二、鹏博众兴公司向诺贝尔公司天津分公司支付违约金2029605.07元；三、鹏博众兴公司股东对公司债务承担连带责任；四、诉讼费由鹏博众兴公司承担。
原审法院认为，诺贝尔公司天津分公司与鹏博众兴公司签订的“诺贝尔集团有限公司天津分公司销售合同”系双方真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院对其效力予以认定。关于诺贝尔公司天津分公司诉请鹏博众兴公司支付剩余货款3956345.18元问题。合同第四条第五款约定：甲方（诺贝尔公司天津分公司）在收到乙方（鹏博众兴公司）预付款后四十个工作日内给予备货并按需供货。第九条第四款约定：本合同约定数量为暂定数量，最终结算以实际发生量为准。甲方发票按实际发生量开具。以上条款约定了诺贝尔公司天津分公司依据鹏博众兴公司需求供应货物，所供货物以实际发生为准，经本院查明，诺贝尔公司天津分公司于本合同项下共向鹏博众兴公司交付价值7156345.18元货物，至于鹏博众兴公司抗辩其中用于样品房价值81253.56元的货物及合同载明的价值6045439.36元的货物已实际履行完毕，而其余增加的部分未与诺贝尔公司天津分公司就对账单进行核实，故无法确认其价值的主张，因诺贝尔公司天津分公司已提交全部提货单，且每张提货单上都有鹏博众兴公司接货人刘××的签名予以确认，所有提货单所载价款总计7156345.18元，故诺贝尔公司天津分公司诉争价值7156345.18元货物已全部履行完毕的主张原审法院予以认定，鹏博众兴公司应就已支付的320万元货款外的剩余款项承担责任。关于诺贝尔公司天津分公司诉请鹏博众兴公司支付违约金2029605.07元问题。合同第六条约定：本合同生效后三日内乙方支付本合同额的20%货款作为预付款交由甲方，甲方收到预付款后给予安排备货（备货期为40天），并按乙方出具的订单批次供货，待乙方所需大批量用砖送货完毕后（不包含小额补货）按双方约定乙方于2013年9月15日前结算前期实际总供货额的80%货款，并于2013年12月10日前结至全部供货额的100%，供货完毕后双方履行书面对账手续。合同第九条第二款约定：乙方拒付货款或延迟付款3个月以上的，甲方有权解除合同。甲方按上述约定延迟交货或解除合同的，乙方仍应向甲方支付已发产品货款并从拖欠之日起每天承担应付货款千分之三的违约金。依据合同约定，鹏博众兴公司应就尚未给付之款项承担违约责任。首先，违约金基数的认定，因合同履行过程中，诺贝尔公司天津分公司就品名为FD60552K的货物中价值462542.4元部分延期向鹏博众兴公司交付，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，鹏博众兴公司有权拒绝诺贝尔公司天津分公司相应的履行要求，故诺贝尔公司天津分公司就此部分货款所主张的违约责任鹏博众兴公司不予承担，违约金计算的基数应为3493802.78元（7156345.18元-3200000元-462542.4元=3493802.78元）。其次，违约金计算时间的认定，依据合同第六条的约定，鹏博众兴公司应就所有货款包括已经实际支付的部分以及尚未支付的部分的延期给付行为承担违约责任，但诺贝尔公司天津分公司仅向原审法院主张尚未支付款项延期给付的违约责任。对此，原审法院视为诺贝尔公司天津分公司对自己部分权利的放弃，本原审法院予以照准。至于合同中鹏博众兴公司应于2013年12月10日前结清全部供货额的约定，因合同的实际履行中，双方就合同履行的货物数量与合同签订时所载明的数量发生了变更，且2013年12月10日并未就合同项下所有货物履行完毕，故违约金的起算时间应以全部货物交付完毕之日起算，即以2014年1月5日为准。再次，违约金的计算方式，依据合同第九条的约定，鹏博众兴公司应自拖欠货款之日起以每日千分之三的比例计算违约金。经本院释明后，鹏博众兴公司主张与诺贝尔公司天津分公司所约定之违约金的计算方式显失公平，违约金数额明显高于损失，请求法院予以调整。对此，原审法院予以采信。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，以及中国人民银行银发（2003）第251号文件《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中关于逾期偿还贷款所适用的罚息利率计算标准的规定，原审法院认为计算诺贝尔公司天津分公司实际损失的标准应当比照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%认定，而违约金以按照实际损失的1.3倍予以支持。具体计算方式如下：基数×中国人民银行同期贷款基准年利率×130%×实际逾期天数÷365×1.3。其中实际逾期天数的计算以全部货物交付完毕之日起至诺贝尔公司天津分公司向本院提起诉讼的前一日止。关于诺贝尔公司天津分公司诉请鹏博众兴公司股东对公司债务负连带责任问题，因诺贝尔公司天津分公司未提交相关证据，原审法院对诺贝尔公司天津分公司的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、鹏博众兴于本判决生效之日起十日内，向诺贝尔支付价款3956345.18元；二、鹏博众兴公司于本判决生效之日起十日内，向诺贝尔公司天津分公司支付自2014年1月5日起至2014年6月24日期间的违约金。（以3493802.78元为基数，以同期中国人民银行一至三年期贷款基准年利率为标准，按照：基数×中国人民银行同期贷款基准年利率×130%×实际逾期天数÷365×1.3计算。）三、驳回诺贝尔公司天津分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费53733元，由诺贝尔公司天津分公司天津分公司负担16605元，鹏博众兴公司负担37128元。保全费5000元，由鹏博众兴公司负担。
原审判决后，上诉人鹏博众兴公司不服，提起上诉，请求二审法院依法改判为：一、减除天津市河西区人民法院作出（2014）西民三初字第1280号民事判决书第一项货款总金额中的33545.7元；二、上诉费用由诺贝尔公司天津分公司负担。事实与理由为：原审判决鹏博众兴公司支付诺贝尔公司天津分公司总货款3956345.18元，但是在庭审过程中诺贝尔公司天津分公司提交的证据中有33545.7元的票据污损严重，无法确认，但一审法院在判决的第一项中没有减除，故要求二审法院依据相关法律规定减除总价款中的33545.7元。
被上诉人诺贝尔公司天津分公司辩称鹏博众兴公司上诉要求减除的三张提货单是准确无误的，均由鹏博众兴公司进行了签字确认，且单据上的总金额都非常清楚，如果鹏博众兴公司能提供其留存的一联与诺贝尔公司天津分公司留存的一联进行对比就可以确认，但是鹏博众兴公司目前没有提供相应证据，因此其提供三张提货单合法有效，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，鹏博众兴公司主张应予减除的三张提货单分别为编号3140270总金额为1393.2元；编号为3140281总金额为31378.5元；编号为3455475总金额为774元，鹏博众兴公司认可该三张提货单中均有其员工刘××的签字确认，且每张提货单中的金额合计均能看清。二审审理过程中诺贝尔公司分公司提交了从其内部系统中打印的三张销售订单明细对部分污损的三张提货单的数额进行印证。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，诺贝尔公司天津分公司与鹏博众兴公司签订的“诺贝尔集团有限公司天津分公司销售合同”系双方真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，鹏博众兴公司应按照合同约定履行相应的货款给付义务。关于鹏博众兴公司认为诺贝尔公司天津分公司提交的证据中有三张合计33545.7元的票据污损严重，应在原审判决总数中予以减除的上诉理由，本院认为，鹏博众兴公司认可该三张提货单中均有其员工的签字确认，且提货单中的金额合计均能够看清，同时诺贝尔公司分公司亦提交了三份机打明细与部分污损的三张提货单进行相互印证，而鹏博众兴公司未能提交任何证据证明其上诉理由，故该三张提货单的数额应予确认，原审判决对于该项认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费639元，由上诉人天津市鹏博众兴建材贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 常 静
代理审判员 兰 岚
二〇一五年二月三日
书 记 员 毛 涵
速 录 员 贾玉维