广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终63号
上诉人（一审被告）：北海市创基房地产有限公司。
法定代表人：张文凤，董事长。
委托代理人：苏雪平，广西众言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张秀芹。
委托代理人：梁树权，广西启迪律师事务所律师。
委托代理人：谢彩波，广西盛力律师事务所实习人员。
上诉人北海市创基房地产有限公司因与被上诉人张凤环商品房预约合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人苏雪平，被上诉人的委托代理人梁树权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月12日，原告向被告支付申办50000元，被告出具了收据。2010年1月13日，原、被告签订一份《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，内容为：原告自愿申办创基大厦白金贵宾卡，此卡为购买创基大厦房产时候使用不做其它用途，申办此卡时已经了解了该卡用途为购买房产，该房产情况为创基大厦北座7层0705号房，建筑面积57.34平方米；按建筑面积算折合每平方米4511.49元，折合商品房总房款258689元；本协议签订当日，买受人须向出卖人支付白金贵宾卡申办金50000元，作为买卖双方当事人订立商品房买卖合同的担保，商品房预售证下来后，买受人支付的申办金转为购房款，如买受人在商品房预售证后自出卖人通知一个月内没有前来办理该购房手续者此卡自动失效，申办金不给予退还；买卖双方商定，在申办此卡后十个工作日内买受人可以退还该卡申办金50000元，无息全额退还买受人，如买受人超出十个工作日未提出异议此申办金将自动转为购房款；该协议还约定了其他相关内容。双方至今未签订商品房买卖合同，为此原告诉至一审法院，提出诉讼请求：1、解除原被告双方签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，被告返还购房款（申办金）50000.00元并支付利息（自2010年1月12日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止，暂计至2015年8月3日为17091.81元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院另查明，被告于2015年1月30日取得创基大厦的商品房预售许可证，并于2015年2月18日在《北海日报》刊登《公告》，通知创基大厦业主自公告刊登之日起至2015年3月28日止办理该栋楼房的相关手续。
一审法院认为，原、被告签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是双方当事人的真实意思表示，该协议虽然对所购商品房的价款、座落位置、面积等进行了约定，但对付款时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该协议不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。该协议并不以开发商取得商品房预售许可证为前提条件，因此是合法有效的协议。原、被告于2010年签订该协议，原告作为买受人其签订协议的目的是期望签订正式的商品房买卖合同购买房屋，但由于被告的原因，于2015年1月30日才取得商品房预售许可证，距离双方签订协议的时间已超过5年，导致买受人的合同目的长时间无法实现，时间上已超出了普通购房者能承受的合理预期，在此情况下，如果要求买受人继续履行该协议与出卖人签订商品房买卖合同，有悖于公平原则，原告要求解除《创基大厦白金贵宾卡申办协议》的诉讼请求，具有事实和法律依据，该予以支持。协议解除后，被告基于该协议收取的申办金50000元应予以返还，原告要求被告返还该款项的诉讼请求，合法有据，该亦予支持。双方在签订该协议时并未约定被告何时取得商品房预售许可证，原告亦存在一定的过错，其要求被告支付利息的诉讼请求，缺乏依据，该不予支持。综上所述：依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条的规定，根据本院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告张秀芹与被告北海市创基房地产有限公司于2010年1月13日签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》；二、被告北海市创基房地产有限公司返还申办金50000元给原告张秀芹；三、驳回原告张秀芹的其他诉讼请求。案件受理费1477.3元，减半收取738.65元，由原告承担553元，被告承担185.65元。
上诉人创基公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定由于上诉人的原因导致被上诉人的合同目的长时间无法实现，解除《创基大厦白金贵宾卡申办协议》错误，对被上诉人单方违约事实下上诉人依约享有的不予返还申办金的抗辩权利不予认定，导致判决错误。
一、上诉人依约定积极完成预约房屋建设并办理了《商品房预售许可证》，实现被上诉人的合同目的。上诉人与被上诉人双方签订《创基大厦白金贵宾卡申办协议》以后，上诉人一直都积极、有效推进商品房工程建设，工程建设竣工后上诉人依约办理《商品房预售许可证》。至今，《创基大厦白金贵宾卡申办协议》项下房屋已办好预售许可证，具备交付使用条件，被上诉人预约目的已经实现，其应履约进一步签订《商品房买卖合同》。因此，本案不存在着一审法院认定的被上诉人的合同目的无法实现的事实。
二、一审法院认定上诉人五年的建设、办证时间已超出被上诉人合理预期错误。双方签订涉案《创基大厦白金贵宾卡申办协议》没有明确约定预约认购房屋的建设竣工、办理《商品房预售许可证》以及交付使用时间，上诉人履行房屋建设、办证义务并无时间约定。涉案“创基大厦”工程浩大、复杂，上诉人2015年1月建设竣工并办理好《商品房预售许可证》，其历时五年的时间符合工程建设、办证市场规律和交易习惯，是合情合理的期限。一审法院认定时间上超出购房者能承受的合理预期明显与事实不符。
三、被上诉人经公告催告后拒绝磋商、签订办理商品房买卖手续构成单方违约，上诉人享有不予返还申办金的抗辩权利。(一)上诉人于2015年2月l8日《北海日报》登报公告和4月15日邮寄通知催告被上诉人办理购房手续，被上诉人经合法催告后拒绝磋商、签订商品房买卖合同等购房手续，根据协议第五条的规定，本案被上诉人在经上诉人催告后一个月的时间并没有前来办理购房手续，其构成单方违约；(二)退一步而言，本案一审法院判决解除双方《创基大厦白金贵宾卡申办协议》后，判令支持返还被上诉人申办金也错误。根据协议第五条“商品房预售证下来后，买受人支付的申办金转为购房款。如买受人在商品房预售证后自出卖人通知一个月内没有前来办理该购房手续者此卡自动失效，申办金不予退还”的约定，被上诉人经合法催告拒绝与上诉人进一步办理相关购房手续，其单方构成违约的事实清楚，上诉人依约享有不予返还涉案申办金的抗辩权利。一审法院错漏被上诉人违约事实。不予认定上诉人的抗辩权利，判决支持返还被上诉人涉案申办金没有事实依据。
综上，恳请二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：双方签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，最终是为了在合理的期限内购买房屋，而距离签订协议的时间到上诉人取得预售许可证时，已经是5年了，这超出了我方的合理预期，也超出了一般人的合理预期。另外，我方是外地人，在北海的公告我方是无法得知的，我方也没有收到上诉人的通知函，上诉人公告的是办理相关的事，并不是签订合同。我方通过其他信息方知道上诉人要求变更购房手续，我方不同意并作出拒绝变更的答复，所以双方没能签订合同。另外，在大厦建造的过程中，上诉人对设计做了重大变更，房屋的误差率都超出了百分之三，上诉人擅自变更合同，构成根本违约。综上，上诉人的违约行为导致双方的预约协议解除，上诉人应返还已交诚意金给被上诉人。二审法院应驳回上诉人的诉请，维持原判。
双方当事人二审期间均无新证据提交。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审审理查明的事实与一审查明的一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：涉案《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是否达到法定或者约定的解除条件？被上诉人请求上诉人返还50000元诚意金是否有事实和法律依据？
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是双方当事人为磋商购买涉案商品房而签订的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的预约合同。2010年双方预约合同签订后，至2015年1月30日上诉人才取得《商品房预售许可证》。上诉人主张虽然取得商品房预售许可证的时间较长，但是该期间符合工程建设、办证市场规律和交易习惯，是合理的期限。一审认定该期间超出了普通购房者承受的合理预期，有悖公平，因此同意被上诉人解除预约合同的请求是没有事实和法律依据。本院认为，预约合同中约定上诉人的主要合同义务之一就是获取商品房预售许可资格，为此，上诉人应积极履行合同义务，尽早取得商品房预售许可证。但是，上诉人在长达将近五年的时间才享有售房的资格，该时间远超出普通购房者能承受的合理预期。上诉人消极履行合同的行为，不但破坏了被上诉人在预约时对合同履行的信赖利益，更直接影响被上诉人对进一步磋商商品房买卖合同具体事宜的信心。在此情况下，继续要求被上诉人履行合同有悖公平，因此，对被上诉人要求解除协议的主张，本院予以支持。
因上诉人违约导致《创基大厦白金贵宾卡申办协议》解除，上诉人基于该协议继续占有被上诉人的50000元诚意金没有了合同依据，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，上诉人应返还被上诉人已经收取的50000元诚意金。一审认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1477.3元，由上诉人北海市创基房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 何 俊
附本判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。