陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民二终字第00035号
上诉人（原审被告）刘孙武，男，汉族，1967年6月16日出生，村民。
委托代理人姚丰收，陕西正励和律师事务所律师。
委托代理人白珂，陕西正励和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）朱桂莲，女，汉族，1964年6月24日出生，村民。
被上诉人（原审原告）李海棠，女，汉族，1940年9月27日出生，村民。
被上诉人（原审原告）刘蓉，女，汉族，1989年12月9日出生，村民。
被上诉人（原审原告）刘玉蓉，女，汉族，1991年1月18日出生，村民。
被上诉人（原审原告）刘栋，男，汉族，1993年3月28日出生。
被上诉人共同委托代理人张海军，陕西白水县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘孙武因与被上诉人朱桂莲、李海棠、刘蓉、刘玉蓉、刘栋建设工程合同纠纷一案，不服白水县人民法院（2012）白水民初字第00472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人刘孙武及其委托代理人姚丰收、白珂、被上诉人朱桂莲及四被上诉人共同委托代理人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，朱桂莲系刘仲文之妻，李海棠系刘仲文之母，刘蓉、刘玉蓉、刘栋系刘仲文之子女。2012年4月1日，朱桂莲之夫刘仲文与刘孙武签订了《工程施工协议》，约定由刘仲文以包工包料的方式为刘孙武修建位于林皋镇街道住宅楼一栋六层，同时约定了工程造价每平方米860元以及付款方式。2012年6月21日，刘仲文骑摩托车去县城途中发生交通事故经抢救无效而死亡。事故发生后，工程施工停止，双方所签订合同未能继续履行。刘仲文死亡后20天左右，经中间人李德宝、秦久宏、党义康协调，朱桂莲、刘孙武双方结算，刘孙武共计支付刘仲文工程款411800元，刘孙武当时未提出有2012年4月11日支付何战平10万元钢材款未结算之事，该三人出庭证明上述事实。刘孙武所持有的何战平书写的收其预付钢材款10万元的条据是在2012年9月朱桂莲等向本院起诉以后刘孙武向何战平索要补写的条据，该10万元钢材款支付时间是2012年4月11日刘孙武向何战平支付，系刘仲文承建刘孙武工程，从何战平处拉走的钢材，原始条据为刘仲文向何战平书写的欠条。2012年5月10日刘仲文向刘孙武书写30万元借条，该款系自2012年3月9日至2012年5月10日刘孙武向刘仲文所支付工程款的累计结算。刘孙武向南马砖厂清付刘仲文工队所用砖款43919元，刘仲文工队为邻居工地施工中使用刘孙武的水费，双方当庭同意以340元结算。
本案在诉讼过程中，朱桂莲等申请对刘仲文工队已施工部分的工程价款进行评估鉴定，朱桂莲缴纳了3万元鉴定费用。经渭南市中级人民法院司法技术室委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心作出（2012）陕中金司鉴建字（2012）第70号司法鉴定意见书，鉴定意见为朱桂莲之夫刘仲文工队已施工部分的实际价值为578053元，后刘孙武提出异议，经陕西中金司法鉴定中心补充鉴定并作出（2012）陕中金司鉴建字（2012）第70号补充司法鉴定意见书，鉴定意见为朱桂莲之夫刘仲文工队已施工部分的实际价值为502487元。
关于双方所争议的施工工地剩余材料及设备，2012年9月6日，双方在白水县法院登记核实的其工地设施及剩余材料清单，具体如下：1、机械设备：提升架（含两侧倒链）、大搅拌机、制作钢筋设施（调直机一台、弯直机一台、裁割机一台、制构机一台）；2、零杂设施：水准仪一台、振动棒一个、电机一个、电夯一台、水泵一台、水管2节、水缸一个、电缆30米、白板二相电线3节各30米、三相电线3节各20米、铁锨4把、架子车4个、角子4个、砖车子2个、铁撬杠2个、竹架板10个，羊镐1把、大灰斗10个、方木、杠板、木支撑、三层为铁柱支撑，三层至四层为整体支撑、电合20个、胶带5卷；3、剩余材料：五层所有共19个柱子所用钢筋全部属四层以下所剩余钢筋，一层大斤剩余钢筋大约3000元、工地剩余大沙1车共22.5方，单价每方90元，该剩余材料均已计算在鉴定的工程价款之中。同时朱桂莲与刘孙武确定刘仲文所干工程量为：四层以下，包括四层在内的所有主体工程，以及基础部分的所有工程在内，基础以下水沟全做。朱桂莲、刘孙武当庭认可三至四层的方木、杠板、木支撑等支撑均已拉走，仅剩五层的方木、杠板、木支撑等支撑工具。
原审法院认为，朱桂莲之夫刘仲文与刘孙武签订《工程施工协议》，系双方当事人的真实意思表示，故该合同合法有效，但朱桂莲之夫刘仲文因交通事故意外死亡，因不可抗力致使合同不能继续履行，故朱桂莲等要求解除合同的诉讼请求应予支持。陕西中金司法鉴定中心作出（2012）陕中金司鉴建字（2012）第70号司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书，刘孙武辩称该鉴定程序违法，但未向法庭提供相应的证据支持，故对其辩称不予采信。本院对陕西中金司法鉴定中心作出（2012）陕中金司鉴建字（2012）第70号司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书予以采信，认定朱桂莲之夫刘仲文工队已施工部分的实际价值为502487元。对于双方争议的10万元钢材款是否包含在2012年5月10日刘仲文向刘孙武所打的30万借条之内，2012年5月10日刘仲文所书写的30万元借条是从2012年3月9日至2012年5月10日刘仲文与刘孙武之间工程款的结算结果，该10万元钢材款支付时间是2012年4月11日刘孙武向何战平支付，应当包含在双方结算30万元工程款之内；另证人李德宝、秦久宏、党义康出庭作证，证明当时双方结算，刘孙武共计支付刘仲文工程款411800元，其中包含有2012年5月10日刘仲文所书写的30万元，且刘孙武当时未提出10万元钢材款未结算之事。综合以上证据，足以认定该笔10万元钢材款包含在2012年5月10日刘仲文为刘孙武所打的30万借条之内，故对于刘孙武辩称的10万元钢材款不在该30万元借条之内的意见不予采信。对于刘孙武辩称的其已向南马砖厂清付刘仲文承建该工程所用砖款43919元，有南马砖厂证明一份及刘仲文、朱桂莲所欠砖款收款收据若干，相互印证，应予支持，该款应从工程总价款中予以扣减。综上所述，朱桂莲之夫刘仲文工队为刘孙武所建房屋已施工部分的实际价值为502487元，扣除刘孙武支付刘仲文的工程款411800元，水费340元，南马砖厂砖款43919元，故刘孙武应向朱桂莲等支付剩余工程款46428元。对于朱桂莲等主张的刘孙武应返还的工地设备，应以2012年9月6日双方校对登记的工地设施及剩余材料清单为准，但对朱桂莲、刘孙武当庭认可三至四层的方木、杠板、木支撑等支撑均已拉走应予扣除。对于刘孙武辩称的清单有误，因该清单是双方共同核实并签名确定，系双方当事人的真实意思表示，故对其辩称不予采信。对于刘孙武主张的拆除壳子板、提升架以及修补洞口、铲立柱等费用共计11300元，因不属于刘仲文所干工程量，故不予支持。对刘孙武主张的15吨水泥因朱桂莲母亲阻挡凝固造成的损失，只向法庭提交购买水泥收款收据，不能证明其损失，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、依法解除刘仲文与被告刘孙武于2012年4月1日签订的《工程施工协议》；二、被告刘孙武于本判决生效后十日内向原告朱桂莲、李海棠、刘蓉、刘玉容、刘栋支付剩余工程款46428元。三、被告刘孙武于本判决生效后十日内返还刘仲文所在其工地剩余设备。具体清单：1、机械设备：提升架（含两侧倒链）、大搅拌机、制作钢筋设施（调直机一台、弯直机一台、裁割机一台、制构机一台）；2、零杂设施：水准仪一台、振动棒一个、电机一个、电夯一台、水泵一台、水管2节、水缸一个、电缆30米、白板二相电线3节各30米、三相电线3节各20米、铁锨4把、架子车4个、角子4个、砖车子2个、铁撬杠2个、竹架板10个，羊镐1把、大灰斗10个、五层方木、杠板、木支撑等支撑工具、电合20个、胶带5卷。案件受理费4300元及鉴定费用30000元共计34300元，原告朱桂莲、李海棠、刘蓉、刘玉蓉、刘栋承担14300元，被告刘孙武承担20000元。
刘孙武不服上述判决，向本院提起上诉，理由为：1、原审判决认定事实不清、证据不足，导致判决错误。原审判决中所依据的（2012）陕中金司鉴字（2012）第70号司法鉴定意见书不具备合法性，该鉴定不应支持。2、一审法院认定的10万元钢材款包含在5月10日刘仲文所书写的借条内，属于认定事实错误。3、上诉人对刘仲文所建工程的收尾工程应属工程的一部分，一审法院不予认定属于认定事实错误。
被上诉人答辩称，1、原审法院程序合法，事实认定正确，判处得当，应予维持，上诉人的上诉请求和理由不能成立。2、上诉人认为鉴定申请不应当支持的说法不能成立。一审时对工程价款的数额双方不能确认，法院委托鉴定是为了查明事实，解决双方的矛盾。事实上双方当时仅仅确定了结算方式，双方对结算方式本身就存在矛盾，所以委托鉴定是正确的。3、本案进行了两次鉴定，第一次上诉人提出了异议，在征得双方同意后又进行了补充鉴定，鉴定结论是客观公正的，上诉人说刘仲文去世只建造了三层的说法是不正确的，因为朱桂莲等人后来还建造了第四层，所以鉴定是按照四层鉴定的，鉴定结果是正确的。4、关于10万元的钢材款，上诉人认为不应该包含在借条内的说法是不正确的，一审有证人证言证明，上诉人也不能出示何战平的任何条据，所以该10万元不应该按照上诉人的说法。砖款和钢材款不属于同一性质，砖款是由刘孙武在事后支付的，并有原始条据。5、关于上诉人所说的一审对收尾工程不予认定是错误的说法是不正确的，是对鉴定结论和鉴定书没有认真阅读的说法，所以一审法院没有认定是正确的。
二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点为鉴定意见是否正确及10万元钢材款是否包含在30万元里。因上诉人未提供相反证据证明鉴定意见不具真实性、客观性，且未申请重新鉴定，结合鉴定人出庭作证，该鉴定意见具有合法性、真实性应予认定，故对上诉人上诉意见不予采信。至于双方争议的10万元钢材款是否包含在30万元里，由于证人当庭作证钢材款的结算由其与刘仲文进行，该10万元又是在四月份预付的，双方5月10日结算时，应视为对这一时间节点之前的所有债务进行结算，30万元应包含10万元钢材款。故上诉人所持上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1460元，由上诉人刘孙武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马开运
审 判 员 韩有民
代理审判员 王光耀
二〇一四年四月三日
书 记 员 李华婷