湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民三终字第00247号
上诉人（原审被告）易千军（曾用名易勇）。
委托代理人吕世凯，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）孟昌明。
委托代理人吕世凯，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）刘忠玉。
委托代理人韩勇。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。
原审被告十堰市盛飞源钢构工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**号。
法定代表人轩安盛，该公司总经理。
委托代理人轩飞。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。
上诉人易千军、孟昌明为与被上诉人刘忠玉、原审被告十堰市盛飞源钢构工程有限公司（以下简称：盛飞源公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省郧县人民法院（2013）鄂郧县民一初字第02300号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长，审判员郭雯（主审）、刘占省参加的合议庭，并于2014年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人易千军、孟昌明及其委托代理人吕世凯，被上诉人刘忠玉及其委托代理人韩勇，原审被告盛飞源公司的委托代理人轩飞到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
被上诉人刘忠玉在一审法院请求判令：盛飞源公司支付我劳务费840872元及利息，易千军、孟昌明承担连带清偿责任。
一审法院认定：2012年7月20日，盛飞源公司与郧县力丰汽车零部件有限责任公司（以下简称：力丰公司）签订建设工程合同，合同约定：由盛飞源公司承建力丰公司位于郧县长岭经济开发区普林工业园的车间及综合楼，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年3月28日。盛飞源公司在与力丰公司签订协议后即将该工程全部转包给没有建筑资质的易千军、孟昌明二人（合伙人），并于同年7月25日补签工程承包协议，该承包协议书约定：工程名称为力丰公司车间和综合楼工程，工程范围及内容为车间、综合楼土建、钢构、水电及图纸所示施工内容，承包形式为包工、包料、包质量、包安全，易千军、孟昌明自行组织施工及购买各类材料，开工日期和竣工日期分别为2012年7月28日、2013年3月28日，盛飞源公司按工程总造价的3%收取管理费。易千军、孟昌明对外以挂靠盛飞源公司名义进行施工。同年7月24日，易千军、孟昌明与无建筑资质的刘忠玉签订施工协议书，协议约定：办公楼施工内容为本工程图纸以内所有混凝土浇筑、所有钢筋制作、木工支模、基础清槽、屋面刚性防水、挂瓦、室内外墙面抹灰、地坪为压光地面，车间施工内容为浇筑、钢筋制作安装、木模、地脚螺丝安装、校正找平、车间铺垫层、倒20cm厚地坪、砌1.2m墙体及粉刷抹灰、贴砖、四周散水等；劳务分包单价及付款方式为办公楼建筑面积约5200平方米（以最后审核面积为准），主体建筑面积每平方米270元（此价款以打脚手架为准），若不需脚手架每平方米按265元，基础完工先付乙方生活费200000元，主体完工验收合格后付50%，总工程竣工验收合格后四个月内全部付清（主体完工后付25%，验收合格后付25%），车间建筑面积约6000平方米（以最后审核面积为准），每平方米60元，此价格不含脚手架，付款方式与办公楼合并执行；工程承包方式为单包工。该协议签订后，刘忠玉依协议约定组织人员进场施工。截止2013年7月份，刘忠玉承揽的工程绝大部分已经完成，仅剩余车间和综合楼的院墙、地坪、粉刷、贴砖、散水渠等极少部分工程尚在施工中。
2013年7月26日，刘忠玉与易千军、孟昌明因建设工程施工事项发生纠纷，易千军、孟昌明即自行组织安排人员进场施工作业。同年7月30日，双方经协商签订了力丰工地原承包解除协议决算表，刘忠玉单包工工程总价款合计金额为1550872元，扣除已付的710000元，应付土建工程款为840872元，且双方约定，以上工程款以所有工程修复完善后验收合格为准。当日，易千军、孟昌明向刘忠玉出具欠条一张，载明：今欠到刘忠玉力丰工地综合楼土建单包工人工费840872元，付款方式参照原合同，2013年9月30日前预付100000元。后刘忠玉将其承揽且已完成的工程交由易千军、孟昌明验收合格，并由易千军、孟昌明对未完成工程继续施工。但因力丰公司资金困难，未能按合同约定结算工程款等原因，致易千军、孟昌明施工过程中停工，故，该工程至今尚未进行竣工验收。另，本案在审理过程中，易千军、孟昌明支付刘忠玉工程款122000元。
一审法院认为：盛飞源公司承包力丰公司位于郧县长岭经济开发区普林工业园的车间及综合楼后，又将该工程转包给没有建筑资质的易千军、孟昌明二人，易千军、孟昌明又与刘忠玉签订劳务分包协议，约定刘忠玉以单包工形式对办公楼、车间的混凝土浇筑、钢筋制作、木工支模等工程进行施工。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。因易千军、孟昌明、刘忠玉均无建筑施工资质，盛飞源公司与易千军、孟昌明之间的建设工程施工合同，易千军、孟昌明与刘忠玉之间的施工合同违反了该禁止性规定，应均属无效合同，但刘忠玉实际进行了施工，应当据实结算。刘忠玉将其实际完成的工程已交付易千军、孟昌明，并进行了决算，易千军、孟昌明出具欠条欠到刘忠玉单包工人工费840872元。因此刘忠玉要求易千军、孟昌明支付剩余工程劳务费840872元的请求符合法律规定，依法予以支持；盛飞源公司将其承建的力丰公司车间及综合楼建设工程转包给易千军、孟昌明，盛飞源公司相对于易千军、孟昌明而言系该工程的发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故，盛飞源公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人刘忠玉承担连带支付责任。故，其辩解不应当承担本案责任的观点不符合法律规定，不予采纳；关于易千军、孟昌明辩称由于整个工程尚未竣工，刘忠玉要求支付剩余工程劳务费的条件尚不成就的问题，因刘忠玉将实际完成的工程已移交，双方进行了决算，合同已解除，该工程尚未竣工验收与刘忠玉没有因果关系，则易千军、孟昌明就应依约定及时履行支付义务，因此，其辩解理由不能成立，不予采纳；刘忠玉诉请盛飞源公司支付拖欠工程款的利息，符合法律规定，予以支持，但应自双方决算之日后满四个月时起计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：易千军、孟昌明于判决生效后十日内支付刘忠玉工程劳务费840872元（包含已支付的122000元）及利息（其中710000元的工程款利息自2013年11月30起至付清欠款时止；122000元的工程款利息自2013年11月30日起至2014年1月17日止，均应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；盛飞源公司负连带支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元，诉讼保全费5000元，共计17200元，由盛飞源公司负担8200元，易千军、孟昌明负担9000元。
易千军、孟昌明不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.我为刘忠玉垫付的雇员人身伤害赔偿费用应当从我们应付的工程款中扣除。我与刘忠玉在签订的《施工协议书》第十条第五项中约定：乙方（刘忠玉）应按照国家规定的《安全条例》采取严格的安全防护措施，保证在施工过程中的工程和人身安全，若发生安全事故，均由乙方（刘忠玉）承担，甲方概不承担责任。2013年4月9日，刘忠玉雇请的工人李正清在施工过程中摔伤，我们先后垫付医疗费、生活费8000元、赔偿金35000元。为此双方在签订《力丰工地承包解除协议决算表》中特别注明：以上工程价款，以所有工程修复完善后验收合格为标准，包含工地摔伤人员一事，得对方打完官司后再商定。按照双方签订的《施工协议书》中的约定及协议的履行过程来看：我们将建设工程转包给刘忠玉，刘忠玉以自己的技术、设备及人力完成约定的工作，我们按照合同的约定提供原材料，并根据刘忠玉完成工作任务的验收情况支付工程款，故双方之间属于建设工程施工合同关系。刘忠玉与受害人李正清之间属于雇佣关系，根据法律的规定，承包人对施工过程中的行为后果承担责任、雇主对雇员在从事雇佣活动中受到的损害承担责任。因此李正清的医疗及赔偿费用理应由被上诉人刘忠玉负担，我们垫付的费用应当予以返还（根据决算时的约定，应从工程款中扣除）。2.我们支付工程款，刘忠玉应当提供全部工程款的完税发票。根据营业税暂行条例的规定，凡在中国境内提供条例规定的劳务，不论单位和个人，均应当缴纳营业税。建筑业属于条例规定的应税劳务项目，应当缴纳营业税。因此，我们向被上诉人刘忠玉支付工程款时，刘忠玉应当提供全部工程款的完税发票，以免造成国家税收流失或者在执行过程中产生新的矛盾。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决存在错误，请求二审法院撤销原判，改判刘忠玉在提供全部完税发票后，我们支付其工程款797872元（含已付的122000元）。
易千军、孟昌明在二审规定的举证期间内向本院提交一份赔偿协议及收条（复印件），证明其向李正清支付了43000元事故赔偿款。
被上诉人刘忠玉答辩称：1.本案案由是劳务合同纠纷，在一审时我根据双方的结算依据向法庭提出诉求，易千军、孟昌明应支付我劳务费840872元，而易千军、孟昌明的辩解理由仅为合同约定的付款期限未到和发包方未能按时支付工程款导致违约未付款。2.我雇请的工人李正清在施工过程中摔伤一事与本案无关联性。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘忠玉在二审规定的举证期间内未向本院提交新的证据。
经二审庭审质证，刘忠玉对易千军、孟昌明在二审期间提交的证据有异议，认为该损失与本案无关。请求二审法院对上述证据不予采信。
对上述有争议的证据，本院认为：因易千军、孟昌明对垫付的赔偿款在一审中未提起反诉，也未作为抗辩理由，故对该证据本院在本案中不予审查。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，个人与施工方签订的劳务分包合同是否有效与施工方和总包方之前签订的建设工程施工合同是否有效无关，即使施工方和总包方之间签订的建设施工合同无效，施工方照样应当按照劳务分包合同的约定支付承包方相应的工程款。雇员在施工过程中发生伤害，刘忠玉作为雇主应当承担赔偿责任，作为承包方易千军、孟昌明，以及发包方盛飞源公司对事故损失应当承担连带责任，因易千军、孟昌明对该事故赔偿在一审诉讼期间未主张权利，本案对此上诉理由不予审查，其可另行主张权利。因双方在合同中未就开具发票进行约定，刘忠玉负有出票义务，该义务属于附随义务，刘忠玉在履行了主要合同义务后，易千军、孟昌明就应当向刘忠玉支付工程款，易千军、孟昌明以刘忠玉违反出具发票这一附随义务为由行使同时履行抗辩权是不符合互负债务条件的，故易千军、孟昌明上诉请求刘忠玉在提供全部完税发票后，方才支付其工程费，无事实和法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，实体处理得当。易千军、孟昌明的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费875元，由上诉人易千军、孟昌明负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 昆
审判员 郭 雯
审判员 刘占省
二〇一四年七月十八日
书记员 刘 攀
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；