江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第151号
上诉人（原审原告）人某某。
委托代理人曾剑，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陈美志，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）赣州市章贡区南桥实业有限公司。
法定代表人曾宪斌，系该公司董事长。
委托代理人吴中彦，江西冠城律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人谢欣。
上诉人人某某与上诉人赣州市章贡区南桥实业有限公司（下称南桥公司）商品房销售合同纠纷一案，均不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：双方当事人于2013年1月25日签订了一份《赣州市商品房买卖合同》（合同编号为20130106418），该合同约定：人某某以按揭付款方式购买南桥公司开发的“金洲城”小区1-3幢2号楼1103室房屋一套，房屋总价款为人民币919112元。双方约定出卖人应当在2013年12月31日前，将取得当地建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及符合双方约定的以下条件的房屋交付给买受人，并约定出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之肆［该比率应不小于第（1）项中的比率，即万分之贰］的违约金。合同签订后，人某某按约定履行了自己的付款义务。另查明：本案争议的房屋至庭审结束之日止尚未办理竣工验收备案表，亦未实际交房。
原审法院认为：人某某与南桥公司订立的《赣州市商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家相关法律法规，属合法有效，双方均应严格履行约定的义务。现南桥公司逾期交房，显属违约，故南桥公司应当承担相应的违约责任。关于逾期交房天数，根据合同第八条约定，逾期交房时间应从最后交付期限的第二天即2014年1月1日起计算，人某某主张违约金计算至本案起诉之日止（2014年11月11日），原审法院对该事实给予认定。南桥公司辩称其因施工期间下暴雨以及赣州市城市管理委员会下达停运通知导致施工延期，逾期交房天数应予以扣除的主张，原审法院认为，天气因素对施工进度确实有严重的影响，但是风雨天气均为正常的天气现象，南桥公司作为开发商在进行房屋开发前，就应当根据以往的天气记录，结合气象部门对未来天气状况的预测，合理预计工期，确保在承诺日期前顺利完工，因此，正常的下雨天气不构成不可抗力事由。另外，南桥公司提交的停运通知仅是要求在检查期间运输车辆停止流散物体运输（渣土、沙石、混凝土等），南桥公司也未提供证据证明赣州市城市管理委员会下达停运通知的时间段内，本案争议的房屋施工正处于流散物体运输的施工阶段。因此，南桥公司的该抗辩主张并不必然导致工程停工，且南桥公司也并未在规定时间内告知人某某，故原审法院对南桥公司的该抗辩主张不予以采纳。关于南桥公司辩称人某某所主张的违约金偏高的问题，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性，对于约定过高的违约金，当事人可以请求人民法院适当减少。至于违约金约定过高的举证责任，原审法院认为应由守约方对违约所造成的损失作大致的陈述及说明。本案中，人某某、南桥公司双方所签订的《商品房买卖合同》中虽然约定南桥公司逾期交房应按日向买受人支付已交付房价款万分之肆的违约金，但人某某并未举证证明其实际损失的大小。同时，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”鉴于以上原则，原审法院从公平原则出发，综合考量人某某的实际损失、合同的履行情况及南桥公司的过错程度等因素，故原审法院对逾期交房的违约金酌情进行调整，即双方均宜按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告赣州市章贡区南桥实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告人某某支付逾期交房违约金（自2014年1月1日起到2014年11月11日止，以已付房款919112元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2616元，由被告赣州市章贡区南桥实业有限公司承担。
人某某上诉称：一审法院认定人某某与南桥公司间商品房买卖合同中第九条第一款第二项中关于每日按购房总款的万分之肆支付逾期交房违约金的违约金约定过高，属于适用法律错误，违背民法通则关于民事行为自治的法律原则。一、人某某与南桥公司对逾期交房的违约金约定并未超过法律规定，亦未过分高于人某某的实际损失，原审法院认定违约金过高缺乏事实和法律依据，应予改判，支持人某某原审诉求。2013年1月25日，人某某与南桥公司签订《赣州市商品房买卖合同》，合同编号为20130106418，合同约定人某某购买南桥公司开发的金洲城小区1-3幢2号楼1103室房屋一套，房屋总价款为919112元，合同签订后，人某某依约付清购房款项。交房期限届满，南桥公司迟迟不交房，逾期交房超过一年，按照《赣州市商品房买卖合同》第九条第一款第二项的规定，逾期交房超过30日，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之肆［该比率应不小于第（1）项中的比率］的违约金。该合同中关于逾期交房的违约金条款系双方真实的意思表示，违约金的约定并没有违反法律、法规的规定，理应得到尊重及切实履行，而一审法院却在毫无证据证明的情况下直接认定违约金过高，并判定按银行同期贷款利率支付违约金，有违合同意思自治原则，一审法院的不适当干预及调整，导致一审判决严重侵犯了人某某的合法权益，难以实现公平正义。二、一审法院适用法律错误，二审应当改判，支持人某某的诉求。一审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定的：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”以及认为我国合同法强调违约金的补偿性，同时有限地承认违约金的惩罚性，根据上述法条及原则，认定商品房买卖合同约定的违约金过高，并按银行同期贷款利率调整。人某某认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定是在违约金过高时才能适用，同时该条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，而《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”实际上，合同约定的违约金并没有超过我国法律的规定：（1）我国民间借贷的利息可以是银行同期贷款利率的四倍，换句话说，只要没有违反银行同期贷款利率的四倍利息都可以得到支持，而合同约定的违约金每日按万分之肆支付并没有超出此范围，应当得到支持；（2）人某某因南桥公司逾期交房所造成的实际租房损失已远远超过合同约定的违约金；（3）因南桥公司逾期交房的违约行为，人某某在就学就医、交通支出、相关公共设施的享受等方面，都产生不方便以及多支出了许多费用，这些都属于人某某的间接损失。再者，违约金具有惩罚性，可以在损失的30%以内获得支持，人某某的利息损失本来就是南桥公司逾期交房的损失中的一部分，判决让南桥公司按银行同期贷款利率支付违约金连补偿人某某的损失尚不足，何谈惩罚？一审法院的判决只会让违约者获利，反而鼓励违约行为，背离公平正义。三、一审法院认定人某某承担违约金过高的举证责任违反“谁主张，谁举证”原则，二审法院应当改判，由主张违约金过高方举证证明违约金过高的事实。一审判决书认为应由守约方对违约所造成的损失作大致的陈述及说明，但人某某并未举证证明其损失的大小，从而对违约金进行调整。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”违约金过高的举证责任应当由提出过高的一方承担举证责任，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖，同时也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。综上所述，一审法院错误认定合同中约定的违约金过高，按银行同期贷款利率进行调整严重侵害了人某某的合法权益，合同中约定的违约金并没有超过人某某的损失，理应得到充分尊重，按当事人的真实意思表示判决。1、请求改判南桥公司依据人某某与南桥公司商品房买卖合同中第九条第一款第二项之约定，每日按已付购房款的万分之肆支付从应交房之日至一审起诉之日的违约金115808.112元（违约金暂计至一审起诉之日即2014年11月11日，应计至南桥公司依法取得工程竣工验收备案表并通知人某某实际交房之日），与一审判决相差68190.555元；2、本案的一、二审诉讼费由南桥公司承担。
南桥公司答辩称：施工过程中遇到雨季，导致工期延长，无法按照交付房屋。停运通知造成误工82天，而且这些通知都是在停运通知的前一天或是当天才下发的，所以南桥公司没有足够的时间去准备足够的材料。人某某应当举证证明南桥公司逾期交房对其造成的损失数额。南桥公司认为主张的违约金明显高于实际损失，希望法庭予以减少。2015年4月29日南桥公司就已经通过EMS下发了交房通知书给人某某，但是人某某一直没有来，所以4月30日以后的损失不应当计算在内。
南桥公司上诉称：赣州市城市管理委员会的停运通知均在停运时限的前一天甚至当天才下发。南桥公司根本就没有充足的时间去提前准备施工所需的材料，只能停工，停运材料与工期延误有着必然的因果关系。该因素是南桥公司无法预见、不可避免的，应属本案的免责事由，一审判决却未采纳南桥公司该抗辩主张。违约金的确定应当以违约行为造成的损失为基础，人某某既没有提供任何证据证实其遭受的损失，也没有对损失进行陈述及说明，人某某主张的违约金明显过高。一审法院判决南桥公司按照银行同期贷款基准利率向人某某支付违约金仍然高于人某某的实际损失。南桥公司系赣州市章贡区水南镇南桥村村委会投资的企业，关系到南桥村全体失地农民的切身利益。请二审法院充分考虑到本案的实际情况，在查明事实的基础上，依法改判，以维护南桥公司的合法权益。1、请求撤销赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2837号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审全部诉讼费用由人某某承担。
人某某答辩称：对南桥公司第一个答辩理由，人某某认为一审法院认定是正确的。赣州市城市管理委员会停运储备通知的目的就是在于提前通知建筑单位准备充足的材料。在提前通知的情况下，就不存在政府交通管制引起的损失。如果政府没有提前通知，由此引起的损失，也应由政府交通管制进行赔偿，这都不是法律意义上的不可抗力的因素。停运通知书上的内容是提前通知南桥公司的，请南桥公司做好相关的建筑材料的储备工作。这是政府针对特殊的交通管制所实施的提交通知的行为，不属于不可抗力。关于违约金是否过高以及举证责任由谁来承担的问题，违约金中包括了两个内容，当然包括了直接损失，也包括了惩罚性违约金。违约金不仅仅是以实际损失为前提，也包括了惩罚性的违约金。就违约金本身而言，它的内容，不仅仅是以损失为限。其次，从现有的标准来看，它也没有超过明显过高的范围，可以参照民间同期贷款利率司法解释的标准，它支持了按照银行同期贷款利率的四倍，作为这样的一个损失。人某某缴付了资金给南桥公司，而南桥公司没有给付相应的东西给人某某，造成人某某的资金没有如期获得对价给付。而双方的约定只达了同期贷款利率的两倍，显然没有超过实际的违约损失。从举证责任来说，南桥公司是没有履行举证义务的，南桥公司主张过高，但没有出具相关证据证明双方的约定明显高于实际的损失，或是明显高于法律可以参照的标准。南桥村全体失地农民的切身利益，人某某觉得这个是不相关的，南桥公司明明是个私营企业，不存在与失地农民有直接挂钩，不管涉及到谁的利益，都应当是以法律为标准。本案的任何判决不仅仅是涉及到双方当事人的利益，而是涉及几百户购买人的利益，当然也涉及到民事法律合同约定有效，最基本的要求应该得到法律支持的问题。
二审审理期间，南桥公司向法庭提交了案涉房屋的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该竣工验收备案表明确案涉金洲城小区房屋已于2014年4月28日经赣州市城乡规划建设局竣工验收备案。同时，提交了2015年4月29日向人某某寄送收房通知的快递单。对以上证据，人某某均予以认可，本院对以上证据的“三性”均予以确认。人某某未向法庭提交新的证据。
二审审理查明：案涉房屋于2014年4月28日经赣州市城乡规划建设局竣工验收备案。南桥公司于2015年4月29日向人某某发出收房通知邮政快递。二审认定的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，南桥公司未依案涉合同约定向人某某履行交房的义务，属于逾期交房，理应按案涉合同约定和法律规定承担相应的违约责任。关于南桥公司逾期交房的违约责任问题，案涉合同约定：逾期超过30日后，买受人有权解除合同；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之肆（该比例应不小于第（1）项中的比率，即万分之贰）的违约金。现案涉房屋已逾期交付超过30日，人某某要求继续履行合同并要求南桥公司依合同约定向其支付逾期交房违约金。南桥公司逾期交房违约金的确定涉及两个方面：一是逾期交房时间，二是违约金计算标准。
关于逾期交房时间的确定问题。本院认为，依据案涉合同约定，逾期时间应起于案涉合同约定的最后交付期限的第二天起即2014年1月1日止于实际交付之日。本案南桥公司在取得竣工验收备案表次日即2015年4月29日已向人某某发出收房通知。鉴于2014年4月28日案涉房屋即符合交付条件，南桥公司也于次日及时发出收房通知，本院认为，宜将案涉金洲城小区逾期交房的截止时间定为2014年4月30日。但人某某一审诉讼请求是要求南桥公司依合同约定支付至起诉之日即2014年11月11日止的违约金。二审审理范围不能超出一审原告一审诉讼请求，故，对于人某某上诉要求南桥公司支付至实际交房之日止的违约金主张，本院不予支持。对于人某某要求南桥公司支付自2014年1月1日至2014年11月11日止的违约金主张，本院予以支持。对于南桥公司上诉称相关部门下达的停运通知造成停工而应予扣减相应工期的问题，本院认为，一审法院关于该问题的认定适当，对于南桥公司的该抗辩理由，本院不予支持。
关于违约金计算标准的确定问题。案涉合同约定的计算标准为按日支付已付房款的万分之肆。南桥公司认为违约金的确定应当以违约行为造成的损失为基础，并认为人某某既没有提供任何证据证实其遭受的损失，也没有对损失进行陈述及说明，主张案涉合同约定的违约金偏高，并提出一审法院判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付违约金仍然高于人某某的实际损失。本院认为，案涉违约金计算标准的确定关键在于举证责任的分配。
根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，作为违约方的南桥公司提出案涉合同约定的违约金偏高的主张，理应承担相应的举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，并不是约定的违约金高于实际损失，违约方就可以请求调整。只有约定的违约金过分高于造成的损失时，违约方才可以请求调低。那么，南桥公司作为调低违约金的主张者，应对违约金“过分高于”造成的损失承担举证责任。本案中，南桥公司未举证证明案涉合同约定的违约金“过分高于”其造成的损失，未完成举证责任。同时，因为违约金“过分高于”认定的参照点是违约造成的损失，因此违约金“过分高于”的举证证明实际上主要落脚于对违约损失的举证证明上。虽然对违约金“过分高于”提出抗辩并要求调整的是违约方，但要违约方承担证明守约方的损失，显然是勉为其难。因此，守约方应对损失作大致的陈述和证明，这是守约方的举证责任。只要守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证即可。也就是说，守约方应对违约方在签订合同时应当预见到的因其违约而造成的损失的范围及数额作出概然性证明即可。本案中，人某某认为案涉合同违约金的约定合理，但未就其因南桥公司逾期交房的违约行为造成的损失范围及数额大小完成概然性的举证责任。也就是说，案涉合同约定的违约金是否过分高于实际损失，是否应予调低的问题，双方当事人均负有举证责任。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案纠纷起于南桥公司不履行合同约定逾期交付房屋，南桥公司是案涉纠纷的过错方。同时，双方当事人在本案中均未完成举证责任。综合考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定南桥公司应以人某某已付购房款919112元为基数，按日万分之2.5的标准向人某某支付逾期交房违约金。南桥公司一审期间提交的本院（2014）赣中民一终字第55号民事判决中，出卖人存在逾期交房的行为，买受人也存在逾期付款的行为，双方当事人均存在违约行为，结合案件具体情况，该案判决调整合同约定的违约金条款按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算违约金。而本案中，人某某在合同履行过程中并不存在违约行为。对南桥公司主张在一审判决的基础上调低违约金计算标准的上诉请求，本院不予支持。故，本院对案涉违约金计算标准的确定作出上述处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但举证责任分配欠妥，处理不当，应予纠正。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2837号民事判决为：上诉人赣州市章贡区南桥实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人人某某支付逾期交房违约金（自2014年1月1日起到2014年11月11日止以已付房款919112元为基数，按日万分之2.5的标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2616元，二审案件受理费，人某某预交1505元，赣州市章贡区南桥实业有限公司预交2616元，合计6737元，由上诉人赣州市章贡区南桥实业有限公司负担6000元，由上诉人人某某负担737元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一五年七月二日
书 记 员 王 佳
书 记 员 刘恒芬