广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤53刑终24号
原公诉机关新兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐玉庆，1978年6月4日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民。因本案于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人徐玉庆犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年12月31日作出（2015）云新法刑初字第218号刑事判决。宣判后，原审被告人徐玉庆不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月间，原审被告人徐玉庆2次贩卖毒品甲基苯丙胺给胡某。4月间，原审被告人徐玉庆3次贩卖毒品甲基苯丙胺给苏某。4月21日，原审被告人徐玉庆与练某、赖某、黄某在403房吸食了毒品甲基苯丙胺。4月27日晚，原审被告人徐玉庆与练某、赖某、黄某在403房吸食毒品时，警察在403房楼下抓获练某，在403房内抓获被告人徐玉庆和赖某、黄某。在练某身上扣押到净重0.39克毒品疑似物1小包（①），在403房扣押到净重0.08克的毒品疑似物（②），净重4.48克的白色晶体状毒品疑似物2小包（③），净重1.70克的丸状毒品疑似物3小包（共7粒，④）以及吸毒工具；另在403房客厅窗户下绿化带处扣押到净重4.19克白色晶体状毒品疑似物4小包（⑤）、净重0.09克的白色丸状毒品疑似物1小包（共1粒，⑥）、电子秤1台、白色吸管42条、白色胶袋99个。后根据线索抓获吸毒人员胡某、江某、苏某、盘某。经提取尿液进行检测，被告人徐玉庆及赖某、练某、黄某、胡某、江某、苏某、盘某甲基安非他命均呈阳性。
经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定，扣押到的毒品疑似物①②③⑤⑥均检出甲基苯丙胺成分，④检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，
以上事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：1、抓获经过、检查笔录、情况说明、现场勘验笔录、现场图及照片、称量记录、证据保全决定书及清单、扣押决定书及清单、物品照片、移送、发还清单。2、受案登记表、立案决定书、情况说明。3、云公（司）鉴（化）字[2015]288号检验报告、鉴定事项委托书、移送清单。4、尿液检测材料、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、拘留决定书。5、房屋租赁合同。6、被告人徐玉庆的供述和辩解及辨认材料。7、证人赖某、练某、黄某、胡某、江某、苏某、盘某、谢某的证言及辨认材料。
原判认为，被告人徐玉庆违反毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；两次允许他人在其支配的场所内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；公诉机关指控在户外绿化带处扣押到的毒品、电子秤、胶袋、吸管等物品是被告人徐玉庆所持有的证据不足，不予采纳；指控其贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以采纳；被告人徐玉庆及辩护人李新林提出不构成贩卖毒品罪的辩护意见不成立，不予采纳。被告人徐玉庆归案后如实供述自己容留他人吸毒罪的犯罪事实，对该部分犯罪可以从轻处罚；其是初犯、扣押到的毒品还作吸食用途等与量刑有关的情节，量刑时予以考虑。辩护人李新林对此提出的辩解意见成立，予以采纳。被告人徐玉庆在抓获后因吸毒被新兴县公安局给予行政拘留以及采取强制隔离戒毒的行政强制措施，以上行政行为具有法律效力，因执行以上行政行为而被羁押的期间与本案无关，本案的刑期依法应自采取拘留刑事强制措施之日起计算；辩护人李新林对此提出的辩护意见以及被告人徐玉庆、辩护人李新林提出的其他辩护意见均不成立，不予采纳。被告人徐玉庆一人犯数罪，依法应数罪并罚。在案毒品是违禁品，依法应予没收并销毁；VIVO牌手机是作案工具，依法应予没收，因价值不大予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：（一）被告人徐玉庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；总和刑期为有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币6000元。（二）没收毒品甲基苯丙胺8.35克、作案工具VIVO牌手机1台。
上诉人徐玉庆上诉称：对原判认定其犯容留他人吸毒罪的事实及定性无异议，自愿认罪；但对原判认定其犯贩卖毒品罪有异议，认为证据不足，其不构成贩卖毒品罪。请求二审从轻判处。
二审经审理查明：容留他人吸毒部分，4月27日晚，上诉人徐玉庆容留他人在其租住的出租屋内吸食毒品时，被警察当场抓获，并现场搜获毒品及吸毒工具，该部分事实清楚，证据确实充分，予以确认。贩卖毒品部分，（1）上诉人徐玉庆有偿提供毒品给他人吸食的行为应认定为贩卖毒品。上诉人徐玉庆多次供述其提供毒品容留他人在出租屋内吸食过程中，曾向吸毒人员收取费用。上诉人徐玉庆的女友赖某证言亦印证此事实，应认定为一次以上贩卖毒品行为，原判没有认定应予纠正。（2）2015年2月间，原审被告人徐玉庆2次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员胡某。该部分事实上诉人徐玉庆在公安侦查阶段供述曾经卖过三、四次毒品给胡某，且在辨认胡某的笔录上亲笔书写了胡某向其购买过三次毒品的内容，有胡某的证言印证其通过电话联系向徐玉庆购买了三、四次毒品，有江某的证言佐证，原判根据通话记录认定上诉人徐玉庆向胡某贩卖毒品的次数为2次并无不当，予以确认。（3）2015年4月间，原审被告人徐玉庆3次贩卖毒品甲基苯丙胺给苏某。该部分指控上诉人徐玉庆坚持否认，徐玉庆在苏某之前已被抓获，苏某及盘某不是在与徐玉庆进行毒品交易时被当场抓获。且苏某的证言在关于毒品交易的时间、地点上与客观证据未能印证，该部分指控证据不足，不予认定。综上，本院认定上诉人徐玉庆向他人贩卖毒品至少三次，属多次贩卖毒品。
关于上诉人徐玉庆提出的主要上诉意见，综合评判如下：上诉人徐玉庆上诉称原判认定其构成贩卖毒品罪的证据不足，其不构成贩卖毒品罪。经查上诉人徐玉庆在侦查阶段及二审阶段的多次供述均承认在容留他人吸毒的过程中曾提供毒品并收取费用，并有证人赖某、练某、黄某的证言印证，足以认定其具有贩卖毒品行为，上诉人徐玉庆在侦查阶段承认曾卖过三、四次毒品给胡某，且在辨认胡某的笔录上亲笔书写了胡某向其购买过三次毒品的内容，有胡某的证言印证其通过电话联系向徐玉庆购买了三、四次毒品，胡某正是通过电话联系向徐玉庆再次购买毒品时被抓获，有公安机关的抓获经过、通话记录及江某的证言佐证。原判根据通话记录认定上诉人徐玉庆向胡某贩卖毒品的次数为2次并无不当。上诉人徐玉庆以没有看清讯问笔录内容为由对贩卖毒品事实翻供否认，经查上诉人徐玉庆具有初中文化，足以阅读理解侦查阶段讯问笔录内容，并且均经其本人亲笔签名确认，上诉人徐玉庆的上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人徐玉庆为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判认定上诉人徐玉庆犯容留他人吸毒罪，事实清楚，证据确实、充分，上诉人徐玉庆归案后，如实供述了自己容留他人吸毒的犯罪事实，对该部分犯罪依法可以从轻处罚；上诉人徐玉庆明知是毒品仍予以贩卖，已构成贩卖毒品罪，且贩卖次数至少三次，属多次贩卖，情节严重。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定，上诉人徐玉庆多次贩卖毒品行为应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判认定上诉人徐玉庆多次贩卖毒品定性正确，但认定上诉人徐玉庆贩卖毒品的具体犯罪事实部分不准确，本院予以纠正。上诉人徐玉庆在庭前对贩卖毒品的犯罪事实作了供述而后在庭上翻供否认，但并无合理的解释及理由。上诉人徐玉庆提出其不构成贩卖毒品罪的上诉意见理据不足，不予采纳。上诉人徐玉庆一人犯数罪，依法应数罪并罚。综上，原判适用法律和定罪正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年四月十一日
书 记 员 黄靖茹