辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第1371号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁强大铝业工程股份有限公司。住所地：抚顺经济开发区沈东四路以南地块D1c区。
法定代表人：宿允强，该公司董事长。
委托代理人：许革，系该公司项目经理。
委托代理人：张立霞，辽宁民威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州拓茂建筑工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区莫干山路1155号（杭州祥和北星大酒店有限公司204室）。
法定代表人：朱腊青，该公司执行董事。
委托代理人：姚强，浙江长川律师事务所律师。
上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司（以下简称辽宁强大）因与被上诉人杭州拓茂建筑工程有限公司（以下简称杭州拓茂）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第4808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁强大的委托代理人张立霞，�上诉人杭州拓茂的法定代表人朱腊青及委托代理人姚强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月1日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《供应与安装合同》，约定被告将长兴岛客运站铝镁锰金属屋面工程发包给原告，被告负责提供符合屋面板安装要求的工作面，原告负责材料的供应与安装。工程价款：1、金属屋面综合单价每平方米410元；2、工程量暂估面积3000平方米；3、天沟综合单价每米735元；4、天沟部分工程量约246米；5、合计工程价款1410810.00元。供应安装时间：原告施工人员自2013年8月8日全部进入工程地点，冲孔底板及自攻钉等辅件于2013年8月10日进入工地现场，至2013年8月27日之前将屋面施工完毕，2013年9月10日之前全部完工，工期若发生不可抗力因素等，工期相应顺延。付款与结算：1、合同签订后，被告按合同总价�付30%作为材料的预付款；2、辅材进场后付到合同总金额的60%；3、屋面板进场后付到合同总金额的70%；4、所有材料安装完毕并由被告验收后付到合同总金额的95%（原告全部完工后要求被告验收，如果五天内不验收，则工程视为合格）；6、质保金为合同总金额的5%，质保期两年（总包方验收合格之日算起），原告提供两年免费保修，质保期满后一周内付清余款。违约责任：1、被告由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内支付工程价款时，被告应预期告知原告，并征得原告同意，否则被告应向原告支付违约金，每迟延一天，违约金为迟延支付工程款的千分之四，最多不超过支付工程款的百分之五；2、原告由于非不可抗力原因不能按时竣工，应向被告支付违约金，其支付方法是每迟延一天，扣除工程价款的千分之四，最多不超过工程价款的百分之五。该合同对其他相关内容亦作出约定。合同签订后，原被告开始履行合同。2013年8月27日，因被告未按时提供工作面及未按合同约定给付工程款，原告向被告发出联系函，要求被告支付工程款。2013年8月28日，被告向原告发出联系函，该联系函中认可原告反映的事实，承诺再向原告支付14万元并要求原告正常施工。随后原告复函不予同意，被告于2013年8月31日向原告作出回复，承诺于2013年9月3日前支付进度款45万元，并要求原告正常施工。2013年10月24日起，原告多次发出联系函，申请被告对原告依据合同所完成工程进行验收，联系函所附完工验收申请、完工验收单中均载明铝镁锰板工程安装共计3000平方米，天沟246米。被告未予验收。2013年11月15日，张碧波（被告项目经理）代表被告与龚友付（原告施工人员）代表原告在长兴岛临港工业区劳动保障监察大队所作的会议�录中签字，该会议记录内容为：1、由原告方组织人员将被告方认定的未完工（一处）、未完成整改部分（一处）进行施工；2、原告方完成上述工作后，通知被告方予以验收；3、被告方按照双方签订的合同约定，五日内完成验收工作；4、被告方验收合格后，按照合同约定拨付原告方工程款；……。2013年11月17日，原、被告上述代表人员在完工报告中签字，原告方确认内容为“现根据11月15日劳动监察大队的会议记录，我方边（面）按照你公司（指被告公司）提出的问题进行整改完工。请验收”。被告代表人员回复意见为“已整改完工，待我司（被告公司）质检检验”。嗣后，被告未予验收。诉讼中，被告为证明其反诉请求，提供下列证据：1、2013年10月20日工程业务联系单，联系单中载明存在质量问题部位。原告对此联系单所指出的问题不予认可，认为未收到该联系单，且称联系单中的监理单位工商部门无此单位登记；2、照片16张，证明原告施工工程有质量问题。原告不予认可，认为无法证明被告主张；3、2013年9月28日发送原告联系函，证明工程有质量问题。原告称该联系函内容与事实不符；4、2014年6月7日联系函，证明被告要求原告派人对工程质量问题进行处理，使之能够通过验收。原告称未收到联系函，且工程已于2013年11月17日整改完成；5、2014年7月1日被告与李永超签订的安装合同及被告向李永超付款15.2万元的银行汇款单。该合同发包方为被告，承包方李永超，工程名称大连长兴岛客运站，工程内容铝镁锰金属屋面工程维修与安装，工程价款暂估40万元。原告对该合同不予认可，认为涉案工程由原告施工完成，该合同系虚假合同。原审法院另查，原、被告涉案合同履行过程中，被告已给付原告工程款99万元。
原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告签订的安装与供应合同，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。双方应严格按合同约定履行义务。依据原告提供的联系函及被告回复函，可以认定被告在给付工程款方面未按合同约定履行，即存在违约。工程质量方面，原告自2013年10月24日起多次向被告发出验收申请，被告均未予验收，依据2013年11月15日长兴岛劳动保障监察大队会议记录，应认定原告施工工程存在质量问题，被告未予验收不无道理。但2013年11月17日的完工报告，该报告已证明针对被告提出的未完工部分及存在质量问题部分已由原告整改完工，同时“请验收”一词也表明原告不再需要另行提交申请验收报告，被告在完工报告中的回复意见是“已整改完工，待我司质检检验”，表�被告应按合同约定于五日内（截止日为2013年11月22日）验收，被告未予验收，应视为原告施工工程质量合格。双方签订合同中对屋面面积暂估3000平方米，天沟长度约246米，原告发送给被告完工验收单中也载明屋面面积和天沟长度与合同约定数字相一致，结合被告未对工程实际验收，诉讼中也未对屋面面积及天沟长度提出异议，故本案应按屋面面积3000平方米、天沟长度246米计算工程价款。屋面价款1230000元（735元×3000平方米），天沟价款180810元（735元×246米），工程总价款1410810元（1230000元＋180810元）。双方约定质保金为合同金额的5%，质保期限为二年，因质保期限未达到约定，该部分款项即70540.5元（1410810元×5%）本案不予处理，被告应付工程款为1340269.5元（1410810元-70540.5元），扣除被告已付99万元，被告尚欠工程款350269.5元。原告请求被告承担违约金，因其在�工中存在质量问题，故违约金应自2013年11月23日起计算（完工报告后经过五日）。违约金计算标准双方约定为日千分之四，该标准过高，被告亦提出异议，故违约金标准按人民银行规定的同期同类流动资金逾期贷款利率计算为宜。原告的其他诉讼请求予以驳回。关于被告的反诉问题，原审法院认为，2013年11月17日的完工报告确认工程中未完工部分及存在的质量问题部分已由原告整改完工，被告应按合同约定于五日内验收，其未予验收，则按合同约定应承担未予验收的相关法律后果，即原告施工工程合格，在此情况下，不论原告施工的工程于整改之后（2013年11月17日）是否还存在未完工部分或还存在质量问题，也不论被告是否将存在上述问题的工程交由他人施工，所造成的损失，均与原告不发生关系，被告的反诉请求无法律依据，应予驳回。综上，依据《中华人民共�国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百五十一条之规定，原审法院判决如下：一、被告（反诉原告）辽宁强大于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）杭州拓茂价款350269.50元及违约金（自2013年11月23日起至本案确认给付日止，按中国人民银行规定的人民币流动资金逾期贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）杭州拓茂的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）辽宁强大的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11256元，由原告（反诉被告）杭州拓茂承担5127元，由被告（反诉原告）辽宁强大承担6129元。反诉费3650元，由被告（反诉原告）辽宁强大承担。
原审法院宣判后，原审被告辽宁强大不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人赔偿上诉人违约赔偿款40万元。其依据的主要理由是：1、案涉工程至今没有交付也未经上诉人的发包方即甲方验收，由于被上诉人未能继续履行合同，故上诉人对于未完工部分又另行委托其他施工队进行施工，工程款是40万元，故上诉人有权要求被上诉人赔偿此款；2、上诉人和被上诉人签订的案涉合同的内容是铝镁锰金属材料的供应与安装，事实上被上诉人提供的材料虽到现场进行安装，但安装不合格，导致甲方监理要求上诉人停工，造成现在整个工程不能交付甲方验收，甲方至今没有给付上诉人工程款；3、本案系建筑施工合同纠纷，应适用建筑施工方面的法律法规，案涉工程是否验收、是否质量合格应该由有相应资格的单位或机构出具证明，但到目前为止这个工程都没有验收，也没有验收合格，且案涉合同第五条“付款与结算”第5项约定“工程总包方验收合格后付到总金额的95%”，即本案争议部分的工程款是要等甲方工程总验收合格后才能支付，且该合同约定保质期内被上诉人免费提供两年的保修义务，现保修期也没有过，所以这部分工程款不应该给付；另因双方还没有验收确认，故对工程量也不认可。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原判。其主要观点为：1、上诉人所述不属实，双方签订案涉合同后，被上诉人已经履行合同约定的承揽义务，且被上诉人已于2013年10月25日完成全部案涉工程并向上诉人提交了请予验收的联系函、完工验收申请、完工验收单，请求上诉人对被上诉人完成的3000平方米、不锈钢246米的工程进行验收，但上诉人未在案涉合同�定的五天内进行验收，也从未对上述工程量提出异议，且2013年11月15日双方在会议记录中一致确认案涉工程未完工（一处）、未完成整改部分（一处），被上诉人在2013年11月17日已完工并报上诉人验收，上诉人在完工报告中确认被上诉人已整改完工、待上诉人质检检验，但上诉人仍未在合同约定的五天内进行验收，其在会议纪要和完工报告中也未对上述工程量提出异议。则根据案涉合同第5.5.4条的约定及《合同法》第174条、158条的规定，应视为被上诉人施工的案涉工程的质量合格，且数量就应为上述完工验收申请、完工验收单中所载明的铝镁锰面积3000平方米、不锈钢切割246米。原判对此所作认定有合同依据及法律依据；2、本案只是涉及上诉人承揽的长兴岛客运站整个工程当中部分铝镁锰金属屋面的材料的供应与安装，仅是长兴岛客运站工程中的非常小的一部分，且合同具有相对性，上诉人主张应由其发包单位即甲方验收合格才认为被上诉人案涉工程合格没有依据，案涉工程材料由被上诉人来提供，加工制作也由被上诉人完成，属承揽合同；上诉人未在合同约定的时间内进行验收是其放弃验收的权利，不履行验收的义务，其相应的后果应由上诉人自己承担，根据合同约定，案涉工程于2013年11月20日应视为已经验收合格，故上诉人的反诉请求是没有任何的事实和合同依据的，且由于上诉人未在合同约定的时间内进行验收，视为验收合格之后产生的损失也与被上诉人无关；另，自2013年11月16日起至上诉人提起反诉之前，上诉人从未就案涉工程向被上诉人提出过任何异议，上诉人现却违背客观事实提供多个虚假证据提起反诉，不应予以支持。
本院经审理查明，除将原判认定事实部分“2013年7月1日，原告作为乙方与作为甲方�被告签订《供应与安装合同》”更正为“2013年7月30日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《长兴岛客运站铝镁锰金属屋面合同》”及将原判认定事实部分“4、所有材料安装完毕并由被告验收后付到合同总金额的95%（原告全部完工后要求被告验收，如果五天内不验收，则工程视为合格）”更正为“4、所有材料安装完毕并由被告验收后付到合同总金额的90%（原告全部完工后要求被告验收，如果被告五天内不验收，则工程视为验收合格）”外，对原判认定的其他事实，本院予以确认。另查，案涉《长兴岛客运站铝镁锰金属屋面合同》第五5（5）条约定，“工程总包方验收合格后付到总金额的95%”。
本院更正及另查的上述事实，有案涉《长兴岛客运站铝镁锰金属屋面合同》在案为凭，已经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，本案中，上诉人与被上诉人签订的案涉《长兴岛客运站铝镁锰金属屋面合同》系双方真实意思表示，所涉内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行，根据该合同的主要内容，即“上诉人将长兴岛客运站铝镁锰金属屋面工程材料的供应与安装工程发包给被上诉人，上诉人负责提供符合本项目屋面板施工安装要求的工作面，被上诉人负责材料的供应与安装”，该合同符合承揽合同的法律特征，则原审法院认定本案系承揽合同纠纷于法有据，上诉人主张本案系建筑施工合同纠纷依据不足，本院对此不予认定。根据双方所提诉、辩意见，本案二审焦点问题应是原审法院判决上诉人给付被上诉人工程价款350269.50元是否有据。首先，双方确认被上诉人已将案涉双方合同约定的工程完成并将完成的工程交付上诉人，依据被上诉人提供的联系函及上诉人对应的回复函，可以认定上诉人在给付工程款方面未按合同约定履行，在工程质量方面，被上诉人自2013年10月24日起多次向上诉人发出验收申请，上诉人均未予验收，且根据2013年11月17日的完工报告，可以证明针对上诉人提出的未完工部分及存在质量问题部分已由被上诉人整改完工，上诉人在完工报告中的回复意见是“已整改完工，待我司质检检验”，则上诉人应按合同约定于五日内（截止日为2013年11月22日）验收，但上诉人仍未予验收，则根据案涉合同“被上诉人全部完工后要求上诉人验收，如果上诉人五天内不验收，则工程视为验收合格”的约定，应视为案涉工程经上诉人验收合格，原审法院对�所作认定并无不当，本院予以确认。且双方所签案涉合同中对屋面面积暂估3000平方米、天沟长度约246米，对此被上诉人发给上诉人的完工验收单中载明屋面面积和天沟长度与合同约定数字相一致，即屋面安装3000平方米、天沟安装246米，上诉人并无相反证据予以反驳，则原审法院据此认定本案应按屋面面积3000平方米、天沟长度246米计算工程总价款为1410810元并无不妥，且原判在工程总价款中扣除上诉人已付款99万元及合同金额5%的质保金70540.5元亦无不妥，但根据案涉合同的约定，“所有材料安装完毕并由上诉人验收后付到合同总金额的90%（被上诉人全部完工后要求上诉人验收，如果上诉人五天内不验收，则工程视为验收合格）”、“工程总包方验收合格后付到总金额的95%”，因现有证据尚不足以证明“经工程总包方验收合格”，则差额部分即合同总金额5%的款项70540.5元的给付条件尚未成就，对该部分款项本院现不予支持，据此，上诉人应给付被上诉人工程价款为1410810元×90%﹣99万元﹦279729元，原审法院认定应付款数额为350269.5元不当，且上诉人对此已在上诉理由中提及，故本院对此予以纠正。另，原审法院根据本案事实将违约金调整为自2013年11月23日起按人民银行规定的同期同类流动资金逾期贷款利率计算并无不妥，但基数应以前述欠款金额为准。关于上诉人反诉请求被上诉人违约赔偿款40万元是否应予支持的问题，如前所述，案涉工程应视为上诉人验收合格，上诉人主张存在质量问题证据不足，其反请求均系基于质量不合格提起，其应承担举证不能的不利后果，则原审法院对上诉人的反诉请求不予支持并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第4808号民事判决第二项、第三项；
二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第4808号民事判决第一项为：上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人杭州拓茂建筑工程有限公司工程价款279729元及违约金（自2013年11月23日起至本判决确认的给付之日止，按中国人民银行规定的人民币流动资金逾期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费11256元（被上诉人已预交），由上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司负担4728元，由被上诉人杭州拓茂建筑工程有限公司负担6528元；反诉费3650元（上诉人已预交），由上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司负担；二审案件受理费14906元（上诉人已预交），由上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司负担13857元，由被上诉人杭州拓茂建筑工程有限公司负担1049元。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一五年十二月十八日
书记员 黄月妍