吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉24刑终83号
抗诉机关吉林省敦化市人民检察院。
原审被告人王某某，出生于长春市农安县，住吉林省农安县。因涉嫌犯行贿罪，于2015年4月16日被指定居所监视居住，同年6月11日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人王向军，北京东易（长春）律师事务所律师。
吉林省敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控的原审被告人王某某犯行贿罪一案，于2016年6月16日作出（2015）敦刑初字第387号刑事判决，敦化市人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员朴云弼出庭履行职务，原审被告人王某某及其辩护人王向军到庭参加诉讼。现已审理终结。
敦化市人民法院认定，被告人王某某为方便其在永安乡、万顺乡承揽建筑工程，多次向原农安县永安乡党委书记、原农安县万顺乡党委书记陈涛行贿。王某某分别于2013年初在其承揽永安乡街内绿化美化工程过程中，向陈涛行贿20万元；于2014年初在其承揽永安乡政府办公楼维修、后勤房屋、两房房屋维修工程以及大门、公益广场修建等工程过程中，向陈涛行贿10万元；于2015年初在其承揽万顺乡道路边坡养护、道路加宽取土、南二路亮化美化、沿街商铺排水等工程中，向陈涛行贿20万元。
另查明，陈涛于2015年4月初某日将其收受钱款中的22万元退还给被告人王某某，该款于2015年9月23日被检察机关扣押。
敦化市人民法院认为，被告人王某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。王某某到案后能如实供述自己的犯罪事实系坦白，依法可从轻处罚。关于辩护人刘景海提出的王某某应当认定为单位行贿的辩护意见。经查，王某某在永安乡、万顺乡承揽建设工程时均以吉林新龙建筑工程有限公司永安分公司的名义，王某某系借用该公司资质承揽工程，该公司不实际参与工程建设，王某某行贿行为亦未经该公司决策机关授意或同意，故王某某行贿的行为属于个人行为，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人王向军提出的王某某具有自首情节的辩护意见，经查，王某某系在侦查机关已掌握其行贿事实后被拘传到案，不符合自首主动投案的条件，不能认定为自首，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于二辩护人均提出的王某某系初犯，当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，根据王某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日,即自2015年6月11日起至2017年5月13日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）二、敦化市人民检察院扣押被告人王某某行贿款220000元，依法没收，上缴国库。
抗诉机关的抗诉理由如下：1、被告人王某某的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑罚修正案（九）》施行之前，关于行贿罪，《中华人民共和国刑罚修正案（九）》施行前后，主刑没有变化，而增加了附加刑，属于加重处罚。根据刑法从旧兼从轻原则，原审法院对被告人王某某判处主刑的同时适用附加刑，量刑过重，不应当判处罚金刑。
出庭检察员朴云弼出庭支持抗诉机关的抗诉理由，并提出情况说明认为，原审被个人王某某因涉嫌犯罪被侦查机关抓获后，该犯罪事实不成立，但主动交代本案行贿罪犯罪事实，系自首，请求公正判决。
原审被告人王某某辩解称，原审被告人王某某的辩护人王向军认为，王某某主动退赃，但原审判决未予认定。原审判决未予认定王某某的自首情节。请求，二审法院予以纠正。
本院经审理查明，原审被告人王某某为方便其在永安乡、万顺乡承揽建筑工程，多次向原农安县永安乡党委书记、原农安县万顺乡党委书记陈涛行贿。王某某分别于2013年初在其承揽永安乡街内绿化美化工程过程中，向陈涛行贿20万元；于2014年初在其承揽永安乡政府办公楼维修、后勤房屋、两房房屋维修工程以及大门、公益广场修建等工程过程中，向陈涛行贿10万元；于2015年初在其承揽万顺乡道路边坡养护、道路加宽取土、南二路亮化美化、沿街商铺排水等工程中，向陈涛行贿20万元。
另查明，原审被告人王某某因涉嫌犯罪被侦查机关抓获后，主动交代侦查机关尚未掌握的本案行贿罪犯罪事实。
陈涛于2015年4月初某日将其收受钱款中的22万元退还给被告人王某某，该款于2015年9月23日被检察机关予以追缴。
在本院二审审理期间，敦化市人民检察院出具“王某某”到案情况补充说明证实：王某某在指定居所监视居住期间，经办案人员调查核实，发现该院之前掌握的王某某涉嫌向他人行贿的线索并不成立。在该院干警开展谈话期间，王某某能意识到自己的错误，深刻反省自身问题，并主动如实的向办案单位供述了尚不掌握的王某某向陈涛行贿50万元的事实。经找陈涛核实，供证一致，此案告破。
本院认为，原审被告人王某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。关于抗诉机关提出的原审被告人王某某犯罪行为发生在《中华人民共和国刑罚修正案（九）》施行之前，关于行贿罪，《中华人民共和国刑罚修正案（九）》施行前后，主刑没有变化，而增加了附加刑，属于加重处罚。根据刑法从旧兼从轻原则，原审法院对被告人王某某判处主刑的同时适用附加刑，量刑过重，不应当判处罚金刑的抗诉意见及出庭检察员提出的王某某的行为成立自首的意见，经查，原审被告人王某某的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑罚修正案（九）》施行之前，根据刑法从旧兼从轻原则，应当适用修改之前的行为罪条款，不应适用罚金刑。另查，王某某因另案到案后，主动交代侦查机关尚未掌握的本案犯罪事实，系自首，应当从轻或者减轻处罚。因此，抗诉机关的抗诉意见成立，予以采信。关于原审被告人王某某及其辩护人王向军提出的王某某的行为成立自首的辩解及辩护意见，经查，该辩解及辩护意见成立，予以采信。关于原审判决未予认定积极退赃的情节，应当从轻处罚的辩解及辩护意见，经查，本案中王某某的行贿对象陈涛在案发后，退给王某某22万元受贿赃款，且由侦查人员找王某某的妻子高丽晶及妹夫于剑责令退款后，才予以退款，故不属于积极退赃，因此，王某某的辩护意见与辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。综上，原审判决关于原审被告人王某某是否成立自首，认定事实不清，证据不足，原审判决适用罚金刑，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、（三）项、1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十七条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持敦化市人民法院（2015）敦刑初字第387号刑事判决第二项，即敦化市人民检察院扣押的被告人王某某行贿款220000元，依法没收，上缴国库。
二、撤销敦化市人民法院（2015）敦刑初字第387号刑事判决第一项，即被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；
三、原审被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日,即自2015年6月11日起至2016年12月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 李龙俊
二〇一六年十一月十五日
书记员 朴雪花