湖南省长沙市望城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）望民初字第01028号
原告黄新六。
委托代理人谢广军，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人颜小娟，湖南通程律师事务所律师。
被告湖南宝悦新型建材有限公司，住所地：长沙市望城区新康乡湘江村傅家咀。
法定代表人邓希益，总经理。
委托代理人黄婷，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人吴正来，该公司办公室主任。
第三人彭福根。
原告黄新六与被告湖南宝悦新型建材有限公司（以下简称宝悦公司）、第三人彭福根提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月3日受理后，依法由代理审判员袁金平适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人颜小娟，被告宝悦公司委托代理人黄婷，第三人彭福根均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告受被告所雇，在被告处从事混凝土制作的相关工作。2014年10月7日上午，原告在被告厂区工作时被龙门吊压伤，伤及右足部等处，后送到湖南武警总队医院住院治疗49天，经诊断为：右足背动脉及神经、胫后动脉、小隐静脉损伤；右足伸趾肌腱损伤；右足骰骨、第5跖骨基底部撕脱性骨折；右跟骨开放性骨折；右足皮肤撕脱伤并缺损。出院后，遵医嘱于2014年11月29日至12月12日在宁乡县子口中心医院继续住院治疗，之后立即在宁乡县沩山中心卫生院买药、换药。经宁乡县司法局巷子口司法所委托，长沙市楚天司法鉴定所对原告所受损伤进行鉴定，原告损伤构成九级伤残，需后段医药费用2000元左右，自受伤之日起休息180天，护理时间90天。原告因此次受伤所遭受的各项损失共计94586.6元。综上，被告作为雇主，依法对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。为维护合法权益，原告诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计94586.6元；2、判由被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，1、原告并不是受被告宝悦公司雇佣，原告的雇佣人是第三人彭福根，因此原告对被告提出的赔偿应当依法驳回；2、在原告受伤的情况中，原告自行要承担主要责任，该次事故的经过是原告在彭福根雇其碎石工作完工后，在工作场所逗留，不听其工作人员的劝阻，私自跑去看塔吊装车，导致脚塞入龙门吊底部挤压受伤，应当对其受伤承担主要责任；3、赔偿项目：医疗费以正式的发票为准，并应扣除彭福根已经垫付的40000元，被告与彭福根有承包协议，彭福根所有用工造成的损失由彭福根承担；黄新六是1953年出生，受伤时已年满60周岁，达到退休年龄，不存在误工之说法；交通费过高，伙食补助费应当是住院期间49天，原告要求的天数、标准过高；残疾赔偿金，计算年限过高；残疾辅助器具需要票据；对被扶养人生活费无异议；后续治疗费2000元无异议；原告对其受伤存在重大过错，精神抚慰金要求过高；鉴定费再核实。
第三人辩称，原告所说不属实，原告本人到场才能查清事实。黄新六是我雇佣的，黄新六受伤是在我的雇佣工作之外。原告受伤之后我就及时送其去医院抢救，并向公司借了钱给其治疗，我已经尽到了责任。
本案在审理过程中，原告向本院提交了以下证据：
1、《用工协议》，拟证明原、被告之间系雇佣关系，协议第二条违背合同法，违背公序良俗，属于无效条款；
2、武警××总队医院住院病案首页、入院记录、出院记录、手术记录、X摄影诊断报告单，宁乡县子口中心医院疾病诊断证明，拟证明：（1）原告此次受伤情况及在武警××总队医院的治疗过程；（2）此次住院天数为49天；（3）出院医嘱：注意休息，继续回当地医院治疗；伤口两天换药一次；适当功能锻炼，不适随诊；原告在宁乡县子口中心医院住院治疗14天；
3、武警××总队医院住院收费票据一张、湖南省医疗门诊收费票据五张、宁乡县子口中心医院住院医药费收据一张，宁乡县沩山中心卫生院大狮诊所处方笺《证明》四份，拟证明原告因此次受伤在武警××总队医院住院花费医疗费用45836元，花费门诊费115.56元，在宁乡县子口中心医院住院14天，花费医疗费用3694.09元，原告出院后，为继续治疗在宁乡县沩山中心卫生院大狮诊所买药花费963元；
4、《长沙楚天司法鉴定所司法鉴定意见书》、鉴定费发票一张，拟证明原告此次所受损伤构成九级伤残，需后段医药费2000元左右，伤休误工时间为180天，护理实践为90天；原告为此次鉴定支付鉴定费1000元；
5、轮椅销售单、发票一张，拟证明原告此次受伤购买轮椅，花费980元；
6、宁乡县巷子口狮冲村村委会《证明》、身份证复印件五份、常住人口登记卡二份，拟证明原告母亲刘冬香现年91岁，需原告赡养。
被告为支持其答辩主张向本院提交以下证据：
1、宝悦承包协议书，拟证明宝悦公司与彭福根签订的承包关系以及对相关事项的约定；
2、彭凤高的证明，拟证明黄新六是离开工作场所，自行到装卸车，不注意安全导致伤害的情况，应当对自身的受伤承担主要责任；
3、证人徐某庭审证言，证明原告系第三人彭福根所雇佣。
第三人彭福根未向本院提交证据。
经庭审质证，被告及第三人对原告所举证据1三性均有异议，该证据中的甲方是手写的湖南宝悦新型建材有限公司，甲方的代表是徐某，并未加盖公司公章，并不能证明原告黄新六与湖南宝悦新型建材有限公司存在雇佣关系，实质上黄新六是与彭福根发生的雇佣关系；对证据2武警××总队医院的证据无异议，对其他证据三性均有异议；对证据3有异议，原告不能以45836元作为赔偿的损害基数，居民保险医疗中心已经支付了保险兑付的部分，应当以实际损失为准；原告在住院期间不可能还在外面买药、包扎，是不真实的，对其他证据三性均有异议；对证据4有异议，应以重新鉴定意见为准；对证据5、6无异议。原告对被告所举证据1三性均有异议，用工协议是以宝悦公司名义签订，即使承包关系真实，宝悦公司将破碎的工作承包给不符合安全生产条件的个人，而这份工作又具有一定危险性，不能免除宝悦公司对黄新六损伤的赔偿责任；对证据2三性均有异议，彭凤高没有出庭作证，也没有提供相应的证据来证明是有法定理由而不能出庭作证，真实性不予认可，且彭凤高是宝悦公司的安全员，现场发生安全事故，也是其没有尽到职责，极有可能将责任推给黄新六，其所陈述的也与客观事实不符；对证据3证人徐某的证言有异议，对证人陈述的接受彭福根委托与黄新六签订协议不予认可，不能达到被告的证明目的。第三人对被告所举证据均无异议。
本院经对证据综合认定，原告所举证据1，根据徐某的庭审证言，该用工协议系徐某受彭福根委托与黄新六所签订，本院予以采信；证据2武警××总队医院的证据本院予以采信，宁乡县子口中心医院的诊断证明虽记载不全面、规范，但根据住院票据及经宁乡县城乡居民医疗保险中心审核结算，能够证实原告在巷子口中心医院住院治疗的事实，本院予以采信；证据3武警××总队医院、宁乡县子口中心医院的票据真实合法，本院予以采信，湖南省医院门诊收费票据未加盖收费单位公章，不予采信，宁乡县沩山中心卫生院大狮诊所处方证明不符合医疗处方规范，不予采信；证据4被告申请重新鉴定，故应以重新鉴定的鉴定意见为准；证据5、6真实合法，本院予以采信。对被告所举证据1承包协议书真实，但该协议约定安全责任免除条款对合同外第三人无效，故对其证明目的不予采信；证据2证人彭凤高未到庭接受询问，其证言的真实性无法确认，本院不予采信；证据3证人徐某陈述其受彭福根委托与原告签订用工协议，且有彭福根的自认，故本院予以采信。
根据上述采信的有效证据及当事人的当庭陈述，本院查明如下事实：
2014年9月5日，被告宝悦公司与第三人彭福根签订《宝悦承包协议书》，协议书约定宝悦公司将破碎业务发包给彭福根，彭福根负责废砖破碎及卫生清理工作，破碎安全由承包人彭福根负责，宝悦公司不负任何责任。同年9月20日，徐某受彭福根委托与原告黄新六签订《用工协议》，约定甲方宝悦公司原则不签订年满60周岁以用工人员（因不能参与工伤保险），乙方黄新六自愿要求来企业，用工过程中的各种安全事故和健康状况××。双方口头约定每月工资3000元。同年10月7日上午，黄新六在完成破碎工作内容后，在距破碎地点四五十米处被宝悦公司正在运行的龙门吊压伤右足。原告受伤后被送往武警××总队医院住院治疗49天，期间花费医疗费用45836元。2014年11月19日，原告在宁乡县子口中心医院住院治疗13天，期间花费医疗费用3694.09元。原告两次住院的医疗费用经宁乡县城乡居民医疗保险中心审核共支付补助费15000元。在原告住院治疗期间，彭福根已赔偿原告40000元。原告伤后购买轮椅支付980元，为评定伤残等级等支付鉴定费用1000元。被告因不认可原告单方委托所作鉴定，向本院申请重新鉴定，本院委托湘雅二医院司法鉴定中心对原告的伤残程度、后续治疗费用、误工时间、护理期限及人数进行鉴定，该中心于2015年8月10作出湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第1234号司法鉴定意见书，评定黄新六损伤为九级伤残，预计后续治疗费用2000元，误工时间6个月，伤后需一人护理3个月。原告系农业家庭户口，其母亲刘冬香于1923年11月8日出生，由原告等六兄弟共同赡养。原告的损失项目：医疗费34530.09元（45836＋3694.09-15000）、后续治疗费用2000元、护理费8905.75元（35623元／年÷12月×3月）、误工费18000元（3000元／月×6月）、交通费酌定600元、住院伙食补助费1860元（62天×30元／天）、伤残赔偿金36216元（10060元／年×18年×20%）、精神抚慰金酌定10000元、鉴定费1000元、残疾辅助器具费980元、被扶养人生活费1504.17元（9025元／年×5年×20%÷6人），以上合计115569.01元。原告受伤后就赔偿事宜与被告协议未果，故诉至本院，提出如上诉讼请求。
本院认为，原告黄新六与徐某签订的《用工协议》虽然甲方注明为被告宝悦公司，但该协议未加盖宝悦公司公章，徐某庭审陈述其系受彭福根委托，雇请黄新六为彭福根破碎废砖，且彭福根亦认可其雇请黄新六从事破碎工作，约定每月支付3000元报酬，故黄新六与彭福根之间成立个人劳务关系。本案中，黄新六诉称在完成废砖破碎工作后，因叫人送料返回破碎区域途中经过龙门吊轨道时受伤，彭福根、宝悦公司辩称黄新六系在下班休息时间内在危险场所观望时受伤。本院认为，此次事故发生时间为上午，此段时间系破碎的工作时间，根据宝悦公司厂区分布，龙门吊的工作区域在废砖原料堆放区和废砖破碎作业区之间，虽被告及第三人认为此时黄新六已经轮岗，但均未提交证据证实事故发生时段为黄新六的休息时间，因而黄新六陈述事发时为叫人送料返回途中受伤更合常理。宝悦公司运行的龙门吊为起吊重型材料的危险设备，而黄新六作为成年人没有足够的安全意识，在白天并未绕过危险区域，反而进入该危险区域，未正确分辨进入该区域的高度危险及可能造成的严重后果，因而黄新六在事故发生前对其自身危险行为的事故风险预判存在重大过失。第三人彭福根未对其雇请的工作人员提供足够的安全教育及安全防护措施，对黄新六的损失也有一定过错。综合双方的过错程度，原告黄新六对其损害承担50%的责任，第三人彭福根承担50%的责任。原告黄新六为1953年7月20日出生，在定残之日（2015年8月10）已满62周岁，其残疾赔偿金应按18年计算。原告住院期间的医疗费用已由宁乡县城乡居民医疗保险中心审核并支付补助费15000元，该补助费用应予以扣减。另彭福根已向黄新六支付40000元，该笔费用亦应抵扣。综合原告的损失及第三人已支付的费用，第三人彭福根应向原告黄新六赔偿17798元（115569.01元×50%-40000元）。被告宝悦公司虽然与彭福根签订《承包协议书》，约定安全事故由承包人彭福根负责，但该协议书系被告与第三人之间的内部协议，不能对抗雇请的人员及对所雇人员的责任免除；且宝悦公司将公司的破碎业务分包给不具有用工主体资格及破碎资质的彭福根，故宝悦公司应承担连带赔偿责任。综上，对原告的诉请，于法有据的，本院予以支持，于法无据的，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、第三人彭福根于本判决生效之日起七日内赔偿原告黄新六损失17798元；
二、被告湖南宝悦新型建材有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告黄新六的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费546元，因适用简易程序审理减半收取，实收273元，原告黄新六负担136元、第三人彭福根及被告湖南宝悦新型建材有限公司共同负担137元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 袁金平
二〇一五年十一月十六日
代理书记员 熊 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。