新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新27民终251号
上诉人（原审原告）：张连合，男，1962年11月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆五家渠市，电话186XX****XX。
委托诉讼代理人：李杨，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：新疆通隆信息技术有限公司。住所地乌鲁木齐市哈密南路45号众福苑小区*期*单元****室。组织机构代码75767XXXX。
法定代表人：周巨东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常超，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：一般授权。电话133XX****XX。
原审第三人：刘茂鹏，男，1972年7月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆哈密市，电话130XX****XX。
上诉人张连合因与被上诉人新疆通隆信息技术有限公司（以下简称通隆公司）、原审第三人刘茂鹏合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2014）博民一初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张连合的委托诉讼代理人李杨、被上诉人通隆公司的委托诉讼代理人常超到庭参加诉讼。原审第三人刘茂鹏经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
张连合上诉请求：一、撤销博乐市人民法院（2014）博民一初字第615号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款1,228,844元及利息170,246元，合计1,399,090元。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定张连合与刘茂鹏是合伙关系没有事实依据，属于事实认定错误。在一审庭审中张连合提交了通隆公司与张连合签订的《通信管道工程合作协议书》，在其中并没有第三人刘茂鹏的签字，说明张连合与刘茂鹏并非合伙关系。其次，通隆公司与新疆广电网络博州分公司（以下简称广电公司）签订的施工合同，是由刘茂鹏代表通隆公司签订的，足以说明通隆公司与刘茂鹏之间存在代理关系或委托关系，更加说明张连合与刘茂鹏之间不存在合伙关系。二、通隆公司与刘茂鹏之间有业务往来，那么通隆公司向刘茂鹏付款是很正常的业务往来，通隆公司支付给刘茂鹏的款项不能够视为是支付给张连合的工程款。将通隆公司支付给刘茂鹏的款项视为支付给张连合的工程款，不符合事实及法律规定。一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。
通隆公司辩称，张连合是挂靠通隆公司施工。张连合与刘茂鹏共同对外签订施工合同，并共同向通隆公司出具保证书及多份借据，足以证明张连合与刘茂鹏的合伙性质。在此期间，刘茂鹏领取的各类款项，自然也是他们两人共同的工程款。张连合在一审中自认，在其承包的工程款中，大部分款项给付对象为刘茂鹏，其从刘茂鹏处拿的款项，不仅是工人工资，还有自己的投资款。而从通隆公司处无论是领款还是借款，又或者是对外建立买卖合同关系，均有张连合和刘茂鹏二人署名或者是对外建立买卖关系。这种一起领款、借款及对外建立民事法律关系的共同行为更加证实张连合和刘茂鹏是合伙关系的事实。通隆公司与刘茂鹏的经济往来是在向张连合和刘茂鹏履行合同义务。通隆公司已经完成了支付工程款义务，对张连合的工程款不存在拖欠行为。
第三人刘茂鹏未到庭，亦未提供书面陈述意见。
张连合向一审法院起诉请求：要求通隆公司支付工程款1,228,844元，并按年息6.65%支付从2010年4月20日起至支付之日的利息，算至2012年5月20日为170,246元，合计为1,399,090元。
一审法院认定事实：2008年9月4日，张连合、案外人钟谊与通隆公司签订了《通信管道工程合作协议书》，协议约定通隆公司对博州2008年G网十四期通信管道工程的合同进行审查、补充及完善，并对承包工程的工程款进行专项管理，张连合负责对工程进行施工。在结算时张连合、钟谊向通隆公司交纳工程款总额的6%作为管理费。协议签订后，钟谊并未参与工程施工，该协议由张连合实际履行。2009年10月17日，通隆公司与广电公司签订了《2008年新疆光电网络博州分公司新建通信管道施工项目》，合同约定由通隆公司承建广电公司青街等通信管道工程，工程初步合同价为464,640元，刘茂鹏及张连合作为通隆公司委托代理人在合同中签字。经验收，该工程由张连合实际施工，价款核算为517,440元。2008年6月10日张连合作为通隆公司项目经理，为电信公司建设向阳路通信工程。该工程于2009年9月20日竣工，电信公司支付工程款共计147,000元，向通隆公司转账44,100元，刘茂鹏领取102,900元。2009年8月12日，移动公司与通隆公司签订《2009年G网十六期博州地区配套光缆线路工程新建通信管道施工合同》，约定由通隆公司新建温泉安乡、种畜场等2处共3.5管程公里通信管道项目，张连合及刘茂鹏代表通隆公司在合同中签字。该工程经审核结算价为432,144元。2010年4月20日，通隆公司向张连合、刘茂鹏支付博州16期09年博乐地面光纤两项工程总款共计1,228,739.20元，通隆公司已支付立通公司134,749元及新疆普田塑业有限责任公司703,584.30元材料款。2008年9月2日，移动公司与通隆公司签订《中国移动新疆2008年G网十四期管道博州地区项目施工合同》，约定由通隆公司承建移动公司文化北路等通信管道，共计长度3.04管程公里的管道施工项目，刘茂鹏及张连合代表通隆公司在合同中签字，经核算该工程价款为290,086.77元。2008年9月2日，移动公司与通隆公司签订《2008年G网十四期温泉十月新建通信管道施工项目合同》，约定由通隆公司承建温泉县十月路段共计长度为2.514管程公里的通信管道施工工程，刘茂鹏及张连合代表通隆公司在合同中签字，该工程经结算价款为259,774.20元。2009年12月29日，通隆公司向张连合及刘茂鹏支付博州G网十四期工程款共计118,907元，该款由张连合及刘茂鹏出具借据，由刘茂鹏签收。2009年9月3日，移动公司与通隆公司签订《博乐市地面光纤接入系统工程配套新建通信管道施工合同》，约定由通隆承建移动公司青街西段等5处共10.7管程公里新建管道施工项目，刘茂鹏及张连合代表通隆公司在合同中签字。该工程经核算工程价款为2,590,192元。张连合、刘茂鹏与新疆普田塑业有限责任公司签订《管采购销合同》，合同约定刘茂鹏、张连合向新疆普田塑业有限责任公司购买蜂窝管，价值839,123.40元，货款于2009年11月25日前付清。2009年11月19日张连合、刘茂鹏出具欠条，内容为欠新疆普田塑业有限责任公司款项839,123.40元，该款由通隆公司直接支付。2008年9月2日，通隆公司向移动分公司出具委托书，委托刘茂鹏全权负责办理《博乐市联建通讯管网工程》一事。2012年6月20日博州中级人民法院作出（2012）博中民二终字第12号民事判决书，认定刘茂鹏系接受通隆公司委托签订《博乐市地面光纤接入系统工程配套新建通信管道施工合同》，为履行职务行为，行为后果应当由所代表的通隆公司承担。2010年8月4日，张连合与刘茂鹏出具欠条，内容为拖欠范文景车费6,000元。2010年8月5日，该款由通隆公司支付给范文景。2010年12月30日，博州劳动保障监察支队出具《关于新疆通隆信息技术有限公司民工工资纠纷处理情况说明》，内容为2010年12月30日该支队解决博州地区的2008年至2010年通信管道施工期间民工工资59万元，该款由通隆公司支付。2010年4月20日，张连合与刘茂鹏向通隆公司出具保证书，内容为”1、截止2010年4月20日新疆通隆公司已将全部到位工程款结算完毕，保证人已签收；2、所有款现结算完毕，民工工资由保证人自行结算，与新疆通隆公司无关；3、如遇保证人牵连任何欠款，保证人愿承担所有法律责任，与新疆通隆公司无关；博州管道工程完工，款现结算完毕，本保证书自行作废”。2010年3月17日，通隆公司向王红红支付张连合材料款35,650元。2010年4月20日，通隆公司向张连合支付劳务费26万元，向刘茂鹏支付21,000元。2008年12月2日，通隆公司向刘茂鹏支付劳务费244,511元。2008年12月25日，通隆公司向刘茂鹏支付材料款145,918元。2009年3月2日，通隆公司向刘茂鹏支付劳务费102,900元。2009年3月30日，通隆公司向刘茂鹏支付劳务费30,000元。2009年6月4日，通隆公司向刘茂鹏支付劳务费67,184.68元。2009年9月23日，通隆公司向刘茂鹏支付劳务费278,992元。2009年11月19日，通隆公司向刘茂鹏支付劳务费814,940元。一审法院认为，张连合挂靠通隆公司对通信工程进行施工，张连合与刘茂鹏共同对外签订合同，进行施工，并共同向通隆公司出具保证书及借据，对合同相对方刘茂鹏为通隆公司委托代理人较为适宜。对通隆公司支付给张连合及刘茂鹏的各项工程款及材料款予以确认，刘茂鹏与张连合共同向通隆公司出具保证书，证实工程款及材料款已经全部付清，可视为双方已经结算完毕，虽然在后期仍有工程款支付，但不能认为双方未经结算，刘茂鹏及张连合领取工程款及材料款、通隆公司向案外人支付的材料款及工程款均可视为对刘茂鹏及张连合付款，原告张连合未能提供证据证实刘茂鹏系通隆公司职工，且刘茂鹏与通隆公司之间存在其他经济往来，通隆公司已向原告张连合及刘茂鹏支付了合同款项，故对原告张连合要求通隆公司支付工程款1,228,844元的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告张连合的诉讼请求。本案案件受理费13,763元，由原告张连合负担。
二审期间当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实本院认定如下：一、张连合施工的工程款数额无争议部分为4,236,637元（电信公司14.7万元、移动公司四项3,572,197元、广电公司517,440元）。张连合主张其以通隆公司的名义施工了联通公司的博乐市110指挥中心等通信管道工程，工程价款为125,492元，通隆公司对此不认可。张连合提交的袁森的《说明》属于证人证言，袁森本人亦未出庭做证，无法核实，本院不予采信。应当认定涉案工程应付总工程价款为4,236,637元。二、已付工程款数额无争议部分为1,708,890.4万元(1、支付新疆普田塑业有限责任公司材料款两笔839,123.4元；2、支付新疆立通通信管道制造有限公司两笔合计449,210元；3、王红红材料款35,650元；4范文景车费6,000元；5、2010年1月4日刘茂鹏、张连合共同领取劳务费118,907元、6、2010年4月20日张连领取民工工资26万元)。通隆公司辩称，由刘茂鹏签名领取的8笔工程款合计1,705,445.68万元（含2010年4月20日领取的2.1万元）应计入已付工程款，张连合不予认可。张连合诉称刘茂鹏系代表通隆公司履行职务行为，向法庭提供了由通隆公司向移动公司出具的委托书原件及刘茂鹏作为通隆公司法定代理人与移动公司、广电公司签订的加盖通隆公司法人印章的合同予以证明。通隆公司辩称刘茂鹏与张连合系合伙关系并不代表本公司，向法庭提供了刘茂鹏、张连合共同向通隆公司出具的保证支付民工工资的《保证书》及二人共同签名的材料款欠条、车费欠条、借款单予以证实。比较双方的证据，张连合所提供的证据证明力大于通隆公司所提供证据的证明力。通隆公司主张张连合与刘茂鹏系合伙关系，证明责任在通隆公司。通隆公司未完成举证责任，对通隆公司的该部分主张，本院不予采信。因无法确认张连合与刘茂鹏系合伙关系，在没有得到张连合授权的情况下，通隆公司辩称刘茂鹏所领取的工程款系视为张连合领取，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。一审判决该部分认定事实错误，本院予以纠正。通隆公司辩称支票头无签名的两笔材料款529,033.69元（2009年11月23日135,539元、2010年3月16日393,494.69元）应计入工程款，张连合不予认可。该两笔材料款，通隆公司仅提供了无任何人签名的支票头复印件，未提供其他证据证实，无法核实，本院不予采信。通隆公司辩称2010年12月30发放民工工资59万元，但通隆公司提供的由张连合制作的工资表合计数额与博州劳动监察大队出具的《证明》所载明发放59万元工资的数额不符。张连合主张艾尼瓦尔、张瑞安、李军三人的领款条与工资表重复，应按工资表第三列合计数额加上马中荣的工资数额计算为540,453.2万元，计入支付工程款项。通隆公司该次发放民工资的数额，应以实际工资发放表的数额计算为准。上述民工工资表中艾尼瓦尔、张瑞安、李军三人既在工资表中签了名，又单独书写了收条，各人领取工资数额、日期相同，通隆公司未提供证据证实上述三人领取了两份工资，按通常理解属于重复计算，应按发放了一次工资计算。对该次民工工资发放数额，本院按实际发放数额540,453.2元（工资表第三列之合加马中荣6,000元）予以认定，一审判决认定有误，本院予以纠正。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，张连合、钟谊与通隆公司签订的《通信管道工程合作协议书》未违反我国法律及行政法规的强制性规定，系当事人真实意思的表示，合法有效。上述合同系承揽合同并非建设工程施工合同，不能适用最高人民法院有关建设工程施工合同的相关司法解释，张连合辩称合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持。张连合与通隆公司在合同中约定了收取总工程款6%管理费，通隆公司主张扣除合理，本院予以支持，计算为238,577.96元(工程款总额4,236,637元×6%－已扣管理费7,372.35元－已扣管理费8,247.91元）。涉案工程双方约定的质保期为一年，质保期已过，且通隆公司并未提供证据证明工程存在质量问题，其再要求扣除5%的质保金，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。在通隆公司单独向刘茂鹏支付的款项不能计入已支付工程中的情况下，通隆公司仍拖欠应付张连合的工程款。通隆公司违约不按时支付工程款的行为构成违约，应向张连合承担相应的违约责任。张连合主张的工程款为1,228,844元少于拖欠的工程款总额，属于自行处分其民事权利，按其主张的数额予以支持。通隆公司违约拖欠应付款给张连合造成了利息损失，张连合要求通隆公司承担利息损失170,246元（本金1,228,844元、年利率6.65%、计息时间从出具保证书的2010年4月20日算至2012年5月20日止）符合法律规定，本院予以支持。张连合、刘茂鹏向通隆公司出具的《保证书》载明：”截止2010年4月20日贵公司已将全部到位工程款结算完毕，保证人已签收”的内容表明，张连合出具的《保证书》仅是对部分到位工程款的结算，而非对全部工程款的结算，一审判决以该《保证书》认定张连合与通隆公司结算完毕，与工程款实际结算数额也不相符。认定刘茂鹏所领取款项为向张连合、刘茂鹏二人共同支付，属认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，张连合的上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会2016年10月9日会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2014）博民一初字第615号民事判决；
二、新疆通隆信息技术有限公司在本判决发生法律效力后十日内向张连合支付工程款1,228,844元并支付利息170,246元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13,763元，二审案件受理费12,189.92元，合计25,952.92元，由新疆通隆信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 新 建
代理审判员 杜 娟
代理审判员 巴音其其克
二〇一六年十月十四日
书 记 员 申 疆