湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终808号
上诉人（原审被告、反诉原告）：柳忠龙，男，1967年3月27日出生，汉族，住潜江市。
委托诉讼代理人：张人龙，男，1954年2月21日出生，汉族，住潜江市,系柳忠龙亲属。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：董同华，男，1967年1月11日出生，汉族，住监利县。
委托诉讼代理人：胡涛，湖北司典律师事务所律师。
上诉人柳忠龙因与被上诉人董同华建设工程施工合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2017）鄂1023民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柳忠龙及其委托诉讼代理人张人龙，被上诉人董同华及其委托诉讼代理人胡涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳忠龙上诉请求：1.判令被上诉人依据工程结算报告书与上诉人办理工程结算，补偿调增的人工费515587.63元和因工程实际变更被上诉人提取20%管理费后的剩余部分274083.29元及从2016年4月20日起日万分之四的滞纳金；2.返还上诉人建筑机械设备款33.2万元、内粉工程余款11.43万元、赵中荣水电工资款1.38万元；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人称上诉人超领工程款733060元不属实，系被上诉人单方计算没有依据。应当以被上诉人和发包方办理的结算报告作为依据，双方来办理工程款结算。1.被上诉人将其与发包方共同编审的《工程结算报告书》提交给上诉人后，上诉人作为证据提交给一审法院。一审认为该报告书系复印件不予认可。上诉人当庭向法院申请，要求被上诉人提交原件，一审为何不要求被上诉人提供原件？2.一审判决称该工程不是上诉人全部承包的，是谁承包的应由被上诉人举证证明，不能采信被上诉人口头陈述。上诉人为了保证给施工人员发工资，已欠债100多万元，被上诉人是知情的。3.一审认为上诉人提交的湖北奥博项目管理有限公司《分包结算书》中没有编制单位的资质证书证明其编制资格，没有说明编制《分包结算书》的来由，一审对《分包结算书》不予认定错误。《分包结算书》是在一审第二次开庭时要求上诉人委托有资质的单位编制的，并且相关的资质证明和编制来由在《分包结算书》中都是有的。4.一审判决称“诉讼中被告没有举证证明涉案工程变更以及因工程变更导致其承包的劳务工程量发生变化，应承担举证不能的法律后果”。《湖北省建设工程施工合同》（湖北省工商局建设厅监制）中对工程变更的范围第6条明确规定“本工程的施工次序和时间安排的改变”就是工程变更，而从上诉人与被上诉人所签的合同及补充协议上就明确了工期的延长，且被上诉人在起诉中也承认该工程从2011年8月起至2013年年底才竣工，工期之长，上诉人承担了人工涨价的极大风险，怎么说工程没有变更？又怎能把已按国家规定调增的人工费不支付给上诉人？二、被上诉人应返还上诉人以下款项：1.建筑机械设备是作价48万抵押给被上诉人后，其才愿意代付施绪高后期工程款的，一审认定归被上诉人所有是错误的，理应返还。2.内粉工程余款11.43万元，一审认定系上诉人与被上诉人同工头3人共同一起签字不属实，该单上根本没有被上诉人的签名，再则该摸底单是不能作记账凭证的。即使被上诉人代付了也应及时要求上诉人补填领款单换回，如被上诉人代付了该款理应要收款人写收条或领条，作附件证明才能做账。3.被上诉人擅自超付给赵中荣水电工资1.3万元上诉人不予认可，一审庭审时被上诉人也承认由其承担，可判决书上却对此只字不提，仍算上诉人的领款显属错误。综上所述，请二审依法审理，维护上诉人的合法权益。
董同华辩称，一、所谓的超领733060元工程款不是事实，一审判决已经查明了733060元中有争议的是38.6万元与11.4万元两笔，其中38.6万元是由于施工人员闹事，先行支付的施工人员的工资，上诉人再出的条子，这是一种事后的追认。因此38.6万元上诉人应该是认可的，一审的表述和认定都是错误的，我之所以没有上诉，是为了让施工人员尽快拿到钱。11.4万元的情况也是类似，是事后的追认，且有上诉人的签名，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人所谓的上诉、反诉，实际是利用法律规定的时间拖延债务的给付以及退款。三、除了38.6万元与11.4万元外，其他的在一审判决中都很清楚，我们坚持原来的意见。
董同华向一审法院起诉请求：１.判令被告返还劳务款733060元；2.诉讼费由被告承担。
柳忠龙一审反诉请求：1.要求原告支付所欠人工工资款102万元给被告，并按日万分之四承担逾期付款滞纳金；2.由原告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2011年8月6日，案外人湖北中得建设工程集团有限公司通过招投标取得建设方监利县房产管理局发包的监利县（容城）城北安居小区廉租房建设工程项目二标段的施工承包权。2011年8月19日，成立了监利县（容城）城北安居小区廉租房建设工程项目二标段工程施工项目部，授权董同华为项目部副经理，具体负责上述工程的施工建设工作。2011年9月29日，董同华以个人名义与柳忠龙签订了《房屋施工承包合同》，合同约定：甲方（董同华）将城北廉租房的4、5、6、7号楼的施工承包给乙方（柳忠龙），建筑面积见施工设计图，工程量以甲方在招投标文件中的工程量清单为准，按工程量清单和图纸确定工程范围（铝合金和每户一块的防盗门安装、桩基础和外内墙漆的施工除外）；包工不包料，乙方负责完成工程施工所需的全部劳务和设备、工具，合同总价款为354万元，合同工期为2011年8月11日—2012年1月10日，共180天；施工费按形象进度付款，……，工程竣工经业主验收合格后，按合同价款结算，如工程变更，其变更工程所涉及的施工费的增减，甲方按业主同意的变更工程款除材料款和20％的费用外的部分支付给乙方；乙方应按劳动监察部门的要求发放民工工资和完善相关劳动用工手续及工资支付凭证，若发现乙方没有按约定支付民工工资时，甲方有权直接从乙方工程款中扣除民工工资部分，向民工支付工资；……。合同签订后，被告柳忠龙组织民工进行施工，将劳务作业分包给谭万洪、谭万君等人完成，谭万洪、谭万君作为工头再将劳务作业交由陶东东等小工头完成。原告董同华支付工程款给柳忠龙。2012年5月27日董同华与柳忠龙又签订了《房屋承包合同补充协议》（注：被告柳忠龙提供的《房屋承包合同补充协议》其签名下面签署的时间为2012年11月7日，双方提交的文本样式和内容是一致的），协议约定工地上所使用的封口胶和防护网（包括钉子、铁丝等）均由乙方负责，甲方分担1万元费用，工地上做防水及保温均由甲方负责不包含在乙方施工范围内，场内土方的转运及回填由乙方负责，回填所缺土方均由甲方负责，并注明：工地的防水等工程在市场同等价格下优先乙方承包。后在施工过程中，民工经常为工资报酬问题与柳忠龙发生纠纷，甚至停工，柳忠龙要求董同华增加工程款，双方经协商于2012年9月8日签订了《补充协议》，约定为保证工程顺利进行，双方签订的原施工合同不变，甲方考虑乙方实际情况，增补28万元给乙方，乙方必须在2012年10月24日前完成所须完成的工程量，……。在工程施工后期，施工工人均不愿与柳忠龙合作，经柳忠龙同意，2012年12月15日董同华以个人名义与施绪高签订了《劳务承包合同》，约定将案涉工程的后期土建劳务转包给施绪高，工程总价款为60.8万元，……。柳忠龙在合同上签名确认，并签署该工程价款在与董同华签订的承包合同价款内列支，由董同华直接支付给施绪高的意见。2013年1月10日，原、被告签订了《补充协议》，约定柳忠龙承认6#楼的钢管拆除后留5000米在工地归董同华所有，工地上的塔吊、龙门吊及搅拌机等机械设备归董同华所有，双方签字具有法律效应，所有一切法律责任由双方个人承担。被告柳忠龙完成了合同约定的工程施工作业任务，案涉工程于2013年年底竣工验收合格。同时查明，原告应支付被告合同价款354万元、增补工程款28万元、防护网钉子等材料补款1万元，共计应支付被告工程款383万元（354万元+28万元+1万元）。截止2012年12月17日被告具条领取工程款3824060元，其中2012年10月19日出具43.6万元领款单后，原告没有支付现金给被告，被告认可原告为其代付5万元工程款，对38.6万元代付款不予认可，2012年1月17日原告为柳忠龙代付的3万元挖机费，原告同意从柳忠龙的领款总额中扣减，被告实际领款3408060元（3824060元-38.6万元-3万元）；原告凭被告与内粉工人的结算明细单代付内粉工人工程款114300元，凭被告与赵中荣2012年10月20日签订的《水电施工承包合同》代付赵中荣工程款15.5万元（原告实付168800元，被告只认可合同价款15.5万元），代付施绪高工程款60.8万元；原告共计已支付被告工程款4285360元（3408060元+114300元+15.5万元+60.8万元）。另查明，被告将工地上的钢管、机械设备交原告处理后，原告已对钢管、机械设备进行了处理，获价款14.8万元（其中钢管作价4万元由被告购回）。被告柳忠龙不具有劳务作业法定资质。
一审法院认为,原、被告签订的《房屋施工承包合同》，实为建设工程劳务分包合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……，第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告以个人名义将建设工程劳务分包给不具有劳务作业法定资质的被告个人，双方所签合同依法无效。原、被告签订合同后，合同已履行完毕，建设工程经竣工验收合格，双方应参照合同约定结算工程价款。根据双方签订的相关合同约定，原告应支付被告工程价款383万元，现已支付被告工程款4285360元，超付455360元，扣减原告处理机械设备所得价款14.8万元，实际超付工程款307360元。现原告请求被告返还超付工程款693360元，对其中经审理认定的实际超付工程款307360元被告应返还给原告，其他诉讼请求不予支持。被告认为，原告应将涉案建设工程变更增加的工程款274083元、增加的人工费515587元、建筑设备折价款48万元支付给被告，原告不但没有超付工程款给被告，还应支付928610元工程款给被告，并提起反诉，因被告在诉讼过程中没有提供充分有效的证据予以证明，被告的反诉请求没有充分的事实依据和法律依据，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决：一、被告柳忠龙在本判决生效之日起十日内返还给原告董同华工程款307360元；二、驳回原告董同华的其它诉讼请求。三、驳回被告柳忠龙的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11131元，减半收取计5565.5元，由原告董同华负担2610.5元，被告柳忠龙负担2955元；反诉受理费13980元，减半收取计6990元，由被告柳忠龙负担。
二审中，上诉人柳忠龙向本院提交了以下证据：
证据一、湖北奥博项目管理有限公司出具的《监利县容城城北安居小区廉租房二标工程》分包结算书、湖北琪心杰力建设项目咨询有限公司出具的工程结算审核报告，拟证明该公司具有工程造价审核资质，发包方依据合同内85号文与董同华结算时调增了人工费。
证据二、董同华出具的收条，拟证明上诉人的施工设备作价48万元给被上诉是有依据的。
董同华对柳忠龙提交的上述证据不予质证，认为不属于新证据。
综合双方举证、质证意见，本院对上诉人柳忠龙提交的证据评析如下：证据一中的分包结算书系柳忠龙单方委托制作，柳忠龙与董同华并未办理工程结算，不予采信；工程结算审核报告加盖了建设单位监利县房产管理局、施工单位湖北中得建设工程集团有限公司印章及有双方代表签名确认，予以采信。证据二系董同华出具的收条，收条载明的系柳忠龙钢管抵押款4万元，不能达到其证明目的，不予采信。
根据当事人二审上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、董同华与柳忠龙签订的施工合同效力；二、董同华是否超额支付了工程款；三、柳忠龙主张调增人工费及欠付工程款是否有事实依据。
本院认为，一、关于董同华与柳忠龙签订的施工合同效力问题。2011年8月6日，监利县房产管理局经过招投标管理程序，将监利县（容城）城北安居小区廉租房建设工程项目二标段发包给湖北中得建设工程有限公司承建。2011年8月19日，湖北中得建设工程有限公司授权委托董同华为该项目部副经理。湖北中得建设工程有限公司并未实际承建案涉工程，其项目部副经理董同华将案涉工程采取包工不包料的形式转包给柳忠龙施工，双方于2011年9月29日签订了一份《房屋施工承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，湖北中得建设工程有限公司将其承包工程非法转包给不具备建筑施工企业资质的柳忠龙个人施工，违反了法律禁止性规定。因此，该公司项目部副经理董同华与柳忠龙签订的《房屋施工承包合同》无效。
二、关于董同华是否超额支付了工程款。董同华与柳忠龙签订施工合同后，柳忠龙即组织相关人员进行施工，依约完成了案涉工程共四栋楼的主体工程及水电安装等施工项目，案涉工程现已竣工并交付发包人监利县房产管理局使用。本案诉讼中，董同华陈述监利县房产管理局与湖北中得建设工程有限公司就案涉工程于2013年已办理竣工验收，经湖北琪心杰力建设项目咨询有限公司对案涉工程造价编审确定工程总造价为13747740.28元，监利县房产管理局已按合同价向其支付了工程款，本院对上述事实予以确认。1.董同华与柳忠龙未办理工程结算，总工程价款及已付工程款不能确定。双方在合同中约定的工程价款为354万元,施工过程中,双方又签订补充协议增补工程款28万元及材料补款1万元。一审认定董同华共计应支付柳忠龙工程款383万元，柳忠龙实际领款3408060元，扣除董同华代付的其他施工人员工程款后，共计支付柳忠龙工程款4285360元。本案一、二审中，柳忠龙对董同华代为支付的内粉工人的工程款不认可，董同华未提交柳忠龙该笔款项的领款票据，一审仅凭柳忠龙签名的关于内粉工程相关记载内容，据此认定董同华代付了该工程款依据不足，该记载内容不能视为领款凭证，一审将该笔款项从柳忠龙应付工程款中扣减不当。2.柳忠龙退出施工现场时，董同华未与其对账确认已付款。柳忠龙在施工后期还有部分收尾工程项目未完工，董同华将其未完工项目另行分包给施绪高施工，并与施绪高于2012年12月15日签订了一份劳务承包合同，该份合同有董同华、施绪高及柳忠龙的签名，柳忠龙在合同中还备注了“施绪高的工程款从其承包合同价款内列支，由董同华直接支付给施绪高”。从该备注内容可以表明，此时董同华如存在超额支付工程款，收尾工程项目的工程款应由柳忠龙向施绪高支付，因为该收尾工程项目系柳忠龙未完工内容。3.双方对施工机械设备抵偿价格约定不明。柳忠龙退出施工现场并终止施工后于2013年1月10日与董同华签订了一份《补充协议》，钢管作价4万元由董同华收购，工地上的塔吊、龙门吊及搅拌机等机械设备留归董同华所有，用于其他施工人员施工，但双方未明确约定设备价格。柳忠龙认为设备作价48万元折价抵偿给了董同华，是否以该价格抵偿董同华已付工程款，双方也未明确约定，工程竣工后董同华对上述设备变卖所得价款14.8万元,一审以该变卖价款认定为设备折价款依据不足。综上，柳忠龙终止施工后，董同华没有与其办理工程款结算及对账确认已付工程款，对施工设备的抵偿价格也未进行具体明确的约定，且双方在《房屋施工承包合同》第十条中明确约定的系按工程进度支付工程款，董同华应根据合同约定按柳忠龙已完成工程量的进度支付工程款，其主张超付了工程款与双方合同约定的付款方式不符。董同华要求柳忠龙退还其超付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于柳忠龙主张调增人工费及欠付工程款是否有事实依据的问题。董同华认可发包方依据鄂建文[2012]85号向其支付了调增的人工费，但认为该调增的人工费与柳忠龙无关。因双方在施工合同中未约定人工费的调增，其终止施工后与董同华也未办理工程款决算，总的工程价款及调增的人工费数额不能确定。柳忠龙对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，一审鉴于柳忠龙对其反诉请求没有提供充分有效的证据予以证明，判决驳回其反诉请求符合法律规定。
综上所述，一审对本案的部分事实认定不清，董同华的诉讼请求及柳忠龙的反诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2017）鄂1023民初143号民事判决；
二、驳回董同华的诉讼请求；
三、驳回柳忠龙的反诉请求。
一审案件受理费12555.5元，由董同华负担5565.5元，柳忠龙负担6990元；二审案件受理费10138元，由上诉人柳忠龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨权
审判员 杨燕
审判员 王茜
二〇一七年九月十二日
书记员 张莹