安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00484号
上诉人（原审被告）：管智军，男，1981年11月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托代理人：徐德林，浙江金汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖市林友房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：张林友，该公司经理。
委托代理人：任家祥，该公司员工。
委托代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。
上诉人管智军与被上诉人芜湖市林友房地产开发有限公司（以下简称林友公司）民间借贷纠纷一案，不服芜湖市弋江区人民法院于2014年7月25日作出的（2014）弋民一初字第00590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人管智军的委托代理人徐德林，被上诉人林友公司委托代理人任家祥、俞正德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林友公司在原审中诉称：2013年1月28日，管智军以经营需要资金周转为由向本公司提出借款人民币42万元，但时至今日，管智军并未履行归还借款的义务，本公司遂诉至法院，请求：一、判令管智军立即归还借款人民币42万元整，并要求管智军自诉讼之日起按银行同期贷款利率支付利息，直至给付完毕之日止；二、要求管智军承担本案全部诉讼费用。
管智军在原审中辩称：一、本人与林友公司不存在借贷关系，林友公司没有给付本人所谓42万元借款。林友公司当庭陈述该借条是本人以前向林友公司累计的借款统一打的借条，那么林友公司需要证明曾经向本人交付过42万元的借款；二、本案中的借条上的42万元实际系双方对前期贷款的利息所做的约定，本人已经向林友公司以车辆抵款的方式全部清偿了40余万元的欠款，即便本案中的42万欠款实际存在，本人也已经向林友公司清偿，故请求法院驳回林友公司的诉请。
原审法院查明：林友公司的法定代表人张林友与管智军通过他人介绍相识。2011年8月9日，管智军与徐翠云以资金周转为由向林友公司提出借款，并出具借条一份，载明：“今借到芜湖市林友房地产开发有限公司贰佰万元整（￥2000000）。以长江长现代城12号楼1-2502和滨江世贸2-1-3-3201室、2-3-1-4301室作为借款抵押，期限为叁个月，还本代息，一次付清。担保人：管智呈借款人：管智军徐翠云20**年8月9日”。林友公司于借条出具次日向管智军账户汇款200万元。借款到期后，管智军并未按约还款。2012年林友公司以管智军、徐翠云以及担保人管智呈为被告向该院提起民事诉讼，在诉讼过程中，林友公司发现管智军承诺作为抵押的一套房产被过户给他人，遂认为管智军存在合同诈骗嫌疑，于是撤回民事诉讼，同时向公安机关报案，芜湖市公安局弋江分局经侦支队予以立案调查。后管智军家人找到林友公司要求协商，双方就管智军偿还欠款本息事宜达成一致意见，约定由管智军将其名下面积为175.48平米的世贸滨江花园2-1#楼3-3201房产作价165万元过户给林友公司，由管智军的哥哥管智明为管智军偿还15万元，由管智军的亲属徐大应为管智军偿还20万元，余款由管智军自行偿还。2012年8月24日管智明、徐大应对上述承诺向林友公司出具二份书面借条，管智军将其名下的滨江世贸2-1-3-3201房产过户给林友公司后，林友公司向公安机关出具收条一份，载明：“今收到管智军贰佰万元整。（￥2000000）收条人：芜湖市林友房地产开发有限公司（签章）。”并出具了谅解书。后芜湖市弋江区人民检察院对管智军涉嫌合同诈骗一案作出存疑不起诉决定，管智军遂被公安机关释放。管智军于2013年1月28日向林友公司出具借条一份，载明尚欠42万元的事实。管智明、徐大应及管智军出具借条后均未自动履行还款义务，林友公司以管智明为被告诉至芜湖市镜湖区人民法院，以徐大应为被告诉至该院，两案民事判决书均已发生法律效力。现林友公司以管智军为被告诉至该院，请求判如所请。
另查明：2013年1月28日之后，管智军将其名下牌号为皖BX52**的马自达轿车一辆交付给林友公司，至今未办理过户手续。管智军对于2013年1月28日的借条上“管智军”签名的真实性未向该院申请笔迹鉴定。
原审法院认为：一、合法的债权债务关系应当受到法律保护。管智军向林友公司借款200万元事实清楚，证据充分，有林友公司出具的借条原件为证。林友公司称双方口头约定月息为3分，管智军则辩称双方仅约定银行同期贷款利息，对此双方均未提供证据证明。但根据此借条原件的记载，管智军承诺借款到期后“还本代息”，可以证明双方就利息偿还的事实已经达成一致意见。二、对于管智军辩称2013年1月28日其向林友公司出具的借条上载明的借款金额42万元为前期借款利息，其已经通过车辆抵款的方式向林友公司还清全部利息，本息均已还清的意见。该院认为，根据通常的交易方式和交易习惯，如管智军已经还清借款本息，则应当收回借条原件，但本案中200万元的借条原件仍为林友公司持有，林友公司出具的200万元收条原件亦未为管智军持有。故对管智军的上述辩称意见不予采信。鉴于该42万元的借条上未载明借款金额为利息或本金，该院认为，根据相关法律规定，债务人的给付不足以清偿全部债务且当事人没有约定时，先抵充利息，后抵充主债务。林友公司诉请要求管智军自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息不违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：被告管智军于本判决生效之日起十日内偿还原告芜湖市林友房地产开发有限公司借款42万元及利息（自2014年5月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付至本判决确定给付之日止）。案件受理费3800元，由被告管智军负担。
管智军不服原审判决，上诉称：1、原审未按本人陈述和答辩的事实来进行审理，作出明显不利于本人的事实认定，林友公司未向本人交付42万元款项，虽有借条，但因林友公司未实际交付款项，故该借贷关系不存在；2、前期200万元，本人已经归还了200万元，借款时双方口头约定为同期银行利息，且本人与林友公司协商后以车辆抵款的方式支付了利息，即便如林友公司所称尚有42万元未付，因已用车辆抵款，所以本人不存在欠款的事实；3、本案所涉42万元借条，仅是双方当事人达成的借款意向，林友公司并未交付42万元，故该42万元借贷关系事实上不存在；4、退一步说，即使前期200万元借款尚有款项未付清，在假定林友公司变更基础事实的前提下，原审法院判决由本人承担42万元借款的认定也无事实和法律基础，因前期200万元借款发生时，借条中并未明确约定利息标准，本人归还200万元，林友公司出具的收条中也未列明其中利息为多少元，更没有明确约定利息为42万元，如果归还的200万元中包括利息，那也只是同期银行利息，根据庭审中林友公司认可本人已经实际交付了抵款的车辆，故即便尚欠本金，本人也以车辆抵款的方式予以支付了；5、原审认为按照交易方式和交易习惯，如果本人还清借款本息，则应收回借条原件，事实上前期200万元借款因林友公司报案，公安机关以本人涉嫌合同诈骗进行刑事立案，在侦查过程中，本人归还200万元，林友公司出具收条和谅解书，上述材料均在公安机关存档，因公安机关的介入，本人没有收回借条原件，收条及谅解书原件在公安机关存档，故林友公司持有借条原件并不违背通常的交易方式和交易习惯。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法查明事实后改判驳回林友公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由林友公司负担。
林友公司在二审中答辩称：1、2011年8月9日，管智军向本公司借款200万元，期限为3个月，后来管智军没有归还，本公司起诉、报案，管智军把房子抵给本公司加上他人代偿作价200万元，由于上述200万元含有利息，经双方对账，确认管智军还欠42万元，所以由管智军出具了一张借条，这42万元是未还清的本金，利息已经还清了，司法解释也规定在约定不明的情况下，已还款视为先归还利息；2、管智军向本公司出具42万元借条后，给了本公司一辆车，但这辆车已被法院查封，无法过户，本公司通知管智军取回，但管智军未取回。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院另查明：林友公司与管智军均认可林友公司出具200万元收条的时间是在2012年8月24日。
除本院另查明的事实以外，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是：管智军出具的42万元借条中记载的42万元是否是其在2011年8月9日出具的200万元借条中未还的本金。
林友公司诉请管智军归还42万元借款，管智军认为其并未实际收到42万元借款，则证明管智军差欠林友公司42万元借款的举证责任在林友公司。林友公司认为2011年8月9日管智军向其借款200万元，虽然其在2012年8月24日出具收条收到管智军200万元，但该200万元中有利息42万元，即原200万元借款，管智军尚有42万元本金未归还。由于双方在2011年8月9日的200万元借条中并未约定利息计算标准，林友公司虽然称双方口头约定利息为月息3分，但管智军一直予以否认，仅认可利息按银行同期贷款利率计算，2012年8月24日，通过以房抵债、他人代偿等方式，林友公司向管智军出具了200万元的收条，同时向公安机关出具了因管智军及其家人积极赔偿林友公司的损失，对管智军的行为表示谅解的谅解书，双方对收条中的200万元款项构成的性质均未作书面约定，2013年1月28日，在林友公司出具200万元收条5个多月后，管智军向林友公司出具了一份42万元的借条，林友公司认为该42万元借条是管智军未付清200万元借款中的本金，管智军予以否认，林友公司的主张与常理不符，如果管智军在200万元借款中，仍有42万元本金未还，林友公司在未向公安机关出具谅解书前有足够的便利条件要求管智军出具相关说明，无需等到5个月以后再出具一份有争议42万元借条。借贷关系的成立，双方既要有借贷的合意，也要有借款的实际交付，本案中，林友公司不能证明已经向管智军实际交付了42万元借款，故其诉请管智军归还42万元借款及利息因证据不足，本院不予支持，管智军的上诉请求和理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2014）弋民一初字第00590号民事判决；
二、驳回被上诉人芜湖市林友房地产开发有限公司对上诉人管智军的诉讼请求。
一审案件受理费3800元，由被上诉人芜湖市林友房地产开发有限公司负担；二审案件受理费7600元，由被上诉人芜湖市林友房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐胡龙
审判员 杨 洋
审判员 谭宁玲
二〇一四年十一月六日
书记员 陈 勇
附：本案适用法律条款
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。