昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五法黑民初字第58号
原告刘志永，男，1969年4月1日出生，汉族，云南省昭通市人。
委托代理人陈菊梅、张文浦，云南标志律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南梓恒建筑工程有限公司。
委托代理人杨昕月，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明一建建设集团有限公司。
委托代理人陈艳飞，女，1973年6月2日出生，云南省昆明市人。
被告蒋显均，男，1969年7月21日出生，四川省武胜县人。
原告刘志永诉被告云南梓恒建筑工程有限公司（以下简称“梓恒公司”）、昆明一建建设集团有限公司（以下简称“一建公司”）、蒋显均提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘志永及其委托代理人陈菊梅，被告梓恒公司的委托代理人杨昕月，被告一建公司的委托代理人陈艳飞，被告蒋显均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中经法定程序审批，依法延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告刘志永起诉称：被告一建公司将其承包的位于安宁市长坡泛亚国际物流园A区回迁安置房工程分包给被告梓恒公司施工，被告梓恒公司又将其承包的部分工程分包给被告蒋显均施工。原告受被告蒋显均雇佣于2014年4月20日起在前述工地负责混凝土浇灌。同年4月25日，原告在混凝土罐车上操作时被机械弹簧夹伤。受伤后，被告蒋显均垫付了部分费用。现由于原告与三被告就赔偿事宜协商无果，故诉至法院请求：1、判令三被告连带赔偿原告各项损失计146782.45元（包括：医疗费14408.45元、住院伙食补助费1200元、后期医疗费8000元、残疾赔偿金97196元、误工费16920元、护理费3000元、营养费1200元、被抚养人生活费7578元、交通费1000元、鉴定费2280元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告梓恒公司答辩称：我公司并未承包本案涉案工程，我公司也未分包工程给被告蒋显均，原告也并非我公司雇员，综上所述，我公司并非本案适格被告，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告一建公司答辩称：1、涉案工程是由我公司承包施工，但我公司将工程分包时均是交由具备相应施工资质的公司负责施工，同时我公司没有分包工程内容给被告梓恒公司；2、原告并非我公司雇员，且原告未能证明其在我公司工地受伤的事实。而且根据原告的诉讼主张，原告系被混凝土罐车夹伤，而混凝土罐车并非我公司所有，故原告应当向混凝土罐车的所有权人主张相应权益。综上，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告蒋显均答辩称：1、我与梓恒公司之间没有劳务关系，我是从案外人处承包了模工和混凝土浇灌工程，但我又将混凝土工程转包给了案外人施工，我与原告从不认识，我也没有雇佣原告。原告是被混凝土灌车夹伤，所以原告的损失不应由我承担。
原告刘志永为支持其诉讼请求，提交了以下证据材料：
一、证明两份、事发现场照片，欲证明原告在安宁市长坡泛亚国际物流园工地受伤的事实；
二、诊断证明、出院证、诊断报告，欲证明原告受伤住院治疗的事实；
三、司法鉴定意见书三份，欲证明原告此次受伤构成九级伤残，后期医疗费8000元及休息期90日、营养期30日、护理期30日；
四、住院收费票据、费用清单、收据，欲证明原告受伤治疗支出医疗费14408.45元的事实；
五、发票三张，欲证明原告支出鉴定费2280元的事实；
六、暂住证、收条、证明，欲证明原告受伤前长期在城镇居住的事实；
七、户口册复印件、证明、初等教育义务证书、收款收据、学生证，欲证明原告的女儿刘忠芬属于未成年人，其被抚养人生活费应按照城镇标准计算。
经质证，三被告对原告提交的证据一的证明力不予认可，其中证明属于证人证言，但陈述人并未作为证人出庭接受质询。对证据二、七未持异议。对证据三的真实性无异议，但认为“三期鉴定”依据的是上海市的标准，在我省并不适用。同时原告在委托鉴定登记表上明确要求鉴定机构按照工伤标准进行鉴定，故据此作出的鉴定意见书不应作为本案的处理依据。对证据四中属于正规医疗发票的证据未持异议，对其他收据的证明力不予认可，认为没有相应的诊断证明予以佐证。对证据五中的“三期鉴定”费用不予认可，三期鉴定不应予以采纳，故该费用亦不具备合法性。对证据六中除证明以外的证据均不认可。
被告一建公司为支持其抗辩理由，提交了长坡泛亚国际物流园项目分包合同（24份），欲证明我公司协议书一份，欲证明该公司已将建设工程中的木工工程分包给先友成施工的事实。
经质证，原告刘志永对被告一建公司提交的证据的真实性无异议，但认为被告一建公司作为工程总承包人应当举证证明原告提供劳务的工程内容已经分包给有资质的公司，否则应当对原告的受伤程度赔偿责任；被告梓恒公司对被告一建公司提交的证据未持异议，但认为与其没有关联性。被告蒋显均对被告一建公司提交的证据未持异议。
被告梓恒公司、蒋显均在本案审理过程中未提交证据材料。
本院审核证据后认为，三被告对原告提交的证据二、七未持异议，本院对该证据的证明力依法予以确认。对证据一，该证据属于法律规定的证人证言，但该证据的陈述人并未作为证人出庭接受质询，故本院对该证据不予确认。三被告对证据三的真实性无异议，故本院对该证据的真实性依法予以确认，就该证据的证明力本院将在下文中结合其他有效证据综合予以评述。三被告对证据四中的正式医疗费发票未持异议，本院对该证据的证明力依法予以确认。对其他证据，三被告不予认可，且该证据并非正式医疗发票，且原告也未能提交相应的诊断证明等证据予以印证，故本院对该部分证据的证明力不予确认。三被告对证据五的真实性无异议，故本院对该证据的真实性依法予以确认。对证据六，暂住证系由相关职权部门出具，故本院对该证据的真实性予以确认。因《收条》记载的内容不明确，且无其他有效证据予以佐证，故本院对《收条》的证明力不予确认。三被告对《证明》未持异议，故本院对《证明》的证明力依法予以确认；原告及被告梓恒公司、蒋显均对被告一建公司提交的证据的真实性未持异议，故本院对该证据的真实性依法予以确认。
应当说明的是：被告蒋显均及原告对其已经向原告给付1万元费用的事实无争议，本院依法确认该事实为案件事实。现双方对被告蒋显均向原告出具的《借条》载明的款项性质及是否作为已支付的款项在本案中进行处理等事项各执己见，且被告蒋显均表示《借条》不作为证据提交，故本院对《借条》的合法性及关联性不作审查认定，亦不作评判处理，当事人可另寻合法途径解决。
综上理由，根据当事人的诉、辩理由，以及法律对证据证明力的规定，本院依法确认以下案件事实：
被告蒋显均系被告一建公司承包的“昆明长坡泛亚国际物流园A区回迁安置房工程”中的模工、混凝土浇灌工程分包（转包）人，其为此雇佣了原告刘志永等人提供劳务。2014年4月25日，原告刘志永在混凝土罐车上操作料斗过程中被夹伤右手，受伤后原告刘志永入院治疗12天，支出医疗费12278.45元。昆明锦康司法鉴定中心于2014年9月23日作出《鉴定意见书》，确认原告刘志永此次损失伤残等级为九级。昆明法医院司法鉴定中心于2014年5月19日作出的《鉴定意见书》，确认原告刘志永后期医疗费为8000元。原告刘志永受伤后，被告蒋显均向原告刘志永支付费用1万元。
本院认为，本案系雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害而引发的侵权纠纷，故应在侵权法律关系项下确定侵权责任。
一、原告的雇主是谁？
原告与被告蒋显均对原告在劳务过程中受伤的事实无异议，现双方争议的焦点在于原告与被告蒋显均之间是否存在雇佣关系？对此，本院认为，首先，被告蒋显均认可其承揽了原告从事劳务工作的工程（混凝土浇灌），虽其抗辩已将该工程转包由案外人负责，但被告蒋显均未能提交证据证明存在其抗辩的事实，故本院对被告蒋显均的抗辩理由不予采信，并根据原告自认其劳务报酬为180元／天的主张确认原告与被告蒋显均之间形成雇佣关系，其中原告系雇员（提供劳务一方），蒋显均系雇主（接受劳务一方）。
二、侵权责任。
（一）关于被告蒋显均的侵权责任。
根据我国《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告蒋显均作为接受劳务一方和施工现场管理人，其依法负有指定工作场所、提供劳动工具或设备，以及创造安全施工条件的义务，本案原告在作业过程中因现场管理者疏于对现场管理而导致损害，蒋显均的行为系引发损害的直接原因力，属于法律规定的过错，其应依法承担侵权责任。本案中，本院也考虑到原告作为成年人，其在作业过程中未尽合理范围内的自身安全注意义务，该行为亦系引发损害的原因力之一，故本院依法确认原告存在一定的过错，但该过错并非法律规定的故意或者重大过失，故本院依法确定应由蒋显均承担主要责任，原告承担一定的责任。综合判断当事人的过错在此次损害中的原因力大小，本院依法确定由被告蒋显均对原告的合法损失承担90%的赔偿责任。
（二）关于被告一建公司的侵权责任问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，原告受蒋显均雇佣从事混凝土浇灌工作，并在提供劳务过程中因安全生产事故受害，蒋显均系混凝土浇灌工程的承包人，同时该工程亦属于被告一建公司所承包的工程内容，但被告一建公司提交的证据未能证明涉案工程内容已经分包给有施工资质的主体施工，故无论蒋显均从何人处承包该工程，由于分包人均不具备相应资质或安全生产条件，故一建公司均应按照上述法律规定承担发包人、分包人在安全生产事故中的连带赔偿责任。
（三）关于被告梓恒公司的侵权责任问题。
本案中，被告梓恒公司既非工程发包方、承包方，同时也不存在法律规定的应当对原告的损害后果承担赔偿责任的事由，故其在本案中不属于法律规定的赔偿义务人。
（四）应当说明的是：1、基于前述理由，被告一建公司与蒋显均系依据法律规定承担连带责任，而根据连带责任的法律特征，连带责任中的每个义务人都需对权利人承担全部责任，具体到本案而言，被告一建公司与蒋显均之间即使存在其他应当承担连带责任的义务人亦不影响两被告对原告承担的全部赔偿责任，同时，根据《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，本案中原告作为被侵权人，其有权请求部分或全部连带责任人承担责任，故本院依法确认由被告一建公司、蒋显均对原告的合法损失承担90%的连带赔偿责任；2、被告一建公司、蒋显均认为原告所受伤害系由案外人所有的混凝土罐车造成，故应由案外人对原告所受伤害程度赔偿责任。对此本院认为，首先，被告一建公司作为涉案工程的承包人未能提供有效证据证明在其工地场所提供混凝土浇灌作业的车辆属于案外人所有；其次，即使被告一建公司主张的事实存在，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”对第三人侵权的规定，原告作为被侵权人可以依照前述法律规定自主选择求偿对象，现原告选择向作为雇主的被告主张赔偿符合法律规定。同时，若被告一建公司、蒋显均主张的案外侵权人存在，则在其承担赔偿责任后仍可依照法律的规定向案外侵权人追偿。
三、赔偿费用。
（一）赔偿标准。
首先，原告提交的证据能够证明其在受伤前已经在城镇持续居住一年的事实，故本院按照城镇标准的相关数据计算赔偿费用；其次，结合法律规定和原告诉求，本院确定参照《2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》的统计数据计算各项损失。
（二）赔偿项目。
根据法律对侵权损失的相关赔偿规定，结合原告诉求和被告的抗辩理由，本院确认以下费用为合法损失：1、医疗费12278.45元；2、住院伙食补助费1200元；3、后期治疗费8000元；4、残疾赔偿金97196元及被扶养人生活费7578元；5、误工费：2013年建筑业在岗职工平均工资50622元／年÷365天×90天=12482.14元；6、护理费：2013年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36375元÷365天×12天=1195.89元；7、鉴定费1490元。
交通费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，虽原告未能提交有效证据证明已经支出交通费的事实，但结合原告的伤情及转院诊疗的事实可以确认交通费已实际发生的事实，本院综合考量后酌情确认交通费为500元。
营养费。本院根据原告所受伤害的情况酌情确认营养费为500元。
应当说明的是，原告三期（休息期、营养期、护理期）的认定应以其住院治疗情况及出院医嘱为依据，而无需就该事项进行鉴定，故本院对原告三期鉴定意见不予采纳，鉴定费亦不予保护。
综上，原告因此次损伤产生的合法损失为142420.48元，根据前述确认的赔偿义务人的责任比例，本院确定由被告一建公司、蒋显均连带赔偿原告该项损失的90%，即128178.43元。应当说明的是，由于被告蒋显均在事发后垫付相关费用10000元，该项费用应当在计算赔偿费用时予以扣除，故被告一建公司、蒋显均在本案中还应连带赔偿原告侵权损失118178.43元。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告昆明一建建设集团有限公司、蒋显均于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告刘志永侵权损失人民币118178.43元；
二、驳回原告刘志永的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3151元，由原告刘志永负担487元，被告昆明一建建设集团有限公司、被告蒋显均负担2664元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 张 赟
人民陪审员 赵汝祥
人民陪审员 刘见岭
二〇一五年九月三十日
书 记 员 赵 琼