山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第11号
原公诉机关吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审刑事附带民事被告人）闫柱海，男，1969年8月13日生，汉族，小学文化，吕梁市离石区交口街道办石盘村人。2004年9月27日因犯交通肇事罪被吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
被上诉人（原审刑事附带民事原告人）李超，女，1997年10月8日生，汉族。
法定代理人李盈平，男，1971年10月16日生，汉族，离石区公安局干警，系李超之父。
被上诉人（原审刑事附带民事原告人）兼法定代理人李淑琴，女，1973年11月10日生，汉族，离石区人。系李超之母。
委托代理人武延军，山西晋凯律师事务所律师。
吕梁市离石区人民法院审理吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人闫柱海犯交通肇事罪、原审附带民事诉讼原告人李超、李淑琴提起附带民事诉讼一案，于2004年9月27日作出（2004）离刑初字第90号刑事附带民事判决。判后，原公诉机关未抗诉，原审被告人闫柱海及刑事附带民事诉讼原告人均未上诉，判决已发生法律效力。2005年原审刑事附带民事诉讼原告人李超、李淑琴向离石区人民法院提起民事诉讼，该院于2006年3月17日作出（2005）离民初字450号民事判决。判后，原审刑事附带民事被告人闫柱海不服向本院提出上诉。本院作出（2006）吕民一终字第134号民事裁定：撤销原判，发回重审。离石区人民法院于2006年11月16日作出（2006）离民初字第437号民事裁定：驳回刑事附带民事诉讼原告人李超、李淑琴的起诉。2006年12月14日该院作出（2007）离刑监字第1号再审决定，决定对（2004）离刑初字第90号刑事附带民事判决进行再审。并于2007年8月30日作出（2007）离刑再字第1号刑事附带民事裁定：维持该院（2004）离刑初字第90号刑事附带民事判决。2011年2月23日，吕梁市人民检察院作出吕检民抗字（2011）第1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2011年4月29日，本院作出（2011）吕民监字第7号民事裁定，指令离石区人民法院再审本案。2012年6月16日，该院作出（2011）离民再字第5号民事判决。判后，原审刑事附带民事诉讼被告人闫柱海不服提出上诉。2012年11月11日本院作出（2012）吕民一终字第402号民事判决，维持原判。原审刑事附带民事诉讼原告人李超又于2013年3月7日提起民事诉讼，离石区人民法院于2013年7月8日作出（2013）离民一初字第199号民事判决。判后，双方均不服提出上诉。本院于2013年11月4日作出（2013）吕民一终字第540号民事裁定，撤销（2013）离民一初字第199号民事判决，发回重审。2013年11月20日，本院作出（2013）吕刑再终字第4号刑事附带民事裁定，裁定：（一）撤销离石区人民法院（2007）离刑再字第1号刑事附带民事裁定和离石区人民法院（2004）离刑初字第90号刑事附带民事判决书中的第二项即被告人闫柱海先予赔偿李超、李淑琴医疗费60000元部分。（二）发回重新审判。2013年11月20日，本院作出（2013）吕民再终字第6号民事裁定：（一）维持离石区人民法院（2006）离民初字第437号民事裁定；（二）撤销本院（2012）吕民一终字第402号民事判决和离石区人民法院（2011）离民再字第5号民事判决。离石区人民法院经审理，于2014年9月22日作出（2014）离刑初字第237号刑事附带民事判决。原审刑事附带民事被告人闫柱海不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫柱海、被上诉人李淑琴、被上诉人李超的法定代理人李盈平及委托代理人武延军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审刑事附带民事诉讼原告人李超、李淑琴诉称，2004年7月12日21时许，原审刑事附带民事被告人闫柱海酒后驾驶晋J×××××号长安轻型货车（面包式），沿滨河北路由东向西开至吕梁电视台附近路段时，将由南向北推自行车横过马路的李淑琴、李超母女俩碰撞，致二人受伤，李超构成重伤。闫柱海当即将伤者送往吕梁市人民医院救治。请求判令原审附带民事诉讼被告人赔偿原审刑事附带民事诉讼原告人李淑琴医疗费6755.76元，误工费1030元、护理费1221元、住院伙食补助费540元、营养费360元，共计9807.76元；赔偿原审刑事附带民事诉讼原告人李超医疗费308201元、陪侍费19948.3元、营养费3975元、住院伙食补助费3975元、残疾赔偿金345822.4元、护理依赖费274760元、交通费5490.5元、食宿费3000元、鉴定费3000元，共计968172.2元。
原审刑事附带民事诉讼被告人闫柱海辩称：1、原告人治疗及其相关费用应以第一次治疗终结的时间为限；2、原告人所举证据应以正规票据为准；3、刑事附带民事不应承担精神抚慰金；4、赔偿责任应按主、次之分承担。
离石区人民法院一审查明，2004年7月12日21时许，刑事附带民事诉讼被告人闫柱海酒后驾驶自己所有的晋J×××××号长安牌轻型货车，沿离石滨河北路由东向西行驶至吕梁电视台路段西吊桥北口处，将由南向北推自行车横过马路的李淑琴、李超母女俩碰撞，致二人受伤，其中李超重伤，发生交通事故。事发后，闫柱海驾肇事车将伤者送医院抢救，支付医疗费2300元。离石区交警大队对该事故责任认定为：闰柱海负本起事故的主要责任，李淑琴负本起事故的次要责任。本起事故发生后，李淑琴当日入住吕梁市人民医院治疗，诊断为：1、头部外伤后头痛、头晕，2、左颞顶部头皮血肿，3、右大腿软组织损伤。2004年8月18日治愈出院，支付医疗费6755.76元，住院36天。李超于事故发生当日入住吕梁市人民医院住院治疗，诊断为：1、脑挫裂伤，2、脑干损伤，3、多处软组织拉伤，4、右尺桡骨骨折，5、右踝关节部位皮肤缺损。2004年8月18日出院，支付医疗费用35523.38元。出院当日转住山西医科大学第一医院治疗，施行了开颅手术。诊断：1、脑干损伤恢复期，2、外伤性脑积水，建议继续治疗。支付医疗费22004.97元，于2004年9月10日出院。出院当日又转入吕梁市人民医院住院治疗，2005年3月10日出院，花费住院医疗费用14383.93元，高压氧仓治疗花费1662元。刑事附带民事诉讼原告人李超至2005年3月10日出院共住院241天，花费外购药费用至2005年7月16日共计33153.4元。2005年10月31日，根据刑事附带民事诉讼原告人的申请，该院委托山西医科大学司法鉴定中心对李超伤残等级进行评定，该中心以（2005）临鉴字第100号司法鉴定书评定李超构成7级伤残，刑事附带民事诉讼原告人支付鉴定费1000元。刑事附带民事诉讼被告人共计支付62300元。审理中，刑事附带民事诉讼原告人李超于2013年12月12日提出重新鉴定申请，要求对其伤残等级和护理级别进行鉴定，该院通过山西省高院指定山西省人身伤害司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年4月3日作出司法鉴定意见书。鉴定意见：李超伤残等级为4级两处；护理依赖程度为部分护理依赖。刑事附带民事诉讼原告人李超本次去太原鉴定时支付门诊费757元、交通费1503元、轮椅费160元、三脚拐杖费46元、食宿费3000元（无票据），2014年医疗费12360元。刑事附带民事诉讼原告人李超出院后至2013年先后在北京健宫医院、北京武警医院、吕梁市人民医院、北京慧慈残疾人医疗用品开发有限公司、北京清华门诊、北京金玉良方中医门诊部、北京聚义中医院、河北井陉陈大夫康复训练、北京周娟大夫康复训练、离石区田家会社区残疾人康复服务中心、霍康正脊理疗中心、离石区残疾人康复服务中心、介休市洪山镇石屯村第二卫生所进行康复训练治疗和购买日夜三点式等共计花费194028.96元，2014年在吕梁市离石区残疾人康复服务中心进行康复训练治疗，支付康复费12540元。
另查明，本起事故发生后，该院作出（2011）离民再字第5号民事判决，该判决发生法律效力进入执行程序后，由该院垫付112530元支付给刑事附带民事诉讼原告人。
离石区人民法院一审认为，本案刑事部分认定被告人犯交通肇事罪，判后公诉机关未抗诉，被告人未上诉，刑事部分已经发生法律效力。民事部分，交警部门作出李淑琴负次要责任，闫柱海负主要责任的责任认定，该责任认定客观真实，该院予以采信。造成刑事附带民事诉讼二原告人受伤所支付的各项费用依法应按责任比例由附带民事诉讼被告人予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合相关规定的标准认定，刑事附带民事诉讼原告人李淑琴的医疗费6755.76元、误工费1031元、护理费1121元、住院伙食补助费540元、营养费360元，共计9807.76元；李超的医疗费191641.48元、护理费14825元、住院伙食补助费3615元、营养费2410元、残疾赔偿金345822.4元、定残后的护理费274760元、残疾辅助器具费206元、交通费6993.5元、鉴定费1000元，共计841273.38元。按主、次责任划分：闫柱海承担80%，即闫柱海赔偿刑事附带民事诉讼原告人李淑琴各项损失7846.21元，赔偿刑事附带民事诉讼原告人李超各项经济损失673018.7元。应扣除被告人闰柱海已付刑事附带民事诉讼原告人62300元，剩余部分刑事附带民事诉讼原告人自负。该院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第155条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条、第26条之规定，作出（2014）离刑初字第237号刑事附带民事判决：（一）刑事附带民事诉讼被告人闫柱海赔偿刑事附带民事诉讼原告人李淑琴各项费用7846.21元、李超各项费用673018.7元，共计680864.91元。扣除被告人已付刑事附带民事诉讼原告人62300元，再付618564.91元；（二）刑事附带民事诉讼原告人李淑琴、李超应领取赔偿款506034.91元（扣除该院已垫付112530元）；（三）驳回附带民事诉讼原告人李淑琴、李超其他诉讼请求。
上诉人闫柱海的上诉请求为，1、依法撤销（2014）离刑初字第237号刑事附带民事判决第一项、第二项；2、判决上诉人只承担被上诉人李超第一次治疗终结前产生的合法合规医疗费用、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（按照7级伤残等级计算）60%的责任，判决上诉人只承担被上诉人李淑琴事故损害费用60%的责任。理由是，（1）被上诉人李超治疗终结后已经作出伤残鉴定结论，一审法院在10年后再次启动伤残鉴定程序违法，2014年的鉴定结论为非法证据，应予排除。（2）一审法院认定被上诉人李超的医疗费191641.48元及交通费无法定证据支持。（3）本案事故发生的主要原因是被上诉人李淑琴横穿道路，上诉人直行避让不及造成的。上诉人违章是事实，应承担事故主要责任无异议，但一审判决承担80%的责任有失公平。（4）一审法院法官冯年洞2004年参与本案审理，此次审理没有回避而主审本案，违反法律规定。
被上诉人李超、李淑琴答辩称，李超在吕梁、太原治疗后脑部有积水，2011年又进行了手术治疗，所以需要重新鉴定；一审判决就是按照符合规定的票据判决的；事发时责任划分已经明确，李超无责任，上诉人应对李超承担全部责任；上诉人在一审时并未对主审法官提出回避申请。
经审理查明，原审判决关于被上诉人李淑琴有关医疗费用等赔偿项目的认定正确，本院予以确认。原审判决关于被上诉人李超有关医疗费用等赔偿项目的认定，对医疗费、交通费项目的认定有错误。根据被上诉人方提供的相关单据及实际治疗情况，可以认定被上诉人李超的相关治疗费用为：2004年7月12日至8月18日，在吕梁市人民医院治疗期间支付医疗费用35523.38元。2004年8月18日至9月10日，在山西医科大学第一医院治疗期间支付医疗费用22004.97元。2004年9月10日至2005年3月10日，在吕梁市人民医院住院治疗支付医疗费用14383.93元，高压氧仓治疗花费1662元。2004年11月至2005年7月16日，外购药花费33153.4元。2009年10月北京健宫医院治疗支付医疗费用2658.17元。2010年10月25日，吕梁市人民医院门诊检查花费646元。2011年6月武警北京总队医院手术治疗花费49253.69元。2012年3月21日在北京慧慈残疾人用品开发有限公司购买日夜三点式用具花费1750元。2011年5月19日、2012年3月21日在清华大学玉泉医院门诊治疗花费1096.78元。2011年6月2日、2012年3月22日在北京金玉良方中医门诊有限公司花费8450元。2012年4月9日，北京聚义中医院花费2988元。2014年4月19日，在离石区残疾人康复中心门诊部支付康复训练费12360元。2014年3月做伤残鉴定支付门诊费757元。2014年4月10日支付残疾用具费206元。以上费用合计为187163.82元。关于被上诉人方为治疗李超支付的交通费经核实有票据的费用为4945.5元。
本院认为，本案刑事部分认定上诉人闫柱海犯交通肇事罪，判后公诉机关未抗诉，上诉人未上诉，刑事部分已经发生法律效力。民事部分，交警部门对本次事故作出闫柱海负主要责任，李淑琴负次要责任的责任认定。该责任认定客观真实，本院予以采信。上诉人对此责任认定并无异议。造成二被上诉人受伤所支付的各项费用依法应由上诉人按责任比例予以赔偿。上诉人认为其承担80%的责任有失公平。本院认为，原审判决确定的责任比例并无不当，应予维持。被上诉人李淑琴作为被上诉人李超的法定监护人，负有保护李超的人身、财产及其他合法权益的法定职责。其在带领李超横穿马路时，未在确保安全的情况下通过，以致本次事故发生，承担本次事故的次要责任。对李超的损失，其应承担相应的责任。关于对被上诉人李超的赔偿责任，应由事故责任人闫柱海、李淑琴按责任比例承担。被上诉人方关于应由上诉人闫柱海对被上诉人李超承担全部责任的主张无事实和法律依据。关于被上诉人李超的相关治疗费用，根据被上诉人提供的相关单据及实际治疗情况，本院确认被上诉人李超的治疗费用为187163.82元、交通费用为4945.5元。原审判决对部分医疗费用及交通费用的认定有误，应予纠正。关于被上诉人李超的鉴定问题，根据被上诉人李超的后续治疗情况及2011年6月在武警北京总队医院再次进行手术治疗后的医嘱（1、继续康复训练；2、建议半年后行下一疗程手术治疗；3、不适随诊），应当认为，被上诉人李超2005年鉴定时并未治疗终结。被上诉人方陈述李超2014年治疗终结可以认定。故一审法院按照2014年鉴定意见确定相关赔偿费用并无不妥。综上，被上诉人李超的各项应得赔偿费用为医疗费187163.32元、护理费（11368÷365×241）7506元、住院伙食补助费（241×15）3615元、营养费（241×10）2410元、残疾赔偿金（22456×20年×77%）345822.4元、护理依赖费用（27476×20年×50%）274760元、交通费4945.5元、鉴定费1000元，合计827222.22元。按主次责任划分，上诉人闫柱海承担80%，即承担661777.78元。闫柱海已付的62300元，予以扣除。原审法院已垫付的款项执行时扣除。关于被上诉人李淑琴的相关赔偿费用上诉人仅对责任比例提出异议，原审判决对李淑琴的赔偿部分应予维持。本案离石区人民法院（2004）离刑初字第90号刑事附带民事判决对民事部分并未作出实际判决，本院（2013）吕刑再终字第4号刑事附带民事裁定实为指令离石区人民法院继续审理民事部分，故本案离石区人民法院由原主审法官继续审理本案民事部分程序合法。上诉人关于原审法院主审法官主审本案程序违法的主张不能成立，本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持离石区人民法院（2014）离刑初字第237号刑事附带民事判决第一项关于上诉人即刑事附带民事被告人闫柱海对被上诉人即刑事附带民事原告人李淑琴的赔偿费用部分，即“刑事附带民事诉讼被告人闫柱海赔偿刑事附带民事诉讼原告人李淑琴各项费用7846.21元”。维持离石区人民法院（2014）离刑初字第237号刑事附带民事判决第三项，即“驳回附带民事诉讼原告人李淑琴、李超其他诉讼请求”；
二、撤销离石区人民法院（2014）离刑初字第237号刑事附带民事判决第一项关于上诉人即刑事附带民事被告人闫柱海对被上诉人即刑事附带民事原告人李超的赔偿费用部分，即“刑事附带民事诉讼被告人闫柱海赔偿刑事附带民事诉讼原告人李超各项费用673018.7元，共计680864.91元。扣除被告人已付刑事附带民事诉讼原告人62300元，再付618564.91元”；撤销离石区人民法院（2014）离刑初字第237号刑事附带民事判决第二项，即“刑事附带民事诉讼原告人李淑琴、李超应领取赔偿款506034.91元（扣除本院已垫付112530元）”；
三、上诉人闫柱海赔偿被上诉人李超医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理依赖费用、交通费、鉴定费等总计661777.78元。扣除上诉人闫柱海已支付被上诉人李超、李淑琴62300元，上诉人闫柱海应支付被上诉人李超、李淑琴赔偿款为607324元，核减离石区人民法院先行垫付款112530元，李超、李淑琴应领赔偿款为494794元。
本判决为终审判决。
审判长 李 月
审判员 李侯虎
审判员 李云峰
二〇一五年五月二十日
书记员 刘 慧