安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00394号
上诉人（原审原告）：江莲子，女，汉族，住安徽省南陵县。
委托代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。
委托代理人：许马飞，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖宜德鞋业有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：黄琼珠，该公司董事长。
委托代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。
上诉人江莲子因与被上诉人芜湖宜德鞋业有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2013年12月30日作出的（2013）南民一初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人江莲子的委托代理人王文、许马飞，被上诉人芜湖宜德鞋业有限公司的委托代理人朱水岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月2日，江莲子受芜湖宜德鞋业有限公司聘用进入该公司从事生产段擦胶工作。2007年5月（试用期内），江莲子因乏力、头昏、胸闷等症状入南陵县中医院住院治疗，经该院诊断为“苯中毒”，并建议往芜湖上级医院进一步诊治。江莲子后转入芜湖市第二人民医院住院治疗，经芜湖市第二人民医院诊断为“周围神经炎，苯中毒？”。2007年6月29日，江莲子入上海市化工职业病防治院住院治疗，该院最后诊断为“职业性急性化学物中毒性周围神经病（轻度）（当地医院诊断）”，出院治疗结果为治愈。出院时医嘱注意锻炼；加强劳动防护；带药等。2007年9月28日，南陵县劳动和社会保障局作出07049号《工伤认定决定书》，认定江莲子职业性急性化学物中毒性周围神经病（轻度）为工伤。2008年1月11日，经芜湖市劳动能力鉴定委员会鉴定，江莲子的劳动功能障碍为九级。2008年1月21日，江莲子入芜湖市第二人民医院住院治疗，经诊断为右乳增生病，1月31日，江莲子治愈出院。2008年2月14日，江莲子入芜湖市第二人民医院住院治疗，3月4日出院，诊断为多发性神经病，医嘱建议至上级医院治疗。2008年4月4日，江莲子入广州市职业病防治院住院治疗，5月30日出院，医嘱注意休息；门诊随诊、不适时随诊；妇科门诊随诊，心理科门诊随诊；带药等。2008年7月4日，江莲子向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2008年11月6日，安徽省劳动能力鉴定委员会再次对江莲子生活自理障碍程度进行鉴定，结论亦为劳动功能障碍九级。2008年8月18日，江莲子入广州市第十二人民医院住院治疗，行右肩胛骨切除术。出院诊断为：1、职业性化学物中毒性周围神经病；2、右肩胛骨骨母细胞瘤。2008年12月19日，江莲子入芜湖市第二人民医院住院治疗，诊断同上，入院后改善脑部微循环、营养神经等治疗措施。2009年2月27日，江莲子入中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，诊断结论同上，经检查显示右侧肩胛骨喙突点状FDG代谢增高灶；双侧上颌窦炎，右上肺炎；脂肪肝，左肾结石，右侧附件囊肿。2009年5月17日，江莲子入广州市职业病防治院住院治疗，诊断增加一项慢性甲状腺炎，其他同上。2009年6月23日、7月21日、8月6日，江莲子右肩胛肿瘤术后在中山大学附属第一医院门诊医治，主诉右肩痛等，要求复查，医嘱带药，每三月复查。2009年11月3日，江莲子入广州市职业病防治院住院治疗，诊断五种病情，前两项同上，以及甲状腺功能减退症、慢性浅表性胃炎、脂肪肝五项。后该院在江莲子2010年3月12日的入院治疗中，除以上五种病情，再次确诊一项慢性咽炎的病情。2010年5月31日，芜湖市第二人民医院出具《职业病诊断证明书》，再次诊断江莲子为职业性急性轻度苯中毒，一年后需要复查。江莲子不服，向芜湖市职业病诊断鉴定委员会提出申请，要求诊断为慢性苯中毒（重度）。2010年11月6日，芜湖市职业病诊断鉴定委员会出具《职业病诊断鉴定书》，认定芜湖市第二人民医院“职业性急性轻度苯中毒”的诊断不成立；患者“慢性苯中毒”的诊断要求依据不足。鉴定江莲子为“职业性急性化学物中毒性周围神经病（轻度）。2011年10月27日，江莲子入广州市职业病防治院入院治疗，诊断的病情增加一项腰椎病。2012年10月，江莲子再次入该院住院治疗。出院诊断为：1、职业性急性化学物中毒性周围神经病（轻度）（当地诊断）；2、甲状腺功能减退症，慢性甲状腺炎；3、右肩胛骨骨母细胞瘤术后；4、脂肪肝；5、左肾小结石；6、右侧卵巢小囊肿。2012年12月，芜湖宜德鞋业有限公司向南陵县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求依法确认江莲子的工伤保险待遇。2012年12月28日，该委作出《裁决书》，裁决结果为：1.确认芜湖宜德鞋业有限公司与江莲子解除劳动关系行为合法、有效；2.芜湖宜德鞋业有限公司自裁决生效之日起十日内支付江莲子因职业病而享受到工伤保险待遇83982元（包括一次性伤残补助金11224元，一次性工伤医疗补助金20970元，一次性伤残就业补助金34950元，停工留薪期间工资16836元，住院期间伙食补助费、交通费、护理费、住宿费因系籍山镇政府已经实际支付，不予支持）。另查明，芜湖宜德鞋业有限公司聘用江莲子后一直未与其签订劳动合同，亦没有为江莲子参加工伤保险和其他社会保险。江莲子在自身劳动功能障碍程度确定后持续就医，南陵县籍山镇政府自2008年8月起为江莲子支付了全部医疗费用以及交通、食宿费用等。但江莲子未向芜湖市劳动能力鉴定委员会要求对停工留薪期限满后仍需继续治疗、工伤直接导致疾病、康复性治疗、旧伤复发等进行确认。在本案审理过程中，江莲子再次入广州市第十二人民医院住院治疗，但其没有提供证实自身病情、治疗情况以及与职业病相关联的相应证据。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。江莲子在工作期间患有职业病并被依法认定为工伤，应获得相应工伤待遇。芜湖宜德鞋业有限公司作为用人单位，没有为江莲子参加工伤保险，故由工伤保险基金支付的待遇亦理应由芜湖宜德鞋业有限公司承担给付责任。根据相关法律规定，并结合江莲子的诉讼请求，对江莲子应享受的工伤待遇作如下认定：1.一次性伤残补助金，九级伤残为九个月的本人工资，鉴于江莲子在试用期内患职业病，试用期工资仅为500元，低于统筹地区职工平均工资的60%，依据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本项费用按照安徽省芜湖市2011年度（仲裁上一年度）在岗职工统筹工资的60%标准计算，即9×3495×60%=18873元；2.停工留薪期工资福利待遇，结合江莲子的病情及治疗情况，依据《工伤保险条例》第三十三条中停工留薪期一般最长不得超过12个月的规定，核定停工留薪期为12个月，按照安徽省芜湖市2008年度在岗职工统筹工资的60%予以计算，如江莲子认为应加以延长，需要先经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，而江莲子并未申请，故本项损失计算为12个月×2338元×60%=16833.60元。江莲子要求芜湖宜德鞋业有限公司应按每月2097元支付至今66个月的工资的请求，无事实和法律依据，不予支持；3.停工留薪期护理费，根据江莲子的治疗情况及病情，对停工留薪期内住院治疗的护理费予以支持，依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条之规定，按照安徽省芜湖市2008年度在岗职工统筹工资的80%予以计算，即156天×61元=9516元。江莲子主张停工留薪期外的住院护理费用，需向芜湖市劳动能力鉴定委员会要求对停工留薪期限满后仍需继续治疗以及后期相关病情确系工伤导致等进行确认，待履行相关法定程序后可再行主张；4.统筹地区内住院治疗的住院伙食补助费，根据江莲子提交的住院记录，其在芜湖市住院38天，即本项损失为38×20=760元；5.统筹地区外就医交通、食宿费，2008年8月之前，由江莲子自行支付，对此前费用，根据江莲子在广州、南京等地住院及门诊治疗情况，此项损失酌定为10000元；6.鉴定费，江莲子未提供初次鉴定的费用票据，不能证明该费用的实际支付，故无法支持。因再次鉴定结论与初次鉴定结论并无变化，故参照《芜湖市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款之规定，对江莲子主张的再次鉴定费用不予支持。在本案中，江莲子不同意与芜湖宜德鞋业有限公司解除劳动关系，认为芜湖宜德鞋业有限公司长期未与江莲子签订劳动合同，应视为双方签订了无固定期限劳动合同，对此主张，该院认为，虽然依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。但江莲子、芜湖宜德鞋业有限公司于2007年4月建立劳动关系，未签订劳动合同，江莲子在2007年5月试用期内即患有职业病入院治疗，双方之间的劳动关系随即中止。而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行。江莲子患病后无法在芜湖宜德鞋业有限公司处工作，双方至今互不履行因劳动产生的权利和义务长达五年之久，致使劳动关系的继续履行已无实际意义。且江莲子的劳动功能障碍等级为九级，未达到法律规定的用人单位不能提出解除劳动关系的级别。江莲子虽主张其现在病情加重，治疗并未终结。但相关部门已经对江莲子的劳动能力障碍程度出具了鉴定意见，如江莲子认为病情有变化，应依据《工伤保险条例》第二十八条之规定，履行相应的法定程序，但江莲子并未向相关部门提出申请。同时，解除劳动关系并不妨碍江莲子在病情复发时向芜湖宜德鞋业有限公司主张权利。故从本案实际情况出发，判令支持解除双方劳动关系。江莲子的上述主张，不予采信。芜湖宜德鞋业有限公司于2012年12月向南陵县劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，双方之间的劳动关系予以解除。劳动关系解除后，芜湖宜德鞋业有限公司尚应支付江莲子以下费用：7.一次性工伤医疗补助金，按照2012年12月（劳动仲裁）的上一年度即2011年度芜湖市在岗职工统筹工资计算，即6个月×3495元=20970元；8.一次性伤残就业补助金，10个月×3495元=34950元。以上共计111902.60元，由芜湖宜德鞋业有限公司承担。至于江莲子主张的要求芜湖宜德鞋业有限公司支付江莲子社会保险费，并为其办理社会保险的问题，该院认为，根据国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》规定，芜湖宜德鞋业有限公司理应为江莲子办理劳动关系存续期间的社会保险参保手续，缴纳社会保险费用，但此问题属于由行政法规调整的行政关系，而不属于平等主体间的民事关系，因此，不属于民事劳动争议案件的审理范围，不应当由人民法院主管。江莲子可通过相关行政部门的行政行为使其权利得以实现。关于江莲子的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，案经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、确认江莲子与芜湖宜德鞋业有限公司劳动关系的解除合法有效；二、芜湖宜德鞋业有限公司于判决生效后十日内一次性支付江莲子人民币111902.60元；三、驳回江莲子的其他诉讼请求。案件受理费10元，由芜湖宜德鞋业有限公司负担。
江莲子上诉称：其于2007年4月2日到芜湖宜德鞋业有限公司上班，5月下旬身体不适住院治疗，经认定为工伤，至今仍在治疗，双方之间存在事实上的劳动关系。其被鉴定为九级伤残，芜湖宜德鞋业有限公司应当支付其伤残补助金36000元。芜湖宜德鞋业有限公司未与其签订劳动合同，办理社会保险，应当支付11个月工资共计23067元（每月2097元），第12个月开始订立无固定期限劳动合同，支付至起诉之日共计66个月工资138402元（每月2097元），以及住院伙食补助费12000元、交通住宿费13000元、鉴定费630元和护理费66804元。其系九级伤残，并且是职业病，仍在治疗，不应解除劳动关系。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。
芜湖宜德鞋业有限公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江莲子在二审提交了广州市第十二人民医院出院小结、南京军区南京总医院门诊病历、上海市瑞金医院门诊病历，证明其一直在接受治疗的相关事实。
芜湖宜德鞋业有限公司质证意见：1、鉴定机构均鉴定为江莲子为职业性急性化学物中毒性神经病（轻度），并不构成慢性病，鉴定结果是在江莲子多次外地就医后做出的。2、江莲子在上海职业病医院治疗后发生的治疗与本案没有关联性，没有经鉴定机构鉴定上述治疗与本次中毒有相应联系。
芜湖宜德鞋业有限公司在二审提交以下证据：
证据一、关于处理工伤的报告两份，解决职业病的报告及复函，证明江莲子于2007年8月经上海化工职业病防止医院治愈后，公司多次答复其并致函政府主管部门，积极要求依法解决劳动争议并支付相应补偿均未果，用人单位尽到了相应义务。
证据二、南陵县劳动仲裁委的裁决书，补偿处理合同、转账及进账票据，证明在穷尽所有协调未果的情况下，用人单位主动申请了劳动仲裁，并在南陵县人力资源与社会保障局及南陵县经济开发区管委会的见证下，与南陵县籍山镇政府达成补偿处理合同，由用人单位向籍山镇政府支付24万元用于对江莲子、徐腊花的补偿，用人单位支付补偿金后，江莲子的其他相关事宜均由政府部门协调处理、安排，用人单位不再承担其他义务。
江莲子质证意见：对证据一其不知情；证据二，裁决书是事实，芜湖宜德鞋业有限公司与南陵县籍山镇政府签订合同其不知道，该合同对其没有约束力。
本院二审查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：1、江莲子于2007年4月开始在芜湖宜德鞋业有限公司处工作，在试用期即因患职业病入院治疗，经鉴定其劳动功能障碍等级为九级，根据《工伤保险条例》的规定，江莲子的工伤等级未达到用人单位不能提出解除劳动关系的级别。江莲子于2007即申请认定工伤，其主张仍在治疗，但仅提供了工伤认定后复查随诊的病历，故其主张医疗期未满不能成立。故一审判决双方解除劳动关系并无不当。2、至于江莲子主张的要求芜湖宜德鞋业有限公司支付社会保险费，并为其办理社会保险的问题，此不属于法院劳动争议民事案件的审理范围，不应当由人民法院主管，江莲子应向相关行政部门主张权利。3、江莲子主张未签订劳动合同的双倍工资并要求芜湖宜德鞋业有限公司与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序，故法院不予审理。4、一审认定的江莲子的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通住宿费、鉴定费和护理费均符合相关法律规定。故江莲子的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江莲子负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 勇
审判员 李建华
审判员 鲍 迪
二〇一四年九月十日
书记员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；