北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）京03民终8065号
上诉人（原审原告）：刘艳玲，女，1962年11月21日出生，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：李昌锁，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津宁翼贵金属经营有限公司北京营业部，营业场所北京市朝阳区霄云路21号1幢三层（麦子店孵化器0576号）。
负责人：刘雯，总经理。
委托诉讼代理人：康爱军，北京市大地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟喆，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津宁翼贵金属经营有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦1003室。
法定代表人：孙海侠，执行董事。
上诉人刘艳玲因与被上诉人天津宁翼贵金属经营有限公司北京营业部（以下简称宁翼公司北京营业部）、天津宁翼贵金属经营有限公司（以下简称宁翼公司）委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初15175号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘艳玲及其委托诉讼代理人李昌锁、被上诉人宁翼公司北京营业部的委托诉讼代理人康爱军、孟喆到庭参加诉讼。被上诉人宁翼公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘艳玲上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费用由宁翼公司北京营业部、宁翼公司负担。事实和理由：1.刘艳玲与宁翼公司北京营业部、宁翼公司之间没有任何形式的合同。刘艳玲从未在网上注册过电子合同，提交给法庭的空白合同是因立案需要。宁翼公司北京营业部提出仲裁主管，应当出示双方共同签署的原始客户协议。一审推理认定双方之间存在协议书，且协议书中存在仲裁条款，证据不足。2.根据空白协议，该协议需要刘艳玲亲笔签名，但刘艳玲并没有签名。宁翼公司北京营业部、宁翼公司的员工在首钢医院的大厅里告诉刘艳玲要手机开户，是朱艺林给刘艳玲开户的，手机在朱艺林手里。宁翼公司北京营业部、宁翼公司的员工未告知刘艳玲应该提示的内容，擅自为刘艳玲开户，代刘艳玲点击了本该告知刘艳玲的内容。宁翼公司北京营业部、宁翼公司的员工告知刘艳玲，称刘艳玲与天津贵金属交易所签订了协议，但空白协议的抬头和落款都是宁翼公司。现在的空白协议是刘艳玲通过报警才取得的，协议日期为2016年3月25日，但刘艳玲早在2016年1月6日全部出金。空白协议要求本人抄写一段“已阅读风险提示”的话，但刘艳玲没有见过，也没有抄过。协议中隐瞒了具体的交易规则，欺瞒客户称“由银行进行第三方资金监管”，因此伪造协议是无效的。3.宁翼公司不是合同当事人，无权提出主管异议。本案的合同关系是基于实际履行产生的，实际履行合同的相对人是刘艳玲和宁翼公司北京营业部，而宁翼公司北京营业部始终未提过主管异议，且明确表示不提主管异议，尊重宁翼公司的决定。4.本案2016年5月第一次开庭，10月第二次开庭时才说到是否交由仲裁主管的问题，故宁翼公司提出主管异议已经超过法律规定的期限。宁翼公司、宁翼公司北京营业部已经被丰台区公安局立案侦查，已被朝阳区工商局、税务局立案调查，被列为经营异常。5.约定的仲裁委员会与宁翼公司共同成立了一家公司，有关联关系，但宁翼公司北京营业部、宁翼公司对此没有提示。
宁翼公司北京营业部辩称，同意一审裁定，请求驳回上诉，维持原裁定。合同合法成立且生效。刘艳玲在天津贵金属交易所平台进行操作开户，会提示风险揭示书并要求阅读，必须要点击已阅读接受上述条款，才能完成最终开户，点击确认的行为实际就是订立合同的一种形式，且根据协议书第15条的约定，本协议书可以根据适当签署形式生效，开户的过程就形成了合法合同签订生效的效果。宁翼公司曾对刘艳玲的开户进行过回访，有回访录音，公司问是否是刘艳玲本人亲自开户，刘艳玲称是的。一审期间，宁翼公司提交了刘艳玲开户时的后台数据记录，其中显示刘艳玲点击阅读并同意了开户协议书，综合相关证据，足以证明刘艳玲对开户过程和协议是明知的。关于合同日期的问题，刘艳玲提交的是空白协议书，宁翼公司北京营业部没有看到2016年3月25日的协议。协议书中没有抄写风险告知的内容。根据协议内容可以看出合同当事人是宁翼公司，所以宁翼公司有权提出主管异议。一审法院曾经通知5月开庭，但由于未通知到宁翼公司，所以没有开，之后法院通知6月开庭，在6月前，宁翼公司提出了主管异议，所以宁翼公司提出的主管异议没有超出法律规定的期限。刘艳玲后期进行了多笔交易操作，说明刘艳玲对开户和交易过程是清楚的。合同当事人是刘艳玲与宁翼公司，与天津贵金属交易所无关，宁翼公司与合同约定的仲裁委员会也没有关系。
宁翼公司未答辩。
刘艳玲向一审法院起诉请求：1.判令刘艳玲在宁翼公司北京营业部交易系统中开户的白银交易账号（交易账号：×××）和全部交易无效；2.判令宁翼公司北京营业部、宁翼公司连带返还刘艳玲投资款501103元；3.判令宁翼公司北京营业部、宁翼公司以501103元为基数自2016年1月6日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率连带支付利息；4.本案诉讼费由宁翼公司北京营业部、宁翼公司承担。
宁翼公司在一审期间提出主管异议，认为：刘艳玲提交的《客户协议书》明确约定，双方就本协议书发生争议，经协商不能达成一致意见的，可提交中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融仲裁中心进行仲裁。因该《客户协议书》与双方网络签署的协议书内容完全一致，因此该约定对各方均具有约束力。根据该约定，本案应当驳回刘艳玲的起诉。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员。第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。根据双方认可的开户过程，刘艳玲向宁翼公司北京营业部工作人员提供了身份证、手机、手机验证码等，将开户事宜委托给了宁翼公司北京营业部，故宁翼公司北京营业部在开户时的行为对刘艳玲产生法律效力。宁翼公司北京营业部在开户时必须选择同意《客户协议书》，否则无法完成注册，《客户协议书》中约定了仲裁条款，该法律效果及于刘艳玲。刘艳玲称与宁翼公司北京营业部之间无仲裁协议的意见，该院不予采信。本案中，刘艳玲与宁翼公司北京营业部之间的仲裁条款未违反法律法规的强制性规定，应属有效仲裁条款，依法应当驳回刘艳玲的起诉。双方的纠纷应通过仲裁解决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条的规定，裁定：驳回刘艳玲的起诉。
二审期间，刘艳玲围绕其上诉请求提交了以下证据材料：1.上海市浦东新区人民法院民事裁定书，证明同样是代为开户，合同不成立。2.国家工商总局企业信息网查询信息，宁翼公司的平台就是天津贵金属交易所，证明协议选定的仲裁委员会与宁翼公司有关联关系。3.天津贵金属交易所的开户流程，证明宁翼公司、宁翼公司北京营业部没有按照流程给刘艳玲开户。
宁翼公司北京营业部提交了以下证据材料：1.开户流程的演示视频及视频截图打印件，证明在开户过程中会出现协议书的内容，选择“同意”后次才能进行下一步开户操作。2.回访录音及文字整理稿，证明刘艳玲认可开户是自己本人操作。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，刘艳玲、宁翼公司北京营业部在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，刘艳玲、宁翼公司北京营业部未予提供，且该证据不能证明刘艳玲、宁翼公司北京营业部所主张的事实成立，故刘艳玲、宁翼公司北京营业部在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院认为：根据刘艳玲在起诉状中的陈述，宁翼公司、宁翼公司北京营业部最后出具了一份空白协议书。根据刘艳玲在一审期间提交的证据目录载明的“客户协议书证明原告在被告处开户，以及被告拒不提供网上合同”的内容，由于刘艳玲以《协议书》作为其起诉依据，且刘艳玲在起诉状中就涉案协议书的取得、内容及证明目的进行了描述，故本院对刘艳玲对《协议书》的内容不予认可的主张不予采纳。
《协议书》中载有“如甲、乙双方就本协议书发生争议，应以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向交易所申请调解或提交中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融仲裁中心，按照申请仲裁时该会届时有效的仲裁规则进行仲裁”的内容。依照《中华人民共和国仲裁法》第十九条“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力”，第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”，第十七条“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在刘艳玲提供的证据不足以证明本案的仲裁协议符合法律规定的仲裁协议无效条件的情形下，本案存在仲裁协议，应当驳回刘艳玲对本案的起诉，故本院对刘艳玲有关刘艳玲与宁翼公司北京营业部、宁翼公司未签订合同，合同中没有仲裁条款的上诉理由不予采纳。
根据刘艳玲提交的《协议书》，协议的甲方为天津宁翼贵金属经营有限公司，故宁翼公司有权提起主管异议。宁翼公司于2016年5月30日提出主管异议，根据一审卷宗记载，一审法院分别于2016年6月8日、2016年9月19日组织了对本案的谈话，本案一审并未开庭审理，故宁翼公司提出的主管异议符合法律规定，本院对刘艳玲有关宁翼公司不是合同当事人无权提出主管异议的，宁翼公司在开庭后才提出主管异议的上诉理由不予采纳。
综上，刘艳玲的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十四条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年七月十二日
法官助理 赵 凯
书 记 员 邸 硕