广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民一终字第144号
上诉人（一审原告）何晋芳。
委托代理人黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人吴忠海，系该公司职工。
被上诉人（一审被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁北部湾分公司，住所地广西南宁市青秀区双拥路40号汇金苑B座18V号。
负责人谢卫福，该分公司经理。
委托代理人吴忠海，男，1975年1月22日出生，满族，现住广西宜州市庆远镇城中西路24号，系广西五鸿建设集团有限公司职工。
上诉人何晋芳因建设工程分包合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2015）象民初字第372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，审判员覃奇明、代理审判员李程玲参加的合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。书记员王若琪担任记录。上诉人何晋芳的委托代理人黎钧华，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）、广西五鸿建设集团有限公司南宁北部湾分公司（以下简称“北部湾公司”）的委托代理人吴忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告北部湾公司是五鸿公司的分支机构，不具备法人资格。2011年10月24日，被告五鸿公司与象州县茶花山林场、象州县中虎岭林场、象州县笔架山林场（以下简称三林场）签订《建设工程施工合同》，为此，五鸿公司成为危旧改工程的承包人并安排北部湾公司负责施工。2012年3月8日，北部湾公司与原告何晋芳签订《分包合同》，约定危旧改工程中的1#-5#楼的基础以及±00以上钢筋加工、装模板、浇捣砼、砌砖、内外墙抹灰等劳务分包给何晋芳完成，工程规模以实际完成建筑面积为准。2012年3月8日、5月14日，原告何晋芳按约定分别交给北部湾公司合同履约金400000元和150000元。2012年6月，双方变更合同，原告何晋芳以包工、包料的方式承建2#楼、3#楼和《分包合同》未涉及的办公楼，同时约定施工中部分大型材料款仍由北部湾公司代付。变更的事项，双方未另行签订书面合同，直到2014年12月17日双方才以《确认证书》的形式加以确认。2015年1月23日，双方进行工程款结算，确认北部湾公司未付原告何晋芳工程款余额为2670972元，因双方在北部湾公司代为付款的红砖、钢筋的价款上意见不统一，双方同时约定“红砖、钢筋待60天内再双方确认为准”。后因双方未能就上述红砖、钢筋的价款达成一致意见，北部湾公司拒绝支付剩余工程款和返还合同履约金，原告于2015年4月3日起诉，要求被告支付工程款2670972元，返还合同履约金550000元，并按约定支付22个月（2013年6月1日至2015年3月30日）的利息242000元，合计3462927元。诉讼中，原告申请对2#楼、3#楼、办公楼签证部分的工程价格进行鉴定，后自动撤回申请。
另据查明，对于争议的解决方式，《分包合同》约定由象州县仲裁委员会建设仲裁中心仲裁。2015年7月10日，北部湾公司以双方订有仲裁条款为由，提出受理案件异议。原告何晋芳个人不具备相应的建筑工程施工资质。危旧改工程的2#楼、3#楼及办公楼未经竣工验收合格。
一审法院经审理认为，被告北部湾公司将危旧改工程的2#楼、3#楼及办公楼分包给不具备施工资质的原告何晋芳，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第九条第（一）项的规定，属于违法分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的禁止性规定。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，被告北部湾公司与原告何晋芳签订的《分包合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，必须建设工程经竣工验收合格，才能请求参照合同约定支付工程款，原告分包的建设工程未经竣工验收合格，对于支付剩余工程款的请求，不予支持，但北部湾公司收取原告的合同履约金550000元，应予返还。北部湾公司系被告五鸿公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其违法分包应视为五鸿公司的行为，五鸿公司对北部湾公司返还合同履约金的义务负连带责任。根据《中华人民共和国仲裁法》第十条第一款的规定，设区的市才可以设立仲裁委员会，象州县不具备设立仲裁委员会的条件，双方约定的仲裁机构不存在，仲裁条款无效，本案人民法院有管辖权。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西五鸿建设集团有限公司南宁北部湾分公司应返还原告何晋芳合同履约金550000元，被告广西五鸿建设集团有限公司负连带责任；二、驳回原告何晋芳的其他诉讼请求。
上诉人何晋芳不服一审法院判决上诉称，一审法院判决被上诉人返还55万的合同履约金正确，但没有判令被上诉人按照约定支付利息242000元错误。为此，请求二审法院改判。
被上诉人五鸿公司、北部湾分公司答辩称，上诉人与被上诉人鉴定合同为无效合同，不存在违约金问题。履约保证金不同于民间借贷，不存在利息，合同中也没有约定给付利息。本案一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方意见，归纳有以下主要争议焦点：被上诉人五鸿公司、北部湾分公司应否给付何晋芳合同履约金55万元的利息242000元？
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，在二审期间，双方当事人没有提供新证据。
经审理，二审查明事实与一审相符，故对一审查明事实予以确认。
二审期间，经组织双方当事人进行调解，因双方意见不相一致，调解未果。
本院认为，被上诉人五鸿公司作为象州县茶花山林场、象州县中虎岭林场、象州县笔架山林场危旧改工程的承包人并安排北部湾公司负责施工。之后，北部湾公司将危旧改工程的2#楼、3#楼及办公楼分包给没有施工资质的上诉人何晋芳，双方签订了《分包合同书》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因此，北部湾公司与何晋芳签订《分包合同书》应为无效合同。
虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人、发包人主张权利，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。本案中，实际施工人为何晋芳，工程完工后，因何晋芳与北部湾公司未能就工程材料款结算达成一致意见，因此，何晋芳主张拖欠工程款无事实依据，一审不予支持，且何晋芳服判，应予维持。
北部湾公司收到何晋芳给付的合同履约金55万元事实存在，有公司出具的2012年3月8日、5月14日的收条可证实，收条上约定2013年5月30日前退还，逾期按月2%支付利息，因该利息约定过高无效，故依法按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率标准分段计付。一审判决返还合同履约金55万元正确，但不支持利息欠妥，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持象州县人民法院（2015）象民初字第372号民事判决第一项。
二、撤销象州县人民法院（2015）象民初字第372号民事判决第二项。
三、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁北部湾分公司给付上诉人何晋芳合同履约金55万元的利息（利息计算办法：以55万元为基数，时间从2013年5月30日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率标准分段计付），限于本判决生效之日10日内付清。被上诉人广西五鸿建设集团有限公司负连带责任。
四、驳回上诉人何晋芳的其他诉讼请求。
二审案件受理费4930元，由上诉人何晋芳负担2000元，由被上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁北部湾分公司负担2930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃学敏
审 判 员 覃奇明
代理审判员 李程玲
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 王若琪