陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终4079号上诉人（原审原告，反诉被告）冯永权。被上诉人（原审被告，反诉原告）张军民。委托代理人肖亚利。委托代理人肖根信。上诉人冯永权因与被上诉人张军民农村建房合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯永权向原审法院起诉称，2012年10月初，其与张军民达成口头建房协议，约定张军民负责房屋主体建造及粉刷工作直到完工，其提供建筑材料，工程款在主体完工后按大工每日140元、小工每日80元部分支付，粉刷完成后，再按上述标准结清剩余工程款。2013年2月，其发现张军民未按约定建造房屋主体，已建成部分有质量问题。其多次与张军民协商处理无果，遂诉请赔偿建房损失21000元。张军民向原审法院提起反诉称，冯永权雇佣其建房、粉刷，约定工价为建房每天140元、粉刷每天150元，其粉刷了15天，冯永权拒付劳务费。故请求冯永权支付劳务费2250元。原审法院查明，2012年10月初，冯永权在西安市长安区子午街道办事处西北小区73号的房屋上加盖二层，冯永权和张军民达成口头协议，约定由张军民建盖房屋二层主体及粉刷房屋，双方还约定了每日工价，工价按日计算。达成协议后，张军民和其他工匠一同建盖了该房的二层主体部分。2012年冬，冯永权支付了建盖房屋二层主体工人的费用（张军民的费用也已经给付）。2013年4月，张军民开始粉刷。施工中冯永权提出建房质量有问题，所干的活不符合其要求，遂阻止张军民继续施工，此时张军民除北檐墙、二楼楼顶导雨边未粉刷外，其余部分已经粉刷完毕。张军民索要粉刷房屋的费用，冯永权拒付。双方未能协商一致，张军民遂不再继续施工。后冯永权即诉请赔偿建房损失21000元。2013年7月8日，冯永权遂申请对房屋存在问题是否属质量问题、形成原因及修复的费用进行司法鉴定。经鉴定：1、房顶钢筋多处外露，未证实有多处漏洞问题，其形成原因与边缘部位模板封堵不严，混凝土漏浆有关，系施工质量控制不到位所致。2、房顶西南角未形成直角的问题，属现浇结构尺寸控制偏差的质量缺陷，形成原因系施工质量控制不到位所致。3、房顶南檐未粉导雨边的问题属施工未完成项。4、南北墙二大梁与墙体偏移过多不在同一位置问题，是模板固定不到位导致混凝土涨模形成，系施工质量控制不到位所致。5、二层北墙不正，门窗无法安装问题系施工质量控制不到位所致。6、一层内粉不平导致北门框右上角无法贴住墙面的问题，形成原因与墙面未找平，抹灰层厚度不一有关，系施工质量控制不到位所致。除第三项外其余五项均系质量问题，修复费用为1300元。冯永权对鉴定不满意，两次要求鉴定机构答复。2013年12月30日，鉴定机构最终答复：鉴定无误，申请人个人想象的计算方式及对问题的个人认识鉴定人不予干涉。申请人若不再进行未完成外粉刷施工，不再重新搭设脚手架的情况下，仅进行维修存在质量问题部分的话，维修存在质量问题部分估算脚手架费用1200元。冯永权主张张军民承包建房及粉刷，包工不包料，一包到底，保证质量，工价按日计算，张军民仅粉刷了7日，每日130元工价，解决质量问题后愿支付粉刷工钱，但未提供充足、有效的证据证实两人系建房承包关系、张军民保证质量、粉刷的工价及工时。冯永权在诉状及反诉答辩中主张粉刷大工工价为每日140元，庭审中主张每日130元，鉴定申请中主张大工每日150元。张军民坚持答辩意见和反诉意见，亦未提供有效证据予以证实。经原审法院释明后，冯永权、张军民均不愿牵扯其他施工大工人员，不提供该部分人员的姓名、住址等具体情况。原审法院认为，冯永权和张军民达成口头协议，约定由张军民为冯永权建盖房屋主体和粉刷房屋，冯永权支付工价。张军民完成房屋主体建造及大部分粉刷工程，冯永权支付了建盖主体的工钱，未付粉刷工钱，双方认可，乃属事实。冯永权主张张军民承包其建房工程，包工不包料、一包到底、保证质量，但未提供足够证据证实，故冯永权该节诉称，依据不足，原审法院不予采信。冯永权、张军民均认可张军民建房、粉刷按日计价，结合农村建房实际情况分析，张军民辩称系冯永权建房的雇佣人员理由成立，原审法院予以采信。张军民辩称质量问题由冯永权负责但未提供证据证实，冯永权否认，双方就质量责任约定不明，亦无补充约定，故可按农村建房惯常做法确定。张军民作为主体建盖的大工之一及房屋粉刷人，系劳务提供方，理应提供质量合格的劳务。现其建盖和粉刷的房屋存在6项问题，经鉴定，其中5项属于施工质量问题，1项系工程未完成问题，造成冯永权2500元的经济损失，对此张军民应承担相应的赔偿责任。鉴定书第五项、第六项损失，系主体及粉刷施工质量控制不到位所致，应由张军民赔偿60%的损失（经法院释明后张军民不愿涉及房屋主体工程的其他大工工匠，故房屋主体部分质量损失由共同侵权人之一张军民承担，其承担后可向其他共同侵权人追偿。粉刷部分由大工张军民完成，故该部分所致的损失由张军民承担）。第一项、第二项、第四项的损失由模板支架方、现浇实施人承担相关责任。冯永权不诉其他大工工匠赔偿，系其私权自处，法院无涉。张军民不愿提供施工的其他大工工匠的具体情况，致法院无法追加该部分共同侵权人为案件当事人。至于垃圾清运费用、不可预见费用及脚手架费用可依比例由张军民承担。第三项系未完成项，鉴定部门不计费用，故法院无涉。劳务接受人、房主冯永权应负有质量监督之责，其对施工质量监管不到位，导致质量问题产生，亦应承担40%的损失。张军民主张粉刷15天，每天150元，但未提交有效证据证明，法院不予采信。冯永权自认张军民粉刷7天，每天130元，原审法院对粉刷时间予以采信。对冯永权所称粉刷工价每天130元一节，因冯永权陈述混乱、自相矛盾，原审法院以其陈述最高工价即每日150元为准。张军民提供了粉刷劳务后，冯永权理应及时支付劳务报酬，其借故拒付，缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》地一百零九条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、张军民在本判决生效后10日内赔偿冯永权建房质量损失人民币615元。二、冯永权在本判决生效后10日内支付张军民粉刷工钱1050元。如果未按指定期间履行义务依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费325元，鉴定费4000元，共计4325元，冯永权已预交，由冯永权承担4000元，张军民承担325元。反诉受理费25元，张军民已预交，由张军民承担15元，冯永权承担10元，结算后连同上述钱款一并支付。宣判后，冯永权不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其与张军民约定建房，所有大工、小工都由张军民召集，建房中无论是主体建造还是模具现浇施工、粉刷，都是由张军民亲自参与指挥并施工，张军民是给其建房的责任人，有证人王某甲、王某乙证言为证，张军民对建房质量负主要责任。即便其不监督张军民施工，张军民也应诚信施工，保证质量，原审法院对该事实认定不清，赔偿责任划分比例显失公正。2、其出资是要建成质量合格的房屋，而非存在问题需要修复的房屋，故不应支付张军民粉刷工钱。3、张军民应当诚信施工，提供质量合格的劳务，现建房施工存在质量问题引发纠纷导致鉴定，张军民对鉴定费应承担主要责任。故请求判决：1、张军民赔偿冯永权建房质量损失2250元；2、冯永权不支付张军民粉刷工钱；3、张军民承担房屋鉴定费3600元。张军民辩称，冯永权请其找人进行房屋施工，房屋主体建成后，冯永权已将劳务费付清，房屋无质量问题。此后冯永权找其进行房屋粉刷，冯永权未付清粉刷劳务费，称房屋主体存在质量问题，是不能成立的。冯永权申请对房屋质量进行鉴定，并非其申请质量鉴定，鉴定费应由冯永权承担。故请求法院驳回冯永权的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实。另查明，冯永权向原审法院提交王某甲证言载明，“张军民承包冯永权盖房活路，包工不包料，一杆子插到底，保证质量”；王某乙证言载明，“给冯永权打楼顶现浇是包工头张军民亲自指挥，亲自拉的振动器……”。王某乙在原审法院审理中到庭陈述，该证言并非其真实意思表示，证言内容是冯永权书写，由其签名。冯永权在一审中认可其房屋二层粉刷是由张军民施工，二审中冯永权称张军民仅进行了一层一间房屋的粉刷，施工时间为七天。本院认为，本案争议焦点为：1、冯永权房屋质量问题是否应当由张军民承担全部责任；2、冯永权是否应支付欠付张军民的粉刷工程劳务费；3、本案房屋质量鉴定费应如何分担。冯永权与张军民未签订书面合同，冯永权主张张军民系其施工工程的包工头，应当对工程质量承担全部责任，冯永权向原审法院提交了王某甲、王某乙的证言予以佐证，王某乙在原审庭审中出庭称，冯永权提交的证言并非其真实意思表示，因此冯永权提交的王某甲、王某乙的证言不足以证明张军民系承包建设涉案工程。张军民作为涉案工程主体建设的大工之一即房屋粉刷人，张军民应当对冯永权房屋质量问题承担相应的赔偿责任，原审法院按照责任比例确定张军民支付冯永权房屋质量损失615元，并无不当。冯永权认可张军民为其房屋进行粉刷施工7天，冯永权在原审中亦认可大工每工日劳务费为150元，故冯永权欠付张军民粉刷劳务费1050元。张军民与冯永权虽未就房屋主体建设及房屋粉刷签订书面合同，但双方已经形成事实劳务合同关系，冯永权、张军民均应履行各自的合同义务，冯永权主张因张军民施工房屋主体工程存在质量问题而拒绝支付张军民粉刷工程劳务费理由不能成立。冯永权雇佣不具有专业资质人员进行自家房屋建设，其对于所建房屋出现质量问题应当承担一定的责任，张军民仅是现场施工的大工之一，冯永权要求张军民承担3600元鉴定费理由不充分，原审法院确定涉案房屋质量鉴定费由冯永权负担并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计50元（冯永权已预交），由冯永权负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一六年五月二十五日书 记 员  李 娟