广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终279号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）萧国谨（绰号“烧鹅皮”），男，公民身份号码为×××1315，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为东莞市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月15日被羁押，同年4月16日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于东莞市看守所。
辩护人梁汉江，广东砝码律师事务所律师。
原审被告人张维耀（绰号“香港维”），男，汉族，初中文化，系香港××××工程公司员工，住香港特别行政区九龙，现暂住东莞市（以上身份情况均属被告人自报）。曾因犯抢夺罪、盗窃罪于1997年12月3日被原东莞市人民法院判处有期徒刑三年，1998年9月29日刑满释放；因犯盗窃罪于2008年11月20日被原东莞市人民法院判处有期徒刑五年，2013年7月1日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月15日被羁押，同年4月16日被刑事拘留，因涉嫌犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪于同年5月21日被逮捕。现押于东莞市看守所。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人萧国谨犯贩卖毒品罪、张维耀犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年4月13日作出（2016）粤1971刑初305号刑事判决。宣判后，原审被告人萧国谨不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人萧国谨，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。经广东省高级人民法院批准，延长本案的审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年1月至4月期间，被告人萧国谨两次贩卖冰毒给吸毒人员梁某乙（另案处理），分别是于2015年1月的一天晚上，萧国谨在东莞市××××市场附近以100元的价格贩卖l克冰毒给梁某乙；同年4月初的一天晚上，萧国谨再次在上述地点以100元的价格贩卖l克冰毒给梁某乙。2015年4月15日，萧国谨携带3包冰毒去到东莞市石龙镇荣华路2l号其朋友张维耀的住所，并在该房内以80元的价格贩卖约1克冰毒给张维耀。同日12时许，在公安人员控制下，梁某乙打电话向萧国谨称要购买冰毒，萧国谨让梁某乙到荣华路2l号张维耀的住所进行交易。当日15时许，经梁某乙指认，公安人员在上述地点抓获萧国谨，并在现场大厅茶几上缴获萧国谨所有的甲基苯丙胺（冰毒）15.6克，以及当场在萧国谨身上缴获氯胺酮0.45克。
2015年4月15日，吸毒人员黄建华（另案处理）、萧国谨及陈仕青（另案处理）先后来到被告人张维耀位于东莞市石龙镇荣华路2l号的住所，之后张维耀容留上述三人在该房内一起吸食冰毒。期间，张维耀以30元的价格贩卖约0.1克冰毒给陈某用于吸食。当日15时许，公安人员在上述地点抓获张维耀，并当场在张维耀身上缴获甲基苯丙胺（冰毒）1.46克。
上述事实，有以下证据证实：
（一）勘验、检查、搜查笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实①本案现场位于东莞市石龙镇荣华路2l号，客厅西侧放有一张单人沙发和一张长沙发，长沙发东面是一张茶几，茶几上放有一些锡纸和自制的吸毒工具；茶几东南角放有一包透明封口袋包装的白色块状晶体和一包锡纸包裹的白色块状晶体，茶几西南角放有一包透明封口袋包装的白色颗粒状晶体。茶几北面是一张方凳，方凳上放有一包透明封口袋包装的白色块状晶体和一包锡纸包裹的白色块状晶体以及几十元现金。其余位置未见异常。②萧国谨供述的向吸毒人员梁某乙贩卖毒品的现场情况，现场位于东莞市石龙镇沙头角市场附近爱苗幼儿园旁一处居民住宅区。
2、搜查笔录及图片：证实公安人员依法对东莞市石龙镇荣华路2l号（张维耀住处）进行搜查，在客厅的茶几上发现三包疑似毒品的物品，其中一包使用封口袋包装的白色晶体与使用锡纸包装的白色晶体一起摆放在茶几靠人行道的一旁，另一包使用小的封口袋包装的白色晶体放在该茶几的一角。在客厅沙发上搜出手机4部；在现场人员张维耀身上搜出用小封口袋包装的疑似毒品1包以及用锡纸包装的疑似毒品1包，在萧国谨身上搜出用玻璃瓶包装的疑似毒品1瓶，其余在场人员（黄某乙、陈某）身上未搜出可疑物品。上述搜出物品均已由公安机关依法扣押。
（二）鉴定意见
检验鉴定报告：证实在现场（东莞市石龙镇荣华路2l号）缴获的3包可疑白色晶体、在被告人张维耀身上缴获的2包可疑白色晶体均检验出甲基苯丙胺成分；在被告人萧国谨身上缴获的可疑白色晶体检验出氯胺酮成分。
（三）物证
冰毒：证实本案缴获的毒品的情况。
(四)视听资料
审讯录像光盘：证实被告人萧国谨系自愿供述，供述内容与笔录相符。
（五）书证
1、到案经过：证实经公安机关经侦查，于2015年4月15日在东莞市石龙镇荣华路21号抓获萧国谨、张维耀。
2、扣押、移送清单及图片：证实公安机关从现场处（石龙镇荣华路21号）扣押了吸毒水壶三个，小透明封口袋包装的白色晶体1包（0.27克），锡纸包装的白色晶体1包（1.98克），透明封口袋包装的白色晶体1包（13.35克）；从张维耀处扣押锡纸包装的白色晶体1包（0.7克），小透明封口袋包装的白色晶体1包（0.76克），TCL牌手机1部（137××××3112）；从萧国谨处扣押用小透明玻璃瓶包装的白色晶体1瓶（0.45克），三星牌GT-N7105手机1部（无卡）；从黄某乙处扣押联想牌手机1部（136××××3448）；从陈某处扣押诺基亚牌N85-1手机1部（134××××2556）。
3、本案缴获毒品称量、提取笔录：证实在萧国谨身上缴获的1瓶用小玻璃瓶包装的白色晶体净重为0.45克；在张维耀身上缴获的1包用小封口袋包装的白色晶体净重为0.76克，1包用锡纸包装的白色晶体净重为0.7克；在东莞市石龙镇荣华路21号房内茶几左边中部缴获的1包用封口袋包装的白色晶体净重为13.35克，1包用锡纸包装的白色晶体净重为1.98克，在茶几右下角缴获的1包用封口袋包装的白色晶体净重为0.27克。上述缴获的毒品已分别取样送检。
4、毒品收缴收据：证实本案缴获的甲基苯丙胺晶体13.35克、甲基苯丙胺晶体1.98克、甲基苯丙胺0.27克、甲基苯丙胺0.76克、甲基苯丙胺0.7克、以及氯胺酮0.45克均已上交东莞市公安局禁毒支队。
5、通话清单：证实被告人萧国谨使用的手机号码189××××0254与梁某乙所使用的号码189××××3538于2015年1月至4月的通话情况，证实二人联系频繁；2015年4月15日12时许萧国谨号码与号码866××××4778（梁某乙使用）有三次通话记录。
6、身份信息材料：证实被告人萧国谨、张维耀的身份情况，其作案时已均达刑事责任年龄。
7、刑事判决书及释放证明书：证实被告人张维耀因犯抢夺罪、盗窃罪于1997年12月3日被原东莞市人民法院判处有期徒刑三年，1998年9月29日刑满释放（犯罪时间为1995年9月）；张维耀因犯盗窃罪于2008年11月20日被原东莞市人民法院判处有期徒刑五年，2013年7月1日刑满释放（犯罪时间为2008年6月）。
8、现场检测报告书：证实经检测，萧国谨、张维耀的尿液样本对甲基安非他明类毒品的检测均呈阳性反应。
9、强制戒毒决定书：证实公安机关对吸毒人员黄某乙、陈某、梁某乙处以强制戒毒二年。
10、现场人员所在位置示意图：由破案公安机关出具，证实现场人员吸毒时所坐位置，张维耀坐客厅的长沙发；陈某坐靠阳能的单人椅子；萧国谨坐在陈某旁边、张维耀对面；黄某乙坐在萧国谨右手边、张维耀对面。
（六）证人证言
1、梁某乙的证言：我向一名叫“烧鹅皮”（经辨认系萧国谨）的男子一共购买过两次冰毒。第一次是2015年1月的一天晚上，我打电话联系“烧鹅皮”购买冰毒，“烧鹅皮”就叫我到石龙镇沙头角市场，我就在该地用100元向“烧鹅皮”购买了约1克冰毒；第二次是2015年4月初的一天晚上，我又以同样的方式向“烧鹅皮”购买了约1克冰毒。我被抓获后，为了协助公安机关抓获“烧鹅皮”，遂于2015年4月15日12时许，使用家中的固定电话（866××××4778）拨打“烧鹅皮”的电话（189××××0254），我对“烧鹅皮”说自己毒瘾发作，让“烧鹅皮”送一些毒品过来给我，“烧鹅皮”答应。之后我和公安人员就在其位于石龙镇草围街一巷2号的家中等“烧鹅皮”，但过了一个多小时“烧鹅皮”都没有过来，我于是再次拨打“烧鹅皮”电话，“烧鹅皮”叫我去石龙镇荣华路21号拿毒品。我就和公安人员去到上述地点，我敲门，门打开后公安人员就冲进房子里将房内的4名人员控制住，我认得其中一人就是“烧鹅皮”，其他三人我认识但叫不出名字，都是吸毒人员。我平时会用自己的手机号码（189××××3538）联系“烧鹅皮”。
辨认笔录：梁某乙辨认出上诉人萧国谨就是向其贩卖毒品的“烧鹅皮”；辨认出张维耀、黄某乙、陈某就是现场被抓获的人员。
2、黄某乙的证言：2015年4月15日15时许，我与“烧鹅皮”（经辨认系萧国谨）、“蛇仔千”（经辨认系陈仕青）一起在“阿伟”（经辨认系张维耀）的家中（位于东莞市石龙镇荣华路21号）吸食冰毒时被公安人员抓获。吸毒工具都是“阿某甲”提供的，我吸食的冰毒是“阿某甲”免费提供的，“烧鹅皮”吸食的冰毒则是他自己从身上拿出来的，“蛇仔千”吸食的冰毒是他以30元的价格向“阿某甲”购买的。在公安机关过来检查之前，我看见茶几上有三包冰毒，其中一包用封口袋装着的冰毒是“烧鹅皮”刚来到“阿某甲”家时就拿出来放在茶几上的，其余两包是五分钟之后“烧鹅皮”又拿出来放在茶几上的。我听说“烧鹅皮”有贩卖毒品给别人，具体情况不清楚，但当天“阿某甲”曾向“烧鹅皮”购买了80元的冰毒，“烧鹅皮”就从茶几上的冰毒里取了小量冰毒卖给“阿某甲”。而“阿某甲”是否有贩毒我不清楚，但当天我看见“蛇仔千”向“阿某甲”购买了30元冰毒，是“蛇仔千”主动提出向“阿某甲”购买毒品的，30元的毒资也是由“阿某甲”亲自收取（之后不清楚放在什么位置）。“阿某甲”从自己身上的口袋里拿出毒品给“蛇仔千”，“蛇仔千”当时没有向“烧鹅皮”购买毒品。当天是我第一个去到“阿某甲”的家中，当时只有“阿某甲”一个人在，接着是“烧鹅皮”来到，“蛇仔千”是最后一个到。
辨认笔录：黄某乙辨认出上诉人萧国谨就是“烧鹅皮”，张维耀就是“阿某甲”，陈某就是“蛇仔千”。
指认笔录：黄建华指认出东莞市石龙镇荣华路21号就是“阿某甲”的住所；指认出其尿检结果（毒品阳性反应）；指认出其因吸毒被司法机关处置的记录。
3、陈某的证言：2015年4月15日14时30分许，我到“香港维”（经辨认系张维耀）的家中（位于东莞市石龙镇荣华路21号）看望他，去到后我看见“烧鹅皮”（经辨认系萧国谨）、“香港维”和“阿某乙”（经辨认系黄某乙）坐在桌子旁吸食冰毒，我于是也坐在他们旁边一起吸食。至15时许，有公安人员过来将我们四人抓获了。现场吸食的工具是“香港维”提供的，当天我吸食的冰毒是当天我以30元的价格向“香港维”购买的，重约0.1克。我看见现场茶几上有一包约10克的冰毒，但我不清楚是谁放在那里的。当天我们四人是围绕着茶几而坐，“香港维”独自一人坐在沙发上，“烧鹅皮”和“阿某乙”坐在“香港维”对面，我依着茶几坐在靠阳台那边位置，“烧鹅皮”坐在我旁边，“阿某乙”坐在“烧鹅皮”右手边。因为当时我想吸毒，就主动向“香港维”提出要购买毒品，“香港维”就用锡纸装了一点毒品给我，我就交给“香港维”30元毒资，“香港维”收了钱后就把钱某在口袋里，我没有提出向“烧鹅皮”购买毒品。当天的购买的毒品我全部吸食完了。
辨认笔录：陈某辨认出萧国谨就是“烧鹅皮”，张维耀就是“香港维”，黄某乙就是“阿某乙”。
指认笔录：陈仕青指认出东莞市石龙镇荣华路21号就是“香港维”的住所；指认出其尿检结果（毒品阳性反应）；指认出其因吸毒被司法机关处置的记录。
（七）被告人的供述和辩解
1、萧国谨的供述和辩解：2015年4月15日，我来到张维耀的住处（东莞市石龙镇荣华路21号），见到张维耀、“阿某乙”（经辨认为黄某乙）及“阿某丙”（经辨认为陈某）在吸食冰毒，但我本人因身体不好就没有吸食。后来有公安人员进来检查，把在场的人都抓获了。公安人员在现场缴获的三包毒品可能是张维耀的，因为现场是张维耀的家，从我身上搜出了一小瓶冰毒，约有0.45克，是2015年2月的一天晚上，在滨江路××酒吧内一名从事色情工作的小姐（身份不详）免费给我的，说是壮阳药，我于前几天有吸食过，知道是冰毒。除此以外我没有携带毒品去张维耀家。事后我的尿检之所以呈阳性，是因为误将冰毒当作春药口服了。
我为了赚钱，向张维耀购买毒品用于贩卖，我曾贩卖过两次冰毒给梁某乙。第一次是2015年1月的一个晚上，梁某乙叫我帮忙找些冰毒，我便找到张维耀问他是否有毒品，张维耀说有，每克80元，我于是以80元的价格向张维耀购买了1克冰毒，然后在沙头角市场以100元的价格将该1克冰毒卖给梁某乙。第二次是在2015年4月10日左右的一天晚上，我以同样的方法和价格在相同的地点卖了1克冰毒给梁某乙，获利20元。还有一次没有成功就被抓获了，就是案发当天（2015年4月15日16时30分许）本来想以同样的方式和梁某乙交易的，但还没交易就被抓获了。除此外，我没有向其他人贩卖过毒品。
辨认笔录：萧国谨辨认出原审被告人张维耀，吸毒人员陈某就是“阿某丙”，吸毒人员黄某乙就是“阿某乙”。
指认笔录：萧国谨指认出东莞市石龙镇荣华路21号就是其向张维耀购买毒品的地点；指认出东莞市新围公园旁边市场小巷内就是其贩卖毒品的地点。
萧国谨指认出其尿检结果（毒品阳性反应）；指认出其身上以及张维耀家中缴获毒品的称量情况。
2、张维耀的供述：2015年4月15日11时许，“阿华”（经辨认系黄建华）先来到我家中（位于东莞市石龙镇荣华路21号），可能是想让我偿还500元的借款，但他一直没有开口向我要钱，至1时许“烧鹅皮”（经辨认系萧国谨）也来到我家中，约45分钟后，“蛇仔千”（经辨认系陈某）也来了。期间“烧鹅皮”接了一个电话，跟我说他有个朋友要过来，问我好不好，我说没所谓。不久公安人员就过来将我们抓获了。被抓获当天，我与“烧鹅皮”、“阿某乙”及“蛇仔千”都在我家中吸食冰毒，公安机关从我家中茶几上搜得的毒品不是我的，该三包毒品都是“烧鹅皮”拿出来放在台面上的。从我身上搜到的2小包冰毒是我本人的，其中用锡纸包装的冰毒是我被抓获当天在家某以80元的价格向“烧鹅皮”购买的，使用小封口袋包装的冰毒是我在被抓获的前一天晚上在东莞市中山公园以100元的价格向一名陌生男子购买的，已吸食了一部分。案发当天“烧鹅皮”来到我家中后，我就在沙发上和“烧鹅皮”聊天，“烧鹅皮”从身上拿出3包疑似冰毒来放在他面前的茶几上，因为我向“烧鹅皮”购买毒品（是刚好见到“烧鹅皮”才买的，不是其专门叫他过来卖的），“烧鹅皮”就从台面上有锡纸的那包毒品里搞了一小块给我，大约有1克，收了我80元，之后我将这些毒品放在我上衣口袋里。
案发当天“蛇仔青”来到我家中找冰毒吸，我便从“烧鹅皮”卖给我的那1克冰毒中随便搞了一点给他，大约有0.1克左右，并收取了“蛇仔青”30元。“蛇仔青”拿了毒品后就在我房间里拿了一个冰壶在那里吸食。“烧鹅皮”是贩卖毒品的，周围的人都知道，除案发当天外，我大概于2014年底在他工作的“骑师”KTV以约70、80元的价格向他购买了1克冰毒。我知道“烧鹅皮”还有贩卖毒品给一个叫“阿某丁”的，被抓后我才知道是“阿某丁”带人来抓他的。我没有贩卖毒品给“烧鹅皮”。
辨认笔录：张维耀辨认出上诉人萧国谨就是“烧鹅皮”，陈某就是“蛇仔千”，黄某乙就是“阿某乙”。
指认笔录：张维耀指认出其尿检结果（毒品阳性反应）；指认出在其身上及家中缴获毒品的称量情况。
原审法院认为，被告人萧国谨无视国法，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张维耀无视国法，贩卖少量毒品，又容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。对被告人萧国谨、张维耀应依法予以惩处，其中对被告人张维耀应予数罪并罚。公诉机关指控被告人萧国谨犯贩卖毒品罪，被告人张维耀犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人张维耀因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人萧国谨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币7000元；
二、被告人张维耀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币4000元；
三、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库。
上诉人萧国谨提出：1.我没有携带1包13.35克的冰毒去到东莞市石龙镇荣华路2l号张维耀的住所。2.我承认在2015年1月至4月期间，分别以100元1克贩卖过2次冰毒给梁某甲文，但在案发现场张维耀家我所持有的冰毒分别为1.98克，0.27克，另加氯胺酮0.45克，共计也不足5克毒品。3.我认为一审判决量刑过重。
辩护人梁汉江提出：1.一审法院认定被告人萧国谨构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，萧国谨承认贩卖毒品是公安人员诱供的结果，证人黄某乙是张维耀的工仔，该二人的证言不可信，萧国谨不构成贩卖毒品罪。2.萧国谨现在患有××，不宜收监。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人萧国谨及其辩护人提出的意见，经查：1、本案证据均系公安机关依法取得，上诉人及辩护人所称黄某乙是张维耀的工仔而做出不利于上诉人的指证，且公安机关对上诉人实施诱供，均没有证据证实，本院对该意见不予采纳。证人梁某乙的证言及辨认笔录和上诉人萧国谨在公安机关讯问时的供述及辨认笔录、指认现场笔录及图片等证据可相互印证，证实上诉人萧国谨在案发之前曾两次贩卖毒品冰毒给梁某乙，又于案发当天约好进行毒品交易。另，原审被告人张维耀供述锡纸包装的冰毒是被抓获当天在家某以80元的价格向萧国谨购买的。上诉人的贩卖毒品行为有证人梁某乙及同案人张维耀的指证，且所述内容之间相互印证，足以认定上诉人萧国谨有贩卖毒品的行为，辩护人所称认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的意见不成立，本院不予采纳。2、本案中原审被告人张维耀供述上诉人萧国谨于案发当天携带三包毒品到其住处，证人黄某乙也证实上诉人萧国谨于案发当天携带三包毒品来到原审被告人张维耀住处。萧国谨本人的供述茶几上其中2包冰毒（1.98克、0.27克）是自己的，再结合现场勘查笔录、现场图、涉案人员座位分布情况图、证人陈某的证言证实的毒品摆放情况、人员就坐情况，重量为13.35克的一包冰毒放在现场桌子的东南角，而该处就是上诉人萧国谨就坐的地点，综合以上证据足以认定现场桌子上的毒品就是萧国谨所放。萧国谨是贩毒人员，上述现场缴获的毒品应当计入其贩卖数量。3、上诉人的身体状况并非审判阶段影响对其定罪量刑的法定因素，对辩护人所提的因上诉人身体不好而对其监外执行的意见，本院不予采纳。
本院认为,上诉人萧国谨无视国法，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原审被告人张维耀无视国法，贩卖少量毒品，又容留他人吸毒，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。张维耀此前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人萧国谨及其辩护人所提意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 胡炳辉
代理审判员 宋坤鹤
二〇一六年七月一日
书 记 员 黄 彬