云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第218号
上诉人（原审原告，反诉被告）云南瑞安建材投资有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术开发区海源北路****号。
法定代表人熊光炜，董事长。
委托代理人刘汉青，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人吴坤，男，1981年9月15日出生，汉族，云南省江川县人，现住云南省昆明市，系公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审被告，反诉原告）中国中材国际工程股份有限公司。住所地：江苏省南京市江宁开发区临淮街**号。
法定代表人王伟，董事长。
委托代理人苑贵齐，男，1963年9月10日出生，住河北省邯郸市，系公司员工，特别授权代理。
上诉人云南瑞安建材投资有限公司（以下简称“瑞安公司”）与被上诉人中国中材国际工程股份有限公司（以下简称“中材公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院确认的案件事实为：2007年4月17日，瑞安公司与邯郸中材签订《安装工程总承包合同》，约定邯郸中材承建云南国资水泥富民有限公司2000t／d新型干法水泥熟料生产线工程项目，工期142天，工程根据招标要求按安装综合单价进行结算，施工及生活用水、用电经双方签字确认以后从进度款中扣除。合同签订后，瑞安公司预付合同款2000000元，拨付工程进度款1200937.13元，共计3200937.13元。再以水电费顶款66057.8元，以安全保证金顶款30000元，以水泥及运费顶款756元，视为中材公司共计收到瑞安公司工程款3297750.93元。庭审中双方对此金额均无异议。自2007年4月18日至2008年1月25日施工方邯郸中材撤出施工现场，合同未能全面履行，产生合同结算价款纠纷。2012年12月24日瑞安公司因该纠纷诉至法院，2013年5月30日瑞安公司经本院准许撤回起诉。
一审法院另查明2010年1月邯郸中材为中材公司合并吸收，邯郸中材已注销。2014年11月18日经云南公正司法鉴定中心云南公正（2014）司鉴字第11、12号司法鉴定意见书明确云南国资水泥富民有限公司2000t／d新型干法水泥熟料生产线安装工程正常施工结算鉴定造价为2150836.47元；非正常损失费用为1516802.59元。现双方为支付工程价款事宜发生纠纷诉至一审法院，瑞安公司请求：1、判令被告退还原告多付的工程款1263896.25元及自2008年7月1日起至实际付清款项之日止的利息，按照银行同期同类贷款利率计算；2、判令被告支付水电费23366元；3、本案诉讼费由被告承担。中材公司亦提出反诉请求：1、判令反诉被告瑞安公司退还保证金3万元及合同价款10万元；2、反诉被告瑞安公司赔偿反诉原告中材公司因停工导致的损失4227250元；3、本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认为，瑞安公司与邯郸中材所签《安装工程总承包合同》系双方当事人真实意思表示，应是合法有效具有相应法律约束力。经司法鉴定意见书确认邯郸中材已完工结算造价为2150836.47元。同时，双方共同确认邯郸中材已收工程款为3297750.93元，瑞安公司多付工程款为1146914.46元，邯郸中材应予退还原告。邯郸中材进场至退场期间非正常施工损失费用经司法鉴定意见书确认为1516802.59元，因该损失费用系因瑞安公司土地手续问题导致，故瑞安公司应承担相应赔偿责任。现邯郸中材已为中材公司吸收合并，其债权债务由中材公司享有和承担。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由中国中材国际工程股份有限公司于本判决生效后十日内向云南瑞安建材投资有限公司退还多收的工程款1146914.46元；二、驳回云南瑞安建材投资有限公司的其他诉讼请求；三、由反诉被告云南瑞安建材投资有限公司本判决生效后十日内向反诉原告中国中材国际工程股份有限公司支付非正常损失费用1516802.59元，并退还安全保证金30000元；四、驳回反诉原告中国中材国际工程股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费本诉部分19644元，由被告中国中材国际工程股份有限公司负担；反诉部分11355元，由反诉被告云南瑞安建材投资有限公司负担。鉴定费192000元，由原告云南瑞安建材投资有限公司负担96000元，由被告中国中材国际工程股份有限公司负担96000元。
一审判决宣判后，瑞安公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求并驳回被上诉人的全部反诉请求。主要事实和理由为：一、双方签订《安装工程总承包合同》时，被上诉人对涉案项目情况亦充分了解，在施工过程中偶有停工发生属于正常现象，但在双方未就合同终止达成合意的情况下，被上诉人擅自撤离工地的行为已经违约，但一审鉴定意见书认为因上诉人欠缺土地手续造成被上诉人非正常损失费没有任何依据，而一审法院仅依据该鉴定意见书就判决上诉人承担非正常损失费用缺乏充分的事实和理由；二、一审鉴定意见书所依据的材料不真实，鉴定过程中被上诉人向鉴定机构提交的材料均系被上诉人单方制作，并未经过上诉人或监理机构的认可，因此一审鉴定结论依据不足；三、涉案工程属于边设计、边审批、边施工的工程，被上诉人在签订合同及合同履行过程中对该事实明确知晓并自愿承担相应风险，同时双方对窝工损失已作出约定，被上诉人在涉案工程未取得《工程施工许可证》的前提下施工可以推定其知晓工程的上述情况，且被上诉人在知晓上述情况后仍扩大施工队伍，亦可说明被上诉人主观上愿意承担工程可能被政府勒令停工产生的损失，故一审法院判决由上诉人承担全部损失显失公平；四、塔吊窝工以及施工临时设施建造费系因被上诉人的行为造成，故该费用应由被上诉人承担。
被上诉人中材公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本案审理过程中，上诉人瑞安公司为支持其上诉理由，提交了以下证据：一、成安县化店小鹏制作安装队、邯郸市邯山永成技术服务有限公司、成安县富源水泥机械安装工程队、邯郸市政兴建筑安装有限公司、企业登记信息，欲证明：被上诉人违法分包、转包造成的损失应由被上诉人承担；二、《云南国资水泥富民有限公司2000T／D新型干法水泥熟料生产线机电设备安装工程窑尾预热器及钢结构施工方案》及工程竣工材料，欲证明：司法鉴定确认的机械设备及施工人员与竣工材料反映的相关数据不一致的事实；三、关于现场情况的报告、云南国资水泥富民有限公司工作联系函三份、云南瑞安建材投资有限公司关于5月6日工作联系函的回复，欲证明：被上诉人于2008年1月25日擅自停止施工并离场的事实以及被上诉人未采取有效措施导致施工损失、停工期限扩大的事实，随后上诉人多次要求被上诉人复工继续履行合同；四、建设工程监理委托合同、《建设工程监理规范》，欲证明：涉案工程已按照规定聘请了相应的工程监理公司，且根据惯例及规范要求，工程非正常损失应经工程监理确认和核定。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据一的真实性无异议，认为上诉人为便于管理要求与被上诉人长期合作的队伍完成工程中的一些非主要性工作，不属于分包，即使存在违法分包也是另案处理的范畴。对证据二的真实性无异议，认为只是一部分专项、子项工程的施工方案，并非全部合同的施工方案，因此记载的施工人数只是预计数额。同时机械数量也并不是整个合同所要求的数量。对证据三的真实性无异议，上诉人提交的证据恰好印证双方之间的合同并未解除的事实，被上诉人只是在无法施工的期间撤离部分可以撤离的人员和机械，而由于塔吊不便于拆卸，故在可以复工的情况下可继续施工，从而避免了拆卸、安装的不必要程序。对证据四，认为该证据不属于法律规定的新证据，且该证据系上诉人与案外人监理公司之间签订的合同，与被上诉人没有关联性。
二审中，针对上诉人就云南公正司法鉴定中心作出的云南公正（2014）司鉴字第12号《司法鉴定意见书》所提异议，本院组织双方对鉴定人员进行质询并由云南公正司法鉴定中心出具《关于对“云南国资水泥富民有限公司2000T／D安装工程合同非正常损失费用司法鉴定意见书”二审质证意见的书面说明》（以下简称“《书面说明》”）。
经质证，上诉人认为：1、对《书面说明》确认停工损失期间中的27天无异议，但对137天的认定有异议，该期间仅是被上诉人的单方陈述，故不应被采信；2、《书面说明》确认的机械数量及施工人数也仅仅是被上诉人的单方陈述，该陈述未经监理单位核实；3、税金应是向国家缴纳的费用，故税金不应计入被上诉人的损失，鉴定意见书及《书面说明》对该部分的认定有误；被上诉人对《书面说明》未持异议。
审理中，本院依职权向云南省国土资源厅调取了《云南省国土资源厅行政处罚决定书》及电汇凭证。经质证，双方对本院调取的该两份证据均无异议。
本院审核证据材料后认为，上诉人提交的证据一、二、三在一审审理过程中已经双方质证，且一审法院已审查认定，故该证据不属于法律规定的新证据，本院不再予以审查认定。对上诉人提交的证据四，其中监理合同系上诉人与案外人之间订立的合同，而被上诉人并非该合同的当事人，故本院对监理合同与本案的关联性不予确认。《建设工程监理规范》是现行有效的部门规章，故本院对该证据的真实性依法予以确认；对《书面说明》，本院将结合其他有效证据在下文中予以评析；当事人对《云南省国土资源厅行政处罚决定书》及电汇凭证未持异议，本院对该证据的证明力依法予以确认。
经审理，本院补充确认以下事实：云南省国土资源厅于2007年6月25日作出云国土资罚（2007）02号行政处罚决定书，确认云南国资水泥富民有限公司未经批准，擅自占用土地建设富民公司2000t／d水泥生产线项目的行为违法。云南国资水泥富民有限公司于2007年7月5日按照前述行政处罚决定书的内容缴纳了罚款，二审确认的其他案件事实与一审一致。
本案中双方争议焦点为：（一）被上诉人的非正常损失金额应由谁承担；（二）云南公正（2014）司鉴字第12号云南国资水泥富民有限公司2000T／D安装工程合同非正常损失费用司法鉴定意见书（以下简称“12号鉴定意见”）鉴定结论是否应予采信。
本院认为，对于第一个争议焦点，即被上诉人的非正常损失金额应由谁承担。对此，被上诉人的非正常损失系因涉案工程停工造成，而停工原因系因工程未经相关职权部门审批，不具备法律规定可以开工建设的条件，而上诉人作为发包方负有对涉案工程提请职权部门审批的义务，上诉人在未履行相关工程报建审批义务的前提下仍将涉案工程发包给被上诉人施工继而导致停工，上诉人应对停工造成的损失承担赔偿责任，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，（一）上诉人主张12号鉴定意见所确认的非正常损失的计算期间（137天）、机械及施工人员数量均有错误。对此本院认为：首先，作出12号鉴定意见的云南公正司法鉴定中心及鉴定人具备完成本案鉴定所需的鉴定资质，且在本案审理过程中，鉴定人员接受双方当事人的质询，就鉴定的方法、依据和上诉人所提异议等问题逐一进行了说明；其次，上诉人针对前述异议所提交的《云南国资水泥富民有限公司2000T／D新型干法水泥熟料生产线机电设备安装工程窑尾预热器及钢结构施工方案》仅是被上诉人为完成涉案工程而制作的施工方案，而停工损失是针对因停工造成的实际损失，故该损失应以工程施工过程中实际涉及的机械、施工人员数量为计算依据；最后，被上诉人于2008年1月25日向上诉人发出《关于现场情况的报告》对停工现场情况（施工机械数量、施工人数等信息）进行了告知，上诉人在收到《关于现场情况的报告》后并未提出异议。同时从上诉人自行就停工损失进行计算时亦是依据《关于现场情况的报告》所载明的施工机械数量、施工人数等数据的行为可以看出上诉人对《关于现场情况的报告》确认的施工机械数量、施工人数等信息并无异议，而一审鉴定意见书所依据的施工机械数量、施工人数与《关于现场情况的报告》的相关数据一致。故上诉人的该项异议主张不能成立，本院不予采信。（二）上诉人主张12号鉴定意见中确认的税金是否属于非正常损失。对此本院认为，税金是国家税务行政管理部门对企业的经营性收入依法征收的费用，而本案中双方诉争的非正常损失系对停工造成的实际损失所进行的货币补偿，因此本案诉争的税金并不属于经营性收入的范畴，且税务行政管理部门并未对该费用依法予以确认，即该费用并未实际发生，不应做为实际损失由上诉人进行补偿，本院对上诉人的该项上诉理由予以支持。综上，12号鉴定意见程序合法，依据充分，但将尚未发生的税金作为非正常损失计算不当，应予调整。故本院确认被上诉人的非正常损失金额为1516802.59元－税金49591.73元=1467210.86元。
综上，一审法院未将12号鉴定意见中不合理部分进行扣减，认定事实存在错误，应予改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初第400号民事判决第一、二、四项，即：“一、由中国中材国际工程股份有限公司于本判决生效后十日内向云南瑞安建材投资有限公司退还多收的工程款1146914.46元；二、驳回云南瑞安建材投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中国中材国际工程股份有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初第400号民事判决第三项：“三、由反诉被告云南瑞安建材投资有限公司本判决生效后十日内向反诉原告中国中材国际工程股份有限公司支付非正常损失费用1516802.59元，并退还安全保证金30000元”；
三、由云南瑞安建材投资有限公司于本判决生效后十日内向中国中材国际工程股份有限公司支付非正常损失费用1467210.86元，并退还安全保证金30000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币19644元，由中国中材国际工程股份有限公司负担。一审反诉案件受理费人民币11355元，由中国中材国际工程股份有限公司负担5000元，由云南瑞安建材投资有限公司负担6355元。鉴定费192000元，由云南瑞安建材投资有限公司负担96000元，由中国中材国际工程股份有限公司负担96000元。二审案件受理费人民币11355元，由云南瑞安建材投资有限公司负担人民币9100元，由中国中材国际工程股份有限公司负担人民币2255元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 田 庄
审判员 陆有林
审判员 朱 欢
二〇一五年十二月十四日
书记员 吴 帅