长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）朝民初字第1827号
原告刘井瑞（反诉被告），女，住长春市南关区。
委托代理人刘作礼，住长春市南关区。
被告长春市昊泰包装有限责任公司（反诉原告），住所地长春市朝阳区同志街长城大厦B座后楼二层跳跳鱼酒店内。
法定代表人赵士军，经理。
委托代理人苗斯柏，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人于克山，吉林常春律师事务所律师。
原告刘井瑞诉被告长春市昊泰包装有限责任公司合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘井瑞及其委托代理人刘作礼，被告委托代理人苗斯柏、于克山到庭参加诉讼。本案�已审理终结。
原告诉称，2009年7月，被告因承包河南省郑州新郑机场行李打包业务缺少资金，动员原告入股参与经营。当时原告同意出资200，000.00元入股，并与被告于当年7月3日签订了《合资合作协议》（以下简称《协议》）。《协议》规定，被告占公司股份的90%，原告占公司股份的10%，按股分红，日清月结，合作期三年。郑州新郑机场行李打包业务投入运营后，被告拒不履行《协议》，不仅没有每月做到日清月结，且长期拖欠原告红利不付。据被告提供给原告的账目证实，自2009年7月至2010年12月，该项目计赢利3，682，674.30元，按《协议》规定，原告应得368，267.43元，可被告只付给原告25，670.00元。2011年1月至2012年6月，新郑州机场行李打包业务效益日渐提高，每月净赢利都在400，000.00元以上，18个月总赢利至少7，200，000.00元，原告至少赢得720，000.00元，可这期间，被告未付给原告一分红利。三年来，原告数十次向被告讨要红利，被告都拒不给付。2012年4月12日，被告方将股本返还，但仍拒不付给原告应得红利1，062，597.43元。同时，被告报称每年交给新郑机场承包费2，000，000.00元，而据原告了解是每年1，000，000.00元，原告要求被告出示昊泰公司与新郑机场的承包合同，按实际支出结算。被告拖欠原告红利时间长达三年，现要求被告偿还原告股本红利1，062，597.43元及利息损失20，000.00元，共计1，262，597.43元。本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：根据审计结果，要求被告给付三年的红利共计1，818，808.60元，其中前一年半和后一年半的红利各为909，404.30元，利息放弃，案件受理费、鉴定费由被告承担。
被告辩称，一、本案系投资合作合同纠纷，讼争的不是公司盈余分配。二、关于投资合作协议解除时间的�定。1、根据《投资合作协议》第三条第一款、第三款及第四条第二款规定可知，该协议约定了协议的解除条款即“甲方原因在时间上合同不能履行下去。”2、本案中，因被告原因无法继续经营机场行李打包业务，协议约定的解除条款已经成就，后被告多次电话通知并向原告发出退股通知，原告于2010年12月31日之前通知到原告，双方签署的《投资合作协议》已于2010年12月31日解除，合同的权利义务已经于合同解除之日终止。三、关于被告应支付原告的投资利润如何确定。原告的诉请无事实和法律依据。1、根据《投资合作协议》第四条第一款规定可知，原、被告获取利润比例是按股分红，按股分红指的是被告以占有投资份额51%的机场打包业务的90%比例获取利润，原告是按照占有投资份额51%的机场打包业务的10%比例获取利润。2、原、被告获取利润时间是日清月结�原告于2012年8月起诉针对2009年7月至2010年7月31日这段时间产生的利益提起诉讼已经超过法律法规的诉讼期限，被告请求法院驳回原告超过诉讼期间的请求。3、2010年12月31日以后，因双方签订的《投资合作协议》已经解除，原告主张2010年12月31日以后的投资利润于法无据。4、依法计算支付给原告的“股本红利”的月份应该是没有超过诉讼时效规定的自2010年8月至2010年12月31日止。5、依约计算支付给原告的投资款应是200，000.00÷36个月×18个月（剩余未履行的月份）﹦100，000.00元。被告已经支付给原告200，000.00元投资款，被告在反诉中请求贵院依法判令原告返还多余获得的100，000.00元。
被告反诉称，双方签订的合资合作协议已于2010年12月31日已实际解除。按《合资合作协议》第四条第二款规定约定，反诉人应返还被反诉人投资款为20，000.00元÷36个月×18个月＝100，000.00元。但反诉人已支付给被反诉人200，000.00元投资款，故应依法判令被反诉人返还多得的100，000.00元。
原告对被告的反诉辩称，本案同被答辩人与所谓的案外人郑守泽是否签署过《合资合作意向书》无关。2009年7月3日被答辩人与答辩人签订的《合资合作协议》明确规定，“甲方投入项目股占公司股份的90%，乙方投入现金人民币200，000.00元，占公司股份的10%。”这里的甲方即昊泰公司，乙方即刘井瑞，不存在第三方。《合资合作协议》还规定，双方“合作期限为叁年，即2009年7月3日至2012年7月2日。”但是被答辩人从未认真履行自己的义务，长期拖欠答辩人的红利不给付。被答辩人三年应付给答辩人红利总计至少应为1，088，267.43元，答辩人数十次去公司讨要，总计只要得红利25，670.00元。2012年4月17日，被答辩人方副经理邢燕主动提出，可先�答辩人的200，000.00元投资款返还，红利如何付以后再商量，答辩人接受了这个意见，被答辩方便于当天兑现了承诺。本来就是答辩人的投资，在合作期限将满时把其拿回，是理所当然的。况且这也是双方的约定，即口头协议，也具有法律效力。现往回要就是毁约，答辩人坚决不同意。被答辩人在《反诉状》中提到《合资合作协议》第四条第二款的规定。被答辩人无理由中止合同本身就是违约，当时即遭到答辩人的拒绝，自然不能按此计算应返回答辩人投资款的数额，更何况被答辩人已经同意全额返回答辩人的投资款。请求驳回被答辩人的请求。
经本院审理查明，2009年7月3日，原、被告双方就投资经营郑州新郑国际机场旅客行李打包业务签订合资合作协议一份，协议约定，甲方（被告）投入项目股占公司股份90%，乙方（原告）投入现金人民币200，000.00元，占公司股份的10%。利润分配：1、按股分红，日清月结。月按净利结算分配一次（剔除承包费、材料费、工资等）由公司财务存入甲、乙双方指定账户，承包费打入甲方账户，甲方每月保证向机场缴清承包费。2、甲方原因在时间上合同不能履行下去，甲方按如下方法一次性返还乙方投资款200，000.00元÷36个月×剩余未履行的月份。合作期限为三年，即2009年7月3日至2012年7月2日。该协议签订后，原告依约于协议签订同日向被告交纳投资款200，000.00元，被告向原告出具收据。在协议履行中，被告于2011年1月22日向原告邮寄了退股通知，该通知载明“我公司于2010年12月22日与郑宇泽签订了股份转让协议，将公司在郑州机场的股份即设备转让给郑宇泽。我公司已不具有郑州机场行李封包项目股份。因公司某种原因已不能经营，我公司在2010年12月中旬经电话多次通知你来公司结�，但一直未见你到公司，故特书面通知你来公司结算股资，并将你的投资及股资结算至2010年12月31日前。如逾期不到公司结算，公司不再支付投资股金及利息，日后所产生的法律后果自负。”原告收到通知后未到被告处结算，也未给被告书面答复，直至2012年4月17日到被告领取了投资款200，000.00元。据原告提供的被告公司明细账本记载，2009年7月1日－2010年12月31日，郑州机场行李打包业务的营业收入9，739，986.00元，营业支出2，230，080.40元，承包费3，173，000.00元，提取管理费486，999.30元，购机场材料设备费167，232.00元，赢利3，682，674.30元。此间，被告向原告支付赢利款25，670.00元。后原告依据该账本以被告未按约定支付红利款为由诉讼来院。
本案在审理中，原告向本院提出申请，要求对被告自2009年7月3日至2012年7月2日在河南省郑州新郑国际机场行李打包业务的财�状况（营业收入、经营性支出、管理性支等）及利润数额进行审计。经本院评估拍卖办公室委托吉林正则会计师事务所有限公司对此进了司法会计鉴定，该鉴定机构于2014年6月9日出具吉正会师司出具的司法会计鉴定报告，鉴定意见如下：由于委托方未提供昊泰公司2011年1月1日至2012年7月2日的相关鉴定资料，根据现有的检材，昊泰公司2009年7月3日至2010年12月31日的营业收入9，739，981.00元，营业支出、承包费、提取管理费、购机场材料设备发生额为0元，管理费用发生额645，938.00元，利润额9，094，043.00元。经庭审质证，原告对该司法会计鉴定报告无异议。被告对此有异议，认为，一、该鉴定报告的出具违反法定程序。关于原告申请对相关会计资料进行司法会计鉴定，经随机抽选，大信会计师事务所吉林分所是首选的鉴定机构，吉林正则会计师事务所为备选鉴定机构。2014年4月22日，大信会计师事务所吉林分所在审阅了相关跨级资料后，出具了《关于无法出具长春市朝阳区人民法院评估拍卖管理办公室委托司法鉴定报告的说明》，该说明明确提出：“针对以上法院所提供的当事人的记账明细及记账凭证不能满足我们审计程序及审计证据的需要，无法出具司法鉴定专项审计报告”。这段话表明大信会计师事务所吉林分所对于委托事项不是因为自身原因不能出具鉴定报告。由于所提供的检材不能满足审计程序及审计证据的需要，无法出具司法鉴定专项审计报告。吉林正则会计师事务所又根据相同的委托事项出具了鉴定报告，该份鉴定报告的出具，违反程序规定，不应被采信。二、该鉴定报告的鉴定意见不符合事实，无法律依据。该报告不应予以采信。原告对被告提供的大信会计师事务所吉林分所于2014年4月22日向本院出具了《关于无法出具长春市朝阳区人民法院评估拍卖管理办公室委托司法鉴定报告的说明》不予以质证，认为与本案无关，理由为首选鉴定机构为中堡会计师事务所吉林分所。对此，经向本院评估拍卖办公室查询，查明：抽签确定评估机构为两个：1、中磊会计师事务所吉林分所（现已更名为大信会计师事务所吉林分所）为首选的鉴定机构；2、吉林正则会计师事务所有限公司为备选鉴定机构。大信会计师事务所吉林分所确于2014年4月22日向本院评估拍卖办公室出具了《关于无法出具长春市朝阳区人民法院评估拍卖管理办公室委托司法鉴定报告的说明》，该说明载明：针对法院提供的当事人的明细账及记账凭证不能满足我们审计程序及审计证据的需要，无法出具司法鉴定专项审计报告。另，吉林注册会计师协会证明，中磊会计师事务所吉林分所现已更名为大信会计师事务所吉林分�。经当庭宣读上述资料，双方当事人对其真实性均无异议。
本院认为，一、本案案由问题。本案立案案由为公司盈余分配纠纷，该纠纷是指公司有可供分配的盈余却以各种理由不正当地拒绝向股东派发盈余，由此侵犯股东盈余分配权而引发的纠纷。而本案中，原、被告签订的合资合作协议后，双方并未就合作项目成立新的经济实体，原告虽按协议约定出资200，000.00元，但协议并未约定原告成为被告股东。结合协议有关风险公担、投资比例、盈余分配、合作期限等内容分析，本案案由应确定为合伙协议纠纷。
二、诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”被告虽提出原、被告获取利润时间是日清月结。原告于2012年8月起诉针对2009年7月至2010年7月31日这段时间产生的利益提起诉讼已经超过法律法规的诉讼期限之主张，但由于被告自2009年7月起至2010年12月期间陆续向原告支付了赢利款25，670.00元，且被告曾书面通知原告投资及股资结算至2010年12月31日前，致诉讼时效中断，故被告该主张，本院不予支持。
三、关于本案司法会计鉴定报告是否应予采信问题。《司法鉴定程序通则》第四条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”第十六条规定“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的……。”第二十七条规定“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：……（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的。……”。本院首选的鉴定机构大信会计师事务所吉林分所已于2014年4月22日向本院评估拍卖办公室出具了《关于无法出具长春市朝阳区人民法院评估拍卖管理办公室委托司法鉴定报告的说明》，该说明载明：针对法院提供的当事人的明细账及记账凭证不能满足我们审计程序及审计证据的需要，无法出具司法鉴定专项审计报告。而吉林正则会计师事务所有限公司仅凭相同检材及对双方当事人的询问笔录，作出的“营业支出、承包费、提取管理费、购机场材料设备发生额为0元”等鉴定意见均存在主观推断的倾向，在鉴定程序上违背了《司法鉴定程序通则》的上述规定，故该司法鉴定报告本院不予采信。关于原告要求被告承担鉴定费之主张，因司法鉴定报告未予采信，本院不予支持。
四、关于赢利分配问题。原、被告双方就投资经营郑州机场行李打包项目签订的合资合作协议有效，应受法律保护。该协议明确约定，投资比例为：被告投入项目股占公司股份的90%，原告投入现金人民币200，000.00元，占公司股份10%。按股分红，每月按净利结算分配一次。从原告提供被告的记账明细显示：自2009年7月1日起至2010年12月31日止，郑州机场行李打包业务的营业收入9，739，986.00元，营业支出2，230，080.40元，承包费3，173，000.00元，提取管理费486，999.30元，购机场材料设备费167，232.00元，赢利3，682，674.30元，被告已向原告支付赢利款25，670.00元。现被告对赢利3，682，674.30元予以认可，根据双方协议约定，被告应实际向原告支付赢利款3，682，674.30×10%－25，670.00=342，597.43元。原告要求被告给付2010年12月31日至合同期�所发生的赢利款之主张，因无事实根据，本院不予支持。关于被告提出其与案外人郑宇泽就郑州机场行李打包业务有合作协议，被告占51%份额，郑宇泽占49%份额，所以原告应按照被告占有51%份额的10%比例获取利润之主张，因双方签订合资合作协议时，被告并未告知原告其与案外人郑宇泽有合作协议及郑宇泽占有49%份额等情况，故该主张本院不予支持。
五、反诉问题。被告提出双方签订的合资合作协议已于2010年12月31日已实际解除。依照协议约定，被告实际返还投资款为20，000.00元÷36个月×18个月＝100，000.00元。但被告已支付给原告200，000.00元投资款，故应依法判令原告返还多得的100，000.00元，不应支持。双方当事人无论解除或终止合资合作协议时都应当进行清算，双方合作期间有赢利，被告退还原告投款200，000.00元，并无不当。被告的反诉请求，不予支持�
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款及第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告长春市昊泰包装有限责任公司于本判决生效10日内给付原告刘井瑞赢利款342，597.43元；
二、驳回原告刘井瑞其他诉讼请求；
三、驳回被告长春市昊泰包装有限责任公司反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16，170.00元，由原告刘井瑞负担11，588.50元，由被告长春市昊泰包装有限责任公司负担4，581.50元。反诉费1，150.00元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 李 林
代理审判员 王景雷
代理审判员 张尽美
二〇一四年十月十五日
书 记 员 倪春祥