陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00067号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西实丰水泥股份有限公司，住所地：陕西省富平县曹村镇红河村六组。
法定代表人：王发印，该公司董事长。
委托代理人：常继东，该公司员工。
委托代理人：赵卫科，该公司员工。
上诉人（原审原告、反诉被告）：西安陕鼓动力股份有限公司，住所地：西安市高新区沣惠南路8号。
法定代表人：印建安，该公司董事长。
委托代理人：宋亚峰，陕西大秦律师事务所律师。
委托代理人：赵文娟，陕西大秦律师事务所律师。
原审第三人：西安陕鼓工程技术有限公司，住所地：西安市高新区沣惠南路8号。
法定代表人：马德洁，该公司董事长。
委托代理人：王泉敏，该公司员工。
上诉人陕西实丰水泥股份有限公司（以下简称实丰公司）与上诉人西安陕鼓动力股份有限公司（以下简称陕鼓动力公司）及第三人西安陕鼓工程技术有限公司（以下简称陕鼓工程公司）买卖合同纠纷一案，实丰公司、陕鼓动力公司均不服西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人实丰公司的委托代理人常继东、赵卫科和上诉人陕鼓动力公司的委托代理人赵文娟及第三人陕鼓工程公司的委托代理人王泉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年12月20日，陕鼓动力公司和实丰公司签订《设备买卖合同》，约定第一条合同总则：买方为实丰公司，卖方为陕鼓动力公司，双方同意按下列条款签订买卖合同；第二条产品名称及供货范围：5000t／d水泥生产线配套9MW低温余热发电装置一台套，本合同设备的技术参数、技术要求及设计、制造、成套设计、供货范围、检查、调试、验收标准按合同附件执行；第三条合同金额及交货时间、地点、交货条件，合同总价为人民币2520万元，为实丰公司工厂交货价格，含运保费、含17%增值税，合同价格包含合同供货设备的设计、制造、成套供货及技术服务等价格，交货时间为2009年12月25日起7个月内确保具备实丰公司工厂交货；第四条支付方式及条件：合同生效后30天内，实丰公司向陕鼓动力公司支付420万元（人民币肆佰贰拾万元整），作为预付款，其余款项人民币2100万元（大写：贰仟壹百万元整），由陕鼓动力公司融资，在设备发货后，由实丰公司与陕鼓动力公司合作银行签订《人民币借款合同》；第六条检验及验收：第1、主要设备及辅助设备在设计、制造、成套、检验、试验的过程中，应符合相关的标准和规范；第2、在合同产品的制造的全过程中，陕鼓动力公司要严格按技术协议规定的技术要求和制造标准制造，并做好自检，严把质量关；第3、陕鼓动力公司对其所供的主、辅机设备及外购设备的技术、质量负责，并出具全部供货设备检验、验收的合格证明书；第7、陕鼓动力公司对本合同保证，机组满负荷连续运转168小时试运转检验考核达标（168小时考核期平均发电功率不低于36.8kw／t熟料），即可视为验收合格，双方应签署书面证明文件，质量保证期：机组正常试运转后12个月，最多不超过设备交货后18个月。第八条技术服务：在机组试车时，由双方项目主管部门相关人员共同确认试车大纲，其中技术部分编制及执行指导由实丰水泥项目主管部门相关人员负责并实施试车，完成各项技术性能试验，直至达到设计要求，试验完成后，双方代表签署验收证书。第九条交货及纠纷解决：各项技术性能应达到技术协议有关要求若达不到要求时，按合同法有关条款执行。2009年12月23日，实丰公司与陕鼓工程公司签订《工程总承包商务合同》。约定，第一部分协议书主要内容：一、工程名称为陕西实丰水泥股份有限公司5000t／d水泥生产线9MW低温余热发电工程（以下简称余热电站工程）；工程地点为实丰公司现有厂区内（陕西实丰）；工程内容为利用5000t／d水泥生产线余热建设一装机规模为9MW的纯低温余热电站。二、合同范围为合同项目利用实丰公司5000t／d水泥生产线窑头和窑尾废气余热建设装机容量为9MW的余热电站的建设工程和相关的服务工作。内容包括陕鼓工程公司主要负责部分，工程设计：含项目申请报告、工艺设计、施工图设计、工艺设备表的编制、余热电站全部建筑工程设计以及其他相关技术文件；安装材料采购、接卸、保管、并确保采用材料的质量；安装工程管理；对实丰公司人员的培训；全站的安装工程施工；调试达标：陕鼓工程公司负责组织余热电站的联动和试运转调试，直至达标，配合并网调试等。实丰公司主要负责项目的整体验收等。三、合同总工期为主要设备（汽轮机、锅炉）到货后100日历天；工期终止日：余热电站系统通过168小时达标当日；工程交付日期：通过168小时考核日。四、质量标准：1、双方约定的水泥生产线运行指标为电站考核期内水泥生产线平均产量：﹥5000t／d按正常生产状态操作运行。2、按照双方约定的水泥窑运行指标，余热电站168小时考核平均发电量﹥8000kW（以余热电站发电机计量表计为准），平均发电功率不低于36.8kW／t熟料；3、168小时考核期内余热电站相对水泥窑的运转率﹥95%（由于水泥生产线故障的时间扣除），电站累计停机不超过两次。五、工程总包合同价款共计￥16，800，000元（人民币：壹仟陆佰捌拾万元整），工程结束后，由陕鼓工程公司开具建安及技术服务发票；合同价款的支付由实丰公司依据与信托公司签订的《借款合同》向陕鼓工程公司一次性支付工程款。第二部分合同条款第二条2项承包人职责条款中载明陕鼓工程公司负责实丰公司委托，完成协议中约定的任务，负责组织单机试车、分步试运转、整套启动调试工作，直至电站通过168小时考核，并投入正常生产运行。第四条1项工程质量条款中载明工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因陕鼓工程公司原因工程质量达不到约定的质量标准，陕鼓工程公司承担违约责任。第四条2项检查和返工条款中载明，工程质量达不到约定标准的部分，实丰公司一经发现，应要求陕鼓工程公司拆除和重新施工，陕鼓工程公司应按实丰公司的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。第四条5项工程试车条款中载明，设备安装工程经双方认定已具备单机无负荷试车条件，陕鼓工程公司组织试车，实丰公司参与试车，试车合格，实丰公司在试车记录上签字，工程具备整套启动调试条件，…整套启动调试合格，并实现168小时连续考核，满足合同条件，双方在整套启动调试合格记录上签字，工程移交实丰公司。第八条1项竣工验收条款中载明工程竣工验收通过，陕鼓工程公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程未竣工验收或竣工验收未通过的，实丰公司不得使用。
另查，2009年12月24日，陕鼓动力公司向实丰公司出具承诺函一份，载明：陕鼓工程公司系其全资子公司，陕鼓工程公司与实丰公司签订的工程总承包商务合同，陕鼓动力公司对此合同承担一切相关责任。2009年12月28日，实丰公司与陕鼓动力公司签订补充协议约定了针对陕鼓工程公司1680万元工程款及陕鼓动力公司设备款2100万元的融资方案。其中针对陕鼓动力公司设备款2100万元约定：装置设备合同金额由陕鼓动力公司合作银行向实丰公司发放贷款，该笔贷款资金专项用于支付实丰公司与陕鼓动力公司签订的《设备买卖合同》除预付款之外的其余货款，余热电站通过168小时考核后工程竣工验收结束后，实丰公司执行以上融资方案。
上述合同签订后，各方均各自履行合同义务，实丰公司向陕鼓动力公司支付预付款420万元，陕鼓动力公司向实丰公司交付设备。2010年1月21日，实丰公司向陕鼓工程公司支付工程款1680元，陕鼓工程公司进行施工安装，2011年8月3日余热电站机组整套启动且发电并网运行。2011年11月7日，实丰公司致函陕鼓动力公司就余热发电工程发电平均功率不达标的情况予以说明，并要求陕鼓动力公司在11月底之前，彻底解决工程质量所存在问题，确保生产线吨熟料发电量达到合同约定要求。2012年6月19日，洛阳水泥工程设计研究院有限公司受陕鼓工程公司委托，针对实丰公司的余热发电系统热工分析及技改方案，找出发电量低的原因并提出解决方案。2012年9月10日，陕鼓工程公司与尧柏特种水泥集团有限公司（实丰公司为其子公司）就余热发电项目整改等有关事宜再次进行交流和沟通并达成整改共识。此后，陕鼓工程公司认为其已经完成了整改方案中己方责任，系实丰公司未完成改造风机事宜。实丰公司向陕鼓动力公司发出工作联系函内容显示，实丰公司认为风机的配置完全满足实际熟料生产工艺需要，没有必要进行技术改造。至于系统发电量达不到合同约定指标，应按双方签订的原合同要求由陕鼓工程公司通过一定的技术手段进行改造完成并承担相应费用。但最终没有解决问题。实丰公司表示陕鼓工程公司最后一次整改在2012年9月。2013年7月，陕鼓动力公司将实丰公司诉至本院。审理期间，实丰公司于2013年10月26日向本院申请对陕鼓动力公司提供的余热发电装置是否达到了原两份合同约定的设计安装标准以及若达不到，其主要原因进行鉴定。本院根据实丰公司申请，委托西安市中级人民法院司法技术室对该装置鉴定。西安市中级人民法院司法技术室遂委托西安市科技咨询服务中心对陕鼓动力公司提供的余热发电装置设备是否达到原两份合同设计安装要求及设备发电量是否达标进行鉴定。鉴定意见如下：1、该余热发电系统中，在水泥生产达标工况下，该余热发电装置单位熟料发电量平均值为27.29kWh／t，未达到双方合同约定的36.8kwh／t，不满足合同约定。2、该余热发电系统中，发电量偏低的主要原因是窑头AQC余热锅效率低下。不能满足窑头AQC余热锅炉设计参数要求，进口烟气量大于设计值240000Nm3／h，进口烟气温度均值远低于其规定的技术参数380℃，烟气出口温度均值高于技术参数105℃的要求，造成余热浪费。其蒸汽温度、压力、流量均不满足规定的技术参数。3、该余热发电系统中，发电量偏低的次要原因是AQC锅炉在篦冷机上取封口位置设计不合理，造成烟气温度低于规定的380℃。4、陕鼓工程公司对发电装置发电不达标进行了改造，改造后的运行试验结果仍不能满足合同约定的技术指标。鉴定组认为该改造不合理，未达到预期效果。5、实丰公司的篦冷机设备在熟料产量大于5000t／d条件运行中，余热利用不充分。熟料的温度高于水泥行业的标准要求。该报告送达双方后，实丰公司对该报告无异议，陕鼓动力公司、陕鼓工程公司对该报告有异议，并要求予以答复。西安市科技咨询服务中心技术人员出庭对陕鼓动力公司提出的异议作了补充说明。
以上事实有《设备买卖合同》、《工程总承包商务合同》、《补充协议》、《工程联系单》、西安市科技咨询服务中心的《鉴定意见书》及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，陕鼓动力公司与实丰公司签订的《设备买卖合同》、陕鼓工程公司与实丰公司签订的《工程总承包商务合同》以及《补充协议》，均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。实丰公司按照合同约定向陕鼓动力公司支付了预付款420万元，陕鼓动力公司交付了设备，实丰公司尚欠陕鼓动力公司设备款2100万元。现陕鼓动力公司请求判令实丰公司支付其下欠设备款2100万元，实丰公司以余热发电装置不能达到设计要求及合同约定的余热电站通过168小时考核这一质量验收标准为由抗辩，不同意陕鼓动力公司请求。因本案所涉余热发电装置经过西安市科技咨询服务中心鉴定，鉴定结果为：通过该检测报告的检测结果可知，该余热发电系统中，在水泥生产达标工况下，该余热发电装置单位熟料发电量平均值为27.29kWh／t，未达到双方合同约定的36.8kw／t，不满足合同约定。即余热发电装置不符合《设备买卖合同》约定的要求。陕鼓动力公司应当对此承担相应责任，实丰公司针对工程质量的抗辩有据可依。陕鼓动力公司辩称，其与实丰公司之间系设备买卖关系，余热发电装置工程的具体施工方是陕鼓工程公司，其不应当承担责任，由于1、《设备买卖合同》约定陕鼓动力公司对本合同保证：机组满负荷连续运转168小时试运转检验考核达标（168小时考核期平均发电功率不低于36.8kw／t熟料），即可视为验收合格，双方应签署书面证明文件。2、陕鼓动力公司向实丰水泥出具承诺函一份，载明：陕鼓工程公司系其全资子公司，陕鼓工程公司与实丰水泥签订的承包合同，陕鼓动力公司对此合同承担一切相关责任。故陕鼓动力公司此辩称理由不能成立。实丰公司辩称由于余热发电装置工程不能达到设计要求及合同约定的余热电站通过168小时考核致其无法办理设备抵押贷款手续拒绝付款并反诉要陕鼓动力公司继续履行双方签订的《设备买卖合同》，直至达到合同约定质量验收标准赔偿损失。由于《工程总承包商务合同》约定，陕鼓工程公司组织试车，实丰公司参与试车，试车合格，实丰公司在试车记录上签字，工程具备整套启动调试条件，...整套启动调试合格，并实现168小时连续考核，满足合同条件，双方在整套启动调试合格记录上签字，工程移交实丰公司。工程竣工验收通过，陕鼓工程公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程未竣工验收或竣工验收未通过的，实丰公司不得使用。但实丰公司在该工程未达到合同约定标准的前提下，接收、启动并使用至今。实丰公司在接收该工程时发现不达标就应及时采取相应措施。其一，在经过72小时检测后，明知设备不达标，不应使用；其二，在启动的三个月提出质量异议，在整改未能解决问题时，即应采取相应措施，防止损失扩大并主张权利，但实丰公司并未采取有效措施，而是一直使用至今，达四余年。故实丰公司此抗辩理由及反诉理由均不能成立。综上，造成目前现状，双方均有过错，根据设备的运行情况，考虑双方的责任，通过综合衡量，酌情由实丰公司向陕鼓动力公司支付设备款1400万元。因双方均有过错，故各自损失均自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十条之规定，判决：一、西安陕鼓动力股份有限公司、西安陕鼓工程技术有限公司与陕西实丰水泥股份有限公司签订的《设备买卖合同》、《工程总承包商务合同》及《补充协议》有效。二、本判决生效之日起三十日内，陕西实丰水泥股份有限公司向西安陕鼓动力股份有限公司支付货款1400万元。三、驳回陕鼓动力股份有限公司的其余诉讼请求。四、驳回陕西实丰水泥股份有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费187671元、反诉费95043元、鉴定费190000元，共计472714元由陕鼓动力公司与实丰公司各半承担236357元
陕鼓动力公司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。（一）实丰公司未在合同约定质保期内提出设备质量异议，已经丧失了设备质量瑕疵异议权。（二）退一步讲，按照被上诉人主张，其曾于2011年11月7日向陕鼓动力公司提出《余热发电工程发电平均功率不达标的情况说明》，陕鼓动力公司认为，即使认定该《情况说明》为有效异议，实丰公司以设备质量瑕疵为由的本诉抗辩和反诉请求均已过诉讼时效。原审判决以设备现状不符合合同约定，酌减设备款项无法律依据。（三）原审判决认定设备质量不符合约定，无事实依据和法律依据。原审法院委托西安市科技咨询服务中心对设备质量是否符合《设备买卖合同》验收标准作出《鉴定意见书》。陕鼓动力公司认为，上述鉴定结论在法律依据和技术操作层面均存在严重瑕疵，不能作为认定设备质量瑕疵的证据。（四）原审判决以工程质量瑕疵为由主张陕鼓动力公司存在履约过错，扣减设各款项无事实依据和法律依据。（五）陕鼓动力公司已经依约履行了全部合同义务，所供设备已经实丰公司考核验收合格，并移交使用，实丰公司应当全额支付设备款项，并支付迟延付款期间的法定利息损失。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、请求撤销（2013）西民三初字第00091号《民事判决书》第二、三项，依法改判实丰公司支付陕鼓动力公司2100万元设备款项，并依法支付自2011年8月3日至实际支付之日的利息（截止2015年2月4日为5218468.35元）。2、请求依法判令本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。
实丰公司答辩称：一、我方与陕鼓动力公司签订的《设备买卖合同》明确约定该工程从设计安装到贷款担保均由陕鼓动力公司负责，陕鼓动力公司也承诺。二、工程始终没有验收，反诉人提出的验收是并网的验收，并网的验收不是工程质量验收，我们双方验收过一次没通过。三、我方验收未通过，陕鼓动力公司放弃权利义务，一夜蒸发。不存在时效问题。四、关于鉴定的问题，鉴定依据的标准是双方签署的合同，我方多次向法庭提交证据，我们集团公司下属的十二个水泥厂，只有陕鼓动力公司的设备不达标。陕鼓动力公司的设备是在我们厂进行实验并没有成功。提供设备和安装设备和设计分开是不可能的。
实丰公司上诉称：一、原判认定事实不清。原审判决认定实丰公司有过错并驳回反诉，无事实和法律依据，理由如下：1、本案中涉及的工程是国家环评、能评严格控制的项目，也就是说环评、能评设定的工程项目缺项或不达标，水泥生产项目就不得生产开业，严格的说必须停产停业，所以本案中的设备不得不用。2、陕鼓动力公司是在我方水泥生产线已投入生产，各项生产指标均达标的情况下对余热发电装置进行试运行和考核的，在经考核测试不达标，其自身又没有更好的解决办法的情况下突然撤离，因其放弃了对发电项目的改造，导致我方不得不继续使用余热发电装置，否则水泥生产线就得停工停产。所以，未验收而违约使用和维持使用余热发电装置是不同的事实和后果，故原审无权将我方被迫使用视为违约。二、原审置合同约定而不顾，导致错判。合同第二部分第十条第二款明文约定：“机组不能达到设计工况，并且三次考核过程中平均发电量均小于34.96KW熟料，承包方对发包方进行赔偿，赔偿标准为每降低1%，对应减少工程款1%，最高扣款不得超合同总价的5%并负责任对系统进行整改，直至达设计标准，由此产生的费用及拖延的工期而给发包人带来的损失由承包人负责赔偿。“同时约定”在质量保证期内，因承包人质量问题造成的电站停产，给发包人带来的损失所产生的费用，由承包人负责，由发包人向承包人支付的当期还款中扣除”。我方正是以此为由向陕鼓动力公司主张权利和请求索赔的，在庭审中我们除反诉外，同时主张要求陕鼓动力公司继续对系统整改，直至达标，并承担由此造成的损失。因为本案经鉴定陕鼓动力公司应承担不达标的责任，所以，陕鼓动力公司应依照合同约定承担赔偿责任和整改，而原审法院却在判决中违背合同约定，依我方过错责任进行判定，免除了陕鼓动力公司继续整改的义务。三、付款给付义务的判定错误。本案已认定，陕鼓动力公司对未达标承担责任，同时又认定双方合同合法有效，但并未解除，所以陕鼓动力公司除应继续履行合同完成整改直至达标义务外，还应履行合同中约定的担保贷款义务。该义务是我方具体支付工程款项的约定方式，不应因陕鼓动力公司过错而改变。所以，法庭判决不能置合同约定而不顾，滥用裁量权废除双方约定，判定我方支付。
综上所述，原判认定事实不清，处理错误，因此提起上诉。请求二审法院撤销（2013）西民三初字第00091号民事判决，依法改判。
陕鼓动力公司答辩称：实丰公司上诉之事实与理由不能成立，依法应驳回。具体理由如下：一、实丰公司混淆《设备买卖合同》关系与《总承包商务合同》关系，违反了民事诉讼一案一审之原则，其上诉主张亦无法成立。其所主张的赔偿责任及整改责任所针对的主体明显错误。第二，实丰公司认为其反诉主张不应被驳回之主张不能成立。第三，实丰公司认为陕鼓动力公司应当履行所谓“担保贷款义务”毫无依据，支付货款是实丰公司在《设备买卖合同》项下对陕鼓动力公司应当履行的主合同义务。实丰公司未依照合同约定付款已属于违约，现更在毫无根据的情况下主张陕鼓动力公司履行“担保贷款义务”，其实为弃企业诚信之不顾。
综上，实丰公司之上诉请求不能成立，请求予以驳回。
第三人陕鼓工程公司发表意见称：同意陕鼓动力公司的意见。另一、设备是作为正常的工程，我们与实丰公司签订合同，实丰公司与陕鼓动力公司单独签订设备买卖合同，我们安装后，进行了72小时运转，各项指标达标。二、根据规定，国家电网并网必须工程验收合格。三、2011年8月验收合格后，对方提出发电量不达标，我们为了创品牌，邀请洛阳水泥工程设计院进行技改，发电量不达标的原因是实丰公司提供的风量和温度不达标，我们为对方技改，并不是我们认可设备存在问题。四、设备设计依据的标准是对方不吻合的数据，日后在使用中向设备提供的热量不达标。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚、正确，本院予以确认。
本院认为：上诉人陕鼓动力公司与上诉人实丰公司所签订的《设备买卖合同》、第三人陕鼓工程公司与实丰公司签订的《工程总承包商务合同》，系是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应依照合同约定履行义务。陕鼓动力公司和实丰公司签订《设备买卖合同》，约定：陕鼓动力公司为实丰公司提供5000t／d水泥生产线配套9MW低温余热发电装置一台套，合同总价为人民币2520万元；实丰公司与陕鼓工程公司签订《工程总承包商务合同》，由陕鼓工程公司对陕鼓动力公司提供的设备进行安装，工程总包合同价款共计1680万元。同时，陕鼓动力公司向实丰公司出具承诺函一份，载明：陕鼓工程公司系其全资子公司，陕鼓工程公司与实丰公司签订的工程总承包商务合同，陕鼓动力公司对此合同承担一切相关责任。故陕鼓动力公司对本案所涉设备及工程安装均应承担责任。合同履行中，陕鼓动力公司依约提供了余热发电设备，陕鼓工程公司对设备进行了施工安装，实丰公司支付陕鼓动力公司设备首付款420万元，支付陕鼓工程公司工程款1680万元，尚欠陕鼓动力公司设备款2100万元。现陕鼓动力公司诉至法院，要求实丰公司支付剩余款项，实丰公司以陕鼓动力公司所供设备不符合合同约定为抗辩理由拒绝付款并反诉要求陕鼓动力公司赔偿损失。上诉人双方签订的《设备买卖合同》第六条检验与验收7约定：“卖方对合同保证：机组满负荷连续运转168小时试运转检验考核达标（168小时考核期平均发电功率不低于36.8kw／t熟料），即可视为验收合格，双方应签署书面证明文件。质量保证期：机组正常试运转后12个月，最多不超过设备交货18个月”。在合同履行中，陕鼓动力公司交付了设备并由其子公司第三人进行了安装验收，但仅此不能视为双方买卖合同已履行完毕。因为，陕鼓动力公司所提供的设备非标准的一般商品，而是由其设计、制造并由其子公司安装的非标产品，买受人签订买卖合同，是以实现合同目的为最终目标。所以，合同目的的实现才能视为合同已履行完毕。本案中，依据陕鼓动力公司提交的证据，《竣工验收单》只能证明工程竣工。《机组启动验收交接书》、《机组移交生产交接书》证明机组只试运行72小时，发电能力7.6MW，未达到合同约定的试运行168小时，发电能力9MW验收合格的条件，故陕鼓动力公司上诉提出《设备买卖合同》已履行完毕，实丰公司未在异议期内对设备提出异议的理由不能成立。设备投入试运行后，实丰公司向陕鼓动力公司通知设备发电达不到合同要求，陕鼓动力公司及第三人也积极的进行了技改和整改，因此，陕鼓动力公司所提供的设备达不到合同约定是客观实事。对于设备达不到合同约定的原因和责任，双方各执一词，为此，一审法院委托西安市科技咨询服务中心进行了鉴定，鉴定结论为：1、该余热发电系统中，在水泥生产达标工况下，该余热发电装置单位熟料发电量平均值为27.29kWh／t，未达到双方合同约定的36.8kwh／t，不满足合同约定。2、该余热发电系统中，发电量偏低的主要原因是窑头AQC余热锅效率低下。不能满足窑头AQC余热锅炉设计参数要求，进口烟气量大于设计值240000Nm3／h，进口烟气温度均值远低于其规定的技术参数380℃，烟气出口温度均值高于技术参数105℃的要求，造成余热浪费。其蒸汽温度、压力、流量均不满足规定的技术参数。依据该鉴定结论，当事人双方均应承担相应责任。我国合同法对质量不符合约定违约责任的承担方式，规定为修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。由于本案所涉设备系实丰公司水泥生产的附属设备，且该设备已安装并投入使用多年，一审法院根据本案实际情况，以防止损失扩大的目的出发，选择减少价款的违约责任承担方式符合法律规定。对于实丰公司要求陕鼓动力公司赔偿其经济损失的理由，经查，其提出的经济损失系设备发电量减少损失，因一审以减少货款的方式判决陕鼓动力公司承担了违约责任，故其上诉理由不予支持。对于实丰公司提出的陕鼓动力公司应履行合同中约定的担保贷款义务的理由，经查，《补充协议》约定：余热电站通过168小时考核后，工程验收结束后，实丰公司执行以上融资方案。因此，融资方案是由实丰公司具体执行，陕鼓动力公司配合，实丰公司在诉讼中并未提供其执行融资方案，陕鼓动力公司不予配合的证据，故其该上诉理由亦不予支持。上诉人的上诉理由均不能成立。对于扣减货款的数额，本院依据涉案工程的总造价、产品质量存在的问题及造成产品达不到合同要求双方应承担的的责任，本院认为涉案工程款酌情扣减525万元为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00091号民事判决第一、三、四项，即“一、西安陕鼓动力股份有限公司、西安陕鼓工程技术有限公司与陕西实丰水泥股份有限公司签订的《设备买卖合同》、《工程总承包商务合同》及《补充协议》有效。三、驳回陕鼓动力股份有限公司的其余诉讼请求。四、驳回陕西实丰水泥股份有限公司的反诉请求”；
二、变更西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00091号民事判决第二项“本判决生效之日起三十日内，陕西实丰水泥股份有限公司向西安陕鼓动力股份有限公司支付货款1400万元”为“本判决生效之日起三十日内，陕西实丰水泥股份有限公司向西安陕鼓动力股份有限公司支付货款1575万元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费187671元、反诉费95043元、鉴定费190000元，共计472714元由陕鼓动力股份有限公司与陕西实丰水泥股份有限公司各半负担236357元。二审案件受理费共计200911元（其中西安陕鼓动力股份有限公司预交95111元，陕西实丰水泥股份有限公司预交105800元）由陕西实丰水泥股份有限公司负担110000元，西安陕鼓动力股份有限公司负担90911元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 路亚红
代理审判员 成 芳
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 宋瑞花