贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0502民初2061号原告贵阳银行股份有限公司毕节分公司。负责人：顾波，系该行行长。委托代理人孙建桥（一般授权），贵州锐驰律师事务所律师。委托代理人陈浩（一般授权），贵州锐驰律师事务所实习律师。被告刘国，男，汉族，1980年12月30日出生，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人。被告刘辉辉，女，汉族，1987年9月10日出生，贵州省贵阳市人。.被告吴涛，男，汉族，1987年2月24日。被告陈庆春，男，汉族，1984年2月26日出生。被告贵州四海天德汽车销售服务有限公司。被告李荣云，男，汉族，1987年10月21日出生，贵州省贵阳市人。原告贵阳银行股份有限公司毕节分公司（下称“贵阳银行”）诉刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司、李荣云借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告“贵阳银行”委托代理人陈浩，被告刘国参加了诉讼，被告刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司、李荣云经本院传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告“贵阳银行”诉称，2014年12月2日，借款人刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵�四海天德汽车销售服务有限公司与贵阳银行签订借款合同约定：借款50万元人民币，借款期限从2014年12月02日至2015年12月01日止，借款利率按年利率16.8％计算，按月等额分期还本息。2014年12月02日，原告贵阳银行与被告李荣云签订了《保证合同》，约定由被告李荣云为前述借款提供连带保证担保。合同签订后，原告贵阳银行按约定如期履行义务，原告贵阳银行于2014年12月2日向借款人刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司发放了50万元借款。借款到期后，经原告多次催收，借款人刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司一直不归还借款本息，要求被告李荣云归还借款本息时，被告李荣云也不履行保证义务。原告诉至法院，请求：1、判决被告刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司立即�还原告借款本金215，478.23元（大写贰拾壹万伍仟肆佰柒拾捌元贰角叁分）及所欠利息21，786.83元（大写贰万壹仟柒佰捌拾陆元捌角叁分，利息暂算至2015年11月04日，后续贷款利息、罚息据实计算）；2、判决被告李荣云对前述借款本息承担连带偿还责任；3、判决本案诉讼费、执行费及其他相关费用由被告承担为支持其诉讼请求，原告提交了如下证据：证据一：营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明书、负责人公民身份证。用以证明原告的主体适格。被告刘国质证无异议。证据二：公民身份证复印件、贵州四海天德汽车销售服务有限公司营业执照，组织机构代码、借款合同（合同编号：17712014w6826701）。用以证明：向原告借款500,000.00元，合同约定了还款时间、违约责任等。被告刘国质证无异议证据三：保证合同，身份证�印件。用以证明：被告李荣云为本案借款提供保证，在被告刘国未按主合同约定履行其债务时，李荣云承担连带保证责任。被告刘国质证无异议证据四：刘国与刘辉辉结婚证，用以证明：被告刘辉辉与刘国系夫妻关系。被告刘国质证无异议证据五：贵阳银行毕节分行的回单、借款凭证。用以证明：原告依约于2014年12月3号向被告支付了50万元的事实，完成了合同约定的支付义务。被告刘国质证无异议证据六：还款计划书。用以证明：被告未按还款计划还贷款本息，构成违约，原告有权根据合同约定主张本息，罚息及利息。被告刘国质证无异议。被告刘国辩称：“我的答辩代表我和四海天德汽车销售服务有限公司，借款是事实，借款时我和其他股东以其借的，由担保人李荣云担保，现在还了的20多万是由我一个人还的，贵州四�天德汽车销售服务有限公司已经注销了，公司注销以后也还了一部分，我觉得这个款不能由我一个人来还，应该由另外两个股东一起还，回去以后我和另外两个股东商量一下，一起偿还或者回去以后我先还了银行之后再向其他两个股东主张。”。被告刘国无证据提交。被告刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司、李荣云未到庭，也未向法庭提供证据。经综合审查全案证据，原告提交的六组证据均为书证，六组证据相互印证，形成证据锁链，能证明本案基本事实，能达到原告的证明目的，本院予以采信。根据以上证据的分析与认定，结合当事人陈述，本院确认以下事实：2014年12月2日，借款人刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司与贵阳银行签订的借款合同约定：借款50万元人民币，借款期限从2014年12月2日至2015年12月1日止，借款利率按年利率16.8％计算，按月等额分期还本息。2014年12月2日，原告贵阳银行与被告李荣云签订了《保证合同》，约定由被告李荣云为前述借款提供连带保证担保。合同签订后，原告贵阳银行按约定如期履行义务，原告贵阳银行于2013年7月3日向借款人刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司发放了50万元借款。被告未按《借款合同》约定偿还原告借款。原告诉来本院请求判如所诉。本院认为：原告与被告刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司签订的《借款合同》、与被告李荣云签订的《保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，各方当事人应按约定履行各自义务。《借款合同》签订后，原告按约�履行了发放贷款的义务，而被告刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司未根据合同约定履行还款义务，其行为已违约，应承担相应的违约责任。截止到2016年1月11日，被告刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司欠原告贷款本金260495.91元。原告主张的罚息是按照《借款合同》约定的，故对原告诉请的本金、利息及罚息，本院予以支持。原告诉请的复利，无法律依据本院不予支持。被告刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司应当从2014年12月2日起，根据与原告签订的《借款合同》的约定，偿还原告的借款本金人民币260，495.91元及利息、罚息，直至该借款本金偿还完毕之日止。原告贵阳银行与被告李荣云签订了《保证合同》，约定由被告李荣云为前述借款提供连带保证担保，故被告李荣�对前述借款本息承担连带偿还责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带偿还原告贵阳银行股份有限公司毕节分行借款本金人民币260，495.91元及截至2016年1月11日止的利息人民币33，580.17元，并以260，495.91元借款本金为基数，从2016年1月12日起按合同约定贷款利率、逾期利率支付利息、罚息至借款本金履行完毕之日止。二、被告李荣云对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回原告贵阳银行股份有限公司毕节分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5，711.00元，由被告刘国、刘辉辉、吴涛、陈庆春、贵州四海天德汽车销售服务有限公司、李荣云连带承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  孙苏莲人民陪审员  赵明贵人民陪审员  谢忠红二〇一六年九月十日书 记 员  申开旭贵州省毕节市七星关区人民法院民事判�书（2014）黔七民商初字第44号原告重庆市宏顺建筑劳务有限公司，住所地：重庆市巴南区鱼洞新农街55-38、39号，组织机构代码77176882-7。法定代表人汤祖国，该公司总经理。委托代理人罗镐昌（特别授权代理），贵州贵达律师事务所律师。被告厦门中联建设工程有限公司。住所地：福建省厦门市思明区台东路161号901-904单元。组织机构代码15500914-9。法定代表人林瑞龙，该公司董事长。委托代理人董锦辉（特别授权代理），北京大成（厦门）律师事务所律师。原告重庆市宏顺建筑劳务有限公司（以下简称重庆宏顺公司）诉被告厦门中联建设工程有限公司（以下简称厦门中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了�理，原告重庆宏顺公司委托代理人罗镐昌，被告厦门中联公司委托代理人董锦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆宏顺公司诉称：原、被告双方于2012年10月29日签订了《建设工程劳务施工合同》，约定被告将“毕节市在麦塘商住安置房”工程分包给原告，合同对工程地点、分包范围、建筑面积、合同价款及支付等内容进行了明确约定。合同签订后，原告按约定及时向被告支付了工程履约保证金150万元，而被告迟迟没有按约定通知原告进场施工。对此，原告多次催促无果，被告根本没有履行合同，已经构成违约，原告特诉至法院，请求判决：1、解除双方的《建设工程劳务施工合同》；2、由被告返还工程履约保证金150万元，并承担资金占用损失（按月2%计算，从2002年11月1日起到该款付清日止）和违约责任（按人民银行同期贷款利率的3倍计算，从2012年11月1日起到该款付清日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。为支持自己的主张，原告重庆宏顺公司提供了如下证据：1、营业执照、组织机构代码、税务登记证、建筑企业资质证、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件6页，用以证明原告诉讼主体、民事主体适格。2、厦门中联公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、建筑企业资质证、安全生产许可证、贵州分公司工商登记信息及企业档案资料复印件21页，用以证明被告诉讼主体、民事主体适格。3、建设工程劳务施工合同复印件5页，用以证明原、被告之间存在建设工程施工劳务分包法律关系，原告为劳务作业承包人，被告为劳务作业发包人。4、被告贵州分公司在贵州农村商业银行股份有限公司南部新区支行、毕节市农村信用合作社印章卡、证人�韬证言、中国建设银行客户回单等复印件24页，用以证明（1）被告贵州分公司开立于南部新区支行的单位银行结算账户，账号为2762360001201100009374，与《建设工程劳务施工合同》尾页附注的开户行、开户单位名称、账号相符。（2）原告在合同签订后10天内通过被告贵州分公司及梁树峰账户向被告交纳履约保证金共计150万元，已履行相应合同义务。5、建设工程劳务施工合同、原、被告建筑企业资质证书、法定代表人授权委托书、关于成立毕节大麦塘商住楼、安置房工程项目部的决定、依据（承诺书）、证人罗勇证言、证人梁树峰证言、证人张伦证言等30页，用以证明（1）原告具有建筑施工企业劳务分包一级资质，被告具有房屋建筑总承包施工一级资质，双方具备签订诉争工程施工合同的民事主体资格。（2）被告成立毕节大麦塘商住楼、安置房工程项目部进�质量监督和管理，梁树峰为项目经理，有法定代表人周青授权，其签订合同是职务行为，有权代理，合同合法有效。（3）工程合同印章、法人授权委托书由被告分公司向梁树峰提供。（4）梁树峰根据被告授权，指示原告将50万元履约保证金汇入个人账户，用于项目报建，属于公司经营行为。6、建设工程劳务施工合同、收据、中国建设银行客户回单、借条、贵州农村信用社网上银行电子回单、毕节大麦塘项目部资料章非合同专用章登记启用记录、关于成立毕节文阁乡生态花园示范小区工程项目部的决定等复印件6页，用以证明（1）被告与贵州毕节和立房地产开发有限公司存在建设工程施工合同关系，被告为毕节大麦塘商住楼、安置房工程项目总承包人。（2）被告已将原告交纳的保证金转移至其在建工程毕节文阁乡生态花园示范小区工程项目。7�建设工程劳务施工合同、收据、中国建设银行客户回单、梁树峰还款承诺书、张伦承诺书、律师函及快递单、证人张伦证言、证人梁树峰证言等复印件6页，用以证明（1）被告未在合同约定期限内向原告提供毕节大麦塘商住楼、安置房工程项目施工场地，让其进场施工，构成违约，应承担违约责任。（2）被告未在合同约定期限内返还原告履约保证金，构成违约，应承担违约责任。8、证人黄韬证言、调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录、保证书、证人张伦证言、被告入黔从业资质核验表、被告贵州分公司工商登记档案资料、法定代表人授权委托书、贵州警官职业学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见、（2014）黔七刑初字第492号刑事判决书等98页，用证明（1）被告至少使用两枚以上印章在贵州省从事活动。（2）《建设工程劳务施工合同》加盖的被告相关印章或者梁树峰持有的授权委托书所盖印章，为被告贵州分公司雕刻，不是梁树峰雕刻。（3）被告工作人员雕刻公司印章、法定代表人或者负责人印章，对外签订民事合同，收取他人合同保证金，均属公司其他工作人员以公司名义从事经营活动的行为，原告从外观上完全有理由相信其印章的真实性，且对印章的真伪，原告没有甄别的义务，主观上没有过错，故被告应对其工作人员的经营行为承担民事责任。9、法定代表人授权委托书、退款申请、被告贵州分公司付款申请单、退款清账承诺书、调取证据清单、辨认笔录、贵州警官职业学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见等复印件9页，用以证明（1）被告违背诚实信用原则，以发包工程之名多次收取他人履约保证金。（2）被告明知贵州分公司持有的本公司印章与其持有印章不为同一枚印章的情况下，仍申请印章同一性鉴定，故意拖延诉讼时间，长期占用原告资金，扩大原告损失，其应承担相应民事责任。10、调查令及证据收据、律师调查专用介绍信复印件3页，用以证明原告取证形式合法，所出示的证据均在举证期限内提交，证据具有可采信。被告厦门中联公司辩称：一、原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，原告的起诉依法应当予以驳回。《建设工程劳务施工合同》并非被告签订，所加盖印章不是被告的印章，系他人伪造，该合同无效。被告不是毕节大麦塘安置房工程项目的施工单位或建设单位，原告以建设工程施工合同纠纷为由起诉，缺乏事实和法律依据。原告依据无效合同中关于违约责任和资金占用损失的约定当然无效，被告不是本案适格的诉讼主体。二、梁树峰涉及刑事犯罪，相关刑事案件已由毕节市公安局立案侦查，根据“先刑后民”的原则及最高人民法院有关规定，本案依法应当移交公安机关或检察机关处理，原告的起诉应当予以驳回。为证明自己的抗辩理由，被告厦门中联公司向法庭提供了如下证据：1、被告真实印章印模复印件1页，用以证明原告证据材料中的印章并非被告的真实印章，系他人伪造。2、施工许可证办理情况复印件2页，用以证明（1）毕节大麦塘安置房工程项目的施工单位的施工单位是葛洲坝集团第五工程有限公司，建设单位是毕节市七星关区土地储备开发中心，被告不是建设单位、施工单位。（2）案涉《建设工程劳务施工合同》是犯罪嫌疑人梁树峰虚构事实、隐瞒真相，系伪造的印章。被告与原告均申请作了签订。3、立案决定书复印件1页，用以证明（1）梁树峰涉嫌合同诈骗罪刑事案件，且已由公安机关立案侦查�（2）本案不属于经济纠纷，本案有经济犯罪，应当“先刑后民”，本案依法应当移交公安机关或检察机关处理。4、发票复印件1页，用以证明贵州警官职业学院司法鉴定中心对涉案证据《建设工程劳务施工合同》、《收据》上印章进行鉴定，被告交纳鉴定费人民币6，000.00元。5、情况说明、差旅费清单及发票复印件14页，用以证明对涉案证据《建设工程劳务施工合同》、《收据》印章鉴定产生鉴定人员差旅费用共计人民币6，792.00元，该费用已经由被告垫付。本案争议的焦点是:1、本案是否为建设工程施工合同纠纷？2、被告应否返还原告交付的履约保证金及承担资金占用损失？经开庭质证，被告对原告提供的证据1，真实性无异议，但认为双方之间不存在建设工程施工合同关系，原告无权提起本案诉讼。对原告提供的证据2，证据三性均有异议，认为达不到证明目的，所加盖公章均不是被告印章，撤回对被告贵州分公司的起诉，不应作为认定本案事实的依据。对原告提供的证据3，证据三性均有异议，认为达不到证明目的，不是被告或被告授权代表签订，所盖公章系伪造，梁树峰不是被告员工，也没有被告授权，其签订的合同与被告无关，该合同条款不能约束被告，不能作为本案认定事实依据。对原告提供的证据4中“开立单位银行结算账户资料”，认为：1、该组证据由案外人毕节农行南部支行出具，但毕节农行南部支行并未委托人员到庭接受质证、询问，故真实性无法确认；2、厦门中联建设工程有限公司贵州分公司系独立的诉讼主体，但原告已经撤回了对贵州分公司的起诉，该证据未送达贵州分公司，亦未经贵州分公司质证，不能作为认定本案事实的依据；3、该证据不能达到原告主张�证明目的。对“毕节市农村信用合作联社印鉴卡（副卡2）”认为：1、该证据为复印件，真实性由法院核实，被告对该证据真实性保留意见的前提下进一步质证；2、该证据不能达到原告主张的证明目的，只能证明账号276236000120100009374的银行账户系由梁树峰所控制，而非被告控制，该账户系梁树峰实施诈骗犯罪所借助的“工具”，梁树峰利用该账户收取款项后又将款项套取，据为己有。对“证人黄韬证言（2013年12月5日询问笔录）”认为：1、该证据为复印件，真实性由法院核实，被告对该证据真实性保留意见的前提下进一步质证；2、黄韬的询问笔录，不能达到原告的证明目的，按照黄韬的陈述，梁树峰只是借用账户来收取工程款，贵州分公司对梁树峰收取他人保证金的事实是不知道的（被告对此更不知情），该证据不仅不能达到原告主张的证明目的，还进一步印证是收取原告款项是梁树峰的个人行为，与被告没有任何关联。对“收据二张”、“中国建设银行客户回单二张”，认为：1、对《收据》（NO1746113）的三性不予认可，该《收据》系梁树峰个人出具，真实性无法确认，且与本案没有任何关联性；该《收据》出具日期为2012年10月25日，早于原告提供的第三组证据《建设工程劳务施工合同》显示的签订日期，不符合该合同约定的支付工程保证金的时间期限（当然，原告对该合同及其约定并不认可），显然与案件没有任何关联性。2、对“中国建设银行客户回单（2012年10月25日）”的表面真实性认可，但对关联性不认可；该客户回单所载50万元款项的用途是“借款”，只能证明该笔50万元款项是梁树峰和汤祖国之间的个人借款，与所谓的“工程保证金”无关，且汤祖国对梁树峰的个人信用非常信赖。3、对《收据》（NO1746112）的三�不予认可，对“中国建设银行客户回单（2012年11月01日）”的表面真实性认可，但对关联性不认可。该《收据》上所加盖的厦门中联建设工程有限公司的公章是假的，相关的鉴定意见已经证实，因此出具该《收据》系梁树峰的个人行为，法律后果也应由梁树峰个人承担。虽然原告的法定代表人汤祖国按照梁树峰的指示将100万元汇入厦门中联贵州分公司的银行账户，但本案证据足以证明是梁树峰利用他人账户来收款，款项最终被梁树峰以虚构事实、隐瞒真相的方式套取出来，供其个人使用，被告或者贵州分公司没有实际使用该笔款项。对原告提供的证据5中《法定代表人授权委托书（【2012】厦门中联第17号）》、《关于成立毕节大麦塘商住房、安置房工程项目部的决定（厦门中联项目聘【2012】16号）》认为：1、对该《授权委托书》和《决定》的三性均不予认可，该证�不能达到原告主张的证明目的；2、被告没有出具过该份《授权委托书》和《决定书》，其上加盖的公章和周青印章都是伪造的；3、案涉大麦塘项目工程不是被告承建，被告不是该项目施工单位。对《承诺书》认为：1、对该证据的三性均有异议；2、该《承诺书》为梁树峰单方出具，其所记载的内容亦与事实情况完全不符，被告从未向梁树峰出具过所谓《授权委托书》和《决定》。对证人罗勇证言（2013年11月25日询问笔录）认为：1、该证据为复印件，真实性由法院核实，但该证据不能达到原告主张的证明目的；2、该证据所能证明的是梁树峰并非贵州分公司的员工，梁树峰与贵州分公司之间没有挂靠关系，《授权委托书》和《决定书》并非被告出具，由此产生的相关责任应当由梁树峰个人承担；3、罗勇在笔录中仅仅是客观反馈了黄韬的陈述，但黄韬并非贵州分公司负责人，其个人陈述不能代表贵州分公司，黄韬的陈述仅能推测梁树峰可能（仅仅是可能）与贵州分公司个别人员恶意串通、共同犯罪。对证人梁树峰证言（2013年5月31日和2014年1月9日供述）认为：1、该证据为复印件，真实性由法院核实，但该证据不能达到原告主张的证明目的；2、梁树峰的相关笔录不能支持原告的主张，原告提供的《刑事判决书》（2014黔七刑初字第492号）已经认定梁树峰与被告或贵州分公司之间没有挂靠关系；任清明并非被告或贵州分公司员工，无论其是否将盖有伪造印章的资料和授权委托书交给梁树峰，均不能改变原被告之间不存在合同关系的事实；3、在2014年1月9日的笔录中，梁树峰已经承认了他利用他的朋友陈琪出具的收到2000万保证金的假收据的行为来实施此后的诈骗，梁树峰在笔录中已经承认实际上2000万并没有收到。梁树峰明显存在虚构实施、隐瞒真相，从而非法占有他人财产的犯罪行为。对证人张伦证言（2013年5月29日和10月11日询问笔录）认为：1、该证据为复印件，真实性由法院核实，但该证据不能达到原告主张的证明目的；2、张伦不是被告的员工；2、张伦在询问笔录中的陈述不能代表被告的意思。但是，张伦在2013年5月29日笔录中进一步强调了梁树峰是私刻印章骗取汤祖国的工程保证金；张伦在2013年10月11日的笔录中进一步证实了梁树峰根本没有能力和资金实力承建大麦塘项目，梁树峰存在诈骗行为。对原告提供的证据6中“收据三张（NO1746112、1746113、1746117）”及“中国建设银行客户回单一张”认为：1、对三张收据的三性均不予认可，不能达到原告主张的证明目的；2、从三张收据的编号方式看，三张收据属于编号方式相同且连续的收据；从收据的格式看，三张收据的格式完全相同，足以证明三张收据系由同一人所出具。但是，编号1746112和1746113所显示的出具人处是梁树峰的签字及梁树峰所伪造的被告印章；编号1746117的出具人却是“贵州毕节和立房地产开发有限公司”（下称“和立房开公司”）。显然，梁树峰与陈琪、和立房开公司之间存存在串通，共谋实施诈骗。编号1746117的收据系梁树峰虚构了所谓2000万元履约保证金的事实，和立房开公司和陈琪亦可能涉嫌配合梁树峰实施诈骗。对“借条及贵州农村信用合作联社网上银行电子回单（打印）”、“梁树峰还款承诺书”认为：1、对该证据的三性均不予认可，不能达到原告主张的证明目的；2、但该证据可以证明，梁树峰在使用伪造的被告印章收取汤祖国的款项后，又与和立房开公司、陈琪等串通，虚构2000万元履约保证金的事实，将汤祖国的款项套取出来，转入与其串通的和立房开公司，该证据链条足以�明梁树峰存在诈骗犯罪行为。对“证人黄韬证言（2013年12月5日询问笔录）”、“毕节大麦塘项目部资料章非合同专用章”，认为：1、询问笔录为复印件，真实性由法院核实；毕节大麦塘项目部资料章非合同专用章的真实性不予认可，该两组证据均不能达到原告的证明目的；2、黄韬所陈述的情况与项目的实际情况相矛盾，案涉贵州毕节大麦塘拆迁安置房工程的建设单位（发包人）系毕节市七星关区土地储备开发中心，而施工单位（承包人）是葛洲坝集团第五工程有限公司，上述信息均可从建设主管部门核实。因此，原告主张的和立房开公司并非案涉项目的发包人，被告更不是案涉项目的承包人，原告主张被告是案涉工程总承包人与客观事实完全不符。3、被告从未承建过案涉工程，不是案涉项目的施工单位，更从未设立过所谓的工程项目部。对“《关于成立毕节文�乡生态花园示范小区工程项目部的决定》（厦门中联项目聘【2012】17号】）”认为：1、该证据的三性不予认可，该证据不能达到原告的证明目的；2、《决定》上加盖的厦门中联公司的章是假的，乃系他人伪造，被告从未出具过该《决定》，更未对梁树峰做过任何任命。对原告提供的证据7中“梁树峰还款承诺书”，质证意见同第六组证据，补充：原告所称文阁生态花园示范小区工程项目并非被告承建，而是梁树峰冒用被告名义，使用伪造的印章承接（应视为梁树峰的个人行为），并利用该工程项目实施了一系列诈骗行为（详见（2014）黔七刑初字第492号《刑事判决书》）。对“张伦承诺书”认为：1、对该证据的三性不予认可，该证据不能达到原告的证明目的；2、该承诺书中的张伦、廖名祥都不是被告的员工，该份承诺书与被告无任何关联；对“律师函及快递运单”认为：1、该证据真实性予以认可，但不能达到原告的证明目的；2、律师函所反映的内容跟事实情况不符，原被告之间从未签订任何合同，不存在合同关系，被告无需偿还所谓的工程保证金和违约金及利息。对原告提供的证据8中“黄韬证言”、“调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录、保证书”认为：1、该证据为复印件，真实性由法院核实，但该证据不能达到原告主张的证明目的；2、该证据根本无法证明案涉《建设工程劳务施工合同》上的印章及梁树峰持有的授权委托书上的印章系贵州分公司雕刻，上述几份证据并不能证明涉案印章是中联公司的真实印章，更不能否认本案中梁树峰存在犯罪行为；3、该证据至多只能证明黄韬可能涉嫌伪造印章犯罪，但黄韬并非贵州分公司的负责人，如果其个人存在违法犯罪行为，亦不能代表贵州分公司。如果黄韬存在犯罪行�损害了贵州分公司或被告利益，被告也将依法维权，贵院也应当依法将该可能涉刑的事实移交公安机关或检察机关处理。对“被告入黔从业资质核验表”认为：1、因该证据加盖了主管部门印章，故对表面真实性无异议，但该证据不能达到原告主张的证明目的；2、被告向贵州省住房和城乡建设厅提交的备案材料的形式属于建设主管部门管理上的要求，该证据与本案无任何关联。对“被告贵州分公司工商登记企业档案资料”，质证意见同第二组证据，补充：被告的早期公章无编号，后来公安印章管理部门统一换成带编号的新公章，因此原告主张被告在贵州使用两枚以上印章与事实严重不符，且缺乏事实依据，乃原告单方臆断，原告主张被告印章管理混乱亦没有任何依据。对“法定代表人授权委托书”认为：1、对该证据的三性均不予认可，该证据无法证明原告主张的�明对象；2、该证据中所有的授权委托书上加盖的厦门中联公章和周青的私章都是伪造的，被告从来都没有出具过这些授权委托书，这些证据不能作为认定本案事实的依据。对“两份司法鉴定意见”认为：1、对两份司法鉴定意见的真实性、合法性予以认可。2、两份司法鉴定意见书的检材均是案涉《建设工程劳务施工合同》上所加盖的公章、私章及案涉100万元《收据》上所加盖的公章；比对样本则包括从贵阳市观山湖区工商行政管理局调取的落款日期为2011年7月20日《人事任命》、2011年8月24日《人事任命》上的“厦门中联建设工程有限公司”印章及“周青”印章（原告申请），还包括从厦门市公安局治安支队调取的《刻印业重要刻件登记簿》及厦门市城市建设档案馆调取的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上的“厦门中联建设工程有限公司”印章及“周青”印章（被告申请）。本案中，贵院及原被告双方均已经花费了大量时间和精力对案涉证据上印章的真伪性进行司法鉴定，两份鉴定意见书已经足以证明案涉《建设工程劳务施工合同》及《收据》等材料上所加盖的“厦门中联建设工程有限公司”印章及“周青”印章并非厦门中联建设工程有限公司的真实印章，乃系伪造印章，原被告之间根本没有建设工程劳务合同关系。对“刑事判决书”认为：1、对该证据的真实性、合法性予以认可，但该证据不能达到原告主张的证明目的；2、该判决已经认定了被告和梁树峰之间不存在工程挂靠关系（详见判决书第52页），梁树峰的行为属于其个人行为；3、该判决已经对梁树峰的犯罪行为描述得很清楚：“从梁树峰签订合同时的履约能力……从合同的实际履行情况（未按照合同的约定为对方当事人准备进场施工的条件）、对取得保�金的处置情况（用于其在其他工地上的项目资金缺口或者归还其欠别人的借款或退还其欠别人的保证金）来看，被告人梁树峰自身并无实际履约能力，其采用虚构事实，隐瞒真相等方法，非法占有他人财物为己所用，直至案发仍导致各被害人的损失客观存在”（详见判决书第55页-第56页），本案证据所显示的梁树峰在本案中的行为与《刑事判决书》对梁树峰诈骗罪的描述完全相同。但是，由于原告并未向公安机关或检察机关报案，亦未作为受害人提供相关证据或陈述有关事实，故公安机关或检察机关所办理的梁树峰合同诈骗罪案中并未涉及原告被骗的款项，其责任在于原告自身未及时选择正确的救济途径。3、无论是经办梁树峰合同诈骗案的公安机关、检检察关，还是该《刑事判决书》，均没有认定被告法定代表人汤祖国被梁树峰所骗取钱款事宜不属于刑事犯罪，更没有认定其性质属于普通经济纠纷。4、虽然《刑事判决书》已经判决梁树峰承担刑事责任，但并不能排除梁树峰仍然存在其他遗漏的犯罪事实的情形，根据《刑事诉讼法》的有关规定，如罪犯在服刑期间又发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。因此，贵院应当驳回原告的起诉，将案件有关材料移送执行机关或人民检察院处理。对原告提供的证据9中“退款申请、厦门中联建设工程有限公司贵州分公司付款申请单、退款清账承诺书”认为：对该证据的真实性不予认可，该证据并非被告出具；且该证据与本案没有任何关联性，不能达到原告主张的证明目的。对“调取证据通知书、调取证据清单、辨认笔录”、“司法鉴定意见”认为：1、该证据不能达到原告主张的证明目的；2、《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，本案中，原告证据《建设工程劳务施工合同》及《收据》中印章的真伪属于本案查明事实的专门性问题，被告就该问题申请法院鉴定符合《民事诉讼法》的规定；并且，原告在本案中亦提出了同样的鉴定申请。因此，原告主张被告申请鉴定系拖延时间的主张缺乏事实和法律依据。对原告提供的证据10认为该组证据的真实性及证明力由法院审核认定。原告对被告提供的证据1，原告认为没有证据证明涉案合同所加盖被告印章系梁树峰伪造，证人黄韬、张伦证实所盖公章系受公司领导授意雕刻，梁树峰所雕刻印章主要是文阁乡项目，与本案无关。对被告所举证据2，真实性不认可，被告与贵州和力房地产公司存在建设工程关系，被告�为大麦塘工程的总承包人是真实的。对被告所举证据3，证据三性无异议，同时证明张伦在2013年5月29日报案才做出立案决定，张伦是以厦门中联公司名义报案，证明张伦系被告员工。对被告所举证据4，认为公安机关在总部调取了印鉴的印模，被告明知不一样还申请鉴定，该段期间的损失应由被告承担。对被告所举证据5，认为这部分损失应由被告承担，被告明知道不一样还申请鉴定，责任在被告不在原告，原告基于为求证印章的真伪的鉴定，这部分损失也应当由被告承担。本院对原、被告提供的证据进行综合审查，原告提供的证据1，被告无异议，予以采信；原告提供的证据2、3、4、5、6、7、8、9、10，被告均提出异议，但均属书证，相互之间形成证据锁链，能证明本案相关案件事实，予以采信。被告提供的证据1、3、4、5，原告对真实性均无异议，予以采�，被告提供证据2，原告虽不认可真实性，但与本案其他证据相互映证，予以采信。对原、被告双方各自申请鉴定双方争议合同印章的鉴定报告，能证明双方争议合同印章不是被告的印章的事实。经审理查明：2011年8月9日厦门中联建设工程有限公司贵州分公司经贵阳市观山湖区工商行政管理局登记成立，负责人先后由孙新明、罗勇、庄稼汉担任，其中罗勇任职期间为2011年9月2日至2015年6月1日。2012年10月19日，被告的贵州分公司向贵州毕节农村商业银行股份有限公司南部新区支行申请开立一般存款账户，账号为2762360001201100009374，2012年10月22日被告贵州分公司启用毕节市农村信用合作联社印鉴卡，编号为27600379，该卡上预留被告贵州分公司财务专用章及“梁树峰印”个人印章。2012年10月25日，汤祖国从其中国建设5522453766695588账户上向梁树峰毕节市农村信用合作�社清毕南路分社的账户号码为6228930001067174718的账户上汇款人民币50万元，同日，梁树峰以个人名义出具编号为1746113的收据，内容为：今收到汤祖国交来大麦塘房建工程劳务合同保证金，按合同规定时间退还（汇入梁树峰私人账户，作为报建及其他用途）。2012年11月1日汤祖国从其中国建设银行6217007140000424037账户向被告的贵州分公司开立的毕节农村信用合作联社南部新区信用社账户号码为2762360001201100009374的账户上汇款人民币100万元，用途为工程保证金，同日，梁树峰加盖被告公章出具编号为1746112的收据，内容为：今收到汤祖国交来毕节大麦塘房建劳务合同保证金（按合同规定时间退还），汇入公司账户：2762360001201100009374毕节南部信用社。2012年11月7日被告贵州分公司通过毕节农村信用合作联社南部新区信用社账号2762360001201100009374向贵州毕节和立房地产开发有限公司�户2762360001201100009245汇款人民币95万元。被告的贵州分公司负责人罗勇在2013年11月25日询问笔录中证实，黄涛（韬）是被告贵州分公司工作人员，黄韬在2013年12月5日询问笔录中证实，自己担任被告贵州分公司副总经理，主要负责建筑工程业务及公司日常管理工作，梁树峰通过分公司总经理廖永全挂靠被告做毕节市大方县文昌生态花园施工合同，廖永全让其在贵州毕节和立房地产开发有限公司的施工合同（GF-1999-0201）上加盖分公司公章，并安排工作人员龙济菊从汤祖国交付的100万元保证金中支付95万元，剩余5万元仍在双控账户2762360001201100009374内，该账户系廖永全安排开设，用于梁树峰收工程款。另，（2014）黔七刑初字第492号刑事判决书确认的犯罪事实中未涉及本案150万元，被告贵州分公司退还受害人付款申请单载明廖永全、黄韬为被告分公司总经理，龙济菊为退款经办人。2014年4月3日原告诉至本院。本院在审理过程中查明该案案由是不当得利纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，经本院向原告释明原告应当变更诉讼请求为不当得利纠纷进行诉讼。被告书面明确表示不变更诉讼请求。坚持以建设工程施工合同纠纷进行诉讼。本院认为：《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告的贵州分公司为被告设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告承担，故被告是本案适格的主体。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，被告的贵州分公司工作人员廖永全、黄韬、龙济菊代表被告贵州分公司开设贵州毕节农村商业银行股份有限公司南部新区支行账号2762360001201100009374收取汤祖国工程保证金人民币100万元及支付贵州毕节和立房地产产开发有限公司人民币95万元，均系代表被告的贵州分公司的职务行为，被告应承担民事责任。汤祖国系原告法定代表人，其交付100万元工程保证金系职务行为，由该行为所产生的法律责任由原告承担。因被告未在与贵州毕节和立房地产开发有限公司的施工合同（GF-1999-0201）上加盖公章，故与贵州毕节和立房地产开发有限公司不存在施工合同关系，梁树峰也不是被告及其分公司的授权代表，无权代表被告及其分公司，梁树峰以个人名义收取原告的人民币50万元与被告及其分公司无关，应由原告另行追索。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当�取得的不当利益返还受损失的人。”因原告与被告的分公司之间不存在建设工程施工合同关系，被告的分公司收取原告工程保证金人民币100万元没有合法根据，属取得的不当得利，根据前述法律规定，应返还给原告，因原告的损失为利息，故应一并返还，本案应属返还不当得利纠纷，而不属于建设工程施工合同纠纷。本院向原告释明原告应变更诉讼请求为不当得利纠纷进行诉讼。原告表示不变更诉讼请求，坚持以建设工程施工合同纠纷进行诉讼。因此，原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回原告重庆市宏顺建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币22,300.00元，鉴定费人民币6,000.00元，合计人民币28,300.00�；由原告重庆市宏顺建筑劳务有限公司承担。如逾期不上诉，则本判决发生法律效力。审判员孙苏莲审判员刘玉桂审判员罗桂华二〇一六年七月十六日书记员靳艺强