杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初3670号
原告：浙江广成汽车集团有限公司，住所地：杭州市西湖区古墩路665号。
法定代表人：李新成，董事长。
委托代理人：陈岚，浙江根旺律师事务所律师。
被告：童卸璐。
被告：余永功。
被告：汪素芸。
被告余永功、汪素芸共同委托代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。
被告余永功、汪素芸共同委托代理人：项洲，浙江护龙律师事务所实习律师。
原告浙江广成汽车集团有限公司诉被告童卸璐、余永功、汪素芸追偿权纠纷一案，本院于2016年4月21日受理后，适用简易程序审理，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。原告广成汽车公司的委托代理人陈岚，被告汪素芸到庭参加诉讼。被告童卸璐、余永功经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告起诉称：被告童卸璐在2015年9月10日与中国农业银行股份有限公司杭州城东支行（以下简称农行城东支行）签订了《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》，合同约定被告童卸璐按揭购买汽车，该笔购车分期还款业务由原告提供连带保证担保。同时，原告与被告童卸璐、余永功、汪素芸签订了《代办汽车按揭服务合同》，约定由被告余永功、汪素芸提供反担保。因被告童卸璐未及时履行还款义务，原告履行担保责任为被告童卸璐代付积欠透支本金、分期付款手续费、透支利息及滞纳金合计人民币11104元。被告童卸璐未及时还款导致原告垫付的，被告童卸璐应向原告归还垫付款并支付每日千分之一的资金占用费，现主动调整为万分之五，共计11221元。故诉请判令：1、被告童卸璐归还原告垫付的车贷本金、分期手续费、透支利息及滞纳金共11104元，并支付因此产生的资金占用费117元，共计11221元（资金占用费暂计至2016年4月20日，要求计至被告还清欠款日止）；2、被告余永功、汪素芸对上述请求的全部金额11221元承担连带清偿责任；3、三被告承担本案诉讼费。
被告童卸璐未作答辩。
被告余永功书面答辩以及被告汪素芸答辩称：1、本案因涉及刑事诈骗，被告余永功、汪素芸已向龙游县公安局报案，根据先刑事后民事的原则，本案应由公安机关侦查处理，民事部分应中止审理。被告童卸璐于2015年8月5日购买二手路虎汽车一辆，2015年8月11日办理变更登记手续，车牌为浙H×××××。2015年8月23日，被告童卸璐向方萌借款54万元，并将浙H×××××质押给方萌，浙H×××××车辆由方萌保管。因被告童卸璐到期未归还方萌借款，方萌依据合同约定将浙H×××××进行处置。2015年9月10日，被告童卸璐又与农行城东支行签订抵押借款合同，将浙H×××××抵押给银行办理按揭贷款手续。因此，被告童卸璐在浙H×××××已经质押给方萌的情况下，又将浙H×××××抵押给银行办理按揭贷款手续，明显存在诈骗行为。2、原告在知道被告童卸璐已经将浙H×××××质押给他人的情况下，仍然替被告童卸璐继续行使按揭贷款合同义务，明显于常理相违背。在担保合同中借款人对其提供的担保物失去占有、控制时，原告应当立即停止代偿行为，并要求借款人提供新的担保物；如果借款人无法提供有效的担保物予以替代，贷款合同应属于无效合同，作为主合同的贷款合同无效，被告余永功、汪素芸签署的担保合同也应认定为无效。根据《担保法》第30条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。本案中，原告明知被告童卸璐已经对其提供的担保物失去占有，仍为童卸璐提供担保并代偿借款，明显属于主合同当事人双方串通，骗取被告余永功、汪素芸提供保证。3、原告放弃对涉案担保物浙H×××××的抵押权，直接要求被告余永功、汪素芸承担保证责任，根据《担保法》第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃对物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。又根据《担保法若干问题的解释》第38条第3款：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减少或者免除保证责任。本案中，原告在已经知道贷款合同中担保物浙H×××××已经被贷款人童卸璐质押给他人，且无其他替代物的情况下，仍然为被告童卸璐办理按揭贷款手续的这一行为明显属于原告放弃对担保物行使担保物权，被告余永功、汪素芸因此在原告放弃担保物权的范围内减少保证责任符合事实和法律的规定。综上，驳回原告对被告余永功、被告汪素芸的所有诉讼请求。
原告就其主张向本院提供以下证据材料：
1、行驶证、发票、登记证书各1份（均系复印件），证明被告童卸璐已经使用按揭车辆的事实。
2、《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》1份，证明被告童卸璐与农行城东支行签订借款合同的事实。
3、《代办汽车按揭服务合同》及担保函各1份，证明三被告与原告签订合同，由原告为被告童卸璐办理汽车按揭业务，被告余永功、汪素芸为被告童卸璐担保的事实。
4、保证人偿债证明，证明原告已履行担保责任垫付了11104元的事实。
被告童卸璐、余永功未提交证据。
被告汪素芸就其主张向本院提供以下证据材料：
1、机动车质押合同书1份（复印件），证明被告童卸璐于2015年8月23日已将涉案车辆浙H×××××质押，并对车辆失去控制的事实。
2、浙H×××××车辆信息查询记录1份，证明该车辆于2015年11月10日由原告委托办理抵押登记抵押给农行按揭贷款的事实。
3、通话录音1份，证明原告明知被告童卸璐已经对车辆失去控制未采取措施，却仍然为被告童卸璐委托办理按揭贷款的事实。
上述原告提交的证据经庭审质证，被告汪素芸认为证据1中的行驶证的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，行驶证显示的车牌车型与本案的路虎车牌车型均不一致，行驶证与本案没有关联性，发票的真实性、合法性无异议，但仅证明被告童卸璐购买了该车辆，登记证书的真实性、合法性无异议，但不能证明被告童卸璐已经使用了路虎车的事实；证据2的三性无异议，但在案涉借款合同签订及办理了抵押登记前被告童卸璐已经将车辆质押给案外人方萌，原告是知情的，原告在知晓抵押物已由他人占有的情况下，却依然为被告童卸璐继续代偿，应认定属于诈骗行为；证据3的真实性无异议，合法性有异议，原告明知被告童卸璐已经对车辆失去控制的情况下，仍为被告童卸璐办理按揭贷款手续，并未要求被告童卸璐提供新的替代担保物，因此原告与被告童卸璐存在串通行为，有骗取被告余永功、汪素芸担保的嫌疑；证据4的真实性、合法性无异议，但原告明知被告童卸璐对担保物失去控制的情况下，原告仍为被告童卸璐办理抵押贷款，应属于原告与被告童卸璐有恶意串通的诈骗行为。
上述被告汪素芸提交的证据经庭审质证，原告认为证据1系复印件，真实性有异议，且办理按揭时，三被告均未提供该合同书；证据2的真实性无异议，可以证明被告童卸璐已经按照合同约定，将车辆抵押给农行，故原告有理由相信，被告童卸璐按揭车辆是符合条件，且是被告童卸璐的真实意思表示；证据3的真实性无异议，不能证明原告是知晓该车辆已经质押给其他人。
被告童卸璐、余永功未到庭，视为其放弃对上述证据进行质证的权利。
本院对上述证据认证如下：
原告提交的证据1中的行驶证与本案无关联性，不予认定，其余发票、登记证书的真实性予以认定；证据2予以认定；证据3、4的真实性予以认定。
被告汪素芸提交的证据1系复印件，真实性无法确认，不予认定；证据2予以认定；证据3，不能证明其待证事实不予认定。
根据上述确认的证据以及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2015年9月10日，原告（甲方）与被告童卸璐（乙方）、被告余永功、汪素芸（丙方）签订了《代办汽车按揭服务合同》一份，约定乙方以按揭贷款的形式购买汽车，并委托甲方代办汽车按揭款及车辆保险等手续，甲方同意为乙方的按揭贷款提供连带责任保证，丙方同意为甲方的前述担保提供连带责任反担保，同时对乙方在履行本合同过程中对甲方所负的一切债务提供连带责任保证。乙方应当按照与贷款银行签订的《借款合同》的要求及时归还银行贷款。如乙方未能及时还款导致甲方垫付的，乙方应当及时向甲方归还垫付款并支付垫付金额每日千分之一的资金占用费。同时，被告余永功、汪素芸向原告出具《担保函》，自愿为童卸璐就其委托原告代办贷款购车事宜提供连带责任保证，担保期限自2015年9月10日至2020年9月10日。同时，原告（保证人）、被告童卸璐（借款人、抵押人）与农行城东支行签订了编号为2015-G2989《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》一份，约定被告童卸璐向农行城东支行借款用于购买揽胜牌汽车；分期资金为397200元；分期手续费为35748元；分期付款期数为36期；担保方式为保证和抵押，由原告提供连带保证担保，上述借款所购的汽车作为抵押担保；本合同项下借款同时存在物的担保（含持卡人或第三人提供）和保证担保的，银行有权可就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；银行已经选择某一担保方式／担保人／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式／担保人／担保物来实现全部或部分债权。后农行城东支行依约发放贷款，被告童卸璐购买了汽车，牌号为浙H×××××。因被告童卸璐未及时履行还款义务，原告履行担保责任为被告童卸璐代偿11104元。2016年4月18日，农行城东支行出具《保证人偿债证明》一份，载明截止2016年3月，原告以承担保证责任的形式累计偿还借款合同项下债务11104元，具体明细如下：2016年3月31日代偿11104元。
本院认为：案涉合同均系各方真实意思表示，合法有效，各方应予遵守。被告余永功、汪素芸提出本案涉及刑事诈骗，应由公安机关侦查处理，民事部分应中止审理，但未提供有效证据证明，本院不予采信。依照担保法的相关规定，保证人在履行保证责任后，有权向债务人追偿。原告已依约为被告童卸璐的债务提供担保，并履行了担保义务，为被告童卸璐代偿了11104元，对该代偿款项，原告有权向被告童卸璐进行追偿。原告要求被告童卸璐归还代偿款11104元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依据《代办汽车按揭服务合同》的约定，资金占用费按照日千分之一的标准计算，现原告主动调整为按照日万分之五的标准计算，系其对自己民事权利的处分，本院予以确认。资金占用费应自代偿之日起以实际代偿的金额为基数计算，暂计算至2016年4月20日的资金占用费为117元。被告余永功、汪素芸自愿为童卸璐就其委托原告代办贷款购车事宜提供连带责任保证，故被告余永功、汪素芸应对上述应付款项承担连带责任。
被告余永功、汪素芸提出原告放弃对涉案担保物浙H×××××车辆的抵押权，被告余永功、汪素芸因此在原告放弃担保物权的范围内减少保证责任。对此，本院认为，浙H×××××车辆系《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》项下之抵押物，担保的是银行的金融债权，而被告余永功、汪素芸仅系《代办汽车按揭服务合同》项下之担保人，该合同中并未以浙H×××××车辆设定抵押权。在《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》中原告与被告童卸璐及农行城东支行就农行城东支行担保权利实现的顺序作了明确的约定，原告根据约定在抵押物之外直接向农行城东支行为被告童卸璐进行代偿符合法律的规定，故对被告余永功、汪素芸抗辩意见，不予采纳。
被告余永功、汪素芸提出原告在知道被告童卸璐已经将浙H×××××车辆质押给他人的情况下，应当立即停止代偿行为，并要求借款人提供新担保物，如果借款人无法提供有效的担保物予以替代，贷款合同应属于无效合同，作为主合同的贷款合同无效，被告余永功、汪素芸签署的担保合同也应认定为无效。对此，本院认为，案涉《金穗贷记卡汽车分期业务担保／抵押借款合同》系原告、被告童卸璐以及农行城东支行真实意思表示，合法有效，其效力并不因被告余永功、汪素芸陈述的以借款人是否提供有效的抵押物予以替代作为判断标准而改变。法律并未给保证人设定在上述情况发生时保证人应当要求借款人提供新担保物予以替代的法定义务，且违反该法定义务导致主合同以及担保合同无效的法律后果，故被告余永功、汪素芸的担保合法有效，对被告余永功、汪素芸的抗辩意见，本院不予采纳。
被告余永功、汪素芸提出原告明知被告童卸璐已经对担保物失去占有，仍为童卸璐提供担保并代偿借款，明显属于主合同当事人双方串通，骗取被告余永功、汪素芸提供保证，故保证人不承担民事责任。对此，本院认为，根据被告汪素芸庭审中的陈述，被告童卸璐与方萌的机动车质押借贷案件尚在法院审理过程中，即被告童卸璐与方萌是否存在机动车质押借贷关系，未经生效判决确认，且没有有效证据显示原告在为被告童卸璐担保时已明知该质押关系存在，原告的代偿行为如上所述符合法律的规定，故被告余永功、汪素芸应承担保证责任，对被告余永功、汪素芸的抗辩意见，不予采纳。
被告童卸璐、余永功经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、童卸璐于本判决生效之日起十日内归还浙江广成汽车集团有限公司代偿款11104元，支付资金占用费117元（暂算至2016年4月20日；2016年4月21日起至实际付清款项之日止的资金占用费，以未支付代偿款为基数，按照日万分之五的标准另行计算支付）。
二、余永功、汪素芸对上述应付款项承担连带责任；余永功、汪素芸在承担连带责任后，有权向童卸璐追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取40元，由童卸璐、余永功、汪素芸负担，于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上述于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 陈 清
二〇一六年六月二十五日
书记员 杨静姝