湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1238号
上诉人（原审原告）：齐志中。
委托诉讼代理人：刘听，湖南康泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马意。
上诉人齐志中因与被上诉人马意提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人齐志中上诉请求：1、请求撤销（2016）湘0321民初202号民事判决；2、请求依法改判由被上诉人马意赔偿上诉人齐志中因事故遭受的损失40238.67元；3、请求依法改判由被上诉人马意向上诉人齐志中支付欠付的劳动报酬1338元；4、本案诉讼费用依法由被上诉人马意承担。事实和理由：一、原审判决对上诉人齐志中因事故造成的损失数额的认定有误。1、原审判决按照30元每天的标准计算上诉人住院治疗期间的伙食补助费存在错误，请求二审法院适当提高标准至50元每天；2、上诉人齐志中在本案的护理费及误工费损失应当按照法定标准分别确定为护理费3609元、误工费18115元。以上数额为基础确定的被上诉人应当赔偿的最终数额没有超出上诉人的诉请金额，原审判决直接在实际损失核定的部分已超出损失清单中所列分项说明为由，予以减少，不符合法律规定；3、根据莲城司法鉴定所（2016）临鉴字第189号司法鉴定意见书的评定，上诉人出院后仍需要治疗，预计治疗费6000元，现上诉人仍接受治疗，并未痊愈，原审判决仅按上诉人在一审辩论终结前实际产生的3084元认定本案后续治疗费，事实认定错误；4、原审判决由上诉人承担两次鉴定的鉴定费2595元，存在错误。该费用应由侵权人即被上诉人马意在其过错范围内承担赔偿责任。二、原审判决认定上诉人齐志中对事故的发生承担20%的责任缺乏事实根据。被上诉人马意作为雇主没有提供符合安全条件的操作工具、没有对上诉人进行安全作业教育培训并采取基本的安全保障措施。被上诉人违反其法定安全保障义务的不作为是导致事故发生的根本原因，应对上诉人全部损失承担责任；同时，被上诉人在一审诉讼时也没有提出上诉人本人对事故发生存在过错的抗辩主张，也没有证据证明上诉人实施了与损害结果存在因果关系的过错行为。三、上诉人在本案提供劳务者受害责任纠纷的主案由之下，以提高诉讼效率、节约司法资源为目的，一并就与本案相关的被上诉人马意所欠付的劳务报酬提起诉讼，属于诉讼权利的正当行使。原审判决驳回该项诉请，法律适用错误。
被上诉人马意辩称：上诉人的上诉不成立，原审判决正确，请予维持。
上诉人齐志中向一审法院提起诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告赔偿原告误工费、残疾补偿费、护理费、交通费、营养费、住院伙食费、法检鉴定费、后期治疗费等拖欠工资（减去被告已付900元）共计人民币43989元；二、本案受理和诉讼费用，依法判令被告承担。
一审法院认定事实：原告经人介绍到被告家从事做水泥墩工作，2015年11月9日，原告在运输水泥墩的过程中，不慎被运输水泥墩的横吊机的电机搅伤右脚。原告受伤后，被送往湘潭县中路铺中心卫生院住院治疗31天（从2015年11月9日至2015年12月10日），共计花费医疗费用7799.67元。原告出院后分别于2015年12月11日、2015年12月22日、2016年元月2日、2016年1月14日在湘潭县中路铺镇响鼓村卫生室进行后续治疗，共计花费医药费用3084元。原告于2016年1月19日委托湖南锦程司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，鉴定结论为十级伤残，原告为此花费鉴定费用800元。被告对该鉴定结论及后续治疗情况有异议，向法院申请重新鉴定，法院委托湘潭莲城司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定结论为原告的伤情不构成伤残。被告为此支付重新鉴定费用合计1795元。至开庭之日止，被告共计支付原告7800元。
根据相关法律规定，本案原告齐志中的损失核准如下：1、医药费7799.67元，票据形式合法，内容真实，数额准确，予以确认（被告已垫付）；2、后续治疗费3084元（凭票）；3、住院伙食补助930元[湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天×住院31天）]；4、护理费3441元[参照湖南省2015年度居民服务、修理和其他服务业职工平均收入42494元/年÷365天×住院31天）=3609元，原告申请金额为3441元，这是原告自由行使权利的行为，故以原告申请的为准]；5、误工费14520元，[参照湖南省2015年度建筑业人均年收入44081元/年÷365天×150天（按法医鉴定）=18115元，原告申请金额为14520元，这是原告自由行使权利的行为，故以原告申请的为准]；6、营养费酌定446元；7、交通费124元（4元/天×住院31天）；8、鉴定费800元（凭票）；以上合计为31145元。
一审法院认为：第一、根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告齐志中受被告马意的雇请，从事做水泥墩工作。原告齐志中为提供劳务的一方，被告马意为接受劳务的一方，原告齐志中在提供劳务的过程中受伤，被告马意应当对原告的受伤承担赔偿责任，原告在此次事故中，作为完全民事行为能力人，没有尽到自身的安全注意义务，应对自身的受伤承担相应的过错责任。综合本案的案情，法院酌情认定由原告齐志中承担20%的责任，由被告马意承担80%的责任。第二、关于被告赔偿原告的金额。根据法院的核准原告此次受伤的经济损失为31145元，因本案被告申请了重新鉴定，第二次鉴定结论推翻了第一次鉴定结论，故两次鉴定费用均应由原告承担。故被告马意应承担的赔偿责任为14681元[（31145元-第一次鉴定费800元）×80%-被告垫付第二次鉴定费1795元-被告已经赔偿原告的7800元]；第三、本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告要求被告支付拖欠工资的请求与本案无关，故法院不予支持；第四、原、被告形成劳务关系，原告在被告处工作时受伤事实清楚，被告称原告受伤时已经解除劳务关系，没有提交证据证实，故被告的答辩理由不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由被告马意于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告齐志中因此次事故造成的各项经济损失共计人民币14681元;二、驳回原告齐志中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费383元，减半收取192元，由被告马意承担154元，由原告齐志中承担38元。
二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，湘潭莲城司法鉴定所（2016）临鉴字第189号司法鉴定意见书建议上诉人所受损伤误工日为150天，出院后适当治疗费陆仟元左右。
除此之外，原审判决查明的其他基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人齐志中在提供劳务过程中，未尽自身安全注意义务，原审判决据此确定其自负20%的责任并无不当，上诉人认为其自身不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天100元，原审判决确定上诉人住院伙食补助费30元每天的标准过低，上诉人要求提高至50元每天的上诉理由成立，本院予以采纳，据此计算上诉人住院伙食补助费为50元×31天=1550元。民事案件的审理应围绕原告提出的诉讼请求进行，上诉人在一审提出的诉讼请求中，对护理费、误工费的诉请分别为3441元、14520元，该数额均低于依照法定标准计算的数额，原审判决以上诉人提出的诉请数额确定护理费、误工费符合当事人意思自治原则，上诉人现要求按照法定标准确定其护理费、误工费的上诉理由不成立，本院不予采纳。湘潭莲城司法鉴定所（2016）临鉴字第189号司法鉴定意见书评定，上诉人出院后适当治疗费在6000元左右，该费用属于经鉴定结论必然发生，故应当计入上诉人的损失数额当中。上诉人遭受人身伤害后，对其伤情进行鉴定是上诉人主张权利所必需的过程，第二次鉴定虽然推翻了第一次鉴定中关于上诉人构成十级伤残的结论，但该鉴定的内容并不仅限于伤残等级的评定，还对损伤误工日以及出院后的治疗费用给出了评定意见，因此，原审判决确定上诉人承担两次鉴定的全部费用并不恰当，根据本案的具体案情，本院确定由双方当事人各承担两次鉴定费用的50%即1297.5元。根据以上数据，上诉人总损失额为34680.67元，被上诉人应承担[（34680.67元-第一次鉴定费800元）×80%－被告已经赔偿原告的7800元]－被上诉人支付的鉴定费1297.5元=18007元。本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人主张被上诉人拖欠其工资的主张与本案分属不同法律关系，不得在本案中一并处理，上诉人要求被上诉人支付工资的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原审判决审理程序合法，适用法律正确，但认定上诉人住院伙食补助费以及后期治疗费的数额有误，部分处理不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初202号民事判决第一项为“由被上诉人马意于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人齐志中因此次事故造成的各项经济损失共计人民币18007元”；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初202号民事判决第二项；
三、驳回上诉人齐志中其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费按一审判决执行，二审案件受理费383元，由上诉人齐志中负担283元，被上诉人马意负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 周成锋
代理审判员 刘娇琳
二〇一六年十一月二十二日
代理书记员 刘 欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。