江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00625号
上诉人（原审原告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。
法定代表人：陈正华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏才清，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：邓立新，江苏圣典（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区房屋征收管理办公室，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路***号。
负责人：梁卫国，该办公室主任。
委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴明秀，江苏法德永衡律师事务所律师。
原审第三人：南京盈嘉恒升实业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山岔路口。
法定代表人：乔岗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗国跃，该公司员工。
上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人南京市鼓楼区房屋征收管理办公室（以下简称鼓楼征收办）、原审第三人南京盈嘉恒升实业有限公司（以下简称盈佳恒升公司）案外人执行异议纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭,于2015年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托代理人邓立新、夏才清，被上诉人鼓楼征收办的委托代理人杨焘，原审第三人盈嘉恒升公司的委托代理人罗国跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团）一审诉称，其于2010年4月23日中标第三人盈嘉恒升公司开发的新合家花园25栋及2#地下室（部分）、幼儿园建设工程施工项目。建工集团与第三人盈嘉恒升公司于2010年4月28日签订《建设工程施工合同》，约定由其承建盈嘉恒升公司开发的新合家花园25栋及2#地下室（部分）、幼儿园建设工程施工项目，合同约定了合同总价款为4045.9658万元，并约定了夏才清系该项目的项目经理，工程款（进度款）支付的方式和时间。该合同订立后，建工集团依约履行施工义务，在施工过程中，由于盈嘉恒升公司资金不足，无法按约支付建工集团工程进度款，已严重影响该项目的施工进度与工期，盈嘉恒升公司与建工集团经协商一致，将建工集团施工建设该项目新合家花园六套房产（即新合家花园25幢613、614、615、616、617、618室，以下简称涉案房产），作价2882287元价格售与建工集团，以冲抵相同数额的工程进度款。2012年6月25日，第三人就涉案房产取得了《商品房预售许可证》。2013年1月29日，第三人向建工集团委托的代理人夏才清出具了上述房产的房款收据六张，金额为2882287元，同日，建工集团向第三人亦出具了工程款收据两张金额分别为1200000、1682287元，合计为2882287元。2014年5月7日，涉案房产工程竣工验收，至今建工集团一直合法占有使用涉案房产。另鼓楼征收办与第三人盈嘉恒升公司合同纠纷一案，南京市中级人民法院2014年1月19日根据鼓楼征收办申请采取了查封盈嘉恒升公司开发的涉案房产及土地使用权的保全措施，2014年9月12日，鼓楼征收办向南京市中级人民法院申请强制执行，2015年3月26日，建工集团向南京市中级人民法院提出执行异议，要求对涉案六套房产排除执行，解除相应的查封措施，南京市中级人民法院于2015年6月3日驳回了建工集团的异议。本案，建工集团已举证证明涉案房产系建工集团所施工建设的房屋，在第三人无法按约支付工程款时，建工集团与第三人就涉案房产折价，其行为符合《合同法》第二百八十六条之规定，建工集团提出的排除执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，建工集团权益相对债权具有优先权，法院应当支持建工集团的排除执行异议。综上，建工集团请求法院依法判决：一、对（2015）宁执异字第58号民事裁定书的执行标的位于南京市江宁区秣陵街道诚信大道899号新合家花园25幢613、614、615、616、617、618室房产不得执行；二、依法解除对上述房产的查封措施；三、本案诉讼费由被告鼓楼征收办承担。
鼓楼征收办一审辩称，一、第三人盈嘉恒升公司以房产冲抵建工集团工程款的事实不能成立，现有证据无法证明盈嘉恒升公司拖欠建工集团工程款的事实；二、建工集团和第三人盈嘉恒升公司之间的以房抵债不能成立，建工集团提供的工程款收据没有原件，房款部分是复印件，且房款收据的收款人部分是夏才清，并非建工集团，无法看清两者之间的关系；三、盈嘉恒升公司和建工集团未签订正式的商品房买卖合同，也未开具正式购房发票并办理预售合同的登记，双方之间的合同只能约束盈嘉恒升公司和建工集团，不具备公示效力，不能对抗法院出具的法律文书；四、建工集团未取得涉案房产的所有权，故其以房抵债的事实不能成立。请求法院驳回建工集团的诉讼请求。
第三人盈嘉恒升公司一审述称，盈嘉恒升公司分别欠建工集团及鼓楼征收办的钱，2011年期间因公司资金紧张，将涉案六套房产抵债给建工集团，当时存在限购，公司没有资金汇入监管账户所以双方没有签订合同，但我公司内部进行记账，并开具了收据。请求法院支持建工集团的诉讼请求。
一审经审理查明，建工集团于2010年4月23日中标第三人盈嘉恒升公司开发的新合家花园25幢及2#地下车库（部分）、幼儿园建设工程（以下简称涉案工程）。2010年5月5日，盈嘉恒升公司与江苏建设公司签订《建设工程施工合同》，合同第五条约定了合同总价款为4045.9658万元，合同的条款约定工程承包范围、工程内容、合同工期、工程款（进度款）支付的方式和时间等其他相关内容，夏才清为该项目经理。合同签订后，建工集团组织施工，在施工过程中，因第三人未按照合同约定支付相应工程进度款，2011年10月18日，盈嘉恒升公司向南京盈嘉置业顾问有限公司发出盈嘉营-111002号函，主要内容为：盈嘉恒升公司与江苏建设公司就以房抵债达成一致意见，购买新合家花园6套涉案房产共计2882287元用以抵扣江苏建设公司的工程进度款。审理中，建工集团提供了2013年1月29日建工集团开具两张工程款收据，记载付款单位为盈嘉恒升公司，金额分别为1200000、1682287元；以及同日第三人盈嘉恒升公司开具涉案房产的房款收据6张，金额分别为482419、479670、479670、479670、479670、481188元，付款人为夏才清；以此证明原告与第三人已就上述成立的合同实质性地履行，并双方均各自开具了相应的工程款收据及收款凭证。
2012年6月25日第三人盈嘉恒升公司取得了商品房预售许可证。涉案工程于2014年5月7日组织竣工验收。
一审另查明，鼓楼征收办与第三人盈嘉恒升公司合同纠纷一案，一审法院于2014年3月11日作出（2014）宁民初字第3号民事判决书，判决：盈嘉恒升公司于本判决生效之日起十日内支付鼓楼征收办欠款36196842.6元，并赔偿利息损失。2014年1月9日，一审法院裁定查封了盈嘉恒升公司开发的涉案房产及土地使用权。该判决生效后，鼓楼征收办于2014年9月12日向一审法院申请强制执行。在执行过程中，建工集团向一审法院提起案外人执行异议，一审法院于2015年6月3日作出（2015）宁执异字第58号执行裁定书，驳回建工集团的案外人执行异议，后建工集团提起本案案外人执行异议之诉。
一审法院认为，所谓案外人执行异议之诉，指案外人对驳回其执行异议的裁定不服，以其对执行标的享有所有权或其他足以排除强制执行的实体权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，建工集团主张第三人盈嘉恒升公司已将涉案房产以房抵债给了江苏建筑公司，但双方在以房抵债过程中并未签订正式的商品房买卖合同，建工集团也一直未取得涉案房产的国有土地使用权证和房屋产权证书。虽建工集团提供收款收据，但该凭证只能约束建工集团与第三人，不能对抗已对第三人盈嘉恒升公司的责任财产即涉案房产进行合法查封的鼓楼征收办。根据不动产物权法定原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。现涉案房产的权属并未转移至建工集团名下，其就执行标的即涉案房产并不享有足以排除强制执行的民事权益，故对建工集团主张对涉案房产不得执行并要求解除涉案房产的查封的诉讼请求，一审不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回建工集团的诉讼请求。一审案件受理费29858元，由建工集团负担。
建工集团不服一审判决，向本院提起上诉称，其主张排除强制执行异议与主张对涉案房产拥有所有权是两种不同性质的诉请，排除强制执行异议旨在证明其拥有的权利是否合法，是否可以优先于其他债权得到保护，其证明标准应明显低于所有权的证明标准，一审法院以上诉人是否享有涉案房产的物权的证明标准要求上诉人承担相应证明责任于法无据。上诉人一审中已经举证证明涉案房屋系上诉人所施工建设的房屋，在第三人无法按约支付工程款时，上诉人与第三人就涉案房产折价，其行为符合《合同法》第二百八十六条之规定，其所提执行异议亦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，根据该条规定的四个构成要件，上诉人的诉讼请求于法有据。本案中鼓楼征收办系盈嘉恒升公司的一般债权人，对涉案房屋并不享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，合同法、最高人民法院相关司法解释规定了上诉人的工程款优先受偿权，其本质上属于法定的抵押权，其优先于包括通过约定形成的抵押权和一般债权。综上，一审法院适用法律存在错误，请求二审改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鼓楼征收办二审辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人盈佳恒升公司二审同意建工集团的上诉意见。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合以下所列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持，一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，首先，建工集团与盈佳恒升公司针对涉案房屋没有签订合法有效的书面买卖合同；其次，上述司法解释第二项规定所购商品房必须系用于居住且买受人名下无其他用于居住，故即使盈嘉恒升公司占有该房屋，亦不符合该司法解释规定的条件。另外，盈佳恒升公司主张其享有的工程款优先权系属于债权受偿的优先顺位权，其并不能阻却人民法院对涉案房屋的执行。综上，盈嘉恒升公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29858元，由上诉人江苏省建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 杨 雷
代理审判员 秦岸东
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 缪 晔