浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终397号
上诉人（原审被告）虞建庆，男，1967年3月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人陈芬芳，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱柏贤，男，1965年1月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司杭州市萧山支公司，统一社会信用代码913301097654855139，住所地杭州市萧山区北干街道天汇园1幢2单元801室。
负责人唐文韶，公司总经理。
上诉人虞建庆因与被上诉人朱柏贤、太平财产保险有限公司杭州市萧山支公司（以下简称太平保险萧山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10437号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年8月29日7时08分许，虞建庆驾驶浙Ａ×××××号普通二轮摩托车沿杭州市萧山区横一线由南往北行驶至义蓬街道一号路（飞尔达模具公司）路口时，与由东向西行驶的朱柏贤驾驶的浙Ａ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成朱柏贤、虞建庆受伤，两车损坏的交通事故。该事故经公安机关交警部门认定，虞建庆负事故的主要责任，朱柏贤负事故的次要责任。朱柏贤的伤情治疗终结后，自行委托浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，经鉴定：朱柏贤因交通事故造成颅脑多发损伤、左足拇趾开放性粉碎性骨折。目前遗留中度运动性失语、双足十趾缺失达20%以上等后遗症，已分别构成六级伤残、十级伤残，并建议误工期限为180天，护理期限为90天，营养期限为60天。后经虞建庆申请，该院委托浙江千麦司法鉴定中心对朱柏贤的伤残等级、三期期限及医疗费合理性进行重新鉴定。后该所认定：1、朱柏贤因交通事故造成左足拇趾骨折，遗留左足拇趾缺失，已构成十级伤残；2、朱柏贤目前存在中度运动性失语，已构成六级伤残，其主要原因为2013年的脑出血，本次事故的脑部损伤对该伤残后果发展有促进和加重作用，建议外伤参与度为20%；3、门诊期间及住院期间的医疗费，未见明显不合理医疗现象；4、建议误工期限为180天，护理期限为60天，营养期限为90天。事故发生后，虞建庆为朱柏贤垫付现金23000元。另查明，浙Ａ×××××号普通二轮摩托车向太平保险萧山公司投保了机动车第三者责任强制保险，交强险责任赔偿限额为122000元（医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额和财产损失赔偿限额分别为1万元、11万元和2000元）。本起交通事故发生在上述保险期间内。
本案的争议焦点为：计算朱柏贤损失是否应考虑参与度。虞建庆、太平保险萧山公司认为：朱柏贤的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等均应按20%的参与度计算。朱柏贤则认为：1、虽然朱柏贤现存的运动性失语与2013年的脑出血相关，但鉴定报告也注明了朱柏贤的脑部在本次交通事故中受到的外力较大，对朱柏贤的失语症有促进和加重作用。2、朱柏贤的个人身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，朱柏贤不应因个人身体状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故计算残疾赔偿金等损失时不应以参与度为由进行扣减。经审查，浙江千麦司法鉴定中心认为：导致朱柏贤目前失语症的主要原因在于2013年的脑出血。但根据单位出具的证明以及武警浙江总队杭州医院对其既往史的描述，其失语症在脑出血治疗后有很大的改善。本次外伤导致左侧颞额顶叶蛛网膜下腔出血，两侧蝶窦及右侧上颌窦积液积血，左侧颞骨骨折，左侧额骨及左侧顶骨骨折，颅底骨折，说明脑部受到的外力作用较大，对脑组织会造成严重震荡，因此本次的脑部外伤，对其已好转的失语症有促进和加重作用。原审法院认为：朱柏贤虽因2013年的左侧颞顶叶脑出血而遗留左侧颞顶叶软化灶的特殊体质，但朱柏贤失语症在脑出血治疗后有很大的改善，事发前能正常与人沟通交流，朱柏贤的上述个人特殊体质虽对损害结果的发生有较大的影响，但此非《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定中的过错，不构成减轻赔偿义务人赔偿责任的法律理由。鉴于朱柏贤事发前存在失语的既往史，故该院酌情确定虞建庆对朱柏贤六级伤残的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）和精神损害抚慰金承担60%的赔偿责任，对其余损失承担全部赔偿责任。根据法律规定和已查明的本案事实，该院依法核定朱柏贤因事故造成的损失：（一）医疗费用项：医疗费，经鉴定并无明显不合理的医疗现象，但虞建庆辩称实际票据金额为76083.65元，对此朱柏贤无异议，故该院予以确认；营养费3600元（40元/天×90天）；住院伙食补助费3500元（50元/天×70天）；该项计83183.65元。（二）伤残赔偿项：误工费，朱柏贤未提供足够证据证明其收入减少状况，误工费标准可以参照2015年浙江省私营单位制造业的平均工资计算，时间参照重新鉴定的意见，计19533.60元（108.52元/天×180天）；护理费，朱柏贤未提供证据证明护理人员实际收入减少或近三年工资收入状况，护理费标准参照2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元计算为宜，时间参照重新鉴定的意见，计8502元（141.70元/天×60天）；残疾赔偿金288360.53元{残疾赔偿金279769.60元【43714元/年×20年×（50%×60%+2%）】+被扶养人生活费8590.93元【母16108元/年×5年×（50%×60%+2%）÷3人】；交通费酌定1000元；该项计317396.13元。（三）财产损失项：衣物损失，虽无相关依据，但该项损失客观存在，酌定100元。上述物质损失总计400679.78元。另结合朱柏贤的伤残等级和各方过错责任，酌定精神损害抚慰金为11200元。
朱柏贤一审诉讼请求：朱柏贤因该事故造成的损失为医疗费76744.62元、误工费21000元（3500元/月×6月）、护理费8502元（141.70元/天×60天）、营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费3500元（50元/天×70天）、残疾赔偿金454625.6元（43714元/年×20年×52%）、被扶养人生活费13960.27元（16108元/年×5年×52%÷3人）、精神损害抚慰金26000元、鉴定费2100元、交通费2000元、衣物损失300元，合计613232.49元。其中超出交强险部分，要求虞建庆承担70%的赔偿责任，另结合虞建庆已支付20000元，则虞建庆实际应赔偿的数额为445862.74元。请求判令：太平保险萧山公司在交强险责任限额范围内先行赔偿朱柏贤上述损失（非医保费用、精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），不足部分由虞建庆承担赔偿责任。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由侵权人根据过错责任比例承担赔偿责任。太平保险萧山公司作为本案肇事车辆第三者责任强制保险的承保人，应当在交强险责任限额范围内对朱柏贤承担赔偿责任。虞建庆的过失行为造成朱柏贤损失，对超出交强险部分根据各方过错责任，由其承担70%的赔偿责任。综上，太平保险萧山公司在交强险责任限额范围内赔偿朱柏贤120100元【医疗项10000元（含非医保费用）+伤残项110000元（含精神损害抚慰金11200元）+财损项100元】；虞建庆赔偿朱柏贤204245.85元【（超医疗项73183.65元+超伤残项218596.13元）×70%】，结合其已垫付23000元，尚需支付181245.85元。本案系朱柏贤自行委托鉴定，故相应的鉴定费由朱柏贤自行负担。虞建庆关于工作证明中的杭州飞尔达精密模具有限公司和认定工伤决定书中杭州萧山蓝博人力资源有限公司余杭分公司并非同一单位，对工作情况不予认可的抗辩意见，该院经审查后认为，涉案事故经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤，上述两单位经查实系劳务派遣合作关系，朱柏贤的工作情况事实清楚，证据充分，故该抗辩意见不予支持。朱柏贤从事非农产业，并以此作为主要收入来源，故其主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉讼请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，判决：一、太平财产保险有限公司杭州市萧山支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿朱柏贤损失120100元，限在判决生效之日起十日内付清；二、虞建庆赔偿朱柏贤损失181245.85元，限在判决生效之日起十日内付清；三、驳回朱柏贤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7988元，减半交纳3994元（已批准缓交），由朱柏贤负担1084元，虞建庆负担2910元。朱柏贤与虞建庆于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
上诉人虞建庆上诉称：一、一审法院认定事实不清。首先，被上诉人朱柏贤为证明其从事工作，提供二份证据，一份是杭州飞尔达精密模具有限公司的工作证明，证明朱柏贤多年来一直在其单位干活，另一份是申请人为杭州萧山蓝博人力资源有限公司余杭分公司，受伤职工为朱柏贤的工伤决定书。杭州飞尔达精密模具有限公司与杭州萧山蓝博人力资源有限公司余杭分公司无任何关系，但一审法院在朱柏贤没有提供劳动派遣合同、劳动合同、工资发放清单的前提下，认定上述两单位系劳务派遣合作关系，事实不清。本案并不排除朱柏贤根本没有从事工作，而挂靠在杭州萧山蓝博人力资源有限公司余杭分公司代缴保险之嫌。其次，朱柏贤于2013年在浙医二院行颅骨修补术，后在武警浙江总队杭州医院住院康复治疗，2013年8月29日出院，出院情况是患者仍存在不全性命名性失语及不完全性感觉性失语。查体是神志清楚，言语不利，对答基本切题，命名性失语、感觉性失语，并没有一审法院认定的失语症在脑出血治疗后有很大的改善。一审法院认定朱柏贤事发前能正常与人沟通交流，偏袒之意明显。再次，浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见明确朱柏贤六级伤残(失语)的主要原因为2013年的脑出血。事实上朱柏贤仍处于失语状态，只是因杭州飞尔达精密模具有限公司出具了朱柏贤能够正常与人讲话沟通交流，语言无障碍的证明，一审法院对杭州飞尔达精密模具有限公司出具的证明内容的真实性、可信度没有审核，导致浙江千麦司法鉴定中心把杭州飞尔达精密模具有限公司出具的证明作为鉴定的依据之一，才导致建议本次外伤的参与度为20%。二、一审法院适用法律错误。在本次事故发生前，朱柏贤的失语症已存在，而并非系其个人特殊体质。外力作用于个人，因个人特殊体质导致失语与事实上已经存在的失语是完全不同的二个概念与事实。其次，浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见为本次外伤参与度为20%，但一审法院又无视鉴定意见，任性判定上诉人对朱柏贤残(失语)的残疾赔偿金和精神损害抚慰金承担60%赔偿责任(即相当于60%外伤参与度)，对其余损失承担全部赔偿责任，判定显失公平。上诉人认为应依据外伤参与度20％为标准计算赔偿责任。再次，本次事故，虽然上诉人的过错责任大于被上诉人朱柏贤，但均系摩托车，从交通事故认定书描述的原因分析，上诉人的过错责任并没有远远大于朱柏贤，因此上诉人认为承担70％的赔偿责任有失公平，应只承担60%的责任。另在朱柏贤没有其他证据证明工作收入前，误工费不应赔偿。综上，请求撤销原审判决，依法改判上诉人赔偿损失为29092.51元。
被上诉人太平保险萧山公司辩称：1、原审判决对于太平保险萧山公司的判决，太平保险萧山公司无异议，且已履行，其余意见同意上诉人意见。2、因上诉人虞建庆与被上诉人朱柏贤均在太平保险萧山公司投保了机动车交强险，虞建庆主责，朱柏贤次责，案外双方已达成了对上诉人赔偿的调解协议，且此理赔金额用于抵偿虞建庆赔偿朱柏贤的同等金额，希望二审中一并处理。
被上诉人朱柏贤在法定期限内未作书面答辩。
二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：案涉交通事故发生后，朱柏贤本次受伤经由杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤，表明朱柏贤的收入来源于非农产业的事实，原审法院按照城镇标准居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。浙江千麦司法鉴定中心的分析意见认为：导致朱柏贤目前失语症的主要原因在于2013年的脑出血。但根据单位出具的证明以及武警浙江总队杭州医院对其既往史的描述，其失语症在脑出血治疗后有很大的改善。本次外伤导致左侧颞额顶叶蛛网膜下腔出血，两侧蝶窦及右侧上颌窦积液积血，左侧颞骨骨折，左侧额骨及左侧顶骨骨折，颅底骨折，说明脑部受到的外力作用较大，对脑组织会造成严重震荡，因此本次的脑部外伤，对其已好转的失语症有促进和加重作用。据此应认为朱柏贤自身的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻赔偿义务人的赔偿责任的情形。原审法院虽未在计算残疾赔偿金等损失时不以参与度为由予以扣减，但鉴于朱柏贤事发前存在失语症的既往病史，在确定虞建庆对于残疾赔偿金等赔偿项目的赔偿责任比例中酌情认定为60%，应属合理。综上，上诉人虞建庆的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由虞建庆负担。于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年四月十日
书 记 员 潘晓玲