广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）粤高法刑三终字第208号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴东法，男，1978年10月1日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，农民，住湛江市经济技术开发区。因犯故意毁坏财物罪、赌博罪于2008年12月1日被湛江市麻章区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2009年1月17日刑满释放。因本案于2013年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。
辩护人胡国利，广东国鼎律师事务所律师。
辩护人邓赶生，广东国鼎律师事务所实习律师。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控被告人吴东法犯诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）湛中法刑三初字第32号刑事判决：被告人吴东法犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。宣判后，被告人吴东法不服，向我院提出上诉。我院于2014年5月8日作出（2014）粤高法刑四终字第60号刑事裁定，以原审判决认定吴东法犯诈骗罪的事实不清为由，发回广东省湛江市中级人民法院重新审判。广东省湛江市中级人民法院于2015年5月20日作出（2014）湛中法刑一初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人吴东法不服，提出上诉。本院受理后，�法组成合议庭，经审查案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年4月21日，湛江市国土资源局作出了湛国土资开(公告)〔2011〕2号《关于中科合资广东炼化一体化项目建设用地预征收土地公告》，并于2011年5月1日前公示于湛江经济技术开发区某村委会计生宣传栏，内容是因中科合资广东炼化一体化项目建设需要，拟征收某村委会的集体土地，自公告之日起，凡在拟征收土地范围内抢建、抢栽、抢种的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。2011年农历5月份（即公历6月份）的一天，被告人吴东法明知在某上村范围内抢建房屋不符合补偿条件，为达到骗取政府征地拆迁款目的，伙同叶某4、吴某22(均另案处理)转包吴某1、吴某2承包位于某上村东秋坡（又名陈秋山）的10亩土地，并将转包日�倒签至2007年3月1日。随后，吴东法、叶某4、叶某5（另案处理）请来建筑工人吴某4、“阿成”等人在转包的10亩土地上抢建了10幢房屋。为顺利骗取政府征地拆迁补偿款，吴东法借用吴某7等8人的身份证，将抢建的10幢房屋分别登记在8人名下。2011年9月至2012年9月，吴东法等人谎报以上10幢房屋是吴某7等人于政府公告前在某上村所建造，向政府征地办申报拆迁补偿。由于政府征地办工作人员叶某2、叶某1、何某（三人均已判刑）等人在工作中严重不负责任，导致吴东法等人顺利骗取上述10幢房屋的拆迁补偿款共10045070元，该款已全部入账到吴某7、吴某13、吴某14、吴某8、吴某9、吴某11、吴某10、吴某12八人名下的账户。后吴东法、叶某4、叶某5将吴某7、吴某8、吴某11、吴某12账户内的补偿款提取并支配使用，其中吴东法将吴某7账户中的1724773.5元转账到叶某5的账户；叶某4�吴某8账户中的547000元转账到李某1的账户，将200000元转账到叶某1的账户，取现239600元；叶某5将吴某11账户中的1251615元及吴某12账户中的901106元转账到梁某1的账户。因发现及时，吴某9、吴某14、吴某13、吴某10名下的拆迁补偿款存折未发放到吴东法等人的手上，该四人名下的拆迁补偿款共4950915.5元已被政府征地办截留。
上述事实，证据有：证人吴某1、吴某2、曾某、吴某3、吴某4、吴某5、吴某6、官某1、吴某7、吴某8、吴某9、吴某10、吴某11、吴某12、吴某13、吴某14、叶某1、叶某2、何某、吴某15、陈某1、叶某3、余某1、洪某、吴某16、吴某17、吴某18、吴某19、吴某20、方某、吴某21、付某1的证言,现场勘验检查笔录及现场照片，书证，犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过，被告人吴东法的供述及辨认材料等。
原判认为，被告人吴东法以非法占有为目的，明知抢建房屋不符合政府征地拆迁补偿条件，仍然伙同他人伪造土地转包合同，在转包的土地上抢建了10幢明显不符合居住条件的房屋，然后冒用他人身份将抢建的房屋向政府申报补偿，骗取政府房屋拆迁补偿款共10045070元，其中5094154.5元既遂，4950915.5元未遂，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于未遂部分，比照既遂犯从轻处罚。吴东法曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人吴东法犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；二、继续追缴吴东法犯罪所得的财产，返还给被害单位。
上诉人吴东法上诉提出：1、其是2010年底开始建房，2011年3、4月份就建好，没有看到预征地公告，建房目的是养殖；2、其与吴某1、吴某2夫妇签土地转包合同是商业行为，不是为诈骗犯罪做准备；3、是工作组叶某2、叶某1等在诱导其，不是其在行骗；4、中科炼化项目没有获得国家批准，就“预公告”进行征地，是非法的。
其辩护人提出：1、吴东法不具有非法占有的故意，不存在可以通过虚构事实、隐瞒真相的方法，使征地工作人员陷入错误认识；其建房行为是连续、公开的，在征地过程中征收组工作人员指导了整个过程，完全知情，不能因为政府工作人员履职不当或违法行为迁怒相对人；2、吴东法存在抢建行为的证据不足：《预征地公告》确切张贴时间不明，吴东法建房时间不明；3、吴东法所建房屋不在征地红线范围内，湛江市政府和吴东法不存在征收与被征收的关系，不能认定吴东法有诈骗政府补偿款的行为；4、本案选择性执法，其他同期或之后所建房屋的房主未见追究刑事责任。辩护人还提请法院调查吴东法涉案房屋是否属于钢铁项目铁路工厂站项目；及吴东法涉案房屋被征收时，当地政府是否确定了以2012年8月1日为界限，之前的给予补偿，之后的拆除。
经审理查明，2010年5月，湛江经济技术开发区中科炼化项目征地工作队第五队进驻某村委会某上村，对全村人口、房屋登记，进行整村搬迁。2011年4月21日，湛江市国土资源局作出了湛国土资开(公告)〔2011〕2号《关于中科合资广东炼化一体化项目建设用地预征收土地公告》，并于2011年5月1日前公示于湛江经济技术开发区某村委会计生宣传栏，内容是因中科合资广东炼化一体化项目建设需要，拟征收某村委会的集体土地，自公告之日起，凡在拟征收土地范围内抢建、抢栽、抢种的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。2011年农历5月份（即公历6月份）的一天，上诉人吴东法明知在某上村范围内抢建房屋不符合补偿条件，为达到骗取政府征地拆迁款目的，伙同“叶某4”、“吴某22”(均另案处理)转包吴某1、吴某2承包位于某上村东秋坡（又名陈秋山）的10亩土地，并将转包日期倒签至2007年3月1日，将转包亩数从10亩虚构为20亩，将转包金5万元虚构为15万元。随后，吴东法伙同“叶某4”、“叶某5”（另案处理）等人请来建筑工人吴某4、“阿成”等人在转包的10亩土地上抢建了10幢房屋。为顺利骗取政府征地拆迁补偿款，吴东法借用其姑姑吴某7和朋友吴某13、吴某14的身份证，并通过朋友官某1借用雷州籍农民吴某8、吴某9、吴某11、吴某10、吴某12的身份证，将抢建的10幢房屋�别登记在上述8人名下，其中吴某7、吴某13名下房屋各2幢，吴某14等6人名下房屋各1幢。中科炼化项目申报用地业经省政府审核同意上报国务院批准，广东省国土资源厅于2011年10月24日下达项目用地批复，2011年11月21日，湛江市人民政府将《湛江市人民政府关于中科合并广东炼油化工一体化项目工程建设用地征收土地及征地补偿安置方案的通知》刊登在湛江日报上。在征地拆迁过程中，吴东法等人谎报以上10幢房屋是吴某7等人于政府公告前在某上村所建造，向政府征地办申报拆迁补偿。由于政府征地办工作人员叶某2、叶某1、何某（三人均已判刑）等人在工作中严重不负责任，导致吴东法等人顺利骗取上述10幢房屋的拆迁补偿款共10045070元，该款已全部入账到吴某7、吴某13、吴某14、吴某8、吴某9、吴某11、吴某10、吴某12八人名下的账户。后吴东法、“叶某4”、“叶某5�将吴某7、吴某8、吴某11、吴某12共计5094154.5元的征地补偿款提取并支配使用，其中吴东法将吴某7账户中的1724773.5元转账到“叶某5”的账户，3万元转到自己的账户；“叶某5”将吴某11账户中的1251615元及吴某12账户中的901106元转账到梁某1的账户；“叶某4”将吴某8账户中的547000元转账到李某1的账户，将200000元转账到叶某1的账户，取现239600元。因发现及时，吴某9、吴某14、吴某13、吴某10名下的拆迁补偿款存折未发放到吴东法等人的手上，该四人名下的拆迁补偿款共4950915.5元已被政府征地办截留。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、证人吴某1的证言及辨认笔录：我与吴某2于1996年承包了陈秋山（又名东秋坡、东秋园）十亩土地用于种植。大约2011年农历5月份（我清楚记得合同期限只剩下约五年），我和吴某2将该土地转包给吴东法，转包费为5万元，当时该土地上没有房屋。我和吴东法签订合同上所记载的签约时间、土地面积及承包费均不符合事实，是吴东法要求这样签的，他说出了问题他负责。签合同时在现场的人有我和吴某2、吴某2的妻子曾某、吴东法、吴某22、叶某4、吴某23，吴东法、吴某22、叶某4是合股，吴某23为见证人。签合同后第二天，我就将该块土地上的桉树以4000元的价格卖给了我村的“那发”（吴某3）。2012年左右，我听说吴东法在陈秋山这块土地上建满了房屋，具体多少幢我不知道。
经辨认照片，吴某1辨认出吴东法。
2、证人吴某2、曾某的证言内容与证人吴某1的证言内容基本一致，吴某2称转包合同的签约时间是2011年农历5月份左右（正值天气炎热的时候），曾某称转包合同的签约时间是2011年农历5月份。
曾某对其与某上村第九、第十七生产队签订的合同书和续包协议书、与吴东法等人签订的转包合同书进行指认。
3、证人吴某3的证言：2011年农历5月份左右（具体时间记不清了），我以4000元的价格购买并砍伐了吴某1种植在陈秋山（即东秋坡）上的树苗，该块土地面积约有6亩，现在已用来建筑房屋。
4、证人吴某4的证言及辨认笔录：2011年6月份左右的一天（具体时间记不清了），吴东法叫我帮他在某上村东秋山建筑房屋，当月我就开始帮吴东法建三幢房屋，大约一个月完工。该三幢房屋的外观和内部结构都是一样的，三层楼高，面积都是一样大，每幢约800平方米。我所建的屋里没有建筑柱子，每层楼房的地面混凝土厚约8公分（正常居住房子每层楼地面混凝土结构应有12公分左右），钢筋结构是22×25公分（正常居住的房子钢筋结构应是16×18公分）间隔，只打了30公分深的地基，地基是用水泥�铺的，以上均不符合正常居住房屋的标准。我帮吴东法建房时，发现周围有三幢刚建好的房屋及两幢房屋正在建。
经辨认照片，吴某4辨认出吴东法及其所建造的三幢房屋。
5、证人官某1的证言：2012年5、6月份，吴东法打电话问我是否可以帮忙借几张姓吴的身份证，他说政府要征用他的房屋，由于他家的房屋比较多，需要多张身份证才能办理房屋补偿。之后，我借了我姐夫吴某8、姐夫大哥吴某10、外甥吴某9的身份证给吴东法，但我没有告诉吴某8、吴某10、吴某9借身份证的用途。吴东法借用了该三人的身份证一个多月。2012年11月份，吴东法说政府的补偿款已经拨下来了，还需要吴某8、吴某10、吴某9的身份证才能拿到补偿款，之后我又借三人的身份证交给吴东法，吴东法十几天后就把身份证拿回来了。
6、证人吴某7、吴某14、吴某13的证言分别证实：我在东海岛某上村没有房屋及地上附着物被政府征用，没有领取过任何补偿款，相关协议上的名字亦不是我本人所签。吴东法曾于2012年借用我的身份证去登记房屋。
吴某7、吴某14、吴某13分别对有关房屋征地协议材料进行签认，确认上述材料中的“吴某7”、“吴某14”、“吴某13”的签名不是其本人所签。
7、证人吴某8、吴某9、吴某11、吴某10、吴某12的证言分别证实：我没有租用其他村的土地建房，近两年也没有房屋及地上附着物被政府征用，也没有领取过任何补偿款，相关协议上的名字亦不是我本人所签。2012年官某1曾借用我的身份证。
吴某8、吴某9、吴某11、吴某10、吴某12分别对有关房屋征地协议材料进行签认，确认上述材料中的“吴某8”、“吴某9”、“吴某11”、“吴某10”、“吴某12”的签名不是其本人所签。
8、证人叶某1的证言：我是某镇审计站的工作人员，2011年5月被抽调到某上村工作组第5队第9小组工作，负责丈量、拍摄工作。洪某是第5队队长，余某2是副队长，叶某2是第9小组组长，我和何某是组员。2011年底或2012年初，吴东法拿两张人口信息证明到征地工作队要求我们去丈量房屋，两间屋的户主分别是吴某8、吴某9，当时某上村的村长吴某16也要求我们去丈量这两户房屋，我提醒叶某2说要领导同意才能去丈量，叶某2说他已经问过洪某了。之后我和叶某2对吴某8、吴某9的房屋进行丈量，何某负责登记、统计，吴某8、吴某9的房屋补偿登记表及协议书都是由吴东法签名的，吴某8、吴某9不在现场，然后我们再交给审计组审核，审核后交给征地办。叶某5、吴东法等人在某上村承包土地，在那建了9幢规格一样，每幢约1000平方米的房屋及3幢小房屋，用于拆迁补偿，这�房屋拆迁补偿均是以他人名义办的，我知道其中有吴某8、吴某9、吴某24、吴某5，我听吴某5说叶某5、吴东法等人给了他3万元好处费，吴某5、吴某24的拆迁赔偿存折是我代领的。
9、证人叶某2的证言：我是某上村征地拆迁第5工作队第9小组的组长，2010年5月开始我们在某上村进行征地拆迁工作。第一阶段先是进行人口信息登记，时间从2010年5月到2011年7月；第二阶段进行丈量村民房产、签订赔偿合同等工作，时间从2011年7月开始。有一次某上村的村长吴某16拿了吴某8、吴某9两人的身份证及户口簿到我们第9小组征地办公室，叫我拿给我组的付某1制作人口信息，当时何某也在现场，我便叫吴某16将资料交给何某，由何某再拿给付某1。付某1录入信息后，制作了一份人口信息表交给吴某16签名并盖章，再交给队长洪某签名，最后交到征地办审批。之后，吴东法来到�地办，说吴某7是他姑姑，吴某8、吴某9是他亲戚，他能作主，要求我们去丈量这三人的房屋，之后我和陈某2、叶某1、何某等人在吴东法的带领下丈量了该三人的房屋，相关补偿协议上吴某8、吴某9、吴某7的名字均是由吴东法冒签的，吴某8、吴某9、吴某7三人不在现场。
10、证人何某的证言：我是某上村征地拆迁第5工作队第9小组的工作人员，我们组的人丈量吴某8、吴某9、吴某7的房屋时我不在现场，但我有在相关协议上签名。吴某8、吴某7的补偿款存折已由我向吴东法发放，吴东法是在相关的领取房屋拆迁赔偿款清单上签上吴某8、吴某7的名字后领取的，因为我记得签协议时，吴某8、吴某9、吴某7的补偿协议都是由吴东法签名的，我也听叶某2说过这三人是吴东法的亲人。吴某9的补偿款已到账，但存折还没有发放。
11、证人吴某15的证言：我是某�村征地拆迁第5工作队第10小组的工作人员，我没有参与丈量登记在吴某11、吴某12、吴某10名下的三间房屋，但有在相关协议书上签名。这三间房屋的测量资料是第9小组的叶某2、何某、叶某1拿回来叫我和我组的叶某3、陈某1签名并送表，后我和叶某3、陈某1到该三间房屋实地看过，发现三间房屋都装有电表、铁门，外墙贴有瓷砖，三人一致同意在相关资料上签名并送表，我签名时发现屋主栏已经签名，但不清楚是谁签的。我听陈某1说吴某11、吴某12的房屋补偿存折已经发放，但吴某10的房屋补偿存折我尚未去征地办领取。
12、证人陈某1的证言：我是某上村征地拆迁第5工作队第10小组的工作人员，我没有参与丈量登记在吴某11、吴某12、吴某10名下的三间房屋，但有在相关协议书上签名，这三间房屋的测量资料是第9小组的人员拿回来叫我和我组的叶某3、吴某15签名的，我签名时发现屋主栏已经签名，但不清楚是谁签的。吴某11、吴某12的房屋补偿存折已经发放，是叶某1带屋主过来领取的，但吴某10的房屋补偿存折已由征地办收回，没有发放。
13、证人叶某3的证言及辨认笔录：我是某上村征地拆迁第5工作队第10小组的工作人员。2011年8、9月份的某一天，吴东法来到我们工作组办公室，要求工作人员去丈量吴某11、吴某12、吴某10的房屋，并拿出三人的身份证及村民小组出具的该三人是本村外出人口的证明。之后，我和吴某15、杨某1、叶某2、何某、叶某1等人就到现场丈量吴某11、吴某12、吴某10的房屋，但吴某11、吴某12、吴某10当时是否在现场我记不清楚了，我有在相关的协议上签名。我们在签吴某11、吴某12、吴某10的房屋拆迁协议时，吴东法有带三个人来到工作组，但该三人是否就是吴某11、吴某12、吴某10我不清�。吴某11、吴某12的房屋补偿存折已发放，吴某10的房屋补偿存折征地办还没有发放到工作队。
经辨认照片，叶某3辨认出吴东法。
14、证人余某1的证言：我是某上村征地拆迁第5工作队第4小组的工作人员。我不认识吴某13和吴某14，该二人的资料是第9小组的叶某1带来的，叶某1说该二人是该地户籍人，吴某13、吴某14的房屋也是叶某1带我们去丈量的。我有在吴某13、吴某14的相关协议上签名。吴某13、吴某14的房屋补偿款则被征地组扣了下来。
15、证人洪某的证言：2010年5月份左右，我任第五队工作队队长后，当时政府还没有文件规定某上村的征地范围，我接到的通知是对某上村所有房屋进行拆迁，对该村所有人口、房屋进行登记，拆迁安置，即全村搬迁。我们第五工作队驻队在某上村，还对全村的人口信息登记持续一年多时间，只完成将近80％，因此，群众应该知道要对某上村整村拆迁。吴某8、吴某9、吴某11、吴某12、吴某13、吴某7、吴某14、吴某10等人被拆迁的房屋均属于中科炼化项目的征地拆迁范围。
16、证人吴某16（某上村村民小组长）的证言：我村的吴某1曾承包村里的10亩种植土地，后吴东法转包了吴某1该10亩地私自建房。由于我村人口众多，我分不清哪个人原籍是某村的，吴东法所交的吴某8的身份审核已通过他所属的生产队审核合格，所以我也同意了吴某8的身份审核。中科炼化项目的征地公告是政府部门自己来张贴的，我不清楚张贴在哪里，没有人或单位将征地公告发放到我手上。2010年5月份，中科炼化项目征地工作小组入住某上村统计人口信息，以确定某上村的人是否同意中科炼化项目对某上村的集体搬迁，这时我和其他群众就知道政府要征用某上村的集体土地。2011年4月底，征地工作组与村干部完成某上村80%人口信息的时候，征地工作组与我村民小组签了中科炼化项目对某上村征用1300亩土地的协议。征地工作组入村说明对某上村集体搬迁时，要求某上村的群众不能继续建房，亦去阻止群众继续建房。
17、证人吴某17（某上村党支部书记）的证言：我负责某街道办某上村的征地拆迁工作，2010年5月份中科炼化项目征地工作组第五工作队人员全部驻队进入某上村，还对全村的人口信息进行登记，持续一年多时间，并且要求群众对安置房进行户型选择，所以村里的群众应该是知道中科炼化项目要对某上村整村拆迁。虽然当时政府没有规定具体征地拆迁范围，但要求对全村的人口信息进行登记，是对某上村整村拆迁。后来，我听说有征地拆迁范围的红线图，但有些群众的房屋在红线图内，有些群众的房屋在红线图外，群众的统一�见是全部拆迁才愿意搬迁，所以当时是按照整村搬迁拆迁来征地的。某上村东秋坡的土地属于某上村要整村搬迁范围。至于落款日期为2012年7月24日，关于吴某9、吴某11、吴某12、吴某10的人口信息证明是我出的。2012年7月24日9时许，叶某1开车来我家，叫我写人口信息证明给他，我问叶某1是否带了身份证，叶某1说有身份证号码，并说这几个人是某上村的外出人口，在某上村建有房屋。之后，我按叶某1提供的4个身份证号码，出具了吴某9、吴某11、吴某12、吴某10四人是我村外出人口的人口信息证明。
18、证人吴某19（某上村村民小组会计）的证言：2011年夏季，政府相关部门将中科炼化项目的征地公告发放到我所在的村民小组，收到公告之后的二三天，我们村民小组就将公告张贴在某上村的市场、外村片、西坡片等群众经常聚集的地方，群众应该知道公告的情�。
19、证人吴某20（某镇国土所工作人员）的证言：湛江经济技术开发区国土资源局的方某科长曾将湛国土资开（公告）[2011]2号《关于中科合资广东炼化一体化项目建设用地预征收土地公告》发放给我，之后我自己将该公告贴在某村委会的计生宣传栏处，发放及张贴公告工作均在2011年5月1日前完成，因为我记得完成该项工作后才过五一劳动节假期。我去某村委会张贴公告时，发现某村委会办公楼的铁门锁着，就打电话给村委会书记吴某21，告诉他我来村委会贴公告，让他安排人给我开门，之后吴某21安排一个人来给我开门，我就将该公告张贴在某村委会的计生宣传栏上。
20、证人方某（湛江市经济技术开发区国土资源局工作人员）的证言：我于2011年5月1日前将湛国土资开（公告）[2011]2号《关于中科合资广东炼化一体化项目建设用地预征收土地公�》发放给某国土所的工作人员吴某20，吴某20应该也是在2011年5月1日前将该公告张贴在被征地的村委会的，当时有相片反馈给国土局，但相片上没有显示时间。
21、证人吴某21（某村委会书记）的证言：中科炼化项目对某村委会的土地进行征地搬迁，没有征地公告发放到我村委会。某国土所的吴某20有一次打电话给我，说他要进某村委会的办公地点张贴公告，但村委会的门锁着，叫我派人给他开门，我问吴某20张贴什么公告，他说内容太多，叫我回来自己看，我就叫村委会一个干部（记不清何人）开门给吴某20。我记不清吴某20张贴公告的时间，由于工作忙，我后来也没去留意张贴公告这件事。2010年5月份，中科炼化项目征地工作组进村驻队的时候，群众就知道中科炼化项目要征用某村委会的集体土地，征地工作组当时要求群众不能继续建房，并阻止群众建房，但建房的群众太多，工作组阻止不了。
22、证人付某1的证言：2010年5月份，我被抽调到中科炼化项目征地工作组第五工作队工作，我负责资料登记。我们第五工作队全部驻队到某上村后，分成四个小组，在工作组长的带领下到某上村每户家庭进行全村搬迁的宣传，并且对每户家庭发一本搬迁安置手册，主要包括人口信息登记表、搬迁安置房的选择、搬迁房屋及地上附着物的赔偿方案、青苗、坟墓赔偿方案等。当时开发区管委会的领导说对某上村进行征地搬迁，但没有具体划定范围，但我们对全村的人口信息进行了登记，持续时间一年多，并且要求群众对安置房进行户型选择。由于吴东法的父亲吴某25是老一届某上村干部，在2010年底的时候曾抽吴某25进到中科炼化项目征地工作组第五工作队协助工作，之后，吴某25动员吴东法在2011年4月份左右配合我们做人口信息登记。由于吴某25是户主，他在中科炼化项目建设征地搬迁安置人口信息表中登记了，那么吴东法理应知道中科炼化项目要对某上村搬迁的信息。
23、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实了相关抢建房屋的基本情况。
24、湛江市国土资源局湛国土资开听告字[2011]3号《听证告知书》、《中科合资广东炼化一体化项目征地补偿安置方案》、《中科合资广东炼化一体化项目被征地农民养老保障方案》、湛江市国土资源局湛国土资开（公告）[2011]2号《关于中科合资广东炼化一体化项目建设用地预征收土地公告》（以下简称《预征收土地公告》）证实：湛江市国土资源局2011年4月21日发布预征收土地公告，内容是因中科合资广东炼化一体化项目建设需要，拟征收某村委会的集体土地，自公告之日起，凡在拟征收土地范围内抢建、抢栽、抢种的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。湛江市经济技术开发区国土资源局2011年4月20日对某村委会就中科炼化项目征收该村土地，发布《听证告知书》及配套的安置补偿、养老保障方案情况。
25、湛江市经济技术开发区国土资源局出具的《证明》证实：湛江市国土资源局湛国土资开（公告）[2011]2号《关于中科合资广东炼化一体化项目建设用地预征收土地公告》于2011年5月1日前已在有关被征地村庄进行了张贴。
26、湛江市国土资源局湛国土资（利用）〔2014〕772号《湛江市国土资源局关于对广东省湛江市中级人民法院[2014]湛中法刑一初字第3号的复函》、广东省国土资源厅粤国土资（建）字〔2011〕656号《关于中科合资广东炼油化工一体化项目工程建设用地的批复》、湛江经济技术开发区东海新区中科合资广东炼化一体化项目征地拆迁安置工作《方案汇编》、国发〔2014〕28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、国土资源部国土资发[2004]238号《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（摘录）、湛江市人民政府于2011年11月22日在《湛江日报》刊登的湛府通〔2011〕32号《湛江市人民政府关于中科合资广东炼油化工一体化项目工程建设用地征收土地及征地补偿安置方案的通告》、中科合资广东炼化一体化项目用地勘测定界图及坐标表证实：（1）中科炼化项目申报用地业经省政府审核同意上报国务院批准，广东省国土资源厅于2011年10月24日下达项目用地批复；2011年11月21日，湛江市人民政府以湛府通〔2011〕32号文将《湛江市人民政府关于中科合资广东炼油化工一体化项目工程建设用地征收土地及征地补偿安置方案的通知》刊登在湛江日报A12版。（2）《关于中科合资广东炼化一体化项目建设用地预征收土地公告》的发布依据是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等有关文件。其中，国土资源部于2004年11月3日印发的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》中关于征地工作程序规定：（九）告知征地情况。在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。
27、广东省国土资源技术中心出具的《卫星映像图》证实：某上村东秋坡吴东法建房的位置于2010年12月2日没有房屋，2011年9月22日已建成多幢房屋。
28、中科合资广东炼化一体化项目勘测定界图，证实了政府在东海岛征地的具体�标。
29、2011年度东海岛卫星影像图（某上村局部）证实：某上村东秋坡的坐标值为X2327851.206，Y37444773.722（基于1980西安坐标系），此点距离中科炼化项目红线垂直距离为102．649米。
30、中华人民共和国卫生部批准的《炼油厂卫生防护距离标准GB8195－87》（已废止，被2012年5月1日实施的GB8195－2011石油加工业卫生防护距离代替）规定证实：炼油厂卫生防护距离应根据工厂规模、原油性质、所在地区气象条件执行。卫生防护距离系指工艺生产装置、“三废”处理装置、罐区及装卸油设施的边界线至居住区边界的最小距离。其中，年加工原油量≥250万吨、所在地区近五年平均风速(m/s)为2.0－4.0，炼油厂与居住区之间的卫生防护距离为1300米。
31、湛江经济技术开发区东海岛新区中科广东炼化一体化合资项目征地拆迁安置工作领导小组办公室2009年6�10日发布的《中科合资广东炼化一体化项目土地利用评价报告移民规划》证实：按照湛江市政府的有关搬迁安置方案，中科炼化项目的厂区红线范围内有2475户房屋需要拆迁，10522名农业人口需安置。厂址边界外1300米卫生防护区域有417户房屋需要拆迁，2033名农业人口需安置。
32、湛江市人民政府办公室湛府办函〔2011〕143号《关于中科合资广东炼化一体化项目移民工作的承诺函》以及附件《中科炼化项目一期用地搬迁村庄统计表》、《中科炼化项目1300米内防护区搬迁村民统计表》（2011年8月4日）证实：中科合资广东炼化一体化项目厂址位于东海岛新区，红线坐标内政府承诺提供的1207.3公顷厂区用地及30.4公顷码头陆域用地均为项目可用地；该项目用地（红线坐标范围内）及红线外1300米的卫生防护距离内的居住区、村庄全部属于移民范围。项目一期用地内需�迁东山镇北园村、南园村、下蓝仔村和某镇某上村、某下村等5条村庄（其中南园村、下蓝仔村和某镇某上村、某下村部分搬迁户在项目一期用地红线外），搬迁户2030户、8743人。现已完成南园村的整村搬迁，北园村完成83％，尚需搬迁北园村82户、230人和某上村、某下村、下蓝仔村等3条村庄，1427户、6454人。项目用地（红线坐标范围）外1300米的卫生防护距离内需搬迁调屋下村、调屋上村、东坡上湛村和东坡南村等4条村庄部分村民，共有搬迁户533户、2168人。政府还承诺，根据中科合资广东炼化一体化项目建设的需要和征地工作安排，在2012年6月底前完成项目一期用地内现有村庄和居民的搬迁安置工作，在2013年10月30日前完成项目用地线红外1300米卫生防护区域内现有村庄和居民的搬迁安置工作。
33、中科（广东）炼化有限公司中科炼化函[2014]2号《关于提供中�项目卫生防护区内居民情况统计及搬迁时间表的函》（2014年1月13日）证实：中科（广东）炼化有限公司根据相关国家标准重新对项目卫生防护区进行了测量和界定，同时告知开发区管委会，该项目的卫生防护区未搬迁居民主要集中在以下两个区域：某上下村剩余未搬迁村民（约1000栋房屋）、下蓝仔村未搬迁村民（约130栋房屋）。该公司要求开发区管委会帮助提供上述两个区域居民的户数及人数情况统计，以及重新提供卫生防护区这两处居民搬迁的承诺函。
34、某上村第九、第十七生产队与吴某2、吴某1签订的《合同书》、《续包协议书》，吴某2、吴某1与吴东法、吴某22、叶某4签订的《合同书》证实：吴某2、吴某1于1996年3月承包了某上村第九、第十七生产队位于东秋坡的十亩土地，期限为十年，2006年4月15日，双方协议续包十年，期限至2016年3月。之后吴某2、吴某1于2011年农历5月份将该土地转包给吴东法、吴某22、叶某4，但合同书涉及的土地面积、转包金额及签订合同的日期均与事实不符。
35、《房屋及地上其他附着物补偿协议》、《房屋及地上其他附着物补偿费统计表》、《中科炼化项目拆迁房屋及其他附着物丈量登记确认表》、《宗地调查平面图表》、《中科炼化项目征地搬迁户房屋及其他附着实物相片表》、《人口信息证明》证实：吴东法冒用吴某7、吴某13、吴某8、吴某11、吴某12、吴某10、吴某9、吴某14的名义与政府签订相关补偿协议。吴某7、吴某13各有二幢房屋被拆迁，吴某8、吴某11、吴某12、吴某10、吴某9、吴某14各有一幢房屋被拆迁。吴某7的两笔补偿款分别为541070.5元、1213693元，合计1754763.5元；吴某13的两笔补偿款分别为1316560元、504757.5元，合计1821317.5元；吴某8的补偿款为1186669元；吴某11�补偿款为1251615.5元；吴某12的补偿款为901106.5元；吴某10的补偿款为990590元；吴某9的补偿款为912033元；吴某14的补偿款为1226975元。
36、银行账户查询资料证实：吴某7、吴某13、吴某8、吴某11、吴某12、吴某10、吴某9、吴某14名下的补偿款均已全额到账。后吴东法于2012年8月24日将吴某7账户中的1724773.5元转入叶某5的账户，30000元转到自己的账户；叶某4将吴某8账户中的547000元转账到李某1的账户，将20万元转账到叶某1的账户，取现现金239600元；叶某5将吴某11账户中的1251615元及吴某12账户中的901106元转账到梁某1（叶某5妻子）的账户，并已分多笔分散取出。吴某9、吴某14、吴某13、吴某10账户中的补偿款均未动用。
37、湛江经济技术开发区管理委员会湛开管〔2010〕41号《关于印发〈中科合资广东炼化一体化项目新组建征地拆迁工作队工作方案〉的通知》证实：洪某、余某2、叶某2、付某1等人是驻某上村第五工作队的队员。
38、《中科炼化项目建设征地搬迁安置人口信息表》以及吴某25、叶某6、吴东法、陈某3、吴某26、吴某27的户口复印件证实：吴某25是户主，吴东法是小户主，吴某25在搬迁安置人口信息表上对其家庭成员的信息签名确认。
39、户籍资料，证实了吴东法及证人吴某7、吴某13、吴某8、吴某11、吴某12、吴某10、吴某9、吴某14、付某1的基本身份情况。
40、叶某5、叶某4的《在逃人员登记信息表》，证实公安机关因本案对叶某5、叶某4立案追逃。
41、广东省湛江市麻章区人民法院（2008）湛麻法刑重字第41号刑事判决书、湛江市麻章区看守所的释放证明书证实：吴东法因犯故意毁坏财物罪、赌博罪于2008年12月1日被湛江市麻章区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2009年1月17日刑满释放。
42、上诉人吴东法供述及辨认笔录：2009年或是2010年，我主动找到吴某1，商量如何将吴某1与吴某2承包的陈秋山土地转包给我与吴某22、“叶某4”（“阿大”）。约三天后，我叫吴某1约吴某2到某村村口对面的饭店商量转包陈秋山土地事宜，我则与父亲吴某25及吴某22、“叶某4”、吴某23一起去到约定地点，吴某1与吴某2夫妇也来到。我拿出事先准备好的转包合同，在吴某23的见证并签名下，把5万元现金交给吴某2，要求吴某2、吴某1在合同甲方处签名，我与吴某22、“叶某4”在乙方处签名。虽然吴某2一方质疑过这份合同书的金额、签约时间及转包土地的面积，但我说无论发生什么事都由我负责，与他们无关，这样吴某1、吴某2便同意了。签合同后的第二天，吴某1便带人处理了该块土地上的桉树等附作物，当时该块土地上尚没有房屋。之后，我与“�某4”合资在该处建造了10幢房屋，这些房屋由两个施工队负责的，其中一个施工队工头叫“成”，另一个施工队工头是吴某4。之后由于政府征地，我个人不能申请补偿这么多房屋，便借了他人的身份证将该10幢房屋中的8幢分别登记在吴某7、吴某8、吴某9、吴某14、吴某11、吴某13、吴某10、吴某12的名下，其中吴某7、吴某14、吴某13的身份证是我亲自借的，吴某8、吴某9、吴某10、吴某12、吴某11的身份证是官某1（“肥仔”）帮我借来的。2012年，征地办准备把我登记在吴某7、吴某8、吴某9、吴某10、吴某12、吴某11、吴某14、吴某13等人名下的8幢房屋拆除时，均由我带相关征地人员去丈量房屋，并由我在《房屋及地上其他附着物补偿协议》上冒签这些人的名字。登记在吴某7、吴某8、吴某11、吴某12名下的房屋已得到政府赔偿金，吴某7的存折我自己拿着，吴某8一百多万征�款的存折给了“叶某4”，吴某11一百多万和吴某12九十多万的存折给了“叶某5”。登记在吴某9、吴某10、吴某13、吴某14名下的房屋赔偿款已被政府截停了。我曾经无偿让吴某24、吴某5在我转包的陈秋山土地上建房，政府对他们进行拆迁补偿的事与我无关。
经辨认照片，吴东法辨认出“叶某4”、官某1、吴某19、叶某2。
对于上诉人吴东法及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，证人吴某20称自己于2011年5月1日前已将中科炼化项目预征地公告张贴至某上村村委会的计生宣传栏；证人曾某、吴某1、吴某2称吴东法于2011年农历5月左右转包土地；证人吴某3称其于2011年农历5月左右购买并砍伐了吴某1种植在东秋坡上的树苗，因此吴东法在转包的土地上建房是在张贴预征地公告后，吴东法及其辩护人提出并非抢建的意见，不予采纳；吴东法将与吴某1、吴某2的土地转包合同签订时间倒签，金额和亩数都造假，明显为诈骗做准备，吴东法提出并非为诈骗做准备的意见，不予采纳；征收组工作人员叶某1等人因疏忽大意，未意识到吴东法在实施诈骗行为，并非知情，更无诱导，吴东法及其辩护人提出征收组工作人员知情甚至诱导的意见，不予采纳；湛江市人民政府办公室湛府办函〔2011〕143号《关于中科合资广东炼化一体化项目移民工作的承诺函》以及附件《中科炼化项目一期用地搬迁村庄统计表》、《中科炼化项目1300米内防护区搬迁村民统计表》证实，某上村为中科合资广东炼化一体化项目可用地，且政府对吴东法所建房屋均进行了补偿，因此吴东法和政府之间事实上存在征用和被征用的关系，辩护人提出湛江市政府和吴东法不存在征用与被征用的关系的意见，不予采纳；其他屋主是否有抢建行为不影响对本案上诉人刑事责任的认定。
对于辩护人提出的调取证据的请求，经查，吴东法涉案土地当时是以中科炼化项目用地征收的，本案只应就当时的情况进行审理，至于后来用途有无发生变化，不影响对案件的处理；预征地公告已很明确地规定2011年4月21日后抢建的不予赔偿，不存在是否拆除以2012年8月1日为限的问题。故辩护人提出的两项调取证据的申请均不予准许。
本院认为，上诉人吴东法以非法占有为目的，明知抢建房屋不符合政府征地拆迁补偿条件，仍然伙同他人倒签土地转包合同时间，在转包的土地上抢建了10幢明显不符合居住条件的房屋，然后冒用他人身份用抢建的房屋向政府申报补偿，骗取政府房屋拆迁补偿款共10045070元，其中5094154.5元既遂，4950915.5元未遂，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对犯罪未遂部分，依法可以比照既遂犯从轻处罚。吴东�曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在诈骗的共同犯罪中，因涉案人员“叶某4”、“叶某5”在逃，现有证据显示吴东法仅获利三万元，认定吴东法为主犯证据不足，只能认定其起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟未认定上诉人为从犯，量刑过重，本院予以纠正。上诉人吴东法所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见和查证请求，均据理不足，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法刑一初字第9号刑事判决第二项和第一项对上诉人吴东法的定罪部分；
二、撤销广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法刑一初字第9号刑事判决第一项对上诉人吴东法的量刑部分；
三、上诉人吴东法犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月9日起至2019年1月8日止。罚金在本判决生效之次日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王在魁
代理审判员 陈柏春
代理审判员 王路真
二○二○一六年十二月十二日
书 记 员 何嘉祺