广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第443号
上诉人（一审被告）桂林市祥玉珠宝有限责任公司。
法定代表人邵庆飞，该公司董事长。
委托代理人林翠荣，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）莫小娟。
委托代理人莫凤军。
上诉人桂林市祥玉珠宝有限责任公司因与被上诉人莫小娟劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年8月13日公开开庭审理了本案。书记员李菊丽担任记录。上诉人桂林市祥玉珠宝有限责任公司的委托代理人林翠荣，被上诉人莫小娟及其委托代理人莫凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告于2012年11月26日经工商登记成立，于2013年4月7日正式营业且开始有员工考勤记录。同日，原告入职被告处从事收银员工作，月工资构成为：应发工资1500元＋补贴100元＋提成。根据原告提交的工资单，其2012年8月份工资为1790元。9月份工资为1861元，两个月的月平均工资为1825.5元。原告在被告处工作期间，工作时间为每天早上9：00至下午5：00，中午有用餐时间，每月休息4天。原告在2013年4月份的28-30日休息，系被告为原告劳动节假日安排的提前调休；端午节、中秋节期间，原告正常上班。9月27日，被告因调整经营方式电话通知原告放假，但未明确放假期限。放假期间，被告未向原告支付工资。2013年11月5日，原告认为被告变相将其辞退，且被告并未与原告签订劳动合同、未予支付原告法定假日加班工资，故其向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告为原告补缴2011年3月1日至2013年9月27日的社会保险费、违法解除劳动关系经济补偿金5000元、法定休假日加班工资4138元、失业赔偿金l0080元、末签订劳动合同双倍工资差额45000元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会以桂林市劳人仲案字（2013）983号仲裁裁决书裁决：一、被申请人按桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例，为申请人缴纳2013年4月7日至9月27日的城镇职工基本养老保险费；被申请人按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例及缴费时间为申请人缴纳城镇职工基本医疗保险费；以上两项社会保险个人缴费本金部分由申请人承担；二、被申请人支付申请人2013年端午节及中秋节加班工资508.48元；三，被申请人支付申请人2013年4月7日至9月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8980.62元；四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，该委不予支持。后原告不服仲裁裁决，故诉至一审法院，提出下列诉讼请求：1、被告为原告补缴2011年3月1日至2O13年9月27日养老保险和医疗保险费；2、被告支付原告节假日加班工资合计4138元（1500元÷21.75天×3倍×20天）；3、被告支付原告失业金10080元（1200元×70％×6月×2倍）；4、被告支付原告2011年3月1日至2013年9月27日（30个月）未签订劳动合同双倍工资补偿金45000元（1500元／月×30月）；5、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院审理认为，本案的争议焦点有三：一、原告在被告处的入职时间是何时；二、原告从被告处离职是否系被告违法将其辞退；三、原告的各项诉讼请求是否有依据。关于争议焦点一：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其于2O11年3月1日进入被告处工作，但未能提供相应证据予以证实，且与被告经工商登记成立的时间相悖，根据原、被告一致认可的考勤记录显示，原告系从2O13年4月7日开始才有工作考勤记录，故原告在被告处入职工作的时间，应以考勤记录上显示的2013年4月7日为准。关于争议焦点二：原告主张被告于2O13年9月27日的电话交谈中变相将其辞退，但原告认可该通话中并无被告令其不再上班的内容，原告也无其他证据证实将其违法辞退，该院对原告上述意见，不予采纳。关于争议焦点三：（一）对原告要求被告为其补缴2011年3月1日至2013年9月27日期间的养老保险和医疗保险费的诉讼请求，不属于法院的受理范围，故该院不予处理。（二）原告要求被告支付从2011年3月1日至2013年9月27日期间的元旦、春节、五一、中秋、国庆共20日的加班工资，因其提供的证据仅能证实其在2013年的端午节及中秋节加班，故被告需向原告支付三倍于工资的节假日加班工资，原告的假日加班工资经计算应为：1825.5元／月÷21.75天×1天×300％＋l861元／月÷21.75天×1天×300％=508.48元。（三）对原告要求被告支付失业金10080元的诉讼请求，因原告无证据证实其离职系被告将其违法辞退，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项所规定的“非因本人意愿中断就业”这一领取保险待遇的法定情形，故该院不予支持。（四）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告在被告处工作时间期间为2013年4月7日至9月27日，被告并未与原告签订书面劳动合同，故被告依法应从2013年5月8日起至9月27日支付原告二倍的工资，因此期间原告的工资被告已予以支付，故被告应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额：经计算应为：1825.5元／月÷2l.75天×2O天＋1825.5元／月×2月＋l79O元／月＋1861元／月=8980.62元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、被告桂林市祥玉珠宝有限责任公司支付原告莫小娟2013年端午节、中秋节加班工资508.48元；二、被告桂林市祥玉珠宝有限责任公司支付原告莫小娟2013年4月7日至9月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8980.62元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案适用简易程序，减半后收取案件受理费5元（原告已预付本院），由被告负担。
上诉人桂林市祥玉珠宝有限责任公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院根据被上诉人提供的真实性无法核实的工资单，认定被上诉人的工资收入属于认定事实不清；二、一审法院计算被上诉人的平均工资错误；三、一审法院认定上诉人应支付被上诉人在职期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额属认定事实错误。请求二审：1、撤销一审判决，予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人莫小娟答辩称：1、被上诉人的工资单是由上诉人备案的，但是上诉人未能提供，上诉人应承担责任；2、上诉人不与被上诉人签定劳动合同是上诉人的责任。一审判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、上诉人是否应当支付被上诉人2013年4月7日至9月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8980.62元。2、诉讼双方未签订劳动合同，责任应由谁承担。对上述争议，诉讼双方均未提交新的证据。
本案经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一审法院根据被上诉人提供的工资单上记载的月工资基数，判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资差额8980.82元并无不妥。上诉人作为用工单位，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，应当保留有被上诉人在岗期间领取工资的签名记录。上诉人对被上诉人向法庭提供的证据工资单有异议，应当向法庭提供相反证据，上诉人没有证据支持其主张，应当承担举证不能的法律后果。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，所谓用人单位与劳动者约定不签订劳动合同或是劳动者不愿意签订劳动合同，都是不符合法律规定的。本案中，用人单位与劳动者之间，用人单位处于主导和主动地位，双方之间未能签订书面劳动合同，用人单位不能免除法律责任。综上所述，上诉人桂林市祥玉珠宝有限责任公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人桂林市祥玉珠宝有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於署光
审 判 员 吴 俣
代理审判员 蒋子秀
二〇一四年八月十九日
书 记 员 李菊丽