河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1632号
上诉人（原审被告）：郑州幼儿师范高等专科学校。
法定代表人：卢新予。
委托诉讼代理人：黄晓华，该校工作人员。
委托诉讼代理人：胡剑南，河南点石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南华安安装工程有限公司。
法定代表人：朱宪法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：回新生、惠传伟（实习），河南嘉同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司。
法定代表人：陈保国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志辉、成永，河南经东律师事务所律师。
上诉人郑州幼儿师范高等专科学校（以下简称幼儿师范）因与被上诉人河南华安安装工程有限公司（以下简称华安安装）、河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初10739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人幼儿师范委托诉讼代理人黄晓华、胡剑南、被上诉人华安安装委托诉讼代理人回新生、被上诉人五建公司委托诉讼代理人杨志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人幼儿师范上诉请求：撤销原判、发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人不是本案的适格被告，一审法院判决上诉人承担责任错误。根据合同相对性原则，上诉人并非华安安装与五建公司所签消防工程施工分包合同的主体，不应承担责任。另外，五建公司未及时支付华安安装工程款，违约方为五建公司，而非上诉人，一审法院判令上诉人向华安安装支付逾期付款利息没有事实以及法律依据。二、消防工程款付款协议不成立，一审法院认定该协议系当事人三方对付款人、付款时间、付款条件专门性约定，三方约定的上诉人将五建公司所欠华安安装的费用直接拨付给华安安装的条件已成就是错误的。1、付款协议中担保方名字与落款章不相符且未加盖上诉人公章，不是上诉人的意思表示，五建公司加盖的也非公章，因此付款协议不具有合同的成立要件，该协议不成立。2、付款协议担保内容与建设工程施工合同相矛盾，且违反法律规定，即便法院认定协议成立，付款协议也因违反“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的法律规定而无效，一审法院（2016）豫0191民初4782号民事判决已有认定。3、付款协议没有加盖五建公司法人公章，不符合上诉人与五建公司建设工程施工合同相关约定，付款协议中上诉人的担保内容不成立，上诉人不应该承担向华安安装付款的义务。4、付款协议中显示的是“如总承包方未按上述条件按时支付给分包方工程款项，业主方有权拒绝支付总承包方任何费用，并有权将总承包方所欠分包方费用直接拨付给分包方”，显示的均是业主方的权利，而非义务，一审法院认定条件成就，应将费用直接拨付给华安安装没有事实以及法律依据。三、五建公司违反合同约定，主张工程款不具备条件。本案争议的款项五建公司已经另案主张，一审法院判决上诉人承担双份付款责任不妥。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院发回重审或查明事实后改判。
被上诉人华安安装辩称，一、上诉人与五建公司之间工程款如何结算，华安安装不知道。二、华安安装认为应由五建公司将工程款支付给华安安装，幼儿师范承担担保责任。
被上诉人五建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。具体理由如下：三方签订的消防工程款付款协议，是对建设工程施工合同及消防工程分包合同的变更与补充，经华安安装同意，五建公司将合同的付款义务部分转移给幼儿师范，该份合同效力等同于前两份合同的效力。自该付款协议生效之日起，幼儿师范即依法成为合同主体。幼儿师范以建设工程施工合同中所约定的付款方式为上诉理由不能成立。本案的起因是幼儿师范未向五建公司支付增加及变更后工程的工程款，导致五建公司无钱向华安安装支付其施工中变更部分的工程款。幼儿师范对五建公司在一审时所主张的仍有870余万元工程款未支付的观点予以认可，说明三方约定的幼儿师范将五建公司所欠华安安装工程款直接拨付给华安安装的条件已经成就。上诉人上诉缺乏事实依据，应予驳回。
原审原告华安安装向一审法院起诉请求：一、被告五建公司支付工程款24.9572万元、逾期付款利息3.03978万元，共计27.99698万元；二、被告幼儿师范承担连带担保责任；三、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告幼儿师范（发包方）与被告五建公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，约定由被告五建公司承包被告幼儿师范新校区2#教学楼工程，合同价款为1872.9772万元。后，被告五建公司与原告签订消防工程施工分包合同书，将郑州幼儿师范学校新校区建设项目2#教学楼工程按其投标工程量清单计价范围内的消防工程承包给原告，工程内容为图纸内火灾自动报警系统、室内消火栓系统、防排烟系统、气体灭火系统（包工包料），承包价23.2万元。2012年4月26日，原告与被告五建公司签订补充协议一份，约定上述项目的消防防排烟系统由原告施工，该部分工程造价按照原双方签订大合同变更部分执行，最终该部分决算价甲方计取总价8%的管理费和税收，其他条款执行原签订协议。本补充协议与原消防分包合同具有同等法律效力。
2012年7月18日，原告（分包方、乙方）与被告五建公司（总承包方、甲方）、幼儿师范（业主方、担保方）三方签订消防工程款付款协议一份，约定在该协议签订后十日内，由业主方担保总承包方按时支付给分包方7万元工程款；在工程完工后十日内，由业主方担保总承包方按时支付给分包方预算总价款的80%（8万元）工程款；后期签证变更款项按照审计完成后工程总价款在十日内，由业主方担保总承包方在扣除让利部分后按时支付总价款剩余款项按95%付给分包方；余5%为质量保修金，保修期满后十日内，由业主方担保总承包方按时支付给分包方。如总承包方未按上述条件按时支付给分包方工程款项，业主方有权拒绝支付总承包方任何费用，并有权将总承包方所欠分包方费用直接拨付给分包方。
该工程竣工后，郑州市审计局委托河南中兴工程造价咨询有限公司对该工程竣工结算进行审查。2014年10月，该公司出具编号为豫兴工报字（2014）第247号郑州幼儿师范学校新校区2#教学楼工程竣工结算审查书，载明：送审的为郑州幼儿师范学校新校区2#教学楼工程，本工程建设单位为郑州幼儿师范学校，施工单位为河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司，审定金额为2736.068396万元。其中原告施工部分的总工程款为57.0817万元，包括投标价29.040859万元和施工中变更价款28.040841万元。被告五建公司在庭审中对此费用予以认可。
庭审中，原告及被告五建公司均认可已付工程款20.25739万元、被告五建公司支出的消防电预埋管道的工程款3.7618万元，原告认可被告五建公司购买灭火器的价款1.007万元。被告五建公司辩称室内消火栓内灭火器及水龙带、喷枪是由其购买及安装的，应扣除该项费用5.305万元，但未提交有效证据佐证，一审法院认定原告主张购买灭火器的价款1.007万元成立。被告五建公司称被告幼儿师范仍欠包括本案原告所诉款项在内共计870余万元的工程款未支付，被告幼儿师范认可合同内的工程款已支付完毕，增加及变更后工程的工程款尚未支付。
另查明，一审法院（2016）豫0191民初4783号民事判决书认定：2013年4月23日，勘察、设计、施工、监理、建设单位均在该2#教学楼工程竣工验收意见上签章，确认该工程综合验收等级为合格。2012年9月11日，中牟县公安消防大队出具的牟公消验（2012）第0011号建设工程消防验收意见书载明郑州幼儿师范学校新建新校区1号、2号教学楼综合评定该工程消防验收合格。河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司企业名称变更登记为河南五建建设集团有限公司；郑州幼儿师范学校变更名称为郑州幼儿师范高等专科学校。
一审法院认为，原告与被告五建公司签订的消防工程施工分包合同书、二被告签订的建设工程施工合同均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，原告已按约履行完毕其施工义务，其施工部分经审计费用共计57.0817万元，原告及被告五建公司对此数额均予以认可。此数额包括投标价29.040859万元和施工中变更价款28.040841万元，投标价29.040859万元中扣除原告认可的被告五建公司支出的消防电预埋管道的工程款3.7618万元及原告自认的被告五建公司购买灭火器的价款1.007万元，剩余24.272059万元，原告自愿根据三方协议约定优惠20%应为19.417647万元；施工中变更部分价款为28.040841万元，原告自愿优惠8%应为25.797574万元，故原告施工总价款为45.215221万元，扣除已付工程款20.25739万元，剩余24.957831万元未支付。
原告与被告五建公司、幼儿师范三方签订的消防工程款付款协议，系其三方对付款人、付款时间、付款条件专门性约定，三方约定的被告幼儿师范将被告五建公司所欠原告费用直接拨付给原告的条件已成就，被告五建公司称被告幼儿师范还有870余万元的工程款未支付，被告幼儿师范亦认可合同内的工程款支付完毕，增加及变更后工程的工程款尚未支付，故被告幼儿师范应当直接将被告五建公司所欠工程款24.9572万元直接支付原告，被告五建公司辩称理由成立，一审法院予以采信，故原告诉请被告五建公司支付其工程款、被告幼儿师范对该款项承担连带清偿责任不当，一审法院予以纠正。2014年10月，原告施工部分工程款经审计已确定，付款条件已成就，被告未及时支付，应当承担逾期付款利息，故原告诉请被告支付其自2014年11月10日至2016年8月10日的逾期付款利息3.03978万元（按中国人民银行同期贷款利率计算），未超出法律规定的保护范围，合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州幼儿师范高等专科学校支付原告河南华安安装工程有限公司工程款24.9572万元、逾期付款利息3.03978万元，共计27.99698万元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告河南华安安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5500元，由被告郑州幼儿师范高等专科学校负担。
二审中，上诉人幼儿师范提交证据如下：一、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初4782号民事判决书打印件一份，证明类似的付款担保协议无效。二、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14914号民事判决书一份，证明本案争议的款项五建公司已经另案主张，一审法院判决上诉人承担双份付款责任不妥。
被上诉人华安安装质证意见：对河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初4782号民事判决书真实性无异议，华安安装起诉前看到该判决才起诉，没有想到本案判决结果与该判决结果不一致。对该判决已经生效且执行完毕无异议。对河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14914号民事判决书真实性无异议，内容无法辨别，不知道五建公司起诉款项中是否包含本案所涉工程款。
被上诉人五建公司质证意见：对河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初4782号民事判决书真实性无异议，对该判决已经生效且执行完毕无异议，证明目的有异议，该案仅仅是个案，没有共通性。该判决书生效是因五建公司为了消除社会不利影响，迫于压力没有上诉。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14914号民事判决书因为幼儿师范上诉而未生效，五建公司在该案中请求幼儿师范支付的工程款中包含本案工程款。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于三方签订的消防工程款付款协议（以下简称三方协议）效力问题，华安安装、五建公司认可该协议的效力，幼儿师范认为该协议不成立或即使成立亦因违法而无效。幼儿师范在三方协议上加盖其基建办公室公章并由基建办负责人签名，其应承担民事责任，幼儿师范主张该协议不成立的理由不能成立。幼儿师范在本案中作为保证人，非为他人担保，幼儿师范作为涉案工程的业主方，其是向总承包方五建公司支付工程款的主体，协议约定其为自身校园工程担保总承包方五建公司向分包方华安安装支付工程款，且在总承包方未按协议条件按时向分包方支付工程款时，其有权拒付总承包方费用、有权直接向分包方支付工程款，对此类情形法律、行政法规并无效力性强制禁止规定，三方协议为有效协议。
三方协议约定，如总承包方未按协议条件按时向分包方支付工程款时，幼儿师范有权拒付总承包方费用、并有权将总承包方所欠分包方费用直接拨付给分包方，该条款约定了幼儿师范在五建公司欠付的情形下直接向华安安装支付的权利，并未约定五建公司欠付，则免除五建公司的给付义务。根据合同相对性原则，五建公司本系给付华安安装工程款的主体，仅在幼儿师范按三方协议行使权利直接将五建公司欠付款项支付给华安安装时才能免除五建公司的给付义务。现幼儿师范怠于行使直接给付的权利，五建公司应向华安安装支付工程款。2014年10月，华安安装施工部分工程款经审计已确定，五建公司不能以幼儿师范未向其支付工程款为由不履行其与华安安装的合同义务，因此五建公司应向华安安装支付逾期付款利息。
幼儿师范既然怠于行使直接给付的权利，其应按协议承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；该法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息等，因此幼儿师范作为担保方应就五建公司欠付华安安装工程款及利息承担连带责任。
综上所述，上诉人幼儿师范关于合同相对性原则的理由成立，但其系三方协议的主体之一，因此其不承担责任的上诉请求应予驳回。本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初10739号民事判决；
二、河南五建建设集团有限公司支付河南华安安装工程有限公司工程款24.9572万元、逾期付款利息3.03978万元，共计27.99698万元，于本判决生效后十日内付清；
三、郑州幼儿师范高等专科学校对上述款项承担连带责任。郑州幼儿师范高等专科学校承担保证责任后，如上述款项未在其向河南五建建设集团有限公司支付的款项中予以抵销，则其有权向河南五建建设集团有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，由河南五建建设集团有限公司、郑州幼儿师范高等专科学校负担。二审案件受理费5500元，由河南五建建设集团有限公司、郑州幼儿师范高等专科学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡忠宇
审判员 崔 峨
审判员 郑宗红
二〇一七年三月六日
书记员 裴蒙丽