湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1202民初1994号原告：卢磊禧，男，汉族，1970年10月2日出生。被告：怀化正大有限公司。法定代表人：周启才，董事长。委托诉讼代理人：姚自峰（特别授权），男，汉族，1982年1月11日出生，怀化正大有限公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋彩云，女，苗族，1973年5月29日出生，怀化正大有限公司工作人员。原告卢磊禧与被告怀化正大有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月3日受理后，依法组成由审判员张磊担任审判长，人民陪审员倪勇、向开富组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理，代理书记员谭惠担任法庭记录。原告卢磊禧，被告怀化正大有限公司委托诉讼代理人姚自峰、蒋彩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢磊禧向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付经济补偿金95040元；2、判令被告立即向原告支付住房公积金60914元；3、判令被告立即向原告全额支付克扣的绩效工资280350元；4、判令被告立即向原告赔偿失业保险损失费11520元；5、判令被告立即向原告支付赔偿金447824元；6、为原告补办养老保险手续，补缴2011年5月至2016年5月养老保险费，共计195566元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、怀化市劳动仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）以“原告提交的证据不能证明原告自己已经提出解除劳动关系且符合法定的应当支付经济补偿的情形。另一方面旷工时间达到公司规章制度规定的可以解除劳动关系的条件，于2016年6月21日作出解除双方劳动关系的决定并无不妥”作出不予支持原告请求经济补偿的裁决。原告认为，仲裁委对该项裁决明显与事实不符，适应法律不当。第一、原告提交的证据证明原告明确提出了解除劳动合同和补偿要求。一是依据《劳动法》第32条第三款之规定，原告提供的微信证据，证明2016年5月28日，原告通过微信向被告现任总经理刘义明确提出解除劳动合同和补偿要求。6月4日，原告再次向刘义提出解除劳动合同和支付被克扣的绩效工资和“五险一金”等要求。二是原告提供的微信证据，证明2016年6月5日，原告通过微信与湖南区总裁李建平和湖南湖北区财务总监魏启响，明确提出补发克扣的绩效工资和“五险一金”等要求，李建平和魏启响均回复“收到”。三是被告提供的微信证据，证明原告于2016年6月13日，跟人事部主管蒋彩云明确提出了终止劳动合同、支付被克扣的绩效工资和“五险一金”要求。蒋彩云在6月14日的微信中已经确认。事实证明，原告多次向被告明确提出终止劳动合同和补偿要求。第二、原告提交的证据证明符合法定的应当支付劳动报酬，经济补偿和赔偿金的情形。一是原告提供的《录音》证据（1），证明被告未按照劳动合同约定和国家规定办理养老保险和失业保险手续，未缴纳保险费。被告在《仲裁申请答辩状》中已经承认是事实。二是被告提供的两张《总经办工资明细表》和原告提供的《怀化市住房公积金帐户详细明细查询清册》，证明被告未按照劳动合同约定和国家规定缴存住房公积金。三是被告提供的两张《总经办工资明细表》，证明被告克扣原告绩效工资。四是被告对原告实施了欺诈、就业歧视、排斥原告等非法手段，迫使原告提出解除劳动合同。依据[2001]14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（下称《若干解释》）第15条“第二款，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的；第三款，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的；迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”之规定，被告违法情节不仅符合《若干解释》第15条第二款和第三款规定的情形，还明显重于该条款之规定。所以，被告应当全额支付克扣的绩效工资，经济补偿和赔偿金。第三、依据《若干解释》第15条、《劳动法》第32条之规定，原告已于2016年6月4日明确提出解除劳动合同，符合法律程序。被告于2016年6月21日再解除劳动合同是非法的。仲裁委支持被告单方解除劳动关系没有充分的事实和法律依据。一是原告不存在被告主张的“旷工”事实。《劳动法》第32条第三款“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”。本案，因被告事先存在“克扣绩效工资”、“未按照劳动合同约定支付劳动报酬”和实施“就业歧视”等违法违约行为，原告于2016年6月4日向被告现任总经理刘义明确提出了解除劳动合同，符合法律规定，是合法的。而被告于2016年6月21日出具的《解除劳动合同通知书》，恰好证明被告为逃避因事先存在的不当行为和违法行为迫使原告提出解除劳动合同，应当支付劳动报酬和经济补偿，而采取无中生中，捏造事实，解除劳动合同的非法手段。二是工会没有依法履职维护原告合法权益。《劳动合同法》第6条规定“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益”。第43条“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。”本案中，2016年6月20日，工会通过电话通知原告拟解除劳动合同。原告向工会反映被告违法违约克扣绩效工资、未缴纳社会保险费、未足额缴存住房公积金等事实，请求工会履行职责，查明事实真象。对原告提出的合法诉求，工会有权利和义务要求被告给予明确答复或纠正。但从被告提供的证据显示，工会只加盖公章，没有明确意见，也没有证据证明工会为依法维护原告合法权益作过任何调查和努力。说明工会迫于被告权威，明知被告存在违法违约事实，也不敢与被告较真，更不敢提出真实意见，只是加盖公章应付了事。三是被告单方解除劳动合同程序不合法。《劳动合同法》第43条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，工会迫于被告权威没有提出明确意见，被告在没有研究工会意见的情况下，仅凭工会加盖的一个“公章”就草率解除劳动关系。从表面看，被告履行了程序，但其实质是被告为了掩盖非法辞退原告而履行的虚假程序，显然是违法的。被告应该在发给工会《公司拟解除与卢磊禧先生劳动合同关系的通知》时，要求工会提出明确意见，并对工会意见进行研究，再作处理，才符合法定程序。依据《若干解释》）第15条、《劳动合同法》第30条、第47条之规定，请求贵院依法判令被告立即向原告支付经济补偿金95040元。二、2011年5月至2011年8月以及2013年7月至2016年5月，被告未按照劳动合同约定和国家规定，为原告及时足额缴存住房公积金。仲裁委以“补缴住房公积金不属于劳动仲裁的受案范围，”对该项请求作出不予处理裁决。依据《劳动合同法》第30条“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”，《住房公积金管理条例》第15、20条和劳动合同约定的被告承担10%的比例、请求判令被告立即向原告支付住房公积金60914元。三、仲裁委以“原告证据不足”，作出不支持原告要求被告全额支付克扣的绩效工资的裁决。原告认为，该项裁决与事实不符，裁决不当。一是被告提供的2015年5月份《总经办工资明细表》，证明被告克扣原告当月绩效工资1742元。2016年5月份《总经办工资明细表》，证明被告克扣原告当月绩效工资3560元。但仲裁委不尊重事实，不予确认。二是被告2013年9月23日签发的《退役军官非销售岗位绩效工资发放办法》，未经公示，属非法文件，被告也是依据该非法文件克扣原告绩效工资的。但仲裁委仍然确认该证据真实性有效。三是被告提供的2015年6—12月和2016年1—3月共10个月的《销售服务部绩效报告表》，虽然都有原告自评评分情况，但“被考评人”一栏是由电脑打印机替代原告签署的名字，明显属于伪造证据。被告提供该伪证压低原告绩效考评分，为克扣绩效工资提供依据。但仲裁委仍然确认该证据真实性有效。四是2017年2月26日，原告向仲裁委书面申请要求被告提供原告工资明细表。仲裁委虽然口头要求过被告，但因被告以各种借口拒绝履行义务，仲裁委没有采取积极有效措施督促被告依法履行义务。综合上述五点事实和理由，证明被告存在克扣绩效工资之事实，而且，有长期克扣原告绩效工资之嫌疑。依据《劳动争议调解仲裁法》第6条、《劳动法》第46、50条、劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、《劳动合同法》第30条之规定，请求判令被告立即向原告全额支付克扣的绩效工资280350元。四、被告从2011年5月至2016年5月，未按照劳动合同约定和国家规定为原告办理失业保险手续和缴纳失业保险费，导致原告不能依法领取失业保险金。该项请求，仲裁委已查明、确认和裁决。依据《劳动法》第72条，《失业保险条例》第14、17、18条，《劳动合同法》第30条之规定，请求判令被告立即向原告支付失业保险损失费11520元。五、证据充分证明被告未按照劳动合同约定支付劳动报酬，克扣绩效工资，并对原告采取欺诈、就业歧视、排斥原告等非法手段，迫使原告提出解除劳动合同，依据《若干解释》第15条、《劳动合同法》第30条之规定，请求判令被告立即向原告支付赔偿金447824元。六、被告从2011年5月至2016年5月，未按劳动合同约定和国家规定为原告办理养老保险手续，缴纳保险费。被告怀化正大有限公司书面答辩称,一、原告请求怀化正大支付经济补偿金95040元无事实与法律依据。1、原告与怀化正大之间双方劳动合同关系已终止是事实，但合同终止系怀化正大依法解除与原告之间的劳动合同关系，依法辞退原告，而非原告依据《劳动合同法》第38条的规定以此为由单方解除劳动合同。2、怀化正大至今未收到原告依据《劳动合同》约定或法律规定的解除条件与程序做出解除劳动合同的通知。原告与怀化正大工作人员之间的短信与微信往来也未明确表明原告援引《劳动合同法》第38条中任何一项单方解除劳动合同的事实，且表示以此为由解除双方之间的劳动合同。3、根据原告在诉状中的陈述，反证了原告未援引《劳动合同法》第38条中任何一项明确表示解除劳动合同，且做出意思表示前后矛盾，其行为与作出意思表示之间也相互矛盾，无法证明原告已明确且按照双方劳动合同约定或法律规定的条件与程序作出解除合同意思表示。原告在诉状称2016年5月28日提出解除合同，2016年6月4日再次提出解除，2016年6月13日又一次明确提出终止劳动合同，劳动合同都解除三遍了。4、起诉状对是否解除劳动合同陈述事实与理由相互矛盾。起诉状“第二，原告提交证据证明符合法定的应当支付经济补偿金”，认为自己已于2016年5月28日单方解除了合同。但根据原告在起诉状“第三、仲裁委支持被告单方解除劳动关系没有充分的事实与依据”部分，原告一是认为自2016年6月4日起缺勤是有正当理由的缺勤，不构成旷工“三要”。二是“2016年6月14日，如果被告对原告提出的合法要求给予明确答复，即使被告不提出上班要求，原告也会履职上班”。既然原告认为5月28日已经解除了劳动关系，又认为后续缺勤是由理由的，满足其要求后原告会回来上班履职。合同到底是解除了还是未解除自相矛盾。综上，本案合同终止法律事实不符合《劳动合同法》第38条规定的条件与程序和第46的法定支付经济补偿的事实，怀化正大无需向原告支付解除合同经济补偿金。二、原告要求怀化正大支付住房公积金60914元，不属于人民法院劳动争议受案范围，依法驳回申请，不予处理。1、依据《劳动争议仲裁调解法》第二条的规定，仲裁受案范围由法律规定。其中受案范围并不包含用人单位与劳动者之间因住房公积金缴纳产生的争议。办理住房公积金缴存登记及缴费属于公积金管理中心与用人单位之间行政公法义务，非民事纠纷的范畴。怀化市劳动争议仲裁委的裁决适用法律适当。2、依据《劳动法》第二条和第九章，劳动法适用范围与社会保险和福利规定，劳动法通篇没有提及住房公积金，且劳动法规定的社会保险与福利中也不包含住房公积在内。同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，可见住房公积金不属于人民法院受理劳动争议的受案范围。三、原告要求全额支付克扣绩效工资280350无合同依据，怀化正大未违法克扣原告的工资。1、依据2014年5月16日双方签署《劳动合同书》约定，原告基本工资和岗位/职务工资共计7230元，合同双方对劳动报酬标准已作出明确约定，不适用劳动合同法所规定的同工同酬法定情形。本案原告提供的银行流水已经证明实收高于合同约定的工资标准，故怀化正大不存在克扣工资的法定情形。2、依据《工资支付暂行规定》第三条和劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知规定》第三条规定，“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（４）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）。3、被告给付原告的工资已包含经济效益工资，且该事实已被怀化市仲裁认定。4、根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动者主张用人单位拖欠工资或违法扣发工资的，应当先证明自己应发工资额，再由用人单位证明实际发放工资额。本案原告没有任何证据证明其应发工资额与怀化正大违法克扣工资额，仅凭猜测、推断与其他人员的工资进行对比，得出怀化正大违法克扣工资的臆测。四、原告要求赔偿失业保险损失11520元，已通过劳动仲裁解决，且其诉讼请求与仲裁申请相同，不应再次审理。原告的第一项请求与第四项请求相互矛盾。依据《失业保险条例》第14条规定，领取失业保险金以非本人意愿中断就业为前提条件，原告一方面诉请自己单方主动解除合同主张经济补偿金，一方面又以被用人单位辞退要求失业保险，两项诉请基于的事实相互矛盾五、原告要求支付经济赔偿金447824元没有法律依据，且诉请与第一项诉请重合，属于同一请求。原告援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定已经失效，没有法律效力。原告认为被告的行为迫使原告解除劳动合同，按照《劳动合同法》第38条的规定属于原告可单方解除合同的法定情形，如果成立，被告承担的是经济补偿金的给付义务而非赔偿金，其诉请与原告一项诉请重合。综上，怀化正大已按照双方劳动合同约定标准足额支付工资报酬，不存在违法克扣工资情形；依法解除与原告之间的劳动合同关系，原告无权要求支付经济补偿金的，怀化市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了举证、质证。对原告提交的原告身份证复印件、外资企业登记基本情况表复印件、《劳动合同书》复印件、《员工手册》复印件、任命书复印件、《2013年怀化畜禽科业务部人员职级升降图》复印件、荣誉证书复印件、《2015年5月份总经办工资明细表》复印件、《2016年5月份总经办工资明细表》复印件、《退役军官非销售岗位绩效工资发放办法》复印件、《怀化正大有限公司2015年6月-2016年3月销售服务部绩效报告表》复印件、《证明》复印件、《住房公积金帐户详细查询清册》复印件、2016.1.28—2016.5.28工作汇报微信记录、2016年5月28日与刘义汇报工作的微信记录、2016年6月5日与李建平、魏启响微信记录、原告和被告人事部蒋彩云经理的微信记录、中国银行历史交易明细清单复印件，被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。对被告提交的《怀化正大有限公司2013版员工手册》及签收表、微信与短信记录、原告出差行程计划、《公司拟解除与卢磊禧先生劳动合同关系的通知》复印件、《解除劳动合同通知书》复印件、续订劳动合同调查表复印件、《劳动合同书》，原告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。对于《怀化正大有限公司招聘简章》复印件、2017年3月4日微信记录（同事），与本案无关联性，本院不予采信。对于U盘所记载的录音资料，该录音资料系原告与被告总经理刘义的对话录音，真实性本院予以确认。对于被告提交的《退役军官非销售岗位绩效工资发放办法》，该办法系被告公司针对在非销售岗位的退役军官制定的，真实性本院予以确认。对于《怀化正大有限公司2015年6月-2016年3月销售服务部绩效报告表》复印件，该报告表系被告针对原告在工作管理上的绩效考评所制作的，原告在报告表中进行了自我测评，其他相关人员进行了参评，真实性本院予以确认。对于《卢磊禧2016年1-5月工资发放统计表》，结合原告提供的中国银行历史交易明细清单复印件，真实性本院予以确认。根据当事人陈述和采信的证据，本院认定的事实：2011年5月16日，原告与被告签订了一份《劳动合同书》。约定：原告在被告公司总经办工作，劳动合同期限从2011年5月16日至2014年5月15日。合同到期后，原、被告继续签订了《劳动合同书》，约定：劳动合同期限从2014年5月16日生效，至2020年5月16日终止，原告在被告公司总经办工作，原告的基本工资/职务工资为7230元。2016年5月28日，原告因工作原因与被告公司经理刘义产生分歧，从2016年6月4日起，原告再未到被告公司上班。2016年6月21日，被告以原告“你因工作失职受到主管批评后表示离职，但并未得到公司批准，你应当继续履行工作职责。但你自2016年6月4日起，既不到公司履行请假手续，也不到公司履行追踪工作职责，撤离岗位。期间，公司人事部已多次催你回司履行工作职责，但你却拒不到岗且连续旷工已达18天，严重违反了公司规章制度。”为由，作出《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动合同关系。2016年6月22日，原告收到了《解除劳动合同通知书》。2017年原告向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、怀化正大有限公司支付卢磊禧经济补偿118800元；2、怀化正大有限公司为卢磊禧补缴住房公积金106272元；3、怀化正大有限公司支付卢磊禧欠发的绩效工资381100元；4、怀化正大有限公司支付卢磊禧2016年5月份和6月份欠发的工资和绩效43200元；5、怀化正大有限公司加付卢磊禧经济赔偿449910元；6、怀化正大有限公司支付卢磊禧经济赔偿120000元；7、怀化正大有限公司支付卢磊禧18个月失业保险损失赔偿金18630元。2017年6月22日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字（2017）第19号仲裁裁决书，裁决：1、怀化正大有限公司自本裁决书生效之日起5日内向卢磊禧支付失业保险金损失11520元；2、驳回卢磊禧的其他诉讼请求。因原告不服该仲裁裁决诉至本院，形成纠纷。另查明，被告未为原告缴纳基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和失业保险。原告领取的工资中包含有绩效工资。本院认为，关于原告是否系2016年6月4日向被告提出解除劳动合同关系的问题？原告为了证明其的证明目的向法院提交了微信记录与录音资料。经审查，原告提交的证据仅能证明其向被告公司经理刘义提出有离开公司的想法，但该想法并不明确和具体，并不能明确表示原告要与被告解除劳动合同关系。在劳动合同履行期间，原告因旷工时间已达到被告公司规章制度规定的可以解除劳动合同关系的条件，被告于2016年6月21日作出解除双方劳动合同关系的决定并无不妥。关于原告要求被告支付经济补偿金、赔偿金的请求，因不符合法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿、赔偿金的情形，故本院不予支持。关于原告要求被告支付公积金及养老保险的诉讼请求，因其不属于人民法院受理民事案件的范围，原告可依法向社保管理部门及住房公积金管理部门主张权利。关于原告要求被告支付克扣的绩效工资的请求，根据原、被告提供的证据及双方的陈述，原告领取的工资中包含了绩效工资，且在用工期间绩效工资都已支付给了原告。因绩效工资的发放数额与被告公司预算销量、利润目标达成率、个人考核分、个人绩效工资系数等多种因素相关，且原告亦未提交被告克扣其绩效工资的证据，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿失业保险损失费的请求。依据《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定，劳动者在失业的情形下，依法应享受失业待遇。在劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳失业保险，且现已无法补缴，致原告失业后不能享受失业保险待遇，被告应当赔偿其失业保险损失。原告在被告公司工作已满5年，根据《湖南省实施办法》第九条第一款规定，被告应当赔偿原告失业保险金损失11520元（960元/月×12个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《湖南省实施办法》第九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告怀化正大有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢磊禧支付失业保险金损失11520元；二、驳回原告卢磊禧的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告怀化正大有限公司承担5元，原告卢磊禧承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长 张 磊人民陪审员 倪 勇人民陪审员 向开富二〇一七年十一月二十二日代理书记员 谭 惠附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。