河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第122号
抗诉机关河南省光山县人民检察院。
原审被告人郑某，男，汉族，初中文化，农民。
原审被告人甘某某，男，汉族，初中肄业，农民。
原审被告人郑某某，男，汉族，初中文化，农民。
辩护人为河南人天律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，汉族，初中文化，农民。
原审被告人张某，男，汉族，初中文化，农民。
辩护人为河南紫弦律师事务所律师。
原审被告人朱某某（外号东哥），男，汉族，初中文化，农民。
原审被告人杨某某，男，汉族，初中文化，无业。
辩护人为河南紫弦律师事务所律师。
光山县人民法院审理光山县人民检察院指控原审被告人郑某等七人犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，光山县人民法院于2014年3月12日作出（2013）光行初字第00234号刑事判决，光山县人民检察院不同意原审判决，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院检察员胡伶俐出庭支持抗诉，原审被告人郑某、甘某某、郑某某及其辩护人余某某、杨某某、张某及其辩护人刘某某、朱某某、杨某某及其辩护人易某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年6月的一天夜，被告人甘某某在光山县“某公馆”消费时与蒋某发生纠纷，后蒋某驾车跟踪甘某某的车，并伺机划了甘某某的车漆。2013年6月25日夜，被告人甘某某在光山县东城“某KTV”玩时遇见被告人郑某，甘某某遂请郑某出面调解蒋某划他车漆之事，后郑某打电话给蒋某时，蒋某出言不逊，致两人发生争吵，相互对骂，并约定在东城二环路与九龙东路交叉口“某烟酒店”处打架。随后，郑某、杨某某等纠集多人并准备砍刀、气枪等作案工具分乘三辆�在“某烟酒店”门前等候。后蒋某又将打架地点改在二高分校门前，但其并未露面，致被告人郑某一伙人扑空。最后蒋某给郑某打电话将打架地点仍定在“某烟酒店”门前，但蒋某仍未按时赴约。郑某等人等得不耐烦便驾车在县城到处寻找蒋某，其余同案人乘坐的另两辆车仍在原地等候。在正大街与九龙路交叉口，郑某、刘某等人（另案处理）乘坐甘某某驾驶的长城越野车发现蒋某驾驶的别克车，遂沿九龙路由西向东跟踪蒋某的车至打架地点，但蒋某带何某、何某某持钢管驾驶的别克车前往约定地点探望虚实时并未停下，一直向东行驶，郑某、甘某某等人即随后追逐，追至司马光中学门前被乘坐朱某某驾驶的东风风行商务车的杨某某、郑某某、杨某某、张某等人发现并参与追逐，另一辆车落下。后蒋某等人发现有车追赶时，即驶入东城三环路由南向北连闯两个红�向北王岗方向逃窜。在追逐过程中，郑某、郑某某等人分别从其乘坐的车窗内伸出砍刀砍砸蒋某的车未果，杨某某持气枪击中蒋某车左后窗玻璃。当追至十里镇北王岗街道附近时，朱某某、甘某某前后驾车将蒋某的车逼停。除朱某某外，上述六名被告人均下车分别对蒋某进行殴打并持刀砍砸蒋某的别克车，致蒋某全身多处软组织损伤，别克车的全车玻璃及外壳被损毁。经鉴定：蒋某的损伤程度不构成轻伤，其车辆被损坏的价值为13021元。案发后，被告人杨某某的亲属赔偿了蒋某医疗费用及车辆损失共计20000元，取得了被害人的谅解。杨某某归案后，分别于2013年7月10日、7月15日配合公安机关抓获三名同案犯。
原审法院认为，被告人郑某、甘某某、郑某某、杨某某、杨某某、张某、朱某某因日常生活中的偶发矛盾，借故生非，结伙持凶器随意殴打他人，驾车持凶器追�、拦截他人，任意损毁他人财物情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持，但对七名被告人犯罪事实的定性错误，应予纠正。被害人蒋某事前虽与被告人郑某约定了打架地点，也为打架准备了工具并驾车前往打架地点，但随着案情的发展，最后蒋某等人驾车到打架地点时并未停车，只是探查虚实后径直驾车离开现场，结合此前蒋某几易打架地点，表明其对被告人一伙的捉弄，其聚众斗殴的犯罪故意已发生了变化。郑某等人在随后持刀、枪追逐的过程中，蒋某车上的人从车内伸出钢管的行为与其逃窜行为一起反映出其目的是为了恐吓被告人一方以便于逃跑，双方并未形成对峙局面，这从被告人一方所实施的犯罪经过及结果中也能得到印证。故上述被告人及其辩护人认为七名被告人的行为仅构成寻衅滋事罪，而不构成聚众斗殴罪，更不应以上述两罪并罚的辩解、辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。在共同犯罪中，被告人郑某、杨某某起组织作用，并积极实施犯罪行为，被告人甘某某、郑某某、杨某某、张某积极参与，均应认定为主犯，应依法按其参与的全部犯罪处罚。但被告人甘某某、郑某某、杨某某、杨某某、张某作用次于郑某，在量刑时应酌情从轻处罚；被告人朱某某起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人杨某某归案后积极协助公安机关抓捕其他同案犯，其行为应认定为立功，可依法从轻处罚；七名被告人当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；被害人蒋某在案发起因上有明显过错，且对引发犯罪负有责任，可对七名被告人酌情从轻处罚；被告人杨某某赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚；因其赔偿行为使被�人挽回了经济损失，也可适当对另六名被告人酌情从轻处罚；被告人朱某某曾因犯聚众斗殴罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与本次犯罪所判处的刑罚依法数罪并罚。对被告人郑某、甘某某、郑某某、杨某某、张某，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五条、第六十一条的规定；对被告人杨某某，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五条、第六十一条的规定；对被告人朱某某，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十�条第一款、第七十一条、第七十七条、第五条、第六十一条的规定，判决：一、被告人郑某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；二、被告人甘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；三、被告人郑某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；四、被告人杨某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；五、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；六、被告人杨某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；七、被告人朱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；撤销其原犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年零九个月，缓刑三年中的缓刑部分，合计有期徒刑三年零五个月，决定执行有期徒刑三年。
光山县人民检察院抗诉称，原判定性错误，量刑畸轻。一、郑、蒋双方行为与聚众斗殴犯罪构成一致。其双方因口角导致矛盾，以互殴的故意约定打架地点，召集人手并准备工�。因打击对象特定，不符合寻衅滋事罪“随意殴打他人”的特点。应定性为聚众斗殴罪。二、原判认定蒋某犯意变化不当。蒋某为斗殴约定地点、纠集人员、准备工具，其聚众斗殴犯意明显。其后多次变更约定地点、到达约架地点又逃跑的行为，系怕斗殴吃亏，应成立聚众斗殴罪的犯罪预备或者中止。三、被告人一方聚众斗殴犯罪既遂。被告人一方不因对方的示弱逃跑而发生犯意的变化，且实施了持刀驾车、追堵围殴蒋某的行为，其主观所追求的斗殴事实已经发生，属犯罪既遂。四、被告人一方的殴斗与砸车行为不存在牵连关系。被告人一方在殴打蒋某过程中肆意打砸蒋某车辆的行为，属于另起犯意的行为，该行为符合寻衅滋事罪的构成，殴斗与砸车行为不存在手段与目的，原因与结果之间的牵连关系，应数罪并罚。五、郑某等七人均构成聚众斗殴罪，郑某、杨某某系首要分子，甘某某、郑某某、杨某某、张某、朱某某均系积极参加人，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人郑某、甘某某、郑某某、杨某某、张某、杨某某的肆意砸车行为构成寻衅滋事罪，均起主要作用，均系主犯。以上六名被告人均应数罪并罚。被告人杨某某有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人朱某某在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。请求依法改判。
原审被告人郑某辩称，其行为不应构成聚众斗殴罪，更不应数罪并罚。原判认定事实清楚、量刑适当。请求驳回抗诉，维持原判。
原审被告人甘某某辩护意见同上。
原审被告人郑某某辩称，抗诉机关认为被告人行为犯聚众斗殴罪与寻衅滋事罪应当数罪并罚的理由不能成立。一、被告人的行为应构成寻衅滋事罪。郑某、甘某某与蒋某发生矛盾是偶发性的，被告人一方借故生非准备�事。寻找到蒋某并对其殴打和砍车的行为符合寻衅滋事罪的特征。二、被告人行为不构成聚众斗殴罪。因蒋某的探查虚实双方打架斗殴实际没有实施。蒋某故意捉弄并放弃斗殴，说明其聚众斗殴的犯罪故意已发生了变化。双方并没有形成打架斗殴的对峙局面，其行为不构成聚众斗殴罪，更不能适用数罪并罚。三、郑某某认罪态度好，系初犯，可酌定从轻处罚。原判定性准确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。
原审被告人杨某某的辩护意见同被告人郑某。
原审被告人张某辩称，原判认定被告人构成寻衅滋事罪定性正确。本案虽前期有聚众斗殴的故意和迹象，但最终斗殴并未真正形成。按照主客观相统一的原则，本案也不符合聚众斗殴罪的构成。被告人驾车追逐、拦截蒋某，并殴打蒋某和砍砸车辆的行为均是寻衅滋事罪的表现形式，这些行为均触犯的是寻衅滋�的罪名，更不能数罪并罚。张某在本案中系从犯，应当比照主犯从轻或减轻处罚。请求驳回抗诉，维持原判。
原审被告人杨某某辩称，一、被告人只有一个犯罪目的且侵害对象只有一个，犯罪过程连续不可分割，只能构成一罪，不能数罪并罚。二、从主观上看，被告人是为了寻求精神刺激，客观上随意殴打他人、追逐拦截他人。且双方不存在斗殴意识的对偶性，不应当成立聚众斗殴罪的构成要件。三、杨某某有重大立功表现，应当减轻或免除处罚。其能认罪并如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，积极赔偿并取得被害人谅解。以上均可以从轻或减轻处罚。四、指控杨某某在共同犯罪中起组织、策划或主要作用不能成立。请求驳回抗诉，维持原判。
原审被告人朱某某辩称，其没有下车也没有打人，其行为不构成聚众斗殴罪。
经审理，二审查明犯罪事实及证据与一�相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。二审另查明，在双方追逐过程中，郑某、郑某某等人分别从其乘坐的车窗内伸出砍刀砍砸蒋某车辆的同时，蒋某车上的何平及何远胜也分别持钢管伸出车外砍砸对方车辆，均未果。二审期间，抗诉机关及原审被告人均没有提出新的证据。
本院认为，一、郑某等七名被告人的行为符合聚众斗殴罪的主、客观要件，其行为应构成聚众斗殴罪。从主观方面，郑蒋双方因矛盾引发电话中二人辱骂并约定地点斗殴，反映出双方约斗合意明显，主观上均有聚众斗殴的故意。从客观方面，郑蒋双方均实施了纠集众人、准备工具、赶赴约斗地点的行为。郑某一方纠集十余人，并分乘三辆车携带砍刀、气枪等凶器在约斗地点等候。期间，蒋某纠集何平、何远胜并携带钢管乘蒋某驾驶的车辆赶赴约斗地点。以�充分说明郑蒋双方均实施了积极的聚众斗殴的预备行为。随后在双方驾车追逐过程中，双方均实施了拿凶器伸出车窗互砸对方车辆的行为，均未果。但足以表明双方已经形成了对峙的局面，郑某等七人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。因矛盾产生及殴斗对象的特定性，不符合寻衅滋事的随意殴打他人即对象不特定的随意性特征，因双方合意斗殴的主观对应性，亦不符合寻衅滋事罪的单方逞强的特征，故郑某等七名被告人的行为不应构成寻衅滋事罪，其辩护理由不能成立。抗诉机关认为郑某等七名被告人构成聚众斗殴罪的该抗诉意见成立，本院予以支持。二、郑某等七名被告人的殴打及砸车行为属于想象竞合犯，应以聚众斗殴罪一罪论处。郑某一方除了朱某某没有下车外，均下车并同时实施了殴打蒋某和砸车的行为，过程具有连贯整体性，属于一个犯罪行为同时�犯了数个犯罪客体。故其斗殴过程中造成财物的毁损仍视为聚众斗殴过程中侵犯的复合客体。抗诉意见认为砸车行为属于另起犯意，应以聚众斗殴罪与寻衅滋事罪数罪并罚的理由不能成立，本院不予支持。三、郑某等七名被告人系持械聚众斗殴，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人郑某实施了约定地点、纠集人员、安排准备工具并殴打蒋某、打砸车辆等行为，应认定系聚众斗殴的首要分子。被告人甘某某、郑某某、杨某某、张某、杨某某、朱某某均系聚众斗殴的积极参加者。被告人杨某某具有一般立功，依法可以从轻或减轻处罚。其积极赔偿并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人朱某某在缓刑考验期内又犯罪，应撤销缓刑，与原判刑罚合并执行。被告人甘某某、郑某某、杨某某、张某、杨某某等人均系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，能如实供述罪行，可以从轻处罚。综上，抗诉机关的抗诉理由部分成立，原判认定事实清楚，但适用法律错误并导致量刑不当，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及造成的后果，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第五条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销光山县人民法院（2013）光刑初字第00234号刑事判决；
二、被告人郑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年7月9日起至2017年1月8日止。）
三、被告人甘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四�；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人郑某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人杨某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、被告人杨某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
八、被告人朱某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，撤销其原犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年零九个月，缓刑三年的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年7月9日起至2018年7月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 鑫
代理审判员 刘 某
代理审判员 张 伟
二〇一四年七月三日
书 记 员 张海龙