四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川01刑终223号
原公诉机关成都市双流区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨金生，别名杨瑞轩，男，1969年7月7日出生，回族，大学文化，中共党员，住北京市顺义区。2015年11月11日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，2015年11月25日被执行逮捕，现羁押于双流区看守所。
辩护人杜凯，四川谷雨律师事务所律师。
辩护人田银行，四川卓安律师事务所律师。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人杨金生犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）川0116刑初890号刑事判决。宣判后，原审被告人杨金生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，蔡某受吴某某的委托在成都接待杨金生时认识了杨金生并得知杨金生在考察有无投资人员收购云南景谷林业的股份。蔡某与张某某在闲谈中谈到此事，张某某的合作伙伴王某某正想收购一个上市公司，张某某遂与王某某联系，王某某安排其公司账务总监岳某某与张某某联系。2015年4月24日，张某某、蔡某、岳某某到北京与杨金生见面，期间，被告人杨金生介绍自己是云南ST景谷林业的总经理，目前系残联下属的华夏集团副总经理，与普洱市的领导都有关系，可以帮助张某某等人收购ST景谷的国有资产和民营资产，被告人杨金生要求张某某在2015年5月1日前转款300万元到其指定的王一超的账户，称要购买字画送给云南省省长，以便帮助收购股份。张某某按其要求向王一超的账户转款300万元，被告人向张某某等人引荐了普洱市交通局局长游某、工商联副主席ＸＸ明等人，但上述人员均表示不分管林业，最终，张某某等人未能收购云南景谷林业股份，被告人杨金生获款300万元后，140万元用于购买普洱茶，110万元用于归还个人欠款，50万元由其侄儿姜某使用。
原判认定上述事实，有经庭审质证的接受案件登记表、立案决定书、到案经过，扣押清单、检查笔录、检查照片，聊天信息截图，汇款凭据，景谷林业公告以及其他公司资料，股份受让意向书、成都步升投资有限公司的营业执照、简介，投资咨询服务协议书，被告人杨金生的常住人口身份信息，被害人张某某的陈述及辨认笔录、辨认照片，证人蔡某、岳某某、王某某、游某、姜某、李某某的证言及辨认笔录、辨认照片，证人杨某某、王某某、马某某、谢某某、高某某的证言，被告人杨金生的供述等证据证实。
原判认为，被告人杨金生以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定：一、被告人杨金生犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；二、对被告人杨金生从被害人张某某处违法所得的人民币300万元继续予以追缴，并退赔给被害人。
宣判后，原审被告人杨金生不服，提出上诉。上诉人杨金生提出其并没有虚构事实骗取他人财物，其不构成犯罪的上诉意见。上诉人杨金生的辩护人提出如下辩护意见：1、本案被害人张某某与证人蔡某、岳某某、王某某等人具有利害关系，上述人员的证言前后矛盾，不能作为定案依据；2、原判认定杨金生向张某某索要300万元称其打算购买字画送给云南省省长与事实不符；3、杨金生并未虚构事实和隐瞒真相，不构成诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨金生以非法占有为目的，隐瞒云南景谷林业股份有限公司国有股权已全部转让给云南省投资控股集团有限公司、民营股权已被司法冻结的重要事实，谎称其能够帮忙找关系收购云南景谷林业股份有限公司股份，骗取被害人张某某财物300万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。
针对辩护人提出本案被害人张某某与证人蔡某、岳某某、王某某等人具有利害关系，上述人员的证言前后矛盾，不能作为定案依据的辩护意见，本院经审查认为，张某某、蔡某、岳某某、王某某的证言系公安机关合法取得，取证程序符合法律规定，且均经被询问人签字确认，意思表示真实，应予采信。本案中，证人蔡某、岳某某、王某某均亲身经历了杨金生诈骗的过程，其证言具有较高的可信度，且根据银行转账记录以及张某某、蔡某、岳某某、王某某的陈述，杨金生骗取的300万元系张某某所有，蔡某等人并未受到实际损失，其与杨金生、张某某均没有利害关系，故辩护人所提前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对辩护人提出原判认定杨金生向张某某索要300万元称其打算购买字画送给云南省省长与事实不符的辩护意见，本院经审查认为，被害人张某某的陈述与证人蔡某、岳某某的证言相互吻合，均证实三人与杨金生在北京见面时，杨金生当着三人的面提出需要300万元作为收购景谷林业的活动经费，并称其欲将300万元用于购买字画送给云南省省长，故辩护人所提前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人杨金生及其辩护人提出杨金生没有虚构事实骗取他人财物，其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，首先，根据2013年4月8日云南景谷林业股份有限公司发布的公告，2013年3月31日，景谷森达国有资产经营有限责任公司与云南省投资控股集团有限公司签订《上市公司股份无偿划转协议》，将其持有的云南景谷林业股份有限公司的全部国有股权无偿划转给云南省投资控股集团有限公司，并取得云南省普洱市国资委和景谷县政府的批准，仅需取得云南省国资委和国务院国资委批准后生效实施。根据2013年11月23日云南景谷林业股份有限公司发布的公告，中泰信用担保有限公司持有的云南景谷林业股份有限公司全部民营股权被上海市第二中级人民法院依法轮候冻结，冻结期限24个月。被告人杨金生自2012年4月18日起担任云南景谷林业股份有限公司总经理，其应当明知其在任职期间上述股权被转让、冻结，客观上不能对外交易的情况。其次，根据被害人张某某的陈述以及证人蔡某、岳某某、王某某的证言，2015年4月底杨金生与蔡某、张某某等人见面时，故意隐瞒云南景谷林业股份有限公司国有股权和民营股权此时已无法进行交易的事实，谎称其有能力帮助成都步升投资有限公司收购云南景谷林业股份有限公司的股权，向张某某等人索要300万元，并继续编造谎言称其准备将该300万元用于购买字画送给云南省省长，但根据王一超、姜某、李某某的证言及银行流水证明，杨金生向张某某索要300万后，将大部分资金用于偿还个人债务，其余资金占为己有，其非法占有的故意明显。第三，根据杨金生的供述，杨金生并不认识云南省省长，其也没有能力影响云南景谷林业股份有限公司股权的转让，景谷森达国有资产经营有限责任公司出具的情况说明也明确表示从未授权委托任何个人或者公司出让该公司持有的景谷林业公司的股份，景谷林业公司国资部分的处理也并非某一个领导就能决定。最后，杨金生到案后称该300万元系张某某向其购买普洱茶的报酬，但根据被害人张某某的陈述以及证人蔡某、岳某某、王某某的证言，张某某对该事实予以否认，蔡某、岳某某、王某某等人也未看到杨金生向张某某出售茶叶，证人王某某亦证实其从未和杨金生合伙做过茶叶生意，其在帮助杨金生收取该300万元时杨金生也未告知其收钱的原因，而是在案发后为了应付公安调查，杨金生让其谎称收取的是购买茶叶的钱。因此，杨金生供称该300万元系购茶款的辩解不能成立。综上，上述事实和证据充分证明杨金生主观上以非法占有为目的，客观上隐瞒云南景谷林业股份有限公司的国有股权和民营股权已客观不能转让的事实，虚构其有能力帮助成都步升投资有限公司获得云南景谷林业股份有限公司股权的事实，骗取被害人张某某的财产，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。上诉人杨金生及其辩护人所提前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨承庚
代理审判员 崔 妍
代理审判员 张 朋
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 廖礼红