广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤18刑终158号
抗诉机关（原公诉机关）清远市清城区人民检察院。
原审被告单位清远市中政实业有限公司，单位地址：清远市清城区人民二路9号震海商务大厦二楼202号。
法定代表人：李章鹏。
诉讼代表人李章鹏，原审被告单位清远市中政实业有限公司法定代表人。
原审被告人李史进，男，1958年7月19日出生，汉族，文化程度初中，清远市中政实业有限公司实际控制人，户籍：广东省深圳市龙岗区。因本案于2016年1月5日被指定居所监视居住，2016年1月15日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现取保候审。
辩护人邝庆刚，广东正鑫律师事务所律师。
原审被告人李章凯，男，1981年5月21日出生，汉族，文化程度本科，清远市中政实业有限公司股东兼任经理，户籍地：广东省深圳市龙岗区，住广东省深圳市福田区。因本案于2015年12月31日被指定居所监视居住，2016年1月10日被取保候审。
辩护人邱煜蓓，广东正鑫律师事务所律师。
原审被告人李军，男，1970年8月10日出生，汉族，文化程度大专，清远市中政实业有限公司拓展部经理，户籍：广东省深圳市罗湖区。因本案于2015年12月30日被指定居所监视居住，2016年1月5日被取保候审。
辩护人郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。
辩护人冯嘉颖，广东金亚律师事务所实习律师。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告单位清远市中政实业有限公司、原审被告人李史进、李章凯、李军犯单位行贿罪一案，于2017年4月28日作出（2016）粤1802刑初547号刑事判决。清远市清城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，于2017年7月21日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员黄海峰出庭履行职务，支持抗诉。原审被告单位清远市中政实业有限公司诉讼代表人李章鹏、原审被告人李史进及其辩护人邝庆刚、原审被告人李章凯及其辩护人邱煜蓓、原审被告人李军及其辩护人郭庭佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告单位清远市中政实业有限公司成立于2006年4月13日，法定代表人为李章鹏，所属行业为房地产开发经营，登记的股东为深圳市中盈地产集团有限公司、李章鹏及被告人李史进；2010年7月14日，该公司股东变更登记为深圳市中盈地产集团有限公司、李章鹏及被告人李章凯；2010年9月6日，该公司股东变更登记为李章鹏及被告人李章凯，二人各占50%的股份。被告单位清远市中政实业有限公司成立至今，被告人李史进作为该公司的前股东兼任监事，是该公司的实际控制人，负责公司的经营运作；被告人李章凯自2010年开始任职于该公司，职位为经理；被告人李军自2006年开始任职于该公司，职位为拓展部经理。
2007年至2012年，被告单位清远市中政实业有限公司在参与清远市高新技术开发区项目开发过程中，为感谢时任中共清远市委书记陈某记，清远市国土局局长吴某贞、副局长莫某峰、用地科科长徐某安、用地科副科长刘某华（均另案处理）等人在被告单位清远市中政实业有限公司及与其关联公司深圳市中盈地产集团有限公司有关土地项目的国土使用证、土地用途变更、闲置用地说明等审批手续办理过程中的关照，经被告单位清远市中政实业有限公司实际控制人被告人李史进决定或授意，由其本人及被告人李章凯、李军分别或共同经手，先后多次给予陈某记、吴某贞、莫某、徐某安、刘某华等五人现金共计人民币201万元、港币94万元。
认定上述事实的证据有书证，证人证言、被告人供述，视听资料等。
2010年春节前、2011年春节前，被告单位清远市中政实业有限公司为感谢时任中共清远市委副书记何某华帮助其在办理用地手续时调减征地管理费、耕地占用税、土地出让金、耕地开垦费等规费，由被告人李史进经手，分别给予何某华港币50万元、人民币200万元。
认定上述事实的证据有书证，证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告单位清远市中政实业有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重；被告人李史进、李章凯、李军作为直接负责的主管人员，其行为均构成单位行贿罪。三被告人于社会上改造确实不致再危害社会，对其可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，作出如下判决：
一、被告单位清远市中政实业有限公司犯单位行贿罪，判处罚金100万元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
二、被告人李史进犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
三、被告人李章凯犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金3万元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
四、被告人李军犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
清远市清城区人民检察院抗诉认为：原审被告人李史进、李章凯、李军的犯罪行为是在2007年至2012年实施的，是刑法修正案（九）施行前的行为。修正前后的刑法第三百九十三条关于单位行贿罪的规定，最主要的区别就在于是否对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金刑。修正前的刑法第三百九十三条关于单位行贿罪的规定，没有并处罚金的规定，原审判决对李史进、李章凯、李军单位行贿的行为判处罚金刑，违反了刑法第十二条关于溯及力的规定，也违反了刑法的从旧兼从轻原则，因此原审判决属于适用法律错误，导致量刑不当。本案应当适用刑法修正案（九）施行前刑法第三百九十三条的规定，对原审被告人李史进、李章凯、李军进行量刑。原审判决定罪准确，但适用法律错误，导致量刑不当。建议本院依法纠正。
清远市人民检察院支持抗诉，其理由与清远市清城区人民检察院的抗诉意见一致。
原审被告单位清远市中政实业有限公司、原审被告人李史进、李章凯、李军对清远市清城区人民检察院的抗诉意见没有异议。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于清远市清城区人民检察院的抗诉意见，经查，原审被告人李史进、李章凯、李军犯单位行贿罪的行为确是在2007年至2012年实施的，是刑法修正案（九）施行前的行为。而修正前的刑法第三百九十三条关于单位行贿罪的规定，对单位直接负责的主管人员没有并处罚金的规定，根据从旧兼从轻原则，原判依照修正后的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条对原审被告人李史进、李章凯、李军量刑并处罚金不当。清远市清城区人民检察院的抗诉意见依据充足，予以采纳。
本院认为：原审被告单位清远市中政实业有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重；原审被告人李史进、李章凯、李军作为直接负责的主管人员，其行为均构成单位行贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但依照修正后的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条对原审被告人李史进、李章凯、李军量刑不当，应予纠正。清远市清城区人民检察院的抗诉意见依据充足，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初547号刑事判决第一项及第二项、第三项、第四项对原审被告人李史进、李章凯、李军犯单位行贿罪的定罪部分。
二、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初547号刑事判决对原审被告人李史进、李章凯、李军犯单位行贿罪的量刑部分。
三、原审被告人李史进犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人李章凯犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人李军犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 黄有星
审判员 谭灿科
审判员 胡巧玲
二〇一七年八月三日
书记员 朱乐颖