内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终666号上诉人（原审被告）：内蒙古福华建筑安装工程有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区光明街10号。法定代表人：杨福元，经理。委托诉讼代理人：张保柱，内蒙古理想律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴特尔，男，蒙古族，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。原审被告：内蒙古广厦房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市尚都国贸城。法定代表人：张旭平，董事长。原审被告：内蒙古广厦房地产开发有限责任公司锡林郭勒盟分公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市尚都国贸城。负责人：张旭平，经理。原审被告：内蒙古福华建筑安装工程有限公司天元尚都项目部，住所地内蒙古自治区锡林浩特市尚都住宅二单元六层东户。负责人：龚占忠，经理。上诉人内蒙古福华建筑安装工程有限公司（以下简称福华公司）因与被上诉人巴特尔、原审被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司天元尚都项目部（以下简称福华项目部）、原审被告内蒙古广厦房地产开发有限责任公司（以下简称广厦公司）、内蒙古广厦房地产开发有限责任公司锡林郭勒盟分公司（以下简称广厦分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人福华公司委托诉讼代理人张保柱与被上诉人巴特尔，原审被告福华项目部龚占忠到庭参加诉讼。原审被告广厦公司、原审被告广厦分公司经传票传唤拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。福华公司上诉请求：1、撤销锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4497号民事判决第一项，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人巴特尔承担。事实与理由：㈠档案馆工程未验收合格在2016年11月20日才正式交付使用，原因是被上诉人巴特尔未将施工的工程全部完工。可见，档案馆工程未经验收合格或者交付使用的条件下，巴特尔主张工程款无法律依据。另外，一审法院对该部分的利息参照3号楼验收合格时间计算亦无法律依据；㈡双方约定的5%的质保金，因档案馆的工程未过质保期限，一审法院予以支持是错误的；㈢对于巴特尔提交的2015年2月2日与5月30日承包工程外增加的工程量结算单复印件，一审法院予以支持无事实依据。综上，一审法院认定事实部分错误，判决不当。巴特尔辩称，双方于2014年签订的《施工合同》，并约定完工后支付工程款的95%，但福华公司至今未付清。另外，施工项目于2015年6月完工早已超过了质保期。福华项目部陈述，其与福华公司的意见一致。广厦公司、广厦锡盟分公司，既未出庭，也未提交书面意见材料。巴特尔向一审法院请求：1、依法判令被告福华公司及项目部、被告广厦公司及分公司支付拖欠巴特尔工程款533033.80元（利息从2015年2月2日按银行同期贷款利率计算至实际偿还全部欠款本息之日止）；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月9日，被告福华公司承揽了被告广厦公司发包的锡林浩特市天元尚都3#安置楼工程，合同价为9442.9450万元。2014年7月27日，被告福华项目部与原告巴特尔签订了《天元尚都3#楼、锡市综合档案馆外墙保温真石漆、石材干挂、玻璃幕墙施工合同》，合同约定，工程名称：天元尚都3#楼、锡市综合档案馆外墙保温、真石漆、石材干挂、玻璃幕墙工程；承包范围：天元尚都3#楼2层以上外墙保温及装饰砂浆施工，包括聚苯板、玻璃纤网格布、塑料锚栓、装饰砂浆等所有材料的采购施工、验收、质量保修，天元尚都3#楼一、二层外墙石材干挂二次设计、龙骨、辅材、岩棉保温等材料的采购、施工、验收、质量保修（甲方供应石材材料），玻璃幕墙二次设计、龙骨、辅材、玻璃采购施工、验收、质量保修；合同工期：2014年8月5日至2014年9月30日；合同价款：工程量与合同总价，最终以现场实际测量各相应分项工程量之和为总工程量，以应分项工程量乘相应合同单价之和合同总价，也为最终结算总金额。外墙石材干挂合同单价365元/m2，外墙聚苯板保温、真石漆合同单价147元/m2，玻璃幕墙合同单价650元/m2，以上合同单价含（除一二层外墙干挂石材材料外）所有材料、施工、验收和质量保修等费用。不包含税金；付款方式：外墙真石漆（聚苯板保温）分项工程：外墙聚苯板保温粘贴完工，支付至该分项工程合同总价的30%，真石漆面层完工，支付该分项工程合同总价的60%。外墙石材干挂（岩棉保温）分项工程，龙骨焊制与岩棉保温完工，支付至该分项工程合同总价的30%，石材干挂完工支付至该分项工程合同总价的60%。玻璃幕墙分项工程，玻璃幕墙安装完毕付至玻璃幕墙分项合同总价的60%。上述三项工程，在完成分项工程付款节点时，须经甲方与监理单位验收合格后方可按约定比例支付相应分项工程的进度款。其余工程款于2015年3月底支付至合同总价的95%，剩余5%作为工程质保金，质保期一年，质保期满后一次性无息支付质保金。合同签字页发包人处加盖福华项目部印章，项目部龚占忠签字确认，承包人处巴特尔签字确认。另外，双方还签订了《工程质量保修书》，进一步明确了工程质量保修范围、保修责任等。巴特尔举证有《工程结算审批表》、《关于天元尚都3#楼电梯机房出屋面部分增加保温的请示》，欲证明工程总价款为1397088.80元（1090元+1392726元+3272.80元），其中：一、2015年2月2日《工程结算审批表》载明，工程名称内蒙古福华建筑安装有限公司《天元尚都》项目3#楼窗户增加中挺后增加埋板、螺栓（签整单），结算价1090元（不含税），扣保修金55元，结算应付金额1035元；二、2015年2月10日《工程结算审批表》载明，工程名称内蒙古福华建筑安装有限公司《天元尚都》项目3#楼外墙干挂石及真石漆、玻璃幕，结算价1392726元（不含税），扣保修金69636元，已付工程款734000元，结算应付金额589090元；三、2015年5月30日《关于天元尚都3#楼电梯机房出屋面部分增加保温的请示》，”广厦锡盟分公司领导：天元尚都3#楼去年由有机房电梯变更为无机房电梯，变更后电梯机房出屋面部分未做保温，根据2014年冬季供暖后观察发现电梯机房出屋面部分产生冷凝水，影响电梯使用寿命，工程部建设将电梯机房出屋面部分做保温、真石漆处理。具体费用如下：一、工程量：2.2m×1.43m（高）×2+2.2m×2.2m×2=22.264㎡。二、费用：22.264㎡×147元/㎡=3272.80元（单价执行天元尚都3#外墙保温真石漆单价）。妥否，请领导批示”。上述审批表施工单位（签章）处巴特尔签字确认、项目部负责人处李燕平、龚占忠签字确认、物资部负责人处魏玉光签字确认（日期2月12日）、财务部处杨卫平签字确认（日期1月30日）；上述请示由”工程部”龚占忠签字出具，上有李燕平签字”同意”。上述审批表、请示经福华公司质证，福华公司对2015年2月10日《工程结算审批表》中天元尚都项目3#楼外墙干挂石及真石漆、玻璃幕结算价139.2726万元认可，对2015年2月2日《工程结算审批表》中天元尚都项目3#楼窗户增加中挺后增加埋板、螺栓结算价1090元、2015年5月30日请求中天元尚都3#楼电梯机房出屋面部分增加保温部分结算价款3272.80元不认可，辩称需核实。上述审批表及请求为复印件。2014年9月28日至2016年1月4日，福华公司分次支付巴特尔工程款91.4万元。巴特尔对该支付款项无异议。就工程竣工验收，2015年11月17日，天元尚都3#安置楼，经锡林浩特市住房和城乡建设局竣工验收备案。备案载明：天元尚都3#安置楼，建筑面积8683平方米，开、竣工日期2013年9月3日至2014年12月25日，竣工验收日期2014年12月29日。2016年12月8日，锡林浩特市档案局出具《锡林浩特市市档案局办公楼开竣工时间说明》，说明裁明锡市档案局办公楼具体施工时间如下：”2013年9月开工，10月底完成基础部分。2014年5月中复工完成主体，外墙保温、干挂大部分工程，10月中旬停工。2015年5月底复工，9月底停工。2016年9月10日复工，11月20日完工。以上工程已完工，但没有进行竣工验收”。另福华公司举证手机短信，证明巴特尔档案馆工程未完工。举证手机短信时间2016年9月19日（9时36分），内容”巴特尔：锡林浩特市档案馆已于2016年9月10日正式复工，现通知你方组织工人，把你所承包的锡林浩特市档案馆外墙干挂，玻璃幕（墙），外情（墙）保温，真实漆施工完成。已完成部分予以完善，尤其是对西大山墙干挂石材盖顶返坡，屋面水箱间，电梯间机房等部位真石漆隔离缝进行处理。外墙装饰工程属于与整体工程的一个分项工程，是整个锡林浩特市档案馆竣工验收必检项目，希望你接到通知后，尽快复工，把你所承包的工程施工完毕，进行验收，验收合格后，我方将和锡市档案局进行决算”。福华公司辩称巴特尔收到信息后未进行复工，自行组织人员施工，花费施工费用，并举证2016年9月21日他人维修”锡林浩特市档案局外墙干挂石材施工费”2000元的收据，该收据收款人处陈忠强签字、捺印。手机短信通知及收据经巴特尔质证，认为手机短信从内容看，确实给巴特尔发过，但仅为福华公司单方说法，巴特尔未确认，且工程已在2014年年底已交工。其通知时间已超出工程质保期；收据不认可，无法核实是否施工、施工人是否存在，另收据出示时间与短信通知时间发生冲突。此外，2013年9月13日，巴特尔对福华项目部、广厦分公司向该院提起诉前财产保全，申请冻结福华项目部、广厦分公司账户内部分存款，并投保中国大地财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险作为担保。该院于2016年9月13日作出（2016）内2502财保137号民事裁定书，对福华项目部、广厦分公司账户内部分存款予以了冻结。巴特尔缴纳保全费用3170元。一审法院认为，福华项目部与巴特尔签订的《天元尚都3#楼、锡市综合档案馆外墙保温真石漆、石材干挂、玻璃幕墙施工合同》，福华项目部将天元尚都3#楼、锡市综合档案馆部分工程分包给无施工资质个人，合同因违反法律法规禁止性规定而无效。但巴特尔作为合同主体且实际施工工程，其主张支付工程价款的诉讼请求，应予支持。另因福华项目部不具备独立诉讼主体资格，由其行为产生的法律后果应由其设立方福华公司承担。就工程价款，福华公司、巴特尔对天元尚都项目3#楼外墙干挂石及真石漆、玻璃幕结算价139.2726万元无争议，该部分价款该院予以确认。双方对2015年2月2日《工程结算审批表》中天元尚都项目3#楼窗户增加中挺后增加埋板、螺栓结算价1090元、2015年5月30日请示中天元尚都3#楼电梯机房出屋面部分增加保温部分结算价款3272.80元有争议，就该部分工程价款，该院认为巴特尔已举证《工程结算审批表》、《关于天元尚都3#楼电梯机房出屋面部分增加保温的请示》，审批表及请示上有福华公司项目经理龚占忠签字确认，能够证明天元尚都项目3#楼窗户及电梯机房增加工程款已实际发生，另审批表、请求确认时间也同无争议部分工程价款审批表确认时间不冲突，虽审批表及请求为复印件，但结合审批表及请示实际出具方及出具时间，该院对该审批表及请示仍予采信，该部分价款该院予以确认。即工程总价款为1397088.80元。就已付工程价款，巴特尔与福华公司认可已付数额为91.4万元。故尚欠工程款数额为483088.80元（1397088.8元-91.4万元）。关于工程款支付时间问题。福华公司与巴特尔施工合同约定”2015年3月底支付至合同总价的95%，剩余5%作为工程质保金，质保期一年，质保期满后一次性无息支付质保金”。天元尚都3#安置楼2014年12月29日竣工验收。档案馆工程”2014年5月中复工完成主体，外墙保温、干挂大部分工程”，结合福华公司短信通知复工内容及后续发生的仅”2000元外墙干挂石施工费用”，可认定2014年5月中旬档案馆外墙保温、干挂石工程也已大部分完工，未完工部分仅需要完善、修缮。巴特尔起诉日为2016年11月2日，本案开庭审理日为2016年12月20日，距判决出具过一年质保期，故巴特支付全部工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于福华公司自行组织人员施工产生的施工费是否应扣除问题。福华公司已通知巴特尔进行复工、完成工程，在巴特尔未复工情况下自行组织人员施工，且产生施工费2000元，因施工内容属巴特尔应施工内容，应在巴特尔未付工程款中扣除。故福华公司应支付工程款数额为481088.8元（欠付工程款数额483088.8元-2000元）。关于工程款利息诉讼请求，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。就利息起算时间点，工程款支付约定”2015年3月底支付至合同总价的95%，剩余5%质保金一年后返还”，现天元尚都3#楼、档案馆工程款双方未作区分，质保期满时间该院统一参照天元尚都3#安置楼竣工验收时间（2014年12月29日）予以确认，即工程价款的5%69854.44元自2015年12月29日开始计算利息，剩余工程欠付款411234.36元（应支付工程款481088.80元-工程价款的5%69854.44元）自2015年4月1日开始计算利息。关于广厦分公司承担责任问题。广厦分公司同福华公司间工程款未结算，工程款是否欠付及欠付数额不清，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”发包人在欠付工程款范围内承担责任”，该条款适用应以欠付工程款范围确定为前提，故对巴特尔诉求广厦分公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。关于巴特尔诉求广厦公司承担责任的诉讼请求，因分公司不承担责任，分公司设立机构广厦公司亦不承担责任，巴特尔该项诉求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司于本判决效之日起15日向原告巴特尔支付工程款481088.80元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付日止，其中69854.44元自2015年12月29日开始计算，411234.36元自2015年4月1日开始计算）；二、驳回原告巴特尔其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9131元，减半收取4565.50元，由被告福华公司负担。保全费3170元，由被告福华公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。但对当事人争议的焦点，本院认定如下：1、2017年1月22日，福华项目部向巴特尔再付工程款100000元；2、双方争议的两笔费用1090元与3272.80元，经庭审质证与现场勘验核实，福华公司认可属新增工程量应付巴特尔的费用；3、2015年6月巴特尔施工人员撤场，同年10月双方对档案馆分包项目进行初验，除了窗口一处干挂坡度有些偏差外，其他项目尚未出现质量问题。2016年9-11月档案馆工程复工至完工，涉及上述项目存在的问题巴特尔未进行整修，福华公司单方开出2000元的扣款收据。本院认为，福华项目部与巴特尔签订的《建设工程分包合同》，虽然福华公司追认其项目部的签约行为，但因巴特尔不具备承揽与施工资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项的规定，一审法院认定合同无效正确，予以确认。二审根据当事人争议的焦点，档案馆分包项目是否具备付款与起诉条件，一审法院未扣质保金及参照3号楼工程验收时间计算欠款利息是否正确。首先，关于分包项目是否具备付款与起诉条件。依据福华公司的自述档案馆工程于2016年11月20日交由业主使用，涉及巴特尔分包项目除了窗口处被扣款2000元外，福华公司未再提出任何质量异议，而且双方之前也已对包括3号楼工程作为整体结算。因此，巴特尔主张上述剩余工程款之请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条的规定，应予支持。一审法院根据双方履行情况认定的欠款481088.80元，福华公司虽对其中两笔费用有争议经质证予以了认可，但还应扣减二审期间向巴特尔给付的工程款10万元，故实欠款为381088.80元。其次，关于质保金预留问题。依据查明的事实，巴特尔施工项目双方于2015年10月进行的初验，就此出现的质量问题理应由巴特尔负责维修，其拒不修复应当以福华公司维修后的结点为计算一年质保期的起算点，而福华公司并不能证实具体维修时间，而且亦未能佐证档案馆分包项目总造价结论，从而导致本案无法确认质保期与质保金的起算点与预留金额，由此应当承担举证不能责任。福华公司一审提交的2016年9月21日维修费扣款收据、《锡林浩特市档案局办公楼开竣工时间说明》，上述证据材料均不足以认定为维修结点与质保期起算时间，一审法院未扣减诉争的质保金，并无不当，予以确认。第三，关于欠款利息计算问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计算。本案，双方于2015年2月10日对合同项下工程以《工程结算审批表》形式进行了结算，并明确了两处工程欠款为58.9090万元，另双方合同载明的付款时间是2015年3月底，因此，一审法院以2015年4月1日作为福华公司欠款计息时间进行认定，并无不当。对于档案馆分包项目的欠款能否以2016年11月20日交由业主使用作为计息时间，因其不足证明扣减2000元的维修费项目便能造成涉案工程迟延验收与交付使用结果，对此不予采信。另外，一审法院参照合同价计算出的质保金69854.44元，涉及档案馆项目的计息时间问题，因福华公司不能举证质保期与质保金具体情形，该院参照3号楼工程质保期届满日2015年12月29日作为包括档案馆分包项目的质保金返还计息起算日，具有合理性而不失公平公正原则，应予确认。综上所述，福华公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4497号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4497号民事判决第一项为，上诉人内蒙古福华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人巴特尔工程款381088.80元及利息﹛自2015年4月1日起至本判决确定给付之日内实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，其中：411234.36元（481088.80元-69854.44元）自2015年4月1日至12月29日止，481088.80元自2015年12月30日至2017年1月22日止，381088.80元自2017年1月23日至本判决确定给付之日内实际清偿之日止﹜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9131元，一审法院减半收取4565.50元，二审案件受理费9131元，共计13696.50元，由上诉人福华公司负担80%即10957.20元，被上诉人巴特尔负担20%即2739.30元。保全费3170元，由上诉人福华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年七月十七日书 记 员  郭淑雯