中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2848号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省简氏紫砂科技发展有限公司。住所地：江西省高安市灰埠镇前进路。
法定代表人：简广，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋波，江西人民律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：熊禄生，男，1949年2月22日出生，汉族，住江西省高安市。
再审申请人江西省简氏紫砂科技发展有限公司（以下简称简氏公司）因与被申请人熊禄生侵害发明专利权纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2016）赣民终50号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
简氏公司申请再审称，（一）一审、二审法院认定简氏公司使用的尖古岭土（尖岭土）、中学土和太阳土分别是熊禄生专利中所称的铝质粘土和镁质粘土，缺乏证据证明，且认定该事实的主要证据是熊禄生伪造的。1、重一审中熊禄生提交的证据8和证据9中照片里标明“尖古岭铝质土”以及“太阳潘家镁质土”的木牌，是熊禄生自行制作后竖在简氏公司原料车间土堆上。一审法院却采信该伪造的证据。重一审中熊禄生提交的证据9中的检测报告，检测单位高安市春晓陶瓷检测中心是个体户，不具有检验资质，所出具的检验报告，不应采信，且没有证据证明检验所用的粘土是尖古岭或太阳山潘家镇的。熊禄生重一审提交的证据11均是简氏公司采购紫砂土的证据，与镁质粘土和铝质粘土没有关联。2、重一审中熊禄生提交证据1至证据4，是为证明其专利有效，并未载明铝质粘土、镁质粘土中铝、镁的含量，两份“古岭土”检验报告显示，三氧化二铝含量分别为21.07%、22.07%；两份“太阳土”检验报告显示，氧化镁含量分别为18.9%、20.92%。二审法院依据上述证据认定“古岭土”、“太阳土”分别属于铝质粘土、镁质粘土，依据不足。二审法院认定“古岭土”、“太阳土”属于涉案专利所述的铝质粘土、镁质粘土的证据，或许还包括熊禄生提交的证据《湖南陶瓷实用工艺技术》，该证据的真实性不能确认，也不能证明“古岭土”属于铝质耐火粘土。该书记载的铝质耐火粘土含铝量13.89%-63.92%，范围几乎覆盖全部陶瓷用土。按照这一标准，则紫砂土（铝含量17.01%-26.09%）、矾土（含铝量40%以上）、高岭土（含铝量17.47%-40.62%）与铝质粘土属同一物质，涉案专利权利要求记载的上述几种原料彼此间不能区分。涉案专利权利要求记载的各种原料应当有明显不同，否则只要含铝的就是铝质粘土，含镁的就是镁质粘土，那么，专利权利要求1所载明的坯料配比中的四种坯料只需要两种，无需再记载属于同一类的四种粘土。（二）一审、二审法院认定简氏公司产品落入熊禄生专利权利要求保护范围，缺乏证据证明，主要证据为熊禄生单方伪造。一审法院认定简氏公司构成专利侵权的主要证据是熊禄生提交的证据7至证据12。前面已对证据8、证据9、证据11进行分析，不再赘述。对于证据7“检验报告”，该份证据不能作为认定本案事实的依据。宜春市知识产权局取证、取样、送检，简氏公司均未参与，应认定程序违法。鉴定人也未出庭，不符合民事诉讼法的规定。对于证据10，该组照片中标明“本产品熟料”字样木牌，是熊禄生自行制作后竖在简氏公司原料上。对于证据12,该证据中没有胡用华的证词，而陈光辉也因其未被简氏公司续聘，故意作伪证，其与简氏公司有利害关系，不能作为证人,且未到庭作证，其证词不能作为证据使用。配料单均是手写而成，系熊禄生伪造，不能证明属于简氏公司使用。简氏公司的配料单有制单员胡喜悦、熊禄生的妹夫陶忠良、胡用华的签名，同时注明单号和年月日。盖有简氏公司公章的配料单均为熊禄生伪造，胡喜悦签发的坯料配料单才是坯料配比的依据。《被告坯料配料单与原告专利权利要求书比对一览表》1中2008年9月7日配料单、《被告釉料配料单与原告专利权利要求书比对一览表》4中2008年12月18日配料单系熊禄生伪造，不应作为认定侵权的证据。综上，认定简氏公司产品所使用的配料比是否与涉案专利相同，应根据市场上销售产品的成份进行比对。（三）即使上述两点理由不能成立，简氏公司也因先用权不构成侵权。简氏公司提供的买卖合同、付款凭证、入库单及发票，能够证明简氏公司先用权抗辩主张。（四）根据专利法第六十五条的规定，酌定赔偿的数额为一万元以上一百万元以下，二审法院确定简氏公司的赔偿损失数额为120万元，明显违反法律规定。综上所述，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的再审情形，依法应当再审。
熊禄生提交意见称，（一）一审、二审法院认定简氏公司使用的尖古岭土、中学土为铝质粘土，太阳土为镁质粘土是正确的。多份专利文献均提及铝质粘土、镁质粘土，相关专业书籍也有表述。铝质粘土、镁质粘土为陶瓷行业的公知称谓。熊禄生制作木牌并竖在简氏公司原料车间土堆上，系经简氏公司领导同意。高安市春晓陶瓷检测中心经有关部门批准成立，具有相应检验资质，且其出具的检验报告与一审法院委托国家陶瓷检验中心所作的检验报告结果基本一致。（二）简氏公司未经熊禄生许可使用专利配方生产销售营利，侵害了熊禄生发明专利权。简氏公司辩称其以法定代表人简广的化学元素配比法发明专利生产，但从其在2004年7月24日至2008年2月13日期间使用的坯料配方中并没有熟料、镁质土和铝质土，也不是使用化学元素配比法生产。简氏公司使用熊禄生的专利配方有其使用的配方单、简氏公司原料车间原主任胡用华手写的30多张生产配料工单、简氏公司总经理况剑平以及简氏公司其他工作人员的证言佐证。诉讼期间，为便于法庭审理，熊禄生制作了专利技术配方与简氏公司使用配方对比一览表。对比表并非证据，但可通过对比表直观地进行比较分析，得出判断结论。简氏公司配方单上的印章与该公司其他文件上的印章是一致的，二审中简氏公司对印章的真实性提出异议，但并未申请鉴定。（三）受雇于简氏公司的江西理工大学教授王平在《对熊禄生ZL2008100307527专利配方的评述》一文中，否认简氏公司使用铝质粘土、镁质粘土和熟料，简氏公司也一直以其使用的配方没有落入涉案专利权保护范围进行抗辩，在涉案专利无效程序中又以专利不具有实用性进行抗辩。故简氏公司辩称其享有先用权，与之前的主张自相矛盾。（四）二审法院确定简氏公司赔偿熊禄生经济损失120万元系由侵权赔偿100万元和合理费用20万元两部分组成，没有超出法律规定的范围。
本院认为，综合归纳简氏公司的再审申请理由及本案事实，本案争议的焦点为：（一）简氏公司使用的坯料尖古岭土（或中学土）、太阳土是否属于涉案专利权利要求1记载的铝质粘土、镁质粘土；（二）简氏公司生产的紫砂陶瓷制品所使用的原料组分及配比是否落入涉案专利权的保护范围；（三）简氏公司主张的先用权抗辩是否成立；（四）二审法院酌定的120万元赔偿数额是否妥当。
（一）简氏公司使用的坯料尖古岭土（或中学土）、太阳土是否属于涉案专利权利要求1记载的铝质粘土、镁质粘土
本案中简氏公司主张涉案专利权利要求中铝质粘土、镁质粘土的具体含义不明确。根据本案讼争双方提交的证据材料记载以及专家证人的陈述，粘土为一种含沙粒少、有粘性、可塑性强的土壤，通常系由硅酸盐矿物在地球表面风化后形成，其主要成分由氧化硅和一定量的氧化铝、碱金属氧化物组成，并含有长石、云母及硫酸盐、碳酸盐等杂质。粘土常常因其化学组成中某种化学元素含量较高而被冠以特定名称，同时因产地不同又有不同俗称。某一类或几类化学元素的含量高低决定了粘土的特有性质以及粘土在陶瓷制品生产过程中所起到的作用。一审中熊禄生提交的《粘土矿与生活》一文中记载：“若含铝质成分较高时，可叫铝质粘土矿，含镁较高时叫镁质粘土矿，含铁锰质较高时可叫红土矿”。二审中熊禄生提交的《湖南陶瓷实用工艺技术》一书中也将耐火粘土按化学组成的不同，划分为铝质耐火粘土矿和镁质耐火粘土矿，化学组分中Al2O3（三氧化二铝）含量较高的为铝质耐火粘土矿，MgO（氧化镁）含量较高的为镁质耐火粘土矿。一审中简氏公司提交的《陶瓷工艺学》一书中也将含镁量较高的海泡石界定为镁质耐火粘土。在涉案发明专利之前取得授权公告的多项发明专利也有将铝质粘土作为原料组分记载于专利独立权利要求之中。同时，涉案专利权利要求1中铝质粘土、镁质粘土的具体含义，在涉案专利权无效宣告、行政诉讼程序中也已得到确认。可见，铝质粘土、镁质粘土在本领域中具有相对明确、一致的含义。简氏公司主张涉案专利权利要求中铝质粘土、镁质粘土的具体含义不明确，依据不足，不予采信。简氏公司还主张其使用的尖古岭土（或中学土）、太阳土不属于涉案专利权利要求1记载的铝质粘土、镁质粘土。经讼争双方同意，一审法院对尖古岭土、太阳土取样并委托国家陶瓷产品质量监督检验中心（江西）进行检验，检验报告显示上述两种原料中铝、镁元素的含量均超过或接近20%，含量较高，分别属于铝质粘土矿或镁质粘土矿的范畴。据此，虽然简氏公司以尖古岭土、太阳土等来源产地的俗称代替本领域中铝质粘土、镁质粘土的惯常名称，但二者之间仅是称谓的不同，本质上并无太大差异。故简氏公司对该问题的抗辩主张不能成立。
（二）简氏公司生产的紫砂陶瓷制品所使用的原料组分及配比是否落入涉案专利权的保护范围
本案中，熊禄生提供了12张有简氏公司员工胡喜悦签名的“江西简氏耐温坯料配料单”以及24张简氏公司原料车间主任胡用华手写的配方单。简氏公司原料生产车间员工陈光辉在宜春市知识产权局行政执法程序中对上述配方单的真实性予以确认。一审中简氏公司质证认为，有胡喜悦签名的配方单简氏公司才认可，2008年以来的配方单真实性没有异议，但无法看出准确时间，关联性不予认可。本院认为，简氏公司认可有胡喜悦签名的配方单，胡用华、陈光辉原系简氏公司员工，与熊禄生不具有利害关系，且手写的配料单中原料配比等内容可与“江西简氏耐温坯料配料单”相互印证，故对熊禄生提供的上述36张配料单的真实性，本院均予以确认。简氏公司主张上述配料单均系伪造，事实依据不足，不予采信。“江西简氏耐温坯料配料单”上虽未记载原料组分的配制时间，但这12张配料单的原料组分和配比与胡用华手写的24张配料单基本相同，与一审程序中熊禄生提供的盖有简氏公司公章、形成时间在2004年7月至2008年2月之间的配料单相比，则在原料组分和比例方面有极大差异，据此可以推定上述12张“江西简氏耐温坯料配料单”的形成时间均晚于2008年，即在涉案专利申请公开、授权公告之后。换言之，在涉案专利申请公开、授权公告之后，简氏公司按照上述36张配方单进行紫砂陶瓷制品的生产销售。涉案专利系以配料比表示法（又称生料量配合法）记载所述紫砂陶瓷制品坯料和釉料的原料名称及含量，按重量百分比计各种原料的配比，便于直接进行生产和试验。由于简氏公司生产产品的原材料与熊禄生发明专利要求的原材料一致，且简氏公司所使用的配料单完全记载了被控侵权的技术方案，本案可以采取将简氏公司使用的配料单与涉案专利独立权利要求进行对比，来判断被控侵权的技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围。根据一审法院的对比结果，简氏公司所使用的坯料釉料及重量百分比，落入涉案专利权利要求的保护范围。一审、二审判决对此认定并无不当。简氏公司主张其不构成专利侵权，缺乏事实和法律依据。
（三）简氏公司主张的先用权抗辩是否成立
专利法第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。简氏公司主张其在涉案专利申请公开之前就购买尖古岭土、太阳土等原料生产被控侵权紫砂陶瓷制品，并在一、二审中提交原料配料单、入库单、买卖合同及发票等证据予以佐证。本院分析认为，一审中熊禄生提供的盖有简氏公司公章、形成时间在2004年7月至2008年2月之间的配料单上并未记载简氏公司所述的尖古岭土和太阳土等坯料。至于其在一审中提交的原料配方单、入库单系简氏公司自行制作，证明力有限。原料购买发票上记载的货物名称为粘土，并未直接指向涉案专利所记载的原料。买卖合同和发票只能说明简氏公司销售给第三人紫砂陶瓷制品，亦无法证明简氏公司在先使用与涉案专利相同的原料组分配比技术方案。故简氏公司以先用权作为不侵犯涉案专利权的抗辩主张依据不足，不予采信。
（四）关于二审法院酌定的120万元赔偿数额是否妥当
根据专利法第六十五条的规定，简氏公司应当就其专利侵权行为承担停止侵权、赔偿损失并支付制止侵权的合理费用的责任。根据一审法院查明事实，简氏公司长期使用熊禄生专利生产销售紫砂陶瓷制品，简氏公司的年检报告及审计报告可以证明其主营业务利润已超出专利法第六十五条中法定定额赔偿标准的上限。因而本案可以根据在案的证据和相关情况，在专利法规定的法定赔偿额幅度之上，作出裁量性赔偿。综合考虑涉案专利权的创造性程度、简氏公司侵权时间以及经营规模等其他因素，二审法院酌定的赔偿数额是适宜的，不违反上述法律规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回江西省简氏紫砂科技发展有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 董晓敏
代理审判员 张宏伟
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 崔心驰