内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内22刑终4号
原公诉机关乌兰浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）常丽红，女，1979年6月14日出生，蒙古族，内蒙古乌兰浩特市人，初中文化，无职业，捕前住乌兰浩特市和平街欧洲风情小区*号楼***室。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月9日被刑事拘留，同年12月10日被乌兰浩特市公安局取保候审。经乌兰浩特市人民法院决定，于2016年9月1日被取保候审。
上诉人（原审被告人）谭洪彦，男，1974年10月13日出生，汉族，内蒙古乌兰浩特市人，初中文化，无职业，捕前住乌兰浩特市和平街欧洲风情小区*号楼***室。因犯故意伤害罪，于2015年5月8日被乌兰浩特市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。
乌兰浩特市人民法院审理乌兰浩特市人民检察院指控被告人常丽红、谭洪彦犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月10日作出（2016）内2201刑初267号刑事判决。宣判后，被告人常丽红、谭洪彦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乌兰浩特市人民法院认定，2013年7月，被告人常丽红因吸食毒品被乌兰浩特市公安局强制戒毒，7月26日变更为社区戒毒。在社区戒毒期间，常丽红多次在吉林省白城市等地以每克400元的价格购买甲基苯丙胺出售，期间，被告人谭洪彦帮助出售一次。2015年12月8日，在抓获被告人常丽红、谭洪彦时，在二被告人居住的房间内搜查出未售出的甲基苯丙胺25袋，重量为14.7235克。二被告人具体贩卖毒品的事实如下：
1、2014年7月至2015年12月，被告人常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼509室内，以每袋500元的价格卖给姜某五次，共计5余克，得毒资4000元。
2、2015年6月至11月28日，被告人常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼楼下及该小区车棚附近，以每袋500元的价格卖给殷某八次，得毒资4000元。
3、2015年10月末和11月中旬，被告人常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼509室内，以每袋200元的价格卖给邵某两次，得毒资400元。
4、2015年10月至12月9日，被告人常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼509室内及包商银行附近等地，以每袋400元至500元的价格卖给杨某二十余次，得毒资8000余元。其中，2015年11月末的一天23时许，杨某与常丽红电话联系购买甲基苯丙胺，常丽红打电话通知谭洪彦将家中床下的1袋0.5克甲基苯丙胺交给杨某，并收取钱款。杨某来到二被告人居住的欧洲风情小区5号楼509室，谭洪彦按照常丽红的授意将1袋0.5克的甲基苯丙胺交给杨某，并收取毒资500元。
认定上述事实的证据，有证人证言、被告人供述、扣押物品清单、毒品检验鉴定书等。
乌兰浩特市人民法院认为，被告人常丽红、谭洪彦明知是甲基苯丙胺而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。其中，常丽红贩卖甲基苯丙胺35次34.7235克，谭洪彦贩卖甲基苯丙胺15.2235克。二被告人系共同犯罪。在共同犯罪中，常丽红系主犯；谭洪彦系从犯，应当减轻处罚。被告人谭洪彦在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人谭洪彦在案发后能够如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人常丽红有期徒刑十二年，并处罚金5万元；撤销乌兰浩特市人民法院（2015）乌刑初字第155号刑事判决对被告人谭洪彦犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分，以贩卖毒品罪，判处被告人谭洪彦有期徒刑四年，并处罚金1万元，加前罪未执行的有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金1万元；被告人常丽红违法所得20400元予以追缴。
上诉人常丽红提出的上诉理由是，其在买卖毒品中并未获利，请求从轻处罚。
上诉人谭洪彦的上诉理由是，未实施买卖毒品的行为。
经审理查明，上诉人常丽红在戒毒期间，多次贩卖甲基苯丙胺，上诉人谭洪彦帮其贩卖一次。2015年12月8日，侦查人员抓获二上诉人时，在其居住的房间内搜查出未售出的甲基苯丙胺25袋，重量为14.7235克。二上诉人具体贩卖毒品的事实如下：
1、2014年7月至2015年12月，常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼509室内，向姜某贩卖甲基苯丙胺五次共计5余克，得毒资4000元。
2、2015年6月至11月28日，常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼楼下和该小区车棚附近，向殷某贩卖甲基苯丙胺八次，每次0.6余克，得毒资4000元。
3、2015年10月末至11月中旬，常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼509室，向邵某贩卖甲基苯丙胺两次，共计1克，得毒资400元。
4、2015年10月至12月9日，常丽红在乌兰浩特市和平街欧洲风情小区5号楼509室和包商银行附近，向杨某贩卖甲基苯丙胺二十余次，得毒资8000余元。其中，2015年11月末，杨某与常丽红电话联系购买甲基苯丙胺，常丽红打电话通知谭洪彦将家中床下的0.5克甲基苯丙胺贩卖给杨某，并收取毒资。
认定的证据有经原审法院开庭质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表证实，2015年7月11日18时55分，朱某某举报称，乌兰浩特市和平街居民常丽红贩卖冰毒。
2、证人朱某2证言证实，有很多人在常丽红处购买毒品。
3、甲基安非他命测试结果证实，常丽红、杨某、殷某、邵某、姜某尿样检测呈阴性。
4、搜查笔录及扣押清单证实，2015年12月8日晚，侦查人员对常丽红居住的乌兰浩特市欧洲风情小区5号楼509室搜查，在大厅床褥子底下和茶几抽屉内搜出疑似冰毒晶体25小袋。
5、兴公司鉴毒品字[2016]1号毒品检验报告证实，从常丽红家扣押的25袋白色晶体合计净重14.7235克，均检出甲基苯丙胺成分。
6、被告人常丽红供述证实，2012年12月，其因吸毒被行政拘留10天，2013年7月，又因吸毒被行政拘留15天。其从白城市一个男子购买冰毒。2015年4月，其花800元从他手里买了2克。2015年5月，其花1000元从他手里买了3克。2015年12月1日，其从他手里买了8克。
7、被告人谭洪彦供述证实，其看见常丽红贩卖过两次冰毒。2015年8、9月份，常丽红打电话说有人去其家取货（买冰毒），告诉其东西在哪、收多少钱。半小时后，一个男的敲门说红姐让来取货，其给他一小袋，收了400元。其帮常丽红贩卖过三、四次。冰毒通常藏在大厅床褥子底下。
8、证人杨某证言证实，2015年10月到12月，其从常丽红处购买冰毒20多次，每次400至500元，交易地点在她家或包商银行附近。2015年11月末的一天，其给常丽红打电话要冰毒，常丽红让其去她家取。到常丽红家，她丈夫给了一袋0.5克，其给了500元。
9、证人殷某证言证实，2015年6月至今，其从常丽红手里买过八次冰毒，每次0.6至0.7克，每次付500元。
10、证人邵某证言证实，2015年10月末的一天，其花200元向常丽红购买0.5克冰毒。2015年11月中旬，常丽红给其0.5克冰毒，其给了她200元。
11、证人姜某证言证实，2014年7月开始，其从常丽红处购买冰毒7、8次，约5、6克，花了4000元。
12、乌兰浩特市人民法院（2015）乌刑初字第155号刑事判决书证实，被告人谭洪彦犯故意伤害罪，于2015年5月8日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2015年5月12日被释放。
13、乌兰浩特市公安局行政处罚决定书证实，常丽红因吸食毒品，于2013年7月5日被行政拘留15日。因吸食毒品，对其强制隔离戒毒二年（自2013年7月20日起至2015年7月19日止）。责令常丽红接受社区戒毒三年（自2013年7月26日起至2016年7月25日止）。
14、上诉人常丽红生于1979年6月14日；上诉人谭洪彦生于1974年10月13日。
本院认为，上诉人常丽红、谭洪彦明知是毒品而进行贩卖的行为构成贩卖毒品罪。其中，常丽红贩卖甲基苯丙胺35次34.7235克，谭洪彦贩卖甲基苯丙胺0.5克。二人系共同犯罪，常丽红系主犯；谭洪彦系从犯。原审法院定罪准确，对常丽红量刑适当。上诉人谭洪彦在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。针对上诉人谭洪彦提出其贩卖毒品的数量应为0.5克的上诉理由，经查，谭洪彦是在常丽红的授意下帮助贩卖毒品，应以其实际参与贩卖的克数定罪处罚。原审法院认定其贩卖毒品的数量为15.2235克，证据不足，应予纠正。上诉人谭洪彦提出的部分上诉理由，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持乌兰浩特市人民法院（2016）内2201刑初267号刑事判决第一项、第三项，即被告人常丽红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5万元；被告人常丽红违法所得20400元予以追缴。第二项对被告人谭洪彦的定罪部分，即被告人谭洪彦犯贩卖毒品罪。
二、撤销乌兰浩特市人民法院（2016）内2201刑初267号刑事判决第二项对被告人谭洪彦的量刑部分，即判处有期徒刑四年，并处罚金1万元。加前罪未执行的有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金1万元。
三、上诉人（原审被告人）谭洪彦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。加前罪未执行的有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2017年4月1日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李振军
审判员 刘春刚
审判员 李 岩
二〇一七年三月二日
书记员 赵秋实