广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）崇刑终字第132号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1984年10月18日出生，汉族，初中文化，个体户。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）张恒（小名：阿恒、阿飞），男，1989年12月7日出生于广西崇左市江州区，壮族，中专文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年3月12日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
原审被告人凌中海（小名：阿海），男，1982年12月30日出生于广西崇左市江州区，壮族，初中文化，厨师。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年12月19日被刑事拘留，2012年1月15日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
崇左市江州区人民法院审理崇左市江州区人民检察院指控原审被告人凌中海、张恒犯故意伤害罪一案，于2012年10月11日作出（2012）江刑初字第142号刑事附带民事判决。原审被告人张恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2013年6月28日作出（2012）崇刑终字第118号刑事裁定，撤销原审判决，发回江州区人民法院重新审判。江州区人民法院重新组成合议庭，于2013年11月18日作出（2013）江刑初字第150号刑事附带民事判决。原审被告人张恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定不予开庭审理。现已审理终结。
原判认定，原告人刘某在崇左市江州区太平镇江南市场26-28号经营一家“新华厨具店”，被告人凌中海在崇左市区佳苑小区“诺曼底西餐厅”做厨师。因被告人凌中海介绍其老板跟刘某购买厨具，双方协议如果交易成功，刘某要付一定比例的回扣给凌中海。后凌中海提出先预支1000元回扣费，因生意还没做成，刘某予以回绝。2011年12月14日晚，两人又因为回扣的事在电话里争吵。凌中海将此事告知被告人张恒，并表示要报复刘某。张恒表示同意。2011年12月15日凌晨1时许，凌中海、张恒各带了两个同伙，并携带刀具、钢管等凶器来到崇左市江州区江南二小附近的“约会马肉世界”小食店，找到了正在此处喝酒的刘某。经凌中海指认后，凌中海、张恒及同伙持凶器上前砍打刘某，随后逃离现场。2012年1月6日，经法医鉴定，伤者刘某的头皮损伤、肢体损伤、左手第1、2指骨骨折均属于轻伤，至于左手拇指食指及中指功能障碍是否达到重伤，待3—6个月后再进一步鉴定。2012年4月24日，广西科桂司法鉴定中心鉴定刘某的伤残等级为九级残疾。2012年5月21日，经法医补充鉴定，刘某左手拇指、食指及中指损伤后出现的功能障碍属于重伤。
2012年6月16日，被告人张恒的母亲谢秀梅与刘某达成了赔偿谅解协议：由张恒一次性赔偿刘某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等费用共人民币23800元，刘某对张恒的行为表示谅解，并放弃追究张恒的民事责任的权利。
另认定，由于被告人凌中海、张恒的伤害行为，致使附带民事诉讼原告人刘某因此而遭受的经济损失有：医疗费14701.78元；误工费11877.90元；住院伙食补助费360元；护理费828.69元；交通费500元，共计28268.37元人民币。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实2011年12月15日2时许，胡某打110电话报警称，其朋友刘某在“约会马肉世界”饮食店门前被七八名男子持砍刀砍伤，要求出警处理。
2、被害人陈述
被害人刘某的陈述，证实2011年12月14日晚上21时许，其与朋友在崇左市江州区太平镇新华路江南二小旁“约会马肉世界”门前喝酒，期间其打电话叫凌中海过来喝酒。凌中海表示不过来，其即让“马肉世界”的老板胡某和凌中海通话。其在旁边听见胡某说：“兄弟，有些事情不能做得太过份，以后做不成还是兄弟，有酒喝就成了。”4、5分钟后，胡某将手机还给其。零时许，其和朋友就回家了。后凌中海打来电话得知其在回家的路上，凌中海说那个和他通电话的朋友说话很刁。其即说有什么事情过来当面说。凌中海即叫其回“马肉世界”等，于是其又坐车回到“马肉世界”。凌晨1时40分左右，其看见有两辆出租车停在“马肉世界”对面，并见凌中海从出租车下来，右手拿着一把西瓜刀，左手拿着一根钢管朝其走来，他身后还跟有七、八名男子也朝其走过来，他们手上都拿有西瓜刀。凌中海走到其旁边，没有说什么就举起西瓜刀砍其的头和手，其被砍中后就朝“马肉世界”里躲，后来他的一些朋友也一起过来追其，由于当时情况太乱，其也看不清楚后面谁砍其，直到有一辆巡逻车过来，凌中海和那些人才坐出租车跑了。胡某即帮其打120急救电话。另证实凌中海帮其介绍饮食老板向其购买厨房用品，但是还没有做成生意就提出让其预支1000元人民币给他，其说过一段时间才给他，凌中海可能因此不高兴。
3、证人证言
证人胡某的证言，证实其是“约会马肉世界”的老板。2011年12月15日零时，刘某和他的一位朋友在其的店门前路边喝完酒结帐离开了。不知道过了多久，刘某又回来，其见桌上还有半瓶酒就让刘某坐下来边喝边聊。喝完后，刘某准备坐车回家，这时其看到从报刊亭那边走来七、八名男子，手上拿着长砍刀往刘某猛砍，随后跑向马路边坐上出租车逃跑了。其马上过去扶刘某，看见他身上都流着血，其就打120急救电话。去医院的路上，刘某说他的左手食指被砍掉在其店门口，其他部位伤势其不太清楚。
4、书证
（1）抓获经过，证实公安机关于2011年12月19日在太平镇卜寨村卜寨屯109号房抓获凌中海；于2012年3月12日在崇左市顺达宾馆302号房抓获张恒。
（2）门诊病历、门诊、住院收费收据、疾病证明书、入院记录、手术记录单，证实刘某门诊、住院诊治情况，出院诊断为全身多处砍伤、左食指完全离断伤、左拇不完全离断伤、左环指开放性骨折、左中、小指伸肌健部分断裂。
（3）赔偿谅解协议书，证实张恒的母亲与受害人刘某达成赔偿谅解协议，张恒一次性赔偿刘某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等经济损失人民币23800元，刘某对张恒表示谅解。
（4）身份证、个体工商户营业执照，证实原审附带民事诉讼原告人刘某系从事日用百货、厨房设备零售的个体经营户。
（5）户籍证明，证实张恒、凌中海分别于1989年12月7日、1982年12月30日出生，案发时均已达到完全刑事责任年龄。
5、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书、关于刘某的损伤补充鉴定、伤残等级鉴定意见书、鉴定人资格证书、鉴定结论告知书，证实（1）2012年1月6日，经法医鉴定，刘某的头皮损伤、肢体损伤、左手第1、2指骨骨折均属于轻伤，至于左手拇指食指及中指功能障碍是否达到重伤，待3至6个月后再进一步鉴定。（2）2012年5月31日，经法医补充鉴定，刘某左拇指远瑞节指间关节僵硬，活动障碍，左食指挛缩僵硬，活动功能完全丧失，左中指、环指关节及中节指间关节僵硬，屈曲受限。左手不能握物。刘某左手拇指、食指及中指损伤后出现的功能障碍属于重伤。刘某的伤残等级为九级残疾。鉴定结论已告知张恒、凌中海、刘某。
6、现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证实案发现场位于崇左市江州区太平镇新华路“约会马肉世界”饮食店”门口。
7、被告人供述
（1）被告人凌中海的供述
供称其跟刘某谈妥，如果其帮人跟刘某购买厨房设备，刘某按10%给其回扣4000元。但其尚未与刘某购设备，其就让刘某先给付1000元回扣，刘某没有给。我即在电话说如果不把回扣给其的话就跟其它门店的老板要货。刘某听了非常生气，就说了些不好听的话，并说要带几个人过去找其。听到刘某说找人过来，想到会遭报复，其就坐车去找朋友帮忙。后其在“粤东宾馆”见到“阿飞”（张恒），其跟“阿飞”说后，阿飞答应帮出气。随后“阿飞”打电话联系他的朋友准备好钢管和刀具。在江北桥头附近一个路口，“阿飞”叫出租车司机停车，当时路边就有三、四个“阿飞”的朋友上车，他们手中都拿着钢管和刀具，他们当中一个给了其一根钢管和西瓜刀、一只手套。然后“阿飞”问刘某在哪里，其说在九龙饭店等。于是“阿飞”叫司机开车去，去到那边时没有见刘某。正在这时刘某打来电话告诉其他在二小附近的“约会马肉世界”等其。于是其与“阿飞”几人又坐车来到二小附近。见到刘某跟着他的两个朋友坐在“约会马肉世界”门口的一桌前聊天喝酒，其即告诉“阿飞”刘某坐的位置。然后其拿着刀走在前面，“阿飞”及他的几个朋友也紧跟在其后面，此睦刘某见到其后就侧身站了起来，“阿飞”的一个朋友二话不说持钢管朝刘某头部敲过去，刘某的耳际旁边出血了，其也朝刘某的右手上臂连砍了两刀，但是因为带着手套太滑了，刀掉在地上。刘某跑进店里，“阿飞”和他的朋友就围攻上去乱打乱砍。当时的场面非常混乱，是否砍中人其不太清楚。其也捡起刀跟着冲上去，追到门口时“阿飞”和他的两个朋友正好从店里走出来，“阿飞”就跟其说：“撤了。”随后其也跟着他们出来坐车离开现场。
（2）被告人张恒的供述
供称2011年12月份下旬的某天晚上，其和朋友在家中喝酒时，凌中海打来电话叫其帮找人去打架。于是我叫一起喝酒的方法军一起去太平路镇中路口等凌中海，同时打电话叫黄瑞一起去打架。十几分钟后，凌中海打的过来叫他们上车。几人坐车到太平路和壶关路的夜宵摊，凌中海下车跟几个吃夜宵的江北男子说要找人打架，但是那些人不愿意去，凌中海就叫他们去找刀，其中两个就同意帮找刀，并开一辆车到江北旧桥头附近后从车尾拿出两把西瓜刀、两条钢管、两副手套。之后凌中海又叫上几人一起打了两部的去到二小右边的“约会马肉世界”对面的公路，凌中海手持西瓜刀和钢管找他要打的人，其听见凌中海喊：“就是他了！”凌中海叫来的人就持砍刀下车冲过去，其和方法军、黄瑞慢慢走过去，看见凌中海和他的朋友用刀追砍一个青年男子，那个男子就围着酒桌躲他们。店老板在旁边喊他们不要砍人。我和黄瑞站在店门口右边，青年男子往其这边跑过来，其就用刀背往他的背部敲了两下，青年男子转了几圈后就往店里面跑，凌中海和几个人就冲进店里。其怕闯祸就和黄瑞往出租车那里走，走到出租车之后冲凌中海喊一句：“走没有！”凌中海听见后就和他的那帮朋友上出租车，几人来到江北江湾花园就还刀给凌中海的朋友。
原判认为，被告人凌中海、张恒伙同他人持械故意殴打他人，致人重伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。并应赔偿附带民事诉讼原告人刘某因此而遭受的经济损失。公诉机关的罪名成立。凌中海辩称被害人刘某的伤不构成重伤与事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，凌中海先提起犯意，并负责纠集他人；张恒虽不是犯意提起者，但积极实施伤害行为，二被告人均起主要作用，均应定为主犯，只是相对于凌中海而言，张恒作用相对较轻。张恒辩称其系从犯辩护意见不予采纳，对二被告人均应按其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人凌中海归案后和在法庭审理过程中除对被害人的伤情程度有异议外，对其自身所犯罪行自愿认罪，可对凌中海酌情予以从轻处罚。张恒归案后和在法庭审理过程中自愿认罪，并且赔偿了被害人的部分经济损失，得到了被害人的谅解，其本人亦深刻认识了自己的错误，可对张恒从轻处罚。
关于附带民事部分，在庭审中，被告人凌中海与原告人刘某达成的附条件调解协议，因所附条件并未成就，视为调解不成立，应当在原告人刘某的诉讼请求范围内依法判决。原告人刘某在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求，主张适用2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》）来重新计算其经济损失符合法律规定，应予以支持。原告人刘某根据《标准》计算其经济损失为：医疗费14701.78元；误工费11877.90元；住院伙食补助费360元；护理费828.69元。另原告人刘某主张交通费500元，虽没有提供票据，但本案发生后，原告人刘某确实有两次到广西医科大学第一附属医院就医以及其亲属到医院探望和护理的事实发生，应予支持。综上，原告人刘某的经济损失共计28268.37元，以上各项经济损失均是原告人刘某因二被告人的伤害行为所遭受的实际损失且均在法律规定赔偿项目的范围内，对以上经济损失予以确认。另原告人刘某主张残疾赔偿金84972元，由于伤残赔偿金不符合《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国刑事诉讼法>；；的司法解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款规定的刑事附带民事受案及赔偿范围，本院对该项赔偿请求不予支持。原告人提出要求被告人凌中海赔偿其损失的50%，按照本院予以确认的原告人经济损失为28268.37元的50%即14134.19元，根据二被告人凌中海、张恒对原告人刘某实施伤害的情节和事实，本院认为此请求合法适当，予以支持。二被告人在本案中作为共同侵权人，本应对各自应负的赔偿份额互负连带赔偿责任。但原告人刘某在其出具的谅解书和庭审中，均明确表示放弃对被告人张恒的民事追偿权，这是原告人刘某对其所享权利的合理处分，因此张恒对凌中海应当承担的赔偿份额14134.19元，不再承担连带赔偿责任。此外，张恒与原告人刘某自愿达成的赔偿协议并赔偿原告人23800元，符合《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国刑事诉讼法>；；的司法解释》第一百五十五条第四款的规定，张恒已赔偿的数额对凌中海应当承担的赔偿份额不产生影响。
据此，原判根据被告人凌中海、张恒犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第二十五条、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条的规定，以被告人凌中海犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；以被告人张恒犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人凌中海赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失人民币14134.19元。
上诉人张恒上诉称，其对原判认定的事实无异议，但其认罪态度较好，已赔偿被害人的部分经济损失，并取得了被害人的谅解。原判在对其量刑时虽然已对此情节予以考虑，但仍然量刑过重。请求二审从轻改判并适用缓刑。
上诉人张恒没有向二审提交新的证据。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定事实的证据均经庭审质证、认证，来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在。本院予以确认。
本院认为，上诉人张恒与原审被告人凌中海伙同他人持械故意伤害他人身体，致人重伤，二人的行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，凌中海首先提起犯意，并负责纠集他人；张恒积极响应，并纠集两人前往实施伤害行为二人均起主要作用，均应定为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。但相对凌中海而言，张恒作用较轻，系次主犯。归案后，凌中海与张恒均能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪。依法可从轻处罚。另外，张恒在归案后积极赔偿了被害人的部分经济损失，并得到了被害人的谅解，其本人亦深刻认识了自己的错误，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。可对其宣告缓刑。张恒的上诉意见予以采纳。
由于原审被告人凌中海及上诉人张恒的伤害行为，造成附带民事诉讼原告人刘某因此而遭受的经济损失，两人应予赔偿。刘某遭受的经济损失有：医疗费14701.78元；误工费11877.90元；住院伙食补助费360元；护理费828.69元；交通费500元。共计28268.37元。其提出残疾赔偿金84972元，因不在刑事附带民事受案及赔偿范围内，不予支持。刘某提出要求凌中海赔偿其损失的50%，原判按照确认的经济损失为28268.37元计算50%即14134.19元，合法适当。凌中海与张恒在本案中作为共同侵权人，本应对各自应负的赔偿份额互负连带赔偿责任。但原告人刘某在其出具的谅解书和一审庭审中，明确表示放弃对张恒的民事追偿权，这是原告人对其所享权利的合理处分，因此张恒对凌中海应当承担的赔偿份额14134.19元，不再承担连带赔偿责任。另外，张恒与刘某自愿达成的赔偿协议并赔偿原告人23800元，符合相关法律规定，张恒已赔偿的数额对凌中海应当承担的赔偿份额不产生影响。
原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，附带民事判决亦无不当。唯对上诉人张恒的悔罪情节考虑不够充分，在此予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持崇左市江州区人民法院（2013）江刑初字第150号刑事附带民事判决的第一、第三项，即被告人凌中海犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人凌中海赔偿附带民事诉讼原告人刘良经济损失人民币14134.19元。
二、撤销崇左市江州区人民法院（2013）江刑初字第150号刑事附带民事判决的第二项，即被告人张恒犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。
三、上诉人（原审被告人）张恒犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任显忠
审 判 员 黄崇迪
代理审判员 冯英艳
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 何玉娥