浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0681民初14337号原告：马爱琴，女，1964年7月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被告：包兴对，男，1964年11月7日出生，汉族，住浙江省台州市三门县。被告：浙江长荣建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区丁桥镇丁石路66号。法定代表人：陈光辉，总经理。委托诉讼代理人：劳晓洁，浙江大公律师事务所律师。原告马爱琴与被告包兴对、浙江长荣建设工程有限公司（下称长荣公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月13日作出（2015）绍诸草商初字第657号民事判决。被告长荣公司不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院于2016年10月31日作出（2016）浙06民终2828号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行�审理。原告马爱琴、被告长荣公司的委托诉讼代理人劳晓洁到庭参加诉讼；被告包兴对经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马爱琴向本院提出诉讼请求，要求被告包兴对归还借款本金200万元，并支付自借款日起至本金付清日止按月利率2%计算的利息，由被告长荣公司承担连带清偿责任。审理中，原告陈述被告已支付利息27万元，应从诉讼请求中扣除。事实和理由：2013年，被告包兴对因承包工程所需向原告借款，被告长荣公司提供担保。经协商，原告于2013年8月20日、8月29日、9月27日分别借款给被告包兴对100万元、50万元、50万元，口头约定月息2%，利息每月支付。两被告分别作为借款人与担保人出具借条，借款打入两被告指定的长荣公司账户。借条载明的还款日期为：绍兴文理学院元培学院易地新建工程结算审计�建设单位支付审计款后7天内支付给马爱琴。现经原告了解，两被告在元培学院的工程款已领取绝大部分，而两被告却未能还本付息。故现特向法院起诉，要求判如所请。被告包兴对未作书面答辩，亦未向本院提供相应的证据。被告长荣公司辩称：1、按照担保法第六条之规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。但是根据原告所提交的借条内容，长荣公司与原告之间并没有保证的意思表示；2、借款人是包兴对，还款的资金来源是元培学院易地新建工程的审计款，长荣公司承担的是代为支付借款的责任。相应的担保也是针对该事项进行的担保，并不是担保法意义上的保证；3、根据借条内容，借款期限尚未到期，故原告要求被告包兴对承担还责任缺乏相应的合同依据。4、如果法院认定保证成立，则长荣公司也仅对合同约定的范围内承担相应保证责任。合同约定的月息是1%，不是原告主张的2%。原告马爱琴围绕其诉讼请求向本院提供了下列证据：一、借条3份（附对应的汇款凭证3份）、领付款凭证6份、石良旺出具的说明1份，以证明本案借款、担保及被告实际支付的利息是每月2%且已付息27万元的事实。经质证，被告长荣公司认为：1、对借条的真实性没有异议，但认为根据借条第二、三段，可明确长荣公司是代付款责任，并不是担保法意义上的保证。还款期限是审计结束后收到审计款后再行支付，故借款期限未到；2、对领付款凭证的真实性由法院核实，但凭证内容上没有记载利息字样，不能证明借款利息按月利率2%计算，应当按照借条约定计算利息；3、情况说明是证人证言范畴，不符合证据的�式要件。即使法院认可，从其内容来看，也没有明确利息为月利率2%，故不能达到原告的证明目的。二、银行业务凭证1份，以证明石良旺系被告长荣公司的员工。经质证，被告长荣公司对证据的真实性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的。三、油漆工程承揽合同书复印件1份，以证明原告与长荣公司存在着承包绍兴文理学院元培学院易地新工程油漆工程的事实。经质证，被告长荣公司认为不知情。被告长荣公司向本院提供了下列证据材料：四、情况说明、长荣公司与绍兴文理学院元培学院签订的施工合同各1份，以证明绍兴文理学院元培学院易地新建工程有部分未完成结算审计，故尚未到借条约定的还款日期。经质证，原告马爱琴认为合同的期限早已到期，且工程已投入使用2年多了，故付款时间也早已到期。五、领付款凭证及汇款凭证各1份，以证明包兴对于2014年12月19日支付给原告利息10万元的事实。经质证，原告马爱琴认为该款系应该支付的油漆工程款，并不是利息，上面的用途系被告方书写，且领（付）款凭证上的名字也并非其所签。六、民事诉状及所附的证据材料清单、供需合同、补充合同、授权委托书等，以证明绍兴文理学院项目由被告包兴对承包，并由包兴对授权石良旺办理该项目的一切财务与经济往来，在此还可以印证石良旺不是长荣公司的员工及证据材料五中的10万元款项性质属利息。经质证，原告马爱琴认为石良旺和包兴对都是被告长荣公司的员工。现结合到庭当事人的庭审陈述，现对上述证据材料分析认证如下：上述证据，经本院审查认为，被告包兴对未到庭应诉，应视为其放弃对上述证据材料的进行质证、辩�的权利。原告提供的证据材料一、二、三，被告长荣公司提供的证据材料四、六，原、被告对各自对方所举证据的真实性无异议或未提出实质性异议，应确认证据本身的证明效力，但对其中部分证据的证明力大小及能否证明各自之主张是事实确认和法律适用问题，不影响其本身的证明效力。被告长荣公司提供的证据材料五，原告马爱琴否认款项性质，且领（付）款凭证上“马爱琴”的签名非马爱琴本人所签，鉴于原告马爱琴承揽长荣公司元培学院易地新建工地油漆工程的事实，该笔款项在本案中不予认定其性质为利息。据此，本院对本案事实认定如下：2012年8月26日，绍兴文理学院元培学院与被告长荣公司签订施工合同，由长荣公司承建元培学院易地新建工程（理工实验楼、生化综合楼、理工教学楼）建安工程，约定合同工期为240天�合同价款44984760元。据长荣公司陈述已支付近80%的工程款。被告包兴对系该工程的经济责任承包人即包工头（长荣公司说法）。石良旺系长荣公司绍兴文理学院新建工程项目部员工。原告马爱琴在该工程中亦承接了部分油漆工程。2013年8月，包兴对因工程所需向原告借款，经协商后分别于2013年8月20日借100万元、8月29日借50万元、9月29日借50万元（该笔借款借条出具时间为9月27日）。三次借款均出具借条，且均载明：借款月利息1%，利息每月支付，借款资金直接打入长荣公司账户；借款人承诺还款资金从长荣公司打入马爱琴账户；还款日期为“绍兴文理学院元培学院易地新建工程结算审计并建设单位支付审计款后7天内支付给马爱琴”；被告长荣公司在“担保公司”栏加盖公章。原告马爱琴按约将借款打入长荣公司账户，被告于2013年8月22日支付4万元（注明为借款100万元自2013年8月20日至10月19日利息），2013年12月21日支付利息3万元，2014年1月17日支付利息7万元，2014年1月25日支付利息5万元，2014年5月13日支付利息4万元，2014年7月1日支付利息4万元，以上共计支付27万元。2014年7月21日，绍兴文理学院新建工程项目部的员工石良旺出具一份书面证明给原告，载明：已付马爱琴200万元借款利息，柒个月差壹万元，其余未付。此后，因被告再未还本付息，原告向本院提起诉讼。本院认为，结合原告马爱琴与被告长荣公司的诉、辩，本案的主要争议焦点如下：一、长荣公司是否系本案借款的保证人？依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款之规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同�立。故被告长荣公司在“担保公司”栏盖章，应依法认定长荣公司为本案借款的保证人。长荣公司认为其仅承担代付责任，于实于法均无据，本院不予采纳。二、借款利率的认定。本案借条载明月利率为1%，但根据现有证据可以确定双方约定的借款利率为月利率2%。理由如下：根据借条的约定，原告交付的借款直接打入长荣公司账户，还款资金亦约定从长荣公司账户打入原告账户，还款日期也需建设单位支付审计款后7天内支付给原告，可以认定本案原告交付的借款实际支配人应为长荣公司，借款用途为长荣公司承建绍兴文理学院新建工程所需，还款资金来源也为长荣公司账户。支付利息的经手人之一石良旺系长荣公司员工，其在绍兴文理学院元培学院易地新建工程项目部从事的应是财务方面的工作。因此石良旺了解本案借款利息的支付情况。结合�付款凭证记载的内容、已付利息的金额、交易习惯、石良旺的证明及长荣公司主张的还款期限未满等因素，可以认定原告马爱琴的解释合理，双方约定的实际借款利率为月2%。三、还款期限。借条载明的还款日期为“绍兴文理学院元培学院易地新建工程结算审计并建设单位支付审计款后7天内支付给马爱琴”，现在原告马爱琴确无证据能够证明该工程已全部经过结算审计且建设单位已支付全部审计款，且对马爱琴来说，让其举证实也勉为其难。但从双方当事人的陈述可以确认，结算审计已大部分完成，且建设单位已支付大部分审计款。而在本案中，双方约定的还款日期并未明确需工程全部通过结算审计并建设单位支付全部审计款，且双方订立本案借款合同的目的也相当明确，借款用于该工程；而按照施工合同，该工程的工期仅为240天，现已远远超过。原告出借款项时对于还款日期的预期建立在工程完工取得工程款的基础上。现因长荣公司内部原因导致工程产生波折，已超过了原告借款时的预期。更何况被告方未能按照约定按月支付利息，显属违约，且损害了原告的合法权益。现原告要求归还借款本息，理由充分，本院应予支持。四、长荣公司是否应对超过借条约定的借款利率承担保证责任。从民法规定的意思表示与信赖保护原则方面考量，民法的意思表示是指将企图发生一定私法效果的内心意思，表示于外部，当具有相应的民事行为能力人的行为人基于意思表示真实对外作出的不违反法律或公序良俗的民事行为即为民事法律行为，应当从成立时起具有法律上的约束力。在本案中，认定保证人即被告长荣公司是否同意对超过借条约定的利率提供保证，应审查其意思表示。在对上述第二、三点争议焦点的分析，可以认定长荣公司作为借款实际支配人对借款用途、口头约定的借款利率及利息支付均为明知，且在履行过程中，一直未提出异议，应视为其同意对超过借条约定利率即实际口头约定利率提供保证。被告长荣公司无论作为借款实际支配人，还是保证人，均应承担责任。现被告长荣公司提出其仅在保证成立的前提下承担按借条约定利率计算的利息保证责任，有违诚实信用原则，本院不予采纳。综上，本院认为，原告马爱琴与被告包兴对之间的借贷行为未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。被告包兴对尚欠原告借款本金200万元及应付利息，事实清楚，应予认定。被告长荣公司作为本案保证人，在保证方式没有约定时，应按照连带责任保证承担保证责任。在保证担保的范围没有约定时，保证人应当对全部债务（包括主债权及利�、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。被告包兴对虽未到庭参加诉讼，但鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告包兴对应归还原告马爱琴借款计人民币200万元，并支付其中本金100万元自2013年8月20日起、本金50万元自2013年8月29日起、本金50万元自2013年9月29日起，至本金实际还清日止按月利率2%算的利息（应扣除已支付的利息27万元），款限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告浙江长荣建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱�务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，合计27800元，由被告包兴对负担，被告浙江长荣建设工程有限公司承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  陆启杰代理审判员  何 盈人民陪审员  吕汉成二〇一七年十一月十三日书 记 员  袁嘉阳???