广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6234号
上诉人（原审原告）:宋子明，男，1957年4月11日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：温育明，广东昊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张曼萍，广东昊法律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：霍惠娟，女，1961年8月23日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：夏杏媚，广东派力律师事务所律师。
上诉人宋子明因与上诉人霍惠娟提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
宋子明向一审法院起诉请求：1.霍惠娟赔偿宋子明医疗费154956.85元、误工费60099.95元、护理费34587.86元、住院伙食补助费8300元、交通费2000元、营养费10000元、残疾赔偿金150964.50元、后续治疗费14679.24元、鉴定费6356.50元、精神损害抚慰金50000元，合计491944.90元；2.霍惠娟承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月13日，宋子明在位于佛山市禅城区沙岗旧路附近从事搬卸瓷砖工作时，从高约1.5米的车上摔下，造成宋子明受伤的事故。
宋子明受伤后，即被送往佛山市禅城区中心医院治疗，住院时间从2015年12月13日至2016年1月19日，共住院37天，出院诊断：重型颅脑外伤等。出院医嘱：休息3-6个月、加强营养、不适随诊等。之后，宋子明于2016年3月3日至3月18日第二次在上述医院住院治疗，共住院15天（颅骨修补术）；宋子明于2016年3月29日至4月11日第三次于上述医院住院治疗，共住院13天；宋子明于2016年7月4日至7月18日第四次于上述医院住院治疗，共住院14天。出院后，宋子明还多次前往上述医院进行门诊治疗，截止2016年7月26日，宋子明共产生医疗费159956.85元，其中霍惠娟垫付了5000元。
宋子明委托佛山市顺德区伍仲珮纪念医院法医精神病司法鉴定所鉴定，该所认为宋子明脑外伤致精神障碍，器质性遗忘（轻度）；器质性智能损害（边缘智力）。广东正华法医临床司法鉴定所对宋子明的伤残程度进行鉴定，该鉴定中心于2016年6月17日作出司法鉴定意见书，认定宋子明颅脑损伤致日常活动能力部分受限，属九级伤残；致颅骨缺损评定为十级伤残；后续治疗费为35000元（颅骨修补）。
另查明，宋子明为农业家庭户口，本次事故发生一年前在佛山从事搬运工作。
一审法院认为，本案涉及三个问题：一、宋子明、霍惠娟之间的法律关系；二、宋子明在本次事故中应获得的赔偿项目及数额；三、各方当事人在事故中赔偿责任的划分。
一、宋子明、霍惠娟之间的法律关系
宋子明认为双方存在提供劳务的法律关系，霍惠娟则认为不存在法律关系。法院认为，根据四名出庭证人的证言，该四名证人有现场工友，也有旁观者，还有送宋子明到医院的，证人证言之间互相吻合，形成完整的证据链。因此，法院确认宋子明与霍惠娟之间为提供劳务与接受劳务的法律关系。
二、宋子明在本次事故中应获得的赔偿项目及数额
（一）医疗费。宋子明因治疗所实际产生的医疗费有收费收据、病历等予以证明，法院确认宋子明的医疗费为159956.85元。（二）住院伙食补助费。宋子明共住院79天，参照广东省人身损害赔偿计算标准100元/天，法院确认宋子明的住院伙食补助费为7900元。（三）护理费。宋子明共住院79天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天，法院确认宋子明的护理费应为5530元。（四）营养费。法院酌定为2000元。（五）误工费。关于误工时间，宋子明因本次交通事故致重型颅脑外伤，确实存在持续误工的情况，根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》(GA/T521－2004)，重型颅脑外伤的误工损失日为根据临床治疗情况确定，结合宋子明的实际情况，法院酌定为6个月。关于收入标准，宋子明的工种为搬运工，其主张按79480元/年，该收入未超过同行业标准，法院予以支持。综上，法院确认宋子明的误工费为39740元（79480元/年÷12月×6月）。（六）残疾赔偿金。宋子明为农业家庭户口，故应以农村居民标准计算其残疾赔偿金。宋子明至定残日止年满59周岁，故其残疾赔偿金赔偿年限应计算20年。宋子明因伤致九级及十级伤残，伤残系数为23%。参照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准，法院确认宋子明的残疾赔偿金为159883.12元（34757.2元/年×20年×23％）。（七）鉴定费。宋子明主张的鉴定费有鉴定机构出具的发票予以证明，属于宋子明因本次事故所造成的损失，故法院对宋子明主张的鉴定费3700元予以支持。（八）交通费。宋子明未提供交通费票据证明其产生的交通费，根据宋子明进行治疗的情况及次数，法院酌定交通费为1000元。（九）精神损害抚慰金。由于宋子明因本次事故致其九级及十级伤残，必然会对其将来生活造成影响，对其精神势必造成一定伤害，综合本地生活水平、宋子明的伤情及当事人过错等因素考虑，法院酌定精神损害抚慰金为25000元。（十）后续医疗费。宋子明主张14679.24元，在鉴定范围内，法院予以认可。综上，宋子明的总损失为419389.21元。
三、各方当事人在事故中赔偿责任的划分
本案是提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于宋子明、霍惠娟在劳务关系中的过错问题。法院认为，宋子明在施工时，未尽到相应的谨慎注意义务，导致摔伤的后果，其对自己受伤的损害后果存在过错。霍惠娟作为雇主，应当对从业人员进行施工安全教育，为他们提供安全的工作环境，提供相应的安全保护设施，但其在雇请宋子明等人施工过程中，未对宋子明等提供劳务人员进行安全教育，亦未提供安全保护设施，对事故的发生亦存在过错。综合本案的实际情况，法院酌定由霍惠娟对宋子明的损失承担70%的赔偿责任即293572.45元（419389.21元×70%），宋子明对其自身损失承担30%的责任，扣减霍惠娟垫付的5000元，霍惠娟还应当赔偿宋子明288572.45元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、霍惠娟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宋子明288572.45元；二、驳回宋子明的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1480元，由宋子明负担611元、霍惠娟负担869元（宋子明已预交受理费1480元，故可向法院申请退费869元；霍惠娟负担的受理费应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳）。
上诉人宋子明上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.变更一审判决第一项为霍惠娟应立即赔偿宋子明480592.5元；3.本案一、二审诉讼费用由霍惠娟承担。事实和理由：一、一审判决在部分赔偿项目的数额认定上存在错误：1.误工费。宋子明提供的出院证、司法鉴定意见书等证据均足以证实宋子明误工天数应为272天，故误工费应为装卸搬运行业79480元/年÷365天×272天=59228.93元，而一审法院仅支持6个月的误工费。2.护理费。一审法院认为本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准为70元/天，没有相关的事实依据。目前护工实际一天的劳务报酬标准远不止70元/天。宋子明主张按其他服务业年收入计算合理，故护理费应为62190元/年÷365天×(83+120)=34587.86元。3.一审法院没有支持交通费明显不符实际情况，故宋子明主张2000元。4.一审判决2000元营养费过低，宋子明主张10000元。5.鉴定费用实际为6356.5元，一审判决仅认定3700元。二、一审判决认为宋子明应承担30%的责任错误，既没有法律依据，也与事实不符。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，宋子明并没有要求适用《中华人民共和国侵权责任法》，且宋子明作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，并非因他人造成，故不能适用《中华人民共和国侵权责任法》，而应当直接适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，霍惠娟应当承担全部赔偿责任。2.霍惠娟实际上属于非法用工的性质，霍惠娟在固定的经营场所，从事瓷砖销售经营，经营期限长达十几年，霍惠娟不领取营业执照，目的是逃避缴税和缴纳员工的社保费用，谋取非法的高额利润。宋子明的受伤责任应当比照《工伤保险条例》或《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行，而该两部法规均没有要求员工承担责任的规定。一审法院要求宋子明承担责任，等于是纵容非法用工的行为。
上诉人霍惠娟上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令霍惠娟无须向宋子明赔偿288572.45元；2.本案诉讼费由宋子明承担。事实和理由：一、霍惠娟从2010年1月起已经没有从事陶瓷生意。宋子明所述的佛山市沙岗旧路339号店并非霍惠娟经营，且霍惠娟于2015年12月13日未曾雇佣宋子明搬卸瓷砖。霍惠娟对宋子明受伤的事情并不知情，宋子明的受伤与霍惠娟无任何关系，宋子明未就此提供有力证据证明，应当承担举证不能之后果，霍惠娟不应承担赔偿责任。据霍惠娟所知，宋子明平时在沙岗陶瓷批发市场一带从事搬运工作，哪家有东西搬就叫他搬，并非长期受雇于某一雇主，因此宋子明受伤之时受雇于何人，霍惠娟并不清楚。二、霍惠娟与宋子明不存在劳务关系，一审法院仅依据证人证言作为定案依据有失偏颇。首先，宋子明并未提供任何书面证明双方存在劳务关系，而证人证言在无其他证据佐证的情况下，证明效力低，不应仅仅依据证人证言作为定案依据。其次，本案四名证人均为宋子明的同乡，且为宋子明的亲戚或同事，就四名证人的身份属性来说，与宋子明存在利害关系，其所述内容不具有客观性、真实性，不应当作为霍惠娟与宋子明存在雇佣关系及宋子明受伤原因的定案依据。三、仅就一审判决赔偿项目看，部分缺乏事实和法律依据。如误工费，宋子明未能提供受伤前一年的平均收入情况，也未能提供相关证据证明其从事搬运工。宋子明应承担其举证不能的法律后果。另外，宋子明住院天数为79天，鉴定机构均未出具关于停工留薪期或休息期的材料，一审法院将误工期限认定为6个月属于认定事实不清。在二审诉讼中，霍惠娟补充如下上诉意见：一、关于霍惠娟与宋子明之间的法律关系，一审法院认为四名证人证言和霍惠娟送宋子明到医院形成完整的证据链，明显有误。首先，四名证人均是宋子明的老乡，其中杨某雷、唐某云还是宋子明的老表，唐某国是其大舅，唐某强是其女婿，四人明显与宋子明有利害关系。四人的证言自相矛盾，例如：唐某云在庭审中一时承认帮别人卸货、没有帮霍惠娟卸货，一时又指向帮霍惠娟干活，陈述事发当日在其他地区，那么又如何看见宋子明在搬货？四人的证言明显不可信。四人均是搬运工，哪里有货物就去那里搬运，没有固定的雇主，却为宋子明作虚假证词均指向霍惠娟作为雇主。其次，从宋子明在一审法院提交的《协议书》可知，其于2007年受伤，霍惠娟虽没有固定聘请宋子明搬运，但其在帮霍惠娟搬砖的过程中受伤，霍惠娟从没有中断过对其医治，承担了所有的医疗费，也作出了相应的赔偿，可见霍惠娟是一个勇于承担责任的人。但宋子明本次受伤与霍惠娟无关，本案属于典型的见义勇为，反而被一审法院认定为霍惠娟送宋子明到医院形成证据链。而且从常理来看，达成赔偿协议后不可能再继续雇佣，况且霍惠娟已没有从事陶瓷工作多年，何来雇佣之说?另外，关于本案事实，佛山市禅城区沙岗旧路339号店根本不存在，霍惠娟在一审中就339号店的经营者及承租、出租方申请调查取证，一审法院并未调取，而宋子明主张受雇于霍惠娟工作十几二十年，但未能提供店铺租赁合同、现场店铺照片、门牌号码、村委证明等证据证明该店铺存在以及该店铺与霍惠娟有关。二、关于宋子明在本次事故中主张的赔偿项目以及宋子明在本次事故中自身责任问题。首先，关于赔偿项目和数额。1.医疗费，宋子明在庭审中确认其仅在禅城区中心医院治疗，却提供佛山市禅医行医药发展有限公司发票，从发票的内容看，无法证实与本次受伤有关，其购买的是美国、瑞士进口药品，不应得到法院支持。2.误工费，宋子明无法证实存在误工的情形。3.护理费，宋子明无法证实该费用实际产生。4.交通费，宋子明无法提供交通费票据，法院酌定支持1000元无事实依据。5.营养费，没有依据，宋子明要求过高。6.后续治疗费，并未实际产生。7.鉴定费用，因鉴定非法院委托或双方共同委托，鉴定费用不应由霍惠娟承担，伍仲佩纪念医院的鉴定并非必经程序，属重复鉴定，额外产生的费用应由其自身承担。8.精神损害抚慰金的标准过高。其次，关于宋子明自身责任问题。1.从宋子明提供的鉴定报告显示其自身患有高血压病，唐某强的证言称“宋子明看见我卸货有点忙就打算帮我卸货，后来宋子明自己从车上摔下”，不排除其摔伤是自身疾病原因导致。2.现场有宋子明的老乡和女婿，其女婿有货车，在宋子明跌倒后迟迟不送院，摔伤后2小时才送院，明显延长了救治时间，加重了病情，其自身应承担全部责任，至少是主要责任。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的争议焦点如下：一、双方是否存在劳务关系；二、一审法院认定的民事赔偿责任是否合理；三、一审法院认定的部分赔偿项目是否合理。
一、关于双方是否存在劳务关系的问题。首先，宋子明对其与霍惠娟形成劳务关系的时间、工资结算方式、受伤经过等在一审庭审时出庭作了陈述，并提供了《协议书》佐证双方在此次事故之前曾存在劳务关系。其次，宋子明在一审庭审时申请了杨某雷、唐某云、唐某国、唐某强四位证人出庭作证。四位证人均述称宋子明与霍惠娟存在劳务关系，且除了唐某国外，其他三人均看到宋子明的受伤经过。虽然四位证人与宋子明均是老乡关系，但证人证言间相互印证，应予以采信。霍惠娟虽对证人证言持有异议，但在本案诉讼中未能提供证据予以反驳，故应由其承担举证不能的不利后果。最后，霍惠娟在一审庭审时述称其是在收到法院传票后才知道宋子明的受伤的事实，但在二审诉讼中却述称是其送宋子明到医院就医，其前后陈述矛盾且有违民事诉讼的诚实信用原则。因此，一审法院认定双方之间存在劳务关系正确。霍惠娟上诉认为双方不存在劳务关系，本院不予采纳。
二、关于民事赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，霍惠娟作为接受劳务一方，未能为宋子明提供安全的工作环境和提供安全防护，并履行好监督、管理职责，对本次事故的发生应承担主要责任；宋子明作为提供劳务一方，未尽到谨慎注意义务，故其对自身摔伤的后果应承担相应的责任。一审法院综合双方的过错程度，酌定霍惠娟承担70%的赔偿责任，宋子明自行承担30%责任，并无不当，本院予以维持。宋子明上诉主张霍惠娟应承担事故全部责任，理由不成立，本院不予支持。霍惠娟上诉认为不排除宋子明是因自身疾病导致摔伤，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。
三关于部分赔偿项目的确定问题。
1.关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”宋子明因本次事故造成重型颅脑损伤，其在住院期间购买人血白蛋白以及日常生活用品亦是伤情治疗所需，由此产生的费用合理，故本院对霍惠娟的其异议主张，不予采纳。
2.关于后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”经广东正华法医临床司法鉴定所鉴定，宋子明的后续治疗费为35000元，该费用属于根据鉴定结论确定必然发生的费用，宋子明诉请14679.24元，属其对自身处理的处分，一审法院予以支持符合上述规定，本院予以维持。
3.关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”宋子明因本次事故受伤住院治疗，出院证记载住院期间陪护一人。根据上述规定，一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算护理费，并无不当，本院予以维持。霍惠娟上诉主张护理费不应支持以及宋子明上诉主张护理费应按服务业行业标准计算，依据不足，本院均不予支持。
4.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”宋子明因本次事故受伤后住院治疗，随后又多次就诊，可见其持续误工，根据上述司法解释规定，误工时间应计算至定残日前一天应为187天。一审法院酌定为6个月，处理不当，本院依法予以纠正。又因宋子明从事搬运工作，故其误工费应按上一年度装卸搬运行业在岗职工年平均工资79480元计算为40502.14元（79480元÷365×186天）。
5.关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”一审法院根据宋子明的住院时间、次数等因素酌定支持交通费1000元合理，本院予以维持。
6.关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”宋子明每次出院医嘱均记载加强营养，故一审法院根据宋子明的伤情酌定支持营养费2000元合理，本院予以维持。
7.关于鉴定费。宋子明先在佛山市顺德区伍仲珮纪念医院法医精神病司法鉴定所对其精神和智能状况进行鉴定，后广东正华法医临床司法鉴定所依据该鉴定意见对宋子明的伤残程度及后续治疗费等进行鉴定，上述鉴定费均属宋子明为确定其因本次事故所造成的损失产生的费用，且有发票佐证，应予以支持，故鉴定费应为6356.5元（3700元+2656.5元）。一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。
8.关于精神损害抚慰金。宋子明因本案事故受伤并经鉴定构成一处九级和一处十级伤残，且其承担本案事故的次要责任。一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持宋子明精神损害抚慰金25000元合理，本院予以维持。
因双方当事人并未对宋子明的其他赔偿项目提出异议，故本院不另核算，故本院核定宋子明因本次事故造成的各项损失如下：1.医疗费159956.85元；2.住院伙食补助费7900元；3.护理费5530元；4.营养费2000元；5.误工费40502.14元；6.残疾赔偿金159883.12元；7.鉴定费6356.5元；8.交通费1000元；9.后续治疗费14679.24元；10.精神损害抚慰金25000元。上述1至9项，共计397807.85元。由霍惠娟承担70%的赔偿责任以及加上精神损害抚慰金，即303465.5（397807.85元×70%+25000元），扣减霍惠娟垫付的5000元，霍惠娟还应赔偿宋子明298465.5元。
综上所述，宋子明的上诉主张有理部分，本院依法予以支持并对一审判决作相应改判；无理部分，本院不予支持。霍惠娟的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8451号民事判决第二项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8451号民事判决第一项为：霍惠娟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宋子明298465.5元；
三、驳回宋子明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1480元，由宋子明负担582元、霍惠娟负担898元；二审案件受理费9768.98元，由宋子明负担3927.98元，由霍惠娟负担5841元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一七年九月五日
书 记 员 崔滢欢