浙江省绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0603刑初940号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人赵野，男，1992年1月21日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，居民，家住沈阳市于洪区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人黄龙辉，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告人黄惠君，男，1967年8月17日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，居民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年2月7日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人竺旦颖，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人沈佳君，男，1993年10月7日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，居民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年2月7日被刑事拘留，同月13日被取保候审，经本院决定于同年11月28日再次被取保候审于住所地。
辩护人孙长星，浙江近山律师事务所律师。
被告人杨宗才，男，1967年1月18日出生于重庆市，汉族，高中文化，农民，家住重庆市綦江区。曾因犯强制猥亵妇女罪于2009年3月4日被原重庆市綦江县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年2月10日被刑事拘留，同月27日被取保候审，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
被告人茅红良，男，1966年11月9日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，居民，中共党员，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年2月10日被刑事拘留，同月23日被取保候审，经本院决定于同年11月28日再次被取保候审于住所地。
被告人茅秀梅，女，1963年4月26日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，居民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年2月10日被刑事拘留，同月23日被取保候审，经本院决定于同年11月28日再次被取保候审于住所地。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2017]945号起诉书指控被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良犯非法经营罪，被告人茅秀梅犯销售伪劣产品罪于2017年11月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员梁某出庭支持公诉，被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良、茅秀梅及辩护人黄龙辉、竺旦颖、孙长星到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、非法经营
1、2016年初至2017年1月，被告人赵野在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法获利为目的，通过微信联系、快递运输的方式向被告人黄惠君出售假冒伪劣卷烟，销售金额共计16万余元。
2、2016年4月至2017年2月，被告人黄惠君在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法获利为目的，从被告人赵野等人处购入大量假冒伪劣卷烟，单独或伙同未取得烟草专卖零售许可证的被告人沈佳君、杨宗才，通过微信联系的方式进行销售，销售金额共计至少33.80万元，其中伙同被告人沈佳君销售金额共计12万元左右，伙同被告人杨宗才销售金额共计7.20万元左右，具体如下：
（1）2016年5月至2017年2月，被告人黄惠君伙同被告人沈佳君销售假冒伪劣卷烟从中牟利，销售金额共计10万元左右。
（2）2016年9月初至2017年2月，被告人黄惠君伙同被告人杨宗才销售假冒伪劣卷烟从中牟利，销售金额共计7.20万元左右。
（3）2016年8月至2017年1月，被告人黄惠君向被告人茅红良销售假冒伪劣卷烟，销售金额共计7万余元。
（4）2016年10月至2017年1月，被告人黄惠君向孙某销售假冒伪劣卷烟，销售金额共计2.18万元。
（5）2017年2月6日，绍兴市烟草专卖局执法人员会同绍兴市公安局柯桥区分局民警在绍兴市柯桥区中医医院门口查获被告人黄惠君、沈佳君销售的卷烟124.30条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。同日，在绍兴市柯桥区柯桥街道明珠花园19幢被告人黄惠君家车库、车棚处，查获卷烟共计278.60条，经鉴定，其中222.10条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。同月15日至16日，在绍兴市柯桥区“顺丰快递点”，查获被告人黄惠君顺丰快递到货的卷烟119.90条，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述卷烟的销售金额共计至少7.50万元，其中被告人黄惠君与沈佳君共同销售金额为2万余元。
3、2016年8月至2017年2月，被告人茅红良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法获利为目的，向被告人黄惠君购买假冒伪劣卷烟后销售给被告人茅秀梅，销售金额共计约7万元。
二、销售假冒注册商标的商品
2016年9月至2017年2月，被告人茅秀梅在明知是假冒伪劣卷烟的情况下，以非法获利为目的，仍从被告人茅红良处购入假冒伪劣的“中华”、“利某”等卷烟，在其位于绍兴市柯桥区柯岩街道永进菜市场处领有烟草专卖零售许可证的小店内销售，销售金额共计至少8万元。
另查明，被告人黄惠君归案后检举他人犯罪，已查证属实。被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良、茅秀梅被抓获后如实供述了上述事实。被告人赵野获利至少2万元、被告人黄惠君获利5万元左右、被告人沈佳君获利2.50万元左右、被告人杨宗才获利1.30万元左右、被告人茅红良获利5000元左右、被告人茅秀梅获利1万元左右。
被告人沈佳君归案后如实供述了其上线黄惠君及黄惠君的下线情况，并和民警一起前往黄惠君的住址后离开，随后民警自行上楼抓获了犯罪嫌疑人。
在案件审理过程中，被告人沈佳君、茅红良、茅秀梅分别向本院退缴现金2.50万元、5000元、1万元。
上述事实，被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良、茅秀梅在开庭审理过程中亦无异议，并有案件移送函及情况说明、移送财物清单、卷烟委托保管书、扣押清单、销售清单、证据先行登记保存通知书、快递单、微信账户及交易记录、浙江省绍兴市烟草专卖局出具的证明、刑事判决书、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过及情况说明、飞机票、浙江省商品房买卖合同，孙某、马园姑、虞某、王某、杨某的证言，卷烟鉴别检验报告，现场检查（勘验）笔录等证据证实，足以认定。
关于辩护人竺旦颖提出被告人黄惠君伙同被告人杨宗才的销售金额应认定为5万元，部分涉案香烟未销售，被告人黄惠君总的犯罪金额没有达到情节特别严重及辩护人孙长星提出被告人沈佳君的部分涉案香烟未销售，系未遂的意见。经查，本案综合考虑被告人供述、证人证言及微信、支付宝交易记录等证据，以有利于被告人的原则对涉案金额作出就低认定，被告人黄惠君伙同被告人杨宗才的金额应认定为7.20万元，且其总的犯罪金额已达到25万元以上，属于情节特别严重。非法经营罪的行为表现为生产、购买、运输、存储、销售等，并不以特定结果的发生为既遂条件，行为人在未取得相关市场准入资质的情况下做出上述任一行为，即侵害了市场管理秩序，构成既遂。不采纳辩护人竺旦颖、孙长星的相关意见。
本院认为，被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良违反国家烟草专卖法律法规，在无烟草专卖许可证的情况下，单独或结伙非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人赵野、沈佳君、杨宗才、茅红良属情节严重，被告人黄惠君属情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，结伙作案部分属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人茅秀梅明知是假冒注册商标且系伪劣卷烟仍予以销售，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚。结合被告人茅秀梅的犯罪数额和情节，销售假冒注册商标的商品罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而销售伪劣产品罪的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，销售假冒注册商标的商品罪的法定刑更重，故对被告人茅秀梅应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名有误，应予更改。经查，根据被告人沈佳君在庭审时的供述及公安机关出具的情况说明，沈佳君没有也无意同民警一起上楼抓捕其他犯罪嫌疑人，且其向公安机关交代的事实，属于如实供述的内容，不属于有立功表现。不采纳辩护人孙长星提出被告人沈佳君有立功表现的意见。根据被告人沈佳君、杨宗才在共同犯罪中的地位和作用，均不宜认定为从犯。不采纳被告人杨宗才提出其系从犯及辩护人孙长星提出被告人沈佳君系从犯的意见。被告人杨宗才有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人黄惠君归案后检举他人犯罪，已查证属实，属有立功表现，依法予以减轻处罚。采纳辩护人竺旦颖建议对被告人黄惠君减轻处罚的意见。被告人赵野、黄惠君、沈佳君、杨宗才、茅红良、茅秀梅归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。六被告人均能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳被告人杨宗才要求从轻处罚及辩护人黄龙辉、孙长星分别建议对被告人赵野、沈佳君从轻处罚的意见。被告人黄惠君依法应判处三年以上有期徒刑，宣告缓刑于法不符。根据被告人赵野的犯罪事实、情节，不宜宣告缓刑，不采纳辩护人黄龙辉、竺旦颖分别建议对被告人赵野、黄惠君宣告缓刑的意见。根据被告人沈佳君、茅红良、茅秀梅的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。采纳辩护人孙长星建议对被告人沈佳君适用缓刑的意见。违法所得依法予以追缴、没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人赵野犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年三月九日起至二○一九年一月八日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
被告人黄惠君犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年二月七日起至二○二○年十二月六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
被告人沈佳君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
被告人杨宗才犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年二月十日起至二○一八年一月二十三日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
被告人茅红良犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
被告人茅秀梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
被告人沈佳君、茅红良、茅秀梅退缴在本院的人民币四万元，予以没收；分别追缴被告人赵野、黄惠君、杨宗才人民币二万元、五万元、一万三千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 鲁琴芳
人民陪审员 沈保罗
人民陪审员 俞祖法
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 郑梦娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
?