湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1534号
上诉人（原审被告）：湖南交安交通工程有限公司（原名湖南新城建设工程有限公司）。
法定代表人：吴祥兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨祖国，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡某。
委托诉讼代理人：杨祖国，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪某。
被上诉人（原审被告）：洪某甲。
上诉人湖南交安交通工程有限公司（以下简称“交安公司”）、胡某因与被上诉人洪某、洪某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初871号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
交安公司、胡某上诉请求：一、请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初871号民事判决。二、本案诉讼费由洪某、洪某甲承担。事实与理由：一、本案应认定为“劳务关系”，依据《侵权责任法》来确定赔偿责任；一审法院以“雇佣关系”判决交安公司、胡某承担连带赔偿责任是错误的。2003年12月26日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》使用了“雇佣关系”的概念，2009年12月26日《侵权责任法》中，用“劳务关系”代替了“雇佣关系”。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，且《侵权责任法》的效力级别高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，另根据新法优先于旧法的原则，本案应适用《侵权责任法》来认定赔偿责任。二、本案中洪某甲承包作业的只是一项卫生清理工作，并不需要任何资质及安全生产的要求。三、洪某在自身伤害事故中存在过错，应承担相应责任。四、洪某提供的伤残鉴定系单方委托，且采用的鉴定标准错误，应依法重新鉴定。五、一审认定洪某已转为城镇人口，依据城镇人口标准计算其残疾赔偿金是错误的。六、交安公司、胡某不存在共同侵权，一审判决交安公司、胡某承担连带责任缺乏依据。
洪某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
洪某甲答辩称，其与洪某是合作关系，不存在赔偿洪某损失，请求二审维持原判。
洪某为了维护合法权益，向一审法院提起诉讼，请求依法判令：（一）交安公司、胡某、洪某甲连带承担洪某医药费47000元（包括后续治疗费4000元）、住院伙食补助费4590元、伤残赔偿金57696元、交通费3000元、误工费15000元、护理费9000元、营养费5000元、精神损失费5000元、被抚养人生活费2000元，共计147676元；（二）交安公司、胡某、洪某甲承担诉讼费用。
一审法院经审理查明：交安公司承建了长沙市岳麓区××岭安置小区项目工程。胡某从交安公司处承包了××岭安置小区3号栋的泥工和楼面清理项目。2014年7月30日，洪某甲作为乙方与胡某作为甲方签订了一份《××岭安置小区3号栋清理劳务承包合同》，约定：“一、承包方式：卫生清理劳务总包干。包质量、工期、安全生产、文明施工、包括所使用的机械和工具。二、承包范围和内容：本工程范围内所有楼地面卫生清理，包括各楼层垃圾清理，楼层机械清理不到位的角落，混凝土锤凿清理，垃圾清理物转运下楼，堆放指定地点等。三、承包单价：经双方协商本工程按总包干的包干形式，总价按30000元包干计算。每楼层另补400元，作为垃圾清理费用。……六、安全与责任：1、乙方在施工过程中，必须遵守安全操作规程，加强安全生产管理及职工安全教育。2、工地禁用55岁以上18岁以下的民工，严禁有病民工进场工作，每个工人必须有自我安全保护能力和安全意识，由于乙方违规操作发生的安全事故，甲方概不负责。”合同签订后，洪某甲自带水泥打磨机并雇请洪某共同前往××岭安置小区3号栋开展工作。2014年8月2日，洪某在操作水泥打磨机施工过程中，因左脚被水泥打磨机绞伤被紧急送往中南大学湘雅三医院救治，经医院诊断为：1、左足背部皮肤撕脱伤；2、左足第2跖骨骨折。为此洪某共计入住该院治疗51天，累计支出总费用92000元，该费用为洪某甲向胡某出具借支单，由胡某交付给洪某甲后予以支付，其中包括医疗费用85450.59元。2014年12月24日，湖南文成司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定：被鉴定人洪某本次损伤评定为十级伤残；误工时间评定为90日，后续康复性治疗费用4000元，伤后住院期间需一人护理。另查明：1、洪某为农业家庭户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，且户籍所在地被当地征收，已经转为城镇户口；2、被扶养人有父亲洪某乙，出生于1923年8月9日，为农业家庭户口，育有子女共三人。
一审法院认为：本案存在如下争议焦点：一是关于洪某的损失该由谁来承担责任的问题；二是关于本案洪某的具体损失如何确定的问题。一、关于洪某的损失该由谁来承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第一、本案中洪某利用洪某甲所提供的工具等条件，接受洪某甲的指导与监督，以其自身技能为洪某甲提供劳动，双方形成了合法有效的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故洪某甲应当对洪某的损害承担赔偿责任；第二、交安公司、胡某作为本案所涉××岭安置小区3号栋清理工作的发包人与分包人，应当对接受发包或者分包业务的雇主的资质和安全生产条件尽谨慎审查义务。本案中，交安公司对胡某明知没有相应资质，胡某对洪某甲明知没有相应资质和安全生产、抗衡安全事故风险的条件，而与之发生相应的劳务合同关系，故交安公司与胡某应当与洪某甲对洪某的损失承担连带赔偿责任。对于交安公司、胡某、洪某甲内部承担责任的比例大小，一审法院根据交安公司、胡某、洪某甲各自的过错，确定洪某甲承担40%的责任，交安公司承担20%的责任，胡某承担40%的责任。二、关于本案洪某的具体损失如何确定的问题。一审法院确认如下：1、医疗费，洪某、交安公司、胡某、洪某甲双方对医院费用清单均无异议，一审法院据此认定为85450.59元；2、关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合洪某的住院时间认定为60元/天×51天=3060元；3、后期治疗费，结合司法鉴定意见一审法院确定为4000元；4、营养费，根据本案实际情况，一审法院酌情确定为1000元；5、残疾赔偿金，洪某主张其长期居住在城镇且已经转为城镇户口，应当按照城镇标准计算，结合洪某的伤残等级、年龄及居住情况等认定为57676元（28838元/年×20年×10%）；6、误工费，鉴定意见认为误工时间为伤后90天，另洪某未能提供有效证据证明其事故前后的收入情况，一审法院参照2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资（建筑业）认定为10269元（41647元／年÷365天×90天）；7、护理费，结合司法鉴定意见，一审法院参照2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资（居民服务和其他服务业）认定为5661.7元（40520元／年÷365天×51天）；8、精神损害抚慰金，一审法院根据洪某的受伤情况及居民生活水平等综合因素认定为5000元；9、被扶养人生活费。结合被扶养人的年龄、户籍及扶养义务人人数等情况认定洪某父亲的生活费为1615元（9691元/年×5年×10%÷3人）；10、交通费，一审法院根据本案实际情况酌情认定为800元。以上损失共计174532.29元。因洪某承认收到前期支出的医疗费及其他费用共计约92000元，故交安公司、胡某、洪某甲还需向洪某支付82532.29元（174532.29元-92000元）。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款,第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、限洪某甲、胡某、湖南交安交通工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向洪某一次性连带赔偿各项损失共计82532.29元；二、驳回洪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费984元，由洪某甲承担393.6元，胡某承担393.6元，湖南交安交通工程有限公司承担196.8元。
双方当事人未提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于本案是适用《中华人民共和国侵权责任法》还是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的问题。《中华人民共和国侵权责任法》以“劳务关系”取代了“雇佣关系”，但在我国立法和司法实践中，二者的含义其实是相通的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是生效的司法解释，一审判决根据本案的事实适用该司法解释确认洪某与洪某甲形成了合法有效的雇佣关系，雇主洪某甲应当对雇员洪某从事雇佣活动时遭受的损害承担赔偿责任，并无不当。二、关于交安公司、胡某是否应承担连带赔偿责任的问题。本案中洪某甲承接的××岭安置小区3号栋清理工作，不是简单的卫生清理，洪某甲、洪某在工作中需要使用相应的工具，且工作场地对安全生产条件亦有要求。故交安公司、胡某作为本案所涉××岭安置小区3号栋清理工作的发包人与分包人，应当对接受发包或者分包业务的雇主的资质和安全生产条件尽谨慎审查义务。因交安公司对胡某未尽上述义务，一审判决依法认定交安公司与胡某应当与洪某甲对洪某的损失承担连带赔偿责任，有事实及法律依据。三、关于洪某在自身伤害事故中是否存在过错以及是否应承担相应责任问题。本案中，交安公司、胡某未提交证据证明洪某在自身伤害事故中存在过错，交安公司、胡某上诉要求洪某自身承担相应责任依据不足。四、关于是否应采信洪某单方委托的伤残鉴定意见问题。交安公司、胡某上诉称洪某的伤残鉴定意见系其单方委托且鉴定机构采用的鉴定标准错误，依法应重新鉴定。因洪某进行伤残鉴定时对于鉴定标准全国尚未统一，鉴定机构湖南文成司法鉴定中心参照《职工工伤与职业病致残等级》的标准，并无不妥。交安公司、胡某未提交证据证明湖南文成司法鉴定中心的鉴定意见与事实不符，故该鉴定意见应采信为本案的证据。五、关于洪某是否应按城镇人口标准计算其残疾赔偿金的问题。洪某长期居住在城镇且已经转为城镇户口，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金。对于交安公司、胡某、洪某甲内部承担责任的比例大小，一审法院根据交安公司、胡某、洪某甲各自的过错，确定洪某甲承担40%的责任，交安公司承担20%的责任，胡某承担40%的责任，本院予以认同。交安公司、胡某、洪某甲任何一责任人承担超过自身应承担的赔偿金额后，可按该比例向其他人追偿。综上所述，交安公司与胡某的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费984元，由胡某、湖南交安交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 盛 谧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。