福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民终字第699号
上诉人(原审被告)漳州中远实业有限公司，住所地福建省漳州市东山县。
法定代表人吴心哲，董事长。
委托代理人陈东明，福建闽鹭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)东山县国土资源局，住所地福建省漳州市东山县。
法定代表人欧耀钦，局长。
委托代理人陈剑东，福建劲节律师事务所律师。
上诉人漳州中远实业有限公司(以下简称漳州中远公司)因与被上诉人东山县国土资源局(以下简称东山县国土局)建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院(2012)漳民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人漳州中远公司的委托代理人陈东明，被上诉人东山县国土局的委托代理人陈剑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2011年9月9日，经东山县人民政府批准同意，东山县国土局发布《国有建设用地使用权公开拍卖出让公告》〔东国土资（2011）196号〕，以公开拍卖方式出让东地拍(2011)03号宗地的国有建设用地使用权。2011年9月29日，东山中远贸易有限公司（以下简称东山中远公司）根据拍卖公告缴纳保证金170万元，经过公开竞价竞得该宗地国有建设用地使用权，并签订《国有建设用地使用权公开出让成交确认书》(以下简称《成交确认书》)。2011年10月10日，东山中远公司(受让人)与东山县国土局(出让人)签订《国有建设用地使用权出让合同》(以下简称《出让合同》)，约定：讼争土地面积2347.58平方米，出让价款2210万元，定金170万元抵作土地出让价款。《出让合同》第十条约定，受让人分两期向出让人支付出让价款，第一期为2011年10月17日之前支付1768万元，第二期为2011年12月10日之前支付442万元；第三十条约定，受让人应当按照合同约定，按时支付出让价款，受让人不能按时支付出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。
2011年10月11日，东山中远公司经工商变更登记名称为漳州中远实业有限公司。
因漳州中远公司未依约履行付款义务，东山县国土局分别于2011年11月2日、2011年12月22日向漳州中远公司送达《关于催缴东地拍(2011)03号地块出让金的通知》。其中，2011年11月2日通知要求漳州中远公司在接到通知之日起三日内，交清第一期土地出让金1768万元，且应自滞纳之日起每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金，若继续拖延付款，东山县国土局将解除合同，没收保证金，并要求赔偿经济损失。2011年12月22日通知要求漳州中远公司在接到通知之日起三日内，将尚未缴交的出让金2040万元及违约金一次性缴入《出让合同》指定的账户，否则将依约处理。2011年12月29日，漳州中远公司向东山县国土局发出《延期付款申请书》，提出因受全球金融危机的严重影响，且在国家对房地产业严厉调控的形势下，面临资金紧张的局面，故申请延期支付或分期缴付讼争土地出让金。2012年1月5日，东山县国土局以《关于东山县中远贸易有限公司延期付款申请的复函》答复漳州中远公司，指出其延期付款申请有悖于法律法规的规定及合同约定，要求漳州中远公司严格按照《出让合同》的约定履行，否则将依约进行处理。
因漳州中远公司接到复函后仍未履行付款义务，2012年3月6日东山县国土局向漳州中远公司送达《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》，以漳州中远公司逾期付款超过60日为由，通知解除《出让合同》。2012年3月15日，东山县国土局向漳州中远公司公证邮寄送达《关于重新拍卖东地拍〔2011〕03号国有建设用地使用权的告知通知书》，告知《出让合同》已于2012年3月6日解除，讼争土地使用权将于2012年3月29日重新公开拍卖。
2012年3月8日，东山县国土局发布《国有建设用地使用权公开拍卖出让公告》（东国土资〔2012〕56号），决定重新拍卖出让讼争土地使用权。2012年3月29日，漳州中胜置业有限公司经过公开竞价以最高价1570万元竞得讼争土地使用权，签订《成交确认书》，并于2012年4月5日与东山县国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2012年6月25日，漳州中胜置业有限公司与东山县国土局签订《补充协议书》，约定由于东山县城区建设规划调整，需对原确定的出让面积进行核减，双方协商一致同意按东山县规划办的调整意见书所确定的用地面积作为讼争土地的出让面积，即出让面积由原2347.58平方米调整为2285.1平方米，核减面积62.48平方米，并确定应退还出让金41.785万元。
2012年8月6日，东山县国土局向原审法院起诉漳州中远公司，请求判令：1、漳州中远公司赔偿东山县国土局经济损失732.032万元（计算方法：两次成交价差640万元，违约金261.732万元，重新组织拍卖费用0.3万元，扣除漳州中远公司支付的定金170万元）；2、本案诉讼费由漳州中远公司负担。
诉讼中，漳州中远公司提供一份落款时间为2012年3月13日的《关于东地拍(2011)03号土地(原农机公司)使用权出让价款的报告》，内容涉及漳州中远公司向东山县国土局发函提出：1、鉴于政府发布的净地出让的公告文件与讼争地块的土地利用现状事实不符，导致漳州中远公司因担心土地交付时间延误，而未能及时缴款；2、规划设计时发现建筑打桩将严重影响周边建筑产生裂缝、下沉等问题，此问题曾多次提出，但未能获得答复解决等。证明漳州中远公司于2012年3月13日再次向东山县国土局发函重申未能依约支付土地出让金的合理事由，并表示应继续履行合同。东山县国土局否认收到该份函件，并认为漳州中远公司提出所谓合同约定土地利用现状与实际情况不符、打桩将严重影响周边建筑等问题，完全没有事实依据。
原审法院认为：本案当事人签订的《成交确认书》、《出让合同》，是双方真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行。根据《出让合同》的约定，漳州中远公司分二期向东山县国土局支付讼争土地出让金2210万元，如漳州中远公司未依约履行，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的1‰支付违约金，延期付款超过60日，经东山县国土局催交后仍不能支付的，东山县国土局有权解除合同，漳州中远公司无权要求返还定金，东山县国土局并可请求漳州中远公司赔偿损失。本案中，漳州中远公司除缴交竞拍保证金170万元转为定金抵作土地出让价款后，未再依约支付其余出让价款，且经东山县国土局二次催告限期交款，以及复函告知不得延期交款否则将依约处理后，漳州中远公司仍未依约缴款，已构成违约。因漳州中远公司未依约履行付款义务已超过60日，双方合同约定的解除条件已成就，故东山县国土局依约行使解除权，解除《出让合同》并要求漳州中远公司赔偿因违约而造成的损失，符合双方的约定和法律的规定，应予支持。从合同法有关经当事人主张违约金可结合实际损失等因素予以调整的规定及理论来看，违约金与损失赔偿并不同时适用，现东山县国土局既主张违约金又主张损失赔偿，依法只能择其一予以支持。东山县国土局所主张的重新组织拍卖费用、两次拍卖价差已足以填补因漳州中远公司违约行为所导致的直接损失和可得利益损失，其再主张漳州中远公司支付违约金，没有法律依据，不予支持。东山县国土局对于损失的计算有误，据实计算应扣除第二次拍卖出让退还受让人的出让金，为2210万元-1570万元-170万元-41.785万元+0.3万元＝428.515万元。
漳州中远公司辩称东山县国土局主张经济损失没有事实、法律依据，本案应适用定金罚则，与本案查明的事实以及合同法的有关规定不符；辩称其未依约支付出让金系因行使不安抗辩权，但没有证据证明东山县国土局存在履行义务不符合合同约定的事实，其所提供的向东山县国土局反映讼争土地实际面积小于合同面积并申请延期付款的函件，东山县国土局否认收到，而漳州中远公司也未提供其它证据佐证该事实；辩称东山县国土局行使合同解除权未给予异议时间、解除合同程序违法，与合同法有关合同约定解除条件成就后解除通知到达时合同即解除的规定不符；辩称东山县国土局重新拍卖讼争土地未经批准，程序违法，缺乏依据，且土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，应通过另行提起行政诉讼提出该主张；辩称讼争土地的两次拍卖价差系属市场因素导致，与合同法有关违约责任的规定相悖，故对漳州中远公司的答辩意见均不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、漳州中远公司应于判决发生法律效力之日起30日内支付东山县国土局经济损失428.515万元；二、驳回东山县国土局的其他诉讼请求。
宣判后，漳州中远公司不服，向本院提起上诉。
漳州中远公司上诉称：一、原审判决在漳州中远公司行使不安抗辩权的问题上认定错误。1、漳州中远公司签订《出让合同》后，在察看地块详情时发现合同所载“土地利用现状”与事实不符，出让地块现场各角点与红线角点不符，实际地块小于合同出让面积。2、根据《补充协议书》的内容，讼争土地第二次拍卖后，受让人漳州中胜置业有限公司与东山县国土局因地块面积减少而签署了补充协议，足以证明漳州中远公司在合同签订后对于东山县国土局无法按约定完整交付土地的疑虑有事实依据。3、根据漳州中远公司提交的东山县国土局2012年1月5日发出的《关于东山县中远贸易有限公司延期付款申请的复函》内容，漳州中远公司在《出让合同》履行期间，以书面形式向东山县国土局提出延期付款的申请。可见，漳州中远公司曾因合同履行问题与东山县国土局进行协商。因此，东山县国土局否认漳州中远公司与其交涉的客观事实，不能成立。由上，漳州中远公司正是基于对东山县国土局无法完整交付土地的不安，而未按《出让合同》的约定支付土地出让价款，是在行使不安抗辩权，不构成违约。
二、即使漳州中远公司未按《出让合同》的约定支付土地出让价款构成违约，漳州中远公司应承担的违约责任也仅限于合同约定的170万元定金，原审判决漳州中远公司在定金之外还应向东山县国土局支付经济损失428.515万元，属于适用法律错误。1、东山县国土局诉请漳州中远公司承担拍卖成交差价的依据是《成交确认书》，但根据《成交确认书》的约定，有权依据《成交确认书》要求买受人承担拍卖成交差价的权利主体是拍卖人，而非东山县国土局。东山县国土局原提出其系依照《成交确认书》的约定，要求漳州中远公司承担拍卖成交差价，后于庭审中变更主张，认为应当依照《出让合同》的约定来确认双方权利义务，而《出让合同》并无承担拍卖成交差价的约定。2、《出让合同》明确约定履约定金170万元，本案违约责任应适用定金罚责。对于《出让合同》约定的170万元定金的性质，双方当事人没有争议，该定金属于履约定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，在合同一方当事人出现违约情形需追究违约责任时，守约方有权适用定金罚则追究违约方的违约责任。本案东山县国土局在起诉前已没收了漳州中远公司支付的定金，显然已经适用定金罚则。漳州中远公司作为支付定金的合同一方当事人，完全有权利选择以丧失定金的方式不履行合同，这符合法律对履约定金的设立目的。3、东山县国土局要求漳州中远公司在定金之外赔偿经济损失，应举证证明其损失用定金无法弥补。(1)东山县国土局在原审诉讼中并未向法庭提供证据证明其具体的经济损失，而仅简单以两次拍卖成交差价证明损失，于法无据。首先，拍卖成交差价具有不确定性，主要反映当时的土地市场价值，不能证明损失。其次，具体的经济损失在合同解除时应是确定的，而非一个可变动的数额。以两次拍卖成交差价作为计算损失的依据，则该所谓损失在《出让合同》解除时是不固定的。再次，根据合同法的基本理论，合同一方当事人违约应承担违约责任时，另一方当事人有义务采取相应的措施防止损失进一步扩大。原审法院采纳了东山县国土局关于两次拍卖成交差价属于损失的主张，等于赋予了东山县国土局可以用偶然的数字来计算损失的权利，忽略了其防止损失进一步扩大的义务。本案中，在包括东山县在内的全国土地市场整体不佳的情况下，东山县国土局作为土地管理部门，在讼争《出让合同》解除后三天内未经当地政府批准便仓促决定重新拍卖，应自行对最终的成交价承担相应的法律后果。(2)170万元定金已足以弥补东山县国土局的损失。在合同没有完全履行的情况下，合同一方当事人的损失，应结合合同的实际履行情况计算。2012年3月6日东山县国土局向漳州中远公司发出解除通知，如发生合同解除效力，则东山县国土局的损失应包含为缔结合同所支出的成本和基于对漳州中远公司履行合同的信赖所进行的有关准备。其中，为缔结合同所支出的成本是东山县国土局组织国有土地使用权拍卖所投入的人力和物力，主要是支出有关费用；而基于对漳州中远公司履行合同的信赖，东山县国土局并未为履行合同作任何准备。在《出让合同》签订后的合同履行期间，东山县国土局未向漳州中远公司交付土地，也未为交付土地作任何准备。因此，东山县国土局的损失用170万元定金已足以弥补。
三、东山县国土局在第二次拍卖中不存在任何实际损失。第二次拍卖时，东山县国土局所保留的拍卖底价是806万元，而最终拍卖成交价格为1570万元，该成交价格达到并远高于其事先保留的拍卖底价。因此，东山县国土局不存在任何实际损失。
综上，漳州中远公司请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决第一项，改判驳回东山县国土局的全部诉讼请求。
东山县国土局答辩称：一、漳州中远公司主张其未依约付款是行使不安抗辩权，理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十八条和第六十九条对不安抗辩权的行使条件和行使程序作出了明确的规定，而漳州中远公司并未提供有效证据证明本案存在行使不安抗辩权的法定情形，且其也未依法履行通知义务，直至一审庭审时才提出所谓合同约定的土地利用现状与事实不符的抗辩。漳州中远公司主张其签订《出让合同》后发现实际地块面积小于合同约定的面积，并以东山县国土局与漳州中胜置业有限公司签订的《补充协议书》中约定出让面积少于原出让面积，来证明该主张，但事实并非如此。第二次拍卖后是因为规划调整才产生地块面积及出让价款调整的问题，与本案纠纷没有关联。原审法院对漳州中远公司主张不安抗辩权不予支持，是正确的。
二、因漳州中远公司违约，给东山县国土局造成的经济损失总额实际高达902.032万元，扣除漳州中远公司已缴纳的170万元竞拍保证金转为定金并抵作土地出让价款后，原审法院只认定其应再支付经济赔偿金428.515万元，东山县国土局虽然对该结果有异议，但尊重原审判决。
三、对于漳州中远公司其他上诉主张，具体答辩：1、东山县国土局已于原审诉讼中明确起诉的合同依据为《出让合同》，至于起诉状中提到《成交确认书》，只是在叙述讼争土地出让过程而已。因此，东山县国土局作为《出让合同》一方当事人，依照《出让合同》主张权利，是本案适格的诉讼主体。2、东山县国土局并未主张没收漳州中远公司支付的170万元定金，起诉时是先计算出因漳州中远公司违约给东山县国土局造成的损失总额，再将抵作土地出让价款的170万元作为已付款予以扣除，就漳州中远公司还应支付的赔偿余额提出请求。3、《出让合同》约定的出让价款与再次拍卖后价款的差价表明，因漳州中远公司违约而给东山县国土局造成的经济损失已经大大超过定金数额。因此，东山县国土局主张由漳州中远公司赔偿因其违约而给东山县国土局造成的经济损失，合法有据。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的规定，漳州中远公司主张其系因行使不安抗辩权而延期支付土地出让金，应当提供证据证明东山县国土局存在上述法律规定的情形。诉讼中，漳州中远公司提出的讼争土地上还有一幢建筑未拆除、实际地块面积小于合同约定的面积等，不论是否属实，均不属于上述法律规定的东山县国土局丧失履约能力的情形，而仅涉及东山县国土局履行交付地块的义务是否符合约定的问题。因此，漳州中远公司并不足依其所述之情形行使不安抗辩权。同时，依照《中华人民共和国合同法》第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方”的规定，漳州中远公司行使不安抗辩权还应履行通知义务，而其虽然于2011年12月29日向东山县国土局发出《延期付款申请书》，但其中并未提及其因土地现状问题行使不安抗辩权；其于一审诉讼提供的2012年3月13日的《关于东地拍(2011)03号土地(原农机公司)使用权出让价款的报告》，则没有证据证明已经送达东山县国土局。因此，漳州中远公司关于其行使不安抗辩权而未履约的主张，不符合法律规定，不能成立，其未依照《出让合同》的约定支付土地出让金，已构成违约，应当承担违约责任。
根据查明的事实，漳州中远公司逾期支付土地出让金超过60日，且经东山县国土局催交后仍未支付，东山县国土局发函要求解除《出让合同》，符合《出让合同》第三十条“延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同”的约定，应当确认《出让合同》自2012年3月6日漳州中远公司收到解除通知之日即告解除。根据漳州中远公司的上诉主张，本案二审审理的主要问题在于漳州中远公司应否赔偿两次拍卖成交差价。漳州中远公司在向东山县国土局发出的《延期付款申请书》中提及因“国家对房地产行业严厉调控”以及“我司目前面临资金紧张局面”，而申请东山县国土局同意其延期支付出让金。因此，可以认定在《出让合同》签订后，漳州中远公司系因土地市场回落以及自身资金紧张，而未依约履行支付出让价款的义务，且其在东山县国土局两次发函催促履行后，仍不履行合同约定的付款义务，对《出让合同》将被解除以及解除的后果应当可以预见。在漳州中远公司选择违约不履行合同付款义务的情况下，东山县国土局作为守约方因此无法获得《出让合同》完全、适当履行的利益，对该损失漳州中远公司应予赔偿。《出让合同》解除后，东山县国土局重新组织拍卖，再次拍卖成交的价格低于《出让合同》的出让价格，该差价即属于《出让合同》无法获得完全、适当履行而给东山县国土局造成的损失，在没有证据证明两次拍卖产生的成交差价系东山县国土局恶意造成的情况下，原审法院认定漳州中远公司应予赔偿，不仅符合《出让合同》第三十条有关“延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”的约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，还符合公平原则。漳州中远公司上诉主张本案违约责任仅应适用定金罚则，对两次拍卖成交差价其不应予以赔偿，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果适当，漳州中远公司的上诉主张不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41081元，由漳州中远实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄卉靓
代理审判员 陈莉萍
代理审判员 林 琳
二〇一三年七月一日
书 记 员 宫 静