贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔七民初字第3433号
原告黄庆，男，1959年12月29日出生，汉族，住毕节市七星关区。
委托代理人李杰、罗凤兰，贵州本芳律师事务所律师。
被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司，住所地：毕节市七星关区。
法定代表人吉宓，该公司经理。
第三人宋帮伟，男，1977年9月20日出生，汉族。
第三人戴娇，女，1986年11月23日出生，汉族。
第三人宋帮伟、戴娇共同委托代理人曹德立，贵州朗意律师事务所律师。
原告黄庆诉被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司及第三人宋帮伟、戴娇建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告黄庆及其委托代理人李杰、罗凤兰，第三人宋帮伟及其与戴娇的共同委托代理人曹德立到庭参加诉讼，被告龙鑫公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告黄庆诉称：黄庆于2004年通过出让方式取得毕节市学院路营盘山的国有土地使用权，土地证号：x**。被告龙鑫公司欲在该块土地开发房地产项目，经平等协商，被告龙鑫公司（甲方）与原告黄庆（乙方）于2012年9月12日签订《联合建房合同》。合同约定：甲方以资金、房地产开发资质及人力资源为投资，乙方以自己名下位于毕节市学院路营盘山的国有出让土地，共2700平方米为投资，双方合作开发“东城印象”13号楼（锦龙楼）。项目建成后的一、二层商业用房归乙方所有。合同签订后，龙鑫公司于2014年9月开工，至2014年12月竣工。2014年12月，被告龙鑫公司按照《联合建房合同》的约定将涉案房屋一、二楼交予原告使用。但是，房屋面积按照施工图计算，扣除公摊、楼梯及通道每层不足1179㎡。原告接收后于2014年12月14日将一楼出租给案外人程忠敏，二楼自用。此后，原告黄庆要求被告龙鑫公司协助办理产权登记时，才知被告龙鑫公司为修建涉案楼盘向第三人宋帮伟、戴娇通过民间借贷方式融资。被告龙鑫公司为担保资金偿还，与第三人宋帮伟、戴娇签订《商品房买卖合同》，约定被告龙鑫公司将已交付原告黄庆使用的自编房号为202的第二层商业用房作为住宅用房，按每平方米2590.87元，共计1999996.00元的价格出卖给第三人宋帮伟、戴娇，并办理预告登记。事实上，该买卖仅是名义上的买卖，实质为保障债权安全的“让与性担保”。此外，被告龙鑫公司未经原告黄庆许可，将一楼擅自抵押他方融资。
原告认为，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原告先期取得国有土地使用权，之后过户移转给被告从事房地产开发，固定收取一定面积的房屋利益，且被告具有房地产开发资质。所以原、被告双方签订的合同合法有效，虽名为“联合建房合同”，但实为建设用地使用权转让合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，被告龙鑫公司应全面履行涉案合同，协助办理房屋产权手续，完成法律交付。被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇的房屋交易价格明显低于市场价，而第三人宋帮伟于2015年7月登记为被告龙鑫公司股东，股权比例为60%。因此，被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇系恶意串通，损害原告黄庆合法利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应认定为无效。第三人宋帮伟、戴娇不能凭借该合同取得涉案房屋的所有权。被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇因涉案商品房买卖合同办理的备案登记，不属于预告登记，不具有准物权的性质，且该备案登记来源于双方的恶意串通，损害了原告黄庆合法权益，属无效合同，故不能阻却原告黄庆对涉案房屋法律交付的请求权。综上所述，被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇签订的商品房买卖合同应认定无效，被告龙鑫公司应当履行与原告黄庆签订的《联合建房合同》。据此，请求：一、判决确认被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司与第三人宋帮伟、戴娇于2015年1月20日签订的关于“东城印象”第12、13幢第2层202号房（实际即为原被告于2012年9月12日签订的《联合建房》交易的第二层房屋）的《商品房买卖合同》无效；二、判决被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司将其开发的位于毕节市学院路的“东城印象13号楼（锦龙楼）”的正面从左端起向右延伸45米，以正面纵伸至楼房末端（约26.2米）为进深(以规划部门和房地产部门认可之处为准)建筑面积为884.61平方米(最终以施工图面积为准)的第二层房屋（实际即为被告与第三人宋邦伟、戴娇于2015年1月20日签订的关于“东城印象”第12、13幢第2层202号房）国有土地使用权和房屋权属登记过户予原告黄庆，原告承担税费的50%，继续履行原、被告双方于2012年9月12日签订的《联合建房合同》第一条第2项、第二条第4项、第5项。
为支持其诉讼请求，原告黄庆向本院提交以下证据材料：
1.土地使用证、《联合建房合同》，用以证明原告黄庆系毕节市学院路营盘山的国有土地使用权人，被告龙鑫公司与原告黄庆签订合同，约定原告黄庆以其国有土地使用权与被告龙鑫公司联合建房，建成后的一、二层商业用房归原告黄庆所有。
2.建筑工程施工许可证、房屋租赁合同，用以证明被告龙鑫公司已按照《联合建房合同》的约定将涉案房屋建成，并交付原告黄庆使用。
3.《借款协议》、《商品房买卖合同》、毕节市商品房预售合同备案登记表、中国建设银行网上银行电子回单、龙鑫公司工商登记档案，用以证明被告龙鑫公司向第三人宋帮伟、戴娇通过民间借贷方式融资，为担保借款的归还，第三人宋帮伟、戴娇与被告龙鑫公司以签订《商品房买卖合同》的形式作为借款的担保。该担保方式违反有关法律规定，应为无效。且双方约定的价格明显低于市场价，而第三人宋帮伟又于2015年7月登记为被告龙鑫公司股东，双方存在恶意串通的情况，损害原告黄庆的合法利益，因此，双方签订的《商品房买卖合同》亦应为无效。
被告龙鑫公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证及质证等相关权利。
第三人宋帮伟、戴娇述称：一、原、被告签订的《联合建房合同》不具有对抗第三人宋帮伟、戴娇的效力；二、第三人宋帮伟、戴娇购买的涉案房屋已经预告登记，该登记具有准物权性，原告黄庆的请求不符合《物权法》第二十条第一款的规定，应予以驳回；三、被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇系商品房买卖合同法律关系，而非原告黄庆主张的民间借贷法律关系；四、被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇订立的《商品房买卖合同》有效，原告黄庆主张该合同系恶意串通订立而无效，该理由不能成立。
为支持其主张，第三人宋帮伟、戴娇向本院提交以下证据材料：
1.《商品房买卖合同》，用以证明被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇于2015年1月20日签订商品房买卖合同，标的为“东城印象”第12、13幢二层202号房屋，套内建筑面积771.94平方米，单价为每平方米2590.87元，总价款1999996.00元。
2.房屋预告登记证明，用以证明毕节市政府就被告龙鑫公司与第三人宋帮伟、戴娇签订的《商品房买卖合同》所涉的房屋予以预告登记，未经预告登记权利人的同意处分房屋的，不发生物权效力。
3.承诺书、工商公示信息（网页照片），用以证明第三人宋帮伟、戴娇与被告龙鑫公司因其他借款以“股份风险投资”的形式进行抵押，将第三人宋帮伟登记为被告龙鑫公司股东，后该公司于2015年9月18日再次登记删除宋帮伟的股东身份，以上登记与本案无关，不存在第三人宋帮伟与被告龙鑫公司恶意串通的情况。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、《联合建房合同》的性质及效力，以及被告是否应按该合同约定为原告办理涉案房屋产权手续；2、被告与第三人签订买卖合同的性质是《商品房买卖合同》，还是以《商品房买卖合同》的形式作为债权的担保；3、如何认定被告与第三人签订的《商品房买卖合同》效力。
经举证、质证，对原告所举的第1组证据材料，第三人宋帮伟、戴娇认为与其无关联性，达不到其证明目的。对原告所举的第2组证据材料，第三人宋帮伟、戴娇认为对房屋开工竣工的情况不清楚，一楼房屋的出租与其无关，不发表意见，原告黄庆事实上占有二楼房屋不具有对抗预告登记的法律效力。对原告所举的第3组证据材料，第三人宋帮伟、戴娇认为其中的银行电子回单上的款项是其他借款，与商品房买卖无关，对商品房买卖合同、毕节市商品房预售合同备案登记表不持异议，对龙鑫公司工商登记档案无异议，但认为这是商品房买卖合同之外民间借贷的股权担保，也与商品房买卖无关。经本院审查，原告所举的上述证据材料，具有真实性、合法性及关联性，可以作为本案认定案件事实的证据予以采信。
对第三人所举的第1组证据材料，原告黄庆认为该合同是为了担保借款的归还而设立，该担保违反物权法的规定，不能产生实际法律后果，且该合同所涉房屋已于2014年12月交付原告黄庆。对第三人所举的第2组证据材料，原告黄庆认为达不到第三人的证明目的。第三人所举的第3组证据材料，原告对承诺书的真实性有异议，无论第三人宋帮伟、戴娇与被告龙鑫公司之间是股份转让还是股份质押，均属其内部关系，第三人宋帮伟是被告龙鑫公司股东，直到本案起诉后，第三人宋帮伟才取消其股东身份。经本院审查，对第三人所举的上述证据材料，可以作为本案的证据使用，但部分证据达不到第三人的证明目的。
根据当事人的陈述及以上证据材料，本院确认以下案件事实：原告黄庆于2004年通过出让方式取得位于毕节市七星关区学院路（原毕节市环东路）国有土地使用权，并于2009年补办国有土地使用证。2012年9月12日，被告龙鑫公司（甲方）与原告黄庆（乙方）签订《联合建房合同》，约定甲方以资金、房地产开发资质及人力资源为投资，乙方以自己名下毕节市七星关区学院路（原毕节市环东路）国有土地使用权为投资，合作开发已经毕节市七星关区城规委审批通过的“东城印象”13号楼（锦龙楼）；项目建成后，本项目的一、二层商业用房归乙方所有，具体为：一、二层楼房的正面从左端起向右延伸45米，以正面纵伸至楼房末端（约26.2米）为进伸，并以规划部门和房地产部门认可之处为准，一、二层面积分别约1179平方米，最终以施工图面积为准；本项目的其他部分的所有权归甲方所有；该项目在规划方案通过之日起三年内完成，即2015年2月9日前验收合格并交付使用；归乙方所有的部分在办证过程中产生的税费由甲、乙双方各承担50%，若因乙方将返还部分转让给第三方而增加的税费，增加部分由乙方全部承担；乙方可以在该项目后消防通道靠山体一侧自行修建一排车库，车库长度以乙方拥有的商业门面正面长度为准，宽度须和本项目其他停车位协调统一，层数为一层，车库屋面能达到停车要求，车库归乙方所有，甲方有权使用车库屋面；乙方未将土地使用证交付给甲方之前的一切土地纠纷由乙方负责，并承担因土地延时交付所造成的一切经济损失，土地交付时间以甲方书面通知为准；乙方除享有上述一、二层商业用房和自建车库外，不得再以任何理由和方式向甲方提出要求，否则视为违约；甲、乙双方应按本合同约定履行各自权利义务，若有一方违约，违约方需要承担另一方的全部经济损失，经济损失的大小双方若有争议，可委托第三方评估机构进行评估。此外，双方还对其他事项进行了约定。原、被告约定的房屋即是毕节市学院路“东城印象13号楼（锦龙楼）”第12幢、第13幢地上第2层房屋（2**号）。
上述《联合建房合同》签订后，被告龙鑫公司于2014年底将合同约定的“东城印象13号楼（锦龙楼）”（第12幢、第13幢楼）修建完毕，并于2014年12月将合同约定的属于原告黄庆的一、二层商业用房实际交付给原告黄庆占有使用。
2015年1月20日，第三人宋帮伟、戴娇与被告龙鑫公司签订《商品房买卖合同》，约定第三人宋帮伟、戴娇购买“东城印象”12、13号楼地上第二层，房号为202的房屋，建筑面积884.61平方米，套内建筑面积771.94平方米；按套内建筑面积计算，单价每平方米2590.87元，总价1999996.00元。合同签订后，双方到房产部门办理了商品房预售合同备案登记及预告登记。
2015年1月24日，第三人宋帮伟（甲方）与被告龙鑫公司的股东吉宓（乙方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款1000万元；还款时间为2016年1月20日，还款方式为每月付息到期还本；为确保甲方资金安全，乙方与甲方签订《商品房买卖合同》，将乙方名下物业位于“东城印象”13号楼一、二、三、四层商铺，约3600平方米抵押给甲方作为借款担保；乙方将本息还清之日，甲方与龙鑫公司2015年1月20日签订的《商品房买卖合同》自动作废，且甲方需无条件配合乙方到房产部门撤销合同备案，如乙方不能偿还甲方所欠本金及利息，则双方签订的《商品房买卖合同》生效。
另查明：被告龙鑫公司现登记股东为吉宓、周俣成，吉宓为该公司法定代表人，但吉宓与第三人宋帮伟签订《借款协议》时的法定代表人为周俣成。第三人宋帮伟于2015年7月20日登记为该公司股东，股权比例为60%，后于同年9月18日经登记取消其股东身份。东城印象13号楼（锦龙楼）地上第二层，即东城印象”第12、13幢第2层202号。
本院认为：一、关于《联合建房合同》的性质及效力，以及被告是否应按该合同约定为原告办理涉案房屋产权手续的问题。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”及第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原告黄庆与被告龙鑫公司虽然就位于毕节市学院路营盘山的国有土地签订了《联合建房合同》，但从合同的内容来看，原告仅提供土地使用权及固定收取一定面积的房屋利益，其并未实际参与该项目的经营管理，也不承担风险，且被告具有房地产开发资质，故双方之间签订的合同名为《联合建房合同》，实为《土地使用权转让合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。
二、关于被告与第三人签订的买卖合同性质是《商品房买卖合同》，还是以《商品房买卖合同》的形式作为债权的担保问题。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案中，第三人宋帮伟（甲方）与被告龙鑫公司的股东吉宓（乙方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款1000万元；为确保资金安全，双方签订《商品房买卖合同》，将乙方名下位于“东城印象”13号楼一、二、三、四层，约3600平方米商铺抵押给甲方作为借款担保；乙方将本息还清之日，《商品房买卖合同》自动作废，甲方无条件配合到房产部门撤销合同备案，如乙方不能偿还所欠本金及利息，则《商品房买卖合同》生效。从该《借款协议》约定的内容来看，第三人与被告虽然签订了《商品房买卖合同》，但双方的真实意思不是房屋买卖，而是以商品房买卖的形式担保债权的实现。因此，第三人与被告签订的合同名为《商品房买卖合同》，实为《借款协议》的担保合同，被告与第三人之间设立的法律关系应定性为民间借贷，双方设立的《商品房买卖合同》为《借款协议》的从合同——担保合同。
三、关于被告与第三人签订的《商品房买卖合同》效力问题。
首先，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条（已由1999年修正的公司法第六十条修改为现行公司法的第十六条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。本案买卖合同名为《商品房买卖合同》，实为保证《借款协议》实现的担保合同。从第三人宋邦伟与被告龙鑫公司签订的《借款协议》约定的内容来看，借款人是吉密而非被告龙鑫公司，吉密虽然是被告龙鑫公司的股东，但不能当然认定其借款是被告龙鑫公司的借款。被告龙鑫公司名下的财产属于公司的法人财产，公司的法定代表人或者股东除非是履行公司职务，否则不能任意处分公司财产。因此，吉密个人不能擅自以被告龙鑫公司名下的财产为其债务设立担保，如吉密未经公司股东会同意以被告龙鑫公司的名义设立担保，该担保因违反前述法律及司法解释的规定而无效。其次，《中华人民共和国物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”及第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。本案中，第三人与吉密以被告龙鑫公司的名义约定以《商品房买卖合同》的形式作为债权的担保，该担保物权的设立应遵从《中华人民共和国物权法》第五条关于物权法定原则的规定，而该担保方式不属于法律规定的担保方式，违反了“物权法定”主义原则；《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的立法目的主要是基于平衡债权人与债务人利益而考虑，防止居于优势地位的债权人通过订立“流质契约”牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。本案吉密与第三人宋帮伟签订的《借款协议》中约定，如吉密不能偿还所欠本金及利息，则《商品房买卖合同》生效，根据该约定，在吉密不能归还借款时，第三人宋帮伟客观上可通过该担保方式取得诉争房屋的所有权，该约定构成了“流质契约”，综上，尽管本案被告与第三人签订了《商品房买卖合同》并办理备案登记，但双方设立的是一种不符合法律规定的非典型担保关系，即使按照物权法中关于实现担保物权的规定，所谓的抵押权人也只能在实现债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿，而不能通过签订《商品房买卖合同》并履行该合同直接取得担保财产。因此，双方协议以《商品房买卖合同》为《借款协议》设立担保的行为违反物权法的强制性规定，属无效合同。再次，本案诉争房屋属于商业用房，第三人与吉密以被告龙鑫公司的名义约定的诉争房屋套内建筑面积每平方米2590.87元，该销售价格精确到分不符合商品房销售常理，且众所周知，同时段同性质的商品房价格远远高于该价格，被告与第三人约定的价格明显低于市场价格。结合第三人宋帮伟于2015年7月20日登记为被告龙鑫公司股东，但没有任何证据证明宋帮伟登记为龙鑫公司股东后实际履行了股东出资义务，后又于同年9月18日，即在本案诉讼过程中取消了公司股东身份的情况，可以看出第三人宋帮伟与被告龙鑫公司及该公司股东存在恶意串通转移财产，损害原告黄庆合法利益的情形，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应认定为无效。综上所述，涉案买卖合同名为《商品房买卖合同》，实为保证《借款协议》实现的担保合同，该担保合同因违反法律的强制性规定、公司为其股东债务设立担保未经公司股东会同意及被告与第三人宋邦伟恶意串通损害原告合法权益等情形而无效。
《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原、被告签订《联合建房合同》后，原告依约定将其出让所得的国有土地转移给被告开发房地产，且房屋建成后被告已将涉案房屋交付给原告占有使用，但被告并未给原告办理相关产权手续，故被告的行为已构成违约，因而对原告请求被告为其办理位于毕节市学院路“东城印象13号楼（锦龙楼）”地上第二层（“东城印象”第12、13幢第2层202号）产权手续的诉讼请求，本院予以支持，其办理产权的税费由原、被告各承担50%，具体面积以房产部门核定的为准。第三人虽然办理了预告登记，但根据《联合建房合同》的约定，被告已将涉案房屋交付原告实际占有使用，而被告与第三人签订的《借款协议》、《商品房买卖合同》及预告登记是在涉案房屋已交付原告之后设立，且该预告登记的前提是建立在《商品房买卖合同》基础之上，在此种情况下，被告与第三人的真实意思不是商品房买卖，而是为民间借贷提供担保，故该预告登记不具有对抗原告请求被告为原告办理所有权登记的法律效力。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第五条、第一百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司与第三人宋帮伟、戴娇于2015年1月20日签订的《商品房买卖合同》无效；
二、被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司于本判决生效之日起60日内按照《联合建房合同》的约定，为原告黄庆办理位于毕节市七星关区学院路“东城印象13号楼（锦龙楼）”地上第二层房屋的产权手续，由此产生的税费由原告黄庆与被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司各承担50%。
案件受理费人民币30380.00元，由被告毕节市龙鑫家业房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 简泽智
审 判 员 肖 滨
人民陪审员 李 静
二〇一六年二月十九日
书 记 员 张一佳