广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0306民初17508号
原告（互为被告）深圳市贝斯旺科技有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道章阁大富工业区新桂园科技园A2栋3楼，组织机构代码05049650X。
法定代表人李宗旺，该公司总经理。
委托代理人刘德春，该公司员工。
被告（互为原告）余晓星，男，汉族，1985年12月30日出生，身份证住址广东省廉江市。
委托代理人赵海辉，广东君孺律师事务所律师。
原告深圳市贝斯旺科技有限公司（下称贝斯旺公司）与被告余晓星劳动争议一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。
本案相关情况
双方对以下事项无争议：
一、入职时间：2014年1月6日。
二、工作岗位：外贸业务。
三、劳动合同签订情况：已签订期限为2014年2月7日至2015年2月7日的劳动合同，之后并未续签书面劳动合同。
四、离职前十二个月月平均工资：6909.58元。
五、剔除加班工资后的离职前十二个月月平均工资：3000元。
六、工资结构：底薪3000元＋加班费＋提成。
七、余晓星的仲裁请求：要求贝斯旺公司支付1、2016年5月1日至2016年5月23日工资4600元；2、未签订劳动合同（2015年5月27日至2016年3月7日）双倍工资差额80750元；3、未休年休假工资（2014年、2015年）6897元；4、2014年5月24日至2016年5月23日加班工资120207元，其中平时加班工资54000元、休息日加班工资66207元；5、2016年4月业务提成2589元、2016年5月份提成819元；6、扣押个人年金5199.75元；7、被迫解除劳动合同的经济补偿金（2014年1月6日至2016年5月23日）21250元；8、律师费5000元。
八、仲裁结果：贝斯旺公司应当向余晓星支付2016年5月1日至2016年5月23日工资4600元、2015年5月28日至2016年2月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额57579.83元、2015年未休年休假工资差额2541.45元、2016年4月份业务提成2589元、2016年5月份提成819元、被迫解除劳动关系经济补偿金17273.95元以及律师费1762.26元，驳回余晓星的其他仲裁请求。
九、贝斯旺公司的诉讼请求：请求确认支付2016年5月1日至2016年5月23日工资2258.06元，无需支付仲裁裁决其他款项，由余晓星承担本案诉讼费用。
十、余晓星的诉讼请求：与仲裁请求一致。
双方有争议的事项为：
十一、最后正常工作日及离职时间：余晓星主张最后正常工作日为2016年5月23日，并于当日向贝斯旺公司邮寄被迫解除劳动合同通知书，解除双方劳动关系。贝斯旺公司不予认可，主张最后正常工作日为2016年5月20日，但未能举证证明。贝斯旺公司作为用人单位，未能提供相应合法有效证据证明余晓星的工作时间，依法应当承担举证不能的后果。故本院依法采信余晓星的上述主张。
十二、2014年5月24日至2016年5月23日期间平时加班以及双休日加班工资：仲裁阶段，余晓星主张上述期间每周休息1天、每天工作10小时。本案一审阶段，余晓星主张上述期间平均正常工作日每天加班2小时，每月双休日加班4天、每天10小时，贝斯旺公司未支付加班工资。贝斯旺公司不予认可，主张双休日没有加班，平时有加班，已足额支付加班工资。
本院认为，根据双方陈述及贝斯旺公司提供的余晓星认可的工资表，显示有支付加班工资，据此可知余晓星确实存在加班的事实。余晓星最后正常工作日为2016年5月23日、于2016年5月27日申请劳动仲裁，贝斯旺公司作为用人单位应当举证证明余晓星申请仲裁前两年即2014年5月28日至2016年5月23日期间余晓星的加班情况。对于超出两年期间即2014年5月24日至2014年5月27日期间的加班情况，应当由余晓星举证证明，其未能提供相应合法有效证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，故对该期间的加班工资请求，本院不予支持。
贝斯旺公司未能提供相应合法有效证据证明余晓星的2014年5月28日至2016年5月23日期间出勤情况，依法应当承担举证不能的不利后果。根据余晓星的工作岗位、工作性质以及从事行业的特点，结合双方上述关于加班时数的陈述，本院酌定2014年5月28日至2016年5月23日期间，平均每月正常工作日加班15天、每天2小时，每月双休日加班2天、每天8小时。根据本院查明的工资结构，计得贝斯旺公司应当向余晓星支付2014年5月28日至2016年5月23日期间平时加班以及双休日加班工资共计31689.48元[3000元÷21.75天÷8小时×（15天×2小时×150％＋2天×8小时×200％）×23.87个月]。
贝斯旺公司提供的2015年5月工资表，余晓星不予认可。该工资表显示应发工资3887元、实发工资3727元；余晓星提供的贝斯旺公司认可的银行流水显示2015年5月实发工资为4573.6元，贝斯旺公司未能对两者不一致的原因作出合理解释，因此本院对2015年5月工资表的真实性不予认可。
根据贝斯旺公司提供的余晓星认可的2014年10月至2015年4月、2015年6月至2016年4月工资表，计得贝斯旺公司已支付加班工资为9960.94元（555元＋555元＋555元＋555元＋162元＋623元＋623元＋623元＋622.8元＋623元＋623元＋597元＋570.94元＋570.9元＋622.8元＋259.5元＋623元＋597元）。贝斯旺公司未能举证证明2014年5月28日至2014年9月30日期间加班工资支付情况，依法应当承担举证不能的不利后果。
综上，贝斯旺公司应当向余晓星支付2014年5月28日至2016年5月23日期间平时加班及双休日加班工资差额21728.54元（31689.48元－9960.94元）。
十三、2016年4月及5月提成工资：庭审中双方确认提成工资在回款后发放。余晓星主张2016年4月提成工资2589元、2016年5月提成工资819元未支付，要求贝斯旺公司支付。贝斯旺公司不予认可，主张余晓星上述两个月销售额均未达到3万元，因此无需支付提成工资。根据贝斯旺公司提供的余晓星认可的2016年4月工资表，显示已支付当月提成工资1895元。
贝斯旺公司未能举证证明上述期间余晓星的销售业绩，依法应当承担举证不能的不利后果，其关于余晓星上述两个月销售额均未达到3万元、因此无需支付提成工资的主张，证据不足，本院不予支持。
根据贝斯旺公司提供的余晓星认可的2015年4月、2015年6月至2016年3月工资表，计得该期间月平均提成为1788.84元[（380.2元＋6459元＋1229元＋1708元＋2845元＋2030元＋932元＋1050元＋893元＋341元＋1810元）÷11个月]。本院酌定以上述期间月平均提成1788.84元为依据确定2016年4月及5月提成工资，据此计得余晓星2016年4月提成工资已足额发放、2016年5月提成工资为1327.2元（1788.84元÷31天×23天）。余晓星主张2016年5月提成819元，低于上述核算的金额，属其对自己权利的自由处分，故本院予以支持。综上，贝斯旺公司应当向余晓星支付2016年5月提成819元。
十四、2016年5月1日至2016年5月23日工资：贝斯旺公司未能支付上述期间工资，且未能举证证明上述期间应发工资情况，依法应当承担举证不能的不利后果。
本院上述已经支持余晓星关于贝斯旺公司支付2016年5月加班工资、提成工资的主张，因此根据本院查明的工资结构，贝斯旺公司还应当向余晓星支付2015年5月1日至5月23日期间工资差额2225.81元（3000元÷31天×23天）。贝斯旺公司诉请支付2016年5月1日至2016年5月23日工资2258.06元，高于上述核算的金额，视为其对自己权利的自由处分，本院予以确认。因此，贝斯旺公司应当向余晓星支付2016年5月1日至2016年5月23日工资2258.06元。
十五、未签订书面劳动合同二倍工资差额：根据本院查明的事实，双方签订的期限为2014年2月7日至2015年2月7日的劳动合同到期后并未续签书面劳动合同。因此，余晓星请求2015年5月27日至2016年2月6日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，有事实和法律依据。余晓星关于2016年2月7日至2016年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。同时，根据本院查明的事实，当月工资于下月发放，因此2015年5月工资于2015年6月发放，余晓星于2016年5月27日申请劳动仲裁，其关于2015年5月27日的未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，未超过仲裁时效。
庭审中，双方同意以贝斯旺公司提交的工资表计算2015年5月至2016年2月期间每月应发工资金额。由于余晓星对2015年5月工资表不予认可，故以其提交的银行流水显示的2015年5月工资4573.6元为当月工资计算依据，计得2015年5月27日至2016年2月6日期间工资为65607.47元（4573.60元÷31天×5天＋16418元＋5959元＋7215元＋9142元＋7467元＋8306元＋5700元＋3817元＋4088元÷29天×6天）。
综上，贝斯旺公司应当向余晓星支付2015年5月27日至2016年2月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额65607.47元。
十六、未休年休假工资差额：庭审中双方确认余晓星2014年度及2015年度应休年休假为5天/年。余晓星主张未休，贝斯旺公司主张在春节期间已休年休假，同时主张相应的请假条已遗失。
本院认为，贝斯旺公司作为用人单位，未能举证证明上述年休假已休情况，依法应当承担举证不能的不利后果，因此，本院采信余晓星关于上述应休年休假未休的主张。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，贝斯旺公司应当向余晓星支付2014年度及2015年度未休年休假工资差额2758.62元（3000元÷21.75天×10天×200％）。
十七、扣押的个人年金：余晓星主张每月扣除15％提成，到年底才发放，其在职期间扣除的年金没有发放，但未能举证证明。贝斯旺公司不予认可。余晓星该项诉请，证据不足，缺乏事实依据，本院不予支持。
十八、被迫解除劳动关系经济补偿金：2016年5月23日，余晓星以贝斯旺公司迟延发放工资、克扣加班工资、未依法缴纳社保为由，主张被迫解除劳动关系。
根据本院查明的事实，贝斯旺公司确实存在未足额支付加班工资的行为，故余晓星主张被迫解除劳动关系理由成立，贝斯旺公司应当向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金17273.95元（6909.58元/月×2.5个月）。
十九、律师费：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”之规定，贝斯旺公司应当向余晓星支付律师费2279元。
裁决结果
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告深圳市贝斯旺科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告告余晓星支付2014年5月28日至2016年5月23日期间平时加班及双休日加班工资差额21728.54元；
二、原告深圳市贝斯旺科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告告余晓星支付2016年5月提成819元；
三、原告深圳市贝斯旺科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告告余晓星支付2015年5月1日至5月23日期间工资2258.06元；
四、原告深圳市贝斯旺科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告告余晓星支付2015年5月27日至2016年2月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额65607.47元；
五、原告深圳市贝斯旺科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告告余晓星支付2014年度及2015年度未休年休假工资差额2758.62元；
六、原告深圳市贝斯旺科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告告余晓星支付被迫解除劳动合同经济补偿金17273.95元；
七、原告深圳市贝斯旺科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告告余晓星支付律师费2279元；
八、驳回原告深圳市贝斯旺科技有限公司的其他诉讼请求；
九、驳回被告余晓星的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原告起诉受理费5元及被告起诉受理费5元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 逯 晓 枫
二〇一六年十一月七日
书记员 简少琼（兼）
书记员 黄 梦 园
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
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