安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终482号上诉人（原审被告）：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧。法定代表人：张晓林，该公司总经理。委托代理人：常合兵，安徽径桥律师事务所律师。委托代理人：侯洪玉，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路。法定代表人：胡恒春，该公司董事长。委托代理人：尹斌，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院于2016年1月28日作出的（2015）马民三初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月14日开庭审理了本案。安徽水利公司的委托代理人常合兵、侯洪玉，江苏弘盛公司的委托代理人尹斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年8月，马鞍山市公路管理局将205国道马鞍山段改建工程建设移交（BT）项目发包给安徽水利公司，安徽水利公司第一工程分公司将部分劳务工程分包给江苏弘盛公司，随后，江苏弘盛公司进场施工。2011年12月,其施工过程中因襄城河桥原计划保留的半幅桥梁突然塌方，致使交通受阻。2011年12月28日，马鞍山市水利局召集市公路局、市防汛办、当涂县水利局、当涂县陈焦圩堤防管理站、安徽水利开发公司205国道马鞍山段改建工程项目部等单位开会讨论205国道马鞍山段改建工程跨襄城河拦河施工便道方案，并形成如下会议纪要：一、会议一致认为，襄城河桥属危桥需拆除，为便于桥梁安全施工，在河道中填筑拦河施工便道是必要的。二、经现场勘察和会议讨论，原则同意拦河施工便道方案。三、为增加过流断面，施工便道应埋设5道内径1500毫米钢筋混凝土圆管涵进行导流。四、为保障河道堤防安全度汛，拦河施工便道应于2012年4月30日前清除干净。五、建设单位和施工单位应完善相关应急预案，确保工程施工、交通通行和河道输水安全。六、市水利局做好协调、监督检查；当涂县水利局做好现场监管；市公路局做好现场工程施工监管；承建单位做好现场便道的施工和维护管理以及施工期间的防汛工作。七、建设单位应按规定履行襄城河桥梁施工方案报批手续。2012年3月，江苏弘盛公司完成案涉跨襄城河拦河施工便道的施工。2012年5月17日，安徽水利公司第一工程分公司与江苏弘盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称分包合同），合同约定：工程名称为205国道马鞍山段改建工程（BT）项目一分部桥梁工程；工程地点为安徽马鞍山市205国道（采石河桥和襄城河桥）；分包范围为205国道路基工程部分：老桥拆除、桩基、新桥梁施工、预制，提供分包劳务内容为桩基、桥墩、混凝土拌合浇筑、模板制作安装、老桥拆除、桥梁预制吊装，土方开挖回填；分包工作期限其中襄城河半幅桥梁必须在2012年4月底具备通行条件。工程款的结算与决算约定：每月按审核后工作量支付70%，完工验收后再支付总决算工程量的10%，余款作为质保金，待整体工程验收后一年内付清（不计利息）。该合同所附K6+877襄城河桥投标报价表中临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）为90000元。在整个施工过程中直至2013年12月底被拆除前，案涉跨襄城河拦河施工便道一直用于襄城河桥安全施工、社会车辆通行使用，未采取襄城河半幅桥梁通车施工。后江苏弘盛公司多次就案涉便道工程款向安徽水利公司第一工程分公司催要未果，以致成讼。江苏弘盛公司于2014年12月17日提起诉讼，请求判令：一、安徽水利公司立即支付工程款4226224.598元以及逾期付款违约金612744.67元（自2012年4月1日起按银行同期贷款利率暂计算至2014年11月11日，应计算至实际付清之日）；二、安徽水利公司承担本案诉讼费用。一审期间，原审法院经江苏弘盛公司申请，委托安徽众志工程咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，安徽众志工程咨询有限公司于2015年12月25日出具众鉴字（2015）121113号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：G205国道马鞍山段改建工程跨襄城河桥拦河施工便道工程造价为2279967元，其中无争议部分1960430元，有争议部分319537元，该有争议部分为道路维护费用。原审法院于2015年1月20日组织鉴定机构、江苏弘盛公司、安徽水利公司人员至现场进行勘察，案涉施工便道确已拆除，江苏弘盛公司、安徽水利公司就现场原貌争议较大，无法达成一致意见。原审法院认为：安徽水利公司第一工程分公司不具有法人资格，其民事责任应由安徽水利公司承担。（一）关于安徽水利公司应否支付案涉工程款的问题。本案中，案涉205国道马鞍山段改建工程跨襄城河拦河施工便道由江苏弘盛公司实际施工，双方当事人对此均无异议。双方争议在于：安徽水利公司认为该工程款应包含于投标报价表中临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）90000元费用中，无权另行主张；江苏弘盛公司认为案涉工程是合同外另外增加的工程量，有权主张。原审法院认为，从205国道马鞍山段改建工程跨襄城河桥拦河施工便道方案讨论会会议纪要内容看，对案涉施工便道的建设施工，建设方、施工方等单位意见一致予以认可；从该施工便道的用途看，该施工便道不仅仅用于施工需要，也满足社会车辆通行需要，还应保证河道输水安全，与通常意义上满足施工条件的临时道路有本质区别；从该施工便道的工程量看，结合施工现场照片、原始断面测量表、鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书，均能反映出该工程价款远远超出90000元。综上，案涉205国道马鞍山段改建工程跨襄城河拦河施工便道应为合同外增加工程量，江苏弘盛公司有权就该工程价款向安徽水利公司主张。（二）关于案涉工程款的数额问题。因双方对案涉工程价款未进行结算，也无法达成一致，案涉工程价款只能通过工程造价鉴定予以确定。根据安徽众志工程咨询有限公司出具众鉴字（2015）121113号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：G205国道马鞍山段改建工程跨襄城河桥拦河施工便道工程造价为2279967元，其中无争议部分1960430元，有争议部分319537元，该有争议部分为道路维护费用。对于双方的异议，原审法院经审查认为，江苏弘盛公司认为鉴定机构按照1:1比例计算山皮石和填土依据不充分，鉴定机构结合现场照片，按照一般施工常识，确定该比例并无不当，江苏弘盛公司未能提供更加充分的证据能够推翻该判断，故其该异议不能成立；江苏弘盛公司认为道路维护费用过低，其虽主张与安徽水利公司存在口头约定，维护费用每月补助3万元，但未能提供证据予以证明，鉴定机构本着客观实际出发，考虑到该费用产生的合理性，根据常规方案，确定道路维护费用319537元也较为合理，对江苏弘盛公司该异议理由，不予支持；安徽水利公司对案涉工程范围持有异议，认为应当根据实测结合图对施工范围作出准确测算，原审认为由于案涉施工便道早于2013年12月就已拆除，双方到现场后对现场原貌争议较大，无法达成一致意见，且河道本身存在冲淤变化等，客观上很难根据现场准确测量出案涉便道的工程量，鉴定机构依据建设单位和监理单位签字确认的原始断面测量记录表以及现场照片等证据材料作出鉴定结论，并无不当，安徽水利公司该异议理由，不能成立；安徽水利公司认为鉴定意见书简单套用招投标文件确定单价不合理，鉴定机构通过核对合同文件，认为合同单价仅是工程项目单价，并不包含融资成本、管理成本等其他费用，进而采用安徽水利开发公司与马鞍山市公路局合同单价，也是比较合理的，安徽水利公司该异议理由亦不能成立；安徽水利公司认为鉴定价格应考虑相应的降幅，鉴定机构认为是否考虑下浮由人民法院裁判，安徽水利公司未能提供相应合同依据，故对其提出下浮的主张，不予支持。综上，双方当事人对工程造价鉴定意见书提出的异议均不能成立，案涉工程价款可以按照工程造价鉴定意见书确定，即安徽水利公司应支付江苏弘盛公司工程款为2279967元。（三）关于逾期付款违约金的问题。案涉工程系《分包合同》以外的工程量，于2012年3月完工，根据相关法律规定，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日，因此，江苏弘盛公司主张逾期付款利息起算时间为2012年4月1日，符合法律规定，予以支持，同时应当参照双方《务分包合同》的约定，工程价款在竣工验收后支付80%，余款一年后支付，因此，对于逾期付款利息应分段计算。对于逾期付款利息标准，因双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即安徽水利公司应自2012年4月1日起以1823973.6元为基数、自2013年4月1日起以2279967元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向江苏弘盛公司支付逾期付款利息至实际付清之日。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安徽水利公司于判决生效之日起十日内一次性支付江苏弘盛公司工程款2279967元；二、安徽水利公司于判决生效后十日内以1823973.6元为基数自2012年4月1日起计算至2013年3月31日、以2279967元为基数自2013年4月1日计算至实际付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率向江苏弘盛公司支付逾期付款利息；三、驳回江苏弘盛公司其他诉讼请求；一审案件受理费45512元，由江苏弘盛公司负担20472元，安徽水利公司负担25040元；鉴定费用100000元，由江苏弘盛公司负担44982元，安徽水利公司负担55018元（该鉴定费用江苏弘盛公司已垫付，由安徽水利公司向江苏弘盛公司支付工程款时一并支付）。安徽水利公司不服上述判决，向本院提出上诉称:一、原审认定案涉工程为分包合同外增加工程及江苏弘盛公司有权主张工程款，系对事实认定不清，合同条款理解不当。1、案涉工程于2012年3月15日完工，双方于2012年5月14日签订的《分包合同》明确约定了工程量决算与结算、劳务报酬的支付、施工变更等相关内容，相关报价表亦载明临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）投标报价即综合单价为90000元，江苏弘盛公司自始至终未就案涉工程提出额外的工程款要求和提交工程变更相关资料，因此，江苏弘盛公司是认可、默认案涉便道工程适用《分包合同》相关约定的，系分包合同内工程。2、根据编号205211、205212、205214等《安徽水利第一分公司工程结算单》，江苏弘盛公司在数次申报临时道路修建、养护和拆除费用时，从未提出任何质疑，足以证明江苏弘盛公司在计量和结算时认可临时道路修建、养护和拆除招投标价即综合单价为90000元，江苏弘盛公司以其历次的确认行为，表明了其对涉案工程适用综合单价90000元以及属于合同约定范畴的认可；3、安徽水利公司已依约向江苏弘盛公司累计支付临时道路修建、养护和拆除费用达90%，即81000元，江苏弘盛公司无权主张综合单价以外的工程价款。4、《会议纪要》作为建设单位的内部文件,仅记录了建设方、施工方等单位对便道变更施工方案的认可，并没有把案涉便道工程排除在安徽水利公司与马鞍山市公路局签订的《205国道马鞍山改建工程建设—（BT）项目》以及其与江苏弘盛公司签订的《分包合同》之外。且马鞍山市公路局明确拒绝安徽水利公司就案涉便道工程提出的增加工程款要求。5、根据205国道马鞍山段市政化改造工程《两阶段施工设计文件》相关解释，临时设施的修建不仅应满足于施工期间交通的安全畅通，还要为施工提供较大便利。《分包合同》载明的临时便道刚好与涉案工程的作用完全一致，原审认为通常意义临时便道是为了满足施工条件是片面、不完整的。同时，原审忽略了建设工程行业不均衡报价的普遍情况，仅依据工程造价高于综合单价就认定案涉工程为分包合同外增加工程，既缺乏法律依据，又不符合施工实际。二、工程造价意见书的材料计量数据与施工实际严重不符，计价依据亦违背安徽水利公司实施工程劳务分包的计价实情，原审未查明相关事实，剥夺了其申请重新鉴定或补充鉴定的权利。三、原审判决安徽水利公司支付逾期付款违约金适用法律错误。其已依约支付了临时道路修建费用即合同约定综合单价的90%，既没有拖欠工程款也无其他违约行为，故无需向江苏弘盛公司支付违约金；四、假使安徽水利公司认可涉案工程为分包合同外增加工程量，也认可工程造价鉴定意见书，其已支付的81000也应予以扣除。即使需要支付逾期付款违约金也应从江苏弘盛公司起诉之日起计算。故请求撤销原判或将本案发回重审。江苏弘盛公司答辩称：一、案涉工程为分包合同外增加工程，江苏弘盛公司主张工程款有充分事实及法律依据。双方之间的《分包合同》内容按照招投标文件确定，而招投标文件21条施工变更21.2条款明确约定：因变更导致劳务报酬的增加由甲方承担。双方是根据招投标文件于2012年5月14日签订了《分包合同》，约定的90000元工程款系半幅桥施工时的措施费，且已经产生。根据《会议纪要》，跨襄城河桥梁施工由原先确定的半幅桥施工改为在河中修筑拦河施工便道，保障车辆通行，因此此次变更应为合同外增加工程量，这与《分包合同》明确的临时道路修建、养护是两个概念。安徽水利公司认为江苏弘盛公司申报原方案的费用即认可案涉工程属于合同内工程是违背客观事实且无依据的曲解；二、鉴定机构依据建设单位和监理单位签字确认原始断面测量记录表以及现场照片等证据材料作出的鉴定结论正确，原审法院按照鉴定结论确定工程款是清楚、正确的；三、案涉工程于2012年3月完工，按照最高法院相关司法解释，建设工程已经实际交付的，付款时间自交付之日起计算，一审法院以工程交付后的节点2012年4月1日为违约金计算起点，并无不当。综上，请求驳回江苏弘盛公司的上诉，维持原判。二审中，双方当事人所举证据同原审，相对方质证意见也与原审相同，本院认证意见同原审一致。对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点为：1、案涉便道工程是合同内还是合同外工程；2、原审依据鉴定意见判令安徽水利公司支付江苏弘盛公司2279967元工程款是否有事实和法律依据；3、安徽水利公司应否承担逾期付款违约金。（一）关于案涉便道工程是合同内还是合同外工程的问题。双方对案涉便道工程由江苏弘盛公司施工均无异议，但对究竟属于合同固定价90000元范围内还是合同外新增工程持截然相反意见。现有证据表明，在襄城河桥梁施工过程中，因半幅桥梁突然塌方，致使交通受阻，双方约定的半幅桥施工方案及半幅桥梁必须在2012年4月底具备通行条件无法实行，为保证施工安全和“保通”需要，政府相关部门及建设、施工单位一致确定对襄城桥进行拆除，在河道中填筑拦河施工便道。该便道采用的施工方法、标准远远超过了一般施工便道的要求，且从2012年3月完工后至2013年12月底被拆除前，该便道一直用于桥梁施工及社会车辆通行使用，因此，该便道已不同于一般意义上的施工便道，已实际成为保障社会车辆通行及河流安全度汛的交通便道。因此，案涉便道工程应属分包合同外新增工程，江苏弘盛公司有权主张相应工程款，一审对此认定并无不当，本院予以确认。对安徽水利公司关于江苏弘盛公司在签订合同以及屡次要求给付工程进度款中均未单独对案涉工程款提出异议即为认可该工程属合同内工程的上诉理由，本院认为，工程款结算包括预付款、进度款、决算款的结算，承包人具有依据合同约定以及相关事实向发包人主张工程款的权利，本案中，江苏弘盛公司对工程进度款的主张与否不代表其对全部工程价款的放弃，安徽水利公司此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。（二）关于原审依据鉴定意见判令安徽水利公司支付江苏弘盛公司2279967元工程款是否有事实和法律依据的问题。经查，经江苏弘盛公司申请，原审法院依法委托安徽众志工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定机构两次书面征询双方意见，在一审庭审中对有关异议进行了解答。二审期间，鉴定人员亦出庭接受了质询，再次对双方当事人提出的异议进行了解答。本院认为，鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定结果符合本案实际，依法应予以采信。鉴于施工方案发生变更，实际中亦未采取襄城河半幅桥梁通车施工方案，并且鉴定结论的2279967元中已包含了道路修筑、养护等费用，因此，江苏弘盛公司依据综合单价取得的81000元已无事实和法律依据，应予扣减，安徽水利公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。安徽水利公司就案涉便道工程应向江苏弘盛公司支付工程款2198967元。（三）关于安徽水利公司应否承担逾期付款违约金的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《分包合同》第24.1条约定：“当发生下列情况之一时，甲方（安徽水利公司）应承担违约责任：（1）违反本合同不按时向乙方支付劳务报酬；……”。根据前述法律和合同约定，江苏弘盛公司于2012年3月将案涉工程完工后，安徽水利公司应依约支付相应工程款，逾期应承担违约责任。原审法院根据江苏弘盛公司提出的2012年4月1日为违约金起算点，认定安徽水利公司应自2012年4月1日起以全部工程款的80%为基数、自2013年4月1日起以全部工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向江苏弘盛公司支付逾期付款利息至实际付清之日并无不当，本院予以确认。安徽水利公司关于逾期利息应从起诉之日起算的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，原判认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，但认定江苏弘盛公司应得工程款数额不当，安徽水利公司相关上诉请求成立，本院予以调整。安徽水利公司其他上诉请求和理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00003号民事判决第三项，即驳回原告江苏弘盛建筑工程集团有限公司其他诉讼请求；二、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00003号民事判决第一项“安徽水利开发股份公司于本判决生效之日起十日内一次性支付江苏弘盛建筑工程集团有限公司工程款2279967元”为：“上诉人安徽水利开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款2198967元”；三、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00003号民事判决第二项“安徽水利开发股份有限公司于本判决生效后十日内以1823973.6元为基数自2012年4月1日起计算至2013年3月31日、以2279967元为基数自2013年4月1日计算至实际付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率向江苏弘盛建筑工程集团有限公司支付逾期付款利息”为：“上诉人安徽水利开发有限公司于本判决生效后十日内以1759173.6为基数自2012年4月1日起计算至2013年3月31日、以2198967元为基数自2013年4月1日计算至实际付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司支付逾期付款利息”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费负担，按一审判决执行。二审案件受理费24392元，由安徽水利开发股份有限公司负担23525元，江苏弘盛公司负担867元。本判决为终审判决。审 判 长  程 敏代理审判员  廖永结代理审判员  李 军二〇一六年九月十三日书 记 员  徐珍妮附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。