刘 保 初 诉 融 安 县 食 品 公 司 劳 动 争 议 纠 纷 案 再 审 民 事 判 决 书
（2013）柳市民再字第40号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘保初，曾用名刘仁华，男，1962年8月13日生，汉族，融安县××公司××屠宰场职工，住融安县××镇××屯40号
委托代理人：肖胜荣，融安县法律服务所法律工作者。
委托代理人：邹礼雄，男，1968年10月27日生，汉族，柳州车务段干部，住融安县××镇××街××号
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：融安县食品公司。住所地：柳州市融安县××镇××路××号
法定代表人：容继华，经理。
委托代理人：周盛辉，融安县法律服务所法律工作者。
申诉人刘保初因与被申诉人融安县食品公司劳动争议纠纷一案，不服本院（2010）柳市民三终字第350号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年3月27日作出桂检民抗（2013）27号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院于2013年6月21日作出（2013）桂民抗字第253号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员黄敏担任审判长，审判员黄继湘和代理审判员杨显强参加的合议庭，于2013年11月21日公开开庭审理了本案，书记员李玲担任法庭记录。受广西壮族自治区人民检察院的指令，柳州市人民检察院派出检察员戚国庆、陈年华出庭履行抗诉职责。申诉人刘保初及其委托代理人肖胜荣、邹礼雄、被申诉人融安县食品公司的法定代表人容继华及其委托代理人周盛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月30日，一审原告融安县食品公司起诉至融安县人民法院称，2004年初，在县政府及相关部门的支持下，原告购买了一套宰猪流水线生产设备，并在河西屠宰场安装了宰猪生产设备，雇请了包括被告在内的部分非全日制临时工。被告等非全日制临时工每天实际平均工作时间为三个小时左右，其余时间自行从事其他工作。原告需要的员工是非全日制的人员，而且被告也符合非全日制工人的构成要件，为明确双方的权利义务，双方于2009年7月31日签订了《非全日制用工劳动合同书》，该合同是双方的真实意思表示，而且符合我国现行法律的规定，双方以书面形式确认了非全日制用工的关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，非全日制工人不享有双倍赔偿工资的权利。被告提起仲裁申请后，融安县仲裁委员会作出融劳仲委裁字（2009）38号《裁决书》，确认原被告之间于2004年5月至2009年7月存在全日制劳动关系，并判令原告双倍赔偿被告的工资，这显然是错误的，因此，诉请法院：1、请求确认原被告之间于2004年至2009年7月存在非全日制劳动关系；2、并判令被告不享有双倍赔偿工资的权利。
一审被告刘保初辩称，1、双方签订的“非全日制用工”劳动合同无效；2、双方用工关系为“全日制用工”关系；3、应获补偿和订立无固定期限劳动合同。
融安县人民法院一审查明，2004年5月1日，融安县实行机械化屠宰后，刘保初进入融安县食品公司（下称食品公司）下属单位河西屠宰场任破边工，食品公司要求刘保初夏季每日早上4时30分、冬季早上5时到场工作，完成当日屠宰量后下班，对工资的支付方式，双方口头约定食品公司按月支付工资。刘保初每日按食品公司要求的时间到场做工，至7时30分左右结束，屠宰量少时工作时间有所缩短至7时左右，屠宰量大时工作时间有所延长，至8时30分左右，平均每日工作时间3小时左右。由于屠宰行业要求每日猪肉均有上市，每年除春节农历大年初一放假外，食品公司要求刘保初休息日、节假日均上班。2004年5月1日至2009年7月30日期间双方没有签订劳动合同。2009年7月31日双方签订了一份《非全日制用工劳动合同书》，合同期限从2009年8月1日至2009年12月31日止，合同约定“刘保初每日工作不超过四小时，每周工作不超过24小时，以小时计酬，每月工资420元，半月结付一次工资，刘保初要求一个月发放工资。”刘保初签订合同后认为签订时食品公司有欺诈、胁迫行为，于签订当天将该合同交回食品公司，8月31日刘保初才将该合同拿回，因双方协商不下，刘保初于2009年9月19日向融安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009年11月10日，融安县劳动争议仲裁委员会作出融劳仲委裁字（2009）38号裁决。食品公司不服仲裁裁决，遂于2009年11月30日向法院起诉。另查明：2008年1月至2009年4月刘保初月平均工资为445.44元，食品公司均已委托银行按月代发到刘保初的银行账户。
融安县人民法院一审认为，2004年5月1日食品公司聘用刘保初在其下属单位河西屠宰场从事屠宰破边工作，至今刘保初一直在食品公司处工作，平均每日工作时间3小时左右，至2009年7月30日双方未签订书面合同，双方形成了事实劳动关系。2003年5月30日劳动和社会保障部颁发施行的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第1款规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时候累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以签订口头协议。”根据本案的具体情况，结合2003年5月30日劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，2004年5月1日至2008年1月1日，食品公司口头聘用刘保初在其单位做工期间，双方存在事实劳动合同关系，刘保初平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时，双方应认定为存在非全日制劳动用工关系。至于双方工资计付方式通过银行按月代发符合《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第9项“非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算”的规定。在2008年1月1日《劳动合同法》施行后，至2009年7月30日止，国家对非全日制用工的平均每日用工时间调整为不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，食品公司仍口头聘用刘保初在其单位做工，刘保初平均每日工作时间3小时左右，双方没有签订书面劳动合同，双方仍存在事实劳动合同关系。刘保初平均每日工作时间亦没有超过劳动合同法规定的一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，双方仍应认定为存在非全日制劳动用工关系；第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”至于双方工资的支付结算，双方口头约定按月结算支付工资，刘保初出于习惯和方便，对此并无异议，虽然食品公司仍沿用劳动合同法实施前双方认可的按月银行代发方式支付，存在不规范行为，但并不影响双方用工性质。2009年7月31日至2009年12月31日，双方签订了《非全日制用工劳动合同书》，合同作了相关约定，双方之间属于非全日制用工关系。因此，根据我国劳动法、劳动合同法及相关劳动法规的规定，双方自2004年5月1日起至2009年12月认定为存在非全日制用工关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第六十八条、第六十九条、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第1、9项、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，作出（2010）融民一初字第59号民事判决：一、确认原告融安县食品公司与被告刘保初自2004年5月至2009年7月间双方存在非全日制用工关系。二、被告刘保初依法不享有双倍赔偿工资的权利。案件受理费10元，由刘保初负担。
刘保初不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误。被上诉人在与上诉人签订《非全日制用工劳动合同书》时，采取欺诈、胁迫手段，一审判决以这份合同认定双方于2004年5月1日至2009年12月存在非全日制用工关系属于认定错误。上诉人每日工作时间超过5小时，节假日从来没有休息，每周工作时间超过35小时。上诉人与被上诉人口头约定的是全日制劳动用工关系，而非一审判决认定的非全日制用工关系。被上诉人按月计发工资，与劳动合同法规定的非全日制用工关系的计件或计时确定工资数额，发工资周期不得超过15日的规定不符合。被上诉人没有经过劳动仲裁就直接向法院起诉，程序不合法。且本案裁决应当为终局裁决，裁决书自作出之日生效，被上诉人向人民法院起诉，程序不合法。请求二审法院撤销一审判决，判令：1、确认上诉人与被上诉人为全日制用工关系；2、确认上诉人享有双倍获赔偿工资的权利。
食品公司答辩称，本案的在卷证据可以证明上诉人实际每天工作时间为三个小时左右，符合非全日制用工形式，且上诉人与被上诉人2009年7月31日签订的《非全日制用工劳动合同书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方以书面形式确认了非全日制用工的关系。一审判决程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院二审查明，上诉人提出其工作是每天10时左右结束，每天工作时间在5小时以上，此外，上诉人对一审查明的事实部分没有异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院二审对双方当事人无异议的事实部分予以确认。
对于双方当事人有争议的案件事实，本院二审分析认定如下：关于上诉人每天工作时间的问题，上诉人在一审提交的融安县长安地税分局等八部门2002年4月1日下发的通知中，关于河西屠宰场开场、封场时间，是对该屠宰场尚未实行机械化屠宰，仅向屠商提供屠宰场地、管理和服务设施之时的时间规定，与本案实行机械化屠宰后，屠宰场工人的工作时间不同。上诉人在被上诉人的下属单位河西屠宰场从事屠宰破边工作，其从事本职工作的时间应当与整个屠宰场的屠宰生猪时间一致。屠宰场每头生猪屠宰之后需由融安县水产畜牧兽医局进行检疫，由融安县国家税务局进行计税，因此，以上两个政府部门的工作人员需全程监控屠宰场的生猪屠宰工作，对屠宰生猪的时间也清楚。根据以上两个政府部门出具的书面证明材料，河西屠宰场的屠宰生猪工作时间每天一般在早上5时至7时30分左右。河西屠宰场屠宰的生猪一般供应各个菜市，都是当天宰杀当天运至菜市，菜市各铺位出摊时间一般是在早上7时左右。因此，在没有特殊情形的时候，屠宰场的屠宰生猪工作在早上7时30分左右结束亦符合常理。被上诉人在一审庭审中认可，聘请上诉人时约定工作时间为早上4时30分至7时30分，一般早上8时左右，上诉人此类工人的工作都已经完毕。故，根据本案的在卷证据、生猪屠宰工作的特殊性以及当事人的自认，本院二审综合认定上诉人在被上诉人下属的河西屠宰场从事屠宰破边工作，其每天的工作时间，包括准备时间、屠宰破边时间、收尾结束时间，一般在早上4点30分至8点左右，每天从事本职屠宰破边工作时间为3小时左右。
本院二审另查明，2004年4月之前，被上诉人的屠宰场仅向屠商提供屠宰场地、管理和服务设施，屠宰场工作人员不直接屠宰。
本院二审认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：双方当事人之间为何种劳动关系，上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资是否有事实依据和法律依据。
双方当事人的劳动关系建立于2004年，依据当时劳动和社会保障部颁发施行的《关于非全日制用工若干问题的意见》，上诉人在河西屠宰场的每天工作时间未超过5小时，每周工作时间未超过30小时，符合非全日制用工的条件，双方当事人之间成立非全日制用工劳动关系。2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布实施，对非全日制用工作出了调整，规定非全日制用工每天工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，劳动报酬结算支付周期不得超过十五日。上诉人在河西屠宰场每天的工作时间为3个半小时左右，从事本职工作的时间为3个小时左右，每周工作时间略高于24小时，每周从事本职工作时间不到24小时。但仍是按之前的习惯，劳动报酬每月结算一次，不完全符合非全日制用工的条件。但被上诉人对上诉人的用工是持续的，一直以来劳动报酬的结算周期也是通行的一个月，在《劳动合同法》实施后，被上诉人没有及时依照法律的规定调整用工方式，存在一定的过失，但不影响双方当事人存续的劳动关系的性质。且上诉人与被上诉人于2009年7月31日签订了一份《非全日制用工劳动合同书》，合同书有上诉人的签字及手印，有被上诉人的公章，约定按月结算劳动报酬。虽然上诉人提出被上诉人采取了欺骗、胁迫的手段，但未能就此提供证据予以证明。该合同的履行期限已经届满，双方当事人亦已按合同约定实际履行。应当视为双方当事人合意认可双方为非全日制用工关系，按月结算劳动报酬。因此，双方当事人签订的《非全日制用工劳动合同书》合法有效，双方依然为非全日制用工关系。用人单位与劳动者建立非全日制用工关系的，可以订立口头协议。因此，被上诉人2008年《劳动合同法》实施之后，至2009年7月31日双方签订《非全日制用工劳动合同书》之前，虽未与上诉人签订书面劳动合同，却无需向上诉人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资。故，一审判决认定上诉人与被上诉人为非全日制用工关系，认为上诉人依法不享有双倍赔偿工资的权利，并无不当。至于本案的程序问题，劳动争议仲裁委员会作出裁决后，双方当事人中的任何一方不服该裁决的，均可向人民法院起诉。因此，被上诉人对本案仲裁裁决事项不服，可以向人民法院直接起诉，无需另行再就同一事实申请仲裁。上诉人认为被上诉人应当经过申请仲裁，才能向法院起诉，是对法律规定的误解。关于上诉人认为本案仲裁裁决为终局裁决，被上诉人不能直接向法院起诉的问题，因仲裁裁决尾部并未写明该裁决为终局裁决，而是告知双方当事人不服裁决的，可在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。因此，本案的仲裁裁决不是终局裁决，被上诉人不服该裁决向一审法院起诉属于对自身诉讼权利的合法行使，一审法院予以受理并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出（2010）柳市民三终字第350号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，柳州市中级人民法院（2010）柳市民三终字第350号民事判决认定刘保初自2004年5月起至2009年7月期间每天工作时间约3小时，每周工作时间累计不超过24小时，存在非全日制用工关系的证据不足，判决有误，理由是：1、在一审中，融安县食品公司提供融安县家禽屠宰管理办公室等单位的证明材料及肖寒强、余志开等人的证言，用于证明刘保初每天工作3个小时左右。从融安县家禽屠宰管理办公室等单位的证明材料内容来看，该证明材料属于书证，由于这些单位并不能看见或听见刘保初何时上班，该间接证据不能作为定案依据。肖寒强、余志开等人在一审中没有出庭作证，且证人在二审中为刘保初提供了申明，申明证实证人一审提交的证言不是其真实意思表示。长安地税分局等八个部门2002年4月1日下发并执行的通知也可以证实刘保初每天上班不少于5小时。二审判决采信的《关于融安县食品公司屠宰场工作时间情况说明》，是食品公司自己出具证明屠宰场每天屠宰时间是早上4：30至7：30，然后由县经贸局、水产畜牧兽医局、工商局加盖公章以佐证食品公司的观点。而这三个部门只是证实屠宰工作开始时间，并没有证实屠宰结束时间，三个部门的证明观点与食品公司的证明观点相矛盾；融安县屠宰办出具的证明与其自身在2002年联合其他七个部门下发的通知相互矛盾。2、二审中刘保初提出新的证据证明其工作时间不少于四小时。为刘保初出具证言的六个证人中，四人是屠宰场的专职检疫人员、两人是屠宰场职工，从本案证据材料可以知道，屠宰行业是特殊行业，一年中只有一天假，而检疫人员要全程监督屠宰，也是特殊岗位，六个证人是属于确有困难不能出庭的证人，（2010））柳市民三终字第350号民事判决以刘保初的证人未出庭作证为由不予采信，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六第（二）项的规定。3、刘保初自1998年3月起就到食品公司的河西屠宰场工作，每年只大年初一休息一天。食品公司在2009年7月31日前没有与刘保初签订劳动合同，没有约定是按小时计酬。食品公司在融安县劳动争议仲裁委员会的庭审笔录中承认刘保初上下班时间是和其他（正式）职工一样的，也一直没有建立考勤表，不能证明刘保初每天工作的时长，且工资是按月发放，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第（一）项规定的非全日制用工条件，故2009年7月31日前刘保初与食品公司是全日制用工关系。
本院再审过程中，申诉人刘保初称，与检察院抗诉理由一致。
被申诉人食品公司辩称，2002年4月1日八部门联合下发的《通知》与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。当时被申诉人只是提供场地，不代宰，由屠商自己宰，2004年被申诉人实行机械化屠宰后，才与申诉人建立非全日制用工关系。故原判认定事实清楚，判决正确，请求维持。
申诉人在再审期间提供如下证据：
1、检察院对李安忠、肖寒强、石昔兰、张太光、彭懂平的调查笔录，欲证明一、申诉人上班时间是4点30分至9点左右，工作时间比八部门规定的时间长。欲证明二、李安忠、肖寒强、张太光、石昔兰、彭懂平原来在一审所出具的证明材料以及所作的证言作废。
2、李超英、赖佩生的调查笔录，欲证明申诉人与场内职工一样接受公司管理，按八部门规定的上班时间上班，且招录申诉人时没有说明是非全日制工作，工资是固定工资。
经庭审质证，被申诉人对申诉人再审提供的证据对其真实性没有异议，但对证明目的有异议。其认为，其在一审提供的融安县动物卫生监督所的工作人员肖寒强、张太光、石昔兰、彭懂平等人的证明以及食品公司屠宰场的临时工李安忠、余志开的调查笔录均证明了屠宰场的工作时间每天约为3个小时。现在他们不知是否是受到威胁而反悔。李超英与一方当事人是亲戚关系，其证言不真实。赖佩生原为食品公司经理，其因为损害公司利益，被职工联名罢免了，因此其对公司耿耿于怀，所以，其所作的证言不客观真实。
被申诉人在再审期间没有提交证据。
本院结合双方举证、质证，认证如下：证据1，属于证人证言，证人肖寒强、张太光、石昔兰、彭懂平、李安忠等人的证言与他们在原审时出具的证言内容相矛盾，且证人未出庭接受法庭和双方当事人的询问。虽然由于屠宰行业的特殊性，要求每日均需开工以保证市场肉品供应，但是上述证人所在岗位是多人轮岗，不存在无法出庭作证的客观情况。证据2，也属于证人证言，且证人也未出庭接受法庭和双方当事人的询问。故本院对申诉人再审提交的证人证言不予采信。
本院再审查明，经再审开庭审理，申诉人除对原审查明申诉人工作时间有异议外，对原审查明的其他事实没有异议。
被申诉人对原审查明的事实没有异议。
本院再审对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院再审对双方当事人有争议事实的分析与认定，庭审中，双方当事人对屠宰场开场的时间没有异议，只是对结束时间有异议。经本院到现场查看，屠宰场工作结束时间为8点左右，该事实亦有融安县家畜屠宰管理办公室2009年6月25日出具的《证明材料》，融安县食品公司2009年8月7日出具并经融安县人民政府经济贸易局、融安县工商行政管理局、融安县人民政府水产畜牧兽医局确认的《关于融安县食品公司屠宰场工作时间情况说明》予以佐证。故申诉人称原审认定的工作时间有误的意见，因与本案查明的事实不符而不成立。原判认定申诉人在被申诉人下属的河西屠宰场从事屠宰破边工作，每天从事本职屠宰破边工作时间为3小时左右正确。
本院再审认为，综合检察机关的抗诉意见及双方当事人再审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：申诉人刘保初与被申诉人食品公司之间存在全日制用工关系还是非全日制用工关系？
根据2003年5月30日劳动和社会保障部颁发施行的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第（一）项的规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以签订口头协议。”2004年5月1日，申诉人刘保初到被申诉人食品公司下属的河西屠宰场工作，每天工作时间未超过5小时，每周工作时间未超过30小时。2008年后，申诉人刘保初每日从事本职工作的时间为3个小时左右，每周从事本职工作的时间不到24小时。申诉人刘保初工作时间符合非全日制用工的规定。虽然2008年后双方仍按月计付工资，不符合法律对非全日制用工工资支付的规定，但是这是沿用之前的工资结算方式，并没有损害申诉人刘保初的权益。且申诉人刘保初与被申诉人食品公司于2009年7月31日签订了一份《非全日制用工劳动合同书》，合同书上有申诉人刘保初的签字及手印，有被申诉人食品公司的公章，约定按月结算劳动报酬。虽然申诉人刘保初称其是被欺骗、胁迫所签，但未能就此提供证据予以证明。因此，双方当事人签订的《非全日制用工劳动合同书》合法有效。非全日制用工是河西屠宰场的基本用工形式，也符合屠宰岗位短时工作制的特点。申诉人刘保初与被申诉人食品公司之间存在非全日制用工关系。因此，原审判决认定申诉人刘保初与被申诉人食品公司存在非全日制用工关系，认为申诉人刘保初依法不享有双倍赔偿工资的权利，并无不当。综上所述，申诉人刘保初的申诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）柳市民三终字第350号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 敏
审 判 员 黄继湘
代理审判员 杨显强
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 李 玲