福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第553号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1984年2月14日出生于福建省邵武市，汉族，大学本科文化，福州某某广告有限公司经理，住福建省邵武市城郊镇。因涉嫌犯逃税罪于2014年10月11日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人杨某某犯逃税罪一案，于2015年3月20日作出（2015）仓刑初字第52号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
福州某某广告有限公司（以下简称某某广告公司）于2008年11月10日注册成立，法定代表人为李某某，属独立经营核算的法人，系国、地税一般纳税人。某某广告公司主要经营范围为承办设计、制作、代理、发布各类广告等业务。被告人杨某某系某某广告公司经理，负责该公司日常管理事务。2009年1月至2012年12月期间，被告人杨某某在经营该公司广告业务向客户开具发票时，以套开发票、使用假发票等手段，采用以少计营业收入、进行虚假纳税申报的方式，偷逃各税种的税款共计人民币309531.88元（未含费、滞纳金和罚款），占各税种应纳税总额的86.48%。具体如下：
1、2009年度，某某广告公司应缴纳税款人民币11382.77元，逃避税款人民币9917.07元，占应缴纳税额比例87.12%。
2、2010年度，某某广告公司应缴纳税款人民币60628.27元，逃避税款人民币51338.89元，占应缴纳税额比例84.68%。
3、2011年度，某某广告公司应缴纳税款人民币167424.81元，逃避税款人民币159457.78元，占应缴纳税额比例95.24%。
4、2012年度，某某广告公司应缴纳税款人民币118506.41元，逃避税款人民币88818.14元，占应缴纳税额比例74.95%。
福州市仓山区地方税务局稽查局于2014年9月1日向某某广告公司做出税务行政处罚决定，追缴上述偷逃的各种税款及附加费用共计人民币326813.84元，并对某某广告公司的逃税行为处以人民币309531.88元的罚款。2014年9月15日，被告人杨某某缴纳了部分税费及滞纳金人民币94547.05元后，拒不缴纳剩余税费及罚款。至2014年9月15日，福州市仓山区地方税务局稽查局将案件移送公安机关立案侦查时，某某广告公司尚欠税费人民币256945.35元。
2014年10月11日，公安民警将被告人杨某某抓获。案发后，某某广告公司补缴了尚欠的全部税费、滞纳金和行政罚款。
原判认定的上述事实，有被告人杨某某的供述和辩解、证人李某某的证言以及相关书证等证据予以证实。
原判认为，被告人杨某某无视国家法律，在负责某某广告公司生产经营中，采用套开发票、使用假发票，进行虚假纳税申报，少缴应纳税款，逃避税款总额人民币309531.88元，数额较大，且占应纳税总额的10%以上，其行为已构成逃税罪。公诉机关指控罪名成立，但公诉机关指控被告人杨某某逃税数额巨大，且占应缴纳税额86.67%的指控不当，予以纠正。被告人杨某某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人杨某某因涉嫌犯逃税罪被采取强制措施前，税务机关已因同一事实对某某广告公司处以行政罚款人民币309531.88元，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，对该行政罚款，应当依法折抵相应的罚金。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照相关法律规定，以被告人杨某某犯逃税罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元。
上诉人杨某某上诉称：一、一审法院在认定上诉人的逃税金额上，未将上诉人在刑事立案前已主动缴纳的税款94547.05元予以扣除。二、上诉人具有投案自首情节，应予以认定。三、上诉人没有前科，认罪态度较好，并已全部缴纳了所有税款、罚金、行政罚款。综上，一审量刑过重，请求二审法院依法予以从轻处罚。
本院审理期间，上诉人杨某某未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人杨某某犯逃税罪的定性准确、证据充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。但原判认定逃避税款总额为309531.88元有误，其未将刑事立案前已缴纳的税款62948.25元予以扣除，存在不当，本院予以纠正。因此，本案实际逃避税款总额更正为246583.63元。在二审期间，上诉人缴纳了罚金90469元。
关于上诉人的自首问题。经查，2014年10月11日上诉人是接到税务机关的电话通知后到其处领取材料，其并不知晓税务机关已将案件移送公安机关立案侦查，故没有主动投案的行为，不构成自首。
本院认为，福州某某广告有限公司在生产经营过程中，利用套开发票、使用假发票，进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额达246583.63元，数额较大，且占应纳税额百分之十以上，已构成逃税罪；上诉人杨某某作为福州某某广告有限公司直接负责的主管人员，应依法对其按照逃税罪进行定罪处罚。上诉人归案后能如实供述自己的罪行，并已缴清全部少缴税款、滞纳金以及行政罚款，依法予以从轻处罚。综上，原判认定事实部分有误，但量刑并无不当，鉴于上诉人在二审期间缴纳了罚金，具有进一步的悔罪表现，没有再犯罪的危险，综合考量其犯罪事实、犯罪情节及危害后果，本院认为其符合缓刑的适用条件。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第52号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯逃税罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已全部缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
代理审判员 李平盛
代理审判员 雷 敏
二〇一五年七月七日
书 记 员 陈明杰
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百零一条纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
第二百一十一条单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。