安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0225刑初236号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人丁正新，男，1970年3月21日出生于安徽省无为县，汉族，大学文化，案发时任安徽省无为县国土资源局开城国土资源所副所长，住安徽省无为县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2016年4月26日经无为县人民检察院决定取保候审，当日由无为县公安局执行。现居住在原住所。
辩护人张军，安徽铭盛律师事务所律师。
被告人田文泰，男，1966年9月19日出生于安徽省无为县，汉族，大学文化，案发时任安徽省无为县开城镇人民政府副镇长，住安徽省无为县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2016年4月26日经无为县人民检察院决定取保候审，当日由无为县公安局执行。现居住在原住所。
辩护人宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉〔2016〕228号起诉书指控被告人丁正新、田文泰犯玩忽职守罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员周文明出庭支持公诉，被告人丁正新及其辩护人张军、被告人田文泰及其辩护人宣玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：2009年，丁某1与开城镇大同行政村丁南自然村村民签订协议取土。2013年，丁某1与无六路第三、四项目部分别签订黄土供应协议。协议签订后，该两项目自行挖掘运输黄土。被告人丁正新、田文泰得知丁某1非法取土情况后，于2013年11月20日，向丁某1下达了《责令停止违法行为通知书》，但丁某1没有停止取土。对此直到2014年4月，被告人田文泰才向时任开城镇镇长口头予以汇报。2014年6月9日，该镇镇长带领被告人田文泰向无为县国土资源局口头汇报，11日应县国土局要求向县政府书面报告要求查处丁某1非法取土行为，并转抄县国土局。至此丁某1非法取土行为得以立案，丁某1因犯非法占用农用地罪被法院判处刑罚。自2009年以来丁某1非法取土面积经测绘达57.9亩，其中基本农田44.32亩，经鉴定，取土深度为1.5－7米不等，耕地种植条件被严重毁坏。
公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据，指控两被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。两被告人经电话通知到案，能否构成自首由法院依法认定。鉴于两被告人悔罪态度及其在抗洪抢险工作中的积极表现，建议法庭对两被告人依法作出公正判决。
被告人丁正新对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，并自愿认罪。
其辩护人提出：1.被告人丁正新系自动投案，到案后如实供述，应当认定为自首。2.被告人犯罪情节轻微。被告人丁正新发现丁某1非法取土行为后，及时向分管副镇长及国土局作了汇报，并向丁某1下达了《责令停止违法行为通知书》。且被破坏的耕地已经复垦，造成的损失已基本挽回。建议法院对被告人丁正新免予刑事处罚。
被告人田文泰对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，并自愿认罪。
辩护人提出：1.对起诉书指控的部分犯罪事实有异议。被告人田文泰分管国土管理时，丁某1已非法取土50亩，鉴定意见确定的亩数为57.9亩，故被告人田文泰因玩忽职守造成的耕地毁坏的面积应约为8亩。2.被告人田文泰系主动到案接受讯问，并如实供述，应当认定为自首。3.被告人田文泰并非工作严重不负责任，其犯罪情节较轻。被告人在得知丁某1非法取土情况后，立即到现场制止，向丁某1下达《责令停止违法行为通知书》，并逐级汇报。鉴于破坏的耕地已经复垦，造成的损失已经挽回。建议法院对被告人田文泰免予刑事处罚。
经审理查明：2009年，丁某1以帮开城镇大同行政村丁南自然村村民挖塘为由与村民签订协议取土。2013年，无为县无六路开工建设，需要大量黄土填充路基，丁某1又以帮村民整治复耕为由征得村民同意取土，并于2013年10月31日、10月28日与无六路第三、四项目部分别签订19亩、36亩的黄土供应协议，约定取土方位界限，由项目部自行挖土、运输。协议签订后，无六路第三、四项目部陆续派挖掘机和渣土车取土，据统计，第三项目部于2014年5-6月份共挖掘运输黄土684车，第四项目部于2013年11月5日至2014年6月23日共挖掘运输黄土1037车。
2013年11月份，无为县开城镇国土资源所工作人员钱某发现丁某1非法取土行为后，向时任该所副所长的被告人丁正新进行汇报，丁正新随即向时任开城镇人民政府副镇长的被告人田文泰口头汇报。2013年11月20日，被告人丁正新、田文泰及开城镇国土资源所工作人员到取土现场，向丁某1下达了《责令停止违法行为通知书》，明确告知丁某1及部分村民取土地块属基本农田，立即停止取土。此后，丁某1仍陆续非法取土。2014年4月，被告人田文泰向时任无为县开城镇人民政府镇长口头汇报丁某1非法取土情况。2014年6月9日，该镇镇长带领被告人田文泰向无为县国土资源局口头汇报，无为县国土资源局答复由开城镇政府向无为县政府书面报告后转无为县国土资源局。无为县开城镇人民政府遂于2014年6月11日向无为县人民政府书面报告，请示查处丁某1非法取土行为，并抄送无为县国土资源局。次日，无为县国土资源局对丁某1未经批准擅自占用耕地取土的违法行为立案查处，2014年9月18日转由无为县公安局立案侦查，2014年12月10日丁某1因犯非法占用农用地罪被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元。丁某1非法取土地点，经无为县国土资源局土地开发利用服务站测绘：自2009年以来丁某1非法取土面积57.9亩，其中基本农田44.32亩；经芜湖市国土局征地和土地整理开发复垦中心鉴定：该取土区取土深度为1.5－7米不等、耕地种植条件被严重毁坏，芜湖市国土资源局国土资源案件审查委员会经审查认证，同意该鉴定意见。
另查，1.丁某1取土地块位于无为县开城镇大同、龙太两行政村境内，丁某1非法取土前是山地，地面长满荒草，耕种条件差，很少有人种植。2.芜湖市无为县开城镇丁某1破坏损毁耕地恢复情况鉴定专家组鉴定意见:丁某1损毁的耕地52.7亩，复垦后耕地总面积52.7亩，已复垦耕地基本符合种植条件。芜湖市国土资源局函复无为县国土资源局，同意专家组该鉴定意见。
3.2011年7月27日起施行的《芜湖市国土资源执法监察动态巡查工作实施办法（施行）》规定，对巡查发现的违法行为，本级国土资源行政主管部门经书面制止无效后，应当在3个工作日内向本级人民政府和上一级国土资源行政主管部门报告，并向同级相关部门发出书面告知函，联合制止违法行为。报告应当以书面形式。4.被告人丁正新、田文泰经无为县人民检察院电话通知，分别于2016年4月19日、4月20日到检察机关接受首次询问。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实，本院予以确认：
1.书证
⑴户籍证明，证实：被告人丁正新、田文泰的年龄等身份情况。
⑵丁正新个人简历、中共无为县开城镇委员会文件、开城镇第十七届人民代表大会第三次会议公告，证实：被告人丁正新于2005年12月至今任无为县开城镇国土资源所副所长；被告人田文泰系无为县开城镇副镇长，2013年10月13日起负责工会工作，分管国土管理等工作。
⑶无国土资[2012]140号无为县国土资源局文件，证实：无为县国土资源所工作职责，其中有开展耕地保护特别是基本农田保护工作，具体实施基本农田划区定界；对本行政区域内的国土资源进行动态巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为。
⑷立案呈批表、立案决定书，证实：2014年6月12日，无为县国土资源局对丁某1未经批准擅自占用耕地取土的违法行为立案查处；2014年9月18日，无为县公安局依法对丁某1非法占用农用地案立案侦查。
⑸（2014）无刑初字第00506号刑事判决书，证实：2014年12月10日，丁某1因犯非法占用农用地罪，被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。并证明丁某1取土地块耕种条件恶劣，耕种条件差的事实已经法院生效的判决予以确认。
⑹《责令停止违法行为通知书》及其送达回证，证实：2013年11月20日，两被告人和开城国土所工作人员向丁某1送达开城国土所的《责令停止违法行为通知书》。
⑺现场勘测笔录、询问笔录、谈话笔录，证实：2013年11月20日，开城国土所工作人员对丁某1非法取土的地点进行勘测面积为50亩，明确告知丁某1和部分村民该地块是基本农田，必须立即停止擅自取土的违法行为。
⑻黄土买卖协议、龙口雷碑山改良田一事的报告、委托书，证实：2008年3月28日，丁某1与村民签订协议，村民同意将龙口雷碑山黄土卖给丁某1。2013年10月15日，丁南自然村村民同意将丁南自然村龙口雷碑山荒地交于丁某1复耕整治。
⑼丁某1与无六路三标段项目部签订的协议、领条、取土运输车次统计表，证实：丁某1向无六路第三项目部供土情况，第三项目部于2014年5-6月份共挖掘运输黄土684车。
⑽丁某1、范某与无六路四标段项目部赵某签订的土方出售协议、领条、取土运输车次统计表，证实：丁某1向无六路第四项目部供土情况，第四项目部于2013年11月5日至2014年6月23日共挖掘运输黄土1037车。
⑾开城镇2013、2014年度耕地保护目标责任书，证实：镇政府是耕地保护第一责任人，耕地保护责任到镇。
⑿无为县开城镇人民政府《关于请求依法查处非法取土的请示》，证实：开城镇政府于2014年6月11日向县政府具文要求对丁某1非法取土行为予以查处。
⒀无国土资停字[2014]015号《责令停止违法行为通知书》及其法律文书送达回证，证实：2014年6月13日，无为县土地监察大队向丁某1送达《责令停止违法行为通知书》。
⒁无为县公安局现场勘验笔录、平面示意图、现场照片，证实：丁某1非法取土现场的方位、现状，取土区小部分属于开城镇龙太行政村老屋自然村的土地，大部分属于开城镇大同行政村丁南自然村的土地。
⒂开城镇人民政府收文登记簿，证实:无为县开城镇政府没有收到开城国土所关于丁某1非法取土的书面报告。
⒃《芜湖市国土资源执法监察动态巡查工作实施办法（施行）》，证实：该实施办法规定，国土资源所应当履行巡查职责，对巡查发现的违法行为，本级国土资源行政主管部门经书面制止无效后，应当在3个工作日内向本级人民政府和上一级国土资源行政主管部门报告，并向同级相关部门发出书面告知函，联合制止违法行为；对符合立案条件的国土资源违法行为，巡查人员应当书面报告组织实施巡查的国土资源行政主管部门。该实施办法自2011年7月27日起施行。
⒄破案经过，证实：被告人丁正新、田文泰经无为县人民检察院电话通知，分别于2016年4月19日、4月20日到检察机关接受首次询问。在侦查阶段，两被告人认识问题态度较好。
2.证人证言：
⑴证人丁某1的证言，证实：2009年左右，其应开城镇丁南村村民要求，帮他们挖了一口面积约六七亩的水塘。2014年左右，无六路建设需要大量黄土，该工程第三、四项目部与其签订了供土协议。两项目部在取土过程中，第四项目部经理曾打电话称镇政府来人制止挖土。镇政府的田文泰打过一次电话，镇国土所的丁正新所长打过几次电话，都是阻止其取土，丁所长还通知其去国土所，向其送达《责令停止违法行为通知书》，其拒绝签名。此后，其告知项目部取土不要太深了，仍继续取土，直到县国土所向其下达《责令停止违法行为通知书》，其才感到事情的严重性而停止取土。
⑵证人赵某的证言，证实：其是无六路第四标段项目负责人，项目建设需要大量黄土填充路基，丁某1说他可以提供黄土，双方签订供土协议。取土地点在开城镇大同小学西龙口雷碑山，丁某1称该地块是其于2008年从村民那买的，当时那地方没有基本农田保护标志，大部分是山地，长满杂草。项目部只是花钱买土，不了解土地的性质。在取土过程中，没有相关政府部门和人员来检查，只有一次，丁某1让其停工半天，说有人来检查。其项目部实际取土34亩。
⑶证人王某的证言，证实：其是无六路第三项目部执行经理。其项目部只管花钱向丁某1买土，不与行政村和镇政府发生关系，政府相关部门也没有人来阻止项目部取土。其证实的其它内容与赵某的证言基本相同。
⑷证人朱某的证言，证实：其在县国土局任国土执法大队副大队长。镇政府是耕地保护的第一责任人，每年要和县政府签订耕地保护责任书，保护耕地不能减少。镇国土所负责本乡镇内的土地违法巡查，发现土地违法行为要当场制止，制止不了要在3日内书面向镇政府和县国土局报告。2014年6月，开城国土所丁正新和镇政府田文泰向县国土局口头汇报丁某1非法取土制止不了，县国土局让镇政府以政府名义向国土局书面报告，由执法大队查处。后开城镇政府向县政府出具请示报告并抄送县国土局要求对丁某1非法取土行为依法查处，在此之前开城镇政府和国土所没有书面报告过。丁某1取土区域，国土所工作人员在认识上有偏差，认为是荒地。
⑸证人谢某的证言，证实：其在开城镇任镇长期间，开城镇土地动态巡查及土地违法行为的查处由分管副镇长和镇国土所负责。2014年春节后大概在4月份，田文泰副镇长口头向其汇报丁某1非法取土情况后，其一方面安排人去现场制止丁某1取土，一方面安排田镇长向县国土局汇报。在国土局介入查无结果后其和田文泰到国土局领导汇报，局长领导答复向县政府报告，故拟文向县政府请示并抄送县国土局，要求对丁某1非法取土行为立即查处。
⑹证人李某的证言，证实：其是开城国土所工作人员，对土地违法的查处，国土所的职责就是发现、制止、上报。丁某1非法取土的违法行为被发现后，所里四五个人到现场进行了勘察，向丁某1送达了《责令停止违法行为通知书》，并通知丁某1到所里做笔录。按相关规定对土地违法行为，乡镇土地所制止无效后，视不同情况应在24小时或3日内向镇政府和县国土局书面汇报。丁某1非法取土行为属于重大土地违法行为，即使制止了，也要向政府和县局书面汇报。
⑺证人张某、丁某2的证言，证实：两人均是开城国土所工作人员，证实的内容与证人李某的证言基本相同。
⑻证人钱某的证言，证实：其是开城国土所工作人员，2013年起，其负责土地巡查范围包括龙太、大同两个行政村，当年下半年，其看到路上有渣土车运土，便尾随发现在这两个行政村有人取土，其当即制止，回到所里向丁正新所长当面汇报。其他证言与证人李某的证言基本相同。
⑼证人蒋某的证言，证实：其是开城镇政府党政办副主任，负责收发文工作，其没有收到镇国土所的“关于我镇丁某1非法取土的情况报告”的书面报告。
⑽证人万某的证言，证实：其是开城镇大同行政村主任，丁某1取土的地点在大同小学边和龙太行政村搭界的地方，大部分土地是大同行政村丁南自然村的，还有部分是龙太行政村的。2014年天热的时候，其陪同丁正新和田文泰去现场阻止挖土。
⑾证人刘某的证言，证实：其是开城镇龙太行政村主任，丁某1取土的地点大部分是大同行政村的，小部分是龙太行政村老屋自然村的。
3．被告人的供述和辩解
⑴被告人丁正新的供述和辩解，证实：2011年原开城国土所所长调走后，其主持国土所工作。2013年11月19日，所里工作人员钱某发现襄开路上有渣土车运土，向其汇报后，当日跟踪至取土现场，当场制止挖土行为，并电话向分管副镇长田文泰汇报。次日和所里工作人员至现场对取土地点进行勘察，找到丁某1向其送达《责令停止违法行为通知书》，并对其和部分村民做了谈话笔录，明确告知他们擅自取土破坏耕地的违法性，应当立即停止。21日出具书面报告交给田文泰镇长。后将该地块作为重点巡查对象，镇政府组织了几次联合检查，其参与了，但未作巡查记录。
⑵被告人田文泰的供述和辩解，证实：2013年10月，其任开城镇副镇长，分管国土管理工作。2013年11月中旬的一天，国土所丁正新所长向其汇报大同行政村又在非法取土，遂于次日组织去现场制止，调查取证向丁某1下达《责令停止违法行为通知书》。因丁某1继续取土，便电话向国土局执法大队队长汇报，执法大队队长带人来到取土现场，认为取土面积不够立案条件，以责停为主。但丁某1取土一直未停，大概在2014年4月口头向开城镇镇长汇报，6月9日，镇长带其到国土局向执法大队汇报后至局领导办公室汇报，局领导要求镇政府向县政府出具书面报告。6月11日，镇政府向县政府书面报告并抄送县国土局要求查处丁某1非法取土行为。然而在查处期间，丁某1仍继续非法取土，镇政府又于当年10月25日再次向县政府书面报告，丁某1才停止非法取土行为。
4．鉴定意见：
⑴无为县土地开发利用服务站《土地勘测定界技术报告书》，证实：无为县开城镇大同取土区实测面积38602平方米（57.9亩），其中水田1.3845公顷（20.8亩）、旱地2.1268公顷（31.9亩）、坑塘水面0.3489公顷（5.2亩）。埋设界址桩70个。
⑵芜湖市国土资源局《关于无为县开城镇丁某1破坏耕地的鉴定意见》，证实：丁某1取土区占用耕地52.7亩（基本农田44.32亩），取土区取土深度1.5-7米不等,耕地种植条件被严重破坏。
⑶芜湖市无为县开城镇丁某1破坏损毁耕地恢复情况鉴定意见及芜湖市国土资源局函、鉴定专家组成员名单,证实:丁某1损毁的耕地52.7亩，复垦后耕地总面积52.7亩，已复垦耕地基本符合种植条件。
关于两被告人的辩护人提出的两被告人均构成自首的辩护意见。经查，两被告人均经办案机关电话通知后，主动到办案机关接受调查，在此之前，两被告人均未受到调查谈话，也未被宣布采取调查措施或者强制措施。两被告人的行为具有到案的主动性和自愿性，应当视为自动投案。两被告人到案后，如实交代了自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，故两辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人田文泰的辩护人提出的被告人任职前的耕地损毁面积不属被告人玩忽职守的辩护意见。经查，2013年11月，开城国土所发现丁某1非法取土行为，被告人田文泰于2013年10月任开城镇副镇长，分管国土管理工作。丁某1非法取土行为主要发生在被告人田文泰任职之前，但被告人田文泰作为开城镇分管国土工作的副镇长，对其任职期间发生在本区域的土地违法案件，应当履行其职责，及时上报并予以查处。故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于两被告人的辩护人提出的两被告人犯罪情节较轻，应依法免予刑事处罚的辩护意见，经查，丁某1非法取土地块虽被界定为基本农田，但在取土前该块土地是荒地，长满杂草，种植条件差，村民自愿将土地交给丁某1是希望整治后能够改善种植条件。两被告人在得知被告人丁某1非法取土的违法行为后，随即到取土现场当场制止，向丁某1送达书面《责令停止违法行为通知书》，履行了部分工作职责，且丁某1损毁的52.7亩耕地已经复垦，并基本符合种植条件。综上，两被告人犯玩忽职守罪的情节较轻，依法可以免除处罚。故对两辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人丁正新、田文泰身为国家机关工作人员，未能按照规定及时地履行职责，有效地制止丁某1非法取土的违法行为，致使国家和人民的利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人丁正新、田文泰自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于被告人丁正新、田文泰系过失犯罪，犯罪较轻，且认罪悔罪，本院决定对两被告人免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人丁正新犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
二、被告人田文泰犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋冬祥
审 判 员 王烈霞
人民陪审员 吴 刚
二〇一六年九月八日
书 记 员 郁 芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。