四川省旺苍县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）旺苍民初字第568号
原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局，住所地：旺苍县东河镇新华街250号。
法定代表人刘雄，局长。
委托代理人胡俊，四川苍龙律师事务所律师。
委托代理人曾智钊，男，生于1963年7月21日，系旺苍县教育和科学技术局职工。
被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司，住所地：广元市昭化区淘米街17号。
法定代表人杨政，总经理。
委托代理人胡连林，四川同方正律师事务所广元分所律师。
原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局与被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局的委托代理人胡俊、曾智钊与被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司的委托代理人胡连林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局诉称兼反诉答辩称：旺苍县发展和改革局以旺发改（2008）348号文件确定对11所学校灾后重建。旺苍县三江镇中心小学校工程由广元市元坝区第二建筑工程公司中标承建，并与旺苍县教育和科学技术局（原旺苍县教育局）签订了施工合同。该工程于2009年6月开工，2011年8月全部竣工，工程经验收合格。经旺苍县审计局委托四川万锦工程项目管理有限公司审核此项目结算金额为5972597元，旺苍县审计复核金额为5431313元。四川万锦工程项目管理有限公司对其作出的结算审核报告已申明无效，且旺苍县审计局已认定四川万锦工程项目管理有限公司作出的结算审核报告失效，并责令按复核的造价进行工程价款结算。故旺苍县教育和科学技术局按四川万锦工程项目管理有限公司审核报告多支付给广元市元坝区第二建筑工程公司工程款354743.80元。现请求人民法院依法判决广元市元坝区第二建筑工程公司返还多支付的工程款354743.80元及按银行贷款利率计算的利息损失；驳回广元市元坝区第二建筑工程公司的反诉请求。
旺苍县教育和科学技术局为支持其主张，向本院提交了下列证据：
1、旺苍县人民政府文件，证明2011年3月27日，旺苍县教育局更名为旺苍县教育和科学技术局。
2、旺苍县发展和改革局旺发改（2008）348号文件及旺苍县教育局嘉川镇石桥小学等11所学校灾后重建项目施工招标文件，证明涉案工程项目已经相关部门审批立项；招标文件16.2内容：工程量清单中没有适用或类似于变更工程的价格，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。
3、投标函，证明广元市元坝区第二建筑工程公司在投标函中承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件；若中标，在中标通知书的期限内与旺苍县教育局按招投标文件签订合同。
4、合同协议书和施工合同，证明合同约定投标函与投标函附录构成合同文件；旺苍县三江镇中心小学校教学综合楼、学生宿舍、学生食堂总价款为4325059.01元；施工合同17.5第四款规定：发包人将委托具有相应资质的造价咨询机构或审计部门对该工程竣工结算进行审计。
5、工程施工合同补充协议，约定：工程结算时以县评审中心审核后确认的变更造价为依据，最终价款以审计结论为准；工程验收报告合格后，经审计部门对其决算审计后，按审计结论支付变更工程款95%。
6、付款凭证，证明已支付工程款5786056.8元。
7、广元市元坝区第二建筑工程公司文件，项目经理变更为苟本敬。
8、广元市元坝区第二建筑工程公司委托书，委托将工程尾款全部转入苟本敬的名下。
9、四川万锦工程项目管理有限公司出具的“关于三江镇中心小学灾后恢复重建项目工程结算审核报告”，证明四川万锦工程项目管理有限公司受旺苍县审计局的委托，对旺苍县三江镇中心小学校灾后恢复重建项目工程竣工结算，送审金额为6458940元，审定金额为5972597元，审减金额486343元。
10、信访举报送阅件及旺苍县审计局关于三江小学灾后重建工程竣工结算审计复核报告，证明该涉案工程结算曾接到群众信访举报后，旺苍县纪律检查委员会责成旺苍县审计局进行复核；审计核实金额为5431313元，在四川万锦工程项目管理有限公司已审的基础上核减541284元。核减金额包括：（1）“三通一平”项目操场土石方开挖不实，核减77103元；（2）、招标文件与合同约定的价格调整不一致，招标文件中规定，工程量清单中没有适用或类似于变更工程的价格，按2009清单定额相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。而合同签订的是按2009清单定额及相关文件组价后下浮5%确定（主要材料除外），但招标文件与施工合同均在旺苍县发改局备案，中介机构在审核时按合同约定进行审核，没有按招标文件中规定的执行，核减432569元；（3）、木门变为钢门多计31612元，因为审计中业主及施工单位提供变更资料，但未提供价款变动的依据。
11、旺苍县审计局关于旺苍县三江镇中心小学校灾后重建竣工结算审计复核报告的情况说明，证明旺苍县审计局竣工结算审计复核报告具备最终结算的法律效力。
12、审计工作记录，证明对部分工程量测绘和工程量增减的核实情况，木门变更为钢门价格不变。
13、旺苍县教育和科学技术局给广元市元坝区第二建筑工程公司的函及复函，证明曾要求广元市元坝区第二建筑工程公司退还多支付的工程款354743.80元。
14、四川万锦工程项目管理有限公司关于旺苍县三江镇中心小学校灾后恢复重建项目工程结算审核报告的申明，内容为：因委托人既没有与四川万锦工程项目管理有限公司签订建设工程造价咨询合同，也没有交纳工程结算审核服务费，故该报告没有获得公司审核通过，该报告没有效力。
15、旺苍县审计局工作人员李强、朱勇、高秀琼出庭证言，证明工程竣工结算审计复核的情况。
被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司辩称兼反诉称：第一、旺苍县教育和科学技术局依据行政审计结论要求广元市元坝区第二建筑工程公司返还价款，因行政审计不是双方约定的审计机构，行政审计对双方民事法律关系没有约束力，其主张没有法律依据。第二、四川万锦工程项目管理有限公司结算报告，是双方签订合同时约定的结算方式。四川万锦工程项目管理有限公司作为四川省建设厅核发的工程造价咨询乙级资质企业，其依据双方共同报送的决算资料而出具的专业决算报告，且双方在审核报告上签章，确认工程造价决算金额为5972597元，应作为双方工程价款的结算依据。第三、从合同的履行情况看，工程竣工验收后，旺苍县教育和科学技术局已支付96%的价款，双方已履行了主要义务。综上，广元市元坝区第二建筑工程公司不但不应该支付旺苍县教育和科学技术局354743.80元，反而旺苍县教育和科学技术局还应支付广元市元坝区第二建筑工程公司下余的工程欠款186540.20元，故请求驳回旺苍县教育和科学技术局的诉讼请求，同时反诉请求判令旺苍县教育和科学技术局支付拖欠的工程款186540.20元，并承担欠款利息。
被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司为支持其主张，向本院提交了下列证据：
16、中标通知书，证明广元市元坝区第二建筑工程公司于2009年5月19日中标，中标价为4325059.01元。
17、出示建设工程竣工备案表，证明其有权主张合同价款。
18、四川万锦工程项目管理有限公司结算报告，证明工程竣工结算价款合法，对双方有约束力。
本案在审理过程中，经双方当事人的举证、质证，双方对于上述1-18号证据所反映的客观事实没有争议，且均系双方在履行工程建设合同过程中及旺苍县审计局对该工程项目实施审计监督过程中产生的，经本院审核判断，其符合民事诉讼证据规则关于证据合法性、关联性及真实性要求，本院予以采信；旺苍县教育和科学技术局出示的旺苍县人民政府、旺苍县审计局印发的相关管理性文件以及广元市元坝区第二建筑工程公司出示的最高人民法院判例均不属于民事诉讼证据范畴。据此，本院认定以下案件事实：
经审理查明，旺苍县发展和改革局以旺发改（2008）348号文件确定对11所学校灾后重建，旺苍县三江镇中心小学属于灾后重建单位之一。2009年4月，旺苍县教育局（现更名为旺苍县教育和科学技术局）作为招标人，发布了嘉川镇石桥小学等11所学校灾后重建项目施工招标的招标文件，该“招标文件”38页16.2内容为：工程量清单中没有适用或类似于变更工程的价格，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。同年5月6日，广元市元坝区第二建筑工程公司向旺苍县教育和科学技术局发出了投标函，在“投标函”中承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件；若中标，在中标通知书的期限内与旺苍县教育和科学技术局按招标文件和广元市元坝区第二建筑工程公司的投标文件签订合同。同月19日，旺苍县教育和科学技术局向广元市元坝区第二建筑工程公司发出“中标通知书”，中标金额为4325059.01元。同月22日，双方签订“合同协议书”和“施工合同”，约定旺苍县三江镇中心小学校教学综合楼、学生宿舍、学生食堂总价款为4325059.01元，投标函与投标函附录构成合同文件。施工合同16.1约定合同价款中包括的风险范围：材料价格不作任何调整；16.3.2约定新增项目或漏项的综合单价调整办法，除合同另有规定外，招标人提供工程量清单如有漏项或发生设计变更时，单价按下列方法确定：a、投标报价清单中已有相同或类似的工程项目，其综合单价按报价清单中相同或类似项目的综合单价计算。b、若投标报价清单中没有相同或类似的项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关文件组价后下浮5%确定（主要材料除外）；17.5约定：发包人将委托具有相应资质的造价咨询机构或审计部门对该工程竣工结算进行审计。同年9月23日，双方再次签订“工程施工合同补充协议”，增加三通一平、主体设计变更及附属工程等工程项目，同时约定：工程结算时以县评审中心审核后确认的变更造价为依据，最终价款以审计结论为准；工程验收报告合格后，经审计部门对其决算审计后，按审计结论支付变更工程款的95%；在执行协议中若发生争议，双方协商解决，协商不成可通过司法程序裁决；若本协议与国家、省、市、县政策相抵触的部分，按国家、省、市、县政策规定为准。
该工程于2009年6月1日开工，2010年8月23日竣工验收合格后，四川万锦工程项目管理有限公司受旺苍县审计局的委托，对旺苍县三江镇中心小学校灾后恢复重建项目工程竣工结算进行审核，并于2012年1月4日出具了万锦公司结审字（2012）001号关于三江镇中心小学灾后恢复重建项目结算审核报告，确认该工程存在多计工程项目、多记工程量、多记材料价格和多取费用等情况；送审金额为6458940元，审定金额为5972597元，审减金额486343元。2012年1月20日，双方在基本建设工程竣工结算审核定案表上签字确认。至2012年3月29日，旺苍县教育和科学技术局共支付工程款计5786056.80元，后因该工程存在虚增工程量、多计工程价款的信访举报，旺苍县纪律检查委员会责成旺苍县审计局进行复核。旺苍县审计局、旺苍县城乡建设和规划局遂组织建设单位、施工方的相关人员进行了实地勘量，2013年4月15日，旺苍县审计局作出关于旺苍县三江镇中心小学校灾后重建工程竣工结算审计复核报告，认定审计核实金额为5431313元，在四川万锦工程项目管理有限公司已审核的基础上核减541284元，核减金额包括：1、“三通一平”项目操场土石方开挖不实，核减77103元；2、招标文件与合同约定的价格调整不一致，招标文件中规定，工程量清单中没有适用或类似于变更工程的价格，按2009清单定额相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。而合同签订的是按2009清单定额及相关文件组价后下浮5%确定（主要材料除外），但招标文件与施工合同均在旺苍县发展和改革局备案，中介机构在审核时按合同约定进行审核，没有按招标文件中规定的执行，核减432569元；3、木门变为钢门多计31612元，因为审计中业主及施工单位提供变更资料，但未提供其价格不变的依据。同时，旺苍县审计局提出如下审计建议和意见：1、严格按照《招投法》的规定签订工程承包合同，确保所签订合同的合法性、规范性；2、加强工程验收签证记录的规范管理；3、严格执行《建设工程价款结算暂行办法》的规定，依据审计署、国家计委、财政部、国家经贸委、建设部、国家工商局关于印发审投发（1996）105号《建设项目审计处理暂行规定》第十四条的规定，责令旺苍县教育和科学技术局及施工单位按复审的造价进行工程价款结算。2012年4月28日，四川万锦工程项目管理有限公司向旺苍县审计局、旺苍县教育和科学技术局、广元市元坝区第二建筑工程公司发出申明称：万锦公司结审字（2012）001号关于三江镇中心小学灾后恢复重建项目结算审核报告，因委托人既没有与公司签订《建设工程造价咨询合同》，也没有交纳工程结算审核服务费，故该报告没有获得公司审核通过，该报告没有效力。
2013年11月，旺苍县教育和科学技术局向广元市元坝区第二建筑工程公司发出函件，要求广元市元坝区第二建筑工程公司在2013年12月10日前退还超付工程款354743.80元。因催收无果，旺苍县教育和科学技术局于2014年4月8日向本院提起诉讼。2014年9月18日，旺苍县审计局出具旺苍县审计局关于三江小学校灾后重建竣工结算审计复核报告的情况说明称：我局委托四川万锦工程项目管理有限公司作出关于三江镇中心小学灾后恢复重建项目工程结算审核报告，后接纪检机关移送的有关该工程项目结算审计中的信访举报，根据《审计法》、《审计法实施条例》以及《旺苍县审计局对委托社会中介机构监督管理制度》，我局依法对该项目进行了复核，并责令旺苍县教育和科学技术局及施工单位按复核的造价进行工程价款结算；我局作出的竣工结算审计复核报告具备最终结算的法律效力，四川万锦工程项目管理有限公司作出的该项目工程结算审核报告自动失效。本案在审理过程中，旺苍县教育和科学技术局曾于2015年1月5日向本院申请对该工程结算造价进行司法鉴定，广元市元坝区第二建筑工程公司未到庭参加听证，旺苍县教育和科学技术局遂撤回了鉴定申请。
本院认为，我国招投标法律法规的规定，在我国进行的关系社会公共利益或者政府投资或者国家融资的工程建设项目的施工、以及与工程建设有关的其他活动、重要设备、材料等的采购，必须依法进行招标；招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同；不按照招标文件和中标文件订立的合同，或者背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效。政府投资项目除执行本办法有关规定外，地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项，如另有特殊规定的，从其规定。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务，但合同内容不得违反国家法律强制性规定。旺苍县三江镇中心小学校灾后恢复重建项目，系政府投资的关系社会共同利益的工程建设，旺苍县教育和科学技术局按照我国招投标法的规定进行招标，广元市元坝区第二建筑工程公司也依法进行了投标，中标后与旺苍县教育和科学技术局签订了施工合同及其补充协议，其招投标文件、施工合同及其补充协议都属于我国合同法规定合同的内容。经审查本案所涉工程项目招投标程序合法，招投标文件合法有效，双方必须按照招投标文件签订施工合同。本案讼争系未按照招标文件和投标文件订立施工合同，施工合同新增工程量结算条款与招投标文件不一致所造成的工程价款结算纠纷。争议焦点：一是招标文件与合同约定的新增工程量价格调整下浮比例不一致；二是该工程应当采用四川万锦工程项目管理有限公司作出的该项目工程结算审核报告还是旺苍县审计局作出的该工程竣工结算审计复核报告作为结算依据。关于招标文件与合同约定新增工程量价格调整下浮比例不一致的问题，旺苍县教育和科学技术局招标文件有关新增工程量部分规定，按2009定额单价下浮一定比例确定该项目的综合单价，结算时按上述方法计算的总价再下浮8%执行。广元市元坝区第二建筑工程公司投标文件承诺不修改、撤销投标文件，若中标，按招标文件和投标文件签订合同，但在广元市元坝区第二建筑工程公司中标后，与旺苍县教育和科学技术局签订合同时将下浮比例约定为5%，该约定条款违反我国招投标法的规定，应属无效条款；合同其他内容是双方的真实意思表示、不违反法律禁止性规定，均为有效。关于该工程竣工结算依据问题，该工程经竣工验收后，旺苍县审计局委托社会审计机构进行了工程竣工结算审核，双方对审核报告签字确认后，旺苍县教育和科学技术局按该报告支付了工程价款。随后，旺苍县审计局在接到纪检机关移送的有关该工程项目结算审计中的信访举报后，对案涉工程竣工结算进行了核查并出具了审计复核报告，该复核报告在审核报告的基础上核减541284元。依照我国审计法律规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。社会审计机构审计的单位依法属于审计机关审计监督对象的，审计机关按照国务院的规定，有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。审计机关核查社会审计机构出具的相关审计报告时，发现社会审计机构存在违反法律、法规或者执业准则等情况的，应当移送有关主管机关依法追究责任。本案涉及工程项目属于审计监督的建设项目，旺苍县教育和科学技术局作为国家投资项目的发包人，依法属于审计机关审计监督对象。四川万锦工程项目管理有限公司作为社会审计机构，其接受审计机关的委托进行结算审计，不违反法律规定，但其审计活动必须受到审计机关的监督，故旺苍县审计局对于旺苍县教育和科学技术局发包的工程进行审计核查是审计机关依法行使审计监督权的行为；《旺苍县国家投资工程建设项目设计和工程量变更管理暂行办法》、《旺苍县国家建设项目审计监督暂行规定》、《旺苍县审计局对社会中介机构监督管理制度》，均明确和细化了旺苍县审计局对全县国家项目的审计监督原则和规则：审计机关对政府投资项目实行必审制度、审计机关对社会中介机构实施的工程造价审计及社会中介机构受托的审计报告实行抽审制度和复审制度、对实名举报的工程项目重点审计制度，这些规章制度均是地方政府及其审计机关执行国家法律法规时出台的实施细则，属于地方规范性文件，对当地相关单位和工程建设参与人都具有约束力；旺苍县审计局在审计核查中发现，该工程“三通一平”项目操场土石方开挖不实、招标文件与合同约定的价格调整不一致、木门变为钢门多计材料款等问题，为了避免国家财产受到非法侵占，在查证属实后依法作出审计复核报告，该报告具有强制性，被审计单位和有关单位应当主动自觉执行；四川万锦工程项目管理有限公司已申明其作出的工程结算审核报告没有获得公司审核通过，该报告没有效力，且旺苍县审计局也认定该报告失效，并责令旺苍县教育和科学技术局及施工单位按复审的造价进行工程价款结算。所以，本案涉及的工程竣工结算依据应以旺苍县审计局作出的工程竣工结算审计复核报告为准。综上，广元市元坝区第二建筑工程公司应当返还旺苍县教育和科学技术局依据四川万锦工程项目管理有限公司作出的失效的工程结算审核报告而多支付的工程款，但旺苍县教育和科学技术局作为案涉工程招标人和发包人，在涉案工程未按招投标文件签订合同方面本身存在过错，其主张资金利息损失的请求，本院不予支持；广元市元坝区第二建筑工程公司主张按照四川万锦工程项目管理有限公司作出的失效的工程结算审核报告要求旺苍县教育和科学技术局支付下余工程款的反诉理由不成立，其反诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（二）项、第四十五条、第四十六条第一款、第五十九条，《中华人民共和国审计法》第二十二条、第三十条，《中华人民共和国审计法实施条例》第二十七条第二款，财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知财建（2004）369号）第二十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司在判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局返还工程款354743.80元；
二、驳回原告（反诉被告）旺苍县教育和科学技术局的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司的反诉请求。
本诉受理费6622元，反诉受理费2015元，共计8637元，由被告（反诉原告）广元市元坝区第二建筑工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审 判 长 魏 东
人民陪审员 冯光学
人民陪审员 吴 超
二〇一五年三月九日
书 记 员 张 威
附相关法律法规：
《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（二）项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人；中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知财建（2004）369号）第二十二条发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。
《中华人民共和国审计法》第二十二条审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。第三十条社会审计机构审计的单位依法属于审计机关审计监督对象的，审计机关按照国务院的规定，有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。
《中华人民共和国审计法实施条例》第二十七条第二款审计机关进行审计或者专项审计调查时，有权对社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。