广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2594号
上诉人（原审被告）广州市好彩千饰投资顾问有限公司。
法定代表人王小忠。
委托代理人曾浩良，该公司员工。
委托代理人肖珍茹，该公司员工。
被上诉人（原审原告）杨文，男，汉族。
委托代理人张富昌，广东汉章律师事务所律师。
委托代理人吴飞鹏，广东汉章律师事务所律师。
上诉人广州市好彩千饰投资顾问有限公司因与被上诉人杨文合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法山民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2014年12月13日签订了一份协议期限自2014年12月13日起至2017年12月12日止的合作协议书，约定原告在合作协议期限内在被告认可的专营店使用好彩妞妞商号，并以好彩妞妞的经营模式经营好彩妞妞系列产品，原告以有偿使用方式取得上述经营权许可。加盟费用为协议签订后，原告向被告一次性支付经营保证金8000元；交纳管理费每月200元；首批投资货款金额为吊牌价68000元（实际套餐价为58000元），签订合同时，原告必须向被告交纳首批投资货款全额或不少于首批货款的百分之三十定金。被告同意原告在广东深圳市坪山新区坪山街道区域店铺面积37.6平米内开设好彩妞妞专营店。双方还在合作协议书中约定生效日期为：协议签署后五个工作日内，原告将首批货款投资金额汇达被告账号后，本协议即生效，否则本合同自动失效，原告之定金不予退还。
2014年12月13日，原告向被告支付了首批投资货款58000元的30%即17400元。2014年11月24日原告与深圳市嘉霖物业服务有限公司（简称嘉霖物业公司）签订了一份租赁期为2014年11月24日至2016年11月23日的房屋租赁合同，地址为坪山新区坪山街道团结路（铺位号7-1-26#），月租6000元，租金起付日期为2015年4月1日，免租期为2015年1月1日至2015年3月31日。之后，原告向嘉霖物业公司缴纳了押金12000元、2015年4月的租金6000元、工程费6000元。2014年12月25日，原告向嘉霖物业公司提交增加经营项目的申请一份，内容为：因本人杨文于2014年租用深圳市坪山新区牛人街7栋一楼26号商铺《后宫千饰》，合同签订范围是汽车用品、美容美发。现因实际情况需增加饰品经营活动。请贵公司批准为谢。庭审时，原告确认其租赁的商铺已转给朋友在经营《后宫千饰》，并替朋友写了上述增加经营项目的申请书。被告确认收到的17400元系原告缴纳的定金。原告主张与被告约定按2014年12月15日出具的店铺平面布局图提供货品、货柜等，但被告反悔要求按2014年12月16日出具的店铺平面布局图供货，致使双方协商不成，使其店铺无法按计划于2015年1月1日开业，被告存在违约，遂诉至法院，提出上述请求。
原告为证明其上述主张，向法院提供了两份店铺平面布局图复印件及手机录音光盘一个予以佐证，其中一份店铺平面布局图于2014年12月15日出具，一份店铺平面布局图于2014年12月16日出具，两份图纸上均写明开业日期为2015年1月1日。录音光盘系原告与一名男子对话，原告主张对方男子系被告招商经理刘嗣亮。被告对原告提交的2014年12月15日的图纸的真实性予以确认，对2014年12月16日的图纸及手机录音的真实性不予确认，辩称被告只向原告提供过2014年12月15日的图纸，另一份图纸并非其公司出具，手机录音中无法确认是被告招商经理刘嗣亮。
上述事实，有合作协议书、房屋租赁合同、加盟政策、收据、店铺平面布局图、收款收据、照片等证据及庭审笔录予以证实，足以认定。
原审法院认为，原告与被告签订的合作协议书，系双方当事人的真实意思表示，依法成立，法院予以确认。原、被告在合作协议中约定了合同生效条件，即合作协议自原告在签订合同后五个工作日内将首批货款投资金额汇达被告账号后方生效，否则自动失效，故该合作协议系附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，原告自签订合作协议之后五日内并未付清首批投资货款58000元，故该合作协议虽成立但并未生效。原告明确表示不愿意支付剩余首批投资货款，已经没有继续履行合同的意愿，符合法律规定的合同解除条件，故原告要求解除合同，法院予以支持。因本案合作协议未生效，原、被告之间的权利和义务不能按照有效合同的处理原则予以调整，但当事人之间仍负有遵循诚实信用原则行使权利和履行义务的责任，对于违反诚信原则导致的损失，有过错方应给予赔偿，双方均有过错的，按比例承担相应的责任。本案原告主张是被告要按2014年12月16日出具的店铺平面布局图供货导致其不愿意支付剩余首批投资货款，被告违约在先，但其提供的2014年12月16日的店铺平面图是复印件，无被告的签名或盖章，且其提供的手机录音不能确定系与被告的招商经理刘嗣亮的通话，且被告对此均不予确认，故，法院对该两份证据的真实性均不予采信。原告未能提供其他有效证据证明被告存在过错，故对原告提出的上述主张，法院不予采信。因双方签订的合作协议未生效，原告无须按照合作协议约定支付首批投资货款百分之三十的定金，故，被告应返还原告已支付的款项17400元。因合同未生效系原告未支付首批货款所致，原告存在过错，但被告未举证证明其因原告过错而存在损失，故，原告诉请被告退还已支付的17400元，法院予以支持。原告有过错在先，且在店铺免租期内将店铺转交给他人使用，不存在经济损失，原告诉请被告赔偿经济损失18000元，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条、第四十五条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告杨文与被告广州市好彩千饰投资顾问有限公司于2014年12月13日签订的合作协议书。二、被告广州市好彩千饰投资顾问有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告杨文定金17400元。三、驳回原告杨文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费343元（原告已预交），由原告负担174元，被告负担169元。
宣判后，上诉人广州市好彩千饰投资顾问有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判上诉人无需返还被上诉人定金17400元；2、被上诉人承担上诉人因本案产生的差旅费用及误工费用10000元；3、本案件诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由为：一、双方所签定的合作协议13条13.1点上清楚注明，乙方需在协定合作协议后五个工作日内将余款汇到我司指定帐号，否则本协议无效并甲方有权没收乙方所交全额费用。二、被上诉人所签订的是好彩妞妞58000套餐，其中包括：价值68800元货品、货柜、收银机、ERP订货平台等物料，后期因被上诉人没有按双方协议约定交齐款项而无法进行。故现提出要求被上诉人按相方原约履行所签定协议条款，将未交齐费用48800元（包括首批余款40600元、保证金8000元、管理费200元／月）于30个工作日补齐。三、被上诉人主张上诉人未按协议约定履行义务，并非事实。被上诉人承租的店铺必须经营为汽车用品、美容美发（乙方所提供店铺租赁合同第7条第7点），而且租赁合同时间早于涉案合作协议时间，可见被上诉人对此早已知情。四、被上诉人虽于2014年12月25号向该协议经营所在地提交增加经营项目申请，但其申请经营品牌为后宫千饰，并非上诉人的品牌，可见被上诉人自始就没有合作的诚意。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨文二审答辩称：涉案合同无法继续履行的原因在于上诉人违约，其应当返还定金。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，上诉人和被上诉人签订的涉案合作协议书中，上诉人一方的代表人是刘嗣亮。上诉人确认刘嗣亮系其公司业务经理，负责与被上诉人沟通涉案合作协议。
被上诉人杨文一审期间提交其与刘嗣亮在2014年12月17日的通话录音并当庭播放，其中刘嗣亮称：“整体给你做到30平米再补2000块钱。”被上诉人：“给我做到30平米怎么还要我出钱啊？”刘嗣亮“对！对！对！恩！o不ok”……刘嗣亮：“那你现在能不能接受，不能接受，这个单子就终止，好不好？你交的首期款就返还给你，我给领导汇报一下，就这样子，好不好，那行就没问题了，你考虑一下，不行的话，这个单子就废掉吧，啊没关系！”
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷，案件二审争议焦点在于上诉人应否退还被上诉人17400元。上诉人主张被上诉人未按合同约定如期支付首批货款，依据合同约定应不予退还前述款项。关于被上诉人未支付首批货款的原因，被上诉人主张上诉人拒绝履行合同义务在先，并提交了其与上诉人业务经理刘嗣亮的通话录音为证，上诉人对该录音证据的真实性虽予以否认，但未申请对该录音证据进行鉴定，结合刘嗣亮为上诉人公司业务经理且负责与被上诉人洽谈涉案合同的事实，本院对该份录音证据的真实性予以确认。从该录音证据的内容可知，刘嗣亮要求被上诉人“再补2000元”，双方就此未达成一致，刘嗣亮主动表示可以终止合同且退还首批款。刘嗣亮的行为系履行职务行为，其所作意思表示有理由使被上诉人相信系代表上诉人，故上诉人应向上诉人返还定金17400元。上诉人主张被上诉人违约故不应返还定金，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人所承租商铺不能经营涉案业务，该主张亦不能成为上诉人不退还定金的理由，本院对此亦不予支持。此外，上诉人主张被上诉人应向其支付差旅费用和误工费用合计10000元，该主张超过原审诉讼请求范围，本院对此不予处理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律及处理正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费485元，由上诉人广州市好彩千饰投资顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 郑 寒 江
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 姚雪松（兼）