黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑再终字第1号
抗诉机关黑龙江省人民检察院大兴安岭分院。
原审被告人陈磊，男，1982年10月10日出生，汉族，大专文化，系黑龙江省大兴安岭地区邮政局集邮公司业务库管员。
原审被告人陈ＸＸ，男，1974年9月16日出生，汉族，大学文化，系黑龙江省大兴安岭地区邮政局集邮公司业务库管员，住加格达奇区曙光大街康庄小区十七号楼四单元103室。
原审被告人陈磊、陈ＸＸ贪污、挪用公款一案，加格达奇区人民法院于2014年7月9日作出（2014）加刑初字第37号刑事判决，判决已经发生法律效力。2014年12月30日黑龙江省人民检察院大兴安岭分院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院大兴安岭分院检察员王鹏、王野出庭执行职务，原审被告人陈磊到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审查明：2013年2月，被告人陈磊、陈ＸＸ共谋将由陈ＸＸ保管的集邮公司库存的福蛇献瑞（Ａ款）集邮册卖出，将每册以划拨价交还给单位财务，获利部分二人平分。经陈磊联系，二人将100套福蛇献瑞（Ａ款）集邮册中的邮票以每套人民币368.00元的价格卖给加格达奇区林田大厦大海邮票钱币社的王海春。二被告人将获利的人民币17000.00元据为己有。陈ＸＸ分得人民币5000.00元，陈磊分得人民币人民币12000.00元。陈磊将应当交给单位财务的100套邮票的划拨价款人民币19800.00元，用于个人消费。
2013年7月至12月间，被告人陈磊私自将自己负责保管的503套第四版人民币取走，分四次以每套人民币330.00元至人民币350.00元的价格卖给哈尔滨邮品经销商赵显侠，赵显侠共计支付给陈磊人民币168200.00元，此款被其全部用于个人消费。
上述犯罪事实有下列证据予以证明：
1、物证有第四版人民币照片、福蛇献瑞（Ａ款）邮票照片；
2、书证有任职证明、大兴安岭地区邮政局邮资票品分局营业执照；
3、证人王XX、赵XX、王XX、马XX等人证言；
4、被告人陈磊、陈ＸＸ的供述。
原审法院认为，被告人陈磊利用职务的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已经构成了挪用公款罪。被告人陈磊、陈ＸＸ利用职务之便，以非法占有为目的，窃取公共财产人民币17000.00元，其行为均已构成贪污罪。二被告人是共同犯罪。被告人陈磊犯数罪，应当依法数罪并罚。案发后二被告人将挪用、贪污的钱款已经全额返还所在单位，可以认定二被告人认罪态度较好，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第三项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第七十二条的规定，判决：一、被告人陈磊犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月，犯贪污罪判处有期徒刑一年零六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑六年；二、被告人陈ＸＸ犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年。
原审判后，二被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决发生法律效力。2015年1月4日，黑龙江省人民检察院大兴安岭分院向本院提出抗诉，认为该判决适用法律错误，量刑畸轻，理由是：1、被告人陈磊利用管理库房职务便利，私自取出库存第四版人民币并出售的行为属于监守自盗，应认定为贪污罪。被告人陈磊作为邮资票品分局库管员，有管理库房职责，但并非其一人管理，库房的钥匙由他人管理，按照规定进入库房必须双入双出。库房第四版人民币的占有、使用、收益、处分权均在单位，其仅有部分管理职责。基于此种便利，将库内单位物品私自拿出属于监守自盗行为，符合贪污罪的行为特征。主观上，单位在发现库存丢失后找陈磊核实时，其推说不知，说明其有非法占有的故意。另外，将如此大量的财物出售，已无返还的可能，所得赃款用于赌博及个人消费，进一步印证了这一点。因此，应当认定构成贪污罪。2、一审判决认定被告人陈磊取走第四版人民币变卖的行为构成挪用公款罪，属于适用法律错误。最高人民检察院在《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中规定“国家工作人员挪用非特定公物归个人使用的行为，对这种行为不以挪用公款罪定罪处罚；如果构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。”结合刑法第三百八十四条关于挪用公款罪的有关规定，挪用公款罪的行为对象仅指公款和救灾、抢险等特定公物，而不应包括非特定公物。第四版人民币虽外在形态体现为货币，但实为收藏品，其根本属性应为物，而非款。结合本案实际，第四版人民币作为非特定公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象。3、适用法律错误导致量刑畸轻。根据《刑法》第三百八十三条第一款的规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。结合本案实际，被告人陈磊犯有贪污罪，应该判处十年以上有期徒刑，一审判决判处被告人陈磊有期徒刑六年量刑畸轻。
再审查明原一审查明的事实和证据属实，对一审判决认定的事实予以确认。
本院再审认为，原审被告人陈磊身为国家工作人员，利用管理库房的职务便利，私自将库存的503套第四版人民币取出后变卖，并将变卖所得款项占为己有，用于个人消费。陈磊的上述行为表明其主观上对犯罪结果是积极追求的，其希望利用职务上的便利，达到将处于自己职权支配下的503套第四版人民币永久非法占有的主观目的。客观上陈磊已将503套第四版人民币进行了处分，侵吞了其负责保管的503套第四版人民币，其行为侵犯了单位对503套第四版人民币的所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。原审判决认定陈磊私自取出第四版人民币变卖的行为构成挪用公款罪适用法律错误。首先根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪的犯罪对象仅限于公款和救灾、抢险等特定公物。本案中的第四版人民币为收藏品，系非特定公物，不能成为挪用公款罪的犯罪对象。原审被告人陈磊辩称第四版人民币不是收藏品与事实不符，该辩解理由不成立。其次，挪用公款罪侵犯的是公共财产的占有权、使用权和收益权，不包括处分权。本案被告人陈磊的行为不但侵犯了单位对503套第四版人民币的占有权、使用权、收益权，还侵犯了单位对503套第四版人民币的处分权，其犯罪目的是永久占有503套第四版人民币。基于上述两点，原审被告人陈磊的行为不符合挪用公款罪的行为特征，不构成挪用公款罪，原判认定陈磊变卖503套第四版人民币的行为构成挪用公款罪适用法律错误，应予纠正。涉案的503套第四版人民币是大兴安岭地区邮政局集邮公司以每套人民币500.00元的价格购进，总价款是人民币251500.00元，对此本案应以陈磊贪污公款人民币251500.00元进行量刑。另陈磊将出售单位的100套福蛇献瑞（Ａ款）集邮册中的邮票的获利款人民币12000.00元据为己有，主观上具有非法占有的目的，构成贪污罪，原判对此部分的认定是正确的。陈磊将应当交给单位财务的100套邮票的划拨价款人民币19800.00元用于个人消费，因集邮公司的经理知道该笔款项应当由陈磊负责上交单位财务，应认定陈磊的主观目的只是暂时占有此笔公款归个人使用，原判认定陈磊此行为构成挪用公款罪正确。被告人陈磊已将大部分赃款返还所在单位，可以对其从轻处罚。综上所述，被告人陈磊利用职务上的便利，非法占有公款人民币12000.00元和价值达人民币251500.00元的公物，共计合款人民币263500元，构成贪污罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定，被告人陈磊犯贪污罪判处有期徒刑十一年。被告人陈磊利用职务上的便利挪用公款人民币19800.00元归个人使用，进行非法活动，构成挪用公款罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，被告人陈磊犯挪用公款罪判处有期徒刑二年。陈磊一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，对被告人陈磊数罪并罚决定执行有期徒刑十二年。
综上，检察机关的抗诉理由成立，原审判决适用法律错误，量刑畸轻，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第六十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持加格达奇区人民法院（2014）加刑初字第37号刑事判决书判决结果的第二项；
二、撤销加格达奇区人民法院（2014）加刑初字第37号刑事判决书判决结果的第一项；
三、被告人陈磊犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月8日起至2026年1月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 谢显才
审判员 王永军
审判员 郭志川
二〇一五年二月二十八日
书记员 崔 健