湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终60号
原公诉机关湖北省襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘刚，男，1984年8月23日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住襄阳市东津新区；因犯抢劫罪，于2012年7月9日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2014年10月24日释放；又涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月14日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于襄阳市襄州区看守所。
上诉人（原审被告人）汪伟，男，1985年8月17日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地襄阳市东津新区，住襄阳市樊城区；因犯寻衅滋事罪，于2005年4月11日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑三年，2007年9月15日释放；又涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月28日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于襄阳市襄州区看守所。
原审被告人赵家东，曾用名赵东，男，1983年11月7日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地襄阳市东津新区，住襄阳市樊城区；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于襄阳市襄州区看守所。
原审被告人李静，男，1985年10月4日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地襄阳市樊城区，住襄阳市襄州区；因敲诈勒索，于2003年4月16日被原襄樊市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年9月6日被取保候审。
原审被告人陈程，男，1985年1月23日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，襄阳市高新区城管局职工，住襄阳市樊城区。
原审被告人刘涛，曾用名刘俊涛，男，1984年5月29日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地襄阳市樊城区，住襄阳市樊城区；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月14日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年9月22被取保候审。
湖北省襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人赵家东、李静、陈程、刘涛、汪伟、刘刚犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月27日作出（2017）鄂0607刑初385号刑事判决。宣判后，汪伟、刘刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
襄阳市襄州区人民法院一审认定，2017年6月27日晚，被告人赵家东、李静与翟某（另案处理）、马某、李静之妻张某等人在襄阳市襄州区汉津路紫荆小厨餐馆门前吃饭。席间，旁边蒸汽石锅鱼餐馆门前吃饭的食客廉某、魏某、丁某、姚某等人认为被告人一伙太吵，向赵家东一方地上扔酒瓶，致被告人一伙不悦。饭后，张某开赵家东的轿车倒车时，被廉某停放的荣威牌轿车挡住去路。马某拍了一下荣威牌轿车后备箱，询问车主要求挪车，引起廉某不满，双方发生争吵，被人劝离。随后，赵家东打电话邀约被告人刘涛、陈程，刘涛又邀约刘刚、汪伟，聚集于汉津路口，赵家东指使同伙从其车后备箱拿出数根钢管，冲至蒸汽石锅鱼餐馆门前，对正在吃饭的廉某、罗某、魏某、丁某、姚某等人进行殴打，致廉某、魏某、丁某、姚某受轻微伤。案发后，被告人赵家东、李静、陈程、汪伟分别于2017年6月28日、7月7日、8月28日到公安机关投案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人廉某、魏某、丁某、姚某等人的陈述、被告人赵家东、李静、陈程、汪伟、刘涛、刘刚的供述、证人翟某、张某等人的证言、法医鉴定意见、监狱罪犯档案资料以及被告人到案经过等证据证实。
襄阳市襄州区人民法院认为，被告人赵家东、李静、陈程、刘涛、汪伟、刘刚持钢管随意殴打他人，致四人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，六被告人均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。赵家东、李静、陈程、汪伟主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。刘涛、刘刚到案后亦如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。刘刚在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于汪伟曾于2005年4月11日因犯寻衅滋事罪被判刑，其所在地司法机关不建议适用社区矫正刑罚，故不适用缓刑。被告人赵家东、李静、陈程、刘涛有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款规定，判决：（一）被告人刘刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；（二）被告人汪伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；（三）被告人刘涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；（四）被告人赵家东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年；（五）被告人李静犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；（六）被告人陈程犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人刘刚上诉称：1.其在不知情的情况下参与了斗殴，且未带凶器，属于从犯；2.其有规劝赵家东、刘涛等人报案自首的立功表现，请求二审法院从轻处罚。
上诉人汪伟上诉称：1.刘涛喊其过去唱歌，不是专为打架，其不是主犯；2.其没有动手打人，被害人轻微伤并非其造成；3.其不属于犯罪情节恶劣，亦有悔罪表现，一审判决未对其与赵家东、李静、陈程、刘涛同等适用缓刑不当。
二审审理查明，一审认定被告人赵家东、李静、陈程、刘涛、汪伟、刘刚持械随意殴打他人致四人轻微伤的事实、证据属实，本院予以确认。
关于上诉人刘刚、汪伟提出二人是在不知情的情况下参与了斗殴，刘刚未带凶器，汪伟未动手打人，二人属于从犯的上诉理由，经查，同案人陈程、刘涛均供述刘刚、汪伟随刘涛一起来到现场后持钢管参与了打架，证人马某证明与刘涛一起来的汪伟和另一人也持有类似棍子的凶器，被告人刘刚、汪伟均供认跟随刘涛参与殴斗，汪伟还供认其与刘刚均持有钢管，与证人魏某等人（被害方）关于被告人一方六七人手中都持有钢管类凶器的证言相印证。可见，刘刚、汪伟虽受人之邀到场，但持械殴打他人行为积极，与其余同案人作用相当，均应以主犯论处，对本案后果共同负责。二上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘刚提出其有规劝赵家东、刘涛等人报案自首的立功表现的上诉理由，经查，刘刚是否规劝同案人自首缺乏相关证据证明，而其本人并未主动到案协助公安机关调查，即使有规劝同案人报警、报案的行为，也不足以构成立功表现。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汪伟提出其不属于犯罪情节恶劣，亦有悔罪表现，一审判决未对其与赵家东、李静、陈程、刘涛同等适用缓刑不当的上诉理由，经查，汪伟伙同他人持凶器随意殴打他人，致四人轻微伤，破坏社会秩序，属于犯罪情节恶劣，虽有自首情节，可以从轻处罚，但其曾因寻衅滋事犯罪受过刑事处罚，其所在地司法机关不建议适用社区矫正刑罚，故一审判决对其不适用缓刑正确。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘刚、汪伟与同伙持凶器随意殴打他人致四人受轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。刘刚、汪伟虽受人之邀参与共同犯罪，但行为积极，与其余同案人作用相当，均应以主犯论处。汪伟自动投案后，如实供述其主要犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚；但其曾因寻衅滋事犯罪受过刑事处罚，有犯罪前科，一审对其不适用缓刑正确。刘刚到案后如实供述了自己的主要罪行，可以从轻处罚；但其在所犯抢劫罪的刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李沈岐
审判员 刘宗晖
审判员 郭元清
二〇一八年一月三十一日
书记员 何 状