江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终351号
上诉人（原审原告）：江苏富润电子工程有限公司，住所地无锡市新区新泰路8号。
法定代表人：赵海鹰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王炜民，该公司员工。
委托诉讼代理人：郁放华，江苏俊英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡美威文化传媒有限公司，住所无锡市运河东路148号。
法定代表人：周峰寅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐建荣，江苏天蝶律师事务所律师。
上诉人江苏富润电子工程有限公司（以下简称富润公司）因与被上诉人无锡美威文化传媒有限公司（以下简称美威公司）定作合同一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2015）南商初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
富润公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.2015年7月7日富润公司从原无锡市南长区人民法院（以下简称南长法院）收到所谓正式版软件及测试报告、加密狗、实验室认可证书，未收到合同约定的附属资料、安装说明、使用手册等。该软件安装后，发现不符合合同及附件要求的达12处之多，富润公司将上述情况函告了美威公司。美威公司未有任何回复。2.富润公司一审中申请对美威公司2015年7月3日交付给法院的软件鉴定，但软件无法打开运行，故已无需鉴定就足以证明软件为不合格产品。富润公司承诺只要能打开软件，富润公司即认可作为鉴材进行鉴定，是指2015年7月3日美威公司交给法院的软件为鉴材，而不是美威公司重新制作软件进行鉴定。即便重新制作的软件能够打开，也不符合调解书要求的交付内容及时间要求。一审法院认定美威公司已履行了调解书确定的义务，认定事实错误。3.美威公司提供的软件检测报告不符合检测程序规范，不是实物检测而是视频检测。该检测报告也明确仅作为软件产品增值税相关政策证明使用，不作为质量认证的依据，故该检测报告也不符合调解书的要求。
美威公司辩称，美威公司提供了有资质的第三方出具的鉴定报告，富润公司未提供任何证据证明美威公司提供的软件与合同约定不符。因富润公司的客户取消了该项目，富润公司才要求解除合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
富润公司向一审法院起诉请求：1.解除富润公司与美威公司之间的软件制作合同；2.美威公司返还富润公司预付款9万元并支付相应利息（自2014年9月15日起至实际给付之日止，以9万元为基数，按银行同期贷款利率的2倍计算）；3.本案诉讼费用由美威公司负担。
一审法院认定的事实：2014年11月14日，富润公司与美威公司签订软件制作合同书，约定：富润公司委托美威公司设计、制作软件，软件名称为无锡劳教所安防一体化工程3D地图软件分项（以下简称涉案软件），软件的功能描述详见附件1，富润公司同意按双方约定的付款方式和时间向美威公司支付费用；美威公司提供安装光盘及附属技术资料给富润公司，也可以按照富润公司的要求将软件安装到指定计算机；富润公司为使用软件委托美威公司为富润公司制作软件，总制作费用24万元，富润公司就美威公司的制作费用采用如下支付方式：合同签订后三个工作日支付美威公司9万元，交付测试版后一个月内支付9万元，软件交付后30个工作日内支付剩余款项；双方应本着诚实信用的原则履行本合同，任何一方在履行中采取欺诈、胁迫或者暴力的手段，另一方可以解除本合同并有权要求对方赔偿损失；本合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或补充，但应当以书面形式确认，上述文件一经签署，既具有法律效力并成为本合同的有效组成部分；软件能实现的功能应在附件中详细写明，并由双方授权代表签字认可；本合同有效期为2014年11月14日至2015年3月1日，若双方没有异议，合同期限顺延；本合同系双方重新签订的合同，之前双方签订的合同双方视为作废，美威公司于2014年11月15日前交付富润公司软件测试版，测试使用期为9天，由富润公司审核，富润公司需在1个月内提出书面修改意见书并支付中期款项9万元，美威公司在收到中期款项后根据富润公司书面修改意见进行整改，富润公司需提供美威公司软件开发的数据资料包括监控软件的服务器端、客户端、监控设备信息、监控软件SDK开发包等数据。附件1中功能说明要求：支持任意层次结构的地图显示，支持监区全局显示，各建筑物总体布局，室内细节布局显示，包含室内外办公桌、座椅、床铺、摄像头点位等主要设施点位布局图；可以在地图上添加多种类型的地图项，包括报警器、摄像机等，每个地图项可以根据类型选择相应的对象，坐标可以任意调整，其中报警器可以显示实时报警状态。主要实现功能要求：报警装置启动，小地图精准显示报警位置并提示是否开启联动多摄像头实时画面；实时报警功能等。
2015年3月2日，美威公司起诉富润公司，要求富润公司支付软件制作的中期款9万元，南长法院受理后，美威公司与富润公司达成调解协议，南长法院于2015年4月30日作出（2015）南商初字第0233号民事调解书，调解协议内容为：1.美威公司于2015年7月3日将软件正式版及软件检测报告（检测报告内容是按第一份合同技术要求及技术附件、美威公司承诺的软件功能说明进行测试，且无第三方软件侵权行为）交付富润公司。富润公司收到软件正式版及软件检测报告后，立即将15万元支付给美威公司。2.富润公司于2015年6月1日将预付合同款15万元全额打至法院账户。3.若美威公司未按约交付软件正式版及软件检测报告，富润公司有权解除合同，并要求美威公司退还首付款9万元及相应利息（自2014年9月15日起至实际归还之日止，以9万元为基数，按银行同期贷款利率双倍计算利息），且有权要求美威公司需另行支付违约金（自2015年6月1日起至实际归还之日止，以15万元为基数，按银行同期贷款利率双倍计算）。4.若富润公司未按约于2015年6月1日将预付合同款15万元全额打至法院账户，美威公司有权要求富润公司支付逾期利息（自2015年6月1日起至实际给付之日止，以15万元为基数，按银行同期贷款利率双倍计算）。在调解过程中，美威公司与富润公司达成了由富润公司配合美威公司进行现场拍照、取材的一致意见。
2013年9月10日，中国合格评定国家认可委员会出具实验室认可证书一份，证明中国软件评测中心符合ISO／IEC17025：2005《检测和校准实验室能力的通用要求》（CNAS-
CL01《检测和校准实验室能力认可准则》）的要求，具备承担本证书附件所列检测服务的能力，予以认可。
2015年6月26日，中国软件评测中心出具软件产品登记测试报告一份，载明：样品名称为无锡市司法强制隔离戒毒所3D地图V1.0，产品类型为应用软件，生产单位为美威公司，委托单位为美威公司；样品测试日期为2015年6月22日至2015年6月26日；测试依据GB／T25000.51-2010《软件工程软件产品质量要求与评价（SQuaRE）商业现货（COTS）软件产品的质量要求和测试细则》、CSTCQBRDJB007软件产品登记测试规范及评分标准V3.0、《无锡市司法强制隔离戒毒所3D地图V1.0使用说明书》。测试结果表明：“无锡市司法强制隔离戒毒所3D地图V1.0”提供了《无锡市司法强制隔离戒毒所3D地图V1.0使用说明书》中描述的功能，软件在测试环境中运行稳定，操作简便，可以通过中国软件评测中心的软件产品登记测试；软件产品登记测试报告表2.2功能表现中，3D地图控制可以实现报警装置启动，小地图上准确显示报警位置并提示是否开启联动多摄像头实时画面，可以实现实时报警。另，软件产品登记测试报告明确，本报告仅作为企业享受软件产品增值税政策证明材料使用，不作为软件产品质量认证的依据。
2015年7月3日，美威公司将涉案软件光盘及加密狗、软件产品登记测试报告、实验室认可证书各一份交至南长法院，富润公司于2015年7月7日接收了涉案软件光盘及加密狗、软件产品登记测试报告、实验室认可证书。富润公司收到软件后，于2015年7月8日将涉案软件安装至无锡市司法强制隔离戒毒所进行运行测试，并认为涉案软件为不合格产品，遂将涉案软件光盘及加密狗退至法院。
因美威公司向南长法院申请强制执行，富润公司对美威公司交付的软件是否是正式版有异议，遂于2015年11月9日诉讼来院。
2015年11月30日，富润公司向南长法院申请要求对美威公司制作的涉案软件进行司法鉴定，并承诺此后不再要求美威公司出示任何形式的软件检测报告。同日，美威公司收到富润公司退回的软件光盘复制件及软件加密狗一个，以确定鉴定检材。
2015年12月28日，美威公司因软件光盘打开时显示“系统文件丢失”，无法运行，不同意将涉案软件光盘作为鉴定检材。
2016年1月13日，美威公司和富润公司至江苏宜兴强制戒毒所就涉案软件现场测试、安装，涉案软件仍无法打开，具体原因无法确定。富润公司承诺，美威公司只要提供能够打开的软件，富润公司就认可作为鉴定的检材。
2016年6月8日，美威公司向南长法院交付能够打开的3D地图软件，富润公司拒收，并以美威公司明确承认涉案软件仅能实现虚拟报警即能证明涉案软件不符合合同技术要求为由，不再要求对涉案软件进行鉴定。
庭审中，富润公司陈述，美威公司制作软件的依据是富润公司提供的CAD图纸以及业主单位内外场景照片进行制作，本案内外场景照片的筛选是由业主单位完成，业主单位要求删除的照片是有人像的照片。实时报警应当是结合现场联动实现现实实时报警。
庭审中，美威公司陈述，因富润公司未提供完整的现场照片，导致美威公司制作的软件中有部分与现实场景不一致。涉案软件可以实现虚拟实时报警，但无法实现现实实时报警。
一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、美威公司提供的软件是否是符合合同要求的正式版软件；二、美威公司提供的检测报告是否符合调解书的要求。
关于争议焦点一，美威公司提供的涉案软件应当认定为符合合同要求的正式版软件。具体理由如下：
1、富润公司收到涉案软件后即打开了涉案软件并进行了现场测试，后因涉案软件无法打开运行导致无法鉴定软件是否是正式版，富润公司亦认可美威公司只要提供能够打开的软件，富润公司就认可作为鉴定检材。后美威公司提交能够打开的软件，富润公司拒绝进行鉴定。富润公司未提供证据证明涉案软件不是正式版，应由富润公司承担举证不能的不利后果。
2、软件制作合同书中约定，富润公司需提供美威公司软件开发的数据资料，且在（2015）南商初字第0233号案件中，亦约定富润公司有配合美威公司进行现场拍照、取材的义务，但在美威公司进行现场拍照时，部分照片被业主单位删除，导致美威公司未取得完整的现场照片，富润公司未履行配合美威公司现场拍照的义务，因此产生的相应后果应由富润公司承担。美威公司关于涉案软件因富润公司未配合现场拍照导致涉案软件中的部分场景与现实场景不一致的后果应由富润公司承担的抗辩，予以支持。
3、软件制作合同附件1中的功能说明中载明“报警器可以显示实时报警状态”，主要实现功能中载明“实时报警功能”，但未明确约定实时报警是否需要结合现场联动实现现实实时报警。且在中国软件评测中心出具软件产品登记测试报告的功能表现中显示，涉案软件可以实现实时报警。故富润公司关于美威公司提供的软件应当结合现场联动实现现实实时报警功能的主张，未提供相应证据证明，不予支持。
关于争议焦点二，美威公司提供的检测报告符合调解书要求。在（2015）南商初字第0233号案件调解过程中，富润公司要求美威公司出具经有资质第三方出具的检测报告，但未明确检测报告的具体类型，美威公司交付了有资质第三方出具的软件产品登记测试报告，该报告亦属于软件检测报告的一种类型。
综上所述，一审法院认为，富润公司与美威公司签订的软件制作合同书真实合法有效。合同签订后，美威公司制作了涉案软件测试版，后双方因涉案软件中期制作费用的支付问题产生纠纷，美威公司诉至南长法院，经南长法院调解，美威公司与富润公司达成调解协议，约定美威公司于2015年7月3日将涉案软件正式版及软件检测报告交付富润公司。本案中，富润公司未提供证据证明美威公司提供的涉案软件非正式版软件，亦未提供证据证明美威公司交付的软件检测报告不符合调解协议的要求，故美威公司已按约交付了软件正式版及软件检测报告，因此，富润公司无权解除软件制作合同并要求美威公司退还首付款9万元，故富润公司主张解除与美威公司签订的软件制作合同并要求美威公司返还9万元首付款的主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：驳回富润公司的诉讼请求。案件受理费2050元，保全费2240元，合计4290元（已由富润公司预交），由富润公司负担。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，富润公司围绕其上诉请求向本院提交了2015年6月18日江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书、2015年9月14日无锡市财政局工程竣工决算的批复各1份，咨询报告载明3D地图软件费用被核减，财政局按照咨询报告审核同意工程竣工结算。证明美威公司制作的软件不合格，未被建设单位采用。经质证，美威公司认为，真实性由法院确认，案涉合同并未以富润公司的客户认可作为生效条件。造价咨询报告书在一审起诉前即已存在，证明是富润公司是因项目被取消而要求解除合同，而非软件质量问题。
本案的争议焦点：美威公司提供的软件是否符合合同及调解书的约定。
本院认为，美威公司与富润公司签订的合同，系双方真实意思表示，合法有效。合同履行中，双方发生争议，美威公司提起诉讼，双方又达成了（2015）南商初字第0233号民事调解书。美威公司是否履行了义务，应以美威公司提供的软件是否符合合同及（2015）南商初字第0233号民事调解书的约定为依据。美威公司按民事调解书约定，于2015年7月3日将软件正式版及软件检测报告交给了南长法院，且检测报告的内容即是按第一份合同技术要求及技术附件作出，故美威公司已按调解书的约定交付了检测报告。检测报告初步证明美威公司提供的软件符合合同约定，富润公司认为软件不合格，应由其提供证据证明。富润公司二审中提供的工程造价咨询报告书，仅能证明建设单位核减了案涉项目，出具报告书的单位并非质量认证单位，该报告书也未载明是因软件不合格而核减该项目，财政局也仅是工程造价决算批复同意，故美威公司二审中提供的证据不能证明软件不合格。富润公司收到软件后，进行了安装并提出了软件存在的问题，但其提出的问题仅是其单方陈述，不能据此认定美威公司提供的软件与合同约定不符。同时也说明美威公司2015年7月3日提供的软件是可以安装打开的。一审中富润公司申请对软件进行鉴定，确定鉴材时，案涉软件不能打开，该软件交付给富润公司后一直由其保管，故应由富润公司说明软件不能打开的原因并提供证据证明。富润公司承诺，美威公司只要提供能够打开的软件，富润公司就认可作为鉴定的检材。并未限定只能是2015年7月3日提供的软件，后美威公司提供了能够打开的软件后，富润公司又表示不再申请鉴定。其应承担举证不能的法律后果。即便美威公司未提交安装说明、使用手册等，也仅是未履行合同的附随义务，不构成根本违约，富润公司以软件不合格为由要求解除合同的请求不能成立。
综上，富润公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由富润公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜丽丽
审判员 缪 凌
审判员 胡 伟
二〇一七年四月二十日
书记员 王久荣