河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第246号
原告（反诉被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地洛阳市西工区王城路38号院。
法定代表人：晁鲁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张士臣，男，1984年11月26日生，汉族。住河南省柘城县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：张乐平，河南禹曦律师事务所律师。
被告（反诉原告）：许昌空港新城置业有限公司，住所地许昌市八一路东段。
法定代表人：郭书振，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田丽静，女，1984年10月10日生，汉族。住哈尔滨市香坊区。该公司员工。
委托诉讼代理人：杨志华，河南君志合律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司（以下简称“河南六建公司”）与被告（反诉原告）许昌空港新城置业有限公司（以下简称“空港新城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张乐平、张士臣，被告的委托代理人杨志华、田丽静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南六建公司向本院提出本诉诉讼请求：依法判令被告，1.支付拖欠工程款18328119.04元；2.返还罚款383700元；3.承担拖欠期间的滞纳金2160000元；4.承担违约责任并赔偿损失；5.由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2011年5月，被告与原告签订了空港新城一期施工协议书，就工程概况、承包范围和方式、合同价款及调整、工程变更、签证及价款调整、工程进度费用管理及分担、合同履行保证金、质量保证措施、工期要求及保证措施、安全文明、工程材料、双方权利及责任等相关内容作出明确约定。在实际履行过程中，原、被告双方均因主客观原因以实际行为对协议作出了实际调整。被告协议时利用其优势地位设立了许多不公平条款，以其提供的格式合同范本迫使原告就范。原告方按照施工协议按实结算原则和竣工结算方法约定，于2013年1月22日将竣工决算报告及完整的决算资料交给被告进行审核并要求如约与原告方核对。可至今被告也未审核完毕通知原告核对，也未支付下欠工程款，给原告方造成巨大损失。
空港新城公司辩称，原告与被告就建设空港新城8＃、12＃、11＃、15＃、16＃楼签订施工合同。在合同履行过程中，原告未按合同约定施工，存在多种违约情况，经被告和监理方通知仍不改正。工程竣工后，原告迟迟不予竣工备案与送审决算，经多次通知后其仍对已方认可的决算资料拒不签字。其不诚信的行为是造成本案纠纷发生的根本原因。经核算，被告向原告所支付的款项已超过应付款项，原告所诉不符合客观事实。请求驳回其诉讼请求。
空港新城公司反诉请求：依法判决河南六建公司支付空港新城公司多付工程款损失及违约金共计20963887.66元，并承担本诉和反诉费用。事实和理由：原、被告通过合法招标程序，依据招投标文件所确定的内容签署了“空港新城·雅园”8＃、11＃、12＃、15＃、16＃楼的《建设工程合同》，并向建设行政主管部门进行了备案。在该备案合同中明确约定合同价款采用固定价款，包含所有材料涨价风险及其他一切风险。因此，本案工程合同总价款应为合同固定总价（即包死价）加施工中变更项目的价款，合同总价应为59527405.84元，被告已支付66051256.12元，加上原告应做未做项目给被告造成的损失及原告应承担的违约责任，原告实欠被告22590586.65元。原告在起诉中以双方未经建设行政主管部门备案的《空港工程一期施工协议书》提起诉讼，但又将备案合同中标通知及工期作为其起诉依据，混淆事实，极大侵害了被告的权益。退一步讲，即使按《空港工程一期施工协议书》进行结算，原告应当承担的违约责任和给被告造成的损失也达20963887.66元。按照施工协议反诉数额为，1、对方未施工部分2281642.41元；2、第三方维修费用122358元；3、总工期违约金12224088.25元；4、节点工期违约金5315000元；5、备案违约金252000元；6、更换项目负责人违约金140000元；7、例会缺乏罚款违约金37500元；8、安全事故违约金10万元；9、农民工上访违约金10万元；9、延期交房违约金391299元，以上共计20963887.66元。依据备案合同，损失数额是1、原告未施工项目4915391.97元；2、空港新城公司代付材料费11461486元；3、支付第三方维修费用122358元；4、备案延误违约金252000元；5、更换项目经理违约金80000元；6、例会缺乏罚款违约金37500元；7、如果按照备案合同，我方还应支付对方奖励，奖励金额为802000元。以上总额减去奖励数额为22590586.59。高于施工协议计算结果部分，空港新城公司放弃。为此，提起反诉，请求依法判决原告支付被告多付工程款及违约金共计20963887.66元，并承担本诉及反诉诉讼费用。
河南六建公司针对空港新城公司反诉辩称，对空港新城公司变更反诉状有异议，反诉是针对本诉进行的，本诉没有变更，变更反诉请求没有法律依据。反诉请求所依据的事实和理由不能成立，备案合同是假合同，双方没有履行备案合同。备案合同与实际施工合同有从承包性质上有本质的区别，二者没有补充与被补充的关系。被告以无效的备案合同为依据计算出的数额不能成立。针对第一份反诉状的反诉请求标的，答辩意见为：反诉原告的11项诉讼请求均不能成立。1.关于节点工期违约和总工期违约问题。虽然双方于2011年2月就签订了两份《施工协议》，约定了相应工期，但该协议约定的相应工期被后来2011年7月6日的中标通知书、施工许可证修定，总工期为720天。被告为河南六建公司出具证明同意延期到2014年5月31日。据此，可以认为，由于总工期的法定和甲方设计变更工程量，相应的节点工期均应相应变更。节点工期和总工期交工得到了建设方的认可。被告反诉主张节点工期违约金5315000元和总工期违约金12224088.25元没有依据。2.关于向业主赔偿391299元损失问题。被告所依据的事实是因延期违约为依据对业主的赔偿，是由于被告急于销售，收回投资，不顾法定工期和设计变更增加工程量，与业主签订商品房买卖合同所致。把责任归于承包方不合理。3.关于支付第三方维修费用122358元问题。依据反诉原告第三组证据中河南六建公司的承诺书和与被告方的工作联系函和河南六建公司保修承诺书的意思表示，凡属河南六建公司的质量责任和工程范围的问题均由河南六建公司签字确认，共计7200元，应扣减河南六建公司工程款。除此之外，不属河南六建公司质量责任和工程范围，不应扣减河南六建公司工程款项。4.关于支付16＃楼外粉刷工程645015元的问题。16＃楼外粉刷工程总造价不会超过60万元，且80%以上的主体工程外粉刷均由河南六建公司完成。河南六建公司完成的工程量虽有质量瑕疵，但为处理瑕疵问题，经与建设方协商，河南六建公司提供建材，由做外保温外墙真石漆工程的迪美化工公司来修补，产生的人工费用由被告方自理。16＃楼外粉产生巨额费用需事先征得河南六建公司同意和认可才能外包，其与迪美化工公司签订的《空港新城16＃楼外墙保温、外墙真石漆工程施工合同》和《许昌空港新城16＃楼外墙粉刷施工补充协议》与河南六建公司无关，被告的诉请没有依据。5.关于支付8＃、12＃、16＃基础工程价款1197360元的问题。该项基础工程的施工在河南六建公司中标前，与河南六建公司中标的工程造价无关。河南六建公司给被告的决算书中不含此价款。6.关于支付11＃楼甩项工程款439267元的问题。河南六建公司认可的有11＃楼墙体开裂，由兄弟装饰公司负责处理，费用6000元由河南六建公司承担。23、26层外部墙面防水工程问题由河南六建公司签字确认，共33间，每间300元，共计13200元。二项共计19200元，可从河南六建公司工程款中扣除。7.关于更换管理人员违约金140000元及缺席例会违约金问题。反诉原告主张的违约金是施工协议中属显失公平的无效条款。河南六建公司施工过程中进行管理人员调整是工作需要，并得到了被告方的认可，可以由被告提交的调整后相关管理人员的例会签字为证。其反诉该项违约金不成立。8.关于安全事故违10万元约金问题。施工过程中塔吊倾倒是安全事故但不是不文明施工。塔吊倾倒不是河南六建公司责任，是被告给河南六建公司推荐的业主塔吊质量问题导致，这一事实已被许昌县法院（2012）许民二初字第203号民事判决确认。9.关于支付农民工上访违约金10万元的问题。农民工上访是反诉原告拖欠工程款造成，责任应由被告承担。10.关于252000元备案延误违约金问题。河南六建公司是2012年12月25日竣工验收，同年12月31日备案，不存在任何违约问题。被告这一主张没有事实依据，其主张不成立。二、被告的反诉请求不成立，且大部分主张均已超过诉讼时效。其反诉请求第1、2、6、8、9、10项等均已超过二年。三、关于工期问题。中标通知书、施工许可证和备案合同及反诉原告给河南六建公司开具的延期证明，总工期均不是施工协议中的工期。施工协议中的工期是反诉原告违背中标通知、施工许可证上的法定工期和备案合同的约定工期，属无效约定，不能作为调整依据。本案是由于被告拖欠工程款引起，依法应驳回其全部诉讼请求，保护河南六建公司合法权益。
本院经审理查明以下案件事实：一、2011年2月，空港新城公司作为甲方、河南六建公司作为乙方签订空港新城一期工程（第三标段11＃、15＃楼）施工协议书，主要约定：建筑面积24386平方米；第二条约定承包范围是乙方对本工程进行施工总承包，即按施工图纸包括红线范围内全部永久性工程，包括全部建筑工程、安装工程等均由乙方负责总承包施工（乙方对合同文件及本工程设计施工图，包括设计变更和设计修改所显示的一切内容进行施工、管理和完成工作，并负责本工程质量、进度和安全的总控制、总协议、总管理）；第四条约定合同价款及调整，合同价款采用固定下浮费率形式承包。根据以下计算按实决算，合同价的税前下浮率为6%：本工程全套竣工图纸，合同及合同补充文件，《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版），与上述定额、费用标准配套使用并适用于本工程的许昌市政府、市建委、市定额站颁发的有关定额文件规定，经甲方代表签认的有效合法的现场工程签证、变更及其他，本工程的其他合法有效文件资料，甲方代表签字的主材品牌及价格通知单，安全文明施工措施费只计取基本费，人工费调整按河南省政府相关文件规定执行（河南省定额站发布的人工费指导价格不作为人工费调整依据)。竣工结算：全部工程竣工，验收报告经监理部及甲方项目负责人签字认可，并将工程移交甲方后28天内，乙方向甲方递交竣工决算报告及完整的决算材料进行竣工决算。甲方在28个工作日内审核工开始与乙方进行核对。如超过规定时间10天还未通知与乙方核对，视为甲方认可乙方所报的工程价款（乙方不配合甲方核对的除外）。乙方超过规定的时间递交，甲方可以拒收，甲方将以自己掌握的资料自行决算，乙方应无条件同意。工程变更、签证及价款调整：单项工程变更、签证经甲方、监理签字确认后据实予以调整，并按4.1条款下浮费率优惠。工程进度款支付和付款方式：按工程形象进度付款。高层（28层）开工后50天内，支付工程进度款100万元。?不支付预付款，高层施工至6层结顶后支付已完工程价款的80%。?主体施工每4层作为一个付款结点，直至主体结顶，验收合格后支付已完工程价款的80%。?装修及安装阶段按月支付已完成工程价款的80%。④工程竣工验收、分户验收合格后付至工程总价款（总价款指开工时甲乙双方核对确认的预算价或甲方指定的工程造价咨询机构出具的预算价，不包括施工过程中产生的变更、签证的价款及其他价款）90%，竣工备案后付至工程决算总价款的95%，剩余5%作为质保金。工期要求及保证措施：总工期470个日历天（自开工之日至竣工清场移交完毕止，含甲方指定分包、直接分包的项目）。开工令之日起90天主体6层结顶，240天主体结顶。若实际开工日期迟于本开工时间，开工日期以甲方、监理签发的开工报告日期为准，工期相应顺延。工程节点延误：延误5以内乙方按延误的天数以5000元/天支付违约金。超过5天不足15天者，该延误时段按10000元/天支付违约金，延误超过15天，超过部分按20000元/天支付违约金。总工期延误：延误30天以内乙方按延误的天数以每天合同总造价的万分之三支付违约金；延误30天不足60天者，该延误时段每天按合同总价的万分之五支付违约金；延误超过60天，超过部分每天以工程总造价的千分之一支付违约金。安全文明要求：发生农民工工资纠纷每堵一次甲方大门乙方向甲方支付违约金20000元，向市委、市建委、劳动局等部门信访每次乙方向甲方支付违约金10万元。发生重大伤亡事故，乙方立即通知甲方。甲方承担人道主义的义务为抢救工作提供尽可能的方便，发生的费用由事故责任方承担。乙方项目经理（副经理）、技术项目负责人、水电安装负责人必须参加每周工程例会，因故不能参加的应提前4小时向甲方提出申请并在获得甲方批准后方可缺席，否则乙方向甲方支付违约金500元/人.次。工程质量检验与移交：本工程交工前15日，乙方向甲方和监理单位报送验收资料，提交交工验收申请。经质检部门及五大责任主体验收合格的工程，乙方应在正式验收之日14日内向建设单位移交工程。乙方负责整理工程竣工备案资料，由乙方向政府部门备案。无论工程竣工决算是否完成，乙方必须从工程通过竣工验收之日起30日内完成竣工备案，甲方负责协调配合。如因乙方原因造成未按期完成竣工备案，将视同逾期交付，每逾期一天，乙方向甲方支付1000元违约金。若因甲方原因造成工程竣工资料不能按时备案，甲方应承担相应违约责任……。
双方还对甲方分包工程、甲方供材、施工管理等内容进行了约定。
二、2011年4月，双方签订空港新城一期工程（第三标段8＃、12＃、16#楼）施工协议书，主要约定：建筑面积31111平方米；第四条约定合同价款及调整，合同价款采用固定下浮费率形式承包。根据以下计算按实决算，合同价的税前下浮率为5%，……人工费调整按53元/工日；工程进度款支付和付款方式：按工程形象进度付款。不支付预付款。高层（26层）开工后50天内，施工至±0，支付工程进度款50万元。多层框架楼开工后40天内，施工至±0，支付工程进度款60万元……。工期要求及保证措施：多层总工期210日历天，高层(26层)总工期470个日历天（自开工之日至竣工清场移交完毕止，含甲方指定分包、直接分包的项目）。多层自开工令下达之日起70天主体3层顶；100天主体结顶；自开工令下达之日起90天主体6层结顶；240天主体结顶；……。其它内容与空港新城一期工程（第三标段11＃、15＃楼）施工协议书基本一致。
上述协议签订后，双方依协议进行施工。
另查明，8、12、16#楼前期部分基础工程由河南第二建筑集团有限公司施工并与空港新城公司引起纠纷，经省法院调解空港新城公司支付河南第二建筑集团有限公司工程款1130400元。上述工程于2011年4月11日交付河南六建公司。
三、2011年5月6日，河南六建公司作出四份投标文件，对空港新城·雅园工程四标段(8#、12#楼)、五标段(16#楼)、六标段(11#楼)、七标段(15#楼)进行投标。2011年7月6日，空港新城公司作出河南六建公司对上述标段中标通知书。之后，双方签订《建设工程施工合同》(备案合同)，双方认可该合同于2011年7月份在许昌市东城区政府城建部门备案。施工协议显示，8#、12#楼建筑面积11532.78m2，合同总工期日历天数720天，合同价款807万元；16#楼建筑面积22604.32m2，合同价款2147万元；11#楼建筑面积14655.98m2，合同价款1382万元；15#楼建筑面积13843.63m2，合同价款1315万元。以上均采用固定总价方式。合同价款包括材料涨价风险及其它一切风险费。
四、2011年3月27日开工报告显示，空港新城8、12号楼计划开工日期为2011年3月12日，计划闭竣工日期为2012年2月25日，建筑面积5746.263m2,工程造价747.0138万元；空港新城11、15号楼计划开工日期为2011年3月28日，计划闭竣工日期为2012年5月23日。11号楼建筑面积13956.13m2，工程造价1814.2969万元；15号楼建筑面积13956.13m2，工程造价1315万元。16号楼计划开工日期为2011年3月12日，计划闭竣工日期为2012年5月23日，建筑面积22146.56m2，工程造价2879.0528万元。
五、涉案工程已竣工备案。竣工验收备案证书显示，8、12#楼开竣工日期为2011年4月11日-2012年7月31日，11、15、16#楼开竣工日期为2011年2月28日-2012年12月25日。
六、施工过程中，1.河南六建公司因违反协议约定施工管理条款交付罚款78800元。2.2013年1月21日，河南六建公司单方制作结算报告，结算工程总额为83797605.16元。3.双方对工程量进行了增加和变更。4.2014年1月9日，空港新城公司向河南六建公司出具《延期证明》一份，内容为：“河南六建建筑集团有限公司承建我单位(空港新城8、11、12、15、16#楼)工程项目，因为工程设计变更在原合同工程造价增加工程造价人民币壹仟万元，工期顺延至2014年5月31日。
七、案件审理过程中，河南六建公司向本院申请对其施工工程总价款进行司法鉴定，空港新城公司申请对河南六建公司应施工未施工部分、第三方维修部分和甲供材超量部分进行司法鉴定。委托鉴定过程中，河南六建公司又不同意鉴定，鉴定机构退回河南六建公司鉴定委托申请。2017年2月23日，河南远大建设工程管理有限公司出具豫远建［2017］鉴字第002号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.河南六建公司应施工未施工部分费用为1197360元；2.第三方维修部分费用为486829.7元；3.甲供材超量部分费用为3190783.26元。
八、双方确认，截止2013年12月31日，空港新城公司已支付工程款66051256.12元，退还履约保证金500万元。
以上事实有空港新城一期工程施工协议书(两份，11、15#楼协议，8、12、16#楼协议)、开工报告、中标通知书、建设工程施工合同(备案)、豫远建［2017］鉴字第002号司法鉴定意见书、罚款单、已支付工程款确认单、河南省高级人民法院(2012)豫法民二终字第131号民事调解书、8、12、16#楼工程交接记录等在卷佐证。
本院认为，一、关于本案实际施工协议和备案施工协议效力认定问题。涉案工程属《招投标法》第三条规定必须进行招标的项目，空港新城公司在向河南六建公司发出《中标通知书》前即签订协议并进行施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，为无效协议。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定，应认定《中标通知书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，应认定备案的《建设工程施工合同》无效。即双方实际履行的施工协议和备案的施工协议均为无效协议。二、关于河南六建公司起诉请求支付拖欠的工程款18329119.04元问题。因双方签订的两份施工协议均无效，本案工程价款应按照实际履行的工程施工协议约定结算方法进行结算。河南六建公司自行结算的报告空港新城公司不予认可，所诉数额具体组成不清，对应支付工程款数额也不愿意进行司法鉴定，对其支付拖欠的工程款18329119.04元及滞纳金的请求本院无法支持。因两份施工协议约定工程价款计算方法不一致，合同工程量有增加和变更，双方又均不申请对工程总价款进行司法鉴定，且空港新城公司已支付工程款66051256.12元，空港新城公司请求以固定总价进行结算的主张，本院不予支持。三、关于本诉请求的违约金问题，因合同无效，上述请求本院均不予支持。四、关于河南六建公司请求返还罚款383700元问题。河南六建公司提交的证据显示，空港新城公司对其罚款数额为78800元。该款项名为罚款，实则为双方为保证工程施工秩序和工程质量进行的管理性约定，因施工协议无效而无效。因双方工程款未进行总体结算，在空港新城公司已支付有工程款的情况下，河南六建公司单独请求返还罚款，本院不予支持。五、关于空港新城公司反诉请求河南六建公司支付其多付工程款损失及违约金209638877.66元问题。1.关于违约金问题。因双方签订的施工协议无效，空港新城公司反诉请求总工期违约金、节点工期违约金、备案违约金、缺席例会违约金、更换项目负责人违约金、安全违约金、农民工上访违约金、延期交房违约金本院不予支持。2.空港新城公司请求河南六建公司支付应施工未施工部分、第三方维修部分和甲供材超量部分款项，并进行司法鉴定。但因其未申请对总工程造价及细项进行司法鉴定，并已支付河南六建公司工程款66051256.12元，具体是否计算在内，本院无法查清。对该部分请求，本院无法支持。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）许昌空港新城置业有限公司的反诉请求。
本案本诉案件受理费146164元，由原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司负担，反诉案件受理费73309元、鉴定费130000元，由被告（反诉原告）许昌空港新城置业有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供上诉状副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 信宏敏
审判员 支伟泉
审判员 彭志勇
二〇一七年十一月九日
书记员 陈 晖