内蒙古自治区额济纳旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）额刑初字第07号
公诉机关内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。
被告人冯宝，男，1971年7月1日出生，汉族，籍贯内蒙古自治区包头市固阳县，初中文化，个体，户籍所在地内蒙古自治区包头市固阳县，住址内蒙古自治区包头市。2013年7月1日因涉嫌合同诈骗罪经上网追逃被抓获，同年7月2日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。
辩护人尹磊，男，系内蒙古居延律师事务所律师。
内蒙古自治区额济纳旗人民检察院以额检刑诉（2014）05号起诉书指控被告人冯宝犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院于2014年1月28日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指派检察员敖云花出庭支持公诉，被告人冯宝及其辩护人尹磊，被害人戴某、钟某某、陶某某、王某甲、张某某到庭参加了诉讼。2014年4月22日，内蒙古自治区额济纳旗人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，当日本院决定延期审理，审限重新计算即2014年5月21日至2014年8月20日。现已审理终结。
内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指控：
1、2012年5月24日，被告人冯宝隐瞒真相，虚构额济纳旗假日大酒店工程，以发包该工程的名义收取被害人戴某工程保证金20万元。后，冯宝编造各种理由搪塞，并频繁更换手机号码中断了联系。
2、2012年10月12日，被告人冯宝隐瞒真相，虚构额济纳旗康和花园工程，承诺将该工程中四栋砖混住宅楼工程发包给被害人钟某某并收取工程保证金10万元。2013年4月25日，被告人冯宝隐瞒真相，虚构包头市龙驹奶酒厂扩建工程项目，以发包该工程项目的名义收取钟某某工程保证金10万元。后，冯宝编造各种理由拖延，并隐匿。
3、2012年9月，被告人冯宝在没有履约能力的情况下，与赛某某约定合资承建额济纳旗宝丽商服楼。同年11月7日，冯宝将额济纳旗宝丽商服楼2号楼1单元4套商铺预售给被害人陶某某、王某甲，并收取购房预付款各10万元，共计20万元。2013年4月底，冯宝因没有能力继续施工便隐匿，赛某某见状将该工程发包给他人。后，陶某某、王某甲多次联系冯宝索要购房预付款，冯宝编造各种理由拖延，更换手机号码中断了联系。
4、2013年3月12日，被告人冯宝与被害人张某某签订合同约定将额济纳旗宝丽商服楼工程发包给张某某施工，并收取工程保证金31万元。后，因故无法履行合同冯宝又向张某某发包乌拉特前旗八份子农业示范园玻璃蔬菜大棚土建工程（又称华夏中农智能大棚工程），并收取工程保证金20万元。同年5月28日，在张某某的要求下冯宝将工程保证金20万元、借款2万元、购买吊塔实际损失26800元合并书写为工程保证金24.5万元的收条。后，冯宝中断联系并隐匿。
公诉机关认为冯宝以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在没有实际履行能力的情况下，与被害人签订协议，以收取保证金或购房预付款的名义骗取财物共计115.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。冯宝不具有悔罪表现，且未退赔，应酌定从重处罚。建议判处有期徒刑十年以上，并处罚金。
被告人冯宝对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议。辩称我与被害人口头协商或签订合同，收取工程保证金等款项共计115.5万元属实。但我没有骗取被害人财物的故意，也没有隐瞒真相、虚构事实、隐匿等。而且我已用所收取款项偿还了经营活动中产生的工人工资、材料款等债务，最终是为了解决资金短缺、周转困难等问题。现在我愿意用额济纳旗学府花园工程债权进行退赔。
辩护人的辩护意见是对公诉机关指控的第一、第三、第四起犯罪事实和罪名有异议。第一起犯罪事实，除被害人戴某陈述以外，无证据证明指控的犯罪事实；第三起犯罪事实，当时双方签订《房屋买卖协议书》时冯宝系额济纳旗宝丽商服楼合资承建人之一，对于涉案房屋具有处分权，而且陶某某、王某甲对该事实已充分核实和确认，房屋买卖意思表示真实。后，因基于的建设工程合同被解除等客观原因导致履行不能，应按照合同纠纷处理；第四起犯罪事实，当时冯宝正在承建额济纳旗宝丽商服楼，具有转包权利，双方意思表示真实。后因基于的建设工程合同被解除等客观原因导致履行不能。此时，冯宝又给张某某积极介绍和分包了其他工程，也应按照合同纠纷处理。综上，公诉机关指控的上述犯罪事实不能成立。另，冯宝具有债权150余万元，这足以说明具有履约能力。冯宝如实供述，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人冯宝骗取被害人戴某等人20万元的犯罪事实
2012年4月底，被害人戴某等人从罗某某处得知被告人冯宝在承建额济纳旗假日大酒店（以下简称假日大酒店），便来到额济纳旗与冯宝见面商议承包事宜。此时，冯宝虚构其承建假日大酒店的事实，与戴某等人达成口头协议，承诺将假日大酒店工程转包给戴某等人，并数次收取工程保证金共计20万元，于同年5月24日出具一总收条。冯宝收取工程保证金后抵偿债务。同年9月份，冯宝与赛某某口头达成协议，赛某某将原来假日大酒店改建为额济纳旗宝丽商服楼（以下简称宝丽商服楼），由赛某某、冯宝合资建设。冯宝取得该工程承建权后没有向戴某等人转包而将工程转包给了贾某。事后，冯宝才向戴某等人告知。戴某等人得知上述情况后向冯宝索要工程保证金20万元，冯宝无法返还，便采取搪塞、频繁更换手机号码等方式进行逃避。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
1、受案登记表，证实2013年7月9日，被害人戴某向额济纳旗公安局报案称2012年4月，被告人冯宝虚构假日大酒店工程，骗取其20万元。
2、收条1张，证实2012年5月24日被告人冯宝收取被害人戴某等人假日大酒店工程保证金共计20万元，并注明学府花园封顶后退还，在此前所有借条作废。
3、被告人冯宝身份信息材料，证实冯宝的基本情况。
4、证人罗某某的证言，证实罗某某系被告人冯宝承包额济纳旗学府花园部分工程时雇员。当时，罗某某听冯宝说计划建设假日大酒店但后来改建了。罗某某给被害人戴某等人提过该工程，但没有介绍过。
5、证人赛某某的证言，证实赛某某系宝丽商服楼合资承建人之一。2012年上旬，赛某某与哈某口头达成协议在其位于额济纳旗达来呼布镇西加油站斜对面十字路口处2600㎡大院内建设假日大酒店（该酒店共十六层），由哈某出资建设。后，哈某因资金短缺及涉及拆迁等原因搁置，赛某某便不同意建设高层酒店并计划建设低层砖混楼。同年6月份，被告人冯宝向赛某某提出按照其要求出资建设低层砖混楼的意向。经冯宝、赛某某、哈某协商初步达成协议哈某退出、由冯宝按照赛某某的要求继续承建低层砖混楼。同年9月左右，赛某某与冯宝口头达成协议，赛某某将原来假日大酒店改建为宝丽商服楼，共六层三栋楼；赛某某以土地使用权作为投资，冯宝出资建设，其中一栋（1号楼）归赛某某所有，另两栋（2、3号楼）归冯宝所有。
6、证人贾某的证言，证实2012年9月20日左右，被告人冯宝将宝丽商服楼工程转包给了贾某。同年9月26日，贾某组织人员施工至同年11月16日因天寒停工。2013年4月左右，贾某来到工地继续施工时发现该工程已由他人施工建设，后得知赛某某已与冯宝解除合同将工程转包给了他人；贾某施工不久冯宝便失去联系，工地由冯宝雇佣现场主管郭某某负责。
7、被害人戴某的陈述及自述材料，证实2012年4月、5月，戴某、傅某某、李某等人从罗某某处得知被告人冯宝在额济纳旗承建假日大酒店，便来到额济纳旗与冯宝见面了解情况。经协商，双方达成口头协议，冯宝承诺将假日大酒店工程转包给戴某等人，并数次收取工程保证金共计20万元，于同年5月24日出具一总收条。因该酒店工程在同年6月份才开工建设，冯宝又先行给戴某等人分包了额济纳旗学府花园2、4号住宅楼工程。同年6月份，戴某等人进入假日大酒店工地建设围墙等待施工，但冯宝以种种理由拖延未能开工。后，冯宝告知戴某等人假日大酒店已不存在，现改建为五层砖混楼，且已承包给他人。戴某等人得知上述情况便向冯宝索要工程保证金20万元和投入的费用，冯宝无法返还，便采取搪塞、频繁更换手机号码等方式进行逃避。
8、被告人冯宝的供述，证实2012年5月份，冯宝数次收取戴某等人工程保证金共计20万元，于同年5月24日出具一总收条。冯宝收取工程保证金后，偿还了其经营活动中产生的工人工资、材料款等债务；同年9月份，冯宝与赛某某口头达成协议，赛某某以土地使用权作为投资，冯宝出资建设，其中一栋（1号楼）归赛某某所有，另两栋（2、3号楼）归冯宝所有。冯宝取得该工程承建权后将工程转包给了贾某；戴某等人向冯宝索要过工程保证金20万元，冯宝因资金短缺，周转发生了困难，导致无法返还。另，冯宝频繁更换手机号码也有进行逃避的原因。
二、被告人冯宝骗取被害人钟某某工程保证金20万元的事实
2012年10月12日，被告人冯宝在没有履约能力的情况下与被害人钟某某签订了《预交承包工程保证金协议书》，承诺于2013年4月前将额济纳旗康和佳苑四栋砖混楼工程（以下简称康和佳苑工程）发包给钟某某，并收取工程保证金10万元。2013年4月，冯宝因无能力承包康和佳苑工程，便虚构其承建内蒙古龙驹乳业股份有限公司固阳县扩建工程（以下简称龙驹扩建工程）的事实，与钟某某签订了《施工保证金合同》，将该工程发包给钟某某并收取工程保证金10万元。之后，钟某某无法联系冯宝便于同年7月8日报案。另，冯宝用所收取工程保证金抵偿债务。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
1、受案登记表，证明2013年7月8日，被害人钟某某向额济纳旗公安局报案称2012年10月，被告人冯宝以转包工程名义骗取其20万元后隐匿。
2、《预交承包工程保证金协议书》1份，证明2012年10月12日，被告人冯宝、被害人钟某某、罗某某签订该协议，内容为冯宝自愿将康和佳苑四栋砖混楼工程发包给钟某某，钟某某先交付工程保证金10万元，签订正式合同时再交付工程保证金10万元。如不交已交10万元不予退还，冯宝有权另行签订合同；2013年4月份之前冯宝必须给钟某某签订该工程合同，如违约承担一切经济损失；钟某某每平米给付罗某某介绍费10元等。
3、内蒙古农村信用社回单1份，证明2012年10月12日，被害人钟某某以银行转账方式支付被告人冯宝10万元。
4、《施工保证金合同》1份，证明2013年4月25日，被告人冯宝、被害人钟某某签订合同，约定冯宝将龙驹扩建工程转包给钟某某，钟某某先交付工程保证金10万元；该工程同年5月1日开工至10月15日竣工，具体合同进入施工现场签订。
5、内蒙古龙驹乳业股份有限公司证明1份，证明2013年8月，内蒙古龙驹乳业股份有限公司在包头市固阳县建设生产基地扩产工程项目。该工程项目未向被告人冯宝发包过。
6、企业法人营业执照及身份信息材料，证明内蒙古龙驹乳业股份有限公司的情况及该公司总经理王某乙的身份情况。
7、证人苏某某的证言，证实苏某某系康和佳苑工程现场主管。康和佳苑工程位于达来呼布镇南加油站北侧、新旗中学西侧。2012年6月份，被告人冯宝找苏某某提出承包康和佳苑工程，因苏某某质疑冯宝能力一直没有同意。同年10月份，冯宝又向苏某某提出合资承建康和佳苑工程工地围墙，因围墙工程量小，苏某某便同意。当月底，冯宝组织人员将工地围墙建好，但之后冯宝不予结算，也无法联系，导致冯宝组织的人员向其索要工资，后康和佳苑工程承建人刘某某垫付了工人工资1.5万元。冯宝至今尚欠苏某某4万多元。
8、证人刘某某的证言，证实刘某某系康和佳苑工程承建人。2012年9月份，刘某某通过苏某某认识了被告人冯宝。当时，冯宝提出承包康和佳苑工程，并称其亲属在包头市做钢材生意，特别有钱，由其亲属出资承建。刘某某质疑冯宝能力就提出去包头市考察其亲属经济实力，冯宝见状再没有来找过；刘某某与冯宝之间没有草拟过施工合同，也没有形成共同承建意向。
9、证人王某乙的证言，证实王某乙系内蒙古龙驹乳业股份有限公司总经理。2013年8月，内蒙古龙驹乳业股份有限公司在包头市固阳县建设生产基地扩产工程项目。该工程第一期项目由段某某承包施工，现即将完工；王某乙不认识被告人冯宝、乔某某二人，也没有与该二人商谈过承包龙驹扩建工程事宜。
10、证人郭某某的证言，证实2012年10月中旬，被告人冯宝与被害人钟某某签订《预交承包工程保证金协议书》，冯宝承诺将康和佳苑工程发包给钟某某并收取工程保证金10万元。2013年5月、6月，冯宝与钟某某在鄂尔多斯市达拉特旗签订了《施工保证金合同》，冯宝将龙驹扩建工程项目转包给钟某某并收取10万元（包括之前已付2万元），郭某某作为证明人签字。
11、证人罗某某的证言，证实被告人冯宝与被害人钟某某在宝丽商服楼工地签订了《预交承包工程保证金协议书》，冯宝承诺将康和佳苑工程发包给钟某某。当时，在场的还有郭某某、刘某、张某等人。
12、被害人钟某某的陈述，证实2012年10月12日，被害人钟某某与被告人冯宝在宝丽商服楼工地签订《预交承包工程保证金协议书》，冯宝承诺于2013年4月之前将康和佳苑工程转包给钟某某，钟某某给付冯宝工程保证金10万元。2013年3月，郭某某联系钟某某称康和佳苑工程不能干了，包头市有工程，你联系冯宝，并给了冯宝电话号码。钟某某与冯宝联系后，冯宝称别着急工程会有。同年4月份，钟某某打电话催促冯宝，冯宝称有龙驹扩建工程等项目正在商谈。同年4月25日，钟某某与冯宝、郭某某在鄂尔多斯市达拉特旗签订了《施工保证金合同》，冯宝将龙驹扩建工程项目转包给钟某某，钟某某交付工程保证金10万元。后来，冯宝称该工程没有谈妥，又介绍乌拉特前旗八份子社智能温室大棚工程（又称华夏中农蔬菜大棚工程），并出示相关合同。钟某某看了合同只有单方签字，就没有相信。过了一段时间，冯宝又两次带领钟某某看乌拉特前旗八份子社智能温室大棚工程工地，但工地什么都没有。之后，冯宝无法联系，钟某某遂报案。
13、被告人冯宝的供述，证实2012年9月份，冯宝出资承建了康和佳苑工程工地围墙。期间，被害人钟某某等人找冯宝承包康和佳苑工程，经协商双方签订了《预交承包工程保证金协议书》，冯宝承诺将康和佳苑工程发包给钟某某，并收取工程保证金10万元。后，冯宝因资金周转困难放弃该工程，又给钟某某等人转包了龙驹扩建工程项目，并收取工程保证金10万元；冯宝与钟某某签订龙驹扩建工程转包协议时其尚未取得该工程承建权，计划先收取工程保证金后取得承建权再转包。但最终未取得该工程承建权；所收取工程保证金已偿还其经营活动中产生的工人工资、材料款等债务。
三、被告人冯宝骗取被害人张某某工程保证金20万元的事实
2013年3月12日，被告人冯宝与被害人张某某签订《建筑工程劳务合同》，约定冯宝将宝丽商服楼工程发包给张某某施工。后因赛某某与冯宝解除宝丽商服楼工程合同，导致冯宝与张某某所签订合同履行不能，冯宝又承诺将乌拉特前旗八份子社智能温室大棚工程（以下简称八份子温室大棚工程）转包给张某某，并收取工程保证金20万元。冯宝收取工程保证金后抵偿债务。同年5月30日，冯宝虚构其承建八份子温室大棚工程的事实，与张某某签订了《劳务承包合同》，约定将该工程转包给张某某。后，张某某进入工地得知冯宝没有该工程承建权，便退出工地于同年7月16日报案。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
1、《建筑工程劳务合同》1份，证实2013年3月12日，被告人冯宝与被害人张某某签订《建筑工程劳务合同》，约定宝丽商务楼工程承包事宜及合同权利义务。
2、《劳务承包合同》1份，证实2013年5月30日，被告人冯宝与被害人张某某签订《劳务承包合同》，约定八份子智能温室大棚工程承包事宜及权利义务。
3、银行票据2张，证实被害人张某某分别于2013年4月1日、6日以银行转账方式支付被告人冯宝共计20万元。
4、巴发改农字（2012）208号文件、明政发（2012）33文件、乌牧发（2012）5号文件及十份子村委会议纪要、乡村建设规划许可证，证实乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社在乌拉特前旗明安镇十份子村八份子社建设养种合成废物循环利用农业科技示范园项目的审批经过。
5、企业法人营业执照及税务登记证，证实乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社的情况。
6、证人于某的证言，证实于某系乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社的法定代表人。乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社在乌拉特前旗明安镇十份子村建设农业科技示范园，八份子温室大棚工程是其中的一个工程项目。2013年5月或6月份，被告人冯宝经朋友介绍前来商谈承包八份子温室大棚工程事宜。双方有了一定意向后，冯宝要求签订承包合同，因冯宝没有携带其公司相关资质证明，于某签署合同后交付冯宝，等待其签署其公司部分后拿来。但冯宝拿走合同后再没有来过。按照合同约定，冯宝3日内没有办理相关签约手续其所持有合同就作废。
7、被害人张某某的报案笔录和陈述，证实2013年3月12日，张某某与被告人冯宝签订《建筑工程劳务合同》，冯宝将宝丽商服楼工程转包给了张某某。后因宝丽商服楼另一合资承建人与冯宝解除合同，导致冯宝与张某某所签订合同履行不能。同年4月，冯宝又给张某某承诺转包八份子温室大棚工程，并要求张某某交付工程保证金30万元，张某某为了优先争得承包权分别于当月1日、6日以银行转账方式交付工程保证金20万元。同年5月30日，冯宝与张某某签订了《劳务承包合同》，约定冯宝将八份子温室大棚工程转包给张某某。后，张某某进入工地得知冯宝没有该工程承建权，便退出工地于同年7月16日报案。
8、被告人冯宝的供述，证实2012年3月份，冯宝与被害人张某某签订合同约定冯宝将宝丽商服楼工程转包给张某某。但因赛某某解除工程合同导致冯宝与张某某所签订合同履行不能。后，冯宝又给张某某转包了八份子温室大棚工程并收取工程保证金20万元。所收取工程保证金已偿还其经营活动中产生的工人工资、材料款等债务。
本院认为，被告人冯宝在没有实际履行能力的情况下，采取虚构事实的方法，诱骗被害人戴某、钟某某、张某某等人签订合同或达成口头协议，收取工程保证金共计60万元后抵偿债务，且没有为履行合同积极努力，最终无法返还，采取搪塞、拖延、更换手机号码等方式进行逃避，说明其主观上具有骗取财物的故意，应当以合同诈骗罪论处。公诉机关指控冯宝骗取戴某、钟某某、张某某等人共计60万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。冯宝合同诈骗60万元，数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑刑罚幅度内量刑处罚。冯宝未退赔被害人经济损失，且被害人均表示不予谅解，建议从重处罚，故应酌定从重处罚。因此，公诉机关提出的判处冯宝十年以上有期徒刑，并处罚金的量刑建议，予以采纳。
公诉机关指控冯宝骗取被害人陶某某、王某甲共计20万元的犯罪事实，经查，1、冯宝系宝丽商服楼合资承建人之一，对于涉案房屋具有处分权，而且陶某某、王某甲对该事实已进行充分核实和确认，房屋买卖意思表示真实。对此，另一合资承建人也认可；2、购房协议书签订后，冯宝确实为履约做出了积极努力；3、最终不能履行合同的主要原因是另一合资承建人解除了合同。综上，公诉机关指控的该起犯罪事实不能认定为合同诈骗犯罪，而应当按照合同纠纷处理。
公诉机关指控冯宝骗取张某某35.5万元（宝丽商服楼工程保证金31万元和借款、购买吊塔实际损失共计4.5万元）的犯罪事实，经查，1、冯宝与张某某签订宝丽商服楼工程协议是在宝丽商服楼另一合资承建人解除合同之前，当时冯宝具有转包的权利；2、最终不能履行合同的主要原因是另一合资承建人解除了合同；3、冯宝虽然将借款、购买吊塔实际损失共计4.5万元书写为工程保证金，但实质仍然是借贷法律关系和经济往来中产生的实际损失。综上，公诉机关指控的该起犯罪事实不能认定为合同诈骗犯罪，而应当按照合同纠纷处理。
冯宝提出其没有骗取财物的故意，其行为不应认定为合同诈骗罪的辩解和辩护人提出公诉机关指控的第一、第三、第四起犯罪事实和罪名不成立的辩护意见，经查，1、冯宝签订、履行合同时没有实际履约能力；2、冯宝采取欺骗手段，诱骗对方签订、履行合同；3、冯宝与戴某、钟某某、张某某等人签订合同后，不是因发生无法预料的事实致使合同无法履行，而是冯宝主观上以及实际行动中均没有为履行合同积极努力过；4、冯宝收取被害人款项后均用于抵偿债务，而不是用于履行合同或创造履约能力；5、冯宝明知自己违约、不可能履行合同时，采取搪塞、拖延、更换手机号码等方式进行逃避，致使被害人无法追回自己的经济损失。综上，冯宝及其辩护人提出没有骗取戴某、钟某某、张某某等人共计60万元的辩解，不予采纳。冯宝及其辩护人提出没有骗取被害人陶某某、王某甲、张某某共计50.5万元的辩解，与查明事实相符，予以采纳。辩护人提出冯宝具有债权150余万元，具有履约能力的辩护意见，经查，该债权现无法查证，且该债权即便存在，据查明的事实不影响其犯罪构成，故该辩护意见不予采纳。辩护人提出冯宝如实供述，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十三条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人冯宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。罚金限于本判决生效之日立即向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月1日起至2024年6月30日止。）
二、被告人冯宝违法所得60万元予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿拉善盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ：宝 力道
审 判 员 ：包毕力格
人民陪审员 ：王 洪涛
二〇一四年八月十五日
书 记 员 ：胡 雪青