湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终448号
上诉人（原审被告）张伏斌，男。
上诉人（原审被告）张友斌，男。
上诉人（原审被告）袁跃平，男。
三上诉人共同委托代理人何庆葵，资兴市方宁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）湖南金康建设集团有限公司。
法定代表人李建珍，系该公司董事长。
委托代理人曾向前，湖南乾越律师事务所律师。
上诉人张伏斌、张友斌、袁跃平因与被上诉人湖南省金康建设集团有限公司（以下简称金康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人张伏斌、袁跃平及其二人与张友斌的共同委托代理人何庆葵、被上诉人金康公司的委托代理人曾向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月22日，上诉人张伏斌、张友斌、袁跃平（甲方）与罗善改（乙方）签订了《施工合同》，张伏斌、张友斌作为甲方代表在合同上签字，乙方代表处有罗善改的签名并盖有郴州市资兴建设集团有限公司的合同专用章。合同约定张伏斌、张友斌、袁跃平将资兴市新民村南边冲组私人住宅承包给乙方，承包方式为“包工包料，每平方米528元，工程总造价(另加壹万四千元瓷砖款)约98万元左右（整个工程应按实际建筑面积结算）”，承包内容为“1、土建部分：①包基础工程，基础按设计图纸的工程量由乙方负责施工，设计图纸外增加的工程量费用由甲方负责承担。基础超深超量按实际发生的工程造价办理结算。②包主体工程，外墙装饰贴4面瓷砖（在现价上另加壹万肆仟元整瓷砖款）。室内墙体为普通抹灰，室内所有门、窗等预留洞口，楼梯间息台，踏步用水泥浆找平压光，外面洒水坡以屋檐滴水为界。2、水电部分：室内外排污管安装普通2.8㎜厚PVC塑料管（管径110㎜），包括化粪池工程（尺寸2米×2米×深1.6米）。化粪池出水管5米以内由乙方负责，5米以外由甲方负责。”付款方式约定为“1、乙方完成基础工程预付10万元，主体工程每完成一层付12万元，每完成一层内粉刷付1万元，以上层次按第一层的付款方式付款；完成外粉刷付3万元，另外屋面捣完砼预付工程款6万元，屋面盖完波形瓦预付工程款4万元，工程竣工验收后付款至总工程款的100%，甲方预留5千元保证金，保质期2年，无质量问题到期一次性全部付清给乙方。”2012年6月26日，三上诉人（甲方）与罗善改（乙方）签订《<施工合同>补充协议》，协议约定为：“一、施工工期乙方保障在2012年12月底主体工程完工，如未按期完工则拖延一天罚款1000元。二、在乙方施工期间，甲方不得干涉和阻碍乙方施工，否则承担违约责任和承担损失后果。三、在乙方施工当中，甲方在原有设计图基础上要求变更或另外增加其他新的项目所产生的费用由甲方负担。……”双方签订合同后，罗善改于2012年农历三月初六组织人员进行施工。施工过程中，应三上诉人的要求，工程设计变更为：1、取消三层20轴交D-
E轴墙体，KL-3（1）不变，其余四五层及隔热层每层均设梁；2、一层添加三个卫生间，一至七轴建筑布局对调，建筑朝向对调。施工期间，袁跃平因未按期支付工程款，写下欠条两份，内容分别为：“今欠到罗善改工程款陆万元整（60,000.00元），从2013年4月16日按两分利息支付到十二月30日付清。欠款人袁跃平2013年4月16日”，“今欠到罗善改工程款贰万元整（20,000.00元）此据欠款人袁跃平2013年8月2日”。施工期间，三上诉人代付了部分民工工资及材料款。工程主体结构于2013年1月经资兴市兴科工程质量检测有限公司检验合格。2013年12月，袁跃平入住，2014年6月，张友斌入住。金康公司认为三上诉人没有足额支付工程款，故起诉至原审法院，要求判令：1、张伏斌、张友斌、袁跃平连带支付欠付工程款291,526元；2、袁跃平立即支付欠付工程款80,000元，并按月息两分承担其中60,000元自2013年4月16日起至付清之日止的利息；3、案件受理费由张伏斌、张友斌、袁跃平承担。
另查明，郴州市资兴建设集团有限公司于2013年9月30日变更登记为湖南金康建设集团有限公司。还查明，罗善改系金康集团授权的资兴市新民村南边冲组私人住宅的项目负责人。
一审审理过程中，金康集团于2014年12月4日向原审法院提出对涉案工程设计变更部分的工程造价进行评估的申请，经原审法院委托，湖南省新时代恒信司法鉴定中心作出湘恒鉴字[2015]第040号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“张伏斌、张友斌、袁跃平私人住宅工程项目变更设计增加部分的工程造价为净增加46,784元”。一审庭审中，张伏斌、张友斌、袁跃平对该鉴定意见提出异议，认为双方并没有签订增加项目及增加费用的凭证或施工单，鉴定材料中的“当事双方签字确认合同外的相关费用等其他资料”没有组织双方质证，真实性无法确定，且鉴定意见是根据分析计算出来的结果，没有对工程项目本身进行抽样和检测。金康公司变更第一项诉讼请求为张伏斌、张友斌、袁跃平连带支付欠付工程款259,125元。
原审法院认为，该案系建设工程合同纠纷，争议的焦点问题为：1、《施工合同》及《<施工合同>补充协议》的合同主体及合同效力；2、张伏斌、张友斌、袁跃平是否还应当支付金康公司工程款。
一、关于合同主体及效力问题。《施工合同》的甲方名称为张伏斌、张友斌、袁跃平，乙方名称为罗善改，甲方代表处有张伏斌、张友斌的签名，乙方代表处有罗善改的签名并盖有郴州市资兴建设集团有限公司的合同专用章，且金康集团认可该合同是罗善改在原告金康集团的授权下作为资兴市新民村南边冲组私人住宅的项目负责人签订的，故该《施工合同》的主体为金康集团与张伏斌、张友斌、袁跃平，合同系原、被告双方的真实意思表示，且该合同不存在无效的情形，因此《施工合同》合法有效。《<施工合同>补充协议》的甲方为张伏斌、张友斌、袁跃平，乙方为罗善改，张伏斌、张友斌、袁跃平及罗善改分别在甲、乙方处签名。合同虽未盖金康集团的公章，金康集团对该份补充协议不认可，但罗善改在金康集团的授权下作为资兴市新民村南边冲组私人住宅的项目负责人，其个人从事的有关该工程的行为应当是代表金康集团的意思，故罗善改以其个人名义签订的《<施工合同>补充协议》是合同双方的真实意思表示，合法有效，其法律后果应当由金康集团承担。
二、关于张伏斌、张友斌、袁跃平是否还应当支付金康公司工程款。金康公司承包了涉案私人住宅建设，张伏斌、张友斌、袁跃平即应当按照合同约定支付相应的工程价款。
首先，关于工程总造价。原告金康集团称应付工程款分为三部分，第一部分为合同造价979,716.64元（设计图纸的总建筑面积1853.63平方米×合同约定的单价每平方米528元＝978,716.64元），第二部分为设计变更增加工程造价为46,784元，第三部分为合同约定的外墙瓷砖款14,000元，应付工程款合计为1,039,500.64元。对于金康公司主张的第一部分即合同造价，张伏斌、张友斌、袁跃平辩称，金康公司的计算方式不对，1853.63平方米是图纸的面积，实际面积还没有测量，工程并不存在变更设计，也没有增加工程造价。关于合同造价部分，双方签订的《施工合同》第四条虽约定“整个工程应按实际建筑面积结算”，但至庭审结束前，该工程仍未经有关部门实际测量面积。原审庭审中查明，上诉人已实际入住该栋住宅，故对金康公司主张按设计图纸约定的面积计算工程价款予以支持。对于金康公司主张的第二部分即设计变更增加工程造价46,784元，张伏斌、张友斌、袁跃平虽对该鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定，也未提供证据证明设计变更工程并未增加工程造价，故对该鉴定意见予以采信。因双方签订的《<施工合同>补充协议》第三条约定“在乙方施工当中，甲方在原有设计图基础上要求变更或另外增加其他新的项目所产生的费用由甲方负担”，故对该部分价款予以认定。对于原告主张的外墙瓷砖款14,000元，因双方签订的《施工合同》明确约定“另加壹万四千元瓷砖款”，故对该14,000元予以认定。因此，工程总造价认定为1,039,500.64元。
其次，关于张伏斌、张友斌、袁跃平已付工程款。张伏斌、张友斌、袁跃平主张，在实际施工中，张伏斌、张友斌、袁跃平代付的部分民工工资及材料款应予以扣除的主张符合法律规定，予以支持。根据张伏斌、张友斌、袁跃平提交的票据，认定张伏斌已付工程款为292,129元，袁跃平已付工程款为310,818元，张友斌已付工程款为274,295元，合计付款为877,242元。另双方签订的《施工合同》中约定预留5000元质量保证金，金康公司的第一项诉讼请求中亦将该5000元予以扣除，因此，张伏斌、张友斌、袁跃平还应当支付原告工程款为157,258.64元（1,039,500.64元－877,242元－5000元）。
另外，对于金康公司主张的被告袁跃平应支付欠付工程款80,000元及相应利息，袁跃平辩称其在施工过程中代付了民工工资及材料款，已还清该80,000元。庭审中查明袁跃平并未实际偿还该80,000元工程款，且已将袁跃平代付的民工工资及材料款计入已付工程款，故袁跃平应当支付该80,000元的工程欠款及利息。其中60,000元约定计息为“从2013年4月16日按两分利息支付到十二月30日付清”，该利息约定没有超出法律规定，故对于金康公司主张的袁跃平支付欠付应付的工程款80,000元，并按月息两分承担其中60,000元自2013年4月16日起至付清之日止的利息，予以支持。
至于张伏斌、张友斌、袁跃平主张金康公司违约，应当继续履行合同义务及承当违约金，因张伏斌、张友斌、袁跃平未按照法律规定提起反诉，故对于该主张不予审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告张友斌、张伏斌、袁跃平在本判决生效之日起十五日内连带支付原告湖南金康建设集团有限公司工程款157,258.64元；二、被告袁跃平在本判决生效之日起十五日内支付原告湖南金康建设集团有限公司工程款80,000元及其中60,000元的利息（按月利息2%从2013年4月16日计算至付清之日止）；三、驳回原告湖南金康建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7089元，由原告湖南金康建设集团有限公司负担2579元，由被告张友斌、张伏斌、袁跃平负担4510元。鉴定费8000元，由被告张友斌、张伏斌、袁跃平负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
张友斌、张伏斌、袁跃平不服原审判决，向本院提起上诉提出：1、原审认定总工程款错误。一是金康公司只完成了部分工程，部分工程是由上诉人自行完成，上诉人自行完成的部分不能计算利润，而原审法院直接以总面积乘以单价计算总工程款错误；二是变更工程部分的司法鉴定依据不足，资料不真实，原合同定价为518元每平方米，是由于变更了图纸才增加至528元每平方米；三是外墙瓷砖14,000元是由三上诉人自行购买瓷砖完成，不能计入总工程款。
2、原审法院不予认定张伏斌支付扫尾工程款中钢筋和扎钢筋工资5102元错误，该款已实际支付。另外，原审法院以水泥提货单上客户不是上诉人姓名为由不予认定张友斌水泥款错误，该款实际由张友斌支付。
3、原审法院判决上诉人袁跃平另外支付被上诉人工程款80,000元及其中的60,000元利息错误，袁跃平支付了被上诉人未完成的工程款及应该由被上诉人支付的材料款，应该直接抵扣，不能重复计算，且不应该计息。
4、原审法院不予审理上诉人主张的被上诉人违约事实，应该支付违约金的诉求错误。一审审理过程中，上诉人在答辩状中已经提出了要求对方承担违约金的诉求，不适用反诉。原审法院也未明示要求反诉，故不予审理不符合法律规定。
5、原审法院判决三上诉人承担连带责任错误，三上诉人系单独的主体，单独的房屋，单独的房屋面积，应该单独计算，不应承担连带责任。
综上，请求二审法院依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。
三上诉人共同委托代理人在二审庭审中提出，罗善改并非金康公司职员，不具备金康公司授权代表的资格，罗善改系借用资质承揽建筑工程，违反国家强制性法律规定，原审法院认定该合同有效错误。
被上诉人答辩称：1、关于合同效力问题。罗善改系金康公司登记在册的施工员，受金康公司委托负责涉案工程的现场管理，并进行内部承包，金康公司提取一定比例的管理费用，提供技术支持、安全监管，承担质量责任及用工管理责任，上诉人未提交证据证明涉案合同无效，该合同是合法有效的，并非无资质人员借用或挂靠金康公司资质的违法行为。
2、关于合同总造价及总工程款的计算问题。一是上诉人所称“房屋后期的屋面及外粉刷不是金康公司完成的，而是三上诉人自行完工的”陈述与事实不符。实际情况是，由于双方就工程款产生争议，后期的屋面及外粉刷所涉及的民工工资及部分材料确系三上诉人自行支付，但是所使用的民工及指挥作业人员、施工设备、主要建筑材料均系由金康公司提供或者安排。二是设计变更的工程造价应以司法鉴定结论为准，三上诉人未申请重新鉴定，原审法院采信已有鉴定结论正确。三是三上诉人在后期施工过程中垫付的民工工资及部分材料款应当从总工程款中进行扣减，但是应当由三上诉人提供合法有效的依据。对于没有证据支持的费用应不予支持。
3、关于袁跃平的欠款问题。在施工过程中，袁跃平以资金紧张为由，就其应付工程款出具欠条并就其中六万元约定利息，袁跃平应当按照约定履行归还义务。袁跃平提出该款项已经通过为罗善改支付民工工资的方式付清没有提供证据证实，事实是其支付的款项是和张友斌、张伏斌一起支付后期屋面及外粉刷部分的民工工资，其辩解不能成立。
4、关于三上诉人应否承担连带责任的问题。本案中的合同系三上诉人共同签订，所建成的房屋系三上诉人按份共有，使用的是三人共同申请的建设用地，三人利益是共同的，应当对外承担连带责任。
三上诉人为证明其主张，在二审庭审过程中提交了3份证据：证据1系三上诉人共同委托代理人何庆葵所做的罗善改的调查笔录及调查取证的身份材料，拟证明罗善改系个人承包，没有建筑资质、技术及垫资能力；证据2系金康集团人员公示栏照片拟证明罗善改并非金康公司员工；证据3涉案房屋照片，拟证明涉案房屋形状。被上诉人的质证意见：对证据1，认为调查笔录所涉及的证人应当出庭作证，且调查应有两人以上进行，对调查笔录的合法性及真实性不予认可。对于证据2，员工公示栏照片认为该公示栏公示的只是管理人员，而不是公司所有员工，对其关联性、真实性不予认可。对证据3未发表质证意见。本院认证认为，证据1调查笔录性质为证人证言，上诉人提交该份调查笔录的同时并未向本院申请证人出庭作证也未说明证人不予出庭的正当理由，故对该证据不予采信。证据2金康公司公示栏的照片，该证据并不能全面反映该公司的员工情况，对其真实性予以认可，但不能作为认定罗善改不是金康公司员工的证据；证据3并非新证据，且待证事实在原审已有证据予以证实，故对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、合同效力问题；二总工程款的计算问题；三是已付工程款的认定问题；四是上诉人支付违约金的诉求应否审理的问题；五是三上诉人是否应对欠付工程款承担连带责任的问题。
关于争议焦点一合同效力问题。本案中三上诉人与郴州市资兴建设集团有限公司（后更名为金康公司）于2012年2月22日签订《施工合同》，该合同在头部“乙方”处有“罗善改”的签名，合同尾部“乙方代表”处有“罗善改”签名，并加盖郴州市资兴建设集团有限公司合同专用章。金康公司作为具有合法资质的建筑施工企业也认可罗善改是代表金康公司签订的该合同，并且主体结构监督抽检表、工程质量检验报告、律师函等证据均能证明金康公司以施工人名义履行质量监管、工程款催收等职责。虽然三上诉人的委托代理人在二审庭审中提交了罗善改的证言拟证明罗善改系借用金康公司资质，但是该证据并非新证据，且证人未出庭作证，故对罗善改系借用金康公司资质的事实不予确认。金康公司承建涉案建筑具有合法资质，《施工合同》系双方真实意思表示，没有证据证明有合同无效的事由，故对《施工合同》的效力予以认可，对上诉人主张合同无效的观点不予支持。
关于争议焦点二涉案总工程款计算问题。涉案工程造价分为三部分，第一部分是合同造价978,716.64元（设计图纸的总建筑面积1853.63平方米×合同约定的单价每平方米528元＝978,716.64元）。对于该部分工程款，上诉人提出被上诉人未全部完工，未完工部分系上诉人安排工人施工完成，对于该部分工程量不能计算利润的观点，经查，在施工期间，因工程款支付问题造成停工，三上诉人代付了部分民工工资及材料款属实，该部分款项原审法院在已付工程款中已经予以认定，但是未完工部分工程施工仍然是由被上诉人组织设备、人员完成，垫付工程款并不会对施工成本与利润产生影响，故对上诉人的该观点，本院不予认可。2012年2月22日《施工合同》约定工程造价按528元/㎡计算，2012年6月26日《<施工合同>补充协议》约定设计变更或另外增加其他新的项目所产生的费用由甲方（张友斌、张伏斌、袁跃平）负担，上诉人提出原约定是518元/㎡，由于变更了图纸才增至528元/㎡的主张与事实不符。第二部分是设计变更增加的工程造价46,784元。该部分造价有工程设计变更（通知单）、鉴定意见予以证明，上诉人虽然对鉴定意见提出异议，但是并未提出重新鉴定申请，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。第三部分是外墙瓷砖款14,000元。上诉人提出该外墙瓷砖款系上诉人自行购买、安装，该部分工程款不能计入总工程款。经查，在卷证据证明三上诉人垫付费用主要涉及的是民工工资和内粉刷材料款，没有证据证明外墙瓷砖系三上诉人购买，原审法院依照双方合同约定认定14,000元的外墙瓷砖款并无不妥。
关于争议焦点三已付工程款的认定问题。上诉人提出张伏斌支付的钢筋和扎钢筋工资5102元系实际支付的观点，经查，张伏斌原审提交的证据中，包含有三张共计4402元普盛物质销售部的钢筋销售清单，该部分钢筋款应予认定，原审法院以没有提供证据为由不予认定该部分垫付款错误，应予纠正。但是，张伏斌提出的扎钢筋工资因没有提供证据证明，不予认定。关于上诉人张友斌支付的22吨内粉刷水泥货款的问题，经查，原审法院已经认定了张友斌支付的内粉刷工资款14,595元，该22吨水泥提货单的客户姓名并非三上诉人，且提货单上只有水泥数量，没有单价或者货款金额，故对该22吨水泥的货款不予认定。关于袁跃平欠付的80,000元工程款及其中60,000元的利息问题。上诉人提出该80,000元工程欠款已经由袁跃平代被上诉人支付未完成工程款及材料款所抵扣，不应重复计算。经查，袁跃平代为支付的工程款及材料款310,818元原审法院已经予以认定，且该已付工程款中已经包含了袁跃平欠付的该80,000元工程款，袁跃平未能提供证据证明该欠款已经偿还，且该工程欠款的借条仍在被上诉人手上，故对袁跃平的该上诉理由不予支持。
关于争议焦点四上诉人支付违约金的诉求应否审理问题。上诉人在原审答辩状中请求对方支付违约金，该请求不属于抗辩而是新的诉讼请求，根据“不告不理”原则，上诉人虽然提出该请求但并未在法定期限内提出反诉，原审法院据此不予审理并无不妥。
关于争议焦点五三上诉人是否应对欠付工程款承担连带责任问题。上诉人提出三上诉人系单独的主体、单独的房屋、单独的房屋面积，应该单独计算，不应承担连带责任的观点。经查，《施工合同》系三上诉人与金康公司共同签订，且建筑工程为一栋三上诉人共有的私人住宅，原审法院认定三上诉人对于建筑施工合同欠付工程款承担连带责任正确。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，但是不予认定上诉人张伏斌垫付的钢筋款4402元错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第327号民事判决第二项；
二、变更湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第327号民事判决第一项，即“被告张友斌、张伏斌、袁跃平在本判决生效之日起十五日内连带支付被上诉人湖南金康建设集团有限公司工程款157,258.64元。”为“上诉人张友斌、张伏斌、袁跃平在本判决生效之日起十五日内连带支付被上诉人湖南金康建设集团有限公司工程款152,856.64元。”
三、撤销湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第327号民事判决第三项；
四、驳回被上诉人湖南金康建设集团有限公司其他诉讼请求；
五、驳回上诉人张友斌、张伏斌、袁跃平的其他上诉请求。
一审案件受理费7089元，由被上诉人湖南金康建设集团有限公司负担2579元，由上诉人张友斌、张伏斌、袁跃平负担4510元。鉴定费8000元，由上诉人张友斌、张伏斌、袁跃平负担。二审案件受理费5759元，由上诉人张友斌、张伏斌、袁跃平负担5000元，由被上诉人湖南金康建设集团有限公司负担759元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘爱良
审 判 员 谢末钢
代理审判员 郑芝康
二〇一六年六月二十日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。