四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终216号上诉人（原审被告）朝阳市鹏程建筑工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区。法定代表人郑文壮，总经理。委托代理人魏高峰，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曹振勋，男，生于1964年4月17日，汉族，住四川省仪陇县。原审被告任云和，男，生于1978年9月11日，汉族，住四川省仪陇县。上诉人朝阳市鹏程建筑工程有限公司（以下简称鹏程建司）因与被上诉人曹振勋、原审被告任云和承包合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2015）仪民初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人鹏程建司的委托代理人魏高峰，被上诉人曹振勋到庭参加了诉讼，原审被告任云和经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，任云和为承包宏运地产朝阳有限公司（以下简称宏运地产公司）开发建设的“凤凰新城”一期A07号、A08号、A12号、A13号、A49号楼，管道层和K1地下车库项目工程，于2013年3月22日与鹏程建司就使用其建筑工程施工资质承揽工程相关事宜签订《协议书》。鹏程建司给任云和出具《授权委托书》，授权任云和为其公司代理人，代为递交及签署项目工程的相关文件，并对任云和的代理行为予以承认。鹏程建司按前述工程项目总造价的1%收取管理费并按约定扣取税费；对任云和所承揽施工的工程进度、安全、质量、现场文明施工有检查和管理权；对任云和不按施工工艺要求的环节和过程及操作规程施工行为有权进行处罚；对任云和有技术、质量、安全隐患的野蛮施工有权制止；任云和招、投标等一切施工所需资料，由鹏程建司提供并协助其进行招投标工作等。2013年3月30日，任云和（甲方）以鹏程建司的名义与曹振勋、代建权（乙方）签订了《伙食团承包经营合同》，主要内容为：“甲方完全同意将辽宁省朝阳市凤凰新城一期二组房建工程施工人员伙食团及小卖部交给乙方经营管理”。2013年4月2日，任云和作为鹏程建司的授权代表与宏运地产公司就前述工程项目签订《宏运凤凰新城一期二组团项目建筑工程施工合同补充协议》。2013年12月19日，任云和向曹振勋出具欠条一份：“今欠到曹振勋在朝阳市凤凰新城一期二组团第一标段K1项目部垫支施工人员生活费，小写845,000元正，大写捌拾肆万伍仟元整。此款定于2014年6月30日之前付清，如逾期未付清此款，则按总欠款的20%（百分之二十）支付违约金，并承担一切诉讼费用。此据欠款人鹏程建司任云和项目部任云和2013年12月19日”。后任云和未按欠条的约定付款。庭审后，代建权在审理中出具放弃诉讼请求申请书，要求不参与涉及《伙食团承包经营合同》的诉讼，由曹振勋一人全权参与诉讼。另查明，该工地项目部名称为鹏程建司任云和项目部。认定上述事实，有曹振勋提供的当事人身份证明；授权委托书；补充协议；协议书；伙食团承包经营合同、工程停工令、监理通知单；欠条；放弃诉讼请求申请书；证明；工地人员信息采集表；结合庭审笔录在卷佐证，足以认定。原审认为，依法成立的合同，应受法律保护。任云和对曹振勋诉请主张的承包协议及欠付的生活费无异议，为此，曹振勋请求任云和给付垫支的“凤凰新城”工地施工人员生活费845,000元于法有据，不违反法律规定，予以支持。对于鹏程建司否认任云和系任云和项目部负责人，而是任云和项目部技术负责人的问题，众所周知，现在建筑市场上建筑企业将工程对内承包或挂靠的管理通常以承包人或挂靠人的名义成立项目部，故鹏程建司该辩解与常理不符，同时从任云和、鹏程建司的挂靠协议来看，该工地也应属授权任云和管理，任云和只交纳1%的管理费，综上对鹏程建司该辩解主张不予采信。对于鹏程建司主张不应承担连带责任的问题，鹏程建司与任云和签订挂靠协议，允许任云和使用其公司的资质对外承包工程，并任命任云和为该工地管理者对该工地进行管理，并由其公司法定代理人出具委托书，其委托书内容为：授权任云和为其公司代理人代为递交及签署项目工程的相关文件，亦对任云和的代理行为予以承认。后任云和以鹏程建司的名义与曹振勋签订了《伙食团承包经营合同》，曹振勋开始在该工地进行经营伙食团及小卖部生意，在经营期间鹏程建司现场管理人员也无异议。基于任云和项目部名称及任云和身份以及鹏程建司法定代理人给任云和出具的授权委托书及鹏程建司履行项目施工监管义务时也未对曹振勋经营提出异议，即使如鹏程建司辩称所述其公司并未授权给任云和签订该工地的《伙食团承包经营合同》，曹振勋也有理由相信任云和有代理权，在此过程中曹振勋并无过错，故任云和的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，鹏程建司应承担给付责任。结合《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，对曹振勋主张鹏程建司与任云和承担连带责任，于法有据，应予以支持。对于曹振勋主张总金额20%的违约金的问题，曹振勋未提供实际损失的证据，而其损失客观存在，体现为一定的贷款利息，其约定的违约金明显高于曹振勋的实际损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于过分高于的部分，根据公平原则和利益平衡原则予以调整，依法调整为按中国人民银行规定的同期商业贷款利率的1.3倍给付违约金。对于鹏程建司认为本案应当中止审理，其理由是其与宏运地产公司、任云和的结算还在另案处理中，但本案的处理不影响其与宏运地产公司、任云和的结算纠纷，故对鹏程建司该抗辩意见不予采纳。据此，依照上引之法条及《合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十三条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、任云和与鹏程建司于本判决生效后十日内,连带给付曹振勋生活费欠款845,000元及违约金(违约金以845,000元为基数，从2014年7月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以每月按中国人民银行规定的同期商业贷款利率的1.3倍为标准进行计算违约金。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止)；二、驳回曹振勋其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6,900元，由任云和、鹏程建司连带负担。宣判后，鹏程建司不服向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。鹏程建司没有给任云和出具过委托书委托其对案涉工地进行管理。案涉委托书是鹏程建司给任云和出具的仅用于招标且是一份错填的、无用的委托书，内容还涉及招标单位、招标人等。鹏程建司认可任云和作为其授权代表与宏运地产公司签订的《补充合同》有效，但该合同与本案无法律上的联系。任云和在本案中不构成表见代理。曹振勋基于对授权委托书的错误理解，并在与任云和签订承包合同前未向鹏程建司核对事实，且承包合同在事后也未得到鹏程建司追认，故承包合同与鹏程建司无关。原审采用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释判决实体问题犯了原则性错误，一方面认定本案构成表见代理，一方面又认定本案是挂靠关系，但两个方面的法律行为后果不同，请求纠正，撤销原判，发回重审或改判，驳回曹振勋对鹏程建司的起诉或诉讼请求。被上诉人曹振勋答辩称，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。案涉工程系鹏程建司参与投标，中标后交于任云和负责施工，任云和与鹏程建司是挂靠关系。任云和为保证该项目的顺利完成，将后勤供给承包给曹振勋，且任云和在签订承包合同时向曹振勋出示了其与鹏程建司的协议书及其与鹏程建司、宏运地产公司的《补充合同》以及鹏程建司的授权委托书。曹振勋承包后的服务对象就是该工地的管理人员和工人，其劳动成果已物化为项目的施工成果。任云和的欠条是以项目负责人身份出具，其是在鹏程建司的授权范围内行使代理事务，曹振勋有理由相信任云和是代表鹏程建司，本案构成表见代理，鹏程建司应当承担给付责任。故请求驳回上诉，维持原判。原审被告任云和未作答辩。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，虽然任云和与曹振勋订立《伙食团承包经营合同》时没有鹏程建司专门的委托，但从鹏程建司出具给任云和的《授权委托书》用于案涉工程招投标，任云和系该项目部分标段负责人以鹏程建司的名义承建该工程的客观事实，以及任云和以鹏程建司的名义与曹振勋、代建权签订了《伙食团承包经营合同》的内容来看，曹振勋有理由相信任云和就是代表鹏程建司与其签订合同。同时，任云和在与曹振勋结算后出具金额为845,000元的欠条中也载明了鹏程建司任云和项目部，且曹振勋的案涉服务成果也实际为鹏程建司所承建的项目所享有。故，鹏程建司应当承担本案的支付责任。原审鉴于任云和是使用鹏程建司资质对案涉部分标段从事实际施工的事实，判决曹振勋与鹏程建司承担连带责任并未损害鹏程建司的利益。至于鹏程建司与任云和签订的《协议书》中的约定，只能对该《协议书》的双方当事人产生约束力，其约束力不能及于第三人曹振勋，鹏程建司在承担相应的民事责任后，有权按照《协议书》的约定向实际施工人任云和另行主张权利。综上，鹏程建司的上诉理由均不足以支持免除其在本案应当承担的民事责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,250元，由上诉人朝阳市鹏程建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周朝阳审判员  何顺红审判员  罗晓翠二〇一六年四月二十七日书记员  林 凤