云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终687号
上诉人（原审原告）陈某某。
委托代理人余兴红，云南宏益律师事务所律师（一般授权代理）。
上诉人（原审被告）余会林。
被上诉人（原审被告）郝双线（郝双现），男，汉族，1965年11月11日生，小学文化，沾益县人，农民，住沾益县。
上诉人陈某某、余会林因与被上诉人郝双线提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省沾益县人民法院（2016）云0328民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2015年6月19日，原告陈某某在参与修筑被告余会林家挡墙时摔下致伤。原告伤后先后到沾益县人民医院、曲靖市第一人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、左肺不张；2、右侧肩胛骨粉碎性骨折；3、侧创伤性血气胸；4、左侧多根肋骨骨折；5、左侧胸腔闭式引流术后；6、第1、2腰椎横突骨折。原告共住院28天，用去医疗费用56403.85元，出院医嘱为“注意休息、加强营养……”。经司法鉴定，原告的损伤为九级伤残，后续治疗费为9000元，原告为此支付鉴定费1293元。另查明，原告系受被告郝双线的邀约参与此次建筑作业，所涉的劳动报酬系由被告余会林支付。原告住院期间，被告余会林已垫付医疗费3000元，原告亦通过新农合医疗报销了部分费用。
原审法院认为，民事诉讼的基本举证原则是“谁主张谁举证”，民事诉讼案件所能查明的事实是以当事人的举证情况和举证程度为根据和条件的。在提供劳务者受害责任纠纷案件中，判断谁为接受劳务一方，应从“劳动条件由谁提供、劳动成果归谁享有、劳动报酬由谁支付”几个方面来考量。本案中，原告陈某某以郝双线、余会林作为被告主张用人者责任，其需举证证实郝双线、余会林系雇主或为接受劳务的一方，但根据本案事实尚不能得出郝双线是接受劳务一方的结论。相反，正是因为被告余会林自行修筑挡墙的需要，原告才参与此次筑墙作业，也正是被告余会林接受了原告的劳务，才会存在由余会林向原告支付劳动报酬的这一事实，故本院仅能确认余会林为接受劳务的一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，据此，被告余会林未能提供安全作业条件，对筑墙作业中的安全问题未加以重视及督导，导致本案事故发生存在主要过错，应承担主要赔偿责任；原告陈某某不计安全考虑，在安全生产条件不完善的情况下仍参与筑墙，对事故的发生亦存有一定过错，结合本案实际应由其自行承担40％的责任。被告郝双线于本案中对原告所受伤害不存在过错，原告向郝双线主张侵权责任的依据不足，依法不予支持。原告陈某某要求赔偿的医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的诉讼请求符合法律规定，应予支持。原告的医疗费为56403.85元（含余会林垫付的3000元）；后续治疗费为9000元；住院伙食补助费为2800元（28天×100元/天）；残疾赔偿金为29824元;鉴定费1293元；主张的误工费，鉴于原告未提交证据证实其因误工实际减少的收入，参照农业在岗职工标准计算至定残前一日，认定为14931元（189天×79元/天）；主张的护理费，因该项费用赔偿的是受害人因为生活不能自理，需专人进行陪护而造成的财产损失，基于原告九级伤残后果，确实需要专人护理的日常经验判断，考虑到本案无证据证实护理人员性质的实际，参照农业在岗职工工资标准认定为2212元（28天×79元/天）；主张的营养费，根据医嘱，酌情认定为1500元；主张的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费的实际，认定为300元；上述费用共计118263.85元。关于原告主张的精神损害抚慰金，鉴于本案涉及的是提供劳务过程中的损害赔偿问题，责任方对损害的发生并非故意，且原告亦有过错，不予支持。本院中不宜评判该项费用。被告郝双线辩解不予担责的理由，本院予以采纳。被告余会林关于应予扣除原告新农合已报销部分的医疗费用的辩解理由，无法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、由被告余会林于判决生效后二十日内赔偿原告陈某某各项费用118263.85元60﹪（含余会林先行支付的3000元），即67958.3元；其余费用由原告陈某某自行承担；二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，本院予以免收。
原审判决宣判后，原审原告陈某某不服，提出上诉，请求：撤销一审判决，改判由郝双线、余会林赔偿全部损失。理由有：余会林家要建房，需提前打挡墙，由郝双线承建。上诉人陈某某受雇于做工过程中受伤。本次事故上诉人陈某某没有任何过错，一审判决承担40%的责任不当。应由郝双线、余会林赔偿陈某某的所有损失。
原审被告余会林亦不服，提出上诉，请求：撤销一审判决，依法驳回上诉人陈某某诉请余会林赔偿的请求；案件诉讼费由上诉人陈某某、郝双线承担。理由有：一审认定事实错误，适用法律错误。本案的事实是：余会林家建房工程，由郝双线提供劳务，并负责工程建盖及工人管理。价格为大工120元/天、小工70元/天，郝双线管理工人在支付10/天的带工费。余会林与郝双线之间形成的是承揽关系，对陈某某的损失应由承揽人郝双线承担全部赔偿责任。原判适用“侵权责任法”第三十五条错误。陈某某的伤残鉴定，超过3个月内鉴定的时间规定，误工费应以3个月计算为7110元（90天×79元/天）；农村合作医疗报销的费用不能要求赔偿；余会林已经嘱咐施工人员注意安全，陈某某拒绝安全提醒及安排，不顾路面湿滑导致损害发生具有重大过错，应承担更多的责任。
被上诉人郝双线未作答辩。
经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
另查明，上诉人陈某某认可，被郝双线叫去做工，做的是点工，每天120元；上诉人余会林认可，材料是自己买，人数不定，大工每天120元，小工每天70元。出事了才知道陈某某是来做活的。由其妻计工，其只认带头的人。
本院认为，关于上诉人及被上诉人是否需要承担相应的责任。从陈某某与余会林所认可的事实看，余会林每天支付的大工费用为120元，由其妻计工。陈某某认可每天施工的费用为120元。郝双线从中并未得到利益。说明陈某某是提供劳务一方，余会林是接受劳务的一方。陈某某与余会林之间存在雇佣关系，陈某某在施工过程中受到伤害，所造成的损失应由雇主余会林承担赔偿责任。因无证据证实陈某某与郝双线之间存在雇佣关系，故陈某某诉请郝双线赔偿损失的请求，本院依法不予支持。陈某某在存在安全隐患的条件下仍参与施工，对自身安全未尽到谨慎义务，对损害结果应承担相应的责任。原判结合案件实际，所作责任划分并无不当。
关于误工费,原判根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，计算至定残日前一天，符合法律的规定。余会林认为陈某某拖延鉴定时间，误工费应只计算3个月。但该主张无相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于新型农村合作医疗报销的医疗费的问题。上诉人陈某某的部分医疗费虽然已经在新型农村合作医疗予以报销，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条（二）项，因侵权行为产生的费用不属于新型农村合作医疗报销的范围。故上诉人关于不承担已报销医疗费的上诉理由依法不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 刘滢靖
审判员 朱绍茂
二〇一六年六月十二日
书记员 贾琼丽
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