江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终304号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁振科，男，1978年1月13日出生于河南省驻马店市，汉族，初中文化，江西精财装饰有限公司、江西豫科外贸有限公司、江西精财投资开发有限公司法定代表人，家住江西省南昌市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年10月28日被刑事拘留；同年11月11日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人刘正仁，江西亚都律师事务所律师。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人梁振科犯合同诈骗罪一案，于2017年6月19日作出（2017）赣0403刑初177号刑事判决。原审被告人梁振科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2015年上半年，经人介绍原审被告人梁振科与被害人汤某相识，在没有做过融资业务，且江西精财投资开发有限公司的账户已被相关法院查封，实际上没有融资能力的情况下，原审被告人梁振科对被害人汤某谎称自己在南昌帮了好几家公司融资了很多钱，取得了被害人汤某的信任。2015年10月31日，原审被告人梁振科与被害人汤某签订了一份融资协议，双方约定以由被害人汤某为法人的九江市海德房地产开发区有限公司的股权作质押，由梁振科为法人的江西精财投资开发有限公司给被害人汤某融资五千万元，被害人汤某按照协议的约定，分别于2015年10月31日和2015年11月2日分两次将人民币50万元转账给原审被告人梁振科，但梁振科未按合同约定将融资款到位，也没有具体帮助被害人汤某办理过融资五千万的事宜，除2016年退还17万元外，其余资金全部被原审被告人梁振科用于个人开支。为进一步取得被害人的信任，原审被告人梁振科给被害人发送了自己与银行“行长”的谈话视频，谎称姚韵是中电华通财务，谎称已在中电华通贷了一个亿出来，并与江西省宜春市江西福兴房地产有限公司全体股东签订无法实际履行的《股权转让协议书》，通过微信给被害人发送银行承兑汇票的照片，让被害人安某。因融资没有落实,被害人汤某多次向原审被告人梁振科催要融资款,2016年1_2月份,原审被告人梁振科谎称他在宜春收购了一块上亿的土地,等土地办好后就办理融资事宜。2016年5月，原审被告人梁振科以通过银行办理承兑汇票的方式帮助被害人汤某融资需要手续费为由，再次索取人民币100万元。原审被告人梁振科收到被害人100万元手续费后，并未用于为被害人融资，全部用于其个人开支。
原审审理过程中，原审被告人梁振科的家属多次找到被害人赔礼道歉，并协商赔偿事宜，可视为原审被告人梁振科有悔罪表现，且被害人汤某对梁振科表示谅解。
原审认定上述事实的证据有：银行流水，江西精财投资开发有限公司、江西精财装饰有限公司、江西豫科外贸有限公司注册信息和相关营业资质情况，融资贷款协议，借条，银行汇款清单，微信记录，收条，归案情况说明，常住人口信息等书证；证人伍某、熊某、范某1、周某1、缪某、曾某、陈某1应、周某2、周某3的证言；被害人汤某、朱某的陈述；原审被告人梁振科的供述与辩解；辨认笔录；刑事谅解书。
原审认为，原审被告人梁振科以非法占有为目的，在不具有履行能力的情况下，与他人签订经济合同，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予以惩处。原审被告人梁振科归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人梁振科系初犯，可酌情从轻处罚。原审被告人梁振科退还被害人部分赃款，且取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据原审被告人梁振科犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人梁振科犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元。二、责令原审被告人梁振科退赔被害人汤某未追回赃款1330000元。
宣判后，原审被告人梁振科不服，向本院提出上诉称，1.其在立案后一直将自己置于公安机关的控制下，未逃避公安机关的抓捕，并如实供述自己的犯罪事实，其行为成立自首，依法可减轻处罚；2.请二审综合其社会危害性和主观恶性依法改判。
其辩护人提出，1.其行为属自首，依法应从轻或减轻处罚；2.其收取50万元履约保证金后客观上实施了融资行为，该50万不应列入诈骗金额；3.其主观恶性及社会危害性较小且系初犯，建议从轻或减轻处罚；4.其退还被害人部分赃款，取得被害人谅解，依法可从轻处罚。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人梁振科及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人梁振科提出其在立案后一直将自己置于公安机关的控制下，未逃避公安机关的抓捕，并如实供述自己的犯罪事实，其行为成立自首，依法可减轻处罚的上诉理由及其辩护人提出其行为属自首，依法应从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，2016年8月17日，被害人汤某报案，公安机关受案，经审查于同年10月28日予以立案。九江市公安局经侦支队民警于立案当日在九江市紫金咖啡店将上诉人梁振科抓获归案。上诉人梁振科在公安机关初查过程中，虽未逃匿但也未有向公安机关主动投案的意愿与举动，且其对侦查人员于10月28日布控抓获一事并不明知，不具有投案的主动性与自愿性，不应视为自动投案。其在初查询问过程中，也未如实供述其犯罪事实。上诉人梁振科的行为不构成自首。故上诉人梁振科及其辩护人提出上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人梁振科提出请二审综合其社会危害性和主观恶性依法改判的上诉理由及其辩护人提出其主观恶性及社会危害性较小且系初犯，建议从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人梁振科在不具有合同履行能力的情况下，虚构事实，与被害人签订经济合同，在收到相应款项后用于个人开支，行为构成合同诈骗罪。原审综合其犯罪事实和坦白、部分退赃等情节，考虑其人身危险性，在法定幅度范围内对其判处刑罚并无不当。故上诉人梁振科及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于其辩护人提出其收取50万元履约保证金后客观上实施了融资行为，该50万不应列入诈骗金额的辩护意见。经查，上诉人梁振科在没有融资能力的情况下，与被害人签订融资贷款协议，被害人依协议支付50万元作为履约保证金，其收款后将款项用于个人开支。现有证据也不能证明上诉人梁振科为履行协议内容从事过具体融资行为。上诉人梁振科具有非法占有目的，该笔50万款项应认定为犯罪数额。故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于其辩护人提出其退还被害人部分赃款，取得被害人谅解，依法可从轻处罚的辩护意见。经查，原审认定上诉人梁振科具有部分退赃及获得被害人谅解的情节，已对其酌情从轻处罚。故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人梁振科以非法占有为目的，在没有实际履行合同能力的情况下，与他人签订经济合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。上诉人梁振科归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；上诉人梁振科系初犯且退还部分赃款，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审根据上诉人梁振科犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年九月四日
法官助理 杜 峰
书 记 员 潘 丹