浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1516号
上诉人（原审被告）绍兴锦森印染有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区三期区块（北九路）。
法定代表人葛锦琦，总经理。
委托代理人（特别授权代理）魏德祥、王燕红，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘光辉，男，1972年1月3日出生，汉族，住四川省合江县白鹿镇三元村六社**号。
委托代理人（特别授权代理）周婷婷，浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁昆，男，1987年4月30日出生，汉族，住河南省开封市禹王台区演武厅西街**号*号楼*单元**号。
被上诉人（原审被告）绍兴柯桥奇鼎纺织有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯北工业园区柯北大道以南齐贤路以西W2-2幢2楼。
法定代表人丁昆，总经理。
上诉人绍兴锦森印染有限公司（以下简称锦森公司）因与被上诉人潘光辉、丁昆、绍兴柯桥奇鼎纺织有限公司（以下简称奇鼎公司）纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯齐民初字275号判决书，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：一、关于本案事故发生经过的事实
被告奇鼎公司购买案外人委托被告锦森公司加工的涤纶针织布，因须将上述针织布搬运装至集装箱内，奇鼎公司法定代表人丁昆电话联系原告潘光辉，叫其和袁玉清（另案处理）、段绪林（本案证人）、成长健（本案证人）等几人搬运布匹，双方谈妥搬运报酬1500元，由丁昆支付。潘光辉等人于2014年7月14日下午至锦森公司处，彼时丁昆因故未在现场，锦森公司派员进行监督和管理。因集装箱车厢体较高，需要使用锦森公司的传送带进行搬装，同时为调节传送带与集装箱车厢体的高度差，潘光辉等人在推动传送带至坡度较为明显处过程中，传送带因地面不平倒塌，潘光辉被传送带压住致使受伤。
二、关于潘光辉损失的事实
潘光辉系农村居民家庭户成员，其自2012年9月份始一直居住于本市越城区灵芝镇，期间以搬运装卸货物为业。潘光辉受伤后即被送往绍兴市人民医院住院治疗，至2014年8月7日出院共计住院24天，花费医疗费用99496.37元（含伙食费1965.1元）；加之其门诊支出，合计产生医疗费100684.02元（含伙食费1965.1元）。在上述住院和门诊治疗期间，产生交通费若干。潘光辉因事故受伤而误工，绍兴市人民医院于2014年8月7日和10月15日出具诊断证明书分别建议休息3个月，且均载明需要陪护。潘光辉于起诉前自行委托绍兴正大司法鉴定所作伤残等级鉴定，该所于2014年12月16日出具鉴定意见认为：被鉴定人潘光辉因外伤致第5腰椎椎体压缩性骨折经切复内固定术等治疗，评定为人体损伤九级伤残。潘光辉为此支付鉴定费1200元。潘光辉尚有父亲潘龙兴在世，出生于1938年7月15日，生育有包括潘光辉在内五个子女；潘光辉与其妻子生育有两个儿子，其中长子潘林洁出生于1998年9月6日，次子潘浩出生于2006年7月18日；潘光辉父亲和两个儿子亦系农村居民家庭户成员。
经审查，潘光辉因本案事故产生的合理损失为：1.医疗费98718.92元，该损失根据潘光辉提供的医疗费收据扣除住院费用清单中列支的伙食费后予以认定；2.住院伙食补助费480元（20元／天×24天），该损失计算期限根据潘光辉住院天数确定；3.护理费10975.5元（121.95元／天×90天），潘光辉主张按照121.95元／天计算该项损失，该院予以照准并根据其伤情结合医院开具的诊断证明书酌情确定护理期限为3个月；4.误工费18780.3元（121.95元／天×154天），潘光辉主张按照121.95元／天计算该项损失，该院予以照准并自事故发生之日起至其定残前一天止计算确定误工期限；5.营养费480元（20元／天×24天），根据潘光辉残疾情况，该院对其该项损失主张予以照准；6.交通费500元，该损失根据潘光辉住院和门诊治疗的具体实际酌情确定；7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）181869.2元，其中残疾赔偿金161572元（40393元／年×20年×20%），根据鉴定意见，潘光辉构成九级伤残，该院按照浙江省2014年度城镇居民人均可支配收入标准予以计算认定；被扶养人潘龙兴生活费2899.6元（14498元／年×5年×20%／5】，潘龙兴已年满75周岁，该损失根据潘光辉伤残情况，参照浙江省2014年度农村居民人均消费支出标准按照5年年限计算确定，潘光辉提交的户籍本上载明潘光辉系潘龙兴“五子”，其虽陈述有个兄弟已经死亡，但未能提供证据证明，该院认定潘龙兴有五个子女，并据此核算其生活费；被扶养人潘林洁生活费2899.6元（14498元／年×2年×20%／2】，被扶养人潘浩生活费14498元（14498元／年×10年×20%／2】，该两项损失均根据潘光辉伤残情况，参照浙江省2014年度农村居民人均消费支出标准自潘光辉定残之日起分别计算至潘林洁、潘浩18周岁止予以确定；8.鉴定费1200元，该损失根据潘光辉提供的鉴定费发票予以认定；9.精神损害抚慰金5000元，该损失鉴于本案事故使原告的精神受到了创伤，该院根据损害结果、过错程度等因素酌情确定：以上9项合计318003.92元。
三、关于被告付款情况的事实
迄今，被告奇鼎公司已垫付医疗费20000元，被告锦森公司已垫付医疗费10000元。
原审判决认为：公民的生命健康权依法受到保护。本案中潘光辉经丁昆联系至锦森公司处搬运布匹，在搬运过程中因传送带倒塌致伤的事实清楚，可以确认。潘光辉可据此索赔。
根据原、被告的诉辩意见，双方对原告损失核定、法律关系认定以及赔偿责任确定三个方面分歧明显，该院就此说理如下。
一、关于潘光辉因本案事故产生的各项损失，该院已在事实认定中作充分阐述，并根据各被告的相应辩称及法律规定对相关损失作适当调整，其中医疗费中扣除住院清单中列明的伙食费；住院伙食补助费和营养费均按20元／天标准计算；护理期限和误工期限根据潘光辉伤情和残疾评定的实际情况作适当调整；被扶养人生活费根据被扶养人户籍性质依据农村居民标准核算确定；精神损害抚慰金和交通费主张过高，酌情调低；后续医疗费缺乏依据，不予支持：最终确定损失总额为318003.92元。
二、关于原、被告之间的法律关系，该院认为潘光辉与奇鼎公司之间形成雇佣关系，锦森公司系雇佣关系以外的第三人。潘光辉等人受指示在指定地点从事指定工作，并以此获得工作报酬，是雇佣关系中的雇员一方无疑，惟对雇佣关系的另一方主体双方当事人意见相左。原告在庭审时认为，潘光辉由被告丁昆联系去从事雇佣活动，丁昆并未告知系代表奇鼎公司进行雇佣，因此应当认定潘光辉的雇主为丁昆个人。对此，该院认为，联系雇佣的人员不能简单地确定为雇佣关系中的雇主。诚然，丁昆作为奇鼎公司的法定代表人，由其联系形成的雇佣关系有雇主为丁昆个人或奇鼎公司两种可能，但在本案中，根据丁昆提交的增值税发票等证据，可以确认奇鼎公司购买案外人委托被告锦森公司加工针织布的事实，丁昆联系潘光辉等人从事的雇佣活动属奇鼎公司经营活动的一个环节，奇鼎公司是案涉雇佣活动的直接受益人，该院因此认为丁昆联系潘光辉的行为应当是奇鼎公司的一个代表行为，潘光辉的雇主认定为奇鼎公司比较妥当。奇鼎公司系一有限责任公司，丁昆作为法定代表人其个人与公司作为雇主的雇佣活动不存在法律上的关系。锦森公司亦非潘光辉雇主，其为案涉雇佣关系以外的第三人。惟需要另行说明的是，虽我国侵权责任法仅就个人之间形成劳务关系之下的责任承担进行了明确，但根据法律精神和对法律的系统理解，结合劳务关系与雇佣关系的承启，应当认为单位也可以成为劳务接受者，且此种情形下提供劳务者受害赔偿责任之承担亦应按照双方各自的过错确定。
三、关于赔偿责任承担的问题，也是双方当事人争议最大的问题，这个问题可分为谁来承担赔偿责任和赔偿责任如何承担两个方面，前者是责任承担主体的问题，后者是责任承担方式和比例的问题。前述第二部分该院已就双方当事人之间的法律关系进行了说理，根据上述认定，能够简单作出判定的是：丁昆个人不承担赔偿责任；奇鼎公司作为接受劳务者一方应当承担潘光辉因劳务受到损害的赔偿责任，其缺席劳务活动现场，未尽到雇主对雇员最基本的监督和管理义务，应对潘光辉损害承担主要赔偿责任。
锦森公司以其并非雇佣关系主体为由，认为没有承担赔偿责任的依据，该辩称理由并不正当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任”，锦森公司作为案涉雇佣关系以外的第三人，其是否需要承担赔偿责任，应当按照一般侵权责任形成之要件通过审查其对本案损害结果的产生是否存在原因力和过错进行确定，而对此，该院认为，锦森公司对本案事故发生存在一定过错，应当根据其过错承担相应的赔偿责任。锦森公司虽不是劳务关系的主体，但案涉劳务活动发生在锦森公司营业场所内，且劳务活动与锦森公司生产经营有一定关联，锦森公司应当提供基础的安全生产条件，尽基本安全保障义务，这是其一。其次，锦森公司虽无对案涉劳务活动进行如雇主般监督和管理的职责，但在其派员在场的情形下，事实上形成了对劳务活动一定程度的监管，对劳务活动的进行产生影响，因此应当适当追究其在监督和管理上的过错，加重其安全保障义务责任的承担。原告与被告锦森公司在锦森公司是否派员在场这节事实上陈述不一，锦森公司代理人称“我方不在场”，又称“不清楚，需要向当事人核实”，相反潘光辉与两个证人对此陈述一致，结合日常生活经验，该院认为在自己公司场所锦森公司任由潘光辉等人搬运货物的可能性并不大，派员在场更符合客观实际，因此对该节事实予以确认。再次，原告和证人与被告锦森公司尚对是否由锦森公司指示使用传送带和指挥将传送带推送至不平地面处陈述不一，考虑到锦森公司原存有记录事故发生经过的视频资料，而在庭审时代理人称“现在还有没有需要去找一下”，庭后又未在指定期限反馈相关情况，该院虽不据此根据证据妨碍原则确认原告主张的事实成立，但思虑该事实存在之可能，酌情加重锦森公司责任承担。退步而讲，虽锦森公司指挥推送传送带的事实无法完全确认，但根据询问笔录中公司负责人沈红朝对“借用”关系的自认，潘光辉等人使用传送带是征得锦森公司同意的，锦森公司作为出借人，为实现其善良，应当在对传送带高度高、重量重的物理特征有充分认识和传送带推动至不平地面处容易倒塌有预见性认识的情形下，对潘光辉等人进行恰当描述、合理提醒或采取必要安全措施，现其未尽上述谨慎注意义务，使潘光辉等人对传送带缺乏必要认识，因此一定程度上对事故疏于防范，是危险开启并最终致事故发生的原因之一，应当因此承担赔偿责任。
潘光辉和两证人均自陈从事多年搬运作业，该院认为在相关活动过程中应当有相对更为良好的安全防范和自我保护意识。案涉传送带物理特征明显，潘光辉等人未对其危险性作出正确评估，在推送至地面不平处时，又未能作出一般判断采取必要安全措施，不论过于自信或疏忽大意，自身对损害结果的产生均有一定过错。且奇鼎公司未在劳务活动现场亦未对具体劳务活动的开展有所指示，作为劳务提供者的潘光辉等人对劳务活动尤其是在搬运工具的选择和使用上掌握一定主动，潘光辉等人使用和推送传送带无论系自行决定或受第三人指示同意，均系其意识使然，对因此产生的损害应承担一定责任。
根据上述阐述，该院认为，奇鼎公司未对为其提供劳务的潘光辉尽到基本的监督和管理义务，是本案事故发生的主要原因，应当承担本案损害赔偿的主要责任；锦森公司未尽到善良管理人的安全保障和谨慎注意义务，是本案事故发生的次要原因，承担损害赔偿的次要责任；潘光辉对本案事故发生亦有一定过错，应当承担与其过错相适应的责任，得因此减轻奇鼎公司和锦森公司的赔偿责任。综合双方过错和对损害结果的原因力分析，该院认为潘光辉的各项损失由奇鼎公司和锦森公司分别承担50%和30%的赔偿责任，剩余20%由潘光辉自行承担为宜。结合具体损失，奇鼎公司须承担之赔偿数额为313003.92元中的50%和精神损害抚慰金3125元，合计159626.96元；锦森公司应承担之赔偿数额为313003.92元中的30%和精神损害抚慰金1875元，合计95776.18元；剩余损失由潘光辉自行承担。奇鼎公司和锦森公司已垫付款项应当从上述赔偿数额中扣除。奇鼎公司和锦森公司作为与潘光辉不同法律关系的主体，虽因各自行为造成同一损害后果，但两者行为缺乏共同过错，各自责任亦能分别明确，双方按照各自过错
--其中奇鼎公司作为劳务接受者就其对劳务提供者选任、监督和管理上的过错，锦森公司作为侵权第三人就其安全保障和谨慎注意义务上的过错--
承担按份责任即可，潘光辉要求被告承担连带责任的诉请缺乏法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告绍兴柯桥奇鼎纺织有限公司赔偿给原告潘光辉因本案事故产生的各项损失合计159626.96元，扣除已支付的20000元，尚须支付139626.96元，限于判决生效后十日内付清；二、被告绍兴锦森印染有限公司赔偿给原告潘光辉因本案事故产生的各项损失合计95776.18元，扣除已支付的10000元，尚须支付85776.18元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元（原告缓交），减半收取3200元，由原告负担1078元，被告奇鼎公司负担1314元，被告锦森公司负担808元，均限于判决生效后七日内向该院交纳。
锦森公司不服原判，上诉称：一、证人出庭作证后，原审并未安排当事人质证，程序违法。二、上诉人对潘光辉的损害无任何过错，不需要承担责任。退一步讲，即使锦森公司存在过错，原审认定上诉人需承担30%的责任，有失公平。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人无需承担责任，或发回重审。一审诉讼费用和二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对锦森公司的上诉，被上诉人潘光辉答辩称：根据上诉人的上诉理由第一点，被上诉人认为证人段绪林、成长健的出庭作证是经过法院允许的，而且其发表的证人证言也是按照法定程序进行的，并且有滨海派出所的询问笔录等证据，所以原审法院认定潘光辉在提供劳务过程中受伤的事实正确；二、被上诉人认为原审法院认定上诉人出借输送重达两吨的传送带的行为并未向被上诉人进行合理提醒的做法，酌情认为上诉人承担30%的责任这一做法并无错误。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一二审的诉讼费用应当由上诉人承担。
针对针对锦森公司的上诉，上诉人奇鼎公司、丁昆未作答辩。
各方当事人在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，关于本案程序问题，被上诉人潘光辉申请证人段绪林、成长健出庭作证，虽未在庭审中明确组织各方当事人质证，但各方当事人对证人证言均发表了相应意见。潘光辉认为“根据证人证言可以看出，传送带的适用是根据锦森公司的指示”，“传送带是由锦森公司提供所以现场指挥也符合常理”，奇鼎公司、丁昆认为潘光辉在推送传送带过程中存在主要责任，“推到体面不平整的地方，导致传送带侧翻，造成原告（潘光辉）受伤，所以事故过程中原告（潘光辉）负事故的主要责任”，锦森公司认为“此前其从未用过传送带，而传送带是比较大的工具，应当有专业的安全意识，从证人证言看，均无意识到相应的问题”，故各方当事人实际上对证人证言发表了各自的意见。原审在程序处理上并无明显不当之处。
关于上诉人之损失承担问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。锦森公司虽认为“我方不在场”，又称“不清楚，需要向当事人核实”，但结合潘光辉、两个证人对之陈述及日常生活经验，锦森公司派员在场指挥。由于锦森公司未尽相应义务，且在监督和管理上存在一定的过错，原审确定其承担30%的责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1944.4元，由上诉人绍兴锦森印染有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 余建维