广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终字第13586号
上诉人（原审被告）：四川省雄达劳务有限责任公司，住所地四川省内江市资中县城南劳动巷23号，组织机构代码784747427。
法定代表人：姚兆顺，总经理。
委托诉讼代理人：丁海洋，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙新学，男，汉族，1971年11月8日出生，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：卢成光，广东本海律师事务所律师。
原审被告：深圳市罗湖建筑安装工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区爱国路9号，组织机构代码19231082X。
法定代表人：王毓刚，董事长。
原审被告：陈书华，男，汉族，1973年12月8日出生，住江苏省姜堰市。
上诉人四川省雄达劳务有限责任公司（以下简称四川雄达公司）因与被上诉人孙新学及原审被告深圳市罗湖建筑安装工程有限公司（以下简称罗湖建安公司）、陈书华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第2133号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人四川省雄达劳务有限责任公司上诉请求：一、撤销对护理费20860元、误工费43120元的判决，依法改判。上诉请求数额合计63980元。二、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。被上诉人未到有资质的鉴定机构作护理期鉴定，也未提供病案资料证明有护理人员的陪护，对其护理费的请求不应支持。退一步说，即使被上诉人在前期治疗过程中需要护理，由于被上诉人未能证明护理人员的收入，应参照深圳市最低工资标准计算护理费。二、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此，并不是任何情况下误工时间都可以计算至定残日前一天，主张误工时间计算至定残日前一天的，应提供由医疗机构出具的持续治疗且休息的证明。本案被上诉人并未提交证据证明因伤残的原因而持续误工至定残前一日，未到有资质的鉴定机构作误工期鉴定，应按照住院期间计算其误工时间。
上诉人四川省雄达劳务有限责任公司与被上诉人孙新学之间不存在劳动关系，被上诉人受案外人陈书华的雇佣，在工地打零工，考虑其工作的不稳定和不持续性，不能由此认定被上诉人有固定的收入，其没有证明其有固定收入，也未证明最近三年的平均收入，其误工费的计算标准一般参照上一统计年度深圳市最低工资标准。退一步说，即使按照事故发生时房屋建筑业的工资标准39734元，每天工资也仅为108元，一审判决以每天220元计算误工费显著偏高，其所从事的行业更不能直接认定其收入为每天220元，应按深圳市最低工资标准计算其误工费。
被上诉人孙新学辩称，关于护理费的问题：被上诉人孙新学在工地严重受伤，住院149天，被上诉人孙新学请求的住院期间的护理费并不是后续康复治疗护理费。而且上诉人四川省雄达劳务有限责任公司一直以来从未派人护理，也从未支付过相关费用，被上诉人孙新学在一审诉讼时依据深圳市中级人民法院的裁判指引140元每天的标准来计算以及远远低于一审法院依据的广东省居民服务业收入标准，被上诉人孙新学认为一审法院的判决合理。关于误工费的问题。在被上诉人孙新学与上诉人四川省雄达劳务有限责任公司关于劳动关系的仲裁及一审案件以及本案的一审过程中，上诉人四川省雄达劳务有限责任公司提交的证据显示被上诉人孙新学在职期间的每天工资为220元，并且在（2014）深龙法劳初字第96号生效判决也确认上诉人四川省雄达劳务有限责任公司拖欠被上诉人孙新学工资没有支付，且工资标准为220元每天，至被上诉人孙新学定残日前一天，误工期间为196天，一审判决依照法律规定作出的判决是正确的。
被上诉人孙新学向一审法院起诉请求：1、两被告连带赔偿原告医疗费5961元（为人民币，下同）、护理费20860元、营养费6000元、住院伙食补助费14900元、鉴定费2400元、残疾赔偿金252599元、被扶养人生活费26519元、误工费43340元、精神抚慰金30000元，合计402579元；2、两被告对原告的请求负连带赔偿责任；3、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：一、双方当事人关系：原告称其受雇于被告四川雄达公司，到被告罗湖建安公司承建的东城中心花园担任木工，原告为此提交的证据为一张加盖了“深圳市罗湖建筑安装工程有限公司东城中心花园项目”印章的“东城中心花园工作卡”，因此认为与两被告均建立了劳动关系。
被告四川雄达公司并未否认原告在东城中心花园担任木工，但称其与原告之间并无直接的劳务（雇佣）关系，其将部分东城中心花园劳务工作分包给陈书华，陈书华再聘请原告。被告罗湖建安公司否认与原告有劳动或劳务关系，提交了其与被告四川雄达公司签订的《东城中心花园（一期）工程劳务分包合同》。
就原告与两被告之间是否为劳动关系，原告在2014年向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与两被告之间存在劳动关系。2014年5月28日，该仲裁委做出深劳人仲案（2014）1457号仲裁裁决，裁决确认原告与被告四川雄达公司自2013年2月25日起存在劳动关系。被告四川雄达公司不服此裁决，向法院起诉，法院将罗湖建安公司列为第三人，并追加了陈书华作为第三人参加诉讼。2015年6月2日，法院做出（2014）深龙法劳初字第96号民事判决，其中第一个判项为“确认四川省雄达劳务有限责任公司与孙新学之间不存在劳动关系”。此判决已经发生法律效力。
法院（2014）深龙法劳初字第96号民事判决，法院确认的事实在本案中作如下摘录（第四页）：……罗湖建安公司承包了“东城中心花园项目”的部分工程，随后将木工部分的工程转包给四川雄达公司，四川雄达公司再将“改建工程部分模板工程”分包给陈书华，陈书华聘请了孙新学进行施工，施工过程中孙新学受伤……。
根据已经发生法律效力的民事判决相关认定，本案根据被告四川雄达公司在第一次庭审时的要求和主张，遂追加了陈书华作为被告参加本案诉讼。
二、事故发生经过：2013年4月2日，原告在龙岗区横岗街道东城中心花园工地从高处坠落受伤。各方当事人对此事实并无异议。
三、诊疗及鉴定情况：原告受伤后，送至深圳市龙岗区横岗人民医院住院治疗，共住院149天（2013年4月2日到8月29日）。2013年9月27日，原告自行委托广东南天司法鉴定所对其伤情进行评定，2013年10月16日，该鉴定机构做出粤南（2013）临鉴字第61731号《法医学司法鉴定意见书》，评定原告伤残等级为捌级和拾级。
四、受害人主张的赔偿项目、数额及证据情况，被告对相关主张的辩解、质证意见。
4.1、原告称其在深圳市龙岗区横岗人民医院住院期间的医疗费145651元已由被告四川雄达公司支付，其在本案中主张的医疗费5961.21元为回河南省老家医疗机构取内固定钢板的花费，原告为此提交了一张《河南省医疗住院收费票据》，内容为2015年3月16日—3月23日期间住院的开支，医疗费5961.21元，其中医保统筹支付3496.5元，个人支付2464.71元。原告要求被告按医疗费票面金额5961.21元支付医疗费。
被告认为，原告在河南省地方医院住院没有提供病历、诊断证明证实与本次伤害有关，因此表示对原告主张的医疗费不予认可。
4.2、护理费，原告提交了其在深圳市龙岗区横岗人民医院的《出院病人费用明细清单》证明住院149天（2013年4月2日—2013年8月29日），但原告未提交医疗机构关于护理人员的证明，原告称护理人员为其妻子，原告主张20860元护理费。
4.3、原告主张6000元营养费，但未提交医疗机构的证明。
4.4、住院伙食补助费为14900元（149天×100元/天）。
4.5、原告称其进行司法鉴定缴费2400元，但未提交票据。
4.6、残疾赔偿金。原告就其伤情在2013年9月17日自行委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，2013年10月16日，该鉴定所作出粤南（2013）临鉴字第61731号《法医学司法鉴定意见书》，评定原告的伤残等级为捌级和拾级。
原告为农村户籍，但要求按本市标准计算残疾赔偿金，原告也没有提交在本市的居住证明及事故发生前有固定收入的证据。被告认为应按农村标准计算残疾赔偿金。
4.7、原告主张被抚养人生活费26519元，并称其抚养人为母亲，又表示没有其他兄弟姐妹。原告没有提交户籍所在地村（居）委会及公安机关关于其家庭成员情况的证明。
4.8、误工费问题。原告称，（2014）深龙法劳初字第96号民事判决已认定其工资为220元/天，因此要求误工费从事故发生之日（2013年4月2日）计至评残日（2013年10月16日）共计197天，原告主张43340元。被告认为原告没有提交误工时间的医嘱证明，其主张的误工费应按本市最低工资标准计算。
经查，法院（2014）深龙法劳初字第96号民事判决就工资待遇认定情况为“四川雄达公司向本院提交《考勤登记表》及《出纳薄》显示，孙新学2013年2月共出勤4天，工资880元；3月份出勤28.75天，工资6325元；4月份出勤1.5天。孙新学对该证据签名的真实性予以确认。本院经核算，确认孙新学2013年2月25日至2013年4月2日的工资为220元/天×（4天+28.75天+1.5天）=7535元”。
4.9、原告主张精神损害抚慰金3万元。
五、受害方已获得赔偿情况：原告认可在深圳市龙岗区横岗人民医院住院的医疗费由被告四川雄达公司支付。除此之外，被告四川雄达公司未再给付其他赔偿，也未履行（2014）深龙法劳初字第96号民事判决的给付义务。
一审法院认为，经法院已经发生法律效力的（2014）深龙法劳初字第96号民事判决认定的事实，法院再次确认以下事实：1、被告罗湖建安公司承包了“东城中心花园项目”的部分工程，随后将该项目的木工部分工程通过签订分包合同的方式分包给被告四川雄达公司，而被告四川雄达公司再将“改建工程部分模板工程”转包给被告陈书华，被告陈书华雇请了原告等人进行施工，施工过程中原告受伤。2、原告与被告四川雄达公司、罗湖建安公司之间均不属于劳动关系。3、原告在“东城中心花园项目”工作期间，劳务费约为220元/天。
根据以上事实及相关证据，法院认定被告陈书华为原告的雇主，被告四川雄达公司与被告陈书华之间为建筑业非法转包关系，被告四川雄达公司与被告罗湖建安公司之间为建筑业正常分包关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此规定，被告没有提供证据证明原告在施工过程中受伤属于原告自身原因造成，因此被告陈书华作为原告的雇主应当承担赔偿责任；被告四川雄达公司作为分包人，没有提供被告陈书华有相应资质或安全生产条件的证据，因此应当对被告陈书华承担的民事责任承担连带责任；被告罗湖建安公司作为发包人，将部分工程发包给有相应资质的被告四川雄达公司，因此在本案中不需承担赔偿责任。
对原告各项诉讼请求，法院作出如下认定：
一、依据当事人对自己的主张应当提交证据的规定，原告未提供以下证据，相应诉请法院不予支持，包括：1、河南省相关医疗机构花费的医疗费5961.21元，原告虽提交了收费票据，但没有提交相关病历和诊断证明等相关证据证明为取出本次事故造成的内固定物开支，法院对此诉请不予支持；2、原告主张6000元营养费，没有提交医疗机构意见，此项诉请法院不予支持；3、司法鉴定虽然属实，但具体开支情况原告应当提交票据证实，没能提交票据的，法院对此诉请不予支持；4、被扶养人生活费方面，原告应当提交户籍所在地公安机关、村（居）委会等部门关于被扶养人的情况说明，并提交被扶养人的身份证明，提交与其共同扶养人员情况证明等以便核算，原告对此没有举证，法院对原告此项诉请不予支持。虽然上述四项诉请法院不予支持，但由于这些诉请属于合理且必要的赔偿项目，原告在本案中并未有针对性的举证，原告可全面搜集证据后另案主张权利。
二、护理费。原告虽然没有提交医疗机构关于护理情况的证明，但考虑到原告伤情及住院时间，必须有人护理，因此护理费法院参照2015年度广东省居民服务业58431元/年收入标准计算住院期间护理费为23852元。由于原告此项诉请仅为20860元，低于法院认定的标准，视为原告对相应诉权的放弃，法院确认护理费为20860元。
三、住院伙食补助费为14900元。
四、残疾赔偿金。在给付标准上，原告应当提交在本市的居住证明、收入证明证实在事故发生前一年在本市居住并有固定收入，原告对此没有举证，应当按照原告户籍情况并结合伤残等级确定残疾赔偿金为：10043.2元/年×20年×31%=62268元。
五、误工费问题。有关司法解释规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此原告主张的误工费可从事故发生之日（2013年4月2日）计算到定残日前一天（2013年10月15日）共计196天，标准应按原告在事故发生前实际收入确定，计算为：196天×220元/天=43120元。
六、精神损害抚慰金按伤残等级可支持31000元，由于原告此项诉请仅为30000元，低于法院认定的标准，视为原告对相应诉权的放弃，法院确认精神损害抚慰金为30000元。
上述法院支持的赔偿项目共计171148元，应由被告陈书华承担，被告四川雄达公司承担连带责任。法院对原告要求被告罗湖建安公司承担民事责任以及超过法院认定诉请数额的相关诉讼请求，均不予支持。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈书华支付原告孙新学损害赔偿款共计人民币171148元，限判决发生法律效力之日起五日内付清。二、被告四川省雄达劳务有限责任公司对被告陈书华的上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告孙新学针对被告深圳市罗湖建筑安装工程有限公司提出的诉讼请求。四、驳回原告孙新学的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3669元（原告已预交），其中原告承担2000元，被告陈书华、四川雄达公司承担1669元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于误工费，被上诉人孙新学受雇于陈书华，经已经发生法律效力的（2014）深龙法劳初字第96号民事判决认定，孙新学在“东城中心花园项目”工作期间，劳务费约为220元/天，经鉴定孙新学的伤情构成八级和十级伤残，误工时间计算至定残日前一天，且从其伤残程度考虑，196天在合理范围之内，故原审以此为标准计算误工费，并无不当。关于护理费，被上诉人虽然没有提交医疗机构关于护理情况的证明，但考虑到其伤情及住院时间，必须有人护理，因此原审法院参照2015年度广东省居民服务业58431元/年收入标准计算护理费正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人四川省雄达劳务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1399.5元，由上诉人四川省雄达劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 谢 佳
二〇一六年十月二十五日
书记员 黄光赟