江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4167号
上诉人（原审被告）南京金陵塑胶化工有限公司，住所地南京化学工业园区大纬东路186号。
法定代表人郭金东，该公司董事长。
委托代理人李强，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人郭陟，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）申晓梅，女，1970年11月11日生，汉族。
委托代理人朱振宇，江苏联勤律师事务所律师。
上诉人南京金陵塑胶化工有限公司（以下简称金陵塑胶化工公司）与被上诉人申晓梅劳动合同纠纷一案，南京市六合区人民法院于2014年8月26日作出（2014）六沿民初字第473号民事判决，金陵塑胶化工公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人金陵塑胶化工公司的委托代理人李强、被上诉人申晓梅及其委托代理人朱振宇到庭诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分：1、申晓梅于1990年12月进入中国石化集团金陵石油化工有限责任公司塑料厂（以下简称金陵石化塑料厂）工作。2004年7月31日，申晓梅与金陵石化塑料厂签订解除劳动合同协议书，约定金陵石化塑料厂与申晓梅解除劳动合同后，金陵石化塑料厂根据申晓梅在该单位的工龄，每满一年（工龄不满一年按一年计算）发给补偿补助金3400元，共计47600元，申晓梅以补偿补助总额购买相应额度的资产，并转为申晓梅在该单位改制后新组建单位拥有的相应额度的股权，同时申晓梅应与改制后的新单位重新签订劳动合同。2、2004年8月2日，金陵塑胶化工公司成立，股东分别为江苏金浦集团有限公司（自然人控股的有限公司）、金陵塑胶化工公司工会（社团法人）。申晓梅与金陵石化塑料厂解除劳动关系的经济补偿47600元转化为金陵塑胶化工公司的股权，这部分股权包含于金陵塑胶化工公司工会的股份中。根据持股证中的分红记录，申晓梅自2005年至2013年期间，除2009年之外，每年均收到股份分红，合计60438.31元。3、申晓梅、金陵塑胶化工公司双方分别于2004年7月31日、2007年8月30日、2010年8月1日，连续签订了三次劳动合同，最后一次劳动合同约定的期限至2013年7月31日止。金陵塑胶化工公司为申晓梅缴纳了社会保险。2013年7月29日，申晓梅要求与金陵塑胶化工公司续签无固定期限劳动合同。金陵塑胶化工公司认为申晓梅不符合签订无固定期限劳动合同的条件，并于2013年7月31日通知申晓梅终止劳动关系。申晓梅认为金陵塑胶化工公司违法终止劳动关系，要求金陵塑胶化工公司支付赔偿金。双方劳动关系于2013年7月31日终止，终止前12个月平均工资为912元（包含社保和公积金）。4.2007年4月18日，申晓梅在工作中受伤。2007年6月20日，经南京市人力资源保障局认定为工伤。2007年7月30日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。金陵塑胶化工公司应支付申晓梅一次性伤残就业补助金28134元，并协助申晓梅到工伤保险机构办理并申领一次性工伤医疗补助金。5、双方发生争议后，申晓梅向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年3月19日作出宁化劳人仲案（2014）83号仲裁裁决书，申晓梅不服，遂诉至法院。
二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分：
1、金陵塑胶化工公司是否由金陵石化塑料厂改制而来。
申晓梅提交其于金陵塑胶化工公司工商档案中调取的中国石油化工集团公司关于金陵石化塑料厂整体改制分流实施方案的批复、金陵石油化工有限责任公司与金陵塑胶化工公司关于明确塑料厂改制后双方权利义务关系的协议，以及申晓梅与金陵石化塑料厂签订的解除劳动合同协议书，证明金陵塑胶化工公司由金陵石化塑料厂改制而来。金陵塑胶化工公司对申晓梅上述证据的真实性无异议，但提供工商登记资料，证明金陵塑胶化工公司是于2004年8月2日新设立的公司。
2、金陵塑胶化工公司有无违法终止劳动关系。
申晓梅主张其因金陵石化塑料厂改制进入金陵塑胶化工公司工作，故其在金陵石化塑料厂的工作年限应连续计算，即从1990年12月开始计算在金陵塑胶化工公司处的工作时间，双方于2013年7月31日终止劳动关系，因此，申晓梅在金陵塑胶化工公司工作已满十年。另外，申晓梅与金陵塑胶化工公司签订了三次书面劳动合同。申晓梅已满足与金陵塑胶化工公司签订无固定期限劳动合同的条件，金陵塑胶化工公司终止劳动关系的行为违法。金陵塑胶化工公司认为申晓梅于1990年入职金陵石化塑料厂，而非入职金陵塑胶化工公司。金陵石化塑料厂已与申晓梅解除劳动关系，并支付了经济补偿金，故申晓梅的工作年限不再连续计算。申晓梅在金陵塑胶化工公司的工作年限应从双方第一次签订劳动合同之时，即2004年7月31日起计算，截止双方终止劳动关系时尚不足十年。劳动合同法实施后，申晓梅、金陵塑胶化工公司只签订过一次固定期限劳动合同。因此，申晓梅不符合签订无固定期限劳动合同的条件。双方劳动合同到期合法终止。
3、2012年12月16日至2013年7月31日期间，金陵塑胶化工公司有无为申晓梅安排合适的工作岗位。
申晓梅主张金陵塑胶化工公司为其安排过啤酒托盘搬运工的岗位，但申晓梅因工伤九级伤残，无法胜任该岗位，此后又安排申晓梅应聘仓库材料员岗位，但最终没有聘用申晓梅。金陵塑胶化工公司辩称其多次通知申晓梅上岗并安排岗位供申晓梅竞聘，但申晓梅未能到岗，并提供录音证据。
就双方存在争议的事实，原审法院认为：1、金陵塑胶化工公司的工商档案资料可以证明，金陵石化塑料厂整体改制后，由金陵塑胶化工公司工会（职工持股会）、江苏金浦集团有限公司共同出资组建金陵塑胶化工公司，故金陵塑胶化工公司系金陵石化塑料厂重组改制后成立的公司。2、《劳动合同法》第九十七条的规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。申晓梅、金陵塑胶化工公司虽连续订立了三次劳动合同，但仅有最后一期劳动合同的订立时间在《劳动合同法》实施之后，因此，申晓梅主张其与金陵塑胶化工公司连续订立二次固定期限劳动合同，有权要求签订无固定期限劳动合同，原审法院不予支持。用人单位因重组改制等原因导致劳动者岗位变动的，应视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，申晓梅因其原工作单位金陵石化塑料厂改制为金陵塑胶化工公司，其与金陵石化塑料厂解除劳动关系后，进入金陵塑胶化工公司工作，故申晓梅在金陵石化塑料厂的工作年限应合并计算为在金陵塑胶化工公司的工作年限，申晓梅在金陵塑胶化工公司的工作年限应自1990年12月起至2013年7月31日止。因申晓梅在金陵塑胶化工公司连续工作已满十年，其在劳动合同到期前，提出续签无固定期限劳动合同，符合法律规定。金陵塑胶化工公司拒绝签订无固定期限劳动合同，并以合同期满为由终止双方劳动关系的行为，违反法律的规定，属于违法终止劳动关系。3、金陵塑胶化工公司的证据不足以证明其在2012年12月16日至2013年7月31日期间为申晓梅提供了适合其身体状况的工作岗位，故对于金陵塑胶化工公司辩称意见，原审法院不予采纳。
原审法院认为：
第一、关于金陵塑胶化工公司是否应支付申晓梅赔偿金及赔偿金的数额。金陵塑胶化工公司违法终止劳动关系，申晓梅要求金陵塑胶化工公司向其支付违法终止劳动关系的赔偿金，不违反相关法律规定，原审法院予以支持。但是，2004年7月31日，申晓梅与金陵石化塑料厂解除劳动关系时，金陵石化塑料厂将应当支付给申晓梅的经济补偿金折算为改制后企业的股权，从申晓梅提交的持股证可见，申晓梅已连续数年领取了股权收益，故应视为金陵石化塑料厂已向劳动者支付了解除劳动合同的经济补偿金，计算年限为1990年12月至2004年7月。因此，金陵塑胶化工公司应向申晓梅支付的赔偿金的年限为2004年8月至2013年7月，数额为25440元［（1320×5＋1480×7）÷12×9×2］。
第二、关于金陵塑胶化工公司是否应补发申晓梅2012年8月至2013年7月期间的生活费并支付利息。首先，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。申晓梅于2013年12月16日申请仲裁，故其向金陵塑胶化工公司主张2012年8月1日至12月15日期间生活费的诉请已过仲裁时效，原审法院不予支持。其次，原审法院认为，如果因用人单位没有给劳动者安排工作，或劳动者的身体状况无法适应用人单位安排的工作，而导致劳动者没有正常提供劳动的，用人单位应当向劳动者支付生活费，该生活费不能低于当地最低工资标准的80%。2012年12月16日至2013年7月31日期间，因金陵塑胶化工公司没有为申晓梅安排合适的工作岗位，致使申晓梅未能正常工作，故金陵塑胶化工公司应向申晓梅支付上述期间的生活费1976元［（1320×80%－912）÷2＋（1480×80%－912）×7］。
第三、申晓梅要求金陵塑胶化工公司修改并补齐申晓梅在有毒有害岗位工作的档案，因该诉讼请求不属于人民法院受理案件的范围，故原审法院不予处理。申晓梅要求金陵塑胶化工公司支付违法解除劳动关系赔偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及生活费的利息，于法无据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：
一、金陵塑胶化工公司自判决生效之日起十日内向申晓梅支付违法终止劳动关系的赔偿金25440元；
二、金陵塑胶化工公司自判决生效之日起十日内向申晓梅补发2012年12月16日至2013年7月31日期间生活费1976元；
三、金陵塑胶化工公司自判决生效之日起十日内向申晓梅支付一次性伤残就业补助金28134元；
四、金陵塑胶化工公司自判决生效之日起十日内到工伤保险机构为申晓梅办理并申领一次性工伤医疗补助金；
五、驳回申晓梅的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由金陵塑胶化工公司负担。
如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院宣判后，金陵塑胶化工公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，并由被上诉人承担全部诉讼费用。上诉理由如下：一、上诉人不是违法终止劳动合同。1、原审法院认为上诉人违法终止的理由是被上诉人已连续工作满十年，但改制前单位金陵石化塑料厂已经向被上诉人支付了经济补偿金，根据《南京市劳动和社会保障局、南京市人民政府法制办公室、南京市振兴工业指导小组办公室等关于我市改革改制企业劳动关系调整与施行﹤劳动合同法﹥衔接工作有关问题的处理意见》第（五）条规定，改制前的工龄不应再连续计算。并且《江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发﹤关于审理劳动争议案件的指导意见﹥的通知》第8条的规定，也支持适用该文件。2、退一步讲，即使需要签署无固定期限劳动合同，最终未能签署的原因是被上诉人不愿签署造成的，不是上诉人原因造成。二、即使是违法终止劳动合同，也应当按2008年1月1日开始的工龄计算赔偿金，而不应当从2004年8月开始计算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“对本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。而按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前的规定，上诉人终止劳动关系是无须支付经济补偿金的，当然也谈不上两倍的赔偿金。三、原审判决按最低工资标准80%补发申晓梅生活费是错误的。《江苏省工资支付条例》第三十一条、第三十二条规定按最低工资标准80％发放生活费的前提是“用人单位没有安排劳动者工作”，而本案中在劳动合同履行期间上诉人已安排了工作岗位竞聘，系被上诉人拒绝参加竞聘造成，也就不可能有落聘后的岗位安排，上诉人无须承担相应的责任，不应补发生活费。
被上诉人申晓梅答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
二审中双方均无新证据提交。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审中，双方就终止劳动合同的原因及发生工伤后有无安排合适工作等事实各执己见。金陵塑胶化工公司主张：没有续签劳动合同系因为申晓梅要求提高工资待遇所致；申晓梅原来从事的岗位已不存在，公司多次为申晓梅提供岗位，但申晓梅没有去应聘。申晓梅主张：其在劳动合同期满后，要求与公司续签无固定期限劳动合同，金陵塑胶化工公司不同意，并在终止劳动合同的通知中明确载明申晓梅不符合签订无固定期限劳动合同的条件，所以导致双方的劳动合同没有继续签订；2010年7月28日金陵塑胶化工公司因发生爆炸而停产，后公司曾打电话询问是否应聘啤酒托盘搬运工的岗位，因申晓梅工伤九级无法负重，故没有参加应聘，之后申晓梅去应聘仓库材料员的岗位，但未被聘用，金陵塑胶化工公司一直没有为其安排合适的工作。
二审争议焦点为：一、金陵塑胶化工公司是否构成违法终止劳动合同，应否承担赔偿金以及赔偿金的数额；二、原审判决金陵塑胶化工公司按照最低工资标准的80%补发申晓梅生活费有无依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”上述条款规定劳动者在原用人单位已经领取过经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿金时不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，并无上诉人所主张的劳动者因在原用人单位领取过经济补偿故不能将前后工作年限合并计算而要求签订无固定期限劳动合同的内容。本案金陵塑胶化工公司由金陵石化塑料厂改制设立，金陵塑胶化工公司应承继原金陵石化塑料厂的债务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。申晓梅因金陵石化塑料厂改制而进入金陵塑胶化工公司工作，尽管原金陵石化塑料厂在改制后已向申晓梅支付了解除劳动合同经济补偿金，但并不影响申晓梅的改制前在原金陵石化塑料厂的工作年限与改制后在金陵塑胶化工公司工作年限的连续计算。从申晓梅入职金陵石化塑料厂即1990年12月开始计算至最后一期劳动合同约定的2013年7月31日止，连续工作已满十年，申晓梅提出续签无固定期限劳动合同，符合法律规定。上诉人拒绝签订无固定期限劳动合同，属于违法终止劳动关系，应当支付违法终止劳动关系的赔偿金。原审判决在计算赔偿金的工作年限时，并未计算申晓梅在原用人单位的工作年限，赔偿金数额的计算符合法律规定。上诉人主张从2008年1月1日起计算赔偿金，于法无据。
关于第二个争议焦点，上诉人主张其在2012年12月16日至2013年7月31日期间为申晓梅安排了工作岗位竞聘，申晓梅拒绝参加，故不应补发生活费，对此上诉人并未提供相应的证据证明其主张成立。上诉人未能提供适合申晓梅身体状况的工作岗位，导致申晓梅没有正常提供劳动，上诉人应当按不低于当地最低工资的80%的标准向申晓梅支付生活费。
综上，对金陵塑胶化工公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一四年十二月二十六日
书记员 顾 欢