重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝02刑终28号
原公诉机关重庆市忠县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗友权，男，1970年7月26日生于重庆市石柱土家族自治县，土家族，高中文化，无业。因犯故意伤害罪于2008年11月19日被忠县人民法院判处有期徒刑二年，2010年2月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月15日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保�审。经忠县人民法院决定于2016年11月4日被逮捕。现羁押于忠县看守所。
上诉人（原审被告人）邱海波，绰号邱幺毛，男，1974年9月16日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月3日到公安机关投案并被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。经忠县人民法院决定于2016年11月2日对被告人邱海波作出逮捕决定并交由忠县公安局执行。
辩护人彭章东，重庆开颜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高荣，男，1973年10月5日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月27日到公安机关投案并被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。经忠县人民法院决定于2016年11月11日被逮捕。现羁押于忠县看守所。
辩护人冉启植、甘小华，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。
上诉人（原审被�人）白家学，男，1964年11月10日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，个体经营者。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月15日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。经忠县人民法院决定于2016年11月4日被执行逮捕。现羁押于忠县看守所。
忠县人民法院审理忠县人民检察院指控原审被告人罗友权、白家学犯开设赌场罪、被告人罗友权、邱海波、高荣犯诈骗罪一案，于2016年12月2日作出（2016）渝0233刑初240号刑事判决，四名被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并与辩护人交换意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人白家学申请撤回上诉。现已审理终结。
忠县人民法院判决认定：
一、开设赌场事实：2016年6月28日至7月14日期间，经被告人罗友权提议，被告人白家学与其分�负责，共同在忠县城区宾馆或茶楼开设赌博场所，邀约他人参赌并提供赌博所需资金（俗称“放水”），从中抽头渔利，并约定分赃比例。随后，罗友权先后在忠县城区腾龙宾馆、丰豪宾馆、悦豪宾馆、香溪茶楼、茶逅茶楼房间设立赌博场所，以机器麻将作为赌博工具，邀约王闯、吴玉禄、江某某、陈琼、雷云华等人，以200元至1600元人民币作为赌注，采用“血战到底”方式聚众赌博。白家学在前述场所向参赌人员提供赌博所需资金数万元并收取利息，同时负责部分赌场账务记载及保管部分抽头渔利资金。两名被告人以此方式抽头渔利共约4.1万元，其中白家学按照10%-50%不等比例参与分赃。
二、诈骗事实：
2016年7月8日至14日期间，被告人邱海波、高荣事先用芯片麻将（可远程遥控指挥）替换忠县茶逅茶楼雅典房间内常规麻将，由高荣在后�通过无线电耳机遥控指挥被告人罗友权或邱海波，以200元至1600元人民币作为赌注，先后与被害人江某某、张某某、冉某某等人在前述房间内进行“赌博”。三名被告人以此方式骗取江某某3.2万元、张某某0.9万元、冉某某0.3万元，共计4.4万元人民币，除去开支后三名被告人平分了赃款。
同时查明，被告人罗友权、白家学于2016年7月15日到公安机关投案，被告人高荣、邱海波分别于同年7月27日、8月3日到公安机关投案。其中，高荣、邱海波、白家学到案后均如实供述了涉案事实。罗友权在首次供述中如实供述了设立赌博场所并抽头渔利的事实，在公安机关掌握其利用芯片麻将实施诈骗事实后能如实予以供认，到案后向公安机关提供重要线索侦破他人容留卖淫的犯罪事实。根据公安机关安排，邱海波协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人。高荣向公安机关检举江某某扒窃他人钱财的事实。罗友权取得被害人江某某、张某某谅解，邱海波、高荣取得被害人冉某某谅解。公安机关扣押涉案芯片麻将两副。
上述事实，有经庭审质证确认的户籍资料证明、抓获经过及投案自首说明、刑事判决书、释放证明书、茶楼订座表、住宿登记表、记账本、谅解书、扣押的芯片麻将、现场勘验笔录、辨认笔录、线索证明、立案决定书、犯罪嫌疑人的供述、拘留证、公安机关行政处罚决定书、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定。
忠县人民法院判决认为，被告人罗友权、白家学以营利为目的为他人赌博提供场所、资金等，从中抽头渔利约4.1万元人民币，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”刑档内裁量刑罚。被告人罗友权、邱海波、高荣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财4.4万元人民币，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”刑档内裁量刑罚。罗友权犯数罪，依法实行数罪并罚。罗友权、白家学在犯罪后主动投案并如实供述开设赌场犯罪事实，邱海波、高荣在犯罪以后主动投案并如实供述诈骗犯罪事实，是自首，均可从轻处罚。罗友权到案后向公安机关提供重要线索得以侦破其他案件，邱海波到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，高荣到案后检举他人犯罪行为并经查证属实，是立功，均可从轻处罚。在开设赌场犯罪中，罗友权的作用相对较大，白家学的作用相对较小，在量刑时予以区分，但不宜划分主、从犯。罗友权有犯罪前科，在量刑时予以评价。罗友权、邱海波、高荣取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。在诈骗犯罪中，罗友权与邱海波、高荣均是积极参与者，嗣后除去开支平分赃款，在诈骗共同犯罪中不宜划分主、从犯。罗友权是在公安机关掌握其诈骗犯罪事实后供认了诈骗犯罪事实，不应认定自首，其对诈骗犯罪事实供认不讳，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗友权犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元人民币；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元人民币。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金九千元人民币；二、被告人邱海波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元人民币；三、被告人高荣犯诈骗罪，�处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元人民币；四、被告人白家学犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元人民币；五、责令被告人罗友权、邱海波、高荣共同退赔被害人江某某三万二千元、张某某九千元、冉某某三千元人民币；六、追缴被告人罗友权、白家学共同违法所得四万一千元人民币，上缴国库；七、扣押在案的诈骗工具二副芯片麻将予以没收。
上诉人罗友权提出具有自首、立功情节、被害人予以谅解、一审判决量刑过重的上诉理由。
上诉人邱海波、高荣均提出，具有自首情节和立功表现并取得被害人谅解，主观恶性较小，能认罪悔罪，一审判决量刑过重，请求改判。
辩护人提出相同理由的辩护意见并提出适用缓刑。
经本院审理查明上诉人罗友权、白家学开设赌场、罗友权、邱海波、高荣利用芯片麻将控制赌博而获取他人钱财的事实与一审判决认定的事实、证据相同。本院审理期间，辩护人再次提交了被害人的谅解书。本院对一审判决认定的事实、证据以及谅解书予以确认。
本院认为，上诉人罗友权、白家学以营利为目的，为他人赌博提供场所、资金，并从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。上诉人罗友权、邱海波、高荣以非法占有为目的，以赌博为名，在赌博中弄虚作假，隐瞒真相，采取遥控指挥芯片麻将操纵赌博输赢的方式，从中获取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。罗友权犯数罪，应数罪并罚。罗友权、邱海波、高荣、白家学在案发后自动投案，邱海波、高荣如实供述参与诈骗的事实，所犯诈骗罪属自首，依法可以从轻、减轻处罚。罗友权、白家学如实供述开设赌场的事实，所犯开设赌场罪属自�，依法可以从轻、减轻处罚。罗友权能如实供述参与的诈骗犯罪事实，可从轻处罚。罗友权向公安机关提供重要线索得以侦破他人容留卖淫的犯罪事实，邱海波协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，高荣具有检举他人扒窃犯罪的事实，均属立功表现，依法可以从轻、减轻处罚。
本院认为，一审判决认定事实清楚，并根据罗友权、白家学所犯开设赌场罪情节以及罗友权、邱海波、高荣所犯诈骗罪情节，依法在三年以下量刑幅度判处刑罚。罗友权、邱海波、高荣以及辩护人关于量刑过重的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。上诉人白家学提出撤回上诉的请求符合法律规定。根据邱海波、高荣所犯诈骗罪情节、悔罪表现、无再犯罪危险以及对所居住社区没有重大不良影响等条件，可以宣告缓刑，辩护人关于适用缓刑的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和�刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款的规定，判决如下：
一、维持忠县人民法院（2016）渝0233刑初240号刑事判决：即：
“被告人罗友权犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元人民币；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元人民币，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金九千元人民币”；
“被告人邱海波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元人民币”；
“被告人高荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元人民币”；
“被告人白家学犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元人民币”；
“责令被告人罗友权、邱海波、高荣共同退赔被害人江某某三万二千元、张某某九千元、冉某某三千元人民币”；
“追缴被告人罗友权、白家学共同违法所得四万一千元人民币，上缴国库”；
“没收诈骗作案工具芯片麻将二副”。
二、对上诉人邱海波宣告缓刑二年；
三、对上诉人高荣宣告缓刑二年。
（缓刑考验期均自本判决确定之日起计算）。
四、准许上诉人白家学撤回上诉。
本判决为终审判决。
审判长 谭辉
审判员 刘梅
审判员 余华
二〇一七年三月二十三日
书记员 周怡