浙江省宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬海商初字第517号
原告：宁波市××抵押贷款代理有限公司。住所地：宁波市××××楼。
法定代表人：何某某。
委托代理人：张某某。
被告：宁波××开发有限公司。住所地：宁波市××街××楼。
法定代表人：宋某某。
委托代理人：李某某。
委托代理人：史某某。
原告宁波市××抵押贷款代理有限公司（以下简称协作××公司）诉被告宁波××开发有限公司（以下简称富邦××）债权人代位权纠纷一案，本院于2010年1月27日受理后，先由审判员陈绍峰适用简易程序独任审理，后依法组成合议庭，分别于2010年3月5日、5月4日两次公开开庭审理了本案。原告法定代表人何某某及原告委托代理人张某某，被告委托代理人李某某、史某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告协作××公司起诉称：王某之在原告处承包期间，由原告提供给其经营资金1500000元。承包结束后，王某之未如约归还经营资金。原告于2008年10月23日诉至法院，法院依原告申请查封了了王某之向被告购买的东方威尼斯二期9幢903室尚未交付的房屋。根据（2008）甬海民二初字第1189号民事调解书，王某之应归还原告经营资金1500000元，支付利息67300元，赔偿原告的律师费损失23650元，合计1590950元，此款须于2008年11月24日之前一次性归还。因王某之未按约履行，原告遂于2008年11月26日向法院申请执行。届时，涉及王某之债务执行的还有另外三位申请执行人，都请求拍卖该房屋，得款用以清偿债务。正等拍卖准备之时，被告却以其在2008年12月25日已提起诉讼要求解除与王某之签订的《商品房买卖合同》为由，提交了不能拍卖的报告。根据已生效的（2009）甬海民初字第19号民事判决书，被告与王某之签订的《商品房买卖合同》已于2008年12月29日解除，但被告未退还王某之已付的购房款1264689元。迟延至2009年8月31日，被告提交《关于某宁甲房价款债务抵销申请书》，将中国银行股份有限公司宁乙市分公司（以下简称中国银行宁乙分行）已在被告处直接扣划的559806.72元和根据（2009）甬海民初字第19号民事判决书判令王某之承担的解除合同违约金和诉讼费261507.80元，均从王某之已付的房款中予以债务抵销，将余款443374.48元移交给法院。
原告认为，（2008）甬海民二初字第1545号民事判决书未明确被告的追偿权，如被告承担了保证责任，应另行提起诉讼向王某之追偿。（2009）甬海民初字第19号民事判决书判令王某之承担的违约金及诉讼费被告也应通过申请执行取得。现被告擅自将上述两笔款项从王某之已付房款中直接抵销，缺乏法律依据。又因王某之怠于行使自己权某，原告只得诉至法院，请求依法判令：被告即时返还王某之给付的购房款余额821314.52元。审理中，本院针对原告的诉讼请求行使释明权，告知其根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权某某的，由次债务人向债权人履行清偿义务，而非由次债务人向债务人履行清偿义务。原告以涉及王某之债务执行的还有其他申请人为由，坚持原先的诉讼请求。
原告向本院提供下列证据：证据1.（2008）甬海民二初字第1189号民事调解书、（2008）甬海民二初字第1189号民事裁定书、申请执行书及受理案件通知书，拟证明王某之应归还给原告的款项及履行时间；法院依原告的申请查封了王某之向被告购买的东方威尼斯二期9幢903室房屋；原告已就该份民事调解书申请执行；证据2.被告出具的不能拍卖的情况报告，拟证明被告提出不能拍卖的申请；证据3.（2009）甬海民初字第19号民事判决书，拟证明被告与王某之签订的商品房买卖合同在2008年12月29日解除。
证据4.关于某宁甲房价款债务抵销申请书、转帐支票及进帐单，拟证明被告从王某之支付的房款中自行予以债务抵销证据5.（2008）甬海民二初字第1545号民事判决书，拟证明该份判决未予明确被告履行保证责任后的追偿权；证据6.申请债权到期履行申请书、履行到期债务的异议书，拟证明原告曾向法院提出要求被告履行到期债务，针对原告的申请被告提出异议。
被告富邦××答辩称，首先，原告起诉被告没有法律依据。原告起诉要求返还的是王某之的购房款，原告无权主张。
更何况王某之在被告处已无可返还的购房款余款；其次，原告起诉被告没有事实依据。王某之虽然于2007年1月4日向被告购买东方威尼斯二期9幢903号房屋，且签订过经备案的《商品房买卖合同》及补充协议，但该合同已因王某之违约被依法解除。王某之支付的房款中向中国银行宁乙分行贷款部分已经由该行依据生效法律文书收回。剩余的房款根据已生效的（2009）甬海民初字第19号民事判决书进行结算后，被告已根据（2008）甬海民二初字第1189号民事裁定书的要求移交给法院。由此，王某之在被告处没有购房款可返还，原告称王某之怠于行使权某也没有依据。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供下列证据：证据1.（2009）甬海民初字第19号民事判决书、（2008）甬海民二初字第1545号民事判决书、（2008）甬海民二初字第1189号民事裁定书、转帐凭证、进帐单及特种转账借方传票，拟证明王某之曾向被告购买过东方威尼斯9幢903室房屋，但该合同已依法解除；王某之向被告支付的部分房款是向中国银行宁乙分行贷款，因王某之不能按期归还借款，该行依据合同约定把王某之的贷款的从被告处扣划；经结算被告尚应返还王某之的款项已转交给法院；证据2.商品房买卖合同及补充协议，拟证明被告与王某之约定若因王某之违约导致合同被解除后的款项结算事项；证据3.购房借款合同，拟证明合同对保证人承担保证责任的条件进行约定，如果出现约定情形，银行有权直接从被告处扣划款项。
对原告提供的证据，被告质证后意见如下：对证据1形式真实性无异议，但调解书确认的王某之与原告之间的债权债务关系不排除是双方恶意串通而达成；对证据2真实性没有异议，恰恰印证东方威尼斯二期9幢903室房屋产权不属于某宁甲所有；对证据3、4、5真实性无异议，对关联性有异议；对证据5中申请债权到期履行申请书真实性不清楚，对履行到期债务的异议书没有异议。对被告提供的证据，原告对证据1真实性没有异议，但不能证实被告有权就承担的保证责任以及王某之应承担的违约金在王某之已付房款中予以抵销；对证据2真实性无法确认，这是王某之与被告的约定，对原告不具有约束力。
对证据3真实性没有异议，但无法证实被告承担保证责任后直接享有追偿权。
对此，本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、6与被告提供的证据1、3来源真实、合法，且与本案具有关联性，予以认定，本院将之作为认定本案事实的依据。被告提供的证据2中商品房买卖合同与本案缺乏关联性，不予认定，补充协议中关于合同解除后的处理办法的约定与已生效的（2009）甬海民初字第19号民事判决书查某的事实一致，予以认定。
根据原、被告各自的陈述及本院对双方提供证据的分析认证，本院认定如下事实：1.本院于2008年10月23日受理原告诉王某之、王永进、张赛萍与企业有关纠纷一案［案号为（2008）甬海民二初字第1189号］，审理中，本院依原告申请查封王某之向被告购买的东方威尼斯二期9幢903室房屋。后经本院主持调解，双方于2008年11月21日达成调解协议，调解书确认王某之应在2008年11月24日前支付原告款项共计1590950元。后王某之未按约履行，原告于2008年11月26日向本院申请强制执行。原告在2009年5月25日向本院执行局提交《请求通知第三人履行到期债务的申请书》，要求执行被告应返还给王某之的购房款。被告在2009年8月31日向本院执行局提交《关于某宁甲房价款债务抵销申请书》，认为扣除被告承担保证的559806.72元以及王某之需承担的违约金和诉讼费261507.80元后，尚应返还王某之房款443374.48元。同年9月1日，被告将上述余款汇入本院账户。
2.中国银行宁乙分行于2009年1月20日将王某之与富邦××诉至本院，要求王某之返还借款本金、支付利息并赔偿损失，要求富邦××承担连带清偿责任。本院于2009年2月1日作出（2008）甬海民二初字第1545号民事判决书，该判决认定事实部分载明：“中国银行宁乙分行与王某之、富邦××在2007年6月5日签订《购房借款合同》，王某之向该行借款675000元，用于向富邦××购买东方威尼斯二期9幢903室房屋，富邦××作为保证人自愿为王某之就该合同项的借款提供阶段性担保，保证期间为自借贷条款签订之日起至王某之持有房屋所有权证，办妥正式抵押登记手续并向银行交付他项权证之日止。”本院最终判令王某之归还中国银行宁乙分行借款本金、利息并赔偿损失，共计547694.78元。此后，各方均未提起上诉。中国银行宁乙分行在2009年2月25日从被告账户直接扣划559806.72元，用途为王某之担保扣款，代还律师费及诉讼费。另查某，《购房借款合同》第二十九条约定了保证人承担保证责任的情形。第三十条约定若保证人不按合同履行保证责任，贷款人有权向保证人追索，而且仅需通知，贷款人即可将保证人在贷款人处开立的账户内的资金与上述担保债权相抵销。
3.被告在2008年12月25日将王某之诉至本院，要求解除《商品房买卖合同》，赔偿基于（2008）甬海民二初字第1545号判决书确定的损失合计533254.78元。本院于2009年3月23日作出（2009）甬海民初字第19号民事判决书，该判决书认定事实部分载明：“2007年1月4日，王某之与富邦××签订合同编号为20××××072的《商品房买卖合同》，王某之向富邦××购买东方威尼斯二期9幢903室房屋，总价款1264689元。同日，双方签订补充协议，其中第四条约定，出卖人有权解除合同，买受人已支付房款（含按揭贷款）优先清偿该商品房的银行按揭贷款本息，合同约定的该商品房总价款的20%的违约金，以及相应税费后余额由有关部门按约定处理”。本院最终判决确认王某之与富邦××签订的《商品房买卖合同》于2008年12月29日解除；王某之支付违约金252937.80元。并以富邦××第二项请求中主张的损失尚某某际发生为由予以驳回。此后，各方当事人未提起上诉。
综上，本院认为，债权人代位权纠纷是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。代位权纠纷必须具备债务人对次债务人享有到期债权这一构成要件。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十八条之规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩（包括债务未到期，不成立或是抵销的抗辩）可以向债权人主张。具体到本案，关键是审查王某之对被告是否享有到期债权。
首先，本院虽在审理（2009）甬海民初字第19号案件过程中预查封王某之向被告购买的东方威尼斯二期9幢903室房屋。但是，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。因王某之与被告签订的《商品房买卖合同》于2008年12月29日被依法解除，故王某之已不再享有要求被告交付房屋的权某，预查封的基础、前提消灭。而且，该预查封的效力并因合同被解除而当然地及于某宁甲已支付的购房款。
其次，根据已经生效的（2009）甬海民初字第19号民事判决书，王某之与被告签订的《商品房买卖合同》已于2008年12月29日解除。该合同的解除具有溯及力，即王某之不再享有要求被告交付房屋的权某，被告则应全额返还王某之已支付的购房款。因上述判决同时判令王某之支付被告违约金，且王某之未实际履行，故王某之与被告之间互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，也不属法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，被告有权主张抵销。此外，已生效的（2008）甬海民二初字第1545号民事判决书未在判决主文中明确被告承担保证责任后享有追偿权。被告在承担保证责任后应当通过审判程序确定向王某之追偿的数额，不得依原执行依据直接申请执行王某之。但是，根据《担保法》第三十一条的规定以及被告已实际承担保证责任的事实，被告在承担保证责任有权向王某之追偿，既然有权追偿，就表明被告对王某之享有到期债权。经审查，本院认为被告抗辩用于抵销的该项债权某某，故被告同样有权主张抵销。根据本院在2010年5月14日对王某之所作的询问笔录，王某之已经知晓了被告的抵销意思表示，故被告抗辩的抵销已生效。
再次，王某之与被告签订的补充协议约定“，出卖人有权解除合同，买受人已支付房款（含按揭贷款）优先清偿该商品房的银行按揭贷款本息，合同约定的该商品房总价款的20%的违约金以及相应税费后余额由有关部门按约定处理”。
该约定实际是双方事先就合同解除后的款项结算事项达成了合意，只要条件成就，被告就有权按约定处分王某之支付的房款。据此，无论是基于法定抵销还是合同约定的角度，被告均有权将其已承担的保证责任559806.72元以及王某之需承担的违约金及诉讼费261507.80元在应返还的购房款项中予以扣除。
因被告在扣除上述款项后已按规定将余款443374.48元转交给法院，故王某之对被告不再享有债权。最后，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权某某的，由次债务人向债权人履行清偿义务，而非由次债务人向债务人履行清偿义务。现原告坚持要求被告向王某之清偿，缺乏法律依据。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十八条、第二十条之规定，判决如下：驳回原告宁乙海曙协作抵押贷款代理有限公司的诉讼请求。
案件受理费12015元，由原告自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁乙市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁乙市中级人民法院
立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁乙市财政局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为中国银行宁乙市分行，如邮政汇款，收款人为宁乙市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 陈绍峰
人民陪审员 俞国华
人民陪审员 徐菊芬
二〇一〇年五月十八日
代书 记员 章燕儿