河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2015）文民三初字第323号原告河南元昊建造集团有限公司，住所地安阳市文峰区东工路37号。法定代表人王文俊，职务总经理。委托代理人徐保庆，河南中丰律师事务所律师。被告安阳职业技术学院，住所地安阳市高新技术产业开发区商颂大街。法定代表人路爱国，职务院长。委托代理人王军彦，河南上合律师事务所律师。被告安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会，住所地安阳市高新技术产业开发区小马屯村。法定代表人周红只，职务村长。委托代理人杨玉峰，河南国厚律师事务所律师。原告河南元昊建造集团有限公司（以下简称元昊公司）诉被告安阳职业技术学院（以下简称职业学院）、被告安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会（以下简称小马屯村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日、2015年12月3日公开开庭审理，2015年7月22日庭审中，原告元昊公司法定代表人王文俊、委托代理人徐保庆，被告职业学院委托代理人王军彦，被告小马屯村委会法定代表人周红只、委托代理人杨玉峰到庭参加诉讼；2015年12月3日庭审中，原告元昊公司法定代表人王文俊、委托代理人徐保庆，被告职业学院委托代理人王军彦，被告小马屯村委会委托代理人杨玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告元昊公司诉称，2010年2月9日，原告与二被告签订一份协议书，三方约定：由原告为安阳市中医药学校（现已更名为安阳职业技术学院）承建学生宿舍楼一期北楼工程，合同价款由被告小马屯村委会代为垫付。如有违约应各自承担相应的违约责任，并赔偿给对方造成的全部损失。基于上述三方协议，2010年2月26日，安阳市中医药学校作为发包方（甲方）、原告作为承包方（乙方）双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款暂定为6378096元，并约定了工程范围、工程价款与支付方式、竣工验收与结算以及违约责任等双方的权利义务。合同签订后，原告依约履行了合同义务，该工程于2010年11月16日通过竣工验收，但二被告却未能依约履行按时给付工程进度款的义务。2015年1月27日，由安阳市财政投资评审中心委托河南四方工程造价咨询有限公司出具《安阳市中医药学校新校区学生宿舍楼一期北楼工程建设工程结算审核报告》[四方建核（2015）009号]，该审核报告审定涉案工程结算金额为7043896.43元。原告认为，四方建核（2015）009号审核报告没有按照合同约定调整人工费和新的税金税率计取税金，故该审核报告不应作为结算依据，且二被告未能依约给付工程进度款，应承担相应的违约责任。具体如下：一、四方建核（2015）009号审核报告中审定造价为7043896.43元，但该审核报告没有按照双方约定调整人工费和税金，结算总价款应增加调整后的人工费261341.25元和税金4408.61元，故结算总价款应为7309646.29元。截至起诉之日，二被告实际支付6640000元，仍拖欠工程款金额为669646.29元。1、原告请求调整人工费的依据和应调整的数额。（1）《建设工程施工合同》第33条（1）约定，人工费调整按[2008]18号文；工程竣工决算时，按照定额规定及配套文件依实结算，材料价格执行施工期间当期指导价。2014年10月30日，安阳市中医药学校出具《安阳市中医药学校关于学生宿舍楼一期北楼人工费决算意见》，同意人工费按施工期间有关文件规定依实结算。（2）根据四方建核（2015）009号审核报告，该项工程共使用人工34845.5个工日，按照《河南省建筑工程标准定额站发布2010年46月人工费价格信息》和《河南省建筑工程标准定额站发布2010年79月人工费价格信息》中人工费的指导价格计算，每个工日平均应增加7.5元/工日，因此在结算价中应增加人工费261341.25元。2、原告请求调整税的依据和应调整的数额。《建设工程施工合同》第33条（1）约定，工程竣工决算时，按照定额规定及配套文件依实结算。安阳市财政局和地方税务局等联合下发的《安财预[2011]9号》文件对税金的调整做出明确规定，地方教育附加按2%征收，因此税金应增加4408.61元。二、二被告未能按时足额给付工程款，依约应承担相应的违约责任，即两被告应给付截止到2015年5月10日拖欠工程款期间的违约金1671610.93元，并依拖欠工程款数额为基数按每月3%的标准给付从2015年5月11日起计算至清偿日止的违约金。1、《建设工程施工合同》第33条（3）项约定，甲方保证竣工后两个月内对清决算，如不能对清决算，暂按合同总价支付到合同总价款的90%，余款待决算审定后除留5%的保证金外，一个月内一次性结清，如不能按合同约定支付工程款，从应付之日起所欠工程款按月息3%支付施工单位利息直至付清欠款止，具体由被告小马屯村委会支付。涉案工程于2010年11月16日通过竣工验收，二被告最迟应于2011年1月16日支付工程款5740286.4元，但截止到2011年1月19日，二被告共计支付工程款2500000元，虽之后仍陆续给付，仍应依约承担相应的违约金。2、2015年1月27日安阳市财政局投资评审中心出具了《关于安阳市中医药学校新校区学生宿舍楼一期北楼工程的评审批复意见》（安财评委审[2015]第006号），评审结论为安阳市中医药学校新校区学生宿舍楼一期北楼工程结算审定金额7043896.43元，被告职业学院予以认可，但却仍未按时给付工程款，故应承担相应的违约金。三、被告小马屯村委会在2010年2月9日的协议书中承诺：涉案工程的合同价款由自己代为垫付。如有违约应各自承担相应违约责任，并赔偿给对方造成的全部损失。故被告小马屯村委会应承担共同给付责任并承担相应的违约责任。综上，为维护原告的合法权益，现请求法院：1、依法判令二被告共同给付拖欠原告的工程款669646.29元；2、判令二被告共同给付原告截止到2015年5月10日拖欠工程款期间的违约金1728632.87元，并以拖欠工程款数额为基数按每月3%的标准给付从2015年5月11日起算至清偿日止的违约金；3、本案诉讼费用由二被告承担。被告职业学院辩称，1、根据二被告2009年10月26日签订的宿舍楼配套建设合同和原被告三方2010年2月9日签订的协议约定，本案工程由被告小马屯村委会投资建设，在回购前被告职业学院仅有使用权，因此工程款支付责任应由被告小马屯村委会承担。2、2010年3月26日原告与安阳市中医药学校签订建设工程施工合同，主要是为配合工程竣工验收备案和学校回购后办理产权登记手续时使用，本案工程款的支付及相应违约责任应按原被告三方按2010年2月9日签订的协议约定执行，2010年3月26日建设施工合同有关逾期支付工程款按月息3%支付利息的约定明显过高，如判决依据该条款，应相应的减少调整。综上，应驳回原告对被告职业学院的诉讼请求。被告小马屯村委会辩称，不存在拖欠工程款的情况，已经按照合同约定履行付款义务，不应当承担违约责任。原告承担的工程逾期竣工，原告应当按照施工合同规定承担违约责任，应当驳回原告对被告小马屯村委会的诉讼请求。经审理查明，2009年10月26日，安阳市中医药学校与被告小马屯村委会签订《安阳市中医药学校学生宿舍楼配套建设合同书》，就被告小马屯村委会全额投资为安阳市中医药学校建设学生住宿楼相关事宜达成协议，约定被告小马屯村委会自筹资金，按照安阳市中医药学校提供的新校区规划和所建学生宿舍楼施工图的具体要求，全额投资进行配套建设，通过各责任主体验收合格后交于安阳市中医药学校使用。具体建设内容为学生宿舍楼一期北边一栋。安阳市中医药学校每年定期支付投资收益金，并获得该学生宿舍楼的使用权。其中第四条第一款第四项明确约定，被告小马屯村委会应按安阳市中医药学校与施工单位签订的建设工程施工合同要求向施工单位支付工程款，如因被告小马屯村委会付款不及时造成的损失由被告小马屯村委会负责赔偿。2010年2月9日，安阳市中医药学校作为发包方，安阳市华安建设工程有限公司作为承包方，被告小马屯村委会作为出资方签订《协议书》，经三方协商后同意，由被告小马屯村委会作为投资方代发包方垫付工程款，配套建设学生宿舍楼。并约定本工程承包范围为学生宿舍楼一期北楼施工图设计内容，建筑面积6354平方米，合同工期总日历天数为160天。合同价款由被告小马屯村委会按约定根据工程进度代行垫付。工程竣工验收后，累计支付至合同价款的70%，待工程结算审定后支付至结算价款的95%，剩余5%留作质保金。安阳市中医药学校应按相关协议要求支付被告小马屯村委会投资收益金，被告小马屯村委会应按约定支付安阳市华安建设工程有限公司工程款，三方均有责任履行协议条款约定责任义务。如有违约各自应承担相应的违约责任，并赔偿给对方造成的全部损失。考虑到学校特殊环境要求，特别提出承包方不得因出资方款项拨付问题影响发包方对宿舍楼的正常使用。2010年2月26日，安阳市华安建设工程有限公司与安阳市中医药学校签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为安阳市中医药学校学生宿舍楼项目（一期北楼），合同工期总日历天数为160天，合同价款6378096元。《建设工程施工合同》第三部分专用条款中约定：合同价款采用可调价合同方式确定，合同价格调整方法依照施工图纸会审纪要及设计变更依实决算。本工程不预付工程款，工程款按工程形象进度拨付，具体形式要依据发包方、承包方和投资方（即小马屯村委会）三方签订的相关协议执行，必须符合国家相关财经制度。发拨款节点安排如下，按照月进度拨付进度款。工程竣工验收后，支付至该工程合同价款的70%，审计结束后，支付至该工程审定总价款的95%，余款5%留作工程保证金。专用条款竣工结算约定：（1）双方约定，本工程土建执行土建定额[2002]版，计划利润取5%；安装执行[2003]版，计划利润取38%；人工费调整按[2008]18号文执行；工程竣工决算时，按照定额规定及配套文件依实决算，材料价格执行施工期间当期指导价；双方约定工程造价税前（包括合同价款、变更价款）下浮7.014%作为结算价款。（2）工程施工过程中的设计变更等费用待决算时调整。（3）甲方保证竣工后两个月内对清决算，如不能对清决算，暂按合同总价支付到合同总价款的90%，余款待决算审定后除留5%的保修金外，一个月内一次性结清，如不能按合同约定支付工程款，从应付之日起所欠工程款按月息3%支付施工单位利息直至付清欠款止，具体由小马屯村委会支付。补充条款约定社会保险费由发包人按照安阳市有关规定代扣代缴，足额缴纳，否则按定额规定结算给施工单位；如遇政策性税金涨浮，建设单位依实调整。2010年11月16日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对安阳市中医药学校宿舍楼一期北楼进行了竣工验收。另查明，2014年10月30日，安阳市中医药学校出具《安阳市中医药学校关于学生宿舍楼一期北楼人工费决算意见》，载明：安阳市中医药学校与安阳市华安建设工程有限公司签订的安阳市中医药学校学生宿舍楼一期北楼的《建设工程施工合同》，第九项竣工验收与结算，33条竣工结算，第（1）项双方约定人工费结算有异议。学校同意人工费按施工期间有关文件规定依实结算。2015年1月21日，经安阳市财政局投资评审中心委托，河南四方工程造价咨询有限公司对安阳市中医药学校新区学生宿舍楼一期北楼工程作出四方建核（2015）009号《建设工程结算审核报告》，审定造价为7043896.43元。该结算审核报告后附的基本建设工程结算审核确认表上仅加盖建设单位安阳市中医药学校公章，施工单位对该报告有异议未加盖公章。审理过程中，经原告申请本院委托，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对四方建核（2015）009号《建设工程结算审核报告》中的税金和人工费两个调整项目依法增加的具体金额进行工程造价鉴定。2015年11月9日，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司出具安新基鉴（2015）011号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为税金调整造价为1638.63元、人工费及其相应税金调整造价为253106.31元。原告因此支出鉴定费3000元。经原告元昊公司与被告小马屯村委会核对，被告小马屯村委会已经支付原告元昊公司6640000元工程款。再查明，2010年7月20日，安阳市华安建设工程有限公司变更名称为河南元昊建造集团有限公司即原告元昊公司；2011年4月25日，安阳市中医药学校并入安阳职业技术学院即被告职业学院，撤销安阳市中医药学校的建制。以上事实，由原告元昊公司提交的工商登记变更信息、安阳市中医药学校变更手续、学生宿舍楼配套建设合同书、协议书、建设工程施工合同、竣工验收意见、人工费决算意见、建设工程决算书、建设工程结算审核确认表、建设工程结算审核报告、竣工报告、施工记录、违约金统计表，被告职业学院提交财务手续、被告小马屯村委会提供付款，本院依法委托作出的安新基鉴（2015）011号工程造价鉴定报告书以及原、被告陈述予以证实，以上证据经质证，认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2009年10月26日被告小马屯村委会与安阳市中医药学校签订的《安阳市中医药学校学生宿舍楼配套建设合同书》、2010年2月9日安阳市中医药学校、安阳市华安建设工程有限公司与被告小马屯村委会三方签订的《协议书》、2010年2月26日安阳市华安建设工程有限公司与安阳市中医药学校签订的《建设工程施工合同》，均系各方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，该三份合同均合法有效，原、被告均应按照三份合同的约定履行各自的权利和义务。合同约定安阳市华安建设工程有限公司承建安阳市中医药学校学生宿舍一期北楼工程，被告小马屯村委会按照安阳市华安建设工程有限公司与安阳市中医药学校签订的《建设工程施工合同》约定出资。安阳市华安建设工程有限公司已经按照约定完成了工程的建设，竣工验收之后，已经移交给安阳市中医药学校使用，被告小马屯村委会未能按照约定支付相应的工程款，依法应当相应的违约责任。2010年7月20日安阳市华安建设工程有限公司变更名称为河南元昊建造集团有限公司，2011年4月25日安阳市中医药学校并入安阳职业技术学院，相应的权利义务均应由原告元昊公司和被告职业学院承担。关于工程款，2014年10月30日安阳市中医药学校出具《安阳市中医药学校关于学生宿舍楼一期北楼人工费决算意见》同意人工费按施工期间有关文件规定依实结算，参照河南四方工程造价咨询有限公司作出的《建设工程结算审核报告》[四方建核（2015）009号]和安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定报告书》[安新基鉴（2015）011号]，本院依法确定该工程总造价为7298641.37元（审定工程造价7043896.43元+税金调整1638.63元+人工费及相应税金调整253106.31元），被告小马屯村委会已经给付6640000元，尚有658641.37元未能给付。被告小马屯村委会于2013年、2015年仍给付原告工程款，故二被告辩称已超过诉讼时效的主张，本院不予采信。鉴于涉案建设工程保修期已经期满，故被告小马屯村委会剩余全部工程款658641.37元给付原告元昊公司。关于违约金，《建设工程施工合同》关于违约金明确约定“被告职业学院保证竣工后两个月内对清决算，如不能对清决算，暂按合同总价支付到合同总价款的90%，余款待决算审定后除留5%的保修金外，一个月内一次性结清，如不能按合同约定支付工程款，从应付之日起所欠工程款按月息3%支付施工单位利息直至付清欠款止，具体由被告小马屯村委会支付”。但其约定的违约金过高，本院对于过高部分依法予以调整，从2011年1月17日（2010年11月16日工程竣工验收期满两个月）起至向本院起诉之日前一天即2015年5月19日止按未支付工程款的658641.37元的30%计算即197582.41元。从向本院起诉之日即2015年5月20日起以未给付工程款658641.37元为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付原告河南元昊建造集团有限公司工程款658641.37元；二、被告安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付原告河南元昊建造集团有限公司违约金197582.41元；三、被告安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会在本判决生效之日起十日内给付原告河南元昊建造集团有限公司违约金（违约金从2015年5月20日起以未给付工程款658641.37元为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；四、驳回原告河南元昊建造集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25986元，由被告安阳高新技术产业开发区小马屯村民委员会负担16709元，原告河南元昊建造集团有限公司负担9277元。如不服本判决，可在判决书送达至日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  杜建民审 判 员  祝 昉人民陪审员  魏 濛二〇一六年五月三日代理书记员  王田敏