河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终4783号
上诉人（一审被告）：肖玉山，男，1964年10月14日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：肖玉川，河南豫川律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张付文，男，1965年9月28日出生，汉族，住汝南县。
被上诉人（一审原告）：岳长乐，男，1962年5月5日出生，汉族，住河南省上蔡县。
二被上诉人的委托诉讼代理人：康云生，河南鸿鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河南腾宇建筑工程有限公司。住所地：汝南县汝宁镇行政街西段***号。
法定代表人：王汝生，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：河南省虎妞车业有限公司。住所地：汝南县产业集聚区。
法定代表人：张文龙，该公司总经理。
上诉人肖玉山因与被上诉人张付文、岳长乐及一审被告河南腾宇建筑工程有限公司（以下简称腾宇公司）、河南省虎妞车业有限公司（以下简称虎妞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2017）豫1727民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖玉山的委托诉讼代理人肖玉川、被上诉人张付文、岳长乐及其委托诉讼代理人康云生、一审被告腾宇公司的法定代表人王汝生到庭参加诉讼。虎妞公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
肖玉山上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判；本案上诉费用由张付文、岳长乐、腾宇公司、虎妞公司负担。事实和理由：1、一审法院判决其承担1090459元的工程款，属认定事实及适用法律错误。2015年10月11日，其是委托了虎妞公司付款，但从未认可张付文、岳长乐的厂房基础工程款是2900000元，该2900000元是包含其的192800元，且张付文、岳长乐在一审起诉时，起诉书中要求的依然是合同曾约定的总价款2707200元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，对于张付文、岳长乐的工程款应是约定的2707200元。张付文、岳长乐在其处已领取300000元，在虎妞公司处领取1509541元，故张付文、岳长乐的工程款只下欠897659元，一审法院认定其还下欠1090459元错误。另，一审法院认定合同无效后，该工程款就不应当依照无效合同约定的价款支付，对张付文、岳长乐的工程仅应折价补偿。2、对于所欠工程款应当由发包方虎妞公司承担，与其无关。第一、2013年6月12日，腾宇公司与虎妞公司解除合同，在其不知情的情况下，该工程已将其剔除在外；第二、张付文、岳长乐于2016年5月将厂房竣工交付，虎妞公司予以使用，证明虎妞公司接受了张付文、岳长乐的工程，双方形成了合同关系；第三、腾宇公司与虎妞公司的解约，以及其与张付文、岳长乐直接分包合同被认定无效，故其与虎妞公司、张付文、岳长乐直接均没有了合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对于合同无效取得的厂房，应当由取得方即虎妞公司承担返还或补偿的义务，给其无关。综上，一审法院判决认定事实和适用法律错误，应依法予以改判。
张付文、岳长乐辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、本案厂房的基础工程款应是290万元。合同虽约定工程款是2707200元，但其实际施工面积超过合同约定的面积。与虎妞公司签订的合同约定建筑面积是32800平方米，其与肖玉山签订的合同约定的建筑面积是30080平方米，少了2720平方米。由于实际施工面积大于合同约定的面积，加上当时材料价格上涨等因素，其与肖玉山协商，肖玉山同意增加20万元工程款，肖玉山出具的付款委托书证实了该事实。2、工程款应由肖玉山支付，虎妞公司应在欠付工程款范围内承担责任。肖玉山借用了腾宇公司名义签订合同，虽腾宇公司与虎妞公司解除了合同，但肖玉山依然履行了该合同，承继了该合同的权利义务。腾宇公司解除合同行为没有影响到肖玉山的权利义务，肖玉山履行合同并接受虎妞公司的工程款结算。
腾宇公司辩称，其公司于2013年6月9日与虎妞公司签订了钢结构厂房制作安装工程承包合同，合同签订后，其公司考虑到垫资近500万元，数额较大，垫资后如甲方不能按时拨付工程款，将会发生拖欠农民工工资及税收，公司存在较大风险，在开工之前，公司以垫资资金没有到位，工程如延期完工影响甲方生产为由，在2013年6月12日与虎妞公司签订了解除合同协议，并约定如工程负责人没有通过乙方与甲方有经济往来，由工程负责人直接与甲方结算，而在以后的实际施工中，也是由工程负责人肖玉山与虎妞公司按原合同价款进行施工与结算，该工程所有工程款也是由工程负责人直接与甲方结算，没有拨付到其公司账户，故张付文、岳长乐诉肖玉山等纠纷一案与其无关。
张付文、岳长乐向一审法院起诉请求：1、判令肖玉山、腾宇公司、虎妞公司共同支付其工程款1500000元，并自2013年10月14日起，按日万分之三支付滞纳金。
一审法院认定事实：2013年6月9日，肖玉山挂靠腾宇公司，与虎妞公司签订“钢结构厂房制作安装工程承包合同”，约定，腾宇公司承包虎妞公司的电动车车间建设工程，建筑面积32800元，全部工程施工图预算造价12956000元，2013年6月13日开工，当年10月13日竣工，工程款由腾宇公司垫资总价40%后分四次付清余款，扣除2%质量保修金，交工验收一年后如无质量问题，一次性予以退还等。次日，肖玉山与岳长乐签订协议，约定肖玉山将上述合同项下的厂房基础工程分包给岳长乐施工，建筑面积为30080平方米，每平米90元，总造价2707200元，由岳长乐方先行垫资，在工程验收合格后，肖玉山必须一次性将工程款全部付给岳长乐，工程质量以国家颁布的相关质量要求为依据等。2013年6月12日，腾宇公司与虎妞公司签订解除合同协议，约定解除双方于2013年6月9日签订的“钢结构厂房制作安装工程承包合同”。合同签订后，岳长乐、张付文即进驻工地组织施工。现岳长乐、张付文所承包的厂房基础工程已竣工，并整个电动车车间厂房工程已于2016年5交付使用。2015年10月11日，肖玉山向虎妞公司法定代表人出具付款委托书，认可岳长乐、张付文完成的厂房基础工程款为2900000元（不含金刚砂）。岳长乐、张付文从肖玉山处领取工程款300000元，虎妞公司依据肖玉山的委托，向岳长乐、张付文支付工程款1509541元，岳长乐、张付文共领取工程款1809541元。下余1090459元工程款，经岳长乐、张付文多次催要，至今未付。另查明，张付文、岳长乐以及肖玉山均不具有相应的施工资质。
一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。肖玉山系借用腾宇公司的资质与虎妞公司签订的建设工程施工合同，而肖玉山不具有相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该合同应认定为无效。因此，肖玉山基于上述合同与岳长乐签订的建设工程分包合同亦应认定为无效。但张付文、岳长乐所完成的工程已经竣工并交付使用，故该工程应视为合格。依据上述司法解释第二条的规定，张付文、岳长乐请求肖玉山支付工程款，理由正当，予以支持，但所欠工程款的数额应以该院认定的数额为准，超出部分，不予支持。因腾宇公司已于上述建设工程施工合同实际履行之前，与虎妞公司协议解除了该合同，因此，肖玉山与虎妞公司就履行上述合同所发生的权利义务关系与腾宇公司无关。张付文、岳长乐请求腾宇公司承担责任，缺乏事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，虎妞公司作为工程发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。张付文作为案涉工程的实际施工人之一，其原告主体资格适格。因岳长乐与肖玉山之间的合同无效，因此，张付文、岳长乐请求支付滞纳金，于法无据，不予支持。张付文、岳长乐主张其实际完成的施工面积超出合同约定的建筑面积，因其未提供相关证据予以证明，不予认定。肖玉山的抗辩理由不足，不予采纳。依照上述理由、司法解释之规定，河南省汝南县人民法院于2017年9月21日作出（2017）豫1727民初2405号民事判决：一、肖玉山于本判决生效之日起五日内支付张付文、岳长乐工程款1090459元。河南省虎妞车业有限公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。二、驳回张付文、岳长乐的其他诉讼请求。本案受理费18300元，张付文、岳长乐负担3686元，肖玉山、河南省虎妞车业有限公司负担14614元。如肖玉山、河南省虎妞车业有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一审法院判决肖玉山向张付文、岳长乐支付工程款1090459元，虎妞公司在欠付工程款范围内承担责任是否正确。现对本案争议焦点评判如下：
关于本案的争议焦点问题，经查，2013年6月9日，肖玉山借用腾宇公司的资质与虎妞公司签订了建设工程施工合同；次日，肖玉山基于该合同与岳长乐签订了建设工程分包合同；该分包合同签订后，岳长乐、张付文作为实际施工人进驻工地进行施工，现岳长乐、张付文所承包的虎妞公司的厂房基础工程已竣工，该厂房工程已于2016年5月交付虎妞公司使用，该工程应视为合格。上述合同因肖玉山不具有相应的施工资质，均被认定为无效合同。本案中，虽肖玉山与岳长乐签订的建设工程分包合同约定的工程总价款为2707200元。但从肖玉山于2015年10月11日向虎妞公司法定代表人出具的付款委托书可以证实，肖玉山对岳长乐、张付文完成的厂房基础工程款为2900000元予以认可。岳长乐、张付文已从肖玉山处领取工程款300000元，从虎妞公司处领取工程款1509541元，共计领取工程款1809541元，下余1090459元工程款未付。综上，岳长乐、张付文依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，请求肖玉山支付下欠工程款1090459元，虎妞公司在欠付工程款的范围内承担责任符合法律规定，予以支持。
综上所述，肖玉山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14614元，由肖玉山负担。
本判决为终审判决。
审判长 史凌云
审判员 丁耀东
审判员 王建峰
二〇一七年十一月二十四日
书记员 王力帆