台州市黄岩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台黄商初字第149号
原告：王宏军。
委托代理人：史建设。
委托代理人：吴兆平。
被告：朱燚辉。
被告：台州市黄岩顺丰气体有限公司。
法定代表人：朱燚辉。
委托代理人：高荷玲。
委托代理人：高国兵。
原告王宏军为与被告朱燚辉、台州市黄岩顺丰气体有限公司（以下简称顺丰公司）民间借贷纠纷一案，于2014年1月10日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于同年3月10日公开开庭进行了审理。原告王宏军的委托代理人史建设，被告顺丰公司的委托代理人高荷玲、高国兵到庭参加诉讼。被告朱燚辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王宏军起诉称：2011年7月11日，被告朱燚辉与原告签订了一份《借款协议》。双方约定借款人民币900万元，其中232万元用于归还朱燚辉之前向原告所欠债务，其余用于企业生产经营。同时被告顺丰公司与原告签订了一份《抵押担保合同》，被告顺丰公司自愿以其所有的生产设备等财产为被告朱燚辉上述借款提供抵押担保。
同年9月14日原告在扣除被告朱燚辉应返还的232万元借款后，又向被告朱燚辉出借了人民币368万元，原告实际向被告朱燚辉共计出借资金为人民币600万元。但被告朱燚辉借款后未按约还本付息，现要求被告朱燚辉提前归还借款本息，并支付借款总额20%的违约金。原告为实现债权向浙江天册律师事务所支出了律师代理费20万元。现请求判令：一、被告朱燚辉归还借款本金人民币600万元及自2011年9月14日起至判决确定之日止按月利率1%计算的利息，并支付原告违约金120万元和为实现债权支出的律师代理费20万元。二、原告就上述债权对被告顺丰公司的抵押财产享有优先受偿的权利。三、本案诉讼费由被告承担。
被告朱燚辉未作答辩。
被告顺丰公司答辩称：1、本案借款实际金额仅有368万元，其余232万元借款缺乏真实性，不应认可。2、借款合同显失公平，只有借款人的未履行还款的违约责任，没有出借人未履行出借义务的违约责任。且该借款如为了企业生产经营应汇入答辩人公司账户，而不应交由被告朱燚辉个人处分。3、《抵押合同》未办理抵押登记手续，不具有优先受偿权，不能对抗第三人。且抵押物在签订《抵押合同》前尚未购置，不应承担担保责任。同时上述抵押财产实际出资人系被告代理人高国兵，在未结算账目前，不应属于答辩人的财产。4、抵押担保是针对900万元的借款总额，现原告未履行足额的出借义务，违约在先，严重影响借款人与答辩人的企业周转。5、借款人朱燚辉因资不抵债已将顺丰公司股份转让他人，不参与企业的生产经营，其作为公司执行董事擅自处分公司财产，损害了公司利益。综上，本案借款与答辩人无关，答辩人不应承担抵押担保责任，请求驳回原告的诉讼请求。
针对被告顺丰公司的答辩，原告王宏军陈述称：自然人间的借款应以实际发生的金额为准。原告与被告朱燚辉在签订借款合同时已明确约定其中232万元用以偿还以前借款，对此被告顺丰公司应清楚明白。被告顺丰公司以其所有的机器设备为被告朱燚辉的借款提供抵押担保，该抵押权自抵押合同签订之日起生效。被告顺丰公司的股东变更与本案无关，不影响抵押权的效力。
原告王宏军在举证期限内，提供下列证据材料：1、原、被告的身份证明及企业登记信息各一份，用以证明原、被告诉讼主体适格。2、借款协议一份，用以证明被告朱燚辉向原告借款900万元的事实。3、抵押合同及股东会决议各一份，用以证明被告顺丰公司以其所有的机器设备为被告朱燚辉的900万元借款提供抵押担保的事实。4、银行转账凭证一份，用以证明2011年9月24日，原告按约定出借给被告朱燚辉人民币368万元的事实。5、律师代理费发票二份，用以证明原告为实现债权支付浙江天册律师事务所律师代理费20万元事实。6、借据二份及借款经过说明一份，用以证明被告朱燚辉在向原告借款900万元前，已向原告借款232万元的事实。经被告顺丰公司质证，对证据1、2、4、5无异议。对据3的真实性有异议，认为设定抵押的设备系被告代理人高国兵出资购买，并不是被告朱燚辉出资。对证据6的真实性有异议，认为该笔借款不应在抵押担保范围内受偿。
被告顺丰公司在举证期限内，提供下列证据材料：1、股东会决议一份（复印件），用以证明顺丰公司股东变更的事实。经原告王宏军质证，对证据1的关联性有异议，认为高国兵是否是被告顺丰公司股东，并不影响被告顺丰公司在抵押范围内承担担保责任。
本院在送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书、权利义务告知书、告知合议庭组成人员通知书时，已将上述原告提交的证据材料一并送达给被告朱燚辉，因被告朱燚辉未到庭应诉，亦未提交答辩状，视为放弃质证及抗辩的权利。本院经审查认为，原告提供上述证据1、2、4、5经被告质证无异议，本院予以确认。证据3系原告与被告顺丰公司签订的一份抵押合同，合同中加盖了顺丰公司的企业印章，并有该公司当时的法定代表人王国辉的亲笔签名，与公司股东会决议委托授权人相一致。对该证据的证明对象本院予以确认。证据6系被告朱燚辉在2011年3月21日向原告借款亲笔出具的借条，原、被告在签订借款协议时已约定该笔债务以新的借款偿还，双方并签字确认。对该证据的证明对象本院予以确认。被告顺丰公司提供的证据1仅是其公司内部股东人员的变更，与本案并无关联性。对该证据的证明对象本院不予确认。
本院经审理，认定事实如下：2011年7月11日，原告王宏军与被告朱燚辉签订了一份借款协议。双方约定：出借人（以下称甲方）王宏军，借款人（以下称乙方）朱燚辉，乙方向甲方借款人民币玖佰万元整（￥9000000.00元），一部分用于偿还乙方此前所欠甲方的借款本金人民币贰佰叁拾贰万元（￥2320000.00元，以下称乙方旧债务），一部分用于企业生产经营（含购置生产经营设备）。借款期限为36个月，自甲方按本协议约定方式向乙方支付借款之日起计算，到期日为起算日的对应日。双方同意借款交付之日（2011年9月10日），甲方从借款中直接扣除人民币232万元，即视为乙方旧债务本金还清，甲方向乙方支付了相应额度的借款。甲方将抵销乙方旧债务后的剩余借款计人民币陆佰陆拾捌万元（￥6680000.00元）于2011年9月10日支付到乙方指定的银行账户后（户名朱燚辉，开户银行黄岩交通银行，账号62×××82），即视为甲方向乙方交付了全部借款。乙方应从2011年10月10日起按月向甲方偿付借款本金及利息，分36期归还，每月应付本金及利息约计人民币30万元。乙方应于借款到期日一次性还清全部借款本金及剩余利息。协议同时约定：如乙方不能按约偿付借款本金及利息，甲方有权提前解除合同，乙方应立即向甲方偿还所欠利息和本金，并应按借款总额20%的比例向甲方支付违约金。因乙方或担保人违约，导致甲方通过诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的全部费用，包括但不限于调查费、公告费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师代理费、差旅费、财产保全费、强制执行费等。
同日，原告与被告顺丰公司签订了一份《抵押担保合同》。双方约定：被告顺丰公司自愿以其所有的3台空压机（型号VW-22／7-11）、1台预冷机（型号UF-4300／8）、1台纯化系统（型号HXK-4300／7）、1台分馏塔系统（型号FON-500／1000）、2台膨胀机组（型号TPZ5）、1套仪电控（型号电III型）、1台循环压缩机（型号福盛〈美国〉）、1台冷冻机组、1台液化冷箱（型号YPON-200／1100）、1台膨胀机组、1台液氧泵、1套仪电控、3台氧气压缩机组（无水压缩、型号2Z2-3／165-1）、1只氮气压缩机组（无水压缩、型号3Z3.5-1.67／150）、1只液氧储罐（规格100M3）、2只液氮储罐（规格100M3）、1只液氩贮槽（规格50M3）、1只液氩泵、2只液压二氧化碳储罐（规格50M3）、2台液态二氧化碳泉（型号BPC02-600-1200／10）、1台液氩汽化器等生产设备为借款人在《借款协议》项下的全部债务提供抵押担保。担保范围包括《借款协议》项下借款人应承担的借款本金、利息、逾期还款利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等全部债务。被告顺丰公司在抵押期间有义务妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受原告的检查。未经原告书面同意，被告顺丰公司不得赠与、迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式处分抵押物。借款协议履行期限届满，借款人未能清偿债务，原告有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。在抵押财产具备办理抵押登记条件时，被告顺丰公司应及时办理抵押登记，但是否办理抵押登记不影响本合同的效力。如被告顺丰公司不及时办理抵押登记给原告造成损失的，被告顺丰公司对原告的损失承担全额赔偿责任（如原告未办理，与被告顺丰公司无关）。抵押期间，借款人连续3个月不履行还款义务或者依据原告自主判断存在其他缺乏偿还诚意的行为的，原告有权提前处分抵押物实现抵押权或提前解除借款协议，实现全部债权。被告顺丰公司的原法定代表人王国辉受公司股东会授权在该抵押担保合同中签字、盖章。
后原告王宏军于2011年9月14日通过浙江民泰银行汇票汇入被告朱燚辉指定账户（账号62×××82）人民币368万元，但借款至今被告朱燚辉未按约还本付息。原告经催讨未果，遂于2014年1月10日诉至本院，并为实现债权向浙江天册律师事务所支出律师代理费20万元。
另查明，被告朱燚辉曾于2011年3月21日分别向原告借款112万元、105万元、15万元，共计人民币232万元。
本院认为：本案有以下争议焦点：一、被告朱燚辉与原告间的借款总额是368万元还是600万元。二、被告顺丰公司以其所有的生产设备为被告朱燚辉借款设定的抵押担保，未办理登记手续是否生效。关于第一个争议焦点，依合同法规定自然人之间的借款合同自出借人提供借款时生效。本案原告与被告朱燚辉虽然在借款合同中约定借款金额为人民币900万元，但实际借款金额应以原告交付被告朱燚辉的出借金额为准。现原告在交付出借金额时仅向被告朱燚辉的指定账户汇入人民币368万元；另有232万元双方约定作为被告朱燚辉偿还原告之前所欠债务在该笔借款中直接扣除，即视为被告朱燚辉偿还原借款本金，原告已向被告朱燚辉支付相应额度的借款金额；则原告向被告朱燚辉交付的出借金额应为600万元。被告朱燚辉应按合同约定归还原告借款本金600万元及利息。由于双方在合同中约定900万元借款本金分36期每月归还借款本息30万元，则按等额还款法可得月利率为1.02%，现原告主张要求按月利率1%计算利息损失，未违反国家有关借款利率的限制性规定，应予准许。同时双方约定被告朱燚辉未按约偿还借款本息的，应支付原告借款总额20%比例的违约金（即人民币120万元），并可由原告提前收回全部借款。该违约金约定数额加上前述借款利息总额并未超过借款月利率2%的上限，亦未违反法律、法规的限制性规定，应予准许。
关于第二个争议焦点，依物权法的有关规定被告顺丰公司作为抵押人以其所有的生产设备为被告朱燚辉的借款设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但该抵押财产因未经登记，不得对抗善意第三人。所以原告与被告顺丰公司订立的《抵押担保合同》自双方签字确认之日起成立生效，该抵押权亦即时成立生效。但由于该抵押权未办理登记手续，则不得对抗案外善意第三人，则原告王宏军对被告顺丰公司提供的抵押财产在被告朱燚辉未清偿债务范围内受偿。原告要求该抵押物优先受偿，本院不予支持。被告顺丰公司抗辩上述抵押财产系其股东高国兵出资购买，不属于顺丰公司的财产。但其未提供相关证据证明案外人高国兵对上述抵押财产享有所有权，且高国兵于2012年10月经股权变更成为公司股东，而该抵押合同在之前的2011年7月11日已订立生效。被告顺丰公司的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予支持。原告的诉讼请求合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（四）项、第一百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告朱燚辉于判决发生法律效力之日起十日内返还原告王宏军借款本金人民币6000000元，并支付利息（按月利率1%自2011年7月11日起计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），同时支付原告违约金人民币1200000及为实现债权支出的律师代理费200000元。
二、若被告朱燚辉未按上述第一项履行付款义务，则原告王宏军对被告台州市黄岩顺丰气体有限公司所有的生产设备［包括3台空压机（型号VW-22／7-11）、1台预冷机（型号UF-4300／8）、1台纯化系统（型号HXK-4300／7）、1台分馏塔系统（型号FON-500／1000）、2台膨胀机组（型号TPZ5）、1套仪电控（型号电III型）、1台循环压缩机（型号福盛〈美国〉）、1台冷冻机组、1台液化冷箱（型号YPON-200／1100）、1台膨胀机组、1台液氧泵、1套仪电控、3台氧气压缩机组（无水压缩、型号2Z2-3／165-1）、1只氮气压缩机组（无水压缩、型号3Z3.5-1.67／150）、1只液氧储罐（规格100M3）、2只液氮储罐（规格100M3）、1只液氩贮槽（规格50M3）、1只液氩泵、2只液压二氧化碳储罐（规格50M3）、2台液态二氧化碳泉（型号BPC02-600-1200／10）、1台液氩汽化器］折价、拍卖或变卖所得价款在上述第一项债权范围内受偿。
三、驳回原告王宏军的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币75360元，由被告朱燚辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后至上诉期满后七日内，先预缴上诉案件受理费75360元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001。在预交上诉案件受理费后及时将收据复印件送交本院］。
审 判 长 韩 鸿
人民陪审员 章菊芳
人民陪审员 尹学富
二〇一四年六月五日
代书 记员 陈 倩