广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第92号
上诉人（一审原告）柳州市xx有限公司
法定代表人：罗xx
委托代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。
委托代理人：黎柳强，广西正泰和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）姜xx委托代理人：吴啸虎，广西众维律师事务所律师。
上诉人柳州市xx有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人姜xx卖卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，xx公司的委托代理人李义、黎柳强，被上诉人姜xx及委托代理人吴啸虎参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月28日，xx公司、姜xx签订了《房屋买卖代理合同》，约定姜xx将位于柳州市鹧鸪江路9号1栋1单元3-2号的房屋委托xx公司独家代理销售，代理销售期限为合同签订之日起50个工作日；在代理销售期限内，xx公司要完成姜xx的房屋销售，否则将由xx公司自行付清房款；姜xx将房屋公证委托给xx公司后，由xx公司自行处理该房屋，否则xx公司已交的定金（保证金）不退；房屋销售价格为365000元，实际成交价超出的部分作为姜xx支付给xx公司的佣金；合同签订当日，xx公司须支付给姜xx定金（保证金）100000元；并就其他事项作出了约定。合同签订前三天即2014年3月25日，xx公司向姜xx支付了定金（保证金）18000元，姜xx出具了收条一份，载明在60个工作日内，陈矿强（作为xx公司签订合同的代表）必须带其指定的客户与姜xx到房产局办理过户手续，或付清房款办理公证委托等内容。合同签订当天，xx公司按约定又向姜xx支付了定金（保证金）82000元，姜xx亦出具了收条。2014年6月7日，xx公司与本案证人韦xx签订了《柳州市二手房买卖认购合同》，约定xx公司将代理位于柳州市鹧鸪江路9号1栋1单元3-2号的房屋出售给韦xx，房屋成交价格为365000元；买受人在签订合同时支付定金50000元，该款自动冲抵首付款；买受人采取银行按揭付款方式。合同签订当日，韦xx按约定向xx公司支付了购房定金50000元。2014年6月12日，韦xx与姜xx到房产管理部门签订了网签合同即《柳州市二手房买卖合同》（自行成交版），约定姜xx将位于柳州市鹧鸪江路9号1栋1单元3-2号的自有房屋出售给韦xx，成交价格为365000元；付款方式为由韦xx向建设银行申办抵押贷款，韦xx须于2014年6月19日之前将支付给姜xx除购房贷款外的全部购房资金120000元存入柳州市房屋登记管理中心二手房交易结算资金监管账户，购房按揭贷款245000元由韦xx向银行按揭贷款后由银行一次性支付给姜xx；韦xx须于2014年6月19日之前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续。合同签订后，韦xx并未依约将购房资金120000元存入监管账户，亦未向银行办理按揭贷款手续。2014年6月30日，xx公司以完成了上述房屋的销售为由，诉至该院，请求判令：1、判决姜xx向xx公司返还人民币100000元，并赔偿xx公司损失266.72元（从2014年6月11日起计至起诉时止，另计付至履行完毕时止）；2、本案诉讼费、保全费由姜xx承担。经该院组织xx公司、姜xx进行调解，双方就《房屋买卖代理合同》的继续履行不能达成一致。
以上事实，有xx公司提供的《房屋买卖代理合同》、收条、《柳州市二手房买卖认购合同》、收据、《柳州市二手房买卖合同》（自行成交版）和姜xx提供房产证以及证人韦xx的证言与当事人陈述等证据予以证实，足以认定。
一审法院审理认为，xx公司与姜xx签订的《房屋买卖代理合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律、行规的强制性规定，已经合法成立并生效，xx公司、姜xx双方均应依照合同的约定履行自己的义务。合同约定xx公司应于50个工作日内完成姜xx的房屋销售，姜xx出具的收条亦载明xx公司必须办理房屋过户手续，可见xx公司、姜xx之间的法律关系实际为委托合同关系，而非居间合同关系。换言之，本案中，“完成房屋的销售”的含义应理解为xx公司要把将姜xx的房屋过户到韦xx名下的手续办理完成。xx公司在本案中仅仅找到韦xx签订了《柳州市二手房买卖认购合同》且韦xx与姜xx签订了《柳州市二手房买卖合同》，并未在50个工作日内办理完成房屋的过户手续，不能认为xx公司完成了房屋的销售。所以，xx公司的行为构成了违约，应当承担违约责任。xx公司作为给付定金的一方，不履行约定的债务，无权要求返还定金。但是定金依法不能超过主合同标的额的百分之二十，本案中主合同标的额为365000元，定金不能超过73000元（365000元×20%），超过的部分为27000元（100000元－73000元）。因xx公司、姜xx就主合同的继续履行已经不能协商一致，所以姜xx应当将xx公司已向姜xx支付的100000元定金中超过法律规定的部分即27000元返还给xx公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决：一、姜xx向柳州市xx有限公司返还27000元；二、驳回柳州市xx有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2305元，保全费1045元，合计3350元（xx公司已预交）。其中，案件受理费减半收取1152.50元，保全费1045元，合计2197.50元，由姜xx负担591.80元，柳州市xx有限公司负担1605.70元，该院退回柳州市xx有限公司1152.50元。
上诉人xx公司不服一审判决，上诉称，（一）一审法院认定事实错误，证据不足。一、上诉人已经完成了被上诉人房屋的销售。首先，依据上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖代理合同》，被上诉人将房屋交由上诉人代理销售，代理销售期限为合同签订之日起50个工作曰，上诉人应在代理销售期限内完成房屋的销售工作。通过本案的证据、一审庭审情况可以确认，在上诉人与被上诉人约定的代理销售期限内，上诉人发布房屋销售信息，介绍房屋情况，积极寻找客户，带领客户实地看房，提供订立房屋买卖合同的机会，促成了被上诉人与买受人韦xx之间订立了《柳州市二手房买卖认购合同》，该合同已在房产管理局进行了网上登记备案，确定了房屋出售的事实。其次，2014年3月25日，被上诉人向上诉人出具了收条，该收条内容为：在60个工作日内，由上诉人的代表带其指定的客户与上诉人到房产局办理过户手续，或付清房款办理公证委托等。该收条内容仅是双方初始合意，但是并不是双方最终的意思表示。2014年3月28日，上诉人与被上诉人签订了《房屋买卖代理合同》，变更了收条的内容：代理销售期限变更为50个工作日，上诉人在该代理销售期限内完成房屋的销售。该合同重新确定了双方的权利与义务，并没有上诉人必须带客户到房产局办理过户手续等内容。上诉人与被上诉人应当依此履行合同，对于合同中没有约定的，不应当加重上诉人的合同义务，要求上诉人必须办理房屋过户手续，否则违背了当事人的意愿，违反了合同公平、促进交易的原则。再次，上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖代理合同》约定的代理销售期限为50个工作日，在该期限内，上诉人需要发布房屋信息、寻找客户、带客户看房、促进合同的订立等。二手房交易包括多个流程，咨询，看房，确定购买意愿，签订买卖合同、报税等，若需要办理按揭的，还包括向金融机构申请，提交相关材料，金融机构审批等。整个流程手续繁琐，材料复杂，从二手房交易客观现实来看，若要求上诉人在50个工作日内完成从发布信息、寻找客户、签订合同到协助办理按揭、报税、过户等一系列的手续，客观上无法实现，不符合客观现实，也违背了上诉人签订《房屋买卖代理合同》的真实意愿。综上，完成销售工作应当理解为签订了生效的房屋买卖合同，即被上诉人与房屋买受人韦xx签订的并经登记备案的《柳州市二手房买卖合同》。因此，应当认定，在代理销售期限内，上诉人已经完成了房屋的销售。一审法院认为“被告（被上诉人）出具的收条载明原告（上诉人）必须办理房屋过户手续，……'完成房屋的销售'的含义应理解为原告（上诉人）要把将被告（被上诉人）的房屋过户到韦xx名下的手续办理完成。原告（上诉人）……并未在50个工作日内办理完成房屋的过户手续，不能认为原告（上诉人）完成了房屋的销售。”一审法院违背当事人的意愿加重了上诉人的义务，违背了二手房交易的客观事实与交易习惯，系认定事实错误。二、上诉人与被上诉人之间不适用定金罚则，被上诉人应当返还上诉人支付的10万元。首先，依据上诉人与被上诉人之间签订的《房屋买卖代理合同》及本案的事实，上诉人与被上诉人之间系代理卖房法律关系双方签订的合同具有居间合同和行纪合同，应当适用居间合同和行纪合同来处理本案。但无论是何种法律关系，依法不适用定金罚则。其次，在本案中，在代理销售期限内，上诉人促成了被上诉人与买受人韦xx之间签订了《柳州市二手房买卖认购合同》，并进行了备案登记，被上诉人与买受人韦xx之间系房屋买卖合同关系。该合同签订后，被上诉人、买受人韦xx均没有继续委托上诉人提供办理按揭、报税、交税、办理产权证等其他服务。该合同已经明确了合同当事人的权利与义务，房屋未能过户的责任，应当由合同当事人依照约定来处理，有纠纷的，应另案解决。上诉人不是房屋买卖合同的当事人，办理房屋过户手续不是上诉人的合同义务，合同对上诉人没有约束力，更不能依据定金法则要求上诉人承担责任。一审法院认为“原告（上诉人）的行为构成违约，应当承担违约责任。原告（上诉人）作为给付定金的一方，不履行约定的债务，无权要求返还定金。”一审法院混淆了上诉人、被上诉人、买受人之间的法律关系，违背事实，违反合同的相关法律规定，认定事实错误，证据不足，被上诉人应当返还上诉人支付的10万元。二、一审法院作出的判决违反法律规定，适用法律错误。一审法院认定事实错误，据此依据《合同法》等法律法规作出的判决，系适用法律错误。综上，一审法院作出的判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院：1、撤销柳州市柳北区人民法院作出的（2014）北民一初字第1011号民事判决。2、判决被上诉人向上诉人返还人民币100000.00元，并赔偿上诉人损失266.72元（从2014年6月11日起计至起诉时止，另计付至履行完毕时止）。3、本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人姜xx辩称，上诉人并没有完成被上诉人房屋的销售，根据上诉人和被上诉人双方签订的房屋买卖代理合同第二条的约定，上诉人一方应该付清全部购房款将被上诉人的房屋买下来；如果上诉人一方不买房屋，想要解除合同的话，就应该适用定金罚则，100000当中属于定金的部分就不予以退还，因此，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的事实中“合同签订后，韦xx并未依约将购房资金120000元存入监管账户，亦未向银行办理按揭贷款手续。”有异议，认为到房屋登记中心办理资金监管手续需要被上诉人和韦xx共同办理资金监管手续，但是不能办理的原因是由于被上诉人不配合，而导致韦xx无法单方办理资金监管手续，致使2014年6月12日的合同无法履行。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
二审期间双方均未提交新证据。
本院对上诉人异议事实的分析与认定：对于上诉人异议的事实，因一审法院是依据事实的过程及结果进行分析、评判与认定，在上诉人与韦xx以及被上诉人与韦xx签订的合同均约定韦xx需将120000元存到监管账户进行监管，但韦xx并未进行资金监管，也未办理银行按揭，至于没有进行监管的原因，双方各执一词，但无论基于何种原因，韦xx未进行资金监管和未办理银行按揭手续是客观事实，因此一审法的认定并无不当，上诉人的异议理由不成立，本院不予采纳，故一审查明事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为，上诉人是否按约定履行了义务，是否有权利要求被上诉人返还所收的定金100000元。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中上诉人与被上诉人签订《房屋买卖代理合同》，并对各方的权利义务进行约定，该合同为双方的真实意思表示，合法有效，因此双方须按照约定履行义务，否则应承担相应的违约责任。在上诉人作为乙方与被上诉人作为甲方签订的《房屋买卖代理合同》第二条约定“代理销售期限为子合同签订之日起50个工作日。在工作日内，乙方要完成甲方的房屋销售，否则将由乙方自行付清房款甲方将该房公证委托给乙方后，由乙方自行处理该房，否则乙方已交定金（保证金）不退。……”依据该约定，上诉人应当在约定的时间内完成被上诉人房屋的销售，否则被上诉人将不退还上诉人交付的定金。但上诉人认为其已经发布房屋信息，找到购房人韦xx，并且韦xx已经与上诉人及被上诉人分别签订《柳州市二手房买卖认购合同》、《柳州市二手房买卖合同》（自行成交版），其已完成被上诉人房屋的销售，不存在违约，本案房屋买卖合同不能继续交易，无法完成过户是因被上诉人不配合，拒绝将收取上诉人的定金拿出来作为监管资金进行监管而造成的。对上诉人的主张，本院认为，一般情况下，二手房房屋的销售不仅包括信息发布，选房、看房协商购买细节、签订合同、缴纳税费、还包括交付购房款、办理过户手续等一系列行为，只有完成最后的过户手续，双方房屋方销售完毕，前述行为在被上诉人出具的收条中亦有涉及。对于上诉人主张其与被上诉人签订了《房屋买卖代理合同》，变更了收条的内容的问题，因收条是上诉人作为证据提交的，其对收条内容的真实性也并未否认，因此收条也是双方协议内容的一部分，而《房屋买卖代理合同》签订在后，故收条内容与《房屋买卖代理合同》的部分内容不一致，以《房屋买卖代理合同》为准，收条的其他内容亦是双方的协议内容。而本案的房屋买卖合同签订后，韦xx并未进行其他履约行为，故上诉人并未能保证被上诉人的房屋销售完毕，因此已经构成违约。至于上诉人主张是因被上诉人拒绝将收取上诉人的定金拿出来作为监管资金而造成合同无法进行履行的问题，因无论是在韦xx与上诉人还是与被上诉人分别签订的《柳州市二手房买卖认购合同》、《柳州市二手房买卖合同》（自行成交版）均约定由购房人韦xx将120000元存入监管账户，并未约定被上诉人需将收取上诉人的定金拿出来作为监管资金，因此上诉人的该主张理由不成立，本院不予采信。故一审法院确认上诉人构成违约，其未履行约定义务，无权要求被上诉人返还定金的判决并无不当，上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2305元（上诉人已预交），由上诉人柳州市xx有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 曾庆斌
代理审判员 黄 坚
二〇一五年四月七日
代书 记员 宋筱曼