深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深宝法知刑初字第13号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人胡伟军，男，1976年10月18日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地：江西省。因涉嫌侵犯商业秘密，于2010年7月2日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。
辩护人王元福，广东一粤律师事务所律师。
被告人谢雄伟（曾用名谢雄卫），男，1977年2月23日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地：湖南省连源市。因涉嫌侵犯商业秘密，于2010年7月2日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。
公诉机关以深宝检公一诉[2011]609号起诉书指控被告人胡伟军、谢雄伟犯侵犯商业秘密罪，于2011年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案涉及商业秘密，经被害单位申请，不公开开庭审理本案。公诉机关指派检察员杨昕颖出庭支持公诉，被告人胡伟军及其辩护人王元福、被告人谢雄伟，被害单位委托代理人周建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被害人优利德公司从2005年开始研发UT300红外测温仪系列产品，此系列产品的控制核心是电路设计图和控制软件源代码。UT300系列按照软件源代码的不同，可分为不同的具体产品系列如下：
1、UT300A源代码系列，产品包括UT300A；
2、UT300B源代码系列，产品包括UT300B；
3、UT301源代码系列，产品包括UT301A，UT301B，UT301C、UT302A，UT302B，UT302C，UT303A；
4、UT303源代码系列，产品包括UT303B，UT303C；
5、UT305源代码系列，产品包括UT305A，UT305B，UT305C；
以上源代码系列是以UT300A源代码为基础，为实现不同的功能在UT300A上经过修改而来。以上每款产品的源代码都和专门的电路原理图结合起到控制作用。经过鉴定，UT300系列的源代码属于不为公众所知悉的信息；UT300系列的源代码和电路原理图的系统结合属于不为公众所知悉的信息。
被告人胡伟军从2006年1月1日至2009年5月14日任优利德公司的开发部项目经理，负责UT300系列产品的的开发。2009年5月15日胡伟军从优利德公司离职。
被告人谢雄伟从2005年11月1日至2007年5月22日任优利德公司的开发部软件工程师，协助胡伟军参与UT301分系列产品的源代码编写和电路图设计工作。2007年5月22日，因违反公司的保密管理制度被开除。
胡伟军离开优利德公司时非法获取了UT300系列的源代码和UT301分系列的源代码和电路原理图。2009年8月15日，胡伟军、谢雄伟组建爱博翔公司，利用非法获取的优利德公司的UT300A分系列的源代码生产红外测温仪PK51A、PK51B，PK51C、PK51D。利用非法获取的UT301分系列的源代码和电路原理图用于PK71产品的设计，准备进行投产。2010年7月，爱博翔公司被查获。从提取到的胡伟军和谢雄伟的笔记本电脑发现，胡伟军的电脑里有UT300A、UT301、UT303、UT305四个分系列的源代码，经过鉴定与被害人优利德公司这四个分系列的源代码相同；胡伟军电脑里和谢雄伟的电脑里都发现有名为“PK51A”的文件夹，经过鉴定，文件夹里的源代码和UT300A分系列的源代码一致；胡伟军电脑里和谢雄伟的电脑里都发现有名为“PK71”的文件夹，经过鉴定，“PK71”文件夹里的源代码和UT301分系列的源代码一致，并且里面的电路原理图和UT301分系列的电路原理图一致。在实物比对鉴定上，通过将PK51A产品和UT300A产品进行同一性鉴定，证明两个产品的源代码一致。经过司法会计鉴定，优利德公司所受损失为1590000元，侵权产品PK51A、PK51B，PK51C、PK51D销售额1000000元，获利200000元，其中PK51A销售额560000元，获利112000元。
公诉机关认为，被告人胡伟军、谢雄伟无视国家法律，以不正当手段获取并使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。
被告人胡伟军对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。但对被害单位所受损失为159万元的鉴定结论有异议，认为商业秘密本身的价值不应计算为损失，且在鉴定书中有分为内销损失、外销损失，被害公司没有任何外销行为，故不应计算外销损失。
被告人胡伟军的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出以下辩护意见：第一，本案鉴定人没有出庭，影响了事实的认定。第二，被害公司存在重大过错：1、公司保密制度存在重大瑕疵：（1）保密协议没有按照法律程序制订；（2）公司没有进行相关赔偿；（3）公司在被告人辞职时，放任被告人带走电脑。第三，被告人主观恶性不大，犯罪情节轻微。被告人在主观上没有刻意犯罪的意愿；第四，损失计算有误。根据刑法第219条的规定，要给公司造成重大直接损失才能定罪。即使认定PK51A对UT300构成侵权，而UT300研发成本只有6万元，UT303、305并没有对应的侵权产品所以不存在直接损失。PK71只是一个文件夹，并没有投入生产，故不存在市场损失；第四，300A的外销损失是不存在的，因为没有证据证明爱博翔公司有外销侵权产品；第五，PK51B、C、D产品的源代码与51A是不一样的，故B、C、D不应认定为侵权；第六，被告人系初犯，且认罪态度较好，请法庭酌情从轻处理。
被告人谢雄伟对公诉机关指控的犯罪事实有异议：1、起诉书指控其他源代码都是在UT300的基础上研发出来的，这不是事实，UT300是在UT301后面才研发出来的。2、对涉案的两份鉴定书有异议：（1）对同一性的鉴定书有异议，这个软件电路是我自己研发的，故不可能是一致的，PK71并没有生产；（2）对司法会计鉴定有异议，不同意司法鉴定结论。
经审理查明：被害人优利德科技（东莞）有限公司（以下简称优利德公司）于2005年决定研发红外测温仪系列产品。2005年11月15日，优利德公司（生产商）与西安华林科技有限公司（以下简称华林公司、开发商）签订《产品技术转让协议书》（REV.2005-0），约定华林公司向优利德公司独家转让红外线测温仪（UT300系列，含三套模具、24个型号，详见附表一）产品的全部技术，技术转让费用为人民币20万元（实际支付2万元），期限自2005年11月15日至2006年12月30日。优利德公司全面负责产品的开发、生产及销售业务，负责产品外观、机械、硬件及软件的设计并承担其设计费用，负责产品[功能样本]、[生产样本]、[试生产]、[小批量生产]及[批量生产]。华林公司全面负责产品可行性分析报告的评审、[功能样本]及[试生产]产品的跟踪和审核，提供用于产品设计、生产、调试、品质控制及维修的全部设计资料，给予优利德的工程师、技术人员及其他相关人员提供产品设计、生产、调试、品质控制及维修的技术指导、培训及支持。产品技术资料主要包括：1、软件：核心技术说明书、物理模型、数字模型、温度数据表、源代码（汇编语言）、机器码（16进制码）、C语言、通信协议（国外同类产品英文供参考）、标定软件（安装可执行文件供参考，并提供标定方法及理论知识）。2、硬件：设计思想说明书、PCB图、原理图、材料清单、技术指标、光学系统图、光学原理、激光组件图、激光原理、产品说明书、使用说明书。
2006年1月，优利德公司开始立项开发UT300系列红外测温仪，至2008年8月，在UT301的基础上先后开发出UT301、UT302、303A/B/C、305、300A/B等系列产品。（各类产品对应源代码及软硬件区别详见附件二）
被告人胡伟军于2006年1月1日至2009年5月14日担任优利德公司开发部项目经理，系UT300系列红外测温仪的项目负责人，并具体参与UT300系列产品的软件开发。
被告人谢雄伟于2005年11月1日至2007年5月22日担任优利德公司开发部软件设计工程师，协助胡伟军参与UT301产品的源代码编写和电路图设计工作。
胡伟军和谢雄伟在工作期间均与优利德公司签有《雇佣合约》及《业务操守及纪律守则》，两人均承诺“不会直接或间接使用、披露、发表或准许他人未经许可人士使用、披露或发表乙方基于先前或持续受雇而知道、得悉、可能知道或得悉的任何机密资料，或以危害甲方利益的方式使用有关资料，否则将需负赔偿责任。”《雇佣合约》内对“机密资料”定义为“包括但不限于甲方先前并未向公众或行业内披露而与甲方现有或未来业务（包括其经营、服务、产品、研究、发明、发现、图纸、设计、图则、工序、模型、技术资料、设施、方法、商业秘密、版权、软件、来源编码、系统、专利程序、说明书、规格）有关的资料。”
2007年5月22日，谢雄伟因“违反公司保密管理制度”而被优利德公司开除。
2009年5月15日，胡伟军从优利德公司离职，同日签署《承诺书》，主要内容：1、已移交了本人所编写已正式生产的产品中已受控的全部软件源代码；2、保证移交的全部源代码的完整性和彻底性；3、明白工作期间设计的软件源代码是公司的商业秘密。保证不向公司之外的第三方泄露、使用上述软件源代码；4、不带走载有公司秘密信息的一切载体，不将这些载体及复制件擅自保留或交给其他任何人；5、上述承诺的效力及于公司的分支机构、全资子公司和合资公司；6、如有违反，本人愿意赔偿因此而造成的损失并承担由此引起的一切法律责任。
2009年8月15日，胡伟军、谢雄伟等人筹划组建深圳市爱博翔科技有限公司（以下简称爱博翔公司）。胡伟军任公司总经理，负责公司的行政管理和生产管理；谢雄伟任公司开发部经理，负责产品设计与开发。
2009年10月30日起，爱博翔公司对外销售红外线测温仪（PK51A、PK51B、PK51C、PK51D）、数字测温仪和温湿度计等产品。“PK71”产品（用于铁路测温）处于研发过程中，尚未投入生产。
2010年7月2日，深圳市公安局宝安分局对爱博翔公司进行搜查时，当场查扣了胡伟军、谢雄伟两人的笔记本电脑等物品。
深圳市公安局宝安分局委托广东中证声像资料司法鉴定所对上述电脑硬盘内容进行提取，并委托北京国科知识产权司法鉴定中心对提取的文件进行鉴定，结论为：1、胡伟军的笔记本电脑“Temp\\\UT300”、“Temp\\\UT301”、“Temp\\\UT303”、“Temp\\\UT305”目录下的源代码文件信息与优利德公司UT300、UT301、UT303、UT305产品的控制软件源代码相同；2、胡伟军的笔记本电脑“one.test\\\Soft\\\bak\\\PK51A”、“one.test\\\Soft\\\bak\\\bak\\\PK51A”、“one.test\\\Soft\\\bak\\\bak\\\现生产\\\PK51A”、“one.test\\\Soft\\\bak\\\bak\\\测试软件\\\PK51A”目录及谢雄伟的笔记本电脑“soft\\\PK51A”、“soft\\\PK51A_v1”、“soft\\\测试软件\\\PK51A-test”、“soft\\\测试软件\\\PK51A_OTP338”目录下的源代码文件信息，均与优利德公司UT300产品的控制软件源代码基本相同；3、胡伟军的笔记本电脑“one.test\\\Soft\\\bak\\\PK71”、“one.test\\\Soft\\\bak\\\bak\\\no1soft”目录及谢雄伟的笔记本电脑“soft\\\PK32Ax\\\PK71”、“Soft\\\bak\\\no1soft”目录的源代码文件信息，均与优利德公司UT301产品的控制软件源代码基本相同；4、胡伟军的笔记本电脑“one.test\\\File\\\PK71\\\NO1.sch”电路原理图与优利德公司UT301电路原理图基本相同。
又，深圳市公安局宝安分局委托北京国科知识产权司法鉴定中心对优利德公司UT300系列产品是否存在不为公众所知悉的技术信息以及爱博翔公司PK51A、PK51C、PK51D产品的源代码与优利德公司UT300A产品的源代码是否具有同一性进行鉴定，结论为：1、优利德公司UT301A/B/C、UT302A/B/C、303A/B/C、305A/B/C、300A/B等十四种产品的控制软件源代码属于非公知技术；2、爱博翔公司生产、销售的PK51A产品的控制软件源代码与优利德公司UT300A产品的控制软件源代码基本相同；3、PK51C、PK51D产品的目标代码与优利德公司UT300系列产品的目标代码均不相同，故无法比较PK51C、PK51D产品的控制软件源代码与优利德公司UT300A产品的控制软件源代码的同一性。
另，深圳市公安局宝安分局委托深圳市中衡信资产评估有限公司对优利德公司相关产品商业秘密的价值、市场损失价值以及爱博翔公司涉嫌侵权产品销售额及获利价值进行评估，结论为：
一、优利德公司商业秘密研发成本价值人民币77万元。其中：1、UT300A源代码研发成本为6万元；2、UT303系列（UT303B/C）源代码研发成本为6万元；3、UT305系列（UT305A/B/C）源代码研发成本为11万元；4、UT301系列（UT301A/B/C、UT302A/B/C、UT303A）源代码和电路原理图系统结合的研发成本为54万元（电路原理图商业秘密价值44万元）。
二、优利德公司红外测温类产品市场损失价值人民币82万元。其中：1、UT300A产品市场损失价值64万元（内销损失52.6万元、外销损失10.9万元）；2、UT301系列（UT301A/B/C、UT302A/B/C、UT303A）产品市场损失价值12万元（内销损失2.6万元、外销损失9万元）；3、UT303系列（UT303B/C）产品市场损失价值6万元。
三、爱博翔公司PK51A/B/C/D产品销售额100万元，获利价值20万元。其中：1、PK51A产品销售额56万元，获利价值11.2万元；2、PK51B产品销售额19万元，获利价值3.8万元；PK51C产品销售额12万元，获利价值2.5万元；PK51D产品销售额13万元，获利价值2.5万元。
此外，通过爱博翔公司PK51A产品说明书与优利德公司UT300A/B产品说明书的比对，证实PK51A产品的功能在UT300A/B的基础上增加了发射率值的调整功能（即增加了“增大”、“减少”按键），另外两者的显示屏项目和排列也有所不同。
上述事实，有以下经当庭质证的证据予以证实：
1、被告人胡伟军的供述（卷二P76-96、补充卷）；被告人谢雄伟的供述（卷二P115-133、补充卷）；
二被告人的供述与今天庭审一致，胡伟军供述其在优利德公司是负责300系列的开发，当时系列的电路图和源代码都保存在公司的电脑和他的电脑，且其认为这些东西的技术资料是优利德公司默认存在其电脑中的，没有利用这些资料到爱博翔产品开发中。爱博翔公司是2009年7月成立，是与孙某、谢雄伟一起组建，实际投资人也是该三人，该公司主要生产测温仪，都由谢雄伟研发，源代码都是谢雄伟编写的，没有抄袭。PK51C、D是最先研发，然后研发A、B，因此四种产品是通用的；谢雄伟从2005年至2007年在优利德公司负责开发301系列，红外测温仪都是由其开发，源代码是基本一致的，研发中会和胡伟军讨论，技术资料是存入其个人电脑中的，胡伟军电脑中也有备份，爱博翔公司的产品基本原理与优利德公司一样，但源代码是不一样的；
2、被害单位委托人周建华的陈述（卷二P9-12、补充卷），胡伟军全程参与优利德公司UT300产品的研发，并参与该系列的生产设计，包括核心技术、源代码编写等。2009年5月，胡伟军以身体原因从优利德公司辞职，签署了承诺书，严格遵守商业秘密的制度，优利德公司之前与胡伟军就签订过保密协议；
3、证人孙某的证言（卷二P97-114），其是胡伟军邀其投资爱博翔公司，并担任公司销售，其曾问过胡伟军关于爱博翔公司的产品是否和优利德公司的产品一样，胡伟军说不会。胡伟军是爱博翔公司的发起人，负责公司总的业务，谢雄伟参与了技术研发，孙某负责销售，称爱博翔公司从2009年公司开始销售产品，至案发时销售的金额达几十万；
证人胡某的证言（卷二P134），其在爱博翔公司担任销售；
证人李某的证言（卷二P137-142），其是优利德公司开发部经理，其证实在开发部中源代码是不能外泄的，只有参与研发的能够接触源代码，谢雄伟是负责UT301系列研发，其能够接触301系列的源代码，其他系列的源代码他是不能接触的，胡伟军是整个UT300系列的项目经理，故可以接触该系列所有的源代码和电路图；
证人吴某的证言（卷二P143-146），其是优利德公司开发部工作人员，其证实只有负责编写源代码的负责人才可以接触源代码，其他的人不能接触，编写源代码的人不能给其他人，即使是开发部的人也不能泄露；
4、物证、书证：
控告信（卷二P2-8）；
被害单位知识产权管理办法（卷二P13-18）；
被害单位保密管理制度（卷二P19-23）；
劳动合同及雇佣合约（卷二P24-48）；
被害单位业务操守及纪律守则（卷二P49-51）；
谢雄伟离职申请表（卷二P52），证实其于2007年5月被公司开除；
优利德公司与西安某公司签订的产品技术转让协议书（卷二P53-63）；
工资清单（卷二P64-67），胡伟军在项目开发部的工资清单、谢雄伟在离职前领取工资的记录；
被害单位企业法人营业执照（卷二P68）；
报案委托书（卷二P69），被害单位委托周建华作为被害单位代表进行报案；
搜查笔录（卷二P149-150）搜查到了爱博翔公司的对帐单以及PK51的产品、胡伟军的电脑；
扣押清单（卷二P151-155）；
电路图（卷二P156-159）；
公司分红记录（卷二P160）；
合伙协议（卷二P161-164）；
委托持股协议（卷二P165-168）；
价值表及优惠政策（卷二P169）；
对帐单传真件（卷二P170-232）；
抓获经过（卷二P234），证实在2010年7月2日二被告被公安机关抓获；
爱博翔公司工商登记资料，法定代表人的名字并不是二被告（卷二P238）；
房屋租赁合同（卷二P244-252）；
注册资料（卷二P253-258）；
产品广告（卷二P259）；
被告人身份证明（附卷）；
保密承诺协议，系胡伟军在离开优利德公司时所签订，其承诺不带走载有优利德秘密信息的载体，其也明确知道所涉及的源代码是优利德公司的商业秘密，承诺不泄露、不使用这些软件源代码；
5、鉴定结论：
检验报告书（粤中证司法鉴定所【2010】计检字第4号），提取了二被告的笔记本电脑，其中胡伟军为A1-A12、谢雄伟为B1-B9；
司法鉴定意见书:
（国科知鉴字【2010】36号）,证实对二被告两人电脑中的文件夹与优利德的文件内容进行比对，证实A2即胡伟军电脑中有300的目录所记载的源代码，300A、301、303、305系列的源代码与优利德公司这四个分系列的源代码一致，二被告电脑中都有PK71文件，与优利德公司301系列的源代码基本相同；PK51A基本相同，认为这源代码文件中大部分代码完全相同，少部分不同，少部分不同中其逻辑结构相同，故可认为二者源代码文件信息是基本相同的，PK71从列出的两者对比目录看，目录文件下面的子文件的名称都相同；
（国科知鉴字【2011】12号），证明PK51A的控制软件源代码与UT300A产品的控制软件源代码基本相同；
（国科知鉴字【2010】01号），证明UT300A、301、303、305这四系列的源代码都是不为公众所知悉的信息；
（国科知鉴字【2010】63号），证明UT300系列产品的电子电路设计图与源代码的系统组合属于不为公众所知悉的技术信息；
（国科知鉴字【2010】51号），证明UT301产品的电子电路设计图中的电路原理图与源代码的系统组合属于不为公众所知悉的技术信息；
（深衡评【2011】008号），是评定优利德公司因为被侵权所受的损失，证实商业秘密价值是77万元，其中UT300A是6万元、UT303是6万元、UT305是11万元、研发成本54万元；市场损失82万元；侵权产品PK51A、B、C、D销售额为100万元，获利20万元，其中PK51A销售额56万元，获利11.2万元。
本院认为：优利德公司UT300系列产品的控制软件源代码及UT301产品的电子电路设计图中的电路原理图与源代码系统结合具有实用性，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，权利人为其采取了保密措施，属于权利人优利德公司所依法保护的商业秘密。
被告人胡伟军和谢雄伟身为优利德公司的技术人员，且与优利德公司签订过含有保密条款的劳动合同，知晓涉案控制软件源代码是优利德公司的商业秘密，对优利德公司的商业秘密负有保密义务。两被告人却利用工作上的便利，非法获取或使用明知是他人非法获取的商业秘密，给优利德公司造成重大经济损失，均已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人在侵犯商业秘密犯罪中所起的作用、地位有所不同，本院在量刑时予以考虑。被告人胡伟军在归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，本院酌情予以从轻处罚。被告人谢雄伟辩称涉案原代码系其自行编写，但鉴定结论表明其开发的源代码与优利德公司相关源代码具有同一性，被告人谢雄伟对此不能作出合理解释，且与本案查明的关于其电脑上存有优利德公司相关源代码及电路图的事实相互矛盾，故对被告人谢雄伟该辩解意见，本院不予采信。
关于本案经济损失的认定问题。首先，现有证据证明爱博翔公司的PK51A产品的控制软件源代码与优利德公司的UT300A产品侵权产品具有同一性，可认定PK51A产品属于侵权产品。公诉机关指控爱博翔公司的PK51B/C/D产品的控制软件源代码与PK51A一致，但未能提交相应证据，本院不予采信。其次，鉴定机构就涉案商业秘密的研发成本、优利德公司的市场损失及爱博翔公司的销售获利分别作出了评估。本院认为，不能将三者累加计算为优利德公司的商业秘密损失数额，综合全案，应以权利人优利德公司被侵权产品（UT301A）的市场损失64万元作为本案经济损失的认定依据。被告人及其辩护人关于本案经济损失数额认定过高的辩解意见部分成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人胡伟军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月2日起至2011年11月1日止。罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人谢雄伟犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月2日起至2011年9月1日止。罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库。）
审 判 长 马 占 举
审 判 员 叶 建 涛
人民陪审员 何 秋 菊
二〇一一年八月十七日
书 记 员 罗晓华(兼)
书 记 员 袁 媛
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条规定：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。