四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再133号
原审上诉人（一审被告）：赖方勇，男，1970年5月8日出生，汉族，农民，住四川省古蔺县。
原审被上诉人（一审原告）：赖永治，男，1952年3月6日出生，汉族，农民，住四川省古蔺县。
原审上诉人赖方勇与原审被上诉人赖永治合伙协议纠纷一案，四川省泸州市中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）泸民终字第290号民事判决，已经发生法律效力。本院于2014年11月21日作出（2014）川民访字第65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人赖方勇，原审被上诉人赖永治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月14日，一审原告赖永治起诉至古蔺县人民法院称，赖方勇以承包工程需要押金为由，与其签订协议书，约定由其出资10万元作为工程押金，赖方勇定期归还押金和支付工程利润款，并确定了违约责任。之后，其向赖方勇交付10万元。赖方勇与他人终止工程承包合同后，获赔各种费用共计324499元，但拒绝按协议书约定内容向自己支付款项。请求：判令赖方勇返还其所收款项10万元、工程建设利润款20万元、违约金4万元，共计34万元，并负担本案诉讼费用。一审被告赖方勇辩称，1.双方签订的协议书属合伙协议，其二人合伙承包关门石水电站隧洞和重力大坝工程，协议书所称在工程开工后5个月内返还赖永治保证金10万元，是赖永治抽逃资金，协议书中关于赖永治收取违约金和固定收益的条款不合法,为无效条款；2.工程未顺利完工，赖永治未尽职责造成工程无利润，处于亏空状态，双方应共同承担亏空，赖永治不能只分利润不担风险。请求：驳回赖永治的诉讼请求。
古蔺县人民法院一审查明，赖方勇从案外人吴连文处承包关门石水电站隧洞和重力大坝施工工程后，邀约赖永治参与。2010年8月25日，赖方勇（甲方）与赖永治（乙方）签订协议书，载明因赖方勇承包关门石水电站隧洞和重力大坝工程，需用押金32万元，双方约定，1.由赖永治向赖方勇提供押金10万元，先预付4万元，余下6万元于2010年9月10日前付清；2.从工程开工之日起5个月内由赖方勇支付赖永治原投资押金10万元；3.利润从开工之日起到第二个月的8号前（含8号），收取赖方勇支付赖永治的利润25%（工程利润款）；4.赖方勇应支付赖永治的工程进度款利润总额为20万元，于开工后18个月付清，如果每月进度款未到18个月就付完给赖永治，就不再等到18个月（其中2万元质保金待工程完工后一年由赖方勇支付赖永治）；5.如一方违约，将按20%处罚金（利润的总金额）。之后，赖永治分四次给付赖方勇共计9.8万元。因赖方勇不具备相应资质，其于2011年3月30日与电站承建人吴连文终止合同。赖方勇诉吴连文建设工程施工合同纠纷一案，古蔺县人民法院于2011年9月15日作出（2011）古蔺民初字第1532号民事调解书（简称1532号调解书），载明双方约定，吴连文返还赖方勇所交保证金及在该案工程上的投资合计268499元，并赔偿赖方勇各项损失合计56000元，共计324499元。赖永治多次要求赖方勇按约返还押金及利润，赖方勇未履行。一审庭审中，双方一致认可双方之间系合伙关系。
古蔺县人民法院一审认为，双方的合伙协议建立在赖方勇承包关门石水电站隧洞和重力大坝工程的合同基础上，赖方勇无承建资质，承包合同无效，故双方的合伙事项违反法律、行政法规的强制性规定，致使合伙协议无效，赖方勇所收取赖永治的现金属不当得利，应予返还。赖永治只提供9.8万元押金的证据，故支持由赖方勇返还赖永治9.8万元。关于赖永治要求赖方勇支付20万元工程利润款及4万元违约金的诉讼请求，因双方的合伙协议无效，故赖永治要求按协议书支付利润于法无据，亦不存在违约问题，对该项请求不予支持。赖方勇关于赖永治应当承担亏损的主张，因其合伙协议无效且赖方勇的亏损已经通过与吴连文调解获得赔偿，不予支持。古蔺县人民法院于2013年5月30日作出（2013）古蔺民初字第1578号民事判决：一、由赖方勇返还赖永治9.8万元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回赖永治的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由赖永治负担2075元，赖方勇负担4325元。
赖方勇不服一审判决，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉称，1.赖永治投资10万元，双方系投资关系，赖永治同时是法律顾问，故应分担亏损；2.一审判决认为其无资质导致合同无效，但资质系由华蓥公司出具；3.赖永治请求返还9.8万元投资款不能成立。赖永治辩称，当时赖方勇找其以高额利润回报为由借款，其因担心利润20万元过高不符合规定，未写借条，由双方签订协议书，故9.8万元实为借款，赖方勇理当返还。请求：维持一审判决。
四川省泸州市中级人民法院二审审理查明的事实与古蔺县人民法院一审判决认定的事实一致。
四川省泸州市中级人民法院二审认为，赖方勇收取赖永治9.8万元的事实客观存在。本案争议焦点是赖方勇是否应当返还收取的9.8万元。根据双方签订的协议书内容，赖永治投入赖方勇承包的关门石水电站隧洞和重力大坝工程10万元作押金并分享利润20万元，并未约定赖永治需要承担亏损风险。同时赖方勇、赖永治明知作为无建筑资质的个人承包遂洞工程违反《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故双方之间的协议书无效，赖方勇依据该协议书取得的9.8万元应当返还。赖方勇关于双方系合伙关系，该款属投资款不应返还的主张不能成立。加之赖方勇主张的工程亏损，其已经通过向古蔺县人民法院起诉并最终与相对方调解得到解决，可以理解为其主张的亏损已得到弥补。一审判决赖方勇返还赖永治9.8万元平衡了双方当事人的利益，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。四川省泸州市中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）泸民终字第290号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由赖方勇负担。
赖方勇向四川省泸州市中级人民法院申请再审，该院于2014年5月26日作出（2014）泸民申字第11号民事裁定，驳回赖方勇的再审申请。
本院再审过程中，原审上诉人赖方勇称，1.赖永治先以民间借贷纠纷起诉后撤诉，又以合伙协议纠纷起诉本案，并在本案一审中认可9.8万元为合伙出资款，二审中又改称该款为借款，双方为民间借贷关系，故赖永治起诉的事实和理由前后矛盾，不符合起诉条件，二审法院未查明本案纠纷的性质，直接按照合伙协议纠纷进行判决不当；2.其系根据协议书约定，收取赖永治9.8万元，共同出资、共负盈亏是合伙的基本法律原则，无论双方是否在协议书中进行约定，双方都应承担亏损风险，其在涉案工程中亏损近百万元，故二审判决认定其为不当得利，双方并未约定赖永治需承担亏损风险，其工程亏损已通过1532号调解书得到补偿错误；3.双方签订的是合伙协议，非建设工程施工合同，二审判决认定协议书无效，属适用法律错误；4.即便协议书无效，但基于双方形成合伙关系，若没有赖永治的出资，其不可能承包到涉案工程，故双方应对合伙债务进行清算，并且，赖永治明知其出资系用于承包建筑工程，对导致协议书无效亦有过错，应承担相应责任。请求：撤销二审判决，改判驳回赖永治的诉讼请求，由赖永治负担本案诉讼费用。原审被上诉人赖永治辩称，1.双方非合伙协议纠纷，应为民间借贷纠纷；2.协议书有效；3.赖方勇应返还其借款9.8万元。请求：维持二审判决。
本院再审查明的事实与四川省泸州市中级人民法院二审判决认定的事实基本一致。
本院再审认为，根据双方签订的协议书内容，赖永治不承担经营风险，但在规定时间内收回投入的保证金10万元和收取约定好的工程利润款20万元，故该协议书不符合合伙关系关于合伙双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。赖方勇和赖永治约定赖永治只投资，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期均收回本金，按期收取固定利润，符合民间借贷关系的法律特征，因此赖方勇和赖永治签订协议书的内容，表明双方名为合伙，实为借贷关系。一、二审判决认定双方为合伙关系有误，本院予以纠正。协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。赖方勇向赖永治借款9.8万元后，应按照协议书的约定履行相应义务。但是，由于本案系根据赖方勇的申诉，经本院审查后进入再审，赖永治未对一审判决提起上诉，且未对二审判决提出申诉，故本院在依法纠正二审判决适用法律错误后，对二审判决结果不宜更改，予以维持。赖方勇提出驳回赖永治的诉讼请求的意见，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省泸州市中级人民法院（2013）泸民终字第290号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦永健
审 判 员 何 丛
代理审判员 冯一平
二〇一六年六月二日
书 记 员 李 静