重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06432号
上诉人(原审原告)方维群。
委托代理人梁明山，重庆中钦律师事务所律师。一般授权代理人。
被上诉人(原审被告)邱雨轩。
被上诉人(原审被告)谢汶城。
上诉人方维群与被上诉人邱雨轩、谢汶城房屋租赁合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年7月16日作出(2015)渝北法民初字第00055号民事判决，方维群对该判决不服，向本院提出上诉，本院受理该案后，依法组成合议庭，于2015年11月26日对本案进行了询问。上诉人方维群及其委托代理人梁明山、被上诉人邱雨轩、谢汶城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：位于重庆市渝北区龙塔街道五红路70号长安华都2幢门市2号房屋（以下简称案涉房屋）系方维群所有。2014年3月16日，方维群（甲方）与邱雨轩、谢汶城（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：第一条商铺基本情况：甲方将重庆市渝北区龙塔街道五红路70号长安华都2栋门市2（建筑面积34.06平方米，产权证号201房地产2009字第18471号）出租给乙方。用途餐饮（以乙方营业执照核准的经营范围为准）。第二条租期：租期共五年，即自2014年4月1日至2019年3月31日止。第三条租金和租金交纳期及条件：1.租金：月租金为税后每月18500元，租金每年递增10%，2014年4月1日至2015年3月31日，每月租金18500元；2015年4月1日至2016年3月31日，每月租金20350元；2016年4月1日至2017年3月31日，每月租金22385元；2017年4月1日至2018年3月31日，每月租金24623.5元；2018年4月1日至2019年3月31日，每月租金27085.85元。2.支付时间、方式：租金每半年支付一次，签约当天一次性缴纳半年租金111000元，并于签订合同当天到账。以后每次必须提前二十天预付下半年房租。3.在签署本合同时，乙方向甲方交纳37000元履约保证金，合同期满或双方协议终止时，在乙方结清租金、水电费、物业管理费、电话费以及各种应缴纳的相关费用后，凭相关收据甲方才能够无息退回乙方履约保证金。第五条各项费用的缴纳：1.租赁期间的水、电、有线电视、物业管理费、工商管理费等费用由乙方按月结清……第六条甲方的权利、义务：3.乙方有下列情形之一时，甲方有权即时解除合同，并不退还乙方剩余租金及履约保证金：……（4）逾期交纳租金，经甲方限期交纳后仍拒不交纳者……第八条违约责任：（二）乙方违约处理：租赁期间，乙方若有本条以下的各种情形之一的，甲方有权单方面解除本合同，且甲方有权收回门面并不退还乙方履约保证金37000元及剩余租金，乙方承诺除履约保证金外另行支付本合同5年总租金的30%违约金给甲方：……5.乙方在租赁期间未按本合同约定按时支付租金给甲方的。该合同还对其他事项进行了约定。
上述合同签订后，邱雨轩、谢汶城向方维群支付了半年的房屋租金108000元及履约保证金23000元。
此后，因邱雨轩、谢汶城经营烧烤时因烟道问题，被相关部门要求整改烟道，双方就租金、烟道整改等问题发生纠纷，方维群遂以邱雨轩、谢汶城为被告向一审法院起诉，请求1.依法判令邱雨轩、谢汶城向方维群支付渝北区龙塔街道五红路70号长安华都2幢门市2号商铺2014年10月1日至2015年3月31日期间的租金111000元；2.依法判令邱雨轩、谢汶城向方维群支付违约金406599.6元。此后，邱雨轩、谢汶城又以方维群为被告向一审法院起诉请求1.解除双方签订的《商铺租赁合同》；2.方维群返还租金45000元、退还履约保证金23000元；3.方维群赔偿门市转让费6万元、装修费22900元、烟道维修费7300元。一审法院审理后于2015年2月5日作出（2015）渝北法民初字第01107号民事判决书，判决1.解除邱雨轩、谢汶城与方维群于2014年3月16日签订的《商铺租赁合同》；2.驳回邱雨轩、谢汶城的其他诉讼请求。方维群不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，该院审理后于2015年5月20日作出（2015）渝一中法民终字第02538号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决书中对一审查明的“二原告（即邱雨轩、谢汶城）陈述2014年7月14日其自行搬走设备，将钥匙放在物管处”的事实予以确认，并认定“由于涉案房屋客观上不符合双方《商铺租赁合同》中约定的‘以邱雨轩、谢汶城营业执照核准的经营范围为准’即单纯烧烤的用途，致使合同无法继续履行，一审判决予以解除恰当，一审法院予以确认”。之后方维群变更诉讼请求如本案诉称。
另查明，方维群支付了案涉房屋2014年5月至12月物业费572元、2015年1月至6月物业费429元，共计1001元。
庭审中，邱雨轩、谢汶城陈述其已搬走案涉房屋中可搬走的物品设备并于2014年7月14日将钥匙交于物管工作人员，同时通知了方维群，但未举示证据予以证实。方维群对此均不予认可。邱雨轩、谢汶城主张其支付的履约保证金23000元从其应支付款项中抵扣，方维群以邱雨轩、谢汶城未按约支付租金、未返还案涉房屋为由，不同意抵扣。
以上事实有（2015）渝北法民初字第01107号民事判决书、（2015）渝一中法民终字第02538号民事判决书、房屋产权证、《商铺租赁合同》及原被告的当庭陈述等在案为据，足以认定。
方维群诉称：方维群与邱雨轩、谢汶城于2014年3月16日签订了《商铺租赁合同》，约定方维群将其所有的位于渝北区龙塔街道五红路70长安华都2幢2号商铺租赁给邱雨轩、谢汶城，租赁期限为五年，从2014年4月1日至2019年3月31日，租金18500元/月，每半年付一次，每次需提前20天预付下半年租金，逾期支付租金的，需按5年总租金的30%承担违约金。合同签订后，邱雨轩、谢汶城向方维群支付了2014年4月1日至2014年9月30日的租金108000元。依照《商铺租赁合同》约定，邱雨轩、谢汶城应于2014年9月10日支付2014年10月1日至2015年3月31日期间的租金111000元，但邱雨轩、谢汶城至今未付，经方维群书面催告后仍拒绝支付。后邱雨轩、谢汶城起诉方维群要求解除《商铺租赁合同》等，该案一审判决解除该《商铺租赁合同》等，二审予以维持，《商铺租赁合同》应自该案一审判决作出之日即2015年2月5日起解除。邱雨轩、谢汶城未按约支付租金，构成违约，应承担违约责任，且邱雨轩、谢汶城在《商铺租赁合同》解除后还一直占用所租房屋。方维群还为邱雨轩、谢汶城垫付了2014年5月至2015年6月期间物业费1001元，按双方约定应由邱雨轩、谢汶城承担。故方维群起诉请求判决：1.邱雨轩、谢汶城支付方维群渝北区龙塔街道五红路70号长安华都2幢2号商铺2014年10月1日至2015年2月5日期间租金77083元（18500元/月×4个月＋18500元/月÷30天×5天）；2.邱雨轩、谢汶城支付方维群违约金406599.6元（五年总租金1355332.2元×30%）；3.邱雨轩、谢汶城立即将渝北区龙塔街道五红路70号长安华都2幢2号商铺交付给方维群；4.邱雨轩、谢汶城支付方维群2014年5月至2015年6月期间方维群垫付的物业费1001元；5.邱雨轩、谢汶城支付方维群租金损失（从2015年2月6日起至邱雨轩、谢汶城实际向原告交付渝北区龙塔街道五红路70号长安华都2幢2号商铺之日止，2015年2月6日至2015年3月31日期间按18500元/月计算，2015年4月1日起按20350元/月计算）。
邱雨轩、谢汶城辩称：1.邱雨轩、谢汶城租赁案涉门面是用于经营烧烤，而方维群交付给而邱雨轩、谢汶城的门面烟道存在瑕疵，不符合租赁合同约定，不能用于经营烧烤，方维群行为导致合同无法正常履行，构成根本违约，且法院也判决解除了双方的租赁合同。租赁合同对于方维群交付符合要求的房屋和邱雨轩、谢汶城支付租金未约定先后履行顺序，故应当同时履行；方维群交付房屋不符合约定，故邱雨轩、谢汶城有权拒绝支付合同解除前的房租；2.方维群与邱雨轩、谢汶城之间的租赁合同已经解除，而合同解除的法律后果是返还不当得利、赔偿损失等违约责任，故邱雨轩、谢汶城不应支付方维群违约金；如果法院认为邱雨轩、谢汶城应支付违约金，合同的约定也过高，远超过方维群实际损失，请求调整至以判决认定的尚欠租金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3.邱雨轩、谢汶城在合同解除前已搬离案涉门面并将钥匙交给物管工作人员，无需再向方维群交付，方维群一直未使用该门面系其自身行为造成的损失，不应由邱雨轩、谢汶城承担。综上，邱雨轩、谢汶城不应支付方维群租金、违约金、物业费及租金损失。
一审法院认为，方维群与邱雨轩、谢汶城于2014年3月16日签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该合同的约定享有权利，履行义务。一审法院于2015年2月5日判决解除《商铺租赁合同》，该案二审亦予以维持，故《商铺租赁合同》应于2015年2月5日解除。
关于2014年10月1日至2015年2月5日期间租金。邱雨轩、谢汶城辩称方维群交付的房屋烟道不符合要求构成违约，其不应支付租金，本院认为，案涉房屋出租时配备有烟道，只是该烟道客观上不符合《商铺租赁合同》中约定的‘以邱雨轩、谢汶城营业执照核准的经营范围为准’即单纯烧烤的用途，但《商铺租赁合同》并未约定烟道应当符合何种要求，故方维群交付房屋不违反双方合同约定，邱雨轩、谢汶城的抗辩意见不能成立。邱雨轩、谢汶城支付了案涉房屋半年（即2014年10月1日前）的租金，2014年10月1日后其仍占有使用案涉房屋，故应根据合同约定按18500元/月的标准支付2014年10月1日至2015年2月5日期间的租金77083元（18500元/月×4个月＋18500元/月÷30天×5天，四舍五入取整）。对方维群要求支付该期间租金77083元的诉讼请求一审法院予以支持。
关于违约金。虽然邱雨轩、谢汶城客观上存在逾期支付租金的行为，但案涉房屋烟道客观上不符合烧烤用途，导致邱雨轩、谢汶城无法正常经营，也无法获得经营收入，故其逾期支付租金具有正当理由，不构成违约。对方维群要求邱雨轩、谢汶城支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。
关于案涉房屋的交付。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《商铺租赁合同》已于2015年2月5日解除，邱雨轩、谢汶城仅将房屋钥匙交于物管工作人员处，不能产生交付房屋的效力，故其仍应将案涉房屋交付给方维群。邱雨轩、谢汶城陈述其已将该房屋内能搬的设施、物品搬离，其未实际使用该房屋，故该房屋客观上具备交付条件。对方维群要求交付房屋的诉讼请求一审法院予以支持。
关于案涉房屋租金损失及物业费。方维群陈述是邱雨轩、谢汶城未在合同解除后及时交还案涉房屋导致其遭受租金损失，然而邱雨轩、谢汶城在（2014）渝北法民初字第01107号案件中就陈述了搬走了案涉房屋内设备并将钥匙交于物管处的事实，说明其已不再使用该房屋，该案也于2015年2月5日判决解除了双方签订的《商铺租赁合同》，因此，方维群应当从合同解除时就采取合理措施收回房屋，而其并未采取任何措施，故其租金损失不是邱雨轩、谢汶城的行为所致，对其主张租金损失的诉讼请求一审法院不予支持。《商铺租赁合同》第五条约定物业管理费由邱雨轩、谢汶城承担，故方维群垫付的2014年10月至2015年2月5日期间物业费应由邱雨轩、谢汶城支付给方维群，对2015年1月1日至2月5日期间物业费，一审法院酌情根据2015年1月至6月物业费429元予以折算，为83.42元（429元÷6个月×1个月+429元÷6个月÷30天×5天）。故邱雨轩、谢汶城应支付方维群物业费655.42元（572元+83.42元）。对2015年2月5日以后发生的物业费，同前所述，不是邱雨轩、谢汶城的行为所致，故对方维群主张该期间物业费的诉讼请求一审法院不予支持。
关于履约保证金的抵扣。《商铺租赁合同》第三条中约定结清租金、水电费、物业管理费、电话费以及各种应缴纳的相关费用后，凭相关收据才能够无息退回履约保证金，第六条中约定承租人逾期交纳租金，经限期交纳后仍拒不交纳的，出租人有权不退还履约保证金。现邱雨轩、谢汶城未结清物业费，逾期未支付2014年10月1日至2015年2月5日期间租金，故履约保证金不符合退还条件，对邱雨轩、谢汶城主张抵扣的请求一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百一十二条之规定，判决如下：一、邱雨轩、谢汶城在本判决生效后五日内支付方维群2014年10月1日至2015年2月5日期间租金77083元；二、邱雨轩、谢汶城在本判决生效后五日内支付方维群2014年10月至2015年2月5日期间物业费655.42元；三、邱雨轩、谢汶城在本判决生效后五日内将位于重庆市渝北区龙塔街道五红路70号长安华都2幢门市2的房屋交付给方维群；四、驳回方维群的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9380元，由方维群负担8073元，由邱雨轩、谢汶城负担1307元；保全费3108元，由方维群负担2642元，由邱雨轩、谢汶城负担466元。
宣判后，方维群不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、增加判决二被上诉人支付上诉人适度违约金23124.9元。2、增加判决二被上诉人支付上诉人自2015年2月5日解决房屋租赁合同继续占用上诉人房屋的租金损失直到其交付房屋为止，到8月20日的租金损失为128226元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担，一审诉讼费重新分摊。理由：1、一审法院认定事实错误。认定涉案房屋烟道客观上不符合烧烤用途是错误的，该认定属于自然科学范畴，应经过鉴定方可认定。被上诉人确实经营烧烤时就存在楼上业主反映的“冒烟”而投诉，原因主要是被上诉人违规使用超大功率鼓风机所致。被上诉人无法正常经营是其错误使用该门面所致，逾期支付租金并不具有正当理由。涉案房屋于2015年2月5日判决解除了双方签订的《商铺租赁合同》，被上诉人将涉案房屋钥匙交给物管的行为不产生交付房屋的效力。2、适用法律错误。本案使适用了《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百一十二条之规定作出判决，前述条款分别规定的是合同履行、解除合同的后果及租赁合同的定义，与本案事实完全不符。3、二被上诉人应依法承担违约金和赔偿房屋违法占用后的租金损失，应以一年的租金计算违约金为48000余元，同时被上诉人应参照原租赁合同支付未交付的房屋租金。
邱雨轩、谢汶城答辩认为：涉案房屋不能适用于烧烤，导致被上诉人无法继续经营单纯烧烤生意，也无法获得经营收入，故逾期支付租金理由正当，不构成违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：第一，上诉人方维群与被上诉人邱雨轩、谢汶城于2014年3月16日签订《商铺租赁合同》合法有效，该合同第一条明确约定涉案房屋用途为餐饮（以乙方营业执照核准的经营范围为准）。而被上诉人的《餐饮服务许可证》（渝餐证字【2014】500112007352）在备注中载明：“单纯烧烤；不含凉菜、冷热饮品制售、生食海产品及裱花蛋糕”故双方房屋租赁合同指向的用途为“单纯烧烤”。第二，根据案件事实，并结合由涉案房屋所在小区的重庆市华都物业管理有限责任公司于2014年6月3日出具的情况说明，即涉案房屋配置的烟道与住宅房屋的民用烟道连在一起，以及二审中上诉人陈述被上诉人确实经营烧烤时就存在楼上业主反映的“冒烟”而投诉，原因主要是被上诉人违规使用超大功率鼓风机所致。可见涉案房屋事实上存在不符合经营烧烤的用途这一情况。第三，涉案房屋业经生效判决于2015年2月5日解除上诉人与被上诉人之间的《商铺租赁合同》。综上，上诉人主张被上诉人赔偿适度违约金及继续占用涉案房屋的租金损失的上诉请求不成立，一审法院根据案件事实，依法所作的判决并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2963元，由方维群承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 伏虹瑾
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 李 莉