北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民初字第31891号
原告（被告）刘劲松，男，1971年7月7日出生。
委托代理人兰军，北京春林律师事务所律师。
被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。
法定代表人李卫国，董事长。
委托代理人唐威，男，1982年7月23日出生，北京东方雨虹防水技术股份有限公司法务，住北京市顺义区。
委托代理人王晓霞，女，1976年7月11日出生，北京东方雨虹防水技术股份有限公司法务，住北京市朝阳区。
原告（被告）刘劲松（以下称姓名）与被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称东方雨虹公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘劲松及其委托代理人兰军、东方雨虹公司的委托代理人唐威、王晓霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘劲松诉称：我自2003年3月3日进入东方雨虹公司，期间我工作认真负责，从总经理助理岗位做到总经理职位，2014年7月4日，东方雨虹公司免去我特多办主任职务，我不接受岗位调整，并要求得到妥善处理。2014年6、7月东方雨虹公司只发放我1560元工资，8月未支付工资。直至2015年8月28日，我一直在原岗位工作。为此我向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决结果我不服，我主张我的月薪应为42000元，包括每月固定工资27000元及年终考核奖金180000元每年，我因东方雨虹公司违法解除劳动关系不能参加2014年年终考核，根据民事诉讼法的证据规则，东方雨虹公司必须证明我不符合考核要求无法享受年终考核奖金，否则我应按照实际工作时间享受考核工资。同时东方雨虹公司作为上市公司，对我的股权激励从2013年开始计算，年度考核达标后分四年兑现，我持有10万股限制性股票，2013年考核达标，解禁了其中的2.5万股，但因东方雨虹公司违法解除劳动合同，我享有的剩余7.5万股限制性股票权益被侵害。2015年6月1日东方雨虹公司公告每10股分红2元，10送10股，因此7.5万股现在应该是15万股，我要求继续享有该15万股限制性股票或者由东方雨虹公司按现价收购。请求判决东方雨虹公司支付2014年6月1日至8月28日与我原工资的差额120080元（按照每月54000元计算），支付违法解除劳动合同赔偿金663306元，判决我享有15万股限制性股票或者东方雨虹公司按照现股价收购我的15万股股票。
东方雨虹公司诉称并辩称：刘劲松以近亲属的名义参股成立由其实际控制的北京首地新材料技术有限公司并担任监事会主席，其经营范围与我公司的子公司经营同类业务，该事实刘劲松未向我公司披露，并违规授权该公司为广东等区域的特立尼达天然湖沥青的唯一供应商，签订了代理销售协议，直接将我公司的业务输送到首地公司，构成事实上的利益转移。根据我国公司法及我公司公司规章的规定，我公司有权与其解除劳动关系。我公司的业务员与客户北京市政建材集团公司进行业务洽商，进入实质性操作阶段后，刘劲松谎称我公司的子公司只能与代理商签署合同，要求业务员将此项目转交首地公司操作，最终由首地公司与该客户签订了采购协议，造成我公司经济损失12万元。且刘劲松存在欺诈我公司的事实，因此我公司与其解除劳动合同完全合法，无需支付经济补偿金。2014年6月我公司董事会决定免除刘劲松职务，让其待岗，不应再支付工资差额。请求判令我公司不向刘劲松支付2014年6月至2014年8月28日的工资和生活费75703.59元，不支付解除劳动合同的经济赔偿金417096元。不同意刘劲松的全部诉讼请求。
刘劲松对东方雨虹公司的诉讼请求辩称：我的近亲属参股成立首地公司是按照公司法规定成立的合法企业，其作为东方雨虹公司的代理商也符合东方雨虹公司对代理商的要求，签订代理合同是进行了逐级审批的。我曾经担任该公司监事会主席东方雨虹公司是知情的，并不能说明我存在严重违纪的行为，更不能说明我利用职务便利贪污盗窃造成公司重大损失，东方雨虹公司就可以利用公司法、公司规章解除与我的劳动关系。不同意东方雨虹公司的诉讼请求。
经审理查明：2003年3月3日刘劲松与东方雨虹公司建立劳动关系，双方曾签订多份劳动合同，其中最后一份劳动合同的落款日期为2011年1月1日，期限为无固定期，约定刘劲松的岗位为总经理，固定工资为税前22500元（其中基本工资4640元、通讯补贴500元、岗位工资17360元），年终考核奖励基数为180000元每年。刘劲松称该合同的实际签署日期为2014年7月4日，东方雨虹公司不予认可。2013年4月，东方雨虹公司将刘劲松派至北京五洲图圆进出口贸易有限公司（以下简称五洲公司）担任总经理负责全面工作，刘劲松及东方雨虹公司均称五洲公司实为东方雨虹公司的子公司，但因当时尚未进行股东的工商变更登记（2014年8月后登记为五洲公司股东），对外任命的刘劲松职务为东方雨虹公司特多办主任。自2013年1月起刘劲松每月固定发放的工资调整为税前27000元。2014年7月4日东方雨虹公司作出董事会决议，免除刘劲松特多办主任职务并通知了刘劲松本人。东方雨虹公司称刘劲松实际自2014年6月即已停止工作，之后待岗。刘劲松称其仍在原岗位工作至2014年8月28日，但在劳动争议仲裁时其曾认可2014年8月1日至28日期间未上班。双方均认可刘劲松实行不定时工作制，不记录考勤。东方雨虹公司发放刘劲松2014年6月工资1560元（理由为当月发现刘劲松损害该公司利益）、发放7月工资1560元，未支付8月工资。
关于解除劳动合同的情况，东方雨虹公司称于2014年8月28日口头通知刘劲松解除劳动合同，刘劲松在本案中称未收到东方雨虹公司关于解除劳动合同的通知，在劳动争议仲裁时才得知被解除劳动合同，但提交了《关于因刘劲松违规与其解除劳动关系的处理意见》一份以证明东方雨虹公司违法解除劳动关系，且其享有10万股限制性股票，其中写明“因劲松在业务工作中违反国家法律及公司的相关规定，公司决定与之解除劳动关系，考虑到其为公司老员工，公司从人性化角度给予解聘补偿和限制性股权激励持股数额的处理……”，其中无签字盖章。东方雨虹公司对其真实性不予认可。本案审理中，东方雨虹公司称与刘劲松解除劳动合同的直接原因为2014年6月接到举报称刘劲松以其妻名义成立北京首地新材料技术有限公司（以下简称首地公司）并担任监事会主席，利用其与五洲公司违规签署代理协议，侵害该公司利益并实际造成经济损失，7月经该公司查证属实。另东方雨虹公司主张解除劳动合同的理由为：1、刘劲松在五洲公司担任总经理的同时在生产经营同类产品的首地公司担任监事会主席；2、刘劲松利用担任五洲公司总经理的便利违规授权首地公司为五洲公司的独家代理商，侵害公司利益，将6500元一吨的天然湖沥青以4700元的价格销售给首地公司，首地公司再高价销售赚取利润，并将五洲公司的设备交给客户使用而由首地公司收取使用费，造成五洲公司损失使用费120000元；3、冒充名牌高校毕业生致使该公司在违背真实意思表示的情况下与其签订劳动合同。东方雨虹公司主张解除劳动合同的依据为《劳动合同书》第一条、第四十五条、《员工手册》第六章第3条、第十一章第3条、《劳动合同书保密协议》第26页第4、5条以及《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国刑法》等。刘劲松否认存在侵害东方雨虹公司利益的行为。经查，双方2011年1月1日所签订的《劳动合同书》第一条约定了合同订立的条件，第三十三条约定：“甲方的规章制度、员工手册等，作为本合同的附件，……乙方的签字属于同意上述条款而并非签收。若对于相应条款存有异议，乙方应当在甲方送达、公示或者通知之时起48小时内书面提出异议申请并说明理由及提交相应证据，否则，属于对于上述条款无异议。”第四十五条约定“乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同：……4、严重违反甲方的劳动纪律、《员工手册》或规章制度。5、严重失职、营私舞弊给甲方利益造成5000元（含）以上重大损害的。8、乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，或对完成甲方的工作任务造成严重影响达损失5000元以上的，或者经甲方提出，拒不改正的（需在甲方提出三日内提供所在兼职单位出具的已经离职证明）……”。东方雨虹公司提交的《员工手册》中第十一章第3条规定了多项公司可作出“解除合同”处罚的情形，其中包括“利用职务之便贪污盗窃、行贿受贿、敲诈勒索、损公肥私……”。刘劲松对《员工手册》的真实性不予认可。
另查，首地公司成立时间为2014年4月14日，法定代表人为姜理。姜理系刘劲松之妻姜艳娥之弟，首地公司成立时姜艳娥系其股东及董事，刘劲松任监事，2014年5月28日姜艳娥将其股份转让给姜理并不再担任公司董事，刘劲松不再担任监事。2014年4月，经刘劲松批准，五洲公司与首地公司签订了期限为2014年5月1日至2015年12月31日的《代理协议》，约定五洲公司授权首地公司为广西壮族自治区、广东省、福建省、江西省、安徽省、北京市（北京市内以项目为准）和江苏省区域内代理商，在所授权区域内销售“特立尼达多巴哥天然湖沥青”产品。东方雨虹公司提交了《销售合同评审表》，显示2014年4月14日刘劲松签字批准以4700元每吨的代理价格将湖沥青出售给代理商首地公司，业务员为胖亮。2014年6月20日首地公司与北京市政路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）签订《湖沥青销售合同》一份、《湖沥青改性加工合同》一份，约定首地公司以6500元每吨的价格销售给路桥公司湖沥青1**吨，首地公司提供湖沥青改性设备给路桥公司进行湖沥青改性加工，加工费为120000元。上述合同已经履行。2014年7月7日五洲公司向首地公司送达《告知书》，称“现经我公司查明，我公司总经理刘劲松批准同意为贵公司提供授权时，隐瞒了其与贵公司法定代表人属于亲属关系的事实，未将此实际情况提前向公司董事长与股东进行告知，属利用职务便利非法为其亲属谋取利益。且经查，贵公司实际控制人就是刘劲松，此行为严重侵害了我公司的利益。现经我公司研究决定，自本日起撤销对贵司的特立尼达天然湖沥青在中国大陆指定地区供应商资格的授权……”。东方雨虹公司提供了购销合同及付款申请、付款凭证、销售合同审批表等以证明经刘劲松批准、五洲公司于2014年6月19日、23日分别签订合同购买沥青加工设备3台，付款申请人为胖亮。另东方雨虹公司提供了路桥公司出具的《证明》一份及向五洲公司出具的《天然沥青改性储存搅拌罐签收证明》，其中写明2014年2月该公司准备采购五洲公司进口的特多湖沥青，一直与该公司业务员胖亮联系采购事宜，后经五洲公司要求其与代理商首地公司签订采购协议及加工协议，已收到五洲公司提供的天然沥青改性储存搅拌罐3台（附发货单位的出厂清单），已于2014年6月20日将12万元设备使用费（加工费）支付到首地公司，不再支付五洲公司。另东方雨虹公司提交了其职工胖亮的书面证言，胖亮在证言中称其本人自2008年与市政建材集团保持合作关系，2014年该集团已确定采购五洲公司产品后，刘劲松拿出授权首地公司的代理协议及授权书让其盖章，后刘劲松指派其与客户谈判确定了与市政公司的合同条款及6500元每吨的价格，其多次询问刘劲松为何要让首地公司代理这个项目并赚取差价、让首地公司使用五洲公司的设备为客户加工而不将加工费交给五洲公司，刘劲松解释说是集团领导的意思，让其不要多问。胖亮曾于2015年3月12日就本案争议问题到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会出庭作证。审理中，刘劲松对上述问题解释称，其担任首地公司监事系受东方雨虹公司指派，其曾向东方雨虹公司汇报过其妻姜艳娥担任首地公司股东的情况，未汇报其妻弟姜理担任首地公司股东及法定代表人的情况。刘劲松认可五洲公司与首地公司签订代理合同系由其决定并批准的，称找谁做代理商属其职权范围，其2014年与东方雨虹公司签订经营责任状规定湖沥青销售价格不得低于4700元，因此有权以4700元的价格将湖沥青销售给首地公司，此后首地公司的销售情况与五洲公司无关。关于加工费一事刘劲松首先称加工设备不是五洲公司的，后称其知道五洲公司从佛山购买了湖沥青加工设备，但其本人并不知晓是否交给通州沥青厂使用。
关于虚假学历一节，东方雨虹公司曾以此为由于2015年6月9日向北京市朝阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与刘劲松自2003年3月后签订的劳动合同均无效，并要求裁定其仅支付刘劲松2003年3月至2014年6月基本工资264000元，刘劲松退还其多付工资684881元。该仲裁委向东方雨虹公司出具了《不予受理通知书》后，该公司诉至本院，本院于2015年9月作出（2015）朝民初字第32144号民事判决书，判决驳回东方雨虹公司的全部诉讼请求。东方雨虹公司不服该判决上诉至北京市第三中级人民法院，该院于2016年3月11日判决驳回上诉，维持原判。
关于工资标准，刘劲松主张双方约定其年薪为540000元，年终考核奖励180000元每年均予以发放，年终考核很容易通过，因此应计入月工资，2014年因东方雨虹公司违法解除其劳动关系而未能参加年终考核，应当按在职时间比例发放年终奖。东方雨虹公司主张180000元为年终考核奖励基数，系根据考核结果发放，2014年刘劲松侵害该公司利益，不应获得年终奖金。
被解除劳动合同后刘劲松向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2014年6月1日至2014年8月28日期间存在劳动关系，要求东方雨虹公司支付拖欠的工资及25%经济补偿金、支付违法解除劳动关系的赔偿金、裁决其继续享有7.5万股限制性股票。该仲裁委裁决确认双方于2014年6月1日至8月28日期间存在劳动关系，裁决东方雨虹公司支付刘劲松2014年6月至8月28日原工资与生活费差额75707.59元，支付违法解除劳动合同赔偿金417096元，驳回了刘劲松的其他请求。双方均不服该裁决诉至本院。
以上事实，有当事人陈述、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书及仲裁开庭笔录、劳动合同书、工资清单、《关于因刘劲松违规与之解除劳动关系的处理意见》、《关于解除劳动合同相关事宜的告知函》、购销合同、付款凭证、付款申请单、证明、证人证言等证据在案佐证。
本院认为：首先，关于刘劲松主张的2014年6月1日至8月28日工资，其中6月1日至7月3日期间东方雨虹公司称刘劲松已被免职未上班，因无证据证明，本院不予采信，其应按每月27000元标准支付刘劲松基本工资。2014年7月4日东方雨虹公司免除刘劲松特多办主任实系五洲公司总经理职务，东方雨虹公司称此后安排刘劲松待岗但未提供直接证据，刘劲松不予认可称仍正常工作，本院对待岗的事实无法认定，因此东方雨虹公司仍应支付刘劲松基本工资。2014年8月1日至28日，刘劲松在劳动争议仲裁时认可未上班，根据东方雨虹公司的陈述，系因其安排刘劲松待岗，因此依据相关法律法规，东方雨虹公司在一个工资支付周期内仍应按原工资标准支付工资。因此其共应支付刘劲松2014年6月1日至8月28日的工资差额27000÷21.75×20＋54000-1560×2＝75707.59元。东方雨虹公司以刘劲松违纪给其造成损失为由扣发刘劲松工资于法无据。关于年终考核奖励，根据双方陈述，应在年终考核后发放，刘劲松主张其为年薪制、考核奖励为其年薪540000元的一部分，缺乏证据证明，本院不予采信。2014年刘劲松工作未满一年，未参加年终考核，其要求按月按比例支付年终奖缺乏依据，本院不予支持。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应全面履行劳动合同约定的义务。东方雨虹公司于2014年8月28日以刘劲松违纪侵害其利益为由与刘劲松解除劳动合同，应当承担举证责任，对其解除劳动合同的合法性予以证明。审理中，根据东方雨虹公司提供的证据及刘劲松本人的陈述，可以认定刘劲松在受东方雨虹公司指派担任五洲公司总经理的同时，由其妻出资与其妻弟等人成立首地公司，其妻弟担任法定代表人，其本人亦担任监事。刘劲松对于其妻子拥有的首地公司股份享有权利，虽此后其妻将股份转让、刘劲松与其妻均辞去首地公司的职务，但应认定其仍与首地公司存在利害关系。刘劲松称担任监事系受东方雨虹公司指派，且已告知东方雨虹公司其妻担任股东的情况，因缺乏证据证明，本院无法采信。其在未告知东方雨虹公司及五洲公司其与首地公司的利害关系的情况下批准五洲公司与首地公司签订代理协议，授权首地公司代理五洲公司产品的销售，以五洲公司许可的最低价格将其产品销售给首地公司，由首地公司在短时间内转售路桥公司获取利润，其行为有损五洲公司利益。且根据路桥公司的证明，路桥公司原与五洲公司协商进行交易，后经五洲公司要求方与首地公司签订了采购协议及加工协议，负责此项工作的五洲公司业务员胖亮作证称系受刘劲松指令将本属于五洲公司的业务交给了首地公司。对此刘劲松未作合理解释，仅称有权决定对首地公司的销售价格，之后首地公司对外销售与东方雨虹公司无关，本院无法认可刘劲松的意见。另东方雨虹公司提供的证据显示，刘劲松在首地公司与路桥公司签订加工合同的同时批准五洲公司购买了一批湖沥青加工设备，该设备被交付路桥公司使用并由首地公司收取了加工费（使用费），此种做法明显有损于五洲公司利益。刘劲松否认交付路桥公司使用的设备属五洲公司所有，而对其行为未作出任何解释，因此本院对东方雨虹公司提出的刘劲松严重侵害该公司利益并造成实际损失的主张予以认定。依据双方签订的《劳动合同书》第四十五条第5项之规定，东方雨虹公司与刘劲松解除劳动合同的行为合法，本院支持该公司要求不支付刘劲松违法解除劳动合同赔偿金417096元的请求。
刘劲松要求判决其享有15万股限制性股票或者由东方雨虹公司按现价收购该股票的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案不予审理。
东方雨虹公司及刘劲松对北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会确认双方于2014年6月1日至8月28日期间存在劳动关系的裁决均表示服从，本院将判决予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第三项之规定，判决如下：
一、确认原告（被告）刘劲松与被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司于二〇一四年六月一日至二〇一四年八月二十八日期间存在劳动关系；
二、被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）刘劲松二〇一四年六月至二〇一四年八月二十八日工资差额七万五千七百零七元五角九分；
三、被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司无需支付原告（被告）刘劲松违法解除劳动合同的赔偿金四十一万七千零九十六元；
四、驳回原告（被告）刘劲松的其他诉讼请求；
五、驳回被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告（被告）刘劲松、被告（原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司各负担5元（均已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 黄 岚
人民陪审员 朱宝芹
人民陪审员 张爱恭
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 黄 河