浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1304号
上诉人（原审原告）：宁波新和机电有限公司。住所地：余姚市三七市镇工业区云山小区。
法定代表人：卢丙林，该公司总经理。
委托代理人：王美燕，该公司员工。
委托代理人：熊云霞，浙江鑫目律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江盛峰建设有限公司。住所地：象山县丹东街道东谷路**号。
法定代表人：陈启发，该公司总经理。
委托代理人：郑一峰，浙江共业律师事务所律师。
委托代理人：陈超，浙江共业律师事务所律师。
上诉人宁波新和机电有限公司（以下简称新和公司）因与上诉人浙江盛峰建设有限公司（以下简称盛峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服浙江省余姚市人民法院于2016年3月4日作出的（2015）甬余民初字第2418号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年5月10日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，载明：工程名称为新和公司厂房，工程地点为余姚市三七市镇云山村新和机电项目地块，工程结构类型及层数：1#厂房框架结构2层、2#厂房框架结构2层、3#厂房框架结构2层、4#厂房框架结构5层（底层8米高）门卫框架结构1层、围墙。总建筑面积13946平方米，工程承包的范围及承包方式：包工包料，合同工期为300个日历天，其中1#厂房须在180日历天内完工并竣工验收合格后交付予发包人使用，合同价款为一次性包干合同总金额人民币12652280元；付款方式为：1.桩基测试合格后支付桩基合同价款的70%；1#和3#厂房施工后施工到一层结顶工程完工后支付其该已完成部分合同价款的70%，2#和4#厂房每完成一层主体结构支付其该已完成部分合同价款的70%，全部工程完成并验收合格后支付合同总价款15%，并完成竣工图归档、城建档案馆备案和向发包人提供完整的建筑工程竣工验收备案资料及相应文件后，发包人付至审核后竣工结算总价款的95%，留5%的质量保修金，按相关规定返还。同时约定：工程竣工后30天内，乙方向甲方提供竣工图等有关资料四套。有关竣工资料应符合国家有关规定，并且符合申领房产证和办理相关手续的需要；另外乙方违约应承担的违约责任：承包人的原因造成工期延误，每延误一天承包人需向发包人支付2400元违约金。实际应付的违约金由发包人在承包人预付工期履约保证金中扣除，在工程竣工验收合格后结算，若出现不足，则不足部分从工程总价款中扣除。同时，发包人在扣完承包人全部履约保证金后，发包人有权与承包人解除合同并停止对承包人的付款，并有权要求承包人按本合同总造价的2%支付违约金。该涉案工程于2012年8月2日开工。被告按约向原告支付了500000元履约保证金。
2013年6月18日，被告向原告出具承诺书，载明：4#厂房五层主体在2013年7月5日浇捣完成，一至五层砖墙从6月19日到8月5日完成（包括二次结构），2#厂房、3#厂房主体验收在6月30日前具备验收条件，1#、4#厂房主体结构完成在8月10日前，具备验收条件……。
2014年1月28日被告又向原告出具承诺书一份，载明：……承建贵公司建设工程，给贵公司造成延误工期，我公司保证，在2014年5月30日前，工程全部竣工，以前延误工期造成的后果，按合同商量。如果工程2014年5月30日前还未竣工，超过工期按每天4800元每天计算违约金，由我公司交罚款给贵公司，时间直到工程全部竣工验收合格日止……。
2014年6月4日，三七市镇人民政府办公室出具新和公司厂房新建工程协调会议纪要，载明：会议就因承建新和公司新厂房的盛峰公司在银行信贷环节上出现问题，可能导致新和公司新建厂房工程后续建设出现异常的情况，进行协商。现就会议议定的主要内容纪要如下：一、施工方与业主双方本着相互体谅、着眼大局的态度处理问题，首先由业主单位预提专项建设基金贰佰万元（包括工资、材料款）确保工程正常善后建设。二、施工方由总公司指派专人全权全天候驻现场处理工程善后建设。三、业主预提的专项资金仅支付工程后期按施工方提供的概算范围内项目，专款专用。四、资金支付须经施工方专员、监理、业主三方确认后支付。五、施工方在三天内提供概算，并完成专员到位，同时将专员的各类信息通报给业主，并确认。六、施工方前期涉及本工程的各项欠款由施工方负责支付（由专员在现场全权处理以确保工程正常进行）。七、施工方承诺本工程（合同范围内）善后建设工期在60天内完成。八、象山县建管局、余姚建设局、三七市镇政府尽最大努力，做好服务工作。九、今后在具体操作过程中，各方应主动协商加强沟通。十、资金支付应在确保先支付工资后支付善后工程材料款的原则进行。十一、业主只提供贰佰万工程款至本工程竣工验收，不另行支付，并提供完整资料给业主，同时为业主办证提供方便。其他结算事宜另行协商。
2014年6月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订新和公司厂房新建工程补充协议，因乙方承建的甲方厂房工程后续建设出现异常（乙方在银行信贷环节上出现问题），经多方协商，于2014年6月4日形成了三七市镇人民政府[2014]3号会议纪要，约定了十一个方面的内容。后根据双方实际情况，作出部分修改，即把金额由贰佰万元改成贰佰壹拾肆万元。另外又对付款的具体事宜作了明确。形成如下协议：一、2014年6月20日甲方支付乙方各类款项合计陆拾玖万元。其中沙石材料款壹拾万元、水泥材料款伍万元、泥工班组人工工资款壹拾贰万元、油漆（铝合金窗）班组人工工资款壹拾伍万元、水电消防班组人工工资款壹拾叁万元，以上合计伍拾伍万元款项依据乙方委托书内容由甲方支付；其他壹拾肆万元点工人工工资款（包括壹万叁仟元拖拉机运费）待乙方造册完成后由甲方直接现金支付。二、2014年7月5日前甲方支付乙方各类款项合计肆拾伍万元整。其中沙石材料款拾万元、水泥材料款伍万元、泥工班组人工工资款捌万元、油漆（铝合金）班组人工工资款壹拾伍元整，水电消防班组人工工资款柒万元，这些款项根据乙方委托书内容由甲方支付。三、剩余壹佰万元款项待工程完工后由甲方支付乙方，其中泥工班组人工工资款贰拾万元整，油漆（铝合金窗）班组人工工资款贰拾万元，水电班组人工工资款壹拾伍万元，混凝土材料款叁拾伍万元，防水材料款伍万元，门款伍万元。以上各项每完工一项后，即由甲方支付给乙方，支付方式按到时的委托书执行。四、2014年7月5日前，乙方根据厂方新建工程开工以来甲方已付工程款，开具尚未收到的发票，同时根据协议第二条向乙方支付。五、乙方尽快提供红砖发票复印件，以便甲方办理墙改费退费手续。原、被告及三七市镇人民调解委员会在该协议上盖章确认。
2015年3月17日，原告发函告知被告要求解除双方之间的《建设工程施工合同》并要求其承担相应的违约责任，违约金2520000元，合同违约金253045元。
2015年7月14日，涉案工程的监理单位杭州市建筑工程监理有限公司出具证明一份，证明涉案工程施工未全部完成，目前该工程尚未竣工。
另查明，原告已经支付被告工程款8524025.28元。余姚市三七市镇政府垫付涉案工程民工工资款2544225元，其中实际已领取的工资款为2442475元。被告已经向原告开具了3000000元的发票。
原审原告新和公司于2015年7月3日诉至原审法院，请求依法判令：1.解除原审原、被告之间的《建设工程施工合同》；2.原审被告支付原审原告违约金2772245元；3.原审被告向原审原告出具已支付工程款的发票；4.原审被告向原审原告交付竣工验收所需的施工材料；5.本案的诉讼费由原审被告负担。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点为：1.被告是否存在违约行为？原告认为，被告存在违约行为，原告已按约支付了相应的工程款，但被告承建的工程至目前为止尚未竣工。被告认为，被告不存在违约行为，原告直到2013年12月5日才出具了桩基测试报告，实际原告开工的日期系2013年12月5日，至2014年6月4日工期仅为180日。同时原告支付工程款不及时，存在漏项，导致被告要垫付相应的材料款和民工工资，民工工资支付不及时导致工期延长，故工期延长的原因系原告的过错导致。该院认为，依据双方签订的合同，桩基施工是包括在整个工程项目内的。依据2014年1月28日被告向原告出具的承诺书、2014年6月4日会议纪要及2014年6月20日原、被告双方达成的补充协议中可见，工期延误系被告的银行信贷出现了问题才导致了相应的工期延迟，签订补充协议后，原告根据被告出具的委托书按约支付到个人账户工程款合计690000元，第二笔款项450000元按约应当在2014年7月5日支付，故原告于2014年11月13日才将450000元汇至丈亭镇法庭执行款账号，即被告在收到第一笔款项以后并没有按照协议履行相应的义务，但从原告提交的杭州市建筑工程监理有限公司提交的未竣工证明中可以看出，2014年6月经余姚市三七市镇政府主持协调后，盛峰公司安排了几名工作人员对4号楼外墙墙面粉刷层进行修补处理再喷漆、水电安装工作（未按涉及图纸及招标文件要求）。未进行其他施工，再次停工。故对原告的延迟履行第二笔款项，可以理解为原告行使不安抗辩权。同时被告未按约在60天内完成善后工程，故可认定被告存在违约行为。
2.关于违约金如何计算的问题？原告认为，涉案工程于2012年8月2日开工，其中1#厂房须在180日历天内完工并竣工验收合格后交付于发包人使用，但从2013年6月18日被告向原告出具的承诺书中可以看出，涉案的工程并未完工，可被告需依据双方合同约定从2013年2月2日起以2400元每天开始支付违约金，鉴于被告于2014年1月28日又向原告出具承诺书一份，其保证涉案的工程于2014年5月30日前全部竣工，以前延误工期所造成的后果，按合同商量，若涉案工程在2014年5月30日前还未竣工，超出工期按4800元/天计算，由被告交罚款给原告，时间直至工程全部竣工验收合格之日止。但被告直至2015年6月30日尚未完工，故自2014年5月31日起至2015年6月30日止，被告应当以4800元每天开始支付违约金。同时依据合同，发包人在扣完承包人全部履约保证金后，发包人有权与承包人解除合同并停止对承包人的付款，并有权要求承包人按本合同总造价的2%支付违约金，现原告要求解除合同，故原告可在扣除履约保证金后按本合同总造价的2%即253045元向被告主张违约金。被告认为其并不存在违约行为。该院认为，依据双方合同第35.2条的约定，承包人的原因造成工期延误，每延误一天承包人需向发包人支付2400元违约金。实际应付的违约金由发包人在承包人预付工期履约保证金中扣除，在工程竣工验收合格后结算，若出现不足，则不足部分从工程总价款中扣除。同时，发包人在扣完承包人全部履约保证金后，发包人有权与承包人解除合同并停止对承包人的付款，并有权要求承包人按本合同总造价的2%支付违约金。从本条款可以看出，若原告选择继续履行合同，则在扣完履约保证金后，待工程竣工验收合格后结算时，出现不足，才在工程款中予以扣除。若原告选择解除合同，则只能在扣完履约保证金后，要求被告支付合同价款2%的违约金。由此可见，该条款系选择关系，并非原告理解的并行关系。同时被告于2014年1月28日出具的承诺书是就其再次超期的部分愿意以每天4800元计算违约金，这只是对第一项双方继续履行合同时违约金计算方式的变更。现涉案的工程并未竣工结算，且原告要求解除合同，则原告可得违约金应为扣除履约保证金500000元后，被告另需支付原告合同总造价的2%即253045元作为违约金。
综上，该院认为，依法成立的合同系双方当事人真实意思表示对双方当事人具有约束力，双方应当按照合同约定，全面履行各自的义务。本案中原告已经按约支付了相应的工程价款，但被告未在约定期限内完工，显属违约，故对原告依据合同第35.2条的约定要求与被告解除合同的诉讼请求，该院予以支持。并对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，亦予以支持。违约金的具体金额应为扣除履约保证金后的合同总价的2%，即253045元。对于原告要求被告开具已支付工程款发票的诉讼请求，因开具发票属于合同的附随义务，故对原告的该项诉讼请求，该院予以支持；对于原告要求被告向其交付竣工验收所需的施工资料的诉讼请求，于法有据，该院亦予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、解除原告宁波新和机电有限公司与被告浙江盛峰建设有限公司于2012年5月10日签订的《建设工程施工合同》；二、被告浙江盛峰建设有限公司支付原告宁波新和机电有限公司违约金753045元，扣除被告浙江盛峰建设有限公司已经支付的履约保证金500000元，被告浙江盛峰建设有限公司尚需支付原告宁波新和机电有限公司违约金253045元，款于判决发生法律效力后十日内履行（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。三、被告浙江盛峰建设有限公司于判决生效后十日内向原告宁波新和机电有限公司开具面值为”5524025.28元的发票；四、被告浙江盛峰建设有限公司于判决生效后十日内向原告宁波新和机电有限公司交付竣工验收所需的资料；五、驳回原告宁波新和机电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28978元，由原告宁波新和机电有限公司负担23882元，由被告浙江盛峰建设有限公司负担5096元。
宣判后，双方当事人均不服，分别上诉至本院。
新和公司上诉称：一、原审法院对于涉案《建设工程施工合同》第35.2条的理解有误。具体理由为：1.该条约定的违约责任系并列关系，并非原审法院认定的选择关系。结合整个条款，双方当事人首先约定了盛峰公司在工期延误情形下应承担的违约责任，但此时并不足以造成合同解除。如果工期延误的情况严重，达到根本违约的程度，则新和公司有权解除合同。因此，本条款约定的是不同程度的违约责任，前后之间应是叠加和并列关系。2.原审法院对于该条款的理解不符合违约行为与违约责任相当的原则。如按照原审判决，盛峰公司从2013年2月2日起至新和公司起诉之日止，其已违约长达3年5个月。如果新和公司要求解除合同，则只能得到753045元的违约金，而在合同继续履行的情况下，则可拿到高达数百万元的违约金。在此情况下，盛峰公司可能会尽力拖延施工，直至新和公司要求解约。此种情形显然不符合该条款的本意。3.双方当事人对于该条款的理解是一致的，即如果合同解除，违约金总额为工期延误的违约金加上合同总造价的2%。盛峰公司在合同履行期间，为了不解除合同，自愿出具承诺书承诺再延误工期按照每天4800元的标准计算违约金。另外，在一审审理期间，盛峰公司也是不同意解除合同的，表明其是明知该条约定的违约责任应是叠加、并列的关系。4.对于该条款的理解，原审法院未将其作为本案的争议焦点，在未经双方当事人充分辩论的基础上，片面理解该条约定，显属不妥；二、原审判决有失公允。新和公司为建造厂房共计投入3000多万元，因工期延误致使厂房无法使用，进而损失厂房租金、土地使用税、停工损失等数千万元，但原审法院仅判令盛峰公司支付753045元违约金，显然是不公平的；三、新和公司所支付的87340元混凝土款是根据双方协议和会议记录支付的，应计入付款总额中。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判盛峰公司自2013年2月2日起至合同解除之日止（暂计至2015年6月30日）向新和公司支付违约金2772245元，并由盛峰公司承担本案案件受理费。
盛峰公司在二审中答辩称：盛峰公司并不存在违约行为。理由为：一、涉案工程工期延误主要是新和公司的原因造成的。根据建筑业强制性规定，涉案工程于2012年9月19日进行工程桩基测试，新和公司应在该日之前向第三方即桩基测试单位支付测试费用，然而该公司却延迟缴费，进而致使工期延误；二、由于新和公司的原因，盛峰公司施工资金不足。双方当事人于2014年6月14日通过政府开展会议，盛峰公司承诺在60天内完成工程善后工作，但新和公司在支付600000元款项后，却不予支付第二笔工程款，并导致民工罢工。该公司并非行使不安抗辩权，而是恶意违约；三、涉案工程虽未经结算，但已完工90%以上，同时，盛峰公司在施工过程中也履行了相应的义务，不存在违约行为，综上，请求二审法院依法驳回新和公司的诉讼请求。
盛峰公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。理由为：1.原审法院对工程造价认定有误，新和公司在预算时存在缺项与漏项，致使少算2500000元工程款，故涉案工程实际造价应为15100000元。2.截至新和公司起诉之日，涉案工程尚未决算，但已完工95%以上，且盛峰公司在施工过程中切实履行合同义务，故涉案《建设工程施工合同》应继续履行。3.工程延误系新和公司造成的。具体体现在：首先，依约桩基工程于2012年9月19日完工，新和公司理应在此之前支付测试费用，但其无故拖至2013年12月5日才支付该笔费用，导致测试单位迟延交付测试报告，进而影响了工期。其次，2013年8月，建筑工人已全部到位，但由于新和公司延误测试，其事后又催促开工，导致工程施工进展缓慢。再次，由于新和公司在预算时多处缺项、漏项，且其强行下调工程款支付比例，造成盛峰公司的施工成本严重不足，影响了工程进度。最后，经三七市镇政府组织协调后，新和公司仍拖延支付部分工程款；二、原审法院对于违约金的认定缺乏法律依据。盛峰公司并不存在违约行为，而且明确表示愿意继续履行合同。该公司的施工行为亦未对新和公司造成任何损失，因此，其无须支付违约金；三、由于新和公司盲目增加工程量、延迟交付测试费用与测试报告等，造成工程进度缓慢、工人工资增加，从而进一步扩大了盛峰公司的损失，对此其应承担赔偿责任；四、对于监理单位出具的证明，该证据系证人证言，在监理公司未出庭作证及该公司与新和公司存在利害关系的情况下，原审法院认定该份证据，应属不当；五、桩基工程并未包含在涉案《建设工程施工合同》中，原审法院对此认定有误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回新和公司的诉讼请求，并由该公司承担本案一、二审案件受理费。
新和公司在二审中答辩称：一、涉案工程的预算和造价是盛峰公司做出来的。在一审审理期间，新和公司提交了预算书，其中有盛峰公司的盖章及其法定代表人的签名，故该造价应是双方协商一致的结果。盛峰公司主张存在缺项和漏项，均无证据证实。并且对于预算书中不存在的工程，该公司是不会施工的；二、桩基工程是包含在整个预算内的，涉案图纸、工程款支付条款以及预算书等均可佐证该事实；三、桩基测试报告出具的时间是2013年8月、9月与10月，工期并未受到影响。盛峰公司称工程第二次开工是在2013年12月份，如果属实，由于中间验收时间是2014年1月，该公司不可能在3个月左右的时间内施工至中间阶段；四、盛峰公司虽推脱工程延误的责任，但其并未向新和公司发送过书面函件。实际上，工程延误系因盛峰公司在银行信贷环节出现问题所致；五、盛峰公司多次出具工程完工时间和主体工程符合条件等的承诺书，如果不是因其原因导致延误，其不可能作出承诺；六、会议纪要里约定的付款义务是附条件的，即新和公司根据盛峰公司出具的委托书支付相应的款项，但因该公司未交付委托书，故无法支付款项。后来新和公司将相关款项付至法院，其不存在违约行为。原审法院认定新和公司系属行使不安抗辩权，也是成立的。
在二审审理期间，新和公司提供了如下两组证据：1.《付款委托书》一份，拟证明：盛峰公司同意以材料款收款收据的形式支付款项，但新和公司代付材料款所需的委托书是在2014年12月5日才收到的；2.《余姚市企业投资项目备案登记表》一份，拟证明：新和公司在涉案项目中的投资已多达38000000元，项目总规划面积为25000平方米。
盛峰公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，该《付款委托书》针对的是会议纪要中所示的应在2014年7月5日前支付的第二笔款项，即450000元，而新和公司实际于2014年11月13日才支付至原审法院，此后因为要把钱付出去，所以才要求盛峰公司出具了该份委托书。该证据表明新和公司未依约支付第二笔款项；对证据2的真实性无法确定，且与本案纠纷无关。
本院经审查认为，对新和公司提交的证据1，因盛峰公司对其真实性有异议，且该证据能证明新和公司之证明目的，故对其予以认定；证据2不属于二审中的新证据，且盛峰公司对其真实性并无异议，另外，该证据与本案缺乏关联性，因此，本院对证据2不予认定。
新和公司向本院提出书面申请，请求对涉案厂房自2013年2月2日起至2016年5月12日止的租金损失进行鉴定。本院经审查认为，因该公司在一审审理期间并未诉请盛峰公司赔偿其因工期延误等所产生的损失，其实际损失数额不属于本案的审查范围，故对于其上述申请，本院不予准许。
盛峰公司向本院提交了（2016）浙0281民初1135号民事调解书与《关于恳求三七市镇人民政府督促业主单位及时支付民工工资的报告》各一份，拟证明：因新和公司未及时支付工程款，致使大量民工工资无法按时支付以及盛峰公司难以正常施工，三七市镇人民政府代为支付了民工工资。
新和公司经质证认为，对（2016）浙0281民初1135号民事调解书的真实性无异议，但认为三七市镇人民政府与新和公司无任何关系，且其已依约支付了相应的款项，故该证据不能证明本案之待证事实。对《关于恳求三七市镇人民政府督促业主单位及时支付民工工资的报告》的真实性有异议，其中并未加盖公章，相关内容均系盛峰公司的单方陈述，故其不能证明本案之待证事实。
本案经审查认为，虽新和公司对（2016）浙0281民初1135号民事调解书的真实性无异议，但其不能证明盛峰公司之待证事实，故对该份证据不予认定；由于《关于恳求三七市镇人民政府督促业主单位及时支付民工工资的报告》的真实性难以确定，且其不能证明本案之待证事实，亦不属于二审中的新证据，因此，本院对其不予认定。
本院除对原审法院已认定的事实予以确认外，另查明，2014年12月5日，盛峰公司向新和公司出具《付款委托书》一份，载明：兹委托贵公司代付厂房工程混凝土款35万元、木门款5万元、防水款5万元，合计45万元。此款在工程款结算中予以扣除（需提供材料商发票或收款收据、混凝土须发票）。
本院认为，本案的争议焦点为：一、如何理解与适用涉案《建设工程施工合同》中第35.2条有关违约责任的约定；二、盛峰公司在涉案工程工期方面是否存在违约行为；三、如果盛峰公司违约，则涉案《建设工程施工合同》是否符合解除的条件以及该公司应支付的违约金具体为多少；四、涉案工程总造价应如何确定；五、新和公司所主张的87340元款项应否计入已付款；六、涉案《建设工程施工合同》中所约定的施工范围是否包括桩基工程；七、原审法院在证据认定方面有无不当之处。对于上述争议焦点，现分述如下：
关于争议焦点一，即如何理解与适用涉案《建设工程施工合同》中第35.2条有关违约责任的约定，该条约定载明：由承包人的原因造成工期延误，每延误一天承包人须向发包人支付2400元违约金。实际应支付的违约金由发包人在承包人预付的工期履约保证金中扣除，在工程竣工验收合格后结算，若出现不足，则不足部分从工程总价款中扣除。同时，发包人在扣完承包人的全部工期履约保证金后，有权与承包人解除合同并停止对承包人的付款，并有权要求承包人按本合同总造价的2%支付违约金。结合该条约定可知，自开工之日起在300日历天内，如涉案工程未能竣工验收合格及交付使用，则盛峰公司应在约定的工期届满后按照每天2400元的标准支付相应的违约金。依据该标准计算的违约金数额如超过500000元的履约保证金，新和公司可主张解除涉案《建设工程施工合同》，而此时的违约金除须继续按照上述标准计算至合同解除之日以外，该公司仍可要求盛峰公司支付合同总造价2%的违约金，即253045.60元（12652280元×2%）。基于上述分析，双方当事人在第35.2条中所约定的违约责任应当并列适用。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二，即盛峰公司在涉案工程工期方面是否存在违约行为，虽该公司主张工期延误系由于新和公司盲目增加工程量、未及时支付测试费用与工程款等行为造成的，但对此其并无充分的证据予以佐证，而据现有证据显示，涉案工程工期延误系因盛峰公司的银行信贷出现问题所致，且在盛峰公司针对第二笔款项即450000元于2014年12月5日出具《付款委托书》之前，新和公司已将该笔款项汇至相关账号，因此，盛峰公司之上述主张缺乏事实依据，原审法院认定其存在违约行为，依据充分，并无不当。
关于争议焦点三，即如果盛峰公司违约，则涉案《建设工程施工合同》是否符合解除的条件以及该公司应支付的违约金具体为多少，首先，根据第35.2条的约定，发包人在扣完承包人的全部工期履约保证金后，有权与承包人解除合同。本案中，涉案工程实际于2012年8月2日开工，约定的总工期为300日历天，其中1#厂房须在180日历天内（即2013年1月28日前）完成竣工、验收合格并交由新和公司使用。但盛峰公司在2013年6月18日的承诺书中承诺1#厂房的主体结构在8月10日前具备验收条件，表明该厂房并未依约交付，且截至目前，涉案工程仍未竣工，因此，自2013年1月29日起，盛峰公司即存在违约行为，该公司应自此开始按照每天2400元的标准支付违约金。截至2013年8月25日，该公司应支付的违约金数额已多于500000元的工期履约保证金，基于此，新和公司主张解除涉案《建设工程施工合同》，依据充分，故应予以支持。
其次，根据已查明的事实，盛峰公司曾于2014年1月28日书面承诺涉案工程在2014年5月30日之前全部竣工，如果未按约竣工，以前延误工期造成的后果按合同商量，超出的工期则按照每天4800元的标准计算违约金至工程全部竣工验收合格之日止。据此，基于新和公司于2015年3月17日发函要求解除合同及盛峰公司于同月19日收到该份函件的事实，同时结合新和公司的诉请，盛峰公司应支付2013年2月1日至2015年3月18日期间的违约金。具体而言，以2014年5月30日为界，该公司理应支付的违约金为：
1.自2013年1月29日起至2014年5月30日止，该期间的违约金按照2400元/天的标准予以计算，应为1161600元（2400元/天×484天）；
2.自2014年5月31日起至2015年3月18日止，该期间的违约金按照4800元/天的标准予以计算，应为1401600元（4800元/天×292天）；
上述两项合计2563200元。但由于新和公司在2015年3月17日的《关于解除宁波新和机电有限公司厂房建设合同函》中已明确要求盛峰公司支付的延误工期违约金暂计为2520000元，因此，应以上述函件作为确定工期延误违约金的依据，即盛峰公司须支付的该项违约金为2520000元；
3.鉴于盛峰公司承诺2014年5月30日未竣工时以前延误工期造成的后果按合同商量，也即按照涉案《建设工程施工合同》第35.2条的约定予以执行。因此，在合同解除的前提下，新和公司仍有权按照总造价的2%主张违约金，同时结合《关于解除宁波新和机电有限公司厂房建设合同函》中的相关内容，该项违约金金额应为253045元。
上述三项违约金合计为2773045元，扣除盛峰公司已支付的500000元工期履约保证金，其尚须支付的违约金数额为2273045元。
关于争议焦点四，即涉案工程总造价应如何确定，根据涉案《建设工程施工合同》第五条的约定，一次性包干合同总金额为12652280元，该合同总造价应包括完成施工图纸内所有的工作内容。虽盛峰公司以施工过程中存在多处漏项与缺项等为由主张实际工程造价应为15100000元，但对此其并未提供相应的证据予以佐证，故原审法院按照上述约定确定涉案工程总造价，依据充分，亦无不当。
关于争议焦点五，即新和公司所主张的87340元款项应否计入已付款，该款项系其在2014年7月11日支付予案外人宁波市鼎昌新型建筑材料有限公司的商硂款。鉴于双方当事人在补充协议中已明确约定，新和公司应当按照盛峰公司出具的委托书进行付款，而该笔87340元款项仅有收款收据为证，并无相应的委托书，因此，对于新和公司之上述主张，本院难以采信。
关于争议焦点六，即涉案《建设工程施工合同》中所约定的施工范围是否包括桩基工程，对此虽盛峰公司以《建设工程施工合同》中并未对桩基工程作出明确约定等为由主张该工程不属于上述合同约定的施工范围，但其在一审答辩期间自认该合同所涉施工范围包括桩基工程，且双方当事人在《建设工程施工合同》的工程进度款支付部分对桩基工程款的支付事宜亦作出了明确约定，因此，盛峰公司之上述异议理由不足，本院不予采信。
关于争议焦点七，即原审法院在证据认定方面有无不当之处，在一审审理期间，新和公司提交了涉案工程的监理单位所出具的《关于工程竣工的证明》，以证明该工程尚未竣工等事实。对于该份证据，原审法院结合其依职权向该监理单位的工作人员俞和生调查核实的情况予以认定，符合证据的认定规则，亦无不当。
综上，原审法院认定事实错误，判决失当。上诉人新和公司之上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人盛峰公司之上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持浙江省余姚市人民法院（2015）甬余民初字第2418号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销浙江省余姚市人民法院（2015）甬余民初字第2418号民事判决第二项与第五项；
三、上诉人浙江盛峰建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内向上诉人宁波新和机电有限公司支付违约金2273045元（已扣除工期履约保证金500000元）；
如果上诉人浙江盛峰建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费28978元，由上诉人宁波新和机电有限公司负担5218元，由上诉人浙江盛峰建设有限公司负担23760元；二审案件受理费28978元，由上诉人宁波新和机电有限公司负担5218元，由上诉人浙江盛峰建设有限公司负担23760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 钟康树
代理审判员 郑 辉
二〇一六年九月十四日
书 记 员 潘芬芬