杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧临民初字第646号
原告席吾忠。
委托代理人席桂阳。
委托代理人张剑。
被告汤林。
委托代理人姚利明。
被告汤益锋。
委托代理人盛斌彬。
原告席吾忠诉被告汤林、汤益锋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，依法由代理审判员严潇丹适用简易程序分别于同年9月10日、10月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人席桂阳、张剑（参加第二次庭审），被告汤林及其委托代理人姚利明，被告汤益锋及其委托代理人盛斌彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告席吾忠诉称：被告汤林与被告汤益锋签订了《建设工程施工承包合同》，被告汤林雇请原告为其在上述合同的工地上工作。2014年5月27日，原告在上述工地进行施工时，被告汤林要求原告到无任何保护措施的施工场地进行凿墙工作，造成原告从3楼坠落的事故。原告于当天下午被送到浙江大学医学院附属第二医院救治，诊断为：1.多发伤：颈5、6右侧附件及颈5棘突骨折，颈5／6脊髓损伤，不全瘫；2.头部外伤：蛛网膜下腔出血；3.腰4椎体爆裂骨折；4.胸部外伤：胸8椎体骨折，右侧9、10肋骨骨折，肺挫伤，胸部皮肤挫伤；5.全身软组织挫伤，肝囊肿。因浙医二院床位紧张，院方建议转院继续治疗，2014年7月3日，原告从浙医二院转至浙江萧山医院继续治疗。截止至2014年7月3日止，共花费医药费122947.36元。后续医药等相关费用，原告另行主张，被告汤林已支付医药费25000元。现起诉要求：被告汤林赔偿原告至2014年7月3日为止在浙医二院住院期间的费用122947.36元，扣除其已支付的25000元，还需赔偿97747.36元；被告汤益锋对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。
被告汤林辩称：1.被告汤林在本次事件中无任何过错，无需对原告的损失承担赔偿责任。2.原告自身存在过错，在午餐期间忽视安全生产的规定饮酒，饭后即到施工现场施工；施工现场被告汤林已经提供了能够保障安全生产的安全措施即安全绳，但原告为了图方便没有使用，原告应承担事件的全部过错责任。3.原告实际支付医疗费78466.46元，因此本案的损失范围应当界定在该医疗费范围之内。4.被告汤林实际为原告垫付医药费27193.09元。综上，请求法院驳回对被告汤林的诉讼请求。
被告汤益锋辩称：被告汤益锋将农村房子发包给被告汤林施工，按照大汤坞建房习惯由被告汤林雇人、包工不包料。原告是受被告汤林雇佣施工，被告汤益锋对原告的损伤不承担赔偿责任；其余意见与被告汤林的答辩意见一致。请法院驳回对被告汤益锋的诉讼请求。
原告席吾忠为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.录音资料4份（对象分别是汤林、颜某、许某、汤益锋），欲证明原告受被告汤林雇佣从事建筑施工活动及事发经过等事实。2.2014年6月7日拍摄的照片12张，欲证明事发现场没有相应安全措施的事实。3.2014年9月25日拍摄的照片4张，欲证明毛竹架第一个脚手架高度为1.5米、第一个脚手架到腰线距离为2.2米、第一个脚手架到第二个脚手架之间距离为1.65米的事实。4.门诊病历、住院病历资料、浙医二院出院记录、诊断证明书、医疗费发票、杭州市基本医疗保险住院费用结算单，欲证明原告病情及至2014年7月3日为止，原告在浙医二院住院期间总费用为122947.36元的事实。5.证人许某的证言1份，欲证明事发当天被告汤林与工人们一起吃饭并清楚原告喝酒及午饭费用由被告汤林支付的事实。经质证，被告汤林认为，证据1中第1段录音确实是本人，录音内容可以证实事发当时被告汤林指示原告到一楼作业但原告自行到三楼作业并从三楼坠落，原告自身存在重大过错，并非建筑设备的原因，且已垫付医药费25000元；第2段与颜某的录音记录，因颜某作为证人已出庭作证，应以出庭作证时的陈述为准；第3段与许某的录音记录，因许某存在智力障碍，对其陈述内容有异议；第4段与被告汤益锋的录音资料，质证意见以被告汤益锋的质证意见为准。对证据2，照片并非事发当时制作，不能反映事发当时的情形。对证据3，照片系原告单方制作，证据三性均有异议。对证据4的真实性无异议，出院记录可以证明原告本次住院涉及的肝囊肿、胸八椎楔形压缩与案涉事件无关，且原告实际支付的费用是78466.46元。对证据5三性均有异议，证人须到庭接受质询，且许某智力有缺陷，缺乏相应的民事行为能力。被告汤益锋认为，证据1前3段录音资料的质证意见与被告汤林一致，第4段录音资料确实是汤益锋本人的，录音内容明确两被告之间是承包关系，原告与被告汤林是雇佣关系，施工现场的安全责任由被告汤林负责。证据2的真实性无异议，是被告汤益锋在建的房子，且被告汤林在建房时已经提供了安全措施。证据3、4、5的质证意见与被告汤林一致。
被告汤林为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.2010年杭州市萧山区建设局颁发的建筑工匠培训合格证，欲证明被告汤林拥有农村建房施工资质的事实。2.医疗费发票及收据，欲证明被告汤林为原告垫付2193.09元医疗费的事实。3.保险单，欲证明由汤益锋出钱，汤林为在建房屋购买保险的事实。经质证，原告及被告汤益锋对上述证据均无异议。
被告汤益锋未向本院提交证据材料。
庭审中，被告汤林为支持其诉请，申请证人汤某、颜某、裘某出庭作证。1.证人汤某陈述，事发当天，汤林要求原告到一楼去凿腰线（大概离地面3米多，站在一楼的踏板上），但是原告却跑到三楼凿混凝土（因为他使用的榔头放在三楼窗台上）；当天中午，我、原告、颜某、许某（小名阿四）、裘某、席永兴（音同）在大汤坞村卫生院边上的小吃部一起吃午饭，其中原告、我、颜某和席永兴喝了点酒，原告大概喝了一碗半黄酒，虽然汤林说过不能喝酒，但是要喝酒的话都是大家自己去拿的，午饭钱都是汤林支付的；施工工具和安全措施都是汤林提供的，安全绳就放在房子一楼的电瓶车上；工人都是汤林雇佣的，工资也是汤林支付的。2.证人颜某陈述，我和原告一起为汤林承包的房屋干活。事发当天吃中饭时，我、原告、汤某、席永兴一起喝了点黄酒，汤林有叫我们不要喝酒，但是我们习惯中午喝一点酒，午饭钱是由汤林支付的；吃完饭休息之后我们就去干活了，汤林叫原告到一楼凿腰线，但是原告跑到三楼去了，虽然我没有亲眼看见他去三楼，但是事故发生后我们看到他用的榔头在三楼；工人都是汤林雇佣的，工资也是汤林支付的；施工的安全绳就放在房子一楼的电瓶车上，要用的话自己去拿。3.证人裘某陈述，事发当天中午，我们几个工人一起在小吃部吃饭，原告、颜某、汤某到旁边拿了酒喝，午饭钱是汤林支付的；下午上班时，汤林要求原告去凿一楼的腰线，但是后来原告从三楼摔了下来（我们看到他使用的榔头在三楼）；施工的安全绳就放在房子一楼的电瓶车上，要用的话自己去拿。经质证，原告认为三位证人都没有看到原告从三楼摔下来，酒饭钱都是汤林支付的，酒应该视为由汤林提供。被告汤林对三位证人的证言三性均无异议，根据证人陈述，原告擅自变更作业内容，且酒后施工，被告汤林已尽到安全责任。被告汤益锋对三位证人的证言均无异议，认为原告与被告汤林系雇佣关系，原告对事故发生有过错。
经审查，本院认为，原告提供的证据1，其中第1、4段录音资料两被告均认可通话对象是本人，对其通话内容予以认定；第2段颜某的录音资料将结合该证人在庭审中的证言予以认定；第3段许某的录音资料，因当事人未能到庭说明情况，故无法确认该录音对话对象是否为许某，对该段录音资料不予认定。证据2非拍摄于事发当时，故不能客观地反映事发当时的情形，对该证据不予认定。证据3虽系原告单独制作，但被告汤林亦表示脚手架搭建好后结构未有发生变化，故对脚手架相对应建筑物的距离予以认定。证据4真实、合法，且与本案具有关联性，予以认定。证据5形式上为证人证言，但证人未到庭接受当事人的质询，真实性难以认定，故不予认可。对被告汤林提供的证据，经本院审查认为，证据1、3真实、合法，且与本案具有关联性，对其证明效力予以认定。证据2经核算，原告医疗费及交通费合计为2245.64元。对于被告汤林申请出庭的三位证人的证言，本院认为，三位证人所述事实基本能相吻合，能证明本案的事发经过，故对三位证人证言的证明效力予以确认。
根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：汤林与汤益锋系亲戚关系。汤益锋将位于杭州市萧山区进化镇大汤坞新村的农村住宅建造事宜发包给汤林承建。汤林雇佣席吾忠、颜某、汤某、裘某、许某等人为在建房屋进行施工，工资直接由汤林支付，工人午餐费由汤林承担。2014年5月27日，席吾忠在吃午饭时饮酒，下午上班时，汤林指示席吾忠去一楼处凿腰线，但席吾忠却在三楼施工过程中坠落至一楼受伤。浙医二院入院诊断为：多发伤：1.颈5、颈6右侧附件及颈5棘突骨折，颈5／6脊髓损伤，不全瘫。2.头部外伤：蛛网膜下腔出血。3.腰4椎体爆裂骨折。4.胸部外伤：胸8椎体骨折，右侧9、10肋骨骨折，肺挫伤，胸部皮肤挫伤。5.全身软组织挫伤。肝囊肿。出院诊断为：多发伤：1.颈5、颈6右侧附件及颈5棘突骨折，颈5／6脊髓损伤，不全瘫。2.头部外伤：蛛网膜下腔出血。3.腰4椎体爆裂骨折。4.胸部外伤：胸8椎体骨折，右侧9、10肋骨骨折，肺挫伤，胸部皮肤挫伤。5.全身软组织挫伤。肝囊肿。事故发生后，原告被送至萧山区中医骨伤科医院门诊治疗，当日转院至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，2014年7月3日出院，住院36天。截止至2014年7月3日，原告因涉案事故花费医疗费125093元（其中医保报销44480.9元）。汤林已支付25000元，并支付门诊费用2145.64元。2014年8月11日，原告诉至本院，要求支持其诉讼请求。
另查，施工人员在午饭期间时有饮酒现象。汤林持有《杭州市萧山区村镇建筑工匠培训合格证》，编号为萧个泥字第0779号；在建房过程中提供有相应的安全绳。2014年3月12日，汤益锋为自建房向君龙人寿保险有限公司购买了《宅基地自建房工程团体保险》。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告席吾忠受雇于被告汤林为被告汤益锋的农村房屋进行施工，在施工过程中听从被告汤林的指挥，工资报酬由被告汤林支付，可以证明原告席吾忠与被告汤林之间存在雇佣关系，因此原告席吾忠在从事雇佣活动中遭受到人身损害，被告汤林应承担民事赔偿责任。被告汤益锋将农村房屋交由被告汤林承建，双方虽未签订承包协议，但双方当事人均认可被告汤益锋的房屋，由被告汤林承建并组织施工这一事实，故两被告之间已形成承包关系。
原告席吾忠在事发当天中午有饮酒的行为，嗣后仍进行施工作业，且未服从被告汤林的工作安排，导致损害后果的发生，其自身存在一定的过错，故可以减轻被告汤林的赔偿责任。被告汤益锋将其住宅交由被告汤林承建，被告汤林持有《杭州市萧山区村镇建筑工匠培训合格证》且具备相应的建筑施工技能，在施工过程中也已履行相应的监督义务，因此被告汤益锋不具有选任过失，故不承担赔偿责任。关于被告汤林辩称医保报销费用应予扣除的意见，本院认为，原告席吾忠受伤住院治疗，由社会保险机构为其支付部分医疗费用，是其履行缴纳保险费义务后才享有的权利，因此，医保支付的医疗费亦属于原告席吾忠的实际损失，不应从其主张的医疗费中扣除。原告席吾忠表示对其余赔偿费用今后另行主张权利，予以准许。综上，原告席吾忠合理部分的诉讼请求，本院予以支持，由原告席吾忠承担25%的责任，被告汤林承担75%的责任。被告汤林已支付27145.64元，可从其应承担的赔偿金额中扣除。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、汤林赔偿席吾忠93819.75元，扣除支付的27145.64元，尚应支付66674.11元，该款限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回席吾忠的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2244元，减半收取1122元，由席吾忠负担49元，由汤林负担1073元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
代理审判员 严潇丹
二〇一四年十一月五日
书 记 员 颜冰心