湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1911号
上诉人（原审原告、反诉被告）：胡某某。
被上诉人（原审被告）：胡某。
被上诉人（原审被告）：胡某云。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡甲，。
上诉人胡某某因与被上诉人胡某、胡某云、胡甲物权确认及继承纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民一初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年6月25日，胡某某诉至一审法院，称胡某某是胡某云、胡甲的侄儿，是胡某之子，胡某云、胡甲、胡某系同胞姐弟关系。胡某云、胡甲、胡某的父亲胡父于2011年5月去世，母亲汪母于2014年3月去世。爷爷奶奶生前在位于武汉市汉阳区建桥新村有一套住房，面积为77.41平方米。2011年元月24日，奶奶委托湖北省正大法律事务所做了一份见证遗嘱，内容为：立遗嘱人与丈夫胡父共有的位于武汉市汉阳区建桥新村，登记面积为77.41平方米住房，其中属于立遗嘱人所有的产权份额，在其去世后，由孙子胡某某个人继承。两位老人去世后，胡某云、胡甲在得知有遗嘱的情况下，拒不接受见证遗嘱内容，为维护自己的合法权益，请求法院判决位于武汉市汉阳区建桥新村房屋（建筑面积77.41平方米）中由胡某某继承八分之五的份额，胡某、胡某云、胡甲各继承八分之一的份额；请求判决诉争房屋归胡某某享有，胡某某按照评估的房产价格以货币形式补偿胡某、胡某云、胡甲；本案诉讼费和评估费由胡某云和胡甲承担。
胡某辩称：对胡某某的诉讼请求表示认可。
胡某云辩称：本案诉讼房屋由胡父和胡甲共同购买，该房屋不属于遗产，胡某某提供的遗嘱不是汪母的真实意思表示，且胡父去世之前，愿意把他的份额全部给胡甲。
胡甲辩称：胡某因与父亲胡父关系不好，2000年左右，胡某将当时年近70岁的老父亲胡父打出家门，当时胡父离家时仅带了一板车旧行李，而大儿子家又是商品房，楼层过高，老人居住及百年之后处理后事都非常不方便，后由于没有居住地方没，就与其堂侄在外搭伙租了一间平房，租金每月为50元。胡父考虑年岁已高，怕自己死在出租屋里不好，胡父自己看中了汉阳区洲尾正街的一间平房，该房面积约16平米，属于危房，随时有倒塌的危险，后来胡父出资5000元将该危房买下，买下的危房确实无法住人，急需推倒重建。胡父年岁过高，无力筹集建房资金，遂与胡甲联系，并告之其已买下了平房一间的事情，想推倒重建，希望胡甲能出钱重建房屋。当时胡父本人想法仅推倒后重建一层，胡甲了解此事后，决定既然推倒重建，不如一次性建造3层，至于后续的建房资金及建筑工程队的接洽等所有事情，均是胡甲和胡昌云办理的。当时为建该房屋，先后共花费5万余元，重建房屋面积约110平方米。在建房过程中因资金不足，还由胡甲出面在胡昌华手中借了17000元，该欠款在房屋建好后约1-2年期间由胡甲陆续偿还完毕。胡父购买及与胡甲重建洲尾正街房屋一事，胡某及其母亲汪母、胡某云均不知情，建房期间也从未出力和出钱，房屋建好后约半年左右，他们才知道胡父和胡甲在外做了一栋房屋的事情。2004年，洲尾正街的房屋还没有办理房屋所有权证，就被政府拆迁，拆迁获得拆迁补偿款24万元，考虑老人的感受，胡甲同意将拆迁款打入到胡父名下，但当时胡父将存折交由胡甲保管，并承诺该补偿款归二人共同所有。鉴于旧房拆迁，老人没有地方居住，后来就用拆迁款购买坐落于汉阳区建桥新村的房屋，该房屋登记在父亲名下，但口头约定该房屋还是由胡父与胡甲二人共有，因此，本案诉争的汉阳区建桥新村的房屋完全是由原房屋拆迁获得的拆迁款购买，按照谁投资谁受益的基本原则，胡甲依法对其拆迁所获得收益有一半所有权，诉争房屋是原有共建房屋的衍生品，其权利归属原则依法应该不变，其父只是诉争房屋的登记房屋所有权人，胡甲属于该房屋合法的共有人之一，依法有一半的所有权，对于胡甲所有的部分，不属于遗产，不能作为遗产进行继承分割。胡某某提供的汪母所立遗嘱，不符合代书遗嘱的法定构成要件，依法应认定为无效，其遗产继承应按法定继承处理。被继承人汪母属于典型的家庭妇女、文盲，没有任何文化水平，从不出家门的一位老人，以其个人的理解水平和言语表达能力，对于立遗嘱一事根本无法理解，也无法说出遗嘱及笔录上那么精确的言辞。至于胡某某提供的所谓遗嘱，认为不是汪母本人真实意思的表示，况且遗嘱上没有汪母本人的亲笔签名，仅有捺印，完全不符合代书遗嘱的法定构成要件，至于捺印是否是汪母本人的、是否是老人自愿留下的、这些情况都不清楚，基于上述诸多疑点，依法应认定该遗嘱无效，被继承人汪母所享有的财产份额应按照法定继承的比例分割处理。被继承人胡父去世前，胡甲对其照顾多些，且胡父亲笔留有字据，表明其本人去世后，其居住的房屋还给胡甲，意思表示明确，因此，对于胡父本人遗留的财产，应全部由胡甲一人继承，其他人不得继承。综上，反诉要求依法判决胡甲对诉争房屋享有一半的所有权；本案诉讼费由胡某某、胡某承担。
针对胡甲的反诉请求，胡某某辩称：汉阳区洲尾正街房屋是胡父的，胡甲没有证据证实是其出资建房，且汪母和胡某是知道建房一事的，胡某也出资了，应驳回胡甲的反诉请求。
一审法院经审理查明：胡父和汪母夫妇生育三子女：胡某云、胡甲、胡某，胡某某系胡某和赵之子。胡父于2011年5月5日去世，汪母于2014年3月19日去世。
位于武汉市汉阳区建桥新村（建筑面积77.41平方米）房屋的产权人为胡父，2005年11月1日办理房屋所有权证。位于武汉市汉阳区洲尾正街（建筑面积16.47平方米）房屋系胡父于1997年从他人处购买，并于同年办理房屋“两证”，所有权人为胡父，2004年10月26日，胡父（乙方）与武汉市瑞安拆迁有限责任公司（甲方）签订《房屋拆迁货币安置协议书》，约定：一、乙方被拆除房屋状况：甲方拆迁范围内乙方有房屋建筑面积16.40平方米，住宅房屋中用于营业按政策应给予营业补偿的有16.40平方米；二、乙方同意甲方按货币安置方式进行补偿；三、甲方应支付乙方的费用：被拆除房屋补偿费用：33，029.60元；搬迁补助费：600元；搬家补贴：1，574.40元；营业补偿：9，840元；附属设施补偿：480元；无证补偿：（1，429＋585）×114.80=196，526.12元；暗楼：1，193.60元；奖金：5，000元，以上合计248，243.72元。
湖北省正大法律事务所出具（2011）正大见第34号“见证书”：兹证明汪母在我所，立于前面的遗嘱，遗嘱内容真实、合法。系汪母的真实意思的表示，由汪母在我们面前，在该遗嘱上加盖指印，特此见证。遗嘱内容为“立遗嘱人：汪母，女，1929年3月15日出生，汉族，住武汉市汉阳区红旗村。身份证号：××。立遗嘱人汪母，现在思维清晰下，特委托湖北省正大法律事务所法律工作者见证人，并委托湖北省正大法律事务所法律工作者为其代书遗嘱如下：一、立遗嘱人与丈夫胡父共有的位于武汉市汉阳区建桥新村，登记面积为77.41平方米的住房，其中属于立遗嘱人所有的产权份额，在其去世后，由孙子胡某某个人继承。二、本遗嘱自立遗嘱人加盖指印且在立遗嘱人去世时生效。
胡某某于2014年9月15日申请对胡甲提供的“我走后住的房子还给大儿”及落款“胡父2011.3.2”的便条上的字迹进行司法鉴定，一审法院委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月4日出具说明：贵院2014年11月17日委托的一张落款“胡父2011、3、2”便条的鉴定材料已收到。经鉴定人调取该便条原件检验，发现原件上字迹系铅笔书写，字迹已无法辨认，无鉴定条件，现将送检的材料一并退回。2015年6月10日，经胡某某申请，一审法院委托湖北大华房地资产评估有限公司对位于武汉市汉阳区建桥新村的房地产市场价值进行了评估，该房屋的市场价值为人民币674000元，折合单价为人民币8737元。
一审法院认为：本案争议焦点有三：一、湖北省正大法律事务所出具的“见证书”是否有效：该“见证书”中没有汪母的身份证复印件；该“见证书”中的“遗嘱”不符合代书遗嘱的要件，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中1人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，而该“见证书”中的“遗嘱”没有汪母的签名，只有手印，且“见证书”中亦未留有汪母的十指印，不能证明该手印就是汪母的；2011年，汪母已82岁，在该“见证书”中有一份武汉市汉阳区睛川街国棉社区居民委员会出具的“证明”是复印件，开庭后胡某某虽提交了原件，但武汉市汉阳区晴川街国棉社区居民委员会对该“证明”上的印章未予认可，胡某某也未提出鉴定申请，故胡某某没有证据证明当时汪母是否神志清醒；综上，对该“见证书”中的“遗嘱’’不予认定。二、胡甲提交的“我走后住的房子还给大儿仲文’’及落款“胡父2011.3.2”的便条是否有效：该便条中上下字迹不一样，胡甲称“胡父2011.3.2”是胡父所写，根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。’’，该便条不符合自书遗嘱和代书遗嘱的要件，故对胡甲提交的便条不予认定。三、诉争房屋是否由胡父和胡甲共有：1997年，胡父购买位于武汉市汉阳区洲尾正街房屋，并于同年办理房屋“两证”，所有权人为胡父，2004年10月26日，位于武汉市汉阳区洲尾正街64号房屋拆迁，也是胡父与拆迁部门签订了《房屋拆迁货币安置协议书》，2005年，胡父购买位于武汉市汉阳区建桥新村14栋2-1-2号房屋，同年办理“两证’’，产权人亦为胡父，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外’’，胡甲认为诉争房屋应由胡父和胡甲共有的辩称理由无法律依据，故诉争房屋应是胡父和汪母的夫妻共同财产。综上，位于武汉市汉阳区建桥新村（建筑面积77.41平方米）房屋的产权人为胡父，系胡父与汪母的夫妻共同财产，胡父与汪母去世后，其财产由第一顺序继承人胡某云、胡甲、胡某继承，各继承该房屋三分之一的份额。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、位于武汉市汉阳区建桥新村（建筑面积77.41平方米）房屋由胡某云、胡甲、胡某各享有三分之一的份额；二、驳回胡某某的其它诉讼请求；三、驳回胡甲的反诉请求。案件受理费人民币4784元、评估费人民币2500元（此款胡某某已预交）、反诉费人民币2392元（此款胡甲已预交）由胡某某承担人民币2500元、胡某云、胡某各承担人民币1594元、胡甲承担人民币3988元（胡某云、胡某和胡甲应于本判决生效之日一起十日内将应负款项直接支付给胡某某）。
判后，胡某某不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持胡某某的全部诉讼请求或发回重审。案件受理费由胡某云、胡某、胡甲承担。事实及理由：湖北省正大法律事务所出具的“见证书”及“遗嘱”合法有效，一审判决不予采信系认定事实错误。
被上诉人胡某答辩：认同胡某某的上诉理由及请求。
被上诉人胡某云答辩：一审判决合情合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡甲答辩：湖北省正大法律事务所出具的“见证书”不符合法律规定，汪母的代书遗嘱无效。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。二审审理中，胡某云、胡某、胡甲对诉争房屋是胡父和汪母的夫妻共同财产无异议。胡某云、胡某认可汪母不会写字，胡甲表示不清楚汪母是否会写字。
本院另查明：2014年7月30日、2014年8月15日，一审法院分别对湖北省正大法律事务所出具的“见证书”中的两位见证人进行了调查，两位见证人均称系按法律规定的程序出具的“见证书”，汪母本人到场，神志清醒，亲述遗嘱，因汪母自称不会写字，遂由一人代书遗嘱，一人见证，并由汪母在“见证笔录”、“遗嘱”上摁捺手印。该两份调查笔录在一审庭审中已向当事人宣读告知。二审庭审中，“见证书”中的两位见证人到庭述称，汪母到湖北省正大法律事务所要求代书遗嘱时，神志清醒，两位见证人核对了汪母出具的社会保障卡，与本人一致。胡某某、胡某、胡某云、胡甲对一审法院于2014年7月30日、2014年8月15日对两位见证人的调查笔录的质证意见分别为：胡某某、胡某均认可两份调查笔录的内容。胡某云认为汪母是背着胡父作的见证遗嘱。胡甲对两份调查笔录的内容不予认可。
本院还查明：2015年10月29日，胡某向一审法院递交书面申请，自愿将诉争房屋中胡某的份额赠与胡某某。二审审理中，胡某表示该申请仍有效。胡某某对该赠与表示接受。
本院认为：位于武汉市汉阳区建桥新村房屋的产权人为胡父，系胡父与汪母的夫妻共同财产，胡父生前未留有遗嘱，故胡父去世后，该房屋发生法定继承，由第一顺序继承人汪母（妻子）、胡某云（女儿）、胡甲（儿子）、胡某（儿子）继承，汪母享有1／2＋1／8=5／8份额，胡某云享有1／8份额，胡甲享有1／8份额，胡某享有1／8份额。汪母生前留有关于本案诉争房屋如何处理的代书遗嘱，且经过湖北省正大法律事务所出具的《见证书》予以证实，该代书遗嘱是汪母的真实意思表示，其形式要件、实质要件均合法有效。汪母去世后，汪母享有本案诉争房屋的份额发生遗嘱继承，该代书遗嘱明确表明“立遗嘱人与丈夫胡父共有的位于武汉市汉阳区建桥新村，登记面积为77.41平方米的住房，其中属于立遗嘱人所有的产权份额，在其去世后，由孙子胡某某个人继承。”，故汪母享有的5／8份额由胡某某继承享有。另，胡某自愿将诉争房屋中享有的份额赠与胡某某，胡某某对该赠与亦表示接受，胡某的该赠与行为，系其对自身权利的处分，本院予以照准。关于胡某某要求一并予以分割的请求，因本案系物权确认及继承纠纷，且分割未经法定程序，本案不宜一并处理，故胡某某的该项请求本院不予支持。
综上，上诉人胡某某的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实属实，但适用法律部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民一初字第00296号民事判决第二项、第三项；
二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民一初字第00296号民事判决第一项为：位于武汉市汉阳区建桥新村（建筑面积77.41平方米）房屋由胡某云享有八分之一的份额、胡甲享有八分之一的份额、胡某某享有八分之六的份额。
一审案件受理费人民币4784元、评估费人民币2500元（此款胡某某已预交）、反诉费人民币2392元（此款胡甲已预交）由胡某某承担人民币6088元、胡某云承担人民币598元、胡甲承担人民币2990元（胡某云、胡甲应于本判决生效之日一起十日内将应负款项直接支付给胡某某）。
二审案件受理费人民币4784元（此款胡某某已预交），由胡某某承担人民币3588元、胡某云承担人民币598元、胡甲承担人民币598元（胡某云、胡甲应于本判决生效之日一起十日内将应负款项直接支付给胡某某）。
本判决为终审判决。
审判长 安林锋
审判员 骆朝辉
审判员 李斌成
二〇一六年五月十七日
书记员 饶诗敏