江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴江太民初字第00120号
原告吴江市华新混凝土有限公司。
法定代表人于之乐，董事长。
委托代理人李新雄，苏州市吴江区盛泽法律服务所法律服务工作者。
被告吴江东方建筑有限公司菀坪分公司。
负责人盛美生，经理。
被告吴江东方建筑有限公司。
法定代表人杨忠林，董事长。
以上二被告的共同委托代理人王彬华，苏州市吴江区松陵法律服务所法律服务工作者。
第三人吕xx。
原告吴江市华新混凝土有限公司（以下简称华新公司）诉被告吴江东方建筑有限公司菀坪分公司（以下简称东方公司菀坪分公司）、吴江东方建筑有限公司（以下简称东方公司）定作合同纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理。审理中，被告东方公司菀坪分公司向本院申请追加吕xx为共同被告，本院经审查，依法通知吕xx作为第三人参加诉讼。后本院依法由审判员王坚、人民陪审员徐火观、秦月琴组成合议庭，适用普通程序于2015年6月29日公开开庭进行了审理。原告华新公司的委托代理人李新雄、被告东方公司菀坪分公司、东方公司的共同委托代理人王彬华、第三人吕xx均到庭参加诉讼。本院又于2015年10月20日组织原告华新公司、被告东方公司菀坪分公司、东方公司、第三人吕xx就本院调查的证据进行质证，原告华新公司、被告东方公司菀坪分公司、东方公司、第三人吕xx均到庭参加质证。本案现已审理终结。
原告华新公司诉称：2013年3月4日，被告东方公司菀坪分公司与原告签订混凝土定作合同一份，该合同有被告东方公司菀坪分公司的盖章和第三人吕xx以委托代理人的身份签字。该合同约定由原告向被告东方公司菀坪分公司供应商品砼，用于建造吴江市xx织造有限公司（以下简称xx公司）办公楼工程。合同对单价和违约责任均作出了约定。合同签订后，原告依约向被告东方公司菀坪分公司交付了商品砼。经对账，截止2013年8月25日止，被告东方公司菀坪分公司仍结欠原告价款136767.50元，对账单上载明的定作方仍为被告东方公司菀坪分公司，且有吕xx签字。原告有理由相信第三人吕xx的行为代表了被告东方公司菀坪分公司，系表见代理行为，其法律后果应当由被告东方公司菀坪分公司承担。经原告多次催讨，被告东方公司菀坪分公司一直未支付。又因被告东方公司菀坪分公司系被告东方公司的分支机构。现原告诉至法院，要求法院：1、判令二被告立即支付原告价款136767.50元；2、判令二被告支付原告逾期付款违约金52738元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告东方公司菀坪分公司、东方公司共同答辩称：1、被告东方公司菀坪分公司以及东方公司均未承建xx公司办公楼工程，也均未与原告华新公司签订过混凝土定作合同，该工程系第三人吕xx个人承建；2、虽然原告华新公司提供的定作合同上加盖了被告东方公司菀坪分公司的公章，但该公章是第三人吕xx自己偷盖的，吕xx既不是被告东方公司菀坪分公司的工作人员，也不是被告东方公司菀坪分公司的委托代理人，原告华新公司在签订定作合同时对缔约相对方的委托代理人的身份、权限审查不严，具有过错。故被告东方公司菀坪分公司、东方公司均不应向原告华新公司承担付款责任。
第三人吕xx答辩称：1、xx公司办公楼工程是由第三人吕xx个人承建的，本案所涉混凝土亦用于该工程；2、本案混凝土定作合同是原告华新公司的业务员拿了一份空白合同书找到吕xx个人洽谈的，华新公司的业务员要求合同上定作方要加盖公司的公章，吕xx就想到其与被告东方公司菀坪分公司比较熟悉，就去东方公司菀坪分公司在合同上偷盖了公章，并且在该合同上以东方公司菀坪分公司的委托代理人名义签字；3、原告直接将混凝土供应至xx公司办公楼工程工地上，吕xx也支付了原告华新公司部分价款，2013年8月25日对账单上也确系吕xx签字确认；4、第三人吕xx愿意支付原告华新公司其余价款，但现在暂无经济能力；5、由于原告华新公司交付的混凝土具有严重的质量问题，致第三人吕xx遭受了巨大的经济损失，故第三人吕xx要求原告华新公司赔偿其经济损失85000元。
经审理查明：
1、东方公司菀坪分公司系东方公司的分支机构，类型为企业非法人。
2、2013年3月5日，华新公司与东方公司菀坪分公司签订了《预拌混凝土加工定作合同》一份。载明：“定作方：东方公司菀坪分公司（“东方公司”为电脑打印字体，“菀坪分公司”为吕xx手写的字体），承揽方：华新公司，工程名称：xx公司办公楼，签订时间：2013年3月4日，交货地点：吴江市横扇镇。一、品名、规格型号、数量、单价、金额、浇筑部位：……；二、定作方带料情况：……；三、结算依据：……；四、付款期限及结算和付款方式：……；五、质量要求、技术标准：……；六：交货期限、方式及相关事项：……；七、其他事项：……；八、违约责任：1、因承揽方砼质量所造成的工程质量问题，由承揽方承担相应的经济责任。2、如定作方不能按约支付砼款或需提交的水泥清单，承揽方有权要求定作方按每日万分之捌偿付违约金，并承揽方有权中止供砼；九、合同修改及补充方式：……；十、争议解决方式：……；十一、合同生效的条件：本合同一式四份，定、承双方各执二份，双方签字和盖章后生效。”该合同尾部定作方处有东方公司菀坪分公司的签章，且有吕xx在定作方委托代理人处签字，2013年3月5日。合同尾部承揽方有华新公司的签章。
3、经华新公司和吕xx共同确认，出具商品砼汇总确认单一份，载明：“定作方：东方公司菀坪分公司，工程名称：xx公司办公楼，截止日期：2013年8月25日。合计方量648立方米，金额236767.50元，付款100000元，尚欠款136767.50元。定作方（签字）：吕xx，承揽方：华新公司（财务专用章）签章。注：下月20日前付上月砼款的65%，到2013年9月30日前全部付清。”
4、2012年11月1日，xx公司与吕xx签订《建设工程施工合同》一份，约定：xx公司将公司车间的土建工程发包给吕xx；工程承包范围为“双包”（包工包料）；工期自2012年12月15日起至2013年5月30日止；工程质量标准为合格，工程价款为178万元，（690元／m2）竣工后按实际面积结算。
审理过程中，经本院至xx公司调查核实，查明：xx公司办公楼工程系吕xx承包。洽谈初期，xx公司考虑由具有建筑资质的建筑公司按照正规手续承包工程，吕xx也向xx公司表明是挂靠在有资质的东方公司名下，报价单上盖的也是东方公司的印章。后来签合同时吕xx提出个人承包，xx公司考虑到附近几家公司的工程也是先施工，后补办手续，所以就和吕xx个人签订了承包合同，并开始施工，准备以后再补办手续。签合同时，工程项目名称为车间，但后来根据经营需要，工程项目变更为办公楼。工程所需的混凝土等建筑材料都是吕xx负责采购的。施工过程中，工地上未标识有关建筑公司的广告牌。工程款都是xx公司直接支付给吕xx的。该工程后来也未向相关建设主管部门备案。
本院认为：本案存在以下争议焦点：
一、本案定作合同定作方主体如何确定？
原告华新公司认为本案定作合同定作方为被告东方公司菀坪分公司，并提交了《预拌混凝土加工定作合同》、商品砼汇总确认单予以证实。被告东方公司菀坪分公司、东方公司以及第三人吕xx均认为本案定作合同定作方为吕xx，并提供了《建设工程施工合同》予以证实。
本院认为，定作合同的定作方应当为真实市场交易的主体。本案承揽方即原告华新公司制作的商品砼用于xx公司办公楼建设工程，虽然定作合同上定作方为被告东方公司菀坪分公司，但根据本院查明的事实，本案所涉的商品砼实际用于xx公司办公楼工程，该工程由第三人吕xx承包，并非由被告东方公司菀坪分公司承包。该工程包括商品砼在内的建筑材料由承包方即第三人吕xx负责采购，已付的商品砼价款也由吕xx支付，故应当认定本案定作商品砼的合同真实市场交易主体为原告华新公司和第三人吕xx，其中定作方为第三人吕xx。
二、本案是否构成表见代理？支付其余价款的法律义务应当由谁承担？
原告华新公司认为本案所涉的定作合同定作人处有被告东方公司菀坪分公司的公章以及其委托代理人即第三人吕xx的签字，故有理由相信第三人吕xx在签订定作合同时系被告东方公司菀坪分公司的代理人，其法律责任应当由被代理人即被告东方公司菀坪分公司承担。被告东方公司菀坪分公司、东方公司以及第三人吕xx均认为本案所涉定作合同定作人处的被告东方公司菀坪分公司的公章是第三人吕xx偷盖的，第三人吕xx并非被告东方公司菀坪分公司的代理人，其法律责任应当由第三人吕xx承担。
本院认为，本案所涉定作合同抬头部分定作人电脑打印字体为东方公司，手写字体为菀坪分公司；定作合同中承揽方有原告华新公司的签章，定作方有被告东方公司菀坪分公司的签章和第三人吕xx作为东方公司菀坪分公司的委托代理人身份的签字，被告东方公司菀坪分公司先签章，第三人吕xx后签字；之后的商品砼汇总确认单中载明的定作方亦为被告东方公司菀坪分公司，第三人吕xx签字予以确认，故承揽人即原告华新公司有理由相信第三人吕xx具有代理被告东方公司菀坪分公司签订本合同的权限；加之原告华新公司对此无过错，被告东方公司菀坪分公司对公章保管不善，存在过错。因此，第三人吕xx的行为依法构成表见代理，相应的法律后果应当由被告东方公司菀坪分公司承担。对原告相关的主张，本院予以支持。
综上所述，本院认为，定作合同的定作人应当按照约定的期限支付报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。首先，本案原告华新公司与第三人吕xx之间的定作合同依法成立，合法有效，承揽方即原告华新公司已经交付了工作成果商品砼，第三人吕xx给付了部分价款，尚欠价款136767.50元未支付，已属违约，依法应当承担继续支付价款136767.50元，并依法承担违约金的违约责任。其次，在本案中第三人吕xx虽然没有代理被告东方公司菀坪分公司签订定作合同的权限，但原告华新公司有理由相信第三人吕xx在签订定作合同时具有代理被告东方公司菀坪分公司的权限，故第三人吕xx的行为构成表见代理，故继续支付价款136767.50元，并依法承担违约金应当由被告东方公司菀坪分公司承担。最后，因被告东方公司菀坪分公司系被告东方公司的分支机构，不能独立承担民事责任，依法应当由被告东方公司承担民事责任。原告华新公司相关的诉请具有法律依据，本院予以支持。被告东方公司菀坪分公司、东方公司履行义务后，依法有权向第三人吕xx追偿。对被告东方公司菀坪分公司、东方公司以及第三人吕xx相关的答辩意见，本院不予采纳。因原告华新公司与被告东方公司菀坪分公司在合同中约定的违约金计算标准过高，且被告方的相关答辩意见蕴含了要求降低违约金的意思表示，故本院依法调整为违约金计算标准按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍计算。关于第三人吕xx提出的因原告华新公司交付的混凝土存在质量问题，应当赔偿其经济损失85000元的答辩意见，因其未提交相应的证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告吴江东方建筑有限公司菀坪分公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴江市华新混凝土有限公司价款人民币136767.50元，并支付违约金（自2013年10月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的的1.95倍计算，但违约金总额以不超过52738元为限。按照如采用转账方式支付，请汇入原告吴江市华新混凝土有限公司指定的账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
二、被告吴江东方建筑有限公司对上述第一项债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。
如果被告吴江东方建筑有限公司菀坪分公司、吴江东方建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4090元，由被告吴江东方建筑有限公司菀坪分公司、吴江东方建筑有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内直接给付原告吴江市华新混凝土有限公司，原告吴江市华新混凝土有限公司已预缴的案件受理费本院不予退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预缴上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户：苏州市中级人民法院；账号：10555301040017676），并将已预缴上诉费的凭证提交本院。
审 判 长 王 坚
人民陪审员 徐火观
人民陪审员 秦月琴
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 朱 洁