江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0968号
上诉人（原审原告）陆某。
委托代理人陆巍，启东市汇龙法律服务所法律工作者。
委托代理人钱海华。
被上诉人（原审被告）顾某甲。
被上诉人（原审被告）顾某乙。
上述两被上诉人共同委托代理人黄信兵，启东市南阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）顾某丙。
委托代理人陈立。
上诉人陆某因与被上诉人顾某甲、顾某乙、顾某丙遗嘱继承纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第01916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，龚某与陆某甲婚后于××××年××月××日生育一子，即陆某。陆某甲于1947年农历八月初五病故。1952年4月，龚某与顾某再婚，陆某随龚某与顾某一起生活至其成家立业。龚某、顾某婚后生育二子一女，即顾某甲、顾某乙、顾某丙。2006年1月24日，龚某病故。当日，陆某与顾某甲、顾某乙就龚某死亡后，如何安葬、财产继承等问题签订协议书一份，载明：“1、龚某骨灰盒单独存放在长龙灵园。2、龚某之夫顾某在世前，有顾家负责为陆某之父攀一位阴亲，如阴亲攀不到，等顾某百年后三人骨灰盒放在一起。3、龚某丧事费用有顾某甲、顾某乙承担。4、龚某灵位、骨灰盒有顾某甲放在殡仪馆长龙灵园。5、龚某、顾某一切家产有顾某甲、顾某乙继承。顾某年老及以后生活等赡养有顾某甲、顾某乙负责”。协议订立后，顾某甲、顾某乙为母亲龚某办理了丧事，并支付了丧葬费用，对顾某履行了赡养义务。2010年12月22日，顾某委托江苏禾东律师事务所律师杨某代书遗嘱一份，载明：“现有本人所有且居住房一套（汇龙镇长龙街××号楼×××室）赠给长子顾某甲、次子顾某乙两人所有。数年前女儿顾某丙借本人现金8000元表示放弃，不再追索，二个儿子也表示同意。本人无其他财产可分割或继承。本遗嘱在本人百年后生效。遗嘱一式二份，由立遗嘱人及侄子施忠各执一份”。顾某在立遗嘱人栏内签名，杨某、龚瑞明在在场人栏内签名，施忠亦在遗嘱下方签名。1996年4月26日，顾某因患喉癌，施行了气管切开术。2014年4月21日，顾某病故。龚某与顾某生前拆迁安置购买坐落在启东市汇龙镇长龙二村××幢×××室住房一套（建筑面积为69.7平方米）及车库一间，房屋所有权证登记在顾某名下。
原审认为，原审争议焦点为陆某是否已放弃继承？代书遗嘱的效力如何认定？龚某死亡的当日，陆某及顾某甲、顾某乙订立协议一份，载明“龚某、顾某一切家产有顾某甲、顾某乙继承。顾某年老及以后生活等赡养有顾某甲、顾某乙负责”，该约定排除了陆某的继承权，换言之陆某通过书面形式约定放弃了继承被继承人龚某、顾某的财产。该约定系双方真实意思表示，并不规避法律，合法有效。现陆某以协议订立后亦对被继承人顾某尽了赡养义务而对放弃继承反悔的理由不足，不予确认。公民可以依照法律规定，以遗嘱的形式处分其个人合法财产。遗嘱是否有效，要看是否符合《中华人民共和国继承法》第十七条关于遗嘱形式要件的规定和第十九条、第二十二条关于遗嘱实质要件的规定。遗嘱若符合上述要件的规定，则有效。若不符合，则无效。2010年12月22日，顾某委托律师杨某代书遗嘱一份，代书遗嘱应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案在场人为律师杨某及原启东市城西装卸公司医生，与陆某、顾某甲、顾某乙、顾某丙均无利害关系，其中杨某为代书人，注明了年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，符合代书遗嘱的形式要件。《中华人民共和国继承法》第十九条规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第37条规定“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”。在本案中，顾某立遗嘱时陆某虽然缺乏劳动能力，但有子女赡养，并不属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人。代书人律师杨某在庭审中陈述被继承人顾某在订立遗嘱时顾某“脑子清醒，精神正常”，且遗嘱内容是根据被继承人顾某口述整理的，系被继承人真实意思表示。因本案讼争房产中的一半产权系龚某的遗产，故顾某生前无权处分龚某的遗产，该遗嘱属部分有效、部分无效。陆某称顾某甲、顾某乙提供的被继承人顾某所立的遗嘱不真实，但未能提交任何相关证据予以证明，且在法院依法释明举证责任承担后，陆某未申请对遗嘱中的签名进行司法鉴定，陆某称杨某代书遗嘱时并非被继承人顾某本人口述，但未提供有效证据予证实，陆某仅凭杨某律师回忆当时顾某说话比较流利，便以顾某曾患喉癌，气管被切开，不便说话为由，即断定立遗嘱人并非是顾某本人，依据不足。因证人杨某在庭审中陈述其已70多岁，且患××，记忆不是十分清楚。原审法院电话询问订立遗嘱的另一在场人龚瑞明时，龚瑞明回忆顾某当时神智是清楚的，说话不太流利，故陆某称顾某甲、顾某乙提供的被继承人顾某所立的遗嘱不真实不予采纳。综上，鉴于陆某自行放弃继承被继承人龚某、顾某的遗产，且被继承人顾某对讼争房产中属于个人的部分已作处分，故陆某的诉讼请求缺乏相应的事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十六条之规定，原审判决：驳回陆某的诉讼请求。案件受理费4300元，（陆某已预交），由陆某负担。
宣判后，陆某不服，向本院提起上诉称，第一，2006年1月24日龚某病故当日所签协议，是在顾某甲、顾某乙同意在顾某死亡后将顾某骨灰与陆某父母骨灰放在一起的前提下，陆某才同意顾某、龚某的一切家产由顾某甲、顾某乙继承，该协议顾某丙不知情，也未征得其同意。且对顾某的赡养义务也并非全部由顾某甲、顾某乙承担，顾某甲、顾某乙至今未将顾某骨灰与陆某父母的骨灰放在一起，故原审推定陆某放弃继承权无事实依据。第二，顾某1996年4月26日施行气管切开术后，不能讲话，发不出声音，其也不识字，不会签字，故不可能委托杨某为其代书遗嘱，因此2010年12月22日的代书遗嘱是伪造的。综上，原审认定事实错误，请求依法发回重审或改判。
被上诉人顾某甲、顾某乙答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾某丙答辩称，2006年1月24日陆某、顾某甲、顾某乙所签协议是在其不知情的情况下签订的，明显侵犯其权益，该协议无效。顾某1997年左右患食道癌切除喉管后，无法说话，且又是个文盲，自己名字不会书写，故2010年12月22日的遗嘱是假的。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人陆某提供启东市汇龙镇城北村村委会证明、启东日报文章复印件、启东市汇龙镇城北村部分村民的书面证明及证人龚某甲、龚某乙的情况说明、启东市中医院2014年2月6日、7日入院记录各一份及2014年2月12日出院小结，并申请证人龚某甲、龚某乙出庭作证，以证明顾某自1996年患食道癌切除喉管后，声音丧失，没有语言表达能力，2010年12月22日的遗嘱是伪造的。被上诉人顾某甲、顾某乙质证称，上述证据应在原审中提交，故不属于新证据，且没有实事求是，顾某手术后，医院为他重建了发声器，2010年12月22日的遗嘱是在顾某头脑清晰、身体××的情况下，用自己的语言所作的真实意思表示，该遗嘱合法有效。被上诉人顾某丙质证称，对上述证据无异议。本院经审查认为，顾某的医院治疗记录证明其接受手术的事实，双方当事人不持异议，本院对此予以确认，其他证明、证人证言等不能证明遗嘱非顾某真实意思表示，本院对此不予确认。
被上诉人顾某甲、顾某乙提供顾某于1997年在启东市中医院的出院记录一份，证明顾某手术后做了发音重建术，发出声音是完全可以的，带有些沙哑，并非语言表达能力全部丧失。上诉人陆某质证称，当时虽有发音重建术，但顾某后来失音，没有语言表达能力。被上诉人顾某丙质证称，顾某手术后完全不能说话。本院经审查认为，该证据可以作为认定顾某接受发音重建手术事实的依据。
本院认为，第一，2006年1月24日陆某、顾某甲、顾某乙所签协议中约定龚某、顾某一切家产由顾某甲、顾某乙继承，该协议系陆某真实意思表示，应视为其通过书面形式放弃了对龚某、顾某家产的继承，且该放弃并未附条件，现陆某称其在顾某甲、顾某乙同意在顾某死亡后将顾某骨灰与陆某父母的骨灰放在一起的前提下才同意顾某、龚某的一切家产由顾某甲、顾某乙继承无事实依据，本院对此不予支持。
第二，对于2010年12月22日顾某所立遗嘱，陆某以顾某丧失声音为由质疑该遗嘱真实性，本院认为，顾某因病切除喉管后又接受发音重建手术属实，但判断遗嘱真实合法的关键为是否符合法律规定。本案中，顾某的遗嘱属代书遗嘱，有两个以上见证人在场见证，其中一人代书，并由代书人、见证人、在场人和顾某本人签名，即便顾某不能发音，其签名行为就是对该遗嘱是其真实意思表达的确认。原审中陆某经法院释明后也未申请对遗嘱中顾某的签名进行司法鉴定，故陆某认为遗嘱虚假的上诉理由不能成立。
综上，陆某放弃继承其母亲遗产在先，后顾某遗嘱排除了陆某继承其遗产的资格，原审据此作出的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人陆某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年七月七日
书 记 员 张慧娴