湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0203刑初39号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人张金鑫，男，1992年11月11日出生于辽宁省丹东市，汉族，中专文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。
辩护人王旭，辽宁云舒律师事务所律师。
被告人毕重庆，女，1970年11月9日出生于吉林省白城市，汉族，高中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人成家庆，湖北才俊律师事务所律师。
被告人毕重英，女，1976年2月21日出生于吉林省白城市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
被告人李东旭，男，1997年5月25日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，无业，住湖北省黄石市西塞山区（户籍所在地：湖北省鄂州市鄂城区）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年8月2日被刑事拘留，2016年9月1日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。
辩护人李国龙，湖北富川律师事务所律师。
被告人刘命元，男，1968年10月9日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因犯故意伤害罪于2001年9月27日被辽宁省丹东市振兴区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。
被告人肖军，男，1976年12月5日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月6日被刑事拘留，2016年8月12日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。
被告人沈悦，男，1996年6月28日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月8日被刑事拘留，2016年12月9日被依法逮捕，2016年12月29日被取保候审，2017年3月28日被黄石市西塞山区人民检察院取保候审，同年4月17日经本院决定取保候审。
被告人凡文锦，女，1993年10月7日出生于河南省项城市，汉族，大专文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品于2017年1月11日被刑事拘留，2017年2月17日被取保候审，2017年3月27日被黄石市西塞山区人民检察院取保候审，同年4月19日经本院决定取保候审。
黄石市西塞山区人民检察院以西检刑诉[2017]39号起诉书指控被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦犯非法经营罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市西塞山区人民检察院指派检察员杨丽霞出庭支持公诉，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦及辩护人王旭、成家庆、李国龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年2月至6月期间，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英从他人手中购买朝鲜香烟，被告人沈悦、凡文锦用微信、QQ在网上发布贩卖香烟信息，接到订单后，由买家打款到相关的支付宝账户内；收到货款后，被告人毕重英、肖军、刘命元等人将朝鲜香烟打包、贴快递单运送至中通、天天等快递点发货给买家。其中2016年2月至6月，被告人张金鑫销售香烟的金额为1435121.8元；2016年2月至5月期间，被告人毕重庆销售香烟的金额为590683元；2016年4月至7月期间，被告人毕重英销售香烟的金额为158880元。
2016年2月至7月，被告人李东旭从被告人张金鑫手中购买朝鲜香烟669条在网上进行销售，经鉴定，所购朝鲜香烟的价值为92574元。
案发后，被告人凡文锦主动到案，并如实供述了自已的犯罪事实；被告人沈悦案发后退出非法所得一万元。
对上述事实，公诉机关提供了被告人的供述；证人证言；书证等相关证据证实。
公诉机关认为，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦非法经营卷烟制品，其行为均构成非法经营罪。被告人张金鑫、毕重庆、毕重英在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘命元、肖军、沈悦、凡文锦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻或减轻处罚。被告人凡文锦有自首情节，可以从轻或减轻处罚；被告人沈悦全部退赃，可以酌情从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人张金鑫的辩护人提出对被告人张金鑫外出旅游期间没有经营、发货后没有支付货款的数额以及其经营海鲜的数额均应予剔除的辩护意见。
被告人毕重庆的辩护人提出1、对退货处理的金额不能计算被告人毕重庆非法经营的数额；2、被告人毕重庆与本案其他被告人主观上没有共同贩卖的故意，不应为共同犯罪的辩护意见。
被告人李东旭的辩护人提出1、被告人李东旭非法经营的数额应扣减其向夏某2、鞠某出售的香烟共计价值5250元；2、被告人李东旭系从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见。
经审理查明：2016年2月至6月期间，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英从他人手中购买朝鲜香烟，被告人毕重英自己在网上进行销售、收款；被告人沈悦、凡文锦负责给被告人张金鑫、毕重庆在网上用微信、QQ发布贩卖香烟信息，接到订单后，由买家打款到被告人张金鑫、毕重庆的支付宝、微信账户内；收到货款后，被告人毕重英、肖军、刘命元等人将朝鲜香烟打包、贴快递单送至中通快递及被告人张金鑫经营的天天快递点发货给买家。其中2016年2月至6月期间，被告人张金鑫销售香烟的金额为1435121.8元；2016年2月至5月期间，被告人毕重庆销售香烟的金额为590683元；2016年4月至7月期间，被告人毕重英销售香烟的金额为158880元。
2016年2月至7月期间，被告人李东旭通过网上得知被告人张金鑫销售朝鲜香烟，便从被告人张金鑫手中购买朝鲜香烟669条在网上进行销售，经鉴定，被告人李东旭所购朝鲜香烟的价值为92574元。
另查明，经鉴定，从被告人张金鑫、毕重庆扣押的外烟均为真品香烟。案发后，被告人凡文锦主动到案，并如实供述了犯罪事实；被告人沈悦退出非法所得一万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、证人谭某的证言及辨认笔录，证实2016年3月初，被告人张金鑫到其的快递点洽谈业务，自称是在网上开淘宝店的，刚开始被告人张金鑫送来的包裹其都进行了查验，都是干海产品，后来因是老客户，就没有查验了，但包裹的重量轻了很多。同年3月中旬，一“大姐”到其的快递点来说是与被告人张金鑫一起的，都是快递的干货海产品，但包裹过称时明显偏轻。直到同年4月其才知道被告人张金鑫和“大姐”是在利用快递进行贩卖香烟的，平均每月约2万元的快递费。之后“大姐”又带一“高个子”男子到其快递点送货，并有一“胖女子”、一“矮个子”男子多次到其快递点送包裹。经其对二组各12张不同女性照片进行辨认，指出8号是“大姐”，即被告人毕重庆；7号是“胖女子”，即被告人毕重英。其对二组各12张不同男性照片进行辨认，指出10号是“矮个子”，即被告人肖军，9号是“高个子”，即被告人刘命元。
2、证人李某的证言，证实2016年6月18日被告人张金鑫让其帮忙给他开车拖货，每次都是被告人张金鑫带路，去的地方都不一样，是从别人的面包车上拿烟，平均每次4、5箱，都是朝鲜烟，送到丹东市振兴区同兴镇农村一平房，卸货后其将车开到被告人张金鑫居住的位于振兴区书香苑小区停放，其帮被告人张金鑫开车没有报酬。
3、证人顾某的证言，证实其是被告人张金鑫的妻子，被告人张金鑫于2015年2月就开始在网上销售外烟，被告人沈悦、凡文锦是被告人张金鑫请来负责网上接单的，之前被告人凡文锦是给被告人毕重庆负责网上接单的，每月工资3000元。被告人毕重英、肖军也是在网上销售外烟的，他们有时也帮被告人张金鑫、毕重庆包装香烟。被告人肖军将包装好的烟送到被告人张金鑫经营的天天快递或中通快递。
4、证人鞠某的证言，证实其于2016年7月通过朋友认识了被告人李东旭，其每次都是将要购买朝鲜烟的品种、数量通过微信告诉被告人李东旭，被告人李东旭再将香烟快递给其，其收到货后通过微信转款给他。其在被告人李东旭手中共买了三次朝鲜烟，第一次买了50条朝鲜烟共计3250元，第二次买了60条朝鲜烟共计4150元，第三次让被告人李东旭发给其50条朝鲜烟，之后就联系不上了。
5、证人戴某的证言，证实其于2016年7月的一天从被告人李东旭的手中买了四条朝鲜烟，每条100元，其不知道烟是从哪来的。
6、证人夏某1的证言，证实其的弟弟夏某2因中风无法接受询问。其听弟弟说他于2016年2、3月通过微信认识了卖朝鲜烟的人，分别两次买了20条，第一次是每条95元，第二次是每条100元，每次都是先通过微信转账给对方，然后对方通过快递将烟寄过来。
7、刑事判决书，证实被告人刘命元于2001年9月27日因犯故意伤害罪被辽宁省丹东市振兴区人民法院判处有期徒刑五年。
8、到案经过，证实被告人凡文锦于2017年1月5日接到电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实。
9、辨认笔录，证实经被告人凡文锦分别对二组各12张不同女性照片、三组各12张不同男性照片进行辨认，指出5号是被告人毕重庆；7号是被告人毕重英；6号是被告人张金鑫；8号是被告人刘命元；9号是被告人肖军。
10、鄂某（2017）033号审计报告，证实被告人张金鑫销售香烟的数额为1435121.80元；被告人毕重庆销售香烟的数额为590683元。
11、书证，经被告人毕重英签名确认的微信转账记录和微信红包记录，证实被告人毕重英销售香烟的金额为158880元。
12、阳价认字[2017]026号价格认定结论书，证实被告人李东旭于2016年2月至7月在被告人张金鑫手中购买朝鲜香烟669条，价值共计为92574元。
13、检验报告，证实张金鑫、毕重庆被扣押的外烟均为真品香烟。
14、被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦的历次供述与上述证据所反映的事实相互吻合。
关于被告人张金鑫的辩护人提供的被告人张金鑫外出旅游费用的证据，证实被告人张金鑫于2016年5月10日、19日、25日外出期间，是由被告人沈悦自行经营的数额予以剔除，该证据经庭审质证，被告人张金鑫证实在其外出旅游期间，其是通过电话联系进行销售香烟的，且被告人沈悦只负责在网上发布贩卖香烟的信息，故对该证据不予采信。
本院认为，被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦、凡文锦违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，被告人张金鑫的非法经营数额为1435121.80元；被告人毕重庆的非法经营数额为590683元，均情节特别严重；被告人毕重英的非法经营数额158880元；被告人李东旭的非法经营数额为92574元，均情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张金鑫、毕重庆、毕重英、李东旭、刘命元、肖军、沈悦到案后如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人张金鑫、毕重庆、毕重英在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘命元、肖军、沈悦、凡文锦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。被告人凡文锦接到电话通知后，主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人沈悦全部退赃，可以酌情从轻处罚。对被告人张金鑫的辩护人提出的对被告人张金鑫外出旅游期间没有经营、发货后没有支付货款的数额以及经营海鲜的数额应予剔除的辩护意见，经查，被告人张金鑫非法经营的数额是经被告人沈悦、凡文锦签字确认并指认的，均系从被告人张金鑫电脑中登记香烟销售数量和金额进行计算的，且有审计报告予以证实，故对该辩护意见不予采纳。对被告人毕重庆的辩护人提出的对退货处理的金额不能计算被告人毕重庆非法经营的数额的辩护意见；经查，被告人毕重庆非法经营的数额是通过其电子账本中登记的香烟销售数量和金额进行计算的，且有审计报告予以证实，故对该辩护意见不予采纳；对其提出的被告人毕重庆与本案其他被告人主观上没有共同贩卖的故意，不应为共同犯罪的辩护意见，经查，根据被告人张金鑫、毕重英的供述和证人证言，均证实被告人毕重庆在销售、包装、托运香烟的过程中，主观上明知是从事非法经营活动，客观上仍然与被告人张金鑫、毕重庆等人共同从事非法经营活动，且具有谋取非法利润的目的，故对该辩护意见不予采纳。对被告人李东旭的辩护人提出被告人李东旭非法经营的数额应扣减向夏某2、鞠某出售的香烟共计价值5250元的辩护意见，经查，根据证人鞠某、夏某1的证言，均能证实被告人李东旭向其二人销售香烟的事实，且有聊天记录中的付款情况予以证实，故对该辩护意见不予采纳；对其提出被告人李东旭是从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人李东旭是通过网上聊天得知被告人张金鑫是销售香烟的，被告人李东旭从被告人张金鑫处购进香烟再进行销售，且二人是买卖关系，故对该辩护意见不予采纳。根据八被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决如下：
一、被告人张金鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年七月六日起至二〇二五年一月一日止；扣除先期羁押的四天，罚金已缴纳二万元，未缴纳罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
二、被告人毕重庆犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年七月六日起至二〇二三年一月一日止；扣除先期羁押的四天，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
三、被告人毕重英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年七月六日起至二〇一九年三月一日止；扣除先期羁押的四天，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
四、被告人李东旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年八月二日起至二〇一八年六月一日止；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
五、被告人刘命元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年七月六日起至二〇一七年八月一日止；扣除先期羁押的四天，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
六、被告人肖军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年七月六日起至二〇一七年八月一日止；扣除先期羁押的四天，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
七、被告人沈悦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
八、被告人凡文锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
九、被告人沈悦所退非法所得九千元予以追缴，上缴国库；对被告人张金鑫、毕重庆被查获的香烟由扣押机关依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 静
人民陪审员 柯有广
人民陪审员 张玉芳
二〇一七年六月三十日
书 记 员 舒庆瑶