河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第552号
上诉人（原审被告、原告）鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司，住所地鹤壁市山城区春雷路南段建行电力支行办公楼（牟山工业区）。
法定代表人吴思乾，该公司董事长。
委托代理人李合枝，女，1977年5月19日出生，该公司职工。
委托代理人孟莉娜，女，1988年4月17日出生，该公司职工。
被上诉人（原审原告、被告）程保云，女，1971年9月26日出生。
委托代理人司克益，河南明星律师事务所律师。
上诉人鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司（以下简称华韵公司）与被上诉人程保云劳动争议一案，程保云因不服鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出的山劳人仲案字（2014）第82号仲裁裁决，向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼。山城区人民法院2014年12月8日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2015年6月15日作出（2014）山民初字第1199号民事判决。华韵公司不服该判决，向本院提起上诉。本院2015年8月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
山城区人民法院一审认定：程保云于2007年7月入职华韵公司工作，从事操作工、码坯工工作，在劳动关系存续期间，双方未签订书面合同。2013年9月底，因华韵公司转产，程保云回家待岗等候通知至今。程保云在华韵公司工作期间，华韵公司未为其缴纳社会保险费。2012年10月—2013年9月期间，程保云的月平均工资为（1971.54元＋1783.22元＋1660.56元＋1780.14元＋1946.44元＋1621.6元＋2251.53元＋2453.98元＋2420.3元＋2010.11元＋1713.11元＋2552.74元）÷12个月=2013.77元／月。
2014年5月21日，程保云以华韵公司为被申请人，向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华韵公司：1、解除劳动关系；2、缴纳2007年7月至2014年5月期间的各项社会保险费用；3、支付经济补偿金；4、支付放假待工期间的生活费；5、支付两年加班工资差额；6、支付带薪年休假工资；7、办理失业手续，享受失业待遇；8、支付2007年7月至今未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。2014年5月27日，华韵公司收到了程保云的劳动仲裁申请书副本。2014年11月18日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲裁字（2014）第82号仲裁裁决：一、在双方劳动关系解除时，华韵公司为程保云出具解除劳动合同证明书；二、华韵公司为程保云补缴社会保险费；三、华韵公司支付生活费；四、华韵公司支付程保云带薪年休假工资。
山城区人民法院一审认为：用人单位和劳动者之间建立的合法有效的劳动关系，受法律保护；用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。
一、关于劳动关系的解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者单方解除劳动合同的情形可分三种。一是提前通知解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”二是告知解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二�六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”三是即时解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，程保云与华韵公司之间的劳动关系存续期间，作为用人单位的华韵公司存在未依法为劳动者程保云缴纳社会保险费的情形，故作为劳动者的程保云提出解除劳动合同关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的劳动者告知解除的情形，即劳动者将解除劳动合同的意思表示告知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。程保云于2014年5月21日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁申请中包含解除劳动合同的相关内容，且该仲裁申请书副本于2014年5月27日送达用人单位华韵公司，即程保云解除劳动合同的意思表示于2014年5月27日已送达华韵公司。综上，可以认定程保云与华韵公司之间的劳动关系于2014年5月27日解除。
二、关于2011年9月—2013年9月期间的节假日、双休日加班工资差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，程保云提交的工资条并不能证明在2011年9月—2013年9月期间，其在华韵公司工作每月出勤均为满勤，存在双休日、法定节假日加班的事实；华韵公司提交的2011年9月—2013年9月期间支付程保云各项工资的工资台账，一审庭审中，程保云对此未提出异议，从该工资台账中亦未显示出程保云在2011年9月—2013年9月期间，其在华韵公司工作期间存在双休日、法定节假日加班的情形，程保云也未提交能够证明其在休息日、法定节假日加班的其他证据，故对程保云的该项请求不予支持。
三、关于2013年10月—2014年11月待工期间的生活费。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。程保云要求华韵公司向其支付2013年10月—2014年11月期间的放假待工期间的生活费。华韵公司称经协调给程保云安排工作岗位，但程保云到新的工作岗位报到后不辞而别，因此程保云与华韵公司之间的劳动关系其自愿提出，双方的劳动关系于2013年9月底已经解除。程保云与华韵公司劳动关系存续期间，因华韵公司转产，程保云于2013年9月底未再向华韵公司提供劳动，即程保云未向华韵公司提供劳动的原因在用人单位而非在劳动者，且现有证据亦不能认定程保云到新的工作岗位报到后不辞而别、严重违反其单位规章制度的事实；再者，华韵公司提出的程保云的行为应视为其在2013年9月底即自愿与单位解除劳动关系的抗辩亦于法无据。
如上所述，因程保云与华韵公司之间的劳动关系已于2014年5月27日解除，故作为用人单位的华韵公司负有向程保云支付2013年10月—2014年5月26日期间生活费的义务，另参照鹤壁市山城区最低工资分别为1240元／月（2013年10月—2014年6月30日）的标准。华韵公司应向程保云支付生活费为1240元／月×8个月×80%=7936元，超出部分�予支持。
四、关于经济补偿金。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故用人单位华韵公司应当向程保云支付经济补偿金。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，程保云主张因华韵公司未为其缴纳社会保险费而解除劳动关系，因用人单位未缴纳社会保险费而使劳动者享有劳动关系的单方解除权系《中华人民共和国劳动合同法》首次规定，且在该法实行之前，当时的法律、法规并未对�作出规定，故华韵公司向程保云支付经济补偿金的起算点应为2008年1月1日。
再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，程保云与华韵公司之间的劳动关系于2014年5月27日解除，但2013年10月起，程保云未向华韵公司提供劳动，故华韵公司向程保云支付经济补偿金的截止时间应为2013年9月。
因2013年10月—2014年5月26日期间程保云未向华韵公司提供劳动，华韵公司亦未向其支付工资，故按照该程保云待岗前一年的月平均工资来计算。2012年10月—2013年9月期间，程保云的月平均工资为2013.77元／月。华韵公司应向程保云支付的经济补偿金为2013.77元／月×6个月=12082.62元。
五、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动仲裁阶段，本案程保云要求本案华韵公司向其支付未签订劳动合同期间的双倍工资。诉讼阶段，程保云要求华韵公司向其支付11个月的双倍工资差额。
华韵公司无需向程保云支付未签订劳动合同的双倍工资，理由如下：首先，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行。程保云与华韵公司存在劳动关系的存续期间为2007年7月至2014年5月26日。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，自2008年1月1日起，作为用人单位的华韵公司应当在一个月内与劳动者程保云签订书面劳动合同，若超过一个月未与程保云订立书面劳动合同，即应当向程保云支付2008年2月1日—2008年12月31日期间的双倍工资。但是，从双倍工资的性质上看，双倍工资中用人单位未支付的另一倍“工资”其性质并非为劳动报酬，而是对用人单位责任性要求，是一种惩罚性赔偿，属于法定赔偿金的性质，故对该内容请求的仲裁时效期间应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即仲裁时效期间为一年。程保云的该部分请求已超过仲裁时效，不予支持。其次，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，因华韵公司自2008年1月起满一年未与程保云订立书面劳动合同，且双方的劳动关系持续存续，2009�1月之后，应视为华韵公司与程保云存在无固定期限劳动关系，即此时已不存支付在双倍工资的情形。综上，对程保云要求华韵公司支付其双倍工资的请求不予支持。
六、关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，职工连续工作1年以上的，享有带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年未满10年的，年休假5天，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。程保云以其未享受带薪年休假待遇主张华韵公司向其支付2013年、2014年期间的带薪年休假。华韵公司对程保云未享受带薪年休假待遇的事实亦予以认可。从带薪年休假的性质来看，其属于福利待遇而非工资报酬，故对该请求的仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即仲裁时效期间为一年；其次，从本案中认定的事实来看，在2013年6月—2014年5月期间，程保云只在2013年6月—2013年9月期间向华韵公司提供了劳动，在2013年10月—2014年5月26日期间均处于待岗期间，因此程保云并不符合享受带薪年休假的条件。综上，对程保云的该项请求不予支持。
七、关于无法享受社会保险待遇的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。程保云在仲裁阶段未就其无法享受社会保险待遇的损失提出仲裁申请，且无法享受社会保险待遇的损失系独立的劳动争议内容。程保云�当就该项请求先行向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故对该项请求不予审理。
程保云在劳动仲裁阶段曾就缴纳社会保险费向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出请求。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、第一百条的规定，该项请求不属于人民法院受案范围，应由行政部门解决处理，故对该项请求亦不予审理。
程保云在劳动仲裁阶段曾就办理失业手续、享受失业保险待遇的提出仲裁申请。诉讼阶段，其明确表示不再主张，对此予以确认。
山城区人民法院一审判决：一、程保云与鹤壁市华韵新型建材开发有限公司之间的劳动关系于2014年5月27日解除；二、鹤壁市华韵新型建材开发有限公司于判决生效之日起十日内支付程保云生活费7936元；三、鹤壁市华韵新型建材开发有限公司于判决生效之日起十日内支付程保云经济补偿金12082.62元�四、驳回程保云其他诉讼请求。上述款项逾期未付清则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹤壁市华韵新型建材开发有限公司负担。
华韵公司上诉称：1、一审认定事实不清。程保云是2011年7月到华韵公司工作。后因华韵公司转型，程保云要求调岗。华韵公司与其他公司协调给程保云安排了新的工作，但程保云20**年10月8日到新的单位报到后仅工作了1天就不辞而别。程保云提出调岗能够证明是程保云提出解除劳动合同的，双方的劳动关系从2013年9月解除。2、一审适用法律错误。程保云从2013年10月起未向华韵公司提供劳动，双方劳动关系已解除。且程保云自愿解除劳动合同，因此华韵公司不应当支付程保云生活费和经济补偿。另外，双方已约定社会保险费用做工资发放给劳动者，因此计算经济补偿的工资标准时该部分应当予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判华韵公司与不应支付程保云生活费和经济补偿金。
程保云答辩称：1、程保云是2007年7月到华韵公司参加工作。2、程保云是因华韵公司未安排工作而在家待岗，华韵公司应支付生活费。3、华韵公司称已将社会保险费以现金形式发放给程保云的主张不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
华韵公司二审中提交以下证据：1、华韵公司会议纪要一份，证明华韵公司因经营调整，对职工调岗问题召开过会议；2、华韵公司工会协商函一份，证明工会经征求职工意见后，程保云等二十四人要求调岗。
程保云质证认为：1、华韵公司提交的两份证据不能证明与程保云解除了劳动合同；2、程保云没有申请过调换工作；3、该两份证据是华韵公司单方制作，不真实。
本院认为：华韵公司提交的两份证据均系其单方制作，且在一审中未提交，无法确定其真实性；且华韵公司未提供程保云要求调岗的申请，不能证明程保云要求过调换工作。对该两份证据不予采信。
本院经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认山城区人民法院一审认定事实成立。
本院认为：关于程保云与华韵公司劳动合同关系存续的时间。根据程保云提交的工资条显示其入职时间为2007年7月，结合其提交的同为华韵公司员工的证人证言，能够证明程保云自2007年7月到华韵公司工作。华韵公司称程保云是2011年7月参加工作，但未提交招工表等能够证明程保云入职时间的有效证据予以证明，该主张不能成立。关于程保云与华韵公司劳动合同解除时间。华韵公司称程保云20**年9月申请调岗到新的岗位后不辞而别，应视为其�出解除劳动合同。但华韵公司未提交程保云申请调岗和自动离职的有效证据，也未因程保云离开岗位而解除双方的劳动合同。即便存在华韵公司对程保云的岗位进行调整的事实，也只能说明双方未就岗位调整达成一致意见。因此不能认定程保云20**年9月自愿解除了与华韵公司的劳动合同。一审以劳动仲裁部门送达申请书副本的时间作为双方劳动合同解除的时间并无不当。
因华韵公司自2013年10月起至双方劳动合同解除期间未为程保云安排工作，导致程保云在此期间无法就业并获取劳动报酬，华韵公司应当赔偿程保云因此而产生的损失。关于程保云的损失数额，一审参照待岗人员生活费标准认定并无不当。
关于程保云主张的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。华韵公司未为程保云缴纳社会保险，程保云提出解除与华韵公司的劳动合同，华韵公司依法应当支付经济补偿。关于给付经济补偿金的标准，华韵公司称其向程保云发放的工资中包含有社会保险费，但未提交双方就直接以现金方式支付保险费用的协议。即便存在该协议，也违反了社会保险法有关社会保险费缴纳的相关规定，应为无效。一审参照程保云离岗前十二个月平均工资标准认定经济补偿金并无不当。
综上，华韵公司的各项上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆�杰
审判员 刘 万 强
审判员 运 文 静
二〇一五年九月二十一日
书记员 司 明 慧