黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商初字第161号
原告中国建设银行股份有限公司秦皇岛分行，住所地河北省秦皇岛市海港区文化路144号。组织机构代码为80526147-8。
法定代表人王东，该行行长。
委托代理人董艳，河北渤海明达律师事务所律师。
委托代理人姜晖，男，1964年8月6日出生，汉族，系中国建设银行股份有限公司秦皇岛分行职工。
被告刘德有，男，1974年4月14日出生，汉族。
委托代理人闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。
被告秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司，住所地河北省秦皇岛市开发区巫山路3号嘉远集团。组织机构代码为70080416-5。
法定代表人刘嘉诚，该公司董事长。
被告刘嘉诚，男，1966年10月5日出生，汉族，系秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司董事长。
被告刘俭，男，1973年2月19日出生，汉族。
原告中国建设银行股份有限公司秦皇岛分行（以下简称建行秦皇岛分行）因与被告刘德有、秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司（以下简称嘉远集团）、刘嘉诚、刘俭执行异议之诉纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建行秦皇岛分行委托代理人董艳、姜晖，被告刘德有及其委托代理人闫晓峰到庭参加诉讼，被告嘉远集团、刘嘉诚、刘俭经本院合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告建行秦皇岛分行诉称，2009年11月17日，原告与被告嘉远集团签订编号为130635849200900024号的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，双方约定：甲方（嘉远集团）在乙方（建行秦皇岛分行）处开立专项保证金账户，户名：嘉远集团；甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额逐笔分次存入保证金账户；甲方保证保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%；未经乙方同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其它任何处分；对于甲方在本合同项下的全部应付款，乙方有权直接从保证金专户中划收。上述保证合同签订后，原告与被告嘉远集团依约履行，被告嘉远集团在原告下属的住房城建支行开立专项保证金账户，户名：嘉远集团，并按每个债务人贷款金额的5%缴存保证金。在债务人不履行还款义务的情况下，原告已依约从该专项保证金账户中扣划。
2015年6月10日，黑龙江省大庆市中级人民法院在执行刘德有、刘嘉诚、刘俭、嘉远集团借款合同纠纷一案中，根据本案被告刘德有的申请，将上述保证金专户内的资金198万元扣划至黑龙江省大庆市中级人民法院账户。原告于2015年6月11日提出书面执行异议，该院于2015年7月2日予以驳回。
原告认为，原告与被告嘉远集团已经就该专项保证金账户内资金达成质押担保的合意，且该资金以保证金专户的形式特定化后已经移交原告占有，完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第八十五条之规定，故该保证金专户内资金系被告嘉远集团向原告提供的质押担保，原告对该资金享有足以排除强制执行的优先受偿权，人民法院不得对该资金进行强制执行。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求：一、依法确认原告对嘉远集团在建行秦皇岛分行住房城建支行处开立的专项保证金账户内资金享有质权；二、依法判令黑龙江省大庆市中级人民法院对该专项保证金账户内资金停止强制执行并将已扣划的保证金198万元返还至该保证金账户；三、依法判令被告刘德有承担本案诉讼费用。
被告刘德有辩称，一、原告与嘉远集团签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》并非是质权合同，该合同从名称到内容没有任何关于质押的约定，在实际履行过程中嘉远集团账户内资金也未实际移交原告管理，因此该合同从内容到实际履行均不符合质押的构成要件；二、原告主张的账户并未达到特定化的要求，按照原告与嘉远集团的约定，嘉远集团应当将每个债务人贷款额的5%存入该保证金账户，但在实际履行过程中原告是将全部贷款均打入该账户，因此从履行来看双方没有严格按照合同履行，导致该账户并非是专用账户，而成为嘉远集团的结算账户。三、该合同中第九条第四项约定的条款属于原告提供的格式化条款，虽然写明是嘉远集团的承诺，但原告不认同的情况下是不可能写到合同里面的，因此原告在签订合同时候在主观上就已经意识到该账户内的资金可能被司法机关扣划，因此从原告的主观来讲，账户内资金并非是质押的财产，如果是质押财产司法机关是无权扣划的，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原告建行秦皇岛分行为支持其诉讼请求，向本院出示如下证据：
一、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》复印件一份。欲证明原告和被告嘉远公司签订质押合同，证据虽然叫保证合同但是证据是质押合同，具备质押合同的一切要件，质押合同符合物权法第二百一十条和担保法第六十五条规定，双方关系是质押担保关系。被告刘德有质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该合同不论从名称还是从合同约定条款来看均属于保证合同，并不是质押合同，而且在该合同中第九条第4项双方明确约定，如果保证金的账户被司法机关冻结或扣划嘉远集团另行提供其他相关担保措施，因此从原告与嘉远集团签订合同合意来看属于保证合同而不是质押合同。本院对证据的真实性予以确认。
二、企业活期交易明细，实际是本案所涉及的保证金账户的交易明细复印件一份。欲证明该保证金账户的资金只用作保证金的运作，未做日常结算使用，虽然该保证金账户的资金是有浮动的，但是也不影响他的特定化的构成，该保证金账户的资金是被特定化的，是符合金钱质押的构成条件。被告刘德有质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，通过该交易明细可以看出该账户并非是专门的保证金账户，而是嘉远集团正常开设的银行结算账户，在账户中有银行发放给嘉远集团的贷款和嘉远集团转账支取款项的记录，所以该账户无论从形式上还是从实质上均未达到特定化的要求，而且质押成立的另外一个要件是质押的财产或账户、金钱应当移交债权人占有，而该账户中的款项均是在嘉远集团开设的账户内，并没有移交原告占有。本院对证据的真实性予以确认。
三、中国建设银行个人（刘雪纯、刘文、王兵）贷款对账单复印件三份。欲证明原告对该保证金账户具有控制权，因为三份对账单的产生是因为这三人不按时足额偿还借款的情况下，原告依法行使质押权，从被告嘉远集团的保证金账户中进行扣划，这种权利是原告和嘉远集团签订的保证合同所赋予的，是原告实现质权的行为，所以证明原告对该账户有控制权，进而证明该保证金账户内的资金已经移交原告占有、控制、支配。被告刘德有质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该证据只能证实刘雪纯、刘文、王兵三人有欠付贷款的行为，不能证明其他的问题，与本案无关。本院对证据的真实性予以确认。
四、保证金账户往来情况说明。欲证明该保证金账户内的资金是嘉远集团向原告提供的质押担保，保证金账户的资金进出情况及原告的划款情况。被告刘德有质证称，对证据的真实性及证明的问题均有异议，该说明不属于证据，均属于原告的单方陈述，被告不予质证。因该证据系原告制作，被告刘德有又不予认可，故本院对证据的真实性不予确认。
五、转账支票复印件16份，其中一份是2015年6月10日大庆市中级人民法院划款198万元，其他15份中的款项是转款或划款给被告嘉远集团。欲证明保证金账户内的资金原告有控制权，而不是向被告所说的由被告嘉远集团控制账户，每一张支票上面都有原告主管该保证金账户的业务员签字，有业务员的签字才能把款划给嘉远集团，每一笔借款人的贷款全额汇入该保证金账户中，然后按照合同约定留下5%，把95%通过划款或转款给嘉远集团，保证金账户是特定化并且归原告控制。被告刘德有质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。1、在转账支票上原告相关业务人员的签字是不是嘉远集团在办理转款时候的审批签字，还是原告工作人员后签上去的无法证实；2、这些业务人员的签字是对转账的审批行为还是对保证金账户的监管行为也无法证实；3、根据原告与嘉远集团保证合同的约定，保证金账户内的资金仅是指保证金本身，对于非保证金的款项原告无权监管；4、这些支票可以证实嘉远集团对账户的资金有支配的权利，账户内的资金并未移交原告占有。本院对证据的真实性予以确认。
六、刘文个人住房（商业用房）借款合同复印件一份。欲证明本案所涉及的借款合同为121份，刘文是其中一份，其他的120人与刘文一致。嘉远集团所提供的保证金是为121人的住房借款提供担保的，121人是在被告嘉远公司购买的房产，并且向原告进行借款。被告刘德有质证称，该份证据与本案无关。本院对证据的真实性予以确认。
被告嘉远集团、刘嘉诚、刘俭均未到庭，不予质证。
被告刘德有未向本院出示证据。
被告嘉远集团、刘嘉诚、刘俭经本院合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，亦未在举证期限届满前向本院提供证据。
经审理查明，2009年11月17日，原告建行秦皇岛分行与被告嘉远集团签订编号为130635849200900024号的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。其中第一条约定：“甲方（嘉远集团）为因购置座落于“迎宾世贸中心”房产而与乙方（建行秦皇岛分行）发生借贷关系的全部债务人提供最高额保证”；第二条约定：“担保的债权是指自2009年11月17日至2014年11月17日期间，保证项下担保责任的最高限额为人民币壹亿元，保证范围包括被担保的债权项下的利息、罚息、违约金、赔偿金、垫款、各种应付费用的实际形成时间即使超出本合同约定的债权确定期间，仍然属于本最高额保证的担保范围，主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制”；第三条约定：“甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证”；第九条约定：“一、甲方应在本合同生效之日起＿个银行工作日内在乙方处开立保证金账户，户名：嘉远集团。甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从甲方在中国建设银行股份有限公司系统开立的账户中提取保证金并存入上述保证金专户。甲方保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。二、甲方保证保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%。三、未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。四、甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施”。上述合同还就保证期间、主合同变更、合同效力的独立性、保证责任等事项作出约定。
另查明，截止2015年6月21日，嘉远集团在原告开立账户共发生业务169笔，其中向购置座落于“迎宾世贸中心”房产贷款户发放贷款121笔，金额合计41185000元；给被告嘉远集团转款或划款20笔，金额合计3909万元；转账支取2笔，金额20元；结息22笔，金额合计46822.30元；收回贷款本息3笔；电子汇出1笔为2015年6月10日，黑龙江省大庆市中级人民法院在执行本案被告刘德有、刘嘉诚、刘俭、嘉远集团借款合同纠纷一案中，经刘德有申请，本院于2015年3月16日立案执行，在执行过程中，本院于2015年6月10日以（2015）庆执字第66-5号执行裁定和协助扣划存款通知书扣划了被告嘉远集团在建行秦皇岛分行住房城建支行的银行账户存款198万元。原告于2015年6月11日提出书面执行异议，该院于2015年7月2日裁定驳回原告的异议，并告知原告有权自裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。为维护自身合法权益，原告于2015年7月12日诉至本院，请求：一、依法确认原告对嘉远集团在建行秦皇岛分行住房城建支行处开立的专项保证金账户内资金享有质权；二、依法判令黑龙江省大庆市中级人民法院对该专项保证金账户内资金停止强制执行并将已扣划的保证金198万元返还至该保证金账户；三、依法判令被告刘德有承担本案诉讼费用。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间。第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依据上述法律及司法解释的规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。但金钱是一种具有高度替代性的种类物，其质押生效须具备以下要件：一是质押金钱的账户要特定化，若无法将其特定化，质权便无存在的基础，质权人亦便无权主张质权的保障；二是质押金钱的账户应移交债权人所实际控制，债务人无法自由支配。本案中，原告与被告嘉远集团签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，第九条约定：“一、甲方应在本合同生效之日起＿个银行工作日内在乙方处开立保证金账户，户名：嘉远集团。甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从甲方在中国建设银行股份有限公司系统开立的账户中提取保证金并存入上述保证金专户。甲方保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。二、甲方保证保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%。三、未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。四、甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。该份合同中双方虽然约定了案涉账户系保证金账户，有将金钱作为质押的意思表示等内容，但关于该账户是否特定化、是否移交债权人占有的问题。本院认为，首先，嘉远集团并未按合同约定将每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入该账户，原告也未将被告嘉远集团在中国建设银行股份有限公司系统开立的账户中提取保证金存入涉案账户，而是原告将购置座落于“迎宾世贸中心”房产的121户贷款户贷款金额为合计41185000元存入户名为“嘉远集团”账户中，且原告为被告嘉远集团转款或被告嘉远集团划款20笔，金额合计3909万元，据此，该账户也没有为相应额度的贷款提供连带保证责任担保。因此，被告嘉远集团在原告处开立的账户不构成账户特定化，不符合特定化要求。其次，案涉账户在双方签订的合同中为被告嘉远集团在原告处开立的保证金账户，嘉远集团并未将担保保证金存入该账户，而是将121户贷款户贷款存入该账户，且被告嘉远集团从该账户中办理转款或划款业务20笔，金额合计3909万元，虽然转款或划款业务中部分有原告业务人员签字，其余转款或划款业务被告嘉远集团并未争得原告同意，原告也未实际控制和管理该账户，即原告并未对其约定保证金占有。因此，被告嘉远集团没有移交债权人占有，故原告不应享有质权。再次，按合同约定，甲方（嘉远集团）保证保证金账户的资金余额不低于乙方（原告）对债务人贷款本金余额的5%。本案中121户贷款户贷款金额为合计41185000元，按5%计算为2059250元（41185000×5%），按担保责任的最高限额人民币壹亿元，按5%计算为500万元，截止2015年6月10日，案涉账户内余额仅为198万元，低于债务人贷款本金余额的5%及担保责任最高限额的5%，并不符合双方合同约定。综上，原告与被告嘉远集团在合同中虽然约定了保证金账户，但该账户既未特定化，也未移交债权人占有，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的情形。故原告建行秦皇岛分行的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，判决如下：
驳回原告中国建设银行股份有限公司秦皇岛分行的诉讼请求。
案件受理费22620元，由原告中国建设银行股份有限公司秦皇岛分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
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审判长 朱志晶
审判员 赵 楠
审判员 刘 放
二〇一五年十月十五日
书记员 李美鸥
附：法律条文
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《中华人民共和国担保法》
第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第六十五条质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。
《中华人民共和国物权法》
第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间。
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。