安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终187号
原公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张再怀，男，汉族，1956年7月21日出生，小学文化，芜湖诚远金属材料有限公司法定代表人、总经理，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区，户籍地安徽省芜湖经济技术开发区。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪、非法吸收公众存款罪于2016年1月14日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年1月28日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，同日被芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人朱国干，安徽盛国律师事务所律师。
辩护人ＸＸ，安徽盛国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴桂凤，女，汉族，1970年7月30日出生，芜湖诚远金属材料有限公司出纳，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年1月21日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月26日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，同日被芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。
辩护人张林森，安徽林森律师事务所律师。
原审被告单位芜湖诚远金属材料有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区桥北工业园红星路47号，注册号：340208000002888。法定代表人张再怀，总经理。
诉讼代表人吴萍，女，汉族，1981年10月3日出生，芜湖诚远金属材料有限公司员工。
安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院审理安徽省芜湖市经济技术开发区人民检察院指控原审被告单位芜湖诚远金属材料有限公司、原审被告人张再怀、吴桂凤犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月2日作出（2016）皖0291刑初62号刑事判决。原审被告人张再怀、吴桂凤不服，提出上诉。本院于2017年5月26日受理后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：诚远公司于2006年4月6日注册成立，主要经营金属材料（不含贵金属）加工、销售，张再怀系法定代表人兼总经理，负责公司经营管理，吴桂凤系出纳。2008年下半年因该公司经营亏损，张再怀向公司副总经理姚某（系吴桂凤丈夫）提议从社会上借款用于购买黄铜生产线及维持公司生产经营，姚某、吴桂凤某表示同意。2009年至2015年10月间，张再怀、吴桂凤以口口相传、他人居间介绍的方式，在诚远公司未取得金融许可证的情况下，以公司需要资金周转为由向杨某1、杨某2、王龙珠、杨某3、吴某等50名社会不特定对象借款，并承诺支付高于银行的利息，共非法吸收公众资金约1264万元，并将非法吸收的上述资金用于归还公司银行贷款、维持公司生产、归还前期借贷本息等。至案发时止，诚远公司已向上述集资参与人支付利息约126万元。经安徽平泰司法鉴定所鉴定，案涉款项除王某1的10万元、许某9万元（其中2万元系利息）、李菊香40万元、盛长海的49万元，共计108万元无法确认是否交入诚远公司外，其他款项均交入了诚远公司内账或外账。
2016年1月13日下午，张再怀到芜湖经济技术开发区管委会反映诚远公司面临的相关问题，开发区管委会于当天将其移交至芜湖市公安局经济技术开发区分局，张再怀如实交待了非法吸收公众存款的事实。同年1月21日10时许，吴桂凤到芜湖市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案。
原判认定上述事实，有立案决定书、企业公司营业执照、诚远公司登记注册信息查询单、常住人口基本信息、到案经过、收据、借条、汇款凭证、回单、协助冻结财产通知书等书证；姚某、赵某1、赵某2、杨某1、王某2、杨某2等证人证言；被告人张再怀、吴桂凤供述和辩解；安徽平泰司法鉴定所出具的[2017]第003号鉴定意见等证据证实，诚远公司和张再怀、吴桂凤在一审开庭审理时基本无异议。
原判另查明：截至芜湖市公安局经济技术开发区分局2016年10月20日查询时，诚远公司所有的权属证书号为2013003430房屋、权属证书号为2010051235房屋、权属证书号为2012028790房屋先后被芜湖市经济技术开发区人民法院、芜湖市公安局经济技术开发区分局、芜湖市镜湖区人民法院查封，该三处房屋分别设置了抵押，抵押权人均为芜湖扬子农村商业银行股份有限公司，抵押债权分别为2480000元、1980000元、710000元。
截至芜湖市公安局经济技术开发区分局2016年10月20日查询时，被告人张再怀所有的权属证书为2007001747房屋先后被芜湖市公安局经济技术开发区分局、芜湖市经济技术开发区人民法院查封；姚双应所有的权属证书号为2007002727房屋先后被芜湖市公安局开发区分局、芜湖市镜湖区人民法院、芜湖市经济技术开发区人民法院查封，且该处房产设置了抵押，抵押权人为徽商银行芜湖天门山支行，抵押债权为980000元。
原判认定上述事实，有芜湖市公安局经济技术开发区分局协助查询财产通知书、芜湖市不动产登记中心出具的房屋登记簿、中国农业银行股份有限公司芜湖分行出具的法人账户主档信息、张再怀、吴桂凤账户明细、徽商银行芜湖北京路支行出具的账户明细、交通银行芜湖分行营业部出具的账户信息及明细等证据予以证实，诚远公司、张再怀、吴桂凤及辩护人在一审开庭审理时均无异议。
针对控辩双方争议的焦点问题，根据法庭查明的事实和证据，原判综合评判如下：
1.关于单位犯罪认定问题。区分单位犯罪和自然人犯罪的关键在于集资行为所体现的是单位自身的意思，还是作为单位成员的自然人意思。凡是由单位意思决定，以单位名义实施，集资款项主要用于单位的，以单位犯罪论处，但相关法律或司法解释另有规定的除外。对于集资者原先已注册成立单位并实际经营，之后为解决资金困难、扩大经营规模等，经单位集体研究决定，以单位名义募集集资的，或者单位主要负责人未经集体研究决定，以个人或者单位名义募集资金，但主要用于单位经营、使用的，一般以单位犯罪处理。本案中，诚远公司于2006年4月6日注册成立，主要经营金属材料（不含贵金属）加工、销售，自2009年起至2015年10月间陆续向赵某1、赵某2、杨某1、许某等五十名集资对象非法吸收资金约1264万元，集资款项用于单位经营、使用，该事实控辩双方均无异议，且集资参与人亦证实集资款项用于被告单位，安徽平泰司法鉴定所出具的[2017]第003号鉴定意见亦证实集资款项除王某1的10万元、李菊香的40万元、盛长海的49万元、许某的7万元无法确认是否计入被告单位内账或外账外，其他款项均纳入了被告单位内账或外账。因此，现有的证据足以证实案涉集资款主要用于被告单位，本案应以单位犯罪论处。故控辩双方关于本案系单位犯罪的意见，予以采纳。
2.关于辩护人提出安徽平泰司法鉴定所出具的[2017]第003号鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见。安徽平泰司法鉴定所根据芜湖市公安局经济技术开发区分局提起的鉴定内容为“涉案资金流向”进行鉴定，该鉴定意见与案件待证事实存在关联，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五的规定，无法定的不得作为定案根据的情形。故辩护人以该鉴定意见无被告单位各项支出内容，特别是利息支付情况，不得作为定案依据的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳，但对该鉴定意见与本案查明事实不符的部分不予采纳。
3.关于辩护人提出被告单位集资对象部分系二被告人的亲友或单位职工，该部分对象不应计入非法集资范围，所吸收的数额应从犯罪数额中扣除的辩护意见。经查，被告单位集资对象既有同村人、朋友，又有通过亲戚、朋友介绍的人，也有主动上门提供借款的人等，这些集资参与人已经超出了“特定对象”的范畴，具有广延性，均应纳入社会公众的范围，对他们所吸收的资金均应计入非法集资数额。故辩护人的该项辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。
4.关于辩护人提出被告单位向某云的220万元借款系王某3所在的小贷公司与被告单位之间正常的借贷，该笔数额应予以扣除的辩护意见。经查，被告单位分别于2015年8月31日、同年10月15日、同年11月12日向某云借款100万元、50万元、70万元，双方签订了借款合同，即被告单位向某云个人借款。故辩护人的该项辩护意见，并未提供相应的证据予以证实，缺乏事实依据，不予采纳。
5.关于辩护人提出被告单位已经支付的利息应从犯罪数额中扣除的辩护意见。根据《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。经查，被告单位向各集资对象吸收资金时，双方约定了利息，并已按照约定支付了部分利息，该事实有两被告人的供述及各集资对象的证言予以证实，但根据上述法律规定，被告单位吸收公众存款的数额，以其吸收的资金全额计算，案发前后已经归还的数额，可作为量刑情节酌情考虑。故犯罪数额应以被告单位吸收的全额资金计算，辩护人的该项辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息等回报，应当予以追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。基于此，被告单位尚欠集资对象本金的，已经支付的利息，可予折抵本金。
6.关于吴桂凤的辩护人提出吴桂凤系从犯，依法应当从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，在共同犯罪中，吴桂凤积极参与，既参与了预谋及具体的实施，亦通过其亲友向外吸收资金，与被告人作用相当，故本案不宜区分主从犯，量刑时将根据二被告人在本案中的具体作用予以适当区分。
原判认为：诚远公司在从事经营活动中，违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪罚。张再怀作为被告单位的法定代表人兼总经理，全面负责被告单位的经营管理活动，系对被告单位非法吸收公众存款负直接责任的主管人员；吴桂凤积极参与非法集资活动，系其他直接责任人员，二被告人的行为亦应以非法吸收公众存款罪论处。二被告人主动投案，到案后如实供述自己的罪行，均系自首，亦可视作被告单位具有自首情节，依法均可从轻或减轻处罚。被告单位已归还集资参与人部分借款利息，可酌情从轻处罚。综合考虑本案事实、性质、情节及各被告人认罪、悔罪表现，决定对二被告人均从轻处罚，但不宜宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条之规定，判决：一、被告单位芜湖诚远金属材料有限公司犯非法吸收公众存款罪，单处罚金人民币八万元；二、被告人张再怀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人吴桂凤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、查封在案的被告单位芜湖诚远金属材料有限公司的涉案财产由查封机关依法处理；查封在案的其他财产亦由查封机关依法处理；五、继续追缴被告单位芜湖诚远金属材料有限公司违法所得，发还各集资参与人。
张再怀上诉及其辩护人辩护提出：其主观恶性小，非法集资目的是为了公司经营，而非个人谋利，且系自首。原判量刑过重，请二审法院对其适用缓刑。
吴桂凤上诉提出：其在共同犯罪中，地位作用较小，家庭困难，原判量刑过重。辩护人辩护提出：本案系民营企业在生产、经营、融资活动中的正当经济行为，不应作为犯罪处理。
经审理查明：原判认定上诉人张再怀、吴桂凤、原审被告单位芜湖诚远金属材料有限公司犯非法吸收公众存款的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。
本院认为：诚远公司变相吸收公众存款达1264万元，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。张再怀和吴桂凤作为直接责任的主管人员和其他直接责任人员，二被告人的行为亦应以非法吸收公众存款罪论处。吴桂凤辩护人提出本案系正当融资行为的意见，因于法不符，本院不予采纳。张再怀及其辩护人提出其主观恶性小、而非个人谋利以及自首、原判量刑过重的意见，与事实不符，且一审法院对其自首在量刑时已予以考虑，二审再以此要求从轻依据不足，且其不符合适用缓刑的法定条件，故本院对该意见不予采纳。吴桂凤上诉提出其在共同犯罪中地位、作用较小及家庭困难而要求从轻处罚的意见，因一审已作详细阐述，且家庭困难也非法定或者酌定从轻或减轻处罚的情节，故本院对该意见不予采纳。原判已综合各上诉人的犯罪事实和情节，在法定量刑幅度内作出适当的量刑，二审予以支持，对二上诉人及其辩护人的相关量刑意见，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡庆九
审 判 员 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
二〇一七年六月二十日
法官助理 张赵慧
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；