河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀民终325号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司河北省分行，住所地石家庄市中山西路188号。法定代表人：史立军，该行行长。委托诉讼代理人：张宗强，河北信联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。法定代表人：邸统森，该公司经理。委托诉讼代理人：刘文龙、杨卫青，该公司员工。上诉人中国工商银行股份有限公司河北省分行（以下简称工商银行河北分行）因与被上诉人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人工商银行河北分行委托诉讼代理人张宗强，被上诉人鹏达公司委托诉讼代理人刘文龙、杨卫青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工商银行河北分行上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审定案的主要证据—《工程审核过程认可单》系与施工合同约定的审计机构无关的王玲玲所签署，既不具备法定的形式要件，更没有得到上诉人的认可，不具有任何法律效力。本案施工合同约定的造价审计机构是汉丰公司，王玲玲不是汉丰公司的工作人员，根本就没有参与本项目结算的资格。孙慧改虽然是施工合同指定的造价工程师，但是受汉丰公司的委托履行的职务行为，在未经汉丰公司和上诉人同意的情况下，无权再行转委托给王玲玲。更为重要的是，孙慧改在一审时证明“本案决算正在进行中，尚未签发支付许可”，王玲玲在认可单中也确认双方尚存五项争议。一审判决置如此明显的事实于不顾，将认可单定位双方认可的最终决算依据，明显是荒谬和不负责任的。2、一审判决认定“王玲玲和原告所制作《工程审核过程认可单》的基础上制定的《工程结算项目汇总表》是真实的”，与事实严重不符。王玲玲的认可单没有价款，汇总表也没有任何人的签字，完全是被上诉人单方制作，上诉人对此从未认可。同时，汇总表和认可单也存在诸多自相矛盾之处，被上诉人在认可单中承认双方还存在五项争议：人工费调整、材料价格采保费、优质奖、分包配合费和土建部分签证植筋，但汇总表却对上述争议视而不见。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，肯定二审法院依法改判。鹏达公司辩称，1、被答辩人虽然对王玲玲的身份提出异议，但并未否定《工程审核过程认可单》的真实性，并且其在一审开庭时提交的《关于中国工商银行股份有限公司后台中心（石家庄）工程结算情况的说明》与《工程审核过程认可单》的内容一致，充分说明人工费调整、采保费、优质奖、分包配合费、植筋等五项问题是当事人之间的争议焦点，除这五项争议外，当事人对工程量、定额、材料价等均无争议。关于人工费调整，答辩人一审提交了《施工现场签证单》，被答辩人工商银行河北分行持有该证据原件，在石家庄市城建档案馆备案的材料中也有该证据的原件，根据证据规则，应作出对被答辩人不利的推定。关于植筋费用，被答辩人在《工程洽商记录》中明确表示同意据实结算，应按照定额计算后支付给答辩人。关于采保费，根据双方施工合同约定，应按照1%计取。关于优质奖，根据河北省住建厅的文件，应当计取。关于分包配合费，根据双方施工合同约定，应按照分包项目造价3%计取。2、待五项争议问题解决后，工程款即可确认。《工程结算项目汇总表》是双方造价人员经历多个月的工作成果，被答辩人工商银行河北分行不认可该汇总表，却未提出相关证据，一审庭审中也明确表示不同意进行鉴定，因此一审法院依据该汇总表确定工程款认定事实清楚，适用法律正确。鹏达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款及利息31954871元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2010年7月1日签订了工程名称为“中国工商银行股份有限公司后台中心（石家庄）”的《建设工程施工合同》，工程地点在石家庄市××号，施工内容为双方审定的施工图纸范围内工程量报价清单所含的土建工程、装饰工程、电器、给排水、采暖等内容（含基础垫层），施工期限为自2010年7月1日至2012年3月8日总计620天，并且要求工程质量标准为合格。该合同总造价为人民币126187368.78元。该合同签订后，原告即组织人员进场施工建设，并已按合同的约定将该工程交付被告使用。期间，被告总付工程款为123118510.22元。该工程获得河北省住房和城乡建设厅颁发的荣誉证书被评为优秀工程，2012年7月，北京市优质工程评审委员会将该涉案工程评为2011-2012年度结构长城杯金质奖工程。2015年5月12日，双方对涉案工程的工程量定额、材料价格等进行核对，双方争议的主要问题是人工费的调整、认质认价材料价格的采保费、分包配合费、土建部分的植筋等，对工程量定额、材料价格等双方均达成一致意见。《工程审核过程认可单》中有河北中企华工程造价咨询有限公司（以下简称中企华公司）王玲玲和施工单位鹏达建设集团有限责任公司杨学敏签字认可，工程总造价为155073381.3元，并说明以上价格与审计方按实际工程量已核实完。2015年6月29日，原告就涉案工程的结算情况向被告致函，重新提出了人工费的调整问题和植筋的计算问题。同年7月2日，被告就上述问题向原告回复，关于人工费调整问题，被告认为根据双方签订的施工合同专用条款57.2（4）条规定固定单价合同价款中包含的风险范围主要材料以及人工和机械市场波动风险幅度±3%以内超出风险范围部分参照当地工程造价管理处施工合同风险防范有关文件执行，因此应按照建设工程计价文件调整人工费，人工费应按河北省造价管理站颁布的费用文件进行调整。庭审中，原告提交了《施工现场签证单》，该签证单中确认主体结构执行2011年5月份河北省造价信息，二次结构执行2011年11月份河北省造价信息，装修及设备安装执行2012年11月份河北省造价信息，该签证单为复印件，原告认为原件由被告存有且档案馆也有存档，但被告不予出示亦不否认该事实。关于植筋问题，被告认为应根据市场行情进行结算，综合单价为70元/m，植入钢筋工程另行据实计算。按定额计入的单价严重超出市场价格，故不予采用。在上述双方往来函的过程之前，双方还于2011年6月2日就涉案工程制作了洽商记录，其中约定对二次结构墙体所需要的拉结钢筋、构造柱钢筋、过梁钢筋、压顶钢筋均采用二次结构植筋，并说明“因合同约定中没有此项施工费用，望在竣工结算时据实结算”。另查明，被告方支付原告工程款均采用河北汉丰造价师事务所有限公司（以下简称汉丰公司）工程师孙慧改认可的工程造价，其中孙慧改是中企华公司的两个自然人股东之一。王玲玲作为中企华公司的职员，受孙慧改的指派负责涉案工程的造价咨询。双方签订的《工程结算项目汇总表》是在《工程审核过程认可单》的基础上制作。在诉讼过程中，孙慧改作为汉丰公司的造价工程师，其出具了支付剩余工程款的条件尚未满足的书证，认为与合同约定工程款差额仅为3068858.6元。一审法院认为，原被告签订的“中国工商银行股份有限公司后台中心（石家庄）”的《建设工程施工合同》是双方真实意思表达，该工程已实际完成，并交付使用，应认定为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。该合同中专用条款第60款明确约定了人工单价、材料单价、机械单价的基期价格以基准日的河北省工程造价管理机构发布的信息价格为准，同时双方在2011年6月2日的工程洽商记录中对植筋的施工费用约定了据实结算，因此应当按照约定对二次结构、主体结构的人工费进行调整，或者按照合同第60款的约定以2008年定额中其他项目中植筋子目执行。原告与中企华公司制定的《工程审核过程认可单》，并在此基础上制作的《工程结算项目汇总表》是双方综合大量的施工文件资料制作的，施工现场签证单在石家庄市城建档案馆备案的材料中也有该证据的原件，因此应当认定该证据的真实性。被告应当持有该证据，但其并未提交，也未否定该证据的真实性。另，原告提交了2011年-2012年12月河北省建筑劳务市场各工种人工单价，以此说明人工费在此期间有增幅，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条之规定，应当对人工费的计算据实调整。关于植筋问题，原被告双方在工程洽商记录中明确表示了同意据实结算，因此应当按照2008年定额计算后支付给原告。原告的诉讼请求由其提供的证据和庭审笔录为证，应当予以支持。对于中企华公司王玲玲和施工单位鹏达建设集团有限公司杨学敏签字的《工程审核过程认可单》，其工程造价为155073381.3元，该审核单中王玲玲虽作为中企华公司的职员，但其代表的中企华公司的股东之一是孙慧改，被告认可孙慧改的工程造价，且事实是王玲玲受孙慧改委托负责涉案项目的审核工作，对涉案工程制作审核单，故王玲玲和原告所制作《工程审核过程认可单》的基础上制作的《工程结算项目汇总表》是真实的，其认可的与合同约定工程款差额部分应当支付给原告，这也符合双方在合同中“因合同约定中没有此项施工费用，在竣工结算时据实结算”的约定，对原告的诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款第二项、第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决如下：于本判决生效后十日内，被告中国工商银行股份有限公司河北省分行支付给原告鹏达建设集团有限公司工程款31954871元及利息（利息自2016年6月15日至执行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费201574元，由被告中国工商银行股份有限公司河北省分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人争议的事实，本院认定如下：1、《工程结算项目汇总表》系被上诉人鹏达公司单方制作，未经上诉人工商银行河北分行确认和认可。根据该汇总表显示，被上诉人鹏达公司主张案涉工程总造价为155073381.3元，共由土建、电气、人工费调整、优质奖五项费用构成，已付款为123118510.22元。二审庭审中，上诉人工商银行河北分行对已付款金额无异议，对汇总表中第一项第4点的“变更洽商”、第9点的“分包配合费”、第五项的“人工费调整”、第六项的“优质奖2.5%”等四项费用金额提出异议，其余项目金额126610684.34元予以认可。另，上诉人工商银行河北分行当庭主张，除上述争议项目外，被上诉人鹏达公司尚有一小部分收尾工程未施工完毕，涉及造价金额280790元。庭审后，上诉人工商银行河北分行提交了一份单方制作的《建设工程结算书》，主张未完工程金额为401625.68元，另提交单方制作的《工程项目总价表》一份，显示其还主张垫付电费20万元、水费111888元，施工板房基础破损清理费20000元。2、关于双方争议的“变更洽商”费用。被上诉人鹏达公司制作的汇总表显示金额为4179405.4元，上诉人工商银行河北分行主张该项费用金额为3964716.93元。争议在于其中的变更洽商项目之一的植筋费用定额套取标准，上诉人工商银行河北分行主张按70元每平米计算，被上诉人鹏达公司主张按120元每平米计算，二审中双方均未能就自己的主张提供充分的依据。另，庭审后被上诉人鹏达公司提交书面说明一份，主张洽商变更费用为4863062.72元，其中含双方争议的植筋费用1410634.67元。3、关于双方争议的“分包配合费”。被上诉人鹏达公司制作的汇总表显示金额为2345741.38元。双方签订的施工合同专用条款第5.1条约定：“总承包对分包执行有偿服务的原则，且承包商向分包单位计取设备安装费3%的总承包服务费。”上诉人工商银行河北分行主张，虽然总承包合同中约定了3%的分包配合费，但其与分包商的合同中未约定配合费事宜，故无法从工程款中代扣，应由被上诉人鹏达公司直接向分包商主张，实际上有的分包商已向鹏达公司交纳了配合费，有的分包商与鹏达公司之间存在纠纷，我方可以进行调解。庭审后，被上诉人鹏达公司根据法庭要求，提交了分包配合费的计算明细和相关分包合同复印件，其主张涉及河北德森电梯、上海美特幕墙、唐山集林装饰、唐山方舟建筑装饰、石家庄佳林建筑装饰、石家庄佳美建筑装饰六家分包单位，按照每家分包合同总价3%计算应收取2266854.86元分包配合费，含税应收配合费为2345741.41元，已收到1199500元，尚欠1146241.41元。上诉人工商银行河北分行质证认为，经核实除河北德森电梯外，其余分包单位与鹏达建设公司存在纠纷，故配合费未结清，已支付的配合费金额无误。即使不考虑他们之间的争议，合同约定的3%配合费是已含税价格，被上诉人鹏达建设公司主张再计取税金没有依据，尚欠的配合费金额应为1067354.86元。4、关于双方争议的“人工费调整”。被上诉人鹏达公司制作的汇总表显示金额为18609154.4元。对此，上诉人工商银行河北分行主张，双方签订的施工合同专用条款第57条对“合同价款调整与调整因素”进行了明确约定，根据合同约定，人工费调整金额应为5479537.295元。被上诉人鹏达公司则主张，如按照合同约定调整，认可对方计算的金额，但双方在施工过程中，曾签署过《施工现场签证单》一份，对人工费调整的方法和标准重新进行了约定，按此计算人工费调整金额应为18609154.4元。对于诉争的《施工现场签证单》，上诉人工商银行河北分行质证认为，原审中被上诉人鹏达公司只提交了一份复印件，且没有我方盖章，不具有证据效力。同时，上诉人工商银行河北分行称，该份《施工现场签证单》系在鹏达公司强行中途停工的情况下被迫盖章，但在盖章的时候已注明“按合同约定执行”，并在二审中提交《施工现场签证单》复印件一份。对此，被上诉人鹏达公司解释称，就是因为合同约定的人工费标准太低，无法继续施工导致停工，我方提出新的人工费调整标准，起草了诉争的《施工现场签证单》，我方盖章后留取复印件一份将原件交给发包方审核，在我方见证下发包方负责人加盖了公章，当时没有“按合同约定执行”这句话，应该是对方后来自行添加的，如果还按合同执行，签证单就没有了意义，同时原件只有一份，原来系发包方持有，目前应该在石家庄市城建档案馆备案的材料中。对此，上诉人工商银行河北分行则称，证据原件一直是鹏达公司持有，其拒不出示原件，而是将对其不利的内容遮盖后复印提交法院，因为“按合同约定执行”这句话和我方公章在一起，故其提交的复印件没有我方盖章，只有其一方盖章，我方提交的复印件内容是完整的，另经我方庭前核实，石家庄市城建档案馆归档材料中没有该份《施工现场签证单》。对此，本院当庭释明被上诉人鹏达公司庭审后核实相关情况，被上诉人鹏达公司未能找到证据原件。5、关于双方争议的“优质奖”。被上诉人鹏达公司制作的汇总表显示金额为3328395.78元，其主张的依据是河北省住房和城乡建设厅下发的《关于建设工程实施“优质优价的通知》。上诉人工商银行河北分行主张，上述通知第四条明确约定，建设单位对工程提出创优要求的，招标人应在招标文件中明确，在合同中载明，工程实施工程中各方可以根据工程实际签订补充协议约定。而本案案涉工程，双方在招标和施工合同中没有关于创优的约定，也没有签订补充协议，不应支付优质奖。对此，被上诉人鹏达公司则称，该通知是工程开工后下发的，施工中对方口头同意支付创优奖。对此，上诉人工商银行河北分行不认可曾有口头约定。本院认为，本案二审争议的焦点问题是案涉工程应付款总额。因双方当事人至今未完成工程决算，一审法院依据被上诉人鹏达公司单方制作的《工程结算项目汇总表》作为认定工程应付款总额的依据明显不当，本院予以纠正。二审庭审中，上诉人工商银行河北分行当庭确认对《工程结算项目汇总表》中除“变更洽商”、“分包配合费”、“人工费调整”、“优质奖”等四项费用外，其余工程款126610684.34元予以认可，本院予以确认。双方争议的四项费用，本院认定如下：关于“变更洽商”费用，双方在二审中主张的植筋费计价标准不一致，均未能提供明确计算依据，本应委托进行司法鉴定，但鉴于双方在本案中均不申请司法鉴定，且庭审中表示可以就差额部分进行协商，为尽快保护施工方的利益，本院暂以上诉人工商银行自认的3964716.93元进行认定，就差额部分双方可另行协商解决。关于“分包配合费”，因双方签订的施工合同明确约定对分包项目计算3%的分包配合费，故上诉人工商银行河北分行主张不应直接支付配合费与合同约定不符，本院不予支持。另，因双方合同中对配合费计取标准约定明确，不存在再单独计取税金问题，故尚欠分包配合费金额应为1067354.86元。关于“人工费调整”。被上诉人鹏达公司主张人工费调整方法应依据《施工现场签证单》，但其在本院作出判决前，未能提交该证据的原件，主张原件为发包方单独持有亦没有证据支持，且与常理不符，故应由其承担举证不能的不利后果。按照双方施工合同专用条款约定的调整方法，人工费调整的金额应为5479537.295元，本院予以确认。关于“优质奖”。双方签订施工合同约定的质量标准是“合格”，在施工过程中也未就创优问题签订补充协议，且上诉人工商银行河北分行否认曾作出过口头承诺，故被上诉人鹏达公司主张依据河北省住房和城乡建设厅下发的《关于建设工程实施“优质优价的通知》，计取工程造价2.5%优质奖，缺乏事实依据，本院不予支持。另，关于上诉人工商银行河北分行当庭提出的未完工程问题以及庭审后提出的垫付水电费、清理费问题，因其在一审及上诉状中均未提及上述问题，庭审后双方对此不能协商一致，故本院对该问题不予处理，双方可另行协商解决。综上，双方无争议的工程造价为126610684.34元，“变更洽商”费用暂认定为3964716.93元，“人工费调整”应认定为5479537.295元，“分包配合费”应认定为1067354.86元，“优质奖”不应计取，工程应付款总额应为126610684.34+3964716.93+5479537.295+1067354.86=137122293.42元，减去无争议的已付款123118510.22元，尚欠工程款金额为14003783.2元。综上，上诉人工商银行河北分行的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初494号民事判决；二、中国工商银行股份有限公司河北省分行于本判决生效后十五日内给付鹏达建设集团有限公司工程欠款14003783.2元及利息（利息以14003783.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月15日计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费201574元，二审案件受理费201574元，均由双方各负担一半。本判决为终审判决。审判长  宣建新审判员  王 芳审判员  邢荣允二〇一七年六月十五日书记员  武佳玮