绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0604刑初68号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人龚雅权，男，1979年6月28日出生于绍兴市上虞区，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区。因犯盗窃罪于2001年8月21日被本院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。因犯盗窃罪于2002年4月15日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，并撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因犯交通肇事罪于2006年3月9日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕,同年12月28日变更为取保候审。经本院决定，于2017年4月27日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人李铭君，浙江振才律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2017〕29号起诉书指控被告人龚雅权犯诈骗罪，于2017年1月18日向本院提起公诉。本院即日立案，适用简易程序，依法组成合议庭，后因辩护人对罪名提出异议，转为普通程序，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员叶沁出庭支持公诉，被告人龚雅权及其辩护人李铭君到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，2012年6月至2012年10月期间，被告人龚雅权以非法占有为目的，在明知自己无偿还能力的情况下，仍以共同出资做工程为由，通过伪造工程合同，骗取被害人王某、厉小东的信任，从被害人王某处骗得人民币75000元，从被害人厉小东处骗得人民币120000元，用于个人挥霍、日常生活开支及支付个人工程的人工工资，后以更换手机号码、住所的方式躲避王某、厉小东的追讨。
2013年6月，被告人龚雅权已退还人民币40000元给被害人王某、厉小东。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人龚雅权以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并建议对被告人判处三年至六年有期徒刑，并处罚金。
被告人龚雅权对起诉书指控的事实和罪名无异议。
辩护人对起诉书指控的事实无异议。提出的辩护意见是，一、公诉�关适用法律错误，被告人龚雅权触犯了《刑法》第二百二十四条，应构成合同诈骗罪，理由：被告人与被害人已形成口头合同事实，主体明确，权利和义务约定清楚，每笔款项以收据方式收款。被告人以与被害人达成共同投资项目为由，取得被害人信任，收到第一笔5万元投资款后，因项目未落实，引起了被害人怀疑才伪造了合同，再次取得被害人信任，一步步让被害人将款项支付给被告人，同时也符合合同诈骗罪的一种情形，即没有实际履行能力，以履行小额合同或部分履行的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。二、被告人龚雅权案发后能坦白认罪，态度良好，已与被害人达成协议，退赔了部分赃款已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。故请求法庭以合同诈骗罪判处被告人三年以下刑罚并适用缓刑。
经审理查明：2012年6月至2012年10月期间，被告人龚雅权以非法占有为目的，在明知自己无偿还能力的情况下，仍以共同出资做工程为由，通过伪造工程合同，骗取被害人王某、厉小东的信任，从被害人王某处骗得人民币75000元，从被害人厉小东处骗得人民币120000元，用于个人挥霍、日常生活开支及支付个人工程的人工工资，后以更换手机号码、住所的方式躲避王某、厉小东的追讨。
2013年下半年，被告人龚雅权已退还人民币40000元给被害人王某、厉小东。
另查明，被告人龚雅权亲属与二被害人达成协议，由其亲属代为退赔给二被害人人民币50000元，并分二期付款，第一期于2016年12月20日付人民币25000元，第二期于2017年10月30日付人民币25000元，现第一期已履行并取得被害人的谅解。
上述事实，由公诉机关提供及本院收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被告人�雅权供述，证明在2012年过年后，在余杭五常做工程的一个叫林老板告诉其滨江有个工程，但当时做工程没有一点底的，后来老乡王某来联系其问有没有工程好做。正好当时资金也确实比较紧张，想想林老板有跟其说过滨江这个工程的事情，就想着以这个工程为由从王某那里弄点资金来，刚开始的时候，是向王某借了二万元，到了那年6月份的时候，其也知道滨江的工程自己是没有戏了。就想着先伪造一份合同，让王某相信。于是其就去了滨江的工地，在那个工地的资料室里面拿了一份施工方案，其就按以前的合同伪造了一份幕墙施工合同出来，将拿来的施工方案上的章剪出来复印了一下，再复印到伪造的合同上，后来就跟王某说了一起做工程的事，王某就介绍了亲戚厉小东过来，三个人就一起商量，其跟他们说要一起出资三十万，每人十万，然后将伪造好的合同给他们看，他们看到合同之后是非常相信的，其也带他们去看了工地。之后，就相继以共同出资的名义向他们二人骗钱，先是从厉小东处骗了现金五万元，说是前期的活动经费，过了一段时间，又以工程要开始了为由向王某、厉小东各骗了七万元左右的钱。向他们出了借条，每拿一笔钱出一张借条，因为一开始说好工程没有开始之前的出资都是要我出借条的，工程开始之后就把借条还给我，算是共同出资。到了2012年年底的时候，因为工程一直没有开始，王某他们也知道了没有工程这件事了，他们来找其了，重新又写了借条，总的欠王某九万五千元，厉小东十二万元，说好会还给他们的。到了2013年过年时，又碰头了一次，也是商量还钱的事情，其也跟他们说会还的。到了2013年下半年，还了四、五次，每次一万元，记得还过四、五万。之后其也确实资金紧张，还不出钱�就把手机号码换了，他们也找不到其了，钱也就没再还他们。
2．被害人王某陈述，证明2012年3月份左右的时候，其朋友龚雅权说有一工程合作做，叫其出一部分钱，在4月中旬的时候，先让汇给龚雅权2万元，在6月份的时候，龚雅权又和其说需要30万左右资金，由于本人没有这么多的钱，就和其表弟厉小东3个人商量一起合作，由其和厉小东一起出20万元，其余资金由龚雅权负责，工人由其负责去安排，在7月到9月份之间，其给了龚雅权3万5千元钱，10月10日又给了龚雅权4万元钱，其表弟厉小东也在7月份的时候给了龚雅权5万元，9月份的时候给了2万，10月份的时候又给了5万元。本来工程是要在2012年5月份的时候开始的，但是到了7月份的时候龚雅权拿来了一份合同，说是工程到9月份就开工了，但是到了去年12月份的时候还没有开工，其和厉小东就开始有点怀疑了，在2013年2月底的时候，就去萧山金潮房地产公司去查了一下，对方告诉其和厉小东说龚雅权提供的合同和印章都是假的，到工地现场查了一下，看到工地已经在开工了，但不是龚雅权承包的，感觉受骗就要求龚雅权还钱，2013年2月5日龚雅权手机也关机了，人也失踪了，2013年6、7月份派出所报警后，警察去过龚雅权家里，龚主动联系其，说每月还一万元，还了四万元，后龚手机又换过了，人又找不到了。
3．被害人厉小东陈述，证明在2012年6月份的时候，其表姐夫王某和其说他的朋友龚雅权有一个幕墙工程，并拿了一份杭州铂金名筑石材幕墙工程的合同书复印件给其看并问有没有兴趣一起投资一下，其说可以的，于是其表姐夫王某在7月份的时候带着龚雅权来到其家里，龚雅权对其说他的工程先要交5万元的工程保证金，其就直接从家里拿了5万元现金给他，他拿到钱后给了其一张收据就和王某一起走了，还有一次是9月份左右，其又把2万元钱在舜杰大酒店的茶座里给王某然后由他转交给龚雅权的。最后一次是10月中旬的时候，龚雅权开车到花园东路和腾飞路交叉口其把5万元钱亲手交给他的，他也给了其一张5万元的收据。到了10月28日那天，龚雅权出了一张总共12万元的收据给其。在农历28夜的时候开始，其就联系不到龚雅权了，就开始怀疑他是在骗其的钱了，于是就2013年3月份的时候拿着杭州铂金名筑石材幕墙工程的合同书复印件到杭州金潮房地产开发有限公司去进行了验证，杭州金潮房地产开发有限公司的人和其说这一份合同复印件是假的，工程书上的盖章也是假的，这个工程不是龚雅权承包的，由于其自己工作忙，又以为龚雅权会把钱还给其的，也就一直没有报警。在这个工程中其知道的王某也借给了龚雅权也有10万�右。
4．证人金某,4证言，证明其系杭州金潮房地产开发有限公司项目经理，经辨认侦查机关出示的幕墙工程的合同书其单位公章是假的并把自己公司的承包合同复印件提供给侦查机关。
5．幕墙工程施工承包合同书复印件二份和杭州金潮房地产开发有限公司合同章样品，证明一份是由被害人厉小东提供的龚雅权给其的假合同，另一份则是杭州金潮房地产开发有限公司提供的是真合同。
6．借条和收据复印件，证明龚雅权于2013年1月29日向被害人王某出具95000元借条一份，于2012年10月28日向被害人厉小东出具12万元借款凭证一份。
7.银行卡存款业务回单、凭证三份，证明被害人王某在于2012年10月10、11日分二次通过农行汇款将4万元打入由龚雅权提供的叫吴海燕帐号内。
8．协议书、收条、谅解书，证明龚雅权亲属龚雅芬就�中50000元达成协议，已代为龚雅权支付给二被害人25000元，尚余25000元约定在2017年10月30日付清，并对龚雅权表示谅解。
9．抓获经过，证明被告人龚雅权系被公安机关抓获归案。
10．常住人口基本信息，证明被告人龚雅权的基本身份信息以及犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
上述证据互相印证部分，本院依法予以认定。
关于辩护人提出的本案应构成合同诈骗罪辩护意见。经查，本案被告人龚雅权在明知工程无法承接的情况下为骗取二被害人的资金，用剪辑和复印等方法伪造工程合同，使二被害人认为工程可以做，从而支付给被告人资金，故所谓的工程合同并不存在，工程合同只是被告人诈骗的幌子，综上不符合合同诈骗罪构成要求，应认定为普通诈骗。
本院认为，被告人龚雅权以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人龚雅权有前科，可酌情从重处罚；被告人龚雅权在庭审中能自愿认罪，且有退赃情节并取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的上述要求对被告人从轻处罚的辩护意见，但要求以合同诈骗罪定罪并适用缓刑辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人龚雅权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日相应顺延，即自二〇一六年七月十五日起至二〇二〇年六月十二日止；罚金限�决生效后十日内缴纳）；
二、责令被告人龚雅权继续退赔给被害人王强、厉小东人民币十三万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯尧土
人民陪审员 胡岳夫
人民陪审员 樊坚峰
二〇一七年四月二十七日
代书 记员 丁晶莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或�无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。