江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣07刑终207号
抗诉机关（原公诉机关）江西省会昌县人民检察院。
原审被告人刘天养，男，汉族，1971年4月28日出生，江西省会昌县人，初中文化，农民，家住会昌县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人刘天养犯非法持有枪支罪一案，于2016年4月1日作出（2016）赣0733刑初13号刑事判决。会昌县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院检察员曾伟平出庭履行职务，原审被告人刘天养到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，十几年前，被告人刘天养从亲戚谢富有处获得两把鸟铳，被告人刘天养一直将鸟铳放置在自己家中。被告人刘天养在明知自己没有合法持有枪支资格的情况下，每年都会用所持鸟铳前往自家老屋附近的山上打鸟。2015年11月18日，经群众举报，侦查机关从被告人刘天养的家中搜出了2把鸟铳。经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，被告人刘天养持有的鸟铳均是以火药为动力发射弹丸的枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实2015年11月18日，会昌县公安局筠门岭派出所接群众举报称学子村刘天养家藏有鸟铳，并且看见刘天养持鸟铳外出打鸟。该所立即组织警力前往调查，并于当天下午在位于筠门岭镇学子村老屋背11号的刘天养家中将被告人刘天养抓获，现场缴获两把鸟铳、一把气枪、一把木质鸟铳枪把、一根枪管、一只火药壶、一根插硝用的铁线。
2、常住人口信息,证实被告人刘天养出生于1971年4月28日，犯罪时已达刑事责任年龄，且无违法犯罪记录。
3、会昌县公安局证明，证实被告人刘天养未办理持枪证。
4、办案说明，证实从被告人刘天养家搜得气枪一把，该气枪枪管堵塞，枪身大部分被锈蚀，无法正常使用，无法认定为枪支。
5、死亡证明，证实被告人刘天养的亲戚谢富有出生于1927年11月11日，于2007年11月25日已经死亡。
6、证人刘某1的证言，证实最近两年刘天养经常会拿鸟铳去打鸟。
7、证人张某的证言，证实十几年前，她丈夫刘天养说亲戚谢富有送他两把鸟铳、一个“硝龟”（装“锌子”子弹的木罐子）、一根枪托（鸟铳的木把）及一根用来制作鸟铳的空心铁管、一根用来插硝用的铁线。后刘天养将这些东西放在自己家里。刘天养未办理持枪证，每年会使用一两次鸟铳，都是用来打鸟。以前家里的田经常会有野猪破坏，想着拿鸟铳打野猪，平时也可以打猎，刘天养就没有上交鸟铳了。
8、证人刘某2的证言，证实他听说刘天养用鸟铳打过鸟。刘天养所在的村十几年前就开始缉枪治爆宣传了，公安机关张贴了通告，村民知道不能持有枪支。
9、证人吴某的证言，证实谢富有生前会自制火药及硝龟，并有买铳的渠道。
10、检查笔录、现场勘查笔录、现场方位图、指认照片、现场照片，证实2015年11月18日，公安机关接群众举报后对刘天养位于筠门岭镇学子村老屋背11号的家中进行了检查，经依法检查，查得两支鸟铳、一只“硝龟”（火药壶）、一把木质鸟铳枪把、一根鸟铳枪管、一根插硝用的铁线、一把气枪，公安机关依法提取并扣押了上述物品，并对藏匿现场进行了勘察。被告人刘天养对上述物品进行了指认。
11、枪支、弹药鉴定意见书，证实被告人刘天养持有的两支鸟铳均是以火药为动力发射弹丸的枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。
12、被告人刘天养的供述，十几年前，他问亲戚谢富有有没有鸟铳，谢富有就免费送了两把鸟铳、一个“硝龟”（用来装“锌子”子弹、火药的东西）、一把作备用鸟铳的木把子、一根鸟铳的空心铁管，还有一根插硝用的铁线。他将这些东西都带回家，放在家里，每年年底他会拿着去打鸟，一年用一两次，一般在附近山里打鸟。他家里还有一把气枪，这把气枪是在谢富有家附近的山上捡的，气枪是坏的，他没有使用过。他没有办理持枪证。
13、视频资料。被告人刘天养开枪视频光盘一张，证实被告人刘天养能顺利击发其持有的两支鸟铳；检查视频光盘一张，证实公安机关对刘天养位于筠门岭镇学子村老屋背11号的家进行检查，程序合法。
原审法院认为，被告人刘天养违反《中华人民共和国枪支管理法》的规定，明知自己没有合法持有枪支资格的情况下，将两支鸟铳藏匿于家中供自己使用，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人刘天养在归案后能如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，系坦白，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人刘天养犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。
会昌县人民检察院抗诉称，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，原审被告人刘天养非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，属于情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。原审判决在原审被告人刘天养没有减轻处罚情节下，在法定量刑幅度下判处其有期徒刑八个月，量刑畸轻。
赣州市人民检察院出庭检察员认为，原审判决适用法律错误，量刑畸轻。原审被告人刘天养非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，属于情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。
原审被告人刘天养对原审判决无异议，提出其具有自首情节，请求从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一、二审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。
关于原审被告人刘天养提出其具有自首情节的问题。经查，会昌县公安局筠门岭派出所出具的抓获经过证实2015年11月18日，会昌县公安局筠门岭派出所接群众举报称学子村刘天养家藏有鸟铳，并且看见刘天养持鸟铳外出打鸟，该所立即组织警力前往调查，于当天下午在被告人刘天养位于筠门岭镇学子村老屋背11号的家中将其抓获，现场缴获两把鸟铳等物品。综上，被告人刘天养属于被动归案，其提出具有自首情节的意见，没有事实和法律依据，不能成立。
本院认为，原审被告人刘天养违反枪支管理法律、法规的规定，明知自己没有合法持有枪支资格的情况下，将两支鸟铳藏匿于家中供自己使用，其行为已构成非法持有枪支罪。原审被告人刘天养在归案后能如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，系坦白，依法可以从轻处罚。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之的规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，属于情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑畸轻。抗诉机关的抗诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
一、维持江西省会昌县人民法院（2016）赣0733刑初13号刑事判决中对原审被告人刘天养的定罪部分，即被告人刘天养犯非法持有枪支罪；
二、撤销江西省会昌县人民法院（2016）赣0733刑初13号刑事判决中对原审被告人刘天养的量刑部分，即判处其有期徒刑八个月；
三、原审被告人刘天养犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2018年11月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾晓兰
审 判 员 徐晓敏
代理审判员 肖昌明
二〇一六年六月十七日
书 记 员 王华玉