广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第2500号
上诉人（原审原告）谢贞燕，女，汉族，户籍地址广西贵港市港南区。
委托代理人罗成，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托代理人管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）百事达五金制品（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人李民光，总经理。
委托代理人叶琼彪，广东法广律师事务所律师。
上诉人谢贞燕因与被上诉人百事达五金制品（深圳）有限公司（以下简称百事达公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法松劳初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，百事达公司与谢贞燕双方签订劳动合同，双方应当遵照劳动合同的约定履行自己的义务，双方发生的劳动争议依法属于我国劳动法律法规调整范围，双方的合法权利都应依法得到保护和约束。
百事达公司提交的工资表有谢贞燕签名，且具有法定形式，本院予以认定。谢贞燕依据代扣个税推算的月工资4000元，百事达公司不予确认，谢贞燕也未提交其他有效证据予以佐证，故本院不予采信。原审认定谢贞燕受伤前12个月月平均工资为2，321元，本院予以确认。故谢贞燕提出百事达公司按照月工资4000支付的标准支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
谢贞燕受伤前12个月月平均工资低于深圳市2013年度职工月平均工资的60%（5，218元×60%＝3，130.8元），按3，130.8元计算50个月，一次性伤残就业补助金为156，540元；谢贞燕提出过高部分一次性伤残就业补助金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
2012年8月7日至11月30日谢贞燕住院，但未诊断为职业病，该期间应视为患病期间。依据谢贞燕提交的疑似职业病告知卡的记录，谢贞燕2012年8月前的实际工作年限不足10年，在百事达公司单位工作年限五年以上，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》享受6个月医疗期，按深圳市最低工资的80％计算（1，500元×80％=1，200元）。百事达公司应支付谢贞燕2012年8月7日至11月30日的工资均不低于1，200元，依据百事达公司提交的工资表，百事达公司已支付谢贞燕2012年8月1日至11月30日、2013年1月1日至8月31日工资期间的工资，均不低于谢贞燕的工资标准。故谢贞燕提出百事达公司支付2012年8月7日至11月30日工资差额的上诉请求，本院不予支持。2013年1月17日至8月7日为工伤医疗期间，应按2，321元计算，百事达公司应支付谢贞燕该期间工资差额5，114.39元。谢贞燕提出过高部分工伤医疗期间工资的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
根据《广东省工伤保险条例》第三十二条之规定，员工五级伤残，在解除劳动关系前，用人单位应按员工本人工资的70%支付伤残津贴。谢贞燕月平均工资低于深圳市2012年度职工月平均工资的百分之六十即2，950.8元（4，918元×60%）及2013年度职工月平均工资的百分之六十即3，130.8元（5，218元×60%），则按2，950.8元和3，130.8元计算其本人工资，百事达公司应支付谢贞燕2013年8月8日至2014年8月17日伤残津贴差额9349.48元。双方于2014年8月17日解除劳动关系，谢贞燕请求2014年8月18日至31日伤残津贴没有事实依据，本院不予支持；
百事达公司已为谢贞燕办理工伤保险，伙食费应由工伤保险基金支付。
百事达公司已为谢贞燕办理工伤和医疗保险，百事达公司无需支付谢贞燕医疗费。医疗费的25％经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。
谢贞燕提出百事达公司接触有毒有害物质岗位的津贴、复印费，于法无据，本院不予支持。
谢贞燕于2014年7月17日以邮寄方式向百事达公司邮寄辞工书，辞工理由是无法继续上班，不符合百事达公司需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，本院不予支持。
根据《职业病防治法》第五十九条的规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。因此，谢贞燕关于精神损害赔偿的主张属于工伤保险外的待遇，应当依法获得支持。本院酌定百事达公司支付谢贞燕精神损害抚慰金50000元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上，上诉人谢贞燕的上诉主张部分理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院应予更正。依照《广东省工伤保险条例》第九条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十六条、《深圳市员工工资支付条例》第二十三条和《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法松劳初字第277号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法松劳初字第277号民事判决第二项；
三、被上诉人百事达公司自本判决生效之日起五日内向上诉人谢贞燕支付精神损害抚慰金50000元；
四、驳回上诉人谢贞燕其他上诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人百事达五金制品（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 振 东
审 判 员 蔡 雪 燕
代理审判员 刘 灵 玲
二〇一五年六月八日
书 记 员 黄延彰（兼）
附法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第九条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《深圳市员工工资支付条例》
第二十三条员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十
《中华人民共和国职业病防治法》
第五十九条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。