北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）一中知行初字第1826号
原告上海建设路桥机械设备有限公司，住所地上海市奉贤区金汇工业路188号。
法定代表人张志强，董事长。
委托代理人魏光耀，男，1981年3月19日出生，上海建设路桥机械设备有限公司职员。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人于智博，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海明山路桥机械制造有限公司，住所地上海市宝山区长江西路1180号412-84。
法定代表人王鹏，董事长。
委托代理人马栋梁，上海市正大律师事务所律师。
原告上海建设路桥机械设备有限公司（简称建设路桥公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2012�12月3日作出的商评字（2012）第49066号关于第4011973号”三宝及图”商标异议复审裁定书（简称第49066号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年7月5日受理后，依法组成合议庭，并通知与本案存在利害关系的上海明山路桥机械制造有限公司（简称明山路桥公司）作为第三人参加诉讼，于2013年8月6日对本案公开开庭进行了审理。原告建设路桥公司的委托代理人魏光耀，被告商标评审委员会的委托代理人于智博，第三人明山路桥公司的委托代理人马栋梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第49066号裁定系被告商标评审委员会针对原告建设路桥公司和上海建设机器厂（简称建设机器厂）就第4011973号”三宝及图”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请而作出。商标评审委员会在第49066号裁定中认定：被异议商标由文字”三宝”及图形组合而成，其与第215072�”山宝及图”商标（简称引证商标一）、第854402号”山宝SHANBAO及图”商标（简称引证商标二）在文字组合、视觉效果等方面均存在一定差异，双方商标不属于近似商标。即使并存使用在类似商品上，亦不易使消费者将被异议商标标示商品与建设路桥公司相联系，从而对产品来源产生混淆误认。本案尤其考虑到双方产品均已有一定知名度，其业已形成的稳定的市场秩序应得到保护。故被异议商标与两引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。虽然建设路桥公司提交的证据3中关于认定”山宝SHANBAO及图”商标为驰名商标的批复虽能证明引证商标二曾被认定为驰名商标，但驰名认定遵循个案原则，该项事实仅可成为引证商标二作为驰名商标受保护的记录予以考虑，但仅此不能成为在本案当然�名的依据。鉴于本案被异议商标与引证商标二在整体构成及外观上均有差异，双方商标共存不致误导公众，故不能认定被异议商标系对引证商标的恶意抄袭、摹仿。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告建设路桥公司不服第49066号裁定，向本院提起诉讼称：被异议商标与引证商标一、二在字形、读音、图形的构图、着色、外观、文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观、颜色组合均近似，且使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，且引证商标经过原告的大量使用已经具有知名度，而被异议商标没有知名度，事实上在市场上也产生了混淆误认。综上，原告请求人民法院依法撤销第49066号裁定。
被告商标评审委员会辩称，坚持第49066号裁定中的意见，第49066号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人明山路桥公司未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
引证商标一（见附图）在先核准注册在第7类破碎机商品上；引证商标二（见附图）在先核准注册在第7类煤气压缩机、冶炼工业用设备、地质甚探、采矿、选矿用机械、振动筛、喂料机、皮带运输机、预缩机、轧光机商品上。上述两商标现均已转让于建设路桥公司名下，目前均处于合法存续状态。
被异议商标（见附图）由明山路桥公司于2004年4月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2006年3月14日经初步审定并予以公告，初步审定号为4011973，指定使用在第7类粉碎机等商品上。
在法定期限内，建设机器厂向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2009）商标异字第16174号商标异议裁定（简称第16174号裁定），认为被异议商标与引证商标未构成近似，建设机器厂称被异议商标摹仿其引证商标证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。
2009年10月29日，建设机器厂和建设路桥公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，主要理由为：引证商标一、二是中国驰名商标，获得过诸多荣誉。被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，明山路桥公司具有牟取不正当利益的目的，请求不予核准被异议商标的注册申请。为支持其复审理由，建设机器厂和建设路桥公司同时向商标评审委员会提交了如下证据材料：1、获奖证书；2、商标资料；3、引证商标获奖情况；4、明山路桥公司的相关资料；5、双方当事人相关民事纠纷的材料；6、（2009）沪徐证经字第4012号公证书。上述证据材料显示，山宝牌破碎机商品在1996-2004年连续被上海市名牌产品推荐委员会评为上海名牌产品；”山宝及图”商标在破碎机商品上于1998年、2002年、2005年、2008年被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标；使用在第7类采矿、选矿用机械商品上的”山宝SHANBAO及图”商标于2005年被商标局认定为中国驰名商标。明山路桥公司在其公司网站上发布”特别公告”称：”我公司生产的\'三宝\'牌破碎筛分产品，有部分用户将其误认为是\'山宝\'牌产品。事实上，\'三宝\'牌和\'山宝\'牌是两个独立品牌且独自经营，生产\'山宝\'产品的厂家与我司没有任何关系。”
明山路桥公司答辩称：被异议商标与引证商标未构成近似，引证商标在被异议商标注册申请之前未构成驰名商标。被异议商标具有显著特征，双方的民事纠纷与本案无关，请核准被异议商标的注册申请。为支持其答辩理由，明山路桥公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：1、《辞海》中关于”三宝”一词的解释；2、明山路桥公司2008、2009年的销售合同，均无相关发票等履约凭据相佐证；3、明山路桥公司子公司的营业执照；4、明山路桥公司的广告清单、合同和发票，未显示被异议商标；5、明山路桥公司获得的各类证书，其中显示明山路桥公司”三宝”牌破碎机系列产品于2005年3月被中国市场品牌战略管理联合会授予”中国知名破碎机十佳品牌”称号；6、双方的名片比较。
2012年12月3日，商标评审委员会作出第49066号裁定。
在本案开庭审理过程中，被告和第三人对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议。
以上事实，有经庭审质证的被异议商标与引证商标档案、第16174号裁定、商标异议复审申请书、原告和第三人评审阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于各方当事人对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，故本案的争议焦点为被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标系由三角形图形和汉字”三宝”组成的图文组合商标，两引证商标主要也由三角形图形和汉字”山宝”组成。虽然被异议商标与两引证商标在图形部分存在一定差异，但对于图文组合商标而言，文字部分易于被消费者识�和呼叫，系其显著识别部分。将二者的显著识别部分相比较，”三宝”与”山宝”均包含有”宝”字，且在呼叫上极为近似，使用在相同或类似商品上容易导致消费者的混淆误认。被告认为被异议商标与两引证商标均有一定知名度，并已形成稳定的市场秩序，但其在本案中认定被异议商标具有知名度的证据仅为第三人在被异议商标申请日之后所获得的”中国知名破碎机十佳品牌”称号。本院认为，在无其他针对被异议商标使用和宣传证据佐证的情况下，仅凭上述荣誉称号，尚不足以证明被异议商标在实际使用中所形成的知名度。与此相反，在案证据不仅可以证明两引证商标的申请注册日大大早于被异议商标申请日，而且经过长期持续使用，已经具有了较高知名度，第三人作为同行业同地域经营者，对其亦应当知晓。此外，明山路桥公司网站上所发布的”特别公告”也佐证�被异议商标与两引证商标共存会导致消费者出现混淆误认。因此，被异议商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，原告的诉讼主张具有事实和法律依据，本院予以支持。被告关于被异议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指情形的认定错误，依法应予纠正。
综上，被告作出第49066号裁定的主要证据不足，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一二年十二月三日作出的商评字（2012）第49066号关于第4011973号”三宝及图”商标异议复审裁定；
二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会就上海建设机器厂和上海建设路桥机械设备有限公司针对第4011973号”三宝及图”商标所提出的异议复审申请重新作出裁定。
案件�理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 邢 军
代理审判员 许 波
人民陪审员 仝连飞
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 王丹妮