广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2030、2031号
上诉人【（2013）穗南法万民初字第315号案原告、（2013）穗南法万民初字第324号案被告】：刘同全，男，1968年12月05日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。
被上诉人【（2013）穗南法万民初字第315号案被告、（2013）穗南法万民初字第324号案原告】：中船澄西远航船舶（广州）有限公司，住所地广州市南沙区。
法定代表人：殷学明，该公司董事长。
委托代理人：臧传宝，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人：黄晓玲，上海市汇业律师事务所实习律师。
上诉人刘同全与被上诉中船澄西远航船舶（广州）有限公司（以下简称中船澄西公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法万民初字第315、324号案民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：刘同全于2012年7月2日入职中船澄西公司任电仪项目经理。同日，双方签订合同期限从2012年7月2日至2014年7月31日的劳动合同。合同约定，工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天正常工作时间工资按不低于广州市最低工资标准执行。
实际履行合同的过程中，中船澄西公司每月向刘同全支付固定工资22500元，中船澄西公司工资单每月工资构成包括了岗位工资、绩效奖金、加班工资、高温补贴、午餐（即午餐补助）等项目，其中刘同全岗位工资为2960元，绩效奖金为19540元。2013年6月26日至7月1日，刘同全因向中船澄西公司请事假，没有上班。
2013年7月15日，中船澄西公司发出解除劳动合同通知书。该通知的内容为：“2013年6月下旬，鉴于您工作过程中与船东沟通、与项目组合作存在较大问题，且SBM不再允许您上船，您所在部门海工部认为您已不能胜任海工项目电仪经理一职，并将您退回人力资源部处理。公司人力资源部已于2013年7月2日按照惯例与您达成口头协议：公司于当日解除与您的劳动合同关系并支付您2013年7月的工资，同时不再支付其他任何费用。但您在2013年7月3日对已达成的口头协议提出异议，并拒绝接受人力资源部调整您的工作岗位（机电车间电仪主管）的建议。经协商多日无果，现公司依法正式书面通知解除与您的劳动合同关系。”中船澄西公司向刘同全支付了计至7月15日的工资1768元。申请人于2013年7月17日签收该通知。
刘同全与中船澄西公司因解除劳动合同赔偿金、工资、加班工资而引发劳动争议，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中船澄西公司支付赔偿金、工资、加班工资。该委员会于2013年9月5日以穗南劳仲案字（2013）585号仲裁裁决书作出如下裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起五日内一次性支付违法解除申请人劳动合同关系的赔偿金47817元；二、被申请人自本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2013年7月1日至16日的工资差额10645.76元。
在本案庭审过程中，中船澄西公司提供了下列证据：1、2013年7月6日作出的完整的事故报告，内容刘同全等人在2013年5月16日未申请作业和佩戴劳保用品的情况下对陀螺仪进行测试，作出可能导致严重损失的高风险评估。2、2013年5月20日的邮件，内含书面检讨。检讨的内容为：在2013年5月16日，刘同全在未申请220V临时交流电的作业许可的情况下，擅自带分包商在轮上进行电罗通电测试。该事件产生的潜在风险是由于刘同全个人忽略了作业许可体系要求造成的。刘同全表示已经吸取了深刻的教训。3、2013年8月16日穗南劳仲案字（2013）585号劳动争议仲裁案开庭笔录，其中记载中船澄西公司在仲裁时提供了上述两项证据材料，刘同全表示对其真实性没有异议。4、海工部2013年6月26日给人力资源部的请示报告，内容为刘同全近期于各级人员的冲突越发激烈，严重违反公司及SBM的安全管理规定，违章指挥，导致该公司两次以书面形式强烈要求将其逐出项目组。刘同全不适合在海工部工作，将其退回人力资源部处理。5、中船澄西公司于2013年7月13日致该公司工会的解除员工劳动合同的通知，内容为因刘同全不胜任海工项目电仪分经理一职，也不能与公司达成一致意见，故作出解除劳动合同的决定，双方劳动关系解除自2013年7月15日生效。该公司工会委员会于2013年7月14日在通知上注明同意，并加盖了公章。6、2013年4月至6月海工部项目经理考核标准及考核记录表、绩效考核结果表。根据考核标准及考核记录表记载，刘同全一直为该公司的项目经理。7、2013年8月8日中船澄西公司海工部出具的《刘同全辞退的经过和原因》，其内容为在船东SBM强烈要求刘同全禁止上船的情况下，经讨论指派刘同全负责ITR小组的运作并退出现场管理。至6月14日，因其负责的ITR小组没有有效的运作，故停止其工作，将其退回人力资源部。中船澄西公司未提供刘同全的考勤记录情况。
刘同全则提供了下列证据：1、2013年7月5日的施工申请审批表，以之证明他在解除劳动合同签仍以项目经理的身份负责电仪的相关工作。2、海工部的考勤表，证明刘同全所属的海工部有进行考勤。另外，刘同全还提供了有反映其午餐费情况的工资单、班组学习材料、公司部门的项目动员会以之证明其上班情况，提供有关工作项目的文章和论文、反映工作情况的材料和电子邮件等证据材料，以之证明其工作情况。同时，刘同全还申请了中船澄西公司员工李某作为证人出庭作证。李某作证称中船澄西公司有打卡考勤的制度，工作日、休息日常常加班。上班则支付午餐补贴。
原审法院认为，刘同全与中船澄西公司签订了劳动合同，双方建立了劳动关系，现双方因中船澄西公司解除劳动合同，就支付违法解除劳动合同的赔偿金、工资、加班费等问题产生争议，相关权利义务使用劳动法律法规的调整。
关于违法解除劳动合同的问题，根据刘同全签收的解除劳动合同通知书，中船澄西公司是以刘同全不能胜任工作，双方口头同意协商解除劳动合同。刘同全事后反悔，经过协商无果解除劳动合同的。上述通知是中船澄西公司单方作出的，中船澄西公司没有提供证据证明所称的双方达成解除劳动合同的口头协议，故原审法院对此不予认定。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。中船澄西公司提供的致该公司工会的解除员工劳动合同的通知、考核标准及考核记录表的内容反映，刘同全在中船澄西公司作出解除决定前一直是该公司的项目经理。中船澄西公司承认电仪工作包括安装、调试和后续检测等，刘同全开展检测工作不能说明中船澄西公司已经调动其工作岗位。中船澄西公司未能提供其他证据直接证明该公司调整了刘同全的工作岗位或已通知刘同全调整工作岗位。虽然刘同全在仲裁庭审时确认事故报告和检讨书的真实性，在刘同全没有其他证据予以反驳的情况下，应对上述证据材料记载的内容予以确认，但是中船澄西公司在没有对其调岗或者培训的前提下，直接以其不胜任工作为由解除劳动合同违法法律规定。中船澄西公司违反劳动合同法规定解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘同全支付赔偿金。因刘同全月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。赔偿金的具体数额为47817元（按5313元／月×3×1.5月×2计算）。
关于拖欠工资的问题，双方对刘同全最后上班至何时意见不一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，中船澄西公司应对解除劳动合同的时间负有举证的义务。中船澄西公司未能提供证据证明刘同全工作至7月15日，以此应承担对其不利的法律后果。现刘同全确认其工作至7月16日，原审法院对此予以认定。2013年7月1日至7月16日刘同全在职期间的劳动报酬，中船澄西公司应予支付。此后，刘同全实际上并没有上班，双方已经解除了劳动合同关系，故中船澄西公司无须再向刘同全支付工资。鉴于中船澄西公司按每月22500元的标准固定发放工资，实际上并无根据刘同全的绩效计算绩效奖金，故上述期间的工资也应按相同的标准计算，已计发的工资应予扣除，具体金额为9844.9元（按22500元／月÷31天／月×16天-1768元计算）。双方对工资计发标准有争议，中船澄西公司并非拒发工资给刘同全，刘同全要求支付25%经济补偿金缺乏依据。
关于加班工资的问题，刘同全属于中船澄西公司的高级技术人员，中船澄西公司每月均按22500元的固定标准向其发放工资，劳动报酬相对固定。中船澄西公司未提供刘同全考勤记录情况。根据刘同全的陈述，刘同全工作日每天延长3小时工作，休息日加班，其工作时间也相对固定。该工资不低于本地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，中船澄西公司的工资计发方式是固定工作时间、固定工作报酬的用工模式。刘同全要求另外支付加班工资缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、中船澄西远航船舶（广州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付赔偿金47817元给刘同全。二、中船澄西远航船舶（广州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付工资差额9844.9元给刘同全。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由中船澄西远航船舶（广州）有限公司负担。
上诉人刘同全不服原审判决，向本院提起上诉，理由如下：一、中船澄西公司违法解除与刘同全的劳动关系，应支付违法解除赔偿金47817元。二、中船澄西公司应支付刘同全2013年7月1日至16日工资差额10863.76元（22500元÷21.75×12天-1550元）。刘同全每月基本工资是22500元，不包含午餐费、高温补贴及住房补贴等福利待遇，故在计算工资差额时不能减云这些福利待遇。三、中船澄西公司应加发工资差额的25%的经济补偿金。四、中船澄西公司应支付违法解除劳动关期间2013年7月17日至9月5日的工资38275.86元。五、中船澄西公司中船澄西公司应支付加班费398318.96元，劳动合同三中的约定并非固定工作时间的用工模式。劳动合同四劳动报酬一节中（六）约定，应按《劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工，但乙方休息日加班被安排补休的除外。刘同全入职中船澄西公司每天加班至少3小时，中船澄西公司未依法支付加班费。刘同全有充分的证据证明每天上班都需要打考勤卡，考勤记录由中船澄西公司撑握，但其拒不提供。综上，刘同全上诉请求：1、要求中船澄西公司支付违法解除劳动关系赔偿金47817元；2、要求中船澄西公司支付2013年7月1日至7月16日的工资差额10863.76元（按22500元／月÷21.75天／月×12天-1550元计算）；3、要求中船澄西公司支付2013年7月1日至7月16日的工资差额10863.76元的25%经济补偿金2715.94元；4、要求中船澄西公司支付违法解除劳动关系期间即2013年7月17日至9月5日的工资38275.86元（按22500元／月÷21.75天／月×37日计算）；5、要求中船澄西公司支付加班费293663.42元（其中包括：1、每日延长工作时间的加班费138491.01元，按22500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×3小时／天×238天×150%计算；2、非工作日加班费155172.41元，按22500元／月÷21.75天／月×75天×200%计算）。6、本案的诉讼费由中船澄西公司承担。
被上诉人中船澄西公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘同全的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院审理期间，刘同全当庭撤回第三项上诉请求，本院予以准许。另刘同全申请证人李某出庭作证，由于李某于一审中已出庭作证，故其证人证言不属于新的证据。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，关于刘同全要求中船澄西公司支付违法解除劳动合同赔偿金47817元的问题，原审已予以支持。关于刘同全要求中船澄西公司支付2013年7月1日至16日工资差额10863.79元的问题，原审按自然天数核算为9844.9元（22500元／月÷31天／月×16天-1768元）并未违反法律规定，故本院予以确认。关于刘同全要求中船澄西公司支付2013年7月17日至9月5日的工资问题，由于2013年7月17日中船澄西公司与刘同全已经解除了劳动关系，刘同全再未向中船澄西公司提供实质性的劳动，故刘同全再要求中船澄西公司支付工资无据，本院不予支持。关于刘同全要求中船澄西公司支付加班费的问题，刘同全为中船澄西公司的高级技术人员，每月固定工资22500元。虽然中船澄西公司未提供考勤记录，但根据刘同全及证人李某的陈述，刘同全每天延长工作时间3小时，休息日加班，可以认定刘同全的工作时间是相对固定的。以刘同全的每月工资收入与其每月的工作时间折算，中船澄西公司向刘同全支付的劳动报酬不低于广州市标准工时制的最低工资标准，故中船澄西公司对刘同全的用工符合工作报酬固定、工作时间固定的用工模式，刘同全要求中船澄西公司支付加班费无据，本院不予支持。综上所述，刘同全的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审两案受理费各10元，合计20元由上诉人刘同全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年六月六日
书 记 员 谢汝华
高亚