江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）澄刑初字第00401号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被害单位江阴市月城某某公司，住所地江阴市月城镇，法定代表人丁某甲。
诉讼代理人黄磊，江苏裕安律师事务所律师。
被告人丁兴才，在江阴市月城某某公司工作。2000年3月因犯金融凭证诈骗罪被常州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2002年6月减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利改为九年；2004年4月至2009年12月期间，共4次减去有期徒刑六年，原剥夺政治权利九年不变。2012年7月20日被江苏省南京市中级人民法院裁定假释，剥夺政治权利改为三年（假释考验期自2012年7月20日起至2015年6月9日止）。2014年7月16日被抓获，次日因涉嫌犯挪用资金罪被江阴市公安局刑事拘留，同年8月22日由该局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人杨宏，江苏法略律师事务所律师。
被告人刘志泽，曾用名刘梓泽，徐州市万宏精细化工有限公司基建处会计。1991年6月因犯受贿罪被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2014年7月18日到案，次日因本案被江阴市公安局刑事拘留，同年8月18日因涉嫌犯挪用资金罪被江阴市公安局取保候审。2016年8月5日由本院决定逮捕，同日交由江阴市公安局执行逮捕。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2015）159号起诉书指控被告人丁兴才、刘志泽犯职务侵占罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年4月30日、8月25日、2016年7月21日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员费春霞出庭支持公诉，诉讼代理人黄磊、被告人丁兴才、刘志泽及辩护人杨宏到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由2次建议延期审理，并经无锡市中级人民法院批准延期审理，现已恢复审理并审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控：
被告人丁兴才于2012年下半年，到其弟弟丁某甲的江阴市某某公司（以下简称某某公司）工作。2013年4月，丁某甲委派被告人丁兴才负责筹建徐州某某精细化工有限公司（以下简称徐州某某公司）的基建工程。2013年7月，被告人丁兴才指使工地的会计被告人刘志泽将工程基建款中3万元现金用于归还个人借款。2013年10月，被告人丁兴才、刘志泽和吕某能商量共同承包徐州某某公司的车间生产羟基亚磷酸，被告人丁兴才将工程基建款中的20万元承兑汇票用于购买生产羟基亚磷酸的设备，作为其个人投资。2014年2月，被告人丁兴才和刘志泽经商议，由被告人刘志泽采用虚开钢材款收据入账的手段，到某某公司入账以填补工程款亏空。
公诉机关认为，被告人丁兴才、刘志泽利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人丁兴才在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘志泽在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘志泽在接受公安机关询问时，如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院分别依法判处。
被害单位诉讼代理人提出：二被告人共同侵占公司财产，至今尚未退赔，请求法庭判令二被告人退赔本案经济损失。
被告人丁兴才对被指控的上述犯罪事实均予以否认；对指控的侵占3万元，辩称：该3万元系其本人所有的现金交给刘志泽去还款的，没有侵占该3万元；对指控侵占20万元，在第二次庭审辩称：因吕某能代徐州某某公司支付工程款，其支付的20万元承兑汇票系代吕某能所付的设备款，系徐州某某公司支付的欠款；在第三次庭审辩称：该20万元是从被告人刘志泽处拿的，且该20万元承兑汇票系徐州某某公司已支付给王某所在的江苏科达建设工程有限公司。
辩护人杨宏提出：被告人丁兴才的行为不构成职务侵占罪。
被告人刘志泽对上述指控无异议。
经审理查明：
被告人丁兴才于2012年下半年，到其弟弟丁某甲的江阴市某某公司工作。2013年4月，丁某甲委派被告人丁兴才负责筹建徐州某某公司的基建工程。2013年10月，被告人丁兴才、刘志泽和吕某能商量共同承包徐州某某公司的车间生产羟基亚磷酸，被告人丁兴才将工程基建款中的20万元承兑汇票用于购买生产羟基亚磷酸的设备，作为其个人投资。2014年2月，被告人丁兴才和刘志泽经商议，由被告人刘志泽采用虚开钢材款收据入账的手段，到某某公司入账以填补工程款亏空。
被告人刘志泽在接受公安机关询问时，如实供述了公安机关尚未掌握的职务侵占的犯罪事实。
另查明，2014年3月5日，江阴市公安局月城派出所接江阴市某某公司法定代表人丁某甲反映：2013年3月，其出资在江苏徐州睢宁筹建徐州某某精细化工有限公司，委托其兄丁兴才负责厂房的基建。后在核对帐目时，发现工程款用途不明，涉案金额200万元。同月6日，经受理初查，丁兴才有挪用资金的嫌疑。为进一步查明、证实案情，江阴市公安局于2014年5月4日立案侦查。
2014年7月16日，侦查人员将丁兴才传唤至派出所讯问。经讯问，被告人丁兴才未交代挪用资金的事实。同月17日，被告人丁兴才被刑事拘留。
2014年7月18日，刘志泽到月城派出所反映情况，经询问，被告人刘志泽供述了上述事实。次日因本案被江阴市公安局刑事拘留，同年8月18日由江阴市公安局取保候审。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照复印件，证明丁某甲是某某公司及徐州某某公司法定代表人（徐州某某公司法定代表人后变更为其女儿丁某乙）。
2、调取证据及接受证据材料清单、工资发放表、工资证件，证明被告人丁兴才系某某公司职工。
3、工业品买卖合同，证明丁兴才与张家港市某某化工机械有限公司签订了购买设备的合同。
4、证人蒋某的证言笔录及承兑汇票复印件，证明其系张家港市某某化工机械有限公司法定代表人，被告人丁兴才于2013年11月与其签订了购买设备的合同，后丁兴才用面额为10万元、票号为30XXX00的承兑汇票支付了设备款。
5、调取证据通知书及清单、产品销售合同、送货单、记账单，证明被告人丁兴才与镇江某某环保设备有限公司签订购买设备的合同，并用票号为23XXXX30、面额为10万元的承兑汇票支付了设备款。
6、证人吴某的证言笔录，证明其系镇江某某环保设备有限公司董事长，2013年12月份，丁兴才与其公司签订了购买设备的合同，并用票号为23XXXX30、面额为10万元的承兑汇票支付了设备款。
7、收据（编号00XXX44），证明江苏某某建设工程有限公司收到徐州某某公司工程款10万元，收款方式：银行承兑汇票，30XXXX00，该收据盖有“江苏某某达建设工程有限公司财务专用章”，入账日期为2013年12月28日。
8、收据（编号00XXXX45），证明江苏某某建设工程有限公司收到徐州某某公司工程款10万元，收款方式：银行承兑汇票，23XXXX30，该收据盖有“江苏某某建设工程有限公司财务专用章”，入账日期为2013年12月2日。
9、物证鉴定书，证明经鉴定：收据编号00XXX44、编号00XXX45上盖有“江苏某某建设工程有限公司财务专用章”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。
10、证人王某证言，证明其为徐州某某公司做基建工程至2013年8月止，此后没有为徐州某某公司做基建工程，只负责管理。
11、证人吕某能证言，证明其与被告人丁兴才及徐州某某公司之间均无经济纠纷，也未委托被告人丁兴才购买设备及用承兑汇票让被告人丁兴才去支付设备款。
12、证人张某、陈某的证言笔录，证明其夫妻两人经营的江苏睢宁某某经营部出具的销售清单及销货清单（金额合计410100元），均系应“老刘”（系被告人刘志泽）的要求而虚开给徐州某某公司。
13、江苏睢宁某某经营部销售清单、销货清单，证明该经营部销售给徐州某某公司钢材，货款合计410100元。
14、被害单位负责人丁某甲陈述笔录，证明其发现交给被告人丁兴才支付工程款的承兑汇票有部分是购买了设备，但丁兴才给其的入账凭证是支付给江苏某某建设工程有限公司。
15、辨认笔录及照片，证明张某、陈某辨认出“老刘”即被告人刘志泽；蒋某辨认出购买设备的是被告人丁兴才；吴某辨认出购买设备的是被告人丁兴才，与其一起的是被告人刘志泽。
16、被告人刘志泽的供述，证明其明知被告人丁兴才侵占公司财产后而帮助被告人丁兴才虚开发票并予以入账，将账目做平。
17、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书、假释证明书，分别证明被告人丁兴才的前科情况及减刑、假释情况，被告人刘志泽的前科情况。
18、常住人口基本信息，证明被告人丁兴才、刘志泽的身份情况。
19、发破案经过，证明被告人丁兴才、刘志泽的归案情况。
关于公诉机关指控被告人丁兴才侵占人民币3万元，经查：指控该3万元仅有被告人刘志泽的供述，证明该款系从徐州某某公司账户上取出后替被告人丁兴才归还欠款，无其它相应证据予以佐证。故对该指控不予采纳。
对被告人丁兴才提出的未侵占该3万元的辩解予以采纳。
关于辩护人提出被告人丁兴才未侵占3万元的辩护意见，予以采纳。
关于被告人丁兴才提出的未侵占20万元的辩解，经查：被告人丁兴才侵占20万元，由公诉机关当庭举证的证人证言、书证等相关证据予以证明，故对被告人丁兴才的该辩解不予采纳。
关于辩护人提出被告人丁兴才为侵占20万元的辩护意见，经查：被告人丁兴才侵占20万元，由公诉机关当庭举证的证人证言、书证等相关证据予以证明，且辩护人未能提出相关证据予以证明其辩护意见，故对该辩护意见不予采纳。
对被害单位诉讼代理人提出请求判令二被告人退赔经济损失中的3万元，不予支持；对请求判令二被告人退赔其余经济损失予以支持。
关于辩护人提出被告人丁兴才为侵占20万元的辩护意见，经查：被告人丁兴才侵占20万元，由公诉机关当庭举证的证人证言、书证等相关证据予以证明，且辩护人未能提出相关证据予以证明其辩护意见，故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人丁兴才利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪；被告人刘志泽明知被告人丁兴才侵占公司财产而帮助完成侵占的相关手续，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪，系共同犯罪。被告人丁兴才在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚；被告人刘志泽的归案符合法律规定的自首情形，可视为自首；其在共同犯罪中其次要作用。综合上述情节，对被告人刘志泽依法予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人丁兴才、刘志泽犯职务侵占罪的主要事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，对公诉机关因职务侵占的犯罪数额调整后，将指控被告人丁兴才、刘志泽犯罪数额变更为数额较大，符合相关法律规定，予以采纳。被告人刘志泽曾因故意犯罪被刑事处罚，又再次故意犯罪，依法不适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2012）宁刑执字第4417号刑事裁定书对被告人丁兴才的假释裁定。
二、被告人丁兴才犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与尚未执行的有期徒刑八年十个月二十一天，剥夺政治权利九年并罚；决定执行有期徒刑九年三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2014年7月16日起至2023年10月15日止），剥夺政治权利九年尚未执行部分继续执行。
三、被告人刘志泽犯职务侵占罪，判处拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年8月5日起至2017年1月3日止）
四、责令被告人丁兴才、刘志泽共同退赔人民币20万元，发还被害单位江阴市月城某某公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 庄建定
人民陪审员 陶一鸣
人民陪审员 李士度
二〇一六年八月五日
书 记 员 刘 丽
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。