云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第748号
上诉人（原审被告）吴毅，男，汉族。
诉讼代理人黄云锋，云南云都律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司。
组织机构代码：71340730-2。
住所：昆明市西山区西秀园小区综合楼*楼**楼。
负责人李勇，总经理。
诉讼代理人李彦波，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王红芳，女，汉族。
诉讼代理人蒋再芬、赖晓云，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南华云旺建筑工程有限公司。
组织机构代码：56882247-X。
住所：云南省昆明经开区昌宏路**号设计研发中心*楼***号。
法定代表人蒲永旺，董事长。
诉讼代理人何永全，男，汉族，公司员工，特别授权代理。
上诉人吴毅、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人王红芳、云南华云旺建筑工程有限公司（以下简称：华云旺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告王红芳的诉讼请求：1、被告吴毅、华云旺公司赔偿原告人身及财产损失614803.44元，被告保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任；2、被告承担诉讼费。
一审法院认定的案件事实：2014年2月26日，被告吴毅驾驶超载的云AB89**号重型自卸货车在昆明市广福路与昌宏路交叉路口处，与原告所驾无号牌“上海卡摩”牌电动自行车相碰撞，致原告受伤，电动自行车局部损坏。经交警部门认定，被告吴毅承担全部责任，原告无责任。原告受伤后于2014年2月26日至6月10日期间在解放军五三三医院住院治疗104天，伤情为：左小腿皮肤剥脱，左足毁损伤；出院时医嘱：加强营养，半年内避免体力劳动，期间需1-2人护理；必要时半年后二期手术。2014年7月8日至7月25日，原告在解放军昆明总医院住院治疗17天，伤情为：左足毁损伤术后感染，左踝关节骨折术后。2014年9月15日至9月25日，原告在解放军昆明总医院住院治疗10天，伤情为左足毁损伤术后感染。2014年9月25日至10月18日，原告在昆明广福医院住院治疗23天，伤情为左下肢截肢术后，出院医嘱休息3个月，加强营养。云AB89**号车登记的所有人为被告华云旺公司，实际所有人为被告吴毅，该车在被告保险公司投保了交强险和限额为1000000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内。商业三者险条款第九条约定：下列人身伤亡财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；（七）精神抚慰金；……。第十四条约定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。第二十条约定，发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载规定的，增加10%的绝对免赔率。基本险不计免赔特约条款规定，发生保险事故时保险机动车违反装载规定而增加的免赔金额，保险人不负责赔偿。被告华云旺公司与被告吴毅系挂靠关系。被告吴毅在事故发生后支付了急救费300元，解放军五三三医院医疗费156709.47元、护理费13918元，合计170927.47元。原告因伤产生的各项损失确认如下：医疗费40923.84元、护理费21924.66元（36375元／年÷365天×（130天＋出院后90天）］、误工费73474元（82772元／年÷365天×324天）、营养费9000元（30元／天×300天）、住院伙食补助费15400元（100元／天×154天）、残疾赔偿金232360元（23236元／年×20年×50%）、被扶养人生活费10898.80元［王开庭的为7578元（15156元×5年÷5人×50%）、董自芹的为3320.80元（4744元×7年÷5人×50%）］、后期治疗费7000元、残疾辅助器具费86666.67元（13000元／具÷3年×20年）、交通费1000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元、电动车损失费1000元、停车费155元、施救费84元。
一审法院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定，机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。从本案被告保险公司提交的保险单看，“明示告知”采用了加黑加粗的字体，从保险条款的内容看，涉及免责部分的条款均采用了加黑的字体，反映出被告保险公司就免责条款作出了提示，云AB89**号车投保的商业三者险条款关于“违反安全装载规定的，增加10%绝对免赔率”等约定从性质上看属于免责条款，而云AB89**号车在事故发生时存在超载，故对被告保险公司在商业三者险赔偿限额内免赔10%的辩解予以采纳。商业三者险条款第九条关于诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金的约定，以及第十四条的约定从性质上看属于免责条款，这部分约定不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条规定的情形，且被告保险公司提交的投保单没有投保人签章，不能证实被告保险公司已就这部分条款尽到了明确说明义务，故对被告保险公司关于不承担诉讼费、鉴定费，以及医疗费应扣减20%的辩解不予采纳。原告能认定的损失为511786.97元，加上被告吴毅垫付的费用，为原告的总损失682714.44元（511786.97元＋170927.47元）。因云AB89**号车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，且被告吴毅对事故承担全部责任，故应由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金100000元、精神损害抚慰金10000元，在财产损失赔偿限额内赔偿原告1239元（1000元＋155元＋84元），合计121239元（10000元＋100000元＋10000元＋1239元）；不足部分561475.44元（682714.44元-121239元），由被告保险公司承担90%，即505327.90元（561475.44元×90%）；另外10%，即56147.54元（561475.44元×10%），因被告华云旺公司与被告吴毅系挂靠关系，应由被告华云旺公司、被告吴毅承担；故被告保险公司应赔偿原告626566.90元（121239元＋505327.90元），但鉴于被告吴毅已垫付170927.47元，为减少当事人诉累，被告保险公司应实际赔偿原告511786.97元（626566.90元＋56147.54元-170927.47元），并支付被告吴毅114779.93元（170927.47元-56147.54元）。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条、第七十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王红芳经济损失511786.97元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司于本判决生效之日起十日内，支付被告吴毅114779.93元；三、驳回原告王红芳的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，吴毅、保险公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人吴毅的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人保险公司支付上诉人吴毅170927.47元；二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人吴毅购买保险时，被上诉人保险公司并未向上诉人吴毅交付保险条款，一审判决据以认定被上诉人保险公司增加百分之十的绝对免赔率错误。二、即使被上诉人保险公司交付了保险条款，该条款对上诉人吴毅不产生法律效力。上诉人吴毅购买保险时，被上诉人保险公司并未对不计免赔特约条款向上诉人吴毅作出明确的解释说明，故上诉人吴毅认为只要购买了三者险不计免赔，被上诉人保险公司就应当承担责任。本案属于侵权责任纠纷，而不是保险合同纠纷，事故发生原因与超载没有因果关系，本案不应适用有关超载的规定。综上所述，请求二审法院依法改判。
上诉人保险公司答辩称：上诉人吴毅违反装载规定，系违反法律禁止性规定，故一审判决认定10%的绝对免赔率正确。一审中上诉人保险公司已经提交商业三者险条款，各方当事人对该条款均无异议。根据交警部门出具的事故认定书，超载是本案发生事故的原因之一，因此，上诉人吴毅的上诉理由不成立。
被上诉人王红芳答辩称：请求法院依法判决。
被上诉人华云旺公司答辩称：请求法院依法判决。
上诉人保险公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人保险公司不承担赔偿责任，上诉费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、按照《中华人民共和国道路运输条例》第二十二条之规定，对于从事道路运输的货运车辆，应当依法取得《道路运输许可证》，同时依照《道路运输从业人员管理规定》第六条规定，对于从事道路运输的驾驶人员应当经过考核后取得《道路运输从业人员资格证》，只有货运车辆具备《道路运输许可证》、《运营证》以及驾驶人员具备《道路运输从业人员资格证》方可驾驶货运车辆进行道路运输活动，上述规定均为法律强制性规定。而在本案中，无任何一方在诉讼过程中提交云AB89**号货运车辆的《道路运输许可证》、《运营证》以及驾驶人员吴毅的《道路运输从业人员资格证》，根据上诉人保险公司所提交的《机动车第三者责任保险条款》第十五条约定，上诉人保险公司享有先履行抗辩权，上诉人保险公司也在一审程序中提出了先履行抗辩权，但一审法院在判决书中并没有对此进行评价，同时根据该条款第七条第三款第五项的约定，不具备上述证件的，上诉人保险公司不承担保险赔偿责任。二、一审判决认定的各项损失存在错误。医疗费处理被上诉人王红芳没有主张的、上诉人吴毅垫付的部分，并判决将该部分直接赔付给上诉人吴毅错误；护理费，对护理期的认定无法律和事实依据，只应计算住院期间的护理费；误工费，对误工费标准的认定无法律和事实依据，只应参照城镇居民的误工标准予以计算，另外，误工期只应当计算到定残日前一日即238天，一审计算为324天错误；营养费，医疗机构并未出具需要加强营养的天数的意见，一审判决支持300天的营养期远远超过住院期间，故计算错误；上诉人保险公司提交的保险条款约定鉴定费、诉讼费不在保险责任范围内，一审判决上诉人保险公司承担鉴定费及诉讼费错误；电动车辆损失费，被上诉人王红芳仅提交电动车购车发票，该发票也无法显示该电动车由被上诉人王红芳所有，对修复费用应以实际发生为准，一审判决酌情认定该项费用错误；施救费和停车费，被上诉人王红芳提交的证据并非正规发票，收据上也无任何发票签章或财务签章，故该项费用不应支持。综上所述，请求二审法院依法改判。
上诉人吴毅答辩称：上诉人保险公司在一审中并未对《道路运输许可证》、《运营证》、《道路运输从业人员资格证》提出要求，且上诉人吴毅在二审中也准备提交上述证照，上诉人吴毅与被上诉人华云旺公司具备相应资质。一审判决为了减少诉累，一并处理上诉人吴毅垫付的医疗费正确。对于其他费用，请求法院依法判决。
被上诉人王红芳答辩称：同意上诉人吴毅的第一个答辩观点，上诉人保险公司确实没有对相关证照提出要求，故其该项上诉理由不成立。并于费用的计算，一审法院为了解决纠纷，将上诉人吴毅垫付的部分一并处理妥当。上诉人保险公司并于其余费用的上诉理由均不成立。
被上诉人华云旺公司答辩称：同意上诉人吴毅的答辩意见。
二审中，除了上诉人保险公司对一审认定的医疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费以及诉讼费、电动车损失费、施救费和停车费提出异议外，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议。本院认为，关于费用的认定问题，本院将在说理部分予以阐述。
同时，上诉人吴毅向法庭提交道路运输经营许可证、道路运输证、吴毅驾驶证复印件各一份，欲证明上诉人吴毅符合道路运输条例相关规定，有相应运输资质。上诉人保险公司质证后，对上述证据的真实性予以认可，但认为上诉人吴毅未提交道路运输从业人员资格证。被上诉人王红芳、华云旺对上述证据予以认可。本院认为，因双方当事人对上述证据的真实性均予以认可，故本院对其真实性予以确认。
综上所述，除上诉人保险公司提出异议的相关费用外，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：一、关于本案赔偿责任的承担问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，根据交警部门出具的事故认定书，上诉人吴毅对本次事故承担全部责任，故对于被上诉人王红芳的损失，应先由被上诉人保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。对超出交强险的部分，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，被上诉人保险公司负有举证证明其履行了该项法定明确说明义务的举证责任，否则该免责条款不产生法律效力。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”的规定，上诉人保险公司提交的《商业三者险保险条款》中关于违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载规定，增加10%的绝对免赔率的约定，属于免除保险人责任的条款，其应当按照上述法律规定向投保人就该免责条款的内容作出明确说明，但上诉人保险公司并未提交经投保人签字的投保单，无法证实上诉人保险公司履行了说明义务，故上述免责条款不产生法律效力，上诉人保险公司应在商业三者险限额范围内承担赔偿责任，一审判决上诉人保险公司在商业三者险赔偿限额内免赔10%的处理不当，本院予以纠正。上诉人吴毅的上诉理由成立，本院予以采纳。另外，上诉人吴毅已向法庭提交道路运输经营许可证、道路运输证及驾驶证，能够证实其有相应运输资质，上诉人保险公司关于上诉人吴毅未取得相应资质进行运输的上诉理由不成立，本院不予采纳。最后，保险条款中约定被保险人索赔时应提交相应的证照，这并不是保险合同中投保人应负的先履行义务，故上诉人保险公司主张先履行抗辩权并认为不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于本案赔偿数额的认定问题。关于争议的医疗费，一审法院为了避免诉累，将上诉人吴毅垫付的医疗费在本案当中一并处理并无不妥，且垫付费用已经进行相应扣减，判决赔偿的数额并未超过被上诉人王红芳的诉讼请求，故上诉人保险公司关于此项费用处理错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议的护理费，虽然被上诉人王红芳住院154天，但其4次住院间隔期间仍需护理，且根据其已经造成左小腿截肢的实际，一审判决支持220天的护理费符合客观实际，上诉人保险公司关于只应支持住院期间护理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议的误工费，由于被上诉人王红芳提交的证据能够证实其从事蔬菜批发业，故一审判决按照批发和零售业在岗职工平均工资标准计算误工费并无不妥；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，被上诉人王红芳于2014年2月26受伤，2014年10月22日定残，误工期应为238天，故误工费应计算为53971.88元（82772元／年÷365天×238天），上诉人保险公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于争议的营养费，根据被上诉人王红芳的伤情，结合医嘱，一审判决确定为9000元并无不当，本院予以维持。关于争议的鉴定费及诉讼费，由于上诉人保险公司不是实际侵权人，不应承担鉴定费及一审诉讼费，故对上诉人保险公司的该项上诉理由予以采纳。关于争议的电动车辆损失费，由于被上诉人王红芳提交的证据能够证实其购买受损电动车的价格为3200元，而该车在事故中受损，一审判决酌情确认损失费为1000元趋于合理，上诉人保险公司认为该项费用不应支持的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议的施救费和停车费，被上诉人王红芳提交的证据能够证实产生了施救费84元、停车费155元，故上诉人保险公司认为该项费用不应支持的上诉理由不成立，本院不予采纳。因双方当事人对一审判决确认的其余各项赔偿数额均无异议，本院予以确认。因此，被上诉人王红芳因伤产生的各项损失为：医疗费40923.84元、护理费21924.66元、误工费53971.88元、营养费9000元、住院伙食补助费15400元、残疾赔偿金232360元、被扶养人生活费10898.80元、后期治疗费7000元、残疾辅助器具费86666.67元、交通费1000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元、电动车损失费1000元、停车费155元、施救费84元，共计492284.85元，加上上诉人吴毅垫付的170927.47元，总损失为663212.32元。以上损失由上诉人保险公司在交强险限额范围内赔偿被上诉人王红芳121239元，不足部分541973.32元，因鉴定费1900元不属于上诉人保险公司的赔偿范围，故上诉人保险公司应在商业三者险限额范围内赔偿被上诉人王红芳540073.32元，又由于上诉人吴毅已经垫付170927.47元，故上诉人保险公司实际应在商业三者险限额范围内赔偿被上诉人王红芳369145.85元，支付上诉人吴毅170927.47元。故上诉人保险公司共应赔偿被上诉人王红芳490384.85元。另外，因上诉人吴毅与被上诉人华云旺公司系挂靠关系，故鉴定费1900元由上诉人吴毅与被上诉人华云旺公司连带赔偿。
综上所述，上诉人吴毅的上诉请求成立，本院依法予以支持。上诉人保险公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第472号民事判决；
二、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司在交强险及商业三者险限额范围内于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王红芳人民币490384.85元；
三、由上诉人吴毅、被上诉人云南华云旺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人王红芳人民币1900元；
四、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴毅人民币170927.47元；
五、驳回被上诉人王红芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9948元，由上诉人吴毅、被上诉人云南华云旺建筑工程有限公司承担人民币7958元，由被上诉人王红芳承担人民币1990元；二审案件受理费人民币9948元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司承担人民币9650元，由被上诉人王红芳承担人民币298元；上诉人吴毅已预交的二审案件受理费人民币1204元予以退还。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一五年十月十日
书记员 郭浩丰