福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4410号
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门鑫建顺印刷有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路71号3A单元中部，组织机构代码76170223-4。
法定代表人章显对。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏恩，男，1998年6月25日出生，汉族，住湖北省枣阳市。
法定代理人苏小强，男，1976年9月29日出生，汉族，住湖北省枣阳市，系苏恩的父亲。
法定代理人毛艳群，女，1978年11月9日出生，汉族，住湖北省枣阳市，系苏恩的母亲。
委托代理人陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人厦门鑫建顺印刷有限公司（以下简称”鑫建顺公司”）因与被上诉人苏恩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第3949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏恩向原审法院起诉称，2014年4月3日，苏恩在鑫建顺公司做工时，手部被机床砸伤，造成左示指中末节骨折伴血管神经损伤甲床裂伤，现遗留左手中指中节指中段以远缺失，近节指间关节活动功能丧失15%，经福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定，苏恩构成工伤九级伤残。苏恩认为，根据《非法用工一次性赔偿办法》的规定，鑫建顺公司明知苏恩未达到用工年龄还同意苏恩上岗做工，应负本次事故的全部责任。故诉请判令鑫建顺公司赔偿苏恩医药费1500元、住院伙食补助费4140元（60元／天×69天）、护理费4830元（70元／天×69天）、一次性赔偿金111720元（4655元／月×12个月×2倍）、交通费1000元、生活费10706.5元（4655元÷30天×69天）、伤残鉴定费700元等，共计134596.5元。
鑫建顺公司在原审中辩称，2014年3月29日，苏恩在其叔叔（林冠兴）的陪同下到鑫建顺公司处应聘，鑫建顺公司的法定代表人章显对要求其出示身份证，但苏恩表示其没有身份证，故鑫建顺公司最终未予录用。2014年4月3日（周四），苏恩到鑫建顺公司玩耍，不知苏恩为何会出现在鑫建顺公司机台旁，苏恩主张压伤他的机台本来处于闲置状态，章显对听到苏恩的叫声后出来看到受伤的苏恩站在机台旁边。章显对曾询问苏恩父母的联系方式，但苏恩不予提供，章显对出于好心送苏恩到医院就医，并在苏恩父母不到场的情况下，代垫了部分费用。因此，苏恩非鑫建顺公司所聘任，也非鑫建顺公司的员工，本次事故的发生在法律上与鑫建顺公司没有关系，鑫建顺公司仅仅是出于人道主义好心予以救助。事故原因主要是因为苏恩的监护人监护不力及苏恩自身过错造成的，苏恩本人及其监护人应当自行承担法律责任。另外，苏恩变更其诉讼请求未在举证期间内依法提出。请求驳回苏恩的诉讼请求。
鑫建顺公司反诉称，其于2014年3月29日上午贴出招工公告，当天下午苏恩在其叔叔（林冠兴）的陪同下到鑫建顺公司应聘，鑫建顺公司的法定代表人章显对要求其出示身份证，但苏恩说没有带，鑫建顺公司就拒绝其应聘。2014年3月30日、31日及4月2日，苏恩来了鑫建顺公司个把小时，但他来干嘛公司不清楚，也没有安排其工作；2014年4月1日苏恩没有来；2014年4月3日上午，苏恩又来了，不清楚他来干嘛，当时章显对在自己厂里的喷漆房做工（鑫建顺公司是小厂，就只有章显对及其妻子2人），厂子的大门也开着，此时突然听到外面一声惨叫，章显对跑出去后，竟然发现苏恩的右手中指已经被机台轧的变形，虽然不知道苏恩为什么会在这边操作机台，但本着人道主义精神，章显对赶紧先送苏恩去医院，见其没钱，还为其先交了25000元的医院费，并借苏恩1960元吃饭。因为手术要家属签名，章显对一直问苏恩其父母情况，但苏恩称其父母在湖北无法到场，所以章显对就替苏恩签名了。现苏恩已经出院，而章显对的母亲瘫痪在床生活不能自理需要大笔金钱护理，苏恩却拒不返还鑫建顺公司为其垫付的医院费及借款，故诉请判令苏恩返还鑫建顺公司垫付的医院费25000元及借款1960元（共计26960元）。
苏恩针对鑫建顺公司的反诉，答辩称，2014年3月28日下午1点半其叔叔林冠鑫（系苏恩同学的父亲）去上班时，看到鑫建顺公司门口有招工广告，因当时苏恩正在林冠鑫家里玩电脑，林冠鑫就叫上苏恩去鑫建顺公司应聘，林冠鑫问章显对工资待遇情况，章显对称按小时计酬，每小时10元，章显对未问苏恩要过身份证。当天下午，苏恩就开始在鑫建顺公司工作。2014年3月28日下午及29日，章显对安排苏恩擦零件；3月30日及31日，章显对安排苏恩压塑料小方块；4月1日及2日，章显对安排苏恩塑料打孔；4月3日，章显对就让苏恩做塑料冲床，之后苏恩在塑料冲床的机台上被机台压到手指了。苏恩是在受雇于鑫建顺公司工作时受伤，故不同意鑫建顺公司的反诉诉讼请求。
原审法院查明，2015年3月底，鑫建顺公司贴出招工公告，苏恩在其同学父亲林冠鑫的陪同下前去应聘，之后苏恩连续几天去了鑫建顺公司。2014年4月3日，苏恩在鑫建顺公司左手被机台砸伤。鑫建顺公司法定代表人章显对将苏恩送至厦门鹭海医院、厦门市第一医院检查治疗，苏恩于当日在厦门鹭海医院住院治疗。苏恩入院诊断为：左示指中末节骨折伴血管神经损伤甲床裂伤、左中指近中末节粉碎性骨折伴血管神经肌腱韧带损伤甲床裂伤。苏恩共住院治疗69天，期间行清创内固定血管神经肌腱关节囊韧带甲床修复术、石膏外固定术、左中指清创腹部皮瓣修复术、清创缝合术、断蒂术等（其中章显对在苏恩2014年4月3日的《手术协议书》上”单位领导签名”一栏签名）。苏恩于2014年6月11日出院，出院诊断为：左示中指压砸伤、左示指中末节骨折伴血管神经损伤甲床裂伤、左中指近中末节粉碎性骨折伴血管神经肌腱韧带损伤甲床裂伤。出院医嘱为：门诊随访、术后两周拆线、暂时休息一月、积极加强功能锻炼。
苏恩上述受伤治疗期间共花费医疗费26372.49元，鑫建顺公司支付了其中的24872.49元，其余1500元由苏恩自行支付。另外，鑫建顺公司还分别于2014年4月20日、4月28日借付苏恩款项合计1000元，于2014年4月4日、4月11日借付苏恩饭餐费、陪护费合计960元。2014年5月8日，苏恩的母亲毛艳群就苏恩上述受伤事件报警。
2014年7月3日，苏恩的父亲苏小强委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对苏恩损伤进行伤残等级鉴定。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2014年7月9日作出（2014）临鉴字第X470号《关于苏恩伤残等级的鉴定意见书》，分析说明及鉴定意见为：参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.20.10.a”双手缺失（或丧失功能）5%以上”之规定，苏恩的伤残等级评定为Ⅹ（十）级伤残。
苏恩于2014年8月1日提起本案诉讼，起诉时诉求为要求判令鑫建顺公司赔偿医药费1500元、住院伙食补助费4140元（60元／天×69天）、营养费5000元、护理费4830元（70元／天×69天）、残疾赔偿金82720元（41360元×20年×10%）、交通费1000元、伤残鉴定费730元等，共计107920元。2015年2月11日，苏恩的父亲苏小强委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其上述受伤所导致的伤残等级进行鉴定（参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》），该所于2015年3月16日作出（2015）临鉴字第125号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：苏恩的伤残等级评定为九级伤残。苏恩为上述鉴定支付了鉴定费700元。本案审理过程中，苏恩以其系未成年人，属鑫建顺公司非法用工伤亡人员为由，将其诉讼请求变更为请求判令鑫建顺公司赔偿医药费1500元、住院伙食补助费4140元（60元／天×69天）、护理费4830元（70元／天×69天）、一次性赔偿金111720元（4655元／月×12个月×2倍）、交通费1000元、生活费10706.5元（4655元÷30天×69天）、伤残鉴定费700元等，共计134596.5元。
此外，苏恩曾于2015年4月24日向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫建顺公司赔偿其非法用工造成的各项损失共计134596.5元。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2015年4月27日作出厦湖劳仲不受（2015）15号《不予受理仲裁申请决定书》，以苏恩的仲裁申请不属劳动争议为由，决定不予受理。
原审法院另查明，苏恩之父苏小强于2002年11月29日前来厦门，其分别于2013年3月4日、2014年5月22日办理了《暂住证》，上述《暂住证》均载明苏小强暂住地址为厦门市集美区内北里38号、有效期限为一年、携带子女为苏恩。同时，厦门市集美区杏林街道内林社区居委会还于2014年9月9日出具一份《证明》，载明：”苏小强携带儿子（苏恩）于2013年3月4日至2014年5月22日在福建省厦门市集美区内北里38号居住。”
原审法院认为，一、关于鑫建顺公司是否应对苏恩的受伤承担赔偿责任。从本案的实际情况看，2015年3月底鑫建顺公司贴出招工公告后苏恩去应聘，且之后苏恩连续几天去鑫建顺公司；2014年4月3日苏恩左手在鑫建顺公司被机台砸伤，苏恩受伤后鑫建顺公司法定代表人章显对送苏恩就医并在《手术协议书》中的”单位领导签名”一栏签名，鑫建顺公司随后还陆续支付苏恩医疗费，借付款项及餐费、陪护费等一系列事实，依法采信苏恩的主张，确认苏恩2014年4月3日系在鑫建顺公司做工时左手被机台砸伤。由于苏恩系于1998年6月25日出生，2014年4月3日受伤时尚不满16周岁，属于童工，鑫建顺公司属非法用工。因此，原审法院对苏恩以其系未成年人、鑫建顺公司属非法用工为由变更诉讼请求依法予以准许。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，鑫建顺公司应当给予苏恩一次性赔偿，一次性赔偿包括苏恩在治疗期间的费用和一次性赔偿金。鑫建顺公司主张苏恩的监护人监护不力，应对苏恩的受伤负主要责任，没有法律依据，依法不予采信。二、苏恩诉求的各项损失的认定。1、医疗费。苏恩受伤治疗期间共花费医疗费26372.49元，鑫建顺公司已支付了其中的24872.49元，另1500元由苏恩支付。2、住院伙食补助费。根据厦门市人民政府关于贯彻实施《国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》有关待遇问题的通知（厦府（2011）98号）第四条第一款规定，工伤职工住院伙食补助费：本市企业的职工且在本行政区域内医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；转统筹地区以外医疗机构就医的，其伙食补助费按财政部门规定的公务员人员因公出差伙食补助标准的70%计发。本案中，苏恩、鑫建顺公司均未举证鑫建顺公司制定了关于住院伙食补助费的规定，故苏恩的住院伙食补助费应按20元／天的标准计算为1380元（69天×20元／天）。2、护理费。《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。苏恩住院治疗69天，因其系未成年人，住院期间应视为需要护理。根据《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第二十八条第二款规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确认，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工。所在单位派员护理的除外。鑫建顺公司未举证证明其有派员护理苏恩，现苏恩主张护理费4830元未超过法定标准，依法予以确认。3、一次性赔偿金。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条中规定，一次性赔偿金按照以下标准支付：九级伤残的为赔偿基数的2倍；前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。苏恩于2015年2月11日委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其受伤所导致的伤残等级进行鉴定（参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》），鉴定意见为苏恩的伤残等级为九级伤残。鑫建顺公司对此未提供相反证据，亦未申请重新鉴定，故对上述鉴定意见依法予以采信。参照2013年厦门市职工月平均工资4655元的标准，鑫建顺公司依法应支付苏恩一次性赔偿金的数额为111720元（4655元／月×12个月×2倍）。4、交通费。苏恩住院治疗69天且出院后需门诊随访、术后两周拆线等，现其主张交通费1000元，系在合理范围，依法予以支持。5、生活费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，职工或童工受××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。苏恩在进行劳动能力鉴定前在厦门鹭海医院住院治疗69天，现其主张生活费为10706.5元（4655元÷30天×69天），未超过法定标准，依法予以支持。6、伤残鉴定费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条的规定，劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。苏恩主张伤残鉴定费700元，有相应的票据为凭，依法予以支持。综上，苏恩因本次受伤造成的医疗费26372.49元、住院伙食补助费1380元、护理费4830元、一次性赔偿金111720元、交通费1000元、生活费10706.5元、伤残鉴定费700元损失，共计156708.99元，鑫建顺公司依法应予赔偿。现鑫建顺公司已支付苏恩医疗费24872.49元，并预借苏恩饭餐费、陪护费等款项共计1960元，该26832.49依法应抵扣鑫建顺公司尚应支付给苏恩的款项。因此，原审法院对鑫建顺公司的反诉诉求依法不予支持，其实际还应赔偿苏恩款项共计129876.5元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厦门鑫建顺印刷有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿苏恩医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性赔偿金、交通费、生活费、伤残鉴定费等各项损失合计129876.5元。二、驳回苏恩的其他诉讼请求。三、驳回厦门鑫建顺印刷有限公司的反诉请求。
宣判后，鑫建顺公司不服，向本院提起上诉。
上诉人鑫建顺公司上诉请求撤销原审判决，改判鑫建顺公司无须向苏恩支付各项赔偿，且苏恩应当返还向鑫建顺公司预借的款项24872.49元；本案一、二审诉讼费由苏恩承担。事实和理由：一、鑫建顺公司没有招聘苏恩，原审判决认定双方当事人之间存在雇佣关系完全不符合事实。其一，鑫建顺公司在一审的反诉状中已经说明未录用苏恩。事发当日，鑫建顺公司不知道苏恩何以突然出现在其公司，在苏恩受伤后，其是出于好心送苏恩去医院就医，并不代表因苏恩系其招聘的工人才送医，在苏恩的家属不在场的情况下，又是出于好心替其支付了医药费。但一审法院却以此为由简单地推理出苏恩系鑫建顺公司的工人，这与当前提倡的救死扶伤的社会风气是背离的。其二，关于在单位领导签名栏中签名的问题。事发当日，在送苏恩就医时因情况紧急，需要家属签字，章显对签字的时候是匆忙的，根本没有时间思考，不能因章显对在哪一栏签名而认定鑫建顺公司是苏恩的雇主。其三，原审判决还以好心借款给苏恩的事实认定鑫建顺公司是苏恩的雇主，完全是错误的。二、鑫建顺公司没有雇佣童工。因苏恩没有身份证，故鑫建顺公司没有雇佣苏恩。因为没有看到苏恩的身份证，更不可能知道苏恩是未成年人，而且苏恩长的人高马大，比实际年龄成熟很多，鑫建顺公司客观上没有录用苏恩，主观上根本不知道苏恩是童工，原审判决认定鑫建顺公司非法用工是错误的。三、苏恩自己存在重大过错。原审法院在证据的采用上未对关键证据即录音光盘作认定分析，鑫建顺公司在原审中提交的录音光盘可以证明苏恩自己对于损害结果的发生有重大过错。苏恩经过医生及时抢救后手指恢复很快，如果按照医生嘱咐是可以康复的，但苏恩在康复期间还在楼道内吸烟，未让受伤的手指在灯光下强光照射，结果错失了康复的最佳时机，造成手指就坏掉了。四、关于伤残赔偿金的问题。苏恩系农村户口，原审法院未作分析就直接按照城镇居民标准来计算其残疾赔偿金是错误的。苏恩未提交任何交通费的票据，原审法院支持1000元交通费没有依据，按照正常的交通费标准，200元就已经足够了。
被上诉人苏恩答辩称，一、原审法院认定事实正确。根据原审庭审情况以及医院手术证明可以证实苏恩是在鑫建顺公司做工时受伤。另外，苏恩受伤时还是未成年人，鑫建顺公司雇佣苏恩是违法的。原审判决在事实认定和法律适用方面都是正确的。二、鑫建顺公司关于苏恩在术后有重大过错的主张是没有任何事实和证据的。三、鑫建顺公司关于赔偿项目的上诉，没有涉及对城镇户籍和农村户籍的区分，其主张不能成立。四、原审判决根据实际情况对交通费用作出的裁决是合理的。苏恩请求二审法院维持原判。
经审理查明，对于原审法院查明的事实，鑫建顺公司提出：苏恩并没有在鑫建顺公司上班，鑫建顺公司对于苏恩什么时候去公司也不知道，鑫建顺公司只有章显对几个人；其也不清楚苏恩是在什么时候受伤的，章显对去的时候电是关闭的；章显对是出于人道注意送苏恩去医院，看到苏恩受伤的时候确实是在鑫建顺公司里面；章显对对于让鑫建顺公司负责任很不服，劳动局人员来过三次，问过章显对也调查过，都说没有证据。苏恩提出，原审判决书第4页第7行中的时间存在笔误，应当是”2014年3月”而非”2015年3月”。除此之外，双方当事人对于原审法院查明的其余事实没有提出异议，本院对于双方均未提出异议的事实予以确认。双方当事人在二审中均未补充提交证据。
另查，原审庭审中，章显对陈述：2014年3月29日上午林冠鑫带苏恩到我厂里，问公司有没有招工。因此，结合双方在原审审理过程中的陈述，以及苏恩针对原审判决书查明事实部分所提出的笔误问题，本院认定原审判决书第4页第7行中的时间确实存在笔误，正确的时间应为”2014年3月”而非”2015年3月”。
本院认为，鑫建顺公司认可苏恩曾在2014年3月29日到该公司应聘过，但称因苏恩当时不能提供身份证，故其未予录用。根据本案原审查明的相关事实，包括苏恩确实在2014年3月底到鑫建顺公司应聘过，之后苏恩连续几天都有去鑫建顺公司，苏恩2014年4月3日发生讼争事故时是在鑫建顺公司内被机台砸伤的，鑫建顺公司的法定代表人章显对也确认是其送苏恩到医院治疗并在《手术协议书》中的”单位领导签名”一栏签名，且鑫建顺公司随后还陆续支付了苏恩的医疗费以及借付款项及餐费、陪护费等，故相比鑫建顺公司自己的陈述，苏恩关于其系受鑫建顺公司雇佣的主张具有一定的证据优势。因此，原审法院采信苏恩的主张，并确认苏恩2014年4月3日系在鑫建顺公司做工时被机台砸伤，该认定并无不当，依法可予认定。鑫建顺公司作为用人单位，其招用工人应当符合法律的规定，否则应当为此承担不利的法律后果。因苏恩在本案讼争事故发生时年龄不满16周岁，原审法院认定鑫建顺公司属于非法用工，于法不悖，本院予以确认。鑫建顺公司主张苏恩未按照医嘱进行正确的治疗，导致手指发生坏死，但其对此没有提供充分证据加以证明，鑫建顺公司关于苏恩对本案损害后果存在重大过错的主张，因证据不足，本院不予采纳。原审法院根据工伤赔偿的相关规定计算苏恩的赔偿项目符合法律的规定，鑫建顺公司关于苏恩的赔偿金额不能按照城镇居民标准来计算的上诉主张，缺乏法律依据，依法不予采纳。鉴于苏恩因受伤共住院治疗69天且出院后需门诊随访、术后拆线等，原审法院酌请认定其交通费损失1000元，属于合理范围的裁量，依法可予支持。综上，鑫建顺公司的上诉请求，证据不足，不予采纳。原审判决结果并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3229元，由上诉人厦门鑫建顺印刷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年四月二十一日
代书 记员 陈荔云
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
。
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。