广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终690号
上诉人（原审被告）：陈福汉，男，汉族，1970年10月28日出生，住广东省云浮市。
被上诉人（原审原告）：陈昌松，男，汉族，1953年5月4日出生，住广东省云浮市。
委托代理人：陈天成，广东翔浩律师事务所律师。
上诉人陈福汉因与被上诉人陈昌松租赁合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2015）云城法河民初字第418号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人陈福汉上诉请求：1、撤销（2015）云城法河民初字第418号民事判决，驳回被上诉人陈昌松的全部诉讼请求；2、请求二审法院向被上诉人追缴2014年12月20日至2015年1月26日租金8920元、仓库占用费60105元以及2014年9月以后的水电费及滞纳金；3、本案诉讼费由被上诉人陈昌松负担。
事实和理由：
被上诉人陈昌松在签订《租赁合同》前已明知涉案商铺未经土地权属人同意不能转租，被上诉人仍要求上诉人租给其使用，并承诺承担一切风险后果的。一审法院没有审查到这义务，且上诉人交付的商铺无需进行任何装修，被上诉人即可使用。涉案商铺已被认定为违法建筑，被上诉人对商铺装修的添置物亦为违法建筑，所以上诉人无需对被上诉人装修商铺投入的资金进行赔偿，应由被上诉人自行拆除装修的添置物及承担相关损失。另外，被上诉人没有按照合同如期在2014年6月20日支付2014年6月20日至2014年12月19日的租金44000元及欠缴电费420.2元、水费96元，因此上诉人将陈昌松转来的钱减去陈昌松已使用的部分（2014年6月20日至2014年12月19日的租金）连同20000元押金转回给陈昌松以作解除合同，并且，陈昌松正常经营到2015年1月26日，直到停水、电后还占用仓库至2016年2月29日，因此上诉人请求二审法院向被上诉人追缴2014年12月20日至2015年1月26日租金8920元、仓库占用费60105元以及2014年9月以后的水电费及滞纳金。
一审法院审判程序违法，云浮市益信资产评估事务所作出的《评估报告书》不能作为本案定案的证据。《评估报告书》的鉴材没有经过庭审质证，其鉴定结论不能作为证据使用。
综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈昌松答辩称，被上诉人的损失经具有相关资质的云浮市益信资产评估事务所作出《评估报告书》予以确认，该《评估报告书》评估程序合法，结果也合理合法，可作为定案的证据。上诉人要求被上诉人追缴租金并不是本案审查的范围，另外2014年6月20日之后的租金被上诉人已经通过银行转账给上诉人，该租金是交到2015年6月份，就是一年的租金了，另外本案的合同被确认无效，所以被上诉人是不需要向上诉人支付租金的。上诉人讲到签订合同前我方是知道该地的性质，这个不是事实，我方同意一审查明的事实，上诉人明知道该地不能作为商业用途而出租给被上诉人，所以对合同的无效存在显著过错，上诉人应当赔偿被上诉人的损失，我方不认可欠上诉人的水电费。至于占用费问题，从2015年2月起断水断电是由于上诉人所造成的，所以之后被上诉人不能正常使用该土地而需要寻找新的租赁地点，重新装修等问题，因此，该时间段是由于上诉人的过错造成的，被上诉人是合理的时间段内对自己货物的处理，并不存在占用的问题，而且本案也不需要审查是否占用的问题。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼中，上诉人陈福汉提交中国工商银行云浮金峰支行、中国工商银行云浮石博中心支行的《借记卡账户历史明细清单》各一份，拟证明陈福汉已将陈昌松转给其的租金4.4万元和押金2万元分别于2015年2月1日通过银行转账5万元、2015年2月2日通过银行转账1.4万元退回给陈昌松。
被上诉人陈昌松对上诉人陈福汉提供的上述《借记卡账户历史明细清单》的真实性没有意见，但提出是由于2015年1月24日起断水断电，上诉人不能将租赁物租给被上诉人，所以在这种情况下，上诉人才在2015年2月1日及2日将收取被上诉人至2015年6月前预交的租金4.4万元及押金2万元共6.4万元退回给被上诉人，租金的问题并不是被上诉人违约而上诉人才退回，实际是上诉人已经知道无法继续出租商铺给被上诉人才退回租金的，这4.4万元租金是被上诉人多支付的租金。而且上诉人从被上诉人交租金至退回租金的时间已经超过三个月，并不存在上诉人所讲的因被上诉人拖欠租金而解除合同。
被上诉人陈昌松向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《租赁合同》；2、被告陈福汉赔偿装修承租房屋的费用以及拆除、搬迁机械及货物的费用61927.33元、营业损失25000元，合计86927.33元给原告陈昌松；3、本案诉讼费用全部由被告负担。根据评估报告，原告陈昌松于第二次公开开庭时变更诉讼请求为1、解除原告与被告签订的《租赁合同》。2、被告陈福汉赔偿装修承租房屋的费用以及拆除、搬迁机械及货物的费用57227元、营业损失36000元，合计93627元给原告陈昌松；3、本案评估费2000元及诉讼费用全部由被告负担。
一审法院认定事实：2013年5月21日原告与被告签订《租赁合同》，合同约定被告将位于广东省云浮市河口镇都杨路口面积为216平方米的商铺一间出租给原告使用，租期由2013年6月20日至2023年6月19日。租金为：2013年6月20日至2018年6月19日，每年为88000元；2018年6月20日至2023年6月19日，每年为106000元。租金缴纳的时间为每年6月20日，12月20日前，收款后以收据为证，超期交付租金的，按月租金总的3%计算，两次各交年租一半。租赁押金为20000元，合同还约定，租赁期满后，原告不再续租的情况下应清欠所有债务（包括各项税金、水电、工商费、工人工资等），原告在租用期内所建吊车、活动板房不租后可以拆除，砌砖部分和周边不能拆除，归被告方所有。在租用期间，如政府征用拆迁、搬迁由双方协议，并终止合同。签订合同后，原告支付押金20000元给被告，并且已经缴纳2013年6月20日至2014年6月19日期间的租金合计88000元，有原告提供的收据及银行交易流水予以证实。
被告的土地系从大元洞村承租而来，再转租给原告，云浮市中级人民法院作出的（2015）云中法民二终字第406、407号判决书认定被告与大元洞村于2012年11月28日签订《土地租赁合同》因违反土地管理法第十二条、四十四条、六十三条被云浮市中级人民法院确定为无效。
原告称其经营时间持续到2015年1月24日，并于当年6月底搬迁完毕。被告称原告一直经营到2016年2月份，直到被告执行云浮市中级人民法院的判决时原告才交还场地给被告。被告亦称原告尚欠从2014年10月到2015年2月20日的电费四百多元，后因多次催收原告未予交纳，所以2015年2月之后就切断了电源，并断水。
原告陈昌松于本案第一次公开开庭后向一审法院提出对租赁标的物的装修费用及拆除、搬迁机械和货物的费用及2015年1月24日以后的每月净营业损失金额进行重新鉴定，经云浮市益信资产评估事务所鉴定，于2016年3月20日该所出具评估报告书显示原告陈昌松经营的云城区云河五金店因故停业装修损失43427元；搬迁货物及天车拆装费用共14200元；经营停业每月净损失12000元。被告不予认可该评估报告。评估费用2000元由原告预交。
一审法院认为，被告的土地从大元洞村承租而来，再转租给原告，被告与大元洞村于2012年11月28日签订《土地租赁合同》因违反土地管理法第十二条、四十四条、六十三条被云浮市中级人民法院确定为无效，本案原被告签订《租赁合同》亦因违反法律的强制性规定而无效。因无效的合同自始没有法律约束力，也就不存在解除的情形，故原告诉请解除原被告签订《租赁合同》，一审法院不予支持。被告陈福汉是大元洞村村民，其对合同约定出租的土地性质和用途应认为是知悉的，在此情况下，仍将农村集体土地转租给原告作商业用途，其对合同无效存在显著过错。原告陈昌松虽非大元洞村村民，但其作为次承租人，未对出租的土地权属、用途予以核实，未尽审慎注意义务，陈昌松对合同的无效同样存在过错。对于原告因合同无效造成的损失，根据双方的过错程度，一审法院酌定由陈福汉承担70%的责任，原告陈昌松承担30%的责任。对于原告的损失，经云浮市益信资产评估事务所出具评估报告认定陈昌松经营的云城区云河五金店因故停业装修损失43427元；搬迁货物及天车拆装费用共14200元；经营停业每月净损失12000元，评估报告系经双方当事人同意由法院委托有资质的评估机构出具，评估程序合法，一审法院予以采纳。被告则认为原告一直经营到2016年2月份，一审法院认为，被告于2015年2月之后对原告的云河五金店断电断水，云河五金店此后显然无法再继续正常经营。原告虽称其经营时间持续到2015年1月24日，并于当年6月底搬迁完毕，一审法院根据本案合同履行情况及公平原则，酌定其从停止经营到寻找新的租赁地点重新装修、经营的时间为两个月，评估费用2000元亦一并计入损失，故原告的损失为43427元+14200元+12000元/月×2月+2000元=83627元。则被告须赔偿原告损失为83627元×70%=58538.9元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告陈福汉于本判决生效后十日内支付人民币58538.9元给原告陈昌松；二、驳回原告陈昌松其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1974元，保全费639.27元，合共2613.27元，由被告陈福汉负担1600元，原告陈昌松负担1013.27元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人陈昌松还于2014年11月3日通过其银行帐户（帐号6228***********3110）转账88000元租金至上诉人陈福汉在中国农业银行开立的账户（帐号6228***********1379），上诉人陈福汉后于2015年2月1日通过银行转账5万元、2015年2月2日通过银行转账1.4万元给陈昌松，其中4.4万元作其退给陈昌松的租金，另2万元为退回的押金。该事实分别有被上诉人一审诉讼中提供的由中国农业银行云浮南山支行出具的《网银交易流水》和上诉人陈福汉二审诉讼中提供的由中国工商银行云浮金峰支行、石博支行出具的《借记卡账户历史明细清单》证实，本院予以确认。上诉人陈福汉认为第二次的租金4.4万元计至2014年12月20日，之后其就没有收被上诉人支付的租金，被上诉人正常经营到2015年1月26日，被上诉人少支付了37日的租金共计8920元。被上诉人陈福汉认为应以2015年2月1日退租金时为准，2015年2月份前的租金已经全部结清，2015年2月2日之后退回的租金（4.4万元）是被上诉人多支付的租金。
本院认为，本案是租赁合同纠纷，综合上诉人陈福汉的上诉以及被上诉人陈昌松的答辩，本案争议的焦点是：1、被上诉人陈昌松在签订《租赁合同》前是否已明知涉案商铺未经土地权属人同意不能转租；2、上诉人陈福汉是否要对被上诉人陈昌松经营的云城区云河五金店因故停业所造成的损失承担赔偿责任；3、云浮益信资产评估事务所出具评估报告能否作为本案认定事实的依据。
关于焦点1。经查，被上诉人陈昌松在诉讼中认为其直到2015年1月24日云城区河口街道居委大元洞村向其商铺门口倾倒大量垃圾，并断水断电后，才得知陈福汉于2012年11月28日与云城区河口街道居委大元洞村签订《土地租赁合同》，该合同约定乙方（被告）不得擅自转让；而上诉人陈福汉主张被上诉人陈昌松明知涉案商铺未经权属人同意不能转租。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人陈福汉应对其主张负有举证证明责任，但陈福汉未能提供证据证实其该主张成立，应承担不利的后果。故上诉人陈福汉主张被上诉人陈昌松在签订《租赁合同》前已明知涉案商铺未经土地权属人同意不能转租，理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点2。经查，本案的土地是上诉人陈福汉从大元洞村承租而来，再转租给被上诉人陈昌松，而陈福汉与大元洞村于2012年11月28日签订《土地租赁合同》被本院在（2015）云中法民二终字第406、407号民事判决中确认为无效，本案当事人双方签订《租赁合同》亦因违反法律的强制性规定而无效。陈福汉是大元洞村村民，其对合同约定出租的土地性质和用途应当是知悉的，在此情况下，仍将农村集体土地转租给陈昌松作商业用途，其对合同无效存在明显过错，陈昌松虽非大元洞村村民，但其作为次承租人，未对出租的土地权属、用途予以核实，未尽审慎注意义务，陈昌松对合同的无效同样存在一定的过错，一审法院对于陈昌松因合同无效造成的损失，根据双方的过错程度，酌定由陈福汉承担70%的责任、陈昌松承担30%的责任，责任分担正确，本院予以维持。上诉人陈福汉认为其对陈昌松经营的云城区云河五金店因故停业所造成的损失无需承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点3。经查，被上诉人陈昌松因故停业的损失问题，是经双方当事人同意由一审法院委托有资质的评估机构进行鉴定，云浮益信资产评估事务所是具有相应评估资质的鉴定机构，该所作出的“云益次评报字（2016）第016号《资产评估报告书》，鉴定程序合法，可以作为本案认定事实的依据。上诉人陈福汉认为该评估报告不能作为本案定案的证据，理由不成立，本院不予采纳。
至于上诉人陈福汉在二审诉讼中提出向被上诉人陈昌松追缴2014年12月20日至2015年1月26日租金8920元、仓库占用费60105元以及2014年9月以后的水电费及滞纳金的问题，因陈福汉在一审期间并未提出反诉，在二审诉讼中，经调解无法达成协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人陈福汉可另循途径解决。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。上诉人陈福汉的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1974元，由上诉人陈福汉负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄灿明
审判员 韦志远
审判员 张文建
二〇一六年十二月二十六日
书记员 潘 宇