江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2200号
上诉人（原审被告）无锡利财车辆配件制造有限公司，住所地无锡市锡山区东亭锡沪路8号桥（农科所内）。
法定代表人钱利忠，该公司董事长。
委托代理人奚耀华，江苏正太和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱军。
委托代理人姚曙光、张斯容，江苏兆锦律师事务所律师。
上诉人无锡利财车辆配件制造有限公司（以下简称利财公司）因与被上诉人钱军追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第0446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
钱军系利财公司员工，2010年6月1日，钱军与利财公司签订劳动合同，合同期限为2010年6月1日起至2015年6月1日止，工作岗位为五金车间。利财公司自2010年6月起为钱军缴纳社会保险，直至2013年10月止。利财公司陈述2010年之前工资发放周期为隔月发放，2010年开始后变为隔两个月发放。钱军陈述工资发放周期为隔两个月发放。工资结算周期为上月26日至本月25日，钱军主张每月仅发放部分工资，剩余工资于年底结清，利财公司表示已每月结清钱军工资，并提供了钱军2012年10月至2013年9月的工资表。根据工资表显示，钱军2012年10月、11月、12月每月应得工资为2100元，2013年1月至2013年9月每月应得工资为2300元，2013年9月工资扣除伙食费及社保劳动者个人应缴纳部分后实得工资为2037元，除2013年9月工资尚未领取外，其余工资均由钱军签字领取或打卡发放。钱军为证明其主张，向法院申请调查2011年1月1日起至2011年2月28日止，利财公司年底向其开具的2万元现金支票的兑付记录，经法院查询，该期间内利财公司仅一笔2万元的交易记录，系用于支付货款的转账支票。
2013年9月24日，利财公司向钱军出具通知一份，内容为公司决定责令钱军停职反思，反思关于其不利于公司团结的言语、对今后车间的管理问题，反思三天后，若认识到错误，则找老板谈话表态，若仍无法认识自己的错误，继续反思一星期。2013年9月25日，钱军收到该通知后即回家，此后未再上班。
2013年10月7日，钱军与利财公司法定代表人钱利忠短信联系，钱军说：“老板你好！你不让我做说一声！”钱利忠回复：“钱军，我是把你提到车间管理位子上的，你的管理确实很有问题，叫你反思一下，但你说没有错，所以我不放心把车间交给你管，你现在服从生产部的按（安）排，到车间去工作，等你想通了，有了改政（正）的方案了，最（再）找我吧。”钱军未予回复。同年10月9日，钱利忠再次发信息给钱军：“钱军你好，你对自己的工作行为想通了没有？还有你要不要上班？请你认真想一想。”10月12日，钱军发信息给钱利忠：“老板你好！今天我来不了上班，我不能今天来上班明天就请长假，我母亲星期一要上新区医院开刀！脚得了和我一样的病！我只要（有）过了一个星期再来！做为人子不得不照顾母亲！”
原审中，钱军陈述其先后两次写了两张请假条，时间分别为2013年10月3日及11月3日，均是以身体不好为由各请假1个月。第一次的请假条是其亲手交到利财公司生产部部长臧建清手上，工友许杏枝、戴立兵也在场。第二次的请假条是委托许杏枝代其交给臧建清。钱军提供了戴立兵的书面证言，证明在2013年10月4日左右钱军当其面将假条交给臧建清，请假时间为1个月。钱军又申请证人许杏枝出庭作证，许杏枝陈述：2013年10月初，其看到钱军写好请假条之后带着请假条走进了臧建清的办公室，然后就去干活了；2013年11月2号或3号，钱军将请假条交给其让其代为转交臧建清，其遂将假条放到臧建清办公桌上，出门时碰到臧建清后便告知钱军的假条在桌子上，臧建清回答“哦。”利财公司申请的证人臧建清到庭陈述：从未收到钱军的请假条。
2013年11月11日，利财公司作出《关于对钱军连续旷工行为的处罚决定》，内容为：本公司员工钱军因2013年10月21日起未到公司上班，且经公司催告后仍不来公司上班，连续旷工达15天，故公司依照利财发（2013年）008号文件第四条规定“连续旷工超过一星期，则作自动离厂处理。”现经公司研究决定，对员工钱军的违反劳动纪律和公司规章制度的行为给予辞退处罚。同年11月13日，利财公司以严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由为钱军办理了退工手续，双方劳动合同于当日解除。该退工单在2014年6月23日仲裁委庭审过程中方交付给钱军。2013年11月16日，无锡市锡山区云林街道竹园社区工会联合会在处罚决定上盖章，并注明“已知晓”。利财公司称将该处罚决定在公司门卫及五金车间宣传栏进行张贴公示作为送达钱军的方式，同时提供了拍摄的照片，但照片未显示拍摄时间，并提供了证人周晓东的证言，周晓东陈述：其在公司门卫及五金车间宣传栏张贴了处罚决定，并于2014年5月份将书面处罚决定送达给钱军。钱军称从未收到该处罚决定。
利财公司原审提交了其于2013年2月20日制定的利财发（2013年）008号文件，文件名称为无锡利财车辆配件制造有限公司《重申关于员工辞职、请假的规定》（以下简称《008号文件》），对员工辞职、请假、旷工作出了规定，其中第2条对请假规定：员工有事必须事先请假且写好请假条，请假半天由主任、科长签字，如超出半天以上到生产部请假，请假人在获得生产部同意后才可以离开岗位，如擅自离开岗位则按旷工处理。员工不准在事后请假，否则一律按旷工处理（特殊情况除外）。第4条规定：连续旷工超过一星期，则作自动离厂处理。利财公司称：2013年2月20日，公司召开总结会议同时对上述文件进行讨论表决，参会人员为总经理及各部门、各车间、各科室的代表人员共25人，由总经理和各部门的主管和技术人员代表共21人进行了发言，表决通过了该文件。公示方式为将该文件发送到各部门、各科室、各车间的主管处，再由他们通过例会向员工告知，并在厂区和车间的宣传栏里张贴告知。经质证，钱军认可签收了该文件，但认为在2013年2月20日召开的会议上并未对该文件进行讨论和表决，利财公司提供的会议记录上的相关记录都是事后添加的，并且参加该会议的为车间主任以上级别的人员，厂里其余普通员工均未参加，也未对该文件进行公示。根据利财公司的宣传册中的公司简介显示，利财公司拥有工程师2人，技术员15人，企业管理人员20人，职工180人。
2014年5月4日，钱军向利财公司发出告知函，要求利财公司出具书面离职证明，办理工作交接，结算应得工资及支付相应的补偿金。同年5月9日，利财公司回函：公司于2013年11月13日以严重违反劳动纪律和用人单位规章制度解除了双方劳动合同。5月22日，钱军向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，认为利财公司应当按约定向其提供应有的工作岗位，现利财公司无故给予停职处罚，并违法解除了双方的劳动合同，要求利财公司支付欠发工资32400元、赔偿金198000元，并依法办理退工手续。仲裁委于7月4日作出仲裁裁决，认定利财公司应支付钱军2013年8月26日至2013年9月25日期间的工资2037元，对钱军的其他仲裁请求不予支持。钱军对仲裁裁决不服，诉至法院，要求判令：利财公司支付欠发工资32400元（3600元／月，自2013年1月1日至2013年9月25日）、支付赔偿金198000元（6000元／月，自1997年11月12日至2013年11月30日），并依法办理退工手续，将终止解除合同原因变更为其他。
经法院调查，2005年4月22日，利财公司为钱军等数名职工开立了工资卡。2005年4月29日，该卡产生第一笔批量代发的交易。
以上事实，由钱军提供的仲裁裁决书、通知、证人证言、银行交易明细、告知函、回函、宣传册、利财公司提供的劳动合同、工资表、短信、《008号文件》、通告、会议记录、处罚决定、照片、退工单、证人证言及本院调查材料、当事人陈述等在卷佐证，并经庭审质证。
原审法院认为：，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，利财公司依据《008号文件》第4条规定对钱军作出了辞退决定，钱军虽签收了该文件但否认在2013年2月20日的会议中进行了讨论，即使该文件确系在当日的会议中进行了讨论并表决通过，但参会人员仅二十余人，未经职工代表大会或全体职工讨论通过，故该文件未经民主程序制定，对劳动者不产生约束力，即使钱军知晓该文件内容亦不能作为本案处理劳动争议的依据。并且，利财公司在作出处罚决定后，未提供有效证据证明已将该处罚决定送达给钱军，故利财公司辞退钱军系违法解除劳动合同的行为，应当依法支付钱军赔偿金。钱军主张2013年1月1日至2013年9月25日每月结欠工资3600元，但未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故利财公司应支付钱军2013年8月26日起至2013年9月25日止尚未发放的实发工资2037元，对钱军超出部分的诉讼请求，法院不予支持。经计算，钱军劳动合同解除前12个月平均工资为2250元。双方对钱军的入职时间有争议，钱军主张其于1997年11月12日入职，但未提供证据加以证明。根据法院调查材料，2005年4月22日，利财公司为钱军开立了工资卡，4月29日产生第一笔批量代发交易，结合利财公司自述在2010年以前工资为隔1个月发放，则钱军的入职时间应为2005年3月。经计算，利财公司应支付钱军赔偿金45000元（2250元／月×10月×2）。利财公司已经为钱军办理了退工手续，钱军要求修改终止解除合同原因不属于法院受理范围，不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省企业民主管理条例》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出判决：一、由利财公司于判决生效后十日内支付钱军工资2037元、赔偿金45000元，合计47037元；二、驳回钱军其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由钱军负担2元，由利财公司负担8元。
利财公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。1.其制定《008号文件》系经过民主讨论，程序合法。其于2013年2月20日召开的公司会议系年度的职工代表大会，参会人员系各部门、车间的代表，会上发言的就有20人；对于该会议召开的真实性，除其提交的会议纪要外，被上诉人钱军也确认召开过该会议，钱军否认《008号文件》的讨论并不能直接否认上述民主程序。2.因为《008号文件》系经过民主程序制定，即使与职工代表未达成一致意见，因为该文件的内容不违反法律、行政法规的规定，亦不存在明显不合理的情形，且已向劳动者告知或公示，可以作为处理劳动争议的依据。3.关于处罚决定书，其以在公司的门卫和钱军工作的车间宣传栏以张贴的方式进行送达，并无不当。二、钱军无充分证据证明已履行了请假手续或经公司批准，请假又无正当理由，长时间不上班属于旷工。三、原审认定钱军于2005年3月入职，2013年11月13日解除劳动合同，则工作年限为8.7年，应按9个月而非10个月计算经济赔偿金。综上，其请求二审法院撤销原审判决，改判驳回钱军的原审诉请。
被上诉人钱军辩称：一、2013年2月20日的会议，参会人员仅20人，《008号文件》未经职工代表大会或者全体职工讨论通过，因非民主程序制定，故对其没有约束力。上诉人利财公司作为管理方，有其家庭住址及联系方式，可以通过邮寄或电话送达处罚决定书，仅在宣传栏进行张贴明显规避送达。二、在利财公司请假，向生产部部长臧建清说一声即可，超过一天的写个假条，无需批准；即使请个一、二个月也可以，事后按相应规定结算工资即可。三、其入职时间应为1997年11月12日，而非2015年3月。四、原审认定的工资低于实际工资，请求法院调取相关银行转账记录。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审一致。
本案的争议焦点是：一、利财公司解除劳动合同的理由是否成立；二、解除劳动合同的程序是否合法？
关于争议焦点一，本院认为：
第一，利财公司用于证明《008号文件》制定程序合法性的证据为会议纪要、钱军关于召开过2013年2月20日会议的陈述以及有钱军签字的文件通告。分析上述证据，虽然可以证明召开过会议但仍需由利财公司进一步举证会议的内容，但是会议纪要并无员工签字，故不能证明会议上讨论通过《008号文件》。至于钱军事后在文件通告上的签字，亦只发生收到该文件的后果，而对未经民主程序制定的规章制度的告知、公示，亦不具有赋予该规章制度合法性的效力。据此，原审法院认定《008号文件》对钱军不产生约束力正确，本院予以确认。
第二，钱军虽有权休病假，但首先必须举证其未工作的一段时间内患病住院或者未住院医嘱需要休息，因为该类证据属于其必须离岗休养的基础，如果没有，其主张病假的基础就失去了依据。钱军在一、二审中均未提交相关证据，故本院对其主张需要休病假的事实不予采信。钱军请病假的理由不成立，其目前提交的证据仅能证明向利财公司提出请假而不能证明公司同意其休病假，其关于请假仅需说一声以及随意可请一、二个月的意见亦不符合常理，故其不上班缺乏正当的理由。
第三，劳动法明确规定劳动者应当完成劳动任务、遵守劳动纪律和职业道德，因此，即使《008号文件》对钱军不产生约束力，其也应履行基本的劳动义务，遵守基本的劳动纪律。2013年10月7日，利财公司法定代表人钱利忠通过短信“你现在服从生产部的按（安）排，到车间去工作”通知钱军上班，钱军于同年10月12日回复因母亲生病需要照顾为由请假一周，则钱军最迟应于一周期满后上班，但其之后无正当理由拒不上班，不履行劳动者基本义务，违反法了基本的劳动纪律，故利财公司于11月11日作出钱军矿工15日的认定正确，其有权与钱军解除劳动合同符合法律规定。
关于争议焦点二，本院认为：
建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。利财公司与钱军解除劳动合同后，已于2013年11月16日通知了无锡市锡山区云林街道竹园社区工会联合会，补正了通知程序，解除程序并不违法。
综上，虽然《008号文件》不能作为上诉人利财公司解除与被上诉人钱军之间劳动合同的依据，但是利财公司依据钱军矿工解除劳动合同有事实依据且程序不违法，不属于违法解除，故无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院未查明钱军旷工的事实，认定事实有误，所作判决本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第0446号民事判决；
二、利财公司于本判决生效后十日内支付钱军工资2037元；
三、驳回钱军其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10210元，由钱军负担28元，由利财公司负担82元；二审案件受理费10元，由钱军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 刘翼洲
二〇一五年十二月十日
书 记 员 汪丽敏
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。