浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑二终字第118号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢晓琴，农民。因本案于2013年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押东阳市看守所。
辩护人王永杰，北京泽永律师事务所律师。
辩护人陈新敏，浙江同济律师事务所律师。
原审被告人卢某甲，农民。因本案于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2014年9月30日被取保候审。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人卢晓琴犯诈骗罪、卢某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年9月22日作出（2014）浙金刑二初字第9号刑事判决。被告人卢晓琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至2013年5月间，被告人卢晓琴谎称做红木生意需要资金周转、转贷、买店面、亲友做生意需要资金等，在浙江省东阳市等地以借为名，承诺支付月利率3.5分、6分等不等的利息，先后40余次从徐某丙处共计骗取借款人民币14693.25万元，除部分款项作为还本付息归还徐某丙外，其余用于赌博、挥霍等。2013年6月6日，徐某丙将被告人卢晓琴限制在自己家中催讨欠款期间，卢晓琴在徐某丙的住处发现其出具给徐某丙的借条后，私下将借条予以毁灭。至案发时，被告人卢晓琴已归还徐某丙人民币共计6880.303万元，实际骗得人民币7812.947万元。案发后，被告人卢晓琴家属代为退赃及公安机关追回赃款合计839.36万元，已全部发还给被害人。
2013年5月18日，被告人卢晓琴试图在赌场翻本，将从被害人徐某丙处骗得的180万元人民币转入其丈夫、被告人卢某甲的账户，让卢某甲用于赌博。卢某甲在明知卢晓琴没有正当收入来源，因赌博所欠巨额债务无力偿还，资金均系以借款方式骗取的情况下，仍将该180万元人民币用于在澳门赌博挥霍殆尽。2013年7月20日被告人卢某甲的母亲代为向徐某丙退赃款人民币5万元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）以诈骗罪，判处被告人卢晓琴无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（2）以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人卢某甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；（3）违法所得继续予以追缴，并发还被害人。
被告人卢晓琴上诉提出，一审判决程序违法，事实认定错误，适用法律错误，应撤销原判，改判其无罪。理由如下：（1）被害人徐某丙明知其去澳门赌博，但为畸高利息，倚仗海天集团在东阳的势力，在知道其父母经济实力的情况下高利借款给其共1.4亿元作为赌资，扣除高利部分，其已归还7000多万元本金。（2）其与徐某丙签订的《借款承诺书》、《东阳市公安局治安案件说理性调解协议书》表明本案是民间借贷，不是犯罪，公安机关违法插手经济纠纷且存在对其诱供、逼供行为。
其二审辩护人提出，原判在证据采信及事实认定上错误，被告人卢晓琴的行为不构成诈骗罪，要求改判卢晓琴无罪。理由如下：（1）本案是徐某丙明知卢晓琴借钱用于赌博，为了赚取畸高利息，同时也知道卢家做生意有实力的情况下自愿出借的民间借贷行为，在案的《东阳市公安局治安案件说理性调解协议书》、《借据承诺书》也印证了双方系民间借贷而不是犯罪行为。（2）公安办案人员在办理本案过程中循私舞弊，违法插手经济纠纷，在侦查阶段对被告人进行诱供、逼供，卢晓琴在侦查阶段的相关供述不能作为定案根据。（3）公安机关为隐瞒违法插手经济纠纷事实，故意将在徐某丙家中抓获卢晓琴的事实写成在吴宁二校前抓获卢晓琴。（4）卢晓琴先后偿还了徐某丙近亿元，原判对此并未查清。（5）卢晓琴主观上没有非法占有故意。其没有隐瞒自己身份，也一直与徐某丙联系，一直在努力还款，并没有打算欠债不还，《借据承诺书》也表明卢晓琴有积极的还款意愿。因已另行出具《借据承诺书》，卢晓琴毁灭欠条的行为不应推定为主观上具有非法占有故意。
经审理查明，原判认定被告人卢晓琴诈骗、被告人卢某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有被害人徐某丙的陈述，证人蒋某、许某、徐某甲、楼某、卢某乙、卢某丙、张某、黄某、李某、徐某乙、毕某等的证言，相关银行帐户交易明细、网上银行电子回单、银行交易凭证、账本复印件、帐单、欠条照片，出入境记录查询结果，搜查笔录、扣押决定书，扣押、发还物品、文件清单，偿还协议、还款证明，东阳市公安局治安案件说理性调解协议书，公安机关出具的抓获经过等证据证实。被告人卢晓琴、卢某甲归案后对相关事实亦作了供认，所供能相互印证，且与上述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）被害人徐某丙陈述与证人蒋某等人证言均证实被告人卢晓琴是以做红木生意等为名多次向徐某丙借钱，在徐某丙听说卢晓琴老公赌博的消息后，卢晓琴曾特意当面向徐某丙解释其老公以前赌博过，现在不赌了的事实；而卢晓琴在侦查阶段和审查起诉阶段均稳定供述其以做红木生意等名义多次骗取徐某丙借款用于澳门赌博。现有证据足以证实卢晓琴在向徐某丙骗取借款过程中采用了虚构事实、隐瞒真相的手段。卢晓琴及其二审辩护人提出没有在借款理由上欺骗徐某丙，徐某丙明知其借款用于赌博仍大量出借，不仅与上述证据反映的情况不符，也与常理相悖，不予采信。（2）卢晓琴自身经济能力不足，在一年多时间里采用欺骗手段骗取大量借款用于赌博，造成巨额款项不能归还，主观上具有非法占有故意。卢晓琴的二审辩护人提出卢没有非法占有故意，与事实及法律规定不符，不予采信。（3）东阳市公安局南市派出所在处理徐某丙为讨债而非法限制卢晓琴人身自由的治安案件时进行调解，促使双方和解，但并未就双方纠纷的性质作出评判、提出解决方法；而卢晓琴出具给徐某丙的还款承诺书亦不能改变其骗取徐某丙款项的行为性质。卢晓琴及其二审辩护人提出根据《东阳市公安局治安案件说理性调解协议书》和卢晓琴出具给徐某丙的《借据承诺书》，可证明卢晓琴向徐某丙借款系正常的民间借贷而不是犯罪行为，于法无据，不予采信。（4）被告人卢晓琴在本案中的违法性明显，公安机关依法办案，并不属于违法插手经济纠纷的情形。卢晓琴及其二审辩护人所提公安机关违法插手经济纠纷，理由不能成立。（5）对于卢晓琴及其二审辩护人提出公安机关在侦查阶段的有诱供、逼供行为，并无相关证据予以证实，且被告人卢晓琴在侦查阶段的多次供述与审查起诉的供述一直稳定，在案的被告人在侦查阶段的最后三次供述的审讯录像也未发现有诱供等非法取证行为存在。故对此上诉及辩护意见不予采信。（6）对于辩护人提出公安机关将被告人抓获地从被害人徐某丙家改写为吴宁二校，经查，卢晓琴在一审庭审时明确表示其是当日从徐某丙家出来后被抓的，此与在案的楼某证言称徐某丙家在吴宁二校附近相印证，公安机关出具的抓获经过并未错写抓获地点，辩护人的相关异议不能成立。（7）被告人卢晓琴在一审法庭上对指控的借款1.44亿没有异议，但对实际未归还数为9655万元提出异议，认为已还款8000万左右。而被害人与被告人在案发前对帐后形成的《借据承诺书》确认卢晓琴尚欠徐某丙10835万元，但该数额系未将已付息部分扣除。虽然相关原始借条已被卢晓琴销毁，但根据卢晓琴的供述，相关款项来往均通过徐某丙儿子的帐户进行，原判根据银行账户交易明细、凭证，结合被害人的陈述和被告人供述，从事实存疑时有利于被告人的角度，就低认定实际诈骗数额，并无不当。被告人卢晓琴及其二审辩护人对诈骗数额提出的异议，依据不足，不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人卢晓琴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人卢某甲明知被告人卢晓琴交给其的钱款系犯罪所得，仍然按卢晓琴的授意用于赌博挥霍，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对两被告人均应依法惩处。被告人卢晓琴及其二审辩护人提出卢晓琴的行为不构成犯罪，要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。卢晓琴、卢某甲归案后能主动退出部分赃款，依法可酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人卢晓琴的上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 金家胜
代理审判员 廖勋桥
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张琪琳