山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2061号
上诉人（原审原告）：许哲通，男，1960年2月12日出生，汉族，住绛县。
委托代理人：王永新，山西欣哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段ＸＸ，男，1970年4月12日出生，汉族，河南省。
委托代理人：张维，男，1969年12月27日出生，汉族，绛县古绛镇。
被上诉人（原审被告）：余涛，男，1948年10月25日出生，汉族，住绛县古绛镇。
被上诉人（原审被告）：余贵，男，1973年10月8日出生，汉族，住绛县古绛镇。
上诉人许哲通因与被上诉人段ＸＸ、余涛、余贵合伙纠纷一案，不服绛县人民法院（2015）绛商初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许哲通及其委托代理人王永新、被上诉人段ＸＸ的委托代理人张维、被上诉人余涛、余贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许哲通上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人段ＸＸ返还上诉人投入的次粉机组设备，洗麦机设备及资金26万元，并按合作协议约定支付违约金；被上诉人余涛、余贵承担补充赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对上诉人与绛县金麦香面粉厂订立的《合作协议》的效力错误认定。上诉人与绛县金麦香面粉厂2012年6月12日订立了《合作协议》，约定双方合作经营金麦香面粉厂，该合作协议上加盖了绛县金麦香面粉厂的公章，绛县金麦香面粉厂在《合作协议》上加盖公章的行为，不仅表示协议内容是金麦香面粉厂的意思表示，而且表明金麦香面粉厂愿意承担合同责任。协议订立之后，上诉人与绛县金麦香面粉厂实际履行了该协议，该事实也足以证明上诉人与绛县金麦香面粉厂订立的《合作协议》是双方的真实意思。一审法院虽认定该《合作协议》是上诉人与绛县金麦面粉厂签订的协议，但认为该协议是个人合同合伙协议，该认识混淆了合作和个人合伙的法律概念。二、一审法院对上诉人的合作出资认定错误。绛县金麦香面粉厂2012年10月13日出具的收据，载明上诉人投入价值四万元的次粉机组及资金共三十万元。绛县金麦香面粉厂在本案审理过程中曾提出对该收据上文字内容和盖章的顺序进行司法鉴定，司法鉴定机构的鉴定意见是先有文字内容后加盖公章，该鉴定意见足以证明绛县金麦香面粉厂对收据内容的确认。被上诉人余贵是面粉厂的管理人员，其妻子崔红江对上诉人与绛县金麦香面粉厂的合作事项是清楚的，崔红江证明上诉人在合作之初投入的事实，一审法院对崔红江证词是否具备证据三性没有明确认定。三、在《合作协议》有效的前提下，被上诉人段ＸＸ应返还上诉人投入资产，并应根据合同约定支付30万元的违约金，被上诉人余涛、余贵应承担补充赔偿责任。上诉人与绛县金麦面粉厂2012年6月l2日订立的《合作协议》有效并已经实际履行，绛县金麦香面粉厂、余涛擅自终止协议的事实清楚，根据《合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。故上诉人要求被上诉人段ＸＸ返还合作投资即次粉机组、洗麦机及26万元投资款有充分的事实和法律依据。上诉人申请法院调取的绛县古绛派出所2012年11月21日处理案件的《当场调解治安案件登记表》记载了被上诉人余涛在2012年11月18日让停止经营，双方发生纠纷。上诉人申请法院调取的金麦香面粉厂投资人变更登记材料证明了被上诉人余涛在2013年2月18日将金麦香面粉厂的全部财产转让给了段ＸＸ，该转让协议上诉人并不知情，绛县金麦香面粉厂在庭审中明确表述与上诉人没有合作关系。以上事实证明金麦香面粉厂于2012年11月18日单方擅自解除合同的违约事实，根据上诉人与被上诉人签订的《合作协议》第七条约定，绛县金麦香面粉厂擅自终止合同，应支付上诉人违约金30万元。被上诉人余涛作为绛县金麦香面粉厂的原投资人，理应对绛县金麦香面粉厂的债务依法承担责任，被上诉人余贵系余涛之子，根据法庭调查的事实，二人共同投资、经营金麦香面粉厂，余贵也系金麦香面粉厂的投资人，应依法与被上诉人余涛共同承担责任。四、一审法院适用法律错误。上诉人与绛县金麦香面粉厂签订的《合作协议》并不具备个人合伙的法律特征，一审法院适用《民法通则》第三十条关于个人合伙的规定，认为该协议违反了法律强制性规定，《民法通则》第三十条并非效力性强制性规定，不能作为认定合同无效的法律依据。
段ＸＸ辩称，2013年2月其通过合法手续，购得绛县金麦香面粉厂，并在工商行政管理部门办理了注册登记。有关绛县金麦香面粉厂在其购买之前所产生的一切经济纠纷其不知情，也与其无关，其属于善意的第三人。
余涛辩称：一、关于《合作协议》的效力问题。上诉人与余贵签订的合作协议不具有法律效力并与法律规定相抵触，与事实相违背，属于无效协议。l、余贵仅仅是个投资人委托的生产经营者，在投资人不知情和无授权的情况下，无权代表投资人的企业同上诉人许哲通签定合作协议，对投资人和企业来说不具有约束力和法律效力。《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。上诉人从余涛与余贵是父子的血缘关系进而推断到余贵也是投资人，再由此进而再次推断到余贵与许哲通两个人签定的协议的“合理”的逻辑推理是多么的荒谬可笑，法律重的是证据，不是推理。况且即使投资本人也是不能与他人签定协议合伙经营的，那也是违背了《个人独资企业法》的性质的，何况是委托人余贵以自己的名义签定协议。这是典型的无权代理行为。协议当然无效。2、厂子是个人独资企业，被上诉人于2009年2月建厂，4月在绛县工商局注册为个人独资企业，注册号；140826000002939，投资人为余涛。《个人独资企业法》规定，此类企业只能是个人管理或委托经营，不能合伙，否则就改变了企业的性质成了“合伙企业”，若不变更手续，属于违法经营，不受法律保护。依据《合同法》第52条第5款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同属于无效合同。况且营业执照、生产许可证、税务登记证都挂在厂子的墙上，上诉人明知企业性质和余贵没权力，执意同余贵签定合作经营协议，构成主观上的故意。从这点看，上诉人干的是以“签定协议”为名达到侵犯他人财产为目的的事情，况且协议一式两份，上诉人手上的一份有厂子的公章，余贵手上的一份没公章，显然是上诉人女儿在厂担任会计管理公章的情况下私自加盖的，纯属个人的擅自恶意行为。从签定的协议来看，虽然题目写的是“合作协议”但从内容实质上看，是上诉人凭“磨面技术”亲自参与生产管理、共同享受分红的合伙经营，属于合作中的合伙一类。一审法院的认定抓住了本质。这即违背了《个人独资企业法》又与《民法通则》中关于合伙的规定相抵触。也就是说违反了这两个法律的强制性规定，再结合此协议余贵无权代理、原告故意签定和公章加盖的瑕疵四方面综合考虑，依据《最高法审理合同案件若干问题的指导意见》第15条规定，一审法院认定协议无效的事实清楚运用法律准确。要依事实全面看问题，不能在效力性与管理性强制性规定的概念上打转，一概否定或肯定。综上所述，根据《合同法》48条、52条第5款规定和个人独资企业的基本性质确定此协议为无效协议。又因上诉人签定协议时的主观故意错误，由此造成的损失和后果应由其承担。一审法院认定正确。二、关于30万元投资“字据”的真假问题。此证据纯属虚构事实，伪造证据。（一）从字据书写的内容看，缺乏证据的客观性、关联性和真实性：1、关于30万元中的上诉人7月1日至l0日拉入面粉厂16多万斤小麦折合182000元钱的事实，是虚假的。理由有5点：①上诉人的两个证人属于有利害关系的人，况且对这笔小麦在法院的笔录说法也相互矛盾，上诉人的证人陈巧云说是从上诉人的面粉厂拉的兑换了面粉又拉回去卖了；上诉人的女儿许晶说是16万多斤小麦顶了投资款折合18万多元，两个证人自己的陈述都相互矛盾，不足为证。②16万多斤小麦的事实记载也不真实，上诉人的证人陈巧云说是她记录写的，崔红江过的磅，但崔红江与余贵早就开始闹离婚，有栽赃陷害之故意，10次入库，没有一次有二人签名的入库单来证明。③没有记账凭证来证明。④没有当事人余贵的签名认定。⑤清单书写的时间是2012年7月1日到l0日，此间陈巧云还没有到面粉厂上班，她怎么能证明小麦入库呢?上诉人也没有其它佐证进一步证明，所以16万多小麦的字据是虚假的。不能作为证据使用。2、关于30万元中的上诉人提出的五万元的欠款和其付给余贵两万多元的现金是不存在的。上诉人的女儿说余贵有五万元的欠款折合和两万多元的现金交纳。但不能拿出任何借据、欠条、收条，缺乏其他证据佐证。如果有五万元的欠款和上诉人付给余贵两万多元的现金，财务账上也应当有所记载，只有当事人的女儿的口述，无任何证据支持，所以不能认定此款项事实的存在。3、次粉设备款4万元也无任何证据和帐目凭证。综上，30万元的所谓“字据”的所有内容都缺乏客观性、关联性和真实性。（二）从字据的外表形式上看存在的瑕疵也非常明显：1、许哲通递交的20l2年10月13日的字据上有余贵的签名和金麦香面粉厂公章。被上诉人余贵当庭否认条据上余贵自己的签名，说不是其本人所签，上诉人提出对该条据上余贵的签名进行笔迹鉴定，后又放弃。同时在法庭审理时，许哲通的女儿许晶当庭陈述该条据上的除余贵两个字外全是许晶自己所写的。对于字据上的公章有证人董改英证明许晶在厂子当会计时保管使用公章，证人尚红芳当庭出庭做证，证明上诉人许哲通的女儿许晶是面粉厂的会计有使用印章单独办理业务的职务便利，是自己书写内容后自己加盖的。根据以上查明的事实，应当认定许哲通所提供的“出资证明”不具有合法性和真实性。2、上诉人的两证人均与其有利益关系，明显存在着串通损害第三人的利益问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条内容规定，上诉人与两个证人有利害关系，证人的证言证词不能单独作为认定案件事实的依据。3、从一般常规上看，印章同签字、手印是不同的，它不具备唯一性，他人也可以使用和偷盖，单凭一个印章不能认定是被上诉人意思的真实表达。何况有证人尚红芳证明是许晶自己加盖的。4、此“出资证据”不合常理。如果是存在真实的投资关系，尤其是高达30万元，双方肯定要签订协议，企业的所有权人也应当知情或确认。然而，事实上上诉人所提交的字据之前的《合伙协议》上只字没有提投资款和投资设备一项，只有上诉人“技术管理”一项，此后也没有补充协议。这点从合作经营角度看明显错误；投资应是共同资产，应该有负责人签名的入帐记录凭证，面粉厂没有出资人的财务记载，只有上诉人女儿自己书写的内容的一份“字据”，这点从财务角度看也同样违背常理的。5、印章加盖错误。投资款手续应当加盖财务章，而不是公章，公章是行政事务用途，对外的，财务章才是专门针对的内部资金、钱财的使用章，公章盖在投资款字据上毫无实际意义。总之，从内容到形式，此“投资款”项的证据明显是上诉人许哲通父、女串通合谋伪造事实的假证据，一审法院认定有“重大瑕疵”，认定的事实清楚准确。同时此数目巨大，已构成典型的虚假诉讼罪，依据2015年新的刑法法律规定许哲通应承担虚假诉讼诈骗财物的法律责任。三、关于次粉机和洗麦机问题这都是许哲通与余贵两个人非法经营的几个月期间共同购买的，并非是上诉人的投资的设备，只是发票在许哲通女儿手中，她一直都没有交到法庭。不应该返还，而属于两个人在非法经营中清产核资中的问题。四、关于在古绛镇派出所签定的协议问题。12年10月余贵离家出走后，许哲通利用此机会偷拉面粉，被上诉人挡住，11月发生纠纷，到了派出所，被上诉人才知道原告与余贵签定有协议，经派出所调停，被上诉人与上诉人在派出所共同签定了一份清算许哲通与余贵非法合伙经营几个月的账目的协议，虽然许哲通耍赖后来没有清算成，但是这份清算协议恰好证明了许哲通已经承认协议的非法和同意终止这才清算账目的。若说“违约”也是上诉人在先。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
余贵辩称：一、关于协议的签定。1、上诉人在签定协议前亲自考察了面粉厂多次，生产许可证、营业执照、税务登记证挂在办公室的墙上，明知厂子的性质。上诉人同意先草拟个协议，其才同意的，从目的上看，上诉人是主观上的故意。2、协议是在上诉人家里签的，并且是把其灌醉后签定的，根本没有盖章，上诉人那份协议上的章是后来他女儿当厂子里的会计偷盖上的。从行为上看，上诉人是有预谋的。3、从签定的协议的内容上看，上诉人不投一份钱，要分红一半，明显有失公平，后来又出现了一张投资的假字据，是典型的欺诈行为。二、关于投资款的“字据”问题。1、如果上诉人有投资，2012年6月份签的协议上应明确写上此内容，不会到10月其离家出走后才出现一个字据，有失常理。其离家出走的原因也是上诉人把几十万斤面粉拉走不给钱，其无法面对投资人才出此下策。2、字据是上诉人女儿自己书写，有证人证明是她自己盖的章，上面的其的签字，上诉人又放弃鉴定，其他什么相关联的佐证也没有，显然是伪造的虚假的字据。如果上诉人真有资本也不会来与其合伙。2、崔红江当时与其闹离婚，7月就把孩子和她自己的户口偷偷转走，10月就证明上诉人投资小麦的事情，纯属于恶意陷害；陈巧云20**年7月初还没有到厂子上班，怎么能证明上诉人投资了小麦?三、关于洗麦机和次粉机问题。洗麦机是两个人非法合伙期间共同购买的，而且是把原来的洗麦设备拆换下来的，不是上诉人个人投资的设备，收据在上诉人的女儿手里，一直不提供。次粉机也是此期间安装的旧设备，属于共同所有，也不是上诉人一个人投资的设备，属于算帐的内容，不是“返还”的问题。综上所述，协议的签定是一个大阴谋，投资的字据是一个典型的欺诈。应驳回上诉，并追究其刑事的法律责任。
许哲通向一审法院起诉请求：1、被告返还原告投入的次粉机组设备，洗麦机设备及资金26万元；2、对合作期间新购置的设备配电柜1台、上料斗1台、电动机6台、清粉机砂克龙、闭风器4台、风机1台，按照协议约定各半分割；3、被告支付原告违约金。
一审法院认定的事实：被告余涛与被告余贵系父子关系。2012年6月l2日，原告许哲通（乙方）与被告余贵（甲方）签订合作协议。协议中约定：“二、合作内容：甲、乙双方以金麦香面粉厂为基础，以乙方技术、管理经验，负责生产为依托，共同发展以小麦为收购、加工、面粉销售为合作内容，具体事项如下：l、甲方现有厂房、场地、设备（现有设备为完好，并可以随时投入使用的设备）产权仍归甲方所有（登记表附后）；2、合作后设备的维修、保养及使用，由双方共同承担，各承担50％，新购置更换、添加的设备由双方各承担50％，所有权双方各有50％。双方签订的合作期限为十年，合作协议一式二份。原告递交的合作协议在落款处除有被告余贵的签名外还加盖有“绛县金麦香面粉厂”的公章。被告余涛、余贵递交的合作协议上仅有原告许哲通、被告余贵的签名。协议签订后，原告许哲通投入了以下固定资产：次粉生产组合设备一套、洗麦机一套。绛县金麦香面粉厂为被告余涛于2009年3月12日以个人财产出资登记的个人独资企业，企业名称为绛县金麦香石磨面粉厂，后被告余涛于2009年12月3日将绛县金麦香石磨面粉厂变更为绛县金麦香面粉厂。2013年2月18日被告余涛同段ＸＸ签订绛县金麦香面粉厂转让合同，合同中约定被告余涛将其所有的绛县金麦香面粉厂及厂区内所有厂房、机器、设备、工具、地磅及其他附属设施以100万元的价格全部转让给段ＸＸ。段ＸＸ受让前绛县金麦香面粉厂的债权、债务及纠纷均与段ＸＸ无关，段ＸＸ受让后的债权、债务与余涛无关。2013年2月21日被告余涛同段ＸＸ在绛县工商局办理了个人独资企业变更登记手续。2015年6月30日，绛县金麦香面粉厂办理了注销手续。
一审法院认为：被告余涛注册成立绛县金麦香面粉厂系个人独资企业。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告许哲通与绛县金麦香面粉厂签订的协议不符合合伙的法律规定，违反了法律的强制性规定，故该协议为无效协议。根据合同法第58条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告明知绛县金麦香面粉厂系个人独资企业，仍与其合伙，主观上存在过错，余贵并非法人，以个人名义与原告签订协议，鉴于双方都有过错，被告应将原告的投资设备返还给原告，不再支付违约金。合同虽无效，但鉴于双方已实际进行了合作经营，原告在本案中未申请清算，亦未举证证明合作期间的盈利或亏损，无法证明新增设备是用利润购置的。故对原告要求分割合作期间的设备的诉讼请求不予支持。关于原告要求返还26万元投资款的诉讼请求，原告提供的证据存在重大瑕疵，不能证明其主张，不予认定。依据《中华人民共和国民法能则》第三十条、《中华人民共和国合同法》、第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告段ＸＸ、余涛、余贵于本判决生效后十日内共同返还原告许哲通次粉生产组合设备一套、洗麦机一套。二、驳回原告许哲通的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由原告许哲通承担1000元，被告余涛、余贵、段ＸＸ各承担l00元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求未提供证据。原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，原绛县金麦香面粉厂系被上诉人余涛的个人独资企业，上诉人许哲通与绛县金麦香面粉厂签订的《合作协议》，实为合伙协议，该协议的主体不符合个人合伙的法律规定，又未进行合伙企业工商注册登记，也不符合《合伙企业法》的有关规定，应为无效。协议无效后，应返还因合同取得的财产，故上诉人许哲通请求被上诉人承担违约责任，没有法律依据。上诉人许哲通请求被上诉人返还其投资款26万元，该款是其合作经营中的投入，经营终止后双方也没有清算，且被上诉人余涛、余贵亦否认投资的事实，待清算后可另行解决。综上所述，上诉人许哲通的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人许哲通负担。
本判决为终审判决。
审判长 董大有
审判员 卫文学
审判员 李俊骥
二〇一六年十月十三日
书记员 刘英芳