黑龙江省依兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）依民重字第9号
原告朱一宝（反诉被告），住依兰县。
委托代理人张军。
委托代理人赵世亮，住依兰县依兰镇。
被告赵坤（反诉原告），现住依兰县。
委托代理人张智敏。
被告王培明，现住方正县。
委托代理人刘志文。
委托代理人王延志。
原告朱一宝诉被告赵坤、王培明提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月9日向本院起诉。本院经审理，于2014年10月22日作出（2014）依民初字第434号民事判决。
判决后，原告朱一宝、被告王培明不服，向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。2015年4月3日，哈尔滨市中级人民法院作出（2015）哈民二民终字第21号民事判决。判决后，被告赵坤向二审法院申请再审，2015年10月28日，哈尔滨市中级人民法院裁定撤销一、二审判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告朱一宝及其委托代理人赵世亮、张军，被告赵坤及其委托代理人张智敏，被告王培明及其委托代理人王延志、刘志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱一宝诉称，被告赵坤于2013年11月2日雇佣原告干活。2013年11月4日，赵坤安排原告跟拖拉机拉杨树。向外拉杨树时，拖拉机司机让原告站在拖拉机前配重，拖拉机在拉杨树时，拉杨树的绳子断了，将原告从拖拉机上甩下，拖拉机将原告撞伤。原告伤后经依兰县人民医院检查后直接转到佳木斯大学附属第一医院住院治疗。经诊断为腹部闭合伤、肝破裂、失血性休克、脑挫裂伤等。原告要求被告赵坤赔偿的理由，本案中原告与赵坤之间形成了雇佣关系。赵坤也承认雇佣原告为其干活，原告共为赵坤干了两天活，双方之间存在雇佣关系。原告是在从事赵坤安排的雇佣活动造成身体损害的，赵坤的当庭证人辛某某在本案第一次庭审中证实，是赵坤让辛某某安排两名人员在案发的当天下午为被告王培明拉的树，辛某某是赵坤安排的领班人，原告是赵坤的雇佣人员，原告只能听从领班人的安排，同时辛某某还证实原告与辛某某在案发当天下午在为王培明拉树时的工钱也
已经由赵坤给付了辛某某和原告。王培明也应当对原告进行赔偿，本案中赵坤的证人辛某某证言证实，王培明对辛某某表示对他同原告拉树要多给钱，王培明的意思表示应该是在赵坤给付工钱的基础上再另给加工钱。王培明的行为也是对原告的一种雇佣行为，原告拉树的行为实际上是两名被告共同雇佣的行为。原告在佳木斯大学附属第一医院住院治疗100天。原告请求判令二被告赔偿医疗费190,174.40元、交通费1,343.50元、法鉴费3,600元、伙食补助费5，000元（50元/天×100天）、护理费28,770元（49,320元/年÷360天×210天）、营养费2,000元（20元/天×100天）、误工费11,896.20元（23,793元/年÷360天×180天）、伤残赔偿金57,804.60元[（9,634.10元/年×20年×20%）＋（9,634.10元/年×20年×10%）]、被抚养人生活费33,988.80（14,162元/年×16年÷2人）、复印费80元、精神抚慰金5,000元，合计339,657.50元。
重审中，原告增加诉讼请求，要求二被告赔偿原告庭审后到佳木斯复查买药及到哈尔滨市参加庭审发生的交通费2,459元。
被告赵坤同时提出反诉称，2013年11月4日12时许，因被告王培明在反诉原告处购买的杨树需要装车，王培明雇佣了两名拖拉机司机赵某某和刘某某为其将挖倒的杨树从树
坑中拽出。因拽树需要两个人配合拖拉机司机挂钩，在这种情况下，王培明找到了辛某某，称其拽树需要两个人挂钩，让辛某某再为其找一个人，反诉被告朱一宝一同与辛某某为王培明去拽树挂钩。当时，反诉被告跟着由赵某某驾驶的554型号拖拉机拽树，反诉被告负某某将油丝绳绑在杨树上挂钩，然后由拖拉机将杨树拽到道边。赵某某驾驶554型号拖拉机用油丝绳在拽一根杨树时车头翘起，赵某某让反诉被告站在车头前保险杠上往下压车头，起配重作用。拽杨树的油丝绳突然断了，车头落下来，将反诉被告从车头甩了出去，造成反诉被告受伤。反诉被告伤后由反诉人、被告王培明以及反诉被告叔叔朱世军送往医院治疗。ＸＸ明见状后，不愿支付费用而逃跑。反诉原告在被反诉人抢救时，本着救死扶伤的原则，为反诉被告垫付了抢救费用65,324.21元。现反诉被告已经医疗终结，反诉人没有赔偿义务，反诉被告应当向反诉原告返还该垫付的抢救费用。反诉原告向反诉被告索要该垫付费用遭到反诉被告拒绝。依照相关法律规定提起反诉，请求反诉被告朱一宝返还垫付的抢救费用65,324.21元，维护反诉原告的合法权益。
本案重审时，反诉原告赵坤增加诉讼请求，要求反诉被告朱一宝返还2015年7月17日依兰县人民法院执行局从反诉原告处执行的赔偿款11,000元。
被告王培明辩称，本案事实是2013年11月1日，王培明与赵坤商谈购买林场出售的杨树，规格为胸径8-12公分，每棵定价50元，数量一车约装400棵左右，王培明通过汇款方式付给赵坤购树预付款10,000元。双方约定按当地卖树的交易习惯办理，挖树、拽树、装车雇人和雇车费用等均由卖方负某某，装车后结账，买方按实际装车数量付款。因赵坤自有的拖拉机马力小，所以2013年11月2日赵坤委托王培明为他在大罗密镇雇两台车拽树，王培明用手机为他联系到方正县大罗密镇中兴村的赵某某和刘某某二人，经商谈敲定赵坤每天雇车费给600元，供吃住，另还负某某给车加油。11月4日上午，赵某某和刘某某开车来到林场，当时赵坤没在，中午吃饭时赵坤回来了，在吃饭时同赵某某和刘某某说下午让工长辛某某给安排两个人给车挂钩，所以吃完午饭在院内辛某某就安排朱一宝和他一起去给车挂钩。当日12时许，赵某某驾驶554型拖拉机拽树时，由于牵引绳被拉断将站在车前配重的原告朱一宝甩下摔伤住院治疗，住院期间赵坤先后为原告支付医药费65,324.21元。根据上述事实，王培明无责任，理由是，王培明与赵坤在交易前口头约定卖方负某某挖树、拽树、装车，这也是该地区多年来买卖活树的交易习惯，也就是人们在长期交易过程中所形成的习惯性做法。只要不违反法律和行政法规的强制性规定，人民法院就应当依据《合同法》第六十一条和《合同法》解释（二）第七条之规定予以确认和支持。本案中卖树方承担挖树、拽树和装车就是根据多年来交易习惯确定的，无需签订书面协议，对此，证人沈某某、王某某对该交易习惯予以证实，原告及赵坤对二证人的证言均未提出异议。本案原告受赵坤指派，也是在为赵坤从事雇佣活动中受伤，因在该阶段所拽的杨树所有权还仍属于被告赵坤，没有交付给王培明。依据《物权法》第二十三条，“动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力，法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《侵权责任法》第三十五条均规定了雇员在从事雇佣活动中人身受到伤害或提供劳务者人身受到伤害的法律责任。综上，原告追加王培明为被告，要求承担侵权责任没有事实根据和法律依据，要求法院依法驳回原告对王培明的起诉。反诉原告赵坤为反诉被告交付医药费的行为不是垫付而是依法承担责任，所以反诉原告的反诉理由与事实不符，于法无据，要求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
被告王培明重审时还答辩称，法院为查明本案事实，释明原告追加王培明为被告，但原告认为自己是在为赵坤从事雇佣活动中造成人身损害的，故依法要求雇主赵坤承担责任，而不要求王培明承担赔偿责任是正确的。请求法院查明事实后判决王培明不承担原告的赔偿责任。
反诉被告朱一宝辩称，反诉原告无事实依据。反诉被告是在从事反诉原告安排的雇佣活动中造成身体损害，反诉原告应承担赔偿责任。如果证据证明反诉原告无赔偿责任，应由对反诉被告伤害有赔偿责任的人返还所诉费用。
原告朱一宝为证明其主张的事实成立，原审庭审中向法庭出示了如下证据：
证据1，病历1份，证明原告因伤在佳木斯大学附属第一医院住院100天的治疗经过。
证据2，收款凭证两份，佳木斯中心血站收款凭证3份，外购药收据31份，用药明细1份，医药费票据一份金额457元，共计190,174.40元（含赵坤垫付），证明原告所支付的医药费情况
证据3，交通费票据42张，金额1,343.50元，证明原告所支付的交通费
证据4，司法鉴定意见书1份，证明原告损伤已构成九级伤残和十级伤残，医疗终结时间为6个月，住院期间前两个月需2人护理，余需一人护理三个月，定残后不支持继续治疗费用。
证据5，法鉴费收据1份，证明原告做鉴定所支付鉴定费3,600元。
证据6，原告户口簿1份，证明被抚养人的自然情况。
证据7，复印收据1份，证明支付费用80元。
本案重审时，原告向本院提交了如下证据：
证据8，交通费票据53张，证明原告原审之后到佳木斯市复查买药及到哈尔滨参加庭审支出的交通费共计2，459元。
证据9证人朱士君、孟凡森、文照亚当庭出具的证人证言，证实被告赵坤雇佣工人按天计发工资，2013年11月3日之前每天120元，11月3日起每天80元。
被告赵坤为证明自己的主张，向法庭举示如下证据：
证据1、证人证言四份，辛某某、阎某某、朱世君及朱一宝2013年11月在依兰县公安局治安大队所作的笔录，证明原告所受伤害是为王培明拽树挂钩造成的；原告及辛某某是受王培明雇佣，原告在雇佣活动中造成损害；原告为王培明拽树挂钩赵坤并不知情也未指派；原告是给第一被告做临时工，按小时计费，不干活不给钱。
证据2,证人辛某某及阎某某出庭作证，证明该二人在公安机关所作笔录真实有效。
证据3、医疗费票据12张，证明反诉原告为反诉被告垫付医疗费共8,324.21元。
证据4、收据3份，证明反诉原告为反诉被告垫付医药费现金人民币57,000元。
本案重审时，被告赵坤向本院提交了如下证据：
证据5，证人李某甲的证人证言，证实苗木销售一般采用两种方式，一种是大树由卖方负某某挖树、倒运、打包、装车，另一种是为避免纠纷，由买房负某某，为避免发生纠纷一般采用后一种；2013年依兰苗木销售市场胸径8-12公分的杨树价格为40-50元，如果由卖方负某某挖树、倒运、打包、装车价格为100元左右。
证据6，证人唐某甲的证人证言，证实销售苗木时一般由买房负某某起苗，卖方打包，证人出售苗木从起苗到装车均由买房负某某；2013年依兰苗木销售市场胸径8-12公分的杨树裸树价格为50元左右，如果由卖方负某某挖树、倒运、打包、装车价格为100元以上。
证据7，依兰县人民法院执行局出具的收据一份，证明2015年7月17日依兰县人民法院执行局收取被告11,000元赔偿款。
被告王培明为证实自己的主张,向法庭举示了如下证据：
证据1，证人刘某某出庭作证，证实王培明找证人为某某，每天费用700元，由赵坤负某某加油，挂绳子的两个人是赵坤找的，王培明带领证人到某某，并告诉证人如某某，证人仅某某，费用未付。
证据2，证人沈某某出庭作证，证明2011年和2012年，证人通过王培明将胸径为8-10公分的云杉树出售给大庆，挖树到装车均由卖方负某某，价格为170元。
证据3，证人王某某出庭作证，证实2012年证人通过王培明将云杉树卖到大庆，从挖树到装车均由证人负某某，一棵树从挖出到装车的费用是65元，且树高3.5米至5米，胸径在8-12公分的费用是65元。
证据4，书证一份，证明单位是黑龙江同禹格润园林绿化有限公司，证明人孙勇，证明公司业务员孙勇2012年在赵坤处采购柳树苗950株，胸径5-6公分，按行业惯例起树、打包、倒树和装车都由赵坤承担，公司孙勇委托王培明在赵坤林场负某某苗木质量，按实际装车数付款，运费由公司负某某；同年公司也在沈某某、王某某处购买云杉两挂车，株高3.5-4米500株，也是用同样交易习惯，孙勇委托王培明去办理，每棵树上车价170元。
本案重审时，被告王培明向本院提交了如下证据：
证据5，证明一份，证明单位为北京福森园绿化工程有限公司，证明2013年11月1日，公司委托王培明到赵坤承包经营的苗圃购买银中杨绿化树，树胸径8-12公分，每棵树上车单价50元，按当地交易习惯起树、打包、倒树和装车都由赵坤承担，公司按装车数付款，由于11月4日卖方雇人倒运树木时发生事故，致使交易中断，购树预付款未退。
经审理查明，2013年11月1日，被告王培明与被告赵坤协商购买赵坤承包林场出售的杨树，规格为胸径为8-12公分，价格为每棵50元。
被告赵坤于2013年11月2日雇佣原告朱一宝在其承包的林场干活，按时间计费，每小时15元，自2013年11月4日起每小时10元。2013年11月3日，被告王培明通过电话联系方正县大罗密镇中兴村的刘某某和赵某某两台拖拉机拽树，11月4日，刘某某驾驶其宁波484型拖拉机、赵某某驾驶其欧豹554型拖拉机从大罗密镇中兴村到依兰县达连河镇红星村赵坤承包的林场所在地。时至中午，在林场吃午饭时，王培明让赵坤为其找两个人给拖拉机拽树挂钩，赵坤让找工头辛某某。饭后，王培明找到辛某某，让其找人挂钩，当时原告与辛某某在一起，辛某某就让原告与自己一同去为拖拉机挂钩，并询问王培明挂钩价钱，当时王培明说，不能少给你们。之后，辛某某就随刘某某的拖拉机，原告随赵某某的拖拉机，由王培明带领两台拖拉机到达拽树现场，王培明告诉两台拖拉机驾驶员把挖到的树都拽到道边。赵某某驾驶的拖拉机在向外拉杨树时，因树较大且部分树根没有挖断，在拖拽过程中拖拉机车头翘起，司机赵某某让原告站在拖拉机前保险杠配重，因拖拉机拉杨树的油丝绳被拉断，将原告从拖拉机上甩下摔伤。赵坤与王培明将原告送到县医院，检查后转佳木斯大学附属第一医院治疗。经诊断为腹部闭合伤、肝破裂、失血性休克、脑挫裂伤等。原告在佳木斯大学附属第一医院住院治疗100天。
黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定意见为:1、朱一宝的损伤评定为九级和十级伤残；2、医疗终结时间为伤后6个月；3、住院期间前2个月需2人护理，余需1人护理3个月；4、定残后不支持继续治疗费用。经核定，原告的各项费用为，医疗费190,174.40元，交通费1,343.50元，法鉴费3,600元，伙食补助费5,000元（50元/天×100天），护理费28,770元（49,320元/年÷360天×210天），营养费2,000元（20元/天×100天），误工费11,896.20元（23,793元/年÷360天×180天），伤残赔偿金40,463.22元（9,634.10元/年×20年×21%），被抚养人生活费54,508.80（6,813.60元/年×16年÷2人），复印费80元，精神抚慰金5,000元，合计342,836.12元。事故发生后，赵某某和刘某某的拖拉机费用至今无人给付。赵坤对王培明主张系为其雇车并不认可，赵坤称，本村有很多拖拉机，不必到大罗密去雇车。辛某某的工资由赵坤支付完毕。原告朱一宝住院治疗期间，被告赵坤垫付费用65,324.21元。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述，举证、质证及本院采信的证据收集记录在卷，足以认定。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人也可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。原告在从事雇佣活动中身体受到伤害，其因此受到的损失依法应当得到赔偿。本案诉辩各方争议的焦点是：原告朱一宝身体受到伤害是受雇于被告赵坤，还是受雇于被告王培明。首先，从活树交易价格看，赵坤与王培明形成买卖合同关系，但未签订书面买卖合同，庭审时双方对买卖杨树的规格及价格陈述一致，对挖树至装车由哪方负某某各执一词。双方交易杨树的规格为胸径8-12公分，价格为每棵50元，被告赵坤提供的证人李某乙及唐某乙证实2013年胸径8-12公分杨树价格为50元，如包括挖树至装车费用价格为100元左右。被告王培明提供的证人王某某证实一棵树从挖出到装车的费用是65元，且树高3.5米至5米，胸径在8-12公分的费用都是65元。被告王培明提供的证人刘某某证实其所拽杨树高的10余米，胸径20公分，矮的4-5米，胸径12公分；证人赵某某证实其所拽杨树高10余米，胸径10余公分。从双方提供的上述证言看，胸径在8-12公分活树从挖树到装车的费用每棵至少在50元以上。被告赵坤以每棵50元价格出售杨树，如负某某挖树至装车费用显然不符合交易常理，王培明主张赵坤负有
“拽树，装车”的合同义务与事实不符，本院不予采纳。本院认定双方在活树买卖中，挖树由被告赵坤负某某，拽树及装车由被告王培明负某某。其次，从造成事故的拖拉机雇佣上看，王培明称其系受赵坤委托，电话联系两台拖拉机拽树，但无证据证明其该项主张，赵坤对此予以否认，且两名拖拉机驾驶员证实就拖拉机雇佣期间价格、油料承担问题未与赵坤协商，两台拖拉机是由王培明带至拽树现场，并告知二人挖倒的树都拽到道旁，故本院对王培明该项主张不予支持，应认定发生事故的拖拉机系受雇于王培明。再次，从原告从事拽树活动的过程看，证人辛某某及闫某某证言及在公安机关的证言均证实，系王培明找到辛某某去为拖拉机拽树“挂钩”，并让辛某某再找一人，辛某某找原告一同去拽树，王培明在场，并就雇佣费用问题进行了协商，承诺“不会少给钱”，上述过程，赵坤不在场，对此亦不知情。综上，正是由于王培明所购买的杨树根据双方口头协议由其负某某拽树及装车，其才从方正县大罗密镇雇佣两台拖拉机拽树，并亲自找辛某某及原告为拽树“挂钩”，因此，原告朱一宝与被告王培明形成劳务雇佣关系，原告朱一宝在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主王培明承担赔偿责任。王培明关于本案原告受赵坤指派，也是在为赵坤从事雇佣活动中受伤，并应由赵坤承担赔偿责任的主张与事实不符，于法无据，本院不予支持。
由于被告王培明与原告朱一宝之间形成了雇佣关系，被告赵坤与原告朱一宝之间在事故发生时不存在雇佣关系，其不应承担对原告的民事赔偿责任，因此，对被告赵坤的反诉请求应予支持，鉴于本案实际情况，原告应返还给其治疗期间赵坤的垫付款应由被告王培明直接给付被告赵坤。原告的伤残赔偿金及被抚养人生活费计算有误，本院依法予以计算调整。原告重审时诉请的一审后为购药发生的交通费，因黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定意见第4条结论为定残后不支持继续治疗费用，故本院不予支持，其关于到哈尔滨市参加庭审交通费的诉请于法无据，本院亦不予支持。反诉原告赵坤要求反诉被告朱一宝返还被本院执行局执行的款项，应由人民法院执行机构根据本案最终生效文书依法处理，本案不宜一并处理。终上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告王培明赔偿原告朱一宝医疗费190,174.40元、交通费1,343.50元、法鉴费3,600元、伙食补助费5,000元（50元/天×100天）、护理费28,770元（49,320元/年÷360天×210天）、营养费2,000元（20.00元/天×100天）、误工费11,896.20元（23,793元/年÷360天×180天）、伤残赔偿金40,463.22元（9,634.10元/年×20年×21%）、被抚养人生活费54,508.80（6,813.60元/年×16年÷2人）、复印费80元、精神抚慰金5,000元、合计342,836.12元，扣除被告赵坤垫付的费用65,324.21元，被告王培明尚需赔偿原告朱一宝277,511.91元，上述赔偿款项被告王培明于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告朱一宝。
被告王培明于本判决生效之日起十五日内给付被告赵坤垫付款65,324.21元；
驳回原告朱一宝的其它诉讼请求。
驳回反诉原告赵坤的其他反诉请求。
案件受理费6,442.54元由被告王培明负担，反诉案件受理费1,433.10元,由原告朱一宝负担。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判长 张风华
审判员 吴 妍
审判员 刘艳红
二〇一六年四月七日
书记员 卢庆玲