山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0203刑初285号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人丛林楠，男，1978年11月13日出生于辽宁省大连市，汉族，大学文化，船员，户籍地辽宁省大连市沙河口区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人刘慧、韩伦辉，山东劳谦律师事务所律师。
被告人徐莉，女，1964年12月9日出生于山东省青岛市，汉族，高中文化，无业，户籍地青岛市黄岛区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人李爱军、魏建萌，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
被告人于文亮，男，1967年8月2日出生于山东省青岛市，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地青岛市黄岛区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人刘宝纯，山东润世律师事务所律师。
青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉[2016]250号起诉书指控被告人丛林楠、徐莉、于文亮犯非法经营罪于2016年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派代理检察员张人龙出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
青岛市市北区人民检察院指控，2015年7月22日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年8月，被告人丛林楠分三次在青岛市黄岛区黄岛港码头将150条中华香烟（硬专供出口）、25条七星香烟、25条红双喜香烟贩卖给徐莉，共得赃款40325元人民币。
2015年9月3日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年9月10日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年9月17日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年9月24日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）、10条红双喜香烟贩卖给徐莉，得赃款12680元人民币。
2015年10月1日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月7日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月14日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月21日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月28日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。后被告人丛林楠被抓获。
2015年7月22日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13000元人民币。
2015年8月，被告人徐莉分三次在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将150条中华香烟（硬专供出口）、25条七星香烟、25条红双喜香烟贩卖给于文亮，共得赃款42700元人民币。
2015年9月3日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13000元人民币。
2015年9月10日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13000元人民币。
2015年9月17日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将25条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款6625元人民币。
2015年9月24日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）、10条红双喜香烟贩卖给于文亮，得赃款13630元人民币。
2015年10月1日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某，得赃款13250元人民币。
2015年10月7日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13250元人民币。
2015年10月14日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某，得赃款13250元人民币。
2015年10月21日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13250元人民币。
2015年10月23日，被告人徐莉在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将48条七星香烟贩卖给车某，得赃款5280元人民币。
2015年10月28日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某，得赃款13250元人民币。后被告人徐莉被当场抓获。公安人员在青岛市黄岛区油港二路X号楼一单元地下X号储藏室内从徐莉处查获中华香烟（硬专供出口）20条（经鉴定，价值人民币2290元）。
2015年7月22日，被告人于文亮在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某。后车某支付给于文亮13000余元人民币。
2015年8月，被告人于文亮分三次在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将150条中华香烟（硬专供出口）、25条七星香烟、25条红双喜香烟贩卖给车某。后车某支付给于文亮40000余元人民币。
2015年9月初的一天，被告人于文亮在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某。后车某支付给于文亮13000余元人民币。
2015年9月的一天，被告人于文亮在青岛市黄岛区团结路X号X号楼X单元X户贩卖给刘某50条中华香烟（硬专供出口），得赃款13750元人民币。
2015年10月的一天，被告人于文亮与刘某约定以每条275元的价格贩卖给刘某50条中华香烟（硬专供出口），刘某付给于文亮10000元人民币作为定金。后于文亮被抓获到案，公安人员在于文亮住处青岛市黄岛区团结路X号内X号楼X单元X户内查获50条中华香烟（硬专供出口）（经鉴定，价值人民币5724.5元）、26条七星香烟（经鉴定，价值人民币2976.74元）。
经查实，被告人于文亮、徐莉、丛林楠未在青岛市地区依法办理烟草专卖零售许可证。
公诉机关认为，被告人丛林楠、徐莉、于文亮未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人丛林楠、徐莉对公诉机关指控的事实均予以供认。
被告人于文亮对公诉机关指控的事实有所供认。该辩解称，公诉机关指控其于2015年8月卖给车某25条七星香烟不属实，实际上该部分香烟并未出售，而是案发后被查扣了。
丛林楠的辩护人提出的主要辩护意见是，丛林楠在此次犯罪中系从犯，是徐莉主动联丛林楠购买香烟。其卖烟共获利4500余元，主观恶性不大，系初犯，到案后主动坦白交代罪行，望法院对其从轻处罚。
徐莉的辩护人提出的主要辩护意见是，徐莉最后一次卖烟被查获，其如实供述了司法机关尚未掌握的全部犯罪事实。其最后一次卖烟是在公安机关监控下实施，其犯罪目的不可能实现，系犯罪未遂。被查获的20条香烟认定为犯罪数额证据不足，成交价格与鉴定价格存在差异。其到案后自愿认罪、愿缴纳罚金，系初犯，望法院对其从轻处罚并适用缓刑。
于文亮的辩护人提出主要辩护意见是，公诉机关指控于文亮与车某的交易系非法经营不能成立，二人之间系合作关系，于文亮按照原价将香烟给车某，车某卖出后二人再均分利润。此外指控2015年8月卖给车某25条七星香烟不能成立，被查获的香烟无证据是用于贩卖的。即使其行为构成犯罪，其也系初犯、社会危害性较小，到案后坦白交代，并愿意缴纳罚金。
经审理查明，（一）被告人丛林楠销售香烟的事实
2015年7月22日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年8月，被告人丛林楠分三次在青岛市黄岛区黄岛港码头将150条中华香烟（硬专供出口）、25条七星香烟、25条红双喜香烟贩卖给徐莉，共得赃款40325元人民币。
2015年9月3日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年9月10日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年9月17日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12350元人民币。
2015年9月24日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）、10条红双喜香烟贩卖给徐莉，得赃款12680元人民币。
2015年10月1日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月7日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月14日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月21日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。
2015年10月28日，被告人丛林楠在青岛市黄岛区黄岛港码头将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给徐莉，得赃款12450元人民币。后被告人丛林楠被抓获。
（二）被告人徐莉销售香烟的事实
2015年7月22日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13000元人民币。
2015年8月，被告人徐莉分三次在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将150条中华香烟（硬专供出口）、25条七星香烟、25条红双喜香烟贩卖给于文亮，共得赃款42700元人民币。
2015年9月3日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13000元人民币。
2015年9月10日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13000元人民币。
2015年9月17日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将25条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款6625元人民币。
2015年9月24日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）、10条红双喜香烟贩卖给于文亮，得赃款13630元人民币。
2015年10月1日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某，得赃款13250元人民币。
2015年10月7日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13250元人民币。
2015年10月14日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某，得赃款13250元人民币。
2015年10月21日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给于文亮，得赃款13250元人民币。
2015年10月23日，被告人徐莉在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将48条七星香烟贩卖给车某，得赃款5280元人民币。
2015年10月28日，被告人徐莉在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某，得赃款13250元人民币。后被告人徐莉被当场抓获。公安人员在青岛市黄岛区油港二路X号楼一单元地下X号储藏室内从徐莉处查获中华香烟（硬专供出口）20条（经鉴定，价值人民币2290元）。
（三）被告人于文亮销售香烟的事实
2015年7月22日，被告人于文亮在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某。后车某支付给于文亮13000余元人民币。
2015年8月，被告人于文亮分三次在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将150条中华香烟（硬专供出口）、25条七星香烟、25条红双喜香烟贩卖给车某。后车某支付给于文亮40000余元人民币。
2015年9月初的一天，被告人于文亮在青岛市黄岛区长兴岛街X号楼某单元1户将50条中华香烟（硬专供出口）贩卖给车某。后车某支付给于文亮13000余元人民币。
2015年9月的一天，被告人于文亮在青岛市黄岛区团结路X号X号楼X单元X户贩卖给刘某50条中华香烟（硬专供出口），得赃款13750元人民币。
2015年10月的一天，被告人于文亮与刘某约定以每条275元的价格贩卖给刘某50条中华香烟（硬专供出口），刘某付给于文亮10000元人民币作为定金。后于文亮被抓获到案，公安人员在于文亮住处青岛市黄岛区团结路X号内X号楼X单元X户内查获50条中华香烟（硬专供出口）（经鉴定，价值人民币5724.5元）、26条七星香烟（经鉴定，价值人民币2976.74元）。
经查实，被告人于文亮、徐莉、丛林楠均未在青岛市地区依法办理烟草专卖零售许可证。
以上事实有下列证据予以证实：
（一）书证
1、公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，本案案发情况以及三名被告人的到案经过。
2、公安机关人口信息综合查询系统证实，三名被告人的身份情况。
3、青岛市烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明证实，三名被告人及证人车某至今未在青岛地区依法办理烟草专卖零售许可证。
4、公安机关的搜查笔录、扣押物品清单证实，经对三名被告人人身及住处进行搜查，依法扣押被告人丛林楠、徐莉部分款项，扣押被告人徐莉、于文亮部分香烟的事实。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言证实，其于2015年9月底在黄岛区团结路X号X号楼X单元X户，从于文亮处以每条275元的价格购买了50条硬盒中华香烟，共付给他人民币13750元。
刘某对被告人于文亮进行了辨认、确认。
2、证人蒋某的证言证实，其曾经向车某购买过硬盒中华香烟的事实。
蒋某对证人车某进行了辨认、确认。
3、证人车某的证言证实，其于2015年7月至9月期间向被告人于文亮购买香烟，以及其于2015年10月向被告人徐莉购买香烟的事实经过。其中2015年8月其曾经向被告人于文亮购买25条七星香烟、25条红双喜香烟。
车某对被告人徐莉、于文亮均进行了辨认、确认，对相关交易地点均进行了指认。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人丛林楠的供述对公诉机关指控的事实均予以供认，丛林楠对同案人徐莉进行了辨认、确认，对相关交易地点进行了指认。
2、被告人徐莉的供述对公诉机关指控的事实均予以供认，徐莉对同案人丛林楠、于文亮及证人车某均进行了辨认、确认，对其被查获的香烟进行了辨认、确认，对相关交易地点均进行了指认。
3、被告人于文亮在公安机关的供述对公诉机关指控的事实均予以供认，该供述2015年8月份其从被告人徐莉处买过25条七星香烟、25条红双喜香烟，都卖给了车某。
于文亮对同案人徐莉及证人车某均进行了辨认、确认，对其被查获的香烟进行了辨认、确认，对相关交易地点均进行了指认。
（四）鉴定结论
1、烟草鉴定检验报告证实，经对自被告人徐莉、于文亮处扣押的香烟进行抽样检验，检验结论均为真品香烟。
3、涉案物品价格鉴定结论书证实，被告人徐莉、于文亮被查获香烟的价值。
以上证据经庭审质证，均能相互印证。
综上被告人丛林楠共计销售香烟710条，销售金额共计人民币164000余元；被告人徐莉共计销售香烟730余条，销售金额人民币共计173000余元，并被查获香烟20条（价值人民币2290元）；被告人于文亮共计销售香烟400条，销售金额共计人民币89000余元，并被查获香烟76条（价值人民币8700余元）。
在本院审理期间，被告人丛林楠的亲属代为预交罚金人民币15000元；被告人徐莉的亲属代为预交罚金人民币元15000元；被告人于文亮的亲属代为预交罚金人民币元10000元。
本院认为，被告人丛林楠、徐莉、于文亮未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，均应予惩处。公诉机关指控正确，本院予以支持。
关于被告人于文亮及其辩护人所提公诉机关指控其于2015年8月卖给车某25条七星香烟不属实的辩解、辩护意见，经查，被告人于文亮在公安机关供述其于2015年8月份从被告人徐莉处买过25条七星香烟、25条红双喜香烟，都卖给了车某，对该事实证人车某的证言亦能相互印证，足以认定。对以上辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人林楠的辩护人所提丛林楠系从犯的辩护意见，经查丛林楠与他人并非共同犯罪，不存在区分主从犯。其辩护人所提是徐莉主动联丛林楠购买香烟的辩护意见，经查不影响对被告人丛林楠行为性质的认定。其辩护人所提丛林楠主观恶性不大、系初犯等辩护意见，经查，丛林楠十余次向他人非法销售香烟共计16万余元，明显不属主观恶性不大，亦不属于初犯，对辩护人以上辩护观点本院不予采纳。关于辩护人所提丛林楠到案后坦白交代罪行的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于被告人徐莉的辩护人所提徐莉最后一次卖烟被查获，其如实供述了司法机关尚未掌握的全部犯罪事实的辩护意见，经查本案三名被告人及证人车某于2015年10月28日被查获后，均如实供述了相关犯罪事实，其中徐莉对于卖给于文亮、车某香烟的供述与于文亮的供述、车某的证言时间互有交叉，徐莉并非是在公安机关尚未掌握其他事实的情况下供述全部犯罪事实，对于徐莉坦白交代的情节，本院已予以考虑。其辩护人所提其最后一次卖烟是在公安机关监控下实施系犯罪未遂的辩护意见，经查，公安机关接到青岛市市北区烟草专卖局提供的线索，经过侦查于2015年10月28日在青岛市黄岛区油港二路X号楼楼前，将与车某交易完毕的被告人徐莉抓获。辩护人的辩护意见明显与事实及法律规定不符，本院不予采纳。其辩护人所提被查获的20条香烟认定为犯罪数额证据不足的辩护意见，经查徐莉被查获后已确认该部分香烟系用于经营，因此辩护人该辩护意见本院不予采纳。其辩护人所提成交价格与鉴定价格存在差异的辩护意见，本院对于被查获部分香烟的价值已经按照有利于被告人的原则予以认定。其辩护人所提徐莉系初犯的辩护意见，经查徐莉十余次向他人出售香烟，不应认定为初犯，以上辩护意见本院不予采纳。其所提徐莉自愿认罪、愿缴纳罚金的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。其所提对徐莉适用缓刑的量刑建议，本院认为，根据徐莉的犯罪情节不宜对其适用缓刑。
关于被告人于文亮的辩护人所提于文亮与车某之间系合作关系，指控非法经营不能成立的辩护意见，经查，于文亮将购入的香烟交给车某，车某卖出后二人再均分利润，该行为明显系共同非法经营。其辩护人所提被查获的香烟无证据证实是用于贩卖的辩护意见，经查于文亮到案后经辨认，已确认该部分香烟系用于经营。其辩护人所提其系初犯、社会危害性较小、到案后坦白交代等辩护意见，经查于文亮多次向他人出售香烟，不应认定为初犯、社会危害性较小；于文亮当庭对于部分犯罪事实不予供认，应认定为如实供述部分犯罪事实。对辩护人以上辩护观点本院均不予采纳。其辩护人所提于文亮愿缴纳罚金的辩护意见经查属实，本院予以采纳。
被告人丛林楠、徐莉到案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人于文亮如实供述大部分犯罪事实，本院在量刑中亦予以考虑。三被告人的亲属均代为预交罚金的情节，本院在量刑中亦予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人丛林楠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2017年1月28日止。罚金已缴纳。）
被告人徐莉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2017年2月28日止。罚金已缴纳。）
被告人于文亮犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2016年8月28日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 厉建军
人民陪审员 张峰先
人民陪审员 兰正宏
二〇一六年六月十七日
书 记 员 王晓冬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。