江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐知刑初字第15号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人张某。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月6日被邳州市公安局取保候审。2015年8月26日由本院决定逮捕，于2015年9月1日被执行逮捕，现押于邳州市看守所。
辩护人戴任全，江苏金朝阳律师事务所律师。
被告人汪某。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月4日被邳州市公安局刑事拘留，2014年8月7日被该局取保候审。2015年8月26日由本院决定逮捕，于2015年9月2日被执行逮捕，当日徐州市看守所以其左足第五跖骨骨折，决定不予收押。2015年9月9日由本院决定取保候审。
辩护人吴新海，江苏茂通律师事务所律师。
被告人周某。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月4日被邳州市公安局刑事拘留，2014年8月7日被该局取保候审。2015年8月26日由本院决定逮捕，于2015年9月2日被执行逮捕，现押于邳州市看守所。
辩护人张蒙，江苏茂通律师事务所律师。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉（2015）45号起诉书指控被告人张某、汪某、周某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派代理检察员赵严出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人，被告人汪某及其辩护人，被告人周某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年6、7月份，被告人张某为牟取非法利益，明知是假冒“脉动”注册商标的饮料，仍从他人处购进并先后两次销售给被告人汪某、周某，销售金额合计人民币57000余元。
被告人汪某、周某为牟取非法利益，明知购进的饮料假冒“脉动”注册商标，仍先后销往邳州市碾庄镇、官湖镇、议堂镇等地，已销售金额合计人民币68800余元。2014年8月3日，公安机关在被告人汪某、周某驾驶车辆内查获假冒“脉动”注册商标的饮料74件，在该二被告人位于邳州市镇北一路的仓库内查获假冒“脉动”注册商标的饮料326件，货值金额合计人民币17000余元。
被告人汪某、周某于2014年8月3日被公安机关抓获归案，被告人张某于2015年5月6日到公安机关投案。
公诉机关提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人张某、汪某、周某为牟取非法利益，违反国家商标管理制度，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人汪某、周某还具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定的情节，系共同犯罪。
被告人张某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有异议，但提出张某是自首、初犯，请求法庭对其从轻处罚。
被告人汪某对起诉书指控其已销售金额为68800余元提出异议，辩称其购进的假冒“脉动”饮料中，仅销售900多件，有500多件因挤压、浑浊等原因不能销售，以每瓶0.2元、纸箱一斤0.4元的价格作废品卖掉。侦查机关查获的销售清单记载的是销售假冒“脉动”饮料和鲜绿园的数量总和，故销售假冒“脉动”饮料的金额并非起诉书中指控的68800余元。
其辩护人提出如下辩护观点：1、公诉机关指控被告人汪某销售金额为68800元证据不充分。销货清单看不出是销售脉动饮料的专用清单，里面包含除脉动饮料之外的其他饮料的销售数量；查扣未销售的假冒“脉动”饮料400件只能证明被告人汪某存在销售行为，无法体现实际销售金额；被告人张某的供述仅能证明其卖货的数量，不能证明被告人汪某销售假冒“脉动”饮料的数量及获取的实际金额；证人郝某、曹某35人证言可以证实汪某在这35家店铺共销售价值16000余元的假冒“脉动”饮料，此与被告人汪某的供述无法相互印证。2、各被告人的供述不能互为证人证言。本案被告人汪某与被告人周某是本案的共同犯罪案件的当事人，都与案件的处理结果有直接的利害关系，故二被告人的供述不能互为证人证言。公诉机关指控被告人汪某销售假冒注册商标的商品罪销售金额数额较大证据不够确实充分，请求判决被告人汪某无罪。
被告人周某对起诉书指控的已销售金额为68800余元提出异议，辩称其与汪某一共销售二三万元，具体出售数量未统计，部分“脉动”饮料因瓶盖松动、外包装破损等原因无法销售，仅以每瓶几分至两角、纸箱几角钱一斤的价格作废品卖掉，共卖了6至7次，最多一次卖了100元左右。此外，还有数件在路边直接扔掉了。故其与被告人汪某实际销售金额仅为2至3万余元，而非公诉机关指控的68800余元。
其辩护人提出如下辩护意见：销售假冒注册商标的商品罪的构成要件之一是销售商品金额需要达到五万以上，否则不构成犯罪。公诉机关提供的销货清单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单等书证的记录并不能直接指向销售金额。根据公诉机关提供的证人尚某、郝某、曹某35人的证言材料，被告人向其销售假冒的“脉动”共计358件，销售金额16225元，尚未达到构成犯罪的数额。请求认定被告人周某无罪。
经审理查明：
2014年6、7月份，被告人张某为牟取非法利益，明知是假冒“脉动”注册商标的饮料，仍从他人处购进并先后两次销售给被告人汪某、周某，销售金额合计人民币57000余元。
被告人汪某、周某为牟取非法利益，明知购进的饮料假冒“脉动”注册商标，仍先后销往邳州市碾庄镇、官湖镇、议堂镇等地，已销售金额合计人民币68800余元。2014年8月3日，公安机关在被告人汪某、周某驾驶车辆内查获假冒“脉动”注册商标的饮料74件，在该二被告人位于邳州市镇北一路的仓库内查获假冒“脉动”注册商标的饮料326件，货值金额合计人民币17000余元。
被告人汪某、周某于2014年8月3日被公安机关抓获归案，被告人张某于2015年5月6日到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交下列证据予以证实：
邳州市公安局查获账本2本、销售清单1本，账本中记载被告人汪某、周某第一次购进假冒“脉动”饮料473件，货款15609元，自7月3日至7月10日共销售465件，销售金额为20966元。第二次购进1500件，货款42000元，自7月23日至8月2日共销售1048件，8月3日销售59件，共计1107件，销售金额为47895元。证实被告人汪某、周某两次共购进假冒“脉动”饮料1973件，共计销售1572件，销售总金额为68861元。
邳州市公安局相关扣押文件，证实2014年8月3日，邳州市公安局从被告人汪某、周某驾驶的车牌号为苏C×××××的白色车辆上扣押未销售的“脉动”饮料74件；次日，在该二人位于镇北一路的仓库中查获未销售的“脉动”饮料326件。
周某（158××××6357）2014年7月份手机通话记录账单、尚某（135××××5876）2014年7月份手机通话记录账单，证实2014年7月1日至2014年7月31日期间，周某与张某（130××××8884）、尚某间存在数次联系。
被告人汪某农业银行卡明细对账单、被告人张某农业银行卡明细对账单，证实被告人汪某支付被告人张某第二次购货款为35000元。
运输“脉动”饮料的司机尚某及郝某等35位购买被告人“脉动”饮料的购货人的证人证言，证明被告人汪某、周某存在销售假冒“脉动”饮料的行为，并将部分款项退赔相关购货人。
脉动商标注册证、乐百氏（广东）食品饮料有限公司企业法人营业执照、授权委托书、价格证明，证实“脉动”注册商标，注册人为乐百氏（广东）食品饮料有限公司，注册有效期自2010年12月21日至2020年12月20日。核定使用商品第32类，包括饮料、果汁。乐百氏公司2014年8月4日出具价格证明，证明生产的“脉动”维生素饮料（各种口味）市场零售价为4.0元／支，批发价为3.0元／支。
被告人张某的供述，证实其于2014年6月份以33元每件的价格卖给周某473件假冒“脉动”饮料，货款15000余元；2014年7月份以28元每件的价格卖给周某假冒的“脉动”饮料1500件，共计42000元，周某尚欠6000元货款未付。
被告人汪某的供述，证实在第一次进货前就知道其购进的“脉动”饮料为假冒的产品。其出钱，负责记账和收钱，周某负责开车和卸货，挣的钱由二人平分。其和周某第一次以33元每件的价格购进473件假冒“脉动”饮料，货款15609元，已销售465件，销售款20966元；第二次以28元每件的价格购进1500件假冒“脉动”饮料，货款42000元，已支付被告人张某36000元，已销售1107件，销售款47895元。按40至45元不等的价格卖给各个小店超市，共计已销售假冒“脉动”饮料1572件，销售金额68861元。此销售细节在查获的印有“modern”字样的笔记本和销售清单上都有记录。
被告人周某的供述，证明其主动联系张某购买假冒的“脉动”饮料，汪某出钱，负责记账和收钱，其负责开车和卸货，挣的钱由二人平分。汪某和其第一次购进473件假冒“脉动”饮料，货款15609元，已销售465件，销售款20966元；第二次购进1500件假冒“脉动”饮料，货款42000元，已支付张某36000元，已销售1107件，销售款47895元。销售价格为每件44至45元，共计已销售假冒“脉动”饮料1572件，销售金额68861元。
公安机关出具的情况说明，证实被告人汪某、周某到案后，主动退赔退赃68000元，用于赔偿商品购买者的损失。邳州市公安局戴庄派出所在周某的指认下，已将部分款项退赔相关购货人，并有收条附于卷宗。
被告人张某对公诉机关提交的上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。
被告人汪某对证据的真实性无异议，提出如下质证意见：1、侦查机关查获的销售清单中含有其销售鲜绿园饮品的数量，不能单纯的认定为销售假冒“脉动”饮料的数量清单。2、在第一次购买的货物中，其做实验喝了若干瓶，在第二次购进的1500件货物中，有500余件因挤压、浑浊等原因无法销售，被当做废品以每瓶0.2元、纸箱一斤0.4元的价格卖掉，故其实际销售金额仅为1万余元。
被告人周某对证据的真实性无异议，提出如下质证意见：1、侦查机关查获的销售清单中含有其销售鲜绿园饮品的数量，不能单纯的认定为销售假冒“脉动”饮料的数量清单。2、在第一次购买的货物中，其做实验喝了若干瓶，在第二次购进的1500件货物中，有“脉动”饮料瓶盖松动、外包装破损，作为废品卖掉，其与被告人汪某实际销售金额仅为2至3万余元。
被告人汪某、周某的辩护人提出：1、侦查笔录没有侦查人员签名。2、账本和销货清单不能证实是专用于销售脉动饮料的卖货清单。3、认定已销售额为68800元的证据不足，35名购买假饮料的证人证实的销售数额为16000余元。
对被告人汪某、周某及其辩护人提出的质证意见，本院认为，刑事案件的定案依据首先应审查证据的合法性，在确定证据具备合法性的基础上，根据证据的相互印证情况，综合判定证据中哪些内容具有真实性，并判定该真实的内容与犯罪事实之间的关联关系。单一的证据本身往往只反映案件事实的一个片段或一个侧面，故应根据全部证据的印证情况，综合认定案件事实。
对被告人汪某、周某及其辩护人提出被告人供述笔录的效力问题，经查，二被告人对上述供述笔录的合法性均未提出异议，被告人汪某、周某在庭审中认可，在侦查机关讯问其过程中，侦查人员无打骂、使用不文明语言的行为。对辩护人提出讯问笔录无侦查人员签名的意见，经查，在讯问笔录首部的讯问人及记录人中，均有侦查人员签名，辩护人所谓没有侦查人员签名应是指在讯问笔录尾部没有侦查人员签名，此辩护观点显系辩护人对讯问笔录形式的误解，不能成立。本院对二被告人供述笔录的合法性予以确认。二被告人提出在公安人员讯问时，其说明有部分产品因破损而被作为废品出卖，但公安人员并未记录。经查，目前无证据证实公安机关存在故意遗漏不记录的行为。被告人汪某在公安机关多次供述其具体的销售数量，并明确供认销售数额以公安机关查获的账本记录为准。在公诉阶段亦再次确认其在公安机关供述的真实性。公安机关亦从汪某处扣押了其记载销售数量的账本及销货清单。账本及销货清单中详细记载了二被告人购进假冒“脉动”饮料的数量、已销售数量及销售金额，能与二被告人供述相印证。二被告人在侦查阶段的供述笔录合法有效，本院予以采信。
对被告人汪某、周某提出“侦查机关查获的销售清单中含有销售鲜绿园饮品的数量，不能单纯的认定为销售假冒脉动饮料的数量清单”的辩解及辩护人提出“账本和清单并非是销售脉动饮料的专用记录”的意见，经查，在印有“modern”字样的笔记本中，第一页记载“脉动473件”，第二页记载“1500件”，并详细记载了销售时间和销售金额，上述记录中的总件数恰与二被告人二次向张某购买的数量吻合。第一页中共记录销售465件，第二页中记载销售1048件，且在统计销售件数时均为连续记载，没有显示存在销售其他饮料的情况。在销货清单中记载销售的商品为脉动，共计59件。上述件数相加为1572件，与车上查获的74件，及库房中查获的326件相加，总计为1972件，据汪某供述，仓库中还有十余瓶散装饮料，与张某供述的向二人出售1973件的数量吻合。故二被告人提出的辩解与辩护人提出的质证意见，与证据不符，亦与二被告人在侦查阶段的供述相悖，且无其他证据证实，本院不予采信。
对被告人汪某提出“在购进的假冒脉动饮料中，仅销售900多件，有500多件因挤压、浑浊等原因不能销售，以每瓶0.2元、纸箱一斤0.4元的价格作废品卖掉”的辩解及被告人周某提出“因部分脉动饮料瓶盖松动、外包装破损，不能够销售，而是以每瓶几分至两角、纸箱几角钱一斤的价格作废品卖掉，共卖了6至7次，最多一次卖了100元左右，此外，还有数件在路边直接扔掉了”的辩解，经查，该辩解仅是被告人当庭所述，无其他证据相印证，且与其在侦查阶段、公诉阶段的供述笔录相悖，亦与账本及销售清单中记载的销售数量及查获的未售出数额不符，本院不予采信。
对被告人汪某的辩护人提出“郝某、曹某35人证言，证实的销售数额为16000余元，应以此数额认为为已销售数额”的意见，经查，据被告人汪某与被告人周某在侦查阶段的多次供述及侦查机关查获的账本、销货清单，证实二被告人将假冒的“脉动”饮料卖到占城、石桥、八路、宿羊山、岱山、碾庄、八义集、港上、陈楼等乡镇，包含但不仅限于此35家店铺。公安机关根据被告人供述，对部分购买人进行了取证，能证实二被告人的销售行为，但因被告人供称大部分销售过的地方记不起来了，对购买人的供述不能全部穷尽，故公安机关亦不可能取得全部购买人的证言。最终的销售数量，应结合被告人供述及账本、销货清单予以认定。对辩护人提出“7月30日记录118件，3700元，每件平均31.35元，与脉动饮料每件销售42-45元不同，并非是销售脉动饮料，故销售清单不能认定为全部是销售脉动饮料的清单”的意见，经查，证据显示二被告人售出时的实际价格并非是不变的，而是存在波动的，每件售价42-45元的价格仅是二被告人销售时的主要价格，并未完全排斥以更低的价格销售的情况。且周某、汪某二人第二次是以每件28元自张某处购得假冒饮料，其以每件31.35元售出不存在不符情理的异常。故辩护人以销售数额低于惯常的交易价格，即得出该记录并非是销售假脉动饮料的结论，无充分证据予以支持。而根据账本的记录方式，应能认定该账本上均为销售假冒脉动饮料的记录。
综上，被告人汪某、周某的辩解及辩护人的辩护意见，均无证据支持，亦与公诉机关提供的证据相悖，本院不予采信。
本院认为，被告人张某、汪某、周某为牟取非法利益，违反国家商标管理制度，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。对被告人汪某、周某及其辩护人提出指控证据不充分，应认定二被告人无罪的辩护意见，经查，公诉机关提供的证据足以证实二被告人的犯罪事实。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以采纳。对被告人张某及其辩护人提出“张某是自首、初犯，认罪态度好，请求对其从轻处罚”的辩解，经查，被告人张某系主动投案，能如实供述自己罪行，具有自首情节，认罪态度较好，本院决定对其从轻处罚。被告人周某与被告人汪某是共犯，二被告人在共同犯罪过程中，所起作用和地位基本相当，不予区分主从犯。被告人周某、汪某当庭否认主要犯罪事实，不具有坦白情节，不具有认罪悔罪的表现，不能予以从轻处罚。被告人周某、汪某在侦查阶段能够退赔商品购买者的损失，可酌情予以从轻处罚。本案涉及食品犯罪，在当前食品安全问题突出的情况下，应予以酌情从严惩处。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第一款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2015年11月30日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人汪某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人周某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2016年3月28日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、扣押的假冒注册商标的产品予以没收；违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜茂苏
审 判 员 苏 团
代理审判员 李为帆
二〇一五年九月九日
书 记 员 顾 娟