广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3774号
上诉人（原审原告）：广东广洋环保建材有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区永和经济区新安路*号。
法定代表人：何秀英，该公司董事长。
委托代理人：李福兴，广东金地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王除送，男，1973年12月30日出生，汉族。
委托代理人：黄冰花，广东海际明律师事务所律师。
上诉人广东广洋环保建材有限公司（以下称广洋公司）因劳动合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王除送在广洋公司担任仓库叉车司机，双方最近一份劳动合同期限从2012年6月1日至2014年5月31日，该劳动合同第五条约定王除送的工资形式为计件工资；第九条第（三）项规定，王除送“违反劳动纪律或甲方（指广洋公司）制定的规章制度，情节严重的”或者“不服从上级合理工作安排，因工作懈怠、失职等原因给公司造成损失的”，广洋公司可随时解除劳动合同。双方对王除送的入职时间存在争议，王除送主张为2001年3月，广洋公司则主张为2001年10月17日，并陈述王除送在入职时有填写履历表，但明确表示在本案中不提交该履历表，双方均未就自身的主张提供证据予以证明。
广洋公司的奖惩制度第八条第8点规定，员工不服从主管的指挥调遣，且有威胁行为者，应予以辞退或免职处分；第九条第4点规定，员工对上级主管不满，不通过正当渠道陈述、建议，而散布谣言、诋毁、谩骂者，应予以降级或记大过处分。王除送否认上述奖惩制度的真实性，广洋公司未提供证据证明上述奖惩制度的内容已经向王除送公示或告知。
2013年10月8日，广洋公司作出《处罚通告》和《辞退通知书》，上面均记载王除送因不服从仓库主任对相关人员私自调班的处罚，与其他四名员工在2013年10月8日上午8时至11时20分期间罢工，罢工造成板材一厂、二厂没有原料生产；原料供应商的两车货物也无法卸货，影响供应商的正常运作，造成公司信誉的损失；在罢工期间，王除送还与其他三名员工一起到仓库办公室大声质问、谩骂仓库主任吴炳添，其中王除送将吴炳添推搡到墙边，在公司保安队长到场拉开后才停止围攻，故广洋公司根据公司的相关规章制度对王除送作出无偿辞退的处理。
广洋公司在庭审中陈述其与王除送解除劳动合同依据的是双方签订的劳动合同第九条第（三）项的约定及奖惩制度第八条第8点、第九条第4点的规定。王除送对广洋公司的上述主张不予确认，称广洋公司从未向其告知处罚的依据，为此提供了《请求出示广东广洋环保建材有限公司规章制度的函》予以证明。上述函件的落款时间为2013年10月15日，上面记载王除送在收到辞退通知书后，曾多次要求广洋公司向其出示相关规章制度，但广洋公司一直未向其出示，并要求广洋公司于2013年10月17日前向其出示相关规章制度。广洋公司确认收到上述函件。
广洋公司主张王除送的违纪事实是，2013年10月8日8时，王除送与其他三名员工不服从主管调班的处罚而进行罢工，没有履行发放原料、卸货等工作职责，导致供应商投诉，在8时40分包括王除送在内的四人走进仓库办公室围住仓库主任吴炳添，大声质问并存在推搡、谩骂及人身威胁的行为，在保安的制止下，王除送才停止了围攻。王除送承认在2013年10月8日8时至10时40分期间其确实没有工作，但其并没有罢工，也没有对仓库主任人身威胁，只是就调班的问题与仓库主任和公司副总经理进行协商。为了证明王除送的违纪行为，广洋公司提供了《关于广洋环保建材装卸问题》函件及证人证言。广州桂丰塑胶助剂有限公司于2013年10月8日向广洋公司发出的《关于广洋环保建材装卸问题》函件上记载，该公司反映负责其物流的公司的司机对广洋公司在卸货时存在的问题进行了多次投诉，尤其在2013年10月8日，司机多次与广洋公司相关人员交涉均无法完成装卸，后经了解知晓是广洋公司仓库当班叉车工罢工引起的。证人吴炳添在庭审中陈述，其为广洋公司的仓库部主任；2013年10月8日早上，王除送和其他三名员工对私自调班的处罚不服而将其围住，并对其谩骂和用拳头打其胸部，直到保安李弟来到达后才将该四人拉开，后该四人在公司的饭堂继续罢工，公司的副总经理与他们谈话后，他们才于11时20分左右陆续复工。证人李弟来在庭审中陈述，其为广洋公司的保安；2013年10月8日8时40分左右，其发现王除送和其他三名员工与吴炳添在吵架，其上前将王除送等四人支开，并告知该四人若有意见可以向公司反映，后该四人就走开了，其表示在整个过程中没有看到双方有肢体冲突，且因现场很吵杂，其未听清楚双方说话的内容。王除送对《关于广洋环保建材装卸问题》函件及证人证言的真实性均不予确认。
广洋公司提交的《王除送2012年10月至2013年9月工资清单》上记载，王除送2012年10月至2013年9月期间的应发工资分别为2795.72元、3057.82元、3189.55元、4707.19元、2622.40元、2882.13元、3136.94元、1610.86元、4186.13元、3816.23元、3233.53元、3510.10元，上述月份的平均工资为3229.05元；王除送2012年10月至2013年9月期间的实发工资分别为2557.62元、2819.72元、2951.45元、4440.02元、2384.30元、2644.03元、2898.84元、1372.76元、3934.59元、3548.65元、2967.45元、3244.02元；2012年10月至2013年7月期间每月的岗位补贴为400元，2013年8月的岗位补贴为350元，2013年9月的岗位补贴为250元；王除送的工作岗位从2013年8月开始从组长调整为副组长。王除送确认工资清单中除了2013年5月以外的其他月份的工资数额，并称其2013年9月的岗位补贴也应为350元，故广洋公司需向王除送支付上述100元的工资差额。王除送主张2013年5月共实际发放了两笔工资，均为1372.76元，并主张其离职前十二个月的月平均工资为4596.21元。双方确认真实性的银行账户流水明细中记载，广洋公司于2013年1月23日发放王除送2012年10月工资，于2013年2月1日发放王除送2012年11月工资，于2013年3月18日、3月29日发放王除送2012年12月工资，于2013年4月19日、5月3日发放王除送2013年1月工资，于2013年5月13日发放王除送2013年2月工资，于2013年5月31日发放王除送2013年3月工资，于2013年6月21日发放王除送2013年4月工资，于2013年7月19日发放王除送2013年6月工资，于2013年8月23日发放王除送2013年7月工资，于2013年9月18日发放王除送2013年8月工资，于2013年10月18日发放王除送2013年5月工资，于2013年10月18日发放王除送2013年9月工资。
双方发生争议，王除送于2013年10月18日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认广洋公司于2013年10月8日违法解除与王除送之间的劳动合同，广洋公司支付王除送违法解除劳动合同的赔偿金110309.04元、2013年1月至7月奖金1608.67元、2013年8月26日至2013年9月25日工资3600元、2013年9月26日至2013年10月8日工资1986.24元。2013年12月16日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字（2013）1065号《裁决书》作出裁决：确认广洋公司于2013年10月8日违法解除与王除送之间的劳动合同，广洋公司向王除送支付违法解除劳动合同的赔偿金77487.54元、2013年8月26日至2013年9月25日期间的工资差额100元、2013年9月26日至2013年10月8日期间的工资1416元，驳回王除送其他仲裁请求。广洋公司于2013年12月18日领取了该裁决书。广洋公司不服仲裁裁决，于2014年1月2日向原审法院起诉。
另，广洋公司于2013年12月25日支付王除送2013年9月26日至2013年10月8日期间的工资1280元。双方确认王除送在2013年10月1日至10月3日期间没有上班，广洋公司支付的上述工资款中不包括该三天的工资。王除送在庭审中明确其主张的2013年9月26日至2013年10月8日期间的工资差额即是2013年10月1日至10月3日的工资，并认为因该三天是法定节假日，广洋公司应按照广州市最低工资标准1550元／月支付该三天的工资。
上述事实有双方的劳动合同，《处罚通告》、《辞退通知书》、《王除送2012年10月至2013年9月工资清单》、银行账户流水明细，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会的穗开萝劳人仲案字（2013）1065号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
广洋公司在原审诉称：2012年6月1日，广洋公司、王除送双方签订《劳动合同》，该劳动合同约定有效期限为两年，合同终止日期为2014年5月31日，王除送的工作岗位为仓库职员，工资标准为计件工资。王除送因不服仓库主任对相关人员调班的处罚，与另外三名员工在2013年10月8日8时至11时20分期间罢工，该次罢工造成板材一厂、二厂没有原料生产，原材料供应商的两车货物无法卸货，影响供应商的正常运作，造成公司的信誉损失。在罢工期间，王除送等四名员工一起到仓库办公室大声质问、谩骂仓库主任吴炳添，其中包括王除送在内的三人还将吴炳添推到墙边，在公司保安队长到仓库办公室将以上三人拉开后才停止围攻。依据公司的规章制度，广洋公司对违规人员作出处罚，并对王除送作出无偿辞退的处分，同时列明了罢工造成的损失，广洋公司将保留追究其经济赔偿的权利。广洋公司、王除送的劳动关系于2013年10月8日解除，劳动合同解除的原因是王除送违反公司的规章制度，广洋公司依据规章制度对王除送进行处罚，是正常管理员工的合法行为，对王除送作出无偿辞退于法有据，属于合法解除而非违法解除，故无需向王除送支付经济赔偿金。此外，广洋公司已足额发放王除送工资及所有费用，王除送无需向广洋公司支付任何费用。综上，广洋公司不服劳动仲裁裁决结果，为维护自身的合法权益，请求法院判令：1.确认广洋公司于2013年10月8日解除与王除送的劳动合同关系系合法解除而非违法解除；2.广洋公司无需向王除送支付违法解除劳动合同的赔偿金77487.54元；3.广洋公司无需向王除送支付2013年8月26日至9月25日期间的工资差额100元；4.广洋公司无需向王除送支付2013年9月26日至10月8日工资1416元。
王除送在原审辩称：不同意广洋公司的诉讼请求。一、王除送不存在《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的用人单位可以解除劳动合同关系的情形，广洋公司是违法解除王除送的劳动合同关系。首先，广洋公司未告知王除送具体可执行的规章制度，王除送无从遵从规章制度。王除送在被违法解除劳动合同后曾多次要求广洋公司出示规章制度，广洋公司都未向王除送出示，甚至在劳动仲裁阶段亦未提交规章制度及其他证据。在王除送工作期间，广洋公司从未向王除送告知规章制度，也未在工作区域张贴公示规章制度，故广洋公司主张其解除王除送的劳动合同关系是因为王除送违反公司的规章制度是错误的，是没有事实依据和法律依据的。其次，对于劳动者的违章行为，应由用人单位承担举证责任。在本案中，广洋公司主张王除送存在违反规章制度的行为，但未提交任何有效证据予以证明，应承担举证不能的后果。二、广洋公司在劳动仲裁阶段未提交规章制度及其他证据，王除送对其在起诉期间向法院提交的证据不予质证。三、王除送等人没有罢工的情形，未影响广洋公司的日常运作，亦未造成其损失，且广洋公司未就上述情形提交有效证据予以证明。王除送等人的行为并不符合罢工的要件，王除送等人仅是因广洋公司的仓库主任处罚仓库叉车司机不公而向其申辩，因为仓库主任不予解决，王除送等人不得已才向人事部申辩，但人事部同样不予解决，在万般无奈之下，王除送等人不得不向副总经理申辩，且申辩的时间只是在当天上午8时至10时40分，时间不长。在王除送等人申辩期间，仓库有两位叉车司机在岗，王除送等人并未阻止其工作。副总经理答复予以解决后，王除送等人已回工作岗位继续工作，并未罢工。王除送采取的只是最基本的维权方式来保护自身的劳动权益，并没有向广洋公司提出其他条件并要求得到满足。此外，王除送等人不存在围攻谩骂、推搡广洋公司仓库主任的行为，没有不服从上级指挥、目无领导、顶撞上级而影响公司指导系统的正常运作的情形。综上，广洋公司解除与王除送的劳动合同关系是违法解除，广洋公司应向王除送支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，并支付2013年8月26日至9月25日期间的工资差额100元和2013年9月26日至10月8日工资1416元，请求法院驳回广洋公司的诉讼请求。
原审法院认为，广洋公司与王除送建立劳动关系，双方均应合法、诚信、全面履行，双方的合法权益均受法律的平等保护。
关于王除送的入职时间问题。广洋公司主张王除送的入职时间为2001年10月17日，但未就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院采信王除送的主张，认定王除送于2001年3月入职广洋公司。
关于2013年8月26日至2013年9月25日期间的工资差额问题。根据双方确认真实性的2013年8月和9月工资清单上的记载，王除送作为副组长，其2013年9月的岗位补贴从350元变为250元，广洋公司未就该变化提供相关的工资制度予以证明，应承担举证不能的不利后果，广洋公司应向王除送支付上述期间的工资差额100元。广洋公司主张无需支付上述款项，于法无据，原审法院不予支持。
关于2013年9月26日至2013年10月8日期间的工资差额，双方的争议在于2013年10月1日至10月3日期间的工资是否需要支付的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”的规定，王除送要求广洋公司按照广州市最低工资1550元／月的标准支付2013年10月1日至10月3日期间的工资并无不当，金额为213.79元（1550元÷21.75天×3天）。但鉴于王除送未就劳动仲裁提起诉讼，原审法院视为王除送同意劳动仲裁的裁决结果，广洋公司已于2013年12月25日支付了2013年9月26日至2013年10月8日期间的工资1280元，故广洋公司仍需支付的工资差额为136元（1416元-1280元）。广洋公司要求无需支付上述期间的工资差额，缺乏事实依据，原审法院不予支持，但金额以原审法院核定的为准。
关于王除送离职前12个月的月平均工资问题。广洋公司提交的《王除送2012年10月至2013年9月工资清单》的内容与王除送所提交的银行账户流水明细相互印证，故原审法院对《王除送2012年10月至2013年9月工资清单》予以采信，原审法院认定王除送离职前12个月的月平均工资为3237.38元（3229.05元＋100元÷12个月）。
关于广洋公司解除与王除送的劳动合同是否合法的问题。原审法院对此分析认定如下：首先，王除送否认知悉广洋公司的奖惩制度，而广洋公司亦未提供证据证明奖惩制度的内容已经向王除送公示或告知，故广洋公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对奖惩制度的真实性不予采信。其次，鉴于双方在劳动合同中明确约定若王除送不服从上级合理工作安排，因工作懈怠、失职等原因给公司造成损失的，广洋公司可随时解除劳动合同，故原审法院以此来评价王除送的行为是否构成广洋公司可以解除劳动合同的情形。最后，广州桂丰塑胶助剂有限公司出具的《关于广洋环保建材装卸问题》函件未能直接证明王除送参与了罢工及实施了对上级主管的谩骂、威胁行为，而证人为广洋公司的在职员工，且广洋公司未能提供其他证据与证人证言相互佐证，故原审法院对证人证言的真实性不予确认。此外，广洋公司亦未就王除送的行为对其造成的损害提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，广洋公司于2013年10月8日解除与王除送的劳动合同，缺乏规章制度依据和事实依据，应属违法解除，广洋公司应向王除送支付违法解除劳动合同的赔偿金84171.88元（3237.38元×13个月×2倍）。鉴于王除送未就劳动仲裁提起诉讼，原审法院视为王除送同意劳动仲裁的裁决结果，故广洋公司应向王除送支付违法解除劳动合同的赔偿金为77487.54元。广洋公司要求确认其解除与王除送的劳动合同为合法解除并无需支付上述赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、确认广东广洋环保建材有限公司于2013年10月8日违法解除与王除送之间的劳动合同；二、广东广洋环保建材有限公司自本判决发生法律效力之日起7日内向王除送支付违法解除劳动合同的赔偿金77487.54元；三、广东广洋环保建材有限公司自判决发生法律效力之日起7日内向王除送支付2013年8月26日至2013年9月25日期间的工资差额100元；四、广东广洋环保建材有限公司自判决发生法律效力之日起7日内向王除送支付2013年9月26日至2013年10月8日期间的工资差额136元；五、驳回广东广洋环保建材有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东广洋环保建材有限公司负担。
判后，广洋公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。一、广洋公司的规章制度已经向王除送公示。广洋公司依法制定的规章制度留存在人事部门供包括王除送在内的员工查阅。二、王除送存在严重违纪行为。2013年10月8日，王除送与其他三名员工不服从主管调班的处罚而进行罢工，没有履行发放原材料、卸货等工作职责，导致供应商投诉并围住仓库主任吴炳添大声质问，存在推搡、谩骂及人身威胁的行为。原审法院对证人的证言不予采信是错误的。首先，王除送的违纪行为发生在广洋公司的工作场所，受害者及旁观者均是广洋公司的在职员工，原审法院以证人是公司的在职员工对此不予认定是不合理的。再次，广洋公司除证人证言外，还提交了《关于广洋环保建材装卸问题》函件等证据作为佐证。三、广洋公司依照规章制度及《劳动合同》的规定与王除送解除劳动合同有事实和制度依据。依据双方签订的《劳动合同》第九条第（三）项规定，广洋公司可随时解除劳动合同。广州市桂丰塑胶助剂有限公司《关于广洋环保建材装卸问题》函件、证人证言证明了王除送工作懈怠、失职等原因给广洋公司造成了损失，且不服从上级的合理工作安排，原审法院认可《关于广洋环保建材装卸问题》函件的真实性，但不予采纳是错误的。首先，该函件不是一份独立的证据，应结合证人证言等其他证据来进行综合认定。其次，该函件阐明了王除送存在工作懈怠、失职行为。再次，依据劳动合同约定，广洋公司以工作失职懈怠解除劳动合同是存在合同及制度依据。广洋公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、改判确认广洋公司与王除送之间的劳动关系合法解除。3、改判广洋公司无需向王除送支付经济补偿金77487.54元。4、改判本案一审、二审诉讼费用由王除送承担。
王除送答辩称，同意原审判决，请求驳回广洋公司的上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为双方劳动关系解除是否合法的问题。
广洋公司为证明王除送的违纪情况，提供了吴炳添的《事情经过说明》、李弟来的《情况说明》和广州市桂丰塑胶助剂有限公司出具的《关于广洋环保建材装卸问题》，本院对此分析认定如下：首先，关于李弟来的《情况说明》，李弟来在《情况说明》中陈述“……原来是吴主任和几个叉车司机争吵，具体是什么原因引起争吵，我不清楚。……”根据该《情况说明》，并无法直接证明王除送有违纪行为。其次，关于《关于广洋环保建材装卸问题》，广州市桂丰塑胶助剂有限公司陈述“……后经了解知晓是贵司仓库当班叉车罢工引起……”，由此可见广州市桂丰塑胶助剂有限公司对涉案事故的了解也是经过事后了解，并非还原现场真实情况。再次，关于吴炳添的《事情经过说明》，出具该《事情经过说明》的当事人和证人均为广洋公司的在职员工，与广洋公司具有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的证据，因此，本院认为广洋公司提供的证据不足以证实其主张。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，广洋公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对广洋公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东广洋环保建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年七月三日
书 记 员 黄笑芬
沈豪彦