海南藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑终字第9号
抗诉机关共和县人民检察院。
原审被告人毛某某，男，藏族，1991年3月25日生于青海省共和县，文盲，无业，住共和县恰卜恰镇惠安小区。2014年3月7日因涉嫌犯故意伤害罪被共和县公安局刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。2014年12月29日因犯故意伤害罪被共和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年后取保候审。2015年2月11日被本院取保候审，同年3月26日被本院解除取保候审予以收监。现羁押于共和县看守所。
辩护人宋晓燕，青海省龙羊律师事务所律师。
原审被告人才某某，男，蒙古族，1993年2月1日生于青海省共和县，文盲，无业，住共和县恰卜恰镇青海民族师专家属院。2011年7月7日因犯盗窃罪被青海省乌兰县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元。2014年3月7日因涉嫌犯故意伤害罪被共和县公安局刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。现羁押于共和县看守所。
指定辩护人杨立明，海南藏族自治州法律援助中心律师。
共和县人民法院审理共和县人民检察院指控原审被告人毛某某、才某某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2014年12月29日作出（2014）共刑初字第61号刑事附带民事判决，认定原审被告人毛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；认定原审被告人才某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零十个月；判令原审被告人才某某于本判决生效之日起30内赔偿附带民事诉讼原告人周某某人民币115483.52元；驳回附带民事诉讼原告人周某某的其他诉讼请求。
宣判后，在法定期限内，原审被告人才某某不服提出上诉，二审期间，被告人才某某申请撤回上诉，本院于2015年1月15日作出（2015）南刑终字第5号刑事附带民事裁定，准许被告人才某某撤回上诉。原审被告人毛某某、才某某，附带民事诉讼原告人周某某对附带民事部分均未提起上诉，本案的附带民事部分已发生法律效力。共和县人民检察院不服，提出抗诉，海南藏族自治州人民检察院于2015年2月9日作出南检公诉支刑抗（2015）01号支持抗诉意见书，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员李娟、代理检察员郭莹出庭履行职务。原审被告人毛某某及其辩护人宋晓燕、原审被告人才某某及其辩护人杨立明到庭参加诉讼。现已审理终结。
共和县人民法院认定，2013年10月18日凌晨2时左右，被告人毛某某驾驶一辆上海大众朗逸轿车与其朋友华某某、李某到共和县恰卜恰镇同德西路诚信铝型材经销部附近时，被告人毛某某与正在回家的周某、周某某等人因琐事发生争执，并相互厮打，被告人毛某某将自己的手机交给华某某并让华某某打电话叫人，其朋友才某某、角某某、彭某某等人接到电话后到现场与周某等人相互厮打，在厮打过程中被告人毛某某手持扳手打在周某某头部，周后发倒地，后毛某某、才某某、角某某（另案处理）三人随即用脚乱踢倒在地上的周某某，致周某某颅脑损伤。经青海省海南藏族自治州人民医院司法鉴定所青海南医司鉴所（2014）临鉴字第25号鉴定意见书鉴定，周某某被鉴定为四级伤残。
2013年10月18日被害人周某某受伤后入住海南州人民医院40天，花费医疗费人民币144564.51元；湖北省洪湖市中医院住院49天，花费医疗费11989.89元；湖北省洪湖市中医院住院4天，花费医疗费2095.32元；湖北省洪湖市中医院门诊治疗花费医疗费364.80元；青海省医疗门诊收费票据11张，其中3张是周某的医疗发票，9张是周某某的医疗发票，周某某的门诊收费票据共计花费医疗费2873元，综上，周某某的医疗费共计161887.52元。专家诊疗费3000元。海南州医院外调医药费5200元。经被害人亲属申请，本院依法委托，青海省昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心（2014）临鉴字第214号伤残等级及后续治疗费等鉴定意见书鉴定，周某某系左侧肢体偏瘫，构成四级伤残；目前在我省省级医院行该手术通常约需人民币35000元至45000元（其最终费用要以医疗后的实际发生为准）；被鉴定人周某某属部分护理依赖；受伤后误工期限为9个月（从案发被害人入院至定残日期限）；住院护理费时间93天；交通费2796元。
共和县人民法院认为，被告人毛某某、才某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应受法律处罚。共和县人民检察院指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，其请求处罚的建议予以采纳。但提出的毛某某系本案主犯的指控意见，经查，没有事实根据和法律依据，不予支持。被告人才某某前罪刑罚执行完毕后，在五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二被告人均自愿认罪，对二被告人可从轻处罚。二被告人故意伤害他人，作为侵权人对被害人周某某的损失应承担赔偿责任。关于原告的经济损失，入住海南州人民医院40天，花费医疗费人民币144564.51元；湖北省洪湖市中医院住院49天，花费医疗费11989.89元；湖北省洪湖市中医院住院4天，花费医疗费2095.32元；湖北省洪湖市中医院门诊治疗花费医疗费364.80元；青海省医疗门诊收费票据9张共计花费医疗费2873元；后期治疗费45000元；误工费54000元、护理费18600元、交通费2796元有相关证据予以证实，予以确认。综上，原告人的各项经济损失共计290483.52元。本案经庭前调解，附带民事原告人亲属与被告人毛某某的亲属达成刑事和解协议，被告人毛某某亲属一次性赔偿了原告人各项经济损失共计160000元，被告人毛某某与原告人的附带民事赔偿纠纷一次性解决完毕；被告人毛某某得到附带民事原告人及其亲属的充分谅解，其亲属请求对被告人毛某某从轻处罚，并适用缓刑。不足部分原告人委托代理人及亲属要求依法判决给被告人才某某。以上刑事和解协议不违犯有关法律规定，本院予以确认。案发后，被告人毛某某朋友华某某主动向法庭交民事赔偿款15000元，原告人委托代理人在庭前调解时同意将此款从法院依法判决给才某某的赔偿款中减去。即原告人的经济损失赔偿不足数额为290483.52元-160000元-15000元=115483.52元。综合本案的全部情节，本案对被告人毛某某从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院〈关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉》第四条的规定，判决：一、被告人毛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人才某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零十个月。三、被告人才某某于本判决生效之日起30内赔偿附带民事诉讼原告人周某某人民币115483.52元；四、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
共和县人民检察院抗诉称，一审判决对毛某某适用缓刑不当，属适用法律错误。
海南藏族自治州人民检察院出席二审法庭的检察员认为，本案系共同犯罪，应认定毛某某为主犯，且犯罪情节严重，不应对毛某某适用缓刑。
原审被告人毛某某及其辩护人诉辩提出，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，原审被告人系初犯、偶犯、平时表现较好，在量刑时可以从轻处罚。
原审被告人才某某的辩护人诉辩提出，原判决认定事实错误，应认定才某某系从犯。
经审理查明，2013年10月18日凌晨2时左右，原审被告人毛某某酒后驾驶一辆上海大众朗逸轿车载着华某某、李某至共和县恰卜恰镇同德西路诚信铝型材料经销部附近时，与周某、周某某等人相遇，毛某某以被害人周某某、周某等人行走路线不当为由，停车质问周某某、周某等人继而发生争执并相互厮打，期间毛某某将自己的手机交给华某某并让华某某打电话叫人，才某某、角某某、彭某某等人闻讯后赶到现场参与厮打，在厮打过程中，毛某某手持扳手击打周某某头部致其倒地，后毛某某、才某某、角某某三人随即用脚乱踢倒在地上的周某某。经鉴定，周某某属重伤，四级伤残。
另查明，由于原审被告人的犯罪行为，给被害人周某某造成的经济损失为：医疗费170087.52元，后续治疗费45000元，误工费54000元，护理费18600元，交通费2796元，共计290483.52元。
一审期间，经法院主持调解，原审附带民事诉讼原告人周某某亲属与毛某某亲属就附带民事赔偿部分达成协议：毛某某亲属赔偿原审附带民事诉讼原告人周某某各项经济损失共计160000元，附带民事原告人及其亲属对毛某某表示谅解，请求对毛某某从轻处罚，并适用缓刑。
认定上述事实有下列经一、二审庭审举证、质证的证据：
1.周某向共和县公安局报案称，2013年10月18日凌晨2：30分左右，我与老乡在路边走，行至兽医站路口时，被一群人打伤，请查处。
2.共和县公安局户籍证明证实，毛某某，男，藏族，1991年3月25日生于青海省共和县。才某某，男，蒙古族，1993年2月1日生于青海省共和县。
3.证人证言
（1）证人周某证实，2013年10月18日2点半左右，我和我父亲（周某某）、郑勇从陈伟元家出来，走到兽医站对面看到一辆小轿车很快开过来，差点撞到我和郑勇。车就停到了兽医站家属院门口，下来一个高个子的小伙走到我俩跟前抓住我的头发说“把你撞上没”并对我拳打脚踢，我爸从后面跑过来把对方拉开了，这时从对方车上又下来一男（手里拿着皮带、较胖）一女走过来，他们三个人就开始打我和我父亲，打了一会，我就听到对方其中一人说：“快叫人去”，不到一会就过来三四个人。我就跑到陈伟元家去叫人时，碰到刚才打我的那三四个人，又抓我头发打我，我妈过来又哭又喊，他们几个人就放手走了，我和我妈跑过去到现场时，看见我父亲和陈伟元的父亲被打倒在地，头上流着血，我不知道是谁打的，我妈应该知道，打陈伟元父亲的人也应该是打我父亲的人，第一个打我的人身高大概一米八左右，好像穿红色上衣，短发，20多岁。
（2）证人陈某某证实，2013年10月18日凌晨2时许，我在商铺里听见外面有我老乡在喊救命，我就开商铺门看见六七个男的在打两个男的，被打的两个人是我老乡周某和他父亲，我出去后周某就向我的方向跑过来，那六七个男的就追了过来，周某的父亲周某某已经被打倒在地上，我对那六七个男的说“不要再打了，要出人命”。我刚说完那六七个男的中的一个就过来用一个好像是鞭子一样的东西在我的头上抽了两三下，我赶紧用手护住头，这时又过来四、五个男的围着我打，有的人拿着石头，有的人拿着砖头，还有一个人拿着铁棒在我的胳膊和背部乱打，拿石头的人在我头上打了两、三下，我的头上开始流血，我被打得躺在地上不能动了，那几个人又去追周某，过了一会我从地上爬起来，我看见周某躺在马路边上，那几个打我们的人都跑进了兽医站家属院，我就拨打了110报警，然后我儿子陈伟元从铺子里出来，将我、周某还有周某的父亲送到了海南州医院。那六七个人跑的时候乘坐了一辆黑色的小轿车，车牌号我不清楚，他们是否喝酒我不清楚。那六七个人年龄约二十四五岁，最先打我的那个人身高约一米七八左右，头发偏长，身材偏胖，上穿浅色外套，其他的我没注意。
（3）证人刘某某证实，2013年10月18日凌晨2时许，我、老公周某某，儿子周某、郑师傅（全名不详）、徐师傅（全名不详）徐师傅老婆（全名不详）从陈伟元家出来，我老公和儿子走在前面，忽然我听到我儿子被打的叫声。我就往陈伟元家方向跑去叫我们老乡。等我回来看到其中一名男子用不知道是什么东西朝我老公头部打了一下我老公就倒在地上，我跑过去要护我老公时一名男子就在我肚子上踢了一脚，我就倒在了地上，我看见那三名男子跑到我儿子身边，用拳头在我儿子头部打了几下后他们就跑到马路对面上了一辆轿车，将车开进了兽医站家属院。当时我没记住对方的体貌特征，我只记得其中一名男子一米八左右。其他的不清楚。
（4）证人彭某某证实，2013年10月17日20时许，我、毛某某以及他的五个朋友（三男二女、姓名不详）在青海湖南大街色彩地带喝酒，一直喝到18日凌晨0时许，我们七个人出来后没多久，毛某某和他一个从北京来的朋友（姓名不详）打了起来，什么原因我不知道，当时还有毛某某从北京叫来的两个人（姓名不祥）也在场，我们几个人过去劝架了，把毛某某和他从北京叫来的朋友劝开后，我和毛某某就往民师下面走去，其他的人去了哪里不知道。
（5）证人李某证实，2013年10月17日22时许，我从朋友（英措）家出来路过色彩地带KTV门口时，我看到毛某某站在色彩地带门口，毛某某叫我和他朋友玩一会，我们一块进了色彩地带KTV一间包间，进去后我看到有三名男子（姓名不详）三名女子（姓名不详）他们在唱歌，我们一起玩到18日凌晨1时许，打算要回家，走到色彩地带KTV门口时毛某某和一起玩的一个男的在吵架，说的是藏语我听不懂，走到马路对面时，我看到那名男子踢了毛某某一脚，毛某某打了那名男子一拳，之后两人就开始互相厮打，我没有劝开，那名男子用手机不知道给谁打了个电话，一会来了二名男子（姓名不详）和毛某某说了一会话，之后其中一名男子从地上随手捡起一块石头扔向毛某某没有打到。这是毛某某过去向其中一名男子脸上打了一巴掌后他们四人就开始互相厮打。这时来了一辆警车他们看到后就跑了。我和毛某某开着车逃进了兽医站家属院，之后我下车离开了。当时他们没有带凶器，都是拳打脚踢，都喝了酒，后面来的那二名男子没喝酒。毛某某的车是一辆黑色的轿车，车牌号我不知道。
4.共和县公安局辨认笔录证实，共和县公安局干警将10名不同男子照片分别编号为1-10号（其中有犯罪嫌疑人1名）无规则排列，向辨认人陈某某说明要求后在谢守禄的见证下。让陈某某辨认，经辨认，陈某某指出4号男子（才某某）就是2013年10月18日凌晨打自己的男子。
5.共和县公安局现场勘验笔录、现场平面图、刑事照片证实，现场位于共和县恰卜恰镇同德西路，中心现场位于诚信铝型材经销部门前同德西路，该路为沥青路面，东西走向，向东为青海湖南大街，向西为黄河南大街，向南为老兽医站家属院，路北由东向西以此为民师商住楼、藏医门诊、岗坚综合超市、诚信铝型材经销部、汽车装潢。路南由东向西依次为共和县农牧局和科技局、四通商店。现场未提取其他物证，现场拍摄照片6张，绘制现场图1份。
6.2011年7月7日青海省乌兰县人民法院（2011）乌刑初字第28号刑事判决书证实，原审被告人才某某因犯盗窃罪被青海省乌兰县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元（已缴纳），刑期自2011年2月7日起至2011年11月16日止。
7.鉴定意见
2013年12月5日青海省海南藏族自治州人民医院司法鉴定所（2013）临检字第36号鉴定意见证实，入院诊断：1、左侧颞顶部硬膜外血肿；2、右额部硬膜外血肿；3、额骨、颞骨、枕骨骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、颜面软组织挫伤。根据被鉴定人所提供的病历资料，结合本鉴定所专家意见分析如下：被鉴定人有明确的外伤病史，由此造成被鉴定人：1、脑外伤后综合症；2、左侧硬膜外血肿术后；3、颅骨多发性骨折；4、左侧肢体偏瘫；5、右侧肢体不全瘫，因此被鉴定人目前身体损伤与所受外伤之间存在因果关系。故海南藏族自治州人民医院司法鉴定所所作1、脑外伤后综合症；2、左侧硬膜外血肿术后；3、颅骨多发性骨折；4、左侧肢体偏瘫；5、右侧肢体不全瘫诊断成立，这种损伤是外力直接作用于人体而造成的器官损伤。根据被鉴定人提供的海南州人民医院住院病历记载和本鉴定所专家的意见，依据《人体重伤鉴定标准》颅脑损伤第四十四条颅脑损伤致成硬脑膜外血肿、硬脑膜下血肿或者脑内血肿的规定，当事人周某某被鉴定为重伤。
2014年7月4日青海省海南藏族自治州人民医院司法鉴定所（2014）临检字第25号鉴定意见证实，周某某被鉴定为四级伤残。
2014年11月14日青海昆仑司法鉴定中心（2014）临监字第214号伤残等级后续治疗费等鉴定意见证实，（一）被鉴定人周某某系左侧肢体偏瘫，构成四级伤残；（二）被鉴定人周某某系左侧肢体偏瘫，目前在我省省级医院行该手术通常需要人民币叁万伍仟元至肆万伍仟元左右（对此，需要说明的是，鉴于个体差异和其他医疗因素等，具体产生费用可能会发生差异或不同，其最终费用要以医疗后的实际发生为准）；（三）被鉴定人周某某属部分护理依赖。
8.原审被告人毛某某供述称，2013年10月18日凌晨1时许，我和华某某、彭某某、李某、才扎到了兽医站华某某的宿舍，到了宿舍后发现宿舍的灯泡坏了，我和华某某，李某就去共和县棚户区六区门口商店买灯泡，到了商店之后发现没有我们能用的灯泡，我们就买了个蜡烛出来了，从商店出来后我们开车到了共和县老兽医站家属院那里转弯的时候大约有七八个人在路边，他们中的三个人突然跳到我车前，我开车绕开了他们后在他们身后停下车，然后我下车并用右手从后面拍了一下一个戴眼镜的男的肩膀说：“你们想死呀？”这时那个戴眼镜的男子转过身后抓住了我的脖子并一拳打在了我的额头上，然后我左脚对着戴眼镜男子的肚子上踹了过去，接着他们所有的人将我围住开始用脚踏我。在他们殴打我的时候我慢慢从人群中爬了出来跑到我的车里，取出了车后备箱内的扳手，并将我的手机给了华某某让他打电话叫人，接着我就拿着扳手向那群人冲了过去，他们也向我冲了过来，其中一个大约四五十岁的中年男子冲在最前面，我就用右手拿着扳手打在了中年男子的额头上，然后那名男子就倒在了地上，这时华某某叫过来的多杰、彭某某还有一个我不认识的人都到了，我和多杰、我不认识的小伙踢了几脚倒在地上的中年男子后，具体踢在什么部位我没注意，我就去追那个戴眼镜的小伙时，我见多杰不知道和谁又在打另外一个看着55岁左右的老头，我就过去踢了那个老头大腿一下接着追那个戴眼镜的小伙了，我用右拳打在了他左边的胸口上，那名戴眼镜的男子用脚踢在了我右臂上，我又去打架的人群中准备去打架，他们那边的一个女子在我右肩拉了一下，我转过去后踢了那名拉我的女子左腿，那个女的说“好了好了，别打了。”我没管那个女的，我过去对我们的人说：“走走走”我就开车回宿舍的，其他人是步行回去的。华某某一共叫来了5个人，是彭某某、多杰、才扎、还有华某某宿舍的两个女生，两个女生是后面自己过来的，我们当时一共在场的是10个人，3个女的是李某、才扎的对象、还有一个我不认识，5个男的是我、华某某、才扎、彭某某、多杰，还有两个我见过几次面，不知道名字，我、华某某、才扎、彭某某、多杰打架了，那两个我不认识的男子打没打架我不清楚，女的没有打。我打架的工具是我开的上海大众朗逸车后备箱里面长度约30厘米左右的银白色扳手。打架的时候我打的是戴眼镜的那个男子，那个四五十岁左右的中年男子、五十多岁的男子和拉我的那个女的，其他人打的谁我不清楚。我用扳手打在那个四五十岁的男子额头上后就扔了，之后去了哪里我不知道。当天参与打架的我、华某某、彭某某、李某喝酒了，其他人我不知道。和我一起参与打架的华某某身高一米七五左右，体型偏旁，老家是江西沟莫热村三社的，现在住在共和县恰卜恰镇兽医站的宿舍里，才扎身高一米六七左右，体型偏瘦，住在哪我不知道；彭某某身高一米七八左右，身体不胖不瘦，住哪里我不知道，多杰身高一米六五左右，体型偏旁，住在哪里我不知道。
我在打架时手里拿东西了，我拿的是长度为30厘米左右，银白色的扳手，是用来拧车轮胎螺丝的扳手。我用扳手在那名中年男子的头部打了一下。因为对方跑到了我的车前面，后面吵起来了就打了。我们当中我没看见是否还有其他人使用我拿的那个扳手打了人。当天参与打架的人我、华某某、彭某某、李某喝酒了。我们回到宿舍后是在华某某他们所住的宿舍院子里的木头桌子上卸下来的桌子腿子。拿木棍准备要再次去打刚才打的那些人。
打完架后我们都去了华某某的宿舍。我们聊着，今晚我们打的没尽兴，我们继续打走，我们就出去了，当时拿了一块石头，他们拿的是木棍我们去了刚才打架的地方，我们看见警车就跑回来了。那晚我打了，我打了一个戴眼镜的男子，第二个是我用扳子打在一个大概30多岁不到40岁的一个脸有点长的男子额头部了，这个人身高170左右，后来我又打了那个戴眼镜的那个人，那人跑了我就继续追，追了过去，我看见一个人倒在地上，我以为是我们的人，我就用脚轻轻踢了一下那人，看见是一个老人倒在地上，是一个老人我就没在打，还踢了一个女的一脚。其他人打了，他们怎么打的我没看清楚。第二天我听华某某说，那晚多杰拿着一根棍子在打架。我没看见。当晚我去了派出所，他们扣了我的车，也没给我做笔录。第二天早早的我叫上彭某某、李某我们三个人去了派出所了，在路上我给他俩说，我们给派出所别说我们昨晚打架的事情，要是问的话就说我们和吴哥发生矛盾的那件事。别提后面在路上打架的那件事。他俩也同意了。3月6日公安局的四名警察来我家，就把我带到公安局了。当时我害怕被抓，所以撒谎了。
9.原审被告人才某某供述称，2013年10月份的一天凌晨1时许，我、毛某某、华某某、彭某某和才扎从加康拉毛酒吧喝完酒回共和县老兽医站家属院的宿舍，回到宿舍发现宿舍的灯泡坏了，华某某、毛某某和一个姓李的姑娘出去买灯泡，大概过了1分钟，华某某给彭某某打了电话，彭某某接完打电话给我、才扎、一个不认识的男子和角某某说：“他们在打架，让我们快点过来。”说完，我和彭某某、角某某就冲出宿舍赶往华某某和毛某某打架的地方，到了华某某和毛某某打架的地方，我看见华某某和毛某某跟一帮不认识的人在吵架，我正要跑到他们吵架的地方时，对方的一个妇女突然跑到我的前面，我用右脚在妇女的腹部踢了一脚，妇女当时就倒在地上，这时对方一名中年男子冲过来打我，我抬起脚踢向中年男子，当时我没踢到中年男子，中年男子顺势抱住我的右腿，毛某某看见我被那名中年男子抱住右腿，便冲过来用他的右手向那名中年男子的左侧面部打了一下，那名中年男子就倒在了地上，我和毛某某就在中年男子身上乱踢，角某某也跑过来在中年男子身上用脚乱踢，踢了大概十分钟后，我看见彭某某和华某某在离我们10米左右的地方打另一个年轻小伙，我跑过去抓住年轻小伙的头发摇了几下，彭某某抱住年轻小伙，华某某不知从哪里拿了一把铁凳子朝年轻小伙的头部砸了几下，这时毛某某说：“好了，我们快走。”我和彭某某、毛某某、角某某、华某某及姓李的姑娘跑回宿舍，不知谁说了一句：“回去再打一遍那些人。”我们在宿舍的院子里找了一些木棍，每人拿了一个木棍再次跑向刚才打架的地点，来到打架的地点发现有一辆警车在刚才打架的地方，我们看见警车后就各自跑了，我跑到了共和县恰卜恰镇三号桥底下的树林里，我在树林里坐了30分钟左右后就回我的宿舍了。回到宿舍后我、毛某某、华某某、才扎、彭某某、角某某和一个不认识的男子正要睡觉时，一辆警车从我们宿舍的门口行驶过去，毛某某出去看了一下，发现警车停在了毛某某的车的旁边，毛某某往他停车的地方走去，我出去看了一下看见毛某某驾驶着自己的车跟着警察走了，之后我们其他人就回到宿舍里睡下了。毛某某打得很突然，我没有看清楚他手里有没有拿东西。我只知道毛某某打了一下那个中年人，那个中年人就朝侧面倒下了，接着我和毛某某、角某某三人一块用脚踢那个中年人，我们每个人都踢了五六脚左右，踢在了什么部位，我也没有在意。我们回到宿舍后是在我们宿舍院子里的桌子上卸下来的桌子腿子。我们拿木棍准备要再次去打刚才打的那些人，到了刚才打架的地方后看见有警车在现场，看见警车后我们就各自跑开了。
上列证据，源自司法机关依法获取，形式合法有效，内容客观真实，且能够相互印证，应予确认并采信。
关于共和县人民检察院抗诉称一审判决对毛某某适用缓刑不当，属适用法律错误的抗诉理由及毛某某的辩护人提出原判认定事实清楚，适用法律正确的辩护意见，经查，原审被告人毛某某酒后滋事，挑起事端，并指使华某某打电话纠集才某某等人参与后，首先手持扳手击打被害人周某某头部，致周某某倒地，又与才某某、角某某用脚踢周某某头部，造成周某某重伤、四级伤残的严重后果，犯罪情节严重，毛某某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的适用缓刑条件，共和县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持；辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人毛某某的辩护人提出毛某某系初犯、偶犯、平时表现较好，在量刑时可予以从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案实际，本院量刑时予以考虑。
关于被告人才某某的辩护人提出才某某应认定为从犯的辩护意见，经查，原审被告人才某某在得知被告人毛某某等人与他人发生厮打后，赶至现场，在毛某某将被害人周某某打倒在地后，积极参与，与毛某某等人一起用脚踢被害人周某某，致周某某重伤、四级伤残的严重后果，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人毛某某、才某某故意伤害他人身体，造成被害人重伤、四级伤残的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。在共同犯罪中，毛某某挑起事端，指使他人打电话纠集才某某等人积极参与，用扳手将被害人打倒在地，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；才某某闻讯到达现场后积极参与，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。2011年7月7日被告人才某某被青海省乌兰县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。归案后，二原审被告人毛某某、才某某能够如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。原审被告人毛某某亲属积极赔偿被害人的部分经济损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。共和县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。被告人毛某某的辩护人提出毛某某系初犯、偶犯、平时表现较好，在量刑时可从轻处罚的辩护意见成立，本院应予采纳。被告人才某某的辩护人提出应认定才某某为从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人毛某某、才某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持共和县人民法院（2014）共刑初字第61号刑事附带民事判决第一、二项对毛某某、才某某的定罪部分，即“被告人毛某某、才某某犯故意伤害罪”。
二、撤销共和县人民法院（2014）共刑初字第61号刑事附带民事判决第一、二项对毛某某、才某某的量刑部分，即“被告人毛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人才某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年十个月；”。
三、被告人毛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日至2019年3月31日止）。
四、被告人才某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日至2020年3月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 悦
审 判 员 何 生 勇
代理审判员 才 华 加
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 周加才让
附：本判决所适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。