云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终6号
上诉人（原审原告）：朱某，男，19xx年x月x日生，住镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县。
委托诉讼代理人：唐武，云南唐武律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王某某，男，19xx年x月x日生，住景东彝族自治县。
上诉人朱某因与被上诉人王某某追偿权纠纷一案，不服云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县（以下简称镇沅县）人民法院（2017）云0825民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱某上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决事实认定错误。1、镇沅县人民法院（2016）云0825民初433号民事判决书己生效。对同一事故，事故责任在原生效法律文书中已然明确认定主次责任（王某某承担70%、朱某承担30%），然而原判决对已发生法律效力的判决却“不予采信”，认定事实有误。2、原审中王某某提交的第二组证据照片两张，照片的形式、来源均不合法，拍摄人、拍摄时间均无法予以证明，不能作为认定本事实的根据。该两组照片，在（2016）云0825民初433号案中已提交过，并被法院认定“证据形式不合法，本院依法不予采信”，两份判决证据采信相互矛盾。3、王某某是专业从事挖掘机业务的，2016年5月朱某因施工需石料，与王某某达成口头协议，由王某某为朱某开挖石料，朱某支付挖机费每月28000元。实际施工10天中，王某某自行更换挖掘机驾驶员两人，施工中挖掘机钥匙、挖掘机均由王某某控制掌管。综上，双方口头协议的性质是承揽合同关系，而非租赁关系。4、本案施工时间、地点、工作范围是双方口头协议时就已明确固定，不是由朱某安排指挥，事故的发生是因王某某雇佣没有任何资质的挖机驾驶员凡某，操作不当致使所挖石头跌落挖机驾驶室，进而致使正在操作挖机的凡某死亡，这一事实是双方均予以认可的法律事实。凡某是王某某雇佣的工人，凡某是受其指派、安排到工地开挖石料，认定朱某为实际用工人，显然毫无事实根据和法律依据。故根据《侵权责任法》第三十五条之规定，凡某在提供劳务中自己受到的损害，应由其与王某某根据双方各自的过错承担相应的责任。5、在同一事故中，既造成财产损失又导致人身损害，原判决在对财产损失裁判时，按主次责任划分（70%、30%）裁判，对人身损害却按同等责任划分（50%、50%），双重划分比例明显错误。综上所述，原判决认定事实错误，同一事故在责任划分上采用双重标准，既无法律依据，也显失公平。故请二审人民法院查明事实，撤销原判决，并依法公正裁判，切实维护朱某的合法权益。
王某某书面答辩为，一审判决认定的事实部分正确。王某某将挖掘机租赁给朱某，同时附带驾驶员，双方之间形成的是租赁合同关系。另外，本案是王某某、朱某对凡某死亡的赔偿责任问题，与挖掘机的损失不是同一法律关系，责任承担应当不同。但王某某支付给凡某家属的216000元是为朱某垫付的，凡某的赔偿责任应当全部由朱某承担，原审判定王某某承担50%的赔偿责任是错误的。此外，挖掘机、驾驶员交给朱某后，挖掘机的施工地点、时间、工作范围及如何施工均由朱某组织安排指挥，王某某只是在施工过程中挖掘机出现故障时及时进行维修；且其原审中提交的照片中可看出事故发生现场的施工地存在严重的安全隐患，施工工地都是松动的岩层，在此情况下，朱某还要求驾驶员从岩层底部作业，朱某存在指挥错误，进而导致了事故的发生。朱某没有办理采矿许可证，为防止相关部门查处就偷偷的从岩层底部进行作业。另外，本案已有充分的证据证明王某某支付的216000元是为朱某垫付的，一审法院没有采信证人王某和李某的证言，而采信凡某某的证言是错误的。一审法院据此判定王某某承担50%的责任是错误的。《人身损害赔偿协议书》中的连带是朱某、王某某对凡某家属的连带，并不是内部之间的连带；关于赔偿凡某家属516000元是朱某同意的，未与王某某协商。另，一审法院送达上诉状的程序严重违法，使王某某错过了自己的上诉期限，无法上诉。据此，一审法院判决存在错误，送达程序严重违法，请二审法院依据本案的事实和证据，发回重审。
朱某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告垫付死者凡某人身损害赔偿款145200元。2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月，原告朱某与被告王某某达成口头协议，原告租用被告的挖掘机开挖石料，挖掘机驾驶员由被告提供。2016年5月19日，被告雇佣凡某驾驶被告的一台挖掘机到镇沅县恩乐镇勤劳村民委员会落萨箐原告的工地施工，施工过程中发生事故致驾驶员凡某被落石砸中驾驶室致死。2016年5月20日，在恩乐镇政府有关领导主持下及恩水律师事务所的见证下，原、被告双方与死者凡某的家属达成《人身损害赔偿协议书》，该协议书约定由原、被告双方连带赔偿凡某亲属516000元。原告与被告于协议签字当日共同给付凡某家属100000元，余款416000元定于2016年5月22日给付。2016年5月22日，原告与被告将余款全部支付凡某家属。死者凡某的父亲凡某某为此出具了收据一份，该收据显示原告朱某共支付赔偿款300000元，被告王某某共支付赔偿款216000元。2016年8月30日，因原、被告双方就事故受损挖掘机的损失承担达不成协议，被告王某某将原告朱某诉之法院，镇沅县人民法院经审理后于2017年3月23日作出（2016）云0825民初433号民事判决书，认定由被告王某某对挖掘机的损失承担70%的责任，原告朱某承担30%的责任，该判决现已生效。现原告认为，原告已支付死者凡某家属的赔偿款是帮被告垫付的，应以该判决确定的责任比例来确定原、被告应承担赔偿的比例，原告故提起本案诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告双方对于凡某死亡给其近亲属造成的损失所应承担赔偿的比例。本案中，原、被告双方均主张已支付凡某家属的赔偿款是为对方垫付的，但根据庭审查明的事实，原告朱某系实际用工人，被告王某某系雇主，二人对于凡某的死亡均应承担相应的赔偿责任，且双方与凡某家属签订的《人身损害赔偿协议书》已明确原、被告对凡某家属承担连带赔偿责任。因此对于原、被告以上的主张，一审法院均不予采信。至于二人承担责任的比例，结合本案案情分析如下：被告王某某系雇主，其选任没有驾驶资格的凡某驾驶挖掘机，存有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告王某某与凡某之间形成劳务关系，被告王某某应对凡某的死亡承担与其过错相应的责任。而原告朱某系实际用工的一方，在本案的挖掘机租赁活动中，出租人即被告王某某除提供机械外，还提供驾驶员，死者凡某在本案中作为驾驶员被派遣到原告朱某的工地施工，其施工的时间、地点、工作范围及如何施工系受原告的安排和指挥，即在原告工地施工的过程中，驾驶员的行为受原告管理。此外，根据被告提供的事故现场照片，事故发生后，在原来的事故地点仍有石块掉落，说明原告施工工地的岩层本身就存有松脱等安全隐患。综上分析，原告朱某对于凡某的死亡也应承担相应的责任。但因本案事故原因不明，难以确定是驾驶员操作失误的缘故还是其他非人为因素的缘故，因此本案中难以区分原告和被告各自所应承担责任的大小。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”据此，本院确定原、被告对于凡某死亡的赔偿责任各为50%，即为258000元，原告朱某赔偿了300000元，被告王某某赔偿了216000元。因此，被告王某某还须返还原告朱某垫付的赔偿款42000元。至于原告主张的应根据一审法院（2016）云0825民初433号生效民事判决书确定的比例来确定本案的赔偿责任。一审法院认为，原、被告之间从挖掘机的角度属租赁关系，被告王某某系挖掘机的所有权人，其对挖掘机的毁损灭失承担风险责任，而原告朱某系租赁物的使用权人，其对租赁物的毁损灭失承担过错责任。本案中，被告王某某作为所有权人相比较使用权人而言，对挖掘机的损失所应承担的责任要更大。而死者凡某与原、被告又分别成立不同的法律关系，并且对物及对人的损失，原、被告承担责任的情形在本案中是不尽相同的，因此不能将对物的赔偿比例适用于对人的死亡赔偿上，故对原告的该主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告王某某于本判决生效之日起十五内返还原告朱某垫付的赔偿款42000元；驳回原告朱某的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中王某某虽将挖掘机租赁给朱某使用，实际则为王某某雇佣的驾驶员凡某驾驶挖掘机为朱某施工，王某某交付的标的物不是挖掘机，而是挖掘机完成的开挖石料的工作内容。另，因双方开采石料的时间、土方无法明确，在施工过程中朱某向凡某明示开挖范围，是为让凡某明确施工任务，以保证王某某完成的工作成果符合朱某的要求，同时也是计算完成的工作任务和接受工作成果，符合承揽合同的规定。据此，双方实际履行的是承揽合同。一审法院认定王某某与朱某成立租赁合同，朱某系实际用工一方存有错误，本院予以纠正。另，王某某雇佣凡某驾驶挖掘机，凡某据其意志完成开采石料的任务，双方实际形成雇佣关系，一审法院认定凡某与王某某形成劳务关系有误，本院予以纠正。
关于责任划分。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，王某某雇佣无驾驶资格的凡某从事开挖石料活动，凡某在雇佣活动中遭受损害并造成死亡的严重后果，其作为雇主应当承担赔偿责任。朱某作为承揽合同的定作人，因双方约定的施工内容由其决定，则其应当提高对施工地点、环境的安全防范意识，排除隐患。王某某提交的照片显示事故发生后事发地点仍有石块掉落，朱某虽不认可该份证据，但并未提交相反证据予以反驳。结合本案石崖上的岩石滚落砸在凡某驾驶的挖掘机顶上致其死亡的基本事实，及开采石料确会导致岩层不稳定出现石块滚落，本院认定朱某就事发现场确实未尽到相应隐患排除义务，应当对凡某的死亡承担责任。另，本案《人身损害赔偿协议书》是平等协商后自愿签订的，不违反法律规定，对朱某、王某某发生法律效力，两人应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因本案无法确定事故原因、责任大小，故一审法院判定王某某、朱某平均承担凡某死亡的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决事实认定清楚，虽适用法律错误，但判决结果并无不当。朱某的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费3204元，由朱某承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 曾 山
审判员 张相云
二〇一八年三月十二日
书记员 蒋 龙