河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫行终326号
上诉人(原审原告)赵国香，男，1941年8月16日出生，汉族，住。
上诉人（原审原告）刘凤梅，女，1946年11月23日出生，汉族，住址同上，系赵国香之妻。
委托代理人翟秀红，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）滑县人民政府。住所地滑县道口解放中路。
法定代表人陈忠，县长。
委托代理人李宏法，河南奥博律师事务所律师。
委托代理人张东迎，滑县国土资源局工作人员。
上诉人赵国香、刘凤梅与上诉人滑县人民政府因土地行政征收及行政赔偿一案，均不服安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）作出的（2016）豫05行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵国香、刘凤梅及委托代理人翟秀红，上诉人滑县人民政府的委托代理人李宏法、张东迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵国香、刘凤梅系夫妻且均非滑县城关镇三街村村民。1997年，通过购买的方式在滑县城关镇三街村取得宅基地一处。同年，原滑县土地管理局为赵国香核发了编号为970054号《建设用地许可证》。赵国香、刘凤梅在该宅基地上自建二层楼房及配房。2011年4月12日，有关部门对滑县2011年度第一批城市建设用地进行了地籍调查，制作了《勘测定界表》、《勘测面积表》、《宗地分类面积表》、《界址点成果表》、《土地利用现状图》、《用地平面图》，上述资料显示滑县2011年度第一批城市建设用地共38.0187公顷，其中涉及滑县城关镇10.0737公顷。该10.0737公顷包含赵国香、刘凤梅诉称的宅基地。2011年4月22日，滑县国土资源局制作并发布了《征地告知书》（[2011]1号），将滑县2011年度第一批城市建设用地报批材料中征地所涉及的位置及用途、涉及村及面积、补偿标准、安置途径予以公布，其中显示滑县城关镇城建区建设用地10.0737公顷。2011年4月25日，滑县国土资源局与滑县城关镇人民政府、滑县城关镇二街村民委员会、被征地农户代表共同签订了《征地调查结果确认表》。2011年5月23日，滑县国土资源局作出《征地告知书》（滑国土资听告字[2011]1号），并向滑县城关镇人民政府、滑县城关镇二街村民委员会依法直接送达。2011年6月1日，滑县城关镇二街村民委员会与群众代表在《放弃征地听证证明》上签字确认。2011年7月5日，滑县人民政府作出《关于滑县2011年度第一批城市建设用地的审查意见》（滑政土[2011]8号）附《土地开发建设整体方案》、《建设用地项目呈报说明书》、《征收土地方案》。2011年7月7日，滑县国土资源局作出《征收土地方案说明》。同日，滑县人民政府作出《关于滑县2011年度第一批城市建设用地的请示》（滑政土[2011]9号）及《关于道口镇、城关镇、小铺乡拆迁安置实施方案》。2011年11月9日，河南省人民政府作出豫政土[2011]1096号《关于滑县2011年度第一批城市建设征收土地的批复》（以下简称豫政土[2011]1096号征收土地批复），同意滑县人民政府征收城关镇等3个乡镇三家村等3个农村集体经济组织集体建设用地38.0187公顷，作为滑县2011年度第一批城市建设用地，同意滑县国土资源局拟定的征收土地方案。该豫政土[2011]1096号征收土地批复附件《滑县2011年度第一批城市建设征收土地的明细表》中显示涉及滑县城关镇10.0737公顷集体土地。滑县国土资源局随后发布了《关于广福路西片区改造项目实施土地一级开发挂牌公告》，安阳市新泰房地产开发有限公司竞得该片区土地，并于2013年3月4日签订了《挂牌成交确认书》。随后该片区改造工作由滑县县城建设指挥部牵头，滑县城关镇人民政府配合实施。2012年9月20日，滑县人民政府作出《关于为广福路片区实施征收的通告》，将广福路片区房屋征收决定的内容予以通告。2012年10月18日，滑县县城建设指挥部和滑县城关镇人民政府作出《城关镇广福路中心地块居民房屋征收补偿安置实施方案》。2012年10月23日，滑县城关镇人民政府工作人员将赵国香、刘凤梅的房屋及土地的评估结果以通知的形式进行告知并送达。后,赵国香、刘凤梅的房屋被拆除。原审庭审中，赵国香、刘凤梅称其在见到滑县人民政府的证据前只有一份滑县城关镇人民政府工作人员2012年10月23日给的没有制作单位和公章的通知，该通知没有事实根据和法律依据，赵国香、刘凤梅基于掌握的该份证据认为滑县人民政府的征收土地行为无效，但复印滑县人民政府的证据后认为滑县人民政府的征收土地行为程序违法。庭审中赵国香、刘凤梅当庭要求将诉讼请求变更为确认滑县人民政府组织实施征收赵国香、刘凤梅合法拥有的土地行为违法，责令返还土地。
原审法院认为：本案中，滑县人民政府称其在河南省人民政府批准滑县2011年度第一批城市建设用地及征收土地方案后对涉案土地组织实施了征收，并依据豫政土[2011]1096号征收土地批复、《关于广福路西片区改造项目实施土地一级开发挂牌公告》、《挂牌成交确认书》、《关于对广福路片区实施征收的通告》、《城关镇广福路中心地块居民房屋征收补偿安置实施方案》等证据，主张其对涉案土地组织实施征收行为合法有效，但滑县人民政府未提供证据证明其在收到豫政土[2011]1096号征收土地批复后，依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款、第三款规定，开展了相应工作的相关证据，如《土地征收方案公告》、《土地征收补偿、安置方案公告》等。故滑县人民政府组织实施征收涉案土地不符合法定程序，属于违法。从滑县人民政府提交的证据看，滑县人民政府事实上已对涉案土地组织实施了征收，涉案土地使用权已被出让，涉案土地上的房屋亦被征收，滑县人民政府返还土地已不可能，故赵国香、刘凤梅要求返还土地的诉讼请求不予支持。至于涉案土地补偿问题，赵国香、刘凤梅可通过其他合法途径解决。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第十款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认滑县人民政府组织实施征收赵国香、刘凤梅使用的土地行为违法；二、驳回赵国香、刘凤梅要求返还其使用土地的诉讼请求。案件受理费50元，由滑县人民政府负担。
赵国香、刘凤梅与滑县人民政府均不服原审判决，向本院提出上诉。
赵国香、刘凤梅上诉称：一、原审法院认定事实不准确不全面。赵国香、刘凤梅的土地已被纳入城市规划区，滑县人民政府未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对涉案房屋进行评估和补偿，就暴力拆除房屋，违反相关法律规定。豫政土[2011]1096号征收土地批复只是一个内部批复，没有送达，就不能对赵国香、刘凤梅产生法律效力。原审法院应确认征收行为无效并责令退还土地并赔偿损失。二、原审法院没有对赔偿请求支持，等于没有解决双方当事人之间的争议。赵国香、刘凤梅为了能够立上案，才被迫无奈将赔偿请求划掉，但起诉状内容中明确有要求赔偿的请求。原审判决确认征收涉案土地的行为违法，应当同时判决责令滑县人民政府采取补救措施，造成损失的，应依法判决滑县人民政府按照被征收房屋类似房地产的市场价格的标准承担赔偿责任。原审法院认定赵国香、刘凤梅通过其他合法途径解决，等于原审法院没有解决双方当事人之间的行政争议，完全不符合《中华人民共和国行政诉讼法》解决争议的目的。三、原审判决法律依据错误。原审法院应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条或七十五条作出判决。四、原审审理程序严重违法。滑县人民政府委托代理人为副书记，开庭时没有出示委托书，在一方出庭人员不符合法律规定的情况下，仍进行开庭审理。根据以上理由，请求：依法变更原审法院的事实认定和法律依据；责令滑县人民政府按照涉案房屋同地段房地产的价格进行赔偿；二审诉讼费用由滑县人民政府负担。
滑县人民政府上诉称：一、滑县人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《河南省实施〈土地管理法〉办法》等法律法规规定，对涉案土地的征收程序、法律适用均正确合法。二、滑县人民政府在省政府征地批复后组织实施征收涉案土地，分别作出两公告，依据群众登记反映及相关法律法规规定，制定了实施方案，张贴公布，又制定补充意见，城关镇政府工作人员与村干部逐一入户告知，最终与绝大多数村民住户签订《征收补偿安置协议》，补偿已经到位，程序合法。三、滑县人民政府原审中未能及时举证有正当的理由。赵国香、刘凤梅起诉状中的诉讼请求为确认非法征收其土地行为无效，责令返还土地。原审开庭审理时，其又变更诉讼请求为确认征收其土地行为违法。对于赵国香、刘凤梅当庭变更的诉讼请求，滑县人民政府当庭不能及时组织并提交新的证据；另外，省政府批准征收的工作由临时组织滑县县城建设指挥部专门负责实施，相关材料由其管理，原抽调各单位的工作人员返回原单位后，查找原始材料有一定困难。现根据行政诉讼法第二十六条、第三十六条第二款之规定，二审中向法院提交相关证据。根据以上理由，请撤销原审判决第一项；驳回赵国香、刘凤梅的上诉或发回重审。诉讼费用由赵国香、刘凤梅负担。
滑县人民政府针对赵国香、刘凤梅的上诉答辩称：一、赵国香、刘凤梅上诉陈述与客观事实不符。滑县人民政府未拆除其房屋，也未强占其土地；滑县人民政府在省政府批准征收土地后，依法进行了两公告，并进行了告知。二、赵国香、刘凤梅在原审起诉状中主张行政征收行为无效，后当庭变更为确认征收行为违法，现二审又主张行政征收行为无效，该上诉理由不是原审审查范围，更不应是二审审查范围。三、原审中，赵国香、刘凤梅没有提交赔偿请求，现又提出，该赔偿问题不属二审审查的范围。四、赵国香、刘凤梅的理由前后矛盾不能成立，其要求土地补偿费的意见不能成立。请驳回赵国香、刘凤梅的上诉请求。
赵国香、刘凤梅针对滑县人民政府的上诉答辩称：一、滑县人民政府在原审中也申请延长的举证期限，但没有提交集体土地征收时的两公告相关证据，应视为没有证据。二、赵国香、刘凤梅将诉讼理由变更，是有充分理由的。滑县人民政府没有张贴公告，也没有通知，没有签订补偿协议，就对房屋在夜里进行了拆除。赵国香、刘凤梅要求按《国有土地征收补偿条例》规定的标准进行补偿。
本院二审查明的事实同与原审查明的事实一致外，另查明：一、赵国香、刘凤梅提交的起诉状中，第二项诉讼请求“2、请求确认二被告非法拆迁原告的房子的行为违法，并责令二被告赔偿原告的150万损失”被划掉，并捺有指印。原审庭审中，赵国香、刘凤梅要求增加赔偿其经济损失的请求，滑县人民政府不同意其当庭增加诉讼请求。合议庭经合议，当庭明确告知赵国香、刘凤梅：对于其当庭提出的增加赔偿损失的请求，在本案中不予审查。二、2016年8月26日，滑县人民政府对原审法院出具委托李宏法、李建民代理该单位与赵国香、刘凤梅进行行政诉讼的委托书。原审庭审笔录中明确显示有原告不再对被告的代理人资格表示异议的内容，赵国香、刘凤梅及其委托代理人翟秀红签名确认。以上事实，有起诉状、委托书、原审庭审笔录等在卷证明。
本院认为，一、关于滑县人民政府对赵国香、刘凤梅使用的集体土地进行征收是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，滑县人民政府应当对其征收赵国香、刘凤梅使用集体土地的行为合法性进行举证。但滑县人民政府在法定的举证期限内，未提供证据证明其在收到豫政土[2011]1096号征收土地批复后，按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、四十七条、四十八条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款、第三款、第四款规定的程序，组织实施了涉案的土地征收行为，应视为没有相应证据，涉案的土地征收行为应被确认为违法。关于滑县人民政府认为其逾期举证系因赵国香、刘凤梅当庭变更诉讼请求以及查找证据困难的理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，“人民法院审判行政案件，对行政行为是否合法性进行审查。”本案中，赵国香、刘凤梅起诉的是滑县人民政府征收其集体土地的行为，无论其理由是主张无效还是违法，均不影响滑县人民政府对该行政行为合法性提供证据的责任。另外，本案原审法院已准许滑县人民政府延期举证，但其在该期限内仍未对该行政行为的合法性提供上述证据，应视为没有相应证据。滑县人民政府逾期举证的上诉理由不正当，本院不予支持。
二、关于滑县人民政府是否应返还土地及进行赔偿的问题。本案中，滑县人民政府征收赵国香、刘凤梅集体土地的行为违法，但涉案土地使用权性质已发生变更，也已被挂牌出让，由安阳市新泰房地产开发有限公司竞得，赵国香、刘凤梅主张滑县人民政府返还集体土地的请求不能实现，对其要求返还土地的上诉请求，本院不予支持。关于赵国香、刘凤梅主张滑县人民政府按照涉案房屋同地段房地产的价格进行赔偿的上诉请求，因其起诉状中未提出，原审庭审中又明确告知本案不予审查其当庭提出的增加赔偿损失的请求，故该请求不属于二审审查的范围，赵国香、刘凤梅可通过协商或其他合法途径另行主张。
三、关于原审庭审程序的问题。经审查，原审卷宗中有滑县人民政府出具的对李宏法、李建民的委托书，且庭审笔录中赵国香、刘凤梅明确表示对被告代理人的资格不提出异议，故本院对赵国香、刘凤梅主张原审庭审程序违法的上诉理由，不予支持。
综上，赵国香、刘凤梅及滑县人民政府所提上诉请求均无证据予以证明，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵国香、刘凤梅及滑县人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 波
代理审判员 荆向丽
代理审判员 李智刚
二〇一七年五月二日
书 记 员 刘 猛