上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初7928号
原告南京能效水泥装备有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人赵星，执行董事。委托代理人王飞，江苏石城律师事务所律师。委托代理人刘宁，江苏石城律师事务所实习律师。被告上海梦奇实业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人李俊喜，执行董事。委托代理人张瑜平，上海市公民律师事务所律师。委托代理人金永红，上海市公民律师事务所律师。原告南京能效水泥装备有限公司诉被告上海梦奇实业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2016年2月22日、3月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王飞、被告的委托代理人张瑜平均到庭参加了两次诉讼。原告的委托代理人金永红参加了第一次的诉讼。后本案依法适用普通程序，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王飞、被告的委托代理人张瑜平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南京能效水泥装备有限公司诉称，2014年6月25日，原、被告签订《煤磨、板喂机、破碎机设备购货合同》。合同约定：原告向被告采购一批煤磨、板喂机、破碎机等设备，合同价款为人民币5,970,000元；合同生效后5日内付合同总价30%，被告开具全额税票后付20%，安装调试确认后付10%，余款40%于安装调试后24个月按比例付完；货物运输费由被告承担，交货时间为预付款付出后120天全部运到现场；被告不能按期交货的，应向原告偿付违约金，每延期一天按0.4%偿付，最高不超过合同总价的20%。合同签订后，被告存在多种违约行为：迟延交付货物、以拒不供货为由胁迫原告提前支付绝大部分货款、部分货物未发货、产品存在质量问题、未交付技术资料、部分设备品牌与合同约定不符。在合同履行期间，被告还曾因运费等问题与物流司机发生纠纷，导致货物到达现场无法卸货，原告为了不影响施工进度，为被告垫付了运费共计36,000元。因此被告的行为已经违反了合同约定。原告起诉要求判令被告支付迟延交货违约金1,194,000元；判令就被告未交付货物免除原告298,500元的付款义务，被告另返还货款86,223.03元；判令被告赔偿原告更换煤磨机中空轴稀油站损失70,000元；判令被告赔偿原告垫付的运费36,000元；判令被告交付《煤磨、板喂机、破碎机设备购货合同》第7.1条约定的技术资料；本案诉讼费由被告承担。庭审前，原告将其诉讼请求变更如下：判令被告支付延迟交货违约金1,325,734.02元；判令被告交付《煤磨、板喂机、破碎机设备购货合同》第7.1条约定的技术资料；本案诉讼费由被告承担。原告提供如下证据材料：1、原、被告签订的设备购货合同及附件。证明原、被告双方对交货的时间、交付资料的时间均有明确的约定，被告迟延交货应当承担违约责任，并继续履行交付资料的义务。2、双方往来的函件、快递单、查询单1组。证明就被告迟延交付的问题，原告通过发函的方式多次催促，但是被告仍然存在迟延交付。3、汇总表、收据、银行承兑汇票、网银往来账凭证1组。证明原告已合计向被告付款5,671,500元。另证明截止2014年9月10日原告已按约向被告支付完了预付款1,791,000元。被告上海梦奇实业有限公司辩称，原告的所有诉讼请求均无法成立。1、原告本身也存在延迟付款的事实，其违约在先。原、被告双方于2014年6月25日签订涉案合同，按照合同约定，合同生效后5日内应当确认技术资料，原告应当向被告预付合同总价30％即1,791,000元，但是原告在约定的期限内并没有按期如约支付相应的预付款，而是在2014年9月10日才向被告支付了约定的预付款，因此被告认为原告违约在先，且按照合同约定，其违约达到了合同约定的根本性违约程度。2、被告已经按期交付了所有的货物，不存在延迟履行的事实。原、被告双方在合同之外，重新约定了交货的期限，被告在重新约定的期限内已经交付了所有的货物。被告提供如下证据材料：发货清单、收货凭证、成套发货表、装箱清单、汇总表。证明被告每一批货物的发货时间、每一批货物的货值以及每一批货物的具体情况。庭审后，原告提供了与案外人签订的《钢衬板购货合同》和《工业品购货合同》。证明被告已向原告交付了煤磨衬板、衬板螺栓、煤磨定位块及止动块、连接螺栓、扬料板螺栓等货物。经当庭质证，被告对原告提供的证据1，真实性、合法性、关联性均没有异议；对证据2，对2015年4月15日原告给某某的函，因被告没有收到过，故对此不予认可。对2015年6月24日原告给某某的函，真实性没有异议，该份函被告收到了，双方之间对于发货的时间进行了重新约定。该份函原告是通过邮寄交付给某某的。对2015年7月28日、7月30日原告给某某的函，真实性均没有异议，但被告向原告发出的煤磨设备已于2015年7月22日到货。对2015年8月17日原告给某某的函，真实性没有异议，该份函中原告明确了被告已经交付了大部分货物。对2015年8月26日被告给原告的函，真实性没有异议，该函中明确2015年8月3日被告已经将全部货物发到了原告处，在该函的第2段所涉及到的货物并不是被告没有交付，而是原告自认为这些货物没有收到，被告同意为原告重新制作，但需要支付相应的货款。对2015年8月28日原告给某某的函、2015年9月7日被告给原告的函，真实性均没有异议，函中明确被告交付了部分货物，但仍有少部分货物没有交付，这说明被告已经履行了绝大部分的交货义务。对2015年9月9日原告给某某的函，真实性没有异议，在该函中原告已经明确了其自认为缺少的货物已经委托第三方供货，即便被告存在没有交付相应的配件的情况下，原告也已经免除了被告的交付义务。对2015年10月22日原告给某某的函及附件，真实性没有异议，该份函中附件1中所列的这些产品，被告已经交付给了原告。该份函中所述的缺少物品与之前原告发给某某的函中所罗列的缺少的物品是自相矛盾的。对2015年12月14日案外人给某某的说明、2015年12月16日原告给某某的说明，真实性均没有异议，但该证据恰恰说明了被告已经完整的交付了所有的设备给原告。2015年12月7日的函，真实性没有异议，但与本案无关。2015年12月25日原告给某某的函，真实性没有异议，但与原告的诉请没有关联性；对证据3，真实性均没有异议，被告确实收到了原告支付的5,671,500元款项，但是原告在2014年9月10日才支付完合同约定的30％的预付款即1,791,000元，大大晚于合同约定的支付时间。原告对被告提供的证据，对于被告提供的汇总表记载的内容不予认可，该汇总表所记载的每一批发货的时间和价值，和原告所掌握的情况是不一样的，特别是每一批发货的价值，不知道被告是依据什么汇总出来的。因此对于该汇总表上所记载的内容不予认可。对于第一批发货清单、收货凭证，真实性予以认可，这些货物是收到的。对于后面三批的发货清单、收货凭证、成套发货表、装箱清单，均不予认可，但是被告大部分货物是交付的，还有少部分货物未交付，已经交付的货物是存在迟延交货的情形的，从被告自己提供的发货清单也可以看出这一点。原、被告双方签订的合同仅仅是对每一套设备的总价进行了约定，汇总形成了合同的总价，但没有每一套设备的分项报价，原告确实无法统计被告交付货物的价值究竟是多少。原告对被告提供的《钢衬板购货合同》和《工业品购货合同》的真实性、关联性、合法性均不予认可。但被告没有提供已将上述货物交付给原告的证据，故被告陈述已将货物交付原告的事实不存在。基于上述证据和当事人的陈述，本院确认如下事实，2014年6月25日，原、被告签订《重庆弘扬建材(集团)有限公司技改工程设备购货合同》。合同约定：由被告向原告提供以下产品：1、煤磨，型号、规格是Φ3.6×(8.5+2.5)m，数量1套，单价2,550,000元。2、重型板喂机，型号、规格是B2300*10000，数量1套，单价960,000元。3、单段锤式破碎机，型号、规格是PPC2022，数量1套，单价1,680,000元。4、单段筛分给料机，型号、规格是SGH-1000，数量1套，单价128,000元。5、反击式破碎机，型号、规格是PF1412，数量1套，单价464,000元。6、波动筛煤机，型号、规格是BS-2000，数量1套，单价96,000元。7、环锤式破碎机，型号、规格是PCH1010，数量1套，单价92,000元。上述合计货款5,970,000元；交货期4个月(合同签字后)；付款、交付方式，合同生效后5日内，卖方提交与合同设备相符的满足合同要求技术资料，经买方核对确认后，买方向卖方预付合同总价的30%(1,791,000元)。设备交货前，经买方派人到卖方制造地查验后，卖方开具合同全额17%税票给买方，买方支付合同总价的20%(1,194,000元)，合同所有货物发至买方工地。安装调试完双方签字确认，买方向卖方付合同总价10%(597,000元)调试款。余款40%(2,388,000元)安装调试后24个月内不计息按比例两年付清给卖方；交付地点，重庆弘扬建材(集团)有限公司技改工程建设工地现场；交货时间，预付款付出后120天全部运到现场，以最后一批货物到合同指定地点为准，交货进度满足安装要求；交货要求，交货时应有产品质量合格证(包括外购件合格证)、质量检验报告；卖方应在交货前两周将交货清单一式两份，由特快专递邮寄或传真形式至买方，交货清单内容应包括：合同编号、部件名称、装箱件数、包装形式、箱号、外形尺寸、净重、毛重、吊装注意事项及相关技术文件等，以便做好接货的准备工作；验收标准、方法及提出异议期限，按交货清单清点验收，验收人签字有效。货物到达目的地后，双方一起根据运单组织对货物的包装、外观及件数进行清点检验。如卖方代表在3日内未到达施工现场，买方有权对货物的有关质量、规格、数量和重量进行自行检验，并出具检验证书，卖方应对买方的检验结果认可。经检验发现质量、规格、数量、重量等与合同规定不符时，买方有权在货物运抵现场后90天内向卖方提出异议。如发现有任何不符之处并由双方代表签字确认后，由卖方负责处理解决；现场检验时，如发现由于卖方原因，货物有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定的质量标准和规范时，应做好记录，并由双方代表签字，各执1份，作为买方向卖方提出更换的依据；如果非卖方原因，发现损坏或短缺，卖方在接到买方通知后，应尽快替换相应货物，但费用由买方自负；供货范围，卖方必须保证供货货物的完整性，必须是符合国家和行业有关标准及规范的全新产品，对本合同中未列出而又是设备生产及维护必须的那些遗漏件，卖方应无条件免费予以提供；卖方供货货物应是保证满足买方设计要求及工程需要的完整系统货物，包括附件、配套的产品、易损耗备品、配件和安装、调试及运行中所需的专有工具器具等；运输方式卖方自定，运输费和保险费由卖方承担(费用含在合同总价内)，建设现场卸车费由买方承担；随机资料，共6套，每套应包括以下内容：a)、设备总装配图(含必要剖面)及目录清单、各部件装配图(含必要剖面)及目录清单、易损件零件图及清单、各类联轴器弹性连接件及密封件图纸或提供规格型号及制造厂家、设备外形图、设备基础图、设备安装及使用所必须的其它设备图纸等。b)、液压站系统原理图(如果有)及组成示意图、各部件目录清单。c)、需提供全套设备润滑部位示意图及润滑油清单。d)、电气设备图纸：包括电气设备接线图、电气设备安装图、电气设备总布置图等。e)、技术说明书、操作手册、使用指南、维修指南和/或服务手册和示意图(含主机及相配套仪器仪表等全套设备)。f)、设计及买方认为应该提交的资料及其文件。以上目录清单需提供零部件名称、图号、规格型号、数量、材质、重量、生产厂家及易损件使用寿命；合同生效后7天之内，卖方应将1套完整的中文随机资料寄给买方，另1套电子版技术资料通过电子邮件方式发到买方指定邮箱地址或制作好光盘寄给买方，另外5套完整的随机技术资料包装好随同第一批货物一起发运；货物到达买方安装现场后一个月内，买、卖双方根据合同规定，对其包装、数量及外观质量进行开箱检验；若卖方接到买方关于货到现场验收的通知后一周内不能按期到达现场的，买方有权自行进行开箱检验，卖方对买方所查的缺陷、缺件应认可；卖方的违约责任，卖方不能按期交货的，应向买方偿付违约金，每延期一天按每天0.4%偿付，但最高不超过合同总价的20%，如交货时间超过一个月买方有权单方面终止合同，因此造成的损失由卖方承担；货物错发或漏发的，影响安装进度的按延期交货处理；买方违约责任，逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定，向卖方偿付逾期付款的违约金，与卖方逾期交货违约金比例同等；设备款未付清之前，设备的所有权归卖方所有等相关条款。2014年7月21日，原、被告签订了《板喂机破碎机技术部分》和《管式煤磨Φ3.6×(8.5+2.5)m技术部分》作为上述合同的附件，对涉案相关设备的技术条件、要求等进行了明确约定。合同签订后，原告未能按约向被告支付预付款，直至2014年9月10日，原告才向被告付清了预付款1,791,000元。而被告在收到原告支付的预付款后，也未能在约定的期限内向原告交付涉案设备。2015年6月24日，原告向被告发出《联系函》称，贵公司承诺在6月19日将即将发货的清单发到我公司，今日一直联系，贵公司一直未接电话，现再次请贵公司今天务必把即将发货的清单传真到我司传真号：025-XXXXXXXX。因贵公司未能提交发货清单，导致的发货确认延误责任由贵公司承担。2015年7月28日，原告向被告发函，内容如下：我司向贵司采购的设备，因贵司原因已经滞后发货很多天，造成我司很大损失。其中，煤磨于2015年7月22日货到现场，但因为贵司与物流公司发生纠纷至今仍未卸货，造成我司后续工作无法安排，施工工人怠工。请贵司派人到现场，协调卸货事宜，避免造成我司更大损失。关于贵司单段锤破及最后一批货物发货事宜。因贵司此前并未告知我司装货的时间，故对于贵司车辆误工费及卸车费用，我司难以认可。望贵司排除困难，协调好与物流公司关系，尽快安排发货，避免给双方造成更大损失。2015年8月17日，原告再次发函给某某，内容为：2014年6月25日，我司与贵司签订了《煤磨、板喂机、破碎机设备购货合同》，约定贵司向我司出售重庆弘扬水泥公司技改项目所需煤磨、板喂机、破碎机等产品。贵司交付了部分货物，但仍有部分货物没有交付，已经影响了现场设备安装。尚未交付的货物包括：煤磨衬板、衬板螺栓、煤磨定位块及止动块、连接螺栓、扬料板螺栓。请贵司立即将剩余货物交付给我司，并安排工作人员前来指导安装。如贵司在发函三日内仍未交付货物并安排人员前来指导安装，我司将另行采购，并聘请其他单位指导安装，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2015年8月26日，被告向原告回函称，1、我公司已按约定，于2015年8月3日将全部货物发到贵公司工地，但贵公司接到货物后，不予配合，没有在发货清单上面签字、盖章、回传。2、关于贵公司提出的球磨定位块及止动块、连接螺栓已发，请贵公司查找。球磨衬板、衬板螺栓、扬料板螺栓，我公司已订购，在贵公司补办相关收货手续，支付货款后，7至10日后发货，并安排工作人员前去指导安装。否则造成的损失由贵公司承担。2015年8月28日，原告向被告发出《联系函》。主要内容：贵司交付了部分货物，但仍有少部分货物没有交付，已经影响了现场设备安装。尚未交付的货物包括但不限于：煤磨衬板、煤磨定位块及止动块、大的连接螺栓、衬板螺栓、扬料板螺栓。我司多次电话、书面文件催促贵司交付货物及派人前来指导安装，贵司始终拒绝交付货物。现郑重通知贵司：1、因贵司货物交付已经严重滞后，且未能在我司要求的期限内交付，我司将另行采购未能交付的货物，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2、请贵司立即派人前往项目现场指导安装。因为贵司交货迟延影响，项目工期已经滞后，如贵司未能立即派人前来指导安装，我司将不再通知贵司，而将直接聘请其他单位指导安装，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2015年10月22日，原告又向被告发出《联系函》，主要内容是被告没有交付的货物包括但不限于附件中所列的物品，而该附件所列的物品共有120件。原告通知被告，因贵司交付货物严重滞后，且未能在我司要求的期限内交付，我司将另行采购未能交付的货物，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2015年12月14日、12月16日，案外人南京圣火环境科技有限公司和原告分别给某某发出《申请委派技术人员的说明》，要求被告委派技术人员到现场指导调试。后涉案设备在被告技术人员的指导下进行了安装、调试。庭审中，被告对其交付给原告货物的时间和金额陈述如下，1、2015年2月9日，交付货物的价值是992,000元。2、2015年5月21日，交付货物的价值是668,000元。3、2015年7月22日，交付货物的价值是2,830,000元。4、2015年8月3日，交付货物的价值是1,480,000元。而原告对被告上述交货事实的陈述并不完全认可，并表示如果要确认也应作如下调整，第1批货物，可以认可为992,000元。被告主张的第2、3批，原告认为实际上就是一批，原告认可是在2015年7月22日交付。第3批就是被告主张的第4批，原告认为应当扣除未交付部分货物的价值384,723.03元。庭审中，双方对中国人民银行关于延期付款的规定一致确认为，按照贷款利率加收30%到50%的罚息。审理期间，被告提供了未交付部分衬板、螺栓等货物的价值为208,738.32元。本院认为，原、被告签订的《重庆弘扬建材(集团)有限公司技改工程设备购货合同》，系双方当事人的真实意思表示，其未违反相关禁止性的法律法规，上述合同依法应当有效，双方当事人均应恪守合同条款。根据合同约定的交货时间为“预付款付出后120天全部运到现场，以最后一批货物到合同指定地点为准”的条款，原告支付预付款的时间为2014年9月10日，依据上述条款的约定，被告的交货期应为2015年1月10日，而被告实际最后一次的交货日期是2015年8月，被告确实存在交货延迟的违约事实，因此原告要求被告支付迟延交货违约金的诉请，具有事实依据。但计算违约金，首先，应当知道违约的起止时间和延迟交货部分的货款金额，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对被告延迟交货的起止时间和迟延交货部分的金额承担举证责任，但本案中原告对此不能提供相关证据。而被告对其交货的时间和交货金额进行了确认，故本院在原告不能举证的情况下，只能根据被告确认的交货时间和交货价值来确认被告延迟交货的起止时间和货款金额。其次，要计算违约金金额还应当明确违约金的计算比例。本案中原告按照合同第13.1.1条约定的“……，卖方不能按期交货的，应向买方偿付违约金，每延期一天按每天0.4%偿付，但最高不超过合同总价的20%......”内容，要求被告按年利率24%的计算比例来承担违约金。但被告提出合同第13.2.2条约定的“逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定，向卖方偿付逾期付款的违约金，与卖方逾期交货违约金比例同等”内容，要求本院按照中国人民银行有关延期付款的规定来计算违约金。对此本院认为，上述合同条款虽对被告延迟交货的违约金计算比例有不同的约定，但合同当事人之间的地位应当平等，不应当有当事人出现违约时存在不对等的违约金计算方式，同时考虑到被告的违约，如按照中国人民银行有关延期付款的规定偿付违约金，也应当能够弥补给原告造成的实际损失，结合原、被告在庭审中对有关延期付款规定的确认，本院认为，被告延迟交货的违约金按照中国人民银行有关贷款利率加收30%的罚息进行计算。再次，被告的违约期间应当计算至何时。对前三批货物的交货时间和价值，本院已确认按被告的陈述来确定。对被告陈述其于2015年8月3日最后一次向原告交付了价值1,480,000元，而原告在2015年8月17日发给某某的函中确认，尚未交付的货物是煤磨衬板、衬板螺栓、煤磨定位块及止动块、连接螺栓、扬料板螺栓，又被告未能就上述货物已经交付的事实提供相关证据予以证实，故本院认为上述货物不能认定被告已交付。原告在2015年8月28日给某某的函中明确，原告就上述未能交付的货物将另行采购，由此发生的费用由被告承担，由此可知原告已通知被告就上述未交付部分的货物不必再履行交付义务，因此被告最终的违约截止日期应为2015年8月28日。对上述未交付部分货物的货款如何认定。审理中，被告提交了与案外人签订的两份购货合同，从上述合同中可以确定部分未交付的衬板、螺栓等货物的价值为208,738.32元，而原告对上述未交付部分货物的金额没有提供相应证据予以证实，故本院只能以被告提供的证据来认定，2015年8月3日被告部分未交付货物的价值是208,738.32元。对其余未交付部分货物的价值，由于双方均没有证据提供，故本院也无法认定。对于原告要求被告交付约定的技术资料的诉请，因技术资料系合同履行过程中的重要文件，原告在接受被告的设备时，理应对设备的质量进行及时验收，包括查验与设备相关的技术资料。但原告未就上述技术资料未交付问题及时向被告提出异议，现原告再向被告主张交付上述技术资料显然已超过了法律规定的合理期间，故对原告要求被告交付上述技术资料的诉请不予支持。庭审前，原告变更其诉讼请求，这是原告行使其诉讼权利，且未违反法律规定，本院予以准许。因原告庭审前降低了诉请金额，故降低部分相应的诉讼费544元应当退还原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海梦奇实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告南京能效水泥装备有限公司自2015年1月10日起至2015年8月28日止的延迟交货违约金(自2015年1月10日起至2015年2月8日止，以5,970,000元为基数；自2015年2月9日起至2015年5月20日止，以4,978,000元为基数；自2015年5月21日起至2015年7月21日止，以4,310,000元为基数；自2015年7月22日起至2015年8月2日止，以1,480,000元为基数；自2015年8月3日起至2015年8月28日止，以208,738.32元为基数；以上均按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率并加收30%的比例计算)；二、驳回原告南京能效水泥装备有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16,732元、财产保全费5,000元，合计21,732元，由被告上海梦奇实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张瑞明
人民陪审员 张孝贤
人民陪审员 姚 月
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张 怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。