河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1917号
上诉人(原审被告)：河南祥曌精密薄板有限公司，住所地：河南省温县产业集聚区鑫源路西段。
法定代表人：赵和平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵兴辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：马萍，河南豫星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：河南省鑫河建设有限公司，住所地：河南省林州市原康镇人民政府院内南二楼。
法定代表人：符林强，该公司总经理。
上诉人河南祥曌精密薄板有限公司（以下简称祥曌公司）因与被上诉人河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2018）豫0825民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥曌公司的委托诉讼代理人赵兴辉、马萍，被上诉人鑫河公司的委托诉讼代理人杜方涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南祥曌精密薄板有限公司上诉请求：撤销原审判决，将该案发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清、错误，判决结果不当，依法应予撤销。1、原审在确定工程价款时未考虑设计变更及被上诉人未完工部分工程价款问题，原设计屋内吊顶、楼顶屋面施工与图纸不一致，部分防火门未安装、防火器材不全、弱电等部分未安装，工程价款应减未减。2、原审判决认定上诉人已付工程价款数额与事实不符，上诉人实际已付工程款5639765.6元。3、工程于2016年10月25日经建设、勘察、设计、监理、施工单位共同验收合格但并不意味着该工程符合双方约定的合格标准，此后有关部门两次下达了质量整改通知书，足以说明工程质量不符合相关规范要求，通过验收时间应以2017年10月23日通过竣工验收备案为准，原审判决上诉人自2016年10月26日起支付工程款及利息、并支付质保金不符合双方约定条件。
鑫河公司辩称，工程于2016年10月25日验收合格，对方应当按照合同约定支付剩余工程款，原审中上诉人未就自己已付工程款和否定被上诉人的主张进行举证。原审判决正确，应予维持。
鑫河公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付祥曌公司公租房项目“a东”“b东”公租房工程款3354274元及迟延支付工程款利息(利息按照银行同期贷款利率计算，从2016年11月26日暂计算至起诉之日为176149元，剩余利息计算至被告全部支付工程款项为止)；2.依法判令被告退还原告“a东”“b东”公租房保证金200000元；3.诉讼费由被告承担。诉讼中原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即支付祥曌公司公租房项目“a东”“b东”公租房工程款3314274元及迟延支付工程款利息(利息按照银行同期贷款利率计算，从2016年10月26日暂计算至起诉之日为187382元，剩余利息计算至被告全部支付工程款项为止)。
一审法院认定事实：2014年11月8日，原、被告双方签订《建设工程承包合同》，约定由被告将“河南祥曌精密薄板有限公司公租房（四栋）”项目发包给原告，承包方式为包工包料，合同价格为包死价（如无设计变更结算时价格不再调整）每平方米945.93元，总计18059平方米（以实际施工面积为准），合同总价为17082550元。每两栋公租房主体完工后，发包方在5日内付至2栋公租房工程价款的25％；装修完成验收前，发包方在5日内付至2栋公租房工程款的60％；整体工程通过验收后，付至总价款的95％；剩余结算价的5％作为质量保证金（质保期1年），质保期满后一个月内发包方支付质保金。双方约定履约保证金500000元（原告实际交纳400000元）。合同签订后，原告将“a西”“b西”分包于他人施工，将“a东”“b东”两栋工程施工完毕。“a东”“b东”于2016年10月25日经建设、勘察、设计、监理、施工单位共同验收合格，于2017年10月23日向温县住房和城乡建设局进行工程竣工双验收备案。“a东”“b东”工程款总计8541274元，被告支付5227000元，尚欠原告工程款3314274元未支付。该案起诉前，原告鑫河公司向该院提起诉前保全申请，申请对被告祥曌公司的银行存款3730423元进行冻结。该院作出“（2017）豫0825财保28号”民事裁定书，裁定冻结被告祥曌公司的银行存款3730423元，缴纳保全费5000元。
一审法院认为该案原、被告双方形成建设工程施工合同关系。（一）被告是否应当向原告支付祥曌公司“a东”“b东”公租房项目工程款3314274元。第一，该案所涉“a东”“b东”公租房项目已经于2016年10月25日经竣工验收，并于2017年10月23日向住建部门进行竣工备案，且原告起诉时已超过合同约定的一年质保期，故合同约定的付款条件已成就，被告应当向原告全额支付“a东”“b东”工程款。第二，庭审中被告对“a东”“b东”公租房工程总价款8541274元无异议，辩称其已支付5319765．6元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，被告应对其已付工程款承担举证责任，但在该案审理中被告未提交相关证据，故原告根据被告付款情况主张其欠付工程款3314274元成立，该院依法予以认定。第三，被告辩称“a东”“b东”公租房工程未交付，与该案事实不符。其以2016年11月份整改通知为由辩称工程存在质量问题，但其又于2017年10月23日向住建部门进行竣工备案时签署“合格”意见，其答辩意见不能成立。综上，被告应向原告支付“a东”“b东”公租房项目工程款3314274元。（二）关于延迟履行的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。该案涉案工程“a东”“b东”公租房项目已于2016年10月25日经竣工验收，故被告应从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。因该案约定了5％的质保金，并约定于质保期满一年后一个月内退还，故其中427064元（8541274元×5％）应从2017年11月26日起计付利息，其余2887210元应从2016年10月26日起计至2017年11月25日止。（三）关于200000元保证金。原告向被告缴纳400000元保证金，性质系履约保证金，现“a东”“b东”公租房项目已经竣工验收，原告请求退还相应200000元保证金，于法有据，该院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
一、限被告河南祥曌精密薄板有限公司于判决生效十日内支付原告河南省鑫河建设有限公司工程款3314274元，并支付利息（以中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年10月26日起以本金2887210元计至2017年11月25日止；从2017年11月26日起以本金3314274元计至判决确定的付款之日止）；二、限被告河南祥曌精密薄板有限公司于判决生效十日内返还原告河南省鑫河建设有限公司保证金200000元；三、驳回原告河南省鑫河建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36644元，由原告河南省鑫河建设有限公司负担544元，被告河南祥曌精密薄板有限公司负担36100元；保全费5000元，由被告河南祥曌精密薄板有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、上诉人祥瞾公司提交证据情况：1、借据、银行专用回单、收据、行政事业单位资金往来结算票据、农村信用社网上银行电子回单、保证书、财政资金支付凭证等证据，并列出已付工程款明细清单，以主张其已支付被上诉人工程款5639765.6元。经核对，双方对清单中的焦本见借支的320000元、向温县住建局交纳农民工工资保证金的79965.6元存在异议。祥瞾公司认为，前一笔款确由焦本见所领取，上诉人和其进行结算工程款，至于他支付给谁，与本案无关，该笔应认定为已付工程款；后一笔款按施工楼房幢数计算出来的79965.6元应由被上诉人承担而实际由祥瞾公司所交，该笔也应认定为已付工程款。鑫河公司质证认为，证据不是新证据；前一笔款焦本见借支后即将该款支付给了案外人，即西a、西b实际施工人张慎涛，该款系付其他工程款，不应计算在本案已付工程款内；后一笔款系农民工工资保证金，系上诉人垫付款项，上诉人没有证据证明该款项已发放给农民工，不应计算在已付工程款数额内。2、照片、视频等证据，以主张施工与图纸设计不同，实际施工存在变更、消防设施未安装齐全，双方不能按合同价进行结算。另就工程变更部分提交了计算书一份，主张顶棚、屋面两处与设计不符，实际施工和图纸设计两项价款差额为228000元，应从工程价款中扣除。鑫河公司质证认为，对照片、视频真实性无异议但对其证据来源、关联性及证明效力均有异议，对方应当提供设计图纸及相关正式文件证明存在工程量变更；所称消防设施不齐全鑫河公司不认可要求，因为如果不齐会就根本无法通过验收，而本案工程已经验收合格；楼顶图纸上标注有“与施工单位协商改为细石混疑土”内容，足以证明施工是符合约定的，祥瞾公司在施工过程中对施工要求进行了变更。鑫河公司亦就工程变更部分提交了计算书一份，主张实际施工和图纸设计两项价款差额为117555元。后鑫河公司向本院提交书面声明，称为减少诉累，愿意认可对方所主张的价款差额228000元。3、落款为祥瞾公司、2016月11月28日，致鑫河公司的通知一份，指出“2016年11月25日在质检站监督下完成公租房项目五方竣工验收，同时各方提出几项整改意见”，要求鑫河公司整改，以主张质监站监督验收后其通知被上诉人整改的情况。鑫河公司认为，该证据不是新证据；其未收到对方通知，验收合格后存在的质量瑕疵不应当作为上诉人拒付工程款的理由。
二、被上诉人鑫河公司提交证据情况：1、施工过程中拍摄、显示为消防器材的照片复印件四张，以主张其施工过程中已将消防设施安装完毕。祥瞾公司认为照片不显示拍摄时间、地点，无法反映与本案争议工程之间的联系，对其真实性、关联性均有异议。2、载有张慎涛、郑贞峰认可从鑫河公司处收取工程款67万元的（2017）豫08民终2142号民事判决书、附张慎涛2015年1月14日、2月16日两张收条，以主张上诉人所举证的2015年1月14日所付320000元款项系焦本见代领，实际支付给了西a、西b楼的实际施工人张慎涛、郑贞峰，与本案没有关系。祥瞾公司认为，该判决书不能证明焦本见所打工程款条据已经结算在另两幢楼工程款中，应当计算在本案被上诉人已领取工程款数额内。
对双方所举证据，本院认定如下：对祥瞾公司所举证据1、2、3的真实性、关联性、合法性予以认定，对其证明指向不予完全认定。对鑫河公司所举证据1的真实性、关联性不予以认定，对证据2的真实性、关联性、合法性予以认定，对其证明指向予以部分认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于2015年1月14日以借据方式支付给焦本见的320000元是否属于祥瞾公司已付鑫河公司工程款的问题。鑫河公司焦本见在该日借到工程款320000元后即付给案外人，即西a、西b楼的实际施工人张慎涛，张慎涛出具了载明内容为“祥瞾公司西两栋公租房工程款，300000元”的收据，据此应当认定该320000元中有300000元系焦本见代领、实际支付给了案外人，不能认定为向鑫河公司支付工程款。因此，对祥瞾公司主张的已支付该笔工程款当中的合理部分、即已支付20000元的事实本院予以认定，其他金额不予认定。
二、关于2016年7月25日向温县住建局交纳农民工工资保证金79965.6元（共交纳319862.4元，双方认可原定各交一半即159931.2元、2幢楼为79956.6元）是否属于祥瞾公司已付工程款的问题。结算票据载明：“付款单位：河南祥瞾精密薄板有限公司，收款项目：民工工资保证金，金额319862.4元”，收款人为温县住房和城乡建设局。可见，该证据证明的是祥瞾公司向政府部门缴纳了工资保证金，而不能证明该款项支付给了鑫河公司；且该款系保证金性质，祥瞾公司没有证据证明该款被有关部门发放给了施工工人，收款单位也只能依据赁据退还给缴款单位、即祥瞾公司而非鑫河公司；祥瞾公司作为缴款单位可在符合条件的情形下另行向收款单位主张退还。因此，祥瞾公司关于该款项系已付工程款的主张不能成立。
三、关于工程量变更、工程价款变动问题。根据祥瞾公司所提交的证据，能够认定施工过程中存在着与图纸不一致的工程变更情形。工程变更对应的工程价款变更，本院确认以祥瞾公司主张的金额为准，即变更工程量部分价款差额为228000元，该部分价款应从祥瞾公司应付工程款中扣除。
四、关于是否存在消防设施安装不齐全、防火门未全装等未完工工程、质量问题。本案工程已经于2016年10月25日经过竣工验收之事实足以证明被上诉人的施工是合格、齐全的，祥瞾公司二审举示的“整改通知”亦未显示其主张的事实，其防火门未全装之主张亦与其举示的代付防火门采购款证据不相一致；上诉人所主张的缺失等问题不排除是完工后的其他因素所致，故而上诉人所举证据不能充分证明工程还存在有未完工内容和质量问题，本院不予支持其主张。
经审理，本院认定的事实除“被告支付5227000元，尚欠原告工程款3314274元未支付”的事实与原审不同以外，其他与原审相同。以上不同部分本院查明的事实是：被告祥瞾公司先后于2015年4月23日支付工程款1000000元、2015年5月1日支付工程款670000元、2015年6月4日支付工程款100000元、2015年6月29日支付工程款100000元、2015年8月28日支付工程款20000元、2015年10月10日支付工程款494000元、2015年10月30日支付工程款70000元、2016年2月3日支付工程款550000元、2016年4月29日支付工程款100000元、2016年7月29日支付工程款1543000元、2016年11月8日支付工程款200000元、2017年2月14日支付工程款80000元、2017年2月16日支付工程款200000元、2017年4月6日支付工程款100000元。还于2015年1月14日以借支给焦本见的方式支付20000元、于2017年7月14日以代付防火门采购款的方式支付12800元。以上合计已向鑫河公司支付工程价款5259800元。本院另查明，鑫河公司施工过程中存在着与图纸不符的工程变更，该变更部分实际工程价款比设计工程价款少228000元。综上，被告尚欠原告工程款3053474元（合同价款8541274元-工程变更价款228000元-已付工程价款5259800）未支付。
本院认为，关于工程变更和已付工程款：经过对双方提交证据的质证和分析，能够认定本案存在着工程变更引起的工程价款与合同价款不符的情形，祥瞾公司实际已付工程价款比原审判决认定的要多。原审对以上相关事实的认定和判决存在错误，本院予以纠正。因为上诉人欠付工程款数额为3053474元，所以双方约定合同价款的5%质保金427064元之外部分应为2626410元，原审该部分判决内容亦错误，本院同时予以纠正。关于工程款支付条件是否具备、是否存在因施工质量问题阻却工程款支付和退还质保金的问题：综合对比双方所举证据，本案能够认定工程不存在重大质量问题和未完工情形，祥瞾公司认为付款条件不具备而拒付工程款、拒退质保金没有事实和法律依据。本案原审判决正确的部分，本院依法予以维持。本案事实已经查清，祥瞾公司要求发回重审，不予支持。
综上所述，祥瞾公司的上诉理由及主张部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省温县人民法院（2018）豫0825民初141号民事判决第二、三项，即：“二、限被告河南祥瞾精密薄板有限公司于判决生效十日内返还原告河南省鑫河建设有限公司保证金200000元；三、驳回原告河南省鑫河建设有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更河南省温县人民法院（2018）豫0825民初141号民事判决第一项为：限被告河南祥瞾精密薄板有限公司于判决生效十日内支付原告河南省鑫河建设有限公司工程欠款3053474元，并支付利息（以中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年10月26日起以本金2626410元计至2017年11月25日止；从2017年11月26日起以本金3053474元计至判决确定的付款之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36644元，由原告河南省鑫河建设有限公司负担2719元，被告河南祥曌精密薄板有限公司负担33925元；保全费5000元，由被告河南祥曌精密薄板有限公司负担。
二审案件受理费36644元，由原告河南省鑫河建设有限公司负担2719元，被告河南祥曌精密薄板有限公司负担33925元
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 毕 蕾
审判员 余同云
二〇一八年八月三日
书记员 刘 颖