河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南刑再终字第00008号
抗诉机关河南省南阳市人民检察院。
原审被告人杨双甫（曾用名小杨），男，生于1969年2月2日，汉族，小学肄业，农民，住唐河县古城乡温庄村。l989年4月13日因犯盗窃罪被唐河县人民法院判处有期徒刑三年；1999年11月9日因犯盗窃罪被唐河县人民法院判处有期徒刑五年，罚金2000元，2004年2月11日刑满释放。2006年11月6日因犯盗窃罪被唐河县人民法院判处有期徒刑一年，罚金2000元；2010年1月8日因犯盗窃罪被方城县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金3000元；2011年12月30日因犯盗窃罪被唐河县人民法院判处有期徒刑五年，罚金10000元。在南阳市监狱服刑。因发现漏罪，由社旗县公安局侦查，2012年10月29日被羁押至社旗县看守所，2013年4月28日被押回南阳市监狱服刑。
辩护人毕晓旬、汪友春，河南博音律师事务所律师。
原审被告人杨双甫盗窃、强奸罪一案，社旗县人民法院于2014年6月5日作出（2013）社刑初字第64号刑事判决。该判决发生法律效力后，河南省南阳市人民检察院于2014年8月19日作出宛检再审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，对原审判决提出抗诉。再审中本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员袁华、铁蔚丽出庭履行职务。原审被告人杨双甫及其辩护人毕晓旬、汪友春到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
社旗县人民法院一审查明，一、盗窃罪：1、2006年6月3日夜，被告人杨双甫伙同邓强（已判刑）、刘明海（已判刑）等人预谋后，窜至社旗县赊店镇红旗西路路北王红英副食店，撬门入室，盗走玉溪、红云等卷烟十余条。经鉴定，被盗卷烟价值2676元。2、2006年6月16日夜，被告人杨双甫伙同邓强、刘明海、张青松（已死亡）四人预谋后，窜至社旗县赊店镇建设西路张林经营的宗申摩托专卖店，撬门入室，盗走宗申ZS110-6型摩托车三辆、宗申125摩托车一辆，连夜骑至唐河县欲销赃，后杨双甫在销赃过程中被唐河县公安局查获。经鉴定，被盗摩托车总价值18000元。案发后，摩托车现追回。二、强奸罪：2006年6月3日夜，被告人杨双甫伙同邓强在社旗县赊店镇红旗西路路北王红英副食店实施盗窃后，独自回到该店内，见看店的王欣独自一人，遂产生强奸之意，并对王欣实施了强奸，后逃离现场。
另查明：l989年4月13日被告人杨双甫犯盗窃罪，被唐河县人民法院判处有期徒刑三年；1999年11月9日被告人杨双甫犯盗窃罪，被唐河县人民法院判处有期徒刑五年，罚金2000元；2006年11月6日被告人杨双甫犯盗窃罪，被唐河县人民法院判处有期徒刑一年，罚金2000元；2010年1月8日被告人杨双甫犯盗窃罪，被方城县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金3000元；2011年12月30日被告人杨双甫犯盗窃罪，被唐河县人民法院判处有期徒刑五年，罚金10000元。刑期自2011年4月9日起至2016年4月8日止，罚金于判决生效后30日内缴纳。
社旗县人民法院一审认为，被告人杨双甫以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，盗窃公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，并予以支持。被告人杨双甫违背妇女意志强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立，并予以支持。被告人杨双甫的辩解称没有参与盗窃摩托车，只是销赃，是因公安机关刑讯逼供才被迫承认盗窃摩托车的意见，原审法院认为，被告人未向法庭提供受到公安机关刑讯逼供的线索，无法核实，而其它相关证据能够印证其参与盗窃摩托车的事实。故该辩解意见不能成立。被告人杨双甫主动向公安机关供述其强奸的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人杨双甫在刑罚执行完毕后五年内又重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十六条第一款、第六十七条、第四十五条、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人杨双甫犯盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯强奸罪判处有期徒刑四年；与2011年12月30日唐河县人民法院判处其有期徒刑五年，罚金10000元进行并罚，总和刑期为有期徒刑十一年，并处罚金12000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金12000元。判决生效之前已执行的刑期从本判决决定的刑期之内扣减。（刑期自2011年4月9日起至2021年4月8日止。罚金已交纳2000元，下余10000元于判决生效后十日内交纳）。
河南省南阳市人民检察院抗诉认为，原审判决存在多处错误，特别是错误认定原审被告人杨双甫强奸犯罪有自首情节，导致适用法律错误，量刑明显失当。理由如下：1、强奸罪认定自首错误。刑法第六十七条第二款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”本案中，公安机关通过DNA比对，已经掌握了杨双甫强奸的犯罪事实，侦查人员讯问杨双甫时其供述强奸犯罪事实，不能认定为自首。2、犯罪时间认定错误。根据本案证据，第一起犯罪时间应为2006年6月14日凌晨，第二起犯罪时间应为2006年6月17日凌晨。3、认定的盗窃犯罪数额情节与量刑存在明显矛盾。原审判决认定杨双甫犯盗窃罪，数额巨大，依法应当在有期徒刑三年以上量刑，而原审判决对杨双甫盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。
再审中，河南省南阳市人民检察院为支持其抗诉理由，当庭出示证据有：1、2012年9月27日社旗县公安局刑事科学技术室出具的宛公DNA（2012）0155号DNA查中案件反馈信息表。2、2014年7月25日社旗县公安局刑事技术室出具的情况说明。3、2014年8月13日社旗县公安局刑事技术室出具的关于杨双甫强奸案DNA送检情况的补充说明。用以证明在杨双甫供述前，公安机关通过DNA比对，已经掌握了杨双甫强奸的犯罪事实，关于强奸罪，不能认定为自首。
原审被告人杨双甫辩解称，对检察机关出示的证据没有异议，但认为强奸应当为自首，接到这次判决之前也没有给我说DNA比对，在提走我之前我已经知道要来提我，为这监狱给我定为危险犯。我见社旗公安之后把盗窃、强奸都说了，但没有给管教说。我主动说的认罪态度好。犯罪时间问题以事实为准。摩托车鉴定价值认为高，不需要重新鉴定。
原审被告人杨双甫的辩护人辩护认为，1、针对三份新证据，第一份证据中的“比中”，我们认为是正在比对中，不能证实公安机关对杨双甫的强奸犯罪已掌握，而是公安机关的怀疑状态。第二份证据意见与第一份的意见一样。第三份证据依据杨双甫到案后血样采集，进一步说明杨双甫对强奸是自己供述的，属于自首，并且原审对杨双甫的强奸罪量刑幅度适中。2、犯罪时间是原公诉机关弄错了，原审法院依据其公诉书予以认定。3、关于数额为较大还是巨大，原审笔误写为数额巨大，本案应按数额较大量刑两年准确。
本院经再审查明，一、原审被告人杨双甫参与盗窃的第一起犯罪时间为2006年6月14日凌晨；第二起犯罪时间为2006年6月17日凌晨。二、原审被告人杨双甫强奸的犯罪时间为2006年6月14日凌晨。
关于原审被告人杨双甫参与的犯罪过程及其他查明的事实与原一审查明的事实一致。
上述事实，有原审被告人杨双甫的供述及辩解，被害人王欣、王红英的陈述，被害人张林的陈述，邓强等证人的证言、现场勘查笔录、示意图及照片，价格鉴定结论书、生物物证检验报告及社旗县公安局刑事科学技术室出具的相关材料等证据予以证实。
本院经再审认为，原审被告人杨双甫以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。原审被告人杨双甫违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。但原审判决查明犯罪时间有误及原审被告人杨双甫盗窃数额较大，原审认定为巨大错误，再审予以纠正。原审判决认定罪名准确，且对盗窃罪量刑适当。再审中抗诉机关抗诉认为原审判决认定原审被告人杨双甫关于强奸罪构成自首不当，经查，根据抗诉机关出示的三份社旗县公安局刑事科学技术室的证据，可以予以说明公安机关在原审被告人杨双甫供述前已经掌握其强奸的犯罪事实，故原审被告人杨双甫不构成自首，抗诉机关的抗诉理由成立，再审予以支持。考虑到原审被告人杨双甫在被提讯后，能够主动如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，但原审被告人杨双甫为累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十六条第一款、第六十七第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第四十七条之规定，本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销社旗县人民法院（2013）社刑初字第64号刑事判决；
二、原审被告人杨双甫犯盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯强奸罪判处有期徒刑四年零六个月；与2011年12月30日唐河县人民法院判处其有期徒刑五年，罚金人民币10000元进行并罚，总和刑期为有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币12000元。判决生效之前已执行的刑期从本判决决定的刑期之内扣减。（刑期自2011年4月9日起至2021年10月8日止。罚金已交纳2000元，下余10000元于判决生效后十日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡书海
审 判 员 王 浩
代理审判员 吴春哲
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 牛 晓