鞍山市铁东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铁东刑初字第233号
公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。
被告人董明凯，男，1954年10月5日出生于辽宁省海城市，汉族，大专文化，系华美集团（香港）股份有限公司执行董事，户籍所在地鞍山市铁东区一道街80栋3单元6层61号，现住鞍山市铁西区三道街67栋41号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月10日被取保候审，2013年9月6日被监视居住，2015年5月11日经本院决定被依法逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人陈明，辽宁钢城正大律师事务所律师。
鞍山市铁东区人民检察院以鞍东检刑诉（2014）186号起诉书指控被告人董明凯犯合同诈骗罪于2014年5月21日向本院提起公诉。本院经审查于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年8月20日依法公开开庭审理了本案。鞍山市铁东区人民检察院指派检察员闵楠、代理检察员杨嘉出庭支持公诉，被告人董明凯及其辩护人陈明到庭参加诉讼。本案在审理过程中，鞍山市铁东区人民检察院两次建议延期审理，经本院同意并决定两次延期审理；经鞍山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
鞍山市铁东区人民检察院起诉指控：1、2010年9月1日，被告人董明凯以华美集团（香港）股份有限公司、鞍山新生态生物科技有限公司名义，接收沈阳行运装饰工程有限公司鞍山分公司（以下简称行运公司）本田思铂睿轿车一台，车款及注册费用等共计284902元。董明凯在给行运公司出具的收条中承诺近期支付车款，并让行运公司将该车（车牌号辽HAC0**）办到自己名下，收车后以15万元质押，扣除6000元手续费，所得144000元以其个人名义交给鞍山新生态生物科技有限公司，并被该公司使用。后董明凯又将车赎回卖掉，仍未给付行运公司购车款。
2、2011年7月8日，被告人董明凯虚构绿色家园便民连锁超市（阪芙小镇店）为其所有的事实，以华美集团（香港）股份有限公司执行董事的身份，与鞍山市鼎昊装饰装修工程有限公司签订“绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同”，价款总额为260万元，并收取鼎昊公司合同价5%的保证金人民币13万元。董明凯将此款用于华美集团（香港）股份有限公司办公费用及工资支出。董明凯未在合同的期限内履行施工合同，施工方多次追索保证金，董明凯拒不返还。
3、2011年9月2日，被告人董明凯虚构绿色家园便民连锁超市（妇儿医院店）为其所有的事实，以华美集团（香港）股份有限公司执行董事的身份，与鞍山市浩援装饰装修工程有限公司签订“绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同”，价款总额为198万元，并收取合同价5%的保证金人民币10万元。董明凯存入其本人私人账户，后陆续借给公司开销。董明凯未在合同的期限内履行施工合同，施工方多次追索保证金，董明凯拒不返还。
公诉机关为上述指控向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人董明凯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人董明凯在庭审过程中对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的犯罪事实及罪名有异议。辩称，起诉书指控的三起犯罪事实均系合同纠纷，其在签订、履行合同的过程中并未隐瞒、虚构事实，只是在合同履行的过程中因其本人家庭发生变故、公司资金出现问题，未能按期履行合同，故其行为不构成合同诈骗罪，并向法庭提交了“绿色家园”便民链锁超市运营方案、加盟方案、需要补交的资料，中诚赢达投资担保有限公司简介，鞍山市铁西区新陶官街道办事处引进外资企业购买商业门点的请示等证据。其辩护人提出：1.2010年9月，董明凯取得行运公司思铂睿轿车的行为是一种交易行为，其虽无力支付购车款，但主观上并无非法占有该车的目的，故董明凯的该行为不构成合同诈骗罪；2.董明凯系初犯、偶犯，其将非法占有的财物用于发放公司员工的工资，没有挥霍或用于其他违法行为，且其到案后能如实供述自己罪行，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：（一）、被告人董明凯系华美集团（香港）股份有限公司（以下简称华美集团）执行董事、鞍山新生态生物科技有限公司（以下简称新生态科技公司）的受委托经营者，负责新生态科技公司的生产经营活动。2010年8月，沈阳行运装饰工程有限公司鞍山分公司（以下简称行运公司）总经理朱忠军向被告人董明凯提议将一辆顶账的本田思铂睿轿车卖给华美集团。董明凯同意，并让行运公司将该车的相关手续办理到其个人名下。同年9月1日，被告人董明凯以华美集团及新生态科技公司的名义接收了该车，并以上述二公司的名义向行运公司出具了承诺“车款人民币284902元，于近期支付”的收条。随即，董明凯以15万元的价格将该车质押给典当行，扣除6000元手续费后，其以个人名义将剩余的14.4万元交到新生态科技公司，后上述款项被董明凯用于新生态科技公司办公费用及工资支出。2011年上半年，董明凯以17万元的价格将该车卖掉，卖车款被其用于偿还典当款，仍未向行运公司支付购车款。
2012年6月25日，行运公司向鞍山市千山区人民法院以买卖合同纠纷起诉新生态科技公司及董明凯，请求该公司及董明凯支付购车款284902元。同年12月7日，鞍山市千山区人民法院将该案移送鞍山市公安局经济案件侦查大队。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人朱忠军的证言证明：行运公司的法人是乔伟，我是总经理。2010年春，董明凯对外称有个工程要干，我们正好是做这个的，就与他签了施工合同。董明凯对外称自己是香港华美集团的董事长。从施工开始，到我们退出，董明凯一直没有支付过我们工程款，这期间我还给过他一辆顶账车。2010年8月，营口一家4S店因欠我们公司工程款，抵给我们一辆2.4排量的本田思铂睿轿车。为了减少损失，我找到董明凯，和他谈要把车抵给他所在公司，董明凯同意我的建议，并说：“公司过些日子要更名，办来办去的麻烦，车就先办在我个人的名下吧。”我将车的名字办成了董明凯，将所有手续和车交给董明凯。董明凯在他的办公室给我打的收条。他说等香港公司来钱后，和工程款一并给我们。这辆车是我们抵顶给董明凯所在公司的，而不是给他个人的。我不知道董明凯的公司是怎么使用这辆车的。董明凯没有给过我车款，我也没向他要过。我听别人说于金涛和董明凯是合作关系。我和于金涛没有接触过，我将车交给董明凯，于金涛没有参与也不知道。
2.证人于金涛的证言证明：我是新生态果园公司的法定代表人。2009年9月，公司更名为新生态生物科技公司。董明凯是我的被委托人，是全权委托，我们之间有协议。公司的有关手续和印鉴都放在董明凯手里。从委托之日起，公司经营过程都是董明凯做主，不需要向我报通，也不需要和我协商，一切事情都由他自己作主。董明凯没有车，被委托后，公司也没买过车。在千山法院审理的一起民事案件中我才知道董明凯收过别人一辆本田思铂睿轿车。在董明凯经营期间，他没有和我商量沟通说他收了别人一辆车。董明凯的公司有会计张莹莹、出纳刘鑫、司机孙文龙，都是董明凯自己找的。在委托期间，我发现董明凯没有什么正经的业务内容，他说的香港公司打款让其开发经营的项目一事，一直也没有资金来源和项目启动。2011年5月，我主动解除了委托经营协议，在董明凯被委托经营期间形成的债权和债务以及相应的民事和刑事责任，都由董明凯自己承担负责。
3.证人孙文龙的证言证明：2009年我在华美集团当司机，给董明凯开车。公司的法人是董明凯，每次盖章后都是他本人签字。公司没有具体业务往来，董明凯和公司都没有车。后来，有个姓朱的给了董明凯一辆本田思铂睿轿车，我和董明凯及他儿子一起到鞍山八建取的车。2010年秋，我和董明凯一起到金落典当行将车典当了。车辆手续由董明凯提供，价格也是董明凯和典当行的人谈的，是15、6万元。我俩一起将现金拿回公司财务室交给财务人员。四、五个月后，董明凯将车卖给了史玉杰。当时，我和董明凯、董政、史玉杰一起去的典当行，董明凯办完还款手续，典当行把抵押车的手续交给董明凯，史玉杰就将车开走了。
4.证人张莹莹的证言证明：新生态科技公司的法人是于金涛，日常管理者是董明凯。2010年4月我到该公司上班，同年10月末因董明凯拖欠工资太久，而且没有偿还能力，我就离开了。我是公司的会计，出纳叫刘鑫。2010年9月21日，董明凯拿回来的14.4万元现金交给刘鑫，刘鑫入的现金账和其他付款。我按照董明凯的要求开的借款收据，从会计分录和实际情况上看，是我们公司欠董明凯14.4万元。董明凯当时没说是什么钱，只是说给大家开工资的。当时，公司很长时间都没有给员工开工资，大家都向董明凯要工资。董明凯说出去筹钱，然后就把钱拿了回来，当天就给大伙开的工资。这14.4万元除了用于员工开工资，还用于房租、董明凯借款、还于金涛借款等。事后，董明凯也没有向我要这笔钱。
5.证人刘鑫的证言证明：2011年11月，我到新生态科技公司任出纳。当时，以我的名义在中国银行开了一个存折，我离开后交给了董明凯。在董明凯的名下也有一个中国银行的存折。我不知道董明凯有一辆思铂睿轿车，他也没给过我14万元让我存在公司账上。2010年底，我离开时将公司的银行帐和现金账锁在财务室卷柜里了。我没以华美集团和新生态科技公司的名义给董明凯打过14万元的收条。董明凯欠我1.3万元工资，所以我才离开，到现在他也没给我。
6.证人张忠威的证言证明：2009年5月，我到华美集团工作，任公司经理，负责公司日常经营管理，2012年3月我离开。公司没有什么具体业务，也没有车。我认为华美集团的法人应当是董明凯，因为盖完章后都是他本人签字。我任职期间公司没有收到过他人赠送、顶账、暂借或买过一辆本田思铂睿，公司的固定资产账或往来账没有记载或体现过有关车辆的记录，董明凯也没有向我通报过类似的情况。我不清楚公司是否收到过董明凯借给公司的14.4万元，因为后期董明凯在账务核销处理上基本不用我签字。
7.证人史义杰的证言证明：我知道董明凯有一辆本田思铂睿轿车，该车被董明凯儿子董政卖给了一个瘸子。大约两年前的一天上午，董政让我陪他去鞍钢东门交通岗附近的一个小区看车，董政与人谈的价钱。几天后，我和董政在铁西文化宫对面与一个瘸子交易的，瘸子把钱交给董政，车卖了不超过20万。
8.证人董政（被告人董明凯儿子）的证言证明：2011年春节后不久，典当行通知我爸再不交利息，就将车扣下。我爸说他没钱赎回来，问我有没有办法。我向史义杰借了15万元把车赎回来。我让史义杰帮忙把车卖了。史义杰联系到一个叫付凯的残疾人，在征得我爸同意后，我和我爸、史义杰、付凯在铁西工人文化宫附近签的卖车协议，以17万余元将车卖给了付凯。协议的卖方是董明凯，买方是付凯，内容就是买车。付凯将15万元银行卡转给史义杰，剩余2万余元现金给了我爸，车是我爸的，是否卖车必须得他同意，我没有决定权。
9.证人付凯的证言证明：2011年上半年，有个姓史的给我打电话说有辆本田思铂睿轿车要卖。姓史的和一个叫董政的人来找我谈的价。我与姓史的、董政以及董政的父亲董明凯在铁西文化宫附近交易的，协议是我和董明凯签的。我买车花了18万元左右，后来我将车卖给一个营口人。
10.被告人董明凯的供述证明：我是华美公司的执行董事，新生态科技公司委托我全权经营、管理，我的签名代表这两个公司。2010年8月，营口一家公司顶给行运公司一辆全新东风本田思铂睿轿车，他们单位不用这辆车，该公司的总经理朱忠军说原价给我，车款后付。车是卖给我们公司的，因为当时公司车不够用，我准备把这辆车买来给新生态科技公司用。实际上公司没有使用，因为当时工地停了。2010年9月1日，朱忠军将车开到我公司所在的国贸大厦楼下，在我办公室将车的手续交给我。我以华美集团和新生态科技公司的名义打的收条，车款（购车发票加办理车牌等各种费用）为284902元都是行运公司支付的，约定车款于近期支付。我答应年底公司钱到账就和工程款一起给他们。我与北京、香港的几个公司谈融资，他们开始答应给我们投资，后来因为我们不具备投资条件，他们就没给我们投资，所以钱就没到账。因为我没有钱，还急用钱，几天后我便将该车以16万元的价格抵押给鞍山金洛典当行了。当时，我和孙文龙一起去的典当行，抵押的16万元中的14万交到新生态科技公司的账上，会计张莹莹打的条。剩下的2万元记不清了。三、四个月后，我将该车以17万元的价格卖掉，16万元用于赎车，剩下的1万元给孙文龙、张莹莹和出纳开工资了。2012年1、2月，朱忠军所在公司的老板乔伟向我要过这辆车。我说车已经卖了，这件事能处理好，但实际上我们公司已经没有能力支付朱忠军的车款和他们公司的工程款了。我没有给行运公司钱，这12万元的损失应由华美集团和新生态科技公司共同承担。新生态科技公司的法人代表是于金涛，他与我办理了一个委托管理协议。
11.机动车信息查询、机动车行驶证、保险证、车辆购置税完税证明、销售发票证明：2010年8月31日牌号为辽HAC0**的思铂睿轿车初次登记的所有人为董明凯；2011年3月17日变更所有人为张雯。
12.典当合同书证明：2010年9月20日，董明凯将牌号为辽HAC0**的本田思铂睿轿车以15万元的价格质押给鞍山金洛典当行，质押手续费为6000元。
13.其他应付款明细账、现金日记账、通用记账凭证、收款收据证明：2010年9月20日，新生态科技公司收到董明凯14.4万元人民币，并记入其他应付款-
借款（向董明凯借款）。
14.收条证明：2010年9月1日，董明凯以鞍山新生态科技公司、华美集团的名义给行运公司出具了“收到东风本田思铂睿汽车一辆，车款284902元人民币，该款于近期支付”的收条。
15.授权委托书证明：2009年10月10日，鞍山新生态果园牧业有限公司委托华美集团进行生产经营管理。华美集团首任董事董明凯依法全权负责鞍山新生态果园牧业有限公司的生产经营活动，并承担在经营管理期间的一切经济及法律责任。在授权管理期间公司的各项资金使用等均由董明凯全权负责。授权期限2009年10月10日至2011年10月9日。
16.固定资产总账证明：2010年8月31日，鞍山新生态果园牧业有限公司固定资产为35，590元
17.公司设立材料证明：鞍山新生态果园牧业有限公司设立的相关情况及2010年6月25日该公司更名为鞍山新生态生物科技有限公司的情况。
18.鞍山市千山区人民法院民事卷宗、案件移送函证明：2012年6月25日，行运公司向鞍山市千山区人民法院以买卖合同纠纷起诉新生态科技公司及董明凯，请求该公司及董明凯支付购车款284902元。同年12月7日，鞍山市千山区人民法院将该案移送鞍山市公安局经济案件侦查大队。
（二）、被告人董明凯以成立绿色家园便民连锁超市（阪芙小镇店）为由，在没有取得该超市房屋所有权及使用权的情况下，于2011年7月8日以华美集团执行董事的身份与被害人鞍山鼎昊装饰装修工程有限公司（以下简称鼎昊公司）的法定代表人李国栋签订了价款总额260万元的绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同，并收取了鼎昊公司合同价5%的资金担保13万元。合同约定该工程于2011年7月10日开工，开工前6天由华美集团预付工程款的50%，即人民币130万元。被告人董明凯未在合同约定的期限内履行合同，并将鼎昊公司交付的担保金存入其个人账户。李国栋多次向董明凯追索保证金，董明凯拒不返还。
2012年5月21日，李国栋到鞍山市公安局经侦支队报案。同年9月3日，公安人员在鞍山市铁西区三道街67栋41号被告人董明凯的暂住地将其抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人李国栋的证言证明：2011年6月中旬，刘颖的丈夫董明辉帮我联系董明凯搞装修。董明凯自称是华美集团法人代表，他说有一个连锁超市装修的活，工程总造价260万元。如果想干，在签订合同时必须先付13万元的履约保证金。同年7月8日，我在国贸大厦131室与董明凯签订了绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同。合同标额为260万元，担保金为合同总造价的5%，即13万元，约定开工日期为7月10日。合同签订后，开工前6天预付工程预付款50%，即130万元。签合同时我问过董明凯合同标的房屋产权的问题，董明凯说房屋是华美集团投资购买，然后董明辉拿房产作抵押从建行贷款做超市的后续投资，买房子的事与我们无关，我们等着施工就行了。董明凯带我到现场看过，售楼的给我们开的门，我也不知道房屋是否买完。我们按合同约定，以我弟弟李国庆的鞍山市恒盛彩印包装有限公司转账支票的形式支付了13万元资金担保，但没进行施工。董明凯未提供施工图纸，也没有按照合同约定向我们预付工程款。我多次追问也没有结果，我向董明凯索要13万元的资金担保，董明凯总以各种理由推脱，总说香港总部打来投资款，再还给我钱，但也没见到所谓的香港总部投资款。
2.证人董明辉的证言证明：李国栋开了一家鼎昊装饰装修公司，让我帮助联系活。2011年6月，我听董明凯说他开的公司准备开几个超市，正准备装修在阪芙小镇的一个超市。我就介绍李国栋与董明凯认识，他们自己谈的。我知道他们签订了合同，董明凯收了李国栋履约保证金13万元。这个工程没有正常施工，后来我才知道这个工程根本不存在。据我所知董明凯没有归还李国栋交的13万元履约保证金。
3.证人陈传香的证言证明：我是鞍山市长兴物资供应站的法人代表。2011年7月8日，一男一女到我店里买货，他们选了不超过1万元的水暖件，并出示了一张数额为13万元的支票，让我将剩余的钱到账后给他提出现金。为了他们以后能来大量买货，我就同意这么做了。三天后，我将剩余款从银行提出来，给他打电话，他来我店里把钱取走了。
4.证人李国庆的证言证明：我是鞍山市恒盛彩印包装有限公司的法人代表。2011年7月7日，我哥李国栋说有一个叫董明辉的人给他介绍了一个装修的活，总造价260万元，但要先付5%的履约保证金，共13万元。当时，我哥手里没钱，就向我借钱。次日，我陪同李国栋一起给董明凯送了一张13万元的支票，所有签合同的过程我都参与了。据我所知，根本就没有这个工程，是董明凯编的。我和李国栋多次找董明凯要钱，董明凯都推脱不给，后来就找不到他了。
5.被告人董明凯的供述证明：我是华美公司、新生态科技公司的执行董事，这两家公司我都没有出资，就是办理具体事务。2011年7月8日，我以华美集团法人身份与鼎昊公司签订了绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同和履约担保协议书，并收到李国栋的弟弟鞍山恒盛彩印包装有限公司李国庆开具的13万元担保金支票。为了提现，我将该支票存入鞍山市铁西区长兴物质供应站，并通过该供应站提现13万元。其中，9万元存在中国银行，4万元用于公司开工资了。这笔钱的用途跟该装修工程没有关系。我与鼎昊公司签订装修合同时，合同中约定需要装修的鞍山市千山区阪芙小镇小区40栋5、6、7号，建筑面积约为3257.86㎡的房屋产权不是华美集团的，华美集团也没与阪芙小镇的开发商勇亨房地产开发有限公司签订该房屋的租赁协议。按法律程序，我没有权利招揽承接装修工程，但我设想能够成功。我与李国栋签合同时，华美集团和新生态科技公司没有钱。2012年1月18日，我与鞍山勇亨房地产开发有限公司签订了买房协议。当时，我准备拿这份协议找北京中诚赢达投资担保有限公司的明继平、中国直接投资有限公司等几个投资公司融资，但没有得到融资款项，因为我不具备对方要求的投资条件。我没有按协议向勇亨公司交定金，所以买房协议就作废了。原来我们准备用该房屋对外承揽经营超市的用户，用向用户收取的预付资金付给勇亨公司，作为购房的首付款。后来，由于我本人家里的一些事情和个人身体原因，我对公司业务无力管理，所以没有操作成功。
6.辨认笔录证明：陈传香辨认出董秀云是到其店里买货，并让其将13万元转账支票提现的人。
7.案件来源、抓捕经过证明：2012年5月21日，鼎昊公司法定代表人李国栋到鞍山市公安局经侦支队报案。同年9月3日，公安人员在鞍山市铁西区三道街67栋41号被告人董明凯的暂住地将其抓获。
8.绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同、履约担保协议书及履约担保函证明：2011年7月8日，华美集团与鼎昊公司签订了绿色家园便民连锁超市（阪芙小镇店）的装修工程施工合同，双方约定由鼎昊公司向华美集团提供合同价的5%的资金担保，即13万元人民币。中国新生态企业集团股份有限公司向鼎昊公司出具了合同价格5%金额的担保函。
9.中国建设银行转账支票、收款收据证明证明：2011年7月8日，鞍山市恒盛彩印包装有限公司向鞍山市铁西区长兴物资供应站开具一张13万元的转账支票；同日，华美集团收到鼎昊公司13万元履约保证金。
10.新线存款历史交易明细清单证明：2011年7月12日，董明凯的中行账户中存入9万元及取款情况。
11.企业法人营业执照证明：李国栋系鞍山鼎昊装饰装修有限公司法定代表人。
12.公司注册证书证明：华美集团（香港）股份有限公司、中国新生态企业集团股份有限公司成立的相关情况。
13.商品房买卖协议书及鞍山勇亨房地产开发有限公司情况说明证明：2012年1月18日，勇亨公司（甲方）与辽宁绿色家园生态农业股份有限公司、中国新生态企业集团股份有限公司（乙方）签订《商品房买卖协议书》，乙方购买甲方位于鞍山市千山区阪芙小镇小区40栋5、6、7号房屋，建筑面积为3257.86㎡。协议签订后因乙方未交付任何费用，故协议未执行，该房屋仍为勇亨公司所有。
（三）、被告人董明凯以成立绿色家园便民连锁超市（妇儿医院店）为由，在没有取得该超市房屋所有权及使用权的情况下，于2011年9月2日以华美集团执行董事的身份与被害人鞍山浩援装饰装修工程有限公司（以下简称浩援公司）签订了价款总额198万元的绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同，并收取了该公司合同价5%的资金担保10万元。合同约定该工程于2011年9月25日开工，开工前6天由华美集团预付工程款的40%，即人民币80万元。被告人董明凯未在合同约定的期限内履行合同，并将浩援公司交付的10万元担保金存入其个人账户。浩援公司多次向董明凯追索保证金，董明凯均未返还。
2012年10月15日，浩援公司经理高广华到鞍山市公安局经侦支队报案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人高广华的证言证明：我是浩援装饰装修有限公司的经理，该公司法人是方南应。2011年8月，吴长德帮我们联系了一个装修工程。吴长德领我和房有昌到国贸大厦131室的辽宁绿色家园生态农业股份有限公司办公室见到董明凯。董明凯说他们公司在香港上市，不差钱，有实力，要求我们按国家标准施工。他还说怕我们签完合同后不给干，耽误工期，要求我们在签订合同时交纳合同总金额5%的合同担保金，在我们进入施工现场后三日内返还全部保证金。9月2日，我们在国贸大厦131室正式签订合同，并交纳了10万元保证金。董明凯给我们开的收据名头是辽宁绿色家园生态农业有限公司。签合同时，董明凯说合同标的的房子是他们公司买的，正在办更名过户手续，过几天就能拿回来。合同签订后，我组织人员进行设计、作图、材料预定，都准备好后，我去找董明凯要求施工，董明凯说房产购买手续没办完，暂时不能施工，让我等他电话。后期，我又多次找董明凯要求施工，董明凯就躲了，办公室锁门了，人都不见了，打电话也不接。我去现场看，董明凯说的绿色家园便民连锁超市（妇儿医院店）场地已经被妇儿医院用作食堂，这时我才感觉被骗了。
2.被告人董明凯的供述证明：我通过吴长德认识的高广华。我们公司向外发标（绿色家园便民连锁超市装修工程），发给吴长德一份，吴长德领着房有昌、高广华找我说要干绿色家园便民连锁超市妇儿医院店装修工程。2011年9月2日，我以华美集团法人的名义与浩援公司签订了总额为198万元的装修合同，并要求签订一份履约担保协议书。该协议要求高广华代理的浩援公司向我公司交纳工程造价5%的担保金，即人民币10万元。合同签完5天左右，高广华来我公司送的钱。我把钱交给会计小蔡、小赵存到我中行的账户上。钱让我用于我们公司的日常支出、我自己去北京等地的差旅费、电话费等费用。我没有实际履行该装修合同，也没有将履约保证金退给浩援公司。合同中的绿色家园便民连锁超市妇儿医院店的房屋产权不是我的，该装修工程地址在妇儿医院北边的黄色高楼的一、二两层。它的产权是铁西区政府下属的一个房屋开发公司。我与铁西新陶办事处主任鲁丽谈的房屋买卖，现在该产权仍不是我的，我也没交过定金或购房款。我想退还浩援公司的履约保证金，但是暂时没有钱。
3.案件来源、抓获经过证明：2012年10月15日，浩援公司高广华到鞍山市公安局经侦支队报案。
4.绿色家园便民连锁超市装修工程施工合同、补充协议、履约担保协议书及履约担保函证明：2011年9月2日，华美集团与浩援公司（乙方）签订了绿色家园便民连锁超市（妇儿医院店）的装修工程施工合同，双方约定由浩援公司向华美集团提供合同价5%的资金担保，即10万元人民币。中国新生态企业集团股份有限公司向浩援公司出具了合同价格5%金额的担保函。同年9月8日，双方签订补充协议，约定10月10日前因甲方原因不能按时开工，甲方全额返还履约保证金并支付相应利息。
5.企业法人营业执照证明：鞍山浩援装饰装修有限公司法定代表人为方南应。
6.授权书证明：浩援公司授权高广华处理浩援公司与华美集团关于绿色家园便民链锁超市装修工程保证金相关事宜。
7.收款收据证明：2011年9月8日，辽宁绿色家园生态农业有限公司收到浩援公司10万元。
8.新线存款历史交易明细清单证明：2011年9月8日，董明凯的中行账户中存入10万元及取款情况。
9.鞍山市铁西区新陶官街道办事处情况说明证明：辽宁绿色家园生态农业有限公司于2011年7、8月间就坐落于鞍山市铁西区妇儿医院被政府回迁房网点购买一事曾与新陶办事处进行洽谈，但始终未与政府及办事处签订任何购买协议。
10.鞍山铁西繁荣回迁房建设开发有限公司情况说明证明：铁西繁荣回迁房建设开发有限公司开发建设的康美苑小区，位于铁西区三道街西侧妇儿医院北，底二层网点建筑面积2640㎡，网点使用权归属市房屋储备销售中心所有。辽宁绿色家园生态农业有限公司未与该公司签订正式购买或租赁协议。
11.鞍山市房屋储备中心情况说明证明：辽宁绿色家园生态有限公司董明凯未与该中心发生任何买卖关系。
上述证据之间互相印证，应认定为本案的定案证据。
本院认为，被告人董明凯在明知其所在的华美集团没有取得房屋所有权、使用权，无履行合同能力的情况下，仍与被害人签订装修工程施工合同，并在取得合同保证金23万元后，将上述款项存入其个人账户，经被害人多次追讨，拒不返还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控其犯合同诈骗罪的部分犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控，被告人董明凯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取行运公司一辆本田思铂睿轿车，价值人民币284902元一节，经查，被告人董明凯的供述与证人朱忠军的证言相互印证，证实行运公司主动提出将一辆顶账的本田思铂睿轿车卖给董明凯所在的华美集团，行运公司交付车辆后，董明凯以华美集团和新生态科技公司的名义出具收条的事实，本院认为，结合本案现有的证据，被告人董明凯以华美集团执行董事及新生态科技公司受委托经营者的身份接收本田思铂睿轿车，并向行运公司出具收条的行为系一种买卖行为，董明凯在上述活动中，并未虚构事实，隐瞒真相，亦不存在刑法第二百二十四条关于构成合同诈骗罪所列的五种情形，尽管其最终并未向行运公司支付购车款，但该行为应认定为一种合同纠纷，不能将此种纠纷作为合同诈骗罪处理。故对公诉机关的上述指控，本院不予支持。
关于被告人董明凯及其辩护人提出，董明凯与行运公司交易一辆本田思铂睿轿车，后未支付购车款的行为应认定为合同纠纷，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查属实，对被告人董明凯的该项辩解，本院予以采信；对董明凯辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。关于被告人董明凯向法庭提交的“绿色家园”便民链锁超市运营方案、加盟方案、需要补交的资料，中诚赢达投资担保有限公司简介，鞍山市铁西区新陶官街道办事处引进外资企业购买商业门点的请示等证据，因上述证据并不能证明董明凯具备实际履行合同的能力，故对上述证据，本院不予采纳。关于被告人董明凯提出其在签订、履行合同的过程中并未隐瞒、虚构事实，只是在合同履行的过程中因其本人家庭发生变故、公司资金出现问题，未能按期履行合同，故其行为不构成合同诈骗罪的辩解，经查，证人李国栋、高广华的证言与被告人董明凯的供述及鞍山勇亨房地产开发有限公司、鞍山市铁西区新陶官街道办事处、鞍山市房屋储备中心等单位的情况说明相互印证，证明被告人董明凯在华美集团未取得“绿色家园”便民连锁超市阪芙小镇店及铁西妇儿医院店的房屋所有权及使用权的情况下，隐瞒该集团无法履行装修工程施工合同的真相，取得鼎昊公司及浩援公司的履约保证金，拒不返还的事实。其行为表现为在签订合同过程中，明知没有实际履行能力，收受被害人的担保财产，拒不返还，主观上具有非法占有的故意，符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪，故对被告人董明凯的该项辩解，本院不予采信。关于辩护人提出董明凯系初犯、偶犯的辩护意见，经查，董明凯采取相同手段先后骗取鼎昊公司和浩援公司的履约保证金，既非初犯，亦非偶犯，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出董明凯到案后能如实供述自己罪行的辩护意见，经查，被告人董明凯在法庭审理过程中避重就轻，不能如实供述自己的犯罪事实，不应认定其认罪态度好，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出，董明凯将非法占有的财物用于发放公司员工的工资，没有挥霍或用于其他违法行为，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，经查，除被告人董明凯供述其将履约保证金用于发放公司员工工资，并无其他证据加以佐证，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
我国刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人董明凯在签订合同过程中骗取被害人人民币共计23万元，数额巨大，应对其在有期徒刑六年至七年间处以刑罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人董明凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个
月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2021年11月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
责令被告人董明凯于本判决生效后十日内返还被害人
鞍山鼎昊装饰装修工程有限公司人民币十三万元；返还被害人鞍山浩援装饰装修工程有限公司人民币十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 霞
人民陪审员 张 磊
人民陪审员 徐德辉
二〇一五年五月十二日
书 记 员 刘 丹