锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内2502民初2031号
原告内蒙古德盛基业房地产有限公司。
法定代表人张江，该公司董事长。
委托代理人刘德江，男，蒙古族，系该公司副总经理。
委托代理人宋占刚，男，汉族，系该公司工程部经理。
被告赤峰红利建筑工程有限责任公司。
法定代表人刘树全，该公司董事长。
被告董连彪，男，汉族。
委托代理人邱文婷，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
委托代理人王忠金，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
原告内蒙古德盛基业房地产有限公司（简称德盛公司）诉赤峰红利建筑工程有限责任公司（简称红利公司）、董连彪建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告德盛公司委托代理人刘德江及宋占刚、被告董连彪及其委托代理人王忠金到庭参加诉讼；被告红利公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德盛公司诉称，被告红利公司委托被告董连彪于2014年9月到我公司协商幸福社区22#、23#回迁楼承包事宜，双方经协商于2014年10月5日签订了建设工程施工合同。合同约定的工期为120天，竣工日期为2014年7月15日，二被告在施工过程中未能按照约定向我公司交付工程，二被告部分完工的工程交工日期为2015年5月初，至今尚有部分工程未完工。二被告遗留在施工现场的临时建筑及部分施工材料没有拆除，且拒不向我公司交付工程备案资料，导致我公司无法办理竣工验收手续。二被告延误工期已经给我公司造成了重大损失，我公司因未能向被拆迁人交付回迁楼已经额外补偿房租1320017元。二被告延期交工已经严重违约，我公司向二被告主张违约金数额为160万元。综上，我公司为防止损失进一步扩大，诉至法院请求判令被告董连彪完成合同约定全部工程，拆除施工场地内的施工设施和临时建筑；要求被告红利公司配合我公司向质检管理部门移交工程备案资料，协同办理竣工备案；要求被告董连彪承担工期延误的违约金160万元；要求被告董连彪承担我公司房租损失1320017元；要求被告董连彪承担本案诉讼费。
被告红利公司，经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
被告董连彪辩称，我是使用了红利公司的资质具体承建了幸福社区22号及23号回迁楼，是施工项目的负责人也是实际施工人。我与原告签订的合同我本人予以认可，我已经按照约定履行了全部义务，施工期限的延长主要是因为原告给我拨付工程款不及时，对于工期延误我没有责任。我在现场的临时建筑目前尚未拆除是因为资金过于紧张导致无力拆除。办理竣工验收的材料在我本人掌控，我已经做好了准备，涉案工程不能办理竣工验收及备案手续是原告自身原因，与我无关。我作为实际施工人已经完全按照约定完成了施工，不存在所谓违约的事实，对于原告要求我承担违约损失的诉求不予认可，对于原告主张的工期延误导致的房租损失也不认可。综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年9月15日，红利公司委托董连彪前来锡林郭勒盟与德盛公司洽商幸福社区相关工程建设事宜，并为董连彪出具了《授权委托书》，该委托书载明”兹授权我公司董连彪与贵公司接洽幸福社区20#、21#返迁楼建设总包事宜，并委任本项目项目负责人，组织施工，请接洽为盼。我公司实行项目负责人成本承包制，请贵公司做好与项目负责人财务往来核算工作。委托人：红利公司，2013年9月15日。”2013年10月5日，董连彪代表红利公司与德盛公司签订了《建设工程施工合同》，约定由红利公司承包由德盛公司发包的幸福社区22#、23#回迁楼的施工，工程内容为幸福社区22#、23#楼施工图纸范围内的全部工程，计划工期为2013年10月5日至2014年7月15日，工期总日历天数120天。合同约定工程价款为壹仟零叁拾柒万零叁佰元整，价格形式为综合单价包死（底框结构1240元/㎡；砖混结构1170元/㎡；地下室部分按照使用面积计算，发包价300元/㎡；22#住宅楼建筑面积4157㎡、23#住宅楼建筑面积5043㎡），拨付时按照实际面积结算。（地下室部分按照双方认可的价格结算）。合同末尾签章处，发包人处由德盛公司加盖公章，并由法定代表人刘德江签字确认；承包人处由红利公司加盖公章，并由授权代表人董连彪、袁军签字确认。合同中约定的”发包条件及付款时间、付款比例、付款方式”为：主体完工三层，按已完工程量60%付款；主体封顶，按已完工程量60%付款；装饰装修工程量完工50%时，按照已完工程量80%付款；装饰装修完工后，按照已完工程量80%付款；竣工验收备案30日内，付至总工程款的80%；竣工验收备案半年内，付至总工程款的95%；保修期结束后，付剩余5%工程款。2014年4月30日，德盛公司与董连彪及案外人袁军签订了”22#、23#施工合同补充协议”，载明”红利公司承建幸福社区22#、23#原项目经理袁军、董连彪。现因工作调动，袁军不再担任22#、23#项目经理，此后项目经理由董连彪负责，并为此项目工程与合同承担全部责任。协议编号DZF-010的顶账房认购协议，8#楼1单元302室住宅楼，建筑面积75.01平方米，总房款贰拾肆万叁仟柒佰捌拾叁元（￥243783元）作为拨款已经交付给项目部。”
董连彪在施工过程中，因涉案工程未履行法定基本建设程序，被锡林浩特市住房和城乡建设局责令停止施工。锡林浩特市住房和城乡建设局于2014年5月28日以锡市建字（2014）第53号《责令停止工程建设违法行为通知书》责令红利公司停止施工，听候处理。2014年7月15日，锡林浩特市人力资源和社会保障局向红利公司及董连彪发送了《劳动保障监察责令改正决定书》（锡市人劳社监令字2014第006号），称红利公司及董连彪在承建幸福社区22#、23#楼存在拖欠农民工工资情况，责令红利公司及董连彪于2014年7月22日前支付被拖欠工人工资。
2014年12月10日，德盛公司会同施工单位、监理单位对幸福社区22#、23#楼进行了初步验收，并签订了《住宅工程分户验收汇总记录》，施工单位、建设单位、监理单位均认可涉案工程验收合格。2014年12月15日，德盛公司向锡林浩特市质量监督站发送了《建设工程竣工验收通知书》，称幸福社区22#、23#返迁住宅楼已经具备竣工验收条件，定于2015年1月4日进行竣工验收，请求质监站派员监督。2014年12月31日，德盛公司委托锡盟星火建筑房产测绘有限责任公司就幸福社区房屋面积进行测绘。锡盟星火建筑房产测绘有限责任公司出具的《房屋面积测绘报告》（星火房测01-2014131）载明”22#楼1层产权面积772.90㎡；22#楼2-6层产权面积4492.90㎡；23#楼1-6层产权面积5055.84㎡”。2015年5月4日，经德盛公司申请，锡林浩特市质量监督站对幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼进行了竣工验收。《锡市质量监督站建设工程竣工验收会签表》经安全监督人员、暖卫电气监督人员、监理人员（监理费及监理履约保证金缴费情况）、分管站长、站长分别签字，同意予以竣工验收。2015年6月6日，经锡林浩特市国有土地上房屋征收与补偿管理局安排，德盛公司陆续向被拆迁人交付返迁楼。目前涉案工程施工现场尚有董连彪搭建的临时建筑未拆除、个别施工材料未清理。
涉案工程的工程款支付情况，德盛公司主张涉案工程总价款为12684625元，已经通过现金支付、商品房抵顶、借支工程款、扣减甲供材料款、代扣建安税、代付相关费用等累计向董连彪支付工程款12908552元，已经超付223927元。董连彪主张由于涉案工程存在设计变更，导致工期延长、相关费用增加，对于工程款的支付，计划另行起诉主张工程款。
另查明，涉案工程存在施工事实在前，施工手续办理在后的情况。2014年6月29日，锡林浩特市招标办就幸福社区3#-13#住宅楼、20#-27#返迁住宅楼、C3#、C4#商住楼工程向红利公司发送了《中标通知书》，确定红利公司为幸福社区3#-13#住宅楼、20#-27#返迁住宅楼、C3#、C4#商住楼工程的施工总承包人，载明招标日期为2014年6月27日，中标工期为2014年7月1日至2014年12月31日。2014年6月30日，红利公司与德盛公司就幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼工程签订了《建设工程施工合同》，并经锡林浩特市住房和城乡建设局备案。2015年3月20日，锡林浩特市发展和改革局同意为德盛公司就涉案项目备案，并向德盛公司下发了《关于锡林浩特市德盛基业幸福小区住宅楼项目的备案确认书》，确认了幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼的备案情况。2015年5月4日，锡林浩特市住房和城乡建设局为幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼项目颁发了编号为×××的《建筑工程施工许可证》。
以上事实，有双方提交的《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《住宅工程分户验收汇总记录》、《建设工程竣工验收通知书》、《房屋面积测绘报告》、《锡市质量监督站建设工程竣工验收会签表》、付款凭证、购买材料凭据、政府相关部门文件等在卷佐证，并经庭审举证、质证，本院予以认定。
本院认为，原告德盛公司与被告红利公司于2013年10月5日签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。原告德盛公司将涉案工程的工程款直接向实际施工人董连彪支付并为被告红利公司计取管理费的行为，表示其明知幸福社区22#、23#返迁住宅楼在施工过程中存在资质借用情况，且默许了被告董连彪与被告红利公司的”挂靠”关系。幸福小区返迁住宅楼及返迁商住楼均存在施工在前、办理施工手续在后的违法情形。被告董连彪则明知其不具备施工资质而借用被告红利公司名义对涉案工程进行施工。故合同双方对于合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。
幸福社区22#、23#楼工程已经于2014年12月10日通过了建设单位德盛公司的验收，并于2015年5月4日通过了锡林浩特市质量监督站的竣工验收，故原告德盛公司要求被告董连彪完成约定工程的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。被告董连彪认可施工现场的临时建筑及部分施工材料尚未拆除，但涉案工程已经具备了交付使用条件，部分返迁住宅已经向被拆迁人交付使用，且涉案工程已经锡林浩特市质量监督站竣工验收，故原告德盛公司要求被告董连彪拆除施工现场的施工设施及临时建筑的诉讼请求具备事实依据，本院予以支持。被告董连彪承建的幸福社区22#、23#楼工程已经锡林浩特市质量监督站竣工验收，且其本人认可相关施工资料掌握在其手中，故其应以被告红利公司名义配合原告德盛公司办理涉案工程竣工备案手续，并向质量监督部门移交相关施工资料。
被告董连彪作为涉案工程的实际施工人，主张德盛公司作为发包人未及时拨付工程款，但已经明确表示另行起诉，故本院在本案中不处理工程款支付问题。
关于原告德盛公司向被告董连彪主张违约损失的诉讼请求，本院已经向原告释明双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，但原告德盛公司坚持其诉讼请求，故本院对原告德盛公司要求被告董连彪赔偿违约损失160万元的诉讼请求不予支持。关于原告德盛公司要求被告董连彪赔偿迟延交付返迁楼的房租损失1320017元的诉讼请求，由于涉案工程存在”先施工后办手续”的情形，且施工过程中因建设施工手续缺失被相关政府部门处罚导致停工，原告德盛公司对涉案工程工期迟延存在过错，故其要求实际施工人董连彪赔偿相关损失的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定，判决如下：
一、被告董连彪于本判决生效后10日内，将幸福社区22#、23#返迁住宅楼施工现场的建筑材料施工设施和临时建筑予以拆除；
二、被告赤峰红利建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内，将涉案工程相关施工资料向原告内蒙古德盛基业房地产有限公司进行移交，并配合原告内蒙古德盛基业房地产有限公司办理幸福社区22#、23#返迁住宅楼竣工备案手续；
三、驳回原告内蒙古德盛基业房地产有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费30160元，由被告赤峰红利建筑工程有限责任公司、董连彪负担其中10000元，剩余20160元由原告内蒙古德盛基业房地产有限公司自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判长 臧植辉
审判员 赵 清
审判员 刘雪松
二〇一六年十二月十二日
书记员 王琳琳