福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽01刑终916号原公诉机关福建省福清市人民检察院。上诉人（原审被告人）庄茂良，男，1975年3月2日出生于福建省福清市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福建省福清市。2016年5月12日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于福清市看守所。福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人庄茂良犯制造毒品罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年5月23日作出（2017）闽0181刑初77号刑事判决。原审被告人庄茂良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人庄茂良，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、制造毒品2016年2月，被告人庄茂良将藏放于福清市港头镇沁塘村瑶山村祖宅内的部分制毒原料、工具转移到瑶山村47号的住处，用于制造毒品。2016年4月26日，被告人庄茂良与王某约定以人民币10000元的价格交易100克甲基苯丙胺（冰毒）。当日20时许，被告人庄茂良携带43.89克麻黄碱冒充甲基苯丙胺到瑶山村村口准备与王某交易时被公安机关抓获。2016年4月28日，公安机关在被告人庄茂良位于瑶山村47号住处三楼查获含氯胺酮成分的粉末4袋共计净重3756.38克、含氯胺酮成分的液体4瓶共计净重7250.45克、甲基苯丙胺（冰毒）4.01克，以及用于制造毒品的电炉、过滤勺、酒精、丙酮、乙酸乙酯等物品。2016年4月29日，公安机关在被告人庄茂良位于瑶山村的祖宅内查扣到含氯胺酮成分的固液混合物2瓶共计净重5746.4克，以及用于制造毒品的无水乙醚、硫酸、丙酮、苯甲酸钠、氯乙酰、玻璃器皿等物品。经福州市公安局理化检验鉴定，上述被查扣的氯胺酮毒品含量分别为0.001%至1.1%不等。二、信用卡诈骗2013年6月15日，被告人庄茂良在中国农业银行福清市支行申领了一张尾号为3350的信用卡，信用额度为人民币2万元，后使用该卡消费。2014年1月份，被告人庄茂良明知无还款能力仍使用该卡套现偿还赌债。2014年3月份，被告人庄茂良的上述信用卡逾期结欠。2014年4月2日至2015年2月6日，银行工作人员通过电话、信函、上门催收等方式多次向被告人庄茂良催缴欠款，庄茂良始终未还款。截至2015年9月7日，被告人庄茂良的信用卡共透支本金人民币19969.22元，利息人民币7173.95元，滞纳金人民币1157.21元。原判认定上述事实有被告人庄茂良的供述、证人庄某、王某、李某、郑某的证言、扣押物品清单、提取物品清单、现场勘验、检查笔录、现场照片、物证电炉、过滤勺、酒精、丙酮、乙酸乙酯、无水乙醚、硫酸、苯甲酸钠、氯乙酰、玻璃器皿、氯胺酮照片、物证鉴定所检验报告、司法鉴定所毒品定量司法鉴定检验报告书、毒品实物缴交收据、中国农业银行福清支行报案书、银行卡交易明细单、催收历史详细记录、中国农业银行金穗贷记卡申请表、调查审批表、户籍证明和抓获经过等证据证实。原审认为，被告人庄茂良违反国家禁毒法规，制造含氯胺酮成分的粉末3756.38克、含氯胺酮成分的液体7250.45克、含氯胺酮成分的固液混合物5746.4克；又以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行二次催收后超过三个月仍不归还，本金达人民币19969.22元，数额较大，其行为分别构成制造毒品罪、信用卡诈骗罪。被告人庄茂良在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人庄茂良到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，原审判决：一、被告人庄茂良犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年九个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人庄茂良退赔被害单位中国农业银行福清市支行经济损失人民币28300.38元。庄茂良上诉称：1、其不懂制毒工序，不会制造毒品，其家中被扣押的制毒物品是别人寄放在那儿的。2、本案被扣押的氯胺酮含量明显偏低，请求二审法院从轻处罚。本院二审期间，上诉人庄茂良未提出新的证据。本院经审理查明，原判认定上诉人庄茂良犯制造毒品罪和信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人庄茂良违反国家禁毒法规，非法制造含氯胺酮成分的粉末3756.38克、含氯胺酮成分的液体7250.45克、含氯胺酮成分的固液混合物5746.4克；上诉人庄茂良还以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，本金达人民币19969.22元，数额较大，其行为已分别构成制造毒品罪和信用卡诈骗罪。上诉人庄茂良在判决宣告以前一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。庄茂良上诉称其没有制造毒品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判综合考虑上诉人庄茂良的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素已对其在法定刑幅度内作出起点刑判决，因此庄茂良上诉称本案被扣押的氯胺酮含量明显偏低，请求二审法院再予从轻处罚的上诉理由，本院亦不予采纳。原审判决对上诉人庄茂良犯信用卡诈骗罪的罚金刑判决法律适用错误，导致罚金刑判罚金额明显过低，但根据上诉不加刑原则，本院依法不予改判。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十九条、第五十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 樑审 判 员  傅立新审 判 员  高怀宝二〇一七年八月十六日法官助理  李 颖书 记 员  郑超民附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；第一百九十六条第一款第（四）项、第二款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；