山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第533号
上诉人（原审被告）：高大伟，男，1981年11月21日出生，汉族，城镇居民，现住烟台市芝罘区幸福南路万光幸福家园1-3-605。
委托代理人：陈文胜，山东古名君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王进生，城镇居民。
委托代理人：赵法学，山东环周（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：胡绍斋，栖霞市翠屏第一法律服务所法律工作者。
原审被告：吴爱丽，女，1970年12月28日出生，汉族，城镇居民，现住烟台市莱山区世纪华府。
委托代理人：牟起月，山东鲁润律师事务所律师。
原审被告：烟台全盈合商贸有限公司。住所地：栖霞市官道镇柞岚头村。
法定代表人：吴爱丽，该公司总经理。
上诉人高大伟因与被上诉人王进生、原审被告吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2014）栖城民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高大伟委托代理人陈文胜，被上诉人王进生委托代理人赵法学、胡绍斋，原审被告吴爱丽委托代理人牟起月到庭参加诉讼，原审被告烟台全盈合商贸有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审原告王进生诉称，吴爱丽于2011年9月先后向王进生借款人民币258万元，借款到期后，因吴爱丽无意偿还致王进生起诉，经栖霞市人民法院及烟台市中级人民法院审理，判令吴爱丽偿还王进生借款及利息。案件在执行过程中王进生发现，吴爱丽与高大伟为了逃避偿还原告的债务，捏造虚假借款事实和证据，于2012年1月份向法院起诉，在法院不知情的情况下达成调解协议，并由法院作出了（2012）栖民一初字第323号民事调解书。高大伟在起诉前即申请查封了吴爱丽作为法定代表人的烟台全盈合商贸有限公司所有的、位于栖霞市官道镇柞岚头村的栖房权证栖城房字第××号房产及相应的土地使用权。高大伟与吴爱丽的虚假恶意诉讼和诉前保全行为，导致原告的债权得不到偿还，严重损害了原告的合法权益，现依据《民事诉讼法》的相关规定，请求：1、撤销栖霞市人民法院于2012年2月8日作出的（2012）栖民一初字第323号民事调解书。2、案件受理费由被告承担。
原审被告高大伟辩称，2010年10月10日以高大伟的名义与王晓鹏、吴爱丽、刘某、烟台全盈合商贸有限公司之间的借款担保合同成立，并且已经实际履行。由于借款人没有按期还款，高大伟与吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司针对借款的偿还达成合意，由共同借款人吴爱丽和烟台全盈合商贸有限公司偿还上述借款本息400万元，并重新出具借据，有法律和事实依据。2011年8月1日的借据和借款合同我们无须再提供新的转款证据。高大伟与烟台全盈合商贸有限公司、吴爱丽之间前后两份借款协议（第二份系第一份协议的延续），均为双方真实意思表示，而且所借款项已实际支付，对此借贷双方均予认可，被申请人与吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司的借贷关系真实有效，已经由栖霞市人民法院对借贷事实进行了审查，民事调解书符合法律规定，应当依法驳回申请人的诉讼请求。
原审被告吴爱丽在法定期间内未作答辩。
原审被告烟台全盈合商贸有限公司在法定期间内未作答辩。
原审法院审理查明，高大伟于2012年1月17日向原审法院申请诉前保全，原审法院作出（2012）栖立保字第13号民事裁定书将烟台全盈合商贸有限公司所有的位于栖霞市官道镇柞岚头村的栖房权证栖城房字第××号房产予以查封。当日高大伟在原审法院提起民间借贷诉讼，要求吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司偿还借款400万元，原审法院于2012年2月8日以（2012）栖民一初字第323号民事调解书调解结案，高大伟在该案中提交的证据有借款借据及收据一张，该借据及收据为打印填充格式，内容为“今借到高大伟人民币现金肆佰万元整，借款日期2011年8月1日至2011年10月31日，借款人以座落栖霞官道柞岚头村号建筑面积为2028.21平方米的房产（房产证号：00××40土地证号：栖国用2011第280022号使用权面积126**平方米），作为借款抵押，借款人承诺于2011年10月31日前用此房产的拆迁款进行偿还，或用拆迁补偿的房屋自愿无条件转让高大伟给以偿还全部欠款。产生的相关费用全部由借款人承担。如产生纠纷，双方约定在烟台市栖霞市人民法院起诉解决。吴爱丽在借款人处签名并加盖了烟台全盈合商贸有限公司的公章。”。在该借据的下方为收据，内容为“今收到高大伟人民币现金肆佰万元整。吴爱丽在收款人处签名并加盖了烟台全盈合商贸有限公司的公章。”。调解书查明的事实为“2011年8月1日二被告向原告高大伟借款4000000元，借款期限从2011年8月1日至2011年10月31日。借款到期后二被告未按期还款，致原告诉至原审法院，要求二被告偿还借款4000000元。”。调解协议内容为“一、被告烟台全盈合商贸有限公司于2012年8月8日前偿还欠原告高大伟的借款4000000元；二、被告吴爱丽承担连带清偿责任；三、案件受理费38800元减半收取，由二被告负担；诉讼保全费5000元由二被告承担。”。目前该案已进入执行程序，执行案号为（2013）栖执字第685号。
王进生于2012年3月5日在原审法院以吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司、衣林杰、刘玉翠、吕文正、李恪敏、陈华湘、林家兴、吴立新为被告在原审法院提起民间借贷诉讼，原审法院以（2012）栖商初字第178号立案，在诉讼中，原审法院以（2012）栖商初字第178号民事裁定书查封了烟台全盈合商贸有限公司位于栖霞市官道镇柞岚头村的栖房权证栖城房字第××号房产（轮候查封）及栖国用（2011）第280022号土地使用权。该案经审理查明“2011年9月21日、9月30日原告王进生与被告吴爱丽签订了最高额130万元和161万元的借款合同，合同约定借款期限至2011年12月30日，借款用途为购鱼，放款途径为现金或发放至借款人银行卡（卡号为62×××19），并约定借款人未按约定期限归还借款本金，原告对借款人从借款之日起按银行同期贷款利率四倍计算利息，直至本息全部还清为准。被告烟台全盈合商贸有限公司、林家兴、吴立新对最高额130万元借款承担保证责任，被告衣林杰、刘玉翠、吕文正、李恪敏对最高额161万元的借款承担保证责任，被告陈华湘对最高额130万元和161万元的借款均承担保证责任。担保的范围包括借款本金、利息、罚金、违约金、诉讼费、律师费等借款人实现债权和担保权的费用。”。2012年6月30日原审法院以（2012）栖商初字第178号民事判决书判决“一、被告吴爱丽于本判决生效后七日内偿还原告王进生借款本金258万元、利息657003.62元（计算至2012年6月11日）及律师代理费128000元。二、被告陈华湘对借款本金258万元、利息657003.62元及律师代理费128000元承担连带保证责任。三、被告衣林杰、刘玉翠、吕文正、李恪敏对借款本金1610000元、利息409988元、律师代理费79875元承担连带保证责任。四、被告烟台全盈合商贸有限公司、林家兴、吴立新对借款本金97万元、利息247012元、律师代理费48125元承担连带保证责任。五、保证人陈华湘、衣林杰、刘玉翠、吕文正、李恪敏、林家兴、吴立新、烟台全盈合商贸有限公司承担保证责任后，有权向借款人吴爱丽追偿。”。吴爱丽不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉，烟台市中级人民法院于2012年9月5日以（2012）烟民四终字第1367号民事判决书判决“驳回上诉，维持原判。”2012年9月28日王进生申请执行，执行案号为（2012）栖执字第1059号，并于2014年3月5日以（2012）栖执字第1059－19号民事裁定书继续查封登记在烟台全盈合商贸有限公司名下位于栖霞市官道镇柞岚头村的栖房权证栖城房字第××号房产及栖国用（2011）第280022号土地使用权。
2013年6月3日，王进生以吴爱丽与高大伟之间2011年8月1日借款400万元没有事实借款关系等理由对（2012）栖民一初字第323号民事调解书申请再审。原审法院于2013年12月10日告知王进生“如果你继续申请再审，到烟台市中级人民法院申请再审，也可以向原审法院提起撤销之诉的诉讼。”2013年12月20日，王进生向原审法院提起第三人撤销之诉。
在庭审中，原、被告争执的焦点问题主要是吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司与高大伟之间是否存在借款的事实。
王进生向原审法院申请再审期间，2013年6月3日原审法院对高大伟进行了调查，针对400万元的借款高大伟的陈述为，在我借给被告款之前，我自己只有一百五六十万，剩余款项我两个姑姑、一个叔叔凑集二百四五十万，共计四百万，让我婶李萍以现金的方式把款给了吴爱丽（现金支付）。我之所以起诉了两个被告，是因为我听吴爱丽说是以烟台全盈合商贸有限公司名义借的，所以起诉时只起诉了两个被告。欠条是吴爱丽给我婶出具的，我起诉时才把借条向我婶要过来。2010年因我朋友驾车违章，朋友介绍吴爱丽给我处理了违章，然后就认识了她，借给她的目的是因为她能给我比银行高的利息。在本案庭审中高大伟对该笔录提出异议认为，高大伟在调查笔录中讲明款项是由他婶支付的，款项、合同与收据也在李萍手里。因为民间借贷在高大伟的心中并不是一个能见阳光的事情，同时高大伟并不了解400万元真正的由来，应当根据本案的真实证据所反映的事实来确认本案的事实。高大伟在检察机关对其进行调查时已经针对其了解的真实的情况做出了陈述。
2013年8月28日栖霞市人民检察院对高大伟进行了调查，高大伟的陈述为，2010年10月份，我借了345万元给吴爱丽和王小（晓）鹏。2011年8月份，我找吴爱丽要款，吴爱丽又给我写了一张400万元的欠条。后来，我以这400万元的欠条起诉了吴爱丽。这些款并不是我的，大部分是我小婶李萍的，而且款也是由我小婶直接从银行打入王小（晓）鹏账户的。我有银行汇款凭证，其中有300万元的银行流水，45万元的现金走账，再有借条、借款合同。上述证据目前都在我的律师陈文胜手里，我将让他交给你们。我起诉吴爱丽交了3万多元的诉讼费，还有诉讼保全费5000元，还有查封吴爱丽在栖霞的一块地产保证金40万元，单据在我小婶李萍手里，我将让律师一并交给你们。费用是我小婶出钱，我到法院去交的。后来调解书下达后，法院又退给我40万元的保证金，还有一半诉讼费，退款的单据也在我小婶手里，我也让律师交给你们。在本案庭审中高大伟对该笔录无异议。
2013年9月6日栖霞市人民检察院对吴爱丽进行了调查，吴爱丽的陈述为，我没有借过高大伟的现金，但是，高大伟借给王晓鹏345万元，我做过担保，并用了其中部分钱。就是因为上述345万元借款，我做了担保，所以我有担保责任，因此才在法院做了个400万元的调解书。在本案庭审中高大伟提出异议认为，第一，吴爱丽能够证实400万元的确是因为345万元没有按时偿还而形成的，与我方提供的证据能够相互印证，证明了345万元和400万元的内在联系，法律没有禁止在前一笔债权没有偿还的时候双方针对本金和利息达成新的借款合同，也不需要再进行款项的支付。第二，吴爱丽不是担保人，是借款人，这一点吴爱丽讲的与事实不符。第三，无论吴爱丽是借款人还是担保人我们都有权利要求其承担全部借款本息。吴爱丽与高大伟之间形成400万元的借款合同关系，是合法有效的。
高大伟在在本案第一次庭审中提交证据有，1、2010年10月10日高大伟与吴爱丽、王晓鹏、烟台全盈合商贸有限公司、担保人刘某订立的借据及收据复印件一份（高大伟不能提供原件）。该借据及收据为打印填充格式，内容为：今借到高大伟人民币现金叁佰伍拾万元整，借款日期2010年10月10日至2010年12月8日，借款人以座落＿＿＿号建筑面积为＿＿＿平方米的房产（房产证号：＿＿＿），作为借款抵押，借款人承诺于＿年＿月＿日前将借款全部还清，如逾期不能偿还，以上房产的居住权及对外租售自动转给＿＿并将以上房产转让给借款人以偿还借款，并配合办理相关手续，如发生纠纷，双方约定在烟台市＿＿＿区人民法院起诉。王晓鹏在借款人后面签名，吴爱丽在借款人上方签名并加盖了烟台全盈合商贸有限公司的公章。借款人下方落款时间为2010年10月10日，在借款人及落款时间前面手写“收到银行转账人民币叁佰万元整、收到人民币现金肆拾伍万元整”，在落款时间后面手写“此款担保期限为全款还清”，担保人刘某在落款时间下方签名”。在该借据的下方为收据，内容为：今收到高大伟现金叁佰伍拾万元整。王晓鹏在收款人后面签名，吴爱丽在收款人右上方处签名并加盖了烟台全盈合商贸有限公司的公章。2、2013年7月23日陈文胜、侯立军在山东古名君律师事务所对署名“王晓鹏”的调查笔录，主要内容为：2010年10月，吴爱丽找到我，说想要借笔款买地建厂房，找到了出借人李经理，后来知道李经理叫李萍，是高大伟的婶子。因为吴爱丽的财产担保不足，我当时在官道镇建了冷库，吴爱丽提出让我提供担保在借据上签字。2010年10月10日，吴爱丽让我在工商银行和农业银行各开了一张卡，开好后我把卡和身份证都给了她，工行的卡在2010年10月11日收到三笔款，分别是三十万元、六十五万元、一百六十五万元，农行的卡在10月10日收到四十万元，吴爱丽收到四十五万元的现金，共计叁佰肆拾伍万元整。全部由吴爱丽使用了。吴爱丽后来没有按期还款，在2011年8月又给高大伟出具了连本带息肆佰万元的借条，我现在也找不到吴爱丽。3、工商银行（2010年10月10日至2010年10月11日通过工商银行汇款260万元给王晓鹏）及农业银行的对账单（2010年10月10日通过网银汇款40万元给王晓鹏）。4、烟台全盈合商贸有限公司拥有的位于栖霞官道镇房产证号为00××40房产房屋产权证书及土地证号为2011第2800**号的土地使用权证书。
高大伟以以上证据证明借款的真实性，主张由于吴爱丽没有按时偿还345万元的借款，在2011年8月1日连本带息向高大伟出具了400万元的借据，无须再提交新的转款证据。同时承诺用烟台全盈合商贸有限公司拥有的位于栖霞官道镇房产证号为00××40土地证号为2011第2800**号的房产以及相应的土地使用权提供借款抵押。
因高大伟不到庭，原审法院为查明事实于2014年8月19日对高大伟进行了调查（高大伟拒绝在笔录上签字），高大伟陈述的主要内容为，借钱的具体经过我没有参与，这件事的经办人是我的婶子李萍，李萍和我说有人想借钱，利息合适，问我有没有钱，我就是想挣点高利息。当时没告诉我谁想借钱，我也没有问，就把家里凑的30万元给了小婶了，我小婶的钱最多，因为家里人都不想牵头，所以以我的名义打的条。借条在我小婶那里。出具的借条我没见过，后来从我小婶那看见过复印件，当时钱数是345万元，有没有吴爱丽签字我没注意，有没有印章什么的我没注意，我只记得有手印，借条上写得挺满的。从我小婶口中得知，钱开始是王晓鹏借的，钱也是给了王晓鹏，王晓鹏是开冷库的，然后我们和王晓鹏要钱，王晓鹏就说钱全是吴爱丽用了。2011年8月1日下午3点左右，我开车拉着李萍、李娜在栖霞高速路北出口走了一段在一个水库的道边与吴爱丽见面，我小婶与吴爱丽协商，过程我不清楚，但是吴爱丽承认这个钱是她用了，是在我车上打的条，吴爱丽盖的印。打第二张条的时候2010年10月10日的条当天就撕毁了，我在场亲眼看见的，当时谁撕毁的记不清了。2013年6月3日栖霞市人民法院对我做的调查笔录，当时法院来找我，我有点发懵，其中有些话是敷衍的，我说的不是真实的。2013年8月28日栖霞市人民检察院的笔录和今天的笔录是真实的。在第二次庭审中高大伟提出异议认为，2010年10月10日的借据上借款人是吴爱丽和王晓鹏两个人，由于高大伟不是经办人，所以记得不准。高大伟的证词能够证明400万元的借款是因为2010年10月10日的借款没有按期偿还，由借款人吴爱丽重新出具的，同时也能证明2010年10月份他的小婶将300万元支付至王晓鹏的账户。45万元通过现金支付给吴爱丽。与王晓鹏的证词、吴爱丽在栖霞市人民检察院的陈述相互印证，形成完整的证明锁链，证明高大伟的主张成立，借款事实清楚。
本案在审理过程中，王进生申请原审法院调查2010年10月10日借据中的借款人王晓鹏，担保人刘某，调查烟台全盈合商贸有限公司的企业登记情况。
经原审法院调查刘某（原中国农业银行栖霞支行臧家庄分理处工作人员），刘某陈述，我和吴爱丽比较熟悉，这个借条是2010年通过吴爱丽介绍王晓鹏到臧家庄分理处去贷款，贷款准备用王晓鹏的冷库抵押，当时我看了房产证和土地证，可以抵押贷款，因当时王晓鹏的冷库抵押在官道信用社，王晓鹏要借一笔钱先把官道信用社的贷款还上，然后我们这再办理借款手续。当时王晓鹏领着一个姓李的老板到农行臧家庄分理处我的办公室签了借据。当时我是为了能把贷款办了，觉得贷款很安全，为了促成贷款我就同意给担保。因为贷出款来就能拿出一部分还这笔钱，所以我比较放心。后来王晓鹏没还官道信用社的贷款，原来办的抵押没解除，所以我们没有贷款给他。当时订立借据及收条时在场人有吴爱丽、王晓鹏还有那个投资公司的老板领了一个不知道叫什么名的小伙（经过刘某辨认高大伟的身份证复印件，烟台老板领的那个人不是高大伟。）。当时借款时没说是吴爱丽借这个款，当时在借据和收据上吴爱丽签没签名记不清了，但我印象中吴爱丽没签名，对盖没盖烟台全盈合商贸有限公司的章没有印象。对高大伟没有印象，在我印象中当时借款人那没填。借款的付款情况是通过转账转的，王晓鹏在我那有个农行卡，一部分转到那个农行卡上，一部分转到工行。转到农行的是王晓鹏在我们臧家庄分理处那开了个卡，转到工行的就不知道了。后面过了还款日也没找过我，我也不认识高大伟，本身借款也和我没关系，我就是为了拓展贷款也不是真正意义的要给他们担保，他们都清楚这个。吴爱丽没有和我说过她把原来借的345万元，转变成了400万的借条。高大伟对该笔录的质证意见为，第一，刘某的证言基本属实，老板姓高，老板老婆姓李，可能当时他由于不熟悉也搞不清。第二，证言能够证明确实是发生了借款行为，同时款项实际支付了。对于吴爱丽以及全盈合公司是否在借据上盖章，刘某是记不清了。王晓鹏和吴爱丽的陈述与刘某的证词能够相互印证，证明吴爱丽和王晓鹏是共同借款人。由于没有按期还款，债权人向其中一名债务人主张权利，在法律上是有效的。
经原审法院查询烟台全盈合商贸有限公司的设立登记情况，烟台全盈合商贸有限公司于2010年12月17日在栖霞市工商行政管理局登记成立，法定代表人为吴爱丽。高大伟对该证据的质证意见为，没有异议，但是公司的印章在公司成立之后加盖也不影响公司承担相应的法律责任。公司印章应该是公司成立以后盖的。
因王进生不能提供王晓鹏的现住址及联系方式，原审法院未能对王晓鹏进行调查。
王进生对以上证据、笔录的质证意见综合为，吴爱丽不是345万元借款的共同借款人，当时吴爱丽没有在上面签字，全盈合公司也没有在上面盖章。345万元和400万元是两回事。款全部打到王晓鹏账户上是没有疑问的，345万元的借款就是王晓鹏借的，345万元与400万元之间没有关系，400万元是虚假的，没有现金和银行转账记录。
原审法院认为，本案系第三人撤销之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”的规定，有权提起撤销之诉的应是对案件有独立请求权的第三人或者案件处理结果与其有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。王进生自2013年8月28日栖霞市人民检察院对高大伟进行了调查得知400万元借款的来历后，以（2012）栖民一初字第323号调解书内容错误，侵害其民事权益，即高大伟、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司虚假恶意诉讼和诉前保全的行为增大了其债权受偿的风险为由提起第三人撤销之诉，符合第三人行使撤销之诉的形式要件，法院依法予以审理。
本案的焦点问题是：1、2010年10月10日，高大伟与王晓鹏、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司之间是否存在借款的事实。2、400万元的借款是不是345万元借款的延续。3、2011年8月1日高大伟与吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司之间是否存在借款的事实。
关于焦点1，原审法院认为，2010年10月10日的借据，从证据的表面形式上看，高大伟系债权人，吴爱丽、王晓鹏、烟台全盈合商贸有限公司系债务人，刘某系担保人。债权人将300万元借款通过银行转入王晓鹏的银行卡内事实清楚，证据充分，对该事实到庭当事人均无异议。关于高大伟主张给付吴爱丽45万元现金，在该借据上未注明收款人，除吴爱丽在检察机关对其进行调查时认可用了部分钱外，无其他证据证实。故从借款给付方式看，可以认定300万元给付了王晓鹏。吴爱丽的签名在借款人上方，因无借据原件进行相关鉴定该签名是否与借据同期形成，故该签名时间是当时形成还是后期形成无法认定。该借据签订时间为2010年10月10日，而烟台全盈合商贸有限公司成立于2010年12月17日，即该笔借贷关系发生时，不存在烟台全盈合商贸有限公司这个法人单位，高大伟亦认可该公司的公章系后期加盖的，且高大伟亦未举证证实该笔借款系吴爱丽以烟台全盈合商贸有限公司发起人的名义为设立该公司以自己名义对外签订借款合同并将该款用于该公司，结合本案证据及各方当事人对收款人、借款用途的陈述，烟台全盈合商贸有限公司虽后期加盖了公章，不能认定该公司系该笔借款的实际使用人，故烟台全盈合商贸有限公司与高大伟之间不存在实际借款的事实。
关于焦点2，原审法院认为，2011年8月1日的借据在内容上没有任何有关2010年10月10日借款的内容，按交易习惯，该345万元的债务由吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司承担，债权人高大伟、债务人王晓鹏、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司、保证人刘某应重新签订协议，原借款借据应予保留，而且在（2012）栖民一初字第323号民事案件诉讼中，不论是高大伟提交的起诉状，还是在庭审中，高大伟均陈述400万元借款系吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司所借，并未陈述400万元的借据和345万元借款之间具有关联性，高大伟的主张缺乏证据支持，故400万元借款和345万元借款系两个法律关系，法院对其该主张不予支持。
关于焦点3，原审法院认为，2011年8月1日吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司出具给高大伟的借据（合同）仅能证明双方达成了借款合意，只有出借人给付了借款此合同方能生效。在（2012）栖民一初字第323号案卷和本案中，高大伟均不能证明已交付借款的事实，应视为高大伟未履行交付借款义务。
综上，原审法院认为，高大伟关于2011年8月1日的借款系2010年10月10日借款的延续的主张不成立。2011年8月1日高大伟与吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司签订的借款借据、收条，高大伟未实际履行交付借款的义务，被申请人就该借款借据、收条达成调解协议的行为违反了法律规定，损害了申请人的利益，由此可看出（2012）栖民一初字第323号民事调解书违反了法律规定，应当依法撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：撤销栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第323号民事调解书。案件受理费100元，由被申请人高大伟、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司负担。
宣判后，上诉人高大伟不服原审判决，向本院提起上诉称，
一、原审对于吴爱丽和烟台全盈合商贸有限公司与上诉人之间的借贷事实认定有误。2010年10月10日上诉人高大伟与王晓鹏、吴爱丽、刘志国、烟台全盈合商贸有限公司订立借款担保合同，并且己经实际履行，对此上诉人、共同借款人王晓鹏、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司及担保人刘志国均认可。原审法院对上诉人与王晓鹏、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司之间借款事实认定模糊不清，特别是没有对吴爱丽是共同借款人进行认定。而烟台全盈合商贸有限公司在成立之后在借据上加盖公章，对此上诉人认可，足以证明该公司为共同借款人。二、原审判决对于2011年8月1日的借款事实与2010年10月10日借款的关联性认定有误。由于借款人没有按期还款，上诉人与共同借款人吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司针对借款的偿还达成合意，由共同借款人吴爱丽和烟台全盈合商贸有限公司负责偿还借款本息400万元，并重新出具借据，以上事实上诉人、吴爱丽、王晓鹏、烟台全盈合商贸有限公司均认可。由于是对原有债权债务的延续，所以2011年8月1日的借据和借款合同无须再提供转款证据，出借事实成立。对于400万元借款和345万元借款之间的关联性，上诉人在检察院和法院的陈述都已经讲明。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王进生辩称，原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告吴爱丽辩称，原审判决认定事实错误，吴爱丽借高大伟400万元属实，原审判决应当予以撤销。
原审被告烟台全盈合商贸有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院审理期间，上诉人向本院提交：1、2010年10月10日借据原件，主张该原件在吴爱丽处，吴爱丽原审时没有到庭，后来上诉人找到吴爱丽拿到原件，证明吴爱丽是共同借款人。2、刘某的证明，证明吴爱丽是共同借款人，并且使用了借款。3、三份中国工商银行业务凭证，证明出借方将300万元借款打到王小鹏账户后，王小鹏将其中的210万元打到刘某的银行账户，当天吴爱丽从刘某的账户里打款90万元，证明吴爱丽使用了借款，也能证明王小鹏使用了借款。经质证，被上诉人提出异议，主张上诉人在原审中能够提交借款合同原件，但是没有提交。上诉人提交的证据系伪造，吴爱丽的签名没有签在借款人处，吴爱丽和烟台全盈合商贸有限公司的公章是以后添加，是伪造的借据。即使借据是真的，只是王小鹏收到了300万元的借款，吴爱丽没有证据证明收到了借款。王小鹏将该款项转给第三人，第三人与吴爱丽之间的关系是另一个法律关系，与本案无关。刘某没有出庭作证，证明没有法律效力。原审法院已经调查了刘某，刘某没有提到证明上的内容。该份证据证明王小鹏收到了45万元现金，而不是吴爱丽收到。吴爱丽在原审法院调查中主张其是担保人不是借款人，高大伟的笔录前后矛盾。对银行凭证的真实性表示无法确认。
上诉人另外还提交：1、一份中国农业银行山东省分行银行卡取款凭条，证明2010年11月14日从王晓鹏接收上诉人借款的银行卡中打出34万元到吴爱丽的银行卡，从而证明吴爱丽是共同借款人，并且使用了款项。2、中国工商银行业务凭证，证明从王晓鹏的银行卡中打款210万元给刘某。3、中国工商银行业务凭证，证明吴爱丽作为经办人从刘某的银行卡中取款30万元，从而印证吴爱丽是共同借款人并实际使用了款项。经质证，被上诉人对证据的真实性表示无法确认，主张34万元不一定是从300万元里打出。即使是王晓鹏从300万元里拿出34万元转给吴爱丽，应是一个另外的法律关系。凭证上的两个签名完全不一样，刘某打款给吴爱丽是另一个法律关系。吴爱丽对证据的真实性没有异议，主张收到的34万元确实是从300万元打入。
关于2010年10月10日借款合同签订的过程，吴爱丽主张其需要借上诉人的款，找到王晓鹏作为共同借款人。2010年10月10日上午，吴爱丽带着高大伟等在栖霞找到王晓鹏，王晓鹏先在合同上签字，下午吴爱丽等到中国农业银行栖霞支行臧家庄分理处找到刘某当担保人，刘某和吴爱丽在刘某办公室签字，王晓鹏在借据和收据上都是先签字，公司的印章是后来加盖。当天付给吴爱丽45万元现金，打到王晓鹏的卡上300万元，王晓鹏留下50万元，王晓鹏打给刘某210万元，打给吴爱丽34万元。2010年10月10日收据应当是上诉人所写，时间长了记不清了，指印是王晓鹏所捺。上诉人对吴爱丽所述没有异议，主张担心王晓鹏写错了，上诉人方的人员直接写了收据，王晓鹏捺了指印。被上诉人提起异议，主张借款合同没有约定借款利率，款项还没有到账就打了借据，不符合常理。收条应该是债务人打给债权人，没有自己打给自己的收条。吴爱丽与上诉人的陈述相互矛盾，与原审查明事实不符，吴爱丽所述与其在检察院的笔录相互矛盾。原审法院对刘某的调查笔录中刘某很明确的说借款时没讲吴爱丽借钱，吴爱丽没签名。
被上诉人为证明其主张，向本院提交：两份录音资料，一份证人证言，第一份录音是吴爱丽与理财顾问邹义杰谈话录音，主张2012年11月12日上午9：03在莱山区天河城小区所录，录音中吴爱丽承认自己查封自己，找了亲戚起诉吴爱丽。第二份录音是2013年12月27日10：30吴爱丽所录其和高大伟之间的电话录音，证明王晓鹏是借款人，吴爱丽没有借款。
被上诉人申请证人邹义杰到庭作证，证人邹义杰主张不认识上诉人，认识吴爱丽。证明高大伟诉吴爱丽400万元的案件是虚假的，提交2012年11月12日上午9：03分证人和吴爱丽的录音，吴爱丽向被上诉人王进生借款是证人介绍，吴爱丽找到证人打算贷款还钱，证人问吴爱丽关于高大伟起诉400万元的案子是怎么回事，吴爱丽告诉证人找亲戚起诉吴爱丽。另外证人还提交吴爱丽和高大伟的电话录音，当时吴爱丽害怕检察院，拿着吴爱丽与高大伟的电话录音问证人怎么办，当时吴爱丽将手机卡给了证人。经质证，上诉人主张证人是听吴爱丽所讲，目前没有吴爱丽对证人证言相互认证，所以没有证明力。对于吴爱丽与高大伟的录音，据证人讲是吴爱丽录制并交给证人，没有相应的证据证实，从被上诉人整理的录音材料看也不能证明高大伟与吴爱丽制造假案，需要说明的是吴爱丽欠上诉人的借款，同时也欠被上诉人的借款，吴爱丽为了逃避债务，存在对上诉人和被上诉人说谎的情形。上诉人与吴爱丽没有任何亲戚关系，对此被上诉人负有举证责任，所以即使能够证明是吴爱丽和高大伟的录音，也不能证明调解案件是虚假的。被上诉人没有异议，主张从录音看是于峰办理，于峰的妈妈签的高大伟的名字。吴爱丽代理人主张对录音不清楚。
上诉人申请王晓鹏出庭作证，证人表示不认识上诉人，认识被上诉人，也认识吴爱丽。证人证明2010年10月份证人和吴爱丽一起到栖霞公路局旁边河套边，证人在车上在借款人处签字。当时除了证人和吴爱丽之外有两个人在场，不知道签了几个字。证人在借据上签了名，其他内容均不是证人所写。后来到中国农业银行栖霞支行臧家庄分理处刘某办公室，刘某和吴爱丽也签了字。证人不知道向谁借款，都是吴爱丽联系，借据不是证人所写，证人就签了名，证人在借据签字时上面写的内容记不清楚。款项打到了证人的卡里，证人将卡给了吴爱丽，后来吴爱丽把卡还给证人时某上留了50万元。证人没有打款给刘某，由吴爱丽办理。借款没有归还，吴爱丽表示负责偿还全部款项。经质证，上诉人对证人证言没有异议，主张王晓鹏的证人证言与借据相互印证，能够证明吴爱丽是共同借款人，银行卡转账凭证上的签名是否是王晓鹏所签并不影响上诉人所出借的款项转给了吴爱丽使用，也能够印证吴爱丽是共同借款人并且使用了所借款项。被上诉人主张证人证言与上诉人原审提交的调查笔录内容不一致，不应采信。吴爱丽对证人证言没有异议。
本院查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十八条规定：第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。本案中，原审判决的时间为2015年1月13日，而最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》公布的时间是2015年2月4日，本院审理期间应当适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》关于诉讼主体的规定，本院将王进生在原审的诉讼地位变更为原审原告，高大伟、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司在原审的诉讼地位变更为原审被告。现双方当事人争议的焦点问题是：一、2010年10月10日，高大伟与王晓鹏、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司之间是否存在借款的事实。二、400万元的借款是否是345万元借款的延续。三、2011年8月1日高大伟与吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司之间是否存在借款的事实。
关于焦点一，本院认为，上诉人为证明吴爱丽与王晓鹏系共同借款人，吴爱丽使用了借款，除了原审时提交的证据以外，向本院提交了2010年10月10日的借据原件、刘某的证言、三份中国工商银行的业务凭证、一份中国农业银行山东省分行银行卡取款凭条、两份中国工商银行业务凭证。被上诉人对此提出异议，主张上诉人提交的借据系伪造，吴爱丽没有在借款人处签名，吴爱丽和烟台全盈合商贸有限公司的公章是以后所添加。被上诉人对于上诉人提交的银行业务凭证表示不清楚，主张即使是真实的，只能证明王小鹏收到了300万元的借款，吴爱丽没有证据证明收到了借款。王小鹏将该款项转给他人，与本案无关。对此，本院认为，债权人将300万元借款通过银行转入王晓鹏的银行卡内事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人主张给付吴爱丽45万元现金，虽然上诉人向本院提交了2010年10月10日的借据原件，但从证据的表面形式上看，吴爱丽的签名在借款人上方，在该借据上未注明收款人，除吴爱丽在检察机关对其进行调查时认可用了部分钱外，无其他证据证实。上诉人在原审审理期间主张打第二张条的时候，2010年10月10日的条当天就撕毁了，上诉人当场亲眼看见。而且，借据签订时间为2010年10月10日，而烟台全盈合商贸有限公司成立于2010年12月17日，即该笔借贷关系发生时，烟台全盈合商贸有限公司并未成立，上诉人及原审被告吴爱丽均亦认可该公司的公章系后期所加盖，上诉人亦未提交证据证明该笔借款系吴爱丽以烟台全盈合商贸有限公司发起人的名义为设立该公司以自己名义对外签订借款合同并将该款用于该公司。本院审理期间，上诉人虽然提交了银行业务凭证，但该银行凭证不能证明上诉人将借款打给了吴爱丽，至于王晓鹏将款项打给第三人，与本案争议的借款无关，系另一法律关系。至于吴爱丽及王晓鹏二审时主张吴爱丽是借款人，但其该主张与吴爱丽在栖霞市人民检察院所作的笔录不一致，对于吴爱丽在二审时的主张本院不予采信。王晓鹏二审时的主张与其在上诉人原审时提交的调查笔录所述也不一致，而且，原审法院对于签订2010年10月10日借据的见证人原中国农业银行栖霞支行臧家庄分理处工作人员刘某进行了调查，刘某陈述当时借款时没说是吴爱丽借款，当时在借据和收据上吴爱丽签没签名记不清了，但印象中吴爱丽没签名。上诉人二审时提交了刘某的证言，但其未到庭，对其二审时提交的证言，本院不予采信。本院审理期间，被上诉人申请证人邹义杰出庭作证，并提交两份录音资料，证明上诉人起诉吴爱丽400万元的调解案件是虚假的。上诉人虽对录音的来源提出异议，主张不排除技术处理，但并未提出司法鉴定，该录音可以佐证案件的事实。综上，原审法院结合本案证据及各方当事人对收款人、借款用途的陈述，认定烟台全盈合商贸有限公司与高大伟之间不存在实际借款的事实，并无不当。上诉人上诉主张2010年10月10日的借款，吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司系共同借款人，证据不足，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，如果400万元的借款是345万元借款的延续，该345万元的债务由吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司承担，按照交易习惯，债权人高大伟、债务人王晓鹏、吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司、保证人刘某应重新签订协议，对于2010年10月10日的借款应当在新借款协议中有所表述。但从上诉人提交的2011年8月1日借据反映，没有有关2010年10月10日借款内容的记载。而且在（2012）栖民一初字第323号民事案件诉讼中，不论是上诉人高大伟提交的起诉状，还是在庭审中，上诉人均陈述400万元借款系吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司所借，并未陈述400万元的借据系345万元借款的延续，故上诉人主张400万元的借款系345万元借款的延续，证据不足，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，上诉人虽然提交了2011年8月1日吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司出具给高大伟的借据（合同），但在（2012）栖民一初字第323号案和本案中，上诉人均未提交400万元交付的有关证据。故原审认定上诉人未履行交付借款的义务并无不当。
综上，上诉人主张2011年8月1日的借款系2010年10月10日借款的延续不能成立。2011年8月1日上诉人虽与吴爱丽、烟台全盈合商贸有限公司签订了借款借据、收条，但上诉人并未实际履行交付借款的义务，上诉人与原审被告就该借款借据、收条达成调解协议的行为违反了法律规定，损害了被上诉人的利益，（2012）栖民一初字第323号民事调解书违反了法律规定，应当依法予以撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人上诉主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人高大伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年七月十日
书记员 李燕平