山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第83号
上诉人（原审原告）山西临汾医药药材有限公司，住所地临汾市广宣街6号。
法定代表人张侃，董事长。
委托代理人侯俊峰，山西晋龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同五洲通制药有限责任公司，住所地大同市开发区湖东片。
法定代表人周运奇，董事长。
原审第三人张永清，男。
委托代理人雷炳，山西宝翰律师事务所律师。
上诉人山西临汾医药药材有限公司因与被上诉人大同五洲通制药有限责任公司、原审第三人张永清合同纠纷一案，不服山西省大同县人民法院（2014）大商初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官苗建萍、郑翔参加的合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人山西临汾医药药材有限公司的委托代理人侯俊峰，原审第三人张永清的委托的代理人雷炳到庭参加诉讼。被上诉人大同五洲通制药有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
山西临汾医药药材有限公司在一审中起诉称：2009年5月，原告分公司山西临汾医药药材有限公司解放路分公司（现该公司已经原告核准注销，权利义务由原告接续）与山西天丰世保扶制药有限公司（现变更为大同五洲通制药有限责任公司）就金百洗剂产品转让合同达成一致并签订《金白洗剂产品转让协议》，原告分公司依约定购买生产所需设备、建设车间等，再行申报增加规格产品，此后进行生产，原告分公司先后投入资金150万元，今年原告突然得知山西天丰世保扶制药有限公司将其企业转让给其他单位，此事山西天丰世保扶制药有限公司未与原告协商，现在山西天丰世保扶制药有限公司在未与原告解除合作协议也未协商一致的情况下，将山西天丰世保扶制药有限公司变更为大同五洲通制药有限责任公司，并强行对合作车间等设施进行拆除，原告的投资血本不归，对山西天丰世保扶制药有限公司的债权债务应由被告接续，因此，请求判令被告赔偿原告损失150万元及违约金50万元。
大同五洲通制药有限公司在一审中答辩称：被告不应成为本案的主被告。被告是民营企业不是国有企业，湖南五洲通药业有限公司没有跟山西天丰世保扶制药有限公司张永清有往来，和他个人负债也没有关系。被告既没有欠张永清个人的钱，也没有欠天丰世保扶公司的钱。张永清在大同五洲通制药有限责任公司有20%的股份，应把张永清个人作为主体被告，把大同五洲通制药有限责任公司作为第二被告。
第三人张永清在一审中答辩称：一、原告与被告所签《金百洗剂产品转让协议》名为转让实为联营，系联营合同纠纷。1、该协议第二条标题即为“合作内容”。说明在具体分配各自权利义务中，是按照合作关系确定的。2、从本协议的内容看，约定了双方共同出资原告投入设备、硬件，被告投入产品批文，车间和生产厂地，双方共建洗剂车间共同经营。双方各负其责，共享收益，共同承担风险。以上完全符合联营的法律特征。二、本协议之目的不能实现是因客观原因所致，被告无违约行为。原因之一是政府决定搬迁，原、被告于2009年5月27日订立协议，并开始筹备洗剂车间。2010年6月大同市政府决定医药园区进入工业园区，且有原告提供的大同市政府三份纪要证明。原、被告所筹备洗剂车间工作不得已停止。原因二，因政府指定生产地域规划的变更，在原有厂区内的车间，设备建设已经不符合药品生产企业的GMP认证条件，尽管向山西省食品药品监督管理局为金百洗剂申报了药品GMP认证，但最终没能给以认证。综上被告不存在违约行为。由于不能办妥GMP的药品生产认证手续，导致双方协议无法履行。根据协议的约定，该协议已经实际自动解除。双方所受实际损失作为投资风险均由各自承担，原告就其扩大的损失要求由被告承担于法无据，请求法院不予支持。
一审法院审理查明：2009年5月27日，原告分公司山西临汾医药药材有限公司解放路分公司（现该公司注销，名称变更为山西临汾医药药材有限公司）与山西天丰世保扶制药有限责任公司（现名称变更为大同五洲通制药有限公司），第三人张永清是该公司的法定代表人，双方签订了《金百洗剂产品转让协议》，合同约定由山西天丰世保扶制药有限责任公司提供生产车间厂地，由山西临汾医药药材有限公司解放路分公司提供一切洗剂生产车间的硬件设备，双方共同负责洗剂生产车间的GMP认证，再注册等相关工作，并就付款方式，合同解除及违约责任进行了相关约定。合同签订后，原告进行投资建设，合作地点在大同市经济技术开发区，在原告投资建设期间，于2011年8月15日大同市政府发出（2011）第47期办公会议纪要，要求在大同市经济技术开发区的制药企业搬迁至湖东医药园区，随后大同市政府又下发了（2012）第19期、（2012）第45期办公会议纪要，要求制药企业予以搬迁，期间双方未合作生产药品。GMP的认证批文未落实。2014年3月5日，湖南五洲通药有限责任公司与山西天丰世保扶制药有限责任公司签订了《企业股权转让合同》，合同约定由湖南五洲通药业有限责任公司购买山西天丰世保扶制药有限责任公司80%的股权，20%的股权为山西天丰世保扶制药有限责任公司自己持有，并约定山西天丰世保扶制药有限责任公司对股权转让变更登记前的所有债务及纠纷承担责任。随后山西天丰世保扶制药有限责任公司名称变更为大同五洲通制药有限责任公司，其原有两股东为张永清、张守忠，企业名称变更后张守忠退出，张永清自己持有其中20%的股权。2014年4月13日上午，大同五洲通制药有限责任公司与张永清等人就天丰世保扶制药有限责任公司与湖南五洲通药业有限责任公司的股权转让后续事宜达成共识，同意“金百洗剂合同”的债务由法院调解或判决处理。如因法院最终判决造成大同五洲通制药有限责任公司承担债务，该债务由第三人张永清优先偿还。
关于原告投资项目及数额的确定：
1、建设工程设计合同及付款收据，原告主张45000元，该院确认45000元；
2、消防工程合同及付款收据，原告主张20000元，该院确认20000元；
3、环氧地坪工程承揽合同及付费收据，原告主张15900元，该院确认15900元；
4、产品订货合同及付费收据，原告主张170000元，该院认为应依据证据证实数额确认170000元；
5、配料罐购买合同及付费收据，原告主张28000元（已付23000元），该院确认28000元；
6、付原料款收据，原告主张420元，该院确认420元；
7、车间施工合同及付费收条，原告主张187470元，该院确认187470元；
8、机械买卖合同及付款收据，原告主张70000元（已付26500元），该院确认70000元；
9、驱动柜买卖合同及付费收据，原告主张5500元，该院确认数额5500元；
10、购买设备付款票据，原告主张22499.5元，该院确认22531元；
11、购药付费票据，原告主张43650元，该院确认43650元。
以上合计数额608453元。
一审法院判决认为：2009年5月，山西临汾医药药材有限公司解放路分公司与山西天丰世保扶制药有限责任公司签订的《金百洗剂产品转让协议》系双方真实意思表示，也不违反法律规定，应视为有效合同，双方应当按照合同的约定，全面履行合同义务。本案双方当事人在合同履行过程中，发生纠纷，致使合同目的未能实现。原因之一是，市政府要求搬迁。原因之二是双方尽管向山西省食品药品监督管理局为金百洗剂申报了药品GMP认证，但政府医药管理机关最终没有给以认证。这是合同解除的关键。双方均无违约行为。该院认为，合同签订后原告投资建车间是事实，建车间的费用应双方共同承担，对原告的请求该院部分予以支持。该院认定原告的投资数额应为608453元。本案第三人张永清系山西天丰世保扶制药有限责任公司法人代表，其公司与湖南五洲通药业有限责任公司合并后，成立大同五洲通制药有限责任公司，事后张永清与大同五洲通制药有限责任公司达成协议：“金百洗剂合同”债务由张永清偿还，故对原告投资的608453元应由原告和第三人张永清共同承担，由第三人张永清给付原告308453元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条之规定，判决：一、由第三人张永清给付原告山西临汾医药药材有限公司人民币308453元，于判决生效后十五日内履行。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由第三人张永清负担4560元，原告山西临汾医药药材有限公司负担18240元。
山西临汾医药药材有限公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人、原审第三人连带再赔偿上诉人160余万元及违约金；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由是：1、原山西天丰世保扶制药有限公司（现变更为被上诉人）有严重违约行为。上诉人和原山西天丰世保扶制药有限公司（现变更为被上诉人）在履行《金百洗剂产品转让协议》过程中，2014年4月，原山西天丰世保扶制药有限责任公司（现变更为被上诉人）未与上诉人协商，更未取得上诉人同意将包括上诉人财产及《金白洗剂转让协议》所涉标的以企业股权的形式转让给被上诉人，上诉人知道时，原山西天丰世保扶制药有限责任公司（现变更为被上诉人）已将财产移交给被上诉人，但被上诉人不顾上诉人的阻拦将上诉人履行《金百洗剂转让协议》所建设施全部强行拆走。原山西天丰世保扶制药有限责任公司（现变更为被上诉人）是严重违约。一审法院认定协议解除的原因之一是市政府要求搬迁完全歪曲事实，市政府是有要求搬迁的意向，但并未实际实施，一审法院以一个没有发生的行为来作为原山西天丰世保扶制药有限责任公司（理变更为被上诉人）撕毁协议的理由，显然是歪曲事实；一审法院认定协议解除的另一个原因药品未认证更无事实法律依据，事实上双方协议没有约定药品认证与否可以解除协议，另外药品认证更不是法定的理由。2、一审法院对上诉人的投资或损失的认定主观臆断任意排除，没有事实法律依据。一审法官仅以合同签订时间不符，未考虑合同履行过程，合同内容情况，也未征询上诉人解释就认定不真实，属主观臆断，以只有票据没有合同认定不真实，完全没有法律逻辑，更没有法律依据，也有失法官认证事实水准；上诉人提供的第17号证据认定合同尾部没有公章的说法完全错误，上诉人提交的合同有双方公章，在一审中上诉人提交了证据原件及复印件，庭审也进行核对，另外，如确没有公章还有收款票据可以说明合同实际履行；上诉人提交的18号证据是工人工资表，上面有工资数额、人员、签名，一审法院仅一句从证据形式内容看缺乏真实、没有说明不真实的原因或解释。3、一审程序违法。一审查明及当事人都认可原山西天丰世保扶制药有限责任公司现变更为被上诉人，原山西天丰世保扶制药有限责任公司的权利义务依法应当由变更后的企业承担。张永清是原山西天丰世保扶制药有限责任公司的股东，也是变更后被上诉人的股东，其没有权利以任何案件当事人身份参与诉讼，一审中，张永清请求以第三人身份参与诉讼，上诉人不同意，而一审法院没有任何法律依据就同意张永清参加诉讼，与法律相悖，程序违法。且一审法院以被上诉人与张永清等人的会议纪要来认定张永清承担责任，没有法律依据。该会议纪要是被上诉人与张永清等人的意思表示，对上诉人没有约束力，公司变更责任的承担应依法律规定，不能依据当事人约定。
上诉人二审提交以下新的证据予以证明：银行电汇凭证一支，日期为2009年5月3日，汇款人为山西临汾医药药材有限公司解放路分公司，收款人为山西天丰世保扶制药有限责任公司，金额为200000元，欲证明上诉人向被上诉人支付的合同保证金。
被上诉人大同五洲通制药有限责任公司未答辩，亦未参加庭审。
原审第三人张永清答辩称：1、上诉人关于“一审法院袒护第三人”的说法无事实依据；2、上诉人关于被上诉人严重违约的说法并不存在；3、上诉人关于“药品认证无事实依据”的说法是错误的；4、上诉人为获得不当的利益，使用部分虚假合同、票据，套取被上诉人和第三人的财产利益属于非法行为，法律无法对此予以支持，尤其是将双方签联营协议前几年的无关合同及票据，作为双方联营支出的费用证据，一审法院未予确认是正确的。5、第三人参与诉讼是法律赋予案件当事人的正当权益，上诉人无权干预。本案第三人因与被上诉人约定该联营事务责任由第三人承担和处理，第三人为此参加诉讼并不违法。
原审第三人张永清二审中未提供新的证据。
经审理查明，上诉人及原审第三人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、被上诉人是否存在违约行为？2、上诉人是否存在投资损失？数额为多少？被上诉人应否赔偿？3、一审法院审理程序是否违法？
关于被上诉人是否存在违约行为一节。上诉人认为原山西天丰世保扶制药有限责任公司未经其同意将属于上诉人财产和《金百洗剂转让协议》所涉标的以企业股权的形式转让给被上诉人，且单方将设施全部拆走，违反了双方协议的约定。第三人张永清认为双方的合同目的已经不能实现的原因是客观原因导致，被上诉人并无违约行为。本院认为，《金百洗剂产品转让协议》明确约定由被上诉人（乙方）提供车间厂地，上诉人（甲方）提供一切洗剂生产车间硬件设备，且洗剂车间所有权归属于上诉人，洗剂产品批文亦归属于上诉人。被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，与湖南五洲通药业有限责任公司达成《企业股权转让合同》，将协议项下的洗剂车间、硬件设备、洗剂产品批文等作为公司资产在股权转让协议中予以处分，违反了双方协议中“乙方不得再行将本品转让他人或自行生产、销售本品，也不得单方面取消合同”之约定，已构成违约。关于第三人所持系因市政府要求拆迁及医药管理机关没有给予GMP认证导致双方协议无法履行的意见，本院对此认为，本案中虽存在大同市政府要求医药企业按规划统一搬迁的情况，但市政府并未向被上诉人出具限期停止生产并搬迁的决定，被上诉人实际也并未停产、搬迁。故本案不存在因大同市政府通知搬迁而导致合同实际不能履行的情形。且合同约定的三年生产年限系“从获得洗液车间GMP证书之日起计算”，即使工厂搬迁双方协议仍有继续履行之可能。另双方约定“如果在办理相关手续遇到困难，或因再注册等问题被吊销批件，导致合作无法继续进行时，本合同自动解除，双方不再追究对方责任”，而被上诉人和第三人均未能提供证据证明双方办理手续中遇到困难或被吊销批件，且故不符合双方合同约定的合同解除条件，被上诉人的该项辩解不能成立，本院不予支持。另，即使客观因素需要将双方协议项下的设备拆除，也需上诉人与被上诉人双方协商一致处理，而被上诉人在未接到政府明确拆迁通知的情况下，未经与上诉人协商一致，即单方强行将协议项下的生产设备拆除并封存，将生产场地用作他途，导致双方合同不能继续履行，其行为亦违反双方合同之约定，故被上诉人应当承担相应的违约责任。上诉人关于被上诉人的行为构成违约的主张成立，本院予以支持。一审法院认定双方均无违约行为有误，应予纠正。
关于上诉人的投资损失数额，一审法院认定的上诉人投资项目共11项，数额为608453元，除上诉人认为其在一审中主张的其他投资项目和数额也应当予以支持外，上诉人及原审第三人对一审法院已认定的投资项目和数额无异议，本院对该数额予以确认。
对上诉人主张的其他投资损失，本院认定如下：
洗涤车间投资130000元。上诉人提供了加工承揽合同及付款收据予以证明。合同确定金额为230000元，已付款收据载明金额为130000元。第三人质证认为该合同订立于《金百洗剂产品转让协议》之前，故对此不予认可。本院认为，该项承揽合同虽于双方签订转让协议之前订立，但该承揽合同的工程用于协议约定的项目，上诉人实际为此支付了部分款项，现上诉人仅就已付款项主张投资损失，故本院确认该项投资为130000元。
2、购买托盘支出97500元。上诉人提供了工贸订货合同及付费收据予以证实。第三人张永清对此不予认可，认为未见过托盘且价格偏高。本院认为，在审理中上诉人认可已经将托盘从被上诉人处拉走，故本院对该项费用不予确认。
3、小型设备费用3100元。上诉人提供了合同及付费收据予以证明。第三人质证认为票据与合同没有关联性，不予认可。对此本院认为，因该项付款凭证的付款人为大同市学盛飞医药科技有限公司，收款人为武汉市洪山区科仪洁净用品经营部，不能证明与本案的关联性，且上诉人未提供其他证据予以佐证，故本院对该3100元支出不予确认。
4、购水箱药箱费用20000元，已付10000元。上诉人提供了合同及付费收据予以证明。第三人质证认为和本案无关，且购买方无公章，日期为2006年11月26日，在双方合作之前。对此本院认为，该购销合同仅有供货方的名称及公章，没有购买方的名称，收据的内容为“今收到山西龙江药业有限公司银行转账10000元整”，银行转账支付凭证载明的付款方亦为山西龙江药业有限公司，上诉人不能证明该证据与本案有关联性，且未提供其他证据予以佐证，故本院对该项支出不予确认。
5、购机器1300元。上诉人提供了付款收据予以证明。第三人质证认为该证据证明不了付的是什么款，不予认可。本院认为，该付款凭证不能体现付款的目的和收款方的信息，故不能证明与本案有关联性，故对该1300元的支出本院不予确认。
6、金百洗剂技术开发费用300000元。上诉人提供了开发合同及付费收据予以证明。第三人质证认为金百洗剂的批文不是上诉人的，应是山西天丰世保扶制药有限责任公司的，故对此不予认可。对此本院认为，该技术开发合同系针对本案双方的合作项目金百洗剂的生产，但上诉人未能提供证据证明该协议已经履行并产生了相应的技术成果，且该成果为被上诉人已归属所有，故本院对该项投资不予确认。
7、支付用于双方合作项目的人员工资313700元。上诉人提供了工资表予以证明。第三人质证认为该工资表系上诉人造假，没有汇总，没有日期，不予认可。本院认为，上诉人仅以工资表证明其支出工资的数额，第三人对该证据的真实性不予认可，亦不认可工资表上的人员系该合作项目的工作人员。现上诉人未提供其他证据证明该部分人员的实际身份及与合作项目的关联性，即不能证明其支出工资的真实性和合理性，故本院对该项费用不予确认。
8、向被上诉人支付保证金200000元。上诉人二审中提供银行电汇凭证予以证明其直接向山西天丰世保扶制药有限责任公司支付款金额为200000元。第三人认为该款项已经实际用于项目建设，不应退还。对此本院认为，双方在2009年5月27日签订的《金百洗剂产品转让协议》中明确约定“甲方在十个工作日内向乙方支付保证金贰拾万元整”，上诉人二审提交的银行电汇凭证的汇款日期为2009年5月31日，该笔款系支付给被上诉人的保证金。第三人虽认为该款项已经花费，用于合作项目建设，但不能提供相应的证据证明，故本院对第三人的辩解不予支持，对上诉人支出的该笔费用予以确认。
综上，本院确认上诉人支出的投资总额（包括一审已经认定的金额608453元）为938453元。
本院认为，山西临汾医药药材有限公司解放路分公司与山西天丰世保扶制药有限责任公司签订的《金百洗剂产品转让协议》系合同双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约全面履行合同义务。因山西临汾医药药材有限公司解放路分公司已注销，其合同权利义务由上诉人承继。第三人张永清与湖南五洲通药业有限责任公司所涉股权转让后，山西天丰世保扶制药有限责任公司企业名称变更为大同五洲通制药有限责任公司（即本案被上诉人），并不影响原有合作协议中双方合同权利义务的行使和承担。现被上诉人在合作协议履行过程中单方终止合同的履行，已构成违约，应对由此给上诉人造成的损失予以赔偿，并依合作协议的约定向上诉人承担相应的违约金。上诉人主张的1500000元损失高于本院确认的投资总额，对超出部分本院不予支持，被上诉人应赔偿上诉人投资损失938453元。关于违约金，双方合同约定的违约金为200万元，上诉人只主张50万元符合法律规定和合同约定，本院予以支持。关于第三人张永清参加本案诉讼是否妥当及其应否承担赔偿损失及违约金责任的问题。本院认为，本案中张永清基于与被上诉人之间关于合作债务承担的约定以第三人身份申请参加诉讼，且张永清为被上诉人原法定代表人，对本案上诉人与被上诉人之间的合作事项明确知晓，一审法院为查明事实允许其参加诉讼并无不妥。但被上诉人与原审第三人张永清就“金百洗剂合作协议”的合同责任约定由第三人张永清承担和处理系双方自行约定，对上诉人没有约束力，本案所涉的违约赔偿仍应当由合同的相对方即本案的被上诉人承担。至于被上诉人与第三人张永清之间的约定属另一法律关系，应另行处理。一审法院判决由第三人张永清承担相应责任系适用法律错误，显属不当，本院予以纠正。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销山西省大同县人民法院（2014）大商初字第42号民事判决；
二、被上诉人大同五洲通制药有限责任公司于本判决生效后十五日内向上诉人山西临汾医药药材有限公司支付投资损失938453元、违约金500000元，共计1438453元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元、二审案件受理费19200元，共计42000元，由被上诉人大同五洲通制药有限责任公司负担30207元（上诉人山西临汾医药药材有限公司已预交，被上诉人大同五洲通制药有限责任公司于本判决生效后十五日内给付上诉人），由上诉人山西临汾医药药材有限公司负担11793元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
审 判 员 苗建萍
代理审判员 郑 翔
二〇一五年七月十六日
书 记 员 赵 昀