四川省九龙县人民法院民 事 判 决 书(2015)九民初字第55号原告杨开华，男，汉族，出生于1971年7月1日，居民，四川省康定市人，现住四川省康定市。委托代理人周波，四川兴远律师事务所律师。一般代理。被告泸州市第七建筑工程公司。住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路*号。法定代表人向阳，该公司总经理。委托代理人白平，男，汉族，出生于1968年10月9日，四川省泸州市人，现住四川省泸州市。系被告泸州市第七建筑工程公司职工。一般代理。被告四川远方实业有限公司。住所地四川省成都市金牛区三洞桥街**号现代大厦*楼。法定代表人苗国华，该公司总经理。被告九龙县吉利水电开发有限责任公司。住所地四川省九龙县呷尔镇湾碉路**号。法定代表人张志中。原告杨开华与被告泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）、四川远方实业有限公司（以下简称远方公司）、九龙县吉利水电开发有限责任公司（以下简称吉利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月17日受理，依法适用简易程序进行审理。因法定事由于2015年7月13日转为普通程序继续审理，由审判员刘春梅担任审判长，与审判员刘湘、人民陪审员沈晓萍组成合议庭。被告泸州七建于2015年7月3日向本院提出管辖权异议，本院依法裁定驳回，被告泸州七建不服，向甘孜藏族自治州中级人民法院提出上诉。甘孜藏族自治州中级人民法院作出终审裁定，驳回泸州七建上诉，本院于2016年3月16日公开开庭审理了本案。原告杨开华及其委托代理人，被告泸州七建委托代理人出庭参加诉讼，被告远方公司、吉利公司经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2012年3月2日，吉利公司通过邀标和议标方式与泸州七建商定，由吉利公司将九龙县呷尔镇辞秋水电站引水隧道（K5﹢150～K6﹢120段）及调压井土建工程发包给泸州七建，并签订书面合同，合同编号为JL-CQ-2012-05。2012年3月13日，远方公司负责人苏活林将只盖有泸州七建公章的上述《施工承包合同》交给杨开华，要求其承包该工程，并按总工程款的1%向挂靠的泸州七建交纳管理费，按总工程款1%和10%分别交纳保险和保证金。杨开华签字后，吉利公司亦盖章认可。2012年6月，杨开华组织人员设备进场施工，完成的工程量大多经监理方签字确认。杨开华施工一年多，至2013年8月停工，完成工程量20%。远方公司分别于2013年和2014年春节期间支付200000元民工工资和500000元工程款；另泸州七建于2015年5月支付包括本案涉案工程在内的所有标段民工工资3500000元，杨开华分得370000元。除此外，三被告拖欠剩余工程款至今未付，故杨开华诉至本院，请求判令1.三被告支付工程款2600000元，并自2013年8月起至判决生效时止按银行同期贷款利率承担所欠工程款的逾期付款违约责任；2.三被告承担原告各项损失2087000元；3.本案诉讼费及其他相关费用由三被告承担。原告杨开华于2015年7月10日向本院提交书面申请，将诉讼请求第二项的损失在原金额基础上增加439497元。开庭审理时，原告杨开华当庭将请求增加的损失金额予以扣减，最终确认其第二项诉讼请求为三被告承担各项损失共计2214900元。庭审中，杨开华陈述1.远方公司是吉利公司的总公司，且一直代吉利公司行使合同约定的甲方权利、义务，吉利公司未表示异议；2.杨开华与泸州七建之间存在事实上的转包关系。综上，杨开华认为三被告应共同承担责任。被告泸州七建辩称1.根据杨开华的诉称，其主张的是建设工程工程款，但泸州七建与杨开华之间不存在工程施工合同关系；2.泸州七建与吉利公司之间亦无合同关系，双方从未签订过合同；3.泸州七建与杨开华之间没有工程转包事实。故杨开华向泸州七建主张权利无事实及法律依据，应驳回其对泸州七建的诉讼请求。被告远方公司未向本院提交答辩意见，亦未出庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩、举证质证、辩论及最后陈述的权利。被告吉利公司未向本院提交答辩意见，亦未出庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩、举证质证、辩论及最后陈述的权利。杨开华为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：第一组1.两份内容一致的《施工承包合同》，一份加盖了泸州七建和吉利公司双方印章，一份只加盖了泸州七建的印章；合同第51页第5.15.6项，载明远方公司系吉利公司的总公司，且承包人必须遵守远方公司的各项管理制度。2.文件检验鉴定书复印件。3.泸州七建出具的一份“承诺书”复印件。拟证明1.通过检验鉴定证明《施工承包合同》上加盖的泸州七建的印章与远方公司负责人苏活林所持印章一致，《施工承包合同》系泸州七建与吉利公司签订；2.“承诺书”上泸州七建法定代表人自认泸州七建与吉利公司签订过合同，只是没有生效，泸州七建亦未进场施工；3.杨开华曾向泸州七建主张过权利；4.泸州七建与远方公司存在合同关系。泸州七建的质证意见1.泸州七建从未与吉利公司签订过合同，该合同上的公章不是泸州七建本部加盖；2.“承诺书”和“文件检验鉴定书”系复印件，不予认可，且泸州七建法定代表人未承认过泸州七建与吉利公司签订过合同；3.泸州七建对杨开华所述不清楚，不是客观事实。第二组证据1.杨开华自述。2013年3月13日，远方公司负责人苏活林交给杨开华一份只加盖了泸州七建公章，没有签名及日期的《施工承包合同》，并告知已经找好泸州七建为挂靠单位，要求杨开华签字并进行施工。双方约定，杨开华将挂靠的管理费、保险及保证金等费用交与远方公司。在此过程中，原告始终未与泸州七建沟通过相关事宜，一直是与苏活林协商决定。杨开华签字后，吉利公司盖章认可，并将另一份只盖有泸州七建公司印章的合同一并交给了杨开华。2.“关于泸州市第七建筑工程公司与苏活林签订合作协议的解除协议书”复印件。3.泸州七建出具的“建筑施工及安装单位授权项目部开户授权书”照片打印件。4.“泸州市第七建筑工程公司驻九龙县辞秋电站第五标段项目部”和“泸州市第七建筑工程公司驻九龙县辞秋电站第五标段项目部财务专用章”两枚印章的印文样本；5.九府纪【2015】7号“会议纪要”复印件。以上证据拟证明1.远方公司负责人苏活林将盖有泸州七建公司印章的合同交与杨开华，系远方公司与泸州七建协商后将该工程交给杨开华施工；2.杨开华与泸州七建之间形成事实上的非法转包关系，泸州七建曾支付过本案涉案工程的民工工资；3.泸州七建与远方公司曾在杨开华已经进场施工很久以后协商解除《施工承包合同》；4.泸州七建明确知晓远方公司和吉利公司将工程承包给了其他人，不仅未予反对还指派工作人员到九龙县农村信用合作社协助办理开户等事宜。泸州七建的质证意见1.对杨开华主张泸州七建参与该工程的所有陈述不予认可；2.对解除协议事项不清楚；3.对其他证据不予认可。第三组证据，证人潘古格和俄尔石古的证言。拟证明1.关于“泸州市第七建筑工程公司与苏活林签订合作协议的解除协议书”上记载的内容是真实的；2.泸州七建与杨开华及其他标段施工人之间属于转包合同关系。泸州七建的质证意见，对证人所述事实泸州七建均不清楚，对证人证言不予认可。第四组证据，远方公司工程款审计书、已验收工程汇总表和现场工程量签认单、报告单。拟证明三被告尚欠杨开华工程款2600000元未付。泸州七建的质证意见，对该组证据不予认可。第五组证据，三份“合同变价证明”、两份“变价清单”、一份“补充协议”、肖宝龙的身份证复印件。拟证明杨开华及其他标段施工人一起跟业主协商对工程单价进行了变更。泸州七建的质证意见，该组证据与泸州七建无关，不予认可。第六组证据1.杨永全、文尚前的身份证复印件及二人出具的证明、挖掘机和货车的照片；2.“呷鲁志玛初”的身份证复印件及其出具的证明、工程清单各一份；3.尹小平、尹新、张长贵共同出具的一份证明；4.收据、发票、发货单、清单、销售单、个体工商户营业执照复印件、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、身份证复印件、照片。拟证明杨开华在本案涉案工程中的机器设备、前期投入、人工费用等各项损失。泸州七建的质证意见，对该组证据不予认可。第七组证据1.吉利公司出具的一份“承诺”；2.进场通知；3.九龙吉利水电开发有限责任公司会议纪要。拟证明1.杨开华于2013年9月10日向吉利公司主张过权利；2.监理公司向杨开华发出进场通知，即是认可杨开华代表泸州七建进行施工；3.苏活林系远方公司负责人，远方公司代吉利公司行使权利；4.会议纪要所附签到表上的“袁XX”与审计书、签认单、报告单中“袁XX”的签字一致，是辞秋电站工作人员。泸州七建的质证意见，该组证据与泸州七建无关，不予认可。通过举证质证，本院对上述证据认定如下：1.关于第一组证据中文件检验鉴定书、泸州七建出具的承诺书，第二组证据中关于泸州市第七建筑工程公司与苏活林签订合作协议的解除协议书、泸州七建出具的建筑施工及安装单位授权项目部开户授权书、九府纪【2015】7号会议纪要，第四组证据中现场工程量签认单、报告单。以上证据均为复印件或照片打印件，泸州七建对这些证据不予认可，杨开华亦没有出示其他证据予以佐证，故本院对以上证据不予确认。2.（1）关于第四组证据中“已验收工程汇总表”共计4页，系原告自行制作的工程完工情况及应得工程款的汇总计算，没有加盖远方公司、吉利公司或监理人重庆江河工程建设监理公司水富分公司（以下简称江河监理公司）印章亦没有任何人签字；（2）第五组证据中“合同变价证明”和“变价清单”均为吉利公司发包水电工程其他标段施工单位或实际施工人出具，没有吉利公司或远方公司的签字盖章，“补充协议”没有任何签字盖章；（3）第六组证据中杨永全、文尚前、志玛初、尹小平、尹新、张长贵出具的三份“证明”及杨永全、文尚前、呷鲁志玛初的身份证复印件和挖掘机、货车照片。三份“证明”属于证人证言，依照《中华人民共和国民事诉讼法》关于证人应出庭作证的规定，杨开华未申请杨永全等人出庭，照片亦无任何签字盖章；（4）第七组证据中九龙吉利水电开发有限责任公司会议纪要，公章模糊不清，只能辨认出“辞秋河三道桥XX工程建设指挥部”字样，与本案无关联性，且没有加盖吉利公司或远方公司公章，所附签到表中“袁XX”的签字潦草不清，杨开华亦不能辨识，不能证明在杨开华出示的其他证据中签字的“袁XX”系吉利公司或远方公司派驻施工现场的工作人员。故本院对以上证据不予确认。3.关于第一组证据中的两份《施工承包合同》，第二组证据中“泸州市第七建筑工程公司驻九龙县辞秋电站第五标段项目部”和“泸州市第七建筑工程公司驻九龙县辞秋电站第五标段项目部财务专用章”两枚印章加盖的印文，第六组证据中收据、发票、发货单、清单、销售单，第七组证据中吉利公司出具的“承诺”。以上证据均为原件，来源合法、内容真实，泸州七建虽表示异议，但未提供证据支持其反驳，故本院对以上证据予以确认。4．关于第六组证据中个体工商户营业执照复印件、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、身份证复印件，以上证据虽为复印件，但与该组证据中的收据、发票、发货单、清单、销售单相互印证，证明原告于2012年至2013年购买了轻型载货汽车、搅拌机、喷浆机等各种车辆和机器设备，故本院对以上证据予以确认。5.关于第四组证据中“远方公司工程款审计书”，（1）该审计书的第1页和第4页至第13页，即“审计支付表”“工程价款月进度付款证书”“支付申请书”以及各项汇总表、支付明细表等共计10页，均系原件，有远方公司、监理人江河监理公司的印章，有监理工程师、相关审核人员的签字，载明本案涉案工程开工至2013年3月份已完成工程扣除材料款等费用后，还应向杨开华支付工程款449438元。泸州七建虽不认可，但未出示证据支持其反驳，故本院对“审计书”第1页和第4页至第13页予以确认。（2）“审计书”剩余的第2、3页和第14页至47页的报告单、施工图纸、工程量表、汇总表、清单、现场工程量签认单等均为复印件，泸州七建不予认可，杨开华未出示其他证据予以佐证，故本院对该份证据的第2、3页和第14页至47页不予确认。6.关于第七组证据中的“进场通知书”，该份证据系原件，有监理工程师签字，与本院确认的“审计书”中监理工程师的签字一致，故本院对该份证据予以确认。7.关于杨开华的陈述、证人潘古格和俄尔石古的证言。（1）两名证人当庭陈述他们都持有杨开华出示的“关于泸州市第七建筑工程公司与苏活林签订合作协议的解除协议书”复印件，证明泸州七建与各实际施工人之间成立转包关系。经查，该协议第2条记载“甲方（即泸州七建）关于授权徐超和刘杰为甲方代理人从即日起作废”，但具有泸州七建授权的徐超却在该解除协议中代理乙方苏活林进行签字，亦即泸州七建自己跟自己签订协议，约定解除泸州七建与苏活林之间的协议，该行为违反法律规定，两名证人所作证言不足以证明该协议的真实性，故对证人这部分陈述不予采信；（2）两名证人陈述自己手里持有的施工标段工程的项目部印章和财务专用章系从吉利公司处领取，以及证人俄尔石古陈述泸州七建已向自己承建的三个标段各支付了370000元农民工工资，与杨开华的陈述相符，故对证人这部分的陈述予以采信。被告泸州七建未向本院提交任何证据。被告远方公司未向本院提交任何证据。被告吉利公司未向本院提交任何证据。根据原被告陈述、庭审举证质证及本院对证据的认定，查明以下事实：2013年3月，杨开华在两份《施工承包合同》的乙方，即承包人泸州七建的“法定代表人（或委托代理人）”一栏签字，并一直保管该两份合同。两份合同内容一致，对工程计量及价款支付等事项有明确约定，但其中一份只盖有承包人泸州七建公司印章，另一份则盖有泸州七建和发包人吉利公司双方的印章。合同签订后，杨开华组织人员设备进场施工，直至2013年4月，吉利公司、监理人江河监理公司还出具“工程价款月进度付款证书”等书面凭证，载明杨开华施工完成的工程量，确认应付工程款为449438元。工程停工后，泸州七建于2015年向杨开华支付了370000元用于支付农民工工资。本案涉案工程至今未恢复施工，亦未进行工程审计结算或验收。另查明，1.吉利公司系一家具有独立法人资格的有限责任公司；2.杨开华自认（1）自己不具备本案涉案工程施工资质，在签订《施工承包合同》时已明确知道系以泸州七建名义进行施工；（2）从未与泸州七建有过接触，也未向泸州七建交纳过管理费等费用；（3）之前已获取的工程款均是远方公司或吉利公司直接支付给自己。本院认为，本案主要争议焦点在于1.杨开华与泸州七建？2.三被告是否应对杨开华的工程款承担责任？3.工程款的认定？根据本院查明事实及对所有证据的认定情况，本院综合分析评判如下：一、杨开华与泸州七建之间的关系1.杨开华主张与泸州七建成立转包关系。第一，转包往往是承包人自行承接工程后再行转包给实际施工人，双方具有转包合意。本案中，杨开华自始未与泸州七建联系，双方也未达成书面或其他任何形式的合同；第二，若是转包行为，应由泸州七建与吉利公司签订合同并自行保管，后再与杨开华通过书面或口头达成转包协议，与本案中由杨开华持有该合同的事实相矛盾。对杨开华在明知自己没有相关施工资质情形下，在《施工承包合同》的承包人“法定代表人（或委托代理人）”一栏签字并组织施工，认定杨开华为以泸州七建名义进行施工的实际施工人。《施工承包合同》系原件，盖有泸州七建公司印章，泸州七建虽不认可，但并未作出合理解释，也未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。综上，对杨开华关于与泸州七建之间属于转包合同关系的主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，有下列情形之一的合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，杨开华系没有相关施工资质的自然人，其以泸州七建名义承建工程违反法律规定，故认定本案涉案《施工承包合同》无效。二、责任主体问题1.关于泸州七建。因本案中《施工承包合同》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应予返还。本案中，涉案工程的业主系吉利公司，杨开华之前完成工程的工程款也是直接支付给杨开华，泸州七建并未取得任何财产，亦即不承担返还义务，故对杨开华要求泸州七建支付工程欠款的诉讼请求不予支持。2.关于远方公司。第一，根据合同相对性原则，远方公司与杨开华均不是本案《施工承包合同》当事人，双方不成立合同关系；第二，本院查明吉利公司系一家具有独立法人资格的有限责任公司，杨开华虽主张远方公司系吉利公司的总公司，但未出示证据予以证明；第三，吉利公司作为业主，即使要求承包人遵守远方公司的各项规章制度，或者远方公司在日常工作中对吉利公司的各工程项目行使管理职责，均系吉利公司与远方公司之间关于管理制度的约定，与法律规定无悖，不能凭此认定远方公司与《施工承包合同》的乙方或杨开华成立了合同关系，杨开华要求远方公司承担责任于法无据。对杨开华关于远方公司系吉利公司的总公司，并因代吉利公司行使合同甲方权利即与泸州七建和杨开华成立合同关系的主张不予采信，故对其要求远方公司支付工程欠款的诉讼请求不予支持。3.关于吉利公司。（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案涉案《施工承包合同》第二章第十五条“计量与支付”中载明“承包人按月对已完成的质量合格的工程进行准确计量，并在每月末随同付款申请单……向监理人提交完成工程量月报表、有关计量资料和月进度付款申请”，监理人对报表、申请等进行复核以确定完成的工程量和工程款，并出具月进度付款证书。本案涉案工程未最后完工，没有进行竣工验收，但根据上述合同约定，本案涉案工程系以月进度计量、审核付款，本院已确认的“审计书”载明截止2013年3月份，应支付的工程款为449438元，并盖有监理人江河监理公司印章，即为对杨开华已完成工程量及应付工程款予以审核确认。故对杨开华要求吉利公司支付工程欠款的诉讼请求予以支持。三、欠付工程款、利息及损失的认定1.关于工程款和利息。（1）杨开华主张工程欠款为2600000元，但除上述已经本院确认的审计书中载明的449438元外，对其余工程款未出示充分证据予以证明，故对杨开华主张的其余工程款不予支持。依照《建工解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，根据上述认定，吉利公司作为发包人应在欠付的449438元内承担责任。根据本院查明事实，泸州七建已向杨开华支付了370000元用于支付农民工工资，该笔款项应从欠付工程款中予以扣减。综上，吉利公司应向杨开华支付工程款449438-370000=79438元。（2）依照《建工解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述分析，监理人江河监理公司盖章确认应付工程款的时间为2013年3月份，杨开华要求自2013年8月起至判决生效时止按银行同期贷款利率支付所欠工程款逾期支付利息系对自己权利的处分，故对其该项诉讼请求予以支持。2.关于损失。（1）依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效情形下，有过错一方应赔偿对方受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。在本案中，泸州七建、吉利公司与杨开华均存在过错，故泸州七建和吉利公司应对杨开华的损失承担相应赔偿责任。根据本院对杨开华出示证据的认定，杨开华确实在2013年3月之后购买了各种车辆、设备，但这些车辆、设备并不是一次性用品，且车辆、设备在使用一段时间后还存在折旧情形，杨开华出示的证据不能对以上情形及自己的诉讼请求予以充分证明；关于租用挖掘机、货车，前期宿舍修建投入及驻守工地人工损失部分，杨开华均未出示充分证据予以证明。（2）杨开华在明知自己不具备工程施工相关资质情形下以泸州七建名义承建工程施工的行为违反法律规定，其自身亦存在过错，杨开华自己也应承担相应责任，故对其要求三被告承担损失赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，《依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告九龙县吉利水电开发有限责任公司支付原告杨开华工程款人民币79438元（大写柒万玖仟肆佰叁拾捌圆整），并自2013年8月起至本案判决生效时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；以上给付于本判决书生效之日起十日内支付,若未按指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杨开华对被告泸州市第七建筑工程公司、四川远方实业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告杨开华对被告九龙县吉利水电开发有限责任公司、泸州市第七建筑工程公司、四川远方实业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费45319元，依照《诉讼费交纳办法》的规定，由原告杨开华负担43533元，被告九龙县吉利水电开发有限责任公司负担1786元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。审 判 长  刘春梅审 判 员  刘 湘人民陪审员  沈晓萍二〇一六年四月十九日书 记 员  王海燕附法律条文最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。