江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2235号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢海军，男，汉族，1973年3月10日生，住江西省瑞金市。
委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地：南昌市高新开发区高新二路18号。
法定代表人：胡立俭。
委托诉讼代理人：刘瑞生，该公司员工，一般授权代理。
上诉人谢海军因与被上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎工程公司）追偿权纠纷、工程施工合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2013）赣开民一初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
谢海军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由中鼎工程公司向谢海军支付工程款共计355764元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述款项自起诉之日起至实际支付清之日的利息或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费和其它费用全部由中鼎工程公司承担。事实和理由：1.一审判决认定的“面积”与客观事实不符，认定“市场价格”为0.1元/㎡/天与客观事实不符，认定的总工程款为1134725元的结论，也与客观事实不符。第一，因谢海军与中鼎工程公司双方对“面积、时间、价格、工程款”等事项均有分歧，所以谢海军在法定时间内申请了司法鉴定。后经法庭主持调解，当事人双方均同意通过协商的方式来确定面积、使用时间、超期价格、工程款。经协商，双方对“使用时间”达成了一致意见，双方均同意对“超期费用”按“市场价格”计算，但对“面积”仍有分歧，未能达成一致意见。因双方对“面积”有分歧，依法应当由双方再进行以协商的方式或者通过司法鉴定的方式来确定“面积”，一审判决直接按中鼎工程公司主张的“面积”来计算工程款，与客观事实不符，没有事实和法律依据。第二，双方对一审法院2015年12月1日对刘星林作的“调查笔录”均有异议，刘星林的说法未提供相应的证据材料证明其说法的真实客观，谢海军向法庭提供了证据证明了“超期费用”存在0.5元/㎡/天的市场价格，而且0.1元/天/㎡的价格低于合同期内0.119元/㎡/天的价格，一审法院直接按0.1元/㎡/天来计算工程款，与客观事实不符，没有事实和法律依据。第三，一审法院对“面积”未通过双方协商或司法鉴定的方式确定，对“市场价格”未进行充分调查，也没有相关证据材料证实的情况下直接进行判决，不妥当。为了查明案件客观事实，依法公正处理本案，谢海军申请二审法院委托有资质的司法鉴定机构对“面积”进行鉴定，申请二审法院向刘星林调取其保存的“钢管脚手架施工承包合同”或以其它合法的方式调查查明“市场价格”后，依法计算谢海军应得的工程款，公正处理本案。第四，谢海军主张按整个赣州行业惯例按图纸建筑面积计算工程款：49栋面积为7473.9㎡、50栋面积为2054.31㎡、52栋面积为2054.31㎡、53栋面积为2054.31㎡、54栋面积为4093.42㎡、58栋面积为4093.42㎡、59栋面积为4093.42㎡、60栋面积为4093.42㎡、62栋面积为2678.26㎡、63栋面积为2044.3㎡、67栋面积为1789.2㎡，合计面积36522.27㎡，超期费用按0.2元/㎡/天标准计算，中鼎工程公司应向谢海军支付工程款1545684元，减去已支付的1189920元，中鼎工程公司还应向谢海军支付工程款355764元。2.一审判决认定的中鼎工程公司自身使用的租管和扣件应承担租金547194元和违约金104417元，合计651611元，以及谢海军应承担中鼎工程公司垫付的租金和违约金222054元的结论，与客观事实不符。第一，本案中中鼎工程公司与案外人陈建新签订的《钢管扣件租赁合同》，合同的权利义务人是中鼎工程公司与案外人陈建新。签订合同时，中鼎工程公司与案外人陈建新都盖了公章；履行合同时，案外人陈建新也是以中鼎工程公司为合同当事人；案外人陈建新起诉中鼎工程公司以及与中鼎工程公司签订调解协议，案外人陈建新和中鼎工程公司都没有通知谢海军，也没有要求谢海军承担租金或违约金。前述情形均证明谢海军与案外人陈建新之间不存在合同关系。第二，案外人陈建新提供的钢管和扣件，中鼎工程公司与谢海军分别使用了部分，中鼎工程公司使用的钢管扣件数量为415.1528吨，其应承担的租金不止547194元，谢海军主张通过司法鉴定的方式进行计算确定中鼎工程公司应承担的租金，而且中鼎工程公司仅向案外人陈建新归还了一部分钢管扣件，还有一部分钢管扣件未归还。第三，案外人陈建新起诉中鼎工程公司时主张拖欠的租金733664.06元、违约金30万元、未归还的钢管27733.6米和扣件22918等内容，与客观事实不符，谢海军均不认可。案外人陈建新起诉中鼎工程公司后与中鼎工程公司签订调解协议，案外人陈建新和中鼎工程公司均未通知谢海军，而且和解协议的内容也与客观事实不符，谢海军不认可该和解协议，对谢海军不发生法律效力，所以中鼎工程公司和解同意支付给案外人陈建新租金733664.06元和违约金14万元，合计873665元，不能直接作为本案中的定案依据。第四，一审判决处理本案的计算方法：中鼎工程公司向案外人陈建新支付的租金和违约金873665元减去中鼎工程公司应承担的租金（租赁起始时间至2013年7月31日）等于谢海军应承担的租金。但因为中鼎工程公司向案外人陈建新支付的租金和违约金数额，以及中鼎工程公司应承担的租金数额两项数据均不正确，自然谢海军应承担的租金数额也是错误的。第五，谢海军请求法院按各自使用的钢管扣件各自承担租金的原则，计算出谢海军应承担的租金（不需要计算被中鼎工程公司应承担的租金，也不需要考虑中鼎工程公司和案外人陈建新之间签订的和解协议是否正确），再减去中鼎工程公司应向谢海军支付的工程款和已经支付的工程款金额，得出的数据就是中鼎工程公司拖欠谢海军的工程款。第六，谢海军实际使用的钢管扣件为700吨，谢海军以中鼎工程公司名义向案外人陈建新归还了钢管扣件为802.963吨。谢海军仅应承担实际使用的700顿钢管扣件的租金，谢海军多归还给案外人陈建新的102.963吨（802.963700）钢管扣件，中鼎工程公司应当返还给谢海军或用于抵销租金。综上所述，一审法院认定事实不正确，适用法律不正确，判决结果不正确，恳请二审法院依法查明案件事实，依法改判，支持谢海军的上诉请求，依法维护谢海军的合法权益。
中鼎工程公司辩称，1.一审判决认定谢海军返还中鼎工程公司垫付的租金、违约金共计222054元是正确的。谢海军包工包料承包了阳光金色春城项目中的钢管架搭设施工项目，那么应当由其支付案外人陈建新钢管扣件租金。后因谢海军拖欠案外人陈建新钢管扣件租金，导致案外人陈建新起诉中鼎工程公司并要求支付违约金。后中鼎工程公司与案外人达成调解，并为谢海军垫付了钢管扣件租金及违约金共计873665元。谢海军代表中鼎工程公司与案外人签订的《钢管扣件租赁合同》中，约定了租金单价并约定按3‰/天计算逾期支付租金违约金。案外人陈建新依照合同约定计算谢海军应付的租金为706248.23元、违约金为317924元。后经调解，中鼎工程公司依照合同约定为谢海军垫付租金至2013年7月31日，并大幅减少违约金至14万元，已为谢海军大幅减少了损失，并不违反法律规定。一审法院根据谢海军的主张，依据刘洋、刘瑞生签字的出库单认定中鼎工程公司使用钢管98151米（折合392.604吨）、扣件9960只并计算的应由中鼎工程公司承担的租金及违约金未651611元，是正确的，该认定也是有利于谢海军的。中鼎工程公司为谢海军垫付873665元，而中鼎工程公司自己应承担的费用为651611元，故谢海军应返还中鼎工程公司222054元，一审判决计算正确。2.一审判决认定中鼎工程公司未拖欠谢海军工程款是正确的。中鼎工程公司应付谢海军工程款，应由面积乘以时间乘以单价计算而得。而中鼎工程公司与谢海军已在庭审中一致确认了钢管脚手架搭设时间及面积。就钢管脚手架搭设单价的问题，中鼎工程公司提交的《钢管脚手架施工合同书》，已经明确了合同期7个月内为25元/平方，超期租金计算标准为0.5元/㎡/月。后一审法院做中鼎工程公司工作，中鼎工程公司才让步，同意按照市场价计算超期租金。后经法院调查，确定了超期租金市场价为0.1元/㎡/天，该标准已远高于合同约定的标准，对谢海军有利，但其仍对此提出异议，缺乏依据。一审法院根据确定的钢管脚手架施工面积、施工时间及单价计算中鼎工程公司应付谢海军工程款为1134725元是正确的，而中鼎工程公司已付谢海军工程款为1189920元，已超额支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回谢海军的上诉请求，维持一审判决。
中鼎工程公司向一审法院起诉请求：1、判令谢海军向中鼎工程公司支付中鼎工程公司为其垫付的钢管扣件租金733664.06元、违约金140000元，合计873665元，及该款自起诉之日起至实际支付之日的同期银行贷款利息；2、诉讼费用由谢海军承担。
谢海军向一审法院反诉请求：判令中鼎工程公司支付拖欠工程款1880513元并按同期贷款利率计算利息。
一审法院认定事实：经审理查明：中鼎工程公司因承建阳光金色春城第五标段工程项目，需他人分包钢管脚手架工程。2011年10月1日，中鼎工程公司与谢海军签订《钢管脚手架施工合同》。合同约定由谢海军以包工包料的形式承包阳光金色春城第五标段外墙头钢管脚手架施工，内容包含49#、50#、52#、53#、54#、57#、58#、60#、62#、63#、67#楼的外墙钢管脚手架、楼梯扶手等，钢管脚手架租期为7个月，在租期内按25元/㎡计算价格。双方对超过７个月之后的钢管租金也在合同上约定，但因合同有所更改双方对合同第四条有争议，中鼎工程公司主张按0.5元/㎡/月计算，谢海军主张按0.5元/㎡/天计算。中鼎工程公司、谢海军双方订立合同后，谢海军以中鼎国际工程有限责任公司项目经理部的名义和赣州开发区潭东和兴钢管租赁中心经营者陈建新签订一份钢管扣件租赁合同，谢海军在合同上签字确认，陈建新依约陆续向谢海军出租了钢管和扣件。在谢海军施工过程中，中鼎工程公司先后向其支付了工程款1189920元。谢海军将所租钢管及扣件用于阳光金色春城工地，其中部份钢管、扣件由中鼎工程公司使用，中鼎工程公司所使用部份由其工作人员刘洋、刘瑞生在出库单上签字认可。因谢海军未及时支付赣州开发区潭东和兴钢管租赁中心的租金，赣州开发区潭东和兴钢管租赁中心经营者向法院起诉，中鼎工程公司无奈垫付的钢管扣件租金733664.06元、违约金140000元，合计873665元。
一审法院认为：中鼎工程公司与谢海军双方签订的《钢管脚手架施工合同》合法有效，双方均应合同的约定全面履行。谢海军为中鼎工程公司包工包料进行了钢管架设施工，中鼎工程公司有义务向施工方支付工程款。由于谢海军未及时支付钢管租金，而由中鼎工程公司为其垫付，依法应当返还。在施工过程中，中鼎工程公司自身使用的钢管租金应当由其自已承担。一、关于中鼎工程公司自身使用钢管费用。根据刘洋、刘瑞生签字确认的出库单认定中鼎工程公司共租用钢管98151米（折合392.604吨）、扣件9960只，根据中鼎工程公司提交的入库单认定归其还陈建新钢管31696.4米（折合126.7856吨）、扣件9886只，据此中鼎工程公司自身应承担截至2013年7月31日的钢管扣件租金合计547194元（出库单租金584361元－归还抵扣37167元），应承担相应违约金为104417元（中鼎应承担租金547194元÷总拖欠租金733665元×14万元），合计651611元。因中鼎工程公司中鼎公司已付案外人陈建新8736**元，扣除中鼎公司应承担的676149元，故谢海军谢海军应付中鼎工程公司中鼎公司垫付的租金、违约金合计222054元。二、关于中鼎工程公司超过租赁合同期所应支付工程款及总共应支付工程款金额的问题。中鼎工程公司、谢海军双方对超期费用是按0.5元/㎡/天，还是按0.5元/月/㎡计算发生争议。中鼎工程公司主张超期费用按0.5元/㎡/月计算，谢海军主张按0.5元/㎡/天计算超期费用。中鼎工程公司中鼎公司所提交的钢管脚手架施工合同书对价格的约定有更改，但谢海军未提交其所持合同来认定具体单价。在庭审中，双方一致同意按当时的市场价格来确定单价。为此，一审法院向钢管租赁行业有深入了解的刘星林调查，查明当时行业内租金为0.1元/㎡/天。结合中鼎工程公司、谢海军双方庭审中确认的超期时间及面积，中鼎工程公司应付超期工程款289933元。加上中鼎工程公司在合同约定期限内应付的工程款844792元，中鼎工程公司总共应支付工程款1134725元。但是在合同期内，中鼎工程公司已向支付了1189920元，因此中鼎工程公司已付清了的所有工程款，故谢海军的反诉请求不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条之规定，判决：一、谢海军应应于本判决生效后十天内向中鼎工程公司支付222054元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付中鼎工程公司上述款项自2014年11月12日起至付清之日止的利息，利随本清；二、驳回中鼎工程公司的其他诉讼请求；三、驳回谢海军要求中鼎工程公司支付拖欠的工程款的反诉请求。本诉案件受理费12537元，由中鼎工程公司承担8500元、谢海军承担4000元，反诉费11530元由谢海军承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人在二审均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：第一，中鼎工程公司应承担的钢管扣件租金及违约金是多少；第二，中鼎工程公司应向谢海军支付的工程款是多少。
关于中鼎工程公司应承担的钢管扣件租金及违约金是多少的问题。谢海军认为一审依据案外人陈建新与中鼎工程公司和解协议达成的钢管扣件租金及违约金共计873665元作为本案的钢管扣件租金及违约金数额，不符合客观事实，中鼎工程公司则认为因谢海军拖欠案外人陈建新的租金，导致陈建新起诉中鼎工程公司要求支付钢管扣件租金706248.23元及违约金30万元，共计1006248.23元，后陈建新与中鼎工程公司达成和解，中鼎工程公司实际共向陈建新支付钢管扣件租金及违约金共计873665元，与陈建新起诉的金额1006248.23万元相比，已经减少了约14万元的损失。本院认为，因谢海军对外拖欠租金，中鼎工程公司为其向案外人陈建新垫付钢管扣件租金及违约金共计873665元。中鼎工程公司在支付完毕上述款项后，有权向谢海军追偿。一审据此作为本案追偿的金额，并无不当，本院予以维持。虽然在陈建新与中鼎工程公司和解中并未通知谢海军，但谢海军当时并非案件当事人，陈建新与中鼎工程公司达成和解系当事人意思自治。如果谢海军认为陈建新与中鼎工程公司达成的和解协议侵害了其合法权益，谢海军可以依法通过其他法律途径解决。关于中鼎工程公司应承担的租金及违约金的问题。一审庭审时，谢海军陈述除中鼎工程公司员工刘洋和刘瑞生签收以外的钢管扣件都是谢海军使用，一审以刘洋和刘瑞生签字确认的出库单作为依据计算出中鼎工程公司应承担的租金584361元，具有事实依据。因中鼎工程公司已归还部分钢管扣件，对于已归还的部分，一审经过折算抵扣中鼎工程公司应支付的租金共计37167元，并按租金比例计算中鼎工程公司应承担的违约金104417元，符合公平原则，并无不当，本院予以维持。因中鼎工程公司已垫付租金及违约金共计873665元，扣除中鼎工程公司应承担的651611元，谢海军应支付中鼎工程公司垫付的租金及违约金为222054元。
关于中鼎工程公司应向谢海军支付的工程款是多少的问题。谢海军认为应按建筑面积计算工程款，中鼎工程公司则认为应按外墙面积计算工程款。本院认为，中鼎工程公司与谢海军签订的《钢管脚手架施工合同书》中并未约定工程款是按外墙面积还是建筑面积计算，但是该合同明确约定是外墙脚手架，即对四个外墙面搭设脚手架，一审根据外墙面积计算工程款亦符合交易规则，并无不当，本院予以维持。关于超期工程款计算的问题，谢海军主张对于超期部分工程款按0.2元/㎡/天计算，中鼎工程公司认为一审按0.1元/㎡/天已超过合同约定的0.5元/㎡/月。本院认为，《钢管脚手架施工合同书》中约定按0.5元/㎡/月计算超期工程款，虽然谢海军认为中鼎工程公司篡改合同，将0.5元/㎡/天改成0.5元/㎡/月，且在一审时也对修改时间提出司法鉴定，但由于现有技术无法对该修改时间进行鉴定，谢海军也未提供其他证据证明系由中鼎工程公司所篡改，故应由谢海军承担举证不能的法律后果。一审根据当时的市场行情确定超期工程款按0.1元/㎡/天计算并无不当，本院予以维持。一审根据外墙面积、超期0.1元/㎡/天的标准及双方确定的超期天数计算出中鼎工程公司应付工程款1134725元，因中鼎工程公司已向谢海军支付了1189920元，中鼎工程公司已付清所有工程款。一审驳回谢海军要求中鼎工程公司支付工程款的请求，具有事实依据，本院予以维持。
综上，谢海军的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9578元，由上诉人谢海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋桥生
代理审判员 陈煜龙
代理审判员 陈珏琦
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 吴建春