山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第30号
上诉人（原审被告）：内蒙古神华建筑安装有限责任公司，住所地：内蒙古自治区乌海市乌达区巴音赛。
法定代表人：燕峰，该公司董事长。
委托代理人：刘强。
委托代理人：马小峰。
被上诉人（原审原告）：林礼钱，
委托代理人：付晓伟，辽宁凯旋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团帽帽山煤业有限责任公司，住所地：大同市左云县水窑乡柏山村。
法定代表人：张文全，该公司董事长。
原审被告：杜金元。
上诉人内蒙古神华建筑安装有限责任公司因与被上诉人林礼钱、山西煤炭运销集团帽帽山煤业有限责任公司及原审被告杜金元建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院于2014年11月10日做出的（2014）同商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人内蒙古神华建筑安装有限责任公司委托代理人刘强、马小峰，被上诉人林礼钱，原审被告杜金元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林礼钱诉称：被告神华建安公司于2011年9月份承包被告帽帽山煤业公司回风立井工程，后于2011年9月29日将该工程中的回风立井、井底回风巷、进风通道及安全通道工程承包给原告进行施工，并指派被告杜金元作为该项目部经理，负责工程的施工监督、结算等工作。合同约定，原告采用一次性包死总价的方式施工本项目工程，工程总价款为12421000元。合同订立后，原告严格按照合同约定履行合同义务。施工结束后，经双方验收工程质量合格。2013年5月30日经原告与杜金元协商，工程总价款核定为12241000元，未付款项2551232．18元，另有质保金612050元，扣除1月份火工品15556．68元，被告总计欠原告工程款3147725．5元。另外，原告在与被告签订本案合同前向被告交付了20万元的保证金。原、被告双方在签订费用明细后，被告陆续向原告支付了工程款7604000元。综上，被告共计欠原告工程款2618438．86元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，请求判令：神华建安公司给付原告工程款2847725．50元，并给付利息172762元，合计3020487．50元，由被告杜金元负连带责任，被告帽帽山煤业公司在未给付工程款范围内负连带给付责任。
被告帽帽山煤业公司辩称：1、其与原告没有合同关系，不应承担连带责任。帽帽山煤业公司将矿建一标段工程承包给被告神华建安公司，神华建安公司又将该工程转包或分包给原告林礼钱，根据合同相对性原则，答辩人的合同相对方是神华建安公司，答辩人不清楚也无法落实原告与神华建安公司之间的债权债务；2、被告神华建安公司与原告林礼钱之间的转包或分包合同无效。本案中，神华建安公司将其承包的工程转包或分包给林礼钱，没有征得答辩人和监理单位的同意，违反了合同的有关规定，也违反了建筑法的有关规定；3、诉争工程未验收，答辩人已经支付超过50％的工程款，按合同约定已经履行付款义务，不属未给付工程款，应驳回原告的诉讼请求。
神华建安公司答辩称：1、合同约定付款条件尚未成就；2、即使应该付款，也是帽帽山煤业公司支付该款项；3、原告起诉的欠款存在错误，有一部分税款代缴项目没有扣除。
杜金元答辩称：作为项目负责人，只是履行职务行为，与原告没有关系，不应承担连带责任。
一审查明：2011年4月至2011年9月，被告神华建安公司与帽帽山煤业公司签订多份合同，由神华建安公司承建帽帽山煤业公司回风立井等各项工程。2011年9月29日，神华建安公司与林礼钱就神华建安公司承包工程的部分工程签订《内部管理责任制》，约定：开工日期2011年10月1日，竣工日期2012年7月1日，承包形式采用一次性包死总价的固定价格方式，工程量为回风立井、井底回风巷、进风通道及安全通道，总价为12421000元，总工程款的5％做为质量保证金，质量保证期一年。又约定工程竣工验收合格后，工程余款在建设方工程款到账后三个工作日内全部结清。2013年5月30日，神华建安公司与林礼钱就诉争工程进行费用结算，总工程为12241000元，并明确该工程已经验收合格。庭审中神华建安公司认为尚欠林礼钱各项费用2618438．86元，林礼钱对该欠款数额予以认可。另查明，神华建安公司委托杜金元为其代理人，处理帽帽山煤业工程项目部投标、合同谈判、工程施工、竣工结算等相关事宜，至该工程结束止。截止2014年6月30日，帽帽山煤业公司尚欠神华建安公司工程款23266992．61元，但双方之间的工程没有验收。
一审法院认为，原告林礼钱个人与被告神华建安公司签订的《内部管理责任制》名为内部管理的一种方式，实为分包，且未经建设方同意，应为无效协议。但林礼钱已按协议完成工作，神华建安公司应按双方认可的欠款数额支付林礼钱工程款，林礼钱要求神华建安公司支付尚欠的工程款及利息，理由正当，应予支持。关于神华建安公司辩称付款条件不成就的问题。该院认为，因其与林礼钱之间的协议无效，有关付款条款亦对双方没有约束力，因此对该辩解该院不予支持。关于林礼钱所称帽帽山煤业公司支付工程款的主张。该院认为，帽帽山煤业公司与神华建安公司之间约定每月按照工程进度款支付合格工程的50％中间进度款，等工程验收合格后再付余款。现原告与神华建安公司未提供证据证实帽帽山煤业公司与神华建安公司之间的工程已验收，且帽帽山煤业公司付款已达50％，因此原告林礼钱要求帽帽山煤业公司承担付款责任没有依据，该院不予支持。关于林礼钱要求杜金元承担连带责任的问题，该院认为，杜金元的行为属职务行为，其行为后果应由其单位神华建安公司承担，因此对林礼钱要求杜金元承担连带责任的诉求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：1、被告内蒙古神华建筑安装公司于本判决生效后十日内支付原告林礼钱各项费用2618438．86元及迟延付款利息（从2013年6月1日至2014年5月26日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、驳回原告林礼钱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30964元，由被告内蒙古神华建筑安装公司负担（原告林礼钱已交纳，被告内蒙古神华建筑安装公司于本判决生效后十日内给付原告）。
内蒙古神华建筑安装有限责任公司上诉请求：l、请求依法撤销大同市中级人民法院的（2014）同商初字第37号民事判决书。2、依法改判由山西煤炭运销集团帽帽山煤业有限责任公司向林礼钱支付剩余工程款数额以二审法院查明事实为准。3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。其事实及理由为：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院在工程未验收的情况下就判决上诉人直接支付工程款，极有可能造成被上诉人工程不合格却拿到了全部工程款，不仅使被上诉人林礼钱不当得利，也损害了上诉人和发包人山西煤炭运销集团帽帽山煤业有限责任公司的利益，违反民法公平正义原则。2、退一步讲，即使应当支付工程款，也应当由发包人山西煤炭运销集团帽帽山煤业有限责任公司承担，而非上诉人承担。一审认定发包人帽帽山煤业公司尚欠上诉人神华建安公司23266992．61元，远远超过神华建安公司欠付实际施工人林礼钱的欠款，因此发包人帽帽山煤业公司应当对欠付的工程款承担责任。3、一审关于未付工程款金额审定有误。被上诉人林礼钱作为分包人，有义务缴纳工程款税金。在本案中，上诉人已经为被上诉人林礼钱代扣代缴了工程款税金719158．75元，该税款理应从应付被上诉人的工程款中扣除，若不扣除，对于分包方林礼钱来讲，逃避了税收的责任，属于不当得利；对于总承包人上诉人来讲，承担了双重税负，显失公平。
林礼钱答辩称：1、其已依约完成了施工义务，双方于2013年5月30日签订费用结算证明，证实上诉人截止2013年5月30日实欠2551232.18元，原审判决上诉人给付被上诉人费用及迟延付款利息具有事实及法律上的依据。2、尊重一审判决，但如果二审法院改判由山西煤炭运销集团帽帽山煤业有限责任公司与上诉人连带承担给付款项，答辩人没有意见。3、上诉人主张其为答辩人代扣代缴工程款税金719158.75元，没有事实依据。从双方签订的结算费用证明的内容看，答辩人拖欠的款项为人工工资，双方承包合同中没有约定答辩人在领取工资款时应当为上诉人出具税金，且上诉人没有证据证明其代扣代缴了工程款税金。
杜金元答辩称其意见与上诉人一致。
本院认为，林礼钱个人与神华建安公司签订的《内部管理责任制》名为内部管理的一种方式，实为分包，且未经建设方同意，应为无效协议，原审判决于此认定正确。关于当事人争议的工程款数额，本案于原审庭审中经双方当事人确认神华建安公司尚欠林礼钱各项费用2618438．86元，神华建安公司应当向林礼钱支付相应欠款及利息。2013年5月30日，神华建安公司与林礼钱就诉争工程进行费用结算，总工程款为12241000元，神华建安公司向山西左云县地税局代缴税金税率为5.875%，故神华建安公司为林礼钱代扣代缴了工程款税金为：总工程款12241000元×税率5.875%=719158．75元。按建筑施工行业惯例，该笔税金理应从应付林礼钱的工程款中扣除。神华建安公司尚欠林礼钱各项费用2618438．86元-工程款税金719158．75元=1899280.11元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大同市中级人民法院（2014）同商初字第37号民事判决第（二）项，即“驳回原告林礼钱的其他诉讼请求”。
二、变更大同市中级人民法院（2014）同商初字第37号民事判决第（二）项为：“内蒙古神华建筑安装公司于本判决生效后十日内支付林礼钱各项费用1899280.11元及迟延付款利息（从2013年6月1日至2014年5月26日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计58712元，由内蒙古神华建筑安装公司负担38162元，林礼钱负担20550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任君虹
代理审判员 宋 霞
代理审判员 赵 凯
二〇一五年八月十八日
书 记 员 要建华