湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2370号
上诉人（原审原告）：占后凤，女，1933年2月1日出生，汉族，住枝江市。
委托诉讼代理人：邓明发，枝江市马家店法律服务所法律工作者。（特别授权代理）
委托诉讼代理人：邹红（占后凤之女），女，1955年7月23日出生，汉族，住枝江市。（特别授权代理）
上诉人（原审被告）：枝江市聚玩玩具店，住所地：枝江市公园路公园西门。统一社会信用代码：420583600138337。
经营者：向继红，店长。
委托诉讼代理人：唐建平，湖北演绎律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人（原审被告）：枝江市园林局，住所地：枝江市马家店公园路25号。统一社会信用代码：12420583420239018M。
法定代表人：李常青，局长。
委托诉讼代理人：王军，湖北骁阳律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人占后凤因与上诉人枝江市聚玩玩具店、上诉人枝江市园林局生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2017）鄂0583民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人占后凤的上诉请求：改判枝江市聚玩玩具店和枝江市园林局对占后凤的损失承担全部赔偿责任，即在一审判决基础上增加赔偿37764.96元。事实和理由：1.枝江市聚玩玩具店违规在公园广场营业，超越营业执照经营范围，经营项目不合法，经营地点不合法，对安全无监管措施。事后又故意放走娱乐儿童的现场监护人，对事故发生的处理均有重大过错。枝江市聚玩玩具店除承担自身过错外还应当承担放走侵权人的替代责任。2.枝江市园林局管理不到位，放任枝江市聚玩玩具店违规经营，事发后保安失职放走侵权人，应加大赔偿责任。3.占后凤在本案中无过错。
上诉人枝江市聚玩玩具店的上诉请求：改判枝江市聚玩玩具店不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：1.没有充分证据证明枝江市聚玩玩具店出租的悠悠车撞伤了占后凤。2.枝江市聚玩玩具店将悠悠车出租给一个60岁左右的男子，一审判决认定枝江市聚玩玩具店将悠悠车出租给未成年人错误。3.枝江市聚玩玩具店没有要求小孩到公共休闲场所骑行悠悠车，一审判决认定枝江市聚玩玩具店将悠悠车出租给未成年人在公共休闲场所骑行错误。4.一审判决确定枝江市聚玩玩具店承担补充赔偿责任错误。枝江市聚玩玩具店作为出租人，不符合补充赔偿责任主体，并无法律规定出租悠悠车时，其所有人和管理人应承担赔偿责任。
上诉人枝江市园林局的上诉请求：1.撤销湖北省枝江市人民法院（2017）鄂0583民初315号民事判决，依法查明事实并予以改判或将本案发回重审。2.由占后凤、枝江市聚玩玩具店承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定基本侵权事实不清。具体的伤害事实在侵权人未到庭的情况下，全凭占后凤一面之词，认定侵权事实含混不清。2.枝江市园林局已经对公园周边的商铺进行了相应的行政引导，一审判决认定枝江市园林局放任经营户出租玩具给未成年人在公园广场骑行，没有充分证据，不符合事实。3.一审判决适用法律和归责原则错误。枝江市园林局与枝江市聚玩玩具店之间没有合同关系，枝江市园林局也没有牟利，作为公共场所的行政管理人，已经充分地履行了行政监督和指导职责，不存在未划分经营区与公益区及许可商户超范围经营的情形。因此，枝江市园林局没有安全保障义务，并无任何过错。4.本案为一般侵权人身损害纠纷，有特定的侵权人，也有特定的经营牟利者，占后凤的损失应由特定的侵权人“小女孩”及其监护人承担侵权责任。占后凤对侵权人“小女孩”及其监护人主体基本情况负有举证责任。综上，枝江市园林局没有侵权行为，没有过错，占后凤的损失与枝江市园林局的宽延性公共管理行为之间没有必然联系，枝江市园林局不是本案适格被告。
占后凤针对枝江市聚玩玩具店和枝江市园林局的上诉辩称，1.公安机关的询问笔录、枝江市园林局的值班记录以及围观群众的证人证言均可佐证证实占后凤被枝江市聚玩玩具店出租的悠悠车撞伤的事实。枝江市聚玩玩具店明知承租悠悠车的直接侵权人而不愿意说出，应当认定枝江市聚玩玩具店与直接侵权人是一个侵权整体，枝江市聚玩玩具店应当承担赔偿责任。2.枝江市园林局没有落实管理职责，放任营利性经营者非法经营，有重大失职的管理过错，应承担过错责任，而不是补充赔偿责任。
枝江市聚玩玩具店针对占后凤及枝江市园林局的上诉辩称，1.占后凤没有提供充分的证据证实其被枝江市聚玩玩具店出租的悠悠车撞伤。2.枝江市聚玩玩具店是否超范围经营与占后凤受伤没有因果关系。法律也没有规定出租方对出租的悠悠车有相关监管义务。3.枝江市聚玩玩具店没有故意放走骑行悠悠车小孩的家属。4.占后凤要求枝江市聚玩玩具店承担替代责任没有任何法律依据。5.枝江市聚玩玩具店并不是直接侵权人，不应当对占后凤的损失承担全部赔偿责任。6.同意枝江市园林局的上诉意见。综上，请求二审法院驳回占后凤对枝江市聚玩玩具店的诉讼请求或将本案发回重审。
枝江市园林局针对占后凤及枝江市聚玩玩具店的上诉辩称，同意枝江市聚玩玩具店的答辩意见，同意枝江市聚玩玩具店关于一审判决认定事实和适用法律错误的上诉意见。请求二审法院依法驳回占后凤的上诉请求。
占后凤向一审法院起诉请求：由枝江市聚玩玩具店和枝江市园林局共同赔偿占后凤的损失93878.12元。
一审法院认定事实：2016年8月26日下午，占后凤在枝江市柳树公园西门广场散步，一小女孩骑悠悠玩具车将占后凤撞到在地，占后凤当即被送入61699部队医院治疗54天。出院诊断为左股骨粗癃粉碎性骨折。2016年12月8日，经枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定：占后凤左髋部损伤为八级伤残，伤后需护理期180天，营养期90天，出院后需后续治疗费为5000元。还查明，向继红系枝江市聚玩玩具店的经营者，经营场所在枝江市公园路公园西门。撞伤占后凤的悠悠玩具车系枝江市聚玩玩具店于2016年8月26日下午对外出租，租赁人为一名成年男子，带着三名小孩。事故发生后，租赁人曾要求枝江市聚玩玩具店退押金，后不知去向，悠悠玩具车由出警的民警返还给枝江市聚玩玩具店。
一审判决另查明，枝江市园林局登记为事业法人，其业务范围中包含管理维护城市公园广场。2014年3月、2015年8月、2016年5月，枝江市园林局曾向枝江市聚玩玩具店送达通知书，要求经营户进行整改，不在公园广场经营儿童玩具车，否则由经营户承担相应的法律责任。最后查明，占后凤于2014年6月起跟随女儿在枝江市马××店街办团结路××居住、生活。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“…安全保障义务人有过错的，应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。占后凤在五柳树公园广场这个公共场所散步，被第三人即小女孩骑悠悠玩具车撞倒在地致其受伤，占后凤有权请求侵权人承担侵权责任。但本案中的第三人即骑悠悠玩具车的小女孩及其监护人现无法确定，故占后凤有权要求负有安全保障义务的人承担相应的补充赔偿责任。枝江市聚玩玩具店作为悠悠玩具车的所有权人，对外出租悠悠玩具车给未成年人在公共休闲场所骑行，应该预见到可能发生的后果而放任损害的发生。故枝江市聚玩玩具店作为玩具车的所有人和管理人，对占后凤受伤存在一定过错，理应承担相应的补充赔偿责任。枝江市园林局作为五柳树公园的管理人，虽然给经营户送达了整改通知书，但未监管到位，放任经营户出租玩具车给未成年人在公园广场骑行，未尽到安全保障义务，理应承担相应的补充赔偿责任。占后凤系完全民事行为能力人，在公园广场散步时未尽到必要的注意义务，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。关于占后凤的损失认定：1.医疗费。占后凤住院期间支出医疗费1997.32元，其他费用均是占后凤出院后支出的门诊费用，因占后凤提供的司法鉴定意见书中结论出院后需后续治疗费5000元，占后凤主张了鉴定意见书中的后续治疗费5000元，再主张出院后的门诊费用，属于重复主张。故应认定占后凤的医疗费为1997.32元，后续治疗费为5000元；2.住院伙食补助费54天×50元/天＝2700元，占后凤的请求符合法律规定，应予以确认；3.残疾赔偿金。占后凤从2014年起就跟随女儿在城镇居住、生活，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算：27051元/年×5年×30%＝40576.50元；4.护理费。护理费标准参照居民服务行业年平均工资收入计算，为180天×85.31元/天＝15355.80元；5.营养费。营养费根据当地的生活水平、占后凤的伤情综合认定为每天30元，为90天×30元/天＝2700元，6.交通费。占后凤受伤后住院治疗必然发生交通费，但因其未提供相应票据，酌情认定300元；7.鉴定费1900元，应予以认定；6.精神损害抚慰金。占后凤因第三人侵权受伤，且其年龄偏大，其受伤必然给其造成一定伤害，酌情认定为5000元；综上，占后凤受伤后的经济损失为75529.62元。据此，判决：一、枝江市聚玩玩具店于本判决生效后十日内赔偿占后凤经济损失22659元，枝江市园林局于本判决生效后十日内赔偿占后凤经济损失15106元；二、驳回占后凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，占后凤围绕上诉请求依法提交了枝江市公安局马家店派出所于2016年8月26日的处警记录（照片打印件），证实枝江市聚玩玩具店将悠悠车出租给儿童，并不是成年人的事实；占后凤还提交枝江市园林局在2016年8月26日的值班日志（照片打印件），证实枝江市聚玩玩具店是悠悠车的经营主体。本院组织当事人进行了证据交换和质证。枝江市聚玩玩具店和枝江市园林局均认为占后凤提交的证据不属于新证据，且对真实性有异议。本院认为，占后凤二审提交的两份证据的形式不合法，本院不予采信。经查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，枝江市工商行政管理局五柳树工商所登记的枝江市聚玩玩具店的经营范围包括：玩具、预包装食品、卷烟、雪茄烟零售；电子游戏#（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可方可以经营）
本院认为，根据本案的事实及各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是，在第三人侵权且侵权人不明的情况下，经营者和管理人的责任承担问题。即枝江市聚玩玩具店作为发生事故的悠悠车的经营者，以及枝江市园林局作为伤害发生地的管理人，对受害人占后凤的伤害后果是否应当承担责任的问题。根据侵权责任法的理论，行为人对他人的损害具有过错的，应当承担侵权责任。因此，枝江市聚玩玩具店及枝江市园林局是否具有过错，是二者是否承担责任的前提。关于枝江市聚玩玩具店的责任问题。枝江市马家店派出所对向继兰的询问笔录等相关证据能够证实占后凤被枝江市聚玩玩具店对外出租的悠悠车撞伤。枝江市聚玩玩具店对外出租悠悠车（儿童电瓶车），服务的对象是未成年人，除了应尽到一般保障义务，即对于隐蔽性危险负有告知义务和注意义务外，更应当尽到善良管理人的安全保障义务，具体包括以下几个方面：一是确保其出租的儿童电瓶车不存在质量性能等方面的不合理的风险；二是确保在相对固定、封闭、安全的场所经营；三是向参与者或其监护人作出清晰明确的告知、指引和风险提示；四是配备适当的人员为骑行中的悠悠车提供预防外界及第三人侵害或造成第三人侵害的保障；五是在意外情况发生后，克尽救助义务。从本案查明的事实看，枝江市聚玩玩具店既未在相对封闭、固定、安全的场所经营，也未配备适当的安全警示人员、更未克尽求助义务，在84岁高龄的占后凤受伤无能力确定侵权人的情况下，放任侵权人及其监护人离开现场，存在明显过错。因此，无论是依照《中华人民共和国侵权法》第三十七的规定，还是诚信原则以及公序良俗原则来看，枝江市聚玩玩具店理应对占后凤的损失承担赔偿责任。枝江市聚玩玩具店关于没有证据证实其出租的悠悠车撞伤了占后凤及其不应当承担补充赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院不予采信。
枝江市园林局作为枝江市柳树公园的管理人，虽从2014年至2016年多次以书面形式通知枝江市聚玩玩具店规范经营行为、不得在公园广场内放置和经营儿童电瓶车，但始终没有采取适当措施阻止儿童在公园内骑行电瓶车，长期放任经营者对外出租的悠悠车自由出入公园，具有管理失职的过错，应当对占后凤的损失承担相应的补充赔偿责任。
因本起伤害的直接侵权人系案外人（骑行悠悠车的小孩及其监护人），直接侵权人才是该起伤害的直接责任承担者。在直接侵权人明确后，占后凤仍有继续主张权利的可能。因此，占后凤要求枝江市聚玩玩具店、枝江市园林局对其损失承担全部赔偿责任的上诉理由欠缺依据，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。占后凤、枝江市聚玩玩具店、枝江市园林局的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由占后凤负担300元，由枝江市聚玩玩具店负担300元，由枝江市园林局负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 宜 华
审判员 易正鑫代理审判员张端
二〇一七年十月十二日
书记员 彭 泽 燕