云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1061号
上诉人（原审被告）：云南光远建筑有限公司。
住所地：云南省昆明市宜良县匡远镇起春路**号。
�定代表人：张天国，总经理。
委托诉讼代理人：高园镇，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：重庆建工脚手架有限公司。
住所：重庆市渝中区袁家岗*号。
法定代表人:曾宪权，董事长。
委托诉讼代理人：魏月琴，重庆米克律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南光远建筑有限公司（以下简称光远公司）因与被上诉人重庆建工脚手架有限公司（以下简称建工公司）承揽合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人光远公司的委托诉讼代理人高园镇，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人魏月琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
光远公司的上诉请�：一、撤销（2016）云0112民初6084号民事判决书；二、依法支持上诉人的一审诉讼主张，作出上诉人不承担违约责任，判令被上诉人承担扣减安全责任罚款及应扣款金额的改判判决；三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由为：本案双方合同未履行完毕，被上诉人存在需要承担安全责任罚款及材料损失等应予扣款的情形，需要双方进行结算，最终应付金额不清。被上诉人自离场后，一直不按合同约定向上诉人交付结算资料，其未收到工程尾款的责任不在上诉人，而是被上诉人自己造成的。被上诉人未按合同约定向上诉人出具发票，上诉人不构成违约，不应当承担违约责任。一审法院判决上诉人承担24%的违约金，不符合买卖合同司法解释的规定。
建工公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方合同约定�是包干价，不需要结算，合同约定的上诉人付款条件也不是必须要结算的，被上诉人拆除出场，上诉人应该支付。一审对违约金的判决是合理合法的，本应按合同约定计算，但上诉人提出约定过高，一审法院按照通行做法调整为24%。上诉人要求扣除的款项，没有事实和法律依据，即使成立也应当另外诉讼解决。
建工公司向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还其欠原告的工程款120000元，并自2015年1月10日起至付清之日止，以欠款总数为基数，每日按照欠款总额的1‰向原告支付违约金（滞纳金）；为计算诉讼费用，违约金（滞纳金）暂计算至2016年8月10日，金额约为40000元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月31日，云南光远建筑有限公司滇池时代广场项目部（甲方）与重庆建工脚手架有限公司（乙方）签订《附着升降脚手架分包合同》，约定：承包内容为乙方按JGJ130-2011标准采用铧建牌附着升降脚手架对本工程塔楼标准层进行外架施工；甲方按照乙方的要求提供外架搭设主材钢管、扣件、……乙方提供钢结构件……；合同价款为总价（包干价）72万元；工程款的支付为甲方主体施工至10层支付乙方工程进度款10万，到15层再支付10万，主体封顶再支付20万，装饰施工至15层再支付15万，外架运行到底拆除前再支付10万，余款在外架拆除或结算后一个月内付清全部款项；如甲方拖欠工程款，每天按欠款总额的1‰支付滞纳金；若本工程需要结算，乙方在外架下滑到位时将结算资料交付甲方，甲方在收到乙方结算资料一个月内予以办理；本合同履行中，如发生争议，双方协商解决，协商不成可向工程所在地法院起诉。2014年4月7日，建工公司进场施工。2014年12月10日，建工公司完成外架施工，并已安全拆除，材料清理完毕，光远公司项目部同意建工公司离场。2014年7月9日至2015年1月10日期间，光远公司共计向建工公司支付工程款60万元。
一审法院认为,双方当事人于2014年3月31日签订的《附着升降脚手架分包合同》合法有效。现建工公司已按合同约定完成施工内容，但光远公司未按照合同约定的条件或者期限支付款项，故光远公司应依照合同约定向建工公司支付未付工程余款12元。对于尾款的支付条件，虽然光远公司认为涉案工程需要进行结算故不同意支付尾款，但从双方“余款在外架拆除或结算后一个月内付清全部款项”的约定来看，光远公司向建工公司支付余款的条件包括外架拆除或者结算后一个月内，二者满足其中之一条件即可；双方均确认建工公司已于2014年12月10日完成外架拆除，且双方约定的工程价款系包干价72万元，故建工公司要求光远公司支付尾款的条件已经成就。对于建工公司主张的违约金，因光远公司已构成违约，应支付违约金。双方“每天按欠款总额的1‰支付滞纳金”的约定过高，一审法院参照年利率24%予以计算。建工公司主张的自2015年1月10日开始计算违约金的时间不违反双方的合同约定，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告云南光远建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆建工脚手架有限公司工程款120000元，并按照24%的年利率计算支付该笔工程款自2015年1月10日起至实际付清款项之日止的违约金；二、驳回原告重庆建工脚手架有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1750元，已减半收取，由被告云南光远建筑有限公司负担（此款原告已预交，�告于执行前款时一并支付原告）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，并对一审判决确认的事实无异议，但上诉人认为一审遗漏认定安全罚款、代扣代缴税款和材料损失，以及合同关于开具发票和三个结算条款的约定。
综合诉辩双方意见，本院对一审判决确认事实予以认定，并补充确认双方在所签订的《附着升降脚手架分包合同》中部分约定：其中5.9条，“按照《安全生产管理条例》的规定，谁施工谁负责的原则执行”；7.3条，“前期付款乙方出据收据，工程结算后再统一开据正式发票”。8.1条，“未经双方协商并同意，甲乙双方中任何一方不得单方面要求增减合同规定的工作范围”。8.2条，“因甲方设计变更造成工程量增加，或甲方要求乙方搭设其它架体，按合同单价调整”。8.3条，“甲方要求增加工作内容的，应付给乙方措施费�人工费”。8.10条，“本合同在甲乙双结算完并付清工程款后自然失效。”2015年2月28日，云南旭东房地产经营开发有限公司出具通知给光远公司，称光远公司施工的滇池时代广场项目（含各分包项目）截止2015年2月28日未开具的工程款发票将由该公司统一在项目所在地税务主管机关代缴代扣。2015年3月10日，光远公司缴纳了相应的税款。光远公司按720000元的计税金额计算，主张其已代建工公司缴纳税款38808元。
本院认为，双方当事人于2014年3月31日签订的《附着升降脚手架分包合同》合法有效，双方对于合同价款及工程款支付均有明确约定，上诉人已支付60万元的款项，但对于余款12万元的付款条件是否已成就，双方当事人存在争议。上诉人认为涉案工程款未经结算，尚未达到付款条件；被上诉人则认为合同约定为包干价，不需要结算。双方在合同中对工程款�付的约定，“余款在外架拆除或结算后一个月内付清全部款项。”因外架拆除时间为2014年12月10日，如不存在结算的需要，则上诉人应当于该时间后一个月内付款。从该合同约定的价款为包干价的方式，以及8.7条结算条款关于“若本工程需要结算，……”的约定，可判断双方之间的合同价款为固定价，如未发生导致合同包干价增减变化的事由，则没有结算的必要。上诉人主张存在结算必要的理由在于安全罚款、材料损失和税收代扣代缴导致合同价款发生变动。对于上诉人的该主张，本院认为，虽然双方合同5.9条约定“按照《安全生产管理条例》的规定，谁施工谁负责的原则执行，”但并未明确，如被上诉人未按上述条例规定，上诉人或者业主、监理有权对其进行罚款，且上诉人提交的罚款通知，均不能证明被上诉人已收到且同意接受。故上诉人以扣减罚款为由而主�需要结算的理由不成立。对于材料损失，虽然上诉人提交了入库单和出库单作为证据，但对于材料损失应当如何计价和承担的问题，双方未做出约定，在本案中也不能达成一致，上诉人提出的材料损失问题也不属于双方在合同中约定的需要调整价款的情形，双方可另行解决，上诉人以此为由认为需要结算的理由也不能成立。对于上诉人认为其代扣代缴税款应当从工程余款中扣除的主张，双方合同中并未约定开发票为付款的条件，上诉人以被上诉人未向其开具发票为由拒绝支付余款的理由不成立。按照双方合同约定的外架拆除一个月内付清全部款项的时间应为2015年1月10日前，而从上诉人出具的云南旭东房地产经营开发有限公司的通知和税收缴款书的时间均在约定的付清余款的时间之后，导致上诉人没有及时取得被上诉人开具的发票，代被上诉人缴纳税款的原因在于�诉人，上诉人关于因扣除代缴税款而需要进行结算的理由不成立。综上，上诉人主张本案支付工程余款付款条件未成就的理由不成立，其应当在2014年12月10日外架拆除后的一个月内向被上诉人支付工程余款120000元。但鉴于上诉人已缴纳的税款实际上代被上诉人缴纳了相应的税款，而依法纳税是每个合法经营主体的应尽义务，被上诉人此次取得的720000元工程款对应的税款即38808元应由被上诉人承担，本院对此在上诉人应支付的工程余款中予以扣除。上诉人逾期付款的行为已构成违约，双方在合同中约定的违约金计算方式为“每天按欠款总额的1‰”，一、二审中，上诉人均提出该标准过高，要求调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审判决将违约金标准调整为年利率24%仍过高，本院改为按中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础上浮30%。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其成立部分的请求本院予以支持，对其不成立部分请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决处理结果有不当之处，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6084号民事判决；
二、由云南光远建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆建工脚手架有限公司工程款人民币81192元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础上浮30%为标准支付该笔款项自2015年1月10日起至付清之日止的违约金；
三、驳回重庆建工脚手架有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1750元，由重庆建工脚手架有限公司负担350元，由云南光远建筑有限公司负担1400元。二审案件受理费1750元，由云南光远建筑有限公司负担1400元，由重庆建工脚手架有限公司负担350元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时�中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 蔺以丹
审判员 田 庄
审判员 李 蕊
二〇一七年五月九日
书记员 杨雯婷