福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第188号
上诉人（原审原告）郑宏颖，女，2008年6月5日出生，汉族。
法定代理人郑智雄，男，1974年10月5日，汉族，系郑宏颖的父亲。
委托代理人郑雅蓉，女，1950年12月5日出生，汉族，系郑宏颖的祖母。
被上诉人（原审被告）福建正泰司法鉴定中心。
法定代表人刘金海，主任。
委托代理人张蓓蕾，职员。
被上诉人（原审被告）黄亦芬，女，1940年3月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）程丛林，男，1969年9月15日出生，汉族。
上诉人郑宏颖因与被上诉人福建正泰司法鉴定中心、黄亦芬、程丛林侵权责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑宏颖向原审法院提起诉讼，请求判决：一、福建正泰司法鉴定中心依法退回鉴定费10300元，并赔偿经济损失100万元；二、黄某赔偿经济损失10万元；三、程某赔偿经济损失10万元。
原审法院查明，2008年6月5日，郑宏颖的母亲因胎动异常入住中国人民解放军第一七四医院（以下简称一七四医院），当日22时23分郑宏颖出生。此后，郑宏颖先后多次到厦门市妇幼保健院等医院诊疗，被诊断为：发育迟缓、脑性瘫痪、双侧听力障碍等。2010年1月18日，郑宏颖以一七四医院在郑宏颖母亲分娩过程中存在过错为由向厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求一七四医院承担赔偿责任。该案审理中，经依法委托福建正泰司法鉴定中心对一七四医院的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心于2010年12月9日出具了正泰司鉴中心（2010）临鉴字第637号司法鉴定意见书，鉴定结论为：郑宏颖的脑瘫与分娩过程无相关性，院方存在诊疗中的缺欠，该缺欠与郑宏颖的病情无因果关系。黄某、程某系该鉴定的鉴定人。厦门市思明区人民法院据此作出（2011）思民初字第9980号民事判决书，判决一七四医院补偿郑宏颖418779.23元。郑宏颖及一七四医院均不服该判决提出上诉。本院作出（2012）厦民终字第1629号民事判决书，判决驳回郑宏颖及一七四医院的上诉，维持原判。前述判决查明内容包括黄某于2011年9月19日被一七四医院聘任至呼吸内科工作。
原审法院认为，判断是否构成侵权，应当从主体过错、侵权行为、损害事实、侵权行为与损害后果之间存在因果关系四个构成要件考量。结合上述查明事实及相关证据分析，福建正泰司法鉴定中心作为作为司法鉴定机构，依法接受法院委托对委托事项进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心、黄某、程某的上述行为与郑宏颖主张的损害事实之间并没有法律上直接的因果关系，郑宏颖的证据也不能证明福建正泰司法鉴定中心、黄某、程某在鉴定过程中存在违反法律规定或其他相关规定的情形。黄某在上述鉴定作出9个多月后才被聘任至一七四医院工作，亦无证据证明黄某与一七四医院之间存在期权交易的事实，故黄某的上述行为并不能否认其与其他鉴定人作出上述鉴定结论的公正性。综上所述，郑宏颖主张福建正泰司法鉴定中心、黄某、程某对郑宏颖造成侵权并应赔偿损失的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑宏颖的诉讼请求。
宣判后，郑宏颖不服，向本院提出上诉。
上诉人郑宏颖上诉称，郑宏颖是一个智力、肢体、听力等多重一级残疾儿（脑瘫＋继发性癫痫）。2008年6月5日出生，剖腹产，足月儿，体重6.5斤，身高50公分，至今已六周岁五个月，但还不会说话，只能发出单调的声音，不能与人交流，独坐不稳，行走不能，连亲生父母都不认识。
郑宏颖的母亲首次产检时就因骨盆狭窄定为高危孕妇，孕妇住院后，医院明知有六个高危因素：①高危产妇②胎动异常③羊水混浊④脐带绕颈两周（过紧）⑤呼吸暂停胎儿窘迫⑥家属坚决要求剖腹产，而医方却选择催产素点滴引产，这进一步加剧了新生儿窒息的危险性。现任佳木斯大学医学院名誉院长李树春（国外专家称为“中国小儿脑瘫之父”）说：“小儿脑瘫的三大原因为早产、窒息、核黄疸。”郑宏颖没有早产，也没有核黄疸，是出生时重度窒息没有及时复苏抢救而发生缺血缺氧性脑病及脑瘫等终生残疾的。郑宏颖的病因是分娩期急性缺氧（胎儿窘迫），以胎儿窘迫为指征的手术是紧急手术，应分秒必争，而医方延误14小时23分才手术，误诊误治误导，导致了患儿缺血缺氧性脑病及脑瘫等终生残疾的医疗事实。
认定医疗过错的标准是诊断是否正确。首诊负责制是重要的救治义务之一，门诊医生姚桂蓉没有遵守，对产妇反映的胎动异常没有重视，当天8：13分没有胎动的电子胎监报告（P43）也视而不见，B超检查不及时，致使胎儿窘迫的高危因素没有第一时间发现，当B超结果出来后，竟然误诊为先兆临产（P1），而产妇无下腹痛，无阴道流血、流液（P4），根据中华人民共和国的国家标准和技术规范的《妇产科学》P67（先兆临产）、P135（胎儿窘迫）、《实用妇产科学》P255（胎儿窘迫），《新生儿急救学》P50（胎儿窘迫的诊断与防治）相关资料，应诊断为胎儿窘迫，属于急诊，是分秒必争的手术。连麻醉师高鹏的记录单上写的也是急诊。住院后主治医生熊勋、马钦玲又误诊为①先兆临产②胎儿宫内窘迫可能（P4），在家属再三要求下，才于22点23分做手术。《新生儿急救学》P56记载：“急性完全性缺氧12-16分钟后脑损害即可出现。临床上也许尚未出现胎心之变化，但脑损害已出现。”“以胎儿窘迫为指征的手术是紧急手术，应分秒必争。对于处在继发性呼吸暂停阶段的胎儿来说，延误一分钟代表复苏的可能性减少一分钟，需要复苏的时间会更长，后遗症会更多。因此不得因人员或设备而延误手术时机。严重胎儿缺氧应在10分钟内娩出胎儿。”而医方却延误14小时23分才手术。由于医方误诊、误治、误导，违反法定的告知义务，注意义务，救治义务，郑宏颖出生时重度窒息没有及时复苏抢救，整个过程一环扣着一环的出现差错，错过三次急救机会才导致今天留下严重的后遗症的后果。医方过错非常明确、延误手术时间与不良预后之间的因果关系也是非常肯定。
福建正泰司法鉴定中心违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条等规定。黄某是呼吸内科医生，程某是骨科医生，他们是冒牌的妇产科专家。众所周知，法医没有特权，鉴定权不能代替审判权。法医不是万能的，呼吸内科医生和骨科医生不能代替有享受国务院津贴的李树春、高国兰、黄醒华、林俊等几百位权威的妇产科专家在医学同行中已经达成共识的理论和观点。福建正泰司法鉴定中心违反《司法鉴定程序通则》第三条、第四条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十三条、第三十二条、第三十七条等的规定。本案从2010年元月18日立案至今，郑宏颖只收到医方经原审法院提供的一份未经质证、不真实、不完整、不充分、不可靠、互相矛盾，一真一假的病历资料（70页），这样的证据怎么可以作为鉴定的法律依据？因为鉴定的前提是真实合法有效的病历，且黄某、程某都不是妇产科专家，根本没有技术条件和鉴定能力，却故意作虚假鉴定，所以说鉴定程序严重违法。
根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，鉴定人黄某、程某经福建厦门中级人民法院多次通知拒不出庭作证客观存在，福建正泰司法鉴定中心理应退还鉴定费用。
目前医疗过错的认定标准是：诊断是否正确。本案医方误诊、误治、误导、严重违反法定的告知义务、注意义务、救治义务、犯了综合性的严重错误，造成严重后果，这是无可争辩的事实，铁证如山（P1、P4、P5、P7、P12、P20、P31、P41、P43、P44、P50、P54、P55、P67、P68、P69……的病历资料），任何人都改变不了这法律事实，因为病历是法律文书。医方至今拿不出任何证据反驳郑宏颖的主张，应承担举证不能的法律责任。医方承担的法律责任不会是简单的20%。
对本案的鉴定结论，特提出如下质询：
质询1：福建正泰司法鉴定中心为什么不认可郑宏颖的主张？请依法提供具有合理说服力，足以使人信赖的证据：引用六本以上权威的理论和观点相一致的医学文献来反驳郑宏颖的主张。
质询2：福建正泰司法鉴定中心为什么对P1、P4、P5、P12、P20、P41、P43、P44……等铁证如山的病历资料只字未提？
质询3：“B超检查：羊水混浊胎儿脐带绕颈2周，不能作为鉴定根据”是根据哪条法律条文规定的？B超是客观证据，是事实。B超是一个不能掺杂任何一点个人意愿的最客观的科学依据。福建正泰司法鉴定中心为什么不尊重法律权威，不尊重客观事实，不尊重科学？
质询4：福建正泰司法鉴定中心为什么故意认可手术者田璐“手术取出女婴，脐带无绕颈，羊水是清亮，羊水量过多2000ml”的虚假记录？而不认可B超医生姜芳P20、麻醉师高鹏P12、接生员郑文惠P7、P31的真实记录？
质询5：田璐故意伪造病历资料，以便达到逃避承担责任的目的，福建正泰司法鉴定中心故意作虚假鉴定，应当承担法律责任。
质询6：鉴定报告中“（二）患者郑宏颖……，患方认为胎儿宫内窒息评分在﹤5分以下才发生宫内窒息，……从时间上考虑在24小时内处理，不可能发生急性缺氧性脑病……，不存在胎儿宫内窘迫”，是采用哪本哪页的国家标准和技术规范？
质询7：鉴定报告中“（三）……孕妇在产前产后感染，……被鉴定人之母吴硕分娩时羊水量达2000ml，羊水过多诊断明确，有18-40%孕妇合并胎儿畸形”，是添油加醋的谎话，请用证据说话。
郑宏颖的母亲产前在院方查过，一切都正常。病历P41“15周阴道出血”、“腹部血管瘤作手术”等等都是无中生有。病历管理者姜新莉、产科副主任郑剑兰，手术者田璐故意隐匿、销毁、伪造病历资料，属于主观上的恶意行为，医方相关医务人员责任心不强，技术不精，疏忽大意，过于自信，是造成悲剧的主要原因。
质询8：福建正泰司法鉴定中心不采信姜芳和高鹏的真实记录，而故意采用田璐的虚假记录（P13），理由是什么？
质询9：为什么鉴定报告要隐瞒以下重要客观事实：住院病历缺少持续胎心监护的监护图，而且缩宫素激惹OCT试验医方也没有电子记录。持续胎心监护的监护图是评估胎儿健康的最直接、最客观且不可修改的记录，还有做为评估胎儿宫内储备能力的重要试验-
缩宫素激惹试验（OCT），这些医方都拿不出连续监测的电子记录，这客观证据被销毁，本身就可以证明案件事实。
质询10：请明确指出郑宏颖脑瘫的病因是什么？
质询11：本案医方过错非常明确、延误手术时间与不良预后之间的因果关系也是非常肯定。黄某与医方存在期权交易，故意作虚假鉴定，鉴定意见不具有公正性，且缺乏技术和法律依据，是伪造的。根据《司法鉴定程序通则》第二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，鉴定机构和鉴定人应当为自己的违法违纪行为依法承担法律责任。
福建正泰司法鉴定中心故意诈骗智残儿的金钱，使患方失去国家级鉴定的机会。本来法院委托委托厦门义成鉴定所和福建正大鉴定所鉴定，但该两个鉴定机构坚持原则，审查医方提供不真实、不完整的病历资料后拒绝鉴定。福建正泰司法鉴定中心不按照法定程序，不审查病历资料，有意站在医方作虚假鉴定，应当承担相应责任。
综上所述，福建正泰司法鉴定中心作出的鉴定结论明显违背“以事实为根据，以法律为准绳”原则，其鉴定没有具备真实性、关联性、合法性，明显袒护医方，完全不顾事实，进行行业保护，请求二审撤销原审判决，改判：一、福建正泰司法鉴定中心依法退回鉴定费10300元，并赔偿经济损失100万元；二、黄某赔偿经济损失20万元；三、程某赔偿经济损失20万元。
被上诉人福建正泰司法鉴定中心辩称，福建正泰司法鉴定中心严格按照法定程序进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心在与郑宏颖的法定代理人郑智雄签订司法鉴定协议书时，已经对鉴定的相关问题进行了告知。关于聘请相关医学专家的问题，福建正泰司法鉴定中心与郑智雄进行协商并取得其同意后，组织医患双方举行了听证会，医学专家也一同参加了听证会。因此，福建正泰司法鉴定中心不存在严重不负责任、不按照法定程序进行鉴定的问题。鉴定人黄某、程某不存在拒不出庭作证的问题。在该案件审理过程中，厦门市中级人民法院要求鉴定人出庭，鉴定人已出庭作证，并出具了书面意见。
福建正泰司法鉴定中心是司法厅审批的司法鉴定机构，具有医疗纠纷鉴定的资质。福建正泰司法鉴定中心依法接受厦门市思明区人民法院的委托进行鉴定，该鉴定属于本中心的鉴定范围。鉴定人黄某、程某是具有国家相关部门颁发的司法鉴定资格证书的合法司法鉴定人，是可以进行医疗过失的鉴定工作的［详见《福建省最高人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》］。因此，福建正泰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是合法的。
福建正泰司法鉴定中心依据诊疗规范对医院的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，本案的鉴定意见不存在认定事实错误的问题。本案件涉及的鉴定材料是由厦门市思明区人民法院经过双方质证后提供的，对于鉴定材料的真实性、合法性由委托人负责。对此，福建正泰司法鉴定中心与郑宏颖的法定代理人郑智雄签订司法鉴定协议书时有明确的告知，因此，本中心不存在鉴定材料取得方式不合法的问题。
对于当事人所缴纳的鉴定费，福建正泰司法鉴定中心是按照厦门市思明区人民法院的规定通知当事人缴纳鉴定费的，福建正泰司法鉴定中心已出具正式发票。黄某在本次鉴定工作期间是在厦门大学附属第一医院专家门诊工作，厦门大学附属第一医院曾出具证明书，并上交至厦门市中级人民法院。
综上所述，福建正泰司法鉴定中心接受法院的委托，依据《司法鉴定程序通则》，严格按照法定程序进行鉴定，没有任何的过失行为。郑宏颖目前病情是其自身原因所致，与鉴定行为没有任何关联性，请求依法驳回其诉讼请求。
被上诉人黄某辩称，2008年鉴定时请了3个专家一起开听证会，郑宏颖和一七四医院两方面的材料均有提供给鉴定人，在听证会上两方都签字同意以这些材料来鉴定。郑宏颖所谓的欺诈不能成立，鉴定人是按照鉴定程序进行鉴定的。郑宏颖的母亲有异常的宫内产科病史，羊水过多，羊水指数异常，怀孕15周时有剧烈呕吐引起阴道出血，提示先兆流产，当时一七四医院要求其住院，其拒绝住院，这样很容易引起胎儿宫内缺氧、缺血性脑病。胎儿出生以后，发现有异常的血管瘤，这个畸形也提示胎儿在宫内发育的问题。小孩出生没有哭声是正常的，不能据此认定是产程过程引起脑瘫，郑宏颖的缺血缺氧性评分是正常的，小孩出来也有哼哼的声音，产妇正常住了5天就出院了，如果是产程过程引起的脑瘫，则需要进行抢救，出生之后也要放在保温箱，不可能只住5天就出院了。产后引起脑瘫的原因，大部分是由于在宫内发生的，可以继续到产后表现出来。郑宏颖之后到各个医院看病，在厦门市第一医院做了核磁共振，确诊其脑部有问题，这说明这个孩子在宫内有缺氧性脑萎缩，出生后一直保持缺血缺氧性脑病的慢性过程，产前宫内的问题一直蔓延到产后。根据小儿科的研究，胎儿的脑瘫大部分是孕期形成的。郑宏颖出生时候是正常的。因此，鉴定人的鉴定是正确的。
被上诉人程某辩称，产前B超的结果只能提供临床参考。B超提供的是间接图像，其结果有很大的不确定性，实际剖腹产中临床医生亲眼所见胎儿娩出时脐带无绕颈，羊水清亮，羊水过多属于最直接的证据，因为肉眼所见远比B超检查结果可靠。郑宏颖生物物理评分7分，胎儿监护胎动次数在正常范围，出生时APG评分1分钟10分，5分钟10分，均说明其没有胎儿宫内窘迫存在。根据近年来医学研究的成果，胚胎早期阶段发育异常可能导致脑瘫。如果在产程中发生的缺血缺氧性脑病引起的脑瘫，患儿临床表现为硬瘫，也即典型的双下肢呈剪刀样交叉姿势、畅游斜眼、口角偏斜等，是骨骼肌手术亢进特征表现，郑宏颖没有上述表现，因此难以认定其是急性宫内窘迫所致的缺血缺氧性脑病。根据《福建省最高人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第7点，不一定要求鉴定人是妇产科医生，鉴定人只需有相关医学背景。综上，郑宏颖在产程中没有存在宫内窘迫，其脑瘫也不符合产程中急性缺氧所致脑瘫的表现，难以认定其脑瘫与院方的欠缺有因果关系，鉴定人在鉴定过程中也没有任何违法违规行为，请求驳回郑宏颖的上诉请求。
经审理查明，对原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，在二审期间，本院根据郑宏颖的申请责令福建正泰司法鉴定中心提交鉴定卷宗，郑宏颖的法定代理人和委托代理人经查阅鉴定卷宗后质证认为，这个卷宗没有意义，说明不了什么问题；专家并没有在书面意见上签名，也没有日期，没有明确指出患儿脑瘫的真正原因是什么，也没有回答针对鉴定意见书的11条质询，也没有看到鉴定过程的记录文本；法医说，B超检查羊水混浊，胎儿脐带绕颈两周不能作为鉴定依据，而事实证据就是当天的B超证据，是一个不能掺杂任何一点个人意愿的最客观的科学依据，所以说，法医认定事实错误，主观猜想代替客观事实，故意作虚假鉴定，违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，因此，这个鉴定意见是造成错案的主要原因。
本院认为，福建正泰司法鉴定中心系接受法院委托，对涉及医疗损害责任的相关专业问题进行司法鉴定。福建正泰司法鉴定中心出具的鉴定意见业已经过当事人庭审质证，并为生效判决所采纳，郑宏颖主张福建正泰司法鉴定中心出具的鉴定意见结论错误，鉴定过程存在违法行为，均与生效判决的认定不符，本院不予采纳。同时，郑宏颖罹患脑瘫的相关医疗损害责任纠纷已经经过法院审理和判决，福建正泰司法鉴定中心并非造成郑宏颖人身损害的责任人，郑宏颖主张由鉴定机构和鉴定人承担侵权赔偿责任没有依据，原审不予支持并无不当。此外，郑宏颖在上诉过程中增加请求金额，导致其上诉请求部分超出原审审理范围，本院对超出原审诉求金额的部分依法不予审理。
综上，郑宏颖的上诉请求依据不足，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3201元，由郑宏颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年四月二十日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。