江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4091号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街170-1号。
负责人华繁令，中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司总经理。
委托代理人汪春浩，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤振耀，男，汉族，1953年2月7日生，厨师。
委托代理人王凌环，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨多双，男，汉族，1972年3月18日生，自由职业。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司因与被上诉人汤振耀、杨多双机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行审理，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司的委托代理人汪春浩、被上诉人杨多双、被上诉人汤振耀的委托代理人王凌环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月17日18时40分，杨多双驾驶苏A×××××号轿车停车，该车副驾驶乘客杨多桥开门时，与右侧同方向汤振耀驾驶的电动自行车发生相撞，造成汤振耀受伤及两车损坏的交通事故。交警部门认定杨多双与杨多桥共同承担事故全部责任。苏A×××××号轿车在保险公司投保了保险期限自2013年2月13日起至2014年2月12日止的交强险和保险期限自2012年12月14日起至2013年12月13日止限额为500000元有不计免赔率的商业三者险。
汤振耀受伤后住院治疗23天，医院诊断为颈髓损伤伴左侧肢体不全瘫痪、多发皮肤软组织伤、左颧弓骨折、左肾结石、右肾积水、脂肪肝。南京东南司法鉴定中心于2014年2月11日作出司法鉴定意见书，结论为：汤振耀颈部活动度丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残，建议本次交通事故外伤参与度以50%左右为宜；误工期限总计以150日为宜，护理期限总计以60日为宜；营养期限总计以60日为宜。汤振耀事故发生前平均工资为7827元，事故后5个月汤振耀未领取工资。汤振耀因本次交通事故产生医疗费20153.19元（其中含杨多双垫付15989.19元）、住院伙食补助费414元（23天×18元／天）、营养费720元（60天×12元／天）、误工费39135元（150天×7827元／月）、护理费3600元（60天×60元／天）、交通费300元、残疾赔偿金61822.2元（32538元／年×10%×19年）、精神损害抚慰金5000元、残疾器具费98元、修理费350元（杨多双垫付），合计131592.39元。事故发生后，杨多双垫付了汤振耀医疗费15989.19元、修理费350元。杨多双与保险公司协商一致：汤振耀医疗费中的1500元作为非医保由杨多双负担。
审理中，汤振耀为证明误工情况而分别提供了交通银行和中国工商银行的明细清单。
上述事实有道路交通事故认定书、保单、行驶证、驾驶证、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费发票、中国工商银行明细清单、厨师证、发票和当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，机动车与非机动车之间发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。不足部分，非机动车无过错的，由机动车一方承担赔偿责任。故法院确定汤振耀因本次交通事故产生的损失由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。交警部门认定杨多双及杨多桥负事故全部责任，杨多双驾驶的车辆在保险公司投保了商业三者险，故汤振耀损失超出交强险部分由保险公司在商业三者险责任限额内予以赔偿，杨多双与保险公司就商业三者险达成协议，系当事人自主处分民事权益，法院予以确认。
汤振耀提交的交通银行明细清单不能证明其银行账户转入资金是工资收入，也无其他证据证明其事故发生前平均工资为11000元／月，故法院根据其提供的中国工商银行所确定的工资收入计算其平均工资为7827元／月。
交通事故中残疾赔偿金是否应当扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然汤振耀的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，汤振耀不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而减轻侵权人的赔偿责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系机动车一方所致；本起交通事故造成的损害后果系汤振耀被机动车碰撞所致，事故责任认定汤振耀对本起事故不负责任，其对交通事故及损害后果的发生造成均无过错。虽然汤振耀年事已高，但其颈椎间盘突出、后纵韧带钙化及颈椎退变仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人汤振耀对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。保险公司以伤残等级鉴定结论中参与度为50%为由，要求在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金时作相应扣减于法无据，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、汤振耀因本次交通事故产生的损失合计131592.39元，由中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司赔偿130092.39元，由杨多双赔偿1500元（扣除杨多双垫付的16339.19元，则中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司赔偿汤振耀115253.2元，返还杨多双14839.19元），均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回汤振耀其他诉讼请求。本案应收案件受理费3026元，减半收取1513元、鉴定费3360元，合计4873元，由杨多双负担。
宣判后，中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司不服，向本院提起上诉称：1、汤振耀的司法鉴定结论构成十级伤残，交通事故外伤参与度为50%，但原审法院并未采纳该外伤参与度的认定，明显不合理。本次交通事故所致外伤及其颈椎疾病是造成伤残后果的共同原因，若汤振耀无颈椎疾病等自身因素，恐怕也构不成十级伤残，原审判决不考虑外伤参与度缺乏事实及法律依据；2、原审法院认定汤振耀的误工费有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。汤振耀提供了工资卡银行流水，只能证明2013年5、6、7三个月的收入情况，其他月份均无工资入帐，因此该份证据并不能证明汤振耀固定的收入情况，因此应按照江苏省分细行业在岗职工平均工资（餐饮业）32982元／年作为计算误工费的依据。据此，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人汤振耀辩称：1、根据最高人民法院的判例，在受害人自身无责的情况下，自身疾病是不能减轻侵害人的责任，故鉴定结论虽认定外伤参与度为50%，但不能据此认定应减轻赔偿义务人相应的赔偿责任；2、对于误工费的问题，其对于原审判决是有异议的，其认为原审判决误工费的数额是低了，因为其是特级厨师，根据其一审中提供的在成都和南京工作的工资收入的银行凭证，其每月收入都是10000多元，事实上其对于误工费的数额是不认可的，但既然原审法院判了其也就不上诉了。综上，请求二审法院依法驳回中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司的上诉请求。
被上诉人杨多双辩称，同意中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司的上诉意见。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、原审法院按十级伤残确认汤振耀的损失数额是否妥当。2、原审法院认定汤振耀的误工费数额是否妥当。
关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，本院认为，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然汤振耀的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，汤振耀不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决据此以十级伤残计算汤振耀的残疾赔偿金并无不当，中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司认为应按汤振耀自身体质导致伤残的参与度来计算其残疾赔偿金数额的意见，本院不予采信。
关于争议焦点二，汤振耀在原审中提交了其2013年1月至4月在成都、2013年5月至7月在南京工作时工资收入的银行转款凭证，其中2013年5月、6月工资收入分别为4654元、11000元，7月17日因发生交通事故，工作时间17天，7月工资收入为4967元，汤振耀在发生交通事故前三个月平均工资高于原审法院认定的每月7827元，故原审法院按每月7827元的标准计算汤振耀的误工费并未侵犯中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司的利益，故对于中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司的该项上诉意见，本院不予采信。
综上，中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 周 彬
代理审判员 罗正华
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 张可欣