湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岳中刑一终字第94号
原公诉机关湖南省平江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余遏波，男，1974年11月20日出生于湖南省平江县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月23日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押平江县看守所。
辩护人邱进平，湖南湘杰律师事务所律师。
原审被告人余遏波犯贩卖毒品罪一案，平江县人民法院于二〇一四年七月二十五日作出（2014）平刑初字第203号刑事判决。被告人余遏波不服提出上诉。平江县人民法院于2014年8月13日向本院移送案件。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月至11月22日，被告人余遏波先后15次在平江县城关镇新城区多所宾馆以及租住房内贩卖毒品冰毒、麻古，共计贩卖毒品冰毒约10.4克、麻古16粒。2013年11月22日，公安机关从被告人余遏波身上查获冰毒2包，麻古4粒，在其和女朋友凌某某出租房内，查获冰毒13小包，麻古36包（59粒），查获的冰毒净重8.3139克，麻古63粒净重5.6824克。原判认定的上述事实有现场查获的毒品照片、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、证人证言、鉴定结论、辩认笔录等证据证明。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十三条之规定，以被告人余遏波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人余遏波及辩护人提出，他只贩卖过两次毒品冰毒，计1.4克，在出租房内查获的毒品不是他的，他自己吸食毒品，在身上查获的毒品，不应认定为贩卖。一审认定事实错误，量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，2013年6月至11月22日，上诉人余遏波先后15次在平江县城关镇新城区多所宾馆以及其租住房内贩卖毒品冰毒、麻古，共计贩卖毒品冰毒约10.4克、麻古16粒。2013年11月22日，公安机关从余遏波身上查获冰毒2包，麻古4粒，在其和女朋友凌某乙的租住房内，查获冰毒13小包，麻古36包（59粒），查获冰毒净重8.3139克，麻古63粒净重5.6824克。综上，余遏波贩卖毒品冰毒18.7139克、麻古79粒。具体事实如下：
1、2013年6月6日、25日、27日、28日、吸毒人员杨某与陈某、王某先后分别在余遏波住宿的平江县新城区宏荟宾馆、华天宾馆、宏荟宾馆和时尚宾馆房间内从余遏波手中购买毒品，每次以300元的价格购买1克冰毒和1粒麻古，共计购买冰毒4克和麻古4粒。
2、2013年6月22日、23日、8月份的一天，余遏波先后3次在平江县新城区时尚宾馆、向向宾馆房、东升宾馆贩卖冰毒、麻古给吸毒人员王某，前两次王某与杨某、陈某一同前往，余遏波每次以300元价格贩卖1克冰毒和1粒麻古；第三王某以手机作价100元从余遏波处购买约0.2克冰毒。
3、2013年8月，余遏波先后2次在时尚宾馆贩卖冰毒、麻古给吸毒人员余某，每次以100元的价格贩卖约0.2克冰毒、麻古，共计贩卖冰毒、麻古约0.4克。
4、2013年8月初的一天，余遏波在时尚宾馆以1000元的价格贩卖2克冰毒和10粒麻古（冰毒每克150元，麻古每粒70元）给吸毒人员宋某。
5、2013年8月的一天，余遏波在时尚宾馆贩卖约0.2克冰毒、麻古给吸毒人员凌某甲，凌某甲以充电宝作价100元折抵毒资。
6、2013年11月12日，余遏波在平江县新城区九天宾馆对面以100元的价格贩卖约0.3克冰毒、麻古给吸毒人员钟某。
7、2013年11月19日，余遏波在九天宾馆门口以100元的价格贩卖约0.3克冰毒、麻古给吸毒人员唐某。
8、2013年11月20日、21日，余遏波在平江县老三阳街菜市场处先后2次贩卖冰毒、麻古给吸毒人员彭某，每次以150元的价格贩卖约0.5克冰毒、麻古。共计贩卖冰毒、麻古约1克。
9、2013年11月22日，公安民警在平江县开发区九天宾馆门口将贩卖毒品的余遏波抓获，当场从其身上查获冰毒2包，麻古4粒，随后公安民警在余遏波和其女朋友凌某乙租住的平江县新城区三阳街菜市场对面的改造房701房内，查获冰毒13小包，麻古36包（59粒），以上冰毒净重8.3139克，经鉴定含甲基苯丙胺成分，麻古63粒，净重5.6824克，经鉴定含甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经一审庭审质证并予查证属实的证据证明：
1、现场查获毒品照片及扣押物品清单。证明2013年11月22日抓获上诉人余遏波时，从其身上查获冰毒2小包，麻古4粒，从701房间内查获冰毒13小包，麻古36包59粒。
2、毒品鉴定意见书。证明自余遏波处扣押的冰毒15小包重8.3139克，经鉴定含甲基苯丙胺成分，麻古63粒重5.6824克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分。
3、抓获经过。证明余遏波被公安机关抓获的经过。
4、证人杨某的证言。证明他曾多次与王某、陈某找余遏波购买毒品冰毒、麻古的事实。
5、证人陈某的证言。证明她于2013年6月份先后四次到余遏波住宿的宏荟宾馆、华天宾馆、时尚宾馆购买300元的冰毒和麻古。
6、证人王某的证言。证明2013年他曾三次到余遏波住宿的时尚宾馆和向向宾馆购买毒品冰毒和麻古，其中二次与杨某一起去的，每次购买冰毒1克、麻古1粒，价格300元，还有一次是以手机作价100元购冰毒0.2克。
7、证人余某的证言。证明2013年8月，他曾两次在余遏波处购买200元的毒品冰毒和麻古0.4克。
8、证人宋某的证言。证明2013年8月初的一天，他在余遏波住宿的时尚宾馆内购买1000元的冰毒2克，麻古10粒。
9、证人秦某的证言。证明2013年6月份与宋某在时尚宾馆找“结子”（余遏波）购买过1000元钱的冰毒和麻古。
10、证人凌某甲的证言。证明2013年8月份的一天，他在时尚宾馆以充电宝作价100元从余遏波处购得冰毒0.2克。
11、证人钟某的证言。证明2013年11月12日，他在余遏波住宿的宾馆内以100元的价格购买0.3克冰毒和麻古。
12、证人唐某的证言。证明2013年11月19日，他在九天宾馆门口以100元的价格从余遏波处购买0.3克冰毒和麻古。
13、证人彭某的证言。证明2013年11月20日、21日，他在三阳街菜市场二次从余遏波处以150元价格购卖0.5克冰毒和麻古。
14、证人凌某乙的证言，证明她与余遏波是男女朋友关系，共同租住在三阳街菜市场对面改造房701号房内，两人均吸毒，余遏波贩卖毒品，但从不要她参与，701房内搜查出来的毒品均是余遏波的。
15、辩认笔录。证明通过对一组照片的辨认，宋某、杨某、唐某、钟某、彭某、余某均辩认出余遏波系向其提供毒品的人。
16、户籍资料。证明余遏波作案时已达到了刑事责任年龄。
17、上诉人余遏波供述。其多次供述于2013年贩卖过毒品冰毒和麻古给杨某（虎则）、王某（四毛砣）、余某（立胖）、宋某、凌某甲（志石灰）、钟某、唐某、彭某等人；公安机关在701号房内查获的毒品是他的。
本院认为，上诉人余遏波违反国家毒品管理法规，贩卖毒品冰毒和麻古十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。余遏波及辩护人提出，他只贩卖过两次毒品冰毒，计1.4克，在出租房内查获的毒品不是他的，他自己吸食毒品，在身上查获的毒品，不应认定为贩卖，一审认定事实错误，量刑过重的上诉意见。经查，余遏波向多人、多次贩卖毒品冰毒、麻古有其数次供述和下线的证言证明；在余遏波与女友出租房内查获的毒品，其女友证言证明是余遏波本人的，余遏波供述亦是他自己的；在上诉人余遏波身上查获的毒品依法应认定为贩卖的数量。故对上述上诉意见，本院均不予采纳。原审判决将在出租房内查获的毒品，因尚未贩卖，认定为犯罪未遂，与法律规定不符。余遏波有贩卖毒品犯罪行为，虽然其吸食毒品，但其被查获的未贩卖或未吸食的部分毒品仍然应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，以犯罪既遂论处，二审予以纠正。但鉴于上诉不加刑原则，并不据此加重上诉人的量刑。原审判决认定余遏波贩卖毒品冰毒18.7139克、麻古79粒的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 斌
审 判 员 汤 卫
审 判 员 王继华
二〇一四年九月十日
代理书记员 任 燕