河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2212号
上诉人（原审被告）：江苏金濑建设工程有限公司。住所地：江苏省溧阳市溧城镇歌岐路**号。
法定代表人：王金华，该公司经理。
委托诉讼代理人：校兵，陕西稼轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：日立电梯（中国）有限公司河南分公司。住所地：河南省郑州市郑东新区商务内环西七街中油新澳大厦***室。
法定代表人：董伟鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵涛，陕西稼轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余志勇，男，生于1981年5月12日，汉族，住邓州市。
法定代理人：王立冬，女，汉族，生于1979年1月12日，住址同上，系被上诉人余志勇之妻。
委托诉讼代理人：邢立民，河南雷鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉新宇建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街龙潭大厦B1501。
法定代表人：汪周慧，该公司经理。
委托诉讼代理人：周云妮，河南三贤律师事务所律师。
原审被告：邓州市金川城乡建设有限公司。住所地：邓州市邓穰路西侧。
法定代表人：唐振，该公司经理。
上诉人江苏金濑建设工程有限公司（以下简称金濑公司）、日立电梯（中国）有限公司河南分公司（以下简称日立分公司）因与被上诉人余志勇、武汉新宇建设集团有限公司（以下简称新宇公司），原审被告邓州市金川城乡建设有限公司（以下简称金川公司）为高度危险作业责任纠纷一案，不服邓州市人民法院（2015）邓法民初字第2242号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人江苏金濑建设工程有限公司的委托诉讼代理人校兵、日立电梯（中国）有限公司河南分公司的委托诉讼代理人赵涛、被上诉人余志勇的委托诉讼代理人邢立民、被上诉人武汉新宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人周云妮均到庭参加诉讼，原审被告邓州市金川城乡建设有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏金濑建设工程有限公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、新宇公司与余志勇之间系雇佣关系，应适用雇主替代责任，且在施工期间，新宇公司未对余志勇进行安全教育，有疏于管理的责任，不能免除对余志勇的赔偿责任；2、新宇公司在处理此次安全事故中严重违反国家强制性规定，未按照有关要求在规定时间内将安全事故向有关部门上报，存在严重过错；3、上诉人在事故发生两年后通过他诉知道本案，并不存在原审认定的上诉人工作人员参与救援的问题，新宇公司的证人证明上诉人公司人员参与救援属于有利害关系人员作出的证人证言，证明效力存在瑕疵；4、上诉人在施工过程中，严格按照操作规程施工，并设立警示标志，对本案事故发生不存在过错。
日立电梯（中国）有限公司河南分公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、新宇公司与余志勇之间系雇佣关系，应适用雇主替代责任，且在施工期间，新宇公司未对余志勇进行安全教育，有疏于管理的责任，不能免除对余志勇的赔偿责任；2、江苏金濑建设工程有限公司和日立电梯（中国）有限公司河南分公司之间关于电梯安装工程转包合同有效，并未违反相关法律规定；3、上诉人在施工过程中严格按照规程向江苏金濑建设工程有限公司做好交接，并尽到足够的安全监督和监管职责，并未把这些义务转嫁给江苏金濑建设工程有限公司；4、事故发生在2013年9月，但在2015年1月之前上诉人并不知道事故发生，且无相关部门对该事故作出认定或通知上诉人，原审认定上诉人承担连带责任明显错误。
余志勇辩称：综合对二上诉人的上诉理由进行答辩，二上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
武汉新宇建设集团有限公司辩称：综合对二上诉人的上诉理由进行答辩，1、本案案由为高度危险责任纠纷而不是提供劳务者受害责任纠纷符合本案事实也符合法律规定；2、答辩人对余志勇的受伤无任何过错，二上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
江苏金濑建设工程有限公司和日立电梯（中国）有限公司河南分公司分别对对方的上诉理由无意见。
余志勇向一审法院起诉请求：请求江苏金濑建设工程有限公司、日立电梯（中国）有限公司河南分公司、武汉新宇建设集团有限公司、邓州市金川城乡建设有限公司赔偿余志勇各种损失共计964631元。
一审法院认定事实：2011年8月10日，被告金川公司与被告新宇公司签订建设工程施工合同，被告金川公司将自己开发的“金川盛世美景天成”楼盘的8#、9#、10#住宅楼的土建工程发包给被告新宇公司。2012年8月24日，被告金川公司与被告日立分公司签订电梯设备买卖合同，日立公司向金川公司出售电梯24部，后又出售10部，共计34部（含涉事电梯）。后被告金川公司又与被告日立分公司签订了电梯安装工程合同，日立分公司承包了以上电梯的安装工程。之后，被告日立分公司将电梯安装工程全部转包给了金濑公司。2013年9月11日，受雇于被告新宇公司的原告余志勇与另一名工友邹会保（已另案处理）在9#楼干活时，跌入9#楼西单元能下到负一楼的电梯井内（该电梯未交付使用，被告金濑公司的工作人员正在安装、调试）造成重伤，二人被送往邓州市中心医院抢救治疗。后原告的伤情经司法鉴定为伤残二级和十级，护理程度为完全护理依赖。原告受伤后，被告新宇公司支付医疗费339957元，之后便不再支付，其他被告也拒绝支付医疗费和赔偿费用。
另查明：一、被告金川公司与被告新宇公司的施工合同约定，由承包方即新宇公司承担土建工程的安全责任。二、被告金川公司与日立分公司的电梯安装工程合同也明确约定：“进场开始安装电梯，甲方（金川公司）将井道移交乙方（日立分公司）后，乙方对井道的卫生及安全负责，乙方须采取有效的防护措施，预防误入井道及坠落事件的发生，乙方全面负责电梯井道及安装人员的安全问题，并负责意外保险”。“该工程乙方不得转包，乙方应对该工程的质量及管理情况全面负责到底”。三、被告日立分公司未进行任何安装，即将全部安装工程转包给金濑公司，从中获取差价715134元（占金川公司与日立公司签订安装工程合同总工程款1590300元的45%）。四、被告金濑公司具有安装电梯的A级资质。五、在另一伤者邹会保诉被告新宇公司一案中，法院判决新宇公司承担替代赔偿责任828795.49元。六、（一）、原告于2011年1月在邓州市花××街道办事处××与东一环交叉口西金正加油站后购房居住生活，其长期从事建筑施工，自2012年8月9日受聘于被告新宇公司，开始在“金川盛世美景天成”楼盘工地从事水电工作。（二）、原告之父余道庆生于1957年11月8日，之母王玉娥生于1957年11月15日，二人在事故发生时年满55周岁，原告有兄妹三人；原告之子余龙翔生于2007年3月20日，现在邓州市城区第一小学就读。
一审法院认为：公民的民事权益受法律保护，原告余志勇在工作中跌入电梯井内受伤致残，应当得到赔偿，但本案的争议焦点是侵权责任主体的确定。原审法院从以下几个方面予以评析，一、对于被告金川公司：其作为“金川盛世美景天成”的开发商和工程发包人，已将8#、9#、10#楼的土建工程发包给被告新宇公司，将楼盘的电梯安装工程发包给被告日立分公司，且分别与以上二承包人约定施工范围内安全责任由二承包人各自承担，因此，被告金川公司对事故的发生不应承担侵权责任。二、对于被告新宇公司:首先，余志勇作为其雇员，虽然工作中受伤但因为其是跌入被告金濑公司实际施工的电梯井内受伤，属于雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形，虽然余志勇可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求其雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。但是，雇主所承担的责任本身是以一种替代责任，不是终局责任，第三人才是终局责任的承担者。本案被告新宇公司在诉讼中追加实际侵权的第三人金濑公司、日立分公司为被告并要求其承担赔偿责任，同时余志勇予以认同，因此，对该请求应予支持。其次，在事故发生后，一方面为另一伤者邹会保垫付了医疗费301347.80元，并最终替代第三人承担了828795.49元之巨的赔偿费用，另一方面又为原告余志勇垫付了339957元的医疗费，现已追加第三人为被告的情况下，若再由被告新宇公司承担替代责任，继续赔偿余志勇巨额损失，显然有失公允。故被告新宇公司不应当承担侵权责任。（至于被告新宇公司要求直接侵权人应返还其垫支医疗费的主张，由于属于另一法律关系，被告新宇公司可另行主张追偿权）三、对于被告金濑公司:其与日立分公司签订的电梯安装工程转包合同，违反合同法等明确规定的禁止承包人全部转包的禁止性规定，属无效合同。虽然无效，但金濑公司具有电梯安装资质，是实际安装人，已进行实际安装，就应当采取安全防范措施（《电梯制造与安装安全规范》详细、明确的规定了各种安全防范的要求及措施），对安全事故负责。同时，电梯属于特种设备，安装电梯属于高度危险作业，作业过程中致人损害适用无过错责任原则，如果能够证明受害人是故意的，不承担侵权责任。而金濑公司无证据证明余志勇是故意的，所以应当承担侵权责任，至于被告日立分公司及金濑公司辩称涉事电梯最终经检验合格，但由于最终的检验合格不能免除其安装过程中应当承担的侵权责任，因此，辩解不成立。被告金濑公司是造成余志勇跌落受伤的直接侵权人，应当承担侵权赔偿责任。四、对于被告日立分公司：（一）、违反其与金川公司签订的电梯安装工程合同约定的不得转包，日立分公司应对工程质量及安全负责到底的约定；（二）、违反合同法等明确规定的禁止承包人全部转包的规定，因此，转包合同无效，被告日立分公司对于转包行为存在主要过错。虽然转包合同无效，但金濑公司已实际施工，日立分公司应对金濑公司的安装行为尽到安全指导和监管的责任，而日立分公司无有效证据证明其尽到以上责任。总之，日立分公司作为集涉事电梯安装工程的承包人及安装工程转包合同的巨额受益人身份于一体的特殊主体，一方面没有尽到作为安装工程承包人安全防范的合同义务，而是将本应由自己承担的合同义务和责任全部转嫁给其他人，“一赚了之”，有违合同法的权利与义务对等原则；另一方面，安装电梯属于高度危险作业，在安装工程转包后，没有尽到安全指导和监管责任，而是“一转了之”。因此，日立分公司对于电梯安全事故的发生负有不可推卸的责任，对原告的损失应当承担连带赔偿责任。五、对于原告余志勇：因事故前为完全民事行为能力人，又经常在建筑工地工作，应当尽到安全注意义务，而因其疏忽大意没有尽到，自身也存在过失，对事故造成的损失也要承担相应的责任，以20%为宜。
经审查，原告余志勇的赔偿范围和标准为：
一、医疗费17057元（依有效票据且不含被告新宇公司垫支的医疗费）。
二、护理费70元×1人×495天=34650元。
三、住院伙食补助费30元/天×495天=14850元。
四、营养费30元/天×495天=14850元。
五、误工费70元/天×700天（原告鉴定时间较晚，其主张的误工天数870天较长，依案情酌定为700天）=49000元。
六、伤残赔偿金670499.68元，其中（一）、原告伤残赔偿金为25576元/年×92%×20年=470598.40元。（二）、被抚养人生活费199901.28元（原告之母王玉娥为17154元/年×92%×20年×1/3=105211.20元，原告之子余龙翔为17154元/年×92%×12年×1/2=94690.08元）。
七、后期护理费，护理年限根据余志勇年龄、健康状况及现实生活实际等因素，酌定为5年（依余志勇主张，如果余志勇实际护理期限超过了本判决确定的护理期限，赔偿权利人可另行起诉要求被告继续支付护理费用），酌定为70元/天×365天×5年×100%=127750元。
八、精神抚慰金，因余志勇也存在过失，酌定为36000元。
九、交通费酌定为2000元。
以上损失合计为966656.68元，由被告金濑公司与日立分公司连带承担80%，即966656.68元×80%=773325.34元，剩余20%由余志勇自己承担。综上，为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十八条、第六十九条、第七十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决，一、被告江苏金濑建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告余志勇损失773325.34元；被告日立电梯（中国）有限公司河南分公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告余志勇对被告邓州市金川城乡建设有限公司、武汉新宇建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元，鉴定费1000元，共计14500元，由被告江苏金濑建设工程有限公司与被告日立电梯（中国）有限公司河南分公司连带承担11600元，由原告余志勇承担2900元。
诉辩各方均无新的证据出示。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，电梯作为特种设备，其生产者、管理者和安装者对电梯的安装调试及日常管理负有安全保障义务。本案中，各方当事人对余志勇跌入电梯井内受伤的事实并无异议，但对新宇公司和日立分公司的赔偿责任承担各执己见。首先关于新宇公司，新宇公司系“金川盛世美景天成”楼盘的8#、9#、10#住宅楼的土建工程承包方，余志勇是新宇公司的员工，双方之间系雇佣关系，关于雇主责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，雇主承担的是替代责任，在明确第三人后，余志勇可以对赔偿主体进行选择。虽然余志勇在一审起诉时选择由雇主新宇公司承担赔偿责任，但在一审庭审中变更赔偿主体，选择由第三人日立分公司和金濑公司承担赔偿责任，因该权利属于余志勇的法定权利且符合法律规定，故本院对余志勇变更赔偿主体的行为予以确认。在电梯安装调试过程中，电梯井的日常安全监管职责应归属于日立分公司和金濑公司，新宇公司在本案中对事故的发生并无过错，日立分公司和金濑公司要求新宇公司承担赔偿责任既无事实依据也无法律依据，故新宇公司依法不承担赔偿责任。其次关于金濑公司，其与日立分公司签订的电梯安装工程转包合同明显违反日立分公司与金川公司的合同约定，属无效合同。虽然该转包合同无效，但金濑公司具有电梯安装资质，是该次事故电梯的实际安装人，应当在电梯的安装、调试和试运营阶段采取安全防范措施，以防事故发生。因电梯属于特种设备，金濑公司安装电梯的行为属于高度危险作业，本次事故系在电梯安装调试过程中致他人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”，金濑公司无证据证明余志勇是故意的，所以应当承担侵权责任。金濑公司作为电梯的实际安装者，在电梯安装调试的过程中，应当承担对电梯相关设施的安全监管职责，对靠近未正式运行电梯的人员应当尽到足够的提示说明义务，但在原审和二审庭审中，金濑公司均未提交证据证明是否尽到上述义务，故应当承担侵权赔偿责任。最后对于日立分公司，日立分公司在明知金川公司与日立分公司之间的合同约定不允许将电梯安装工程转包的前提下将电梯的安装转包给金濑公司，日立分公司对于转包行为存在主要过错，转包合同无效。因金濑公司已实际施工，日立分公司应对金濑公司的安装行为尽到安全指导和监管的责任，而日立分公司无有效证据证明其尽到以上职责，故日立分公司对余志勇的损失应当承担连带赔偿责任。对于金濑公司和日立分公司均称不知道事故发生的情况，本院认为正是因为金濑公司和日立分公司未尽到对电梯的日常监管职责才一直不清楚本次事故的发生，而两公司无论对事故发生知晓与否，均不影响两公司对余志勇侵权责任的承担，故上诉人的上诉理由不能成立。本院注意到跟余志勇一同跌入电梯井的另一位伤者邹会保，原审对新宇公司要求追加电梯的生产者或买受人的主张不予支持，按照提供劳务者受害责任将赔偿责任分配给新宇公司，但该处理并不影响新宇公司对金濑公司和日立分公司的追偿，故本案的处理并无不当。综上，原审认定事实清楚，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计27000元，由上诉人江苏金濑建设工程有限公司、日立电梯（中国）有限公司河南分公司各负担13500元。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 王 生
审判员 罗 军
二〇一七年六月二十二日
书记员 孙方超