湖南省岳阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘0621行初40号
原告岳阳市君山区众泰小额贷款有限公司，住所地岳阳市君山区柳林洲镇自来水公司办公楼3楼。
法定代表人王劲榈，董事长。
委托代理人李望星，湖南岳州律师事务所律师。
被告岳阳县房地产管理局，住所地岳阳县荣家湾镇贺坪路36号。
法定代表人陈铭，局长。
委托代理人侯向荣，男，汉族，1968年6月22日出生，岳阳县人，住岳阳县。
委托代理人陈亚楠，湖南微水律师事务所律师。
第三人岳阳县天祥房地产开发有限公司，住所地岳阳县荣家湾镇怡和花园8栋。
法定代表人黄训洪，执行董事。
第三人中国工商银行股份有限公司岳阳县支行，住所地岳阳县荣家湾镇天鹅路。
法定代表人江志华，行长。
委托代理人汪新时，男，汉族，1971年9月29日出生，岳阳县区0。
委托代理人何平波，湖南祁安律师事务所律师。
第三人汤明，男，汉族，1988年1月5日出生，湖南省岳阳县号3。
委托代理人漆贵祥，岳阳县法律援助中心律师。
委托代理人万烈欣，岳阳县法律援助中心法律工作者。
原告岳阳市君山区众泰小额贷款有限公司（以下简称君山众泰公司）不服被告岳阳县房地产管理局预售房屋登记一案，于2017年5月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。原告君山众泰公司的委托代理人李望星，被告岳阳县房地产管理局的委托代理人侯向荣、陈亚楠，第三人中国工商银行股份有限公司岳阳县支行（以下简称工商银行岳阳县支行）的委托代理人汪新时、何平波，第三人汤明的委托代理人漆贵祥、万烈欣到庭参加了诉讼。被告岳阳县房地产管理局的主要负责人未出庭参加诉讼，第三人岳阳县天祥房地产开发有限公司（以下简称天祥房产公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月10日，原告君山众泰公司与第三人天祥房产公司签订《借款合同》和《抵押合同》，约定：天祥房产公司以其名下在建项目“浔阳花园”中的A栋1903号等9套商品房住宅设立抵押，为其向原告君山众泰公司借款提供担保。2013年12月11日，天祥房产公司将包括A栋1903号在内的抵押物，于被告岳阳县房地产管理局处办理了在建工程抵押登记，原告君山众泰公司取得了编号为浔阳2013018的《岳阳县在建工程抵押证书》。在未撤销在建工程抵押的情况下，被告岳阳县房地产管理局于2014年4月22日给A栋1903号办理了岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案。
原告君山众泰公司诉称，2013年12月10日，君山众泰公司与第三人天祥房产公司签订《借款合同》（合同编号：2013众泰借字第00100号）和《抵押合同》（合同编号：2013众泰抵字第00006号），约定：天祥房产公司以其名下在建项目“浔阳花园”中的A栋1903号等9套商品房住宅设立抵押，为其向原告君山众泰公司借款提供担保。2013年12月11日，天祥房产公司将包括A栋1903号在内的抵押物，于被告岳阳县房地产管理局处办理了抵押登记，原告君山众泰公司取得了相应的《岳阳县在建工程抵押证书》。2016年5月10日，岳阳市君山区人民法院作出（2015）君民初字第717号民事判决书，判决确认原告君山众泰公司对包括A栋1903号在内的抵押物依法享有抵押权，该民事判决已经发生法律效力。然而，原告君山众泰公司获悉：被告岳阳县房地产管理局在明知A栋1903号已经办理抵押登记的情形下，仍于2014年4月22日违法给A栋1903号办理了岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案。据此，为维护及实现合法的担保物权，依照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国行政诉讼法》之相关规定，具状起诉，请求判决撤销被告岳阳县房地产管理局作出的岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案的行政行为。
原告君山众泰公司向法庭提供了六份证据：1、2013年4月10日，第三人天祥房产公司与原告订立的借款合同，天祥房产公司向原告借款200万，借期10个月。2、2013年4月10日，第三人天祥房产公司与原告订立的抵押合同，约定包括A栋1903号在建商品房作为抵押物，向前述的借款提供抵押担保，担保债务本息。3、2013年4月11日，由被告向原告出具的岳阳县在建工程抵押证书，抵押证书的权利范围就是浔阳花园A栋1903号。4、2015年6月4日作出的（2015）君民初字第717号民事判决书，该判决书主文第一项确定第三人天祥房产公司向原告偿还139.64万元借款及相应的利息，判决书第二项确认原告有权就包括A栋1903号的余下5套商品住宅在原告债权范围内实现抵押权。5、2017年1月20日，君山区人民法院作出的生效法律文书确认书，确认（2015）君民初字第717号民事判决书2016年4月8日发生法律效力。6、2017年5月22日，君山区法院作出的（2017）湘0611执19号执行裁定书。裁定内容为拍卖包括A栋1903号在内的5套被抵押的商品住宅，该执行裁定送达后发生法律效力。上述证据拟证明：原告针对被诉行政行为所指向的标的上，原告享有在先的合法的抵押权利。
被告岳阳县房地产管理局辩称，原告君山众泰公司要求撤销岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案理由不成立。天祥房产公司将其开发的“浔阳花园”中的A栋1903号房屋出售给了汤明，并于2014年4月10日签订了《商品房买卖合同》，然后由买卖双方共同向被告岳阳县房地产管理局申请所售房屋进行商品房预售登记备案，被告岳阳县房地产管理局对双方提供的材料进行审查，符合预售登记备案条件，在此情况下办理了商品房预售登记备案手续。原告君山众泰公司在诉状中以天祥房产公司向其借款，用“浔阳花园”中的A栋1903号房屋办理了抵押登记，提供了抵押担保为由，要求撤销预售登记备案，没有法律依据。因被告岳阳县房地产管理局的商品房预售登记备案是根据房屋的出卖方和买受方所提供的材料而进行的行政确认行为，买受方的房屋预售登记备案同样受到法律保护，在出卖方隐瞒了原抵押事实的情况下只能由出卖方承担民事责任。现原告君山众泰公司的抵押登记与买受方的房屋预售登记备案到底谁有效，该不该撤销，应通过民事诉讼途径解决，然后房屋权属登记机关根据民事诉讼的结果执行。综上，原告君山众泰公司要求撤销岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案没有法律依据，请求依法予以驳回。
被告岳阳县房地产管理局向法庭提供了三组证据：第一组证据：第三人汤明身份证复印件、商品房买卖合同，岳县浔阳商房购销字4260号商品房买卖合同，拟证明：汤明与天祥房产公司签订了房屋买卖合同，汤明所购商品房是A栋1903号。第二组证据：第三人天祥房产公司的组织机构代码证、企业法人营业执照、法定代表人胡仕木的身份证复印件、商品房预售许可证。拟证明：天祥房产公司是具有合法资质的房地产开发企业，浔阳花园A栋已经取得了商品房预售许可证。第三组证据：1、预售登记备案的申请，2、商品房预售合同登记备案卡。拟证明：第三人汤明所购的浔阳花园A栋1903号房屋经汤明和浔阳花园提供相关资料后在被告处办理了预售登记备案。
第三人天祥房产公司未向本院提交书面陈述。
第三人天祥房产公司未向本院提交证据、依据。
第三人工商银行岳阳县支行述称，第一，被告岳阳县房地产管理局给第三人汤明办理的商品房预售备案登记行为正确，不应当撤销。第二，原告君山众泰公司认为其抵押权受到侵害，应当向被告岳阳县房地产管理局提起行政赔偿，而不是撤销被告岳阳县房地产管理局为第三人汤明办理的预售登记备案行为。
第三人工商银行岳阳县支行未向法庭提交证据。
第三人汤明述称，一、第三人汤明取得“浔阳花园”A栋1903号房屋为善意取得的合法财产。第三人汤明在与本案第三人天祥房产公司签订商品房买卖合同后，不仅付清了首付款、维修基金、契税等，还通过工商银行岳阳县支行办理按揭手续付清了开发商全部房款，该房屋已在岳阳县房地产管理局办理了商品房预售备案登记和商品房预购抵押登记，房间钥匙早已交付第三人汤明，第三人汤明已实际占有该房屋，善意取得该房产不容置疑。二、第三人汤明取得房屋所有权符合《物权法》规定。物权法第一百零六条规定，无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回，除法律另有规定的除外，符合下列三种情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产时是善意的，2、以合理价格转让，3、转让不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。本案中该房产已办理在建工程抵押登记，天祥房产公司在将房产出售给第三人汤明时未经抵押权人同意，法律上属于无权处分，但第三人汤明属于善意取得，且已付清全部房款，并依法办理了预售备案登记，因而符合上述法律所特别规定的取得房屋合法所有权的全部法律要件，完全可以取得该房产是合法所有权并受到法律的保护。三、岳阳市君山区人民法院判决确认原告岳阳市君山众泰小额贷款有限公司对第三人汤明房产依法享有抵押权违法。其一，原告君山众泰公司诉天祥房产公司借款合同纠纷案件因涉及抵押物发生转移的情形，岳阳市君山区人民法院应通知利害关系人参与诉讼，岳阳市君山区人民法院未通知第三人参加诉讼，剥夺了答辩人诉讼权利，程序严重违法，第三人汤明将对岳阳市君山区人民查封第三人汤明房产的执行行为提出了执行异议。其二，在建工程抵押优先受偿权不得对抗善意买受人。根据最高人民法院法释（2002）16号关于在建设工程价款优先受偿权问题的批复中认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，承包人的工程价款优先权不得对抗买受人，因而在建工程抵押优先受偿权相对于第三人的善意取得不享有优先受偿权。其三，《物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。上述司法解释就是属于法律另有规定的范畴，是针对特定事项作出的专门解释，是特别法，因此岳阳市君山区人民法院确认的抵押权及优先受偿权与上述司法解释均相违背。四、答辩人所购房屋的商品房预售备案登记不得撤销。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人汤明善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。据此，原告要求人民法院撤销第三人汤明的预售备案登记具体行政行为没有法律依据，相反人民法院要依法确认第三人汤明房屋预售登记行为合法，并同时依据该司法解释第五条规定精神基于保护善意取得第三人的合法权益，确认原告在先的在建工程抵押违法。
第三人汤明向法庭提供了四份证据：1、商品房买卖合同，2、首付款收据，3、维修基金收据，4、借记卡还款清单。拟证明第三人汤明善意取得该房屋。
经庭审质证，被告岳阳县房地产管理局对原告君山众泰公司提供的六份证据质证如下：一、1、2份证据的真实性暂不认可，因为这是原告和天祥房产公司签订的，有待天祥房产公司确认。二、3、4、5、6份证据真实性予以认可。三、对原告所提交的六份证据与被告办理商品房预售登记没有关联性。四、这六份证据达不到原告抵押权优先的目的，因为本案第三人汤明从天祥房产公司购买了A栋1903号商品房，办理了预售商品房备案，从法律角度上取得了所有权，无论了原告的抵押登记和法院的生效文书都不能对抗汤明所取得的所有权。第三人工商银行岳阳县支行对原告君山众泰公司提供的六份证据质证如下：第1到5份证据关联性有异议，真实性、合法性没有异议。第6份证据真实性没有异议，合法性、关联性均有异议。第三人汤明对原告岳阳市君山众泰小额贷款有限公司提供的六份证据质证如下：1、借款合同的真实性同意被告的意见，需要天祥房产公司质证。2、在建工程抵押的真实性没有异议，对诉讼请求的关联性存在异议，虽然抵押在先，但不能撤销预售备案登记。3、君山区人民法院的民事判决书合法性、关联性有异议，真实性没有异议，君山区人民法院应当就利害关系人纳入诉讼，但是法院没有将第三人纳入诉讼。君山区人民法院的判决书与本案行政诉讼没有关联性。4、第6份证据不具有合法性。
原告君山众泰公司对被告岳阳县房地产管理局提供的三组证据质证如下：对第一组、第二组证据的合法性有异议，真实性核对原件后没有异议，关联性没有异议。对第三组证据的合法性有异议，不能达到被告的证明目的，关联性和真实性没有异议。第三人工商银行岳阳县支行和第三人汤明对被告岳阳县房地产管理局提供的三组证据质证如下：没有异议。
原告君山众泰公司对第三人汤明提供的四份证据质证如下：第三人汤明不符合善意取得，关联性和证明目的不予认可。付款收据和借记卡还款清单真实性我方无法确认真实性。商品房买卖合同的合法性不予认可，关联性、真实性予以认可。被告岳阳县房地产管理局对第三人汤明提供的四份证据质证如下：买卖合同的三性没有异议，收据的真实性只能与天祥公司确认，按揭的借记卡还款清单与本案的诉讼请求没有关联，真实性、合法性没有异议。第三人中国工商银行股份有限公司岳阳县支行对第三人汤明提供的四份证据质证如下：除收据外的其他证据都没有异议，收据的真实性只能与天祥房产公司确认。
原告君山众泰公司提供的六份证据、依据，被告岳阳县房地产管理局提供的三组证据、依据及第三人汤明提供的四份证据证据、依据内容客观真实，本院依法对其真实性予以采信。
经审理查明，第三人天祥房产公司建设的“浔阳花园”项目需要资金，找原告君山众泰公司借款。2013年12月10日，第三人君山众泰公司与第三人天祥房产公司签订《借款合同》（合同编号：2013众泰借字第00100号）和《抵押合同》（合同编号：2013众泰抵字第00006号），约定：天祥房产公司以其名下在建项目“浔阳花园”中的A栋1903号等9套商品房住宅设立抵押，为其向原告君山众泰公司借款提供担保。2013年12月11日，天祥房产公司将包括A栋1903号在内的房屋作为抵押物，在被告岳阳县房地产管理局处办理了抵押登记，并取得了相应的《岳阳县在建工程抵押证书》。2014年4月10日，第三人天祥房产公司与第三人汤明签订了《商品房买卖合同》，将“浔阳花园”中的A栋1903号房屋出售给第三人汤明。第三人汤明提供了购房首付款后与第三人工商银行岳阳县支行签订了房屋按揭借款合同。同时，以第三人汤明的名义将“浔阳花园”中的A栋1903号房屋在被告岳阳县房地产管理局办理了抵押登记。2014年4月22日，被告岳阳县房地产管理局将A栋1903号房屋在未解除抵押的情形下，为汤明办理了岳县商房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案。原告君山众泰公司认为被告岳阳县房地产管理局未经其同意为他人办理“浔阳花园”中的A栋1903号房屋商品房预售登记备案，损害了合法权益，特向本院起诉，请求判决撤销被告岳阳县房地产管理局作出的岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案的行政行为。
本院认为，2014年4月22日前，被告岳阳县房地产管理局主要担负着全县房地产行政管理、房地产行业管理、房地产市场管理、房地产开发、物业管理、住房制度改革等职能任务。对在建工程办理抵押登记、商品房预售管理和商品房预售登记备案是其法定职责。关于在建工程抵押，抵押人为取得在建工程继续建造资金，以其合法方式取得的土地公告使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行或其他借款人作为偿还借款履行担保的行为，这也是房屋登记部门办理在建工程抵押的依据。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第（五）项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：正在建造的建筑物、船舶、航空器。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”从法律层面明确了在建工程抵押的合法性。在建工程抵押登记是以当事人约定设定的债权担保在房屋登记管理部门办理的登记。原告君山众泰公司与第三人天祥房产公司签订《借款合同》和《抵押合同》，天祥房产公司以其名下在建项目“浔阳花园”中的A栋1903号等9套商品房住宅设立抵押，为其向君山众泰公司借款提供担保，属在建工程抵押。关于商品房预售，《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期条件时，开发单位就可以办理预售许可证。”第三人天祥房产公司开发的“浔阳花园”楼盘项目符合预售条件时，经申请后，被告岳阳县房地产管理局可以办理预售许可证，此时财产的所有权仍在第三人天祥房产公司名下。当抵押房屋符合预售条件对外出售时必须符合相关法律规定，《物权法》第一百九十一条第一款规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可以认定，在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理：1、在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售，房屋登记机构也不能同意其进行预售。对此，《房屋登记办法》第三十四条已有明文规定“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”2、如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否，都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外，也就是说，只要抵押权人同意转让抵押财产，就一定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记或者在销售房屋之前办理在建工程抵押权的变更登记，否则违法。对于购房者，商品房预售时，开发商与购房者在房屋登记管理部门登记备案时，购房者已宣示其在购买活动中对商品房预售合同进行了登记，并不具有物权的确定性。第三人汤明与第三人天祥房产公司签订“浔阳花园”中的A栋1903号房屋岳县浔阳商房购销字4260号商品房买卖合同，并提供了购房首付，又与第三人工商银行岳阳县支行签订了房屋按揭借款合同，同时，以第三人汤明的名义将“浔阳花园”中的A栋1903号房屋在被告岳阳县房地产管理局办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可以认定第三人汤明的“浔阳花园”中的A栋1903号房屋虽然未能办理不动产登记证，但对该诉争房屋已经占有、使用、收益，并对房屋所有权具有高度的期待性。因此，原告君山众泰公司诉讼请求撤销被告岳阳县房地产管理局作出的岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案的行政行为的理由不成立。“浔阳花园”中的A栋1903号房屋是在未撤销在建工程抵押的情况下进行的商品房预售是造成原告君山众泰公司在第三人天祥房产公司未及时偿还借款时不能处置抵押物和第三人汤明不能办理所购房屋不动产登记的原因。本案中，第三人汤明在获得银行借款并在被告岳阳县房地产管理局办理了抵押登记后，获得“浔阳花园”中的A栋1903号房屋的权利后，就使原告君山众泰公司在该房屋上的权利受到损害。第三人天祥房产公司在商品房预售过程中隐瞒在建工程抵押事实将房屋出售给购房者，具有一定的欺诈性。原告君山众泰公司的在建工程抵押和第三人汤明购房按揭贷款抵押均在被告岳阳县房地产管理局办理了登记，在购房者办理房屋预售许可时，被告岳阳县房地产管理局在未解除在建工程抵押的情况下为“浔阳花园”中的A栋1903号房屋办理了预售并再次设立抵押，违反法律规定。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定：
一、被告岳阳县房地产管理局在未解除在建工程抵押并告知相关权利人的情况下将“浔阳花园”中的A栋1903号房屋办理预售登记的行政行为违法；
二、驳回原告岳阳市君山区众泰小额贷款有限公司请求撤销被告岳阳县房地产管理局作出的岳县房购销字（2011）第4260号商品房预售登记备案的行政行为的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告岳阳县房地产管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 徐大兵
人民陪审员 蒋三妹
人民陪审员 易文谷
二〇一七年七月十二日
书 记 员 周桠磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。