嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉秀民初字第907号
原告：徐益明。。
委托代理人：费小玲、杨佳斌。。
被告：中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司。
代表人：郑亚东。。
委托代理人：赵勇。。
被告：彭宗贵。。
被告：茹彦。。
委托代理人：卢庆康。。
被告：太和县远翔汽车运输有限公司。
法定代表人：杨慧影。。
委托代理人：卢庆康。。
原告徐益明诉被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市支公司、彭宗贵、茹彦、太和县远翔汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月2日立案受理后，依法由审判员刘连明独任审判，并于2014年10月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人费小玲、被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司委托代理人赵勇、被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司共同委托代理人卢庆康到庭参加了诉讼。被告彭宗贵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告徐益明诉称，2013年11月21日，被告彭宗贵驾驶被告茹彦实际所有并挂靠于被告太和县远翔汽车运输有限公司的皖K×××××号重型半挂牵引车／皖K×××××挂重型集装箱半挂车途经07省道48KM＋700M北郊河大桥路段处，与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。经交警部门事故认定，原告负事故的次要责任，被告彭宗贵负事故的主要责任。原告所受之伤经法医鉴定已构成二级伤残。皖K×××××号重型半挂牵引车已向被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司投保机动车第三者强制保险。故诉请法院，要求判令：1、判令原告的各项损失1678792.89元，由被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司在保险范围内先予赔付，其余部分由其他被告承担赔偿责任；2、本案诉讼费由两被告负担。
被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司辩称，1、该起事故责任认定错误，因原告在机动车左边行使造成的事故，因此应认定原告承担主要责任，并承担70%的责任较公平；2、原告的合理损失在交强险范围内分项赔偿；3、第三者商业险拒赔。投保车辆的驾驶员是54岁，虽然有半挂车的驾驶证，但是超过了法定50岁限制年龄，事故中的挂车不是保险约定的挂车；4、原告的医疗费应当扣除20%的非医保的部分和重复计算的护理费和伙食费。安装假肢的和护理依赖有矛盾性，应当二者选一；5、原告已经超过了退休年龄，误工费没有提供相应的证据，不应予以赔偿；6、精神抚慰金过高。我们认为根据过错责任以16000元为宜。7、交通费应当提供合法的有效票据；8、诉讼费和鉴定费保险公司不承担。
被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司共同辩称，1、被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司共同对此交通事故不应当承担赔偿责任。2、原告的医疗费没有提供相应发票，52万元医疗费过高。营养费应以15元／天计算。误工费原告已超过了退休年龄，没有证据予以证实，不应承担。住院伙食补贴费应以15元每天计算。护理费应以每天76元标准予以计算。对以后的假肢更换应以实际发生后再理赔。
被告彭宗贵未作答辩。
审理中，双方当事人进行了举证与质证，原告为证实其主张，向本院提交的证据有：
1、道路交通事故责任认定书，证明事故发生的经过和被告彭宗贵承担事故主要责任，原告负事故的次要责任。经质证，被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司、被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司对认定的事实不持有异议。但对认定的责任有异议，从事故发生的经过中，可以明显看到原告是在机动车道左边行驶过错较大，原告应当承担主要责任。
2、湖州浙北司法鉴定所司法所鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明原告所受之伤经鉴定已构成二级伤残，误工期从受伤之日到定残前一日为252天，营养期限为5个月，护理为三级护理依赖。并支付鉴定费2800元。经质证。被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司认为鉴定意见书形式不合法，没有鉴定人员的资质证明。鉴定的三期期限较长。后续医疗费较高。安装假肢的鉴定是参照医院的意见。而不是根据出售假肢的单位的意见。同时我们认为假肢和护理依赖两项鉴定相矛盾。鉴定费不合法，不是有效的票据。同时不是保险公司赔偿范围。被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司认为原告自2013年11月21日受伤之后，其截肢手术延迟了两个月，其中有原告不愿意截肢和医疗拖延治疗的原因造成医疗费的扩大，对此原告应当承担相关责任。原告的假肢浙北司法鉴定所没有科学依据作出换三期、四期的结论。原告已经是60多岁的老人，其活动的能力较弱，不能参照年轻人来计算以后假肢的使用年限，所以假肢费应实际发生后进行理赔。
3、病历、出院记录各三份，证明原告受伤在医院进行治疗的情况，住院天数为176天。经质证，被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司对病历真实性没有异议。从病历可以反映出原告不仅有交通事故造成的损伤，而且还治疗自身的肝脏脾脏方面的疾病，治疗应当与本案不具有关联性。被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司认为原告所提供的住院病历不完整。不能够真实的反映其住院的期间的治疗情况，因为按照原告的伤情，应当在住院后半月左右实施截肢手术，期间扩大的医疗延迟了两个月，其中的原因应有完整的住院病历才能反映。同时原告本身的基础疾病不应当在本案中赔偿。
4、住院费发票、住院清单各三份、门诊发票二张、挂号单一份，证明原告总共花费的医疗费为529294.57元。经质证，被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司认为医疗费应当扣除20%非医保用药，以及重复计算的伙食费和护理费。被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司对医疗费发票真实性不持有异议，但原告在住院期间所使用的药物从费用汇总清单中可以反映，有许多的药物和原告受伤治疗无关，特别是原告的急性外伤，医院使用了大量中草药进行治疗，显然是不合适的。其次，由于医院治疗上的原因，或者原告自行选择治疗扩大的医疗费不应当在本案中理赔。原告住院期间伙食费不应计入。
5、假肢费发票二份、假肢证明、假肢企业资格证明一份，证明假肢的费用为13600元，使用年限是四年，维修费用是每个假肢8%，初次试用训练要60天，陪护需要一个人，食宿标准为60元／天／人。经质证，被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司、被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司对假肢证明有异议。根据司法鉴定意见，应由相关医疗部门出具证明。原告提供的证明是由出售假肢的单位出具的，不具有公平性。同时也没有相关资质人员的签字盖章。而且该单位没有相应的鉴定假肢更换配备的资格。
6、挂靠协议一份，证明茹彦是挂靠车主应当承担相应的法律责任。经质证，被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司、被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司对复印件真实性有异议。
被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司为反驳原告的主张，向本院提交的证据有：
1、投保单、保险条款、特别约定清单、车辆及投保人变更的批单各一份，证明驾驶员已超过了法定持有牵引车的资格，应当认定为无证驾驶。牵引车牵挂的不是约定的挂车，所以商业险不予以赔偿。免责的事由都有投保人阜阳市长顺汽车运输有限公司盖章确认。经质证，原告认为投保单是长顺公司投保的，特别约定清单和保单应当连在一起。但特别约定清单上没有长顺汽车运输有限公司盖章，应当没有得到该公司的认可。并且在保单变更后，也没有受让人即新的保险人确认这个特别约定。所以这个约定是无效的，真实性不认可，保险公司应当承担商业保险责任。保险条款中也没有约定非医保扣除的情况。关于无证驾驶的情形只提供了条款，没有相应证据证明其是无证驾驶。被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司对该组证据不予认可。认为特别约定上面没有投保人的盖章或签字，相关的所谓特别约定和保险公司主张的免责事由，在投保前没有向投保人明示和告知，所以保险公司所说对本次事故商业险不予理赔的主张不应成立。
2、重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第01368号民事判决书一份，证明挂车和牵引车不符约定，牵引车的商业险拒赔的判例。经质证。原告与被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司认为该判决书与本案无关，我国不是判例法国家不应以判例来认定本案事实。
被告彭宗贵、茹彦、太和县远翔汽车运输有限公司未向本院提交证据，
经审查，本院认证如下：
对原告提交的证据1，系处理事故的交警部门依据相应的事实而出具的认定书，来源合法，且与本案相关联，被告虽提出异议，但未提交相反的证据予以反驳，故对该证据，本院予以认定。对原告提交的证据2，系有资质的鉴定机构根据原告的伤情而出具的鉴定书，来源合法，且与本案相关联，被告虽提出异议，但未提交相反的证据予以反驳，故对该证据，本院予以认定。原告提交的证据3、4，系原告就医的病历记载及其所花费的医药费，内容客观真实且与本案相关联，被告虽提出有部分费用与本案无关，但未提出鉴定申请，故对上述证据，本院予以认定。但应扣除伙食补助费，经核实，其医药费为526184.87元。对原告提交的证据5，结合已认定的鉴定报告及原告的陈述，鉴定报告未明确安装假肢后是否还需护理，且原告已主张了护理依赖的护理费，故假肢费用不应再主张；故对该证据，本院不作认定。对原告提交的证据6，结合被告茹彦、太和县远翔汽车运输有限公司的陈述，可认定被告茹彦与太和县远翔汽车运输有限公司系车辆挂靠关系。
对被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司提交的证据1，投保单虽有前投保人阜阳市长顺汽车运输有限公司的盖章确认，但特别约定一栏中只写了详见特别约定清单，而特别约定清单又没有阜阳市长顺汽车运输有限公司的盖章确认，且变更的批单中的投保人由阜阳市长顺汽车运输有限公司变更为被告太和县远翔汽车运输有限公司也没有告知或明确有特别约定的清单，故对特别约定清单本院不予认定，保险公司应在商业险范围内承担保险责任。对被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司提交的证据2，该判决书与本案无关联性，故对该证据本院不予认定。
根据以上认定的证据及当事人的陈述，本院认定本案的事实如下：
2013年11月21日，被告彭宗贵驾驶被告茹彦实际所有并挂靠于被告太和县远翔汽车运输有限公司的皖K×××××号重型半挂牵引车／皖K×××××挂重型集装箱半挂车途经07省道48KM＋700M北郊河大桥路段处，与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。经交警部门事故认定，原告负事故的次要责任，被告彭宗贵负事故的主要责任。2014年7月30日，原告所受之伤经法医鉴定已构成二级伤残、休息期限从损伤之日起至定残前一日止、护理期限从损伤之日起至定残前一日止、营养期限为5个月、日常生活需依赖他人护理符合三级护理依赖规定之情形。皖K×××××号重型半挂牵引车已向被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司投保机动车第三者强制保险及商业险（商业险限额为50万元且投保了不计免赔险）。期间，被告茹彦已支付了赔偿款8万元。原告为赔偿事宜，故成讼。
另查明，被告彭宗贵系被告茹彦的雇工，被告茹彦系车辆的实际车主，挂靠于被告太和县远翔汽车运输有限公司处。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2013年浙江省道路交通事故损害赔偿项目参照标准》，原告诉请的物质性损失可认定的有：
一、医药费：526184.87元；
二、护理费：35302元／年÷365天×251天=24276.17元；
三、伤残赔偿金：16106元／年×18年×90%=260917.2元，四、住院伙食补助费：15元／天×176天=2640元；
五、营养费：2250元（根据原告的伤情，本院确定）；
六、护理依赖的护理费：35302元／年×10年×1／3=117673.33元；
七、交通费：1800元（属合理范围内，故予以准许）；
八、鉴定费：2800元；
以上共计：938541.57元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告彭宗贵负事故的主要责任，应承担相应的赔偿责任，因其受雇于被告茹彦，故应由被告茹彦承担赔偿责任；根据双方的过错情况及相关规定，本院确定被告茹彦赔偿原告损失的80%；因该车辆挂靠于被告太和县远翔汽车运输有限公司，故被告太和县远翔汽车运输有限公司应对被告茹彦赔偿承担连带责任。本起交通事故造成原告伤残，已使原告遭受了一定的精神痛苦，应予抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、承担的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，本院酌定原告的精神损害抚慰金为36000元。皖K×××××号重型半挂牵引车已向被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司投保机动车第三者强制保险，被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司应在机动车第三者责任强制保险限额范围内对原告进行赔偿。故被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司应在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿医药费10000元、伤残赔偿金110000元，共计120000元。超过交强险范围其余物质性损失818541.57元由被告茹彦赔偿80%即654833.26元，并赔偿精神损害抚慰金36000元，共计赔偿690833.26元。因皖K×××××号重型半挂牵引车已向被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司投保机动车第三者商业保险，故被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司还应在商业险范围内赔偿原告500000元。其余损失190833.26元由被告茹彦赔偿，扣除已支付的80000元，还应赔偿110833.26元。原告主张的误工费因原告已满60周岁且也未提交收入情况，故本院难以支持。原告主张的护理依赖，根据原告的实际情况，本院酌定先计算10年，今后如发生再另行主张。原告主张的假肢费及超过标准的其他赔偿请求，缺乏相应的证据予以证实，本院难以支持。被告彭宗贵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿原告徐益明各类损失120000元，于本判决生效之日起十日内支付清；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告徐益明各类损失500000元，于本判决生效之日起十日内支付清；
三、被告茹彦赔偿原告徐益明其余损失110833.26元，于本判决生效之日起十日内支付清；
四、被告太和县远翔汽车运输有限公司对上述被告茹彦第三项赔款承担连带责任；
五、驳回原告徐益明的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取4397元，由原告徐益明负担2197元，由被告茹彦与被告太和县远翔汽车运输有限公司负担2200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）
审判员 刘连明
二〇一四年十月二十日
书记员 郑 莉