湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭民二初字第590号
原告冯金波，男。
委托代理人李泽民，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司。
负责人齐建安。
委托代理人罗桃荣，湖南湘剑律师事务所律师。
原告冯金波诉被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司保险纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理后，依法由审判员谭歆玲担任审判长，与人民陪审员曹遂平、张桂林组成合议庭，代理书记员刘源担任记录，于2014年10月22日、10月31日公开开庭进行了审理。原告冯金波的委托代理人李泽民、被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司的委托代理人罗桃荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯金波诉称，2012年11月30日，原告与被告签订了机动车交强险保险合同和商业三者险保险合同，约定原告所有的车牌号为湘XXXX**东风雪铁龙轿车交由被告承保，保险期间为2012年12月31日0时起至2013年12月30日24时止，原告于当日足额向被告支付了保险费。2013年10月28日，原告驾驶湘XXXX**小轿车在湘乡市某地段与黄某某骑的电动车发生碰撞，该起交通事故致黄某某受伤，经湘乡市交警大队认定原告负主要责任，黄某某负次要责任。事故发生后，原告已及时向被告报告，被告赶赴现场并进行了勘查，伤者黄某某被送往湘乡市人民医院治疗。黄某某出院后，在交警大队主持调解下，原告向黄某某共计赔偿了119750.98元。原告认为，原告已与被告签订了机动车交强险保险合同和商业三者险保险合同，且事故发生在保险期间内，被告应向原告支付保险理赔金，原告对被告所核定的保险理赔金有异议遂诉至法院，请求判令被告立即支付原告保险理赔金119750.98元。
被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司辩称：1、对原告所主张的损失应当依法核算：（1）后续治疗费虽然司法医学鉴定中有此项费用，但签订赔偿协议时后期治疗期限已经届满，原告未提供任何票据，说明后期治疗并未实际发生，或根本不存在，依法不应计算；（2）护理费，原告主张计算两人护理，证据不足，依法不应计算；（3）精神抚慰金，根据交强险条例的规定，只有经法院判决或调解的，保险公司才负责赔偿，对自行和解的保险公司不负责赔偿；（4）误工费，原告未提供受害人存在误工的证据材料，受害人是否有工作，是否因交通事故减少误工损失均不确定，原告应承担相应的举证责任，该主张不应支持；（5）对已剔除非医保用药后的医药费、伙食补助费、交通费、伤残补偿金没有异议。2、保险公司根据事故责任对交强险以外的损失只承担70%的赔偿责任。
原告为支持其诉讼主张，向本院举证如下：
1、原告的身份信息、被告的工商登记资料，拟证明原、被告的主体资格；2、交通事故认定书，拟证明事故发生的时间、经过和责任划分情况；3、保险单和缴费发票，拟证明湘XXXX**在被告处投保交强险和商业三者险的事实；4、伤者身份信息和户籍资料，拟证明伤者为城市居民户口；5、入院诊断材料、病历、入院记录、出院记录，拟证明伤者受伤情况及在医院接受治疗的事实；6、医疗票据和详单，拟证明伤者治疗所花费医疗费用的事实；7、医院护理证明，拟证明伤者住院期间需要护理的事实；8、司法鉴定意见书，拟证明原告的伤残情况和后续治疗费用的事实；9、协议书和收条，拟证明原告对伤者共赔偿了119750.98元的事实，并已支付到位；10、机动车辆保险人伤费用清单，拟证明原告在赔付伤者以后向被告申请理赔，被告对其中的相关费用进行核定的事实。
被告对原告所举证据发表如下质证意见：
1、对证据1-4没有异议；2、对证据5没有异议，该证据证明伤者自身存在多种疾病；3、对证据6没有异议，同意原告核减20%医保外费用的主张；4、对证据7护理证明的真实性、合法性、关联性有异议，出具证明的证人既不是个人也不是单位，不具备主体资格且证人未出庭作证，证明内容只讲到需要二人护理，但实际是否有二人护理无法证实，原告也没有提供护理人员的相关信息；5、对证据8的真实性没有异议，建议后期治疗休息期限为4个月左右，到2014年6月底止，原告与受害人签订赔偿协议时该期限已届满，如实际发生后期治疗费就应当提供相应的票据，否则不应计算；6、对证据9协议书的合法性有异议，不是受害人本人签名，对收条没有异议；7、对证据10没有异议，但对交强险以外的损失应按70%的责任比例计算赔偿金。
被告为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：
1、商业第三者责任保险条款，拟证明根据第三者责任险保险条款第十二条第二款规定主要责任的赔偿比例是70%；2、机动车交通事故责任强制保险条款，拟证明根据机动车交通事故责任强制保险条款第八条的规定，被告不应直接支付精神抚慰金，而是应经法院判决或调解后支付。
原告对被告所举证据发表如下质证意见：
1、对证据1的证明目的有异议，该条款为特殊条款，被告未就条款内容向原告特别释明，故对原告不产生法律效力；2、对证据2的真实性没有异议，但现在原告已向法院起诉并主张精神抚慰金，所以不适用该条款的规定。
根据原、被告的举证、质证，本院综合认证如下：
对原告提交的证据1-6，被告无异议，本院予以采信；对证据7，虽有伤者住院科室的证明，但原告未提供护理人员实际为2人的证据佐证，本院酌情考虑认定伤者在住院期间按1人护理较妥，故对该证据不予采信；对证据8，因鉴定书已对后期治疗期限和费用有明确意见，且交警大队组织原告与伤者调解就赔偿达成协议后，原告已支付了此项费用，故本院予以采信；对证据9，赔偿协议书虽不是伤者本人签名，但收条上的收款人系伤者本人签名，本院予以采信；对证据10，可以证明原告已申请理赔，被告曾进行核定的事实，因双方有争议，对被告应当赔偿原告的理赔项目应依法重新核定计算。
对被告提交的证据1、2均系原告保险单所附的保险条款，在保险单的特别约定（注明了经核对无疑义，即视为同意合同条款及约定的全部内容，并已附条款，故本院予以采信。
本院根据认定的证据，确认本案事实如下：
2012年11月30日，原告与被告签订了机动车交通事故责任强制保险合同（以下简称交强险）和商业第三者责任保险合同（以下简称商业三者险），约定将原告所有的车牌号为湘XXXX**东风雪铁龙小轿车交由被告承保，保险期间为2012年12月31日0时起至2013年12月30日24时止，原告于当日足额向被告支付了保险费2198元。2013年10月28日下午，原告驾驶湘XXXX**小轿车在湘乡市与黄某某所骑电动车相撞，造成黄某某受伤的交通事故。黄某某受伤后被送往湘乡市人民医院住院治疗，于2014年2月26日出院，住院时间121天，原告已支付了伤者门诊、住院期间的全部医药费35750.98元。2014年2月20日，经湘潭市龙城司法鉴定所出具鉴定意见书，黄某某的损伤属拾级残，建议出院后治疗休息4个月左右，后期门诊医药费用在5500元左右。2014年7月8日，经湘乡市交警大队道路交通事故认定书认定原告负此次事故的主要责任，黄某某负次要责任。同日在交警大队主持调解下，原告与黄某某达成赔偿协议，由原告赔偿黄某某伤残费、后续治疗费、误工费、陪护费等赔偿费用共计84000元，住院期医疗费用全部由原告承担（已付清）。同日，黄某某出具收条，收取原告的赔偿款84000元。至此，原告共计已赔偿黄某某各项损失119750.98元。
另查明，黄某某的常住人口登记卡载明：黄某某，男，19XX年X月XX日出生，某某处所某某供应处，职业汽车修理，19XX年X月X日招工迁入，黄某某系非农业人口。黄某某因此次事故造成的损失为：1、医疗费35750.98元×80%=28600.78元（已剔除非医保用药）；2、后续治疗费5500元；3、住院伙食补助费3630元；4、残疾补偿金42628元；5、交通费500元；6、误工费12022.3元（按2013-2014年湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准居民服务和其他服务业工作年收入36067元÷12月×4月=12022.3元）；7、护理费11809.6元（参照湖南省2013年度居民服务和其他服务年收入35623元／365天，即97.60元／天×121天×1人=11809.6元）。
再查明，按照保险条款的规定，原告在被告处购买的交强险限额为122000元，即伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，其中伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾补偿金、护理费、交通费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费。原告在被告处购买的商业三者险限额为200000元，且不计免赔。原告在交强险负责的伤残赔偿限额项下的残疾补偿金、护理费、交通费、误工费共计66959.9元，医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费共计37730.78元，其中交强险负责医疗费用赔偿限额10000元，其余27730.78元由商业第三者责任保险按责任比例负责赔偿。原告因对被告核定赔偿的保险理赔金有异议而诉至法院。
本院认为：原、被告签订的机动车交强险保险合同和商业三者险保险合同，是双方的真实意思表示，合同合法有效；原告投保的机动车在保险期间内发生交通事故，致黄某某拾级伤残，交警大队认定原告在此次事故中负主要责任，黄某某负次要责任，双方就赔偿自行达成协议，原告已按协议支付了黄某某各项赔偿费用共计119750.98元。对依法应当由原告承担的损害赔偿责任，被告应当按照保险合同的约定，先在交强险各分项赔偿限额内负责赔偿，超出部分在商业三者险内按规定负责赔偿。关于被告对原告诉请的后续治疗费、护理费、误工费、精神抚慰金有异议问题，本院认为，后续治疗费在司法鉴定意见书中已有明确意见，原告与黄某某签订的赔偿协议书中列有该项损失，原告已赔付，故后续治疗费5500元应予支持；护理费本院酌情考虑认定1人护理，计11809.6元；黄某某的户口资料显示其因招工服务于某某供应处从事汽车修理，本院按2013-2014年湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准居民服务和其他服务业工作年收入计算其误工费为12022.3元；只有被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，保险人才能根据交强险保险合同的规定在伤残赔偿限额内负责赔偿，现原告请求被告赔偿的精神损害抚慰金并未经法院判决或调解，原告与黄某某的赔偿协议书中也未列该项费用，本院不予支持。交强险伤残赔偿分项共计66959.9元，因未超出赔偿限额，被告应赔偿给原告，医疗费用分项共计37730.78元，被告应在交强险内按限额10000元先予赔偿，超出限额以外的27730.78元，被告应当依照商业三者险合同的规定，根据原告所负事故责任比例相应承担赔偿责任，因原告负主要事故责任，事故责任比例不超过70%，故被告应在商业三者险内赔偿原告27730.78×70%=19411.55元，上述三项被告共计应赔偿原告96371.45元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《商业第三者责任保险条款》第一条、第十二条的规定，判决如下：
一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司在本判决生效后十日内赔偿原告冯金波保险理赔金96371.45元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2696元，由原告负担487元，被告负担2209元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 谭歆玲
人民陪审员 曹遂平
人民陪审员 张桂林
二〇一四年十月三十一日
代理书记员 刘 源
附本案法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为其治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成伤残的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《机动车交通事故责任强制保险条款》
第八条在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：
（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；
（二）医疗费用赔偿限额为10000元；
（三）财产损失赔偿限额为2000元；
（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。
死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。
医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
《商业第三者责任保险》
第一条在保险期间，被保险人或其允许的合法驾驶人在适用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。
第十二条保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故所负事故责任比例相应承担赔偿责任。
被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：
保险车辆负全部事故责任的，事故责任比例不超过100%；
保险车辆负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%；
保险车辆负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%；
保险车辆负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。