安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终927号
上诉人（原审原告）：许占军，男，1971年8月9日生，回族。
委托诉讼代理人：赵芳德，安徽省寿县法律援助中心指派的寿春镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：孙全山，男，1954年4月21日生，汉族。
委托诉讼代理人：邹阳，安徽滨阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴长德，男，1962年2月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：许鲁，安徽省寿县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号。
法定代表人：范毓庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪建国，安徽王良其律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘吉光，安徽王良其律师事务所实习律师。
上诉人许占军因与上诉人孙全山、被上诉人吴长德、被上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许占军的委托诉讼代理人赵芳德、上诉人孙全山及其委托诉讼代理人邹阳、被上诉人吴长德的委托诉讼代理人许鲁、被上诉人安徽一建公司的委托诉讼代理人汪建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许占军上诉请求：1、改判许占军及孙全山不承担本案民事赔偿责任；2、吴长德承担本案全部赔偿责任，安徽一建公司承担本案连带赔偿责任。事实和理由：许占军与孙全山均是受雇于吴长德，许占军受伤是在从事吴长德指派的工作过程中发生的，许占军及孙全山无违规操作，也无重大过失，更无自伤故意，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，许占军及孙全山不应承担责任。吴长德是雇主，未对施工人员进行过安全作业教育和培训，施工现场也无警示牌和标识，依法应承担全部责任。安徽一建公司作为工程承建单位，非法将工程转包给无资质的吴长德施工队承建，依法应承担连带赔偿责任。
吴长德辩称，一审认定事实清楚，责任比例划分正确。至于安徽一建公司是否承担连带责任由二审法院认定。
安徽一建公司辩称，1、本案是侵权纠纷，一审中，许占军未举证证明其受伤时间和地点，雇主吴长德也未看到其受伤经过，安徽一建公司对其在鼎邦御苑工地受伤不予认可；2、许占军受伤是孙全山所致，应由其承担全部赔偿责任。一审判决正确，请求予以维持。
孙全山述称，无意见。
孙全山上诉请求：撤销一审判决第一项，改判孙全山不承担赔偿责任。事实和理由：一审中仅有一位证人说许占军受伤是孙全山所致，无其他证据加以印证，不能作为认定案件事实的依据。孙全山从事操作磨光机工作是否存在过错，无相应鉴定机构和安保部门作出检测，许占军受伤原因都未查清，一审认定孙全山存在过错有误。通过一审法庭调查，可以认定孙全山系吴长德雇用的工人，若许占军受伤真是由孙全山从事雇工行为所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条规定，孙全山无故意和重大过失，应由吴长德承担赔偿责任，安徽一建公司承担连带赔偿责任。
许占军辩称，无意见。
吴长德辩称，同针对许占军提出上诉作出的答辩意见。
安徽一建公司辩称，1、同针对许占军提出上诉作出的答辩意见；2、从一审证据可以证明许占军眼部受伤是他人肘部击打所致，孙全山是导致许占军眼部受伤的直接侵权人。孙全山在一审出庭作证时也未能证明其是在鼎邦御苑工作，仅能证明其与许占军受雇于吴长德。孙全山上诉请求无法律依据，请求予以驳回。
许占军向一审法院起诉请求：判令吴长德、安徽一建公司赔偿许占军医疗费34530.97元、误工费14400元、护理费3130.80元、营养费900元、伙食补助费900元、交通费2600元、残疾赔偿金49678元、精神抚慰金5000元、鉴定费1850元，合计112989.77元。
一审法院认定事实：2015年2月，许占军到安徽一建公司承建的鼎邦御苑建筑工地上做瓦工（该工程部分瓦工工程由吴长德承包）。2015年7月22日上午，许占军在从事该项目劳务中与孙全山抬磨光机放下后，孙全山用启动绳启动磨光机时，胳膊拐到许占军左眼。许占军分别在淮南新华医疗集团新华医院、寿县中医院治疗。2015年9月24日，入住复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗。2015年9月30日出院，住院7天。医疗费用33544.97元。2015年10月30日，经安徽正源司法鉴定所鉴定，许占军构成十级伤残；休息期90日、营养期30日、护理期30日。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。孙全山在施工作业过程中，未能做到安全施工，造成许占军受伤，具有过错，应当承担侵权责任。吴长德作为该工程的承包人，应当对施工人员进行安全教育，尽到安全施工义务。吴长德对许占军在施工过程中所受损害，应当承担相应的赔偿责任。许占军在施工中作业时，未能尽到安全注意义务，其自身应承担相应的过错责任。安徽一建公司无过错，不应承担赔偿责任。许占军要求安徽一建公司承担赔偿责任，理由不能成立。确定赔偿许占军的项目为：1、医疗费33544.97元；2、住院伙食补助费210元（7天×30元）；3、营养费900元（30天×30元）；4、残疾赔偿金49678元（24839元×20年×10%）；5、误工费11742.30元（90天×130.47元）；6、护理费732元（7天×104.57元）；7、交通费1000元；8、鉴定费1850元，合计99657.27元。许占军诉请的精神抚慰金，根据过错程度确定为3000元。孙全山应赔偿许占军各项损失61594元，吴长德赔偿许占军20531元，许占军自行承担20532.27元。判决：一、第三人孙全山于本判决生效后三日内赔偿原告许占军各项损失61594元。二、被告吴长德于本判决生效后三日内赔偿原告许占军20531元。三、驳回原告许占军对安徽省第一建筑工程有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，本院二审予以确认。
本院二审查明：寿县鼎邦御苑项目工程由安徽一建公司承建。2013年12月20日，安徽一建公司将该项目中1#A、B座、2#A、B座设计图纸范围内土建瓦工部分等工程分包给不具有施工资质的个人施工，后经过分包，吴长德承包了部分瓦工工程，吴长德亦不具有施工资质。吴长德承包了工程后，雇用了许占军、孙全山等人进行施工。2015年7月22日上午，许占军在从事该项目劳务中与孙全山抬磨光机放下后，孙全山用启动绳启动磨光机时，胳膊拐到许占军左眼，致许占军左眼受伤。许占军受伤后，分别在淮南新华医疗集团新华医院、寿县中医院治疗。2015年9月24日，许占军入住复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗，2015年9月30日出院，住院7天。医疗费用共计33544.97元。2015年10月30日，经安徽正源司法鉴定所鉴定，许占军伤情构成十级伤残，休息期90日、营养期30日、护理期30日。
本院认为，一、关于本案责任主体如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据双方当事人的陈述以及一审中的证人出庭证言，能够证实许占军、孙全山均系吴长德的雇员，许占军眼睛遭受损害，是在许占军、孙全山为吴长德提供劳务的过程中，被孙全山肘部击打所致。根据上述规定，孙全山在提供劳务的过程中对许占军造成的损害后果应当由接受劳务的吴长德承担侵权责任。安徽一建公司作为鼎邦御苑工程的施工单位，其将工程发包给不具有施工资质的个人承包，且应当知道分包人吴长德不具有相应的施工资质。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，安徽一建公司应与吴长德承担连带赔偿责任。而对于孙全山，因一审中许占军并未选择起诉孙全山承担侵权责任，而是选择起诉吴长德、安徽一建公司承担雇主责任、连带赔偿责任，吴长德亦未以孙全山存在故意或重大过失致人损害为由，要求孙全山承担责任。且按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，孙全山在提供劳务过程中造成的损害应由吴长德承担侵权责任。因此，本案的责任主体为吴长德与安徽一建公司。二、关于本案责任比例的问题。许占军在施工过程中未能完全尽到安全防护义务，自身具有一定的过错，应承担相应的责任。而吴长德作为工程承包人，未在现场进行安全管理，未能尽到安全管理施工义务，应承担主要过错责任。根据双方的过错程度，确定由吴长德承担80%的赔偿责任。一审认定基本事实清楚，但适用法律错误。许占军认为孙全山在本案中不应承担赔偿责任，安徽一建公司应承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。但认为其本人不应承担赔偿责任，应由吴长德承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。孙全山认为其在本案中不应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
对于一审认定的各项赔偿费用的数额，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
综上所述，许占军的部分上诉请求成立，予以部分支持；孙全山的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初16号民事判决；
二、被上诉人吴长德于本判决生效后十日内赔偿上诉人许占军医疗费33544.97元、住院伙食补助费210元、营养费900元、残疾赔偿金49678元、误工费11742.30元、护理费732元、交通费1000元、鉴定费1850元，合计99657.27元的80%，计79725.82元；
三、被上诉人吴长德于本判决生效后十日内赔偿上诉人许占军精神损害抚慰金3000元；
四、被上诉人安徽省第一建筑工程有限公司对上述第二、三项承担连带赔偿责任；
五、驳回上诉人许占军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1280元，由许占军负担343元，吴长德、安徽省第一建筑工程有限公司负担937元；二审案件受理费3244元，由许占军负担365元，吴长德、安徽省第一建筑工程有限公司负担2879元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年十一月一日
书 记 员 陆漫漫