湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终1467号
上诉人（原审原告）：冯丽华，女，1961年12月14日出生，汉族，国家电网十堰供电公司退休职工，住湖北省十堰市。
委托诉讼代理人：陈舜林，湖北邦辉律师事务所专职律师。
上诉人（原审被告）：唐兆熊，男，1950年3月6日出生，汉族，东风汽车悬架有限公司退休职工，住湖北省十堰市张湾区。
被上诉人（原审被告）：十堰天和房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市汉江中路**号。
法定代表人：皮兴学，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾振宇（特别授权代理），男，该公司总经理。
上诉人冯丽华、唐兆熊因与被上诉人十堰天和房地产开发有限公司（以下简称天和房地产公司）确认合同效力纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯丽华及委托诉讼代理人陈舜林、上诉人唐兆熊、被上诉人天和房地产公司的委托诉讼代理人曾振宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯丽华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判确认冯丽华与天和房地产公司于2013年5月22日签订的《商品房买卖合同》�效，判令天和房地产公司立即办理房产证和房产登记过户手续。事实与理由：1.唐兆熊与天和房地产公司之间成立民间借贷的法律关系，双方签订的《商品房预售合同》系为民间借贷关系设定担保。一审判决确认上述《商品房预售合同》无效，故，依据该合同设立的预告登记亦为无效，无需当事人另行申请撤销该无效的预告登记。2.预告登记无效，天和房地产公司有权处分涉案房屋，其与冯丽华签订的《商品房买卖合同》成立且已生效。一审判决应当合并审理冯丽华的两项诉讼请求，并支持冯丽华的第二项诉讼请求。
唐兆熊上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为“天和房地产公司如不履行生效判决确定的金钱债务，唐兆熊可以通过拍卖涉案房屋的方式，多退少补，以确保能够实现债权，如果天和房地产公司按时归还唐兆熊的借款本金及利息，则唐兆熊�能就涉案房屋主张权利”；2.认定唐兆熊与天和房地产公司签订的《商品房预售合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.唐兆熊与天和房地产公司之间成立非典型性担保形式的“让与担保”，一审法院按“抵押担保”这种典型性担保形式审理，属确定案件类型错误，必然导致适用法律错误，判决结果错误。2.唐兆熊与天和房地产公司签订的以房担保借款合同和房屋买卖合同（已办理预告登记），不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不违反《中华人民共和国物权法》确定的原因行为与物权变动行为相区分的原则。一审判决以“唐兆熊与天和房地产公司以签订《商品房预售合同》为借贷合同提供担保，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，不符合法律规定的担保形式”为由，适用《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款认定《商品房预售合同》无效，属适用法律错误。3.冯丽华与天和房地产公司名为对立的原、被告关系，实为利益共同体，侵害唐兆熊的利益。4.唐兆熊与天和房地产公司签订《商品房预售合同》未违反《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》有关禁止流质抵押的规定，唐兆熊从未诉请天和房地产公司履行买卖合同，交付房屋以取得担保房屋的所有权，而是按照民间借贷关系起诉，对担保房屋进行评估拍卖以清偿债务，符合公平原则和法律及司法解释规定。
唐兆熊针对冯丽华的上诉辩称，天和房地产公司违反法律规定一房多卖，其与冯丽华签订的合同不符合法定形式，且未在网上登记备案，未能提供销售不动产的统一专用发票，收款收据不�被采信作为冯丽华买房的真实有效证据。天和房地产公司违背真实意思作出虚假表示，属欺诈行为，其与冯丽华签订的合同应属无效。
天和房地产公司对冯丽华的上诉请求无异议。
冯丽华针对唐兆熊的上诉辩称，唐兆熊与天和房地产公司签订的《房屋预售合同》为虚假买卖合同，应属无效。
天和房地产公司针对唐兆熊的上诉辩称，其不存在一房多卖，其是将房屋“抵押”并非“出售”给唐兆熊，其将房屋出售给冯丽华时，不知道房屋已经预售给唐兆熊。
冯丽华向一审法院起诉请求：确认天和房地产公司与唐兆熊于2011年9月28日签订的、合同编号为YS0068841的《商品房预售合同》无效；确认冯丽华与天和房地产公司于2013年5月22日签订的《商品用房买卖合同》有效，判令天和房地产公司立即办理房产证和房产登记过户手续；案件�讼费用、保全费用由唐兆熊和天和房地产公司负担。
一审法院认定事实：2011年9月28日，天和房地产公司与唐兆熊签订了一份《商品房预售合同》（合同编号：YS0068841），合同约定由天和房地产公司将其开发的、位于十堰市张湾区花果街办新疆路61号2幢1-1号、面积为205.42平方米的商业用房，以每平方米3164.25元的价款出售给唐兆熊。同日，天和房地产公司在十堰市房屋产权交易中心为上述房屋办理了预告登记，权利人为唐兆熊，预告登记号为：十堰房预张湾区字第042690号。2011年10月1日，唐兆熊及案外人李玉龙与天和房地产公司签订了一份《以房担保借款合同》，合同的主要内容为：天和房地产公司及其法定代表人皮兴学向唐兆熊及李玉龙借款100万元，天和房地产公司以其具有预售许可证的、位于本市张湾区花果街办新疆路61号天和华府2号楼101和103号商铺作为担保，借款未清偿完毕以前，天和房地产公司不得出售、出租上述担保房屋，同时还约定，此合同以借款实际发生、担保房屋成功办理预告登记为生效条件。2011年10月2日，唐兆熊及李玉龙共出借给天和房地产公司920000元，2012年9月15日，李玉龙又出借给天和房地产公司180000元。
2013年5月22日，冯丽华与天和房地产公司签订了一份《商品用房买卖合同》，合同约定，由天和房地产公司将上述位于本市张湾区花果街办新疆路61号2幢1-1号商品房，以2054400元的价款出售给冯丽华，同日，天和房地产公司给冯丽华出具了一份购房款金额为2054400元的收据。2013年7月10日，天和房地产公司将上述房屋交付给冯丽华，由冯丽华管理该房屋至今。2014年5月29日，天和房地产公司又给冯丽华出具了《证明》一份，主要内容为：天和房地产公司向唐兆熊等人借款，同时与唐兆熊签�了一份《商品房预售合同》，办理了预售商品房预告登记，但实际上是为借款的抵押担保，并不是真实将房屋出售给唐兆熊，该房屋出售给冯丽华是真实的。后因该房屋已预告登记在唐兆熊名下，冯丽华不能取得所购商品房的产权证书，故而成诉。
一审法院另查明，1.2013年11月12日，唐兆熊及李玉龙向一审法院提起诉讼，要求天和房地产公司及其法定代表人皮兴学偿还借款。2014年10月30日，一审法院作出（2014）鄂张湾区民一初字第00560号民事判决，判决天和房地产公司及其法定代表人皮兴学偿还唐兆熊借款本金414000元及利息、偿还李玉龙借款本金506000元及利息。天和房地产公司及其法定代表人皮兴学不服该判决，提出上诉，本院于2015年10月17日作出（2015）鄂十堰中民二终字第00081号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年11月25日，唐兆熊及李玉龙向一审法�申请强制执行。
2．本案在二审法院审理过程中，冯丽华于2016年7月21日申请诉讼保全，二审法院于2016年7月21日作出（2016）鄂03民终952-1号民事裁定，裁定查封天和房地产公司价值205万元的财产。
3．本案在此次审理过程中，冯丽华追加了第二项诉讼请求，即确认冯丽华与天和房地产公司于2013年5月22日签订的《商品用房买卖合同》有效，判令天和房地产公司立即办理房产证和房产登记过户手续。
一审法院认为，有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。本案中冯丽华诉请的两份合同，一份是天和房地产公司与唐兆熊签订的《商品房预售合同》，一份是冯丽华本人�天和房地产公司签订的《商品用房买卖合同》，两份合同的标的物系同一房产，使两份合同的履行相互冲突，因此才导致有效或者无效的争议。根据一审法院查明的事实，及相关法律规定，一审法院对两份合同的效力评判如下：
关于天和房地产公司与唐兆熊签订的《商品房预售合同》的效力。该合同的订立系双方自愿，无欺诈或者胁迫、损害社会公共利益的情形，因其签订在冯丽华与天和房地产公司的《商品用房买卖合同》之前达一年多，因此也不存在恶意串通，侵害冯丽华的房屋买卖权益。但针对合同签订的目的，三方当事人均确认，上述买卖合同名义上是房屋买卖，实质上是为民间借贷担保，而民间借贷和房屋买卖是两种完全不同的法律关系，民间借贷是以偿还金钱为合同履行方式，房屋买卖是以交付房屋为合同履行方式，唐兆熊以民间借贷的法律关系已向人民法院主张其权益，其行为本身与《商品房预售合同》的有效性、即要求交付房屋相矛盾，因此该合同形式上虽然是自愿、真实，但就合同的实质权利义务并非双方的真实意思。针对合同的合法性，一审法院认为，设立担保物权，应当依照《物权法》和其他法律的规定订立担保合同，本案中唐兆熊与天和房地产公司以签订《商品房预售合同》为借贷合同提供担保，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，不符合法律规定的担保形式，可能损害第三人的权利。综合以上两点，即合同的目的及合法性，一审法院认为，唐兆熊与天和房地产公司签订的《商品房预售合同》为无效合同。该合同与冯丽华有利害关系，因此冯丽华有权主张该合同无效。
关于天和房地产公司与冯丽华签订的《商品用房买卖合同》的效力。唐兆熊和天和房地产公�基于双方签订的《商品房预售合同》，已在十堰市房屋产权交易中心为涉案房屋办理了预告登记，权利人为唐兆熊，在上述预告登记未依法撤销的情况下，天和房地产公司无权处分该房屋，其与冯丽华签订的《商品用房买卖合同》虽属双方自愿，但其生效必须以冯丽华的第一个诉讼请求成立、上述预告登记被依法撤销后为条件，因此上述合同成立，但未生效。综上，对冯丽华要求确认该合同生效、并要求办理房屋产权手续的请求，一审法院不予支持，冯丽华可待涉案房屋预告登记被依法撤销后，针对此项诉讼请求另行起诉。
一审法院据此判决：一、天和房地产公司与唐兆熊于2011年9月28日签订的《商品房预售合同》（合同编号：YS0068841）无效。二、驳回冯丽华的其他诉讼请求。案件受理费80元，由冯丽华负担。
本院二审期间，冯丽华、天和房地�公司未向本院提交新证据。
一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
唐兆熊向本院提交两份新证据：证据一：十堰市张湾区人民法院庭审笔录一份（第8页）。拟证明：冯丽华和天和房地产公司串通损害唐兆熊的利益。
证据二：一审法院武思友法官在送达判决书后的答疑录音材料。拟证明：唐兆熊对房屋有优先受偿的权利。
冯丽华认为唐兆熊提供的证据一系笔误，不能作为证据使用，不能达到其证明目的；认为证据二的真实性无法判断，与本案没有关联性，不能作为证据使用。
天和房地产公司认为唐兆熊提供的证据与本案没有关联性。
本院认为，唐兆熊提供的证据一庭审笔录系复印件，本院经核查，与卷宗中的庭审笔录一致，对其真实性予以认可，但笔录中的文字记载不能证明冯丽华和天和房地产公�串通损害唐兆熊的利益，不能达到其证明目的。唐兆熊是否对房屋享有优先受偿权需依据事实和法律来认定，唐兆熊提供的证据二录音材料无法核实其真实性，且不能作为其对房屋享有优先受偿权的依据，故，本院不予采信。
本案二审争议的焦点为：一、天和房地产公司与唐兆熊签订的《商品房预售合同》是否无效；二、天和房地产公司与冯丽华签订的《商品用房买卖合同》是否有效；三、若天和房地产公司与冯丽华签订的《商品用房买卖合同》有效，天和房地产公司是否应当立即办理房产证和房屋登记过户手续。
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”结合本案事实和上述法律规定，评述如下：1.天和房地产公司与唐兆熊之间成立民间借贷关系，出借人唐兆熊为担保其债务，与借款人天和房地产公司签订《商品房预售合同》，并办理预告登记。此后，天和房地产公司与唐兆熊签订《以房担保借款合同》，约定天和房地产公司以涉案房屋作为担保，借款未清偿完毕以前，天和房地产公司不得出售、出租上述担保房屋。此类约定已经明确说明，该预售合同的目的是为了担保借款债权的实现，出借人以买卖合同作为其借款债权的担保。天和房地产公司与唐兆熊签订《商品房预售合同》时，其真实意思均是为借款债权设立担保，双方并未以欺诈或胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2.天和房地产公司与唐兆熊在签订《商品房预售合同》时，天和房地产公司并未与冯丽华签订《商品用房买卖合同》，冯丽华对涉案房屋不享有债权请求权，故天和房地产公司与唐兆熊签订《商品房预售合同》不存在恶意串通损害冯丽华的利益。3.天和房地产公司与唐兆熊签订《商品房预售合同》是为借款债权设立担保，属非典型形式的“让与担保”，未损害社会公共利益，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。一审判决认定天和房地产公司与唐兆熊签订的《商品房预售合同》无效，属适用法律错误，二审应予纠正。唐兆熊认为其与天和房地产公司签订的《商品房预售合同》不存在合同无效情形的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持，双方签订的《商品房预售合同》为有效合同。唐兆熊与天和房地产公司之间的民间借贷法律关系经本院另案审理后已作出生效判决，故，本案对借款人天和房地产履行生效�决确定的金钱债务方式不作阐述。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”冯丽华与天和房地产公司达成合意后签订的《商品用房买卖合同》符合合同成立要件，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该《商品用房买卖合同》自成立时即生效，冯丽华认为上述《商品用房买卖合同》有效的上诉理由，符合法律规定，本院予以支持。
关于焦点三，天和房地产公司与唐兆熊签订《商品房预售合同》后，涉案房屋预告登记在唐兆熊名下，在预告登记未�注销而失效前，房屋权属登记中心无法为天和房地产公司办理房产证和房产过户手续，即冯丽华关于天和房地产公司应立即办理房产证和房产登记过户手续的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定的部分事实不清，导致实体处理不当，二审予以纠正。冯丽华和唐兆熊的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初2110号民事判决；
二、确认冯丽华与十堰天和房地产开发有限公司于2013年5月22日签订的《商品用房买卖合同》有效；
三、驳回冯丽华的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，由冯丽华负担。二审案件受理费160元，由冯丽华负担80元，十堰天和房地产开发有限公司负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 武汉胜
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年九月五日
书记员 冷春秋