陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榆中法刑二初字第00025号
公诉机关榆林市人民检察院。
被告人杨某，男，汉族，初中文化。2012年9月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被执行刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。
榆林市人民检察院以榆检刑诉（2013）49号起诉书指控被告人杨某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员王巧玲、刘绪照出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榆林市人民检察院指控：2006年，被害人张某为办理府谷县老高川木房沟煤矿扩井田的手续，经人介绍认识了樊某，经樊介绍又认识了被告人杨某，杨称自己能够办理此事，2006年10月21日，杨委托樊某与张某在神木县天都酒店签订了一份关于办理扩井田手续的协议，约定报酬为1500万元。后杨某认为报酬太高不利于办理相关事宜，于2006年11月26日与张某重新签订一份协议，协议中报酬一项删除，其他内容与上一份协议相同。之后，杨某以办理扩井田事宜需要资金为名，陆续让张某给其打款及现金共计人民币1298.8765万元。后杨将其中31万元给了樊某作为酬劳，其余款项去向不明。时至2008年底，府谷县老高川乡木房沟煤矿未能办理扩井田手续，而是按照陕西省政府的相关规定与相邻的庙梁煤矿、马如渠煤矿整合为一个煤矿。在此期间，杨某并没有亲自办理任何相关手续，且没有能力办理此事。为证实上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人，并宣读了受害人陈述、被告人供述、银行存取款凭证、收条、协议书等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪对被告人杨某定罪处罚。
被告人杨某当庭辩称，其没有非法占有他人财物的主观故意，依法不构成诈骗罪。
其辩护人认为，被告人杨某涉嫌的罪名应为合同诈骗罪。但因被告人杨某主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，且侦查机关没有核实薛某是否收到400万元及郑某是否收到700万元的事实，故本案事实不清，证据不足，应按照“疑罪从无，证据不足不为罪”的原则，宣告其无罪。
经审理查明：2006年间，被害人张某为办理府谷县老高川木房沟煤矿扩井田的手续，经人介绍认识了樊某，经樊引荐又认识了被告人杨某，樊称杨在北京有很多关系，可直接办理有关手续。杨亦称自己能够办理此事。2006年10月21日，杨某委托樊某与张某在神木县天都酒店签订了一份关于办理扩井田手续的协议，约定报酬为1500万元，后杨某认为报酬太高不利于办理相关事宜，遂于2006年11月26日又与张某重新签订一份协议书，协议书中报酬一项被删除，其他内容与上一份协议相同。之后，杨某以办理扩井田事宜需要资金为名，陆续让张某给其打款及支付现金共计人民币1298.8765万元（其中现金363.8765万元），除其中31万元给了樊某作为酬劳、5万元给了薛某外，其余款项去向不清。2008年底，府谷县老高川乡木房沟煤矿按照陕西省政府的相关规定与相邻的庙梁煤矿、马如渠煤矿整合为一个煤矿，未能办理扩井田手续。
上述事实，有经过庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、受害人张某的陈述证明，2006年，他为办理府谷县老高川木房沟煤矿扩井田的手续，经朋友段某介绍认识了张刚，经张介绍认识了樊某，经樊介绍又认识了被告人杨某，杨称自己能够办理此事。2006年10月21日，杨委托樊某与他在神木县天都酒店签订了一份关于办理扩井田手续的协议，约定报酬为1500万元。后杨某认为报酬太高不利于办事，遂于2006年11月26日与他重新签订一份协议书，协议书中报酬一项被删除，其他内容与上一份协议相同。之后，杨某以办理扩井田事宜需要资金为名，陆续让他打款及支付现金共计人民币1298.8765万元。后杨将其中31万元给了樊某作为酬劳，其余款项去向不明。时至2008年底，府谷县老高川乡木房沟煤矿未能办理扩井田手续，而是按照陕西省政府的相关规定与相邻的庙梁煤矿、马如渠煤矿整合为一个煤矿。在此期间，杨某并没有亲自办理任何相关手续，且没有能力办理此事。
2、证人段某的证言证明，他是通过在华阴总部上班的高某认识张某的，张问他有没有关系和能力办理煤矿扩井田的相关手续，他对此不懂，但认识在文艺路开根雕店的老板张刚，张刚说他认识在省政府上班的很多人，并同意帮他问问，他将张刚引荐给了张某，之后的事他就不知道了，他没有收取过张某的任何好处费。
3、证人樊某的证言证明，2006年，他听朋友张刚说在神木有一个叫张某的煤矿老板要办理扩井田的手续，可以赚取很大的利润。他知道马某的“老公”杨某认识在国务院工作的郝某，可以办理煤矿扩井田的手续，所以他就联系杨某与张某见面协商，当时商量新审批的井田面积至少保证在4k㎡之上，且该4k㎡井田内3-2号煤和2-2号煤必须全部取得合法有效开采证件，将开采能力由现在15万吨／年变更为60万吨／年，将法定代表人由现在的张二变更为张某，并约定酬劳为1500万元（包括办事费用和个人酬劳）。他听杨某说办理好这件扩井田的事情，他们每人可以赚到100万元左右。2006年底，由于杨某比较忙，所以杨让他去神木和张某签订了协议。他本人没有收过办理扩井田的费用，只是2006年10月22日出具过20万元的收据，同年11月11日出具过收到现金5万元整的收据，这些收据都是杨某让他写的，钱由煤矿方直接打到杨某的卡里了。他共计收到酬劳31万元，其中现金10万元，支付房屋首付款12万，还有一辆车折价9万元。
4、证人訾某的证言证明，2006年10月，樊某和张某签订扩井田协议时，他在场，当时樊某说他是受杨某委托来签订合同的，杨某可以办理煤矿扩井田手续。之后，2006年11月26日，杨某由于上一份合同体现的酬劳过高不利于办理事情，所以又重新和张某签订一份协议，合同内容没有变，只是把1500万的酬劳在合同中没有体现。当时杨某说自己认识薛某和郝某，可以办理煤矿扩井田的手续。
5、证人马某的证言证明，她和杨某都已离婚，但未办理结婚登记，于2004年至2012年间在一起生活了8年。2006年10月份，樊某说张某要办理府谷县老高川木房沟煤矿扩井田的手续，她和杨某说了这事之后，杨与薛某联系，问能否办理此事，她当时听杨某说薛某承诺可以办理。所以，2006年10月份，她和杨某让樊某去神木与张某签订了协议（协议内容与杨某供述一致）。同年11月26日，由于原协议约定酬劳1500万元太高，不利于办理事情，所以杨某又重新和张某签订了一份协议书，该协议只是去掉酬劳1500万的条款，其他内容不变。她知道薛某让郑某负责办理此事。每次都是薛某和郑某通知杨某和她要款，然后她再通知张某打款。张某先后给他们打款及现金1298.8765万元，其中现金363.8765万元（现金中25万元是樊某打的收条，但钱由她们收了），其余都是通过转账方式到了杨某和她的账户（对于款的流向与杨某的供述相同）。此外，她和林某是朋友，她让林某办理工商银行的卡并使用过该卡，张某给林某的账户内打过款。
6、证人林某的证言证明，她是通过她的老公杨玉亭认识马某的，2007年9月份，她老公让她去工商银行以她个人名义开了账户，之后，她的银行卡和身份证都让她老公给马某拿去使用了。2008年初，她向马某要回了她的工商行卡，当时查了一下账户，只剩10元钱了。
7、证人薛某的证言证明，他认识杨某和马某，但他本身不具备办理扩井田和下层煤采矿权的能力，只是介绍杨某认识郝某，杨某通过他和郝某认识北京做房地产生意的郑某办理过府谷县木房沟煤矿扩井田的事情，也通过郝某找的国土资源部的张一办理过府谷县木房沟煤矿下层煤采矿权。张某给他打过50万元整的款，其中25万元是他办理此事的工资费用，他将25万元都开支在办理府谷县木房沟煤矿下层煤采矿权的事情中了，其余的25万元张某让他给郑某，他给郑某打电话时，郑某让他把25万元打入林某的账户中。2007年8月份，马某给他打款5万元，让他招待榆林市的领导。关于他的工资费用，张某给他签订了一个特聘工作者协议书。
8、证人郝某的证言证明，他通过老乡兼朋友薛某认识了杨某、张某等人，与樊某只见过一面，不太熟。2006年，薛某找他说要办理府谷县木房沟煤矿下层煤的采矿权，并说他在这个煤矿中有股份，他通过他以前的部下、国土资源部的张一办理过这个事情，但没有收取过任何费用。同年，薛某让他办理府谷县木房沟煤矿扩井田事情，他打电话问过张一后就回绝了薛某。杨某也对他提过办理府谷县木房沟煤矿扩井田的事情，但他回绝了。他和张一都没有办理煤矿扩井田的能力。郑某是他通过薛某认识的，他们只是在一起吃过饭，听说郑某是做房地产生意的，具体不清楚。马某他也认识，见过几次面，但没有任何往来。
9、证人张一的证言证明，他认识郝某，郝某是他的老首长，对他有恩。他通过郝某认识薛某、杨某、马某、樊某等人。2006年，郝某给他打电话说他的一个亲戚在煤矿上有股份，资料报上去了，让他帮忙办理。他没有办理煤矿扩井田的能力，为了老领导的面子，他通过关系给陕西省国土资源厅相关人员打过电话，第一次回复说要上会协商，第二次回复说此事说情人很多，让他不要管了，他就没有再管此事。他没有就此事收取过费用。
10、两份协议书证明，第一份是张某、訾某（甲方）与樊某（乙方）于2006年10月21日签订的协议，第二份协议是张某（甲方）与杨某（乙方）于2006年11月26日签订的。两份协议均有如下约定：“乙方受甲方委托办理如下事项：府谷县老高川乡木房沟煤矿新审批井田面积至少保证在4k㎡之上，且该4k㎡井田内3-2号煤和2-2号煤必须全部取得合法有效开采证件，将开采能力由现在15万吨／年变更为60万吨／年，将法定代表人由现在的张二变更为张某。”不同的是，第一份协议中约定甲方支付乙方委托办证费用为1500万元；委托事项办理期限为2006年10月22日至2006年11月25日止。在第二份协议中没有报酬（费用）的约定，委托办理期限为2006年12月底前。
11、现金收条7支证明，杨某从张某处以现金方式取得人民币363.8765万元（其中25万元由樊某出具的收条）。其中，2006年11月27日，杨某收到张某人民币75万元整；2006年12月，杨某收到张某人民币200万元整；2007年4月15日，杨某收到张某30万元整；2007年5月11日，杨某收到张某美金5千元（合人民币38765元整）；2007年6月1日，杨某收到张某人民币30万元整；2006年10月22日，樊某收到訾某人民币20万元整；2006年11月11日，樊某收到张某人民币5万元整。
12、打款凭条及账务往来证实，张某、訾某等多次通过银行给杨某、马某、林某账户中打过款。杨某、马某的账户有多次取款记录，二人账户之间也有多次转帐记录。（被告人杨某对其陆续收到被害人张某以打款及支付现金方式给他共计人民币1298.8765万元，其中现金363.8765万元的事实无异议。）
13、林某工商银行账户（卡号：6222023700003855352）存取款、转账凭证证实，马某用林某的工行银行账户进行了多次取款、转账的事实。
14、汇款凭证证实，2007年8月29日，訾某给薛某汇款人民币50万元整；2007年8月2日，马某从杨某账户中给薛某汇款人民币5万元整。
15、薛某（账号9558820200011399724）于2006年11月9日至2011年1月20日的工商银行交易明细证明，该账号于2007年8月29日进账50万元及2007年8月2日进账5万元的事实。
16、府谷县老高川乡木房沟煤矿于2006年4月28日出具的《股东确认书》证实，府谷县老高川乡木房沟煤矿全体股东一致通过确认薛某、杨某为该矿股东，并列为该矿董事。
17、张某与薛某于2006年5月1日签订的《友情赠送定额股份及特聘工作者协议书》，张某愿以个人名义赠送好友薛某定额股份一份，特聘为其工作（年定额股份红利200万元，年薪为100万元），协议期限为两年。为支取费用方便，在薛同意的情况下，可由其表弟杨某代支转付，年底由打卡小票结算。
18、西安市公安局雁塔分局西影路派出所出具的《户籍证明》及《证明》证实，张刚，男，汉族，生于1965年6月18日，身份证号610103196506183218，户籍地陕西省西安市雁塔区宝石村11号楼3单元7层1号，该人常年在外务工，不在村中居住，属于户在人不在，无法联系本人。
19、雄县公安局昝岗镇派出所出具的关于郑某的《户籍证明信》和《证明》证实，郑某，男，汉族，1966年11月10日生，身份证号130638196611106591，户籍所在地河北省保定市雄县昝岗镇袁庄村，其长年在外务工，不在村中居住，属于户在人不在，无法找到其联系方式。
20、郑某名下银行账户（账号4367420210918112463）于2007年5月20至2012年9月21日交易流水证实，郑某于2008年8月1日给杨某转账10万元。
21、张某身份信息证实，2007.10.19-2008.11.15间，张某为府谷县老高川乡木房沟煤矿（普通合伙企业）的执行事务合伙人。
22、扣押物品清单证实：2012年9月14日，神木县公安局扣押了杨某持有的桂ADG2**黑色帕萨特牌小型汽车一辆，后经公安机关补充侦查，车辆所有人为马某；金立A969手机一部；中国农业银行银联卡一张，户主为杨某；面额为100元的人民币15张。
23、被告人杨某供述，2006年10月份，他听马某说樊某介绍张某在办理府谷县老高川木房沟煤矿扩井田的手续，看他有没有这个能力办理。他就打电话给薛某（薛某和他是朋友兼同乡），问能否办理此事，薛承诺可以办理。于是，他和马某让樊某去神木和张某于2006年10月签订了协议，协议约定：府谷县老高川乡木房沟煤矿新审批井田面积至少保证在4k㎡之上，且该4k㎡井田内3-2号煤和2-2号煤必须全部取得合法有效开采证件，将开采能力由现在15万吨／年变更为60万吨／年，将法定代表人由现在的张二变更为张某。张某支付其委托办证费用1500万元。之后，由于原协议约定酬劳1500万元太高不利于办理事情，所以他和张某重新签订了一个协议，该协议只是将支付1500万酬劳一项去掉了，其他内容与原协议一样。后来，薛某让郑某办理此事。每次向张某要款都是薛某和郑某通知他，他再通知马某，让马和张某要钱，共计1298.8765万元（其中现金363.8765万元，其余通过转账方式到了他和马某的账户）。关于款的去向，被告人杨某在侦查阶段供称他通过银行转账和现金支付等方式给薛某600万左右，给郑某600万元左右，后又供称他以现金和转账方式给了薛某400余万元，以现金方式给了郑某700余万元。此外，给过樊某31万元（其中，现金转账10万元，支付房屋首付款12万元，一辆车折价9万元），其余160余万元，他和马某每人大约挥霍50万元，另外60余万元在办理事情中使用了。他只是靠薛某对他的承诺，他本身不具备办理煤矿扩井田的能力。
本院认为，被告人杨某以非法占有为目的，以给他人办理煤矿扩井田等事项为由，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪，依法应予严惩。公诉机关指控的基本事实和罪名成立。本案被告人杨某虽与被害人签订了协议，但双方约定的内容均属于行政审批事项，该协议既没有扰乱市场交易秩序，也没有侵犯国家对合同的管理秩序，故辩护人所持被告人杨某涉嫌合同诈骗罪的辩解理由不予采纳。被告人杨某及其辩护人所持被告人主观上没有非法占有的目的，客观上也没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，不构成诈骗罪之理由，经查，被告人杨某明知自己没有办理煤矿扩展井田、变更法定代表人等事项的能力，却虚构自己的社会关系，隐瞒了其及薛某、郑某等人实际没有办理扩展井田等事项的事实，在取得被害人信任后，以办事需要资金为名，多次骗取被害人张某人民币1298.8765万元，且拒不返还，其行为显然已构成诈骗犯罪，故被告人及其辩护人所持无罪之观点，不予采纳。被告人杨某及其辩护人所持收取被害人张某钱款中的400万元给了薛某、700万元给了郑某之辩解，经查，薛某和郑某二人均不具备办理煤矿扩展井田等事项的能力，故被告人杨某没有给该二人打款的合理事由；薛某的询问笔录证实其仅收到过张某给他打的50万元及马某打的5万元的款，而郑某更是下落不明；杨某在侦查阶段及庭审中对其所给薛某及郑某的打款金额及方式表述前后不一致，亦不能向法庭提供打款凭证、收据及其他相关证据证明其曾经给过薛某和郑某钱款的事实；侦查阶段，其未曾向公安机关检举揭发薛某和郑某有收取巨额资金骗取钱财的事实及线索，故其是否曾给过薛某和郑某钱款及所给钱款多少仅属其诈骗后所得赃款的流向问题，并不能否认被告人杨某诈骗的犯罪事实。故被告人及其辩护人的辩解理由，不予采纳。为了保护公民的合法财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、扣押在案的中国农业银行银联卡（卡号6228481002406430111）一张、金立A969手机一部、人民币1500元（公安机关扣押），依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 刘宝林
二〇一三年十二月六日
书 记 员 任姿樾