江苏省如皋市人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏0682执异51号
异议人仇冬冬。
申请执行人江苏天瑞置业有限公司，住所地：如皋市。
法定代表人周昌桂，董事长。
被执行人许彬。
第三人中国建设银行股份有限公司如皋支行，住所地：如皋市。
负责人金瑛珲，行长。
关于申请执行人江苏天瑞置业有限公司（以下简称天瑞公司）与被执行人许彬、第三人中国建设银行股份有限公司如皋支行（以下简称建行如皋支行）商品房销售合同纠纷一案，本院在执行中，案外人仇冬冬提出执行异议。本院依法组成合议庭进行了书面审查，本案现已审理终结。
异议人仇冬冬执行异议称：2013年10月15日，许彬向魏新生借款30万元，约定以许彬所有的如皋市天瑞绿洲12幢1601室及12幢48号车棚（以下简称12幢1601室及48号车棚）作抵押，如到期不还，此房自愿变卖给魏新生。魏新生借给许彬的30万元系向异议人所借。2014年1月20日，魏新生与异议人签订转让协议书，将许彬的上述房屋及车棚转让给异议人，自此该房屋及车棚应归异议人所有，天瑞公司无权处分该房屋。2016年5月30日，贵院在执行天瑞公司与许彬的商品房销售合同纠纷案件中发出执行公告，责令被执行人许彬与12�1601室及48号车棚内的居住人在2016年6月20日前将该房屋及车棚内的装饰装潢部分清除完毕后从上述房产中迁出，到期不履行，将依法强制执行。对此，异议人提出执行异议。
经审查查明：原告天瑞公司与被告许彬、第三人建行如皋支行商品房销售合同纠纷，经本院主持调解，双方于2015年10月20日达成调解协议如下：一、原告共收到被告许彬购12幢1601室48号车棚房款含按揭贷款在内计901794元，被告许彬为购买12幢1601室及48号车棚向第三人建行如皋支行按揭贷款630000元，截止2015年11月30日，尚需向第三人建行如皋支行偿还贷款本息600692.69元。二、原告与被告许彬解除12幢1601室及48号车棚的商品房买卖合同。三、原告于2015年11月30日给付第三人建行如皋支行600692.69元。四、被告许彬于2015年11月20日前将12幢1601室及48号车棚内的装饰装璜部分清除完毕后交付给原告。原�在被告许彬实际交付12幢1601室及48号车棚之日起十个工作日内返还被告许彬购房款257096.64元。五、原、被告双方无其他争议。六、双方当事人一致同意本调解协议签名后即具有法律效力。七、案件受理费6460元，由被告许彬负担，原告在返还被告许彬购房款257096.64元时予以扣除。
2015年11月26日，申请执行人天瑞公司因被执行人许彬未按调解书约定的内容履行义务即向本院申请强制执行，要求被执行人许彬将12幢1601室及12幢48号车棚清除装饰装潢后交付给申请人并承担迟延履行金。2016年5月30日，本院发出执行公告，责令被执行人许彬与12幢1601室及48号车棚内的居住人在2016年6月20日前将该房屋及车棚内的装饰装潢部分清除完毕后从上述房产中迁出。到期仍不履行，本院将依法强制执行。2016年6月25日，异议人仇冬冬提出执行异议。
以上事实：有（2015）�民初字第0826号立案审批表、民事调解书，（2015）皋执字第4626号立案审批表、执行公告予以佐证。
另查，2013年10月15日，被执行人许彬出具一份借条给魏新生，借条载明：“今借到魏新生人民币叁拾万元整（300000、00），以天瑞绿洲12幢1601室及12幢车库48室作抵押，如到期不还，此房自愿变更给魏新生，借期叁个月，于2014年1月14日一次性还款，借款人许彬、担保人王长发，2013.10.15”。但双方未办理抵押登记。2014年1月20日，异议人仇冬冬作为受让方乙方，魏新生作为转让方甲方签订一份转让协议，协议约定：1、甲方将许彬抵押的12幢1601室及车库48室转让给乙方用以抵算甲方所借30万元。2、甲乙双方协议签订后，甲方将12幢1601室及车库48室交付给乙方。3、本协议经甲、乙双方签字后生效。2015年1月5日，原告魏新生向本院起诉被告许彬、王长法民间借贷纠纷一�。2015年4月2日，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告许彬偿还原告魏新生借款300000元，分期履行：于2015年6月30日前给付75000元；于2015年9月30日前给付75000元；于2015年12月30日前给付75000元；于2016年3月30日前给付75000元。如逾期履行，则被告需另承担违约金60000元，且自被告逾期之日起，原告有权就该60000元违约金及上述300000元中尚未履行的部分一并申请执行。二、被告王长法对上述被告许彬的还款义务承担连带责任。三、原被告双方其他无争议。四、案件受理费2900元，由原告魏新生负担。五、双方当事人一致同意本调解协议自签字即生效。
以上事实，有借条、转让协议，（2015）皋新民初字第77号立案审批表、民事调解书予以佐证。
再查，2013年7月22日，天瑞公司作为出卖方与许彬作为买受人签订商品房买卖合同，合同中约定：买受人购买第12幢1601号房及第12幢48号车库，建筑面积150.1㎡和11.25㎡，单价5891元∕㎡和1800元∕㎡，总金额884239元和20250元。2013年9月2日，借款人许彬、粱小宇、黄俊霞与贷款人建行如皋支行、保证人天瑞公司、抵押人许彬签订个人住房（商业用房）借款抵押合同，其中约定：借款人借款本金为63万元；借款期限为240个月即2013年8月31日至2033年8月31日；借款人首付款金额为人民币274489元；发放贷款的前提条件：抵押；借款人的还款方式采取等额本息还款方法；担保方式是保证、抵押；抵押财产名称12幢1601室，抵押财产价值904489元；如因借款人或抵押人原因造成该笔贷款抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件及其他权利证书不能及时办理的，贷款人有权提前收回贷款并向担保人行使担保权利。合同签订后，双方未办理抵押登记。2014年12月31日，建行如皋支行发函天瑞公司，其载明：“因该客户涉及经济纠纷和民间借贷，我行向贵公司发出联系函，要求代为归还许彬的贷款逾期本息，截止2014年12月31日，许彬的贷款逾期本息将由我行从贵公司在我行开立的账户中直接扣划。鉴于此，提请贵公司根据担保条款之规定，于许彬担保的该房产的他项权证到位前履行担保义务，归还许彬的贷款逾期本息。如2015年1月10日之前未履行担保义务，我行将根据法律规定和合同约定直接从贵公司在我行开立的结算账户中扣划，申请法院从贵公司在他行开立的结算账户中扣划，所产生的诉讼、执行、律师等相关费用均由贵公司承担”。许彬也出具一份申请：“向公司申请退房；承诺2015年6月10日前将该房屋已装修部分恢复原样归还给开发商；银行贷款部分申请由开发商从已缴房款里代为向银行支付；同意开发商扣除15000元违约金及扣除违约金和偿还贷款后剩余的房款�开发商在其向住建局房管科申请撤销商品房买卖合同后6个月内支付给其本人；以上情况如出现其中任何一项，同意该商品房买卖合同自然解除，房屋由开发商收回及按总房款的10％向开发商支付违约金，对室内装修和添附费用开发商不作任何补偿。后天瑞公司即按约定分期代许彬向建行如皋支行偿还贷款本息共644934.31元。
以上事实，有商品房买卖合同，个人住房（商业用房）借款抵押合同，代为归还许彬个人住房贷款的函，个人贷款还款凭证，中国建设银行客户专用回单，应收款明细账予以佐证。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，被执行人许彬虽然与天瑞公司于2013年7月22日签订商品房买卖合同，但是双方没有办理房屋所有权登记手续，房屋的所有权没有发生转移，仍然属于天瑞公司所有，故许彬无权将未取得所有权的房屋抵押给魏新生。况且，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案被执行人许彬即使取得该房屋的所有权，也因其抵押给魏新生的房屋未进行登记，而致双方的抵押合同不发生法律效力。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。该条款意味着抵押人如到期不还款，必须对抵押物进行评估、拍卖、变卖或对抵押物协议折价，抵押权人对抵押物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，如果不拍卖、变卖，双方可以对�押物协议折价，但不得直接约定未经拍卖、变卖或折价程序，抵押物归抵押权人所有。本案被执行人许彬与魏新生签订的抵押合同即使有效，该合同中约定的“如到期不还，此房自愿变更给魏新生”也因违反法律禁止性规定而无效。故无论从哪个角度分析，魏新生均不可能取得涉案房屋的所有权。
《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，魏新生将属于天瑞公司的房屋转让给异议人仇冬冬，既未经天瑞公司追认，至今也未取得该房屋的所有权，故其与仇冬冬签订的房屋转让协议不具有法律效力。异议人仇冬冬依据该无效的转让协议不能取得涉案房屋的所有权，其无权阻止本院的执行。本院对其所提异议理由不予支持。
据此，根据《�华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：
驳回异议人仇冬冬的异议请求。
如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 沙建平
审 判 员 夏燕尔
人民陪审员 沈丽华
二〇一六年九月十三日
书 记 员 杨亚萍