辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽01刑再2号
抗诉机关辽宁省人民检察院。
原审被告人孙立民。因涉嫌贪污罪于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。
沈阳市沈河区人民检察院指控被告人孙立民犯贪污罪一案，沈阳市沈河区人民法院于2017年2月20日作出（2016）辽0103刑初649号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。本院于2017年6月1日作出（2017）辽01刑终231号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，辽宁省人民检察院于2018年1月4日作出辽检公二审刑抗〔2018〕2号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2018年1月30日作出（2018）辽刑再5号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院检察员朗杰、蒋战出庭履行职务，原审被告人孙立民及其辩护人刘爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳市沈河区人民法院一审查明，2011年底，原审被告人孙立民在担任树诚公司负责人期间，欲将树诚公司公款套出，于是找到树诚公司出纳员殷桂银、会计李玲（二人均另案处理），表示三人可共同套取树诚公司公款。2011年11月9日，殷桂银将树诚公司银行账户中的30万元通过网银转入殷桂银个人账户，并分别汇入孙立民名下银行卡10万元、李玲名下银行卡10万元。2011年11月29日，李玲以殷桂银制作的包含虚高金额30万元的平罗橡胶坝水坡等6个工程人工费表格做账冲抵此30万元。三人将各自分得的公款用于购买个人基金、投资证券等理财项目。2016年4月，孙立民经检察机关电话传唤到案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，公诉机关提供了案件来源、到案经过、扣押决定书、记账凭证、银行交易明细、干部任命审批表、沈阳市水利局文件，证人侯旭东、黄震、李玲、殷桂银的证言，原审被告人孙立民的供述等证据，经庭审举证、质证，原审被告人孙立民及其辩护人均无异议，予以认定。
沈阳市沈河区人民法院一审认定，孙立民作为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法承担刑事责任。公诉机关指控孙立民犯贪污罪的罪名成立。关于公诉机关指控的第二起贪污犯罪，经查，对该笔款项，孙立民本人没有非法占有钱款的客观事实，对该笔款项不应认定为其贪污的犯罪数额，故对该笔指控不予支持。孙立民经侦查机关传唤，主动到案，并如实供述了犯罪事实，可认定为自首，其到案后主动退缴赃款，庭审中认罪态度较好，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，孙立民所在单位出具了其表现一贯良好的证实，所在社区矫正机构亦同意对孙立民实行社区矫正，综合孙立民的法定、酌定量刑情节及本案案情，故依法对孙立民减轻处罚并宣告缓刑。对孙立民的辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十五条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决被告人孙立民犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳），依法上缴国库；扣押在检察机关的涉案赃款，由检察机关依法处理。
宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉。抗诉机关的抗诉理由主要为：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法占有公共财物的行为。贪污罪的主观方面表现为具有非法占有公共财物的目的，既可以是将公共财物非法占为己有，也可以将公共财物非法获取后转送他人，并不要求非法占为己有。起诉书认定的第二起事实，是通过使用虚假的记账凭证入账方式，从树诚公司账户中支取15万元，分给李玲和殷桂银作为福利。孙立民作为树诚公司的经理，在虚假工程票据上签字，通过骗取方式获取公共财物，贪污行为已经既遂，将15万元分配给李玲、殷桂银，是对赃款进行处置。孙立民在虚假票据上签字，体现了孙立民主观具有非法占有故意，客观上实施了骗取公款的行为，因此，孙立民、李玲、殷桂银系共同犯罪。其本人是否实际获取到赃款，不影响贪污罪构成。因此，对于起诉书指控的第二起犯罪事实，应当予以认定。
沈阳市人民检察院支持抗诉，理由如下：对于公诉机关指控的第二起贪污犯罪，原判认为孙立民因没有非法占有钱款的客观事实，而对该笔款项未认定为其贪污的犯罪数额，属适用法律错误，并导致量刑不当。关于起诉书指控的第二起犯罪事实，证人李玲与殷桂银均证实系由李玲提议，经孙立民同意，由殷桂银从树诚公司账户转入其个人账户15万元，并将其中7.5万元分给李玲，后由李玲以支付黄震工程款项的名义使用虚假记账凭证进行冲抵的事实。对此事实，孙立民在侦查阶段予以供认，在庭审中亦无异议，并有证人黄震证言佐证。书证银行账户明细、记账凭证及票据等，能够证实殷桂银的个人账户有三笔树诚公司款项共15万元转入，殷桂银又转入李玲账户7.5万元，此后，经孙立民签字同意，李玲以虚假记账凭证方式冲抵黄震15万元工程款项的事实。上述证据来源合法、内容客观真实，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证实起诉书指控的第二起犯罪事实。在本起事实中，提议者虽为李玲，但作为树诚公司的经理，孙立民当即表示同意，可见共同贪污犯罪的故意已经形成，此后，孙立民又实施了在虚假票据上签字平账的行为。虽然孙立民最终没有实际分得赃款，但这只是共同犯罪人对赃款的分配问题，不影响贪污罪的成立。同时，根据我国刑法罪刑相适应原则，原判仅认定孙立民贪污数额为30万元，而未认定第二起15万元的贪污数额，亦导致量刑不当。出庭支持抗诉的沈阳市人民检察院检察员意见是：对于公诉机关指控的第二起贪污犯罪，沈河区法院认为孙立民因没有非法占有钱款的客观事实，而对该笔款项未认定其贪污的犯罪数额，属于适用法律错误，并导致量刑不当。第一、针对该起事实，证人李玲与殷桂银均证实系由李玲提议，经孙立民同意，由殷桂银从树诚公司账户转入其个人账户15万，并将其中7.5万分给李玲，后由李玲以支付黄震工程款项的名义使用虚假记账凭证进行冲抵的事实。第二、在本起事实中，提议者虽为李玲，但作为负责树诚公司全面工作的经理孙立民当即表示同意，可见二人对共同贪污的犯罪故意已经达成共识。第三、本案量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，建议二审法院依法予以纠正。
孙立民在二审庭审中对抗诉的犯罪事实辩解如下：1.其从未有与李玲、殷桂银共同贪污原起诉书指控的第二笔钱款的主观故意，该笔款项仅作为发放李、殷的福利费，其自始没有参与分配该笔款项的想法；2.树诚公司虽有主管部门，但公司属于自收自支、独立核算、自负盈亏的企业，公司负责人有权根据公司的经营状况和管理需要决定为工作人员发放福利；3.其在体现涉案款项的票据上签字，系履行公司负责人对财务票据审核的工作惯例，其不明知亦不可能区分出多张票据中的部分票据系第二起犯罪事实中涉案款项的票据，不能以其在票据上签字为由要求其承担刑事责任。综上，其既无贪污故意，亦无贪污行为，对抗诉书所指的犯罪事实不应承担刑事责任。
辩护人的辩护意见是：1.对于第二起事实来讲，孙立民、李玲、殷桂银不属于共同犯罪，孙立民不构成贪污罪的共犯。李玲和殷桂银在争取福利费后，支取钱款和核销票据均未与原审被告人孙立民协商，孙立民对此亦不知情。故孙无共同犯罪的故意和行为，不应对该起犯罪承担刑事责任；2.孙立民的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，抗诉书指控孙立民系获取公司财物后转送的行为与客观事实不符。在案证据证实，殷桂银从树诚公司账户转出15万元至其银行卡中，后将款项的一半7.5万元分给李玲，李玲将15万元做在记账凭证中的其他应收款票据中，孙立民没参与亦不知上述过程，故认定转送没有依据；3.孙立民在记账凭证上签字是公司的习惯性做法，是孙对在任期间的财务活动履行管理责任，不是单独只针对本案抗诉书指控的该笔款项签字，且在签字行为发生之前，殷桂银和李玲已经将钱款提走和分配；4.孙立民的行为不应以贪污罪定罪处罚。本案所涉款项的用途是福利费，孙立民作为自收自支、独立核算、自负盈亏的公司领导，可以根据情况发放福利，在套取公款的过程中如存在违规或违法的行为，亦应由实际行为人承担相应的责任；5.孙立民没有实际获得任何款项，更无套取款项转送他人的行为；6.树诚公司工商登记资料为国有控股企业，但无证据证实有关部门有过实际出资或出资方转移出资财物权属的事实，树诚公司虽然经有关部门决定设立，但公司独立核算，自负盈亏，孙立民行使管理权发放福利即使不当，此起行为亦不应认定为犯罪。综上，抗诉理由不能成立，请二审法院维持原审判决。
本院二审审理期间，查明的事实及证据与原审判决认定相一致，在本院审理过程中未发生变化，本院依法对上述事实及证据予以确认。出庭检察员、原审被告人孙立民及其辩护人均未提出新的证据。
本院二审认为，原审被告人孙立民利用担任国家工作人员的职务便利，伙同他人侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。关于抗诉机关所提孙立民应对原审起诉书指控的第二起犯罪事实承担刑事责任，即孙立民虽未分得该起犯罪事实所涉钱款，但因其事先参与共谋侵吞该笔款项，且在体现该笔款项的核销票据上签字，故孙应对该起事实承担责任的意见。经查，2015年，在孙立民即将离任树诚公司时，公司会计李玲找到孙立民，以在孙立民任期的五年内，其和公司出纳殷桂银承担的工作任务重，比较辛苦，二人工资较低为由，请求公司发些福利费用，孙立民考虑二人的工作和工资情况，表示同意；2015年5月11日，殷桂银从公司的账户中转出人民币15万元至自己的银行卡内，并将一半钱款分给会计李玲，后李玲以记账凭证中的其他应收款为名将上述款项在财务账目中做平，2015年5月26日将体现上述款项的票据夹带在诸多票据中请孙立民签字，并在孙立民签字后告知孙立民，福利费己处理完毕；上述事实有证人李玲、殷桂银的证言，记账凭证，殷桂银银行卡交易明细，被告人孙立民的供述等证据证实，予以认定。原审被告人孙立民作为树诚公司的负责人，在管理公司履行职责期间，根据公司的经营情况和员工的工作、待遇情况，决定为员工发放福利，事项本身并未明显超出经营管理者正常认知的管理权的范围和程度；其根据员工请求同意发放福利的意见不能等同于其具有与李玲、殷桂银共同贪污公款的故意，亦不能认定其有将公共财物占为己有或转送他人的目的。且对于李玲和殷桂银套取和分配钱款，孙立民既未参与，事先亦不知情，仅以孙立民按照财务流程签字核销的票据中掺有涉案发票，即认定其实施了共同贪污的犯罪行为并应承担刑责，事实及法律依据并不充分。孙立民在管理公司事务中的不当行为所致的损失问题，亦应通过相关法规处理为宜。综上，孙立民既无贪污的主观目的，亦未实施贪污公共财产的客观行为，故原审法院未认定原起诉书指控孙立民实施该起犯罪行为，并无不当，抗诉机关的抗诉理由，不予支持。另原审法院综合全案证据，结合孙立民具有的自首、退还赃款等情节，并考虑孙立民所在单位出具的日常表现证明及孙所在的社区矫正机构出具的矫正意见，对孙立民减轻处罚并宣告缓刑，亦无不当。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
辽宁省人民检察院抗诉认为，（2017）辽01刑终231号刑事裁定对第二起犯罪事实认定适用法律错误，量刑不当，理由如下：1.孙立民具有贪污公款的共同故意。树诚公司是国有出资控股的公司，孙立民作为企业的主要负责人，无权擅自决定在没有任何规则依据的情况下给少数人发放大额福利。其明知李玲提出用公款发放福利的请求无任何依据，也明知发放的福利要做假账入账，仍然同意给李玲、殷桂银发放所谓的福利，帮助他人非法占有公款的故意明显。2.孙立民实施了共同贪污的犯罪行为。孙立民虽未参与套取公款及分赃，但由于其同意用公款发放福利，并且也明知李玲会做假账让其签字，孙仍然签字，帮助李玲及殷桂银完成了贪污平账的行为，其在整个犯罪中起到关键作用，应认定为主犯。
沈阳市人民检察院出庭支持抗诉，抗诉理由如下：针对起诉书指控孙立民的第二起贪污犯罪事实，沈阳市沈河区人民法院一审判决认定不构成贪污罪，属适用法律错误，导致量刑不当。沈阳市中级人民法院二审裁定对该起事实认定有误，亦适用法律错误，导致量刑不当，应通过再审程序予以纠正。第一，从事实认定来看，证人李玲与殷桂银均证实当李玲向孙立民提议套取树诚公司公款为二人发放所谓的福利时，孙立民明确表示同意，殷桂银遂于2015年5月11日从树诚公司账户转入其个人账户15万，并将其中7.5万转给李玲，自留7.5万，后经孙立民签字同意，李玲将该15万做到黄震的一个工程款中平账的事实。对此事实，孙立民在侦查阶段予以供认，在审判阶段亦无异议。证人黄震证实李玲为了冲账让其在一张15万元四环工程暂借款收据上签名，但并未实际领取该笔工程款的事实。书证银行账户明细、记账凭证及网上银行电子回执等，证实殷桂银的个人账户在2015年5月11日有三笔树诚公司共15万元（每笔5万元）转入，同年5月25日转入李玲账户7.5万元。另有，书证记账凭证、收据、四环工程人工费用汇总等，证实经孙立民签字同意，李玲通过让黄震在虚假15万元四环工程暂借款的收据上签字，后用黄震工程材料费等票据将该15万元予以冲抵平账的事实。上述证据能够相互印证，足以证实原审被告人孙立民既有事前与李玲、殷桂银共同贪污的预谋，又有事后签字同意使用黄震四环工程款票据冲抵平账的行为，而二审裁定认为“对于李玲和殷桂银套取和分配钱款，孙立民既未参与，事先亦不知情”，属认定事实错误。第二，从适用法律来看，在犯罪预谋阶段，当李玲向孙立民提议套取树诚公司公款为其与殷桂银发放所谓的福利时，作为树诚公司的经理孙立民明知该行为性质属于贪污公款行为而当即明确表示同意，可见三人在主观上具有共同的认识因素和意志因素，此时三人已经形成了共同贪污的故意。虽然本起贪污事实的提议者是李玲，但对实施贪污行为起决定关键作用的人是孙立民，如果没有经理孙立民的同意，李玲与殷桂银也不敢实施，更不可能完成贪污行为，当殷桂银将公款转移到自己账户时，该贪污犯罪就已经既遂。此后，孙立民在明知李玲与殷桂银套取公款后还在虚假的黄震15万元四环工程暂借款收据上签字，同意以黄震工程材料费等票据将该15万元冲抵平账，最终使李玲与殷桂银完成虚假平账行为，可见其主观上不仅具有共同贪污的故意，客观上还实施了共同贪污的犯罪行为，孙立民与李玲、殷桂银在共同贪污主观故意的支配下，互相配合最终共同完成了套取公款并虚假平账行为，三人显然已成立贪污罪共犯，且孙立民对整个贪污犯罪的完成起到了关键作用，应认定为主犯。虽然贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，但非法占有并非只是非法占为己有，还包括帮助他人非法占有，孙立民是否实际分得赃款，只是共同犯罪人对赃款的分配问题，并不影响其与李玲、殷桂银构成贪污罪的共犯。
原审被告人孙立民在再审庭审中对抗诉的犯罪事实辩解如下：我对起诉书指控的第二起贪污犯罪事实有异议，这件事我没有想去贪污，没有让李玲、殷桂银做这件事，我没有让他们拿这笔钱，我也没有想拿这笔钱，我没有主观故意。
辩护人的辩护意见是：抗诉书认定2015年5月树诚公司出纳员殷桂银、会计李玲合谋的制作假账平分15万元款项，应由孙立民承担贪污罪的指控不应得到法律支持。理由如下：1.没有证据证明孙立民与殷桂银、李玲具有共同的贪污故意。对于发福利一事，孙立民没有表示赞同，也不支持。涉案公款的流出全部系出纳殷桂银、会计李玲两人共谋并实际操作，孙立民对此一概不知且跟此事毫无关系，在主观上孙立民没有帮助他人非法占有公款的故意。2.孙立民没有实施共同的犯罪行为。孙立民是在不知情的情况下在财务票据上签的字，其行为仅仅是履行职责的日常工作行为，该行为因没有共同犯意，不能被认定是犯罪行为。3.孙立民没有分得款项。涉案15万元款项没有分配给孙立民，因此这15万元不应认定为孙立民的贪污数额。请求人民法院依法驳回抗诉，维持原判。
本院再审期间，查明的事实及证据与原审判决认定相一致，在本院审理过程中未发生变化，本院依法对上述事实及证据予以确认。出庭检察员、原审被告人孙立民及其辩护人均未提出新的证据。
本院再审认为，关于抗诉机关所提孙立民虽未分得原审起诉书指控的第二起犯罪事实所涉钱款，但其与李玲、殷桂银既有事前共同贪污的预谋，又有事后非法占有公款的行为，故孙立民没有实际分得赃款，并不影响其贪污罪的成立，孙立民应对该起犯罪事实承担刑事责任的意见。首先，孙立民主观上不具有与李玲、殷桂银共同贪污的故意。孙立民只是对李玲向其提出给其与殷桂银发放福利予以口头同意，但李玲和殷桂银将公司钱款通过何种方式转入该二人账户及款项如何入账冲抵均未与孙立民协商，且李玲和殷桂银在票据核销前已将公司钱款套取，孙立民对李玲、殷桂银套取树诚公司钱款的行为事先并不知情，其事后知道该二人套取公司钱款并不等同于其具有与李玲、殷桂银共同贪污公款的故意。而且孙立民作为树诚公司的法定代表人，其管理树诚公司履行职务期间，根据员工的待遇情况决定向员工发放福利，事项本身并未明显超过经营管理者正常认知的范围和程度，亦不能据此认定孙立民具有将公共财物占为己有或转送他人的目的，故原审认定孙立民对起诉书指控的第二起犯罪事实并无贪污的主观目的正确；其次，孙立民客观上没有实施将公共财物据为己有的行为。孙立民在原审起诉书指控的第二起犯罪事实所涉核销票据上签字系其在树诚公司履行财务管理职责，孙立民的签字行为亦发生在李玲与殷桂银将该笔钱款提走和分配后，且孙立民实际并未分得该起犯罪事实所涉钱款，故无法认定孙立民与李玲、殷桂银共同实施了贪污树诚公司钱款的犯罪行为。
综上，认定孙立民实施了原审起诉书指控的第二起共同贪污的犯罪行为并承担刑事责任的事实和法律依据并不充分，对抗诉机关所提抗诉意见不予支持，原审综合全案证据、结合孙立民具有的自首、退还赃款等情节，并考虑孙立民所在单位出具的日常表现证明及孙立民所在的社区矫正机构出具的矫正意见，认定孙立民犯贪污罪并宣告缓刑，亦无不当，再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2017）辽01刑终231号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 戈利利
审 判 员 安一凌
二〇一八年八月二十八日
法官助理 陆政贤
书 记 员 韩 丹
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条
人民法院按照审判监督程重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭继续进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条
再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣判被告人无罪。