湖南省娄底市娄星区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）娄星民二初字第475号
原告（反诉被告）湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地娄底市经济开发区太和工业园太和路6号。
法定代表人陈光阳，该公司董事长。
委托代理人刘卫锋，湖南星奥律师事务所律师
委托代理人廖小飞，湖南德都律师事务所律师。
被告（反诉原告）黄天。
委托代理人岳备战，陕西菲尔律师事务所律师。
委托代理人崔东兴，陕西菲尔律师事务所律师。
原告湖南湘江电力建设集团有限公司（下称湘江集团）与被告黄天挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年5月29日受理后，依法由审判员周威担任审判长，与审判员戴艳红、人民陪审员李智杰组成合议庭，于2013年10月30日第一次公开开庭进行了审理。原告湘江集团的特别授权委托代理人廖小飞、委托代理人刘卫峰、被告黄天的委托代理人岳备战、崔东兴到庭参加诉讼。被告在庭审当中提出反诉。本案审理过程中，因出现新的情况，原告提交了新证据，申请变更诉讼请求，本院经审查予以准许。因本院人事调整，依法由审判员肖卫华担任审判长，与人民陪审员喻日光、陈燕另新组成合议庭，并于2015年10月22日再次公开开庭进行了审理。原告湘江集团特别授权委托代理人廖小飞、被告黄天的委托代理人岳备战、崔东兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湘江集团诉称：原、被告于2010年8月18日签订《合作协议》，协议约定：“双方合作在陕西省西安市成立湖南湘江电力建设有限公司西安分公司（下称西安分公司），由被告担任此分公司的负责人，被告以分公司的名义在陕西、新疆范围内对外从事生产经营活动，另外被告方在生产经营过程中与第三方产生的债权、债务纠纷由被告方承担责任。双方如在合同履行过程中发生争议，由湖南湘江电力建设有限公司所在地法院诉讼管辖”。被告承包西安分公司期间，于2010年以西安分公司名义承包了新疆伊宁县金川矿业（下称金川矿业）紫金110变电所的三项工程，并将三项工程的劳务分包给了伊宁县第一建筑工程有限责任公司（下称伊宁一建）的陈朝文施工队。工程完成后，被告方将所有工程款在金川矿业结走，但未向陈朝文施工队支付全部劳务费与民工工资，造成农民工集体上访，并申诉至伊宁县人力资源和社会保障局。2013年2月7日与3月22日，伊宁县人力资源和社会保障局两次发函至原告，因被告拖欠施工队农民工工资问题，要求原告先支付被告拖欠的48.3万元农民工工资。后经新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院以（2014）伊民初字第03593号民事判决书确认后，实际执行款为751526元。原告为被告该项工程垫付了12万元设计费被告亦未返还。此外，被告尚拖欠原告承包费30万元。被告已严重违约致双方合作协议无法继续履行，故诉至法院，请求判令1、解除原被告双方于2010年8月18日签署的合作协议；2、判令被告支付原告为其承担的设计费12万、诉讼执行款751526元，合计为871526元；3、判令被告支付拖欠的承包费30万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。
被告黄天答辩如下：1、被答辩人要求解除双方合作协议的理由不能成立，应当予以驳回；2、被答辩人要求答辩人承担所谓的工资，没有事实和法律依据应当予以驳回；3、关于答辩人拖欠被答辩人的管理费，没有事实和法律依据。4、被答辩人存在严重违约；5、答辩人负责的西安分公司在新疆承包的各项工程，尚未最终验收，工程价款没有结算完毕。
原告湘江集团为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、原告企业信息资料，拟证明原告诉讼主体适格；
2、被告身份证复印件，拟证明被告诉讼主体适格；
3、合作协议书，拟证明原被告合作在西安成立西安分公司，由被告担任该分公司负责人并以分公司名义在陕西、新疆范围内从事生产经营活动；被告因安全、质量责任事故所发生的一切费用及与第三方的债权、债务均由被告自身承担；合作协议履行所产生的纠纷由原告所在地人民法院管辖；对其他权利义务的约定；
4、伊宁县人力资源和社会保障局协助函一份，拟证明被告以西安分公司名义承包了新疆伊宁县金川矿业紫金110变电所的三项工程，并将三项工程的劳务分包给伊宁一建的陈朝文施工队，工程完成后，未向伊宁一建的陈朝文施工队支付全部劳务费与民工工资，伊宁县人力资源和社会保障局两次发函要求原告向施工队支付民工工资；
5、被告以分公司名义与新疆红雁池发电厂设计事务所合同一份，拟证明被告将新疆伊宁县金川矿业紫金110变电所的工程交予设计，设计费用为12万元；
6、设计费缴费凭据两张及情况说明一份，拟证明因被告没有及时支付设计费用，由原告代为履行了应当由被告承担的设计费用12万元；
7、邮寄票据两张及解除协议通知书，拟证明原告已经向被告发出合作协议解除通知并邮寄送达于被告；
8、收据一张，拟证明被告已经向原告缴纳了2011年8月至2012年7月的管理费10万元，尚欠2012年至2013年度管理费10万元未缴纳；
9、陈朝文向劳动局的情况反映，证明陈朝文施工的有三项工程，还有一项基础工程，证据来源于伊宁县劳动局。
被告黄天对原告提交的证据提出以下质证意见：对于证据1、2、3、真实性无异议。证据4、如果没有原件核对，对其真实性不予认可。黄天承包的工程只有两项，而不是该函上所说的三项工程；且黄天已支付陈朝文施工队55万元工程款，不存在拖欠工程款的问题。证据5、要求出示原件核对，如果无原件对其真实性不予认可；且与本案无关，这是西安分公司与设计事务所签订的合同，根据原、被告签订的合同，西安分公司是独立核算的，就算要支付设计费也应由西安分公司支付。这份设计是否得到采纳、西安分公司是否该支付这笔设计费均不清楚。证据6、缴款凭据与本案无关，缴款凭据上的公章与原告证据5合同上的单位不一致，且交款单位是湘江电力新疆分公司，也不是正式发票，不符合证据的形式要件。情况说明与本案无关，被告从未要求新疆分公司垫付设计费。付款凭证第一张上的金额是99999元，第二张是2万元，金额不是12万元。证据7、没有签收人，不能证明原告的证明目的。邮件的交寄日期是5月28日，而原告起诉是5月29日，就算这份邮件是寄给被告的，也不能证明该邮件已发生法律效力。证据8、对交款10万元没有异议，但不认可尚欠2012年至2013年的管理费。证据9、没有原件核对，对其真实性不予认可，且情况说明上没有任何人签收，连报告人也没有签字。黄天只与陈朝文签订了合同，而没有与情况说明上的施工代表任永吉签订合同。
黄天反诉称：反诉人黄天与被反诉人湖南湘江电力建设有限公司于2010年8月18日订立《合作协议》，协议约定双方合作在陕西省西安市成立湖南湘江电力建设有限公司西安分公司，任何反诉人为该分公司负责人，该分公司在陕西和新疆范围内对外从事生产经营活动。协议明确约定：为维护双方利益，被反诉人在陕西和新疆范围不再允许其他队伍挂靠，反诉人也不得在陕西和新疆范围以外其他地方再开展业务。但在该协议履行中，被反诉人严重违反约定让其他第三方挂靠其名下在陕西、新疆开展业务，与反诉人的西安分公司形成竞争，损害了反诉人的合法权。现诉至法院请求判令1、被反诉人赔偿反诉人经济损失拾万元；2、判令被反诉人承担全案全部诉讼费用。
被反诉人答辩如下：我公司与黄天签订的实际是内部承包协议，我公司没有违反内部承包协议的约定，是黄天违反约定经营，违反了劳动法和相关施工的规定引起了民工的诉讼，而这根据内部承包协议是不允许，对我公司的声誉产生了严重的影响，所以我公司在发现此情况后为维护公司的声誉依协议的约定向黄天发出了解除合同的通知。我公司没有违反合作协议，至今也没有另外与其他人或单位签订其他的挂靠合同或内部承包协议。
反诉人黄天为支持其主张的成立，向本院提交了以下证据：
1、合作协议，证明原、被告签订合作协议设立原告西安分公司的事实。
2、与伊宁一建签订的施工合同2份及陈朝文等出具的收条，证明2010年10月28日及11月23日被告分公司与伊宁一建(陈朝文施工队)签订两份施工合同，价款总计52万元；被告截止2013年2月7日已向陈朝文施工队支付工程款55万元，对与伊宁一建(陈朝文施工队)上述施工合同款项(含质保金)均已超额支付，根本不存在被告拖欠施工队民工工资的问题；原告诉称被告拖欠民工工资与事实不符；原告要求解除合作协议的理由不能成立，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。
3、与陈朝文签订的补充协议，证明西安分公司在新疆承揽的工程在原告起诉时尚未完工，亦未结算完毕，并非原告诉称的“被告方已将所有工程款在金川矿业结走”。
4、新疆建设兵团的中标公示两份，证明原告违反合作协议约定，在新疆允许其他第三方以自己名义在新疆承揽业务，给被告造成了巨大损失。
被反诉人对反诉人黄天提交的证据，质证如下：
证据1、对其真实性无异议，但不能证明达到被告的证明目的。原、被告实际是内部承包关系，是合法有效的。分公司成立后，在我公司监管下已经运作了一、两年，我公司提供了相应的印章，后来黄天完全不服从管理，我公司想管而无力管理。根据合同第四条第六项的约定，我公司没有再允许其他第三人挂靠，合同没有约定不允许我公司自行去承揽业务。管理费根据合同第三条第二项的约定，在起始年度的10天内要交纳50%，现在黄天没有按约定交纳管理费。由于黄天违约，原告解除合同是有法律依据的，原告没有任何的违约行为。证据2、对其真实性无异议，对证明目的有异议，这两份协议黄天是履行了，但根据陈朝文的陈述，黄天与陈朝文还有口头合同，其他合同黄天没有履行，这份证据与其证据3和陈朝文向伊宁县劳动局的陈述相矛盾。对于收据的真实性我公司无法核实。证据3、对其真实性无异议，恰恰证明了其第2份证据的证明目的是不能成立的，与陈朝文向伊宁县劳动局主张民工工资是能相互印证的，只是金额相差6万元，在陈朝文的情况说明中包括了43.8万元的工资和21万元的包干费，因21万元的包干费陈朝文没有主张，只主张了43.8万元的工资，不能减少黄天应向我公司支付的我公司为其垫付的43.8万元的金额。证据4、不能证明被告的证明目的，合同约定是不能挂靠其他单位，没有约定我公司不能承揽业务，因为黄天的违约，因为劳动争议没有解决劳动局一票否决，所以无法进场施工，给我公司造成了巨大的损失。
2015年9月16日，原告向本院提交变更增诉讼请求申请书，1、请求将本案原诉讼请求第二项60.3万变更为871526元；2、请求将本原原诉讼请求第三项变更为判令被告支付拖欠的承包费用30元。原告为支持其诉向本院补充提交以下证据：1、新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民事判决书【（2014）伊民初字第03593号】；2新疆维吾尔自治区伊宁人民法院执行通知书（2015）伊执字第15号；3新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院执行裁定书（2015）伊执字第15号；4、中国银行客户借记回单，证明原告为被告因诉讼支付了执行款751526元，由于原告存在的损失风险，人民法院在调解，没有实际发生可能有风险的暂时不做主张，实际对本案是进行中止审理；5、关于设计费的情况说明、证明、存根联、快递单，证明黄天认可红雁池发电厂设计事务所变更为鸿明远电力设计有限公司，签收鸿明远电力设计有限公司向西安分公司开出的发票。
被告黄天答辩如下：被答辩人变更增加诉讼的请求已经超过法律规定的时效期间，法院应当不予受理或驳回其变更增加诉讼的请求。
被告黄天对原告提交的证据提出以下质证意见：1、证据一、二、三与本案没有关联性，该三份证据中的双方当事人为伊宁一建及湖南湘江电力建筑有限公司西安分公司和湖南湘江电力建筑有限公司，与本案没有直接关联；2、另外证据一中判决书中的第三项中驳回伊宁一建对湖南湘江电力建筑有限公司西安分公司的诉讼请求可以看出，并没有判令湖南湘江电力建筑有限公司西安分公司承担任何责任；3、中国银行客户借记回单，被告不予认可，只能说明原告从其账户上转出了751526元，不能说明其他的任何问题，关于设计费的证据不属于本案的新证据，原告提交的该份证据已经超过了法院的举证期限，其所要证明的问题不在变更诉讼请求的证明范畴之内。关于企业名称的变更应该提交工商变更登记，而原告提交的证明不是合法有效的证明；原告提交的证据属于复印件，且均不属于新证据，属于证人证言，根据新的民诉法的规定，除了加盖公章以外还应当有企业负责人签字。
经过庭审举证、质证及合议庭审核，本院对上述证据认定如下:
原告湘江集团提供的证据7关于解除合同的通知书及邮寄凭证，因邮件签收人身份无法确定，不予采信。原告其他证据均符合证据的真实性、合法性、关联性，能够证明本案的基本事实，故本院对原告湘江集团提交的证据除证据7之外均予以采信。被告提交的证据1、2、3可以作为证据使用，但仅凭该证据无法达到其证明目的。对被告提交的证据4不予采信。
根据双方陈述及对其所提交的相关证据的综合分析、认定，本院认定以下事实：
原、被告于2010年8月18日签订《合作协议》，协议约定：原、被告双方合作在西安市成立西安分公司，被告负责西安分公司的生产、经营活动，分公司独立核算，自负盈亏，以按年缴纳业务管理费（每年最低10万元）的方式承包西安分公司，承包期限为五年，自2010年8月18日起至2015年8月18日止，被告以分公司名义对外所应产生的债务由被告自行承担，原告有权要求被告偿还所欠债务。原告有权对被告生产经营进行指导、监督和检查，有义务为被告提供技术、机械设备上的支持、培训各类人员，但费用由被告承担。2010年10月28日、11月23日被告以西安分公司名义承接了金川矿业紫金110KV变电所围墙及大门施工合同，及变电所主控制室及配电室施工合同，并将上述工程发包给伊宁一建，以上工程完工后工程款已结清。2013年4月23日，伊宁一建继续承建西安分公司土建工程，包括接地网工程等。西安分公司黄天与伊宁一建陈朝文于2013年5月23日达成紫金110KV变电所土建项目增量补偿协议，约定除原合同以外施工内容新增量折合人民币63万元，在2013年7月底前付清。2013年8月7日工程完工经验收合格后，伊宁一建向西安分公司开具了63万元的发票，西安分公司黄天未向该公司支付该款。伊宁一建遂诉至新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院，该院根据《公司法》规定分公司不具备独立承担民事责任的能力，其民事责任由总公司承担。判决湘江集团支付西安分公司所欠工程款63万元，逾期利息65688元，加上诉讼费、执行费等，共计从湘江集团账上强制执行751256元。
另查明：2011年6月被告承包的西安分公司因伊犁南岗化工有限责任公司电石110kv3150kvA变压器增容工程与新疆红雁池发电厂设计事务所签订工程设计合同，拖欠工程设计费12万元整，该费用系原告代为支付。被告已向原告支付2012年8月前的承包管理费，尚有2012年8月至2015年8月合同到期止共计三年的承包管理费未支付。
本院认为：本案原、被告按照《合作协议》共同成立了西安分公司，依法办理了分公司的工商登记，本诉原告对被告生产经营进行指导、监督和检查，为被告提供技术、机械设备上的支持、培训各类人员，并垫付费用提供了资金，与挂靠经营的特征不符，该协议实际上是企业经营权承包，本案案由应定为企业承包经营合同纠纷。原、被告签订的《合作协议》约定由被告对西安分公司自主经营、自负盈亏，承担西安分公司的全部债务，按营业额的1%上缴管理费，以及其他权利义务等约定，并没有违反法律禁止性的规定，系当事人真实意思表示，且双方代理人在庭审中也没有对《合作协议》的效力提出质疑。按照《中华人民共和国合同法》第四条与民事意思自治的原则，原、被告所签订的《合作协议》合法有效。双方均应受其约束，秉着诚信原则按约履行。根据本诉原告提交的“新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民事判决书【（2014）伊民初字第03593号】；新疆维吾尔自治区伊宁人民法院执行通知书（2015）伊执字第15号；新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院执行裁定书（2015）伊执字第15号”生效法律文书及银行扣划转账凭证，且本诉被告提交的证据3补充协议与（2014）伊民初字第03593号民事判决书相互印证，可以认定，本诉原告于2015年1月6日代本诉被告履行支付执行款751256元。原告据此于本案审理终结前变更诉讼请求，本院根据原告的变更请求又重新为被告指定了答辩与举证期限，对被告以原告变更增加诉讼请求已超过法律规定的时间请求驳回的理由不予采纳。对原告请求判令由被告支付垫付的执行款751256元的诉讼请求，本院予以支持。根据本诉原告提交的关于设计费的情况说明、证明、存根联、快递单，本院认为本诉原告2013年代被告履行支付设计款12万元，根据协议内容约定，应由被告返还给原告，故本院予以支持。本诉原告主张的承包管理费30万元，因原告已于2013年5月向被告发出了解除合同的通知，原告亦未再履行提供接洽业务与招标必备的相关证件，至此，双方的协议已事实终止。原告的这一主张缺乏事实依据，本院根据双方履行合同的时间酌情确定承包管理费为8万元。关于本诉被告称如果本案系内部承包合同，按1987年12月1日《最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复》，不属于人民法院受理范围的问题，因2013年1月14日法释【2013】2号已废止该电话答复，其抗辩理由不能成立。反诉原告主张反诉被告违约让其他第三方挂靠反诉被告名下，损害其权益，要求赔偿经济损失拾万元，反诉原告未能提交证据证明反诉被告违约的事实及其损失情况，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第六十条、第九十一条规定，判决如下：
一、由被告黄天在本判决生效后十日内返还原告支付的设计费120000元及执行款751256元；
二、由被告黄天在本判决生效后十日内支付原告承包管理费80000元；
三、驳回本诉原告湖南湘江电力建设集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告黄天的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费（本诉）15630元，财产保全申请费5000元，由原告（反诉被告）湖南湘江电力建设集团有限公司负担2630元，其他诉讼费用及反诉受理费5415元，由被告黄天承担。
如不服本院判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照双方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 肖卫华
人民陪审员 陈 燕
人民陪审员 喻日光
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 毛小兰
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。