安徽省寿县人民法院民 事 判 决 书(2015)寿民二初字第00246号原告：六安市中兴房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市金安区三十铺镇。法定代表人：文财琦，系该公司总经理。委托代理人：赵士德，安徽繁星律师事务所律师。被告：吕祥密，男，1981年11月9日生，汉族，住安徽省宿州市，居民身份证号码3422251981********。委托代理人：李宏，安徽滨阳律师事务所律师。被告：陈士超，男，1948年5月7日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市，居民身份证号码3424221948********。原告六安市中兴房地产开发有限公司（以下简称为中兴公司）与被告吕祥密、陈士超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。原告中兴公司委托代理人赵士德、被告吕祥密及其委托代理人李宏、被告陈士超均到庭参加了诉讼。经本院准许原告中兴公司申请的证人曹德志、王长海、潘杨出庭作证。本案现已审理终结。中兴公司诉称：2008年12月份，中兴公司依法取得寿县众兴镇闫店街道农贸市场地块的建设用地使用权，决定对闫店农贸市场进行开发建设，随后中兴公司设立闫店农贸市场项目部。2012年4月8日，中兴公司对农贸市场主干道、人行道及其道路排�工程编制了预算说明、施工图纸和排水做法图。道路排水造价147712.74元，人行道造价119821.20元，主道造价823613.35元。在编制说明和施工图中明确要求主干道商砼浇筑厚度为15cm，设计等级强度为C25。中兴公司考虑到陈士超是当地人，从有利于管理和协调关系的角度考虑，便将道路及排水工程包给了陈士超。后陈士超又将工程转包给了吕祥密。陈士超转包工程，中兴公司是认可的，承认吕祥密是实际施工人。陈士超与吕祥密签订合同时，在甲方（招包方）栏内加盖了“寿县众兴镇闫店街道农贸市场开发办公室”的公章，同时将中兴公司编制的预算说明、施工图纸和排水做法图交给了吕祥密，要求其按图纸施工，其双方签订的合同第六条对此有明确约定。陈士超名为转包人，实际上是中兴公司在施工现场的管理人。2012年9月3日，陈士超对吕祥密完工的道路及下水道南北�工程的工程量进行了验看，在没有专业技术人员对工程质量进行检测的情况下，便向吕祥密出具欠条1张，2012年12月1日，在同样情况下，又对东西段工程出具了欠条1张。2014年4月，吕祥密向寿县人民法院起诉陈士超及中兴公司，要求支付工程款，中兴公司不服安徽省寿县人民法院（2014）寿民二初字第00172号民事判决书的判决上诉，安徽省六安市中级人民法院以（2014）六民一终字第00880号民事判决书认定陈士超是转包人，吕祥密是实际施工人，转包合同无效，进而判决陈士超向吕祥密支付工程款870220元及利息198941.60元，中兴公司承担连带责任。因吕祥密施工的主干道质量严重不合格，路面存在80﹪面积砂石外露。二审期间中兴公司委托六安市建材建筑质量检测中心对主干道的工程质量进行检测，发现混凝土抗压强度只达到设计要求的67.6﹪，减少32.4﹪，浇筑的商砼厚度平均为10.3cm，比设计要求的15cm，平均减少4.7cm，即减少了31.34﹪，二审判决认为：“若存在质量问题需要维修等，可以另案起诉”，对涉案工程质量问题未作处理。中兴公司认为主干道属于地基基础工程和主体结构工程，实际施工人应当保证其应由的合理使用寿命。在完工后一年多时间内即出现大面积砂石外露，引起群众和购房户的强烈不满，吕祥密应当负责翻修或承担修复费用。修复费用应当为主道造价的32.4﹪，即266850元。吕祥密应退回实际减少工程量工程款的31.34﹪，即258120元。中兴公司请求判令：1、被告吕祥密赔偿中兴公司工程修复费用266850元；2、被告吕祥密退还中兴公司工程款258120元；3、被告陈士超承担连带责任；4、由被告吕祥密承担本案一切诉讼费用。中兴公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、中兴公司的企业法人�业执照、组织机构代码证复印件1份，证明：中兴公司是合法的房地产企业。2、与原件核对无异的寿县人民法院（2014）寿民二初字第00172号民事判决书、六安市中级人民法院（2014）六民一终字第00880号民事判决书复印件各1份，证明：中兴公司将寿县众兴镇闫店街道农贸市场主道路、人行道及道路排水工程发包给了陈士超，经中兴公司同意，陈士超又将该工程转包给了吕祥密，吕祥密是实际施工人。二审判决书认定对存在的工程质量问题，可以另案诉讼，对存在的工程质量问题，所需修复支出的费用应当由实际施工人赔偿。3、陈士超与吕祥密之间的转包合同、《预算编制说明》、《闫店农贸市场主道路及人行道路施工图》、《闫店农贸市场道路排水做法》图及说明、《闫店农贸市场道路、人行道示意图》、《闫店农贸市场下水道铺设示意图》以�主道路、人行道、道路排水工程预算表，证明：⑴以上图纸、说明及预算表交给了吕祥密，吕祥密应据此享有权利、承担义务；⑵主道路执行标准为商砼涉及抗压强度为C25、浇筑厚度为15cm。4、证人王长海、曹德志证言，证明：《预算编制说明》、《闫店农贸市场主道路及人行道路施工图》、《闫店农贸市场道路排水做法》图及说明、《闫店农贸市场道路、人行道示意图》、《闫店农贸市场下水道铺设示意图》以及主道路、人行道、道路排水工程预算表、图纸及说明在施工时已经交给实际施工人吕祥密。5、闫店农贸市场主道路及人行道路照片10张、六安市建材建筑质量检测中心《检测报告》一份及检测鉴定人潘杨证言，证明：吕祥密实际施工的闫店农贸市场主道路工程质量严重不合格，路面砂石外扬，经六安市建材建筑质量检测中心在2014年11月17日鉴定，道路混凝土抗压强度只达到设计强度的67.6%，浇筑厚度只有14.5cm。混凝土标准，只和强度有关，根据设计标准而定，厚度是根据设计来的，但是偏差是正负5mm，C25的浇筑厚度为15cm。吕祥密实际施工的闫店农贸市场主道路工程质量严重不合格。陈士超未提出书面答辩，亦未提出证据。庭审中对中兴公司起诉的事实表示认可，认为存在的工程质量问题，修复所需费用应由实际施工人吕祥密承担赔偿责任。吕祥密辩称：吕祥密是按照陈士超的要求进行施工，在施工过程中由陈士超和中兴公司在闫店农贸市场项目部的会计曹德志监工，工程质量完全按照陈士超、曹德志的要求进行，在完成约定的施工任务后，陈士超、曹德志代表中兴公司对工程进行了验收，验收合格后由陈士超分别于2012年9月3日、2012年12月1日给吕祥密出具欠条两份，并�盖了寿县众兴镇闫店街道农贸市场开发办公室印章。约定的清偿期限到期后，中兴公司闫店农贸市场项目部分四次共计支付给吕祥密30万元工程款，这一系列验收、出具欠条及支付工程款的行为完全表明中兴公司对吕祥密的施工是按质按量完成的完全认可的，移交时未发现质量问题。中兴公司诉称编制说明和施工图明确要求主干道商砼浇筑厚度为15cm，设计等级强度为C25，实际施工时按照陈士超、曹德志代表中兴公司提出的要求施工的，没有说明要求按照设计等级强度为C25标准执行。另外，从结算工程款的欠条出具时间（2012年9月3日，2012年12月1日）距离本案起诉之日2015年3月20日已超过1年，本案起诉已经超出诉讼时效。吕祥密为其抗辩，向本院提交的证据为：与原本核对无异的安徽省六安市中级人民法院六安中院（2014）六民一终字第00880号民事判决书复印件1份,证明：⑴吕祥密工程完工后，陈士超与中兴公司验收了工程；⑵中兴公司给付30万工程款的事实证明工程验收合格；⑶中兴公司提交的相关图纸和预算未经中院认定。吕祥密已经按质按量完成了合同约定的工程量。经庭审举证、质证，本院认证如下：陈士超对中兴公司所举的1、2、3、4、5号证据不持异议；吕祥密对中兴公司所举的1、2号证据无异议，本院予以认定。吕祥密对中兴公司所举的3、4、5号证据中转包合同不持异议，对3、4、5号证据中其余证据均有异议，认为3号证据中《预算编制说明》、《闫店农贸市场主道路及人行道路施工图》、《闫店农贸市场道路排水做法》图及说明、《闫店农贸市场道路、人行道示意图》、《闫店农贸市场下水道铺设示意图》以及主道路、人行道、道路排水工程预算表，在施工时没有收到；认为4号证据证�王长海是设计人、曹德志是中兴公司的职工又是施工时的监工人，与本案有利害关系，其证言内容系孤证，不能证明施工时，中兴公司已经将施工图纸等相关材料交给实际施工人吕祥密；认为5号证据中没有看到检测员的资质证明，认为检测员参加了庭审旁听，不具有证人资格，若法庭认定检测报告的证明效力，实际施工的工程厚度不是原告主张的10.3mm，而是14.5mm，符合设计标准厚度，有关设计强度的认定不能单独以证人口述认定；本院认为陈士超与吕祥密签订了实际属于中兴公司闫店农贸市场项目部项下的工程施工合同，其施工时应当依据中兴公司提出的设计标准进行施工，吕祥密对3、4、5号证据所证明的施工标准虽不认可，但未能提出其在实际施工是中兴公司或转包人陈士超交付其在施工中依照其他设计标准，故中兴公司提交的对该工程的设计标准与本案具有�联性。鉴定人参加庭审是作为诉讼参与人的权利，对其出庭时接受询问的证言应依法予认定。中兴公司、陈士超对吕祥密所举的安徽省六安市中级人民法院六安中院（2014）六民一终字第00880号民事判决书复印件无异议，不认可其证明目的。本院认为该判决书已经生效，本院对其真实性，合法性及与本案的关联性予以认定。根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2008年12月10日，中兴公司设立了闫店农贸市场项目部，具体负责闫店农贸市场的开发与建设。2012年4月8日，中兴公司对农贸市场主干道、人行道及其道路排水工程编制了预算说明、施工图纸和排水做法图。道路排水造价147712.74元，人行道造价119821.20元，主道造价823613.35元。在编制说明和施工图中明确要求主干道商砼浇筑厚度为15cm，设计等级强度为C25。后中兴�司将道路及排水工程包给了陈士超。2012年4月20日，陈士超与吕祥密签订了众兴镇闫店街道中心路工程施工合同，该合同甲方（招包方）栏内加盖了“寿县众兴镇闫店街道农贸市场开发办公室”的公章，合同第六条约定：“具体施工以图纸为准”。同时，将中兴公司编制的预算说明、施工图纸和排水做法图向吕祥密作了说明，要求其按图纸施工。中兴公司认可陈士超转包工程，承认吕祥密是实际施工人。陈士超作为转包人，同时也是中兴公司在施工现场的管理人。2012年9月3日，陈士超对吕祥密完工的道路及下水道南北段工程的工程量进行了验看，在未对工程质量进行检测的情况下，便向吕祥密出具结算欠条1张，2012年12月1日，未对工程质量进行检测的情况下，对东西段工程出具了结算欠条1张。2014年4月，吕祥密向寿县人民法院起诉陈士超及中兴公司，要求支付工程款，中兴公司不服寿县人民法院（2014）寿民二初字第00172号民事判决书的判决上诉，安徽省六安市中级人民法院以（2014）六民一终字第00880号民事判决书认定陈士超是转包人，吕祥密是实际施工人，判决陈士超向吕祥密支付工程款870220元及利息198941.60元，中兴公司承担连带责任。在处理上述工程款纠纷的二审诉讼期间，中兴公司对吕祥密施工的主干道路面存在大面积砂石外露的质量问题，2014年11月17日经中兴公司委托六安市建材建筑质量检测中心对该工程质量鉴定，其鉴定意见为：“混凝土抗压强度只达到设计要求的67.6﹪，减少32.4﹪，浇筑的商砼厚度平均为14.5cm，比设计要求的15cm，平均减少0.50cm”；对此，安徽省六安市中级人民法院以（2014）六民一终字第00880号民事判决书认为：“若存在质量问题需要维修等，可以另案起诉”，对涉案工程质量问题未作处理。中兴�司认为主干道属于地基基础工程和主体结构工程，实际施工人应当保证其应由的合理使用寿命。完工后一年多时间内即出现大面积砂石外露，实际施工人吕祥密应当负责翻修或承担修复费用。为此，双方经协商未果。中兴公司遂于2015年3月31日起诉来院要求判如所请。本院认为：陈士超从中兴公司承包工程后又转包给吕祥密施工的事实已由六安市中级人民法院的生效判决书确认，作为实际施工人的吕祥密和转包人陈士超依法应向中兴公司承担工程质量责任。故本院对中兴公司要求实际施工人吕祥密承担维修或赔偿损失的责任的诉讼请求予以支持，对其要求转包人陈士超承担连带责任的诉请也予以支持。从中兴公司提交的质量鉴定意见：“混凝土抗压强度只达到设计要求的67.6﹪，减少32.4﹪，浇筑的商砼厚度平均为14.5cm，比设计要求的15cm，平均减少0.50cm”看，结合双方为该工程结算付款及施工质量均有违约的情况，实际施工人承担的赔偿责任应当足以支付维修所需费用，由于双方对其鉴定意见与维修赔偿费用标准不一致，本院认为实际施工人吕祥密承担的维修费不宜超过其从中兴公司获得的逾期支付工程款的利息，故酌定维修费为198941.60元。对中兴公司要求吕祥密、陈士超退还中兴公司工程款258120元的诉求，因证据不足，本院不予支持。本院对吕祥密辩解中兴公司诉求超出诉讼时效一节，本院认为该工程的质量问题的诉讼时效的计算应当从2014年11月17日中兴公司委托六安市建材建筑质量检测中心的对该工程的存在质量问题的鉴定意见开始，至本案起诉时的2015年3月31日未超出《中华人民共和国民法通则》规定的一年时效期限，对吕祥密该辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百�十七条，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告吕祥密应在本判决生效后十日内赔偿原告六安市中兴房地产开发有限公司工程维修款198941.60元。二、被告陈士超对被告吕祥密赔偿原告六安市中兴房地产开发有限公司工程维修款198941.60元承担连带清偿责任；三、驳回原告六安市中兴房地产开发有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受�费9050元，诉讼保全费3145元，合计12195元，由被告吕祥密负担7000元，原告六安市中兴房地产开发有限公司负担5195元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  董传玉审 判 员  余益辉人民陪审员  汪 瑜二〇一五年十一月十九日书 记 员  汤 锐附本案相关法律条文：1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的；(二)出售质量不合格的商品未声明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存财物被丢失或者损毁的。第一百三十七条诉讼时�期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。2、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。3、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉�。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。