广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终548号
上诉人（一审被告）华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司，地址：来宾市桂中大道西123号。
负责人韦付辟，该公司总经理。
委托代理人罗国权，该公司员工。
被上诉人（一审原告）金利军，男，1958年11月8日生，汉族，现住浙江省嵊州市。
被上诉人（一审被告）卓雁，男，1986年7月8日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
上诉人华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司因与被上诉人金利军、卓雁机动车交通事故责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1557号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月6日立案受理后，并依法组成由审判员吴小娟担任审判长，审判员赵小丽、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭进行了审理，书记员石柳军担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年11月21日18时49分，被告卓雁驾驶桂Ｇ×××××号小型轿车沿祥和路自北往南行驶至来宾市兴宾区盘古大道与祥和路交叉路口时，在右转弯驶入盘古大道过程中，车辆左侧碰撞对沿盘古大道自东往西行驶的由原告金利军驾驶的欧派牌二轮电动车，造成金利军受伤和两车不同程度损坏的道路交通事故。事故经来宾市公安局交通警察支队一大队认定现场勘查、调查取证、综合分析后认为：卓雁驾驶机动车在道路上行驶，向右转弯驶入主干道时，没有按规定让直行的车辆先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（三）项的规定，是造成事故发生的主要原因，且在事故中所起的作用较大；金利军饮酒后驾驶非机动车未按规定在非机动车道内行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，亦是造成事故发生的另一方面原因，但在事故中所起的作用较小。2015年1月4日，来宾市公安局交通警察支队一大队根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项的规定，作出如下事故认定：1、此事故主要因卓雁的违法行为及过错造成，应由其承担主要责任；2、金利军承担次要责任。
原告因交通事故受伤后，立即被送到来宾市人民医院治疗，入院时经医院诊断：1、左枕叶脑挫裂伤；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、左侧枕骨骨折；4、全身多处软组织挫擦伤。原告住院治疗24天，住院期间需二人陪护，花去医疗费31738.93元，卓雁已支付13800元，原告已支付17938.93元，花去人医生活护理费184元，原告已支付。原告于2014年12月15日出院，出院诊断与入院诊断一致，出院时医嘱：建议继续住院治疗。医院在向原告出具疾病证明书时建议原告：1、继续住院治疗；2、全体四周；3、定期复诊；4、住院期间需二名陪护。出院后，原告于2015年1月26日和2015年1月27日到来宾市人民医院门诊部复诊，花去检查费190元和药费104.54元，原告已支付。原告复诊时的疾病证明书建议原告：1、口服药物治疗；2、全体壹周；3、不适随诊。
2015年3月9日，原告到柳州市金鼎司法鉴定所作伤残程度鉴定，经检验，原告本次主要损伤在头部，伤后导致其神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，于2015年3月17日作出了柳州市金鼎司法鉴定所（2015）临鉴字第026号伤残程度鉴定意见书，评定原告的伤残程度为X（十）级伤残，花去伤残鉴定费700元，原告已支付。
原告的户口为农业户口，但从2008年起至今，原告一直在来宾市兴宾区城区租房租店面开了一间小笼包店面经营。
桂Ｇ×××××号小型轿车的所有人系驾驶人卓雁，卓雁已为该车向被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司投保了交强险和不计免赔商业三者险，交强险责任赔偿限额122000元，商业三者险赔偿限额为20万元（购买有不计免赔率），保险期间自2014年4月30日零时起至2015年4月29日二十四时止。
本案在审理过程中，被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司认为原告得出的鉴定结果系原告单方委托鉴定，被告没有参加，其合理性无法了解；原告治疗出院不足六个月即去评残，未达评残时机；鉴定机构未对原告的日常生活能力作综合鉴定，仅凭原告自诉即判定日常活动能力轻度受限不合理，申请要求对原告的伤残程度重新予以鉴定。经本院司法技术管理小组组织双方当事人协商现场摇珠确定了广西公众司法鉴定中心为本案的鉴定机构。本院依法委托了广西公众司法鉴定中心对原告的伤残程度予以重新鉴定，经鉴定，广西公众司法鉴定中心于2015年10月8日作出了（2015）法鉴字第174号伤残程度鉴定意见书，评定原告因本次交通事故所致的伤残程度为IX（九）级伤残。本次鉴定费被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司已支付。
重新鉴定结果出来后，原告申请变更诉讼请求，即医疗费为32217.47元、住院伙食补助费2400元（100元／天×24天）、误工费34070.94元（从2014年11月21日至2015年10月7日，计321天，321天×106.14元／天）、护理费5094.72元（24天×2人×106.14元／天）、营养费2400元（100元／天×24天）、交通费500元、伤残鉴定费700元、伤残赔偿金98676元（24669元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金6000元、车辆损失费1800元，合计183859.13元。
一审法院认为，被告卓雁驾驶机动车在道路上行驶，向右转弯驶入主干道时，没有按规定让直行的车辆先行，其行为是造成事故发生的主要原因，且在事故中所起的作用较大；原告金利军饮酒后驾驶非机动车未按规定在非机动车道内行驶，其行为也是造成事故发生的另一方面原因，但在事故中所起的作用较小。交警部门认定被告卓雁承担本次事故的主要责任；原告金利军承担本次事故的次要责任的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，责任划分正确，且原告、被告对事故发生的经过及事故责任认定并无异议，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据。根据本案事实，本院确定被告卓雁应承担本次事故70%的民事责任，原告金利军承担本次事故30%的民事责任。鉴于卓雁已将其所有的桂Ｇ×××××号小型轿车向被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（购买有不计免赔商业第三者责任保险），并足额交纳了保险费，且事故发生于保险期间，故原告的损失，应由华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由被告卓雁按所负事故的责任比例承担。因被告卓雁的车辆还购买有商业第三者责任保险（购买有不计免赔商业第三者责任保险），故华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司还应在商业第三者责任保险承保的合同范围内按责任对原告的损失予以赔偿。仍有不足的，由被告卓雁承担。
原告主张的医疗费为32033.47元，系原告因交通事故受伤后到医院治疗所花去的合理必要的费用，××证明书、门诊收费收据、住院收费收据、××人费用清单等凭证证明，本院予以认定，被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司自行核定原告的自费用药为9232.40元，并无相关机构评估核定，本院不予采信，被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司要求剔除原告的自费用药为9232.40元的主张，本院不予采信。原告主张的人医生活护理费184元属于护理费范畴，应列入原告的护理费用计算；原告主张的住院伙食补助费2400元（100元／天×24天）符合法律规定，计算正确，本院予以认定；原告主张的误工费34070.94元（从2014年11月21日至2015年10月7日，计321天，321天×106.14元／天），原告按一审法庭辩论终结时的上一年度相关统计数据赔偿标准计算误工费用，即按2015年度广西人身损害赔偿项目计算标准的居民服务业每年38741元标准计算至定残前一天，符合法律规定，计算正确，本院予以认定；原告主张的护理费5094.72元（24天×2人×106.14元／天），符合法律规定，但应加上人医生活护理费184元，护理费应为5278.72元（24天×2人×106.14元／天＋184元）；原告主张的营养费2400元（100元／天×24天），无医疗机构出具的证明证实本院不予支持；原告主张的交通费500元，无正式票据证明，但该费用已实际产生，本院酌情认定300元；原告主张的伤残鉴定费700元，系原告受伤后定残的实际损失费用，本院予以支持；原告最终的伤残赔偿金98676元（24669元／年×20年×20%），系原告按重新鉴定的评残等级和一审法庭辩论终结时的上一年度相关统计数据赔偿标准计算残疾赔偿金费用，即按2015年度广西人身损害赔偿项目计算标准的城镇居民人均可支配收入每年24669元的标准计算，符合法律规定，计算正确，本院予以认定；原告主张的精神损害抚慰金6000元，合理合法，予以支持；原告主张的车辆损失费1800元，无评估报告无正式维修票据，本院酌情支持1000元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告金利军医疗费1万元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金63650.34元，误工费34070.94元、护理费5278.72元、伤残鉴定费700元、交通费300元、摩托车损失费1000元，合计121000元；二、原告金利军的残疾赔偿金35025.66元、医疗费22033.47元、住院伙食补助费2400元、合计59459.13元，由原告金利军自行承担30%，即17837.3元；由被告卓雁负责赔偿70%，即41621.39元，扣除被告卓雁已支付的医疗费13800元，被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司还应在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告金利军27821.39元；三、被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司理赔被告卓雁已垫付给原告金利军的医疗费13800元给卓雁；四、驳回原告金利军的其他诉讼请求。一审判决后，被告华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司不服，向本院提出上诉称，一、一审法院对误工费的误工期计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人金利军无因伤致残持续误工至定残前一日的证明，应承担举证不能的责任，误工期应按照金利军住院24天及全休35天合计59天算，一审法院未参照医疗机构出具的证明，在无持续误工证明的前提下将被上诉人的误工时间计算至定残前一日，于法无据。其次，即使被上诉人金利军的误工期要计算至定残日前一天，其误工期应以第一次评定伤残的前一日为止算日。理由是两次鉴定均认为构成伤残，只是由于第一次鉴定存在瑕疵而未被法院采纳。根据法律规定，如果受害人构成伤残，但并不能证明其持续误工的，那么误工费应该按照实际损失计算。本案受害人不能举证其持续误工至第二次伤残评定时，因此需承担举证不能的法律后果。实践中大部分第一次鉴定是受害人为了全面了解自己的人身损害情况便于起诉而向鉴定机构提出鉴定请求，可能存在一些瑕疵。受理案件后往往对方当事人对第一次鉴定提出异议而向法院申请重新鉴定。如果对方当事人因行使正当权利而必须承担因此增加的误工损失，这显然是不符合民法的公平正义原则的。二、一审法院判决被上诉人承担1000元的摩托车损失费不符合法律规定。被上诉人金利军提供的车辆技术检验报告不能作为电动车损失的证据，不能直接证明金利军电动车因本次交通事故造成的损失。金利军提供的销售票据也并非正规的发票。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，金利军应承担举证不能的不利后果。一审法院在证据不足的情况下依旧判决上诉人赔偿金利军1000元摩托车损失费，违反法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决存在错误，请求二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人金利军辩称，不同意上诉人的上诉请求。
被上诉人卓雁辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均没有新的证据向法庭提交。
经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人金利军的误工时间该如何计算；2、上诉人是否应承担摩托车损失费1000元。
本院认为，在人身损害赔偿案件中，对受害人的赔偿采取完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残日之前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。就本案而言，第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。因此，一审法院认定被上诉人金利军的误工时间正确，本院予以确认。关于一审判决上诉人承担被上诉人金利军摩托车损失费1000元是否正确的问题，被上诉人金利军在一审时提供了购车发票及来宾市公安局交通警察支队一大队出具的《道路交通事故车辆技术检验报告》，检验报告证明其欧派牌二轮电动车在事故中已经损坏，一审法院据此酌情认定被上诉人金利军在事故中财产损失为1000元并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，对被上诉人的各项损失计算正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人华安财产保险股份有限公司来宾中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 蓝东桃
二〇一六年五月十八日
书 记 员 石柳军
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；