杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初3751号
原告张永林。
委托代理人周望，浙江南林律师事务所律师。
委托代理人张晓莹，浙江南林律师事务所律师。
被告浙江宏立控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区南阳经济开发区。
法定代表人赵国芳，总经理。
委托代理人裴方园，浙江威亚律师事务所律师。
委托代理人张诗卉，浙江威亚律师事务所律师。
原告张永林与被告浙江宏立控股集团有限公司（以下简称宏立公司）劳动争议一案，本院于2016年3月16日立案受理后，依法由审判员宋晓敏适用简易程序于同年5月30日公开开庭进行了审理。原告张永林及其委托代理人周望、张晓莹，被告委托代理人裴方园、张诗卉到庭参加诉讼。双方当事人同意本案审理期限届满后继续适用简易程序审理，故本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告张永林诉称，原告于2003年8月进入被告处工作，岗位为操作工，受伤前12个月平均工资为5122元。2013年5月29日下午14时左右，原告在被告车间吊运钢架时，右小腿不慎被钢架撞伤，经杭州市××区中医院治疗，被诊断为右胫腓骨近端粉碎性骨折伴骨筋膜室综合症。原告先后三次在杭州市××区中医院住院治疗，累计住院74天，并于2015年1月12日拆除胫骨内固定。2013年6月14日，经杭州市××区人力资源和社会保障局认定为工伤；2015年5月19日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤致残八级。后原告多次要求被告支付工伤保险待遇以及停工留薪期工资、护理费、交通费、伙食补助费等实际经济损失，均未果。2016年5月19日原告向被告递交辞职报告并办理工作交接，自同年5月20日起不再到被告处工作。因案涉争议，原告于2015年11月10日向杭州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委开庭审理后超过60日未作出裁决，原告遂起诉来院。原告认为，被告行为严重违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》的相关规定，原告有权依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项解除与被告的劳动合同。综上，原告为维护其合法权益，故起诉并请求判令：1.被告支付原告在医院治疗工伤期间的伙食补助费3700元（50元/天×74天）；2.被告支付原告在医院治疗工伤期间的交通费5000元；3.被告支付原告停工留薪期工资122928元（受伤前12个月平均工资5122元/月×24个月）；4.被告支付原告治疗期间的护理费24186元（浙江省2014年在岗职工月平均工资4031元×6个月）；5.被告支付原告一次性伤残补助金56342元（5122元/月×11个月）；6.被告支付原告一次性工伤医疗补助金28217元（4031元×7个月）；7.被告支付原告一次性伤残就业补助金28217元（4031元×7个月）；8.被告支付原告经济补偿金71708元；9.被告支付原告2015年、2016年年休假工资14130元（5122元/月÷21.75天×10天×3倍×2年）；10.原告与被告解除劳动关系。庭审中，原告当庭撤回第2项、第8项诉讼请求。
被告宏立公司在法定期间内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称，一、关于工伤保险待遇。1.关于一次性伤残补助金和住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》的规定，应由工伤保险基金支付。经社会保险经办机构核算，原告的一次性伤残补助金为22047.3元，住院伙食补助费为1110元，故原告主张的超过社会保险经办机构核算的部分，应当予以扣除。2.关于停工留薪期工资。首先，被告认可原告受伤前12个月平均工资为5122元，但该平均工资系由基本工资及加班工资构成，根据相关法律法规规定，计算停工留薪期工资应将加班工资从原工资福利待遇中扣除，故原告可主张的原工资福利待遇应为2500元/月，原告主张的停工留薪期工资过高，应当予以调整。其次，根据原告的伤情以及鉴定协会制定的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》第10.2.14条“c.胫腓骨骨折：误工120~180日，护理30~90日，营养60~90；d/e.开放性/粉碎性骨折：误工150~180日，护理60~90日，营养60~90”的规定，原告停工留薪期确定为5个月较为合理。即便原告认为5个月时间不合理，结合原告于2014年3月1日起即回被告处上班的情况，原告的停工留薪期也应为9个月（自2013年6月至2014年2月）。退一步讲，即使按照《工伤保险条例》规定的最长期间考虑，停工留薪期一般不超过12个月，原告主张24个月的停工留薪期明显过长，应当予以调整。3.关于护理费。护理费系需要他人护理而支出的费用，原告未提供实际支出护理费的相应凭证，即便由家属进行护理，也未提供相应的误工证明材料，故原告主张护理费缺乏事实依据，该项诉请不应予以支持。退一步讲，即使原告确有护理需要，原告主张的6个月护理期也过长，应当参照原告的住院天数，将护理期确定为74天较为合理。4.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。首先，根据《工伤保险条例》的规定，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，具体金额由社会保险经办机构核算，至被告应诉时止，该笔款项尚未拨付给被告。其次，根据《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）的规定，因原告现年57周岁，距离法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金应递减40%，按照60%发放，即16930.2元（28217元×60%）。二、关于年休假工资。关于2015年的年休假，被告春节期间安排放假半个月，原告春节休息时间已包括2015年当年可享受的年休假，故被告不需要支付原告应休未休年休假的工资报酬，原告该项诉请缺乏事实依据，不应予以支持。退一步讲，即使认定确有部分年休假工资未付，也应当按照原告2015年的日平均工资计算当年的年休假工资，现原告按照工伤发生前即2012年至2013年的平均工资计算年休假工资，明显不符合法律规定，应当予以调整。另外，原告于2015年11月申请劳动仲裁时主张的应当是2015年的年休假工资，现原告增加2016年年休假工资的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，应当重新申请仲裁后再起诉。而且根据原告所说，其已于2016年5月离职，故其所主张的2016年年休假应当按照实际工作时间进行折算。三、原告在工伤后曾于2013年11月26日、2014年3月24日分别向被告借款1万元，于2014年8月5日向被告借款2万元，合计4万元，上述借款应从被告应支付的款项中予以扣除。四、关于双方劳动关系解除时间。被告曾于2015年11月3日收到原告寄送的《解除劳动关系告知函》，故被告认为双方劳动关系于2015年11月3日已经终止。综上，请求依法判决驳回原告不当部分的诉讼请求。
经审理，本院认定以下事实：2003年8月，原告进入被告处从事操作工岗位工作，双方未签订书面劳动合同；2013年10月12日，双方签订《劳动合同书》一份，约定原告在被告处从事清洁岗位工作，合同期限自2013年10月12日起至2016年10月11日止，月工资为2500元；2016年5月，原告向被告递交了落款时间为同年5月18日的《离职申请书》。其间，被告为原告缴纳了自2003年8月起至2016年5月止的各项社会保险，并向原告支付工资至2016年5月。2013年5月29日下午14时左右，原告在被告车间吊运钢架时，右小腿不慎被钢架撞伤，经杭州市××区中医院治疗，被诊断为右胫腓骨近端粉碎性骨折伴骨筋膜室综合症。后原告于2013年5月29日至同年7月2日、2014年4月1日至同年4月24日、2015年1月9日至同年1月26日三次在杭州市××区中医院住院治疗，累计住院74天，并于2015年1月12日行胫骨内固定物取出术。2013年6月14日，原告经杭州市××区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月27日，原告经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残程度为八级。工伤治疗期间，原告曾于2014年3月回被告处工作1个月。原告受伤前12个月平均工资为5122元。经社会保险经办机构核算，原告的一次性伤残补助金为22047.3元，住院治疗工伤的伙食补助费为1110元，上述款项已于2015年7月24日由工伤保险基金拨付给被告，但被告尚未支付给原告；应由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金尚未拨付给被告。因案涉争议，原告曾于2015年11月10日向杭州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张解除双方劳动关系、支付工伤保险待遇、经济补偿金及年休假工资等，该委于2016年3月9日以开庭审理后超过60日未作出裁决为由决定准许原告直接向本院提起诉讼，原告遂起诉来院，案经调解无效。
另查明，原告曾于2013年11月26日、2014年3月24日和2014年8月5日累计向被告借款4万元。
以上事实有原告提供的杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书及证明、杭州市萧山区工伤认定决定书、××致残等级鉴定表、杭州市萧山区中医院门诊病历、出院记录（三次）及诊断证明书、劳动合同书、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、解除劳动关系告知函及快递凭证、社会保险缴纳凭证各1份，被告提供的萧山区工伤职工一次性待遇支付表、萧山区工伤职工医疗费结算表、劳动仲裁申请书、2014年3月份考勤表、情况说明及《离职申请书》各1份，以及双方于庭审中的陈述等予以证实。
本院认为：针对本案主要争议焦点，首先，关于原、被告双方劳动关系解除的时间。在案证据及双方在庭审中的陈述均证实，原告曾于2015年11月3日向被告发出《解除劳动关系告知函》，被告也于当日收到了该解除函。其后，被告仍每月向原告支付工资并为其缴纳社会保险，结合原告庭审中的陈述、原告递交给被告的《离职申请书》落款时间以及被告关于其2016年5月18日收到前述《离职申请书》的情况说明，可以认定双方劳动关系在2015年11月4日至2016年5月17日期间仍然存续。故本院确认双方劳动关系于2016年5月18日解除，被告关于双方劳动关系解除时间应以前述《解除劳动关系告知函》到达被告时间为准的相应辩称无事实及法律依据，本院不予采信。其次，关于原告主张的各项工伤待遇。其一，根据《工伤保险条例》的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付并由社会保险经办机构核算，其中原告可享受的伙食补助费1110元、一次性伤残补助金22047.3元已经由社会保险经办机构核算并拨付给被告，一次性工伤医疗补助金尚未拨付给被告，故原告主张被告支付伙食补助费和一次性伤残补助金的诉请，在工伤保险基金拨付给被告的金额范围内，本院予以支持；但要求依照《工伤保险条例》的赔付标准，按照原告实际工资收入支付一次性伤残补助金56342元的主张缺乏法律依据，超出部分本院不予支持，对被告的相应辩称，本院予以采信。原告可享受的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金优先支付，可于工伤保险基金拨付给被告后另行向其主张，原告的该项诉请，本院不予支持，采纳被告的相应辩称。其二，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条规定，一次性伤残就业补助金标准为八级7个月，按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发，已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金每满一周年递减20%，原告出生于1958年9月26日，距按月享受基本养老金年龄不足5年且已满二周年，应递减40%，故原告可享受的一次性伤残就业补助金应为18102元（浙江省2015年度在岗职工月平均工资4310元×7个月×60%），原告该项诉请的合理部分，本院予以支持，被告的相应辩称，本院予以采纳。其三，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。虽然原告未提供相应证据证明其治疗工伤期间所需的护理依赖、人数及期间，但结合原告的伤情、住院治疗情况以及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》第10.2.14条关于胫骨近端粉碎性骨折护理期的评定规范，本院酌情认定原告停工留薪期内治疗工伤期间的护理费为12930元（浙江省2015年在岗职工月平均工资4310元×3个月），原告在合理范围内的相关诉请，本院予以支持，被告的相应辩称，本院不予采信。其四，根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》（浙劳仲院〔2012〕3号）第十六条的规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，××前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。关于被告应支付原告的停工留薪期工资，虽然被告认可原告受伤前12个月平均工资为5122元，但认为该工资系由基本工资和加班工资构成，根据原告在《仲裁申请书》中自认的事实，原告受伤前月基本工资为2500元，计算停工留薪期工资时应以上述基本工资为标准，将加班工资从原工资中扣除。本院认为，被告未能就原告受伤前12个月平均工资5122元中包含加班工资的主张提供相关证据予以证实，而原告在庭审中关于其申请仲裁时系依据2013年10月12日签订的《劳动合同书》主张月基本工资为2500元的解释，符合常理且能与在案证据相互印证，原告受伤前12个月实发工资为5122元/月的主张已作为无争议事实经被告认可，故对原告要求按照5122元/月计算停工留薪期工资的主张，本院予以支持。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）〉的通知》（浙高法民一〔2015〕9号）第十二条的规定，停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日。虽然原告曾于2014年3月回被告处工作1个月，但结合出院记录和诊断证明书，原告因右胫腓骨骨折延迟愈合持续处于治疗中，医生建议休息时间14个月，原告2013年5月受工伤后直至2015年5月才作出伤残等级鉴定，故本院依法认定原告停工留薪期为12个月，被告的相应辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采信，原告关于停工留薪期为24个月的主张未经杭州市劳动能力鉴定委员会确认，本院不予支持。综上，本院认定被告应支付原告停工留薪期工资61464元（5122元/月×12个月），对原告诉请中的不合理部分不予支持。再次，关于原告主张的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，原告累计工作已满10年不满20年，可享受年休假10天。被告关于原告可享受的年休假已包含在该公司2015年春节安排的半个月假期内的相关辩称符合常理，本院予以采信，扣除国家法定休假日7天，本院认定原告实际已休年休假8天，尚有2天年休假未休。根据双方2013年10月12日的《劳动合同书》及原告提供的工资卡明细对账单，可以认定原告在被告支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为2552元，被告应支付的2015年年休假工资为469元（2552元/21.75天×2天×2倍）。关于原告主张的2016年年休假工资，虽未经过劳动争议仲裁程序处理，但与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故被告的相应辩称，本院不予采信；因双方劳动关系于2016年5月18日解除，故原告2016年应休年休假按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条折算应为3天（当年度在本单位已过日历天数139天÷365天×10天），被告应支付的2016年年休假工资为704元（2552元/21.75天×3天×2倍）。最后，关于被告主张从其应付款项中扣除的4万元借款，原告对相关事实予以认可，故本院对被告该项辩称予以支持。据此，根据《工伤保险条例》第五条、第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、确认张永林与浙江宏立控股集团有限公司之间的劳动关系于2016年5月18日解除。
二、浙江宏立控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张永林住院伙食补助费1100元、一次性伤残补助金22047.3元、一次性伤残就业补助金18102元、停工留薪期待遇61464元、住院治疗期间护理费12930元、2015年未休年休假工资报酬469元、2016年未休年休假工资报酬704元，以上各项合计116816.3元；该款扣除张永林应归还浙江宏立控股集团有限公司的借款40000元，浙江宏立控股集团有限公司尚应支付张永林76816.3元。
三、驳回张永林的其余诉讼请求。
如浙江宏立控股集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由浙江宏立控股集团有限公司负担，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审判员 宋晓敏
二〇一六年七月二十八日
书记员 徐丽芳