河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终705号
上诉人（原审被告）张家云，男，1970年3月17日生，汉族。
委托代理人程锐，河南晓燕律师事务所律师。
委托代理人程升，河南晓燕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴昌田，男，1965年5月11日生，汉族。
原审被告张家竹，男，1972年5月24日生，汉族。
原审被告赵峰，男，1986年3月3日生，汉族。
上诉人张家云与被上诉人吴昌田租赁合同纠纷一案，因不服平桥区人民法院（2015）平民初字第03143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张家云及其委托代理人司倩，被上诉人吴昌田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年4月15日，原告与被告张家云签订《租赁挖掘机协议》一份，约定：被告张家云自愿租用原告挖机一台，租期2007年4月18日至2008年4月18日，租金实行年薪制，每年28万元，付款方式：头六个月按每月26000元，后六个月每月20600元，每月三十日前结清当月租金，违约责任：原、被告双方须自觉遵守协议条款，如有违约，对方有终止协议的权利，且违约方须承担违约金3万元。协议签订后，原告将挖机交由被告张家云调度，使用期限届满后，经结算，被告张家云于2008年9月8日给原告出具欠条一份，内容为：暂欠吴昌田挖机租赁费计84000元，大写捌万肆仟元整（从2007年第九个月至第十二个月计四个月）。落款张家云，经催要，被告张家云于2009年元月23日支付给原告10000元，下欠74000元至今未付。2007年4月15日所签合同履行后，被告张家云又在该合同右下角注明：从2008年4月18日—2008年9月3日在干活，从2008年9月3日到甲方（被告）通知乙方（原告）正式开工期间不计甲方（被告）费用，原合同2008年有效，执行到实际工期壹年为止，落款张家云，2008年9月3日。2009年5月份，被告张家云通知原告挖机进场，原告于2009年5月9日将挖机运进被告张家云工地，工地负责人被告张家竹出具证明：原告挖机自2009年5月9日进场。被告赵峰于2009年12月22日出具证明：原告挖机于2009年12月12日离场，按合同约定，租赁费共计272328元，被告张家云于2011年2月24日转入原告老婆卡中70000元，2013年前分3次共付给原告100000元，但原、被告双方未对租赁费进行最后结算，经庭审查明，被告张家云下欠原告租赁费102328元未付。原告多次找被告张家云讨要租赁费未果，原告于2015年9月9日诉至法院。被告张家云称在履行合同过程中，有口头变更合同的内容，但未向法庭提供证据。被告提出2009年5月9日至2009年12月12日雨雪天气为94天，应扣除租赁费经核算为72109.59元。
原审认为，原告与被告张家云在平等、自愿的基础上签订的《租赁挖掘机协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护，被告张家云20**年4月18日租用原告挖机，结算后，被告张家云给原告出具欠条一张，下欠84000元，被告张家云欠款后，经原告讨要，又支付10000元，下欠74000元一直未付，构成违约，应按合同约定，被告张家云应承担违约金30000元。对被告张家云的辩解不支付违约金不予支持。2008年9月3日，被告张家云又租用原告挖机，工作时间为：2008年4月18日至2008年9月3日，2009年5月9日至2009年12月12日，依照合同法规定，被告张家云继续租用原告挖机是不定期租赁，价款应以原合同约定计算，经核算，被告张家云共欠原告租金272328元，被告张家云分三次支付给原告170000元，下欠102328元，被告应从诉讼后五日内，即2015年9月14日支付给原告利息，利率按银行同期贷款利率计算。被告提出原告挖掘机在租赁期间94天是雨雪天气，应扣除租赁费，但原、被告双方没有约定要扣除雨雪天气的租赁费，本院无法支持。被告张家云称在合同履行过程中口头约定已变更，但未提供证据，本院不予采信。被告张家云举证，原告已收取70000元，应纸张家云欠款74000元，但原告有被告张家云出具欠条74000元佐证，对被告张家云该辩称不予采信。被告张家竹和赵峰认为与原告没有合同关系，不应承担责任。因被告张家竹和赵峰是被告张家云的工作人员，对其辩称予以采信。被告张家云辩称，该案已过诉讼时效，应驳回原告诉请，因原告与被告张家云对租赁费未最终结算，不存在诉讼时效的问题，对被告张家云该辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十七条之规定判决：一、被告张家云于判决书生效后三日内支付给原告吴昌田租赁费74000元及违约金30000元；二、被告张家云于判决书生效后三日内支付给原告吴昌田租赁费102328元及利息（利率按同期银行贷款利率，时间自2015年9月14日至判决书履行完毕止）。本案诉讼费5356元，由原告承担1356元，被告承担4000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张家云不服一审判决，上诉请求要求改判驳回被上诉人的诉请，或撤销原审判决发回重审，原因在于：1、一审判决认定上诉人“下欠74000元一直未付，构成违约”与客观事实明显矛盾。一审查明，2008年9月8日，欠付的挖掘机租赁费为84000元，2009年1月23日支付1万元后，双方协商约定再支付7万元，第一年的租赁费用全部结清。上诉人通过银行转账方式支付7万元，被上诉人以“暂欠”条已经丢失为由，于2011年2月24日出具了7万元的“收据”1份，因此原审判决上诉人向被上诉人支付租赁费74000元错误。一审庭审已经查明，在《租赁挖机协议》签订后，双方变更协议第三条的租金数额，且经双方口头协商，将每月结清的付款方式，变更为每四个月结算一次，故根本不存在上诉人违约支付租金之事。退一步讲，即使被上诉人不同意“暂欠条”已结清，其未提供证据证明此后支付的款项不能冲抵“暂欠条”。故该笔款项早已偿还原审判决其承担3万元违约金错误。2008年9月8日出具的“暂欠”条足以证实第一年的挖掘机租赁费已经结算完毕，2009年1月23日支付1万元现金后，被上诉人一直拖延到2015年9月7日才提起诉讼，已经超过2年的法定诉讼时效期间。2、一审判决认为“依照合同法规定，被告张家云继续租用原告挖机是不定期租赁，价款应以原合同约定计算，经核算，被告张家云共欠原告租金272328元，被告张家云分三次付给原告170000元，下欠102328元”，没有法律依据，而且与客观事实严重矛盾。合同法没有规定，不定期租赁价款应以原合同约定计算。2008年9月3日，上诉人与被上诉人在《挖掘机租赁协议》中明确约定挖掘机闲置期间，上诉人无须支付任何租赁费用。一审判决在已经查明，在2009年5月9日至2009年12月12日雨雪天气94天，挖掘机因雨雪天气闲置不应支付租赁费用。
一审庭审已经查明，被上诉人起诉状中明确承认上诉人于2014年7月、8月支付6万元，加上诉人提供的17万元现金收条，共支付了23万元，原审法院认定为17万元不当。3、每次施工完毕后，双方均对租赁费用进行了结算，上诉人对下欠租赁费出具欠条，付款后，被上诉人退回欠条。一审判决，仅凭被上诉人提供的一份协议及证明，判决上诉人按照协议约定的租金计算方式支付租赁费用，属于没有事实依据。4、一审判决在被上诉人没有提供证据证明，上诉人应当向被上诉人支付利息的情况下，判决支付利息不当。
被上诉人吴昌田答辩称，1、84000元欠条诉讼时效的问题，原审查明上诉人2013年还在还款，分期履行的债务以最后一次债务履行日期的第二日计算诉讼时效，故诉讼时效未过。2、上诉人主张有口头协议也不存在，书面合同都得不到有效履行更何谈口头协议。3、上诉人称款已还，欠条收回，债务不存在也不存在，未提供证据证明何时何地何种方式还款。4、一审未支持我第二个合同的违约金3万元不当。
二审庭审后，上诉人提交2014年7、8月份向吴昌田两笔汇款各三万元凭证。
二审查明的事实与一审基本相同。另查明，张家云20**年7、8月份向吴昌田两笔汇款计6万元。
本院认为，本案争议的焦点在于上诉人是否欠付租金及租金数额，上诉人是否应支付违约金。根据双方签订的合同，租期为2007年4月18日至2008年4月18日，年租金为28万元，租期届满后双方与2008年9月8日进行结算，结算时双方未对违约金予以约定，其后上诉人张家云继续使用被上诉人吴昌田的挖掘机，张家云分别于2010年1月13日支付20000元、2010年2月12日支付20000元、2011年1月23日支付60000元、2011年2月24日支付70000元，原欠付租金已支付完毕，故原审法院判决上诉人支付违约金处理不当，本院予以纠正。因2008年4月18日后的租赁费用双方没有另行签订书面合同，上诉人未提供证据证明双方对租金进行重新约定及约定扣除雨雪天气，原审法院依据原合同约定计算租金数额为272328元处理正确。因双方未签订书面合同，未约定违约金。故原审法院不支持2008年4月18日后违约金处理正确。但原审法院在租金数额的处理上不当，因被上诉人吴昌田在诉状中认可“2014年7月、8月份两个月又分别付了3万元（共计6万元）”，二审中上诉人张家云又提供向吴昌田的转款信息，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百四十二条的规定，该6万元应视为支付的租赁费用，故欠付的租金数额应为：（74000元＋272328元）-170000元-60000元=116328元。综上，上诉人的上诉理由部分成立。原审适用法律正确，审判程序合法，但认定事实部分错误，二审依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平桥区人民法院（2015）平民初字第03143号民事判决；
三、上诉人张家云于判决生效后三日内支付给被上诉人吴昌田租赁费116328元及利息（利率按同期银行贷款利率，时间自2015年9月14日至判决书履行完毕止）。
一审案件受理费5356，由上诉人张家云承担2678元，被上诉人吴昌田承担2678元；二审案件受理费5356，由上诉人张家云承担2678元，被上诉人吴昌田承担2678元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 李 牧
助理审判员 王道新
二〇一六年五月十六日
书 记 员 段凤娇