山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第5460号
原告刘树成。
委托代理人毕德芹。
委托代理人王希伟，新泰信诚法律服务所法律工作者。
被告刘树长。
委托代理人殷西军、梁克荣（实习），山东岱松律师事务所律师。
原告刘树成与被告刘树长提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘树成委托代理人毕德芹、王希伟，被告刘树长及委托代理人殷西军、梁克荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘树成诉称，原告受雇于被告，在被告处从事修理工作，被告每月支付原告工资3000元。2013年11月8日，原告在给被告进行修理工作时从高处摔下，致原告受伤，经法医鉴定为三级伤残，生活不能自理。双方就赔偿事宜未达成协议，诉至法院要求1、依法判决被告赔偿原告医疗费193216.20元、后续医疗费30000元、院内护理费12960元、院外护理费292220元、误工费41520元、住院伙食补助费2430元、残疾赔偿金409108元、鉴定费2200元、交通费1200元、精神损害费10000元，共计994854.20元；2、本案诉讼费由被告负担。
被告刘树长辩称，原告所诉没有事实依据，原告受伤是因其个人故意造成，依据侵权责任法的规定，应由其个人承担损害责任，与被告无关。
经审理查明，原被告系兄弟关系。原告给被告提供劳务。2013年11月8日5时20分左右，被告的行车出现故障，被告给原告打电话让被告回厂买行车配件，十分钟左右原告没来，被告开车到原告的家中，仍未找到原告。被告便让专门修行车的维修工张某进行修理，因天晚买不到行车上的滑线，维修工人就下班了。当天晚上八点多，被告处工人王德超给被告打电话说原告从行车上掉下来了，被告随即到厂，把原告送到人民医院。原告主张被告是给原告打电话让他回去修行车滑线，不是买行车配件，在提供劳务过程中受伤，被告应承担赔偿责任。被告主张原告不是在提供劳务过程中受伤，是其个人行为，被告不应承担赔偿责任，被告为原告垫付了全部的医疗费，原告应予返还。原告受伤后在新泰市人民医院住院共计85天，花费医疗费193216.20元。新泰市人民医院出具诊断书证明在2013年11月8日至2014年1月28日期间，护理需要2人。2014年3月5日至3月9日期间，医院未出具诊断书证明需要的护理人数。被告对原告单方申请莱芜弘正司法鉴定所出具的意见有异议，申请复鉴。经本院委托新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所司法鉴定，原告的伤残构成四级，后续治疗费约需30000元，属于部分护理依赖。原被告对复鉴结论均无异议。原被告各支付鉴定费2200元。被告认可2013年4月-11月的工资发放表领款人签字是原告书写，期间的工资分别为1595元、1410元、2865元、2950元、2900元、1690元、3380元、600元，月平均工资为2174元。
原告提供以下证据证明其主张：
1、提交住院病历二份，证明原告受伤后住院、护理情况，原告的血液中没有酒精。
2、提交费用明细一份、住院发票一宗、诊断书一份，证明原告花费医疗费193216.20元，住院需两人护理。提交护理人原告妻子毕德芹、原告儿子刘锁身份证、户口本各一份。
3、提交莱芜弘正司法鉴定所鉴定书一份，证明原告伤残、后续医疗费、护理依赖，护理依赖按同期居民的收入和护理的指数按50%，20年计算。
4、提交鉴定费票据一张、交通费票据一份。住院伙食补助费按81天每天30元，误工费按自受伤之日至伤残评定前一日按城镇居民标准计算。
被告对以上证据的质证意见：
住院病历真实性无异议，2013年11月8日的病历入院时病人家属陈述是在自家修理电线时摔下，与本案陈述案发事实不一致，不能作为本案赔偿的依据，能看出原告是颅脑损伤，根据人身损害受伤人员误工损失日评定标准4.5.2.2的规定，按120天计算。费用明细真实性无异议，在院期间的医疗费及住院伙食补助均有被告支付，住院期间原被告父母全程陪同护理。原告主张两人护理费不应支持。原告在重症监护室住了60多天，该期间属于特殊护理，不需要家人陪同。莱芜弘正司法鉴定所意见不客观，鉴定费也不应由被告承担。护理人的身份均为农村居民。住院费发票已经通过农村合作医疗报销。原告出院、入院被告进行了接送，住院期间的亲属探望也是被告接送，不存在交通费，提交的交通费票据存在连号，这种票据已经不再使用。
被告提供以下证据证明其主张：
1、申请证人张某（系朋友关系）出庭，证实原告修滑线是不存在的，有专门修理人员。证人陈述：平时从事修理起重机业务，被告打电话叫去修行车，因为晚上没有滑线，第二天早晨去换上的滑线。对原告受伤的事实当时不知情。
2、申请证人刘某（系父子关系）出庭，证明原告系饮酒进厂，没有被告的指示，在晚8时左右发生事故。被告为原告垫付医疗费、生活费等23万元。证人陈述：2013年11月8日，上午在厂里证人见到原告，下午证人没有去，晚上8时30分被告给证人打的电话，证人去的医院，当时原告身上有酒味。去了手术室后，证人问马光涛（与原告一起回厂的人）在哪里喝的酒，马光涛说是在徐加朋家喝的，到马光涛家喝的茶，后又到的原告家，又到的厂里，发生了事故。住院期间，是原告的妻子、证人及证人的妻子轮流护理，证人护理了八十多天。医疗费是被告给证人的钱由证人经手付的，有23万元。
3、提交视频资料，证明事故当晚八点多，原告与马光涛酒后到事发现场。
4、提交原被告父亲刘某的情况说明两份，证明受伤情况及原告医疗费垫付情况、为原告支付生活费及其他费用的情况。提交新泰市人民医院的催款单，证明被告凭催款单交纳了新泰市人民医院的全部费用。提交银行转帐凭证，转帐对象是新泰市人民医院，共计67800元。提交银行提现凭证，共计7000元，通过催款单、转帐凭证、提现凭证结合刘某的情况说明，证实原告的医疗费由被告支付。
5、提交原被告的妹妹刘玲制作的2013年4月－11月工资表，证实被告月均工资2100元。马光涛自2013年6月份被辞退。提交2013年6－11月份考勤表，证实马光涛自2013年6月份被辞退，事发时原告仅上午上了半天班，原告从未上过夜班。
原告对以上证据的质证意见：
1、关于医疗费：证人刘某的情况说明的证据来源、真实性、合法性有异议，刘某系被告父亲，一直在给被告看厂子，被告为其开工资，情况说明是伪造的。催款单被告所说不属实，刘某在原告在受伤时在医院陪护，拿走了医院的催款单，但被告并未实际交款，催款单不是交款凭证，医院有专门的收款收据，被告未出示原告给被告出具的的收款证明条或收款收据。银行的转帐凭证中的钱数与催款单不符，不能证明是转给原告的，也未提供转款方的证明，仅有一个是新泰市人民医院，无法证实与本案有关，67800元与本案发票及收据无法对应，银行的提现凭证更无法证实是替原告交的款，住院票据才是真正的交款证明，而被告未提供。
2、关于工资表、考勤表上没有厂里的公章和财务章，是本案发生后被告临时伪造的，不能证明被告的主张。工资表只能证明原告在被告的厂子里至事故发生时在正常上班，原告的签名是真实的。
3、关于证人，第一位证人张某，没有在现场，是后来听说的原告在厂里修滑线受的伤，所说的其他的都不属实，不能作为有效证据，他作为专业的修理工，没有专业的修理证件，不能证明被告的主张。第二位证人是被告的父亲，与被告存在利害关系，所说的不能作为有效证据。两证人从某说明原告在被告的工厂里履行职务行为时受伤的事实情况，被告应承担赔偿责任。第二个证人也未在现场，其所说原告饮酒是主观猜测。
本院依职权对被告的财务人员刘玲（原被告的妹妹）调查笔录，刘玲陈述：原告的医疗费从被告处支出，由现金日记证明，并提供相应的复印件。对劳务人员张学来、刘荣菊、聂伟的调查笔录，刘荣菊、聂伟陈述：她们是计件拿工资。张学来陈述：他和原告是按天拿工资，只上白班。
原被告对调查笔录的质证意见：
原告：对现金日记有异议，没有单位的财务章和公章，是事后伪造的，与医疗费的钱数对不起来，证据来源真实性、合法性无法证实，被告处财务人员，被告是刘树长个人，不是单位，不存在财务人员刘玲，且刘玲也没有出庭进行佐证，违反证据规则。调查笔录中被调查人张学来是被告的岳父，存在利害关系，不排除被告方事前将本案的情况告知张学来等人，聂伟、刘荣菊也是被告的工人，由其开工资，与被告有利害关系，是被告教唆的，刘玲是刘树长的亲妹妹，刘树长给其开工资，也存在利害关系，记的现金帐不排除是被告指使其伪造的，不能证实是被告支付的医疗费。上述证据不能作为被告支付医疗费的证据，被告应提交医疗费发票来证实自己交过医疗费。
被告：对调查笔录真实性无异议，能看出被告在原告受伤期间为其积极治疗，刘玲是原被告的妹妹，其陈述客观真实，其证言与原被告的父亲刘昌忠证言相互印证，能证实原告的医疗费及部分生活费由被告支付，通过张学来、刘荣菊、聂的谈话笔录可看出，原告自参加工作来，一直上白班，按天工计算，事发时是非工作时间，受伤的后果应有其本人负责。被告为原告垫付的费用，原告应予返还。
本院认为，原被告之间形成劳务关系，双方均认可，本院予以认定。原告在2013年11月8日晚八点多，从被告的行车上摔下受伤，该事实双方无异议，本院予以认定。被告主张其行车出现故障后便通知原告回厂买配件，并非修理行车，原告不认可，被告提供的证明原告从事采购工作的证据不能足以证实其主张，被告的该主张本院不予采信。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，本院认定原告受伤是因提供劳务自己受到损害。《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
证人刘昌忠系原被告的父亲，原告也认可在住院期间刘昌忠在医院一直陪护，证人出庭且签署保证书，对证人刘昌忠的证言，本院予以采信。证人证实原告系饮酒进厂，修理行车没有得到被告的指示。结合原告认可的工资发放表，工资表中均注明原告平时是上白班。原告也未提供证据证实事发当晚八点多到厂是授被告的指示。综上，本院认为原告在晚上八点非工作期间未在被告的指示下，且酒后给被告修理行车时致自己受伤，自身存在重大过失，应自行承担60%的过错责任。
2013年11月8日至2014年1月28日期间，原告在新泰市人民医院住院治疗，医疗费193216.20元，由住院票据证实，本院予以认定。2013年11月8日至12月18日被告支付新泰市人民医院的医疗费，由银行转账凭证能够证实，本院予以认定。本院依职权调取的被告处的现金日记及财务人员刘玲的调查笔录，刘玲系原被告的妹妹，且刘玲对原告医疗费的支付情况进行了陈述。本院对被告的现金日记及财务人员刘玲的陈述予以采信。证人刘昌忠也证明原告的医疗费由其经手且是被告支付。原告的医疗花费较大，其仅持有医疗费的结算票据，未提供任何证据证实医疗费的支付情况，应承担举证不能的法律后果。以上证据足以能够证实原告的医疗费是由被告支付。原告主张支付医疗费193216.20元，本院不予支持。原告自2013年11月8日至12月16日期间在重症监护室治疗，12月17日至2014年1月5日一级护理，需2人护理，以上事实由医院的诊断书证实，本院予以认定。在重症监护室治疗期间，无需护理，原告请求护理费，本院不予支持。住院期间由原告之父刘昌忠、之妻毕德芹护理，原被告均认可，原告主张由毕德芹、刘锁2人护理，本院不予支持。原告请求毕德芹的护理费，本院予以支持。2014年3月5日至3月9日在新泰市人民医院住院4天，原告未提供医院的诊断书证明护理情况，本院认定由原告之妻毕德芹护理。毕德芹为农民，其居住地亦未在新泰市城市规划区范围内，根据山东省2014年度农民人均纯收入11882元为标准，原告的院内护理费为781.20元（24天×32.55元）。住院伙食补助费2430元（81天×30元）。根据新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所司法鉴定，原告的伤残构成四级，后续治疗费约需30000元，属于部分护理依赖。原被告均认可该鉴定意见，本院予以采信。原告的伤残构成四级，原告系新泰市链条厂职工，户口性质为非农，根据山东省2014年度城镇居民家庭人均可支配性收入29222元为标准，残疾赔偿金为409108元（29222元×20年×70%）。原告属于部分护理依赖，院外生活护理认定由其妻毕德芹护理为宜，院外护理费为71292元（11882元×20年×30%）。原告受伤前8个月平均工资为2174元，原告不能再从事劳动，其误工费应计算至定残前一日，即17个月36958元（17×2174元）。鉴定书中的后续治疗费约需30000元，为不确定的数额，不能准确反映后续治疗费用，本院认为应待实际发生后另行主张权利为宜。原告鉴定支付鉴定费2200元，由票据证实，本院予以认定。原告未提供证据证实支付残疾器具费1000元，要求被告支付残疾器具费1000元，本院不予支持。原告提供的交通费票据均为连号，不符合常理，要求被告支付交通费1200元，本院不予支持。本院认定的以上损失，应根据原告的过错程度予以承担，即原告自行承担60%，被告承担40%。被告为原告支付医疗费193216.20元，被告请求全部返还医疗费，本院不予支持，应根据原告的过错程度予以承担，超出部分（即193216.20元的60%为115929.72元）应从赔偿金中予以扣除。原告构成四级残疾，可以请求精神损害赔偿金，结合本案的案情，原告请求被告支付精神损害赔偿金10000元过高，本院认定被告刘树长赔偿原告精神损害赔偿金3000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决如下：
一、被告刘树长赔偿原告刘树成残疾赔偿金409108元、院外护理费71292元、院内护理费781.20元、住院伙食补助费2430元、误工费36958元、鉴定费2200元，共计522679.20元的40%即209071.68元。扣除原告应承担的医疗费115929.72元，尚欠赔偿金93141.96元。
二、被告刘树长赔偿原告刘树成精神损害赔偿金3000元。
以上第一、二项于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回原告刘树成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13748元，保全费3520元，由原告刘树成负担10361元，被告刘树长负担6907元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 李新迎
审 判 员 张 晶
人民陪审员 张明照
二〇一五年九月十五日
书 记 员 武金萍