湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第125号
上诉人（原审被告）中国水利水电第八工程局有限公司，住所地:长沙市天心区常青路8号。
法定代表人朱素华,该公司执行董事兼总经理。
委托代理人侯铁元（特别授权），该公司职员。
委托代理人张维（一般代理），该公司职员。
被上诉人（原审原告）朱斌。
委托代理人徐智灵（特别授权）,湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南合立投资有限公司，住所地怀化市鹤城区锦溪北路75号。
法定代表人朱法明,该公司负责人。
委托代理人付啸（一般代理），该公司副经理。
被上诉人（原审被告）李文。
被上诉人（原审被告）李英。
上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）与被上诉人朱斌、湖南合立投资有限公司（以下简称合立投资公司）、李文、李英建设工程施工合同纠纷一案，不服中方县人民法院﹙2014﹚方民二初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人水电八局的委托代理人侯铁元、张维，被上诉人朱斌的委托代理人徐智灵、被上诉人合立投资公司的委代理人付啸到庭参加诉讼，被上诉人李文、李英经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年11月16日，水电八局被选定为G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程项目A2合同段的中标单位。2010年12月7日，怀化市池黔公路建设管理有限公司（发包方）与水电八局（承包方）签订《G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程土建工程合同协议书》一份。合同约定：A2合同段由K12+639至K34+454，主要工程为路基、路面底基层、基层、封层、面层、桥涵、绿化；根据怀化市人民政府与合立投资公司签订的《G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程项目投资代建-
回购BT合同》，本项目的工程费由合立投资公司支付给承包人水电八局。2011年4月25日，水电八局成立A2合同段安全文明生产等领导小组、并在中方县桐木镇入口（孔木湾）处设立项目经理部。2012年4月16日，合立投资公司聘任李文为G209怀化城南池回至黔城公路怀化工业园路段改线工程项目负责人。2013年8月18日，李文与彭某签订《怀化市池黔路沥青混凝土路面施工承包合同》一份，约定单价为39元/平方米，按建设单位竣工验收时实际摊铺沥青混凝土面积进行结算。为赶工期，李文从彭某签订的《施工承包合同》工程中划了一段工程交给朱斌施工队做，单价为39元/平方米，按彭某施工承包合同的约定执行。2013年9初，朱斌开始组织人员和设备进场施工，施工范围为G209怀化城南池回至黔城公路改建工程项目A2合同段（标头K14+680至K17+720，标尾K21+805至K22+758）。施工全程由怀化池黔公路监理处的标段监理工程师张煌，施工现场监理员彭巴特监督，并制作了监理日志。期间，A2合同段项目经理部通过其生产副经理李英的银行账户，共5次已向朱斌转账支付工程劳务款１7０万元。12月中旬，怀化池黔公路工业园改线路段及匝道沥青路面摊铺工程完工，工程经验收并于2013年12月下旬交付使用。该路线全长8.079公里，由湖南水利水电第八工程局有限公司承建。2014年10月中旬，A2合同段项目部工作人员邓某向朱斌代理人提供的《工程结算单》、《工程数量计算表》记载：“朱斌施工队，结算日期2014年1月24日，桩号是K14+680-K17+720，K21+805-K22+758，部位沥青路面，施工面积94232平方米，单价39元，应付原告施工劳务费3675048元”。经与项目部工作人员邓某提供给彭某施工队的《工程结算单》、《工程数量计算表》制作对比相吻合、印证，其施工面积相加与李文、彭某签订的《施工承包合同》中工程量暂估20万平方米相吻合。施工承包合同约定，只包工不包料、施工完毕即付款。工程完工后，由于工程款未付到位，导致朱斌无力支付农民工的工资而形成纠纷。
原审法院审理认为：水电八局系A2合同段的施工总承包单位，由于其对项目经理部的管理问题，导致合立投资公司聘任李文插手工程，李英用其名下的银行账户多次向朱斌支付工程劳务款。水电八局项目部在工程经竣工验收合格后，虽于2014年1月24日作出《工程结算单》、《工程数量计算表》，但不及时交给施工队确认，项目经理部己撤离驻地，水电八局持有朱斌签字确认的《工程结算单》、《工程数量计算表》无正当理由拒不提供。根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、依据妨碍举证的推定规则，本院指定水电八局、合立投资公司、李文、李英共同承担沥清路面工程结算单的举证责任，在指定期限内，水电八局、合立投资公司、李文、李英从未提出异议。依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，依法推定朱斌主张的怀化市城南池黔公路改建工程工业园段第二合同段项目经理部《工程结算单》、朱斌施工队《沥青混凝土工程数量计算表》成立，水电八局尚欠朱斌施工队工程劳务款197.5048万元未付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由中国水利水电第八工程局有限公司、湖南合立投资有限公司、李文、李英在本判决生效后3日内，共同连带给付朱斌施工队工程劳务款197.5048万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2.262万元，财产保全费5000元，共2.762万元，由中国水利水电第八工程局有限公司、湖南合立投资有限公司、李文、李英共同承担。朱斌预交剩余部分可申请退回。
宣判后，水电八局不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足，对上诉人的判决没有法律依据。朱斌与李文（合立投资公司）存在民事合同关系，李文系合立投资公司聘任的项目副经理，李文安排施工任务给朱斌，并通过其弟弟向朱斌转账170万元，应由李文（合立投资公司）对朱斌承担付款责任。上诉人与朱斌没有民事法律关系，不是涉案合同的当事人，一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。一审判决对朱斌施工的工程量和施工单价的认定证据不足，《工程结算单》、《工程量数量计算表》上是朱斌单方制作的表格，没有证明效力。本案所有的证人均未出庭接受质证，其证言的真实性无法核实，但一审法院均予以认可，违反了《民事诉讼法》之规定。二、一审法院违反法律程序，弃举证规则于不顾，违法指定举证责任，导致上诉人在未进行庭审时已处于不利的诉讼地位。本案应直接适用民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任规则。请求二审法院依法改判，驳回朱斌对上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱斌答辩称：一、一审判决水电八局连带给付答辩人工程劳务款事实清楚，证据充分。上诉人水电八局系池黔公路工业园改线路段的总承包单位，朱斌施工队提供劳务的对象是水电八局，水电八局也接受了朱斌施工队的劳动成果，应当支付劳务工程款。证人邓某、彭某系法院作的调查，真实性足以确认，其他证人因客观原因不能出庭作证，在二审时将会申请证人出庭。二、一审判决适用《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定朱斌的主张成立适用法律正确。朱斌一方有大量的证据证明水电八局持有朱斌施工队的《工程结算单》、《工程量数量计算表》，一审法院指定水电八局限期提供，但水电八局既不提供也不说明理由，一审法院的推定是正确的。三、水电八局系工程的总承包单位，合立投资公司作为工程的投资代建方插手工程，还委派了李文参与项目的管理。正是由于水电八局项目部管理混乱，导致拖欠施工队的劳务款长达两年的时间，这都是农民工的血汗钱。因此，请二审法院为农民工作主，驳回水电八局的上诉请求。
合立投资公司的委托代理人付啸在二审庭审中口头答辩称：第一、合立投资公司不是池黔公路改建项目的施工方也不是发包方，是市政府招商引进来的投资商，以BT模式参与池黔公路的投资建设，市政府为此专门成立了怀化市池黔公路管理有限公司，通过招投标确定了水电八局为施工总承包单位并签订了施工合同，合同包含了工业园改线路段工程，施工是由水电八局负责的；第二，合立投资公司不是与朱斌签订合同的法定主体，因此与本案纠纷无关。李文只是公司作为投资方委派的一个负责人，负责施工管理与协调工作，并没有授权其发包工程，朱斌与李文之间纠纷是李文职务以外的个人行为，与公司无关；第三，公司与政府签订了BT协议，池黔公路竣工验收后3个月内政府一次性支付回购款，按道理公司要把工程款支付给水电八局，因政府没有及时支付，导致我公司也没有资金支付给水电八局。
本院经审理查明：水电八局在怀化城南池回至黔城公路A２合同段设立项目经理部，委派袁凡为项目部经理。刘新权为A２合同段工程师，测量队队长。其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
上述事实有原判所列证据及二审庭审笔录在卷证实，二审庭审中水电八局、合立投资公司、朱斌提交了以下证据：
1、水电八局和合立投资公司均提交了《G209怀化城南池回至黔城公路改建工程土建工程合同协议书》，水电八局拟证实朱斌施工范围池黔公路工业园改线路段不属于该合同段，改线工程不在该合同段内；合立投资公司拟证实水电八局系池黔公路施工的总承包单位，包括工业园改线路段。朱斌的委托代理人质证认为合立投资公司的说法是符合事实的。
2、合立投资公司提交的《G209怀化城南池回至黔城公路改建工程BT合同书》拟证明合立投资公司仅仅是该项目的投资方，水电八局和朱斌的委托代理人对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
3、合立投资公司提交了《G209怀化城南池回至黔城公路改建工程BT合同书工业园改线工程建设补充合同》拟证明池黔公路工业园改线路段水电八局仍然是施工单位。水电八局质证认为工业园改线路段，池黔公路管理公司没有重新与其签订新的施工合同，不属于A2合同段的范围内；朱斌的委托代理人质证意见为对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。
4、合立投资公司提交了《湖南合立投资公司聘任通知书》，拟证明公司聘任李文同志只是到工地负责协调进度的管理人员，发包工程属于非职务的个人行为，李文不具有独立发包工程的资格。水电八局质证认为李文的聘任与自己没有关系，朱斌的委托代理人对该份证据的真实性、合法性没有异议，称恰好说明了合立投资公司直接插手工程，应当承担责任。
本院认为，以上证据1-4均系书证，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。以上书证所记载的内容即为需要证明的事实，本院以予采信。
5、朱斌提交了彭某施工队的《怀化市池黔路沥青混凝土路面施工承包合同》拟证明李文将池黔公路工业园改线路段的沥青路面施工发包给彭某，朱斌实际在彭某的路段内施工。水电八局、合立投资公司对该份合同的真实性有异议，且彭某与本案有利害关系，不能证明该事实。本院认为，该证据能证实彭某、朱斌在该路段施工的事实。
6、朱斌提交了彭某施工队的《怀化城南池黔公路改建工程工业园段第二合同段项目经理部工程结算单》拟证明施工队的《工程结算单》系水八局项目经理部统一制作，格式与朱斌的一模一样；水电八局有朱斌的工程结算单，一审法院指定水电八局提供结算单是正确的；邓某系项目部合约部工作人员；李英系生产副经理；水电八局的工程师刘新权也在结算单上签字。水电八局认为该份证据是李文提供，他们只是转交给中方县法院，不是他们制作的，刘新权是水电八局的职工，但签字不是刘新权本人签的。合立投资公司对该份证据没有异议。本院认为，该证据系水电八局提交中方县法院的，对其真实性本院予以确认，能够证实《工程结算单》系池黔公路A2合同段项目经理部制作。
7、二审中朱斌申请证人彭某出庭作证。证人彭某因××原因在长沙治病，向本院提交了请准予其不出庭作证的申请书（附病历），并说明其证明的内容以一审法院对其《调查笔录》为准。彭某拟证实：水电八局系池黔公路A2合同段总承包单位，设有项目经理部，袁凡系项目部经理。合立投资公司聘任李文为工程项目负责人，我才敢与李文签订沥青混凝土路面施工承包合同和补充协议，朱斌施工队没有与李文再签合同，是李文从我已承包的工程中划了一段给朱斌施工队做，按我的施工承包合同结算。工程结算单是与水电八局项目部进行工程结算。水电八局和合立投资公司质证认为，彭某与本案有利害关系，他不能自己为自己作证。本院认为，彭某不出庭作证的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，且其作证的方式为中方县法院对其所作的《调查笔录》，真实性足以确认，所证明的内容有其他证据佐证，因此对证人彭某的证言本院予以采信。
8、二审中朱斌申请证人李某出庭作证。李某证实：他系朱斌施工队的民工组长，2013年9月1日至2013年11月27日在怀化池黔公路工业园改线路段施工，施工的范围是标头左幅K14＋680至K17＋705，右幅是K14＋680至K17＋720，标尾是K21＋805至K22＋758。施工期间，有一个叫袁凡的袁总经常到工地上检查指导。工程完工后，至今没有拿到工资。水电八局的质证意见为，李某认识袁凡是在池黔公路一、二期工地上认识的，不是在工业园改线路段施工中认识的。合立投资公司对证人李某的证言未发表质证意见。本院认为，证人李某已出庭作证，且其证明的内容符合客观事实，并有其他证据佐证，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点是：朱斌施工队所完成的工程量应由谁支付劳务费；本案是否适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条和第七十五条。根据已查明的事实，怀化池黔公路工业园改线路段属于水电八局承包的A2合同段范围内，有怀化市人民政府与合立投资公司签订《G209怀化城南池回至黔城公路改建项目投资代建－回购合同书工业园路段改线工程建设补充合同》、怀化市交通建设质量安全监督管理处的《G209怀化池回至黔城公路怀化工业园路段工程交工检测意见》、彭某施工队的《怀化城南池黔公路改建工程工业园段第二合同段项目经理部工程结算单》、证人李某的证言、合立投资公司的当庭陈述等证据足以证实。该路段K14＋680至K17＋720，K21＋805至K22＋758沥青路面摊铺工程由朱斌施工队完成的客观事实存在，水电八局、合立投资公司对该事实均认可。水电八局称所欠朱斌施工队的劳务款数额基本属实，但应当由李文支付；合立投资公司认为其与农民工没有直接劳务关系，不能直接向朱斌施工队支付劳务款，只能将工程款支付给水电八局后，再由水电八局和朱斌结算。本院认为，该项目的承包方为水电八局，朱斌施工队给水电八局提供劳务，所完成的工程量应由水电八局支付劳务费。该项目投资代建-
回购BT合同的投资方为合立投资公司，李文受合立投资公司委派为怀化池黔公路工业园改线路段的项目负责人，负责此路段的施工管理及组织协调工作，李文将该路段沥青路面的摊铺工作承包给彭某、朱斌施工队，导致拖欠朱斌施工队的劳务款，造成的原因是水电八局和合力投资公司对该工程项目管理不善，因此，合立投资公司应当承担给付朱斌施工队劳务款的连带责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。通常情况下，项目施工的结算资料由项目部制作保管，本案中朱斌施工队的《工程结算单》、《工程量计算表》由水电八局A2合同段项目部已制作完成有邓某的证言、彭某的证言、彭某施工队的《怀化市城南池黔公路改建工程工业园段第二合同段项目经理部工程结算单》证实。一审法院书面指定水电八局限期提供朱斌施工队的结算资料，并释明了逾期提供的法律后果，水电八局在指定的期限内既不提供，也不提出异议，因此，一审法院适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条和第七十五条并无不当。综上所述，上诉人水电八局的上诉理由不能成立，原判认定的基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由上诉人中国水利水电第八工程局有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永连
审 判 员 刘士平
审 判 员 舒易成
二〇一五年四月二十八日
代理书记员 肖丽红