湖南省桃江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0922刑初199号
公诉机关桃江县人民检察院。
被告人符元山，男，1952年5月1日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月22日被桃江县公安局刑事拘留，2017年3月8日被桃江县公安局依法执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人何辉，湖南银城律师事务所律师。
桃江县人民检察院以桃检刑诉（2017）188号起诉书指控被告人符元山犯非法经营罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院经审查，于2017年5月2日受理立案，依法组成合议庭，由本院审判员王小玲担任审判长、人民陪审员刘小兵、刘跃云参与合议，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。书记员徐金辉担任法庭记录。桃江县人民检察院指派助理检察员林天照出庭支持公诉。被告人符元山及其辩护人何辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桃江县人民检察院指控，2013年下半年至2017年2月21日，被告人符元山在桃江县修山镇莲盆嘴村非法经营“地下六合彩”四百余期，先后接受码民陈某、胡某等人投注共计1266447元报送给上线“张老倌”、“杨妹姐”和罗某（在逃），并从中抽取不小于10%的手续费，非法获利10万余元。上述事实，该院提供了相关书证、证人证言、检查笔录及被告人的供述和辩解等证据予以证实，该院认为，被告人符元山以非法获利为目的，从事“地下六合彩”经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项之规定，判处被告人符元山三年六个月以上五年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。特提请本院依法惩处。
被告人符元山对起诉指控的犯罪事实及罪名均不持异议，只请求法院对其从轻处罚。被告人符元山的辩护人对本案的罪名及犯罪事实持有异议，认为本案应认定为赌博罪，且在共同赌博犯罪中起了次要作用，系从犯；指控认定涉案金额1266447元证据不足；综合案情建议法院对被告人符元山适用缓刑。
经审理查明，2013年下半年至2017年2月21日，被告人符元山在桃江县修山镇莲盆嘴村自已家中，非法经营“地下六合彩”四百余期，先后接受码民陈某、胡某等多人投注，共计1266447元，报送给上线“张老倌”、“杨妹姐”和罗某（在逃）等人，自己从中抽取不小于10%的手续费，非法获利10万余元。
2017年2月21日晚，被告人符元山在自己家中接单时被桃江县公安局民警抓获归案。桃江县公安局民警当场从被告人符元山家查获并依法扣押码单本13本和AXIRE黑色手机一部。
对上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证实：
（一）书证
1、被告人符元山的户籍证明一份，证实了被告人的身份情况；
2、搜查笔录及扣押清单，证实公安民警从被告人符元山家中搜查出符元山记录“地下六合彩”写单的码单本共计13本和用于接单的手机一部，并对其予以扣押的情况；
3、电话详单，证实被告人符元山与陈某、胡某等人的电话联系情况；
4、公安行政处罚决定书，证实陈某、胡某因参与“地下六合彩”赌博被行政处罚的情况；
5、到案情况说明，证实了被告人符元山被公安民警抓获的情况。
（二）证人证言
1、证人陈某的证言，证实经他人介绍，从2016年上半年至2017年2月份，她在符元山处买码。她基本上每期都买，2016年在符元山处买了5万多元，2017年买了24000多元。
2、证人胡某的证言，证实他与符元山是同一个村的，在2016年上半年得知符元山参与“地下六合彩”写单后，他就在符元山处买码。大约买了七、八十期，共约七千多元。
（三）被告人符元山的供述和辩解
被告人符元山在公安机关如实的供述了其家庭困难年老多病为了挣一点手续费而从事“地下六合彩”写单，2013年通过别人介绍开始写单，几年来共写了1266447元的单，得手续费13万多元。在他手里买码的人员有陈某、胡某和刘淑波等人，他接受码单后上报到“张老倌”、“杨妹姐”和罗某（在逃）等人那里。同时供述被公安机关搜获的码单本均系其每期记录接受码单的具体情况。
（四）辨认笔录
被告人符元山辨认出其上线罗某的情况；
经庭审质证，被告人符元山对上述证据均不持异议。被告人符元山的辩护人对证据提出了如下质证意见：一是认为公诉机关所提供的证据不能达到起诉书指控被告人符元山接受了120多万投注金额的证明目的；二是对证人证言的真实性持有异议，认为证人陈某在没有其他证据的情况下对自己每一期的投注情况记忆清楚，对其真实性持有异议。
被告人符元山的辩护人对其质证意见未提供辩护证据。
对辩护人提出的第一点质证意见，本院认为，公诉机关所举书证中的十三本原始码单本客观真实的证实了被告人符元山接受多人多次投注且投注总额为1266447元的具体情况；被告人符元山的供述证明了其接受他人投注的具体数额以及上报给他人并从中获取利益的事实；证人陈某、胡某的证词亦证明了在被告人符元山处投注以及具体投注次数和金额。上述证据能充分证明被告人符元山接受他人投注1266447元，并上报他人以及其从中获取利益10万余元的指控事实。证据具有证明效力和指控目的。能够采信。故对辩护人的质证意见不予支持。
对辩护人的第二点质证意见，本院认为，证人陈某的证言证实了其在被告人符元山处投注的情况，其证实的内容有公安机关从被告人符元山处查获的码单本以及电话通话详单等证据予以佐证，其证词客观真实，具有证明效力，故对辩护人的此质证意见亦不予支持。
综上，公诉机关所提供的证据，其来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，能证明本案的相关事实，本院均予以采信。
本院认为，被告人符元山违反国家规定，以获取非法利益为目的，从事“地下六合彩”经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。桃江县人民检察院对被告人符元山犯非法经营罪的指控成立。应当依法追究其相应的刑事责任。被告人符元山的辩护人提出“本案应定性为赌博罪，且在共同赌博犯罪中系从犯”的辩护意见，经查，被告人符元山为获得非法利益，在自己的家中单独从事未经国家批准的“地下六合彩”经营活动，接受下线码民投注后将码民的码单数和款项报给上线，从上线处获取10%左右的手续费。其主观上是以非法获利为目的，客观上实施了非法经营“地下六合彩”活动，扰乱了国家正常的市场秩序，其行为符合非法经营罪的主客观犯罪特征而不符合聚众实施赌博或者以赌博为业的赌博犯罪特征；本案被告人符元山是单独实施的非法经营犯罪活动，现无证据证明其与上线有共同犯罪行为，故辩护人提出的“本案定性应为赌博，被告人符元山应认定为共同犯罪从犯”的辩护意见本院不予采纳。案发后，被告人符元山认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人符元山非法经营的犯罪数额为1266447元，属情节严重，不适用缓刑。故对辩护人提出的“对被告人符元山适用缓刑”辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人符元山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。罚金限在判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人符元山的刑期自2017年2月21日起至2020年8月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王小玲
人民陪审员 刘小兵
人民陪审员 刘跃云
二〇一七年七月十四日
书 记 员 徐金辉
附录《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。