重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4551号上诉人（原审被告）：重庆欣材混凝土集团股份有限公司，统一社会信用代码9150010575005901XY。法定代表人：王维勇，董事长。委托诉讼代理人：曾国栋，重庆洛书律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗雯。委托代理人：徐荣华，重庆汉尊律师事务所律师。上诉人重庆欣材混凝土集团股份有限公司（下称欣材公司）因与被上诉人罗雯经济补偿金纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第14130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人欣材公司的委托代理人李红，被上诉人罗雯的委托代理人徐荣华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。欣材公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回罗雯的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由罗雯负担。主要事实和理由：1、在2010年12月至2011年5月期间，罗雯并未与欣材公司建立劳动关系。一审判决认定双方劳动关系期间为2009年12月18日至2015年7月4日，进而判决欣材公司向罗雯支付6个月工资标准的经济补偿金不当；2、在2010年12月至2011年5月期间，欣材公司虽然为罗雯缴纳社会保险费，但罗雯在四川省汶川县欣材公司法定代表人开办的其他公司工作，不能由此认定双方在该期间具有劳动关系。罗雯二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。罗雯向一审法院请求：判决确认罗雯与欣材公司的劳动关系于2015年7月3日解除，并判令欣材公司支付以月平均工资3000元计算6个月的经济补偿金18000元。一审法院认定事实：原告从2009年12月18日起，在被告处从事统计员工作。被告于每月15日左右向原告发放上一个自然月的工资，但原告2015年3月份的工资，被告推迟至同年5月5日发放，且原告2015年4月份与5月份的工资，被告分别推迟至同年6月16日及7月17日发放。2015年7月3日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，以被告迟延发放工资为由，告知被告解除双方的劳动合同关系。被告于次日收到该通知。2015年7月21日，原告以前述诉讼请求，向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁裁决驳回原告请求，原告不服仲裁裁决，向一审法院起诉。另查明，2014年7月至2015年6月期间，原告实发工资分别为2705.89元、2760.89元、2750.89元、2759.89元、2509.89元、2865.39元、2665.39元、2665.39元、2765.95元、2665.39元、1717.39元、2590.55元。2014年7月至同年12月期间，被告为原告代扣代缴的社会保险费每月均为187.11元；2015年上半年，被告为原告代扣代缴的社会保险费每月均为312.73元。庭审中，被告举示2010年2月11日至2012年10月15日期间，原告工资账户的银行交易明细，拟证明2010年12月17日至2011年5月期间，双方不存在劳动关系。银行交易明细显示：2010年6月13日以后至2011年11月15日前，被告无向原告发放工资的情况，其他时间按月向原告发放工资。原告质证不认可被告的证明目的，并举示《重庆市基本养老保险个人账户信息表》，拟证明双方劳动关系不存在中断情形。此表显示2010年12月至2011年5月期间，被告已为原告缴纳基本养老保险费。对此，被告主张其系代原告的新单位为原告缴纳，但没有举证予以证明。一审法院认为，因劳动关系解除或终止后，通常不存在用人单位仍长时间为劳动者缴纳基本养老保险费的情况，虽然被告同期未向原告发放工资，但并不能排除双方以其他方式发放工资，所以对被告的该项主张，一审法院不予采信。关于工资标准，原告主张除前述实发工资及代扣代缴的社会保险费外，被告还定期由公司职工周莉以个人名义向其支付提成工资，并举示银行交易明细。被告对此予以否认，原告亦未举证证明周莉的身份。因原告未举证证明周莉系被告职工，故原告主张其工资组成还包括提成工资的事实，不能得到认定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。关于“无故拖欠”，劳动部《对有关问题的补充规定》第四条规定，“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻执行原劳动部有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发〔２００１〕６号）第八条规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。延期时间最长不超过一个月。原告是实行月薪制的职工，被告应当按月向其支付工资，但本案事实是2015年3月的工资，被告存在迟延发放的情况，同年4月及5月的工资，已推迟一个计薪周期、即一个月发放，且被告未举证证明其存在生产经营困难，以及经工会同意迟延发放的事实，故被告的行为属无故拖欠工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如前所述，因被告未及时支付原告工资，故原告解除双方劳动关系的行为符合法律规定，被告依法应当向原告支付经济补偿金。至于解除时间，应以被告收到解除通知的时间，即2015年7月4日为准。关于经济补偿金的计算标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，此条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因本案原、被告劳动关系存续期间为2009年12月18日至2015年7月4日，超过五年半的时间，故被告应向原告支付6个月的经济补偿金。关于解除前十二个月平均工资问题，因实发工资与被告为原告代扣代缴的社会保险费均属被告应发工资范畴，故计算基数应为2868.5元〔（2705.89元+2760.89元+2750.89元+2759.89元+2509.89元+2865.39元+2665.39元+2665.39元+2765.95元+2665.39元+1717.39元+2590.55元+2014年7月至同年12月期间每月社会保险费187.11元×6个月+2015年上半年每月社会保险费312.73元×6个月）÷12个月〕，被告应付经济补偿金为17211元，原告诉请金额超过此款部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十七条第一款和第三款的规定，判决：“一、确认原告罗雯与被告重庆欣材混凝土集团股份有限公司的劳动关系于2015年7月4日解除。二、被告重庆欣材混凝土集团股份有限公司于本判决生效后五日内给付原告罗雯经济补偿金17211元。三、驳回原告罗雯的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由被告重庆欣材混凝土集团股份有限公司负担。”本院二审期间，欣材公司围绕上诉请求当庭提交了新证据－仲裁庭审笔录。本院组织当事人进行了质证。对2010年12月至2011年5月期间，罗雯是否与欣材公司具有劳动关系的二审争议事实，本院认定如下：罗雯在仲裁庭审中，陈述其于2010年12月至2011年5月期间在欣材公司汶川分公司工作。二审庭审中，欣材公司陈述：汶川公司的全称为四川元顺磐石新型建材有限公司，是欣材公司法定代表人在汶川开办的其他公司，与欣材公司是各自独立的企业法人。不清楚罗雯是主动申请到汶川公司工作还是被欣材公司安排到汶川公司工作。罗雯质证并陈述：对仲裁庭审笔录的真实性无异议，但仲裁庭审笔录不属于新证据。汶川公司的全称为四川元顺磐石新型建材有限公司汶川分公司。其是受欣材公司安排到汶川分公司工作。其在一审中举示的派遣单可以证明。其只有派遣单的复印件，原件在欣材公司处。欣材公司还陈述：对一审判决经济补偿金的计算公式没有异议，对计算的期间为6个月有异议，应该计算4.5个月。本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。本院认为，本案争议焦点为：罗雯与欣材公司在2010年12月至2011年5月期间是否具有劳动关系。本院评判如下：双方对罗雯于2009年12月18日入职欣材公司，以及2015年7月3日罗雯向欣材公司发出解除劳动合同通知书，欣材公司次日收到该通知书后，双方劳动关系已于2015年7月4日解除并无争议。争议是2009年12月18日至2015年7月4日期间，在2010年12月至2011年5月时间段双方是否具有劳动关系。虽然罗雯在汶川工作的单位，不管是欣材公司陈述的四川元顺磐石新型建材有限公司还是罗雯陈述的四川元顺磐石新型建材有限公司汶川分公司，均与欣材公司不是同一用人单位。但欣材公司作为罗雯的用人单位，既不表明罗雯是主动申请还是被安排到汶川工作，亦不举证证明罗雯主动与该司解除劳动关系并到汶川工作，且欣材公司一直（包括该期间）为罗雯缴纳社会保险费，汶川公司还属于欣材公司法定代表人开办的其他公司。本院由此认定罗雯在该期间系被欣材公司安排到汶川工作，即使工作单位不是欣材公司，亦属于非因罗雯本人自愿到汶川公司工作。该期间罗雯与欣材公司仍然具有劳动关系。一审法院由此判决欣材公司向罗雯支付6个月工资标准的经济补偿金并无不当。综上，上诉人欣材公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆欣材混凝土集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年八月八日书 记 员  杨 柳