河北省邯郸市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀04民终4954号
上诉人（原审原告）：马桂兴，男，汉族，1954年7月24日生，住河北省邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：尹龙科，河北升阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马士杰，男，汉族，1980年6月26日生，住河北省邯郸市丛台区。
被上诉人（原审被告）：刘温丽（刘温利），女，汉族，现住河北省邯郸市高开区。
委托诉讼代理人：任张保，河北维民权律师事务所律师。
上诉人马桂兴因与被上诉人马士杰、刘温丽第三人撤销之诉纠纷一案，不服河北省邯郸市原邯郸县人民法院（2016）冀0421民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马桂兴上诉请求：依法撤销原判，改判支持马桂兴的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由马士杰、刘温丽承担。事实和理由：马士杰否认争议房屋是其建造，原审认定房屋由马士杰、刘温丽建造证据不足。马桂兴提交的证据已充分证明其是争议房屋的出资人、建造人。原审收取诉讼费标准错误。
马士杰辩称，争议房屋是我父亲马桂兴出资建的，宅基也是登记在我父亲马桂兴名下。
刘温丽辩称，争议房屋系刘温丽与马士杰在婚姻关系存续期间建造，二人在离婚诉讼中处分自己的财产于法有据。马桂兴与马士杰系父子且一同居住多年，马桂兴对于马士杰与刘温丽离婚事实应当明知，马桂兴与马士杰属恶意串通的虚假诉讼。
马桂兴向一审法院起诉请求：1、撤销河北省邯郸县人民法院（2010）邯县民初字第91号民事调解书第五条。第五条内容为：马士杰、刘温丽婚后共同财产，座落于东军师堡村村东五间房屋归马冲所有（如遇拆迁该房屋补偿款归马冲所有，并存在其名下，在马冲未成年前存单由马士杰保管，马冲成年后由其自行保管）。现房屋已拆迁，补偿款为600045元；2、诉讼费用由马士杰、刘温丽承担。
一审法院认定事实，马桂兴系马士杰父亲。2010年邯郸县法院受理马士杰（原告）诉刘温丽（被告）离婚纠纷一案，于2010年3月3日作出（2010）邯县民初字第91号民事调解书：一、原告提出离婚，被告同意离婚，依法准予双方离婚……五、原被告婚后夫妻共同财产：座落于东军师堡村村东五间房屋归马冲所有（如遇到拆迁，该房屋补偿款归马冲所有并存在其名下，在马冲未成年前存单由原告保存，马冲成年后由其自行保管）。座落于东军师堡村村东五间房屋在2015年邯郸市对邯郸县兼庄乡东军师堡村庄改造过程中，该房屋修建在图号为D175的宅基地上，未办理产权登记。2015年10月17日邯郸县兼庄乡人民政府、邯郸县兼庄乡东军师堡村村民委员会向邯郸县住房和城乡建设局出具产权证明，证明内容为：“兹有坐落于东军师堡村村庄改造征收范围内，征收图号为D175的宅基地，四至范围：东邻街、西邻任风文、南邻马利平、北邻宋书月，经乡、村确认，产权人为马士杰（身份证号：。”同日，马士杰与邯郸县住房和城乡建设局签订了房屋征收补偿协议书（已实际履行）。2016年5月马桂兴以上述调解书中所涉及的座落于东军师堡村村东五间房为其所有为由，请求撤销该调解书的第五条。2015年12月22日邯郸县兼庄乡东军师堡村村民委员会向马桂兴出具证明一份，证明内容为：“我村民马桂兴，男，1954.7.24日出生，汉族，1985年经村委会规划，马桂兴批划宅基地一片（图号D175），四邻：东邻大街、西邻任风文、南邻马利平、北邻宋书月，东西宽：13.5米、南北长17.3米，2007年马桂兴在该宅基地上建造房屋5间。”2016年6月15日邯郸县兼庄乡东军师堡村村民委员会向刘温丽出具证明一份，证明内容为：“我村民马桂兴，男，1954年7月24日出生，汉族，1985年经村委会规划，马桂兴批划宅基地一片（图号D175），四邻：东邻大街、西邻任风文、南邻马利平、北邻宋书月，东西宽：13.5米、南北长17.5米，马桂兴的儿子马士杰结婚后和刘温丽于2007年在该宅基地上建房五间。”2016年6月20日邯郸县兼庄乡东军师堡村村民委员会又向刘温丽出具证明一份，证明内容为：“关于我村村民马桂兴、马士杰与刘温丽宅基地纠纷一事，村委会于2015年12月22日出具的证明没有调查清楚，部分情况失实，无效。村委会于2016年6月15日出具的证明情况属实，有效。”
一审法院认为，该案所争议的（2010）邯县民初字第91号民事调解书第五条所涉及的座落于东军师堡村村东五间房屋，未在相关部门办理产权登记，从邯郸县兼庄乡东军师堡村村民委员会出具的三份证明可以看出马桂兴提供的2015年12月22日邯郸县兼庄乡东军师堡村村民委员会为其出具证明该房屋为其所建造，情况失实，无效。该房屋系原告马桂兴的儿子马士杰和刘温丽于2007年建造，且马士杰在离婚诉讼中及2015年村庄改造过程中均称该房屋为其所有，并与邯郸县住房和城乡建设局签订了房屋征收补偿协议书，已实际履行。现马桂兴、马士杰均称该争议的房屋系马桂兴所有，缺乏证据，不予采信。马桂兴请求撤销（2010）邯县民初字第91号民事调解书第五条，应予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条之规定，判决驳回马桂兴的诉讼请求。
二审期间马桂兴提交新证据3份，证据1、马桂兴与李连周通话录音，证明村委会出具的证明除加盖公章外，还要有支书签字才具有效力。原审中刘温丽提交的村委会证明只有公章，没有支书签字，对其真实性有异议。证据2、马连芳、马振轩、任风文证明各一份，证明涉案房屋由马桂兴建造，并居住使用。证据3、马桂彬证明一份，证明建房费用是由马桂兴支付的。马士杰质证意见，对该三份证据无异议。刘温丽质证意见，证据1真实性有异议，且与本案无关。证据2马桂彬与马桂兴是兄弟，存在利害关系，不应作为证明人，且证据2、3中的马连芳、马振轩、任风文、马桂彬均未出庭作证，对证明的真实性不予认可。涉案房屋在拆迁之前没有完工，无法居住，证据2、3所述不是事实。
本院审理查明，二审查明事实与一审一致。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十五条“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”。本案中（2010）邯县民初字第91号民事调解书是针对马士杰与刘温丽的离婚诉讼作出的，马桂兴作为马士杰父亲不具备该离婚诉讼当事人主体资格，故马桂兴对（2010）邯县民初字第91号民事调解书提起第三人撤销之诉，主体不适格，对其上诉理由本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销河北省邯郸市原邯郸县人民法院（2016）冀0421民撤1号民事判决；
二、驳回马桂兴的起诉。
一审案件受理费9800元，退还马桂兴；上诉人马桂兴预交的二审案件受理费9800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢 珂
审判员 张 颖
审判员 梁兴员
二〇一六年十一月二十二日
书记员 贾 欢