贵州省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）黔高民终字第185号
上诉人（原审原告）：六盘水市恒远房地产开发有限公司。住所：贵州省六盘水市钟山区钢城大道西侧钟山大道与联络线之间。
法定代表人：邓兴贵，该公司董事长。
委托代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：毕驰，贵州鼎尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：王院林，男，1974年4月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区都司高架桥路**号*栋**层附*号。
原审第三人：贵州华城房地产开发有限公司。住所：贵州省贵阳市中华北路*****号华城凯旋门*层。
法定代表人：冀玉栋，该公司董事长。
原审第三人：刘雨雨，男，1976年4月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区金科西城大院******号。
上述二原审第三人之共同委托代理人：姚迪，贵州典正律师事务所律师。代理权限：一般授权。
上诉人六盘水恒远房地产开发有限公司（以下简称恒远公司）与被上诉人王院林、第三人华城房地产开发有限公司（以下简称华城公司）、刘雨雨案外人执行异议之诉一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2015年11月4日作出（2015）筑民一初字第40号民事裁定，恒远公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一审法院（2014）筑民二（商）初字第76号民事调解书，确认王院林对新世纪房地产开发有限公司、贵州华城房地产开发有限公司、冀玉栋享有的债权总额为39，364，000元，新世纪房地产开发有限公司、贵州华城房地产开发有限公司、冀玉栋对此予以认可，并同意偿还；后债务人未履行调解书确认的内容，经王院林申请，一审法院受理了王院林申请执行新世纪房地产开发有限公司、华城公司、冀玉栋一案。在执行过程中，王院林提出被执行人华城公司在恒远公司处有76，000，000元债权，请求一审法院予以冻结。一审法院于2015年1月4日作出（2014）筑执字第165号执行裁定书，裁定冻结、查封、划拨华城公司资产39，483，310元，及（2014）筑执字第165号协助执行通知书，要求恒远公司协助将76，000，000元中的39，483，310元打入法院账户，并于2015年1月5日送达给恒远公司法定代表人邓兴贵。2015年1月6日，恒远公司向一审法院提出执行异议，主张恒远公司与华城公司签订的房地产合作开发协议已经解除，与华城公司无债权债务关系，76，000，000元非华城公司所有，故不能作为执行标的。一审法院于2015年4月29日作出（2015）筑执他字第8号执行裁定书，驳回恒远公司的异议申请。2015年2月25日，一审法院再次作出（2014）筑执字第165号协助执行通知书，要求恒远公司协助将76，000，000元中的39，483，310元打入法院账户；2015年3月25日，一审法院作出（2014）筑执字第165号执行裁定书，裁定冻结查封华城公司未到期债权。2015年5月15日，邓兴贵在执行工作协调笔录中表示：“我们恒远公司态度很明确，7600万我们认账，但是杜鹏要配合把帐算清楚，决算清楚后到底该退多少，退给谁必须弄清楚后我们才支付”，2015年6月23日，对邓兴贵的谈话笔录中，其表示：“这7600万还要等到销售到5个亿后，才逐步返还。我承诺用2个亿的房产进行担保，待搞清楚后，再处置”，2015年6月24日恒远公司出具《承诺书》，承诺：“我公司同意用以下房产作为保证，由法院进行保全，配合法院，待有结果后，本公司才有处置权”，2015年9月22日对邓兴贵的谈话笔录中，其表示愿意由法院划拨其10，000，000元，解封其房产，由恒远公司将房产进行销售，并将售房款66，000，000元打入法院账户。
另查明，2011年10月8日恒远公司与华城公司签订《房地产合作开发协议》，约定双方合作开发房地产项目，后华城公司向恒远公司账户打入200，000，000元。双方于2013年10月24日签订合同解除协议，约定双方互不承担违约责任，华城公司交给恒远公司的76，000，000元保证金转为刘雨雨与恒远公司合作的保证金。同日，华城公司与刘雨雨签订《合作协议》，约定华城公司支付给恒远公司的76，000，000元保证金在销售中逐步返还给华城公司，在销售额达到800，000，000元时应全部返还完毕。2013年12月11日，刘雨雨与恒远公司签订《房地产项目合作开发合作协议》，协议内容与前一个房地产合作开发协议大致相同。恒远公司与刘雨雨于2015年1月15日签订《房地产项目开发合作协议解除合同》，约定华城公司转给刘雨雨的76，000，000元保证金应予返还给刘雨雨，刘雨雨指派代表杜鹏与恒远公司进行对账，恒远公司应于2015年6月30日前将应返还给刘雨雨的资产汇入杜鹏书面指定的账户，用于支付中城建六局提出的相关损失。2015年2月15日，华城公司与刘雨雨签订《合同解除协议》，约定76，000，000元保证金不再由刘雨雨代恒远公司向华城公司返还，由华城公司自行向恒远公司索回。
一审中，恒远公司诉称：2011年10月8日，恒远公司与华城公司签订《房地产合作开发协议》，华城公司向恒远公司账户打入200，000，000元作为保证金等。随后双方于2013年10月24日签订合同解除协议，并约定双方互不承担违约责任，华城公司交给恒远公司的76，000，000元保证金转为刘雨雨与恒远公司合作的保证金。2013年12月11日，刘雨雨与恒远公司签订《房地产项目开发合作协议》，合作开发该项目，双方权利义务与前一合同大致相同。2015年1月15日，恒远公司与刘雨雨签订《房地产项目开发合作协议解除合同》约定，刘雨雨为该项目的投资及华城公司转给刘雨雨的76，000，000元保证金，恒远公司应返还给刘雨雨。刘雨雨指派代表杜鹏与恒远公司进行对账，恒远公司于2015年6月30日前将应返还给刘雨雨的资金汇入杜鹏书面指定的银行账户，用于支付中城建第六工程局集团有限公司根据《建筑工程施工合同》提出的相关损失。但解除合同签订后，双方未按合同约定进行对账，且杜鹏组织人进行堵工。由于刘雨雨与恒远公司签订的《房地产项目开发合作协议解除合同》未实际履行，且刘雨雨严重违约，刘雨雨及杜鹏的行为导致合同目的无法实现，恒远公司已于2015年4月22日向六盘水市中级人民法院起诉解除合同。综上，恒远公司无需向刘雨雨返还保证金，因双方是投资开发房地产关系，双方未经结算不应返还资金。请求：1、依法判决不得对恒远公司执行39，483，310元及利息；2、诉讼费由被告承担。
王院林辩称：华城公司与我有经济纠纷，后法院认定华城公司应返还债务。执行中知晓76，000，000元应由恒远公司返还给华城公司，执行中恒远公司提出执行异议，已被驳回。根据合同的约定，该笔76，000，000元要返还给华城公司，对此恒远公司的法定代表人是认可的。
第三人华城公司、刘雨雨未进行答辩。
一审法院认为，本案的争议焦点在于恒远公司是否具有提起案外人执行异议之诉的诉权。恒远公司所提出的执行异议是针对执行标的76，000，000元到期债权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”、第六十三条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”之规定，一审法院向恒远公司作出（2014）筑执字第165号《协助执行通知书》后，恒远公司于2015年1月6日书面提出执行异议申请，由于恒远公司作为执行案件中的第三人，即协助执行人，其提出的异议涉及实体权利，异议理由是否成立，只能通过对双方当事人债权债务关系进行实体审理后才能判定，故对于该执行异议应不予审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”之规定，对恒远公司提出的异议，是否可以视为利害关系人提出执行异议的问题，上述规定中的“利害关系人”应当理解为因强制执行而导致其法律上的权利、利益受到侵害的主体。本案中恒远公司提出异议的理由是对76，000，000元的归属存在异议，而非主张对76，000，000元享有实际权利。因此，本案原告恒远公司不属于上述规定中的利害关系人，故其不能按照民事诉讼法第二百二十七条的规定提出执行异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，案外人提起执行异议之诉的条件是其有权针对执行标的提出执行异议，并经过法院审查的前置程序。由于恒远公司提出执行异议之诉的前提条件不成立，故其提起案外人执行异议之诉不符合起诉条件，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条、第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百一十九条第四项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，裁定驳回原告六盘水恒远房地产开发有限公司的起诉。案件受理费239216.6元，退还六盘水恒远房地产开发有限公司。
恒远公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民一初字第40号民事裁定书，指令贵阳市中级人民法院对本案进行实体审查；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实与理由是：1、一审法院认为上诉人不属于执行异议之诉中执行标的利害关系人，对该事实认定错误。根据双方合同约定，华城公司与上诉人之间的合同关系已于2013年10月24日解除，该76，000，000元的保证金转为刘雨雨与上诉人继续合作的保证金，华城公司不再享有该76，000，000元的所有权。根据刘雨雨与上诉人之间的合同约定，该76，000，000元需要进行对账结算后，确定所剩具体数额并用于保障施工方的损失，现未经结算，上诉人对该笔资金享有权利，是执行标的的利害关系人。2、一审法院对上诉人、被上诉人及原审第三人之间的关系认定不清，争议焦点错误，严重损害上诉人的诉讼权利。华城公司退出合作项目之后，该76，000，000元已不再属于华城公司的保证金。根据上诉人、刘雨雨与杜鹏（施工方代表）三方协议，保证金的性质是专门用于保障施工方工程款及损失的，该笔保证金不是简单的归谁所有，不能要求上诉人无条件退还，必须经过结算用于赔偿施工方的损失，即使刘雨雨都无权单方面主张，更何况早已退出的华城公司。华城公司与刘雨雨之间的债权债务关系与上诉人无关。一审法院仅凭刘雨雨的谈话笔录就认定76，000，000元的保证金属于华城公司明显错误，该笔录内容模糊不清，意思表达不明，且与三方协议相违背，不能作为定案依据。上诉人已于2015年4月22日向六盘水中级人民法院起诉刘雨雨，双方权利义务关系有待确定。该笔76，000，000元保证金需经上诉人与施工方（杜鹏）结算用于支付给杜鹏以保障施工方的工程款及赔偿其损失，刘雨雨、华城公司及被上诉人均无权主张该笔款项。3、一审法院代为执行华城公司对第三人（即上诉人）到期债务存在适用法律错误，上诉人与华城公司之间根本不存在到期债务。华城公司与上诉人之间解除合同后不再有权利义务关系，且保证金的退还需经过上诉人与刘雨雨双方的结算并用于保障施工方的损失，由于对方过错至今没有结算，不存在退还保证金的问题，《解除合同》中约定的退还时间已当然失效，更不存在“到期债权”的情形，一审法院适用法律错误。
王院林辩称：上诉请求与本案证据反映的事实不符，上诉理由不成立，应予驳回。事实是华城公司支付76，000，000元保证金于恒远公司，之后将该款的所有权转移给刘雨雨，根据刘雨雨与华城公司的合同约定，又将权利回转华城公司。该事实有上诉方出具的相关协议、刘雨雨谈话笔录等充分佐证，刘雨雨对该款归属于华城公司无异议。上诉方在本案诉讼中妄称该款项为其所有，但却无任何证据佐证，上诉方无偿长期占有该被执行人款项，从而损害我方权益恶意提起诉讼。一审判决根据本案证据认定上诉人不属于执行案件中的利害关系人驳回其起诉，认定正确，应予维持。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，在2015年5月15日一审法院执行工作协调笔录中，邓兴贵陈述：“7600万元只跟刘雨雨有关系，我们跟华城已经解除协议，后来我们只跟刘雨雨合作，7600万我们该支付，但是是拿给刘雨雨还是杜鹏必须刘雨雨跟杜鹏跟我们三方当面谈清楚。”刘雨雨陈述：“7600万不是我打进去的，后面的与我无关，钱是该退给冀玉栋（注：华城公司法定代表人）。”
另查明，刘雨雨在2015年1月5日签字确认的与一审法院执行员肖军、陈伟的谈话笔录中，刘雨雨陈述：“我是中途接手的，华城公司退出后，按照协议我从恒远公司退到保证金后再由我转交给华城公司，考虑到你们是执行，我也同意配合法院执行，把退到的保证金按照协助执行通知书的内容履行。”刘雨雨在2015年4月1日签字确认的与一审法院执行局法官陈桂章、夏刚的谈话笔录中，刘雨雨陈述：“7600万元是华城公司给恒远的保证金，签订协议转给刘雨雨后转给华城公司，后刘雨雨与华城公司解除合同关系，这笔钱与刘雨雨已经无关了。”
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：1、本案中76，000，000元保证金是否属于到期债权的性质；2、恒远公司在执行过程中的地位是属于被执行人到期债权的债务人（第三人）还是案外人执行异议中的案外人；3、被执行人到期债权的债务人（第三人）能否提起案外人执行异议之诉。
关于该76，000，000元保证金是否属于到期债权的性质问题
本院认为，该76，000，000元保证金属于到期债权的性质。理由如下：
第一，根据上诉人与刘雨雨于2015年1月15日签订的《房地产项目开发合作协议解除合同》，该合同的相对方为恒远公司与刘雨雨，双方约定该笔保证金应当予以返还，并对返还的时间及细则进行约定。另根据刘雨雨与华城公司于2015年2月15日签订的《合同解除协议》，约定保证金由华城公司自行向恒远公司索回。刘雨雨也在执行过程中陈述，该笔保证金是华城公司的，与其无关。由此可以看出，该笔保证金应当予以返还，且应当返还给华城公司，系华城公司的债权。至于该债权是否到期，必须经过实体审理才能认定，而执行过程中是基于到期债权的性质进行执行的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条“人民法院执行被执行人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第六十一条第一款“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人”之规定，人民法院可以执行被执行人的到期债权。本案中执行标的中的保证金是基于申请执行人王院林的申请，一审法院向恒远公司作出（2014）筑执字第165号协助执行通知书并于2015年1月5日送达给恒远公司法定代表人邓兴贵，该行为系一审法院向第三人发出履行到期债务的通知。
第二，根据《规定》第六十一条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后十五日内向执行法院提出”之规定，人民法院可以执行被执行人的到期债权，相对于执行中确定的主体而言，到期债权的债务人为第三人，第三人对履行到期债权可以提出异议。恒远公司于2015年1月6日提出的执行异议申请，是其对华城公司不存在到期债权而提出的异议。该异议仍是在对到期债权执行的过程当中提出，属于第三人对履行到期债权有异议，即该保证金仍属于执行到期债权的性质范畴。
（二）关于恒远公司在执行过程中的地位是属于被执行人到期债权的债务人（第三人）还是案外人执行异议中的案外人问题。
本院认为，恒远公司在执行过程中的地位属于被执行人到期债权的债务人，其提出的执行异议是对被执行人没有到期债权的异议，而不是案外人异议之诉中案外人对执行标的享有民事权益的的异议。理由如下：
第一，上诉人主张其与华城公司之间的合同关系早已解除，该76，000，000元的保证金未经结算不能返还，上诉人对该笔资金享有权利，是执行标的的利害关系人。但其提供的证据不足以证明其对该76，000，000元的保证金享有权利。根据邓兴贵于2015年5月15日在一审法院执行工作协调笔录中的陈述，无论该笔款项最终是还给刘雨雨、华城公司，还是恒远公司上诉状中所称是支付给杜鹏以保障施工方利益，无论该笔保证金最终归属谁，该笔款项的所有权都不属于恒远公司，恒远公司都不是该笔款项的利害关系人，恒远公司对该笔执行标的的保证金不享有民事权益。其提出的执行异议是针对对被执行人华城公司没有到期债权的异议，不是对执行标的享有权利的异议，恒远公司在执行过程中的地位当属于《规定》第六十一条中的“本案以外的第三人”，即被执行人到期债权的债务人。
第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定，案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提起案外人执行异议。本案中到期债权的债务人（第三人）恒远公司并未对执行标的主张实体权利，而是以被执行人华城公司不享有该到期债权为由提出异议。根据《规定》第六十三条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”之规定，由于第三人提出的异议内容涉及债权债务关系是否存在、有无抵消、免除等情况，均为实体法上的异议，其异议理由是否成立，只能通过双方当事人债权债务关系进行实体审理后才能判定，因此，在案件执行程序中，对第三人提出的异议应不予审查。恒远公司于2015年1月6日向一审法院提出的执行异议当属于被执行人到期债权的债务人（第三人）提出的否认存在该笔到期债权所提出的异议，不属于案外人基于所有权等实体权益提起的案外人执行异议。因此，恒远公司在执行过程中的地位当属于被执行人到期债权的债务人（第三人）。
（三）关于被执行人到期债权的债务人（第三人）能否提起案外人执行异议之诉问题。
本院认为，被执行人到期债权的债务人（第三人）不能提起案外人执行异议之诉。理由如下：
第一，根据《规定》第六十三条规定，人民法院可以依申请对被执行人的到期债权进行执行，同时为被执行人到期债权的债务人（第三人）提供了提出异议的法律权利，但该异议不属于案外人执行异议的范畴，本案中恒远公司的地位当属于被执行人到期债权的负有履行义务的“第三人”，而不是对该债权主张权利的“案外人”，提出的异议当属于第三人对于不存在到期债权提出的异议，而不是对执行标的主张实体权益而提出的异议，从而不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起案外人执行异议之诉。
第二，当事人提起案外人执行异议之诉必须具备《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条规定的起诉条件。而本案中，上诉人的起诉不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”之规定，恒远公司提出的异议，不属于案外人执行异议，而是作为被执行人到期债权的债务人（第三人）提出的异议，不符合案外人执行异议之诉的起诉条件，故一审裁定驳回上诉人的起诉并无不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回六盘水市恒远房地产开发有限公司的上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谌珊珊
代理审判员 贾鸿雁
代理审判员 李 婕
二〇一六年一月二十日
书记 员代 佳 翼