广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终586号
上诉人（一审原告）胡娟。
上诉人（一审原告）梁义剑。
（一审原告）梁冬梅，女，1984年11月1日出生。
上诉（一审原告）梁义科。
上述上诉人共同委托代理人吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西高速公路集团有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区滨湖路66号。法定代表人李国兴，该公司董事长。
委托代理人韦承延，北京市邦盛律师事务所广西分所律师。委托代理人黄庆坤，北京大成（南宁）律师事务所律师。
一审被告郁建业，男，1957年8月1日出生，住广西百色市右江区城北二路麒麟山庄***号。
上诉人胡娟、梁义剑、梁义营、梁义科、梁冬梅与上诉人广西高速公路集团有限责任公司（以下简称高速公路公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2015）那民一初字第165号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年6月27日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人梁义剑、梁义营、梁义科及委托代理人吴鉴新，上诉人高速公路公司委托代理人韦承延、黄庆坤到庭参加了诉讼。一审被告郁建业经合法传唤不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审判。本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实，被告高速公路公司作为中标单位于2005年9月13日与百色至那坡公路（泮水至那坡段）工程建设办公室（下称建设办）签订《合同协议书》，承建百色至那坡公路（泮水至那坡段）第9标段工程建设，约定合同总价为2697967元。被告高速公路公司于2005年9月20日与被告郁建业签订《工程施工劳务合同书》，将上述合同项下的全部工程转包给被告郁建业，并约定被告高速公路公司收取4%的管理费和50000元投标费、由被告郁建业承担高速公路公司派驻项目经理部经理、会计、出纳等管理人员的费用。但郁建业没有相应的施工资质，在施工期间郁建业聘请秦君华作管理人员，职务为总工，负责施工、财务管理。2006年12月6日被告郁建业以项目经理部名义与梁振海签订《工程劳务协议书》，郁建业在该协议书上签名，约定将第9标段的封油及面层承包给梁振海施工，业主对材料的补差价全部归乙方（即梁振海）所有，工程单价为厚1.5厘米封油层每平方米6.4元、厚2厘米沥青碎石混合面层每平方米12元，协议还对付款方式、双方责任等进行了规定。2008年3月26日郁建业又以项目部名义与梁振海签订《工程劳务补充协议书》，由郁建业在该协议书上签名，补充协议第一条规定：1、甲方（即项目经理部）按包工包料承包给乙方（即梁振海），碎石及沥青材料款项目经理部代付；2、沥青封油层（1.5cm厚）单价每平方米7元；3、沥青面层（3cm厚）单价每平方米20.5元；以上单价不含税费，税费由甲方负责。2008年10月15日郁建业以项目经理部名义与梁振海签订《补充协议》，明确由于材料价格上涨，因此约定按下列条款结算：1、封油层（1.5cm厚）按单价每平方米7元结算；2、沥青碎石面层（3cm厚）按单价每平方米20.5元结算；3、沥青补差办法：按中标单位补差总额的50%支付乙方（梁振海）；中标单位对沥青补差款到位后，甲方按以上条款给乙方结算，原劳务协议及补充协议作废。梁振海按协议的约定完成了沥青封层厚1.5cm、沥青碎石混合料面层厚3cm及其他工程的施工任务，该公路已经过验收并投入使用。在工程施工过程中由被告高速公路公司派驻的管理人员与被告郁建业派驻的管理人员共同负责财务管理，梁振海领取的款项借款单等凭证都由被告高速公路公司保管，根据被告高速公路公司提供梁振海借款《借款单》进行核算，至2009年1月19日梁振海共向9标段项目经理部借款3909575.75元。2012年11月15日建设办与被告高速公路公司进行结算，结算总价为32663544元，其中梁振海完成的工程沥青封层厚1.5cm按每平方米6.4元结算，该部分的工程量为141208.47平方米，工程款为141208.47平方米×6.4元＝988459.29元，沥青碎石混合料面层厚3cm按每平方米18元结算，该部分的工程量为138880.47平方米，工程款为138880.47平方米×18元＝2847049.64元，两项工程款共为3835508.93元，沥青补差价补贴1120174元，该笔沥青差价补贴高管局收取10%的管理费。上述结算款建设办已全部支付给被告高速公路公司。被告高速公路公司收取4%的管理费共1306541.76元，派驻项目经理部的管理人员劳务费共531300元，管理人员的通信费63300元，业务招待费、差旅费400092.28元，上述管理费、通信费、业务招待费、差旅费共计2301234.04元。被告郁建业一直未与被告高速公路公司结算，也未与梁振海进行结算。另查明：原告胡娟是梁振海的妻子，梁义科、梁义剑、梁义营、梁冬梅是梁振海子女，梁振海于2014年8月去世。
一审法院认为，一、关于诉讼时效的问题。建设办虽与被告高速公路公司进行结算，但被告高速公路公司与郁建业并未进行结算，也未与梁振海进行结算，也未告知梁振海被告高速公路公司已与建设办结算及付款的事实，该结算行为只在高速公路公司与建设办之间产生诉讼时效起算的效果，被告高速公路公司以2012年11月15日作为诉讼时效起算点，没有事实依据，被告高速公路公司主张原告的起诉已超过诉讼时效的答辩不能成立。二、被告高速公路公司与郁建业签订的《工程施工劳务合同书》的效力问题。根据我国《合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定，总承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告高速公路公司与郁建业名义上签订的是《工程施工劳务合同书》，但其实质是把高速公路公司与建设办签订的合同全部转包给郁建业，且被告高速公路公司明知被告郁建业没有相应的施工资质条件，仍将建设工程全部转包给他，从而收取大额管理费，二被告签订的合同违反上述法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属无效合同，同理，郁建业与梁振海签订的合同违反法律规定，也属无效合同。但涉案工程已验收合格并投入使用，应参照合同规定的价款确定工程款。由于二被告签订的合同无效，且被告高速公路公司未实际进行施工，只派出财务等管理人员，该管理人员的劳务费（工资）、通信费、接待费差旅费等已从郁建业的工程款支付，因此被告高速公路公司收取全部工程款4%的管理费没有合同和法律依据，属非法所得。三、关于被告高速公路公司与梁振海有无法律关系问题。在本案中被告高速公路公司属总承包人，郁建业是不具有相应资质的转包人，梁振海是实际施工人。被告高速公路公司虽未直接与梁振海签订合同，但梁振海在施工过程中是以梁振海施工队名义向项目经理部借款和领取工程款，被告高速公路公司也是以梁振海作为一个施工队向其支付款项，梁振海领取工程款的凭证也是由被告高速公路公司保管，说明被告高速公路公司知道梁振海是施工队之一，并接受其履行施工义务，因此被告高速公路公司与梁振海存在事实合同关系。本案与梁振海有直接合同关系的被告郁建业已“失联”，如不允许实际施工的梁振海一方向被告高速公路公司主张权利，那么梁振海一方将可能无法实现其权利，五原告作为梁振海的继承人起诉高速公路公司符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告高速公路公司提出其未与梁振海签订合同，不存在合同关系的答辩理由不能成立。四、被告高速公路公司应否向原告支付工程款问题。被告高速公路公司应向原告支付工程款。理由是（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，被告高速公路公司对其已履行支付工程款义务负有举证责任，但被告高速公路公司未能提供证据证明其已向梁振海支付了全部工程款；（二）被告高速公路公司主张郁建业已多领工程款三十多万，梁振海已多领十六万多，但未能提供证据证明，且被告高速公路公司主张郁建业和梁振海多领工程款，原因是被告高速公路公司已从建设办支付的工程款中扣除管理费、劳务费、通信费、差旅费2301234.04元，其中被告高速公路公司收取管理费1306541.76元无合同和法律依据，属非法所得，依法应予收缴。但考虑到被告郁建业下落不明，梁振海一方难以从郁建业那里得到工程款，如果实行收缴，原告的利益将会受损，其权利将难于实现。因此对被告高速公路公司收取的管理费不作非法所得收缴，应当由被告高速公路公司支付给实际施工的梁振海等人，因此被告高速公路公司尚有一百多万元工程款未支付，应在此范围内向原告支付工程款。五、被告高速公路公司应支付多少工程款给原告的问题。被告高速公路公司与郁建业签订的合同及郁建业与梁振海签订的合同虽属无效合同，但涉案工程已验收合格，有关工程款的确认应参照合同的规定。根据2008年10月15日郁建业与梁振海签订《补充协议》，约定沥青补差办法：按中标单位补差总额的50%支付乙方（梁振海），沥青补差价补贴款高管局收取10%的管理费1120174元×10%＝112017元，应扣减，按郁建业与梁振海的上述约定沥青补差价补贴款按50%支付给梁振海为（1120174-112017）×50%＝504078元。梁振海应得工程款为3835508.93元＋504078元＝4339587.23元，减梁振海已预借3909575.75元，梁振海还有工程款4339587.23元-3909575.75元＝430012元未得到。因此高速公路公司应从截留的一百三十多万中向梁振海支付工程款。现梁振海已去世，该笔工程款属梁振海的遗产，五原告是梁振海的合法继承人，有权继承梁振海的遗产，被告高速公路公司未将该工程款支付梁振海，原告有权要求被告高速公路公司支付，因此被告高速公路公司应将该笔款支付给原告。被告高速公路公司主张：建设办与被告高速公路公司进行结算时沥青封层厚1.5cm按每平方米6.4元结算，沥青碎石混合料面层厚3cm按每平方米18元结算，二者相差沥青封层厚1.5cm每平方米相差0.6元，共为（7元-6.4元）×141208.47平方米＝84715元，沥青碎石混合料面层厚3cm每平方米相差2.5元，共为（20.5元-18元）×138880.47平方米＝347201元，相差部分共431916元，应当从沥青补差价补贴款中扣减。郁建业与梁振海签订的《补充协议》约定，沥青封层厚1.5cm按每平方米7元结算，沥青碎石混合料面层厚3cm按每平方米20.5元结算，是比建设办的结算单价高，但《补充协议》之所以约定沥青补差价补贴款按50%支付给梁振海，是因为工程单价提高了，这是郁建业与梁振海之间就工程单价及沥青补差价补贴款分配的约定，不影响建设办与高速公路公司之间的结算，再者如扣减结算差额，那么梁振海就不能得到其应得的工程款，被告的这一主张不能成立。六、关于利息问题。因双方未进行实质性的结算，原告主张的利息，没有事实依据，该院不予支持。七、关于被告郁建业应否承担连带责任的问题。梁振海未能取得工程款是由于被告高速公路公司违法收取巨额管理费造成，郁建业对此没有过错，不应承担责任，原告要求郁建业承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二、三款、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条的规定，判决：一、确认被告广西高速公路集团有限责任公司与郁建业签订的《工程施工劳务合同书》及郁建业与梁振海签订的《工程劳务协议》、《工程劳务补充协议》、《补充协议》无效；二、由被告广西高速公路集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告胡娟、梁义科、梁义剑、梁义营、梁冬梅工程款430012元；三、驳回原告胡娟、梁义科、梁义剑、梁义营、梁冬梅其他诉讼请求。案件受理费13192元，由被告广西高速公路集团有限责任公司承担6765元，由原告承担6427元。上诉人胡娟等五人共同上诉称，一、一审认定部分事实有误。1、一审时，高速公路公司虽提供2008年10月15日郁建业与梁振海签订的《补充协议》，但无原件核实，并且上诉人对该证据也提出异议。而一审判决认定该协议，违背证据规则，造成事实认定错误。2、一审认定沥青差价补贴1120174元，高速公路公司收10%管理费有误。无论是2006年12月6日签订的《工程劳务协议书》，还是2008年3月26日签订的《工程劳务补充协议书》，或者是高速公路公司提供2008年10月15日的《补充协议》，均没有高速公路公司收取沥青差价10%管理费的约定。高速公路公司对于2013年3月27日项目部第一次提出的结算单中要求收取沥青补差10%管理费又不予认可。因此，一审判决代高速公路公司扣除沥青补差10%的管理费无事实及法律依据。二、一审判决适用法律部分错误。1、一审判决应当参照梁振海与项目部签订《工程劳务协议书》及《工程劳务补充协议书》结算工程款给上诉人。上诉人对一审认定协议书及补充协议效力及梁振海完成的工程量无异议。虽然梁振海与项目部约定的工程单价超过高速公路公司与发包人的结算单价，但因梁振海实际施工被拖延近一年半时间，造成误工损失等，从梁振海与项目部签订的补充协议约定的沥青封油（1.5cm厚）单价为7元／㎡，沥青面层（3cm厚）单价为20.5元／㎡是公平合理的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及广西高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及实际施工人若干问题的解答》第六条的规定，上诉人所完成的工程量应按梁振海与项目部约定的单价计算工程款共计4955682.93元。扣除梁振海与项目部的借款3909575.75元，高速公路公司还应支付工程款1046107.18元。即使按发包人与高速公路公司约定的结算单价（6.4元／㎡和18元／㎡）计算，上诉人的工程款也应是4523766.93元（含沥青补差1120174元），扣除借款，高速公路公司也应支付614191.8元。2、涉案工程已于2011年11月15日竣工结算，工程发包人已支付沥青补差1120174元给高速公路公司。按《工程劳务协议书》第二条约定，应当在五日内结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条规定，高速公路公司应于2012年11月16日五日后按银行贷款利率支付上诉人利息。综上，一审判决认定事实及适用法律部分错误，请求二审改判高速公路公司增付工程款408517.18元，并从2012年11月20日起按银行贷款利率计付利息。
上诉人高速公路公司上诉称，一审判决未查清材料补差事实，认定有误。一审被告郁建业与梁振海之间的协议及补充协议约定对于上诉人没有约束力，不能作为判令上诉人承担责任依据。郁建业超出与上诉人协议约定的范围，向梁振海作出的承诺应由郁建业承担。上诉人与郁建业有直接合同关系，郁建业与梁振海是另一合同关系。然而上诉人与梁振海无直接合同关系，无论从法律关系还是事实关系，都应当先由郁建业承担责任。涉案工程中，一审被告郁建业及梁振海均从上诉人处多领了工程款，上诉人已不再欠被上诉人任何款项。综上，一审判决事实不清，请求二审查明，改判驳回上诉人梁振海的诉讼请求。
二审期间，上诉人高速公路公司提供一份《中期支付报表》，证明2008年1月27日前郁建业已完成1.5cm沥青封油工程量38797.74平方，工程款248305元已付给郁建业。同时，证明梁振海完成的工程量不是141208.74平方，应当扣除郁建业施工的部分。经上诉人胡娟等人质证认为，该证据材料为复印件，无原件核对，对其真实性不予认可。且梁振海与郁建业是2006年12月签订的合同，该支付报表时间为2008年1月27日，可以认定该工程是由梁振海完成施工。本院认为，上诉人高速公路公司提供的上述证据材料，无原件核对，上诉人胡娟等人亦不予认可，故本院不予采信。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、涉案的工程劳务合同、协议及补充协议效力如何？二、上诉人胡娟等人主张的工程款应为多少？利息应否支付？高速公路公司应否承担责任？
关于焦点一。涉案工程为国家高速公路建设工程，上诉人高速公路公司作为总承包人，将涉案工程NO9标段工程分包给自然人郁建业，郁建业将该工程再转包给上诉人梁振海实际施工。因郁建业、梁振海均系无涉案工程施工资质的个人，故高速公路公司与郁建业，郁建业与梁振海三者签订的《工程施工劳务合同书》、《工程劳务协议书》及补充协议均属无效合同。上述合同虽属无效，但涉案工程已经验收合格，并交付使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案工程的实际施工人梁振海有权向分包人、转包人即高速公路公司及郁建业请求支付工程款。
关于焦点二。二审中，上诉人高速公路公司认为2008年1月27日工程中期支付表中的沥青封油工程38797.74平方米是由郁建业完成施工，但根据郁建业与梁振海签订的《工程劳务协议》时间，郁建业于2006年12月6日已将NO9标段工程全部再转包给梁振海实际施工，因此，上诉人高速公路公司主张扣除沥青封油38797.74平方米工程量，本院不予支持。关于梁振海完成的工程量，一审根据发包人与高速公路公司的结算计量进行确认，有事实依据，本院予以确认。上诉人胡娟等虽对结算单价存在异议，但在上诉状中最终认可按高速公路公司与发包人之间的结算单价（1.5cm沥青封油为6.4元／㎡；3cm沥青碎石封油18元／㎡）进行结算，最后是因沥青差价补贴款1120174元是否归梁振海所有的问题存在争议。关于沥青差价补贴，梁振海与郁建业签订的补充协议约定：按中标单位补差总额50%支付给梁振海。涉案的工程劳务合同及补充协议虽然无效，但可以参照适用合同有关结算的条款。根据高速公路公司与发包人结算的沥青补差款，高速公路公司已收取沥青差价补贴10%的管理费。一审按梁振海与郁建业的约定，判决沥青差价补贴款的50%支付给梁振海并无不当，本院予以维持。关于郁建业的责任问题。本院认为，郁建业与梁振海签订协议，将涉案工程违法再转包，作为工程再转包人，郁建业与梁振海之间存在合同关系，因此，郁建业应当承担合同责任。一审认定郁建业不承担本案责任不当，本院予以纠正。一审被告郁建业与上诉人高速公路公司作为涉案工程违法分包人和转包人，应共同承担欠付工程款的责任。关于利息问题。梁振海所完成的工程已经验收合格并交付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，其有权主张工程欠款的利息。上诉人胡娟等人主张按梁振海与郁建业约定的结算付款时间即2012年11月20日起计付利息，有事实及法律依据，本院予以支持。
综合上述，上诉人高速公路公司的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人胡娟等五人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持那坡县人民法院（2015）那民一初字第165号民事判决第（一）、（三）项；
二、变更那坡县人民法院（2015）那民一初字第165号民事判决第（二）项为：上诉人广西高速公路集团有限责任公司与一审被告郁建业给付上诉人胡娟、梁义剑、梁义营、梁义科、梁冬梅工程款430012元及利息（利息计算：以430012元为基数，从2012年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。
一审案件受理13192元，由上诉人广西高速公路集团有限责任公司、一审被告郁建业负担6765元，上诉人胡娟、梁义剑、梁义营、梁义科、梁冬梅负担6427元；二审案件受理费17255元，由上诉人广西高速公路集团有限责任公司、一审被告郁建业负担7750元，上诉人胡娟、梁义剑、梁义营、梁义科、梁冬梅负担9505元。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 杨玉林
审判员 郭承峙
审判员 王明新
二〇一六年七月一日
书记员 许艳梅