浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1034号
上诉人（原审被告）：金烨菲。
上诉人（原审被告）：徐金星。
委托代理人：范小东，浙江舜杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐国铨。
委托代理人：金尧坤、杨芳，浙江舜杰律师事务所律师。
上诉人金烨菲、徐金星为与被上诉人徐国铨彩票、奖券纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞丰商初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成由审判员周剑敏担任审判长，审判员黄叶青、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2015年9月17日对本案公开开庭进行了审理。上诉人金烨菲、徐金星及其委托代理人范小东，被上诉人徐国铨及其委托代理人金尧坤、杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：金烨菲、徐金星系夫妻，徐金星系徐国铨之孙，金烨菲系徐国铨之孙媳。2014年9月，徐国铨在位于绍兴市上虞区丰惠镇丰三路18号的体育彩票店购得体彩6＋1彩票一注，同年9月7日该期彩票开�，徐国铨得知其所购彩票中得奖金4117669元。2014年10月8日，徐国铨、徐金星及徐国铨次子徐某甲三人一同前往位于杭州市建国北路381号的浙江省体育彩票管理中心兑奖，扣除税费，共计奖金329万元。徐国铨委托徐金星代为领取，徐金星将领取的329万元奖金全部存入其本人的银行账户中。嗣后，徐金星将其中200万元以金烨菲的名义存入银行定期，后在徐国铨要求下将存单交由其保管。该存单于2015年1月18日到期，徐国铨将存单交给徐金星去取款，金烨菲、徐金星将200万元取出，并将其中50万元交还徐国铨，80万元自留，剩余70万元未经徐国铨同意交给了徐国铨长子（其中20万元于2015年1月31日由徐金星通过银行汇入徐国铨长子之子徐达银行账户）。一审庭审中，徐国铨自认领奖后至2015年1月18日期间，徐金星陆续返还其奖金10万元，经徐国铨授意，分别于2014年10月17日、11月19日汇给案外人金燕红30万元、徐惠平40万元。徐国铨起诉要求：一、确认彩票中奖款为徐国铨所有；二、金烨菲、徐金星立即归还代为领取的彩票中奖款200万元；三、本案诉讼费由金烨菲、徐金星承担。一审庭审中徐国铨自愿补贴徐金星9万元，并将要求返还的彩票中奖款由200万元变更为191万元。
原审法院审理认为，本案所涉彩票系由徐国铨购买，双方对这一事实均无异议。因彩票不记名，故中奖彩票所有权归于谁，谁就享有附于该彩票之上的权利，即中奖前的中奖期待权和中奖后的债权。徐金星本人对徐国铨诉称由其代徐国铨办理兑奖手续的事实表示认可，虽之后又辩称徐国铨已将该彩票赠与他，但未能举证证明存在赠与的事实，因其所述前后矛盾，亦未能提供足以推翻对其不利的自认的证据，故该院对其辩称意见不予采纳。金烨菲虽辩称该彩票徐国铨已赠与徐金星，但在兑奖期间其并未在场，亦未能举证证明，故对其辩称意见亦不予采纳。徐国铨委托徐金星协助其办理兑奖手续是事实，但彩票的所有权并未发生转移，相应的附于该中奖彩票之上的债权亦未转移，故该院依法认定该329万元奖金归徐国铨所有。保管合同自保管物交付时成立，徐金星协助徐国铨兑奖之后，将329万元奖金存入其本人名下的银行账户，徐国铨对此并未表示异议，应视为其以默示的方式同意徐金星为其保管这笔奖金，据此，双方就该329万元奖金形成了保管合同法律关系。后徐金星将200万元奖金以金烨菲的名义存入银行定期，徐国铨知悉该情况后并未要求金烨菲将存款取出，只是要求将存单交由其本人保管，应视为其以默示的方式同意徐金星将该200万元奖金转交金烨菲保管。寄存人可随时领取保管物，现该329万元奖金中，徐国铨本人自有60万�，经徐国铨授意徐金星又分别将其中30万元、40万元通过银行转账汇给案外人徐惠平、金燕红，对该130万元的占有、处分情况，双方均无异议。根据相关法律规定，未经寄存人同意，保管人不得使用保管物，也不得将保管物转交给第三人，造成保管物损失的，保管人应当承担损害赔偿责任。虽然金烨菲、徐金星辩称以金烨菲名义存入银行定期的200万元到期后，经徐国铨同意对该款进行了处分，其中50万元转入徐国铨账户、70万元转给徐国铨长子（包括转给徐达的20万元）、80万元自留，但未能举证证明其处分行为系经徐国铨同意，且徐国铨本人金烨菲、徐金星的该处分行为并不认可，亦未予以追认，故金烨菲、徐金星的处分行为系无权处分，该院不予认可。保管合同依赖当事人之间的信任关系而建立，徐金星虽已将该200万元奖金转交金烨菲保管，且亦经徐国铨同意，但其保管人的身份并未改变，故其仍负有向徐国铨返还奖金的义务。虽然形成保管合同关系时，双方并未约定保管费，但徐国铨自愿补贴徐金星9万元，是其对自身权利的合法处分，该院予以认可，且本案所涉保管物为货币，是种类物，而非特定物，寄存人可要求保管人返还相同种类、数量之货币。综上，对徐国铨要求徐金星返还代为领取的彩票奖金190万元的诉请，于法有据，该院依法予以支持。金烨菲在将200万元以自己的名义存入银行定期时，已知悉该款系徐国铨所有，作为次保管人，理应妥善保管该笔奖金，但其却与徐金星一道擅自处分，故应承担共同返还责任。但根据本案查明事实，金烨菲仅对其中150万元奖金存在无权处分行为，而徐国铨也未能举证证明其对剩余部分奖金存有占有、处分或者获益的情形，故其仅对该150万元奖金承担返还责任。徐国铨要求金烨菲对余款41万元承担返还责任的诉请，缺乏法律和事实依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十一条、第三百七十二条、第三百七十六条第一款、第三百七十八条之规定，判决：一、本案所涉中奖彩票兑取的329万元奖金归徐国铨所有；二、徐金星应返还徐国铨代为保管的奖金190万元，限于判决生效之日起三日内履行；三、金烨菲对上述款项中的150万元承担共同返还责任；四、驳回徐国铨其他诉讼请求。案件受理费22800元，由徐国铨负担1140元，徐金星负担21660元。
上诉人徐金星、金烨菲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案所涉中奖彩票已由徐国铨赠与徐金星，并非一审认定的徐国铨委托徐金星代为领取。本案彩票虽最初由徐国铨购买，但在2014年10月8日，徐国铨已将彩票赠与徐金星。首先，兑奖文书均登记为徐金星，纳税人为徐金星，奖金329万元亦汇入徐金星在建设银行开设的账户内。在徐金星领取奖金时，徐国铨在场未提出异议。其次，徐国铨与徐金星当时虽未签订书面的赠与协议，但双方有特殊的身份关系，基于信赖利益关系，可推定徐国铨已将彩票赠与徐金星。二、200万元定期存单到期后，徐金星的处分行为，是按徐国铨的意思进行的。首先，徐金星在领取329万元奖金后，考虑到彩票原系徐国铨所购，为平衡关系，徐金星同意徐国铨提出的给徐某乙、徐惠平两家子孙各70万元的方案，期间因徐惠平及其女儿金燕红购房经济困难，徐金星向其分别汇款共计70万元，均未出具任何凭证。对给予徐某乙方的70万元，商定在200万元定期存单到期后再给付。其次，200万元存款到期后，2015年1月18日，徐国铨委托其外甥女金燕红携带存单到银行取款，在场的有徐国铨代理人金燕红，徐某乙、徐达父子，徐金星、金烨菲，取款后，经徐金星与金燕红商议，徐金星按照与徐国铨商定的方案，汇入徐国铨账户50万元，汇入徐达当天在银行开设的账户50万元，自留100万元。在办理上述手续时，如徐国铨不认可，其代理人金燕红即可予以制止，但金燕红未提出异议，是大家一起对款项进行了分配。后2015年1月31日，徐金星依约向徐达账户汇款20万元。现被上诉人对徐金星汇入徐惠平、金燕红的70万元予以认可，却对汇给徐某乙、徐达的70万元不予认可。大家都是徐国铨子孙，徐国铨不应厚此薄彼，否定原来的分配方案，并使上诉人家庭拖入诉讼。三、一审认为金烨菲系次保管人，与徐金星一道擅自处分，应承担共同返还责任是错误的。首先，200万元存入银行定期不是金烨菲的意思。徐金星将200万元存入银行后，将存单交给徐国铨保管，一审认为金烨菲将200万�存入自己账户，已知晓该款系徐国铨所有与事实不符。其次，金烨菲与徐国铨之间不存在保管合同关系。保管合同应当有双方的意思表示，200万元系徐金星存入金烨菲账户，存单由徐金星交给徐国铨保管，金烨菲没有参与到保管合同中，其不是保管合同的当事人。再次，在2015年1月18日的取款中，金烨菲不存在任何过错，不存在一审认定的其与徐金星一道处分奖金的行为。存款到期后，因存单系金烨菲名义，故当天金烨菲一起到银行取款。在取款后，金烨菲将200万元交付给了徐金星和金燕红，款项系徐金星和金燕红处分，金烨菲未参与其中。最后，金烨菲到银行取款系基于银行的相应制度，大额取款应当由本人到场。存单由金燕红带来，不能因金烨菲与徐金星有夫妻关系，推定金烨菲对徐金星行为承担共同责任。请求二审法院查明事实，撤销原判，或依法改判驳回�国铨在一审中的诉讼请求。
被上诉人徐国铨辩称：上诉人提出被上诉人已将彩票赠与给了上诉人方，没有任何事实依据。上诉人方特别是徐金星在一审中始终都承认该彩票是徐国铨的，只是金烨菲在一审第二次开庭时陈述说已经把彩票赠与给了上诉人。上诉状中后二点上诉理由也可以证明这是不能成立的。该彩票系徐金星保管，后金烨菲也共同保管彩票奖金，徐国铨只是授权他们保管并没有授权他们分配，对于汇给徐惠平和金燕红的款项也只是借款。徐金星受被上诉人的委托保管款项，是基于被上诉人与徐金星之间的亲属关系，且徐金星也比较孝顺。在拿到奖金后，徐金星和金烨菲的思想发生了变化，且没有经过被上诉人同意擅自处分了交由其保管的款项，这应当追究其相关的责任。上诉人在上诉状中说经得被上诉人的同意这一说法不是事实。徐金星在�管被上诉人款项的过程中，将被上诉人款项以金烨菲的名义存在银行，这本身是徐金星个人决定的，金烨菲从来没有提出反对意见，系其认可徐金星以其名义存储该200万元，也就是金烨菲接受了转保管或转委托的关系。金烨菲和徐金星是夫妻关系，从法律上来说不管款项存在谁的名下，都是共同财产，金烨菲、徐金星系共同保管，一审判决两上诉人共同承担责任是正确的。作为被上诉人，基于信任委托徐金星保管，作为上诉人包括被上诉人的子女都应当尊重被上诉人的权利。虽然被上诉人年事已高，但是其意识还很清楚，身体也很××该款项的处分权应当是被上诉人的。没有取得被上诉人的同意，擅自处分被上诉人的款项不符合法律规定。被上诉人有意愿可以适当赠与一部分给子女和孙辈，但不是在未征得被上诉人的同意下擅自分配。请求二审法院驳回上诉，维持�判。
在二审中，上诉人徐金星、金烨菲提供以下证据：1、2014年10月8日浙江省电脑体育彩票兑奖登记表、税收缴款书、徐金星中国建设银行存款凭条，证明被上诉人徐国铨已经把彩票奖金赠与给了上诉人徐金星。2、2015年1月18日汇给徐达、徐金星账户的相关银行凭证，证明已经分配相应款项。3、居住证明一份，证明被上诉人在纠纷发生前一直居住在上虞区，现住绍兴女儿处，因为徐国铨的外甥女对款项分配有意见，才导致纠纷的发生。
被上诉人徐国铨质证认为：对证据1真实性没有异议，但不能证明被上诉人已经把彩票赠与给了上诉人徐金星。一审中徐金星已经说明徐国铨是让其代为领奖和保管。对证据2的真实性没有异议，但是除汇给被上诉人50万元和汇给徐惠平和金燕红70万元外，其余是徐金星自己擅自操作，并没有征得被上诉人的同意。证�3，在2014年12月以前，有长达八年的时间，被上诉人是居住在寺庙里的，两个儿子都不愿意承担赡养照顾的责任。为了款项的分配问题，被上诉人被其大儿子和徐金星殴打后才到绍兴居住。
上述证据，因被上诉人对其真实性均未提出异议，予以认定，证明力结合其他证据综合予以认定。
本院根据上诉人徐金星、金烨菲的申请，准许证人徐国铨次子徐某甲、长子徐某乙、孙子徐达出庭作证。证人徐某甲在庭审中主要陈述，在2014年10月8日，其与父亲徐国铨、儿子徐金星一起去浙江省体育彩票中心兑奖，徐国铨将奖金给了徐金星，说不用给大儿子徐某乙，徐惠平还是要给的，但无须以徐国铨名义，以徐金星名义给就可以了。证人徐某乙在庭审中主要陈述，其起先不知道父亲徐国铨中奖的事实，因村里修祠堂徐国铨同意拿出20万元后才知道徐国铨中奖的�实。2015年1月10日左右，其夫妻俩与父母徐国铨夫妻俩、徐惠平、金燕红商量奖金分配问题。徐国铨同意给其60万元，其也同意。1月18日存单到期后，其与儿子徐达随徐金星一同去银行取款。金燕红也在场，存单由金燕红拿来。因徐金星接到徐国铨电话，只同意给其50万元，故其与父亲徐国铨争执了几句，但想到拿到一点也好，就初步同意了，款项存到其儿子徐达账户。办好后，其与徐达回去路上，接到徐金星电话，说徐国铨从绍兴赶到上虞。在上虞火车站的地方碰头后，金燕红、其父子、徐某甲父子、徐国铨夫妻均在场。徐国铨与徐金星争吵。考虑影响问题，大家转移到上虞彩虹桥下的海塘边。大家又争执了很长时间，后来说好每个子女一家70万元，修祠堂每家要拿出5万元，徐金星说差我的20万元会汇给我。证人徐达在庭审中主要陈述，2015年1月18日，其与父亲徐某乙到银行后，金燕红拿了存单也到银行。因金额有差异，其爷爷徐国铨打电话给徐金星，要其父亲徐某乙听电话，电话内容其没有听见。其用身份证在银行办了卡，徐金星往卡里存了50万元。回去路上，徐金星打电话来，说爷爷徐国铨过来了，还需要谈一下，所以我们又过去。开始在上虞火车站的地方，当时爷爷奶奶、徐惠平、金燕红、徐金星在场。后又到海塘边，大家达成了一致意见，具体内容不清。
上述证人证言，上诉人徐金星、金烨菲拟证明徐国铨在2014年10月8日去兑奖时已经明确把彩票赠与给了徐金星。被上诉人徐国铨已经明确讲到分配方案，2015年1月18日下午被上诉人徐国铨及配偶、金燕红、徐惠平赶到上虞，在上虞彩虹桥下面对款项分配进行了确认。
被上诉人徐国铨认为三个证人均参与了一审庭审，已经了解了案件情况，不适合作为证人出庭，而且也不属于二审中新的证据。徐某乙和徐某甲实际占有了诉讼标的，与本案有利害关系，所以对其证言不予认可。对于协商分配的情况请法庭询问本人徐国铨。对于徐达的证言，只能证明有协商的事情，不能证明徐国铨已经将奖金分配给他们。
本院认为，被上诉人虽认为证人均参与了一审庭审，但鉴于证人系本案有关事实的亲历者，与各方当事人均系直系亲属关系，其对相应事实作出陈述，有利于查明案件事实，故准许其出庭作证。对上述证言中，各方无异议的2015年1月18日上午徐金星向徐某乙方交付50万元后，徐国铨提出异议，各方在该日下午又对分配问题进行了协商的事实予以认定。对上诉人提出徐国铨已将彩票赠与徐金星及徐金星的分配方案已经得到徐国铨等一致确认的事实，证明力不足，不予认定。
在二审中，被上诉人徐国铨未提供新的证据。
本院经二审审理查明，2015年1月18日，200万元的定期存单到期后，徐国铨将其保管的存单通过其外甥女金燕红交给徐金星，起先要求徐金星将其中100万元交还给其，其余部分未提出具体分配方案，由徐金星负责分配。后徐国铨得知徐金星将其中50万元交付给了其长子徐某乙方等事实后，当日提出异议，不同意徐金星的分配方案。329万元彩票奖金中，经徐国铨认可和同意已处分部分为：返还给徐国铨的60万元，交付给徐惠平、金燕红70万元，补贴徐金星的9万元，另向长子徐某乙方交付50万元，合计已经处分189万元。其余认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要是：一、徐国铨有无将彩票权利赠与徐金星；二、金烨菲是否系保管合同相对人；三、徐金星对329万元彩票奖金的处分是否有徐国铨的授权。
关于焦点一，一审中徐国铨起诉主张其将329万元彩票奖金交由徐金星保管，徐金星对此无异议，且徐金星将其中200万元款项存入金烨菲账户后，根据徐国铨的要求，相应存单也由徐国铨持有，该节亦事实与金烨菲、徐金星所主张的徐国铨已将相应彩票权利赠与徐金星的事实不符，故一审认定徐金星与徐国铨之间系保管合同关系正确，金烨菲、徐金星主张徐国铨已将彩票权利赠与徐金星的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
关于焦点二，徐国铨与徐金星之间存在保管合同关系，徐金星将其中200万元奖金存入金烨菲账户，系其保管该200万元的方法和措施，徐国铨接受金烨菲名义的200万元定期存单，而未提出异议，系其对该200万元保管方式的认可。徐国铨亦明确陈述其未与金烨菲就保管问题进行协商，双方之间并无保管合意。一审认为金烨菲与徐国铨�间也存在保管合同关系与事实不符，判决金烨菲对相应款项承担共同偿还责任缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
关于焦点三，329万元彩票奖金，其中未存入定期的现金129万中，徐金星已向徐国铨交付10万元，根据徐国铨指令向徐惠平、金燕红交付70万元，徐国铨同意补贴徐金星9万元，合计89万元的处分有徐国铨同意，余40万元在徐金星处。存入定期的200万元，徐国铨持有定期存单，在存单到期后，根据徐国铨本人二审庭审中的陈述，其当时对徐金星的指令并非是取款后将该200万元全部交还给其，而是要求徐金星将其中100万元交还给其，其余款项由徐金星负责分配。徐金星主张其系根据徐国铨的意思，在取款后将其中50万元交付给徐国铨，其中50万元汇入徐某乙儿子徐达账户，其余100万元存入自己账户，但未提供相应依据，其所主张的徐国铨已将其中150万元赠与其与徐某乙方的事实难以认定，可按徐国铨自认确认相应事实。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。徐国铨作为彩票奖金的所有者，徐金星接受徐国铨的委托，应当按照徐国铨的指示处理200万存款到期后的相应事项。徐金星未按照徐国铨指示，向其交付100万元，应当对徐国铨承担相应的责任，但徐国铨对其余100万元未向徐金星提出明确的分配方案，让徐金星具体负责分配。徐金星取款后分配给了徐某乙方50万元，在徐国铨提出异议前，徐金星的行为属于徐国铨授权范围，相应后果应当由委托人徐国铨承担，徐国铨如有异议，可另行处理。但徐金星部分分配后，徐国铨对徐金星的分配方案提出异议，表示不同意徐金星的分配方案，该事实从各方一致陈述的2015年1月18日下午重新协商分配事项的事实可印证�徐金星认为该日下午徐国铨确认了新的分配方案，但无相应依据，徐国铨则认为未确认具体分配方案。鉴于徐国铨不同意徐金星的分配方案，徐金星理应遵照徐国铨新的指示。徐金星之后在2015年1月31日向徐某乙方交付20万元，该行为徐国铨否认曾授权徐金星，属于徐金星无权处分，应由徐金星自行承担相应后果。在200万元中，经徐国铨授权处分的金额为向徐国铨交付的50万元和向徐某乙方交付的50万元。329万元彩票奖金中合计徐金星按照徐国铨授权处分的彩票奖金为189万元。
赠与合同属于实践性合同，但因彩票奖金由徐金星保管，故徐国铨赠与的意思到达徐金星处，即发生赠与的法律后果。彩票中奖后徐国铨曾同意赠与徐金星部分奖金，但现徐国铨予以否认，徐金星未能提供相应证据证明，故现金部分尚余的40万元，依据现有证据不能认定为徐国铨已经赠与徐金星。200万元存单到期后，徐国铨对其中100万元同意徐金星分配，应当包含向徐金星赠与部分奖金的意思，除徐金星向徐伟方交付的50万外，另50万元应当认定为徐国铨已经赠与徐金星。现徐国铨对徐金星的分配提出异议，并认为上诉人存在未按约向其返还另50万元等其他违约行为，故而要求徐金星返还全部由其保管的奖金，实际系向徐金星提出撤销赠与的主张。鉴于徐金星未能提供证据证明其系按照徐国铨的指令处分款项，根据徐国铨自认确认的事实已减免了徐金星部分义务，本案中可认定徐金星未按照徐国铨约定向其返还50万元款项的违约事实存在。同时，徐国铨基于与徐金星特殊的身份关系和对其的信任，而由徐金星保管彩票奖金并委托其处分部分彩票奖金，但徐金星存在未经徐国铨授权擅自处分等行为，致纠纷产生。依据《中华人民共和国合同法》第一�九十二条第（三）项、一百九十四条的规定，徐国铨要求徐金星返还相应款项的理由成立。上诉人徐金星主张其根据被上诉人徐国铨确认的分配方案已经将329万元彩票奖金全部分配完毕的主张，依据不足，本院不予采信。综上，原审判决认定部分事实不清楚，适用法律部分错误，致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十二条第（三）项、一百九十四条、第三百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞丰商初字第52号民事判决第一、四项，撤销第二、三项；
二、徐金星应返还徐国铨代为保管的彩票奖金140万元，款限于本判决送达后一个月内付清。
如徐金星未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费22800元，由徐国铨负担4500元，徐金星负担18300元；二审案件受理费21900元，由徐金星负担18300元，徐国铨负担3600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周剑敏
审 判 员 黄叶青
代理审判员 薛飞飞
二〇一五年十一月三日
代理书记员 张 娟