北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终9572号上诉人（原审被告）：赵荣涛，男，1975年8月2日出生。委托诉讼代理人：穆庆蕊，北京千闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中园品玉科技有限公司,住所地北京市丰台区西四环南路76号16幢502室。法定代表人：管为，总经理。委托诉讼代理人：刘冬，北京市华品律师事务所律师。上诉人赵荣涛因与被上诉人北京中园品玉科技有限公司（以下简称中园品玉公司）委托合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初15519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵荣涛及其委托诉讼代理人穆庆蕊，被上诉人中园品玉公司的委托诉讼代理人刘冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵荣涛上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回中园品玉公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由中园品玉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院认定赵荣涛与中园品玉公司之间的关系为委托合同关系是错误的。双方之间的真实关系应为挂靠，即赵荣涛借用中园品玉公司的名义对外签订施工合同，自身负责工程的具体施工，并向中园品玉公司支付管理费。理由如下：中园品玉公司自始并未实际参与北京国际建设集团有限公司（以下简称国际建设集团）的朝阳区王四营双合家园项目小市政工程彩色透水混凝土地坪工程的合同签订及项目的具体施工。首先，根据中园品玉公司的起诉情况及庭审的自述，其至今也没有关于涉案工程的施工合同原件，如果中园品玉公司真实地承包了涉案工程，其不应到工程已基本完工的情况下，还没有合同原件，即使在认定赵荣涛是委托代理的情况下，没有合同原件的事实也无法解释，不符合施工承包行为的基本逻辑。其次，至今中园品玉公司并未全部收到发包方已支付的前三笔款项。一审中，中园品玉公司自述已收到发包方已支付的三笔款项，即2012年8月20日的18万元、2012年9月10日的19万元、2012年11月8日的40万元。但事实上，赵荣涛只是将第一笔款项即18万元（该费用是因挂靠所产生的管理费）支付给了中园品玉公司，对于第二、第三笔款项并未支付给中园品玉公司，而是支付给了王涛，因王涛具体负责项目的具体施工。且自始中园品玉公司也未向发包方开具任何的收款凭证，如果涉案的项目真如中园品玉公司所述是中园品玉具体负责项目，并收取了发包方的工程款项，依法应当向发包方出具收款发票，但事实上，中园品玉公司自始未向任何人开具有关工程款项的票据。再者，赵荣涛不是中园品玉公司的员工，中园品玉公司也并未实际参与工程的具体施工。如果涉案工程真系中园品玉公司承包及负责项目的具体施工，赵荣涛系中园品玉公司员工，中园品玉公司完全没有向赵荣涛及王涛出具《授权委托书》的必要。同时，中园品玉公司也应当具体了解工程施工的人员配备及施工进度，并掌握工程施工的书面证据。但事实上，中园品玉公司对工程具体施工根本不知，也没有关于涉案工程的任何人员支出，此种情形，如何能够认定中园品玉公司是项目的承包方，又如何认定项目的款项应当归属中园品玉公司。最后，如非挂靠关系，如何体现赵荣涛在此事中的利益关系。涉案项目从项目的开始接触、合同的签订及项目施工、款项的支取均是赵荣涛全程参与，在赵荣涛与中园品玉公司之间不存在劳动或雇佣关系的情况下，如果赵荣涛不能在此事中获得个人利益，赵荣涛不可能如此积极主动地参与，也不可能因此事会与中园品玉公司发生本案的纠纷。综合以上事实，可充分认定，双方之间的关系仅系借名签订承包合同的挂靠关系，项目的真实承包方及项目的具体施工与中园品玉公司不存在任何的关系，中园品玉公司也没有关于涉案项目的任何支出，根据权利与义务对等的原则，中园品玉公司也无权获得涉案项目的工程款项。本案实系王涛为满足个人利益，借助中园品玉公司的名义起诉赵荣涛，试图将工程的全部款项据为已有。中园品玉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，不同意赵荣涛的上诉请求，赵荣涛主张的事实没有证据支持。中园品玉公司向一审法院起诉请求：判令赵荣涛向中园品玉公司返还工程款204415元并支付利息（以204415元为基数，自2013年2月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年8月9日，中园品玉公司向赵荣涛出具《授权委托书》，载明：“兹授权赵荣涛为我公司委托代理人，代表我公司办理北京建工王四营双合家园项目小市政工程彩色透水混凝土地坪工程的施工招投标与洽谈签约以及工程款结算等事宜。”2012年8月13日，中园品玉公司向王涛出具《授权书》，载明：“现授权王涛（身份证号×××）代表我公司全权负责朝阳区王四营乡住宅及公共服务设施项目小市政工程二标段（ABCD区）彩色透水混凝土地坪工程项目的接洽、合同签订和工程管理”。2012年8月15日，赵荣涛作为中园品玉公司（乙方）的委托代理人与国际建设集团（甲方）签订了《彩色透水混凝土采购合同》，约定甲方购买乙方货物用于朝阳区王四营乡住宅及公共服务设施项目小市政工程二标段（A、B、C、D区）工程(以下简称涉案工程)，并由乙方提供相关服务。合同约定:合同价款91万元；付款时间：本合同预付款为合同价款的20%，自本合同签订之日起5日内支付，货物分批次结款，进度结款共4次，以A区、B区、C区、D区为节点，节点区域货物到场且安装等施工完毕并通过验收（四方验收）后，甲方在5日内向乙方支付此区工程款，每次扣除5%作为质保金，共分区（A区、B区、C区、D区）扣除4次，甲方支付乙方D区工程款时，抵扣全额工程预付款，即合同总价的20%，货物所用工程项目竣工验收、乙方竣工结算完毕，甲方在10日内支付乙方合同价款至结算价款的95%；剩余的5%作为乙方提供货物和服务的质保金，该款在货物投入使用1年后无质量问题，由甲方向乙方无利息支付；乙方指定其员工赵荣涛（身份证号×××）为从甲方领取本合同款项的唯一有权代理人，当该代理人发生变更时，乙方应当以书面方式通知甲方。该合同落款处甲方盖有国际建设公司公章，乙方盖有中园品玉公司合同专用章及法定代表人管为签名，授权代表处有赵荣涛签名。2012年8月20日、2012年9月10日、2012年11月8日，赵荣涛分别从国际建设集团处领取彩色透水混凝土款18万元、19万元、40万元。2012年12月5日，中园品玉公司向国际建设集团提交项目经理处有王涛签字的《工程竣工报验单》，请求对工程进行验收。国际建设集团回复确认该工程初步验收合格，可以组织正式验收，并标注：遗留问题为D区最北侧一块路面有麻面浅坑，来年春暖后处理。2012年12月30日，中园品玉公司向国际建设集团提交项目经理处有赵荣涛签字的《工程竣工验收单》，请求对工程进行验收。国际建设集团审查意见备注中标注：该工程D区最北侧路面存在麻面浅坑问题，4-8号楼之间存在路面断裂问题约100平方米，要求承包单位于2013年5月1日前修复完毕，修复后报我公司二次验收，验收合格后一年内支付质量保证金。赵荣涛于备注处签名。2013年1月21日，赵荣涛从国际建设集团处领取彩色透水混凝土款204415元。同日，赵荣涛出具《确认书》，确认中园品玉公司与国际建设公司于2012年8月15日签署的《彩色透水混凝土采购合同》已经履行完毕，并确认中园品玉公司于2012年8月20日收取国际建设集团支付的预付款18万元；于2012年9月10日收取国际建设集团支付工程款19万元；于2012年11月8日收取国际建设集团工程款40万元；于2013年1月21日收取国际建设集团支付的竣工结算货款204415元，截止至2013年1月21日，中园品玉公司已收取工程款总计974415元。2014年4月25日，赵荣涛出具《证明》，称其于2012年8月作为中园品玉公司的代理人，与国际建设集团协商为其建设的涉案工程提供彩色透水混凝土的事情，由赵荣涛全权负责招投标、洽商签约、工程款结算等事宜，并再次确认分四次收取国际建设集团工程款共计974415元的事实。一审庭审中，中园品玉公司认可赵荣涛分别于2012年8月20日、2012年9月10日、2012年11月8日从国际建设集团处领取的18万元、19万元、40万元均已交回。中园品玉公司要求赵荣涛支付其于2013年1月21日从国际建设集团领取的204415元未果，故来院起诉。另查，2014年，中园品玉公司以建设工程施工合同纠纷为由将国际建设集团诉至北京市西城区人民法院，要求其支付工程余款27万元及利息。诉讼中，赵荣涛作为国际建设集团的证人出庭作证，证明上述《工程竣工验收单》、《确认书》、《证明》均为其所签，并称其与王涛均系挂靠中园品玉公司，其得知国际建设集团有项目进行招投标后，以中园品玉公司名义进行招投标，并签订合同，其与王涛均系涉案工程中园品玉公司的委托代理人，其负责商务签订合同，王涛负责施工，施工过程中其收到四笔款项都交给了王涛。北京市西城区人民法院经审理认为可以认定赵荣涛在涉案工程中为中园品玉公司委托代理人的身份，亦能够认定国际建设集团已按照合同约定将除质保金外的其余工程款支付给赵荣涛，故于2015年5月22日做出（2014）西民初字第14529号民事判决书，驳回了中园品玉公司的诉讼请求。判决后双方均未上诉，该案现已发生法律效力。一审法院认为，中园品玉公司向赵荣涛出具授权委托书，授权赵荣涛代表其办理涉案工程的洽谈签约、工程款结算以及领取合同款项等事宜，中园品玉公司与赵荣涛之间形成委托合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规的强制性规定，应为有效，双方应依约履行各自义务。赵荣涛作为受托人，于2013年1月21日收到国际建设集团支付的工程款后，应将该款项及时交付给委托人中园品玉公司，现赵荣涛未能履行上述义务，其行为属违约，应当承担相应的违约责任，中园品玉公司要求赵荣涛返还工程款204415元并支付利息的主张，理由正当，该院予以支持。赵荣涛的辩称理由未提供相应证据证明，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。一审法院判决：一、赵荣涛于判决生效之日起十日内返还北京中园品玉科技有限公司工程款204415元；二、赵荣涛于判决生效之日起十日内给付北京中园品玉科技有限公司利息（以204415元为基数，自2013年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，赵荣涛围绕上诉请求提交了其于2016年11月14日与中园品玉公司法定代表人管为之间的录音作为证据，用以证明本案的真实权利主体是王涛，中园品玉公司没有实质对涉案工程进行施工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中园品玉公司对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵荣涛上诉主张其与中园品玉公司之间系挂靠关系，中园品玉公司对此不予认可，赵荣涛亦未能提供证据予以证明。赵荣涛于二审期间提供的录音证据中，中园品玉公司法定代表人并未认可双方系挂靠关系。赵荣涛以其与中园品玉公司之间存在挂靠关系为由拒绝向中园品玉公司返还工程款，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，赵荣涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4366元，由赵荣涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙兆晖审 判 员  葛 红代理审判员  赵婧雪二〇一六年十二月二十九日法官 助理  杨 光书 记 员  崔亚楠