广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23129号
上诉人（原审被告）：颜兴中，男，1980年3月27日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：张翔，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张哲，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱丐强，男，1970年5月19日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：陆洲，广东格方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余予希，广东格方律师事务所实习律师。
原审第三人：孙春清，男，1981年9月17日出生，汉族，住福建省长乐市。
原审第三人：杨维景，男，1971年8月6日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：李涵，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：卢碧仪，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
上诉人颜兴中因与被上诉人朱丐强、原审第三人孙春清、杨维景合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
颜兴中的上诉请求：1.撤销原审判决,发回原审法院重审；2.案件全部诉讼费由朱丐强承担。事实与理由：一、朱丐强及孙春清、杨维景全权授权颜兴中处理新中国大厦10楼82A号铺位的出租事宜，并且全权授权颜兴中与王森辉的诉讼事宜（包括一审、二审、执行），即表明颜兴中有权处理一切合伙事宜（包括执行阶段与被执行人的和解）。二、除非朱丐强有证据表明颜兴中在执行阶段与王森辉恶意串通损害其他合伙人利益，否则就不能认定颜兴中的和解行为损害了其他合伙人的利益。三、如果说颜兴中无权代表全体合伙人进行和解，那么法院的执行局也有过错，即在没有审查其他合伙人是否同意的情况下就认可颜兴中的和解。若原审法院否认颜兴中的和解权利，那么执行局的和解协议也是无效的。四、颜兴中与朱丐强间签订的合伙协议并不完全是本次合伙购买涉案商铺履行的具体协议，合伙协议中约定的付款金额是5507500元，原合伙协议约定本商铺租赁协议应由颜兴中及杨维景共同签署，但实际上签订的主体非根据该合伙协议约定履行，三人的出资金额非按原协议由四人各占25%来出资，根据2014年穗荔法民三初第2133号案中孙春清本人当庭陈述其没有实际出资，仅用了自己的帐户作为支付帐户。本合伙协议仅约定转名、转让、出租由四人共同决定，但事实上四人并未重新达成该合伙协议的补充协议，即直接由颜兴中签订了大厦82A档，因此相关的权利义务不应按本合伙协议来执行。事实上，在执行案件过程中，被执行人可供执行的财产仅30余万元，只有通过执行和解的方式才能最大地保障申请执行人一方最大的利益，至今颜兴中及其代理人多方了解也没有发现被执行人名下有房屋、车辆等财产。因此，颜兴中的行为无论从目的还是结果来看都是最大程度地保障了各方的利益。孙春清已被判刑丧失人身自由，无法同意或不同意该份执行和解协议，朱丐强、杨维景均在电话中口头同意该执行调解的方案，颜兴中也穷尽一切的方法曾联系孙春清的妻子，其妻子也没有反对该调解方案，而当时鉴于执行案件结案的压力法官也多次与颜兴中沟通，其根据办案经验也认为若能按50万元结案也是皆大欢喜的结果。
朱丐强辩称:一、颜兴中没有证据证明朱丐强及孙春清、杨维景均授权其对执行利益可以随意处置、放弃、和解，颜兴中代表三合伙人提起诉讼不等同可以随意处分执行利益。二、执行和解属于对合伙利益的处分，应当由四人共同决定。三、朱丐强及孙春清、杨维景均在执行过程中以微信、短信、电话、见面等方式告知颜兴中，调解需大家协商一致，反对其私自与执行人和解。四、颜兴中在执行法院已划扣王森辉的执行款后，不顾三合伙人的反对，刻意不通知委托律师，私自与王森辉签订调解协议以50万元结案，放弃接近60万元的执行利益，并不符合合伙利益最大化原则，极大损害共有人的执行利益。五、颜兴中违反了诚实信用原则，不审视自己的违法行为带给其他合伙人的恶劣后果，即使在收取了私自调解的50万元执行款也不向受到的损害合伙人进行分配，直到朱丐强提起诉讼才予以分配。六、关于四人合伙份额的问题，在原审的两次开庭期间颜兴中的代理律师包括颜兴中都一直对合伙协议的有效性予以认可，而合伙协议明确约定四人的份额是各占25%，同时颜兴中在收到广东金穗丰实业有限公司（以下简称金穗丰公司）公司赔付款项后，也是以每人25%来进行分配。七、颜兴中提到合伙协议约定杨维景和颜兴中共同签署是不对的，是由颜兴中和杨维景分别签署。原审庭审中颜兴中也承认82A档是由颜兴中代表其他三合伙人与金穗丰公司签署的。八、从合伙协议签订的本意来看，82A档所涉及的转名、转让、出租等事宜均属于合伙利益处分的范畴，四合伙人向王森辉追索的属于合伙人所有的租金利益，应归属于合伙利益。
孙春清、杨维景述称：一、《合伙协议》明确约定，颜兴中在处理涉及商铺重大利益事项时必须经全体合伙人共同决定。二、朱丐强与杨维景、孙春清均已经向颜兴中明确表示不同意执行和解，而颜兴中违背合伙意志，擅自放弃重大利益，明显侵害其他合伙人权益。三、颜兴中的行为严重违背诚实信用的基本要求，理当承担相应的法律后果，其上诉理由不应得到支持。四、合伙人四人共同出资、共同履行是各方当事人在本案原审自行承认的事实，也是在关联案中各方一直确认无误的情况，且在协议履行过程中亦可得到证实。无论是基于合伙协议对于重大合伙事项要由合伙人共同决定的约定，还是直接根据法律规定，颜兴中处理本案事项时应当征得其他合伙人同意。原审法官庭审一再要求颜兴中拿出手机查明是否收到短信，其又说手机摔坏了不能查询，应当由颜兴中自行承担不利后果。无论孙春清当时是否处于被羁押状态，并不影响其民事权利，对于孙春清发出的短信孙春清本人明确予以认可。
朱丐强向原审法院起诉请求：1.确认朱丐强、颜兴中、孙春清、杨维景于2013年10月30日签署的《合伙协议》合法有效；2.颜兴中立即向朱丐强支付租金125000元及占用租金的利息（以全部应支付租金为基数，从2016年6月20日起按银行同期逾期贷款利率计算至实际付清之日止，暂计至2017年3月20日为4078.13元；3.颜兴中立即向朱丐强赔偿损失154834.52元；4.颜兴中向朱丐强返还押金6019.50元；5.颜兴中承担案件全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2013年10月30日，朱丐强、颜兴中、孙春清、杨维景签订《合伙协议》，约定经朱丐强、颜兴中、孙春清、杨维景四方友好协商，共同出资购买新中国大厦十楼82A档、41档两间商铺。与金穗丰公司的租赁协议是由颜兴中、杨维景签署，实际出资四人，各占25%的份额（每人出资：人民币壹佰伍拾万零柒仟伍佰元）。此两间档口转名、转让、出租等必须由四人共同决定。协议签订后，朱丐强、颜兴中、孙春清、杨维景各合伙人均履行了出资义务。
2013年10月14日和2013年10月25日，颜兴中根据与案外人王森辉的口头约定和要求，通过孙春清向案外人张泽龙的银行账户合共支付330万元，用于承租广州市十三行路1号新中国大厦10楼82A商铺的租金。王森辉收款后支付205.7万元租金给案外人金穗丰公司。颜兴中（作为乙方）与金穗丰公司（作为甲方）签订《租赁合同》约定，乙方承租属于甲方所有的广州市十三行路1号新中国大厦10楼82A号写字间，该写字间仅限作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止。每月租金为6500元；从第二年起，租金在上一年基础上每年递增百分之十（10%）。第五条第十二款约定，如遇政府部门提出消防整改及调整要求，乙方必须无条件配合、服从甲方的调整安排。合同签订后。颜兴中向金穗丰公司支付租金、押金并向物业管理公司支付物业管理费、押金，颜兴中使用该商铺。
2014年7月10日因消防部门要求须对颜兴中承租的新中国大厦10楼82A号铺位进行消防整改。颜兴中与金穗丰公司签订《协议书》，解除双方的租赁关系。金穗丰公司将合同款205.7万元退还给颜兴中。
2014年9月30日，颜兴中向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除颜兴中、王森辉的租赁合同；2、王森辉立即退还人民币124.3万元租金给颜兴中；3、王森辉自其就该案提出管辖权异议之日起至退还租金之日止，以应退还而未退还的124.3万元租金为本金、按照中国人民银行规定的同期贷款利率赔偿颜兴中的损失；案件诉讼费由王森辉承担。
2015年9月10日，原审法院作出（2014）穗荔法民三初字第2133号民事判决：1、王森辉自判决发生法律效力之日起十日内，退还124.3万元给颜兴中；二、驳回颜兴中其他诉讼请求。案件受理费15988元，由王森辉负担。
判后，王森辉不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院经审理后认为，王森辉主张其与颜兴中之间构成居间合同关系，及颜兴中认为其与王森辉之间构成租赁合同关系，因依据不充分，该院均不予支持与采纳。不论颜兴中承租的涉案商铺租金如何计算，王森辉收取124.3万元均明显不合理，但颜兴中主张全额返还应否支持应当根据举证责任作出认定。关于双方之间构成何种法律关系的问题，在双方证据均不能证明各自主张的情况下，《协议书》中载明王森辉系将铺位承租权转让给颜兴中，该《协议书》系颜兴中提交的对己方不利的证据，故广州市中级人民法院采信该《协议书》，认定颜兴中与王森辉之间构成转让承租权关系。颜兴中与金穗丰公司之间签订的《租赁合同》期限为五年，租期自2014年1月1日起，而金穗丰公司与颜兴中于2014年7月10日协议解除租赁关系。依照公平合理原则，颜兴中向王森辉支付124.3万元，受让涉案商铺五年的承租权，实际只使用191天，其应支付的款项应按照颜兴中使用涉案商铺的时间占整个租期的比例进行计算，即130089元〔1243000元×191/（365×5）〕，剩余部分1112911元（1243000元－130089元）王森辉无权占有，应予以返还。遂判决：一、维持原审法院（2014）穗荔法民三初字第2133号民事判决第二项；二、变更原审法院（2014）穗荔法民三初字第2133号民事判决第一项为：王森辉自判决发生法律效力之日起十日内，退还1112911元给颜兴中。
该判决于2016年3月15日发生法律效力后，颜兴中于2016年3月29日向原审法院申请执行。要求被执行人王森辉履行支付1112911元的义务及迟延履行期间债务利息。2016年4月27日，原审法院作出（2016）粤0103执833-1号执行裁定书，裁定划拨被执行人王森辉的银行存款人民币1132867.06元。该款包含被执行人王森辉应履行支付的1112911元及迟延履行期间债务利息6427.06元和执行费13529元。2016年6月13日，颜兴中与王森辉经协商签署《执行和解协议书》，双方达成和解，由被执行人通过法院支付给申请执行人人民币50万元后，双方就本案债权债务就此了结。并在原审法院达成和解协议：一、确认本案标的金额为50万元。二、被执行人通过法院支付给申请执行人人民币50万元，由被执行人将标的金额转入法院账号，再由法院发放给申请执行人。被执行人对本案履行完毕。三、本案的执行费13529元由被执行人王森辉承担。原审法院制作执行笔录，申请执行人颜兴中表示本案已执行完毕，同意法院以和解方式结案。被执行人王森辉也同意法院以和解方式结案。2016年6月20日，原审法院向颜兴中发放了执行款50万元。颜兴中领取了50万元执行款后，支付了10万元律师费用。剩余40万元，颜兴中于2017年5月14日支付给朱丐强10万元；2017年4月6日支付10万元给孙春清，5月13日支付10万元给杨维景。
原审庭审中，朱丐强申请撤回对颜兴中的第4项诉讼请求。颜兴中称其是到法院了解过在执行后6个月不能执行的话就不能拿回欠款，其当时就想能拿回多少就多少，当时其有与其他合伙人商谈，其他合伙人均是同意的，但朱丐强发信息给他称不同意和解时，是还没有和解的，但当时朱丐强都不管理该事项，所以其才与王森辉执行和解。而朱丐强认为颜兴中的陈述是虚假的，如果我方不管理该事情就不会发短信给颜兴中，三合伙人均表示不同意执行和解的。
朱丐强原审当庭提交其于2016年5月22日、孙春清于2016年6月3日分别向颜兴中发送的短信，以证明案件在执行阶段，朱丐强及孙春清、杨维景已分别通过短信向颜兴中提出在处理与王森辉官司时，涉及到如执行和解这样的重大事项，请与大家协商一致后决定。朱丐强特别强调颜兴中撇开大家的单方决定，朱丐强不承认。颜兴中经质证，认为颜兴中没有收到短信通知（另由于手机摔坏短信已经无法恢复），而且孙春清发送短信的问题，据颜兴中方了解孙春清已经被其户籍所在地的司法机关羁押，失去人身自由，不可能向颜兴中方发送短信；相应的孙春清的书面证明的内容也是不真实的。另外证人应当出庭接受质证，否则其书面证言不具有证据证明效力。孙春清确认是用其个人手机发出（已当庭出示手机里的短信内容），对证据的内容其也予以确认，对于孙春清是否羁押具体尚不清楚，但是不管其当时处于什么状态，目前主要是其对短信内容确认，都可以认为是其真实意思表示，不影响本案对事实的认定以及合伙人处分的意思认定。
原审法院认为：朱丐强与颜兴中、孙春清、杨维景签订的《合伙协议》是各方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的的强制性规定，是合法有效的合同，对各方均有约束力。因此，本案各方当事人之间构成个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”据此及按照协议约定，涉案商铺与金穗丰公司的租赁协议是由颜兴中代表全体合伙人签署，涉案商铺的转名、转让、出租等必须由四人共同决定。进而涉案商铺与王森辉之间的纠纷也是由颜兴中代表全体合伙人处理，颜兴中在代表全体合伙人处理涉案商铺与王森辉之间的纠纷特别是涉及到如执行和解这样的重大事项时也应当由四人共同决定。颜兴中认为合伙协议的规定里边并不包含诉讼事宜的主张不能成立，原审法院不予采信。颜兴中在执行阶段与王森辉达成执行和解，放弃了619338.06元的执行款项，对此颜兴中并没有证据能证明其已征得其他合伙人朱丐强及孙春清、杨维景同意，也未通知其代理律师参与，颜兴中的行为违反了《合伙协议》的约定和法律规定，损害了其他合伙人朱丐强及孙春清、杨维景的合法权益，给朱丐强及孙春清、杨维景造成经济损失，应当承担民事赔偿责任。现朱丐强起诉要求按被执行人王森辉应支付的1112911元及迟延履行期间债务利息6427.06元合共1119338.06元减去颜兴中擅自和解已收取的执行款项500000后除以4人得出其损失为154834.52元而要求颜兴中赔偿合法合理，原审法院依法予以支持。
对于朱丐强要求颜兴中向其支付租金125000元及占用租金的利息问题，朱丐强的计算依据是颜兴中已收取的执行款500000元÷4人而得出颜兴中应付其租金125000元，由于颜兴中领取了50万元执行款后，已支付了10万元律师费用，剩余40万元，颜兴中也已各支付给朱丐强及孙春清、杨维景10万元，颜兴中本人分配得10万元，故该500000元执行款已按合伙份额分配完毕，已不存在颜兴中占用500000元租金及利息的问题，故对朱丐强的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
朱丐强申请撤回对颜兴中的第4项诉讼请求，不违反法律规定，原审法院依法予以准许。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，于2017年9月29日判决：一、确认朱丐强与颜兴中及孙春清、杨维景于2013年10月30日签署的《合伙协议》合法有效；二、自判决发生法律效力之日起10日内，颜兴中一次性向朱丐强赔偿损失154834.52元；三、驳回朱丐强的其他诉讼请求。案件受理费5749元，由朱丐强负担2682元，颜兴中负担3067元。
经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
二审中，颜兴中向本院提交了以下证据：1.通话录音，颜兴中称是2016年5月19日其与孙春清妻子的对话，记录了双方就涉案调解的相关对话内容。拟证明由于孙春清在执行和解前已丧失人身自由，颜兴中与孙春清的妻子进行了充分的沟通，其没有明确反对调解方案，并征得了其同意。同时，孙春清的妻子表明会告知杨维景该和解方案，让颜兴中代表处理执行和解事宜。2.（2014）穗荔法民三初字第2133号开庭笔录。拟证明孙春清只是帮忙打钱，与颜兴中并非是合伙关系，孙春清的陈述前后矛盾。对于证据1，朱丐强表示无法确定是否为孙春清的妻子，如果是的话，那就与孙春清的意思相悖的。如果孙春清与涉案商铺没有关系，那颜兴中为何又问孙春清的妻子关于82A档的事情，录音中提到的份额比例，反而证明了份额的问题。电话录音在2016年5月19日，孙春清发送短信是同年6月3日，颜兴中和王森辉签订和解协议是在同年6月13日。对于证据2，朱丐强认为颜兴中是代表四名合伙人参与诉讼的，笔录里面可能是孙春清不想把事情搞复杂，所以才这么说，实际上孙春清也没有否认是合伙人。孙春清、杨维景对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据不是新证据，也不是原始证据，是在其他载体上经过数据传导提供的，证据的完整性、真实性无法得到保障。无法确认通话一方是否是孙春清的妻子。即使通话是存在的，对方完全不了解颜兴中所说案件的情况，且一直没有明确作出表态。通话的内容恰恰证明各方的比例，颜兴中电话中也明确要各方开会决定。从内容来看，颜兴中认为仍然有拿到100万元的可能性。对于证据2，孙春清、杨维景同意朱丐强的意见，颜兴中称根据这个庭审笔录可以认为孙春清没有出资是断章取义，与查明的事实相违背。另外，颜兴中申请本院对其手机手势密码进行破译，以证实上述录音文件原始载体的存在。对此本院认为，该事项并不属于当事人向法院申请调取证据的范畴，故对其申请不予接纳。
本院认为，朱丐强与颜兴中、孙春清、杨维景签订的《合伙协议》的效力及上述当事人之间构成个人合伙关系，原审已作论述，本院予以认可，不再赘述。
关于颜兴中在处理涉案合伙事务中是否存在过错的问题。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。因此，涉案的执行和解应当由合伙人共同决定。其次，根据《合伙协议》约定，涉案商铺的转名、转让、出租等必须由四人共同决定，虽然并未明确约定“执行和解”属共同决定事项，但该约定属概括式列举，涉案执行和解涉及到财产权利的放弃，从事项的性质及重要性来看，亦属上述约定的应有之义。综上，颜兴中在未征得其他合伙人同意的情况下与王森辉达成执行和解存有过错，理应对合伙人朱丐强因此所遭受的损失承担民事赔偿责任。颜兴中抗辩称已征得其他合伙人的同意，但其所提交的相关证据并不足以证实其主张，本院对其抗辩不予采信。
关于朱丐强的损失问题。颜兴中与王森辉达成执行和解，放弃了619338.06元的债权，但根据执行现状，即使未达成执行和解，上述债权也并不必然就能够全部得以实现，存在执行不能的可能性，现双方和解的金额为500000元，没有证据显示被执行人可供执行的财产价值大于或者等于和解金额，颜兴中抗辩称其与王森辉达成和解是为了实现合伙的最大利益具有一定合理性，在朱丐强并未举证证实颜兴中与王森辉达成执行和解存在恶意串通的情况下，从公平合理的角度，本院酌定朱丐强的损失为77417.26元。如前所述，颜兴中应当赔偿朱丐强损失77417.26元。
综上所述，上诉人颜兴中上诉主张成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2446号民事判决第一项；
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2446号民事判决第三项；
三、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2446号民事判决第二项为：自判决发生法律效力之日起10日内，颜兴中一次性向朱丐强赔偿损失77417.26元；
四、驳回朱丐强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5749元，由朱丐强负担2310元，颜兴中负担3439元。二审案件受理费3397元，由朱丐强负担1698.5元，颜兴中负担1698.5元。
本判决为终审判决。
审判长 曹佑平
审判员 杨 凡
审判员 汤 瑞
二〇一八年二月十一日
书记员 胡惠玲
陈莹颖
蔡嘉瑜