山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4664号
上诉人(原审被告)：济南鑫茂新兴科技产业园置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杜克荣，经理。
委托诉讼代理人：桑逢运，男，1954年10月20日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
委托诉讼代理人：田建，男，1990年9月25日出生，汉族，该公司会计，住山东省阳谷县。
被上诉人(原审原告)：陈囡囡，女，1985年2月14日出生，汉族，无业，住山东省巨野县。
委托代理人曲延波，山东统河律师事务所律师。
上诉人济南鑫茂新兴科技产业园置业有限公司(以下简称鑫茂置业公司)因与被上诉人陈囡囡劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫茂置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、被上诉人离职之后的业绩提成是否应当发放，双方没有约定也没有法律依据。一审认定支付被上诉人提成58644.68元是被上诉人离职后公司产生的回收款项的提成数额，双方劳动关系存续期间，未专门对离职后发生的回收款是否提成作出书面的约定，根据行业贯例及公司管理制度，员工离职后不再支付业绩提成。另，被上诉人离职后，在其工伤期间的房屋已有部分客户要求退房或已经退房，对于已经退房的客户，上诉人已经作了退款处理，但退款中包括被上诉人已领取的提成，对于此提成款，上诉人将依据提成规定进行追索。二、上诉人已支付被上诉人一个月的工资作为经济补偿金，不应再另行支付。
陈囡囡辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
陈囡囡向一审法院起诉请求：1.鑫茂置业公司支付陈囡囡欠付工资3000元（2015年1月至6月，每月500元）；2.被告鑫茂置业公司支付陈囡囡提成11万元、经济补偿金3000元、防暑降温费320元、三个月电话费300元；3.鑫茂置业公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年5月15日，陈囡囡到鑫茂置业公司工作，并与鑫茂置业公司签订劳动合同，期限自2014年5月15日起至2015年5月14日，合同约定试用期为两个月，陈囡囡从事销售岗位工作。合同第十条约定，陈囡囡的工资采取计时工资，工资标准为每月3000元，绩效工资（奖金）根据陈囡囡的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。该合同还约定了其他权利义务。2015年1月鑫茂置业公司对招商部门人员工资及职务进行了调整，将陈囡囡工资调整为每月2500元。陈囡囡在职期间工资通过银行转账形式按月发放。当事人均认可双方劳动关系于2015年7月13日解除。
2015年11月6日，陈囡囡作为申请人，以鑫茂置业公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求为:1、请求补发工资3500元;2、请求支付提成11万元;3、请求支付工资补偿3000元;4、请求支付防暑降温费320元;5、请求支付三个月电话费300元。2015年12月24日,济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案（2015）431号仲裁裁决书。裁决:“一、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人经济补偿金500元；二、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人防暑降温费320元；三、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”陈囡囡对仲裁裁决结果不服，诉至一审法院，请求判令：1、鑫茂置业公司支付陈囡囡欠付工资3000元（2015年1月至6月，每月500元）；2、鑫茂置业公司支付陈囡囡提成11万元、经济补偿金3000元、防暑降温费320元、三个月电话费300元；3、鑫茂置业公司承担本案案件受理费。
关于陈囡囡的工资发放情况，根据双方的陈述以及工资发放明细，陈囡囡的工资标准为基本工资加佣金提成，佣金提成按照销售额的千分之三比例，其中，2014年5月15日至同年12月，陈囡囡的基本工资为每月3000元，自2015年1月起，鑫茂置业公司将陈囡囡的基本工资调整为每月2500元，直至2015年6月份。结合陈囡囡提交的银行转账明细及鑫茂置业公司提交的工资明细表，陈囡囡2014年6月至2015年5月工资分别为2727.48元,3679.16元、4089.26元、2987.48元、2607.48元、2685.99元、12458.96元、2323.48元、1207.48元、2197.48元、4005.84元、2107.48元，平均工资为3590元,对该数额双方均表示认可。关于陈囡囡主张的佣金提成，诉讼中，双方均认可陈囡囡在职期间已回款的销售合同的佣金提成已发放，在职期间签订的房屋销售合同未回款部分的佣金未发放。为证明在职期间销售业绩及提成计算依据，陈囡囡提交销售备案登记表一宗及计算明细，证明鑫茂置业公司共欠发陈囡囡佣金提成11万元。经质证，鑫茂置业公司对备案登记表的真实性无异议，但认为该备案登记表既不能证明销售合同已实际履行，也不能证明购房款已经支付，根据双方签订的劳动合同及行业惯例，鑫茂置业公司没有对陈囡囡发放提成的义务；对计算明细的真实性有异议，系陈囡囡自行制作，不予认可。一审法院对陈囡囡提交的备案登记表的真实性予以认定。根据备案登记表记载，陈囡囡已经促成备案登记表中记载相关销售合同的签订，该合同价款虽未全部回款，但陈囡囡作为劳动者，其在解除劳动合同之后无法得知之前业务的回款情况，鑫茂置业公司作为用人单位，应当对合同款回款情况负有举证证明责任。现鑫茂置业公司未对备案登记表中记载的销售情况及合同款回款情况举证证明，应当负举证不能的法律后果，综合陈囡囡已经促成合同的签订，完成工作任务，故一审法院对陈囡囡主张的未回款数额中备案登记表与招商中心招商情况列表计算明细相印证部分的数额19548227.79元予以确认，并以此为基数，计算陈囡囡业绩提成。关于陈囡囡提交的招商中心工资体系及提成制度，一审法院认为，鑫茂置业公司虽不予认可，但该证据载明的工资制度与其工资制度相符，鑫茂置业公司未提出相反证据，一审法院对该证据的真实性与证明效力予以确认，提成比例为3‰。一审法院认定，陈囡囡未回款部分提成为58644.68元。
一审法院认为，陈囡囡与鑫茂置业公司签订劳动合同，建立劳动关系。劳动合同期满，陈囡囡在鑫茂置业公司安排下继续提供劳动，双方仍存在劳动关系。在劳动关系存续期间，鑫茂置业公司以陈囡囡某些方面达不到公司需要为由将其辞退，虽已支付陈囡囡未提前一个月通知的一个月工资赔偿，仍应当支付陈囡囡经济补偿金，鉴于双方之间劳动关系存续期间自2014年5月15日至2015年7月13日，鑫茂置业公司应当支付陈囡囡经济补偿金5385元（3590元×1.5），陈囡囡主张3000元，未超过法定数额，一审法院予以支持。关于陈囡囡要求鑫茂置业公司支付工资差额3000元的诉讼请求，一审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”鑫茂置业公司自2015年1月起即为陈囡囡调整工资，陈囡囡并未提出异议，双方之间按调整后的工资标准实际履行至2015年6月，应当视为陈囡囡对于工资调整的认可。其次，法律在依法保障劳动者基本报酬的同时，亦平等给予用人单位根据本单位实际经营情况及行业情况在最低工资标准以上制订工资标准的权利，用人单位具有自主决定用工形式、用工条件、工作地点、工作岗位、工资报酬等权利，故对陈囡囡要求补足自2015年1月至同年6月的工资差额3000元的诉讼请求，一审法院不予支持。陈囡囡与鑫茂置业公司约定陈囡囡的工资包括基本工资加提成，现根据陈囡囡提交的登记备案表、招商中心招商情况列表，鑫茂置业公司应当支付陈囡囡招商提成58644.68元，对于陈囡囡主张的超过部分，不予支持。关于陈囡囡要求鑫茂置业公司支付防暑降温费320元及三个月电话费300元的诉讼请求，因陈囡囡未提供证据证明双方对上述费用的支付曾达成合意，同时，劳动法律、法规及相关民事政策尚没有用人单位必须向劳动者支付防暑降温费的规定，故陈囡囡的上述请求于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条，第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南鑫茂新兴科技产业园置业有限公司于判决生效之日起10日内，向原告陈囡囡支付提成58644.68元。二、被告济南鑫茂新兴科技产业园置业有限公司于判决生效之日起10日内，向原告陈囡囡支付经济补偿金3000元。三、驳回原告陈囡囡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三百条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方当事人认可陈囡囡的销售提成按其销售额的3‰提成。经双方当事人当庭核对，陈囡囡在职期间的销售总额为31103880.5元，已发放提成的回款额5366067元，剩余未回款额25737813.5元(陈囡囡称该部分款项未提成)。鑫茂置业公司认可该部分未回款销售额无购房者解除合同或有购房者不再支付款的情况。一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，陈囡囡的销售总额为31103880.5元，已发放提成的回款额5366067元，剩余未回款额25737813.5元未发放提成。鑫茂置业公司未举证证明该部分销售额有解除合同或退款的情况，其应按双方约定向陈囡囡支付销售提成。鑫茂置业公司称按照行业惯例及公司管理制度不向陈囡囡支付提成，其未能举证证明该理由成立，本院对其上诉理由不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南鑫茂新兴科技产业园置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 许海涛
代理审判员 王立强
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 张 强