广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20962号
上诉人（原审被告）：谢伟旗，男，1950年1月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：周山新，广东正觉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市惠佳糖烟酒副食品有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西86号二楼。
法定代表人：谭籍生。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
原审第三人：曾长胜，男，1956年2月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
原审第三人：苏建勇，男，1971年6月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
原审第三人：周丹，女，1963年9月9日出生，满族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
原审第三人：钟玉华，女，1962年3月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
原审第三人：冯小英，女，1958年5月23日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
原审第三人：刘淑瑜，女，1974年5月12日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
原审第三人：广州市惠佳糖烟酒副食品有限公司工会委员会，办公地址广东省广州市天河区中山大道道西86号二楼。
法定代表人：张柏良。
委托诉讼代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
上诉人谢伟旗因与被上诉人广州市惠佳糖烟酒副食品有限公司（以下简称惠佳公司）、原审第三人曾长胜、苏建勇、周丹、钟玉华、冯小英、刘淑瑜、广州市惠佳糖烟酒副食品有限公司工会委员会（以下简称惠佳公司工委会）股东资格确认纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谢伟旗上诉请求：1.撤销一审判决，改判并驳回惠佳公司的诉讼请求；2.本案上诉费由惠佳公司承担。事实和理由：首先，本案事实如下：1.《天河区糖烟酒副食品公司改制方案》第一页看，该公司当时拥有固定资产近1084万元，报国资办确认的净资产才300万，而国资委界定为国资的50万，集体资产21万。多次折扣后再贱卖的改制方案是绝对不能得到天河区企业改革领导小组（以下简称天河区企改办）同意批准的。但是，本方案竟然被批准了是因为天河区府尤其是天河糖烟酒副食品公司与广东海警支队（现驻扎东圃的广东省海警一支队）有长期的共建事实，天河糖烟酒副食品公司则长期负责低价处理海警罚没货物，并积极负责接纳海警家属和退伍军人。因此，天河糖烟酒副食品公司是个典型的拥军优属单位。2.再从广州市天河区国有资产管理委员会办公室文件《关于国有资产的产权界定的通知》穗天国资发(1999)17号（以下简称产权界定通知)。因为该文件是《天河区糖烟酒副食品公司改制方案》的基础和红线，还表明天河糖烟酒副食品公司欠海警支队2518323元。从这个事实看，无论国资委还是天河区企改办均已经看到天河糖烟酒副食品公司与海警支队因共建有难以分割关系。所以政府相关部门认定的国有资产以及集体资产就成为可由天河区糖烟酒公司的员工，含海警家属以及部队转业退伍军人共享。3.基于上面的事实，再看广州市天河区经济体制改革办公室《关于同意天河区糖烟酒副食品公司改制的批复》穗天企改(1999)57号文的规定“国有资产由职工全部购买，设置集体股和内部职工股，集体股作为分红的形式量化到职工个人名下，只有分红权，没有所有权”。该规定可以说明：A、该公司改制后的股权不能由任何非原天河糖烟酒的人购买；B、公司集体股股权量化到个人，所以，购买行为也就成了糖烟酒公司老员工拥有公司财产份额并参与分红的依据；C、既然有“集体股可以量化到个人，只有分红没有所有权”的规定，那么内部职工股持股者就拥有该股权的职工的财产所有权，属老员工的私有财产；D、再结合《国有资产产权转让协议书》的两页员工签名可见，从转让方国资委接受财产的是所有签字的员工。而谢伟旗与惠佳公司也一致认可的出资清单上的职工都持有改制公司不同比例的股权，是股东。E、从“改制后的按照公司法的规范运作”的规定，该公司员工的股权不能被公司以公司的名义或代表管理的方式强制回收，也不能被公司有权势管理人员强行购买。根据天河区府的改制政策，谢伟旗在惠佳公司的股权除了用27000元购买的职工内部股权之外，还必须包括因贡献、工龄、职务获得的量化在个人名下的集体股的分红股。也就是说，该股权就类似于昊胜公司等外人是不能购买的。因为，昊胜公司不是惠佳公司的职工。也因此，昊胜公司通过所谓注资的行为不能成为合法的股东，其注资实质上仍是民间借贷。
其次，一审法院在事实认定上有错误。1.一审判决中查明第一段虽然引述了改制方案的内容，提到了设计内部合股基金会作为社团法人代表职工参与企业运营。但是，改制之后的惠佳公司并没有真正的成立合股基金会。就算有，该组织也仅仅是“代表职工”。这个代表二字已经强调股权属内部个人，即使有合股基金会，该社团法人也就是一个委托代理人而己。因此，改制方案中合股基金会的设计事实上也肯定了内部职工股股权属于内部职工，其只能代表职工行使股权，没有实体的处分权，更不能和自己进行买卖或收购。2.一审判决查明第二段既然认定集体股量化到个人，只分红，没有所有权。同样也忽略了职工内部股属职工私有财产，集体股的分红权属已经被量化至身的职工的事实。因为该公司的改制方案和区府的相关批文以及接手国有资产的签名等文件已经表明，糖烟酒公司企业老员工在改制后虽然既是股东又是员工，但在该企业来说，其体制并不是当时流行的，现在根本无法理清的普通股份合作制企业。因为，该企业的股权本身含金量越高，且这些巨额的福利来自于军民的共建，虽然作出了惠及全部老员工改制，但权属是清楚的。3.事实查明之后，一审还直接肯定的惠佳公司的主张。但是，就在肯定惠佳公司主张163人出资，工会和列明股东代表持股的事实中却无法抹掉的“代表”二字。这也间接表明惠佳公司以及一审法院均认定无论是合股基金会还是工会仅仅是职工“代表”的性质，这个认定事实上等于认定谢伟旗关于内部职工股属于内部职工个人私有财产的主张。
最后，一审法院就谢伟旗已经提交的材料只字不提，比如谢伟旗被医院诊断出患有骨髓真性红细胞增多症的疾病，急需治疗费用的事实，比如在2002年打报告后，谢伟旗对公司的重大决策皆有参与并签字表决。对谢伟旗的意见更是充耳不闻。公司改制后，公司内部人际关系紧张，党委形同虚设。一些跟公司行政关系不好的，或者老实的，有病的，年纪稍大，请假稍多的均被公司以各种理由迫离退职，部队家属、退伍军人包括一同成为被告的周勇新等之后也被逼走。因此，谢伟旗在离职时是不情愿的，更加没有退股的意思，之所以离开公司主要是由于管理混乱，结党营私，再加上自己的身体出现问题，急需治疗费用，加之领导怂恿可退股金用以治病，以及谢伟旗相信惠佳公司的改制政策中的相关设定是有效的。因此，谢伟旗认为，惠佳公司将谢伟旗购买股份的资金退回其实是给谢伟旗预支股红。根据惠佳公司在另案中的证据是7月的第一个报告，拖延到8月份才审批辞职，因此也存在逼迫的情况，谢伟旗当时有病了申请惠佳公司同意退休和支付补助款，说明退股和辞职不是同时提出，谢伟旗是军人是有经济补偿金的，该资金是其所需要的，为了解决该问题必须退股且要写出退股的意思表示。
被上诉人惠佳公司辩称：不同意谢伟旗的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人曾长胜未作陈述。
原审第三人苏建勇述称：同意惠佳公司意见。
原审第三人周丹述称：同意惠佳公司意见。
原审第三人钟玉华述称：同意惠佳公司意见。
原审第三人冯小英述称：同意惠佳公司意见。
原审第三人刘淑瑜述称：同意惠佳公司意见。
原审第三人惠佳公司工会委员会述称：同意惠佳公司意见。
被上诉人惠佳公司向一审法院起诉请求：1.确认谢伟旗不是惠佳公司的股东；2.谢伟旗立即将登记在其名下的惠佳公司股权转苏建勇名下。
一审法院认定事实：1999年10月11日，天河区糖烟酒副食品公司出具《天河区糖烟酒副食品公司改制方案》一份，载明：天河区糖烟酒副食品公司拟改组为内部员工持股的有限公司，公司于1985年9月成立，为全民所有制企业，主管单位是天河区商业局，公司改制为内部员工持股的有限公司，公司名称为惠佳糖烟酒副食品有限公司，注册资金人民币56万元，国有资金为50万元，职工全部购买；职工现金股35万元；集体股21万元；集体股，委托公司工会社团代管，配给员工个人，按照员工贡献大小、工龄长短、职务高低等各种条件量化到员工名下，只作分红；公司成立职工内部合股基金会作为社团法人，代表职工参与企业运作，职工按照认股自愿的原则，出资认购股权，成为基金会股东；个人现金认购原则上按其职务高低、浮动工资分数多少划分等级，每人按其相应等级认购，各等级认购的限额为：公司总经理3万元、副总经理2.7万元、监事2万元、分店经理1.5万元、副经理1.3万元、柜组长0.8万元、普通员工0.5万元。
1999年11月10日，天河区企业改革领导小组办公司向天河区糖烟酒副食品公司出具《关于同意天河区糖烟酒副食品公司改制的批复》一份，载明经十月六日区企业改制方案审批小组会议研究，同意该公司改制为内部员工持股的有限责任公司，原公司的国有净资产由职工全部购买，设置集体股和内部职工股，集体股作为红股的形式量化到职工个人名下，只有分红权，没有所有权等。
另查明，惠佳公司章程载明：“股东名称及出资方式、出资额如下：惠佳工会，21万元；曾长胜，5万元；苏建勇，5万元；周勇新，45000元；周丹，45000元；钟玉华，45000元；冯小英，35000元；刘淑瑜，45000元；谢伟旗，35000元。股东义务包括在公司办理登记注册手续后，不得抽回投资”等。
2000年2月29日，谢伟旗缴纳入股款20000元。
2002年8月8日，谢伟旗书写《报告》一份，载明：“我已2002年8月份同公司解除劳动合同，现本人要求取回我的股份金额20000元。”同日，惠佳公司向谢伟旗退还股金20000元。
一审庭审中，惠佳公司主张公司在转制时实际上有出资人163人，共出资1328000元，因已超过工商部门登记的股东人数限制，故选举了包括谢伟旗及七第三人在内的自然人与公司工会作为持股代表登记，各自然人持股代表按照任职级别来确定持股份额，但未具体约定持股代表所持的股份对应的出资人，改制后再增加了两名出资人，出资总额增加至1343000元。为此，惠佳公司向一审法院提交了《163名职工根据改制方案出资清单》、退股人员名单以及退股领款相关单据。谢伟旗确认工商部门登记的出资额是按照职务分配，没有具体约定各人对应所代表的股份。
一审法院认为：本案争议焦点如下：一、谢伟旗是否为惠佳公司的股东；二、惠佳公司主张谢伟旗将其股份转至第三人苏建勇名下是否具有法律依据。
有关谢伟旗是否为惠佳公司股东的问题。谢伟旗于惠佳公司企业改制为有限责任公司时，向惠佳公司缴纳股款20000元成为出资人的事实，有相应单据以及惠佳公司、谢伟旗双方的陈述互相印证，一审法院依法予以认定。谢伟旗缴纳相应股款后，于2002年8月8日向惠佳公司出具《报告》申请退股并收回全部股款20000元，可见谢伟旗退回其于惠佳公司的股份是惠佳公司、谢伟旗双方的真实意思表示，一审法院依法予以认定。谢伟旗辩称受惠佳公司逼迫退股，但未能提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。谢伟旗另辩称公司章程规定股东不得退股，但公司章程中仅规定“股东不得抽回投资”，并非有关股东不得退股的规定，谢伟旗的有关答辩意见一审法院依法不予采纳。谢伟旗已申请退股，又收回了惠佳公司所退回的其全部的出资，一审法院依法认定谢伟旗并非惠佳公司的股东，惠佳公司主张确认谢伟旗不是其司的股东有理，一审法院依法予以支持。
有关惠佳公司主张将登记于谢伟旗名下的股权转至第三人苏建勇名下的问题。惠佳公司向一审法院提交《关于不再由周勇新、谢伟旗代持股份的决定》一份，拟证明惠佳公司现存出资人对持股代表的决定，可见惠佳公司有关主张是实际出资人对其所有股份的合法权利的处分，应由相关实际权利人进行主张。惠佳公司的有关的诉讼请求没有法律依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认谢伟旗不是惠佳公司的股东；二、驳回惠佳公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由惠佳公司负担50元，谢伟旗负担50元。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：谢伟旗是否为惠佳公司的股东。
谢伟旗于惠佳公司企业改制为有限责任公司时，向惠佳公司缴纳股款20000元成为出资人的事实，有相应单据以及惠佳公司、谢伟旗双方的陈述互相印证，一审法院予以认定，并无不当，本院予以确认。谢伟旗上诉主张其向惠佳公司申请退股是在受到胁迫下申请的，依据是因惠佳公司的员工在辞职或离职时可获得经济补偿金，因惠佳公司要求必须同时退股和支付经济补偿金，故构成对其的逼迫。但综合审查谢伟旗的证据，并不足以证实其该主张，故一审法院认定谢伟旗申请退股并收回全部股款20000元，该退股内容属于惠佳公司、谢伟旗双方的真实意思表示，并无不妥，本院亦予确认。综上，谢伟旗已申请退股，又收回了惠佳公司所退回的其全部的出资，一审法院依法认定谢伟旗并非惠佳公司的股东正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人谢伟旗的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人谢伟旗负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一八年二月二十二日
书记员 罗雅之
黄怡斐