四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5062号
上诉人（原审原告、反诉被告）成都九华圆通科技发展有限公司。住所地：成都现代工业港北片区。
法定代表人宁涛。
委托代理人姚科，四川智见成律师事务所律师。
委托代理人王伊鸿，四川智见成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）成都集思科技有限公司。住所地：成都市高新区。
法定代表人国云川，总经理。
委托代理人江之洋，四川琴台律师事务所律师。
委托代理人谭力，男，汉族，1981年12月14日出生，系该公司员工，
上诉人成都九华圆通科技发展有限公司（以下简称圆通公司）因与被上诉人成都集思科技有限公司（以下简称集思公司）买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月24日，圆通公司作为甲方与作为乙方的集思公司签订CS180400—D1型18GHZ—40GHZ下变频系统的《技术协议》，该技术协议对CS180400—D1型18GHZ—40GHZ下变频系统的系统构成、指标要求、外形结构尺寸及标识方法、产品质量要求、环境适应性要求、验收条件进行了约定。其中，双方于第六条“验收条件”中约定验收地点为：甲方，验收条件为：乙方在产品交付甲方时，全部产品按技术指标进行低温、常温、高温电气性能检验。2014年1月25日，圆通公司作为甲方与作为乙方的集思公司签订CS180400—D1型18GHZ—40GHZ下变频系统的《销售合同》，双方约定由圆通公司作为需方向集思公司购买CS180400—D1型18GHZ—40GHZ下变频系统13套，每套单价96000元，合同总价款1248000元。双方于该协议第3条约定：产品所有指标详见《18GHZ—40GHZ下变频系统技术协议》，产品外形要求详见《18GHZ—40GHZ下变频系统补充技术协议》。双方于该《销售合同》第4条之“产品验收标准”约定：按《18GHZ—40GHZ下变频系统验收细则》验收。第5条约定：3月31日交货2套，4月30日交货11套。第6条约定：合同签订后三日内支付预付款192000元，所在产品交付验收合格后六个月内支付993600元。剩余62400元作为质量保证金，所有产品交付验收合格后一年内支付。第7条约定：若乙方延期交付产品，每天交付罚金1000元。若前两套产品验收不合格，乙方需全额退还预付款192000元，合同自动终止。2014年2月11日，圆通公司通过民生银行转账方式向集思公司支付了预付款192000元。
2014年3月20日，圆通公司作为甲方与作为乙方的集思公司签订了《18GHZ—40GHZ下变频系统补充技术协议》，该补充协议对18GHZ—40GHZ下变频系统的外形进行了约定。
2014年4月25日至4月28日，圆通公司在集思公司处对前两套产品进行测试，测试结论为“不满足合同中技术指标”。2014年5月5日，圆通公司、集思公司就变频系统的验收问题及解决办法进行了协商，并形成了《会议记录》，该会议记录载明：“1、交验的两套产品不满足合同中的时间规定及技术指标；2、集思科技基于现有两套产品进行调整，5月7日交付18—26.5GHZ组件（变频组件的幅度一致基本达标）；5月9日交付26.5—40GHZ组件（变频组件的幅度一致基本达标），用于圆通公司进行整机联调；3、圆通公司为集思科技预留不大于90mm＊60mm＊17mm空间加装电源处理模块”；4、集思科技在6月4日向圆通公司提交2套满足技术协议要求的产品，圆通公司验收合格后一个月内完成所有产品的交付；5、如果集思科技在6月4日交付产品不合格，圆通公司保留追究法律责任的权利。
2014年5月7日，集思公司向圆通公司交付功分放大器1只、18—26.5GHZ变频器2只（1#、2#）；2014年5月9日，集思公司向圆通公司本振源1个、26.5—40GHZ变频器2个；2014年5月21日，集思公司向圆通公司交付联调用模块，DA115200型功分放大器一只、DC265400型下变频器2只、L0145280型本振源1只。2014年6月5日和6月9日，圆通公司自行组织人员对DA115200型功分放大器和L0145280本振源进行了测试记录，并形成了测试记录。但该测试记录系圆通公司单方面形成，无集思公司人员签字确认。
2014年6月16日，圆通公司向集思公司发出《关于18GHZ—40GHZ下变频系统交付问题的函》，函载：“根据合同约定，乙方应于3月31日前交付合格产品2套，4月30日前交货11套，本合同签订后，甲方按约定向乙方支付了192000元预付款，但乙方至今未能向甲方提供出合格的产品，致甲方项目工程出现重大风险。2014年4月25日至4月28日，甲方对乙方首次提交的2套在乙方所在地对产品齐套性和指标进行测试，结论为不合格。2014年5月5日，甲乙双方在甲方所在地会议室进行协商，形成会议纪要，要求整改，并于会议纪要中明确提出集思公司在6月4日前向圆通公司提交2套满足技术协议要求的产品，圆通公司验收合格一个月后完成所有产品的交付。2014年6月5日，甲方第二次到乙方进行验收，并对2只功分放大器和1只本振源进行指标测试，结果为本振源不合格。2014年6月9日对1只本振源进行了指标测试，结论仍为不合格。……，甲方现要求乙方严格履行合同中约定的若每延期交付一天支付罚金1000元，同时本通知发出之日起三日内退还全部预付款至甲方公司账号，合同自动终止”。同年6月23日，集思公司就该函复函称：“2014年6月16日，我司接到贵司《关于18GHZ—40GHZ下变频系统交付问题的函》，贵司在函中提到，2014年6月5日和9日对双方于2014年1月25日签订的采购13套18GHZ—40GHZ下变频系统《销售合同》中的2只功分放大器和1只本振源进行指标测试，结果为‘本振源不合格’。但截至目前，我司尚未收到经双方确认的产品验收原始测试数据和正式的验收报告。为配合贵司《关于18GHZ—40GHZ下变频系统交付问题的函》中提出的诉求，特请贵司提供上述相关材料。若提供的材料与贵司描述相符，我司愿意配合按照双方于2014年1月25日签订的《销售合同》，对相关结果作出处理”。
圆通公司与集思公司于原审庭审中共同认可双方的《销售合同》于2014年12月29日解除。
原审法院认定上述事实有《销售合同》，《技术协议》，《补充技术协议》，《民生银行支付业务回单》，2014年4月24日、26日、28日形成的《测试记录表》、《会议记录》、《关于18GHZ—40GHZ下变频系统交付问题的函》及复函《收条》及双方当事人一致的陈述等证据以及在案佐证。
圆通公司在原审的本诉请求为：一、解除双方于2014年1月25日签订的《销售合同》；二、集思公司返还圆通公司的预付款192000元；三、集思公司支付违约金217000元（自2014年4月1日至2014年11月2日）；四、集思公司承担本案全部诉讼费用。
集思公司在原审的反诉请求为：一、解除双方于2014年1月25日签订的《销售合同》；二、圆通公司赔偿集思公司损失375469元；三、反诉诉讼费由圆通公司承担。
原审法院审理认为，圆通公司作为需方向集思公司购买CS180400—D1型和18GHZ—40GHZ下变频系统13套，每套单价为96000元。双方于《技术协议》第六条约定验收地点为圆通公司，双方于《销售合同》第四条约定：按《18GHZ—40GHZ下变频系统验收细则》验收。圆通公司向集思公司支付预付款192000元，集思公司向圆通公司交付两套变频系统。就集思公司先期交付的两套变频系统，圆通公司先在集思公司处进行了测试，其测试结论不满足合同中技术指标。结合前述情况，双方通过《会议记录》的形式重新约定了产品交付期间，集思公司调试设备后按双方《会议记录》载明的期限将2套设备交付于圆通公司。圆通公司收到2套设备后，于2014年6月5日、9日自行进行了测试并于6月16日向集思公司发函认为该设备中的本振源不合格。集思公司收函后即复函要求圆通公司提供经双方确认的产品验收原始测试数据和正式的验收报告，若提供的材料与圆通公司描述相符愿按销售合同约定进行处理。圆通公司收到复函后，并未向集思公司提交经双方确认的产品验收原始测试数据和正式的验收报告。从双方的技术协议和销售合同的约定来看，产品的验收地为圆通公司，验收按《18GHZ—40GHZ下变频系统验收细则》验收。故对于诉争的2套变频系统，圆通公司于2014年4月25日至28日在集思公司进行了产品测试并非最终验收行为。在此次测试之后，针对测试结论，双方通过《会议记录》的形式调整了交付时间，提出了修改意见。集思公司按《会议记录》的约定交付货物后，圆通公司于2014年6月5日、6月9日自行进行了测试并制定填写了测试单。原审法院认为，圆通公司提交的形成于2014年6月5日、6月9日的测试单系圆通公司单方制作，并无任何集思公司人员签字确认，在《18GHZ—40GHZ下变频系统验收细则》也系单方制作形成而无双方确认的情况下，仅依其单方制作形成的证据之证明力尚不足以证明案涉2套产品质量不合格。同时，原审法院还注意到，圆通公司向集思公司发函称诉涉设备中的本振源不合格。集思公司收函后即复函要求圆通公司提交经双方确认的产品验收原始测试数据和正式的验收报告，若提供的材料与圆通公司描述相符愿按销售合同约定进行处理。圆通公司收到复函后至提起诉讼之日，并未向圆通公司提交经双方确认的产品验收原始测试数据和正式的验收报告。综上，原审法院认为，圆通公司提出的诉涉2套产品系不合格产品的主张证据不足，原审法院不予采信。
结合上述分析，原审法院对本、反诉的诉讼请求作如下评判：
一、关于圆通公司要求解除双方于2014年1月25日签订的《销售合同》以及集思公司反诉要求解除双方于2014年1月25日签订的《销售合同》的主张，原审法院认为，由于双方均主张解除双方签订的《销售合同》，并于原审庭审中均认可双方的销售合同于2014年12月29日解除，故原审法院确认，双方于2014年1月25日签订的《销售合同》于2014年12月29日解除。
二、关于圆通公司要求集思公司返还圆通公司的预付货款192000元并支付违约金217000元的主张，原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。由于双方均认可《销售合同》已解除，且圆通公司在接受集思公司首批交付的2套设备后未能举证证明其设备系不合格产品，故圆通公司应当支付集思公司该2套设备的价款192000元（每套单价96000元×2台）。另，基于双方通过《会议记录》对交货时间的修改，集思公司在交货时间及设备质量上并无违约行为，故原审法院对圆通公司要求集思公司退还货款及支付违约金的主张不予支持。
三、关于集思公司反诉要求圆通公司赔偿损失375469元的主张，原审法院认为，集思公司并无证据证明所主张的材料及人工损失系因诉涉的另11套设备而产生，且员工工资待遇系基于其劳动关系而产生，故原审法院对集思公司的该项反诉主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、圆通公司与集思公司于2014年1月25日签订的《销售合同》于2014年12月29日解除；二、驳回圆通公司的其他诉讼请求；三、驳回集思公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取3718元，由圆通公司负担；反诉案件受理费减半收取3466元，由集思公司负担。
宣判后，圆通公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1、原审法院认为圆通公司收到集思公司提供的四套产品属认定事实不清，集思公司于2014年5月7日、9日向圆通公司交付两套设备，但是该两套设备是2014年4月25日至2014年4月28日双方就已经共同进行了测试且测试结论为“不满足合同中的技术指标”的产品即《会议记录》里所指的“联机调试”的那两套设备；2、原审法院认为圆通公司主张产品不合格依据不足属认定事实错误，案涉设备合格与否，是可以依据设备的技术参数是否达到技术协议上约定的技术指标而得以确定，如何确定案涉设备是否达到技术协议约定的技术指标，需要在设备交付验收之前对设备进行技术指标测试，且在产品交付验收前对产品进行技术指标测试是行业认定产品是否合格的一种惯例性的操作方法，是确认产品是否合格的一种重要手段及方式，圆通公司在原审庭审中提交的所有经过双方签字确认的测试记录均表明集思公司生产的四套产品未达到双方之间约定的技术指标，集思公司提供的产品是不合格产品；3、集思公司对《会议记录》约定条款的违反，属于根本违约的情形，圆通公司享有解除合同并追究集思公司违约责任的权利，《会议记录》约定了集思公司对不合格产品采取的具体补救措施，集思公司一方面需要对已提供产品进行联机调试，以达到符合技术协议中的技术要求，另一方面需要在规定的时间重新提供两套合格产品，《会议记录》是双方当事人对合同条款的变更和补充，无论是采取补救措施还是重新供货，均属于出卖方合同的主要义务，根据《中华人民共和国合同》第九十四条的规定，集思公司的行为已经构成根本违约，圆通公司享有单方解除合同的权利。综上请求撤销原判，依法改判集思公司返还圆通公司的预付款192000元，并支付违约金152000元（自2014年6月4日至2014年11月2日），一、二审诉讼费由集思公司承担。
集思公司辩称，原审法院从未确定集思公司交付了四套产品，每套产品有四部分共六只组成即18GHz——40GHz下变频器两只、26.5GHz—40GHz下变频器两只、14.5GHz—28GHz本振源一只、11.5GHz—20GHz功分放大器一只，集思公司交付的设备为两套。圆通公司提出的交付的前两套产品不合格属单方认定，圆通公司出示的《18GHz—40GHz下变频系统验收细则》属圆通公司单方面提供的材料，并非双方认可的验收标准，双方没有制定验收细则，圆通公司也未按《技术协议》的约定进行验收，单方面认定产品不合格，进而要求返还预付款无法律依据。圆通公司既提出了继续履行合同的违约责任，又提出了解除合同的违约责任，又在诉讼请求中要求解除《销售合同》，由此可以看出圆通公司自相矛盾，在要求解除合同的前提下竟然提出两种违约责任，此外，集思公司完全按时完成前两套产品的交付，而后面11套未交付的产品是因为圆通公司没有积极与集思公司协商制定《验收细则》所致，因此圆通公司没有任何理由要求集思公司支付违约金152000元。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。
二审中，圆通公司主张集思公司应承担的逾期交货违约金从2014年6月4日计至2014年11月2日止，按照每天1000元的标准计算。
本院认为，本案二审的争议焦点为集思公司交付的货物是否存在质量问题，进而是否应当向圆通公司返还货款并支付逾期交货的违约金，对此，本院作如下评判：
圆通公司主张依据《会议记录》的约定，集思公司应当在2014年6月4日再向圆通公司交付2套合格设备，而在6月5日、6月9日圆通公司到集思公司对此2套设备进行测试发现质量不合格，因此要求解除合同。对此，本院认为，圆通公司认为按照行业惯例验收应在生产方及集思公司处进行，但圆通公司未能举证证明该行业惯例的存在。而从双方的约定来看，验收是在圆通公司公司处进行，也就是案涉设备至圆通公司时进行验收，对质量是否合格作出评判。故本院认为，圆通公司主张的测试不等于双方合同约定的验收，因此，测试的结果不等于最终的验收结果，简而言之，测试得出的结论不能证明交付货物的质量是否合格，因此，圆通公司以测试的结果来认定集思公司交付的货物质量不合格的主张，本院依法不予支持。加之，集思公司已在2014年5月7日、5月9日向圆通公司提供2套案涉设备，圆通公司未能举证证明该2套设备存在质量问题，故圆通公司基于上述主张要求集思公司退还圆通公司已经支付的2套设备的价款的主张，本院依法不予支持。
对于圆通公司主张的逾期交货的违约金问题。圆通公司认为集思公司未能按照《会议记录》的约定在2014年6月4日向圆通公司交付2套满足技术协议要求的产品，故应当依照《销售合同》的约定按每日1000元支付逾期交货的违约金，对此，本院认为，集思公司应当举证证明其于2014年6月4日再次向圆通公司交付了2套案涉设备，即在5月7日、5月9日交付2套案涉设备外，还应在6月4日前再交付2套案涉设备。现集思公司未能提交证据证明其已经另行向圆通公司交付2套案涉设备，因此应当承担逾期交货的违约责任。我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，在圆通公司未举出实际损失的证据的前提下，根据本案事实并结合集思公司的违约程度等因素，本院依法确认集思公司应承担的逾期交货的违约金数额确定为20000元。
综上，圆通公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，判决结果应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第140号民事判决第一项“原告成都九华圆通科技发展有限公司与被告成都集思科技有限公司于2014年1月25日签订的《销售合同》于2014年12月29日解除”和第三项“驳回被告成都集思科技有限公司的其他反诉请求”；
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第140号民事判决第二项“驳回原告成都九华圆通科技发展有限公司的其他诉讼请求”；
三、成都集思科技有限公司于本判决生效之日起十日内向成都九华圆通科技发展有限公司支付逾期交货的违约金20000元；
四、驳回成都九华圆通科技发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费3718元，由成都九华圆通科技发展有限公司负担3000元，由成都集思科技有限公司负担718元。本案二审案件受理费6460元，由成都九华圆通科技发展有限公司负担5024元，由成都集思科技有限公司1436元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琦
代理审判员 夏 伟
代理审判员 何广智
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 杨大准