安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终34号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈如海，男，汉族，1986年7月28日出生于安徽省马鞍山市和县，小学文化，无业，住安徽省马鞍山市和县。因犯寻衅滋事罪于2008年7月1日被安徽省和县人民法院判处拘役五个月，因犯容留他人吸毒罪�2015年7月2日被安徽省含山县人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元，同年8月8日刑满释放。因吸毒于2016年5月17日被安徽省和县公安局行政拘留14日，责令强制戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月8日被安徽省芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年7月15日被安徽省芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，同日由安徽省芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人陈如海犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）皖0207刑初320号刑事判决。原审被告人陈如海不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人陈如海及其辩护人翟春宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年3月7日晚，毕某1通过电话联系被告人陈如海，约定购买10克甲基苯丙胺（俗称：冰毒），价格为300元/克。毕某1按约定将现金3000元通过芜湖市鸠江区沈巷镇农行ATM机，汇至被告人陈如海提供的本人农业银行账户（卡号为62×××74）上。被告人陈如海收到现金，于当晚在马鞍山农业银行花园支行ATM机上取出上述款项后，将十克甲基苯丙胺送至芜湖市鸠江区沈巷镇“江北尚品佳适酒店”209房间，交给毕某1后离开。
2016年3月28日，毕某1为配合公安机关抓获陈如海，通过短信与被告人陈如海约定以2200元购买8克甲基苯丙胺。毕某1按约定，通过邮政银行汇款2200元现金至被告人陈如海提供的邮政卡（户名：范某1）上。被告人陈如海收到上述款项后，携带一包甲基苯丙胺来到芜湖市鸠江区沈巷镇“江北尚品佳适酒店”二楼，没有看见毕某1，遂将甲基苯丙胺放至“江北尚品佳适酒店”二楼安全通道门后，并告知毕某1后离开。案发后，公安机关在2016年3月28日查获的物品检材中，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。经称重，该包毒品毛重为10.44克，净重为8.9克。公安机关对被告人陈如海所有的三星牌手机一部、卡号为62×××74中国农业银行卡一张予以扣押。
2016年6月7日，陈如海在马鞍山拘留所被公安民警抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实公安机关在侦查其他案件中发现陈如海涉嫌犯贩卖毒品犯罪，决定立案侦查的事实。
2、到案经过，证实2016年6月7日，陈如海在马鞍山拘留所被公安民警抓获归案。
3、户籍信息、吸毒人员动态管控详细信息、刑事判决书等前科材料、情况说明，证实被告人陈如海系完全刑事能力的自然人及上述前科的事实等相关身份事项。
4、证人毕某1（又名：毕某2）于2016年3月28日在沈巷派出所的证言：2016年3月7日晚上7点多，我在宝能城酒店（也就是江北佳适酒店）209房间联系含山人（即陈如海），我以300元每克价格买10克毒品，当晚9点多，我在沈巷农行现金存款3000元，当晚11点多，含山人把我购买的10克冰毒送到我住的房间。
此外，毕某1在公安机关多次供述称3月7日当晚，以3000元向含山人购买冰毒的情况，后配合公安机关在3月28日晚向陈如海做“犯意引诱”，准备诱捕陈如海，后被陈如海逃脱，并在宾馆楼梯间发现陈如�遗留的冰毒的事实。
5、证人范某1、范某2、邓某证言，证实尾号3725的邮政银行卡系以范某1名字开户，但三、四年前为了陈如海表弟邓某办理购车贷款就交给陈如海使用的事实。
6、辨认笔录，证实陈如海与毕某1（毕某2）相互辨认的事实。
7、公安机关提取的陈如海手机信息，证实2016年3月28日，毕某1协助公安机关抓捕陈如海的联系过程。
8、卡号为62×××74、户名：范某1的银行交易明细，证实2016年3月7日当晚，陈如海的农业银行卡中有从沈巷支行存入3000元现金，后被支出；2016年3月28日，陈如海使用范某1的账户上有2200元从沈巷镇汇入，后被支出的事实。
9、提取毒品笔录、扣押物品清单，证实2016年3月28日，公安机关在宝能城酒店240房间旁边�全门后提取疑似冰毒晶体；公安机关对被告人陈如海所有的三星牌手机一部、卡号为62×××74中国农业银行卡一张予以扣押。
10、称重记录、毒品收缴专用收据、情况说明，证实2016年3月28日，公安机关对查获冰毒进行称重为10.44克，净重为8.9克。
11、芜湖市公安局物证鉴定中心（2016）66号毒品检验报告，证实公安机关于2016年3月28日查获的物品检材中检出甲基苯丙胺成分。
12、被告人陈如海的供述和辩解，部分摘录如下：
①2016年6月7日第一次在和县历阳派出所供述：2016年3月7日，这次是这样的，毕某2（毕某1，下同）那次要买20克冰毒，我们谈好是150元一克，共3000元，我让毕某2先汇款。毕某2给我农行卡上汇款3000元。我就向含山县开手机店的胡诚诚的朋友借了一辆车，我自己开车从含山到达马鞍山。我在马鞍山自动取款机取款2900元，我事先和李红联系好，从马鞍山李红手里买来20克冰毒，付给李红2900元现金，从微信转账90元给他，少他10元钱。我从马鞍山开车来到沈巷镇佳适尚品酒店2楼一个房间。毕某2一个人在房间。我交给毕某220克冰毒，是用一个塑料袋包装的。毕某2自己拿出一个电子秤称了一下，说有二十克。然后，毕某2从那包冰毒里倒出一些冰毒在香烟盒外皮上，大概有4克左右，给了我。我就开车回到含山县城。……第二次2016年6月8日，二坝派出所，“在今年3月6日晚上，毕某2打电话给我：“我是王小龙朋友，是王小龙把你的电话给我的，给我拿三五个东西，还要求送到沈巷”当时是陌生电话，我转手就把电话给了王小龙，王小龙就讲刚刚给我电话的是他的朋友。之后毕某2又给我打电话，他说以前还和我见过面，我仔�想想，也是有这么个人，……我就把我的银行卡发给毕某2，我收到汇款之后，我就去马鞍山市，联系了李红，通过微信转账2900元给他，另外发红包90元。在万达广场附近，李红骑着黄色摩托车把一包毒品给我，什么话没说就走了，我拿到毒品，大概在凌晨，我就开车把毒品送到毕某2房间内，……之后毕某2还从毒品中分了一小份给我，是用香烟的外包装包着的。”
②2016年6月30日第四次在看守所供述：我3月7日这一次没有交易成功，我收到毕某23000元后，我去马鞍山找到李红购买冰毒，价格是150元一克。我去之前和李红电话联系好了，买10克冰毒1500元。但是我到达马鞍山后，李红的手机关机了。我没有联系上李红，我就回沈巷的宝能城宾馆把钱又还给毕某2了。
③2016年7月1日第五次在看守所供述：我想好了，我这次说�话。我和毕某2关于第一次3月7日那次当时商量的价格是300元一克，实际我购买价格是150元每克，我想赚他1500元钱，……我取钱之后在马鞍山万达广场的星巴克咖啡旁，李红骑着黄色的电瓶车过来，就把冰毒给我了，当时冰毒是用纸盒子装着的，不是烟盒就是药盒我记不得了。我当时就给了李红1500元现金。我拿到毒品之后，就开车到沈巷，在宝能城酒店一个房间，我把冰毒和包装盒给了毕某2。
④2016年7月15日第七次在看守所供述：我在检察院提审我的时候，我翻供了，我想清楚了，我第一次没有交易成功。第二次3月28日下午那次，我承认，那次是我将毒品放在楼道的门后面。……第二次交易我承认，但是关于第一次交易，我翻了刑法书，发现贩卖10克以上就要判处7年以上有期徒刑，刚开始我以为能判个三四年，我之前那样交待就是为了你们办案件方便，我也不想好了。
其中证人毕某1的证言与被告人陈如海供述的关于双方第一起贩卖毒品和毒品交易完成的事实情节的描述能相互印证，银行转账凭证也证实双方已实际交付毒资，足以认定；虽然陈如海在交代过程中有翻供的情节，但其本人在庭审中对自己辩解的理由未能提交相关证据予以佐证，故对陈如海及其辩护人提出的此项辩护意见均不予采信。
原判认为：被告人陈如海向他人贩卖毒品共计18.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。陈如海有前科劣迹情节，酌情从重处罚。陈如海第二次贩卖的毒品系控制下交付，尚未流入社会，其本人有以贩养吸的事实情节，可酌定对其从轻处罚。鉴于陈如海在庭审中表示认罪，可酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条之规定,判决：一、被告人陈如海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。二、公安机关查获的8.9克毒品、作案工具三星牌手机一部和卡号为62×××74中国农业银行卡一张均予以没收。
陈如海上诉及其辩护人辩护提出：在第一起犯罪中，其到马鞍山后没有联系到上线李红，其没有购买到毒品，该起交易未成功；侦查机关存在诱供、串供的情形；第一起犯罪证据不足，不应认定；第二起犯罪中存在犯意引诱；陈如海主观恶性较小，能认罪、悔罪，且查获的8.9克甲基苯丙胺未流入社会；陈如海家庭困难，请求二审法院依法从轻或减轻处罚。
二审庭审中，陈如海的辩护人提交一组新证据中国石油天然气股份有限公司安徽芜湖销售分公司严石加油站出具的证明、身份证照片、微信收款记录，证实2016年3月7�23时，陈如海用微信方式向加油站工作人员支付加油款，陈如海没有现金付加油款，陈如海返还给毕某13000元，该次交易未成功。
出庭检察员出庭意见认为：辩护人提交的证据只能证明加油站工作人员在2016年3月7日收到了一百元转账，但不能证明是谁转的，不能证明陈如海当天晚上的交易没有成功。本案不存在串供、诱供情形，属于侦查人员的侦查策略。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，出庭检察员提交一份由芜湖市公安局鸠江分局侦查人员从中国移动电子数据库调取的通话记录，证实2016年3月7日，陈如海的手机号码188××××3626和李红的158××××7738的手机号码通话三次，第一次通话时间在20时41分，通话87秒，小区名称（地址）在含山盐业公司；第二次�话时间在20时43分，通话72秒，小区名称（地址）在含山城南；第三次通话时间在21时58分，通话52秒，小区名称（地址）在马鞍山市工商银行。
陈如海的的辩护人经质证认为：对证据的真实性没有异议，但是该证据不能反映陈如海和李红未拨打成功的通话内容，同时该证据应该是由通讯部门出具，不应该是公安部门出具，证据有瑕疵。
经审理查明：原判认定上诉人陈如海犯贩卖毒品罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见、出庭检察员意见以及二审提交的新证据，本院综合评述如下：
1、对于二审新证据的认定。首先，对于陈如海的辩护人提交的一组新证据中国石油�然气股份有限公司安徽芜湖销售分公司严石加油站出具的证明、身份证照片、微信收款记录，经查，微信收款记录无法反映该100元系由陈如海向加油站工作人员支付，即便属实亦不能证明陈如海于2016年3月7日因毒品交易未成功而返还毕某13000元的事实。其次，对于出庭检察员提交的通话记录，该证据系侦查人员依法调取，应予认定。
2、关于本案是否存在诱供、串供的情形，经查，侦查人员对陈如海讯问时进行了同步录音录像，经比对同步录音录像、讯问笔录并未发现侦查机关有诱供、串供的情形。
3、关于2016年3月7日陈如海向毕某1贩卖10克甲基苯丙胺的事实能否认定的问题，经查，虽陈如海的前后供述存在反复，但证人毕某1的证言较为稳定，手机通话记录亦证实陈如海在2016年3月7日到马鞍山后和上线李红通话成功�该起事实另有银行卡交易明细、辨认笔录等证据证实，足以认定，且陈如海辩称在交易未成功的情况下从马鞍山市驾车至芜湖市鸠江区沈巷镇将现金交还给毕某1后再返回含山县城，该辩解明显不符合常理。
本院认为：陈如海贩卖甲基苯丙胺18.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪正确。原判已综合陈如海的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，且家庭困难非法定或酌定量刑考虑情节，故对陈如海及其辩护人提出对其从轻或减轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清�或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。