广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终724号
上诉人(一审原告)：广东华力建设工程有限公司。
法定代表人：冯志挺，该公司副总经理。
委托代理人：韦昌怀，广西律昌律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西加贝生物科技开发有限公司，；。
法定代表人：陈钢，该公司董事长。
委托代理人：马玮，广西金卡律师事务所律师。
委托代理人：李辉，广西金卡律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：中国轻工业南宁设计工程有限公司。
法定代表人：唐明明，该公司董事长。
委托代理人：韦冠弯，广西众维律师事务所南宁分所律师。
上诉人广东华力建设工程有限公司（以下简称“华力建设公司”）因与被上诉人广西加贝生物科技开发有限公司（以下简称“加贝生物公司”）、中国轻工业南宁设计工程有限公司（以下简称“轻工业南宁公司”）合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第1604号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由代理审判员张依传担任审判长，代理审判员李经连、卢晓春参加的合议庭于2016年7月7日公开开庭审理了本案。书记员谢玉闲担任法庭记录。上诉人华力建设公司的委托代理人韦昌怀、被上诉人加贝生物公司的委托代理人马玮、被上诉人轻工业南宁公司的委托代理人韦冠弯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告加贝生物公司系贺州市旺高工业区2.1万吨丙酮丁醇总溶剂厂项目的建设方，被告轻工业南宁公司系该项目的总承包方。2014年11月2日，原告与被告加贝生物公司签订《协议书》，约定加贝生物公司将贺州市旺高工业区2.1万吨丙酮丁醇总溶剂厂项目的基础建设、厂房、办公楼、宿舍楼、厂区道路、绿化项目分包给原告施工。该分包项目由加贝生物公司委托轻工业南宁公司与原告签订一对一的项目协议，协议内容按原告与加贝生物公司确认同意的条款执行，待加贝生物公司最后完成图纸设计综合最后清单，再由轻工业南宁公司与原告签订最后施工合同及工程结算。双方在签订协议后，即由原告向加贝生物公司转入工程定金人民币1000000元，加贝生物公司收到定金后即开具确认函，余下500000元定金待原告与轻工业南宁公司签订分包协议后再支付。加贝生物公司收到原告全部款项后的90日内须无条件将工程定金退还给原告。
签订协议书后，原告于2014年11月3日将工程定金1000000元转入被告加贝生物公司账户，加贝生物公司于当日开具确认函，请轻工业南宁公司见函后与原告签订土建分包协议，待设计图纸完善后经加贝生物公司确认后再签订正式土建施工合同，并于2014年11月4日向原告出具了收据。此后，按照加贝生物公司的函件要求，被告轻工业南宁公司与原告签订《土建工程分包协议书》，该协议书载明轻工业南宁公司根据被告加贝生物公司的要求，受其委托进行土建工程的分包工作，将2.1万吨丙酮丁醇总溶剂厂建设工程的基础建设、厂房、办公楼、宿舍楼、厂区道路、绿化的土建工程以包工包料方式分包给原告，并因设计图纸尚未完成，工程量未能完全确定，双方协商同意先签订分包协议书，初步明确双方的权利义务和经济责任，待设计图纸完成后加贝生物公司给轻工业南宁公司出具正式的分包确认函后，双方再签订正式土建分包合同。
该分包协议签订后，原告于2014年11月8日将500000元工程定金转账到被告加贝生物公司账户，加贝生物公司于当天出具了收据。
2014年11月24日，被告加贝生物公司向原告发出通知“由于我公司正在办理完善开工前手续，特将进场施工时间推迟到2014年12月20日”，后又于2014年12月29日向原告发出通知“经双方协商一致同意于2015年元月15日在项目方完善进场手续的同时进场作好施工前期准备”，2015年3月8日其再次向原告发出通知“目前我公司建设资金将到位，为了推进项目建设的发展工作，特通知贵公司在2015年3月20日前，做好一切施工进场准备工作”。原告收到上述通知后，因双方对报建、施工手续是否完善，建设资金是否到位，是否具备施工条件产生较大的争议，为此，原告未进行实际施工。
2015年4月27日，原告向被告加贝生物公司提出《担保书》，明确说明原告委托代理人黄列满私人账户转入1500000元到被告加贝生物公司账户，现要求被告将1500000元退还黄列满，否则需承担法律责任。被告加贝生物公司的费全国于当日签字确认收到，被告加贝生物公司亦于当日向原告发出《承诺函》，决定于2015年5月10日前将定金无条件退回原告委托代理人黄列满个人账户，此函由原告方的黄列满同日签字确认签收。后经原告多次追款，被告加贝生物公司向原告返还200000元，剩余定金一直未支付。故原告于2015年8月17日诉至该院。2015年9月10日，被告加贝生物公司向被告轻工业南宁公司发函，承诺与本案原告涉及的经济纠纷全部由被告加贝生物公司承担责任，无需轻工业南宁公司承担连带责任。
一审法院认为：一、《土建工程分包协议书》和《协议书》应否解除。《土建工程分包协议书》和《协议书》是原告与被告轻工业南宁公司、被告加贝生物公司分别在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应自觉履行。但本案建设工程并未实际履行，且被告加贝生物公司至今无设计图纸，无法出具齐备的建设施工行政许可，在事实上无法继续履行,庭审中二被告亦表示无履行的必要，故对于原告的上述诉讼请求，该院予以支持。二、定金应否返还及如何返还。因本案建设工程自始未实际履行，且事实上无法继续履行，基于该实际情况，原告与被告加贝生物公司在2015年4月27日的《担保书》及《承诺函》中已对定金返还进行协商，确认由被告加贝生物公司返还1500000元定金至原告方黄列满个人账户处。原告对该《担保书》及《承诺函》是明知的，也是接受的，庭审中被告加贝生物公司亦表示愿意返还1500000元定金，因此原告主张双倍返还定金的诉讼请求该院不予支持，被告加贝生物公司应返还原告定金1500000元，扣除已经返还的200000元，尚应返还原告定金1300000元。
三、返还定金的义务主体应当如何确定。因《土建工程分包协议书》和《协议书》是两个独立的合同，定金只在原告与被告加贝生物公司签订的《协议书》中约定，原告与被告轻工业南宁公司签订的《土建工程分包协议书》并无定金的约定，定金收取人亦不是被告轻工业南宁公司而是被告加贝生物公司，故原告主张被告轻工业南宁公司对返还定金承担连带给付责任的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告广东华力建设工程有限公司与被告广西加贝生物科技开发有限公司签订的《协议书》；二、解除原告广东华力建设工程有限公司与被告中国轻工业南宁设计工程有限公司签订的《土建工程分包协议书》；三、被告广西加贝生物科技开发有限公司应返还原告广东华力建设工程有限公司工程定金1300000元；四、驳回原告广东华力建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费29200元（原告已预交），由原告广东华力建设工程有限公司负担12700元，由被告广西加贝生物科技开发有限公司负担16500元。
上诉人华力建设公司不服一审判决，上诉称，一、原审就定金问题的判决认定事实有误，适用法律不当。本案中上诉人与被上诉人广西加贝生物科技开发有限公司(以下简称“加贝公司”)在合同中约定，加贝公司收到上诉人的定金150万元后于90天内无条件返还，否则加贝公司负责赔偿原告的经济损失。加贝公司没有在90天内退还l50万元定金，已经构成违约。根据合同法第l51条规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。一审以《担保书》、《承诺函》已对定金返还进行协商，认为只需返还150万元、不用承担违约责任，明显不符事实，明显认定错误。首先，无条件返还150万元定金是双方的约定。不返还这150万元定金的，会构成违约，需承担违约责任，二者不能混淆。其次《担保书》、《承诺函》是追债时上诉人要求加贝公司履行返还义务的意思，这个意思并不包括放弃追究加贝公司的违约责任。上诉人从未放弃过追究加贝公司的违约责任的意思。事实上《担保书》、《承诺函》并无任何放弃追究违约方的违约责任的意思表示。一审判决曲解《担保书》、《承诺函》的涵义，认为《担保书》、《承诺函》包含放弃了要求双倍返还定金的意思，显然无事实根据。二、本案中的有两份合同：一份主要约定加贝公司同意被上诉人中国轻工业南宁设计工程有限公司(简称轻工公司)将工程分包给上诉人。另一份主要约定定金的交付与退还。前者由上诉人与轻工公司签订，后者由上诉人与加贝公司签订。两份合同虽看似不同，但目的相同，就是总包方将丙酮丁醇项目分包给上诉人，建设方同意分包并骗取上诉人的定金。现加贝公司不按约定退还定金，构成违约，给上诉人造成了损失。同时，加贝公司和轻工公司无法将约定的工程承包给上诉人，已经构成共同违约。因两被上诉人共同违约，无法将约定的工程项目发包给上诉人，造成了上诉人l50万元定金无法收回的损失。该损失应由两被上诉人共同承担。请求：1．撤销一审判决第三、第四项；2．判令被上诉人广西加贝生物科技开发有限公司双倍返还定金；3．判令被上诉人中国轻工业南宁设计工程有限公司对上诉人的定金损失承担赔偿责任；4．一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人加贝生物公司、轻工业南宁公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人华力建设公司对一审法院认定事实的异议意见：对一审认定双方是因为对报建施工手续是否完善、建设资金是否到位、是否具备施工条件产生争议而导致未施工有异议，认为与事实不符，事实上加贝公司没有施工手续，资金也没有到位。对一审查明的其他事实没有异议。
二被上诉人对一审法院查明的事实无异议。
上诉人及被上诉人二审期间均无新证据向法庭提交。
本院对事实的分析与认定：根据双方的陈述对报建施工手续是否完善、建设资金是否到位、是否具备施工条件各执一词，故一审认定双方对此有异议并无不当。故上诉人认为一审判决认定事实错误的异议不成立。综上所述，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人加贝生物公司双倍返还定金以及要求被上诉人轻工业南宁公司承担连带责任有无事实和法律依据。上诉人主张根据定金条款的约定，加贝生物公司收到150万元定金应当90日内无条件返还，加贝生物公司没有90日内返还，构成违约，应当承担双倍返还的责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”以及《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，定金合同作为从合同，是为了保证主合同债务的履行而订立的，定金罚则是在债务人没有依约履行主债务时才承担双倍返还的责任，而不能因被上诉人没有及时履行返还定金的义务而承担双倍返还的责任。上诉人主张华力建设公司双倍返还定金没有依据，本院不予采纳。而根据合同的相对性原则，上诉人与被上诉人轻工业南宁公司并没有约定违约定金，上诉人主张被上诉人轻工业南宁公司承担连带双倍返还定金没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由上诉人广东华力建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张依传
代理审判员 卢晓春
代理审判员 李经连
二〇一六年七月十四日
书 记 员 谢玉闲