新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新22民终368号
上诉人（原审原告）：胡永平，男，1966年10月15日出生，住哈密市三道岭。
委托诉讼代理人：马中丰，新疆伟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许超，男，1966年4月7日出生，现住址不详。
被上诉人（原审被告）：马晓霞，女，1968年9月12日出生，住哈密市。
原审第三人：杨俊梅，女，1971年6月10日出生，住哈密市三道岭。
上诉人胡永平因与被上诉人许超、马晓霞及原审第三人杨俊梅民间借贷纠纷一案，不服哈密市人民法院（2015）哈市民一初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人胡永平及其委托代理人马中丰、被上诉人马晓霞、原审第三人杨俊梅到庭参加诉讼，被上诉人许超经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡永平上诉请求：查明事实，对一审判决中未支持的127600元予以支持。事实与理由：一、一审认定事实有误，首先，二被上诉人系夫妻关系，于2013年8月1日向上诉人借款两笔，一笔70000元，一笔50000元，有借款合同和汽车抵押借款合同为证，借款日之后二被诉人汇入上诉人账号的17600元系被上诉人许超平时零拿碎取所借款项的还款，与上述两笔借款无关，不能认定为还款；其次，2013年8月25日二被上诉人再次借款110000元，有第三人当庭指认，一审判决却未认定此笔借款，另外一审判决中将借款时间2013年8月25日至9月25日写成2014年8月25日至9月25日使时间跨度延长一年，显属错误。二、一审程序违法，二被上诉人系夫妻关系，根据民诉法的规定，同住成年家属签收即视为送达，一审却对许超公告送达，违反程序规定。
马晓霞辩称：我没有参与借款，对实际借款金额是多少不清楚，虽然110000元借款合同上有我签字，但是当时并未拿到钱，之后许超是否拿到钱我也不清楚，17600元是还的借款利息，对许超发公告是否合法我不懂。
被上诉人许超未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
杨俊梅述称：上诉人所说属实。
胡永平向一审法院起诉请求：判令许超、马晓霞偿还借款230000元及利息，利息从2013年8月1日起计算至起诉之日止，利率按日万分之二点一计算，并由许超、马晓霞承担本案诉讼费和送达费。
一审法院认定：2013年8月1日，原告与两被告签定借款合同一份，载明：“借款人（甲方）：胡永平；欠款人：许超、马晓霞，经甲乙双方协商一致，甲方将柒万元自愿借给乙方，就此钱双方达成如下协议：一、甲方给乙方借款柒万元（7万整）。二、借款期限：2013年8月1日至2013年9月1日，共计：1月，期限届满之日清偿。三、乙方如因本身原因未按合同之日归还借款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负赔偿责任……”、当日，原告与两被告签定汽车抵押借款合同一份，载明：“抵押人（乙方）许超，马晓霞，抵押权人（甲方）：胡永平。双方经协商一致同意，乙方以其所有的财产（以下简称乙方抵押物），作为借款抵押物抵押给甲方，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。就有关事项订立如下协议：第一条：乙方向甲方借款为人民币：伍万元整。借款期限：自2013年8月1日起至2013年9月1日止。期限届满之日清偿。第三条乙方以汽车牌（牌号：xxxxx）作为抵押注：并办妥抵押设定时，甲方应将全部借款一次交付乙方……第十二条：乙方如未按合同规定归还借款，甲方有权向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿。直至乙方还清甲方贷款本息为止……”2013年8月4日，原告、两被告及第三人杨俊梅作为中间人签定借款合同一份，载明：“借款人（甲方）：胡永平；欠款人：许超、马晓霞，经甲乙双方协商一致，甲方将壹拾壹万元（11万元整）万元自愿借给乙方，就此钱双方达成如下协议：一、甲方给乙方借款壹拾壹万元（11万整）。二、借款期限：2013年8月25日至2013年9月25日，共计：1月，期限届满之日清偿。三、乙方如因本身原因未按合同之日归还借款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负赔偿责任……”，2013年3月30日、2013年5月2日、2013年5月15日、2013年5月23日、2013年6月25日、2013年7月6日、2013年7月22日，被告马晓霞分别向原告银行卡内转入2000元、2800元、2400元、2000元、2000元、2800元、4400元，共计18400元。2013年3月4日、2014年3月11日被告马晓霞向第三人杨俊霞银行卡内转入1500元、20000元，合计21500元。被告许超于2013年6月5日、2013年6月17日汇入原告银行卡内2800元、2400元，合计5200元。2013年9月18日、2013年10月29日，被告许超汇入原告银行卡内10000元、3600元、4000元，合计17600元。以上共计62700元。
一审法院认为：原告胡永平与被告马晓霞、许超签订的借款70000元的合同、汽车抵押借款合同及原告胡永平与被告马晓霞、许超、第三人杨俊梅签订借款110000元合同的事实，双方认可，一审法院予以确认。被告马晓霞认可被告许超向原告借款70000元的事实一审法院予以确认。原告胡永平作为抵押权人与被告马晓霞、许超作为抵押人签订的汽车抵押借款合同，约定了被告以汽车—辆（牌号：xxxxx）作为抵押，注：并办妥抵押设定时，原告应将全部借款一次交付被告。被告马晓霞认可被告许超将其身份证及其所有的车牌号为xxxxx汽车行车证复印件交付给原告，该事实表明双方已完成设定抵押，故原告按设定将50000元借给被告的事实，一审法院予以确认。原告提出被告向其借支110000元的主张，因该合同签订时间为2013年8月4日，而借款时间为2014年8月25日至9月25日，原告及第三人均无证据证实签订时间为8月25日，而非8月4日，且向本院提供的证据不足以证实原告已将110000元借款交付给被告，故对原告提出给被告借款110000元的主张，一审法院不予采信。原告提出被告汇入第三人银行卡内的21500元与其无关，不要求第三人承担偿付责任，且被告对该款系汇入第三人卡内，由其转交原告的证据亦不足，一审法院不予采信，第三人不承担偿还责任。被告认为原、被告双方签订的70000元借款合同系事后补签，被告已陆续偿还原告部分借款的主张，证据不充分，一审法院对2013年8月1日双方签订借款合同之前，被告汇入原告卡内的23600元，不能认定系70000元借款的部分还款。对2013年8月1日后，被告汇入原告卡内的17600元，应认定为双方签订合同后的还款。两被告系夫妻关系，应共同承担债务。综上两被告向原告借款120000元，扣除已还原告借款17600元，尚余102400元，应由两被告共同偿付。原告要求被告支付利息主张的合理部分，一审法院予以支持，因双方签订的金额分别为“70000元”、“50000元”的借款合同中，均约定借款期限届满之日为2013年9月1日止，故利息应当自2013年9月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止。遂判决：一、被告许超、马晓霞于本判决书生效后五日内偿付原告胡永平借款102400元。二、被告许超、马晓霞于本判决书生效后五日内支付原告胡永平借款102400元的利息，自2013年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至本判决确定给付之日止。三、第三人杨俊梅不承担偿付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4750元，原告负担2402元，被告许超、马晓霞负担2348元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、2013年8月4日借款合同中载明的110000元借款是否应予认定；2、2013年8月1日之后，被上诉人许超、马晓霞陆续汇入上诉人胡永平账户的17600元是否应认定为对本案借款的还款；3、对许超公告送达是否违反法定程序。
关于2013年8月4日借款合同中载明的110000元借款是否应予认定的问题，一、二审中，马晓霞均认可该份借款合同上许超、马晓霞的签名系其二人所签，本院对该份借款合同的真实性予以确认。二审中，马晓霞陈述“不清楚许超是否收到该笔借款”，对借款合同签订时间等情况均陈述不清，与一审其代理人表述的该笔借款并未实际履行不相符，许超经法院多次传唤一直避而不出庭参加诉讼，并且从马晓霞认可的2013年8月1日签订的70000元借款过程来看，双方当事人签订借款合同借贷关系即成立，亦未再办理借条等其他手续，在此情况下，一审判决对该笔110000元借款不予认定不当，上诉人胡永平上诉要求被上诉人许超、马晓霞归还这笔110000元借款的诉讼请求证据充分且符合相关法律规定，本院予以支持。关于2013年8月1日之后，被上诉人许超、马晓霞陆续汇入上诉人胡永平账户的17600元是否应认定为对本案借款的还款的问题，上诉人胡永平上诉认为这17600元是平时许超零拿碎取的还款，而非本案借款的还款，但是上诉人并未提交其与许超除了本案涉及的三笔借款外还有其他债权债务关系的证据材料，对于上诉人的该项上诉请求本院不予支持。但是被上诉人马晓霞二审时当庭陈述这17600元是许超让其给上诉人胡永平还的利息，因此一审判决将该笔17600元认定为还款并从本金中扣除与事实不符，本院予以纠正，应当在计算利息时予以扣除。关于对许超公告送达是否违反法定程序的问题，从一二审查明的情况看，被上诉人许超与马晓霞虽然是合法夫妻，尚未离婚，但二人并未共同居住生活，在此情况下对许超公告送达并不违反程序法的相关规定，对于上诉人胡永平关于一审送达程序违法的上诉意见，本院不予采纳。
综上，一审判决对上诉人胡永平与被上诉人许超、马晓霞于2013年8月1日签订的借款合同、汽车抵押借款合同认定正确，程序合法，但是对2013年8月4日签订的借款合同以及对被上诉人许超、马晓霞打入上诉人胡永平账户的17600元认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持（2015）哈市民一初字第507号民事判决第三项，即：第三人杨俊梅不承担偿付责任。
二、撤销（2015）哈市民一初字第507号民事判决第一、二、四项，即：一、被告许超、马晓霞于本判决书生效后五日内偿付原告胡永平借款102400元。二、被告许超、马晓霞于本判决书生效后五日内支付原告胡永平借款102400元的利息，自2013年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至本判决确定给付之日止。四、驳回原告的其他诉讼请求。
三、被上诉人许超、马晓霞于本判决书生效之日起五日内偿还上诉人胡永平的借款230000元。
四、被上诉人许超、马晓霞于本判决书生效之日起五日内支付上诉人胡永平借款120000元的利息，自2013年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止（应扣除已支付的17600元利息）。
五、被上诉人许超、马晓霞于本判决书生效之日起五日内支付上诉人胡永平借款110000元的利息，自2013年9月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4750元，二审案件受理费2852元，均由被上诉人许超、马晓霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚洪斌
代理审判员 周丽敏
代理审判员 王 豫
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李 睿