宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终548号
上诉人(原审被告)朱雪剑，男，1966年12月3日出生，汉族，宁夏东方富通投资有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人刘强、姜娜，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王鸣，男，1969年5月25日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人郭霄，宁夏瀛智律师事务所律师。
上诉人朱雪剑因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2015)兴民初字第6165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理，上诉人朱雪剑及其委托代理人刘强、姜娜，被上诉人王鸣的委托代理人郭霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告朱雪剑因资金周转需要多次向原告王鸣借款。原告分别于2012年10月29日、2012年11月23日通过银行转账方式向案外人朱学军账户汇款各10万元，2012年12月18日，被告在上述两笔转账凭条背面均注明：“朱雪剑借款2012年12月18日”。2013年1月28日，原告通过银行转账方式向案外人朱学军账户汇款10万元，2013年5月8日，被告在该张转账凭条背面记明：“借条借到王鸣人民币壹拾万元整￥100000元朱雪剑2013年5月8日”。2013年5月2日，原告委托其妻冯俊霞通过银行转账方式向被告账户汇款10万元，2013年5月8日被告在该张银行进账单（回单）背面记明：“借条借到王鸣人民币壹拾万元整￥100000元朱雪剑2013年5月8日”。原告诉至法院，请求依法判令：一、被告偿还原告借款本金40万元及利息7.2万元（利息按照月息2%自2015年1月1日计算至2015年8月31日，共9个月），本息合计47.2万元；二、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院另查明，原、被告之间在涉案数笔借款发生前后，还存在其他债权债务往来，且存在利息约定。2012年8月31日，被告向原告出具借条一张，该张借条载明：“借到王鸣人民币伍拾万元整￥500000元借款人：朱雪剑2012年8月31日利息从9月1日祘（算）起。”2013年10月15日，原告向被告账户存款10万元。原告在诉讼中表明，上述两笔借款被告均已还清。
原审法院再查明，自2013年1月9日至2015年1月27日，被告通过银行转账方式向原告之妻冯俊霞账户汇款共计91.2333万元，原告认可该转款行为系对其出借款项本金或利息的偿付。被告向原告还款明细如下：2013年1月9日，被告支付原告1.4万元；2013年2月5日，被告支付原告1.4万元；2013年3月8日，被告支付原告1.6万元；2013年4月29日，被告支付原告3.2万元；2013年6月9日，被告支付原告1.8万元；2013年7月9日，被告支付原告1.8万元；2013年8月13日，被告支付原告1.8万元；2013年9月6日，被告支付原告1.8万元；2013年10月11日，被告支付原告1.8万元；2013年11月11日，被告支付原告50万元、1.9万元；2013年12月10日，被告支付原告1.3333万元；2014年1月14日，被告支付原告1万元；2014年2月25日，被告支付原告1万元；2014年3月13日，被告支付原告1万元；2014年4月16日，被告支付原告1万元；2014年5月15日，被告支付原告1万元；2014年6月18日，被告支付原告1万元；2014年7月16日，被告支付原告1万元；2014年8月20日，被告支付原告1万元；2014年9月11日，被告支付原告10万元；2014年9月19日，被告支付原告1万元；2014年12月2日，被告支付原告8000元；2014年12月24日，被告支付原告8000元；2015年1月27日，被告支付原告8000元。
庭审中，原告提交其与被告通话录音。录音内容为：“还有40个，40万元，我说40万争取弄了行了（王鸣）”、“我知道了，你等着（朱雪剑）”（2014年12月8日），“你别计较这个事情，你手里拿着几百万的条子，怕啥？我几十万、100多万还了还有40多万呢（朱雪剑）”（2014年12月11日），“我上次不是给你说了么，给朱学军说了，我这有点儿东西，你看，房子都是新房子……要车，有奔驰车……我说你抓紧，将这些东西弄到手，随后等到年底、明年初我这些东西赎回来。明白我的意思么？我给你顶账……等我有钱了，说难听话送你10万、8万不成问题（朱雪剑）”（2015年4月20日），“你把我诉，弄到法庭……我们就翻脸了，我这么多年打了6、70万的账单，你把我诉到法院，我就给你翻脸……跟我打官司，1、2年也打不完（朱雪剑）”（2015年7月28日）。以上不同时段的录音证据反映，被告承认其尚欠原告借款40万元未予偿还的事实，表明以轿车或房产顶账，或先行顶账待其经济状况好转后再以现金回赎的意愿。被告代理人质证意见为，无法确定该段录音对话发生于原、被告之间，故对该组录音资料的客观性、合法性、关联性均不予认可，但其并未明确否认该组录音对话中的相对方是被告本人，亦未向法院提出司法鉴定申请。
原审法院认为，原、被告之间的民间借贷关系，有原告提交的转账凭条、进账单、借条为证，法院予以确认。本案中，被告分四次向原告借款共计40万元。虽然被告辩称其已将该款偿还完毕，且超额支付原告51.2333万元，双方之间不存在利息约定，但根据2013年1月9日至2015年1月27日被告向原告的还款明细显示，被告于2013年11月11日向原告一笔转账即支付50万元，当日又转账1.9万元，一日之内重复超付原告借款明显有违生活常理。且原告有证据证明原、被告之间存在其他民间借贷关系，原告向法院提交的借条可以反映，被告于2012年8月31日向原告借款50万元，被告于2013年11月11日向原告转账支付的50万元应是对该笔借款本金的偿还。结合当事人当庭陈述，加之录音证据佐证，法院确认被告就涉案借款本金40万元未予清偿，对被告的上述抗辩理由，法院不予采信。民间借贷可以有偿，也可以无偿；可以书面约定利息，也可以口头约定利息。原、被告就利息问题未订立书面借款合同，关于双方就该笔借款有无约定利息的问题，应当根据原、被告当庭陈述及其向法庭提交的证据以及民间借贷交易习惯等因素综合加以判断，保护正常的民间借贷交易秩序。被告于2012年8月31日向原告借款50万元并出具借条一张，该张借条明确载明利息自9月1日起算，但未载明利率执行标准。2013年10月15日原告向被告提供款项10万元，加之本案借款40万元，可以看出，原、被告之间存在频繁而密切的债权债务往来。根据原、被告交易方式、交易习惯和交易连续性等因素，结合当事人经法院通知到庭情况、当庭陈述、被告向原告还款明细以及录音证据佐证，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准和日常生活经验法则，可以认定原、被告双方存在利息约定，月利率为2%，且被告依此标准和民间借贷一般的“先息后本”还款规则，已就其欠付原告借款本金的实际数额向原告支付过部分利息，并就其他几笔借款在支付部分利息后清偿本金。具体分析说明如下：
2012年8月31日，被告向原告借款50万元，2012年10月29日，被告向原告借款10万元，2012年11月23日，被告向原告借款10万元，由此，被告共欠原告借款本金70万元。现有被告向原告还款证据显示，被告分别于2013年1月9日、2013年2月5日支付原告的1.4万元，应是按照月利率2%的标准就其欠款本金70万元向原告支付的两个月利息。
2013年1月28日，被告又向原告借款10万元，此时，被告共欠原告借款本金80万元。被告分别于2013年3月8日、2013年4月29日支付原告的1.6万元和3.2万元，应是按照月利率2%的标准就其欠款本金80万元向原告支付的三个月利息。
2013年5月2日，被告再向原告借款10万元，至此，被告共欠原告借款本金90万元。被告分别于2013年6月9日、2013年7月9日、2013年8月13日、2013年9月6日、2013年10月11日支付原告的1.8万元，应是按照月利率2%的标准就其欠款本金90万元向原告支付的五个月利息。
2013年10月15日，原告向被告账户存款10万元，到此，被告共欠原告借款本金100万元。
2013年11月11日，被告向原告支付50万元，是对其2012年8月31日向原告借款50万元的偿还，前文已述，此处不赘。
当日，被告又支付原告1.9万元。据前文分析，此时被告应按照月利率2%的标准就其欠款本金100万元向原告支付一个月利息2万元。但被告实际支付原告1.9万元。2013年12月10日，被告支付原告1.3333万元。据前文分析，此时被告尚欠原告借款本金50万元及利息0.1万元，应按照月利率2%的标准就其欠款本金50万元向原告支付一个月利息1万元及偿还上月欠付利息0.1万元，合计1.1万元。但被告实际支付原告1.3333万元。上述两笔还款虽与前述还款规律存在某些不相对应之处，但也大体吻合上文分析的还款规律。原、被告之间债权债务关系繁多，仅自2013年1月9日至2015年1月27日被告以银行转账向原告之妻账户还款的方式向原告还款就达二十五次之多，上述两笔还款规律不甚明显，并不足以推翻法院结合全案证据综合认定的还款规律。且被告本人经法院两度通知未到庭接受询问，原告本人虽已到庭但亦未就此作出合理解释，应当各自承担拒绝接受询问和陈述不清的相应后果。
2014年1月14日、2014年2月25日、2014年3月13日、2014年4月16日、2014年5月15日、2014年6月18日、2014年7月16日、2014年8月20日，被告各支付原告1万元，应是按照月利率2%的标准就其欠款本金50万元向原告支付的八个月利息。
2014年9月11日，被告支付原告10万元，2014年9月19日，被告支付原告1万元，应是清偿其2013年10月15日向原告借款10万元及按照月利率2%的标准就其下剩欠款本金50万元向原告支付一个月利息。
至此，被告尚欠原告借款本金40万元。2014年12月2日、2014年12月24日、2015年1月27日，被告分别支付原告8000元，应是按照月利率2%的标准就其欠款本金40万元向原告支付的3个月利息，因被告自2014年10月起未按约支付原告利息，故上述三笔还款应视为被告支付原告2014年10月、11月、12月三个月的利息。
综上，被告就涉案借款本金40万元未予偿还，原、被告之间就该笔借款亦存在利息约定，月利率为2%，被告按照月利率2%的标准向原告支付过自借款发生之日至2015年12月的利息。故对原告要求被告偿还其借款本金40万元及利息6.4万元（按照月利率2%，自2015年1月1日起计算至2015年8月31日止，共8个月，原告以9个月论，属计算错误，已予更正）的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条之规定，判决：被告朱雪剑于本判决生效之日起七日内偿还原告王鸣借款40万元及利息6.4万元，本息合计46.4万元。如果被告朱雪剑未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告王鸣加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8380元，由原告王鸣负担142元，被告朱雪剑负担8238元；保全费2880元，由被告朱雪剑负担。
宣判后，朱雪剑不服提出上诉称，一、上诉人认为原审法院查明案件事实有误。1.上诉人认为原判中“2012年8月31日，被告向原告出具借条一张，该张借条载明：借到王鸣人民币伍拾万元整…，原告在诉讼中表明，上述两笔借款被告均己还清”，与客观事实不符。上诉人认为该借条确实真实，但是被上诉人并未向上诉人支付过任何借款，该笔借款并未实际发生，被上诉人也没有向原审提交任何其他转账凭证佐证该借款真实存在，而被上诉人借给上诉人的借款均通过银行转账支付，该借条载明的50万元没有转账凭证，原审法院认定该笔50万元借款真实存在，缺乏相应的证据，也违反相关法律规定。2.上诉人认为原判中“庭审中，原告提交其与被告通话录音…以上不同时段的录音证据反映，被告承认其尚欠原告借款40万元未予以偿还的事实，表明以轿车或房产顶账，或先行顶账待其经济状况好转后再以现金回赎的意愿”与客观事实不符。上诉人认为该录音证据不能作为认定案件事实的依据，在该录音证据中双方均未表明各自的身份信息，被上诉人也未能提供其他证据证明录音对方是上诉人，原审法院只是通过上诉人并未否认，亦未提出司法鉴定申请为由认定该录音的相对人系上诉人实属不妥，该录音证据没有其他证据佐证情况下，应当由负有举证责任的被上诉人承担不利后果。3.上诉人认为上诉人与被上诉人之间借款不存在利息约定。从被上诉人提交的四份银行转账凭条可以看出，双方在借款时并未约定利息，而原审法院通过还款时间、还款金额来证明利息2分，违背客观事实，也违反相关法律规定。二、上诉人认为已还清所有欠款并己超额还款，被上诉人应当全部返还超付部分款项。被上诉人向上诉人借款40万元属实，但上诉人认为被上诉人没有向上诉人借款50万元，双方也没有约定利息。上诉人与被上诉人之间的账目往来均通过银行转账进行，从上诉人在原审提交的证据银行转账凭证可以反映上诉人自2013年至今已向被上诉人支付款项达91.2333万元，针对被上诉人起诉的40万元借款，上诉人己超额支付，被上诉人未有证据证明双方还存在其他账目往来或者存在利息的情形，原审法院认定上诉人未能还款与客观事实不符。三、上诉人认为其因身体客观原因无法参加原审庭审，已向原审法院提交了医疗证据证明，且截止目前上诉人还在北京住院接受治疗，故原审法院不应让上诉人承担不利后果。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审提交了以下证据：
一、情况说明一份、银行进账单八份。证明被上诉人打给上诉人的钱为投资款，由上诉人代被上诉人投资到宁夏泰华煤业集团有限公司大石头煤矿。
被上诉人质证认为该证据不属于新证据，且系复印件，没有证据效力，情况说明没有被上诉人的签字，达不到上诉人的证明目的。
二、住院病历一份、出院证一份、疾病诊断证明一份、北京安贞医院出院证明书一份、北京安贞医院住院病案一份、超声心动图报告单一份。证明上诉人因先天性心脏病室间隔缺损，引发心内膜炎，先后住院6次，原审庭审时因上诉人住院无法参加，没有到庭接受询问。
被上诉人质证认为该证据不属于新证据，属于法院的判断问题，不认可上诉人的证明目的。
被上诉人王鸣辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法。原审法院的认定是正确的。月利息为2分原审法院说的很透彻。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审未提交证据。
二审查明的事实同原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于上诉人向被上诉人实际借款数额及借款是否约定利息。上诉人上诉称其实际只向被上诉人借款40万元，已还款91.2333万元。对于录音证据是否作为本案认定事实的依据，该录音证据中虽不能完全反映双方当事人的具体信息情况来认定上诉人是否欠付被上诉人40万元，但本案中上诉人已认可其向被上诉人借款40万元的事实，其认为被上诉人起诉的40万元借款己超额支付。关于借款是否归还，按照原审双方提交的往来凭证，双方之间存在频繁经济往来。在上诉人于2012年10月29日、11月23日、2013年1月28日、5月8日分别向被上诉人借款10万元共计涉案的40万元之外，上诉人还向被上诉人借过其它款项，其中有2012年8月31日的50万元、2013年10月15日的10万元，上诉人在原审提交了借条等证据予以证实，并表明该50万元及10万元已归还。被上诉人不予认可，认为其向被上诉人出具了50万元借条但被上诉人并未向其出借款项。但双方之间往来凭证证实上诉人于于2013年11月11日向被上诉人的一笔转账为支付50万元，同日又转账1.9万元，如仅存在涉案的40万元款项，上诉人在之前和其后又陆续还款不合常理。结合双方之间的交易习惯及陈述，双方之间发生的借款数额并非仅是涉案的40万元，其借款数额远大于40万元，而被上诉人在原审是对未归还的40万元提起诉讼。关于借款是否存在利息，上诉人认为双方并无约定，被上诉人认为双方口头约定月息2分，并有还款明细表可以证实。按照往来凭证上诉人向被上诉人借款后自3013年起还款的金额除2013年11月11日50万元、2014年9月11日的10万元外，每月的还款数额按不同时间段均为1.4万、1.8万元等等额数额，原审法院结合借款的具体时间及还款金额和日常生活经验法则经换算，2013年11月11日50万元及2014年9月11日10万元是归还的2012年8月31日的借款50万元及2013年10月15日借款10万元，上诉人实际按月利率2%的标准向被上诉人支付自借款发生之日至2015年12月的利息，故认定双方之间的约定借款月利率2%并无不当。原审中上诉人虽因故未到庭参加诉讼，但其委托的代理人出庭诉讼，原审法院并未剥夺上诉人的诉讼权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8380元，由上诉人朱雪剑负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 宁
审判员 郭 鹏
审判员 关俊杰
二〇一六年五月十七日
书记员 郝小梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。