云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民一终字第72号
上诉人（原审被告）丘北县清水江流域水电开发有限责任公司。
法定代表人袁松，系该公司董事长、总经理。
机构代码证：7571XXXX-9。
委托代理人王菲，云南亮剑律师事务所律师，特别授权。
委托代理人刘铭，系该公司员工，特别授权。
被上诉人（原审原告）邓宏，住丘北县。
被上诉人（原审原告）张朝端，住丘北县。
委托代理人杨立文，云南晨羿律师事务所律师。特别授权。
上诉人丘北县清水江流域水电开发有限责任公司（以下简称清水江水电公司）因与被上诉人邓宏、张朝端物权保护纠纷一案，不服丘北县人民法院（2014）丘民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月24日组织上诉人清水江水电公司的代理人王菲、刘铭，被上诉人邓宏、张朝端及其代理人杨立文进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案法律事实如下：2011年11月原告与杨洪福、方智斌、赵贵生新投放了157箱鱼苗，另原告投放了48箱大鱼苗用网箱养殖。为防止被告放水发生损失，2012年3月16日在被告办公室，原、被告经过协商一致，以被告两年放水一次为前提，形成《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》，该纪要约定两年之间若须检查，由原告方聘请专业潜水员进行拦污栅检查并排除异物及承担费用；如因拦污栅原因造成电站发电及财产损失后由原告一方承担全部责任等相关事项达成了共识。为方便统一管理，原告与杨洪福、方智斌、赵贵生经协商一致，由原告补偿其余三人每人18万元后，养殖的全部鱼苗均归属于两原告所有。2014年2月20日至26日被告违反诚实信用原则，无视双方形成的协商纪要，擅自放水，造成原告网箱养殖的87箱鱼被泥沙、树枝填埋而死，其余的绝大部分因缺氧死亡，剩余的少部分鱼也濒临死亡危险，给原告造成了极大的、不应有的经济损失。养殖以来，所养的鱼长势良好，预计至2014年8月，原告应获收益约为140万元。本院应原告的申请，委托了云南农业科学院司法鉴定中心作鱼损失的评估鉴定，该中心作出了：原告损失鲢鱼80，673.88公斤，损失鳙鱼46，770.75公斤。云南省2014年5月鲢鱼的参考价格为9元／㎏，鳙鱼的参考价格为12.5元／㎏。特诉至法院请求依法判令被告赔偿原告经济损失1，371，599.29元，并由被告承担本案诉讼费及鉴定费80，000元。
原审法院认为，原被告双方以两年放水一次为前提签订的《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》是双方的真实意思的表示，双方应严格遵守。该会议纪要约定，被告每两年放水一次。被告于2013年3月20日、2014年2月20日至26日在不到一年的时间两次放水，违反了该协商纪要的规定。鱼离不开水，由于被告放水，导致水位下降，河水浑浊，是造成原告网箱的鱼大面积死亡的主要原因。应承担70%的责任。被告从2014年2月20日开始放水至26日结束放水，放水经历了7天时间，两原告应该知道被告放水，会造成鱼死亡，而两原告没有采取相应的补救措施是造成其网箱养的鱼大面积死亡的次要原因，应承担30%的责任。云南农业科学院司法鉴定中心的鉴定范围其中包含了产品质量司法鉴定（农业生产资料，农产品，水产品，畜禽产品）等。该鉴定机关对鱼产品的质量鉴定有资质。原告另主张的网箱的损失，没有提供相应证据予以证明，本院不予以支持。庭审中，被告主张本案没有涉及到产品质量鉴定，鉴定机构所作出的鉴定已经超出鉴定范围，以及鉴定费不承担，没有依据证明。本院不予支持。原告的损失应计算为鲢鱼（94，440.94公斤-13，767.06公斤）=80，673.88公斤×9元／㎏，计726，064.92元。鳙鱼（46，770.75公斤-0公斤）=46，770.75公斤×12.5元／㎏，计584，634.37元。两项共计1，310，699.29元。鉴定费80，000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第（六）、第二十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：1、由被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司赔偿原告邓宏、张朝端损失1，310，699.29元×70%=917，489.50元，两原告自行承担损失1，310，699.29元×30%=393，209.79元，限于判决生效后十五日内付清；2、驳回原告邓宏、张朝端其他诉讼请求；3、鉴定费80，000元，被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司承担80，000元×70%=56，000元，原告邓宏、张朝端承担80，000×30%=24，000元。案件受理费17，400元，由被告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司负担17，400元×70%-1322元=10，858元，原告邓宏、张朝端负担17，400元×30%＋1322元=6，542元。
一审判决送达后，清水江水电公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。其主要上诉理由是：一、一审法院认定的事实存在根本错误。1、一审法院认定原告于2011年11月投放了205箱鱼苗的事实存在两处错误：首先原告陈述投放的157箱小鱼苗、48箱大鱼苗的投放情况与其他证据记载内容不符。即人民法院依职权调取原告提交的胡高、葛红梅等收据除胡高的收据有过一张2011年11月6日的外，其余均为2012年以后的，张天伦的收据明确记载2012年2月29日-3月18日出售鱼苗给邓宏，2013年4月29日，出售鱼苗给邓宏。我们可以得出结论：所谓原告2011年11月投放的205箱鱼苗纯属无中生有；其次，《网箱养殖鲢鱼、鳙鱼产量及现有活鱼数量评估鉴定》（以下简称“评估鉴定”）记载：养殖户于2011年9-10月放鱼，放养品种为鲢鱼、鳙鲢鱼为70%、鳙鱼为30%，与原告陈述差距较大。评估鉴定内容摘录整理自《民事诉状》。结论：评估鉴定对放养品种、规格、密度完全是凭空捏造的。2、双方形成的《协商纪要》实际记载的内容与一审法院认定的该纪要的内容不一致，不存在以两年放水一次为前提的情况；3、一审法院认定被告违反诚实信用原则，无视双方形成的会议纪要，擅自放水，造成原告网箱养殖的87箱鱼被泥沙、树枝填埋而死，其余的绝大部分因缺氧死亡。该处错误在于全文照抄原告诉状，会议纪要无法约束放水行为，因为是对先前行为的处置约定，已经履行完毕，对本案处置没有任何实际价值，假如原告认为被告行为违约，应当提起违约之诉，但一审法院断章取义，将会议纪要认定为2年，却没有如实反映这2年期间是杨洪福的提议，并未形成纪要决议，被告并非擅自放水，己经告知原告采取措施，且被告在执行放水时并未将水抽干，被告规范的运行记录显示此时水位还有26米，根据鉴定的数据，原告的网箱高2.5米，意味着距离网箱底部距离坝底还有23.5米，这样的距离不可能导致鱼被“泥沙、树枝填埋而死”，在深达26米的水域内，且是流动中的河流，鱼会因缺氧而死吗？这是一个不需要证明的客观规律，是一个基本常识，而一审法院连这点常识都不具备。此外，从司法技术上讲，鱼类死亡原因是逻辑关系不是事实，法院在认定事实部分做这样的推理，是错误的；4、一审法院认定原告至8月应获得收益约为140万元。本案中原告的预计成了法院认定的事实，连原告都只敢预计，法院就已经认定，该认定没有依据。该认定的作用是反证本案司法鉴定报告以及一审法院的判决结果的谬误：一审判决认定案发时的损失为1310699元，如果加上活鱼则为1371599.29元，6个月时间，假定一切正常，可以获得收益140万元，意味着在此后6个月时间内原告收益增长3万元左右，也意味着每月增值5000元，包含人工、饲料等可能的成本；原告从2011年9月投入鱼苗，至放水时鱼类在水域生活了30个月，按照每月5千元增值标准，折合人民币15万元，如果扣除人工成本、饲料，原告的实际损失该是多少？请注意：鉴定结论与本案其他证据结算方式的结果可以悬殊将近十倍！只有一个解释：鉴定报告错误太多，不可采信；5、一审法院认定：云南省2014年5月鲢鱼的参考价格为9元／kg，鳙鱼的参考价格为12.5元／kg。此处认定事实的错误在于：昆明华潮水产品批发市场的价格不能代表丘北县，也不能代表云南省和昆明市。2014年5月20日价格不能代表3月份价格，参考价不能用作判决依据，仅供参考，应该进行当地价格鉴定；6、一审法院委托的鉴定事项是：对“网箱养殖鲢鱼、鳙鱼的鱼产量以及网箱现有活鱼的数量做出鉴定和评估。”。鉴定结论为：“网箱养殖鲢鱼的预期产量评估鉴定为94440.94KG，鳙鱼的预期产量评估鉴定为40474KG，鲢鱼现有活鱼数量评估鉴定为13767KG，鳙鱼现有数量评估鉴定为OKG”，没有提到“损失”二字，产量是否必然等于损失。此外，根据一审法院已经认定的证据：张天伦的收据证实，张天伦于2012年2月29日-3月18日；2013年4月29日卖过两批次鱼苗给原告，数量分别是：13682公斤和4830公斤，这些鱼苗作为本案证据，原告应确认其就属于本案投放的鱼苗，但时间都晚于法院认定的2011年11份和鉴定机构作出结论的计算产量基数：2011年9月。因此，法院认定事实和鉴定结论都是错误的。
二、本案据以定案的评估鉴定存在根本性错误，二审法院应对该评估鉴定作否定评价，否则，势必导致司法鉴定扰乱司法审判，并极大损害司法机关形象。（一）评估鉴定的程序错误。1、一审委托鉴定的时间，鉴定机构的受理日期、勘查现场日期均为2014年3月21日，鉴定机构住所地离纠纷地约500公里。依照《司法鉴定程序通则》第十四条、第十五条、第十六条的规定，鉴定机构根本没有按照《司法鉴定程序通则》的要求进行审查，也没有作出是否受理的决定。因为这些工作不可能在一天内完成，这是基本的常识；2、鉴定机构不具有一审人民法院委托事项的鉴定资质。一审鉴定委托书委托对网箱养殖鲢鱼、鳙鱼的鱼产量及网箱现有活鱼数量作出鉴定和评估。而鉴定机构云南农业科学院司法鉴定中心司法鉴定许可证没有农产品产量及数量鉴定和评估。鉴定人杨红均、朱媛的执业类别均不具有对产量及现有数量作司法鉴定的资质；（二）鉴定报告存在逻辑错误。1、下沉网箱的统计，下层除非潜水，否则在岸上是无法看见下沉的；2、下沉网箱未发现鱼—下沉原因与被告放水能否得出因果关系，能否排除被告管理原因；3、调查程序“经过调查”—什么程序？问过谁？参与依据何在？4、当地并没有同等条件养殖户，原告是唯一养殖户。5、预期产量—预期到何时没有说清。6、放养时间与原告自身的陈述大相径庭。7、鱼种进箱后死亡率约为2-3%，属正常范围。依据何在？
三、一审法院主动帮助被上诉人一方调取证据违法。一审依职权调取上诉人法定代表人袁松的询问笔录、调取原告邓宏的询问笔录并要求其提交购买鱼苗收据、调取了赵贵生、方智斌、杨洪福的询问笔录。本案历经三次开庭，前两次开庭，原告并未提出调取上述证据的申请，原告也未作为证据提交。既然是原告可以提交的证据，人民法院需要去依职权调取吗？民诉法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民诉法解释第九十六条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、结终诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。因此，本案一审法院依职权调取的证据均不属于法律规定应当依职权调取的证据范围。该行为严重影响司法机关形象与司法权威，这与党的十八届四中全会倡导的司法公正、司法中立是完全背道而驰的。
四、一审判决忽略了一个重要事实：原告的鱼己经大量销售，但是一审是按照“假定一条鱼也没有卖”的逻辑，鉴定人也是按照此逻辑进行鉴定的，这与客观事实不符。且被上诉人的鱼饲养3年之久才出售，不符合养殖行业惯例。另外，上诉人在二审庭审中补充上诉状内容：1、上诉人不存在过错；2、没有证据证实被上诉人的损失；3、被上诉人的损失与上诉人的行为不存在因果关系；4、一审案由不恰当，应当定为财产损害。
被上诉人邓宏、张朝端答辩称：一审认定事实清楚，应予维持。1、一审法院认定的事实：“2011年11月原告等人投放205箱鱼苗”，上诉人虽认为与其他证据不符，但却提不出证据予以证明。2、至于《评估鉴定》，一审人民法院在开庭审理本案时，依答辩人的申请，依照法定程序委托有资质的机构进行评估鉴定并也询问了上诉人法定代表人袁松，询问笔录能够证明上诉人对鉴定事宜的问题不发表意见的事实，却又在在上诉状中无端指责《评估鉴定》完全是凭空捏造，很显然是对评估知识方面不客观认识的结果，上诉人既然对人民法院委托鉴定的机构有意见，就应当在一审诉讼中提出并可委托相应的鉴定机构，但上诉人法定代表人并没有反对也不申请法院委托鉴定机构，而是在鉴定结果不利于自己的情况下妄自评价鉴定机构的鉴定过程是凭空捏造，俨然极端不负责任。3、对于《会议纪要》，本身是双方为达到共识协商一致的结果，这种结果对于协商双方均有约束力，并且该《会议纪要》形成的原因是因为之前上诉人每年放水与养殖户之间有矛盾以后双方为减少矛盾进行协商，纪要中还约定了各自的权利义务。一审法院认可该《会议纪要》约定的内容并没有违反法律规定，属合法有效的具有协议性质的纪要。上诉人无视对自己具有约束力的会议纪要，一味指责人民法院，好像只有上诉人才懂法律，才懂得如何评判案件一样。4、答辩人的鱼死亡就是被告恶意放水所致，但上诉人却在上诉状中振振有词，说“并非被告恶意放水，己经告知原告采取措施，放水过后还有26米”的说法于法于理无据。上诉人没有证据证明水位在26米的深度网箱就必须还在有水的范围，也没有证据证明只要有26米的水鱼就不会死，判断网箱养鱼情况需要综合多种因素。上诉人把自己损人利己的行为说成为客观规律，是一个基本常识，进而大肆辱骂人民法院简直不可思议。5、无论从司法技术的角度还是从人民法院审理案件的程序看，诉讼讲究事实，重证据，也重客观规律，更需要符合常理的逻辑。一审法院依照上述规律，将法律和逻辑相互结合，完好地作出判决，本身无可厚非，本案涉及到的相关数据，也是通过具有资质的鉴定机构鉴定的结果。到了上诉人这里，不仅不尊重这些法律常识，还自作聪明的运用了推理，把民事案件和刑事案件相比较而谈，再次指责人民法院。答辩人尤其感到不解的是，究竟上诉人是针对某个案件上诉还是评说人民法院？本案是经过审判委员会讨论作出判决的，那就意味着在上诉人眼里，就你自己有水平，懂法律，丘北县人民法院的法官、审判委员会委员都不如你了。二、一审人民法院委托鉴定机构进行鉴定并未违反法律规定，作出的鉴定结果公平公正。1、人民法院在审理过程中，如需要对涉案标的进行鉴定的，可以告知诉讼当事人提出申请，也可以由当事人协商共同委托具有资质的鉴定机构进行鉴定。一审人民法院委托云南农业科学院司法鉴定中心对此案标的进行鉴定并没有违反法律规定。上诉人对鉴定机构的资质提出异议没有事实依据。人民法院委托的事项是要求对涉案标的进行鉴定和评估，鉴定和评估的结果当然包括涉案标的的现状及损失的结果，从而评估损失多少。均在该机构的鉴定范围内。2、上诉人推定鉴定机构没有按要求审查，委托事项超出业务范围，不具有鉴定资质的说法是没有法律依据的。首先，鉴定机构所在地昆明和丘北之间，无论多远，依然是云南省的范围，该鉴定机构载明的业务范围不仅针对丘北，同时可以对全省乃至全国在自己的鉴定业务范围内进行鉴定，上诉人无需用推理来陈述自己的观点。3、鉴定机构鉴定人的鉴定执业类别为资产评估司法鉴定，已经包含了产量及现有数量的评估，因为资产评估必然涉及到产量及数量的问题。三、一审法院依职权调取证据符合法律规定。为查明案件事实，一审法院可以根据需要或者当事人的申请，调取相关证据。民事诉讼法、诉讼证据规则等，就人民法院的职权范围作出了详细的规定，特别是民诉法第64条第一款己经赋予这样的职权：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调取。本案中，由于上诉人恶意损害他人利益，不遵守形成的会议纪要，已经严重侵犯了他人的合法利益，为什么人民法院不可以依职权调取？因此，一审法院依职权调取证据的行为，并不违反法律规定。
在二审审理过程中，双方当事人均无证据向法庭提交。
在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，被上诉人对一审认定的事实没有异议。上诉人对一审认定的下列事实有异议：1、没有证据证明被上诉人在2011年11月投放鱼苗的数量205箱；2、认定以两年放水一次为前提与《纪要》记载的内容不符；3、没有证据证实被上诉人的补偿协议（股份转让协议）真实、合法；4、没有证据证明被上诉人的鱼死亡是由上诉人放水导致的；5、一审法院错误认定被上诉人的损失，被上诉人没有证据证实自己的损失、鱼的死亡等；6、鉴定也不是损失的鉴定。对于上诉人的异议：本院认为，对异议1：被上诉人在一审中提交的《股份转让协议》、《合伙协议》及一审法院调取的被上诉人邓宏的笔录及要求邓宏提交的支付鱼苗款《收条》能够证明被上诉人邓宏、张朝端在2011年11月投放了205箱鱼苗；对异议2：对于《纪要》记载的内容本院将在后面的事实认定中予以阐述；对于异议3：一审法院调取的邓宏、赵贵生、方智斌、杨洪福的笔录与《股份转让协议》记载的主要内容一致，即杨洪福等3人将157个网箱转让给邓宏，由邓宏向3人支付补偿款，故该协议合法有效；对于异议4：上诉人在一审中提交的放水通知、《纪要》的形成过程及一审法院向上诉人的法定代表人袁松调取的笔录可以证明上诉人的放水行为会导致鱼的死亡。对于异议5、6：一审法院的《鉴定委托书》要求云南农业科学院司法鉴定中心鉴定的事项为“对网箱养殖鲢鱼、鳙鱼的产量及现有活鱼的数量进行评估鉴定”，该鉴定就是损失鉴定，一审法院以此确认被上诉人的损失并无不当。综上，上诉人的异议均不能成立，本院不予支持。
经二审审理，本院确认本案法律事实除一审认定的以外，本院还查明：2012年3月16日双方形成《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》并签字确认，该纪要记载的主要内容为：“根据国家有关规程规范要求，丘北县清水江公司坝达电站（下称电站）闸门及拦污栅每年须放水检查一次，检查闸门及拦污栅是否有异物或破坏，以确保电站安全运行。由于杨洪福等4人（下称杨洪福）在电站库区进行养殖，放水检查对库区养殖形成影响，故杨洪福要求，每两年放水一次。就上述事项，双方协商达成如下纪要：1、电站同意2012年度放水检查闸门及拦污栅可酌情考虑，到栅总水深20米，放水l0米，杨洪福养殖网箱朝下游河道中央移动；2、杨洪福聘请专业潜水员，进行拦污栅检查并排除异物，电站给予协助。如拦污栅有破损，则需放空处理，养殖损失由杨洪福自负；3、杨洪福对此项检查承担安全责任和相关费用（由杨洪福签订潜水检查协议）；4、检查时间由电站提前10天通知，检查时电站给予配合，若有异物电站用清污机配合捞出；5、检查工作结束后，由杨洪福提交签字盖章后的检查报告给电站，以示负责。报告应实事求是，不得隐瞒真实情况。如因拦污栅原因造成发电及财产损失，杨洪福应负责全部责任……；6、此项检查是否有效可行，待明年放空后确认。以后有类似的问题可采取相似办法处理。”该纪要达成后，邓宏等人按照纪要的要求于2012年4月对电站的拦污栅进行了检查并向上诉人提交了《关于坝达电站2012年度拦污栅检查的情况报告》，上诉人对该报告并未提出异议，之后双方未签订其他的协议。在一审审理过程中，一审法院依原告申请委托了云南农业科学院司法鉴定中心，对原告“网箱养殖鲢鱼、鳙鱼的产量及现有活鱼的数量进行评估鉴定”，鉴定意见为：丘北县清水江网箱养殖鲢鱼的预期产量评估鉴定为94440.94㎏，鳙鱼的预期产量评估为46770.75㎏，鲢鱼现有活鱼数量评估鉴定为13767.06㎏、鳙鱼现有活鱼数量评估鉴定为0㎏。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、一审依职权调取笔录的行为是否违反法定程序；2、被上诉人的鱼死亡与上诉人清水江水电公司的放水行为是否存在因果关系；3、上诉人清水江水电公司是否应对二被上诉人的死鱼损失承担赔偿责任
（一）关于一审依职权调取笔录的行为是否违反法定程序的问题。
本院认为，一审法院确实存在主动调取询问笔录的情况：1、关于调取上诉人法定代表人袁松的笔录及调取被上诉人邓宏的笔录的行为。首先该询问笔录属于庭审过程中当事人的陈述，不属于证据；其次，该笔录主要涉及的是鉴定程序问题及当事人对案件事实的陈述。2、关于调取赵贵生、方智斌及杨洪福笔录的行为，因被上诉方有部分网箱是从该三人处转让得来，调取他们的笔录是为了核实本案的诉讼主体，也是为了查明是否存在损害他人合法权益的情况；3、关于一审法院向邓宏调取笔录时，邓宏自己提交胡高、张天伦等6人收取被上诉人鱼苗款收条的问题。该收条系邓宏自己作为证据向一审法院主动提交，本来就不属于法院依职权调取的证据，但一审法院将其表述为法院依职权调取的证据，其表述不当，本院予以纠正。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”的规定，一审法院依职权调取笔录的行为并不违反“关于人民法院依职权调取证据”的法律规定。
（二）关于被上诉人的鱼死亡与上诉人清水江水电公司的放水行为是否存在因果关系的问题。
本院认为，虽然云南农业科学院司法鉴定中心《对云南省丘北县人民法院鉴定委托书的复函》及云南天禹司法鉴定中心对上诉人的《退鉴说明》均认为本案死鱼的原因超过有效的鉴定时间，已不具备鉴定的条件，无法进行死鱼的死因鉴定。但双方形成的《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》的形成原因、形成过程及该纪要记载的内容、上诉人的放水通知、上诉人的法定代表人袁松在一审中对案件事实的陈述（询问笔录）及上诉人于2014年3月19日向丘北县人民政府所作的《关于坝达电站库区网箱养鱼纠纷的情况汇报》能够形成证据链，可以证明上诉人的放水行为会导致被上诉人的鱼死亡，且上诉人虽主张其放水行为与被上诉人的鱼死亡没有关系但其在一、二审中均未提供有效证据予以证明，故被上诉人的鱼死亡与上诉人清水江水电公司的放水行为之间存在因果关系。
（三）关于上诉人清水江水电公司是否应对二被上诉人的死鱼损失承担赔偿责任的问题。
本院认为，双方于2012年3月16日形成的《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》，该纪要约定了双方的权利义务，具有合同的性质，系双方平等协商达成，是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。虽然纪要没有明确记载要求上诉人2年才能放一次水，但根据该纪要的形成过程、纪要的目的及一审法院调取的上诉人法定代表人袁松询问笔录可以确定，该纪要的达成就是以上诉人2年放一次水为前提。《纪要》第六条约定：“此项检查是否有效可行，待明年放空后确认。以后有类似的问题可采取相似办法处理。”，2012年度被上诉人按照纪要要求对拦污栅进行了检查并向上诉人提交了报告，上诉人对被上诉人的报告并未提出异议，说明该纪要是可行的，双方在之后也未达成其他新协议，故上诉人主张该纪要仅适用于2012年的理由不能成立，在双方未解除该纪要也未达成新协议的情况下，仍应按照该纪要履行各自的权利义务。但根据上诉人提交的放水通知可以看出，上诉人在2013年3月20日及2014年2月20日至26日不到一年的时间内连续两次放水，上诉人的放水行为违反了纪要的约定，且未通知被上诉人，其行为属于违约行为，并造成被上诉人的鱼大量死亡。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定；《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失……。”的规定，被上诉人邓宏、张朝端请求上诉人赔偿损失，具有事实和法律依据，应予支持。同时，关于被上诉人的鱼损失问题。首先，经云南农业科学院司法鉴定中心鉴定，已经确认了被上诉人的鱼预期产量及现有的活鱼数量。预期产量减去现有的活鱼数量就是被上诉人死鱼的数量（损失），再参照市场参考价量化后就是被上诉人死鱼产生的损失。其次，一审按照程序委托鉴定机构进行鉴定，而鉴定机构具有资质和相关从业人员，并根据国家法律及相关技术规范得出了鉴定意见，因此，该鉴定程序合法，鉴定意见科学，应当作为本案的定案依据。另外，经审理查明的事实能够确认，被上诉人死鱼产生损失的原因有两个：1、上诉人违反纪要约定擅自放水是主要原因；2、上诉人放水时间长达7天，被上诉人没有采取相应的补救措施是次要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻上诉人的责任。综上，上诉人的放水行为与被上诉人邓宏、张朝端的鱼死亡之间存在因果关系，上诉人对被上诉人的损失应承担主要的赔偿责任。故一审法院在死鱼损失计算符合法律规定的情况下判决上诉人对被上诉人承担70%的责任并无不当，应予维持。
综上所述，原判认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费17400元，由上诉人丘北县清水江流域水电开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为2年。
审判长 曾建宏
审判员 陈国淑
审判员 陈登荣
二〇一五年五月九日
书记员 甘瑞端