江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3006号
上诉人（原审被告）：江苏巅峰建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省江阴市临港街道浦江路98号。
法定代表人：杨素英，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汤红云，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱毅，男，1974年8月8日生，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：沈玲，南京市鼓楼区正平法律服务所法律工作者（南京市鼓楼区法律援助中心指派）。
上诉人江苏巅峰建筑装饰工程有限公司（以下简称巅峰装饰公司）因与被上诉人朱毅建设工程合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
巅峰装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由如下：2016年2月1日，被上诉人及民工为催要南京汉庭酒店工程款，围堵上诉人法定代表人杨素英，后经双方协商，上诉人同意预付被上诉人12万元南京汉庭酒店工程款。当日，被上诉人在2016年1月27日工程款汇款单背面签署收条1份，载明“今收江苏咫尺公司工程款（120000元正）大写（壹贰万元正）”，但将落款时间错写为2016年1月31日。2016年2月1日，杨素英向被上诉人支付了12万元，该12万元系南京汉庭酒店的工程款。但一审法院认为该款项的电子银行回单中未明确载明涉案工程，与其他所有支付涉案工程款的附言有明显差别，故该款项存在支付多个项目工程款的可能，故认定该12万元中的5万元系涉案工程的工程款，其余7万元系其他工程的工程款。这一认定与事实不符。根据上诉人与被上诉人签订的工程量结算单，涉案工程总工程款28.8万元，上诉人实际结欠被上诉人工程款为4万元，扣除质保金14400元，上诉人仍结欠被上诉人工程款25600元。
朱毅辩称：我方认为一审判决是基于我方客观陈述案件事实的基础上进行判决的，一审判决合情合理，上诉人是在故意拉长诉讼期限，还在管辖问题上拖延时间。上诉状的上诉理由根本就不成立。1、关于质保金的比例问题，因为双方工程承包合同已经有明确约定，参照无锡的项目工程，质保金的比例应该是5%。2、12万元到底是无锡还是南京的工程款，举证责任在上诉人公司，因为上诉人是汇款人。另一个工程是在江阴，上诉人公司均有拖欠的现象，无锡工程还有3.6万元没有兑现，南京工程支付的前期款项都有明确的是南京汉庭酒店，5万元当时是约定的是南京的工程款，7万元是无锡的工程款，而且对方会计在电子回单上面写明了，只是会计没有签字。请求驳回上诉，维持原判。
朱毅向一审法院起诉请求：判令巅峰装饰公司向朱毅支付工程款113000元。
一审法院认定事实：2015年12月12日，朱毅（乙方）与稼禾咫度装饰公司（甲方）签订《汉庭酒店朱毅班组承包合同》，合同约定：乙方承包汉庭酒店南京鼓楼店的瓦工零星工程；工程进度款为按工程进度付款，参照无锡项目合同；保修期内酒店如需维修的问题，乙方3天内必须维修完成，交付业主使用，3天内如不到项目现场维修，甲方可以另找人维修，其维修费用从质保金内扣除；质量保修期为一年，期满后，剩余保修金7天内付清；保修期为酒店竣工验收交付业主使用之日起开始计算。朱毅组织人员进行了施工。双方确认酒店竣工验收交付业主使用的时间为2016年4月27日。2016年5月20日，双方签订了《工程量结算单》，确认：总工程价经双方核实（扣除瓦工在施工期间造成对公司的损失）工程款为288000元。
稼禾咫度装饰公司就涉案工程通过其法定代表人账户向朱毅转账支付部分工程款，分别是2015年11月14日1万元、2015年12月24日1万元、2016年1月18日2万元、2016年1月31日5万元、2016年3月15日1万元、2016年4月3日1万元、2016年4月5日13000元，上述电子银行回单中均明确注明支付的是南京汉庭工程款。另外，2016年3月25日，稼禾咫度装饰公司以现金支付朱毅工程款5000元。以上已付工程款合计为128000元。
2016年1月31日，朱毅向稼禾咫度装饰公司出具《收条》，内容为：今收稼禾咫度装饰公司工程钱12万元。次日，稼禾咫度装饰公司的法定代表人通过其账户向朱毅转账支付12万元，该电子银行回单附言中注明“瓦工预支工程款”。
2016年7月14日，稼禾咫度装饰公司通过微信向朱毅发送了《工程整改通知单》，称现场问题为部分房间卫生间门槛石无落差，部分房间地漏不是最低点。朱毅因稼禾咫度装饰公司未支付工程款未予理会。
另查明，2015年10月20日，稼禾咫度装饰公司与朱毅签订《汉庭酒店瓦工班组承包合同》，合同约定：乙方承包无锡汉庭的瓦工零星工程；工程进度款为工程施工至50%支付30%工程款，工程施工至80%付50%工程款，工程验收合格后支付工程款95%，剩余5%为质保金，到质保期满后付清。
2016年7月21日，稼禾咫度装饰公司变更为巅峰装饰公司。
对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。
对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
（一）关于质保金比例的问题。巅峰装饰公司认为根据合同约定质保金比例为工程总价的10%，但朱毅认为涉案合同上未填写质保金比例，参照无锡项目合同，质保金比例应为5%。对此，一审法院认为，巅峰装饰公司所提交的《汉庭酒店朱毅班组承包合同》原件与朱毅在起诉向法院提交的该合同复印件，除复印件上质保金条款中未填写质保金比例，而原件中填写的质保金比例为10%外，其他内容完全一致，朱毅所提交的该合同复印件应当是巅峰装饰公司所提交合同原件的复印件。朱毅提交的《汉庭酒店朱毅班组承包合同》原件与巅峰装饰公司提交的合同原件的主要差别在于朱毅持有的合同原件上未加盖稼禾咫度装饰公司合同专用章，且未填写质保金比例。另外，涉案工程的合同中约定工程进度款参照无锡项目合同，无锡项目合同约定的质保金比例为5%。故双方之间关于涉案工程在合同中未填写质保金比例的可能性较大，参照无锡项目合同，质保金比例应为5%。
（二）关于维修的问题。巅峰装饰公司提交了现场问题照片、2016年11月5日的返还费用明细、2016年11月9日的收据、说明等证据，证明朱毅所施工的瓦工工程存在部分质量问题，需要维修；因朱毅未及时维修，巅峰装饰公司委托第三方进行维修，并已支付了部分工程款。朱毅质证认为，对上述证据均不予认可，渗水和朱毅贴瓷砖没有关系，返还费用明细的制作时间是在开庭前，工程项目在南京且维修金额较小，却由无锡的公司进行维修，不符合常理。对此，一审法院认为，巅峰装饰公司提交的照片与工程整改通知单的内容无法对应，返还费用明细制作时间与工程整改通知单发出时间之间的相隔时间较长，且返还费用明细较为概括，无法确认施工工程量，亦无法确定该证据的真实性；收据也无法证明与涉案工程之间的关联性。故一审法院对上述证据不予确认。巅峰装饰公司的现有证据尚不足以证明朱毅所施工的工程确实存在质量问题，且巅峰装饰公司因朱毅拒绝维修支付了相应的维修费用，故对于该维修事实一审法院亦不予确认。
（三）关于12万元付款指向的问题。巅峰装饰公司认为该款支付的是涉案工程的工程款，但朱毅认为该款中只有5万元是涉案工程的工程款，其余7万元支付的是无锡工程的工程款。对此，一审法院认为，该款项的电子银行回单中未明确载明涉案工程，与其他所有支付涉案工程款的附言有明显差别，鉴于双方之间亦存在其他工程，故该款项存在支付多个项目工程款的可能。2016年1月31日《收条》的背面是2016年1月27日的工程款汇签单，内容为：根据南京汉庭酒店瓦工贴砖合同，合同总价290365.22元，已支付4万元；本次申请工程款金额105182元，累计共支付145182元。根据上述内容和已付款情况，2016年1月31日前涉案工程已付工程款确为4万元，巅峰装饰公司又于2016年1月31日支付了5万元，故该款项中5万元是支付涉案工程款的可能性较大。因此，一审法院认定，该12万元中5万元支付的是涉案工程的工程款，其余7万元系支付其他工程的工程款，巅峰装饰公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，巅峰装饰公司将涉案工程分包给朱毅，因朱毅不具备相应的施工资质，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，双方之间签订的《汉庭酒店朱毅班组承包合同》应当为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收并交付业主使用，故朱毅可参照合同约定主张相应的工程价款。双方确认工程价款为288000元，基于前述分析，巅峰装饰公司已付工程款合计为178000元，因质保期未届满，应当扣除5%的质保金14400元，故巅峰装饰公司仍应向朱毅支付工程款95600元，质保金可参照合同约定在质保期满后另行主张。
关于因质量问题请求减少工程价款的问题。基于前述分析，巅峰装饰公司提交的现在证据尚不足以证明朱毅的施工存在质量问题需要维修，且巅峰装饰公司因此支付了工程款，故巅峰装饰公司的该项辩解意见一审法院不予采信。
综上所述，巅峰装饰公司应当向朱毅支付工程款95600元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：江苏巅峰建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付朱毅工程款95600元。一审案件受理费2560元，减半收取计1280元，保全申请费1105元，合计2385元，由朱毅负担270元，江苏巅峰建筑装饰工程有限公司负担2115元（此款朱毅已预付，江苏巅峰建筑装饰工程有限公司应负担的2115元在给付上述款项时直接给付朱毅）。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人巅峰装饰公司将部分工程违法分包给被上诉人朱毅，应当支付相应的工程款项。双方确认工程价款为288000元，原审法院在双方未能充分举证质保金比例的情形下参照双方无锡工程的质保金比例确定扣除质保金5%，扣除已付款178000元后判决上诉人支付欠款95600元，并无不当。上诉人上诉主张已付款12万元中的7万元亦是支付本案的工程款，故应在欠款中扣除，本院认为，上诉人支付此款时并未明确系支付的涉案工程还是无锡工程的款项，原审法院综合本案事实认定7万元支付的非涉案工程的款项，并无不当，上诉人可以在双方其他工程中另行主张7万元款项的权利。
综上所述，巅峰装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人江苏巅峰建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年五月二十三日
书记员 朱亚芳