广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民三终字第132号
上诉人（一审原告）桂平市高强混凝土有限公司，住所地：桂平市西山镇长安村3队。
法定代表人钟桦，董事长。
委托代理人马彬华，广西诚济律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西津牛建筑工程有限公司，住所地：南宁市大沙田经济开发区光明街西二巷2号。
法定代表人黄俊章，总经理。
委托代理人黄俊霖，广西同望律师事务所律师。
上诉人桂平市高强混凝土有限公司（以下简称高强公司）因与被上诉人广西津牛建筑工程有限公司（以下简称津牛公司）商品混凝土买卖合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2014）浔民初字第1786号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭，并于同年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人高强公司的委托代理人马彬华、被上诉人津牛公司的委托代理人黄俊霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年1月12日，高强公司与广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部签订《商品混凝土销售合同》，约定由高强公司提供广西朗田印刷包装有限公司工程所需的预拌商品混凝土，供应总量约180000立方米（结算时以实际供应的数量为准）。2013年7月1日，高强公司又与津牛公司就上述工程签订《商品混凝土销售合同》，截止至2014年1月31日，高强公司自己结算，津牛公司欠高强公司货款1405332.50元，高强公司追收未果，引起纠纷。
一审法院审理认为，2013年1月12日，高强公司供应商品混凝土给广西钦州市建设总公司（桂平市朗田印刷包装项目部），并签订了《商品混凝土销售合同》。2013年7月1日，高强公司又将供应给广西钦州市建设总公司《商品混凝土销售合同》变更为供应给津牛公司，但在变更合同时并没有证据证实经广西钦州市建设总公司同意将自己在合同中的权利义务一并转让给津牛公司，也没有证据证实高强公司是否已解除了与广西钦州市建设总公司所签订的第一份《商品混凝土销售合同》合同。原合同产生的债务由谁承担，没有约定。在此种情况下高强公司又与津牛公司签订了另一份《商品混凝土销售合同》。两份《商品混凝土销售合同》的内容一样，目的都是提供（桂平市朗田印刷包装项目部）所需的预拌商品混凝土，但合同的所需方已变更为津牛公司。在变更《商品混凝土销售合同》的所需方时，没有经原合同的签订人广西钦州市建设总公司同意，并且在变更《商品混凝土销售合同》的所需方为津牛公司后，高强公司并没有与原合同的所需方和变更合同后的所需方，就销售的商品混凝土进行对账结算。高强公司出具的对账单也没有经广西钦州市建设总公司及津牛公司对账确认。高强公司自己出具的对账单是单方行为，依据《民事诉讼法》的法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但高强公司对其主张未能提供收货人是否属于津牛公司的人员的相关证据，并且对销售商品混凝土的发货、收货、付款、对账、结算的相关证据也未经双方当事人对账确认。该院无法查清混凝土销售合同的真实事实及其津牛公司是否欠款的事实。对高强公司要求津牛公司支付货款1405332.5元及逾期支付货款的违约金192091.23元，合计1597423.73元的诉讼请求，因缺乏证据，债权债务关系不明确，事实不清，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条的规定，判决：驳回原告桂平市高强混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费9588元，由原告桂平市高强混凝土有限公司负担。
上诉人高强公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院遗漏当事人，审判程序违法。根据一审查明的情况，上诉人在2013年7月1日前已向桂平市朗田印刷包装项目的工地大量供应商品砼，即使认定债务、债权转移无效，依法也应追加广西钦州市建设总公司及广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部作为当事人参加诉讼，一审没有追究加程序违法，严重影响案件的公正审判。二、一审运用证据规则错误，致使认定事实错误。上诉人已举证与被上诉人签订的购销协议及部分签证单，证明上诉人向工地供了商品砼，一审以被上诉人有异议，上诉人不能提供相应证据佐证不予采信是错误运用证据规则。无论债务、债权转移是否成立，被上诉人都欠有2013年7月1日以后上诉人供应商品砼的货款，一审全部驳回上诉人的诉请必错无误。三、被上诉人应全面承担支付上诉人供应的商品砼的货款。梁宗茂持有广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部印章与上诉人订立商品砼购销合同，其指定的代理人刘荣昌一直替代广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部进行结算确认，上诉人有合理的理由相信刘荣昌是梁宗茂的代理人。梁宗茂又于2013年7月1日持被上诉人章与上诉人重新订立商品砼购销合同，上诉人有理由相信梁宗茂是被上诉人的法定代表人或合法代理人，梁宗茂又于2013年7月4日指派刘荣昌与上诉人接洽，明确指出2013年7月1日前发生的货款由被上诉人偿还，上诉人有充足的理由相信刘荣昌是被上诉人的合法代理人，其代理生产的后果依法由被上诉人负担。综上，请求二审判决被上诉人向上诉人支付货款1405332.5元及至起诉时的违约金192091.23元或者发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人津牛公司口头答辩称，1、被上诉人认为一审程序合法，上诉人提出追加的当事人与本案没有利害关系，不应追加为当事人，而且上诉人作为一审原告在提起诉讼时并没有把广西钦州市建设总公司及桂平市朗田印刷包装项目部作为当事人，应视为放弃了对这两个主体的权利。在二审中提出追加没有事实和法律依据。2、一审适用证据规则正确，认定事实准确，上诉人在本案中无证据证明合同的履行情况，应承担举证不能的法律后果。3、上诉人认为被上诉人应全面承担支付货款无事实及法律依据，上诉人称梁宗茂是被上诉人的代理人以及刘荣昌是梁宗茂的代理人均无任何事实证据，被上诉人也无对其有任何的授权，不能代表被上诉人。综上，一审判决证据充分，事实认定清楚，请二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，广西朗田生物有限公司项目所在地是广西朗田印刷包装有限公司项目所在地，两公司是同一法定代表人。2013年1月12日梁宗茂持钦州市建设总公司广西朗田印刷包装公司项目部的印章与上诉人高强公司签订了GQ（YJ）2013-1-12号《桂平市高强商品混凝土销售合同》，合同约定由上诉人供应各种等级的商品砼共180000立方米给项目部，同时约定了单价，供货期限由2013年1月12日至该工程完工，至2013年6月30日止项目部尚欠上诉人货款共140350元。2013年7月1日梁宗茂又持广西津牛建筑工程有限公司的印章与上诉人高强公司签订了GQ（YJ）2013-7-1号《桂平市高强商品混凝土销售合同》，合同的内容与GQ（YJ）2013-1-12号合同基本一致，供货期限由2013年7月1日至该工程完工。合同第五条第1项约定：结算方式：供需双方约定自供货之日起90天内结算第一次砼款，以后按月结算砼款。每月5号前供方向需方发出上月供砼凭证和结算单，需方应在收到结算单5天内签认，逾期不签认的，视为对所供砼数量及货款的默认，并于每月10号前付清上一个月的砼款。逾期支付的，供方有权停止供砼，向需方收回已供砼的所有货款，并按未付款总额向需方收取每日1‰违约金。两份合同在履行过程中均由梁宗茂指定的刘荣昌负责验收及结算，经刘荣昌与上诉人结算GQ（YJ）2013-7-1号合同上诉人高强公司已供了1805332.50元的货，收了540350元的货款，尚余1264982.50元货款未收。2013年7月4日刘荣昌出了一份证明，内容为：“2013年6月30日前所用的商品砼款由更改后的广西津牛建筑工程有限公司负责支付。”但没有津牛公司盖章确认。
本案双方争议的焦点为，1、一审程序是否违法；2、梁宗茂持被上诉人津牛公司的印章与上诉人高强公司签订的《商品混凝土销售合同》是否有效；3、本案债务是否经过结算；4、债务转移是否成立。
本院认为，关于第一个焦点，上诉人高强公司作为一审的原告，其起诉时并未起诉要求广西钦州市建设总公司及广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部作为当事人并承担责任，如认定债务转移无效，高强公司仍可依据合同约定另行向广西钦州市建设总公司及广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部主张权利，因此，广西钦州市建设总公司及广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部是否参加诉讼，对本案的审理并无影响。故上诉人上诉认为应追加广西钦州市建设总公司及广西钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部为当事人，没有追究加程序违法，依据不足，不予采信。关于第二个焦点，梁宗茂于2013年7月1日持被上诉人津牛公司的公章与上诉人高强公司签订GQ（YJ）2013-7-1号《商品混凝土销售合同》，该合同是双方协商一致后签订的，没有违反法律法规任何禁止性规定，也没有损害到他人的合法权利，因此，该合同除第五条第1点每日千分之一的违约金约定过高无效外，其余是合法有效的。关于第三个焦点，因为梁宗茂在2013年7月1日以广西津牛建筑工程有限公司的印章与上诉人高强公司签订的GQ（YJ）2013-7-1号《商品混凝土销售合同》，合同履行时是梁宗茂指派的刘荣昌负责接收验收结算，经刘荣昌签名确认的《供砼对数单》，实际上是对商品混凝土数量、价款的验收确认，根据刘荣昌签名确认的《供砼对数单》证实，从2013年7月1日开始至2014年1月2日止，上诉人高强公司已向被上诉人津牛公司供应了商品混凝土共1805332.50元，被上诉人津牛公司已付款540350元，被上诉人津牛公司未提供任何证据予以推翻，故确认双方已进行结算。关于第四个焦点，2013年1月12日梁宗茂持钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部的印章与上诉人高强公司签订GQ（YJ）2013-1-12号《商品混凝土销售合同》，该合同双方履行到2013年6月30日，钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部尚欠上诉人高强公司货款140350元，虽然刘荣昌出具有一份证明，证明该债务由改由津牛公司负责支付，但该证明没有津牛公司盖章确认，也没有任何证据能证明钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部与被上诉人津牛公司之间达成了债务转移的协议，更没有津牛公司同意承担该债务或者事后追认的依据，因为，债务转移是债务人与第三人协议，由债务人将合同债务转移给第三人，一经债权人同意即发生效力。而本案没有钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部与被上诉人津牛公司达成了债务转移的协议，故该债务转移不成立，上诉人高强公司可另行向钦州市建设总公司桂平市朗田印刷包装项目部主张权利。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决有错误，本院依法予以更正。由于双方约定的违约金过高，应按法律有关规定，本院调整为每日万分之五计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桂平市人民法院（2014）浔民初字第1786号民事判决；
二、被上诉人广西津牛建筑工程有限公司支付尚欠的货款1264982.50元给上诉人桂平市高强混凝土有限公司；
三、被上诉人广西津牛建筑工程有限公司应支付尚欠货款1264982.50元的违约金给上诉人桂平市高强混凝土有限公司（违约金的计算：以1264982.50元为本金，按每日万分之五从2014年3月12日开始计至付清货款之日止）。
四、驳回上诉人桂平市高强混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9588元，二审受理费19176元，合计共28764元（桂平市高强混凝土有限公司已预交），由上诉人桂平市高强混凝土有限公司负担4764元，被上诉人广西津牛建筑工程有限公司负担24000元（被上诉人负担的受理费应在履行上述义务时一并支付给上诉人）。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向桂平市人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 马荣兴
代理审判员 陆志然
代理审判员 陆丽映
二〇一四年十月十三日
书 记 员 黄延肖