重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终812号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司长寿园区支公司。
负责人陈渝，该公司总经理。
委托代理人雷忠成，重庆融益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）文良碧。
委托代理人杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘小林。
委托代理人廖成双，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆双源大件吊装有限公司。
法定代表人陶联浙，该公司董事长。
委托代理人廖成双，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长寿园区支公司（以下简称“太平洋保险公司”）与被上诉人文良碧、刘小林、重庆双源大件吊装有限公司（以下简称“双源公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年10月29日作出（2015）渝北法民初字第15271号民事判决。上诉人太平洋保险公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2016年4月6日进行了询问。上诉人太平洋保险公司的委托代理人雷忠成，被上诉人文良碧的委托代理人杨振雨，被上诉人刘小林、双源公司的委托代理人廖成双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年5月30日14时22分左右，被告刘小林驾驶的渝Ｂ×××××号车从北部新区经开大道方向沿兴科大道往一碗水方向行驶，当车行驶至渝北区兴科大道333号路段起步时，该车车头保险杠左侧与车行方向从右至左横过道路的行人文良碧发生碰撞，造成行人文良碧受伤的交通事故。交警部门认定刘小林承担事故的主要责任，文良碧负次要责任。原告伤后被送到中国人民解放军第三军医大学住院治疗，在该院住院治疗19天（2015年5月30日至2015年6月18日），住院期间用去医疗费143779元。出院时医嘱：1、避免跌倒及外伤，防止再次骨折发生；2、加强营养，左小腿残端抬高，术后2-3周根据伤口愈合情况适时拆线；3、××的治疗；4、如有不适，我院随诊。后原告到重庆市渝北区中医院住院治疗47天（2015年6月17日至2015年7月30日），在该院用去医疗费11559元。原告院外门诊治疗用去1121元。因此，原告因此次交通事故共用去医疗费156459元。2015年5月30日，原告用去截肢处理费800元。2015年6月12日，原告购买拐杖、轮椅用去1415元。2015年9月17日，经我院委托，重庆法医验伤所对原告的伤残等级、续医费、护理时限进行鉴定，并于2015年9月29日出具鉴定意见：1、文良碧目前左下肢损伤伤残等级属六级伤残；2、文良碧目前右下肢损伤伤残等级属十级伤残；3、文良碧右股骨粗隆间骨折PFNA固定术后，固定物在位，再次手术取出内固定费用约需人民币12000元；4、文良碧右下肢功能部分受限，在安装假肢之前需护理。原告为此支付鉴定费2000元。2015年10月9日，原告支付小腿假肢费45000元（其中假肢价格为人民币38000元/具，硅凝胶套的价格为人民币7000元/套），假肢每五年更换一次，不足五年按五年更换一次计算，硅凝胶套每二年更换一次，假肢每年的维修费用为该假肢的5%。原告文良碧的户籍登记为农村居民，其自2013年起在重庆市渝北区兴科大道268号4幢3单元5-1居住。渝Ｂ×××××号车登记在被告双源公司名下，该车在被告太平洋保险公司投保了交强险和不计免赔的商业三者险100万元，事故发生在保险期内。刘小林系被告双源公司的员工，事故发生时系履行职务的行为。交通事故发生后，被告双源公司借支原告现金150407元。重庆市上一年度城镇常住居民人均可支配收入为25147元/年。
文良碧在一审中诉称：2015年5月30日14时22分左右，被告刘小林驾驶的渝Ｂ×××××号车从北部新区经开大道方向沿兴科大道往一碗水方向行驶，当车行驶至渝北区兴科大道333号路段起步时，该车车头保险杠左侧与车行方向从右至左横过道路的行人文良碧发生碰撞，造成行人文良碧受伤的交通事故。交警部门认定刘小林承担事故的主要责任，文良碧负次要责任。现原告的损失：医疗费161279元、续医费12000元、住院伙食补助费2112元、护理费22960元、交通费1000元、残疾赔偿金64125元、残疾辅助器具费费60415元、假肢维修费9500元、截肢火化费800元、日用品3968元、鉴定费2000元、营养费26785元、精神损害抚慰金15000元，合计381841元。交强险内应赔偿12万元，超出交强险部分由被告承担90%的责任即235750元，扣除已支付的150407元，还应支付85342元。本案诉讼费由被告承担。
刘小林、双源公司在一审中辩称：对事故事实及责任划分无异议。被告刘小林系被告双源公司的员工，事故发生时系履行职务的行为，渝Ｂ×××××号车系被告双源公司所有，该车在被告太平洋保险公司处投保了交强险和不计免赔的商业三者险100万元；原告的诉求和赔偿标准由法院依法审查；被告太平洋保险公司对免责条款未尽到说明告知义务；原告的损失应由被告太平洋保险公司在保险范围内赔偿，再不足部分由我方承担。被告双源公司垫付了现金150407元。
太平洋保险公司在一审中辩称：对事故事实及责任划分无异议，渝Ｂ×××××号车在我司投保了交强险和不计免赔的商业三者险100万元，事故发生在保险期限内，根据商业三者险合同的约定应扣除20%的非医保用药及我司不承担鉴定费，责任比例应为3:7；医疗费以发票为准；续医费同意12000元；伙食补助费认可32元/天，天数认可住院天数；护理费认可80元/天，天数认可出院天数，出院后认可30%计算至安装假肢前一日；交通费认可500元；残疾赔偿金按农村标准计算；残疾辅助器具费，假肢费过高，硅凝胶套不必要，对5%的维修费无异议，假肢维修只认可3年；轮椅与拐杖购买一样即可，只应主张拐杖费110元；假肢火化费无异议；日用品、营养费与本次事故无关联不认可，营养费认可10元/天计算；精神损害抚慰金过高，认可5000元。
一审法院认为：双方在本案中的争议焦点为：1、原告请求主张的费用是否合理；2、本案民事责任应当如何承担。对此，本院分别评述如下：对原告要求主张的费用的合理性问题。首先，医疗费。原告向本院提交了住院费发票及门诊发票予以证明，金额为156459元。其次，续医费12000元。原告向本院提交了鉴定意见书予以证明，本院予以支持。第三，住院伙食补助费。原告住院治疗62天，金额为1984元（32元/天×62天）。第四，护理费。原告向本院提交的护理费证据不足，本院以80元/天的标准计算住院期间的护理费，经鉴定，原告的出院后的护理时限可计算至安装假肢前（2015年10月8日），故出院后的护理时限为70天，原告的护理费为6640元（80元/天×62天＋80元/天×30%×70天）。第五，交通费1000元。符合本案的实际情况，本院予以支持。第六、残疾赔偿金。原告虽为农村居民，但交通事故发生前在城镇居住一年以上且有正当生活来源，其残疾赔偿金可以按照城镇标准计算，金额为64125元（25147元/年×5年×51%）。第七、残疾辅助器具费。本院根据本案的实际情况，原告的假肢以更换2次硅凝胶套及维修四次计算，残疾辅助器具费的金额为68015元（45000元＋7000元/套×2＋38000元×4×5%＋1415元）。第八，假肢处理费800元。被告对此均无异议，本院予以支持。第九，日用品费。原告向本院举示的证据不足，被告对此亦不认可，本院对此不予支持。第十，鉴定费2000元。原告向本院提交了发票予以证明，本院对此予以支持。第十一，营养费。本院根据本案的实际情况，本院酌情支持2600元。第十二，精神损害抚慰金。本院根据本案的实际情况，本院酌情支持10000元。以上共计325623元。对本案民事责任的承担问题。此次事故涉及的车辆投保了交强险，事故发生在保险有效期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应当由被告太平洋保险公司在交强险责任限额内对原告进行赔偿。被告太平洋保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿原告的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费，医疗费用限额1万元内赔偿原告的医疗费。此次交通事故，被告刘小林驾车与行人原告文良碧相撞造成本次交通事故，交警部门认定被告刘小林承担本次事故的主要责任，原告文良碧承担事故的次要责任；本院根据本案的实际情况，以被告刘小林与原告文良碧按照9:1的比例分担民事责任较为适宜。因渝Ｂ×××××号车系被告双源公司所有，被告刘小林系被告双源公司的员工，被告刘小林驾车行为系履行职务的行为，因此，被告刘小林驾驶该车造成原告损害的后果，依法应当由被告双源公司承担赔偿责任。因此被告太平洋保险公司应在交强险范围内赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费合计12万元；因渝Ｂ×××××号车在被告太平洋保险公司投保了不计免赔的商业三者险100万元，因此余下的205623元由被告太平洋保险公司赔偿185061元（205623元×90%）。被告太平洋保险公司辩称在商业三者险合同中约定不承担非医保用药，这样的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用权和索赔权，但交通事故的受害人和投保人对于用药并没有选择决定权，该条款属于免责条款，对于免责条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被告太平洋保险公司未向本院提交其就免责条款作明确说明的证据，故本院认为该免责条款并不产生效力，对被告太平洋保险公司的辩称不予采信。被告太平洋保险公司辩称其不赔偿鉴定费，不符合《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，故本院对该辩称不予采信。事故发生后，被告双源公司借支原告现金150407元，该款可以在被告太平洋保险公司在商业三者险赔偿给原告的款项中予以扣除，故被告太平洋保险公司在商业三者险内赔偿原告34654元（185061元－150407元），该150407元由被告太平洋保险公司直接理赔给被告双源公司。据此，根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长寿园区支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告文良碧因此次交通事故导致的各项损失合计12万元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长寿园区支公司于本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿原告文良碧因此次交通事故导致的各项损失合计34654元；三、驳回原告文良碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1190元（已是减半收取），由原告文良碧负担190元，由被告重庆双源大件吊装有限公司负担1000元（该款系批准缓交，限本判决生效后十日内由原、被告双方分别向本院缴纳，逾期将强制执行）。
一审宣判后，太平洋保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法重新确定上诉人的赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1.一审法院判决上诉人承担全部医疗费用不合理。2.一审法院确定交通事故责任比例明显不当，文良碧系横穿道路，在无特殊情况下一审法院判决双方当事人按照9：1的交通事故责任比例承担责任明显不公平。
被上诉人文良碧答辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。1.关于上诉人提到的非医保用药的问题，根据保险法司法解释三是不应予以支持的，且保险公司没有对在医保范围内赔偿进行明确的告知义务。2.一审判决的事故比例是由法律依据的，机动车与行人发生交通事故，机动车一方负主要责任的，应承担百分之八十到九十的责任。
被上诉人刘小林、双源公司答辩称：一审认定事实清楚。上诉人所说的免责条款的问题并没有告知我们。关于责任比例的问题同意文良碧代理人的意见。
二审中上诉人提交鉴定申请，申请对被申请人文良碧因本次交通事故所产生的医疗费中超出基本医疗保险同类医疗费用标准部分的费用进行鉴定。并提交投保单壹份意在证明其对免责条款尽到了提示说明义务，本院组织双方对该证据进行了质证。
二审审理中查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.是否应准许上诉人的鉴定申请。2.本案民事责任的承担问题。关于是否应鉴定的问题，根据双方保险合同的约定：“保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。上诉人应就该条款向投保人作出明确说明。在上诉人提交的投保单的投保人声明及确认一项中有“请您手书一下内容，非常感谢：经保险人明确说明，本人已完全理解了责任免除、免赔规定等免除保险人责任的条款。”的字样，但在该栏并无投保人手书该内容。经合议庭评议后决定不准许上诉人的鉴定申请。关于本案民事责任的承担问题，根据《重庆市道路交通安全条例》第六十七条规定：“（四）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起次要作用的，机动车一方承担百分之八十至百分之九十的赔偿责任”。在本案中，交警部门认定刘小林承担事故的主要责任，文良碧负次要责任。一审法院根据本案的实际情况，判决刘小林与文良碧按照9:1的比例分担民事责任并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2380元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长寿园区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
代理审判员 张 煜
代理审判员 张冀兮
二〇一六年五月五日
书 记 员 李 莉