江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣05民终23号上诉人（原审被告）：江西弘旺汽车制动器制造有限公司，住所地：新余市高新区光伏路696号。法定代表人：吴伟先，该公司经理。委托诉讼代理人：孙展业，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚柳江。委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。原审被告：李庆金。原审被告：钟添臣。上诉人江西弘旺汽车制动器制造有限公司（下称弘旺公司）因与被上诉人姚柳江、原审被告李庆金、钟添臣建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。弘旺公司委托诉讼代理人孙展业，姚柳江及其委托诉讼代理人李春红到庭参加诉讼，李庆金、钟添臣经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘旺公司上诉请求：1、请求改判驳回姚柳江要求弘旺公司支付其借款本息的请求；2、本案诉讼费用由姚柳江承担。事实与理由：一、关于工程款，本案《借条》只是确认了弘旺公司与姚柳江及新余市铭鸿实业有限公司（下称铭鸿公司）对于工程款的金额已结算清楚，相应税金已经扣除。二、姚柳江未按照《借条》约定向弘旺公司交付190万元借款，双方并未实际履行，双方借贷关系并未实际发生，姚柳江要求弘旺公司承担借款本息的请求缺乏事实基础，不应得到支持。三、退一万步说，即使弘旺公司与姚柳江之间发生了借贷事实，按照约定，截止到姚柳江起诉时，弘旺公司只拖欠了部分利息和50万元本金款，在姚柳江未提出催告，更未请求解除合同的情况下，要求弘旺公司归还全部借款本息，违背了《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审法院支持姚柳江的一审诉讼请求系判决错误。1、即使弘旺公司到期未还50万元本息，但50万元相对于190万元显然不构成不履行主要义务，不属于《中华人民共和国合同法》中规定的，“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形；2、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，姚柳江应对弘旺公司迟延履行债务的行为进行催告，弘旺公司在合理期限内仍未履行的情况下，姚柳江才能解除合同，但姚柳江在起诉前并未向弘旺公司进行催告，合同解除权的条件并未成就；3、在姚柳江未明确提出要求解除合同的诉讼请求的情况下，合同仍然有效，双方应遵守合同约定的相关内容，一审法院直接判决弘旺公司提前归还全部借款本息，违背了《中华人民共和国合同法》第一百零八条的精神，该条应和第九十四条一并进行适用。姚柳江辩称，弘旺公司出具给姚柳江的欠条上约定的很清楚，将弘旺公司拖欠姚柳江的工程款190万元转为借款借给弘旺公司并同时约定了利息，之后，弘旺公司未按照欠条的约定归还任何款项给姚柳江，弘旺公司属于违约，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应维持原判。李庆金、钟添臣未述称。姚柳江向一审法院起诉请求：1、弘旺公司归还姚柳江借款本金190万元及利息22.8万元（以本金190万元，按月息2%计算，从2015年12月10日算至2016年6月10日），2016年6月10日之后，应以本金190万元，按月息2%，从2016年6月11日算至借款本金归还时止；2、李庆金、钟添臣对上述款项承担补充赔偿责任；3、诉讼费由弘旺公司、李庆金、钟添臣承担。一审法院认定事实：姚柳江借用铭鸿公司名义承建了弘旺公司部分工程，2015年12月10日，双方结算，弘旺公司尚欠姚柳江190万元，弘旺公司（甲方）向姚柳江（乙方）出具借条，借条载明：“江西弘旺汽车制动器制造有限公司与江西省新余市铭鸿实业有限公司姚柳江所有工程款已结清，工程税金已扣除。现经双方协商确定，2015年12月10日姚柳江将壹佰玖拾万元整（￥1900000）现金借给江西弘旺汽车制动器制造有限公司。月息为贰分，每月10号必须付给姚柳江利息，春节前（2016年2月5日）需还姚柳江不少于伍拾万整（￥500000），余款于2016年12月1日之前还清。如逾期不还，甲方愿用公司财产和个人财产抵押。此借条一式两份，经双方签字后即日生效！如果哪方违约，依据相关法律法规处理！”弘旺公司出具借条后未在2016年2月5日之前归还姚柳江50万元，亦从未向姚柳江支付过利息。另查明，姚柳江系铭鸿公司法定代表人和股东。弘旺公司在2014年9月18日召开股东大会，决定将公司注册资本由3000万元增加到6000万元，其中股东李庆金以货币增加1530万元，增资后总计出资3060元，股东钟添臣以货币增加1470万元，增资后总计出资2940元，新增注册资金在2017年9月30日前缴足，目前，该资金未缴足。一审法院认为，虽然本案中姚柳江以借条向法院起诉，但姚柳江在庭审中亦陈述借条中载明的借款金额由弘旺公司拖欠姚柳江的工程款转化而来，故本案应作为建设工程施工合同纠纷处理。本案的争议焦点在于：1、弘旺公司是否拖欠姚柳江工程款；2、如弘旺公司拖欠姚柳江工程款，姚柳江是否可以要求弘旺公司提前归还借款；3、李庆金、钟添臣是否出资到位，是否应承担补充赔偿责任。关于第一个争议焦点，姚柳江认为其是实际施工人，且借条就是对双方工程款的结算，弘旺公司尚欠姚柳江190万元；弘旺公司认为借条反映工程款已结清，且姚柳江不是实际施工人，至于借条载明的借款，因姚柳江未履行出借义务，双方之间不存在真实的借贷关系。一审法院认为，根据弘旺公司向姚柳江出具借条这一事实以及借条中“新余市铭鸿实业有限公司姚柳江所有工程款”这一表述，可以推断姚柳江应为实际施工人，该借条实际为双方对于工程款的结算凭证，弘旺公司应根据借条约定的金额及期限向姚柳江支付工程款，故对于弘旺公司辩称其未拖欠姚柳江工程款的意见，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，姚柳江认为弘旺公司未按期归还第一期款项，姚柳江有理由相信弘旺公司今后也会违约，要求弘旺公司一并归还所有本金及利息；弘旺公司辩称，仅有50万元款项到期，其余未到期，姚柳江不能提前主张。一审法院认为，弘旺公司未按期归还第一笔款项，弘旺公司以自己的行为表明不履行合同义务，其行为符合预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，姚柳江有权要求弘旺公司提前支付。故姚柳江可以要求弘旺公司支付借条确认的工程款及利息，根据借条月利率2%的约定，从借条出具之日即2015年12月10日暂算至2016年6月10日，利息为1900000×2%×6=228000元，故对于姚柳江要求弘旺公司归还姚柳江借款本金190万元及利息22.8万元（以本金190万元，按月息2%计算，从2015年12月10日算至2016年6月10日），2016年6月10日之后，应以本金190万元，按月息2%，从2016年6月11日算至借款本金归还时止的诉讼请求，一审法院予以支持。关于第三个争议焦点，一审法院认为，李庆金、钟添臣实际出资3000万，尚有3000万出资未到位，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，姚柳江可以要求李庆金、钟添臣在未出资本息范围内对弘旺公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，因弘旺公司尚欠姚柳江款项在3000万元以内，故对于姚柳江要求李庆金、钟添臣对上述款项承担补充赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、弘旺公司在本判决生效之日起十日内向姚柳江支付工程款1900000元及利息228000元（暂算至2016年6月10日，之后的利息以1900000元为基数，按月利率2%算至付清之日止）；二、李庆金、钟添臣对上述款项在弘旺公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案件受理费23824元，保全费5000元，合计28824元（姚柳江已预交），由弘旺公司承担，李庆金、钟添臣补充承担。本院二审期间，姚柳江庭后向法院提交了铭鸿公司及股东出具的《证明》一份，旨在证明：本案中，以铭鸿公司名义与弘旺公司签订的施工合同的实际施工人是姚柳江，工程款归姚柳江个人所有，铭鸿公司与公司其他股东姚军华、姚丽对此予以认可。弘旺公司质证认为，1、既然弘旺公司是与铭鸿公司签订施工合同，那么，与弘旺公司发生合同关系的就是铭鸿公司，根据合同相对性原则，只有铭鸿公司才有权向弘旺公司主张支付工程款，也只有铭鸿公司才有权处分该工程款；2、至于铭鸿公司与姚柳江之间的法律关系，与弘旺公司无关，也不能因此否定或打破合同相对性，否则弘旺公司基于合同相对性的选任信赖将被破坏；3、从诉讼程序上而言，姚柳江提交一份《证明》反映其实体权利归属，与法律规定的程序不符，属程序不当，应当将铭鸿公司追加为第三人参加诉讼。二审庭审结束后，法院向铭鸿公司的股东姚军华、姚丽及弘旺公司的法定代表人吴伟先作了《询问笔录》，姚军华、姚丽证实了《证明》的真实性，认可涉案工程是姚柳江个人承接出资并施工，与公司及其他股东无关，弘旺公司法定代表人吴伟先对此没有意见，并表示拖欠的是姚柳江的工程款，双方最后结算还欠190万元，后转为借款的形式。本院认为，根据一审查明的事实以及二审姚柳江提交的《证明》、法院制作的《询问笔录》，可以证实姚柳江借用铭鸿公司名义承建了弘旺公司部分工程，经双方结算，弘旺公司仍拖欠姚柳江190万元工程款的事实。经二审审理查明，新余市铭鸿实业有限公司有三个股东，分别是姚柳江、姚军华、姚丽，铭鸿公司及股东对姚柳江借用铭鸿公司名义承建弘旺公司部分工程且姚柳江系个人实际出资施工是认可的，另，铭鸿公司营业执照的经营范围包括矿产品销售、土石方工程、纺织品、针织品、电子产品销售、建筑工程、市政工程及建筑附属工程等。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，一审按照双方之间的基础法律关系即建设工程施工合同纠纷来处理并无不当，故本案属建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要是：一审判决弘旺公司向姚柳江支付工程款190万元及相应利息是否有事实和法律依据，能否得到支持（包括谁是实际施工人以及是否遗漏当事人和弘旺公司是否拖欠姚柳江工程款，如拖欠，应归还多少的问题）。本院综合评述如下：一、关于谁是实际施工人以及是否遗漏当事人的问题。铭鸿公司及公司股东出具的《证明》可以证实铭鸿公司及其公司股东对姚柳江是实际施工人表示认可，并认为姚柳江承接的弘旺公司的工程与公司无关，对姚柳江就该工程款转为借款向弘旺公司起诉亦未提出异议，结合弘旺公司向姚柳江出具借条的行为以及借条中“新余市铭鸿实业有限公司姚柳江所有工程款”的表述，可以看出弘旺公司亦认可姚柳江是实际施工人，并将双方结算后确定的应付工程款转为借款同时约定利息及归还期限，故，根据已提供的证据及查明的事实可以认定姚柳江为实际施工人，至于姚柳江挂靠铭鸿公司与弘旺公司签订建设工程合同，并以自己的名义提起诉讼，铭鸿公司及公司股东对此并未提出异议，本院认为，当事人对自己的权利有自行处分的权利，在此情况下，不必将被挂靠的公司列为共同原告或第三人，一审并未漏列当事人，姚柳江作为实际施工人起诉并无不当，本院予以确认。二、关于弘旺公司是否拖欠姚柳江工程款，如拖欠，应归还多少的问题。本院认为，双方在庭审中均确认弘旺公司拖欠工程款一事，只是弘旺公司辩称铭鸿公司才是实际施工人，要归还也是向铭鸿公司进行归还，如前所述，姚柳江才是实际施工人，故，弘旺公司应归还姚柳江工程款，至于姚柳江对双方借条上约定的未到期的款项在一审一并主张而一审判决支持其主张是否依法有据的问题，本院认为，一审判决支持姚柳江要求弘旺公司提前支付工程款及利息的主张有失妥当，但鉴于到二审审理阶段，借条上约定的期限均已到期且弘旺公司仍未支付任何款项的这一事实，也便于减少当事人的诉累，节约司法资源，本院对姚柳江要求弘旺公司按照借条上的约定履行支付义务的主张予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽在处理未到期借款时欠妥，但鉴于二审审理过程中借款均已到期这一事实，对姚柳江的主张仍予以支持，弘旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23824元，由上诉人江西弘旺汽车制动器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  甘致易审 判 员  赵素萍代理审判员  袁 文二〇一七年四月七日书 记 员  杨 玲