河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2428号
上诉人（原审原告）：乔芝英，女，1926年5月25日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：徐进达（乔芝英儿子），1953年9月20日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：刘秦（乔芝英孙女婿），1979年5月5日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1981年7月18日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：贾冬虹、贾文涛，河北文昌阁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李喜亮，男，1964年9月29日出生，汉族，住河北省张家口经济开发区。
被上诉人（原审被告）：经济开发区天鑫建材经销部，住所地河北省张家口经济开发区纬四路西联建材城东排2号。
法定代表人：游春良，该公司经理。
委托诉讼代理人：武亚杰，河北厚霖律师事务所律师。
上诉人乔芝英、ＸＸ因与被上诉人李喜亮、经济开发区天鑫建材经销部（以下简称天鑫经销部）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人本案现已审理终结。
乔芝英上诉请求：一、请求撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初940号民事判决，并依法改判；二、所有审判诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，具体理由如下：一、一审法院认为，被告李喜亮接受ＸＸ的请求，无偿帮助ＸＸ从其居住的家中将准备退货的瓷砖搬到楼下，又与ＸＸ的朋友一起将装有瓷砖的小推车推向小区门口，后小推车与原告发生碰撞，致原告受伤，被告李喜亮的行为系无偿帮工的行为，且李喜亮在帮工的过程中不存在故意和重大过失，故对给原告造成的损失应由被帮工人即ＸＸ承担赔偿责任，李喜亮不承担给原告造成的损失。被告李喜亮虽受雇于被告天鑫经销部，但其从事的职业系司机，而非搬运工，故其帮助ＸＸ搬运瓷砖的行为非其职务行为，故被告天鑫建材部不应对原告的损失承担赔偿责任。我方认为一审法院认为的以上说法事实不清，适用法律错误，首先，天鑫经销部和ＸＸ之间的地砖交易双方并未订立书面的买卖合同，未约定双方之间的具体权利义务关系，那么确认双方之间的义务应当按照其实际实施的行为来确定。既然双方之间有交易，那么李喜亮作为天鑫经销部的员工去搬运剩余的地砖，完全是为了履行自己的合同义务，即使天鑫经销部并没有让李喜亮去搬砖，也应当认定李喜亮的行为是职务行为。因为李喜亮搬砖的行为完全是为了其单位利益着想的，并非是损害单位利益的行为。其次，天鑫建材经销部提出按照行业惯例无搬运剩余地砖的义务，那么如果ＸＸ不退地砖，损害的其实是天鑫经销部的利益，一个是如有砖钱未结清，ＸＸ不会主动去结，另一个是如果天鑫经销部无义务搬砖，那么买主不满意也不会去购买其地砖，损害的是天鑫经销部的商誉。况且天鑫所举证据并不能证明行业习惯，因为行业习惯从出具证据的人或单位不能得出，应该在全国范围内至少是在河北省范围内才能证明行业惯例，用少数几家企业或商会没有证明力，但是一审判决又偏偏采信了其所提供的证据，认为天鑫经销部无搬运剩余地砖的义务，李喜亮的行为是帮忙，这就使被上诉人李喜亮和天鑫经销部逃脱了应承担的法律责任。二、一审法院在判决中认为，乔芝英为九旬老人，没有尽到谨慎的观察义务，认定事实错误，把责任比例划分为三七开，适用法律不正确。乔芝英虽然九十高龄，但体质好，生活完全自理，腿脚灵活，无需家人陪同每天都在小区内活动。2016年4月6日上午10时50分，乔芝英来到其住所金垣置地小区南门，走入小侧门人行道口，现场路面平整。当进入门口后，柱子侧面出现两人共同推着送货手推车，从现场监控资料可以看到，车停顿了一下后又推起来，此时乔芝英被车撞倒，面朝下倒地，其倒下力度很大，结合影像资料与手推车实际照片断定，乔芝英是被手推车两侧的铁三角刮倒，铁三角是小区物业公司防止手推车进入电梯间而用钢筋焊制加装而成，位于小推车车体两侧，犹如飞机机翼状，宽出车体20公分，高于地面20公分。乔芝英从人行道正常进入大门，李喜亮和ＸＸ找的帮忙人推货车应该从小区大门出去，但是他们是从两个柱子中间穿向人行道的，且不说他们走人行道不对，还是从两个柱子中间横穿向人行道，就是年轻人也根本无法预防，如果不是小推车的碰撞，乔芝英就不会倒地，不倒地也就不会受伤，这个常理谁都能想清楚。根据上述理由，判决让乔芝英承担30%的责任是毫无根据的，乔芝英不应该承担任何责任。三、一审法院判决取消了乔芝英二次手术5000元费用的要求，二次手术费用是二五一医院骨科根据实际情况制定的，上诉时附有二五一医院材料在案，一审桥东法院没有讲清为什么或者因为什么给取消的。四、乔芝英在事发之前，是在附属医院治疗准备乳腺手术，但就是因为受伤，造成了手术无法进行，如果想再做手术，那么还得先住院治疗，除了报销的费用之外的2737.94元，是乔芝英的损失，但这一损失一审法院判决认为和本案无关，判决错误。综上所述，ＸＸ、李喜亮和天鑫建材经销部应当承担连带赔偿责任，并且乔芝英不应当承担任何责任，请求二审法院依法审判。
ＸＸ答辩称，乔芝英的受伤过程与ＸＸ及天鑫经销部是否有因果关系不明确，一审法院的两份判决对于乔芝英的受伤和ＸＸ等被上诉人的因果关系没事事实依据，只是推断和猜测；一审判决认定的行业惯例，依据的证据不具有证明效力，不能证明案件的依据，原因在于天鑫经销部提供的行业惯例只是同行业的几个销售商出具的，证据的主观性太大，经不起法理推敲；一审判决认为李喜亮和ＸＸ的朋友在帮工过程中对乔芝英造成伤害，接受帮工的一方不是ＸＸ，而是天鑫经销部；李喜亮接受ＸＸ退砖的时候，是在ＸＸ家交易的，说明在货款两清时，ＸＸ退的砖所有权和保管义务都发生了转移；李喜亮接受退砖时，并没有带其他的搬运人员，而且李喜亮接受退砖的过程中，也进行了收转付款的行为；对于30%的责任，我们认为乔芝英年岁已大，身边无人陪护，导致意外出现，其本人也应承担责任。
李喜亮答辩称，当时我给ＸＸ找搬运工，ＸＸ不让找，怕花钱，让我帮忙搬，我认可一审判决。
天鑫经销部答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。我方雇佣李喜亮从事司机，并非搬运工，第一次给ＸＸ送砖的过程中，ＸＸ自己雇佣搬运工把瓷砖从车内搬运到房内，在退砖的过程中，也应该由ＸＸ自行雇佣搬运工将瓷砖从房内搬到车内，李喜亮是无偿帮工行为，应当由受益人ＸＸ承担责任，ＸＸ找了一个朋友和李喜亮一起推的小推车，这个小推车是ＸＸ向物业借的，所以应当由ＸＸ承担责任。市场上建材行业有惯例，搬运瓷砖都是业主自行雇人搬运，不是由销售方搬运。一审中我方提交了多家建材企业及建材商会的证据予以证明。乔芝英年岁已大，通过乔芝英出具的派出所的证明和监控录像，派出所的证明是可能由小推车撞倒，不是很肯定，只是一个推测，乔芝英提供的录像也没有看到是小推车将其撞倒，一审法院为了照顾受伤人员，划分的责任比例是正确的。乔芝英二次手术费问题，因为乔芝英申请二次手术费的鉴定，一审法院予以取消是正确的，乔芝英摔倒之前有其它疾病，产生的其它费用，应给由ＸＸ承担赔偿责任。
ＸＸ上诉请求：一、请求撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初940号民事判决，并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清乔芝英的摔倒受伤由ＸＸ承担责任属认定事实不清，证据不足。一、一审法院认定乔芝英的摔倒是与小推车碰撞所致没有事实根据。乔芝英的摔倒与ＸＸ没有直接的因果关系。ＸＸ不应对乔芝英的损害进行赔偿。根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明目己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，在本案中ＸＸ应当承担侵权责任的依据是ＸＸ存在过错并侵害了乔芝英的健康权。但是，截至第二次一审庭审。乔芝英提供了一份“案件登记表”与视频光盘一张及当庭由现场人员（乔芝英的儿子与李喜亮）对现场进行描述该登记表记录的是“经查原告摔倒原因可能是小车刮倒”；视频光盘中也未能显示乔芝英摔倒的原因；乔芝英的儿子没有目睹乔芝英摔倒的经过，李喜亮对乔芝英的摔倒含糊其辞。也就是说，一审法院认定ＸＸ有过错且侵害了乔芝英的健康权依据的是“案件登记表”，但该“登记表”中对乔芝英摔倒的原因仅仅是推断，“可能”是小车刮倒。没有直接的证据证明乔芝英的摔倒与ＸＸ有直接因果关系。而且该证据本身也与乔芝英在起诉状中陈述摔倒的情形不相吻合。乔芝英在起诉状中陈述为“被手推车挂倒，面朝下倒地受伤”。就常理判断，面朝下倒地一般是被东西绊倒，而不是刮倒综上，乔芝英没有任何直接证据证实其摔倒与ＸＸ有直接的因果关系，也没有其它证据予以佐证。所以，一审法院认定乔芝英的摔倒是与小推车碰撞所致没有事实根据。2、一审法院认定ＸＸ为被帮人属认定事实错误。位于金垣置地小区的房屋系上诉人的母亲所有的房屋。ＸＸ陪同ＸＸ的母亲一起去天鑫经销部购买瓷砖用于装修金垣置地小区的房屋。在一审庭审中ＸＸ向法庭陈述了该事实，并向人民法院提交了证据。但是一审法院并未予以认定。ＸＸ在其母亲购买、退回瓷砖的过程中只是负责联络。沟通，且所购买的瓷砖也是用于其母亲的房屋。一审法院仅以上诉人ＸＸ系与天鑫经销部联系购买瓷砖而认定由ＸＸ作为责任主体承担责任没有法律依据。二、被上诉人李喜亮、天鑫经销部依法应承担全部赔偿责任。1、由于被上诉人天鑫经销部派李喜亮拉上诉人装修时剩余的瓷砖，进入金垣置地小区才引发了乔芝英摔倒等后续事宜。被上诉人的行为属于本次销售瓷砖的延续和售后服务，且这是行业规矩。由此造成乔芝英摔倒等后续事宜造成的一切损失应该由天鑫经销部和李喜亮承担全部责任。2、李喜亮在购买瓷砖的业主家的楼下已将收货凭条向购买瓷砖的业主出具。该收货凭条证明的事实为自收货凭条向购买瓷砖的业主交付后，管理瓷砖的义务已由购买瓷砖的业主转移至天鑫经销部，即从小区内部将瓷砖送往天鑫经销部的过程中发生的任何纠纷都应由天鑫经销部承担。而且根据该凭条的出具时间、地点也可以表明李喜亮也认可应该在购买瓷砖的业主楼下交接瓷砖，而不是在小区门口。3、在乔芝英受伤之际。由被上诉人天鑫经销部垫付了医药费6000元，该事实也可以表明被上诉人天鑫经销部在事发时认可其具有管理瓷砖的义务，应对在运送瓷砖过程中发生的一切问题承担责任。4、天鑫经销部抗辩根据其行业规定退货由购买方承担违反《消费者权益保护法》第二十四条“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自行时退货，不符合法定解除合同条件的。可以要求经营者履行更换、修理等义务。依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用”的规定。运输费用由经营者承担，运输责任也应由经营者承担。所以经销部以没有证据支持的所谓的行业规定无法对抗法律规定。综上，乔芝英没有充分的证据证明其是由小推车刮倒，一审法院也未查明该事实，那么就乔芝英的主张，其应承担举证不能的责任；同时，被上诉人李喜亮、天鑫经销部，从购买业主家楼下将收货收据交付购买瓷砖的业主后，因搬运瓷砖产生的任何纠纷都与ＸＸ无关。因此，一审法院在没有事实依据与法律依据的情况下判决上诉人承担赔偿责任是错误的。请求二审法院查明事实，将本案依法改判，以维护ＸＸ的合法权益。
乔芝英答辩称，乔芝英被小推车刮倒，当事人李喜亮已经签字确认，我方有这个证据，ＸＸ的帮工人逃跑应该追加法律责任。
李喜亮答辩称，同我对于乔芝英的答辩意见。
天鑫经销部答辩称，ＸＸ作为本案的赔偿主体是正确的，ＸＸ请求李喜亮进行的货物搬运，ＸＸ是为了其母亲装修房屋，所以ＸＸ应承担赔偿责任，消费者权益保护法有明确规定。送、退货都没有向ＸＸ收取费用，搬运费应由ＸＸ承担。事情发生后，乔芝英受伤，我方给垫付了六千元，但是垫付行为不能说明我们有赔偿责任。
乔芝英向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告各项损失共计103458.17元；2、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：被告李喜亮原系被告天鑫建材部的司机，负责运送货物。被告ＸＸ从被告天鑫建材部购买了瓷砖用于装修，后剩余部分未用需进行退货。2016年4月6日被告ＸＸ联系了被告天鑫建材部退掉剩余的瓷砖，被告天鑫建材部即安排被告李喜亮去ＸＸ家拉砖。被告李喜亮到达ＸＸ家所在小区时，电话联系了ＸＸ，并同意了ＸＸ要求他帮忙搬砖的请求。当日上午10时50分许，李喜亮与ＸＸ的朋友将砖从ＸＸ家搬出并一起推着装有瓷砖的小推车向张家口市桥东区容辰庄园小区南门口走去，快到门口时，正遇原告乔芝英刚从南门进入往小区内走去，李喜亮与ＸＸ的朋友所推的车辆与原告乔芝英的身体发生了碰撞致乔芝英倒地受伤。原告受伤后，李喜亮及原告的家人将其送往二五一医院住院治疗至2016年4月16日出院，被诊断为：左肱骨外侧髁骨折；高血压；糖尿病。原告住院期间被告天鑫建材部为原告垫付医药费6000元，被告李喜亮为原告垫付医药费1078.16元。原告为证明上述事实提供了出警记录、住院病历及费用收据予以证实，法院对其提供的证据的真实性予以认定。双方当事人存在争议的事实如下：一、原告主张自己是被被告李喜亮和被告ＸＸ的朋友所推的小推车挂倒受伤，三被告对于原告在事发时究竟是自己拌倒还是被撞倒存在异议。通过事发现场的监控视频显示，事发时李喜亮与ＸＸ的朋友一起推着装有瓷砖的小推车往小区南门口推去，速度很慢，在快到小区南门口时遇到刚从该门进入并缓慢往小区里面走的乔芝英，小推车的左后方与乔芝英腿部发生碰撞后乔芝英便摔倒。故法院认定原告是与被告推的小推车发生碰撞后摔倒，而并非自己拌倒。二、被告天鑫建材部向法庭提供了多家商铺出具的行业免责证明用以证明，建材瓷砖行业销售方无论是出售瓷砖还是接受买方的退货，其只负责运输瓷砖，瓷砖从买方家中搬运上车由购买方自行负责。原告对其提供的证据不予认可。法院对证据的真实性予以认定，对其关联性、合法性不予认定。三、被告天鑫建材部辩称原告住院费用中含有治疗与本次事故无关的疾病的费用，应予剔除。但被告未能就自己的主张提供相应的证据，故对其辩解不予采信，对原告在二五一医院住院费用的真实性予以认定。被告ＸＸ联系被告天鑫建材部要求退砖，被告天鑫建材部即安排被告李喜亮前去拉砖。被告李喜亮到达被告ＸＸ居住的小区后，ＸＸ表示自己身边仅有一个朋友在场，希望李喜亮帮助她一起将瓷砖搬到楼下，李喜亮同意。原告在本次事故中受到的各项损失为：医药费64517.23元、住院伙食补助费300元、营养费2700元、护理费9000元、残疾赔偿金13076元、鉴定费1400元、交通费200元、精神抚慰金3000元，合计94193.23元。
一审法院认为，被告李喜亮接受被告ＸＸ的请求，无偿帮助ＸＸ从其居住的家中将准备退货的瓷砖搬到楼下，又与ＸＸ的朋友一起将装有瓷砖的小推车推向小区门口，后小推车与原告发生碰撞，致原告受伤，被告李喜亮的行为系无偿帮工的行为，且李喜亮在帮工的过程中不存在故意和重大过失，故对给原告造成的损失应由被帮工人即被告ＸＸ承担赔偿责任，李喜亮不承担给原告造成的损失。被告李喜亮虽受雇于被告天鑫建材经销部，但其从事的职业系司机，而非搬运工，故其帮助ＸＸ搬运瓷砖的行为非其职务行为，故被告天鑫建材部不应对原告的损失承担赔偿责任。被告李喜亮和被告天鑫建材经销处为原告垫付的费用，原告应返还。原告于2016年3月10日因右乳肿物入住河北北方学院附属第一医院（以下简称一附院）住院治疗，在该院住院期间返回住处，即事发小区，途中发生事故受伤，原告系年龄将近90岁的高龄老人，患有疾病正在住院治疗期间，通过视频显示其行动缓慢，外出活动应由家人紧密陪伴身边，而不应自己单独行动，对于事故的发生存在一定过错，应减轻被告ＸＸ的责任。故原告在此次事故中应承担30%的责任，被告ＸＸ应承担70%的责任。原告主张的医疗费用，对其在二五一医院住院期间的住院费用，事发当天李喜亮为其垫付的医疗费用，以及复查和换药费用予以支持，其余费用无医嘱不予支持。对于原告主张的耽误其在一附院继续治疗产生的损失和二次手术费用无事实及法律依据，法院不予支持。对于原告主张的住院伙食补助费支持其在二五一医院住院期间的，标准为每日30元。对于原告主张的营养费，按照鉴定结论予以支持，标准为每日30元。对于护理费，按照鉴定结论予以支持，标准为每日100元。对于原告主张的伤残赔偿金按照城镇标准予以支持。对于原告主张的精神抚慰金，酌情支持3000元。对于原告主张的交通费，考虑到原告出院及复查、换药会实际产生交通费用，结合原告的住处与医院的距离，酌情支持200元。综上，原告的各项损失为94193.23元，被告ＸＸ承担70%的赔偿责任，即65935元。判决：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起二十日内一次性赔偿原告乔芝英各项损失共计65935元。二、原告乔芝英于本判决生效之日起二十日内返还被告李喜亮为其垫付的1078.16元。三、原告乔芝英于本判决生效之日起二十日内返还被告经济开发区天鑫建材经销部为其垫付的6000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。根据上诉人及被上诉人的陈述，本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，侵害民事权益，应当承担与其过错相对应的侵权责任。关于赔偿主体问题，李喜亮在原一审中自认其与ＸＸ朋友一起推送货小车将乔芝英刮倒，张家口市公安局花园街派出所的报警案件登记表记载，乔芝英摔倒原因可能是小车刮倒，ＸＸ认为乔芝英摔倒与李喜亮等人的推的车无关，但其并未提交足以证明其主张的证据加以证明，本院不予支持；ＸＸ在原一审庭审中认可是其本人通知天鑫经销部退的货，而李喜亮作为天鑫经销部雇佣的司机，现有证据并能证明其职责包括搬运瓷砖，而且李喜亮其作为无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，应当由被帮工人ＸＸ承担赔偿责任，故一审法院认定应由ＸＸ对于乔芝英的损失承担赔偿责任并无不当，乔芝英一方主张还存在其他侵权主体，但其并未提交相关证据加以证明，亦未申请追加相关赔偿义务人，故对于乔芝英的该主张，本院不予支持。关于赔偿责任问题，乔芝英系完全民事行为能力人，而其亲属明知乔芝英患病，均未尽到相应的安全注意义务，一审法院认定其对于产生的损失自行承担30%的责任并无不当。关于赔偿数额问题，中国人民解放军第二五一医院的医学证明载明，后期视情况取出内固定，故现有证据不能证明乔芝英主张的5000元二次手术费用系必然发生的费用，乔芝英可以待实际发生后另行起诉，而乔芝英并不能证明其主张的其它医疗费用系因本次意外而产生的损失，一审法院认定的赔偿数额并无不当。
综上所述，乔芝英、ＸＸ的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由乔芝英负担775元，由ＸＸ负担775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 海延林
审 判 员 王万军
审 判 员 薛团梅
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 雷 鹏
书 记 员 张 巍