浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终527号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张冲，男，1983年12月16日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，家住滨海县。2017年10月12日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人郭羿，浙江浙联律师事务所律师。
原审被告人朱端午，男，1978年5月5日出生于湖南省平江县，汉族，初中文化，家住平江县。2016年1月4日因犯非法获取计算机信息系统数据罪被江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。2017年10月12日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人陈雅萍，金华市法律援助中心指派的浙江训和律师事务所律师。
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人张冲、朱端午犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2018年4月23日做出（2018）浙0702刑初215号刑事判决。原审被告人张冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员厉某出庭履行职务。上诉人张冲及辩护人郭弈，原审被告人朱端午及辩护人陈雅萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年9月中旬，被告人张冲与“奶牛”（另案处理）商议，通过仿制金华市蓝光信息科技有限公司旗下闲人游戏平台的官网（网址××），且在仿制的游戏官网上捆绑木马程序后推广至互联网搜索引擎。闲人游戏平台玩家搜索该仿制游戏官网并登录游戏后，玩家的账号、密码等信息被截取至张冲、“奶牛”控制的后台数据库，后张冲利用账号、密码盗取玩家账号内的游戏币，张冲让朱端午将上述游戏币转卖给他人，朱端午卖得人民币7,520元后转账给张冲。
2017年10月1日至11日，被告人朱端午通过上述方式帮被告人张冲等人窃取闲人游戏平台玩家的账号、密码，并将账号内的游戏币转卖给他人，获利人民币32,800元，朱端午通过支付宝、微信支付转账给张冲人民币20,950元。
2017年10月11日，被告人张冲、朱端午被抓获归案，民警从张冲、朱端午处扣押了涉案电脑、手机等物品。被告人朱端午在归案后如实供述了主要犯罪事实。
另查明，被告人朱端午因犯非法获取计算机信息系统数据罪于2016年1月4日被江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院以（2015）泰开刑初字第00245号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元，罚金已缴纳。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院以（2015）泰开刑初字第00245号刑事判决书对被告人朱端午宣告的缓刑。二、被告人朱端午犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元（已缴纳三万元）。三、被告人张冲犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。四、违法所得予以追缴，返还被害人。
上诉人张冲上诉及辩护人辩护提出，1、张冲与朱端午通过游戏官方平台购买的游戏币及玩游戏赢来的游戏币，不应计入其二人的违法所得。金华市蓝光信息科技有限公司技术人员统计公司损失为11526.9元，其二人的违法所得应与之对应。2、一审判决认定2017年9月中旬开始张冲与朱端午等人着手实施犯罪，但却将2017年9月的金额计算为张冲个人违法所得，与事实不符。3、张冲只负责收取和分配售卖游戏币所得，在整个犯罪活动中处于次要地位。4、张冲系初犯，归案后认识到自己的错误，能如实供述并认罪，且金华市蓝光信息科技有限公司也有过错。综上，请求二审法院依法改判，对张冲从轻处罚。
原审被告人朱端午提出，对非法获利数额有异议，其中包含了其与张冲购买的游戏币。辩护人辩护提出，1、本案涉案金额包含各被告人的违法所得、被告人充值的游戏币金额及玩游戏赢得的游戏币金额。一审法院认为被告人充值的游戏币金额及玩游戏赢得的游戏币金额是犯罪的成本，但是在计算违法所得时相应的犯罪成本是不能计算在内的。2、本案中朱端午介入在后，且本案利益分配并不是由朱端午决定的，朱端午应当认定为从犯。3、朱端午认罪态度好，在一审二审中朱端午均表示认识到自己的错误，并不会再犯。综上，请求二审法院依法改判，对朱端午从轻处罚。
出庭检察员提出，一审的获利金额是按照微信、支付宝的转帐记录认定的。张冲、朱端午向银商购买游戏币，主观目的就是为了取得银商的信任，故该部分金额是为实施犯罪做的准备，不能予以扣除。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定朱端午、张冲的犯罪及量刑事实，有被告人张冲、朱端午的供述与辩解，证人余某、吴某的证言，搜查笔录及照片，检查笔录及照片，电子证物检查工作记录，提取数据存储光盘，QQ、微信聊天记录存储光盘，金华蓝光信息技术有限公司调取的相关数据存储光盘，委托书，游戏币被盗客户清单，接受证据清单，扣押决定书、清单及照片，发还清单，微信转账交易记录照片，农行卡交易明细，刑事判决书，抓获经过，人口信息等证据证实。上述证据，均经一审法院开庭出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查后予以确认。
对于张冲的上诉理由、朱端午的辩解及辩护人的辩护意见，本院归纳争议焦点并分析评判如下：
首先，关于张冲及辩护人提出张冲在2017年9月17日购买了价值人民币13500元的游戏币，认为一审法院将该游戏币价值计入了违法所得的问题，经查，一审判决系根据微信、支付宝转账记录等证据综合认定违法所得，并经张冲、朱端午确认，且该违法所得均系朱端午出售的游戏币所得。根据张冲的供述，其在2017年9月底之前，是自行出售过游戏币的，之后因账号被冻结等原因，才找朱端午帮其出售游戏币。朱端午的供述也证实张冲自己也在出售游戏币。根据朱端午的供述，其在2017年9月21日至10月1日期间帮张冲出售的游戏币，是张冲“黑”来的，并非张冲自己购买。现有证据也证实这一期间朱端午出售游戏币所得为人民币7520元，与张冲所说的购买了价值人民币13500元的游戏币不符。综上，现有证据不能证实朱端午出售的游戏币包含张冲购买的价值人民币13500元的游戏币。
其次，关于张冲、朱端午是否购买了部分游戏币及该部分游戏币价值是否需从违法所得中扣除的问题，经查，根据张冲的供述，为防止银商怀疑游戏币的来源，其让朱端午找银商买一点游戏币。朱端午为了便于销赃购买了部分游戏币，据二人供述该部分游戏币数量不多，二人对该部分的供述能相互印证，据朱端午计算，为人民币2650元。因此，张冲、朱端午系为销售非法获取的游戏币不得已才购买了金额不大的游戏币，该部分金额与犯罪直接相关，一审判决认定为犯罪成本不予扣除，并无不当。
第三、关于朱端午在2017年10月1日之前出售游戏币的违法所得人民币7520元是否应认定为共同犯罪数额的问题，经查，朱端午系在犯罪实施过程中加入，价值7520元的游戏币虽系其加入前由张冲等人非法获取，但其明知系非法获取的游戏币仍代为销售，且鉴于在本案中，非法窃取游戏币和出售非法窃取来的游戏币的行为是在共同的犯罪故意范围之内，朱端午的加入及之后的销赃行为共同完成了本罪，因此，朱端午对其了解的其加入之前已经由他人实施的行为部分同样承担责任，即与张冲等人构成共同犯罪，一审判决未将该部分认定为系共同犯罪不当，应予纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对朱端午的量刑仍应予以维持。
第四，关于是否区分主从犯的问题，经查，张冲与朱端午等人系共同犯罪，二人分工负责，共同实施完成犯罪行为，一审判决不区分主从犯，并无不当。综上，张冲的上诉理由、朱端午的辩解及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人张冲、朱端午伙同他人采用木马程序非法获取被害单位的计算机信息系统中存储的数据，并从中牟利，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属于情节特别严重的情形。二被告人系共同犯罪，分工负责，共同实施完成犯罪行为，不宜区分主从犯。朱端午归案后如实供述罪行，张冲自愿认罪，分别依法从轻处罚。被告人朱端午在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对张冲量刑恰当。张冲的上诉理由、朱端午的辩解及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人张冲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 峰
审 判 员 周 轶
审 判 员 赵 荔
二〇一八年八月十四日
代书记员 梁昊婷
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