辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铁刑二终字第00035号
原公诉机关辽宁省开原市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1955年11月23日出生，身份证号码：XXXXXXXXXX********，回族，初中文化，中共党员，原开原市某局局长（2010年3月离岗），住开原市长征街XXX号楼X单元XXX室。因本案涉嫌非法经营罪于2013年8月9日被辽宁省公安厅江河流域公安局取保候审。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1950年3月2日出生，身份证号码：XXXXXXXXXX********，汉族，大学本科文化，中共党员，原铁岭市某会副主席（已退休），住开原市园丁街X号楼X单元XXX室。因本案涉嫌非法经营罪于2013年8月9日被辽宁省公安厅江河流域公安局取保候审。
开原市人民法院审理开原市人民检察院提起公诉的，指控被告人杨某某、王某某犯非法经营罪、非法占用农用地罪一案，于2014年2月12日作出（2013）开刑初字第00229号刑事判决，认定，一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币330万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元。决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币331万元；二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币330万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元。决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币331万元。宣判后，二被告人均不服，均以原判认定事实、适用法律错误、判处罚金数额不当，请求本院作出无罪判决为由，提出上。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：
（一）非法经营罪
2008年春季，被告人杨某某与吴某某（已判刑）、房某某达成共同经营砂场的合伙协议，被告人杨某某与吴某某为谋取非法利润，于2008年4月1日以李某的名义与铁岭市清河区水利局河道管理所签订了“疏通河道协议”，在无开采砂石许可证的情况下，在寇河流经铁岭市清河区杨木林子乡九社段成立了清河区“某砂场”（此砂场无营业执照），雇佣赵某（已判刑）负责砂场日常工作，以疏通河道名义非法采砂。同年秋季，因雨水大造成该河段部分临河农田被冲毁，引起村民上访，铁岭市水利局决定停止包括某砂场河段在内的寇河九公里界河河段的一切采砂行为。2009年5月间，房某某退出合伙，被告人王某某投资入伙，与被告人杨某某及吴某某共同经营砂场，被告人杨某某、王某某与吴某某为谋取非法利润，以李某的名义又与铁岭市水利局河务处签订了“河道整治协议”，以整治河道的名义继续非法采砂。为了非法销售开采的砂石，又以李某的名义于当年7月至10月间，先后在开原市工商行政管理局办理了“开原市某砂石销售有限公司”和“开原市某砂石经销处”的营业执照，在无开采砂石许可证的情况下，非法销售开采的砂石。至2012年5月案发，非法经营额为3267938.50元。另有11281立方米砂石未销售。
（二）非法占有农用地罪
2010年秋季至2011年春季，被告人杨某某、王某某伙同吴某某、赵某（均已判刑）在非法经营砂场期间，为了方便砂石运输，谋取非法利润，未经土地管理部门审批，在开原市老城街道东关村及城东乡冯屯村的基本农田上修建砂石路，致使7.45亩农田受到严重破坏，耕地功能消失。
案发后，吴某某、赵某被抓获，本院于2013年6月27日作出判决，认定吴某某犯非法经营罪、非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币331万元；认定赵某犯非法经营罪、非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币331万元；对非法所得人民币1027575.00元予以收缴，对作案工具挖掘机一台予以没收。该判决已发生法律效力。
案发后，被告人杨某某、王某某被公安机关列为网上逃犯，被告人杨某某、王某某于2013年8月9日到公安机关投案。
上述关于非法经营罪的案件事实，除被告人杨某某、王某某在庭审过程中对案件事实的相关供述外，在公安机关的侦查卷宗内，还有二被告人在公安机关侦查阶段的相关供述；有本院审判吴某某、赵某作出的（2013）开刑初字第00051号刑事判决书及审判中已经采纳的同案犯罪人吴某某、赵某的供述；参与砂场管理的证人李某、李某某证言；水利主管部门人员证人刘某、赵某某、李某、王某、李某某证言；租用砂场采砂的证人孙某某、张某某证言；向砂场出租采砂设备的证人周某某证言和承包砂场水坝工程的证人费某证言；曾在砂场从事采砂作业的工人证人宋某、朱某、孙某某、林某、王某、韩某某、刘某某、韩某某、闻某某、庞某证言；砂场所在地的村干部孙某某、李某某证言；合伙协议、疏通河道协议书、河道整治协议书、水利主管部门关于村民因采砂致使农田被淹上访事件的处理意见、水利主管部门发布的管理河道采砂的政策文件、开原市某砂石销售有限公司和某砂石经销处的营业执照及工商注册档案、铁岭市水利局、河务处的说明及相关书证，能够证实：2008年初，被告人杨某某与同案犯罪人吴某某及房某某为了开砂场卖砂子挣钱，三人达成了合伙经营砂场协议，因不能获得由相关政府部门颁发的采砂所必须的采砂许可证，为给采砂卖砂找到借口，2008年4月份以李某的名义与铁岭市清河区水利局河道管理所签订了疏通河道协议，并在寇河流经清河区杨木林子乡九社段成立了清河区某砂场，雇佣同案犯罪人赵某负责砂场日常工作，以疏通河道协议代替开采砂石许可证在河道进行采砂；同年秋季，因雨水大造成清河区杨木林子乡九社段部分河滩地农田被冲毁，引起沿河村民上访，铁岭市水利局决定停止寇河九公里河段一切采砂行为，并要求砂场支付受灾村民补偿款10万元；2009年5月间，因房某某退出合伙，被告人王某某投资入伙参与砂场经营，被告人杨某某、王某某与吴某某以李某的名义又与铁岭市水利局河务处签订了河道整治协议，后又续签了两次协议，该砂场又以整治河道的名义，继续采砂；为了销售砂石，砂场以李某的名义于2009年7月至10月间，先后在开原市工商管理局办理了开原市某砂石销售有限公司和某砂石经销处两个营业执照，大量销售开采的砂石。并有砂场负责管理工作的人员证人王某、周某某、王某某、张某某证言，证明系由被告人杨某某、王某某介绍安排到砂场工作。
又有在砂场工作负责记账的证人王某证言；在砂场购买及运输砂石的证人张某、赵某、张某某、常某、李某某、董某、宋某某、姜某某、张某、李某某、冯某、王某某、常某、王某某、马某某、魏某某证言；砂场销售砂石的记账单、票据、银行支票；铁岭里田会计司法鉴定所鉴定报告、辽宁地矿测绘院鉴定报告及相关书证，能够证实：被告人杨某某、王某某与吴某某经营的砂场2009年销售开采的砂石金额293，069.50元，2010年销售开采的砂石金额1612，979.00元，2011年销售开采的砂石金额785，915.00元；2012年5月期间，销售开采的砂石金额575，975.00元；合计金额3267938.50元在案发时未卖出的砂石五堆，总量11，281米3。还有公诉机关提供的罚没款收据和扣押清单，证实公安机关在侦查阶段没收被告人杨某某、王某某及吴某某非法所得款人民币1027，575.00元，扣押作案工具拉铲等设备。
又有铁岭市国土资源局、开原市国土资源局和开原市工商行政管理局的证明材料及开原市工商行政管理局工作人员证人周某某证言，能够证明：开原市某砂石经销处和开原市某砂石销售有限公司均未获发放采矿许可证，其营业执照只允许销售购买的砂石，不许可销售开采的砂石；被告人杨某某、王某某及吴某某经营的开原市某砂场企业无登记。
上述关于非法占有农用地罪的案件事实，除被告人杨某某、王某某在庭审过程中对案件事实的相关供述外，在公安机关的侦查卷宗内，还有二被告人在公安机关侦查阶段的相关供述；有本院在审判吴某某、赵某时作出的（2013）开刑初字第00051号刑事判决书及审判中已经采纳的同案犯罪人吴某某、赵某的供述；开原市土地局情况说明、地籍证明及其工作人员证人李金才、李晓忠证言；被占地村委会情况说明及土地台账、占地补偿协议、补偿明细；被占地村民石连山、窦迎军、刘淑杰、张启科、李佰胜证言和被占地村民李艳枝上访材料；参与策划修路占地的证人李仲文、闫清利以及王成林证言；铁岭市土地局非法用地鉴定报告等，能够证明：2010年秋至2011年春季，砂场要修一条路向外运砂石，因占村民耕地，被告人杨某某、王某某与吴某某通过李仲文找到闫清利协商占地修路事宜，经闫清利做村民工作，又经与相关村领导王成林等人协商，就在东关村和冯屯村交界处，在原来约3米宽的农用小道基础上修了一条宽7至8米、长约2000米用砂石垫的路，路基高出地面约半米，占用了村民几十家路两边的一部分农田，并给了各家及村委会一定的补偿，经鉴定因修建道路造成7.45亩耕地受到破坏。
上述案件事实，又有被告人杨某某、王某某户口证明、任职说明、网上逃犯登记表、投案自首说明、案件来源、报案材料等证据材料在卷佐证。
以上证据经庭审质证，相互间印证一致，足以认定上述案件事实。
原判认为，被告人杨某某、王某某伙同他人在无开采砂石许可证的情况下，出售开采的砂石，扰乱市场秩序，情节严重，其各自行为均构成非法经营罪，并属共同犯罪；被告人杨某某、王某某伙同他人违反土地管理法规，擅自占用耕地，改变被占土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其各自行为均构成非法占用农用地罪，并属共同犯罪。对二被告人均应实行数罪并罚。公诉机关指控成立。对公诉机关指控二被告人占用基本农田16.78亩一节，在本院已生效的同案犯的刑事判决书中已经说明，其中因堆放砂石临时占用的6.51亩农田可以恢复，所占用沟渠2.82亩不属耕地，均应在占用耕地数量中扣除，认定非法占用农用地的犯罪数量为7.45亩。
对被告人王某某的辩护人关于砂场开采销售砂石行为，系与相关水利主管部门签订疏通整治河道协议后依据协议所进行，并非谋取非法利润一节的辩护意见，在本院已生效的判决书中已经说明，经营和销售开采的砂石，必须具有国家相关部门颁发的采矿许可证，而本案被告人伙同他人，利用与水利主管部门签订的疏通整治河道协议，并利用在工商管理部门办理的允许经销砂石的营业执照，在无采矿许可证的情况下，以疏通整治河道之名，行非法采砂销售获利之实，不但增加了水患危险和河流不稳定因素，而且破坏了矿产资源，扰乱了市场秩序，给国家利益造成危害，其所追求的和已经谋取的均属非法利润，其非法销售开采的砂石的行为已构成非法经营罪。故对辩护人此节辩护意见不予采信。
对被告人杨某某、王某某及王某某的辩护人关于二被告人仅对砂场进行了投资，未对砂场实际经营管理，因而未实施非法经营行为一节的辩护意见，因砂场虽由吴某某及赵某直接管理日常事务，但有共同犯罪人吴某某证言及其他相关证据能够证明被告人王某某、杨某某及吴某某为获取非法利润，在为使砂场谋取整治河道的资格过程中、在砂场经营的其他重大事项的决策及实施过程中，均系经合谋或分工合作，被告人王某某、杨某某出面协调相关管理部门，出面解决砂场经营中所遇到的困难，并在砂场介绍安排工作人员，故二被告人虽未对砂场的日常工作进行具体管理，但属实际上的非法经营者，理应承担非法经营的法律责任。因此对此节辩护意见不予采纳。
对被告人杨某某关于其未参与占地修路、被告人王某某关于其始终反对占地修路以及王某某的辩护人关于王某某不具备非法占用农用地的犯罪故意也未实施犯罪行为的辩护意见，因二被告人的同案犯罪人吴某某、赵某以及证人李仲文、闫清利均证实，为了实施占地修路，取得被占地村民同意，被告人杨某某出面联系了李仲文，并由李仲文找到闫清利，由杨某某、王某某、吴某某等与李仲文、闫清利共同商议了解决方案，而后由闫清利协助与村民洽谈占地补偿，由被告人共同投资的砂场出资补偿了村民，并由赵某具体实施了修路行为。因此，二被告人出于谋求非法采砂销售渔利之目的，与吴某某等形成共同之犯意，对占有农用地修路一事知情、参与、谋划，理应承担非法占用农用地的法律责任。因此对此节辩护意见不予采纳。
被告人王某某的辩护人关于不能对被告人客观归罪的辩护意见，因被告人杨某某、王某某均系主动、故意实施了犯罪行为，以致产生危害社会的后果，因此均构成故意共同犯罪，司法机关追究其刑事责任并非客观归罪，故对该辩护意见不予采纳。
被告人杨某某、王某某均自动投案，且在庭审中自愿认罪并承认公诉机关所指控的犯罪事实，均应认定为自首，对二被告人均可从轻处罚。本院在审理二被告人的共同犯罪人吴某某、赵某一案中，已经对案件的非法所得款人民币1027，575.00元和作案工具拉铲等设备予以没收，应认定被告人杨某某、王某某属被动返赃，均可酌情予以从轻处罚。二被告人能自愿缴纳部分罚金，属悔罪表现，均可酌情予以从轻处罚。又鉴于二被告人均无前科劣迹，可以适用缓刑。为维护市场管理秩序，保护国有土地不受非法占用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人赵某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币330万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元。决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币331万元；被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币330万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元。决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币331万元。宣判后，二被告人均不服，均以原判认定事实、适用法律错误、判处罚金数额不当，请求本院作出无罪判决为由，提出上诉。
经审理查明，二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审期间二上诉人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、王某某伙同他人在无开采砂石许可证的情况下，出售开采的砂石，扰乱市场秩序，情节严重，其各自行为均构成非法经营罪，并属共同犯罪；被告人杨某某、王某某伙同他人违反土地管理法规，擅自占用耕地，改变被占土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其各自行为均构成非法占用农用地罪，并属共同犯罪。对二被告人均应实行数罪并罚。上诉提出的理由，经审查，均没有证据支持，故本院不予采纳。原判定罪、量刑、适用法律准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ：张栋松
审 判 员 ：朱存根
代理审判员 ：袁振尧
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 ：张春日