浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第585号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲。
辩护人辛本峰、陆云良，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某乙。
辩护人袁小霞，浙江钱江潮律师事务所律师。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯强奸罪一案，于2015年5月5日作出（2014）杭萧刑初字第1396号刑事判决。原审被告人陈某甲、陈某乙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月7日20时30分许，被告人陈某甲、陈某乙与汪善力（因未成年、犯罪情节轻微而被决定不起诉）、被害人吕某（女，案发时未满16周岁）、陈某丙等人在杭州市萧山经济技术开发区市心北路217号的麦乐迪KTV819包厢唱歌、喝酒、玩游戏。当晚22时50分许，陈某丙等人因故先后离开包厢，被告人陈某乙和汪善力站在包厢门口把门，被告人陈某甲趁包厢内无人之机，采用压身、扒裤等手段强行与被害人吕某发生性关系。期间，被告人陈某乙不时推开包厢门，向包厢内张望。随后，被告人陈某乙进入包厢，欲强行与被害人吕某发生性关系，但因早泄而未得逞。
原判认定上述事实，有被害人吕某陈述及辨认笔录，同案犯汪某供述，证人刘某甲、林某、刘某乙、陈某丙、何某证言，现场勘验检查工作记录，人身检查笔录及照片、DNA鉴定书、毒物检验报告、门诊病历，受案登记表、案发经过、抓获经过，被害人吕某衣物及手机短信照片，调取证据清单，麦乐迪KTV、名景酒店及其间的广场监控视频，被告人陈某甲、陈某乙的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈某甲、陈某乙违背妇女意志，先后强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，系共同犯罪。被告人陈某甲和被告人陈某乙在同一地点、同一时间段先后强行轮流与被害人发生性关系，且两名被告人对此均是明知的，故应认定为轮奸。根据共同犯罪“一人得逞，全体既遂”原理，共同行为人中若有人的犯罪行为已得逞，其他共同行为人的犯罪行为也均应认定为犯罪既遂，部分行为人的犯罪行为未得逞，不影响犯罪既遂的成立。本案中，被告人陈某甲的强奸行为已得逞，对被告人陈某乙亦应认定为既遂。本案被害人吕某在案发时系未成年人，对两名被告人应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：一、被告人陈某甲犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；二、被告人陈某乙犯强奸罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年。
上诉人陈某甲上诉称，在KTV包厢内未企图或实际与被害人吕某发生性关系。
其辩护人提出：1、陈某甲与被害人吕某相识2年，有恋受迹象，被害人案发后被陈某甲抱离KTV包厢时还搂着陈的脖子，并无反抗动作；2、被害人吕某指证遭两被告人轮奸的陈述系孤证；3、陈某甲与陈某乙并无强奸共同犯意；4、在案DNA鉴定结论证实被害人身体、衣物上及阴道、口腔内均未检出陈某甲的DNA物质，陈某甲龟头上及口腔内亦未检出被害人的DNA物质，上述鉴定结论足以排除陈某甲实际与被害人发生性关系的可能；5、同案犯汪某及陈某乙供述亦均不能明确陈某甲是否与被害人发生了性关系。综合上述理由并结合陈某甲的上诉意见，辩护人认为原判认定陈某甲强奸罪证据不足，且即便陈某甲构成强奸罪亦属犯罪未遂；同时还认为原判在公诉人亦认为本案不构成轮奸的情况下，认定陈某甲具有轮奸加重情节属程序违法。
上诉人陈某乙上诉称其系强奸未遂，其对陈某甲之前是否曾奸淫被害人并不知情。
其辩护人提出：1、原判在缺乏旁证印证的情况下采信同案犯汪某关于陈某乙指使其为强奸望风的供述，已违反证据采证规则；2、汪善力多次笔录中关于陈某甲是否直接与被害人发生性关系供述不一；3、原判认定陈某甲协助陈某乙强奸被害人的证据仅有被害人陈述，证据并不充分。综合上述理由并结合陈某乙的上诉意见，辩护人认为陈某乙与陈某甲不属强奸共犯，本案不成立轮奸，陈某乙系强奸未遂。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对与原判认定事实、证据相关的诉辩意见，本院评判如下：
(1)关于上诉人陈某甲的辩护人所提陈某甲与被害人吕某相识2年，有恋爱迹象，吕案发后被陈某甲抱离KTV包厢时还有紧搂陈颈部的亲昵举动，据此认为不排除吕某系自愿与陈某甲发生性关系的辩护意见，经查，在案监控视频证实吕某案发时已严重醉酒，同案犯某亦证明吕案发时因醉酒而躺倒在沙发上、双眼紧闭；吕某关于在包厢遭陈某甲猥亵时曾当众大声呵斥及遭陈某甲强奸时大喊“不要”的陈述能分别得到证人何某证言、同案犯某供述印证；证人陈某丙则证明其同学吕某与其兄长陈某甲仅系普通朋友；综合上述证据分析，辩护人所谓的“亲昵”行为应系吕在严重醉酒状态下，因身体被人抱起后的自然反应，陈某甲与吕某发生性关系明显违背吕的意志，故对上述辩护意见不予采纳。
（2）关于上诉人陈某甲所提在KTV包厢内未企图与被害人吕某发生性关系，对陈某乙强奸行为不知情及上诉人陈某乙所提对陈某甲强奸被害人吕某在先并不知情的上诉理由，以及陈某甲的辩护人所提原判认定陈某甲、陈某乙强奸证据不足的辩护意见，经查，被害人吕某关于其案发时已醉酒，陈某甲强奸其时陈某乙在包厢门外偷窥，陈某甲未射精，陈某乙强奸时陈某甲亦在场，陈某乙在其阴道口处即射精，事后其在包厢哭泣的陈述能分别得到同案犯某供述、证人陈某丙证言、相关监控视频、人身损伤检查笔录、现场勘查笔录、DNA鉴定书、提取证据清单及毒物检验报告印证；上述证据在认定“陈某甲、陈某乙乘被害人吕某严重醉酒，违背吕某意志，先后在同一地点强奸吕某，其中陈某乙因早泄而未得逞”这些基础事实上已形成完整的证据锁链，故上述辩解及辩护意见显与本案查证的事实及证据情况不符，均不予采纳。
（3）关于陈某甲、陈某乙的辩护人所提原判在缺乏旁证印证的情况下采信同案犯某关于陈某乙指使其为强奸望风的供述及被害人关于陈某甲协助陈某乙实施强奸的陈述有违证据采证规则的辩护意见，经查，被害人吕某及同案犯某的上述陈述及供述均能得到KTV包厢外监控视频所证实的①陈某甲、吕某在包厢独处时，陈某乙伙同汪善力在外望风，②汪善力在陈某乙进入包厢后仍在门外望风，③陈某甲在陈某乙进入包厢后仍继续留在包厢内的客观事实予以佐证；吕某、汪善力的上述陈述及供述本身亦能互相佐证，证明陈某甲、陈某乙在强奸中相互配合；再结合全案认定陈某甲、陈某乙强奸吕某的证据分析，原判相关采证并无不当，故对上述辩护意见不予采纳。
（4）关于上诉人陈某甲所提未实际与被害人吕某发生性关系及陈某甲、陈某乙的辩护人所提在案DNA鉴定结论足以排除陈某甲实际与被害人发生性关系的可能，本案证实陈某甲强奸得逞证据不足的辩护意见，经查：①参考相关法医学研究成果，二组分DNA混合样品中，能检出少量成分等位基因的最高混合比例为1：10，即在陈某甲确未射精的情况下，如其在被害人阴道内所留DNA物质与被害人阴道内DNA物质混合比超过1：10，现有鉴定技术就无法检出陈某甲的DNA物质；陈某甲系案发后12小时才归案，而根据同案犯汪某供述，陈事后即已担心案发，故不能排除陈某甲已对身体进行过清洗；故本案DNA鉴定结论并不能排除陈某甲实际奸入的可能。②被害人吕某指证陈某甲对其奸入的陈述，能得到同案犯汪某关于目睹陈某甲已将自己裤子脱至臀部下方，骑在平躺的吕某身上的供述佐证。综上分析，本案在有充分证据证实陈某甲已着手实施强奸，被害人亦明确指证遭奸入且能得到其他证据佐证，并无证据足以证实陈某甲强奸确未得逞或被害人有为报复而虚假陈述的情况下，应认定陈某甲强奸已得逞。故对上述诉辩意见均不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲、陈某乙违背被害人吕某的意志，先后强行与吕发生性关系，其行为均已构成强奸罪且具有二人以上轮奸之加重情节。关于上诉人陈某乙所提其系犯罪未遂的上诉意见及陈某甲、陈某乙辩护人所提二上诉人不构成强奸罪共犯及本案不属轮奸的诉辩意见，经查，陈某甲、陈某乙均在对方强奸被害人时提供帮助，故应认定二人就强奸成立共同犯罪；本案系共同犯罪，故在陈某甲强奸得逞时全案已属既遂，陈某乙强奸未得逞已不影响共同犯罪完成形态的认定；轮奸系情节加重犯，故在二上诉人已着手实施轮奸行为后，一人得逞即可全部认定具有轮奸之加重情节；故对辩护人所提上述辩护意见均不予采纳。关于陈某甲的辩护人所提原判在公诉意见亦未认定轮奸的情况下，认定陈某甲具有轮奸加重情节，属程序违法的辩护意见，经查，原判系基于起诉书指控之事实认定本案具有轮奸情节，未在起诉书未指控的情况下认定新的犯罪事实，故对该辩护意见不予采纳。本案原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年七月二十日
书 记 员 徐 华