广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第2368号
上诉人（原审被告）：东莞市观澜晋景房地产开发有限公司。住所地：东莞市。
法定代表人：李贤俊，该公司董事长。
委托代理人：杨惠萍，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：戚辉，广东赋诚律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：张思华。
委托代理人：蔡学军，广东瑞丰律师事务所律师。
委托代理人：陈子文，广东瑞丰律师事务所律师。
上诉人东莞市观澜晋景房地产开发有限公司（以下简称观澜晋景公司）因与被上诉人张思华建筑物区分所有权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年5月21日，张思华向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.观澜晋景公司立即拆除张思华窗前长7.5米栅栏，并按双方协议约定将张思华露台栅栏四至以露台为界设置。2.依法判令观澜晋景公司违约给张思华造成的损失人民币20000元。3.本案诉讼费用由观澜晋景公司承担。
原审法院经审理查明：位于东莞市塘厦镇蛟乙塘社区的凯旋城花园系观澜晋景公司所开发，已获得商品房预售许可证。2012年12月15日，张思华、观澜晋景公司签订一份《商品房买卖合同》，约定由张思华向观澜晋景公司购买位于东莞市塘厦镇蛟坪大道136号凯旋城5栋1单元201号房（以下简称案涉商品房），总价款为844300元，该商品房合同约定的建筑面积共89.22平方米，其中，套内建筑面积68.7平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积20.52平方米，该商品房所在楼宇的屋面使用权、外墙面使用权属于该楼宇业主共有；为小区服务的配套设施如销售中心、地下车库及车位、人防工程、商业用房、其他公用房屋及其附属场地等不属于公共公用部位、未计入公用分摊建筑面积的建筑物、构筑物，除法律另有规定外，所有权属于出卖人，不随同该商品房一并转让；共有建筑面积的内容包括：外半墙、门廊、公共门厅、楼梯间、电梯、电井、走廊、屋顶梯屋、电梯机房、屋顶走廊、室外走廊、开敞式走廊、配电间等，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积，以水平投影面积计算。共有建筑面积还包括套与公共建筑之间的分隔墙，以及外墙（包括山墙）水平投影面积一半的建筑面积。独立使用的地下室、车棚、车库、车位、为多幢服务的警卫室，管理用房，作为人防工程的地下室都不计入公共建筑面积。
同日，张思华、观澜晋景公司签订一份《协议书》，约定张思华购买案涉商品房，同时取得该商品房裙楼楼顶露台（即必须通过该商品房户内才能到达的裙楼楼顶露台）的使用权，露台的范围四至以露台围墙为界，张思华不得拆除或移动露台围墙，在使用露台时应遵守小区临时管理规约及小区相关物业管理规定，不得影响他人的正常生活，并负责对露台进行管理维护，不得改变露台的用途，不得擅自搭建亭台等建筑物、构建物；露台不能办理产权证，也不需另行支付使用费；使用露台的年限与购买该商品房的《商品房买卖合同》中约定的土地使用权年限相同；张思华对露台的使用权进行处分，必须与对该商品房产权的处分同时进行，不可以单独对露台的使用权进行处分；若双方解除买卖该商品房的《商品买卖合同》，则观澜晋景公司在收回房屋时，一并收回露台，不需另外支付任何对价。为小区公共利益需要进入露台进行有关管道、消防设施等公共设备设施检查、维护的，张思华应无条件配合。
张思华、观澜晋景公司确认双方签订的《商品房买卖合同》中的房屋平面图并没有包括裙楼楼顶露台，露台也未办理权属登记，案涉商品房同楼层的其他三户业主购买其商品房时，观澜晋景公司均与其签订与张思华内容一致的《协议书》，取得同一裙楼楼顶露台的使用权，也约定露台的范围四至以露台围墙为界。案涉商品房交付给张思华前，观澜晋景公司用铁制栅栏对露台进行划分，划定了四户业主的露台使用范围，与案涉商品房相邻的凯旋城5栋1单元202号房露台范围延伸至张思华的卧室和洗手间窗前，后张思华、观澜晋景公司双方对露台的划分发生争议。2014年5月21日，张思华以商品房销售合同纠纷为案由提起本案诉讼。
张思华主张按照《协议书》约定露台的范围四至以露台围墙为界，观澜晋景公司的划分不符合《协议书》的约定，要求观澜晋景公司立即拆除张思华窗前长7.5米栅栏，将栅栏四至以露台为界设置，并要求观澜晋景公司赔偿违约造成张思华的损失20000元，但没有对损失进行举证。观澜晋景公司则主张双方对露台的使用面积及范围并没有明确约定，观澜晋景公司是持着公平合理使用的原则对露台进行划分，并不存在违约，也无需赔偿张思华的损失。
2014年7月16日，原审法院组织张思华、观澜晋景公司到案涉商品房进行现场勘验。经原审法院现场勘验，案涉商品房位于凯旋城5栋1单元的二楼，同楼层包括张思华在内共计有四户住户，处于同一个裙楼楼顶露台平台上，一楼属于商铺，裙楼楼顶露台与一楼商铺的屋顶处于同一平台，观澜晋景公司使用铁制的栅栏对露台进行划分，案涉商品房相邻的凯旋城5栋1单元202号房露台范围延伸至张思华的卧室和洗手间窗前，若拆除除铁栅栏，四户住户的露台相通，业主可经自家的房屋进出露台并到其他住户的露台范围。
对于案涉露台使用权归属问题，张思华、观澜晋景公司均主张露台不属于公共部分，而是专属于张思华使用，也不属于《商品房买卖合同》所约定的屋面及外墙。原审法院依法向东莞市塘厦镇规划管理所调取了案涉楼盘在该所备案的二层平面图，该图用虚线标示露台部分面积为屋顶私家花园。对此，张思华认为图纸标明露台属于私家花园，属于专人使用，图纸上的虚线并非是区分各户私家花园的界限，在实际二楼各户的分隔并非是按照本图的虚线进行划分的，签订协议时观澜晋景公司并没有出示图纸，所以观澜晋景公司应按照《协议书》约定的露台的范围以露台围墙为界进行划分。观澜晋景公司则认为图纸可以确定案涉商品房二楼属于专属私家花园，同时根据买卖合同中的补充协议明确约定二楼露台业主可以单独使用。观澜晋景公司与其他业主签订买卖合同也对案涉商品房二楼作出说明，其他业主也知道该露台性质。每个业主在《协议书》上都有签名，所以观澜晋景公司有权赠送案涉露台。
原审法院认定上述事实的证据有：张思华提供的《商品房买卖合同》、《协议书》、照片、购房单据、观澜晋景公司提供的《商品房买卖合同》、沙盘展示图、露台展示图、价格表、原审法院向东莞市塘厦镇规划管理所调取的图纸以及原审法院庭审笔录、勘验笔录、勘验现场照片、质证笔录等。
原审法院认为：本案是张思华、观澜晋景公司对案涉商品房建筑物区分所有权的权利归属、使用、收益和处分等内容发生的纠纷，故本案案由应为建筑物区分所有权纠纷。结合张思华、观澜晋景公司的诉辩，本案的争议焦点在于：其一，案涉露台的使用权归属问题；其二，观澜晋景公司应否拆除张思华窗前长7.5米栅栏，并按双方协议书约定将张思华露台栅栏四至以露台为界设置。
对于第一个焦点，根据《中华人民共和国物权法》第七十条关于建筑物区分所有权规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条进一步细化了关于建筑物专有部分和共有部分如何区分和认定的规定。首先，在本案中，案涉露台与一楼的屋顶处于同一平台，虽然张思华、观澜晋景公司在《协议书》约定该露台专属于张思华使用，但根据原审法院现场勘验可知该露台实际上是一楼商铺的屋顶。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，建筑物的屋顶等基本结构部分原则上是属于公共部分，且根据双方《商品房买卖合同》约定案涉商品房所在楼宇的屋顶属于公共部分。其次，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，符合以下条件的建筑物属于专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台，应当认定为物权法第六章所称专属部分的组成部分。按照上述法律法规等规定，案涉露台如拆除铁栅栏，并没有与其他三户住户的露台明确区分，不具有构造上的独立性；其他三户住户可以不经过张思华的房屋进入案涉露台，不具有利用的排他性；同时也没有登记权属属于特定业主的，并不符合上述属于专属组成部分的条件；最后，虽然东莞市塘厦镇规划管理所备案的二层平面图规划成屋顶私家花园，但该规划图并没有注明该屋顶私家花园专属于张思华，也没有明确注明屋顶私家花园的范围，且观澜晋景公司销售案涉商品房时《商品房买卖合同》的平面图并没有包括案涉露台。综上，案涉露台不属于案涉商品房的业主即张思华的专有部分，而应当认定属于建筑物的共有部分，即归全体业主共有。
对于第二个争议焦点，如上所述，案涉露台属于建筑物的共有部分，归全体业主共有，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条关于“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，在本案中，观澜晋景公司未能举证证明其设置铁栅栏经得张思华同意，且张思华、观澜晋景公司对铁栅栏的设置发生争议，属于对业主公共部分的擅自处分，张思华可以基于业主身份，以观澜晋景公司擅自处分业主共有部分为由要求观澜晋景公司拆除铁栅栏，故对于张思华要求拆除张思华窗前长7.5米栅栏的诉讼请求予以支持。而张思华要求观澜晋景公司按双方协议书约定将张思华露台栅栏四至以露台围墙为界设置以及赔偿损失20000元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十四条的规定，于2014年8月13日作出判决：一、东莞市观澜晋景房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内拆除其设置于东莞市塘厦镇蛟坪大道136号凯旋城5栋1单元201号张思华的房屋窗前长7.5米栅栏。二、驳回张思华的其他诉讼请求。一审案件受理费150元，由张思华负担100元，东莞市观澜晋景房地产开发有限公司负担50元。
观澜晋景公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）案涉《商品房买卖合同》第十七条明确约定，该商品房所在楼宇的屋面使用权、外墙面使用权属于该楼宇业主共有；为小区服务的配套设施如销售中心、地下车库及车位、人防工程、商业用房、其他公用房屋及附属场地等不属于公共公用部位、未计入公用分摊建筑面积的建筑物、构筑物，除法律另有规定外，所有权属于观澜晋景公司，不随同该商品房一并转让。同时该合同附件二明确说明公共部分与公用房屋分摊建筑面积的构成情况，共有建筑面积的内容包括：外半墙、门廊、公共门厅、楼梯间、电梯、电井、走廊、屋顶梯屋、电梯机房、屋顶走廊、室外走廊、开敞式走廊、配电间等，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积，独立使用的地下室、车棚、车库、车位、为多幢服务的警卫室，管理用房，作为人防工程的地下室都不计入公共建筑面积。另该合同的补充协议第十五条也明确约定，买受人已明确知晓本项目的部分商品用房在设计上拥有专属于该商品房的窗前绿地/小院/花园、露台/平台（住宅层面或者商业用房层面）、地下室/半地下室及其他专有使用空间，并对该等商品房的买受人拥有相应专有使用空间的使用权不持任何异议，买受人放弃对上述专有使用空间的使用权（买受人所购商品房带专有使用空间的除外）。买受人对上述专有使用空间没有所有权的情况完全了解。购买带专有使用空间的商品房的买受人在使用时不得改变其形状、大小及用途，并应遵守相关管理规定。（二）2012年12月15日，观澜晋景公司与张思华另签订了《协议书》，其后，观澜晋景公司为方便该层用户对露台的使用以及对保护隐私的要求，本着公平合理的原则，用长7.5米的栅栏对案涉露台进行划分。该事实张思华购买案涉商品房时对露台现场已经知悉了解，张思华收楼后，也认可现状，即张思华已经清楚的知道案涉商品房露台的使用情况。（三）原审法院的认定依法无据，认定事实错误。1.根据《商品房买卖合同》第十七条、合同附件二以及该合同的补充协议明确可知，未计入公用分摊建筑面积的建筑物、构筑物，所有权属于观澜晋景公司，不随同该商品房一并转让。而本案案涉露台未计入公摊面积，也不颁发房产证，同时买受人购房时对部分商品房的买受人拥有相应专有使用空间的使用权不持任何异议，且买受人对上述专有使用空间没有所有权的情况完全了解。因此，案涉露台所有权归观澜晋景公司所有，张思华只享有专有使用权（且是免费的），因此该露台不属于公共部分，即不归全体业主共有。2.露台、屋顶和屋面并非同一概念，三者区别较为明显。露台是指供人室外活动的顶层屋面或底层地面伸出室外的有围护无顶盖的台面，是相对独立的开放空间。屋顶则是一层一定厚度的水泥或类似物，是实体物，它和屋面一样是建筑物的基本结构部分，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，原则上是属于公共部分，归全体业主共有。但该处规定的前提必须是建筑物的基本结构部分，而本案案涉露台（裙楼楼顶露台）在建筑物的二楼，作为相对独立的开放空间并非建筑物的基本结构，同时和屋顶、屋面也非同一概念范畴，因此案涉露台不属于法定的共有部分，即不属于全体业主共有，而归观澜晋景公司所有。《商品房买卖合同》明确约定的是屋面使用权归全体业主所有，属于公共部分，并非是案涉露台属于公共部分。3.从观《商品房买卖合同》的附件及《协议书》可知，买受人即业主必须通过张思华商品房户内才能到达案涉露台，即该露台仅与张思华的专有部分相通连。同时该幢建筑物只有二楼拥有该露台，且露台在设计时并未违反工程建设强制性标准，因此该案涉露台具有构造上的相对独立性，客观上已经形成了该层业主（张思华）排他使用的事实，其他业主根本没有使用可能性。也即享有专有使用空间的使用权，也意味着其他业主实际上并不能享有占有、使用、收益和处分的权利。因此将案涉露台判定为共有部分，既不妥当，也不利于物尽其用。4.东莞市塘厦镇规划管理所备案的二层平面图规划屋顶为私家花园，并有私家花园示意范围，说明案涉露台符合工程建设标准，是合法的存在。虽然平面图未注明该私家花园的具体面积及归属房号，但根据合同法的意思自治原则，不影响观澜晋景公司与张思华在《商品房买卖合同》中约定该私家花园（即案涉露台）的所有权归属。由于双方在《商品房买卖合同》中已明确约定该露台的所有权为观澜晋景公司所有，因此在《商品房买卖合同》中的平面图当然不包括案涉露台，所以该事实不能说明案涉露台为建筑物的公共部分，即不归全体业主所有。（四）本案中，张思华以合同纠纷请求观澜晋景公司履行拆迁栅栏的义务，在张思华未变更这种诉求的情况下，原审法院不能直接以张思华作为业主身份判决观澜晋景公司承担合同义务。张思华一审以合同纠纷请求拆除栅栏，但是原审法院不是按照合同的约定判决观澜晋景公司拆除栅栏，而是依据建筑物区分所有权作出判决。原审法院的该处理不当。据此，观澜晋景公司请求本院：1、撤销原审判决，并依法驳回张思华的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由张思华承担。
被上诉人张思华口头答辩称：（一）请求二审法院根据查明的事实和法律规定对露台性质作出认定。（二）作为买受人，张思华有理由相信观澜晋景公司关于露台的承诺，根据《商品房买卖合同》补充协议第一条的约定，露台的范围四至以露台为界，该条款已经明确张思华露台的范围，但观澜晋景公司向张思华交付房屋时，以自认为的公平原则，将隔壁邻居的露台延伸至张思华的私人地方，观澜晋景公司严重侵犯了张思华的隐私权，观澜晋景公司应当把该围栏拆除。（三）对观澜晋景公司上诉称张思华自行设置栏杆并认可，以及露台免费使用等与事实不符，根据收楼协议，明确载明露台栏杆设置不合理。对于一审提供的案涉房屋的价格表，观澜晋景公司把房屋露台的使用费加在房屋的价格中。（四）关于本案是合同纠纷还是以建筑物所有权纠纷，根据法律的规定，法院有权对此进行认定或调整。综上，张思华请求二审法院判决观澜晋景公司履行协议约定，拆除围栏，观澜晋景公司根据协议的约定对围栏进行设置，并由观澜晋景公司承担本案诉讼费用。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，本院就案涉露台的权属以及规划为屋顶私家花园的依据的问题向东莞市城乡规划局发函咨询，该局复函称：根据《城乡规划法》第四十条的规定，该局在核发《建设工程规划许可证》时，所批准的建设工程设计方案确定了各建筑空间的使用功能。在核发的图纸中，塘厦镇蛟坪大道136号凯旋城5栋1单元、5栋2单元和6栋2单元二楼裙楼楼顶露台标注“屋顶私家花园”,应理解为该露台的功能为花园，权属归属问题，不属该局工作职能，应按法律法规由职能部门确定。另，经本院勘察现场，案涉露台除了二楼的四户可以进入之外，没有其他通道可以通往。双方在二审中确认案涉露台的铁栅栏是观澜晋景公司在签订案涉商品房买卖合同之后，房屋交付之前设置的。
另查明，观澜晋景公司二审提交了如下证据：1.物业交接表，拟证明张思华的收楼时间；2.《商品房买卖合同》附件五补充协议，拟证明张思华在购买案涉房屋时是清楚房屋的实际情况的；3.房产测量规范，拟证明案涉露台不包含在公摊面积及建筑面积里面。张思华对于上述证据发表如下质证意见：1.物业交接表没有原件，真实性无法确认；2.《商品房买卖合同》附件五补充协议的真实性确认；3.房产测量规范的真实性确认，关联性及要证明的内容不确认。另查明，案涉商品房买卖合同附件五补充协议第十五条第15.1项约定：“买受人已明确知晓本项目的部分商品用房在设计上拥有专属于该商品房的窗前绿地/小院/花园、露台/平台（住宅屋面或者商业用房屋面）、地下室/半地下室及其他专有使用空间（以下统称“专有使用空间”），并对该等商品房的买受人拥有相应专有使用空间的使用权不持任何异议，买受人放弃对上述专有使用空间的使用权（买受人所购商品房带专有使用空间的除外）。买受人对上述专有使用空间没有所有权的情况完全了解。……”
本院认为，本案是双方当事人因商品房建筑物区分所有权的权利归属、使用、收益和处分等内容发生的纠纷，原审法院认定本案为建筑物区分所有权纠纷并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对观澜晋景公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、案涉露台的权属问题；二、观澜晋景公司是否应拆除案涉房屋窗前长7.5米栅栏。
关于焦点一。首先，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”本案中，规划图没有显示案涉露台专属于特定房屋，观澜晋景公司在销售时也没有将案涉露台列入商品房买卖合同中，因此，根据上述法律规定，案涉露台不属于专有部分。其次，案涉露台实际上是一楼商铺的屋顶，是该栋建筑物的基本结构部分，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项有关“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；……”的规定，案涉露台应属于该建筑物全体业主共有部分。最后，案涉商品房买卖合同第十七条第3项约定：“为小区服务的配套设施如销售中心、地下车库及车位、人防工程、商业用房、其他公用房屋及其附属场地等不属于公共公用部位、未计入公用分摊建筑面积的建筑物、构筑物，除法律另有规定外，所有权属于出卖人，不随同该商品房一并转让。”而根据上述法律规定，案涉露台应属于全体业主共有部分，故观澜晋景公司以该约定为由认为案涉露台属其所有缺乏依据，本院不予支持。另外，案涉露台的铁栅栏是观澜晋景公司在签订案涉商品房买卖合同之后，房屋交付之前设置的，在铁栅栏设置之前，二楼的四户住户的露台是相通的，即露台在设计上并非专属于案涉房屋的，因此，案涉露台不属于商品房买卖合同附件五补充协议第十五条第15.1项约定的专有使用空间，观澜晋景公司以该约定为由认为案涉露台属于其所有亦缺乏依据，本院亦不予支持。综上，原审法院认定案涉露台属于全体业主共有部分并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款有关“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。……”的规定，由于本案中没有证据显示观澜晋景公司设置铁铁栅栏是经过张思华的同意，因此，张思华有权以业主身份请求拆除案涉房屋窗前7.5米栅栏，原审法院认定观澜晋景公司应拆除该栅栏并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。观澜晋景公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东莞市观澜晋景房地产开发有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 钟满福
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年十二月一日
书 记 员 曾雪贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
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