安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民提字第00018号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：蚌埠市腾飞建筑有限责任公司，住所地安徽省五河县城关镇南园路腾飞南苑小区，组织机构代码15015085-6.
法定代表人：彭飞，该公司董事长。
委托代理人：刘世忠，五河县城关镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨玉才，五河县城关镇法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：许盟凯，男，1973年4月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区延安路***栋*单元***室，身份证号码3403021973********。
委托代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。
委托代理人：徐庞，安徽国梦律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：唐贵军，男，1945年3月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区东升里**号附*号，身份证号码3403021945********。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：蚌埠畅达房地产开发有限公司，住所地安徽省五河县淮河路国贸大厦七楼，组织机构代码79186022-5。
法定代表人：许武昌，该公司董事长。
委托代理人：孙正茂，该公司法务部员工。
申诉人蚌埠市腾飞建筑有限责任公司（简称腾飞公司）因与被申诉人许盟凯、唐贵军、蚌埠畅达房地产开发有限公司（简称畅达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服蚌埠市中级人民法院（2012）蚌民一终字第00691号民事判决，向检察机关申请监督。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监（2014）34000000080号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）皖民抗字第00004号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员朱光美、李莹出庭依法履行职责。申诉人腾飞公司的委托代理人刘世忠、杨玉才，被申诉人许盟凯及其委托代理人乔烈武，被申诉人唐贵军，被申诉人畅达公司的委托代理人孙正茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月20日，一审原告许盟凯向安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院提起诉讼称：被告腾飞公司设立的腾飞公司畅达城中嘉园小区3-10号楼项目部，于2009年7月与原告许盟凯签订了脚手架承包合同一份。后经结算，腾飞公司畅达城中嘉园小区3-10号楼项目部欠许盟凯承包费、租赁费共计281.4294万元。请求判令三被告腾飞公司、唐贵军、畅达公司互负连带责任，支付281.4294万元及按照每日0.3%标准计算违约金。
一审被告腾飞公司、畅达公司辩称：其与本公司无关，请依法驳回原告许盟凯对本公司的诉讼请求。
一审被告唐贵军未答辩和出庭。
安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院一审查明：五河畅达·城中嘉园小区系畅达公司开发，由腾飞公司承建，双方签订了建设工程承包合同。该工程项目经理为周成和，项目实际承包人、投资人和施工人为唐贵军，唐贵军挂靠腾飞公司承包了该工程3-10号楼的建设，后因故仅承包其中的5-10号楼工程。2009年8月11日，唐贵军以五河畅达·城中嘉园小区工程项目部（简称项目部）的名义与腾飞公司签订工程内部承包协议书一份。双方在协议中约定，腾飞公司将五河畅达·城中嘉园小区工程（3#-10#）楼工程内部承包给项目部，项目部需按工程总造价或以审计结算为准向腾飞公司缴纳1.5%的管理费等。唐贵军承包工程后，以项目部的名义开展相关工程施工活动，并私自刻制滕飞公司畅达·城中嘉园小区3-10号楼项目部印章一枚。2009年7月1日，唐贵军以项目部名义与许盟凯签订钢管脚手架承包施工合同一份。该合同加盖唐贵军私刻的项目部印章，唐贵军在合同上签名。双方在合同中约定：项目部将其承包的五河畅达·城中嘉园小区3-10号楼外墙脚手架搭设工程分包给许盟凯施工，承包价格按工程图纸建筑面积每平方米25元，需要悬挑的8-10号楼每平方米价格为26.5元，工期为7个月，如超出7个月，项目部以每天每平方米0.25元补许盟凯相关租赁费。付款时间为每栋脚手架搭设6层支付许盟凯总工程量价款30%，每栋楼脚手架封顶，付至该栋工程总价款的60%，拆除脚手架前付至该栋工程总价的80%，每栋楼脚手架全部拆除完毕，3个月内结清余款。项目部如未按合同付款，许盟凯有权停止或终止合同，项目部每天还应按未付金额的0.3%向许盟凯支付违约金。双方还就其他事项进行了约定。协议签订后，许盟凯按协议约定搭设了5-10号楼的外墙脚手架，因工程建设等原因造成脚手架使用期限超过了合同约定的7个月工期。2011年8月18日，唐贵军以项目部名义与许盟凯进行了结算。经结算，许盟凯共计搭设外墙脚手架面积31787.2平方米，其中5-7号楼面积为17286.46平方米，8-10号楼面积为14500.7平方米，依据合同约定的单价计算，项目部应支付许盟凯脚手架搭设工程承包费816431元。此外，因项目部超期使用脚手架，对超期使用的部分，按合同约定按每天每平方米0.25元计算，项目部应向许盟凯支付租赁费2177863元，上述两项费用共计2994294元。但项目部未能按合同约定支付承包费等费用，仅支付了18万元承包费，尚欠许盟凯承包费、租赁费共计2814294元至今未付。
安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院一审认为：腾飞公司与唐贵军签订的内部承包协议等证据证明，唐贵军系五河畅达·城中嘉园小区5-10号楼实际投资人和承包人，唐贵军与腾飞公司实际系挂靠关系。唐贵军挂靠在腾飞公司名下并以项目部名义开展工程建设活动。唐贵军作为项目的实际承包人与许盟凯签订的钢管脚手架承包施工合同系双方真实意思表示，协议合法有效，双方均应严格履行。许盟凯已经按合同约定履行了搭设、拆除脚手架的工作，唐贵军应按合同约定的数额和时间支付相关费用。由于腾飞公司系被挂靠单位，作为被挂靠单位应与挂靠人唐贵军承担连带责任。至于唐贵军是否已实际缴纳管理费用、畅达公司是否将工程款支付至腾飞公司，并不影响腾飞公司责任的承担。被挂靠单位承担责任系基于其收取管理费和借用资质等原因所致，且唐贵军与许盟凯之间的合同完全是用于其承包的工程建设中的，被挂靠单位应承担连带责任。此外，唐贵军作为项目的实际投资人和承包人，为了实际工作需要，以项目部名义开展活动并刻制印章，即使唐贵军将脚手架搭设工作分包给许盟凯的行为属于越权或无权代理行为，许盟凯作为善意相对人，基于工程是腾飞公司承建、唐贵军持有项目部公章、所搭设脚手架是腾飞公司的施工现场等事实致使许盟凯有理由相信唐贵军及项目部是腾飞公司授权对外签订合同。此外，唐贵军挂靠后长期以项目部名义对外开展相关活动，包括唐贵军与许盟凯签订合同至脚手架拆除近两年的时间内，腾飞公司均未作出否认的意思表示。应认定腾飞公司对唐贵军的行为不仅知道而且同意。故腾飞公司要求免除责任的理由与查明事实不符，不予采信。由于畅达公司系开发建设单位，与许盟凯之间不存在直接的法律关系，故畅达公司不应承担责任。虽然畅达公司曾于2010年6月30日承诺项目部所有工人工资和材料款由其监督发放并承担相应责任，但该承诺的范围仅限于工人工资和材料款的监督发放，不包括许盟凯主张的费用。且该承诺并非对许盟凯所作的承诺，许盟凯不能以此要求畅达公司承担责任。由于双方在2011年8月18日已经就双方的脚手架工程进行了结算，并根据合同计算了违约等超期费用，双方应按照结算的金额进行履行，即2814294元，对许盟凯违约金的请求不再予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，作出（2011）龙民一初字第00639号民事判决：（一）唐贵军于判决生效之日起十日内一次性支付许盟凯2814294元。腾飞公司对上述欠款承担连带责任；（二）驳回许盟凯对畅达公司的诉讼请求；（三）驳回许盟凯的其他诉讼请求。案件受理费10164元，财产保全费5000元，合计15164元，由唐贵军负担，腾飞公司承担连带责任。
腾飞公司不服，提出上诉称：唐贵军作为施工投资人，在未经本公司允许和不知情的情况下私刻项目部印章，应追究其私刻印章的法律责任。唐贵军私刻印章，意味着这枚印章不是本公司的项目部印章，唐贵军用该枚印章对外签订合同不能代表本公司，所签合同是无效合同，由此产生的法律后果不应由本公司承担。唐贵军不是腾飞公司项目部经理，其无权代表公司对外开展业务，许盟凯和唐贵军签订租赁合同均未向本公司备案，许盟凯起诉本公司没有事实和法律依据，许盟凯多次到过工地，应知道合同上的项目部印章是假公章，许盟凯和唐贵军对该租赁合同的无效都应承担缔约过失责任。畅达公司承诺3-10号楼项目部所有工人工资和材料款由其监督发放和承担相应责任，该承诺是畅达公司的真实意思表示，应予兑现。请求二审改判腾飞公司无责。
许盟凯、唐贵军、畅达公司等答辩称：原判正确，请求驳回腾飞公司上诉。
蚌埠市中级人民法院二审查明：腾飞公司除对唐贵军与其是挂靠关系，项目部补贴费计算数额太高提出异议外，对原审认定的其余事实未持异议；许盟凯、唐贵军、畅达公司对原审认定的事实均无异议。二审对各方当事人均无异议的事实予以确认。
蚌埠市中级人民法院二审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第一条第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。腾飞公司承接畅达公司开发的五河畅达·城中嘉园小区建设工程后，虽以内部承包方式准许唐贵军以五河畅达·城中嘉园工程（3-10号）楼项目部名义进行施工，但实际上属于唐贵军借用腾飞公司建筑施工企业资质的行为，故依法应认定腾飞公司与唐贵军签订的《工程（内部）承包协议书》无效。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务作业分包包括脚手架作业等十三种，每种作业的承包人都应具备相应资质。许盟凯自认是个人承接的工程，且其未提供证据证明具有建筑施工企业资质和劳务作业的法定资质，故许盟凯与唐贵军以滕飞公司项目部名义签订的《钢管脚手架承包施工合同》也应为无效。《钢管脚手架承包施工合同》虽然无效，但许盟凯承接的脚手架工程已经交付使用完毕，且唐贵军对此质量未提出异议，并与许盟凯对该工程以《结算单》的形式予以了结算，唐贵军应当根据《结算单》确定的脚手架工程款2994294元承担支付工程价款的义务，鉴于许盟凯认可已收到180000元，故唐贵军还应支付给许盟凯脚手架工程款2814294元。由于腾飞公司违法出借建筑施工企业资质，对唐贵军非法承包涉案工程具有过错，故应对唐贵军所欠上述债务承担连带清偿责任。腾飞公司称补贴费用过高，但该补贴费用系《钢管脚手架承包施工合同》中明确约定，腾飞公司也未提供证据予以反驳。畅达公司虽就畅达城中嘉园小区3-10号楼项目部所有工人工资和材料款由其监督发放和承担相应责任作了承诺，但系腾飞公司与畅达公司之间权利义务关系范畴，不属于本案审理的范围。综上，腾飞公司的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果适当，予以维持。据此，作出（2012）蚌民一终字第00691号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10164元，由腾飞公司负担。
安徽省人民检察院抗诉认为：蚌埠市中级人民法院（2012）蚌民一终字第00691号民事判决适用法律确有错误。（一）本案中，畅达公司于2010年6月30日出具书面承诺，涉案工程的所有工人工资和材料款由畅达公司监督发放，一切责任由畅达公司承担。同时《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，依据上述《解释》规定及畅达公司的承诺，畅达公司应对唐贵军所欠许盟凯脚手架工程款承担责任。原审判决驳回许盟凯对畅达公司的诉讼请求，适用法律确有错误。（二）本案中，腾飞公司与唐贵军签订的《工程（内部）承包协议书》应为无效，许盟凯与唐贵军以项目部名义签订的《钢管脚手架承包施工合同》亦为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。腾飞公司与唐贵军、许盟凯对涉案合同无效均有过错，故应按照各自过错程度负相应的法律责任。二审以腾飞公司对唐贵军非法承包涉案工程具有过错为由，认定腾飞公司对唐贵军所欠2814294元承担连带责任，并无明确法律依据。
本院再审过程中，腾飞公司申请称：原判决认定事实不清，适用法律错误，请求再审依法改判。
被申请人许盟凯、唐贵军及畅达公司均答辩称：原判正确，应予维持。
再审期间，各方当事人均未新提交证据。腾飞公司坚持原审所举证据以及举证意见，除了对许盟凯举所举的第1、3、4份证据作一些补充意见外，坚持原审中对对方所举证据的质证意见。对许盟凯所举的第1份证据：2009年7月1日许盟凯与项目部签订的钢管脚手架承包施工合同，质证认为，该合同违反法律禁止性规定，应为无效合同；对许盟凯所举的第3份证据：2011年8月18日唐贵军以项目部名义与许盟凯签订的结算单一份，质证认为，许盟凯实际发生的工程款为816431元，脚手架架超期费用2177861元属于重复计算工程款；对许盟凯所举的第4份证据：唐贵军与腾飞公司签订的工程内部承包协议书一份，质证认为，唐贵军应为项目的承包人。许盟凯对腾飞公司的上述质证意见，补充说明认为，1.腾飞公司作为当事人，不能对合同的效力进行质证。2.脚手架超期使用费属合同约定，不存在重复计算工程款。3.不管唐贵军是投资人还是承包人，唐贵军与腾飞公司之间的关系就是挂靠关系。许盟凯除了对其原审中所举的第1、3、4份证据作一些补充意见外，坚持原审中对己所举证据的举证意见，以及对腾飞公司所举证据的质证意见。唐贵军、畅达公司在审理期间未举证据，对许盟凯、腾飞公司所证据，坚持原审中的质证意见。综合各方当事人在原审、再审期间的举证和质证意见，本院对许盟凯、腾飞公司所举证据的认证意见与原审一致。
本院再审查明的事实与二审认定的一致。
本院再审认为：综合抗诉机关抗诉意见、申诉人腾飞公司的再审请求及被申诉人许盟凯、畅达公司的意见，本案再审的争议焦点为畅达公司是否应对所欠脚手架工程款承担责任，腾飞公司是否应当承担本案的连带责任。畅达公司虽就涉案工程所有工人工资和材料款由其监督发放并承担相应责任作了承诺，但其承诺的工人工资和材料款并不含本案的脚手架费用，故原审判决畅达公司不承担责任并无不当。检察机关提出畅达公司应对唐贵军所欠许盟凯脚手架工程款承担责任，原审判决驳回许盟凯对畅达公司的诉讼请求适用法律确有错误的抗诉意见，不予采信。唐贵军以滕飞公司项目部名义与许盟凯签订的《钢管脚手架承包施工合同》违反法律禁止性规定，应为无效合同。但涉案工程经竣工验收合格，许盟凯请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。腾飞公司承接畅达公司开发的五河畅达·城中嘉园小区建设工程后，收取唐贵军1.5%的管理费，允许唐贵军借用施工资质挂靠腾飞公司，以腾飞公司项目部名义进行施工，唐贵军以项目部名义与许盟凯签订钢管脚手架承包施工合同，脚手架用于腾飞公司的建筑工地。上述事实表明，许盟凯有理由相信唐贵军有权代理腾飞公司与其签订合同，从而构成表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，腾飞公司应对唐贵军所欠债务承担连带清偿责任。检察机关提出二审以腾飞公司对唐贵军非法承包涉案工程具有过错为由认定腾飞公司对唐贵军所欠2814294元承担连带责任无法律依据的抗诉意见正确，应予采纳。二审判决法律适用存有瑕疵，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2012）蚌民一终字第00691号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 董祝新
代理审判员 张华春
代理审判员 丁 铎
二〇一五年五月六日
书 记 员 梁 萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。