河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）许刑终字第57号
原公诉机关禹州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏罗松，农民。因犯盗窃罪1984年8月15日被禹县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌拐卖儿童犯罪，2014年1月29日被禹州市公安局刑事拘留；同年3月4日经禹州市人民检察院批准逮捕；同年3月5日被禹州市公安局逮捕，现羁押于禹州市看守所。
辩护人赵培江，河南天时达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石红占，农民。因犯盗窃罪1992年4月4日被禹州市人民法院判处有期徒刑二年零六个月；因犯盗窃罪2000年10月10日被禹州市人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪2007年11月29日被禹州市人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2009年3月31日刑满释放。因涉嫌拐卖儿童犯罪，2014年1月28日被禹州市公安局刑事拘留；同年3月4日经禹州市人民检察院批准逮捕；同年3月5日被禹州市公安局逮捕，现羁押于禹州市看守所。
辩护人丁永建，河南名人律师事务所律师。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人魏罗松、石红占犯拐卖儿童罪一案，于2015年1月15日作出（2014）禹刑初字第421号刑事判决。宣判后，被告人魏罗松、石红占不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员庆志刚出庭履行职务。原审被告人魏罗松及其辩护人赵培江、原审被告人石红占及其辩护人丁永建等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年1月15日上午9时许，被告人魏罗松、石红占以出卖为目的，驾驶豫K×××××黑色比亚迪轿车去到禹州市范坡镇岗楼村，趁无人之机，将在路边玩耍的三岁女童张××强行抱走。2014年1月24日晚18时许，被告人魏罗松、石占红驾车将受害人张××送回。
上述事实有下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表、破案报告、立案决定书。
显示：2014年1月15日11时00分张亚伟报案称其女儿张XX在家门口失踪，2014年1月16日禹州市公安局立案侦查，通过技术手段确定魏罗松、石红占有重大作案嫌疑并将两人抓获归案的情况。
（2）户籍证明
石红占，男，生于1972年4月27日。
魏罗松，男，生于1958年9月9日。
证明：以上二人达到完全刑事责任年龄。
（3）证明
显示：2014年1月28日，该案公安机关承办人员在讯问魏罗松时没有刑讯逼供的情况。
（4）禹州市看守所健康检查笔录
显示：2014年1月28日，被告人石红占在入所检查时体表未见明显外伤。
（5）常住人口基本信息、户籍证明
显示：张XX、徐淑玲的身份情况。
（6）悔过书
显示：被告人魏罗松、石红占悔过情况。
（7）现场示意图、现场方位图。
显示：范坡镇岗娄村2组张XX失踪案案发现场的情况。
（8）照片16张
显示：王玉荣家现场情况
（9）照片2张
显示：魏罗松、石红占二人所驾驶的张二晓比亚迪车辆前头及尾部及被告人石红占指认抱走张XX的现场情况。
（10）1、禹州市人民法院（2000）禹刑初字第0157号刑事判决书
显示：2000年10月10日，石红占因犯盗窃罪被禹州市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2500元。
2、禹州市人民法院（2007）禹刑初字第402号刑事判决书
显示：2007年11月29日，石红占因犯盗窃罪被禹州市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金6000元。
附：出所登记表
显示：石红占于2009年3月31日刑满释放。
3、禹县人民法院禹法（84）刑判字第140号刑事判决书
显示：1984年8月15日，魏罗松因犯盗窃罪被禹县人民法院判处有期徒刑一年。
4、禹州市人民法院（1992）法刑判字第62号刑事判决书
显示：1992年4月4日，石红战因犯盗窃罪被禹州市人民法院判处有期徒刑二年零六个月。
附：情况说明
该判决中的石红战与被告人石红占系同一人。
（11）石红占通话记录调查情况，魏罗松、石红占通话记录，徐淑玲通话记录、情况说明四份。
显示：公安机关调取了魏罗松2013年12月1日至2014年1月27日的通话记录，石红占2013年12月14日至2014年1月30日的通话记录，徐淑玲2014年1月1日至2014年1月27日的通话记录，且公安机关承办人员调查了魏罗松、石红占及徐淑玲在2014年1月15日至24日期间所有通话记录。
（12）魏罗松借条
显示：被告人魏罗松2013年8月29日向郭国林借款50000元，担保人王自明，期限是2013年8月29日至2013年9月29日；
魏罗松2013年4月7日书写欠条，欠王廷现五粮液酒款21300元整；魏罗松2013年4月20日书写欠条，欠王廷现27500元整；魏罗松2013年11月30日书写欠条，欠王廷现酒钱5000元整；魏罗松2013年12月8日书写欠条，欠王廷现五粮液酒钱2件共计10000元整；共计欠王廷现63800元钱。
魏罗松2014年1月18日书写借条，借赵建华现金3000元整；
魏罗松2014年1月7日向解锋借现金人民币10000元，借款期限是2014年1月7日至2014年2月6日，担保人为赫占超。
以上借款共计126800元。
（13）禹州市公安局协助查询财产通知书
显示：被告人魏罗松给张红升于2010年1月21日在禹州市农村信用合作联社贷款8万元作担保的情况。
（14）租赁合同
显示：被告人魏罗松在平安汽车租赁公司经赵宪军手，先租用北京现代瑞纳款ZA020轿车，2013年8月28日11：00取车；后又租用海马牌JM026轿车，2013年12月18日9：00取车的情况。
2、被害人陈述
张XX陈述：证明了其在家门口路上被人抱走及被送回的事实经过。
3、证人证言
（1）张亚伟证言：证明2014年1月15日早上，其女儿张XX在其家附近丢失，经四处寻找未果后报警的事实经过及其女儿张XX的年龄、特征、丢失时所穿衣服的情况。2014年1月24日，在其外出寻找女儿的过程中，当天19：18分得知其女儿已回家，经询问其女儿是被两名抱走其的人送回家的事实经过。
（2）张国富证言、娄秋云证言：证明了在2014年1月15日，其孙女张XX在其家附近丢失，经寻找没有找到其孙女的事实经过，及其孙女丢失时所穿衣服的情况。
（3）魏冰证言：证明了其回家后发现家中一个3、4岁大的小女孩和范坡乡丢的那个妮长得很像，魏罗松对其说是他伙计家的闺女，后魏罗松把那个小妮带走的事实经过。
（4）王玉荣证言：证明了2014年1月21日，魏罗松带着一个三四岁的小女孩回家，对其说是他朋友石红占的女儿，让其领着去医院看病；第二天就让其带该小妮看病。其二儿子魏冰回家后发现这个小妮和范坡丢失的小女孩相像，经询问魏罗松后，魏罗松将该小女孩带走的事实经过。
（5）魏志刚证言：证明了2014年1月24日中午一两点左右，其在家中看见一个四五岁的小妮和其闺女魏果在一起玩；当天下午四点多，其下楼发现那个小妮不在家中的事实经过。
（6）郭攀峰证言、郭朋飞证言、张军甫证言：证明2014年1月24日晚上，郭攀峰和其侄子郭朋飞在本村发现张XX后，与高发营和张军甫一起将张XX送回家的事实经过。
（7）王廷现证言、赫占超证言、徐淑敏证言、马红亮证言：证明了魏罗松没有向王廷现、张晓军、赫占超、徐淑敏和马红亮说过谁要小妮、小孩之类的话题，魏罗松向以上人员借款至今未还的情况。
（8）赵宪军证言：证明了2013年9月份或10月份，魏罗松在平安租赁公司租了一辆银色现代瑞纳轿车，在续租期间，其发现魏罗松将车辆抵押给郭根借款5万元，因魏罗松不还款及瑞纳轿车即将年审，其与魏罗松又重新签订租赁合同，将其公司的海马轿车押给郭根，将瑞纳轿车开车年审的事实经过，及魏罗松没有向其说过要借钱押车的事实。
（9）王自明证言：证明了由其作担保，魏罗松向郭根（郭国林）借款5万元，将其老表的银灰色现代轿车抵押给郭根的事实经过；证明了魏罗松隐瞒车辆来源的情况及未向其说过谁要小妮，小孩之类的话题。
（10）郭国林证言：证明了2013年8月29日，魏罗松由王自明担保向郭国林（即郭根）借款5万元，并称将其老表的轿车作抵押，后平安出租公司的赵宪军告知郭根车辆所有权的事实经过，以及魏罗松没有向该三人说过谁要小妮、小孩之类的话题。
（11）朱爱玲证言：证明了石红占的身份、家庭情况和其大女儿有癫痫病的事实，以及石红占没有给其说过他想抱养小妮，也没有给其商量过他弄个小妮让其照看的事实。
（12）张二晓证言：证明了其将车牌号为豫K×××××的黑色比亚迪G3轿车借给其母亲徐淑玲，后于2014年1月24日徐淑玲将车归还的事实经过。
（13）徐淑玲证言：证明其见到魏罗松把小妮抱回其二人陶瓷城住处并由其看养几天的事实及其听到小妮说自己叫佳怡，范坡人，父母名字等信息的事实。
4、被告人供述与辩解
（1）魏罗松供述：其与石红占于2014年1月在范坡乡抱走一个小女孩，其间先在陶瓷城由其女朋友徐淑玲照看，后又因为生病让其前妻王玉荣照顾，石红占想要这个女孩，因为石红占和妻子离婚后有两个女儿，大女儿脑子有病跟着前妻，后在其儿子魏冰的劝说下二人将小女孩送回的事实经过。被告人魏罗松由王自明担保，将其在平安租赁公司经姓赵的手租的一辆灰白色北京现代轿车抵押给郭根，向郭根借款5万元，后因这辆现代轿车即将年审，其与姓赵的一起开着另外一辆车交给郭根，将现代轿车开走的事实经过；也证明了其向王自明等人借款的情况及其没有抱养小孩的想法且没有给别人说过想抱养一个小妮的话题。
（2）石红占于2014年1月28日、3月5日、4月16日均供述：因为经济拮据，其与魏罗松商议后于2014年1月15日上午共同在范坡乡一个村庄抱走一个小女孩欲卖掉，在未找到买家时因公安局调查情况，二人害怕出事，遂将该小女孩送回的事实经过。
其于2014年6月13日及当庭均供述：承认与魏罗松趁人不备抱走小女孩的事实，但对抱走小女孩的目的与以上供述相矛盾，称抱走小女孩是为吓吓小孩家的大人，抱走后魏罗松想收养该小女孩。
上述证据来源合法，内容客观、真实，经庭审举证、质证，予以采信。
原审法院认为，被告人魏罗松、石红占以出卖为目的，结伙偷盗婴幼儿，其行为均已构成拐卖儿童罪，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于二被告人辩称抱走小女孩是为了收养的意见。经查明，二被告人在由谁来收养的问题上陈述不一致，相互推诿，均称是为了让对方收养。从本案事实看，二被告人均没有收养子女的条件，其家人也均证实并不知道被告人所称的收养之事。被告人石红占在侦查阶段多次供述均证实了其与魏罗松商议后在范坡乡一个村庄抱走一个小女孩欲卖掉的事实，后在庭审中又称抱走小女孩是为吓吓小孩家的大人，抱走后魏罗松想养该小女孩。石红占本人未申请非法证据排除，虽辩称遭受过刑讯逼供，但公安机关提供了看守所健康检查笔录及石红占同监室证人证言等证据证明了对石红占的讯问是依法进行，不存在刑讯逼供等违法取证行为。故被告人石红占多次前后一致的供述及证人徐淑玲、王玉荣、魏冰、王廷现、张晓军、赫占超、徐淑敏、马红亮等证言证实了，二被告人因经济拮据，偷盗幼儿为了卖钱还账，后未找到买家，又因公安机关调查，害怕出事，将小女孩送回的事实。故对该辩解意见，本院不予采纳。被告人石红占的辩护人关于石红占在看管被害人张某某期间，没有对其虐待，并且被害人有病时及时为其看病，案发之前，又及时把被害人送回家的意见与本院查明的事实一致，本院予以采纳。关于石红占起次要辅助作用，是从犯的意见，经查明，二被告人在共同犯罪中分工合作，行为均积极主动，作用相当，对该辩解意见本院不予采纳。被告人石红占被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综合考虑本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款、第（六）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：
一、被告人魏罗松犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10000元，于判决生效后三十日内缴纳。
二、被告人石红占犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元，于判决生效后三十日内缴纳。
被告人魏罗松上诉称，其没有出卖儿童的目的。侦查机关曾经调查过赵建华，赵建华已经证明我曾经和她说过想收养一个小女孩作为将来的依靠。原判认定以出卖为目的没有证据。案发前，已把孩子送回家中，应当认定为中止犯罪。其辩护人辩称，魏罗松拐骗儿童的过程中没有出卖儿童的主观故意，客观上也没有实施贩卖牟利的行为，认定拐卖儿童罪，事实认定错误，证据不足，应当认定为拐骗儿童罪，犯罪中止，减轻或从轻处罚。
被告人石红占上诉称，一审法院认定被告人构成拐卖儿童罪的证据不足。应定拐骗儿童罪，上诉人在共同犯罪中应属于从犯。其辩护人辩称，认定上诉人以出卖为目的偷盗婴幼儿的证据不足。上诉人在共同犯罪中属于从犯，构成犯罪中止，应当减轻处罚。
出庭检察员发表意见认为，一审判决认定事实客观，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年1月15日上午9时许，上诉人（原审被告人）魏罗松、石红占驾驶豫K×××××黑色比亚迪轿车去到禹州市范坡镇岗楼村，趁无人之机，将在路边玩耍的三岁女童张××强行抱走。2014年1月24日晚18时许，魏罗松、石占红驾车将受害人张××送回。
上述事实有受案登记表、破案报告、立案决定书、石红占、魏罗松户籍证明、2014年1月28日，该案公安机关承办人员在讯问魏罗松时没有刑讯逼供的情况证明、2014年1月28日，被告人石红占在入所检查时体表未见明显外伤的禹州市看守所健康检查笔录、张XX、徐淑玲的常住人口基本信息、户籍证明、魏罗松、石红占悔过书、范坡镇岗娄村2组张XX失踪案案发现场示意图、现场方位图、王玉荣家现场情况照片16张、魏罗松、石红占二人所驾驶的张二晓比亚迪车辆前头及尾部及石红占指认抱走张XX的现场情况照片2张、禹州市人民法院（2000）禹刑初字第0157号刑事判决书、禹州市人民法院（2007）禹刑初字第402号刑事判决书、石红占于2009年3月31日刑满释放出所登记表、禹县人民法院禹法（84）刑判字第140号刑事判决书、禹州市人民法院（1992）法刑判字第62号刑事判决书、石红战与被告人石红占系同一人的情况说明、石红占通话记录调查情况，魏罗松、石红占通话记录，徐淑玲通话记录、情况说明四份、魏罗松借条、禹州市公安局协助查询财产通知书、租赁合同、张XX陈述、证人张亚伟证言、张国富证言、娄秋云证言、魏冰证言、王玉荣证言、魏志刚证言、郭攀峰证言、郭朋飞证言、张军甫证言、证明魏罗松没有向王廷现、张晓军、赫占超、徐淑敏和马红亮说过谁要小妮、小孩之类的话题，魏罗松向以上人员借款至今未还的情况的王廷现证言、赫占超证言、徐淑敏证言、赵宪军证言、证明魏罗松隐瞒车辆来源的情况及未向其说过谁要小妮，小孩之类的话题的王自明证言、郭国林证言、朱爱玲证言、张二晓证言、徐淑玲证言、魏罗松供述与辩解、石红占供述及辩解等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏罗松、石红占趁无人之机，将在路边玩耍的三岁女童张××强行抱走，其行为均已构成拐骗儿童罪。在共同犯罪中，魏罗松、石红占行为积极主动，均起主要作用，作用相当，均为主犯。魏罗松、石红占犯拐骗儿童罪已经既遂，因此，其驾车将受害人张××送回的行为不属于犯罪中止，只能作为考量其社会危害性的酌定情节。原判认定魏罗松、石红占以出卖为目的，偷盗婴幼儿，仅有石红占在侦查阶段的供述，且后来已翻供，控方证据中既没有魏罗松、石红占与拐卖儿童团伙勾结的证据，也没有其自身出卖儿童的证据，原判认定魏罗松、石红占犯拐卖儿童罪证据不足，定性错误，应予纠正。石红占被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。魏罗松、石红占及其辩护人关于本案应按拐骗儿童罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳；将受害人张××送回的行为应认定为犯罪中止、石红占系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综合考虑魏罗松、石红占的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销禹州市人民法院（2014）禹刑初字第421号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）魏罗松犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑五年；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月29日起至2019年1月28日止）。
三、上诉人（原审被告人）石红占犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月28日起至2019年1月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋家康
审 判 员 高东安
代理审判员 张利耸
二〇一五年八月五日
书 记 员 冉红友