陕西省神木市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0821民初5145号
原告：河南诚城集团有限公司，住所地：新乡市东干道南段开发区。
法定代表人：张永利，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨威，系该公司职工。
委托诉讼代理人：侯光敏，河南贤明律师事务所律师。
被告：河南宏新防腐安装有限公司，住所地：长垣县蒲西区宏力大道与文明路交叉口路东。
法定代表人：赵锋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永兴，系该公职工。
委托诉讼代理人：尚双祥，河北至威律师事务所律师。
原告河南诚城集团有限公司（以下简称诚城公司）诉被告河南宏新防腐安装有限公司（以下简称宏新公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告诚城公司法定代表人张永利未到庭，其委托诉讼代理人杨威、侯光敏到庭参加诉讼，被告宏新公司法定代表人赵锋未到庭，其委托诉讼代理人张永兴、尚双祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：神华神东电力有限责任公司店塔电厂新建两台发电机组的建设工程由西北电力设计院中标承建，西北电力设计院将2号机组的建设工程转包给中国能源建设集团天津电力建设有限公司，天津电建又将该2号机组建设工程中的保温工程转包给被告宏新公司，被告宏新公司将该保温工程中的劳务分包给了原告。2013年3月25日，原告与被告签订了《建设工程分包合同》一份，双方约定具体的付款时间、工程质量及固定单价。合同签订后，原告严格按照合同约定履行，积极组织员工进行施工。2015年12月份，所有建设工程经验收合格并已交付使用，但被告未按约定向原告支付施工劳务费。原告多次催要未果，故提起诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告劳务工程款1484955.64元及逾期付款违约金（违约金以1484955.64元为基数，自欠款之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的基础上加收30%计算至实际付清之日止。）；2、由被告承担本案诉讼费。
原告向本院提交了如下证据：
1、原被告签订的建设工程分包合同一份。证明原告向被告方承包保温工程。
2、原、被告及天津电建公司签订的结算书。证明天津电建公司欠被告22391元，原告在工程中的工作量。
3、结算书一份，工程量结算表两份。证明被告应付原告施工款1484955.64元。
4、付款表一份。证明天津电建公司付被告款项的数额及时间。
5、被告支付原告施工款的具体明细。证明被告未按合同约定支付原告工程款构成违约。
6、计算表一份。证明被告违约金数额截至2017年11月1日为277734.64元。
7、发货清单十四页、店塔项目物资设备领用申请单四页，证明角钢、扁钢、镀锌钢丝网均是由原告从业主仓库领取，由发包方业主免费提供的事实，被告主张扣除辅材费用没有事实依据；
8、施工工地出门证一份，证明在业主处领用的施工材料有剩余的退给业主的事实。
9、天津电建公司与原、被告工程结算书八页，证明原告按照工程进度上报工程量，被告没有按照工程进度兑付工程款，每一笔都构成违约。
被告宏新公司辩称，2017年7月9日，被告与原告及天津电建公司结算，被告应付原告施工费5708262.82元，已付原告3995986元，垫付辅材费364155元，垫付天津电建吊车板车扣款22526元，垫垃圾清运费15000元，垫付税款210740.864元，实际付款4608407.864元，尚欠原告1099854.95元。天津电建公司欠被告工程款922252元，该款至今没有支付被告，按照被告与原告签订的合同约定，只有天津电建将工程款打入被告公司账户后，被告才能给付原告工程款，因此被告现在不能支付该款项。被告在履行合同过程中不存在违约行为，不应支付违约金。合同约定进度款进入被告账户7天内支付原告相应施工款，双方最终结算将在被告与业主办理完工程结算后10天内进行，2017年7月9日被告与天津电建进行结算，而原告在之前起诉，故被告不存在违约行为。原告在履行合同过程中存在违约行为，应支付被告违约金抵顶施工费。
被告宏新公司向本院提交如下证据：
1、计算规定一份。证明建筑工程施工过程中所消耗的，在建设成品中不体现原有形态的材料，也称辅助材料，消耗性材料在建设预算定额中已经计价，也称计价材料，装饰性材料也称主要材料，也称为计价材料，说明角铁、角钢、扁钢等属于辅助材料（规定第二章第二款第六条）。
2、材料清单一份。证明彩钢坂的采购量为55728.32平方米，铁丝网采购量为55728.32平方米。
3、结算表一份。证明工程型钢购量为23706.03公斤。
4、铁丝网收据9张，角钢、扁钢收据五张。证明购买铁丝网为268893元，角钢、扁钢购买价格95262元。
5、垃圾清运费收条2支。证明被告为原告垫付清运费15000元。
6、发票一份。证明施工税率为3.61%，被告按该税率扣除原告应支付的税款。
7、竣工结算书一份，证明2017年7月9日，被告与原告及天津电建进行结算，天津电建欠被告工程款922252元。
原、被告对对方提交的证据发表如下质证意见：
被告宏新公司对原告提供第1组证据真实性无异议、证明目的有异议，分包合同第四条第二款中约定工程款到甲方账户7天内甲方付乙方相应的工程款，双方最终结算将在甲方与业主结算后10天内进行，乙方负责施工税款，第五条第二款约定其他工器具等辅材由乙方自购，根据分包合同双方结算的时间应该是原告与天津电建办理结算后，而被告和天津电建和原告结算的时间为2017年7月9日，晚于原告起诉时间，故被告不存在违约；对原告提供的第2组证据真实性及证明目的均有异议，双方初期进行核对欠款为72252元；对原告提供第3组证据真实性和证明目的均有异议，没有扣除被告为原告垫付的辅材费，也没有扣除垃圾清理费，计算的税款不对，税款应为210740.86元，被告不应支付原告1484955.64元；对第4组、5组证据有异议，两份证据不能证明被告存在违约行为，不能证明被告没有按期支付工程款，按合同约定首先由原告每月报施工进度到天津电建，根据原告提供的施工进度，才能支付原告工程款，而原告没有向法庭提供每月施工进度，同时天津电建支付给被告的工程款，包括施工款，材料款，设备款，故根据天津电建付给被告的款，不全是施工款；对第6组证据有异议，不认可被告有违约行为，也不认可违约金及计算方法；对原告提供的第7组证据真实性无异议，确实是业主方提供的，但不是本案争议的部分，它属于锅楼房的保温部分，被告提供的辅材是用在汽机房，也就是西北设计院设计的部分；原告提供的第8组证据与本案没有关联性，工程用的是彩钢板，没有用铝皮；对第9组证据有异议，结算书中宏新公司尚宝宗不是本人签字书写，审核和编制人员都不是宏新公司人员，工程结算书是原告方单方制作的，结算书中单价和数额和合同上不一致，数额和合同数额也不一样，工程造价中包括了材料款，这只是在天津电建作了个挂账，天津电建并没有按照工程进度进行付款，故结算书不能证明被告违约。
原告诚城公司对被告提供的第1组证据有异议，单位证明应由单位出庭作证，并应说明证明的出具背景，对辅材的范围内容不可定义；对第2组证据有异议，该证据不能反映实际铁丝网的用量；对第3组证据有异议，设备厂型钢均是由业主免费提供，与被告无关；对第4组证据有异议，该证据不能证实材料用于该工程，也没有原告接收材料，被告舍近求远不符合常理，不排除被告将其他工程的钢丝网等收据用于本案诉讼，该证据与本案没有关联性；对第5组证据有异议，出具证明人没有出庭作证，合同也没有约定该费用由原告承担，无法查明真实性；对第6组证据无异议，原告在计算税金时也是按照该比例计算；对第7组证据有异议，原告在起诉时要求支付的工程劳务款，按照付款节点计算的，原告对诉讼请求进行了变更，根据原、被告双方的合同数额，原告工程款比例是36.61%，根据被告支付原告工程款，被告已经违约，原告提交的违约金计算表中显示负号说明被告已经违约。
本院对原、被告提供的证据作如下认证：
对原告提供的第1、2、3、7、8、9组证据证明的基本事实本院予以确认；对第4、5、6组证据经审查不能证明被告存在明显违约行为，且被告在其业主处获得的工程款并非单纯的劳务费用，还包括其他款项，故对该三组证据的证明目的本院不予采信。对被告提供的第1、6、7组证据证明的基本事实本院予以确认；对第2、3、4、5组证据，因被告未提交相应的付款凭证且收据未载明用于涉案工程，亦非正规发票，故对该四组证据本院不予采信。
经审理查明：神华神东电力有限责任公司店塔电厂新建两台发电机组的建设工程由西北电力设计院中标承建，西北电力设计院将2号机组的建设工程转包给中国能源建设集团天津电力建设有限公司，天津电建将该2号机组建设工程中的保温工程分包给被告宏新公司，被告宏新公司将该保温工程中的劳务分包给原告诚城公司。2013年3月25日，原告诚城公司与被告宏新公司签订了《建设工程分包合同》一份，约定：发包范围为2#机组全部保温；结算方式为固定单价结算，诚城公司（乙方）每月报施工进度与业主，待进度款到甲方（宏新公司）账户7天内甲方付乙方相应的施工款，双方的最终结算将在甲方与业主办理完工程结算后10天内进行，乙方负责施工税款；宏新公司供应物资为全部保温材料、全部保温外护彩钢板，其他工器具及钻头、铆钉、铁丝等辅材由乙方自购，价差自负。2015年12月份，建设工程经验收合格并交付使用。原告编制的竣工结算书载明在扣除税款后，被告应付未付工程款为1484955.64元，双方均未在该结算书中签字，被告宏新公司对未付工程款数额没有异议，但认为需要扣除垫付辅材款及垃圾清运费共计379155元。
另查，经原告申请，本院于2017年7月11日作出（2017）陕0821民初5145号民事裁定书，将被告的银行存款予以冻结，原告支出案件申请费5000元。被告于2017年9月18日向本院提供了110万元现金担保，申请解除冻结措施，本院于2017年9月19日作出（2017）陕0821民初5145号之一民事裁定书，依法解除了本院对被告银行存款的冻结措施。
本案争议焦点为：镀锌铁丝网、角铁、扁铁是否属于辅材、是否用于本案保温工程；垃圾清运费由谁承担；被告是否构成违约。
本院认为：原告诚城公司与被告宏新公司签订《建设工程分包合同》，双方就发包范围、工程价款、结算方式、付款方式等条款均作出约定，故该合同合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定已将约定工程事项完工并经验收投入使用，双方已将工程款进行结算并已部分履行，故被告应将剩余工程款及时付清。关于镀锌铁丝网、角铁、扁铁是否属于辅材及其数量、价格的问题，经被告申请，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构以其暂不具备鉴定条件为由未能作出鉴定意见。按照双方合同约定及庭审查明事实，该三种材料在涉案工程中应属于辅材。被告辩称其给原告垫付该部分辅材的费用364155元，但未能提交证据证明原告方使用了该部分材料，如果原告方领取并使用三十余万元的材料，没有原告方人员的签字，与常理不符，被告仅提供收据，未能提供相应的付款凭证，不能证明其实际购买该部分材料并用于本案工程，结合原告提供的向业主领取相关材料办理的物资领用申请单，本院对被告的该答辩意见不予支持，被告应承担举证不能的法律后果。关于垃圾清运费由谁承担的问题，双方合同约定现场施工废弃物必须在当天下班前半小时清除干净，可回收的物资交甲方项目部，垃圾由谁运离场区未作约定，根据本案工程性质废弃物可回收比例较大，故对被告辩称垃圾清运费应由原告承担的意见本院不予支持。关于被告在支付工程款的过程中是否构成违约的问题，双方合同并未对延迟付款违约金进行约定，原告未能充分证明被告存在明显违约行为及因此给其造成损失，亦未在进度款支付过程中提出异议，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告河南宏新防腐安装有限公司于本判决生效后十五日内支付所欠原告河南诚城集团有限公司工程款1484955.64元。
二、驳回原告河南诚城集团有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7210元、案件申请费5000元，由被告河南宏新防腐安装有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判长 郄小平
审判员 张 晓
审判员 王 进
二〇一八年七月三日
书记员 吕 杰