重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05912号
上诉人(原审被告)谢云军，个体工商户。
委托代理人龙会祥，重庆泰升律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈强，城镇居民。
委托代理人王寅，重庆晶晶律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)朱树中，粮农。
委托代理人杜海，重庆市大足区万古法律服务所法律工作者。
上诉人谢云军与被上诉人陈强诉、朱树中提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2015年7月26日作出(2015)足法民初字第01593号民事判决。谢云军不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日对本案进行了审理。谢云军及其委托代理人龙会祥，陈强的委托代理人王寅，朱树中及其委托代理人杜海均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2014年9月23日，陈强与案外人容某等人受雇于谢云军为朱树中所有的位于重庆市大足区雍溪镇凉风村新修的一幢两层房屋外墙粉刷油漆，在粉刷作业过程中因朱树中提供的脚手架断裂，致使陈强从脚手架上跌落至地面而受伤。
事故发生时，施工现场无安全网、安全警示标志等安全防护措施，陈强亦未佩戴安全帽，系安全带等进行作业。
陈强受伤后随即被送往重庆市大足区人民医院住院治疗，入院诊断为：“左肱骨近端骨折；腰背部、左肘部、左大腿擦挫伤。”经住院治疗28天病情好转后出院，出院诊断为：“左肱骨近端粉碎性骨折；腰背部、左肘部、左大腿擦挫伤。”出院医嘱：“加强营养，休息2月，适当的功能锻炼，出院后1、2、3、6、12月复查摄片，左上肢暂不持重，左上肢持重时间、内固定取出时间由门诊复查时决定。不适及时来院复诊。”陈强因本次事故受伤住院花费医疗费共计为25520.2元，另事故发生后谢云军单独支付了7500元现金给陈强，朱树中单独支付了18000元现金给陈强。
2015年1月16日，经重庆市大足司法鉴定所大足司鉴所［2015］临鉴字第7号司法鉴定意见书鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人陈强因工高坠致左肱骨近端粉碎性骨折（内固定术后未取），左上肢伤残程度为IX级。”重庆市大足司法鉴定所大足司鉴所［2015］临鉴字第14号司法鉴定意见书鉴定，鉴定意见为护理期80日，误工期270日，营养期80日。其中伤残程度花费鉴定费700元，后续治疗费花费鉴定费600元，营养护理期限花费鉴定费600元。
庭审过程中，朱树中对陈强的伤残等级、护理期限、误工时限、营养期限等鉴定结论不服，申请对以上事项重新鉴定。2015年4月7日，重庆市法庭科学司法鉴定所渝法庭［2015］医鉴字第0286号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、陈强左肩关节功能活动障碍评定为IX级伤残。2、陈强护理时限以伤后玖拾日评定为宜。3、陈强营养期限以伤后陆拾日认定为宜。4、陈强的误工时限以伤后玖拾日评定为宜。”伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限单项每项鉴定费1050元，共计花费鉴定费4200元（被告朱树中支付2300元，原告陈强自付1900元），另外因第二次鉴定花费门诊检查费112.2元，专家会诊费300元。
庭审中，陈强陈述、陈强申请的证人容某作出的证言、朱树中陈述和朱树中申请的证人孙某作出的证言等均证明朱树中将其所有的位于重庆市大足区雍溪镇凉风村新修的房屋内外墙油漆工程承包给谢云军，由谢云军负责原材料及雇佣工人进行施工，朱树中负责验收合格后结算并支付相关工程款项给谢云军，陈强受雇于谢云军从事该房屋的内外墙油漆粉刷工作，由谢云军为其支付工资。陈强在粉刷作业过程中因朱树中提供的脚手架断裂摔至地面而受伤。谢云军对以上双方及证人证言均予以否认。
另查明：陈强系城镇居民，其与妻子共同生育了儿子陈瑞奇（公民身份号码××，也系城镇居民。
本次事故发生时，谢云军系以其个人的名义在经营管理其开设的出售油漆的商店而未办理个体工商户营业执照等经营手续。庭审中谢云军举示的营业执照、组织机构代码证等证据均系其2015年1月后办理。
陈强在一审中诉称:2014年9月23日，谢云军雇佣陈强与容某等人为朱树中所有的位于重庆市大足区雍溪镇凉风村新修的一幢两层房屋外墙粉刷油漆。谢云军与陈强等人约定的日工资为260元/天/人。后因朱树中提供给陈强使用的脚手架断裂，致使陈强在粉刷外墙的过程中跌落而受伤，造成陈强左肱骨近端骨折、腰背部、左肘部、左大腿擦挫伤。陈强受伤后即使被送往重庆市大足区人民医院住院治疗，2014年10月21日病情好转后出院。经重庆市大足司法鉴定所鉴定，陈强因本次事故所受的伤情经鉴定为九级伤残，后续治疗费5400元，误工期限为270日，营养期限80日，护理期80日。两被告仅支付陈强前期住院医疗费，未再支付其他费用。现陈强为维护自己的合法权益诉至法院，请求判令：一、两被告连带赔偿原告各项损失共计167106.6元（其中：1、残疾赔偿金25216元/年×20年×20%=100864元；2、住院生活补助费（28天+14天）×60元/天=2520元；3、护理费（90天+28天）×80元/天=9440元；4、后续治疗费5400元；5、鉴定费1900元；6、被抚养人生活费17814元/年×14年×20%÷2=24939.6元；7、交通费2000元；8、营养费6000元；9、误工费（90天+28天）×80元/天=9440元；10、第二次鉴定费4200元，原告自付1900元，被告朱树中支付2300元；11、专家会诊费300元、检查费103元；以上十一项共计167106.6元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
谢云军在一审中辩称：1、陈强的部分起诉内容与事实不符；2、谢云军不是本案适格诉讼主体，陈强不是谢云军雇佣的，也未和朱树中签订过买卖合同，向朱树中销售材料的是案外人谭某而非谢云军，谭某系谢云军在国梁镇的代理商，谢云军仅将容某介绍到案外人谭某处。故谢云军既不是雇主，亦非材料的销售商和装修承包人，故谢云军不是本案适格主体，不应当承担赔偿责任。
朱树中在一审中辩称:陈强受伤与朱树中无任何关系，请求驳回陈强对朱树中的诉讼请求。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
本案中，朱树中将其所有的农村房屋的内外墙油漆粉刷工程以口头协议的形式发包给谢云军承揽建设，由谢云军负责相应工程的原材料采购、人工劳务等，朱树中负责验收合格后支付相应的工程费用，故谢云军与朱树中之间形成了事实承揽合同关系。谢云军承揽该房屋内外墙的油漆粉刷工程后，又口头以260元/天劳务费标准的形式雇佣包含本案证人容某、陈强在内的工人进行房屋内外墙油漆粉刷作业，谢云军与陈强之间构成了事实劳务合同关系。以上事实，有陈强陈述、证人容某证言、朱树中陈述、证人孙某证言等可以相互佐证，予以认定。上述合同，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合同均成立有效，各方当事人应当按照合同约定严格执行，承担相应的责任和义务。谢云军仅口头辩解其未与朱树中洽谈其所有的房屋的内外墙油漆粉刷工程，谢云军仅是朱树中与案外人谭某就以上房屋内外墙油漆粉刷工程的介绍人，因其未向一审法院举示有效证据用以证明其主张，一审法院对该辩解意见不予采信。陈强接受谢云军邀约从事房屋内外墙油漆粉刷作业，系陈强提供劳动服务换取劳务报酬，陈强实施的工作是受谢云军安排和指示，双方约定了工作时间和劳动报酬数额，陈强与谢云军之间符合法律规定的雇佣关系，双方之间建立雇佣合同关系，谢云军为雇主、陈强为雇员。谢云军作为雇主在施工过程中没有对雇员陈强进行安全教育和提供应有的安全保障防范措施，对事故发生存在过错，应对陈强受伤造成的损害承担主要民事赔偿责任；陈强作为完全民事行为能力人，具备判断行为是否安全的能力，在施工过程中，应严格规范作业，特别是蹬高作业时应当对所使用的工具、设备进行严格检查，并采取必要的防护措施，但其忽视上述要求，未尽谨慎注意义务，放任危险行为的发生，导致其摔伤，自身也存在较大过错，陈强应当承担一定责任。朱树中作为该工程的实际定作人，其提供的供刷漆工人施工时使用的脚手架因质量瑕疵在使用过程中发生断裂致使陈强受伤，故朱树中应对陈强因脚手架断裂受伤造成的损失承担一定的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”该法第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，本院对陈强的赔偿请求确认如下：
1、陈强主张其因本次事故产生的医疗费25520.2元。一审法院认为，医疗费应当根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据综合认定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。陈强提供了住院期间的医疗费用收据（总金额为25520.2元）以及病历、住院费用清单，能够证实该费用系本次事故所产生的费用，与本案存在关联性，确认医疗费用为25520.2元。
2、陈强主张误工费按118天×80元/天=9440元计算。一审法院认为，误工费是受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。陈强无固定工作，其未举示其最近三年的平均收入状况，因此，其误工标准应该按照本地无固定职业误工标准80元/天计算。误工费时限，结合一审法院证据认证阶段确认的陈强误工时限90日，故确认陈强的误工费为：80元/天×90天=7200元。
3、陈强主张护理费按118天×80元/天=9440元计算。一审法院认为，陈强住院期间护理费，参照本地护理人员从事同等级护理工作的实际工资水平80元/天，陈强住院治疗时间为28天，故陈强住院期间护理费为80元/天×28天=2240元；对陈强出院后的护理费，结合确认的伤后护理期限为90天，故出院后的护理时限确认为62天，其伤残等级经司法鉴定机构确认为八级伤残，综合考虑陈强病情及伤残等级情况，一审法院确认其出院后需要护理期间的护理费标准为16元/天，故陈强出院后的护理费为16元/天×62天=992元。综上，陈强的护理费共计确认为3232元。
4、陈强主张残疾赔偿金按25216元/年×20年×20%=100864元计算。一审法院认为，陈强系城镇居民，其残疾赔偿金标准应按一审法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入25147元/年的计算，陈强因本次事故受伤后经本院依法委托被鉴定为九级伤残，故其残疾赔偿金计算系数为20%，故确认陈强因本次事故后伤残产生的残疾赔偿金为25147元/年×20年×20%=100588元；同时，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第二条、第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。而被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，陈强与其妻子共同生育了儿子陈瑞奇（公民身份号码××，陈瑞奇属于城镇居民，且陈瑞奇在陈强评定伤残时已满4周岁未满5周岁，陈瑞奇的被抚养人生活费应按城镇标准计算14年。故陈瑞奇的被抚养人生活费应为18279元/年×14年×20%÷2=25590.6元，陈强诉24939.6元未超过标准，系其意思自治，依法予以支持。此费应计入上述残疾赔偿金内，故因本次事故产生的残疾赔偿金确认为100588元＋24939.6元=125527.6元。
5、陈强主张住院伙食补助费按60元/天×42天=2520元计算。一审法院认为，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助计算，陈强系城镇居民，可按照32元/天标准计算。陈强因本次事故受伤住院天数为28天，其诉请的42天标准不符合规定，应根据实际住院天数予以确认。综上，确认陈强因本次事故产生的住院伙食补助费为32元/天×28天=896元。
6、陈强主张其因本次事故后的营养费6000元，一审法院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。陈强未举示已产生营养费的证据，但根据陈强的伤势情况以及医嘱，一审法院酌情确认陈强因本次事故后需要的营养费为1000元。
7、陈强主张其因本次事故产生2000元交通费。一审法院认为，交通费系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。陈强未向本院举示相关的票据，根据本案实际情况以及本地交通费收取标准，酌情认定交通费400元。
8、陈强主张其因本次事故后产生后续治疗费5400元。一审法院认为，在有鉴定机构的鉴定意见证明陈强后续治疗费用需要5400元的情况下，一审法院对鉴定意见予以采信并确认陈强因本次事故产生的后续治疗费用为5400元。
9、鉴定费用，陈强第一次鉴定花费鉴定费1700元（其中伤残程度花费鉴定费700元，后续治疗费花费鉴定费600元，营养护理期限花费鉴定费600元），一审法院依照职权委托的第二次鉴定花费鉴定费4200元（伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限每项鉴定费各1050元，共计花费鉴定费4200元），其中朱树中支付2300元，陈强支付1900元。针对第一次鉴定费用，因第二次鉴定对误工时限、营养时限、护理时限进行了变更，故对陈强第一次鉴定费用中的营养护理期限花费鉴定费600元不予认定，应由陈强自行负担。对第二次鉴定中的伤残鉴定费1050元，因鉴定结论维持了陈强的伤残等级玖级的意见，故对第二次伤残鉴定费1050元由朱树中自负。扣除以上款项后，朱树中在第二次鉴定中垫付了鉴定费1250元。故对陈强因本次事故后鉴定费一审法院确认为4450元，其中朱树中垫付了1250元鉴定费。加上第二次鉴定时检查门诊费112.2元及专家会诊费300元，故陈强的鉴定费用本院确认为4862.2元。
综上，陈强因本次事故造成的各项损失分别为：
医疗费25520.2元、误工费7200元、护理费3232元、残疾赔偿金125527.6元、住院伙食补助费896元、营养费1000元、交通费400元、后续治疗费5400元、鉴定费用4862.2元。综上，本次事故给陈强造成的损失共计为174038元。本院综合考量事故发生的原因和各方当事人的过错程度，对陈强遭受的损失，酌定由陈强自付34807.6元，由谢云军负担121826.6元，由朱树中负担17403.8元。扣除谢云军在陈强受伤后支付的7500元后，谢云军还应赔偿陈强114326.6元。扣除朱树中在陈强受伤后支付的18000元和垫付的第二次鉴定费1250元，朱树中共计支付陈强的19250元已超过了其应赔偿范围，故朱树中在本案中应承担的民事责任本院不再予以裁判。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、由被告谢云军于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈强因本次事故造成的损失共计114326.6元；二、驳回原告陈强的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费630元，由谢云军负担441元，朱树中负担63元，陈强负担126元。
宣判后，谢云军向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，依法改判由二被上诉人承担责任，一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人并未与朱树中形成承揽关系，是案外人谭某承揽的该工程，且上诉人并未雇佣被上诉人陈强，不应承担赔偿责任；3、导致陈强受伤的脚手架是朱树中提供的，朱树中应该承担主要赔偿责任。
陈强答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
朱树中答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审认定的相同。
本院认为，双方争议焦点为：1、上诉人与被上诉人朱树中是否形成承揽关系，是否与被上诉人陈强形成雇佣关系；2、一审判决划分的责任比例是否恰当。
根据各方当事人陈述，再结合本案的证据，本院对争议的焦点问题评判如下：
1、关于上诉人与被上诉人朱树中是否形成承揽关系的问题。本案中，根据当事人各方的陈述及证人证言可以认定被上诉人朱树中将其所有的农村房屋的内外墙油漆粉刷工程以口头协议的形式发包给上诉人谢云军承揽建设，由谢云军负责相应工程的原材料采购、人工劳务等，朱树中负责验收合格后支付相应的工程费用，上诉人称该工程系案外人谭某承揽，但并未举示相关证据予以证明，故一审判决认定上诉人与朱树中之间形成了事实承揽合同关系并无不当。关于上诉人与被上诉人陈强是否形成雇佣关系，一审判决根据被上诉人陈强、朱树中的陈述，证人容某、孙某的证言等认定上诉人以260元/天劳务费标准的形式雇佣陈强进行房屋内外墙油漆粉刷作业，证据确实充分，并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。
2、关于一审判决划分的责任比例是否恰当的问题。本案中，上诉人谢云军作为雇主在施工过程中没有对雇员陈强进行安全教育和提供应有的安全保障防范措施，对事故发生存在过错，一审判决据此认定上诉人应对陈强受伤造成的损害承担主要民事赔偿责任并无不当；被上诉人陈强作为完全民事行为能力人，具备判断行为是否安全的能力，在施工过程中未尽谨慎注意义务，放任危险行为的发生，导致自身摔伤，自身也存在较大过错，陈强应当承担一定责任。朱树中作为该工程的实际定作人，其提供的供刷漆工人施工时使用的脚手架因质量瑕疵在使用过程中发生断裂致使陈强受伤，一审判决据此认定朱树中应对陈强因脚手架断裂受伤造成的损失承担一定的责任并无不当。综上，一审判决责任划分恰当，上诉人的上诉理由不能成立
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1260元，由谢云军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 玲
审 判 员 师玉婷
代理审判员 张晋鹏
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 刘思含