广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤14民终529号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地：东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。
负责人：杨松柏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志群、温素琴，广东客都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏武城，男，汉族，1986年5月18日出生，住所地：大埔县。
委托诉讼代理人：李静华，广东万川律师事务所律师。
原审被告：陈颂欢，男，汉族，1969年5月7日出生，住所地：大埔县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司因与被上诉人苏武城，原审被告陈颂欢机动车交通事故责任纠纷一案，不服大埔县人民法院（2018）粤1422民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞分公司的委托诉讼代理人张志群，被上诉人苏武城的委托诉讼代理人李静华，原审被告陈颂欢均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人苏武城提供的伤残鉴定意见违反法定程序，依法不能作为定案的依据。被上诉人苏武城提供的伤残鉴定意见书是其单方委托进行，鉴定材料为伤者在医院治疗时的病历资料。整个鉴定过程只有其参与，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定。在事故发生后苏武城经医院检查诊断，医院出具的意见均未显示其的伤情无法好转，出院记录医嘱“继续治疗”，在临床医生未明确治疗终结，不具体临床诊断资格的鉴定师仅凭当事人提供的材料作出伤残的鉴定意见，违反了《法医临床检验规范》。依据鉴定报告3页-体格检查“左肘关节活动”：屈曲70度，伸展0-4度，旋前40度，旋后40度，结合《法医临床检验规范》肘关节一般活动度屈曲145度，伸展0度，旋前90度，旋后90度，则被鉴定人苏武城左肘关节活动丧失程度是【（145-70）/145+(0-0)+(90-40)/90+(90-40)/90】/4*100%=40.38%,未达鉴定报告记载功能丧失56%，不符合九级伤残的计算标准。综上，苏武城提供的材料，其伤情并不符合九级伤残的标准，申请鉴定时其伤情正在恢复阶段，据此，该鉴定意见依法不能作为定案的依据。上诉人在一审期间提出重新鉴定申请，一审法医未予以准许，请二审法院依法查明纠正。二、被上诉人苏武城的各项损失的请求均缺乏事实和法律依据，不应支持。一审判决显失公平，请二审法院予以纠正。1、医药费：请求医疗费偏高，医疗费酌情按10-15%扣除非医保项目。2、护理费严重偏高：一审法院支持被上诉人主张护理费按184元/天计算，无事实及法律依据。被上诉人在住院期间有聘请护工护理，护理服务协议合同，或近亲属照护被上诉人导致的误工损失的情况相关的证据，结合梅州市的一般护工的平均收费标准，原告的护理需求等因素考虑，答辩人认为护理费标准计算不多于80元/天。出院后护理期限过长，应计算至定残日。3、误工费：被上诉人未提供劳动合同及社保证明其有固定工资收入，未提供丧失劳动能力的证明。一审法院支持被上诉人的误工损失依法无据。4、残疾赔偿金，上诉人对伤残评定有异议，应对被上诉人伤残等级重新鉴定再计算。5、鉴定费：该费为原告的举证支出，属于本案的间接损失，上诉人不应承担保险赔偿责任，且上诉人对被上诉人残疾鉴定有异议，申请了重新鉴定，该费用应由被上诉人承担。综上，一审法院判决认定事实不清，判决严重显失公平，请求二审法院依法作出公平公正的判决。
苏武城辩称：1、上诉人认为答辩人提供的伤残鉴定意见违反法定程序，不能作为定案的依据，但上诉人未提供足以反驳的证据，况且这个鉴定意见是完全符合法律规定的，程序并不违法；2、上诉人提出的医药费、护理费、误工费、鉴定费问题，明显与事实不符，缺乏法律依据。综上所诉，答辩人认为，一审判决依据的事实清楚，证据充分，完全符合法律规定，请求法院驳回其上诉，维持一审判决。
陈颂欢辩称：对伤残鉴定报告及九级伤残有意见，是被上诉人单方鉴定的，未通知三方到场共同鉴定。
一审原告苏武城向一审法院起诉请求：判令两被告共同赔偿原告各项损失127129.5元（精神抚慰金由“交强险”优先赔付）；案件审理中，原告增加要求两被告赔偿医疗费476.40元的诉讼请求。
一审法院经审理查明：原告苏武城属大埔高陂镇逆流村居民户口。粤Ｓ×××××号小车的车主为被告陈颂欢，该车辆向被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司投保了“交强险”（责任限额为122000元）和“第三者责任保险”（责任限额为50万元）、“不计免赔险”等。在保险期限内的2017年7月30日12时15分，苏武城驾驶无号牌二轮摩托车并载黄艳，由大埔湖寮镇文明路往黎家坪方向行驶，行至大埔××××文明路与虎山路十字路口时，与陈颂欢驾驶的粤Ｓ×××××号小车发生碰撞，造成苏武城、黄艳受伤，两车损坏的交通事故。对此次事故，大埔县公安局交通警察大队于2017年8月18日作出埔公交认字[2017]第B0730001号《道路交通事故认定书》，认定苏武城负事故的主要责任；陈颂欢负事故的次要责任；黄艳无责任。原告受伤后，即被送往大埔县人民医院救治，用去门诊医疗费476.40元，此款由被告陈颂欢垫付。后原告办理住院手续，被告陈颂欢为原告垫付预收款1000元。当日，被告陈颂欢还为原告垫付了五张住院费用一日清单的费用计1455.60元。原告住院至2017年8月24日出院。原告出院时，大埔县人民医院出具的《疾病证明书》中诊断：1、左尺骨鹰嘴骨折；2、左肘关节皮肤挫擦伤。治疗意见：1、注意休息，住院期间陪人壹人，出院后全休叁个月、陪护壹人；2、保持伤口干洁；3、患肢禁止负重3个月，继续加强患肢功能锻炼；4、继续当地医院治疗；定期返院复诊；5、随诊。骨折愈合后，取内固定人约捌仟元。2017年11月9日，广东阳光法医临床司法鉴定所出具阳光司鉴所[2017]临鉴字第318号《法医鉴定意见书》，认为被鉴定人苏武城因交通事故致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折内固定术后，造成左肘关节丧失功能50%以上，依照“人体损伤致残程度分级”5.9.6.9规定，评定为九级伤残。事故发生后，被告陈颂欢合计向原告垫付了2932元。因赔偿问题未解决，原告遂向一审法院起诉，请求判令两被告共同赔偿原告各项损失127605.9元。针对原告的诉讼请求，结合本案案情，参照法庭辩论终结时的广东省人身损害赔偿计算标准，原告在本案中的各项合理损失为：1、医疗费26999.10元。包括医疗费和后续治疗费。医疗费根据原告医疗费票据确定为18999.10元；后续治疗费根据医疗机构意见为8000元。2、住院伙食补助费2500元。住院期间按每天100元的标准计算。3、护理费12675.55元。依据医院意见，原告住院期间1人陪护，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，参考居民服务业标准为每天183.85元。住院期间的护理费损失为25天×183.85元/天=4596.25元；出院后的护理费，护理期限按医嘱确定为90天，标准参照农业行业标准，为每天89.77元。90天×89.77元/天=8079.30元。4、误工费9156.54元。参照农业行业标准为每天89.77元，误工期间从事故发生之日起计至定残前一日为102天，102天×89.77元计算。5、残疾赔偿金58048.80元。原告伤残等级九级，残疾赔偿金按上一年度农村居民人均纯收入14512.20元计算，按14512.20元×20年×20%确定。6、鉴定费2400元。按相关发票确定。7、交通费酌定为100元。交通费为受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，酌定为100元。8、精神损害抚慰金2400元。根据原告的损害情况和双方过错等因素酌定。此项在“交强险”中赔付。以上各项损失合计114279.99元。
一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，因过错造成他人人身损害的，应依法承担相应的民事赔偿责任。本案中，当事人对交警部门的事故认定无异议，一审法院依法应予采信。被告陈颂欢对原告的损失应当承担相应的民事赔偿责任。因被告陈颂欢驾驶的粤Ｓ×××××号小车已向被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司投保了“交强险”和“第三者责任保险”、“不计免赔险”，原告的合理损失应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在“交强险”内按各分项限额进行赔偿，即对原告的医疗费损失26999.10元、住院伙食补助费2500元在“交强险”中赔偿10000元，并应赔偿原告其他的各项损失，合计“交强险”应赔付金额为94780.89元。“交强险”赔付后，原告仍有医疗费损失和住院伙食补助费损失19499.10元，被告陈颂欢应承担其中的30%的赔偿责任，即5849.73元，此款应由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在“第三者责任保险”的责任限额内向原告赔偿。即中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在“交强险”和“第三者责任保险”范围内，应赔偿原告各项损失100630.62元。因被告陈颂欢已向原告垫付2932元，此款应在被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司向原告赔付的款项中扣出，由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司直接向被告陈颂欢支付。即被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应向原告赔付97698.62元；向被告陈颂欢支付其向原告的垫付款2932元。关于被告陈颂欢垫付款金额的认定。事故发生当日，被告陈颂欢在医院为原告垫付了门诊医药费476.40元，又垫付了办理住院后的住院预收款1000元。对此事实，双方均无异议，应予认定。此外，被告陈颂欢主张，原告办理住院后，其继续垫付了原告检查化验费用1455.60元，并提交了原告住院当日名下的5张《大埔县人民医院住院费用一日清单》原件予以证实。原告否认陈颂欢垫付了上述1455.60元款项，但原告对陈颂欢用以证明其垫付而提交的《大埔县人民医院住院费用一日清单》未能作出合理的解释。而根据《大埔县人民医院住院费用一日清单》所载“此单据不作报销凭证。此单据共三联，科室、交款人、会计各一联”的内容，可以认定持有此单据原件的陈颂欢，为上述款项的交款人。故一审法院依法认定陈颂欢向原告的垫付款为2932元。关于被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司申请对原告的伤残进行重新鉴定的问题。首先，原告为证明其伤残等级提交了广东阳光法医临床司法鉴定所出具的阳光司鉴所[2017]临鉴字第318号《法医鉴定意见书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”的规定，一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，程序并不违法。当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。被告申请重新鉴定，未能提供足以反驳的证据，而广东阳光法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法。故一审法院对该鉴定结论依法予以采信。被告申请重新鉴定的依据不足，一审法院不予支持。原告超出以上被一审法院依法采纳的合理请求部分及被告答辩中没有被一审法院依法采纳的其他部分，属证据不足，理由不充分，一审法院依法不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应在本判决生效之日起15日内，在“交强险”和“第三者责任保险”责任限额内赔偿原告苏武城因交通事故造成的各项合理损失人民币97698.62元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应在本判决生效之日起15日内，向被告陈颂欢支付陈颂欢向原告苏武城的垫付款2932元。三、驳回原告苏武城的其他诉讼请求。案件受理费1136元，减半收取为569元，由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担500元；由原告苏武城负担69元。诉讼费原告已预交，被告负担部分由被告在本判决生效之日起15日内向原告支付。当事人未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，本院组织当事人到作出本案伤残鉴定结论的广东阳光法医临床司法鉴定所进行质询，该所针对质询出具了《关于苏武城法医鉴定的情况说明》：“1、被鉴定人左肘关节较僵硬、肿胀，经测量左肘关节活动度：屈曲70°，伸展0-4°，旋前40°，旋后40°，右肘关节活动度测量：未见异常。左肘关节功能丧失计算：[（150－70）150+0.6+（90－40）90+（90－40）/90]÷4×100%=（0.53+0.6+0.55+0.55）÷4×100%=（2.23÷4）×100%=55.7%，四舍五入为56%。2、司法鉴定程序中没有规定一定要有保险公司和被鉴定人一起委托鉴定才有效，所有仅有被鉴定人委托本所对其伤残等级进行法医学鉴定是符合程序的。综上所述，我所对苏武城作出九级伤残是正确的、合理的、科学的。”
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案的二审争议焦点及处理意见如下。
关于广东阳光法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定结论是否可以作为定案依据的问题。经本院组织当事人到广东阳光法医临床司法鉴定所调查，该所出具了《关于苏武城法医鉴定的情况说明》，认为被上诉人苏武城左肘关节功能丧失程度经计算为55.7%，符合九级伤残的标准。在上诉人没有提交证据证明本案所涉伤残鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的法定情形的情况下，其认为该伤残鉴定结论违反法定程序、依据不足，不能作为定案依据，应重新鉴定的上诉主张不予支持。一审判决根据该鉴定结论认定的被上诉人苏武城的残疾赔偿金应予维持。
关于被上诉人苏武城的各项损失计算问题。医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗必要性和合理性有异议的应承担相应的举证责任。本案被上诉人苏武城主张的医疗费有医疗费发票、医疗费清单、病历、诊断证明等证据证明，上诉人认为被上诉人所主张的医疗费偏高，应扣除10-15%非医保项目的上诉主张本院不予支持。护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定每天184元可以维持，上诉人认为应按80元/天计算缺乏依据，本院不予支持。误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，被上诉人苏武城未能提供证据证明其有固定收入，故应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因被上诉人苏武城为农村居民，一审法院参照农业标准从事故发生日起计算至定残前一日的误工费可以维持。鉴定费：鉴定费属于为查明损失所需的必要合理支出，应由上诉人负担。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司的上诉请求依据不足，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1138元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年五月十八日
书 记 员 幸静容