湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民再4号
上诉人（原审被告）：马鞍山钢铁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山路马建大院。
法定代表人：崔代宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许飞，安徽明博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道112号。
法定代表人：房春梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马钢公司）与被上诉人湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司（以下简称嘉安公司）买卖合同纠纷一案，湖北省嘉鱼县人民法院于2015年12月12日作出（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书发生法律效力后，嘉安公司不服，向湖北省嘉鱼县人民检察院申请监督。嘉鱼县人民检察院于2017年8月7日以嘉检民（行）违监[2017]42122100003号检察建议书，向嘉鱼县人民法院提出再审检察建议，经嘉鱼县人民法院院长提交审判委员会讨论决定，裁定本案立案再审。2017年11月27日嘉鱼县人民法院作出（2017）鄂1221民再1号民事判决，马钢公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马钢公司的委托诉讼代理人许飞和被上诉人嘉安公司的委托诉讼代理人廖瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马钢公司上诉请求：一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民再1号民事判决书，发回重审、依法改判或裁定终结再审程序，恢复原民事调解书的执行；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原一审民事调解书是双方真实意思表示，并未违反自愿原则，该调解书之外的420263.1元货款，系被上诉人自愿放弃，原审法院撤销该调解书无事实和法律依据。2.原审判决故意回避本案是经检察院提出再审检察建议后经院长提交审判委员会决定再审的事实，而以民事诉讼法第二百零一条作为本案启动再审的依据，属于适用法律错误。3.原审判决上诉人承担553670.27元货款的日万分之五的违约金没有法律依据。
嘉安公司辩称，原一审民事调解书违反自愿性原则，嘉安公司申请再审，经嘉鱼县人民检察院提出检察建议，嘉鱼县人民法院经审查发现原民事调解书确有错误而启动再审程序，合理合法；被上诉人占用拖欠的货款用于生产经营，按照合同约定理应返还欠款并支付利息。一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
嘉安公司向一审法院起诉请求：判令马钢公司支付拖欠的商砼款1973933.37元，并依约承担未及时付款的违约责任及本案的诉讼费用。
经一审法院主持调解，双方达成如下协议：被告马钢公司欠原告嘉安公司货款共计1553670.27元，于2015年12月9日付20万元，同月25日前付80万元，2016年元月20日前付清尾款553670.27元。如未按期付款，则从2015年11月20日起分阶段按实际欠款数额日万分之五计算违约金。案件受理费9375元，由被告马钢公司负担。一审根据上述调解协议制作了民事调解书。调解书生效后，马钢公司支付了100万元的货款，后嘉安公司不服，向一审法院申请再审。
一审法院再审认定事实：2014年8月20日，原审原告嘉安公司与原审被告马钢公司签订《商品混凝土买卖合同》，由嘉安公司向马钢公司供应商品混凝土用于嘉鱼县高铁金盛兰工程项目的施工。合同约定了所需商砼规格标准及供应量、供货时间和方式、质量要求、验收办法、结算和付款办法及违约责任等。该合同第五条规定了结算和付款办法，第八条违约责任规定：“甲方未及时支付商品混凝土货款，乙方有权停止供货，所造成的损失由甲方自行承担，并按合同所欠货款额日万分之五向乙方支付违约金”。合同签订后，嘉安公司自2014年9月4日起至2015年9月11日止共向马钢公司提供混凝土24561.7m3，总价款8576362.00元，按合同约定每立方优惠17元合计417548.9元，马钢公司应付价款8158813.10元。截止2015年11月2日嘉安公司向法院提起民事诉讼时，马钢公司仍欠嘉安公司货款1973933.37元未付。2015年11月2日嘉安公司提起民事诉讼，并出具了《授权委托书》一份，委托湖北凝聚律师事务所律师张兴安律师为本案诉讼代理人，委托代理权限为：一般代理。马钢公司2015年12月4日出具《授权委托书》一份，委托该公司法务部经理徐峰为本案诉讼代理人，委托代理权限为：代为应诉、有权承认、提起反诉、进行和解、接收法律文书等特别授权。原审于2015年12月9日主持双方当事人的委托诉讼代理人张兴安、徐峰进行庭前调解，双方达成调解协议内容如下：被告马钢公司欠原告嘉安公司货款共计1553670.27元，于2015年12月9日付20万元，同月25日前付80万元，2016年元月20日前付清尾款553670.27元。如未按期付款，则从2015年11月20日起分阶段按实际欠款数额日万分之五计算违约金。案件受理费9375元由被告马钢公司承担。原审制作了（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书，由双方当事人的委托诉讼代理人张兴安、徐峰分别签收。马钢公司于调解协议成立时按协议支付了20万元承兑汇票，又按照调解协议约定日期支付了80万元欠款，但所欠协议规定的尾款至今未付。
一审法院再审认为，已发生法律效力的（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书，未经庭审质证，在未查明本案基本事实的情况下，原审法庭主持双方当事人的委托诉讼代理人张兴安、徐峰进行庭前调解，对原审原告嘉安公司的委托代理人张兴安律师代理权限未进行审查，而由其参与调解并达成调解协议，该调解协议损害了被代理人嘉安公司的利益，违反了民事诉讼法有关调解自愿的基本原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。同时，该法第二百零一条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审。”原审法院依照上述规定，经院长提交审判委员会讨论决定立案再审本案，符合相关法律规定。马钢公司在原审法院调解书生效后，及时履行支付两次货款100万元，嘉安公司已认可，原审法院亦依法予以确认。
综上所述，原审原告嘉安公司与原审被告马钢公司签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，应被合同签订双方所共同遵守。原审未经庭审，在未查明案件基本事实的情况下，组织双方当事人进行庭前调解，调解时未认真审查当事人及其委托诉讼代理人的代理权限，使无权代理的委托诉讼代理人代表嘉安公司参加调解并达成协议，依调解协议制作的民事调解书严重违法民事诉讼法的相关规定，损害了嘉安公司的合法利益，依法应予撤销。本案中，嘉安公司已按照合同约定完成交付马钢公司所需的符合合同约定质量的商品混凝土，并经双方有关人员对双方履行合同相应内容进行了对账核算，双方对所发生商品混凝土供应量、合同约定的价格及优惠条件均予以确认。嘉安公司请求判令马钢公司立即支付至今仍下欠的货款973933.37元的诉讼请求，应予支持。关于嘉安公司请求本院判令由马钢公司按照合同约定支付未付清货款额的日万分之五违约金的诉讼请求，针对一审法院（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书中下欠的货款尾款553670.27元，是双方当事人确认的欠款数额，马钢公司应该及时支付而至今未支付，应依约承担违约责任。对于其余所欠的货款420263.1元未支付，是由于嘉安公司在原审调解中失误造成，马钢公司对此货款未及时支付，没有过错，不应承担违约责任，马钢公司不承担该部分货款的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第二百零一条的规定，判决：一、撤销嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书；二、判令马钢公司在本判决生效之日起五日内支付给嘉安公司货款973933.37元，并承担其中553670.27元部分货款的日万分之五的违约金（自2015年10月21起至本判决生效之日止计算）。案件受理费13540元，由马钢公司负担。
本院二审过程时，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院继续予以确认。
本案争议的焦点为：1.湖北省嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书是否有效；2.原一审法院对本案启动再审程序是否错误；3.上诉人马钢公司是否应承担553670.27元货款的日万分之五的违约金。
关于争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百四十七条第一款规定：“人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。”根据上述法律规定，原一审法院主持本案双方当事人调解时，未查明嘉安公司的委托诉讼代理人张兴安不具有在诉讼过程中代表嘉安公司进行调解和在调解协议上签名的代理权限，其签署的调解协议事后亦未得到嘉安公司的追认，故该调解协议违背了当事人的自愿原则，不是嘉安公司的真实意思表示。据此，原一审法院再审认定原一审制作的民事调解书无效正确。马钢公司上诉提出原民事调解书有效的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十九条规定：“人民法院收到再审检察建议后，应当组成合议庭，在三个月内进行审查，发现原判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，依照民事诉讼法第一百九十八条规定裁定再审，并通知当事人；经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民检察院。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定：“各级人民法院院长对本案已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”根据上述法律规定，对于人民检察院依照检察监督职能提出的检察建议，接受该建议的人民法院院长应提交审判委员会讨论决定。本案中，原一审法院收到嘉鱼县人民检察院提出的检察建议后，由院长提交原审法院审判委员会讨论后认为（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书违反了当事人自愿原则，确实存在错误，决定依法启动再审程序，适用的法律和审理程序均无不当。马钢公司提出原审法院对本案启动再审程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，马钢公司与嘉安公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效，该买卖合同对双方当事人均具有法律约束力，双方应按照约定全面履行合同义务。马钢公司至今未支付所欠嘉安公司的货款973933.37元，根据双方合同约定的违约条款应承担违约责任。因货款中的420263.1元未支付，是由于嘉安公司自身过错所致，故马钢公司不应承担该部分货款的违约责任。原一审法院再审时撤销了该院（2015）鄂嘉鱼民初字第01128号民事调解书，并对被上诉人嘉安公司提出的应支付所欠货款973933.37元的违约金的请求进行了责任区分，判令马钢公司承担其中553670.27元部分货款的日万分之五的违约金，所作判决公平、合理。故对马钢公司认为不应支付553670.27元货款违约金的上诉请求，不予支持。
综上所述，上诉人马钢公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13540元，由上诉人马鞍山钢铁建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘莉
审判员 熊魁
审判员 郭华
二〇一八年四月十七日
书记员 黄娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。