湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑核1号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
原审被告人贾延华，男，1958年1月9日出生土家族，湖南省永顺县人，高中文化，原系湘西自治州汽车运输总公司永顺客运公司经理，中共党员。因本案于2013年6月4日被监视居住，2013年8月21日被逮捕。经永顺县人民检察院决定，2013年9月29日取保候审。2015年1月30日经永顺县人民法院决定暂予监外执行。现在家。
湖南省永顺县人民法院审理永顺县人民检察院指控被告人贾延华犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年11月25日作出（2014）永刑初字第173号刑事判决。判决发生法律效力后，因贾延华申诉，永顺县人民法院于2015年12月16日作出（2015）永刑申字第1号再审决定，对本案提起再审；于2016年5月30日作出（2016）湘3127刑再1号刑事判决。因适用法律不当，永顺县人民法院于2016年8月17日作出（2016）湘3127刑监1号再审决定，对本案提起再审，于2016年11月18日作出（2016）湘3127刑再2号刑事判决，以被告人贾延华犯贪污罪、受贿罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑六年。控辩双方在法定期限内没有上诉、抗诉。永顺县人民法院依法逐级报送本院复核。本院依法组成合议庭进行了审理。经本院审判委员会研究，现已审理终结。
原判认定：湖南省湘西土家族苗族自治州汽车运输总公司（以下简称州汽车运输总公司）系全民所有制企业。湖南省湘西土家族苗族自治州汽车运输总公司永顺汽车站（以下简称永顺汽车站）与湘西自治州汽车运输总公司164车队（以下简称164车队）均系州汽车运输总公司的下属单位。2009年3月，永顺汽车站与164车队合并为湘西自治州汽车运输总公司永顺客运公司（以下简称永顺客运公司）。原审被告人贾延华于1995年1月27日被州汽车运输总公司任命为永顺汽车站副站长，2001年2月12日被调任为164车队经理，2009年3月被任命为永顺客运公司经理，在任职期间，原审被告人贾延华利用职务便利侵吞永顺汽车站门面租金人民币19.4746万元，并非法收受他人现金人民币10万元，为他人谋取利益，具体贪污、受贿事实如下：
1、1999年中旬，州汽车运输总公司总经理王少林到其下属单位永顺汽车站检查工作，时任永顺汽车站站长曾三省（另案处理）、副站长贾延华给其口头汇报因资金困难想长期出租几个永顺汽车站门面筹资（未讲具体门面、期限、租金），王少林听后口头同意并要求写书面报告给州汽车运输总公司审批。1999年9月，原审被告人贾延华与曾三省将杨新文（副站长，另案处理）、张相国（永顺汽车站派出所所长，已故）叫到站长办公室，将王少林同意长期出租门面情况告知二人。四人经过商议决定，为了谋取私利，由其四人各自用他人名义以低于市场价的价格与永顺汽车站签订20年门面租赁合同，四人为门面的真实租赁人，门面出租价格与上交永顺汽车站的门面承包价格之间的差价款归四人分别占有。1999年9月30日，在尚未得到州汽车运输总公司书面答复前，原审被告人贾延华与曾三省、杨新文、张相国四人分别假以卢守红、陈胜宇、杨朝晖、覃勇的名义与永顺汽车站签订了第2、5、6、1号门面的20年租赁合同，租赁价格分别为10.5万元、7.5万元、7.5万元、7万元。四人控制门面后，并未在各自租赁的门面从事经营活动，而是利用增加的租赁环节，以当时的市场价向之前已与永顺汽车站直接签订合同且在四门面内做生意的租户收取租金，四人从中侵吞租金差价，致使永顺汽车站租金收益受损。2000年3月，州汽车运输总公司重申对外经济合同超过三年需经州汽车运输总公司审批及禁止领导干部参与单位经营项目后，原审被告人贾延华与曾三省、杨新文、张相国才将出租四门面的情况书面报告州汽车运输总公司，但在报告中对四人自己租赁门面情况进行了隐瞒，而谎称将四个门面已长期出租给个体户。
2003年6月，经永顺汽车站职工举报，州汽车运输总公司发现原审被告人贾延华等四人上述行为后，州汽车运输总公司原总经理周多庆、纪委书记谢曦阳来到永顺汽车站调查处理此事，要求原审被告人贾延华等四人纠正上述行为，废止20年租赁合同并将门面退回单位，四人不得再租赁门面。在州汽车运输总公司调查处理期间，四人不同程度地表达了对处理意见的不满，在原审被告人贾延华和张相国的极力争取下，州汽车运输总公司最终同意四人可以继续租赁门面，租赁期限不得超过5年，但必须以市场价格给永顺汽车站交纳租金，废止之前的20年租赁合同并退回四人的余款。2003年6月6日重签订合同时原审被告人贾延华等四人又向州汽车运输总公司隐瞒了门面市场价格而以低于市场价格与永顺汽车站重新签订了5年门面租赁合同，其中原审被告人贾延华以卢守红的名义与永顺汽车站签订了5年门面租赁合同继续租赁永顺汽车站2号门面，租金为每年2.6万元，合同期限为2003年10月1日至2008年9月30日。因此，州汽车运输总公司处理后，原审被告人贾延华等四人给永顺汽车站交纳的门面租金仍然低于市场价格。四人仍利用增加的租赁环节从中谋取差价。
2008年年底，永顺汽车站将贾延华等四人门面租金上调并重新签订门面合同，其中原审被告人贾延华以周华名义与永顺汽车站又签订了3年租赁合同，继续租赁永顺汽车站2号门面，租金为每年5万元，租期为2009年1月1日至2011年12月31日。2009年3月，永顺汽车站与164车队合并为永顺客运公司，时任永顺客运公司经理的原审被告人贾延华、党支部书记杨新文认为上调后的租金过高，在通过电话征求曾三省（已退休）的意见后，为继续谋取差价租金，二人决定并指示永顺客运公司工会主席孟宪满将三人的门面租金每年各降低3000元，并变更了三人的门面租赁合同。原审被告人贾延华变更后的合同租金降为每年4.7万元，其余内容不变。贾延华继续通过转租的方式非法侵占差价租金。2012年因建新站，为筹集资金，原审被告人贾延华等人才终止谋取租金差价。
1999年10月至2011年12月期间，原审被告人贾延华先后以卢守红、周华二人名义实际租赁永顺汽车站2号门面后，一直转租给周成敏，并从周成敏处收取租金。原审被告人贾延华共非法占有门面租金19.4746万元的具体情况如下：1999年10月至2003年12月期间，原审被告人贾延华每年向周成敏收取租金2.5万元，这期间共收取10.625万元，给永顺汽车站实际缴纳租金2.7504万元；2004年至2008年五年间原审被告人贾延华每年向周成敏收取租金4万元，每年给永顺汽车站缴纳2.6万元租金，共收取租金20万元，缴纳租金13万元；2009年永顺汽车站与164车队合并为永顺客运公司后，2009年、2011年两年间原审被告人贾延华每年向周成敏收取租金7万元，每年给单位缴纳4.7万元租金，两年实际共收取14万元，缴纳租金共计9.4万元。原审被告人贾延华上述共计收取租金44.625万元，给单位缴纳25.1504万元，余款19.4746万元被贾延华非法占有。
2、2007年年初，胡拥军邀约原审被告人贾延华一起承包广东省中山市至永顺县客运对开班线，原审被告人贾延华拒绝。后贾延华将此事告知彭金龙，并让彭金龙去中山车队把此班线争取过来。彭金龙得到此消息后，便到中山车队去争取，在此过程中虽然中山车队方面有权决定由谁承包对开班线，但申报资料当中必须要征得164车队的同意才能上报广东省交通厅审批，于是彭金龙找到贾延华要其在“关于联营中山至永顺客运班车协议书”上签字、加盖164车队公章，贾延华予以签字后并在其安排下加盖了164车队公章，之后彭金龙在与中山车队联系的过程中，中山车队有意向彭金龙承包，原审被告人贾延华得知后在其三弟贾延军完全不知情的情况下向彭金龙提出让贾延军入股承包此班线，彭金龙没有明确答复原审被告人贾延华。后彭金龙与此班线其他三名股东黄国庆、邓业涛、蒋庭明商量此事时认为贾延华提出让贾延军入股会对其他股东造成较大损失，故不想让贾延军入股此线路，但为了能够顺利承包到此班线，最后彭金龙等几人决定由黄国庆出资5万元、邓业涛和蒋庭明各出2.5万元共计10万元送给原审被告人贾延华。商议后，彭金龙在原审被告人贾延华办公室，向其提出给其10万元，原审被告人贾延华表示同意。2008年，彭金龙分三次将10万元现金给予原审被告人贾延华。原审被告人贾延华将10万元现金用于其个人及其家庭开支。
2013年6月4日，原审被告人贾延华经传唤到案。案发后，原审被告人贾延华主动向永顺县人民检察院退交全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：归案情况说明，户籍证明，湘西州汽车运输总公司证明，湘西土家族苗族自治州汽车运输总公司企业法人营业执照及中华人民共和国组织机构代码证，贾延华于1990年5月25日任州汽车运输公司永顺客运分公司副经理（代干）、1995年1月27日任州运永顺汽车站副站长、2001年2月12日任州运永顺客运公司经理、2005年8月30日任中共州运永顺客运公司支部委员会书记的任职文件，证人瞿宏云、陈树彪的证言，扣押物品、文件清单及扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书，永顺县房地产管理局档案室出具的永顺县单位房屋所有权证存根、申请核发房屋所有权证和使用国有土地面积的报告及手绘图纸(产权发放资料)、州运永顺客运公司证明，关于请求长时间租赁4个门面以缓解我站资金的报告、州汽车运输总公司处理门面问题的情况通报的会议记录、州汽经字（2000）1号州汽车运输总公司文件、州汽车运输总公司关于原永顺汽车站四间经商门面的情况说明，永顺县价格认证中心门面测绘图及价格鉴定结论、永顺县房地产管理局测绘队对永顺县老永顺汽车站门面面积测绘的测绘图、贾延华1999年以卢守红名义签订的20年门面租赁合同、贾延华2009年以周华名义签订的两份3年门面合同、2012年鲁继红门面合同、1999年贾延华以周成敏名义缴纳20年门面租金的收款凭证、2003年州汽车运输总公司处理门面问题后给贾延华退款的付款凭证、瞿宏云记录2003年至2008年相关门面交纳门面租金的现金日记账及湘运永顺164车队2003年10月至12月、2004年至2008年、2009年、2011年贾延华门面交纳租金的收款凭证，共同作案人杨兴文的供述，证人罗妮亚、卢守红、周成敏、周多庆、谢曦阳、王少林、孟宪满、罗庆平、瞿宏云（又名瞿芳）、郭群、涂选花的证言，中山市汽车运输有限公司道路旅客运输班线经营申请表，证人彭金龙、潘金华、邓业涛、肖世珍、贾延军、李国治的证言，被告人贾延华的供述。
原审认为，被告人贾延华身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚假合同低价租赁门面并出租盈利，非法侵吞门面租金19.4746万元，其行为已构成贪污罪。被告人贾延华利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币10万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。贾延华到案后，如实供述了贪污的犯罪事实，认罪态度较好，且积极退缴了涉案的全部赃款，依法可以从轻处罚。贾延华犯数罪，应数罪并罚。退缴的涉案赃款，依法应予以没收。因本案中涉及到的与原审被告人贾延华同单位同时期同样方式贪污的另案被告人杨新文已因犯贪污罪，涉案金额人民币15.7万元，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。为平衡量刑差距，彰显司法公正，依法可以对贾延华在法定刑以下判处刑罚。据此判决：被告人贾延华犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年；被告人贾延华退交人民币二十九万四千七百四十六元予以收缴，上交国库。
经本院复核查明的事实与原审判决认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经初审、再审庭审举证、质证且查证属实，本院予以确认。原审被告人贾延华实施的贪污、受贿行为均发生在2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，且原生效判决时间为2014年11月25日，故贾延华的行为应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。贾延华贪污数额19.4746万元，受贿数额10万元，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第项之规定，其所犯贪污罪、受贿罪均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定幅度内量刑。贾延华无法定减轻处罚情节，原审判决以其犯贪污罪判处有期徒刑四年，犯受贿罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年。系在法定刑以下判处刑罚，但贾延华不具备可在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。
另查明，永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉〔2016〕38号起诉书指控被告人杨新文犯贪污罪，于2016年3月31日诉至永顺县人民法院。永顺县人民法院于2016年6月2日作出（2016）湘3127刑初39号刑事判决，认定被告人杨新文具有自首、全额退赃情节，以贪污罪判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；被告人杨新文被收缴的赃款，予以没收，上缴国库。
本院认为，原审被告人贾延华在担任永顺汽车站副站长、164车队经理和永顺客运公司经理期间，利用职务上的便利，侵吞国有公司门面租金19.4746万元；非法收受他人现金人民币10万元，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。贾延华实施贪污、受贿行为均发生在2015年11月1日之前，且原生效判决时间为2014年11月25日，故贾延华的行为应适用1997年《中华人民共和国刑法》，其所犯贪污罪、受贿罪均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定幅度内量刑。贾延华没有法定减轻处罚情节，原审以平衡量刑为由，对贾延华在法定刑以下判处刑罚。经查，与贾延华同单位的另案被告人杨新文在同一时期以同样方式贪污15.7万元被判处有期徒刑三年，缓刑三年。杨新文的犯罪行为虽发生在2015年11月1日之前，但该案起诉时间为2016年3月31日，生效判决时间为2016年6月2日。因贪污罪的定罪量刑标准已经2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日实施，该案属于“司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件”，应依照新的司法解释的规定办理。杨新文贪污数额15.7万元，属数额较大，其法定量刑幅度为“三年以下有期徒刑或者拘役”，且有自首情节。故贾延华与杨新文所犯罪数不同，量刑情节不同，适用法律亦不同，且贾延华不具有可在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。原审判决以平衡量刑为由对原审被告人贾延华减轻处罚不当，本院不同意层报最高人民法院核准。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》三百三十六条第一款第项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省永顺县人民法院(2016)湘3127刑再2号以被告人贾延华犯贪污罪、受贿罪，在法定刑以下判处有期徒刑六年的刑事判决。
二、发回湖南省永顺县人民法院重新审判。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一七年二月十七日
书记员 向金君
附本案适用的法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百三十六条报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：
(一)被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面呈报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审判。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。