江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00657号
上诉人（原审被告）丁永友。
委托代理人顾庆余，江苏苏一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁永祥。
委托代理人陈从源，江苏友诚律师事务所律师。
上诉人丁永友因与被上诉人丁永祥合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜商初字第0179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
丁永祥原审诉称：我与丁永友是兄弟。1997年12月5日，我与丁永友及三弟丁某签订“协议书”一份，我投入10万元，丁永友投入15万元，三弟丁某投入10万元，合作经营阜宁县益林镇淮海液化气站，约定利润分配方法兄弟三人平分。液化气站经营至2008年7月8日，兄弟三人对液化气站的经营权问题订立《阜宁县益林镇淮海液化气站合作经营协议》，协议约定：一、经营期限：1、从2008年6月2日开始乙方（丁永友）经营气站，期限3年，到2011年6月2日交丙方（丁某）经营。2、丙方从2011年6月2日开始经营气站，期限3年，到2014年6月2日交甲方（丁永祥）经营。3、甲方从2014年6月2日开始经营气站，期限1年，到2015年6月2日交乙方经营。4、乙方从2015年6月2日开始经营气站，期限2年到2017年6月2日结止。5、2017年6月2日后，甲、乙、丙三方重新协商下一轮经营权的问题，本协议暂不做规定。协议还约定，各自经营气站期间所产生的一切费用自理。按照协议约定，液化气站应由三弟丁某经营的3年，丁永友和三弟协商仍由丁永祥经营，丁永友支付一定的费用给三弟。2014年6月2日，为按约定液化气站交付我经营的开始日期，我要求丁永友将液化气站的经营权移交我经营1年，丁永友借故不交。涉案企业阜宁县益林淮海液化气站已取得经营所需的各种行政许可证照，虽然相关证照登记负责人为丁永友，但是，相关许可证照是颁发给企业，不是颁发给个人的。在我经营期间，我持有阜宁公安消防大队颁发的燃气消防员证、盐城质量技术监督局审批的压力容器作业、气体充装及阜宁质量技术监督局审批的压力容器管理等特种设备作业人员证等，具备液化气站从业人员相应资质。作为实际经营者的我，在2008年6月之前已持续经营8年6个月。综上，2008年7月8日，我与丁永友及丁某兄弟三人订立的阜宁县益林镇《淮海液化气站合作经营协议》，已实际履行6年，合法有效。丁永友违反协议，不履行协议第一条第二、三项约定将液化气站的经营权移交我经营1年。根据合同法规定，由于丁永友违反合同约定，不全面履行合同约定义务，造成应由我经营1年液化气站未得到履行，丁永友应当采取补救措施或者承担赔偿损失等违约责任。现诉至法院，请求法院判令丁永友立即按2008年7月8日签订的三方合作协议将阜宁县益林镇淮海液化气站的经营权移交给我经营1年。丁永友承担本案诉讼费用。本案经二审法院发回重审后，丁永友变更诉讼请求为：1、丁永友立即按照2008年7月8日签订的《合作经营协议》的约定，将阜宁县益林镇淮海液化气站移交给丁永详经营1年时间，或者判决将《合作经营协议》约定由丁永祥经营的1年时间由丁永祥经营，丁永友赔偿经营利润损失30万元。2、丁永友承担本案诉讼费用。
丁永友原审辩称：我挣了一些钱，创办了液化气站。我父亲叫我帮扶哥哥（即丁永祥）和弟弟（即丁某），逼迫我签订了1997年12月5日的协议，我们三兄弟之间不存在合伙。我原准备将液化气站承包给他人，丁永祥同父亲讲给他经营。因父亲要求，我就给丁永祥经营了几年。后我去找丁永祥要将液化气站收回。丁永祥和我协商，继续让他经营，挣的钱都给我。我继续让丁永详经营。丁永详经营了9年6个月，一分钱没有分给我。2008年7月8日，因父亲逼迫，加之他人协调，我与丁永祥及弟弟丁某签了第二份经营协议，但是该协议既未成立，也不合法：第一、《合作经营协议》主体对液化气站必须有投入或股份，丁永祥并没有向液化气站作任何投入，也未按照1997年12月5日协议约定交付10万元的股金，这就使得2008年的协议没有了基础。第二、液化气站从1998年成立以后，一直在我的名下，相关的行政许可证照均登记在我的名下。丁永祥曾经营了9年6个月，也是以我的名义进行经营。液化气站投资的主体是我。2008年7月8日的协议属于实践性合同，该协议的内容要求双方交付资产、办理相关营业执照、许可证的变更手续，实际无法履行。协议签订以后，我和丁永祥双方都没有按照协议约定履行，该协议不成立。且该协议与我国行政许可法和相关行政法规相违背，违反法律的强制性规定，属于合同法第52条规定的无效情形，因此，该协议属于无效协议。液化气站属于化学危险物品经营企业，须取得相关行政机关许可，方能经营，该经营权不能游离于获得经营许可的经营者而独立存在，更不得让与他人。如果法院确认该协议有效，则相当于法院以民事判决的形式代替行政许可，这种许可与行政法规相矛盾。民事审判无权替代行政许可。丁永祥主张该协议约定的1年的经营期限，现已经届满，不具有溯及力，不可再履行，也无法进行交付。丁永祥所主张的损失问题，其并没有向法庭提供相关证据，仅凭丁某所作的陈述及丁永友在原二审法院所作的怄气陈述，显然不足，丁永祥主张赔偿损失缺乏依据。法律规定实际损失应以当事人实际可得利益作为主张的依据。而本案中，丁永祥既没有损失，也没有可得利益，也不是液化气站的股东、投资人或者合伙人，因此丁永祥的损失没有任何的事实依据和法律依据。综上，请求法院驳回丁永祥的诉讼请求。
原审法院经审理查明：1997年12月5日，丁大祥（即丁永祥）、丁二祥（即丁永友）、丁三祥（即丁某）兄弟三人订立“协议书”，约定三人合作股份经营淮海液化气公司，为便于管理特立协议：一、股份权（金额）：丁大祥10万元，丁二祥15万元，丁三祥10万元，1997年12月5日结现有固定资产15万元（即为丁二祥现有股份）。二、分配方法：利润兄弟三人平分。三、公司设聘会计1名，账务由会计负责管理，现金由丁三祥负责管理。协议约定“本协议书签名生效”。丁永祥、丁永友、丁某在该协议股份人签名栏下方从左至右纵向依次签署“丁大祥、丁二祥、丁三祥”，均捺指印。
1998年7月16日，丁永友以个人财产出资方式申请工商行政管理机关登记注册，成立阜宁县益林镇淮海液化气站。注册号为320923000042532。出资额为54.88万元。产权属性为自有产权，投资人为丁永友。许可经营项目为瓶装液化石油气零售。企业信用等级为B。企业状态为在业。1999年10月20日，该站取得由江苏国税颁发的《税务登记证》，登记注册类型为独资企业，登记号为国税苏字320923X08664960号。2001年7月5日，该站取得由阜宁县公安消防大队颁发的《易燃易爆化学物品消防安全许可证》，企业性质为个体，证号为公消监【盐阜】危储字第2001-19号。2001年7月10日，该站取得由江苏省经济贸易委员会颁发的《化学危险物品经营许可证》，企业性质为个体，证号为苏危物证字第200107010047号。2002年9月16日，该站取得由阜宁县环境保护局颁发的《排污申报登记注册证》，企业性质为私营，注册号为320923622102。2002年11月7日，该站取得由盐城市阜宁工商行政管理局颁发的《个人独资企业营业执照》。2002年12月23日，该站获得由江苏省建设厅颁发的《城市燃气企业资质证书》，证书编号为建燃字第0081号。2006年11月15日，该站取得由江苏省阜宁县国家税务局、阜宁县地方税务局颁发的《税务登记证》，登记注册类型为私营独资企业，登记号为盐国阜税登字320923X08664960号。上述证照载明的企业法定代表人（负责人）均为丁永友。
阜宁县益林镇淮海液化气站自登记成立后，至2008年6月期间，丁永祥经营了8年6个月。丁永祥经营期间，持有阜宁公安消防大队颁发的燃气消防员证、盐城质量技术监督局审批的压力容器作业、气体充装及阜宁质量技术监督局审批的压力容器管理等特种设备作业人员证等，丁永祥具备液化气站从业人员相应资质。
2008年7月8日，丁永祥（甲方）、丁永友（乙方）、丁某（丙方）签订《阜宁县益林淮海液化气站合作经营协议》，甲、乙、丙三方就阜宁县益林淮海液化气站经营权问题达成以下协议：一、经营期限：1、从2008年6月2日开始有（由）乙方经营气站，期限3年到2011年6月2日交丙方经营。2、丙方从2011年6月2日开始经营气站，期限3年到2014年6月2日交甲方经营。3、甲方从2014年6月2日开始经营气站，期限1年到2015年6月2日交乙方经营。4、乙方从2015年6月2日开始经营气站，期限2年到2017年6月2日结止。5、2017年6月2日后，甲、乙、丙三方重新协商下一轮经营权的问题，本协议暂不做规定。二、约束制度：1、甲、乙、丙三方在各自经营气站期间，所产生的一切费用自理，包括气站所有经营手属（续）的年检、设备维修等等，在其他接管气站时必须保证气站的正常运行，如有对气站不规范经营，甚至对气站造成损失等行为，另外两方有权进行监督、制止。2、经营者经营期间、另外两方不得忌顾（借故）造事影响经营者的经营权，如有违反，另两方有权追其相关责任。三、其他：1、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。2、本协议未尽事宜，由三方协商解决。3、本协议从签定之日起生效。丁永祥、丁永友、丁某分别在对应的甲方、乙方、丙方栏横向签名。协议签订后，阜宁县益林镇淮海液化气站约定由丁某经营的3年，实为丁永友经营。丁永友实际经营至今。
2014年6月5日，丁永祥诉至原审法院，请求判令丁永友立即按2008年7月8日三方签订的合作协议将阜宁县益林镇淮海液化气站的经营权移交给丁永祥经营。
原审法院经审理后认为，双方诉争的是阜宁县益林镇淮海液化气站的经营权，而阜宁县益林镇淮海液化气站是经营的化学危险物品企业，其经营权的取得应依据工商管理、消防、安全、环保等行政许可，任何单位和个人不得伪造、变造经营许可证，或者出租、出借、转让其取得的经营许可证，或者使用伪造、变造的经营许可证。民事审判无权替代行政许可，在丁永祥未获得经营液化气的行政许可前，法院无权处理阜宁县益林镇淮海液化气站的经营权归属，因此，丁永祥所主张的阜宁县益林镇淮海液化气站的经营权不属民事法律所调整，不属民事诉讼的范围，故对丁永祥诉讼请求，原审法院不予支持。2014年12月5日，原审法院遂作出（2014）阜商初字第00246号民事判决，驳回丁永祥的诉讼请求。案件受理费6550元，由丁永祥负担。宣判后，丁永祥不服该判决，并向本院提起上诉。本院经审理后认为，原审审理程序不当，适用法律错误。遂作出了（2015）盐商终字第00124号民事裁定书，裁定撤销了原审法院（2014）阜商初字第00246号民事判决并发回原审法院重审。
原审法院另查明：在原二审开庭笔录第6、7页，审判人员问丁永祥“上诉人，你在2008年前经营的八年半效益如何？”丁永祥答“效益还可以，每年收入多少钱我也不清楚”。再问丁永友“被上诉人，2008年之后一直是你在经营，每年效益如何？”丁永友答“是的，一年的纯利润大概100万元左右……”。重审中，丁永祥陈述2008年6月之前其经营期间每年经营利润为3至5万元。丁永友陈述其经营期间每年经营利润为二、三万元左右。
2015年7月22日，原审法院到盐城市阜宁地方税务局调取了阜宁县益林淮海液化气站2010年至2014年资产负债及利润表。利润表显示阜宁县益林淮海液化气站5年利润情况如下：2010年净利润为28187.61元；2011年净利润为35899.62元；2012年净利润为33184.80元；2013年净利润为21406.60元；2014年净利润为121030.33元。
原审重审中，2015年8月12日，丁永祥向原审法院申请对证人丁某的证言进行调查核实。2015年8月26日，原审法院案件承办人与法警按照丁永祥提供的地址，苏州南环市场未找到丁某。后经多方打听，在南环桥批发市场鲜肉二区73号找到丁某，证人丁某拒绝接受调查询问。2015年9月1日，原审法院向证人丁某快递邮寄证人出庭通知书，通知丁某于2015年9月8日下午3时作为证人出庭。丁某于2015年9月2日上午本人签收快递的证人出庭通知。9月8日开庭时，证人丁某未出庭。
原审重审中，原审法院建议丁永祥申请对阜宁县益林淮海液化气站2014年6月2日至2015年6月2日期间1年的经营利润进行评估鉴定。2015年9月10日，丁永祥书面表示不同意进行司法鉴定。主要理由是丁永友在原二审开庭时已自认其1年的经营利润为100万元左右，丁永祥主张其中的30万元，符合法律规定，无需举证，法院应予确认。
原审法院归纳本案争议焦点为：一、2008年7月8日，丁永友、丁永祥和丁某三兄弟签订的阜宁县益林淮海液化气站《合作经营协议》是否有效。二、丁永祥主张的经营阜宁县益林淮海液化气站1年的协议期限届满，丁永友赔偿丁永祥1年经营损失具体数额如何确定。
原审法院认为：一、争议焦点一。依法成立的合同，受法律保护。本案中，丁永友、丁永祥和丁某三兄弟于1997年12月5日签订了合作股份经营淮海液化气公司协议书，协议生效后，1998年7月16日登记成立阜宁县益林镇淮海液化气站。2008年7月8日，丁永友、丁永祥和丁某三兄弟签订《阜宁县益林淮海液化气站合作经营协议》，约定由三方分年限轮流经营液化气站。此协议前，丁永祥经营涉案企业8年6个月。在丁永祥经营期间，涉案企业陆续取得相关行政机关颁发的行政许可证照。此协议后，涉案企业实际为丁永祥经营。丁永友、丁永祥相继一段时期经营液化气站的事实证明，液化气站相关行政许可证照是颁发给企业，而不是颁发给个人的。只有液化气站企业行政许可证照齐全，实际经营者具备从业人员相应资质，企业方可正常经营。综上，《阜宁县益林淮海液化气站合作经营协议》是丁永友、丁永祥和丁某三方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，该《合作经营协议》合法有效。
二、关于争议焦点二。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按合同约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，丁永友、丁永祥和丁某三兄弟于2008年7月8日签订的《阜宁县益林淮海液化气站合作经营协议》，三方约定分年限轮流经营。2014年6月2日至2015年6月2日，按约为丁永祥经营期间。丁永友违反协议约定，拒绝将涉案液化气站移交丁永祥经营，丁永友的行为构成违约，依法应当承担违约责任。鉴于本案约定的履行期限已届满，该行为亦无法强制继续履行，且丁永祥在重审中对其诉讼请求作了变更，要求丁永友赔偿1年的经营利润损失，故丁永友应承担赔偿丁永祥合同履行后可以获得的利益损失。对于涉案液化气站1年的经营利润数额，丁永友、丁永祥均经营过一段时间，双方对经营能产生多少利润应当是明知的。丁永友在原二审审理中虽陈述年利润为100万元左右，但与法院到税务机关查明的涉案企业连续5年的净利润数额悬殊较大。重审中，丁永祥仅向丁永友主张赔偿30万元，侧面印证丁永友所述年利润为100万元左右不真实，故原审法院对丁永友此自认事实不予确认。重审中，丁永祥陈述在其经营的数年间，每年经营利润在3至5万元。本院调查的证据显示，丁永友经营的2010年至2013年，每年净利润3万元左右。2014年，由于国际油价处于下行的趋势，降低了经营者的经营成本，丁永友经营涉案企业的利润有增加的可能。税务机关的利润表显示，2014年涉案企业的净利润为12.103万元。据此，1年的利润损失酌定为12.1万元较为适宜。故丁永友应赔偿丁永祥1年的经营利润损失12.1万元，亦利于衡平丁永友、丁永祥双方的利益。况且，丁永友、丁永祥为亲兄弟，理应秉承兄弟情深、相互礼让的传统美德。相信丁永友、丁永祥经历此次诉讼，法律意识应有所提升，更懂得珍惜手足之情，摒弃前嫌，和睦相处。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：丁永友赔偿丁永祥1年（2014年6月2日至2015年6月2日）的经营利润损失12.1万元，限于判决生效后10日履行完毕。案件受理费5800元，由丁永祥、丁永友各半负担2900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，丁永友不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）本案中淮海液化气站的经营权和所有权均属于上诉人丁永友，上诉人丁永祥不是淮海液化气站的股东和投资人以及合伙人。淮海液化气站是上诉人于1998年7月16日成立并实际经营的个人独资企业，创办时和经营期间被上诉人未投入资金和资产。首先，上诉人和被上诉人的父亲丁为贵在益林派出所的询问笔录证实上诉人虽与被上诉人及丁三祥在父亲的强迫下于1997年12月5日签订《协议书》，但该协议被上诉人并未投资金，三方也未按该协议履行利润分配。其次，1997年12月30日阜宁县审计事务所作出的阜审1997验资报告及资产评估报告证实淮海液化气站的注册资本548800元是上诉人个人的建筑物和机器设备作价评估所得金额，没有被上诉人的投入。第三，一审法院于2014年7月10日庭审中被上诉人认可其没有向淮海液化气站投资以及向上诉人交付所谓的股金10万元，至今被上诉人没有向上诉人及法院出示过对淮海液化气站任何投资、出资的证据。（二）2008年7月8日签订的《阜宁县益林淮海液化气站合作经营协议》既不成立也不合法。（1）淮海液化气站是由上诉人作为一个自然人投资并依法设立、财产为投资人上诉人所有、上诉人对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业不具有法人资格，尽管个人独资企业可以起字号，并可对外以企业经营，实际是自然人进行商业活动的一种特殊形态，属于自然人企业范畴。所以，个人独资企业不具有法人资格。上诉人不是淮海液化气站的法定代表人而是投资人、是被许可人。淮海液化气站是一个企业的名称，作为特种行业，需要工商管理、消防、安全、环保、税务等相关的行政许可实际经营人，相关的行政许可就是许可上诉人经营，他人无可替代。（2）所谓的合作经营必须是合作方需有投入，如资金或资产、专业技术、知识产权、劳务等，而被上诉人却无任何投入和投资，何谈合作经营。《合作经营协议》中既没有注明被上诉人出资，也没有被上诉人缴纳承包金等相关义务，更没有约定权利和义务及法律责任等具体内容的约定。该《合作经营协议》应以被上诉人是否具有淮海液化气站投入作为基础和前提，由于被上诉人无投入和投资，所以被上诉人也就无权获得合作经营资格的权利。（3）本案中的《合作经营协议》内容是上诉人将淮海液化气站在一定的时间范围内让予被上诉人独立经营，由被上诉人完全实际控制，但被上诉人却不承担任何法定义务的协议。该协议签订后需上诉人交付淮海液化气站实际所有和经营权利才能成立，如果该协议中的淮海液化气站财产和经营权利不交付，则该《合作经营协议》是不能成立的，因此该协议应属于实践性的合同，需交付标的物才能成立的协议。（4）淮海液化气站是经营化学危险物品的个人独资企业，其经营权的法定依据是工商管理、消防、安全、环保等法律规定，对外表现形式为获得企业营业执照和相关的行政许可才能经营。在不涉及股权让予的情况下，企业经营权让予必然涉及营业执照和行政许可证的使用问题，自然人之间无权通过约定方式确定化学危险品独资企业的经营权的归属，因此，上诉人认为《合作经营协议》不具有合法性。然而，一审法院却认可《合作经营协议》合法有效，认为化学危险品独资企业可以通过协议约定方式获得经营权。那么被上诉人是否可以不经行政机关许可直接使用和获得淮海液化气站的营业执照和行政许可证呢很显然一审法判决与现行工商管理、行政许可证法规相冲突。（三）《合作经营协议》内容违反法律规定，不属于人民法院受案范围。我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法让予的外，不得让予。而个人独资经营权是因行政许可而取得，而非通过协议约定让予取得。我国现行法律，市场主体资格的准入是行政许可的确认，只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利。对个人独资企业而言，只有获得营业执照，才能进行经营的权力。这个权利是国家对特定的人的许可，行为能力就是营业执照核准的经营范围。自然人之间不能通过协议约定方式让予。同时《税收征收管理法》十八八条规定纳税人按照国务院税务主管部门的规定使用税务登记证件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。《个人独资企业法》第三十五条规定涂改、出租、让予营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。《合作经营协议》是约定将淮海液化气站经营权一定时间内进行让予，表面上看是协议主体行使民事行为合意化，实质是规避法律和违反法律的行为。如果让予合法有效，就是民事法规代替行政法规。如法院确认合法有效则相当于法院以民事判决的形式确定非法行为的合法化，从而使法院认可自然人可以通过约定方式使许可经营的淮海液化气站丧失其民事行为能力。司法权不替代行政权，民事审判无权替代行政许可。因此，本案就不属于人民法院受案范围。（四）本案中，一审法院滥用自由裁量权。一审法院明知案涉《合作经营协议》是无效协议，仍然认定依法成立的合同，受法律保护。一审法院调取2010年度至2014年度上诉人经营淮海液化气站税务机关的利润表，却又胡乱以2014年度净利润作为判决的依据，无事实和法律根据。如上诉人在2014年度经营出现亏损或者安全责任事故的话，一审法院是否判决被上诉人承担呢被上诉人对淮海液化气站无股权、无投入，也无任何损失。按照一审判决的逻辑，上诉人作为产权人要为被上诉人白干一年，被上诉人可以不劳而获12.1万元，这样的判决严重偏离了公平和正义。综上，本案由淮海液化气站是特殊危险性企业，是上诉人丁永友个人全额出资创办的独资企业，根据相关法律规定该站经营需经投资人办理工商管理部门的核准登记和其他行政机关许可给投资人方可经营。该经营权不能游离于登记（或许可）的经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，登记（或许可）的经营（投资）者不经营时不得让予他人。因此，被上诉人的诉讼请求不合法，无事实及法律依据。一审法院违背事实和法律，作出了错误判决。故请求二审撤销一审法院判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人丁永祥二审辩称：（一）在淮海液化气站，被上诉人是否投入股金与本案无关，不应是本案审理范围和争议焦点，被上诉人在原审中已经证明将股金交付了丁某。（二）本案三方签订了2008年7月8日的《合作经营协议》，是平等主体之间有关财产的协议，是当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，应当受到法律的保护。（三）被上诉人认为本案双方争议的焦点是双方《合作经营协议》是否合法有效，而不是淮海液化气站是否获得有关许可证问题，企业是否获得行政许可经营资质不是本案审理的范围，也不是本案双方的争议焦点，与本案无关。该协议属于民事纠纷审理范围，符合法院民事案件受理的有关规定，法院应当依法受理。（四）被上诉人认为一审法院依据双方签订的合法有效的《合作经营协议》，上诉人在履行该协议过程中的违约行为以及原审法院在重审过程中向阜宁县地方税务局调取了由上诉人申报的2014年利润申报表，酌定支持被上诉人利润损失为12.1万元，有事实和法律依据。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实无异，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、本案是否属于人民法院民事案件受案范围。二、案涉的签订于2008年7月8日的《合作经营协议》有无成立，效力如何。三、被上诉人丁永祥在淮海液化气站有无实际投资，其投资与否是否影响本案的处理。四、一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人12.1万元的利润损失是否失当。
本院认为：
关于争议焦点一。本案处理的丁永祥与丁永友之间因2008年7月8日签订的《合作经营协议》的履行而发生的争议，争议双方当事人系平等主体，争议内容是平等主体之间签订的合同有无成立、效力如何、履行是否恰当、民事责任应否承担、如何承担等，且双方当事人并未约定仲裁等，故本案明显属于人民法院主管和民事案件受案范围。至于案涉的《合作经营协议》是否存在规避相关行政法规的规定，是否有效等，则属于民事案件的争议内容，不能以案涉《合作经营协议》的内容违法法律规定为由，就否认本案属于人民法院民事案件受案范围。
关于争议焦点二。2008年7月8日，双方当事人及丁某签订的《合作经营协议》，该协议虽名为“合作经营协议”，但其与民事案由意义上的合作经营合同明显不是同类合同，结合案涉的《合作经营协议》内容，其已经明示了该协议约定的是“阜宁县益林淮海液化气站经营权问题”，包括经营主体的轮换、经营期间的权利义务安排等。据此，可以认定案涉《合作经营协议》并非有名合同，而是平等主体之间就淮海液化气站经营权所达成的有关财产权益的无名合同，本案案由应定为合同纠纷为宜。当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，案涉《合作经营协议》经三方合同当事人签字捺印，一经签订即告成立。上诉人丁永友主张案涉《合作经营协议》系实践性合同，虽经签订但未实际履行，故该合同尚未成立的上诉意见，于法无据，本院不予支持。淮海液化气站系个人独资企业，其的确不具有法人资格，但并非不具有市场主体资格，且具有相对独立的法律主体地位。工商管理、消防、安全、环保、税务等行政许可或登记，均系许可或者登记的淮海液化气站企业本身，而不是其经营者或者投资人。且，即便相关行政法规对实际经营人员或者操作人员要求有一定的资质，被上诉人丁永祥亦具有相关资质。由于营业执照、税务登记证等均系颁发给企业本身，企业实际经营人员的变化并不影响企业本身的存续，不存在上诉人主张的转借、出租、让予税务登记证或营业执照的行为。据此，上诉人丁永友主张案涉《合作经营协议》内容违反相关行政法规的规定，应为无效合同的上诉意见，本院亦不予采信。
关于争议焦点三。案涉《合作经营协议》依法成立并生效，对合同当事人均具有约束力，依法受法律保护。该《合作经营协议》约定的是淮海液化气站实际经营主体的轮换、经营期间的权利义务安排等，并未涉及淮海液化气站最终财产权益的归属。且，淮海液化气站系个人独资企业，其登记的投资人系上诉人丁永友，据此，应推定丁永友为淮海液化气站的唯一投资人。至于丁永祥等有无隐名投资，并不是本案审理范围，本院不予理涉。即便丁永祥未实际投资，丁永友自愿与其订立协议，无偿给予其承包经营一定期限，亦不违反法律行政法规的强制性规定，该承诺义务亦须遵守。故丁永祥有无实际投资淮海液化气站并不影响案涉《合作经营协议》的效力，不影响本案的处理，该协议各方均应恪守履行。
关于争议焦点四。按照案涉《合作经营协议》的约定，2014年6月2日至2015年6月2日期间，应由丁永祥经营，但丁永友违反约定，未实际交付经营，已构成违约，其应承担相应的违约责任，赔偿损失即为承担违约责任的方式之一。原审法院调取了淮海液化气站向税务机构申报的利润表，考虑到2014年的国际油价（液化气的进价成本）下行趋势，结合淮海液化气站2014年度利润为12.103万元的情况，酌定丁永祥在2014年6月2日至2015年6月2日期间的可得利益损失为12.1万元，并无不当。
综上，上诉人的上诉意见，均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果恰当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人丁永友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年二月十六日
书 记 员 王 浩