云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终703号
上诉人（原审被告）：饶玲，女，汉族，1961年6月22日生，住云南省昆明市。
上诉人（原审被告）：肖舒文，女，汉族，1969年9月19日生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人:阚瑞娟，云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人:吴世平，男，汉族，1978年6月6日生，身份证住址：陕西省大荔县，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司昆明五华支行（原名称为：中国农业银行股份有限公司昆明潘家湾支行）。住所：云南省昆明市西昌路***号昆安大厦。
负责人：杨雪飞。
委托诉讼代理人:张传刚、侯俊，云南聿展律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：昆明紫微商贸有限公司。住所：昆明市盘龙区白塔路***号云南汇都国际*座******号。
法定代表人：饶玲。
原审被告:王峥，男，汉族，1978年4月11日生，住昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人:吕宏坤，男，汉族，1980年3月23日生，住：昆明市五华区，特别授权代理。
原审被告：陈开权，男，汉族，1972年9月5日生，住云南省宣威市。
委托诉讼代理人：吕宏坤，男，汉族，1980年3月23日生，住昆明市五华区富春街**号*幢*单元***室，身份证号码：5301021980********，特别授权代理。
上诉人饶玲、肖舒文因与被上诉人中国农业银行股份有限公司昆明五华支行（以下简称“五华支行”）和原审被告昆明紫微商贸有限公司（以下简称“紫微商贸”）、王峥、陈开权金融借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初47号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人饶玲，肖舒文的委托诉讼代理人阚瑞娟，被上诉人五华支行的委托诉讼代理人张传刚、侯俊，原审被告紫微商贸的法定代表人饶玲，原审被告王峥和陈开权的委托诉讼代理人吕宏坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
饶玲、肖舒文的上诉请求为：一、依法撤销一审判决第一项关于截止2015年11月23日的罚息326111.08元的判决；二、2016年4月7日还款10万元应在本金中扣除。（该项为上诉人当庭增加的上诉请求）；三、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定截止2015年11月23日紫微商贸尚欠罚息326111.08元没有事实和法律依据。紫微商贸于2016年4月7日归还贷款利息10万元应予扣除，原审未认定。
五华支行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。目前本金并未还清，10万元的还款应当抵扣利息。
紫微商贸、王峥、陈开权同意饶玲、肖舒文的上诉意见。
五华支行一审起诉请求为：1.紫微商贸偿还截止2015年11月23日止的借款本金15927280.21元、罚息（按合同约定年利率7.8%上浮50%计算）326111.08元及自2015年11月24日起至实际清偿之日止的罚息（按合同约定年利率7.8%上浮50%计算）；2.五华支行对紫微商贸提供的坐落于昆明市春城路124-125号4-5层的抵押物享有抵押权；3.饶玲对紫微商贸的上述欠款本息承担连带保证责任；4.肖舒文对紫微商贸的上述欠款本息承担连带保证责任；5.王峥对紫微商贸的上述欠款本息承担连带保证责任；6.陈开权对紫微商贸的上述欠款本息承担连带保证责任；7.饶玲、肖舒文、紫微商贸、王峥、陈开权承担五华支行为实现债权支出的律师费243800元；8.饶玲、肖舒文、紫微商贸、王峥、陈开权承担本案诉讼费和保全费。
原审法院认定事实：2014年7月28日，五行支行和紫微商贸签订《流动资金借款合同》约定，五华支行提供借款1800万元给紫微商贸，用于购买电子产品和办公设备，期限一年，固定利率，年利率7.8%，按月付息按季还本。其中4.4条约定，借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，上浮百分之五十计收罚息。
2014年7月28日，五华支行和紫微商贸签订《抵押合同》约定，紫微商贸用其位于昆明市春城路124-125号红河宾馆4-5层，建筑面积为3134.56平方米，房产证号为昆房权证（昆明市）字第××号的房产，为前述借款提供抵押担保。经办理抵押登记，五华支行取得昆房他证（昆明市）字第××号《房屋他项权证》。
2014年7月28日，饶玲、肖舒文、王峥、陈开权与五华支行签订《保证合同》约定，四个保证人为紫微商贸的借款提供连带责任保证。保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费，律师费等贷款人为实现债权的一切费用。保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。
五华支行于2014年7月29日向紫微商贸发放贷款1800万元，《借款借据》载明年利率为7.8%。
五华支行于2015年7月29日向紫微商贸发出《债务逾期催收通知书》，要求履行还款义务。紫微商贸于2015年7月30日签收该通知书。
另查明，截止2015年11月23日，紫微商贸欠付五华支行本金15927280.21元。
原审法院认为,归纳当事各方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、五华支行主张的罚息和律师费应否得到支持；2、饶玲、肖舒文、王峥应否承担连带保证责任？
针对争议焦点1，即五华支行主张的罚息和律师费应否得到支持的问题。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，五华支行与紫微公司签订的《流动资金借款合同》第5.4条约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现之外的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。4.4条约定，借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，上浮百分之五十计收罚息。紫微商贸、饶玲、肖舒文、王峥对以上二条约定有异议，但是并未举证证实该约定并非其真实意思表示，故应当由其承担举证不能的不利后果。原审法院认为，五华支行与紫微商贸签订的《流动资金借款合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反相关法律法规禁止性规定，协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。五华支行已依约向紫微商贸出借款项，紫微商贸未按合同约定还款，已构成违约，五华支行主张紫微商贸偿还尚欠本金、利息、罚息有事实和法律依据，原审法院对此予以支持。经原审法院审查，截止2015年11月23日，紫微商贸欠付五华支行本金15927280.21元，罚息326111.08元，自2015年11月24日起至实际还清之日止应当按年利率11.7%计算罚息。五华支行主张律师费为243800元，在《云南省律师服务收费管理实施办法》规定的下限范围内，原审法院支持161267元，高于该部分的不予支持。
针对争议焦点2，即饶玲、肖舒文、王峥应否承担连带保证责任的问题？本案中，五华支行要求饶玲、肖舒文、王峥对紫微商贸的债务承担连带保证责任。饶玲、肖舒文、王峥则主张，债务人紫微商贸的抵押财产已经足够清偿债务，不同意承担连带保证责任。原审法院认为：饶玲、肖舒文、王峥、陈开权与五华支行签订的《保证合同》系当事人真实意思表示，其内容未违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。其中第六条保证责任的承担第2点约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。故饶玲、肖舒文、王峥的上述主张不符合合同约定，原审法院不予支持。五华支行要求饶玲、肖舒文、王峥、陈开权对债务人紫微商贸的借款本息承担连带保证责任有事实和法律依据，原审法院予以支持。
五华支行与紫微商贸签订的《抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反相关法律法规禁止性规定，合同合法有效，抵押不动产已办理抵押登记，抵押权依法设立，紫微商贸应当承担抵押担保责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、紫微商贸于判决生效之日起十日内归还五华支行借款本金15927280.21元，支付截止2015年11月23日止的罚息326111.08元，自2015年11月24日起至还清款项之日止按年利率11.7%计算的罚息；二、若紫微商贸到期未履行上述义务，五华支行有权对紫微商贸抵押的昆房他证（昆明市）字第××号《房屋他项权证》项下的房产折价或者以拍卖、变卖后所得价款优先受偿；三、紫微商贸、饶玲、肖舒文、王峥、陈开权对紫微商贸上述债务承担连带保证责任，饶玲、肖舒文、王峥、陈开权承担保证责任后，有权向债务人紫微商贸追偿；四、紫微商贸、饶玲、肖舒文、王峥、陈开权于判决生效之日起十日内支付五华支行律师费161267元；五、驳回五华支行的其他诉讼请求。一审案件保全费5000元、受理费120783.15元均由紫微商贸、饶玲、肖舒文、王峥、陈开权负担。
对于原判认定的事实，饶玲、肖舒文、紫微商贸、王峥、陈开权认为遗漏了2016年4月7日归还10万元的事实，对于其他事实没有异议。五行支行对于原审认定事实没有异议。对各方均无异议的原判认定事实本院予以确认。
本院二审期间，五华支行提供《业务凭证》、《现金缴款单》各一份，证明紫微商贸于2016年4月7日归还过10万元，用于支付紫微商贸的存款利息。
五华支行提供的《业务凭证》、《现金缴款单》系对于紫微商贸主张的2016年4月7日归还10万元的事实予以认可，虽为复印件但五行支行在该单据上签章，且双方对于该事实均予认可，故本院对该证据予以采信。至于其还款性质如何认定将在说理部分予以阐述。
本院认为本案争议的焦点为：一、截止2015年11月23日的罚息326111.08元是否应当支持；二、10万元还款金额应该抵扣本金还是利息？
一、截止2015年11月23日的罚息326111.08元是否应当支持的问题。
依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。本案中，五华支行向紫微商贸发放的贷款已经于2015年7月29日到期。紫微商贸未按期归还本金，按照合同约定应支付罚息，罚息的年利率11.7%。本院认为，案涉合同系双方基于意思自治，平等自愿签订的，属于合法有效的合同，各方应依约履行。其中罚息的约定并未超过法律允许的范围，借款人紫微商贸到期未能归还借款，应支付相应的罚息。五华支行依据案涉合同主张截止2015年11月23日的罚息为326111.08元。而饶玲和肖舒文在未提供任何证据证明五行支行该笔罚息计算确有错误的情况下，要求不予支付该笔罚息没有法律和事实依据，本院不予支持。
二、关于10万元还款金额应该抵扣本金还是利息？
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“主债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，截止2015年11月23日紫微商贸共欠本金15927280.21元、罚息326111.08元。因此，紫微商贸在未能按期履行主债务的情况下，2016年4月7日所支付的10万元不足以清偿全部债务，应当先清偿利息，即从罚息326111.08元中抵扣10万元。因此，饶玲和肖舒文认为应该抵扣本金的主张没有法律依据，本院依法不予支持，应当从利息中抵扣后，变更为支付罚息226111.08元。
综上所述，由于当事人二审认可紫微商贸于2016年4月7日支付10万元，导致本案部分事实发生变化，二审据此变更原审判决第一项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初47号民事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项。
二、变更云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初47号民事判决第（一）项：昆明紫微商贸有限公司于判决生效之日起十日内归还五华支行借款本金15927280.21元，支付截止2015年11月23日止的罚息326111.08元，自2015年11月24日起至还清款项之日止按年利率11.7%计算的罚息为：昆明紫微商贸有限公司于判决生效之日起十日内归还中国农业银行股份有限公司昆明五华支行借款本金15927280.21元，支付截止2015年11月23日止的罚息226111.08元，自2015年11月24日起至还清款项之日止按年利率11.7%计算的罚息。
一审案件保全费人民币5000元、受理费人民币120783.15元，共计125783.15，由昆明紫微商贸有限公司、饶玲、肖舒文、王峥、陈开权负担124386元，由中国农业银行股份有限公司昆明五华支行负担1397.15元。二审案件受理费人民币6191.67元，由昆明紫微商贸有限公司、饶玲、肖舒文、王峥、陈开权负担6091.67元，由中国农业银行股份有限公司昆明五华支行负担100元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有金钱给付义务的昆明紫微商贸有限公司、饶玲、肖舒文、王峥、陈开权未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
代理审判员 邵钿茗
代理审判员 孙 熹
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 尹 倩