湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终454号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范佳，女，1980年8月17日出生于湖南省长沙市，汉族，大学本科文化，原系长沙市食品质量安全监督检测中心出纳、会计，住长沙市芙蓉区。因涉嫌贪污犯罪，于2015年9月17日自动投案，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年12月31日被取保候审，2017年3月16日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人雷天仁，湖南琨霖律师事务所律师。
原审被告人黄超，男，1978年6月30日出生于湖南省长沙市，汉族，大学本科文化，原系长沙市食品质量安全监督检测中心会计，住长沙市雨花区。因涉嫌贪污犯罪，于2015年11月9日被传唤并被刑事拘留，同月26日被逮捕，2016年1月26日被取保候审。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人范佳、黄超犯贪污、挪用公款罪一案，于二0一七年三月十六日作出（2016）湘0104刑初474号刑事判决。原审被告人范佳不服，向本院提出上诉。本院于2017年5月3日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院调卷审查。现已审理终结。
长沙市岳麓区人民法院一审判决认定，长沙市食品质量安全监督检测中心（以下简称长沙市食检中心）2015年以前是长沙市质量技术监督局下属的事业单位，2010年10月19日，长沙市食检中心和湖南大学共同组建湖南省食品安全生产工程技术研究中心（以下简称工程中心），二家单位法定代表人均系彭某（另案处理）。被告人范佳、黄超均系长沙市食检中心合同制职工，其中，被告人范佳自2006年1月至2013年10月31日在长沙市食检中心担任出纳、2013年11月至案发担任会计，并于2010年10月开始至案发兼任工程中心出纳；被告人黄超自2004年2月至2013年11月1日在长沙市食检中心担任会计，同时于2010年10月开始至2013年11月1日兼任工程中心会计。被告人范佳、黄超在长沙市食检中心工作期间，在彭某的安排和指使下，共同侵吞公款；被告人范佳还私自挪用公款进行营利活动。具体事实分述如下：
一、贪污事实
2009年5月至2014年年底，被告人范佳、黄超在彭某的授意下，以虚列人员工资套取公款和私分小金库资金的方式，先后侵吞公款共计人民币70.5309万元，其中被告人范佳涉案金额为人民币70.5309万元，个人分得人民币17.68万元；被告人黄超涉案金额为人民币55.0509万元，个人分得人民币12.2万元。具体事实分述如下：
1、2009年4月份，彭某应被告人范佳、黄超提高财务人员待遇的要求，同意以湖南大学博士唐某2（非长沙市食检中心和工程中心员工）的名义套取工资。2009年5月份开始，被告人范佳、黄超按照彭某的安排，利用唐某2的名字，每月虚造800元工资表，实际由被告人范佳、黄超各分400元。从2009年5月至2014年年底，被告人范佳共计套取2.68万元；从2009年5月至2013年12月，被告人黄超共计套取2.2万元。
2、2009年上半年，长沙市食检中心负责人彭某指使被告人范佳、黄超以虚列支出等手段套取公款，先后套取金额共计人民币426.0513万元，作为单位小金库，存放于被告人范佳的个人银行账户。2011年1月至2014年年底，在彭某的安排下，三人多次将小金库中的部分公款予以私分。
2011年1月，被告人范佳、黄超认为财务人员工作辛苦、待遇低，请求彭某为两人增加待遇。彭某遂安排被告人范佳和黄超从单位小金库中每人分得1万元。
2012年1月，彭某安排和指使被告人范佳按照“5：3：3”的比例（彭某分5万元、范佳和黄超各分3万元）从单位小金库资金中分钱。被告人黄超和范佳商量后，决定将2011年彭某未分得的钱补上。2012年1月4日，被告人范佳通过工资代发系统从单位小金库中转账10万元至彭某的个人银行账户，并告知彭某。被告人范佳从小金库提取了6万元，与黄超各分得3万元。随后三年，被告人范佳和黄超均在彭某的安排下按照先前的惯例发钱。2012年年底，彭某分得10.5375万元、被告人范佳、黄超各分得3万元；2013年下半年，彭某分得10.1134万元、被告人范佳、黄超各分得3万元。2014年年底，彭某分得10万元、被告人范佳分得5万元。
二、挪用公款事实
2014年9月中下旬，被告人范佳的丈夫易某因需要资金投资股票，被告人范佳分别于2014年9月26日、9月28日、9月29日分三次从小金库资金中转账人民币50万元到易某的招商银行账户上。2015年2月6日，被告人范佳将挪用的50万元资金全部归还。经鉴定，被告人范佳从股市获利18.30612万元。
2015年9月16日和9月17日，被告人范佳在分别接受长沙市纪委调查谈话和长沙市开福区人民检察院询问过程中，均主动如实交代了长沙市纪委和长沙市开福区人民检察院事先尚未掌握的其在担任长沙市食检中心出纳和会计期间，与长沙市食检中心主任彭某、原会计被告人黄超合伙贪污私分单位“小金库”资金，其个人分得18万余元的犯罪行为，以及其个人挪用公款50万元炒股的犯罪行为。2015年10月11日至2015年11月8日期间，长沙市开福区人民检察院前后三次对被告人黄超进行询问谈话，被告人黄超均未供述其犯罪事实。2015年11月9日，长沙市开福区人民检察院对被告人黄超立案侦查，被告人黄超到案后如实供述了其犯罪事实。
被告人范佳、黄超到案后分别向长沙市开福区人民检察院退缴赃款人民币20万元、12.2万元。
该院确认的定案证据有：被告人范佳、黄超的户籍证明、立案决定书、补充立案决定书、到案经过、长沙市纪委对范佳的谈话笔录、临时人员聘用合同书、续签聘用合同、借调协议、长沙市蔬菜食品质量安全检测中心人员技术档案表、专业技术人员年度考核情况登记表、长沙市食品质量安全监督检测中心证明、湖南省质量技术监督局文件、组织机构代码证、事业单位法人证书、长沙市产商品质量监督检验所文件、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、食品检验机构资质认定证书、湖南省科学技术厅文件、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、长沙市食品质量安全监督检测中心财务管理制度、长沙市食品质量安全监督检测中心2011年工资管理制度、长沙市食品质量安全监督检测中心岗位基本工资明细表、年员工奖励管理办法、长沙市食品质量安全监督检测中心工资分配制度补充条款、长沙市食品质量安全监督检测中心岗位工资方案、长沙市食品质量安全监督检测中心工资体系调整方案、长沙市食品质量安全监督检测中心岗位基本工资明细表、长沙市食品质量安全监督检测中心科研项目奖励办法、食检中心工资调整会议纪要、长沙市食品质量安全监督检测中心及工程中心记账凭证及附件、长沙市食检中心及工程中心工资、绩效考核奖励、科研工资等财务记账凭证、工程中心工资发放表、劳务费、科研工资发放表、长沙市食品质量安全监督检测中心及湖南省食品安全工程技术研究中心记账凭证及附件、范佳收唐某1、贺某银行转入明细表、建设银行账户流水、招商银行易某账户流水、湖南省非税收入一般缴款书、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单等书证，证人彭某、唐某1、贺某、陈某、夏某、易某等人的证言，被告人范佳、黄超的供述与辩解，湖南三湘司法鉴定所作出的三湘司鉴字[2016]006号司法鉴定报告，被告人范佳、黄超的供述和辩解等。
该院认为，被告人范佳、黄超身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人范佳身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人范佳系一人犯数罪，应该数罪并罚。在贪污犯罪行为中，被告人范佳、黄超系共同犯罪，均系从犯，应当对二被告人减轻处罚；被告人范佳自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以对其从轻处罚；被告人黄超在侦查机关掌握其犯罪事实后，再到案供述其犯罪事实，系坦白，可以对其从轻处罚；二被告人在提起公诉前如实供述其罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果发生，可以对二被告人从轻处罚。在挪用公款犯罪行为中，被告人范佳自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以对其从轻处罚；被告人范佳挪用的公款金额在案发前已归还，可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人范佳犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定合并执行三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄超犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。三、追缴被告人范佳违法所得共计人民币三十五万九千八百六十一元二角、被告人黄超违法所得人民币十二万二千元，上缴国库。
上诉人范佳及其辩护人辩称：“一审判决认定上诉人范佳贪污金额为17.68万元，其中的15万元系单位领导决定发给其的福利待遇和年终奖，2.68万元系单位领导班子开会讨论决定给其的奖励，其只是一个决定的执行者，不具有贪污的主观故意，应将该部分数额予以剔除；上诉人范佳挪用的50万元中，有部分个人合法收入在内，亦并非全部用于营利活动，且在案发前已全部归还，请求对其所犯挪用公款罪适用免于刑事处罚；一审量刑过重，请求从轻处罚。”
长沙市人民检察院阅卷意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人范佳、原审被告人黄超身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人范佳身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人范佳自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；原审被告人黄超到案后如实供述其贪污罪行，系坦白，可从轻处罚；二人在提起公诉前如实供述罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果发生，可从轻处罚。在共同贪污犯罪中，上诉人范佳、原审被告人黄超均起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。上诉人范佳挪用公款已退还，可酌定从轻处罚。上诉人范佳一人犯两罪，应对其数罪并罚。
上诉人范佳及其辩护人辩称：“一审判决认定上诉人范佳贪污金额为17.68万元，其中的15万元系单位领导决定发给其的福利待遇和年终奖，2.68万元系单位领导班子开会讨论决定给其的奖励，其只是一个决定的执行者，不具有贪污的主观故意，应将该部分数额予以剔除；上诉人范佳挪用的50万元中，有部分个人合法收入在内，亦并非全部用于营利活动，且在案发前已全部归还，请求对其所犯挪用公款罪适用免于刑事处罚；一审量刑过重，请求从轻处罚。”经查，①根据本案中《临时人员聘用合同书》的约定及长沙市食品质量安全监督检测中心的岗位基本工资明细表、员工奖励管理办法、工资分配制度补充条款等相关规定相互印证，证明临聘人员有明确的工资待遇，未规定临聘人员享有年终奖福利，且该事项均未经过单位领导班子集体讨论决定的正规程序，上诉人范佳亦明知是以唐某2的名义伪造工资表的违法途径而获取的工资，仍参与其中，主观上有非法侵占公款的故意，故不应认定17.68万元中有上诉人范佳的合法收入在内；②有上诉人范佳的供述与证人易某的证言相互印证，足以证明挪用的50万元资金系来源于检验费和单位走账的钱，没有个人合法收入在内，该50万元公款亦全部由易某用于炒股的营利活动中，上诉人范佳所犯的挪用公款罪亦不符合适用免于刑事处罚的条件。③一审判决对上诉人范佳所犯贪污罪量刑适当，但根据量刑规范化的相关规定，对其所犯挪用公款罪量刑过重应予从轻判处。故上诉人范佳的上诉理由及其辩护人意见本院予以部分采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百八十四条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104刑初474号刑事判决第一项中对上诉人范佳的定罪部分和对上诉人范佳所犯贪污罪的量刑部分及第二项、第三项；
二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104刑初474号刑事判决第一项中对上诉人范佳所犯挪用公款罪的量刑部分；
三、上诉人范佳犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2018年12月1日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一七年九月六日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。