上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪高刑终字第180号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）薛伟，男，1969年3月31日出生于浙江省舟山市，汉族，大专文化，原系上海市盈河新技术股份有限公司（下称盈河公司）、上海确皓企业发展有限公司（下称确皓公司）、上海与承企业发展有限公司（下称与承公司）等公司实际控制人，2012年8月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）恽鸣，男，1963年8月3日出生于上海市，汉族，高中文化，原系盈河公司外贸部总经理，2011年11月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人康国明，上海天闻律师事务所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人薛伟、恽鸣犯合同诈骗罪一案，于二一三年十一月五日作出（2013）沪二中刑初字第41号刑事判决。被告人薛伟、恽鸣不服，均提出上诉。本院2013年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员刘某某出庭履行职务。上诉人薛伟、恽鸣及辩护人翟建、康国明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
盈河公司于1997年12月25日注册成立。2004年上半年，薛伟通过股权转让实际控制经营盈河公司。同年7月，薛伟未经公司其他股东同意，自筹资金，擅自成立外贸部，独立核算。外贸部聘用总经理恽鸣（负责对外化工原材料进口外贸业务）。薛伟通过控制财务、账户、印章等实现经营管理。
2005年4月18日，被告人薛伟、恽鸣明知此前以盈河公司名义与上海汇恒企业发展有限公司、浙江汇信进出口股份有限公司、上海世创经贸发展有限公司等经营外贸业务的过程中严重亏损，拖欠数百万元的债务，在已无履行合同能力的情况下，利用信用证支付方式，采取隐瞒真相的方法，以盈河公司名义与船舶公司签订《进口代理协议》，委托船舶公司代理进口聚乙烯；薛伟通过向金汇担保租赁有限公司（下称金汇公司）提供虚假的盈河公司《董事会决议》、《股东会决议》，以进行所谓反担保的方式，骗得金汇公司为船舶公司提供《进口代理协议》项下盈河公司的债务履行最高额为人民币（以下币种均同）1，589万元的无条件连带责任担保。
2005年4月28日至8月31日，薛伟、恽鸣以盈河公司名义与船舶公司签订了11份《进口代理协议》，船舶公司依约代理进口共计价值3，336万余元的聚乙烯类货物（包括代理费）。其间，盈河公司仅累计支付货款等1，504万余元，累计结欠船舶公司货款等1，831万余元。2005年7月至9月盈河公司开具3张金额共计1，834万余元的商业承兑汇票，并利用上述担保陆续将货物骗出予以销售变现。
2005年9月底，恽鸣在薛伟的唆使下，以虚假交易形式，从聚乙烯类货物销售回款中套现455万元，携款潜逃。薛伟则以公司员工卷款潜逃为由，搪塞船舶公司催讨欠款。同年10月18日，在船舶公司的追讨下，薛伟偿还船舶公司货款40万元。
2005年10月、同年12月，船舶公司分别就盈河公司开具的3张金额共计1，834万余元的商业承兑汇票遭退票为由，以盈河公司、金汇公司及金汇公司母公司上海大康（集团）有限公司（下称大康公司）等为被告向上海市第一中级人民法院提起民事诉讼。经法院裁判并执行，大康公司于2007年12月至2008年11月，分多笔支付船舶公司共计1，500万元。
至案发，被告人薛伟、恽鸣骗取船舶公司财物，用于归还前期贸易债务673万余元、汇入薛伟控制的其他公司669万余元，恽鸣潜逃携款455万元等其他个人花用，实际未归还1，791万余元。
2011年11月23日，被告人恽鸣在南京市中环国际大厦4115室被抓获；2012年8月19日，被告人薛伟在浙江省杭州市萧山区闻堰镇世外桃源皇冠假日酒店3216房间被抓获。
认定上述事实的证据有：盈河公司工商登记资料、《代理进口协议》、《货物进口合同》、《付款担保合同》、《董事会决议》、《股东会决议》、《商业承兑汇票》、《接受刑事案件登记表》、《民事判决书》、《民事裁定书》、《犯罪嫌疑人到案情况说明》，证人陈某某、贾某、王某某、谢某某、蒋某某、汤某某等人的证言，《司法鉴定意见书》，被告人薛伟、恽鸣的供述等。
原判认为，被告人薛伟伙同恽鸣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，诱骗被害单位船舶公司继续签订和履行合同，并以虚假的产权证明作担保，骗使担保公司承担无条件连带责任，造成被害单位船舶公司和大康公司经济损失共计1，791万余元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款和第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人薛伟有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；被告人恽鸣有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八十万元；赃款依法追缴后发还被害单位。
上诉人薛伟提出，其没有指使恽鸣逃跑，事后有赔偿船舶公司的意愿和行为、对协议给船舶公司的抵押物估价不足。其辩护人认为，一审认定薛伟没有履行合同能力、唆使恽鸣携款逃跑的证据不足，不应追究薛伟的刑事责任。
上诉人恽鸣提出，其没有骗取船舶公司钱款的故意，所携款项系盈河公司给的投资款。其辩护人认为，恽鸣没有利用签订合同诈骗或帮助他人诈骗的故意，对恽鸣量刑过重。
上海市人民检察院认为，原判认定上诉人薛伟、恽鸣犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人薛伟、恽鸣的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：
一、关于上诉人薛伟的行为是否构成合同诈骗罪的问题
1、关于上诉人薛伟是否唆使恽鸣携款逃跑的问题
经查，⑴证人陈某某的证言证明，盈河公司财务制度体现了薛伟有最终决定权，恽鸣没有审批权，不经薛伟同意无法动用公司资金等；⑵证人贾某、杨某某、周某某的证言亦证明，2005年10月在薛伟的同意下由杨某某操作放款455万元；⑶上诉人恽鸣的供述证明，2005年9月薛伟无力按期结汇，其在薛伟的唆使授意下，通过虚假交易方式从盈河公司货物销售回款中套得455万元现金，携款潜逃并使用虚假身份隐匿。
因此，现有证据足以证实，上诉人薛伟唆使恽鸣非法获取资金后逃跑。
2、关于上诉人薛伟是否有具有履行合同能力的问题
经查，⑴《司法鉴定意见书》、《民事判决书》等证据证明，盈河公司与船舶公司签订代理进口合同之前的几笔外贸业务已导致盈河公司累计亏损数百万元，其中与汇恒和汇信等公司的代理进口贸易亏损就达500余万元；⑵《司法鉴定意见书》、相关工商资料、税务资料以及证人贾某、杨某某、周某某等证言证明，薛伟实际控制的确皓公司、与承公司等要么仅经营小额业务，要么无真实经营，而且薛伟的与承公司还拖欠数百万元的债务；⑶《司法鉴定意见书》证明，2005年4月28日至8月31日，盈河公司与船舶公司签订11份委托代理进口合同，船舶公司按约进口了总计价值3，336万余元的聚乙烯等货物；上述11份合同签订日的盈河公司外贸部在其开户的四家银行账户上余额总和最多时仅76万余元、最少时只1万余元。至2005年9月21日，盈河公司尚欠船舶公司货款1，831万余元。
因此，现有证据足以证实，薛伟无实际履行合同能力。
本院认为，综合薛伟在盈河公司并无履行合同能力的情况下，仍然采用以货物销售回款等手段支付小额保证金方式，并采取欺骗的手段使船舶公司签订、履行合同，骗取财物并唆使恽鸣携款逃跑等，其行为已构成合同诈骗罪。
二、关于上诉人恽鸣是否具有非法占有目的的问题
经查，《司法鉴定意见书》、上诉人恽鸣的供述等证实，恽鸣明知盈河公司在与船舶公司签订合同前已严重亏损，仍通过外贸业务帮助薛伟利用进口贸易“信用证支付方式90天议付期”的时间差将货款资金用至薛伟的山西项目；2005年9月薛伟无力按期结汇，其在薛伟的唆使授意下，通过虚假交易方式从盈河公司货物销售回款中套得455万元现金，携款潜逃并使用虚假身份隐匿直至被抓获归案。
本院认为，上诉人恽鸣明知薛伟控制的盈河公司无履行合同的能力，其仍然联系、接触船舶公司，洽谈合同，经手贸易流程，并非法获取455万元资金后逃跑，足以证实恽鸣具有非法占有船舶公司财物的目的。
三、关于对上诉人恽鸣量刑是否适当的问题
本院认为，上诉人恽鸣伙同薛伟，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1，791万余元，恽鸣实际分得赃款455万元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，可以附加剥夺政治权利。原判据此判处原审被告人恽鸣有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八十万元，符合罪责刑相适应原则，量刑适当。
综合上述评判意见，本院确认，原判认定上诉人薛伟、恽鸣犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人薛伟、恽鸣的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。上海市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖伟琦
审判员 徐文伟
审判员 邱胜冬
二〇一四年二月十九日
书记员 孙静言
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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