甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民初字第432号
原告：明兴丰，男，1965年1月23日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民。
委托诉讼代理人：李峰，甘肃金都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛兴华，甘肃金都律师事务所律师。
被告：吕建军，男，1982年7月14日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民。
委托诉讼代理人：李雷，甘肃德言盛律师事务所律师。
原告明兴丰与吕建军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理。依法适用普通程序，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。原告明兴丰、被告吕建军及其委托诉讼代理人李雷到庭参加诉讼。因相关事实需进一步调查核实，本案中止审理。后本案另行组成合议庭，于2017年2月21日、3月3日公开开庭进行了审理。原告明兴丰及其委托诉讼代理人李峰、薛兴华，被告吕建军及其委托代理人李雷到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原告明兴丰向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即偿付拖欠的工程款80000元；2.要求被告承担延误支付工程款的违约金80000元；3.要求被告承担因其技术指导错误给原告造成的经济损失20000元；4.要求被告承担本案的一切诉讼费用。庭审过程中，原告明兴丰将要求被告支付工程款的违约金80000元变更为10000元。事实与理由：2014年8月15日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订渠道及泵房承包合同书，合同约定乙方为甲方承建地处山丹马场四场的渠道和泵房工程，渠道总长678米，口宽3.4米，深度1.4米，弧度半径0.7米，衬砌厚度12厘米，砂砾石垫层50厘米。泵房一座，总造价40万。渠道土方开建验收合格后甲方付给乙方工程造价20%，工程完工验收合格后付造价70%，剩余10%质量保证金在一年内付清。合同签订后，原告即按照合同内容要求进行施工建设，完成了价值39万元的渠道和泵房工程，另有价值1万元的泵房外墙砖和内墙粉刷、泵房地坪因已到天气寒冷，环境恶劣时节，造成无法施工。原告想次年夏天再干，所以没有完工。在施工过程中，被告未按合同约定付款，在土方开挖完工，渠道已进行部分混凝土工程后，在原告多次催促下，被告才给原告支付2万元，直到工程接近完成90%后，被告在原告多次催促下，又陆续付给29万元，合计支付31万元，下欠工程款经原告多次催促后被告至今仍没有支付。这样的行为使原告因为资金缺乏而无法顺利完成施工。在2015年4月下旬，被告通知原告完成泵房外墙瓷砖和内墙粉刷等工程时，原告即刻按被告的要求召集人员、筹备资金，去干未完成的工程，到施工现场后，被告拒绝让原告干没完成的工程，在未与原告商议的情况下，将剩下的工程转承包给其他人实施，被告的这种行为给原告造成了很大一笔经济损失，同时也违反了承包合同的相关规定。另外，在施工过程中，原告按照被告技术人员的要求开挖渠道时，将渠道挖深挖大，但被告要求原告回填，原告无奈按照被告要求进行了回填，现原告要求被告支付因被告技术指导错误而造成的人工费和材料费。综上所述，被告已严重违反合同多项约定，损害了原告的切身利益，致使原告蒙受了巨大的经济损失。现原告提起诉讼，请求依法审理。
被告吕建军辩称，原告诉称2014年8月15日,原、被告签订《渠道及泵房承包合同书》以及该合同所约定的各项内容属实。但原告诉称的其他事实均不属实:1.原告未按照合同约定的工期完工。双方签订合同后，合同约定工期是35天，自2014年8月15日起至2014年9月20日。原告在2014年8月22日才进驻工地开始施工。截至2014年10月14日原告向被告出具证明之日，该工程都未完工。事实是至2015年原告第一次到达工地之日也即2015年4月26日，原告都未完工。2.原告所完成的工程质量不合格，至2015年第一次到达施工现场时，原告自己也在说：”咋修下的我也不知道”。3.被告在原告延误工期,剩余工程未完工且已完成工程质量不合格的情况下，已经向原告支付313000元工程款。因工程质量不合格，被告要求原告整改，原告拒不整改。因对该工程进行维修，给被告造成损失148000元。被告将对该损失另案起诉要求原告承担。4.本工程采用的是一次性总价包干形式，且对渠道总长、口宽、深度、弧底半径、衬砌厚度、砂砾石垫层均有明确标准，并且有图纸存在，是否挖大挖深均由原告自行决定，责任亦由原告承担。5.因原告延误工期，剩余工程未完工及工程质量不合格等问题，2015年上半年被告多次打电话要求原告施工并整改维修，原告均以种种理由推脱。无奈之下，被告于2015年4月20日将该工程发包给肖国福维修施工。不存在原告所诉召集人员、筹备资金去干未干完的工程时被被告拒绝的事实。综上，请求依法驳回原告全部诉讼请求。
本案原告明兴丰围绕其诉讼请求，依法提交如下证据：1.《渠道及泵房承包合同书》复印件一份，证明原告与被告签订承包合同的事实，合同中对双方的权利和义务进行了明确的约定，同时证明被告没有按照合同中约定的付款方式和付款期限支付工程款事实；2.砂石料票据100张，拟证明2014年9月15日时，原告已将渠道完全挖开并开始回填垫层事实；3.施工图纸一份，证明双方约定按图施工的事实；4.申请证人明勤国、徐咸金、周俭、滚福新、许兴军、王建福当庭出庭作证的证言，拟证实原告在进行渠道开挖时，被告派技术员进行指导，但渠道挖大，后原告又进行回填的事实，同时还证实，2015年4月，原告再次前往进行未完工程的修建时，被告将该项工程另行承包给他人修建的事实。5.发电机租赁合同一份，拟证明渠道工程土方挖大后，原告进行回填时使用机械产生3200元费用的事实。6.黄元成、刘文杰出具的证明一张，拟证明因工程回填，原告支付砂石料和运费6400元的事实。
被告吕建军针对其抗辩主张，依法提交如下证据：1.《渠道及泵房承包合同书》一份，证明合同约定的工期及工程施工具体要求；2.借条14张，证明被告已经向原告借支工程款313000元事实；3.原告于2014年9月28日书写的承诺书一份。证明截止2014年9月28日该工程原告还未完工，且未达到验收标准的事实，同时证明原告施工人员及施工设备不足，原告承诺达不到上述要求本人自愿无条件退场的事实；4.原告于2014年10月14日书写的证明一份，证明原告因延误工期导致天气寒冷无法正常施工，原告决定将渠道施工工人停工解散，一切与被告无关的事实；5.金昌诚泰建设监理有限公司监理工程师于2015年4月17日出具的通知单一份，证明本案所涉工程在2015年4月16日之前经该工程监理公司检查存在严重质量问题，发通知要求整改的事实；6.照片19张，证明该工程出现质量问题的事实；7.视频光盘两张，证明原告在2015年4月26日第一次到达工地时，面对该工程出现的质量问题，自言”咋修下的我也不知道”的事实，同时证明对于工程发生的质量问题原告是认可的。8.被告与肖国福签订的《工程承包合同书》一份、照片两张、借条五张，证明因原告延误工期，剩余工程未完工及工程质量不合格且拒不整改，被告被迫将该工程的维修及剩余工程交由肖国福施工，并支付工程款130000元的事实。9.被告吕建军申请出庭作证的证人刘世明当庭所作的证言，证明原告明兴丰雇佣其所属的挖掘机挖渠道，在挖渠道时，是明兴丰雇佣的三个工人指挥挖渠道，结果将渠道挖深挖大的事实，同时证实至2015年4月，该渠道工程还没有完工的事实。10.被告吕建军申请出庭作证的证人肖国福当庭作证的证言，证明涉案工程因存在质量问题，吕建军与肖国福另行签订《工程承包合同书》，由肖国福对原告明兴丰已完工程存在质量问题的部分进行维修、对未完工程另行组织施工的事实。
为查明相关事实，本院依职权调取了以下证据：1.对证人张鹏弟所作的调查笔录一份，证实本案涉案的渠道出现质量问题的原因。2.对证人王登军所作的调查笔录一份，证实本案涉案的渠道存在质量问题的事实。3.对证人徐明庚所作的调查笔录一份，证实本案涉案的渠道建设项目系国家土地整理建设项目，该项工程建设工程中因存在质量问题，山丹县国土资源局要求施工单位进行整改的事实，同时证实该项工程的资金拨付情况。4.山丹县国土资源局出具的关于山丹马场基本农田整理项目有关情况的说明，证实本案涉案的山丹马场基本农田整理项目的招投标情况、项目投资及资金拨付情况，同时证实因在施工过程中存在质量隐患，部分梯形渠道遭到损坏，山丹县国土资源局向施工单位下发项目整改通知书，要求施工单位进行整改，整改工作已基本完成的事实。5.对证人罗瑞军所作的调查笔录一份，证实本案涉案的渠道工程在施工过程中存在弊病并存在质量问题的事实。6.对证人代鹏所作的调查笔录一份，证实本案涉案的渠道工程在施工过程中，代鹏受被告吕建军雇佣，对该渠道工程的前200米进行现场指导的事实，同时证实，其离开施工现场后，施工人员将渠道挖深，后又回填的事实。
对原告明兴丰提交的证据，经本院组织双方当事人质证，被告吕建军对原告明兴丰提交的《渠道及泵房承包合同书》真实性无异议，但对合同第二页右下方用手书写的内容提出异议，认为不是被告书写的，上述证据不能证明原告的主张。对原告明兴丰提交的砂石料票据的真实性、合法性、关联性，被告吕建军均提出异议。认为首先，无法确定上述证据的真实性；其次，上述证据不能证明渠道开挖的事实及回填垫层的事实，渠道挖开之后首先需要经过被告的验收方能回填垫层；再次，因合同约定的工期是2014年8月15日至9月20日，原告所提交的砂石料的单据上日期有9月23日的票据，上述证据恰恰证明原告违反合同的约定，没有按期完工。对原告提交的施工图纸，被告未提出异议。对原告申请出庭作证的证人明勤国、徐咸金、周俭、滚福新、许兴军、王建福当庭出庭作证的证言，被告质证后认为，证人是原告雇佣的员工，工资尚未结清，与原告有利害关系，故对证人证言的真实性、合法性及与本案的关联性均提出异议，且根据相关法律规定，证人出庭申请应当在举证期限届满前提交，但原告庭审当日才将证人出庭申请向法庭提交，违反举证规则。对原告提交的发电机租赁合同一份，黄元成、刘文杰出具的证明一张，被告质证后对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性性均提出异议，认为双方所签合同约定一次性总价包干40万元，原告没有证据证明其已完工程量已经达到40万元，且根据双方关于渠道开挖验收合格后付工程20%，工程全部完工付70%的约定，截止2015年，原告所完工程都没有验收合格。再者，原告没有按照合同约定按时完工，每延误一天被告有权扣除工程总价2%的工程款。
对被告吕建军提交的证据，经本院组织双方当事人质证，原告明兴丰对被告吕建军提交的《渠道及泵房承包合同书》、14张借条、原告出具的承诺书一份、证明一份，未提出异议。对被告吕建军提交的金昌诚泰建设监理有限公司监理工程师于2015年4月17日出具的通知单、照片，原告明兴丰提出异议，认为不存在监理工程师通知单上显示的质量问题。对被告吕建军提交的视频光盘两张，原告明兴丰对其真实性未提出异议，认可视频中所示渠道就是其施工所建渠道，但认为渠道一侧出现的裂缝是因为修建过程中被水淹造成的。对光盘中所示其到施工现场的事实未提出异议，认可其确说过”我也不知道怎么修下的那样的渠”的话，但认为之所以说那样的话，是因原告是按照被告的要求修建的渠道，其中的原因被告心里自己清楚，原告当时说的只是反话。对被告吕建军提交的其与肖国福签订的《工程承包合同书》一份、照片两张、借条五张，原告明兴丰以上述证据与其没关系为由，未发表质证意见。对被告申请出庭作证的证人刘世民、肖国福所作的证人证言未提出异议。
对双方提交的证据，本院认定如下：对原、被告提交的《渠道及泵房承包合同书》，经双方质证未提出异议，故本院予以认定，但对原告明兴丰提交的《渠道及泵房承包合同书》第二页右下方用手书写的内容，被告提出异议，故本院对原告明兴丰提交的《渠道及泵房承包合同书》第二页右下方用手书写的内容，不予认定。对原告明兴丰提交的砂石料票据，被告吕建军虽对其真实性、合法性、关联性均提出异议，但双方对渠道挖大的事实是认可的，因渠道挖大，需要进行回填的事实是客观存在的，故本院对原告明兴丰提交的上述砂石料票据予以认定。对原告提交的施工图纸，被告未提出异议，本院予以认定。对原告申请出庭作证的证人明勤国、徐咸金、周俭、滚福新、许兴军、王建福当庭出庭作证的证言，本院仅对原告明兴丰雇佣明勤国、周俭、滚福新、许兴军、王建福提供劳务以及雇佣徐咸金的车辆运送水泥的事实予以认定，对证人证明的其他问题，本院不予认定。对被告吕建军提交的《渠道及泵房承包合同书》、原告明兴丰出具的14张借条、原告明兴丰出具的承诺书一份、证明一份，经原告质证未提出异议，本院予以认定。对被告吕建军提交的金昌诚泰建设监理有限公司监理工程师于2015年4月17日出具的通知单、照片，原告明兴丰虽提出异议，但结合被告提交的视频资料，原告明兴丰所完工程存在质量问题的事实客观存在，故本院对被告提交的金昌诚泰建设监理有限公司监理工程师于2015年4月17日出具的通知单、照片予以认定，同时对被告提交的经原告质证对真实性未提出异议的视频资料予以认定。对被告吕建军提交的其与肖国福签订的《工程承包合同书》一份、照片两张、借条五张，结合肖国福当庭所作的证言，本院对《工程承包合同书》、照片、借条予以认定。对被告申请出庭作证的证人刘世民、肖国福当庭所作证言，经原告质证未提出异议，本院予以认定。
对本院依职权调取的证据，对双方没有异议的张鹏弟、王登军、徐明庚证人证言、山丹县国土资源局出具的《关于山丹马场基本农田整理项目有关情况的说明》，本院予以认定。对双方有异议的证据，本院认定如下：对证人罗瑞军所作的证言，结合金昌诚泰建设监理有限公司监理工程师出具的通知单，本院予以认定。对证人代鹏所作的证言中，对其陈述的渠道前200米的开挖由其指导的事实，双方无异议，本院予以认定。
根据到庭当事人及其委托诉讼代理人当庭所作的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月15日，吕建军作为甲方，明兴丰作为乙方，双方签订《渠道及泵房承包合同书》一份，由被告吕建军将位于山丹马场四场的渠道和泵房工程承包给明兴丰修建。合同约定：一、工程内容包括渠道和泵房。渠道总长678米，口宽3.4米，深度1.4米，弧度半径0.7米，衬砌厚度12厘米，砂砾石层50厘米。泵房一座，修建图详见施工图纸。二、规格质量，按照图纸施工，未尽事宜，严格执行渠道施工规范。三、工期，根据双方协商，工程期限自2014年8月15日起至2014年9月20日，共计35天完成，保证工程竣工验收合格。每延误一天工期扣除工程总价2%。四、工程造价，本合同采用一次性总价包干形式，合同总价40万元。五、付款方法，渠道土方开挖验收合格后甲方付给乙方工程总价的20%，工程完工验收合格后付总价70%，剩余10%质量保证金在一年内付清。合同签订以后，原告明兴丰于2014年8月22日进驻工地开始施工。施工伊始，由被告吕建军雇佣的员工代鹏负责进行放线、指挥挖掘机司机对渠道开挖等指导工作。在代鹏指导施工期间，其严格按照施工图纸，架设水准仪进行施工指导。在代鹏指导施工开挖渠道至200米处时，代鹏因有其他事务需要处理，没有给吕建军打电话便离开了施工现场。代鹏离开施工现场时，吕建军与明兴丰均不在现场，代鹏给明兴丰现场的施工的工作人员交代按已经挖好渠道的深度与高度进行开挖，但是，在渠道开挖过程中，因有一处弯道，明兴丰雇佣的三个工人指挥开挖时，将渠道挖大挖深。因将渠道挖大挖深，而代鹏与吕建军因故产生矛盾，再未进场进行现场指导，吕建军又安排一赵姓技术员进行现场技术指导。但因已经将渠道挖大挖深，无法上面进行渠道的打板建仓，明兴丰用砂夹石对挖大挖深的部分进行了加垫。将加垫的部分用打夯机进行夯实处理后，于9月23日开始混凝土制作。至2014年9月28日，因仍未能达到竣工验收标准，明兴丰给吕建军出具主要内容为”保证在2014年9月30日前达到渠道现浇，大工上12人、电抹子两台、振动器两台、拉料车四辆。明兴丰向吕建军承诺，如达不到上述要求事项，自愿无条件退场，与吕建军无任何关系”的承诺书一份。当年10月14日，因气温下降，无法施工，明兴丰给吕建军出具内容为”本人明兴丰因延误工期导致天气寒冷无法正常施工，由本人决定将渠道施工工人停工解散，一切与甲方无关”的证明一份后，停止对渠道的修建，转而对泵房开始修建。修建到中途，吕建军以气温下降为由，要求明兴丰停工。停工几日后，吕建军以气温回升为由，要求明兴丰继续施工。至当年10月下旬，明兴丰除未将渠岸整平外，已将所有的渠道基本衬砌完毕。泵房的外墙保温、粉刷、瓷砖和门窗的按装没有做。
另查明，本案涉案的渠道工程及泵房工程，位于山丹马场四场，系2014年经省国土资源厅批准立项的基本农田整理项目。经招投标，由张掖市东升路桥工程有限公司中标修建，由金昌诚泰建设监理有限公司进行工程监理。被告吕建军从张掖市东升路桥工程有限公司分包得本案涉案的渠道及泵房工程后，转包给了原告明兴丰。2015年4月17日，金昌诚泰建设监理有限公司针对本案涉案的渠道施工过程中发现的问题，给张掖市东升路桥工程有限公司发放监理工程师通知单一份，要求：”1.修筑的灰板渠渠体，开裂现象严重，必须全部进行拆除，重新进行浇筑。2.灰板渠收缩缝施工过程中未按施工工艺流程施工，收缩缝勾缝处不密实，不饱满，未达到设计要求，必须重新进行勾缝。3.渠道浇筑线条不顺直，开裂现象严重，必须全部进行返工处理。完成以上整改工作后，报我监理单位进行整改验收，如拒不整改，所造成的一切损失由你施工单位全部承担”。此后，就上述质量问题的整改及未完工程的建设事宜，被告吕建军以本人联系和通过吕建军的外甥代鹏联系的方式联系明兴丰时，明兴丰未能及时进入施工现场进行整改和对未完工程的建设，吕建军与案外人肖国福另行签订工程承包合同书一份，由肖国福对本案所涉的渠道进行了整修，并对泵房未完工程进行了施工建设，为此，吕建军向肖国福支付工程款130000元。
还查明，吕建军自2014年9月13日起，至2015年1月21日止，累计向明兴丰支付工程款313000元。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对合同当事人具有约束力。本案中，原告明兴丰与被告吕建军签订的《渠道及泵房承包合同书》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应为有效合同。双方均应按合同的约定，各自履行合同约定的义务。在双方履行合同的过程中，因双方当事人对合同的履行产生纠纷，双方虽未明确提出解除合同，但被告吕建军将原告明兴丰未完的工程另行承包给他人完成，其以事实行为表明与原告明兴丰已解除双方所签合同。因本案双方所签合同涉及的未完工程已由他人完成，已无继续另行之必要，对吕建军提出解除合同的行为，明兴丰亦未提出异议，应视为明兴丰亦同意解除双方所签合同。根据我国《合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。该法第九十八条同时规定：”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。根据双方所签《渠道及泵房承包合同书》关于”工程造价，本合同采用一次性总价包干形式，合同总价40万元。付款方法，渠道土方开挖验收合格后甲方付给乙方工程总价的20%，工程完工验收合格后付总价70%，剩余10%质量保证金在一年内付清”的约定，被告吕建军应当对明兴丰已完工程量支付相应的工程款。对双方所签合同所涉渠道工程，明兴丰虽已将所有的渠道基本衬砌完毕，但因存在渠缝未对直、渠道板面、渠底大面积开裂的质量问题，山丹县国土资源局、金昌诚泰建设监理有限公司提出整改意见后，被告吕建军另行组织人力、物力，对存在质量问题的渠道拆除后重新浇筑或者进行维修，明兴丰已完工程量中的合格部分，现已无法进行评估。而对于质量问题的存在，根据本院审理查明的事实，主要因渠道土方工程挖大挖深后垫层不实造成。对于渠道挖大挖深的原因，根据经质证双方都无异议的证人刘世民当庭所作的证言，主要在于被告明兴丰雇佣的现场技术员代鹏因故离开现场后，原告明兴丰又不在施工现场，原告明兴丰雇佣的工人指挥挖掘机进行土方开挖时，错误指挥造成。故渠道挖大挖深的责任，应当由原告明兴丰承担。对原告明兴丰要求被告承担因技术指导错误造成的经济损失20000元的诉讼请求，本院不予支持。根据原、被告关于合同总价为400000元的约定，结合被告吕建军已向原告明兴丰支付工程款313000元、原告对渠道尚有部分未完工以及吕建军因对存在质量问题的渠道进行重做、维修而另行支付重做、维修费用130000元的事实，对原告明兴丰要求被告吕建军支付渠道剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。对于原告明兴丰主张的泵房工程的工程款，因明兴丰仅完成了泵房的主体工程，对泵房的室内外粉刷、室内外瓷砖的粘贴、室内地坪、室外散水等项目未完工。结合原、被告约定的工程总价款、施工图纸中载明的泵房的建设规格、建设要求、双方对未完工程的造价的陈述及案外人肖国福对泵房工程完成部分的造价情况，本院酌定明兴丰对泵房工程已完部分的工程款为20000元。对原告明兴丰要求被告因延误支付工程款而承担违约金10000元的诉讼请求，本院认为，原、被告约定的付款方法为渠道土方开挖验收合格后甲方付给乙方工程总价的20%，工程完工验收合格后付总价70%，剩余10%质量保证金在一年内付清。被告吕建军向原告明兴丰第一次付款的时间虽为2014年9月13日，但因渠道挖大挖深，明兴丰将加垫的部分用打夯机进行夯实处理后，于9月23日才开始混凝土制作，说明双方对渠道土方开挖的验收时间为2014年9月23日。2014年9月27日，被告吕建军再次向原告明兴丰支付工程款20000元，两次支付的工程款已达工程总价的20%。该20%工程款的支付，虽有迟延，从验收土方工程到再次支付工程款20000元，仅有4天之隔，构不成根本违约。至2015年1月21日，被告已累计向原告支付工程款313000元，余款未向原告支付的原因是原告已完工程未验收且存在质量问题，且根据原告明兴丰向被告吕建军出具的承诺书、证明等材料，因原告明兴丰工人、设备未及时到位，存在延误工期的情形，原告对工程款的迟延支付存在违约情形，故对原告明兴丰要求被告吕建军承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：
一、被告吕建军于本判决生效之日起六十日内支付原告明兴丰工程款20000元；
二、驳回原告明兴丰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2500元，由原告明兴丰负担2000元，由被告吕建军负担500元。受理费原告已交纳，被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院退还原告减少诉讼金额部分的受理费1400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 彭 勋
审 判 员 贾晓艳
人民陪审员 赵建林
二〇一七年九月一日
书 记 员 郝恺琳