中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2284号
原告郑威涛，男，1968年12月21日出生。
委托代理人李燕，北京市纪凯律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳。
第三人许伯就，男，1953年9月5日出生。
委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。
原告郑威涛因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月15日作出的商评字（2013）第114086号重审第62号关于第5385479号“板前寿司”商标（简称被异议商标）异议复审裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，并通知许伯就作为本案第三人参加诉讼。2015年6月18日，本院依法公开开庭审理了本案。原告郑威涛的委托代理人李燕，第三人许伯就的委托代理人郑欣到庭参加了诉讼。商标评审委员会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会依据中华人民共和国北京市高级人民法院（简称北京市高级人民法院）于2014年12月19日作出的（2014）高行（知）终字第2957号行政判决书，重新组成合议组进行审理而作出的裁定。北京市高级人民法院判决认为，被异议商标为文字商标，“板前”在日语中的含义为“日本料理师傅、厨师”等，“寿司”为日本料理的一种。被异议商标指定使用在饭店、餐馆、自助餐馆等服务上，易使相关公众认为是对服务内容的描述，不能起到区分服务来源的作用，不具有显著性。同时，郑威涛在商标评审阶段提供的使用证据较少，不能证明被异议商标在中国大陆地区经过使用已经取得显著特征，可以作为商标注册。因此，被异议商标违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项之规定，不应予以核准注册。商标评审委员会认为，根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年《商标法》，其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正的《中国人民共和国商标法》（简称《商标法》）。商标评审委员会认为被异议商标已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的不得作为商标注册的标志。故商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
郑威涛不服被诉裁定，向本院提起诉讼称：一、被异议商标“板前寿司”中的“板前”一词并不是餐饮行业的通用名称，没有直接表示该行业的特点，作为商标使用没有直接表示服务项目的特点和商品的质量、主要原料、功能、用途及其他特点。“板前”一词是一个没有特定含义的中文创造词，便于识别，被异议商标使用在其指定服务上能够实现区分服务来源的功能，具有商标应有的显著性，没有违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，应予以核准注册。二、被异议商标中的“板前”一词是我独自创造的标志和商标名称，具有商标的独创性，同时也是我开设的餐饮企业注册登记的商号，被异议商标经过长期广泛的使用，已经在餐饮行业中具有了相当高的知名度和影响力，使用在其指定服务上，能够起到区分服务来源的功能，具有商标应有的显著特征，没有违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，应予以核准注册。三、我提供的被异议商标的使用证据中虽然有很多是在香港地区的使用证据，香港地区作为中华人民共和国的一部分，被异议商标在香港地区的使用证据应当予以采信。据统计，每天都会有大量的中国大陆游客光顾我位于香港地区的寿司店，可见，“板前”及“板前寿司”的名号已经在中国大陆的消费者中具有了相当高的知名度和影响力，被异议商标在香港地区的大量的使用证据可以证明被异议商标已经通过长期广泛的使用具有了商标应有的显著性，不会导致相关公众的误认和混淆，应予以核准注册。因此，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。请求撤销被诉裁定并判决商标评审委员会重新作出具体行政行为。
商标评审委员会辩称：被诉裁定系执行北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2957号生效判决重新审理并作出的裁定，认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，郑威涛的诉讼请求和理由不能成立，请求依法维持被诉裁定。
许伯就述称：被异议商标仅仅表示了服务的内容、用途和其他特点，缺乏显著性，违反了《商标法》第十一条的规定，不应予以核准注册，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经审理查明：
被异议商标系第5385479号“板前寿司”商标，由郑威涛于2006年5月30日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第43类的饭店、酒吧等，初审公告时间为2009年7月28日。许伯就于法定异议期内提出异议。
2012年6月5日，商标局作出（2012）商标异字第31720号《“板前寿司”商标异议裁定书》（简称第31720号裁定），根据2001年《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
许伯就不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：“板前”有日本料理厨师的含义，被异议商标是日本料理行业中厨师的另一称呼，属于行业的通用名称。被异议商标仅仅直接表示了服务项目的特点，缺乏显著特征。商标局在异议裁定中的理由不准确。郑威涛提交的证据不能证明被异议商标具有标示服务来源的显著性。请求依据《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，不予核准被异议商标注册。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第114086号《关于第5385479号“板前寿司”商标异议复审裁定书》（简称第114086号裁定），该裁定认为：许伯就在案提交的证据尚不足以证明“板前”或“板前寿司”使用在饭店等服务上属于行业的通用名称或属于仅仅直接表示服务特点的词汇，被异议商标在饭店等服务上使用可以起到区分服务来源的作用，具有商标的显著性。故被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
许伯就不服商标评审委员会第114086号裁定，向中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）提起诉讼。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出（2014）一中知行初字第2308号行政判决，维持商标评审委员会第114086号裁定。
许伯就不服，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2308号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第114086号《关于第5385479号“板前寿司”商标异议复审裁定书》；三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就许伯就对第5385479号“板前寿司”商标所提商标异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会于2015年1月15日重新作出被诉裁定。
郑威涛在商标评审阶段还提交了其声明、“板前寿司”商号商业登记和周年申报表的复印件、标有“板前寿司”的店面照片、餐具照片、宣传单、明星官恩娜、铃木仁的评价以及有关刊物的宣传介绍等，用于证明被异议商标已经具有了相当高的知名度和影响力。
上述事实，有被异议商标的档案、北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2957号行政判决书、当事人在商标评审阶段提交的证据以及本院庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决。（2014）高行（知）终字第2957号行政判决系北京市高级人民法院作出的二审终审判决，已经发生法律效力。商标评审委员会依法应当履行该判决，即就许伯就对第5385479号“板前寿司”商标所提商标异议复审申请重新作出裁定。根据北京市高级人民法院的判决理由，商标评审委员会履行判决并撤销被异议商标并无不妥。对此，本院具体分析如下：
商标作为一种商业标志，其固有作用是标示商标和服务来源，将自己商品与他人的商品区别开来。因此，《商标法》要求申请注册的商标，应当具有显著特征且便于识别。《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志不得作为商标注册，也正是因为该类标志本身不具有区分性，从而不能获得构成商标的显著性。
本案中，根据各方当事人的意见，争议焦点在于被异议商标是否“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”而不得作为商标注册，以及是否经过使用取得了显著性而能够作为商标注册。
从日语的起源来看，古代中日频繁的文化交流，造就了日语中大量汉字的语言习惯，在日后的演变中，有的文字音、形、义也产生了一定的变化。在《实用日汉词典》（上海译文出版社，2000年6月第1版）中，被异议商标中“寿司”是“用鱼、菜、醋、盐等做成的饭卷”，直接描述了产品的原料，不具有显著性。“板前”在汉语中并无特定含义，但在《实用日汉词典》中有两种含义：（专做日本饭菜的）厨师、和餐厨师；（饭馆）的厨房。被异议商标指定使用在饭店、餐馆、自助餐馆等服务上，且指向的相关公众即为食用日本饭菜的消费群体，易使该相关公众认为被异议商标是对餐饮服务即提供日本饭菜的描述，不能起到区分服务来源的作用，不具有显著性。
同时《商标法》第十一条第二款还规定：“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”据此，对于本身不具有显著性的标志，如果经过长期使用获得了标志本身之外的含义，即在相关公众能够将该标志与特定商品来源联系起来，而不是仅仅联想到商品描述性的含义，则可以作为商标注册。被异议商标是对商品来源以及服务内容的描述，本身不具有显著性。郑威涛在本案中同时也主张被异议商标经过长期广泛的使用，已经在餐饮行业中具有了相当高的知名度和影响力，能够起到区分服务和商品来源的功能，可以作为商标注册。从其提交的证据来看，郑威涛的创业经历令人敬佩，但被异议商标能否注册审查的是使用状况。本院认为，郑威涛提交的证据不足以证明被异议商标经过使用取得了显著性。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”中国大陆与香港地区属于不同法域，我国《商标法》适用的范围限于中华人民共和国境内，被异议商标使用的地域范围主要限于香港地区，包括店面、餐具、宣传单、广告宣传等均发生在香港地区，而非中国大陆。尽管中国大陆和香港地区的交流日益频繁，大陆消费者在香港地区的消费也较为普遍，即使这部分消费者不会产生混淆误认，也难以排除其他消费者的混淆误认。在缺乏大陆地区使用证据的情况下，无法认定郑威涛对被异议商标进行了我国《商标法》意义上的使用。此外，宣传单、明星评价和刊物报道等亦不能排除自行进行商业宣传的可能性，不能全面反映被异议商标的使用状况。故对郑威涛的主张，本院不予支持。
综上，被诉裁定证据确凿、适用法律正确、程序合法，原告郑威涛的诉讼主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告郑威涛的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告郑威涛负担（已交纳）。
如不服本判决，原告郑威涛可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人许伯就可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 何 暄
审 判 员 侯占恒
二〇一五年七月二十二日
法官助理 吴园妹
书 记 员 梁 雪