广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第192号
上诉人（原审被告）：邓正良，男，1970年4月14日出生，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：袁利丹，广东广和（珠海）师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：珠海威丝曼服饰股份有限公司。住所地：珠海市南屏。
法定代表人：谢秋河，董事长。
委托代理人：黄略，男，1981年3月17日出生。
委托代理人：谢敬文，男，汉族，1986年12月27日出生。
上诉人邓正良因与被上诉人珠海威丝曼服饰股份有限公司（以下简称威丝曼公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第1937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，一、关于威丝曼公司、邓正良签订的《珠海威丝曼服饰股份有限公司ODM事业部第三梯队电脑机横机二厂厂长（经营团队）考核协议》（以下简称《考核协议》）和《威丝曼服饰股份有限公司电脑横机二厂考核奖励金占比协议书》（以下简称《奖励金协议》）的主要内容。威丝曼公司作为考核方（合同甲方），邓正良作为被考核方（乙方）的第一责任人，于2012年3月21日和2012年3月31日分别签订《考核协议》和《奖励金协议》。《考核协议》载明，甲乙双方为平等民事主体，乙方自愿考核本合同项目，经友好协商，达成协议。协议有效期自2012年4月1日起至2012年12月31日止。考核项目为ODM事业部第三梯队电脑横机二厂，考核期间可使用流动资金100万元，邓正良可以使用威丝曼公司提供的机器，但不得转租、变卖、抵押、外借。两协议共同约定，双方比照经营公司的模式由邓正良全面负责经营管理电脑机横机二厂，由邓正良出资10万元承包威丝曼公司的一个车间（为了便于管理而称为电脑机横机二厂），邓正良占比10%；威丝曼公司以现金89万元及“振威”或“威丝曼”品牌无形资产作为出资，威丝曼公司占比89%；邓正良团队成员邓小娥出资1万元，占比1%。双方按照出资比例分配电脑机横机二厂最终净利润额（扣除企业所得税后）和承担亏损。威丝曼公司授权邓正良负责该项目的人员、生产、接单等经营管理工作。双方投入的考核奖励金从2012年4月开始均按月息1.5%计算利息收入，按月结清。邓正良作为第一责任人（总经理），可以享受以下待遇：1.第一责任人年度收入构成为月薪＋季度考核奖罚＋年度奖罚＋股份分红。根据《考核协议》第四条第2款的约定第一责任人每月薪资按入股金额不同而不同。邓正良入股10万元，为Ｃ级，月薪9000元。2.《考核协议》第十一条“乙方权利义务”约定，邓正良在经营考核期内，对电脑横机二厂在经营范围内享有自主经营权、享有相对的财务权限及全部的人事权限，自主决定所需下属人员的聘请、劝退、工资待遇及社保。《奖励金协议》第一条第五款约定“双方投入的考核奖励金从2012年4月开始均按月息1.5%计算利息收入，按月结清”。《考核协议》第十三条第2款约定“累计亏损达50万时，本合同终止，双方对生产中心进行清算，并按虚拟股权比例承担亏损”。2012年9月邓正良承包的电脑机横机二厂累计亏损达到了50万。《考核协议》第六条第3款约定：“协议期间，甲方于每年年底对乙方承包的机器及零配件数量进行盘点（按双方书面交割的设备清单盘点），如零配件出现少数或损坏的情况，乙方必须在10天内补齐，否则扣减乙方1万元，同时甲方将强制配齐”。《考核协议》第十四条第二款约定“乙方不得利用甲方提供的资金、办公经营场地及设备，从事与考核项目无关的活动，不得随意扩大考核项目的经营范围，不得利用甲方客户为自己谋私利，不得另行从事与考核项目同类的业务及经营活动并以此获利，否则视为严重违约，须向甲方支付违约金人民币20万元，甲方可以单方终止合同”。关于纠纷解决方式，《考核协议》第十五条约定，本合同如发生纠纷，双方协商解决，协商不成的，由甲方所在地人民法院管辖。《奖励金协议》第八条约定，本协议未尽事宜，各方应友好协商，并签署协议；如协商不成，双方同意向甲方（威丝曼公司）所在地法院申请裁决。二、关于上述两协议的履行情况。上述两协议签订后，威丝曼公司以现金89万元及“振威”或“威丝曼”品牌无形资产作为出资，邓正良出资10万元，邓正良团队成员邓小娥出资1万元。由邓正良内部承包、全权经营管理电脑机横机二厂。截止2012年12月邓正良承包的电脑横机二厂亏损了822348.35元，对此邓正良在财务报表上签名予以确认。《考核协议》第十三条第二款约定“累计亏损达到50万时，本合同终止，双方对生产中心进行清算，并按虚拟股权比例承担亏损”；《奖励金协议》第一条第四款约定“双方按考核奖励金占比每年分配电脑横机二厂最终利润额（扣除企业所得税后）内部核算的分红，同样要按照考核奖励金占比承担电脑横机二厂亏损”。威丝曼公司与邓正良于2013年1月24日对电脑横机二厂的电脑横机机器和主要零配件进行了清点，邓正良也在清单上签名确认了清点结果。清点结果显示部分配件有缺失，但邓正良至今没有按照约定及时补齐。清单尾部注明：甲方（即公司总部）将于每年年底对上表中的“台数”及“交割数量”对机器及主要零配件进行盘点，如盘点出现欠数情况，按双方签订的合同约定赔偿或补齐给甲方。对于缺失的配件，威丝曼公司按照市场价格，计算出配齐上述配件需要人民币43309.50元。邓正良庭审时称不认可上述价格，但未举证证明该价格不合理。威丝曼公司从2012年4月起，在为邓正良发放工资的同时每月发放了协议约定的利息收入1500元（邓正良投资10万元以月息1.5%计算每月1500元），直至2012年12月。三、关于邓正良将部分订单外发给其妻子赵元菊个人投资的宝发厂加工生产的事实。中山市坦洲镇宝发服装厂（以下简称宝发厂）在中山市工商行政管理局登记为个人独资企业，投资人为赵元菊。赵元菊系邓正良的妻子。威丝曼公司提交的邓正良代表电脑横机二厂与宝发厂签订的多份外发生产加工单证实，2012年4月至2012年12月，邓正良承包经营的电脑横机二厂将大量的订单外发给邓正良妻子赵元菊个人投资的宝发厂加工生产，邓正良承包经营的电脑横机二厂外发给宝发厂加工生产的订单总金额218018.92元，占邓正良经营的电脑机二厂2012年4月至2012年12月的外发订单总金额48.87万元的44.6%。邓正良本人签名确认“同意在工资里扣除3648元，用于宝发厂支付给K厂的加工费”。四、关于威丝曼公司、邓正良之间的其他纠纷。邓正良向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会（以下简称香洲劳动仲裁委）申请仲裁，要求威丝曼公司退还《考核协议》金10万元及罚款19625元，因香洲劳动仲裁委未能如期结案，向当事人出具逾期未裁决证明，邓正良向原审另行提起诉讼，该案原审法院目前正在审理当中。
原审法院认为，本案争议焦点包括原审法院对本案的管辖权问题、《考核协议》和《奖励金协议》的性质问题、威丝曼公司的诉讼请求是否应当支持等三个问题。现依据案件事实及法律规定，详述如下：一、关于原审法院对本案的管辖权问题。《考核协议》和《奖励金协议》均约定，本合同如发生纠纷，双方协商解决，协商不成的，由甲方（威丝曼公司）所在地人民法院管辖。因此，原审法院作为威丝曼公司所在地的基层人民法院，对于本案具有管辖权。二、关于《考核协议》和《奖励金协议》的性质。威丝曼公司与邓正良签订的《考核协议》和《奖励金协议》，系双方当事人真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效。双方均应按协议的约定履行自己的义务。两协议约定邓正良享有自主经营权、享有相对的财务权限及全部的人事权限，自主决定所需下属人员的聘请、劝退、工资待遇及社保。协议还约定双方按考核奖励金占比分配电脑横机二厂内部核算的分红，同样按照考核奖励金占比承担亏损。根据上述协议所记载的内容，其中，既含有劳动聘用合同的内容，同时又约定了企业内部承包的事项，故具有混合合同的性质。基于此，双方应本着公平诚信的原则履行合同，对于邓正良在履行合同过程中给威丝曼公司造成的损失，理应按照法律规定及合同约定承担相应的民事责任。邓正良称本案属于劳动争议，应先进行劳动仲裁的抗辩理由，原审法院不予采信。三、关于威丝曼公司的诉讼请求是否应当支持的问题。1.关于威丝曼公司要求邓正良退回利息收入人民币4500元的诉讼请求。原审法院认为，由于威丝曼公司、邓正良的两份协议履行期限均截止到2012年12月31日，且至今威丝曼公司未将10万元考核金退还邓正良，故邓正良领取的2012年10月、11月、12月合计4500元利息收入，符合《奖励金协议》第一条第五款“双方投入的考核奖励金从2012年4月开始均按月息1.5%计算利息收入，按月结清”的约定。威丝曼公司称2012年9月双方承包关系终止，威丝曼公司对此没有提供证据证实。相反从协议约定、协议履行和邓正良生产时间，都可证明邓正良承包至2012年12月底，威丝曼公司、邓正良于2013年1月进行设备清点及财务结算。故对威丝曼公司要求邓正良退回利息收入4500元的诉讼请求原审法院予以驳回。2.关于威丝曼公司要求邓正良支付因没有按照约定及时补齐配件的违约金人民币1万元的诉讼请求。《考核协议》第六条第3款约定“协议期间，甲方于每年年底对乙方承包的机器及零配件数量进行盘点（按双方书面交割的设备清单盘点），如零配件出现少数或损坏的情况，乙方必须在10天内补齐，否则扣减乙方1万元”。威丝曼公司与邓正良2013年1月24日对有关设备和主要零配件进行了清点，邓正良也签名确认了清点的结果。清点结果显示部分配件有缺失，但邓正良至今没有按照约定及时补齐，按照约定邓正良应当向威丝曼公司支付1万元违约金。3.关于威丝曼公司要求邓正良因为丢失配件给威丝曼公司造成的损失，由邓正良承担其中10%的损失计人民币4323.95元，符合合同约定，原审法院予以支持。威丝曼公司与邓正良的清点结果显示部分配件有缺失，但邓正良至今没有按照约定及时补齐。依据双方约定，如盘点出现欠数情况，按双方签订的合同约定赔偿或补齐给威丝曼公司。对于缺失的配件，威丝曼公司按照市场价格，计算出配齐上述配件需要人民币43309.50元。邓正良庭审时称不认可上述价格，但未举证证明该价格不合理。由于威丝曼公司只请求邓正良承担其中10%的损失计人民币4323.95元，鉴于金额较小，从诉讼效率和诉讼经济出发，原审法院认为其价格大致合理，对该请求予以支持。4.关于威丝曼公司要求邓正良支付因违反不得从事同类业务的约定的违约金人民币20万元的请求。首先，威丝曼公司、邓正良关于违约责任的约定有效。《考核协议》第十四条第二款约定“乙方不得利用甲方客户为自己谋私利，不得另行从事与考核项目同类的业务及经营活动并以此获利，否则视为严重违约，须向甲方支付违约金人民币20万元”，该约定合法有效。其次，邓正良存在违约的事实。威丝曼公司提交的邓正良与宝发厂签订的多份外发生产加工单证实，2012年4月至2012年12月，邓正良承包经营的电脑机二厂将大量的订单外发给邓正良妻子赵元菊个人投资的宝发厂加工生产，邓正良承包经营的电脑机二厂外发给宝发厂加工生产的订单总金额218018.92元，占电脑机二厂同期外发订单总金额48.87万元的44.6%。虽然协议不禁止邓正良将部分工作外发给其他单位加工，但是邓正良将订单总金额48.87万元的44.6%外发给与邓正良存在明显利益关系的宝发厂，有理由相信邓正良存在违约情形。协议约定邓正良不得利用威丝曼公司客户为自己谋私利，不得另行从事与考核项目同类的业务及经营活动并以此获利，邓正良存在上述违约情形。再次，关于违约金具体金额的确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”现邓正良以抗辩的方式，请求本院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整，考虑到邓正良承包经营电脑机二厂外发给宝发厂生产的订单总金额为21万余元，宝发厂加工产品可得利润金额较小，以及邓正良投入考核金只有10万元的具体情况，原审法院综合考虑本案的实际情况，兼顾合同的履行情况、邓正良的过错程度及可得利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定邓正良向威丝曼公司支付违约金人民币2万元。5.关于威丝曼公司要求邓正良承担承包电脑机二厂期间亏损金额的10%计人民币82234.84元的请求。由于《考核协议》约定“累计亏损达到50万时，本合同终止，双方对生产中心进行清算，并按虚拟股权比例承担亏损”；《奖励金协议》第一条第四款约定“双方按考核奖励金占比每年分配电脑横机二厂最终利润额内部核算的分红，同样要按照考核奖励金占比承担电脑横机二厂亏损”。邓正良在财务报表上签名确认，截止2012年12月邓正良承包的电脑横机二厂亏损了822348.35元，依据协议约定及权利义务对等的原则，威丝曼公司请求邓正良承担其承包电脑机二厂期间亏损金额的10%计人民币82234.84元，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、驳回威丝曼公司要求邓正良退回利息收入人民币4500元的诉讼请求；二、邓正良于判决生效之日起十日内向威丝曼公司支付因没有按照约定及时补齐配件的违约金人民币1万元；三、邓正良因为丢失配件给威丝曼公司造成的损失，由邓正良承担其中10%的损失计人民币4323.95元，由邓正良于判决生效之日起十日内向付清给威丝曼公司；四、邓正良于判决生效之日起十日内向威丝曼公司支付因违反不得从事同类业务的约定的违约金人民币2万元；五、邓正良承包电脑机二厂期间的亏损，由邓正良承担其中10%的亏损计人民币82234.84元，由邓正良于判决生效之日起十日内付清给威丝曼公司；六、驳回威丝曼公司的其他诉讼请求。邓正良如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2908元，财产保全费2025.33元，合计4933.33元，由威丝曼公司负担3033.33元，由邓正良负担1900元。
一审判决后，邓正良不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二、三、四、五项，依法改判邓正良无需支付以上款项。二、判令威丝曼公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、本案中，邓正良属于职工，与威丝曼公司是劳动关系，双方发生的争议属于劳动争议。邓正良于2009年9月16日应聘到威丝曼公司担任D厂电脑机厂厂长，2011年11月“异动”到K厂电脑厂，约定工资为8000元／月。双方签订了劳动合同，威丝曼公司为邓正良购买社保，双方之间属于劳动关系。根据《劳动合同法》第九条，用人单位不得要求劳动者提供担或者以其他名义向劳动者收取财物，威丝曼公司以集资的方式收取劳动者财物的行为违反劳动合同法规定，应当予以返还。邓正良依据《考核协议》和《奖励金协议》请求威丝曼公司退还10万元考核金及退还所有罚款的纠纷已经向申请劳动仲裁，并向原审法院提起诉讼。劳动部劳险字（1992）27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》指出“企业与职工个人签订承包经营合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会权益。”本案中，虽然双方签订了《考核协议》和《奖励金协议》，但并未改变威丝曼公司和邓正良的劳动关系，也未改变邓正良的职工身份。邓正良与威丝曼公司执行《考核协议》和《奖励金协议》的争议属于劳动争议。劳动部劳办发（1993）224号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》指出：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此，在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的收案范围予以受理。”本案中，《考核协议》规定的是第一责任人的薪酬待遇及权限，乙方必须遵守甲方的《员工手册》和《制度汇编》，该协议显然包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，带有劳动合同的某些属性，邓正良与威丝曼公司因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生争议，属于劳动争议。二、《考核协议》和《奖励金协议》中关于赔偿条款和违约条款属于格式条款，免除公司责任，加重劳动者责任，应认定为无效。《考核协议》属于单位统一制定的格式，威丝曼公司与其他厂考核者签订的协议格式内容基本一致，是用人单位预先拟定并重复使用的，属于格式条款，该条款免除公司责任，加重劳动者责任。《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条情况的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，《考核协议》和《奖励金协议》第六条第3款、第4款，第十四条第2款是格式条款，当属无效。三、《考核协议》和《奖励金协议》中的违约条款，违反法律的强制性规定，应认定为无效。《劳动合同法》第二十五条规定，除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《考核协议》第六条第3款、第4款、第十四条第2款属于约定违约责任，与国家法律相抵触，违反法律强制性规定。劳动部劳办发（1994）142号《关于承包合同引起劳动争议问题的复函》指出：“关于黔东南州仲裁委员会请示仲裁委员会对引起劳动争议的前因，即承包合同的标的、内容及应承担的违约经济责任是否有权明确实体的问题，我们认为，劳动争议仲裁委员会按照《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发（1993）142号）处理职工与企业因执行承包合同有关劳动权利义务方面的规定而发生的劳动争议时，应向有关部门，依据相关法律、法规，对涉及承包合同中非劳动权利义务方面的标的、内容及应承担的违约经济责任予以确认。如果这些条款不与国家法律、法规相抵触，则可以作为处理上述劳动争议的依据。”上述条款因与国家法律相抵触，违反法律强制性规定，不能作为处理上述劳动争议的依据。四、邓正良无需支付威丝曼公司所谓的因没有按照约定及时补齐配件的违约金10000元及因此给威丝曼公司造成的损失的10%4323.95元。《考核协议》第六条第3款“如零配件出现少数及损坏，邓正良必须在10天内补齐，否则扣减邓正良1万元”。首先，如前所述，该条款是无效条款。其次，配置和购买零配件应当是企业的义务，购置费用也应当列入生产所有成本计算，不宜单独计算并由邓正良承担。且机器零配件属于易损耗品，其在生产过程中产生损耗实属正常，也是难以避免的，与邓正良也没有关系。第三，关于缺失零配件的价格。威丝曼公司称补齐缺失零配件需43309.50元，故要求邓正良承担10%。这只是威丝曼公司单方面的意思，邓正良对此并不认可。一审法院认为邓正良应承担的金额较小，据此认定威丝曼公司提出的价格大致合理并对该请求予以支持，显然比较草率，且对邓正良不公平。五、邓正良无需向威丝曼公司支付所谓的因违反不得从事同类业务约定的违约金。如前所述，双方之间仍然是劳动关系。依据《劳动合同法》第二十五条规定，用人单位可以跟劳动者约定违约金的情形只有两种：一是劳动者违反服务期约定；二是在解除或者终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制义务。纵观本案，显然不符合《劳动合同法》规定的上述可以约定违约金的情形。因此，威丝曼公司要求邓正良支付相关违约金的约定无效。退言之，即便该约定有效，邓正良向威丝曼公司支付违约金的前提也仅仅是邓正良存在违约的事实。但是，本案中邓正良并不存在违约的事实。第一，威丝曼公司所称宝发厂是个人独资企业，经营者是赵元菊，并不是邓正良。即使邓正良与赵元菊系夫妻关系，但威丝曼公司也并不禁止将本厂服装外发职工妻子厂加工，且邓正良并不是私下将服装外发赵元菊，而是经过正当手续，并经总经理、董事长审批的。第二，横机二厂将服装外发宝发厂加工的事实也证明宝发厂与横机二厂是合作企业，并不是同类业务竞争企业，双方并没有同类业务的竞争。原审法院仅依据“邓正良将订单总金额48.87万元的44.6%外发给宝发厂，便认定有理由相信邓正良存在违约情形，显然太主观、太牵强。六、关于威丝曼公司要求邓正良支付承包电脑机二厂期间亏损金额的10%计人民币82234.84元。威丝曼公司在一审庭审中并没有提交证据《电脑横机二厂清算财务报表》原件，邓正良无法对其真实性进行核实。该报表是威丝曼公司单方面制作，并非经专业审计机构对企业经营状况审计所得，不能真实的反映企业的经营状况。《考核协议》约定“累计亏损达到50万时，本合同终止，双方进行生产核算”。这说明亏损50万该协议终止的条件，如果本协议条款有效的话，邓正良承担的也应该亏损50万的合同责任，而并非822348.4元。更何况，该协议条款并没有法律上的约束力。因此，威丝曼公司此项诉讼请求没有依据，不应得到支持。本案中，邓正良作为弱势群体，本应得到法律的应有保护，然而一审法院置本案是劳动合同争议的事实于不顾，以所谓“混合合同”的性质认定，混淆法律关系，作出错误判决，损害邓正良的利益。恳请二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人威丝曼公司答辩称：一、本案按照民事经济纠纷处理是完全符合法律规定的，本案并非劳动争议纠纷。邓正良引用《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》和《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的函复》，并推定威丝曼公司与邓正良之间签订的《考核协议》和《奖励金协议》属于劳动合同，这是断章取义、故意混淆法律概念的行为。首先，《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》仅仅针对的员工工伤的问题，并不涉及内部承包合同是否违反法律规定和内部承包纠纷管辖的问题。其次，《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的函复》已经明确只要企业没有用承包合同代替劳动合同的倾向，承包合同和劳动合同是可以并存的，与劳动权利义务有关的争议仍然由劳动仲裁委员会受理。如果不属于劳动争议，就应当按照民事经济纠纷由人民法院管辖。因此，《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的函复》，可以算作是对《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》的补充和完善。两份函复明确表明内部承包合同和劳动合同可以并存的，只是需要区分对待，与劳动权利义务有关的争议仍然按照劳动争议纠纷处理，如果不属于劳动争议纠纷的，就应该按照民事经济纠纷处理。而《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的函复》的背景，恰恰是内部承包合同和劳动合同并存的情况下，发生的工伤当然应该按照劳动纠纷处理的情况。从《考核协议》和《奖励金协议》内容可以看出，威丝曼公司出机器设备及品牌的无形资产和大部分现金，邓正良出小部分现金承包威丝曼公司的电脑横机二厂，邓正良全面负责电脑横机二厂的经营管理，在企业内部实行独立核算，双方按照出资占比分享利润和承担经营亏损，这些都是符合企业内部承包特点的。而在本案中，威丝曼公司一直没有否认与邓正良存在劳动合同关系的事实，只是本案并不涉及劳动权利义务的争议，因此本案按照民事经济纠纷处理是完全符合法律规定的。二、《考核协议》和《奖励金协议》相关的条款不符合格式条款的特征，双方签订的《考核协议》和《奖励金协议》合法有效。《合同法》第四十条明确规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。从《考核协议》第六条第3款、第4款、第十四条第2款的内容可以看出，这些规定并没有加重邓正良的责任、排除威丝曼公司主要的权利，从整个合同的内容、实现目的来看这些条款都是有必要的也是十分合理的。（一）《考核协议》第六条第3款、第4款约定邓正良必须在每年的年底对机器及零配件进行盘点，若出现少数或损害的情况，邓正良应当及时补齐。在承包合同中，威丝曼公司将几十万的机器设备交付给邓正良保管、生产和使用，邓正良当然应对机器设备的正常运作和零配件的丢失承担责任。而为了保障威丝曼公司机器设备能够及时正常的运作，约定邓正良及时补充配件也是十分合理的。（二）《考核协议》第十四条第2款，约定邓正良不得从事于内部承包项目无关的活动，以及不得损害威丝曼公司的利益为自己谋取私利。从承包合同可以看到，邓正良仅仅出资10万元，在只占电脑横机二厂现金流10%以及完全支配威丝曼公司机器设备等资产的情况下就完全享有电脑横机二厂的自主经营权。威丝曼公司只有通过合同条款来约束邓正良的经营行为，以维护自己的正当权益。若这样的条款都被认定为无效，那威丝曼公司的正当权益将无法得到任何的保障。三、《考核协议》和《奖励金协议》是一份混合合同，兼具承包合同和劳动合同的约定事项。违约条款并不涉及劳动权利义务，只与承包合同所涉及民事经济纠纷的权利义务有关的，因此并不违反国家法律的规定，是合法有效的。四、邓正良承担违约金和配件丢失的部分损失，符合双方签订合同的约定。（一）《考核协议》和《奖励金协议》是双方协商一致签订的，同时并不违反相关的法律规定，因此是合法有效的。邓正良没有按照合同约定履行相关义务，就应当承担相应的后果。（二）邓正良作为承包人以及电脑横机二厂的实际经营人，应当承担对机器设备的维护和保管责任。在此情况下，邓正良只强调自己劳动者的身份，而不提自己作为承包人应当的责任，明显是为了逃避对自己不利的后果。况且，威丝曼公司没有要求邓正良全部承担配件丢失的损失，只是要求邓正良按照出资比例承担10%的损失，完全是合理合法的。（三）威丝曼公司在一审期间提供的零配件价格，是以正常的市场采购价格作为依据的。虽然邓正良对价格提出异议，但是却拿不出任何相反的证据，因此邓正良应承担不利的后果。五、邓正良违反《考核协议》第十四条第2款的约定，应当承担违约责任。邓正良外发给宝发厂的订单累计毛利率明显低于其他工厂的订单，而宝发厂的所有人又是邓正良的妻子，因此可以很明显看出邓正良外发给宝发厂的订单时损害了威丝曼公司的利益，并且为自己谋取了不正当的利益。其次，在加工完成订单的过程中给威丝曼公司造成了损失，而邓正良作为电脑横机二厂的经营管理者却没有追究宝发厂的责任，反而选择由电脑横机二厂自己承担损失，这也明显损害了威丝曼公司的利益。因此，要求邓正良按照《考核协议》第十四条第2款承担违约责任是合理合法的。六、邓正良已经对《电脑横机二厂清算财务报表》进行签字确认，该份报表的数据是真实有效的，邓正良应当按照约定的比例承担亏损。邓正良作为电脑横机二厂的实际经营管理者，应当对其所负管理的电脑横机二厂的经营状况十分清楚，即邓正良应当清楚电脑横机二厂的亏损状况。同时，邓正良作为一名成年人应当十分清楚自己所签字确认的财务文件将具有什么样的效力。所以，邓正良所称的《电脑横机二厂清算财务报表》不是经过专业审计机构对企业经营状况所得，不能真实反映企业的经营状况，完全是推卸责任、逃避亏损的做法。综上，恳请二审法院依法驳回邓正良的上诉，以维护威丝曼公司的合法权利。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，二审法庭调查中，威丝曼公司明确，其一审请求确认邓正良承担亏损82234.84元，是要求邓正良从已缴纳的10万元中抵扣，并非要求邓正良另行支付82234.84元。邓正良认可丢失零配件的数量及价值，对威丝曼公司计算的电脑横机二厂的亏损额亦认可。
本院认为：一、关于《考核协议》和《奖励金协议》的性质问题
根据《考核协议》及《奖励金协议》的约定，一方面，邓正良与威丝曼公司保持劳动关系；另一方面，邓正良又与威丝曼就电脑横机二厂建立了合作关系。威丝曼与邓正良及邓正良的团队成员邓小娥共同投资，比照公司模式合伙经营电脑横机二厂，双方共担风险，共享利润；同时，邓正良还接受威丝曼公司的委托，实际负责电脑横机二厂的人员、生产、接单等经营管理工作。鉴于法律并未禁止劳动关系的双方当事人在建立劳动关系的同时建立其他民事法律关系，因此，如原审法院所述，《考核协议》和《奖励金协议》具有混合合同的性质。对于双方争议的上述合同项下的非劳动合同的内容，不属于劳动争议案件。邓正良上诉认为本案属于劳动争议案件理据不足，本院不予采纳。至于《考核协议》和《奖励金协议》各具体条款是否有效的问题，本院将结合当事人的具体请求进行分析。
二、本案争议的具体项目问题
（一）关于丢失配件的违约金1万元的问题。本案中，双方因为电脑横机二厂经营亏损超过50万元而终止合作关系，并于2013年1月24日清点了机器设备和主要零配件。因此，本次清点并不属于《考核协议》第六条第2款约定的“协议期间内，甲方于每年年底对乙方承包的机器及零配件数量进行盘点（按双方书面交割的设备清单盘点）”的情形，威丝曼公司依据此条约定请求邓正良承担违约金理据不足，对其请求应予驳回。原审法院此项判决有误，本院予以纠正。
（二）关于丢失配件损失的问题。根据《考核协议》的约定，电脑横机由威丝曼公司提供给双方当事人的合作体——电脑横机二厂使用，并减少电脑横机的折旧／利息费。因此，上述机器设备在使用过程中产生的零配件的损耗属于电脑横机二厂的生产经营成本，应由电脑横机二厂的合作方共同负担。现威丝曼公司请求邓正良负担10%的损失，与双方的出资情况相符，应予支持。二审法庭调查中，邓正良亦认可威丝曼公司计算的缺失零配件的数量和价值。因此，原审法院判令邓正良承担丢失零配件的损失4323.95元理据充分，本院予以维持。
鉴于本院没有援引《考核协议》第六条第3款、第4款的约定确定双方之间的权利义务，因此，对于上述约定的效力本院不予评述。
（三）关于同业竞争违约金的问题
同业竞争的违约金是基于双方之间的合作关系而设立，并非针对双方之间的劳动关系。因此，邓正良根据劳动法的相关规定主张关于同业竞争的违约金条款无效理据不足，本院不予采纳。同时，本约定不存在《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条规定的合同无效的情形，也不存在威丝曼公司免除自身责任，加重邓正良的责任，排除邓正良的主要权利的情形，邓正良上诉主张该条款无效理据不足，本院亦不予采纳。综上，本院确认该约定合法有效。
根据原审查明的事实，2012年4月-12月期间，电脑横机二厂的大量订单都外发给了邓正良的妻子赵元菊个人投资的宝发厂生产。上述事实表明，赵元菊个人投资的宝发厂与电脑横机二厂在经营范围上具有相当程度的同一性，足以认定宝发厂与电脑横机厂经营同类业务。虽然宝发厂系由赵元菊个人投资，但邓正良与赵元菊是夫妻关系，没有证据表明二人采取的是夫妻分别财产制。事实上，邓正良还以自己的工资支付了宝发厂应负担的费用，充分说明了邓正良与赵元菊二人的经济利益是一致的。因此，邓正良之妻赵元菊经营同类业务与邓正良本人亲自经营无异，其法律后果可归责于邓正良。原审法院认定邓正良违反了合同约定，并邓正良支付2万元违约金理据充分，金额合理，本院予以维持。
（四）关于亏损负担的问题。根据《考核协议》、《奖励金协议》的约定，双方当事人对电脑横机二厂共同投资、共担风险，共享利润，邓正良应在其出资的考核金范围内按比例承担亏损。上述约定是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，当属有效。邓正良在二审法庭调查中认可电脑横机二厂亏损822348.35元。威丝曼公司请求判令邓正良在其出资的10万元内，按其出资比例承担10%的亏损82234.84元，既符合双方的约定，也没有明显的不合理之处，应予支持。需要指出的是，威丝曼公司二审法庭调查期间明确，其一审请求确认邓正良承担亏损82234.84元，是请求邓正良从已缴纳的10万元中抵扣，并非要求邓正良另行支付82234.84元。一审法院判令邓正良限期向威丝曼公司支付亏损82234.84元，与威丝曼公司的一审诉讼请求并不相符，本院予以纠正。
至于邓正良上诉主张威丝曼公司应在亏损50万元时即终止合作的问题。本院认为，双方约定了终止协议的条件，双方均有权终止协议，终止协议并非威丝曼公司一方的权利或义务。因此，双方未能在电脑横机二厂亏损达50万元时即及时终止协议的过错不在威丝曼公司一方。邓正良据此为由请求仅在50万元亏损范围内承担责任的理据不足，本院不予采纳。
综上，一审判决部分事实认定有误，导致实体处理不当，应予纠正；上诉人邓正良的上诉请求部分成立，对其有理部分予以维持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第1937号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第1937号民事判决第五项为：邓正良在其缴纳的10万元考核奖金内承担82234.84元的亏损；
三、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第1937号民事判决第二项；
四、驳回邓正良的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2908元，财产保全费2025.33元，合计4933.33元，由珠海威丝曼服饰股份有限公司负担3100元，邓正良负担1833.33元；二审案件受理费2631元，由珠海威丝曼服饰股份有限公司负担1000元，邓正良负担1631元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 朱 玮
代理审判员 马翠平
二〇一四年十一月五日
书 记 员 弓婷璇