山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第398号
上诉人（原审被告）：乳山市小陶家房地产开发有限公司（原名山东金凯置业有限公司）。住所地：威海市乳山市白沙滩镇小陶家村。
法定代表人：成刚，总经理。
委托代理人：王世强，山东卓世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒元章。
委托代理人：王洪涛，山东舜铭律师事务所律师。
原审被告：成刚，乳山市小陶家房地产开发有限公司法定代表人。
上诉人乳山市小陶家房地产开发有限公司（以下简称小陶家公司）因与被上诉人日照阿掖山水产食品有限公司（以下简称阿掖山公司）、原审被告成刚企业借贷纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2014）日商初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人小陶家公司的法定代表人成刚和委托代理人王世强、被上诉人阿掖山公司的委托代理人李秀珍、原审被告成刚，到庭参加诉讼。在本院审理本案过程中，舒元章以受让案涉债权为由申请将本案当事人阿掖山公司变更为舒元章。本院经审查作出（2015）鲁商终字第398-1号民事裁定，将被上诉人变更为舒元章，由舒元章替代阿掖山公司承担本案诉讼。本案现已审理终结。
阿掖山公司一审起诉称：自2012年11月27日至2013年6月24日，阿掖山公司通过银行和现金的方式多次给付被告款项2695万元。2014年5月16日，阿掖山公司与被告签订还款协议，约定被告山东金凯置业有限公司（以下简称金凯置业公司）于2014年7月15日前偿还借款2680万元本息（签订协议时，阿掖山公司遗漏了2013年6月24日汇款的15万元），并由成刚个人承担保证责任。到期后，被告未依约还款，请求依法判令被告偿还借款2695万元及利息，承担诉讼费用。
金凯置业公司一审答辩称：原告与被告之间不是企业借贷，是原告当时与被告进行投资合作，后期原告撤出合作，其已投入的资金作为被告金凯置业公司的借款，并且实际的借款数额原告起诉的并不准确，请求法庭核实准确的借款数额，作出准确的裁决。
成刚一审答辩称：我方不应当承担还款义务，应驳回原告对我方的诉讼请求。
原审法院查明：2012年11月27日至2013年6月24日，原告阿掖山公司通过银行或现金方式给付被告金凯置业公司、成刚多笔款项。2013年8月13日，原告与被告金凯置业公司、成刚进行对账，形成两份对账单。其中，原告为汇款人、被告金凯置业公司为收款人的对账单（以下称对账单一）记载：2012年11月27日、2013年5月17日原告通过银行给付被告金凯置业公司分别为150万元、1680万元，2012年12月原告通过苏同山、王宏以现金方式给付被告金凯置业公司分别为150万元、100万元，被告金凯置业公司共欠原告2080万元。原告为汇款人、被告成刚为收款人的对账单（以下称对账单二）记载：2013年3月4日、3月8日、3月14日、3月27日原告通过银行分别给付被告成刚100万元、100万元、200万元、200万元，成刚共欠原告600万元。被告成刚在两份对账单上分别签字确认。2013年6月24日，原告通过银行给付被告金凯置业公司15万元。
2014年5月16日，原告阿掖山公司为甲方、被告金凯置业公司为乙方签订还款协议书，约定甲乙双方确认，截止本协议签订之日乙方尚欠甲方往来款共计2680万元，乙方同意在2014年7月15日前归还上述全部欠款，另支付从借款之日起按月息1.5分的利息给甲方，利息支付时间为2014年7月15日前；乙方未按上述时间付款，从违约之日起按违约金额的日万分之二向甲方支付逾期付款的违约金；乙方向甲方提供土地使用权或房产作为偿还欠款的担保，并由乙方法定代表人成刚作为保证人承担偿还欠款的保证，担保期限自本协议生效之日起至乙方还清甲方与本协议有关的全部款项及违约金之日止，乙方必须负责到土地部门或房产部门办理抵押登记手续，并承担相关费用。苏超作为甲方代表、成刚作为乙方代表、成刚作为担保人分别在该协议上签字。协议签订后，被告金凯置业公司未向原告提供土地使用权或房产作为偿还欠款的担保，未按约向原告偿还协议中确认的欠款本息，亦未偿还还款协议书与对账单之外的、2013年6月24日收到原告的15万元。原告因此向威海市中级人民法院提起诉讼，后又撤诉，遂向原审法院提起本案诉讼。
被告金凯置业公司的委托代理人在庭审中主张：对原告提交的2014年5月16日签订的还款协议上成刚签名的真实性有异议，对原告提供的数额为2080万元的对账单上成刚的签名认可，但只认可收到了原告通过银行付款的1830万元，其他的250万元没有收到；对另一份数额为600万元的对账单中的成刚的签名不认可；2013年6月24日原告付给被告金凯置业公司的15万元并非借款，而是当时原、被告合作期间，原告要利用被告所有的土地进行贷款，通过被告向金融机构支付的评估费，是双方合作期间的业务费用。被告金凯置业公司当庭提交其委托青岛衡元德地产评估策划有限责任公司出具的土地使用权抵押估价报告支持其主张。原告对被告金凯置业公司的主张不认可，被告的评估报告是复印件，如果该报告是真实的，也是被告金凯置业公司对自己土地的评估，评估费应当由被告承担。
被告成刚的委托代理人庭审中主张：除同意被告金凯置业公司委托代理人的意见外，认为还款协议并非是一次性形成的，要求对协议书的条款是否是一次性形成及签名的真实性进行鉴定。如果协议是真实的，在有物保及人保的情况下，应当是物保优先，保证人成刚所承担的只是一般保证责任；认可收到了电子银行交易回单收款人为成刚的600万元，但认为该600万元是原告与被告成刚之间有建设施工合同，属于工程施工款；对还款协议书与两份对账单中成刚的签名不认可。被告成刚当庭提交一份委托合同证明其收到的600万元为工程款。原告对被告成刚的主张不认可，对其提交的委托合同的真实性有异议，即使真实，也是原、被告间的其他业务，被告应另行主张。
被告金凯置业公司当庭要求对还款协议书、两份对账单上的成刚的签名以及还款协议书形成的时间进行鉴定。被告成刚请求对还款协议书成刚的签名及还款协议书是否是一次性形成进行鉴定。原告认为，被告金凯置业公司对于2080万元对账单成刚的签名无异议，600万元对账单成刚也无异议，因此对该两份对账单不需要进行鉴定。对于还款协议上成刚的签名是否鉴定由法庭决定，对于还款协议的形成时间、是否是一次形成，被告申请的事项并不明确，不应当进行鉴定。
原审法院当庭告知被告金凯置业公司、成刚在指定的时间内向法庭提交申请鉴定的申请书，明确鉴定请求及依据的事实与理由；被告成刚本人到庭接受法庭调查询问，并配合法庭本案如需鉴定提供必要的鉴定资料。被告金凯置业公司庭后通过邮寄方式向本院提交鉴定申请书，申请对还款协议书上成刚签名的真实性及该协议书是否一次性形成进行鉴定。被告成刚未提交书面鉴定申请书，亦未到庭接受询问和提供鉴定检材。
被告金凯置业公司原企业名称为乳山市小陶家房地产开发有限公司，被告成刚为被告金凯置业公司的法定代表人。
原审法院认定上述事实，有对账单、通过银行付款的电子回单、还款协议书、委托合同、评估报告、当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。公司法定代表人有权根据法律规定和公司章程的规定，代表公司进行民商事活动。被告成刚作为被告金凯置业公司的法定代表人，其所为民商事行为在非为个人行为的情况下，应为公司行为。原告为支持其诉讼主张，提供了被告成刚暨被告金凯置业公司法定代表人签字的对账单两份和还款协议书予以证实。被告成刚的委托代理人认可收到了原告给付的600万元，但不认可对账单一与对账单二上被告成刚签字的真实性；被告金凯置业公司的委托代理人认可对账单一上成刚签字的真实性，但不认可收到了对账单一载明的原告以现金给付的250万元，也不认可对账单二被告成刚签字的真实性；被告成刚的委托代理人与被告金凯置业公司的委托代理人皆不认可还款协议书上被告成刚不管以被告金凯置业公司法定代表人或是担保人身份签字的真实性，两被告的委托代理人并当庭要求进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，根据本案查明的事实，两被告应在举证期限内提出鉴定申请而未提出鉴定申请；退一步讲，两被告当庭口头提出鉴定申请，而在原审法院指定期间内，被告成刚没有提交书面鉴定申请明确鉴定的请求及事实和理由，被告成刚亦未在指定期间到庭，应视为放弃鉴定申请；被告金凯置业公司虽然提交书面鉴定申请，但被告金凯置业公司的法定代表人成刚，作为涉案鉴定事项关键的利害关系人，在人民法院认为有必要要求其本人到庭就有关事实接受询问并配合为开展鉴定工作提供相关材料情况下，亦未在指定期间到庭，以致对被告金凯置业公司提出异议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应自行承担对己不利的法律后果。结合原告提供的付款的银行电子回单、当事人的陈述等证据，原审法院推定账单二和还款协议书上被告成刚签字的真实性，原告与被告金凯置业公司、成刚之间签订对账单、还款协议书的事实成立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当信守约定，履行义务，享有权利。
被告金凯置业公司以其公司账目未查询到为由不认可对账单一上载明的原告以现金给付的250万元，但其法定代表人成刚作为完全民事行为能力人，应当知道在对账单上签字后的法律后果，在其未提供反驳证据支持其主张的情况下，原审法院认定对账单一载明的原告以现金给付被告的250万元事实成立，该事实亦与还款协议书载明的事实相互印证。被告金凯置业公司主张在对账单和还款协议书之外于2013年6月24日收到原告给付的15万元并非借款，而是原告通过被告向金融机构支付的评估费，原告不认可；对被告金凯置业公司当庭提交其委托青岛衡元德地产评估策划有限责任公司出具的土地使用权抵押估价报告复印件原告不认可，并主张即使真实，也是被告金凯置业公司对自己土地的评估。该证据的真实性待定，也不能证实与本案的关联性，更不能证实被告的主张。被告成刚主张收到原告给付的对账单二对应的600万元是原告与被告成刚之间建设施工合同的工程款，原告不认可；被告成刚支持其主张的证据为当庭提交的一份委托合同，原告对委托合同的真实性有异议，认为即使真实，也是原、被告间的其他业务，被告应另行主张。由于原告对被告的该项主张不认可，被告提供的委托合同的真实性原告也不认可，该合同即使真实，是否履行，尚需进一步举证证明，被告的主张缺乏充分的证据予以证明，其主张亦与还款协议书载明收到原告款项的事实相背，故对该主张原审法院不予采信。
综上所述，原告主张被告金凯置业公司欠其款项2695万元，有通过银行付款的付款凭证、对账单、还款协议书等证据相互印证，原告诉讼请求被告给付上述欠款的事实成立，原审法院予以支持；原告诉讼请求被告给付上述欠款的利息损失，符合还款协议书的约定，该约定亦不违反法律规定，原审法院予以支持。被告金凯置业公司、成刚对原告诉讼主张的抗辩意见，缺乏充分的证据支持，原审法院不予采纳。被告成刚作为被告金凯置业公司的法定代表人，其行为代表了被告金凯置业公司，被告金凯置业公司应当对被告成刚的行为承担责任；被告成刚在还款协议书上又以担保人的身份对被告金凯置业公司的债务自愿担保，在未明确约定一般保证的情况下，其应当对此承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条的规定，原审法院判决如下：一、被告金凯置业公司于本判决生效后3日内偿还原告日照阿掖山水产食品有限公司借款2695万元及利息（利息以本金2680万元为基数，按照还款协议书约定的月息1.5分自款项分别借出之日计算至2014年7月14日，按照还款协议书约定的日万分之二自2014年7月15日计算至本判决确定的给付之日；以本金15万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率自款项借出之日计算至本判决确定的给付之日）。二、被告成刚对上述第一项内容中的借款2680万元及利息承担连带偿还责任。承担责任后，有权向被告金凯置业公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费用5000元，案件受理费176550元，共计181550元，由被告金凯置业公司、成刚负担。
上诉人小陶家公司上诉称：被上诉人阿掖山公司起诉上诉人小陶家公司的是借款合同纠纷。其所主张的其中一笔15万元借款，没有向法庭提供任何证据证明该15万元借款事实存在，并且在多次的对账中均没有体现。上诉人也已经向法庭作出了合理的说明，说明这15万元其实是被上诉人支付给上诉人的土地评估费，并非借款。但原审法院却作出了错误的认定，并作出了错误的判决结果。因此，上诉人不服原审法院判决中的这15万元的判决内容，特提起上诉，请求二审查清事实，驳回被上诉人不合理的诉讼请求。
被上诉人舒元章答辩称：原审法院认定事实清楚，判决公正。上诉人上诉的15万元确系借款。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，上诉人乳山市小陶家房地产开发有限公司曾经更名为山东金凯置业有限公司。其后，山东金凯置业有限公司又变更为原企业名称乳山市小陶家房地产开发有限公司。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，阿掖山公司提供的证据足以证明阿掖山公司通过银行将本案争议的15万元款项支付给了小陶家公司，小陶家公司对此事实也予以认可，故阿掖山公司关于要求小陶家公司偿还该笔借款的诉讼主张具有一定的事实依据，其已完成了初步的举证义务。小陶家公司理应就其反驳主张承担举证义务。如小陶家公司提供相应证据证明其反驳主张，则阿掖山公司就其诉讼主张需进一步举证；如小陶家公司不能提供证据证明其反驳主张，则小陶家公司应承担举证不能的法律后果。小陶家公司主张其所收到的该15万元款项是土地评估费而不是借款，其证据是小陶家公司委托青岛衡元德地产评估策划有限责任公司出具的土地使用权抵押估价报告复印件。阿掖山公司对小陶家公司的该反驳主张和反驳证据均不认可。该估价报告复印件因缺乏客观性、关联性，显然不能证明该15万元款项属于阿掖山公司应向小陶家公司支付的土地评估费。而小陶家公司也未能提供足以证明该款项系土地评估费的其他证据。因此，小陶家公司理应承担举证不能的法律后果，其上诉主张不应得到支持；原审判决并无不当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人乳山市小陶家房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成安
代理审判员 王爱华
代理审判员 张秀梅
二〇一五年十一月四日
书 记 员 路然然