内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终332号
上诉人（原审原告）：何某，男，1951年9月19日出生，汉族，农民，住所地河北省廊坊市固安县。
委托诉讼代理人：董某、王某，内蒙古吉拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄某1，男，1950年1月11日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审第三人）祖某，男，1966年4月28日出生，汉族，农民，住河北省唐山市。
二被上诉人委托诉讼代理人：张某，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：黄某2，男，1972年5月20日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审第三人）黄某3，男，1973年5月18日出生，汉族，农民。
上诉人何某因与被上诉人黄某1、黄某2、黄某3、祖某土地承包经营权纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
何某的上诉请求：请求二审人民法院查明事实，依法作出新的公正判决或者发回重申。事实和理由：一、被上诉人黄某1同被上诉人祖某签订的《土地承包经营权转让合同》是为了损害上诉人合法权益而恶意串通，蓄意伪造的。1、上诉人同被上诉人黄某1签订的《土地承包经营权转让合同》是基于同黄某1所在的大营子村和相邻的山咀村民组的土地承包经营权整体转让而形成的，是经过两个村召开全体村民代表以及户代表会议集体表决决定的，在同两个村民组签订合同的同时，又分别同每个农户的户代表签订了附带承诺书的合同，而黄某1同祖某签订的合同仅仅是他们两个个人。2、一审判决认定黄某1同祖某签订的合同在先，同上诉人签订的合同在后，是错误的。在上诉人同上述两个村民组协商土地承包经营权转让事宜的近两、三个月的时间里，被上诉人祖某根本没有在该地方出现过，更何况在上诉人一审时向法庭递交的证据里，有黄某1同公安人员谈话时说过先与上诉人签的合同，后来才与祖某签订的。3、黄某1同祖某以每亩土地500元的转让费签订了转让合同，仅仅在4天后又以每亩地400元的转让费再同上诉人签订合同，这明显不符合常理，假如他们的合同在先，那么又同上诉人签订合同，收取上诉人的转让费，就是在恶意串通，损害上诉人的合法权益。二、一审判决称黄某1同上诉人签订的合同属于无权代理，那么他同祖某签订的合同也是以黄某1的名义签订的，也没有向法庭提交黄某2与黄某3的授权委托书。另外，该合同的首部甲方署名是黄某1，乙方是祖某，但在尾部署名中，甲方变成了祖某，乙方称了黄某1，明显有破绽。三、一审判决以上诉人同被上诉人黄某1之间的合同没有约定损失赔偿的计算方法而驳回上诉人要求判令被上诉人黄某1赔偿损失的请求是错误的。虽然合同未约定，但是由于被上诉人的违约行为，已经给上诉人造成了极其严重的经济损失，仅仅按没有约定计算方法就不予赔偿是错误的。四、本案上诉人一审诉讼请求的承包土地经营损失，系指因影响一年耕种产生的损失，并不是指如果合同无效或终止，被上诉人黄某1应当承担的违约责任，一审法院在判令驳回第一项诉讼请求后，同时判决了合同终止后的违约责任，该违约责任不是上诉人选择的，上诉人在一审期间也未就此进行充分陈述、举证、辩论。
被上诉人黄某1答辩称，上诉人认为黄某1与祖某有恶意串通的行为不能成立，黄某1于2015年3月28日收取了祖某土地承包费，符合合同构成条件。二人签订的合同并未损害第三方合法权益。黄某1与祖某签订合同在先有事实依据。
祖某答辩意见与黄某1答辩意见一致。
黄某3答辩意见与二被上诉人答辩意见一致。
黄某2未作答辩。
何某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告黄某1继续履行2016年4月1日原告何某与被告黄某1签订的《土地承包经营权转让合同》，向原告何某交付位于××旗.2亩承包土地；2.要求被告黄某1赔偿合同中约定的36.2亩承包土地的经济损失，具体数额以鉴定为准；3.本案诉讼费、鉴定费由被告黄某1负担。
一审法院认定事实，1、关于何某与黄某1于2016年4月1日签订的《土地承包经营权转让合同》和黄某1与第三人祖某于2016年3月27日签订的《土地承包经营权转让合同》是否成立、合同的效力、合同的履行、违约责任问题。
何某与黄某1、黄某1与第三人祖某签订的合同符合合同成立的要件，认定合同有效的法律基础是《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定：”民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”双方之间所签订的合同具备合同的生效要件，即何某与黄某1、黄某1与第三人祖某签订的合同应当认定两份合同均已生效。在何某与黄某1签订的合同中，合同项下的36.2亩承包土地的承包经营权属于黄某1的两个儿子黄某2、黄某3，黄某1签订合同时没有得到黄某2、黄某3的授权，事后又未得到黄某2、黄某3的追认，现在黄某2、黄某3又明确表示对享有承包经营权的承包土地拒绝转包给何某，黄某1系无权代理行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：”行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”无权代理行为在被代理人不予追认时不产生法律效力，法律后果由代理人自己承担。何某要求黄某1继续履行双方所签订的合同，继续履行是指合同的一方当事人违反合同向对方承担违约责任后，受害人仍然要求违约方继续履行合同的，还应当继续履行，违约方不自动履行而又有履行可能的，对方当事人可以请求人民法院强制违反合同的一方继续履行，继续履行虽然履行的仍然是原来合同约定的义务，未增加违约人的负担，但其是因对方的要求履行的，对当事人具有惩戒的性质，继续履行属于承担违约责任的一种方式。黄某1系无权代理的行为，何某的此请求不具有继续履行的可能，只能由黄某1承担对何某其他的补救措施即通过金钱赔偿来承担违约责任。何某与黄某1签订的《土地承包经营权转让合同》第七条违约责任约定中，没有对黄某1违约后如何承担违约责任的约定，黄某1取得了何某交付的土地转包费28960元，黄某1违约导致合同不能履行，应当返还何某交付的土地转包费，根据最高人民法院2000年11月15日法释[2000]34号修改的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准，即按逾期贷款罚息利率日万分之三标准向何某支付收取何某土地转包费占有时间的利息。
2、关于何某要求黄某1赔偿合同中约定的36.2亩承包土地经营损失问题。
何某与黄某1签订的合同中没有明确的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。何某与黄某1签订合同中的土地转包费为每年每亩400元的标准，合同中约定转包土地用途为发展种植业，按照当地农民普通农作物种植的收益也就是每亩400元，在双方签订的合同中没有对违约金及对方违反合同而产生的损失赔偿的计算方法，由黄某1承担违约责任，再赔偿转包土地不能交付耕种的损失没有法律依据。
3、第三人黄某2、黄某3委托被告黄某1与第三人祖某签订《土地承包经营权转让合同》的履行和何某与黄某1签订《土体承包经营权转让合同》的履行问题。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一款第一项规定，承包方享有下列权利：依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。第三人黄某2、黄某3对享有承包经营权的土地进行转包，与第三人祖某签订合同，不违反国家法律规定，且第三人黄某2、黄某3现在明确不追认黄某1与何某签订的《土地承包经营权转让合同》，应当尊重第三人黄某2、黄某3的自主经营权，依法予以保护，第三人黄某2、黄某3与第三人祖某认可已经将转包土地交付，黄某1在无权代理情形下与何某签订的《土地承包经营权转让合同》继续履行没有法律依据，依法不予支持。
一审法院认为，何某与黄某1签订的《土地承包经营权转让合同》系在黄某1无权代理的情形下签订的合同，在被代理人不与追认时不产生法律效力，应当由黄某1承担责任。何某要求黄某1继续履行合同，交付合同项下的36.2亩转包土地由其经营的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持；何某要求黄某1赔偿合同项下36.2亩转包土地损失部分，应当由黄某1承担违约责任，采取合理的补救措施对何某承担相应责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第四十八条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一款第一项，最高人民法院法释[2000]34号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定,判决如下：一、驳回何某要求黄某1继续履行双方于2016年4月1日签订的《土地承包经营权转让合同》向何某交付36.2亩转包土地的诉讼请求；
二、黄某1返还何某交付的土地转包费28960元，并自2016年4月1日起以本金为28960元按日万分之三利率支付罚息至付清为止。
二审审理期间上诉人申请三位证人出庭作证：1、证人黄某4出庭作证证明：2016年1月20日山咀村将土地包给何某，其交付了20万元押金，交给山咀村10万元，大营子村10万元。2016年正月初八向转包土地的村民发放的款项，后来打完地又发放了一次款。2、证人史某出庭作证证明，何某与村民签订的合同先于祖某他们签订的合同，何某是第一个交押金和土地承包款的人。3、证人韩某出庭作证证明：2016年1月20日左右村民开会，要把大营子组的地包给何某，同意的签名按手印，正月初八，地还没打，先付了一部分钱，剩下的钱等打完地以后再付清。正月二十几号时何某打完地就把钱都付清了。何某的合同比庄永发与祖某签订的早。
被上诉人对上诉人申请出庭的证人所作证言质证意见为：1、对证人黄某4所作证言的真实性有异议，其没有客观反映当时情况，但对证人所述10万元打入黄海娇的账户的证言部分无异议。2、对证人史某所作证言无异议；3、对证人韩某所作证言的真实性有异议，证人是另一案当事人张国存的嫂子，双方有利害关系。
经庭审举证、质证，本院认为，三位证人仅仅证明了上诉人何某在承包土地时交付押金及如何承包费发放的情况与本案没有关联，故对上述证人证言与本案的关联性不予确认。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：”行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”何某与黄某1签订的《土地承包经营权转让合同》系在黄某1无权代理的情形下签订的合同，且没有取得被代理人的追认，为此对被代理人不产生法律效力，应当由行为人黄某1承担责任。一审法院没有支持何某要求黄某1继续履行合同，交付合同项下的36.2亩转包土地由其经营的诉讼请求，并无不当。何某要求黄某1赔偿合同项下36.2亩转包土地损失部分，因双方没有约定损失的计算标准，一审法院根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》确认黄某1向何某承担违约责任并赔偿损失，适用法律亦并无不当。
综上所述，何某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担；邮寄送达费100元，由上诉人与四被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张 国 利
审判员 徐 书 文
审判员 苏 力 德
二〇一七年三月七日
书记员 召日格图