湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中监一民再终字第00038号
上诉人（原审原告、反诉被告、被申诉人）：黄冈市楚通路桥工程建设有限公司。
法定代表人：程绍佳，该公司董事长。
委托代理人：滕俊臻，该公司职工。代理权限：特别授权。
委托代理人：胡少东，湖北振扬律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告、申诉人）：柳泽章，男，1948年3月14日出生，汉族，住团风县。
原审原告黄冈市楚通路桥工程建设有限公司（以下简称楚通路桥公司）诉原审被告柳泽章民间借贷纠纷一案及原审反诉原告柳泽章诉原审反诉被告楚通路桥公司建设工程合同纠纷一案，团风县人民法院于2011年11月28日作出（2010）团民初字第425号民事判决。该判决发生法律效力后，柳泽章不服，向检察机关申诉。黄冈市人民检察院对该案向本院提出抗诉，本院依法将该案指令团风县人民法院再审。团风县人民法院经再审，于2015年8月21日作出（2014）鄂团风民再字第00003号民事判决。楚通路桥公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人楚通路桥公司法定代表人程绍佳、委托代理人滕俊臻、胡少东，被上诉人柳泽章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
楚通路桥公司在原审中诉称，柳泽章于2009年2月27日书面向我公司麻武高速十一标项目部申请借款100万元。我公司经研究同意后，柳泽章于2009年3月9日至7月7日，共向我公司借款130万元，其书面承诺如2009年9月底不能还款则以借款购买的架桥机抵偿。后柳泽章未还款，也不办理架桥机抵偿及产权变更手续，另柳泽章明确承诺借款利息。请求判令柳泽章偿付借款及利息共计154万元，判令柳泽章以架桥机抵偿。后在诉讼中，楚通路桥公司增加诉讼请求，请求判令柳泽章返还超付的工程款260万元，并承担诉讼费。
柳泽章在原审中答辩并反诉称，1、楚通路桥公司所诉的借款130万元，实际是应支付给其的工程款。2、楚通路桥公司还下欠其工程款220万元。请求判令楚通路桥公司立即支付下欠工程款220万元。
团风县人民法院（2012）团民初字第425号民事判决（以下简称一审判决）查明，2008年10月31日，楚通路桥公司下属的麻武高速十一标项目部（以下简称十一标项目部）与柳泽章签订了一份劳务分包协议，约定楚通路桥公司将其承包的麻武高速一期土建工程K88+265徐家田倒水河大桥交由柳泽章承建，承包方式为单价承包，税金包含在单价内，该单价中包含筑岛围堰、拌和站的建设、梁场建设、便道等一切与桥建成并保质保量交工验收的所有费用，工期自2008年8月20日至2009年12月13日。协议签订后，柳泽章便组织人员进行施工。2009年2月27日，柳泽章因资金周转困难，向楚通路桥公司申请借款100万元，用于购置架桥机等设备，并愿意承担1.5%的月息，承诺于同年9月还款，如无能力还款愿用所购设备做抵押。后柳泽章分别于2009年2月19日、3月3日、3月13日、7月7日向楚通路桥公司领款15万元、10万元、45万元、30万元，领款事由均为购架桥机，并于2009年3月9日出具借支单一份，金额100万元，借支理由为购架桥机。2010年2月9日，柳泽章向楚通路桥公司申请资金30万元，柳泽章承诺此款在架桥机转让款中扣除，楚通路桥公司原法定代表人夏启鳌签字同意垫付资金30万元。
另查明，2008年9月18日，柳泽章（乙方）与十一标项目部（甲方）签订了一份《搅拌站协议》，约定甲方段内小型结构物需用商品砼1万立方由乙方进行生产（按设计方量进行供应），按约定各标号砼价格进行结算2009年6月5日，柳泽章与十一标项目部签订一份《小型构造物剩余工程量劳务分包协议》，约定将小型构造物（盖板涵、通道）剩余工程量交由柳泽章施工，双方约定了劳务结算方式，并约定乙方向甲方支付（甲方为乙方提供的模板、钢管、电线、机具等租赁费及管理费）3.3万元。后柳泽章施工完成小构三队剩余工程，双方确认工程量为209893.41元。2009年11月8日，楚通路桥公司与柳泽章协商一致，由柳泽章为楚通路桥公司制空心板梁44片，双方达成会议纪要，约定每片空心板综合钢材材料价格为钢筋2.6吨×4000元/吨=10400元、钢绞线0.484吨×55元/吨=2684元、锚具5.5×8孔×17元/孔=748元、波纹管80米×6元/米=480元，每片空心板综合价总价为30487元/片，柳泽章以每片综合价（30487元/片-1500元/片）28987元（包含人工、材料、机械设备、耗材、管理等一切费用，项目部提供的材料，按测算材料价扣回）的价格进行预制施工。后经结算，柳泽章施工36片，双方确认工程款为1044000元。
再查明，柳泽章另完成混凝土10943.02方，施工中，楚通路桥公司向柳泽章支付工程款（含材料折款、机械费等）21060991元（不含上述借款130万元及应扣税金）。另查明，应扣减的工程款为1106820.72元（伸缩缝88498.80元、空心板钢筋374400元、锚具26928元、税金616993.92元）。工程完工后，双方因结算未果，引起诉讼。
一审过程中，双方分别申请对徐家田倒水河大桥、混凝土按合同计价、08公路定额计价进行工程造价鉴定。2011年8月9日，中国建设银行股份有限公司湖北省分行造价咨询中心作出建鄂造报0-2011-035号建设工程造价咨询报告书，结论为：徐家田倒水河大桥按合同计价为15999206元，按08公路定额计价为16896096元。大桥筑岛围堰需提供施工单位、设计、建设单位认可且监理公司同意的施工组织方案或者真实有效的现场鉴证资料，我中心对该部分工程款的认定仅供法院参考裁决；大桥筑岛围堰工程造价为602834元；水毁筑岛围堰二次，需提供真实有效的现场鉴证资料，我中心对该部分工程款的认识也只建立在柳泽章提供的筑岛围堰的草图上，其资料的有效性需确认，该价款仅供法院参考裁决，水毁筑岛围堰二次的工程造价为324440元。混凝土按合同计价为3162098元，按实验室配比计价为3168207元。
团风县人民法院一审判决认为，一、本诉部分。根据楚通路桥公司提交的资金计划报告，柳泽章向楚通路桥公司申请贷款融资100万元，自愿承担1.5%的月息，且承诺以架桥机做抵押担保，和柳泽章出具的借支条及领款单（均载明用于购买架桥机）相印证，双方的借款合同成立有效，柳泽章依法应当承担偿还借款并支付利息的责任。2010年2月9日的资金30万元，因柳泽章在资金申请单上注明“架桥机转让扣除”，故楚通路桥公司借款理由成立，但因双方未约定利息，故此款不应计息。因柳泽章在借款时承诺以所购设备（架桥机）作为抵押，故双方之间抵押合同成立并有效，楚通路桥公司自合同生效时享有对架桥机的抵押权，其作为抵押权人要求变卖抵押财产优先受偿的主张应予支持。
二、反诉部分。柳泽章反诉部分是双方间的建设工程施工合同关系，根据双方间的合同，柳泽章与楚通路桥公司共存在四个工程：1、倒水河大桥工程；2、小型构造物剩余工程量（即小构三队剩余工程量）工程；3、混凝土供应工程；4、36片空心板预制梁工程。其中双方对2、4工程款无争议，对此两部分工程款予以认定，即小构三队工程量为209893.41元，36片空心板工程款1044000元。
1、倒水河大桥工程款问题。楚通路桥公司认为，倒水河大桥施工工程与柳泽章签订了合同，约定了价款，应按照《最高人民法院关于如何理解和适用〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条之规定的复函》“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定计算价款，故应按15999206元的鉴定价格结算大桥工程款。筑岛围堰含于合同约定中，不应重复计算；水毁二次事实存在，鉴定结论324440元予以认可。柳泽章认为，双方签订的劳务分包协议违反法律强制性规定，属无效合同，依法应按实际施工工程量据实结算工程款。一审认为，双方签订的劳务分包协议是违反分包合同，协议无效，楚通路桥公司是发包人，要求按合同结算工程款的主张，符合前述司法解释的规定，其主张予以支持，故大桥工程款为15999206元，筑岛围堰含于其中，不予单独计算；水毁二次324440元，楚通路桥公司认可，予以认定。
2、混凝土工程款问题。楚通路桥公司主张按合同约定计价结算，柳泽章认为，其在合同之外另为楚通路桥公司提供了2000余方混凝土，要求据实结算。一审认为，双方签订了《拌和站协议》，对混凝土供应单价及供应量进行了约定，此合同系双方真实意思表示，鉴定机构根据合同所作的鉴定结论应予采信，故该部分工程款为3162098元。柳泽章提出另有2000余方混凝土未结算的主张，无证据证实，不予认定。
综上所述，柳泽章应领取的工程款为20739637.41元，楚通路桥公司已支付的款项及应扣减的工程款共计22167811.72元，柳泽章超领1428174.31元，依法应返还给楚通路桥公司。判决：1、柳泽章偿还楚通路桥公司借款130万元并支付利息（按约定月息1.5%计算，以15万元为本金从2009年2月20日开始计算、以10万元为本金从2009年3月11日开始计算、以45万元为本金从2009年3月14日开始计算、以30万元为本金从2009年7月7日起开始计算，均算至实际判决履行之日）。2、楚通路桥公司对柳泽章设立抵押的架桥机享有抵押权。柳泽章逾期未偿还上述借款及利息，以其设立抵押的架桥机变卖款优先清偿。3、柳泽章返还楚通路桥公司工程款1428174.31元。4、驳回楚通路桥公司其他诉讼请求。5、驳回柳泽章的诉讼请求。
团风县人民法院（2014）鄂团风民再字第00003号民事判决（以下简称再审一审判决）查明，2008年6月25日，湖北省麻武高速公路建设项目部将上（海）成（都）高速麻（城）武（汉）段MWTJ-11标土建工程承包给楚通路桥公司，楚通路桥公司随之设立十一标项目部，具体负责该工程施工。十一标项目部下设三个工区，倒水河大桥施工归一工区。柳泽章得此消息后找到十一标项目部负责人要求承包倒水河大桥工程。同年7月柳泽章根据十一标项目部《徐家田倒水河大桥报价清单》报价15699783元，同时备注考虑单价普遍偏低，梁场建设及梁板架设、施工位置偏僻材料进出困难、水宽且深施工增加难度等需增加费用，具体根据施工设计方案作出估算，望项目部考虑等内容。同年8月20日，柳泽章组织人员进场施工，10月26日向十一标项目部交纳保证金15万元，自此双方建立《预付账款明细账》。同年10月31日在柳泽章的要求下，十一标项目部与其签订《劳务分包协议》，协议共13条，其中第13条为协议组成文件，包括施工协议书、工程量清单、施工设计图纸和价格基础。
倒水河大桥施工近六个月后，因桥梁建设需购架桥机，柳泽章分别于2009年2月19日、3月10日、3月13日、7月7日先后出具领款单，领款15万元、10万元、45万元和30万元，共计100万元，标注用途为购架桥机。十一标项目部均通过银行转账方式给付于柳泽章，并作预付工程款记入《预付账款明细账》中。
2009年2月27日，因倒水河大桥工程施工，除架桥机外，还需龙门、丁梁模板、四料仓等桥梁机械设备，费用约201.8万元，柳泽章在按月结算工程进度款要求无果的情况下，向十一标项目部出具一份《倒水河大桥资金计划报告》，要求融资100万元以解决资金缺口，同时作出承担1.5%融资利息及九月份不能还款则以所购桥梁机械设备抵偿的意愿表示，但十一标项目部接到该报告后如何承诺未告知柳泽章。时至2010年2月8日倒水河大桥竣工验收后，柳泽章因要求结算工程款，在打印《预付账款明细账》时，应十一标项目部要求出具一份100万元借支单，落款时间2009年3月9日，《预付账款明细账》无该款项记载。
2010年2月9日，因农民工工资问题，柳泽章向十一标项目部出具《资金申请单》申请资金30万元，并按其要求标注“架桥机转让扣除”，十一标项目部支付了该款项并直接用于发放民工工资，《预付账款明细账》记载了该款项。
2010年3月间，倒水河大桥施工当地发生农民工及材料商妨碍红安有关部门路面清障事件，起因是柳泽章拖欠材料款及农民工工资。为平息事态，在当地有关部门协调下，柳泽章与楚通路桥公司于2010年5月18日签订《收购桥梁机械设备协议书》，约定柳泽章将38台套桥梁机械设备转让给楚通路桥公司，楚通路桥公司代柳泽章垫付52万元农民工工资及材料款。协议签订后，湖北永业资产评估咨询有限公司受托对38台套机械设备进行了资产评估，价值为2177798.43元。因此，柳泽章将其中存放于红安工地价值稍大于代付资金52万元的30台套、价值651368.53元的机械设备转让给楚通路桥公司，双方办理了交接手续。其余包括架桥机在内存放于江西某地价值1526429.19元的8台套设备转让给他人。楚通路桥公司认为架桥机实为借款抵押物故而提起本案民间借贷之诉。
还查明，在双方签订的《拌和站协议》约定并经结算的商品砼10943.02m3外，柳泽章另为十一标项目部一工区小构三队（小型构造物）供应商品砼2271.8m3。由于该商品砼供应材料《一工区小构三队累计完成工程量清单》及其“砼收条”在2009年5月12日楚通路桥公司诉小构三队原承包人徐超建设工程合同纠纷一案中，被楚通路桥公司作为支持其诉请的证据，提交于受诉该案的红安县人民法院，再审中柳泽章申请调取的该材料应予以认定。
2010年2月1日，十一标项目部与小构三队原承包人徐超因前述诉讼解除《劳务分包协议》后，将小构三队剩余工程量承包给柳泽章施工。完工后经结算：其一，柳泽章接转小构三队剩余钢材80.747吨，剩余工程实际钢材用量为91.3吨，多用10.557吨，该钢材应按市场价计算工程价款；其二，楚通路桥公司核定小构三队剩余工程量清单价与协议价相同均为246795.91元，另核增工程量29672.80元，柳泽章实际完成小构三队剩余工程量275868.71元。
又查明，柳泽章工程扣款经双方核对：一是《预付账款明细账》记载现金扣款8627075.24元（含本诉借款130万元），其中柳泽章异议7笔计130万元。二是《预付账款明细账》反映其他费用1759168.68元（帐面3653852.24元-调帐1894684.06元），其中27笔计619724.79元。三是《一工区倒水河大桥使用材料确认单》记载，材料扣款12473863.72元。1、十一标项目部购进武穴碎石1840.72吨经检验不合格未予使用，价款138054元不应扣款；2、沙石料计价单位按协议“方”计扣未按《确认单》“吨”计扣。四是其他工程扣款中的商品砼C30混凝土219000元。上述四项楚通路桥公司在其应付工程款中予以扣减。税金应按3.22%据实计算扣款。
另查明，《劳务分包协议》第十三条的组成文件包括含单价的工程量清单和价格基础。原审采信的建行鉴定意见书中仅有含单价的工程量清单而无价格基础，不符合劳务分包协议约定。再审中，柳泽章申请重新鉴定，湖北中衡信工程造价咨询有限公司鄂中信造咨字〔2014〕第107号《K88+265徐家田倒水河大桥造价鉴定意见书》给出四种情形：1、假定清单价中未包含措施费用，而主材价格按价格基础执行，其总价为17599782元；2、假定清单单价中包含了措施费，而材料价格直接按定额基价执行，根据合同约定的价格基础进行调差，总价为20155960元；3、假定清单单价中既未包含措施费，且材料价格直接按定额基价执行，根据合同约定价格基础进行调差及补充的施工措施费用，总价为21755940元；4、假定清单单价中既包含了措施费且材料价格已按价格基础执行进行计价，总价为15999802元（清单总价）。
再审一审查明的其他事实与一审相同。
团风县人民法院再审一审判决认为，抗诉再审案件应在抗诉的范围内再审。尽管柳泽章提出原审本诉中的100万元不是借款而是工程款的申诉，抗诉机关未提出抗诉，但原审本诉的民间借贷是130万元，而其中的30万元系民工工资，也是工程款，故原审本诉应予撤销。关于柳泽章在再审中提出要求楚通路桥公司承担利息损失的请求，因其在原审中未提出，故本案中不作调整。楚通路桥公司与柳泽章签订的《劳务分包协议》名为劳务分包，实为违法分包，属无效合同。原审对36片空心板梁的价款和水毁二次损失的认定，双方无争议。关于大桥工程款、商品砼的供应款和小构三队工程款的认定有出入，应予以纠正。原审中材料扣款、现金扣款及楚通路桥公司已支付工程款中部分无证据及重复记帐的部分，应予纠正。关于重新鉴定的四种情形，因争议双方均不认可，但综合案件的总体情况，宜参照第二种情形计算。故工程总价款为：大桥工程款20155960元、商品砼价款3809039元、小构三队剩余工程款294826.71元、36片空心板梁1044000元、水毁二次补偿款324440元，共计25628265.71元，扣减已付工程款22438210.03元（现金7327075.24元、材料款12335809.24元、其他费用1465944.59元、税金及其他工程扣款1309380.96元），楚通路桥公司应付柳泽章工程款3190055.68元。判决：一、撤销一审判决；二、楚通路桥公司给付下欠柳泽章工程款3190055.68元；三、驳回楚通路桥公司的诉讼请求；四、驳回柳泽章的其他诉讼请求。
楚通路桥公司上诉称：1、再审一审判决认定事实错误。①被上诉人借款130万元有充分事实及法律依据；②倒水河大桥工程款应依据合同约定确定，再审一审所作的鉴定依据不足，程序违法，应不予采信；③关于商品砼价款，从红安法院调取的证据不能作证据使用；④关于小构三队剩余工程款应按双方结算并签字的价款确定；⑤对已付工程款认定不清，原一审认定已付工程款21060991元是正确的。2、再审一审判决适用法律错误。本案系民间借贷及建设工程施工合同纠纷，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》及《如何理解与适用关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条之规定的复函》。3、再审一审程序违法。①错列诉讼参与人；②超出当事人诉讼请求范围、检察院抗诉范围及原审判决范围；③未经审委会讨论决定；④团风法院再审应自行回避。综上，请求撤销再审一审判决，维持原一审判决。
柳泽章答辩称1、倒水河大桥工程款认定有误，应采信再审鉴定机构征求意见稿的结论21570233元；2、已付款数额认定有误，楚通路桥公司实际已付款为21977246元。请求撤销再审一审判决，改判由楚通路桥公司支付下欠工程款5097893元，并支付利息。
本院二审过程中，楚通路桥公司于2016年3月24日就倒水河大桥工程造价问题向本院申请重新鉴定。后经楚通路桥公司及柳泽章共同选定，本院依法委托重庆嘉豪工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2016年9月10日及10月27日，重庆嘉豪工程造价咨询有限公司作出嘉造咨鉴字〔2016〕第02号建设工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见，综合结论为倒水河大桥工程造价为16274610元。经质证，楚通路桥公司对该鉴定意见无异议；柳泽章对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见以“单价”为计价依据错误，应以合同约定的“价格基础”作为计价依据，并提出重新鉴定的申请。
柳泽章未提交新的证据。
经审理查明，2014年8月4日，在再审一审法院组织的对账过程中，参与对账的楚通路桥公司工作人员明确说明：预付账款现金部分8627075.24元，含一审对账现金7027075.24元、架桥机130万元、龙发30万元。
另查明，再审一审查明的其他事实属实。
针对当事人的上诉及答辩理由，结合本案已查明的事实，本院将本案争议的焦点归纳为：一、关于本诉部分民间借贷的诉讼请求能否得到支持的问题；二、关于反诉部分倒水河大桥工程价款能否确定的问题。
一、关于本诉部分民间借贷的诉讼请求能否得到支持的问题。
本院认为，因楚通路桥公司在再审一审组织的对账过程中，明确认可该130万元包含于已付工程款数额中，故楚通路桥公司起诉要求柳泽章偿还借款及利息共计154万元无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于反诉部分倒水河大桥工程价款在本案中能否予以确定的问题。
本院认为，楚通路桥公司与柳泽章所签订的《劳务分包协议》，名为劳务分包，实为建设工程施工合同，违反了法律禁止性规定，再审一审判决确认为无效合同，双方当事人均无异议，本院予以确认。倒水河大桥工程完工后，经验收合格并交付使用，双方在对工程价款进行结算时，发生争议，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》的有关规定，双方当事人均要求按合同约定的结算方式结算工程价款。但因双方签订的《劳务分包协议》中对结算方式的约定不明，双方当事人均要求按己方认可的条款进行工程结算。柳泽章提出，因未将大桥辅助工程纳入合同范围，故双方协商以“价格基础”进行弥补，故大桥工程价款应以“价格基础”为结算依据；楚通路桥公司则提出，合同约定的“单价承包”中已包含了大桥建成的一切相关费用，故大桥工程价款应以“单价”为结算依据。但双方对于各自的结算主张均未能提交相应证据予以证实。
为确定倒水河大桥工程价款，诉讼过程中，经双方当事人各自申请，在法院的组织下，先后进行了三次司法鉴定：1、中国建设银行股份有限公司湖北省分行造价咨询中心作出的建鄂造报0-2011-035号建设工程造价咨询报告书，因一方提供的鉴定材料不完整，再审一审判决对其鉴定结果不予采信正确；2、再审一审过程中，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出的鄂中信造咨字〔2014〕第107号《K88+265徐家田倒水河大桥造价鉴定意见书》，因该意见书作出了四种假设方案，对再审一审判决采信的第二种方案，双方当事人均有异议，故对该鉴定结果本院不予采信；3、本院二审过程中，重庆嘉豪工程造价咨询有限公司作出的嘉造咨鉴字〔2016〕第02号建设工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见，该鉴定意见在双方当事人对结算方式约定不明的情况下，以一方主张的“单价”作为结算依据，作出的鉴定意见，不能得到合同另一方当事人的认可，故对该鉴定意见本院不予采信。
对于柳泽章要求按“价格基础”重新鉴定的申请，本院认为，在双方当事人只主张按合同约定结算工程价款，但合同约定的结算方式又不明确的前提下，无法再通过鉴定来确定倒水河大桥的工程价款，故对柳泽章要求重新鉴定的申请，本院不予准许。
因双方当事人对合同结算方式理解不同，虽经数次鉴定亦不能形成双方都认可的结算意见，故在现有情况下，无法确定倒水河大桥工程价款。因此，无论是楚通路桥公司起诉要求柳泽章返还多领的工程款260万元，还是柳泽章反诉要求楚通路桥公司支付其下欠工程款220万元（再审一审中变更为4742158元），均无事实及法律依据，对双方当事人的诉讼请求，本院均不予支持。
综上所述，原一审判决及再审一审判决认定主要事实不清，缺乏证据证明，判决结果无事实及法律依据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销团风县人民法院（2014）鄂团风民再字第00003号及（2010）团民初字第425号民事判决。
二、驳回黄冈市楚通路桥工程建设有限公司的诉讼请求。
三、驳回柳泽章的反诉请求。
原一审案件受理费（本诉）29920元，由楚通路桥公司负担；反诉费24400元，由柳泽章负担；二审案件受理费32321元、鉴定费200685元，由楚通路桥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严怀
审判员 张立
审判员 樊军
二〇一六年十二月二十六日
书记员 严明