青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青刑终31号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马奴乃，1973年6月11日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，文盲，无业，户籍地青海省民和回族土族自治县，暂住青海省西宁市。2016年7月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪一案被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马二洒，1996年5月7日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，无业，住甘肃省东乡族自治县。2016年7月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪一案被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
指定辩护人刘艳，青海晨雨阳律师事务所律师。
西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告人马奴乃、马二洒犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月15日作出（2017）青01刑初16号刑事判决，被告人马奴乃、马二洒提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员安某、杨某1出庭履行职务，被告人马奴乃、马二洒及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年7月30日，被告人马奴乃与”胖子”、”大通”（在逃）商议购买毒品，由马奴乃联系卖家。次日三人驾车前往甘肃省临夏市入住临夏市民族宾馆。马奴乃电话联系叫来被告人马二洒。而后马奴乃及”胖子”、”大通”与马二洒在临夏市民族宾馆417房间商议以每克200元的价格购买毒品。随后马奴乃随同马二洒前去取毒品，途中，马二洒要求马奴乃在路边等候，由其独自取毒品返回后驾驶摩托车与马奴乃一同返回。在临夏市民族宾馆对面临夏市农商银行门前，侦查人员将马二洒、马奴乃抓获。”胖子”、”大通”逃跑。并当场从马二洒处查获绿色手提袋一个，内有疑似毒品两包。经鉴定：送检检材1净重500克，从中检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量为72%；检材2净重691克，从中检出海洛因，海洛因含量为84%。
原判认定上述事实的证据有：
1.公安机关抓获经过、受理案件登记表、指定管辖决定书、立案决定书证明，案件的来源系工作中发现，并经初步侦查确定犯罪嫌疑人为马奴乃，本案于2016年7月31日立案侦查。
2.公安机关抓获经过、临夏市农商银行工作监控视频证明，案发时间为2017年7月31日，地点为甘肃省临夏市民族宾馆对面农商银行门前。犯罪嫌疑人马奴乃、马二洒被抓获的具体过程。
3.公安机关扣押决定书、扣押物品清单证实，犯罪嫌疑人马二洒、马奴乃被抓获后，侦查人员在案发现场从马二洒身上收缴手机两部（黑色三星直板手机）、绿色布质手提袋一个。
4.西宁市公安局（宁）公（刑）（理化）字［2016］943号鉴定意见书证实，经对扣押的绿色布质手提袋中两包疑似毒品进行鉴定：送检检材1净重500克，从中检出甲基苯丙胺，其中甲基苯丙胺含量为72%；检材2净重691克，从中检出海洛因，其中海洛因含量为84%。
西宁市公安局（宁）公（刑）（法物）字［2016］995号鉴定意见证实，公安机关依照法定程序提取了扣押的绿色布质手提袋中两包疑似毒品物外包装的DNA样品。经鉴定：所送检的绿色手提袋上的粘取物3（2016年9月21日补送）、2号黑色长方体第一层黑胶带上的粘取物3（2016年9月21日补送）、1号黑色长方体第一层黑胶带上的粘取物3（2016年9月21日补送），经15个STR分型支持为马二洒所留，不支持其他随机个体所留。
5.刑事照片证实，公安机关所查获疑似毒品情况及外包装布袋概貌、对于疑似毒品称重、稀释后胶体金法检测吗啡阳性结果、被告人马二洒、马奴乃尿检为阳性。
6.调取证据通知书、通话清单证实，经向中国电信股份有限公司甘肃分公司调取马二洒所持有的189XXXX****、151XXXX****手机通话清单及向中国联通集团青海有限公司调取马奴乃所持有的155XXXX****手机通话清单证实，在2016年7月31日马二洒持有的189XXXX****、151XXXX****手机与马奴乃持有的155XXXX****手机于当日13:56:05起通话达12次。
6.上交毒品登记表证实，所查获毒品均已上交青海省公安厅禁毒总队。
7.入监体检表证实：被告人马奴乃双肩及颈部、双膝关节、面部有擦伤；被告人马二洒左腰部、额部可见有皮肤擦伤。同时，当庭出示的抓获经过视频证实，抓捕时二被告人均有激烈反抗行为。在庭审时，马奴乃、马二洒均称在讯问时没有刑讯逼供。二人的伤情系抓捕时形成。
8.侦查人员赵洪民、李延昭证实二人在侦查期间未采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人供述。
9.被告人马奴乃供述：2016年7月30日晚我与”大通”、还有一个”胖子”（具体信息不详）在西宁市××路边绿化带处商量次日购买烟（海洛因）和冰毒。7月31日9时许我和”大通”、”胖子”一同前往甘肃省临夏市，中午到达临夏市，吃完午饭后三人在临夏市民族宾馆登记了417房间，进入房间后再次商量了买烟（海洛因）和冰毒的事情，后我打电话将东乡小伙叫来宾馆，我和”大通”到宾馆楼下接东乡小伙上楼。”胖子”跟东乡小伙具体商量购买毒品价格，我从厕所出来听见”胖子”和东乡小伙说每克200元。后东乡小伙骑摩托车载着我去取毒品，中途东乡小伙让我下车在原地等候，东乡小伙返回时手里提着一个绿色的袋子，我二人一同到民族宾馆对面临夏市农商银行门前东乡小伙说边走边交易。我和东乡小伙是前年（2014年）7、8月份去大克拉摘枸杞时认识的。前几天我和东乡小伙一直保持电话联系，今天是自从上次分开后第一次见面。他的电话是189XX****XX。袋子内装的毒品像冰糖一样。
10.被告人马二洒供述：2016年7月31日早上马小龙给我打电话约我与16时许在临夏市黄河三峡的路口相见。马小龙给我了一部Samsung黑色直板按键手机。让我与该人联系。经电话联系得知该人在民族宾馆，在一起的有三人，我想让马小龙把东西送到宾馆，马小龙没有同意。让我带着人去找他，快到目的地的时候马小龙又让把这个人放下独自去找他，我骑着摩托车走了一会马小龙开车过来并将一个布包放到我的摩托车上对我说：”你把这包羊肉给掉那个来取东西的人，你别拿，到时候他们会给你钱，大概是40万人民币”。马小龙答应给我15000元，送个包就给这么高的报酬，我就猜到布包里装的是毒品。马小龙说有一百多克。我返回在路边与那名取东西的男子一同骑车到了民族宾馆斜对面，当时和他一起的那两名男子也在那里等候。我向他们要钱，在临夏市农商银行门口的台阶上他们先将布包打开看了一下，说没问题，让我等会，他们有人把钱送过来，之后我就被警察抓获了。我没有动过包里的物品。检查时包里东西的特征是，其中一包是冰毒，冰毒是由塑料袋包裹的，在包裹有冰毒的塑料袋外层有另外一个塑料袋包裹；还有两块是海洛因，长约10公分，宽约5公分，约有2公分厚的长方形成砖块状，外侧均有黑色塑料胶带缠绕包裹，黑色胶带下面还有塑料保鲜膜包裹，内保鲜膜包裹的为白色海洛因。包内前后一共取出两块海洛因和一包冰毒。
庭审中，被告人马奴乃辩称，”其不知道是毒品，也没有钱购买毒品”。经查，被告人马奴乃在公安机关明确供述其与”大通”、”胖子”商量到甘肃省临夏市购买毒品，由其联系被告人马二洒，毒品是马二洒用一个绿色袋子拿来的。现马奴乃在庭审中翻供但不能合理说明翻供原因，而庭前供述与其他证据能够相互印证，且经庭审排除了非法证据情形，侦查机关取证合法，可采信其庭前供述。故辩解理由不能成立，应予以驳回。其辩护人辩护意见，其他涉案人员未到庭，本案重要事实无法查清；本案的毒资、策划不是被告人马奴乃，故属从犯，请求从轻处罚。经查，本案虽有涉案人员未到庭，但现有证据可证实被告人马奴乃联系毒品卖家、参与交易毒品，犯罪事实清楚。关于从犯的辩护理由，经查，被告人马奴乃为促成毒品交易，同时与贩毒者、购毒者共谋，联络交易，并与马二洒一同取毒品，对交易的发起和达成起重要作用。与被告人马二洒在共同犯罪中作用相当，故不宜区分主从犯。辩护观点与庭审查证的证据不符，不予采纳。
被告人马二洒辩称及其辩护人辩护意见，马二洒是受人指使、胁迫犯罪，属从犯。毒品数量认识错误，请求从轻处罚。经查，被告人马二洒所诉的其行为是受”马小龙”指使、胁迫，其不能提供此人的完整信息，亦无证据证明受到胁迫。被告人马奴乃指供联系购买人系马二洒，二被告人所持手机在案发前有多次通话记录，被告人马二洒亦有供述；根据二被告人供述，毒品交易总价为40万元，毒品单价每克200元，其辩称不知道毒品数量与事实不符；被告人马二洒是毒品的所有者、卖家，在犯罪中出售、商议价格，犯罪作用、地位与马奴乃相当，属从犯的辩解和辩护理由不能成立。
原判认为，被告人马奴乃、马二洒共同违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺毒品500克、海洛因毒品691克，其行为构成贩卖毒品罪。应依法惩处。在共同犯罪中，被告人马奴乃、马二洒作用、地位相当，不宜区分主从犯。庭审中二被告人辩解及其辩护人的辩护意见，经庭审质证的证据证实均不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人马奴乃无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人马二洒无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。黑色三星牌直板手机两部、VIVO牌Y51A型白色直板手机一部，依法没收，留作罪证保存。
被告人马奴乃上诉提出，1、公安人员存在刑讯逼供行为，本人侦查阶段的有罪供述非真实意思表示，笔录记载内容与本人所述不相符；2、其自始至终未接触毒品，事先对”胖子”、”大通”购买毒品的行为并不知情，一审认定其犯有贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
马奴乃的辩护人辩称，涉案人员”胖子”、”大通”未到案，本案毒资来源等基本事实未查清。马奴乃在侦查机关的供述无本人签名，马奴乃供称公安人员存在刑讯逼供行为，应采信马奴乃的当庭供述。一审认定马奴乃构成运输毒品罪事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告上诉人马奴乃无罪。
被告人马二洒上诉提出，1、因其并未实际接触绿色手提袋内所装物品亦不吸食毒品，公安人员提取DNA检材及尿检尿样不符合程序，由此得出的关于毒品包裹物中留有本人DNA及尿检呈阳性的结论不能令人信服；2、其与马奴乃事先并不相识，案发当天仅按照马小龙提供的手机与马奴乃取得联系，本人在马小龙的指使、胁迫下参与了犯罪，属从犯。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
马二洒的辩护人还辩称，涉案人员”胖子”、”大通”未到案，本案部分事实未查清，上诉人马二洒系初犯、偶犯，毒品未流入社会，马二洒系在他人指使下犯罪，起次要、辅助作用，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
青海省人民检察院二审出庭意见认为，原判认定上诉人马奴乃、马二洒贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年7月30日，上诉人马奴乃与”胖子”、”大通”（在逃）商议购买毒品，由马奴乃出面联系卖家。次日三人驾车前往甘肃省临夏市入住临夏市民族宾馆。马奴乃电话联系上诉人马二洒，双方在临夏市民族宾馆417房间商议购买毒品。后马奴乃随同马二洒前去取毒品，途中马二洒要求马奴乃在路边等候，马二洒独自取毒品返回后二人行至临夏市民族宾馆对面临夏市农商银行门前被侦查人员抓获。从马二洒处当场查获绿色手提袋一个，查获疑似毒品两包。经鉴定送检检材1净重500克，从中检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量为72%；检材2净重691克，从中检出海洛因，海洛因含量为84%。
马奴乃上诉提出公安人员存在刑讯逼供行为，本人侦查阶段的有罪供述非真实意思表示，笔录记载内容与本人所述不相符的上诉理由及其辩护人所提马奴乃在侦查机关的供述无本人签名，马奴乃供称公安人员存在刑讯逼供行为，应采信马奴乃当庭供述的辩护意见。经查，被告人马奴乃到案时正、侧面免冠照片及指认尿检照片均反映其面部存在擦伤。此情况与其入所时体检表记载的内容相符。一审庭审期间，马奴乃、马二洒均提出侦查人员存在刑讯逼供行为，但未造成伤情。一审法院启动非法证据排除程序，公诉机关对证据收集的合法性进行了说明，并当庭出示了公安机关出具的抓获经过、抓获视频，侦查人员赵洪民、李延昭出庭作证。证实马奴乃、马二洒二人在抓获时反抗激烈、拒捕，被抓获时脸部触地。一审法院经审理认为马奴乃、马二洒申请非法证据排除的理由不能成立。二审庭审中检察员当庭出示了马奴乃、马二洒二人入监体检表、同步录音录相、抓获视频及侦查人员在一审庭审中的证言。二审庭审中马奴乃亦当庭供称脸部的伤情系公安人员抓捕时造成。现有刑事照片、入监体检表、抓获经过、抓获视频、被告人供述及讯问同步录音录像证实马奴乃脸部伤情系抗拒抓捕时形成。被告人马奴乃在侦查阶段的供述与其他证据相互印证，应作为定案的依据。故马奴乃以同一理由提出公安人员存在刑讯逼供非法取证行为的上诉理由不能成立。马奴乃系文盲，无阅读能力，讯问笔录与同步录音录像相互印证，侦查人员制作讯问笔录后向马奴乃宣读笔录内容，经马奴乃确认无误后由侦查人员代签。讯问笔录虽无马奴乃本人签名，但笔录内容真实、客观，故马奴乃关于本人在侦查阶段的有罪供述非真实意思表示，笔录记载内容与本人供述不相符的上诉理由及其辩护人所提马奴乃在侦查阶段的供述无本人签名，应采信马奴乃当庭供述的辩护意见不能成立。
马奴乃上诉提出其自始至终未接触毒品，事先对”胖子”、”大通”购买毒品的行为并不知情，一审认定其犯有贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告无罪的上诉理由及马奴乃、马二洒的辩护人所提涉案人员”胖子”、”大通”未到案，本案毒资来源等基本事实未查清的辩护意见。经查，1.抓获现场视频证实，案发当天公安人员在甘肃省临夏市民族宾馆对面临夏市农商银行门前将进行毒品交易的马奴乃、马二洒抓获，当场查获一绿色手提袋。2.扣押决定书及扣押物品清单证实，案发当天从马二洒处扣押手机两部，绿色布质手提袋一个，从中发现两包疑似毒品，从马奴乃处扣押手机一部。3.调取证据通知书、被告人马二洒持有的189XXXX****、151XXXX****手机及被告人马奴乃所持有的155XXXX****手机通话清单证实，2016年7月31日马二洒持有的189XXXX****、151XXXX****手机与马奴乃持有的155XXXX****手机于当日13:56:05起通话达12次，其中马二洒所持有的151XXXX****手机与马奴乃所持有的155XXXX****手机通话9次。马二洒持有的189XXXX****手机与马奴乃所持有的155XXXX****手机通话3次。4.西宁市公安局（宁）公（刑）（理化）字［2016］943号鉴定意见书证实，经对扣押的绿色布质手提袋中两包疑似毒品进行鉴定：送检检材1净重500克，从中检出甲基苯丙胺，其中甲基苯丙胺含量为72%；检材2净重691克，从中检出海洛因，其中海洛因含量为84%。5.西宁市公安局东川工业园区分局关于案件线索来源、抓获经过的情况说明及证人杨某2、李某证言相互印证，证实证人在与马奴乃的接触中发现其有贩卖零星毒品的行为，马奴乃称最近能弄到一批好东西（毒品），公安人员据该线索进行了初步侦查，当得知马奴乃的具体交易信息后进行了布控并实施抓捕。6.被告人马奴乃、马二洒均供称二人在进行毒品交易时被公安人员抓获。
上述证据证实，上诉人马奴乃伙同他人前往甘肃省临夏市购买毒品，并被公安人员当场人赃俱获，足以证实马奴乃实施了贩卖毒品的行为。虽然本案毒资来源不清，但马奴乃、马二洒明知是毒品而进行贩卖的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故马奴乃的此项上诉理由及二辩护人的辩护意见不能成立。
马二洒上诉提出因其并未实际接触绿色手提袋内所装物品亦不吸食毒品，公安人员提取DNA检材及尿检尿样不符合程序，由此得出的关于毒品包裹物中留有本人DNA及尿检呈阳性的结论不能令人信服。经查，1.西宁市公安局东川工业园区公安分局提取笔录证实，2016年8月1日，侦查人员为固定证据，在见证人的见证下向马二洒说明要求后依法对从马二洒处查获的绿色布质手提袋及袋中两包疑似毒品的外包装物进行了脱落细胞提取，对马二洒的血液样本进行了提取，对检材进行封闭保存。2.西宁市公安局（宁）公（刑）（法物）字［2016］995号鉴定意见、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书证实，公安机关依照法定程序提取了从马二洒处扣押的绿色布质手提袋及袋中两包疑似毒品的外包装物的DNA样品。经鉴定：所送检的绿色手提袋上的粘取物3（2016年9月21日补送）、2号黑色长方体第一层黑胶带上的粘取物3（2016年9月21日补送）、1号黑色长方体第一层黑胶带上的粘取物3（2016年9月21日补送），经15个STR分型支持为马二洒所留，不支持其他随机个体所留。本案鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质。2016年9月28日办案单位向马二洒送达了DNA个体识别检验鉴定书，马二洒拒绝签字。3.西宁市公安局东川工业园区公安分局补充侦查报告书证实，DNA鉴定意见中补送的检材系2016年8月1日对马二洒处扣押的绿色布质手提袋及袋中两包疑似毒品物的外包装物进行脱落细胞提取时提取的备份检材，2016年8月1日办案单位将西宁市公安局刑事科学技术研究所DNA个体识别检验鉴定书中所述的1-15检材送检西宁市公安局刑事科学技术研究所，由于鉴定机构对1-15号检材检验后未作出STR基因分型，要求办案单位补送检材进行重新鉴定，2016年9月21日办案单位将2016年8月1日提取的备份检材送检鉴定机构，为DNA个体识别检验鉴定书中所述16-18号检材。4.刑事照片证实，马二洒到案后尿检冰毒、吗啡呈阳性。
上述证据与前述抓获视频等证据相互印证，证实上诉人马二洒在贩卖毒品时被公安人员当场抓获，并从其处查获绿色布质手提袋，对绿色手提袋及袋内疑似毒品物的外包装物进行脱落细胞提取，经鉴定绿色布质手提袋及1、2黑色长方体第一层黑胶带上提取物系马二洒所留。上述DNA鉴定检材的收集、固定及鉴定程序合法，故上诉人马二洒的此项上诉理由不能成立。
马二洒上诉提出其与马奴乃事先并不相识，案发当天仅按照马小龙提供的手机与马奴乃取得联系，本人在马小龙的指使、胁迫下参与了犯罪，属从犯。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚及其辩护人所提上诉人马二洒系初犯、偶犯，毒品未流入社会，马二洒系在他人指使下犯罪，起次要、辅助作用，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，通话清单证实案发当天马二洒所持有的两部手机与马奴乃之间通话频繁。证人杨某2、李某证言，抓获经过的情况说明，马奴乃、马二洒的供述相互印证，证实案发当天马奴乃、马二洒二人经联系后在临夏市民族宾馆417房间商议购买毒品，并实施贩卖毒品的行为。马二洒所提其受他人指使、胁迫参与贩卖毒品的上诉理由仅有其本人辩解，无其他证据证实，其辩解与本案其他证据不符。一审根据被告人马二洒的犯罪性质、情节、社会危害性对其判处无期徒刑量刑适当。故上诉人马二洒的此项上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人马奴乃、马二洒违反国家对毒品的管理法规贩卖甲基苯丙胺毒品500克、海洛因毒品691克的行为均已构成贩卖毒品罪，毒品数量大，均应依法惩处。上诉人马奴乃、马二洒的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。青海省人民检察院驳回上诉，维持原判的出庭意见有理有据，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁国庆
审判员 马 威
审判员 陈晓莉
二〇一七年八月七日
书记员 张顺业