吉林省吉林市龙潭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0203刑再2号
公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
原审被告人刘冲（别名：小东），男，1987年3月17日出生，满族，吉林省吉林市人，初中文化，农民，住吉林省吉林市龙潭区大口钦满族镇大口钦村*组。因犯贩卖毒品罪，于2013年3月12日被吉林高新技术产业开发区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非法持有毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行拘役九个月，并处罚金人民币三万元，于2013年3月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月11日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。2014年9月22日，因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被本院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。因本案再审，于2016年6月15日被从长春兴业监狱解回。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人臧竟翔（绰号：老八），男，1985年8月7日出生，汉族，吉林省吉林市人，高中文化，系吉林市大商集团保卫科保安，住吉林省吉林市船营区碧水山城小区22号楼1单元5楼右门。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月11日被取保候审。2014年9月22日，因犯贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。因本案再审，于2016年6月15日被从长春兴业监狱解回，于2016年8月22日被取保候审。
被告人刘冲贩卖毒品、非法持有毒品，被告人肖亮、臧竟翔犯贩卖毒品一案，由吉林省吉林市龙潭区人民检察院于2014年5月27日以吉市龙检刑诉（2014）110号起诉书，向本院提起公诉。本院经一审作出（2014）龙刑初字第114号刑事判决。判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2016年3月3日向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林省吉林市中级人民法院于2016年5月5日作出（2016）吉02刑抗14号再审决定，指令本院进行再审。本院于2016年6月13日重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：被告人刘冲于2013年六七月份至9月初，在吉林市昌邑区朝阳鸿翔苑小区、雾凇立交桥下及蛟河市建设局附近等地，先后四次卖给肖亮冰毒约7.7克；先后三次卖给吸毒人员齐效原冰毒约2.8克；通过刘军（已追诉）卖给曹大勋冰毒约4.8克。其中，2013年9月10日晚，在吉林市昌邑区刘冲租住的房屋内，刘冲欲向齐效原贩卖冰毒约1.4克，在尚未实际交付毒品时即被查获。综上，被告人刘冲共计贩卖冰毒八次，毒品总量约为15.3克，其中七次既遂，一次未遂，获利人民币11,100.00元被其挥霍。
2013年9月10日23时许，吉林市公安局龙潭分局民警抓获被告人刘冲，在其身上及吉林市昌邑区朝阳鸿翔苑小区9号楼1单元13楼中门其租住的房屋内，查获冰毒23包、冰毒片15片，总量为21.4克。
被告人臧竟翔于2013年六七月份至8月1日间，在吉林市昌邑区辽东小区、船营区碧水山城小区等地，先后三次卖给吸毒人员于皓冰毒总量约为1.4克，获利人民币1,500.00元被其挥霍。
被告人臧竟翔协助公安机关抓捕被告人肖亮。
原审认为，被告人刘冲、肖亮、臧竟翔贩卖毒品，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘冲非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。对公诉机关认为被告人臧竟翔贩卖给于皓冰毒约1.6克的意见，本院认为，结合臧竟翔供述及于皓证言，可以认定臧竟翔向于皓贩卖冰毒的总克数约为1.4克，故本院认定臧竟翔贩卖冰毒的克数约为1.4克。对被告人刘冲及其辩护人关于刘冲仅向肖亮贩卖毒品两次，未向其他人贩卖毒品的辩解，本院认为，根据被告人刘冲、肖亮供述及证人齐效原、刘军证言，可以认定被告人刘冲共计向三人贩卖冰毒八次，故对被告人刘冲及其辩护人的此项意见本院不予采纳。对被告人刘冲辩护人认为没有证据证明吉林市昌邑区朝阳鸿翔苑小区9号楼1单元13楼中门为刘冲租住，不能认定在此房中搜查出的毒品全部为刘冲所有的意见，本院认为，虽然根据房屋出租协议不能认定被告人刘冲系该房屋的承租人，但刘冲曾多次供述在该房租住，且其与肖亮在2013年六七月份即在此房中进行毒品交易，2013年9月10日刘冲被抓获时，其仍租住在该房屋，由此可认定刘冲即为该房屋的实际使用人，该房中藏匿的毒品为其所有，故对辩护人的上述意见本院不予采纳。对公诉机关认为被告人刘冲系毒品再犯，具有法定从重处罚情节；被告人臧竟翔有立功情节，具有法定从轻处罚情节的公诉意见，本院予以支持。被告人刘冲有一起贩卖毒品的行为系犯罪未遂，具有法定从轻处罚情节。被告人臧竟翔认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。被告人臧竟翔到案后，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，亦具有酌定从轻处罚情节。根据被告人臧竟翔的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。判决：一、被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币1万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元。二、被告人肖亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000.00元。三、被告人臧竟翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。四、被告人刘冲违法所得人民币11,100.00元，依法予以追缴。被告人肖亮违法所得人民币2,400.00元、被告人臧竟翔违法所得人民币1,500.00元，依法没收，上缴国库（均已上缴）。五、扣押在案的塑料小口袋120个、电子口袋秤一台，依法没收，上缴国库。
判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2016年3月3日向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉，认为:1、本院认定原审被告人刘冲犯非法持有毒品罪定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。理由为：根据2008年12月1日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。本案中，原审被告人刘冲为无业人员，且为贩卖过毒品的吸毒人员，其被查获的毒品21.4克应计算在贩卖毒品的数量中，即应以贩卖毒品一罪处罚，贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺36.7克，应在有期徒刑十二年至十三年之间量刑，而法院判处刘冲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，合并执行有期徒刑九年，实属量刑畸轻。2、原审判决未认定被告人臧竞翔贩卖毒品情节严重，适用法律不当，量刑畸轻。根据2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定，多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中原审被告人臧竞翔多次贩毒，属“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，而法院判处臧竞翔有期徒刑一年，缓刑二年，实属量刑畸轻。提出抗诉，请依法判处。
再审中公诉机关指控的事实未发生变化。但认为，原审被告人刘冲贩卖毒品36.7克，向多人多次贩卖，建议判处有期徒刑12年至13年，其有一部毒品尚未流通社会可以酌情从轻考虑，其被判处过拘役，系毒品再犯，在量刑时酌情考虑；原审被告人臧竞翔具有立功情节，具有法定从轻或者减轻情节，建议判处有期徒刑3年以上7年以下。
再审时，原审被告人刘冲对公诉机关指控的事实没有异议，但对21.4克毒品认定为贩卖有异议。
原审被告人臧竟翔对公诉机关指控的事实及罪名均没有异议。
经再审查明的事实与原审一致，并有被告人刘冲、肖亮、臧竟翔供述与辩解；证人于皓、齐效原、刘军、张磊、刘艳艳证言；鉴定意见；搜查笔录；户籍证明信、地市常住人口查询；受案登记表；扣押、发还物品清单、照片；毒品称重说明；毒品移交回执单；房屋出租协议；刑事判决书及释放证明；行政处罚决定书；现场检测报告书；抓捕经过等证据予以证实。
本院认为，原审被告人刘冲系以贩养吸人员，根据2008年12月1日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作会纪要》规定，原审被告人刘冲查获的21.4克毒品应计算在贩卖毒品的数量中，原审被告人刘冲多次贩卖甲基苯丙胺共计36.7克，其行为构成贩卖毒品罪，
本院原审认定事实清楚，但适用法律不当，确有错误，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人臧竞翔多次贩卖甲基苯丙胺共计1.4克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原审被告人刘冲系毒品再犯，具有法定从重处罚情节；原审被告人刘冲有一起贩卖毒品的行为系犯罪未遂，具有法定减轻处罚情节。原审被告人臧竟翔有立功情节，具有法定减轻处罚情节；原审被告人臧竟翔认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节；原审被告人臧竟翔到案后，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，亦具有酌定从轻处罚情节。根据原审被告人臧竟翔的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。经本院2016年第20次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）龙刑初字第114号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项即二、被告人肖亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000.00元。三、被告人臧竟翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人刘冲违法所得人民币11,100.00元，依法予以追缴。被告人肖亮违法所得人民币2,400.00元、被告人臧竟翔违法所得人民币1,500.00元，依法没收，上缴国库（均已上缴）。五、扣押在案的塑料小口袋120个、电子口袋秤一台，依法没收，上缴国库。
二、撤销本院（2014）龙刑初字第114号刑事判决第一项即一、被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币1万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元。
三、原审被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2022年9月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 夏广军
审 判 员 刘 静
代理审判员 蔡 毓
二〇一六年十二月八日
书 记 员 夏 爽