湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第287号
上诉人（原审被告）株洲九方装备股份有限公司，住所地株洲市石峰区田心高科园。
法定代表人杨军，系该公司董事长。
委托代理人戴志刚，湖南法达律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、调解等。
被上诉人（原审原告）刘辉，男，1985年5月18日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市石峰区。
上诉人株洲九方装备股份有限公司（以下简称九方装备公司）因与被上诉人刘辉劳动争议纠纷一案，不服株洲市石峰区人民法院2014年10月14日作出的（2014）株石法民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人九方装备公司委托代理人戴志刚、被上诉人刘辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原告刘辉与被告九方装备公司于2006年5月25日订立劳动合同确立劳动关系，合同有效期自2006年5月22日起至2007年5月21日止。该合同到期后，双方又于2007年11月24日订立劳动合同，该份劳动合同有效期自2007年11月24日至2009年11月24日。2010年1月1日，双方再次订立劳动合同，该合同有效期自2010年1月1日至2014年12月31日。该劳动合同第二十三条规定：“乙方违反劳动纪律，甲方可以依据本单位规章制度，给予处罚，情节严重的解除本合同。”第二十六条规定：“乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同：C、严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度。I、乙方连续旷工10天，一年内累计旷工15天，视乙方自动解除劳动合同。”第三十七条规定：“甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属合同主要附件，其效力与合同条款同等。”第三十九条规定：“合同未尽事宜，双方另有约定的，从约定；双方没有约定的从法律、法规和规章制度。”该劳动合同主要附件包括《株洲九方装备公司股份有限公司劳动纪律管理办法》、《株洲九方装备公司股份有限公司劳动合同管理办法》、《株洲九方装备公司股份有限公司劳动合同履约评价办法》等文件，其中《株洲九方装备公司股份有限公司劳动合同管理办法》第十八条规定：“有下列情形之一的，依照法律规定的条件和程序，公司与员工可以解除劳动合同：（三）严重违反公司劳动纪律、员工手册或规章制度；（八）员工连续旷工10天，一年内累计旷工15天”。第三十条规定：“有下列情形之一，公司与员工解除约定服务期的劳动合同的，员工须按照劳动合同的约定向公司支付违约金：（一）严重违反公司劳动纪律、员工手册或规章制度”。《株洲九方装备公司股份有限公司劳动合同履约评价办法》第三条规定：“术语履约评价：是指劳动合同期满或解除劳动合同时，对员工在劳动合同期内履行合同条款的情况进行评价，并根据评价结果作出解除、终止和续签合同的判断和决定。”第四条至第七条分别规定了公司主管人力资源的副总经理、规划与管理部、用人部门、公司工会和基层工会的职责。
自2013年3月份开始，原告刘辉多日未到被告企业上班。2013年4月7日，被告株洲九方装备股份有限公司以“合同期内本人违反公司劳动纪律”为由单方面解除与原告刘辉的劳动合同。至本案一审法庭辩论终结之前，被告九方装备公司未向原告刘辉主张支付违约金或其他赔偿性质的款项。
另查明：原告刘辉2012年度日平均工资为50.81元；2013年度日平均工资为41.63元。2013年4月25日被告九方装备公司解除与原告劳动合同之前12个月原告平均工资为1176.39元。原告刘辉于2012年8月6日自愿放弃当年的带薪年休假。2013年由于原告与被告解除了劳动合同，被告没有机会给原告安排带薪年休假。
再查明：原告刘辉于2013年7月9日向株洲市劳动人事争议仲裁委员会就该案诉讼请求提出了仲裁申请，该仲裁委员会于2013年7月11日受理该仲裁申请。因该仲裁委员会超过45天未做出裁决，2013年9月3日，原告曾诉至一审法院。后经撤诉与被告协商，仍然无法达成和解。遂于2014年2月27日再次诉至一审法院。
一审法院认为：原告刘辉与被告九方装备公司订立劳动合同，在九方装备公司组织管理下进行劳动，并享受九方装备公司提供的工资福利等待遇，双方成立劳动关系，该案争讼焦点均围绕劳动合同的成立、解除、劳动报酬的支付等问题展开，故该案属于劳动争议纠纷。
一、根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定，用人单位向劳动者支付停工工资或停工津贴的前提在于用人单位有“停工、停产、歇业”的现象。鉴于原告现有证据不能反映相关事实的存在，故对于原告要求被告支付停工工资、停工津贴以及拖欠上述工资、津贴的经济补偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
二、原告要求被告支付2008年、2009年、2010年的未休年休假的工资报酬的诉讼请求已超过诉讼时效，且原告不能举证证明时效的中断、中止、延长事由，故对于该部分诉讼请求一审法院不予支持。对于原告要求被告支付2011年未休年休假工资报酬的诉讼请求，由于原告不能举证证明当年未休年休假的事实，一审法院亦不能支持。对于原告要求被告支付2012年、2013年未休年休假的工资报酬的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，被告需向原告支付2012年未休年休假工资报酬762.15元（原告刘辉2012年日平均工资50.81元×300%×年休假5天=762.15元）；2013年未休年休假工资报酬624.45元（原告刘辉2013年日平均工资41.63元×300%×年休假5天=624.45元）。对于被告主张的“原告与被告协商一致，自愿放弃年休假，故不需要支付年休假报酬”以及“原、被告双方已经解除劳动合同，被告不能给原告安排年休假”等观点，由于其缺乏法律依据，一审法院不予支持。
三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告九方装备公司应就解除与原告之间的劳动合同的事由、程序、合法性向法庭举证说明。综合全案证据，被告仅能证明原告刘辉在2013年3月8日以后存在未到企业上班的现象，但是对于这一现象是否属于旷工行为，是否符合原、被告在劳动合同中所约定解除劳动合同的条件和程序，是否适用《中华人民共和国劳动合同法》中劳动合同的法定解除规定，被告九方装备公司均未充分举证予以说明，且在被告向法庭提交的《劳动合同书》第二十三条、第二十六条，《株洲九方装备公司股份有限公司劳动合同管理办法》第十八条、第三十条等证据中，对于“员工连续旷工10天，一年内累计旷工15天”行为的定性、对于“严重违反劳动纪律”行为的定义本身存在矛盾且不能通过解释得到合理说明，被告依法应承担举证不能的后果。故对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定，被告应支付原告经济赔偿金15293.07元（解除合同之前十二个月平均工资1176.39元×6.5年工作年限×2倍=15293.07元）。对于被告主张“根据行业习惯和常理，连续旷工10天、一年内累计旷工15天以上理应被认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项所规定的行为”的意见，由于在被告刘辉应当遵守的劳动合同义务中，“连续旷工10天，一年内累计旷工15天以上”并未明文规定为“严重违反劳动纪律”的行为，根据原、被告之间的劳动合同第三十九条之约定，本院在识别“连续旷工10天，一年内累计旷工15天以上”这一行为与“严重违反劳动纪律”时，须参照原、被告约定的劳动合同条款。在原、被告订立的劳动合同中，对于“连续旷工10天，一年内累计旷工15天以上”与“严重违反劳动纪律”采取了分项规定且约定了不同的处理后果，再结合劳动合同主要附件之一的《株洲九方装备公司股份有限公司劳动合同管理办法》第三十条之规定，本院推定原、被告双方约定“连续旷工10天，一年内累计旷工15天以上”的行为不属于“严重违反劳动纪律”的行为。鉴于上述约定内容的存在，九方装备公司以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项为依据解除与刘辉的劳动合同缺失其合法性，故对于被告方主张的观点一审法院不予采纳。另外，由于被告需要依法向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，因此根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，被告不需要向原告进行经济补偿，亦不存在拖欠原告经济补偿的赔偿金的事实基础。故对于原告要求被告支付经济补偿金以及拖欠该补偿金的赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第一款之规定，原告刘辉不具备与被告签订无固定期限劳动合同的事实条件。故对于原告主张的“被告向原告支付未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资”诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十八条、第八十七条、第四十七条、第九十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，并参照《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，一审法院判决如下：一、由被告株洲九方装备公司股份有限公司在本判决生效后十五日内向原告刘辉一次性支付2012年、2013年未休年休假工资、违法解除劳动合同经济赔偿金共计16679.67元；二、驳回原告刘辉其他诉讼请求。该案案件受理费10元，由原告刘辉承担，一审法院决定免收。
宣判后，九方装备公司因不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判为驳回被上诉人（一审原告）的全部诉讼请求，诉讼费应该由被上诉人承担。事实与理由：1、对于上诉人提交的证据13即考勤记录，一审法院认为系上诉人单方制作，真实性不予采信。上诉人认为用人单位的考勤记录只可能是单位单方记录，不可能还与具体的单个劳动者共同记录；2、一审法院片面的以笔录未经生效法律文书确认其效力为由不予采纳。这与案件事实不符，也与判决书记载的、查明的事实不符；3、一审法院已经认定并且认为，被上诉人自2013年3月8日以后存在未到企业上班的现象，但不构成旷工，上诉人以旷工为由解除劳动合同即不符合《劳动合同法》的规定，也不符合《劳动合同书》的约定，上诉人对此不服。综上，一审判决在证据采信、事实认定方面存在错误，导致法律适用错误，进而导致判决错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
针对九方装备公司的上诉请求和理由，刘辉辩称：一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，为此请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点为：上诉人九方装备公司的上诉请求是否成立？现综合分析如下：
一、关于证据采信和事实认定方面。在一审期间，九方装备公司向一审法院提交了考勤记录复印件一份，拟证明原告三月份出勤情况及旷工15天以上的事实，并提交了庭审笔录复印件一份，拟证明原告曾在诉讼中承认了自己无故旷工的事实。一审法院认定考勤记录合法性与关联性，但是由于该证据系九方装备公司自行制作，其真实性需要其他证据的印证。一审法院认为庭审笔录未经生效法律文书确认其效力，故对其反映的内容一审法院不予采纳。本院认为九方装备公司提供的考勤记录和庭审笔录可以证明刘辉在2013年3月8日以后未到九方装备公司上班，但刘辉这一行为是否属于旷工还需其他证据证实。从九方装备公司提交的证据看，不能证实刘辉这一行为系旷工行为，应承担举证不能的法律后果。为此，一审法院对考勤记录的真实性不予采信和对庭审笔录没有采纳，不违法相关法律规定。
二、关于赔偿金的方面。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。从查明的案件事实看，被上诉人刘辉与上诉人九方装备公司于2006年5月25日订立劳动合同确立了劳动关系，为此赔偿金的计算年限自用工之日即2006年5月25日起计算。一审法院按照6.5年计算工作年限不违反法律规定。至于上诉人认为一审被上诉人经济补偿金年限适用法律错误导致金额计算错误缺乏法律依据，而且经济补偿金与赔偿金是有区别的。为此，上诉人九方装备公司认为金额计算错误的辩解，本院不予支持。
三、关于年休假方面。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。从案件查明的事实看，2012年8月6日被上诉人刘辉的确自愿放弃短期疗养，但短期疗养并不能视为年休假。2013年被上诉人九方装备公司没有提供已经安排上诉人刘辉年休假的相关证据材料。为此可以看出被上诉人刘辉在上诉人九方装备公司工作的2012年和2013年期间未休年休假。依照法律规定，上诉人九方装备公司应当向被上诉人刘辉补发带薪年休假工资。上诉人九方装备公司认为不需支付带薪年休假工资的上诉请求和理由，本院不予支持。为此，上诉人九方装备公司请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费应该由被上诉人承担的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人株洲九方装备股份有限公司负担，本院决定免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 陈 强
代理审判员 谢晓红
二〇一五年一月六日
书 记 员 王 琳
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。