江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5399号
上诉人（原审被告）薛春香，女，汉族，1980年4月11日生。
委托代理人杨伟，江苏六骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小梅，女，汉族，1982年6月14日生。
上诉人薛春香因与被上诉人李小梅劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2015年7月29日作出的（2015）六沿民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人薛春香的委托代理人杨伟、被上诉人李小梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下无争议事实：2012年6月15日，薛春香注册成立并实际经营南京市六合区爱婴宝贝信息咨询中心（系个体工商户，以下简称爱婴宝贝咨询中心），李小梅于2013年3月25日进入该中心从事幼儿教师工作，每周工作五天，该中心按月以现金形式向其发放工资，但双方未签订劳动合同，薛春香及爱婴宝贝咨询中心亦未为李小梅缴纳社会保险费。2015年2月，李小梅整月未工作，薛春香向其支付底薪500元及保险补助300元。2015年3月20日，李小梅向薛春香发送短信，要求与爱婴宝贝咨询中心解除劳动关系。后因薛春香申请，南京市六合区工商行政管理局于2015年4月1日核准注销爱婴宝贝咨询中心。双方当事人就各项赔偿事宜协商无果后，李小梅向南京六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2015年4月17日以爱婴宝贝咨询中心已注销作出宁六劳人仲不案（2015）73号不予受理通知书，后李小梅诉至原审法院，请求判令：1、确认李小梅与薛春香注册成立的爱婴宝贝中心于2013年3月25日至2015年3月20日之间存在劳动关系；2、薛春香向李小梅支付经济补偿金4800元；3、薛春香向李小梅支付未签书面劳动合同的另一倍工资26400元；4、薛春香向李小梅支付2015年2月份工资差额1600元；5、薛春香向李小梅支付2015年3月份工资1900元；6、薛春香向李小梅支付试用期工资差额1260元。
对于双方有争议的事实，原审法院分析认定如下：
1．双方解除劳动关系的时间及理由。
李小梅认为双方解除劳动关系的时间是2015年3月20日，理由为爱婴宝贝咨询中心未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费。为此，李小梅提供其于当日向薛春香发送的短信为证。薛春香认可收到此短信，但认为系李小梅提出辞职，并未向原审法院提交证据。
原审法院认证如下，根据李小梅提供的证据及双方的陈述，原审法院认定李小梅以爱婴宝贝咨询中心未与其签订书面劳动合同、未为其缴纳社会保险费为由解除与爱婴宝贝咨询中心的劳动关系，解除的时间为2015年3月20日。
2．李小梅的工资构成。
李小梅主张其工资构成为基本工资＋绩效工资，并未向原审法院提交证据。薛春香提供李晓梅签字确认的2014年1月至2015年2月间工资表，证明工资构成为底薪1700元（含基本工资1600元＋全勤奖100元）＋奖金（即绩效工资）＋保险补助300元。李小梅对该工资表真实性认可，也认可底薪1700元为基本工资1600元＋满勤奖100元，但不认可300元系保险补助，认为系劳动报酬。
原审法院认证如下：对薛春香提供的工资表的真实性予以确认，且李小梅在每月领取工资时均签字确认，其对工资构成应当知晓。故原审法院认定李小梅的工资构成为底薪1700（含基本工资1600元＋全勤奖100元）＋奖金（即绩效工资）＋保险300元。
3．李小梅解除劳动关系前12个月的平均工资。
李小梅主张解除劳动关系前12个月平均工资为2400元。薛春香对此不予认可，并提供李小梅签字确认的2014年1月至2015年2月间工资表为证。李小梅对该工资表真实性予以认可。
原审法院认证如下，对薛春香提供李小梅的工资表真实性予以确认。经原审法院统计李小梅正常工作情况下即2014年2月至2015年1月间的工资收入，李小梅主张其平均工资为2400元符合法律规定，原审法院予以确认。
本案原审的争议焦点为：1.李小梅主张经济补偿金有无事实和法律依据；2.李小梅主张双倍工资是否超过仲裁申诉时效；3.李小梅主张薛春香支付2015年3月份工资、补足试用期（2013年3-5月份）工资、补足2015年2月份工资有无事实和法律依据。
原审法院认为：
关于第一个争议焦点，根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，李小梅以此为由解除与爱婴宝贝咨询中心之间的劳动关系，有事实和法律依据。因爱婴宝贝咨询中心已被其经营者申请注销，故爱婴宝贝咨询中心作为个体工商户经营期间的债务，在其注销后，由其经营者即薛春香承担。因李小梅自2013年3月25日工作至2015年3月20日，故其向薛春香主张2个月工资作为经济补偿，符合法律规定。故薛春香应向李小梅支付经济补偿金4800元（即2400元／月×2个月）。
关于第二个争议焦点，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间为当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。李小梅于2013年3月25日入职爱婴宝贝咨询中心，双方未签订书面劳动合同，李小梅应于2015年3月25日之前向爱婴宝贝咨询中心主张权利。而李小梅于2015年4月17日才申请仲裁，且并未提供存在时效中止、中断情形的相应证据，故其向薛春香主张未签劳动合同的另一倍工资，已超过仲裁申诉时效，原审法院不予支持。
关于第三个争议焦点，1.关于试用期（即2013年3月25日至6月24日）工资，因薛春香认可该期间为试用期，但双方未签订书面劳动合同，爱婴宝贝咨询中心并未提供证据证明试用期期限及工资数额系双方的约定，应承担举证不能的不利后果。爱婴宝贝咨询中心以1500元／月为标准结合李小梅当月实际出勤天数支付该月工资，虽不低于当时本地区最低工资标准，但低于此后李小梅每月领取的平均工资的80%。故薛春香应向李小梅补足该期间的工资，经计算为1260元［即（2400元×80%-1500）×3个月］。
2.关于2015年2月份的工资，根据法律规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。本案中，薛春香并未提供证据证明因李小梅的原因导致歇业，也未提供证据证明该月不营业且发放800元工资系双方协商一致，应承担举证不能的不利后果。考虑到该月李小梅并未提供劳动，无绩效工资及满勤奖，爱婴宝贝咨询中心应向其支付该月工资1900元（1600元基本工资＋300元社保补贴），扣除已经支付的800元，现薛春香还需向李小梅支付该月工资1100元。
3.关于2015年3月份工资数额，李小梅于2015年3月20日提出解除劳动关系，且认可每周工作5天，故李小梅在2015年3月实际工作15天，薛春香应向其支付该期间的工资。因李小梅认可该月无绩效工资及满勤奖，原审法院予以确认。爱婴宝贝咨询中心自愿向李小梅按月支付保险补助，虽然以支付保险补助来规避缴纳社会保险费，不符合法律规定，但该项费用也应视为劳动报酬的一部分。故原审法院判令薛春香应向李小梅支付2015年3月份工资为1310元（即1900元／月÷21.75天／月×15天）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、确认李小梅与南京市六合区爱婴宝贝信息咨询中心于2013年3月25日至2015年3月20日间存在劳动关系；二、薛春香于判决生效之日起十日内向李小梅支付经济补偿金4800元；三、薛春香于判决生效之日起十日内向李小梅支付2013年3月25日至同年6月24日间工资差额1260元、2015年2月份工资差额1100元、2015年3月份工资1310元；四、驳回李小梅其他诉讼请求。
宣判后，薛春香不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审以用人单位没有缴纳社会保险费为由判决薛春香向李小梅支付经济补偿金4800元，系适用法律错误。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持，因此判决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误。此外，原审法院认定被上诉人月平均工资为2400元，没有事实依据。（二）原审法院判决上诉人支付试用期工资差额1260元不当，被上诉人李小梅在原审中对试用期的时间、试用期工资为1500元予以认可，根据其签字的工资表，上诉人已经足额支付试用期工资，不存在未足额支付试用期工资的情形。（三）2015年2月份，因李小梅个人的原因未能出勤，未提供劳动，故原审法院判决上诉人向李小梅支付该月工资差额1100元不符合法律规定。（四）原审法院判决上诉人向李小梅支付2015年3月工资1310元，计算标准过高，应当为1091元。本案被上诉人李小梅于2015年3月20日提出辞职，辞职时未到发放工资的时间，因此上诉人不存在拖欠工资的行为。（五）原审判决将每月300元的保险补贴纳入劳动报酬，这300元是劳动者提出要求被上诉人支付，让其以灵活就业的方式缴纳社会保险费，该约定违反法律规定，被上诉人对这300元的占有没有法律依据，不是合法收入，不应当认定是劳动报酬。因此原审判决计算经济补偿金、平均工资、差额工资等都包含300元社保补贴，不符合江苏省工资支付条例的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，并依法改判。
被上诉人李小梅辩称，原审认定事实清楚，被上诉人在原审中也提供了充分的证据，不同意上诉人的上诉意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案二审的争议焦点为：1.李小梅的月工资标准；2.上诉人薛春香是否应该向李小梅支付经济补偿金；3.上诉人薛春香是否应当向李小梅支付试用期工资差额；4.上诉人薛春香是否应该支付2015年2月工资差额；5.上诉人薛春香应支付李小梅2015年3月工资的数额。
关于第一个争议焦点，即李小梅的月工资标准，上诉人薛春香主张李小梅入职时要求用人单位以现金支付300元社保补贴，李小梅自己通过灵活就业的方式缴纳社会保险费，因此在计算李小梅月工资标准时，应扣除保险补贴300元。为此，薛春香提交了有李小梅签字的工资表，该工资表中李小梅的工资有保险（300元）一项。被上诉人李小梅称其入职时用人单位从未告知收入中包含社保补贴，虽然其签字的工资表中有保险一项，但工资表所载的保险300元也是其正常劳动报酬。本院认为，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额，且对劳动者工资的项目、数额负有合理的说明义务。本案中，上诉人薛春香提供的李小梅工资表中有“保险”一项，其主张系李小梅入职时要求用人单位以现金方式支付300元社保补贴，对此，上诉人应提供相应证据证明。但本案中薛春香并未提供证据证明李小梅向用人单位提出以现金方式支付社保补贴，也未证明其与李小梅就不缴纳社保、支付社保补贴协商一致，故对于薛春香主张李小梅工资表中“保险”一项为社保补贴、应从李小梅工资标准中扣除的主张，本院不予支持。对于李小梅主张其工资表中“保险”一项实为其正常劳动报酬的说法，本院予以认可。李小梅于2015年3月20日解除劳动合同，根据薛春香提供的有李小梅签字的工资表，李小梅在解除劳动合同前十二个月的平均工资不低于2400元，故李小梅主张其月工资标准为2400元，原审予以采纳，并无不当。
关于第二个争议焦点，即上诉人薛春香是否应该向李小梅支付经济补偿金，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险等情形的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中李小梅入职上诉人薛春香注册并经营的爱婴宝贝咨询中心后，爱婴宝贝咨询中心并未为李小梅缴纳社会保险。薛春香虽主张系因李小梅自身不愿缴纳的原因导致用人单位未为其缴纳社会保险费，但对于该说法并未提供证据予以证实，本院对其说法不予采信。2015年2月，爱婴宝贝咨询中心仅向李小梅支付了劳动报酬800元。上诉人主张系因李小梅个人的原因未正常提供劳动，但并未提供证据予以证实，对于李小梅关于爱婴宝贝咨询中心未足额支付其2015年2月劳动报酬的主张，本院予以采纳。因爱婴宝贝咨询中心存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为李小梅缴纳社会保险的情形，故对于上诉人薛春香关于其无需向李小梅支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。李小梅于2013年3月25日入职，2015年3月20日辞职，原审法院根据李小梅的工作年限和月工资标准，判决薛春香向李小梅支付经济补偿金4800元（2400元／月×2个月），具有事实和法律依据。
关于第三个争议焦点，即上诉人薛春香是否应当向李小梅支付试用期工资差额，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案双方当事人均认可李小梅入职的前三个月为试用期、李小梅试用期的工资为1500元／月，低于其试用期满后月工资的80%，应予补足。原审法院判决上诉人应向李小梅支付试用期工资差额1260元［（2400元／月×80%-1500元／月）×3个月］，符合法律规定。
关于第四个争议焦点，即薛春香是否应支付2015年2月工资差额，本院认为，上诉人薛春香主张系李小梅个人原因未正常提供劳动，但并未提供证据予以证实，故本院不予采信，上诉人薛春香应向李小梅支付2015年2月工资差额。原审法院考虑到该月李小梅并未实际提供劳动，认定李小梅当月工资为1900元（不含绩效工资及满勤奖），并判决上诉人支付当月工资差额1100元，处理并无不当。
关于第五个争议焦点，即薛春香应支付李小梅2015年3月工资的数额，本院认为，因双方当事人均认可李小梅当月出勤15天，且李小梅认可该月无绩效工资及满勤奖，故原审法院判决薛春香支付李小梅当月工资1310元（1900元／月÷21.75天×15天），具有事实依据。上诉人薛春香主张李小梅当月工资为1091元，无事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人薛春香的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 驰
审 判 员 陈传胜
代理审判员 吴晓静
二〇一五年十二月三日
书 记 员 尹 琪