吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00333号
原公诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵兵，男，1968年2月8日出生于吉林省长春市，汉族，小学文化，无业长春汽车经济技术开发区577栋1门5楼10中门。曾因犯盗窃罪，于2007年11月20日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月；曾因犯非法持有毒品罪，于2009年11月6日被长春汽车产业开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年10月5日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2011年12月28日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑四年，2012年3月15日，长春市朝阳区人民法院作出（2011）朝刑初字第440号暂予监外执行决定，决定将罪犯赵兵暂予监外执行，2015年8月4日，长春市朝阳区人民法院作出（2011）朝刑初字第440-3号收监执行决定书，决定对罪犯赵兵收监执行四年有期徒刑。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人靳亚娇，吉林中昱律师事务所律师。
原审被告人赵某某，男，1972年5月12日出生于吉林省长春市，汉族，小学文化，无业，户籍地长春市绿园区。曾因犯盗窃罪，于2013年11月6日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年3月16日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月26日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
长春汽车经济技术开发区人民法院审理长春汽车经济技术开发区人民检察院指控原审被告人赵兵、赵某某犯盗窃罪一案，于2015年8月21日作出（2015）长汽开刑初字第86号刑事判决。原审被告人赵兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，提审被告人，审查上诉人赵兵的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月，被告人赵兵单独及伙同被告人赵某某盗窃各一次，盗得皮毛车坐垫2个（价值人民币523元，以下币种均为人民币）、芙蓉王香烟10条（价值2300元）。案发后，部分赃物被扣押并发还被害人。案件审判期间，赵兵的家属向被害人于某某赔偿了剩余损失。具体事实如下：
1.2014年10月2日，被告人赵兵驾车来到长春汽车经济技术开发区长沈路力旺格林春天小区1栋104室附近，将革王干洗店晾晒在室外的皮毛车坐垫2个盗走。案发后，公安机关将赃物扣押并发还被害人姜某某。
2.2014年10月23日，被告人赵兵、赵某某驾车来到长春汽车经济技术开发区长沈路绿新大市场，发现停在市场内的吉AD81**号大众CC轿车后排座上有芙蓉王香烟，二被告人砸碎车窗玻璃，将车内的芙蓉王香烟10条盗走。赵兵、赵某某各分得芙蓉王香烟5条。案发后，公安机关将赵兵持有的芙蓉王香烟16盒扣押并发还被害人于某某。
原审法院认为，被告人赵兵、赵某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，对二名被告人均应依法惩处，公诉机关指控的事实和罪名成立。赵兵曾因犯非法持有毒品罪，于2009年11月6日被本院判处有期徒刑一年六个月，2010年10月5日刑满释放，其于2014年10月再次实施盗窃犯罪，已构成累犯，依法应当从重处罚，鉴于其到案后能够如实供述犯罪事实，积极退赔，依法可从轻处罚。赵兵曾因犯盗窃罪，于2011年12月28日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑四年，因其体内有异物，宣判后未能送监执行。2012年3月15日，长春市朝阳区人民法院决定对罪犯赵兵暂予监外执行。2015年8月4日，因赵兵体内有金属异物属自伤、自残，不符合监外执行条件，长春市朝阳区人民法院决定对其收监执行被判处的四年有期徒刑，故应对赵兵数罪并罚。赵某某曾因犯盗窃罪于2013年11月6日被判处有期徒刑六个月，2014年3月16日刑满释放，其于2014年10月再次实施盗窃犯罪，已构成累犯，依法应当从重处罚，鉴于其自愿认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】、第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十七条第三款【坦白】、第六十五条第一款【累犯】、第七十一条【判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯罪的处罚】、第六十九条【数罪并罚】、第四十七条【刑期折抵】之规定，认定被告人赵兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。与前罪没有执行的有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
上诉人赵兵上诉及其辩护人辩护提出，上诉人赵兵精神上存在问题，经常把一些东西当作食品吃掉，没有自残的行为及动机，原审判决在量刑时所认定上诉人赵兵体内有金属异物属自伤、自残，不符合监外执行条件的事实与实际不符，属适用法律错误，请求二审法院将执行的监外执行刑期予以扣除。
吉林省长春市人民检察院意见，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人赵兵、赵某某犯盗窃罪的事实清楚，并经一审开庭审理中举证、质证，并经二审查证核实的下列证据予以证明：
1.受案登记表、抓捕经过证实，2014年10月23日，被害人于某某到公安机关报案称：当日在长春汽车经济技术开发区长沈路绿新大市场内的其的吉AD81**号大众CC轿车车窗玻璃被砸碎，在车后排座上的芙蓉王香烟10条被盗走；公安机关于2041年11月13日在长春市绿园区四环花园小区将上诉人赵兵抓获；2014年11月25日在长春市局二道区吉盛小区3-8栋2门205室将原审被告人赵某某抓获。
2.指认现场笔录及照片证实，2014年11月26日、11月27日原审被告人赵某某对作案现场进行指认；上诉人赵兵对作案现场及盗窃所得赃物进行指认。
3.辨认笔录及照片证实，2014年11月14日在公安机关组织的辨认过程中，原审被告人赵兵在民警出示的两组照片中辨认出上诉人赵某某系同自己共同盗窃的人。
4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押、发还清单证实，2014年11月14日10时00分至11时00分，公安机关依法对上诉人赵兵位于长春市绿园区四环花园11栋4门601室的住宅及其驾驶的吉A3G9**号途观汽车进行搜查，民警在赵兵住宅的冰箱内及其所驾车辆内查获芙蓉王香烟16盒；公安机关将上诉人赵兵持有的车坐垫套1套、芙蓉王香烟16盒、吉A3G9**号途观汽车扣押，同年11月30日，公安机关将芙蓉王香烟16盒发还被害人于某某，12月2日，公安机关将车坐垫套1套发还被害人姜某某，同年12月1日，公安机关将吉A3G9**号途观汽车发还赵禹。
5.公民户籍信息证明证实，上诉人赵兵出生于1968年2月8日；原审被告人赵某某出生于1972年5月12日。
6.在逃人员登记表证实，2014年11月20日，公安机关对上诉人赵某某上网追逃，同年11月27日撤销。
7.刑事判决书及释放证明证实，上诉人赵兵曾因犯盗窃罪，于2007年11月20日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；上诉人赵兵曾因犯非法持有毒品罪，于2009年11月6日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，2010年10月5日刑满释放；上诉人赵兵曾因犯盗窃罪，于2011年12月28日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；上诉人赵某某曾因犯盗窃罪，于2013年11月6日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金四千三百元，2014年3月16日刑满释放。
8.长春市朝阳区人民法院暂予监外执行决定书、收监执行决定书证实，2013年3月15日，长春市朝阳区人民法院作出（2011）朝刑初字第440-1号暂予监外决定书，决定对上诉人赵某某暂予监外执行；2015年8月4日，长春市朝阳区人民法院作出（2011）朝刑初字第440-3号收监执行决定书，决定对上诉人赵兵收监执行四年有期徒刑。
9.长春市价格认证中心【长价认刑字第1411291号】价格鉴定结论书及鉴定意见通知书证实，芙蓉王香烟（硬盒）10条，鉴定价格为2300元。皮毛一体坐垫套2个，鉴定价格为523元；2014年11月28日，公安机关将赃物皮毛车坐垫的价格鉴定意见通知被害人姜某某，同年12月4日，公安机关将该鉴定意见通知上诉人赵兵；2014年11月30日，公安机关将赃物芙蓉王香烟10条的价格鉴定意见通知被害人于某某；同年12月4日，公安机关将该鉴定意见通知被告人赵兵、赵某某。
10.证人刘某某证言证实，赵兵是我的儿子。我今天交到公安机关的车坐垫是在赵兵住的四环家园11栋4门601室的阁楼里拿的。我以前知道赵兵吸毒，现在不清楚。我儿子因为吸毒被公安机关处理过。
11.被害人于某某陈述证实，2014年10月23日8时许，我把车牌号为吉AD81**的金色大众CC轿车停在长沈路绿新大市场内的东廷农贸市场里，13时许我出来发现副驾驶后侧的玻璃被砸了。我丢了黄色包装的芙蓉王香烟十六七条，其余的财物没有丢失。我丢失的芙蓉王香烟零售价23元，大约损失6000元左右，车玻璃价值人民币800元左右。我们是正规烟草批发，有烟草专卖证，我能提供进货发票。现场有监控录像，录像显示是两名男子驾驶一台白色SUV，12点30左右停在我车右前方，驾驶员和副驾驶各下来一名男子，砸玻璃的过程我没看清，但是我看见副驾驶下来的那名男子把烟从砸坏玻璃的位置拿出来。他们开的车车牌号是吉A3G9**，是乳白色大众越野车。
12.被害人王某某陈述证实，2014年3月份，我将汽车坐垫放在汽开区力旺格林春天革王干洗店洗涤并保存，当年10月底我去革王干洗店要我的汽车坐垫，干洗店老板说我的汽车坐垫被盗了。被盗的是驾驶座和副驾驶座的坐垫，是皮毛一体的，两个坐垫都是黄白相间色的，坐垫的两边是羊毛，中间是狐狸毛。坐垫是真鑫忆牌的。被盗的坐垫是2011年年末在吉林市的中东大市场买的，当时一套下来是2500元左右，包括前排和后排的一套汽车坐垫，发票没有了。
13.被害人姜某某陈述证实，我家开的干洗店在汽开区力旺格林春天小区1栋104室。2014年10月2日早上，我媳妇将清洗过的车坐垫晾在我家洗衣店门口，下午三点半左右，我媳妇发现晾晒的车坐垫丢了两片，然后给我打电话，我回家后到我家东侧的理发店查看监控视频，但由于有一辆白色吉普车遮挡，我没看清车坐垫是怎么丢失的，我就没有报案。因为是十一假期，我家附近其他有监控的商家都放假了，今天我去陕汽重卡店查看了监控视频，发现10月2日丢失的车坐垫就是从那辆白色吉普车上下来的人偷的。偷车坐垫的人是男的，大约40多岁，戴了一顶鸭舌帽，上身穿一件皮夹克，下身穿蓝色牛仔裤，跨了一个棕色的皮包。
14.上诉人赵兵供述证实，2014年10月初，我开着吉A3G9**号白色途观汽车外出，路过汽开区力旺格林春天小区附近时，我下车去买烟，发现小区门市的一家洗衣店门口晾晒着两个毛皮质的车坐垫，我看见周围没人注意，我就把那两个坐垫偷走了。我偷的车坐垫是用过的，颜色有点发白，是两个单座的垫子。
2014年10月的一天，具体日期记不清了，我开着吉A3G9**号途观汽车去汽开区绿新市场找朋友，路上遇到赵某某了，我们到市场以后赵某某就下车了，我也下车了。下车之后，赵某某看市场内有一辆轿车后排座位上有烟，他跟我说要偷烟。我知道院里有监控，开始不想偷，赵某某说没事，他说他偷，让我把车玻璃干开，于是我在附近找了一根铁线，用布包上，用铁线的尖把那辆车副驾驶后面那个门的玻璃砸碎了，然后我就上我车了，准备开车走，赵某某拿着烟上车后我们就开车走了。我没记住我砸的那辆车的车牌号，只记得是一辆轿车。我们偷了10条芙蓉王香烟，烟是用白色塑料袋装着的。赵某某给了我5条，其余的他留下了，给我的烟让我抽了。我们偷的烟市场卖每条二百多元，一共得值两千多块钱。我因为没钱花，所以就盗窃了。
15.原审被告人赵某某供述证实，我和赵兵是2001年在净月监狱服刑时认识的。2014年10月的一天，具体时间我记不清楚了，大概晚上11点左右，我在吉林大路济州岛洗澡，碰见了赵兵，他也来洗澡。我们见面打了声招呼，我经常吸食麻古和冰毒，我看赵兵也应该吸食毒品，我就问赵兵有没有麻古什么的，一起玩会，赵兵说现在查得太严，等明天去他家玩，我与赵兵约定第二天早上10点多钟到吉大二院门口等他。第二天10点半左右，我到了医院，我看见赵兵开了一台白色吉普车，车上拉着赵兵的母亲和一个男的，赵兵的母亲介绍车上的男的是赵兵的弟弟，我陪着赵兵、赵兵的弟弟将赵兵的母亲送进医院一楼看病，之后我与赵兵驾车离开，准备到赵兵的住处吸食麻古。途中赵兵把我拉到绿新市场，赵兵说下车办点事，赵兵下车大概两三分钟就回来了，我也下车去撒尿，赵兵找到我说那边一台大众CC轿车里有香烟，我也过去看了，里面确实有香烟，赵兵问我拿不拿，我问赵兵能不能拿，赵兵说能拿，我也没看清楚赵兵用什么东西把车玻璃砸碎了，我拿着烟就上车了，然后我俩就离开了。当时是赵兵先回到车上，我后上车的。香烟是用白色透明塑料袋包着的。我俩偷了10条芙蓉王香烟，我与赵兵一人5条，我分到的烟都让我抽了。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，并经查证属实应当作为本案的定案依据。
关于上诉人赵兵上诉及其辩护人辩护提出，上诉人赵兵精神上存在问题，经常把一些东西当作食品吃掉，没有自残的行为及动机，原审判决在量刑时所认定上诉人赵兵体内有金属异物属自伤、自残，不符合监外执行条件的事实与实际不符，属适用法律错误，请求二审法院将执行的监外执行刑期予以扣除的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵兵体内有金属异物属自伤、自残，不符合监外执行条件，因此被撤销暂予监外执行决定对赵兵收监执行四年有期徒刑。上诉人赵兵此次犯盗窃罪被判处有期徒刑，原审判决依据生效的对赵兵收监执行决定书所确定的刑期对赵兵适用数罪并罚并无不当，故对赵兵的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院意见予以采纳。
合议庭评议认为，上诉人赵兵、原审被告人赵某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人赵兵、原审被告人赵某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。上诉人赵兵犯数罪，应数罪并罚。赵兵到案后能够如实供述犯罪事实，积极退赔，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
审 判 员 梁福庆
代理审判员 臧万成
二〇一五年十一月九日
书 记 员 裴铭浩