广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1517号
上诉人（原审原告）：王治华，男，1979年6月5日出生，汉族，住四川省安县。
委托诉讼代理人：叶征鹏，广东奥纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司广东分公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：黄燕菁，该公司经理。
委托诉讼代理人：李宁，该公司员工。
上诉人王治华因与被上诉人永诚财产保险股份有限公司广东分公司中山中心支公司（以下简称永诚中山中心支公司）责任保险合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071号民初19647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王治华上诉请求：一、请求撤销中山市第一人民法院作出的（2016）粤2071号民初19647号民事判决；二、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；三、请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、特别约定无效。特别约定由被上诉人提供，应认定为格式条款，被上诉人并未就免责条款尽到提示和明确说明义务，因此无效；特别约定中关于“报案超过一个月，不予受理……且被保险人报案后72小时内保险人保留对伤者验伤的权利，如无法见到伤者，保险人有权拒赔”的约定，加重了上诉人的责任，免除了被上诉人的责任，也应认定无效。二、从被上诉人提交的涉案合同的理赔情况可以得知，被上诉人同意或默认上诉人可以超过1个月报案，在申请索赔的当日或或前一日完成报案手续即可。具体如下：赔案号20**52，出险与报案时差50天。赔案号20**15，出险与报案时差76天。假设上述特别约定有效，但被上诉人与上诉人通过理赔的过程，对该约定予以了排除，该约定不再发生效力。三、上诉人在出险后已向被上诉人报案，并且被上诉人也予以受理。四、假设上述特别约定有效，即使上诉人没有在约定的期限内报案，涉案事故经过了司法鉴定、劳动能力鉴定、劳动仲裁等程序，被上诉人可以依据上诉人提交的证据对事故的真实性、合法性、关联性进行核实。综上所述，一审判判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。
永诚中山中心支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不应当赔付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王治华公司向一审法院起诉请求：请求判令永诚中山中心支公司向王治华赔偿保险金24558.36元。
一审法院认定事实：2012年10月23日，王治华在永诚中山中心支公司投保了雇主责任保险（每人每次死亡、伤残赔偿限额为20万元，每人每次医疗费赔偿限额为2万元），永诚中山中心支公司向王治华签发了保险单，被保险人为王治华，保险期限自2012年10月24日至2013年10月23日。保险单后附有被保险人的员工清单。该保险单所适用的《二十四小时人身意外伤害保险条款B》第一条约定：“兹经合同双方同意，本保险单的承保时间范围扩展至保险期间内全天24小时，而不论是否在工作期间。被保险人之雇员在此期间因意外事故而导致的死亡赔偿金、伤残赔偿金（或自人身伤害发生之日起在180日内发生死亡），保险人承担赔偿责任，但以本保险单明细表中列明的限额为限。本保险单所载其他条件均不变。”保单所适用的《人身伤害赔偿给付比例表》中载明伤害程度为十级伤残时，按保单规定赔偿最高额度的百分比为5%。投保时，王治华与永诚中山中心支公司还签订有《雇主责任保险特别约定》，其主要内容有：一、对被保险人所支出的必要的、符合当地社保医疗主管部门规定的、可报销的意外医疗费用，保险人扣除100元免赔后，在保险金额范围内，按90%的比例给付医疗保险金。二、保险人对因住院发生的误工费给予赔付，对因门诊发生的误工费不予赔付。住院误工费为每人每天50元，总保险金额为每人9000元。自事故发生之日起每次住院超过5天的，从第六天开始计算，最高赔付天数不超过180天。三、被保险人发生保险事故后必须在48小时内向我司报案，报案超过48小时及5天以内的（含5天），加扣5%免赔；报案超过15天（含15天），加扣10%免赔；报案超过一个月（含一个月），加扣20%免赔；报案超过一个月的，不予受理。提出索赔时，必须提供医疗费用的原件，且被保险人报案后72小时内保险人保留对伤者验伤的权利，如无法见到伤者，保险人有权拒赔。四、本保单的单位名称为中山市大涌镇友联御宝家具店。王治华在该《雇主责任保险特别约定》的投保人签章处签名并加盖有中山市大涌镇友联御宝家具店的印章。2013年5月21日，王治华向永诚中山中心支公司申请保单原有员工变更，永诚中山中心支公司同意并签发了批单，ＸＸ华被纳入保单中被保险人王治华的员工之列。
2013年5月25日，ＸＸ华在工作中被高速机伤致左中指，被送往中山市大涌医院住院治疗，诊断为左中指末节软组织骨缺损，共住院12天，花费医疗费6682.9元，出院时医嘱建议注意休息；2015年1月21日，ＸＸ华以“左中指外伤术后18个月，伤口渗液半年”为主诉进入中山市中医院治疗，诊断为左中指外伤术后感染，共住院6天，花费医疗费5954.5元，出院时医嘱建议暂休一个月。2015年12月16日，ＸＸ华以王治华为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请非法用工待遇，要求王治华赔偿其医疗费12637.4元、鉴定费2120元、一次性赔偿金165873.36元、住院伙食补助费1800元、护理费3096元、营养费20000元、生活费、交通费、工资、加班费、解除劳动合同关系赔偿金等。该案审理过程中，中山市劳动人事争议仲裁委员会委托中山市劳动能力鉴定委员会对ＸＸ华的伤残等级进行鉴定，中山市劳动能力鉴定委员会接受委托并于2016年1月25日作出中劳鉴函〔2016〕***8号劳动能力鉴定书，鉴定意见为ＸＸ华左中指远节大部分缺失，构成十级伤残。该案还查明ＸＸ华在王治华经营的中山市沙溪镇联信居家具厂工作，但该家具厂并未在工商部门进行企业登记。前述案件经调解，ＸＸ华和王治华达成协议，中山市劳动人事争议仲裁委员会据该调解协议于2016年4月25日作出中劳人仲案字〔2015〕***2号仲裁调解书，认定调解结果为：王治华须于2016年4月27日（含当天）前支付ＸＸ华调解款45000元；自ＸＸ华收取上述款项之日起，双方之间所有劳动争议结束，任何一方不得再就双方劳动关系存续期间的任何劳动争议提起仲裁、起诉或其他法律程序。ＸＸ华分别于2016年4月27日、28日出具收据，确认收到王治华支付的调解款40000元、5000元。之后，王治华就ＸＸ华在此事故中的损失向永诚中山中心支公司理赔，永诚中山中心支公司以王治华超时报案达一个月且索赔时间超过保单的诉讼时效为由拒绝理赔，王治华遂向一审法院提起本案诉讼，主张前述实体权利。
诉讼过程中，王治华称其在事故发生后有打电话向永诚中山中心支公司报案，但对此其并未提供证据证明。王治华、永诚中山中心支公司双方对于《雇主责任保险特别约定》是否属于格式条款存在争议，王治华认为该特别约定是永诚中山中心支公司提供的格式条款，且永诚中山中心支公司未就其中的免责条款向其尽到提示和明确说明的义务，应属无效；永诚中山中心支公司则认为该特别约定是双方在协商的基础上订立的，并非格式条款。为证明王治华对于特别约定的内容是清楚的，永诚中山中心支公司向一审法院提交了王治华的其他五名员工的赔偿记录及赔偿计算书，其上显示永诚中山中心支公司在赔偿时均按特别约定扣除了相应的免赔金额，包括医疗费、误工费免赔额和超时报案的免赔额。
一审法院认为，王治华向永诚中山中心支公司投保雇主责任保险，永诚中山中心支公司予以承保并出具保单，双方之间成立有效的保险合同关系。永诚中山中心支公司以《雇主责任保险特别约定》为依据主张免赔，首先，该约定是王治华和永诚中山中心支公司双方在保险条款之外另行签订的独立协议，应非保险人为重复使用事先拟定的、并在订立合同时未与对方协商的约定；其次，王治华在该约定上签字确认，并且对于永诚中山中心支公司在其他保险事故中依该约定扣除相应的免赔金额也未提出异议，据此可以认定王治华对于该特别约定是明确知晓并同意的，由此可见，该约定是双方意思表示一致的结果，其内容也不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均应具有约束力。王治华未举证证明其在《雇主责任保险特别约定》约定的期限内有向永诚中山中心支公司报案，因此其在事故发生近三年后向永诚中山中心支公司索赔没有依据。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款，《中华人民共和国保险法》第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王治华的诉讼请求。案件受理费414元，减半收取为207元（王治华已预交），由王治华负担。
本院另查，王治华在本案中主张的赔偿款计算如下：1.花费医疗费12720.4元，扣除100元，赔付90%，实应赔付11358.36元；2.伤残费用按20万元的5%计算，为10000元；3.误工费，64天，每天50元计，为3200元。本院经审核，王治华在一审中提供ＸＸ华的医疗费用单据合计医疗费用为12637.4元。另王治华除提供了记载医嘱暂休一个月的ＸＸ华的2015年1月27日出院记录外，还提供了2014年4月1日、2015年5月18日ＸＸ华先后在中山市中医院门诊部开出的休息一周和两周的疾病证明书。
永诚中山中心支公司向王治华签发的本案保险单记载该宗保险业务的经办人是张建平。二审期间，王治华申请了张建平出庭作证。
张建平作证陈述如下事实：1.张建平是本案的保险业务经办人，现仍然在永诚中山中心支公司工作，是该公司的业务员。2.本案的事故发生后，王治华已经于2013年5月底，大概是5月26日至28日期间打电话告知张建平。张建平也进行了跟踪服务，到医院看望了伤者。因为以前被上诉人制度没有这么健全，雇主险也没有像车辆险这样严格，只需要告知经理，由经理备案就可以。当时伤者只住了几天医院，被上诉人以为情况不严重，认为金额也就是几千元。张建平也跟被上诉人的经理沟通过，前台也作了记录。后来伤者出院，被上诉人方也以为没有什么问题。后来伤者起诉王治华，王治华赔偿后，就向被上诉人索赔，但是被上诉人已经撤案。当时因为这件案，张建平也与被上诉人沟通过。3.被上诉人的保险报案流程是有前台人员专门处理雇主责任险事宜。王治华当时给电话张建平后，张建平也已经为王治华到前台报案作了记录。当年的报案流程比较随意和简单，以后才严格起来，要打95552才能证实有报案。
被上诉人永诚中山中心支公司二审期间主张：1.保险报案的流程是一般通过电话报案，被上诉人会在系统登记报案情况，并派人去核实及联系报案人。因为一般是电话报案，故被上诉人不用出具书面文件。2.确认张建平是被上诉人的业务员。3.对于张建平作证本案保险事故已经报案的陈述，被上诉人现时不清楚有无报案，无法核实当时的具体情形。但是其余时期的报案情况有报案号，就是本案没有。而不管是电话报案还是其他方式报案，都应会有报案号的。4.对于本案王治华主张的赔付数额，因为无法核实伤者的情况，故被上诉人无法认定数额。
二审期间，除王治华申请上述证人作证外，双方当事人均没有提供其他新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案是责任险保险合同纠纷。二审期间，上诉人王治华申请证人出庭作证证明其在保险事故发生后已经及时向被上诉人永诚中山中心支公司报案的事实。经查该证人是被上诉人的业务人员，没有证据显示其与王治华存在利害关系，其作证陈述的内容亦合理可信。而被上诉人与证人询问对质时，也没有提出相应证据和充分理由反驳证人的证言，结合被上诉人承认按照流程如当事人通过电话报案时是在系统中登记情况，无须向当事人出具书面的报案材料等陈述，本院认定该证人证言的证明效力，采纳王治华在事故后已经通过电话向被上诉人报案的主张。被上诉人的报案记录流程和系统是其公司的内部机制，本案涉及的事故确属保险事故，而且该事故造成的损失，王治华也已赔偿给受害的员工，被上诉人作为受理涉案雇主责任险投保的保险公司以系统无记录报案情况为由拒赔，理据不成立，本院不予支持。2013年5月25日本案的事故发生后，王治华已向被上诉人报案。但查，当时受伤的员工尚在住院治疗中，后于2015年1月21日又再次入院治疗。2015年12月16日受伤员工向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求王治华赔偿损失，期间其伤势于2016年1月25日经鉴定构成十级伤残。2016年4月27日，受伤员工与王治华经中山市劳动人事争议仲裁委员会调解达成调解协议。依据上述事实，王治华因涉案保险事故的损失至此才最终可得到确定，即其从此时起才能向被上诉人提交申请理赔所需双方认可的确定损失依据和事故认定资料。故其后王治华向被上诉人申请索赔无果，于2016年9月12日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。被上诉人主张王治华的起诉超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。被上诉人应当按照保险合同的约定，向王治华支付相关保险赔偿款。具体如下：1.医疗费用，根据王治华提供的医疗费用单据和ＸＸ华诉求的医疗费金额，本院确定为12637.4元。被上诉人应当赔付（12637.4元-100元）x90%=11283.66元。2.伤残赔偿金200000元x5%=10000元。3.误工费。王治华提供ＸＸ华在门诊时医嘱的休息误工情况，与保险约定中应予赔付的情形不符，故本院不采纳王治华该部分主张。经查，扣除每次住院5天的免赔天数后，本院确定被上诉人在本案中应当赔偿受伤员工因住院发生的误工费为（12天-5天）x50元+（6天+30天-5天）x50元=1900元。以上合计23183.66元。
综上所述，王治华的主要上诉请求成立。但本案一审期间王治华怠于履行举证义务，本院系根据二审期间其申请的证人作证所查明的事实据此改判，故由此引致的二审诉讼费用应当由王治华承担。依照《中华人民共和国保险法》第五条、第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071号民初第19647号民事判决；
二、永诚财产保险股份有限公司广东分公司中山中心支公司应于本判决发生法律效力之日起7日内向王治华支付保险赔偿金合计23183.66元；
三、驳回王治华的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费414元，减半收取为207元，由王治华负担12元，由永诚财产保险股份有限公司广东分公司中山中心支公司负担195元（一审案件受理费已由王治华预交，永诚财产保险股份有限公司广东分公司中山中心支公司应负担部分于本判决发生法律效力之日起7日内迳付王治华）；二审案件受理费414元，由王治华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何泳东
审 判 员 陈亦和
代理审判员 钟国平
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 麦 琳
谢冰