江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1725号
上诉人（原审原告）全兴工装设备（南京）有限公司，住所地江苏省南京市江宁区滨江开发区翔凤路。
法定代表人张有阳，该公司董事长。
委托代理人齐英，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余明宝，男，汉族，1978年7月5日生。
委托代理人于莽，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人全兴工装设备（南京）有限公司（以下简称全兴公司）因与被上诉人余明宝劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第4010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人全兴公司的委托代理人齐英到庭参加诉讼，被上诉人余明宝无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，余明宝自2001年7月27日至2012年1月1日在全兴工业（中国）有限公司技术部任职。2012年1月1日，余明宝与全兴公司签订劳动合同，约定期限自2012年1月1日至2014年12月31日，在技术岗位从事技术工作。2012年3月27日，双方签订赴日研习培训协议，由全兴公司出资安排余明宝前往日本静冈县富士市骏河技研株式会社脱产培训，期限自2012年4月8日至10月8日，全兴公司统一支付培训费用约292282元，培训期间每天伙食费及零用金42美元，每月支领134225日元（含伙食费及零用金），剩余部分33455日元折算成人民币2676元在个人薪资里扣除，赴日期间税前月工资为5203元，培训归来后当月最低应发税前月工资为7203元，培训合格后应在全兴公司服务满5年，服务期期满前离职（含因故被辞退）的，应支付违约金，3年内辞职应全额赔偿培训费用，超过3年应按未服务年限折算。2012年8月2日，双方签订赴日研习培训协议工作地点补充协议，对培训结束后的工作地点进行了安排。之后，余明宝通过培训考核，如期回岗。
2013年5月22日，余明宝以回廊坊处理家事为由，向全兴公司申请事假并获批准，请假期间为2013年5月24日至6月11日。2013年6月9日，余明宝携妻子张江波来宁与全兴公司协商，希望能调回廊坊工作，但双方未能达成一致。请假期满后，余明宝未回岗。2013年6月13日，余明宝赴廊坊市人民医院就诊，心理测试结论为精神病性症状较为明显。同日，张江波将余明宝的就诊情况通过手机短信告知全兴公司总经理巫柏棋。2013年6月15日，余明宝赴首都医科大学附属北京安定医院就诊，诊断为抑郁状态，医嘱建议休息1月。2013年6月17日，张江波通过手机短信告知巫柏棋，余明宝无法亲自办理请假手续。同日，张江波通过电子邮件将余明宝的病历复印件发送给巫柏棋。2013年6月22日，张江波将余明宝的情况通过手机短信告知全兴公司人事副总巫锦铃。2013年6月25日，余明宝将精神抑郁加重的状况通过手机短信告知其直接上司全兴公司技术副总高碧峰，对方回复要求电话了解实质情况。2013年6月27日，全兴公司向余明宝邮寄发出限期上班通知书，告知余明宝事假已于2013年6月12日到期，应于6月13日返岗，限收信后2日内到岗，逾期按旷工处理，同时通知余明宝2013年5月考勤无法核对，故当月工资无法计算。2013年7月3日，全兴公司将拟解除余明宝劳动合同事宜通知江宁开发区空港工业园工会。2013年7月4日，全兴公司向余明宝邮寄发出解除劳动关系证明书，确认余明宝自2013年6月13日起旷工已达22天，根据员工手册第13章第16条第8款以及劳动合同法第39条的规定，决定解除劳动关系，限收信后2日内办理工作交接、社会保险及档案转移手续，并按技术培训协议的约定支付尚未分摊的培训费292282元。2013年7月6日，张江波通过手机短信和电子邮件询问巫柏棋，为何将余明宝6月份的病假按事假处理。2013年7月10日，余明宝赴苏州大学附属第一医院就诊，诊断为心因性抑郁，医嘱建议休息2周。2013年7月12日，张江波通过手机短信告知高碧峰，余明宝病情加重无法上班，请求帮忙请假。同日，张江波通过电子邮件向巫柏棋请假，并告知已将病历和休假条发送快递至人事管理部。2013年8月1日，余明宝赴苏州大学附属第一医院复诊，诊断为焦虑症，医嘱建议休息1周。2013年8月6日，余明宝赴上海市精神卫生中心就诊，诊断为抑郁状态，患者有消极念头，建议家属应当24小时监护，防止意外出现。
2013年8月2日，全兴公司向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求余明宝立即办理工作交接，并支付违约金292282元。仲裁审理中，余明宝提出反申请，要求全兴公司支付工资、赔偿金并补缴社会保险费。2013年10月28日，仲裁委终结审理。全兴公司、余明宝于法定期限内分别向原审法院提起诉讼，要求余明宝办理工作交接手续并支付违约金292282元。原审中，全兴公司撤回要求余明宝办理工作交接手续的诉讼请求。
原审另查明，2013年4月16日，全兴公司经民主程序讨论通过员工手册，并向余明宝发放。员工手册第8章第3条规定，从业人员在事假、旷工及劳动关系中止期间，公司不支付薪资。第4条规定，从业人员在病假期内或工伤期间的薪资待遇按照国家规定执行。第12章第1条第1款规定，从业人员除休息日及法定节假日外，其余工作日，如无法到厂工作者，均须请假，请假须于事前填写请假单并提供相关材料，按行政体系逐级呈核。第2款规定，因情况特殊无法事先请假者，应先电话上报其部门主管并口头请假，并于回厂上班后2日内补办请假手续，否则以旷工论处。第3款规定，未履行请假手续（包括请假未获批准）而擅离职守或假期已届满仍未销假上班者，均以旷工论。第2条第2款规定，从业人员因普通伤害、疾病或生理原因必须治疗或休养者，可请病假，但应当同时提供病历和诊断证明书。材料不齐或不相匹配的，其请假只能视为事假。罹患重大疾病、住院治疗或所请病假超过2日的，应到县级（含）以上医疗机构就诊并出具有效证明。公司对从业人员的病假请求有疑问的，有权要求请假人员到指定医疗机构复查，并根据复查结果决定是否给假。拒绝复查或不提供复查结果的，不予批准病假。第13章第16条第8款规定，单独或累计旷工达3日者，为严重违反规章制度及劳动纪律，可随时辞退。
原审又查明，全兴公司提供余明宝赴日培训费用统计表显示，研修生教育费2012年3月21日至4月20日225000日元，4月21日至5月20日462000日元，5月21日至6月20日507000日元，6月21日至7月20日492000日元，7月21日至8月20日417000日元，8月21日至9月20日507000日元，9月21日至10月20日246000日元；房租2012年4月至9月每月37166.67日元，10月27875日元；2012年4月8日至10月7日间往返机票费用5300元；2012年3月13日签证费及代办费500元、护照办理费用760元；180天生活费7560美元。
以上事实，有当事人的陈述、劳动合同、证明、培训协议、补充协议、请假单、病历、诊断证明书、短信、电子邮件、通知书、解除证明书、仲裁申请书、仲裁决定书、审理确认书、员工手册、讨论纪要、发放签收单、费用统计表予以证实。
原审法院认为，余明宝与全兴公司之间的劳动合同成立、有效。双方签订的培训协议意思表示真实，也不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效情形，故对协议当事人具有法律约束力。根据协议约定，全兴公司有权主张违约金的情形为余明宝主动辞职或者全兴公司合法辞退。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第二款的规定，用人单位主张违约金应以劳动者违反服务期约定为前提。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第二款的规定，用人单位有权主张违约金的情形包括劳动者严重违反用人单位的规章制度；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；劳动者被依法追究刑事责任。
虽然余明宝在事假期满后未如期回岗，但余明宝及其近亲属已通过有效而便利的方式多次向全兴公司说明病情、提供病历、申请病假。全兴公司在没有充分证据支持的情况下，无视医疗机构作出的诊断结论，质疑余明宝病情的真实性，却又未按照规章制度的要求为其指定医疗机构进行复查，而是径行通知余明宝到岗，并机械适用规章制度中的旷工条款，进而草率决定解除劳动合同。全兴公司在余明宝已提出病假申请的情形下对余明宝作出的旷工认定违背客观实际，其作出的解除劳动合同决定缺乏事实依据，侵害了余明宝的合法权益，属于违法解除，故不能认定为余明宝违反服务期的约定。全兴公司在违法解除余明宝劳动合同的情形下主张违约金，既不符合双方约定，也不符合法律规定，原审法院不予支持。全兴公司撤回部分诉讼请求，系当事人自由处分民事权利和诉讼权利，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，原审法院判决：驳回全兴公司的诉讼请求。原审案件受理费5元，予以免收。
宣判后，全兴公司不服，向本院提起上诉称：1.原审认定全兴公司违法解除劳动合同错误。余明宝在请事假后未如期回岗，并未按照公司规章制度履行请假手续，理应视为旷工，构成违纪，全兴公司有权解除劳动合同。在工作期间全兴公司从未发现余明宝患有任何精神疾病，否则不会派余明宝赴日学习。2013年5月22日，余明宝申请了事假，并未提及患病事实。2013年6月9日事假到期前两天，余明宝与妻子张江波到全兴公司协商回廊坊工作的事宜，也未提及身体原因，仅称是家庭原因。在事假期满后的第三天，张江波发短信给全兴公司总经理，称余明宝已生病，但未提供任何书面证明。直到2013年6月17日，才将病历复印件发给全兴公司总经理。原审法院已查明，全兴公司的规章制度合法有效，全兴公司《员工手册》明确规定，从业人员因普通伤害、疾病或生理原因必须治疗和修养者，可请病假，但应当同时提供病历和诊断证明书。材料不齐或不相匹配的，其请假只能算事假。单独或累计旷工达3日者，为严重违反公司规章制度及劳动纪律，可随时辞退。余明宝在事假到期后，未按规章制度办理病假手续，理应视为事假。2013年6月27日全兴公司再次通知余明宝到岗，余明宝仍无故继续不到岗，已构成旷工。余明宝一直在寻找借口想离开全兴公司，在协商未成，担心自己承担培训违约金的情况下，突然请病假，致使全兴公司有理由相信，余明宝的请假行为是恶意的。因余明宝一直未到岗，故全兴公司无法对余明宝的病情进行复查，全兴公司为维护自身权益，无奈向余明宝发出解除合同通知，是自我救济的行为，是合法有效的。2.原审法院以全兴公司违法解除为前提，从而得出全兴公司主张违约金符合双方约定，也不符合法律规定的结论错误。如前所述，全兴公司的解除行为合法有效。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。原审法院已经认定双方签订的培训协议合法有效，培训协议明确约定，培训后余明宝应在全兴公司服务满五年，服务期满前离职（含因故被辞退）的，应支付违约金。全兴公司严格按照约定履行了自己的义务，余明宝却因故被辞退，培训服务期限未满三年，按合同约定应当向全兴公司支付合同约定的违约金。退一步讲，即使全兴公司违法解除，也并没有法律规定对于双方培训服务期违约金可以不支付的规定。全兴公司认为，服务期条款是双方自行约定的特别条款，应当适用《中华人民共和国合同法》的关于违约条款的法律规定，只要一方违反了合同约定，就应当承担合同约定的违约责任，而不应当附加其他前提条件，方能体现合同意思自治原则。3.原审法院的认定显失公平。全兴公司派余明宝到海外学习，支付了大量的费用。显然，全兴公司将余明宝作为技术骨干在培养，目的是让余明宝学成后，为企业创造更大的价值。然而，余明宝学成后，上班不到半年，即无故请假，寻找理由离职。期间，多次通过早间人与全兴公司协商，愿意支付一部分培训费作为违约金，希望全兴公司放其走，最终未能得到全兴公司的同意。余明宝想尽一切办法不上班，全兴公司迫于无奈向其发出解除劳动合同通知，要求其支付违约金。全兴公司的本意并非真想解除余明宝，而是想迫使其到公司上班，继续履行培训服务合同。余明宝在仅仅服务了6个月后即离开全兴公司，依约依法均应支付违约金。原审法院驳回全兴公司的诉讼请求，违反公平原则。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重侵害全兴公司的合法权益，故提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持全兴公司原审的诉讼请求。
余明宝辩称，余明宝自2001年7月27日起在全兴工装设备（中国）有限公司任职，最后一期劳动合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日止。在该劳动合同未履行完毕时，全兴公司出具工作函至全兴工装设备（中国）有限公司，将余明宝调至全兴公司工作，并签订2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。2012年3月27日，全兴公司与余明宝签订赴日研习培训协议，由全兴公司出资安排余明宝到日本培训，余明宝在培训考核后回岗工作。2013年5月22日，余明宝申请事假获批，后于2013年6月13日至廊坊市人民医院就医，同日便履行请假手续。后余明宝至北京、苏州、上海等地分别就医，并通过便捷有效的手段履行请假手续。但全兴公司置若罔闻，分别于2013年6月26日、7月4日向余明宝邮寄发出限期上班通知书、解除劳动关系证明书。余明宝分别于2013年6月28日、7月7日收悉上述两份文件。在2013年6月28日至2013年7月7日期间，余明宝仍遵循有效便捷的手段履行请假手续。后全兴公司于2013年8月2日申请劳动仲裁。在此期间，余明宝一直处于就医随诊状态，同时亦积极与全兴公司相关负责人联系。余明宝认为，原审判决事实清楚，适用法律正确：1.余明宝在受自身疾病困扰的情况下，通过自己及家人以有效便捷的手段说明病情、提供病历、履行请假手续并无不当。全兴公司在没有充分证据支持的情形下，无视医疗机构作出的诊断结论，质疑余明宝病情的真实性，亦未按规章制度为余明宝指定医疗机构进行复查，无视相关法律规定给予劳动者合理医疗期间，并最终单方解除劳动合同，其行为违法。2.全兴公司在余明宝已提出病假申请的情形下对余明宝作旷工认定，违背了客观实际，其作出的解除劳动合同决定缺乏事实依据，侵害了余明宝的合法权益，属于违法解除，因此，不能据此认定余明宝违反服务期的约定。全兴公司在违法解除的情形下主张违约金，既不符合双方约定，也不符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
在二审中，全兴公司提供一份新证据：全兴公司技术主管高碧峰的情况说明，证明全兴公司人事主管多次给余明宝打电话，余明宝始终不接。因高碧峰未出庭作证，无法核实该情况说明的真实性，故对该证据不予采信。
本院认为：第一，全兴公司单方解除劳动合同的行为是否违法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。全兴公司以余明宝旷工为由，决定解除与余明宝的劳动关系。全兴公司对余明宝的旷工事实负有举证责任。余明宝虽在事假期满后未如期回岗，但余明宝本人及其家人已向全兴公司说明病情、提供病历、申请病假。全兴公司对余明宝的病情存疑，应按照其规章制度要求为余明宝指定医疗机构进行复查。在没有证据证明余明宝病情不真实的情况下，草率地认定余明宝旷工，并据此作出解除决定，该解除决定缺乏事实依据，故属于违法解除。第二，支付违约金的法定或约定条件是否成就的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第二款的规定，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金的情形包括：劳动者严重违反用人单位的规章制度；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；劳动者被依法追究刑事责任。根据双方当事人的协议约定，全兴公司有权主张违约金的情形为余明宝主动辞职或者全兴公司合法辞退。本案系全兴公司违法解除了与余明宝的劳动关系。故全兴公司主张违约金的法定或约定条件不成就。
综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 孙 军
审判员 毕艳红
二〇一四年六月三十日
书记员 尹 琪