浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终107号上诉人（原审被告）：正达建设有限公司，住所地：丽水市缙云县五云街道溪滨南路96-1、96-2号。统一社会信用代码：913311001484116584。法定代表人：刘文秋。委托诉讼代理人：金亮贤，浙江万申佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洪峰，男，1973年5月2日出生，汉族，住丽水市缙云县，系公司职工。被上诉人（原审原告）：丽水市中凯新型建材有限公司，住所地：丽水市莲都区大港头镇石候村8号。统一社会信用代码：913311025972065887。法定代表人：梁利生，执行董事。委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。上诉人正达建设有限公司（以下简称正达公司）因与被上诉人丽水市中凯新型建材有限公司（以下简称中凯公司）买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。正达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对被上诉人提交的证据没有进行全面审核，因证据不充分导致事实认定错误。案涉混凝土买卖合同是双方的真实意思表示，合同约定了双方的权利义务。但一审判决只肯定了被上诉人的权利，忽略了上诉人的权利，主要是忽略了合同第6.1条的约定，即结算单必须由上诉人指定人员及项目经理最终签字确认，未签字确认，不能作为要求上诉人付款的依据。事实上，被上诉人提交的证据没有上诉人方的签字，或者没有上诉人指定人员和项目经理的同时签字。这样的单据，不应作为付款依据。上诉人对被上诉人的计量、质量都曾经提出意见，但是被上诉人没有整改。一审无视双方的约定而进行判决，应当改判。二、关于混凝土供应的货款结算问题，有一个通行的惯例，就是在原价格基础上下浮25元，以此作为结算的依据，其他混凝土公司也是按照这样的标准进行结算。一审判决没有按照行业的实际通行做法进行判决，损害了上诉人的合同权益。三、关于利息的计算标准也不正确，双方未按此进行计算，而且未付货款未经双方核实，利息的计算基础数据缺乏，故利息数额不准确。中凯公司辩称：合同条款是由上诉人提供，双方在履行过程中，已经对结算方式进行变更，由双方签字确认，并且由上诉人签字加盖技术资料专用章予以确认，所以双方已经通过实际的履约行为对结算条款进行了变更。上诉人所称的结算价格没有依据。混凝土买卖合同中，已经对相应的单价进行了详细的约定。合同对违约金进行了约定，相应的违约金计算是符合法律规定的。被上诉人起诉时主张的违约金数额是自愿降低，是对自身合法权利的放弃，不损害上诉人的权益。恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求。中凯公司向一审法院起诉请求：一、判令正达公司支付货款人民币72861元并支付违约金（暂算至2017年8月18日止为41640.06元，此后违约金按月利率2%计算至款项还清之日止）；二、判令正达公司承担该案的律师费用7000元；三、诉讼费由正达公司承担。一审法院认定事实：正达公司承建的丽水市怡福家园项目由中凯公司提供预拌砼事项，双方签订《丽水市中凯新型建材有限公司预拌混凝土买卖合同》一份。合同签订后，中凯公司依约履行了合同义务。2016年7月初，正达公司承建工程主体结顶。2017年3月31日，经对账结算，正达公司尚欠中凯公司商品混凝土货款人民币322861元。此后，正达公司支付了部分货款，至今尚欠中凯公司货款人民币72861元。一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告正达建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告丽水市中凯新型建材有限公司货款人民币72861元并支付违约金（暂算至2017年8月18日止为41640.06元，此后违约金按月利率2%计算至款项还清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2730元，由被告正达建设有限公司负担；公告费300元，由原告丽水市中凯新型建材有限公司负担。正达公司在二审中提交如下证据材料：1、《中航混凝土公司砼发货统计表》原件一份、《预拌混凝土购销合同》复印件一份，待证上诉人和第三方交易时，实际货款是在约定单价基础上下浮25元结算；2、《关于再次要求核对结算单的通知》复印件一份、快递单复印件和查询记录打印件各一份，待证上诉人多次催被上诉人进行结算，但被上诉人没有和上诉人进行结算。中凯公司质证认为，证据1的真实性无法核实，且其中的《预拌混凝土购销合同》只有复印件，两份证据系上诉人与案外人之间发生的交易关系，与本案无关；对证据2的真实性无异议，在上诉人发送函件后，被上诉人也同意进行核对，但上诉人没有回应，该证据发生在一审判决作出后，仅是上诉人的诉讼策略，上诉人并非真正要求进行结算、核对。中凯公司在二审中提交浙江稠州银行回单凭证十七份，待证上诉人依据双方签署的结算单支付相应货款，上诉人支付货款存在违约，以及上诉人对双方签署的结算单是认可的，因为上诉人所支付的款项在结算单当中都有所体现。正达公司质证认为，对证据的真实性无异议，但已通知中凯公司结算，中凯公司未配合。本院认证认为，上诉人提交的证据1与本案不存在关联性，该证据材料并非本案双方当事人之间的交易材料，不能以此推定双方在结算本案货款时单价应当按信息价下浮25元计算；上诉人提交的证据2，系上诉人在本案一审判决作出后向被上诉人发出，该证据只能表明上诉人的意见，不能推翻一审认定的事实。被上诉人提交的证据经上诉人质证后对真实性无异议，能够证明上诉人支付货款的情况，本院予以认定。一审认定的事实本院予以确认。本院二审另查明：2015年10月3日，正达公司与中凯公司签订的《丽水市中凯新型建材有限公司预拌混凝土买卖合同》约定，每月月底对账，次月10日前支付上月货款的80%，余款在主体工程结顶后二个月内结清，即2016年4月30日前。同时约定，上诉人逾期付款的，应按未付款部分每日千分之一向出卖人支付逾期付款违约金至付清全部货款止。本院认为：本案二审的争议焦点为一审认定的货款金额及违约金是否不当。上诉人对被上诉人提交的混凝土销售清单记载的供货量并无异议，其虽然在上诉状中要求本院改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，但在审理中认为根据双方口头约定的结算方式，其还应支付给被上诉人货款20000元左右，具体要以单价按信息价下浮25元的标准来计算。本院认为，上诉人的主张没有事实和法律依据，被上诉人提交的混凝土销售清单可以作为要求上诉人支付货款的依据，一审认定的货款金额和违约金计付并无不当。第一，虽然双方在《丽水市中凯新型建材有限公司预拌混凝土买卖合同》第6.1条中约定结算单必须经上诉人的指定人员及项目经理人签字确认，才能作为支付货款的依据，但合同原件中并未填写具体的指定人员和项目经理人名字，因此仅凭该条款不能当然的直接否定被上诉人提交的混凝土销售清单的结算效力。第二，上诉人对被上诉人提交的混凝土销售清单上加盖的上诉人的技术资料专用章的真实性无异议，并确认在需方签字的沈干珍系上诉人的仓库管理人员，负责收货事宜。上诉人主张沈干珍只有收货的职责，没有结算的权利，但是在双方交易过程中上诉人已经支付了大部分的货款，上诉人却未能举证证明已支付的货款系其哪位指定人员或项目经理人另行与被上诉人结算而支付。第三，上诉人主张行业惯例是在结算时单价按信息价下浮25元，且与被上诉人口头约定按该标准执行，但上诉人未能有效举证证明该事实成立，《丽水市中凯新型建材有限公司预拌混凝土买卖合同》和混凝土销售清单均明确单价按信息价下浮20元。第四，一审认定的违约金给付有事实和合同依据，且一审认定的违约金计付标准未超过法律的保护范围，并无不当。综上所述，上诉人正达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2730元，由上诉人正达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洋审 判 员  李伟峰审 判 员  项伟杰二〇一八年二月九日代书记员  张红蕾-??7?-