浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终153号
上诉人（原审被告、反诉原告）汪常政，男，1985年7月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人洪丹霞、竺春鹏，浙江震远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈志华，男，1964年12月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人何来建，杭州市瓜沥法律服务所法律工作者。
上诉人汪常政因与被上诉人陈志华农村建房施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：汪常政因农村建房所需联系陈志华，口头约定由陈志华为汪常政建造小屋四间，价款为45000元（包清工，含打地基、小屋主体、炮台、葡萄架、秋千架、与主房平层的联结天桥施工）。后打地基工作由他人施工，并由汪常政直接向他人支付打地基劳务费4500元。陈志华在地基基础为上汪常政建造小屋四间，施工过程中，炮台因故被推翻后重新建造，葡萄架、秋千架、天桥未建造，外墙贴砖工作未实施。2013年10月，汪常政向有关部门申请建房使用宅基地110平方米，获村委及镇、街分管领导同意。2013年12月29日，陈志华与汪常政签订劳动合同一份，书面约定由陈志华为汪常政建造四层主房一幢，每完工一层支付人工费2万元，总价款为14万元（包清工，含打地基、外墙贴砖、铺盖瓦片施工）。后经村委、镇街相关工作人员现场监督放样，打地基工作由他人施工，并由汪常政直接向他人支付打地基劳务费10000元。陈志华在地基基础上为汪常政建造四层主房一幢。后双方因房屋面积产生矛盾，陈志华在主房结顶后退出主房施工，余外墙贴砖、瓦片铺盖等工作尚未完工。汪常政联系他人进行后续外墙贴砖、瓦片铺盖等施工工作，并支出相应劳务费用。此后，双方因劳务报酬、房屋质量问题纠纷成讼。
另，本案审理中，陈志华自述因其退出施工，原小屋建设过程中应由陈志华支付的模板工、钢筋工的劳务报酬15000元许由汪常政代为支付。
陈志华于2015年6月诉至原审法院，请求判令汪常政支付建房劳务报酬123500元。汪常政提起反诉，请求判令：1.陈志华赔偿因房屋面积差损失312000元；2.陈志华对房屋漏水进行维修或者支付维修费用100000元；3.陈志华赔偿汪常政工期延误损失20000元。
原审法院认为：本案双方当事人口头或书面签订有建房协议，约定汪常政将农村房屋交给陈志华施工建造，并由汪常政向其支付报酬。陈志华在完成大部分施工工作后，因双方发生纠纷退出施工，汪常政将剩余工作交付他人施工，双方的合同关系实际已解除，汪常政应向陈志华支付已完成的施工部分价款。关于汪常政应支付的价款，原审法院分析如下：一、小屋部分：结合当地农村建房交易习惯、当地农村建房价格水平、本案实际建造情况，酌情认定陈志华完成的施工部分劳务价款为30000元。陈志华自述小屋过程中应由其支付的小屋模板工、钢筋工费用15000元由汪常政支付，该款应予扣除。故小屋部分，汪常政尚应支付陈志华建房款15000元。二、主房部分扣除款项分析如下：1.主房打地基费用10000元；2.主房外墙贴砖及瓦片铺盖工作价款，陈志华主张扣除7000元，汪常政主张扣除17000元，原审法院酌定扣除12000元；3.双方一致认可因陈志华退出，汪常政联系他人施工从而支出主房三楼、四楼搅拌机费用2200元；4.汪常政支付的施工结束后善后清理工作所产生的费用，陈志华主张400元，汪常政主张800元，原审法院酌定扣除600元；综上，汪常政应向陈志华支付的主房建房款为115200元（140000元-10000元-12000元-2200元-600元计算所得）。施工过程中，汪常政已向陈志华支付40000元。故主房部分，汪常政尚应支付陈志华建房款75200元。案涉房屋建房款，合计尚欠90200元。汪常政辩称已付清小屋建房款，同时已支付主房建房款60000元，但未提交相应证据予以证实，原审法院不予采信。
汪常政反诉主张陈志华缩减房屋面积，赔偿相应房屋面积差损失，但未提交充分证据证明双方曾约定的房屋建造面积数量及房屋样式形制，结合建房使用宅基地呈报表所记载内容，房屋放样由村委、镇街工作人员监督进行，打地基工作由他人施工等情况分析，汪常政的该项反诉诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。
汪常政主张涉案房屋存在严重的质量问题且由此产生相应维修费用，应由其提供证据证明，但其在提出鉴定申请后又撤回鉴定申请，致使上述事实无法通过鉴定结论予以认定。且根据原审法院对涉案房屋进行的现场勘验，无法认定案涉房屋存在严重质量问题。汪常政提供的证据亦不能证明涉案房屋存在严重质量问题。即使存在质量问题，也无法确定其所主张的维修费用。故对汪常政关于涉案房屋存在严重质量问题，故而拒付建房费用的抗辩意见，原审法院不予采纳，对其相关的反诉请求，亦因未能举证，不予支持。
同时汪常政未举证证明因陈志华原因导致工期延误的违约事实，故其主张的工期延误损失，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汪常政于判决生效后十日内支付陈志华建房款90200元。二、驳回陈志华的其余本诉诉讼请求。三、驳回汪常政的全部反诉诉讼请求。如汪常政未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2770元，由陈志华负担715元，汪常政负担2055元；反诉案件受理费3890元，由汪常政负担。陈志华于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；汪常政于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，汪常政不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。1、小屋的施工除陈志华认可的直接由汪常政支付给小屋模板工、钢筋工15000元外，汪常政另行支付了28000元给陈志华。故该28000元应当在应付建房款中予以扣除。2、主屋部分汪常政已支付陈志华6万元建房款，一审法院仅认定4万元错误。根据双方合同的约定，每建一层汪常政需支付2万元，从房屋实际建造的进度可以看出，汪常政已经支付了第三层的建房款，故实际支付为6万元，而非4万元。汪常政额外找人施工所支出的费用一审法院酌定折中认定错误。汪常政所提出的主房外墙贴砖及瓦片铺盖工作价款17000元，施工善后清理工作800元，这些价款均系汪常政实际支付，一审法院折中认定价款错误。3、陈志华未按合同约定的工期完工，汪常政主张的工期延误损失应当予以支持。双方签订的合同中明确约定了工期，陈志华作为施工方，其应当在约定的工期内完工。现有证据已足以证实涉案房屋并未在约定的期限内完工，工期延误确属事实。一审法院以陈志华没有提供证据证明工期延误系陈志华的原因导致，故而对汪常政的工期延误损失不予支持系举证责任分配错误。汪常政只需承担工期是否发生延误的举证责任，陈志华作为施工方，其本身就有义务保证按期完工。只要发生了工期延误，除非其能证明非其原因导致，否则陈志华都应当承担工期延误的违约责任。4、涉案房屋存在明显质量问题，应当酌情支付汪常政提出的支付维修费用的诉请。汪常政提供的证据和现场勘查的结果都已经表明涉案房屋确实存在质量问题，陈志华作为施工方应当对此负责。5、陈志华未按图纸施工致使建造的房屋面积缩小，汪常政提出赔偿损失的诉请有事实依据，应当予以支持。农村建房实际建造面积在一定范围内超出审批面积属正常情况，汪常政已经按村委会的要求支付了97000元的扩建押金，故汪常政完全可以建造120平方米的房屋。施工图纸中显示的119.1平方米符合建房要求。陈志华擅自缩小房屋面积，改变房屋样式形制，应当承担因此给汪常政造成的损失。汪常政依据面积差额和当地平均房价为依据计算此项损失，有理有据应予支持。请求撤销原审判决，依法驳回陈志华的诉讼请求并支持汪常政的反诉请求或将本案发回重审。
被上诉人陈志华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决正确。一、判令汪常政支付陈志华建房劳务款90200元正确。1、根据双方约定和书面劳务合同，涉案建房劳务款合计为185000元，其中小屋45000元，主房14万元，汪常政叫陈志华施工。通过一审法院审理，对小屋部分只酌定建房劳务费为3万元过低，认定减去陈志华自述建小屋过程中应支付小屋模板工、钢筋工费用15000元由汪常政支付，汪常政应付陈志华为15000元。对主房部分约定劳务费14万元，已减主房做地基费用1万元（是汪常政直接发包给做地基的包头的）、主房外墙贴砖及瓦铺盖工作价款法院酌定扣除12000元（过高），已减去主房三楼四楼搅拌机费用2200元、施工结束善后酌定清理费600元（过高）、施工过程中汪常政已付4万元，法院确认汪常政应付主房劳务费115200元整。2、汪常政称已付劳务价款6万元而非4万元，其在一审中辩称已付清小屋建房劳务费，同时已支付主房建房劳务费6万元，但没有相关充分确凿的证据加以证明。一审判决不予采信是完全正确的。二、汪常政称主房未按图纸施工致使建房面积缩小，主张赔偿面积损失，于法无据。1、涉案主房汪常政没有建筑设计图纸，是汪常政带陈志华观摩其他4-5户农户住宅后由汪常政自己确定建造式样，整个施工过程中，汪常政方始终都在现场管理组织指挥督导。2、汪常政确认过主房的基础是汪常政自己另行发包给戴某做的，并由汪常政直接支付给戴某1万元承包费。3、汪常政建房审批表上批准建造为110平方米，基础放样由村委、镇街道办事处工作人员监督进行。4、陈志华只是在做好的主房基础上向上施工至完成主房结顶，其间汪常政亦从没有提出过缺少面积的事。汪常政在主房结顶后才提出所谓的“面积缺失”，进而拒绝支付拖欠建房劳务费是实。三、汪常政称涉案房屋存在明显质量问题不是事实，要求陈志华赔付于法无据。1、陈志华是按照汪常政的建房式样并在汪常政的管理下给汪常政提供施工劳务，建筑材料均是汪常政自行提供。主房结顶完工后，是汪常政借口建房面积缩小不付拖欠劳务费，又单方终止与陈志华的建房合同，强行不要陈志华继续施工。余下的屋顶盖瓦片及外墙贴墙砖是汪常政另行发包给他人施工，未经陈志华同意，构成违约。2、一审法院曾对涉案房屋进行现场勘验，汪常政亦无证据证明房屋有质量问题。3、汪常政主张房屋有质量问题，应就此承担举证责任，但其提出鉴定申请后又撤回申请，亦可证明其举证不能，房屋质量没有问题。综上，一审法院对汪常政关于涉案房屋存在严重质量问题，故而拒付建房劳务费的抗辩不予采纳对其反诉请求不予支持并无不当。四、汪常政主张工期延误、损失赔偿亦无事实和法律依据。1、陈志华按劳动合同如期施工，主房已结顶，只剩下盖瓦片及铺外墙砖，是汪常政首先违约，单方终止建房劳动合同，以拒付建房劳务费为目的，借口所谓的建房面积缩小，强制不给陈志华施工，而擅自将余下的盖瓦片、贴墙砖发包给他人。为此，一审法院认定，双方合同关系实际已经解除，不存在汪常政所谓的工期延误。2、恰恰相反，汪常政应当支付因其单方终止劳动合同，未经陈志华同意擅自将盖瓦、贴砖发包给他人施工，造成陈志华的停工损失，其应承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人汪常政向本院提交下述证人证言：
1、证人杨某（汪常政母亲）证言，欲证明在建房时，小屋部分已支付建房款28000元、主屋部分已支付建房款60000元；陈志华未按照工期完工，2014年9月因其人身自由受限，虽主体结顶（未含瓦片铺设），但仍未完工；汪常政曾将涉案图纸交付给陈志华；房屋存在质量问题。
2、证人汪某（泥水工）证言，欲证明汪常政有部分工作未做，房屋存在一定的质量问题。
3、证人徐某1（原村委会主任）证言，欲证明实际建房面积与审批面积可以有差距，汪常政为此也交付了一定的保证金。
4、证人徐某2（村民）证言，欲证明汪常政向一审法院提供的图纸系来自于徐某2本人，且陈志华也因为只看图纸不够清楚，曾去徐某2家看过房屋情况。
5、证人方某（同村村民）的证言，欲证明地基工作虽由其他人完成，但是包给陈志华的，由陈志华叫其他人完成。
被上诉人陈志华认为：1、杨某与汪常政系母子关系，杨某与本案有利害关系，一审中杨某参与旁听，丧失证人资格。关于工程款已付清、提供图纸、延误工期、质量瑕疵等问题，不具有真实性，也无其他证据相印证。2、汪某与汪常政及汪常政父亲系同村，具有利害关系，且无相关证据相印证，不能证明维修是在什么时间，案涉房屋建于2014年，至今已有3年左右。3、认可徐某1证言，可以证明汪常政建房审批是110平方米，且是徐某1亲手审批、徐某1与村镇干部去现场，按照审批面积放样，具有合法性。恰恰能证明汪常政所称建房面积缩小没有事实依据。4、徐某2与汪常政具有利害关系，徐某2证明了图纸交给了汪常政，而非交给陈志华，且图纸系为了徐某2家设计的，而非为了汪常政家设计的，该证言不能证明汪常政将图纸交给陈志华，也不能证明图纸是双方确认或实际适用的图纸。5、方某与汪常政系同村，具有利害关系，方某是做黄沙石子的，方某不知道工程款是如何支付的。汪常政、陈志华均确认主房的基础系汪常政包给他人，地基工程款也是汪常政直接支付给他人的。
本院认为：杨某系汪常政母亲，双方存在利害关系，且杨某参与一审庭审由此丧失证人资格，故对其证人证言本院不予采信。关于汪某的证言，陈志华未盖屋顶瓦片属双方无争议的事实，施工是否存在质量问题无法仅凭汪某证言确定。关于徐某1证言，陈志华无异议，本院予以确认，但徐某1证言仅述及汪常政房屋审批面积为110平方米，汪常政建房时交过10万元押金，用以确保邻里之间无纠纷，实际施工面积与放样面积一致，放样时村镇干部与汪常政家人一起到场，不能证明汪常政与陈志华的建房合同中约定建房面积为120平方米。徐某2的证言仅谈及其向汪常政家提供了其自家建房时的图纸，陈志华曾到徐某2家查看房屋。方某关于发包关系的证言缺乏其他证据印证，本院不予确认。
被上诉人陈志华二审未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：一、关于已付建房款。1、汪常政主张除直接支付给小屋模板工、钢筋工的15000元外，另行支付给陈志华28000元，就该主张汪常政提供的证据即其母杨某的证人证言，如前所述，该证据本院不予采信，故对该主张本院亦不予支持。2、汪常政主张主屋部分已支付6万元而非4万元，其依据为合同约定进度款支付时间、建房的实际进度及其母杨某证言，杨某证言本院不予采信，而合同约定是应然状态，不能证明实然状态，汪常政作为付款义务的履行方，仍应就实际付款情况承担举证责任。在汪常政未能提交付款凭据的情况下，原审法院根据陈志华的自认，认定已付款为4万元并无不当。3、关于原审法院酌情认定的另行发包的瓦片铺盖工作价款及施工善后清理工作价款，汪常政并未提交证据证明上述价款认定显失公平，故本院予以确认。二、关于反诉损失认定。1、关于工期延误损失赔偿，本院认为，合同约定工程应于2014年9月7日完工，汪常政认可至2014年9月主房四层已结顶，未明显超过合同履行期，且根据双方提交的证据材料，汪常政确存在未及时支付进度款的先行违约行为，故对汪常政主张工期延误损失赔偿的诉讼请求本院不予支持。2、关于质量损害赔偿，本院认为涉案工程为包清工方式承包，房屋出现质量问题可能是施工的问题亦可能是材料的问题。一审中原审法院已同意汪常政关于对质量问题进行鉴定的申请，后因汪常政撤回申请，导致目前无法判定是否存在施工质量问题，亦无法判定相应的损失，对此汪常政应承担举证不能的不利后果。3、关于房屋面积缩小的损害赔偿，本院认为双方的合同中未约定建房面积，汪常政提供的建房图纸并非针对涉案房屋设计，故不能据此认定建房面积大小。涉案房屋的审批面积与双方陈述的实际建成面积基本一致，汪常政主张陈志华未按图纸施工致使建造的房屋面积缩小的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5945元，由上诉人汪常政负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年三月十三日
书 记 员 史杰馨