浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民终31号
上诉人（原审被告）浙江聚喜互联科技有限公司，住所地浙江省丽水市中东路215号。
法定代表人周海建，董事长。
委托代理人（特别授权代理）钟鼎飞，男，1984年1月26日出生，汉族，住浙江省云和县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）厦门万匹思网络科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路4670号812单元。
法定代表人许斌斌，总经理。
上诉人浙江聚喜互联科技有限公司（以下简称聚喜公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院(2015)浙丽知初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人聚喜公司的委托代理人钟鼎飞，被上诉人厦门万匹思网络科技有限公司（以下简称万匹思公司）的法定代表人许斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：经国家工商行政管理总局商标局核准，万匹思公司于2015年2月21日取得注册号为第13812990号的“
2015年5月8日，万匹思公司委托律师向聚喜公司发出律师函，要求聚喜公司立即停止侵害万匹思公司注册商标专用权行为。同年7月7日，在福建省厦门市公证处公证人员的监督下，万匹思公司法定代表人许斌斌操作计算机，进行了如下保全证据行为：通过宽带连接进入Internet，打开IE浏览器，在地址栏中输入http://mirong.com，截屏网站首页页面并打印输出。点击网站首页页面下方的“中国信用企业点击查验电子证书”，页面显示“企业信用评级证书”，内容为米融网被评为企业信用评价AA级信用企业，载明：“信用状况信用级别：AA级优良，评级日期：2014-3-14，评级机构：iTrust互联网信用评价中心基本信息网站名称：米融，网站网址：××，ICP许可证/备案号：浙I**备13014030号-10办公地址：浙江省丽水市中东路215号所有者信息企业名称：浙江聚喜互联科技有限公司法定代表人：周海建”等内容。点击网站首页页面下方的“经营性网站备案信息”，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统页面，点击“公共查询”选项，进入公共查询页面后，点击“备案信息查询”，打开相应页面后，在“网站域名”栏中输入“mirong.com”，在“输入验证码：”栏输入验证码后点击“提交”，进入相应页面，点击“详细信息”项下的“详细”，页面上显示“备案/许可证号：浙I**备13014030号，审核通过时间：2015-06-24，主办单位名称：浙江聚喜互联科技有限公司，网站名称：米融网，网站首页网址：××，网站负责人姓名：周海建，网站域名：mirong.com”，并截屏相关页面打印输出。点击网站首页页面下方的“实名认证”，页面显示品牌宝验证××是聚喜公司主办的网站。点击网站首页页面下方的“诚信网站”，页面显示“诚信网站认证书”，载明“网站名称：米融网，网站域名：××、mirong.com，诚信网站有效期：2014-04-02，域名有效期：2005-12-22至2014-12-22，公司名称：浙江聚喜互联科技有限公司，公司法人：周海建，认证机构：中国电子商务协会（CECA），认证时间：2014-04-02”。在公证人员的监督下，万匹思公司法定代表人许斌斌在现场操作计算机过程中实时截屏并打印，截屏附件9件共14页。公证人员对许斌斌的上述操作过程进行现场监督，于2015年7月14日出具了（2015）厦证内字第19936号公证书。
同年6月11日，在福建省厦门市公证处公证人员的监督下，万匹思公司法定代表人许斌斌操作计算机，进行了如下保全证据行为：通过宽带连接进入Internet，打开IE浏览器，在地址栏中输入http://mirong.com，网站有“首页”、“我要投资”、“我要借入”、“我的账户”、“关于我们”几个栏目。网站最上方有“欢迎来到米融网，如遇借款人无法及时还款，米融网100%先行垫付”字样，左上角有“”标识。点击“我要投资”栏目，进入相应页面，在“账户：”中输入“pippobobo”，在“密码：”中输入密码，点击“登录”，进入相应页面，点击“我的账户”下的“我要收款”，出现相应页面，点击“我要投资”，页面下方显示抵押域名名称、年利率、借款金额、借款期限、进度、状态等内容。点击页面上方的“关于我们”，页面出现“公司简介”、“最新动态”、“领导关怀”、“相关费用”、“平台原理”、“法律政策”、“产品服务”、“联系我们”几个子栏目，“公司简介”中称：“米融网是浙江聚喜互联科技有限公司旗下网站，成立于2014年。米融网，紧随互联网的快速发展，充分挖掘市场所需，利用现代网络创新技术，打造国内首批以域名为质押物的网上借贷平台，开创P2P信用借贷服务平台新局面”。点击“最新动态”，页面显示米融网相关动态。点击“相关费用”，页面载明米融网对投资人费用、借入者费用、违约金如何收取的规定及到期借入者无法归还时由米融全额本息垫付。点击“平台原理”，页面载明：“域名融资是指米融网（或其它域名平台）与借款人（出质人）签订合作协议，以域名管理人签发的借款人自有或第三方持有的域名作为质押物向借款人办理融资的融资业务”以及相关流程。点击“法律政策”，页面显示关于域名借贷行为、利率、担保的法律规定。点击“产品服务”，页面载明“米融网，紧随互联网的快速发展，以域名为质押物的网上借贷平台，开创P2P信用借贷服务平台新局面。米融网旨在为域名投资者和理财人搭建快速、便捷、安全、诚信的平台，让域名投资者快速变现自己的闲置资产，满足资金需求，又让有闲置资金的理财人得到更好的回报，实现多方共赢”。点击“联系我们”，显示联系电话、邮箱、地址等信息。在公证人员的监督下，万匹思公司法定代表人许斌斌在现场操作计算机过程中实时截屏并打印，截屏附件12件共31页。公证人员对许斌斌的上述操作过程进行现场监督，于2015年6月18日出具了（2015）厦证经字第10630号公证书。
万匹思公司成立于2013年10月23日，注册资本100万元，经营地址：福建省厦门市湖里区仙岳路4670号812单元，经营范围：动画、漫画设计、制作；其他未列明信息技术服务业（不含需经许可审批的项目）；其他互联网服务（不含需经许可审批的项目）；互联网接入及相关服务（不含网吧）；软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；商务信息咨询；投资咨询（法律、法规另有规定除外）等。2013年1月，万匹思公司主办了米融网（××），系提供域名质押融资服务网上借贷平台。
聚喜公司成立于2011年6月21日，注册资本1000万元，经营地址：浙江省丽水市中东路215号，经营范围：第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），软件设计与开发，网站设计与开发，网络技术服务等。2014年，聚喜公司主办了米融网（××），系提供域名质押互联网金融信息服务的平台。该网站首页左上角使用“”标识，网页上多处使用“米融网”字样。2014年3月24日，聚喜公司申请认证米融网（××）为“诚信网站”，并于同年4月2日被中国电子商务协会认证为诚信网站。同年3月3日，聚喜公司申请米融网（××）企业信用评级，并于同年3月14日被评为企业信用评价AA级信用企业，两份证书内容均与万匹思公司提供的（2015）厦证内字第19936号公证书中所载“企业信用评级证书”、“诚信网站认证书”部分所显示内容一致。双方确认米融网（××）与米融网（××）提供的服务内容相同。
2013年12月4日，聚喜公司申请注册商标“米融网××”，使用在商品/服务项目第42类：替他人研究和开发新产品，把有形的数据或文件转换成电子媒体，计算机软件设计，计算机软件维护，计算机系统设计，计算机硬件设计和开发咨询等，初审公告日期为2014年11月20日，自2015年2月25日至今仍处于异议申请中。
万匹思公司为保全证据支付公证费1500元、差旅费999.5元，委托律师参加诉讼支付25000元。
万匹思公司认为聚喜公司在与其注册商标相同或近似的服务上突出使用“米融网”、“mirong”字样，侵害了其商标专用权，遂诉至原审法院，请求依法判令聚喜公司：1.立即停止对万匹思公司享有的第13812990号“”注册商标专用权的侵害；2.赔偿万匹思公司经济损失（含律师费、公证费、差旅费等合理开支）30万元；3.承担本案诉讼费。
聚喜公司答辩称：1.聚喜公司使用的“”和“米融网××”宣传标识与万匹思公司注册商标“”具有显著区别，不构成侵权。2.聚喜公司使用“”、“米融网××”不存在故意和过失，不构成侵权，无需承担赔偿责任。3.万匹思公司未实际使用注册商标，不可能受到经济损失，其主张的30万元赔偿请求于法无据。请求驳回万匹思公司的诉讼请求。
原审法院认为，本案一审争议的焦点为：一、聚喜公司是否侵犯了万匹思公司的注册商标专用权；二、如果构成商标侵权，聚喜公司应承担何种民事责任。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于商标侵权行为。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。因此，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于商标侵权行为。本案中，万匹思公司系第13812990号“”商标注册人，现上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，其享有的注册商标专用权应受法律保护。万匹思公司主张被控侵权标识与涉案商标构成近似，聚喜公司构成商标侵权的行为有两种形式：聚喜公司主办的米融网（××）网站单独使用“米融网”以及“”组合使用。该院认为，第一，第13812990号“”注册商标核定第36类服务项目包括“资本投资、金融服务、经纪、担保、抵押贷款”，万匹思公司公证保全的证据显示聚喜公司主办的米融网（××）载明的公司简介、产品服务、平台原理、费用收取办法等内容表明该网站提供上述服务内容，原审庭审中聚喜公司亦自认其主办的米融网（××）提供的服务内容包含在第13812990号“米融mirong”注册商标核定使用的第36类服务项目范围内，故聚喜公司米融网（××）提供的服务内容与第13812990号注册商标核定服务项目构成相同。第二，聚喜公司在网站首页左上角单独标注“”标识，在网页中多处标注“米融网”字样，具有区分服务来源的功能，属于商标法意义上使用。第三，聚喜公司突出使用的“”标识和“米融网”标识与第13812990号“”商标是否构成近似的问题，既要进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；不仅要比较两者的形、音、义，还要结合聚喜公司的具体使用方式、主观状态及注册商标的显著性与知名度等因素进行综合认定。经比对，被控侵权标识“”与第13812990号注册商标“”标识，虽在颜色、字体、文字构成上存有差异，但排列方式、读音及“米融”二字含义相同，整体上比较，构成要素基本相同；被控侵权标识“米融网”与第13812990号注册商标“”标识，虽在字体、文字构成上存有差异，但读音及“米融”二字含义相同，聚喜公司将“”和“米融网”标识使用于域名质押融资网络服务平台，结合考虑“米融”属于臆造词，具有域名融资的特定含义，显著性较强，以相关公众一般注意力并在隔离的状态下看到时，两个被控侵权标识与注册商标两相比较，均包含了注册商标的主要部分“米融”，视觉上基本相同，均构成近似。万匹思公司将注册商标使用于米融网（××），聚喜公司在米融网（××）使用被控侵权标识，而两个网站提供服务内容相同，均为域名质押融资服务网上借贷平台，综合以上考量情况，该院认为聚喜公司在米融网（××）使用被控侵权标识，容易使相关公众对其提供服务的来源产生误认，认为与万匹思公司提供的相关服务之间有特定的联系，故聚喜公司使用“”与“米融网”行为侵犯了万匹思公司第13812990号注册商标专用权。第四，关于聚喜公司的在先使用抗辩是否成立。聚喜公司抗辩称其持有的域名mirong.com于2005年12月22日已注册取得，××中文谐音为米融网，对“”和“米融网”仅作为域名地址的门牌功能进行使用，故构成在先使用。万匹思公司认为聚喜公司主办的米融网（××）网站成立于2014年，不能由此推出该网站同时使用了被控侵权标识，根据工业和信息化部域名信息管理系统备案信息显示聚喜公司网站通过审核时间为2015年6月24日，万匹思公司商标申请注册时间早于该网站实际运营时间，聚喜公司使用“”的时间晚于涉案商标标识的使用、注册时间，故不构成在先使用。该院认为，首先，关于米融网（××）最早使用被控侵权标识的时间问题。关于网站命名为“米融”的原因，聚喜公司称取mirong谐音，米是域名的简称，此为域名投资行业的共识，其主办的网站从事P2P金融融资服务，简称融，二者相结合网站中文名即为“米融”。万匹思公司对此予以认可，但认为米融的简称并非通用，述称第13812990号注册商标中“米融”的含义为米系域名投资者米农，通过域名做融资，组合即简称米融。双方对“米融”的含义认知基本一致，米即域名或域名投资者米农的简称，融即金融融资，结合聚喜公司网站系主要提供域名质押融资服务的平台，其关于××取名“米融网”的说明存在合理性。该院认为，中文网站一般会在网站首页的左上角同时标明中文名称和域名，以此表明服务来源，聚喜公司在其网站首页左上角使用“”标识，即属于中文网站的惯常做法。为表明服务来源，聚喜公司在2014年成立××之际，当然会同时使用网站中文名称“米融网”。故可以认定聚喜公司在主办的米融网（××）最早使用被控侵权标识的时间亦为2014年。其次，关于聚喜公司在米融网（××）使用被控侵权标识的行为是否属于在先使用的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该院认为，第13812990号“”商标申请注册日期为2013年12月26日，初审公告日期为2014年11月20日，注册公告日期为2015年2月21日。聚喜公司提供的现有证据表明，其最早使用“米融网××”行为表现在2013年12月4日申请注册“米融网××”商标，该行为虽早于涉案商标申请注册时间，但其申请核定的服务类别是42类，不同于涉案注册商标核定的第36类，而聚喜公司主办的米融网（××）所提供的服务内容包含在第36类服务项目范围内，故其申请注册“米融网××”商标的行为并不属于在涉案商标申请注册日前使用涉案被控侵权标识的行为；聚喜公司直接使用被控侵权标识的时间开始于2014年，对米融网（××）进行“诚信网站”认证和企业信用评价申报均发生于2014年3月，上述行为均在涉案商标申请注册日期之后；聚喜公司也未能提供其他证据证明其于涉案商标申请注册前使用被控侵权标识且已经具有一定影响。综上，聚喜公司关于其在米融网（××）使用被控侵权标识的行为构成在先使用的抗辩不成立。综上，该院认为聚喜公司主办的域名为××的网站上使用“”和“米融网”行为侵犯了万匹思公司注册商标专用权。
关于争议焦点二，如前所述，聚喜公司的行为侵犯了万匹思公司的第13812990号注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿相应的经济损失的责任。关于赔偿损失，聚喜公司主张万匹思公司并未实际使用第13812990号注册商标，故其不需承担赔偿损失的责任。该院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，万匹思公司在其经营的米融网（××）使用了“米融”字样，该网站提供的服务内容属于注册商标核定的第36类服务项目范围内，故对聚喜公司的这一主张该院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”，以及第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因万匹思公司没有提供其因被侵权所受到的具体损失或聚喜公司因侵权所获得的具体利益的相关证据，且万匹思公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，该院根据聚喜公司涉案侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标注册时间较短、聚喜公司的米融网（××）成立于2014年，其侵权行为持续时间较短，并结合涉案商标知名度、万匹思公司为制止侵权支出合理费用27499.5元等因素，酌情确定赔偿数额为40000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月17日判决：一、聚喜公司立即停止侵犯万匹思公司第13812990号注册商标专用权的行为；二、聚喜公司于判决生效之日起十日内赔偿万匹思公司经济损失及为本案支出的合理费用共计40000元；三、驳回万匹思公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5850元，由万匹思公司负担2730元，由聚喜公司负担3120元。
宣判后，聚喜公司不服，向本院提起上诉称：1.聚喜公司使用的被诉侵权标识与万匹思公司涉案注册商标存在显著区别，不足以造成消费者混淆误认；2.万匹思公司的注册商标并未投入实际使用，聚喜公司无需承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
万匹思公司答辩称：1.聚喜公司被诉侵权网站涉及的服务与万匹思公司注册商标核定服务相同，使用的商标标识与涉案注册商标构成近似，构成商标侵权；2.原判判令聚喜公司停止侵权并赔偿损失合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的一致。
根据聚喜公司的上诉请求和理由及万匹思公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、聚喜公司使用的被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成相近似；二、万匹思公司的注册商标是否实际使用，聚喜公司是否应承担相应的赔偿责任。本院分析认定如下：
关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，聚喜公司作为米融网（××）的主办单位，通过该网站向公众提供域名质押贷款服务，与万匹思公司的“”注册商标所核定的第36类服务项目“资本投资、金融服务、经纪、担保、抵押贷款”无论在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面均相同，构成相同服务。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，将聚喜公司在其网站首页左上角单独标注“”的标识以及在网页中标注的“米融网”字样，与第13812990号注册商标“”标识相比较，首先，涉案注册商标系“米融”汉字与拼音的组合，其中具有标识功能的为“米融”汉字，而被诉侵权标识中具有主要标识功能的亦为“米融”二字。两者虽在字体、字型和文字构成上存有差异，但在文字的排列方式、设计风格、读音、含义上均存在相似之处，无论是主要部分还是整体构成要素在视觉上均构成近似。其次，“米融”二字属于臆造词，双方均认可其具有域名融资的特定含义，显著性较强。聚喜公司作为从事互联网贷款融资服务的企业，在其网络平台的醒目位置突出使用“米融网”商标，易使相关公众对其服务来源产生误认或者认为其与万匹思公司提供的服务有特定的联系，从而造成混淆。故聚喜公司使用的“”和“米融网”商标与“”注册商标符合法律上的近似特征，属于近似商标。聚喜公司对此提出的上述理由不能成立，不予支持。
关于争议焦点二，2013年1月，万匹思公司主办了米融网（××），该网站系提供域名质押融资网上借贷服务平台，在网站页面的左上角均标注有万匹思公司的涉案注册商标“”。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”万匹思公司第13812990号“”商标核定服务类别为第36类“资本投资、金融服务、经纪、担保、信托、典当、募集慈善基金、艺术品估价、不动产代理、抵押贷款”，其在所设立的米融网（××）平台上标注涉案注册商标，并对外提供域名质押融资网上借贷服务，该行为属于将商标用于其所核准使用的服务类别的商业活动中，发挥了识别服务来源的功能，属于商标使用行为。聚喜公司提出万匹思公司未使用注册商标，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，万匹思公司第13812990号注册商标专用权应受法律保护，聚喜公司在相同服务上使用与其注册商标相近似的商标，构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。聚喜公司提出的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由聚喜公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 王亦非
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 王 磊
二〇一六年三月十一日
书 记 员 潘晓灵