上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终2115号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王琪，男，1960年9月14日出生于上海市，汉族，中专文化，系上海金桥经济技术开发区管理委员会规建处土地管理员，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；因涉嫌犯行贿罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2016年8月30日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人秦辉，上海伟聚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄玉英，女，1961年4月25日出生于上海市，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；因涉嫌犯行贿罪于2013年7月12日被取保候审，2016年8月30日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人徐政，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人王琪、黄玉英犯滥用职权罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，于2016年9月13日作出（2015）浦刑初字第3065号刑事判决。原审被告人王琪、黄玉英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王琪、黄玉英及其辩护人秦辉、徐政到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）关于滥用职权事实
2007年11月，被告人王琪利用其担任上海金桥功能区域管理委员会（以下简称金桥管委员）规划建设环境管理处土地管理员，负责区域内土地管理工作，包括对区域内带征土地进行管理、临时用地审批、配合新区主管部门开展闲置土地清理、违法用地的查处、整治的职务便利，徇私舞弊，由其经办并经逐级审批，将金桥管委会下属的金桥镇梅园村申江路以东巨峰路以北一块带征土地出租给其妻被告人黄玉英，由黄玉英借用上海A有限公司（以下简称A公司）的名义与金桥管委会签订了为期2年的带征土地临时使用协议，土地使用年限为2007年11月12日至2009年11月11日，土地使用费共计人民币966,280元（以下币种除特别注明外，均为人民币）、押金289,884元。
在履行带征土地临时使用协议期间，被告人王琪明知其妻被告人黄玉英存在转租、未经报批修建建筑物与附属设施以及未及时缴纳土地使用费及押金等重大违约行为，而未按规定终止协议，并伙同黄玉英于2007年11月30日违规将该带征土地以年租金160万元的价格转租给上海B有限公司（以下简称B公司），租赁期从2008年3月1日起至2010年2月28日止，并违规同意B公司在该带征土地建造违章建筑6000平方米。2009年1月，被告人王琪、黄玉英以约定补偿563万元后解除与B公司的租赁合同，并将该地块转租给上海C有限公司（以下简称C公司），租赁价格为第一年220万元，第二年240万元，第三年以后均为260万元。2009年11月上述涉案带征地块租赁期满后，土地管理责任主体已变更为金桥镇政府，被告人王琪明知被告人黄玉英在未与金桥镇政府续签土地租赁合同、未支付土地使用费，仍不退还土地的情况下，不按职责要求管理带征土地，仍伙同黄玉英实际占有该地块并继续租赁给C公司，直到2013年5月C公司搬离上述地块。2008年3月至2009年11月，在该带征地块临时使用期内，王琪、黄玉英违规转租，共收取租金300余万元；2009年12月至2013年5月期间，在该带征地块临时使用期满后，王琪、黄玉英违规转租，共收取租金800余万元。
2009年2月，该带征地块有部分区域被列入上海轨道交通12号线申江路站（金桥镇段）项目建设动迁范围，被告人王琪、黄玉英因地块内建造的违章建筑等非法获得国家动迁补偿款，造成国家动迁款损失5,522,796元。
被告人王琪、黄玉英还利用被告人王琪负责收取土地使用费的职务便利，未及时缴纳该带征地块一年的土地使用费及押金，至2013年7月案发，尚有628,082元未缴纳，造成国家损失。2013年10月，被告人黄玉英全额补缴了上述所拖欠的费用。
（二）关于行贿事实
2009年2月，涉案带征土地有部分区域被列入上海轨道交通12号线申江路站（金桥镇段）项目建设动迁范围，因根据带征土地临时使用协议，被告人黄玉英无权获得动迁补偿，被告人王琪、黄玉英遂找到时任金桥镇动迁指挥部总指挥助理的张某，要求其违规帮忙解决动迁补偿问题，并于2009年5月送给张某20万元。嗣后，张某将受贿款项20万元退回给王琪、黄玉英。2013年5月，为表示感谢，王琪、黄玉英再次送给张某LV女包一个，价值美金1,172元（折合人民币7,300元）。
（三）关于对非国家工作人员行贿事实
2013年2月，因涉案带征土地再次面临动拆迁，为获得较高的土地拆迁评估价格，被告人王琪、黄玉英遂找到百盛房地产估价有限责任公司的总经理丁某和副总经理金某1，分两次送给二人现金各8,000元，共计16,000元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：金桥管委会出具的组织机构代码证、中共浦东新区区委、浦东新区人民政府关于建立陆家嘴等四个功能区域党工委、管委会的通知、上海市XX机构编制委员会关于调整上海金桥经济技术开发区管理委员会内设机构和人员编制的通知、任职证明、岗位职责一览表、干部任免审批表、公务员登记表、干部履历表、相关机构设置文件、浦东新区原带征土地利用管理办法、浦东新区金桥功能区域带征土地管理实施意见等书证，证人费某、潘某、唐某1、贺某、王某、陶某、翟某、金某2、唐某2、周某、卫某、杨某、徐某、孙某、秦某、刘某、李某、谈某、尤某、张某、丁某、金某1等人的证言，相关带征土地临时使用协议、租赁合同、补偿协议、部分租金收条、金桥出口加工区管委会总预算科目明细表、记帐凭证、金桥管委会专题研究会议纪要、前期动迁工作推进会议纪要、金桥镇企业动拆迁补偿操作口径、金桥镇企业动迁操作规程、管委会出具的搬场通知、上海D有限公司部分资产拆迁补偿估价报告书、动拆迁协议、非居住房屋结算单、明细、结算单、项目企业动迁补偿方案表、协议书、园林公司动迁补偿汇总表、支票、汇票凭证、金桥镇政府出具的情况说明、浦东XX公司明细表、记帐凭证等书证，金桥镇纪委出具的职务证明、相关搜查笔录、发票、中国银行出具的外汇牌价及上海市浦东新区人民法院刑事判决书，相关案发经过、户籍资料等证据，被告人王琪、黄玉英到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人王琪、黄玉英合谋利用被告人王琪的国家机关工作人员职权，徇私舞弊滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪；王琪、黄玉英为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为均已构成行贿罪，对于上述两罪依法均应予数罪并罚。鉴于王琪、黄玉英虽为谋取不正当利益给予公司工作人员以财物，但未达到新的司法解释对该罪的入罪数额标准，其行为不构成对非国家工作人员行贿罪。王琪、黄玉英系在被追诉前主动交代行贿行为，依法对两名被告人所犯行贿罪予以减轻处罚。据此，原审法院依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十七条、第六十九条第一款、第二十五条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，对被告人王琪犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑七年六个月；被告人黄玉英犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年六个月；违法所得均予以追缴。
上诉人王琪提出其行为不构成滥用职权罪、行贿罪，辩解其没有职权，也不存在滥用的情节；针对行贿罪中指控的20万元一节事实，因对应的受贿人的受贿罪不构成，其行贿罪也不成立，关于行贿罪中涉及的LV包，其表示不知情，故原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出王琪的行为不构成滥用职权罪，其不存在不法行使职权的行为，涉案的552万元拆迁补偿款系其应得利益，而非滥用职权造成的损失，故原判适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人黄玉英否认其行为构成滥用职权罪，针对行贿罪辩解因受贿人受贿20万元不构罪，故其行贿20万元一节也不应构成犯罪，请求二审法院依法改判。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人王琪、黄玉英犯滥用职权罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人、辩护人及检察员的意见，结合本案的事实和证据，本院对双方的争议焦点作如下评判：
一、上诉人王琪、黄玉英的行为是否构成滥用职权罪
本院认为，上诉人王琪身为国家工作人员，应当合法行使职权，维护国家、社会和人民的利益。王琪身为金桥管委会规建处土地管理人员，负有管理金桥功能区租赁的带征土地职责,但其违背合法行使公权力的职务要求，徇私舞弊，不正确履行自己的职责，其与上诉人黄玉英共谋，明知是其妻子黄玉英个人借用A公司名义租用带征土地，仍隐瞒真实情况，初审通过并报上级审批，促使金桥管委会与A公司签订带征土地临时使用协议，从而使黄玉英获得带征土地临时使用权。因此，该协议的顺利签订及嗣后黄玉英拖欠土地租金均与王琪徇私舞弊滥用职权行为密不可分。事实上，王琪、黄玉英在该带征土地临时使用协议于2009年11月11日到期后，未与任何部门就协议续签达成协议，嗣后实际占用土地并转租C公司获取非法收益，亦未缴纳任何土地租赁费用，最后两名上诉人还利用该带征地块非法谋取动迁利益达500余万元，应认定其滥用职权的行为致使公共财产和国家利益遭受重大损失，且属于情节特别严重。因此，王琪、黄玉英经合谋利用王琪的国家机关工作人员职权，徇私舞弊滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，完全符合滥用职权罪的构成要件。王琪系有国家工作人员身份，黄玉英系非国家工作人员，但因两名上诉人构成共同犯罪，且在共同犯罪中所处地位作用基本相当，故不宜区分主从犯，但在量刑时可酌情予以考虑。王琪、黄玉英及其辩护人所提两名上诉人没有职权，其行为不构成滥用职权罪的上诉理由及相关辩护意见，明显与查明的事实不符，本院不予采信。关于辩护人所提涉案的500余万元拆迁补偿款系王琪、黄玉英应得利益，而非滥用职权造成的损失的辩护意见，无事实及法律依据，本院亦不予采纳。
二、上诉人王琪、黄玉英的行为是否构成行贿罪，且犯罪数额应如何确定
上诉人王琪、黄玉英及辩护人均提出，在受贿人的受贿不构成犯罪的情况下，王琪、黄玉英行贿20万元也不应认定为行贿罪。经查，王琪、黄玉英经检察机关电话通知到案后，均如实供述了为谋取不正当的动迁利益向张某行贿20万元的事实。在张某受贿一案中，生效判决认定张某收受王琪给的20万元后及时退还，故不认定该笔20万元为受贿。我国刑法规定，受贿罪与行贿罪有着各自的构成要件，行贿罪的成立是不以对方构成受贿罪为前提的，当行贿人主观上认为国家公务的公正性、廉洁性是可以收买的，客观上向国家工作人员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志时，其行为已经完成，至于行贿人是否实际谋取到利益，受贿人是否愿意或实际收到财物并不影响其行贿犯罪的成立。因此，上诉人及辩护人的上述意见与相关法律规定不符，不予采纳。上诉人王琪还提出，其对于黄玉英送LV包行贿张某一事并不知情，该辩解与黄玉英的供述及王琪此前的供述均不相符，且翻供没有正当理由，故本院不予采纳。因此，上诉人王琪、黄玉英的行为构成行贿罪，且犯罪数额应为207,000余元。
综上所述，本院认为，上诉人王琪、黄玉英合谋利用王琪的国家机关工作人员职权，徇私舞弊滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪；王琪、黄玉英为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为均已构成行贿罪，依法应当数罪并罚。王琪、黄玉英虽为谋取不正当利益给予公司工作人员以财物，但未达到新的司法解释对该罪的入罪数额标准，故其行为不构成对非国家工作人员行贿罪。原审法院根据上诉人王琪、黄玉英的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决定性准确，量刑系在法定幅度内并无明显不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 秦现锋
代理审判员 高丹丹
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 丁学文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……