内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1144号
上诉人（一审原告）包淑芬，女，1963年10月27日出生，现住内蒙古通辽市科左后旗。
被上诉人（一审被告）木仁，男，1955年2月8日出生，现住内蒙古通辽市科左后旗。
委托代理人王玉林，内蒙古双合尔律师事务所律师。
上诉人包淑芬因建设工程施工合同纠纷一案，不服科左后旗人民法院(2015)后民初字第680号民事判决，于2015年7月1日向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，由审判员刘娟担任审判长并主审，审判员巴根那、李雁北参加评议审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，1999年8月23日，原告包淑芬的丈夫葛某与被告木仁共同承包了原科左后旗某嘎查1（现称科左后旗某嘎查2）小学的校舍建设工程，2000年3月20日工程竣工验收合格并投入使用，同日葛某与木仁与该嘎查签订了《义务教育土建工程施工合同书》,确定工程总造价19万元，付款金额与时间约定：1、开工前付1000元；2、1999年年终付32000元；3、2000年年终付60000元；4、2001年年终付88000元。在校舍的施工过程中由葛某负责进料施工等事宜，被告木仁主要负责结算工程款，木仁的投入有：零星进料花去2800.24元；2、为某嘎查2开具发票时纳税9025元，两项合计：11825.24元，其余建校款由葛某提供。具体结算数额及过程，一、先由木仁给某嘎查2委员会出具收据，之后由葛某为木仁出具收据，通过这张种方式木仁给葛某工程款有：1、2000年1月23日给付现金8000元；2、2000年12月10日以猪肉抵顶工程款1716元；3、2001年12月25日以玉米抵顶工程款两笔合计18244元、给付现金3800元，上款合计：31760元。二、葛某于2000年12月10日、2001年12�25日分别收到某苏木1、旗教体局给付工程款合计20000元，三、葛某以借款方式收到木仁给付现金：1、1999年4月22日5000元；2、2001年2月2日16000元；3、2001年2月10日4800元，合计25800元。四、某嘎查2委员会(以下简称某嘎查2)直接给付葛某现金14031.47元。葛某所得的全部款物合计为91541.47元。在工程结算过程中，由于某嘎查2不能及时给付现金，部分款项是以嘎查向被告木仁出具欠据并约定利息的方式进行的结算。截止2004年3月15日，包括欠据约定的价款在内，由木仁向某嘎查2出具收据的有98422.24元，加上嘎查直接给付葛某的现金14031.47元，总计某嘎查2付出款物112453.71元。由于某嘎查2无力偿还尾欠的建校工程款，此款一直推托未付，原、被告虽然因此产生了矛盾，但双方均未提起诉讼。2008年由于国家财政代替各村委会偿还教育达标时所负债务，科左后旗财政局根据某嘎查2的报�，审核后于2008年8月8日给付木仁工程款104878.89元。被告木仁得款后，在为某嘎查2出具发票时缴税9025元，余款据为己有。原告获悉后，由于向被告木仁索款未果，于2011年4月27日以不当得利为由向该院提起诉讼，要求被告返还工程款109878.89元，第三人某嘎查2赔偿损失。该院审理后认为，原、被告属合伙关系，双方的经济往来应当先行结算，原告提出的不当得利的理由不能成立，对其请求应予驳回。同时因为原告提出要求第三人某嘎查2赔偿其经济损失无事实和法律依据，对其也应予驳回，该院（2011）后民初字第1121号民事判决书驳回了原告的上述全部诉讼请求，宣判后当事人没有提出上诉。2012年4月25日，葛某又起诉，要求被告木仁及第三人某嘎查1给付建校款及利息合计225000元，后因无法举证而撤诉。2013年11月15日葛某又要求被告木仁给付建校工程款11万元为由再次起�，又因证据不足而撤诉。
上诉人包淑芬丈夫葛某又于2015年1月27日诉至一审法院，请求一审法院判令由木仁支付工程款97541元、利息54076.73元，合计151617.70元，并承担本案诉讼费用。原告诉称，1999年8月原告建盖原某苏木1某学校，原、被告与科左后旗某嘎查2签订建校合同书，后被告先后从某嘎查2领取118216.11元，并在未告知原告的情况下私自将财政拨款的104818.89元领取，被告共计领取工程款228095元，原告分别于2011年、2014年提起诉讼后，因诉由不正确而撤诉，在诉讼过程中被告承认原告筹建工程并垫付工程款80000元，原告认为工程款总计为19万元，加上利息被告共计领取工程款228095元，工程利润为143095元，被告应支付原告利润71547元。另外，原告自己垫付工程款80000元，被告支付给原告工程款54006元，被告共计支付原告工程款97541元。
被告木仁辩称，�告要求我支付工程款和利息不属实，我不欠原告的钱，请驳回原告的诉讼请求。事实如下：1999年8月我与葛某共同承包了某苏木1某学校建校工程，总价19万元，我和葛某是共同承包人，葛某合计收取工程款为34031.47元，我收取了15笔工程款，合计108422.24元，给付葛某110589元，支付工程税费和材料费、运费等，实际上多支付了3000元，葛某从发包方和我处共收取了144620.47元，原告从未和我结算过工程款。2011年开始，葛某先后三次起诉我返还工程款后均申请撤诉。原告的诉讼请求已超过诉讼时效。另外，原告因同一事实第四次起诉，不符合法律规定。请依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原、被告与某嘎查2签订的《义务教育土建工程施工合同书》，工程款确认为19万元，工程竣工验收之后，十年间双方并未就该工程收入支出作出详细的结算，期间也未发�过纠纷，截止到2008年8月8日，某嘎查2委员会共支付该工程建设工程款217332.60元，已向原、被告结清了全部款项，原告葛某已实际收到款物合计91541.47元。由于原告不能举证证明自己的投入，现建筑成果已经灭失，对工程造价无法进行评估，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《民事诉讼证据规则》的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，举证不能的，当事人应承担举证不利的法律后果，本案原告没有提供证据证明被告尚欠工程款97541.47元的事实依据和法律依据，其所提供的证据不能证明本案事实，因此对原告的主张无法支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告包淑芬的诉讼请求。案件受理费3332元，因适用简易程序减半收取1666元，由原告承担。
宣判后，上诉人包淑芬不服，向本院提出上�称：葛某与木仁与建校方签订合同，葛某负责购料和组织施工，木仁负责结算。工程竣工后，木仁与某嘎查2结算工程款118216.11元，2008年8月，科左后旗财政拨付的建校款104878.89元，木仁结算领走两笔工程款223095元。一审庭审中，木仁答辩承认葛某负责购料和组织施工，说明建校款是葛某出资垫付，木仁只负责结算，现木仁对如何结算工程款，应负有举证责任。一审却将该举证责任分配给上诉人承担，适用法律错误。2008年8月，财政局拨付的工程款，明确为建校款，该款项应为双方共有，至少应当分上诉人一半。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人木仁答辩称：我与葛某共同承包了本案所争议的工程，当时我四处借钱高息抬款，先后借给某嘎查254688元。葛某实际收取144620.47元，而不是54006元，以上事实有证据予以证明。2001年至2011年间，葛某从没有向我主�过工程款，所以已经超过诉讼时效，不受法律保护。葛某四次提起诉讼，均被法院驳回诉讼请求，属无理缠诉。一审法院适用法律正确，上诉人没有证据证明木仁尚欠其工程款的事实，故一审法院驳回其诉讼请求是正确的，请二审法院予以维持。
本案的争议焦点为：本案上诉人包淑芬主张由木仁给付其工程款94734元的依据？
二审期间，双方当事人均复举证据。
对双方复举的证据认证如下：上诉人包淑芬出具的明细表，证明木仁收到某村2工程款118216.11元。木仁对明细表真实性认可，因为是木仁提交给法院的，但后来与村里核对，实际收到的是108216.11元，故对该证据的真实性予以确认，并与某村2账目相结合，认定木仁收到款项为108422.24元。
包淑芬出具的第二份证据欠据一枚，金额为86878元，证明木仁还应收到某2村委会利息41088元。木仁对欠据不认可，对计算方式不认可。经审查，虽然有某2村委会的欠据，但木仁对欠据不认可，无法核实其真实性，同时，从欠据上不能推导出木仁收到工程款利息41088元。
包淑芬出示的2010年12月6日公安机关对邰某的询问笔录，证明某学校工程是包淑芬夫妻出资购料。木仁质证对真实性不认可。该证据系公安机关的询问笔录，故对真实性予以确认，但仅凭此证据不能证明某学校工程均由包淑芬夫妻购料。
包淑芬出示的明细表一张，证明2008年科左后旗财政局给付木仁工程款104878.89元。木仁质证对真实性不认可，但认可收到了此款。
对被上诉人木仁出示的证据认证如下：1、施工合同书，该合同书双方当事人均出示，意在证明双方当事人系合伙关系，故对此证据予以确认。
2、用料预算合同书，证明该工程预算总价是79615�，但木仁没有签字。包淑芬不认可该证据，另外，该证据没有双方当事人签字，没有效力，不予认定。
3、木仁认可收到108422.24元工程款，支出明细如下：
葛某的借据三张，1999年4月22日借款5000元，2001年2月10日借款4800元，2000年2月2日借款16000元。
葛某收木仁转来款7笔，2000年12月10日1716元，2000年1月23日8000元，2000年12月10日9400元，2001年12月25日9750元，2001年12月25日3806元，2001年12月25日8494元，2001年12月25日12846元，这是葛某亲笔打条收到的。
木仁给付葛某30783元，有葛某的计算单，这个计算单是葛某给的木仁，木仁根据这个计算单给了葛某现金，但这上面没有葛某签字。
此项工程木仁支出税款，有税务发票合计是9025元，共4张。
木仁于2012年7月29日支出购买水泥款2587.1元，有某商店的收据，这是后开的发票。
证明一份，2012年7月31日木仁购买盖学校的玻璃，一共是3300元。
磨石方砖是2227.5元，是1999年10月4日的收据。
小活里的小件396元，这是木仁自己记的账。
欠条一枚（没有日期），14000元的红砖等运费。
以上一共给付葛某110589元，支付税费9025元，支付材料费、运费等其他费用是32000元。
上诉人包淑芬质证认为葛某的三张借据与本案无关，是个人借贷关系，我们已经偿还了，不认可。
7笔转来款不是从木仁手里收取的工程款，与木仁没有关系。是从村里收取的物款，在一审法院不当得利已判决。
税务发票认可。
其他的全是假的。被上诉人是后补的条据，不认可，没有真实证据证明。
经审查，木仁此组证据中的葛某的三枚借据及七笔收据，予以确认。虽然包淑芬不认可，但没�相反证据来证明，因均有葛某签字，故予以确认，以上葛某收到木仁款项为79812元。木仁支出税费是9025元，包淑芬认可，故对此款予以确认。
其他票据因包淑芬不认可，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法认定其真实性，故均不予确认。
4、2008年8月13日后旗财政拨付给木仁工程款104888元，包淑芬对此事实无异议，故予以确认。
5、某2村委会借据三枚计54688元，证明某2村委会欠木仁款项54688元，包淑芬不认可此借款，因有某嘎查2公章及相关人员签字，故对真实性予以确认。
综合对以上证据的分析及认定，二审查明的事实为：包淑芬的丈夫葛某与木仁共同承包了某嘎查2小学的校舍建设工程，2000年3月20日，葛某、木仁与该嘎查签订了《义务教育土建工程施工合同书》，双方当事人对合同约定的内容没有异议。该工程的总造价为19万元。木仁从某嘎查2及后旗财政收到工程款项213301.13元。木仁转给葛某款项为79812元，木仁支出税费是9025元。葛某自认从某嘎查2收到工程款54006元。某嘎查2从木仁借款24928元，某嘎查2借款，木仁做担保的款项为29760元。
本院认为，包淑芬的丈夫葛某与木仁共同与某嘎查2签订了《义务教育土建工程施工合同》，故葛某与木仁在此工程中系合伙关系，而且在庭审中，双方当事人对合伙关系、发生争议工程的总工程款19万元均不持异议。但双方在结算过程中发生纠纷。木仁从某嘎查2及后旗财政收到了全部工程款213301.13元。从以上事实中可知，本案所争议工程的价款以木仁收到的工程款为基数计算比较合理，关于是否应由木仁给付葛某工程款问题，因工程款全部由木仁收取，所以双方应进行核算。木仁收到总工程款213301.13元，减掉葛某自认收到的工程款54006�、木仁转给葛某的工程款79812元及木仁支出的税费9025元，木仁剩余的工程款为70458.13元。因双方为合伙关系，所以此工程应平均分配，木仁应给付葛某工程款为35229.07元。木仁虽称第二次从后旗财政收到的工程款中，有5万余元的款项为某嘎查2偿还他的欠款，并出示了借据予以证明，但该三枚借据原件均在木仁处，如果包括该三笔借款，则某嘎查2应将三枚借据收回，同时，木仁出示三枚借据的目的还证明此款为其投入的工程款，但因该款是某嘎查2从木仁借款，所以不能认定为是木仁投入的工程款，木仁应与某嘎查2另行结算。而且木仁不能证明后旗财政拨付的工程款中包含此三笔借款，故木仁辩称从后旗财政收到的工程款包括此三枚借据中款项的理由不能成立。综上，上诉人包淑芬的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销科左后旗人民法院（2015）后民初字第680号民事判决；
二、由木仁给付包淑芬工程款35229.07元；
三、驳回包淑芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1666元，二审案件受理费3332元，计4998元由木仁负担1161.31元，包淑芬负担3836.69元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 娟
审判员 巴根那
审判员 李雁北
二〇一五年九月十一日
书记员 张 鑫