黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终2040号
上诉人（原审被告）：苏志彦。
被上诉人（原审原告）：张彦秋。
被上诉人（原审原告）：李贵青。
被上诉人（原审原告）：宋淑茹。
被上诉人（原审原告）：李慧婕。
被上诉人（原审原告）：李慧冉。
被上诉人（原审原告）：邓佳怡。
上诉人苏志彦因与被上诉人张彦秋、李贵青、宋淑茹、李慧婕、李慧冉、邓佳怡生命权纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人苏志彦及其委托诉讼代理人陈洪友、被上诉人张彦秋及其委托诉讼代理人杨成宝、被上诉人李贵青、宋淑茹、李慧婕的法定代理人梁海霞，均到庭参加了诉讼活动，本案现已审理终结。
上诉人苏志彦上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。李佰顺的死亡与医疗行为之间没有因果关系，一审法院采信被上诉人贫困证明及2017年4月1日证明错误，一审法院未采信张喜昌视频证言错误。2、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额，一审法院判决赔偿被上诉人李贵青、宋淑茹、李慧婕、李慧冉的被扶养人生活费数额超过法律规定的年赔偿总额；一审法院判决给付被上诉人精神抚慰金2万元错误。3、一审判决程序违法。4、一审酌定上诉人承担35%责任是滥用自由裁量权。本案李佰顺系突发急性心梗抢救无效死亡，与上诉人用药静点行为无因果关系。
被上诉人张彦秋辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人李贵青、宋淑茹、李慧婕辨称，同意一审法院的判决结果。
张彦秋、李贵青、宋淑茹、李慧婕、李慧冉、邓佳怡向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失合计1120951元。其中死亡赔偿金484060元、李慧婕的抚养费42800元、李慧冉的抚养费128640元、邓佳怡的抚养费42800元、李贵青和宋淑茹的赡养费173820元/人、丧葬费24441元、精神损害抚慰金5万元、抢救费410元。
一审法院认定的事实：2016年7月24日，李佰顺感觉嗓子疼、胃部不适，张彦秋便给被告苏志彦打电话，让被告来家中为李佰顺输液。苏志彦为李佰顺注射了治疗胃病的药，在输液约半个小时后，李佰顺经抢救无效死亡。经大庆市公安局龙凤分局委托，中国医科大学法医司法鉴定中心对李佰顺的死亡原因、死亡原因与医疗行为因果关系进行了鉴定，鉴定意见为：1、李佰顺系因冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作，引起急性心肌缺血而死亡；2、本例所用药物四氧氯普胺与冠心病急性发作引起的死亡无因果关系。但本例在诊治过程中存在以下问题：用药前未进行基本的、必要的临床检查，对冠心病的胃肠道症状的临床表现缺乏正确的认识和诊断，存在误诊、漏诊。仅对胃肠道症状对症处置，未能及时送医明确诊断、对症治疗，延误及时诊治，导致误治。李佰顺因抢救支出医疗费410元。另查，张彦秋与李佰顺于2008年12月19日结婚，双方均系再婚，婚后双方共同生育一女李慧冉（2013年7月6日出生），李佰顺与前妻梁海霞生育一女李慧婕（2003年6月17日出生），张彦秋与其前夫生育一女邓佳怡（2003年9月9日出生），邓佳怡随张彦秋和李佰顺共同生活。李贵青（1957年2月8日出生）与宋淑茹（1958年6月9日出生）系李佰顺父母，均系农村户口，李贵青与宋淑茹共生育一子一女，分别是李佰顺和李佰丽（1981年11月28日出生）。
原审法院据此认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。李佰顺自身患有冠状动脉粥样硬化性心脏病，疾病本身具有可致命性，但存在医疗救助的可能性。被告苏志彦在未取得医疗机构执业许可证的情况下，非法行医，对李佰顺用药前未进行基本的、必要的临床检查，对冠心病的胃肠道症状的临床表现缺乏正确的认识和诊断，存在误诊、漏诊。仅对胃肠道症状对症处置，未能及时送医明确诊断、对症治疗，延误及时诊治，导致误治，被告的诊疗行为对李佰顺的死亡结果具有一定的参与度，应承担部分的民事赔偿责任，本院酌定被告承担35%的责任。由李佰顺自行承担65%的责任。李佰顺的各项损失如下：李佰顺死亡前系城镇居民且不满60周岁，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入赔偿20年，为24203元×20年﹦484060元；被扶养人生活费，李贵青、宋淑茹为其父母，均系农村户口，在李佰顺死亡时均未满60周岁，以农村居民人均生活消费支出标准计算，赔偿20年，由于其有两个子女，故应除以2，为8391元×20年×2人÷2﹦167820元；李慧婕的被扶养人生活费，因其在李佰顺死亡时为12周岁，依法应赔偿6年，现原告按5年主张，本院予以支持，按照城镇居民人均消费性支出标准计算，赔偿5年，为17152元×5年÷2人﹦42880元，现原告主张42800元予以支持。李慧冉的被抚养人生活费，因其在李佰顺死亡时为2周岁，依法应赔偿16年，现原告按15年主张予以支持，按照城镇居民人均消费性支出标准计算，赔偿15年，为17152元×15年÷2人﹦128640元。由于邓佳怡与李佰顺无血缘关系，其与李佰顺属于拟制血亲，邓佳怡的亲生父母对其有法定抚养义务，李佰顺对其无法定抚养义务，故其向被告主张被抚养人生活费的请求不予支持，但由于其随继父李佰顺共同生活，且未成年，其有权获得精神损害赔偿金。上述死亡赔偿金（含被扶养人生活费）共计823320元。丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，为4073.42元×6个月﹦24441元，原告的此项请求予以支持。抢救费410元，有证据证明，予以支持。上述款项合计848171元，被告承担35%，为296860元。精神损害抚慰金，根据被告的过错程度及李佰顺的死亡原因，酌情支持2万元。原审判决：一、被告苏志彦于本判决生效之日起七日内赔偿原告张彦秋、李贵青、宋淑茹、李慧婕、李慧冉死亡赔偿金（含被扶养人生活费）823320元、丧葬费24441元、抢救费410元，合计848171元的35%，为296860元；二、被告苏志彦于本判决生效之日起七日内赔偿原告张彦秋、李贵青、宋淑茹、李慧婕、李慧冉、邓佳怡精神损害赔偿金2万元；三、驳回原告张彦秋、李贵青、宋淑茹、李慧婕、李慧冉、邓佳怡其他诉讼请求。案件受理费6105元，由原告张彦秋、李贵青、宋淑茹、李慧婕、李慧冉、邓佳怡负担4379元，由被告苏志彦负担1726元。
二审过程中，苏志彦向本院提交了如下证据：1、中国司法鉴定期刊2013年第3期（总第68期）刊登的论文一篇“医疗损害因果关系及其原因力的定性定量分析”，欲证明该期刊主管部门是司法部，主办单位司法部、司法鉴定科学技术研究所，该份证据是对各种损害的相关因素因果关系及原因力的定性定量的参与度解析，更是对《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条的具体量化标准，具有科学依据，对因果关系各种类型及其参与度分析，全部因果关系参与度是百分之百，主要因果关系参与度是百分之六十到百分之百，次要因果关系参与度是百分之三十到百分之四十，轻微因果关系是百分之十到百分之二十，无因果关系参与度为零，该份证据是对《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条具有可操作性的量化标准，为司法裁判提供可靠依据。2、国家中医药管理局司便函（国中医药医政中西民族医便函[2014]54号）“关于转发福建省卫生计生委《关于印发〈福建省中医中西医结合医师执业范围暂行规定〉的通知》的通知”，欲证明该文件对各省、自治区、直辖市有约束力，该暂行规定当中的第三条中医中西医医师取得处方权后（注册执业医师）有权临床使用化学药品，结合一审当中的证据一上诉人有权临床使用化学成分的药品，法律并不禁止也并无不当，上诉人具有执业医师证的前提下，如果出现医疗事故按照医疗事故进行处理，并不成立非法行医的法定条件，非法行医是不具有执业医师证的情况下给患者看病才构成，而上诉人有执业医师证，不是非法行医的主体。3、视频资料（光盘一张、文字整理材料一份），欲证明被上诉人李贵青夫妻有经济来源，卖煤30多年，目前仍在销售煤炭。4、哈尔滨市香坊区朝阳综合社区办事大厅视频资料（光盘一张、文字整理材料一份），欲证明办事大厅工作人员答复来访人员，开具贫困证明得是低保户或者是困难户，如不具备这两个条件，不能开具贫困证明，困难户和低保是民政部颁发的。
张彦秋质证称，对证据1的真实性无异议，但与本案无关，本案损害发生的事实经过权威机构进行鉴定，应当以本案具体鉴定为依据，该证据对本案没有参考。对证据2的真实性无异议，对证明的问题有异议，该证据是国家中药管理局的便函，不是正式法律法规和规章制度，该证据上说明使用相关药品要求按照处方管理办法和其他的法律法规，没有限定随意使用，本案上诉人没有医疗机构执业许可证，其到被上诉人家中行医的行为是非法行医。对证据3，认为证据来源不具有合法性，从内容上看是偷拍偷录、采取欺骗的方式获得的相关内容，而且是在公民私人生活范围内，没有经过所有权人允许录制的，李贵青在该视频中陈述卖煤没有挣到钱，该证据不能证明李贵青夫妻有固定收入，因此对该证据的证明内容不予认可。对证据4，认为证据来源不具有合法性，从内容上看没有确定是否能开具相关证明，需要主任最终确定，仅凭录像不能否定相关部门出具的书面材料，本案李贵青夫妻生活确实困难，村委会出具的证明符合实际情况。
李贵青、宋淑茹质证称，对证据1、2的质证意见同张彦秋的质证意见。对证据3，认为上诉人假冒买煤人，在李贵青夫妻不知情的情况下，对李贵青夫妻进行录像是违法的，李贵青夫妻没有工作，没有劳保，没有收入，李贵青夫妻得吃饭，而且李贵青在视频中说没有挣到钱。对证据4，认为证据来源不具有合法性，李贵青夫妻二人确实生活困难，困难证明是真实的。
李慧婕质证称，对证据1、2的质证意见同张彦秋的质证意见。对证据3，认为上诉人对李贵青夫妻进行的录像行为是违法的。对证据4，认为证据来源不具有合法性，原审中开具的困难证明是因为李贵青夫妻符合条件才给开具的。
本院认为，对于苏志彦提交的证据1、2，因被上诉人对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以采信，但该份证据与本案无关联性，本院对其证明内容不予采信。对于证据3、4，本院认为，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，因上诉人提交的证据3、4系未经对方当事人同意私自拍摄的，且证据3不能证明被上诉人李贵青、宋淑茹有长期、稳定的固定收入，证据4亦不能足以反驳被上诉人在一、二审期间提交的哈尔滨市香坊区朝阳镇综合社区居民委员会出具困难证明的真实性，故本院对证据3、4不予采信。
李贵青、宋淑茹向本院提交了2017年8月30日、8月31日哈尔滨市香坊区朝阳镇新发支部委员会出具的证明各一份、2017年9月12日哈尔滨市香坊区朝阳镇综合社区居民委员会出具的证明一份，欲证明李贵青、宋淑茹二人户口在该村，但不属于该村村民，没有分得土地和宅基地等，不享受该村村民待遇。
苏志彦质证称，对2017年8月31日证明的真实性和证明问题均无异议；对2017年9月12日证明的真实性和证明问题均有异议，签字是否为该证明的制作人无法证实，李贵青夫妻是否无固定收入与事实不符，上诉人提供的证据能证实被上诉人夫妻有经济来源，不符合抚养费支付的法定条件。
张彦秋质证称，对证据的真实性及证明的问题均无异议。
李慧婕质证称，对证据的真实性、关联性均无异议。
本院认为，对于李贵青、宋淑茹提交的证据，因证据形式符合法律规定要求，且上诉人对2017年8月31日证明的真实性和证明问题均无异议，上诉人虽对2017年9月12日证明有异议，但未提交充分证据予以反驳，故本院对该组证据的真实性及证明内容予以采信。
张彦秋及李慧婕均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”本案上诉人苏志彦在未取得医疗机构执业许可证的情况下，擅自开展诊疗行为，违反法律、法规的相关规定。李佰顺的死亡虽然系因李佰顺自身患有冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作，疾病本身具有可致命性，但存在医疗救助的可能性，根据中国医科大学法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中记载的鉴定意见，上诉人苏志彦在为李佰顺诊疗过程中存在以下问题：“用药前未能进行基本的、必要的临床检查，对冠心病的胃肠道症状的临床表现缺乏正确的认识和诊断，存在误诊、漏诊。仅对胃肠道症状对症处置，未能及时送医明确诊断、对症治疗，延误及时诊治，导致误治。”故原审法院酌定上诉人苏志彦的诊疗行为对李佰顺的死亡结果承担35%的赔偿责任，并无不当。关于被上诉人在一审中提交的贫困证明及2017年4月1日证明问题，结合一审中被上诉人提交的贫困证明与二审中被上诉人李贵青、宋淑茹提交的三份证明，能够充分证明被上诉人李贵青、宋淑茹没有承包地、宅基地及生活困难的事实，二审庭审中上诉人亦对2017年4月1日证明质证称对上述证据的真实性及证明问题均无异议，故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人在一审中提交的张喜昌视频证言的问题，因该视频资料属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，而张喜昌无正当理由未出庭作证并接受当事人的质询，故原审法院未予采信并无不当。关于一审法院适用法律问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。一审法院判决上诉人赔偿被扶养人生活费的年赔偿总额没有违反上述法律规定，故原审法院适用法律正确。关于一审法院判决给付被上诉人精神抚慰金2万元问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条之规定，因李佰顺死亡，导致其近亲属遭受严重的精神损害，故原审法院判决给付2万元精神抚慰金，符合法律规定。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5753元，由上诉人苏志彦负担。
本判决为终审判决。
审判长 程雪飞
审判员 许维生
审判员 刘宏博
二〇一七年十一月二日
书记员 姜雅文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判
决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；