山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第346号
上诉人（原审原告）：孟忠，男，1969年2月12日出生，汉族，无业，住山东省茌平县。
委托代理人：曲娟娟，系上诉人孟忠之妻。
被上诉人（原审被告）：茌平泉林纸业有限公司，住所地：茌平县北顺河街187号。
法定代表人：宋玉保，总经理。
委托代理人：侯树强，该公司人事劳资处处长。
委托代理人：曹建国，山东天地长安律师事务所律师。
上诉人孟忠因劳动争议纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2013）茌民一初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟忠及其委托代理人曲娟娟，被上诉人茌平泉林纸业有限公司的委托代理人侯树强、曹建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告自1984年开始在茌平县造纸厂（全民所有制企业）工作，自1993年从事保卫工作，1999年为保卫科长；2002年被告（有限责任公司）租赁茌平县造纸厂的设备、场所、土地进行经营；被告与原告一共签订了三次劳动合同，起止时间分别为：2002年6月1日至2007年5月、2007年6月至2010年5月、2010年6月至2013年5月31日，未明确约定原告的工作岗位，原告还是从事保卫工作。2007年6月至2010年5月的原、被告的劳动合同书第二十二条规定：有下列情形之一的，甲方（泉林纸业）可以解除本合同，但应当提前三十日以书面形式通知乙方（原告）：第三款订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经双方协商不能就变更相关合同内容达成协议的；2010年6月至2013年5月原、被告劳动合同续订书约定：本续订书与原劳动合同一并保存，双方签字后生效。
被告保卫处处于最高层的是保卫处长，下设科长，科长下是主管，主管下是代班长，代班长下是班长，最下边是门岗、巡逻和看车员；其中高唐籍工人李某、牟某、梁某分别是西厂、总厂、东厂保卫科长，原告是西厂保卫主管，上长白班。
2012年6月，被告对质检、化验、保管和后勤等部分处室和岗位人员优化整合，其中保卫处整合方案规定：取消各保卫科长下属的各主管层级职位，原主管调整为带班长，竞聘程序为自愿报名、处室评议、择优留用，不报名者视为自动弃权，由保卫处长召开内部会议传达贯彻组织实施，由带班长和保卫科长分别对下属评议，按定员数，以成绩高低，决定留用人员，对精简下来的人员补充到车间打件、切纸等缺员岗位。原告未在规定的时间内报名。2012年6月，被告开始每月给原告发420元的生活费，原告在家待岗。2013年1月5日，被告以“缺员”为由经过公司总经理办公会研究决定，通知原告将其工作岗位变更为车棚的看守员、并于1月6日上班；原告没有上岗，1月9日被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定“客观情况发生重大变化致使合同无法履行，经单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的”，给原告下达了通知书，解除了被告与原告之间的劳动合同，16日被告在茌平县劳动和社会保障局备了案，18日将劳动合同解除证明书送达给了原告；后被告将解除劳动合同的补偿金（l1个月的工资、每月1248元，共计13728元）、补发的生活费（2012年7月-12月共6个月，每月252元，共计1512元）和代通知金（1个月工资每月标准1248元）共计16488元划拨到原告的银行工资卡中。
原告为此向茌平县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，该仲裁委员会认为：被告根据经营现状及工作人员的实际情况，对质检、化验、保管和后勤等处室人员进行整合调整符合法律规定，并不只是针对原告的主观随意调岗，被告依据法律法规与原告解除劳动合同是合法有效的，但被告支付的补偿标准偏低，应予补齐；为此进行裁决：被告支付原告解除劳动合同经济补偿金差额1827.96×11-13728=6379.56元及解除劳动合同额外支付一个月工资的差额1827.96-1248=579.96元，驳回原告的其他仲裁请求。
被告于2007年12月下发关于造发岗位加班费的通知：由于公司生产实际情况，各工作岗位与国家法定工作时间相比都存在加班现象，经公司总经理办公会研究，就岗位加班费的具体事宜通知如下：加班费作为应发工资一项按月造发，在当月工资表中作为单独科目体现：只与职工的月度考勤挂钩，根据职工的实际出勤天数造发：全勤人员的加班费为180元／月／人，如缺勤1天扣45元，以此类推，直至扣完当月全部的加班费180元为止；所谓处室人员的全勤是指当月日历天数减去当月星期日天数；自2007年11月开始执行。其中2011年1月-2月、4月、5月、6月、9月原告发加班费180元、节假日加班费45元，3月加班费180元，7月加班费180元、节假日加班费12元，8月加班费180元，10月、11月、12月加班费180元，2012年1月发加班费168元、节假日加班费90元，2月加班费180元，3月加班费180元、4月、5月加班费180元、节假日加班费45元，6月加班费72元。
2011年7月至2012年6月，原告的平均工资为1827.96元。
原审法院认为：依法订立的合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当全面履行劳动合同约定的内容。原、被告劳动合同明确约定，在订立合同时所依据的客观情况发生重大变化的情形下，经双方协商不能就变更相关合同内容达成协议的，被告可以解除本合同，但应当提前三十日以书面形式通知原告。但被告并没有提前三十日以书面形式通知原告，并且也没有事先将理由通知工会。根据劳动部关于《劳动法》若干条文的说明（1994）289号文，对于劳动法第二十六条第三款所规定的客观情况发生重大变化其中客观情况指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、企业资产转移等，被告整合后调整了原告的工作岗位而原告没有上岗并非属于该客观情况。被告对原告调岗，三天时间原告就被通知解除劳动合同，总之被告解除与原告的劳动合同不符合法律规定和合同约定。被告租赁的茌平造纸厂的设备进行经营，其生产经营活动完全脱离了出租方自主生产经营，原告与被告的劳动关系应当从双方签订劳动合同之时来确定；并且原告诉称的其在茌平县造纸厂连续工作18年、非本人原因被安排到被告处没有证据证明，所以工龄应该连续计算的主张法院不予支持。被告应以原告在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准的2倍支付赔偿金。原告在被告处工作了10年7个月，被告应该支付原告的赔偿金为1827.96元乘以11个月乘以2倍减去被告已支付的13728元和1248元共计25239.12元。
《中华人民共和国劳动合同法》的实施时间为2008年1月1日，第九十七条第一款规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”被告与原告于2010年6月1日签订劳动合同时应当认定属于双方的第一次续订，不符合连续订立二次固定期限劳动合同后再次续订应当签订无固定期限劳动合同的条件。被告与原告于2010年6月1日签订劳动合同时，原告在被告处连续工作未满十年，原告的劳动合同并未到期，双方签订劳动合同的条件并未出现，不能认定被告违反了签订无固定期限劳动合同的规定。所以原告诉称的茌平造纸总厂与被告属于关联企业，被告于2002年6月1日与原告签订劳动合同时应该签订无固定期限劳动合同的主张，法院不予支持。
用人单位由于生产经营需要，经与劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。被告提供的原告20l1年、2012年两年工资表有加班费和节假日加班费的项目，结合原告对加班费已经实际接收的事实，并且对加班费并未提出任何异议，因此应当认定被告与原告就加班费问题已经达成协议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释（2010）12号文第十条第一款规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”另据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》鲁高法（2010）84号文第三十四条规定“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。”被告提供的工资表能够证明已经支付给原告加班费的事实。原告提供李平、周传明、李富旺的证人证言均称被告所发的180元为全勤奖，而被告所提供的原告2011年、2012年工资表中明确单独造发并注明了“加班费”项目，根据证据效力来看，被告所提供书证的效力应当大于证人证言的效力。原告没有充分的证据证明被告实行了同工不同酬，所以原告要求的被告支付同工不同酬的工资差额60000元的主张，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、第九十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十五条的规定判决：一、被告茌平县泉林纸业有限公司于判决生效后5日内支付原告孟忠违法解除合同赔偿金25239.12元；二、驳回原告孟忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告茌平县泉林纸业有限公司负担。
上诉人孟忠不服一审判决，上诉称：1、一审法院认定上诉人的工作年限不对，上诉人实际上自从1984年开始在茌平县造纸总厂工作，一直工作到被上诉人违法解除了上诉人的劳动合同关系为止，这期间虽然是被上诉人整体承包租赁了上诉人所在原单位，但是上诉人是原单位安排到被上诉人那里工作的，且上诉人的工作岗位都没有改变，因此上诉人的工作年限应该从1984年开始计算，共计29年；2、上诉人诉求的加班工资209370元、同工不同酬的工资差额60000元在一审开庭时均提供了证据予以证实，一审判决未支持显然错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不充分，请求二审法院依法改判。
被上诉人茌平泉林纸业有限公司答辩称：1、上诉人孟忠与答辩人建立劳动合同关系的时间是2002年6月，至2010年6月1日双方签订劳动合同时，上诉人在答辩人处连续工作并没有超过十年，不符合签订无固定期限劳动合同的法律规定情形；2、一审法院没有支持上诉人主张加班工资209370元的诉讼请求是正确的。答辩人在一审过程中提供的上诉人2011年、2012年两年的工资表有加班费和节假日加班费的项目，结合上诉人对加班费已经实际接收，并且对加班费没有问题已经达成协议，一审法院没有支持上诉人的该请求是正确的；3、一审没有支持上诉人主张同工不同酬的工资差额60000元正确。答辩人对待上诉人与其他职工一样，采取的是同工同酬的方式。上诉人在一审中没有证据证明答辩人实行了同工不同酬。综上，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为：上诉人与被上诉人的劳动关系应当从双方签订劳动合同之时来确定。上诉人孟忠与被上诉人茌平泉林纸业有限公司是在2002年6月开始签订劳动合同的，因此一审认定上诉人孟忠在被上诉人处的工作年限应自2002年6月开始计算是正确的，故上诉人称其在被上诉人处的工作年限应从1984年开始计算的主张不予支持。对于上诉人孟忠主张的被上诉人应支付给其加班工资209370元的上诉理由，因为被上诉人在一审中所提供的上诉人2011年、2012年工资表中明确注明了“加班费”项目，故上诉人称未领取加班工资的理由不能成立。关于上诉人主张的被上诉人实行同工不同酬问题，因上诉人未提供充分证据予以证明，原审法院未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孟忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海宏
审 判 员 孔繁奎
代理审判员 李国丰
二〇一四年七月四日
书 记 员 刁元龙