广东省清远市中级人民�院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终423号
上诉人（原审被告）：莫继聚，男，1936年3月28日出生，汉族，住英德市。
上诉人（原审被告）：莫杨芳，男，1968年10月29日出生，汉族，住英德市。
委托代理人：周红平，广东浈阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：莫水源，男，1964年5月5日出生，汉族，住英德市。
被上诉人（原审原告)：朱桂英，女，1972年6月6日出生，汉族，住英德市。
上诉人莫继聚、莫杨芳因与被上诉人莫水源、朱桂英财产损害赔偿纠纷一案，不服英德市人民法院（2016）粤1881民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人莫继聚、莫杨芳上诉请求：1、判令撤销原审判决，判令上诉人不承担责任或按比例承担责任；2、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费和鉴定费。事实与理由：一、上诉人和被上诉人签订的《调解协议书》合法有效，系被上诉人构成事实侵权在先的有力证据。上诉人莫继聚与被上诉人于2009年6月4日签订了《调解协议书》，其中第三款:“甲方(被上诉人)所彻的围墙、猪栏虽有超界，但有建好使用多年的事实，从双方和睦相处角度出发，保持现状；如乙方(上诉人）确需使用界线以南的土地，甲方自愿拆除超界的围墙、猪栏。”因此，被上诉人侵占上诉人的土地是事实，在上诉人确需要使用界线以南的土地时，被上诉人应自愿拆除，而在上诉人需要使用土地之时，被上诉人却不履行《调解协议》，违反诚实守信原则。二、被上诉人构筑物非法占用上诉人的土地，不应受到法律保护，在上诉人莫继聚多次通知其拆除的情况下，只得自力救助。从2010年到2012年，上诉人每年几十次催告被上诉人自行拆除越界建筑围墙、猪栏等，但被上诉人一直故意拖延，2012年10月间，双方多次发生口角冲突，被上诉人还扬言砍死莫继聚。上诉人莫继聚无奈只得采取自力救助，将对方的非法构筑物拆除。因此，被上诉人对事件的发生有重大过错。三、上诉人莫杨芳并没有动手拆除被上诉人的非法构筑物，如为“侵权”，上诉人莫杨芳并不是侵权责任主体。上诉人莫继聚在多次劝说并通知被上诉人自行拆除的情况下，将经协议书确认的土地上的构筑物强行拆除，而上诉人莫杨芳常年在外经营生意，并没有实际参与拆除，因此，上诉人莫杨芳并不是侵权主体，并不用承担侵权责任。四、即便认为上诉人有侵权事实，被上诉人对于侵权的发生也有重大过错，依过失相抵原则，必须承担相应的民事侵权责任。按《侵权责任法》第二十六条:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，上诉人认为不构成对被上诉人的侵权，即使有侵权，也必须综合本案的“侵权”的成因来综合考虑，亦即被上诉人对于侵权损害的发生有重大过错，在签订了《调解协议书》且在上诉人多次通知被上诉人履行却不履行的情况下，上诉人莫继聚才拆除被上诉人的构筑物。综上所述，上诉人和被上诉人签订的《调解协议书》合法有效，系被上诉人构成事实侵权在先的有力证据；被上诉人的构筑物系非法占用上诉人的土地，不应受到法律保护，在上诉人多次通知其拆除的情况下，只得自力救助。即便认为上诉人有侵权事实，被上诉人对于侵权的发生也有重大过错，依过失相抵原则，必须承担相应的民事侵权责任。因此，请上级法院查明事实，依法改判。
被上诉人莫水源、朱桂英书面答辩称，上诉�损毁被上诉人财产的民事侵权行为，业经清远市中级人民法院(2015)清中法民一终字第413号民事判决及清远市中级人民法院(2016)粤18民申23号民事裁定确定。被上诉人的财产损失亦经当事人双方共同指定的有资质的广州市华盟价格事务所有限公司鉴定。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的所有上诉理由均不能成立。为此，请二审法院驳回其上诉，维持原判。
被上诉人莫水源、朱桂英向一审法院起诉请求：1、判令莫继聚、莫杨芳赔偿围墙、平房、水井、果树等财产损失25570、误工费1000元，合计26570元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于莫继聚、莫杨芳损坏莫水源、朱桂英的围墙、平房、水井等财产的事实，经原一、二审判决已经确认。至于莫继�、莫杨芳拆毁了莫水源、朱桂英的围墙、平房、水井等财产行为，经清远市中级人民法院已发生法律效力的（2015）清中法民一终字第413号判决书已确认：莫继聚、莫杨芳的行为已构成侵权，莫继聚、莫杨芳应立即停止侵害。鉴于被损坏的财产，如果恢复原状确实不太现实，莫水源、朱桂英可以另行主张赔偿损失等。现莫水源、朱桂英起诉请求莫继聚、莫杨芳赔偿上述财产的损失，经一审法院委托广州市华盟价格事务所有限公司鉴定：英德市英城街道矮山坪村委会七组10号财产损失价值为19095元（另鉴定费用2000元）。对于莫水源、朱桂英诉求的误工费用，莫水源、朱桂英没有提供相关证据予以证实，一审法院不予确认。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是莫继聚、莫杨芳损毁莫水源、朱桂英的围墙、平房、水井等财产是否应当赔偿的问题，对于损毁莫水源、朱桂英上述财产的行为，经清远市中级人民法院已发生法律效力的（2015）清中法民一终字第413号判决书确认：莫继聚、莫杨芳的行为已构成侵权，莫继聚、莫杨芳应立即停止侵害；鉴于被损坏的财产，如果恢复原状确实不太现实，莫水源、朱桂英可以另行主张赔偿损失。因此，现莫水源、朱桂英请求莫继聚、莫杨芳赔偿上述财产损失，理由充分，证据充足，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决如下：一、由莫继聚、莫杨芳赔偿给莫水源、朱桂英各项财产损失19095元。此款限于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回莫水源、朱桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。案件诉讼费232.13元，鉴定费2000元，合共2232.13元，由莫继聚、莫杨芳承担1929元，莫水源、朱桂英负担303.13元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。
关于上诉人莫继聚、莫杨芳应否承担赔偿责任的问题。关于上诉人损毁被上诉人案涉财产的行为，经清远市中级人民法院已发生法律效力的（2015�清中法民一终字第413号判决书确认：莫继聚、莫杨芳的行为已构成侵权，莫继聚、莫杨芳应立即停止侵害；鉴于被损坏的财产猪栏、围墙恢复原状在客观上难以实现，所以莫水源、朱桂英可以另行主张赔偿损失。现被上诉人案涉财产的损失价值已经有资质的广州市华盟价格事务所有限公司作出价格鉴定，该司法鉴定结论真实可信，可以作为确定损失的依据。因此，原审按此鉴定结论作出判决，实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人莫继聚、莫杨芳的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费464.26元，由上诉人莫继聚、莫杨芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟 诚
审判员 成�平
审判员 林 士 嵛
二〇一七年四月二十一日
书记员 张 丽 萍
本案适用的法律法规及司法解释条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。