广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8192号
上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市润韬电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇沙头塘夏村塘西街**号。
法定代表人：贺海燕，该公司总经理。
委托代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州志天成通信建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区同心西路**号*栋***号。
法定代表人：吴武。
委托代理人：金关全，贵州谋信律师事务所律师。
原审第三人：吕方春，男，汉族，1972年2月25日出生，住湖南省永州市冷水滩区。
上诉人东莞市润韬电子科技有限公司(以下简称为润韬公司)因与被上诉人贵州志天成通信建设工程有限公司（以下简称为志天成公司）、原审第三人吕方春买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
润韬公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判驳回志天成公司的诉讼请求；三、依法改判志天成公司向润韬公司支付货款100万元。事实和理由：一、双方签订《设备采购框架合同》并按照该合同履行和结算，为全面履行合同，志天成公司申请银行贷款，《设备采购框架合同》是双方交易的根据。根据《设备采购框架合同》，2012年4月29日至2013年5月13日，志天成公司应当向润韬公司支付货款1263400元。润韬公司收到志天成公司支付的货款45万元，志天成公司还应当支付货款813400元。2013年4月、5月期间，志天成公司申请贷款500万元，专款专用，2013年5月9日支付到润韬公司账户。贷款500万元，按照双方约定和贷款用途，是应当用于支付润韬公司前期和后期货款，但志天成公司表示，买卖合同可能无法全面履行，后期订单会大量减少，要求将支付完前期货款的余款返还给志天成公司，即需要返还500万元-813400元=4186600元。润韬公司表示，志天成公司预计每年订单量会达3000万元至5000万元，为履行合同，润韬公司添置机器设备，招聘了管理、技术、生产人员，采购了物料，志天成公司不能全面履行合同，订单不能达到合同约定，润韬公司遭受巨大损失，志天成公司应当赔偿。经双方协商一致，润韬公司向志天成公司返还400万元整，志天成公司实际向润韬公司支付100万元整，其中813400元为志天成公司应当向润韬公司支付的货款，另186600元作为志天成公司对润韬公司损失的补偿。2013年5月13日，润韬公司向志天成公司返还400万元，双方此前货款已结清。二、志天成公司还应当向润韬公司支付货款100万元整。润韬公司与志天成公司2013年5月13日前的货款已结清，2013年5月13日后，润韬公司继续向志天成公司供货，价值100多万元，志天成公司没有支付货款，故润韬公司一审只提出100万元的福安苏请求。实际上，未支付货款部分，除反诉请求外，另有2013年11月14日《出货明细表》手写记载“13年10月28日收货一次，实收2万个信息底盒，2万个信息模块，还差2万块信息盖板，郑贵金。”润韬公司认为交货不全，不能配套使用，所以未计入反诉请求，经核对，10月28日收货“差2万块信息盖板”与2013年6月5日收到2万块“面板面盖”是配套的，可以使用。三、志天成公司主张以《对账单》上的单价计算交易价款，没有事实和法律依据，《对账单》的单价是以支付模具费为前提，双方没有全面协商一致，不能成为合同，也不能成为计算交易金额的依据。2013年5月13日前的货款结清后，志天成公司希望润韬公司提供较低的交易单价，并在此承诺提供大量订单，润韬公司表示，如果志天成公司能够支付模具费用，可以提供优惠单价，志天成公司代理人吕方春确认了模具名称、数量和价款，于是，润韬公司向志天成公司发出要约，要约内容以支付模具款为前提，享受优惠单价，同时一并向志天成公司发送了《模具清单及金额明细》和《对账单》，志天成公司对润韬公司的要约没有承诺，故，新合同没有形成。润韬公司为履行《设备采购框架合同》，制作了多套模具，价值673000元，《模具清单及金额明细》经过吕方春的确认，志天成公司要求优惠单价就应当支付模具费才能平衡双方利益，也符合常理和商业习惯。另外，《对账单》显示“待查清楚”的字样，说明该对账没有经过双方最终确认，不能作为定案依据。《模具清单及金额明细》及《对账单》是一并提出和发送的，应整体上属于新要约。四、吕方春并非润韬公司的员工，其在志天成公司处的收款，不能认定为志天成公司向润韬公司支付的货款。润韬公司一致认为吕方春是客户代表，是志天成公司的代理人，不是润韬公司的员工，有证据证明志天成公司向吕方春支付费用，而润韬公司与吕方春没有劳动关系，没有向其支付工资。因为吕方春是客户代表，润韬公司为争取订单，应吕方春的要求提供帮助为其参加社保，且参加社保仅为几个月。润韬公司从来没有委托吕方春收款，双方交易过程中也没有此交易习惯，也没有零碎收取货款的方式，吕方春也从没有向润韬公司交过任何货款，志天成公司与吕方春均确认吕方春代表润韬公司收取货款属于串通，吕方春亦不能提交润韬公司出具的收款收据。从志天成公司提交的吕方春代润韬公司收款的单据来看，均与润韬公司没有关联，且发生在2013年5月13日双方上次结算日之前，如果是代收货款，肯定一并结算。该四张单据，一张2万元是支付给吴海，志天成公司解释成为帮吕方春还债，既然是公司货款，不可能用于帮私人还债；一张2万元银行流水，就没有项目，不知是借款还是还款或是其他履行；一张1万元是收据，没有项目；另一张2万元显示是借条。
志天成公司辩称：一、《设备采购框架合同》是没有实施的合同，双方的交易是根据账单来体现，故润韬公司的上诉理由不成立。二、润韬公司要求支付100万元不成立，是配套计算，有对账单为证，润韬公司予以拆分计算不当。三、润韬公司主张的模具费没有事实依据，双方只是买卖关系，关于模具没有合同约定。四、润韬公司主张吕方春并非员工不成立，一审已经查证吕方春的社保记录表明其是润韬公司的员工，在案涉买卖关系中，吕方春一直充当联系人，而且货款收取方式有多种，包括转到私人账户，吕方春系行使职务行为。综上，请求驳回润韬公司的上诉请求。
志天成公司向原审法院起诉请求：1.润韬公司返还志天成公司货款692540元；2.诉讼费由润韬公司承担。后志天成公司认可润韬公司于2013年10月28日又向其交货信息底盒2万个、信息模块2万个，应付货款9万元，从返还货款中扣除该款项后，润韬公司实际应返还货款为602540元。故志天成公司变更诉讼请求1为润韬公司返还志天成公司货款602540元。
润韬公司反诉请求：1.志天成公司向润韬公司支付货款100万元；2.志天成公司向润韬公司支付模具款673000元；3.由志天成公司支付反诉费。
一审法院认定事实：2011年12月18日，志天成公司与润韬公司签订《设备采购框架合同》：1.合同约定志天成公司向润韬公司采购综合信息面板、语音模块等产品，合同总价约760万元，其中综合信息面板单价为12元/个，语音模块为26元/个、多媒体机箱为300元/个、网线单价为390元/个等等；2.付款方式为本合同贷款760万元，志天成公司收货并由润韬公司出具发票后三个月，由志天成公司向润韬公司付清。等等。志天成公司以该合同为贷款事由向中国工商银行贵阳云岩支行贷款500万元，并于2013年5月9日将该贷款汇入润韬公司账户。2012年5月至2012年11月23日润韬公司开始向志天成公司供应综合信息板、多媒体机箱等产品，其中综合信息板由三种部件组成，即面盖板、面板底座、模块。润韬公司通过电子邮箱向志天成公司发送的对账单显示，2012年4月29日至2013年5月，润韬公司共向志天成公司供货总价为832000元，信息面板（面盖板、面板底座、模块）的单价为4.5元、多媒体机箱单价为235元，网线单价为360元。润韬公司称以上单价是在志天成公司保证订单数量达到每年3000万元至5000万元规模的前提下，志天成公司才能够享有，否则应当按照《设备采购框架合同》规定的单价计算，则润韬公司共向志天成公司供货总价为1263400元。志天成公司单方出具的润韬货款及付款明细，载明扣除机箱数量差940元及综合信息面板单价误差3600元，前述期间应付款总额为832000-940-3600＝737460元。出货明细表显示，2012年4月29日送货多媒体机箱，注明扣除之前打回的一个，2012年6月21日送货多媒体机箱注明压坏一个退回。前述两张出货明细表需要扣减的两个机箱并没有在对账单中体现，其他出货明细表载明的货品数量与对账单一致。按照对账单关于多媒体机箱的单价，扣除两机箱后的价款为832000-600＝831400元。志天成公司未能举证证明机箱数量及综合面板单价存在其他误差，故其他扣款一审法院不予支持。另外，润韬公司提交了三份经双方确认的出货明细表，证明润韬公司分别于2013年6月5日、2013年10月28日、2013年11月20日向志天成公司送货三批。第一批为面板面盖2万个、面板底盖200个、模块800个、模块2万块，志天成公司自认其中面板底盖200、模块800是补齐之前送货差量，故不再计价；第二批为综合信息面板2万套，但志天成公司方在出货明细载明还差2万信息盖板，润韬公司未提出异议；第三批为综合信息面板2万套。第一批送货的信息面板恰好可补齐第二批欠送的部分，故一审法院认定润韬公司三批共向志天成公司送货综合信息面板4万套及模块2万个。润韬公司同样主张单价应按照《设备采购框架合同》认定，并且主张模块按照合同中载明的语音模块26元/个计价，故润韬公司主张该三批的货值亦即志天成公司的应付款为100万元。但是润韬公司并不能举证证明送货的是语音模块，故一审法院认定该模块为综合信息面板中组成零件的模块。按照前订购单确定的交易价格计算，该三批货款中综合信息面板应付货款为40000×4.5＝180000元，模块属于综合面板的三零件之一，现没有证据证明其实际价格，一审法院酌定为综合面板的三分之一价值，故模块应付款为20000×1.5＝30000，故三批货物的应付款合计30000+180000＝210000元。合同履行过程中，志天成公司以现金、银行转账等方式向润韬公司支付货款，志天成公司提交的转账凭证、收据等证明，志天成公司共向吕方春支付5万元，向吴教敏支付2万元，向刘志国支付45万元，志天成公司称吕方春是润韬公司业务代表，与志天成公司沟通业务并负责催款、收款，故将润韬公司的货款支付给吕方春，向吴教敏支付货款2万元也是根据吕方春的指示支付的润韬公司货款。第三人吕方春对于志天成公司陈述的该事实予以确认，称其已将代收的货款转交给了润韬公司，并出具了自己印制的名片，载明其所在单位为润韬公司。润韬公司则否认吕方春是其员工，并称吕方春是志天成公司法定代表人的亲属并是志天成公司的业务代表，负责与润韬公司沟通业务，其收款行为不能代表润韬公司，润韬公司只确认刘志国代为收款合计45万元。润韬公司在第一次庭审过程中否认曾给吕方春购买过社会保险，经一审法院调查，润韬公司为吕方春缴纳了2011年9月-2012年3月的社会保险。2013年5月13日，润韬公司向志天成公司退还了400万元预付款。润韬公司称为了准备生产志天成公司的订单，其还购买了专用模具，并提交了其与第三人吕方春的客户确认单（复印件）为证，该确认单显示，吕方春作为客户方与润韬公司签署，产品模具费用合计67.3万元。吕方春确认签署了该确认单，但不能解释为何其作为客户身份与润韬公司签署该单据。润韬公司并称，为了支付模具费用，润韬公司要求吕方春支付模具款的10%作为定金，吕方春为此向润韬公司负责人刘志国开出了6.7万元的欠条一张。吕方春则称该欠条是为买车向刘志国借款。润韬公司还提交了相关模具的照片为证。认定上述事实有志天成公司提交的汇款凭证、支付凭证、出货明细表、对账单、第三人吕方春的名片及润韬公司提交的设备采购框架合同（复印件）、出货明细表、货款清单，模具款清单（客户确认单，复印件）、模具照片、产品照片及第三人吕方春提交的名片及一审法院调取的设备采购框架合同、社保缴费明细等以及当事人的陈述附卷为证。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。对于本案的争议焦点，一审法院评析如下：第一关于本诉部分：1.关于产品单价的定价标准及应付货款的金额问题。志天成公司主张以《设备采购框架合同》的价格条款为依据确定产品单价，但是润韬公司双方实际履行的合同在订购单价上已经发生变更，故志天成公司主张以《设备采购框架合同》为定价标准缺乏依据，一审法院不予采纳。故，案涉产品的定价应当以实际履行的合同价格确定，即以双方确认的对账单显示的实际交易价格计算，志天成公司应付货款为831400元+210000元＝1041400元。2.关于志天成公司货款支付的效力问题。志天成公司向吕方春支付了货款7万元，润韬公司否认吕方春是其员工，故否认该7万元的付款效力。经一审法院调查，润韬公司为吕方春购买了2011年9月-2012年3月的社会保险，证明在此期间吕方春是润韬公司的员工，润韬公司虽然否认吕方春是其员工但不能举证反驳，也不能举证证明其已经解除了与吕方春的劳动合同关系，应当承担举证不能的责任，而且，现润韬公司双方均确认双方间的业务关系，由吕方春负责联络，润韬公司甚至称为案涉交易而支出的模具费用都与吕方春签订了所谓客户确认书，说明润韬公司将该案涉交易的重要业务交由吕方春处理，而吕方春对于代润韬公司收取货款一事也予以确认，故志天成公司有理由相信吕方春是润韬公司的员工并可以代表润韬公司收取货款，故志天成公司向吕方春支付的货款具有法律效力，一审法院予以确认，故志天成公司向润韬公司已付货款为52万元。3.关于违约责任，润韬公司称为准备该大量订单，扩大生产、准备设备等以及由于考虑订单量大摊薄成本故报价较低等，志天成公司大量缩减订单，为润韬公司造成了经济损失，应当赔偿，并称其与志天成公司曾达成协议以志天成公司货款的18.66万元作为补偿。从志天成公司预付款的规模可见，志天成公司允诺大量订购产品属实，志天成公司称是润韬公司履约能力不足故解除双方间的合同关系，但并不能举证证明润韬公司有任何违约行为，应承担举证不能的责任，因此，志天成公司无故大量缩减其承诺的订单，属违反诚实信用的违约行为，依法应当承担相应的违约责任。润韬公司所主张的经济损失，均符合生活常识，故志天成公司应当予以赔偿，润韬公司虽然没有证据证明志天成公司曾承诺以18.66万元货款补偿润韬公司，但综合考虑志天成公司承诺订单与实际订单量的巨大差距、润韬公司为扩大生产而购置模具等设备所必然支出了部分费用、订单缩小导致分摊成本上升以及润韬公司的可逾期利益等，一审法院认为该补偿数额合理，故予以支持。综上所述，润韬公司应当退还志天成公司的预付款为：5000000元+520000元-4000000元-1041400元-186600元＝292000元。第二关于反诉部分：1.关于润韬公司诉称的志天成公司拖欠其100万元货款。志天成公司已经超额预付货款，故不存在拖欠，润韬公司所指称的交易金额，一审法院已在本诉中确认为应付款，并在返还预付款时予以了扣减，反诉不另行支持。2.关于模具款67.3万元。润韬公司虽然提交了与第三人签署的客户确认书，确认该笔支出为67.3万元，但其效力不能及于志天成公司，属于润韬公司与第三人内部关系。润韬公司为扩大生产购置模具等虽然会有部分经济损失，但润韬公司既没有证据证明其实际的模具支出费用，也没有证据证明该模具为志天成公司设计的专用模具并且不能继续为他人生产使用，故此，其要求志天成公司赔偿的模具费用67.3万元缺乏事实依据，并且润韬公司已自认双方曾达成赔偿协议，赔偿费用为18.66万元，一审法院也已在本诉部分予以了支持，故现再要求赔偿模具款，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限润韬公司于判决生效之日起五日内向志天成公司返还货款292000元；二、驳回志天成公司的其他诉讼请求；三、驳回润韬公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费9825.4元，由志天成公司负担5063.4元，润韬公司负担4762元。一审反诉费用9929元，由润韬公司负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理对一审法院查明的事实均予以确认。另查明，润韬公司一审提出反诉主张志天成公司向其支付货款100万元，据此提交其自行制作的2013年5月14日至2013年11月20日的货款清单（未结算未付款）显示，润韬公司自认向志天成公司发出的货物情况如下：2013年6月5日发送模块20000个，2013年11月14日发送综合信息面板20000套，2013年11月20日发送综合信息面板20000套。润韬公司二审又主张，润韬公司分四次共送货60000套，分别为2013年6月5日、10月28日、11月14日、11月20日，2013年6月5日送货缺的20000个底盖在2013年10月28日送货中补齐。根据一审法院查询的社保记录，润韬公司为吕方春购买社保的期间为2011年9月至2012年3月，志天成公司提交吕方春出具的收据、借条或汇款记录显示的时间分别在2012年10月22日、2013年1月10日、2013年3月8日。其中，2013年1月10日的单据抬头记载为“借条”，内容为“今借到志天成公司人民币贰万元整（￥20000元）”，落款处为“借款人：吕方春”。关于吴海收取的2万元，志天成公司确认吴海是志天成公司总公司的副总，志天成公司主张是根据吕方春、志天成公司黔东南分公司经理吴教敏的指示，将案涉2万元货款支付给吴海用以抵消润韬公司的货款。
以上另查事实，有前述证据及本院开庭笔录等为证。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对润韬公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、双方交易单价以及润韬公司2013年5月13日后的送货数量应当如何确定；二、吕方春收取的5万元以及吴海收取的2万元能否作为志天成公司向润韬公司支付的案涉货款。
关于争议焦点一。关于双方交易单价，润韬公司上诉主张应当以2011年签订的《设备采购框架合同》所约定的价格条款为准，但润韬公司在交易过程中向志天成公司发送的对账单已对交易单价作出实质变更，润韬公司主张对账单显示的单价应当以志天成公司支付模具款为前提，并无相应证据可以证实，本院对此不予采信。一审法院依据双方确认的对账单显示的交易实际价格予以计算货款正确，本院予以维持。关于润韬公司2013年5月13日后的送货数量，首先，根据润韬公司提交的未结算未付款货款清单，润韬公司一审自认分别于2013年6月5日发送模块20000个，2013年11月14日发送综合信息面板20000套，2013年11月20日发送综合信息面板20000套，其二审又主张还存在2013年10月28日的补货20000个信息底盖，润韬公司就送货情况的主张在一二审陈述不一致；其次，综合信息板是由面盖板、面板底座（底盖/底盒）、模块三部分组成，志天成公司收货人郑贵金在第二批综合信息面板2万套的出货明细表下方手写标注“13年10月28收货一次，实收2万个信息底盒、2万个信息模块，还差2万块信息盖板”、落款时间为2013年11月14日，应当理解为志天成公司对润韬公司该2万套综合信息面板送货不完整尚缺2万块信息盖板的补充说明，结合前后两批出货明细表的记载，一审法院认定润韬公司向志天成公司送货综合信息面板4万套及模块2万个，认定正确，本院予以维持。
关于争议焦点二。志天成公司主张向吕方春支付的5万元、根据吕方春指示向吴海支付的2万元应作为支付案涉货款。对此本院认为，首先，吕方春于2013年1月10日以借款人名义向志天成公司出具的1万元借条以及志天成公司向案外人吴海支付的2万元均无法反映系支付案涉货款，故本院不确认志天成公司支付的上述两笔款项系用以支付案涉货款；其次，在合同履行期内，志天成公司曾多次向润韬公司法定代表人刘志国支付45万元案涉货款，此为双方主要的付款方式。而吕方春的收款行为并非发生在润韬公司为吕方春购买社保期间，志天成公司和吕方春并无任何证据证明吕方春的收款行为经过润韬公司的授权或指示，亦无相应证据证实吕方春已将代收货款转交给润韬公司，故本院对志天成公司向吕方春支付的其他款项亦不确认为支付案涉货款。综上，原审法院将志天成公司向吕方春支付的5万元、向吴海支付的2万元均认定为支付案涉货款欠妥，本院予以纠正，即志天成公司向润韬公司已付货款为45万元。综上，润韬公司应当退还志天成公司的预付款为5000000元+450000元-4000000元-1041400元-186600元=222000元，对润韬公司上诉的超出部分，本院不予支持。
综上所述，润韬公司的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第466号民事判决第三项；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第466号民事判决第二项；
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第466号民事判决第一项为：限东莞市润韬电子科技有限公司于本判决生效之日起五日内向贵州志天成通信建设工程有限公司返还货款222000元；
四、驳回贵州志天成通信建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费9825.4元（贵州志天成通信建设工程有限公司预交5363元），由贵州志天成通信建设工程有限公司负担5195.4元，由东莞市润韬电子科技有限公司负担4630元；一审反诉受理费9929元，由东莞市润韬电子科技有限公司。本案二审受理费13800元，由贵州志天成通信建设工程有限公司负担1550元，由东莞市润韬电子科技有限公司负担12250元。
本判决为终审判决。
审判长 邓潮辉
审判员 邓晓畅
审判员 殷莉利
二〇一七年四月二十日
书记员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。