天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）津0116刑初80019号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人赵国臣，男，1986年8月19日出生，汉族，无业，初中文化。因犯抢劫罪，2007年4月17日被山东省庆云县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，2010年11月10日因减刑刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2017年9月20日被天津市滨海新区公安局刑事拘留，2017年10月25日经天津市滨海新区人民检察院批准逮捕，同日由天津市滨海新区公安局执行逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人张卫站，天津津信达律师事务所律师。
辩护人刘腾敏，天津津信达律师事务所律师。
被告人邵文海，男，1985年4月17日出生，汉族，无业，小学文化。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月3日被天津市滨海新区公安局开发分局刑事拘留，2017年5月10日被变更强制措施为取保候审，2017年12月8日被天津市滨海新区人民检察院取保候审，2018年1月9日被本院继续取保候审。现在其住所候审。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2018〕14号起诉书指控被告人赵国臣、邵文海犯非法经营罪，于2018年1月4日向本院提起公诉，本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员尤增良、刘晴晴出庭支持公诉，被告人赵国臣及其辩护人张卫站、刘腾敏、被告人邵文海到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控：
2017年2月份左右，被告人赵国臣通过他人购买了油枪、电瓶及装汽油的桶等作案工具，后同被告人邵文海在天津经济技术开发区第一大街与北海西路交口南侧空地内贩卖汽油。2017年4月2日，民警在工作中发现非法加油点，当场将被告人邵文海抓获，并扣押油枪、油桶等作案工具。2017年9月20日，被告人赵国臣到公安机关投案自首。
经过调取被告人赵国臣、邵文海的微信转账记录，销售汽油数额共计人民币84715万元。
针对起诉书指控的上述事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、证人证言、勘验、辨认笔录、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据，认为被告人赵国臣、邵文海违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，鉴于被告人赵国臣具备自首情节，建议判处其有期徒刑二年以上三年以下，并处罚金；鉴于被告人邵文海具备坦白、从犯等情节，建议判处其有期徒刑一年以上二年以下，并处罚金。
被告人赵国臣、邵文海当庭对指控的犯罪事实及罪名均没有异议，当庭自愿认罪。
被告人赵国臣的辩护人当庭对指控的犯罪事实及罪名亦没有异议，以赵国臣具备自首、主动退缴违法所得等情节为由，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
2017年2月份左右，被告人赵国臣通过他人购买了油枪、电瓶及装汽油的桶等作案工具，后同被告人邵文海在天津经济技术开发区第一大街与北海西路交口南侧空地内贩卖汽油。2017年4月2日，民警在工作中发现非法加油点，当场将被告人邵文海抓获，并扣押油枪、油桶等作案工具。2017年9月20日，被告人赵国臣到公安机关投案自首。
经过调取被告人赵国臣、邵文海的微信转账记录，销售汽油数额共计人民币84715万元。
案件审理期间，被告人赵国臣主动退缴违法所得人民币5500元。
上述事实，被告人赵国臣、邵文海在庭审过程中亦无异议，并有证人栾某、张某、邓某等人的证言；天津市滨海新区公安局提供的核销证明、微信转账记录及情况说明、被告人提交的本院缴款凭证等书证；天津市公安局物证鉴定中心出具的理化检验报告等鉴定意见；天津市滨海新区公安局制作的现场图、现场照片、现场勘查笔录、辨认笔录等勘验、辨认笔录；公安机关提供的被告人前科材料、案件来源、抓获经过等其他证明材料；被告人赵国臣、邵文海的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赵国臣伙同被告人邵文海，违反国家规定，未经国家有关主管机关批准，擅自经营汽油，扰乱市场秩序，非法经营额达8万余元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人赵国臣、邵文海犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人邵文海在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人赵国臣犯罪后自动投案，到案后始终如实供认自己所犯罪行，当庭自愿认罪，具备自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人邵文海到案后如实供认自己所犯罪行，当庭自愿认罪，具备坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人赵国臣主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。考虑到被告人邵文海犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，没有再犯罪的危险性，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定依法宣告缓刑。公诉机关提出的部分量刑建议幅度适当，予以采纳。被告人赵国臣的辩护人以其具备自首、退缴违法所得等情节为由建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。综合考虑被告人赵国臣的犯罪事实及情节，认为其不适宜适用缓刑，辩护人所持适用缓刑之辩护意见，不予采纳。
综上，结合被告人赵国臣、邵文海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第九十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵国臣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月20日起至2018年9月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
二、被告人邵文海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（被告人邵文海的缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
三、被告人赵国臣退缴的违法所得人民币5500元，依法没收，上缴国库；未随案移送的犯罪工具，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李正文
代理审判员 林 琳
人民陪审员 刘荣欣
二〇一八年一月二十六日
书 记 员 陈 婷
附：法律释明：
1．《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《中华人民共和国刑法》第九十六条:本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
3.《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
4．《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
5.《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
6.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
7.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
8.《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
9.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。