江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4053号
上诉人（原审被告）中煤第五建设有限公司第一工程处。住所地江苏省徐州市淮海西路*****号友谊大厦。
法定代表人王祥军，处长。
委托代理人付冬梅，江苏义行律师事务所律师。
委托代理人刘军，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甄在浩。
委托代理人魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。
上诉人中煤第五建设有限公司第一工程处（以下简称第一工程处）因与被上诉人甄在浩追建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2014）沛民初字第2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人第一工程处的委托代理人付冬梅、刘军，被上诉人甄在浩的委托代理人魏垂书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年11月21日，英奇置业（徐州）房地产公司与第一工程处签订建设工程施工合同一份，由第一工程处承建沛县城市花园部分工程，后因英奇置业（徐州）房地产公司中途与沛县人民政府终止了在建城市花园项目，沛县人民政府又将此项目转让给温州荣基房地产开发有限公司开发。经沛县人民政府协调，温州荣基房地产开发有限公司、被告第一工程处及英奇置业（徐州）房地产公司三方达成补充协议。温州荣基房地产开发有限公司取得该开发工程项目后，又将该工程转让给沛县磐石房地产开发有限公司开发。沛县磐石房地产开发有限公司作为该项目的合法主体，享有项目的土地使用权、建筑物所有权及处分权、建设开发等权利。后经第一工程处经与沛县磐石房地产开发有限公司协商，其实际承包了8号、9号（其中9号楼部分施工）、12号、13号、14号楼的施工。2000年11月29日，第一工程处与甄在浩签订“内部协议书”一份，约定将沛县城市花园高档住宅工程8号楼工程分包给甄在浩，该协议对核算方式、工期、规费缴纳、工程款支付等进行了约定。协议第七条：“甲方（第一工程处）按每工区完成工程量提留8％管理费，由甲方从工程进度拨款中代扣一切规定税费”。2001年12月16日，温州荣基房地产开发有限公司、第一工程处、及英奇置业（徐州）房地产有限公司签订的补充协议第六条约定：英奇公司承诺给第一工程处80000元停工补偿，并于2002年元月底支付给第一工程处。2007年11月30日，在（2008）沛民一初字第0265号案件审理过程中，经甄在浩申请一审法院委托中国建设银行徐州分行造价咨询中心对沛县城市花园8号楼作出建徐价（2007）第158号报告书，该报告鉴定结论为：1、双方对图纸、变更资料、签证及取费标准无异议部分：土建工程1842150.26元；水、电暖工程304367元。2、第一工程处对变更资料、签证有异议部分，现我行计算出结果供委托方参考：（1）8#基础排水：35231.19元。（2）证据82：如果按照联系内容计算结果为4192.93元。如果按照说明计算结果为47318.78元。（3）证据99：783.58元。3、双方对建筑安装工程劳动保险费是否计取有争议，现我行计算出全额费用供委托方参考。（1）土建（无异议部分）：65505.59元（2）水电安装：8683元（3）8#基础排水：1255.45元（4）证据82：如果按联系内容计算：147.64元，如果按说明计算：1667.93元（5）证据99：39.75元。本次鉴定费为30000元。综上，甄在浩要求第一工程处给付工程款404033.21元、停工损失350000元、滞纳金100000元、审计费用30000元合计为884033.21元，诉讼费用由第一工程处承担。
原审法院经审理认为，一、关于甄在浩与第一工程处的合同效力问题。因甄在浩没有取得施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。综上，应当认定甄在浩与被告第一工程处之间签订的内部协议为无效合同。二、关于工程价款的确定问题。1、双方无异议部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。8号楼工程已经于2002年年底竣工，甄在浩也提供了竣工验收证明书对此予以印证，因此，工程价款应当参照甄在浩与第一工程处的内部协议书计算。甄在浩提交的审计报告书中土建工程1842150.26及水、电暖部分304367工程造价合计2146517.26元，对此价款双方均无争议，应当作为计算工程款的依据，一审法院予以确认。2、有争议部分。（1）关于8号楼基础排水35231.19元及预埋件783.58元。虽然在该案中第一工程处对此不予认可，但是基础排水及预埋件的相关证据系在（2006）沛民一初字第300号案件沛县磐石房地产开发有限公司诉第一工程处一案中第一工程处向法庭提供，因此对甄在浩该项主张一审法院予以确认。（2）关于工程签证联系单的工程造价。第一工程处虽然提出说明中“450m、382m2”是后添加的，但未提交相关证据证明这一主张，况且该证据亦系第一工程处在（2006）沛民一初字第300号案件中提供，因此对于工程签证联系单的工程造价确定为47318.78元。综上，城市花园8号楼工程款确定为2229850.81元（无异议2146517.26元＋基础排水35231.19元＋预埋件783.58元＋签证联系单的工程造价47318.78元）。三、剩余工程款问题。1、关于甲供材数额。（1）第一工程处主张甲供材数额为209341.6元，在该案审理过程中甄在浩认可其中的205831.6元，一审法院予以采信。双方差距在周明银签字领取的价值3510元的外墙面砖。（2）关于周明银签字领取的价值3510元的外墙面砖，由于甄在浩不予认可，且第一工程处没有证据证明周明银系甄在浩的工作人员，故，对周明银签字领取的价值3510元的外墙面砖不能计算在甲供材数额内。2、关于甄在浩已经领取的工程款。（1）根据第一工程处提供的甄在浩签字的8张收条（2002年8月28日收条、2002年9月18日收条、2002年11月21日两张收条、2003年4月7日收条、2003年5月4日收条、2002年11月22日收条、2003年1月5日收条】合计领取工程款1032004元，（8张收条中明确扣除管理费、税费，根据第一工程处提交的8张收据中有代扣税款5232元、981元、4905元，合计11118元；管理费12800元、2400元、12000元，合计27200元。（2）根据（2010）徐民终字第2058号卷宗中的2010年12月21日质证笔录，甄在浩对第一工程处提供有其签字的6张收条（2002年2月9日收条、2002年4月18日收条、2002年5月21日收条、2005年5月30日收条、2002年6月4日收条、2002年6月21日收条】的真实性无异议，该6张收条总金额为631821元。因双方在该笔录中均认可第一工程处在2002年2月9日收条已扣除钢材款100000元，故甄在浩在6张收条中实领取531821元（631821元-100000元）。3、关于管理费数额。根据甄在浩与第一工程处的内部协议，管理费数额为工程款总额2229850.81元的8%，即178388.06元。第一工程处在以上8张收条中明确扣除的管理费27200元，管理费尚有151188.06元未扣。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费人民法院可以收缴。对第一工程处要求扣除管理费部分，一审法院不予理涉。4、关于代扣税金问题。双方均未提供充分证据证明甄在浩税金缴纳情况，本院以实际扣除数额为准。综上第一工程处尚欠甄在浩工程款为460194.21元。【工程款2229850.81元-甲供材205831.60元-甄在浩已实收工程款（1032004元＋531821元）】。甄在浩诉讼请求支付工程款404033.21元，不超过法律规定，一审法院予以支持。四、关于停工损失、滞纳金问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，对于停工损失350000元，甄在浩提交的（2006）沛民一初字第655号卷宗的申报表仅仅证实8号楼核定损失数额，该案中甄在浩亦只是陈述了共计222天每天有机械停置费、人工费每天合计4186元损失的计算方法，至于该损失是否实际发生甄在浩并未提供证据予以证实，且第一工程处也不予认可，因此对于甄在浩主张的停工损失350000元一审法院不予支持。第一工程处庭审中已经认可8号楼停工损失为25000元，对此一审法院予以确认。关于滞纳金，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……。该案中，根据甄在浩提供的单位工程竣工验收证明书可以证明涉案8号楼于2002年12月2日已竣工，因第一工程处未按约定支付工程款，且甄在浩要求第一工程处支付的滞纳金未超过法律规定，故对甄在浩要求第一工程处支付滞纳金100000元，一审法院予以支持。五、关于鉴定费问题。由于该项鉴定系甄在浩为维护其合法权利所必要支出的费用，并且甄在浩向一审法院提交了2007年8月30日中国建设银行股份有限公司徐州分公司出具的工程造价鉴定税务专用发票，可以证实甄在浩为鉴定工程造价支出了鉴定费30000元。因此该项费用应当由延期支付工程款方承担，第一工程处未按照协议约定支付工程款应当承担该项损失。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、中煤第五建设公司第一工程处于判决生效后十日内给付甄在浩工程款404033.21元、停工损失25000元、鉴定费30000元、滞纳金100000元，合计559033.21元。二、驳回甄在浩的其他诉讼请求。案件受理费12641元，由甄在浩承担4648元，由中煤第五建设公司第一工程处承担7993元。
上诉人第一工程处不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，上诉人已超付工程款并不存在欠付被上诉人工程款的事实。一、关于工程造价的事实，本案涉案工程造价为2150710.19元。1、涉案工程造价实为2150710.19元，而非一审法院认定的2229850.81元。对于有争议的基础排水35231.19元、预埋件783.58元和碎石垫层等47318.78元以上三项款项不应计入工程造价中。因此，据以计算前二者工程款的工程变更单证没有建设单位即沛县磐石房地产开发有限公司和监理单位的签证，不能作为认定的依据。据以计算后者工程款的工程签证联系单，是被上诉人甄在浩在原单证上添加了数据后而计算出来的数字，不足为信，应当以添加前的4192.93元为准。且上诉人在一审中要求被上诉人对该异议部分提供事实依据，但被上诉人并未能提供相关事实证据。所以，涉案工程的工程款应为2150710.19元（包括无争议部分土建部分为1842150.26元，水电暖为304367元及碎石垫层未涂改部分为4192.93元）二、关于应付工程款的事实，上诉人应付工程款为1583470.13元。1、应付工程款应扣除上诉人项目部供应的钢材款133050元。2、电费已经扣除应该还剩15467元。3、涉案工程的剩余管理费151188.06元应从应付工程款中扣除。4、涉案工程剩余应付扣税金58193元应从应付工程款中扣除。综上，应付工程款为11583470.13元（2150710.19元-133050元-15467元-151188.06元-58193元-甲供材209342元）。三、上诉人已付工程款实际计算金额1990845.6元，已超付工程款。四、被上诉人主张的鉴定费30000元、滞纳金100000元，无事实和法律依据。由于上诉人已超额付清涉案工程款，故被上诉人主张的鉴定费、滞纳金无事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人甄在浩答辩称，1、关于工程款中的有异议部分共计三部分，第一部分的基础排水，第二部分是预埋件，这两项上诉人在（2006）沛民一初字第300号案件上诉人已经作为自己的证据向法庭提供，因此上诉人是认可的，关于签证联系单所谓的添加部分，我们认为上诉人没有向法庭提供添加的所谓证据，也没有向法庭申请笔迹鉴定和形成时间鉴定，更重要的是上诉人已经在（2006）沛民一初字第300号案件中作为自己的证据向法庭提供，该三项资料均已经在上诉人与本案的开发商沛县磐石房地产开发有限公司的结算中有所体现。因此我们认为上诉人关于这点的请求是不成立的。2、关于上诉中的第二方面已付工程款和扣除款项问题，其中的钢材款我方已经做了实事求是的扣除，超出10万元的部分上诉人并没有向法庭提供相关的证据，关于管理费最高院和江苏省高院相关司法解释明文规定上诉人收取管理费不具备合法性。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持。
二审中上诉人第一工程处提交如下新证据：1、提供工程发票复印件4张，证明上诉人实际承包施工了8号楼、9号楼的部分工程及12、13、14号楼的工程，并确认以上工程的总价为5982801.43元，能够证明磐石公司扣除了上诉人的电费68977元，结合工程发票能够证明上诉人对承包施工的工程已全部开具了完税发票，为被上诉人垫付了税款58193元，应从被上诉人的诉请中扣除。另说明总造价为5982801.43元，扣除甲供材以及电费后数额计为完税发票开具的金额。2、沛县城市花园建筑材料结算价格确认单复印件一份，该份证据结合原审提交的2003年3月14日出具的《证明》可以证明被上诉人提取钢材为53.2吨，并明确同意从工程款中扣除，另外被上诉人认可钢材单价为2500元每吨，钢材款应该为133050元。3、引用一审提供过的《关于城市花园拨款及支付情况》一份，以证明2003年3月8号经被上诉人确认扣除电费是1万元，即证明本案的涉案工程的电费是由上诉人代扣且从（2006）沛民一初字第300号判决书认定的事实来看，被上诉人是明知电费应当扣除的。综上电费应从被上诉人诉请中扣除。
被上诉人甄在浩发表如下质证意见：对于证据1发票的真实性无异议，但是与本案缺乏关联性，因为被上诉人施工的仅为8号楼，工程款发票没有区分8号楼的相关比例并且我们施工的电费是按照我们单栋楼装的电表以及供电公司核价的单价，由实际施工人直接支付的，部分是由上诉人进行代缴的，比如上诉人提到的1万元的用电费用，但是上诉人以总用电费用与总造价的比例来进行扣除我们8号楼的用电费用缺乏依据。关于税款不属于新证据，一审中双方均提交了相关资料，上诉人并没有向法庭提交为8号楼代缴的相关税费，相反被上诉人向法庭提交了相关单据，因此我们认为上诉人的主张不能成立。对证据2关于上诉人提交的结算价格确认单，该确认单不属于新证据，该证据在（2006）沛民一初字第300号案件中已经提交，并且我们向法庭说明该案件的当事人为上诉人和磐石公司，甄在浩没有参与诉讼。且从上诉人今天提交的2003年3月14日出具的证明复印件来看钢材款已经由上诉人扣掉12万元，上诉人再次主张扣除缺乏依据。对其余的款项是由甄在浩自行缴纳的，我们可以向法庭提交相反的证据。对于证据3的电费，上诉人确实已经代缴了1万元，在《关于城市花园拨款支付情况》中已经扣除，其余的费用是被上诉人直接进行缴纳的。
本院审理查明的事实与原审法院一致。
二审中，双方当事人的争议焦点为：上诉人第一工程处应当向被上诉人甄在浩支付的各项款项应当如何计算。
一、关于工程款如何确定的问题。首先，双方当事人签订的《内部协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因甄在浩未取得相应的施工资质，故双方签订的《内部协议书》无效。由于涉案的8号楼已经竣工验收，因此双方之间关于工程价款的结算仍应当参照《内部协议书》来进行。2、涉案8号楼的工程款应当由双方无争议部分加上有争议部分共同构成。根据一审法院委托的中国建设银行徐州市分行造价咨询中心出具的鉴定意见可知，双方无争议部分为土建1842150.26元，水电暖部分304367元，共计2146517.26元。双方有争议的部分为1、基础排水35231.19元；2、工程签证联系单的工程造价47318.78元；3、预埋件783.58元。虽然第一工程处对以上三项均不认可，但该三部分均已由第一工程处在（2006）沛民一初字第300号案件中向法庭提供，表明其对于该三证据的认可。虽然第一工程处认为工程签证联系单的说明中“450m、382m”是后来添加的，但其无法提供充足的证据加以证明，故对其主张本院不予认可。以上三项均应纳入涉案8号楼的工程款。因此，城市花园8号楼工程款应为2229850.81元［无争议部分2146517.26元＋有争议部分（35231.19＋47318.78元＋783.58元）］。
二、关于第一工程处已经支付工程款如何计算的问题。1、第一工程处提交的有甄在浩签字确认的8张收条共计工程款1032004元，因甄在浩没有提出异议，本院对该笔工程款的领取予以确认。2、对于（2010）徐民终字第2058号案件卷宗里的6张收条，因双方当事人均认可，故本院对此六张收条共计631821元予以确认。由于双方认可其中2002年2月9日收条已经扣除钢材款100000元，故甄在浩领取到的工程款应为531821元。因此，对于以上14张收条共计1563825元的已付工程款本院予以确认。至于上诉人提出的应当扣除已支付的钢材款133050元，由于上诉人提交的2003年3月14日甄在浩出具的《证明》上明确说明对于钢材款已经予以扣除，故对于上诉人的该项请求本院不予支持。3、关于甲供材数额如何确定的问题。由于第一工程处没有充足的证据证明周明银系甄在浩的工作人员，对其签字领取的3510元的外墙面砖无法纳入甲供材内，故本院采纳甄在浩主张的甲供材数额205831.6元。4、关于管理费是否应予扣除的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条另规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费人民法院可以收缴。故本案中，鉴于双方当事人之间的违法转包行为，上诉人主张扣除的管理费问题本院不予支持。5、关于税金是否应当扣除问题。由于双方当事人均未能提供充分的证据来证明税金缴纳情况，故对于上诉人主张的应当扣除的税款部分，本院不予支持，上诉人可待有充分证据后向被上诉人另行主张。6、关于上诉人主张应当扣除的电费问题。由于其无法提供充足的证据来证明涉案8号楼的用电量具体数额及被上诉人尚欠的电费情况，本院不予支持，其可待有充足的证据后另行提起诉讼。综上，第一工程处尚欠甄在浩工程款数额为460194.21元（2229850.81元-已领取工程款1563825元-甲供材205831.6元）。由于甄在浩原审起诉主张的标的为404033.21未超出以上数额，一审法院判决并无不当，本院予以支持。
三、关于停工损失、滞纳金、鉴定费的问题。1、关于停工损失数额的确定，由于甄在浩仅提供涉案8号楼核定的损失数额，无法证明实际损失的存在及其数额，故对于甄在浩关于停工损失350000元的请求，本院不予支持。鉴于第一工程处自认停工损失25000元，本院对此予以确认。2、关于滞纳金的问题。由于涉案8号楼已经竣工，而第一工程处没有按时支付工程款，其要求滞纳金100000元没有高出中国人民银行同期同类贷款利率，故本院予以确认。3、关于鉴定费用的问题。因甄在浩申请法院委托鉴定花费30000元，该笔费用应当由托全支付工程款的第一工程处负担。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9140元，由上诉人中煤第五建设有限公司第一工程处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 陆滢冰