江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1329号
上诉人（原审原告）韩玲玲。
委托代理人周修旺，江苏以立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省岩土工程公司，住所地江苏省南京市珠江路700号。
法定代表人黄新强，该公司总经理。
委托代理人严邦全，该公司员工。
委托代理人陈明亮，该公司员工。
上诉人韩玲玲因与被上诉人江苏省岩土工程公司劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人韩玲玲及其委托代理人周修旺，被上诉人江苏省岩土工程公司的委托代理人严邦全、陈明亮到庭接受询问。本案现已审理终结。
一审查明：2014年8月6日7时20分，案外人陈海龙驾驶电动自行车沿徐州市三环北路机动车道由西向东行驶至杨东村大门对面附近与行人韩广伍从三环北路中间工地处由北向南通过道路时发生碰撞交通事故，事故造成韩广伍受伤后经抢救无效于2014年8月13日死亡，韩玲玲系韩广伍的女儿。
再查明，梁大可负责为江苏省岩土工程公司徐州市北三环高架施工采集岩土样本，在需要清理场地、搬运钻机时找贺某进行。韩广伍生前由贺某雇佣在徐州市三环北路高架工地工作，工作内容为搬运钻机、清理施工垃圾等，韩广伍的具体工作由贺某安排，劳动报酬由贺某支付。
再查明，2015年4月30日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2015�第87号仲裁裁决书对于韩玲玲要求确认韩广伍与江苏省岩土工程公司之间存在劳动关系的仲裁请求不予支持。
原审法院经审理认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系的认定应当具备以下要件：首先是劳动者已经提供劳动行为；其次是劳动者已经成为用人单位成员，如用人单位提供报酬、福利待遇；第三是劳动者已被纳入用人单位的劳动管理体系，劳动者与用人单位存在从属关系；最后是用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。就本案而言，韩玲玲未能证明韩广伍（作为劳动者）接受了江苏省岩土工程公司（作为用人单位）的劳动管理，从事了江苏省岩土工程公司安排的工作，江苏省岩土工程公司向其发放了劳动报酬，即未能举证证明原、被告之间存在事实�动关系，且江苏省岩土工程公司亦否认原、被告存在事实劳动关系，另外在韩广伍发生事故后，公安机关在对贺某制作的询问笔录中陈述韩广伍系其工人，在仲裁案件的审理过程中，贺某出庭作证陈述：韩广伍的工作听从贺某的安排，由贺某向韩广伍支付报酬，韩广伍只向贺某要劳动报酬。虽然韩玲玲提供了贺某、贺爽出具的书面证人证言，用以证明韩广伍对江苏省岩土工程公司之间存在事实劳动关系，但依照规定，证人应当出庭作证并接受询问，韩玲玲仅提供了两份的证人证言，且该证人证言载明的内容与两证人在仲裁庭审过程中的陈述相互矛盾，对韩玲玲的主张，法院不予支持。因此，韩玲玲提供的证据不足以证明韩广伍与江苏省岩土工程公司之间存在事实劳动关系。故韩玲玲要求确认与江苏省岩土工程公司之间存在劳动关系的诉请，无事实和法律依据，法�不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回韩玲玲的诉讼请求。
上诉人韩玲玲不服一审民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判，确认双方之间存在事实劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实部分错误、关键事实没有被认定。1、法院没有查明钻机的所有权人，若钻机是被上诉人的或是被上诉人向他人租赁的，韩广伍提供劳务，当然韩广伍与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、法院没有查明梁大可或者贺某的身份，即梁大可或者贺某与被上诉人之间的关系。若梁大可或者贺某是被上诉人的工作人员，其通过贺某或贺某招聘韩广伍来工作，那么韩广伍与被上诉人之间当然存在事实劳动关系。3、法院没有查明支付上�人赔偿款的赔偿主体。事实上，韩广伍在被上诉人工地处连续工作近20天，一直在施工现场，其工作内容为竖起钻机架、起落钻杆、提取岩芯等，韩广伍是接受被上诉人指示清理现场而出事的，出事后也是被上诉人将赔偿款支付给上诉人，被上诉人获得劳动成果。这些都能说明韩广伍与被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人江苏省岩土工程公司答辩称：我公司对韩广伍没进行管理，也没有支付过报酬，我公司与韩广伍之间没有形成默认的意思表示，接纳韩广伍为我公司员工。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：本案双方当事人是否存在事实劳动关系。
二审期间，上诉人提供了上诉人代理人与证人贺某于2016年1月26日晚16时46分所作出的录音一份，该录音可以证明韩广伍是在北三环施工期间发�的交通事故，韩广伍一直在工地施工20多天，贺某在仲裁委证言证实韩广伍是干零活，其证言是虚假的，其证言是按照被上诉人的要求所作的证言。被上诉人质证认为对该录音真实性不认可，且证人未能出庭作证，证人证言与庭审出庭陈述及公安询问笔录相矛盾，所以被上诉人对该录音不认可。出事当日，贺某接受公安机关询问，其向公安陈述韩广伍是其雇佣的工人，而且在仲裁中出庭作证承认韩广伍是其雇佣的工人。
本院认为，本案双方当事人不存在事实劳动关系。理由如下：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态，即只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系。事实劳动关系应具备三个特征：一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，意味着劳动者与用人单位之间已经从法律上形成一种劳动关系。二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。三是欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同，即应当签订书面劳动合同而未签订。具体到本案中，贺某在公安机关的询问笔录中明确陈述“我认识，他叫韩广伍，是我的工人。”一审庭审笔录中，上诉人代理人在回答法庭询问时亦陈述“韩广伍生前是受贺某招用从事工作”、“原告是贺某找来的，当时贺某说给被告干活”、“韩广伍的工作内容是贺某安排的，事故那天因为要检查清理现场才发生的事故的”、“韩广伍在�作期间接受被告和贺某共同的管理，技术上管理是被告，在劳动过程中贺某和梁大可及被告都到现场进行管理。”通过以上陈述亦可证实，韩广伍是跟随贺某工作的，结合贺某的自认可证实韩广伍是贺某雇佣的，其工作形式为打零工，报酬的发放形式为干一天给一天钱，不干时没钱。综上，根据目前证据无法证实韩广伍是被上诉人雇佣的，其工作不具有固定性，具有较大的灵活性和自主支配权，亦不接受被上诉人的具体安排和管理，与被上诉人之间也不具有从属关系，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
需要指出，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”如上诉人韩玲玲认为韩广伍属于因工伤亡应当享受工伤保险待遇，可以按照前述规定另行主张权利。
综上，上诉人韩玲玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年五月五日
书 记 员 苗 鑫