山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终703号上诉人（原审原告）：王敬柱，无业。委托代理人：付营，桓台海川法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：桓台鸿基地暖有限公司。住所地：桓台县城区综合市场。法定代表人：伊建光，总经理。委托代理人：毕宜国，桓台锦秋法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审第三人）：山东安吉建工有限公司。住所地：桓台县兴桓路**号。法定代表人：张连池，经理。委托代理人：胡明，山东安吉建工有限公司职工。上诉人王敬柱因执行异议之诉纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王敬柱及委托代理人付营、被上诉人桓台鸿基地暖有限公司的委托代理人毕宜国，被上诉人山东安吉建工有限公司的委托代理人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年5月26日，原审法院就桓台鸿基地暖有限公司诉山东安吉建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）桓民初字第279号民事判决书，该判决书认定，安吉建工有限公司项目负责人田福华，在邹平县××镇白云社区3#、4#住宅楼工程施工工程中，将其中的地暖单项工程承包给桓台鸿基地暖有限公司，属于单项零星工程分包合同。田福华作为被告山东安吉建工有限公司项目负责人，其签订地暖工程分包合同的行为属于履行职务的行为，其行为后果应当由被告山东安吉建工有限公司来承担。故，原告桓台鸿基地暖有限公司与被告山东安吉建工有限公司之间的地暖工程分包合同成立，并合法有效。根据合同约定，山东安吉建工有限公司应当在地暖工程施工完毕并经过一个采暖期后，付清全部地暖工程价款。山东安吉建工有限公司在其项目负责人田福华确认原告所施工的地暖面积及相应工程价款的情况下，历经三个采暖季，仍未与桓台鸿基地暖有限公司结算相应地暖工程价款，构成违约。故，桓台鸿基地暖有限公司诉求被告山东安吉建工有限公司支付地暖工程价款166928.00元，予以支持。桓台鸿基地暖有限公司诉求山东安吉建工有限公司赔偿经济25590.00元，未超出合同约定及法律限定的范围，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条第二款的规定，判决如下：一、被告山东安吉建工有限公司支付原告桓台鸿基地暖有限公司地暖工程款166928.00元，于本判决生效后十日内付清。二、被告山东山东安吉建工有限公司有限公司赔偿原告桓台鸿基地暖有限公司经济损失25590.00元，于本判决生效后十日内付清。判决生效后，桓台鸿基地暖有限公司申请执行，原审法院于2014年11月25日作出（2014）桓执字1189-1号执行裁定书，冻结了山东安吉建工有限公司施工的在潍坊市坊子区教育局的工程款300000.00元。王敬柱于2015年6月12日提出案外人执行异议，原审法院于2015年7月9日作出（2015）桓执异字第28号执行裁定书。该裁定书认定，王敬柱虽与山东安吉建工有限公司签订了内部承包经营合同，但该合同只是对合同双方权利义务的约定，不能对抗第三人。王敬柱依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认为其是涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有所有权，但该解释是针对审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题作出的，只能适用于因建设工程施工合同纠纷的处理。故王敬柱异议理由不成立，驳回案外人王敬柱的异议。另查明，2014年8月27日，原告王敬柱以王岗的名义，向被告山东安吉建工有限公司账户转入现金60000.00元，作为其参与潍坊市坊子区教育局发包的建设工程招标保证金。同日，山东安吉建工有限公司将该保证金60000.00元转入招标代理机构国管招标（北京）有限公司账户。2014年8月31日，受托招标人潍坊市坊子区政府采购中心、发包方潍坊市坊子区教育局、招标代理机构国管招标（北京）有限公司向山东安吉建工有限公司发出中标通知书，通知山东安吉建工有限公司在潍坊市坊子区崇文中学室外管网及铝合金门工程的招标采购中为中标单位，中标价为1399854.84元。2014年9月28日，王敬柱与山东安吉建工有限公司签订经营承包协议书，由山东安吉建工有限公司作为发包方，王敬柱作为承包方，对中标的潍坊市坊子区崇文中学室外管网及铝合金门工程进行施工。合同约定，工程实行风险承包经营。承包方上交发包方管理费后，工程实行独立核算、自主经营、自负盈亏,独立承担工程一切债权债务和民事责任。发包方按工程总价1%收取管理费。2014年9月29日，潍坊市坊子区教育局与山东安吉建工有限公司签订建设工程施工合同，王敬柱作为涉案工程的项目经理对工程进行管理施工。2015年1月8日，潍坊市坊子区崇文中学以拨付山东安吉建工有限公司工程款名义向王敬柱妻子田秀华开户的账号中拨款680000.00元，王敬柱以山东安吉建工有限公司名义交纳了企业所得税6800.00元，地方水利建设基金204.00元，营业税、印花税等24412.00元，交费单据均由王敬柱所持有。2015年2月3日，王敬柱向山东安吉建工有限公司交纳管理费6800.00元，并由山东安吉建工有限公司为其出具收款收据。在工程施工过程中，王敬柱对工程施工过程中需要的材料等自行进行采购并支付款项，对于工程施工人员由王敬柱招用并支付工资，山东安吉建工有限公司未参与工程管理及支付其他费用。至工程结束时，王敬柱尚欠工程材料款及人工工资未支付完毕。在庭审过程中，原告王敬柱提交了工程施工日志、材料采购明细及发票，工人工资发放证明等，以证实其为实际施工人，对涉案工程款享有所有权。原审法院认为，涉案工程系原告向被告山东安吉建工有限公司借用资质参与工程招标施工，原告与山东安吉建工有限公司之间签订的承包合同系内部承包，并根据合同的约定履行义务，但内部承包合同不能对抗第三人。在合同履行过程中，原告以山东安吉建工有限公司名义参与施工、管理、结算等，根据合同的相对性，合同相对人即潍坊市坊子区教育局与山东安吉建工有限公司，故原审法院依法冻结山东安吉建工有限公司在该局的工程款符合法律规定，原告未有其他证据证实足以排除执行的合法理由及依据，对其诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告王敬柱的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告王敬柱负担。王敬柱不服原审判决，向本院提起上诉：原审判决认定事实清楚，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：上诉人向被上诉人山东安吉建工有限公司借用资质承接工程，双方权利义务约定明确。山东安吉建工有限公司在整个工程中未投入资金及参与管理，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，上诉人是涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有所有权，涉案款项非山东安吉建工有限公司的财产。被上诉人桓台鸿基地暖有限公司对上诉人王敬柱的上诉答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据。被上诉人山东安吉建工有限公司对上诉人王敬柱的上诉答辩称：上诉人借用答辩人资质承接工程，上诉人是涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有所有权。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，应予确认。上述事实，有建设工程施工合同、经营承包协议书、招标服务费单据、中标通知书、缴纳管理费证明、纳税证明、潍坊市坊子区教育局证明、工程施工日志、材料采购明细及发标，工人工资发放证明、拨款银行收入证明、庭审笔录及双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人山东安吉建工有限公司的经营承包协议书，仅能约束合同双方相对人，无法对抗合同以外的第三人。上诉人一、二审提交的中标通知书、施工日志、起诉状等证据，亦不能证明上诉人对执行标享有权利及在效力上优先于申请执行人的债权。故法院依法冻结被上诉人山东安吉建工有限公司在潍坊市坊子区教育局的工程款符合法律规定。上诉人主张对涉案工程款享有所有权的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。山东安吉建工有限公司作为被执行人并不反对案外人异议，可列为第三人，但原审法院将山东安吉建工有限公司列为被告，属于程序瑕疵，本院予以纠正。原审判决虽存在程序瑕疵，但未影响实体处理。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费100.00元，由上诉人王敬柱负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 静审 判 员  李灵福代理审判员  张维娟二〇一六年五月二十六日书 记 员  苏银银