杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初1384号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人梁某，男，1987年4月3日生，汉族，小学文化程度，无业，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人曹玲玲（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江金宏律师事务所律师。
被告人刘某，男，1984年4月21日生，汉族，小学文化程度，务工，住安徽省安庆市枞阳县。2005年12月15日，因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2006年6月15日刑满释放。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人刘杰韵（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江泽毅律师事务所律师。
被告人李某，男，1976年12月17日生，汉族，小学文化程度，务工，住浙江省德清县。2011年12月2日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局行政拘留3日。因本案于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。
被告人张某，男，1964年3月11日生，汉族，小学文化程度，务工，住浙江省杭州市余杭区。1995年7月13日，因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑十四年,2005年4月15日刑满释放。因本案于2016年6月18日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人周惠琴（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江惠崇律师事务所律师。
被告人徐某，女，1990年7月10日生，汉族，初中文化程度，个体，住浙江省德清县。2007年4月30日，因吸食毒品被浙江省德清县公安局行政拘留10日并处罚款人民币1900元。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审。
辩护人张燕（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江振业律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭某未检刑诉[2016]713号起诉书指控被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某犯诈骗罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员梅某出庭支持公诉。被告人梁某及其辩护人曹玲玲、被告人刘某及其辩护人刘杰韵、被告人李某及其辩护人徐力、被告人张某及其辩护人周惠琴、被告人徐某及其辩护人张燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2016年5、6月份，被告人梁某、刘某、李某与周某（另案处理）预谋以设赌局诈赌的方式骗取被害人朱某3的钱款，并预谋通过对被害人朱某3“下药”的方式增加其赌博欲望。此后，被告人刘某找来被告人张某并让其在赌局中假扮参赌人员；被告人李某伙同周某等人购买、调制精神药品，找来被告人徐某参与诈赌，并与被告人刘某撮合被告人徐某与被害人朱某3通过短信、微信认识。
2016年6月6日晚，被告人梁某、刘某将被害人朱某3带至余杭区塘栖镇某饭店X包厢，由被告人刘某、梁某、徐某陪同用餐，席间，被告人梁某趁被害人朱某3离桌，将事先准备好的精神药品倒入被害人朱某3的酒杯中，致其饮下。饭毕，被告人梁某等人将被害人朱某3带至周某等人事先找好的塘栖镇塘栖路某棋牌室x包厢，被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某与周某分工协作对被害人朱某3实施诈赌，致使被害人朱某3被骗现金人民币4800元，又分别向被告人梁某和周某写下人民币6万、7万元的欠条。事后，被告人梁某等人数次通过电话向被害人朱某3索要欠条中的款项，因被害人朱某3报案而未得逞。
据以指控的证据有被害人陈述；户籍证明、刑事判决书、银行账单等书证；法医毒物鉴定检验报告书；提取笔录；被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某的行为均已构成诈骗罪，数额巨大，其中被告人梁某、刘某、李某系主犯，被告人张某、徐某系从犯，部分犯罪系未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条之规定处罚。
被告人梁某辩称其没有参与预谋，其系正常参赌，没有作弊，本案赌局是正常的赌局，事后没有让被害人写下欠条，也没有催讨。
被告人梁某的辩护人提出，被告人梁某等人实施的部分犯罪系犯罪未遂，被告人梁某系初犯，已经获得被害人的谅解，且当庭认罪，请求对被告人梁某从轻处罚。
被告人刘某对公诉机关的指控无异议。
被告人刘某的辩护人提出，本案犯罪系犯罪未遂，被告人刘某未积极主动参与诈赌，对本案诈赌系持放任态度，且有劝阻被害人的行为，又当庭认罪，认罪态度好，请求对被告人刘某从轻处罚。
被告人李某对公诉机关的指控无异议，唯辩称其非主犯。
被告人李某的辩护人提出，（1）本案中指控被告人李某等人使用精神药品的证据不足，不应认定；（2）被告人李某系受他人教唆参与本案，在诈赌过程中仅起配合作用，被害人出具的欠条也非属被告人李某，被人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（3）被告人李某归案后如实供述罪行，当庭认罪，认罪态度好，又系初犯。综上，请求对被告人李某减轻或从轻处罚。
被告人张某辩称其系案发当晚赌博结束回家后才知道系诈赌。
被告人张某的辩护人提出，被告人张某没有诈骗的犯罪故意，系相信了被告人刘某为赌博凑人数赚工钱的说法，被骗参与本案，且在赌博时不知道存在诈赌行为，其本人也没有实施诈赌行为，未参与本案犯罪所得的分成，其行为不构成诈骗罪，请求宣告被告人张某无罪。
被告人徐某对公诉机关的指控无异议。
被告人徐某的辩护人提出，本案部分犯罪系犯罪未遂，被告人徐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，认罪态度好，又系初犯，请求对被告人徐某减轻或从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2016年5、6月份，被告人梁某、刘某、李某与周某（另案处理）预谋以设赌局诈赌的方式骗取被害人朱某3的钱款，并预谋通过对被害人朱某3“下药”的方式增加其赌博欲望。此后，被告人刘某找来被告人张某并让其在赌局中假扮参赌人员；被告人李某伙同周某等人购买、调制能使人精神亢奋的药品，找来被告人徐某参与诈赌，并与被告人刘某撮合被告人徐某与被害人朱某3通过短信、微信认识。
2016年6月6日晚，被告人梁某、刘某将被害人朱某3带至杭州市余杭区塘栖镇，并与被告人徐某会合，被告人徐某将周某等人交给的药品转交给被告人梁某。之后，被告人梁某、刘某、徐某和被害人朱某3一起到塘栖镇某饭店x包厢吃饭、饮酒，席间，被告人梁某趁被害人朱某3离开包厢之机将药品倒入被害人朱某3的酒杯中，致其饮下。饭毕，被告人刘某以取钱为由，将被害人朱某3带至周某等人事先找好的位于杭州市余杭区塘栖镇塘栖路某棋牌室x包厢，被告人梁某、徐某亦一同前往，在上述包厢内，被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某与周某分工协作对被害人朱某3实施诈赌，致使被害人朱某3被骗现金人民币4800元，又分别向被告人梁某和周某出具人民币6万元、7万元的欠条。事后，被告人梁某等人通过电话向被害人朱某3索要欠条中的款项，后因被害人朱某3报案而未能得逞。
另查明，案发后，被告人梁某的亲属赔偿被害人朱某3人民币5000元，被害人朱某3对被告人梁某的行为表示谅解。
又查明，案发后，公安机关从被告人梁某处查获骰子8个（2个正常骰子，6个魔术骰子）、认牌钻戒1个（不锈钢、锆石材质，底座有超强磁铁）、麻将贴2个（六筒，底部有黏性），上述物品现扣押于杭州市公安局余杭区分局。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人朱某3的陈述、辨认笔录及照片,证实2016年6月6日上午，以前跟着其做油漆工的刘某约其吃晚饭，称要介绍一女子给其认识，并在当日傍晚将其从临平接到了塘栖，开车的是一个小伙子（经辨认为梁某），到达塘栖时一女子（经辨认为徐某）已在等候，后四人一起在塘栖镇某饭店二楼包厢吃饭、喝酒，期间，因刘某催其上厕所，其曾离开包厢去加菜，同时刘某和徐某也离开了包厢，包厢内仅剩梁某一人；回包厢后，其喝酒时发现杯中的酒味道有些异样，但未在意；饭后，刘某称要去棋牌室拿别人欠的钱，四人遂一同到了水乡棋牌室，到了一个包厢后，其发现有三名男子（经辨认分别为李某、张某、周某）在赌博，其中周某给了刘某一叠钱，后刘某提议其一起摆庄，其遂参与赌博，身上的1800元现金输完后，还去附近的ATM机取款3000元继续赌博，很快又输完，之后其继续向梁某、周某等人借钱赌博，期间，张某也一直参与赌博，但赌得较小，李某也参赌，好像是输钱的，徐某参赌1小时左右后先离开，当时其已经输了3、4万元，赌博一直持续至6月7日凌晨，经结账，其欠梁某6万元、欠周某7万元，二人让其写下了欠条，欠刘某1万余元，但刘某未让其写欠条，仅表示年前归还即可，之后其被送回家中；回家之后，其一直精神亢奋，次日其感觉不舒服，感觉被下了迷药，遂去了医院检查，但医院无法检查，傍晚，其和儿子等人约刘某见面，刘某承认联合其他人“杀猪”即通过赌博骗其钱，但不承认下药，还表示无需还钱；其清醒后回想，在喝了有异样味道的酒后，其感觉人有点轻飘飘、脑子兴奋，打牌时也很兴奋，对输的钱也不在乎，回家后还一直想着怎么翻本，无法好好吃饭睡觉，其怀疑被下药后骗钱，遂于6月10日报案；6月12日至14日，梁某连续用号码为159××××3226的手机给其打电话催讨6万元欠款；其没有吸食过“冰毒”，平时偶尔小赌等事实；
2、证人徐某1的证言，证实其系被害人朱某3的妻子，2016年6月6日朱某3提早下班后称刘某叫吃饭，并称有车接，之后离开直至次日凌晨才回家，到家时很有精神地说输了很多钱，且睡下又起床，很兴奋，睡不着，之后的几天也很兴奋，2、3天后，朱某3独自去医院，但说医院检查不了，之后报警；平时朱某3睡眠正常，报警前1、2天，朱某3和儿子一起约刘某吃过饭等事实；
3、证人朱某2的证言，证实其系被害人朱某3的儿子，2016年6月份的一天，朱某3说被刘某等人下药后赌钱，还写下了数额分别为6万元、7万元的欠条，感觉被骗钱，问其怎么办，其咨询朋友后，朋友建议约对方出来谈，当日傍晚，朱某3约刘某在杭州市余杭区临平街道星光街一家饭店吃饭，刘某独自赴约，其和朱某3一起前往，席间刘某只承认将朱某3带过去由其他人对朱某3“杀猪”，不承认下药，刘某还当着其等人的面电话联系了朱某3所写欠条的持有人，并说第二天再约出来谈，之后因联系时刘某推脱没时间，朱某3在亲戚的劝说下报警等事实；
4、接受证据清单、短信照片、调取证据清单、银行账户明细，证实被害人朱某3尾号为9375的余杭农村商业银行账户于2016年6月6日20时54分ATM取现人民币2000元、20时55分ATM取现人民币1000元的事实；
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关从被告人梁某处扣押骰子8个（2个正常骰子、6个魔术骰子）、认牌钻戒1个（不锈钢、锆石材质，底座有超强磁铁）、麻将贴2个（六筒，底部有黏性）、名片2张（专售魔术扑克、麻将、骰子的名片）的事实；
6、接受证据清单、手机微信记录照片，证实2016年6月6日，被害人朱某3申请加被告人徐某为微信好友，之后二人有聊天记录，6月8日的聊天记录中，被害人朱某3表示前一天凌晨2点才回家，输了10多万，还询问被告人徐某如何认识刘某，被告人徐某表示是通过微信认识等事实；
7、提取笔录、尿样检测照片、司法鉴定委托书、法医毒物鉴定检验报告书，证实2016年6月10日23时13分至25分，公安机关提取了被害人朱某3的新鲜尿液作甲基苯丙胺定性分析，现场检测结果为含有甲基苯丙胺，后侦查员将尿液封条保存待检，同年6月13日，经浙江迪安司法鉴定中心检验，送检的被害人朱某3的尿液中检出甲基苯丙胺的事实；
8、通话记录，证实159××××3226（梁某）在2016年6月9日、6月13日、6月14日均有主叫130××××0823（朱某3）的记录的事实；
9、协议书、谅解书（被告人梁某辩护人提交），证实被告人梁某的亲属赔偿被害人朱某3人民币5000元，被害人朱某3对被告人梁某的行为表示谅解的事实；
10、抓获、破案经过、情况说明，证实案件的侦破情况，被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某均系被动归案，以及本案涉毒线索已经移交管辖地公安机关等事实；
11、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、情况说明，证实被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某的身份情况，被告人刘某、张某的前科情况，被告人李某、徐某的劣迹情况；
12、被告人梁某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2016年6月6日傍晚，“九华”（经辨认为刘某）、“小鬼”（经辨认为周某）和一个30多岁的男子（经辨认为李某）到某小区找其，刘某让其到临平接人到塘栖吃饭，其同意，后驾车载着刘某去临平，途中刘某对其说等一下有一个女的会带药过来，让其将药放入接来的人的酒杯里，刘某当时没有说是什么药、有什么作用；其和刘某在临平某小区接了一男子后其驾车到塘栖某宾馆附近，并到了一家饭店门口，当时一女子（经辨认为徐某）也上前并一起进入饭店，并将一个拇指大小的透明塑料瓶交给其；之后四人在饭店二楼包厢吃饭、喝酒，期间男子因菜不够出去点菜，刘某和徐某也离开包厢去上厕所，其遂拿出徐某给的塑料瓶将瓶内液体倒在男子啤酒杯中，男子、刘某、徐某回包厢后，四人又喝了会酒，男子喝了放了药的啤酒后，其感觉神情正常；之后刘某提出结账离开，称要去一个棋牌室拿钱，其等人遂一起离开并到了一家棋牌室，当时周某、李某和一个年纪较大的男子（经辨认为张某）在包厢内赌博，刘某、男子也加入其中，其遂也参与赌博，在男子坐庄期间，徐某也参赌了几把，男子在输完身上的1000元左右现金后，和刘某一起下楼取款，半个多小时后又都输完，之后男子还是继续赌博，并几千一次向其和周某陆续借钱，徐某在22时许离开，其余人一直赌博到6月7日凌晨，刘某让男子不要再赌了，经结算，李某欠其几千元，男子欠其6万元、欠周某7万元，当时说好男子在6月15日归还一部分，之后其和刘某将男子送回临平某小区，又回某小区和周某、李某、张某碰头，聊天后各自离开；赌博期间其感觉男子神情正常，只是很爱赌博，刘某劝也不听；其认为其是赌博赢钱，其他人是否动手脚其不清楚；事后，其打过一、二次电话给男子向男子要钱；在案发前的一天，周某曾让其开车去杭州买东西，但其不清楚是买什么等事实；
13、被告人刘某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2016年6月初，周某称有一种药吃了会让人喜欢赌博，让其约个有钱老板出来赌博输钱，其提议找其老板朱某3，但表示不敢保证能约到；几天后其遇到周某和一本地人（经辨认为李某），周某又说起约老板出来赌博的事情，李某表示可以叫个女的约约看，还问其老板是否有钱，其表示朱某3是有钱的，李某表示只要把老板叫出来吃一种药，肯定会要赌的；案发前一两天，其接到周某的电话后和周某、李某、“小文”（经辨认为梁某）碰面，李某表示由他找个可靠的女的约朱某3，之后操作其手机添加了“芳芳”（经辨认为徐某）的微信，让其将徐某的微信给朱某3，之后其将徐某的微信号码给了朱某3；案发前几天，其还到海宁去找了装修时认识的“老张”（经辨认为张某），和张某说要找个本地老板赌博，外地人参赌怕老板不相信，让张某去凑人数、“配门头”，输赢不用管，还告诉张某有一种药人吃了以后会要赌博，张某同意；6月6日，张某来找其，其又说了“配门头”的事情，张某同意参加，其遂将张某带至某小区让张某在某小区等候；同时，其联系朱某3说请朱某3吃饭，还说介绍女孩子给朱某3认识，朱某3答应；当日下午，李某联系其称傍晚会让徐某陪吃饭，当日傍晚，其联系梁某开车接朱某3一起吃饭，到了塘栖后，朱某3联系了徐某，四人一起在一饭店（经辨认为杭州市余杭区塘栖镇某饭店x包厢）吃饭，期间其和朱某3上厕所，梁某或者徐某在朱某3酒杯里下了药；周某和李某知道徐某在陪朱某3吃饭，就知道其已经约到了朱某3，遂打电话给其称要还其3000元钱，让其去棋牌室拿钱，之后其和朱某3、梁某、徐某一起到了周某、李某所在的棋牌室（经辨认为杭州市余杭区塘栖镇塘栖路某棋牌室x包厢），当时张某也在包厢内；之后其拿着周某给的钱参赌，其余人也参赌，朱某3被下药后果然很喜欢赌博，赌博一直持续到6月7日凌晨，期间徐某于23时许离开，赌博结束时朱某3不仅输掉了身上的4800元钱（其中3000元是赌博期间其陪朱某3去取的），还多次借钱，分别向梁某、周某借了6万元、7万元，梁某、周某让朱某3写了借条，向其借款1万元，但没有写借条等事实；事后朱某3曾因认为赌博不对劲而找过其；庭审中其供述称案发当晚的赌局的目的就是要让朱某3输钱，其他人的输赢都不算数等事实；
14、被告人李某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2016年6月初，其接到“小鬼”（经辨认为周某）的电话称要对一男子“杀猪”，已经准备好本钱，让其去帮忙，其同意，并表示需要时再联系；6月4日左右，其和周某、“小文”（经辨认为梁某）在康乐小区玩时，周某和梁某说起买点药给赌博的人吃，人吃了之后会自己要赌，当日中午，其和周某乘坐梁某的车子到杭州汽车东站附近买药，一女子拿了一支药粉称效果和周某说的差不多，放到茶水、酒等里面就可以，周某花800元购买了该药粉；6月5日，周某让其到余杭帮忙，其和周某见面后，周某还叫来了梁某和“九华”（经辨认为刘某），四人一起商量怎么约人出来“杀猪”，刘某说起对方喜欢女的，到时候叫个女的去约，其就想到了其表弟媳妇徐某，遂将徐某的微信给了刘某，让刘某给“杀猪”对象，并电话联系徐某说有人要请吃饭，到时候他们打牌“杀猪”赢钱了会有好处，徐某同意；之后四人又聊了会，其认为这次的对象应该很容易被“杀猪”；6月6日下午，其和周某在药店买了一瓶眼药水，将眼药水倒掉后将之前买的药粉放进空瓶，并兑了温水，因为来不及将药交给梁某，其遂打电话给徐某，让徐某先到塘栖碰面，见面后周某将药交给徐某，说了什么其没有在意，之后徐某拿着药水离开；当日傍晚，周某带其和一个本地老头子（经辨认为张某）吃晚饭后到了塘栖的一家棋牌室的包厢，周某电话联系刘某让刘某可以带人过来了，并给了其和张某每人2000元，说输赢都归他，让其和张某“配门头”，使赌博看起来像真赌；当晚19时许，刘某、梁某、徐某带着一男子（经辨认为朱某3）到了包厢，周某给了刘某几千元说是还给刘某的，之后梁某开始坐庄赌博，刘某、朱某3等人均参赌，期间其悄悄塞给徐某1000元，让徐某也“配门头”参赌，使赌局看起来真实一点，在朱某3坐庄期间，其和刘某、张某、徐某“配门头”，周某和梁某以偷牌的方式，赢光了朱某3身上的1000多元现金，后刘某陪着朱某3去取了2000-3000元，朱某3继续坐庄，其等人以同样的分工“杀猪”，朱某3的现金又输完，之后朱某3很想翻本，继续借钱赌博，每次几千地向梁某、周某借，期间徐某先离开，离开时将剩下的钱还给其；之后其等人还是以之前的分工对朱某3进行“杀猪”，一直到凌晨，朱某3已经输了10多万，但还是很兴奋，其和张某分到的本金也几乎输完，刘某提出时间太晚结束赌局，经计算，朱某3分别欠梁某、周某6万元、7万元，为了让朱某3顺利写欠条，其先写了一张1.1万元的欠条给梁某，之后朱某3也写了两张欠条给梁某、周某，还说好6月15日之前归还部分，剩余月底结清，还故意让刘某担保；之后梁某、刘某送朱某3离开，后又回来和其、周某、张某碰头，周某表示由于要6月15日才能拿到钱，好处费到时候再说等事实；
15、被告人张某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发前的一天，“九华”（经辨认为刘某）让其去帮忙“杀猪”，就是让其去凑人数，给赌博“配门头”，就是假赌，到时候给其工钱，就是好处费，其同意；刘某还说过如果他们给别人下药，让其不要管之类的话；2016年6月6日，其到临平去找刘某，刘某将其带至塘栖某小区，让其在某小区等；当日傍晚，一男子（经辨认为梁某）开车接走刘某，刘某离开前告诉其会有人接其去棋牌室，当晚18时许，“小鬼”（经辨认为周某）和一年轻男子带其吃饭后去了一棋牌室包厢，期间周某给了其2000元，因为刘某之前已经交代过其，其就拿了钱没有多问，之后三人在棋牌室打牌；20时许，刘某、梁某、一年轻女子（经辨认为徐某）和被害人也到了包厢内，周某提出赌博，刘某、梁某和被害人也加入，一个小时左右后，被害人身上的钱都输完，刘某陪着被害人下楼取钱后继续赌博，被害人坐庄后又输完，为了翻本，被害人开始向周某、梁某陆续借钱赌博，每次几千，期间徐某赌了几把后离开，其余人一直在赌，被害人好像是喝过酒的样子，一直要赌且不听劝，越输越多但还是继续赌，直至凌晨1时许，因为时间晚了，赌博结束，周某、梁某让被害人各写了一张欠条，金额大概是几万元，还商量了还钱的事情，之后刘某和梁某送被害人回家，其等三人也离开，其将剩下的1100元钱还给周某，周某给了其500元作为好处费，刘某和梁某还过来与其等人会合，聊天后刘某将其送回家；其感觉被害人输这么多钱肯定是有人赌博动手脚了，但是赌博过程中其没有看见有人出千等事实；
16、被告人徐某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2016年6月5日下午，其丈夫的表哥李某打电话给其，称有个朋友要叫个女的陪吃饭，让其帮忙陪着，并说“九华”（经辨认为刘某）已经加了其微信，之后其将刘某加为微信好友；当日或次日，一自称是刘某的朋友的人申请加其微信，刘某也让其加对方，其遂加了对方为微信好友，该人就是朱某3；之后朱某3说要请其吃饭，李某也让其去塘栖和刘某、朱某3吃饭，因为其知道李某喜欢赌博，就想到李某等人可能想要用赌博骗钱，考虑到是亲戚，其只能帮忙，就同意了，当时也想不可能第一次见面刘某、李某就去骗朱某3的钱；到了塘栖和李某见面后，李某称刘某已经去接朱某3，让其等一下刘某、朱某3一起吃饭，当时和李某一起的一个外地人交给其一个装有液体的眼药水瓶子，让其到时候交给一起吃饭的年轻人，并表示见面就知道要交给谁了；之后其联系了刘某或朱某3，见面后发现还有一个小伙子（经辨认为梁某），其遂将药水给了梁某；后四人一起到了大方传统菜饭店吃饭、喝酒，期间其和刘某、朱某3均曾离开包厢去上厕所，梁某一人留在包厢内，朱某3回包厢时还说自己加了菜；当晚20时许，刘某称要去拿钱，四人遂一起离开饭店去了一个棋牌室，李某、给其药水的外地人、一个年纪较大的本地人在打牌，刘某从其中一人处拿了一叠钱，梁某先参与赌博，刘某、朱某3也加入，并拼庄赌博，其站在一旁看，后李某悄悄塞给其1000多元现金，其知道李某等人是在“杀猪”，而“杀猪”过程中需要有人假装赌博烘托气氛，其认为李某给其钱肯定是让其参赌烘托气氛，输赢与其无关，于是就站在朱某3旁边参赌；朱某3坐庄时，其看到梁某和给其药水的外地人有偷换牌的情况，一个多小时后，其赢了一点钱，朱某3输了2、3万元，期间还去ATM机取过钱，其见时间已经晚了就将钱塞给刘某后离开；第二天，朱某3告诉其一直赌到凌晨，并且输了10多万元；其不清楚其经手的药水有什么作用，也不清楚梁某如何处理该药水等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人梁某辩称其没有参与预谋，其系正常参赌，没有作弊，本案赌局是正常的赌局，事后没有让被害人写下欠条，也没有催讨，经查，（1）在案的被告人刘某、李某的供述相互印证，证实被告人梁某参与了本案的预谋；（2）被告人刘某、李某、张某、徐某的供述均证实本案的赌局是虚假的，除了被害人朱某3之外，其余的人均非真正在参与赌博活动，被告人李某、徐某的供述还证实在赌博过程中被告人梁某等人有偷换牌的行为；（3）被害人朱某3的陈述和被告人刘某、李某、张某的供述相互印证，证实赌博结束后被告人梁某等人让被害人朱某3写下了欠条，被害人朱某3的陈述与被告人梁某在侦查阶段的供述相互印证，证实事后被告人梁某进行了催讨，而被告人梁某在庭审中关于电话均为被害人朱某3主动打给其的辩解也与在案的通话记录所证实的案发后被告人梁某多次主叫被害人朱某3的事实不符。综上，被告人梁某的上述辩解，本院均不予采信。
被告人李某的辩护人提出本案中指控被告人李某等人使用精神药品的证据不足，经查，在案的被告人梁某、李某、徐某的供述相互印证，证实被告人李某等人在被害人朱某3饮用的啤酒中下了药，被告人刘某、李某的供述均证实被害人朱某3在赌博过程中精神兴奋，被害人朱某3的陈述与证人徐某2的证言均证实被害人朱某3在赌博结束后的一两天内均精神亢奋，上述证据相互印证，足以认定被告人李某等人对被害人朱某3使用了精神药品，该辩护意见，本院不予采信。
被告人张某辩称其系案发当晚赌博结束回家后才知道系诈赌；其辩护人提出被告人张某没有诈骗的犯罪故意，系相信了被告人刘某为赌博凑人数赚工钱的说法，被骗参与本案，且在赌博时不知道存在诈赌行为，其本人也没有实施诈赌行为，未参与本案犯罪所得的分成，经查，在案的被告人刘某的供述证实其案发前让被告人张某赌博凑人数、“配门头”，且不用管输赢，事后有好处费，还提到了人吃了会要赌博的药，被告人张某的供述亦证实案发前被告人刘某让其帮忙“杀猪”，给赌博凑人数、“配门头”假赌，还让其不要管下药的事情，其到了棋牌室之后有人给其提供赌资，赌博结束后其归还赌资并拿到了好处费，被告人李某的供述也证实在棋牌室里周某给了其和被告人张某各2000元赌资，上述证据相互印证，足以认定被告人张某在参赌前即已经明知本案赌局系为了“赢”被害人朱某3一个人的钱而设的虚假赌局，系诈赌行为，其明知上述情况仍配合参赌，应当认定为有诈骗的犯罪故意，并实施了诈骗行为，其是否实际在赌博中有偷换牌等行为并不影响其行为的性质，被告人张某的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某以非法占有为目的，结伙采用设虚假赌局诈赌的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某的辩护人所提被告人张某的行为不构成诈骗罪，请求宣告被告人张某无罪的辩护意见，与本院审理查明的事实以及法律规定不符，本院不予采纳。被告人梁某、刘某、李某、张某、徐某已经着手实施的部分犯罪行为，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人梁某、刘某、徐某的辩护人所提本案部分犯罪系未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人梁某、刘某、李某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某、徐某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人李某辩称其非主犯，其辩护人提出被告人李某系从犯，经查，被告人李某参与本案预谋，且与同案人员一起购买、调制药品，还找来被告人徐某帮忙，之后也具体参与其中实施诈骗，与同案人员一起骗取被害人钱款，其在本案共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。被告人徐某的辩护人所提被告人徐某系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某的辩护人提出被告人刘某未积极主动参与诈赌，对本案诈赌系持放任态度，且有劝阻被害人的行为，经查，被告人刘某与同案人员预谋实施本案，并选择了被害人朱某3作为诈骗对象，案发当日将被害人朱某3约出进入圈套，同时为顺利实施诈赌找了被告人张某帮忙，并撮合被告人徐某与被害人结识，之后也假扮参赌人员，与同案人员一起骗取被害人钱款，其作用是积极主动的，对本案诈赌系持追求态度，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人梁某的亲属对被害人进行赔偿，被告人梁某获得被害人的谅解，本院酌情予以从轻处罚，被告人梁某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人梁某的辩护人所提被告人梁某当庭认罪的辩护意见，与被告人梁某在庭审中对主要犯罪事实予以否认的表现不符，本院不予采纳。被告人刘某、李某归案后如实供述主要犯罪事实，并在庭审中自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。被告人刘某、李某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人徐某在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚，并对其适用缓刑。被告人徐某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，但所提被告人徐某系如实供述的辩护意见，与被告人徐某归案后的表现不符，本院不予采纳。各辩护人的其余辩护意见，酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月16日起至2018年6月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月16日起至2018年4月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万七千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月21日起至2018年3月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月18日起至2017年10月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人梁某的赌博工具骰子八个、锆石钻戒一个、麻将贴二个，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏敏诙
人民陪审员 楼志明
人民陪审员 王 莉
二〇一七年三月六日
书 记 员 张 丽