湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第404号
上诉人（原审被告）利越集团有限公司，住所地浙江省东阳市经济开发区关山路31号。
法定代表人葛德法，该公司董事长。
委托代理人高以成，湖南弘一律师事务所律师。
委托代理人陈旭君，男，1981年出生，汉族，居民，住浙江省东阳市吴宁街道浙中小区*幢。
被上诉人（原审原告）张慧，男，1973年出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人邹晓邦，湖南天迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王新民，男，1959年出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人陈国述，湖南先锋律师事务所律师。
原审第三人王英，男，1965年出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
上诉人利越集团有限公司（以下简称利越集团）与被上诉人张慧、王新民、原审第三人王英劳务合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行审理。上诉人利越集团的委托代理人高以成、陈旭君，被上诉人张慧的委托代理人邹晓邦、被上诉人王新民的委托代理人陈国述，原审第三人王英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年11月20日，利越集团下属的非法人机构利越集团有限公司长韶娄高速公路第5合同段项目部代表人蔡某某（甲方）与王新民（乙方）签订《桥梁工程施工劳务协作合同》一份，约定：“一、劳务协作对象：根据乙方的施工能力和施工经验，甲方暂定将长韶娄高速公路第5合同段桥梁工程（除桩基）的劳务施工委托乙方承担。二、劳务协作的形式：鉴于乙方自身拥有部分桥梁施工设备，甲方同意采用以乙方自带部分设备的劳务协作形式。劳务协作的管理方式：乙方现场施工及管理人员与机械设备编入甲方进行统一管理，由甲方统一管理，乙方内部实行独立经济核算。五、劳务协作的报酬：劳务协作报酬以计量工程数量乘以综合单价得出金额计算。综合单价表格内载明的单价为全费用综合单价，包含为完成该项工作所需的所有劳务、材料、设备、管理等的费用。”合同签订后，由王新民实际在现场组织人员为涉案项目提供劳务，王英系王新民雇请从事现场主管工作，张慧系吊车司机。2013年8月4日，王新民对张慧的用工进行了结算。张慧的工资共计118200元，已经领取了72500元，尚欠45700元。当日，王新民给张慧出具了欠条一份，载明“今欠到长韶娄高速公路第五合同段项目部桥梁3队电工张慧工资贰万肆仟玖佰贰拾肆元整”。经张慧多次催讨，利越集团及王新民均未给付工资，故诉至法院，请求依法判令：1、王新民、利越集团支付劳务费45700元并承担本案的诉讼费、保全费。案件受理费942元、财产保全费585元，由利越集团、王新民负担。
原审法院认为，张慧是王新民雇佣的工人，后王新民出具欠条结算劳务报酬，双方之间形成了劳务合同关系，法律对劳务合同的主体资质没有限制性规定，该劳务合同合法有效。王新民应当依法向提供劳务的人员支付相应劳务工资报酬，王新民对所欠工资的数额没有异议。故对张慧主张王新民支付劳务费45700元的诉请，予以支持。王新民辩称其不是合法的用工主体，本案应当适用中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因该通知前言部分明确载明：“就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：”，而本案张慧向王新民、利越集团主张的是劳务合同纠纷，不是主张双方存在劳动关系，因此，本案不能适用该通知。故王新民辩称其不是本案适格被告的辩解意见于法无据，不予支持。根据庭审查明的事实，王英系王新民雇请的现场主管，王新民对王英进行管理、代为其领取工程款等行为均当庭予以了确认，故王英与王新民构成了代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，“……被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”王新民应当对第三人王英的行为承担民事责任。利越集团与王新民签订了《桥梁工程施工劳务协作合同》后，王新民自带设备进行施工，并垫付了资金，且双方约定的报酬是计量工程数量乘以综合单价得出金额计算，包含为完成该项工作所需的所有劳务、材料、设备、管理等的费用。故该合同的性质属于建设工程分包合同。对利越集团辩称与王新民系承揽合同法律关系、王新民辩称与利越集团是委托合同法律关系，均无法无据，均不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。另根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发﹤《建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》第十二条之规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案利越集团明知承包人王新民系不具备用工主体资格的个人，仍将长韶娄高速公路第5合同段部分工程分包给王新民，该行为违反了法律强制性规定，所签订的合同无效。利越集团应当承担王新民清偿拖欠张慧工资的连带责任。据此，判决如下：一、王新民于本判决生效起7日内支付张慧劳务款人民币45700元；二、利越集团对上述款项承担连带清偿责任。本案一审案件受理费945元，财产保全费585元，由利越集团、王新民负担。
宣判后，利越集团不服，以应以拖欠劳动报酬来审理本案，而一审法院未经劳动仲裁程序，却以劳务关系纠纷来审理并结案，程序违法；一审法院适用《劳动和社会保障部、建设部关于印发﹤《建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》的规定错误，利越集团不应当承担连带清偿责任；利越集团有限公司已经向被上诉人王新民支付了工程款其中包括劳务报酬，应由王新民向张慧支付劳务报酬，与利越集团无关；张慧没有在利越集团工地做事，其主张的45700元工资实际是吊车租金，一审判决利越集团承担连带清偿责任缺乏事实依据等为由，提出上诉，请求：依法撤销一审判决的第二项，依法改判驳回张慧要求利越集团支付劳务费之诉讼请求；一审及二审诉讼费由两被上诉人承担。
被上诉人王新民答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张慧答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人之上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、一审程序不违法，上诉人利越集团应承担连带责任。具有雇佣合同性质的劳务合同本质上是劳动关系，一审的立案案由为劳务合同纠纷，上诉人在开庭时和开庭前并未提出任何异议。2、由于王新民不具有用工主体资格，王新民与被上诉人利越集团签订的是委托施工合作协议，一审法院适用劳动和社会保障部、建设部《关于印发﹤《建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》判决利越集团应承担连带责任正确。没有证据证明王新民已经付清答辩人的工资，
原审第三人王英陈述称：同意一审判决，要求维持原判，驳回上诉。所持理由：没有证据证明项目部对工人的工资付清了，我们为项目部做事，也是需要给我们支付工资的。
在二审期间，上诉人、被上诉人均未提供新的证据。第三人王英提供了《利越集团长韶娄高速公路第五合同段项目部桥三队职工明细表》一份，拟证明被上诉人是务工人员，主体都适格。质证中，利越集团对该份证据的真实性提出异议，认为这些工人的工资应该由王新民支付，利越集团对这些人员情况不清楚。被上诉人张慧、王新民对该份证据没有异议。本院认为，因第三人王英没有说明该份证据的来源，且该份证据中还包括其他案外人员，对这些案外人员的身份无法核实，对被上诉人张慧的身份，本院将结合一审已经采信的结账单、欠条等证据予以查证，故对该份证据真实性无法确定，本院不予采信。
经二审审理查明：在二审开庭时，被上诉人张慧、王新民，以及原审第三人王英均认可王新民给张慧出具的欠吊车司机工资45700元，实际系租用吊车租金，包括吊车机械费与人工费（张慧也系吊车司机之一），司机工资与吊车租金无法分开。其他事实与一审查明的事实一致。另查明，在利越集团与王新民之间就本案所涉劳务施工工程款并未最后结算。
本院认为：本案二审双方当事人争议焦点为：一、一审程序是否合法，是否应经过劳动仲裁的前置程序？二、利越集团是否应对王新民拖欠张慧的吊车租金承担连带清偿责任？
关于争议焦点一，本案利越集团下属的非法人机构利越集团有限公司长韶娄高速公路第5合同段项目部与王新民签订协议，将长韶娄高速公路第5合同段桥梁工程（除桩基）的劳务施工分包给王新民承担。王新民雇佣工人施工，由王新民发给工人工资，因王新民并不具备用工主体资格，王新民与其雇佣的工人之间形成劳务合同关系。张慧以王新民出具的工资欠条为据，直接向法院起诉，一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷并无不当。劳务合同纠纷为普通民事纠纷，不需要经过劳动仲裁的前置程序。利越集团上诉认为以应以拖欠劳动报酬来审理本案，一审法院未经劳动仲裁程序，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，王新民租用张慧的吊车，后王新民出具欠条，王新民对所欠吊车租金的数额予以认可。一审法院判决王新民依法向其张慧支付所欠的款额，王新民并未提出上诉，在二审中，王新民亦认可所出具的欠条中载明的所欠吊车司机工资45700元，实际系租用吊车租金，包括吊车机械费与人工费（张慧也系司机之一），故对张慧主张王新民支付人民币45700元的诉请，予以支持。《劳动和社会保障部、建设部关于印发﹤《建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》第十二条之规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。参照以上规定，利越集团作为本案所涉工程的发包方明知承包人王新民系不具备建筑施工企业资质且不具备用工主体资格的个人，仍将长韶娄高速公路第5合同段部分工程分包给王新民，应承担清偿王新民拖欠工人工资的连带责任。但本案王新民给张慧出具的欠条中载明的所欠吊车司机工资45700元，实际系租用吊车的租金，包括吊车机械费与人工费，张慧虽然也系吊车司机，但张慧、王新民均表示张慧的工资与吊车租金无法分开，故张慧无法举证证明王新民欠其个人工资的具体数额，故对张慧要求利越集团对王新民欠其吊车租金承担承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。张慧举证证明王新民欠其工资的具体数额以后，可以另行主张。利越集团关于利越集团不应对王新民拖欠张慧的吊车租金承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。
据此，原判决认定事实有误，处理欠当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01564号民事判决；
二、王新民于本判决生效之日起7日内支付张慧吊车租金人民币45700元；
三、驳回张慧其他诉讼请求。
二审案件受理费945元，由王新民负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵昌华
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年三月三十一日
书记员 赵丹丹
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。