河南省中牟县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0122民初4270号
原告：张伟建，男，1983年11月9日生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：梁梦楠，河南鑫苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李新杰，河南鑫苑律师事务所律师。
被告：王兆宏，男，1961年10月3日生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：韩东，河南中涵律师事务所律师。
原告张伟建与被告王兆宏公司设立纠纷一案，本院于2017年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张伟建委托诉讼代理人梁梦楠、李新杰，被告王兆宏委托诉讼代理人韩东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张伟建向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告返还原告出资款10万元，并支付利息（利息自2016年1月1日起至被告实际返还之日止，按年利率18%计算）。事实与理由：2015年8月，被告与原告等人共同商定拟共同出资设立河南宏盛龙港建材有限公司，原告认缴出资10万元，由被告负责办理公司设立登记事宜。2015年8月3日，原告委托河南宏盛建筑有限公司将公司设立出资款10万元通过银行转账汇入被告账户，履行完毕出资义务。被告收取原告出资款后，并未约定申请公司设立登记，也未返还原告出资款，而是占用原告出资用于个人经营。被告仅于2016年2月按出资额的5%向原告支付2015年底之前的利息5000元。后经原告催告，被告拒不返还原告出资款。故原告诉至法院。
被告王兆宏辩称，一、原告诉称其出资款用于被告个人经营没有事实依据，其要求返还出资款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。目前，拌料场已经设立并进行生产经营，因拌料场没有向登记机关进行登记，不具备签订合同的主体资格，各方口头达成一致，拌料场的机械设备是由股东以其中一个法人股东河南宏盛建筑有限公司的名义购买，由王兆宏的农村信用社银行卡作为拌料场的财务账户。后来拌料场购买的机械设备先后由王兆宏、李锦、张伟建负责，以宏盛公司的名义签订设备购买合同，至今设备款项尚未支付完毕。从2015年7月22日至2015年12月31日《河南宏盛龙港建材有限公司料厂现金支出流水账》以及2016年2月6日各股东从拌料场获得分红可以看出，各股东的出资款均用于拌料场的生产经营，而并非用于被告个人经营。目前，拌料场处于合伙经营的状态，原告要求退还出资，退出合伙，应当符合《合伙企业法》的有关规定，经其他合伙人同意或提前三十日书面通知其他合伙人，而不是向作为合伙人之一的被告主张退款，原告要求被告退还其出资，主体不正确，并且原告的出资已经用于生产经营，在未经过清算之前，原告能够退回的出资额为多少，是否要承担拌料场的负债均无法确定，故原告要求退还出资没有事实依据。二、原告要求被告支付利息没有合同依据也没有法律依据，原告的出资用于拌料场的生产经营，原告从拌料场取得的是分红而不是利息，并且龙港公司章程中并没有任何关于利息的约定，双方也没有其他书面文件对利息作出约定，并且财务单据上明确记载原告取得的款项属于料厂分红。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年，原告张伟建、被告王兆宏与李锦、杜水红、ＸＸＸ、张庆伟、穆玉军、王国强、张瑞娟、邵菲菲、周东方、张进国、姚继婷等人签订《河南宏盛龙港建材有限公司公司章程》。第一条约定：根据《中华人民共和国公司法》及其他有关法律、行政法规的规定，由河南宏盛建筑有限公司、王兆宏、李锦、孙炳建、张庆伟、ＸＸＸ等13方共同出资设立河南宏盛沥青拌料场，制定并签署本章程。第三条约定：公司名称为河南宏盛龙港建材有限公司。第四条约定：公司住所为郑州××综合保税区龙岗办事处。第五条约定：公司经营范围为沥青加工销售；混凝土搅拌加工、销售；砂石销售；外加剂的生产与销售；水泥稳定碎石生产加工与销售。第六条约定：公司注册资本为1800万元人民币，实收资本1800万元人民币。第八条约定：河南宏盛建筑有限公司，出资280万元、货币，比例15.6%；李锦，出资180万元、货币，比例10%；王兆宏，出资180万元、货币，比例10%；杜水红，出资280万元、货币，比例15.55%；ＸＸＸ，出资270万元、货币，比例15%；张庆伟，出资270万元、货币，比例15%；穆玉军，出资270万元、货币，比例15%；王国强，出资20万元、货币，比例1.11%；张伟建，出资10万元、货币，比例0.55%；邵菲菲，出资10万元、货币，比例0.55%；周东方，出资10万元、货币，比例0.55%；张进国，出资10万元、货币，比例0.55%；姚继婷，出资5万元、货币，比例0.27%；张瑞娟，出资5万元、货币，比例0.27%；以上出资时间均为2015年4月3日。第十二条约定：公司为公司股东或者实际控股人提供担保的，必须经股东会决议。被担保的股东或者被实际控股人支配的被担保股东，在股东会上不得参与该担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权半数以上通过。拌料场发起人王兆宏股东，享有一票否决权。第十五条约定：股东会的议事规则为，首次股东会议由出资最多的股东召集和主持，拌料场发起人王兆宏股东，在股东会享有一票否决权。其余依照《公司法》规定行使职权。第十七条约定：股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及有公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。其他事项的决议须经代表半数以上表决权的股东通过。拌料场发起人王兆宏股东，在股东会享有一票否决权。第十八条约定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东，股东应当对所议事项作成会议记录。出席会议的应当在会议记录上签名。第三十六条约定：本公司经营期限为十年，自公司营业执照签发之日起计算。第三十七条约定：公司经营范围以公司登记核定的为准。第三十九条约定：本章程自全体股东签字日起生效，未尽事宜，以《公司法》为准。
张瑞娟、王国强、周东方、张伟建、邵菲菲、姚继婷的出资款项由河南宏盛建筑有限公司统一收取后，通过李锦的账户于2015年8月3日支付给河南宏盛龙港建材有限公司的发起人王兆宏。张伟建的出资金额为10万元。部分股东至今尚未按章程约定足额出资。河南宏盛龙港建材有限公司至今未注册成立。
2016年2月6日，被告王兆宏通过银行转账向原告张伟建支付5000元，原告张伟建称该款系王兆宏支付的出资利息，被告王兆宏则称该款是合伙经营的分红。
本院认为，股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，实际占有股款的发起人应负返还股款的责任。本案中，原、被告等人自2015年签订《河南宏盛龙港建材有限公司公司章程》，并约定于2015年4月3日出资，至今尚有部分股东仍未足额交纳出资款，且各股东无法就成立公司达成一致，导致公司不能成立。另根据《河南宏盛龙港建材有限公司公司章程》的约定，被告王兆宏在股东会享有一票否决权，是公司发起人股东，并且原告张伟建的投资款实际交纳至被告王兆宏账户，故原告在公司不能成立的情况下，可要求被告王兆宏返还投资款10万元。在原告向本院提起诉讼后，被告仍未返还投资款，给原告造成相应利息损失，故原告可要求被告自起诉之日（2017年10月20日）起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。但所计算的利息总额应扣除被告王兆宏已支付的5000元；扣抵利息后，5000元如存在剩余，余额部分再与出资款进行抵扣。原告要求被告王兆宏按年利率18%支付利息，证据不足，不予支持。
被告王兆宏辩称，河南宏盛龙港建材有限公司虽未办理设立登记，但已经进行实际生产经营。原告张伟建对此不予认可，且被告王兆宏所提供的一方相对人为河南宏盛建筑有限公司及经手人为张庆伟的合同，不足以证明系河南宏盛龙港建材有限公司在设立前全体股东所进行的合伙经营行为。故对于被告王兆宏的该抗辩意见，不予采信。被告王兆宏称已支付给原告的5000元系经营红利，原告不予认可，且被告王兆宏未提供充分证据证明，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告王兆宏于本判决生效之日起十日内返还原告张伟建投资款10万元并支付利息（利息自2017年10月20日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；计算的利息总额应扣除被告王兆宏已支付的5000元；扣抵利息后，5000元如存在剩余，余额部分再与出资款进行抵扣）。
二、驳回原告张伟建的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2660元，由被告王兆宏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 杨景慧
人民陪审员 刘松喜
人民陪审员 王立功
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 常亚杰