上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）奉刑初字第1126号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人陈某甲。
辩护人晋松，上海晋松律师事务�律师。
被告人杜某某。
辩护人唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉（2013）971号起诉书指控被告人陈某甲、杜某某犯贪污罪，于2013年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员周某甲出庭支持公诉，被告人陈某甲、杜某某及辩护人晋松、唐桂华到庭参加诉讼。本案经依法延长审限和延期审理，现已审理终结。
上海市奉贤区人民检察院指控被告人陈某甲于2008年至2011年间，在担任本市奉贤区金汇镇社会事业服务中心下属金汇影剧院负责人期间，利用负责收取齐贤学校、泰日学校、金汇学校、金汇幼儿园、金阳幼儿园的电影、儿童剧票务费的职务便利，在收到上述学校支付的支票后，单独或者伙同被告人杜某某将支票套现，并采用虚开发票入账的�法，将票务费合计人民币283650元截留并占为己有。其中，被告人陈某甲伙同被告人杜某某共同贪污的数额为人民币235590元。2013年5月22日、5月23日，被告人陈某甲、杜某某分别主动至办案机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。公诉机关就指控的事实当庭宣读和出示了证人证言、金汇镇人民政府关于影剧院的有关文件及经营协议、案发经过等证据材料，据此认定被告人陈某甲、杜某某的行为已构成贪污罪，部分属共同犯罪，被告人陈某甲系主犯，被告人杜某某系从犯，二被告人均具有自首情节，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人陈某甲、杜某某及辩护人均对本案贪污罪的定性提出异议，认为二被告人的行为应�成职务侵占罪。被告人陈某甲供称，其曾将套现的目的告知被告人杜某某，即每次套现其会从中拿掉两三千元钱自己用。被告人杜某某供称，被告人陈某甲曾告知其套现的目的，即陈某甲会从每次套现的金额中拿掉一部分钱自己用。
经审理查明，2008年至2011年间，被告人陈某甲在担任本市奉贤区金汇镇社会事业服务中心下属金汇影剧院负责人期间，利用负责收取齐贤学校、泰日学校、金汇学校、金汇幼儿园、金阳幼儿园的电影、儿童剧票务费的职务便利，在收到上述学校支付的支票后，单独或者伙同被告人杜某某将支票套现，并采用虚开发票入账的方法，将票务费合计人民币283650元截留并占为己有。其中，被告人陈某甲伙同被告人杜某某共同贪污的数额为人民币75000元。
2013年5月22日、5月23日，被告人陈某甲、杜某某分别主动至办案机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人陈某甲、杜某某在开庭审理过程中亦无异议，且有上海市奉贤区金汇镇社会事业服务中心提供的身份证明材料、金汇镇人民政府关于影剧院的有关文件及经营协议、组织机构代码证、事业单位法人证书、企业法人营业执照，证人徐某某、蔡某某、余某某、周乙、张某某、章某、王某甲、杨某某、陈某乙、王某乙、计某某的证言，上海市奉贤区金汇镇人民政府党群工作办公室提供的证明，上海市奉贤区金汇镇齐贤学校、泰日学校、金汇学校、金汇幼儿园、金阳幼儿园支付金汇影剧院票务费的支付凭证、金汇镇社会事业服务中心入账凭证、金汇镇财经中心进账凭证、金汇邮电局支票原始凭证，上海市人民检察院司法会计鉴定书，扣押物品、文件清单，被告人的户籍资料，上海市奉贤区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过等证据证实，足�认定。
本院认为，被告人陈某甲在担任本市奉贤区金汇镇社会事业服务中心下属金汇影剧院负责人期间，利用收取学校票务费的职务便利，单独或者伙同被告人杜某某侵吞公共财物，其中被告人陈某甲贪污数额为人民币283650元，被告人杜某某参与共同贪污的数额为人民币75000元，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。庭审中，二被告人及辩护人均对本案贪污罪的定性提出异议，认为被告人陈某甲、杜某某的行为应构成职务侵占罪。经查，被告人陈某甲属受国有事业单位委托而经营、管理金汇影剧院的负责人，被告人陈某甲利用职务上的便利侵吞的票务费属应上交给金汇镇社会事业服务中心的国有财产，故被告人陈某甲的行为应以贪污罪定罪；被告人杜某某明知被告人陈某甲的上述侵吞票务费的行为，仍帮助被告人陈某甲将支票套现，属共�犯罪，对被告人杜某某应以贪污罪的共犯论处，故对上述辩解本院不予采纳。对于被告人杜某某参与共同贪污的犯罪数额，应以其与被告人陈某甲在贪污犯罪中的共同故意部分来认定。在共同犯罪中，被告人陈某甲起主要作用，系主犯；被告人杜某某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某甲、杜某某犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法均可减轻处罚。鉴于二被告人已退出全部赃款，亦可酌情从轻处罚。综上，本院在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，确保公共财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月22日起至2018年11月21日止。）
二、被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、退赃款人民币二十八万三千六百五十元发还被害单位上海市奉贤区金汇镇社会事业服务中心。
被告人杜某某回到社区后，应当遵守法律法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周 艳
人民陪审员 张中英
�〇一四年二月十四日
书 记 员 李巾杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十六条……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期�刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
……
第七十三条……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。