大连市旅顺口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）旅刑初字第154号
公诉机关大连市旅顺口区人民检察院。
被告人李某某。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，2014年7月1日经大连市旅顺口区人民检察院决定取保候审，2015年6月26日经本院决定取保候审。
辩护人韩峰，系辽宁华爵律师事务所律师。
被告人王某某。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，2014年8月1日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人韦涛，系辽宁方槊律师事务所律师。
大连市旅顺口区人民检察院以旅检公诉刑诉（2014）240号起诉书指控被告人李某某、王某某犯贪污罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年12月18日作出（2014）旅刑初字第298号刑事判决，被告人李某某、王某某均提出上诉。大连市中级人民法院于2015年3月30日作出（2015）大刑二终字第226号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市旅顺口区人民检察院指派代理检察员侯雅婷出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人韩峰、被告人王某某及其辩护人韦涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李某某担任大连市旅顺口区＊＊村民小组组长期间，在水西路扩宽改造过程中，协助政府办理失地农民参加城镇企业职工基本养老保险和基本医疗保险（以下简称“双保”）工作，负责审核并上报本居民组符合“双保”条件的人员名单。其嫂子被告人王某某及家庭成员李＊＊、李某、李＊四人并无房屋和土地被动迁，王某某明知其与家庭成员不符合办理“双保”条件，仍在审核上报“双保”名单前找到李某某，让其为自家办理“双保”。李某某在明知王某某家不符合办理“双保”条件的情况下，应王某某的要求，利用职务之便，以李＊＊家耕种李某某家在动迁范围内的土地为由，为李＊＊、王某某、李某、李＊上报“双保”名单办理“双保”，截止案发时，上述四人共计获得“双保”资金222，857元。公诉机关向法庭提交了相应证据，拟证明上述指控。
公诉机关认为，被告人李某某身为国家工作人员，明知王某某及其家庭成员不具备办理“双保”的条件，仍利用职务上的便利，勾结王某某，以非法手段骗取“双保”资金，共计人民币222，857元，二被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究二被告人刑事责任。二被告人系共同犯罪。公诉机关未发表具体量刑建议。
被告人李某某辩称，因自家的一块1.2亩土地已经转让给王某某家，而该块土地在动迁中被征用，因此自认为王某某家符合“双保”条件，才予以上报。
被告人王某某辩称，自己种李某某家1.2亩土地，已经签订了转让合同，该地被动迁，因此自家理应获得“双保”待遇。
被告人李某某辩护人的辩护意见是，被告人李某某的行为不构成犯罪，理由如下：1、王某某与李某某有土地转让合同，虽然没有在村委会备案，但其内容是合法有效的，因此王某某一家获得“双保”待遇是符合条件的；2、从资金性质上来看，办理“双保”的资金来源于土地补偿金和安置补偿金，均归村集体所有，因此资金性质为集体资金而不是国有资金；3、李某某不具有国家工作人员的身份；4、李某某虽然参与了办理双保工作，但其并无审核、决定权，因此其没有利用职务上的便利。
被告人王某某辩护人的辩护意见是，被告人王某某犯贪污罪的指控证据不足，指控不能成立，理由如下：1、王某某主观上没有非法占有公共财物的故意，也没有与李某某共同犯罪的意思联络，是李某某主动提出为王某某一家办理“双保”，与王某某无关；2、李某某家一块地转让给王某某家耕种，该土地在动迁中被占用，因此王某某家符合办理“双保”的条件；3、李某某的行为不是协助政府进行行政管理行为。根据相关文件精神，办理“双保”由村委会提出名单，经村民或村民代表三分之二以上同意后，报街道审核。村委会的工作与街道的工作是相互独立的，而李某某上报本小组办理“双保”人员名单，只是按照村委会安排进行工作，属于村民自治行为。
经审理查明，2009年，大连市旅顺口区水西路扩宽改造，根据省、市、区相关文件精神，应为失地农民办理养老保险和医疗保险。在此工作中，时任大连市旅顺口区＊＊村民小组组长的被告人李某某，协助村委会统计并上报本小组符合办理“双保”条件的人员名单。被告人李某某明知其嫂子被告人王某某一家不符合办理“双保”条件，仍应被告人王某某的要求将被告人王某某及其家庭成员李＊＊、李某、李＊进行上报，致上述四人通过“双保”审核、办理“双保”。截止案发时，上述四人共计获得“双保”资金222，857元。
另查，办理“双保”的对象为动迁中失房、失地的农民，土地以土地承包合同或小块园地（自留地）为准，房屋以房产证为准。2006年，被告人李某某将1.2亩土地转让给其哥哥李＊＊（王某某丈夫）一家耕种，双方签订了转让合同，但未经村委会同意或备案。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。被告人王某某及其家属据以取得动迁利益的该1.2亩土地虽在动迁范围之内，该土地的实际耕种者也系王某某家庭，但承包人仍是李某某家庭，被告人王某某及其家属不符合失房、失地的条件。承包人即被告人李某某及其家庭成员因为房屋被动迁取得过动迁利益，并未因该1.2亩土地被动迁而重复获利。
又查，《旅顺口区被征地农民社会保障暂行办法的实施细则》中关于“资金来源”规定：被征地农民养老保险个人专户资金，以被征地农民养老保险基本待遇标准所需资金总额为基数，由集体和个人按照70%的比例分别从征地补偿费和安置补助费中一次性划拨和抵扣。被征地农民养老保障统筹账户资金，以被征地农民基本待遇标准所需资金总额为基数，由财政局按照30%的比例，从土地出让金净收益中提取。关于“实施程序”规定：被征地农民参加养老保障，由被征地农民所在村（居）委会提出名单，经本集体经济组织村（居）民会议2／3以上成员或2／3村（居）民代表同意，同时由专管人员将审议通过的参保人员及缴费标准等情况报所在街道办事处审核，并将审核结果张榜公示。至于资金落实情况，因当时动迁项目土地补偿费尚未拨付到位，“双保”缴费标准未完全确定，旅顺口区财政局于2010年11月19日经请示区政府同意，决定先从区本级“双保”资金专户列支上述动迁人员双保资金，待土地补偿费拨付到位后，再按上述《实施细则》的规定执行。至于具体操作程序，在确定被征地农民办理“双保”人员名单的过程中，水师营街道和某某村依据有关规定履行了相关的程序，但未认真履行审核职责，本来被告人李某某上报的被告人王某某及其家属共四人不符合办理“双保”条件，由于某某村和水师营街道均未审核出来，导致被告人王某某等人获得了动迁利益。
同时查明，水师营街道某某村的双保工作由乔某某（村副书记兼副主任）、王某某（村委会委员）二人负责，被告人李某某只是应村委会的要求上报第三居民小组符合“双保”条件的人员名单，既不具有审核权，更不具有决定权，其不具备协助政府从事公务的主体身份，经其上报的不符合条件的人员有可能未被审核出来而获得动迁利益，但其行为不一定必然导致上报人员获得相关动迁利益。
上述事实有被告人李某某、王某某的供述及辩解，证人乔某某、王某某、李＊＊、赵某某、苏某某、苏＊＊、方某某等人的证言、主体身份证明、土地转让合同、土地承包合同明细、土地承包合同、省市区关于被征地农民社会保障实施办法、区财政局请示区政府批复水师营街道“双保”资金的请示意见、关于涉案双保资金交纳的明细、情况说明及财务凭证，案件来源、到案经过、情况说明等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人李某某、王某某以非法占有为目的，故意隐瞒事实，骗取“双保”资金共222，857元，数额巨大，核其行为已构成诈骗罪。村委会成员本不属于国家工作人员的范畴，但根据相关立法解释，村委会等村基层组织人员协助人民政府从事相关行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，办理“双保”的流程是先由村委会提出名单，然后由村民大会或村民代表大会2／3以上通过，再报街道审核。被告人李某某的工作实际上是协助村委会统计本居民小组符合“双保”条件的人员名单，其本人及村委会均无决定权，而提出名单的职责主体在村委会，被告人李某某并不是村委会中负责此项工作的人员。贪污罪要求行为人“利用职务上的便利”，也就是行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件，而被告人李某某不具备上述条件。虽然证人乔某某、王某某曾表示，“虽然村里有土地承包合同档案，但因为村民小组长对本小组的情况最为了解，所以双保名单的确定由小组长负责”。这一说法本身是不负责任的，因为职责与职权是统一的，相关责任主体无权私自转移自身职责，本案中被告人李某某并无职权因素。实际上，被告人李某某在协助村委会统计、上报名单的过程中，是利用了工作上的便利条件，故意隐瞒了被告人王某某等人并无土地动迁的真相并予以上报，由于村委会、村民大会（或村民代表大会）及街道审查不严，才导致犯罪得逞，相关人员非法获得了“双保”资金。2014年4月24日全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。因此被告人李某某的行为应当构成诈骗罪，公诉机关指控的贪污罪不能成立。
被告人王某某对于与李某某共谋的事实，开始不予承认，后表示认可。其供述曾向李某某表示，“如果不给办理双保，自己就不拔树”，被告人王某某对于自家不符合办理“双保”条件是明知的，但其仍然将自家户口簿、身份证等办理双保材料交与被告人李某某并要求办理，足以证明其主观上具有骗取“双保”的故意。综上，应当认定被告人王某某与李某某犯诈骗罪。二被告人系共同犯罪。被告人李某某自愿认罪，能主动全部退赃并积极缴纳罚金，对其从轻处罚。被告人王某某刚开始不认罪，后来自愿认罪，主动全部退赃并积极缴纳罚金，对其从轻处罚。对二被告人辩护人合理的辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，判决如下：
被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑庆国
人民陪审员 陈 萍
人民陪审员 赵永利
二〇一五年十一月四日
书 记 员 高 琳
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。