湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终857号
上诉人（原审被告）湖北鑫来利陶瓷有限公司，住所地湖北省当阳市玉泉办事处合意村。
法定代表人吴全发，该公司董事长。
委托代理人涂绍应，湖北民基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗建新，男，1968年6月1日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。
委托代理人欧阳屹立，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴自群，男，1962年9月21日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市蓝田办事处文艺路市。
上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司因与被上诉人罗建新、戴自群合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民一初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后�依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人罗建新的诉讼请求或将本案发回重审，一审、二审诉讼费用由被上诉人罗建新等负担。事实和理由：1、一审法院仅根据上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司向被上诉人戴自群供货，被上诉人罗建新在被上诉人戴自群处购买货物就认定存在质量问题的瓷砖由上诉人公司生产销售错误；2、被上诉人戴自群在上诉人向其供货时没有提出产品存在问题，可以推定产品不存在质量问题，其才接受的货物。本案存在问题的瓷砖完全有可能是因为被上诉人戴自群自身原因造成的，且被上诉人戴自群与被上诉人罗建新对对方的证据均没有异议，双方可能存在恶意串通的嫌疑；3、一审法院仅依据几张真实性存疑的照片以及和其他陶瓷砖的对比照得出涉案瓷砖存在质量问题不当，根据相关法律规定，认定产品是否存在质量问题应由专业的产品质量检验机构作出，根据上诉人提交的检验报告，其产品符合国家规定，不存在质量问题；4、一审法院认定涉案瓷砖事后已经进行了更换，有必要费用发生，酌情认定损失为8000元不当。对于更换的费用是否存在被上诉人罗建新没有提交充分的证据进行证明，且该费用的发生也与上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司无关；5、本案即使瓷砖确实存在色差，该问题属于合同履行过程中的瑕疵问题，即没有按照合同约定的标准和条件供货，应该适用《中华人民共和国合同法》的相关规定进行处理。
被上诉人罗建新辩称：1、被上诉人罗建新在一审中提交了销货清单等证据，能够与上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司向被上诉人戴自群交付的发货单等相互印证涉案瓷砖来自上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司；2、被上诉人罗建新购买瓷砖是用于装修涟源市荷塘镇中心卫生院塘湾分院，因瓷砖质量问题造成装修延期，给被上诉人罗建新带来巨大的经济损失；3、瓷砖存在的色差问题必须要进行一定范围适用后进行对比才能发现，上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司提供的产品色调深浅不一属于劣质产品；4、被上诉人罗建新系按照侵权的法律关系主张权利，上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司一审中亦放弃管辖权异议，一审法院适用法律是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人戴自群辩称：1、一审中，被上诉人戴自群已经提交充分的证据证明涉案的瓷砖是上诉人公司的产品；2、当发现瓷砖出现质量问题后，被上诉人戴自群就电话联系了上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司的业务员，但公司一直推诿。后来被上诉人戴自群直接到上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司要求处理本次事件，但是上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司一直没有处理。
罗建新向一审法院起诉请求：1、判决被告湖北鑫来利陶瓷有限公司、戴自群赔偿原告瓷砖费、返工费、材料费以及营业损失等各项经济损失合计84230元；2、由被告湖北鑫来利陶瓷有限公司、戴自群承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月1日，被告湖北鑫来利陶瓷有限公司向被告戴自群发出《玉泉陶瓷‖产品发货单》，其中载明：存货名称：玉泉仿古600*600、一级、色号20的陶瓷233件；存货名称：玉泉仿古600*600、一级、色号02的陶瓷200件；存货名称：玉泉仿古600*600、优级、色号146的陶瓷650件；存货名称：玉泉仿古600*600喷墨、优级、色号132的陶瓷100件；存货名称：玉泉300*300喷墨仿古、优级、色号28的陶瓷50件；存货名称：玉泉300*300喷墨仿古、优级、色号37的陶瓷50件，上述陶瓷数量总计1283件。2014年9月10日，原告以22100元的价格在被告戴自群经营的店铺内购买了被告湖北鑫来利陶瓷有限公司生产的上述存货名称为玉泉仿古600*600、优级、色号146的陶瓷650件，用于其所承包经营的涟源市荷塘镇中心卫生院塘湾分院的装饰装修。原告在使用该批次陶瓷过半数后，发现存在严重的色差问题，与被告戴自群反映该情况，经被告戴自群实地查看确认后，与被告湖北鑫来利陶瓷有限公司损失沟通未果，遂诉至法院。一审法院认为，因本案原告没有向被告戴自群主张赔偿权利，故本案争议的焦点问题有以下几个：1、原告所购买的瓷砖是否存在质量问题，2、被告湖北鑫来利陶瓷有限公司是否应当承担赔偿责任。第一、原告所购买的陶瓷砖是否存在质量问题。本案中，原告在购得涉案陶瓷砖后，用于涟源市荷塘�中心卫生院塘湾分院的装饰装修，从照片上显示陶瓷砖存在的色差现象，不能从单独的每块陶瓷砖中发现，只有当进行了一定范围的使用，经过与周围陶瓷砖进行对比之后，才能发现此问题。而被告湖北鑫来利陶瓷有限公司的《玉泉陶瓷‖产品发货单》，明确记载涉案陶瓷砖的存货编码为62048、等级为优级、色号为146、批号20140723，那么，对于同一批次所生产的同一产品，出现严重色差问题，可以确定存在色差质量问题。第二、被告湖北鑫来利陶瓷有限公司是否应当承担赔偿责任问题。结合本案证据能够证明涉案陶瓷砖系被告戴自群从被告湖北鑫来利陶瓷有限公司购买后再卖给原告的事实，被告湖北鑫来利陶瓷有限公司作为陶瓷砖的生产者，其所生产产品应当符合国家标准，能够满足消费者正常使用的要求，但涉案陶瓷砖存在明显色差不能达到原告购买、使用的目�，在原告明确向陶瓷砖生产者被告湖北鑫来利陶瓷有限公司主张权利时，被告湖北鑫来利陶瓷有限公司应当承担相应的赔偿责任。原告所主张除购买陶瓷砖22100元之外所花费的运费、安装费、材料费、保管费等其他费用62130元，没有提供合法的证据，但鉴于涉案陶瓷砖事后已确实进行了更换，有必要费用发生，根据实际情况对重复安装、材料等费用损失酌情认定8000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条之规定，判决如下：一、由被告湖北鑫来利陶瓷发展有限公司在判决书生效之日起十日内赔偿原告罗建新经济损失30100元；二、驳回原告罗建新的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。案件受理费1905元，由被告湖北鑫来利陶瓷发展有限公司负担705元、由原告罗建新负担1200元。
二审中，上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司向本院提交涟源市荷塘镇中心卫生院塘湾分院现场照片8张，拟证明涉案瓷砖没有进行更换，被上诉人罗建新仍在继续使用，不存在更换的费用。被上诉人罗建新经质证认为该证据不属于二审程序中的新证据，不应予以采信。被上诉人戴自群经质证认为当时存在问题的瓷砖都已经被更换，照片显示的是更换后的照片，现在在被上诉人戴自群的仓库中还存在100多件上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司生产的瓷砖。经审查，上述照片拍摄的具体时间无法确定，且上述证据达不到上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司的证明目的，本院不予采信。
二审经审查，确认一审法院所查明的案件事实。
本院认为，被上诉人罗建新提交的销货清单、剩余瓷砖照片和被上诉人戴自群提交了上诉人湖北鑫来利陶瓷发展有限公司出具的发货单、付款凭证等证据相互印证，能够证明涉案的瓷砖系被上诉人戴自群从上诉人湖北鑫来利陶瓷有限公司进货后转卖给被上诉人罗建新，一审法院对上述事实予以认定是正确的。被上诉人罗建新在使用购买的瓷砖过程中发现存在色差问题，即通知了被上诉人戴自群，被上诉人戴自群进行实地查勘并予以确认。现上诉人湖北鑫来利陶瓷发展有限公司否认瓷砖存在的质量问题，但并未提交充分的证据进行反驳，且其在一审中亦明确表示不对涉案瓷砖进行鉴定，故一审法院确认涉案瓷砖存在的色差问题并无不当。产品责任是指产品存在缺陷发生侵权，造成他人损害，生产者、销售者所应承担的侵权责任。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条�定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”涉案瓷砖存在色差应属于质量不合格产品，而不是缺陷产品，不应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第六章有关产品责任的相关规定，一审法院认定本案属于产品责任纠纷系适用法律错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的相关规定，瓷砖存在色差，其销售者应当负责修理、更换、退货，给消费者造成损失的，应当赔偿损失。本案存在色差的瓷砖已经被更换，剩余的瓷砖亦已退还给被上诉人戴自群，故被上诉人戴自群应退还被上诉人罗建新瓷砖购买款22100元。对于因瓷砖更换所产生的8000元必要费用亦应由被上诉人戴自群负担，被上诉人戴自群承担相应责任后，如确系生产者或者其他经营者的责任，其可主张追偿。综上所述，上诉人湖北鑫来利陶瓷发展有限公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民一初字第1234号民事判决；
二、被上诉人戴自群在本判决生效之日起十日内退还被上诉人罗建新瓷砖购买款22100元；
三、被上诉人戴自群在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人罗建新的损失8000元；
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1905元，二审诉讼费100元，合计2005元，由被上诉人戴自群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝华
审 判 员 陈友红
代理审判员 刘 琦
二〇一六年十二月五日
书 记 员 刘 娟
附相关法条：
《中华人民共和国产品质量法》
第四十条售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：
（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的�销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。
生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。