广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第294号
上诉人（一审原告）：黄永文，男，1986年9月10日出生，壮族，住广西武鸣县。
委托代理人：蒋星住，广西钰锦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：覃杨波，男，1977年8月26日出生，壮族，住广西上林县。
委托代理人：李秋明，男，1966年2月3日出生，壮族，住广西上林县。
一审第三人：覃忠林，男，1950年7月4日出生，壮族，住广西上林县。
委托代理人：李秋明，男，1966年2月3日出生，壮族，住广西上林县。
上诉人黄永文因与被上诉人覃杨波、一审第三人覃忠林合伙协议纠纷一案，不服上林县人民法院（2015）上民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人黄永文及其委托代理人蒋星住，被上诉人覃杨波及一审第三人覃忠林的共同委托代理人李秋明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：覃杨波于2012年上半年出资购买机器设备到非洲加纳开采金矿。2012年底，黄永文也想到非洲加纳开采金矿，即与覃杨波协商合伙淘金事宜。黄永文与覃杨波经协商达成一致意见后，2013年5月17日，黄永文将合伙投资款40万元通过中国农业银行转账到覃杨波的父亲即第三人覃忠林账户。2013年5月23日，覃杨波（甲方）与黄永文（乙方）在上林县补签了一份《合作协议书》，约定：一、甲、乙双方自2013年5月23日起合作淘金，甲方出资120万元，乙方出资60万元人民币合股投资，甲方占投资股份三分之二，乙方占投资股份三分之一；二、双方在合作期间，对合股淘金产生的利润按投资额比例分成；三、在合作期间，双方在财务管理上，由甲、乙双方协商管理账目，收支应平衡，股东间应相互信任，账目上相互监督管理，钱、账、盈、亏股东都有知情权，才能共同做好生意；四、双方在合作期间，对支出钱款或者开支其它项目，应共同协商，不准擅自个人私自开支；五、如在合作期间出现分歧，应共同协商友好解决。当日，覃杨波给黄永文补写一份收条，承认收到黄永文合股资金40万元。双方合伙淘金后，覃杨波即在上林购买抽沙机等运往非洲加纳。5月25日，覃杨波在非洲加纳向同乡李云鹏、李某购买了一套价值55万元的淘金设备。2013年6月初，加纳政府针对外国公民在加纳境内的非法采矿行为采取了大规模清理整顿行动，并羁押非法采矿者。2014年5月19日，黄永文到非洲加纳与覃杨波开采金矿，后于同年9月7日回国。2013年8月10日，覃杨波转款84077元到黄永文在武鸣县农村信用合作联社开设的帐户，并注明该款为“工资”。2013年9月11日，覃杨波又转款97516元给黄永文。2014年12月24日，黄永文以双方合作不成，覃杨波同意退还黄永文40万元出资，覃杨波未全部退还为由诉至法院，请求判令覃杨波返还黄永文出资218407元及利息19854.09元（按同期银行贷款利率，从交付日即2013年5月17日起暂计算至2014年11月21日，以后计算至付清为止）。另查明：庭审中，黄永文陈述签订协议后双方没有购买机器设备及开展经营活动，也没有合伙财产，双方不能进行合伙清算。并认为覃杨波通过银行所转的181593元是合作不成经双方口头协商后覃杨波退还黄永文的出资款。覃杨波陈述签订协议后覃杨波已将黄永文的投资款全部用于购买机器设备等并运到加纳，但是没有进行采金就被加纳政府军队扣押了，双方现在没有任何合伙财产，也没有在加纳合伙开采金矿。考虑到黄永文先前的投资已化为泡影，为其弥补损失，覃杨波将自己原来经营的一台机器给予黄永文30%股份，所转款的181593元是黄永文自2014年5月19日至9月7日在加纳期间的工资和利润，不是退还给黄永文的出资款，黄永文从加纳回来后，就没有股份了。
一审法院经审理认为：合伙是指两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、共同经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。黄永文于2013年5月17日将合伙投资款40万元转账到第三人账户，5月23日，黄永文与覃杨波补签《合作协议书》，对合伙出资数额、盈余分配及如何经营管理等作出约定。从《合作协议书》内容来看，是双方为到非州加纳合伙采金所签的协议，应确认黄永文与覃杨波存在个人合伙关系。至于黄永文与覃杨波签订协议后是否购买了机器设备，黄永文认为签订协议后双方没有购买机器设备及开展经营活动，覃杨波认为签订协议后已购买机器设备，但是没有进行采金就被加纳政府军队扣押了。综合覃杨波提交的证据及证人李某证言，及黄永文在加纳政府2013年6月初针对外国公民在加纳境内的非法采矿行为采取了大规模清理整顿行动后仍然于2014年5月19日到加纳长达三个多月，而且覃杨波于2014年8月10日转款84077元到黄永文的帐户注明该款为“工资”来看，足以认定黄永文与覃杨波已购买机器设备并实际上进行了合伙淘金。如果黄永文与覃杨波未购买机器设备且机器设备在加纳，在当前加纳政府严打非法采金的形势下，黄永文仍然前往加纳试图继续采金，不符合常理，而且黄永文在加纳期间还得到了“工资”收入。
因黄永文与覃杨波庭审中均认为双方现在已不在非洲加纳合伙开采金矿，所以可以认定双方已同意终止合伙关系。合伙终止后，黄永文与覃杨波本应对合伙财产进行清算，确定盈亏，并按合伙协议约定确定利润分配或债务承担。但黄永文认为签订协议后双方没有购买机器设备及开展经营活动，也没有合伙财产，双方不能进行合伙清算；覃杨波认为签订协议后覃杨波已购买机器设备等并运到加纳，但是没有进行采金就被加纳政府军队扣押了，双方现在没有任何合伙财产，而且双方也没有提供合伙期间的账目、账册，因此，无法查明双方合伙期间的收支、盈亏情况，也无法组织双方进行合伙清算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄永文诉称合作不成并经双方口头协商覃杨波同意退还黄永文40万元出资，因黄永文没有提交退伙协议，覃杨波又对此予以否认，黄永文仅提交银行转款单以证明覃杨波同意退伙并返还了部分出资款，但2014年8月10日银行转款单注明所转的款项为“工资”，如果覃杨波同意返还黄永文出资款，为了避免纠纷并证明其已返还黄永文部分出资款，应该在转款时注明该款为“投资款”，而不应是“工资”。黄永文对自己提出的诉讼请求所依据的事实不能举证证明，应承担举证不能的不利后果，因此，黄永文起诉要求覃杨波返还出资款及支付利息，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄永文的诉讼请求。一审案件受理费4874元，由黄永文负担。上诉人黄永文不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人因其原先与他人合伙开采的金矿出现重大亏损，需要筹集资金找到上诉人的，然后，被上诉人说服上诉人与其合伙淘金。在签订协议书之后，被上诉人并没有采购机器设备及开展经营活动。被上诉人提供的沙机清单上虽有韦建明的名字，但韦建明并未出庭作证，且该证明并没有落款日期，无法证字机器是何时购买的；被上诉人提供的李云鹏、李某证明虽然有李某出庭作证，但该证据并没有其他相关证据予以佐证，是间接地言辞证据，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第108条第二款、第110条第三款的规定，这些证据应不予认定。上诉人虽于2014年前往加纳，但并非是去与被上诉人开采金矿，而是上诉人见自己出资那么久也未见被上诉人就双方合作淘金项目购买机器设备及选定矿区，在发生加纳扣押事件后，上诉人就想考虑退出，但被上诉人声称其在加纳多年和加纳政府、军方及地主关系最好，去加纳开矿不会出现问题，上诉人听信其言后才跟去加纳探查情况。另一方面，被上诉人掌握上诉人的资金，上诉人不得不跟去加纳。双方合作淘金项目是指开采新的矿区，而非是被上诉人与他人已经合伙的旧矿区。上诉人到加纳后，才得知被上诉人原先与他人已经开有矿区出现重大亏损。被上诉人称将自己原经营的一台机器给予上诉人30％股份，所转款的181593元是上诉人自2014年5月19日至9月7日的工资和利润，并没有任何证据予以证明，被上诉人没有提供合伙期间的账目、账册，不能仅凭转账单上写的“工资”而认定双方已经实际进行了合伙淘金。181593元并非是上诉人自2014年5月19日至9月了日的工资和利润，转账单上写的“工资”是被上诉人为逃避退款责任而故意这么写的，为的是在发生纠纷时可以此作为理由进而达到侵占上诉人出资款项的目的。依据《中华人民共和国合同法》第94条、第97条的规定，在因该协议未履行且履行不能，而被上诉人又以行为表明不履行协议，并已经以实际行动退还上诉人投资款中的181593元的情况下，上诉人要求被上诉人返还剩余款项218407元并按照同期银行贷款利率的主张应予支持。请求二审法院：一、撤销一审判决，改判被上诉人即返还出资款218407元及利息19854.09（按同期银行贷款利率计算从2013年5月17日起暂计算至2014年11月2l日，以后计算至付清为止），暂定合计238261.09元；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人覃杨波答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人同意被上诉人的意见。
当事人争议的焦点是：上诉人要求被上诉人返还出资款218407元及利息有何事实及法律依据？
本院认为：黄永文于2013年5月17日将合伙投资款40万元转账到第三人账户。2013年5月23日，黄永文与覃杨波补签《合作协议书》，对合伙出资数额、盈余分配及如何经营管理等作出约定。该《合作协议书》出于双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。黄永文上诉称合作不成并经双方口头协商覃杨波同意退还黄永文40万元出资，因黄永文没有提交退伙协议，覃杨波又对此予以否认，黄永文仅提交银行转款单以证明覃杨波同意退伙并返还了部分出资款，但2014年8月10日银行转款单注明所转的款项为“工资”，而非返还投资款。黄永文对自己提出的诉讼请求所依据的事实不能举证证明，应承担举证不能的不利后果。现黄永文与覃杨波在一审庭审中均认为双方现在已不在非洲加纳合伙开采金矿，所以可以认定双方已同意终止合伙关系。合伙终止后，黄永文与覃杨波本应对合伙财产进行清算，确定盈亏，并按合伙协议约定确定利润分配或债务承担。黄永文认为签订协议后双方没有购买机器设备及开展经营活动，也没有合伙财产，双方不能进行合伙清算；覃杨波认为签订协议后覃杨波已购买机器设备等并运到加纳，但是没有进行采金就被加纳政府军队扣押了，双方现在没有任何合伙财产，而且双方也没有提供合伙期间的账目、账册，因此，无法查明双方合伙期间的收支、盈亏情况，也无法组织双方进行合伙清算。综上，黄永文对其诉讼主张未能完成举证责任，应承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4874元，由上诉人黄永文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 韦 婷
代理审判员 黄泇锜
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。