广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠横法民初字第332号
原告：李婉嫦，女，1969年4月3日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。
委托代理人：华立军，广东迎福律师事务所律师。
被告：汪震，男，1989年11月7日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。。
委托代理人：邓美莲，广东海鸥律师事务所律师。
被告：王玲，1970年9月5日出生，女，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：邓美莲，广东海鸥律师事务所律师。
原告李婉嫦诉被告汪震、王玲房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月15日受理后，依法由代理审判员徐艳红独任审判，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告李婉嫦的委托代理人华立军，被告汪震、王玲的委托代理人邓美莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李婉嫦诉称，原告与张少均系夫妻关系，委托张少均办理买房事宜。2014年10月10日房屋中介珠海市新力企业策划有限公司（以下简称新力策划公司）带领张少均看了珠海市香洲区岭南路8号17栋702房（系被告汪震的物业），张少均多次与被告王玲面谈协商，原告委托张少均于2014年10月23日在中介公司与被告签订了房屋买卖三方合同。在签订合同前几天方知该房屋产权人是王玲的儿子汪震，因被告汪震在国外读书，所以被告王玲告知中介和张少均，已让国外上学的儿子汪震在澳大利亚大使馆做了委托公证书给王玲，授权给被告王玲代办出售该物业的所有事宜。被告王玲还声称该物业全部由其出资，其是涉案物业的实际管理人，并且持有涉案房产的房屋产权证明原件，由其办理房屋买卖儿子没有任何意见。故在买卖合同补充约定：卖方汪震现香洲区岭南路8号17栋702房，全权委托母亲王玲办理出售该物业，如若交易期间出现纠纷，该责任由卖方全部承担（如汪震不愿意出售此物业，但是当时王玲一再跟中介公司和张少均承诺，那是不可能发生的事，这房子是我们父母出钱买的，只是用小孩名字登记而已）。合同签订当日张少均立即支付了2万元定金，于30个工作日内再支付8万元定金。可是在2014年10月29日下午，王玲电话告知不想卖房了，之后就拒绝接收定金及接听电话。原告及张少均要求履行合同办理交易手续，被告一概不理会。被告上述行为使得原告及其代理人张少均，相信王玲已经取得或者能够取得汪震的授权，现因被告违约导致合同不能继续履行。为维护原告合法权益，原告起诉至法院，请求法院依法判令：1、二被告向原告归还定金人民币2万元；2、二被告向原告支付合同违约金人民币217500元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告李婉嫦向本院提交了：房地产买卖合同（2014年10月23日）。
被告汪震辩称，汪震不知道有该合同，也没有参与过，与本案没有关联性，原告起诉汪震没有事实和法律依据，请求驳回对汪震的起诉。
被告汪震没有证据向本院提交。
被告王玲在法定答辩期间内没有提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，一、基本事实。2014年10月23日，新力策划公司销售人员小谢力劝被告王玲出售儿子汪震名下房产，当时被告王玲并未得到汪震授权，但因其不懂法律，糊涂听小谢游说“没有关系，可以出售，并保证说若汪震不同意，可以不卖”，于是在2014年10月23日与原告签订了一份《房地产买卖合同》，并收取了20000元定金。合同签订后，被告王玲打电话给在国外的汪震，汪震得知后非常生气，坚决不同意出售，也不认可被告王玲的签字。由于没有取得汪震授权，被告王玲无权出售汪震名下房产，于是多次找到新力策划公司小谢及原告的代理人张少均要求返还其定金20000元，并解除合同。但此时，新力策划公司一改常态，否认自己说过上述“可以不卖”的承诺，串通原告不理会被告王玲。2015年1月，新力策划公司起诉被告王玲，要求被告王玲承担缔约过失责任，赔偿其20000元中介费。香洲区人民法院认为被告王玲存在缔约过错。但考虑到息事宁人，就未再上诉。以上事实足以看出，原告签合同时清楚被告王玲不是权利人，也没有权利人授权，其预见到此合同可能存在无法履行的风险，所以才交20000元定金。现被告王玲已代替原告赔偿了新力策划公司20000元中介费，也就是说为自己无权签名行为付出了代价，而不应当无限扩大、叠加被告王玲责任。原告再起诉被告王玲支付合同违约金完全无理无据。二、原告起诉被告王玲支付217500元违约金没有法律依据。1、原告要求被告王玲承担违约责任没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。被告王玲与原告签订的合同因未得到权利人追认而没有生效，所以，合同约定的违约责任自然不生效。另，根据香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民三初字第52号民事判决，该判决已认定了缔约过失责任。又根据王利明法学家对缔约过失责任的解释“所谓缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效”。缔约过失责任建立在合同不生效的前提下，违约责任建立在合同有效的前提下，两者有本质上的区别。所以原告再要求被告王玲承担违约责任没有法律依据。2、原告要求被告王玲支付217500元违约金没有事实依据。（1）原告自己有过错。前面已述明，合同无法履行系原告明知、自愿承担风险行为，原告自己有过错，其不能将合同无法履行责任全部转嫁至被告王玲头上。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，原告应当对自己的过错承担责任。（2）被告王玲已赔偿原告潜在的损失。根据三方签订的合同约定，中介费由买方即原告承担，现在被告王玲已替原告承担这部分损失，原告没有其他损失。（3）被告王玲及时告知了原告不能取得授权，防止了损失产生。合同签订第二天，被告王玲即告诉原告不能取得授权，无法签订正式房屋买卖合同，并通知退还定金。这表明被告王玲积极、有效、最大限度防止了损失产生，原告第二天得知合同无法履行后，有条件、有机会购买相同地段、相同户型的房屋，其没有丧失当时购房机会。（4）按去年政府定价，在相同地段、相同户型的房屋价格还略低于合同约定房产价格，原告再购买相同地段、相同户型的房屋根本没有损失。以上可见，原告请求支付巨额违约金完全是没有事实依据和法律依据的。
综上所述，被告王玲认为原告请求无理无据，故为维护被告王玲正当权利，恳请法院驳回原告的第二、第三项请求。
被告王玲为其辩称向本院提交了如下证据：1、房地产买卖合同；2、（2015）珠香法民三初字第52号民事判决书；3、王玲与中介、被告的电话、信息记录。
经庭审质证，被告汪震对原告提交的《房地产买卖合同》认为没有其签名，该合同对其不成立不生效；被告王玲对原告提交的《房地产买卖合同》真实性无异议，认为该合同没有生效不成立。原告认可被告王玲提交的证据一、三真实性、合法性、关联性，认可证据二的真实性，但认为该判决书不能作为本案的参考。
经审理查明，珠海市香洲区岭南路8号17栋702房登记于被告汪震名下，该房屋产权证原件一直由被告王玲持有。2014年10月17日，被告王玲为出售该房，持该房屋产权证原件向新力策划公司等多家中介机构委托出售。原告委托张少均联同新力策划公司察看了上述房屋后，于2014年10月24日由张少均作为原告的代理人、被告王玲作为被告汪震的代理人、新力策划公司三方签订《房地产买卖合同》。合同约定：卖方汪震、买方李婉嫦，三方商定涉案房屋的转让成交价为人民币2175000元，定金2万元，在签署本合同并对上述款项以定金名义签收。买方在卖方签署本合同后30个工作日内给付定金8万元。合同第11条，如卖方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，卖方足额签收定金的，卖方须双倍返还定金；若卖方拒绝签收定金的，买方有权要求卖方按房屋成交总价的10%承担违约责任。合同第19条并约定，卖方汪震现香洲区岭南路8号17栋702房全权委托母亲王玲办理出售该物业，如若交易之间出现纠纷，该责任由卖方全部承担。在该合同的最下方，被告王玲签名确认收到定金2万元。被告王玲称在签订上述合同的次日，即电话告知新力策划公司明确表示未取得汪震同意，要求解除合同。原告承认其在2014年10月29日接到被告王玲电话，王玲明确表示涉案房屋不再出售。
另查明，新力策划公司于2015年以王玲为被告，请求被告王玲承担房屋买卖合同的缔约过失责任，赔偿佣金2万元，向珠海市香洲区人民法院提起诉讼。该院于2015年3月18日作出（2015）珠香民三初字第52号民事判决，认为王玲声称其为汪震的母亲和涉案物业的实际管理人，并且持有案涉房产权证原件，自愿签订合同并在合同上确认“卖方汪震现香洲区岭南路8号17栋702房全权委托母亲王玲办理出售该物业，”，还向买方收取定金，上述行为使得新力策划公司与买方相信王玲已经取得或能够取得汪震的授权。王玲的行为有违诚实信用原则，存在过错，应承担缔约过失责任。该院判决王玲向新力策划公司赔偿佣金2万元。
本院认为，原告李婉嫦系澳门特别行政区居民，本案为涉澳房屋买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款关于最密切联系原则的规定，对于房屋买卖合同的法律适用应当适用与合同有最密切联系地的法律。本案应适用中华人民共和国内地实体法作为判断双方房屋买卖合同法律关系的准据法。
被告王玲对与原告、新力策划公司签订的《房地产买卖合同》真实性不持异议，但辩称未得到产权人被告汪震的授权或事后追认，该合同没有生效。因此，本案争议的焦点是：一、被告王玲出卖涉案房屋的行为是否构成表见代理；二、原告主张的违约金217500元能否成立。
关于焦点一。表见代理是指无权代理人在其表现出足以使得缔约相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九的规定，构成表见代理必须要符合：1、行为人实施了无权代理行为；2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权；3、相对人主观上须为善意、无过失；4、应具备合同有效的一般条款。本案中，涉案房屋虽登记于被告汪震名下，但被告王玲自称是被告汪震的母亲，并持有该房屋产权证原件，原告在中介单位新力策划公司的带领下，察看了涉案房屋，同时，三方在签订《房地产买卖合同》时，已充分注意到被告王玲的代理权限，特意在合同补充约定“卖方汪震现香洲区岭南路8号17栋702房全权委托母亲王玲办理出售该物业，”。因此，本院认为，涉案房屋是被告王玲通过委托中介机构表达出售房屋的意思表示，原告也通过这一信息产生了购房之意思表示，原告已尽到房屋交易的谨慎注意义务并且主观上善意无过失，被告王玲的行为足以使得原告有充分理由相信被告王玲具有代理权的表征，被告王玲的代理行为及于被告汪震。故被告汪震与原告签订的《房地产买卖合同》合法有效，原告与被告汪震应按《房地产买卖合同》的约定履行。被告汪震辩称该合同与其无关，理由不成立，本院不予采纳。被告王玲辩称该合同未成立缺乏理据，本院亦不予采纳。鉴于被告王玲在其答辩中对原告的第一项请求归还定金2万元没有异议，本院予以确认。
关于焦点二。被告王玲在合同约定的期限内，以电话及短信方式告知中介单位新力策划公司及原告，涉案房屋不再出售，并要求原告取回已支付的2万元定金。该行为表明被告拒绝接收剩余的定金，不再继续履行合同，被告的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，原告可以要求被告承担违约责任。原告主张依据合同第十一条之约定，要求被告按房屋成交总价10%即217500元承担违约责任，对此本院认为，被告在庭审中认为房屋成交总价10%的违约责任明显过高，考虑到被告在合同签订的一周内，已明确表示不再继续履行合同，对原告并没有造成巨大的损失，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院酌情确定被告汪震应向原告支付违约金人民币2万元。被告王玲答辩认为其已代原告赔偿新力策划公司中介费2万元，对该辩称本院不予采纳。
综上所述，原告诉请部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零八条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：
一、被告汪震、王玲于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李婉嫦归还定金人民币2万元；
二、被告汪震于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李婉嫦支付违约金人民币2万元；
三、驳回原告李婉嫦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4862元，因适用简易程序减半收取为2431元，由原告负担2000元，被告汪震、王玲负担431元。
如不服本判决，原告李婉嫦可在判决书送达之日起三十日内，被告汪震、王玲可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 徐艳红
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陈 颖
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