湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1192号
上诉人（一审原告）：吴兴开，曾用名吴新开，男，汉族，1968年3月21日出生，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
委托诉讼代理人：许晋军，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
上诉人(一审被告)：杨志勇，男，汉族，1973年1月5日出生，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
委托诉讼代理人：柳习琼，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限:特别授权。
被上诉人（一审被告）：何治平，男，汉族，1958年11月1日出生，住黄梅县。
被上诉人（一审被告）：徐四明，男，汉族，1962年4月5日出生，住黄梅县。
以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：周文杰，湖北恩祺律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）：宋大雨，曾用名宋大禹，男，汉族，1950年1月2日出生，住黄梅县。
上诉人吴兴开、杨志勇因与被上诉人何治平、徐四明、宋大雨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院(2015)鄂黄梅民重字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年9月7日、2016年11月3日两次公开开庭进行了审理。上诉人吴兴开的委托诉讼代理人许晋军，上诉人杨志勇及其委托诉讼代理人柳习琼，被上诉人何治平、徐四明共同的委托诉讼代理人周文杰到庭参加诉讼。被上诉人宋大雨经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨志勇上诉请求：一、撤销(2015)鄂黄梅民重字第00015号民事判决，维持(2014)鄂黄梅民初字第00001号民事判决或改判其承担部分责任；二、由被上诉人承担本案一、二审和重审的诉讼费用。事实和理由：一、因吴兴开系受何治平、徐四明雇请且在从事雇佣活动过程中受伤的，故何治平、徐四明应承担主要责任；杨志勇作为拆迁房屋的发包方，只应承担选任不当的责任；且何治平、徐四明的责任在本案中应一并处理；二、一审不准许杨志勇对吴兴开伤残鉴定结论重新鉴定的申请不当；三、对吴兴开在一审中提交的东禅居委会出具的居住证明不应采信，吴兴开的损失不应按照城镇居民标准来计算。
吴兴开上诉请求：一、撤销(2015)鄂黄梅民重字第00015号民事判决，改判被上诉人承担总损失80%的责任；二、由被上诉人承担本案重审二审诉讼费用。事实和理由：一、一审对误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金的处理不当；二、本案残疾赔偿金的计算标准应按发回重审法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配年收入计算；三、一审判决杨志勇承担50%的责任，未判决何志平、徐四明、宋大雨承担责任不当，本案中应由吴兴开承担20%责任，由其他被上诉人承担80%责任。
杨志勇针对吴兴开的上诉答辩称：一、吴兴开在法定期限内未按规定时间缴纳上诉费，应按自动撤回上诉处理，且其开庭时又迟到了；二、吴兴开非杨志勇雇请，其损失应由何治平、徐四明承担，杨志勇只应承担选任不当的责任；三、吴兴开在工作中存在重大过错。
吴兴开针对杨志勇的上诉答辩称：请求重新核定吴兴开的上诉请求；吴兴开已申请缓交诉讼费，法院并未通知具体的缓交期限；原审责任比例划分不当，吴兴开并无事故直接过错，其他几人应承担赔偿责任；原审对吴兴开的伤残鉴定的认定是正确的。
何治平、徐四明针对吴兴开、杨志勇的上诉答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。
宋大雨未到庭答辩，亦未向法庭提交书面的答辩状。
吴兴开向一审起诉请求：请求人民法院判决杨志勇、何治平、徐四明、宋大雨共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计198414.35元。
一审认定事实：2013年7月中旬，吴兴开与何治平、徐四明邀约承包拆除杨志勇位于黄梅县××镇××路的旧屋，三人口头约定平做平摊，凡后参与进来的人也都一样。期间，三人与杨志勇商定，拆除杨志勇的该旧屋工钱共计4000元。随后，何治平、徐四明又邀宋大雨，吴兴开邀另两人参与了拆除杨志勇房屋的施工。2013年7月13日上午10时许，拆屋施工进入第四天，吴兴开不顾在场何治平等人的劝告，从何治平手中夺过大锤用力敲打已松动的墙体。墙体突然倒塌，将正在墙体旁的吴兴开砸伤。宋大雨也因此受伤。吴兴开当即被人送住黄梅县人民医院救治，共住院29天，至2013年8月10日出院，用去医疗费50959.35元，交通费480元。2013年10月18日，经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定，吴兴开伤残程度综合评定为九级，后期治疗费用预计在22000元左右（或据实计算），误工时间为180日，护理时间为90日。吴兴开用去鉴定费用1200元。
一审另查明，吴兴开系农业户口，但其长期在黄梅县××镇××路居住。其受伤后，杨志勇向其预付了24000元，作为赔偿费用。吴兴开及何治平、徐四明、宋大雨等均不具拆屋施工资格，亦不隶属合法的拆迁公司。吴兴开因拆屋已经产生和必然发生的损失：医疗费50959.35元，后期医疗费22000元，住院伙食补助费1450元（50元×29天），营养费580元（20元×29天），交通费480元，鉴定费1200元，护理费7461.50元[22886元/年×（90天+29天）]，误工费6144.70元[22886元/年×98天（2013.07.13-2013.10.18）]，伤残赔偿金83360元（20840元/年×20年×20%），合计173635.55元。
一审认为，吴兴开在拆除杨志勇房屋过程中受伤，与何治平、徐四明、宋大雨没有因果关系，吴兴开亦无证据证明何治平、徐四明、宋大雨存在过错。故何治平、徐四明、宋大雨不承担侵权的赔偿责任。至于吴兴开以共同承包人合伙拆屋为由，要求其他合伙人承担赔偿责任的问题，因该问题涉及个人合伙内部的债权债务法律关系，不应在本案中与接收劳务一方的法律责任一并处理，吴兴开可另行诉讼。
吴兴开参与议价、拆屋，均得到杨志勇的认可，故吴兴开为提供劳务一方，杨志勇为接受劳务一方，双方形成劳务关系。吴兴开不具备从事拆屋施工的资质条件，仍积极参与议价、拆屋，且拆屋施工过程中冒险作业，是其受伤的重要原因和直接原因；杨志勇让不具备拆屋施工资质条件的吴兴开等人进行拆屋施工，也是导致吴兴开受伤的重要原因。提供劳务一方在提供劳务时身体受到损害，应根据双方的过错程度承担相应责任。综合考虑吴兴开、杨志勇双方的过错程度，双方应承担同等的责任。伤残赔偿金属于精神抚慰金的赔偿方式之一，吴兴开再另行主张精神抚慰金，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，遂判决：一、杨志勇赔偿吴兴开医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、护理费、误工费、伤残赔偿金共计62817.78元（173635.55元×50%-已付24000元），限杨志勇于判决生效之日起十五日内付清。如杨志勇未按判决确定的时间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务信息。二、驳回吴兴开其他诉讼请求。
二审期间，吴兴开、何治平、徐四明、宋大雨均未向法庭提交新的证据。杨志勇为支持其上诉请求，在二审期间向法庭提交了分别由陈旭才、刘云阳、罗金香出具的书面证人证言各一份，拟证明吴兴开的伤残等级过高或不构成伤残。
经庭审质证，吴兴开对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为伤残等级应以具有鉴定资质的鉴定机构鉴定确定。故三证人的证言不能达到其拟证目的。何治平、徐四明对上述证据均有异议，认为证人不是专业人员，不能证明伤残等级。
本院认为，受害人的损伤是否构成伤残以及伤残的等级，需具有专业知识的鉴定机构鉴定予以确定，非专业人员无法确定。因三证人不具备上述专业技能，故凭其证言无法否定已由专业鉴定机构作出的伤残鉴定结论，本院对上述证人证言依法不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、各方当事人之间法律关系及法律责任的认定；二、对杨志勇因不服吴兴开伤残鉴定结论重新鉴定的申请应否予以准许；三、一审对吴兴开的误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金及残疾赔偿金的认定是否适当。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于各方当事人之间法律关系及法律责任的认定问题。
本案中，吴兴开与何治平、徐四明邀约承包拆除杨志勇位于黄梅县××镇××路的旧屋，三人口头约定平做平摊，后参与进来的人亦如此。后何治平、徐四明又邀宋大雨，吴兴开邀另两人参与了拆除杨志勇房屋的施工。从上述事实可知，杨志勇将其所有的房屋发包给吴兴开等人拆除，杨志勇向吴兴开等人支付拆除房屋的承包费用，吴兴开等人向杨志勇交付拆除房屋的劳动成果，故应认定杨志勇与吴兴开等人之间系承揽合同关系。吴兴开与何治平、徐四明等人承接上述房屋拆除工程后，相互约定平做平摊，共享收益、共担风险，故其间系合伙关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因吴兴开不具备房屋拆迁的资质，故杨志勇存有选任过失，依据上述法律的规定，其应承担相应的赔偿责任。吴兴开在从事涉案房屋拆迁工作过程中，理应知道该项工作具有一定的危险性而未采取相应的安全措施，且在其他合伙人极力劝阻的情况下，野蛮施工，用大锤敲打墙面，从而导致墙面突然倒坍致其砸伤。应认定其在作业过程中忽视自身安全，未尽到一般理性人的注意义务，存在重大过失，系本案事故发生的主要原因。故依据上述法律的规定，并结合杨志勇和吴兴开各自的过错程度等具体情况，本院酌情认定由杨志勇承担30%的赔偿责任。吴兴开认为其只应承担20%的责任，应由其他当事人共同承担80%的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
按照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》【（1987）民他字第57号】的精神，合伙人在从事合伙经营活动中伤亡的，如其他合伙人对伤亡没有过错，则不应承担赔偿责任；但伤亡合伙人系为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，应给予伤者或死者家属适当的经济补偿。本案中，无证据证实何治平等其他合伙人对造成吴兴开的损害存在过错，故依据上述批复的精神，其他合伙人不应对吴兴开承担赔偿责任，只应给予适当的经济补偿。而本案系侵权纠纷，主要审查吴兴开在为他人提供劳务过程中的损害赔偿问题，合伙补偿问题系合伙人内部的债权债务关系，系另一法律关系，吴兴开可另行主张权利。故杨志勇和吴兴开上诉认为应判决其他合伙人在本案中承担相应的责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、对杨志勇的重新鉴定申请是否应予准许的问题。《最高
人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，杨志勇在一审中虽对吴兴开的伤残等级鉴定有异议，但因其未向法院提交书面的重新鉴定申请，故一审法院未准许其重新鉴定并无不当。二审中，杨志勇
虽向本院提交了重新鉴定的书面申请，但其在申请中只是认为原伤残鉴定认定的伤残等级过高，并未向法庭提交原司法鉴定存在上述法律规定应该准许重新鉴定情形的证据，故对其申请，本院依法不予准许。
三、对吴兴开的误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金及残疾
赔偿金的认定。
1、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第三十五条规定，“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”依据上述法律的规定，上一年度系指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，而每年度的统计数据系是根据上一年的数据计算得来，即2014年度城镇居民人均可支配收入的标准系是根据2013年的数据计算得来的。本案中，吴兴开受伤时间为2013年7月13日，初审时法庭辩论终结时间为2014年2月19日，此时其损失依法可予以确定。故其伤残赔偿金应按照2014年度城镇居民人均可支配收入的标准来计算。吴兴开认为，因本案一审法院重审法庭辩论终结时间为2015年7月28日，故应按照该时间的上一年度即2015年度城镇居民人均可支配收入的标准来计算其伤残赔偿金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上述法律规定，如受害人持续误工，其误工费应计算至定残前一日。定残后的误工应包含在伤残赔偿金中。故一审将吴兴开的误工时间计算至定残前一日并无不当。吴兴开认为，按照司法鉴定其误工时间为180日（即应持续至伤残鉴定作出之日后），应按照该鉴定确定的时间来计算其误工费，而不是计算至定残前一日的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
3、被抚养人生活费。吴兴开的伤残程度虽经司法鉴定机关确定为九级伤残，但因其未能举证证实其已丧失部分劳动能力，故一审未支持其被扶养人生活费并无不当。吴兴开认为应支持的被扶养人生活费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
4、精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”本案中，吴兴开因在房屋拆除过程中造成身体受到伤害，依据上述法律的规定，对其提出的精神抚慰金的诉请，依法应予以支持。一审以伤残赔偿金系精神抚慰金的赔偿方式之一为由，驳回吴兴开精神抚慰金的诉请不当，本院依法予以纠正。结合吴兴开的伤残程度、双方在事故中的过错程度及当地平均生活水平，本院酌情由杨志勇赔偿吴兴开2000元的精神抚慰金。吴兴开认为一审不支持其精神抚慰金的诉请不当的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，对一审法院确定的吴兴开各项损失中，双方当事人无异议的部分，本院依法予以确认。则吴兴开各项损失及精神抚慰金为：医疗费50959.35元、后期医疗费22000元、住院伙食补助费1450元、营养费580元、交通费480元、鉴定费1200元、护理费7461.50元、误工费6144.70元、伤残赔偿金83360元、精神抚慰金2000元，合计175635.55元。杨志勇应赔偿吴兴开各项损失及精神抚慰金共计54090.67元【计算方法为（175635.55元－2000元）×30%＋2000元＝54090.67元】。杨志勇和吴兴开部分上诉理由成立，本院依法予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律和实体处理均存在不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一项，第二十二条，第二十六条，第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄梅县人民法院(2015)鄂黄梅民重字第00015号民事判决；
二、限杨志勇于本判决生效后三十日内支付吴兴开各项损失及精神抚慰金共计54090.67元；
三、驳回吴兴开的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费4268元，由吴兴开负担2268元，由杨志勇负担2000元；二审案件受理费1406元，由吴兴开负担300元，由杨志勇负担1106元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 张 华
二〇一七年五月十日
书记员 陈 杰