陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00012号
上诉人（原审原告）蒲红喜，西安天风建筑安装工程公司职工。
委托代理人赵听会，系西安天风建筑安装工程公司职工。
被上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司，住所地西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人程法杰，该公司董事长。
委托代理人张书斌，陕西时代建功律师事务所律师。
原审第三人陕西鑫盛建筑防水材料工程有限公司，住所地西安市未央区北三环大明宫建材家居批发市场防水区1-2排。
法定代表人原红，该公司经理。
上诉人蒲红喜因与被上诉人中十冶集团有限公司、原审第三人陕西鑫盛建筑防水材料工程有限公司（以下简称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蒲红喜、被上诉人中十冶集团有限公司委托代理人张书斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒲红喜向西安市碑林区人民法院起诉称，2008年中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，承包了2＊50MW综合利用电厂施工工程。中十冶集团有限公司遂成立中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部（以下简称恒东电厂项目部）对外签订工程分包合同。2009年5月至2009年12月，恒东电厂项目部以《安装合同》、《工程量组价表》等形式将电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等工程分包给蒲红喜施工。蒲红喜施工完毕结算后，因中十冶集团有限公司擅自改变设计，导致汽机房、锅炉房有漏水现象。2010年4月27日，蒲红喜又与恒东电厂项目部签订二次防水施工合同，约定承揽方式为蒲红喜包工包料，合同总价款为551600元，运费12000元。合同签订后，蒲红喜组织鑫盛公司进行施工，完工后经中十冶集团有限公司验收合格并交付使用。中十冶集团有限公司支付二次防水工程款369500元，尚欠194100元至今未付。请求判令中十冶集团有限公司支付二次防水工程款194100元；按照同期银行贷款利率支付自2010年6月28日至2013年2月26日的利息损失31259.14元；并按照同期银行贷款利率支付自2013年2月27日至判决生效之日的利息；中十冶集团有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2008年中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，承包了2＊50MW综合利用电厂土建工程及土建相关的安装工程，中十冶集团有限公司遂成立恒东电厂项目部。2009年5月至2009年12月，恒东电厂项目部与蒲红喜签订了《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》，及以《工程量组价表》等形式将神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等十三项工程分包给浦红喜施工。其中2009年5月18日签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》，承包范围：加盖屋面钢结构包括大梁、檩条、支撑系统、彩钢板屋面，以及施工图纸所标注的施工范围、报价清单所列的分项范围；承包方式为浦红喜包工包料包安装，汽机房屋面积1003.75平方米。2009年7月24日签订的《钢结构制作安装合同》，工程内容：锅炉紧身封闭及顶棚钢结构采买制作安装、屋面防水等；承包方式为包工包料。合同签订后，浦红喜组织人员依约进行施工。2009年5月15日，神木恒东电厂下达了“关于屋面、水房、卫生间卷材、涂膜材料规定的设计变更”。内容为：“1、全厂建筑物的水房、卫生间防水涂料，原设计1.5mm厚SWN-
JS变更为1.5mm厚的聚氨酯防水涂料，品牌采用鑫诺牌聚氨酯，做法见具体设计。2、全厂建筑物的屋面防水涂料，原设计SWN-SKT2mm厚一道；SWN-
JS防水涂料1.5mm厚，变更SBS（弹性体）4mm厚一道；SBS（弹性体）2mm厚一道，品牌采用秦岭牌卷材，做法见具体设计”。浦红喜遂按照“设计变更单”要求采用变更材料SBS对汽机房、锅炉房屋面防水进行施工。施工完毕后，汽机房、锅炉房屋面存在漏水问题。
2010年4月27日，恒东电厂项目部与蒲红喜签订了《防水工程》合同。约定：工程名称：恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水。工程内容：彩钢屋面铺贴50mm挤塑板加1.5mm厚PVC卷材一道，采用机械固定加热风焊接法施工。承揽方式：浦红喜包工包料包质量包安全。合同工程面积：1970平方米。合同施工单价每平方米280元，合同工程总额551600元。付款方式：合同签订后被告支付浦红喜300000元的预付款，浦红喜材料、人员进场后支付浦红喜100000元工程款。工程完工后7日支付浦红喜工程款的百分之九十五，工程款的百分之五作为质保金，浦红喜必须履行保修责任1年。合同后附“屋面防水组价表”，另计运费12000元。该合同有蒲红喜及恒东电厂项目部总工程师孙怀孝签字，并加盖恒东电厂项目部公章。但蒲红喜主张的2010年5月2日其与第三人鑫盛公司签订《建筑防水工程承包施工合同》，此后鑫盛公司组织人员及材料进场对恒东电厂汽机房、锅炉房、炉前低封屋面防水进行施工的事实不成立。蒲红喜主张二次防水工程是由鑫盛公司承包施工的，但鑫盛公司原法定代表人赵新胜、现法定代表人原红在接受税务机关调查时否认该公司与蒲红喜签订过上述《施工合同》，也否认该公司出具过收款证明。鑫盛公司法定代表人陈述的上述事实已经生效法律文书（2013）未行初字第00050号行政判决书所确认。
原审法院认为，蒲红喜主张中十冶集团有限公司下属恒东电厂项目部于2010年4月27日与其签订《防水工程合同》，此后其与第三人鑫盛公司签订《建筑防水工程承包施工合同》，鑫盛公司遂组织人员及材料进场施工，完成了合同约定的防水工程，其已向鑫盛公司支付了全部工程款。但鑫盛公司负责人在接受税务机关调查时否认该公司与蒲红喜签订过上述施工合同，和蒲红喜向其支付工程款之事实，亦否认该公司出具过收款证明。鑫盛公司负责人陈述的事实已为生效法律文书所确认。根据有关司法解释的规定，生效法律文书所确认的事实，一般不属待证事实，而且蒲红喜提交的证据尚不足以推翻（2013）未行初字第00050号行政判决所确认的相关事实，故蒲红喜的主张缺乏事实依据，其诉讼请求依法应予以驳回。遂判决：驳回蒲红喜要求中十冶集团有限公司支付二次防水工程款194100元及利息损失的诉讼请求。案件受理费4743元由蒲红喜负担。
宣判后，蒲红喜不服，向本院提起上诉称，一、未央法院（2013）未行初字第00050号行政判决书（下简称未央法院行政判决书）所涉及的案件争议焦点、判决书所确认的事实与本案民事案件争议的焦点、待证的事实完全不同，一审法院简单武断地以毫不相干的行政判决认定的事实推理认定本案的争议事实，导致本案认定事实完全错误，法理上难以服人。本案的争议焦点是二次防水工程是否实际施工、中十冶集团有限公司是应该向蒲红喜支付工程款，而未央法院行政判决书第五页明确该案的争议焦点是“被告（未央地税局）是否已经履行职责”，二者争议焦点的的不同，导致两个案件查证的重点、查证的方式、方法均不同。具体讲，1、未央法院行政判决争议焦点是“被告（未央地税局）是否已经履行职责”，因此其在案件查证中只要查证未央地税局接到举报后是否主动作为即可，至于未央地税局调查的深度以及调查的结论与案件客观事实是否一致，并不属于未央法院考量的范围，很明显，蒲红喜作为案件实际施工人一方，至今从未接到过未央地税局的调查和询问，未央地税局以这样的调查方式得出的调查结论能有多大可靠性绝对可想而知。但一审法院最终却引用了未央地税局的结论作为本案认定事实结论，实在难以服人。2、退一步讲即使引用，未央法院行政判决门第四页中也只是认定了未央地税局曾向鑫盛公司调查过二次防水合同、鑫盛公司曾否认与蒲红喜签订二次防水合同、否认出具过收款证明这一事实，这与本案需要查明的二次防水工程是否实际施工、中十冶集团有限公司是否应该向蒲红喜支付工程款是完全不同的。鑫盛公司未做二次防水，不能等同于涉工程二次防水就没做。一审法院刻意回避本案二次防水工程是否实施工，甚至简单用鑫盛公司否认二次防水没做推定蒲红喜二次防水工程实际未做作为最终审判结论，实在以偏概全。二、本案大量事实已经足以认定本案二次防水工程已经由蒲红喜组织施工，并验收合格，其证据数量、证据优势足以推翻未央法院行政判决认定的事实。三、一审法院在未央法院行政判决认定事实与蒲红喜提交的大量证据及原一审合议庭从建设单位调取的施工资料严重矛盾和冲突的情况下，简单、机械、生硬、武断适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，实属法律适用错误。请求：撤销原判，改判中十冶集团有限公司支付二次防水工程款194100元及利息损失，并由中十冶集团有限公司负担一、二审诉讼费用。
中十冶集团有限公司辩称，原判处理正确，请求维持。
鑫盛公司经本院合法传唤，未到庭，也未提交意见。
本院经审理查明，2008年中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，承包了2＊50MW综合利用电厂土建工程及土建相关的安装工程，中十冶集团有限公司遂成立恒东电厂项目部。2009年5月至2009年12月，恒东电厂项目部与蒲红喜签订了《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》，及以《工程量组价表》等形式将神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等十三项工程分包给浦红喜施工。2010年4月27日，恒东电厂项目部与蒲红喜签订了《防水工程》合同。约定：工程名称：恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水。工程内容：彩钢屋面铺贴50mm挤塑板加1.5mm厚PVC卷材一道，采用机械固定加热风焊接法施工。承揽方式：浦红喜包工包料包质量包安全。合同工程面积：1970平方米。合同施工单价每平方米280元，合同工程总额551600元。付款方式：合同签订后被告支付浦红喜300000元的预付款，浦红喜材料、人员进场后支付浦红喜100000元工程款。工程完工后7日支付浦红喜工程款的百分之九十五，工程款的百分之五作为质保金，浦红喜必须履行保修责任1年。合同后附“屋面防水组价表”，另计运费12000元。该合同有蒲红喜及恒东电厂项目部总工程师孙怀孝签字，并加盖恒东电厂项目部公章。合同签订后，蒲红喜遂组织人员及材料进场对恒东电厂汽机房、锅炉房、炉前低封屋面防水进行维修施工，并验收合格投入使用。施工期间，蒲红喜通过银行转账支付给鑫盛公司副总经理赵新胜114000元工程款。本案审理中，蒲红喜还提交了一份署名为第三人鑫盛公司2010年5月26日出具证明，内容为鑫盛公司已按合同对恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水施工完毕并自验合格，维修工程款已支付。中十冶集团有限公司对该证据不予认可。中十冶集团有限公司已支付蒲红喜二次防水工程款369500元，尚欠194100元未付。恒东电厂锅炉房在安装使用中，由于锅炉安装单位在屋面开洞安装烟囱，对屋面防水未做保护处理，致使锅炉房屋面局部防水层受热溶化受损漏水。恒东电厂通知中十冶集团有限公司维修未果，遂自行委托第三方王守华对锅炉房屋面漏水进行了维修并支付了维修费。
本案在西安市碑林区人民法院审理中，中十冶集团有限公司申请对蒲红喜承包施工的神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等十三项工程的施工质量和工程量进行鉴定和评估。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的评估报告认为：汽机房、锅炉房屋面防水工程按建设单位设计变更材料SBS防水卷材处理后，因存在施工质量缺陷发生漏水问题。不符合《房屋工程质量验收规范》GB50207-2002强制性条文4.3.16卷材防水层不得有渗漏或积水现象的规定。2010年5月进行第二次采用PVC卷材进行屋面防水处理交工验收后，因锅炉房安装烟囱至屋面部分溶化受损漏水，不属防水施工质量问题。蒲红喜对该变更材料SBS防水卷材处理后，因存在施工质量缺陷发生漏水问题的鉴定结论有异议。陕西信远建筑工程司法鉴定所在异议回复中将：“因存在施工质量缺陷发生漏水问题”更改为“因存在不符合设计要求的施工质量缺陷发生漏水问题”。鉴定过程中，中十冶集团有限公司代理人邓洁表示，二次防水工程由蒲红喜施工。
西安市碑林区人民法院根据蒲红喜的申请，到神木县恒东电厂进行调查取证。调取了恒东电厂的《建筑工程施工资料》，证明2010年6月27日恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水工程经中十冶集团有限公司所属项目部及施工监理单位验收合格。西安市碑林区人民法院工作人员询问了恒东电厂负责建设工程的现场负责人姚千里及中十冶集团有限公司所属项目部的预算员冯海明，其二人证明浦红喜进行了恒东电厂汽机房、锅炉房屋面二次防水施工的事实。庭审中，中十冶集团有限公司所属项目部技术总工程师孙怀孝曾出庭作证，证明其代表项目部与蒲红喜签订二次防水施工合同，蒲红喜进行了恒东电厂汽机房、锅炉房屋面一次、二次防水施工及中十冶集团有限公司未支付剩余工程款的事实。
另查明，2013年5月，案外人李利平主张鑫盛公司与蒲红喜签订施工合同，承揽恒东电厂锅炉房、汽机房等屋面防水维修工程涉嫌偷逃税款行为，请求西安市未央区地方税务局依法查处。随后，李利平认为西安市未央区地方税务局行政不作为，向西安市未央区人民法院提起行政诉讼，请求判令西安市未央区地方税务局对鑫盛公司在承建《施工合同》约定的工程后是否存在偷逃税款行为依法查处给其答复。西安市未央区人民法院查明，西安市未央区地方税务局收到李利平举报后，于2013年5月17日对鑫盛公司原法定代表人赵新胜、现法定代表人原红进行调查询问，赵新胜、原红表示该公司未与蒲红喜签订过《施工合同》，也未出具过收款证明。2013年5月27日，西安市未央区地方税务局向神木县地税局发出税务协查函，要求该局协助调查。2013年6月5日，神木县地税局复函称未查到李利平举报所涉事项。西安市未央区人民法院认为，西安市未央区地方税务局2013年5月17日收到李利平的举报后，通过对被举报单位法定代表人询问及举报事项发生地税务部门的协查，未查到李利平举报事项的存在，遂于同年6月5日书面回复李利平，已履行税务稽查的相关职责并及时书面回复。现李利平要求西安市未央区地方税务局履行法定职责，无事实依据，不予支持。遂作出（2013）未行初字第00050号行政判决，驳回了李利平的诉讼请求。宣判后，李利平、西安市未央区地方税务局均未上诉。
本院认为，本案争议的焦点问题是蒲红喜是否履行了2010年4月27日《防水工程》合同。根据本院查明的事实，本案在审理过程中，西安市碑林区人民法院工作人员曾经去陕西省神木县，询问了恒东电厂负责建设工程的现场负责人姚千里及中十冶集团有限公司所属项目部的预算员冯海明，其二人证明浦红喜进行了恒东电厂汽机房、锅炉房屋面二次防水施工的事实。庭审中，中十冶集团有限公司所属项目部技术总工程师孙怀孝也出庭作证，证明其代表项目部与蒲红喜签订二次防水施工合同（即2010年4月27日《防水工程》合同），蒲红喜进行了恒东电厂汽机房、锅炉房屋面一次、二次防水施工及中十冶集团有限公司未支付剩余工程款的事实。鉴定过程中，中十冶集团有限公司代理人邓洁也表示，二次防水工程由蒲红喜施工。以上证据相互印证，足以证明蒲红喜履行了2010年4月27日《防水工程》合同。西安市碑林区人民法院根据蒲红喜的申请，调取了恒东电厂的《建筑工程施工资料》，证明2010年6月27日恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水工程经中十冶集团有限公司所属项目部及施工监理单位验收合格。因此，蒲红喜请求中十冶集团有限公司支付二次防水工程款194100元，并支付从2010年6月28日至判决生效之日利息，本院予以支持。原审认为，蒲红喜主张中十冶集团有限公司下属恒东电厂项目部于2010年4月27日与其签订《防水工程合同》，此后其与第三人鑫盛公司签订《建筑防水工程承包施工合同》，鑫盛公司遂组织人员及材料进场施工，完成了合同约定的防水工程，其已向鑫盛公司支付了全部工程款。但鑫盛公司负责人在接受税务机关调查时否认该公司与蒲红喜签订过上述施工合同，和蒲红喜向其支付工程款之事实，亦否认该公司出具过收款证明。鑫盛公司负责人陈述的事实已为生效法律文书所确认。根据有关司法解释的规定，生效法律文书所确认的事实，一般不属待证事实，而且蒲红喜提交的证据尚不足以推翻（2013）未行初字第00050号行政判决所确认的相关事实，故蒲红喜的主张缺乏事实依据，其诉讼请求依法应予以驳回。首先，鑫盛公司负责人否认该公司与蒲红喜签订过施工合同，和蒲红喜向其支付工程款之事实，并不能否定蒲红喜履行了2010年4月27日《防水工程》合同的事实。其次，（2013）未行初字第00050号行政判决仅是查明，西安市未央区地方税务局收到李利平举报后，对鑫盛公司原法定代表人赵新胜、现法定代表人原红进行调查询问，赵新胜、原红否认该公司与蒲红喜签订过《施工合同》，出具过收款证明。并未对鑫盛公司与蒲红喜是否签订过《施工合同》，出具过收款证明这一事实进行确认。故原判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定不当。综上，原判认定事实、适用法律均存在错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
撤销西安市碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00847号民事判决；
二、中十冶集团有限公司于判决生效后十日内给付蒲红喜下欠工程款194100元及利息（按照银行同期贷款利率自2010年6月28日起至判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费9486元，由中十冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
代理审判员 魏 哲
代理审判员 陈 晶
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 ＸＸＸ