上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1107号
上诉人(原审原告)：ＸＸ顺，男，1955年9月26日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：赵强，上海中沃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宏伟，上海中沃律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。
主要负责人：韩光，总经理。
委托诉讼代理人：刘开屏，女，该分公司员工。
委托诉讼代理人：余建国，男，该分公司员工。
被上诉人(原审被告)：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：丁新民，董事长。
委托诉讼代理人：夏心怡，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：田杰，女，该公司员工。
上诉人ＸＸ顺因与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安人寿上海分公司”)、中国平安人寿保险股份有限公司(以下简称“平安人寿公司”)储蓄存款合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ顺及其委托诉讼代理人赵强、李宏伟，被上诉人平安人寿上海分公司委托诉讼代理人刘开屏、余建国，被上诉人平安人寿公司委托诉讼代理人田杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ顺上诉请求：撤销一审判决，改判支持ＸＸ顺的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为“实际侵权人系任燕敏，应由其承担赔偿责任”及“任燕敏的行为并不构成表见代理”系适用法律错误。任燕敏作为被上诉人的保险代理人，拥有诸多被上诉人颁发的荣誉证书及证明，其以被上诉人的代理人形象对外开展业务，并提供盖有被上诉人公章的收据等相关文件材料，足以使ＸＸ顺有理由相信其是代理被上诉人对外开展业务的，实际上任燕敏也是以被上诉人的名义对外开展相关业务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该条规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的相关精神，表见代理的构成须符合以下要件：1、行为人在订立合同过程中存在表见行为，表见行为包括两类，一是行为人方面存在使人误以为其有代理权的外观，如行为人持有被代理人的相关证明、荣誉证书、介绍信等，二是被代理人方面存在使人误以为其授予行为人以代理权的言辞或行为，如明知行为人以其名义订立合同而未表示反对，使人产生默示授权的误解；2、缔约相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。结合表见代理的构成要件和司法解释，一般认为下列情形构成表见代理：1、行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同的行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章；2、行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；3、行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；4、被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般商业理性判断该表示可以被相信。本案中，任燕敏的行为完全符合上述特征，构成表见代理。被上诉人理应承担相应责任。二、一审判决认为两被上诉人对ＸＸ顺的损失并无监管上的过错，系认定事实错误。首先，根据ＸＸ顺一审过程中提交的证据可知，ＸＸ顺系基于对被上诉人作为业界龙头企业的信任，才相信其代理人任燕敏，而非对任燕敏个人的信任。其次，本案事发后，被上诉人并未及时告知广大客户，亦未向社会公布，致事态继续扩大，损失亦持续增大。即使被上诉人后来发了“关于解除任燕敏代理人保险代理合同的通知”，但因时间拖延太久，且未明确为何原因解除，故存在较大过错。再次，任燕敏在被上诉人处做代理人的时间有近十年之久，以被上诉人代理人的身份从事上千万的保险代理业务，违反被上诉人的业务办理规定，从事现金交易，被上诉人对其相关业务行为没有任何监管，对规章制度没有执行。第四，被上诉人内部管理混乱，通过其通知书不盖公章，对外公文手写无公章、无负责人签字，展业证无法提供等现象，说明被上诉人日常监管存在严重问题。最后，ＸＸ顺提供的证据，一审法院没有在判决书中进行详细说明。三、一审判决的社会效果导向性存在问题。被上诉人作为目前国内较有影响的大型企业，应承担更多的社会责任，从社会公平角度考虑，被上诉人应承担相应法律责任。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
被上诉人平安人寿公司、平安人寿上海分公司辩称，一、ＸＸ顺所称的经济损失系由任燕敏的诈骗行为直接造成，(2015)沪二中刑初字第116号刑事判决书认定，任燕敏的行为构成合同诈骗罪，并判令“违法所得予以追缴，发还各被害人，不足部分责令退赔”，即生效刑事判决已确定任燕敏应对此承担赔偿责任。现ＸＸ顺再要求被上诉人承担赔偿责任，则就此一项损失将获得双倍的赔偿，于法无据。二、任燕敏的行为不构成表见代理。本案中，任燕敏对ＸＸ顺实施的诈骗行为不符合表见代理的构成要件，被上诉人对此不应该承担任何责任。根据《合同法》第四十九条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，表见代理的构成要件包括：第一，行为人无代理权；第二，有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；第三，相对人为善意且无过失。对此，主张构成表见代理的合同相对人应承担举证责任，而ＸＸ顺始终未能提供确凿证据予以证明。首先，任燕敏的行为缺乏具有代理权的表象。被上诉人仅经营寿险产品，并在此经营范围内授权委托代理人在上海地区销售人寿保险产品，不可能超越经营范围作任何授权。任燕敏的保险代理人身份即使符合外观表象，范围也应仅限于保险业务，不能任意扩张适用至储蓄存款业务。ＸＸ顺曾经多次通过任燕敏购买被上诉人的保险产品，应该知道任燕敏仅在保险业务范围内得到被上诉人的授权。因此，仅凭借保险代理人的身份，ＸＸ顺没有理由相信任燕敏具备代理储蓄存款业务的资格。其次，ＸＸ顺对损失结果的发生存在主观过错，ＸＸ顺对与签订保险合同存有明显异常的交易方式及过程没有尽到审慎注意义务。被上诉人作为保险公司没有经营储蓄存款业务的资质，且正常的储蓄业务只在个人与银行之间进行，而非个人与个人之间进行现金收付。任燕敏虚构一个根本不存在的“特惠储蓄”产品，收取大额现金并以其个人名义出具《借条》或《收据》，ＸＸ顺仅凭此《收据》就相信任燕敏有权代理储蓄存款业务，委实缺乏起码的警惕性及合理性。ＸＸ顺向任燕敏交付现金后，从未以任何方式向被上诉人核实所购产品情况或索取合同文本或储蓄凭证。ＸＸ顺通过任燕敏购买过被上诉人的保险产品，应该清楚如何缴纳保费，应该知晓超过人民币(以下币种均为人民币)1,000元的首期或续期保费不能通过代理人以现金方式缴纳，应该了解被上诉人保险合同专用章及发票专用章的形状和内容。对于诸多有违常规的情形，ＸＸ顺均未能予以充分的应有的注意，可见ＸＸ顺对任燕敏销售的所谓“特惠储蓄”产品的信任其实并非基于任燕敏的保险代理人身份，而是基于对任燕敏个人产生的信赖。三、被上诉人对任燕敏已经尽到相关管理责任，而对于其在保险代理人职务范围之外的行为没有监管职责，对于其个人犯罪行为更是没有监管义务，则不应承担管理责任。任燕敏与被上诉人签订的是《保险代理合同》，二者之间系一般民事代理关系，被上诉人只能在其授权范围内按照《保险代理合同》之约定以及监管机构的相关规定对任燕敏进行相应的监督管理，对于任燕敏超出保险代理人职务范围的行为，被上诉人没有法定监管权利或义务。任燕敏实施诈骗过程中，不在被上诉人的任何场地、没有使用被上诉人的任何业务资料，被上诉人也未以任何形式参与其中，ＸＸ顺所称的经济损失，纯粹系任燕敏个人的诈骗行为所造成的，与被上诉人没有任何关系。因此，无论基于法律亦或监管之规定，被上诉人对任燕敏这一刑事犯罪行为更没有监管职责。案发后，被上诉人立即电话回访任燕敏名下客户、调查核实并解除与任燕敏代理合同、受理客户投诉，实际已经履行了管理职责。故请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ顺向一审法院起诉请求：1.判令两被上诉人返还理财产品本金40,000元，后金额变更为300,000元；2.判令两被上诉人支付利息23,176.66元，按中国人民银行同期贷款利率计,自2014年9月30日起暂计至2016年2月24日止；3、诉讼费用由两被上诉人承担。
一审法院认定事实：任燕敏与平安人寿公司订立《保险代理合同》，任燕敏在平安人寿公司授权范围内代理销售平安人寿公司保险产品。任燕敏在担任保险代理人期间曾多次获得平安人寿公司“业务精英”等荣誉称号。
ＸＸ顺通过任燕敏经办投保了平安人寿公司的人寿保险合同。2014年5月起，任燕敏利用ＸＸ顺对其信任，虚构“特惠储蓄”等事实，ＸＸ顺陆续交予任燕敏现金共计300,000元用于购买上述理财产品。同时，任燕敏向ＸＸ顺出具相应借条五张，落款“任燕敏”。之后，任燕敏又拿出收据六张给ＸＸ顺，并收回借条。具体如下：2014年5月8日，存款金额4万元、存期一年、半年利率6%；2014年5月13日，存款金额12万元、存期一年、半年利率6%；2014年7月28日，存款金额6万元、存期一年、半年利率6%、奖励1万元；2014年7月29日，存款金额3万元、存期一年、半年利率6%、奖励5,000元；2014年7月30日，存款金额2万元、存期一年、半年利率6%、奖励5,000元；2014年9月30日，存款金额3万元、存期一年、半年利率6%、奖励5,000元。上述收据落款均为“中国平安”，盖有“中国平安人寿保险股份有限公司”、“中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司收费专用章”印章。
2015年2月起，两被上诉人收到客户对涉案理财储蓄产品的投诉，遂解除与任燕敏的保险代理合同，通知客户任燕敏离职事项。2015年4月1日，任燕敏被刑事拘留；同年11月26日被提起公诉。本院作出(2015)沪二中刑初字第116号刑事判决，查明：2009年8月至2015年1月，任燕敏以平安公司保险代理人的身份，虚构平安公司储蓄性理财产品，谎称半年回报5%至12%不等的利息，冒用平安公司名义，与ＸＸ顺、张珠凤、宋子宽、徐宝娣等28名被害人达成理财合意，出具盖有其私刻的平安公司印章的收据，骗得钱款共计696万余元，后以利息、奖励费为名返回宋子宽、徐宝娣等部分被害人共计80.4万元，实际造成28名被害人经济损失约616万元；认为：任燕敏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用平安公司名义与各被害人达成合意，骗取钱款620万余元，其行为已构成合同诈骗罪，判决任燕敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金二十万元；违法所得予以追缴，发还各被害人，不足部分责令退赔。司法会计鉴定意见书载明，ＸＸ顺在任燕敏涉嫌的合同诈骗案中实际损失300,000元。
一审审理中，一审法院至上海市女子监狱对任燕敏进行询问。任燕敏表示，约在2015年初有客户对涉案理财产品投诉至公司，公司让自己处理，案发后具体金额均按客户所述，具体人员和金额已记不清楚了，现无力偿还责令退赔的钱款。
一审法院认为，本案争议焦点是任燕敏的行为是否构成表见代理及两被上诉人是否有监管过错。
首先，造成ＸＸ顺损失的实际侵权人系任燕敏，应由其承担赔偿责任。任燕敏虚构“特惠储蓄”理财产品、私刻公章，ＸＸ顺为获取高额投资收益与其达成理财合意，并将钱款交给其以购买上述虚构的理财产品。现经生效刑事判决认定，任燕敏的前述行为已构成合同诈骗罪，应由任燕敏向ＸＸ顺退赔损失。
其次，任燕敏的行为并不构成表见代理。合同法第四十七条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其中构成表见代理的条件之一，要求相对人主观上善意且无过失。ＸＸ顺主张本案构成表见代理，因为任燕敏的身份具有外观表象，但此仅为表见代理构成条件之一，不能以此简单判定ＸＸ顺在主观上亦符合表见代理的法律规定。ＸＸ顺与任燕敏之间长期存在保险代理业务关系，ＸＸ顺对于保险交易流程应有充分了解。案件所涉交易过程均为上门收取现金，任燕敏先出具个人借条事后用收据取代，产品到期后ＸＸ顺认可续存但未办理续存或兑现，收据记载有奖励。分析整个交易过程，可以看出任燕敏的行为不符合保险代理业务流程，在交易方式、交易过程上均有异常。保险公司本身亦无经营储蓄业务的经营模式和资质，从这方面也体现出任燕敏虚构事实的虚假性。金融理财产品种类复杂、专业性强，ＸＸ顺从交付钱款后至向被上诉人投诉期间，仅通过任燕敏了解理财产品的交易情况，从未向两被上诉人询问、核实过产品的具体情况，也从未向两被上诉人索取正式的合同文本或储蓄凭证。显然，整个交易异于常态，ＸＸ顺未充分注意并轻信任燕敏个人，使其资金安全处于风险之中，主观上有过失。任燕敏在本案中所使用的两被上诉人公章系其伪造，与出现在真实保险交易中的公章有所不同，不能因伪造的公章加盖的材料而促成两被上诉人承担相关责任。因此，本案不构成表见代理。任燕敏冒用被上诉人名义与ＸＸ顺签订的合同系其实施合同诈骗的犯罪行为，故上述涉案合同应为无效合同。对于合同无效的后果ＸＸ顺具有轻信的过失，两被上诉人并无责任。
第三，两被上诉人对ＸＸ顺的损失并无监管上的过错。两被上诉人进行电话回访、接受客户投诉、解除代理合同已履行其管理职责。ＸＸ顺曾与任燕敏存在保险代理业务关系。由此，ＸＸ顺并非偶然遇见保险公司的代理人，亦非简单基于任燕敏的工作身份而产生对一般保险代理人的信赖进而向其购买理财产品。ＸＸ顺之所以将理财款直接交付任燕敏系基于任燕敏的信誉及双方往来的经验而产生的对其个人的信赖。ＸＸ顺的损失在于自身过于轻信，与两被上诉人无直接关联，亦无法律上的因果关系。
综上所述，ＸＸ顺主张双方成立合同关系缺乏依据，要求两被上诉人承担返还钱款及利息的诉请，缺乏相应的事实及法律依据，难以支持。判决：ＸＸ顺的诉讼请求不予支持。一审案件受理费6,147.65元，由ＸＸ顺负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。ＸＸ顺提交了以下证据：1、被上诉人的营业网点照片、平安温馨提示卡、保险费发票、作业流程图投保确认书、投保提示书、投保单、保险合同、退保批注等，证明被上诉人在经营过程中大量使用含有“保险银行投资”字样的宣传标志，使消费者误以为被上诉人不仅仅有保险业务；2、保单贷款申请资料及借记卡账户明细，证明被上诉人经营保单贷款业务；3、任燕敏合同诈骗刑事案件中的司法会计鉴定意见书，鉴定意见中有“……购买平安保险公司储蓄型理财产品的资金……”的表述，证明专业会计人员也认为被上诉人销售储蓄型理财产品是正常的；4、投保人为黄关明的人身保险合同、投保书及户名为黄关明的中国农业银行卡交易明细，证明被上诉人曾通过现金形式收取超过1,000元的保险费。
经质证，平安人寿上海分公司认为，ＸＸ顺提供的上述证据不属于二审程序中的新证据；证据1真实性无异议，该商标系中国平安保险(集团)股份有限公司的注册商标，平安集团包含保险、银行、投资等系列公司，但被上诉人仅是平安集团下的一家人寿保险公司，不能经营储蓄业务，该证据无法证明ＸＸ顺有理由相信被上诉人具备开展储蓄业务的资质；证据2真实性无异议，保单贷款业务确实存在，是保监会许可的业务类型，但仅是部分保险产品具有贷款功能，而且不同于商业银行贷款，是保单的一项特殊功能，属于保险产品；证据3真实性无异议，司法会计鉴定意见书中的表述不能证明会计人员认可被上诉人可以销售储蓄产品；证据4真实性无异议，但保险合同的投保人、被保险人均不是本案当事人，与本案无关联性；客户可以通过银行转账、营业厅柜面等几种方式缴费，仅依银行卡明细不能证明通过被上诉人业务员收取现金后缴纳保险费。
平安人寿公司同意平安人寿上海分公司的质证意见，并补充质证意见认为，平安集团的商标不能证明平安人寿公司可以经营储蓄业务；保单是否具有贷款功能应在保单上具体约定；司法鉴定意见书中的表述并非针对平安人寿公司是否有资格从事储蓄业务。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人在业务资料上使用含有“保险银行投资”字样的宣传标志以及经营保单贷款的行为，即便一定程度上会对消费者造成误导，但ＸＸ顺曾通过任燕敏购买过被上诉人的人寿保险产品，应对被上诉人及其保险产品有一定的了解，而任燕敏向ＸＸ顺推销的“特惠储蓄”系存款业务，任燕敏在相关收据上也均写明系存款，基于一般常识亦可知被上诉人作为人寿保险公司并不能经营储蓄业务，而且任燕敏承诺的利率之高明显有悖常理。故ＸＸ顺认为其有理由相信被上诉人存在储蓄业务，依据不足。另，司法鉴定意见书系对任燕敏合同诈骗案件涉案金额的审计，其中的表述并不能成为对涉案资金进行定性的依据。ＸＸ顺提供的案外人的保险合同和银行卡明细，与本案无直接的关联性，亦不足以证明被上诉人通过现金收取大额保险费的事实。
本院认定一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，ＸＸ顺以其与被上诉人之间存在合同关系为请求权基础，主张被上诉人应归还存款及相应利息，则本案应审查的焦点为涉案“特惠储蓄”合同是否成立。
一、合同当事人的法律地位平等，合同的成立基于合同当事人之间存在真实、一致的意思表示。本案中，根据生效刑事判决的认定，任燕敏虚构所谓的“特惠储蓄”理财产品，并私刻被上诉人的印章，其行为已经构成合同诈骗罪。即任燕敏向ＸＸ顺收取资金、承诺利息、出具收据均系其个人行为，该行为的实施并不在被上诉人的经营场所，被上诉人亦未经营涉案“特惠储蓄”理财产品，故被上诉人没有向ＸＸ顺作出过任何“特惠储蓄”的意思表示，也没有为任燕敏提供场地或宣传上的便利条件。因此，ＸＸ顺主张与被上诉人之间存在“特惠储蓄”合同关系，缺乏基本的合意基础。
二、关于任燕敏的行为是否构成表见代理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成需以“相对人有理由相信行为人有代理权”为前提，即表见代理的构成要件之一为相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意，且相对人应对自己的主观善意承担举证责任。本案中，任燕敏虽然具有被上诉人保险代理人的身份表象，但ＸＸ顺是否有合理理由信赖任燕敏系代表被上诉人开展涉案“特惠储蓄”业务，应结合当事人的行为内容、交易方式等综合判断。首先，从行为的内容来看，涉案“特惠储蓄”符合银行储蓄业务的特征，而基于一般的常识应知，被上诉人作为一家经营人寿保险产品的企业，本身不能开展储蓄业务，更不能授权他人开展储蓄业务，任燕敏的行为属于被上诉人无权授权的违法行为；其次，从交易习惯来看，ＸＸ顺曾通过任燕敏购买被上诉人的保险产品，对购买保险产品的交易流程应有清楚认识，而涉案“特惠储蓄”收取大额现金、出具借条、收据的交易模式明显异于正常购买保险产品的交易习惯；最后，整个交易过程中，ＸＸ顺既未将收据上的公章与保险单等正常保险产品资料上的公章进行核对，亦从未向被上诉人进行核实。因此，ＸＸ顺未能尽到合理的注意义务，其对任燕敏具有代理权的信赖存在明显的主观过失，不符合表见代理的构成要件，任燕敏的合同诈骗行为不能构成表见代理。
综上所述，涉案“特惠储蓄”业务系任燕敏个人实施的诈骗行为，被上诉人既不知晓更未参与“特惠储蓄”合同的订立，任燕敏的行为亦不能构成表见代理，ＸＸ顺主张与被上诉人之间存在“特惠储蓄”合同关系，并以此为由要求被上诉人承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故ＸＸ顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6,147.65元，由上诉人ＸＸ顺负担，本院予以全部免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 菁
审 判 员 朱颖琦
代理审判员 张明良
二〇一七年三月三十日
书 记 员 靳 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……