湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）耒刑二初字第147号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人刘洪彬，男，1961年8月4日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪2015年4月25日被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月1日经衡阳市人民检察院批准，同日由衡阳市公安局执行逮捕。2015年9月16日经本院决定取保候审。
辩护人贺洪波，湖南惠湘律师事务所律师。
被告人陈某连，男，1966年8月26日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪2015年5月7日被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月12日经衡阳市人民检察院决定不批准逮捕，同日被取保候审。同年7月28日经耒阳市人民检察院决定取保候审。2015年9月16日经本院决定取保候审。
被告人李某，男，1971年11月13日出生于湖南省张家界市，土家族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪2015年1月20日主动到衡阳市公安局投案被刑事拘留，同日被取保候审。同年7月28日经耒阳市人民检察院决定取保候审。2015年9月16日经本院决定取保候审。
辩护人李翔兰，湖南惠湘律师事务所律师。
被告人秦某波，男，1987年8月5日出生于湖南省张家界市，土家族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪2015年1月20日主动到衡阳市公安局投案被刑事拘留，同日被取保候审。同年7月28日经耒阳市人民检察院决定取保候审。2015年9月16日经本院决定取保候审。
被告人黄某平，男，1965年1月2日生出生于湖南省永兴县，汉族，初中文化，农民，中共党员。因涉嫌非法经营罪2015年7月1日主动到衡阳市公安局投案被刑事拘留，同年7月7日被取保候审。同年7月28日被耒阳市人民检察院决定取保候审。2015年9月16日经本院决定取保候审。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2015]425号起诉书指控被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平犯非法经营罪，于2015年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员盛琪出庭支持公诉，被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平及刘洪彬、李某的辩护人贺洪波、李翔兰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控,2011年至2014年10月，被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平无证买卖烤烟，从中牟利。其中，被告人刘洪彬非法经营数额为228700元；被告人陈某连非法经营数额为123600元；被告人李某、秦某波非法经营数额为95000元；被告人黄某平非法经营数额为58000元。
该院认为，被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平的行为已构成非法经营罪，在共同犯罪中，被告人陈某连、李某均起主要作用，系主犯，被告人刘洪彬、秦某波、黄某平均起次要作用，系从犯。并建议对被告人刘洪彬、陈某连在二年以上三年以下有期徒刑并处罚金量刑，对被告人李某在一年以上二年以下有期徒刑并处罚金量刑，对被告人秦某波、黄某平在一年以下有期徒刑并处罚金量刑，提请本院依法判处。
公诉机关为支持上述指控，当庭宣读并出示了如下证据：1．户籍证明、现场指认照片、辨认笔录；2．证人曹某、雷某成等人的证言；3．被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平的供述与辩解；5．鉴定意见。
被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平对公诉机关指控的犯罪事实没有提出辩解意见，请求从轻处罚。
辩护人贺洪波关于被告人刘洪彬犯非法经营罪提出的辩护意见是，1、公诉机关指控被告人刘洪彬犯罪数额为228,700元的事实不清、证据不足，依法不能认定，有证据能证实刘洪彬犯罪数额只有4.5万元；2、被告人刘洪彬在共同犯罪中，是居中介绍，系从犯，主观恶性小；3、被告人刘洪彬坦白交待犯罪事实，且平时表现良好，从未受过处罚，建议对被告人刘洪彬判处缓刑。
辩护人李翔兰关于被告人李某犯非法经营罪提出的辩护意见是，1、被告人李某应当认定为自首，并从轻或减轻处罚。2、被告人李某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，且系犯罪未遂。建议对被告人李某单处罚金或免予刑事处罚。
经审理查明，2011年以来，被告人刘洪彬见私下进行非法买卖烤烟有利可图，便从本地或者附近的烟农手中收购等级较差的烤烟，然后再将烤烟销往外地；或与被告人陈某连、李某、秦某波、黄某平等人非法收购烤烟，从中牟利。具体犯罪事实如下：
1、2011年10月12日．被告人刘洪彬从被告人陈某连手中收购6000公斤烤烟，以4500元的价格租用王某平的赣CG4209解放牌重型厢式货车准备运回衡阳市，在新晃县高速收费站处被烟草部门当场查获。经鉴定：此批烤烟等级为B3K，价值22800元。
2、2011年11月份，被告人陈某连以1.5-2元／斤的价格向烟农收购烤烟约9700斤，共计15800元。被告人陈某连在将其中的4700斤准备以4元／斤贩卖给怀化一烟贩子，后此烟被毕节市烟草局查获。另外5OOO斤烤烟于当日在大方县九龙村装车准备销售至湖南，被大方县烟草局查获。
3、2012年9月份，被告人刘洪彬从贵州省桐梓县张发远处，以均价3元／斤的价格，收购烤烟6000斤，再将质量较好的烤烟以5.3元／斤、质量较差的烤烟以3.2元／斤的价格销售给耒阳市哲桥镇雷某成。交易金额为25900元，被告人刘洪彬非法获利600元。
4、2012年10月份，被告人刘洪彬与李某华以2.7元的价格，从被告人陈某连等处收购了10000斤烤烟。然后以9800元的价格租用了一辆卡车运输至湖南省桂阳县团结圩，以30000元的价格销售给李自华。
5、2014年10月1日，被告人刘洪彬、黄某平带被告人陈某连驾车赶往桂阳东成乡、团结圩乡，在雷某军等人撮合下，以每斤9元或3元的价格，收购烤烟7200余斤，合计金额58000元。在收购烤烟时，被告人刘洪彬、黄某平在宾馆休息，事后被告人刘洪彬、黄某平以介绍费的方式各得2000元。被告人陈某连非法获利4000元。
6、2014年10月，被告人李某、秦某波通过当地人联系了被告人刘洪彬，准备到耒阳收购烤烟。10月22日，被告人刘洪彬带被告人李某、秦某波来到马水乡、洲坡乡，先后以10.20元／斤的价格，从成某华处收购了9500斤烤烟，合计金额104000余元，最终交易金额为95000元。当晚21时许，曹某驾驶装载烤烟的湘D25495货被衡阳市烟草局执法人员当场查获。
综上，被告人刘洪彬非法经营数额为231700元；被告人陈某连非法经营数额为123600元；被告人李某、秦某波非法经营数额为95000元；被告人黄某平非法经营数额为58000元。
另经审理查明，被告人李某、秦某波分别于2015年1月20日、被告人黄某平2015年7月1日主动到衡阳市公安局投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平的供述及相互辨认笔录，证实他们无证收购或贩卖烟叶的事实。
2、证人王某平及辨认笔录的证言，证实被告人刘洪彬以4500元的租金租用他的货车从贵州装运烤烟途经新晃县高速收费站处被烟草部门当场查获。
3、证人雷某成及辨认笔录的证言，证实被告人刘洪彬在2012年的样子卖给他部份烤烟，价值25900元。
4、证人李某平、成某华、李某华的证言及辨认笔录，证实被告人刘洪彬介绍被告人李某、秦某波到马水乡、州波乡收购烤烟的事实，证人成某华的证言，还证实被告人李某通过银行转帐将9万多元现金转给他。
5、证人李某兵及银行转帐凭证，证实她按丈夫李某的要求从银行汇入成某华的帐户9.5万元。
6、被告人李某、秦某波的现场指认笔录，证实他们在马水、州波收购烤烟的具体位置。
7、湖南烟草质量监督监测站检验报告、新晃侗族自治县烟草专卖局、大方县烟草专卖局、衡阳市烟草专卖局的相关文书，证实了被告人洪彬、陈某连、李某、秦某波非法经营的烤烟被扣押，并证实被扣押烟叶等级和价值。
8、抓获经过，证实被告人刘洪彬、陈某连系抓获归案，被告人李某、秦某波、黄某平主动向衡阳市公安局投案。
9、户籍资料信息，证实被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平的基本情况。
本院认为，被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平扰乱市场秩序，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为均巳构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人陈某连、李某起主要作用，系主犯。被告人刘洪彬2012年10月从被告人陈某连收购烤烟中，因同案人李某华尚未抓获，应认定其为主犯。在2014年10月1日和2014年22日两次非法收购烤烟中，均起介绍、牵线作用，起次要作用，系从犯。被告人李某、秦某波、黄某平主动到公安机关投案，如实交待犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上所述，对被告人刘洪彬、李某、秦某波、黄某平从轻处罚，对被告人陈某连酌情从轻处罚。因此,对被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平提出从轻判处的辩解意见,本院予以采纳。对辩护人贺洪波提出的公诉机关指控被告人刘洪彬犯罪数额为228,700元的事实不清、证据不足，依法不能认定，有证据能证实刘洪彬犯罪数额只有4.5万元的辩护意见，经查，认定被告人刘洪彬犯罪数额为228700元事实，有被告人刘洪彬供述，还有同案人供述或证人证实、烟草专卖局扣押的相关法律文书予以证实。因此，对辩护人贺洪波提出的该辩护意见，本院不予采纳。对其他辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。对辩护人李翔兰提出的被告人李某有首情节，建议从轻处罚的辩护意见，经审理查明属实，本院予以采纳。对辩护人李翔兰提出的被告人李某在犯罪中系从犯且系未遂，建议对其单处罚金或免予刑事处罚的辩护意见，经审理查明，被告人李某虽然在抓获时尚未支付烟农相应货款，那是双方约定付款方式，不影响犯罪既遂的构成，且被告人李某是非法收购烤烟的实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据被告人李某的犯罪数额，不适用单处罚金或免予刑事处罚。因此，对辩护人李翔兰提出的上述辩护意见，本院不予采纳。对其他辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。综上所述，根据被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平的犯罪情节和悔罪表现，参考耒阳市司法局、贵州省大方县司法局、张家界市永定区司法司、永兴县司法局社区矫正调查评估意见，对被告人刘洪彬、陈某连、李某、秦某波、黄某平适用缓刑对其居住社区不会造成不良影响，均可判处缓刑。据此，对被告人刘洪彬适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人陈某连适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人李某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人秦某波、黄某平适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人黄某平还适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定；分别判决如下:
一、被告人刘洪彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人陈某连犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人秦某波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人黄某平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人刘洪彬违法所得二千六百元、被告人陈某连违法所得四千元、被告人黄某平违法所得二千元，予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郑 梓 元
人民陪审员 王云生人民陪审员李永康
二〇一五年十二月一日
代理书记员 黄 婷
校对责任人郑梓元印刷责任人黄婷
附：法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。