黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第221号
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区太平路60号，组织机构代码72691721-3。
负责人李春彦，男，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）戴云忠，男，1960年10月30日出生，汉族，无职业。
上诉人中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司因与被上诉人戴云忠身体权纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司，被上诉人戴云忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）戴云忠原审诉称：2014�2月25日13时左右，原告骑电动三轮车在新华路上由南向北行驶，在行至祥伦街口50米处时被被告单位下落的电话线刮到颈部，致原告翻车受伤。后原告在医院住院治疗15天，经诊断为右肩肱骨头粉碎性骨折。因原、被告双方就赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费20088.10元，其他损失待鉴定结论作出后再确定；诉讼费由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费20088.10元、残疾赔偿金71040元、误工费11167.60元、护理费12469.60元、营养费2775元、住院伙食补助费225元、行右肱骨远端内固定物取出术费7000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，合计131865.30元；诉讼费由被告负担。
上诉人（原审被告）联通公司原审辩称：一、本案案件事实不清楚；二、原告的伤情系第三人侵权造成，故原告应向第三人主张权利；三、根据物件管理责任�则，被告已尽到管理和维护义务。综上，被告不应对原告的损害承担赔偿责任。
原判认定：2014年2月25日13时左右，原告骑电动三轮车行驶至中华路与祥伦街交叉口处时被脱落的电话线刮倒受伤。原告受伤后，证人华志来到事故现场并拨打了12345市政电话查询电话线的归属单位。当日14时20分，证人华志陪同原告到林业医院拍片检查，做完检查后二人到被告单位协商赔偿事宜，但双方协商未果。2014年2月27日，原告到林业医院住院治疗，经诊断为“右肱骨近端骨折、右臂丛神经损伤、高血压病”，医院为原告行“切开复位、钢板或螺钉内固定术”。2014年2月28日，被告向原告出具了《关于戴云中（忠）被刮倒摔伤的法律意见书》，法律意见及建议为：1.戴云中（忠）要求联通公司承担法律责任缺乏法律依据；2.如戴云中（忠）仍有异议，建议其通过诉讼途径解决争议。2014年3月14日，原告出院，支付医疗费20088.10元。电话线系被告所有，由被告管理和维护，电话线的一端挂在电线杆上，另一端挂在小区楼顶；被告称，其已对电话线进行必要的维修、维护和保养，电话线脱落系楼顶积雪滑落所致，但未举示充分证据证实。2014年4月16日，原告申请进行司法鉴定，本院依法委托第一医院鉴定所进行司法鉴定；2014年6月24日，该鉴定所出具牡一院司鉴所（2014）临鉴字第153号《司法鉴定意见书》，结论为：1.原告目前遗有右上肢肩关节功能受限、右上肢肌力Ⅳ﹢级、右手肌力Ⅳ级，达伤残九级；2.伤后住院期间需贰人护理、继之壹人护理叁个月；3.根据伤情，择期行右肱骨远端内固定物取出术，医疗费用约人民币柒仟元或以实际合理发生为准，需壹人护理贰周。为此，原告支付鉴定费2100元。2014年7月15日，被告申请追加林业10号楼小区物业公司为本案第三人参加诉讼。
另查，原告系城镇户口，无固定收入，亦无证据证明最近三年的平均收入状况；原告称，其受伤后由其姐姐和证人华志护理，护理人员均无固定收入。被告系在牡丹江市工商行政管理局东安分局注册登记的有限责任公司的分公司，注册资本8390万元。原告受伤后，被告未支付过相关费用。
原判认为：公民依法享有身体权。涉案电话线作为一种悬挂物，其脱落造成的损害赔偿应适用过错推定责任原则。根据原告举示的证据及原、被告当庭陈述能够证明被告所有的电话线存在非人为因素脱落的事实，原告存在伤残九级的损害事实，且原告的损害与电话线脱落存在因果关系，即原告已完成证明责任，根据过错推定原则，被告作为电话线的所有人和管理人应对其在原告受伤事件中无过错负有举证责任，其应举证证明自己对涉案电话线尽了必要的管理、检修和维护等义务，但被告在庭审中未能举证证明其对电话线已采取必要的检修、加固和维护等安全管理措施，即其不能证明对电话线的脱落没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，被告应对原告的损害承担赔偿责任，故原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
关于被告申请追加林业10号楼小区物业公司作为本案第三人参加诉讼的问题。因被告系在本案辩论终结后提出此项申请，且其未举示充分证据证明电话线系该楼楼顶积雪砸落，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”的规定，故本院对被告的此项申请不予准许，被告可另行向相关责任人主张权利。
关于原告诉请的各项赔偿费用：一、医疗费：原告主张
20088.10元。根据住院病案及医疗费票据，原告在林业医院住院治疗支付医疗费20088.10元，此系原告实际支出的合理费用，本院予以保护；二、残疾赔偿金：原告主张按照2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入17760元／年的标准计算20年的20%即71040元。经鉴定，原告的伤残等级为九级，且原告系城镇户口，故本院对原告主张残疾赔偿金71040元予以保护。三、误工费：原告主张按照2012年黑龙江省在岗职工平均工资
2791.90元／月的标准计算从2014年2月25日至2014年6月24日止即11167.60元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，截至定残日，原告的误工时间为4个月，因原告无�定收入，亦未举证证明最近三年的平均收入状况，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，本院参照2013年黑龙江省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资21355元／年的标准计算4个月即7118.33元，予以保护；对于原告诉请的超出部分，本院不予保护；四、护理费：原告主张按照黑龙江省在岗职工平均工资2791.90元／月的标准计算2人护理15天即2791.90元、1人护理3个月即
8375.70元、1人护理14天即1302元，共计12469.60元。经鉴定，原告住院期间需贰人护理、继之壹人护理叁个月、行右肱骨远端内固定物取出术需壹人护理贰周，且护理人员无固定收入，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款之规定，本院对原告主张护理费12469.60元予以保护；五、营养费：原告主�按50元／天的标准计算55天即2775元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，因原告未提供医疗机构或者司法鉴定机构出具的明确意见确定其需要加强营养，故此项费用不属于原告实际支出的合理费用，本院不予保护；六、住院伙食补助费：原告主张按15元／天的标准计算15天即225元。根据住院病案，原告在林业医院实际住院15天，故本院对原告主张住院伙食补助费225元予以保护；七、行右肱骨远端内固定物取出术费：原告主张7000元。经鉴定，原告择期行右肱骨远端内固定物取出术，医疗费用约人民币柒仟元或以实际合理发生为准，故本院对原告主张7000元予以保护；八、鉴定费：原告主张2100元。根据鉴定费票据，原告因此次受伤支付司法鉴定费2100元，此系原告实际支出的必要费用，本院予以保护；九、精神损�抚慰金：原告主张5000元。因原告的伤残等级为九级，原告因此次受伤在精神及肉体上遭受了痛苦，故被告应给予精神损害抚慰金予以安慰，综合被告过错程度、原告损害后果及被告承担责任的经济能力，本院对原告主张精神损害抚慰金5000元予以保护。以上九项费用合计125041.03元，由被告承担。
综上事实理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规�》第二条的规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告戴云忠医疗费20088.10元、残疾赔偿金71040元、误工费7118.33元、护理费12469.60元、住院伙食补助费225元、行右肱骨远端内固定物取出术费7000元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元，合计125041.03元；二、驳回原告戴云忠的其他诉讼请求。案件受理费2859元，由被告中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司负担。
一审宣判后，原审被告中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司不服，向本院提起上诉。
中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司提出上诉称：一、原判决认定事实不清。1.原判决认定“2014年2月25日13时左右，原告骑电动三轮车行驶至中华路与祥伦街交叉口处时被脱落的电话线刮倒受伤……”的事实不清。脱落的线缆并无证据表明是“电话线”�且线缆脱落的原因并非因为维护不当所致，是因附近小区居民楼顶积雪滑落所致。2.原判决认定“电话线系被告所有，由被告管理和维护”没有证据支持。3.原判决称“2014年7月15日，被告申请追加林业10号楼小区物业公司为本案第三人参加诉讼”与事实不符。4.原判决在划分责任时没有考虑被上诉人的过错。被上诉人在受伤后因自身原因未住院的两天内，延误治疗产生的诊疗费用应由被上诉人自行承担。二、原判适用法律不当。1.本案中，被上诉人受伤是因第三人原因造成，原审法院在确定责任时，未考虑适用《侵权责任法》第28条中关于第三人侵权的相关规定，导致判决结果不公正。2.本案中线缆并非是“脱落”造成被上诉人损失，原审判决适用《侵权责任法》85条物件责任不当。三、原审判决否定上诉人提供的证据理由不足。上诉人原审提供的证据一（录音光盘）中，被上诉人明确对积雪滑落的事实表示认可，并且多次确定。在其朋友，也就是本案证人华志认可该事实时，也未表示反对。原判决对上述证据未能完全审查，即以证人未在事发现场为由排除上诉人的证据，是导致认定案件事实不清的主要原因。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人戴云忠辩称：一、原审认定事实清楚。1.根据《关于戴云忠被刮倒摔伤的法律意见书》、证人证言、录音光盘，能证明刮倒戴云忠的线缆系上诉人所有，由上诉人管理。2.戴云忠摔倒是脱落的线缆所致，因果关系明确。3.上诉人无法证明线缆脱落具体原因，亦无法证明其对线缆尽了必要的管理、检修和维护义务，应承担举证不能的责任。其所称证人的认可无法证明线缆滑落系积雪导致。4.上诉人申请追加林业10号楼小区物业公司无法律依据，因其无法证明线缆系该楼楼顶积雪砸落，从而物业公司与本案审理结果不存在利害关系，原审法院不予准许并无错误。5.本案中被上诉人无过错，2014年2月25日受伤，2014年27日住院治疗，不存在过错。上诉人也没有举证证实两天后住院有什么医疗上的差别，故此抗辩理由不成立。二、原审所适用的法律完全正确本案并非第三人侵权案件，戴云忠的摔倒与线缆的脱落存在直接因果关系，因此适用《中华人民共和国侵权责任法》第85条完全正确。综上，请求二审法院支持被上诉人的答辩意见，驳回上诉人的全部诉讼请求。
本案的争议焦点：原审认定事实及适用法律是否正确。
二审审理过程中，为证明其上诉主张，上诉人向本院提供了以下证据：
证据一、劳务派遣公司维护人员所做的2014年1月1日到2014年3月份的�缆维护记录一份。证据体现2014年2月24日的事发地点的线路完好无故障。证实线缆脱落并不是上诉人维护不当造成的。
被上诉人戴云忠对证据的形式要件提出异议，维护记录没有相关部门的认可，只是自己单方书写，即便上面写着“好”，也不意味着不存在事故隐患，更不意味着在事发前一天上诉人在事故现场进行检修。
本院认为，该证据不是新的证据，未经相关部门确认，缺乏其他相关证据佐证，真实性无法确认，本院不予采信。
证据二、证人宋关龙、马成宾出庭作证。证人宋关龙证实其受劳务派遣公司派遣，负责桥北线路维修安装。当天刮伤人后，公司接到客服电话，派证人到中华路和祥伦街路口去查看。去之后被刮伤人不在现场，证人问了一下当时的门市，他们说房顶的积雪和冰掉落到电话线，线脱落刮到了电瓶车。证人在现场看在道东飞到道西的线折�，线缆已经卷到道路两旁路牙子的边上，已不影响交通了。住户说线（当时）没有折，但是距离（地面）很近大概有1米半左右，按照要求，线路必须距离（地面）4米。证人是每天早晨去检查线路一次，维修附近的居民用户，检查公司的设备，对掉下来的线路和积雪证人注意不到，维修的小本是证人每天的记录，上面写的“好”代表没事。2014年2月25日也是早上检查，发现线路也没有问题，10点左右发现线路有问题，当时有人打客服电话说出事了，线路出事的地方是下午修复的。
证人马成宾证实，其和证人宋关龙是一起的，管辖一个片。证人在事故第二天，听宋关龙和格长说线路砸掉了。我们维护的线路要不是雪砸肯定掉不下来，赶上雪特别大，化完再冻，听说出事故时线没断，刮到骑电动车的人了。
对于证人的出庭作证，上诉人认为，证人的陈述客观属实。上诉人所提供的工作日志仅仅是维护日志，是真实的，记录的是我们维护的时间和内容。戴云忠受伤，电缆积雪砸断属于维修的范围，不在巡视的范围。从维护记录上看，在2014年2月24日及2014年2月25日早上，上诉人公司的光缆属于完好的状态，上诉人已尽到对光缆的维护义务。因此，上诉人认为通过证人及现场目击证人来看，光缆的脱落不是因为未尽到维护义务所致，而是因为融化的积雪所砸断。
被上诉人戴云忠对上述证人证言提出异议：第一点包括书证和两个证人不属于新证据；第二点完全能证实上诉人未尽到管理维护义务，每天到现场不查看线路两端，出事的隐患地点也没有查看；第三点如果工作日志是真实的话，非常不正规，出这么大的事故却找不到记录痕迹。第二个证人是靠推断和听说，其证言没有证明效力。
本院认为，二证人宋关龙、马成宾的证言不属于�的证据。证人证言不能证实证人对事发的线路进行了正常的管理和维护，亦证实不了线路脱落系被积雪砸断的事实。综上，本院对该证据不予采信。
被上诉人戴云忠未提供新的证据。
根据当事人的诉请主张及其陈述，结合本院及原审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为：关于原审认定事实是否清楚的问题。根据上诉人委托黑龙江同洲律师事务所为被上诉人出具《关于戴云忠被刮倒摔伤的法律意见书》自认的事实，结合本案相关证据，证据之间相互印证，形成了证据链条，足以认定脱落的线缆系电话线，该电话线归上诉人所有，由上诉人管理和维护的基本事实。诉讼中，上诉人虽主张线缆脱落系因附近小区居民楼顶积雪滑落所致，但未能举出充分的证据证实，本院不予认定。关于上诉人提出原审认定上诉人于2014年7月15日申请追加林业10号楼小区物业公司为本案第三人参加诉讼与事实不符的主张，有上诉人向原审法院提交的“申请第三人参加诉讼申请书”为证，上诉人的异议理由不成立，本院不予认定。关于被上诉人本案中是否负有过错的问题，上诉人并未提供证据证实，本院亦不予认定。关于原审适用法律是否正确的问题。本院认为，依据查明的事实，上诉人作为电话线的所有人和管理人，其对脱落的电话线未尽到必要的管理、检修和维修加固等义务，致使被上诉人受到伤害，上诉人对此负有过错。原审依据相关证据，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，判决上诉人应对被上诉人的损害承担赔偿责任，适用法律并无不当。综上，上诉人中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2801元，由上诉人中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年四月二十三日
书记员 刘 玲