河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第99号
公诉机关河南省临颍县人民检察院。
被告人曹某某，男。
辩护人赵丽红，河南扬善律师事务所律师。
辩护人张剑亭，河南扬善律师事务所律师。
临颍县人民法院审理临颍县人民检察院指控原审被告人曹某某犯故意伤害罪一案，于2015年1月12日作出（2014）临刑初字第167号刑事附带民事判决书，认定被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。被告人曹某某不服，提出上诉。2015年3月30日漯河市中级人民法院作出（2015）漯刑终字第19号刑事附带民事裁定书，以原判决事实不清为由撤销原判，发回重审。2015年6月1日临颍县人民检察院提出延期审理建议，本案依法延期审理一次，2015年7月1日恢复法庭审理。本院依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理，临颍县人民检察院指派检察员刘黎明出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人赵丽红、张剑亭到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省临颍县人民检察院指控：2014年2月2日下午，同案犯曹某乙（在逃）酒后来到其叔曹某甲家门口，与曹某甲发生争吵并相互殴打。被告人曹某某见状，与曹某乙一起殴打曹某甲、常某某夫妇。后经法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定，被害人常某某的损伤程度属轻伤二级，曹某甲、曹某某、曹某乙的损伤程度属轻微伤。
公诉机关认为，被告人曹某某故意伤害他人身体致人轻伤二级，应当以故意伤害罪依法追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人曹某某对公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实及罪名均有异议，其辩称：出事前被告人女儿把我母亲打伤住院，没有调解也没有赔偿，大概是二月初三下午5点左右，过年时候喝点酒，其间曹某甲说我弟弟曹某乙和别人在吵架，曹某甲叫我们去劝阻，我过去后常某某和他们在吵架，曹某甲把常某某碰倒在地，我当时就站在人家门口没动。曹某甲把我弟弟碰倒了，我把我弟拉起来之后，我和曹某甲发生争吵，曹某甲扇我，我顶多打曹某甲了一下，我没有殴打常某某，我不构成故意伤害罪。
被告人曹某某的辩护人辩护称：
一、（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）161号法医鉴定书存在足以影响鉴定意见正确性的程序和技术违规之处；存在不能排除耳穿孔为病因所致的合理怀疑，和如果耳穿孔系外力所致时可能是案发日（2014年2月2日）后至2014年2月11日期间其他外力所致的合理嫌疑。
二、被害人陈述、有罪证言与受害人法医鉴定意见书所证明事实互相矛盾，且存在诸多不能排除系捏造虚假犯罪行为的合理怀疑，不能充分证明被告对受害人实施了故意伤害行为。
三、证明被告无罪的被告陈述、被告于二审期间提交的证人证言却能和四份鉴定意见书内容相互印证地证明被告没有对常某某实施故意伤害行为。
四、控方提供的2015年5月13日张某、董某某、曹某六、曹长安、曹某七证言、和2015年5月14日曹群章证言，系侦查机关于发火重审期间取得，按照法律规定，在案件移送法院审理期间，公诉机关如认为需要补充侦查，无论是自行侦查，还是建议公安机关补充侦查，都应该向法院提起申请，获得批准后方可启动起补充侦查程序，而公诉机关提交的前述证言，显然没有按照法律程序取得，系违法证据，应予以排除。综上，辩护人认为控方提供的被害人陈述、曹某甲、张某、吕某某、董某某证言存在诬告或伪证的重大嫌疑，常某某鉴定意见存在影响鉴定结论正确性的程序违规和结论错误的重大嫌疑，不能充分证明被告犯有故意伤害罪。
经审理查明，2014年2月2日下午，同案犯曹某乙（另案处理）酒后来到其叔曹某甲家门口，与曹某甲发生争吵并相互殴打。被告人曹某某见状，与曹某乙一起殴打曹某甲、常某某夫妇。后经法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定，被害人常某某的损伤程度属轻伤二级，曹某甲、曹某某、曹某乙的损伤程度属轻微伤。诉讼过程中，常某某暂时撤回附带民事诉讼。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1.被告人曹某某的供述：2014年2月2日下午，我去俺堂弟曹某丁家喝酒，到他家后俺兄弟曹某乙已经喝醉了，还有俺堂弟曹某一，曹某丁、曹某丁的父亲以及俺庄的杨某某都在那喝酒，正喝的时候，曹某乙说出去上厕所，过了一会，我听见外面有人吆喝曹某乙在发酒疯，我就赶紧出来，见曹某乙和曹某甲正对骂着，且用拳头相互打对方，曹某乙用拳头往曹某甲身上打，曹某甲也用拳头往曹某乙身上打，曹某乙把曹某甲推倒在地上，曹某乙也倒在地上了，曹某甲起来后就开始骂，我就用手指着曹某甲说不能再骂了，曹某甲往我左边脸上扇了一耳光，我就用拳头朝曹某甲身上打了一下，然后把曹某乙拉了起来，曹某乙和曹某甲又互相撕扯着打对方了几下，我们就回家了，后来你们派出所的人就去了。
2.同案犯曹某乙的供述：2014年2月2日下午，我和俺哥曹某乙，以及俺堂弟曹某一、曹某丁还有俺村的杨某某，我们五个在曹某丁家喝酒，我喝醉了，只记得走出曹某丁家大门口的时候，看见曹某甲家的大门开着，我吆喝了一句“曹某甲，你出来”，后来发生的什么事情，我就记不住了。到今天早上的时候，我酒醒后，感觉我头很疼，左边额头上还有两道被挖的血印，仔细想了想，可能是昨天下午喝醉后和曹某甲打架了，具体咋打的我就不知道了。
3.被害人常某某的陈述：2014年2月2日下午，我和丈夫曹某甲还有2岁的孙子曹某二在家看电视，听见曹某某和曹某乙在家门口跺着我家的大门，提着我丈夫曹某甲的名字骂，还骂我闺女和我孩儿，骂了很长一段时间，俺丈夫抱着俺孙子去开门，我也跟了出来，俺家的大门一开，曹某某和曹某乙就打俺丈夫，打了俺丈夫又过来打我，把我打倒在地，把我打得啥都不知道了，我就晕了，后来就被120急救车拉到县医院了。在医院醒过来时，头疼的很，左边身体都不听使唤了，右耳朵能隐约听到声音、左耳朵什么都听不到了。我们两家以前就有矛盾，也发生过打架事件。我丈夫曹某甲和曹某乙、曹某某的父亲是叔伯兄弟。我平时除了干农活，还在家里给人家算卦，因为我在家里烧香信佛，会算卦看邪病，经常有开着轿车的、骑电动车的还有骑自行车的找我烧香算卦，因为我算的准，找我烧香算卦看邪病的人很多。
4.证人曹某甲的证言：2014年2月2日下午，我和俺妻子常某某，以及我2岁的孙子在屋里看电视，听到曹某乙和曹家保在骂我，出门后，曹某乙过来就往我头上捶，曹某某也过来往我头上捶，这时候，俺妻子常某某在我背后站，看到他们两个打我，常某某就推着我的背往外推，意思是推着我叫我跑了妥了，曹某乙和曹某某往我头上捶着，我也跑不了，我还抱着俺孙子哩，我走到俺家隔壁的曹某三家门前时，曹某乙和曹某某不捶我了，开始捶俺妻子常某某，曹某乙和曹某某也是用手朝俺妻子常某某的头上太阳穴那和耳朵那乱捶，他们两个把我妻子捶倒在地上，又往她身上踢了几脚，我妻子就躺在地上不会动了，然后曹家保和曹某乙又撵上我打我，还是往我头上乱捶，捶了一会后，也把我捶倒了，俺孙子也被甩出去了，我倒在地上晕了一会，爬了起来后往东走，走了十来米，曹某乙和曹某某又拉住我往我头上和身上乱捶，把我捶倒在地上。这时，杨某某就出来把他们两个拉开了，后来我就回家拿住电话，找个人打110和120，找的谁我也没记住。曹某乙和曹某某都打俺妻子的左耳部了，打架的当时有杨某某等人还有鄢陵县只乐乡只乐村的张某和她兄弟媳妇英。我估计那天他们是去俺家找俺妻子常某某烧香算卦的，看见我们打架哩，就站那看了起来。杨某某当时到俺门前劝架了，张某和她兄弟媳妇英在俺家大门口东边十来米远的大路上站。
5.证人杨某某的证言：那天下午我在俺家喝完酒，又去我们村的曹某丁家喝酒去了，当时曹某乙、曹某某，曹某一等人都在，我去后，看着曹某乙当时就像是已经醉了，他用一次性杯子给我倒了一杯酒，我就坐那慢慢喝，过了一会我听见外边有人打架，出去后看到曹某乙和曹某某兄弟两个在打曹某甲，我过去拉住曹某乙不让他们打架，劝了一会，没劝开，我就回家了，后来的事情我就不知道了。
6.证人曹某三的证言：2014年2月2日下午，我在外面喝完酒回我家老院的时候，见有个人在我家门前地上躺，四周围了很多人，因为当时我喝酒了，也没多看就回家了。第二天我酒醒后，听说曹某乙、曹某某和曹某甲打架了。具体怎么打的，我不知道。
7.证人曹某四的证言：听说2014年2月2日下午曹某乙和曹某甲等人打架了，当时我不在场，都谁在场我不知道，当时正过年哩，街里不会有几个人。
8.证人曹某五的证言：2014年农历正月初三下午，我听见曹某乙和曹某甲对着骂对方，我看见他们在曹某甲家门口那对着骂呢，我不知道怎么打的、都谁参与了，听说曹某甲和他妻子受伤住医院了。
9.证人的董某某的证言：2014年2月2日也就是今年的农历正月初三，临颍县王岗镇赤里岗村常某某被打伤的事情我知道，当时我在场。今年的正月初三下午，我和张某、吕某某我们三个一起骑电动车到王岗镇赤里岗村找常某某算卦，以前我们经常去常某某家烧香算卦。今年正月初三俺孩儿从咸阳俺娘家回来，因为俺孩还没有对象，我就想去常某某家里叫她给俺孩算算卦，吃完中午饭，我就喊张某、吕某某一起去赤里岗村找常某某，我们三个到赤里岗村东头的时候，看见有两个男的正往常某某头上捶，常某某就顺着他家门口那条街跑，那两个男的就在后面追着打，还用手往常某某的头上打，把常某某打倒在地上。其中一个男的还把常某某的孙子扔很远，这两个男的又开始打常某某的丈夫，把他丈夫打躺下了。我就在进村没多远的路上站，就是他们打架的那条路，我们站的地方离常某某家没多远，打常某某的两个男的看着有五十岁左右。今年四月底的时候，我回咸阳俺娘家去了，我去俺娘家呆了一个多月，到6月份的时候我才回来。
2015年5月13日所作的询问笔录：2014年正月初三，临颍县王岗镇赤里岗村打架的事情我知道，当时我确实在现场，我第一次作证时所说的话都是实话。在我第一次作证之后，有两男两女共四个人到我家找过我，其中一个年龄大点的就是当时打常某某的那个人。他们说我作伪证，害得他坐了几年监狱，还说要在街上吆喝我，让我丢人。我第一次作证不是伪证，第一次所说的都是我看到的实际情况。
证人张某的证言：2014年农历正月初三，吃完中午饭，我和俺兄弟媳妇吕某某、俺嫂子董某某一起到临颍县王岗镇赤里岗村常某某家烧香拜佛，以前我们经常去常某某家烧香，因为常某某会算卦，我们三个当时骑着俺家的那辆红色电动三轮车去的，我们三个从赤里岗村的东头进村，老远就看到常某某家门前打架，有两个男的往常某某头上乱捶，常某某就顺着大路向西跑，那两个男的就在后面撵着打，还是往常某某的头上捶。然后这两个男的又开始打常某某的丈夫曹某甲，也是用手打的，我们一看也烧不成香了，我们就走了。当时我就在常某某家东边的大路上站，听旁边的人说这两个人和常某某是本家的。
2015年5月13日所作的询问笔录，临颍县王岗镇赤里岗村的曹某某一个月前的一天下午去的俺家，当时俺丈夫不在家，我正在家里睡觉，听见有人拍门，看门后看见是赤里岗村的曹某某，我知道他是个犯人，就很害怕，开门后他就恶狠狠的说：“我打听你好长时间了，赶会时我在会上也找过你”，“恁三个做亏心事，因为恁三做证，叫俺弟兄两个住了几个月监狱，恁三个得去赤里岗俺家里给我赔礼道歉，得赔我钱”。以前曹某某去俺家找过我两次，但没见着我本人，这次是第三次来俺家，我非常害怕。我以前给你们作的两次笔录都是我亲眼所见。曹某某的录音是偷录的，为了录音，他故意套我的话，是故意设好的圈套。
11.证人吕某某的证言：2014年正月初三那天下午，我和俺嫂子张某以及董某某我们骑着电动三轮车去赤里岗村常某某家去烧香拜佛，我们到赤里岗村东头，也就是常某某家东边的大路上，我看到很多人在街上站，有人在打架，仔细看了看是两个男的用手打常某某的头，旁边也没有人劝架，常某某的丈夫在旁边拉，那两个男的就开始打常某某的丈夫，也是用手捶常某某的丈夫的，我们这样看了一会，感觉非常害怕，我们三个就一起骑着电动三轮车走了。当时我看见的时候是在常某某家的西边，从常某某家大门前的路上往西的电线杆旁边打架。那两个男的用手往常某某的头上乱捶后，常某某就倒在地上了，就是倒在电线杆旁边的路上了。当时我和俺嫂子张某、董某某我们三个在常某某家门前的那条大路的东边站。
12.证人蔡某某的证言：2014年农历正月初三下午，曹某乙从他舅家走亲戚回来，我看他已经喝多酒了，走到俺家门口的时候，摩托车都快骑不成了，曹某乙就到俺家喝酒，因为俺家当时有俺孩曹某丁还有俺庄的杨某某等人在俺家喝酒，他们喝了一会，曹某某也过来俺家喝酒，又喝了一会，曹某乙出去了，碰见曹某甲，就互相对骂起来，骂了一阵子，曹某乙和曹某甲就开始互相往对方身上打，我就赶紧拉住曹某乙，这时曹某甲把他妻子喊了出来，曹某甲的妻子常某某出来在她家大门口那站，曹某乙和曹某甲边对打着边往西走着，曹某甲的妻子常某某在曹某甲后面跟着也向西走，这时曹某某也出来了，也开始和曹某甲互相打了起来，也是用手互相往对方身上捶了几下，当他们走到曹某三家门前的时候，常某某突然躺在地上了，全身哆嗦，我就拉住曹某乙打他了几下，把他拉回家了，当时我是看他喝酒喝多了打了他两下，把曹某乙拉回家后，曹某乙哭着跪在地上说着：“娘啊，恁孩没用啊，七八十岁了叫人家打你一顿啊”，然后我就回家了。
13.证人王某某（漯河市第二人民医院耳鼻喉科医生）的证言，证明了外力所致鼓膜穿孔形状和慢性中耳炎造成的鼓膜穿孔形状是不一样的，外力所致的鼓膜穿孔一般外耳道清洁，部分鼓膜充血水肿，慢性中耳炎造成的鼓膜穿孔充血水肿不明显。2014年2月13日和2014年2月27日，临颍县王岗镇的常某某在我处就诊，常某某的“紧张部位扇形鼓膜穿孔”符合外力造成的鼓膜穿孔的特征，是外力原因造成的鼓膜穿孔。外力鼓膜穿孔不一定伴随外伤表现，有的鼓膜穿孔有外伤，有的鼓膜穿孔没外伤。常某某做了三次耳朵检查，边缘圆钝是上皮组织的正常增生，属于组织生长的一种现象，这种现象通过图片检查能够判断出来。少量脓液，我个人认为是当时医生的表述不严谨，没有表述出是鼓室有脓液还是外耳道有脓液，鼓膜标志不清是光锥反射消失。以上这种描述，是有感染的倾向，后来的检查中没有发现以上的情况，是因为鼓室和外耳道都是干燥的，这就排除了感染的迹象，如果感染的情况下，2月13日、2月27日的检查记录中，局部增生不会这么明显，也就是说如果有中耳炎的话，增生不会这么快。鼓膜穿孔不一定会引起听力下降的现象，鼓膜穿孔的大小、部位及愈合情况，会影响听力，穿孔面积小，穿孔位于前下和后下对听力的影响不大，愈合后对听力影响也不大。
14.发回重审期间，为核实曹某某提供证人证言的真伪，侦查机关对这些证人进行复核询问，曹某六证言：“我过去时，打架基本上结束了。常某某在地上躺着，不清楚她是怎么倒地的。”曹长安证言：“我离他们比较远，没有看到曹某某和曹某乙与曹某甲、常某某在曹某三家门前是怎么打的。”曹某七证言：“曹某某提供的那份书面证言不是我本人写的，签名也不是我本人签的。曹某某写的与我之前证言不一样，我是碍于情面，就在曹某某写的证明上摁了个手印。”曹群章证言：“他们走着打着，后来他们走远之后我也没跟着过去，就看不清楚了。”
15.案件来源及抓获经过
16.被告人曹某某的户籍证明
17.另案处理人员登记信息表
18.伊宁市看守所出具的羁押证明
19.现场勘验笔录
20.现场方位图及现场平面示意图
21.现场方位照片
22.法医学人体损伤检验记录
23.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）141号法医学人体损伤程度鉴定书
24.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）160号法医学人体损伤程度鉴定书
25.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）161号法医学人体损伤程度鉴定书
26.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）140号法医学人体损伤程度鉴定书
27、被告人的户籍证明。
上述证据经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。
本院认为：被告人曹某某故意伤害他人身体致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。临颍县人民检察院指控被告人曹某某犯故意伤害罪的罪名成立，本院予以支持。
被告人曹某某辩称，没有殴打被害人常某某，仅仅与曹某甲发生厮打，其轻伤二级不是本人所为，不构成故意伤害罪的辩护理由，经查，被告人曹某某在侦查阶段的审讯过程中，均未供述其与被害人常某某发生肢体厮打并殴打常某某头部的事实。证人曹某甲的证言、证人张某、吕某某、董某某的证言均证实案发当天在曹某甲家附近发生打斗，常某某被两个男的追打，并用拳头击打其头部的事实经过，且证人证言之间能够相互印证，证人证言所指证的内容与现场勘验笔录及现场照片、现场图等书证相吻合一致，客观反映了案发的时间、地点、和现场打斗情形。被告人曹某某的辩护人所提：被害人常某某伤情鉴定意见与被告人曹某某无因果关系，鉴定内容对常某某耳膜穿孔系钝性外力作用所致，构成轻伤二级的鉴定分析部分错误，指控被告人曹某某故意伤害罪的有罪证据存在捏造虚假事实的嫌疑，鉴定书存在足以影响鉴定意见正确性的程序及技术违规之处的重大问题，不能排除受害人耳膜穿孔非被告人所为的重大可能的辩护意见，经查，案发当天被害人家属已向公安机关进行报案登记，有报警记录予以证明，被害人常某某于案发当天入住临颍县人民医院进行治疗，有其住院证明可以证实，临颍县公安局王岗派出所于受案当天委托临颍县公安局物证鉴定室对常某某伤情予以鉴定，且常某某于2014年4月15日出院，以上证据足以排除被害人常某某或因其他外力所致伤害的可能。临颍县公安局物证鉴定室所做（临）公（刑）鉴（法医）自（2014）161号人体损伤程度鉴定书的检验检查内容，依据对常某某耳部伤情，耳窥镜检查的4次报告予以确认。对伤情的分析，依据常某某所受损伤的程度特征等予以判定；其鉴定程序合法，鉴定分析内容客观、真实，本院予以认定。故被告人曹某某及其辩护人所提的上述辩护理由，缺少事实根据和法律依据，其辩护理由不足，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人无罪的被告供述与被告人在二审期间提交的证人证言能相互印证证明被告没有对常某某实施故意伤害行为的辩护意见，经查，曹某某在二审期间提出的曹某六、曹长安等人虽然在场，其证实并未看到整个打架过程，对曹某某在二审期间提供的证言不予采信，故对该辩护意见不予采纳。
我国刑法规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人曹某某故意伤害他人，致人轻伤，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月19日起至2015年3月18日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 郭丽君
审 判 员 鲁远卓
人民陪审员 乔广磊
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 曹彩粉