河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第00453号
原公诉机关藁城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊庆良。2011年3月28日因犯诈骗罪被藁城市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元。现羁押于藁城市看守所。
辩护人刘晓芳，河北文源律师事务所律师。
藁城市人民法院审理藁城市人民检察院指控原审被告人樊庆良犯诈骗罪一案，于2014年6月12日作出（2014）藁刑初字第00151号刑事判决，原审被告人樊庆良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2011年3月28日，藁城市人民法院出具（2011）藁刑初字第00063号刑事判决书判决：被告人樊庆良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。刑期自2010年4月20日起至2014年10月19日止。上述判决已发生法律效力。在上述判决宣告前，2006年8月11日，被告人樊庆良让李建永以藁城市彭联变压器修理厂名义，从驻马店市圣地电力变压器有限公司取走该公司支付给藁城市彭联变压器修理厂货款金额4万元的一张中国银行汇票，并由李建永出具了收条；2006年9月19日，被告人樊庆良以藁城市彭联变压器修理厂名义，从驻马店市圣地电力变压器有限公司取走该公司支付给藁城市彭联变压器修理厂货款金额4.8万元的一张中国银行汇票，被告人樊庆良出具了收条（收条落款时间为2006.9.20）。后被告人樊庆良将上述两张金额共计8.8万元的汇票交给贾某，用于还欠贾某的货款。
以上事实有：被告人樊庆良供述；证人郑某证言、彭某、张某、祝华某、聂某、樊某、刘某、贾某、陈某、鲁某、彭保红的证言；藁城市人民法院刑事判决书；石家庄市中级人民法院刑事裁定书；藁城市人民法院民事判决书；石家庄市中级人民法院民事判决书；藁城市公安局出具书面说明；河北省增值税专用发票；中国银行汇票申请书、转账支票；收条；藁城市彭联变压器修理厂营业执照；合伙协议书；被告人樊庆良户籍证明信等证据证实
原判认为，被告人樊庆良以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，已构成诈骗罪。藁城市人民检察院指控被告人樊庆良犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关起诉书指控被告人樊庆良的诈骗犯罪，是被告人樊庆良因犯诈骗罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人樊庆良在判决宣告以前，还犯有诈骗罪，依法应当数罪并罚。被告人樊庆良辩称的，我于2006年8月11日让李建永以藁城市彭联变压器修理厂名义从驻马店市圣地电力变压器有限公司取走一张4万元的中国银行汇票、我以藁城市彭联变压器修理厂名义从驻马店市圣地电力变压器有限公司取走一张4.8万元的中国银行汇票，是我个人的货款，是以藁城市彭联变压器修理厂名义办的汇票，但不是藁城市彭联变压器修理厂的货款，我不构成诈骗罪；辩护人辩称，被告人樊庆良自2000年开始与河南驻马店市圣地电力变压器有限公司有业务往来，是借用郑某所开办的厂子账号走账，被告人樊庆良取走的驻马店市圣地变压器有限公司开给藁城市彭联变压器修理厂的8.8万元汇票，证据不能证实是藁城市彭联变压器修理厂2006年5月份所存放的铁芯款。公诉机关对被告人樊庆良的起诉缺乏事实根据，其指控的罪名不能成立。经查，2006年6月14日，藁城市彭联变压器修理厂销售给驻马店市圣地变压器有限公司价值109628.20元的铁芯共计3535.8公斤，并开具了增值税专用发票。2006年8月11日，被告人樊庆良让李建永代自己拿走驻马店市圣地变压器有限公司支付给藁城市彭联变压器修理厂4万元货款并出具了收条；2009年9月19日，被告人樊庆良取走驻马店市圣地变压器有限公司支付给藁城市彭联变压器修理厂4.8万元货款汇票，并于2006年9月20日出具了收条，共计汇款8.8万元，被告人樊庆良未交给藁城市彭联变压器修理厂，而是用于偿还贾某的欠款，上述事实，经庭审质证的证据，相互印证了被告人樊庆良以非法占有为目的，以藁城市彭联变压器修理厂名义骗支该厂货款，数额巨大，构成诈骗罪，被告人樊庆良及其辩护人的上述辩解，无证据支持，本院不予采纳。关于被告人樊庆良骗取的藁城市彭联变压器修理厂人民币8.8万元，2012年8月15日石家庄市中级人民法院出具（2010）石民再终字第00134号民事判决书，已判决被告人樊庆良返还给藁城市彭联变压器修理厂，故本案不再处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人樊庆良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币30000元；与原判犯诈骗罪有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元合并，总和刑期七年十个月，并处罚金人民币80000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。
原审被告人樊庆良上诉及其辩护人辩称，涉案货款属于樊庆良所有，原判认定樊庆良犯诈骗罪事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实与一审相同。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人樊庆良供述，2006年4月份左右，通过我村聂某介绍我和郑某开始在一起做生意。各自的硅钢片归类称重后，由聂某对我俩的硅钢片作价，我们二人对造价无意见后就算定了价，我的硅钢片作价178284元，郑某的硅钢片作价一百万左右，然后6月底前每人凑足40万，40万中包括每人出的硅钢片的作价，到了2006年8月初，我说我凑不出40万元钱，俺不干了，后经聂某中间说合。让郑某给我125000元就算清帐。过了二三天，我和聂某、彭某一块到藁城市农行支了125000元，给了我钱。从河南驻马店圣地变压器有限公司汇给藁城市彭联变压器修理厂的汇票款项都是我个人的货款。是我和樊某、刘某、张英路4人合伙开厂子时的外欠款。具体什么时间送的货我记不清了。2006年6月29日的那张4万的汇票，还有2006年8月11日的那张4万元的汇票，以及2006年9月19日那张4.8万元的汇票，我都交给贾某，还了贾某的账。2006年8月11日的汇票收条下方的名字是李建永，他是另外一个厂子的业务员，我说好以后让他给代办的。
2、郑某证言，我家开的藁城市彭联变压器修理厂，法定代表人是我媳妇彭某，她主要负责财务，我是业务厂长，生产销售由我管。06年3月6日起樊庆良在我厂做业务员，7月11日就不算我厂业务员了。樊庆良在我厂任业务员期间想与我合伙经营，我们于2006年4月17日签订了一个准备合伙的协议，是在聂某的说和下达成的，在合伙以前，双方各筹资40万，硅钢片可以作价折款，6月底前资金到位，合伙才开始。因为06年7月初樊庆良未筹到资金，樊庆良提出不准备合伙经营，因此说我和樊庆良准备合伙经营而没有实施合伙经营。合伙前二人硅钢片作价过磅，樊庆良的作价178284元，我的硅钢片作价934127元，经聂某调解达成一个协议，樊庆良放在我厂的硅钢片就不拉回他家，我出15.5万元给樊庆良就算两清账了，先是聂某的见证下，我先给樊庆良3万元现金，后又给樊庆良12.5万元，我都给清樊庆良了。2006年农历年底，我向河南驻马店圣地变压器有限公司催要货款时，该公司称已于06年6月29日给了我厂金额4万元汇票一张，8月11日给了我厂金额4万元汇票一张，9月19日给了我厂金额4.8万元汇票一张，货款已全部结清。这三张汇票都是由樊庆良经办的，樊庆良用我的钱还了贾某的账，贾某以欺骗的方式让我媳妇彭某在3张汇票上盖的章。那是06年6-10月份的几个月里，贾某几次给我打电话说他有笔汇款，他在博野县中行没有立户头，让我帮忙先汇到我账上，用一下我的账号，然后再转走，我和贾某是朋友，只是电话联系没见过汇票，我在不明真相的情况下就通知彭某把章盖了。樊庆良在2006年3月-7月初任我厂业务员，樊庆良不任我厂业务员时，我没有通知有关业务单位。我让他主要负责河南省区域的销售工作。樊庆良支的这款是2006年5月13日左右藁城市彭联变压器修理厂给驻马店圣地变压器有限公司送货的款，是藁城市五里庄村张某送的货，货是从系井村藁城市彭联变压器修理厂拉的。我租的张某的车，租金是1500元，经办人是樊庆良。我于2006年6月14日给驻马店圣地变压器有限公司开了一张增值税票，发票上对规格、型号、数量、重量都有明确的记载。2006年6月14日我开好增值税票后的二三天内，让樊庆良带着票去找驻马店圣地变压器有限公司结算的，当时厂里没有给钱，后来樊庆良就偷偷把款结算了汇票，还了他自己的账，我知道后就报案了。
3、郑某提供的记账本两页，上写内容其中有：旧款约26300元＋良子经手109628.2元。
4、彭某证言，我是藁城市彭联变压器厂法人代表，郑某是我丈夫，我负责财务，其他厂里业务有郑某全权负责。2006年3月6日樊庆良开始在我厂任业务员，招聘书复印件提供你们，06年7月宣布不再担任我厂业务员。06年4月份，樊庆良说过准备和我们合伙做生意，订立了合伙的条件，06年7月初樊庆良的资金还未到位，到7月11日樊庆良与郑某签了一个协议，实际上我厂与樊庆良没有合伙成，就是一种合伙意向。06年几月份，我记不清了，我丈夫郑某在外地给我打电话说，贾某给他打电话说博野没有中行，让帮在一张汇票上盖财务章，第二天贾某来到厂里，我就给贾某拿来的一张汇票背书上盖了彭联变压器修理厂的财务章和我的手章。
5、张某证言，2009年以前我搞汽车出租，经常给郑某厂子里拉货送货。那是06年5月的一天，郑某给我打电话说，用我的车往河南驻马店送变压器电芯，我问多少钱，郑某说1500元，当天晚上我开车到彭联变压器厂，郑某厂里的工人装的货，都是变压器铁芯，大概3吨左右，当时我开车，樊庆良押车去的，拉到河南驻马店圣地变压器有限公司，当天下午卸完货后，我给樊庆良要运费，当时樊庆良给了我1000元，说剩下的回去给，回藁城后，过了几天郑某给了我500元。
6、祝华某言，我是河南驻马店圣地电力变压器有限公司经理，我和郑某早就认识，他是河北藁城市彭联变压器修理厂的厂长。我公司2006年给藁城市彭联变压器修理厂汇过款，2006年6月29日、8月11日、9月19日分别汇出了4万、4万、4.8万。我公司汇出的这三笔款是收到藁城市彭联变压器修理厂开出的NO0011654河北增值税专用发票所列的铁芯3笔，折款109628.20元汇出的。我们汇出的12.8万元除了那张发票109628.20元外，多出的18371.8元是以前的欠账，这样就与藁城市彭联变压器修理厂清帐了。我公司收到的藁城市彭联变压器修理厂发票上所列铁芯，记不清什么时间收到的货，也没法查了，因为我收到货后先打了一个条，当供货方给我开出发票后，我就销毁了原来的收到条。2006年我们公司与藁城市彭联变压器修理厂业务都是樊庆良经办的。樊庆良出具的手续和票据都是藁城市彭联变压器修理厂的，订立口头合同、送货、拿增值税票都是樊庆良办理的，支钱也是樊庆良支走的。
7、聂某证言，樊庆良2006年3、4月份和我村别人合伙开厂分开后，经我介绍让樊庆良和郑某合作办厂，当时是这样说的：各自硅钢片过磅，个人和个人的价，少的添钱，总数凑够40万，多余部分按贷款利息算，过了一段时间后，樊庆良说拿不出40万，合作不成了，经我介绍樊庆良过称时硅钢片的合价是178284元，生产时硅钢片用了一部分，价格也不好算了，经我调解，樊庆良不拉走硅钢片，由郑某给樊庆良15.5万元就算清帐，当时双方都认可，有3万元是郑某给的樊庆良现金，是分家时间不长给的，又过了一段时间，樊庆良和郑某媳妇彭某一块到藁城市农行，由郑某转给了樊庆良12.5万元。按我给调解的金额，郑某给清了樊庆良15.5万元钱。
8、樊某证言，2005年有我、刘某、樊庆良、张英路（已故）四个股在北周卦村开了一家铁芯厂。2006年3月，我们分了家，当时分家时没有账，厂里的东西包括设备、硅钢片、办公用品、厂房都分成4份，写上1-4号后四个人抓球，谁抓上几号就把此号的东西拉走。分家时厂里的东西没有抬价要的。分完家后樊庆良的东西就拉走了，可能存了一二天。
9、刘某证言，证言与樊某一致。
10、贾某证言，我是博野县宋村人，办了个通用金属厂。樊庆良是搞变压器的，从我厂里购买硅钢片。2006年6月至2006年年底，樊庆良给了我四张银行汇票，一张4万、一张4.8万、另一张也是4万，一张是12915元，合计140915元，这是樊庆良欠我的硅钢片款，是06年6月份以前，樊庆良欠我的货款。这四张汇票是从河南驻马店圣地变压器有限公司和河南平顶山中博电力公司汇的，收款人是藁城市彭联变压器修理厂。樊庆良给我的是中国银行汇票，我们博野县没中国银行，我就找到与我厂有业务往来的蠡县富田电器铁芯制造厂鲁同军，因他们有中国银行，通过他们厂账号支出来，鲁同军同意。樊庆良给我的4张汇票都通过鲁同军把款支出来。樊庆良给我中国银行汇票，有的背书上盖着藁城市彭联变压器修理厂的财务专用章，有的没有盖，樊庆良给我没有背书的银行汇票，收款人是藁城市彭联变压器修理厂，我们就找郑某的媳妇盖章，盖好章后我们再到蠡县中国银行，通过富田电器铁芯制造厂把款支出来。
11、陈某证言，我是博野县通用有限责任公司的业务主管，主要负责外边的业务。我和贾某合伙开了博野通用有限公司，贾某是我的合伙人。2002年樊庆良和我们做硅钢片业务，樊庆良从我们公司购过硅钢片，结算时樊庆良给我们银行支票，和樊庆良的业务做到08年或09年初。樊庆良给我的汇票背书上都有公章，开始给我的银行汇票背书的公章是什么修造厂我记不清了，后来给我的银行汇票背书上的公章是彭联变压器修理厂。
12、鲁某证言，我是蠡县兴达铁芯厂厂长。我记得2006年下半年，贾某说博野县没有中行，他有3笔货款需要用我厂的账号通过我厂支给贾某，6-7万元左右，我在背书一栏扣上我们厂的章和会计的章，支出款后就给了贾某。
13、彭保红证言，我06年至08年初在驻马店圣地变压器有限公司当仓库管理员。当时我收过藁城人的货。
14、藁城市人民法院于2011年3月28日出具（2011）藁刑初字第00063号刑事判决书判决：被告人樊庆良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元。刑期自2010年4月20日起至2014年10月19日止。
15、2011年6月13日石家庄市中级人民法院（2011）石刑终字第00263号刑事裁定书：维持藁城市人民法院对被告人樊庆良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元的判决。
16、2008年6月15日藁城市人民法院（2007）藁民初字第01054号民事判决书判决：被告樊庆良返还原告彭某变压器铁芯8台及货款100915元。该判决被告樊庆良返还原告彭某货款100915元中，含有被告人樊庆良2006年8月11日、9月19日从河南省驻马店圣地电力变压器有限公司汇给藁城市彭联变压器修理厂的货款4万元、4.8万元。
17、2009年2月26日石家庄市中级人民法院2008年石民二终字第01495号民事判决书：驳回樊庆良上诉，维持藁城市人民法院（2007）藁民初字第01054号民事判决书判决。
18、2012年8月15日石家庄市中级人民法院（2010）石民再终字第00134号民事判决书：维持本院（2008）石民二终字第01495号民事判决。
19、2013年8月20日，石家庄市公安局出具关于将罪犯樊庆良解回重新侦查起诉的函：因本案将正在服刑的罪犯樊庆良从河北省石家庄监狱解回藁城市看守所。
20、藁城市公安局出具书面说明：我局在侦办樊庆良涉嫌诈骗一案中，涉案人李建永于2006年8月11日，代樊庆良以藁城市彭联变压器修理厂名义从驻马店圣地电力变压器有限公司取走该公司一张4万元中行汇票的事实过程中，因樊庆良拒不提供李建永情况，至今未找到李建永核实情况，决定对李建永另案处理。
21、2006年6月14日郑某开的NO00111654河北省增值税专用发票，写有：购货单位驻马店圣地电力变压器有限公司，销货单位藁城市彭联变压器修理厂、货物名称铁芯，价税合计109628.20元。写有：驻马店3535.8公斤铁芯。
22、2006年6月29日、8月11日、9月19日驻马店圣地变压器有限公司通过中国银行给藁城市彭联变压器修理厂分别汇款4万元、4万元、4.8万元货款的中国银行汇票申请书、转账支票。
23、樊庆良于2006年6月29日、9月20日收到驻马店圣地变压器有限公司铁芯货款4万元、4.8万元两张收条；李建永以藁城市彭联变压器修理厂名义于2006年8月11日收到驻马店圣地变压器有限公司货款4万元一张收条。
24、藁城市彭联变压器修理厂营业执照。
25、2006年3月6日藁城市彭联变压器修理厂招聘雇用业务员文件，甲方藁城市彭联变压器修理厂，乙方樊庆良。
26、2006年4月27日郑某与樊庆良签订的合伙协议书。
27、被告人樊庆良户籍证明信。
28、接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书。
以上证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人樊庆良以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，已构成诈骗罪。原审被告人樊庆良因犯诈骗罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前，还犯有诈骗罪，依法应当数罪并罚。原审被告人樊庆良上诉及其辩护人辩称，涉案货款属于樊庆良所有的理由证据不足，且与本案查明的证据不符，该上诉理由不成立，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实充分，原审被告人樊庆良上诉及其辩护人辩称，原判认定樊庆良犯诈骗罪事实不清，证据不足的理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定被告人樊庆良犯诈骗罪的事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 峰
审 判 员 邵彩然
代理审判员 张 宁
二〇一四年九月二日
书 记 员 王 婷