北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终8989号上诉人（原审被告）：北京神州杰瑞网络技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街6号7层706。法定代表人:杨焰，总裁。被上诉人（原审原告）：北京当当科文电子商务有限公司，住所地北京市东城区藏经馆胡同17�1幢A103室。法定代表人:俞渝，董事长。委托诉讼代理人：贾伏双，女，1985年7月25日出生，北京当当科文电子商务有限公司法务主管，住辽宁省锦州市。委托诉讼代理人：孟佳，女，1987年11月23日出生，北京当当科文电子商务有限公司法务专员，住北京市海淀区。上诉人北京神州杰瑞网络技术有限公司（以下简称杰瑞公司）因与被上诉人北京当当科文电子商务有限公司（以下简称当当公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）东民(商)初字第20280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杰瑞公司的法定代表人杨焰及被上诉人当当公司的委托诉讼代理人贾伏双、孟佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杰瑞公司上诉请求：1、撤销一�判决第一项、第二项；2、当当公司承担本案全部诉讼费用及保全费。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。1、一审判决书分别认定了杰瑞公司提交的证据---合同BH1501-288及《经销服务协议》，以及当当公司提交的证据---合同BH1506-1及《经销服务协议》的真实性，说明杰瑞公司提出的杰瑞公司与当当公司在长期交易中，各个交易存在分别对应的合同或者直接钱货两清。一审判决对此基本事实不予认定错误。2、一审判决书中写明“当当公司因……于2015年5月20日向杰瑞公司定向采购AEE牌运动摄像机，双方签订了《商品购销合同(百货)》(编号：BH1506-1)及《经销服务协议》”，而庭审中亦认定了杰瑞公司提交的2015年6月18日完成的总额为866995.2元的采购单及增值税发票的真实性，杰瑞公司已清楚证明了2015年5月20日签订的合同BH1506-1已由2015年6月18日的采购单(编号：×××)履行�成。而一审判决将当当公司所述的2015年9月的总额为1474400元的采购单(编号：×××)牵强附会至合同BH1506-1，反而认为6月18日的约87万元的采购单与此合同无关联性。2015年5月20日签订的合同与6月18日的交易无关，不会到9月份去适用相关条款。3、一审中认定的双方合同BH1501-288有效期为2015年1月1日至2015年12月31日。而当当公司提交的BH1506-1合同有效期为2015年5月20日至2015年12月31日，存在时间重合。由此可见双方交易中存在多个与不同交易对应的合同或直接钱货两清的交易。当当公司提出退货的依据为合同BH1506-1相关条款，而杰瑞公司已证明了此合同由编号为×××的交易履行完成，而诉讼中所涉及的交易为钱货两清的直接采购。依据民事诉讼证据基本原则，当当公司需提供订单×××与合同BH1506-1关联的证明，在没有任何关联证据的情况下一审法院仅凭当当公司口述即予认定。由上可见，在杰瑞公司提出了清晰的合同与交易对应或者钱货两清直接采购的事实与证据面前，在当当公司完全没有相关证据的情况下，一审判决将其他交易的合同条款用于诉讼中所提及的直接交易，认定事实完全错误。二、一审判决适用法律不当。1、《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，“采用合同条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，正是由于当当公司滥用其市场强势地位制定了显失公平的格式条款合同，杰瑞公司才于后续的交易中与当当公司采用了直接款到发货的钱货两清交易形式。而一审法院除故意无视杰瑞公司的有力证据外，更在判决时维护美国上市公司的无理诉请，对需要支持的民族中小企业不公平对待，违反了合同法第五十四条的原则。2、一审判决书中所谓的合理退货期限不知依何法规�来。3、在货物已交付至当当公司的情况下，当当公司提请诉讼保全冻结了杰瑞公司帐户，实质为对同一标的进行双重保全，无任何诉讼保全成立的前提要件，亦造成杰瑞公司无法正常经营，损失巨大。三、一审判决严重程序违法，错误百出。1、一审庭审中杰瑞公司的反诉状被非法无理拒绝，严重损害杰瑞公司诉讼权利。2、因当当公司的诉讼保全无法律依据，且一审法官在做出裁定后拖延近一月才被动告知杰瑞公司，杰瑞公司就此曾向一审法院对一审法官进行了投诉举报。在随后庭审中因此提出了一审法官的回避申请，一审法院在法官本人明知杰瑞公司投诉举报的前提下却驳回回避申请。因此一审庭审及判决已丧失了起码的程序正义。3、一审判决书中写明当当公司的诉请未涉及任何保全费用，而判决书最后案件保全费由杰瑞公司负担，一审法院竟做出了当当公司�未提出的诉请的判决，充分证明了一审法院丧失了起码的公平公正立场。当当公司辩称，一审法院适用法律正确，证据充分，同意一审判决。一审判决涉及了两份合同，当当公司与杰瑞公司的交易往来，涉及两种合作类型，BH1506-1与BH1501-288两个合同的交易类型是不一样的，杰瑞公司的主张没有事实根据。当当公司向一审法院起诉请求：1、杰瑞公司向当当公司返还货款1474400元；2、杰瑞公司自行到当当公司北京仓库提走订单商品（即AEE牌三个种类的运动摄像机共计860台）；3、由杰瑞公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月20日，当当公司（甲方）与杰瑞公司（乙方）签订《商品购销合同（百货）》及《经销服务协议》（编号：BH1506-1）。《商品购销合同（百货）》约定：《经销服务协议》等是本合同的组成部分，与本合同具有同�法律效力；乙方保证其具有签订本合同的主体资格；乙方保证以市场上最优惠的价格提供质量最好的商品；乙方应提供商品清单，明确规定商品名称、质量、规格、单价，并加盖乙方公章或合同章，作为本合同的附件；乙方承诺供给甲方商品的价格应公平、合理；乙方应将订单列明的商品，按照约定的时间、运输方式交付到甲方指定地点，具体交货时间和地点详见订单，乙方应按供应商平台后台回告确认的时间和数量将订单商品送到甲方指定地点；退换货条件：具体约定详见《经销服务协议》；本合同有效期限为2015年5月20日至2016年12月31日。《经销服务协议》约定：经销类别预付款购销，当月付款当月提供发票，25号以后付款，次月15号前提供发票；退货约定为甲方可无条件按进货价退货或换货，费用由乙方承担。合同签订后，当当公司以下订�的方式向杰瑞公司采购AEE牌运动摄像机共计860台（其中SD23户外版运动摄像机500台，单价1300元；S51运动摄像机108台，单价1800元；S71运动摄像机252台，单价2500元），货款共计1474400元。2015年9月25日，当当公司通过网上银行向杰瑞公司支付了总货款，杰瑞公司亦向当当公司开具了增值税专用发票。杰瑞公司于2015年10月8日将上述商品送至当当公司位于本市大兴区黄村镇宏大英龙物流园3号库。2015年12月18日，当当公司向杰瑞公司发送《告知函》，提出上述购货系定向采购，因需方未及时提货，导致当当公司无法出售上述商品。要求杰瑞公司依据合同“可无条件退货”的约定履行退货义务。2015年12月25日，杰瑞公司亦向当当公司发送《告知函》，提出上述购货为现款现货销售，此笔交易已全部完成，不存在任何退货事宜。另，经一审法院组织�方当事人现场查验，杰瑞公司供货仍完好地存放于当当公司库房。一审法院认为，当当公司与杰瑞公司签订的《商品购销合同（百货）》（编号：BH1506-1）及《经销服务协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家强制性法律法规的规定，应认定为合法有效。当当公司与杰瑞公司均应依诚信原则履行相应的合同义务。根据《商品购销合同（百货）》（编号：BH1506-1）的附件《经销服务协议》中的退货约定，当当公司可无条件按进货价退货或换货，费用由杰瑞公司承担。另，当当公司主张的退货时间并未超过一定的合理期限，且杰瑞公司供货一直完好无损地保存于当当公司的库房，故当当公司主张退货既符合合同约定，也因货物保存完好而具备退货条件。一审法院对当当公司关于要求杰瑞公司退货的诉讼请求予以支持。杰瑞公司关于此次交易未有合同约定，为钱货两清交易的答辩意见，无事实依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，判决：一、自判决生效之日起十五日内，北京神州杰瑞网络技术有限公司向北京当当科文电子商务有限公司退还货款一百四十七万四千四百元；二、自判决生效之日起十五日内，北京神州杰瑞网络技术有限公司到北京当当科文电子商务有限公司位于北京市大兴区黄村镇宏大英龙物流园3号库提走运动摄像机共计860台（其中SD23户外版运动摄像机500台，S51运动摄像机108台，S71运动摄像机252台），如有缺失，按缺失商品的数量和单价从总价款中予以相应扣减。如果北京神州杰瑞网络技术有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外。(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案双方当事人对双方于2015年5月20日签订《商品购销合同(百货)》及《经销服务协议》(编号：BH1506-1)，以及双方在上述合同中约定当当公司可无条件按进货价退货或换货的事实没有争议。根据本院查明的事实，上述合同签订后，当当公司向杰瑞公司采购了涉案商品，杰瑞公司于2015年10月8日将涉案商品送至当当公司仓库。当当公司于2015年12月18日向杰瑞公司提出退货要求，符合双方当事人在上述合同中的约定，一审法院判决支持当当公司关于退货的诉讼请求并无不当。杰瑞公司上诉主张上述合同已经履行完毕，涉案商品的交易系钱货两清的直接交易，属于变更原法律关系，或者消灭原法律关系、产生新法律关系，根据上述司法解释的规定，杰瑞公司应当承担举证证明责任。但杰瑞公司向法院提交的《商品购销合同(百货)》及《经销服务协议》(编号：BH1501-288)，采购单�增值税发票等证据材料不足以证明杰瑞公司的上述事实主张。杰瑞公司上诉还提出当当公司申请财产保全错误，对此本院认为，双方当事人因诉讼保全发生的争议，应当通过法律规定的途径解决，不属于本案审理范围。杰瑞公司关于一审判决严重程序违法的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，杰瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18070元，由北京神州杰瑞网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  王国才代理审判员  杜彦博二〇一六年十�三十一日书 记 员  曹颖异