安徽省六安市裕安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六裕民二初字第02922号
原告：安徽某房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：黄某，执行董事。
委托代理人：许华满、盛强，安徽天瑞律师事务所律师。
被告：费某，男，汉族，1969年2月5日生,住安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人：韩成刚，安徽皋陶律师事务所律师。
原告安徽某房地产开发有限公司诉被告费某建设用地使用权转让纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月4日公开开庭进行了审理，原告安徽某房地产开发有限公司的委托代理人盛强，被告费某的委托代理人韩成刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽某房地产开发有限公司诉称：2003年初，原告以挂牌出让的方式，获得位于六安市解放路以南57752平方米的国有出让土地使用权，用于某购物广场项目的开发。2003年6月18日，原、被告双方就某购物广场二期的开发事宜，签订《某购物广场二期转让合同》，约定原告以总价1200万元（不包括土地出让金及各种规费）的价格将二期项目转让给被告，由被告负责开发，独立核算，自负盈亏，相关税费由原告代扣代缴。2010年7月28日，经六安市金安区地方税务局征收管理分局对某购物广场项目进行土地增值税清算，清算出截止到2009年12月31日项目应缴纳土地增值税税款14133805.17元。此款全部由原告予以代为缴纳。2015年10月9日经六安才兴会计事务所专项审计，项目二期应缴纳土地增值税4325759.28元，扣除被告账面原留存款1032781.09元，被告应再给付原告代缴二期土地增值税款3292978.19元。此款，经原告多次向被告追索无果。鉴于此，为维护自身合法权益，特诉至贵院，请依法判令：1、被告立即向原告偿还垫付的土地增值税款3292978.19元，当庭变更为2595769.51元；2、被告赔偿原告经济损失3194188.84元，当庭变更为2517896.41元（暂自2010年7月28日计算至2015年11月19日，此后按日万分之五计算至款清之日止）。3、被告承担本案全部诉讼费用。
被告费某辩称：一、原告诉请偿还垫付的土地增值税3292978.19元缺乏事实依据。
1、该数据的计算依据是才兴会计师事务所的专项审计报告。被告不认可该审计报告已经申请重新鉴定。原、被告共同选择的鉴定机构鉴定二期（费某）应当分摊的土地增值税比专项审计报告要少。
2、二期已经缴纳土地增值税440285.06元，此部分应当从二期分摊中扣除
2004年9月23日，二期缴纳土地增值税20000元；2005年3月29日，缴纳15000元（合计30000元，一期二期各分担15000元）；2005年12月22日，缴纳5000元（合计10000元，一期二期各分担5000元）；2006年11月30日400285.06元。合计440285.06元，此部分应当从二期分摊的土地增值税中扣除。原告在民事诉状中所称全部由原告代为缴纳与实际不符，此部分款项是从原告账上缴纳，但款项实际上是二期承担的。
3、二期在某公司账面留存金款不止1032978.09元
二期按揭贷款客户偿还贷款后，银行退回的按揭贷款保证金，此部分也在某公司账面，此部分金额约80余万元；企业所得税一期、二期没有最终结算，某公司暂按照各50%承担计算，二期销售收入远远低于一期，按照销售收入，二期多承担企业所得税50余万元；地税部分，依据金安区政府相关文件规定，按照入库金额的15%金安区予以奖励，二期应得各项奖励合计150余万元，上述款项也都在某公司，因此，二期在某公司账面金额不止1032978.09元，实际留存金额要远远大于这个金额。
被告认为上述款项结算后，除支付二期应当分担的土地增值税还有剩余，剩余部分某公司应当支付给二期（费某）。
4、江淮司法鉴定所司法鉴定意见存在瑕疵，需要进行调整。
司法鉴定所鉴定时，对二期取得土地的成本存在漏项，应当予以调整。
二、原告诉请赔偿其损失3194188.84元无事实和法律依据。
首先，某广场开发期间，财务由原告统一管理。正如原告在其民事诉状中所称，“相关税费由原告代扣代缴”。二期在账面上始终留有款项，是否缴纳？什么时间缴纳由原告安排。
其次，土地增值税清算前后，土地增值税陆续缴纳，税务机关并未收取滞纳金，原告自2010年7月28日开始计算所谓的损失无事实依据。民事诉状中所称，此后按照日万分之五计算至款清之日止，即无事实依据也无法律依据。
另外，原、被告土地增值税分摊2015年下半年才开始商谈，随后进行审计，因未达成一致，形成诉讼。
最后，二期在某公司账面留款（尚不包含未销售的房产）超过应当分担的土地增值税，此部分款项一直由某公司无偿占有，受损失的是二期，某公司所称损失及无事实依据也无法律依据。
三、鉴定费用应当依法分担
为便于人民法院查明案情，被告申请重新鉴定，鉴定费用应当由原被告按照承担土地增值税的比例，依法予以分担。
综上，被告认为二期在某公司账面留款超过应当承担的土地增值税，某公司诉称的损失无事实和法律依据，依法不应支持。被告请求法院查明事实，依法处理本案。
原告安徽某房地产开发有限公司为证明其主张向本院提供的证据：
（一）某购物广场二期转让合同、某广场二期项目转让合同补充协议、关于某广场合作开发协议书，证明六安某购物广场二期项目以总价1200万元（不包括土地出让金及各种规费）的价格转让给被告，由被告负责经营开发的事实；证明二期项目由被告独立核算，自负盈亏的事实；证明原告双方之间属于土地使用权转让合同纠纷及具体权利义务的事实。
（二）六安某购物广场项目土地增值税清算书、完税凭据，证明原告已就某购物广场项目缴纳土地增值税14133805.17元的事实。
（三）专项审核报告，证明某购物广场项目二期应缴纳土地增值税4325759.28元的事实。
被告费某对原告提供的证据质证意见为：：
对证据（一）真实性无异议，二期费某的土地成本并不是1200万元，还有支付给原告的土地成本，在补充协议第三条第二项约定二期补偿一期50万元，《关于某广场项目合作开发协议书》第一条约定被告支付原告100万元，是1350万元。财务是原告代为管理的。
对证据（二）真实性无异议，原告缴纳的税款中含有被告缴纳的。
对证据（三）原告建议使用新的鉴定意见，因此不发表质证意见。
原告安徽某房地产开发有限公司针对被告质证进行说明：土地成本与双方合作的成本是两码事，被告主张原告缴纳的税款中含有被告缴纳的，在下一步说明。
被告费某为证明其主张向本院提供的证据：
（一）《某购物广场二期转让合同》、《某广场二期项目转让合同补充协议》、《关于某广场项目合作开发协议书》，证明原、被告就某广场二期项目转让达成相关协议，包括，费某支付原告的费用，财务由原告统一管理。争取的税收优惠政策费某也应当享有等。
（二）六安市金安区人民政府办公室金政办秘[2013]113号，证明某广场涉及地税各税按实际征收入库后15%比例由区财政予以奖励，原告取得的二期缴纳的地税奖励部分应当给予费某。
（三）财务账册一组，证明二期已经缴纳土地增值税440285.06元；二期缴纳地税、企业所得税等情况。
（四）鉴定报告及鉴定费发票，证明鉴定一、二期应当承担的土地增值税；费某缴纳鉴定费10万元，此费用应当依法分担。
原告安徽某房地产开发有限对被告提供的证据质证意见为：
对证据（一）真实性、证明目的无异议。
对证据（二）系复印件，真实性无法确定，不能证明相关的税收优惠已经返还给了原告。
证据对（三）三性及证明目的有异议，二期缴纳地税、企业所得税等情况与本案无关。
对证据（四）真实性无异议，鉴定的费用应由被告方承担。
本院对原、被告提供的证据认证如下：一、对原告安徽某房地产开发有限公司提供的证据（一）、（二）本院予以确认；对证据（三）因被告方申请鉴定，故应以本院对外委托有资质的鉴定机构的鉴定意见为准。二、对被告费某提供的证据（一）本院予以确认；对证据（二）、（三）因被告未提供证据原件，造成本院无法核实，且原告提出异议，本院不予以认定；对证据（四）对被告申请本院对外委托的鉴定意见书，本院予以认定，对被告提供鉴定费发票的三性本院予以认定。
经庭审举证、质证及双方当事人的当庭陈述，本院查明以下事实：2003年初，原告以挂牌出让的方式，获得位于六安市解放路以南57752平方米的国有出让土地使用权，用于某购物广场项目的开发。2003年6月18日，原、被告双方就某购物广场二期的开发事宜，签订《某购物广场二期转让合同》，约定原告以总价1200万元（不包括土地出让金及各种规费）的价格将二期项目转让给被告，由被告费某负责开发，独立核算，自负盈亏，相关税费由原告代扣代缴。2010年7月28日，经六安市金安区地方税务局征收管理分局对某购物广场项目进行土地增值税清算，清算出截止到2009年12月31日项目应缴纳土地增值税税款14133805.17元。此款全部由原告予以代为缴纳。2015年10月9日经六安才兴会计事务所专项审计，项目二期应缴纳土地增值税4325759.28元。扣除被告账面原留存款1032781.09元，被告应给付原告代缴二期土地增值税款3292978.19元（后变更为2595769.51元）。后经原告多次催要无果，故诉至本院。
本案在审理过程中，被告费某向本院书面申请对其应承担某广场二期应分担土地增值税数额进行审计，经安徽江淮司法鉴定所其审计意见：根据六安市金安区地税局清算的某广场非普通住宅土地增值结果显示截止2009年12月31日应缴纳土地增值税14133805.17元，其中一期项目应分摊缴纳10505254.57元，二期项目应分摊缴纳3628550.60元。
本院认为：原、被告签订《某购物广场二期转让合同》、《某广场二期项目转让合同补充协议》、《关于某广场项目合作开发协议书》系双方真实意思的表示，双方对某项目的建设税金、销售税金及相关费用均作了约定，即由原告方代为扣缴，但在原告代为扣缴相关税收费用后，被告未按约定返还给原告；本案在审理过程中，被告对原告为其代为缴纳土地增值税数额进行审计，鉴定结论：某广场非普通住宅土地增值结果显示截止2009年12月31日应缴纳土地增值税14133805.17元，其中一期项目应分摊缴纳10505254.57元，二期项目应分摊缴纳3628550.60元，本院对该鉴定意见予以认定；比除被告账面原留存款1032781.09元，现尚欠原告2595769.51元，被告应及时返还；原告要求按照日万分之五主张经济损失过高，本院根据原告的损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。庭审中，被告辩称，原告取得的二期缴纳的地税奖励440285.06元，要求从本案中予以比除，被告的请求与本案不是同一法律关系，不宜一并处理，被告可选择另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下:
一、被告费某应于本判决生效之日起十五日内返还原告安徽某房地产开发有限公司代缴土地增值税2595769.51元；
二、被告费某应于本判决生效之日起十五日内支付违约金（违约金以原告安徽某房地产开发有限公司代缴土地增值税2595769.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年7月28日起计算至实际付清时止）；
三、驳回原告安徽某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费57210元，保全费5000元，合计62210元，由原告安徽某房地产开发有限公司负担10772元，由被告费某负担51438元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 程 峰
审 判 员 袁芳芳
人民陪审员 张昌福
二〇一六年八月十五日
书 记 员 韩 洁
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。