贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第121号
上诉人（原审被告）:江西省第五建设集团有限公司。住所：江西省南昌市湾里区幸福路***号。
法定代表人：张国印，该公司董事长。
委托代理人：刘庆岗，江西省第五建设集团有限公司贵州地区负责人。代理权限：特别代理。
委托代理人：黄森林，贵州拓瑞律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：徐能刚。
委托代理人：李世军，贵州宇辉律师事务所律师。代理权限：特别代理。
上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）因与被上诉人徐能刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案，江西五建之委托代理人黄森林、徐能刚之委托代理人李世军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：2014年1月6日，江西五建委托陈劲松参加贵州李兴发酒厂建设项目施工一期工程的投标报名事宜，江西五建中标后，委托陈劲松代表江西五建与贵州李兴发酒业有限公司于2014年3月13日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程开工日期为2014年3月16日。
2014年3月27日，江西五建作为甲方将该工程内部承包给乙方陈劲松，并签订《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》，但在该合同尾部承包人签名处有陈劲松、陈大勇、彭永权三人签名，该合同第4.5条约定“乙方须按规定组建工程项目经理部…”以及第4.6条约定“乙方自主调配和管理进入工程项目的人力、资金、物资…”
2014年4月8日，江西五建任命陈劲松为该项目总指挥。
2014年4月14日，陈劲松以江西五建李兴发酒业“九暹”酒生产基地（一期）工程项目部的名义与徐能刚签订《工程劳务承包协议》，约定将该工程（1、2、3生产厂房）的劳务以土建专业分包形式分包给徐能刚，劳务分包范围为：（1、2、3生产厂房）设计施工图中地（圈）梁以上《散水、明沟》但不包括（水电、消防安装、门窗、防水保温人工费、材料费、防雷、地梁）的所有工程内容。地（梁）以下的工程内容是：①桩芯钢筋笼的制作安装②桩芯砼的浇筑③桩出土部分的钢筋制作安装、架子、模板搭拆及砼浇筑④窖坑基础及窖坑基础梁的模板安装、拆除；钢筋制作安装；砼浇筑⑤砼沟模板安装、拆除；钢筋制作安装；砼浇筑。
同日，陈劲松以该工程项目部名义与徐能刚签订《补充协议》，约定徐能刚在承包协议签订之日的三日内，向项目部交纳150万元质量、安全保证金，并约定了保证金退还的时间。
2014年4月16日，陈劲松以该项目部名义出具收到徐能刚150万元保证金的收据。
上述《工程劳务承包协议》、《补充协议》以及收据，均加盖“江西第五建设集团李兴发酒业九暹酒生产基地（一期）工程项目部”印章。
2014年8月1日，陈劲松以该项目部名义与徐能刚签订《附加合同》约定变更合同价款。
2014年11月19日，江西五建下发通知免去陈劲松该项目总指挥职务。
2014年11月24日，江西五建致函贵州李兴发酒业有限公司，启用“仁怀市名酒工业园区九暹酒生产基地（一）期”工程项目章。
2015年1月16日，江西五建向仁怀市公安局经侦大队就陈劲松私刻印章报案，2015年3月24日，仁怀市公安局治安大队就该案回执受理，目前尚在初查阶段。
后因徐能刚要求退还保证金及支付工程款未果，遂向人民法院提起诉讼。
另查明，2015年4月7日，仁怀市名酒工业园区管理委员会组织双方召开会议，确定徐能刚完成的工程量包干总价为648万元，并形成仁酒园管专议[2015]6号会议纪要。
2015年6月18日，江西五建常务副总经理徐秋平、江西五建贵州片区经营部经理向李兴发酒业有限公司出具“委托付款书”，载明“江西五建同意按仁酒园管专议[2015]6号文件精神，由甲方直接先行支付壹佰万给徐能刚，剩余尾款项目部对账审核后，一个月内付清”。
徐能刚一审诉称：其按照合同约定履行了合同义务，但经其多次催促并经当地政府协调，江西五建仍未退还保证金及支付劳务费，请求人民法院判令：1、江西五建立即退还徐能刚工程保证金150万元并支付保证金利息18万元；2、江西五建支付徐能刚劳务费103万元，并支付逾期付款违约金3万元，同时赔偿徐能刚经济损失13.22万元。
江西五建一审辩称：一、公司与徐能刚之间没有建工合同，该项目承包给陈劲松、彭永权、陈大勇三人，陈劲松未经公司同意，违法私刻公司项目部印章与徐能刚签订《工程劳务承包协议》，并收取徐能刚保证金，后又与徐能刚恶意串通，增加每平方单价，签订《附加合同》。对于陈劲松收取的保证金，公司并不知情，款项也没有进入公司账户，陈劲松事后向公司承诺其私刻印章等事由其承担责任，公司已经向公安机关报案，公司不应承担退还徐能刚保证金的责任；二、根据2015年4月7日仁怀市名酒工业园区管理委员会调解的会议纪要，徐能刚劳务班组工程包干总价为648万元，公司已经足额支付了劳务费；三、陈劲松私刻公司项目部印章、签订合同及收取保证金的行为，应由其自行承担法律后果，公司不是本案的责任主体，应当追加陈劲松为被告，并追加彭永权、陈大勇为第三人。
一审法院归纳本案争议焦点为：一、陈劲松与徐能刚签订合同及收取保证金行为的性质；二、徐能刚据以主张权利的《工程劳务承包协议》及《补充协议》的性质及效力。
关于第一个焦点。一审法院认为，2014年3月，江西五建将争议工程通过内部承包给陈劲松等三人后，并任命陈劲松为该项目总指挥，陈劲松对该项目进行管理，其处理有关该项目事项的行为应当视为是江西五建的行为，因此，其以该项目的名义与徐能刚签订《工程劳务承包协议》、《补充协议》并收取保证金的行为，应当属于职务行为。尽管江西五建提出协议上加盖的印章系陈劲松私刻，但江西五建并未提供证据证明徐能刚知晓该印章的真实性，且直到2014年11月24日江西五建才向发包方提交项目部印章备案书，即便陈劲松存在私刻项目部印章的情形，也属江西五建的内部管理行为，不能免除对善意第三人应当承担的法律责任，因此对江西五建认为陈劲松私刻印章签订合同及收取保证金的行为与公司无关的主张不予采纳。陈劲松的行为系职务行为，其行为的相应法律后果应由江西五建承担，对江西五建请求追加陈劲松为当事人的主张不予支持。
关于第二个焦点。一审法院认为，根据《工程劳务承包协议》中载明的工程内容，合同内容并非仅仅提供劳务，徐能刚不具有法定的建设施工资质也不具有劳务作业法定资质，因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，《工程劳务承包协议》应当无效。双方签订的《补充协议》约定徐能刚应向项目部缴纳工程质量安全保证金，该协议系基于《工程劳务承包协议》中约定徐能刚分包该项目部分工程的前提，该《补充协议》附从于《工程劳务承包协议》，由于《工程劳务承包协议》无效，因此该《补充协议》也应无效。
因《补充协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对于徐能刚要求江西五建退还保证金150万元的诉讼请求予以支持；由于徐能刚明知自己无建筑资质而承包该项目，对协议的无效，其自身也有过错，故对其要求江西五建承担保证金利息18万元的请求不予支持。关于该项目工程款的问题，双方就工程总价648万元已经达成一致意见，但江西五建没有提供证据证明其已经付款5，509，994元，已付工程款应为徐能刚自认的545万元，未付工程款应为103万元。尽管该项目尚未验收，但已经竣工，同时江西五建委托发包方先行支付徐能刚工程款，因此表明江西五建认可徐能刚所做工程，故对徐能刚要求江西五建支付工程款103万元的请求予以支持；因对于合同无效，双方均有过错，故对徐能刚要求支付逾期付款违约金3万元的请求不予支持。关于徐能刚要求江西五建赔偿其经济损失的请求，因徐能刚没有提供证据证明其具体损失情况，故对其该诉讼请求不予支持。
一审法院据此判决：一、江西省第五建设集团有限公司在本判决生效后十五日内退还徐能刚保证金150万元；二、江西省第五建设集团有限公司在本判决生效后十五日内支付徐能刚工程款103万元；三、驳回徐能刚的其余诉讼请求。案件受理费31，916元，由江西省第五建设集团有限公司承担3万元，由徐能刚承担1，916元。
江西五建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第16号民事判决；2、驳回徐能刚的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由徐能刚承担。
主要理由是：
一、一审法院认定案件事实不清。
1、江西五建承建仁怀市名酒工业区九暹酒生产基地（一期）工程项目，任命陈劲松为该工程总指挥，对工程的施工过程进行管理，但公司没有授权陈劲松以江西五建名义对外签订任何经济合同或进行其他活动，其与徐能刚订立的合同损害江西五建利益，没有法律效力。陈劲松未经江西五建同意，私刻项目部印章签订的所谓协议、合同均没有合法性。对此，陈劲松向江西五建写有书面承诺，说明其私刻江西五建项目部印章订立协议、合同行为是其个人行为，由其承担责任。
2、徐能刚诉请金额完全没有事实依据。徐能刚向法庭提交的四份银行汇款凭证的汇款人均为“陈新丽”，收款人为陈劲松个人银行账户，“陈新丽”为何许人、与本案有何关系，一审均未查清，且该汇款没有进入江西五建账户，不排除陈新丽与陈劲松有其他经济往来。徐能刚要求江西五建退还保证金没有事实依据及法律依据。
3、双方至今未实际结算，一审认定未付工程款为103万元无事实依据。
二、一审判决程序违法。陈劲松与本案的处理在法律上有直接的利害关系，江西五建向一审提出申请追加陈劲松为被告，但一审未准许。
徐能刚辩称：
一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。150万元的保证金由徐能刚委托陈新丽缴纳，后徐能刚应得工程款也是支付到陈新丽的账户。
二、一审判决适用法律正确，裁判结果合法。
1、陈劲松从该工程项目开始招投标，到具体施工，均以江西五建委托人和项目总指挥的名义出现，而且根据其内部承包合同，授权陈劲松成立项目部，自主管理项目部人力、物资、资金，直至徐能刚工程即将完工，江西五建才免除其项目总指挥职务，并宣布启用新的项目部印章。陈劲松收取保证金的行为系江西五建授权职务行为。
2、一审未追加其他案外人进入本案审理程序，程序合法。
3、对于江西五建已付工程款问题，由于徐能刚领取款项均有凭据存放于江西五建处，但江西五建一直未核实清楚徐能刚的具体领款金额。而徐能刚从头至尾亦只领取诉请以外部分工程款，该金额的认定有赖于江西五建的配合和举证，但江西五建始终未予以正面回应，因此一审根据徐能刚自认予以裁决和认定符合证据规则，亦符合本案客观实际。请求维持原判。
一审查明的案件事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院另查明，江西五建与陈劲松签订的《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》“乙方责任”部分5.1条约定“不得以甲方的名义从事贷款、租赁、担保、借款、赊欠等经济活动”。
本院还查明，陈劲松与徐能刚签订的《工程劳务承包协议》尾部用打印的形式记载了陈新丽的姓名、身份证号码及银行账号。
根据双方的诉辩主张以及本案事实，本案二审的争议焦点为：
1、陈劲松与徐能刚签订合同及收取保证金的行为是否是职务行为；
2、徐能刚是否向江西五建实际支付保证金150万元；
3、江西五建是否应支付徐能刚工程款103万元；
4、本案是否应追加陈劲松为当事人。
一、关于陈劲松与徐能刚签订合同及收取保证金的行为是否是职务行为问题。
本院认为，陈劲松与徐能刚签订合同及收取保证金的行为系职务行为。
根据查明的案件事实，陈劲松受江西五建的委托，参加贵州李兴发酒厂建设项目施工一期工程投标报名事宜。江西五建中标后，陈劲松作为江西五建的委托代理人与贵州李兴发酒业有限公司签订《建设工程施工合同》。之后江西五建作为甲方将该工程内部发包给乙方陈劲松，并签订《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》，该合同“乙方权利和义务”部分的4.5条约定“乙方须按规定组建工程项目经理部”、4.6条约定“乙方自主调配和管理进入工程项目的人力、资金、物资、材料、机具等生产要素”。该合同“乙方责任”部分的5.1条约定“不得以甲方的名义从事贷款、租赁、担保、借款、赊欠等经济活动”。协议签订后，江西五建任命陈劲松为该项目总指挥，代表江西五建负责该项目的施工管理。
由此可以看出，陈劲松作为江西五建任命的项目总指挥，享有的权限来源于江西五建的授权，只要其行为在授权范围内，均可认定为代表江西五建的职务行为。而授权内容主要由双方签订的《内部承包协议》来约定。《内部承包协议》4.6条约定的内容是陈劲松依据该合同可以为的行为，而5.1条约定的内容是陈劲松依据该合同不可为的行为。综合分析上述两条约定，可以认定陈劲松以江西五建名义从事的经济活动除了“以甲方的名义从事贷款、租赁、担保、借款、赊欠等经济活动”之外的，且属于履行“乙方自主调配和管理进入工程项目的人力、资金、物资、材料、机具等生产要素”合同义务的经济活动都属于江西五建的授权范围。
因此，陈劲松与徐能刚订立合同及收取保证金的行为属于与工程项目的人力、资金等有关的生产要素的经营活动，属于在江西五建授权范围内的职务行为。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，陈劲松的职务行为所产生的民事责任应当由江西五建来承担。江西五建虽然提交了陈劲松表示私刻印章订立合同行为是其个人行为，由其承担责任的书面承诺。但该承诺是陈劲松与江西五建司的内部约定，不能对抗《工程劳务承包协议》的合同相对人徐能刚。故一审判决由江西五建承担向徐能刚退还保证金和支付工程款的责任是正确的。二、关于徐能刚是否向江西五建实际支付保证金150万元问题。
经审查，陈劲松与徐能刚签订的《工程劳务承包协议》，该协议尾部用打印的形式记载了陈新丽的姓名、身份证号码及银行账号，由此可以认定陈新丽是徐能刚签订该合同时确定的履行该合同的财务人员。徐能刚在一审中向法院提交的四张总金额为150万元的汇款凭证，汇款人均为陈新丽，收款人为陈劲松。2014年4月16日，陈劲松以项目部名义出具收到徐能刚150万元保证金的收据。江西五建提供的陈劲松于2014年11月22日书写的承诺也表明陈劲松收到徐能刚150万元的保证金。
如前所述，陈劲松向徐能刚收取保证金的行为系职务行为，故徐能刚向江西五建实际支付保证金150万元。
三、关于江西五建是否应支付徐能刚工程款103万元问题。
本院认为，江西五建应支付徐能刚工程款103万元。
本案双方当事人对徐能刚完成的工程量包干总价为648万元不持异议。对于已付工程款数额，徐能刚自认收到545万元，江西五建主张已支付5，509，994元，由于该项举证责任应当由江西五建承担，而江西五建又不能提供相应的付款凭证，一审法院采信徐能刚自认的545万元符合法律规定。648万元的工程总价款扣除已付的545万元，未付工程款为103万元。故江西五建上诉主张一审法院认定未付款项为103万元事实不清的理由不能成立。
四、关于本案是否应追加陈劲松为当事人问题。
如前所述，由于陈劲松对外签订合同的行为系代表江西五建的职务行为，陈劲松因职务行为导致的法律后果应当由江西五建承担。故一审法院未准许江西五建追加陈劲松为本案当事人并未违反法定程序。
综上所述，江西五建的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31，916元，由江西省第五建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谌珊珊
代理审判员 李 婕
代理审判员 陈 荣
二〇一五年十一月十一日
书记 员代 佳 翼