江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终1525号
上诉人（原审原告）罗万琼。
委托代理人史林红、郭志杰，江苏天蝶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢翔。
委托代理人冯二斗，男，1976年7月16日生，汉族，住江苏省东海县白塔埠镇白塔村****号。
被上诉人（原审被告）冯二斗。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，该分公司总经理。
委托代理人王辉，上海恒量律师事务所律师。
上诉人罗万琼因与被上诉人卢翔、冯二斗、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称保险公司）健康权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨太民初字第00226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月18日上午9时许，在无锡市××区万达城工地上，驾驶员卢翔驾驶车牌号码为苏G×××××的重型专项作业车在吊装钢筋盘园时，不慎将现场工人罗万琼撞伤，导致罗万琼送医治疗。事故发生后，冯二斗给付�万琼医疗费30000元。
另查明：事故发生时，卢翔为冯二斗雇佣的驾驶员，受冯二斗指派在工地上吊装钢筋。肇事车辆苏G×××××重型专项作业车的登记车主为卢炳超，其于2014年3月5日与冯二斗签订转让协议，将该车以268000元的价格转让给冯二斗，冯二斗于2014年5月3日给付卢炳超车辆转让款268000元。卢翔持有B2D驾驶证，有效期至2016年11月29日，其还持有特种设备作业证，有效期至2017年12月29日。冯二斗为苏G×××××重型专项作业车在保险公司投保了交强险及限额为500000元的商业三者险，保险期间均自2014年6月11日0时起至2015年6月10日24时止。
又查明：罗万琼的长期医嘱单载明，自2014年10月18日起至2014年10月24日止，每日静脉注射人血白蛋白数量为20g，自2014年10月24日起至2014年10月31日止，每日静脉注射人血白蛋白数量为10g。罗万琼的父亲罗开文（已去世�与母亲张世贵（1953年3月8日生）共生育三个子女，大女儿罗万琼，二女儿罗万容，三女儿罗万洪。罗万琼与丈夫权维荣共生育两个子女，长子权敬洪（1998年2月12日生）、次子权志勇（1999年10月14日生）。罗万琼、张世贵、权敬洪、权志勇的户籍地均为四川省江安县四面山镇兴利村观音组，户籍性质为农村居民家庭户。
再查明：商业三者险保险条款第七条载明，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（二）精神损害赔偿；（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。
经罗万琼申请，法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，该所于2015年5月20日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：罗万琼本次损伤综合评定为七级，误工期评定为180日、营养期评定为90日、护理期评定为90日。
罗万琼诉至法�，主张医疗费108322.53元（包括有医院发票的费用92713.73元、白蛋白费用11400元、其他费用4208.8元）、住院伙食补助费580元（20元/天×29天）、营养费1800元（20元/天×90天）、残疾赔偿金274768元（34346元/年×20年×40%）、精神损害抚慰金20000元（在交强险中优先赔付）、误工费19470元（3245元/月×6个月）、被扶养人生活费75123.2元（母亲23476元/年×18年×40%÷3+长子23476元/年×1年×40%÷2+次子23476元/年×3年×40%÷2）、护理费6720元（住院期间120元/天×22天+其他时间60元/天×68天）、交通费2000元、鉴定费2520元，要求保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，超出保险范围的，由卢翔、冯二斗赔偿。
庭审中，双方一致确认本起事故并非道路交通事故。
上述事实，有罗万琼提供的情况说明、机动车驾驶证、车辆行驶证、医疗费发票、门诊病�、用药清单、长期医嘱单、出院记录、劳动合同书、出勤工日证明、工资表、建筑施工特种作业操作资格证、证明、常住人口登记卡，冯二斗提供的特种设备作业证、转让协议、收条、交强险保单、商业三者险保单、保险条款，以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
公民的生命健康权、财产权受法律保护。关于事故责任，本起事故并非道路交通事故，交警部门不负责认定事故责任，无锡市公安局滨湖分局南泉派出所出具的情况说明仅对事故发生的事实进行了表述，也未对事故责任作出认定，事故双方对对方是否存在过错亦未提供证据予以证明，考虑到卢翔在操作吊车进行吊装作业时疏于观察周围情况、未确保安全，而罗万琼作为持有建筑施工特种作业操作资格证的施工人员，在吊车进行吊装作业时理应回避未及时回避，故法�认定卢翔与罗万琼按7:3的比例分担罗万琼因本起事故所致损害的赔偿责任。对于赔偿责任中应由卢翔承担的部分，冯二斗为肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内，因双方一致确认本起事故并非道路交通事故，故保险公司无须在交强险范围内承担赔偿责任；卢翔持相应资格证书操作专项作业车辆，现保险公司愿意在商业三者险范围内承担赔偿责任，属其自认，法院予以确认，故罗万琼因本起事故所致损害应首先由保险公司在商业三者险范围内赔偿，超出保险范围的，因卢翔系受冯二斗雇佣，在从事冯二斗指派的工作时致人损害，故应由冯二斗赔偿。
关于罗万琼主张的各项费用：1、医疗费，双方对有医院发票的费用92713.73元无异议，法院予以确认；虽保险公司对白蛋白费用有异议，但根据罗万琼提供的长期医嘱单，可以认�白蛋白药物系治疗所必须，且未超出合理范围，故法院对白蛋白费用11400元予以确认；其他费用4208.8元，因罗万琼未提供相应医嘱，票据上也未记载品名，故法院不予支持。2、住院伙食补助费，罗万琼主张20元/天的标准过高，法院予以调整，按18元/天计算29天为522元。3、营养费，罗万琼主张20元/天的标准过高，法院予以调整，按15元/天计算90天为1350元。4、残疾赔偿金，因罗万琼的户籍性质为农村居民家庭户，其与重庆方泰建筑劳务有限公司（以下简称方泰公司）签订的劳动合同及工资表上并未明确实际工作地点，而其与金坛市达安建筑安装劳务有限公司（以下简称达安公司）签订劳动合同后，虽出勤工日证明上载明施工地为江苏省苏中建设集团股份有限公司承建的无锡复地新城项目工程，但该出勤记录仅从2014年3月开始，无法证明事故发生前罗万琼已在城镇连续�住、工作满一年，故法院根据2014年度江苏省农村常住居民人均可支配收入14958元，结合罗万琼构成七级伤残，认定残疾赔偿金为119664元。5、精神损害抚慰金，综合罗万琼对事故发生的过错程度及伤残等级情况，法院酌定精神损害抚慰金为14000元。根据商业三者险保险条款，精神损害抚慰金不在保险公司赔偿范围内，故该部分损失应由冯二斗赔偿。6、误工费，罗万琼未提供收入减少证明，保险公司认可误工费按2300元/月计算，属于自认，结合误工期180天，法院认定误工费为13800元。7、被扶养人生活费，罗万琼母亲张世贵、儿子权敬洪、权志勇在罗万琼定残日分别为62周岁、17周岁、15周岁，结合罗万琼的伤残等级及扶养人人数，按照2014年度江苏省农村常住居民人均生活消费支出11820元，法院认定被扶养人生活费为37824元（11820元/年×18年×40%÷3+11820元/年×1年×40%÷2+11820元/年×3年×40%÷2）。8、护理费，罗万琼主张分段计算，于法无据，应统一按60元/天计算，结合护理期90天，法院认定护理费为5400元。9、交通费，罗万琼主张2000元过高，法院酌定交通费为300元。10、鉴定费2520元系本起事故造成的间接损失，应由事故双方按责分担，保险公司不负责赔偿，即由冯二斗负担1764元，由罗万琼自负756元。
综上，罗万琼的医疗费104114.73元、住院伙食补助费522元、营养费1350元、残疾赔偿金119664元、误工费13800元、被扶养人生活费37824元、护理费5400元、交通费300元，合计282974.73元，由保险公司赔偿70%即198082.3元；罗万琼的精神损害抚慰金14000元、鉴定费1764元，合计15764元，由冯二斗赔偿，因冯二斗已给付罗万琼300**元，故罗万琼应返还冯二斗14236元，该款从保险公司应赔偿罗万琼的款项中直接给付冯二斗。
据�，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、保险公司于判决生效后立即赔偿罗万琼各项损失共计183846.3元；二、保险公司于判决生效后立即给付冯二斗14236元；三、驳回罗万琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2806元,由保险公司负担1390元，由罗万琼负担1416元。
罗万琼不服原审判决，向本院提起上诉称：1、住院伙食补助费、营养费均应按照20元/天的标准计算。2、护理费应分住院期间与�他时间计算，住院期间其按实支付了120元/天的护理费计2640元，其他时间可按每天60元计算为4080元，护理费合计6720元。3、原审中其提供了事发前3个月的工资表，证明其平均工资为3300元/月；二审中，其补充提供了达安公司出具的误工证明，证明事发后其未上班、工资停发。结合误工期180天，误工费应为19800元。4、其于2012年取得建筑施工特种作业操作资格证后即到上海工作，原审中其提供了2013年2月至2014年3月期间在上海市嘉定区马陆镇工作的劳动合同及工资表，还提供了2014年3月至2014年7月期间在无锡市复地新城项目工程工作的出勤工日证明，以及2014年7月至2014年9月期间在无锡市××区万达旅游城工地工作的劳动合同及工资表，足以证明其一直生活居住在城镇，且主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金、被扶养人生活费均应按照城镇标准计算。5、其住院期间家属照顾�波，其出院后复查治疗，交通费花费甚巨，虽未及时收集票据，但原审酌定300元明显低于实际支出，应予调整。6、精神损害抚慰金应为20000元。7、诉讼费应当按照责任比例分担。综上，原审认定上述费用错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人保险公司辩称：对罗万琼二审中提供的误工证明的真实性有异议，且系单方制作，不予认可；罗万琼提供的证据不足以证明其在城镇连续生活工作满一年，其应提供社保缴费记录及银行流水等证据予以佐证。原审认定各项费用正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢翔、冯二斗辩称：同意保险公司的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。
各方对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员�出差伙食补助标准予以确定；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。罗万琼要求按照20元/天的标准计算住院伙食补助费、营养费，合法合理，本院予以支持。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元/天，结合罗万琼的护理期90天，认定罗万琼的护理费为5400元，并无不当；罗万琼主张住院期间按120元/天计算护理费，于法无据，本院不予支持。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。二审中，罗万琼提供了用人单位出具的误工证明，载明事发后其未上班、工资停发，可以证明误工事实；关于其收入状况，罗万琼提供了以往的劳动合同与工资表，经计算，其每月收入为2769元，结合其误工期180天，本院认定罗万琼的误工费为16614元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应当承担举证不利的法律后果。罗万琼提供的劳动合同、工资表、出勤工日证明等证据在时间上是连续，在内容上也反映出其自2013年2月起至事发时止先后在上海、无锡的工地上干活，可以证明其事发前已在城镇连续生活工作满一年的事实。被上诉人对此不予认可，但未提供反证，本院不予采信。故罗万琼的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按2014年度江苏省城镇居民标准计算。
关于交通费，罗万琼未提供相关票据予以证明，原审法院酌定300元，在合理范围内，并无不当。关于精神损害抚慰金，原审法院结合罗万琼的过错程度及伤残等级，酌定14000元，在合理范围内，亦无不当。此外，诉讼中由法院委托鉴定而产生的鉴定费属于诉讼费，应由败诉方负担。
综上，原审法院认定罗万琼的住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费不当，本院予以纠正。罗万琼的损失包括医疗费104113.73元、住院伙食补助费580元（20元/天×29天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费5400元（60元/天×90天）、误工费16614元（2769元/月×6个月）、残疾赔偿金274768元（34346元/年×20年×0.4）、被扶养人生活费71993元（23476元/年×18年×40%÷3+23476元/年×1年×40%÷2+23476元/年×3年×40%÷2-23476元×40%÷3）、交通费300元，合计475568.73元，由保险公司赔偿70%即332898.11元；精神损害抚慰金14000元，由冯二斗赔偿，因冯二斗已给付罗万琼300**元，故罗万琼应返还冯二斗16000元，该款从保险公司应赔偿罗万琼的款项中直接给付冯二斗。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨太民初字第00226号民事判决；
二、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗万琼3168**.11元；
三、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付冯二斗16000元；
四、驳回罗万琼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2806元、鉴定费2520元，合计5326元，由保险公司负担3468元，由罗万琼负担1858元；二审案件受理费2806元，由保险公司负担1827元，由罗万琼负担979元。上述一、二审诉讼费均由罗万琼预交，法院不再退还，保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付罗万琼52**元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 宁尚成
代理审判员 李 杨
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 周喆菁