昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民二终字第435号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：石河子市曲鑫物资有限责任公司，住所地：石河子驼铃建材市场413-56号。
法定代表人：曲红丽，系该公司经理。
委托代理人：蒋丰隆，系该公司主管。
委托代理人：李克生，新疆天众律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：新疆富鑫能源有限责任公司，住所地：玛纳斯县旱卡子滩乡.
法定代表人：刘伟，系该公司董事长。
委托代理人：杨明，系新疆七合律师事务所律师。
上诉人石河子市曲鑫物资有限责任公司，上诉人新疆富鑫能源有限责任公司因买卖合同纠纷一案，不服玛纳斯县人民法院（2014）玛民二初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人石河子市曲鑫物资有限责任公司的委托代理人蒋丰隆、李克生，上诉人新疆富鑫能源有限责任公司的委托代理人杨明及到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年10月11日至12月8日期间，原告曲鑫公司与被告富鑫公司签订八份工业品买卖合同，合同总价款2592034元，合同约定被告向原告购买螺旋钢管、工字钢、角钢、扁钢等钢材。合同第一条对标的、数量、价款及交货时间进行了约定。合同第二条约定质量标准：国家或相关行业较高标准为准；第三条约定：出卖人对质量负责的条件及期限：因制造原因所致的质量问题，出卖人负责“三包”服务；第九条：检验标准、方法、地点及期限：按本合同第一、第二条条款验收，买受人对标的物提出异议的期限为2个月；第十一条结算方式：合同签订后支付预付款50%的货款，货到现场验收合格支付45%，质保金5%，质保一年后支付；十二条违约责任：按总金额的10%支付违约金。签订合同后，原告向被告供货，被告进行了验收，货物总价款2592034元，被告向原告已支付货款1899032.1元，余款693001.9元至今未付。被告购买的钢材在其厂区院内露天堆放，原告向被告提供的钢材是从新疆八钢佳域工贸总公司加工厂购买。本院组织现场勘查时，原告对被告的工作人员现场用游标卡尺测量的钢材厚度不认可，对被告主张与合同约定不符的钢材数量不认可，对钢材是否是其所供不能确认。本案审理过程中，被告曲鑫公司于2014年7月23日提出鉴定申请，后于9月17日撤回鉴定申请。另查明：2011年10月20日原告与被告签订两份工业品买卖合同，10月21日、23日原告根据合同约定两次调拨货物，10月22日、23日被告两次进行到货检验。2011年11月23日双方签订工业品买卖合同一份，11月25日原告曲鑫公司调拨货物，11月26日被告富鑫公司进行到货检验。被告对上述三批货物进行检验后，将其中与合同约定的规格不符的钢材在设备到货检验记录中列明型号、合同约定规格、实际测量规格以及数量。富鑫公司工程组、富鑫公司物资保管员、监理代表、安装单位代表、供货单位代表（原告曲鑫公司的主管蒋丰隆）在上述三份设备到货检验记录验收人签字一栏签名。根据上述三份设备到货检验记录，经核对，与合同和调拨单约定的规格不符的钢材价款合计116470元，具体如下：2011年10月23日调拨单中角钢∠63×6，226根，单价194元；角钢∠75×6，33根，单价228元；角钢∠75×8，18根，单价309元。2011年10月21日调拨单中槽钢8＃，74根，单价281元；扁钢50×6×6，28根，单价92元；扁钢70×6×6，98根，单价183元。2011年11月25日调拨单中角钢∠63x63×6，94根，单价194元。（单位M）
原审法院认为：双方争议焦点为1、原告既主张利息又主张违约金能否同时支持？2、被告反诉主张的钢材是否应当退货并且不予支持相应货款？原告与被告签订的八份工业品买卖合同合法有效，原、被告应依约履行。针对本诉部分：一、关于原告要求被告支付拖欠货款693001.9元的诉讼请求，原告按照买卖合同约定向被告供应钢材，被告应按照合同约定向原告履行给付货款之义务，被告对欠款数额无异议，原审法院对原告的此项诉讼请求予以支持。二、关于原告要求被告支付拖欠货款的逾期利息139360.32元的诉讼请求，原、被告双方在合同中对违约金的计算方式进行了明确约定，而违约责任的承担原则是损失补偿原则，本案是买卖合同关系，对于逾期利息双方在合同中未约定，原告亦不能证实其主张的违约金不能弥补实际损失，因此原告在主张违约金的同时又主张逾期利息于法无据，本院对原告的此项诉讼请求不予支持。三、关于原告要求被告承担违约金259203元的诉讼请求，根据合同第十一条约定“合同签订后支付预付款50%的货款，货到现场验收合格支付45%，质保金5%，质保一年后支付。”被告应按合同约定的时间及时向原告支付货款，但被告至今尚欠原告693001.9元货款未付，违反合同约定，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的性质兼具补偿损失和惩罚的功能，但其主要功能为赔偿非违约方的损失，而不是严厉惩罚违约方。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原告按照合同约定的违约金计算方式即总价款的10%主张违约金，被告在庭审中主张违约金过高请求调整，原告对于实际损失未向法庭提供证据予以证实，合同总价款为2592034元，而被告未付款数额为693001.9元，其余货款被告已及时给付，因此，原审法院酌定被告按未付款数额693001.9元的10%承担违约责任。故对原告的此项诉讼请求，支持的数额为69300元，超过部分无法律依据和事实依据，不予支持。
针对反诉部分：一、关于被告要求原告更换不符合合同约定的钢材，如原告不予更换，则退货并且不予支付货款175682元的诉讼请求，原、被告双方签订买卖合同后，原告理应严格按照合同约定的规格向被告供货。被告提交法庭的三份设备到货检验记录，原告的工作人员在验收人处签字，足以证实双方收货时对与合同约定的规格不符的钢材型号、尺寸、数量进行了确认。双方签订的工业品买卖合同第三条约定“因制造原因所致的质量问题，出卖人负责‘三包’服务。”被告要求更换与合同约定规格不符的钢材，原告在庭审中明确拒绝更换，则被告有权要求退货并不予支付相应货款。原告辩解设备到货检验记录系被告单方制作，测量数据不准确以及不能确认现有钢材是否是其所供的辩解意见，均未向法庭提交证据予以证实，本院对其辩解意见不予采纳。原告辩解“其向被告提供的钢材即使不符合合同约定的规格，但符合国家标准，属于合格产品，不同意更换或退货”，双方在合同第一条明确约定了标的物的规格，第二条约定了质量标准为国家或相关行业较高标准。国家标准是认定产品是否合格的强制性标准，合同中约定的产品规格是基于原告的建设施工要求设定，原告提供给被告的钢材应当在符合国家标准的前提下，仍需符合合同约定的标准，否则无法实现合同目的，故对原告的此项辩解意见，不予采纳。庭审查明被告反诉主张不符合合同约定的钢材价值116470元，被告主张2011年10月23日调拨单中角钢∠50x6（价值990元）不符合合同约定，但在设备到货检验记录中未注明该型号钢材实际测量的尺寸，无法确认实际供货与合同约定规格是否相符，因此原告主张角钢∠50x6（价值990元）不符合合同约定规格无证据证实，不予支持。故对被告要求退货并且不予支付货款175682元的诉讼请求，予以部分支持，被告应当向原告退回与合同约定规格不符的钢材并且不予支付货款116470元，超出部分因被告未举证证实，原告亦不认可，不予支持。二、关于被告要求原告承担保管费20000元的诉讼请求，被告未举证证实其为保管钢材支出保管费，被告厂区长期处于停工状态，厂区内露天堆放大量钢材，反诉涉及的钢材只是其中一部分，被告未举证证实安排专人保管。被告在收货时即发现钢材与合同约定不符，并未及时要求原告更换或退货，致使钢材存放至今近三年。因此被告的此项诉讼请求证据不足，不予支持。三、关于被告要求原告承担违约金233182元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”根据上述法律规定，退货和减少价款即是违约责任的一种承担方式，本院已经支持被告要求退货以及减少价款的诉讼请求，违约金的性质为补偿实际损失，被告并未举证证实除此之外仍有其他损失，因此被告的此项诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）新疆富鑫能源有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）石河子市曲鑫物资有限责任公司支付货款693001.9元；二、被告（反诉原告）新疆富鑫能源有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）石河子市曲鑫物资有限责任公司支付违约金69300元；三、被告（反诉原告）新疆富鑫能源有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）石河子市曲鑫物资有限责任公司退回以下货物：角钢∠63×6，226根，单价194元；角钢∠75×6，33根，单价228元；角钢∠75×8，18根，单价309元；槽钢8＃，74根，单价281元；扁钢50×6×6，28根，单价92元；扁钢70×6×6，98根，单价183元；角钢∠63x63×6，94根，单价194元（单位M）；被告不予支付以上货物货款116470元；四、驳回原告（反诉被告）石河子市曲鑫物资有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新疆富鑫能源有限责任公司的其他反诉请求。
双方当事人均不服上述判决，向本院提起上诉。
石河子市曲鑫物资有限责任公司上诉称：一、双方在合同中明确约定违约责任按照总金额的10%支付，新疆富鑫能源有限责任公司未按照合同约定付款属于严重的违约且其在反诉中也是按约定的10%反诉，因此应当按双方约定的违约金进行判决，并不存在约定过高的情况，原审法院曲解法律；二、原审认定被上诉人反诉的部分事实成立，没有依据，应当驳回。请求：1、改判原审判决第二项，支持上诉人按照合同总金额计算的违约金；2、改判对新疆富鑫能源有限责任公司的退货判决；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
新疆富鑫能源有限责任公司答辩称：一、关于上诉人要求按照合同总额按照计算违约金的请求，双方签订了八份买卖合同，其中六份已经履行完毕，两份合同因上诉人没有按照合同约定提供合格的货物，我公司才没有支付；二、关于调整违约金的问题，原审法院在一审中已经释明；三、关于钢材的质量问题，货到工地后经过检验，双方签署了关于钢材不合格的文件；四、原审中没有鉴定是因为根据法律规定，有约定的按照合同约定，没有合同约定的按照法律规定或者行业标准，这些钢材按照行业标准是有质量问题的，我方是在原审的动员之下才撤回了鉴定申请。因此上诉人的上诉没有事实和法律依据，另关于违约我方也提出了上诉。
新疆富鑫能源有限责任公司上诉称：石河子市曲鑫物资有限责任公司有义务按照约定提供合格的钢材，而其未提供合同约定的钢材，违约在先，原审法院未充分考虑合同的具体履行情况而判决上诉人承担69300元的违约金显属不当。请求：1、撤销玛纳斯县人民法院（2014）玛民二初字第245号民事判决第二项，改判不支持违约金69300元；2、由石河子市曲鑫物资有限责任公司承担诉讼费用。
石河子市曲鑫物资有限责任公司答辩称：一、对方上诉主要理由是质量不合格在先，付款在后。但在检验记录中，当时对可能有质量问题的钢材和板材进行了统计，质量是否符合要求打了一个问号，说明当时只是怀疑质量有问题；二、在10月24号检验报告之后，新疆富鑫能源有限责任公司于11月23日重新进货，说明10月24日的钢材本身就是合格的。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于石河子市曲鑫物资有限责任公司的上诉请求，根据双方合同第十一条约定“合同签订后支付预付款50%的货款，货到现场验收合格支付45%，质保金5%，质保一年后支付。”新疆富鑫能源有限责任公司应按合同约定的时间及时向石河子市曲鑫物资有限责任公司支付货款，但新疆富鑫能源有限责任公司至今尚欠石河子市曲鑫物资有限责任公司693001.9元货款未付，构成违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案石河子市曲鑫物资有限责任公司对于实际损失未向法庭提供证据予以证实，原审法院酌定被告按未付款数额693001.9元的10%承担违约责任，并无不当。另根据双方签署的设备到货检验记录的内容来看，该记录由双方当事人签字确认且对经检验后存在的问题有详细记录，故原审以此认定事实，并不违反双方约定以及法律规定；二、关于新疆富鑫能源有限责任公司的上诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任”。据此，原审法院根据双方合同履行情况，判决各自承担相应的法律责任，符合法律规定。综上，上诉人石河子市曲鑫物资有限责任公司、上诉人新疆富鑫能源有限责任公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1533，由上诉人石河子市曲鑫物资有限责任公司负担766.5元，上诉人新疆富鑫能源有限责任公司负担766.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
审 判 员 杨 睿
代理审判员 马玉文
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 马 聃