本溪市平山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0502刑初16号
公诉机关本溪市平山区人民检察院。
被告人赵某某，男，1985年11月2日出生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月15日被取保候审。
辩护人战海红，辽宁平正律师事务所律师。
被告人白某某，男，1983年7月26日出生，汉族，初中文化，无职业。2011年因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月15日被取保候审。
辩护人李世成，辽宁致远律师事务所律师。
被告人唐某，男，1978年12月5日出生，满族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月16日被取保候审。
被告人贾某，男，1983年8月9日出生，汉族，初中文化，职工。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月15日被取保候审。
本案由本溪市中级人民法院指定本院管辖，本溪市平山区人民检察院以本平检公诉刑诉（2016）7号起诉书指控被告人赵某某、白某某、唐某、贾某犯非法经营罪，于2016年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。本溪市平山区人民检察院指派检察员李悦出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人战海红，被告人白某某及其辩护人李世成，被告人唐某、贾某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
1、被告人赵某某于2014年11月至2015年4月，在本溪市明山区某某物资调剂行等地，利用绑定上海浦东发展银行账户名称为“某某物资调剂行”的POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，被告人白某某明知被告人赵某某利用其实际经营商铺的营业执照申领POS机实施违法活动而予以同意，数额为人民币1511万余元；
2、被告人赵某某于2014年11月至2015年4月间，在上述地点，利用绑定中国农业银行账户名称为“某某建材批发部”的POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，数额为人民币139万余元；
3、被告人赵某某于2015年2月至4月间，在上述地点，利用绑定上海浦东发展银行账户名称为“某某二手车销售有限公司”的POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，被告人唐某明知被告人赵某某利用其身份证申领POS机实施违法活动而予以同意，数额为人民币600万余元；
4、被告人赵某某于2015年2月至4月间，在上述地点，利用绑定中国农业银行账户名称为“吉林市某某商场某某百货床”的POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，数额为人民币40万余元；
5、被告人贾某于2015年3月至4月间，在上述地点，帮助赵某某利用上述四台P**机向信用卡持有人直接支付现金，数额为人民币184万余元。
综上，被告人赵某某非法经营数额为人民币2291万余元，违法所得约为人民币20万余元；被告人白某某非法经营数额为人民币1511万余元；被告人唐某非法经营数额为人民币600万余元；被告人贾某非法经营数额为人民币184万余元。案发后，经公安机关侦查，被告人赵某某、唐某自动投案，被告人白某某、贾某被抓获归案。依法扣押被告人赵某某违法所得人民币20万元。
上述事实，四名被告人在开庭审理过程中均无异议，并有证人22人的证言，被告人赵某某、白某某、唐某、贾某在侦查机关的供述，辨认、搜查笔录，案件来源及到案经过、户籍证明、扣押清单、个体工商户营业执照、交易记录、情况说明、指认照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赵某某、白某某、唐某、贾某违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中被告人赵某某、白某某、唐某情节特别严重，被告人贾某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人赵某某分别伙同白某某、唐某、贾某实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人赵某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人白某某、唐某、贾某起帮助作用，系从犯，应当对被告人白某某、唐某减轻处罚，对被告人贾某从轻处罚。被告人赵某某、唐某案发后自动投案，如实供述犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系自首，可以减轻处罚。被告人白某某、贾某归案后如实供述犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。关于被告人赵某某辩护人提出的被告人赵某某系自首、初犯、主动返赃，可以判处缓刑的辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。关于被告人白某某的辩护人提出的被告人白某某系初犯，在本案中没有实施套现行为，没有非法获利，系从犯的辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳；关于其提出的不宜认定被告人白某某参与犯罪数额为1511万元的辩护意见，经查，被告人白某某明知被告人赵某某利用其实际经营商铺的营业执照申请POS机进行违法犯罪活动，不但未予制止，同时介绍他人到被告人赵某某处进行刷卡套现，其犯罪数额应按其参与的数额认定为1511万余元，故对该辩护意见不予采纳。本院为维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四十五万元（已缴纳）；
二、被告人白某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）；
三、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（已缴纳）；
四、被告人贾某犯非法经营罪，单处罚金人民币二万元（已缴纳）；
五、在案扣押被告人赵某某违法所得人民币二十万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 郭薇薇
人民陪审员 张 杰
人民陪审员 王 鑫
二〇一六年二月四日
书 记 员 佟莹莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节轻微；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。