广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
粤20刑终198号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡志宏，男，1989年7月23日出生于广东省新丰县，汉族，大专文化，公司职员，户籍所在地新丰县。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人欧阳武斌，广东顺恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺雄杰，男，1986年6月17日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，公司职员，户籍所在地娄底市娄星区。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人杨图胜，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾来林，男，1991年8月28日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，公司职员，户籍所在地新邵县。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）唐慧丰，男，1988年4月11日出生于广东省新丰县，汉族，大学文化，公司职员，户籍所在地新丰县。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人李锋明，广东南鹏展法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴迪忠，男，1992年7月15日出生于广东省恩平市，汉族，大专文化，公司职员，户籍所在地恩平市。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人梁思潮、冯登华，广东协诚律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠犯诈骗罪一案，于二○一六年四月一日作出（2015）中一法刑二初字第783号刑事判决。原审被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员徐华玲出庭履行职务，原审被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠及辩护人欧阳武斌、杨图胜、李锋明、梁思潮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月至11月期间，张斌峰以叶文彪的名义（身份不详，在逃）在广州市海珠区申请设立了广州雅鑫投资咨询有限公司（以下简称雅鑫公司），并以广州市白云区齐富路君富商务中心737房为办公地点，伙同被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠以向他人拨打营销电话、QQ聊天等方式，引诱客户使用雅鑫公司推荐的雅鑫大宗商品交易中心虚拟网络平台进行投资，后通过人为操控该交易平台后台数据，故意造成客户投资账户亏损，从而骗取客户投资款。其中被告人胡志宏负责调整公司后台交易数据，被告人贺雄杰负责公司日常全面管理，被告人曾来林负责对公司招聘的营销员进行诈骗业务培训、客户跟踪等，被告人唐慧丰、吴迪忠负责管理营销员、组织协调诈骗活动中的信息资源等。经查，被害人林某乙于2014年10月份在中山市通过雅鑫大宗商品交易中心网络平台投资被骗人民币40753.34元。另有被害人陈某甲被骗人民币162218元、被害人赵某某被骗人民币55000元、被害人冯某某被骗人民币41324元、被害人罗某被骗人民币20896元、被害人高某被骗人民币37313元、被害人周某真被骗人民币12000元、被害人龙某某被骗人民币7092元、被害人刘某被骗人民币281元、被害人陈某乙被骗人民币2000元、被害人毛某被骗人民币3000元等10人被雅鑫公司以同样方式诈骗投资款共计人民币341124元。
同年11月21日，公安人员在广州市白云区齐富路君富商务中心737房将被告人贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠抓获归案，并当场缴获笔记本电脑、手机、笔记本、电话号码清单、银行卡等涉案物品一批。同日，公安人员在韶关市新丰县新龙路黄陂村万丰小组35号将被告人胡志宏抓获归案，并当场缴获笔记本电脑、银行卡、手机等物品一批。归案后，被告人唐慧丰如实供述了上述罪行。破案后，上述赃款均未能缴回。
原判认定上述事实的证据有被害人林某乙、陈某甲、赵某某、冯某某、罗某、高某、周某真、龙某某、刘某、陈某乙、毛某、徐英的陈述及辨认笔录，到案及缴获经过、搜查笔录、扣押物品清单，雅鑫公司工商登记信息资料，被害人提供的银行账户交易记录，汇潮支付有限公司提供的商户开户资料及账户交易明细清单、服务协议，QQ聊天记录，客户资料登记表及笔记本内容复印件，业务提成表，身份材料，证人杨某、钟某、何某甲、梁某甲、朱某、梁某乙、曾某、胡某、何某乙、蓝某、林某甲、黄某甲、严某、黄某乙等人的证言及辨认笔录，被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔。被告人唐慧丰如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人胡志宏当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。被告人唐慧丰、吴迪忠在共同诈骗犯罪中相对作用较轻，酌情可以从轻处罚。公诉机关指控被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持，但指控被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠诈骗数额特别巨大的证据尚未达到确实、充分的证明标准，对该指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人胡志宏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人贺雄杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人曾来林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人唐慧丰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；五、被告人吴迪忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；六、缴获的电脑、笔记本、业务宣传资料、电话号码清单等作案工具予以没收；七、责令被告人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠共同退赔被害人林某乙人民币40753.34元、退赔被害人陈某甲人民币162218元、退赔被害人赵某某人民币55000元、退赔被害人冯某某人民币41324元、退赔被害人罗某人民币20896元、退赔被害人高某人民币37313元、退赔被害人周某真人民币12000元、退赔被害人龙某某人民币7092元、退赔被害人刘某人民币281元、退赔被害人陈某乙人民币2000元、退赔被害人毛某人民币3000元。
胡志宏上诉提出：其与同案犯均受“张斌峰”指使参与本案；其检举揭发毛某系涉案交易平台的开发者，而并非被害人；其无前科。综上，上诉人胡志宏请求对其从轻处罚。
其辩护人辩称：上诉人胡志宏并非主犯，即使是主犯，其所起作用也最小；胡志宏不应对全案犯罪数额承担责任，且毛某并非被害人；胡志宏归案后如实供述罪行，且愿意赔偿被害人经济损失；其检举揭发毛某犯罪行为，有立功表现。综上，辩护人请求对上诉人胡志宏从轻处罚。
贺雄杰上诉提出：本案系雅鑫公司以单位名义实施，犯罪所得均归公司所有，应当认定为单位犯罪；其在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；其归案后如实供述罪行。综上，上诉人贺雄杰认为原判量刑过重。
其辩护人辩称：本案系单位犯罪；上诉人贺雄杰是从犯；其归案后如实供述罪行。综上，辩护人请求对上诉人贺雄杰从轻处罚。
曾来林上诉提出：原判认定其对全案犯罪数额负责有误；其并非本案的策划人和组织者，亦未从中受益，在诈骗共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯；其有坦白情节。综上，上诉人曾来林请求本院予以改判。
唐慧丰上诉提出及其辩护人辩称：唐慧丰只应对其所在的组所参与的诈骗部分负责；其所起作用相对较小，应当认定为从犯；其归案后如实供述罪行，且愿意赔偿被害人的经济损失。综上，上诉人唐慧丰及其辩护人认为原判量刑过重。
吴迪忠上诉提出：其对公司实施诈骗不知情，其本人并无诈骗动机，涉案被害人遭受的经济损失与其无关；其归案前担任组长仅一个星期。综上，上诉人吴迪忠认为原判量刑过重及责令其赔偿被害人损失不当。
其辩护人辩称：本案系单位犯罪；毛某并非本案的被害人；吴迪忠在不知情的情况下被公司利用，主观上并无诈骗的故意；吴迪忠在共同犯罪中起次要作用，是从犯。综上，辩护人请求对吴迪忠减轻处罚。
出庭检察员的意见为：雅鑫公司系为实施犯罪行为而设立，本案不构成单位犯罪；五名上诉人应对全案的犯罪数额承担责任，且根据各上诉人的作用，本案不宜区分主从犯；原判量刑适当。此外，检察员还当庭提交了中山市公安局民众分局出具的关于胡志宏检举线索的回复，以证实胡志宏所检举、揭发的情况未能查证属实，不构成立功。综上，检察员建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年8月至11月期间，“张斌峰”以叶文彪的名义（身份不详，在逃）在广州市海珠区申请设立了雅鑫公司，并以广州市白云区齐富路君富商务中心737房为办公地点，伙同上诉人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠以向他人拨打营销电话、QQ聊天等方式，诱使客户使用虚拟网络平台雅鑫大宗商品交易中心进行投资，后通过人为操控交易平台后台数据，造成客户投资账户亏损，从而骗取客户投资款。其中上诉人胡志宏负责调整公司后台交易数据，上诉人贺雄杰负责公司日常全面管理，上诉人曾来林负责业务培训、客户跟踪等，上诉人唐慧丰、吴迪忠负责管理营销员等。五名上诉人通过上述方式共骗取被害人林某乙人民币40753.34元、陈某甲人民币162218元、赵某某人民币55000元、冯某某某人民币41324元、罗某人民币20896元、高某人民币37313元、周某真人民币12000元、龙某某人民币7092元、刘某人民币281元、陈某乙人民币2000元，以上共计人民币378877.34元。
同年11月21日，公安人员在广州市白云区齐富路君富商务中心737房将上诉人贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠抓获归案，并当场缴获笔记本电脑、手机、笔记本、电话号码清单、银行卡等涉案物品一批。同日，公安人员在韶关市新丰县新龙路黄陂村万丰小组35号将上诉人胡志宏抓获归案，并当场缴获笔记本电脑、银行卡、手机等物品一批。归案后，上诉人唐慧丰如实供述罪行。
上述事实有经原审法院及本院庭审质证的相关证据予以证实，予以确认。
另查明，本院审理期间上诉人胡志宏的家属代其向被害人林某乙赔偿人民币32845.34元，上诉人唐慧丰的家属代其向被害人林某乙赔偿人民币7910元、向被害人龙某某赔偿人民币7092元。被害人林某乙、龙某某对上诉人胡志宏、龙某某表示谅解。上述事实有林某乙、龙某某出具的收款收据及谅解书予以证实，上述证据经庭外征求意见，予以确认。
针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：
1.关于本案是否属于单位犯罪。经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，雅鑫公司即为实施诈骗犯罪活动而设立，故不构成单位犯罪。
2.关于各上诉人的犯罪数额。经查，五名上诉人在实施诈骗共同犯罪中分工配合，其中上诉人胡志宏、贺雄杰、曾来林均担任经理，分别负责后台数据或者公司日常管理及业务等，显然均应对全案的犯罪数额承担责任。上诉人唐慧丰、吴迪忠先后担任组长，管理本组成员拨打客户电话，诱使客户投入资金，其对同案犯进一步实施诈骗行为骗取被害人款项的行为明知，与同案犯之间构成诈骗共同犯罪，故亦应对全案犯罪数额承担责任。五名上诉人共同骗取被害人林某乙、陈某甲、赵某某、冯某某、罗某、高某、周某真、龙某某、刘某、陈某乙款项共计人民币378877.34元的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。但关于原判所认定的毛某被骗部分，经查，中山市公安局民众分局出具的材料证实，毛某因涉嫌向他人出售锦华国商品电子交易系统和信阳国际商品电子交易系统两个非法软件实施诈骗被公安机关立案侦查，结合本案的犯罪方式及上诉人胡志宏所反映的情况，原判认定毛某被骗部分证据不足，不予认定。
3.关于上诉人胡志宏检举毛某销售涉案交易平台及是否构成立功的问题。经查，虽然中山市公安局民众分局出具的材料证实，毛某确因涉嫌销售非法软件实施诈骗被山东省公安机关立案侦查并抓获归案，但该材料反映公安机关对毛某立案侦查及将其抓获并非基于胡志宏所提交的线索。况且公安机关出具的材料中提及的毛某所售非法交易软件亦并非本案中的虚拟交易平台。据此，胡志宏提出本案所涉交易平台系毛某所售尚未查证属实，辩护人所提胡志宏有立功表现的意见不能成立。
4.关于本案是否区分主从犯及量刑的问题。经查，上诉人胡志宏、贺雄杰、曾来林均担任经理，分别负责后台数据、公司日常管理及业务等，在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但相较于尚未归案的“张斌峰”等人，其三人所起的作用相对较小，综合其犯罪事实、情节及在共同犯罪中所起的地位、作用，原判量刑偏重。上诉人唐慧丰、吴迪忠分别担任业务组长，在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，原判对其二人量刑欠当，一并予以纠正。
本院认为，上诉人胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在诈骗共同犯罪中，上诉人胡志宏、贺雄杰、曾来林起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人唐慧丰、吴迪忠起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人唐慧丰归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。上诉人胡志宏一审当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人胡志宏、唐慧丰的家属代为赔偿部分被害人的经济损失并获得谅解，对其二人可酌情从轻处罚。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定毛某被骗部分证据不足，未对上诉人区分主从犯，且量刑欠当，应当一并予以纠正，对上诉人及辩护人所提有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第783号刑事判决第一、二、三、四、五项中对上诉人（原审被告人）胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠的定罪部分及第六项；
二、撤销中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第783刑事判决第一、二、三、四、五项中对上诉人（原审被告人）胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠的量刑部分及第七项；
三、上诉人（原审被告人）胡志宏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2018年11月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
四、上诉人（原审被告人）贺雄杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2018年11月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
五、上诉人（原审被告人）曾来林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2018年5月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
六、上诉人（原审被告人）唐慧丰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2017年5月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
七、上诉人（原审被告人）吴迪忠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2016年11月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
八、责令上诉人（原审被告人）胡志宏、贺雄杰、曾来林、唐慧丰、吴迪忠共同退赔被害人陈爱琴人民币162218元、退赔被害人赵应刚人民币55000元、退赔被害人冯利军人民币41324元、退赔被害人罗宁人民币20896元、退赔被害人高崇人民币37313元、退赔被害人周采真人民币12000元、退赔被害人刘仲南人民币281元、退赔被害人陈小杰人民币2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周绍庄
审 判 员 林慧娴
代理审判员 张 荣
二〇一六年八月十二日
书 记 员 李凯文
陈小敏
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