江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终93号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人尤力人，该公司经理。
委托代理人周静康，无锡市锡山区华光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯云玉。
被上诉人（原审原告）刘永山。
被上诉人（原审原告）吕中良。
被上诉人（原审被告）无锡市洛社初级中学，住所地无锡市惠山区洛社镇健康路**号。
法定代表人钱军，该中学校长。
委托代理人胡一，江苏神阙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡太湖电气设备有限公司，住所地无锡市惠山区洛社镇华圻村。
法定代表人濮进兴，该公司总经理。
委托代理人胡一，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人冯云玉、刘永山、吕中良、无锡市洛社初级中学（以下简称洛社初中）、无锡太湖电气设备有限公司（以下简称太湖公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第00741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
冯云玉、刘永山、吕中良一审共同诉称：2014年12月16日，马璟驾驶苏B×××××中型普通客车与行人冯芳相撞，造成车辆损坏，冯芳经送医院抢救无效死亡的事故。交警部门认定马璟、冯芳均负事故的同等责任。苏B×××××中型普通客车车主为洛社初中，挂靠在太湖公司，该车在保险公司投保了交强险、商业三者险，事故发生在保险期间内。冯云玉、刘永山、吕中良均系冯芳的法定继承人。现诉至法院，主张此次交通事故造成的损失：医疗费237740.3元、住院伙食补助费450元、护理费1700元、丧葬费28992元、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）1062536元、精神损害抚慰金5万元、交通费1000元，请求判令保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出交强险部分由保险公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任，不足部分由洛社初中、太湖公司连带承担赔偿责任。
洛社初中一审答辩称：对于交通事故的事实及责任认定没有异议。已经垫付356500元，要求一并处理。
太湖公司一审答辩称：对于交通事故的事实及责任认定没有异议。苏B×××××中型普通客车车主为洛社初中，挂靠在太湖公司。赔偿数额依法处理。
保险公司一审答辩称：对于交通事故的事实及责任认定没有异议。超出交强险部分由苏B×××××中型普通客车方承担60%的赔偿责任，需要扣除医疗费中20%的非医保用药费用。不承担诉讼费。
原审法院经审理查明：
一、事故经过及处理情况
2014年12月16日16时45分许，马璟驾驶苏B×××××中型普通客车，沿无锡市××山区戴杭路由南向北行驶至中兴东路口左转弯驶入中兴东路“609”公交洛社站路段时，遇行人冯芳在设有人行横道的路段，由北向南未在人行横道内横过道路，结果发生碰撞，致车辆损坏，冯芳跌地受伤，后经送医院抢救无效于2015年1月13日死亡的交通事故。经无锡市公安局交通警察支队惠山大队认定，马璟、冯芳负事故的同等责任。
二、车辆及保险情况
苏B×××××中型普通客车车主为洛社初中，事发时由学校职员马璟履行职务行为驾驶。该车挂靠在太湖公司，在保险公司投保了交强险、100万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。
三、原告方主体情况
冯芳（曾用名吕芳）去世时34周岁，其父亲吕中良、母亲冯云玉于1986年经无锡县人民法院主持调解离婚。后冯云玉与刘永山1987年结婚，两人共同抚养冯芳。冯芳离异，未生育子女。冯云玉、刘永山、吕中良均系冯芳的法定第一顺序继承人。
四、垫付情况
洛社初中已经垫付356500元，要求在本案中一并处理，冯云玉、刘永山、吕中良表示同意。
五、赔偿项目及数额
1、医疗费。冯云玉、刘永山、吕中良主张医疗费237740.3元，提交入院记录、手术记录、出院记录、费用清单、诊疗证明书、长期医嘱单、临时医嘱单、医疗费发票、外购人血白蛋白收据、外购丙球收据。诊疗证明书反映冯芳在无锡市惠山区人民医院因治疗需要使用人血白蛋白40支。后原审法院向无锡市惠山区人民医院医生及无锡市人民医院医生医生调查，无锡市惠山区人民医院医生陈述冯芳住院治疗期间共计使用10g／50ml的人血白蛋白40支。无锡市人民医院医生医生陈述免疫球蛋白俗称丙球，冯芳住院期间共计使用10g的人血白蛋白6支，2.5g／瓶的免疫球蛋白12瓶。经质证，保险公司、洛社初中、太湖公司对于数额无异议，保险公司要求扣20%的非医保用药，洛社初中、太湖公司对此不同意。
2、住院伙食补助费。冯云玉、刘永山、吕中良主张住院伙食补助费450元（18元／天×25天），保险公司、洛社初中、太湖公司均无异议。
3、护理费。冯云玉、刘永山、吕中良主张护理费1700元，提交护工费凭证。经质证，保险公司、洛社初中、太湖公司认可850元。
4、丧葬费。冯云玉、刘永山、吕中良主张丧葬费28992元，保险公司认可25639.5元，洛社初中、太湖公司对此费用无异议。
5、死亡赔偿金：
（1）冯云玉、刘永山、吕中良主张死亡赔偿金686920元（34346元／年×20年），保险公司、洛社初中、太湖公司均无异议。
（2）冯云玉、刘永山、吕中良主张被扶养人生活费合计375616元（23476元／年×16年），提交常住人口登记表、无锡县人民法院民事调解书、户口簿、无锡市洛社镇人力资源和社会保障所出具的证明、惠山区洛社镇张镇桥村民委员会出具的证明。上述证明反映吕中良与冯云玉生育女儿冯芳，后吕中良与黄明华生育一儿子，吕中良每月领取居民养老340元、失地补偿330元。除此之外无其他收入来源。原审庭审时，冯云玉、刘永山均陈述每月各有2000余元的退休工资。经质证，保险公司、洛社初中、太湖公司对冯云玉、刘永山、吕中良主张的被扶养人生活费不予认可。
6、精神损害抚慰金。冯云玉、刘永山、吕中良主张精神损害抚慰金5万元，要求在交强险范围内优先受偿。保险公司认可3万元，洛社初中、太湖公司请求依法认定。
7、交通费。冯云玉、刘永山、吕中良主张冯芳住院期间去探望、照顾冯芳产生的交通费和亲属办理丧葬事宜产生的误工费1000元，未提供证据。保险公司、洛社初中、太湖公司认可500元。
以上事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、户籍信息证明、无锡县人民法院民事调解书、死亡医学证明、户口簿、常住人口登记表、惠山区洛社镇徐贵桥社区居民委员会出具的证明、入院记录、手术记录、出院记录、费用清单、诊疗证明书、长期医嘱单、临时医嘱单、医疗费发票、外购人血白蛋白收据、外购丙球收据、护工费凭证、无锡市洛社镇人力资源和社会保障所出具的证明、惠山区洛社镇张镇桥村民委员会出具的证明、火化证、收条及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。交警部门依法作出马璟、冯芳均负事故的同等责任的认定，合法有效，具有证明效力，予以确认。苏B×××××中型普通客车在保险公司投保了交强险、商业三者险，故冯云玉、刘永山、吕中良的损失首先由保险公司在交强险赔偿限额内先行承担赔偿责任，超出部分由保险公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任。因事发时马璟履行职务行为驾驶车辆，故不足部分由洛社初中承担赔偿责任。因车辆挂靠在太湖公司，故太湖公司对洛社初中的赔偿责任承担连带赔偿责任。
关于非医保用药的问题。保险公司要求扣除医疗费中的非医保用药，但未能提供非医保用药的项目和金额，亦未提供替代药物的项目和金额，故应当承担举证不能的法律后果。
各项损失的确认：双方对于住院伙食补助费、死亡赔偿金无异议，予以确认；冯云玉、刘永山、吕中良主张的医疗费、护理费、丧葬费合法有据，予以支持；被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。冯云玉、刘永山均每月领取2000余元的退休工资，故两人不符合被扶养人资格，对于该两人的被扶养人生活费不予支持；根据吕中良提交的证据，其享有被扶养人资格，但是被扶养人生活费应当计算为（23476元／年-670元／月×12个月）×17年÷2人=131206元；结合侵权人的过错程度、损害后果等因素，精神损害抚慰金应为35000元，冯云玉、刘永山、吕中良要求在交强险范围内优先受偿，符合法律规定，予以支持；冯云玉、刘永山、吕中良主张探望、照顾冯芳及办理丧葬事宜产生的交通费1000元，但未提交证据，对其主张的数额不予支持，根据实际情况，酌定交通费500元。上述损失中，医疗费、住院伙食补助费合计238190.3元，属于交强险医疗费用项下赔偿项目，已经超出限额，由保险公司在交强险范围内赔偿1万元，在商业三者险范围内赔偿159733.21元。护理费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费合计884318元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿项目，已经超出限额，由保险公司在交强险范围内赔偿11万元，在商业三者险范围内赔偿542022.6元。综上，保险公司合计赔偿821755.81元，冯云玉、刘永山、吕中良应当返还洛社初中356500元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯云玉、刘永山、吕中良医疗费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费合计821755.81元，其中支付冯云玉、刘永山、吕中良465255.81元，支付洛社初中356500元；二、驳回冯云玉、刘永山、吕中良的其他诉讼请求；案件受理费3736元，由保险公司负担2686元，由冯云玉、刘永山、吕中良负担1050元。
保险公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、根据保险合同约定，冯芳的医疗费中的非医保用药不应由保险公司承担，原审法院判决保险公司全额赔偿冯芳的医疗费无依据。二、本案所涉交通事故中，冯芳身体有缺陷，对交通法规意识比较淡薄，其在设有人行横道的路段横过道路而未走人行道横，其行为严重违法，应自负40%责任，机动车驾驶人承担60%责任。原审判决机动车驾驶人承担70%赔偿责任，明显加重了机动车驾驶人的注意义务。
冯云玉、刘永山、吕中良、洛社中学、太湖公司均答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、原审法院判决保险公司承担的赔偿金额中包含非医保用药费用是否正确；二、原审法院确定的事故赔偿责任比例是否合理。
本院认为：关于争议焦点一，保险条款约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案中，保险公司未举证伤者医疗费用中的非医保用药费用在基本医疗保险范围内的同类医疗费用清单，故保险公司应对非医保用药费用承担赔偿责任。
关于争议焦点二，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，对超过交强险责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，因冯芳在交通事故中有一定过错，原审法院酌情将机动车一方的赔偿责任减轻为70%，符合上述法律规定，所确定的赔偿责任比例亦属恰当，故对保险公司提出机动车一方仅应承担60%赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 龚 甜
二〇一六年三月一日
书 记 员 吕明天