内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终546号
上诉人（原审被告）：内蒙古中辉房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区写字楼316房间。
法定代表人：闻建军，董事长。
委托诉讼代理人：李勇生，内蒙古合德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇东小井街。
法定代表人：李强，董事长。
委托诉讼代理人：王铁，内蒙古蒙中律师事务所律师。
上诉人内蒙古中辉房地产开发有限责任公司（以下简称中辉公司）因与被上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司（以下简称巨恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中辉公司的委托诉讼代理人李勇生，被上诉人巨恒公司的委托诉讼代理人王铁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中辉公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，并依法判决驳回巨恒公司的诉讼请求。二、请求依法判决巨恒公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误，双方于2007年6�15日签订《工程承包合同书》，合同约定付款时间是2009年12月。合同签订后双方积极履行，该工程于2008年8月完成竣工验收，2009年12月双方完成结算审价，所以本案所涉工程款的实际应付款时间是2009年12月。依据《民法通则》第一百三十五条的规定，本案巨恒公司向我公司主张权利向人民法院提起诉讼的时间应在2011年9月以前，但本案实际起诉时间是2015年11月16日，已经超过了法律规定的二年的诉讼时效期间。且在一审庭审中，巨恒公司也没有提出任何诉讼时效中止、中断的事由及证据，依据民事诉讼法司法解释第二百一十九条的规定：”当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”庭审中我公司多次向一审法院主张诉讼时效抗�，但一审法院未予理会，并以”被告辩解理由不符合事实和有关法律规定，故被告认为原告的诉讼超过诉讼时效的抗辩意见不成立”为由，判决我公司履行付款义务并支付违约金，并未明示不符合哪一法律规定，严重侵害了我公司的合法权利。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，予以改判，驳回巨恒公司的诉讼请求。
被上诉人巨恒公司辩称，2007年双方签订了两套承包合同，一套用于招投标备案，一套用于约束双方行为，最后确定以2007年6月15日工程承包书为准，2009年完工，在2010年1月双方形成书面审计报告，送到泰达工程造价公司去做审计，因为中辉公司未交审计费结果一直出不来，经泰达公司诉讼2013年达成一份调解书，由中辉公司给付泰达公司审计费后泰达公司出审计报告，但�计报告做出来后未给过我公司，我公司得知后通过律师手续得到一份调解书，但泰达公司拒绝将审计报告出具给我公司，后来才提起诉讼，这是事实经过，所以不存在超诉讼时效的情况，因为这钱我们是一直在要的，中辉公司也从没有明确过不给，我公司要的是本钱，是工人工资，一审判决合法合理。
被上诉人巨恒公司一审诉讼请求：一、判令中辉公司履行双方签订的工程承包协议，给付拖欠的工程款813611元及违约金107134.52元；二、本案的诉讼费用由中辉公司承担。
一审法院认定事实：一审法院认定事实：2007年6月15日双方签订了《工程承包协议书》。在协议书中约定”一、工程名称：仁和家园住宅小区工程；二、工程地点：锡盟西乌旗；三、工程概况：总建筑面积约28000平米；四�工程承包方式：包工、部分包料，施工总承包；五、工程承包范围：土建、装修、给排水、电气安装等；六、工程造价为：砖混部分620元／平米（一梯两户），640元／平米（一梯三户），作为乙方的工程结算价；框架部分执行内蒙古现行2004年《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础造价》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗定额及基础造价》、《内蒙古自治区安装工程消耗定额及基础造价》及内蒙古、锡林郭勒盟现行有关规定。工程费用执行2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》，执行预算按总造价下浮6%进行结算；八、工程款付款：主体工程二层封顶后，拨付完成工程款的70%，主体工程全部封顶后，拨付完成工程款的70%......工程竣工后15日内甲方组织验收，拨付工程总价款的85%。工程竣工后1个月内，双方按有关规定办理完工程结算审计，按审计后的结算造价的95%支付给乙方，预留5%作为工程质量保证金”。合同签订后，由实际施工人杜立民组织合同中的2、4号楼施工，审计定案金额为5356726元，当年8月份完工，扣除给付的部分工程款后，尚有约813611元工程款未付清。双方签订的《工程承包协议书》第十二条第4项约定：”甲方中辉公司未按约定支付工程款，乙方巨恒公司有权停工或不交付甲方使用，乙方所发生的停工损失均由甲方承担，每延期一天，甲方应向乙方支付总造价的0.1%的违约金，总额不超出合同价的2%，超过20日以上，乙方有权解除合同。”为107134.52元。在2007年9月20日双方又签订了《建设工程施工合同》。在2013年4月份该工程所委托的内蒙古泰达工程造价咨询有限责任公司所做的审计费的给付与被告达成了民事调解。巨恒公司主张的第一�对银行同期借款的利息的诉求及第二项催要本合同工程款的旅差费1万元的诉求，当庭表示自愿放弃。一审法院认为，巨恒公司与中辉公司签订的《工程承包协议书》及《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，为合法有效，双方均应依约履行。按照合同约定，巨恒公司已全面履行了施工义务及竣工验收合格，中辉公司未履行合同约定的付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。但中辉公司未按照合同中约定履行给付工程款的义务，而且以巨恒公司诉讼已过诉讼时效为理由辩解，由于中辉公司辩解理由不符合事实和有关法律规定。故中辉公司认为巨恒公司的诉讼超过诉讼时效的抗辩意见不成�。对于拖欠的工程款813611元双方无异议，巨恒公司要求中辉公司给付违约金107134.52元，对此内容双方合同中明确约定。因此该院支持巨恒公司主张的诉讼请求。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、原告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司与被告内蒙古中辉房地产开发有限责任公司签订的《工程承包协议书》、《建设工程施工合同》有效；二、被告内蒙古中辉房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内给付原告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司拖欠工程款813611元及违约金107134.52元。案件受理费13107元（原告已缴纳），由被告内蒙古中辉房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并�对方当事人的人数提供副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中辉公司提交了一份工作联系函，证明因施工遗留大量质量问题需要维修和返修。巨恒公司对此质证意见为此证据曾在另案中提交过，该函所记载的很多项目不是我们做的，比如装修、卫生间均系其他人施工，我们仅施工框架，中辉公司未能证明框架存在质量问题，且质量问题与是否超时效无关，故对该份证据的不予认可。本院认为，中辉公司提交的证据，系针对工程维修事项的工作函，无法证明巨恒公司不再主张工程款以及中辉公司明确拒付工程款的事实。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本�二审的争议焦点为本案是否已过诉讼时效。本案中，中辉公司主张2009年12月双方完成结算审价，涉案工程款的实际应付款时间以此为起算时间。虽然，双方签订的《工程承包协议书》约定：”工程竣工后1个月内，双方按有关规定办理完工程结算审计，按审计后的结算造价的95%支付给乙方，预留5%作为工程质量保证金。”，但实际双方并没有按照合同约定结算工程款，工程的审计结论仅是履行工程款结算的合同义务。关于巨恒公司是否收到审计报告，双方结算条件能否成就的情况。中辉公司未能提交有效证据予以证实，故其上诉理由因证据不足，不能成立，本院不予支持。
另关于违约金问题，中辉公司未按双方约定及时给付所欠工程款，已构成违约，故其理应承担相应的违约责任，即按巨恒公司主张支付违约金107134.52元。
综上所述，上诉人中辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13107元，由上诉人内蒙古中辉房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 有 才
审 判 员 娜 日 苏
代理审判员 程 鹏 皎
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 �郭淑雯