北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1375号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良。
上诉人(原审第三人)韩海燕，女，1964年10月15日出生。
委托代理人赵欢庆,浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张薇，女，1962年7月9日出生。
委托代理人韩世鹏,辽宁同方律师事务所律师.
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）和韩海燕因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第396号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理本案后，于2015年5月21日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人尹良;上诉人韩海燕的委托代理人赵欢庆;被上诉人张薇及其委托代理人韩世鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标，即第5465751号“阜东祥fudongxiang”商标，由韩海燕于2006年7月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第14类：贵重金属艺术品、戒指（珠宝）、玛瑙、手镯（珠宝）、项链（宝石）、银饰品、玉雕、珍珠（珠宝）、耳环、翡翠。2006年8月21日初步审定并予以公告。该商标图样见附图。
引证商标，即第1327924号“東祥Dongxiang及图”商标，由张薇于1998年6月5日向商标局申请注册。核定使用在第14类手镯（珠宝）、戒子（珠宝）、贵重金属耳环、项链（宝石）、贵重金属艺术品、贵重金属徽章、装饰品（宝石）、银饰品、银制工艺品等商品上。1999年10月28日获准注册，商标专用期经续展至2019年10月27日。该商标图样见附图。
该商标异议期内，张薇向商标局提出异议申请，认为被异议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，并主张被异议商标系恶意模仿其构成驰名的引证商标。
2011年7月13日，商标局作出（2011）商标异字第21750号商标异议裁定书（简称第21750号异议裁定），认定张薇所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
张薇不服上述第21750号异议裁定，于2011年8月19日向商标评审委员会申请复审，认为“东祥”商标和辽宁东祥金店企业知名度极高，韩海燕与辽宁东祥金店具有合作关系，被异议商标的申请注册涉嫌恶意抢注，损害了张薇及其企业的在先权利。引证商标符合驰名商标认定条件，已经被辽宁省大连市中级人民法院认定为驰名商标。故被异议商标不应予以核准注册。为证明其主张，张薇向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、阜新东祥金银珠宝有限公司加盟“东祥”金店开业图片；
2、阜新东祥金银珠宝有限公司与辽宁东祥金店合同复印件；
3、“东祥”商标在其他案件中的驰名商标认定材料。
韩海燕在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第25890号关于第5465751号“阜东祥fudongxiang”商标异议复审裁定（简称第25890号裁定）。该裁定认为：一、张薇提交的证据3中大部分证据形成时间晚于被异议商标申请注册日期，不能证明引证商标在被异议商标申请注册日之前的知名度。证据3中的辽宁省大连市中级人民法院（2007）大民四初字第101号民事判决书的形成时间晚于被异议商标申请注册日，且上述生效判决的认定仅能作为“东祥DONGXIANG及图”商标曾作为驰名商标受到保护的记录予以考虑，不能直接证明“东祥DONGXIANG及图”商标在被异议商标申请注册前已经达到驰名程度。因此，上述生效判决对于张薇主张的商标已经构成驰名商标的认定结论不能直接适用于本案。张薇其他在案证据不足以证明被异议商标申请注册前，其商标已经达到驰名商标所应有的相关公众广泛知晓的程度。综上，张薇请求适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定不予核准被异议商标注册之复审理由，不能成立。二、张薇并未明确除商标权以外的其他权利，张薇提供的证据1未显示时间，证据2显示的时间晚于被异议商标申请注册日期。因此，张薇主张韩海燕恶意抢注的事实不能成立。综上，张薇关于在先商标权的请求，商标评审委员会不予支持。综上，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
经查，张薇在其向商标评审委员会提交的《商标异议复审理由》中，明确了其系第1327924号商标的权利人，并明确记载了商标名称、核定使用商品及商标图样。并且，其中提出了“东祥”商标和企业知名度很高，以及张薇及其企业与韩海燕的合作关系，但并未明确提出《商标法》第十五条、第三十一条的法律依据。
诉讼中，张薇向法院补充提交了其未向商标评审委员会提交的23份证据，用于证明引证商标的实际使用情况以及被异议商标与引证商标已经构成实际混淆的情况。韩海燕向法院补充提交了其未向商标评审委员会提交的2份证据，用于证明被异议商标的实际使用情况。
北京市第一中级人民法院认为：张薇在《商标异议复审理由书》中，并未明确提出《商标法》第十五条的理由，仅凭其中有关张薇及其企业与韩海燕有合作关系的记载，不能视为张薇提出了被异议商标违反《商标法》第十五条的复审理由。
张薇在《商标异议复审理由书》中，亦并未明确提出商标法》第三十一条的主张，更未明确其主张的为何种在先权利，仅凭其中有关企业有较高知名度的记载，不能视为张薇提出了被异议商标损害了其在先权利，从而违反《商标法》第三十一条的主张。
张薇主张引证商标为驰名商标，但即使考虑其在商标评审以及诉讼中补充提交的证据，亦尚不足以认定在被异议商标申请注册前引证商标已构成驰名商标。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
张薇在《商标异议复审理由书》中明确提出了引证商标的商标号、图形、核定使用商品等内容，并且已经将被异议商标与引证商标的标志进行了比对。商标局在第21750号异议裁定中亦对被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标进行了比对和评述。故虽然张薇在《商标异议复审理由书》中并未明确提出《商标法》第二十八条的法律条款规定，但可以认定张薇在异议复审中提出了被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张。商标评审委员会对此未予评述，属于漏审当事人请求的情形。
被异议商标“阜东祥fudongxiang”完整包含引证商标的主要识别部分“东祥”，使得被异议商标与引证商标在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面较为接近，若上述商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使消费者对于商品的来源产生混淆误认。
张薇及韩海燕在诉讼中补充提交的证据并非第25890号裁定作出的依据，不应予以采纳。然而，即使考虑上述证据，亦不足以证明被异议商标已经与韩海燕建立了唯一对应关系，从而导致相关公众不易对使用被异议商标和引证商标的商品的来源产生混淆误认的事实。
据此，被异议商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。商标评审委员会对于张薇的该项复审请求未予审查，导致第25890号裁定的结论错误，依法应予纠正。
综上，商标评审委员会作出的第25890号裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。张薇的诉讼请求具备事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决:一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年七月二十九日作出的商评字〔2013〕第25890号关于第5465751号“阜东祥fudongxiang”商标异议复审裁定;二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于判决生效后就张薇针对韩海燕申请注册的第5465751号“阜东祥fudongxiang”商标提起的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会和韩海燕均不服原审判决，分别向本院提起上诉，请求撤销原审判决,维持商标评审委员会第25890号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：张薇在商标异议复审程序中并未明确提出《商标法》第二十八条的复审请求，我委只需对其评审请求进行审理,商标评审委员会对此未予评述，并不属于漏审当事人请求的情形。韩海燕的主要上诉理由是：第一,张薇在商标异议复审程序中并未提出《商标法》第二十八条的复审请求，商标评审委员会对此未予评述，并不属于漏审当事人请求的情形,一审法院裁判失当。第二,被异议商标与引证商标共存不会产生混淆或误认,其共同存在有客观历史原因与合理性。张薇服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有经过庭审质证的被异议商标和引证商标档案、张薇在评审程序中提交的申请书及证据、韩海燕在评审程序中提交的答辩理由及证据、异议复审答辩通知书、证据交换通知书、当事人在诉讼中补充提交的材料以及当事人陈述在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：当事人在评审申请中是否提出了某项请求，不应仅以其是否将该法律条款规定列于申请书中为唯一依据，如果通过当事人在申请书中的表述，可以判断其确实提出了某项理由，则商标评审委员会应当予以评述。张薇在《商标异议复审理由书》中已经明确提出了引证商标的商标号、图形、核定使用商品等内容，并且已经将被异议商标与引证商标的标志进行了比对。商标局也在第21750号异议裁定中对被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标进行了比对和评述。故应当认定,张薇在异议复审中提出了被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中,被异议商标指定使用的手镯、戒指（珠宝）等商品与引证商标核定使用的手镯（珠宝）等商品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或较为接近，已经构成同一种或类似商品。被异议商标“阜东祥fudongxiang”完整包含引证商标的主要识别部分“东祥”，二者在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面较为接近，共同使用于同一种或类似商品上，容易使消费者对于商品的来源产生混淆误认。被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以注册。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。商标评审委员会和韩海燕所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和韩海燕各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
代理审判员 周 波
代理审判员 赵 岩
二〇一五年六月三日
书 记 员 张见秋