山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）烟行终字第77号
上诉人（一审被告）：招远市国土资源局。住所地：招远市初山路***号。
法定代表人：杨锐，局长。
委托代理人：史卫进，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托代理人：栾兴雁。
被上诉人（一审原告）：陈秉红。
委托代理人：黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。
委托代理人：孙福亮（原告丈夫），男，1963年2月24日出生，汉族。
一审被告：招远市人民政府。住所地招远市泉山路**号。法定代表人王光耀，市长。
一审被告：招远市公安局。住所地招远市府前路*号。
法定代表人：孙宝东，局长。
一审被告：招远市城市管理行政执法局。住所地招远市北园东路***号。
法定代表人：路尧章，局长。
一审被告：招远市辛庄镇人民政府。住所地招远市辛庄镇政府驻地。
法定代表人：汪晓刚，镇长。
委托代理人：姜志荣。
一审第三人：招远鸿发工程有限公司。住所地招远市普照路***号。
法定代表人：吴楠，董事长。
委托代理人：王敬强。
一审第三人：招远市辛庄镇东良村民委员会。住所地招远市辛庄镇东良村。
法定代表人：刘世武，村委主任。
委托代理人：王仁庆，山东康桥律师事务所律师。
陈秉红诉招远市人民政府、招远市国土资源局、招远市公安局、招远市城市管理行政执法局、招远市辛庄镇人民政府、第三人招远鸿发工程有限公司（以下简称鸿发公司）、招远市辛庄镇东良村民委员会（以下简称东良村委）强制拆除育苗场一案，莱州市人民法院于2014年5月5日作出（2013）莱州行初字第5号行政判决，一审被告招远市国土资源局不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人史卫进、栾兴雁，被上诉人陈秉红及其委托代理人孙福亮，一审第三人鸿发公司的委托代理人王敬强及东良村委的委托代理人王仁庆到庭参加了诉讼，其他一审被告经本院依法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程：2012年5月始，上诉人招远市国土资源局以被上诉人违法占地为由对其所建育苗场进行查处，认定其违法占地并于同年7月送达了行政处罚决定书。2012年8月17日，被上诉人的育苗场被拆除。被上诉人因此于2013年5月14日提起行政诉讼，请求确认被告行政拆除行为违法，并请求被告与第三人赔偿其损失1500万元。
一审法院审理查明，2001年7月8日，第三人东良村委（甲方）与原告（乙方）订立了一份土地承包合同，合同约定：甲方将原村委林业队北部海滩承包给乙方育苗场使用，承包时间暂定为30年，还约定了双方可协商中止合同、乙方负责按期拆除建设，如遇国家统一规划须服从国家征用等。根据烟政征（2009）59号“烟台市人民政府关于招远市2009年第四批城市建设用地的请示”、鲁政土字（2009）1272号“山东省人民政府关于招远市2009年第四批次城市建设用地的批复”显示，原告育苗场所在土地于2009年12月9日被依法征收。2012年5月份开始，被告招远市国土资源局以原告违法占地为由对原告所建育苗场进行查处，认定其违法占地并于同年7月份送达了行政处罚决定书。2012年8月17日，原告的育苗场被拆除。第三人鸿发公司于当日向原告送达了“物品领取通知书”一份，告知原告“我公司依据程序对你所建之位于东良后海地点的违章建筑予以拆除，建筑内物品一宗（见记录表），先放置在违章建筑院内地点，请及时查收。”原告于2013年5月14日向烟台市中级人民法院提起行政诉讼，主张系五被告联合执法实施的行政强制拆除，要求确认五被告拆除原告育苗场行为违法。烟台市中级人民法院于2013年5月28日指定莱州市人民法院进行审理。审理中，五被告否认拆除行为，并主张是第三人东良村委委托第三人鸿发公司拆除的，两第三人认可五被告主张的事实。
一审法院认为，被告招远市国土资源局确对原告下达过行政处罚决定书，原告提交的山东省纠正行业不正之风办公室（以下简称纠风办）回复意见中明确指称，烟台市纠风办经过调查，确认系招远市国土资源局对原告育苗场进行了拆除，该回复意见的证明效力高于两第三人的自认，故对被告招远市国土资源局实施了强制拆除原告育苗场行为的事实予以确认。《中华人民共和国行政强制法》对行政机关的行政强制行为规定了严格的法定程序，被告招远市国土资源局未依法对原告的育苗场进行强制拆除，属程序违法。原告主张其他被告参与、违法实施了行政强制拆除行为，没有证据证实，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项、第五十七条第二款第（二项）之规定，判决如下：一、确认被告招远市国土资源局于2012年8月17日实施的强制拆除原告陈秉红育苗场的行政行为程序违法。二、驳回原告要求确认被告招远市人民政府、招远市公安局、招远市城市管理行政执法局、招远市辛庄镇人民政府强制拆除育苗场行为违法的诉讼请求。
上诉人不服一审法院判决，上诉称：莱州市人民法院作出的（2013）莱州行初字第5号行政判决书认定事实错误，证据不足。山东省纠风办回复意见没有经过实际调查，与事实不符。当初招远市纠风办按照上级要求，对被上诉人反映的问题进行了调查并逐级报告至国务院纠风办。报告中并没有“2012年8月16日，招远市国土资源局对陈秉红非法建设育苗场房屋及其附属设施进行了拆除”这句话。山东省纠风办的回复意见是信访答复意见，未进行实际调查，在没有其他证据相佐证的情况下，不应作为认定上诉人作出具体行政行为的证据。同时，该回复意见认定事实不清，回复称被上诉人的育苗场是2012年8月16日被拆除的，而事实是2012年8月17日由东良村委委托鸿发公司拆除的。因此，山东省纠风办的回复意见，不应当作为本案的定案证据。实际上国土资源局没有实施过拆除行为。一审法院否定第三人自认效力的理由并不充分。一审期间，第三人东良村委到庭承认委托鸿发公司拆除了被上诉人的育苗场，并且提交了相关证据，充分证明拆除被上诉人育苗场的不是上诉人，而是第三人东良村委和鸿发公司。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。山东省纠风办作出的答复意见是经过缜密调查后得出的结论，上诉人认为山东省纠风办不经实际调查，妄下结论的主张缺乏事实证据支持。
各方当事人在一审中提供的证据已随一审卷宗移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审中，上诉人提交招远市纠风办出具的《有关情况说明》，以此证明招远市纠风办接到对陈秉红反映问题的督办单后，调查的结果与国务院纠风办网站关于山东省纠风办回复意见中之表述不一致。该证据经质证，被上诉人认为该证据不是新证据，不应采纳。两一审第三人对该证据没有异议。本院认证认为该证据既与山东省纠风办的答复内容相矛盾，亦不属于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院依法不予采纳。
经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院另查明，2009年5月28日，上诉人发布拟征收土地公告，征收范围包括了被上诉人所在育苗场土地。该土地征收被山东省人民政府鲁政土字（2009）1272号批复批准后，征收工作依法由上诉人组织实施。上诉人与一审第三人东良村委签订了《征收土地协议书》，并下发了招国土资告字（2009）第50号《征收土地补偿安置方案公告》。被上诉人的育苗场被强制拆除后，其于2013年1月24日投诉于国务院纠风办网站。国务院纠风办将其投诉转办至山东省纠风办，要求山东省纠风办自行答复被上诉人。山东省纠风办通过烟台市纠风办、招远市纠风办的上报材料，于2013年6月27日通过网上对被上诉人回复了调查情况及意见，调查情况包括“2012年8月16日招远市国土资源局对你非法建设育苗场房屋及附属设施进行了拆除。”的内容。
二审审理中，合议庭确定案件的审理重点是：1、拆除行为是否上诉人所为；2、一审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
本院认为，根据已经查明的事实，上诉人是被上诉人育苗场所占土地的征收者。上诉人是在与被上诉人就地上育苗场及附属设施的补偿达不成协议的情况下，对被上诉人违法占地行为进行了查处，认定其建设的育苗场房屋及附属设施属于违章建筑，并先后向被上诉人下达责令改正违法行为通知书和行政处罚决定书，责令其限期自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复原状。在被上诉人没有在限期内自行拆除的情况下，上诉人组织对被上诉人非法建设育苗场房屋及附属设施进行了拆除。山东省纠风办的答复意见是国务院纠风办责成其进行督办，并由烟台市纠风办、招远市纠风办逐级调查核实并上报确认的事实，并在网上予以公开。上诉人辩称该网上答复意见不具有法律效力的主张不能成立，本院不予支持。上诉人对被上诉人的违法建筑未按照法律程序规定执行拆除，属程序违法，原审判决确认该事实并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人招远市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 于 红
审判员 张磊玉
二〇一四年十月十六日
书记员 闫彩玲