天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终759号
上诉人（原审被告、反诉原告）：太平洋建筑模架系统（上海）有限公司，住所地上海市普陀区金通路799、899、999号16幢5-130室。
法定代表人：曹华成，总经理。
委托诉讼代理人：陶炳立，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许杰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津大森金属制品有限公司，住所地天津市静海区双塘高档五金制品产业园。
法定代表人：王秀龙，总经理。
委托诉讼代理人：孙艳春，天津滨悦律师事务所律师。
原审第三人：天津甲一模板科技有限公司，住所地天津市北辰区双街镇胡园村（原胡园村电镀厂内）。
法定代表人：曲玉吉，经理。
委托诉讼代理人：赵满堂，男，该公司职员。
上诉人太平洋建筑模架系统（上海）有限公司（以下简称太平洋模架公司）因与被上诉人天津大森金属制品有限公司（以下简称大森金属公司）、原审第三人天津甲一模板科技有限公司（以下简称天津甲一公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋模架公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或者直接改判驳回大森金属公司的全部诉讼请求并支持太平洋模架公司的全部反诉请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由大森金属公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销。一、一审判决对加工费金额的认定缺乏事实依据。大森金属公司在一审中向法院提交了其与天津甲一公司之间出库单和入库单以及自行制作的三张汇总表格。汇总表格中统计的送货次数为13次，但大森金属公司提供的出库单是日期各不相同的14张出库单，天津甲一公司更是在其向法院提交的《说明》中提到送货单据42张。对于几份材料互相矛盾的问题，大森金属公司自始至终没能做出合理解释。因此一审法院认定先后14批次送至天津甲一公司缺乏事实依据。一审判决认定太平洋模架公司尚欠加工费232480.25元，没有事实依据，缺乏证据证明。根据《镀锌委托加工合同》约定，数量以日后双方确认的收发货单据为准，单价是1750元/吨。然而，大森金属公司至今未向太平洋模架公司送货，也未让太平洋模架公司签收任何单据，数量无法确认。大森金属公司与天津甲一公司之间的送货单上出现四种单价，明显背离合同的约定，可见该批次很可能并非太平洋模架公司委托镀锌的货物。即便是该批货物，一审法院也不能仅依据大森金属公司自行填写的单价认定加工费的金额。大森金属公司作为承揽方，有义务将加工好的成品交付太平洋模架公司，并经太平洋模架公司检验。由于大森金属公司未交付成品，太平洋模架公司无法进行检验，无法确认大森金属公司是否进行了加工，质量无法判断，大森金属公司主张支付加工费用毫无道理。二、一审判决将大森金属公司向天津甲一公司交付产品的行为认定为向太平洋模架公司交付产品，没有任何事实和法律依据。根据合同约定，大森金属公司应当将镀好的成品(白件)送回太平洋模架公司，并且需要太平洋模架公司的人员在大森金属公司出入库记录上签字。在合同对交付要求做了明确约定的情况下，大森金属公司理当严格按照合同执行。在未取得相对方同意的情况下，一方向第三方履行义务的，不能视为履行了合同义务，反而构成违约。本案中，大森金属公司和天津甲一公司均未得到太平洋模架公司的授权，大森金属公司即便向天津甲一公司交付了产品，也不能视为完成了交付义务。一审判决认定经太平洋模架公司林克向核实确认，没有任何事实依据，而且严重违背常理。大森金属公司自称林克向是太平洋模架公司的负责人，但是在交付产品时，大森金属公司制作了所谓的对账清单，经林克向所谓的核对无误，在此情况下，大森金属公司却没有让林克向签字确认，明显违背常理。三、一审判决制作林克向的询问笔录程序违法，对林克向的职务和工作内容认定不清，导致判决错误。一审法院于2017年8月28日询问案外人林克向并制作了一份询问笔录，并依据该份笔录认定相关事实。太平洋模架公司认为该份询问笔录形式上不符合民事诉讼法规定的八种证据种类中任何一类，依法不能作为认定事实的依据。一审中，大森金属公司未向法院提出调查取证的申请，对林克向的询问系一审法院主动进行。根据民事诉讼法解释第九十六条的规定，民事诉讼法的第六十四条第二款规定的人民法院可以依职权调查收集证据的情形仅限于五种，且明确规定除却五种情形外，应当依照当事人的申请进行。本案并不存在上述五种情形，因此一审法院主动对林克向进行调查询问不符合法定程序，不应当用来认定事实。在本案中，没有任何证据表明林克向是太平洋模架公司的副总经理，仅仅是林克向在询问笔录中自称副总经理。事实上，林克向仅仅是太平洋模架公司的普通员工，不是公司在天津的负责人。林克向不具有代表公司的权利，公司也没有给他对外代表公司的授权，一审判决径行认定其为副总经理违背事实。一审判决认定大森金属公司与太平洋模架公司签订的《镀锌委托加工合同》为林克向经办，没有任何证据予以证明。林克向在询问笔录中陈述，最后一批货物的尾款大概是二十多万，与大森金属公司提供的汇总表存在明显的矛盾，不能互相印证，不能证明欠款的事实和金额，也印证了林克向并非天津项目的负责人，其对太平洋模架公司与大森金属公司以及天津甲一公司之间的交易情况并不知情。四、一审判决驳回太平洋模架公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据。纵观本案的证据情况以及各方在庭审的陈述，大森金属公司没有完成《镀锌委托加工合同》约定的镀锌以及交付义务，已经构成违约，应当返还预付款并向太平洋模架公司交付产品。然而，一审法院在基本事实认定错误的情况，驳回了太平洋模架公司的反诉请求，应予纠正。五、一审程序违反法律规定，应当予以纠正。本案适用普通程序，依法组成了合议庭，合议庭成员在审理过程中发生过变动。本案于2017年7月21日、10月11日两次公开开庭审理，但两次庭审中，合议庭成员均未到齐。
大森金属公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。
天津甲一公司述称，同意一审判决。
大森金属公司向一审法院起诉请求：1.判令太平洋模架公司立即给付大森金属公司加工费232480.25元、利息3371元；2.诉讼费由太平洋模架公司承担。
太平洋模架公司向一审法院反诉请求：1.大森金属公司返还太平洋模架公司预付加工费236419.75元；2.判令大森金属公司向太平洋模架公司交付镀锌加工产品；3.诉讼费由大森金属公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月11日，大森金属公司与太平洋模架公司签订《镀锌委托加工合同》一份，合同载明：太平洋模架公司为甲方（委托方），大森金属公司为乙方（承揽方）。甲方委托乙方对其黑件进行热镀锌，此合同系甲乙双方进行镀锌加工的框架合同，具体甲方委托乙方进行镀锌加工的产品名称、数量以日后双方确认的收发货单据为准。由乙方负责运输，即乙方到甲方处提半成品黑件，同时将镀好的成品（白件）送回甲方。镀锌加工费价格按镀锌后白件称重1750元/吨。加工款乙方每送一车结一次加工费，月底乙方开具增值税发票。合同同时约定其他相关条款。合同签订后，大森金属公司自2016年8月11日至2016年10月9日先后16批次在天津甲一公司处提取半成品（黑件），镀锌加工后成品（白件）自2016年8月27日至2016年10月26日先后14批次送至天津甲一公司。2016年8月29日，太平洋模架公司给付大森金属公司加工费106049.75元，2016年9月7日给付加工费30000元，2016年9月13日给付加工费60370元，2016年9月14日给付加工费40000元，共计给付大森金属公司加工费236419.75元，尚欠加工费232480.25元至今未付成讼。
太平洋模架公司与天津甲一公司存有加工业务关系，太平洋模架公司委托天津甲一公司加工制作盘式脚手架，由太平洋模架公司购买原材料，天津甲一公司为其加工制作，天津甲一公司加工成半成品（黑件）后，由大森金属公司在天津甲一公司提取天津甲一公司为太平洋模架公司加工的半成品（黑件），大森金属公司镀锌后再将半成品（白件）送回天津甲一公司，经太平洋模架公司林克向核实确认后，太平洋模架公司支付大森金属公司镀锌加工费。
林克向系太平洋模架公司副总经理，自2015年8月至2016年12月在太平洋模架公司任职，大森金属公司与太平洋模架公司签订的《镀锌委托加工合同》为林克向经办。合同的实际履行系由大森金属公司去天津甲一公司拉走货物半成品，大森金属公司镀锌后再把货物送回天津甲一公司，大森金属公司给林克向对账清单，林克向与天津甲一公司核对无误后，林克向向太平洋模架公司请款，支付大森金属公司镀锌加工费。林克向就太平洋模架公司尚欠大森金属公司加工费及大森金属公司向太平洋模架公司催要加工费的事实予以确认。
一审法院认为，大森金属公司与太平洋模架公司签订的《镀锌委托加工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，为合法有效合同，一审法院予以确认。
关于太平洋模架公司在本诉中辩称，依据双方签订的《镀锌委托加工合同》约定，大森金属公司每送一车结算一次加工费，至今大森金属公司未向太平洋模架公司交付任何加工成品，不存在支付加工费一节。庭审中，太平洋模架公司承认与天津甲一公司存有合作关系的事实。并称基于对大森金属公司及天津甲一公司的信任，由天津甲一公司直接与大森金属公司交接加工的半成品。一审法院认为，大森金属公司提供的证据证明双方合同签订后，大森金属公司从天津甲一公司拉走半成品，大森金属公司镀锌后再把货物送回天津甲一公司的事实，且天津甲一公司及太平洋模架公司原经办人林克向对该事实均予确认，故足以证明大森金属公司已依约履行为太平洋模架公司镀锌加工的合同义务，太平洋模架公司未能如约支付大森金属公司镀锌加工费事实存在，造成该纠纷的责任在于太平洋模架公司。大森金属公司起诉要求太平洋模架公司给付尚欠的加工费232480.25元之主张，证据充分，一审法院予以支持。太平洋模架公司的抗辩理由，一审法院不予采信。
关于太平洋模架公司反诉称，自2016年8月至10月间分批将待加工的黑件运送至大森金属公司厂内。尽管合同约定大森金属公司加工并向太平洋模架公司交付货物后再结算加工费，但为了确保合同的顺利履行，太平洋模架公司应大森金属公司的要求，于2016年8月至9月间陆续向大森金属公司预付加工费236419.75元。太平洋模架公司将加工的黑件运送至大森金属公司处己逾6个月之久，经太平洋模架公司多欢催告，大森金属公司至今未按合同约定将加工后的货物交付太平洋模架公司一节。大森金属公司对此不予认可。一审法院认为，太平洋模架公司未向一审法院提供证据证明太平洋模架公司将需要加工的黑件运送至大森金属公司厂内的证据；且在庭审中就交接半成品问题的陈述，前后存有矛盾；亦未向一审法院提供证据证明向大森金属公司催要镀锌加工货物的相关证据。太平洋模架公司主张己给付大森金属公司的236419.75元，系先后四次按太平洋模架公司给大森金属公司所运送的半成品黑件预估的费用，所支付的款项为预付加工费，证据不足，太平洋模架公司的反诉请求，一审法院不予支持。对于大森金属公司要求太平洋模架公司给付利息3371元一节。由于《镀锌委托加工合同》中对其未明确约定，大森金属公司之主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“一、被告太平洋建筑模架系统（上海）有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津大森金属制品有限公司镀锌加工费232480.25元。二、驳回原告天津大森金属制品有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告太平洋建筑模架系统（上海）有限公司对原告天津大森金属制品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4838元、反诉费4846元、共计9684元。由被告太平洋建筑模架系统（上海）有限公司承担”。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。太平洋模架公司提交付款凭证四份，证明所付款项为预付账款，不是加工款。大森金属公司质证意见，对该证据的真实性、证明目的均不认可，该证据不属于法律上的新证据，并且该凭证系太平洋模架公司单方制作，款项用途写明是预付款，很显然是为了赖账。天津甲一公司对该证据没有意见。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于一审法院询问案外人林克向所形成的询问笔录是否能作为本案的定案依据问题，本院认为，大森金属公司在天津甲一公司提取加工的半成品（黑件），镀锌后再将半成品（白件）送回天津甲一公司，大森金属公司主张上述加工行为即为履行大森金属公司与太平洋模架公司签订《镀锌委托加工合同》中的合同义务，天津甲一公司对此过程全部予以确认。一审法院为查清本案的事实，基于林克向系太平洋模架公司的工作人员这一身份关系，向林克向核实相关事实，并形成询问笔录，该询问笔录经当事人质证后，作为认定本案事实的依据，程序合法，太平洋模架公司的该项上诉理由，本院不予支持。太平洋模架公司认可天津甲一公司为其加工制作脚手架，因天津甲一公司无法完成脚手架的镀锌业务，经天津甲一公司介绍，太平洋模架公司与大森金属公司签订《镀锌委托加工合同》，由大森金属公司对脚手架镀锌。大森金属公司主张其从天津甲一公司拉走半成品，镀锌后再把货物送回天津甲一公司，并提交了与天津甲一公司之间的入库单、出库单，天津甲一公司对此予以认可。林克向对上述事实的陈述与大森金属公司的主张相互印证，故大森金属公司将镀锌后的产品送回天津甲一公司，即应视为大森金属公司完成了向太平洋模架公司交付的义务。
关于林克向能否代表太平洋模架公司确认产品的数量及价格的问题，太平洋模架公司否认林克向为公司的副总经理，亦非涉案合同的经办人，无权代表太平洋模架公司作出意思表示，太平洋模架公司未就本案涉诉的合同设置专门负责人。本院认为，本案合同的全部履行过程均在本市，在加工产品的交付、质量检验等均需有人员负责的情况下，太平洋模架公司作为一家注册地在上海市的公司，其关于未就本案涉诉合同设置专门负责人的解释明显不符合常理，本院不予采信。林克向作为太平洋模架公司的员工，林克向本人对外称其为公司的副总经理，足以使相对方有理由确信林克向有权代表太平洋模架公司作出意思表示。在太平洋模架公司没有提供证据证明大森金属公司与林克向之间存在恶意串通的情形下，应当认定大森金属公司已经尽到合理的注意义务，主观上善意、无过失。一审审理过程中，林克向就合同履行、对账、付款及欠款的相关事实进行了陈述，一审法院采信林克向的陈述，并无不当，本院予以维持。
关于太平洋模架公司要求大森金属公司返还预付加工费236419.75元，并要求大森金属公司交付镀锌加工产品一节，本院认为，大森金属公司将镀锌后的产品送回天津甲一公司，即履行了向太平洋模架公司交付的义务，产品的交付时间与太平洋模架公司的付款时间相互印证，太平洋模架公司主张己给付的236419.75元款项为预付加工费，但其提交的付款凭证为单方制作的证据，对该证据的证明目的，本院不予采信。天津甲一公司已明确表示诉争的镀锌产品在其公司存放，太平洋模架公司怠于行使自己的权利，后果应由其自行承担。太平洋模架公司本项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，太平洋模架公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4787元，由上诉人太平洋建筑模架系统（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 王 欣
二〇一八年四月十日
法官 助理 刘慧韬
书 记 员 赵 达
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……