贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2037号
上诉人(原审被告)：贵州松洋佳诚机械有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区尖山村中曹司大桥上。
法定代表人：夏清碧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金关全，贵州谋信律师事务所律师，执业证号：15203201310164273。
被上诉人（原审原告）：冉富金，男，1979年2月26日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：周世同，贵州巨人律师事务所律师，执业证号：1520419982051425。
原审第三人：华融湘江银行股份有限公司湘潭分行，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道45号。
负责人：曹毅，该分行行长。
上诉人贵州松洋佳诚机械有限公司（以下简称松洋佳诚公司）因与被上诉人冉富金、原审第三人华融湘江银行股份有限公司湘潭（以下简称华融湘江银行湘潭分行）分行分期付款买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初3214号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
松洋佳诚公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审法院认为上诉人收回了本案设备，但是，上诉人的代理人在第一次开庭时，虽然认为设备已经收回，但根据上诉人的实际情况，已经向原审法院做了最后陈述，表示本案的设备上诉人并没有真正的收回。上诉人虽然委托了案外人收回本案设备，但由于被上诉人至今尚欠上诉人货款22.3万元，致使上诉人在案外人收回本案设备后，因无力支付委托拖车费用，至今设备留置在案外人手中，没有真正的回到上诉人处；而原审法院在认定合同价款时，没有实事求是的进行认定。上诉人与被上诉人签订的合同价款为113.2万元，虽然后双方签订了《补充协议》，约定了93.8万元的价格。但是该协议约定的是被上诉人足额按时的支付租赁款的情况下，才享受93.8万元的优惠价格，否则就应根据先前的约定履行。本案直至一审审理结束，被上诉人都没有支付完合同约定的款项，就更不能享受93.8万元的优惠价，被上诉人还是需按照先前约定的113.2万元的价款支付。而原审法院片面的以《补充协议》的内容，认定被上诉人至今只欠上诉人3.8万元显然也是认定错误。实际情况是被上诉人尚欠上诉人22.3万元的款项。因此，在此认定不清的情况下，判决上诉人返还设备对上诉人极为不公，望二审法院查清事实，予以纠正；二、原审法院由于在认定事实错误，导致适用法律错误。如前所述，在被上诉人没有支付双方约定的合同价款时，上诉人依照约定，就可以对本案设备行使合同解除权，收回设备，还可以要求对方支付设备的折旧费，并支付违约金。但原审法院不但没有依照当事人意思自治的原则认定被上诉人尚欠上诉人22.3万元租赁款（或货款），反而认为被上诉人在没有按时足额支付款项的情况下，还可以享受93.8万元的优惠购机款，由此来判决上诉人返还设备，对上诉人极为不公平。原审法院应当根据双方合同约定，认定被上诉人在履行合同中严重违约。被上诉人已经支付的款项均为租赁款，不是购机款，设备的所有权人依然属于上诉人，其请求不能成立，应依法驳回。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院结合本案的事实，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人冉富金答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人委托他人收回设备，就属于其收回设备，有短信通知为证；本案中上诉人与被上诉人之间有补充协议，故设备的价格应当按照补充协议约定的938000元为准。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人华融湘江银行湘潭分行未答辩。
冉富金向一审起诉请求：1、判令被告履行原告与被告签订的《工业品买卖合同》并返还原告机号为225C盘0711402、发动机号为286677、型号为CN225LC，现价值约30万元的挖掘机一台；2、判令被告支付其非法拖走挖掘机给原告造成的损失（按日一千五百元计，从2016年7月17日计算至被告返还原告挖掘机之日止），至起诉之日，被告已应赔付原告30000元；3、判令被告支付原告违约金10万元；4、判令被告支付原告追讨挖掘机所产生的费用包括保全费及律师费；5、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月16日，原告作为乙方与甲方被告签订《工程机械租赁合同》，约定原告向被告租赁一台湖南江麓液压挖掘机，型号为CN225LC，主机编号225CP0711402，发动机号为286677，约定租赁物总价值为1132000元，租赁期限为2013年3月16日至2016年3月16日，租金总额为1132000元，租赁管理费30000元，该费用于签订合同时一次性支付，租赁期限届满后，如乙方无违约行为，《租金及租赁管理费共计每期足额支付表》内所有金额足额付清后，甲乙双方签订的SYJC20130302号的《产品买卖合同》即时生效，乙方授权甲方将已付租赁保证金、租金转为租赁工程机械总价款，取得租赁工程机械的所有权，在租赁期间内，该租赁物的所有权属于甲方，乙方对该租赁物仅享有使用权，乙方在租赁期间内不得将租赁物转租、销售、抵押或作出侵犯该租赁物所有权的行为，乙方逾期支付租金的时间超过十天的，甲方有权解除合同及收回租赁物并要求乙方支付折旧费（按当地市场价计算）；在租赁期限内，乙方拒不支付租金，同时又提出退租的，甲方有权扣收乙方已经支付的全部保证金，已付租金及租赁管理费、首付款不予退还。同时，乙方还需支付甲方10万元违约金，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。《租金及租赁管理费共计每期足额付款表》载明租金支付方式为：2013年3月16日至2014年3月6日期间每月支付租金30000元，2014年4月16日至2015年3月16日每月支付租金20000元，2015年4月16日至2016年2月16日期间每月支付租金28100元，2016年3月16日支付22900元，共计1132000元。
同日，被告冉富金（买方）与被告贵州松洋佳诚机械有限公司（卖方）签订一份《工业品买卖合同》(合同编号SYJC20130302)，合同约定“本合同与SYJC20130302号《工程机械租赁合同》同时签订，自SYJC20130302号《工程机械租赁合同》履行期届满且买方履行完该合同项下所有义务后立即生效”。经双方同意，买方依据SYJC20130302号《工程机械租赁合同》向卖方支付的租金和保证金折抵为本合同的购买价款，剩余部分由买方以银行申请按揭贷款的方式支付，买方应在本合同生效后十日内提供完办理银行按揭贷款所需要的全部材料，如买方在履行合同编号为SYJC20130302的《工程机械租赁合同》中有违约行为，导致应向卖方支付违约金或保证金不予退还的，折抵为本合同标的物购买价款的数额为买方已交的租金加保证金之和减去违约金或不予退还的保证金的差值。若买方支付的租金和保证金按本合同的约定折抵为购买价款时，其金额低于银行办理按揭贷款所需的全部金额的，由买方的十日内补足后本合同才生效，该合同还约定，买方的所有付款，包括保证金、租金、银行按揭贷款等均应付至合同约定卖方的账号。标的物所有权自买方向卖方支付完合同全部货款后转移，买方未完全履行支付货款义务时，标的物所有权属于卖方所有。
前述两份合同签订当日，原、被告双方还签订了一份《协议书》，约定本案设备的总购机款为1132000元，被告已付首付款为150000元，余款办理银行融资贷款，在银行贷款发放前，原告同意自2013年3月16日向被告支付银行按揭保证金50000元。当原告办理的银行贷款发放时，被告同意原告不再按本协议约定支付银行按揭月租金，由原告支付按约定向银行及时还款，如原告认真履行了本协议约定的付款义务，则原告在本协议约定下向被告支付款项，由被告为原告偿还同等金额的最后到期银行贷款。如未按照协议支付购机款，则需承担违约责任。
2013年4月8日，原被告双方签订补充协议，约定如签订银行按揭相关合同，原告需按时足额付款给被告，再由被告付款至银行，原告付清《工程机械租赁合同》内约定包干价938000元。银行按揭款付清后，被告将发票及合格证交付给原告。
2013年7月29日，第三人华融湘江银行湘潭分行与原告冉富金委托代理人沈坤签订《个人贷款/担保合同》，约定原告冉富金向第三人借款694000元用于向江麓机电集团有限公司购买本案设备，贷款期限为三年。庭审中，原被告对该合同的真实性均予认可，并陈述该笔贷款确系原告向第三人贷款用于支付案涉挖掘机的款项，原、被告均对本案设备采用银行按揭方式购买及采用由被告代收代付方式支付银行按揭款的事实予以确认。被告陈述上述贷款是原告贷款后支付给了案涉挖掘机生产厂家江麓机电集团有限公司，该笔贷款实系被告向其合作方江麓机电集团有限公司支付的购买案涉挖掘机的货款，其所购挖掘机就系出卖给原告的挖掘机。
合同履行过程中，原告累计向被告支付900000元，含500元滞纳金和首付款200000元。
2016年7月29日，中国人民银行安顺市中心支行和安顺市西秀区农村信用合作社联合社出具了个人信用报告，该个人信用报告显示，原告名下存在贷款信息，其中，2013年8月1日，华融湘江银行股份有限公司湘潭分行贷款金额为694000元个人经营性贷款存在逾期情形，原告认为被告收到其支付的贷款后未按时偿还贷款导致其存在逾期偿还贷款以致个人信用收到应向，被告不予认可，认为系原告逾期支付导致的。
庭审过程中，被告松洋公司认可本案设备由该公司于2016年7月17日收回，后被告松洋公司又称设备为江麓机电集团有限公司收回，但并未提交相应证据。经法院向江麓机电集团有限公司调查，该公司向我院回函，称其对本案设备去向不清且未收回本案设备。原告在庭审中提交了《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单保函》、保险单以及财产保全保险费发票（2100元），用以证明申请财产保全产生的损失，同时提交了律师费发票，用以证明本次诉讼委托律师产生律师代理费7200元。原告对于所主张的损失，认为系被告将本案设备收回的行为造成其损失，损失按照每日一千五百元计算，并向法院提供《挖掘机租赁合同》、《挖掘机租赁合同书》各一份，以证明以本案设备租赁给他人的租金为每日1500元，被告松洋佳诚公司对该证据及其证明目的不予认可。经法院释明，原告不要要求对收回设备期间的损失进行评估，原告明确其所主张的保全费是诉讼保全所产生的全部费用，包括保全保险费。
诉讼过程中，原告向法院提出了保全申请。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行或者不完全履行合同应承担违约责任。本案中，原告冉富金与被告松洋佳诚公司签订的《工程机械租赁合同》、《工业品买卖合同》、《补充协议》等系列合同系当事人的真实意思表示，无违反法律法规强制性规定之情形，该系列合同合法有效，当事人应严格遵行。根据上述合同的内容，原、被告双方之间虽然签订的是租赁合同，但根据合同内容约定的权利义务、双方签订合同的目的以及合同履行期限届满后涉案装载机的归属，实际上系被告将案涉挖掘机以以租代售形式出售给原告，双方之间形成的应为分期购买的合意行为，故构成分期付款买卖合同关系。对于本案设备的合同价款，因双方在《补充协议》中明确约定了设备价款为包干价938000元，该补充协议在工程机械租赁合同及工业品买卖合同之后签订，故该协议中约定的938000元应视为原被告对产品价款的变更。根据双方在庭审中提交的证据以及当事人陈述，原告与被告签订上述合同，又办理了银行按揭贷款，以银行按揭贷款的方式向原告支付货款。虽然贷款并未发放给被告松洋佳诚公司，但鉴于松洋佳诚公司与江麓机电集团之间的关系及松洋佳诚公司认可所贷款项应视为向被告松洋佳诚公司支付的货款，故本院对于原告贷款694000元支付被告松洋佳诚公司货款，在之后又通过被告偿还该笔贷款的案件事实予以确认；又因原告已经累计向被告支付900000元，其中500元为滞纳金，被告对贷款的代收代付行为表示认可，故法院认定原告冉富金共计支付的货款及银行贷款共计899500元，本案设备尚欠款为38500元，被告辩称本案设备在全部价款付清前保留设备的所有权，且被告为原告垫付银行贷款故有权收回设备的意见，因原告与被告之间并未针对垫付银行贷款事宜签订合同，且原告冉富金已付价款已经超过设备总价款的75%，根据《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”的规定，被告松洋佳诚公司无权收回设备，诉讼过程中，松洋公司自认收回了本案设备，虽此后进行了相反的陈述称收回设备的主体为江麓机电集团有限公司，但是江麓机电集团有限公司不予认可且被告并未提交证据予以证实，故法院对被告松洋佳诚公司收回本案设备的案件事实予以确认。现原告要求被告松洋佳诚公司返还本案设备的诉讼请求法院予以支持。
至于原告主张的停机期间的损失，因原告仅提交了租赁合同证明设备的使用费，被告对该合同不予认可，且原告经法院释明后不申请对设备的使用费进行评估，故对于原告要求收回设备期间的损失不予支持；对于原告主张的违约金及律师代理费、保全费，因原被告双方在合同中并未约定违约金及律师费问题，故对该诉讼请求不予以支持，原告主张的保全费，原告明确系诉讼保全所产生的全部费用，因此对于原告提交的保全保险费2100元予以支持。第三人华融湘江银行湘潭分行在本案中不承担责任，其经法院传票合法传唤后未按时到庭参加诉讼，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，不影响法院依据已查明的事实作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州松洋佳诚机械有限公司于本判决生效后十日内返还原告冉富金型号为CN225LC、机号为225CP0711402、发动机号286677的江麓挖掘机一台；二、被告贵州松洋佳诚机械有限公司于本判决生效后十日内支付原告冉富金保全保险费人民币2100元；三、驳回原告冉富金的其他诉讼请求。案件受理费4025元及保全费2020元，由被告贵州松洋佳诚机械有限公司负担。
本院二审中，被上诉人提交以下证据：一、短信记录。内容为从13007883347号手机发给被上诉人的短信，内容为：1.尊敬的用户冉富金你好，你租赁的挖机还款严重超期，法务部和拖车公司将挖掘机找到于2016.7.17.8:52将挖机拖回；二、安顺市公安局西秀分局轿子山派出所情况说明一份，内容为冉富金2016年7月17日03:22分打电话到我派出所称自己的挖机因拖欠别人尾款被卖方拖走，到我所备案。对于上述证据，上诉人质证认为该证据与本案无关联性。不能证明哪一台设备被拖走，短信与上诉人无关。
二审查明，双方当事人认可被上诉人已经向上诉人支付900000元整。其中有一笔500元的滞纳金。上诉人主张《补充协议》是附条件的协议，只有被上诉人按《工程机械租赁合同》按时足额付款才能享受938000元价款，否则价格为1132000元。被上诉人未及时足额付款，现欠上诉人22.3万元。被上诉人主张挖掘机价款为938000元，其只欠尾款38500元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案双方签订的《工程机械租赁合同》、《产品买卖合同》及《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同有效。合同实际是以按期支付租赁款为名，实为分期购买合同，即以租代售。由于前后三方合同约定的挖掘机价格不同，前者为1132000元，后补充协议为93800元。上诉人委托他人收回案涉挖掘机，现其上诉称其没有真正收回，该理由明显不能成立。本案争议的焦点实际为案涉挖掘机的价格是93800元还是1132000元。对于该价格争议，一审原告冉富金的诉请中并未请求确认，一审被告答辩中也未对此提及或反诉，该问题超出本案诉请，故本案中不宜处理，双方当事人可另行主张。
依照《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”，故本案中挖掘机的价格无论是938000元还是1132000元，被上诉人冉富金已经支付了900000元，均已经超过75%。故按照上述规定，上诉人主张取回标的物挖掘机的诉讼请求及上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人贵州松洋佳诚机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘 炫
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一七年四月二十八日
书记员 黄照寒