重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终912号上诉人（原审被告）：吴大军，男，1983年7月13日出生，汉族，住重庆市巫山县。被上诉人（原审原告）：王龙，男，1987年7月20日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：戴小平，重庆宏愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂学海，男，1977年6月10日出生，汉族，住重庆市巫山县。原审被告：巫山县交通开发有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路74号。统一社会信用代码915002377365955882。法定代表人：王瑀，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐波，重庆宏愿律师事务所律师（特别授权）。原审被告：重庆万港工程建设有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段606号。统一社会信用代码91500101711685747K。法定代表人：戴勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：呙福宙，该公司职工（特别授权）。上诉人吴大军因与被上诉人王龙、聂学海及原审被告巫山县交通开发有限公司（以下简称“交通开发公司”）、重庆万港工程建设有限公司（以下简称“万港公司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初2338号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴大军、被上诉人王龙及其委托诉讼代理人戴小平、原审被告交通开发公司的委托诉讼代理人徐波、万港公司的委托诉讼代理人呙福宙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴大军上诉请求：1.撤销一审判决，改判由聂学海承担王龙的劳务费，吴大军不承担付款责任；2.一审、二审诉讼费由王龙负担。事实及理由：一审认定吴大军与聂学海合伙对案涉工程进行建设施工没有任何新证据，而以吴大军出示的《赔偿协议》中在甲方代表处有聂学海的签字而故意认定聂学海是甲方与客观事实不符。聂学海给王龙支付的161000.00元工程款是吴大军与聂学海之间存在民间借贷关系，双方约定聂学海直接将借款支付到王龙账户从而抵减聂学海向吴大军的借款。王龙所做工程没进行结算，2017年12月26日双方对工程量进行了核实，最终因部分工程单价未能达成一致意见，因此可以否定王龙提供的欠条的真实性。综上，一审认定基本事实错误，判决依据不足。王龙辩称，一、虽然聂学海与吴大军没有书面合伙协议，但从以下几点可以推定聂学海是涉案工程的合伙人之一：1.吴大军和聂学海一起对陈方顺房屋受损履行了赔偿义务，证明侵权责任主体之一是聂学海；2.聂学海直接支付工程管理相关费用给王龙和其他人；3.聂学海在工程实施过程中，至始至终参与了具体施工管理，其在工程施工过程中与吴大军处于同等地位，而非吴大军所说的是其雇拥人员，证人证言也可证明；4.对于聂学海出具的欠条，并非是王龙与聂学海私下形成，吴大军现在的陈述与其在原审笔录中陈述欠条出具的过程相矛盾，吴大军当时没有签字是因为其他原因；5.吴大军说聂学海是其雇佣人员没有任何证据。二、吴大军以工程质量、罚款等进行抗辩，变相承认了其是付款义务人之一。三、本案证据相互印证，形成完整证据链，证明吴大军与聂学海系合伙具有高度盖然性，吴大军应当对王龙的债务付连带清偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。聂学海未到庭，亦未向本院提交书面意见。交通开发公司述称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万港公司述称，聂学海、吴大军的关系是上下级关系不是合伙关系，一审应该判决由聂学海支付费用，吴大军不应承担支付责任。王龙向一审法院起诉请求：要求吴大军、聂学海、万港公司、交通开发公司连带支付王龙的工程款269000.00元，并从2015年2月10日起按月利率2%支付利息至付清之日止。一审法院认定事实：2013年6月14日，交通开发公司通知万港公司为S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程（一标段）的中标人。中标工程规模：长8.151733Km，起止桩号K0+000-K8+151.733，中标工期：180日历天，中标价为8555729.39元。同年7月3日，交通开发公司（发包人）与万港公司（承包人）就该工程的建设双方签订《合同协议书》，协议的主要内容为：“巫山县交通开发有限公司（以下简称‘发包人’）为实施S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段（项目名称），已接受重庆万港工程建设有限公司（以下简称‘承包人’）对该项目施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议。1.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款；（6）公路工程专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）其他合同文件。3.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）捌佰伍拾伍万伍仟柒佰贰拾玖元叁角玖分（￥：8555729.39元）。5.工程质量符合合格标准。6.承诺人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8.承包人应按照监理人指示施工，工期为180日历天”等。万港公司承包建设S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段工程后，将该工程整体转包给吴大军完成，双方没有签订书面合同。后吴大军与聂学海合伙对该工程进行建设施工，并将该工程的部分劳务（含水路肩、水稳层、混凝土路面、一部分挡墙和水沟及部分杂事）分包给王龙完成(包工不包料)，运输车辆、搅拌机、摊铺机等机械费用（不包含挖挖机、吊车等）、水电费、材料费由吴大军承担，双方没有签订书面劳务合同。王龙于2013年9－10月组织工人进场施工，后因迁移搅拌站及山体塌方等问题与吴大军产生争议，王龙于次年9月停止施工，离场时尚有分包的部分劳务工程未完成，未完工程由吴大军交由他人完成。2015年2月中旬临近春节，王龙与工人一道到交通开发公司找吴大军、聂学海追索劳动报酬，吴大军随后给王龙支付劳务费250000.00元，聂学海支付50000.00元。王龙在施工期间及停止施工后，吴大军至今先后给付王龙工程款971000.00元(其中包含聂学海支付的161000.00元)。2016年1月7日，聂学海给王龙出具《欠条》一张，载明：“重庆万港工程建设有限公司（大昌至七里）一标段欠王龙民工工资贰拾陆万玖仟元正（小写：269000.00元），注：每月利息按3%计算。利息从2015年2月10日起计算到2016年1月15日（利息共计玖万元正90000.00元），人工工资加利息叁拾伍万玖仟元正（359000.00元）。重庆万港工程建设有限公司聂学海2016年元月7日”。2016年7月15日，经交通开发公司检查，发现S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段有部分工程施工质量不合格，遂作出《巫山县交通开发有限公司对出现工程质量问题参建单位单位处罚的通报》[巫山交开发（2016）202号]，载明：“……一、关于S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段的处理意见该工程K2+200-K2+240全幅路面露骨严重，K2+740-K2+760右幅路面露骨严重，处罚26429.00元；出现裂缝、脱皮、石子外露等质量缺陷共计7003.75m2,扣减工程款56954.50元；K2+320处芯样强度21.9Mpa,K3+520处芯样强度18.5Mpa(设计30.0Mpa)，均未达到设计强度的80%，扣减两个芯样代表路段共400米工程款211432.00元。共计对重庆万港工程建设有限公司处罚294815.50元。……”。王龙完成的工程中存在施工质量不合格的情况。后吴大军组织人员对不合格工程进行了整改。另查明，2014年11月15日，在王龙承揽的七大路一标K7+400处，施工车辆翻下坎将洋河村4社陈方顺家偏房损坏。同日，吴大军、聂学海作为甲方代表，陈祖文为乙方代表，双方签订了《协议书》，约定由甲方对乙方的房屋重建、室内设施修复、院坝坎修复进行补偿。再查明，该工程完工后现已进行了竣工验收，审计报告尚未出具，未办理最终结算。截止2017年8月，交通开发公司已支付万港公司工程款13561388.00元(有增加工程量)。此外，王龙无承包建设工程劳务的资质。一审法院认为，王龙向本院起诉，要求吴大军、聂学海、万港公司共同承担民事责任的主要依据是聂学海给王龙出具的欠条，这是一份建设工程劳务分包合同的结算依据。为此，首先要明确该工程是否是吴大军与聂学海合伙承包完成、聂学海是否有权与王龙对工程量进行结算并出具欠条的问题。重审中双方当事人对此没有向本院出示新的证据证明，但本院查明认定的事实有所变化。一、关于S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程建设施工是吴大军个人完成还是与聂学海一起合伙完成的问题。本案中涉及吴大军与聂学海存在合伙完成工程建设施工的事实主要表现在以下几个方面：1.聂学海以个人名义给王龙出具的欠条，欠条内容所涉工程就是吴大军承包的工程；2.吴大军、聂学海以甲方名义与陈方顺签订的赔偿协议，协议中载明赔偿款由甲方支付；3.聂学海给王龙支付了161000.00元工程款；4.证人杜金祥、张传正证明吴大军、聂学海应是该工程老板；5.聂学海实际参与该工程施工建设和管理；6.万港公司将S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程是整体转包给吴大军的，与聂学海之间并无直接的转包或分包关系。针对上述六点法律事实，聂学海与吴大军一道以甲方名义与陈方顺签订赔偿协议，此作法有违一般常理，且协议中载明赔偿款由甲方支付，吴大军辩称该款由其一人支付，但无证据证明，故并不能排除聂学海不是赔偿义务主体；吴大军认可聂学海给王龙支付了161000.00元工程款，但辩称系受其委托付款，而委托付款的情况无证据证明；吴大军与王龙对聂学海参与工程的施工和管理均无异议；对于聂学海给王龙出具的欠条，吴大军不认可的理由是聂学海无权对工程进行结算和出具欠条，但无充分的证据予以否定；结合证人杜金祥、张传正的证明，本院认为以上事实能够相互映证，能基本形成综合的证明体系，可以认定吴大军与聂学海在完成S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程建设施工中存在合伙关系的事实。虽然万港公司只认可该工程的建设施工是整体转包给吴大军的，但并不排除内部实际由吴大军与聂学海合伙完成的事实。为此，聂学海作为S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程建设施工的合伙人之一，与王龙进行结算并出具欠条的行为并无不当。二、本案王龙与吴大军、聂学海之间形成的建设工程合同，实行包工不包料，实为建设工程劳务分包合同，王龙不具备承揽建设工程劳务分包的资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同应为无效。故王龙与吴大军、聂学海之间形成的建设工程合同因违反我国法律的禁止性规定应为无效，本案应按照无效合同的处理原则进行处理。三、聂学海与吴大军在S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程合伙施工期间，聂学海出据下欠王龙劳务费269000.00元，该债务应认定为合伙债务，聂学海、吴大军作为合伙人，应当共同承担偿付责任。吴大军、聂学海长期占用王龙的劳务费不支付，造成了王龙的资金占用损失，应当赔偿。故王龙要求聂学海、吴大军从2015年2月10日起至付清之日止按月利率2%支付利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。由于S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程现虽已验收合格，但无证据证明交通开发公司现已与万港公司进行了结算，根据交通开发公司提供的证据反映，其所支付的工程款已超出了原合同约定的数额，是否还应支付工程款并不明确。为此，王龙要求交通开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任的理由因无事实依据而不成立，应不予采纳。王龙与万港公司没有合同关系，根据合同的相对性原理，王龙要求其承担责任，缺乏法律依据，应不予支持。对于吴大军辩称王龙在施工过程中，违反万港公司和吴大军的要求，违规使用三无车辆，导致对第三人进行赔偿，且建设的工程质量不合格，致业主单位对万港公司及吴大军给予大额罚款，故王龙无权要求给付工程款等理由，因该主张属另一法律关系，吴大军可另行主张权利。聂学海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，王龙的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十三条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、由被告吴大军、聂学海于本判决生效后10日内偿付原告王龙的劳务费269000.00元及利息（利息从2015年2月10日起至付清之日止，按月利率2%计算）。二、驳回原告王龙的其他诉讼请求。案件受理费5485.00元，由被告吴大军、聂学海负担。二审中，吴大军向本院提交如下证据：1.聂学海向吴大军出具的借条2份，拟证明聂学海向王龙支付的161000.00元工程款是抵扣其向吴大军的借款；2.王龙施工班组结算单复印件一份，拟证明王龙找吴大军进行结算的事实，本案工程未进行结算。王龙质证对证据1的真实性表示怀疑，同时认为即使借款真实存在，其中一张是在聂学海出具欠条之后，该借条与王龙的劳务费没有关联性，不能证明聂学海支付给王龙161000.00是归还吴大军的借款。对于证据2没有王龙的签字，不予认可。交通开发公司质证意见为未参与，不知道证据真假，不清楚。万港公司质证意见为未参与，不清楚。王龙、交通开发公司、万港公司二审中未提交证据。一审法院调取了该院（2016）渝0237民初3479号案件聂学海签名的送达回证、（2017）渝0237民初1619号民事判决书，水泥买卖合同，聂学海出具的2份借条。吴大军质证对民事判决书、水泥买卖合同认可，认为借条与其无关，对送达回证不清楚。王龙质证认为民事判决书和水泥买卖合同证明了聂学海与吴大军实际上是合伙关系，对借条及送达回证表示不清楚。交通开发公司对前述证据无意见。万港公司认为水泥合同的首页买方是吴大军，后面签字是吴大军和聂学海，证明吴大军和聂学海有主次关系，其他无意见。经审查，吴大军提交的借条反映不出与本案之间具有关联性，本院不予采信；对于结算单的形成，双方陈述不一致，且无双方签字确认，本院不作为本案证据采信。一审法院调取的证据具有真实性、合法性，对本案双方争议的案件事实具有佐证作用，本院予以采信。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。另查明，因案涉工程需要，吴大军、聂学海于2014年8月1日与巫山县宏安发建材有限公司签订《购销水泥合同》，2015年8月30日，双方对购买水泥款进行结算后，吴大军、聂学海出具了《欠条》和《承诺书》。后因吴大军、聂学海未按承诺支付水泥货款及利息，巫山县宏安发建材有限公司向巫山县人民法院提起诉讼。该院于2017年8月30日作出（2017）渝0237民初1619号民事判决，由吴大军、聂学海支付货款及资金占用损失。本院认为，本案争议焦点为聂学海与吴大军就案涉工程是否系合伙施工，吴大军是否应对聂学海出具的欠条承担相应的支付责任，本院作如下评判：本案所涉的S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程施工过程中，聂学海始终参与其中，并向王龙支付了161000.00元的工程款。吴大军自认在签订对陈方顺的赔偿协议时，聂学海并未在场，其却在协议首部甲方（即赔偿义务一方）及尾部甲方代表处均签上聂学海的名字。吴大军称其代签聂学海的名字是为了让其作证明不符常理，因该协议书签订时聂学海的父亲在场并已在协议书上签字。同时结合（2017）渝0237民初1619号民事判决书内容，聂学海与吴大军因案涉工程需要而作为共同购买人与出卖人签订了《水泥购买合同》，并共同承担了支付货款责任。综合前述事实判断，吴大军与聂学海就案涉工程应系合伙施工，吴大军称聂学海只是其雇请的人员，并未提供确切的证据证明。吴大军称王龙的工程款未进行结算，与聂学海出具的欠条载明的内容不符。吴大军与聂学海合伙施工期间，聂学海向王龙出具了欠条，该笔债务应为合伙债务而由合伙人共同承担清偿责任。因此，一审判决由聂学海与王龙共同承担支付工程款并支付相应利息的责任并无不当。综上所述，吴大军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8240元，由上诉人吴大军负担。本判决为终审判决。审判长 徐   家   清审判员 徐万祥审判员冉世均二〇一八年六月十一日书记员 黄       洋