鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终111号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖祥国，男，1978年10月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖南省长沙市雨花区,捕前住湖南省邵阳市隆回县高坪镇，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月4日被内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗公安局刑事拘留，同年11月10日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗看守所。
辩护人丁继明，内蒙古振耀律师事务所律师。
上诉人肖祥国犯诈骗罪一案，达拉特旗人民法院于2016年6月23日作出（2016）内0621刑初89号刑事判决。上诉人肖祥国不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人肖祥国的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了肖祥国，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年9月29日至10月3日期间，被告人肖祥国利用自己携带短信发送设备先后在呼和浩特市及包头市等地发送内容为：“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换5%的现金，请使用手机登录www.cbckeng.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信。
2015年10月3日，被告人肖祥国携带伪基站设备经过达拉特旗耳字壕收费站时被公安民警查获，达拉特旗公安局于2015年10月23日委托内蒙古允正声像资料司法鉴定所实验室对查获的被告人肖祥国携带的短信发送设备及移动电话中软件发送的短信息数据进行检验、提取。内蒙古允正声像资料司法鉴定所于2015年10月29日作出内允司法鉴定所【2015】物检字第151003号电子数据检验报告，经检验，送检黑色红米手机通过接收无线信号，分配指定IP后，采用“华为应急通讯完整版”软件发送短信，经在“华为应急通讯完整版”文件中检索到与委托内容有关的短信息151619条，短信内容为一条，发送时间为2015年10月2日18:18:27。
原审法院判决认为，被告人肖祥国明知其所发送的信息为诈骗短信，仍利用伪基站设备向社会不特定人员发送诈骗短信151619条，属于诈骗罪“其他特别严重情节”，其行为构成诈骗罪。被告人肖祥国实施犯罪行为后，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人肖祥国归案后如实供述犯罪事实，属坦白情节，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第四十五条、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，以犯诈骗罪（未遂）判处被告人肖祥国有期徒刑六年，并处罚金五千元，罚金于判决生效之日缴纳完毕。
宣判后，被告人肖祥国提出上诉，理由为：1、一审认定罪名及适用法律错误，其行为构成非法利用信息网络罪；2、一审关于发送短信的数量认定不清，应认定其为从犯；3、一审量刑过重。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、指定管辖决定书、移送案件通知书，证明本案的案发经过，以及本案系经内蒙古自治区公安厅指定达拉特旗进行管辖。
2、当场盘问、检查笔录，拘留证、逮捕证，证明2015年10月3日16时，达拉特旗公安局刑警大队耳字壕治安检查站民警对车牌号为蒙K411**客车例行检查时发现湖南籍男子肖祥国随身携带可群发短信的设备，将其传唤至达旗公安局刑警队进行审查，经审查，肖祥国供述了其在2015年9月29日至10月3日期间利用携带的短信发送设备先后在呼和浩特和包头等地冒用建设银行发送诈骗短信的事实。肖祥国于2015年10月4日被刑事拘留，同年11月10日被依法逮捕。
3、扣押决定书、扣押清单，证明侦查机关扣押肖祥国随身携带的小米双卡手机两部、诺基亚210手机一部、短信发送装备一套（包括一部白色平板天线、一部黑色主机及两块蓝色电池）、中国光大银行卡两张（卡号分别为621492260212319X和622658003830569X）、深圳农村商业银行卡（卡号622128689379865X）、中国农业银行卡（卡622848109904571137X）、交通银行卡（卡号622252064499649X）、中国农业银行卡（卡号622848012030162851X）各一张。
4、达公（网安）勘【2015】03号电子物证检查工作记录、照片及光盘，证明侦查机关对肖祥国诈骗案中有关电子物证进行检查，检查结果为：送检设备主机和手机上共发现1条短信发送记录，显示号码为95533，号码长度10，发送时间2015-10-0218:18:27，发送计数为151619，内容为：尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换5%的现金，请使用手机登录www.cbckeng.com查询兑换，逾期失效【建设银行】。
5、内蒙古允正声像资料司法鉴定所内允司法鉴定所【2015】物检字第151003号电子数据检验报告，证明检验结果为：送检黑色红米手机通过接收无线信号，分配指定IP后，采用“华为应急通讯完美版”软件发送短信，经在“华为应急通讯完美版”文件中检索到与委托内容有关的短信息151619条，短信内容为一条，发送时间为2015年10月2日18:18:27。
6、达拉特旗公安局出具的说明及调取的被告人乘车、住宿记录，证明被告人肖祥国在2015年9月曾乘火车到永州、桂林、南宁、防城港、长沙、益阳、常德、武昌、西安、武汉、兰州等地，其于2015年9月28日乘坐Z336次列车从长沙乘火车到呼和浩特，2015年9月29日入住呼和浩特富安招待所，10月2日入住包头四通招待所（昆区），10月3日入住包头昆区雄磊宾馆。
7、被告人户籍信息，证明被告人肖祥国的身份信息。
8、上诉人肖祥国的供述及辩解（附同步录音录像），证明肖祥国于2015年9月28日从长沙出发乘火车次日到呼和浩特，2015年9月30日开始在呼和浩特通过随身携带的伪基站设备向周边的手机用户发送预先编辑好的有关银行积分兑换现金活动的虚假信息。在呼和浩特呆了两天发了四五次，10月2日到包头，在包头呆了一天发了两次，一般情况下每次发送约一个小时。所发信息内容为“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换5%的现金，请使用手机登陆www.cbckeng.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”，显示号码为95533。在呼和浩特和包头两地共发了多少条信息其不清楚。每次都选择在人流量大的地方发。肖祥国从今年九月份开始发送虚假信息，去过南京、杭州、桂林、南宁、柳州、益阳、永州、呼和浩特、包头、兰州、武昌、防城港、西安等地。其所发的所有虚假信息都是用被扣押的那套伪基站设备发送的。发送虚假信息的目的是为了诈骗收到虚假信息手机用户的钱财。
上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能够相互印证，其证明效力应予以确认。
本院认为，上诉人肖祥国以非法占有为目的，通过利用伪基站设备向不特定多数人发送虚假信息实施诈骗，发送信息数量多达151619条，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重，应予严惩。上诉人肖祥国利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数量难以查证，属诈骗未遂，依法予以减轻处罚。上诉人肖祥国归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。关于上诉人肖祥国及其辩护人提出的肖祥国构成“非法利用信息网络罪”的上诉理由及辩护意见，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，因此，该上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人肖祥国及其辩护人提出的发送短信数量不清的辩护意见，经查，该数量系经鉴定机构出具的检验报告确定，与电子检查笔录以及肖祥国本人关于发送次数及发送时间的供述相互印证，且肖祥国未对该鉴定结论提出异议，也未申请重新鉴定，因此，该上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人肖祥国及其辩护人提出的应认肖祥国为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据无法证实上诉人肖祥国系受雇于他人，或受他人指使发送诈骗信息，因此该上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人肖祥国及其辩护人提出一审量刑偏重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在量刑时已对上诉人肖祥国具有的犯罪未遂、归案后如实供述自己的罪行等量刑情节予以充分考虑，并依照法律规定对其从轻、减轻处罚，综合全案的犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质和对于社会的危害程度，原判对上诉人肖祥国作出的量刑并无不当，对该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第四十五条、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 其 其 格
审 判 员 乌兰托亚
代理审判员 张 媛
二〇一六年九月十三日
书 记 员 李 怡
法条链接
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。