四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川05民终410号
上诉人（原审被告)：泸州市中医医院，住所地泸州市江阳区大山坪，统一社会信用代码：125104004509929082。
法定代表人：郑海三，院长。
委托诉讼代理人：张果，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被上诉人（原审原告）：黄维芳，女，1952年8月4日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：周智，泸州市江阳区大山坪法律服务所法律工作者。
上诉人泸州市中医医院因与被上诉人黄维芳医疗损害责任纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭，以听证方式进行了审理。上诉人泸州市中医医院的委托诉讼代理人张果，被上诉人黄维芳及其委托诉讼代理人周智到庭参加听证。本案现已审理终结。
泸州市中医医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄维芳的一审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院采信重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见，认定上诉人对被上诉人黄维芳的诊疗行为存在过错，应当承担相应赔偿责任，该认定存在严重错误。首先，上诉人对鉴定人的专业能力存疑。该次鉴定由三名鉴定人共同作出，主鉴定人葛某外科整形美容方面的专家，从未进行过骨科手术；鉴定人童某的主要专业为痕迹鉴定，不是骨科领域；鉴定人陈某也没有任何资料显示其系骨科方面的专家。本案涉及的骨科膝关节置换手术是近年来国内新兴的需要很高专业技术作为支撑的手术，无论是实践性还是专业理论性都在快速发展中，这是一般骨科医师都不能了解并掌握的。然而面对专业性如此强的鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所竟然安排三名甚至不是一般骨科医师的非专家来鉴定。上诉人认为该三名跨专业鉴定人员对膝关节置换手术的手术指征缺乏了解，对因果关系的判断也存在错误认识，其作出的司法鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。其次，上诉人对鉴定过程存疑。在鉴定意见关于手术指征的描述中，存在下列问题：一是引用的专业依据不具备权威性；二是说理部分自相矛盾；三是没有结合被鉴定人黄维芳的具体病情；四是在引用病史时有意回避了被鉴定人有三年病史。鉴定意见关于上诉人未尽防止低病毒感染的注意义务方面，也存在没有引用权威的依据，同时也忽略了被鉴定人在治疗过程中的基本病情，这样作出的鉴定结论本身就存在问题，从另一方面也可以看出鉴定人不专业。此外，该鉴定意见还有意加重上诉人的义务，认为上诉人在回访工作中存在过错。实际上，上诉人在出院医嘱上已经对被上诉人黄维芳进行了详尽的交代，至于黄维芳是否发生新的疾病、是否按医嘱复查、治疗，均不是上诉人能控制的范围。故该鉴定意见不应被采信。请求二审法院在查明事实基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。
黄维芳辩称，重庆法医学会司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定人员既有法医专家，又有临床专家，且系法院委托鉴定，上诉人没有任何证据推翻该鉴定意见。因此，重庆市医学会司法鉴定所作出的鉴定意见应当予以采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。此外，一审法院在计算黄维芳损失时存在瑕疵，将上诉人垫付的医疗费15868.95元在责任比例后扣减，属于计算错误，请二审法院予以纠正。
黄维芳向一审法院起诉请求：判令泸州市中医医院赔偿黄维芳医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费，合计435000.00元；诉讼费由泸州市中医医院承担。
一审法院认定事实：2014年11月21日，黄维芳因“反复右膝关节疼痛1周”至泸州市中医医院治疗，经诊断为“右膝关节骨性关节炎”后住院治疗，同年11月27日在气管插管全麻麻醉下行“右膝关节人工全膝关节置换术”，术后进行补液等治疗，黄维芳于2014年12月23日出院，住院32天，医保报销后支付医疗费33079.75元，出院诊断：右膝关节骨性关节炎。出院医嘱：注意休息，加强伤肢功能锻炼，扶拐下地行走，定期复查，术后1月、3月、6月、1年根据复查结果决定何时弃拐行走；加强营养。2015年1月22日，黄维芳至泸州医学院附属医院住院治疗20天后出院，出院诊断：右下肢深静脉血栓形成、II型糖尿病伴多并发症、右膝关节置换术后。出院医嘱：抬高患肢，减轻患肢负荷，适宜活动，避免剧烈活动，防止血栓脱落；骨关节外科门诊随访。2015年7月20日，黄维芳因“右膝关节置换术后膝关节红肿热痛9+月”至泸州医学院附属医院治疗9天后出院，出院诊断：右膝关节置换术后感染、II型糖尿病、右下肢深静脉血栓形成。出院医嘱：加强营养，适度锻炼，避免过度负重活动。2015年8月5日，黄维芳因“右膝全膝关节表面置换术后疼痛、肿胀8月，加重1天”又至泸州市中医医院治疗，经诊断为“右膝全膝关节表面置换术后伴感染？、II型糖尿病”后住院治疗，同年10月20日在腰硬联合麻醉下行“右膝关节置换术后扩创、旷置、冲洗术”，术后进行关节腔灌洗、抗感染、活血化瘀、调节骨代谢、抑酸护胃等治疗，黄维芳于2015年11月21日出院，住院108天，泸州市中医医院垫付医疗费15868.95元，出院诊断：右膝全膝关节表面置换术后伴感染、II型糖尿病。出院医嘱：扶拐辅助下下地行走，术后1月、2月、3月、半年、1年来院复查，根据复查结果决定何时弃拐。2016年8月29日，黄维芳因“右膝关节置换术后伴反复肿胀、疼痛、活动受限2+年”又至西南医科大学附属医院（原泸州医学院附属医院）治疗，经诊断为“右膝关节置换术后感染”后住院治疗，同年9月5日在全麻下行“右膝关节假体取出+人工膝关节翻修术”，黄维芳于2016年9月21日出院，住院23天，医保报销后支付医疗费89326.53元，出院诊断：右侧人工膝关节置换后感染翻修术后、××、II型糖尿病、高血压病。出院医嘱：出院后注意休息，加强营养，避免频繁爬坡、下坡、下蹲，保护双膝关节，2月内拄拐行走，3月内避免负重，3月内复查DR片决定是否单拐行走，骨与关节外科门诊随访。出院后黄维芳在西南医科大学附属医院产生门诊治疗费197.50元。
2016年4月25日，经黄维芳委托，四川金沙司法鉴定所作出鉴定意见：1.泸州市中医医院在对黄维芳诊疗过程中存在术后感染和术后感染治疗不力等医疗过错；2.上述医疗过错与黄维芳术后右膝肿痛、经久不愈、功能障碍、反复诊疗之间有直接的因果关系，其过错参与度应在90%以上；3.被鉴定人黄维芳右下肢综合评定为七级伤残；4.被鉴定人黄维芳尚需续医费70000.00元或按实支付。黄维芳垫付鉴定费6600.00元。一审中，泸州市中医医院申请对其诊疗行为的过错、因果关系及参与度进行重新鉴定。一审法院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所在召开双方参加鉴定会并检查病人后作出司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明：1、泸州市中医医院在对黄维芳的医疗行为中存在过错：1.1、手术指征不明确，存在过错：…医方未行首选的非手术治疗和规范的药物治疗，以及手术方式的简单其他形式等告知，且也不符合《临床技术操作规范》中的适应症，因此医方手术指征不明确，存在过错。1.2、未尽出院时防止低毒感染的注意义务，存在过错：…患者术后膝关节一直肿痛符合膝关节低毒感染，医方应在患者出院时复查C反应蛋白和血沉结果，以明确患者是否存在低毒感染，以及建立关节置换登记制度，主动进行随访观察，以了解和明确患者术后是否存在低毒感染，和关节功能恢复情况，医方未行上述复查措施，属未尽出院时防止低毒感染的注意义务，存在过错。2、因果关系：…患者的损害后果是右膝关节置换术后感染所致的关节功能障碍。右膝关节骨性关节炎属患者自身疾病，任何手术均有感染的风险，故自身疾病和感染风险有一定的参与度。…医方的过错行为与患者的损害后果有因果关系存在，亦是主要因素致患者的损害后果。其鉴定意见为：1.泸州市中医医院在对黄维芳的医疗行为中存在过错。2.其过错行为是致患者损害后果的主要因素。
黄维芳生于1952年8月4日，户籍为农村居民，于2013年6月开始在泸州市江阳区郑罗汉麻辣鸡餐馆从事打杂工作，食宿由餐馆提供，工资为1800.00元/月，直至2014年11月。
上述事实，有双方当庭陈述、住院病历材料、医疗费票据、欠费说明、司法鉴定意见书、鉴定费票据、身份证、户口簿、务工证明、工商登记信息、证人证言等证据证明，予以确认。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点是泸州市中医医院对黄维芳诊疗行为的过错认定。对此，黄维芳自行委托进行了鉴定。泸州市中医医院于诉讼中申请重新鉴定，经一审法院准许，双方抽签决定由重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构作出司法鉴定意见后，泸州市中医医院提出异议并申请鉴定人出庭作证。一审法院依法通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员当庭接受质询并作出相应回复。泸州市中医医院再次申请重新鉴定，因未能举证证明存在需重新鉴定的法定情形，一审法院不予准许。重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定程序合法，所作鉴定意见不存在违背法律法规及科学规律之处，应予采信。根据该鉴定意见，结合四川金沙司法鉴定所作出的鉴定意见，一审法院确定泸州市中医医院的过错参与度为90%。
关于黄维芳的损失。黄维芳虽系农村居民，但于事发前已在城镇连续务工、居住一年以上，其主要收入来源地与经常居住地均为城镇，其伤残赔偿金可按城镇居民标准计算，为26205元/年×17年×40%＝178194.00元，精神损害抚慰金16000.00元。黄维芳实际支付医疗费金额为33079.75元+89326.5元+197.50元＝122603.75元。误工费，根据黄维芳的医疗及伤残情况，误工期间确定至定残前一日，即2014年11月21日至2016年4月24日共计520天，其误工损失为1800元/月÷30.5天×521天＝30689.00元。黄维芳请求定残后误工费，于法无据，不予支持。黄维芳共计住院192天，其护理费为100元/天×192天＝19200.00元、住院伙食补助费为30元/天×192天＝5760.00元、营养费为30元/天×192天＝5760.00元。交通费，酌定1500.00元。黄维芳主张鉴定费6600.00元，符合法律规定，予以确认。据此，黄维芳的各项损失为：医疗费122603.75元、残疾赔偿金178194.00元、精神损害抚慰金16000.00元、误工费30689.00元、护理费19200.00元、住院伙食补助费5760.00元、营养费5760.00元、鉴定费6600.00元、交通费1500.00元，合计386306.75元，该损失由泸州市中医医院赔偿386306.78元×90%-15868.95元＝331807.13元。
综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、泸州市中医医院于该判决生效之日起十日内赔偿黄维芳医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费，合计331807.13元；二、驳回黄维芳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1287.00元，由黄维芳负担300.00元、泸州市中医医院负担987.00元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：上诉人泸州市中医医院对被上诉人黄维芳的诊疗行为是否存在过错，一审法院采信重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见，认定上诉人泸州市中医医院承担90%赔偿责任是否正确。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下：
被上诉人黄维芳主张上诉人泸州市中医医院存在医疗过错，向一审法院举出四川金沙司法鉴定所作出的鉴定意见。上诉人泸州市中医医院不认可该鉴定意见，申请重新鉴定，经一审法院准许，双方共同选定由重庆市法医学会司法鉴定所进行医疗过错、因果关系及参与度鉴定。重庆市法医学会司法鉴定所作出司法鉴定意见后，鉴定人员到庭接受双方质询并作出相应回复。经庭审审核，重庆市法医学会司法鉴定所具有相应鉴定资格，其鉴定程序合法，所作鉴定意见的依据客观、充分，上诉人泸州市中医医院认为该鉴定意见不客观，但无充分证据反驳，一审法院据此采信该鉴定意见，认定上诉人泸州市中医医院对被上诉人黄维芳的诊疗行为存在医疗过错，符合法律规定。上诉人泸州市中医医院于二审中再次申请重新鉴定，因无充分证据证明存在需重新鉴定的法定情形，本院不予准许。被上诉人黄维芳的损害后果是右膝关节置换术后感染所致的关节功能障碍，根据重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见，上诉人泸州市中医医院的医疗过错行为是致被上诉人黄维芳损害后果的主要因素，依法应承担主要赔偿责任；被上诉人黄维芳患右膝关节骨性关节炎，其自身疾病和手术可能存在的感染风险等，均具有一定参与度，应相应减轻上诉人泸州市中医医院的民事责任。一审法院认定上诉人泸州市中医医院承担90%赔偿责任，该责任划分过重，有失公允，本院依法予以调整。根据案件实际情况，本院认为由上诉人泸州市中医医院承担70%赔偿责任较为恰当。此外，一审法院在计算被上诉人黄维芳的损失总额时，将上诉人泸州市中医医院垫付的医疗费15868.95元未纳入损失总额进行折算，属计算错误，本院予以纠正。上诉人泸州市中医医院认为一审法院采信重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见错误，要求驳回被上诉人黄维芳的诉讼请求，无相应事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人泸州市中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对责任划分和损失计算均有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初1757号民事判决；
二、泸州市中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿黄维芳医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费，合计265654.00元（取整数）；
三、驳回黄维芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1287.00元，由黄维芳负担487.00元、泸州市中医医院负担800.00元；二审案件受理费6277.00元，由黄维芳负担1883.00元、泸州市中医医院负担4394.00元（一审案件受理费1287.00元已由黄维芳向一审法院预交，二审案件受理费6277.00元已由泸州市中医医院向本院预交，泸州市中医医院应给付黄维芳一审案件受理费800.00元与黄维芳应给付泸州市中医医院二审案件受理费1883.00元相互品迭后，黄维芳尚应给付泸州市中医医院案件受理费1083.00元，该笔款项，泸州市中医医院可在履行上述付款义务时予以扣减）。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一七年十二月四日
书记员 潘春艳