河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终372号
上诉人（原审被告）：董少龙。
委托代理人：张利利，河南首正律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审被告）：陈兵兵，又名陈帅兵。
委托代理人：胡志中，河南王城律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：李彦霖，河南王城律师事务所实习律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：董俊杰。
委托代理人：郭润东，特别授权。
委托代理人：石惠萍，河南法桥律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈帅江。
委托代理人：陈建民，一般代理。
被上诉人（原审被告）：洛阳市少龙装饰工程有限公司，住所地：洛阳市伊川县城关镇杜康大道北段。
法定代表人：董少龙，该公司经理。
上诉人董少龙、陈兵兵、董俊杰因与被上诉人陈帅江、洛阳市少龙装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2015）伊三民初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董少龙及其委托代理人张利利，上诉人陈兵兵及其委托代理人胡志中、李彦霖，上诉人董俊杰及其委托代理人郭润东、石惠萍，被上诉人陈帅江及其委托代理人陈建民，被上诉人洛阳市少龙装饰工程有限公司的法定代表人董少龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告董少龙承包伊川县东运快捷酒店室内外装修工程，并与该酒店投资人郭润东签订施工协议。后伊川县东运快捷酒店登记注册负责人为被告董俊杰。被告董少龙无相应资质且该承包工程不包括安装玻璃。后被告董少龙将该工程部分转包给无相应资质的被告陈兵兵，并与被告陈兵兵签订有承包转让合同。后被告陈兵兵雇佣原告陈帅江等人施工。2014年10月11日，原告陈帅江在施工过程中不慎从二楼窗户摔下，后被送往医院住院治疗。2015年4月15日，原告陈帅江通过伊川县法律援助中心委托洛阳伊兴法医临床司法鉴定所进行鉴定，2015年4月19日该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告陈帅江，下肢伤残程度为八级伤残。原告陈帅江受伤后，被告陈兵兵给原告陈帅江垫付医疗费4000元，交付给原告陈帅江共计22000元，其中10000元是被告董少龙通过被告陈兵兵转交。另查明：原告陈帅江为农业家庭户口，其有一女陈璟斐，2011年11月8日出生，一子陈世通，2013年6月27日出生。
原审认为，被告洛阳市少龙装饰工程有限公司提供的证据施工协议中，协议上虽写甲方：东运快捷酒店，乙方：少龙装饰，但最后落款乙方由被告董少龙签字，并未加盖洛阳市少龙装饰工程有限公司的公章，且被告董少龙作为被告洛阳市少龙装饰工程有限公司的负责人，其亦未承认该签名行为是为被告洛阳市少龙装饰工程有限公司履行职务行为，另外，与被告陈兵兵签订合同的亦是被告董少龙个人，故被告洛阳市少龙装饰工程有限公司不是本案适格被告，原告对被告洛阳市少龙装饰工程有限公司的诉求，该院依法不予支持。被告董少龙虽与案外人郭润东签订施工协议，但被告董少龙与被告董俊杰对该协议均予以认可，故该对伊川县东运快捷酒店装修的协议效力及于被告董俊杰。被告董俊杰作为伊川县东运快捷酒店的负责人，将该酒店装修工程承包给无相应资质的被告董少龙，其在发包选择方面存在一定过失，应承担相应责任。被告董少龙承包工程后将部分工程亦分包给无相应资质的被告陈兵兵，亦应承担相应责任。被告董俊杰作为该装修工程的发包方，在让被告陈兵兵雇佣的原告陈帅江等人安装窗帘盒时，应保证窗户安装完毕等，确保施工安全。被告董俊杰辩称，门窗已经安装完毕，不存在安全隐患，从原告第二次开庭提供的证据照片来看，原告陈帅江事发二楼窗户为死玻璃，无法打开，如果事发时二楼已经安装窗户，则原告不可能从二楼摔下，且被告陈兵兵、被告陈兵兵提供证人潘某证言均可印证事发时没有安装窗户，故对被告董俊杰此辩解，该院依法不予采信。被告董俊杰没有为原告等人的施工提供相应的安全环境，应承担相应的责任。同理，被告陈兵兵作为原告陈帅江的雇主，亦未确保原告陈帅江等雇工的施工安全，亦应承担相应责任。原告陈帅江作为成年人，其从事室内装修时，在未有外力作用的情况下从架子上摔下，本人存在一定过失，应自担一部分责任。被告均认为原告的鉴定系单方委托，对原告鉴定意见有异议，但被告均未申请重新鉴定，故对原告鉴定意见效力，该院予以认可。原告陈帅江要求被告洛阳市少龙装饰工程有限公司和被告陈兵兵支付原告工资4000元之诉求，因该诉求与本案不系同一法律关系，该院不予审理，原告可另行起诉。被告董少龙辩称其支付给原告共计17000元用作医疗费，因7000元只是转款凭条，无法证明转款用途，且被告陈兵兵辩解此7000元是被告董少龙支付被告陈兵兵的工程款，不承认是通过其转交给原告陈帅江的医疗费，故被告董少龙支付给原告陈帅江的款项应认定为10000元。原告陈帅江在此次事故中共造成各项经济损失为：医疗费：124341.27元，误工费：17860元（按2015年河南省建筑业年收入34311元／365天，每天94元＊190天（自受伤日至定残日前一天共计190天）计算），护理费6630元（按2015年河南省居民服务业年收入28472元／365天，每天78元＊85天计算），住院伙食补助费2550元（30元＊85天），营养费850元（10元＊85天），交通费688元，残疾赔偿金56496.6元（按2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元＊20年＊30%计算），被扶养人生活费为31868.7元（长女陈璟斐需抚养16年，按2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元＊16年＊30%／2为15451.49元，长子陈世通需抚养17年，按2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元＊17年＊30%／2为16417.21元），鉴定费700元，以上共计：241984.67元。原告要求赔偿精神抚慰金15000元，该院酌定为9000元为宜。该院综合考虑，酌定由被告陈兵兵、董俊杰、董少龙各承担损失的30%为宜，分别计款72595.40元。原告陈帅江自行承担损失的10%，计款24198.47元。精神抚慰金，被告陈兵兵承担3000元，被告董俊杰3000元，被告董少龙承担3000元。综上，被告陈兵兵、董俊杰、董少龙各赔偿原告陈帅江共计75595.40元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第七条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、被告陈兵兵于本判决生效后十五日内赔偿原告陈帅江75595.40元，执行时应扣减被告陈兵兵已经支付的16000元。二、被告董俊杰于本判决生效后十五日内赔偿原告陈帅江75595.40元。三、被告董少龙于本判决生效后十五日内赔偿原告陈帅江75595.40元。执行时应扣减被告董少龙已经支付的10000元。三、驳回原告陈帅江对被告洛阳市少龙装饰工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告陈帅江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1733元，被告陈兵兵、董俊杰、董少龙各自承担519.9元，原告陈帅江自行负担173.3元。
董少龙上诉称：一、原判认定事实不清。陈帅江作为一名装修施工人员，从事该行业也不是一天两天了，对于一名技术工人，应该具有安全常识，并且陈帅江干活的地点是室内，一般是不会具有危险的，正是由于陈帅江自己的重大过失才造成事故的发生。二、原判适用法律不当。依据《侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条明确规定归责应适用的是过错责任原则，而非《人身损害赔偿解释》
的无过错责任原则，因此侵权责任法早己取代了人身损害解释第十一条规定的内容。因此，上诉人认为一审法院的判决存在适用法律不当的错误，一审中陈帅江并没有向法院提供任何证据证明上诉人的过错责任。综上，原审法院判决适用法律不当，认定事实不清，请求撤销原判，发还重审或依法判决驳回陈帅江的诉讼请求；诉讼费用依法由陈帅江承担。
陈兵兵上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审判决认定洛阳市少龙装饰有限公司不是该案的适格主体，不承担责任是错误的。董少龙作为洛阳市少龙装饰有限公司的法定代表人，其签字行为代表的不是个人，而是公司，是在履行职务行为，其行为的结果应由其公司承担。本案的装修标的为伊川县东运快捷酒店，属于商业装修工程，董少龙在超越职权签字后，并未受到洛阳市少龙装饰有限公司的事后否认。根据《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。所以，作为洛阳市少龙装饰工程有限公司的法定代表人董少龙在合同中签字，而且还是以法定代表人的身份在公司与他人订立的合同中签字，应当认定为履行公司职务行为，虽未盖章，但该协议的效力应及于公司，其协议结果应由洛阳市少龙装饰有限公司承担。因此，被上诉人洛阳市少龙装饰有限公司是本案的适合主体，应依法承担相应责任。2.一审法院判令上诉人承担30%的责任，违反的了法律的规定，其事故责任应该全部由总承包方洛阳市少龙装饰有限公司承担，上诉人不承担任何责任。洛阳市少龙装饰工程有限公司，作为总承包方，承包了伊川县东运快捷酒店的装修活，应对施工现场安全负责。本案中，总承包方洛阳市少龙装饰工程有限公司又把部分工程分包给了上诉人陈兵兵。陈兵兵作为个人，没有相应的装修资质。而且，洛阳市少龙装饰工程有限公司没有把门窗装好就强行让上诉人提前进去施工，是造成事故发生的主要原因。根据《建筑法》第45条和《建设工程安全生产管理条例》，总承包方应该对施工现场安全负责，总承包单位与分包单位承担连带责任。对无效的劳务分包合同，所发生的安全责任事故，应当由总承包方来承担责任。本案中，总承包方洛阳市少龙装饰工程有限公司把装饰工程分包给没有资质的上诉人陈兵兵，该劳务分包属于无效分包合同，该工程施工中发生的安全事故，所有责任应由总发包方承担，上诉人不承担任何责任。3.一审法院判决认定的事实与适用的法律相互矛盾，应依法适用相应法律规定，改判上诉人不承担任何责任。一审判决认定发包人董俊杰把装饰工程发包给没有资质的董少龙，董少龙将该部分工程分包给没有资质的陈兵兵。且发包人董俊杰没有为工程的施工提供相应的安全环境。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即劳动者与发包人之间形成劳动关系，与承包人之间没有形成劳动关系，因此，发生事故时，应当由发包方承担责任。本案中，受害者陈帅江与发包方之间形成劳动关系，其受伤应由其承担责任，上诉人审陈兵兵不承担责任。4.被上诉人陈帅江受伤主要是自己的原因造成的，是自己不小心的结果，应承担事故的主要责任，至少应承担一半的责任。被上诉人陈帅江作为一名装修施工人员，从事该行业一个多月了，应该具有安全常识，并且干活的地点是室内，一般不会出现危险的。被上诉人陈帅江在受伤前的一天晚上还去上网，据工友说到天明才回来。由此可想，被上诉人在白天工作中的状态也是迷迷糊糊。因此，该事故的发生主要是由受害者自己的重大过失造成的，应承担事故的主要责任。然而一审法院让被上诉人陈帅江承担10%的责任，明显的不公平，请求二审法院改判由被上诉人陈帅江承担主要责任。实践中，此类事故，受害人至少会承担30%的责任。5.一审法院就被上诉人陈帅江赔偿标准中误工费的计算标准是错误的，不应按建筑业标准计算，应按农村纯收入标准计算。一审法院认定被上诉人陈帅江为农业家庭户口。陈帅江没有固定工作，也没有固定收入，平时靠打零工赚钱。什么零工都做，不光是干建筑业。这次被上诉人干建筑业也就一个多月。而且是有活就干，没活就不干，没有固定的工作单位和收入。因此，一审判决在赔偿标准上按照建筑业标准明显不当，应按河南省农村居民人均纯收入来计算。6.一审判决认定支持被上诉人精神损害抚慰金9000元过高。根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中被上诉人的受伤是在作业过程中由于自身不小心造成的，自己应承担主要过错，侵权人过错相对较小。7.一审判决就向被上诉人陈帅江垫付医疗费的主体及数额认定事实错误。被上诉人董少龙向被上诉人陈帅江垫付的医疗费是5000元，另外5000元是上诉人垫付的，请求二审法院查清事实，依法改判。请求撤销原判，发还重审或者改判上诉人陈兵兵不承担任何赔偿责任；一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。
董俊杰上诉称：一、一审判决认定洛阳市少龙装饰有限公司不是本案的适格被告有误。依据《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。且第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。所以，作为洛阳市少龙装饰有限公司的法定代表人董少龙在合同中签名虽未盖公章，但合同依然成立，且董少龙以公司法定代表人的身份在公司与他人订立的合司中签字，应当认定为履行公司职务的行为，故装修协议的效力应当由洛阳市少龙装饰有限公司承担。而一审判决却否定了董少龙的法人的职务行为，将其认定为个人行为，以此判决董少龙个人无资质，而判决上诉人非法转包，存在过错，从而承担赔偿责任，这明显的有违合同法的规定，存在根本性的错误。二、上诉人董俊杰与被上诉人洛阳市少龙装饰有限公司双方之间是加工承揽关系，依照《合同法》，上诉人不应承担责任。从双方签订的施工协议上来看，甲方负责给料，乙方负责装修加工，依据民法理论，承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现。因此，无论是双方的意愿还是其行为实质，双方的关系毫无置疑的应属承揽合同。对此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。同时，双方在装修协议中明确约定，乙方施工安全由乙方负责。上诉人董俊杰对事故的发生不应承担任何赔偿责任。三、上诉人与被上诉人陈帅江没有任何关系，不应为其承担赔偿责任。被上诉人洛阳市少龙装饰有限公司及董少龙在与上诉人签订装修协议后，在上诉人不知情的情况下私自将合同非法转包给没有资质的被上诉人陈帅兵，而陈帅江属陈帅兵的雇员，依照《侵权责任法》规定：雇员的损害赔偿应当由雇主承担，因此，上诉人与陈帅江不存在任何关系，对洛阳市少龙装饰有限公司的非法转包行为也不存在过错，不仅如此，上诉人还有权解除合同并要求被上诉人洛阳市少龙装饰有限公司及董少龙承担违约责任，但一审却判决上诉人承担赔偿责任，实属于法无据。四、对于被上诉人陈帅江的损害，上诉人没有任何过错，不应按份承担赔偿责任。一审判决认定上诉人承担赔偿责任依据之一是上诉人没有安装窗户存在过错，但这本就是装修房屋，窗户需要定做，还没有安装合情合理，且窗户的安装并不是陈帅江发生事故的本质原因，而是其自身过失造成的，并非工程的安全隐患造成的，同时，陈帅兵的施工队在施工中应当自己尽到安全保障义务，因此，上诉人不存在过错，不应该承担过错责任。请求撤销原判第二项，改判上诉人董俊杰不承担任何赔偿责任；一二审费用全部由被上诉人承担。
董少龙答辩称：没有答辩意见。
陈兵兵答辩称：认可上诉人董俊杰关于洛阳市少龙装饰有限公司是适格主体的上诉意见；认可另外二上诉人关于陈帅江的自身过错的上诉意见。
董俊杰答辩称：陈帅江在本案中应该承担一半的责任，同意其他两位上诉人的答辩意见；同意误工费应该按照农村纯收入计算；洛阳市少龙装饰有限公司在本案中应该承担责任，因为答辩人的酒店装修是分包给有资质的洛阳市少龙装饰有限公司，答辩人不应承担责任，一切后果由洛阳市少龙装饰有限公司承担。
陈帅江答辩称：洛阳市少龙装饰有限公司在没有进行安全保护措施下，其公司的监理就让答辩人去干活。维持一审判决，干活的不应该承担责任。
洛阳市少龙装饰有限公司答辩称：董少龙和酒店方签订的合同是2014年12月左右，工程开始时间2014年9月份，合同是在工期快结束的时候签订的，签订的施工协议是为了催促工期。董少龙与陈兵兵签订的合同是董少龙自己的签名，并没有洛阳市少龙装饰有限公司的公章，公司不应该承担责任。玻璃是由酒店方负责的，不在董少龙的负责范围。陈兵兵说陈帅江工作前一晚打夜市，董少龙问过工人后，也同意这一点。陈帅江没有证据证明是由于董少龙的过错导致他的事故发生。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，原审判决“三、驳回原告陈帅江对被告洛阳市少龙装饰工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告陈帅江的其他诉讼请求”应为“四、驳回原告陈帅江对被告洛阳市少龙装饰工程有限公司的诉讼请求。五、驳回原告陈帅江的其他诉讼请求”，系笔误，本院予以纠正。
本院认为：虽然郭润东与董少龙签订的施工协议上的乙方为少龙装饰，但该协议仅有董少龙个人签名，签订日期为2014年12月9日，在董少龙与陈兵兵2014年10月4日签订《文化路酒店装修木工及内外墙改造工程承包转让合同》之后，且东运快捷酒店的负责人董俊杰认可工程款的结算是直接打到董少龙的个人账户，结合本案事故发生后伊川县人民政府安全生产委员会出具的安全隐患督办函（伊安督（2014）39号）中的相关内容“该酒店违规将工程转包给无任何资质的装修队进行装修”，可以认定本案所涉装修工程系发包给了董少龙个人。本案中，董俊杰作为伊川县东运快捷酒店的负责人，将该酒店装修工程承包给无相应资质的董少龙，对选任承包人存在过失，且发生事故时二楼没有安装窗户，施工环境存在着安全隐患，应承担相应责任；董少龙将部分工程分包给无相应资质的陈兵兵，且作为总承包人没有尽到安全保障义务，亦应承担相应责任；陈兵兵作为陈帅江的雇主，未对陈帅江进行安全教育培训并提供相应安全保障措施，应对陈帅江在提供劳务过程中受到的损害承担相应责任。据此，原审判决关于责任比例的划分并无不当，本院予以维持。陈帅江系在从事建筑装修工作过程中受到损害，伤残等级为八级，原审判决关于其误工费、精神损害抚慰金的认定符合法律的相关规定，本院予以维持。陈兵兵关于陈帅江的误工费应按河南省农村居民人均纯收入计算、精神损害抚慰金过高的上诉意见，证据不足，本院不予支持。陈兵兵关于原审判决认定的董少龙向陈帅江垫付的10000医疗费其中的5000元为其垫付的上诉意见，没有提交任何证据予以证明，对此本院不予采信。综上，各上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1733元，由上诉人董少龙负担578元、陈兵兵负担577.5元、董俊杰负担577.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一六年四月十九日
书 记 员 任利佳