浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬慈刑重字第1号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人曾造友。2012年8月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日。因吸毒于2013年3月7日被抓获，同月8日被慈溪市公安局行政拘留十五日，后因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人卢亚利。
被告人徐某甲。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月25日被取保候审，同年10月29日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人黄瑞军。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）708－1号起诉书指控被告人曾造友、徐某甲犯贩卖毒品罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院于同月4日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由于2014年1月29日建议本案延期审理，后又以补充侦查完毕为由于同年2月28日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。2014年5月22日，本院作出（2013）甬慈刑初字第1940号刑事判决。被告人曾造友、徐某甲均不服判决，提出上诉。经浙江省宁波市中级人民法院审理，于2014年7月11日作出（2014）浙甬刑二终字第339号刑事裁定，撤销本院（2013）甬慈刑初字第1940号刑事判决，发回本院重新审理。本院于同月28日重新立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员朱军路出庭支持公诉，被告人曾造友、徐某甲及辩护人卢亚利、黄瑞军到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2011年5、6月前后某日，经李某（另案处理）介绍，被告人曾造友与周某（另案处理）电话联系后，至慈溪市坎墩街道坎墩文化宫围墙外一小弄堂内，以人民币600元的价格将一小包约1克毒品冰毒贩卖给周某。
2011年7月底至同年11月期间，受被告人曾造友指使，被告人徐某甲与周某电话联系后，先后共计十余次至上述地点，每次以人民币600元的价格贩卖毒品冰毒约1克给周某。
2012年上半年至年底，事先经电话联系，被告人曾造友在慈溪市浒山街道天和家园22号楼3单元206室其租房内，每次将一包5克冰毒以每克400元至450元的价格贩卖给周某，直至年底共交易毒品3、4次。
2013年1月25日晚，事先经电话联系，被告人曾造友在上述其租房楼下，将一包冰毒（约20克）以人民币5800元的价格贩卖给刘勇（另案处理）。
2013年1月26日晚，事先经电话联系，被告人曾造友在上述其租房楼下，将一包冰毒（约20克）和50粒麻黄素以人民币7650元的价格贩卖给刘勇。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人曾造友、徐某甲违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人曾造友贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人曾造友的量刑幅度为有期徒刑十五年，并处没收财产；建议对被告人徐某甲的量刑幅度为有期徒刑四年至有期徒刑七年，并处罚金。
被告人曾造友辩解：其一，关于起诉书指控的第二节事实，其只指使被告人徐某甲五次贩卖毒品给周某；其二，其没有实施起诉书指控的第三、四、五节犯罪事实。对起诉书指控的其余犯罪事实和罪名无异议。
辩护人卢亚利辩护：其一，对起诉书指控的第一节事实无异议；其二，关于起诉书指控的第二节犯罪事实，根据现有证据，应认定被告人曾造友五次指使被告人徐某甲贩卖毒品给周某；其三，起诉书指控的第三、四、五节犯罪事实，证据不足，应不予认定。被告人曾造友能当庭承认自己的犯罪事实，请求法庭对被告人曾造友从轻处罚。
被告人徐某甲辩解，其受被告人曾造友的指使，只贩卖毒品给周某五次或六次。
辩护人黄瑞军辩护，根据现有证据，应认定被告人徐某甲受被告人曾造友的指使，五次贩卖毒品给周某。被告人徐某甲当庭承认自己的犯罪事实，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，请求法庭对被告人徐某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2011年5月或6月前后某日，经李某（另案处理）介绍，被告人曾造友与周某（已判刑）电话联系后，至慈溪市坎墩街道坎墩文化宫围墙外一小弄堂内，以人民币600元的价格将一小包约1克毒品冰毒贩卖给周某。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人周某的证言，证明：2009年其开始吸毒。2010年开始，其从陈大芳处购买毒品，2011年二三月份，陈大芳因贩毒被抓，其毒品来源就断了，后来其一直没有找到路子。2011年四五月份，其想到了陈大芳的老婆李某，平时其叫她“小桃”，因为她的老公是贩毒的，可能知道路子，就开始联系她。其给李某打电话问有没有毒品路子，李某告诉其帮其问一下。当天李某打电话给其，告诉其有毒品的，每克600元，并让其到坎墩文化宫围墙外面去拿毒品。其到坎墩文化宫围墙外后，以人民币600元的价格向一个男人购买了一包用餐巾纸包着的冰毒。李某告诉其，那人就是“阿刚”，后来其知道“阿刚”就是曾造友。当时，其手机号码是139××××8766，李某的手机号码是139××××7756，曾造友的手机号码是159××××9678。其和曾造友因吸毒还一起被抓住并处理过。
2.证人李某的证言，证明：2011年3月，其在坎墩上班时认识了曾造友，曾造友答应给其老公每月生活费1000元、给其小孩每月生活费3000元、给其每月生活费5000元。其不清楚曾造友做什么工作，也不知道曾造友老婆的名字。2011年，曾造友的手机号码是159××××9678，他老婆手机号码的前三个数字是159，其的电话号码是139××××7756。曾造友在2011年时，有时候住在坎墩，有时候住在古塘街道大新路那里。其也认识周某的，其叫他“强强”，周某与其老公陈大芳都是逍林人，他的手机号码是139××××8766。周某向曾造友购买过毒品。2011年四五月份的一天傍晚，周某打电话问其有没有冰毒，其说要问“阿刚”有没有，“阿刚”就是曾造友。其打电话给曾造友问他有没有冰毒，曾造友告诉其有冰毒，每克600元。其就打电话给周某，告诉他“阿刚”有冰毒的，每克600元，让他和“阿刚”联系。后来，周某买毒品找不到曾造友时，就打电话问其，其再打电话告诉曾造友。周某打过其很多次电话，具体记不清楚了。
3.通话详单，证明：证人周某号码为139××××8766的手机、证人李某号码为139××××7756的手机与被告人曾造友号码为159578x****的手机的通话情况。
4.辨认笔录及照片，证明：被告人曾造友对不同男性照片进行辨认，指认周某以前和其一起吸毒被抓过。
5.被告人曾造友的供述，其当庭对该节犯罪事实供认不讳。
2011年7月底至同年11月期间，受被告人曾造友指使，被告人徐某甲与周某电话联系后，先后至慈溪市坎墩街道坎墩文化宫围墙外五次每次以人民币600元左右的价格贩卖毒品冰毒约1克给周某。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人周某的证言，证明：大概在2011年天气热的时候，大约七月份，曾造友和李某去浒山住了。其和曾造友在坎墩文化宫围墙外交易毒品时，曾造友告诉其他老婆的电话号码是159××××8857，让其下次买毒品时打她的电话，后来其知道曾造友的老婆叫徐某甲。2011年7月某天傍晚，其打电话给徐某甲买毒品，直至2011年年底左右，徐某甲告诉其她回老家了。这期间，其和徐某甲交易毒品十余次，每次都是在坎墩文化宫围墙外交易的，每次交易1克冰毒600元钱。其知道毒品是曾造友的。
2.通话详单，证明：证人周某号码为139××××8766的手机与号码为159××××8857的手机、被告人曾造友号码为159××××9678的手机与号码为159××××8857的手机的通话情况。
3.证人曾某的证言及手机通讯录照片，证明：其是曾造友的堂弟。其手机号码是150××××5822，是在2010年用自己的身份证登记办理的，一直用到现在。2011年期间，其用这个手机号码打过很多次曾造友、徐某甲的手机。2011年，曾造友一直在慈溪坎墩、浒山。徐某甲于2011年1月至9月在慈溪坎墩，在9月份她的小孩开学时去了一趟四川老家，后来有没有回慈溪其记不清楚了。
4.证人徐某乙的证言，证明：其是跑黑车的，在坎墩街道沈五村已经住了10余年了。2011年，在其沈五村租房附近，有个地方摆放了麻将桌，有个大哥（指被告人曾造友）在晚上老打电话叫其出车，那个大哥的老婆（指被告人徐某甲）也让其送过的，其在摆麻将桌的地方等他们。大哥的手机号码是159××××9678，大姐的手机号码是159××××8857。2011年，大姐一直住在坎墩街道沈五村租房里，快过年的时候，其送大姐和她的女儿去了宁波机场。大姐告诉其，她回四川老家了。
5.辨认笔录及照片，证明：（1）被告人徐某甲对不同男性照片进行辨认，指认周某即是其所讲的向其购买毒品的“阿强”；（2）证人周某对不同女性照片进行辨认，指认被告人徐某甲就是其上家即向其贩卖毒品的人；（3）证人徐某乙对不同男性照片进行辨认，指认被告人曾造友就是当时租乘其车的大哥；证人徐某乙对不同女性照片进行辨认，指认被告人徐某甲就是当时租乘其车的大姐。
6.检查笔录、扣押物品清单及照片，证明：公安民警对被告人曾造友进行检查，未发现可疑物品，在其口袋内检查出苹果手机及NOKIA手机各一部，公安民警对上述两部手机予以扣押。
7.现场检测报告书，证明：经用胶体金法（甲基苯丙胺）对被告人曾造友进行尿样检测，被告人曾造友的尿样呈阳性。
8.公安行政处罚决定书，证明：被告人曾造友的劣迹情况。
9.身份证明，证明：被告人曾造友、徐某甲的身份情况。
10.抓获经过，证明：被告人曾造友、徐某甲的到案情况。
11.被告人徐某甲在公安侦查阶段的供述，供认：大概2011年天气热的时候某天晚上，其老公曾造友打电话给其说“阿强”要500元毒品，并把其的电话号码告诉了“阿强”，让其到他坎墩打牌的地方拿东西（毒品）卖给“阿强”。其答应了，就去了曾造友打牌的地方，曾造友给了其一包用餐巾纸包着的毒品。其拿好毒品后就去了坎墩文化宫旁的租房。一会儿，“阿强”打电话给其，告诉其他要来买毒品，其就让他去坎墩文化宫那边。“阿强”到后，就给其打电话，其就过去以500元的价格卖给了他一小包毒品。其后来又向“阿强”贩卖过4次毒品，都是晚上，曾造友给其讲好，其每次到曾造友在坎墩打牌的地方拿好毒品，“阿强”给其打电话后，其就到坎墩文化宫围墙那边，以500元至600元的价格贩卖毒品给“阿强”。
12.被告人曾造友的供述，其当庭对该节犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人曾造友、徐某甲违反国家毒品管理法规，单独或共同多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人曾造友的第三、四、五节犯罪事实，证据尚欠充分，本院不予认定。被告人曾造友的相关辩解及辩护人卢亚利的相关辩护意见，本院予以采纳。关于公诉机关指控的被告人徐某甲在被告人曾造友指使下向周某贩卖毒品的次数，根据被告人徐某甲、曾造友的供述及证人周某的证言，并结合通话详单、证人徐某乙的证言及辨认笔录等证据，依法应认定被告人徐某甲受被告人曾造友指使向周某贩卖毒品五次的基本事实。被告人曾造友、徐某甲的相关辩解及辩护人卢亚利、黄瑞军的相关辩护意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人曾造友起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐某甲起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。根据被告人徐某甲的犯罪情节，不宜适用缓刑。辩护人卢亚利请求对被告人曾造友从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。辩护人黄瑞军请求对被告人徐某甲从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳，但其请求对被告人徐某甲适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关对被告人曾造友的量刑建议过重，对被告人徐某甲的量刑建议偏重。被扣押的手机2部，依法予以没收。据此，对被告人曾造友依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项；对被告人徐某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人曾造友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月23日起至2019年3月22日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
二、被告人徐某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2016年10月28日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
三、被扣押的手机二部（均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 治 军
人民陪审员 褚 忠 华
人民陪审员 赖 佰 君
二〇一四年九月一日
书 记 员 施燕君（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》相关条文
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。