青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第125号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州飞虹网架（集团）有限公司，组织机构代码：71403965-2。住所地：江苏省徐州市泉山区杏子工业园。
法定代表人：李荣新，该公司董事长。
委托代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。
委托代理人：姜有生，青海姜有生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省建工集团有限责任公司青海分公司，组织机构代码：71049926-4。住所地：青海省西宁市胜利路**号。
负责人：王小青，该分公司经理。
委托代理人：许宁，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉被告）：浙江省建工集团有限责任公司，组织机构代码：14291235-5。住所地：浙江省杭州市文三路**号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托代理人：许宁，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司（以下简称徐州飞虹公司）因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司、浙江省建工集团有限责任公司青海分公司（以下简称浙江建工青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2015年6月10日作出（2014）西民二初字第38号民事判决。徐州飞虹公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日受理本案后依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人徐州飞虹公司的委托代理人季顺、姜有生，被上诉人浙江省建工集团有限责任公司及其青海分公司的委托代理人许宁到庭参诉讼。本案现已审理终结。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院经审理查明，2009年7月25日，浙江建工青海分公司与徐州飞虹公司签订了一份《工程承包合同》。双方约定：由徐州飞虹公司承建海西州体育场罩棚（钢结构）工程，造价暂定为10000000元，合同单价10500元/吨，若施工过程中钢材单价上涨则合同单价增加500元/吨；此造价为暂定价，最终按实际净吨位结算；合同约定竣工时间为2009年11月15日。合同订立后，徐州飞虹公司如约进行施工。2010年7月14日，该工程业主海西州建设局为加快工程进度决定增加赶工费用，其中涉及徐州飞虹的项目为831000元，并约定以上项目若实际发生予以认可，如施工单位的工作达不到赶工效果则对赶工措施费不予认可。该工程最终于2011年6月28日通过竣工验收。经核算，浙江建工青海分公司共向徐州飞虹支付工程款11700000元（其中300000元经徐州飞虹认可支付给其公司员工尹洪伟）。
施工期间，徐州飞虹公司与中化二建签订吊车租赁合同一份，约定租赁费为46万元，该租赁费由浙江建工青海分公司予以垫付，且在该吊车出场时浙江建工青海分公司另行向中化二建支付吊车出场费4万元。2010年11月16日，徐州飞虹公司因拖欠祁正山等人的民工工资被投诉至海西州劳动监察大队，经海西州劳动监察大队协调，浙江建工青海分公司代徐州飞虹公司支付祁正山等人工资421500元。又，徐州飞虹公司在施工中丢失搭建脚手架所需卡子及配件价值446953元，并向浙江建工青海分公司借用价值29120元钢管未还；浙江建工青海分公司未经徐州飞虹公司认可即向该公司工人出借款、物合计价值50000元，代徐州飞虹公司支付人工工资42000元。
庭审中，徐州飞虹公司称，在该公司施工过程中，徐州市钢材价格上涨，浙江建工青海分公司应依照合同约定将合同单价增加500元，即合同单价应为11000元。
另，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对海西州体育场罩棚（钢结构），钢材使用的实际净吨位予以鉴定。鉴定结论为，青海省海西州体育场罩棚钢结构工程量（实际净吨位）为1076.783吨。
徐州飞虹公司曾就本案，于2012年7月26日，向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼。浙江建工青海分公司因管辖权向该院提出异议，2013年5月3日，经浙江省杭州市中级人民法院裁定，将该案移送至一审法院进行审理。案件移送后，徐州飞虹公司申请撤诉，一审法院准许其撤诉。2014年6月26日，本案浙江建工青海分公司向本院提起诉讼，在审理过程中，徐州飞虹公司提出反诉。
一审法院认为，浙江建工青海分公司与徐州飞虹公司在平等、自愿的基础上签订《工程承包合同》，该合同意思表示真实，内容未违反法律、法规的禁止性义务，合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。
针对徐州飞虹公司是否应当返还浙江建工青海分公司工程款393778.5元、垫付款1479988元，并支付上述两项的资金占用利息的问题。一审法院认为，双方签订的《工程承包合同》约定：由徐州飞虹承建海西州体育场罩棚（钢结构），工程造价暂定10000000元，每吨单价10500元，若施工过程中钢材单价上涨则合同单价增加500元；此总价为暂定价，最终按实际净吨位结算。因此，该工程最终结算应当依照当事人约定，按实际净吨位结算。经鉴定，该工程实际净吨位为1076.783吨。浙江建工青海分公司提交的《青海工程造价管理信息》可证实，该工程在施工期间，青海省钢材价格呈下降趋势。该工程在青海省建设施工，钢材的价格应以青海省钢材的价格涨幅进行认定。故徐州飞虹公司称，工程量的最终结算应以图纸为准（1111.532吨），合同单价应当调整为11000元（10500元﹢500元）的主张不能成立。案涉工程合同总价款为11306221.5元（1076.783吨×10500元），浙江建工青海分公司已支付徐州飞虹公司11700000元，浙江建工青海分公司要求徐州飞虹公司返还超付工程款393778.5元（11306221.5元﹣11700000元）的诉讼请求成立，应予支持。
徐州飞虹公司在施工过程中，因拖欠民工工资，导致民工向海西州劳动监察大队进行投诉，经海西州劳动监察大队协调后由浙江建工青海分公司通过劳动监察大队为徐州飞虹公司垫付祁正山等人工资421500元，此款理应由徐州飞虹公司予以返还。徐州飞虹公司与中化二建签订吊车租赁合同，约定吊车租赁费为460000元，上述吊车租赁费460000元，应由徐州飞虹公司支付，现浙江建工青海分公司已代其支付，故徐州飞虹公司应向浙江建工青海分公司返还吊车租赁费460000元；该吊车出场时浙江建工青海分公司另行向中化二建支付吊车出场费40000元，因徐州飞虹公司未与中化二建进行约定，且该款项的支付行为未得到被告（反诉原告）徐州飞虹的确认，属于单方行为，应由其自己承担相应责任。
浙江建工青海分公司主张徐州飞虹公司在施工中丢失搭建脚手架所需卡子及配件价值446953元，应予以赔偿。该工程施工场地由浙江建工青海分公司进行管理，且浙江建工青海分公司未能提供证据证明在施工中丢失的卡子系徐州飞虹公司的不当行为造成，故浙江建工青海分公司的该项诉讼请求，不予支持。
浙江建工青海分公司主张，曾向徐州飞虹公司工人出借款物未还，合计价值50000元、出借钢管未还价值29120元、代徐州飞虹公司支付人工工资42000元，应予以返还。徐州飞虹公司当庭认可对方向叶新红、邱祥甜二人支付的70000元工资。对此，一审法院予以确认。其余部分，由于浙江建工青海分公司不能证明其垫付工资或出借设备、款项的行为经徐州飞虹公司认可，亦不能证明由其垫付工资或出借设备、款项的人员系徐州飞虹公司雇佣或为该公司员工。因此，浙江建工青海分公司的该项诉讼请求部分成立。
徐州飞虹公司长期占用超付的工程款及垫付的资金，给浙江建工青海分公司造成损失，故浙江建工青海分公司要求徐州飞虹支付欠款利息的诉讼请求成立，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算，自工程竣工验收后第二日计算（2011年6月29日）至原告（反诉被告）浙江建工青海分公司主张的2014年12月4日止。
针对徐州飞虹公司的反诉请求是否成立的问题及浙江建工是否应当连带清偿的问题，徐州飞虹称，双方签订的《工程承包合同》工程量的计算应以图纸为准（1111.532吨）、合同单价应以钢材价格上涨后的价格11000元（10500元﹢500元）进行结算的主张不能成立，不予支持。另，关于徐州飞虹所称，为加快工程进度采取赶工措施产生费用831000元，并已得到浙江建工青海分公司的认可，该赶工费系业主与承包人浙江建工青海分公司的约定，双方约定：”如达不到赶工效果，则赶工措施费不予认可”。2011年11月7日，海西州建设局回复原告（反诉被告）浙江建工青海分公司：”你单位所列需要增加费用均与赶工期无关，结算时不予认可”。通过该回复可认定，工程在实际施工中并未达到赶工效果，浙江建工青海分公司亦未取得赶工的相关费用，且浙江建工青海分公司与徐州飞虹并未单独约定增加赶工费用。故徐州飞虹关于增加赶工费的主张不能成立，不予支持。徐州飞虹公司称，仅收到浙江建工青海分公司支付工程款11400000元，其余300000元是由尹洪伟收取与公司无关。尹洪伟系徐州飞虹在工程现场的负责人，且该300000元付款由徐州飞虹书面认可。因此，对徐州飞虹只收到11400000元工程款的抗辩理由不予采信。综上，徐州飞虹所称浙江建工青海分公司及浙江建工公司应当连带清偿徐州飞虹工程款1599352元及逾期利息的反诉请求不能成立，不予支持。
针对浙江建工青海分公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，徐州飞虹曾就该案，于2012年7月26日，向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼。浙江建工青海分公司向该院提出管辖权异议，2013年5月3日，浙江省杭州市中级人民法院裁定将该案移送至该院进行审理。案件移送后，徐州飞虹公司申请撤诉，一审法院准许其撤诉。2014年6月26日，浙江建工青海分公司向提起诉讼，在审理过程中，徐州飞虹提出反诉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”故该案的诉讼时效期间因两次诉讼而中断，应当重新计算。徐州飞虹主张浙江建工青海分公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。
综上所述，浙江建工青海分公司的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持；徐州飞虹公司的反诉请求不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，一审法院判决如下：一、徐州飞虹公司支付浙江建工青海分公司超付的工程款393778.5元、垫付的吊车租赁费460000元、垫付人工工资491500元，合计1345278.5元，于判决生效后十日内付清；二、徐州飞虹公司支付浙江建工青海分公司上述款项1345278.5元的欠款利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率,自2011年6月29日起至2014年12月4日止，于判决生效后十日内付清；三、驳回浙江建工青海分公司其它诉讼请求；四、驳回徐州飞虹公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25439元、反诉费11217元，由浙江建工青海分公司承担5858元；由徐州飞虹公司承担30798元。
一审判决后，徐州飞虹公司向本院提出上诉称，一审法院对浙江建工青海分公司超付工程款393778．5元的认定错误，应依法改判。案涉工程所用钢材为徐州地区采购，故应根据徐州地区的钢材价格来认定是否上涨，案涉工程施工期间徐州地区钢材价格上涨，故根据合同约定每吨应当增加500元；鉴定程序不合法、不科学，鉴定意见不应作为工程量的依据，应按照竣工图纸算出来的量来认定工程量，退一步讲也应以政府审计报告为准。支付给尹洪伟的30万元为膜结构工程款，不是案涉钢结构工程款，不应算为已付款，海西州劳动监察大队出具的情况说明形式不合法，也不能证明36.8万元劳务费全部是祁正山在徐州飞虹公司钢结构工程上的劳务费，浙江建工青海分公司与祁正山也存在脚手架施工合同，同时徐州飞虹公司与祁正山签订合同价格为35万元，已付祁正山10万元，剩余劳务费也就25万元，不可能是36.8万元，一审法院此节认定错误，应予纠正。300吨吊车租赁合同的实际履行人为浙江建工青海分公司，租赁费46万元应由其承担，一审此节判决错误，实际发生了赶工事实，应当支付83.1万元的赶工费，浙江建工青海分公司未提起诉讼主张权利，已过诉讼时效，其请求不应得到支持，故请求：撤销一审判决一、二、四项，并依法改判支持一审中的反诉请求。
浙江建工公及其青海分公司答辩称，一审法院认定单价及工程量正确，已超付工程款，祁正山劳务工资一事一审法院认定事实清楚，依据充足，《改造工程进度增加的费用》清单中的300吨吊车租赁费46万元，二次拆装费6万元，而徐州飞虹公司与中化二建的300吨吊车租赁合同约定租赁费46万元，进场费4万元，因此是二台3**吨吊车，而浙江建工青海分公司为徐州飞虹公司垫付了与中化二建300吨吊车租赁的租赁费46万元，应由徐州飞虹公司返还，因未达到赶工效果，建设单位对赶工费用不予结算，不存在赶工费问题，未超过诉讼时效，法律规定提起诉讼即中断，请求驳回上诉，维持原判。
除一审查明的”该租赁费由原告（反诉被告）浙江建工青海分公司予以垫付，且在该吊车出场时原告（反诉被告）浙江建工青海分公司另行向中化二建支付吊车出场费4万元。2010年11月16日，被告（反诉原告）徐州飞虹因拖欠祁正山等人的民工工资被投诉至海西州劳动监察大队，经海西州劳动监察大队协调，原告（反诉被告）浙江建工青海分公司代被告（反诉原告）徐州飞虹支付祁正山等人工资421500元。又，被告（反诉原告）徐州飞虹在施工中丢失搭建脚手架所需卡子及配件价值446953元，并向原告（反诉被告）浙江建工青海分公司借用价值29120元钢管未还；原告（反诉被告）浙江建工青海分公司未经被告（反诉原告）徐州飞虹认可即向该公司工人出借款、物合计价值50000元，代被告（反诉原告）徐州飞虹支付人工工资42000元。”事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
根据双方的诉辩主张，本院归纳以下争议焦点，并作如下分析认定。
一、关于浙江建工青海分公司应付徐州飞虹公司工程款的数额问题
1、单价问题
双方签订的《工程承包合同》约定由徐州飞虹承建海西州体育场罩棚（钢结构），工程造价暂定10000000元，每吨单价10500元，若施工过程中钢材单价上涨则合同单价增加500元。徐州飞虹公司认为钢材采购地徐州地区的钢材上涨了，故每吨单价应上涨500元，而浙江建工青海分公司认为合同签订地、履行地均为青海，应按青海的钢材走势来确定单价，2009年下半年青海地区的钢材价格处于下降趋势，单价不应增加500元。本院认为，案涉工程在青海省海西州，合同履行地在青海，就近从青海购买钢材进行安装更符合常理，徐州飞虹公司也未提交在徐州地区购买钢材的证据，应根据青海地区的钢材价格走势来认定单价，2009年下半年青海工程造价管理信息指导价格中关于钢材的价格并未出现上涨，部分钢材价格还出现下跌，徐州飞虹公司也未提交青海地区钢材价格上涨的证据，故双方约定增加单价500元的条件未出现，工程单价还应按约定的每吨10500元执行。
2、工程量问题
本院认为，在双方对工程量存有争议的情况下，一审法院通过司法程序委托鉴定机构鉴定，程序合法，一审庭审笔录也显示鉴定前通知了徐州飞虹公司代理人，不存在未通知徐州飞虹公司及浙江建工青海分公司单方选择鉴定机构的问题，鉴定机构在鉴定意见书中也详细写明了鉴定的过程，也写明鉴定依据为双方提交的图纸，故鉴定程序合法，鉴定意见客观，可以作为认定工程量的依据，徐州飞虹公司上诉认为鉴定程序不合法、依据不足的上诉理由不能成立。
3、赶工费问题
双方当事人签订的承包合同约定的竣工日期为2009年11月15日，但一直到2011年6月28日才竣工验收，期间为了加快进度才发生了赶工的事实，赶工费用应为施工人的正常施工成本，包含在工程造价中，本应由施工方承担，海西州建设局愿意承担赶工费用是为了激励施工方尽快完工，但也明确表示”如施工单位的工作达不到赶工效果则对赶工措施费不予认可”，后海西州建设局明确施工单位的工作存在很多问题，未达到赶工效果，对于赶工费用不予结算，故徐州飞虹公司要求浙江建工青海分公司承担赶工费用83.1万元的请求不能成立，应予驳回。
综上，一审法院关于应付工程款为11306221.5元（1076.783吨×10500元）的认定正确，应予维持。
二、浙江建工青海分公司已付、垫付徐州飞虹公司相关款项的问题
1、支付给尹洪伟的30万元的问题
尹洪伟为徐州飞虹公司在案涉工程上的项目经理，徐州飞虹公司出具了收款人为尹洪伟的付款委托书，浙江建工青海分公司也委托吴本林向尹洪伟付款，吴本林也向尹洪伟付了30万元，徐州飞虹公司认为该30万元为膜结构工程款，但也认可在杭州市西湖区人民法院认定的已付膜结构工程款中不包含该30万元，将该30万元排除在了膜结构工程款之外，双方盖章的对账单中也包含该30万元，该30万元收据的收据号与对账单中的30万元的收据号也一致，故付给尹洪伟的30万元应为案涉工程已付工程款，浙江建工青海分公司已付徐州飞虹公司工程款为1170万元。
2、支付给祁正山的36.8万元的劳务费问题
本院认为，浙江建工青海分公司代付劳务费的前提应为徐州飞虹公司欠付且拒付劳务费，因浙江建工青海分公司本身并不能确定欠付劳务费的数额，其在代付劳务费前应当通知徐州飞虹公司到场进行核实确认，否则可能存在虚报劳务费、重复索要劳务费及发放主体错误等问题，而本案中浙江建工青海分公司并未提交证据证明其通知了徐州飞虹公司到场核实确认后发放了劳务费，且在二审庭审中浙江建工青海分公司也认可不确定祁正山是否存在虚构事实、是否存在重复索要劳务费的情况，也未提交任何付款及民工收款的相关凭据，那么就如浙江建工青海分公司所述其支付给了祁正山36.8万元劳务费，也无法确定是否全部为徐州飞虹公司发生的劳务费，无法确定是否存在虚报数额、重复索要工程款及发放主体错误等问题，由此产生的不利后果应由浙江建工青海分公司承担，一审法院将此36.8万元全部认定为垫付徐州飞虹公司欠付祁正山的劳务费显失公平，对此本院予以纠正。徐州飞虹公司与祁正山签订的脚手架合同约定合同价款为35万元，徐州飞虹公司认为根据祁正山打的10万元劳务费收据，现欠付祁正山劳务费为25万元，现认可浙江建工青海分公司垫付其欠付祁正山的劳务费为25万元，对于浙江建工青海分公司主张的其余垫付款不予认可，本院认为，徐州飞虹公司认可浙江建工青海分公司垫付25万元劳务费的行为是对其权利的处分，对此本院予以确认。关于浙江建工青海分公司支付祁正山劳务费是否存在多支付、是否支付错误等问题，当事人可另行解决。
综上，一审判决徐州飞虹公司承担垫付劳务费49.15万元，其中包含海西州劳动监察大队情况说明中的36.8万元，徐州飞虹公司对该部分款项存有异议，无异议的劳务费为12.35万元，有异议的36.8万元中徐州飞虹公司当庭认可浙江建工青海分公司垫付了其欠付祁正山劳务费为25万元，故浙江建工青海分公司总计垫付劳务费为37.35万元（12.35万元＋25万元），应由徐州飞虹公司返还。
3、300吨吊车租赁费问题
二审中，浙江建工青海分公司辩称案涉工程中除徐州飞虹公司与中化二建签订租赁合同的一台3**吨吊车外，还存在增加相关赶工措施费清单中列明的另一台3**吨吊车，两台吊车约定租赁费均为46万元，徐州飞虹公司租赁中化二建的吊车租赁费应由徐州飞虹公司承担，增加相关赶工措施费清单中列明的一台3**吨吊车的租赁费应由其自身承担，现浙江建工青海分公司代徐州飞虹公司支付了租赁中化二建吊车的租赁费46万元，代付的该46万元应由徐州飞虹公司返还，但浙江建工青海分公司并未提交还存在另一台3**吨吊车的任何证据，诉讼中的所有证据材料、查明的事实均未显示案涉施工现场还存在浙江建工青海分公司租赁的一台租赁费为46万元的300吨吊车，故浙江建工青海分公司的此节辩解理由不能成立，本院不予采信，从现有证据及查明的事实看，案涉工程上只有徐州飞虹公司与中化二建签订租赁合同的一台3**吨吊车，该台吊车也就是增加相关赶工措施费清单中列明的300吨吊车，而徐州飞虹公司与中化二建签订300吨吊车租赁合同后，浙江建工青海分公司出具了承诺书，承诺由其承担中化二建的吊车租赁费及相关费用，浙江建工青海分公司也支付了46万元租赁费，在增加相关赶工措施费清单中也将300吨吊车的租赁费46万元排除在徐州飞虹公司发生的费用之外，再次表明了由其承担该46万元租赁费的意思，故真正履行与中化二建签订的租赁合同的主体为浙江建工青海分公司，相关租赁费也应由其承担，其要求徐州飞虹公司返还已经支付的46万元租赁费的请求依法不能成立，应予驳回，一审判决此节认定错误，本院予以纠正。
此外，浙江建工青海分公司在增加相关赶工措施费清单中列明该46万元租赁费实质上也是作为赶工费来向海西州建设局主张的，若达到赶工效果则海西州建设局会向浙江建工青海分公司支付该46万元租赁费，若达不到赶工效果，则海西州建设局不会支付，由浙江建工青海分公司自身承担。
综上，浙江建工青海分公司已付徐州飞虹公司工程款为1170万元，应付工程款为1130.62215万元，超付工程款39.37785万元，浙江建工青海分公司垫付劳务费37.35万元，以上共计76.72785万元，应由徐州飞虹公司给付，一审法院关于利息的起止时间、利率认定正确，但计算基准数应为76.72785万元。徐州飞虹公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第38号民事判决第三、四项，即：驳回原告（反诉被告）浙江省建工集团有限责任公司青海分公司其它诉讼请求，驳回被告（反诉原告）徐州飞虹网架（集团）有限公司反诉请求；
二、变更上述判决第一项为：徐州飞虹网架（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付浙江省建工集团有限责任公司青海分公司超付的工程款393778.5元、垫付的人工工资373500元，共计767278.5元；
三、变更上述判决第二项为：徐州飞虹网架（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付浙江省建工集团有限责任公司青海分公司上述767278.5款项的利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率,自2011年6月29日起至2014年12月4日止）；
四、驳回徐州飞虹网架（集团）有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21664元,由徐州飞虹网架（集团）有限公司承担12064元，浙江省建工集团有限责任公司青海分公司承担9600元。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王 微