贵州省剑河县人民法院
刑事附带民事判决�
（2014）剑刑初字第0131号
公诉机关剑河县人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某，男，1989年1月5日生，苗族，剑河县人，住该村。
委托代理人沈承虎，剑河县法律援助中心法律工作者。
被告人刘某生，男，1993年3月21日生，苗族，贵州省剑河县人，初中文化，农民。因涉嫌故意伤害罪，于2014年2月9日被剑河县公安局刑事拘留，经剑河县人民检察院批准，于2014年3月18日被剑河县公安局执行逮捕。现羁押剑河县看守所。
辩护人潘飞，贵州兄弟律师事务所律师。
剑河县人民检察院以剑检公诉刑诉（2014）132号起诉书指控被告人刘某生犯故意伤害罪，于2014年12月15日向本院提起公诉。本院受理后，案件在审理过程中，附带民事诉讼原告人张某于2015年4月1日向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年7月14日依法公开开庭进行了审理，剑河县人民检察院指派检察员宋大维、潘先菊出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某及其委托代理人沈承虎、被告人刘某生及其辩护人潘飞等到庭参加诉讼。在案件审理期间，因公诉机关两次需要对案件事实进行补充侦查，本院两次决定延期审理各一个月。本案现已审理终结。
剑河县人民检察院指控：2014年2月8日晚上，被告人刘某生与朋友在革东镇“欢乐谷KTV”708房间娱乐，在当晚23时许，张某、张某福进入708包房与刘某生等人喝酒，后张某离开包房，张某福在包房内叫刘某生出去，刘某生没有出去，张某福便出包房在前台找到张某一同回到708包房，张某福、张某先后持酒瓶打伤刘某生头部，刘某生随手拿起啤酒瓶朝张某、张某福乱舞。最后造成刘某生头部受伤、张某福头部受伤、�某左眼破裂摘除。经鉴定：张某左眼外伤致眼球破裂摘除属于重伤二级；张某面部损伤及身体多处擦伤系轻伤。
为证明上述事实，公诉机关在庭审中出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、照片等证据证明。
公诉机关认为，被告人刘某生使用暴力侵犯他人人身健康，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。建议法院根据案件事实及情节对被告人刘某生在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。
附带民事诉讼原告人张某诉称，2014年2月8日晚上，被告人刘某生与朋友在革东镇“欢乐谷KTV”708房间娱乐，在当晚23时许我、张某福进入708包房与刘某生等人喝酒，后我�开包房。张某福在包房内叫刘某生出去，刘某生没有出去，张某福便走出包房在KTV前台找到我一同回到708包房，张某福和我进去后张某福持酒瓶打伤刘某生头部，刘某生便随手拿起啤酒瓶朝我、张某福乱舞。最后造成刘某生头部受伤，张某福头部受伤，我左眼球破裂摘除。经损伤程度鉴定：我左眼外伤致眼球破裂摘除属于重伤二级；我面部损伤及身体多处擦伤系轻伤。经伤残等级鉴定：我的损伤为七级伤残。
我被打伤后，我的家人先后送我到剑河县人民医院、黔东南州人民医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院等医院治疗。为此，请求：一、判决被告人刘某生赔偿我医药费70018.81元，来回上海、贵阳、凯里和剑河的交通费14907.74元，在上海的住宿费和在凯里租房看病治疗的房租费31652元，在上海的餐饮费960元、住院伙食补助费630元（30元／天×21天＝630元）、营养费12330元（30元／天×411天＝12330元）、护理费59679.99元（其中：姐姐张某丽的护理费3900元／月÷30天×164天＝21320元，母亲田某珍的护理费2800元／月÷30天×411天＝38359.99元）、误工费23271.69元（20667.07元／年÷365天×411天＝23271.69元）、精神损失费50000元，共计263450.23元；二、后续治疗产生的一切费用由被告人刘某生承担；三、追究被告人刘某生的刑事责任。在庭审中，原告人张某变更诉讼请求，即变更误工费请求为由原来的23271.69元为现在的42682.8元（30850元／年÷365天×505天＝42682.8元，增加误工费请求19411.11元）、增加鉴定费700元、残疾赔偿金165336.56元的诉讼请求。原告人张某变更后的诉讼请求共计448897.9元。
附�民事诉讼原告人张某的委托代理人沈承虎认为：1、被告人刘某生故意伤害附带民事诉讼原告人张某的事实存在，同意公诉机关对被告人刘某生的指控；2、原告人张某因被告人刘某生的故意伤害行为而遭受的损失，应由被告人刘某生赔偿；3、被告人的辩护人提出原告人提出赔偿的项目及赔偿的标准有部分无事实及法律依据问题，原告人是根据自己的损失及法律规定提出来的，希望法院根据案件事实和法律规定依法判决。
被告人刘某生对公诉机关指控自己的犯罪事实及罪名有异议。其辩称，案发当晚，张某福和张某进包房来先用啤酒瓶将自己打伤，自己才拿啤酒瓶乱舞，没有得打张某。请求法院从宽处罚。被告人刘某生对附带民事诉讼原告人张某的诉讼请求表示愿意在法律规定的范围内予以赔偿。但目前无能力赔偿原告人。
被告人刘某生的辩护�潘飞对公诉机关指控被告人刘某生的犯罪事实及罪名持异议。其持以下辩护和代理意见：（一）关于刑事诉讼部分的辩护意见。1、被告人刘某生的行为不构成故意伤害罪。既然是故意伤害，其主观方面必然表现为故意，包括直接故意和间接故意，本案中刘某生的行为两者都不是。从起诉书看到的是只有张某福、张某的直接故意，丝毫没有看到刘某生有伤害别人的主观故意。那么指控刘某生犯故意伤害罪的依据，只能是张某、张某福的伤害结果，这种以结果倒推主观动机，在逻辑上是讲不通的，是不是故意伤害，主要看其行为是不是符合故意伤害的全部构成要件，而不能单纯从结果上加以分析判断。2、被告人刘某生的行为不构成防卫过当。本案中是张某、张某福先用啤酒瓶对刘某生进行殴打，且刘某生头部被殴打出血，刘某生为制止张某、张某福的不法侵害行为而进行的防卫行为，其行为没有超过必要防卫限度。3、被告人刘某生的行为是典型的正当防卫，是正义的行为。本案张某、张某福先无故殴打刘某生头部，张某、张某福存在不法侵害，刘某生防卫时间是张某、张某福不法侵害正在进行时，刘某生防卫的对象是张某、张某福，刘某生采取防卫行为主观上是为了保护自身的合法权利，防卫行为是在被逼迫的条件下实施的，无法从容判断防卫行为的精确性，目的只是为了迅速制止不法侵害，使侵害者停止不法侵害行为。4、公诉机关指控被告人刘某生犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。即使刘某生涉嫌故意伤害罪，但指控其犯罪的证据不足。本案中的证人证言没有一个指认被告人刘某生打伤被害人张某，只有张某一人的陈述指控刘某生打伤张某，且张某的两次陈述前后矛盾，不能得出刘某生打伤张某的结论。本案在被告�刘某生有无参与殴打、有无犯罪故意等涉及到定罪的重大事实上没有查清，证据之间矛盾百出，依据现有证据不能得出唯一结论。起诉书单凭受害人张某的陈述指控刘某生犯故意伤害犯罪，有失公正。综上所述，辩护人认为，根据刘某生的供述和张某的陈述，不能得出刘某生参与犯罪的确切性结论，而根据刘某、万某军的证言，可以排除刘某生打伤张某眼睛的可能性，应当按照疑案从无原则，对刘某生宣告无罪。（二）关于刑事附带民事诉讼部分的代理意见。1、关于医疗费。刑事附带民事诉讼原告人张某所主张的医疗费有医疗机构出具的票据，其真实性、合法性、关联性没有异议。2、关于交通费。由于原告人张某所提交的交通费发票与实际不符，且产生的交通费是否属于往返于住所地、治疗地无法查清，是否属于原告人的近亲属所产生也无法查清，故该交通费依�不予支持。3、关于住宿费。由于原告人所提交的住宿费发票无法真实反映其诉求，该住宿费发票存在严重瑕疵。原告人声称在上海治疗期间居住宾馆，但其提交的住房费发票确实连着一个月或三个月以上，累计达到半年以上，因此该住宿费发票不真实，不能作为赔偿依据。4、关于营养费、护理费。由于原告人张某在本案中未提交任何证明其在住院治疗期间存在护理人员的证明材料，故是否存在护理费无法证明。同理，由于原告人也没有提交医疗机构的疾病证明书，是否需要加强营养不得而知，故也无法证明。5、关于误工费。由于原告人未能提交误工期间的证明材料，其误工费无法计算。6、关于残疾赔偿金、精神损失费。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围包括医疗费�护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、丧葬费等。显然，精神损失费与残疾赔偿金均不在刑事附带民事诉讼的赔偿范围之内。此外，最高人民法院在《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》中给出了解释，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定，而不应当适用主要规定民事侵权的侵权责任法规定。
经审理查明，2014年2月8日晚上，被告人刘某生与同村部分村民在剑河县革东镇“欢乐谷KTV”（以下简称“欢乐谷”）708号包房娱乐。当晚23时许，被害人张某及张某福进入708号包房与刘某生等人喝啤酒，后张某离开包房，之后张某福在包房内叫刘某生与其一起出包房，刘某生没有出去，张某福便自己出包房在前台找到张某，二人又一同回到708包房。进入包房后张某�、张某先后持啤酒瓶朝坐在沙发上的刘某生头部击打，刘某生被张某福、张某打后很气愤即拿起桌子上的啤酒瓶朝张某、张某福挥舞进行反击，后双方人员互殴，在互殴中刘某生、张某福、张某不同程度受伤。张某被打伤后被送往黔东南州人民医院住院治疗，经黔东南州人民医院诊断为：失血性休克、颜面部多发皮肤裂伤、后枕部皮肤裂伤、左眼睑皮肤撕裂伤，左眼球破裂伤。黔东南州人民医院于2014年2月9日对张某作颜面部多发皮肤裂伤整复术。2014年2月12日张某在上海交通大学医学院附属第九人民医院（以下简称“上海交大第九人民医院”）作左眼球摘除术和眼睑裂伤缝合术手术治疗。2014年7月17日张某在上海交通大学医学院附属第三人民医院（以下简称“上海交大第三人民医院”）作左眼结膜囊成形术和口腔粘�移植术手术治疗。
经贵阳医学院司法鉴定中心鉴定：1、张某左眼外伤致眼球破裂摘除属于重伤二级；2、张某右额面部疤痕属轻伤一级；3、张某右面颊至下颌缘疤痕属轻伤一级；4、张某右颧部、右耳前、右上唇外上方及颏部疤痕累计属轻伤一级，其中右上唇外上方疤痕属轻伤二级，余部位分别属轻微伤；5、张某左枕部、右枕部、右颞部头皮裂伤分别属轻微伤；6、张某右腰部皮肤裂伤属轻微伤。
经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定：张某损伤达七级伤残。
另查明以下事实：
一、被告人刘某生到案情况。案发后，被告人刘某生在剑河县体育场旁托其堂哥刘正奎打电话报警，公安民警到剑河县体育场旁将被告人刘某生抓捕，刘某生无拒捕行为。后公安民警将被告人刘某生带到剑河县公安局革东派出所进行讯问，被告人刘某生�实供述自己的犯罪事实。
二、附带民事诉讼原告人张某被伤害后的治疗及产生费用的情况。
（一）张某被伤害后产生医药费共计62028.13元。其中：
1、2014年2月8日晚张某在剑河县人民县医院门诊包扎伤口治疗，产生治疗费200元；
2、2014年2月9日至2月10日张某在黔东南州人民医院住院治疗2天，并于2014年2月9日作颜面部多发皮肤裂伤整复术。产生医药费11890元；
3、2014年2月10日张某去贵阳医学院附属医院诊查伤情的挂号费2元、诊查费4元，共计6元；
4、2014年2月11日张某在去上海途中在湖南省双峰县走马街镇中心卫生院购西药药费48.63元；
5、张某于2014年2月12日至2月15日在上海交大第九人民医院住院治疗，实际住院3天，并于2014年2月12日作左眼球摘除术和眼睑裂伤缝合术手术治疗。由于医院无床位，张某�2014年2月15日出院。出院后用药建议（即出院医嘱）：⑴红霉素眼膏，每晚一次，涂左眼缝线处；⑵两周后眼科李政康主任医师门诊（周一下午，周三上午）就诊；⑶保持伤口清洁干燥，一周后拆除眼部缝线；⑷出院后血液科门诊就诊，治疗贫血；⑸眼科随访。张某出院后至2014年3月12日与其陪护亲属住在上海朝鑫宾馆，在此期间，张某定期和不定期到上海交大第九人民医院诊查和治疗，本次共产生医药费9734.75元；
6、2014年5月26日至2014年7月13日期间，张某在上海交大第九人民医院进行诊疗和住院治疗。期间于2014年5月29日至5月31日住院治疗，实际住院2天，并于2014年5月30日作左眼眼睑重建术和左眼叉眼植入术手术治疗，产生医疗费19416.49元。本次出院后用药建议（即出院医嘱）：⑴保持伤口清洁干燥；⑵可乐必妥眼药水，每日清洁伤口；⑶李政康主任医师专家门诊复诊（周一下午，周三上午）。
7、于2014年7月14日至7月21日在上海交大第三人民医院住院治疗，实际住院7天，并于2014年7月17日作左眼结膜囊成形术和口腔粘膜移植术手术治疗，产生医疗费19038.44元。出院医嘱：⑴防止外力冲击，增加营养；⑵门诊按时复查（李政康主任医师门诊时间：周一下午，周三上午）；⑶不适随诊。
8、2014年7月24日在黔东南州人民医院治疗眼伤的治疗费及材料费共计20.62元；
9、张某于2014年8月期间到贵阳医学院第二附属医院治疗眼伤产生医疗费共计143.20元；
10、张某于2015年1月26日至1月28日期间到上海第九人民医院诊查和治疗眼伤，产生医疗费共计1530元；
（二）交通费：12858元。其中：
1、2014年2月8日晚张某被打伤后，其亲属请120救护车送张某去凯里住院治疗的请车费800元；
2、2014年2月10日至2014年2月15日张某亲属为争取治疗时机租车送张某去贵阳医学院附属医院和上海第九人民医院治疗伤的租车费5000元、油费1965元、过路费1774元，共计8739元；
3、张某的陪护亲属张某丽于2014年3月13日从上海回凯里的车费206元；
4、张某的陪护亲属张某丽于2014年3月17日从凯里回剑河的车费28元；
5、为去上海陪护张某，张某的陪护亲属张某丽于2014年5月21日从剑河至凯里的车费28元；
6、张某的陪护亲属张某丽于2014年5月24日从凯里去上海陪护张某的车费206元；
7、张某的陪护亲属张某丽为筹借张某医药费于2014年6月13日从上海回凯里的车费206元；
8、张某的陪护亲属张某丽为筹借张某医药费于2014年7月5日从凯里去上海的车费420元；
9、张某及其陪护亲属田某珍、张某丽于2014年7月22日从�海回凯里三人的车费共计782元；
10、张某为去贵阳作伤情鉴定，张某、张某丽于2014年8月19日从剑河至凯里二人的车费共计56元；
11、2014年8月21日张某及其陪护亲属张某丽去贵阳作张某的伤情鉴定二人往返车费共计197元；
12、张某丽于2014年10月16日去贵阳医学院司法鉴定中心领取张某的伤情鉴定书往返车费57元；
13、张某于2015年1月26日至1月28日期间到上海第九人民医院诊查和治疗眼伤，张某及陪护亲属张某丽二人本次往返凯里、上海的交通费共计824元；
14、张某的陪护亲属张某丽由上海回到凯里后于2015年1月30日从凯里回剑河的车费28元；
15、张某在上海治疗伤期间的市内交通费共计84元；
16、2015年4月22日张某及其陪护亲属张某丽去贵阳作张某的伤残等级鉴定二人往返车费共计197元。
（三）住宿费：15724元。其中：
1、张某于2014年2月12日至2月15日在上海交通大学医学院附属第九人民医院（以下简称“第九人民医院”）住院3天，进行手术（左眼球摘除术和眼睑裂伤缝合术）治疗。由于医院无床位，张某于2014年2月15日出院后至2014年3月12日与其陪护亲属住在上海朝鑫宾馆。在此期间，张某定期和不定期到第九人民医院诊查和治疗，产生住宿费5040元；
2、张某为方便治疗伤于2014年5月25日至7月13日在上海朝鑫宾馆有限公司住宿共49天，住宿费共计8232元；
3、张某的陪护亲属于2014年7月14日至2014年7月21日在上海鹏翔宾馆住宿8天，住宿费每天188元，共计1504元；
4、张某出院后与其陪护亲属为候车回家在上海星月酒店管理有限公司住宿一天，住宿费228元；
5、张某于2015年1月26日至1月28日期间�上海第九人民医院诊查和治疗眼伤。此期间，张某及陪护亲属在上海住宿3天，住宿费每天240元，共计720元。
（四）鉴定费：700元。张某于2015年4月22日在贵州警官职业学院司法鉴定中心作伤残等级鉴定的鉴定费700元。
（五）张某的陪护亲属在上海的餐饮费480元。
（六）原告人张某的母亲田某珍、姐姐张某丽系剑河县革东镇源江村一组村民，系农业户口。张某在黔东南人民医院住院治疗、上海交大第九人民医院、上海交大第三人民医院住院及上海医院外租房治疗伤期间由张某的母亲田某珍、姐姐张某丽陪护。
再查明，根据《2013年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，2013年贵州省城镇居民人均可支配收入20667.07元／年；2013年贵州省农村居民人均纯收入5434元／年；2013年贵州省城镇居民人均消费性支出13702.87元／年�2013年贵州省农村居民人均年生活费支出4740.18元／年；2013年贵州省农林牧渔业职工平均工资37530元／年；2013年贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资30185元／年。
上述审理查明的案件事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人提供和本院收集的，并经过庭审质证、认证的下列证据证明：一、公诉机关提供的证据。（一）书证：1、受案登记表，证明案件来源于群众报案；2、立案决定书，证明公安机关对本案立案侦查；3、被告人刘某生的户籍证明，证明被告人刘某生曾用名刘有生，出生于1993年3月21日，案发时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力；4、原告人张某的公民身份证，证明原告人张某出生于1989年1月5日；5、革东派出所关于刘某生到案经过说明，证明被告人刘某生到案的事实和经过及刘某生在被抓捕过程中无拒捕和逃跑行为。（二）证人证言�1、刘某（曾用名刘翁保）的证言。该证人证明2014年2月8日晚上刘某生、张某、张某福等人在欢乐谷玩，后张某福、张某先拿啤酒瓶打刘某生头部，刘某生被打后与张某福、张某发生打斗的事实。2、万某军的证言。该证人证明2014年2月8日晚上其与本村部分年轻人到欢乐谷玩。当晚23时许，万某军、刘某生、刘某和两个源江村年轻人（即张某、张某福）在欢乐谷708号包房玩，后一个源江村的人先拿啤酒瓶打刘某生头部，并按在沙发上打，刘某去劝，刘某生起来后即叫万某军给刘某生母亲打电话，万某军出包房在过道上给刘某生母亲打电话，告诉其刘某生被人打之事。万某军打完电话后回到708包房内看见两个源江村的人一个坐在沙发上，一个坐在地上，源江村的两个人都受伤，刘某生的头部受伤出血。3、张某福的证言。该证人证明张某、张某福在欢乐谷被打伤的事实。4、郑某、邰某的证言。证明2014年2月8日23时许，张某、张某福到欢乐谷玩，后在欢乐谷受伤的事实。（三）被害人张某陈述：其陈述2014年2月8日晚上张某与本村村民张某福到欢乐谷708包房玩，该包房内有刘某生等八郎村的人。张某在包房内与刘某生等人聊一会儿便出包房到收银台与值班工作员聊天。之后张某福从708包房出来叫张某进包房去，张某即跟随张某福进包房。进入包房后，张某福即从桌子上拿啤酒瓶朝刘某生头部打去。在708包房内的八郎村的人见张某福用啤酒瓶打刘某生后，就全部用啤酒瓶打张某福和张某，有两个人用啤酒瓶打张某头部，张某福被另外两个人打倒在地上，跟着打张某的两个人又转去打张某福。此时，张某觉得自己的头部出了很多血。这时，刘某生和两个八郎村人又一起用啤酒瓶朝张某脸部一阵乱打，并将张某按在沙发上，有一个人还卡住张某的颈部不让张某起来。张某的眼伤是第二次刘某生等三人用啤酒瓶打张某脸部时被打伤的，但当时张某看不清是谁打伤的，且当时张某还没感觉到自己的眼睛被打伤。（四）被告人刘某生供述和辩解：其供述2014年2月8日晚刘某生等八郎村年轻人在欢乐谷708房间喝啤酒、唱歌娱乐。当晚23点许，张某、张某福进包房与刘某生等人喝酒，张某喝了一瓶啤酒就出去了，后张某福叫刘某生一起出包房去，刘某生不愿意出去，张某福就走出包房，后张某福、张某又进708包房，张某福就拿酒瓶打刘某生头部，刘某生伸手摸自己的头时张某也拿酒瓶砸刘某生的头部，刘某生生气了，就随手拿起桌子上的啤酒瓶一阵乱挥舞进行反击，后离开现场。刘某生离开现场后走到县体育场旁遇到其堂兄刘正奎，便委托刘正奎打电话报警。刘某生在去剑河县公安局革东派出所的途中遇到公安�警，被带到革东派出所。刘某生在欢乐谷708号包房内挥舞啤酒瓶时，是否伤到人，刘某生自己不清楚。打架时708号包房内只有张某、张某福、刘某生、刘某，刘某是否参与打架刘某生自己不清楚。（五）鉴定意见：1、贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第3883号鉴定意见，证明⑴张某左眼外伤致眼球破裂摘除属重伤二级；⑵张某右额面部疤痕属轻伤一级；⑶张某右面颊至下颚缘疤痕属轻伤一级；⑷张某右颧部、右耳前、右上唇外上方及颏部疤痕累计属轻伤一级，其中右上唇外上方疤痕属轻伤二级，余部位分别属轻微伤；⑸张某左枕部、右枕部。右颞部头皮裂伤分别属于轻微伤；⑹张某右腰部皮肤裂伤属轻微伤。（六）现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片：证明被告人故意伤害被害人的地点、方位及现场基本情况。地点位于剑河县革东镇欢乐谷708号房间。二、本院收集的证据。贵警院司鉴中心（2015）法临鉴字第873号伤残鉴定意见，证明被害人张某因他人外伤致头面部损伤，其左眼损伤经手术行左侧眼球摘除术后，面部皮肤裂伤经缝合术等治疗后，本次检验被鉴定人张某左眼球已摘除，面部遗留瘢痕面积在6c㎡以上。上述损伤已达七级伤残。三、附带民事诉讼原告人张某提供的证据。（一）书证。1、张某的身份证、常住人口登记卡及剑河县城关社区服务中心的《证明》，证明张某的身份信息，即张某出生于1989年1月5日，剑河县革东镇源江村一组村民，系农业户口，源江村属城中八村，城关社区管辖范围；2、剑河县人民医院医疗机构收费专用票据1份，证明张某被打伤后到剑河县人民医院门诊部治疗的治疗费200元；3、黔东南州人民医院收费专用票据等票据共4份和住院病历，证明张某被打伤后于2014年2月9日至2月10日到州人民医�住院2天和张某被打伤后经黔东南州人民医院诊断为：失血性休克、颜面部多发皮肤裂伤、后枕部皮肤裂伤、左眼睑皮肤撕裂伤，左眼球破裂伤。黔东南州人民医院于2014年2月9日对张某作颜面部多发皮肤裂伤整复术的情况及产生的医药费11890元；4、贵阳医学院附属医院收费专用票据1份，证明张某于2014年2月10日到贵阳医学院附属医院诊查伤情并产生医药费6元；5、湖南省双峰县走马街镇中心卫生院的医药费收据，证明张某于2014年2月11日在上海途中在湖南省双峰县走马街镇中心卫生院购西药的医药费48.63元；6、上海交大第九人民医院的收费票据16张及病历，证明张某于2014年2月12日至2月15日在上海交大第九人民医院住院治疗3天，并作左眼球摘除术和眼睑裂伤缝合术手术。由于医院无床位，张某于2014年2月15日出院后至2014年3月12日留在上海定期和不定期到医院诊疗，共产生医药费9734.75元；7、上海交大第九人民医院的收费票据13张及病历和上海交大第三人民医院的收费票据3张（包括上海惠真医药有限公司的发票1张、上海民博康复器具技术有限公司的发票1张），证明2014年5月26日至2014年7月21日期间，张某在上海交大第九人民医院和上海交大第三人民医院进行诊疗和住院治疗。其间，于2014年5月29日至5月31日在上海交大第九人民医院作左眼眼睑重建术和左眼叉眼植入术手术治疗，住院2天，产生医疗费19416.49元；于2014年7月14日至7月21日在上海交大第三人民医院作左眼结膜囊成形术和口腔粘膜移植术手术治疗，住院7天，产生医疗费19038.44元。在两医院产生医药费共计38454.93元；8、黔东南州人民医院的收费专用票据2张，证明张某于2014年7月24日到黔东南州人民医院治疗眼伤的治疗费及材料费共计20.62元；9、贵阳医学院第二附属医院的收费专用票据等共计7张（包括世纪城店的发票1张），证明张某于2014年8月期间到贵阳医学院第二附属医院治疗眼伤产生医疗费共计143.20元；10、上海交大第九人民医院的收费票据5张（包括上海童涵春堂药业连锁经营有限公司的发票1张、上海第九人民医院科技开发有限公司的发票1张），证明张某于2015年1月26日至1月28日期间到上海交大第九人民医院诊查和治疗眼伤，产生医疗费共计1530元；11、剑河县人民医院医疗机构收费专用票据1份，证明张某被打伤后张某亲属请剑河县人民医院救护车送张某去凯里治疗的请车费800元；12、汽油发票8张、过路费发票18张、正宏汽车租赁行的收据1张，证明张某被打伤后其亲属到正宏汽车租赁行租车一辆车送张某去贵阳、上海治疗的租车费5000元、加油费1965元、过路费1774元共计8739元；13、道路运输客票、火车票、城市公交车票等票据共43张，证明张某被打伤后为治疗张某的伤和伤情鉴定，张某及必要陪护亲属往返于剑河、凯里、贵阳、上海的必要交通费共计3319元（除请救护车800元和租车费5000元、加油费1965元、过路费1774元外）；14、住宿费发票7张，证明张某被打伤后到上海治疗期间，由于医院床位不够而在医院外住旅店，产生必要住宿费15724元；15、贵州警官职业学院司法鉴定中心的收费发票1张，证明张某被打伤后于2015年4月22日到贵州警官职业学院司法鉴定中心作伤残等级鉴定的鉴定费700元；16、南昌市东湖区柴米油盐四合大院饭庄及周友水农家饭庄的收费发票和收款收据共2张，证明张某被打伤后其亲属送张某去上海治疗张某及陪护亲属途中的餐饮费480元。此外，原告人张某提供的张某亲属于2014年2月10日租车送张某去贵阳医学院附属医院诊疗的租车费1000元发票，因与租车去上海的费用系重复，本院不予采�；张某提供的租车送张某去上海治疗的开票日期为2014年2月3日的加油费340元发票，因系在本案案发前所产生的费用，与本案无关，本院不予采信；张某提供的张某亲属护送张某去上海治疗的餐饮费发票中有2张开票日期为2013年12月31日，另1张开票日期为2015年，无具体日期，3张金额共计480元，因该费用发生在案前和与送张某去上海期间之后，与本案无关联性，本院不予采信；张某提供的张莉花于2014年3月13日从上海至凯里的206元火车票，因无医疗机构证明张莉花是张某的必要陪护人员，不属必要开支范围，故本院不予采信；张某提供的张某被打伤后其亲友往返剑河、凯里探望和筹借医药费的46张车票中的5张共140元，本院认为属与本案有关联性和必要开支予以采信外，其余属无必要开支，本院不予采信；张某提供的2015年1月24日张某丽、张莉花二人陪同张某去上海治疗伤的车票和2015年1月28日从上海回凯里的车票共4张，金额共计824元，因二人中的其中一人因无医疗机构证明是张某的必要陪护人员，不属必要开支范围，故本院不作定案依据；张某提供的上海朝鑫宾馆有限公司的开票日期为2014年7月21日的住宿费发票1张，住宿天数120天（2014年3月13日至2014年7月13日），每天168元，金额共计20160元。因从2014年3月13日至2014年5月24日的71天中无上海医疗机构证明等相关证据证明张某在上海治疗伤，该71天的住宿费11928元，本院认为属不必要开支，故本院不作定案依据。其余从2014年5月25日至2014年7月13日的49天的住宿费共计8232元，有上海朝鑫宾馆有限公司住宿费发票、上海第九人民医院的收费票据、住院病历等诊疗依据证明此期间张某在上海治疗伤，且仅在医院住院2天，符合案件客观事实，故本院可予以采信；张某提供的张某于2015年3月13日至2015�3月18日在黔东南州人民医院内科住院治疗“上消化道出血：十二指肠球部溃疡”疾病的收费票据8张金额10366.18元及病历，因无相关证据证明该疾病及产生费用与刘某生故意伤害行为有关联性，故本院不作为本案定案依据；张某提供的张某的母亲田某珍、姐姐张某丽工资收入证明，因无工资册等其他相关证据佐证，本院不予采信；张某提供的原告人于2014年7月23日至2015年3月22日在凯里租房居住治疗伤的证明，因无医疗机构及其他相关证据证明张某有必要在凯里租房居住，属不必要的开支，故本院不作为定案依据；张某提供的复印材料收费发票，因无证据证明与本案有关联性，故本院不作为定案依据。
本院认为，被告人刘某生与他人共同故意实施伤害张某身体行为，并致其重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人刘某生故意伤害张某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人刘某生的辩护人潘飞关于公诉机关指控被告人刘某生犯故意伤害罪的事实不清、证据不足的辩护意见。因有证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解应证被害人张某的身体是在刘某生等人与张某互殴中多处损伤，张某的身体损伤与刘某生的伤害行为有因果关系，故该辩护意见本院不予采纳；关于被告人刘某生的辩护人潘飞关于被告人刘某生伤害张某身体的行为属正当防卫行为，不构成犯罪的辩护意见。本院认为被告人刘某生是在被张某福等人先用啤酒瓶打后还手打斗，并致张某身体多处损伤其中一处重伤，多处轻伤和轻微伤，其行为不是制止不法侵害行为，而是互殴，不属正当防卫行为，故该辩护意见本院亦不予采�。被告人刘某生在案发后委托他人报警，并在报警现场等待，公安民警到场抓捕时无拒捕行为，并如实供述自己的基本犯罪事实，符合自首的法律规定，具有自首情节，应认定为自首；因被害人张某的身体损伤系在多人互殴中损伤，其身体各具体损伤部位的损伤为何人所为，根据现有证据无法查明本案的主犯，故对被告人刘某生以从犯论处；张某福及被害人张某先用啤酒瓶打被告人刘某生后刘某生才用啤酒瓶予以反击，被害人张某对引发本案的发生有一定过错。被告人刘某生犯故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任。鉴于被告人刘某生有自首情节，又系从犯，且被害人对引发本案的发生有一定的过错责任，故可以依法对其减轻处罚。
关于附带民事诉讼赔偿范围问题，依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”和第二条“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”的规定，附带民事诉讼原告人张某的住院医药费、交通费、误工费、护理费、住宿费属于被害人已经遭受和必然遭受的损失，属于附带民事诉讼范围。对附带民事诉讼原告人张某的合法请求，本院应予支持。
关于原告人张某的赔偿标准和金额问题，附带民事诉讼原告人的住院医药费（函门诊治疗费）、伙食费、交通费、住宿费、鉴定费按实际产生的费用计算，即按张某在剑河县人民医院、黔东南州人民医院、贵阳医学院附属医院、贵阳医学院第二附属医院、上海交大第九人民医院、上海交大第三人民医院的医药费共计62028、13元、伙食费480元、交通费12858元、住宿费15724元、鉴定费700元计算。关于误工费，因原告人系农业户口，且不能举证证明最近三年的平均收入情况，在庭审中原告人张某主张按2013年贵州省农林牧渔业职工平均工资30850元／年标准赔偿其自2014年2月8日被伤害之日起至2015年6月28日定残之日前一天止共计505天的误工费共42682.80元的请求，其主张赔偿标准低于2013年贵州省农林牧渔业职工平均工资37530元／年标准，属合法处分自己的民事权利，本院予以确认，故误工费标准可按84.52元／天计算（30850元／年÷365天﹦84.52元／天）；原告人主张误工天数505天计算有误，从2014年2月8日被伤害之日起至2015年6月28日定残之日前一天共应为500天，故其误工天数应认定为500天，即误工费应为42260元（84.5元／天×500天﹦42260元）。关于住院生活补助费，原告人主张赔偿其住院21天，每天30元标准计算，共计住院住院伙食补助费630元，其主张赔偿标准符合相关规定，本院予以确认，其主张的住院天数，因原告人张某仅在黔东南州人民医院住院2天、上海交大第九人民医院住院5天、上海交大第三人民医院住院7天，共计住院14天，其余天数无充分证据证明，本院不予支持，故其住院伙食补助费应为420元（30元×14天＝420元）。关于护理人数、天数及护理费，原告人主张其护理人员2人（张某母亲田某珍、姐姐张某丽）、护理天数共575天（其中，田某珍411天、张某丽164天），护理费共计59679.99元的赔偿请求，因原告人于2014年2月8日被伤害后至2014年3月15日在黔东南州人民医院、上海交大第九人民医院住院及在上海治疗期间共38天（包括从上海回剑河途中3天在内）和原告人于2014年5月24日至2014年7月25日�上海交大第九人民医院、上海交大第三人民医院住院和在上海治疗期间共62天（包括往返剑河至上海途中6天在内），两次共计100天，虽无医疗机构证明需要专人护理，但根据张某的伤情及手术情况需要，应有1人护理才能确保其生活起居和治疗效果，故护理人数可认定为1人，原告人张某的护理人员田某珍、张某丽均系农业户口，原告人张某提供的田某珍、张某丽的工资证明，因无工资册等相关证据佐证，本院不予采信。原告人不能举证证明其护理人员最近三年的平均收入情况，故护理费应参照2013年贵州省农林牧渔业职工平均工资102.82元／天计算（37530元／年÷365天﹦102.82元／天），即护理费应为10282元（102.82元／天×100天﹦10282元）。原告人主张的其余护理人数、天数及护理费，因无充分证据证明，本院不予采信和支持。关于营养费，原告人主张赔偿其被伤害后411天内，每天30元的营养费共计12330元的诉讼请求，因原告人被伤害后在黔东南州人民医院住院时输过血，且有上海交大第三人民医院的“增加营养”的出院医嘱证明，可由被告人适当赔偿，但原告人主张赔偿天数过多，本院酌定为100天，原告人主张赔偿营养费每天30元标准符合相关规定，本院予以确认，故其营养费应为3000元（30元／天×100天﹦3000元）。原告人关于其于2015年3月13日至2015年3月18日在黔东南州人民医院内科住院治疗“上消化道出血：十二指肠球部溃疡”疾病住院医药费10366.18元的赔偿请求，因无相关证据证明该疾病及产生费用与刘某生故意伤害行为有关联性，故本院不予支持。原告人关于其被伤害后为治疗伤在凯里市租房居住房租费的诉讼请求，因无证据证明有必要�，且本院认为属不必要开支，故本院不予支持。原告人关于残疾赔偿金、精神损害赔偿金的诉讼请求，因不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。
综上所述，附带民事诉讼原告人张某住院医药费62028.13元、伙食费480元、交通费12858元、住宿费15724元、鉴定费700元、误工费42260元、护理费10282元、住院生活补助费420元、营养费3000元，共计147752.13元。因被害人张某先用啤酒瓶打被告人刘某生后被告人刘某生才持啤酒瓶对被害人张某还手反击，被害人张某对引发本案的发生有一定的过错责任，应承担相应的民事责任。即被害人张某承担30%的民事责任，被告人刘某生承担70%的民事责任责任。故被害人张某被伤害后产生的费用147752.13元，由被害人张某自己应承担30%的责任，即147752.13元×30%﹦44325.64元；被告人刘某生承担70%的责�，即147752.13元×70%﹦103426.49元。为打击犯罪，保护公民的生命健康权利，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和民法通则》第一百一九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人刘某生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年2月9日起至2015年11月8日止）。
二、被告人刘某生一次性赔偿附带民事诉讼原告人张某的医药费62028.13元、伙食费480元、交通费12858元、住宿费15724元、鉴定费700元、误工费42260元、护理费10282元、住院生活补助费420元、营养费3000元，共计147752.13元的70%，即103426.49元（147752.13元×70%﹦103426.49元）。限于判决生效之日起30日内付清；
三、驳回附带民事诉讼原告人张某的其余诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 姜学钦
审 判 员 邰昌文
人民陪审员 王伦权
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张 阳