湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂07刑终38号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵建平，男，1968年7月17日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，鄂州市建翔置业有限公司法定代表人，住鄂州市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年3月20日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人杨从权，广东钧霆律师事务所律师。
辩护人张小玲，广东钧霆律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人邵建平犯合同诈骗罪一案，于2018年2月8日作出（2017）鄂0704刑初575号刑事判决。原审被告人邵建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，书面进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年前后，被告人邵建平在获悉本市古楼街道办事处五里墩村五里墩修理厂和集贸市场地块的房屋欲进行升级改造后，以鄂州市建翔置业有限公司名义同五里墩村委会签订工程承包合同书一份，交纳保证金人民币80万元，并欲以“康某城”升级改造项目的名义进行开发。2012年3月，邵建平到鄂州市规划局办理了上述地块的设计要点和绿线图，后办理了土地证。但此后，邵建平未向规划部门提出“康某城”项目的报建申请、建设用地规划许可申请等，未向其他相关部门办理审批手续，亦未进行实质性拆迁工作。
2014年12月13日，被告人邵建平隐瞒“康某城”项目没有取得相关部门的立项和其他审批手续的事实，与被害人王某1签订该项目的《消防工程承包合同书》，收取王某1保证金人民币30万元。2016年3月6日，邵建平采取上述手段，与被害人严某1签订《“康某城”房屋建筑工程承包协议书》、《“康某城”建筑合同补充协议》，收取严某1签约费人民币18万元。此后，邵建平继续隐瞒“康某城”项目未立项和审批的真相，以推诿、逃避等方式应付被害人王某1、严某1的进场施工要求。案发后，邵建平退还严某1人民币4万元。2018年2月7日，因邵建平的家属与被害人王某1达成协议，被害人王某1对邵建平表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人邵建平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒真相的手段，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。邵建平如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。其违法所得财物应退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，原审判决认定被告人邵建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人邵建平退赔被害人王某1人民币30万元、退赔被害人严某1人民币14万元。
原审被告人上诉邵建平及辩护人的辩护意见是：邵建平不构成合同诈骗罪，收取的王某1、严某1保证金实际用于了项目的投资；签订合同之前，王某1、严某1对“康某城”项目有详尽的调查了解，邵建平没有隐瞒项目资金紧张等客观情况，没有非法占有目的，不是骗取财物；合同解除以后，积极地分期退还保证金。一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，宣告无罪。
经审理查明，2009年，鄂州市古楼街道办事处五里墩村委会（以下简称五里墩村）准备对位于鄂州市鄂城区滨湖西路与花园路交汇处的五里墩修理厂和集贸市场的房屋进行改建，于2009年12月31日，与被告人邵建平订立合同书一份，将上述所谓“滨湖市场改建项目”发包给邵建平，邵向五里墩村交纳保证金人民币80万元。
2011年5月30日，邵建平以变更登记的方式接手鄂州市建翔置业有限公司（原法定代表人胡某报，以下简称建翔公司），成为该公司法定代表人，后以建翔公司为主体，将上述“滨湖市场改建项目”对外以“康某城”项目的名义着手项目前期规划申报等工作。2012年3月，鄂州市规划局出具了该地块的设计要点和绿线图（仅作为土地出让前置条件和规划方案组织与审查的依据，不作为项目建设开工的依据），颁发鄂州市五里墩农工贸总公司为土地使用权人的土地证（划拨）。但因邵建平始终未向规划部门提出“康某城”项目的立项、建设用地规划许可等申请，也未开展拆迁等实质工作，项目已实际搁浅。
2014年8月10日，邵建平以建翔公司名义与湖北盛和建筑安装工程有限公司（以下简称盛和公司）签订《“康某城”房屋建筑工程承包协议书》,以项目“保证金”名义收取盛和公司人民币200万元，后经法院民事判决全额返还并支付利息，但邵建平未履行生效民事判决确定的义务。
2014年12月13日，邵建平明知所谓“康某城”项目没有取得相关部门的立项和其他审批手续，故意隐瞒事实真相，以建翔公司名义与重庆华安楼宇系统工程有限公司湖北分公司签订《消防工程承包合同书》，以“保证金”为名骗取王某1人民币30万元。
邵建平自知建翔公司信誉尽失，2015年8月24日以其姐夫许某为法定代表人，新登记设立了鄂州市康荘房地产开发有限公司（下简称康荘公司）。2016年3月6日，邵建平采取上述相同手段，以康荘公司名义与阳新县建业建筑工程有限公司签订《“康某城”房屋建筑工程承包协议书》及补充协议，以“履约金”为名骗取被害人严某1人民币18万元。上述赃款共计48万元，被邵建平用于偿还旧债等。此后，邵建平东躲西藏，对被害人王某1、严某1避而不见。2016年8月至2017年1月，许某分四次共退还严某1人民币4万元。2018年2月7日，邵建平的亲属与被害人王某1达成还款协议。
上述事实，有下列证据证明：
1．常住人口详细信息表、身份证复印件、公安机关出具的抓获经过等书证，证实被害人王某1、严某1等的身份情况，被告人邵建平的身份及到案经过事实。
2．鄂州市建翔置业有限公司、鄂州市康荘房地产开发有限公司的工商登记资料，鄂州市古楼街道办事处五里墩村委会与邵建平签订的合同、土地使用权证复印件、证明，涉案用地附作物的照片、鄂州市规划局说明等书证，证实邵建平与五里墩村签订协议的有关事项，鄂州市规划部门从未受理过“康某城”项目涉及规划的报建、建设用地规划许可申请的事实。
3．证人肖四明证言（五里墩村当时的副主任）、余忠良的证言（五里墩村村干部）的证言以及五里墩村的收款收据复印件等书证证实，2009年12月31日，邵建平与五里墩村签订合同承接滨湖市场工程，交保证金80万元的事实。
4．鄂州市建翔置业有限公司与湖北盛和建筑安装工程有限公司签订《“康荘星城”房屋建筑工程承包协议书》，本院于2017年6月28日作出的（2017）鄂07民终251号民事判决书证实，本院维持鄂州市鄂城区人民法院的民事判决，认定上述合同无效，判令鄂州市建翔置业有限公司返还原告赵某、陈某、吕某“保证金”共计200万元及利息的事实。
5．证人刘某（盛和公司法定代表人）、王承树（盛和公司职工）的证言印证该公司与建翔公司签订合同被骗的事实。
6．上诉人邵建平以鄂州市建翔置业有限公司名义与重庆华安楼宇系统工程有限公司湖北分公司（王某1）签订的《消防工程承包合同书》、张某出具收到王某1保证金30万元的收条（加盖建翔公司印章）、中国农业银行客户凭证等书证，与王某1报案陈述事实相互印证，证实邵建平骗取王某130万元的事实。
7．上诉人邵建平以鄂州市康荘房地产开发有限公司名义与阳新县建业建筑工程有限公司（严某1）签订《“康荘星城”房屋建筑工程承包协议书》、补充协议、收条等书证，与被害人严某1的报案陈述相互印证，证实邵建平骗取严某118万元的事实。
8．被害人王某1报案陈述：2014年11月份，我经人介绍到鄂州市建翔置业有限公司与邵建平、张某谈“康某城”项目，他说消防工程给我做，总造价400万元，还让他们公司的会计师与我们谈合同条款，张慧芬写了一张收到保证金30万元的收条，我在滨湖桥农业银行转给她30万元。后一等就是一年多，我去找他们，（该）公司已经关门，他们躲着不见我。
9．被害人严某1的报案陈述：2016年2月，我经一个姓唐的介绍到鄂州康荘修理厂，邵建平指着那一排门面说，这就是项目地点，说是已经与村里谈好了，马上准备拆迁，工程给我做，要我交200万保证金。给我看了土地证、规划手续等。3月6日签订合同，我将18万元转账至邵建平提供的账号。
10．证人许某（邵建平的姐夫）证实：鄂州市康荘房地产开发有限公司是2015年8月4日邵建平成立的，他以前欠我几百万元，说自己的建翔公司已经搞臭了，没办法继续做，所以用我的名义成立这个新公司。后来邵建平与严某1签订合同，严转账支付保证金18万元给我，我都交给了邵建平。后来严某1找不到邵建平，就来逼我，没办法我就分四次共退给他4万元。
11．证人张某（邵建平的妻子）、邵某（王某1的朋友）、范某（建翔公司的雇员）的证言印证上述事实。
12．证人王根华、刘维军、范志国、彭某志等的证言，证实邵建平对外借债的事实。
13．原审被告人邵建平供述：2009年，我和五里墩村签订了“康某城”项目意向协议。2013年五里墩村和我一起到土地局办了地块土地（使用权）证，土地性质为划拨土地。2012年向规划部门提出过申请，但是没通过。2014年六七月，我以上述项目名义与盛和公司签订合同，收保证金200万元，款进张某账户，大部分用于还债。2014年11月与王某1签消防工程合同，收30万保证金，款进张某账户。我将公司与五里墩村签订的合同以及一份假的《国有土地使用证》出示给盛和公司、王某1等，他们就相信我了。鄂州市建翔置业有限公司欠债太多，没办法生存下去，我因多次吸毒被处理过。2015年就成立新公司，许某是我姐夫，我欠他几百万的债，提出以他的名义成立新公司继续做“康某城”项目还他的债，他同意了，我让张某去办的工商注册。后来，我以这个公司名义收了严某118万保证金，款进徐克俭的账户，他取现金给我的。
以上证据，均经庭审质证，二审审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人邵建平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人邵建平及其辩护人提出邵建平的行为不构成合同诈骗罪的上诉辩护意见。评判本案合同诈骗罪是否成立的关键，在于邵建平分别与王某1、严某1签订合同，收取“保证金”、“履约金”共计48万元的行为，是否有非法占有目的和法定的相应行为，这是区分合同诈骗犯罪和经济纠纷的基本界限。综观本案，2009年底，邵建平与五里墩村签订的“滨湖市场改建工程”项目合同，即后被邵建平对外宣称的所谓“康某城”项目，合同相对人为五里墩村与邵建平个人，且涉案地块始终未申请获得用地审批、建设立项、规划许可等相关手续，根本不具备对外发包建筑工程项目的前期手续和资质条件；2014年8月，邵建平以建翔公司名义与盛和公司签订《“康某城”房屋建筑工程承包协议书》，收取对方当事人“保证金”200万元后，果因合同目的根本无法实现，邵建平被诉至法院，上述合同被人民法院的民事判决认定为无效合同，判令邵建平将收取的“保证金”200万元返还赵某、陈某、吕某，并支付利息。有证据证实，建翔公司在此之前于2012年6月至8月为“康某城”项目确支出过建筑规划设计费等，且该笔事实已经民事判决认定为民事纠纷，故此行为的性质本案不予评判。但是，此事实足以说明邵建平的债务状况及主观心态，除民事判决确定的债务外，另欠巨额债务无力清偿，又因吸食毒品多次接受处罚，客观上既无履行生效民事判决确定的返还义务的能力，更无投资开发“康某城”项目的能力。为掩人耳目，隐瞒事实真相，邵建平利用他人名义登记设立新的公司继续行骗，并故伎重施，采取欺骗手段使他人对所谓“康某城”项目信以为真，又签订《“康某城”房屋建筑工程承包协议书》《消防工程承包合同书》，以“保证金”、“履约金”为名先后骗取王某130万元、严某118万元。从款项去向上看，邵建平将骗取的资金用于偿还旧债务，对被害人避而不见，毫无返还财物的意愿，其行为发生了质的变化，行为特征明显反映了非法占有的主观故意。据此，本院确认上诉人邵建平的行为符合合同诈骗罪的主客观要件。故邵建平及辩护人提出邵建平不构成合同诈骗罪的上诉辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐钰城
审 判 员 明延发
审 判 员 洪玉颜
二〇一八年五月十日
法官助理 柯 冰
书 记 员 梁 丹