淮安市清江浦区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）苏0812执异7号
异议人（案外人）：徐培敬，男，汉族，1963年10月21日出生，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：李晓云，淮安市大华法律服务所法律工作者。
申请执行人：赵俊鸣，男，汉族，1957年5月8日出生，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：丁加宁，江苏捍华律师事务所律师。
被执行人：淮安市龙华房地产开发有限公司（以下简称龙华公司），住所地淮安市延安东路北侧书香华庭C03号楼。
法定代表人：孙慧荣，职务董事长。
委托诉讼代理人：丁伟，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：徐业江，江苏天立言信律师事务所律师。
在本院执行赵俊鸣与龙华公司商品房买卖合同纠纷一案中，案外人徐培敬对位于淮安市清江浦区前进东路北侧欧洲城小区38幢504室房屋提出书面异议。本院受理后，依法审查，现已审理终结。
赵俊鸣与龙华公司商品房买卖合同纠纷一案，本院于2012年1月17日作出（2012）浦商初字第0137号民事调解书，内容为：“一、如果龙华公司于2012年8月20日前向赵俊鸣返还购房款260000元并赔偿损失（损失至2011年12月31日为32568元，自2012年1月1日起至实际给付之日止，按日0.0012459标准计算），则双方之间的1023870001401号商品房买卖合同解除，赵俊鸣应当于款项全部到位后（以赵俊鸣出具的收款收条中确认款项全部到位为依据）、且收到龙华公司要求共同办理解除手续的函件后的3日内协助龙华公司到相关部门办理买卖合同的解除手续，如赵俊鸣未按上述约定履行协助解除义务，则龙华公司可以向人民法院申请强制执行，要求赵俊鸣履行协助解除义务，且赵俊鸣向龙华公司承担其购房款6%的违约金。二、如果龙华公司未能于2012年8月20日前向赵俊鸣返还购房款并赔偿损失，则应当同年8月23日前向赵俊鸣交付房屋并协助办理产权登记手续（实际费用按法律规定各自承担），否则赵俊鸣可以向人民法院申请强制执行，并要求龙华公司承担购房款6%的违约金及因本案所支付的律师费3000元。”调解书生效后，因龙华公司未返还购房款赔偿损失，赵俊鸣就调解书第二项内容申请法院强制执行。根据赵俊鸣申请，本院于2013年1月21日立案执行，案号为（2013）浦执字第0088号。2013年5月20日执行结案。2015年12月25日，赵俊鸣申请恢复执行。2016年1月19日，法院恢复执行，案号为：（2016）苏0811执恢25号。在恢复执行过程中，本院于2016年5月23日作出（2016）苏0811执恢25号执行裁定书，裁定将38幢504室房屋所有权人登记为赵俊鸣。2017年12月21日，本院依据（2016）苏0811执恢17-38号法律文书将38幢504室房屋查封，查封期间为2017年12月21日至2020年12月20日。截止目前，房屋所有权人仍登记在龙华公司名下，尚未登记到赵俊鸣名下。
案外人徐培敬对执行标的即38幢504室房屋提出异议，认为应当中止执行。事实和理由：1、赵俊鸣与龙华公司之间的商品房买卖合同系名为买卖实为借款担保的合同，买卖并非赵俊鸣与龙华公司真实意思表示，该合同应当被撤销。2、赵俊鸣与龙华公司所谓的买卖合同约定2010年12月28日交付房屋，但双方并未按约定时间交付房屋，进而佐证商品房买卖合同是虚假的。赵俊鸣起诉龙华公司的商品房买卖合同纠纷中的诉请也只是要求返还购房款。3、同样一套房屋，赵俊鸣购买只需26万元，单价只有1763元，而徐培敬购买总价为64万元，赵俊鸣购买的价格远远低于正常市场价格。从赵俊鸣未要求龙华公司按约定交房时间进行交房以及赵俊鸣购买的房屋价款看，可以进一步得出赵俊鸣与龙华公司之间的商品房买卖合同系名为买卖实为担保的合同。4、（2012）浦商初字第0137号民事调解书系赵俊鸣与龙华公司恶意串通，故意向法院隐瞒房屋已出售给徐培敬的事实，侵害第三人徐培敬合法权益，该调解书应为无效。5、徐培敬实际占有房屋有拿房核定单、缴纳物业费、水电费票据、装修合同票据等证据证明。徐培敬为合法占用人、实际所有人，徐培敬享有的权利足以排除赵俊鸣对该房屋的执行。
申请执行人赵俊鸣称，徐培敬异议申请不能成立。理由为：1、徐培敬并非房屋合法所有者。徐培敬并未与龙华公司签订正式的商品房买卖合同，没有到房管部门登记备案。赵俊鸣与龙华公司签订了正式的商品房买卖合同，且到房管部门登记备案，即通常所说的网签合同。登记备案的目的就是为了防止开发商一房多卖，故网签合同具有排他性。2、赵俊鸣付清了全部房款26万元。26万元包含在赵俊鸣向龙华公司的众多笔打款中。3、赵俊鸣购买价款低是因为2008年金融危机后，房地产公司暴露出财务危机，债务金额巨大，房产销售不畅，房屋积压，急于出手，所以价款优惠。且买卖合同在房管部门备案登记，说明该价格得到房管部门认可。4、针对涉案房屋，法院已于2012年1月17日作出（2012）浦商初字第0137号民事调解书，确认房屋归赵俊鸣所有。且执行裁定书和协助执行通知书也已明确将房屋所有权人登记为赵俊鸣。根据物权法规定，法院生效法律文书可以作为物权凭证，故赵俊鸣通过生效的法律文书，已成为该房屋实际所有权人。5、开发商一房两卖，涉嫌欺诈，应由开发商承担相应的法律责任。
被执行人龙华公司称，赵俊鸣与龙华公司之间实际系借贷关系，龙华公司并未将房屋实际销售给赵俊鸣。双方通过签订商品房买卖合同的形式将房屋作为借款的担保。龙华公司实际已将房屋出售给业主徐培敬，且已实际交付给业主。龙华公司提供同一幢楼房其他房屋买卖合同，进一步辩称：当时房屋正常市场单价在三四千元每平方米，龙华公司与赵俊鸣签订的买卖合同是为了担保债务，故价格只有市场价格的40%-50%左右。龙华公司还称，用网签合同为借款作担保的情形，涉及50多套房屋，现已还清34套房屋对应的借款，还清借款后，赵俊鸣与龙华公司将双方买卖合同注销，龙华公司又与业主签订正式商品房买卖合同。
本院查明：
（一）案外人徐培敬与龙华公司房屋买卖情况
2011年1月，徐培敬、龙华公司以及昆山龙行房地产经纪有限公司签订《购房协议书》，约定：根据龙华公司与昆山龙行房地产经纪有限公司签订的《关于解除淮安欧洲城项目营销策划代理合同的协议》及2010年7月22日签订的补充说明，就昆山龙行房地产经纪有限公司购买的欧洲城商品房达成如下协议，即昆山龙行房地产经纪有限公司以单价3078元，总价522860元，另车库45113元，合计567973元的价格，购买38幢504室房屋及车库，昆山龙行房地产经纪有限公司于2011年1月24日支付房款。在三方协商一致基础上，昆山龙行房地产经纪有限公司将房屋及车库转让给徐培敬，正式签约有龙华公司直接通知徐培敬办理手续，具体合同价格按此协议约定办理。三方约定于2011年8月28日前按以上约定价格签订正式商品房买卖合同，徐培敬在缴纳相关拿房费用后可提前拿房。
2011年1月24日，昆山龙行房地产经纪有限公司按上述三方协议约定支付给龙华公司567973元。2011年1月25日，徐培敬向昆山龙行房地产经纪有限公司共支付64万元，付清房款。
2011年1月25日，龙华公司将38幢504室房屋交付给徐培敬，有拿房手续核定单，以及龙华公司交付的住宅使用说明书、住宅质量保证书为证。
2011年7月18日，徐培敬缴纳了物业费、装修保证金、垃圾代运费、服务费、太阳能支架等费用。徐培敬还提供该套房屋的水卡、电卡，表示实际占有房屋。
本院工作人员上门查勘，徐培敬确已装修。
龙华公司的工作人员杨广向业主提供龙华公司向淮安市金运河典当有限责任公司（以下简称金运河典当公司，赵俊鸣为法定代表人）借款时入财务账册的材料，包括“欧洲城抵押房源明细表”及说明。说明内容为：2009年5月26日从淮安市金运河典当行借款人民币叁佰万元，其时以签订房屋销售合同形式为借款抵押。
庭审中，龙华公司自认向业主出售房屋时未告知业主房屋“抵押”给赵俊鸣，而是在业主多次上门找龙华公司要求签订正式合同讨说法时才告知房屋“抵押”的情况。
（二）赵俊鸣与龙华公司经济往来情况
2009年5月26日，赵俊鸣通过工行向杨维刚（龙华公司授权委托杨维刚收取赵俊鸣打款）转账136万元；2009年5月26日，赵俊鸣让吴庆梅通过建行向杨维刚转账14万元；2009年5月27日，赵俊鸣通过工行向杨维刚转账1407000元；2009年7月2日，赵俊鸣通过工行向龙华公司转账200万元；2009年9月29日，赵俊鸣通过工行向杨维刚转账1533260元；2009年12月26日，赵俊鸣其江苏农村信用社账户取款300万元将该300万元存入杨维刚账户；2010年2月11日，赵俊鸣通过工行向杨维刚转账150万元。2009年6月18日，龙华公司向赵俊鸣出具收到3102812元的收条。
龙华公司提供七份加盖金运河典当公司印章的《还贷付保管服务费及利息证明单》，单据反映：龙华公司向赵俊鸣的金运河典当公司借款，月利息0.6%，综合服务费每月2.4%，合计每月付息、费为3%；其中2010年2月11日借的150万元有三张单据，第一张单据反映龙华公司原欠150万元，还了31万元本金、5890元利息及服务费，尚欠本金119万元，第二张单据反映龙华公司又还了57万元本金、19380元利息及服务费尚欠62万元本金，第三张单据反映龙华公司又还了利息及服务费19220元，尚欠本金62万元；其中2009年6月18日借的3102812元有两张单据，第一张单据反映龙华公司还了202077元本金、808元利息及服务费，尚欠本金2900235元，第二张单据反映龙华公司又还了496352元本金、13402元利息及服务费，尚欠本金2404383元；还有两张单据反映2009年7月3日、2009年9月29日借款的还款及尚欠本金情况。
(三)赵俊鸣在关联案件中的自认
2017年8月至9月，赵俊鸣就欧洲城小区房屋向业主曾提起一批排除妨害纠纷诉讼。在这批案件庭审中，赵俊鸣陈述：龙华公司与我有经济往来，2009年和龙华公司签订买卖合同时龙华公司欠钱，签订合同意思是如果龙华公司无法还钱，就用房子抵债，相当于对欠款的担保。当时龙华大概欠我800万左右，我也不想要这房子。
本院认为，本案涉及以下几个问题：
（一）关于赵俊鸣与龙华公司商品房买卖合同性质
赵俊鸣与龙华公司签订的商品房买卖合同系名为买卖实为借贷担保的合同。理由如下：1、龙华公司提供的“淮安市金运河典当有限责任公司还贷付保管服务费及利息证明单”，以及赵俊鸣在排除妨害纠纷庭审中的自认，可以反映出赵俊鸣与龙华公司之间实际是借贷关系，商品房买卖合同只是作为借贷的担保。2、在（2012）浦商初字第0137号赵俊鸣诉龙华公司商品房买卖合同纠纷中，调解书主文首先是约定龙华公司返还购房款赔偿损失，并非先要求协助办理过户。3、本案38幢504室房屋建筑面积147.45平方米，赵俊鸣购买总价款只有26万元，徐培敬购买价格64万元。且赵俊鸣购买单价也低于同一幢楼其他房屋的单价。即使2008年金融危机，但到2009年，淮安房价已经开始上涨，赵俊鸣购单价只有1763元，远远低于2009年12月25日当时的淮安市区正常市场价格。4、龙华公司陈述本案38幢504室房屋对应的是2009年12月26日龙华公司向赵俊鸣借的300万元，与赵俊鸣提供的2009年12月26日打款记录对应。可见，并非是借款到期后再以房抵债，而是先签商品房买卖合同后再借款。赵俊鸣与龙华公司就该套房屋签订的商品房买卖合同为借款提供担保的意思表示很明确。5、《淮安市金运河典当有限责任公司还贷付保管服务费及利息证明单》反映，龙华公司按照借贷法律关系实际履行还款义务，赵俊鸣实际按照借贷法律关系接收了龙华公司偿还的借款本金、利息、服务费。
（二）异议人权利能否阻却执行
由于赵俊鸣与龙华公司签订的合同系名为买卖实为借贷担保合同，本质上属于金钱之债。而徐培敬与龙华公司签订的系房屋买卖合同。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，在法院查封房屋之前，徐培敬与龙华公司就已签订合法有效的书面买卖合同；徐培敬在法院查封之前已合法占有该房屋；徐培敬支付了全部房屋价款；非因徐培敬原因未办理过户，故而徐培敬权利能够排除执行。
（三）关于网签合同
赵俊鸣辩称其与龙华公司签订的商品房买卖合同经过房管部门备案，其合同为通常所说的网签合同，认为具有排他性。本院认为，所谓网签是指房屋交易双方签订合同后到房地产相关部门进行备案，并在网上予以公布，目的是让房地产交易更加透明化。根据物权法定原则，网签只是作为行政机关行使管理权的一种管理手段而存在，在物权法上并无排他性法律效力。另外，网签与预告登记是两个不同的概念。物权法第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意的，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记权利人享有物权法上的排他权利。本案中，赵俊鸣与龙华公司仅仅是对合同进行备案，并未办理预告登记手续。故而，对赵俊鸣这一辩称不予采信。
（四）赵俊鸣是否已取得房屋物权
赵俊鸣辩称其依据民事调解书、执行裁定书、协助通知书获得了涉案房屋的物权。
本院认为，2017年3月1日正式施行的物权法司法解释（一）第七条明确规定能够导致物权设立、变动等的法律文书是指形成性法律文书，对于确认性、给付性法律文书并不能导致物权变动。假设认定赵俊鸣与龙华公司之间系房屋买卖合同，那么根据买卖合同作出的要求龙华公司交付房屋、协助办理过户的民事调解书以及执行裁定书均是给付性法律文书，并非形成性法律文书，故赵俊鸣并未取得物权。
其次，2018年3月1日起施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”。根据该规定，在执行过程中执行局不得作出以物抵债的执行裁定书。
第三，以房抵债系要物性、实践性法律行为，仅有当事人的合意尚不足够，还需履行物权转移手续，只有物权实际转移给债权人，债务方消灭。本案中，房屋并未过户至赵俊鸣名下，赵俊鸣并未取得房屋物权。如果赵俊鸣凭借民事调解书、执行裁定书就已获得物权的话，赵俊鸣也无需申请恢复执行。
综上，徐培敬异议成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条之规定，裁定如下：
中止对位于淮安市清江浦区前进东路北侧欧洲城小区38幢504室房屋的执行。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 苗 艳
人民陪审员 袁少鹏
人民陪审员 王桂华
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 戴淑珺
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》
第六条当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。