浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第395号
上诉人（原审被告）：姜晓森，居民。
委托代理人：姜益芳。
委托代理人：周国平，浙江刚诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑江礼，居民。
委托代理人：王英。
被上诉人（原审被告）：李学彪，农民。
被上诉人（原审被告）：何荣斌，农民。
原审被告：姜珈辉，居民。
上诉人姜晓森为与被上诉人郑江礼、李学彪、何荣斌、原审被告姜珈辉健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江民初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：2013年3月16日凌晨2时许，原告郑江礼在江山市区西门小区4-16号被告姜晓森开的麻将馆打牌，因原告输钱后没钱支付给案外人郑朝明，被郑朝明数落，原告一气之下推了郑朝明。被告姜晓森见状就说：“还要在我的麻将馆里打人，岂有此理，要打出去打”，说完话就上前双手抓住原告的胳膊，要把原告拉出麻将馆，原告在拉扯中推了姜晓森一把，两人拉扯在一起到了麻将馆门外，原告到麻将馆外面台阶前摔倒在路面上。被告李学彪、何荣斌随即也跑出去，李学彪用脚用力踢原告的臀部，何荣斌踢原告的脚，致原告受伤。事发后，在场的其他人送原告回家。第二天姜晓森把原告送到江山市中医院治疗。经医生诊断，原告右股骨粗隆间粉碎性骨折。经衢州市天恒司法鉴定所鉴定，原告达到十级伤残等级。事发后，被告姜晓森已支付原告医疗费2800元、住院期间的全部护理费1200元。据此，法院认定原告的合理损失为：医疗费17771.78元、误工费298天×122元／天=36356元、护理费95天×80元／天＋被告已支付的住院期间全部护理费1200元=8800元、住院伙食补助费25天×30元／天=750元、残疾赔偿金37851元×20年×10%=75702元、营养费90天×30元／天=2700元、鉴定费2180元。
原审法院认为：公民享有身体健康权，因过错致人伤害的，应当承担赔偿责任，娱乐场所的管理人未尽安全注意义务，造成他人损害的，也应承担侵权责任。本案中，原告与他人发生争执时，被告姜晓森作为麻将馆的业主，在劝解纠纷主体过程中，采用推搡、拉扯的不恰当方式，对造成纠纷发展有过错，在与原告推搡过程中，导致原告摔倒，对造成原告的伤害也有过错，应当承担民事责任。被告李学彪在原告已经摔倒、失去反抗能力的情况下，故意踢原告的臀部，对原告的伤害也有过错，也应承担侵权责任。被告何荣斌在与李学彪冲出麻将馆后，也积极参与纠纷，并踢原告，具有主观上伤害原告的故意及行为，对原告的伤害也应承担侵权责任。另原告要求被告姜珈辉承担赔偿责任，因其未提供姜珈辉参与打伤原告臀部及指使殴打原告的有效证据，故对该请求不予支持。由于原告在麻将馆娱乐过程中违反游戏规则，并与他人产生肢体冲突，在被告姜晓森出面干涉后，其不仅不接受劝解和业主的管理，反而推姜晓森，导致姜晓森将其推出麻将馆，对自己的身体伤害也有过错，也应承担相应的责任。因原告的右股骨损伤不能确定是其与姜晓森拉扯被推出麻将馆受伤，还是李学彪踢伤，故推定两被告同等责任。据此，法院认为，原告郑江礼、被告姜晓森、李学彪、何荣斌的责任比例为3：3：3：1。另由于原告并未举证证明各被告之间对其伤害事前有意思联络，故对被告之间的赔偿责任由各自承担。对被告提出原告的后续治疗费未实际发生及交通费无依据不应支持的主张，法院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告姜晓森、李学彪各赔偿原告郑江礼医疗费、误工费、护理费等计43277.93元（未扣除姜晓森已支付部分），被告何荣斌赔偿原告上述损失共计14425.98元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、被告姜晓森、李学彪各赔偿原告郑江礼精神损害抚慰金1500元，被告何荣斌赔偿原告上述费用500元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3502元，公告费560元，共计4062元，由原告负担1200元，被告姜晓森、李学彪各负担1230元，被告何荣斌负担402元。
判决后，姜晓森不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人郑江礼输钱后，郑朝明问他要钱，双方吵了起来，被在场人员拉开。钱付了以后，郑江礼再一次冲上去要殴打郑朝明，两人拉扯在一起，郑朝明是个子比较瘦小的老头，为了保证安全，上诉人姜晓森上去把郑江礼拉开。2.根据江山市公安局城中派出所对现场人员的询问笔录，上诉人将郑江礼拉开，郑江礼仍然要冲上去殴打郑朝明，并使劲推了上诉人，导致其撞在空调上。上诉人将郑江礼拉到店门口，用身体挡在门口，是郑江礼为了冲进店里自己摔倒的。3.根据江山市公安局城中派出所对现场人员的询问笔录以及出院记录和鉴定报告，可以明确郑江礼的伤系李学彪踢其臀部导致的，和上诉人姜晓森的行为无关。二、一审判决的责任分配违背事实，违反法律规定。1.本案系郑江礼不遵守游戏规则还连续闹事，不听现场管理人员姜晓森的劝解，反而推姜晓森，其行为损害了社会公共秩序并导致了事故的发生，郑江礼应承担本案主要责任。2.本案上诉人姜晓森没有过错，也尽到了麻将馆经营者的安全注意义务，不应当承担责任。姜晓森拉开的行为并没有不妥且非常正当，没有过错。李学彪和何荣斌殴打郑江礼的行为系第三人侵权，不在经营者的安全注意义务之中。根据侵权责任法的规定，第三人直接承担责任，管理人员未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。一审法院直接判令上诉人承担30%的责任不符合事实也违反法律规定。三、一审判决认定的费用不合理。1.精神损害抚慰金不予赔偿，因本案系郑江礼的过错导致的。2.出院期间护理费不予赔偿。郑江礼在庭审中明确说其出院后一直住在养老院，没有雇佣他人照顾。3.误工费标准过高，郑江礼一直处于无业状态，应按1350元每月计算误工费。综上，请求二审法院撤销原判第一项、第二项，改判上诉人不承担责任；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郑江礼委托代理人答辩称：一审判决事实清楚是正确的。上诉人的陈述都不是事实，被上诉人摔倒受伤与上诉人是分不开的。其他被上诉人以及原审被告姜珈辉同时对郑江礼拽倒后进行殴打，从询问笔录中是可以体现的。如果不能确定平均收入，一审法院的标准是正确的，按照上年度职工平均收入计算。
被上诉人郑江礼本人补充答辩称：在公安局的询问中我实事求是，姜珈辉是第一个来打我的，我被他们打伤后经公安局鉴定是轻伤，后经天恒所鉴定十级伤残，我一直没有还手，根据法律规定，应该将凶手绳之以法，不知道公安为何一拖再拖，最后不了了之。期间公诉了两次，还是没有结果。像我这样的小案件事实是很清楚的，姜珈辉一直不承认打我，跟他一起上班的人做笔录时也说他打过我，边上的人也看到的，我是没有什么过错，只是跟打牌的人发生了点误会，推了几下。我应该得到相应的法定赔偿，出了事情之后我一直没有收入，开刀都没钱，已经拖了两年，前期自己出的医疗费到现在没有拿到。上诉人陈述的上诉理由不是事实，上诉人不能将责任推卸给其他小伙子身上，他自己的责任应该承担。
被上诉人李学彪、何荣斌及原审被告姜珈辉未作答辩。
上诉人姜晓森在二审中向本院提交琚云娟的《证词》一份，证明事情发生的经过。
被上诉人郑江礼对该证词不认可，认为证人应当出庭作证。
被上诉人李学彪、何荣斌及原审被告姜珈辉未发表意见。
对于上诉人姜晓森提交的证据材料，本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故对该材料，本院不予采信。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：本案主要的争议焦点是上诉人姜晓森是否应对被上诉人郑江礼所受损失承担赔偿责任。本院认为，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案上诉人姜晓森系麻将馆的经营者，负有安全保障义务。上诉人姜晓森阻止被上诉人郑江礼与案外人郑朝明发生冲突，该行为没有过错，但在上诉人姜晓森将被上诉人郑江礼拉出麻将馆门外后，被上诉人郑江礼摔倒在地，此时被上诉人郑江礼并未再起意冲突，而被上诉人李学彪、何荣斌随即上前踢打被上诉人郑江礼，上诉人姜晓森却并未制止和劝阻。上诉人姜晓森作为经营者，对被上诉人郑江礼同样负有安全保障义务，虽然被上诉人郑江礼在起因上存在一定过错，但并不能免除上诉人姜晓森的相应义务。故原审法院认定上诉人姜晓森对被上诉人郑江礼所受损害存在过错并承担一定的赔偿责任，有事实和法律依据。对于赔偿责任比例问题，原审法院认定被上诉人郑江礼自身负有一定责任，并对上诉人姜晓森及被上诉人李学彪、何荣斌的责任进行分析，酌定赔偿比例，系自由裁量范围，并无不当。对于赔偿项目及标准问题，被上诉人郑江礼因本案纠纷造成伤残，精神上遭受痛苦，原审法院支持了合理的精神损害抚慰金，并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。故原审法院对误工费的计算并无不当。另，被上诉人郑江礼的护理期限已经过鉴定机构的鉴定，原审时上诉人姜晓森对此并无异议，故其该上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人姜晓森的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费919元，由上诉人姜晓森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 刘小伟
代理审判员 潘 婷
二〇一五年十月二十日
书 记 员 郑霞骏