湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01467号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司，住所地：湖北省恩施市金桂大道万福国际商贸城写字楼一楼。
法定代表人王景，总经理。
委托代理人（特别授权）冯学勇，系中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）林胜桃。
原审被告来凤县好利来商贸有限公司，住所地：湖北省来凤县翔凤镇解放路84号。
法定代表人蒋正刚，董事长。
委托代理人（特别授权）金鹏，湖北鹏恩律师事务所律师。
原审被告刘杰。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司为与被上诉人林胜桃、原审被告来凤县好利来商贸有限公司、刘杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第01027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告林胜桃诉称，2015年3月16日凌晨5点50分左右，被告刘杰驾驶鄂Q×××××号车在来××××大道好利来超市外路段倒车时，将原告撞到，造成原告严重受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往来凤县人民医院治疗，诊断为全身多处骨折，住院治疗159天，由于年纪较大只能保守治疗，前期三个多月完全不能下床，只能静躺在床上，疼痛难忍，吃饭、大小便、翻身等只能靠护理人员在床上完成。原告身心遭受了巨大的折磨，体重从102斤降至75斤。其中医疗费59066.4元全部由被告来凤县好利来商贸有限公司支付。来凤县交通警察大队下达了来公交认字（2015）0316-1号道路交通事故认定书，认定刘杰负本次交通事故的全责，原告无责任。来凤县民族医院法医司法鉴定所鉴定原告的伤情属于伤残八级，增加赔偿指数3%，护理期限为出院后150天。原告从来凤县交警大队领取了被告来凤县好利来商贸有限公司支付的19000元。
鄂Q×××××号车属于被告来凤县好利来商贸有限公司所有，在被告中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司投保了交强险和商业第三者险。被告刘杰自己陈述为被告来凤县好利来商贸有限公司职工，为其开车，但原告无法查清被告刘杰在本次交通事故中的驾驶行为是否为职务行为，故将来凤县好利来商贸有限公司与刘杰列为本案共同被告，以便在案件审理过程中予以查清。事后原告与被告多次协商均无法达成一致。为了维护公民的合法权益不受侵害，故根据法律规定提起诉讼，请求判令被告赔偿原告：1、住院期间生活补助费50元／天×159天=7950元；2、护理费：住院期间护理费为39390元，出院护理费按居民服务业标准计算为28729元／年÷365天×150天=11805元，共计51195元；3、护理用品费1510元；4、营养费：住院期间营养费1837元，出院后营养费2000元，共计3837元；5、误工费按农业标准计算为26209元／年÷365天×159天=11416元；6、残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算为24852元／年×8年×33%=65609.28元；7、精神赔偿金10000元；8、司法鉴定费1299.99元；总计152817.27元减去已支付的19000合计133817.27元，要求被告中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司在交强险及商业第三者险范围内承担，不足部分由被告来凤县好利来商贸有限公司与被告刘杰连带承担。
原审被告来凤县好利来商贸有限公司辩称，对交通事故无异议，已支付原告住院的医疗费59066.4元，事故处理中另支付20000元放在交警队。被告刘杰系被告来凤县好利来商贸有限公司员工，发生事故时在履行职务。肇事车辆已投保交强险、第三者责任险和不计免赔附加险，本次交通事故发生在保险期内。之前已给付部分要求一并处理。
原审被告刘杰辩称，与被告来凤县好利来商贸有限公司是劳动关系，发生交通事故时在履行职务。刘杰不具备主体资格，不应承担责任，请求驳回原告的起诉。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司庭审后向法院提交了答辩状辩称，对原告的主体资格、交通事故发生及标的驾驶员刘杰承担全部责任无异议，非医保用药的自费药部分要扣除。护理时间过长，护理费应提供发票。对误工费不予认可。
原审查明，2015年3月16日5时50分，被告来凤县好利来商贸有限公司员工即被告刘杰驾驶鄂Q×××××号车在来××××大道“好利来超市”外路段倒车时将原告林胜桃撞到，致使原告受伤。来凤县公安局交通警察大队作出《来公交认字第（2015）0316-I号道路交通事故认定书》，认定被告刘杰违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十条之规定，负此事故的全部责任。原告当日入院治疗，经诊断为：1、双侧趾骨支骨折，2、双侧坐骨支骨折，3、左腓骨下段粉碎性骨折，4、左足内踝骨折，5、腰5椎体左侧横突骨折，6、左侧骶骨古翼骨折，7、全身多处软组织损伤，8、脑梗塞，9、2型糖尿病。原告住院治疗159天后出院，花去医疗费59066.4元，该费用由被告来凤县好利来商贸有限公司支付，被告来凤县好利来商贸有限公司要求一并处理。2015年8月22日，原告申请对其损伤程度及护理时间进行鉴定，来凤县民族医院同日作出《（来民族医院法司鉴（2015）临鉴字第176号）司法鉴定意见书》，原告的损伤程度为VIII级，增加赔偿指数3%，护理时间为150天（从出院之日计算），花去鉴定费1299.99元。
另查明，被告来凤县好利来商贸有限公司为鄂Q×××××号车在被告中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司投保了交强险、赔偿额为300000元的商业第三者责任保险、商业第三者责任保险不计免赔特约险，保险期间均是自2014年5月29日零时起至2015年5月28日二十四时止，本次交通事故发生在保险期间内。被告刘杰在为被告来凤县好利来商贸有限公司执行工作任务时发生本次交通事故。原告变更部分诉讼请求，将误工费标准由农、林、牧、渔业标准变更为批发和零售业标准，误工费由11416元变更为14310元。原告已领取被告来凤县好利来商贸有限公司赔偿款19000元。
原审认为，公安机关已就本次交通事故作出责任认定，被告刘杰负事故的全部责任，依法予以确认。被告刘杰系被告好利来的员工，发生交通事故时在执行工作任务，故其造成他人损害的由用人单位即被告来凤县好利来商贸有限公司承担侵权责任。肇事车辆鄂Q×××××号车已投保，故此次事故造成的损害先由保险人即被告中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司先在交强险范围内赔偿，不足部分在商业第三者责任保险范围内赔偿。按照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定的标准，确定二原告的各项损失如下（四舍五入，精确到小数点后一位）：1、医疗费59066.4元。2、残疾赔偿金，原告虽为农村居民，但在本县翔凤镇已居住多年，经常居住地和收入来源地均为城镇，应按城镇居民标准计算，应为65609.3元（24852元／年×8年×0.33）。3、精神抚慰金，确定为10000元。4、住院伙食补助费7950元（159天×50元）。5、营养费，因有医嘱要求加强营养，确定2000元。6、护理费，出院后的护理费为11806.4元（28729元／年÷365天×150天），原告主张11805元，予以支持；住院期间护理费，虽然原告提供的证据非发票，没有采信，但鉴于原告伤情重，确定按一人护理标准计算，150元／天，为23850元（150元／天×159天），护理费合计35655元，原告主张护理用品费，没有事实和法律依据，不予支持。7、鉴定费1300元。上述损失合计181580.7元，已经领取的19000元应予扣减。依《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司在判决生效后五日内在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告林胜桃精神抚慰金人民币10000元、残疾赔偿金64345元、护理费35655元；在医疗费用赔偿限额项下赔偿原告林胜桃住院伙食补助费7950元、营养费2000元，赔偿被告来凤县好利来商贸有限公司医疗费50元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司在本判决生效后五日内在商业第三者责任保险范围内赔偿被告来凤县好利来商贸有限公司医疗费59016.4元，赔偿原告林胜桃残疾赔偿金1264.3元。三、被告来凤县好利来商贸有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告林胜桃鉴定费1300元，折抵后，原告林胜桃返还被告来凤县好利来商贸有限公司17700元。四、被告刘杰不承担赔偿责任。案件受理费969元，减半收取484.5元，由被告来凤县好利来商贸有限公司负担。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司不服一审判决上诉称，一审认定事实不清，证据不足，一审按150元／天计算住院期间护理费超过法律规定标准，故一审判决错误，请求二审依法裁判。
被上诉人林胜桃、原审被告来凤县好利来商贸有限公司、刘杰未书面答辩。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，护理费的计算应根据护理人员的收入状况、护理天数和护理期限确定，本案中，被上诉人林胜桃住院时已是七十多岁的老人，生活不方便，加之因交通事故造成其身体“1、双侧趾骨支骨折，2、双侧坐骨支骨折，3、左腓骨下段粉碎性骨折，4、左足内踝骨折，5、腰5椎体左侧横突骨折，6、左侧骶骨古翼骨折，7、全身多处软组织损伤”，其住院期间的饮食起居已经不能自理，不仅大大增加了护理人员劳动强度，而且延长了劳动时间，护理人员需要一日24小时值守，超出一般护理的工作时间。被上诉人在一审中提交了证据证明其请有护理人员护理，护理费150元／天，虽然一审没有采信该证据，但被上诉人林胜桃要求按150元／天计算住院期间护理费符合客观实际，一审据以支持并无不当，上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司认为一审计算护理费错误的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费379元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一五年十二月二十三日
书记员 谭学胜