新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民终66号
上诉人（原审被告）：新疆睿盛纺织有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区。
法定代表人：韦春生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。
法定代表人：马占国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡海，该公司司法办工作人员。
委托诉讼代理人：王新，该公司一建分公司项目经理。
上诉人新疆睿盛纺织有限公司（以下简称睿盛公司）因与被上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人睿盛公司的委托诉讼代理人殷德岭，被上诉人天筑公司的委托诉讼代理人胡海、王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
睿盛公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项，根据查明的事实依法改判；2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人天筑公司负担。事实与理由：一、一审认定工程款数额错误。本工程属招投标项目，根据双方签订合同采用固定价3200万元，已付工程款2551.52万元(2460万元+劳保统筹费91.52万元)，双方没有争议。关于增加变更工程量及造价，一审以造价公司对合同工程全部重新造价35893216.09元，超过合同固定价3200万元的12%为依据，认定对全部工程量重新计价没有事实和法律依据。重新造价35893216.09元与合同固定价3200万元之间的价差，并不能客观反映工程量的变更内容，工程变更部分应根据合同、图纸和变更签证确定。二、工程造价鉴定违反法律规定，不具有法律效力。法院委托对涉案工程变更和增加部分进行造价鉴定，鉴定报告对合同固定价涉及内容和增加变更部分按工程造价计算规则重新计价不符合委托内容，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二、二十三条的规定，对合同施工内容固定价再次造价鉴定，法庭不应采纳。三、上诉人按合同约定的付款条件已足额支付，不存在支付工程款利息损失的问题。上诉人与被上诉人2011年12月6日会议纪要对工程款支付作出明确约定，为解决民工问题，先支付500万元，剩余款待工程全部验收后支付。被上诉人仅提供了移交单和移交书，并没有达到工程全部验收完成的付款条件。一审以被上诉人提供了工程竣工验收资料，认定上诉人接受交付使用工程后，应支付剩余工程款没有事实和法律依据。四、被上诉人未提供符合竣工验收备案的施工资料，不存在上诉人拖延不予予验收问题。被上诉人未按合同约定时间完成消防工程，直至2015年2月经第三方施工才达标竣工，一审以被上诉人2011年9月9日提供了竣工验收资料就认定上诉人拖延不予验收备案，起算利息损失，有失偏颇。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。
天筑公司辩称，一审判决事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
天筑公司向一审法院起诉请求：判令睿盛公司立即给付拖欠工程款12307244元，支付违约金11090952元，并承担本案诉讼费、鉴定费及保全费。
一审法院认定事实：2009年9月4日，睿盛公司（甲方）与天筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定，由天筑公司承建睿盛公司优质棉纱项目主厂房工程，建筑面积25639㎡，轻钢结构，地上一层。承包范围：建筑工程设计图纸范围内的土建、给排水及采暖、电气、水消防、钢结构等工作内容（不含通风、空调、除尘等系统）。开工日期：2009年9月3日，竣工日期：2010年8月31日，合同工期：总日历天数362天。合同价款：3200万元。第三部分专用条款23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：投标价包干，施工图预算加风险系数，不因市场变化而变动。只对发包人确定的施工图变更和工程量增减签证为调整因素。风险范围以外合同价款调整方法：睿盛公司代表及其委托人确认的设计变更、现场签证等，此部分工程结算时按二类工程取费，执行投标时的相应子目，执行合同实施期间政府有关文件规定。经设计单位、监理单位、发包方共同确认的特殊技术措施另外增加费用，均可调整合同价款。竣工验收与结算按通用条款第32、33条和《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）和石建发[2005]424号文件执行。31.1承包人在交工前7日内向发包人提交竣工资料和验收报告，发包人在收到报告的3日内组织验收。合同附件3《工程质量保修书》中双方约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起：1、土建工程为贰年，屋面防水工程为五年。2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为贰个采暖期及供期。本工程约定的工程质量保证金为施工合同的5%，保修金额为160万元，质量保修金银行利率为银行同期贷款利率。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。
2009年9月4日，双方又签订《附加协议书》，约定：一、本工程一期主厂房项目铝合金窗由甲方指定生产厂家，价格按甲方给乙方的结算直接费结算。二、该项目一期主厂房累计发生设计变更、经济签证在3万元以内的由乙方承担；超出3万元以上部分按规定计取，进入乙方工程结算。……十五、《建设工程施工合同》中关于付款约定的违约金，如甲方不能及时付款，付款期限超出30个工作日，甲方按工程总价款承担每日万分之二的违约金。9月25日，甲、乙双方签订《变更协议》，一致同意针对《附加协议书》第二条做以下变更：该项目一期主厂房累计发生设计变更、经济签证在3万元以内的由乙方承担，超出3万元以上的部分按规定计取，进入乙方工程结算。如一期主厂房项目有发生设计变更减少的，其累计变更减少费用小于3万元时，合同总价不变，累计变更减少费用大于3万元时，其超过3万元以上部分甲方扣减乙方工程款。
2011年9月9日，乙方承建的睿盛公司优质棉纱主厂房项目施工完毕，天筑公司自检合格达到验收条件，依据双方约定与睿盛公司办理移交手续，并承诺移交完成后对有问题的部分不继续修补，同意甲方另行找施工队修补，费用由乙方认可后全部承担。双方于同日盖章确认的移交证书载明：“由乙方承建的新疆睿盛纺织有限公司优质棉纱项目（主厂房）工程已施工完毕，经甲方组织对工程竣工验收，符合国家《建筑工程施工质量统一验收标准》和合同约定的质量要求，可以投入使用。经甲、乙双方商定，乙方将本工程于2011年9月9日向甲方移交。”
至2012年5月，睿盛公司以转账、承兑汇票及车辆抵债的方式已给付天筑公司工程款2460万元。睿盛公司代天筑公司垫付劳保统筹款915200元。
天筑公司提供大量工程经济签证单、设计变更图纸和预算表主张在施工过程中工程变更较大，要求睿盛公司按照增加的工程量计付工程款34811943元。睿盛公司不予认可。经天筑公司申请，一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）对工程进行造价鉴定。诚成公司于2014年11月20日出具诚成造价[2014]1120号《工程造价鉴定报告》，造价鉴定结论为：睿盛纺织优质棉纱项目主厂房工程的工程造价为38510250.27元。其中：一、土建19858465.08元；二、采暖321254.43元；三、给排水227796.46元；四、电气工程7333451.05元；五、钢结构8171623.58元；六、消防水245222.21元；七、消防排烟949868.17元；八、火灾报警337735.72元；九、自动喷淋85474.03元；十、空压管道180814.49元；十一、土建变更签证760287.63元；十二、采暖给排水变更37930.61元；十三、采暖给排水变更（土建部分）326.81元。天筑公司认为应当按照二类工程取费。睿盛公司提出：1、对鉴定范围有异议，本工程采用合同固定价格，合同内项目不需要另行造价，只应对变更增加部分进行造价鉴定。2、鉴定范围应限于双方认可的经济签证和现场实地勘验并结合图纸确定变更增加的内容。基于睿盛公司提出的异议，重审时，一审法院委托诚成公司仅就本案工程合同外设计变更及增加部分进行造价审核。诚成公司于2015年12月22日出具（诚成造价[2015]1228）《关于睿盛纺织优质棉纱项目主厂房工程造价补充鉴定报告》结论为：睿盛主厂房工程图纸变更增加造价为3893216元（对比表中1-7项合计，第八项钢结构工程图纸没有变更），合同外增加工程造价为1130683元，签证增加工程造价为798545元，合计增加工程造价为5822444元。明细如下：
睿盛公司主厂房图纸变更前后工程造价对比表
序号名称图纸变更前造价
（合同价款）图纸变更后造价图纸变更增加造价一土建17725155.9019858465.082133309.18二火灾报警312056.63337735.7225679.09三给排水139831.97227796.4687964.49四采暖330162.59321254.43-8908五消防水212650.49245222.2132571.72六自动喷淋91363.7685474.03-5889.73七电气5704961.557333451.051628489.50八钢结构7483817.117483817.110.00合计32000000.0035893216.093893216.09合同外增加的工程造价和签证增加的工程造价
序号名称金额（元）一合同外增加的工程造价1130682.66其中：1、消防排烟949868.172、空压管道180814.49二签证增加的工程造价798545.05其中：1、土建签证760287.632、采暖给排水签证37930.613、采暖给排水土建部分签证326.81合计1929227.71
经质证，天筑公司仍然对补充鉴定报告的工程造价取费提出异议，认为双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条关于风险范围以外合同价款调整方法明确约定：“甲方代表或甲方委托人确认的设计变更、现场签证等，此部分工程结算时按二类工程取费，执行投标时的相应子目，执行合同实施期间政府有关文件规定。经设计单位、监理单位、发包方共同确认的特殊技术措施另外增加费用，均可调整合同价款。”但补充鉴定仍然按四类工程取费不符合约定。睿盛公司仅认可合同外增加的工程造价和签证增加的工程造价合计1929227.71元，不认可主厂房图纸变更造价对比表，认为主厂房的工程造价就是双方约定的合同固定价款3200万元。诚成公司针对天筑公司提出的异议书面答复：“因双方对签订的《施工合同》存在极大分歧意见，补充鉴定报告没有依据《施工合同》条款。按工程造价相关规定，执行2004年新疆建筑安装工程费用定额，按工程本身的特征指标取费。本工程符合四类工程取费指标，故按四类工程取费计算造价。”针对睿盛公司提出的异议，诚成公司书面答复：“睿盛主厂房设计院2009年5月出具全套图纸后，于2010年1月又出具全套变更图纸，除钢结构外，其余全部变更，变更内容很多。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》文件附件七中第二十一条第四款：签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定造价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。因该项目符合规定要求，故对整套变更图纸进行了造价鉴定。”因睿盛公司对工程造价审核的方法仍持异议，诚成公司张志文出庭接受质询时陈述：“设计院出具了两份图纸，第二份图纸变更较大。如果只是简单的变更，设计院会出具图纸变更说明。但是如果设计发生大的变化，就会重新出具新的图纸，本案就是这种情况。因为前后两份图纸变更较大，我没有办法说明图纸哪些方面如何进行变更，具体细节由设计院出具说明更为客观。”睿盛公司亦同意由设计院说明为何出两份设计图纸。
为此，一审法院依职权对新疆广维现代建筑设计研究院负责本工程设计的工程师张渝进行了调查，张渝陈述：“睿盛公司的主厂房是我负责设计，第一份设计图是2009年5月份出具，因为空调设计方案发生了变更，所以主机设备的工艺、建筑、结构都有调整和变化，根据业主的委托于2010年1月份又出具了设计变更图。”张渝向一审法院提供了睿盛公司的联系单，内容为：“新疆广维现代简直设计研究院：委托你院设计的新疆睿盛纺织有限公司六万锭棉纺厂主厂房，空调除尘部分其中包括设计、设备配套、安装生产调试总承包给江阴精亚集团公司，请你院按江阴精亚集团的设计做其他专业相对变更设计。空调除尘书使用效果由江阴精亚集团负责。新疆睿盛纺织有限公司（加盖公章）2009.10.21”。经质证，双方当事人对调查笔录及联系单的真实性均无异议。
另查：中国人民银行2011年7月7日公布的3至5年中长期贷款基准利率为6.9%，换算成月利率为5.75‰。
一审法院认为：天筑、睿盛公司在平等基础上经过协商一致签订优质棉纱项目主厂房工程《建设工程施工合同》及《附加协议书》系双方真实意思表示，合同及协议书均合法有效。双方争议的焦点是：一、本案工程造价如何确定；二、睿盛公司应否支付剩余工程款给天筑公司，数额如何确定；三、天筑公司主张的违约金应否支付，数额如何确定。
关于焦点一，根据查明的事实，天筑、睿盛公司在签订《建设工程施工合同》时约定的工程造价虽为合同固定价款，但在双方签订《附加协议书》时又约定：“该项目一期主厂房累计发生设计变更、经济签证在3万元以内的由乙方承担，超出3万元以上的部分按规定计取，进入乙方工程结算。”天筑公司在施工过程中，因睿盛公司的主厂房空调设计发生变更，天筑公司据以施工的设计图纸也发生了变更。诚成公司根据变更后的图纸审核的工程造价为35893216.09元，超出了天筑、睿盛公司签订合同时约定固定价款的12%{[（35893216.09元-3200万元）÷3200万元]×100%}。因天筑公司施工的固定造价所依据的设计图纸发生重大变更，工程造价应结合双方《附加协议书》的约定，按照天筑公司实际施工和双方确定的工程量据实计价较为公平合理。因此，本院依据诚成公司作出的补充鉴定报告，确定本案的工程造价为37792444元（3200万元+5822444元-3万元）。
关于焦点二，睿盛公司以工程尚未竣工验收为由拒付工程款。根据天筑公司提供的工程竣工验收资料，能够证明天筑公司已依约履行了合同施工义务，并将工程交付睿盛公司使用。睿盛公司接受工程后应当按约及时向天筑公司支付剩余工程款，故对天筑公司要求睿盛公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。睿盛公司应当支付的剩余工程款为12277244元（工程总价款37792444元-睿盛公司已支付工程24600000元-睿盛公司垫付劳保统筹款915200元）。
关于焦点三。天筑公司主张2011年9月9日就已经将完成的主厂房工程交付睿盛公司使用，同时将竣工验收资料交付睿盛公司，但睿盛公司拖延不予竣工验收备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽然本案工程睿盛公司至今未通过竣工验收备案，但工程已交付使用应视为已经竣工，故对天筑公司要求睿盛公司承担延期支付工程款违约金的诉讼请求，本院予以支持。但天筑公司主张的违约金数额过高，睿盛公司要求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”天筑公司要求睿盛公司支付的违约金相当于睿盛公司未及时支付剩余工程款的利息损失。本院确定天筑公司应支付的利息损失为3882678元[（12277244元×5.75‰×55个月（2011年10月-2016年5月）]。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告新疆睿盛纺织有限公司给付原告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司剩余工程款12277244元；二、被告新疆睿盛纺织有限公司支付原告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司工程款利息损失3882678元；三、鉴定费245900元（原告预交），由原告负担122950元，被告负担122950元；上述款项合计16282872元，被告新疆睿盛纺织有限公司于判决生效后十日内给付原告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费143085元，保全费5000元，合计148085元（天筑公司预交），由睿盛公司负担103660元，天筑公司负担44425元。睿盛公司负担部分与前款同期给付天筑公司。
二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外,另查明：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司经石河子工商行政管理局名称变更登记，变更为新疆天筑建工集团有限公司。2011年9月9日，经瑞盛公司组织勘察、设计、施工和监理单位对涉案工程进行竣工验收，工程质量合格交付使用，在双方签署的移交单中天筑公司向瑞盛公司承诺，移交手续完成后，人员及材料撤场，如移交完成后对有问题的部分不继续修补，同意贵公司另行找施工队修补，费用由我公司认可后全部承担。同年12月6日，双方形成《会议纪要》约定：关于天筑公司承建睿盛公司一期主厂房与二期办公楼、宿舍等两工程项目，天筑公司申请提前支付工程款事宜，纪要如下：一、按合同约定本应竣工验收完毕甲方（睿盛公司）支付剩余工程款，由于天气转冷，农民工着急返乡，甲方同意提前给乙方（天筑公司）支付工程款500万元。此500万元工程款由乙方自行分配甲方一期、二期工程款支付额度，甲方不参与分配，由此产生的争议与纠纷与甲方无关，但乙方提供的500万元发票必须注明是付哪个项目的工程款。二、……。三、500万元工程款支付后，剩余工程款必须在工程验收合格完毕后甲方才给予支付，甲、乙双方必须严格履行此约定。
2012年8月至2013年7月，因天筑公司承建的消防工程防火涂料涂层厚度不合格致消防验收未通过。为在消防部门限定的时间内完成整改验收，瑞盛公司曾4次向天筑公司发出整改工作联系单，督促其答复整改，在多次催促整改无果后，瑞盛公司委托第三人乌鲁木齐永鑫胜迪建材有限公司进行整改，2014年2月消防工程防火涂料涂层厚度合格，达到设计要求。同年11月20日，石河子市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》载明，瑞盛公司优质棉纱主厂房项目建筑面积23963平方米，建筑高度8.8米，建筑层数为地上一层，为丙类厂房，室内设有自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、机械防排烟系统、室内消火栓、灭火器，经资料审查，现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在：1、红外线感烟探测器故障；2、补风系统与消防控制室主机不联动。应立即进行整改，并重新申请验收，未经验收合格，该工程不得投入使用。2015年2月经第三方施工，消防工程验收合格。
本院认为，睿盛公司与天筑公司签订《建设工程施工合同》后，因睿盛公司设计图纸发生重大变更，产生了图纸变更增加造价。睿盛公司提出，双方签订的施工合同系固定价格合同，造价公司对合同工程全部重新造价，以超出合同固定价12%为依据，认定全部工程量并重新计价没有事实和法律依据。睿盛公司主厂房项目第一份设计图纸是2009年5月出具，同年9月双方签订建设工程施工合同。2010年1月，因空调设计方案发生变更，所以主机设备工艺、建筑、结构均需重新调整和变化，应睿盛公司委托新疆广维现代建筑设计研究院出具了第二份设计图纸。在施工中，因前后设计图纸发生重大变更，才产生了大量的增加工程量。针对睿盛公司提出的对合同工程全部重新造价问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》附件七第二十四条第（四）项：“签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定造价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。”的规定，因该项目符合规定要求，故对整套变更图纸进行了造价鉴定，再与原图纸造价对比，即得出图纸变更部分造价鉴定，并非对合同工程全部重新造价。故一审以诚成公司在重审时出具的补充鉴定结论为依据认定本案工程款数额正确。
2011年12月6日，双方形成《会议纪要》对支付工程款作出约定，在瑞盛公司向天筑公司支付完500万元工程款后，剩余工程款必须在工程验收合格完毕后才给予支付。虽然该纪要仅约定了“工程验收合格”作为付款条件，但该“工程验收合格”除工程竣工验收外，还应包括法律、行政法规强制性规定的验收，根据《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条、第七十三条的规定，医院的门诊楼、病房楼，学校的教学楼、图书馆，劳动密集型企业的生产加工车间和员工集体宿舍等大型的人员密集场所和其他特殊建设工程需经消防机构验收合格后才能投入使用。而根据《建设工程消防监督管理规定》第十三条的规定，建筑总面积大于二千五百平方米的劳动密集型企业的生产加工车间属于必须经消防机构验收合格后才能投入使用的建筑。2014年11月20日，石河子市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》证实，本案工程建筑面积23963平方米，未经消防验收合格，不得投入使用。2015年2月经睿盛公司委托第三方施工，消防工程才验收合格。在2011年9月本案工程虽然经竣工验收合格并交付使用，但还不符合双方约定的验收合格完毕的付款条件，而在2015年2月经消防验收合格后才符合双方约定的付款条件，故一审确定上诉人自2011年10月起支付工程款利息不当，应予纠正。瑞盛公司应根据双方会议纪要的约定，自2015年3月起至2016年5月止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向天筑公司支付工程款利息804773.34元[（12277244元×4.37‰×15个月（2015年3月-2016年5月）]。
综上所述，睿盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第46号民事判决第一项，即被告新疆睿盛纺织有限公司给付原告新疆天筑建工集团有限公司剩余工程款12277244元；第三项，即鉴定费245900元（原告预交），由原告负担122950元，被告负担122950元；第四项，即驳回原告新疆天筑建工集团有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第46号民事判决第二项，即被告新疆睿盛纺织有限公司支付原告新疆天筑建工集团有限公司工程款利息损失3882678元；
三、上诉人新疆睿盛纺织有限公司支付被上诉人新疆天筑建工集团有限公司工程款利息804773.34元。
上述款项合计13204967.34元（12277244元+122950元+804773.34元），上诉人新疆睿盛纺织有限公司应于判决生效后十日内给付被上诉人新疆天筑建工集团有限公司。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费143085元，保全费5000元，合计148085元，由新疆睿盛纺织有限公司负担83573元，由新疆天筑建工集团有限公司负担64512元；二审案件受理费19497.23元，由新疆睿盛纺织有限公司负担11003.42元，由新疆天筑建工集团有限公司负担8493.81元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 张宝利
二〇一六年十一月一日
书 记 员 罗燕莉