广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第425号
上诉人（一审原告）潘秋英。
委托代理人李波，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人（一审被告）柳州正菱鹿寨水泥有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭。
法定代表人舒辉明，总经理。
委托代理人曾海荣，广西银正律师事务所柳江分所律师。
委托代理人钟江涛，广西银正律师事务所律师。
上诉人潘秋英与上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司（以下简称正菱水泥公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人潘秋英及其委托代理人李波，上诉人正菱水泥公司的委托代理人曾海荣，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，正菱水泥公司于2004年12月10日成立，为企业法人性质。潘秋英自入职到正菱水泥公司工作后，直到2014年10月正菱水泥公司才开始为潘秋英办理缴交社会保险手续，至今双方都没签订有劳动合同。2015年5月29日潘秋英以正菱水泥公司不与其签订劳动合同、不为其足额缴纳社会保险且拖欠、不及时足额支付其劳动报酬为由，提出与正菱水泥公司解除劳动关系，并于当日通过邮政特快专递邮寄《解除劳动关系通知书》一份给正菱水泥公司。同年6月15日潘秋英申请劳动仲裁，2015年6月23日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会以潘秋英主体不适格，不符合立案受理条件，作出鹿劳人仲不受字（2015）第100号《不予受理通知书》。潘秋英在起诉期限内向该院提起诉讼。
一审法院审理认为，对于双方是否存劳动关系的问题，在庭审中潘秋英对其主张，提供了工资表原件与潘秋英活期账户交易明细印证证明其与正菱水泥公司双方之间存在劳动关系，完成了双方存在事实劳动关系的初步举证，正菱水泥公司不认可双方存在劳动关系，但没有反驳证据证明其观点，故该院对潘秋英所举的证据予以采信，因此，潘秋英主张其与正菱水泥公司之间存在劳动关系，该院予以支持。潘秋英在达到退休年龄后，仍继续为用人单位工作，又未能享受基本养老保险待遇或领取退休金，应视为双方劳动关系延续，潘秋英仍是适格的劳动关系主体。对于双方劳动关系存在的年限问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”为此，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果，本案双方的劳动关系起止年限的举证责任在正菱水泥公司一方。潘秋英2015年5月29日寄给正菱水泥公司《解除劳动关系通知书》，2015年5月29日为双方正式解除劳动关系时间。对于潘秋英主张的双方劳动关系建立时间，本案正菱水泥公司没有提供反驳证据，该院采信潘秋英观点，该院确定2006年10月24日至2015年5月29日期间潘秋英与正菱水泥公司双方存在劳动关系。
对于潘秋英要求正菱水泥公司加付其2008年2月1日至2009年1月1日末签订劳动合同双倍工资的问题。双倍工资中的另一倍是法律对因用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的处罚，他与公休日及法定假日的加班工资性质上不同，因此，不能作为工资对待，其主张应当受仲裁时效的限制，由于2015年6月潘秋英才向劳动仲裁机构申请2008年2月1日至2009年1月1日期间的双倍工资，确实超过了仲裁时效，该院在正菱水泥公司方提出潘秋英的该项请求超过了一年的劳动仲裁时效抗辩的情况下，不予支持潘秋英的该项请求。
对于潘秋英要求正菱水泥公司支付其解除劳动关系经济补偿的问题，《劳动合同法》第三十八条规定，“以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”正菱水泥公司称其是实行浮动工资，与效益挂钩，2015年1月至4月效益严重不好，不属于拖欠工资，其理由不成立，该院不予采纳。潘秋英为此提出与正菱水泥公司解除劳动关系，属于非因本人意愿情形，正菱水泥公司应当支付潘秋英解除劳动关系经济补偿。对于劳动者的工资标准有争议的，应由用人单位负举证责任，正菱水泥公司认为潘秋英请求的工资的标准偏高，但未举证，该院采信潘秋英月平均工资2500元的观点。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”潘秋英在正菱水泥公司工作至2015年5月，潘秋英为此请求由正菱水泥公司向其支付解除劳动关系经济补偿18750元（2500元／月×7.5个月）。潘秋英的该项主张符合法律规定，该院予以支持。
对于潘秋英要求正菱水泥公司支付其2008年12月1日至2015年5月31日带薪年休假工资报酬的问题。年休假工资报酬为普通工资的三倍，其中只有一倍属于工资，另外两倍属于福利待遇，且按照年休假条例，年休假原则上不跨年度，故年休假工资报酬应当在每年年底支付，具有明确的给付时限，应当适用普通时效。潘秋英在2015年6月提起诉讼，主张2008年12月至2015年5月期间应休未休的带薪年休假工资报酬。正菱水泥公司对此提出时效抗辩，而潘秋英未提出有仲裁时效中止、中断情形。在仲裁时效未中止、中断的情况下，法院仅能支持潘秋英2014年1月至2015年5月应休未休的带薪年休假折算工资报酬请求，对于2014年1月1日以前的应休未休的带薪年休假工资报酬，因其超过仲裁时效，法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天，累计已满10年不满20年的，享受年休假10天；潘秋英在正菱水泥公司处工作已满1年不满10年，正菱水泥公司已经支付其工作期间的正常工资，依据上述规定，正菱水泥公司应支付潘秋英2014年度未休带薪年休假工资报酬1149.4元（2500元／月÷21.75天×5天×200%），2015年度未休带薪年休假工资报酬459.7元（2500／月÷21.75天×2天×200%），潘秋英该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
对于潘秋英要求正菱水泥公司支付其失业保险待遇损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”庭审中，潘秋英认可了正菱水泥公司已经为其办理了社会保险的参保手续并缴纳社会保险费。那么，依照最高院的司法解释，潘秋英要求正菱水泥公司支付其失业保险待遇损失的这一主张，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当裁定予以驳回。
对于潘秋英要求正菱水泥公司补发其2015年1月至2015年5月工资的问题。劳动部《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”在诉讼中认可在7月底正菱水泥公司己补发到2015年4月份的工资，潘秋英工作到5月份，对于未发给潘秋英的5月份工资，正菱水泥公司应当及时支付，加付工资赔偿须由劳动行政部门责令后仍不支付的才适用。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（一）》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、劳动部《工资支付暂行规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认潘秋英与正菱水泥公司2006年10月24日至2015年5月29日期间存在劳动关系。二、正菱水泥公司应向潘秋英支付解除劳动关系经济补偿18750元。三、正菱水泥公司应支向潘秋英支付2014年1月至2015年5月应休未休的带薪年休假工资报酬1609元。四、正菱水泥公司应支付潘秋英2015年5月工资2500元。五、驳回潘秋英的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取5元，由正菱水泥公司负担。
上诉人潘秋英不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清。潘秋英主张在正菱水泥公司工作期间月平均工资是2500元，正菱水泥公司认为其月平均工资偏高，但未举证，因此一审法院在判决中采信其月平均工资为2500元的诉请，那么正菱水泥公司从2015年1月至4月向其发放的工资均没有达到2500元的标准，因此，潘秋英一审起诉状中要求判决正菱水泥公司补发2015年1月至2015年4月差额工资共计5374元有事实和法律依据，一审法院仅判决支付2500元是错误的，请求依法改判。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定潘秋英2014年1月1日以前的未休年休假工资报酬超过仲裁时效不予支持属于适用法律错误。未休年休假工资报酬应适用特别时效的规定，即潘秋英在劳动关系终止之日起一年半提出并没有超过仲裁时效，故2014年1月之前的未休年休假工资报酬亦应得到支持。综上所述，请求依法撤销一审判决并对未休年休假工资报酬及2015年1月至5月差额工资部分依法改判，由正菱水泥公司承担本案诉讼费。
上诉人正菱水泥公司答辩称，对劳动者要求补发2015年1月至5月工资问题，一审法院认定潘秋英工作到2015年5月是错误的，潘秋英于2015年4月25日已离开公司，正菱水泥公司不存在拖欠工资行为，如果劳动者认为离开之后还在公司工作以及存有拖欠工资行为，应当由劳动者举证。对于未休年休假工资问题，法律规定按照月平均工资300%发放，其中一倍是通过正常劳动所获得的劳动报酬，其他两倍并不是通过劳动获得的报酬而是福利，所以不能适用特殊时效的规定，潘秋英已经达到法定退休年龄，该项诉请不符合法律规定。
上诉人正菱水泥公司不服一审判决，上诉称，一、潘秋英于1960年7月11日出生，至2010年7月12日年满50周岁，而在2015年6月15日提起劳动仲裁时已年满54周岁，根据有关法律规定，女职工年满50周岁，已达到法定退休年龄，劳动关系依法应终止，终止后与单位不再存有劳动关系，已不再具备劳动关系中作为劳动者的主体资格。同时双方于2010年7月12日签订《返聘协议书》中也已明确约定“鉴于潘秋英为已退休人员（超过国家法定退休年龄或已在原单位办理了退休手续的），根据工作需要返聘甲方工作。……本协议性质为劳务协议。”为此，双方以协议的方式再次确认了2010年7月12日至2015年5月29日期间属于劳务关系，并非劳动关系，潘秋英要求正菱水泥公司支付解除劳动关系经济补偿18750元以及2014年1月至2015年5月未休年休假工资报酬1609元没有法律依据。二、虽然正菱水泥公司于2014年10月为潘秋英购买了养老保险，但这是政策允许达到退休年龄还可继续购买，并不代表购买了社会保险，就意味着存在劳动关系。社会保险缴纳年限不够，是不能享受基本养老待遇或领取退休金的，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，法律并没有强调需要享受基本养老待遇或领取退休金的，劳动合同才终止。三、潘秋英并未提供有效证据证明2006年10月24日至2010年7月11日双方存在劳动关系，潘秋英提供的工资表真实性无法确认，不能证明双方劳动关系存在的事实。即使2006年10月24日至2010年7月11日双方有劳动关系，潘秋英要求支付该期间解除劳动关系经济补偿以及未休年休假工资报酬也已过了一年的仲裁时效，均不应当得到支持。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（一）》第十三条的规定要求正菱水泥公司承担潘秋英工作年限的举证责任是错误的，因为潘秋英未能初步提供证据证明双方有劳动关系存在的事实。五、正菱水泥公司已向潘秋英支付了2015年4月劳务费，而潘秋英于2015年4月25日已经离开公司，不再提供劳务，故不产生2015年5月劳务费。六、另外，潘秋英于2015年4月25日自行离开公司，视为其自行解除了劳务关系，正菱水泥公司并没有收到解除劳动关系通知书。综上所述，请求撤销一审判决第一、二、三、四项内容，依法改判：1、确认双方于2006年10月24日至2015年5月29日期间不存在劳动关系；2、正菱水泥公司无需向潘秋英支付解除劳动关系经济补偿18750元；3、正菱水泥公司无需向潘秋英支付2014年1月至2015年5月未休年休假工资报酬1609元；4，、正菱水泥公司无需向潘秋英支付2015年5月工资2500元。
上诉人潘秋英答辩称，一审法院认定潘秋英与上诉人正菱水泥公司存在劳动关系及应向潘秋英支付解除劳动关系经济补偿是正确的，但其未休年休假工资报酬应当从2008年开始按每年5天计算至双方劳动关系解除。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
上诉人正菱水泥公司于二审期间提交以下证据：《返聘协议书》，拟证明潘秋英已经达到法定退休年龄，正菱水泥公司也依法与潘秋英签订了《返聘协议书》，以书面形式确认双方不存在劳动关系。
上诉人潘秋英对上诉人正菱水泥公司提交证据的质证意见：《返聘协议书》不是新证据应不予质证，因为《返聘协议书》都是掌握在正菱水泥公司手中，在一审时该证据是客观存在的却没有提交，存在明显的故意。且潘秋英只是在《返聘协议书》签名，对内容却不清楚，即使双方签订了《返聘协议书》，但潘秋英在达到退休年龄之后仍然为公司工作，又未能享受基本的养老保险待遇，也未能领取退休金，应视为双方劳动关系的延续，而不是劳务关系，《返聘协议书》不能对抗法律的规定。
本院对上诉人正菱水泥公司提交证据的认定和分析意见：《返聘协议书》不能单独证明潘秋英与正菱水泥公司是否存在劳动关系，应当与全案证据一并审查再行认定。
上诉人潘秋英未在二审期间提交新证据。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人潘秋英与上诉人正菱水泥公司是否存在劳动关系，如何确定劳动关系存续期间；二、正菱水泥公司诉请无需向潘秋英支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据；三、潘秋英诉请未休年休假工资报酬有无事实和法律依据；四、潘秋英诉请正菱水泥公司补发2015年1月—5月工资有无事实和法律依据。
本院认为，一、上诉人潘秋英与上诉人正菱水泥公司是否存在劳动关系，如何确定劳动关系存续期间的问题
关于劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。同时根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”本案中，正菱水泥公司与潘秋英未签订书面劳动合同，但潘秋英于一审期间提交的2008年、2009年、2014年部分月份的工资表原件以及正菱水泥公司向潘秋英发放工资的柳州银行活期账户交易明细单、社保缴费明细单可以确认潘秋英与正菱水泥公司存在劳动关系。
关于双方劳动关系建立时间。潘秋英主张双方劳动关系建立的时间为2006年10月24日，因劳动者的入职档案由用人单位掌握，正菱水泥公司未能够提供证据证明双方劳动关系开始时间，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信潘秋英的主张认定双方劳动关系建立时间为2006年10月24日并无不当，本院依法予以维持。
关于双方劳动关系解除时间。潘秋英于2015年5月29日向正菱水泥公司邮寄《解除劳动关系通知书》告知正菱水泥公司因该公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱水泥公司的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，潘秋英作为劳动者可以单方解除劳动关系，双方的劳动关系因潘秋英的单方解除而不再存续。据此，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2015年5月29日并无不当，本院予以确认。即潘秋英与正菱水泥公司之间的劳动关系存续期间为2006年10月24日至2015年5月29日。正菱水泥公司主张潘秋英于2010年7月12日已年满50周岁，达到法定退休年龄，劳动关系依法应当终止，并且双方于2010年7月12日签订了《返聘协议书》，再次确认从2010年7月12日之后双方存在的系劳务关系。本院认为，潘秋英虽然已达到法定退休年龄，但没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，故正菱水泥公司与潘秋英之间的用工关系仍应当按照劳动关系予以对待。正菱水泥公司关于双方不存在劳动关系而仅为劳务关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人正菱水泥公司诉请无需向上诉人潘秋英支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据的问题
《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，潘秋英以正菱水泥公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱水泥公司的劳动关系。根据上述规定，正菱水泥公司应当向潘秋英支付经济补偿。故一审法院根据潘秋英的的工作年限及诉请判决正菱水泥公司应向潘秋英支付解除劳动关系经济补偿18750元（2500元／月×7.5个月）并无不当，本院依法予以维持。正菱水泥公司诉请不应当向潘秋英支付解除劳动关系经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人潘秋英诉请未休年休假工资报酬有无事实和法律依据的问题
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年提出。”，本案中，单位因工作需要不能安排职工休年休的，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故应当不受1年仲裁时效的限制，一审法院认定未休年休假工资报酬应当适用1年的仲裁普通时效错误，本院依法予以纠正。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，正菱水泥公司未能提交证据证明其已安排潘秋英休年休假，故正菱水泥公司应当向潘秋英支付2008年至2015年未休年休假工资报酬，而潘秋英已领取了工作期间正常工资，故根据潘秋英的工作年限，正菱水泥公司应向潘秋英支付未休年休假工资报酬8506元（2500元／月÷21.75天×37天×200%）。潘秋英诉请过高部分，本院不予支持。正菱水泥公司主张不应当支付未休年休假工资报酬的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于上诉人潘秋英诉请上诉人正菱水泥公司补发2015年1月—5月工资有无事实和法律依据的问题
潘秋英认可工资已补发至2015年4月，且潘秋英未曾就正菱水泥公司未足额发放工资的情形向劳动行政部门投诉并责令限期支付，故一审判决正菱水泥公司仅需向潘秋英补发2015年5月份工资并无不当，本院予以维持。潘秋英要求补发2015年1月至4月的工资并加倍支付工资以及正菱水泥公司主张不应当支付2015年5月份工资的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人潘秋英的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分予以驳回；上诉人正菱水泥公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，但认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第482号民事判决第一、二、四项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第482号民事判决第三项为，上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向上诉人潘秋英支付未休年休假工资报酬8506元；
三、驳回上诉人潘秋英的一审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人潘秋英的其他上诉请求；
五、驳回上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司的上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人潘秋英已预交），适用简易程序减半收取5元，由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人潘秋英、上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司已分别预交10元），由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担，上诉人潘秋英预交的案件受理费由本院予以清退。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一五年十二月二十五日
代书 记员 黄荣亚