巴彦淖尔市临河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第5693号
原告赵金秀，女，个体。
委托代理人李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。
被告王春华，女，无固定职业。
委托代理人孙毓，女，汉族，无固定职业。系王春华女儿。
第三人内蒙古鼎程房地产开发有限公司（下称鼎程房地产公司）。组织机构代码56415196-3。
法定代表人刘光荣，系公司董事长。
委托代理人梁琴、郑小娜。
第三人刘光荣，男，49岁，汉族，鼎程房地产公司董事长，现住巴彦淖尔市临河区五一街万丰一巷3栋5号。公民身份证号码不详。
原告赵金秀与被告王春华、第三人鼎程房地产公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。原告赵金秀的委托代理人李雪山，被告王春华的委托代理人孙毓，第三人鼎程房地产公司的委托代理人梁琴、郑小娜到庭参加了诉讼。第三人刘光荣经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告赵金秀诉称，2013年3月份，我向第三人鼎程房地产公司索要其拖欠我的工程款，第三人与我协商将其开发的临河区鼎程小区A4号楼105商铺抵顶给我，用于支付拖欠我的工程款。双方于2013年3月20日签订了《鼎程批发市场预定书》，合同约定房屋总价款为5828112元，并由第三人给我出具了《鼎程房地产开发有限公司销售中心顶账房确认单》一份。后我因资金周转困难，用该商铺的预定书作为抵押向朋友借款，用于支付拖欠工人工资。后因种种原因，该商铺至今未签订正式的商品房买卖合同。2015年6月，我得知贵院对上述商铺进行了查封，我认为根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，我在贵院查封商铺之前已经与第三人鼎程房地产公司签订了合法有效的书面商铺预定合同，支付了合理价格，且在法院查封之前我已经合法占有、使用了该房屋，该房屋依法应归我所有。我于2015年6月25日向贵院提出案外人执行异议申请，贵院于2015年8月13日作出2015临执异字第××号民事裁定书，驳回了我的执行异议请求。现根据民事诉讼法第227条的规定诉至法院，请求判令：1、请求确认临河区鼎程小区A4号楼105号商铺归原告所有。2、请求判决不得执行上述商铺。3、诉讼费由被告方负担。原告对其主张提供以下证据：
1、建筑承包合同两份（2013年5月20日、2013年7月16日）。
证明原告承建的第三人鼎程房地产公司开发的鼎程批发市场B1#、B2#、B6#、B7#车库、库房、物业用房等建设工程的事实，并约定工程款用第三人开发的商品房抵偿。
2、工程款支付申请表、鼎程批发市场商铺预定书、顶账房确认单（2013年3月20日）；收据一份（2013年5月30日）。
证明第三人鼎程房地产公司于2013年3月份用其开发的鼎程批发市场A4号楼105号商铺抵顶所欠原告工程款的事实。
3、门店钥匙领取记录表。
证明第三人鼎程房地产公司于2014年2月19日将抵顶工程款的A4号楼105号商铺交付原告的事实。
4、收据一份（2013年5月30日）。
证明原告在使用A4号楼105号商铺期间实际已交纳物业费的事实，进而证明该商铺的产权归原告所有。
5、证明一份、户口薄。
证明原告赵金秀，曾用名王金秀的事实。
被告王春华辩称，第一、在王春华诉第三人鼎程房地产公司、刘光荣民间借贷纠纷一案中，王春华于诉前提出对涉案商铺的保全，贵院作出2013临民特字第××号裁定书，依法查封了涉案商铺，查封时该商铺登记在鼎程房地产公司名下，属于该公司所有，查封符合法律规定。而且，王春华诉鼎程房地产公司的案件经过了一审二审，在此过程之中，鼎程房地产公司以及案外人均没有对查封的商铺提出异议。第二、临河区法院在王春华申请执行鼎程房地产公司中，鼎程房地产公司以其与原告签署的商铺预定书提出了执行异议及复议，该申请均被贵院以及中级人民法院予以驳回。第三、2015年6月16日，临河区法院作出拍卖上述商铺的裁定书，原告提出执行异议，贵院作出2015临执异字第××号裁定，驳回了原告的执行异议。综上，在王春华申请执行第三人鼎程房地产公司之前，原告及第三人均没有提出过异议，证明当时商铺确实属于鼎程房地产公司所有，原告提供的鼎程房地产公司出具房屋领取钥匙表，并称其已入住的事实，是双方故意串通捏造事实，意图侵害王春华的利益，原告及第三人多次提起异议都被驳回，其目的在于故意拖延执行时间，妨碍法院执行。另原告提供的商铺预定书并非正式的商品房买卖合同，只是双方抵顶工程款的债权债务，故该房屋的产权仍属于第三人鼎程房地产公司，不应停止对商铺的执行，请求驳回原告的诉讼请求。
被告王春华对其主张提供以下证据：
1、2013临民特字××号民事裁定书、2013临民特字××号民事裁定书。
证明临河区法院查封涉案房屋时，房屋属于第三人鼎程房地产公司所有，查封合法。
2、2013临法执异字第543号民事裁定。
证明原告提供的商铺预定书并非商品房买卖合同，商铺预定书属于无效合同。
3、2014巴执复字第××号执行裁定书。
证明原告提供的商铺预定书不能证明属于案外人的财产，法院已驳回了第三人鼎程房地产公司的执行异议复议申请。
4、2015临执异字第××号裁定书。
证明原告提供的鼎程批发市场预定书并非合法有效的买卖合同，收据也并非支付房屋价款的收据，原告也认可被执行人是以上述房屋抵顶个人工程款，与其公司存在债的关系，不存在商品房买卖的事实。
第三人鼎程房地产公司辩称，原告所诉给我公司做工程的事实属实，我公司将商铺抵顶了原告的工程款，故该商铺属于原告所有。
第三人鼎程房地产公司提供的证据：商品房预售许可证、银行付款凭证、收据、主体工程报验申请表等工程记录材料。证明我公司将房屋抵顶原告工程款的事实。
第三人刘光荣未作答辩亦未提供证据。
经审理查明，2013年5月8日，本院根据王春华的诉前保全申请，依法作出（2013）××民特字第××号民事裁定，查封了第三人鼎程房地产公司自有的位于鼎程批发市场A4号楼105号商铺。2013年9月15日，本院作出（2013）××民初字第××号民事判决书，判决内容为：鼎城房地产公司返还王春华借款本金580万元和70万元，并支付相应利息，刘光荣对债务承担连带保证责任。后鼎程房地产公司不服一审判决，上诉至巴彦淖尔市中级人民法院，上诉后，巴彦淖尔市中级人民法院经调解于2014年2月17日作出（2013）××民一终字第××号民事调解书，调解由鼎程房地产公司于2014年3月3日前返还王春华借款本金580万元及利息，刘光荣对上述债务承担连带保证责任。2014年3月4日，王春华申请执行。执行中，鼎程房地产公司对本院查封的上述商铺提出异议，认为其已将查封的商铺抵顶了工程款，并签订了商铺预订书，本院于2014年6月15日作出（2013）××执异字第××号民事裁定，裁定驳回了鼎程房地产公司的异议。后鼎程房地产公司不服驳回裁定，向巴彦淖尔市中级人民法院提出复议，巴彦淖尔市中级人民法院于2014年12月9日作出（2014）××执复字第××号执行裁定书，裁定驳回鼎程房地产公司的复议申请。2015年6月25日，原告赵金秀在王春华的执行案件中对查封的涉案商铺提出了异议，认为鼎程房地产公司因拖欠其工程款已将商铺抵顶给原告，并签订了商铺预订书，原告后又以预订书为抵押向他人借款，认为商铺产权已不属于鼎程房地产公司。本院于2015年8月13日作出（2015）××执异字第××号民事裁定书，裁定驳回了原告赵金秀的异议。
另查明，原告赵金秀对执行中驳回其异议的裁定不服，现提起案外人执行异议之诉，原告称第三人鼎程房地产公司因拖欠其工程款，于2013年3月20日已将涉案商铺抵顶给自己，抵顶在前，保全在后，后又领取了商铺钥匙占有使用了商铺，并交纳了物业费，原告称该商铺产权应属于其所有，并提供鼎程批发市场商铺预订书、顶账房确认单、门店钥匙领取记录表、收据等予以证明。对此第三人鼎程房地产公司予以认可，称将商铺已抵顶给原告，产权应属于原告。而被告王春华称原告提供的预订书及顶账房确认单并非正式的商品房买卖合同，仅是抵顶工程款的债务，收据也并非支付房屋价款，原告领取钥匙也是在王春华保全商铺之后，称原告与第三人恶意串通捏造领取房屋钥匙及占有使用房屋的事实，故意拖延执行时间，被告称商铺产权仍属于第三人鼎程房地产公司所有，要求驳回原告的诉讼请求。
本院认为，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋对案外人提出的排除执行异议，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案原告提供的鼎程批发市场商铺预订书并非合法有效的商品房买卖合同，原告自述认可第三人鼎城房地产公司是以涉案房屋抵顶工程款，其与第三人鼎城房地产公司存在债的关系，不存在商品房买卖的事实。故原告不是购买房地产公司商品房的消费者，只是一般债权人。在本案中不能主张消费者物权保护，其对第三人的债权不能排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定，本院查封时，涉案商铺为第三人鼎程房地产公司自有财产，对第三人鼎程房地产公司名下的不动产采取查封措施符合法律规定。故原告的异议理由不成立。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条及第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告赵金秀的诉讼请求。
案件受理100元，由原告赵金秀负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 赵 彬
审 判 员 白娜娜
人民陪审员 贺 鑫
二〇一六年二月十五日
书 记 员 陶格斯
附相关法条
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。