河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）商民终字第48号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南省睢县九隆面粉有限公司，住所地：睢县匡城乡。
法定代表人任雯霞，董事长。
委托代理人任继颜，法律顾问。
委托代理人蒋举功，河南梁园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王素真，女，汉族，农民，住河南省睢县匡城乡。系肖玉德（已故）之妻。
委托代理人张燕军，睢县148法律服务所律师。
上诉人河南省睢县九隆面粉有限公司因与被上诉人王素真履行协议纠纷一案，不服睢县人民法院（2012）睢民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月19日作出（2013）商民三终字第223号民事裁定，发回睢县人民法院重审。睢县人民法院重审期间肖玉德病故。睢县人民法院于2014年5月8日作出（2014）睢民初字第295号民事判决，河南省睢县九隆面粉有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南省睢县九隆面粉有限公司法定代表人任雯霞及其委托代理人蒋举功、任继颜，被上诉人王素真及其委托代理人张燕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年6月6日肖玉德、陈照、王加宏、张玉庆、夏志杰、马文吉签订《河南省睢县九隆面粉有限公司章程》，约定：共同出资成立河南省睢县九隆面粉有限公司，公司注册资本100万元，肖玉德为公司法定代表人。2007年由于多种原因，厂子停建。2009年6月6日，任继颜、肖玉德、夏志杰、吴光强签订《河南省睢县九隆面粉有限公司章程》成立河南省睢县九隆面粉有限公司。公司章程显示，任继颜出资40万元，肖玉德股本为30万元，夏志杰股本为20万元，吴光强出资10万元，公司注册资本为100万元。任继颜为公司法定代表人。2010年7月8日任继颜以公司名义与肖玉德签订协议。按照协议约定，肖玉德退出公司，肖玉德的股本原额退出，于2010年7月20日退给20万元，下余股金于2010年8月底付清；马文吉、王加宏、张玉庆的股金由公司退给肖玉德，肖玉德负责退给马文吉、王加宏、张玉庆，还约定了公司应支付的其他债务的支付期限等。2010年11月30日，任继颜、夏志杰、吴光强签订新的《河南省睢县九隆面粉有限公司章程》，河南省睢县九隆面粉有限公司的股东变更为任继颜、夏志杰、吴光强。注册资金仍为100万元，肖玉德转出股本30万元，任继颜转入股本30万元，任继颜共计出资70万元，夏志杰出资仍为20万元，吴光强出资仍为10万元。公司2012年2月28日写给张玉庆、马文吉、王加宏的信函显示，任继颜、夏志杰、吴光强曾去核实马文吉、王加宏、张玉庆把股本转给肖玉德一事，并在信函中说明，公司扣的10万元不是马文吉等人的，而是扣的肖玉德的，理由为肖玉德任董事长、总经理期间公司亏损60多万元。而在任继颜2010年12月19日给肖玉德的承诺中，明确表示“已入账的外欠帐，对肖玉德无关”。公司提供的现有证据不能证明肖玉德任公司董事长、总经理期间公司亏损的情况。
原审法院认为：2010年7月8日，时任董事长的任继颜代表公司与肖玉德签订的协议书，形式规范，内容表述清楚，没有证据证明该协议非双方自愿达成。该协议书虽未加盖公司印章，但根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，据此，任继颜的该行为，应由被告承担责任。九隆面粉公司主张该协议无效的理由是未经其他股东同意，从公司给马文吉、王加宏、张玉庆的信函中反映的情况看夏志杰、吴光强是知道并同意该转让的，从新的公司章程看夏志杰、吴光强接受了肖玉德的股份转出任继颜转入等额股份的事实。因此，应认定为经其他股东同意，公司收购了肖玉德的股份，并同意退还张玉庆、马文吉、王加宏的原股金。因此，双方签订的协议应为有效协议。根据协议书等证据可知肖玉德和马文吉、王加宏、张玉庆的投资，新公司同意由公司退还给肖玉德。马文吉、王加宏、张玉庆三人的投资已经作为任继颜、夏志杰、吴光强所成立新公司的债务而支付，而肖玉德的股金实际上是转给了任继颜（新的公司章程显示，肖玉德转出股本30万元，任继颜转入股本30万元）而在形式上是肖玉德与任继颜（以公司名义）签订协议，如认定肖玉德的股份（30万元）是转让给了任继颜，则应有任继颜个人支付30万元给肖玉德。鉴于公司已经接受了任继颜转入的30万元，退给肖玉德的股金应有公司支付给肖玉德。综上，双方签订的协议是合法有效的，双方应正确完全地履行，肖玉德请求九隆面粉公司继续履行协议，支付未给付的10万元应予支持。由于九隆面粉公司没有完全履行协议，应依照协议约定承担违约责任，但违约部分占应履行总额的比例不明，不能确定违约金数额，对肖玉德关于违约金的请求不予支持。
关于肖玉德作为公司股东是否应承担公司亏损的问题，九隆面粉公司庭审时的意见是“股东承担亏损是法律规定，无需股东再行约定”。《中华人民共和国公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可见亏损由公司承担，不能由股东直接承担，股东只在出资范围内承担责任。在肖玉德退股时公司没有清算，依据现有证据不能证明当时公司财产的清算结果，即便有明确的亏损数额，亦应按公司法的规定执行，而不能由股东直接承担亏损。出资协议书中的“在公司经营期间，各位股东按出资比例承担风险责任和分红”不能理解为改变了章程的规定，更不能改变公司法的规定。因此九隆面粉公司要求肖玉德承担公司亏损的请求不予支持。关于公司正常经营期间，股东能否可以抽回资金问题，本案中，肖玉德抽回股金后，其他股东及时补上，且股金总额不变，足以说明其他股东均同意肖玉德抽回股金。由于其他股东及时补上了肖玉德抽回的股金，所以肖玉德抽回股金的行为既不影响公司的正常经营，也不侵犯其他股东的权益，且不违反法律的禁制性规定。肖玉德在本院审理期间死亡，其继承人妻子及子女请求由其妻子王素真代为行使该诉讼权利，作为原告参与诉讼，继受其权利义务，符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条之规定，判决：一、河南省睢县九隆面粉有限公司于判决生效后10内退还王素真现金10万元。二、驳回王素真要求河南省睢县九隆面粉有限公司支付违约金的请求。三、驳回河南省睢县九隆面粉有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费2300元，反诉案件受理费700元，共计3000元，由河南省睢县九隆面粉有限公司负担。
上诉人河南省睢县九隆面粉有限公司上诉称：1、涉案《协议书》的内容因违反《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的强制性规定而被确认为无效。但一审法院为绕开这一法律上的障碍竟然不依法正确确定案由，其用心可谓良苦。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。《公司章程》第八条第四项规定“在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回投资”。由于一审法院确定案由不当，导致认定事实混乱，适用法律不当。2、一审法院判决对涉案《协议书》的事实及性质一会儿认定股东退股，一会儿认定公司收购股份，一会儿认定为股权转让，如此混乱不堪的认定不能算认定事实清楚。3、一审法院不仅存在适用法律不当，而且还存在曲解法律条文含义的错误。4、上诉人关于判令公司股东肖玉德按股权份额承担其应承担的亏损的请求既有事实根据，又有法律依据，依法应得到支持。一审判决不予支持违法，事实上讲，肖玉德请求抽回出资时公司是亏损的，有会计报表，评估报告，除肖玉德之外其他股东对会计财务的审核意见，证人证言等证据证实，肖玉德应承担亏损180000元，一审不予认定错误。
综上，一审判决因确定案由不当，导致对本案的定性不准，混淆了公司的经营活动和股东抽回出资及公司收购，股权转让等行为的法律界限，造成认定事实不清，适用法律不当，判决驳回上诉人的诉讼请求的结果错误。请求依法应当予以纠正。
被上诉人王素真辩称：本案纠纷的性质是履行协议纠纷，非上诉人称的股权转让纠纷。双方签订的协议一直在履行，对协议的效力没有提出异议，只是以让答辩人承担公司亏损为由，不想再付剩余10万元，但对协议的内容是认可的，答辩人按协议退回股金后，其他股东及时补上，且股金总数额不变，说明其他股东均同意答辩人退回股金，所以，本案股东之间不存在股权转让纠纷。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决九隆面粉公司退还王素真股金10万元有无事实法律依据；2、上诉人河南省睢县九隆面粉有限公司反诉王素真返还37484.03元有无事实法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议及补充，本院予以确认。
本院认为，根据当时生效的《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”，第七十二条第一款规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，即公司法禁止股东抽逃出资，股东之间可以自由转让股权。本案中不是肖玉德抽回股金问题，而是公司内部股东之间股权转让问题。
有限责任公司股东之间股权转让协议受民法调整，是股权转让人与受让人之间意思自治行为，只要双方协议不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形及其他禁止性规定，当事人之间的协议即有效。股权转让价格由转让股东与受让股东协商约定，转让股权价款与该股权在公司净资产中实际财产份额没有必然联系，无须进行公司资产清算。股权转让是转让股东与受让股东之间的民事法律行为，公司不应是合同当事人。本案中，肖玉德股权转让相对人应是受让股东，故原审判决河南省睢县九隆面粉有限公司给付王素真股权转让价款的证据不足，当事人主体不适格，原审适用法律错误。故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条第（一）项，第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第295号民事判决；
二、驳回被上诉人王素真的起诉；
三、驳回河南省睢县九隆面粉有限公司的反诉。
一审案件受理费2300元，退还王素真；一审案件反诉费700元及二审案件受理费3000元，退还河南省睢县九隆面粉有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一四年八月十一日
书记员 李苗苗