重庆市忠县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忠法民初字第02465号
原告肖世云，男，1955年2月1日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人范忠平，重庆兴忠律师事务所律师，一般代理。
被告忠县兆国预制厂，住所地重庆市忠县金鸡镇金鸡场***号。
投资人余兆国。
委托代理人殷建华，重庆泰源律师事务所律师，一般代理。
第三人张龙春，男，1963年12月24日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人刘孝甫，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者，一般代理。
原告肖世云与被告忠县兆国预制厂、第三人张龙春提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月15日受理后，依法由代理审判员桂攀独任审判，适用简易程序分别于2014年10月10日、2015年1月15日公开开庭进行了审理。原告肖世云及其委托代理人范忠平、被告忠县兆国预制厂投资人余兆国及其委托代理人殷建华、第三人张龙春及其委托代理人刘孝甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖世云诉称，原告为被告的零时雇工，2014年3月4日下午2点左右，原告受被告的安排给第三人张龙春送水泥板，并负责抬送至第三人张龙春在建房楼上，原告在楼上接板过程中一脚踏空从楼上坠落受伤，后急送忠县金鸡卫生院住院治疗2天，诊断为：“1、脑震荡；2、头皮撕脱伤；3、右小腿软组织挫裂伤；4、全身多处软组织挫伤”。因金鸡卫生院条件有限，可能危及原告生命，2014年3月6日原告转院至忠县人民医院住院治疗2天，被诊断为：“1、颈部脊髓损伤伴不全瘫；2、胸椎骨折；3、全身多处软组织伤”，花去医疗费6114.58元。因忠县人民医院不能对患者进行颈部手术，原告被建议转上级医院诊疗。2014年3月8日至3月27日，原告在重庆医科大学附属第二医院住院治疗19天后好转出院，被诊断为：“颈椎、胸椎、肋骨骨折”，花去医疗费89354.3元。出院后，原告陆续在忠县金鸡卫生院花去门诊费用2236.38元。2014年8月5日，重庆市忠县司法鉴定所作出渝忠司法鉴定所（2014）司鉴字第253号鉴定意见书，原告的伤残等级被评定为七级和九级。现原告起诉要求判令：1、被告赔偿原告医药费97705.26元、误工费12240元、住院伙食补助费725元、营养费3000元、护理费6612元、残疾赔偿金49992元、鉴定费1000元、交通费5609元、精神损失10000元，合计186883.26元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告忠县兆国预制厂辩称，原告诉称其受被告安排给第三人张龙春送水泥板不属实，原告为被告的临时雇工，只包括上下车抬预制板，不包括送至建房楼上。另外原告的受伤，其本人有重大过错，并且不是为被告提供劳务过程中受伤，应驳回原告的诉讼请求。
第三人张龙春辩称，被告忠县兆国预制厂为合法用工单位，原告与被告为劳动关系并非雇佣关系，原告应先进行劳动仲裁。被告与第三人签订买卖合同时，每块预制板单价为120元，劳务费15元，抬板人是被告安排的，第三人不清楚，原告受伤过程属实，医疗过程不清楚。
经审理查明，第三人张龙春因建房向被告忠县兆国预制厂购买预制板，双方约定由被告将预制板送至在建楼房上。2014年3月4日下午，原告受被告雇请抬预制板，因预制板需要送至在建房屋楼上，于是被告投资人余兆国便亲自操纵自己的吊机吊送预制板，原告在房屋上接板过程中不慎坠落受伤，后急送忠县金鸡卫生院住院治疗2天，诊断为：“1、脑震荡；2、头皮撕脱伤；3、右小腿软组织挫裂伤；4、全身多处软组织挫伤”。2014年3月6日原告转院至忠县人民医院住院治疗2天，被诊断为：“1、颈部脊髓损伤伴不全瘫；2、胸椎骨折；3、全身多处软组织伤”，花去医疗费6114.58元。2014年3月8日至3月27日，原告在重庆医科大学附属第二医院住院治疗19天后好转出院，被诊断为：“颈椎、胸椎、肋骨骨折”，花去医疗费89354.3元。出院后，原告陆续在忠县金鸡卫生院花去门诊费用2236.38元。2014年7月16日，原告肖世云向忠县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2014年8月11日，忠县人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请驳回通知书》，认定原告肖世云与被告忠县兆国预制厂不存在劳动关系。2014年8月5日，重庆市忠县司法鉴定所作出渝忠司法鉴定所（2014）司鉴字第253号鉴定意见书，原告的伤残等级被评定为七级和九级。现原告诉至我院要求被告承担医药费97705.26元、误工费12240元、住院伙食补助费725元、营养费3000元、护理费6612元、残疾赔偿金49992元、鉴定费1000元、交通费5609元、精神损失10000元，合计186883.26元，并承担本案诉讼费。
另查明，原告受伤前的午饭过程中有饮酒行为，且受伤过程中没有配备任何安全设备。
上述事实，有原告提供的金鸡卫生院诊断证明书、医药费专用收据、病历、费用清单，忠县人民医院诊断书、专用收据、住院病历、费用清单，重庆医科大学附属第二医院诊疗证明书、收费发票、病历、费用清单，金鸡卫生院门诊收据，（2014）司鉴字第253号鉴定意见书，鉴定费发票，原告常住人口登记卡，工伤认定申请驳回通知书，以及各方当事人的庭审陈述等在案佐证，本院予以确认。
对庭审中各方主要争议，本院根据原、被告诉、辩称意见和确认的事实，作如下综合认定：
一、原告的物质损失。
1、医疗费。原告主张其在忠县人民医院治疗期间产生医疗费6114.58元，在重庆医科大学附属第二医院治疗期间产生医疗费89354.3元，以及在忠县金鸡卫生院产生门诊费用2236.38元，共计97705.26元，以上费用原告均向本院提交了正规医疗票据，本院予以确认。
2、住院伙食补助费。原告主张725元（忠县金鸡卫生院住院2天×15元／天=30元，忠县人民医院住院2天×15元／天=30元，重庆医科大学附属第二医院住院19天×35元／天=665元）。结合原告住院病历，其主张的金额725元，符合法律规定，本院予以确认。
3、残疾赔偿金。本案审理过程中，被告忠县兆国预制厂对（2014）司鉴字第253号鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，本院依法委托了西南政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定。2014年12月15日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2014）司鉴字第3329号鉴定意见书，原告肖世云的伤残等级被评定为八级。故残疾赔偿金应为8332元／年×20年×0.3=49992元。
4、误工费。原告主张80元／天（忠县实际情况）×153天（受伤之日至鉴定之日前一天）=12240元。被告辩称原告不存在连续误工，应按照“60元／天×住院天数”计算。本院认为，结合本案案情，原告因伤致八级伤残，伤情较重，可视为持续误工，误工天数应计算至重庆市忠县司法鉴定所定残前一日，参照2013年度城镇私营单位农、林、牧、渔行业就业人员平均工资27961元／年计算，误工费为11720.64元（27961元／年÷365天／年×153天）。
5、护理费。原告主张6612元（两人护理：肖德珠5800元／月÷31天／月×21天=3929元；肖德宝3960元／月÷31天／月×21天=2683元）。被告辩称，对护理天数无异议，但不应该需要两人护理，且计算标准应为60元／天。本院认为，虽然重庆医科大学附属第二医院诊疗证明书中载有“证明在院期间为两人护理，……”等字样，但该诊疗证明书仅能证明在院期间有两人进行了护理，不能证实院方出具了需要两人护理的意见，故本院仅支持一人护理，同时，原告提交的肖德珠、肖德宝的务工证明及工资表不能充分证实肖德珠、肖德宝在乌鲁木齐海山网络系统有限公司有固定的收入，参照2013年度城镇私营单位信息传输、软件和信息技术服务业行业就业人员平均工资38615元／年计算，误工费为2221.68元（38615元／年÷365天／年×21天）。
6、交通费。原告主张其与陪护人员出院回家费用为800元，鉴定车费60元，两名陪护人员（肖德珠、肖德宝）从新疆回家往返车费4551元。被告辩称原告入院没有发生费用，只认可出院的费用。本院认为，原告从其居住地往返忠县进行伤残等级鉴定产生鉴定车费60元属于必要支出且费用适当，本院予以确认；至于陪护人员产生的交通费问题，在原告受伤时，陪护人员肖德珠、肖德宝远在千里之外，不属于“必要的”陪护人员，结合本案实际情况，护理方案可优先考虑雇请护工护理，两名陪护人员从新疆回来亲自护理产生了较大的交通费用，属于其二人对原告的亲情关怀范畴，不属于本案赔偿范围，故本院对陪护人员肖德珠、肖德宝产生的交通费不予支持。综上，本院确定交通费为860元。
7、营养费。原告主张3000元，被告辩称没有明确医嘱，不予认可。经本院审查，2014年3月27日，重庆医科大学附属第二医院出具的诊疗证明书中明确载有“院外需加强营养”，故对营养费本院酌定500元。
8、鉴定费。原告主张其在重庆市忠县司法鉴定所申请伤残等级鉴定时支出了鉴定费1000元，并提交了鉴定费发票。被告辩称，因重新做了鉴定，且被告已垫付了重新鉴定费1000元，故原鉴定费不应支持。本院认为，虽然西南政法大学司法鉴定中心在重新鉴定时对原告的伤残等级作出了变更，但并没有完全否认原告构成伤残的客观事实，故原告产生鉴定费1000元属于本案原告的损失，本院予以确认。
综合前述，原告的物质损失为：医疗费97705.26元，住院伙食补助费725元，残疾赔偿金49992元，误工费11720.64元，护理费2221.68元，交通费860元，营养费500元，鉴定费1000元，共计164724.58元。
二、关于本案原告物质损失的承担问题。
被告辩称原告受伤时系受第三人张龙春的雇请，而原告和第三人张龙春均认为原告受伤前后，被告与原告之间始终系雇佣关系。本院认为，被告对原告最开始为其从事抬板工作是受其雇请并无异议，而原告、第三人张龙春均否认其二人之间存在雇佣关系，则被告应当承担原告受伤时与第三人张龙春之间存在雇佣关系的举证责任。现被告未能提交充分的证据证明原告与第三人之间存在雇佣关系，故应视为被告与原告之间始终系雇佣关系，被告与第三人之间对于送板上房则系承揽关系。原告受被告雇请因工作受伤，其损失被告应承担责任，第三人张龙春没有注意被告是否配备有相关安全设备，而与被告约定由被告送板上房，第三人张龙春存在选任过失应承担相应的责任。同时，原告明知自己要从事体力工作而饮酒，也应承担相应的责任。原告起诉时虽然仅要求被告承担赔偿责任，但经本院释明厉害关系后，原告也要求第三人承担责任。综上，本院酌定对原告的物质损失，被告承担60%责任（即164724.58元×60%=98834.75元），第三人张龙春承担20%责任（即164664.58元×20%=32944.92元），原告自行承担20%责任。
三、关于精神抚慰金问题。
原告主张10000元精神抚慰金，被告辩称针对原告的受伤情况不宜主张精神损失。本院认为，根据原告的伤情及各方过错程度，本院酌定由被告支付精神抚慰金1500元，第三人张龙春支付精神抚慰金500元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告忠县兆国预制厂限于本判决生效之日起二十日内，赔偿原告肖世云医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费等各项费用98834.75元，赔偿精神抚慰金1500元（共计100334.75元）。
二、第三人张龙春限于本判决生效之日起二十日内，赔偿原告肖世云医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费等各项费用32944.92元，赔偿精神抚慰金500元（共计33444.92元）。
三、驳回原告肖世云的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半交纳725元（原告已预交），重新鉴定费1000元（被告已预交），由原告肖世云负担345元，被告忠县兆国预制厂负担1035元，第三人张龙春负担345元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时直接向该院预交上诉费（凭本院上诉费预交通知书在重庆农村商业银行股份有限公司忠县支行新立分理处缴费，地址位于忠县新立镇新立街）。递交上诉状上诉期满后七日内仍未预交，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从判决书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 桂 攀
二〇一五年二月三日
书 记 员 谭巍巍