广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第586号上诉人（原审被告）：吴桂红，女，汉族，住江西省抚州市黎川县，公民身份号码为×××1629。委托�理人：邓钜明，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市翠湖物业管理有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：邓广南，该公司总经理。委托代理人：朱垂盛，广东康邦律师事务所律师。委托代理人：杨素敏，广东康邦律师事务所辅助人员。上诉人吴桂红因与被上诉人东莞市翠湖物业管理有限公司（以下简称翠湖公司）物业服务合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。翠湖公司因本案于2014年5月6日向原审法院提起诉讼，请求判令吴桂红支付拖欠的物业管理费、水电费、车位费8470.7元，并按欠款总额的每日千分之三承担逾期付款滞纳金8734.92元（即自2012年2月�暂计至2014年3月31日止）。吴桂红则于2014年6月8日提起反诉，请求原审法院判令翠湖公司承担违约责任，赔偿吴桂红财物损失80000元。原审法院经审理查明，东莞市凤岗镇翠湖豪苑的建设单位为东莞雁田工业区发展有限公司。吴桂红是翠湖豪苑1-2-1603房的业主。2007年8月16日，吴桂红与东莞市丰园物业管理有限园公司（以下简称丰园公司）签订前期物业服务协议，约定：由丰园公司为吴桂红的1603房物业提供物业服务；每月10日前缴纳物业管理费，每逾期一日，按欠交金额的3‰缴纳滞纳金。2011年12月1日，丰园公司发布清算公告称经股东决定解散。2011年12月31日，东莞雁田工业区发展有限公司与翠湖公司签订前期物业服务合同，约定：由翠湖公司对翠湖豪苑小区提供前期物业管理服务，期限为自2012年1月1日起至2016年12月31日止；高层住宅物业管理费为1.8元/月/平方米、车库车位费50元/月/个；物业服务费用按月缴纳，当月20日前缴纳。前述前期物业管理服务合同于2012年1月19日经东莞市房产管理局备案，且东莞市物价局于2012年4月19日复函同意了翠湖公司与凤岗镇雁田翠湖豪苑业主约定的物业服务收费标准，即居民住宅（带电梯）按建筑面积每月每平方米1.80元的标准收费。2012年3月间，丰园公司、翠湖公司与东莞雁田工业区发展有限公司签订债权债务转让协议，约定：因丰园公司决定停业，东莞雁田工业区发展有限公司决定选聘翠湖豪苑的前期物业管理工作由翠湖公司接管；截止2012年2月29日，丰园公司的债权债务、权益义务责任全部由翠湖公司承受、承担；丰园公司向东莞雁田工业区发展有限公司的借款由翠湖公司偿还。2012年至2014年期间，翠湖公司多次向吴桂红送达欠费追缴通知�（落款为翠湖公司翠湖豪苑管理处），告知吴桂红在收到欠费追缴通知书后及时缴纳自2012年2月份开始的物业管理费等。2013年10月，翠湖公司向吴桂红邮寄送达律师函，告知吴桂红自2012年2月至2013年9月，共欠交物业管理费及滞纳金11424元。双方一致确认吴桂红应按物业管理费每月1.8元/平方米、车位费每月50元/个的标准缴纳费用，2012年2月至2014年3月吴桂红共计欠交物业管理费5866.38元（每月225.63元）、车位费1300元（每月50元）、水费1304.3元（每月数额详见翠湖公司提交的欠费明细表）。吴桂红主张水费是由物业公司代收，但是电费是吴桂红直接缴纳给供电公司的，而不是由物业公司收取。翠湖公司对吴桂红的该主张予以确认。另查明，2011年3月22日，翠湖豪苑1-2-1603房发生盗窃事件，吴桂红报案至东莞市公安局凤岗分局雁田派出所。吴桂红称被盗财产价值约80000元。吴桂红认为丰园公司履行前期物业服务协议不到位，导致其被盗损失80000元，并称物业服务企业由丰园公司变更为翠湖公司未经得其同意，故不同意向翠湖公司支付物业管理费、车位费以及水费等。在翠湖公司起诉后，吴桂红以翠湖公司称继承了丰园公司的权利义务为由向翠湖公司提起反诉，主张其因被盗窃损失的80000元应由翠湖公司赔偿。翠湖公司提供来访登记表、巡查表等证明丰园公司当时已按照合同约定提供了物业服务。原审法院认定上述事实的证据有前期物业服务协议、前期物业服务合同、关于对凤岗翠湖豪苑物业服务收费标准备案的复函、关于变更前期物业管理公司的通知、债权债务转让协议、欠费明细表、欠费通知书及邮件详情单、律师函及邮件详情单、照片、工作规程、岗位职责、来访登记表、机动车辆出入登记表、工资�、巡查表、清算公告、报警回执、翠湖豪苑信息、告示、询问笔录、立案决定书、送达回证及原审庭审笔录、问话笔录等。原审法院认为，本案为物业服务合同纠纷，双方的主要争议焦点为：一、翠湖公司是否应对吴桂红被盗的损失承担赔偿责任；二、吴桂红是否应向翠湖公司缴纳物业管理费、水费、车位费、滞纳金。对于第一个争议焦点。首先，吴桂红与丰园公司订立了前期物业服务协议。丰园公司在为吴桂红提供物业服务期间，吴桂红所持物业发生盗窃事件，导致吴桂红损失80000元。该被盗损失事件本身与翠湖公司没有关联性。但是，2012年3月间，丰园公司、翠湖公司、东莞雁田工业区发展有限公司签订的债权债务转让协议，约定由翠湖公司继承丰园公司的权利义务。该债权债务转让协议将前述前期物业服务协议的丰园公司变更为翠湖公司�属于合同当事人的变更，不仅涉及合同权利，还涉及合同义务，属于合同转让，应征得合同相对方即吴桂红的同意。现吴桂红提起反诉要求翠湖公司对丰园公司在履行合同过程中可能存在的违约行为承担赔偿责任，则视为以行为表示对前述变更前期物业服务协议当事人的同意。故原审法院认定，丰园公司与吴桂红订立的前期物业服务协议已更变为翠湖公司与吴桂红订立。其次，翠湖公司提供了来访登记表、巡查表等反映丰园公司在吴桂红的物业发生盗窃事件时按照合同提供了物业服务，不存在违约行为。而吴桂红也没有提供证据证实发生盗窃事件是由于丰园公司违约所致。而客观情况是，物业服务企业如实履行物业服务合同，也不必然能阻止盗窃事件的发生。物业服务企业对物业被盗损失承担赔偿责任的前提应是物业服务企业未如约履行物业服务合同，如对来访人员、车辆应登记未登记，应设置门禁未设置门禁，应设置监控设施未设置等。但如上所述，翠湖公司已提供证据证实丰园公司已如实履行了前期物业服务协议的约定，而吴桂红未能提供证据证实丰园公司应履行而未履行前期物业服务协议的约定内容，故应承担举证不能的不利后果。综上，对吴桂红要求翠湖公司赔偿其被盗损失80000元的诉讼请求，因证据不足，原审法院不予支持。对于第二个争议焦点。首先，关于物业管理费、水费、车位费。作为翠湖豪苑小区的建设单位，东莞雁田工业区发展有限公司原选聘丰园公司为翠湖豪苑小区提供物业管理服务，但是因为丰园公司已经解散。于是，东莞雁田工业区发展有限公司选聘翠湖公司为翠湖豪苑小区继续提供物业管理服务，并于2011年12月31日签订了前期物业服务合同。前期物业服务合同�原件，且已经经过东莞市房产管理局备案，合法有效，翠湖公司应依照前期物业服务合同对翠湖豪苑小区提供物业管理服务，直至业主、业主大会选聘其它物业服务企业。而根据《最高人民法院》第一条的规定，东莞雁田工业区发展有限公司与翠湖公司签订的前期物业服务合同对业主吴桂红具有约束力。在2012年至2014年期间，翠湖公司多次向吴桂红送达欠费追缴通知书，落款为翠湖公司翠湖豪苑管理处，吴桂红理应已经知晓翠湖豪苑的物业服务企业已经变更为翠湖公司，吴桂红应根据前期物业服务合同的约定自2012年1月起在每月20日前向翠湖公司缴纳物业管理费等费用。而双方一致确认吴桂红共计欠交2012年2月至2014年3月物业管理费5866.38元、车位费1300元、水费1304.3元，原审法院予以确认。对�湖公司要求吴桂红支付2012年2月至2014年3月的物业管理费5866.38元（每月225.63元）、车位费1300元（每月50元）、水费1304.3元（每月数额详见翠湖公司提交的欠费明细表）的诉讼请求，原审法院予以支持。其次，关于逾期付款滞纳金。逾期付款滞纳金是吴桂红与丰园公司之间在前期物业服务协议中就逾期缴纳物业管理费的约定，并不当然及于翠湖公司与吴桂红。但如上述对于第一个争议焦点的论述一致，该前期物业服务协议的当事人已变更为翠湖公司与吴桂红，则前期物业服务协议中有关滞纳金的约定对吴桂红与翠湖公司具有约束力。但该滞纳金的约定仅涉及到物业管理费，对车位费及水费不具有约束力。后翠湖公司与东莞雁田工业区发展有限公司在前期物业服务合同中约定支付物业管理费（车位费）的时间为当月20日，该约定对吴桂红具有约束力，吴桂红应当在当月20日前支付当月的物业管理费和车位费给翠湖公司，逾期支付物业管理费按双方约定的日利率3‰计算，逾期支付车位费则应参照中国人民银行规定的金融机构同期银行贷款利率（酌定为年利率5.6%）为标准计付逾期付款违约金给翠湖公司。对于水费的问题，由于水费的产生是以实际使用为准，在计算水费时应先进行抄表和统计，一般在当月支付物业管理费时支付上月的水费，若逾期支付也应按上述标准（年利率5.6%）计付逾期付款违约金，但累计的当月各项的逾期违约金不应超过起算本金。综上所述，原审法院依照《物业管理条例》第二十一条、第四十二条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴桂红应于判决发生法律效力之日起五日内向翠湖公司支付2012年2月至2014年3月物业管理费5866.38元（每月225.63元）、车位费1300元（每月50元）、水费1304.3元（每月数额详见附表）以及逾期付款违约金（其中各月的物业管理费的逾期付款违约金以当月物业管理费为本金自当月21日起按日利率3‰的标准计算至清偿之日止；车位费的逾期付款违约金以当月车位费为本金自当月21日起按年利率5.6%的标准计算至清偿之日止；当月水费的逾期付款违约金以当月水费为本金自次月21日起按年利率5.6%的标准计算至清偿之日止；以上各月各项逾期付款违约金累计不应超过起算本金）；二、驳回吴桂红的全部反诉请求；三、驳回翠湖公司的其他本诉请求。本案原审本诉受理费230元、反诉受理费900元，共计1130元，由吴桂红负担。吴桂红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审�决认定事实的理由不正确。吴桂红在原审答辨状中明确表明不认可翠湖公司主体资格，并且之前也未在书面或行为上认为与翠湖公司有物业管理关系。在诉讼发生后，吴桂红提出反诉请求，并非以行为表示对前述变更前期物业服务协议当事人的同意。吴桂红在庭审中已明确表示，如果法庭因其它依据认为翠湖公司诉讼主体适格，则反诉主体才适格，如果法庭认为翠湖公司诉讼主体不适格，则反诉主体也不适格，反诉不成立。二、翠湖公司在庭审中提供了来访登记表、巡查表，但恰恰在吴桂红收到的证据中没有偷窃案发当天(即2011年3月22日)的来访登记表、巡查表，而且翠湖公司提供的来访登记表、巡查表流于形式，以致公安部门不能有效地依据来访登记表、巡查表找到偷窃者的线索来破案。三、根据吴桂红与丰园公司签订的前期物业服务协议第三章二乙方的权利义务中第八点的规定，翠湖公司有协助本区域的安全防护工作，发生安全事故时在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作的义务。但在吴桂红住处发生偷窃案件时，去公安机关报案的是吴桂红，未有证据证明翠湖公司有采取任何应急措施，及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作，或提供偷盗者出入的监控录像。四、现有证据证明翠湖公司、东莞雁田工业区发展有限公司签订的前期物业服务合同并非通过招投标的方式选聘，此前期物业服务合同的订立违反了《物业管理条例》第二十四条的规定，应属无效。据此，吴桂红请求本院撤销原审判决，判令翠湖公司赔偿吴桂红财务损失60000元。翠湖公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法，判决公正合理。二、吴桂红提出主体不适格，但其实际使用了房屋，应当缴纳管理费。原来的物业公司丰园公司不存在后，吴桂红也曾经找过物业公司协商，而翠湖公司曾多次发公函给吴桂红催交费用。三、翠湖公司在公告栏上张贴了电费和水费变更公告，可以证明吴桂红知道物业公司已经变更为翠湖公司，所以吴桂红应当向翠湖公司缴纳物业费。三、本案约定的滞纳金并不高，案涉前期物业服务合同是合法的，是三方的真实意思表示，且不能参考借款的利息来计算，而且是因为吴桂红拖欠物业费才导致的滞纳金过高。本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。另查明，翠湖公司确认其并非通过招投标的方式选聘为案涉小区的物业服务公司。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对吴桂红上诉请求的有关事实和�用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）本案中翠湖公司的主体是否适格；（二）案涉《前期物业服务合同》是否合法有效；（三）翠湖公司是否应当向吴桂红承担赔偿损失责任。关于焦点（一）。2007年，丰园公司与吴桂红签订《前期物业服务协议》。2011年12月31日，东莞雁田工业区发展有限公司与翠湖公司签订了《前期物业服务合同》，2012年3月，丰园公司、翠湖公司与东莞雁田工业区发展有限公司共同签约确认由翠湖公司承接丰园公司的债权债务、权利义务责任。随后翠湖公司对物业管理公司的变更向业主作出了通知。对此，本院认为因翠湖公司对业主作出了通知，并且翠湖公司发出的欠费追缴通知书亦是翠湖公司的落款，吴桂红亦提起反诉诉请翠湖公司对丰园公司提供物业服务期间的违约行为承担赔�责任，故应当视为吴桂红同意由翠湖公司承接丰园公司的权利义务。东莞雁田工业区发展有限公司与翠湖公司签订的《前期物业服务合同》对吴桂红具有约束力，本院确认翠湖公司与吴桂红之间存在物业服务合同关系。关于焦点（二）。《前期物业服务合同》是建设单位东莞雁田工业区发展有限公司与翠湖公司签署的物业服务合同，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，东莞雁田工业区发展有限公司作为建设单位，应按法律规定的程序选聘具有相应资质的物业服务企业。翠湖公司确认签订上述合同没有经过招投标程序，故本院认定案涉《前期物业服务合同》因未经法定选聘程序而无效。因《前期物业服务合同》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；�能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”翠湖公司已提供的物业服务（包括车位使用），吴桂红不能返还，应以物业费、车位费的形式折价补偿。因《前期物业服务合同》已经备案，且东莞市物价局亦复函同意翠湖公司与业主约定的物业服务收费标准，因此本院参照双方约定的价格即按照建筑面积每月每平方米1.80元、车位费每月50元的标准计算折价补偿。双方一致确认吴桂红欠缴2012年2月至2014年3月的物业管理费、车位费，按照上述标准计得吴桂红欠缴物业费5866.38元、车位费1300元，故翠湖公司诉请吴桂红支付物业费5866.38元、车位费1300元，本院予以支持。至于水费1304.3元，因双方均确认系由物业公司代收，吴桂红确认未向翠湖公司缴交，因此翠湖公司诉请吴桂红支付水费1304.3元，本院亦予以支持。至于滞纳金，由于案涉《前期物业服务合同》无效，故翠湖公司诉请吴桂红支付拖欠物业费的滞纳金没有事实和法律依据，本院不予支持。原审因对合同效力认定有误致实体处理不当，本院对此予以纠正。关于焦点（三）。吴桂红主张丰园公司提供的物业服务存在瑕疵，因此造成其财产被盗的损失，但吴桂红对此并未提供任何证据予以证明。相反，翠湖公司向本院提交了来访登记表、机动车辆出入登记表、保安岗位职责、工作流程、巡查表等证据，主张吴桂红家庭财产被盗事件发生时丰园公司已尽合同义务，并未存在违约行为。本院认为，从翠湖公司提供的证据来看，丰园公司提供的物业服务并未存在严重瑕疵，吴桂红认为丰园公司需对其财产被盗的损失承担违约责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当致实体处理错误，本院予以纠正。依照《物业管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1025号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1025号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1025号民事判决第二项为：“吴桂红应于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市翠湖物业管理有限公司支付2012年2月至2014年3月物业管理费5866.38元、车位费1300元、水费1304.3元”。四、驳回东莞市翠湖物业管理有限公司的其他本诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费230元，由吴桂红负担200元、翠湖公司承担30元；一审反诉受理费900元，由吴桂红负担。二审案件受理费1512元（吴桂红已预缴），由吴桂红负担1450元、由翠湖公司负担62元。本判决为终审判决。审 判 长  李 倩代理审判员  李瑞峰代理审判员  钟 雯二〇一五年十二月七日书 记 员  陈子宁附相关法律条文：《物业管理条例》第二十四条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席�决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。附表：欠费明细表（单位：元）年月物业管理费车位费水费2012年2月225.63182.372012年3月225.632012年4月225.632012年5月225.632012年6月225.632012年7月225.632012年8月225.632012年9月225.632012年10月225.632012年11月225.632012年12月225.632013年1月225.632013年2月225.632013年3月225.632013年4月225.632013年5月225.632013年6�225.632013年7月225.632013年8月225.632013年9月225.632013年10月225.632013年11月225.632013年12月225.632014年1月225.632014年2月225.632014年3月225.63122.76合计5866.38