浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民再00004号
再审申请人（原审被告、反诉原告）：玉环县玉城街道枫水村经济合作社，住所地玉环县玉城街道环西枫水新村。
法定代表人：鲍荣东，合作社主任。
委托代理人（特别授权）：赵谷音，浙江大舜律师事务所律师。
被申请人（原审原告、反诉被告）：实事集团建设工程有限公司，住所地温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。
法定代表人：陈友德，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：潘志琼，该公司员工。
再审申请人玉环县玉城街道枫水村经济合作社（原名为玉环县珠港镇枫水村经济合作社，以下简称枫水村经济合作社）因与被申请人实事集团建设工程有限公司（以下简称实事集团公司）为建设工程合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2013）台玉民初字第536号民事判决，于2016年1月14日向本院申请再审，本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月14日对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
玉环县人民法院原审查明：2007年7月28日，原、被告签订了一份《玉环县珠港镇枫水村高山移民住宅小区A、B、C、D、E栋村民联建房工程承包合同》。合同约定：被告方将玉环县玉城街道枫水村高山移民住宅小区A、B、C、D、E栋村民联建房工程（下称“联建房工程”）的土建、水电安装、弱电安装等发包给原告施工（E幢后因被告另一标段高层地下室影响而另行处理）；合同价格1474万元，按固定价格方式结算，即合同范围内的工程项目一次性包死，合同外增减按实结算；桩基完成付合同价款的10%，一层楼板完成付合同价款的10%，三层楼板完成付合同价款的10%，五层楼板完成付合同价款的10%，主体结顶完成付合同价款的10%，工程验收合格付合同价款的25%，工程结算经审定后，付至工程款决算价的95%，余5%作为工程质量保修金，验收合格二年后付决算3%，余额待验收合格五年后结清。承包单位应严格依法经营，严禁将工程转包。发现私自转包或挂靠经营现象，则全额没收承诺保证金，同时按合同总造价的10%赔偿业主损失，并责令退出工地。合同还就相关事项作出了约定。2008年5月26日，双方签订《补充协议》，该补充协议约定：因建筑材料价格飞涨，被告向原告提供100万元（不含E幢）无偿补助，此款不作为工程款，由被告直接支付给项目部购置材料，并约定被告不得以其他借口扣罚原告。合同订立后，原告方向被告方支付80万元的履约保证金。
2008年1月18日，原告方由张新海、郑文明等人进场施工。原告方实际施工的工程为A、B、C、D四幢，不包括E幢。原告建设的工程竣工后，被告方未组织人员进行验收。2009年7月13日，上述工程质量经监理单位确认合格。被告方取得上述房屋建设工程后，分配给本村村民，本村村民均已经取得房屋产权证。2009年10月，被告委托浙江新诚信工程造价咨询有限公司台州分公司对本案的四幢房屋工程进竣工结算的审计。同年12月28日，该审计单位出具报告认为，上述工程总造价核定为1364.0008万元。原告在同年12月30日签字认可，被告单位于2010年7月22日才签字认可。原、被告诉讼中一致认可，被告汇入原告账户的工程进度款金额为864.8万元。
实事集团公司于2013年4月11日向玉环县人民法院提起诉讼称，请求：1、判令被告向原告支付工程款计人民币311.9954万元，并支付自2009年12月31日起至法院判决确定支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂算至2013年2月28日为638443.12元）。2、被告向原告返还履约保证金计人民币80万元，并支付自2009年7月14日起至法院判决确定支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂算至2013年2月28日为185519.12元）。3、本案诉讼费由被告承担。
枫水村经济合作社提起反诉，请求：1、判令原告按每天3000元计算支付被告自2008年10月13日开始至竣工验收合格时止的违约金（暂计算至2009年10月13日止违约金为1095000元）。2、确认2008年5月26日原、被告签订的补充协议无效，判令原告返还被告经济补偿款86.88万元，并对原告处以合同总额5%的罚款。3、判令原告支付被告房屋修理费53150元，并继续履行修理义务。4、D幢109号302室张顺石套房存在着严重的质量问题，判令原告方重作。5、没收履约保证金80万元，并按合同总造价的10%赔偿被告方损失计人民币136.40万元。诉讼过程中，被告方撤回上述第二项反诉请求。
玉环县人民法院原审认为：本案案外人张新海、郑文明非原告单位的员工，其联系本案的建设工程后以原告名义与被告方订立建设工程施工合同。合同订立后，张新海、郑文明又自行组织人员进行施工，故本案明显属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原、被告的建设工程施工合同无效。同时，根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的房屋建设工程经被告委托的监理单位确认合格，被告方又将房屋交由村民实际使用；并且，被告于2009年10月委托浙江新诚信工程造价咨询有限公司台州分公司对工程的造价进行审计，可表明被告方对建设工程已经竣工验收不持异议。因而，原告方要求被告方支付工程款，予以支持。经过核算，本案总的工程款1364.0008万元，扣除被告已经支付的工程款为1206.2016万元（864.80万元+273.4016万元＋68万元）和屋面防水保修金25.5424万元，尚需支付工程款132.2568万元。因原、被告的建设工程施工合同无效，被告负有返还履约保证金80万元的义务，故原告此项诉讼请求，予以支持。但是，原告方要求被告逾期支付工程款、履约保证金利息的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。
关于被告反诉问题。原审法院认为，原、被告的建设工程施工合同无效，故被告反诉请求由原告支付工期逾期的违约金缺乏法律依据，不予支持。因而，对于双方当事人争议的有无工期违约相关事实的认定便无任何法律意义。原告交付房屋工程后，被告方支付的房屋修理费53150元，原告方有支付义务，故被告方此项反诉请求，予以支持。被告反诉请求的重作D幢109号302室一节，原审法院认为，虽然建设工程合同具有相对性，但是本案该套房已经交付产权人张顺石，即张顺石对该套房享有完全的支配和控制权利，现被告反诉请求要求原告方对案外人的房屋进行重作，而案外人又未进入诉讼，显然不妥。加之，本案的建设工程施工合同无效，原告方也不宜继续履行建设工程合同的重作义务。所以，张顺石的套房确有重作或修理必要的，应当由有资质的施工单位对套房重作或修理后，另行向原告方主张赔偿损失的诉讼请求。原、被告的建设工程施工合同无效，故被告反诉要求没收原告履约保证金，并赔偿损失136.4万元，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、限被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社于本判决生效后十五日内支付原告实事集团建设工程有限公司工程款计人民币132.2568万元；二、限被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社于本判决生效后十五日内支付原告实事集团建设工程有限公司履约保证金计人民币80万元；三、原告实事集团建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社房屋修理费计人民币53150元；四、驳回原告实事集团建设工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社的其他反诉请求。
再审申请人枫水村经济合作社申请再审称：1.申请人支付给实事集团的工程款除了原审确认的8次汇款共计864.8万元外，尚有另外4份汇款共计168万元漏算，分别为2009年6月3日的40万元，7月21日的50万元，10月30日的25万元及12月15日的53万元。2.陈秋华、郑文明共同签字的领款凭证除了原审认定的外，尚有2009年10月12日的17.6万元漏算。3.除了上述两笔外，另外四笔款项需复查。第一，原审判决只对2013年5月23日以前的房屋修理费计53150元予以判决确认，对此后发生的房屋修理费166819元未予审查。第二，由于被申请人怠于履行合同规定的房屋修理义务，申请人因催促被申请人修理房屋共用去公证送达费3600元。第三，A、B、C、D幢房屋的不锈钢栏杆、空调栏杆、楼梯护手由吴思永承揽制作，共计工程款项44.2万元，申请人支付给吴思永的工程款15万元虽未经被申请人方签字确认，但事先已得到陈秋华口头同意。第四，审计费4.21万元应由被申请人承担。申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项之规定申请再审。请求：1、撤销原审判决主文第一项，改判被申请人返还申请人多付的工程款54.49532万元（申请人错付E幢工程款168万元+垫付吴思永分包工程款15万元+审计费4.21万元）。2、撤销原审判决主文第二项，改判申请人支付被申请人履约保证金62.4万元（原履约保证金80万元-
漏算的原双方约定的在履约保证金中扣回的工程款17.6万元）。3、撤销原审判决主文第三项，改判支付房屋修理费21.9969万元（原判主文第三项5.3150万元+后来发生的被申请人认可了的房屋修理费16.6819万元）。
被申请人实事集团公司答辩称：1、E幢工程也是实事集团公司负责施工的，相关工程款应当予以支付，本案不存在所谓的168万元错误付款。2、吴思永领取的工程款15万元未经我公司签字确认，不属于原审审理范围。3、对于2009年10月12日陈秋华、郑文明领取的17.6万元工程款无异议，是漏判，同意按约定从履约保证金中扣除。4、后期修理费和4.21万元审计费均不是原审审理范围，申请人可以另行起诉。
再审申请人枫水村经济合作社于申请再审期间向本院提交了五组新的证据：1、汇款凭证4份合计168万元，分别为2009年6月3日的40万元、7月21日的50万元、10月30日的25万元及12月15日的53万元，以此证明申请人支付给实事集团公司的工程款共计168万元漏算。2、陈秋华、郑文明于2009年10月12日共同签字的领款凭证，以此证明申请人支付给实事集团工程款17.6万元的事实。3、2009年9月12日吴思永暂领不锈钢栏杆工程款15万元。4、审计费4.21万元。5、领款凭证5份，以此证明申请人于2013年5月23日后因修理房屋花费修理费166819元。另有公证费发票2份，以此证明申请人公证发函给被申请人要求修理房屋而用去公证费3600元。
对于上述五组证据，被申请人实事集团公司质证意见为：1.关于第一组证据中的4份汇款凭证，其载明的所付款项是用于支付枫水村高山移民住宅小区E幢的工程款，而本案是关于A、B、C、D四幢房屋的工程款结算问题。2.被申请人对17.6万元的领款凭证的真实性没有异议，但认为该领款凭证载明“从履约保证金中扣除”，申请人至今尚未把履约保证金退还给被申请人。3.房屋修理费166819元及公证费3600元应不属于本案再审范围。
本院经审理查明，在枫水村高山移民住宅小区村民联建房工程（A、B、C、D栋）竣工后，实事集团公司的该工程具体负责人员陈秋华、郑文明于2009年10月12日共同签字从枫水村经济合作社领取工程款17.6万元，该款项未列入双方签字确认的工程竣工结算审计报告中。本案其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，再审申请人枫水村经济合作社提交新的证据证明陈秋华、郑文明签字领取的17.6万元,应当计入已支付工程款之中，被申请人实事集团公司对此无异议。故枫水村经济合作社可以请求将该款项从需支付的总工程款中扣除。关于审计费42100元，原审判决认为枫水村经济合作社自行履行核算义务，在合同双方对相关费用没有约定的情况下，该审计费用应当由枫水村经济合作社自行承担。原审判决作出后，枫水村经济合作社和实事集团公司均没有提起上诉。本案进入再审是因为出现了新的证据，即原审漏算了陈秋华、郑文明签字领取的17.6万元工程款。故再审申请人枫水村经济合作社所主张的4.21万元审计费不属于本案再审范围；对其主张，本院不予采纳。综上，对于再审申请人枫水村经济合作社申请再审有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、将玉环县人民法院（2013）台玉民初字第536号民事判决主文第一项变更为：限再审申请人玉环县玉城街道枫水村经济合作社于本判决生效后十五日内支付被申请人实事集团建设工程有限公司工程款计人民币1146568元。
二、维持玉环县人民法院（2013）台玉民初字第536号民事判决主文第二、三、四、五项，即维持：（二）限被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社于本判决生效后十五日内支付原告实事集团建设工程有限公司履约保证金计人民币80万元；（三）原告实事集团建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社房屋修理费计人民币53150元；（四）驳回原告实事集团建设工程有限公司其他诉讼请求；（五）驳回被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社的其他反诉请求。
原审本诉案件受理费44751元，由原审被告玉环县玉城街道枫水村经济合作社负担22319元，由原审原告实事集团建设工程有限公司负担22432元；原审反诉案件受理费16648.50元，由原审反诉被告实事集团建设工程有限公司1129元，由原审反诉原告玉环县玉城街道枫水村经济合作社负担15519.50元。再审案件受理费16648.50元，由被申请人实事集团建设工程有限公司负担3820元，由再审申请人玉环县玉城街道枫水村经济合作社负担12828.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 龙
审 判 员 陈永领
代理审判员 胡芦丹
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 庞昭君