甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二初字第9号
原告夏小琴，女，汉族，住天水市麦积区
委托代理人戴威，甘肃鑫正大律师事务所律师。
被告甘肃皇城国际饭店有限公司，住所地天水市秦州区
法定代表人田基敏，该公司董事长。
委托代理人曲涛，甘肃昱晟律师事务所律师。
被告天水广大房地产开发有限公司，住所地天水市秦州区
法定代表人韦保富，该公司董事长。
委托代理人苏君强，男，住天水市麦积区
委托代理人曲涛，甘肃昱晟律师事务所律师。
原告夏小琴与被告甘肃皇城国际饭店有限公司（以下简称皇城饭店）、天水广大房地产开发有限公司（以下简称广大公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告夏晓琴的委托代理人戴威、广大公司的委托代理人苏君强、皇城饭店与广大公司的共同委托代理人曲涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏晓琴诉称：2012年4月23日，原告与被告广大公司签订了关于皇城国际饭店装修工程协议，约定由原告承包客房木装修、吊顶及强弱电施工等装修工程。合同签订后，被告广大公司用位于秦州区成纪大道北侧今天花园C座1单元1401室、1501室、2单元1402室、1502室四套住宅抵付原告首付装修工程款。施工过程中，被告累计支付给原告装修工程款2602006元，尚欠原告工程款2797994元，经原告多次催要，被告推诿不付。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求：一、判令被告支付原告装修工程款2797994元；二、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告将其第一项诉讼请求明确为：判令两被告连带支付原告装修工程款2797994元。
被告皇城饭店答辩称：一、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，原告可以依据装饰合同要求广大公司承担责任，也可以要求皇城饭店承担责任，但只能选择其一提出主张。现原告同时要求两被告共同承担责任不符合法律规定。二、原告要求给付的数额与实际应得数额相差巨大。本案所涉工程，原告于2011年1月前进场施工，于2012年9月前陆续完工。双方于2013年2月1日签署了工程结算单，共同确认皇城饭店全部工程款为5400000元（含税金）。而在2011年1月至2013年2月期间，皇城饭店和广大公司以4套房屋抵顶装修款2597994元，另外以现金或转账的方式支付装修款2611200元，合同共付款5209194元，余190806元未付。上述事实有双方签署的协议、结算单及原告出具的收条证明。同时，原告虚报欠款数额导致诉讼费增加，此部分诉讼费用应由原告承担。三、原告至今未开据税务发票，皇城饭店有权要求原告在付款前开据。其一，双方在协议中虽未约定原告应向皇城饭店开据税务发票，但收款方向付款方开据发票是我国税法规定的法定义务；其二，双方明确结算价格含税金，也表达了原告应开据税务发票的意思，因此开据发票是原告的合同义务。至于开据发票的时间，我国税务法律规定，不符合规定的发票不得作为财务报销凭证。基于前述规定，在现实中形成了交易习惯，即收款方先开具发票作为收据，付款方审查发票符合规定后付款，或者在开具发票的同时付款。故依交易习惯，原告应先向皇城饭店开具发票作为法定收据，之后皇城饭店付款。在没有收到法定收据的情况下，皇城饭店有权拒付余款。
广大公司的答辩意见与皇城饭店相同。
原告夏小琴为证明其主张，提交了如下证据：
1、原告与广大公司在2012年4月23日签订的协议书及房屋抵款协议书（补充协议）各一份，证明装修协议是与广大公司签订，但工程属于皇城饭店，故两被告应承担连带付款责任；
2、原告与皇城饭店在2013年2月1日签署的数额为5400000元的工程结算单一份，结合证据1中房屋抵款协议书，证明工程总价款为8380133元，其中用四套房屋抵顶工程款2597994元，对剩余工程款双方进行结算形成了5400000元的结算单，故2013年2月1日的结算单中不含用房屋抵顶的工程款；
3、皇城饭店装饰工程预算表、装饰工程变更汇总表各一份及变更签证单100页，证明工程预算为5549486元，但工程存在大量变更增加，变更部分价款为2830647元，故工程总价款应为8380133元；
4、2012年3月15日今天花园A座土建工程预算书、2012年3月22日皇城饭店装饰工程及变更改造部分预算书、2011年12月签证部分预算书及装饰工程预算书各一份，证明施工期间部分工程的预算费用。
被告皇城饭店及广大公司为证明其主张，提交了如下证据：
5、皇城饭店在2013年2月1日与夏小琴的结算单一份，证明工程总价款为5400000元；
6、夏小琴出具的收款收据30张，证明被告已付工程款数额为5209194元，其中用房屋顶款2597994元，支付现金2611200元。
被告皇城饭店及广大公司对原告证据的质证意见为：对证据1协议书及房屋抵款协议书的真实性认可，皇城饭店系广大公司子公司，原告可要求广大公司承担付款责任，但只能请求一个被告承担责任；对证据2结算单的真实性认可，但证明目的不予认可，2013年2月1日的结算是对整个工程的结算，其中包含已用房屋支付的工程款；证据3中的皇城饭店装饰工程预算表与装饰工程变更汇总表为原告单方制作，对其真实性与证明目的均不认可；对变更签证单100页的真实性认可，但证明目的不予认可，工程变更均发生在2013年2月1日结算之前，工程变更问题已经在决算中解决；对证据4中的A座土建工程预算书认可，对其余三分预算书，因无被告方签字，故不予认可；
原告夏小琴对被告皇城饭店与广大公司提交证据的质证意见为：对证据5结算单的真实性认可，但证明目的不予认可，该结算单中不包含已用房屋支付的工程款；对证据6收款收据30张的真实性认可，被告已付现金为2611200元，但认为结算单中的工程总价款5400000元中不含以房抵顶的2597994元。
经审查，因双方当事人对对方所举下列证据真实性无异议，故本院对证据1协议书及房屋抵款协议书、证据2（证据5）2013年2月1日结算单、证据3中的100页变更签证单、证据4中A座土建工程预算书的真实性依法予以确认。对两被告不认可真实性的证据3中的皇城饭店装饰工程预算表与装饰工程变更汇总表、证据4中的皇城饭店装饰工程及变更改造部分预算书、签证部分预算书与装饰工程预算书，因均系原告方单方制作形成，无被告方签字认可，在无其他证据佐证的情况下，依法不予采信。
依据上述证据分析及当事人庭审陈述，本院经审理查明的事实为：原告夏小琴与被告广大公司对皇城饭店部分楼层进行装修达成了一致意见。在施工过程中，广大公司（甲方）与夏小琴（乙方）在2012年4月23日就装修事宜补签协议，该协议主要内容为：一、装修范围为皇城饭店客房木装修、吊顶、强弱电施工；二、按实际完成量计算工程量；三、工程款支付方式为：首付款甲方以抵顶房款的形式支付工程款（详见抵房协议），剩余工程款甲方以现金形式支付，工程款的3%作为保修金，等保修期满后付清；四、保修期一年，保修期自工程交付验收合格之日起算。同时该协议还对材差计算、基价确定等问题进行了约定。在签订装饰装修协议的同一天，夏小琴与广大公司签订了房屋抵款协议书，约定广大公司将位于天水市秦州区成纪大道北侧今天花园C座1单元1401室、1501室、2单元1402室、1502室四套住宅过户给夏小琴，用以抵顶应付夏小琴装修工程款2597994元。夏小琴实际在皇城饭店4-14层进行装饰装修施工。在施工中，工程存在拆除、重做、增加、修正、改动、返修等变更情况。夏小琴出具的收条显示，在房屋抵款协议书签订之前及之后，即2011年4月25日、28日及2012年4月23日、6月25日，夏小琴收到了广大公司以上述四套房屋抵顶的工程款2597994元。同时，自2011年1月9日到2013年2月7日期间，夏小琴还领取到现金2611200元，夏小琴合计收到了广大公司与皇城饭店支付的工程款5209194元。2013年2月1日，原告夏小琴与被告皇城饭店签署了皇城国际饭店装修工程结算单，内容为：“经2013年2月1日甲乙双方协商，装修工程结算价定为伍佰肆拾万元（5400000元，含税金）。此结算为最终全部工程结算，结算单一式两份，双方各执一份。”
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是本案责任主体应如何确定；二是涉案装修工程款的数额及余款的给付问题。
一、本案责任主体应如何确定，即皇城饭店与广大公司谁应承担支付拖欠夏小琴装修工程款责任的问题。
根据已查明的事实，涉案装饰装修合同是夏小琴与广大公司之间签订，合同规定的是皇城饭店客房木装修、吊顶、强弱电施工，并不涉及建筑主体和承重结构变动，合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。签订合同的虽然是广大公司与夏小琴，但在该合同的履行中，皇城饭店向夏小琴支付了部分工程款，并与夏小琴在2013年2月1日对工程进行了结算，实质是皇城饭店承接了装饰装修合同中广大公司要求夏小琴依约交付施工标的物的权利和向夏小琴支付装修工程款的义务，这种合同权利义务的转让，夏小琴通过接受皇城饭店支付装修款并与之进行结算的方式予以了认可，故应由皇城饭店承担向夏小琴支付剩余装修款的责任，夏小琴要求广大公司承担连带责任没有法律依据，依法不予支持。
二、涉案装修工程款数额及余款支付问题。
夏小琴称涉案装修工程总价款应为8380133元，2013年2月1日的结算单中不含用房屋抵顶的工程款2597994元，并申请对其施工部分进行造价鉴定。皇城饭店与广大公司对此并不认可，认为2013年2月1日结算单是对整个工程的结算，总工程款为5400000元。本院认为，涉案装修工程总价款如何确定，关键是2013年2月1日的结算单能否作为认定案件事实依据。经审查，该结算单系夏小琴与皇城饭店签订，无证据显示在签署结算单时夏小琴有意思表示不真实的情形，况且原告夏晓琴只对皇城饭店进行了施工，用房屋抵顶的款项也是该饭店装修的部分工程款，同时，结算单对该次结算是对全部工程款进行最终结算的表达明确、清晰，无结算工程款5400000元不包含四套房屋所顶装修款的任何表述，因此2013年2月1日结算单应认定为是夏小琴与皇城饭店对涉案工程全部装修款的确认与结算。夏小琴无充足证据否定其与皇城饭店之间的结算单，在结算清楚、债权债务明确的情况下，夏小琴关于对装修工程进行鉴定的申请没有法律依据，依法不予支持。根据结算单，皇城饭店拖欠夏小琴装修工程款的数额为：5400000元（总装修工程款）-5209194元（已付款）=190806元，依法应与支付。
关于皇城饭店抗辩由夏小琴先开具税票后其再付款的主张，实质是其行使先履行抗辩权是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先行履行抗辩权成立的要件有三：一是当事人之间因双务合同而互负债务，二是当事人一方须有先履行的义务，三是先履行一方到期未履行或未适当履行。本案中，装饰装修协议中并未将夏小琴出具税务发票明确约定成合同义务，无证据证实皇城饭店支付余款是以夏小琴开具税务发票为前提，且开具税务发票为合同附随义务，该义务与皇城饭店给付工程款的主要义务之间并不构成对价、牵连关系，因此皇城饭店以夏小琴开具税务发票作为支付余款条件的主张不能成立。
综上，夏小琴要求判令皇城饭店支付装修工程款的诉讼请求部分成立，其要求广大公司连带支付装修工程款2797994元的请求及皇城公司要求夏小琴先开具税务发票后再付款的抗辩不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由甘肃皇城国际饭店有限公司在本判决生效后十日内支付拖欠夏小琴装修工程款190806元；
二、驳回夏小琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29184元，由负夏小琴负担27000元，由甘肃皇城国际饭店有限公司负担2184元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 李 兰
代理审判员 朱金平
二〇一四年六月十一日
书 记 员 郭子菲