山西省夏县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）夏行初字第34号
原告陈国椿，男，1967年1月10日出生，汉族。
委托代理人孙志芳，山西远韬律师事务所律师。
被告永济市工商和质量监督管理局。
法定代表人杨银泰，局长。
委托代理人王立文，该局工作人员。
委托代理人闫建平，山西西厢律师事务所律师。
第三人陈明，男，1994年7月18日出生，汉族。
原告陈国椿不服被告永济市工商和质量监督管理局（以下简称永济市工商局）行政强制措施决定，向本院提起诉讼。本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，于同年10月21日公开开庭进行了审理。原告陈国椿及其委托代理人孙志芳，被告永济工商局的委托代理人王立强、闫建平，第三人陈明到庭参加诉讼。本案于2014年12月3日裁定中止，2017年3月2日恢复诉讼。现已审理终结。
被告永济市工商局于2014年7月2日作出永工商强字[2014]30号实施行政强制措施决定书（以下简称被诉决定书），认为第三人陈明涉嫌销售非中国黄金商品，根据《中华人民共和国商标法》的规定，决定对其有关场所、设施、财物，（详见《场所、设施、财物》清单第30-32号）实施扣押行政强制措施。扣押期限为2014年7月2日至2014年7月20日。
原告陈国椿诉称：原告自2011年进驻永济百货大楼，一直合法经营“中国黄金”品牌专柜。2014年7月2日下午有两男一女身着便装来到原告柜台，自称是被告工作人员执法，但拒绝出示证件，且在不听原告申辩、亦不制作现场笔录的情况下，欲强行扣押原告专柜黄金，遭到原告拒绝后，当晚8时许三人趁原告在专柜内间打电话之机，将原告专柜内的黄金饰品取出后拿走，留下一张发给第三人陈明的被诉决定书及三张扣押清单。次日原告到被告处申辩其处罚主体错误，扣押的是原告的合法财产，原告系合法经营，不存在违法行为，但被告不予理会，且至今未予返还被扣押物品。另外被诉决定书中告知的行政复议期限和起诉期限均为15日，与有关法律规定不符。综上，被告的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的有关规定，故请求法院依法判令：一、确认被告2014年7月2日的扣押行为违法，撤销其于当日作出的被诉决定书；二、被告立即返还扣押原告的黄金饰品；三、诉讼费用由被告承担。原告提交的证据有：1.被诉决定书，2.扣押清单，3.永济市百货大楼租赁合同，4.进货单、销售单据、品牌使用费单据，5.挂牌费单据，6.通知函，7.证人郝欢欢证明材料，1-7证明被告扣押的是原告的合法财产，且已经超过扣押期限；8.现场照片2张，证实当时执法人员身穿便装，办案人员孙民是原告竞争对手的哥哥。
被告永济市工商局辩称：一、被告对原告侵权产品实施强制扣押行为，具有明确的法律依据，事实清楚，程序合法。1.根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第（四）项规定，被告具有扣押侵权产品行政强制措施的权利；2.根据国家工商行政管理局商标局《关于鉴定使用注册商标商品真伪的问题的批复》及《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，中国黄金集团黄金珠宝有限公司作为“中国黄金”注册商标的合法持有人，有权对涉嫌假冒注册商品及商品标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。该公司于2014年8月5日向被告出具的鉴定报告，其中明确认定被告扣押原告的黄金首饰产品是侵犯其公司注册商标专用权的产品。而原告未能提供相反证据推翻该鉴定结论，故原告所售黄金饰品明显构成侵权并涉嫌犯罪；3.被告对原告实施行政扣押强制措施前，履行了负责人报告批准程序，由三名具有执法资格的工作人员进行执法，现场出示执法身份证件，在原告不配合情况下，给现场柜台工作人员陈明送达决定书和扣押清单，告知其实施强制措施的事实理由、法律依据及权利。因当时原告方的抗拒，我局未做本应进行的现场笔录，确实存在执法瑕疵。随后多次电话或短信告知原告，按法律程序进行询问调查，送达相关法律文书，原告拒不配合，中途借故离开，未在笔录等法律文书上签字，不能影响调查执法程序合法性。我局认可决定书中复议及诉讼时间不符合法律规定，这属于决定书内容的错误，原告提起诉讼证实并未影响其行使诉讼权利。我局对原告实施行政扣押强制措施程序合法。二、原告要求返还扣押的黄金饰品不能予以支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定，我局为查明案件事实，对侵权产品予以扣押，并依法委托鉴定。在法定扣押期限内依照法律规定将案件移送永济市公安局，不可能将涉嫌犯罪赃物返还给原告，在永济市公安局做出不予立案决定后，我局依法向永济市人民检察院申请立案监督。永济市人民检察院接受我局监督立案建议书，并对公安机关提出明确的补充侦查建议书，但至今未对我局做出正式书面答复。我局认为，永济市人民检察院已经对永济市公安局提出明确要求，在永济市人民检察院对我局正式答复前，为打击犯罪，避免涉案赃物返还原告后证据被原告销毁或藏匿，我局不能决定将扣押物品返还原告，承担渎职的法律风险。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告永济市工商局向本院提交了以下证据：1.报案材料：1-1.关于永济市百大商场中国黄金专柜侵权的函，1-2.附件，1-3.山西中金黄金销售有限公司营业执照；2.立案审批表；3.扣押涉嫌侵权商品审批及清单：3-1.扣押审批表，3-2.实施行政强制措施决定书，3-3.扣押清单；4.要求山西中金黄金销售公司提供证据材料函及邮件回执；5.于7月15日对陈国椿的询问笔录；6.于8月21日对陈国椿的询问笔录、身份证复印件；7.陈国椿的情况说明；8.8-1.运城诚成公司永济分公司的营业执照，8-2.涉案柜台证明，8-3.陈国椿销售证明，说明原告2014年1-7月销售黄金的金额超过350万，达到刑事立案标准，8-4.租赁合同，8-5.见证人李青林证明，8-6.李青林身份证明；9.（检测、检验、检疫、技术签定）期间告知书；10.延长扣押期限审批表和决定书，被告没有延期违法扣押；11.执法人员拷贝运城诚成公司永济分公司电脑会计记录资料现场笔录，说明原告销售的产品是侵犯中国黄金的违法产品；12.商标所有人及授权使用人情况材料，说明中国黄金的合法主体；13.中国黄金集团黄金珠宝有限公司对涉嫌侵权商品的鉴定报告，说明是违法产品；14.涉嫌犯罪案件移送材料：14-1.涉嫌犯罪案件移送书，14-2.侵权行为认定书，14-3.执法证件，14-4.调查报告；15.对永济市公安局的便函01号、02号及公安局不予立案通知书；16.16-1.对永济市检察院的立案监督建议书，16-2.送达回证，16-3.永济市检察院的补充侦察意见书。提供的依据有：1.《中华人民共和国商标法》第六十二条；2.《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第二十四条、第二十五条；3.国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条、第九条；4.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案、追溯标准的规定<二>》第七十条；5.国家工商行政管理局商标局《关于鉴定使用注册商标商品真伪的问题的批复》及《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》。
第三人陈明述称：一、被告对第三人发放被诉决定书错误。第三人与原告陈国椿虽系父子关系，但财产独立。第三人对永济市百大商场中国黄金专柜没有投资，无所有权，亦不参与经营，被告却将第三人列为当事人发送决定书，显然是错误的；二、被告让第三人在扣押清单上签字错误。2014年7月2日，第三人在其父亲经营的黄金专柜玩耍时，二男一女着便装来到柜台前，声称工商执法，但没有出示身份证件。当时，第三人父亲在场，跟他们三人交涉，协商说把货拿出来当面封存并签字。工商等把货拿出来后，却不让其他人动，自己抄写完后，让第三人签字，第三人不签，他们说走个形式，在场的人谁签都一样，签完后货还放在店里。第三人就按他们要求签了字。后他们趁第三人父亲在里间打电话时留下几张纸，把货装在店里的纸袋子里就走了。第三人不是当事人也不是扣押财产所有人，无权在扣押清单上签字。
经庭审质证，原告对被告证据的质证意见为：被告的举证不是针对其于2014年7月2日所做的具体行政行为。1.证据1和2：被告不合法，收到的举报时间是2014年7月2日，当天立案违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条，被告未履行核查职责；被告立案错误，违背《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条规定，应填写立案审批表等材料，被告仅有一份举报材料，无核查证据，举报人当时没有提交营业执照，是2014年8月7日才取得的，立案审批表上当事人写的是陈明，存在如下错误：当事人错误，核查立案情况，时间均为2014年7月2日不符合规定，杜忠科作为办案机构负责人属于自报自批，侯凤举不是法人代表。2.证据3-1，问题同前面的立案审批表，适用法律欠缺，《中华人民共和国商标法》第六十二条的前提是有证据，被告无证据法律依据不足；证据3-2，当事人是陈明强制措施对象错误的，告知期限错误，陈明无权签收，送达人发生变化，没有直接送达当事人原告；证据3-3，是被告方自行书写的，没有经过原告的确认，没有直接交给原告签字确认，陈明没有权利签字，原告方不清楚被告清单是否属实。3.证据4，真实性无异议，证实被告在没有任何证据的情况下采取扣押措施，应该是立案之前举报人提交，属事后证据。4.对证据5和证据6的询问笔录真实性有异议，原告在7月2日后多次到被告处询问情况，被告未提出作笔录的要求，询问人的名字与立案时的办案人员发生变化，原告本人只见过杜忠科。5.证据7，没有异议。6.证据8-1到8-4，营业执照、涉案柜台证明，销售证明，租赁合同，都没有异议，但是认为这些证据应该是被告立案之前就应当调取的证据，这些证据证实的是举报材料中所称的被举报人百大商场中国黄金的经营者是原告，应该是被告在立案之前就应当核查取得的证据，如果被告当时核查了就不会发生当事人写成陈明的错误，这些证据的取得时间在2014年8月11日，均发生在扣押行为之后，被告方在立案之前没有履行核查义务；证据8-5，对真实性有异议，原告方有证据证明当时的执法现场，该证据能证明被告是对原告的中国黄金专柜进行检查，并且原告本人在场，被告方仍然以陈明为当事人并下发行政强制措施决定书，并让陈明在扣押清单上签字；证据8-6，无异议。7.证据9有异议，原告没有收到过，鉴定未通知过原告，送达人与立案时办案人员有变化，电话短信通知不知情，并且不是法定送达方式，违反程序规定。8.证据10，没有书面通知原告，电话短信通知不知情，并且不是法定送达方式，违反程序规定，审批表和决定书之间有冲突，决定书的盖章时间是2104年7月19日，而送达回证时间是7月18日；审批表上延长提请审批时间是2014年7月20日，被告18日先送达给原告，19日填写延长提请申请书，20日报的审批，被告违反程序同时说明未给原告送达。9.证据11没有异议。10.证据12，没有异议。11.证据13有异议，被告方单方鉴定没有书面通知原告，鉴定的检材有异议，不认可鉴定的东西是被告从原告方扣押的东西，鉴定的内容表述有异议，原告有证据证明2014年其有权使用中国黄金的注册商标，是其加盟商，鉴定报告形式上不合法，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条，被告的鉴定报告不符合该条要求，真实性、合法性、关联性均与本案无关。12.证据14-1无异议，证据14-2的五十三条不准确，证据14-3无孙民。其余证据与本案没有关系。
第三人对被告证据的质证意见为：我不是中国黄金的工作人员，不参与经营和管理，不是本案的行政相对人。
被告对原告证据的质证意见为：1.证据1-3无异议；2.证据4，我们没有收到过；3.证据5，我们不否认原告的所有权，事后原告主动提交过情况说明，我们扣的是假冒的货物，属于侵权违法产品；4.证据6，说明原告销售侵权产品，原告从北京公司进货，是串货侵权行为，百货大楼出具证据证明销售金额是364万元，从北京进货不足100万，其他进货渠道无法提供，真实性无法确定；5.证据8，该证据与本案没有关联，证据来源不明，拍摄时间不详，执法人员着制服不是法定程序，出示证件即可。
第三人对原告证据没有意见。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据8，被告称其证据来源不明、拍摄时间不详，但该证据在庭审中经证人辨认，确属当时执法现场，真实可信，且与本案具有关联，本院予以采信；被告提交的证据16-3，没有公章或署名，不具有证明力，本院不予采信；其余原、被告的证据形式上均符合证据规定中提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明：原告陈国椿系永济市百货大楼的商铺经营户，租赁区位于商场一楼珠宝区，经营的是黄金品项中国黄金品牌。第三人陈明系原告陈国椿之子，并不参与商铺的经营管理。被告永济市工商局接到山西中金黄金销售有限公司（以下简称中金公司）的举报后，于2014年7月2日对原告经营的永济市百大商场中国黄金专柜进行现场检查，中金公司的工作人员廉鑫在现场指认出该专柜中有37件货品不是该公司的“中国黄金”品牌饰品，被告经调查后遂于2017年7月2日作出被诉决定书，认为该专柜涉嫌销售非中国黄金商品，根据《中华人民共和国商标法》的规定，对上述37件货品予以扣押，扣押期限为2014年7月2日至2014年7月20日。该被诉决定书上载明第三人陈明是当事人，申请复议和提起诉讼的期限均为15日。该被诉决定书的送达回证以及附件上亦是陈明所签。2014年7月17日，被告向中金公司发函要求出具鉴定报告，2014年7月19日，被告向原告作出（检测、检验、检疫、技术鉴定）期间告知书（永济工商检字[2014]01号）和延长（查封、扣押）期限决定书（永济工商延字[2014]01号），将扣押期限批准延长至2014年8月25日。2014年8月5日，中国黄金集团黄金珠宝有限公司向被告出具鉴定报告，该鉴定报告认定原告销售的标有“中国黄金”字样的产品侵犯了该公司注册商标专用权。被告认为原告涉嫌销售假冒注册商标行为，案值重大，涉嫌犯罪，于2014年8月19日向永济市公安局移送案件，2014年8月29日永济市公安局以不符合立案条件为由将案件退回被告处。原告陈国椿不服被告扣押行为以及上述被诉决定，于2014年9月25日向本院提起行政诉讼。
另查，“中国黄金”的商标注册人是中国黄金集团公司，该公司授权中国黄金集团黄金珠宝有限公司使用该注册商标，中国黄金集团黄金珠宝有限公司又授权中金公司使用该注册商标。
本院认为：本案的争议焦点是，一、被告实施强制措施是否合法；二、被告扣押物品是否应予返还。
关于第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第（四）项的规定，“县级以上工商行政管理管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”本案中被告具有实施强制措施的主体资格与职权。被告通过现场检查、举报方工作人员指认、调查取证，在原告未能提供注册商标授权使用证明以及上述37件货品的相关进货单据与发票的情况下，根据调查取证结果和“中国黄金”注册商标使用人中国黄金集团黄金珠宝有限公司的鉴定报告，认定原告陈国椿销售假冒“中国黄金”饰品的侵权行为成立，并无不妥。但首先，根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第二十四条第二款规定，查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中被告扣押的上述37件货品是原告陈国椿所有，却在扣押决定书上将当事人的姓名记载为原告之子陈明，在原告在场的情况下将该扣押决定书送达给原告之子陈明并让陈明在扣押清单上签字确认，另将申请行政复议和提起行政诉讼的期限告知错误，显然有悖于法律规定，但鉴于原告在诉讼中已经行使自己的权利，被告的错列当事人和上述期限告知错误并未对原告的权利产生实际影响，被告对当事人的姓名应予纠正。其次，根据行政强制法第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。本案中被告在决定实施扣押时，未制作现场笔录，违反法定程序。被告辩称因为当时原告情绪激动，抗拒执法，无法制作现场笔录。但被告在举证期限内未提交相应的证据予以证实，本院不予支持。第三，根据行政强制法第二十五条规定，查扣、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。本案中被告于2014年7月19日作出（检测、检验、检疫、技术鉴定）期间告知书和延长（查封、扣押）期间决定书，未超出法定期限，但未将上述告知书和决定书书面告知当事人。被告辩称已电话、短信通知当事人，当事人未予理会。但电话、短信不是法定的送达方式，本院对被告的辩解不予支持。综上，被告所作被诉决定书程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，应予撤销，但被告程序的违法，并不能否认原告销售假冒注册商标的事实，撤销会给社会公共利益、消费者造成重大损害，故本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定确认被告所作被诉决定书违法，但不撤销该被诉决定书。
关于第二个焦点问题，本院认为，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十条规定，行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。本案中被告认为原告涉嫌犯罪，在扣押期限届满之前将案件移送永济市公安局处理，后永济市公安局决定不予立案，则被告应对案件作出处理。故对原告要求被告返还扣押黄金饰品的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一，确认被告永济市工商和质量监督管理局于2014年7月2日作出永工商强字[2014]30号实施行政强制措施决定书违法；
二、驳回原告陈国椿其他诉讼请求。
诉讼费50元，由被告永济市工商和质量监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。
审判长 韩月德
审判员 张 军
审判员 王淑丽
二〇一七年三月一十三日
书记员 任婷婷