湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1067号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁继锋，男，户籍地湖北省孝昌县，住武汉市江岸区。2013年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2013年12月4日刑满释放；2015年1月因犯盗窃罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
上诉人（原审被告人）周义军，曾报假名鲁超乔，男，户籍地湖北省孝昌县，住武汉市江岸区。2010年因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；2013年8月因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
原审被告人朱波波，男，户籍地湖北省汉川市，住武汉市江汉区。2007年11月因犯介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；2013年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元，2015年7月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，2016年8月14日被取保候审。
原审被告人陈建武，男，户籍地武汉市黄陂区，住武汉市江汉区。2013年8月因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人丁继锋、朱波波犯盗窃罪、原审被告人周义军、陈建武犯信用卡诈骗罪一案，于2016年7月20日作出（2016）鄂0104刑初396号刑事判决。原审被告人丁继锋、周义军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月15日，被告人丁继锋、朱波波经事先预谋盗窃后，采取翻窗入室的方式，进入武汉市硚口区汉西一路保利香槟国际5-1-503号居民严某家中，盗得其放在家中的汽车钥匙一把、纪念币一套等物。
2015年10月5日，被告人丁继锋、朱波波经事先预谋盗窃后，采取翻窗入室的方式，进入武汉市硚口区汉西一路保利香槟国际1-1-3401号居民朱某家中，盗得其放在家中的两个卡包，内有数张银行卡等物。当晚，被告人丁继锋找到被告人周义军，要被告人周义军帮助自己将上述被害人朱某家中被盗的银行卡中的钱财取出，被告人周义军后持数张银行卡，在武汉市江岸区南京路附近的中国建设银行自动取款机上，共计取款人民币16700元，同时被告人周义军还用其中一张中信银行卡消费人民币1240元用于购置香烟，所取款项由被告人丁继锋、周义军分赃挥霍。
2015年10月6日凌晨，被告人周义军又持上述数张银行卡找到被告人陈建武，要被告人陈建武帮助其将银行卡中的钱财取出，后被告人陈建武持数张银行卡，在武汉市硚口区古田四路轻轨车站附近的中国建设银行自动取款机上，共计取款人民币14200元，所取款项由被告人周义军、陈建武分赃挥霍。
案发后，公安机关经侦查于2015年10月13日先后将被告人陈建武、周义军、丁继锋、朱波波抓获归案。
案件审理期间，被告人丁继锋的家属代其退出了赃款人民币12000元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人严某的报案及陈述。证实其在2015年9月15日9时许出门办事，出门时锁好了门但没关次卧小阳台上的窗户，同日23时30分左右其和妻子回家，妻子发现客厅的电视柜抽屉被打开了，当时没有在意，晚上就在次卧休息。2015年9月16日7时40分左右，其妻子起床时发现次卧的电脑桌上有个脚印，怀疑家中进了小偷就叫其起来查看。经其检查，发现放在主卧的物品被盗，被盗物品分别为丰田锐志轿车钥匙一把、现住地汉西一路保利香槟国际5-1-503号的购房合同、租赁的东西湖区舵落口大市场门面的一张2万元的押金单、价格为530元的收藏金币一套，还有一些欠款单其还没来得及清点，不知是否被盗。
2、被害人朱某的报案及陈述。证实其2015年10月1日6时离开位于武汉市硚口区汉西一路保利香槟国际1-1-3401的家，离开家时确定将门反锁好，窗户全部都是虚掩着的，在同年10月5日3时40分左右发觉家中被盗，银行卡被盗刷。回家后其发现家中的柜子和包包都有被翻动的痕迹，被盗物品有彩金耳环一对，当时放在主卧右边靠门衣柜处最下面一格一个小盒子内，被盗的还有两个卡包，内含有银行卡若干张。目前所知，其被盗刷的银行卡情况为：尾号7343的光大银行信用卡2015年10月5日23时56分被取现1100元，尾号9169的光大银行信用卡在2015年10月6日3点13分到14分分别取现2000元、2000元、1000元，尾号0965的中信银行信用卡在2015年10月6日0时1分到3分分六次，每次取现2500元，且该卡消费1240元，刷卡消费时间是2015年10月6日0时13分。其老公吴泽志的尾号8254的光大银行信用卡被分两次取现，每次2500元，尾号3058的招行储蓄卡取现200元，时间为2015年10月6日3时19分。以上共计27540元。
3、银行账目。证实被害人朱某家中被盗银行卡后相关银行卡遭到取现和刷卡的次数、金额等明细情况。
4、监控录像视频。证实被告人周义军、陈建武持被告人丁继锋、朱波波盗窃所得银行卡在ATM机上取款的事实。
5、现场勘验检查工作记录。证实公安机关接到报警后分别于2015年9月16日和同年10月6日对位于武汉市硚口区汉西一路保利香槟国际5栋1单元503室和同小区1栋1单元3401室的盗窃现场进行了勘验，勘验检查情况分别为：中心现场位于小区的5栋1单元503室，二室一厅住房结构，大门朝北。经勘查，大门为防盗铁门，未见明显毁坏痕迹。进入室内，向南为客厅，客厅东侧电视柜抽屉见开启（勘查时被事主关闭）。客厅北侧有一间小卧室，该卧室内安有一扇落地窗，窗玻璃、栏杆上可见攀爬痕迹，窗外为楼栋的天井。南侧卧室为主卧室，穿衣柜柜门呈开启状，柜内物品置于床面。床头柜抽屉开启。现场其它未见明显异常。中心现场位于保利香槟国际1栋1单元3401室，为该栋楼最顶层，为三室两厅结构，南北朝向，房间大门朝餐厅北侧开启，为钢制防盗门，门锁完好，未见明显撬压痕迹。据事主介绍，西侧卧室衣柜内首饰被盗，书房内电脑桌上卡包被盗。进门处为餐厅，餐厅南侧为客厅，餐厅内摆放餐桌，客厅靠西墙摆放电视柜，靠东墙摆放沙发。餐厅和客厅内未见明显翻动。客厅北侧为书房，书房房型为L型，靠东墙摆放电脑桌，靠北侧前面见一塑钢窗，窗户为开启状，窗外为楼下露天阳台。在书房地面拍照提取鞋印一枚。东北侧卧室靠北墙摆放衣柜，在房间中部地面拍照提取脚印一枚。西侧卧室南侧摆放双人床，靠北侧摆放衣柜，其中东北侧衣柜柜门为开启状，衣柜下侧柜内见一塑料袋，袋内见首饰盒等物品，见明显翻动。房间其它部位未见明显异常。
6、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关依法搜查了被告人朱波波、周义军、陈建武住处，对查获的相关物品予以扣押的事实。
7、身份材料。证实被告人丁继锋、朱波波、周义军、陈建武身份情况。
8、湖北省武汉市洪山区人民法院刑事判决书、南京市鼓楼区人民法院刑事判决书、湖北省武汉市江岸区人民法院刑事判决书、湖北省武汉市东西湖区人民法院刑事判决书、罪犯档案资料。证实被告人丁继锋、朱波波、周义军、陈建武曾经受刑事处罚的情况及受刑事处罚刑满释放时间。
9、公安机关出具的抓获经过、破案经过证明材料。证实被告人丁继锋、朱波波、周义军、陈建武的归案经过。
10、湖北省行政事业单位资金往来结算票据。证实被告人丁继锋的家属代其退出赃款人民币12000元的事实。
11、被告人丁继锋、朱波波、周义军、陈建武在公安机关及当庭的供述和辩解。被告人丁继锋、朱波波、周义军、陈建武对所涉犯罪事实基本如实供述，与上述证据证明的事实基本一致。
原审认为，被告人丁继锋、朱波波以非法占有为目的，相互纠合一起，趁人不备，非法进入他人住所秘密窃取他人财物，被告人丁继锋盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。被告人周义军、陈建武以非法占有为目的，明知是他人信用卡而冒用，提取现金并刷卡消费，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，属共同犯罪。被告人丁继锋、朱波波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人丁继锋、朱波波到案后均如实供述自己的罪行，在案件审理期间自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚；被告人丁继锋的家属代其退出了部分赃款，可酌定从轻处罚；被告人朱波波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人周义军、陈建武曾因犯罪受过刑罚处罚，可酌定从重处罚；被告人周义军、陈建武自愿认罪，被告人丁继锋家属代为退出了部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人丁继锋家属所代为退出赃款应依法发还被害人，余下赃款应依法予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（四）项之规定，认定被告人丁继锋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人朱波波犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人周义军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元；被告人陈建武犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元；退赃款人民币一万二千元发还被害人，余下赃款人民币二万零一百四十元继续予以追缴。
上诉人丁继锋的上诉理由：原审量刑过重。
上诉人周义军的上诉理由：原审认定事实不清，上诉人丁继锋在其第一次取钱时没有告诉卡是从哪里来的，此次取款人民币16700元不应当认定为犯罪；其在共同犯罪中起次要作用，原审量刑过重。
经审理查明，2015年9月15日，上诉人丁继锋、原审被告人朱波波经预谋，采取翻窗入室的方式，进入武汉市硚口区汉西一路保利香槟国际5-1-503号居民严某家中，盗得被害人严某放在家中的汽车钥匙1把、纪念币1套。
2015年10月5日，上诉人丁继锋、原审被告人朱波波采取上述同样的方式，进入武汉市硚口区汉西一路保利香槟国际1-1-3401号居民朱某家中，盗得被害人朱某放在家中的两个卡包（内有银行卡数张）等物品。当晚，上诉人丁继锋找到上诉人周义军，要求周义军帮助其从上述被盗的银行卡内将钱财取出。上诉人周义军后持上述银行卡，在武汉市江岸区南京路附近的中国建设银行自动取款机上取款人民币16700元。随后，上诉人周义军用其中一张中信银行卡消费人民币1240元，用于购置香烟。上述赃款、赃物由上诉人丁继锋、周义军分赃并挥霍。
2015年10月6日凌晨，上诉人周义军持上述银行卡找到原审被告人陈建武，要求陈建武将银行卡中的钱财取出。后原审被告人陈建武持上述银行卡，在武汉市硚口区古田四路轻轨车站附近的中国建设银行自动取款机上取款人民币14200元，所取款项由上诉人周义军、原审被告人陈建武分赃并挥霍。
公安机关于2015年10月13日将上诉人周义军、丁继锋、原审被告人陈建武、朱波波抓获归案。
一审审理期间，原审被告人丁继锋的家属代其退出了赃款人民币12000元。
证明上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
关于上诉人周义军诉称原审认定事实不清，上诉人丁继锋在其第一次取钱时没有告诉卡是从哪里来，此次取款人民币16700元不应当认定为犯罪的上诉理由。经查，上诉人周义军、丁继锋、原审被告人朱波波的供述证实，上诉人丁继锋和原审被告人朱波波从被害人处盗窃到银行卡后，明确告诉了上诉人周义军银行卡是其捡来的，并要求其将银行卡内的钱取出，上诉人周义军明知自己并非银行卡的所有人，非法获取他人银行卡密码，冒用他人身份使用银行卡取款人民币16700元，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。原审将上诉人周义军取款人民币16700元认定为其犯罪数额正确。故上诉人周义军提出原审认定事实不清，上诉人丁继锋在其第一次取钱时没有告诉卡是从哪里来，此次取款人民币16700元不应当认定为犯罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人丁继锋、原审被告人朱波波以非法占有为目的，相互纠合，趁人不备，非法进入他人住所秘密窃取他人财物，上诉人丁继锋盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。上诉人周义军、原审被告人陈建武以非法占有为目的，明知是他人的信用卡而冒用，提取现金并刷卡消费，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，属共同犯罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审鉴于上诉人丁继锋、原审被告人朱波波系累犯、到案后均如实供述自己的罪行并自愿认罪，系坦白；上诉人丁继锋的家属代其退出了部分赃款，原审被告人朱波波是从犯；上诉人周义军、原审被告人陈建武有前科劣迹；上诉人周义军、原审被告人陈建武自愿认罪等情节，对上诉人丁继锋、周义军、原审被告人朱波波、陈建武在法定刑幅度内量刑均无不当。上诉人周义军非法获取他人银行卡密码后，单独或指使同案犯冒用他人身份使用银行卡，在信用卡诈骗犯罪过程中起主要作用，系主犯。上诉人周义军诉称原审认定事实不清，第一次取款人民币16700元不应当认定为犯罪；其在共同犯罪中起次要作用，原审量刑过重的上诉理由，本院均不予采纳。上诉人丁继锋诉称原审量刑过重的上诉理由，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一六年十一月二十八日
书记员 周 穗