新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终1666号上诉人（原审被告）：任卓力，男，1971年9月25日出生，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托代理人：杨笑春，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：新疆哈巴河建筑安装有限责任公司，住所地新疆阿勒泰地区哈巴河县。法定代表人：王一飞，该公司董事长。委托代理人：龙明科，新疆智瑞律师事务所律师。委托代理人：程红梅，新疆智瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆兆龙迪尚房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：蒋益东，该公司董事长。委托代理人：夏寅辉，新疆梦维律师事务所律师。上诉人任卓力因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民三初字第652民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人任卓力的委托代理人杨笑春，被上诉人新疆哈巴河建筑安装有限责任公司（以下简称哈巴河公司）的委托代理人龙明科、程红梅，被上诉人新疆兆龙迪尚房地产开发有限公司（以下简称兆龙迪尚公司）的委托代理人夏寅辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年7月5日，兆龙迪尚公司与哈巴河公司签订了建设工程施工合同，工程名称为乌鲁木齐市水磨沟区六道湾煤矿救护队片区棚户区改造项目A1A2号住宅楼。总建筑面积为30503.98平方米。合同价款为29902133.78元。哈巴河公司（甲方）承建乌鲁木齐市水磨沟区六道湾煤矿救护队片区棚户区改造项目A1A2号住宅楼后，与任卓力（乙方）签订项目经理工程施工协议，项目名称为乌鲁木齐市水磨沟区六道湾煤矿救护对片区改造项目A地块A1#、A2#住宅楼，双方同意上述项目由任卓力进行管理。本工程以甲方哈巴河公司名义成立项目部，并与发包单位签订《施工总承包合同》，由乙方任卓力负责施工管理，并向甲方哈巴河公司上缴200000元管理费。乙方任卓力必须具备能完成该项目工程施工的技术、设备、人员等相应的能力，否则甲方哈巴河公司有权收回本项目施工权，重新任命项目管理者，并撤销合同。甲乙双方属于阶段性联合管理体（就本施工项目），各自承担民事、法律责任。独立核算，自主经营，自负盈亏。任卓力并没有法定的施工资质。在涉案工程施工中，由任卓力借用哈巴河公司资质组织人员进行施工。在工程施工期间，因任卓力未能给施工人员缴纳社会保险和拖欠施工人员工资，施工人员李中安等三十八人向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出仲裁裁决后，李中安等三十八人及哈巴河公司不服仲裁，向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起劳动争议诉讼，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2014）水民一初字第588号至625号民事判决，判决李中安等三十八人与哈巴河公司于2012年10月16日解除劳动关系，哈巴河公司自本判决生效之日起十五日内向李中安等三十八人出具解除劳动关系证明书；哈巴河公司在本判决生效之日起十五日内按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴李中安2011年10月至2011年11月、2012年4月至2012年10月的养老保险费和失业保险费，期间的利息由哈巴河公司承担；哈巴河公司支付李中安解除劳动合同经济补偿金2610元；哈巴河公司支付李中安工资6380元；哈巴河公司支付李中安未签劳动合同二倍工资未支付部分7830元；驳回李中安要求哈巴河公司支付拖欠工资经济补偿金1595元的诉讼请求；驳回李中安要求哈巴河公司支付双休日加班工资22455元的诉讼请求；驳回李中安要求哈巴河公司支付双休日加班工资经济补偿金5163元的诉讼请求；驳回哈巴河公司不出具解除劳动关系证明书的诉讼请求；驳回哈巴河公司不予支付李中安拖欠工资6380元的诉讼请求；驳回哈巴河公司不予支付李中安双倍工资7830元的诉讼请求；李华谦对拖欠工资6380元承担连带责任。判决后，李中安等三十八人和哈巴河公司不服提起上诉，2014年12月12日乌鲁木齐市中级人民法院作出（2014）乌中民五终字第1100号至1104号、1117号至1127号、1132号至1137号、1208号至1224号三十八份民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后李中安等三十八人向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院申请强制执行，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院从哈巴河公司执行三十八份判决款项589130元；产生执行费5127.85元。施工人员冷代全因在施工中受伤，2014年7月9日，冷代全向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年2月2日作出水劳仲裁字（2015）44号仲裁，裁决：哈巴河公司与冷代全解除劳动关系；哈巴河公司支付冷代全一次性伤残补助金38035.20元；一次性工伤医疗补助金39620元；一次性伤残就业补助金95088元；哈巴河公司支付冷代全停工留薪期工资3934.68元；伙食补助105元；护理费593.10元；鉴定费300元；交通费300元；驳回冷代全的其他仲裁请求。仲裁后，哈巴河公司不服向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起诉讼，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2015年4月15日作出（2015）水民一初字第254号民事调解书，调解解除哈巴河公司与冷代全之间的劳动关系；哈巴河公司向冷代全一次性支付一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、陪护费、劳动能力鉴定费、交通费140000元。在施工中，因拖欠新疆巨鑫混凝土有限责任公司混凝土款591503元未付，新疆巨鑫混凝土有限责任公司于2015年4月28日向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，2015年6月24日乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2015）新民二初字第418号民事判决，判决哈巴河公司给付新疆巨鑫混凝土有限责任公司货款591503元；偿付利息损失86754元。后新疆巨鑫混凝土有限责任公司申请执行，执行标的为683473.86元，产生执行费用9234.74元。2013年11月12日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院执行骆献川诉哈巴河公司（2013）水民一初字第41号劳动争议案件欠款104422.32元。2014年5月19日，因违反了劳动保障法律、法规或规章的有关规定，哈巴河公司被乌鲁木齐市人力资源社会保障局罚款3000元。原审法院认为：按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。哈巴河公司与兆龙迪尚公司签订建设工程施工合同，本应当由哈巴河公司组织人员进行施工，但哈巴河公司却与任卓力订立了项目经理工程施工协议，并约定由任卓力向哈巴河公司缴纳管理费，实际是哈巴河公司出借资质给任卓力，由任卓力组织人员进行涉案项目的施工，这违反了我国建筑法明确规定，属于无效合同。合同无效的效力具有追溯力，即哈巴河公司与任卓力签订的《项目经理工程施工协议》自始无效。故对哈巴河公司要求任卓力给付管理费200000元的诉讼请求不予支持。任卓力在工程施工过程中，收到建设单位给付的工程款后，未能及时给付施工人员工资等费用，致使施工人员和供货人等对哈巴河公司提起诉讼，哈巴河公司因诉讼给付施工人员工资及其他费用1534388.77元。对此，任卓力应当承担因其在工程施工过程中的过错给哈巴河公司造成的损失，故对哈巴河公司要求任卓力偿付损失1534388.77元的诉讼请求予以支持。对哈巴河公司要求兆龙迪尚公司在未付清工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，因哈巴河公司与兆龙迪尚公司是建设工程施工合同关系，而哈巴河公司与任卓力是挂靠经营合同关系，二者之间不是同一法律关系，故对哈巴河公司要求兆龙迪尚公司在未付工程款内承担本案连带责任的诉讼请求不予支持。原审法院判决如下：一、任卓力偿付哈巴河公司损失1534388.77元；二、驳回哈巴河公司要求任卓力偿付其他损失117500元的诉讼请求（含付崔中成大板材料款30000元，付郑秀英打扫卫生费12500元，律师诉讼代理费75000元）；三、驳回哈巴河公司要求任卓力给付管理费200000元的诉讼请求；四、驳回哈巴河公司要求兆龙迪尚公司在未付工程款内承担本案连带给付责任的诉讼请求。上诉人任卓力不服一审判决上诉称：一、原审判决认定事实部分所陈述的都是生效法律文书确定的，应当由哈巴河公司承担给付金钱义务的案件判决内容,对判决我偿付哈巴河公司损失的事实认定无证据支持。原审判决未查明哈巴河公司与兆龙迪尚公司之间工程结算的总款项，也未查明支付给任卓力的款项数额，对兆龙迪尚公司垫付的建筑行业劳保费已向哈巴河公司退还的事实也未查明，故原审判决认定事实有误。二、原审判决案由为挂靠经营合同纠纷，但从事实认定上并无证据证实我与哈巴河公司之间存在挂靠经营合同关系，即使我们之间是挂靠经营合同关系，也即我作为实际经营人以哈巴河公司的名义进行经营，那么原审法院应当对挂靠合同的履行情况查明，即哈巴河公司应当以自己名义与建设方进行工程款结算，并将工程款支付与我，哈巴河公司必须完成其作为用人单位应完成的义务，配合相关部门办理应当办理的事项，按工程进度及时支付材料款及人工工资等，原审法院对以上情况并未查实认定。三、原审判决认定我应当承担因在施工过程中的过错给哈巴河公司造成的损失，但对损失数额认定不清，所判决我应承担的损失款项包括农民工劳动争议案件的执行款，其中有一部分是工资，其余是解除劳动合同的经济补偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资，还有建筑材料款，工人工伤赔偿款，这些全部都被认定是我的过错给哈巴河公司造成的损失，我认为认定我承担100%过错明显不合适。四、原审法院对我是否系职务行为未予认定，既然《项目经理工程施工协议》无效，我又实际在施工项目中从事管理工作，那我的行为属于代表哈巴河公司履行职务行为，就不应当判决我向哈巴河公司赔偿损失。即使我是工程实际经营者，也应当是在哈巴河公司与建设方结算并收到应得工程款后，减去支付给我的款项，结果如果是负数才存在损失问题。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回哈巴河公司要求我承担损失1534388.77元的诉讼请求。被上诉人哈巴河公司答辩称：我公司起诉任卓力是基于双方之间的挂靠关系，任卓力作为实际施工人，是建设工程施工合同的享有者，其是单独用工，应当承担给工人缴纳社会保险等义务，现因任卓力拖欠工人工资，未给工人缴纳社会保险，导致工人诉讼，产生了生效判决书确定的工人工资、双倍工资、工伤赔偿等相关费用，这是工程费用的一部分，任卓力享受了工程利益，拿走了所有工程款，这些费用应当由其承担。任卓力在涉案工地上使用建筑材料，但不及时向材料供应商付款，导致我公司向材料供应商支付材料款，这也应当是由任卓力承担的工程费用。原审判决虽然确定《项目经理工程施工协议》无效，但只是因为我公司将工程分包给没有资质的个人施工导致合同无效，并不影响本案履行挂靠合同的基本事实。我公司基于与任卓力之间的挂靠合同将领取到的工程款向其全部支付完毕，任卓力收取了涉案工程款，却未向工人及材料商支付相应的费用，导致我公司代替其承担了相应责任，现我公司向任卓力追偿该笔款项合法有据，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人兆龙迪尚公司答辩称：任卓力提出的上诉请求是要求撤销原审判决第一项，该项判决是基于任卓力拖欠劳务费、工伤费用及其他施工费用，从而判决任卓力应当向哈巴河公司偿付的损失，与我公司无关。本案与建设工程施工合同无直接关系，建设工程施工合同关系与劳务合同关系也是两个法律关系，哈巴河公司要求任卓力赔偿损失与我公司没有直接关系，要求我公司承担连带责任也没有依据，我公司不应当作为本案被告。请求二审法院查明事实，依法判决。本院二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。以上查明事实有项目经理工程施工协议、建设工程施工合同、收据、民事调解书、民事判决书、执行裁定书、收条、银行凭证及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：任卓力与哈巴河公司签订项目经理工程施工协议，约定涉案工程以哈巴河公司名义成立项目部，并与发包单位签订项目施工总承包合同，由任卓力负责施工管理，并向哈巴河公司上缴管理费。故任卓力与哈巴河公司之间实际属于借用资质的挂靠关系，本案的基础法律关系应当是建设工程施工合同关系，并非挂靠经营合同关系，原审法院对本案案由确定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，任卓力借用哈巴河公司的资质承揽涉案工程，并与哈巴河公司签订了项目经理工程施工协议，该协议因违反上述法律禁止性规定，属无效合同，原审法院对此认定正确，本院予以维持。涉案项目经理工程施工协议因出借资质的行为不符合法律规定而导致无效，但涉案工程确系任卓力组织人员进行施工，涉案工程款也由任卓力领取，故任卓力系涉案工程的实际施工人，其上诉认为自己是代表哈巴河公司履行职务行为的上诉理由不能成立，本院不予采信。任卓力作为涉案工程的实际施工人，应当承担涉案工程相关的工人劳务费、材料费等费用。现经生效法律文书确认，哈巴河公司向案外人新疆巨鑫混凝土有限责任公司支付货款591503元及利息损失86754元，并产生诉讼费5216.86元及执行费9234.74元，因任卓力未及时向供货商支付混凝土货款，导致哈巴河公司实际支出以上款项，该款项合计683473.86元确系任卓力的过错给哈巴河公司造成的损失，应当由涉案工程实际施工人任卓力承担。关于38份劳动争议案件的生效法律文书确认的工人工资、经济补偿金等各项费用合计589130元、所产生执行费用5127.85元以及乌鲁木齐市人力资源社会保障局对哈巴河公司的罚款3000元是否应当由任卓力承担的问题。哈巴河公司虽仅是作为涉案工程名义上的施工方，但其明知法律禁止建筑施工企业出借资质于没有施工资质的自然人，仍然允许任卓力借用其资质承揽工程，本身存在过错，且哈巴河公司作为出借资质的一方，应当对任卓力的施工行为进行监督，避免损失的发生。该38份劳动争议案件判决书中确定的工人工资实际的性质应为劳务费，而劳务费应当由实际施工人任卓力承担，但除此之外的经济补偿金等费用及执行费用，因哈巴河公司自身存在过错，且对任卓力的施工行为存在监督不力的情形，故该部分损失应当由哈巴河公司自行承担，同样，罚款3000元也应当由哈巴河公司自行承担。对哈巴河公司主张的该笔损失589130元、执行费用5127.85元、罚款3000元，任卓力应当承担部分的数额为237920元（6380元+6160元+6380元+6380元+6160元+6160元+6380元+6380元+6380元+6160元+6380元+6160元+6160元+6380元+6380元+6160元+6380元+6160元+6380元+6380元+6300元+6180元+6380元+6160元+6380元+6160元+6160元+6160元+6160元+6160元+6160元+6300元+6160元+6160元+6160元+6380元+6180元+6380元）。任卓力认为自己不应当承担全部过错的上诉理由成立，本院予以支持。关于生效民事调解书确定的哈巴河公司向冷代全支付的一次性伤残补助金等相关费用140000元是否应当由任卓力支付的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的资质或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，冷代全因从事涉案工程在工地受伤，哈巴河公司承担了向冷代全支付一次性伤残补助金等相关费用140000元的工伤赔偿责任，其现向涉案工程实际施工人任卓力追偿该笔款项符合上述法律规定，本院予以支持。关于骆献川劳动争议案件欠款104422.32元是否应当由任卓力承担的问题。因哈巴河公司未能提供相应证据证实该笔款项产生于涉案工程，也不能证实与任卓力具有关联性，故其要求任卓力承担该笔款项没有事实和法律依据，本院对哈巴河公司要求任卓力承担该笔104422.32元损失的诉讼请求不予支持。本案系任卓力与哈巴河公司之间所签订的项目经理工程施工协议引发，兆龙迪尚公司与哈巴河公司之间的结算问题并非必须在本案中一并处理，且本案结果与结算行为并不冲突，对任卓力上诉认为本案应待兆龙迪尚公司与哈巴河公司结算完毕后再行处理的上诉理由，本院不予采信。关于任卓力上诉提出的建筑行业劳保费的问题，任卓力可以通过其他途径解决，也可另行主张。综上，任卓力应当向哈巴河公司偿付的损失数额为1070628.6元（591503元+86754元+9234.74元+5216.86元+237920元+140000元）。原审法院认定事实清楚，但部分适用法律错误，判决数额有误，本院予以纠正。任卓力的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民三初字第652民事判决第二、三、四项，即：“二、驳回新疆哈巴河建筑安装有限责任公司要求任卓力偿付其他损失117500元的诉讼请求（含付崔中成大板材料款30000元，付郑秀英打扫卫生费12500元，律师诉讼代理费75000元）；三、驳回新疆哈巴河建筑安装有限责任公司要求任卓力给付管理费200000元的诉讼请求；四、驳回新疆哈巴河建筑安装有限责任公司要求新疆兆龙迪尚房地产开发有限公司在未付工程款内承担本案连带给付责任的诉讼请求”；二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民三初字第652民事判决第一项，即“任卓力偿付新疆哈巴河建筑安装有限责任公司损失1534388.77元”为：任卓力偿付新疆哈巴河建筑安装有限责任公司损失1070628.6元。以上任卓力应给付新疆哈巴河建筑安装有限责任公司款项1070628.6元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审请求标的为1857795.36元，核定给付金额为1070628.6元，占请求标的的57.63%，一审案件受理费21520.16元（被上诉人新疆哈巴河建筑安装有限责任公司已预交），由上诉人任卓力负担57.63%即12402.07元，被上诉人新疆哈巴河建筑安装有限责任公司负担42.37%即9118.09元；二审请求标的为1534388.77元，核定给付金额为463760.17元，占请求标的的30.22%，二审案件受理费18609.5元（上诉人任卓力已预交），由上诉人任卓力负担69.78%即12985.71元，被上诉人新疆哈巴河建筑安装有限责任公司负担30.22%即5623.79元。本判决为终审判决。审 判 长  唐晓元代理审判员  马小梅代理审判员  卫 杨二〇一六年七月五日书 记 员  焦 玉