太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）小民初字第1723号
原告陶云昌，太原市阳曲县首邑社区居民。
委托代理人陈德新。
被告李明术。
被告原平市神岩矿业有限公司，住所地原平市长梁沟镇神岩壑村内。
法定代表人不详。
原告陶云昌与被告李明术、原平市神岩矿业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理后，依法由审判员刘燕玲担任审判长，与人民陪审员王小梅、张拉拉组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陶云昌及其委托代理人陈德新到庭参加了诉讼，被告李明术、原平市神岩矿业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告陶云昌诉称，原告是一名焊工，受雇于被告李明术。2013年10月，原告在被告李明术承揽的工程地点原平市神岩铁矿车间进行施工，被告李明术按每日300元支付原告工资。2013年12月24日，原告和李某乙等工人在被告原平市神岩矿业有限公司的大厂房内焊接抗风柱，因需要修正行车大梁，原告和其他工友要经过现场一斜坡，由于当时被告原平市神岩矿业有限公司未在此处设置安全警示标志及防护措施，导致原告从这个高8米的斜坡上摔下，造成腰1椎体压缩骨折，当即被送往忻州市人民医院抢救，后转院到山西医科大学第二医院住院手术治疗，医疗费5万余元已经由被告李明术支付。原告于2013年12月30日出院，之后原告再也联系不上被告李明术，而且原告得知自己的工资被被告李明术扣掉作为医疗费。原告因人身损害造成的损失应当由被告李明术承担赔偿责任，被告原平市神岩矿业有限公司应承担连带赔偿责任。原告为保护自身合法权益，特诉至法院，请求判令二被告赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费等费用共计225324元；判令被告李明术退还原告应发工资11300元；诉讼费由被告承担。
被告李明术、原平市神岩矿业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未在法定期限内提交书面答辩状及证据材料。
经审理查明，被告李明术承揽了被告原平市神岩矿业有限公司的车间钢结构工程。2013年10月，原告受被告李明术雇佣，到被告原平市神岩矿业有限公司位于原平市长梁沟镇神岩壑村的矿区车间内工作，被告李明术与原告口头约定日工资300元。2013年12月24日11时左右，原告在工作期间徒步到另一个工作地点，在途经一个斜坡时从8米高的斜坡上摔下受伤。事发当天，原告被送至忻州市人民医院救治，次日至山西医科大学第二医院住院治疗，期间行腰椎后路经肌间隙撑开复位内固定术。12月30日，原告出院，出院诊断为腰1椎体压缩骨折。出院医嘱：1、切口隔日换药，术后14天拆线；2、术后叁月腰围制动；3、避免负重及过度活动；4、术后贰月门诊复查。原告出院后当天转院到阳曲县人民医院继续住院治疗，10天后出院。原告的治疗费用已由被告李明术支付，原告称被告李明术垫付的医疗费约50000元。2014年6月4日，原告申请山西省人身伤害司法鉴定中心对其损伤进行伤残等级鉴定，6月24日作出鉴定意见书，结论为原告伤残等级为九级。原告就损害赔偿事宜与被告协商未果，原告向本院提起诉讼。
另查明，原告受雇被告李明术期间，被告李明术拖欠工资11300元至今未支付原告。原告系非农业家庭户口，其与妻子任秀平生育二子，长子陶涛涛1997年11月22日出生，次子陶源源2001年7月30日出生。
以上事实有原告提供的山西医科大学第二医院住院病案首页、诊断治疗建议书、阳曲县人民医院住院病案首页、山西省人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据、户籍成员信息证明、阳曲县社区建设管理办公室首邑北路社区居委会出具的证明、太原市城市低保户信息表、证人李某甲、李某乙的书面证言以及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告李明术作为雇主，在雇员工作期间应当保障雇员的人身安全，尽到监督与管理的义务。原告受伤事件发生在工作期间，因此被告李明术应当承担赔偿责任。事发前原告曾多次从事发地点经过，明知该路段地形特殊存在一定的安全隐患，原告应当小心通过避免意外的发生，由于原告未能举证证明其在该路段行走时已经尽到必要合理的注意义务，因此原告对受伤事件的发生存在一定的过错，其自身应当承担相应的责任。根据两方的过错程度，本院酌情确定原告承担30%的责任，被告李明术承担70%的责任。原告认为被告原平市神岩矿业有限公司未在事发地点设置警示标识和防护措施是导致其受伤的原因，因此被告原平市神岩矿业有限公司也应当赔偿其损失，原告要求被告原平市神岩矿业有限公司承担的是侵权责任，根据法律规定，主张雇主责任与侵权之诉竞合时，原告只能选择其一主张权利，本案中，原告以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，因此其无权以侵权为由要求被告原平市神岩矿业有限公司承担赔偿责任。
原告陶云昌因本次事故造成其人身损害，主张要求赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费，符合法律规定，本院应予支持。住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补助每日50元计算住院治疗的时间16天为800元；营养费，酌定为2000元；误工费，参照2013年建筑业年均工资36719元的标准，误工时间酌定4个月，误工费为12240元；护理费，参照2013年山西省居民服务业年均收入27476元的标准，护理时间酌定2个月，按照一人护理计算为4579元；交通费，应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生费用计算，本院酌定1000元；残疾赔偿金，原告系非农业家庭户口，本院参照2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元的标准，原告的伤残等级为九级伤残，即22456元／年×20年×20%=89824元；精神损害抚慰金，根据原告的伤情及伤残等级，酌定为10000元；鉴定费，凭票计为1500元；被扶养人生活费，原告的被扶养人有其两个儿子，长子17周岁计算1年，次子13周岁计算5年，有原告及其妻子两名扶养人，参照山西省2013年度城镇居民人均消费性支出13166元的标准，被扶养人生活费为13166元／年×6年×20%÷2人=7899.6元。以上损失共计129842.6元。原告主张后续治疗费10000元，由于该费用并未发生，金额尚无法确定，对此本院不予支持，原告可待该费用实际产生后另行主张。原告另要求赔偿生活困难补助费20000元，无相关法律依据，本院不予保护。针对原告的损失129842.6元，由被告李明术赔偿70%，即90889.82元。关于原告因治疗产生的医疗费，由于其自身对损害后果的发生存在一定的过错，其应当承担部分医疗费，鉴于该费用由被告李明术全部垫付，被告李明术将应支付原告的工资11300元折抵原告应承担的部分医疗费并无不当，故对原告要求被告李明术支付工资11300元的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告陶云昌因摔伤事件造成的损失：住院伙食补助费800元、营养费2000元、误工费12240元、护理费4579元、交通费1000元、残疾赔偿金89824元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1500元、被扶养人生活费7899.6元，共计129842.6元，由被告李明术于本判决生效之日起五日内赔偿原告陶云昌90889.82元。
二、驳回原告陶云昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1683元（缓交），由原告陶云昌负担1037元，由被告李明术负担646元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 刘燕玲
人民陪审员 王小梅
人民陪审员 张拉拉
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王晋琳
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