广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）中一法民三初字第410号原告：冯宝财，女，1969年2月16日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：李凯，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霭弥，广东卓正律师事务所律师。被告：何桂尧，男，1972年4月8日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：周静，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：江小春，广东保信律师事务所律师。被告：郑冬映，女，1971年1月26日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：吴柏昌，广东千里行律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢德润，广东千里行律师事务所律师。原告冯宝财诉被告何桂尧、郑冬映民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯宝财的委托诉讼代理人李凯、李霭弥，被告何桂尧的委托诉讼代理人周静，被告郑冬映的委托诉讼代理人吴柏昌、谢德润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯宝财诉称：2012年3月1日，被告何桂尧出具欠条给原告，承诺将其所有的位于中山市颐和山庄颐和苑五幢102物业的一半转让给原告,作偿还欠款50万元人民币的抵债之用，三年后赎回物业。三年内每月支付原告2000元利息，三年后如未能偿还，原告有权自行处理物业。现三年期限届满，经原告催讨，被告至今未清偿欠款。另，涉案欠款为两被告夫妻关系存续期间所欠，系夫妻共同债务，故被告郑冬映应对涉案欠款及利息承担连带清偿责任。为此，原告特诉至法院，请求判令两被告连带偿还原告欠款50万元，2012年3月1日至2015年2月28日期间的利息72000元及逾期还款的利息（自2015年3月1日起至2016年2月28日止每月4000元计付，自2016年3月1日起每月6000元计付，如此类推，逐年递增2000元/月，计至清偿之日止）。庭审时，原告明确借款期限届满后每年的3月1日至次年的2月最后一天为一个利息计算周期，每一周期的月利息比上一周期的月利息递增2000元，如超过年利率24%，由法院调整。对其主张的事实，原告在举证期限内提交的主要证据有：1.何桂尧于2012年3月1日、2012年5月18日书写的字据2份；2.中国银行RBS流水查询单；3.何桂尧向黎引好出具的借据；4.中国银行（香港）存折。被告何桂尧辩称：一、其并未欠过原告任何款项，涉案的两份字据均是其被迫签订的。2012年，被告郑冬映对其提起离婚诉讼，但当时郑冬映尚未掌握其和原告之间存在不正当关系的证据，因担心原告将二人之间的关系公开，不利于正在进行的离婚诉讼，为了安抚原告，其就按照原告书写的内容誊写了字据，实际上并无借款发生。二、原告所提交的协议因没有实际借款的事实，也没有到国土局办理抵押手续，所以合同不成立也不生效。三、原告所提交的流水查询单是原告自己开药店经营所需，与其无任何关系。就其辩解，被告何桂尧向本院提交的主要证据有：1.原告写的情书；2.个体户机读档案登记材料；3.房地产登记证明；4.何桂尧在香港开户的银行存折的复印件。被告郑冬映辩称：一、原告的证据并不能证明原告与被告何桂尧存在借贷事实。原告提供的银行流水的时间自2005年3月7日至2007年6月24日，时间长达两年多，数额小则几百，多则几万元不等，不符合借款行为的一般交易习惯。该银行流水的“一般存入”的总额为563610元，与涉案欠条所说的50万元不符，且原告未提供存款回执，存款人并不一定是原告。二、其在2013年起诉与何桂尧离婚时，何桂尧在庭审中明确表示与其在婚姻存续期间无共同债务，其也不知道是否存在该笔债务。而且在婚后，家庭开支均由其承担，其完全没有使用或得到该所谓借款的利息，也无须承担任何责任。三、原告与何桂尧自2004年开始已存在不正当关系，并导致其婚姻破裂，原告与何桂尧有存在虚假诉讼的可能。就其辩解，被告郑冬映向本院提交的主要证据有：1.本院（2013）中一法民一初字第451号民事判决书，中山市中级人民法院（2013）中中法民一终字第636号民事判决书；2.开庭笔录；3.商品房买卖合同；4.购房发票，个人贷款支付凭证，收款收据；5.医疗费、培训费、保险费等费用支出单据一批；6.银行存折单；7.银行流水单。经审理查明：2012年3月1日，何桂尧向冯宝财出具字据一份，主要内容如下：何桂尧将中山市颐和山庄颐和苑五幢102物业之一半转让给冯宝财,用作偿还对冯宝财50万元欠款的抵债之用，偿还时按上述物业市值之一半偿还，以赎回物业。在开始三年内每月支付给冯宝财2000元作利息，三年后如未能偿还，冯宝财有权出售或转租，如未能实现以上两点，第四年何桂尧以每月4000元支付利息，第五年每月利息增至6000元，如此类推，直至清偿债务为止。2012年5月18日，何桂尧向冯宝财出具另一份字据作为上述字据的补充，主要内容如下：中山市颐和山庄颐和苑五幢102物业到转名之时必须加冯宝财名字，转名所产生之费用由何桂尧负责。该物业不得用作抵债，如违约所产生费用，由何桂尧负责。2015年12月15日，冯宝财持上述两份字据，以其与何桂尧存在借款关系为由，提起本案诉讼，主张前述实体权利。在庭审中，双方一致同意适用内地法律作为本案的准据法。就本案的借款经过，冯宝财向本院陈述，涉案50万元借款系2005年至2007年期间，何桂尧分多次向其所借，借款均为现金交付，出借的现金均是其从中国银行取款，然后交付给何桂尧，具体如下：2005年10月11日借款12万元，2005年11月14日借款20万元，2005年11月15日借款7万元，2006年9月29日借款2万元，2006年12月14日借款2万元，2007年1月10日借款3万元，2007年3月26日借款4万元，上述借款均无约定借款期限及利息。就前三笔借款，何桂尧事后统一出具一张39万元的借据，就第四笔和第五笔统一出具一张4万元的借据，就后两笔借款则未出具借据；其与何桂尧是恋人关系，所以有几笔借款未要求何桂尧出具借据；其在本案中提交的借据是何桂尧就之前的所有借款汇总后统一出具的，在签署该借据时，其将之前何桂尧向其出具的其他借据交回给何桂尧。为证明出借现金的来源，冯宝财提交了其在中国银行的账户（账号为4764412880101015100600）的流水查询单一份，该查询单记载了冯宝财名下的银行账户2005年3月7日至2007年6月24日期间的存取款记录。在冯宝财陈述的各笔借款出借之日，其账户有如下取款记录：2005年10月11日取款12万元，2005年11月14日取款20万元，2005年11月15日分两次取款，分别为45000元、26000元，2006年9月29日取款2万元，2006年12月14日取款2万元，2007年1月10日取款3万元，2007年3月26日取款45000元。同时，为证明何桂尧经济状况不佳，存在借款需求，冯宝财还提交了2005年4月1日何桂尧向案外人黎引好出具的借据原件一份。借据的主要内容如下：何桂尧现向黎引好借款15万元，9个月内偿还。而关于该笔借款何桂尧有无偿还的问题，冯宝财起初反映，其觉得何桂尧并未还款，但不愿联系黎引好核实情况，后又改称已帮何桂尧向黎引好偿还该15万元借款。何桂尧对冯宝财提交的两份字据及2015年4月1日借据的真实性不持异议，但反映其和郑冬映婚姻关系存续期间，自2004年开始与冯宝财发生不正当关系，直至2011年；郑冬映在2011年从家中搬走，并提出离婚，当时其考虑到郑冬映并未掌握其和冯宝财存在婚外情的证据，因担心冯宝财闹事不利于争取女儿的抚养权，为了安抚冯宝财，其不得已签订了涉案的字据，涉案借款实际就是感情补偿费；之所以会约定转让颐和山庄颐和苑五幢102物业作为借款的偿还是因为上述房产购买时仅登记在郑冬映一人名下，当时冯宝财考虑到在离婚诉讼中房产有可能判决给何桂尧，故而作此约定以便将来持字据去办理过户手续；后来冯宝财对字据的内容不满意，又回来要求其出具了第二份字据，两份字据均是其按照冯宝财的要求书写的。对于向黎引好借款的借据，何桂尧则称黎引好是冯宝财的姐姐，冯宝财与黎引好想与人合伙做生猪生意，而生意的合伙人是其介绍的，冯宝财害怕生意失利，就要求其向黎引好出具一张借据作为黎引好投资部分的保底，后生意失败，冯宝财及黎引好并未持该借据要求何桂尧支付该笔款项。为证明其和冯宝财之间的关系，何桂尧提交了冯宝财于2011年6月12日书写的信，信件的内容如下：“亲爱的：当你好生气，好生气冲到来时，我已经走了，当我等不到你的答复，等不到你的诚意，我走了，如今离开吧。我的忍耐早已到了饱和、失衡的状态，就连你对我说‘我爱你’，讲起你那些美好诺言时我都会涌起一种无以名状、难以抑制的泪光，因为这一切你都在另一个人身上实现了！而我觉得我只是一个局外人，只能远远的遥望，在忍耐，但仍要一如既往地支持你、奉献你、服务你，好不容易熬到山穷水尽，还要多一笔新债，前不久还要打算卖车去还你车贷，甚至到勒简裤头的境地，用折堕去形容最贴切不过。好不容易，将要十个年头啦！曙光到啦！人家家私、电器、电话、钢琴、衣服，只要讲得出的，想不到的都有，而我只想在低落、失意时装扮下自己，维持下一点虚荣的尊严，提振下精神，就那么一点都成了一种奢侈！如今我识趣地离去，不用避着我偷偷地去扫货。再说我地系两种不同的人，表面互补，其实……哎，反正现在已经系绝境，后面可能系万劫不复，我恐惧有那一天，只好先走了。祝福你千万别折堕，否则到时已无人再守候你！千万千万！宝”冯宝财对该信件的真实性不持异议。为证明自己的经济状况较好，不需要借款，何桂尧向本院提交了其中国银行（香港）的存折，以此证明其账户内有存款，没有借款需求，该存折反映了何桂尧的银行账户2006年11月2日至2008年1月2日期间的存取记录，期间该账户有几百至几十万元不等的存取记录，何桂尧称该账户是其委托冯宝财开立的账户，目的在为了便于在香港炒股，账户中的均其是自己的存款。为证明冯宝财不具备借款能力，何桂尧还向本院提交了个体户机读资料及不动产登记证明。其中：1.个体户机读资料显示，冯宝财曾系中山市石岐区恒泰药房的经营者，该药房于2004年3月1日成立，于2009年2月20日核准注销，注销原因为店铺转让。何桂尧称冯宝财因经营不善才转出该店铺。2.不动产登记证明表显示，冯宝财与黄文权共有中山市东区雍逸延商住小区雍逸西路2幢502房的房产（房产证号Ｃ6××19C1632970），两人各占二分之一的份额，该房产于2008年4月28日办理了抵押登记，抵押权人中国农业银行中山市石岐支行，抵押金额276000元，2012年12月3日该房产注销抵押登记。何桂尧以此证明冯宝财需按揭购房，经济条件一般。又查明：何桂尧与郑冬映于1997年6月16日登记结婚，2013年2月4日，郑冬映提起离婚诉讼，本院受理了该案【案号为（2013）中一法民一初字第451号】，在该案审理过程中，双方均要求婚生女由其抚养，本院于2013年5月8日判决准予郑冬映与何桂尧离婚；婚生女由何桂尧抚养，郑冬映每月10日前支付抚养费1000元；并对双方名下的财产进行了分割。后何桂尧因对财产分割及抚养费金额不服提出上诉，2013年9月18日，中山市中级人民法院作出二审判决【案号为（2013）中中法民一终字第636号】，判决驳回何桂尧的上诉，维持原判，该判决业已生效。本院认为：本案为涉港民间借贷纠纷，原被告双方在庭审中一致同意适用内地法律作为本案的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。根据原被告的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案借款有无实际发生。结合已查明的事实，本院具体分析如下：第一，冯宝财并未提交证据证实其有向何桂尧交付借款。冯宝财提交的银行取现凭证不能直接证明冯宝财向何桂尧实际交付了借款，而仅能证实冯宝财有支取相应的现金，对于款项支取后的去向冯宝财没有进一步举证。第二，全部以现金形式交付借款不符合生活常理。冯宝财主张涉案借款50万元系七笔借款汇总而成，且其中有12万元及20万元的两笔借款金额较大，该七笔借款冯宝财均未直接采用银行转账方式交付，反而取款后再以现金方式交付，不符合生活常理。第三，涉案借款的形成时间不符合生活常理。冯宝财与何桂尧二人结识于2004年，2011年、2012年左右二人关系才开始恶化，但冯宝财主张涉案的七笔借款全部集中发生在2005年至2007年期间，并且借款后没有及时要求何桂尧出具借据，直至2012年才要求何桂尧出具借据明显有悖生活常理及民间借贷的一般交易习惯。第四，借据上有约定何桂尧需按月支付利息，自借据签订至冯宝财起诉长达3年9个月的期间，何桂尧一直未依约支付利息，而冯宝财并未就此催告何桂尧履约，亦有悖生活常理。第五，本案的证据不足以证实何桂尧存在借款需求。冯宝财虽然提交了何桂尧向案外人黎引好出具的借据，但对于该笔借款的由来，借款有无偿还等借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾，对其主张本院不予采信。且根据何桂尧提交的银行存折，可以证实何桂尧在借款发生时及借款发生后，香港的银行账户均有一定的现金余额，期间有数额较大的存现及取现记录。第六，何桂尧抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明。根据涉案的书信，以及何桂尧和冯宝财二人的陈述，可以证实何桂尧和冯宝财长期存在婚外情关系。何桂尧称其在签署借据时正值其与郑冬映离婚之际，因惧怕冯宝财影响自己在离婚过程中争取抚养权及财产分割而不得已签署该借据，该说法与郑冬映的陈述及二被告的离婚判决书相互印证，鉴于冯宝财与何桂尧的特殊关系，何桂尧的该辩解具有较高的可信度，本院予以采信。综上，本院认定冯宝财并未向何桂尧交付涉案借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，冯宝财与何桂尧之间的借款合同并未生效。而且，该借据的签订违背社会公序良俗，本院对冯宝财要求何桂尧偿还借款本息的诉讼请求予以驳回。因本院认定冯宝财与何桂尧之间不存在真实的借贷关系，故对冯宝财要求郑冬映承担连带清偿责任的请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二百一十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，第六十四条第一款，判决如下：驳回原告冯宝财的全部诉讼请求。案件受理费9520元，由原告冯宝财负担（原告冯宝财已交纳）。如不服本判决，原告冯宝财可在判决书送达之日起三十日内，被告何桂尧、郑冬映可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱慧珊代理审判员  曹慧星人民陪审员  朱伟强二〇一六年十月二十七日书 记 员  冯瀚杰