福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终290号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张刘勇，曾用名张丽明，男，1988年9月出生于山西省孝义市，汉族，初中文化，无业人员，户籍地址山西省孝义市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2015年12月31日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
上诉人（原审被告人）安凯，男，1983年7月出生于山西省平遥县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地址山西省孝义市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2015年12月31日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
上诉人（原审被告人）侯应利，男，1988年11月出生于山西省孝义市，汉族，高中文化，无业人员，户籍地址山西省孝义市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年3月7日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控被告人张刘勇、安凯、侯应利犯诈骗罪一案，于2016年11月1日作出（2016）闽0402刑初246号刑事判决。原审被告人张刘勇、安凯、侯应利不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张刘勇、安凯、侯应利，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月中旬，侯某甲（另案处理）在网上接洽一桩“发送诈骗短信”的工作，并通过物流投递收到上家组织者一套发送短信的发射器、笔记本电脑等器材。之后，侯某甲叫被告人侯应利负责帮忙开车在太原市、阳泉市“发送诈骗短信”。同年12月中旬，侯某甲接到上家组织者要求再找一些人发短信，并通过物流投递再收到一套发送短信的发射器、笔记本电脑等器材。侯某甲收到该套设备后即交给被告人侯应利找人安排操作。被告人侯应利找到“侯某乙”和被告人张刘勇到湖南常德、长沙等地“发送诈骗短信”，被告人张刘勇负责开车。2015年12月中下旬，侯某甲与被告人侯应利一起到内蒙古鄂尔多斯市作案，出高速收费站时被交警盘查，发射器材被交警没收。
被告人侯应利从内蒙古鄂尔多斯市回到家里后不久找侯某甲商谈继续做发送诈骗短信事宜，侯某甲表示其负责与上家组织者联系，被告人侯应利负责找人“发送诈骗短信”，利益共同分赃。2015年12月28日下午，侯某甲经与上家组织者联系又通过物流投递收到一套发送短信的发射器及笔记本电脑等器材，次日上午侯某甲将该套设备交给被告人侯应利。
被告人张刘勇与“侯某乙”从湖南常德、长沙等地“发送短信”回来后，即与被告人安凯说了“发送短信”赚钱的事情，安凯听了表示意愿参与。2015年12月29日中午，被告人张刘勇乘坐被告人安凯驾驶的小轿车，并带着被告人侯应利交给的无线电发射装置设备及路费人民币（以下币种均为人民币）2000元。同年12月30日下午，被告人安凯驾驶小轿车载被告人张刘勇及无线电发射装置，应被告人侯应利的指示前往福建三明。同月31日上午10时许，被告人张刘勇坐于被告人安凯驾驶的小轿车后排，在三明市区边行驶边利用无线电发射装置，冒充建设银行95533号码向不特定的移动手机用户发送内容为“您的账户已有50000分礼包可兑换现金”的诈骗短信。被告人张刘勇每发送一万条先是通过QQ传给上家组织者，之后用拍照方式上传，最后拍照发送的条数累计为80944条。当日下午被告人张刘勇、安凯逃离时在三明福银高速南出口被公安民警抓获并扣押作案工具，诈骗未能得逞。12月31日上午，侯某甲与被告人侯应利往被告人张刘勇建设银行账户转入报酬款1000元。
另查明，公安机关从被告人张刘勇身上及乘坐的小轿车上查获作案工具联想ideapad笔记本电脑1台、吸顶天线1个、数据线1条、拳王牌插座1个、金蝉牌多功能逆变器1个、Mainlink功率逆变器1个、无线电发射装置（伪基站主机）1台、OPPOR7手机1台等，予以扣押。2016年3月7日中午12时许，被告人侯应利主动到山西省孝义市公安机关投案并如实供述犯罪事实。在审理期间，被告人张刘勇亲属帮助退出违法所得3000元。
原判据以认定上述事实的证据有：同案人侯某甲的陈述；证人吴某某的证言；提取笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、无线电发射设备检验认定书、银行交易账单、到案经过、户籍证明等书证；相关物证及其固定照片；被告人张刘勇、安凯、侯应利的供述等。
原判认为，被告人张刘勇、安凯、侯应利等人，接受上家组织者寄送的无线电发射装置，并应上家组织者的指使，用该无线电发射装置向不特定多数人发送诈骗短信共80944条，企图骗取他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张刘勇、安凯、侯应利等人在实施诈骗犯罪时，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯依法减轻处罚。被告人张刘勇、安凯、侯应利等人，与上家组织者主观上具有共同诈骗他人财物的故意，客观上互相配合具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与犯罪的结果负责。但由于被告人张刘勇、安凯、侯应利等人均是接受上家组织者指使而实施诈骗的其中一个环节，起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人侯应利主动到公安机关投案并如实供述，是自首，依法从轻处罚。被告人张刘勇、安凯归案后能如实供述，依法从轻处罚。被告人安凯在本案罪责中相对较轻，酌情从轻处罚。犯罪工具发射装置予以没收。扣押在公安机关的小轿车系被告人安凯所有，因该车不是专门用于犯罪，且被告人安凯罚金已预缴纳，该车发还被告人安凯；被告人张刘勇自用的诺基亚3100手机一台，因其已预缴纳罚金及退赃，发还被告人张刘勇。据此，原判依法作出判决：一、被告人张刘勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人安凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人侯应利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；四、扣押在公安机关的犯罪工具联想ideapad笔记本电脑一台、吸顶天线一个、数据线一条、拳王牌插座一个、金蝉牌多功能逆变器一个、Mainlink功率逆变器一个、无线电发射装置（伪基站主机）一台、OPPOR7手机一台，予以没收；五、扣押在公安机关的诺基亚3100手机一台，发还被告人张刘勇；六、扣押在公安机关的小轿车一辆，发还被告人安凯；七、被告人张刘勇亲属帮助退缴的违法所得人民币3000元，上缴国库。
原审被告人张刘勇上诉称，原判对其具有的坦白、退赃、悔罪态度及其行为本身的罪责等从轻处罚情节未予充分考虑，对其量刑过重，请求二审改判。
原审被告人安凯上诉称，原判对其量刑过重，请求二审改判。
原审被告人侯应利上诉称，其具有自首、从犯，又系犯罪未遂，请求二审改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人张刘勇、安凯、侯应利犯诈骗罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人张刘勇、安凯、侯应利应他人指使用无线电发射装置向不特定多数人发送诈骗短信80944条，骗取他人财物，情节特别严重，其三人的行为均已构成诈骗罪。原判根据上诉人张刘勇、安凯、侯应利的犯罪事实、犯罪形态、在共同犯罪中的作用及其各自具有的自首、坦白、退赃等量刑情节综合评判，在法定刑幅度内对其三人判处相应的刑罚，量刑并无不当，故上诉人张刘勇、安凯、侯应利提出原判量刑过重，请求改判的上诉意见不能成立，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅 树 朝
审 判 员 徐 浩
代理审判员 廖 世 归
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 陈佳（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。