山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第131号
上诉人（原审被告）：山东高源建筑有限公司。住所地：山东省青州市民营工业园丰收二路***号。
法定代表人：崔华岗，董事长。
委托代理人：朗丰彪，山东万信律师事务所律师。
委托代理人：牟保国，山东英拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营华辰水泥制品有限责任公司。住所地：东营市东营经济开发区化工园一号支路以南、东八路以西。
法定代表人：孙丰波，执行董事。
委托代理人：王春山，山东正义之光律师事务所律师。
原审被告：刘永光，男，汉族。
上诉人山东高源建筑有限公司（以下简称高源建筑公司）因与被上诉人东营华辰水泥制品有限责任公司（以下简称华辰水泥公司）、原审被告刘永光买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东商初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
华辰水泥公司在原审中诉称，高源建筑公司因承揽施工山东金岭新材料有限公司（以下简称金岭公司）烧碱厂区地沟工程，于2010年6月6日由刘永光负责经办并与华辰水泥公司签订商砼供货合同。约定由华辰水泥公司为高源建筑公司工程提供商品混凝土。后高源建筑公司、刘永光又增加了建设厂区中控楼工程的供货。华辰水泥公司依约供货，但高源建筑公司、刘永光拖欠货款753396元。请求判令：一、高源建筑公司、刘永光支付华辰水泥公司商品混凝土货款753396元，并支付逾期付款违约金200000元，共计953396元；二、诉讼费由高源建筑公司、刘永光承担。原审审理过程中，华辰水泥公司将逾期付款违约金调整为150000元。
高源建筑公司辩称，一、华辰水泥公司与高源建筑公司之间不存在真实的买卖合同关系，高源建筑公司并非适格当事人；二、高源建筑公司与华辰水泥公司也没有商砼买卖的款项往来，华辰水泥公司所持有合同上的印章与高源建筑公司的印章不符，该协议是无效合同，对高源建筑公司不产生约束力，对账单和还款协议也不是高源建筑公司盖章确认的，高源建筑公司没有义务支付剩余货款和违约金；三、华辰水泥公司与刘永光之间形成的事实上的商砼买卖合同关系，刘永光是工程的实际施工方，华辰水泥公司所持有的买卖合同、对账单以及还款协议均是与刘永光个人签订，商砼也由刘永光实际采购并使用，款项结算也是刘永光与华辰水泥公司进行，与高源建筑公司无关。请求驳回华辰水泥公司对高源建筑公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年6月5日，刘永光以高源建筑公司（需方）名义与华辰水泥公司（供方）签订商砼供货合同，并加盖“山东高源建筑有限公司”字样印章。合同约定，供货工程为金岭公司烧碱厂区地沟；此合同签订后混凝土价格随原材料市场价格增减而调整，根据金岭公司与施工企业中标合同付款方式，同比支付商砼发生总方量80%商砼款，主体工程商砼供完后，一个月内全部付清；若需方不按合同规定时间结算和付款，承担银行同期贷款利息，供方有权停止供应商砼，并承担总金额5‰的违约金。同时，华辰水泥公司与刘永光还对供货规格及价格、供货方式、技术标准、订货与发货方式、交货与验收方式、双方责任进行了明确约定。此后，双方又签订补充协议，对不同型号商砼价格进行了调整。
华辰水泥公司与刘永光先后于2010年8月18日、12月6日、2011年4月14日、2011年5月31日进行对账，对用货日期、用货部位、型号、数量、单价、总价进行了确认，以上货款共计1693396元。其中，2010年12月6日，2011年4月14日、5月31日的对账单中，华辰水泥公司所标识的中控楼货款共计322388元。华辰水泥公司称刘永光以高源建筑公司名义已支付地沟工程货款940000元。2011年6月16日，华辰水泥公司与刘永光达成还款协议，约定：高源建筑公司在施工金岭公司烧碱厂区地沟及中控楼工程时，使用了华辰水泥公司商品混凝土，尚欠货款753396元；高源建筑公司于2011年6月21日前支付300000元商砼款，于2011年7月15日前付清全部商砼余款；高源建筑公司若不能按以上约定付款，华辰水泥公司有权随时向其主张清偿全部货款，高源建筑公司同时应向华辰水泥公司支付违约金200000元，并承担华辰水泥公司为实现债权发生的一切费用；该协议约定的款项仅为东营市金岭化工烧碱厂区地沟及中控楼工程产生的货款。
另查明，2010年5月25日，刘永光借用高源建筑公司资质与山东金岭新材料有限公司签订建筑安装工程承包合同，承建金岭公司的烧碱厂区地沟工程，高源建筑公司收取工程造价的1%作为工程管理费。2010年11月24日，刘永光假冒高源建筑公司公章与金岭公司又签订建筑安装工程承包合同，承建金岭公司的苯胺项目中控楼工程。
原审法院认为，本案争议焦点为：涉案工程货款及违约金的责任承担主体及数额如何确定。
关于货款责任承担主体及数额确定的问题。刘永光借用高源建筑公司资质承建金岭公司烧碱厂区地沟工程，同时以该公司名义与华辰水泥公司签订商砼供货合同并加盖“山东高源建筑有限公司”字样公章，加之华辰水泥公司供货工程为该工程，华辰水泥公司作为供货方有理由相信刘永光具有代理权。因此，刘永光与华辰水泥公司签订商砼供货合同、进行款项结算的行为已构成表见代理。至于刘永光假冒高源建筑公司名义承建金岭公司中控楼工程，因该工程实际并非由高源建筑公司承建，所以华辰水泥公司要求高源建筑公司承担还款责任的基础性条件已不具备，况且在商砼供货合同中并未约定中控楼工程作为供货地点，当供货地点变更时，华辰水泥公司未尽到审查的义务。因此，刘永光与华辰水泥公司对中控楼工程商砼进行对账、结算的行为不构成表见代理，该工程货款应由刘永光自行承担。根据华辰水泥公司在对账单中对地沟工程、中控楼工程用货情况所作的标识，本院认定地沟工程货款为431008元、中控楼工程货款为322388元。
关于违约金责任承担主体及数额确定的问题。基于地沟、中控楼工程货款责任承担主体已确定，该地沟工程货款逾期付款的违约金应由高源建筑公司承担，中控楼工程货款逾期付款的违约金应由刘永光承担。华辰水泥公司主张高源建筑公司、刘永光支付逾期付款违约金150000元，符合法律规定，予以支持。具体金额应以两项货款金额比例划分为宜，即高源建筑公司承担85813元（150000元×（431008元／753396元）】，刘永光承担64187元（150000元×（322388元／753396元）】。刘永光经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、山东高源建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付东营华辰水泥制品有限责任公司货款431008元、违约金85813元，共计516821元；二、刘永光于判决生效之日起十日内支付东营华辰水泥制品有限责任公司货款322388元、违约金64187元，共计386575元；三、驳回东营华辰水泥制品有限责任公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13334元，由山东高源建筑有限公司负担7228元，由刘永光负担6106元；公告费560元，由刘永光负担。
上诉人高源建筑公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、涉案《商砼供货合同书》系无效合同，上诉人与被上诉人之间也未实际履行该合同，该合同对上诉人不具有约束力。事实上被上诉人与刘永光之间签订并履行了新的商砼买卖合同，涉案款项即为该合同项下货款。二、刘永光与被上诉人签约及履行行为不构成对上诉人的表见代理，被上诉人长期为建设工程提供商砼并熟知建设工程内容及施工关系，自始至终应当明知刘永光是不具有真实代理权的实际施工人，但其为了经济利益放任不管，且被上诉人也未有证据证明其属于善意且无过失。三、被上诉人主张大部分商砼用于地沟工程证据不足。还款协议中并未明确区分地沟工程及中控楼工程的实际用量以及还款比例，被上诉人提供的对账确认单系单方制作，真实性无法确认，且骑缝章无法相互对应，存在重大瑕疵，故而根据现有证据不能明确地沟工程的工程用量及欠款数额。四、违约金的约定对上诉人无效，欠款违约责任不在上诉人，上诉人不应承担违约金。综上，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任或者发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人华辰水泥公司辩称，一、刘永光借用上诉人建筑资质承建金岭公司烧碱厂区地沟工程并以上诉人名义与被上诉人签订涉案合同的行为构成表见代理，为有效的民事行为，相关的法律后果应由上诉人承担。二、被上诉人提交的对账单中载明了所供应混凝土的工程使用部位，地沟工程与中控楼工程的混凝土用量及货款金额能够清楚地区分。被上诉人在原审中也认可已经支付的货款全部从地沟工程货款中扣减。三、上诉人应承担地沟工程中使用混凝土欠款产生的违约金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告刘永光未作答辩。
上诉人在二审中提交了刘永光出具的情况说明及录像光盘一份。证明：1、向被上诉人购买和使用地沟工程以及中控楼工程的商砼系刘永光个人行为，与上诉人无关，款项由刘永光个人负责偿还。2、被上诉人与刘永光签约时，已经明知系刘永光个人承揽该工程，上诉人无法盖章，但被上诉人仍与刘永光签订并履行供货，不属于善意且无过失，刘永光的行为不构成表见代理。3、经过刘永光与被上诉人对账，地沟工程款项已经结清，剩余款项均为中控楼工程款项。
被上诉人华辰水泥公司质证认为，1、该证据形成时间是2014年6月6日，不属于新证据，没有在规定期限内提交。2、对证据内容及证明目的不予认可。涉案地沟工程已经查明是以上诉人资质承接和建设的，不是刘永光个人承建的。被上诉人在计算欠款时，前期支付的款项全部是按照地沟工程付款结算的，地沟工程中尚欠货款数额为431008元。
本院审查认为，上诉人提交该份证据系刘永光书写形成，由于刘永光系本案当事人，与本案有利害关系且其陈述并无证据予以印证，故本院对该说明不予采信。
二审查明，被上诉人在原审中提交的六份《对账确认单》中，涉及中控楼工程的货款项目为：2010年12月6日第二份《对账确认单》载明2010年11月24日“中控楼垫层”部位，金额12745.5元，12月4日“基础”部位，金额96360元。2011年4月14日第一份《对账确认单》载明2010年12月9日“墙体”部位，金额29677元；2011年1月3日“墙体梁顶”部位，金额144900元；2011年1月8日“女儿墙”部位，金额10143元；2011年4月14日第二份《对账确认单》载明2011年3月4日“柱子”部位，金额780元，2011年3月5日“场地”部位，金额21120元；2011年3月27日“基础墩子”部位，金额2372.5元；2011年5月31日《对账确认单》载明2011年4月23日“门苔垫层”部位，金额4290元。以上共计322388元。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人主张的涉案货款应由刘永光支付的问题。本院认为，根据现有证据能够证实，刘永光系借用上诉人资质承建涉案的金岭公司烧碱厂区地沟工程并以上诉人名义对外开展业务，且其在与被上诉人签订的《商砼供货合同书》中加盖了“山东高源建筑有限公司”字样的印章，足以使被上诉人相信刘永光系代表上诉人签订和履行该合同，因而在金岭公司烧碱厂区地沟工程中，刘永光签订和履行该合同的行为构成表见代理，原审法院据此认定该合同的相对方为上诉人与被上诉人并无不当。上诉人主张被上诉人与刘永光之间形成新的商砼买卖合同关系，且被上诉人并非善意且无过失，没有事实与法律依据，本院不予支持。故原审判决认定由上诉人承担涉案的金岭公司烧碱厂区地沟工程货款的付款责任并无不当，本院予以维持。
关于上诉人应否支付被上诉人商砼款431008元及相应违约金的问题。本院认为，被上诉人在原审中提交的六份《对账确认单》和《还款协议》相互印证，足以证明被上诉人共向金岭公司烧碱厂区地沟工程和中控楼工程供货1693396万元，尚欠货款数额为753396元。在该六份《对账确认单》中，涉及地沟工程的均含有地沟字样，原审法院根据被上诉人的主张，将含有“中控楼”、“墙体”、“场地”、“门苔垫层”等未注明为地沟工程的部分认定为中控楼工程所涉货款，确认上诉人应支付的货款数额为431008元，并根据上诉人与刘永光的付款责任比例确定双方应承担的违约金数额，并无不当，本院予以确认。上诉人对被上诉人提交的《对账确认单》不予认可，刘永光出具说明陈述地沟工程中所涉货款已经结清，但均未提交证据予以证实，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。原审被告刘永光经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13334元，由上诉人山东高源建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭芳芳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 白 雪