上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终9993号
上诉人（原审被告）上海纬纵化工工程咨询有限公司，注册地上海市青浦区徐泾镇振泾路98号151室，主营业地上海市徐汇区龙漕路299号3C座6楼。法定代表人刘学勤，总经理。委托代理人翟雯婕，上海豪珈律师事务所律师。委托代理人吴建仙，女，上海纬纵化工工程咨询有限公司工作。被上诉人（原审原告）汪良华，男，1976年12月7日生，汉族，住上海市青浦区。委托代理人洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人胡雪梅，上海市汇业律师事务所律师。上诉人上海纬纵化工工程咨询有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审认定，2013年6月3日，汪良华至上海纬纵化工工程咨询有限公司（以下简称纬纵公司）工作，在技术部门担任结构工程师，双方于同日签订的劳动合同约定：期限为2013年6月3日至2018年6月2日；汪良华月工资17,000元；汪良华如因疾病不能工作的，必须出示病假单。因其它无法预料的原因不能工作的，必须及时通知纬纵公司，请事假并获得批准，不得旷工。员工旷工连续三天以上或累计七天以上，纬纵公司可立即解除劳动合同；该合同还约定了其他事项。纬纵公司提交的员工手册第四章工作第七条考勤第5项规定，9:30以后上班属于迟到，17:30之前下班属于早退。汪良华表示该员工手册没有经过民主程序，也未向员工送达，并且该员工手册规定9:30以后上班才属于迟到，但纬纵公司提供的考勤记录上按9点上班来计算迟到。纬纵公司表示员工手册中将9:30以后的上班定义为迟到是笔误，应该是9点，因为当时内部管理层有讨论过是否要延迟半小时上班，人事经理在更新时可能有笔误。纬纵公司表示，纬纵公司的请假流程为，纬纵公司有请假单，员工先书面申请，然后由主管审批，再由人事经理审批，3天以内的请假主管批准即可，纬纵公司的请假单是一联的。纬纵公司提交的汪良华2015年度5张请假单载明，批准栏处分为三栏，分别为项目部门经理、人事经理、管理总监（如需要），该5张请假单上均只有项目部门经理一人的审批。汪良华表示，请假单是纬纵公司保管的，并且仅有一联，如果纬纵公司恶意不提供汪良华已交的请假单，汪良华作为劳动者无法取得。纬纵公司提交的请假单载明汪良华请假仅需项目部门经理一人批准即可，无需纬纵公司所称的需经三级审批。原审庭审中，纬纵公司表示其对于2014年汪良华的缺勤是按照事假来处理的，汪良华2015年一共有7天旷工，具体时间为：1月26日上午、1月30日下午、2月2日、2月15日上午、5月7日上午、5月18日、5月25日、7月8日、10月12日，上述日期汪良华没有请假也没有考勤记录，构成旷工。汪良华对纬纵公司上述主张不予认可，称即便没有考勤汪良华也都作了请假，不存在旷工。2015年10月12日，汪良华未至纬纵公司上班，汪良华就此向其主管领导请了假。原审另查明，2014年9月19日，纬纵公司人事经理吴建仙给汪良华发送电子邮件载明，汪良华该周考勤记录中周一至周五迟到分钟数分别为：51分钟、9分钟、11分钟、1分钟、32分钟，上述迟到时间系按9点上班来计算的。纬纵公司上班时间为9:00至17:30，要严格遵守公司的上班时间，公司实行上班、午饭出入、下班考勤刷卡制，做到不迟到、不早退，如有特殊原因个人不能准时上班或午餐超出时间员工需自行延长工作时间。2015年5月28日，纬纵公司人事经理吴建仙向全体员工发送电子邮件，指出公司迟到现象尤为严重，如果连续两次发现员工不按公司要求上下班，不遵守公司制度，将给予警告处理。汪良华表示，纬纵公司在邮件中说明了如有特殊原因不能准时上班或者午餐超出时间员工需自行延长工作时间，说明汪良华的工作时间是自由和灵活的，不存在迟到早退的情形，只要汪良华每天的工作时间满足8小时即可。根据纬纵公司提供的考勤记录，所谓的汪良华“迟到、早退”现象远远不止两次，但纬纵公司从未对汪良华发出过警告，纬纵公司认为的汪良华多次迟到早退或者多次旷工均为纬纵公司为解除寻找的借口，纬纵公司解除双方劳动合同构成违法解除。2015年9月28日，纬纵公司人事经理吴建仙给汪良华发送电子邮件称：双方协商一致于2015年9月28日同意解除劳动合同；纬纵公司按照汪良华在纬纵公司的工作年限和法律规定向汪良华支付经济补偿金57,235.50元；双方工资、福利均已全部结清，无任何争议；现在公司的行情不好，很多项目的结构专业也都外包了，希望汪良华也理解公司的难处。汪良华回复纬纵公司称，双方没有协商一致，不同意上述条款。原审庭审中，纬纵公司表示在仲裁时纬纵公司是同意上述调解方案的，但在仲裁之后汪良华有很多举报纬纵公司的行为，严重影响了纬纵公司的正常运营，故现在不同意按该方案调解。纬纵公司于2015年10月13日以汪良华严重违纪为由解除双方劳动合同，汪良华于当日收到辞退通知书，汪良华在纬纵公司最后工作至2015年10月15日，工资结算至该日。纬纵公司作出的辞退通知书载明辞退理由为：1、不能遵守公司工作作息时间，经常迟到早退，缺勤而无事先请假；2、工作态度差，不能服从主管部门及项目管理层领导；3、工作责任感及投入程度差，不能如期完成工作目标；4、项目工作客户满意程度差；5、工作能力不合格，不符合岗位需求。工作出现严重质量事故，导致公司造成了重大的经济赔款损失。公司主管部门及项目管理层认定汪良华的行为及表现已构成严重违纪，不能胜任本职工作，为保证公司项目质量及进度，只好将汪良华职位的项目工作外包给其他公司完成。原审再查明，2015年10月20日，汪良华以纬纵公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求纬纵公司:1、自2015年10月16日起恢复双方劳动关系；2、按每月17,000元的标准支付2015年10月20日至裁决之日止的工资。该仲裁委员会于2015年11月30日作出裁决：对汪良华的全部申诉请求均不予支持。裁决后，汪良华不服，起诉至原审法院，请求判令纬纵公司：一、自2015年10月16日起恢复双方劳动关系；二、按每月17,000元的标准支付2015年10月20日至判决之日止的工资。原审庭审中，纬纵公司为证明其主张还提交了以下证据：一、姜某及樊某的证言，证明汪良华不服从纬纵公司的工作安排。汪良华对该证据的内容不认可，称证人姜某未出庭作证，樊某既作为代理人又作为证人，其证言的证明力是受限的。法院认证意见为：因姜某未到庭质证，故对姜某的证言不予采信；证人樊某作为本案的代理人出庭，且其证言无其他证据佐证，故不予确认。二、汪良华2014年1月至2015年10月的考勤记录，该记录载明汪良华共计存在14.5天旷工，迟到早退次数合计359次，上述计算标准为上午9:00上班、下午17:30下班。汪良华对上述考勤记录的真实性不予确认。法院认证意见为：因汪良华对该证据的真实性不认可，纬纵公司仅提供了考勤记录的打印件，故对该证据不予确认。三、1、2015年9月9日MECL项目协调会；2、阮某发给业主的邮件；3、阮某对MECL结构专业相机设计输入文件的回复邮件；4、项目协调需求报告-
氯甲烷减排项目；5、技术联络单-
结构设计失误处理意见。证明汪良华不服从公司管理，不履行专业负责人的职责。汪良华质证意见为：对证据1的真实性不认可，是纬纵公司单方制作；对证据2、证据3的真实性均无异议，对证明内容均不认可，反而可以证明汪良华积极履行了工作任务；对证据4、证据5的真实性均不认可，该证据均为纬纵公司单方制作。法院认证意见为：因汪良华对证据1、证据4、证据5的真实性均不认可，该证据均为纬纵公司单方制作，故法院均不予确认；证据2、证据3显示汪良华对相关项目提出了四点建议，该证据并不能证明纬纵公司要证明的内容。四、1、项目开工会会议纪要；2、地沟分段截面图（设计输入条件）；3、关于索维尔张家港A有限公司北区的水系统项目施工补偿协议。证明汪良华参与了索维尔北区水系统项目，开工会的纪要中明确汪良华是作为这个项目结构专业的负责人，汪良华没有履行专业的职责，没有最后审图，导致图纸中有过错，致使纬纵公司最后支付赔偿款。汪良华质证意见为：对证据1、证据2的真实性均不认可，该证据均为纬纵公司单方制作；对证据3的真实性无法核实，是发生在纬纵公司与案外人之间的，汪良华无法得知，该项目不是汪良华负责的，从内容上看不出与汪良华工作的关联性，即便有过错也是施工方的过错。法院认证意见为：因汪良华对证据1、证据2的真实性均不认可，该证据均为纬纵公司单方制作，故均不予确认；对证据3，汪良华表示其未参与该项目，纬纵公司未提供有效证据证明汪良华参与了该项目，并且纬纵公司未提供其向对方支付过相关赔偿款的证据，也无其他证据佐证该赔偿款的合理性及该赔偿款系汪良华的过错造成，故该证据不足以证明纬纵公司要证明的内容。五、1、阮某2015年7月10日发给汪良华的“关于BZBD项目管廊工作事宜”的电子邮件，阮某在邮件中表示对汪良华的职业态度很不满意，并列举了具体原因；2、汪良华回复阮某“关于BZBD项目管廊工作事宜”的邮件，汪良华不认可阮某的意见，并作了具体说明和解释；3、项目协调需求报告。证明因汪良华的原因，导致业主对纬纵公司不满意。汪良华质证意见为：对证据1、证据2的真实性均无异议，是阮某对汪良华生病返回公司之后的工作安排，无法看出汪良华有旷工或者不服从公司安排的情况，根据纬纵公司邮件中的内容，汪良华也做了合理的解释，不能证明纬纵公司要证明的内容；证据3系纬纵公司单方面制作，上面无汪良华签字，对真实性不予确认，纬纵公司应该就汪良华的相关违纪行为举证，而不是提供一些其单方制作的文件。法院认证意见为：证据1、证据2不足以证明汪良华有旷工或者不服从纬纵公司安排的情形；证据3系纬纵公司单方面制作，无汪良华签字确认，法院不予确认。六、1、公司通告2015-05-900-BUL-001A01（结构设计部门撤销）；2、与上海B有限公司的项目结构专业设计框架合作协议；3、结构专业岗位的所有员工的劳动合同变更协议书（变更后岗位为建筑工程师）。证明纬纵公司的结构设计部门撤销，外包给其他单位，原来结构设计部门的员工岗位进行了变更。汪良华质证意见为：对证据1的真实性无法确认，上面无汪良华签字，对纬纵公司所称的结构设计部门撤销不认可；对证据2、证据3的真实性无法核对，是纬纵公司与第三方签订的，即便是真实的，汪良华的劳动关系在客观上也是可以恢复的，汪良华也接受变更后的建筑工程师岗位。法院认证意见为：因汪良华接受证据2中原结构设计部门员工变更后的建筑工程师岗位，故上述证据即便是真实的，双方劳动合同亦不存在无法恢复的障碍。七、1、项目协调需求报告-
BZBD项目管廊项目；2、原结构计算书；3、修改后的结构计算书；4、与上海B有限公司的设计合作协议。证明汪良华不服从工作安排，未能履行工作职责。汪良华质证意见为：对证据1、证据2、证据3的真实性均不认可，是纬纵公司单方面制作，无汪良华签字；对证据4的真实性无法核对，是纬纵公司与第三方签订的。法院认证意见为：因汪良华对证据1、证据2、证据3的真实性均不认可，该证据均为纬纵公司单方面制作，无汪良华签字，故均不予认可；证据4不足以证明汪良华不服从工作安排，未能履行工作职责。原审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，纬纵公司解除汪良华劳动合同的理由如下：1、不能遵守公司工作作息时间，经常迟到早退，缺勤而无事先请假；2、工作态度差，不能服从主管部门及项目管理层领导；3、工作责任感及投入程度差，不能如期完成工作目标；4、项目工作客户满意程度差；5、工作能力不合格，不符合岗位需求。工作出现严重质量事故，导致公司造成了重大的经济赔款损失。对此，分析如下：纬纵公司表示汪良华2015年存在7天旷工，其中包括2015年10月12日，该日汪良华未至纬纵公司上班，但汪良华就此向其主管领导请了假，该请假行为符合纬纵公司自述的纬纵公司的请假流程，故该日汪良华不构成旷工，另纬纵公司未提供有效证据证明汪良华存在其他旷工及迟到早退行为，故纬纵公司的第一项解除理由，不予确认。对于纬纵公司其他四项解除理由，亦未提供有效证据证明，具体理由在对纬纵公司提交的证据进行认证时已作阐述，在此不再赘述。综上，纬纵公司解除汪良华的劳动合同，无事实依据和法律依据，构成违法解除，另，因汪良华接受纬纵公司对汪良华所在结构设计部门员工变更后的建筑工程师岗位，故双方劳动合同亦不存在无法恢复的障碍，故汪良华要求自2015年10月16日起恢复双方劳动关系的诉讼请求，予以支持。汪良华于2015年10月20日申请仲裁，双方签订的劳动合同期限至2018年6月2日，故汪良华要求纬纵公司支付2015年10月20日至判决作出之日止的工资，予以支持，具体金额依法判定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原审法院于二○一六年七月十二日判决：一、汪良华与上海纬纵化工工程咨询有限公司间的劳动关系自2015年10月16日起恢复；二、上海纬纵化工工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付汪良华2015年10月20日至2016年7月12日的工资149,287.36元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，纬纵公司不服上述判决，向本院提起上诉。纬纵公司上诉称，原审判决认定事实错误，汪良华在2015年10月12日并未请假，汪良华在自己提供的录音中称是发短信请假，原审庭审中又陈述是电话请假，且汪良华未提供任何证据证明其该日曾请假，原审认定此节事实错误。汪良华多次迟到早退，多日旷工，其据此解除与汪良华的劳动合同符合法律规定，不应承担违法解除劳动合同的法律责任。请求撤销原判，改判纬纵公司无需与汪良华恢复劳动关系，亦无需支付汪良华2015年10月20日至2016年7月12日的工资149,287.36元。被上诉人汪良华则不接受上诉人纬纵公司的上诉请求。上诉人纬纵公司对原审查明事实提出一项异议，2015年10月12日，汪良华未至纬纵公司上班，亦未请假。经查，原审审理中，汪良华为证明其曾请假，提供2015年10月12日其与纬纵公司员工吴建仙电话录音一份，其中内容为，吴：“我问一下，你今天请假怎么也没有事先跟我们说啊？”汪：“我昨天有点事，今天没起来，今天早上给那个D发了个消息。”原审庭审中，汪良华陈述“10月12日的休假电话跟我的直接领导讲过，是跟专业负责人讲过的”，纬纵公司则称该电话录音恰恰证明汪良华那天没有请假。鉴于汪良华在电话录音中所陈述的请假方式与原审庭审中陈述的请假方式并不一致，在纬纵公司否认其曾请假的情况下，汪良华未对其曾请假的事实进一步补强证据，故2015年10月12日汪良华曾向主管领导请假的事实，缺乏证据予以佐证，不应予以认定。原审法院此节认定事实错误，本院予以更正。本院经审理查明，原审法院查明的事实除“2015年10月12日，汪良华未至纬纵公司上班，汪良华就此向其主管领导请了假”错误，应为“2015年10月12日，汪良华未至纬纵公司上班，亦未请假”外，其他认定事实属实，本院依法予以确认。上诉人纬纵公司对原审查明事实提出补充称，纬纵公司规定三天以内的假只需要部门经理一人审批，三天以上的假是需要三级审批，其在原审中提交的请假单是三天以内的，故只显示了部门经理一人批准。对此，汪良华不予认可。汪良华称纬纵公司所提交的2015年6月23日至6月26日的请假单是4天假，也只有部门经理一个人审批，且考勤记录上显示该4天是事后补假。鉴于纬纵公司就其所补充的事实未提供相应的证据予以佐证，本院对纬纵公司所补充的此节事实不予采纳。汪良华补充事实称，原审中纬纵公司提供外包合同以证明汪良华的岗位已经外包，汪良华经核查，该外包合同中对应的公司在网上登记系统是查询不到的，没有相应的工商登记信息。对此，纬纵公司解释称，外包合同中对应的公司已经更名，故无法查询到。鉴于此节事实对本案的实体权利义务处理没有影响，本院不作审查。本院审理中，纬纵公司申请对其所提交的汪良华2014年1月1日至2015年10月15日考勤记录有无篡改进行鉴定。因该考勤记录无法在法庭内演示，2016年11月18日，纬纵公司在现场演示该考勤记录并导出汪良华2014年1月1日至2015年10月15日的考勤数据。汪良华经查看后表示，未看到该考勤记录演示过程中有修改路径，鉴于其并非专业技术人员，故不能确认保有在硬盘的数据原始、真实，同时，汪良华表示不同意对该考勤数据的真实性进行鉴定。鉴于纬纵公司2016年11月18日所导出的汪良华2014年1月1日至2015年10月15日考勤数据已经当场演示，汪良华未看到该考勤记录演示过程中有修改路径，且不同意对该考勤数据的真实性进行鉴定，故本院认定该考勤数据具有证明力。本院另查明，2015年1月26日上午、1月30日下午、2月2日、2月15日上午、5月7日上午、5月18日、5月25日、7月8日、10月12日，上述日期汪良华没有考勤记录。2015年3月12日、4月10日、6月19日、6月26日至29日、9月22日汪良华请假，并提交了由项目部门经理批准的请假单。上述事实由考勤记录、请假单予以佐证。审理中，汪良华对上述缺勤而无请假记录的事实辩称，1、其虽然未出勤，但是都已向上级领导请假；2、汪良华是弹性工作制，没有固定上下班时间；3、该数据系门禁数据，存在其与其它员工一同进出而未打卡的情形；4、纬纵公司假期申请单只有一联且由纬纵公司自行保管，存在其已请假但纬纵公司认定为旷工的可能性。本院认为，汪良华与纬纵公司的劳动合同约定：员工旷工连续三天以上或累计七天以上，纬纵公司可立即解除劳动合同。2015年1月26日上午、1月30日下午、2月2日、2月15日上午、5月7日上午、5月18日、5月25日、7月8日、10月12日，累计7天汪良华没有考勤记录。汪良华称其虽然未出勤，但是都已向上级领导请假；其是弹性工作制，没有固定上下班时间；该数据系门禁数据，存在其与其它员工一同进出而未打卡的情形。汪良华就其上述主张，未提供任何事实依据，本院不予采信。汪良华称“纬纵公司假期申请单只有一联且由纬纵公司自行保管，存在其已请假但纬纵公司认定为旷工的可能性。”，本案中，纬纵公司已就汪良华请假事实提供相关请假单，且汪良华未就其此项主张提供任何证据，故本院对汪良华的此项主张，不予采信。2015年，汪良华累计有7天未到岗，亦未履行请假手续，应属旷工，依据汪良华与纬纵公司的劳动合同约定，纬纵公司可以据此解除双方的劳动合同，因此，纬纵公司解除与汪良华的劳动合同行为有合同依据，属合法解除劳动合同，纬纵公司不应承担违法解除劳动合同的法律责任。因此，汪良华诉讼请求判令纬纵公司恢复与汪良华的劳动关系并支付汪良华2015年10月20日至2016年7月12日的工资，不应得到支持。原审法院上述判决错误，本院予以更正。纬纵公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款的规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初2259号民事判决；二、驳回汪良华原审诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由被上诉人汪良华负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 韩东红
审 判 员 徐 焰
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款……劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。