山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第24号
上诉人（原审被告）无棣县人民医院，住所地无棣县腾达大街中段。
法定代表人罗绍春，该院院长。
委托代理人赵雪峰，山东志城律师事务所律师。
委托代理人马云东，男，1967年4月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）李静。
被上诉人（原审原告）孙秀敏。
以上两被上诉人委托代理人高新华。
上诉人无棣县人民医院因医疗服务合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2012）棣商初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人无棣县人民医院的委托代理人赵雪峰、马云东，被上诉人李静及被上诉人李静、孙秀敏的委托代理人高新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年8月2日上午10时左右，李静、孙秀敏的亲属高淑丽（女，43岁，无棣县第二实验学校小学组老师）驾驶电动车与他人发生碰撞受伤，被送往无棣县人民医院神经外科就诊。经诊断，高淑丽伤情为脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、额部硬膜下血肿、额骨骨折、头皮挫裂伤、头皮血肿。无棣县人民医院当日对高淑丽行清创缝合术。2012年8月2日上午11时16分，高淑丽的病案材料显示转I级护理的长期医嘱。2012年8月3日上午10时，无棣县人民医院医师马某某查房时观察高淑丽的病情后，做如下记录：“患者今日仍述头疼、头晕，较昨日有所好转，感恶心，未呕吐，饮食睡眠可，小便正常。查体：神志清，精神差，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，心肺听诊无异常，四肢肌力肌张力正常。马某某副主任医师今日查房，结合病人病史、查体、辅助检查，综合分析如下：病人病情诊断明确，现病情无明显加重，但患者病情仍处于危险期，随时有加重的可能，将病情向家属讲明，如病情加重随时复查CT。今改为流质饮食，头部伤口换药，密切观察病情变化”。2012年8月3日17时10分，由于受达维台风影响，无棣县人民医院的部分病房停电，高淑丽所在的病房也在其中。2012年8月3日22时26分，无棣县供电公司向无棣县人民医院恢复供电。2012年8月3日22时26分，无棣县人民医院的病程记录载明：2012年8月3日22时，患者高淑丽突然出现呼吸停止……遂转入ICU病房抢救。2012年8月5日凌晨5时11分，高淑丽经抢救无效死亡。高淑丽住院期间，李静、孙秀敏支付医疗费10440.30元。另查明，关于医院提供的医疗服务是否存在重大瑕疵或失误，治疗措施是否得当；医疗护理服务若有重大瑕疵或失误，与患者的死亡有无因果关系，其参与度为多少，针对上述问题，李静、孙秀敏提出司法鉴定申请，法院依法委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2013年10月23日作出鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号鉴定意见书，该意见书对医方针对患者的诊疗过程是否存在过错分析说明如下：一、关于清创缝合术。根据医方病历资料，患者头皮挫裂伤等诊断明确，医方对其行清创缝合术治疗，无明显不当。二、关于病情观察护理问题。分级护理是根据对病人病情的轻、重、缓、急及病人自理能力的评估，给予不同级别的护理。可分为特级护理、一级护理、二级护理和三级护理。其中一级护理的主要要求有：1、根据病情制订出护理计划，各班按护理计划护理；2、每15至30分钟（新标准为1h）巡回观察一次病人，严密观察体温、脉搏、呼吸、血压、瞳孔、意识等变化，作好特别记录；3、认真作好基础护理，等等。根据现有材料，医方2012年8月3日10：00病程记录记载患者仍述头疼、头晕、感恶心、精神差，医方亦分析患者病情仍处于危险期，有随时加重的可能，且医方在8月2日11：16分即有I级护理的长期医嘱，但医方在8月3日10：00至22：26分之间一直没有相关病程记录，仅有几次血压、体温记录，说明医方观察不仔细、护理不仔细，存在疏忽大意、未尽谨慎注意义务的过失。三、关于用药、抢救等问题。根据医方病历资料，医方在患者入院后至8月3日22：36分，应用氨曲南抗感染、应用甘露醇脱水降颅压、应用维生素C等营养支持治疗，无明显不当。根据医方病历资料，8月3日22：26分患者病情加重后，医方给予胸外心脏按压，应用肾上腺素及阿托品等药物治疗，无明显不当。关于医方的过失与患者死亡的损害后果之间的因果关系及参与度的问题。因本例患者未作尸检，因此不能明确具体死亡原因，目前仅根据现有材料分析如下：患者入院时颅脑损伤严重，进展较迅速，因此，其自身因素与伤情加重、最终死亡的损害后果之间存在一定的因果关系。虽然患者存在颅脑损伤基础，但如果诊疗及时可能会一定程度的避免伤情加重。而由于医方清创缝合术后次日对患者观察不仔细、护理不仔细，因而不能及时了解患者伤情发展情况，以致不能及时采取有效的诊疗措施（如及时复查颅脑CT，如伤情有所加重，尽快采取有效的治疗），延误了最佳治疗时间，这是患者伤情加重、最终死亡的主要原因。该鉴定所综合以上分析，认为医方在患者的诊疗过程中存在过失，该过失与患者死亡的损害后果之间存在因果关系，是患者死亡的主要因素，参与度为80%至90%。李静等为此支出鉴定费6000元。又查明，高淑丽的母亲孙秀敏，女，1941年12月2日出生，除高淑丽外，还有高庆波（1963年12月23日出生）、高淑珍（1966年8月22日出生）、高庆宾（1973年3月15日出生）三个子女健在。还查明，无棣县医院原名滨州医学院附属医院无棣医院，2013年6月更名为无棣县人民医院，法定代表人由王钦变更为罗绍春。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。李静、孙秀敏的亲属高淑丽于2012年8月2日入无棣县医院接受治疗，高淑丽与无棣县医院即形成了医疗服务合同关系。无棣县医院应当用现有的医疗设备、条件、医护人员以及自己所能掌握的技术为高淑丽进行诊治。山东金正法医司法鉴定所所作的鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号鉴定意见书，对无棣县医院针对高淑丽诊治的过程以及高淑丽的病情作了分析，认为虽然患者存在颅脑损伤基础，但如果诊疗及时可能会一定程度的避免伤情加重。而由于医方清创缝合术后次日对患者观察不仔细、护理不仔细，因而不能及时了解患者伤情发展情况，以致不能及时采取有效的诊疗措施（如及时复查颅脑CT，如伤情有所加重，尽快采取有效的治疗），延误了最佳治疗时间，这是患者伤情加重、最终死亡的主要原因。从而得出结论，认为医方在患者的诊疗过程中存在过失，该过失与患者死亡的损害后果之间存在因果关系，是患者死亡的主要因素，参与度为80%至90%。该鉴定意见与鉴定人李某、张某的出庭证言相互印证，无棣县医院虽对该结论提出异议，但无反驳证据，本院对该鉴定意见的证明力予以采信。无棣县医院在为高淑丽进行诊治的过程中，没有尽到充分的医护义务，构成违约，对于高淑丽因此造成的损失，应当承担违约赔偿责任，综合本案案情，参照80%的赔偿标准。无棣县医院辩称不存在医护过错，不应承担赔偿责任的辩解意见，与事实不符，不予采纳。高淑丽死亡后，李静、孙秀敏作为其第一顺序继承人，有权就此向无棣县医院主张权利。高淑丽的死亡赔偿金，依法应当按照2012年度山东城镇居民人均纯收入标准25755元每年，计算20年，为515100元；丧葬费为21418.5元；无棣县公安局小泊头派出所的证明能够证实，高淑丽的母亲孙秀敏系农村居民，在高淑丽发生交通事故时61岁，有四个子女，对此予以确认。高淑丽应承担的被抚养人生活费数额计算方法为：按2012年度农村居民人均生活消费支出标准6776元每年，计算19年，再除以4，为32186元。以上损失，连同高淑丽因鉴定支付的鉴定费，共计574604.5元，其中的80%为459683.6元，应由无棣县医院赔偿。李建新死亡后，李建新之父李文智、母亲生连秀在本案中所享有的诉权自愿放弃，李建新生前因本案所应获得的财产份额归李静享有。无棣县医院对高淑丽住院期间的清创缝合及治疗所用药及后来的抢救所采取的措施及用药，并无不当，李静、孙秀敏诉求无棣县医院赔偿医疗费，于法无据，不予支持；李静、孙秀敏诉求精神损害抚慰金，于法无据，不予支持；其诉求另外超出的部分，无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条第一款、第二款、第三款、第四款，第十三条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、无棣县人民医院于本判决生效后十日内赔偿李静、孙秀敏459683.6元；二、驳回李静、孙秀敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8850元，由无棣县人民医院负担8195元，李静、孙秀敏负担655元。
宣判后，无棣县人民医院不服上诉称，1、一审判决认定的鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号司法鉴定意见书存在司法鉴定程序违法，且实体结论错误两大缺陷。其一，山东金正司法鉴定所出具的鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号司法鉴定意见书鉴定程序违法。李静、孙秀敏的司法鉴定申请已超过法定期限，一审法院对鉴定申请予以准许不具备合法性。一审鉴定机构的选任程序违法，李静、孙秀敏书面要求人民法院指定鉴定机构即同意在全国范围内选任鉴定机构，而上诉人书面要求在山东省外由法院指定鉴定机构。也就是说，诉讼双方在协商选任山东省外鉴定机构方面是一致的，一审法院技术室指定省内鉴定机构进行鉴定虽没有违反被上诉人的要求，但违反了上诉人的要求。同时也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定。其二，鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号司法鉴定意见书实体结论错误。涉案鉴定意见的研究对象没有任何活体存在，仅是死者高淑丽的病例，缺少鉴定条件和基础的结论缺乏科学性。本案的司法鉴定应当做法医病理学鉴定，被上诉人方拒作尸检，也就是说本案已无尸体作为研究对象，无法进行法医病理鉴定。本案死者死亡前病情变化快，突然出现呼吸心跳停止，可能是死于脑疝、肺栓塞、心源性猝死等一切可能导致猝死的疾病。本案死者未作尸体解剖，具体死亡原因不明确，既然死亡原因不明确，鉴定意见从什么角度也无法判断出患者死亡与医院的诊疗有因果关系。鉴定意见认定“医方在8月3日10：00至22：26之间一直没有相关的病程记录，仅有几次血压、体温记录，说明医方观察不仔细、护理不仔细，存在疏忽大意、未尽谨慎注意义务”没有医学和科学依据，认定“如及时复查颅脑CT，如伤情有所加重，尽快采取有效的治疗
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参与度约80%--90%”更没有科学依据。2、一审法院认定上诉人构成违约，应当承担违约赔偿责任属适用法律错误。被上诉人作为一审原告，没有完成举证义务，根据谁主张谁举证的原则，应承担不利的法律后果。一审法院在被上诉人没有完成举证义务，且鉴定意见存有瑕疵的情况下，认定上诉人构成违约，应当承担违约赔偿责任属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李静、孙秀敏辩称，1、上诉人称鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号司法鉴定意见鉴定程序违法不符合事实。被上诉人早在2013年1月即提出了鉴定申请，因上诉人改制法院裁定中止，上诉人改制完成后法院接受了被上诉人的鉴定申请。按照相关法律规定，在双方当事人协商不一致的情况下，由法院指定鉴定机构无任何不当。且该司法鉴定意见与事实相符，具有真实性、合法性。2、上诉人称一审法院判决其承担违约赔偿责任属适用法律错误无任何依据。一审中，被上诉人提交完全能够证明上诉人具有医疗过错的证据，包括病历资料、护理日志、证人证言及司法鉴定报告等证据，形成了一个完整的证据链，足以证明上诉人在护理病人过程中存在重大瑕疵和过失。3、患者入院治疗，即与医院形成了医疗服务合同关系，患者按医院的规定交纳了相关费用，医院应按合同约定给患者积极的护理和治疗，监护仪因停电失去监护作用后，医生和护士并未尽到起码的护理和治疗职责，上诉人在为高淑丽治疗过程中存在重大过失，理应为患者死亡负责，按照合同法的相关规定，上诉人应赔偿因此所造成的全部损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据诉辩双方的主张，对本案争议的焦点逐一分析评判如下：
第一，对于鉴定程序的启动及鉴定人的确定是否合法问题。鉴定本质上是一种协助司法机关解决诉讼中某些专门性问题的科学认识活动，旨在补充司法人员专门领域知识的不足，以达到正确判断之目的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定，鉴定程序的启动采取以当事人申请为主，法院职权确定为辅的方式。相应地，在鉴定人的确定问题上，同样采取以当事人协商确定鉴定人为主，以人民法院职权确定为辅的方式。本案系医疗服务合同纠纷，对于上诉人的诊疗措施是否得当、上诉人的诊疗措施与高淑丽的死亡之间是否存在因果关系、具体的参与度双方存在争议，而上述待证事实均系专门性问题，法院无法根据举证责任的要求，通过审核当事人提供的证据予以认定，需要通过鉴定予以查明，因此本案存在启动鉴定程序之必要。鉴定的委托是人民法院的职权行为，而鉴定的申请属于当事人举证责任的范畴。在本案一审中，被上诉人李静、孙秀敏申请鉴定，为查明案件事实，基于维护实体正义的考量，一审法院予以准许并无不当。在鉴定机构的确定上，上诉人申请法院指定山东省外的鉴定机构，但并未说明具体原因，在双方未能协商一致的情况下，一审法院指定山东金正司法鉴定所进行鉴定并无不当，上诉人无棣县人民医院该上诉理由法律依据不足，本院不予支持。上诉人要求重新鉴定的请求缺乏法律依据，本院亦不予支持。
第二，对于山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见书应否采信问题。鉴定意见是鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对民事诉讼中的专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见。充分、真实的送鉴材料是鉴定的前提和对象，也是鉴定结论形成的基础。被上诉人李静、孙秀敏的亲属高淑丽死亡后未进行尸检，但尸检报告仅系鉴材之一，上诉人所书写的住院病案中对高淑丽的死亡原因和死亡诊断已有明确记载。在无高淑丽尸检报告的情况下，若山东金正法医司法鉴定所因鉴材不充分而无法作出鉴定意见，山东金正法医司法鉴定所有权拒绝鉴定。但在接受一审法院的委托之后，山东金正法医司法鉴定所并未拒绝鉴定，而是组织了听证会，对高淑丽的病历资料进行了审查，结合有关医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规及现代医学理论，对鉴定事项逐一进行分析说明，并作出了明确鉴定意见。山东金正法医司法鉴定所的鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号鉴定意见书系依据一审法院的委托作出，司法鉴定机构及司法鉴定人均具备相应资质，鉴定结论科学充分，推论合理。作为一种法定证据形式，该鉴定意见具备客观性、关联性和合法性，应作为本案有效证据予以采信。
第三，对于本案的责任承担问题。在医疗过程中，患者到医院治疗时与医院形成了医疗服务合同关系，医疗机构及医务人员负有为患者提供诊疗服务的义务，而患者负有支付费用的义务。在患者因医疗机构或医护人员的过错而产生损害时，存在违约责任、侵权责任的竞合，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定精神，当事人可以选择要求承担违约责任或者要求承担侵权责任。在本案中，高淑丽因交通事故受伤后到上诉人无棣县人民医院住院治疗，双方之间形成医疗服务合同关系，高淑丽住院期间经抢救无效死亡，现高淑丽的近亲属以医疗服务合同纠纷主张权利，则本案应适用《中华人民共和国合同法》来审理。作为医疗机构，上诉人无棣县人民医院应全面履行自己的义务，提供符合诊疗规范的诊疗。依据高淑丽的住院病案首页、入院记录、病程记录、医嘱单等病历资料，2012年8月2日即高淑丽住院首日的11时16分，上诉人长期医嘱中即确定对高淑丽采用一级护理，并在11时17分的长期医嘱中确定进行心电监测。住院第二天即8月3日10时医师查房后，对高淑丽的伤情作出了“病人病情诊断明确，现病情无明显加重，但患者病情仍处于危险期，随时有加重的可能”的认识和判断。根据本案当事人的当庭陈述、鉴定人的当庭证言以及相关诊疗护理规范，一级护理应当根据患者的病情测量生命体征，实施基础护理和专科护理，每小时巡视患者，观察患者病情变化。但在高淑丽的住院病案中，2012年8月3日11时至当日22时25分期间无相关病程记录。特别是在因受达维台风影响停电的5个多小时时间里，上诉人明知高淑丽病情尚处于危险期，却未按一级护理的标准进行护理，不仅未启动备用电源，确保监护仪对高淑丽生命体征进行持续监测，而且也未按规定进行人工巡查，致使恢复供电后，高淑丽的护理人员才发现高淑丽的生命体征出现异常，从而延误了最佳治疗时间，导致高淑丽病情加重，最终经抢救无效死亡。因此，上诉人在对高淑丽诊疗过程中，护理不规范，巡查不到位，治疗措施有失审慎，违反了合同的基本义务，上诉人该违约行为与高淑丽死亡的损害后果之间存在因果关系，上诉人应当承担违约损害赔偿责任。但对于承担责任的具体比例，山东金正法医司法鉴定所的鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第765号鉴定意见书中虽确定参与度为80-90%，但高淑丽受伤系因交通事故，入院时已发现“双侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血”等颅脑损伤症状和体征，存在导致继发性颅内出血、脑疝等严重后果发生的病理基础，其自身因素与伤情加重、最终死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，一审法院仅依据鉴定意见即确定上诉人承担80%的责任过重，综合高淑丽受伤的原因、病情的进展，参照鉴定意见，本院确定上诉人以承担60%的责任为宜，故上诉人无棣县人民医院应赔偿被上诉人李静、孙秀敏经济损失344762.7元。
综上，上诉人无棣县人民医院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持无棣县人民法院（2012）棣商初字第1264号民事判决第二项；
二、变更无棣县人民法院（2012）棣商初字第1264号民事判决第一项为：上诉人无棣县人民医院于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李静、孙秀敏344762.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8850元，由上诉人无棣县人民医院负担5310元，被上诉人李静、孙秀敏负担3540元。二审案件受理费8850元，由上诉人无棣县人民医院负担5310元，被上诉人李静、孙秀敏负担3540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李添珍
审 判 员 孙兴春
代理审判员 刘连义
二〇一四年六月十六日
书 记 员 张 智