江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3594号
上诉人（原审原告）：江苏安特汽车制造有限公司，住所地淮安经济技术开发区韩泰南路5号。
法定代表人：马里奥（MarioHertetonne），该公司总经理。
江苏安特汽车制造有限公司破产管理人：江苏益淮律师事务所，住所地淮安经济技术开发区深圳路1号尚东国际D座12楼。
负责人：张文理，该事务所主任。
委托诉讼代理人：沈波，江苏益淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安市五鑫拍卖有限公司，住所地淮安市清河区健康东路116号（市委东大院二区综合楼3楼）。
法定代表人：王志军，该公司总经理。
上诉人江苏安特汽车制造有限公司（以下至判决主文前简称安特公司）因与被上诉人淮安市五鑫拍卖有限公司（以下至判决主文前简称五鑫公司）拍卖合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院2016年9月23日作出的（2016）苏0802民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人安特公司委托诉讼代理人沈波，被上诉人五鑫公司法定代表人王志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安特公司上诉请求：因买受人淮安市专用汽车制造有限公司（以下简称“专用公司”）违约，五鑫公司收取的原买受人专用公司的50万元保证金转化为违约金，应该归上诉人安特公司所有。因第一次拍卖未成功，五鑫公司无权按原买受人专用公司确认的成交额2601600元收取118048元的佣金，而应该收取为该次拍卖支出的公告费用等其他相关损失75000元，一审法院对被上诉人的拍卖支出简单认定为原成交价款的佣金不合理。综上，一审判决错误，请求二审法院查明事实后依法撤销一审判决五鑫公司收取118048元佣金，改判上诉人向被上诉人支付75000元公告费。
被上诉人五鑫公司辩称：本案专用公司支付的50万元保证金应该归我公司所有，如果按照一审法院判决我们需要返还381952元，公告费也应从中扣除。
安特公司向一审法院起诉请求：五鑫公司接受安特公司破产管理人的委托，对安特公司的办公用品及生产设备进行拍卖。其后，专用公司委托张国安、徐标作为代理人参加竞拍，并与五鑫公司签订竞买协议，交纳了50万元竞买保证金。后专用公司以2601600元竞得标的物，并与五鑫公司签订了拍卖成交确认书。拍卖成交后，专用公司未支付拍卖价款。五鑫公司重新对拍卖物进行拍卖，并以1010700元价格与淮安市翔龙特种车辆有限公司成交。五鑫公司的重新拍卖行为给安特公司造成了一百余万元的损失，专用公司应当赔偿。根据五鑫公司与专用公司签订的竞买协议及拍卖规则约定，专用公司交纳的50万元保证金转为违约金，该笔违约金应当作为对安特公司的经济赔偿，五鑫公司不应当占有。现诉至一审法院，请求依法判决：1、专用公司支付给五鑫公司的50万元违约金归安特公司所有；2、五鑫公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月18日，安特公司与五鑫公司签订委托拍卖合同，约定安特公司委托五鑫公司拍卖安特公司的办公用品及生产设备。
2012年6月20日，五鑫公司与专用公司的委托代理人徐标签订竞买协议。该协议第八条中约定：竞买人向五鑫公司交付50万元竞买保证金，拍卖成交后，此保证金用于充抵拍卖佣金，余额充抵部分成交价款，如买受人违约，此保证金随即转为违约金，归拍卖人所有。该协议第九条中约定：拍卖开始前如出现撤回拍卖标的或中止拍卖的，拍卖人应当向竞买人说明原因，但理由必须合法，否则拍卖人应向竞买人支付与保证金等额的违约金。协议第十条约定：买受人未按约定支付拍卖价款的，应当承担违约责任，拍卖人有权没收保证金，买受人还须承担再次拍卖时低于本次拍卖价款的差额及再次拍卖所产生的费用，拍卖人在本次拍卖活动中未能按照约定履行拍卖义务的，须承担违约责任，向买受人支付与保证金等额的违约金。
2012年6月21日，五鑫公司与徐标签订拍卖成交确认书，确认成交金额为2601600元，佣金为118048元。后因专用公司未支付拍卖价款，五鑫公司没收了专用公司的50万元竞买保证金。
安特公司继续委托五鑫公司拍卖办公用品及生产设备。2014年12月5日，五鑫公司与淮安市翔龙特种车辆有限公司签订拍卖成交确认书，确认成交金额为1010700元，佣金为50535元。
一审法院认为：专用公司与五鑫公司签订竞买协议，双方约定如买受人违约，竞买保证金转为违约金归拍卖人所有，五鑫公司违约时应向竞买人支付与保证金等额的违约金，该协议系五鑫公司与专用公司就竞买行为约定的权利义务，专用公司未支付拍卖价款构成违约，依据竞买协议约定，五鑫公司有权没收专用公司交纳的保证金。
《合同法》第404条规定“被委托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”五鑫公司受安特公司委托与专用公司签订竞买协议，约定如买受人违约，竞买保证金转为违约金归拍卖人所有。故五鑫公司所没收的保证金应转交给安特公司。但是拍卖公司在拍卖过程中付出了大量的人力、物力和财力，故拍卖人收取的保证金应在扣除处理拍卖事宜的合理费用后，剩余部分应归委托人所有。根据拍卖法第39条规定，买受人未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖，再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。故五鑫公司收取的50万元保证金应先扣除第一次拍卖的佣金118048元，余款381952元应支付给安特公司。一审法院依据《中华人民共和国拍卖法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、五鑫公司于一审判决生效后7日内支付安特公司381952元；二、驳回安特公司其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由安特公司负担2078元，五鑫公司负担6722元。
本院二审期间，当事人未提供新证据。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，安特公司与五鑫公司于2012年5月18日签订的委托拍卖合同第五条约定，拍卖人不收取委托人佣金，拍卖人向委托人收取佣金的标准为：成交200万元以下的，佣金比例为5%，超过200万元的部分，佣金比例为3%。标的流拍后拍卖人向委托人仅收取发布公告的费用。对此，双方当事人二审庭审一致认可拍卖人不收取委托人佣金，该条约定的拍卖人向委托人收取佣金属于表述错误，应该是拍卖人向竞买人收取佣金。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人五鑫公司从所收取专用公司的50万元违约金中应否扣除118048元佣金后返还给上诉人安特公司。首先，根据《中华人民共和国拍卖法》第三十九条规定，买受人未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖，再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。本案由于专用公司未按约支付价款导致涉案标的物再行拍卖，因此专用公司应当支付第一次拍卖中买受人应当支付的佣金。而在第一次拍卖中，根据五鑫公司与专用公司签订的拍卖成交确认书，该次拍卖专用公司应支付佣金118048元，且五鑫公司与安特公司签订委托拍卖合同也约定“拍卖成交，竞买人应向拍卖人支付佣金”，表明安特公司对此也是知晓。对于安特公司二审主张第一次拍卖时专用公司未能按约支付拍卖价款属于标的流拍，拍卖人仅应收取发布公告的费用，但第一次拍卖已经成交，只是因专用公司的原因未能按约支付拍卖价款，并不是流拍，不应适用委托拍卖合同中关于流拍的约定。因此专用公司应当支付第一次拍卖产生的佣金118048元。
其次，根据五鑫公司与专用公司签订的竞买协议第八条约定“拍卖成交后，此保证金用于抵冲拍卖佣金，如买受人违约，此保证金随即转为违约金”，现专用公司在拍卖成交后又未支付价款构成违约，因此该50万元保证金中扣除118048元的佣金后即转为违约金。
再次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，被委托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中五鑫公司在扣除118048元佣金后持有的381952元系处理安特公司委托事务所取得的财产，应依法转交给安特公司。五鑫公司虽主张50万元保证金不应返还以及公告费应予以扣除，但未提出上诉，故本案对此不予审查。
综上所述，上诉人安特公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费876元，由上诉人江苏安特汽车制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周业友
代理审判员 刘 弘
代理审判员 吴志伟
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 谢 洁