贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第100号
原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某某，男，1979年3月12日出生于贵州省江口县，汉族，身份证号码5222221979********，初中文化，无业，住江口县。2006年10月19日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月。2007年9月4日刑满释放。2014年1月3日，因涉嫌犯赌博罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年1月28日被依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。
原审被告人张某某，男，1971年10月30日出生于贵州省铜仁市碧江区，侗族，身份证号码5222211971********，小学文化，无业，住铜仁市碧江区。2014年1月22日，因涉嫌犯赌博罪被铜仁市公安局碧江分局取保侯审。同年2月28日被依法执行逮捕，2014年7月27日所判刑期届满已被释放。现在家。
原审被告人瞿某某，男，1982年10月7日出生于贵州省江口县，汉族，身份证号码5222221982********，初中文化，无业，住江口县。现在家。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人田某某、张某某、瞿某某犯赌博罪一案，于2014年5月28日作出（2014）碧刑初字第195号刑事判决。原审被告人田某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人田某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年10月中旬至2013年11月中旬期间，被告人田某某、张某某、瞿某某伙同龙某某、曹某、王某某（均在逃）、王某等人以营利为目的，多次在铜仁市碧江区坝黄镇境内宋家坝、坪茶、曹家坪等地以发两张扑克牌“比大小”的方式组织、招集江口县、铜仁市、湖南等地人员聚众赌博，参赌人员多时达上百人。田某某与曹某、王某某、王某、龙某某等五人为堂主从中抽头渔利。堂主分工明确，即孟怀负责布置赌场、运送赌具、通知其他“堂主”、赌客及“抽水”，曹某负责邀约铜仁赌客及散场后算帐分钱，龙某某和王某某负责打牌“坐门”，王某则负责邀约湖南赌客前来赌博。参赌“当庄”的赌客在每一次进帐后需抽取10%—20%作为“堂主”的盈利。赌博的盈利分成为曹某占一股、田某某与王某某合占二股、王某占一股、龙某某占一股。张某某受田某某雇佣专门负责提供赌博场地及安排人员放哨，每次从赌场的“抽水”盈利中获得人民币2000—3000元的报酬。瞿某某受王某某雇佣与“小韩”（身份不详，在逃）负责“抽水”，每场赌博结束后发给二人每人工资人民币500元。同案在逃人员杨某负责搬运赌博所用的物品和接运赌客，每次从赌场的“抽水”中获得500元的报酬。田某某在聚众赌博中非法获利人民币20余万元。案发后，张某某主动到公安机关投案。
原判根据上述事实和证据，认为被告人田某某、张某某、瞿某某以营利为目的，组织、招集多人进行赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪，依法应负刑事责任。被告人田某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某某、瞿某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。张某某主动投案如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人田某某、瞿某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张某某的亲属代张某某退缴非法所得人民币4400元。瞿某某的亲属代瞿某某退缴非法所得人民币2000元。综上，本院决定对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出如下判决：1、被告人田某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元。2、被告人张某某犯赌博罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元。3、被告人瞿某某犯赌博罪，判处拘役四个月，罚金人民币一万元。4、继续追缴被告人田某某的犯罪所得。5、被告人张某某犯罪所得人民币4400元，予以没收。6、被告人瞿某某犯罪所得人民币2000元，予以没收。
宣判后，原审被告人田某某不服，向本院提起上诉。其上诉理由：1、原判认定自己与王某某占二股和负责赌场运送赌具、通知堂主、赌客及“抽水”的事实错误，自己只获利32000元；2、自己有坦白情节，原判量刑过重。请求改判有期徒刑六个月。
经审理查明：原判认定2013年10月至11月期间，上诉人（原审被告人）田某某伙同曹某、王某、王某某、龙某某、瞿某某等人在铜仁市坝黄镇宋家坝、坪茶、曹家坪等地组织、召集他人多次以发两张扑克牌“比大小”方式进行赌博并抽头渔利和田某某安排张某某选择赌博场地、放哨，并非法获利20余万元等的事实清楚。原审法院在一审判决中列举的认定上述的证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人田某某在上诉期间未提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。在本院审理期间，上诉人田某某亲属代田某某主动缴纳罚金五万元。该事实有铜仁市碧江区人民法院的收据予以证实。
关于上诉人田某某所提“原判认定自己与王某某占二股和负责赌场运送赌具、通知堂主、赌客等事实错误，自己与王某某只占一股和自己只获利32000元”的上诉理由。经查，认定田某某伙同龙某某、王某某、曹某、王某等人组织、召集他人赌博抽头渔利和田某某与王某某共占两股，以及田某某安排原审被告人张某某选择赌博场地和放哨，并非法获利20余万元事实的证据，有上诉人田某某在公安机关供述自己和曹某等五人作为堂主在组织他人赌博中与王某某占二股及负责赌场运送赌具、通知堂主、赌客并获利20余万元的供述；原审被告人张某某、瞿某某均供述田某某和王某某占二股的事实；证人龙某某证实田某某负责选择赌博场地、布置赌场和抽水并获利20余万元的事实；证人张某坪、唐某某、谭某证实田某某在赌场抽水的事实；证人杨某清、向某某、张某、谭某证实参与田某某等人赌场赌博的事实；张某、谭某还证实受张某某安排在赌场放哨的事实；辨认、指认笔录，行政处罚决定书等证据予以证实。上诉人所提自己与王某某只占一股和获利32000元，只有其辩解，没有其他证据佐证。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）田某某伙同原审被告人瞿某某、张某某与曹某、王某、王某某、龙某某等人以营利为目的，组织、召集他人多次进行赌博并抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，已构成赌博罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，田某某行为积极主动，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪承担法律责任。原审被告人张某某、瞿某某起次要、辅助作用，系从犯。原判根据上诉人田某某的犯罪事实、犯罪性质和社会危害性，结合其主犯及坦白情节，判处田某某有期徒刑一年六个月并无不当，但鉴于上诉人田某某亲属在二审期间代为田某某主动缴纳罚金，可视为田某某有一定悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。即上诉人所提原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采信。同时，原判对原审被告人张某某、瞿某某定罪准确，量刑恰当，应予维持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，但对上诉人田某某的量刑偏重，依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条第一款、第六十七条第一、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2014）碧刑初字第195号刑事判决主文第一项对田某某的定性部分及罚金和第二、三、四、五、六项，即被告人田某某犯赌博罪及罚金五万元和被告人张某某犯赌博罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元。被告人瞿某某犯赌博罪，判处拘役四个月，罚金人民币一万元。继续追缴被告人田某某的犯罪所得。被告人张某某犯罪所得人民币4400元，予以没收。被告人瞿某某犯罪所得人民币2000元，予以没收。
撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2014）碧刑初字第195号刑事判决主文第一项对田某某的量刑部分，即判处被告人田某某有期徒刑一年六个月。
上诉人（原审被告人）田某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日至2015年1月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李志军
代理审判员 陈 波
代理审判员 任镜积
二〇一四年八月四日
书 记 员 李 立