海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中环民终字第13号
上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：黄良全。
委托代理人林祥。
委托代理人黄镜澄。
被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：琼海金冠装饰工程有限公司。
法定代表人卢冠。
委托代理人李学武。
上诉人黄良全因与被上诉人琼海金冠装饰工程有限公司（以下简称金冠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2014）琼海民二初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人黄良全的委托代理人林祥，被上诉人金冠公司的委托代理人李学武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月8日，黄良全与金冠公司签订《工程施工合同》，约定金冠公司承包黄良全位于文昌市文清大道（原南帝酒吧）文昌维多利亚酒吧装修工程，工程总价款460万元，工期为2013年8月10日至2013年11月30日；承包方式为包工包料；付款及结算方式：开工前期2013年8月10日付30%即138万元，工程中期10月4日付45%即207万元，工程后期11月10日付14.1%约65万元，验收后付9.9%即45.4万元，质保期为半年，质保金1%即4.6万元；金冠公司提供工程结算书及收据，如开发票需增收黄良全工程款总额的5.64%工程税金；工程验收约定：本工程由金冠公司提供设计施工方案，设计费由金冠公司承担。在施工前，黄良全必须与金冠公司确认并签名施工图纸，金冠公司方可施工，项目完工后，如黄良全提出修改意见及增减该施工项目，视为增加项目，所产生的施工费用，由黄良全现场支付给金冠公司，竣工日期顺延；工程竣工：金冠公司应在合同商定竣工的2013年11月30日前三天通知黄良全验收，黄良全应自接到通知五日内组织验收，并办理工程竣工移交手续，方可开张使用，否则视为该项目验收合格使用，由此造成任何结果由黄良全负责；违约责任：黄良全未按合同约定付款的，每逾期一天，按余款的5%支付违约金。由于金冠公司原因逾期竣工的，金冠公司每逾期一天按总价款的3‰向黄良全支付违约金。合同签订后，金冠公司按合同约定及装修方案施工，并派陈涛负责施工，黄良全派卢方钦负责监工。在装修过程中黄良全2013年8月21日转账支付装修款128万元，同年11月1日转账支付100万元，11月25日转账支付75.5万元，12月18日转账支付549900元，共计3584900元给金冠公司。黄良全抗辩已付工程款410万元，金冠公司也认可黄良全支付工程款为410万元。金冠公司施工至2013年12月底，要求黄良全对工程验收。黄良全认为金冠公司未完工，不同意进行验收，也不与金冠公司结算。2013年12月24日黄良全使用金冠公司装修的文昌维多利亚酒吧一楼开张营业，二、三楼在2014年2月14日使用。此外，金冠公司余下收尾工程，黄良全雇请黄德帅、华理施工支出工程费用11493元，支出防漏工料费6000元，材料费18657元，证人黄德帅、华理出庭作证装修未完工，黄良全雇请他们进行施工。因消防不合格，2014年1月24日双方被文昌市公安消防支队各处罚30000元，黄良全已代金冠公司交付消防处罚款30000元。此后，金冠公司要求黄良全支付余下工程款被拒绝后，向本院提起诉讼。黄良全抗辩金冠公司装修未完工且逾期竣工交付，应承担未完工部分支出的防漏工料费6000元，材料费18657元，未完工收尾工程支出款11493元和返还代为垫付的消防罚款30000元及违约责任，并向本院提起反诉要求金冠公司支付垫付消防罚款30000元，防漏工料费6000元，材料费18657元，未完工收尾工程款11493元及违约金730800元，合计796950元。金冠公司在反诉中抗辩是黄良全不按时付款造成工期延期，并无违约，且认为按工程总价款的3‰计付违约金过高。主张装修已完工，不同意承担支付违约金和上述费用。
上述事实有金冠公司提供的《工程施工合同》、付款清单和黄良全提供的《工程施工合同》、施工方案图、消防罚款缴款书、2014年1月20日黄德帅的收据及计算表、2014年2月17日黄德帅的收据及计算表、2014年3月30日华理的收据、2014年1月23日冯珊铭的收据、2013年11月6日的收据、证人卢方钦、黄德帅、华理的证人证言及金冠公司、黄良全的陈述佐证，足以认定。
原审法院认为，双方签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容并未违反法律法规的规定，合同合法有效。本案争议焦点：1、是金冠公司违约，还是黄良全违约。2、黄良全应否支付金冠公司工程款及违约金，金冠公司是否支付黄良全垫付消防罚款、材料费、防漏材料费、收尾工程款及违约金。一、是金冠公司违约，还是黄良全违约问题。金冠公司承包黄良全的文昌维多利亚酒吧装修工程，合同约定工程2013年11月30日竣工交付。从查明事实看，金冠公司施工到2013年12月底，要求黄良全验收和结算，黄良全认为金冠公司收尾工程未完成，且由其派人施工并支付相应的材料费和工程费用，不同意验收。双方也未办理装修房屋交付手续。金冠公司主张是黄良全不按时付款造成工期延期，但从其提供的银行转账单看，该转账单体现付款共计3584900元，不是转账付款410万元（金冠公司主张黄良全已付410万元），转账单无法证明黄良全延期付款。故金冠公司存在违约行为，对逾期交付工程应承担违约责任。二、黄良全应否支付金冠公司工程款及违约金，金冠公司是否支付黄良全垫付消防罚款、材料费、防漏材料费、收尾工程款及违约金。本案中，金冠公司主张黄良全欠工程款50万元及违约金（从2013年12月24日至清偿之日按未付款金额的日万分之五计算），要求黄良全支付。黄良全反诉为金冠公司垫付消防罚款30000元、材料费18657元、防漏材料费6000元、收尾工程款11493元及违约金730800元，合计796950元。从查明事实看，双方已认可已付工程款410万元，黄良全尚欠金冠公司工程款50万元，装修的工程金冠公司尚有收尾部分未做完，黄良全请人施工。黄良全欠金冠公司工程款，事实清楚，金冠公司要求支付工程款应予支持。但要求黄良全支付违约金因其存在违约行为，不予支持。黄良全反诉要求金冠公司支付因收尾部分工程未做完，请人施工其支出材料费18657元、防漏材料费6000元、收尾工程款11493元及垫付金冠公司消防罚款30000元，有证据及证人出庭作证证实。其反诉要求金冠公司支付材料款、工程款、消防罚款的费用，应予支持。至于黄良全反诉要求金冠公司支付违约金730800元（按工程总价款460万元的日3‰计付至2014年2月14日）。原审法院认为，合同虽约定因逾期竣工的，每逾期一天按工程总价款的日3‰支付违约金。但该违约金约定标准明显高于《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。且金冠公司也主张约定过高应予调整。黄良全反诉中没有提供金冠公司的行为造成多少损失，故违约金应调整为按日千分之一计付。金冠公司装修的房屋虽未经竣工验收，但黄良全在未经竣工验收的情况下于2013年12月24日已使用一楼装修的房屋进行营业，按合同第三条第7项的约定和法律的规定应视为黄良全认可该装修工程验收合格。故金冠公司承担违约金应从2013年12月1日起以总工程价款460万元的按日千分之一计至2013年12月24日止，其违约金为110400元，应予支持。黄良全欠金冠公司工程款50万元对除黄良全反诉金冠公司承担的违约金110400元，请人施工支出材料费18657元、防漏材料费6000元、收尾工程款11493元及垫付金冠公司消防罚款30000元，合计176550元后，黄良全应当支付金冠公司323450元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、限黄良全在本判决生效之日起十日内向金冠公司支付装修工程款323450元。二、驳回金冠公司超出部分的工程款及违约金支付的请求。三、驳回黄良全违约金超出部分的反诉请求。本诉案件受理费8800元，由金冠公司承担3107元，黄良全承担5693元。反诉费5885元，由金冠公司承担1422元，黄良全承担4463元。
黄良全不服原审判决，向本院提起上诉，认为一审判决其支付工程款没有依据，对违约金进行调整错误，故请求：1、撤销一审判决，依法驳回金冠公司的诉讼请求。2、判决金冠公司向其支付逾期完工违约金730800元、消防罚款30000元、防漏工料费6000元、材料费18657元、未完工收尾工程支出11493元，合计人民币796950元。3、一、二审诉讼费用均由金冠公司承担。事实与理由：一、金冠公司仅提供施工合同没有提供工程实际完成工程量及结算依据，其请求支付工程款没有依据。1、《工程施工合同》第五条第3项约定“金冠公司提供工程结算书及收据”，金冠公司没有提供证据证明其具体施工量，工程是否全部完工，完工部分的工程价款是多少，金冠公司主张支付50万元工程款没有依据。2、《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》规定“合同履行一方应当举证证明其履行合同的事实”，金冠公司作为施工合同施工义务的履行一方，没有提供其实际完工的工程量并提供结算单，要求黄良全支付工程款50万元，没有依据，应依法驳回金冠公司的诉讼请求。二、一审认定金冠公司逾期完工的违约时间错误，造成违约金计算错误。1、黄良全在一审中提供了四位证人，证实金冠公司一直逾期完工，直到2014年2月14日才勉强试营业，而一审却认定2013年12月24日为金冠公司的实际完工日，明显错误。2、即便一楼于2013年12月24日试营业，但二楼还未完工，未经验收使用只是涉及质量问题与逾期完工的违约责任无关，黄良全并没有提出质量反诉而是提出逾期完工的反诉。一审判决以一楼使用而认定金冠公司履行完合同义务，明显错误。3、《工程施工合同》第七条第3项约定“由于金冠公司原因逾期竣工的，金冠公司每逾期一天按总价款的千分之三向黄良全支付违约金”，金冠公司直到2014年2月14日才完工，黄良全按照合同约定提出730800元的违约金主张，具有法律依据及合同依据，一审判决违约金计算的数额明显错误。三、一审判决把调整违约金的举证责任强加于黄良全，判决对违约金进行调整严重错误。1、根据“谁主张谁举证”的举证责任规则，主张的一方负有举证责任。金冠公司如主张对违约金进行调整，应提供证明违约金约定过高的证据，即提供证据证明黄良全实际损失远远低于双方约定的违约金。一审法院颠倒举证责任规则，要求黄良全提供实际损失的证据，显然错误。2、当事人在合同中约定了违约金，只要一方出现违约，守约方无需举证实际损失，而依据合同约定直接适用违约金，金冠公司在没有举证证明违约金过高的情况下，一审应依据合同约定驳回金冠公司调整违约金的请求，而不是判决对违约金进行调整。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销一审判决，支持黄良全的上诉请求。
金冠公司答辩称，根据双方签订的《工程施工合同》第三条第7款的约定，黄良全应自接到金冠公司验收通知的五日内组织验收，并办理工程竣工移交手续方可开张使用，否则视为项目验收合格使用。黄良全已于2013年12月24日对金冠公司所装修的酒吧进行使用，依据上述合同约定，视为黄良全对涉案工程验收合格使用。另，根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，违约金的约定一般在万分之四到万分之五之间，《工程施工合同》中约定金冠公司按千分之三的标准来承担违约金，大大超出了法律规定的范围，违约金的约定过高，一审对违约金进行调整正确。虽然一审将违约金的标准调整为千分之一，该违约金的比例仍然偏高，但我方对一审的这一调整表示认可，现黄良全上诉仍主张按千分之三的比例来计算违约金，该主张过高，不应支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄良全的上诉请求。
双方当事人在本院二审中均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
以上事实有一审庭审质证的证据及一、二审当事人的陈述为证，足以认定。
本院认为，黄良全与金冠公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，属有效合同。双方签订《工程施工合同》后，金冠公司依约进行施工，黄良全也根据合同的约定，按照工程进度向金冠公司支付了410万元工程款，尚欠50万元工程尾款没有支付。本案争议的焦点为：一、黄良全是否应向金冠公司支付工程尾款；二、一审对违约金进行调整有无事实和法律依据。
关于黄良全是否应向金冠公司支付工程尾款的问题。
根据合同约定，剩余的50万元工程款，其中的45.4万元待涉案工程验收后，黄良全于三个月内支付完毕，4.6万元为工程质保金，质保期为半年。黄良全主张金冠公司从未通知其对涉案工程进行验收结算，金冠公司辩称已通知黄良全进行验收结算，但黄良全不愿配合。双方至今未对涉案工程进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”双方在《工程施工合同》第三条第7款也约定，金冠公司应在合同约定的竣工日的前三天通知黄良全验收，黄良全应组织验收，并办理工程竣工移交手续方可开张使用，否则视为项目验收合格使用。一审庭审时，黄良全申请证人卢方钦出庭作证，卢方钦证明金冠公司为黄良全装修的酒吧一楼于2013年12月24日对外营业，并举办了开张庆典。卢方钦作为黄良全的证人，又是黄良全聘请的涉案工程的监工，黄良全对卢方钦的证言没有异议，金冠公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，故卢方钦的证言足以采信。根据合同约定及上述规定，一审认定在涉案工程未经竣工验收的情况下，黄良全于2013年12月24日使用金冠公司装修的酒吧一楼进行营业，视为黄良全认可装修工程验收合格并无不当。根据合同约定，涉案工程验收后，黄良全应向金光公司支付剩余45.4万元工程款，质保期满后支付4.6万元质保金。从一、二审查明的事实看，金冠公司除了未完成部分收尾工程外，已基本完成涉案工程的施工，且质保期已满，黄良全应向金冠公司支付剩余的50万元工程款。因金冠公司存在逾期完工的事实，金冠公司应承担自2013年12月1日起至2013年12月24日止的违约金。黄良全另行请人对未完工部分进行施工，并提供证据证明请人施工支出材料费18657元、防漏材料费6000元、收尾工程款11493元以及垫付金冠公司消防罚款30000元，上述费用应由金冠公司承担。
关于一审对违约金进行调整有无事实和法律依据的问题。
黄良全上诉认为金冠公司主张对违约金进行调整，金冠公司应当提供证据证明黄良全的实际损失远远低于约定的违约金，在金冠公司没有提供证据证明违约金约定过高的情况下，一审不应对双方的违约金约定进行调整。本院认为，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，违约金的数额与损失数额应当大体一致。根据谁主张、谁举证的举证原则，违约方提出调整违约金的主张要承担相应的举证责任，本院认为违约方只需承担让人对违约金约定的公平性产生质疑的举证责任即可，而不是一昧要求违约方证明违约金的约定高于守约方的损失，因为守约方的损失只有守约方自己清楚，违约方不可能举出守约方损失的全部证据，故黄良全认为在金冠公司没有提供证据证明违约金的约定远远高于其损失的情况下，一审不应对违约金的约定进行调整，显然不合理。从本案查明的事实看，金冠公司已基本完成对涉案工程的装修，只剩余一些收尾工程没有完成，在此情况下，黄良全主张让金冠公司按工程总价款460万元的日千分之三来承担730800元的违约金，明显过高。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”在金冠公司已基本完成涉案工程施工的情况下，黄良全又未举证证明其损失，从公平原则角度考虑，一审对违约金约定进行调整并无不当。
综上，黄良全的上诉请求缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律、处理结果正确，本院依法予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14884元，由上诉人黄良全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小燕
审 判 员 蔡于干
代理审判员 卢艳萍
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。