广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民初字第274号
原告：黄健平，男，1963年10月22日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区东成村。
委托代理人：冯剑明、谭志强，均系广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
被告：中山市小榄镇创奇五金制品厂，住所地广东省中山市小榄镇绩东一永安村。
代表人：张溢华，职务总经理。
委托代理人：向鸿、罗敏，均系广东正日律师事务所律师。
原告黄健平诉被告中山市小榄镇创奇五金制品厂（以下简称创奇厂）侵害外观设计专利权（专利号为ZL200930340916.1）纠纷一案，本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯剑明，被告的委托代理人向鸿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是名称为“碗碟架托盘”、专利号为ZL200930340916.1的外观设计专利的权利人。原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自生产、销售的产品侵害了原告的本专利权。故请求判令：一、被告停止生产、销售、许诺销售侵害原告本专利权的侵权产品，销毁生产被诉侵权产品的专用模具及库存侵权产品；二、被告赔偿原告经济损失及合理费用共计10万元；三、本案的诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
一、外观设计专利证书，证明原告享有本专利权；
二、本专利授权公告文件，证明本专利的具体内容及保护范围；
三、专利收费收据，证明本专利处于合法有效的状态；
四、（2014）粤江江海第004526号公证书（以下简称第004526号公证书）；
五、（2014）粤江江海第004527号公证书（以下简称第004527号公证书）。
上述两份证据，证明被告侵权的事实。
六、公证费发票，证明原告维权支付的合理费用。
七、《中山创奇五金制品厂购销合同》，证明被告生产、销售被诉侵权产品的事实。
八、中国农业银行存款业务回单，证明原告购买被诉侵权产品所支付的货款。
被告辩称：被告从未生产、销售过被诉侵权产品，也没有生产被诉侵权产品的专用模具及库存侵权产品。原告的诉讼请求没有事实依据，应予以驳回。
被告未向本院提供任何证据。
经质证，对于原告提供的上述证据，被告对证据一、二、三的真实性、合法性确认，但对其关联性不予确认；对证据四、五、六、七、八的真实性不予确认。
本院查明：本专利是名称为“碗碟架托盘”、专利号为ZL200930340916.1的外观设计专利，专利权人系黄健平，申请日为2009年11月21日，授权公告日为2010年8月11日。2013年10月16日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载，本专利产品的用途是家庭用具，其设计要点在于产品的整体造型及盘体的长边侧为圆弧型，最能表明其设计要点的图片是使用状态参考图。本专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：整体呈类似于长方形的形状；其中，较长的两条边呈圆弧形状，较短的一条边的一端向外凸出形成一圆弧形状；托盘四周的边缘均设置有向上凸起的凸边；托盘表面分为左、中、右三个部分，其所占托盘的比例大概为1：2：7；托盘左边部分设置有一长条孔，中间部分为两行平行排列的圆形凸点，右边为三行平行排列的长条形凸起；前述圆形凸点与长条形凸起部分之间的位置上设置有两个凸起的圆柱体；托盘右侧靠近底部的凸边上设置有两个通孔。
为公证保全证据，原告于2014年6月20日向广东省江门市江海公证处（以下简称江海公证处）提出对相关的“QQ”聊天记录及“QQ”邮箱的电子数据进行证据保全的申请。2014年6月24日，根据原告的申请，江海公证处委派公证员彭贺超及公证人员吴家可，随申请人委托的代理人叶青一同来到位于江西省景德镇市海慧花园一居民楼内。叶青提供了一台台式电脑，并在该电脑上依次进行了以下操作：一、打开该电脑，双击鼠标左键，选中电脑桌面上的“腾讯QQ”图标，打开“QQ”登陆对话框，在账户栏中输入“8220130”，在密码栏中输入密码，打开“QQ”软件；二、点击名为“张明辉”的图标，再点击“消息记录”，打开“消息管理器”窗口。右键点击名为“张明辉”的图标，点击“导出消息记录”，打开“另存为”窗口，将文件名为“张明辉（2654167057）”、保存类型为“文本文件txt”的文件另存至电脑桌面，点击打开该名为“张明辉（2654167057）”的文件，拖动屏幕右侧的“滚动条”至页面末端；三、返回“消息管理器”窗口，在与“张明辉”的聊天记录中，逐一点击打开其中的图片；四、返回“QQ”，点击打开“张明辉”的个人信息；五、返回“QQ”，点击界面上端的“QQ邮箱”图标，打开“QQ邮箱”页面。在“收件箱”页面中，点击打开发件人为“zoe_chuangqi”、主题为“创奇报价—碗碟架叶先生5.28”的邮件。拖动右侧“滚动条”，并将该名为“创奇报价—碗碟架叶先生5.28”的邮件附件保存于桌面。打开该文件，拖动屏幕右侧的“滚动条”至页面末端；六、在“收件箱”页面中，点击打开发件人为“zoe_chuangqi”、主题为“创奇合同”的邮件。拖动右侧“滚动条”，并将名为“碗碟架样品合同”的文件保存于桌面。打开该文件，拖动屏幕右侧的“滚动条”至页面末端；七、公证员彭贺超将上述过程取得的文本文件、邮件附件复制至公证处的U盘中。本次取证活动至此结束。公证员彭贺超使用数码相机对以上操作过程进行了同步录像。取证结束后，公证员彭贺超将上述数码相机、U盘带回公证处，并将U盘内保存的文本文件、邮件附件进行打印，将文本文件、邮件附件及取证过程录像取得的视频文件刻录成光盘。以上整个公证取证的过程，由公证员彭贺超现场监督，公证人员吴家可进行记录。江海公证处于2014年7月15日出具了第004526号公证书。
经庭审核实，第004526号公证书的附件一即是文件名为“张明辉（2654167057）”的txt文本文件的打印件。该txt文本文件打印件记录了“QQ”用户名为“我只洗碗不吃饭”与“QQ”用户名为“张明辉”的“QQ”聊天记录。该聊天记录了两人洽谈购买产品的过程。据该聊天记录显示，在2014—5—2616：01：05，“张明辉”：“［图片］我们也有这款。”2014—5—2616：01：41，“张明辉”：“［图片］我们还有这款。”2014—5—2616：20：02，“张明辉”：“好的，好的，我明白了。如果你在网上找到了你觉得可以的款式也可以发给我，反正都是要订做的了，对不？”2014—5—2616：20：35，“我只洗碗不吃饭”：“我刚才百度了，没什么折叠的款式。”2014—5—2616：20：02，“张明辉”：“叶先生，报价已经发送到你邮箱，请查收。”2014—5—2811：27：35，“我只洗碗不吃饭”：“何小姐，只有这三款吗？”2014-5-2811：27：46，“张明辉”：“是的。”2014—5—2811：30：07，“我只洗碗不吃饭”：“［图片］。”2014—5—2811：30：34，“我只洗碗不吃饭”：“这一项有两个图片。以哪个为准？”2014—5—2811：30：34，“张明辉”：“都是一样的，就是接水盆的形状不一样。”
第004526号公证书的附件二，即是《中山市小榄镇创奇五金制品厂报价表》；附件三，即是合同编号为20140530的《中山创奇五金制品厂购销合同》。上述报价表及购销合同上均载有三款产品，并附有该三款产品的图片。其中，报价表上第二款产品右图与购销合同第三款产品的图片相同。此外，《中山创奇五金制品厂购销合同》上的供方签名处加盖有“中山市小榄镇创奇五金制品厂业务专用章”，载明创奇厂的地址位于中山市小榄镇绩东一永安工业区内。附件四，即是江海公证处制作的保存有记录公证保全过程的录像的光盘。经当庭播放该光盘，原、被告双方均确认该光盘内保存的“QQ”聊天记录的内容与该公证书附件一打印件的内容一致。该光盘内容还显示，2014—5—2811：30：07，“我只洗碗不吃饭”所提及的产品图片与上述报价表上第二款产品右图及购销合同第三款产品的图片相同。上述报价表的收件时间为2014年5月28日。原告称上述名为“我只洗碗不吃饭”的聊天者是其委托代理人叶青，名为“张明辉”的聊天者是被告的员工。
审理中，原告称，由于被告未向原告发货，因此原告未能向本院提供本案的被诉侵权产品的实物。但原告认为《中山创奇五金制品厂购销合同》中的图片三即是本案被诉侵权产品，并主张将其与本专利进行比对。被告否认其有生产、销售过上述购销合同所载图片三中的产品。
经庭审比对，《中山创奇五金制品厂购销合同》中图片三中产品的托盘（见附图二）的外观设计特征为：整体呈类似于长方形的形状；其中，较长的两条边呈圆弧形状，较短的一条边的一端向外凸出形成一圆弧形状；托盘四周的边缘均设置有向上凸起的凸边；托盘表面分为左、中、右三个部分，其所占托盘的比例大概为1：2：7；托盘左边部分设置有一长条孔，中间部分为两行平行排列的圆形凸点，右边为三行平行排列的长条形凸起；前述圆形凸点与长条形凸起部分之间的位置上设置有两个凸起的圆柱体；托盘右侧靠近底部的凸边上设置有两个通孔。
针对被诉侵权产品与本专利外观设计的异同，原告认为二者相同；被告则认为：由于原告所提供的被诉侵权产品的图片仅能展示从某一角度观察到的形状，而原告又未提供本案被诉侵权产品的实物，因此无法进行比对。
又查：为公证保全证据，原告曾于2014年6月30日向广东省江门市江海公证处交纳了公证费2500元。原告主张该2500元公证费是本案及本院（2014）中中法知民初字第273号案所共同支付的费用。
原告要求被告销毁生产被诉侵权产品的专用模具，但其未提供证据加以证明。对于要求被告赔偿的经济损失，原告亦没有提供相关证据予以证实，但请求由本院依法予以酌定。
再查：庭审中，被告还提出以下抗辩主张：江海公证处在本案中的公证不符合属地原则，程序不合法。另外，根据第004526号公证书的附件一中的“QQ”聊天记录显示，本案被诉侵权产品是原告向相对方定做的，原告在本案中的公证取证属于钓鱼维权。
另查：创奇厂为张溢华于2000年3月14日投资成立的个人独资企业，住所地位于中山市小榄镇绩东一永安村，经营范围为：加工、销售五金制品、塑料制品、电器配件、摩托车点火器、锁具、童车、婴儿用品。
本院认为：原告依法享有专利号为ZL200930340916.1、名称为“碗碟架托盘”的外观设计专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是被诉侵权产品图片是否落入本专利的保护范围；二是被告是否实施了侵害专利权的行为；三是赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，被诉侵权产品图片是否落入本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被诉侵权产品均为碗碟架托盘，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。原告提供的被诉侵权产品的图片虽然只是从一个角度所拍摄的，但已能完整显示出该产品的外观设计特征，可以与本专利进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本专利的外观设计特征均为：整体呈类似于长方形的形状；其中，较长的两条边呈圆弧形状，较短的一条边的一端向外凸出形成一圆弧形状；托盘四周的边缘均设置有向上凸起的凸边；托盘表面分为左、中、右三个部分，其所占托盘的比例大概为1：2：7；托盘左边部分设置有一长条孔，中间部分为两行平行排列的圆形凸点，右边为三行平行排列的长条形凸起；前述圆形凸点与长条形凸起部分之间的位置上设置有两个凸起的圆柱体；托盘右侧靠近底部的凸边上设置有两个通孔。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，本院认定被诉侵权产品的外观设计与本专利相同，落入了本专利权的保护范围。被告认为被诉侵权产品图片不具备比对条件与事实不符，不予采纳。
关于争议焦点二，被告是否实施了侵害专利权的行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”被告虽然辩称江海公证处在本案中所做的两份公证属于程序违法，不能采信。但《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”原告黄健平的住所地位于广东省江门市，公证保全的证据位于江西省景德镇市。因此，原告住所地的江海公证处根据原告的申请，到需保全证据的所在地景德镇市进行公证保全，并未违反上述规定。被告也没有提供相反的证据推翻该公证书证明的事实。因此，本院对上述公证书证明的事实予以确认。根据第004526号公证书附件四光盘中的内容显示，“张明辉”在2014-5-288：43：26，曾向原告代理人发送报价表，后原告代理人就该报价表所附的产品图片向“张明辉”咨询，该图片即本案被诉侵权产品的图片。同时，上述报价表进入原告代理人“QQ”邮箱的时间为2014年5月28日，与前述信息中记载的“张明辉”向原告代理人发送报价表的时间相符。而购销合同的发件人与报价表的发件人一致。因此，可以认定“张明辉”是被告的员工，被诉侵权产品图片是被告先向原告所出示，被告所称原告引诱侵权的说法不能成立，本院不予采纳。被告向原告提供的《中山市小榄镇创奇五金制品厂报价表》、《中山创奇五金制品厂购销合同》上均载有与本专利外观设计相同的被诉侵权产品的图片，而该报价表及购销合同均是被告在与原告洽谈相关产品的交易过程中向原告发送的，其目的在于向原告销售报价表及购销合同上载明的产品。因此，本院认定被告的行为构成许诺销售。
原告指控被告实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。因其既未向本院提交被诉侵权产品的实物，也未向本院提供证据证实被告有实际生产、销售被诉侵权产品的行为。因此，本院对于原告指控被告实施生产、销售被诉侵权产品的行为，并要求被告停止生产、销售被诉侵权产品并销毁生产被诉侵权产品的专用模具及库存侵权产品的诉讼请求均无证据支持，不予采纳。
此外，原告公证取证的目的是为了获取被告侵权的证据，以保护其自身合法有效的专利权。原告取证行为本身及取证行为的目的并无不正当性，其取证行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。故被告关于原告非法取证的抗辩理由均不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点三，即本案的赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本案中，并没有证据证明原告因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定的情况下，原告请求本院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，本院予以采纳。因被告仅有许诺销售的侵权行为，故本院确定被告应赔偿原告经济损失及合理费用1万元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告中山市小榄镇创奇五金制品厂自本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害原告专利号为ZL200930340916.1的外观设计专利权的产品。
二、被告中山市小榄镇创奇五金制品厂自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告黄健平经济损失及合理费用共计1万元。
三、驳回原告黄健平的其他诉讼请求。
如果被告中山市小榄镇创奇五金制品厂未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，原告黄健平负担920元，被告中山市小榄镇创奇五金制品厂负担1380元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 徐红妮
审 判 员 焦凤迎
代理审判员 马燕清
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王 海
附图一：本专利图片
附图二：被诉侵权产品图片