湖南省资兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）资刑初字第89号
公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
被告人陈某某，男。2013年8月11日因涉嫌犯非国家工作员受贿罪被资兴市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人袁志强，湖南五岭律师事务所律师。
辩护人胡良福，湖南宏法律师事务所律师。
被告人王某某，男。2013年8月10日因涉嫌犯对非国家工作员行贿罪被资兴市公安局刑事拘留，同年8月26日被取保候审，同年11月12日资兴市人民检察决定对其取保候审。2014年5月4日本院决定对其继续取保候审。现在家。
被告人李某某，男。2013年8月10日因涉嫌犯对非国家工作员行贿罪被资兴市公安局刑事拘留，同年9月6日被取保候审，同年11月12日资兴市人民检察院决定对其取保候审。2014年5月4日本院决定对其继续取保候审。现在家。
被告人何某某，男。2013年8月10日因涉嫌犯对非国家工作员行贿罪被资兴市公安局刑事拘留，同年8月13日被监视居住，同年11月12日资兴市人民检察院决定对其监视居住。2014年5月4日本院决定对其继续监视居住。现在家。
资兴市人民检察院以资检刑诉（2014）55号起诉书指控被告人陈某某、王某某、李某某、何某某犯职务侵占罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由代理审判员朱建新担任审判长，与人民陪审员袁春美、张碧清组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行了审理。书记员何庆淋担任记录。资兴市人民检察院指派检察员袁辉出庭支持公诉，被告人陈某某及辩护人袁志强、胡良福，被告人王某某，李某某，何某某均到庭参加诉讼。审理期间，被害单位资兴市某某房地产开发有限责任公司于2014年5月6日申请对本案所涉土方填方量和造价进行重新鉴定，公诉机关因补充侦查于2014年7月30日申请延期审理一次，2014年8月21日提请本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年4月至2012年8月期间，被告人王某某、何某某、李某某三人承包了资兴市某某房地产有限公司景秀东江项目的土方回填工程，三人在工程中与时任资兴市某某房地产有限公司景秀东江项目负责现场施工管理的被告人陈某某相识，陈某某在工程过程中向王某某等人借款人民币4000千元。后王某某等人提出要陈某某在工程中虚报一些工程量，陈某某经过考虑后同意，并与王某某等人达成口头协议，由陈某某利用职务便利为王某某、何某某、李某某三人的土方回填工程虚报回填土方量的方式骗取某某房地产有限公司工程款，骗得的工程款由双方五五分成。此后陈某某在上报土方工程土方数据的时候共虚报了10000多立方米，虚报工程款人民币71000余元。王某某、何某某、李某某等人先后五次分给陈某某人民币4万元。
指控的证据有：被告人的供述；证人证言；物证书证；鉴定意见书；录音光碟等。
公诉机关认为：被告人陈某某与被告人王某某、李某某、何某某互相勾结，利用陈某某的职务便利，虚报工程量，共侵吞工程款人民币7.1万元，数额较大，四人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其的刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈某某起了主要作用，系主犯，被告人王某某、李某某、何某某起了次要作用，系从犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款之规定；四被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。
被告人陈某某、王某某、李某某、何某某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
被告人陈某某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人非法所得已全部退还，受害单位并没有损失；2、被告人陈某某应认定为从犯；3、被告人陈某某系初犯、偶犯，认罪态度好，如实交交待了犯罪事实；建议对被告人陈某某适用缓刑。
经审理查明：2012年4月至2012年8月期间，被告人王某某、何某某、李某某三人合伙承包了被害单位资兴市某某房地产开发有限责任公司景秀东江项目的土方回填工程，在工程施工过程中与时任资兴市某某房地产开发有限责任公司景秀东江项目负责现场施工管理的被告人陈某某相识。被告人王某某等人提出由被告人陈某某在工程中利用职务便利虚报一些工程量骗取被害单位的工程款，被告人陈某某经过考虑后同意，并与王某某等人达成口头协议，骗得的工程款由双方五五分成。之后，被告人陈某某向被害单位上报土方填方量74663.5立方米。2014年8月2日，经湖南省新时代恒信司法鉴定中心鉴定，实际土方填方量为65664.3立方米，土方填方量造价为人民币459650.59元。虚报工程款为人民币62994元。被告人王某某、何某某、李某某等人先后五次分给被告人陈某某人民币4万元。
另查明，案至本院后，被告人陈某某于2014年8月27日向本院主动退缴赃款人民币4万元，另公安机关暂扣被告人王某某人民币46000元、李某某人民币46000元、何某某人民币6000元。
上述事实，被告人陈某某、王某某、李某某、何某某在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、报警案件登记表、抓获经过、关于王某某等人虚报土方回填款的情况说明、《土方回填承包合同》、资兴市某某房地产开发有限责任公司景秀东江一期土方回填工程结算书、工程竣工结算款支付申请表和工程结算书、资兴市某某房地产开发有限责任公司出具的中国工商银行进账单五份、劳务合同书一份、责任书、资兴市某某房地产开发有限责任公司的企业法人营业执照、户籍证明；被害单位资兴市某某公司代表林某某的陈述；证人周某某、吕某、朱某某的证言；湖南省新时代恒信司法鉴定中心湘新恒鉴字（2014）第023号司法鉴定意见书；录音光碟一张；被告人陈某某、王某某、李某某、何某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某某利用其担任被害单位资兴市某某房地产开发有限责任公司景秀东江项目现场施工管理员的职务便利，虚报工程量，伙同被告人王某某、李某某、何某某侵吞工程款人民币62994元，数额较大，四被告人的行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈某某起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某某、李某某、何某某起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈某某的辩护人认为被告人陈某某系从犯的辩护意见与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。四被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，并共同退缴了全部违法所得，依法可以从轻处罚。被告人陈某某的辩护人提出对陈某某从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据四被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。综上，对被告人陈某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款；对被告人王某某、李某某、何某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款；及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人陈某某非法所得人民币四万元，被告人王某某、李某某、何某某非法所得人民币二万二千九百九十四元，共计六万二千九百九十四元，返还被害单位资兴市某某房地产开发有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 朱建新
人民陪审员 袁春美
人民陪审员 张碧清
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 何庆淋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。