贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）黔02行赔终24号
上诉人（原审原告）杜才林，男，1981年12月19日生，彝族，住贵州省盘县，
特别授权委托代理人余胜，系云南胜境律师事务所律师，执业证号：15303201010715686。
上诉人（原审被告）盘县淤泥彝族乡人民政府，住所地盘县淤泥彝族乡街上。
法定代表人万忠，系该乡乡长。
特别授权委托代理人朱奎，系盘县红果街道法律服务所法律工作者，证号：32409081103723。
上诉人杜才林因与上诉人盘县淤泥彝族乡人民政府行政赔偿一案，不服贵州省水城县人民法院(2016)黔0221行赔初25号行政判决，向本院上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭于2017年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人杜才林及其委托代理人余胜，被上诉人盘县淤泥彝族乡人民政府的委托代理人朱奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年3月，原告在未办理土地使用手续及规划许可的情况下，在盘县淤泥彝族乡麻郎垤村修建房屋。2015年11月11日，被告盘县淤泥彝族乡人民政府向原告送达通知，限原告在7日内自行拆除。2015年11月15日，被告组织相关工作人员将原告的房屋强行拆除。经于2016年7月25日作出（2016）黔0221行初59号行政判决，确认被告盘县淤泥彝族乡人民政府于2015年11月15日强制拆除原告杜才林房屋的具体行政行为违法。2016年8月25日，原告杜才林向被告盘县淤泥彝族乡人民政府提出行政赔偿申请，2016年11月7日，被告盘县淤泥彝族乡人民政府作出《不予赔偿决定书》。原告不服，遂向提请行政赔偿诉讼，请求判令被告赔偿经济损失。
另查明，原告修建的房屋为二层，砖混结构房屋，约320平方米，在被告强行拆除前已完工90%，房屋门窗已安装完毕，被告强行拆除原告的可利用财产有：10个铝合金窗子、9道木材结构的门、水管280米、水泵3个等。
一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”；第三十六条第（三）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”之规定，本案被告强制拆除原告房屋等财产的行政行为经判决确认违法，原告依法有获得赔偿的权利。关于赔偿标准的适用问题，被告在实施拆除行为前未通知原告，客观上剥夺了原告自行小心拆除、尽量保留建材使用价值的机会，故被告应对其强行拆除引起的建筑材料及辅助材料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿。即原告被被告违法拆除的窗子、木门、水管、水泵等可利用的财产损失，被告应予承担赔偿责任。因原告未提供购买建筑材料的票据证明，被告亦未提供不予赔偿及减少赔偿数额方面的证据，故酌情认定被告依法赔偿原告20000元的财产损失。原告主张由被告赔偿房屋的损失，因原告建房未办理土地使用手续及规划许可，不属于合法财产，因此，不予支持。原告主张的律师费及精神抚慰金不属于国家赔偿的范围，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（三）项的规定，作出如下判决：一、由被告盘县淤泥彝族乡人民政府赔偿原告杜才林被拆除的房屋财产经济损失人民币20000元，定于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告的其他赔偿请求。
杜才林不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审对原告的诉讼请求不予支持错误，没有事实根据，适用法律不当。首先，本案中的房产不是没有办理用地、建设手续。而是上诉向村委会提出了用地建设申请，村里的负责人因其违法乱纪行为被上诉人等村民举报，挟仇报复，故意不依法给上诉人办理相关手续。上诉人家里已经因人口自然增长，户口已经分户居住，老房屋面积狭小，不能满足居住需要，根据《贵州省土地管理条例》第三十条的规定：“农村村民建住宅的用地限额（包括原有住房宅基地面积及附属设施用地）为：（一）城市郊区、坝子地区：每户不得超过130平方米；（二）丘陵地区：每户不得超过170平方米；（三）山区、牧区：每户不得超过200平方米。在乡（镇）土地利用总体规划确定的村镇规划范围内，愿意让出原属田土可以复耕的宅基地，迁到荒山或荒地上建房的，可在规定的用地限额基础上增加60至80平方米宅基地面积。”的规定，上诉人有权向国家申请200平方米的宅基地使用权。而宅基地使用权是《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》规定的农民就平等享有的用益物权，不容非法剥夺。本案中的被上诉不依法批准上诉的申请，反而欺骗上诉人不需要办理用地手续，只需要将房屋涂成外观一致的黄颜色就可以了。同时，对同期同地同样情况的村民确办理用地手续，拒绝为上诉人办理用地手续，明显违反同样情况同样对待的行政法原则，和法律面前人人平等的宪法原则。由上述事实和法律分析可以看出。上诉人对于未取得建设用地许可，没有任何过错。政府部门未枇准其用地系滥用职权，歧视对待同一情况，挟仇报复申请人的结果。上诉人建房用地的标准仅仅为160平方余米，完全符合国家法律和和贵州省政策的规定。一审法院没有对本案的真实情况进行实质审查。简单的以有和没有用地许可证来判断上诉人的财产是否合法违反了《中华人民共和国行政诉讼法》以事实为判决的根据的规定。其次，上诉人没有办理建设规划许可证并不违反《中华人民共和国城乡规划法》，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”，从本规定可以看出，对未取得建设工程规划许可证进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，行政机关应当作出限期改正的行政行为，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；可见根据法律规定，一审法院认定没有建设手续的房产就是不合法财产违反了国家法律规定。从中国的国情实际情况上来说，没有办理建设许可证的房产情况复杂，多如牛毛，不胜枚举（仅仅淤泥乡同时被发了停建通知的就的朱家进、袁三泽、徐小大、王虎等等人，因这几家人跟村、乡有一定的人事关系没有被强制拆除房屋）。国家法律要求区别对待：建造行为是否对规划实施的影响来处理违法行为，而没有一条法律说没有建设许可证的房产是不合法财产。本案中的房产建造在偏僻的淤泥乡地里，不属于在城乡规划法禁止建筑的“城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地”的禁用地范围内，同时，上诉人愿意根据法律规定，向行政机关交纳罚款。且被上诉人也无证据证明上诉人建造行为影响了城乡规划的实施。恰恰相反的是，被上诉人批准了同地建设的村民王维府的建设规划许可申请，明显可以证明上诉人的建造行为不影响城乡规划的实施。最后，上诉人尚未搬离被拆除房屋的财产（如摩托车轮胎），建筑的水池，合法购买的水泥、沙石、砖、钢材、地板砖、墙砖、卷帘门、电线、电闸等财产也被违法强拆行为毁损，如果让上诉人自行拆除，也不会有那么大的损失，很多东西也还可以另作它用。对上述财产一审法院认定为20000元有失公平，判决书也没有给出这些财产是违法财产的法律根据。
盘县淤泥彝族乡人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：原审认定事实不清，适用法律错误。原审判决书第5页正数第三行“另查明，原告修建的房屋为二层，砖混结构，约320平方米，在被告强行拆除前已完工90%，房屋门窗已安装完毕，被告强行拆除原告的可利用财产有：10个铝合金窗子、9道木材结构的们、水管280米、水泵3个等”没有证据加以证实，根据《最高人民法院关于行政游讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，本案被上诉人应当对自己的主张承担举证责任，原审在被上诉人没有证据证明自己合法财产受到损害及损失数额的情况下，判决上诉人赔偿被上诉人房屋财产损失20000元没有事实依据和法律依据，其判决结果证据不足。且原审判决倒数第四行“关于赔偿标准的适用问题，被告在实施拆除行为前未通知原告，客观上剥夺了原告自行小心拆除，尽量保留建材使用价值的机会。……”。该认定系认定事实错误。在本案和被上诉人起诉行政强制违法案件中均出现上诉人下达给被上诉人的“通知”，即2015年11月11日“《通知》杜财林户：你户（已用红洋漆标记）的建筑物影响“四在农家，美丽乡村”建设，并属“两违”建筑，接到本通知之日起七个工作日内自行拆除，如不自行拆除的，盘县淤泥彝族乡人民政府将组织强制拆除，造成的所有后果由你本人承担。特此通知，2015年11月11日”。而拆除被上诉人房屋的时间是2015年11月15日，从该通知下发的时间，实施拆除行为的时间可以看出，上诉人在实施拆除行为前巳经通过书面《通知》告知了被上诉人，由于被上诉人拒不行使自己的权利导致损害后果出现，该责任系被上诉人怠于行使权利造成，上诉人没有过错。但原审却以上诉人在实施拆除行为前未通知被上诉人为由判决系认定事实错误。结合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，本案中因被上诉人没有取得房屋所有权，其诉讼请求依法不能得到支持，而原审采用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条判决上诉人赔偿被上诉人房屋财产损失20000元系适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二、三项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，本案一审行政赔偿判决书判决结果认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故其判决结果应予改判。
二审期间当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。
本案争议的焦点为：１、盘县淤泥彝族乡人民政府拆除杜才林的房屋是否应当承担赔偿责任；２、被拆除的房屋具体是什么情况；３、若盘县淤泥彝族乡人民政府应当承担赔偿责任，赔偿数额如何确定。
本院认为，盘县淤泥彝族乡人民政府拆除上诉人杜才林的房屋己经水城县人民法院（2016）黔0221行初59号生效判决确认拆除行为违法。但杜才林并未取得合法的建房手续，其违法建筑被拆除不应当予以赔偿。由于盘县淤泥彝族乡人民政府在拆除该房屋时未按照行政强制法的规定和未采取合理的手段进行拆除，该拆除行为对杜才林造成自行拆除房屋回收部份建筑材料的财产损失，盘县淤泥彝族乡人民政府对此应当承担相应的赔偿责任，该赔偿责任以杜才林自行拆除房屋能够回收的建筑材料为限。杜才林一审中所提交的住房建材统计表所载明的建材项目经一审认定可利用财产为铝合金窗、木结构门、水管、水泵，经查，该几项建材确系建房所需，上诉人盘县淤泥彝族乡人民政府亦以认可。上诉人盘县淤泥彝族乡人民政府对上述建材的数量不予认可，但未提交相应证据证实，鉴于该房屋己被拆除，一审酌情给予两万元的赔偿并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审
审判长 张 嘉
审判员 宋景伟
审判员 何与芹
二〇一七年八月二十五日
书记员 李炳兰