云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终713号
上诉人（原审被告）：王存光，男，1974年3月8日生，汉族，初中文化，云南省楚雄市人，农民，住楚雄市。
被上诉人（原审原告）：段明花，女，1969年1月14日生，汉族，小学文化，云南省楚雄市人，农民，住楚雄市。
被上诉人（原审原告）：赵从芝（系段明花的母亲），女，1947年2月16日生，汉族，文盲，云南省楚雄市人，农民，住楚雄市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：普凯，云南义达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人王存光因与被上诉人段明花、赵从芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王存光、被上诉人段明花及其段明花、赵从芝的共同委托诉讼代理人普凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王存光上诉请求：撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初275号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、本案的实际用工主体不是上诉人。上诉人王存光在东华镇元双公路旁实行包工不包料方式做工建盖房屋，上诉人也属于施工人，实际用工主体不是王存光，而是房屋所有者。2、本案下班途中发生的交通事故不属于雇佣期间。从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动。段明花到工地做工属于临时用工，以实际做工天数计算工钱，而段明花是否到工地做工由其自行决定，每到工地一天给予一天的工钱，定期结算一次，到工地做工时存在雇佣关系，离开工地时不在雇佣期间，不存在雇佣关系。做工期间属于自行安排交通工具，没有人安排和指示，也没有人安排到什么地点乘交通工具。因此，本案下班途中发生的交通事故不属于雇佣期间。3、本案的雇佣应当与按月计算工资的雇佣有明显区别。因用工性质上的不同，其雇佣的起止时间也是完全不同的，按日计算工资以实际做工的天数计算，具体以到用工所在地开始计算，以离开用工所在地为结束用工，因此，本案离开工地回家途中的交通事故与雇佣期间没有任何联系，不属于雇佣期间，一审法院认定该案下班途中发生的交通事故属于雇佣期间没有法律依据和事实依据。4、本案雇佣关系不同于劳动关系，不能引用《工伤保险条例》的规定进行处理。一审法院将《工伤保险条例》中关于“上下班”的相关规定扩大适用于雇佣关系中，加大了雇主责任的同时，也会导致公平的失衡。本案双方没有固定的雇佣关系和劳动关系，也不可能购买工伤保险，因此不能适用《工伤保险条例》的规定。二、本案应按机动车交通事故纠纷进行处理。段明花在交通事故中受伤，应按机动车交通事故纠纷进行处理。三、一审判决上诉人承担80%的责任不合理。本案发生交通事故时不在雇佣期间，对于上诉人的好意搭乘行为属于无偿行为，且在事故中承担次要责任，一审法院判令上诉人承担80%的责任不合理。
段明花、赵从芝答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，判决得当，请驳回上诉，维持原判。
段明花、赵从芝向一审法院提起诉讼请求：1、由被告王存光赔偿原告经济损失301974.51元，包含医疗费140377.70元、后续治疗费30000元、伙食补助费2900元、营养费5950元、残疾赔偿金49452元、被扶养人生活费3300元、误工费51025.63元、护理费7320.18元、交通费5249元、鉴定费1400元、住宿费1000元、精神抚慰金5000元；2、被告承担诉讼费。
一审认定事实：原告段明花受被告王存光雇请在建筑工地做工，2015年12月14日18时50分许下班途中原告段明花搭乘被告王存光驾驶的无号牌普通二轮摩托车未配戴安全头盔，被告王存光驾车行至元双公路子午镇以口村叉口路段与杨天和驾驶的无号牌手扶拖拉机发生道路交通事故，造成原告段明花受伤。原告段明花伤后在楚雄州中医院住院治疗三次合计35天，产生医疗费29312.37元，在成都军区昆明中医院住院治疗两次合计23天，产生医疗费109378.23元。经楚雄中大司法鉴定中心评定为：八级伤残、后续治疗费30000元，产生鉴定费1400元。庭审中双方当事人确认原告段明花伤残等级为九级。另查明：原告赵从芝系段明花的母亲，共生育四名子女。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被告王存光雇请段明花在其施工的建筑工地做工，双方已形成劳务关系。原告段明花下班途中属雇佣期间，搭乘雇主被告王存光驾驶的普通二轮摩托车发生交通事故受伤，被告王存光应承担赔偿责任。原告段明花乘坐普通两轮摩托车时未佩戴安全头盔，不注重安全自己有过错，应承担相应的民事责任。原告要求赔偿经济损失的请求合法，但部分请求过高，部分请求计算标准有误，对其合理部分予以支持。关于原告段明花主张的伤后经济损失本院确定为：医疗费138690.60元；住院伙食补助费及营养费，按照住院天数58天，每天合计50元计算，确定为2900元；残疾赔偿金，确定为32968元（8242元/年×20年×20%）；误工费，按照《2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34229元，计算至定残前一日219天及二次住院19天，确定为22319元；护理费，按照《2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34229元，计算住院58天，确定为5439元；被抚养人赵从芝的生活费，确定为3757元（6830元/年×11年/4人×20%）；后续治疗费30000元、法医鉴定费1400元未超过法律规定，本院予以确定；交通费及住宿费，酌定3200元；原告段明花主张精神抚慰金的诉请，不符合法律规定，不予支持。上述经确定的原告段正芬的伤后经济损失合计240673.60元，由被告王存光承担80%的赔偿责任，赔偿原告段明花伤后经济损失192538元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条之规定判决：一、由被告王存光赔偿原告段明花伤后经济损失医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费及营养费、残疾赔偿金（含赵从芝的被抚养人生活费）、误工费、护理费、交通费及住宿费、法医鉴定费，合计192538元；二、其余损失由原告段明花自行承担。案件受理费减半收取1008元，由原告段明花负担358元（已交），被告王存光负担650元（未交）。
二审中，当事人没有提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人对一审认定的事实均无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王存光雇佣被上诉人段明花到其承包的工地做工，由上诉人王存光按约定支付段明花报酬，上诉人王存光与被上诉人段明花之间属于雇主与雇员的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务行为或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。《解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案被上诉人段明花在下班途中发生交通事故，其下班后在途期间与其从事雇佣活动有内在联系，属于从事雇佣活动，段明花可以向机动车交通事故侵权人请求赔偿，也可以向雇主请求赔偿。被上诉人段明花选择向雇主王存光请求赔偿，王存光承担赔偿责任后，有权向机动车交通事故其他侵权人追偿。一审依照段明花选择的雇主责任进行判决并无不当，且一审对段明花的经济损失认定符合法律规定，责任比例划分适当。上诉人王存光的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人王存光的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1063元，由上诉人王存光负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈翠连
审判员 刘文亮
审判员 王红云
二〇一七年八月十五日
书记员 普爱淑