吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民再终字第32号
上诉人（原审被告）：张建红，男，1965年9月5日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。
委托代理人：王永志，吉林市松江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵忠飞，男，1987年7月29日生，汉族，吉林省公主岭市公安局河北派出所民警，住吉林省蛟河市。
被上诉人（原审原告）：张洪新，女，1957年8月4日生，汉族，农民，住吉林省蛟河市。
委托代理人：刘金，男，1956年8月4日生，汉族，农民，住吉林省吉林市丰满区。
被上诉人（原审原告）：郭克彬，男，1969年7月19日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。
原审被告：吉林市长城建筑工程有限责任公司。住所：吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：宋文生，该公司总经理。
委托代理人：孙春生，该公司法律顾问。
原审被告：爱朗生物技术开发有限公司。住所：吉林省吉林市船营区。
法定代表人：谷德一，该公司总经理。
赵增良、郭克彬诉张建红、吉林市长城建筑工程有限责任公司（简称长城公司）、爱朗生物技术开发有限公司（简称爱朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林市昌邑区人民法院于2010年12月23日作出（2009）昌民一初字第609号民事判决。张建红不服，向本院提出上诉。本院于2011年5月10日作出（2011）吉中民一终字第282号民事裁定，将本案发回重审。2012年1月31日，吉林市昌邑区人民法院作出（2011）昌民一初字第702号民事判决。张建红不服，再次向本院提出上诉。审理过程中，本院于2012年6月20日作出（2012）吉中民一终字第303号民事裁定，中止本案诉讼。又于2012年10月12日作出（2012）吉中民一终字第303－1号民事裁定，将本案发回重审。重审过程中，因赵增良死亡，依法追加赵增良的继承人赵忠飞、张洪新参加本案诉讼。2013年7月3日，吉林市昌邑区人民法院作出（2012）昌民一初字第1187号民事判决。张建红不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月23日作出（2013）吉中民一终字第718号民事判决。张建红不服，向检察机关申诉。2014年2月25日，吉林省人民检察院作出吉检民二抗（2014）9号民事抗诉书。2014年4月4日，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民抗字第19号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年7月18日作出（2014）吉中民再字第28号民事裁定，将本案发回重审。2015年8月17日，吉林市昌邑区人民法院作出（2014）昌民再初字第4号民事判决。张建红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。张建红委托代理人王永志，赵忠飞，张洪新委托代理人刘金，郭克彬，长城公司委托代理人孙春生到庭参加诉讼。爱朗公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵忠飞、张洪新、郭克彬在原审时诉称：2006年6月张建红找到赵增良称有爱朗公司厂房建设工程的项目。赵增良称没有资质干不了，张建红说他可以借用长城公司的资质，但赵增良必须支付总工程款7%给张建红，其中5%为税、1%为长城公司的管理费、1%为张建红的管理费。后赵增良找到郭克彬，两人同意施工并垫付工程款。在整个施工过程中，两名原告为爱朗公司建设了K#厂房、L#办公楼、门卫室、门库、地面，工程总造价为2626408元，被告实际向原告支付工程款1443115.70元，尚欠工程款1183292.30元一直未付。但张建红在未征得原告意见的情况下，私自与爱朗公司结算，违背当时承诺。爱朗公司和长城公司在明知原告意见的情况下，双方擅自以明显低于实际工程款的价格结算，其行为严重损害了原告的利益。请求：1.张建红给付工程款数额共计1183292.30元；2.利息从2007年6月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.长城公司对工程款及利息承担连带给付责任；4.爱朗公司在欠付工程款1183292.30元范围内承担给付责任。
张建红在原审时辩称：1.整个工程是在2006年6月爱朗公司和长城公司签订K#、L#施工合同，施工中包括K号厂房、L号办公楼、门卫室、锅炉房。原告所述的门库、地面是包含在门卫室里。张建红作为长城公司代表负责该项目施工，赵增良和隋振江说他俩可以做一部分，故将K号厂房、L号办公楼交给他们施工，郭克彬是隋振江的表弟，具体施工中由隋振江和赵增良负责全面施工，郭克彬负责进料等工作，田洪亮负责出纳、会计、安全等工作。以上工程是由赵增良、隋振江、田洪亮、郭克彬共同施工。门卫、收发室是由赵增良一人施工的，锅炉房是由张立平一人施工。郭克彬、赵增良施工的K号厂房、L号办公楼工程款已由长城公司通过张建红给付赵增良、郭克彬、通过两名原告的会计田洪亮及工程师隋振江共计给付1549385.70元。K号、L号总工程款为1599500元，两项相减只差50114.3元，50114.3元中还包括应缴纳的税款，因整个工程税款已由长城公司代缴。2、赵增良个人施工的门卫工程共80876元，是单独结算已由张建红另行支付。3.K号厂房、L号办公楼、锅炉房、门卫这四项工程总决算是1999500元，此数额是按照原告雇佣的工程师隋振江的手稿做出的，隋振江的手稿是200万元，与1999500元只差500元，且1999500元其中含他人施工的锅炉房26万元。和赵增良单独施工的门卫工程80876元和由于两名原告没有完成撤出工地的扫尾工程59124元，因此不存在张建红代为结算侵害原告利益的问题。为此请法院驳回原告诉讼请求。
长城公司在原审时辩称：张建红是因为没有施工资质靠挂到我公司，关于该工程签约、施工、结算等情况均由张建红负责，我公司不认识原告，原告与我公司无往来，原告要求的是给付之诉，我公司不是相对人，不应由我公司承担责任。
爱朗公司在原审时辩称：2006年6月我公司与长城公司签订施工合同一份，约定由长城公司承建我公司的K号厂房、L号办公楼以及锅炉房、门卫四项工程。合同总价款200万元。工程完工后我公司与长城公司于2007年2月进行决算，决算工程总价款是1999500元。实际施工人员由长城公司委派张建红代表长城公司跟我公司签订决算书。本案是建设工程承包合同关系，原告与爱朗公司没有事实与法律上的关系，不具备法律上的诉讼主体资格，爱朗公司与长城公司签订的是建设工程承包合同，且合同约定不允许分包转包，所以我公司认为原告起诉无任何法律依据，我公司已向长城公司支付全部工程款。10万元质保金已存入昌邑法院。我公司因该工程的付款义务已全部履行完毕。请法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
原审查明：长城公司与爱朗公司于2006年6月20日签订《建设工程施工合同》，爱朗公司将其K、L、B、C车间工程发包给长城公司施工；工程承包范围为土建、水暖、电气；合同工期为2006年6月25日至同年10月5日；合同价款暂定200万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为执行现价有关定额及规定，执行2006年4季度造价信息规定的材差及价格，执行经济签证，竣工决算，按三级三类工程计取费用，并让利工程决算总价的15%；质保金为5%，质保期防水5年，其余为2年。承包人采购材料设备。2006年8月2日，长城公司与张立平签订爱朗生物技术有限公司锅炉房发包协议书。约定：张立平包工包料对爱朗公司锅炉房进行施工，工程总造价为26万元。工程经验收合格后一次性支付工程款，并约定留5%质保金。张建红在该协议甲方处签字。2007年12月20日，张立平收到工程款247000元。赵增良、郭克彬共同对爱朗公司K#厂房、L#办公楼、门卫室、门库及地面部分工程进行施工并垫付材料款，K#厂房的钢屋架不是由原告施工。爱朗公司将厂房及办公楼塑钢窗加工、制作、安装工程交由吉林锦东建材公司施工并由该公司向其提供砌块。吉林市宝通门业有限公司为其提供电动提升门、防盗门、防火门。与吉林市鸿阳装饰装潢工程有限公司签订合同将外墙粉刷交由其施工，并向其支付了工程款。将外围墙蘑菇石加工及安装工程承包给蛟河天岗鑫磊石材厂并支付了工程款。将耐磨地面工程交由船营区永信建材经销处施工并支付了工程款。向吉林市宇彤商贸有限公司购买暖气片。向吉林市昌邑区新麒砂石场购买沙子。向吉林市昌邑区隆兴建材商店购买江沙、河石。向吉林市钢木门窗厂购买外墙涂料、丙烯酸。原告如期完工，交付使用。原告施工工程爱朗公司已验收。2007年2月13日，长城公司与爱朗公司签订工程决算议定书对K#、L#、锅炉房、收发室大门工程决算总值为1999500元，爱朗公司以一台捷达王轿车顶付工程款10万元。该决算书张建红在长城公司代表处签字。2007年5月27日长城公司与爱朗公司签署补充协议书（张建红在长城公司代表处签名），主要内容为就K#、L#、锅炉房、收发室等工程，爱朗公司欠付长城公司工程款619600元，于2007年9月30日前付清。协议第二条写明“签定（工程决算议定书）中，乙方（注：长城公司）已放弃部分权利，在施工中垫付各种材料均为高息借款购买”。庭审中，爱朗公司与长城公司均表示，双方工程款已结算完毕。爱朗公司共支付工程款24笔，共计1799500元，以车抵偿10万元，合计1899500元，10万元为质保金，已存入一审法院账户。2008年3月16日赵增良与张建红对账，确认张建红已付赵增良工程款1443115.70元。经吉林市中级人民法院委托，吉林正泰工程咨询有限公司对原告施工的工程造价鉴定，结论为：“工程总造价为2626408元，根据合同约定，按三级三类进行取费，并让利工程决算总造价的15%后造价为2232447元。”报告在需要说明事项部分写明：“本鉴定未计入K#厂房钢结构部分的造价。”本案原二审时，根据吉林市中级人民法院按照无资质进行鉴定的要求，吉林正泰工程咨询有限公司对工程造价进行了调整，结论为工程总造价为2094894元。
原审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。关于本案所涉的工程，工程结算系张建红与爱朗公司进行，爱朗公司给付的25笔工程款多数为张建红签收，可以证明合同履行中长城公司没有直接参与工程的施工，而是张建红借用长城公司的资质与爱朗公司签订建设工程施工合同，且长城公司在庭审中自认张建红系没有资质挂靠到其公司，该工程的签约、施工、结算等情况均由张建红负责。张建红将该工程转包给了赵增良、郭克彬、张立平施工。赵增良、郭克彬系工程的实际施工人。张建红主张其系长城公司股东，但其未提供证据证明其主张，故对其主张不予支持。长城公司称张建红系其公司股东，与其答辩所称张建红系借用其公司资质相矛盾，且未提供证据予以证明，故对其主张不予支持。依据上述解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经验收交付使用。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于工程量问题。原告主张本案所涉及的工程均有其施工，张建红予以否认，张建红主张本案所涉工程中部分工程系爱朗公司另行发包，且提供的证据能够形成证据链条证明其主张，原告对其主张未提供证据予以支持，故对其主张不予支持。关于张建红主张因原告没有完成撤出工地扫尾工程，其未提供证据予以证明，不予支持。关于工程价款问题。原告与张建红间并无明确约定。原告主张按照吉林正泰工程咨询有限公司按照三级三类取费对原告施工工程进行鉴定的工程款2626408元作为工程的结算依据，在本案原二审时，根据吉林市中级人民法院按照无资质进行鉴定的要求，吉林正泰工程咨询有限公司对工程造价进行了调整，结论为工程总造价为2094894元。该两份鉴定中均包含他人施工工程项目款，故不予采信。原告应对其诉讼主张提供证据，现原告不申请对他人施工工程款进行鉴定，故应以张建红与爱朗公司的工程决算为1999500元作为应当支付给原告工程款的数额。扣除张立平所施工的锅炉房26万元（其中包含质保金13000元）。扣除张建红已经向赵增良支付的工程款1443115.70元及质保金87000元，被告张建红还应支付余款209384.30元。现质保期已过爱朗公司应直接向原告支付质保金87000元。依据上述解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程于2006年10月5日按时完工交付使用，原告主张从2007年6月1日起算属对权利的处分，不违反法律规定，予以准许。工程的最长质保期为5年，故本案工程的质保期至2011年10月4日届满，爱朗公司应当向实际施工人支付质保金，而至今未支付，应当赔偿利息损失。长城公司出借施工资质给被告张建红，违反法律规定，应当对被告张建红给付工程款的义务承担连带责任。继承法遗产第一顺序继承范围为：配偶、子女、父母。张洪新系被继承人赵增良的配偶，赵忠飞系被继承人赵增良的儿子，均属第一顺序继承人，有权要求债务人向其履行债务。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国继承法》第十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、张建红于判决生效后十日内给付赵忠飞、张洪新、郭克彬工程款209384.30元；二、张建红于判决生效后十日内给付赵忠飞、张洪新、郭克彬前项工程款的利息损失，从2007年6月1日起至本判决生效之日止（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、长城公司对上述两项中张建红的给付义务承担连带责任；四、爱朗公司于判决生效后十日内给付赵忠飞、张洪新、郭克彬质保金87000元；同时支付赵忠飞、张洪新、郭克彬拖欠质保金87000元的利息损失，从2011年10月6日起至本判决生效之日止（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回赵忠飞、张洪新、郭克彬的其他诉讼请求。案件受理费20008元，由赵忠飞、张洪新、郭克彬共同负担13593元，张建红与长城公司共同负担4440元，爱朗公司负担1975元。财产保全申请费4010元由张建红负担。鉴定费53764元，由赵忠飞、张洪新、郭克彬共同负担26500元，张建红与长城公司共同负担27264元。
张建红不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回赵忠飞、张洪新、郭克彬的诉讼请求。理由：1.原判决认定事实不清。本案的基本事实是，2006年爱朗公司将该公司的K＃、L＃、B＃、C＃工程发包给长城公司，张建红代表长城公司将K＃、L＃分包给了赵增良和郭克彬共同施工；将B＃分包给了张立平施工；将C＃另行分包给了赵增良个人施工。四项工程完工后，根据爱朗公司要求四项工程要统一决算，决算书由赵增良、郭克彬雇佣的工程师隋振江起草，四项工程决算总工程款为200万元。在形成决算书时，经爱朗公司审核，将200万元降为1999500元。其中赵增良、郭克彬共同施工的K＃、L＃为1599500元，张立平施工的B＃为26万元，赵增良个人施工的C＃为80876元，另有部分收尾工程为59124元由张建红组织人完成。原审认定赵增良、郭克彬共同对爱朗公司K＃、L＃、门卫室、门库地面部分工程进行施工没有事实依据。赵增良、郭克彬共同施工的项目只是K＃和L＃。门库、门卫工程是赵增良个人施工单独结算（已结清），与本案无关。2.由于赵增良和郭克彬共同施工的项目只是K＃和L＃，其工程款总计为1599500元。赵增良、郭克彬已实际取得工程款为1549385元，其中对账单为1443115元，经其会计田洪亮取款71100元，经其工程师隋振江取款35170元，其余50115元为应缴税款（张建红已为赵增良、郭克彬代缴税款99152元）。张建红不仅不欠赵增良、郭克彬工种款，而且赵增良、郭克彬应返还张建红代缴的税款49037元。原审认定赵增良、郭克彬共同施工的工程款为1739500元以及张建红应给付赵忠飞、张洪新、郭克彬209384.30元没有事实依据。
赵忠飞辩称：原审在没有新事实新理由的情况下作出了减少锅炉房26万元的判决，虽不服但相信法律是公正的。张建红的上诉理由与其往次上诉理由存在矛盾之处。张建红并非长城公司股东，张建红没有分包资质，属于违法分包。
张洪新辩称：原审认定事实清楚，张建红上诉理由不成立，应予驳回。
郭克彬辩称：我只负责出资，我应该得到的钱没有得到。原审认定的工程款数额对我来说已经很委屈了，但由于时间很长，我没有精力打这个官司。
长城公司述称：张建红上诉理由成立，原审认定事实不清。一是有关长城公司法定代表人的签字都不是其本人书写的，故相关的证据不真实。二是张建红是长城公司的股东和项目经理，原审未予认定。
爱朗公司未到庭发表意见。
本院查明：2008年4月23日，隋振江自张建红处收取工程款35170元。其他事实与原判决认定事实一致。
本院认为：关于本案建设工程施工合同性质及赵增良、郭克彬系工程实际施工人，原审认定正确，本院予以确认。因工程经验收已交付使用，赵增良、郭克彬请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。本案诉讼过程中，赵增良死亡，其继承人赵忠飞、张洪新依法参加本案诉讼，要求债务人向其履行债务，符合法律规定。
关于张建红上诉称门库、门卫工程是赵增良个人施工，已经另行结算完毕，与本案无关。对此，张建红提供赵增良收条3张、刘书生收条1张，合计80876元；提供爱朗公司门卫及门库和广场项目承包结算单1份。从承包结算单签订的主体来看，是赵增良与刘书生双方进行的结算，并非张建红与赵增良之间的结算；从承包结算金额来看，仅15000元，亦非张建红主张的80876元。由于张建红既未提供将门库、门卫工程发包给赵增良个人的合同，亦未提供与赵增良个人就门库、门卫工程单独进行结算的单据，本院无法认定张建红与赵增良就门库、门卫工程另行单独进行了结算。经查，张建红自认涉案工程共四项即K＃、L＃、B＃、C＃，是其挂靠在长城公司名下自爱朗公司处承包而来，后将该工程包给赵增良、郭克彬、张立平三人，张立平完成了B＃即锅炉房的施工任务。经法庭询问，赵忠飞、张洪新、郭克彬主张K＃、L＃及C＃（即门库、门卫工程）系由赵增良、郭克彬二人共同完成，该部分工程款包含在三人的诉讼请求当中，对于诉请的工程款三人如何分割，三人均表示自行分割，无需法院裁决，故门库、门卫工程款由赵忠飞、张洪新、郭克彬共同主张并无不当之处。张建红此项上诉主张既无证据支持，亦无实质意义，本院不予支持。关于张建红主张另有部分收尾工程为59124元由他人完成，因张建红对此并未提供证据证实，不予认定。
关于张建红主张除对账单1443115元外，田洪亮取款71100元，隋振江取款35170元，50115元为应缴税款，均应认定为已付工程款。经查，田洪亮取款均发生在2008年3月16日对账之前。因双方在2008年3月16日已经进行了对账，确认已付工程款数额为1443115元，现张建红提出田洪亮取款71100元未计入对账款中，应认定为已付工程款，既无证据证实，亦不符合常理，本院无法支持。隋振江于2008年4月23日取款35170元发生在2008年3月16日对账之后，且本案原一审庭审过程中，隋振江出庭作证，对其2008年4月23日出具的收条无异议，赵增良与郭克彬对隋振江收款行为亦未提出异议，故隋振江取款35170元应认定为张建红支付的工程款，原审未予扣除不当，本院依法予以纠正。关于税款，因1999500元工程结算数额中并未体现税款，不应另行扣除。综上，工程总价款1999500元，扣除张立平应得工程款26万元，经对账确认已付工程款1443115.70元，隋振江取款35170元，爱朗公司扣取的质保金87000元，张建红仍应向赵忠飞、张洪新、郭克彬支付工程款174214.30元。原判决认定事实部分不清，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号民事判决第二、三、四项；
二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号民事判决第五项；
三、变更吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号民事判决第一项“张建红于判决生效后十日内给付赵忠飞、张洪新、郭克彬工程款209384.30元”为“张建红于判决生效后十日内给付赵忠飞、张洪新、郭克彬工程款174214.30元”；
四、驳回赵忠飞、张洪新、郭克彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20008元，由赵忠飞、张洪新、郭克彬共同负担14033元，张建红与长城公司共同负担4000元，爱朗公司负担1975元。财产保全申请费4010元由张建红负担。鉴定费53764元，由赵忠飞、张洪新、郭克彬共同负担26500元，张建红与长城公司共同负担27264元。二审案件受理费8146元，由张建红负担7346元，由赵忠飞、张洪新、郭克彬共同负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
代理审判员 丛军霞
代理审判员 荆媛媛
二〇一六年一月十五日
书 记 员 赵春燕