山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民三终字第258号
上诉人（原审被告）：莱芜市城子坡建筑安装公司。
法定代表人：苗宗全，经理。
委托代理人：张爱霞，山东棋山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仲从坤，男，1968年11月3日出生，汉族，无业。
委托代理人：龙洪周，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盛安建设集团有限公司。
法定代表人：周鹏，董事长。
委托代理人：张欲晓，山东康桥（北京）律师事务所律师。
原审被告：张军，男，1972年2月12日出生，汉族，职业不详。
上诉人莱芜市城子坡建筑安装公司（以下简称“城子坡公司”）因与被上诉人仲从坤、被上诉人盛安建设集团有限公司（以下简称“盛安公司”）、原审被告张军劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城子坡公司的委托代理人张爱霞，被上诉人仲从坤的委托代理人龙洪周，被上诉人盛安公司的委托代理人张欲晓到庭参加诉讼，原审被告张军经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月23日，城子坡公司为盛安公司出具法人授权委托书，授权张军作为公司代理人，负责盛安公司承担的富宇化工钢构、管道、设备安装的工程合同签订以及施工管理事宜，有效期限自2013年2月23日至工程结算完毕。2013年3月7日，城子坡公司与盛安公司签订安装工程分包合同，由城子坡公司负责山东富宇化工有限公司150万吨重油加氢裂化项目安装工程，由张军作为负责人签字。该工程于2013年9月30日双方验收并已全部结算完毕。仲从坤自2013年2月至5月，由张军雇佣为其工作。张军于2013年5月5日给仲从坤出具欠条一份，载明：今欠仲从坤工资3.5万元。并注明“盛安建设集团”字样。该工资张军至今未付。另，仲从坤主张各被告支付误工费1.5万元、差旅费1000.00元，但未提供相应证据。
原审法院认为，张军作为城子坡公司的授权委托人，与盛安公司签订分包合同，并雇佣仲从坤从事劳务，其行为系职务行为，其出具欠条的行为亦为职务行为，城子坡公司作为企业法人对其工作人员张军的经营活动，应承担民事责任，故其应向仲从坤支付劳务费3.5万元。仲从坤虽主张误工费1.5万元、差旅费1000.00元，但未提供相应证据予以证实，故不予支持。城子坡公司与盛安公司签订安装工程分包合同，系合法分包，相关工程已竣工验收并已全部结算完毕，故应恪守合同关系相对性原则，由城子坡公司承担付款责任，盛安公司不承担责任。对于仲从坤主张张军、盛安公司承担付款责任的诉求，不予支持。张军、城子坡公司未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：一、莱芜市城子坡建筑安装公司于本判决生效后十日内支付仲从坤劳务费3.5万元；二、驳回仲从坤的其他诉讼请求。案件受理费1075.00元、公告费300.00元，共计1375.00元，由莱芜市城子坡建筑安装公司负担。
原审判决后，上诉人城子坡公司不服，向本院上诉称：一、本案案卷中，有一次原审法院对上诉人进行邮寄送达的记录，显示的是“员工拒收”，这一记载证实上诉人的地址是准确和固定的，不符合适用公告送达的条件，原审法院用公告方式对上诉人进行送达，属于程序违法。二、上诉人在涉案工程工地施工期间，按照与被上诉人盛安的合同约定，在该工地施工人员的考勤表和工资表均已提供给盛安公司。原审被告张军下落不明后，上诉人到盛安公司查阅了该宗材料。考勤表和工资发放表证实：被上诉人仲从坤的实际务工日期是2013年3月1日至2013年5月，考勤天数共66.3天，加班26小时。按约定的每天300.00元劳务费、70天时间计算，劳务费总额为21000.00元。而工资表显示仲从坤本人已领取3、4、5月份劳务费共计12020.00元，故上诉人还欠其劳务费的数额为8900.00元，而非3.5万元。三、涉案工程虽已竣工验收合格，但截至上诉之日，上诉人与盛安公司并未结算完毕，原审判决认定涉案工程已竣工并已全部结算完毕与事实不符。请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人仲从坤辩称：原审法院公告送达合法，判决上诉人支付劳务费3.5万元，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人盛安公司辩称：我公司与本案没有基本的法律关系。
原审被告张军未到庭、未陈述。
二审庭审中，上诉人提交从被上诉人盛安公司调取的涉案工程施工人员考勤表及工资发放表复印件各一份，证明被上诉人仲从坤自2013年3月至同年5月跟随张军在涉案工地施工，期间仲从坤共上66.3个班，加班26小时，合计70个班。日工资是300.00元，劳务费共计21000.00元；在施工期间至施工后，被上诉人仲从坤已领取工资12020.00元，尚欠其劳务费8980.00元。上述证据同时证实被上诉人仲从坤在2013年5月份最后一天上班时间是5月23日，与原审中被上诉人提交的欠条证据相矛盾。
被上诉人仲从坤对上述证据质证认为：第一，上诉人提交的证据不属于本案二审新证据，没有法律效力，因为依据证据的来源情况，上诉人在原审中就可以取得，其缺席的行为视为对权利的放弃；第二，该证据即使是新证据也是复印件，而且是上诉人与被上诉人盛安公司之间分包合同约定的条款，对被上诉人仲从坤没有约束力。另，经庭后核实，被上诉人仲从坤认可上述工资表中2013年3月份的领取工资签名为其本人所签，认可其领款8000.00元，认可考勤表中显示的2013年3月至5月的本人考勤是70天，但被上诉人仲从坤从2013年春节过后2月份就跟随张军接洽涉案工程，考勤表体现不出2月份的工作量。关于工资表中显示的日工资300.00元，被上诉人仲从坤认为因其是小队长，还从事招人、管理及考勤等工作，故张军对其承诺的日工资是500.00元，而报给发包方的技术工人日工资上限只能是300.00元。后每天200.00元的差额张军不能兑现，故被上诉人仲从坤辞职不干时，扣除2月份先期工作的16天的工资8000.00元，张军为其出具了3.5万元欠条。
被上诉人盛安公司质证认为：我公司依据建设行政管理部门的要求在分包合同中约定了留存工资表及考勤表，上诉人也确实到我公司印取了这个表，但是由于表是张军交给我们留存，表的真实性我公司不清楚，对于证据在本案中的关联性也不清楚。我公司与上诉人是合法的分包关系，张军是上诉人的工作人员，我公司与张军、仲从坤不产生相关的法律关系。
另查明，二审庭审中上诉人与被上诉人盛安公司均同意对“双方就涉案工程是否结算完毕”问题不再调查。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有上诉人提交的工资表、考勤表，原审卷宗和二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，关于公告送达是否属于程序违法问题。原审法院以邮寄方式向上诉人城子坡公司送达应诉通知书、传票等司法文书，邮政特快专递单显示多次投递未投递成功，原因为“员工拒收”，在此情况下，原审法院采用公告方式对上诉人进行送达，程序并不违法，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于尚未支付的劳务费数额问题。上诉人城子坡公司提交的考勤表和工资表虽系复印件，但留存该考勤表和工资表原件的盛安公司对其真实性予以认可，且被上诉人仲从坤亦认可该工资表中2013年3月份的领取工资签名为其本人所签，认可其领款8000.00元，认可该考勤表中记录的2013年3月至5月其70天的考勤天数，故本院对该考勤表和工资表予以采信。该考勤表和工资表显示的被上诉人仲从坤劳务费数额与原审被告张军出具的欠条数额不一致，被上诉人仲从坤对此称原审被告张军承诺给其的日工资为500.00元，出勤天数为2013年3月至5月的70天和同年2月份的16天，但被上诉人仲从坤对其上述陈述未提供证据证明，且亦与其一审时主张的日工资为300.00元不符；本案欠条出具的时间为2013年5月5日，而根据考勤表记载，2013年5月5日后的5月12日至5月23日均有被上诉人仲从坤的考勤记录，其据以主张3.5万元劳务费的考勤天数应是计算至5月23日，即使其主张的日工资500.00元成立，截止到2013年5月5日，根据其考勤天数，也无法计算出3.5万劳务费；另，涉案工程的开工日期为2013年3月2日，被上诉人仲从坤亦未提供初步证据证明其2013年2月份已经参与涉案工程施工。故被上诉人仲从坤对涉案劳务费欠条的形成过程说明本院不予采信。上诉人依据工资表和考勤表计算劳务费的上诉理由成立，本院依法予以采纳。根据工资表和考勤表上的记载，被上诉人仲从坤出勤天数为70天，日工资为300.00元，劳务费总额为21000.00元。工资表上显示被上诉人仲从坤签字领取8000.00元，被上诉人仲从坤亦认可其领取8000.00元，故本院认定上诉人尚欠被上诉人仲从坤劳务费13000.00元。
关于上诉人与被上诉人盛安公司就涉案工程是否结算完毕问题，双方均同意对该问题不再调查，被上诉人仲从坤也无异议，故对该问题本院不再审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1774号民事判决的第（二）项，即：驳回仲从坤的其他诉讼请求。
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1774号民事判决的第（一）项为：莱芜市城子坡建筑安装公司于本判决生效后十日内支付仲从坤劳务费13000.00元。
三、驳回仲从坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1075.00元、公告费300.00元，共计1375.00元；二审案件受理费675.00元，均由上诉人莱芜市城子坡建筑安装公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
代理审判员 史华振
代理审判员 冯慧芳
二〇一五年十月十日
书 记 员 杨富元