福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3239号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市晋安区。
主要负责人：苏步聚，总经理。
委托诉讼代理人：徐美钦，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈翔，男，1990年12月31日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：李元忠，福建名闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林则桐，男，1960年3月26日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
上诉人华安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称华安财保福州支公司）因与被上诉人陈翔、林则桐机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华安财保福州支公司的委托诉讼代理人徐美钦、被上诉人陈翔的委托诉讼代理人李元忠、被上诉人林则桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华安财保福州支公司上诉请求：1.依法变更一审判决第一项，改判华安财保福州支公司不承担非医保费21307.49元、误工费56560元及鉴定费800元；二、改判华安财保福州支公司在交强险限额内承担87000元，商业险第三者责任险承担26171.95元，合计承担113171.95元。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于浙江省高级人民法院请示机动车第三者责任险性质的复函》（［2016］民一他字第1号），第三者责任险的性质为商业保险，交通事故损害纠纷发生后，应当依照保险合同的约定，确定保险公司承担的赔偿责任。华安财保福州支公司与林则桐签订保险单时特别约定，华安财保福州支公司按医保标准予以核定赔偿。一审中华安财保福州支公司已提供司法鉴定意见书，鉴定陈翔在治疗期间的非医保费用为21307.49元。一审法院未按保险合同规定扣除非医保费用，违反了合同意思自治原则。二、一审法院根据劳动合同、社保、地方税务局的票据证实陈翔月平均工资12111元，但是劳动合同未体现月工资收入情况，一审中未提供社保证据证实月工资收入情况，另外地方税务局出具税收完税证明缴税时间是2015年9月开始，也无法体现月平均工资为12111元的事实。另外根据一审中提供存款明细可以看出事故发生后2016年3月、4月、5月陈翔有工资收入，不存在误工收入减少情况，一审判决承担误工费56560元没有事实依据，请求二审法院改判。三、一审判决确定鉴定费800元由林则桐承担，但在确认赔偿金额时，鉴定费800元赔偿责任又转移到华安财保福州支公司，前后矛盾，请求二审改判。
陈翔辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回华安财保福州支公司的上诉请求。关于非医保用药，华安财保福州支公司应当对其主张予以举证，未对保险合同的免责条款作明确说明的，对当事人不发生法律效力。况且用药是由医生决定的，并非被保险人或者伤者能够决定，本案中用药情况是对其伤情恢复有帮助的一般药品，属于合理用药范围，保险公司应当赔偿。关于误工费，陈翔提供了多项证据证明陈翔在发生交通事故期间有误工的情况。陈翔对三期也有做司法鉴定，但是一审法院也并没有采纳该司法鉴定，因此陈翔认为一审法院判定合理。
林则桐辩称，一审法院判决合理，应予以维持。
陈翔向一审法院起诉请求：判令林则桐支付陈翔损失166879元；判令华安财保福州支公司在保险范围内承担责任。
一审法院认定事实：2016年2月21日，陈翔、苏健在北环中路电建二公司公交车站由北向南横过机动车道时，被林则桐驾驶的闽Ａ×××××小型轿车撞伤。经交警责任认定，林则桐与陈翔、苏健承担本起交通事故同等责任。陈翔受伤后被送至福州市××医院、福建××医院治疗，从2月21日起至3月21日出院，共住院29天。出院诊断：1.左额、颢页多发脑挫裂伤伴出血；右侧顶骨骨折；胫骨内上部及腓骨上段挫伤、隐性骨折；等。出院医嘱：出院后康复医院进一步治疗，骨科随诊专科疾病。2016年7月11日，经有关鉴定机构鉴定，陈翔构成十级伤残。另，闽Ａ×××××小型轿车在华安财保福州支公司投保交强险及商业三者险50万元，不计免赔，且尚在保险期间内。林则桐在事故发生后垫付了12000元医疗费以及救护车费用200元。对有争议的事实，一审法院认定如下：1.医疗费：陈翔主张支出医疗费71477.41元。林则桐认为除陈翔主张之外还应计算上救护车的200元。华安财保福州支公司认为，医疗费中有一张医疗费1594.83元是在2016年7月11日伤残评定后产生，评定伤残视为治疗终结，伤残评定后产生医疗发票不予以认可；住院期间产生医疗费69882.58元经鉴定机构其中含有非医保费用21307.49元，根据保险条款规定非医保费用保险公司不承担赔偿责任，保险公司承担医保金额48575.09元。一审法院认为，华安财保福州支公司未能举证证明非医保用药不属于治疗必须药品，故其抗辩不承担非医保用药，不予支持；关于1594.83元医疗费仍属于与陈翔治疗相关的医疗费支出；林则桐主张的救护车费用200元也属于治疗相关的医疗费支出。故一审法院认定陈翔的疗费为71677.41元。2.住院伙食补助费：陈翔主张的住院伙食补助费赔偿标准应参照《福州市市直行政机关和事业单位差旅费管理办法》的相关规定为50元/天，按住院时间计算29天，共计1450元。3.营养费：陈翔主张营养费1800元，是为合理，予以支持。4.误工费：陈翔主张误工损失为72721元，并提供劳动合同以及社保、地方税务局的票据作为证明。一审法院认为，陈翔的误工天数计算至定残日前一日，为140天；陈翔自2015年6月起到福清汇通农商银行工作后，8个月内平均工资为12111元；故陈翔的误工损失为56560元（404元*140天）。5.伤残赔偿金：陈翔伤残等级为十级伤残，一审法院认定陈翔的伤残赔偿金为66550元。6.残疾辅助器具费：陈翔主张1600元，一审法院予以支持。7.交通费：根据陈翔提供的票据，一审法院认定为500元。8.护理费：陈翔入院29天，一审法院认定其支出护理费4350元（150元*29天）。9.精神损失费：根据陈翔的伤残等级以及过错责任，一审法院认定陈翔可获得4000元。10.鉴定费：伤残鉴定费800元，系合理支出，予以认定。陈翔其余支出的鉴定费由其自行承担。11.财产损失：林则桐支出维修事故车辆闽Ａ×××××小型轿车的费用为14925元，由维修结算单及相应票据为证，予以支持。
一审法院认为，公民的健康权、身体权、财产权受法律保护，侵害公民人身、财产等造成损害的，依法应予赔偿。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，应根据过错程度承担赔偿责任。此外，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。依据本起事故过错认定比例，林则桐对事故损失承担60%，陈翔对事故损失承担40%。根据一审法院上述认定，本起事故给陈翔造成损失为：医疗费71677.41元、住院伙食补助费1450元、营养费1800元、误工费56560元、伤残赔偿金66550元、残疾辅助器具费1600元、交通费500元、护理费4350元、精神损失费4000元、鉴定费800元，合计209287.41元。其中，由华安财保福州支公司在交强险中赔付120000元，在商业三责险内赔付53572元。其余损失（除鉴定费800元）由陈翔自行承担。鉴定费800元由林则桐负担，在林则桐垫付的12200元中扣除，垫付款余额为11400元。关于林则桐的损失14925元，按事故比例，由林则桐承担8955元，由陈翔承担5970元。华安财保福州支公司在扣除林则桐垫付的11400元以及陈翔承担的5970元外，还应向陈翔赔付156202元；并直接向林则桐返还17370元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、华安财保福州支公司应于本判决生效之日起十日内支付陈翔损失156202元；并向林则桐返还17370元；二、驳回陈翔的其他诉讼请求。
当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，除华安财保福州支公司对陈翔自2015年6月起到福清汇通农商银行工作后8个月内平均工资为12111元有异议之外，双方对其余事实均无异议。本院对双方均无异议的部分予以确认。
另查明，陈翔在本案事故发生后分别于2016年3月25日、4月22日、5月24日领取工资7430.93元、3143.55元、978.35元。
本院认为，关于华安财保福州支公司主张不应承担陈翔治疗期间的非医保费用21307.49元的问题，由于陈翔的治疗过程由医疗机构决定，基于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，医疗费中的非医保用药系属于医嘱范围内的用药，华安财保福州支公司并未举证证明医疗机构在对陈翔使用非医保用药上不具有必要性和合理性，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，本院对华安财保福州支公司该项上诉主张不予支持。关于误工费，因误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的按照实际减少的收入计算。根据陈翔的存款明细表，并结合相应月份的地方税务局票据，能够证明其工资收入于本案事故发生后确有减少，但同时可以证明陈翔2016年3月、4月、5月仍有部分工资收入，故该三个月的工资收入11552.83元（7430.93元＋3143.55元＋978.35元）应当在误工费中予以扣除。因此，陈翔的误工损失为45007.17元（404元×140天－11552.83元）。一审未扣减该三个月的工资收入，误工费认定为56560元有误，本院予以纠正。故一审认定的陈翔损失总额209287.41元有误，应更正为197734.58元。其中，由华安财保福州支公司在交强险中赔付120000元，在商业三责险内赔付46641元（77734.58元×60%），合计166641元。鉴定费800元不应由陈翔承担，故在林则桐垫付款12200元应予扣减鉴定费800元，垫付款余额11400元。因此，华安财保福州支公司在扣除垫付款余额11400元及陈翔承担的林则桐损失部分5970元，还应向陈翔赔付149271元。关于鉴定费800元，已在华安财保福州支公司直接向林则桐返还的款项17370元中扣除，即12200元－800元＋5970元＝17370元，故华安财保福州支公司关于鉴定费800元承担情况的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，华安财保福州支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初4228号民事判决；
二、上诉人华安财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈翔损失149271元；并向被上诉人林则桐返还17370元；
三、驳回上诉人华安财产保险股份有限公司福州中心支公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3637元，减半收取1818.5元，由陈翔负担176元，由华安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担1642.5元。二审案件受理费3637元，由陈翔负担352元，由华安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担3285元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
审 判 员 谢 芬
审 判 员 陈 雯
二〇一七年八月三十一日
法官助理 易 艳
书 记 员 黄丽琴
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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