河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3852号
上诉人（原审被告）：河南华之业房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人：刘波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐亚鸽，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许愿，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪琛德，男，汉族，1970年11月3日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：李迪，河南天坤律师事务所律师。
上诉人河南华之业房地产开发有限公司（以下简称华之业公司）因与被上诉人汪琛德合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华之业公司上诉请求：撤销一审判决，将一审判决第一项判定的金额扣除75926.2元后依法改判或将本案发回重审。2、判令王琛德承担本案一审、二审所有诉讼费用。事实与理由：1、华之业公司已向汪琛德归还94755元款项，该部分款项应予以扣除，一审法院不予扣除导致认定的事实错误，加重了上诉人的还款责任，二审法院应予以改判。2、汪琛德在一审中并未举证证明其存在实际损失，一审法院判令华之业公司支付高额违约金属认定事实错误。3、一审法院按照合同约定认定违约金数额后，又判令华之业公司从起诉之日起向汪琛德支付违约金，双重认定违约金数额明显过高，二审法院应当撤销一审判决。
综上所述，一审法院没有将华之业公司已归还款项据实扣除，且认定的违约金数额明显过高。一审法院认定事实错误，适用法律不当，二审法院应依法改判或发回重审。
被上诉人汪琛德辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，华之业公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汪琛德向一审法院起诉请求：1、华之业公司向汪琛德返还商铺经营权转让首付款、违约金、利息损失共计307037.66元（利息暂计算至起诉之日，具体应计算至实际还款之日时止）；2、该案的诉讼费用由华之业公司承担。诉讼中，汪琛德先将诉讼请求变更为判令华之业公司向汪琛德返还借款及利息304122.93元，后又将诉讼请求变更为请求判令华之业公司返还商铺经营权转让款、违约金、利息共计307037.66元。
一审法院认定事实：2013年12月13日，汪琛德与华之业公司签订了《郑州时代国际广场商铺经营权转让合同书》（合同编号分别为GD-047），合同约定汪琛德购买华之业公司建于花园路25号，农业路南、经七路西12层04号商铺的经营权，商铺经营权转让价格为287928元，汪琛德采用银行贷款的方式付款，首付51.38%，剩余48.62%即140000元办理银行贷款，并应于2013年12月13日前付清51.38%首付款147928元，剩余48.62%房款需在2014年3月1日前办理贷款手续。定华之业公司于2014年12月31日将上述商铺交付给汪琛德。若逾期交付商铺超过90日后，汪琛德有权退铺，汪琛德退铺的，华之业公司按照已付商铺转让净价款的1%向汪琛德支付违约金，上述转让合同终止。合同还对其他事项做出了约定。
同日，汪琛德与华之业公司签订了《郑州时代国际广场商铺经营权转让合同书》（合同编号分别为GD-048），合同约定汪琛德购买华之业公司建于花园路25号，农业路南、经七路西12层05号商铺的经营权，商铺经营权转让价格为273545元，汪琛德采用银行贷款的方式付款，首付52.48%，剩余47.52%即130000元办理银行贷款，并应于2013年12月13日前付清52.48%首付款143545元，剩余47.52%房款需在2014年3月1日前办理贷款手续。定华之业公司于2014年12月31日将上述商铺交付给汪琛德。若逾期交付商铺超过90日后，汪琛德有权退铺，汪琛德退铺的，华之业公司按照已付商铺转让净价款的1%向汪琛德支付违约金，上述转让合同终止。合同还对其他事项做出了约定。
同日，汪琛德依约向华之业公司支付了上述两个商铺经营权的首付款147928元和143545元，华之业公司向汪琛德出具了两份《收据》。
同日，汪琛德与河南蓝石实业发展有限公司分别就上述两个商铺签订了两份《商铺委托经营合同》，合同约定，因汪琛德所投资的商铺尚未交付，同意全权授权河南蓝石实业发展有限公司按《郑州时代国际广场商铺经营权转让合同书》的约定，办理交接手续。汪琛德除保留财产处分权外，将其在华之业公司处购买的花园路25号的12层04号商铺、12层05号商铺经营权委托给河南蓝石实业发展有限公司统一经营管理，商铺经营收益归河南蓝石实业发展有限公司所有，河南蓝石实业发展有限公司在托管期限内按照约定标准定期向汪琛德支付租金作为投资收益。该合同中华之业公司为担保方，合同还对租金的支付标准及办法做出了规定。另汪琛德于同日向河南蓝石实业发展有限公司出具《委托还款协议书》两份，分别载明，汪琛德授权河南蓝石实业发展有限公司将12层04号商铺和12层05号商铺的收益优先按《贷款合同》约定办理还款手续，贷款金额分别为140000元和130000元等。
2016年1月7日，汪琛德诉至该院。
另查明，华之业公司在庭审中未提供证据证明其按照约定支付涉案商铺。
诉讼中，华之业公司出具2014年1月3日、2014年1月3日和2014年3月8日的收条复印件三份，欲证明其向汪琛德支付了2423元、2497元及89835元租金，并向该院提出申请请求追加河南蓝石实业有限公司为本案第三人参加诉讼。汪琛德认为华之业公司提供的上述收条均系复印件，对收条的真实性均不认可，但认可收到租金18828.8元。
一审法院认为，汪琛德、华之业公司自愿签订的《郑州时代国际广场商铺经营权转让合同书》（合同编号分别为GD-047、GD-048），不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。合同签订后汪琛德依约向华之业公司支付了商铺经营权转让款。根据《郑州时代国际广场商铺经营权转让合同书》：“华之业公司应于2014年12月31日向汪琛德交付合同指定的三个商铺，华之业公司未按照约定的期限将该商铺交付给汪琛德的，按照逾期时间，分别处理，逾期超过90日后，汪琛德有权退铺，汪琛德退铺的，华之业公司按照已付商铺转让净价款的百分之一向汪琛德支付违约金，上述转让合同终止”的约定，华之业公司未提供证据证明其将涉案商铺交付给汪琛德，应承担证据不力的法律后果，该院对汪琛德主张的华之业公司未交付商铺的意见，予以采信。华之业公司未按约定交付商铺，已构成违约，华之业公司应返还已支付的商铺经营权转让款291473元（147928元和143545元）并支付违约金2914.73元（291473元×1%），但汪琛德认可的华之业公司已支付的18828.8元应自上述款项中扣除。故汪琛德请求华之业公司返还转让款并支付违约金的诉讼请求，该院支持275558.93元（291473元+2914.73元-18828.8元）。汪琛德主张华之业公司支付的利息，该院自汪琛德起诉之日起以应付款275558.93元为计算基数按中国人民银行同期贷款利率标准予以支持，其他部分不予支持。关于华之业公司提出的汪琛德、华之业公司及河南蓝石实业发展有限公司三方已签订《商铺委托经营合同》且河南蓝石实业发展有限公司已将商铺前两年的租金支付给汪琛德的抗辩理由，并不能证明其已向汪琛德履行交付商铺的义务，其违约行为依然存在，故该院对其辩称理由不予采纳。关于华之业公司申请追加河南蓝石实业发展有限公司作为本案第三人参加诉讼的请求，因汪琛德接受河南蓝石实业发展有限公司的商铺租金系基于汪琛德、华之业公司和蓝石公司三方签订的《商铺委托经营合同》，与本案不是同一法律关系，本案不宜处理，该院对其请求不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南华之业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告汪琛德商铺经营权转让款、违约金共275558.93元及逾期付款利息（逾期付款利息，自2016年1月7日起，以275558.93元为计算基数按中国人民银行同期贷款利率计算标准计算至实际还款之日止）。二、驳回原告汪琛德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5906元，由原告负担500元，被告负担5406元。
二审中，华之业公司提交河南蓝石实业发展有限公司出具的证明一份，拟证明该公司代华之业公司向汪琛德支付94755元。汪琛德针对华之业公司提交上述证明一份，质证意见为：1、对该证明材料与本案的关联性及证明目的有异议，河南蓝石实业发展有限公司与本案无关；2、汪琛德实际收到华之业公司18828.8元，除此之外未收到第三方支付的本合同的相关付款；3、河南蓝石实业发展有限公司的付款证明没有付款凭证相印证，不予认可。
经审查本院认为，华之业公司提交的河南蓝石实业发展有限公司的证明材料，没有相关付款事实相印证，不能证明向汪琛德付款89835元事实，本院不予采信。
汪琛德二审中没有提交新证据。
二审经审理查明的事实同一审一致。
本院认为，华之业公司、汪琛德之间签订的《郑州时代国际广场商铺经营权转让合同书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。汪琛德依约履行了支付首付款共计291473的付款义务。华之业公司未在2014年12月31日之前向汪琛德交付商铺，华之业公司的行为已构成违约，汪琛德依约要求华之业公司向其返还首付款、支付违约金和利息的理由正当，其合理部分本院予以支持。华之业公司称已向汪琛德付款89835元，虽提交有证明材料和汪琛德出具的收据，但与一审、二审查明的事实不符，没有付款89835元的事实，该主张不能成立，本院不予支持。案涉合同约定华之业公司不如期交付商铺，汪琛德有权退铺，华之业公司按照已付商铺转让净价款的1%向汪琛德支付违约金。华之业公司于2013年12月13日开始占用汪琛德首付款291473元，至汪琛德2016年1月7日起诉已二年时间，违约金依约计算为2914.73元。华之业公司称一审认定违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，华之业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1698元，由上诉人河南华之业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 郑新红
二〇一七年五月二十三日
书记员 李 杨