上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第1314号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人周卫高。
指定辩护人徐啸，上海利歌律师事务所律师。
被告人朱忠明。
指定辩护人郑璟华，上海昊坤律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）1231号起诉书指控被告人周卫高、朱忠明犯诈骗罪，于2015年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员孙某某出庭支持公诉。被告人周卫高及其辩护人徐啸，被告人朱忠明及其辩护人郑璟华到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
2014年5月，被告人朱忠明、周卫高经预谋，向被害人周某某谎称朱忠明师傅陆某某在上海市宝山区罗店镇有一处大型社区安置房建筑工地，可以从中承包工程项目，并共同投资获利。随后，被告人朱忠明、周卫高将周某某带至罗店镇沪太路西侧富长路北侧路边，声称该处为安置房工地，并称该工地开工后，投资盈利三人平分。被害人周某某信以为真，遂分别于2014年5月26日、6月2日，通过银行转账将人民币178.6万元（以下币种均为人民币）分两笔转至朱忠明的帐户内。之后，被告人朱忠明将其中26万元转帐给何某某、王某某等人用于还债，将其余149万元转账给被告人周卫高，后被告人周卫高转账给凡某某、朱福会、刘某某等人用于还债。
2015年4月9日，被告人周卫高在宝山区海江二村XXX号XXX室家中被民警抓获，2015年3月30日，被告人朱忠明在宁波市北仑新碶街道京华小宾馆203室被民警抓获。
公诉机关以被害人周某某的陈述及辨认笔录、证人陆某某、何某某、王某某、刘某某、凡某某的证言及借条、被害人周某某出具的农业银行转账凭证、借条、上海市公安局宝山分局《协助查询财产通知书》、中国农业银行出具的朱忠明、周卫高、王某某银行卡对账单、朱福全的银行卡查询单、周卫高的银行卡取款凭条、上海市公安局宝山分局刑事侦查支队出具的2014.5.26、2014.6.2周某某资金流向表、上海市公安局宝山分局刑事侦查支队、宁波市公安局北仑分局新碶派出所出具的《抓获经过》、被告人朱忠明、周卫高的常住人口基本信息、前科材料、被告人朱忠明、周卫高的供述等为证据，指控被告人朱忠明、周卫高相互结伙，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪，其中被告人周卫高系主犯，被告人朱忠明在共同犯罪中起次要作用，依法减轻处罚。综上，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，追究被告人周卫高、朱忠明的刑事责任。
被告人周卫高辩称：对起诉书指控的罪名和犯罪事实有异议，因为陆某某需要用钱又无法借到钱，而自己能借到钱，故由其向周某某借钱并归还利息，其行为并非诈骗。
被告人周卫高的辩护人提出：被告人周卫高主观上一直想归还周某某的借款，客观上也采取了行动以归还借款，除了本案所涉及的工地，其还做过其他工地，为此准备了挖掘机；被害人自身也有过错，请求法庭对其从轻处罚。
被告人朱忠明辩称：对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有意见；曾经通过银行转账归还过周某某钱款。
被告人朱忠明的辩护人提出：对本案以诈骗罪定性不持异议；被告人朱忠明原本没有向被害人周某某借钱的意图，是受到了周卫高的影响，也是周卫高提议以投资工地的名义借款；朱忠明除了将11万元归还个人债务，余款都是给周卫高的；朱忠明对事情的经过能够如实供述；受害人在打钱给朱忠明的时候，又要收取利息，又要平分投资收益，性质上属于投资款还是借款并不明确，受害人本身没有尽到审慎义务，也有过错。
经审理查明：2014年5月，被告人周卫高、朱忠明经预谋，向被害人周某某谎称朱忠明师傅陆某某在上海市宝山区罗店镇有一处大型社区安置房建筑工地，可以从中承包工程项目，并共同投资获利。之后，被告人周卫高、朱忠明将周某某带至罗店镇沪太路西侧富长路北侧路边，声称该处为安置房工地，并称该工地开工后，投资盈利三人平分。被害人周某某信以为真，遂分别于2014年5月26日、6月2日，通过银行转账将178.6万元分两笔转至朱忠明的帐户内。被告人朱忠明先后于2014年5月26日、8月6日向被害人周某某出具借条。之后，被告人朱忠明将其中26万元转帐给何某某、王某某等人用于还债，将其余149万元转账给被告人周卫高，后被告人周卫高转账给凡某某、朱福会、刘某某等人用于还债。
2015年4月9日，被告人周卫高在宝山区海江二村XXX号XXX室家中被民警抓获，2015年3月30日，被告人朱忠明在宁波市北仑新碶街道京华小宾馆203室被民警抓获。
上述事实有以下证据证实：
1、被害人周某某的陈述及辨认笔录，证实2014年4月某日，被告人朱忠明对周某某称，朱忠明与其师傅陆某某在罗店有个安居房工地要开发，让周某某出钱投资，被告人周卫高也说该工地能赚钱，要周某某出钱。朱忠明与周卫高说投资这个工地赚的钱由三人平分。二被告人还带周某某去看罗店镇沪太路西侧、美兰湖对面所谓的工地。周某某信以为真遂将178.6万元投资款转账给朱忠明，但工地一直未开工，而投资款却被朱忠明、周卫高用于归还个人债务。此后，二被告人不仅未归还周某某钱款且一直避而不见。
2、证人陆某某的证言，证实陆某某在宝山区沪太路西侧、美兰湖对面没有动迁安置房工地；2014年8月，朱忠明因为欠周某某190万元的债务找到陆某某，陆某某应朱的请求为其作了担保，但陆某某并不清楚朱忠明向周某某借钱的用途；自2014年12月20日起就无法联系到朱忠明。
3、证人何某某的证言，证实朱忠明于2014年6月2日通过银行卡转账的方式归还了先前向何某某所借的7万元；何某某听到周某某与朱忠明、周卫高商谈共同投资工地的事情，还看到朱、周二人拿了很多合同给周某某看，周某某才决定投资的。
4、证人王某某的证言，证实2014年5月26日、6月1日，朱忠明向王某某的农业银行卡内打了共计9万元以归还其先前的借款。
5、证人刘某某的证言，证实周卫高于2014年5月26日、6月2日、6月3日先后打给刘某某50余万元以归还其先前的欠款。
6、证人凡某某的证言，证实周卫高曾多次向凡某某借钱，有260万元是有借条的，其中50万元还去做过公证，周卫高按每月10%的利息付给凡某某的钱是通过在外骗钱，拆东墙补西墙的方式归还的，后来因为凡某某找不到周卫高了，就去法院申请强制执行；凡某某知道周卫高让周某某出钱投资罗店大型社区工地的事情，因为工地一直没有开工，周某某就找周卫高还钱。
7、被害人周某某出具的农业银行转账凭证，证实周某某于2014年5月26日、6月2日通过银行转账将84.6万元、94万元支付给被告人朱忠明。
8、借条二张，证实被告人朱忠明分别于2014年5月26日、同年8月6日向被害人周某某出具欠钱的借条，第一次的担保人为周卫高，第二次的担保人为陆某某。
9、上海市公安局宝山分局《协助查询财产通知书》、中国农业银行出具的朱忠明、周卫高、王某某银行卡对账单、朱福全的银行卡查询单、周卫高的银行卡取款凭条、上海市公安局宝山分局刑事侦查支队出具的2014.5.26、2014.6.2周某某资金流向表，证实被告人朱忠明、周卫高在获得被害人周某某钱款的当日或次日，将钱款用于归还个人债务。
10、上海市公安局宝山分局刑事侦查支队、宁波市公安局北仑分局新碶派出所出具的《抓获经过》，证实被告人朱忠明、周卫高系被公安人员抓获归案。
11、被告人周卫高的供述，证实被告人周卫高从被告人朱忠明处听说朱的师傅陆某某所在公司要承接罗店一处大型社区工地，周卫高对朱忠明说如果工地真要开工的话去找周某某借点钱。因为周某某不肯借钱，周卫高就跟周某某说让他出钱投资工地，赚到钱了由三人平分。之后周某某将178.6万元打给了朱忠明，朱忠明将其中160余万元打给了周卫高。周卫高收到钱后一部分用于还债，一部分用于放高利贷。因为工地一直未开工，周卫高、朱忠明为逃避周某某的催问，就更换了手机，不再与其联系。
12、被告人朱忠明的供述，证实2014年4月，被告人周卫高因向被害人周某某借款未成，遂让被告人朱忠明以投资罗店大型社区工地的名义向周某某借钱。朱忠明只是从其师傅陆某某处听说陆所在的公司可能会承包该工地的项目，最终是否能承包到朱忠明并不清楚。朱忠明知道其二人是以陆某某工地的名义向周某某借钱，实际上借的钱是给周卫高用的。朱忠明、周卫高对周某某称，投资工地的收益由三人平分并陪同周某某到罗店富长路附近的工地看现场。几天后，周某某通过银行转账的方式分两次将178.6万元转到了朱忠明的农行卡上，朱忠明再将其中167万元左右的钱转账给周卫高，周卫高将钱用于还债和放高利贷，并未用于投资工地，另外一部分钱被朱忠明转给了王某某、何某某用于还债。面对周某某催问工地的情况，朱忠明、周卫高一直回复工地还没开工。2014年7月，因周某某催促还钱，朱忠明更换了手机号码不再与周某某联系，周卫高也更换了手机，无法联系。
以上证据经庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人周卫高、朱忠明结伙，虚构在罗店镇有大型社区安置房建筑工地的事实，以承包工程项目投资获利为名，骗取被害人的钱款178.6万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人朱忠明及被告人周卫高的辩护人提出二被告人曾归还过被害人周某某钱款，该意见因无证据佐证，本院不予采信。被告人朱忠明的辩护人提出朱忠明与被告人周卫高在获得诈骗钱款数额上存在差异，该情节不影响对朱忠明构成诈骗罪的定性。被告人周卫高辩解称与被害人周某某之间系借款关系，本院认为被告人周卫高结伙被告人朱忠明，以投资工地获利为诱饵，诱使被害人拿出巨资，而后在被害人不知情的情况下将所得钱款用于归还各自所欠债务，面对被害人催问工程进展，又百般掩饰，欠款不还，具有非法占有的目的，其动机及目的均有异于正常的民间借贷，因此对该辩解意见本院不予采纳。至于被告人周卫高的辩护人提出周卫高为工程需要准备了挖掘机以及被害人自身存在过错的意见，本院认为被告人准备挖掘机的行为并不代表其所称的工程是真实存在的，故不影响对被告人虚构事实的认定。辩护人所谓被害人自身过错正反映了被告人因实施诈骗行为而导致被害人产生错误认识，继而做出了于其不利的行为。被告人朱忠明、周卫高系共同犯罪，其中被告人周卫高系主犯。根据二被告人在诈骗犯罪中的所处地位及所起作用，本院采纳公诉机关认定被告人朱忠明在共同犯罪中起次要作用的意见，对被告人朱忠明依法从轻处罚。被告人朱忠明在开庭审理时当庭认罪，可以酌情从轻处罚。据此，为保护公民财产所有权，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周卫高犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2028年4月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内付清。）
二、被告人朱忠明犯诈骗罪，判处有期徒十年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2025年3月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内付清。）
三、追缴违法所得发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王 勇
人民陪审员 郭凤英
二〇一五年十月九日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
······
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
······
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。