河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终490号
上诉人（原审被告）卓越国际租赁有限公司，住所地：北京市朝阳区曙光西里甲6号院8号院时间国际南楼11层。组织机构代码：71786369-8。
法定代表人潘欣，该公司董事长。
委托代理人刘洪国，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）师小军，男，汉族，1970年9月23日出生，个体，现住张家口市崇礼县。
委托代理人姚建明，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）被告张家口市天诚工程机械有限公司，住所地张家口市桥东区张宣公路机场路口路东。组织机构代码：60123406-4。
上诉人卓越国际租赁有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人师小军、张家口市天诚工程机械有限公司（以下简称天诚公司）返还原物纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2014）张开商初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓越公司的委托代理人刘洪国，被上诉人师小军及其委托代理人姚建明到庭参加诉讼，被上诉人天诚公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月19日，原审原告师小军以返还原物纠纷为由，将原审被告天诚公司、卓越公司诉至法院。原告诉称，原告于2011年4月1日与二被告签订《融资租赁合同》与租赁物《买卖合同》，合同签订后，原告按约定履行了支付租赁物首付款、租赁手续费、租赁保证金以及支付保险费等义务，二被告交付租赁物后，原告取得了该租赁物租赁期间的经营使用权，包括占有、使用和收益的权利。原告从2011年4月份开始通过银行转账的方式将租金先打到被告天诚公司的账上，再由被告天诚公司转给被告卓越公司，通过这种方式，截止到2013年9月30日，原告已连续支付租金30期，还款金额包括首付款总计为422800元，三方对此种还款方式均无异议。2013年10月，原告正准备支付当月租金时，于当月27日早晨，原告发现停放在崇礼县高家营镇一施工工地院内的租赁物不见了，被人偷走，原告立即报警，经公安机关调查得知，该租赁物系被卓越公司私自拖走，原告经被告天诚公司了解，是由于二被告之间发生矛盾，被告卓越公司才将原告的租赁物拖走。故请求判令被告卓越公司立即停止侵权，返还原告的租赁物，如不能返还租赁物，则返还原告的融资租赁购车款422800元，并判令二被告赔偿侵权期间给原告造成的停运损失（按每天695元标准从2013年10月27日计算至实际返还之日）。
被告天诚公司辩称，原告的车是谁拖走的我方不清楚，当时我公司和卓越公司也没有矛盾。卓越公司从我公司买了车租给师小军，师小军把钱打给我们，我们再转给卓越公司，我公司一直按时打钱，就是在最后一期收到师小军车款的时候，我们在征得卓越公司同意的情况下晚给卓越公司打了几天钱，但不知为什么师小军的车就被拖走了，之后因师小军的车被拖走了，我们也没有把最后一笔款打给卓越公司，故此我方不应承担赔偿责任。
被告卓越公司辩称，任何侵权案件首先要确定基本权利，但本案中，机器设备的所有权及收益都是归卓越公司所有，原告的主张没有依据，我公司没有侵犯原告的任何权利。本案中，原告与被告之间是融资租赁关系，原告委托天诚公司把钱给我方，按照约定每月1月1日是要将款项打到我公司账上，但我方账务中显示第一期到第八期（2011年5月1日到2011年12月1日）是按期支付的，后面还有三期是按期支付的，其余均没有按期支付，时间最长的拖了1年，所以原告在合同履行中是属于根本违约，按照合同的约定我方有权将租赁物收回，对于师小军的违约行为，我方将追究其相应的责任。对被告天诚公司说缓打款的事实也没有和我们沟通，我们现在收到的也只是二十八期的租金，还有八期没有履行。
原审法院查明,2011年4月1日，原告师小军（承租方）与被告天诚公司（供应商）、被告卓越公司（出租方）签订了一份《融资租赁合同》，该合同第三条约定“出租方（天诚公司）同意依据承租方（师小军）对租赁物及供应商的选择与供应商订立《买卖合同》，并将买卖合同项下的标的物出租给承租方（师小军）使用，承租方同意承租租赁物并按本合同的约定向出租方支付租金及相关费用。”该合同第七条第二项约定“在本合同有效期内，承租方（师小军）同意严格依据本合同及《租金支付表》所规定的金额、币种、时间和支付方式向出租方（卓越公司）支付租金及其他应付款项。”第二十三条约定“附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。附件一《买卖合同》，附件二《租赁物清单》，附件三《租赁物接受确认书》，附件四《租金支付表》。”根据附件一与附件二的约定，卓越公司从天诚公司以410000元的价款购买W285-7小型挖掘机一辆出租给师小军。附件四《租金支付表》约定了每月1号为还款日期，每期应付租金为10147.22元，共计三十六期，租期届满日为2014年4月1日。原告师小军按照约定支付了首期租金、租赁手续费、租赁保证金等费用后，被告天诚公司依约将租赁物交付给了原告。在支付租金时，原告师小军因故未将租金直接支付给卓越公司，而是在河北省农村信用社以自己的名义开了一张银行卡，并将此卡交到天诚公司，每月按期将租金存入该账户，租金再由天诚公司转给卓越公司，从2011年4月至2013年9月，原告师小军均按期将租金存入到了该账户，共计三十期。被告天诚公司收到师小军的租金后，前二十八期均转给了被告卓越公司，最后一次转款时间为2013年7月25日，师小军转入的后两期租金（2013年9月、10月租金）因故未转给卓越公司。2013年10月26日晚被告卓越公司因连续两期未收到租金，将师小军停放于崇礼县高家营镇张峰工地的租赁物拖走。2013年11月19日，被告卓越公司书面通知原告师小军因其违反合同约定逾期未缴租金，出现根本违约，故通知其解除合同。2014年3月19日，原告师小军提起诉讼，在诉讼过程中，原告师小军申请对租赁物因被拖走而停运产生的损失进行价格鉴定，张家口市物价局于2014年6月17日出具《价格鉴定报告书》，认定租赁物平均每天的停运损失为695元，鉴定费用2000元。
原审法院认为,原、被告之间的融资租赁合同系各方真实意思的表示，且不违反法律规定，三方形成的融资租赁关系合法有效，应受法律保护，原告师小军作为承租人按期缴纳租金，对租赁物享有占有、使用的权利，被告卓越公司因未按时收到租金，在既未进行催告，也未向承租人核实拖欠租金原因的情况下，未通知承租人即将租赁物拖走，影响了承租人对租赁物的占有和适用，故被告卓越公司对承租人因此造成的停运损失应承担70%的赔偿责任且应将拖走的租赁物返还给承租人。原告师小军作为承租人在实际履行支付义务时采取将租金转给供应商天诚公司，再由天诚公司转给出租方卓越公司的履行方式，已经履行二十八期，被告天诚公司及卓越公司对于以此种履行方式一直未提出异议，现因被告天诚公司未及时将原告师小军转入的租金转给被告卓越公司，导致卓越公司因未按时收到租金将租赁物拖走，故被告天诚公司对承租人师小军遭受的停运损失也应承担30%的赔偿责任。对师小军因租赁物被拖走产生的停运损失，根据张家口市物价局出具的价格鉴定意见确认每天的停运损失为695元，因原告师小军所承租的租赁物在崇礼县施工干活，每年酌情扣除冬季（12月、1月、2月）90天的停工期，停运期限从租赁物被拖走之日（2013年10月27日）起计算至租赁物实际返还之日止。遂判决，一、被告卓越国际租赁有限公司于本判决生效后十日内将租赁物W285-7小型挖掘机一辆返还给原告师小军并赔偿原告师小军70%的停运损失（每天695元，停运期限扣除停工期后从租赁物被拖走之日即2013年10月27日起计算至租赁物实际返还之日止）；二、被告张家口市天诚工程机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告师小军30%的停运损失（每天695元，停运期限扣除停工期后从租赁物被拖走之日即2013年10月27日起计算至租赁物实际返还之日止）。
宣判后，原审被告卓越公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、请求撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2014）张开商初字第124号民事判决书；2、请求判令驳回被上诉人师小军对上诉人的诉讼请求；3、请求判令由被上诉人师小军承担一审、二审诉讼费。上诉理由为：一、一审法院在认定事实上存在严重错误，遗漏本案的重要事实，且完全忽视上诉人的基本权利，应予以改判。（一）在本案中，师小军毫无任何权利可言，谈不上所谓的侵犯。上诉人与被上诉人师小军、天诚公司签订的《融资租赁合同合同》已经生效，受法律保护，该合同第十八条18.2.4条规定：“当下列情形之一发生时，视为承租方根本违约：（1）7承租方未按时足额支付任何一期应付租金时”，18.2.6条规定：“若承租方预期违约或根本违约，出租方除有权按照本合同约定要求承租方承担违约责任、赔偿损失外，还有权采取下列一种或多种救济方式：（2）提前终止本合同，无须经过司法程序即取回或禁止承租方使用租赁物，并要求承租方赔偿出租方因此而受到的一切损失”，18.2.7条规定：“出租方取回租赁物的方式包括但不限于：（3）出租方或其代理人直接进入租赁物所在地立即占有并转移租赁物，由此产生的费用由承机方承担”。按照《融资租赁合同》约定，师小军应当将租金支付给上诉人，师小军将租金支付给天诚公司，该公司未将租金支付给上诉人，该法律后果应由师小军和天诚工程公司承担，而不应由上诉人承担。理由在于：根据《融资租赁合同》约定，师小军应当将租金支付给上诉人，合同履行过程中，师小军将租金支付给天诚公司，再委托该公司支付给上诉人，这种方式下，该公司是师小军的受托人，受师小军的委托代师小军履行支付租金的义务，上诉人未对师小军支付租金的方式提出出异议并不意味着同意这种支付方式，上诉人的目的是收取租金，只要是租金正常支付，上诉人并不介意师小军选择何种支付方式，这种支付方式是天诚公司和师小军之间的约定，对上诉人不产生法律约束力。因此，在上诉人未收到租金时，上诉人并没有义务核实师小军是否将租金支付给天诚公司，也没有义务向师小军核实并履行催告义务。师小军未按照《融资租赁合同》向上诉人支付租金，属于根本违约，上诉人有权根据合同约定采取转移租赁物的权利，上诉人的行为并没有违约，而是在依法行使权利。综上，上诉人在本案的整个过程中并未侵犯师小军的权利，其采取措施完全是依法维护合法权益不受侵害，故不应当承担赔偿责任。另在本案中一审判决遗漏、忽视了本案的最根本事实即师小军存在根本违约行为。因此一审判决存在认定事实错误，理应改判。（二）一审判决完全遗漏并忽视“租赁物的所有权人系上诉人”，更忽视了对“所有权人的基本权利所包含的外延和内涵”的合法保护。应予以调整并改判。在本案中，无论是基于上诉人合法解除融资租赁合同，还是基于融资租赁合同的合同期限到期时，该租赁物的所有权人均系上诉人即卓越公司，而非本案中的被上诉人，这一点事实不能遗漏和忽视，也不能任意剥夺。但在一审判决中，则是对该一事实置之不理，应予以纠正。（三）一审判决认定由上诉人承担，既无相应的法律予以适用，也毫无法律原则可遵循，有失公允，应予以改判。理由如下：1、在本案中，师小军毫无任何合法权益可言，更谈不上所谓的保护。因融资租赁合同已基于师小军根本违约而由上诉人合法解除，而一审判决忽视该事实，并就该损失认定由上诉人承担。2、退一步讲，即使有其所谓的损失，但师小军未能采取有效措施控制损失扩大，应当对扩大损失承担责任。师小军在被告知合同解除后，未能及时采取控制措施，导致损失扩大，应当对扩大损失部分自行承担责任，一审法院对此却未加以区分，将全部赔偿责任判归上诉人和天诚公司承担，这属于认定事实错误。3、在诉讼过程中，师小军仅提供了一份鉴定书以证明其损失的发生，但上诉人认为，该份证据无法证明师小军有损失发生，首先师小军未提供租赁物收回前及收回后已经存续的承揽合同，证明在租赁物收回前租赁物正在运营和收回后车租赁物需要运营；其次该价格鉴定报告书第九条已经写明，鉴定价格需要在满足全部条件的基础上该价格才为有效价格，尤其是车辆必须不长期闲置，有较为稳定的运输业务。师小军并未能够证明其承租的车辆具备符合上述前提，故不应采信该价格鉴定。二、一审法院认定案由存在错误的理解和认识，完全对侵权、合同纠纷进行了无原则的扩大解释和理解。（一）师小军起诉的案由为侵权纠纷，一审法院认定的案由为物权保护纠纷。上诉人认为本案的案由为融资租赁合同纠纷，理由如下：《中华人民共和国侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。分析本条法律规定，假设本案的案由为侵权纠纷，则最可能涉及的就是用益物权纠纷。《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”纵观《物权法》第三编的规定，用益物权包含土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。从《物权法》的规定中可以看出，该法并没有规定用益物权包括租赁物的使用权，而物权的种类和内容必须由法律规定。一审法院在判决中并未阐述上诉人如何侵犯了师小军的用益物权，更没有阐述采用该案由的原因。本案中上诉人与被上诉人之间是融资租赁合同纠纷，师小军使用W285-7小型挖掘机的法律依据是三方签订的《融资租赁合同》，如果要判决上诉人将租赁物W285-7小型挖掘机返还给师小军，则应当首先认定《融资租赁合同》继续有效，但该合同因师小军根本违约，己被上诉人依据该合同约定单方解除，现一审法院在未认定合同效力的前提下判决上诉人将机赁物W285-7小型挖掘机返还给师小军，是缺乏法律和事实依拥的，故应当撤销一审判决并予以改判。（二）一审判决错误地将侵权和合同纠纷进行扩大理解和解释，适用法律错误，其认定严重损害上诉人的合法权益，应予以纠正并改判。上诉人认为侵权行为和合同行为为两种法律关系，即便在出现竞合时，当事人也只能选择一种法律关系进行主张，所以《侵权责任法》和《合同法》不应同时适用，但一审法院却依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条和《中华人民共和国合同法》第二百三十七条、第二百四十五条做出判决，未能区分出两种法律关系，这属于适用法律错误。应予以纠正并改判。不能是返还，现判决中未将需要返还的挖掘机特定化，属于判决主文不清，存在争议，无法执行；二是如果返还的挖掘机是新的同种类的挖掘机，则对上诉人显失公平。假设一审法院判决返还上诉人将租赁物WZ85-7小型挖掘机返还给师小军的前提是认定《融资租赁合同》继续有效，假设一审法院要求返还的挖掘机是斯的同种类的挖掘机，因原有的挖掘机已经被使用多年，有一定的贬值，返还新的挖掘机显然对上诉人显失公平，因为根据《融资租赁合同》的约定，如果师小军按照合同支付租金，租金支付完毕后，被返还的挖掘机是要归师小军所有的，对上诉人而言显然是非常不公平的，故一审判决主文不具备执行性且显失公平。综上，一审法院在案件审理过程中，认定事实错误，适用法律错误，故请求撤销一审判决并予以改判，驳回师小军的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，当有权占有人的占有物被侵占时，有权占有人可行使占有物返还请求权。占有保护请求权的基础是占有事实，而非基于确定的物权权利，是法律为保护占有的事实而特别赋予占有人的一种救济性权利。占有物保护纠纷中，在有权占有的情形下，占有物返还请求人与实际占有人之间的权利义务关系，应当依该占有据以发生的基础法律关系确定。本案中，师小军因与天诚公司、卓越公司之间订立并履行的融资租赁合同而取得对涉案挖掘机的合法占有，应受法律保护。在合同履行中，师小军作为承租人在实际履行支付义务时采取将租金转给供应商天诚公司，再由天诚公司转给出租方卓越公司的履行方式，已经实际履行二十八期，天诚公司及卓越公司对于以此种履行方式一直未提出异议，应视为三方在实际履行过程中改变了合同条款。从2011年4月至2013年9月，被上诉人师小军作为承租人按期缴纳租金共计三十期，依据合同对租赁物享有占有、使用的权利。卓越公司在既未进行催告，也未向承租人核实拖欠租金原因的情况下，未通知承租人即将租赁物拖走致使承租人发生了停运损失。天诚公司未及时将师小军转入的租金转给卓越公司，导致卓越公司因未按时收到租金将租赁物拖走，对师小军在租赁物被扣期间发生的停运损失也应承担责任。故卓越公司应将合同约定租赁物返还给师小军，对于师小军的停运损失，卓越公司与天诚公司应承担相应赔偿责任。师小军因租赁物被拖走产生的停运损失，一审法院根据张家口市物价局出具的价格鉴定意见确认每天的停运损失为695元，本院予以确认。关于停运期限，本院酌情认定为从租赁物被拖走之日（2013年10月27日）起计算至一审法院立案之日（2014年3月19日）及本判决生效之日至租赁物实际返还之日止。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但在停运期限划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第二百三十七条、第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项及之规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2014）张开商初字第124号民事判决第一项、第二项。
二、上诉人卓越国际租赁有限公司于本判决生效后十日内将租赁物W285-7小型挖掘机一辆返还给被上诉人师小军并赔偿师小军70%的停运损失（每天695元，停运期限从租赁物被拖走之日即2013年10月27日起计算至一审法院立案之日即2014年3月19日及本判决生效之日至租赁物实际返还之日止）；
三、被上诉人张家口市天诚工程机械有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人师小军30%的停运损失（每天695元，停运期限从租赁物被拖走之日即2013年10月27日起计算至一审法院立案之日即2014年3月19日及本判决生效之日至租赁物实际返还之日止）；
上诉人卓越国际租赁有限公司、被上诉人张家口市天诚工程机械有限公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审受理费13102元，由上诉人卓越国际租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王少博
审 判 员 武建君
代理审判员 宋凯阳
二〇一六年五月十一日
书 记 员 雷 鹏