贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终510号
上诉人（一审原告、反诉被告）：贵阳卢钢钢铁产品有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区蓑草路98号。
法定代表人：刘斐，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：阚文颖，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄理霜，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州建工物资有限公司，住所地：贵州省贵阳市蓑草路98号。
法定代表人：曾琦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：穆昌亮，贵州恒智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康军，贵州恒智律师事务所实习律师。
上诉人贵阳卢钢钢铁产品有限公司（以下简称贵阳卢钢公司）因与被上诉人贵州建工物资有限公司（以下简称建工物资公司）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵阳卢钢公司上诉请求：撤销（2016）黔01民初25号民事判决主文第二项、第三项、第四项，将撤销的三项改判为：1.建工物资公司于本判决生效之日起十日内支付贵阳卢钢公司迟延返还预付款的利息，以6432862.08元为基数，按央行同期同类贷款利率计算，自2014年5月27日起至实际还清上述预付款之日止（暂计算至2015年12月10日的利息为563113.36元）；2.驳回建工物资公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审认定双方2014年的交易系履行2013年12月23日签订的《钢材购销合同》及2014年1月7日签订的《补充协议》，认定事实错误。2014年贵阳卢钢公司与建工物资公司实际为相互采购钢材的交易，在交易模式、交易数量、担保方式上均与《钢材购销合同》及《补充协议》的约定不符：（1）2014年的实际交易模式为双方相互采购，而非单方采购；（2）《钢材购销合同》及《补充协议》约定每月采购量应为2500吨，但实际采购量远低于约定量；（3）2014年的交易实际上是沿用前几年的交易习惯，采用先款后货的交易方式，无需支付保证金，而《钢材购销合同》及《补充协议》约定的担保方式为贵阳卢钢公司支付建工物资公司300万元保证金，但贵阳卢钢公司并未实际支付。综上，双方当事人从未履行过《钢材购销合同》及《补充协议》，一审认定2014年的交易行为系履行《钢材购销合同》及《补充协议》，属认定事实错误。二、《钢材购销合同》及《补充协议》的约定极不合理、利益严重失衡，不符合交易习惯，双方不可能实际履行。在钢铁行业已连续多年产能过剩、转型不利，钢材交易也已经连续多年量价齐跌的背景下，《钢材购销合同》及《补充协议》的约定对贵阳卢钢公司极为不利、利益严重失衡。主要体现在以下方面：1.合同约定价格为“供方成本价+30元”；2.每月采购量须达2500吨；3.付款方式为先款后货，约定了300万元的保证金且稍有违约须承担1125万元的巨额违约金。上述条款未考虑履行期限、价格波动、行业背景等因素，导致双方利益严重失衡，贵阳卢钢公司不可能实际履行。即使法院认定双方履行了合同，但双方已经在该年度通过实际履行的交易行为，变更了合同约定，最终仍延续前几年的交易习惯进行交易。并且，《钢材购销合同》及《补充协议》的签订，是贵阳卢钢公司当时的法定代表人詹溥文与建工物资公司法定代表人曾琦私下勾结签订的。三、一审判决贵阳卢钢公司支付700多万元的违约金，无事实依据，适用法律错误。《钢材购销合同》及《补充协议》并未实际履行，建工物资公司的请求没有合同依据。建工物资公司未提交任何证据证明其实际损失，反而自2014年起占用贵阳卢钢公司巨额预付款600多万元至今，不但没有损失还因此获利，一审支持的违约金过高，应予调低。故一审判决对此的认定没有事实及合同依据。贵阳卢钢公司请求二审法院依据《合同法》第114条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条对建工物资公司主张的违约金以实际损失为基础予以调低。四、一审判决驳回贵阳卢钢公司关于预付款利息的主张，于法无据。建工物资公司长期占用贵阳卢钢公司巨额预付款600多万，因此其有充分的流动资金，而贵阳卢钢公司却一直资金紧张影响经营，显然建工物资公司获益而贵阳卢钢公司受损。且建工物资公司在收到贵阳卢钢公司的起诉书后仍拒绝返还预付款，足见其系恶意占有。故贵阳卢钢公司主张该已付款利息合理合法，一审判决驳回上述主张于法无据。
建工物资公司辩称，贵阳卢钢公司的上诉理由不能成立，一审认定的事实清楚，适用法律正确。一、一审认定事实清楚。1.双方当事人之间确实为双方相互采购，但采购的产品不同。2.双方自2009年开展业务合作之时，都按照贵阳钢材市场交易习惯合作，未签订合同。但自2012年7月建工物资公司取得钢材经销商资格后，贵阳卢钢公司因市场波动较大需要获得稳定的货源支持，故双方将合作方式规范化，开始签订购销合同。3.贵阳卢钢公司与建工物资公司于2012年8月签订了类似的经销合同，贵阳卢钢公司确实未完成合同量，但经贵阳卢钢公司与建工物资公司协商，建工物资公司本着双方长期友好合作的原则，没有立即追究原合同违约责任，而在2013年签订的《钢材购销合同》及《补充协议》中增加了违约金条款。4.为处理贵阳卢钢公司违约问题，建工物资公司曾通过顺丰快递向贵阳卢钢公司的母公司致函，查询显示其已经签收该邮件，但贵阳卢钢公司及其母公司均未作出任何答复。二、《钢材购销合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，符合交易习惯，应予以遵守。三、违约金是否过高，不能仅从数额上看，应对合同总金额进行考察。《钢材购销合同》及《补充协议》约定的合同总金额为2.25亿元，约定的违约金仅为合同总金额的5%，完全符合法律规定。至于其主张预付款利息更是于法无据。
贵阳卢钢公司向一审法院起诉请求：1.建工物资公司向贵阳卢钢公司返还多预付的货款6432862.08元；2.建工物资公司向贵阳卢钢公司支付迟延返还上述款项的利息，以6432862.08元为基数，按央行同期同类贷款利率计算，自2014年5月27日起至实际还清上述货款之日止，暂计算至2015年12月10日的利息为563113.36元；3.本案诉讼费由建工物资公司负担。
建工物资公司向一审法院反诉请求：1.贵阳卢钢公司先行支付的保证金300万元归建工物资公司所有；2.贵阳卢钢公司支付建工物资公司违约金7817137.92元；3.案件受理费由贵阳卢钢公司负担。
一审法院认定事实：贵阳卢钢公司与建工物资公司存在钢材购销合同关系，双方通常采用先款后货的方式相互采购各类钢材。自2009年至2014年5月27日，贵阳卢钢公司向建工物资公司采购钢材总金额为36104849.14元，支付建工物资公司款项总计142231131.40元；建工物资公司向贵阳卢钢公司采购钢材总金额为34767928.21元，支付贵阳卢钢公司款项总金额为134461348.39元。经双方在庭审中对账确认，截止2014年5月27日，双方往来款项互抵后，贵阳卢钢公司向建工物资公司支付的款项结余6432862.08元。2012年8月1日，建工物资公司（供方）与贵阳卢钢公司（需方）签订《钢材购销合同》。同年9月29日，双方又签订《购销合同》。两份合同中均约定了300万元的履约保证金。2013年12月23日，建工物资公司（供方）与贵阳卢钢公司（需方）再次签订《钢材购销合同》，约定供方向需方销售钢筋混凝土用热轧带肋钢筋、钢筋混凝土用热轧光圆钢筋产品。数量为2500吨/月，单价为供方按成本价+30元/吨，金额为2.25亿元，合同执行期为贰年。该合同亦约定了双方采取先款后货的交易方式，即需方每月月底向供方支付下月计划采购量货款，提货后次月内结清账款，供方开据发票。需方支付给供方300万元整作为保证金。还约定“4.需方连续3个月未完成约定销售量，承担违约责任。供方有权解除合同”、“5.需方提出解除本合同，需要征得供方同意。未经供方同意，需方以实际行动终止合同履行（包含但不限于连续3个月未完成约定销售量），除保证金归供方所有外，另行赔偿违约金，违约金按双方合同销售量总金额的5%计算”、“本合同有效期自2013年12月23日起至2015年12月31日止”。2014年1月7日，建工物资公司（供方）与贵阳卢钢公司（需方）就2013年12月23日的《钢材购销合同》签订《补充协议》，约定：“1.合同第七条第1款改为‘双方采取先款后货的交易方式，即需方每月月底向供方全额支付下月采购货款，提货后次月内结算，供方开具发票’。2.合同第七条第3款改为‘需方支付给供方叁佰万元整作为保证金，如需方违约，则叁佰万元整保证金作为违约金支付给供方；如供方违约，则双倍返还保证金作为违约金支付给需方’。3.合同第八条第4款改为‘需方连续3个月未完成约定的销售量，承担违约责任，供方有权解除合同；如供方一个月内未完成供货量，承担违约责任，需方有权解除合同’。4.其他条款按原合同执行，如有变更双方另行约定”。一审法院还查明，2014年5月27日之后，双方之间尚存在相互采购钢材的事实。
一审法院认为，贵阳卢钢公司及建工物资公司均认可双方存在相互购销钢材合同关系的事实，亦认可截止2014年5月27日，双方往来款项互抵后，贵阳卢钢公司向建工物资公司支付的款项结余6432862.08元的事实。本案的争议焦点在于：一、6432862.08元结余款项的性质系预付款还是保证金，建工物资公司是否应予退还；二、2013年12月23日《钢材购销合同》及《补充协议》的效力，以及贵阳卢钢公司应否承担违约责任。
一、6432862.08元结余款项的性质系预付款还是保证金，建工物资公司是否应予退还。双方自2009年以来即存在相互购销钢材的合同关系，但在2012年之前并未签订书面合同。从双方长期的往来账目看，贵阳卢钢公司均是以先款后货的方式向建工物资公司采购钢材，且其所预付款项均高于其所实际采购钢材的金额，每一年度双方往来款项互抵后，其所支付给建工物资公司的货款均有结余。同时，虽然双方于2012年8月1日签订的《钢材购销合同》及2013年12月23日签订的《钢材购销合同》均约定了300万元的保证金事项，但并未约定将此前的结余款直接转为上述合同约定的保证金，建工物资公司亦未提交贵阳卢钢公司实际缴纳了合同约定的保证金的凭证。以上事实足以认定，双方的书面合同虽然约定了保证金事项，但该款项并未实际缴纳，而贵阳卢钢公司预付钢材款并在每一年度双方互抵后均存在结余系双方一直以来的惯常状态，因此，本案所涉6432862.08元结余款项应为贵阳卢钢公司支付给建工物资公司的预付款，建工物资公司对该款项负有返还义务。
对于贵阳卢钢公司主张的利息，因双方长期以来一直存在先款后货的合同关系，且贵阳卢钢公司支付给建工物资公司的款项存在结余系双方的交易习惯。双方并未就预付款项的利息进行约定，亦未在一审法院开庭前对账确认预付款项返还义务，或提出终止双方购销合同关系的履行，故贵阳卢钢公司对于利息的主张于法无据，一审法院不予支持。
二、2013年12月23日《钢材购销合同》及《补充协议》的效力，以及贵阳卢钢公司应否承担违约责任。贵阳卢钢公司主张该合同的签订系为了配合建工物资公司的商业策略，且在实际履行过程中已变更合同内容，同时2012年的合同亦未遵照约定履行，两份合同约定的供货量显然远超双方的交易习惯，因此建工公司的反诉请求不应得到支持，即便认定违约，对方亦没有实际损失，其所主张的违约金亦应予以调整。经查，标称时间为2013年12月23日的《钢材购销合同》约定，供方（即建工物资公司）向需方（即贵阳卢钢公司）销售钢筋混凝土用热轧带肋钢筋、钢筋混凝土用热轧光圆钢筋产品。数量为2500吨/月，金额为2.25亿元，合同执行期为贰年。还约定：“4.需方连续3个月未完成约定销售量，承担违约责任。供方有权解除合同”。从该合同的形式上看，双方法定代表人或委托代理人在该合同落款处签字并加盖公司合同专用章予以确认，且双方对其真实性并无异议，该合同具体法律规定的形式要件。从该合同的内容看，虽然内容约定了保底任务量条款，但该条款及合同其他内容均未违约法律法规的强制性规定。因此，无论从形式上还是内容上，该合同均合法有效，对合同双方具有当然的法律约束力。对于贵阳卢钢公司所称合同系为配合对方商业策略而签订，因其未提交证据予以佐证，故一审法院不予采信。对于贵阳卢钢公司所称已经实际履行中变更了合同内容，同时2012年的合同亦未遵照约定履行，两份合同约定的供货量显然远超双方的交易习惯的问题。贵阳卢钢公司并未提交双方以口头约定或事实行为变更合同内容的证据。同时，2014年1月7日的《补充协议》对合同第七条第1款、第3款，第八条第4款作出了修改。该事实证明，双方并非将2013年12月23日的《钢材购销合同》作为商业策略而未付诸履行，双方合同内容的变更系以书面形式进行约定。而双方此前的合同是否遵照约定履行，并不能当然推定其他合同即可不依约履行，双方以往的交易习惯亦不能当然推定案涉合同的目的无法实现。贵阳卢钢公司作为专事钢材购销业务企业法人，应当知晓书面合同的法律效力以及作为签订合同行为、违反合同约定而应当承担的法律后果。因此，一审法院对贵阳卢钢公司的抗辩理由不予支持。基于以上所述，本案所涉2013年12月23日《钢材购销合同》及2014年1月17日《补充协议》依法成立且合法有效，并对合同双方当事人具有当然约束力。根据一审法院查明的事实，上述合同及补充协议签订后，贵阳卢钢公司并未按约完成销售任务（数量为2500吨/月），其亦未向一审法院提交其依约完成了任务数量的证据，故贵阳卢钢公司已然构成违约，应当向建工物资公司支付违约金。对于违约金的金额，2013年12月23日《钢材购销合同》第八条约定“5.需方提出解除本合同，需要征得供方同意。未经供方同意，需方以实际行动终止合同履行（包含但不限于连续3个月未完成约定销售量），除保证金归供方所有外，另行赔偿违约金，违约金按双方合同销售量总金额的5%计算”，按该约定违约金金额应为11250000元，因建工物资公司自愿将违约金金额调整为7817137.92元，该诉请未超出合理范围，一审法院予以支持。至于建工物资公司所主张的300万元保证金，建工物资公司未提交对方实际缴纳了保证金或将结余款转为保证金的证据，故一审法院不予支持。
综上，建工物资公司应当返还贵阳卢钢公司预付款6432862.08元，贵阳卢钢公司应当支付建工物资公司违约金7817137.92元。另，因2014年5月27日之后双方尚存在经济往来，因双方未在本案中主张，故一审法院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、建工物资公司于本判决生效之日起十日内返还贵阳卢钢公司预付款6432862.08元；二、贵阳卢钢公司于本判决生效之日起十日内支付建工物资公司违约金7817137.92元；三、驳回贵阳卢钢公司的其余诉讼请求；四、驳回建工物资公司的其余反诉请求。本诉案件受理费60771.80元，由贵州建工物资有限公司负担55302元，由贵阳卢钢钢铁产品有限公司负担5468.80元；反诉案件受理费43351.41元，减半收取21675.55元，由贵州建工物资有限公司负担6069.05元，由贵阳卢钢钢铁产品有限公司负担15606.5元。
二审查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
另查明：原贵阳卢钢公司法定代表人詹溥文与建工物资公司法定代表人曾琦曾于2011年4月14日至2012年12月28日期间同为拓钢公司股东。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院仅围绕贵阳卢钢公司的上诉请求进行审理。综合二审期间双方当事人之间的诉辩意见，本院认为本案争议焦点为：一、《钢材购销合同》及《补充协议》是否有效；二、建工物资公司是否应当支付贵阳卢钢公司预付款利息；三、双方当事人约定的违约金是否过高，应否予以调整。
一、关于《钢材购销合同》及《补充协议》的效力问题。贵阳卢钢公司认为其原法定代表人詹溥文与建工物资公司法定代表人曾琦之间系恶意串通签订《钢材购销合同》及《补充协议》损害其合法权益，但其未提供任何可以直接证明詹溥文与曾琦之间存在恶意串通的证据，故不能认定该《钢材购销合同》及《补充协议》系当事人恶意串通的结果。该《钢材购销合同》及《补充协议》有双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公司合同专用章予以确认，双方对其签字盖章的真实性并无异议；从《钢材购销合同》及《补充协议》的内容看，合同中明确约定了交易模式、交易数量、担保方式、违约责任的承担等条款，说明双方当事人在签订合同时经过深入探讨，系双方当事人之间的真实意思表示，其内容除违约金条款外不违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人具有法律约束力。
二、关于建工物资公司是否应当支付贵阳卢钢公司预付款利息的问题。贵阳卢钢公司与建工物资公司在《钢材购销合同》及《补充协议》中明确约定采取“先款后货”的交易方式，双方当事人并未对预付款利息进行约定，且根据双方此前的交易习惯，均没有对剩余款项支付过利息，故贵阳卢钢公司对利息的主张本院不予支持。
三、关于双方当事人约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，判断违约金是否过高，应当以造成的实际损失为基础。本案中，双方如果全面、完整的履行协议，建工物资公司则可从每吨钢材中获利30元，其预期可得利益为2500吨/月x24月x30元/吨=180万元，现贵阳卢钢公司出现违约，只采购了3792.1347吨，故建工物资公司的实际损失为180万元-3792.1347吨×30元/吨=1686235.96元。因此，贵阳卢钢公司支付的违约金最高额为1686235.96元x1.3=2192106.75元。一审法院支持7817137.92元的违约金过高，应当予以调整，本院按2192106.75元予以支持。
综上所述，贵阳卢钢公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：
一、维持贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初25号民事判决第一项：贵州建工物资有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵阳卢钢钢铁产品有限公司预付款6432862.08元；
二、撤销贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初25号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、贵阳卢钢钢铁产品有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州建工物资有限公司违约金2192106.75元；
四、驳回贵阳卢钢钢铁产品有限公司的其他上诉请求；
五、驳回贵州建工物资有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费60771.80元，由贵州建工物资有限公司负担55302元，由贵阳卢钢钢铁产品有限公司负担5468.80元；反诉案件受理费43351.41元，减半收取21675.55元，由贵州建工物资有限公司负担15597.55元，由贵阳卢钢钢铁产品有限公司负担6078元。二审案件受理费52782.54元，由贵阳卢钢钢铁产品有限公司负担20000元，由贵州建工物资有限公司负担32782.54元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段建桦
审 判 员 雷 苑
代理审判员 谭董新
二〇一七年六月一日
书 记 员 张栖瑞