江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0205刑初557号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人孙克保，男，1966年6月28日生，江苏省响水县人，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地江苏省响水县，住无锡市锡山区。因本案于2017年5月11日被江阴市公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人陆荣忠，江苏锡州律师事务所律师。
辩护人王峰，江苏锡州律师事务所律师。
被告人庞兵兵，男，1987年11月28日生，江苏省徐州市人，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地江苏省徐州市贾汪区，住无锡市锡山区。因本案于2017年5月11日被江阴市公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
被告人魏海波，男，1984年10月8日生，江苏省灌云县人，汉族，小学文化，无业，户籍地江苏省灌云县，住江阴市。因非法携带管制器具于2011年3月22日被江阴市公安局决定行政拘留五日；因犯盗窃罪于2012年3月被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元，经减刑于2016年9月3日刑满释放。因本案于2017年5月11日被江阴市公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
被告人王军，男，1984年3月20日生，安徽省定远县人，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省定远县，住无锡市锡山区。因本案于2017年5月11日被江阴市公安局刑事拘留，同月17日被取保候审。
无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉〔2017〕566号起诉书指控被告人孙克保、庞兵兵、魏海波、王军犯生产、销售有毒、有害食品罪,于2017年9月20日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年10月18日、2018年1月3日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派检察员张枫、马龙前出庭支持公诉，被告人孙克保及其辩护人陆荣忠、王峰、被告人庞兵兵、魏海波、王军到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院起诉指控：
被告人孙克保于2017年3月至5月期间，在无锡市锡山区羊尖镇何家坝个体屠宰场，明知是他人使用弩发射含有琥珀胆碱的飞镖毒死的狗，仍以每斤人民币（下同）3元的价格予以收购，并雇用被告人庞兵兵帮忙加工，庞兵兵明知是被毒镖打死的狗将用于销售给他人食用，仍帮忙加工，被告人孙克保共收购70余条狗，准备销售给他人食用，尚未售出。
被告人魏海波、王军于2017年5月初，明知他人将狗肉用于食用，仍在无锡市锡山区等地使用弩发射含有琥珀胆碱飞镖的手段多次毒狗，以每斤3元的价格销售给被告人孙克保。其中被告人魏海波将采用上述手法窃得4条狗（共重56.9斤）销售给被告人孙克保，以供他人食用，孙克保尚未支付货款；被告人王军将采用上述方法窃得7条狗（共重109.3斤）销售给被告人孙克保，以供他人食用，孙克保尚未支付货款。
经鉴定，在被告人魏海波、王军处扣押、提取的狗肉样本，在被告人孙克保的冰库内扣押、提取的狗肉样本中均鉴定出琥珀胆碱成分。
为证明上述指控的事实，公诉机关提供了相关的证据。
公诉机关认为：被告人孙克保、庞兵兵、魏海波、王军在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人孙克保在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人庞兵兵、魏海波、王军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人魏海波系累犯，应当从重处罚，魏海波在判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯罪的，应数罪并罚。被告人孙克保、庞兵兵、魏海波、王军归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请依法惩处。
被告人孙克保对公诉机关指控的基本内容不持异议并自愿认罪，但称自己只是销售有毒、有害食品，并没有生产有毒、有害食品。
被告人孙克保的辩护人提出的主要辩护意见是：1、孙克保涉嫌罪名应为销售有毒、有害食品罪而非生产、销售有毒、有害食品罪，孙克保和魏海波、王军不构成共同犯罪，应各自对各自实施的行为承担责任，更不应区分主从犯；2、孙克保涉案的有毒、有害狗肉被公安机关查获时未能销售，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；3、孙克保归案后如实供述自己的罪行；4、孙克保涉案时间较短，社会危害性小；5、孙克保系初犯，认罪态度好，主观恶性小。请求对被告人孙克保从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2017年5月11日，被告人魏海波在无锡市锡山区等地使用弩发射含有氯化琥珀胆碱的飞镖盗狗，共窃得4条狗，其明知他人将狗肉用于食用，仍至无锡市锡山区羊尖镇何家坝被告人孙克保个体经营的屠宰场，以每斤3元的价格（共称重为56.9斤）销售给孙克保，孙克保尚未支付货款。
2017年5月11日，被告人王军在无锡市锡山区等地使用弩发射含有氯化琥珀胆碱的飞镖盗狗，共窃得7条狗（后称重为109.3斤），其明知他人将狗肉用于食用，仍至无锡市锡山区羊尖镇何家坝被告人孙克保个体经营的屠宰场，准备销售给孙克保。
2017年3月至5月间，被告人孙克保在无锡市锡山区羊尖镇何家坝其个体经营的屠宰场，明知是他人使用弩发射含有氯化琥珀胆碱的飞镖毒死的狗，仍以每斤3元的价格予以收购。被告人孙克保雇佣被告人庞兵兵负责处理被毒死的狗，庞兵兵明知所收购的被毒死的狗将用于销售给他人食用，仍负责对狗进行称重、屠宰、冰冻储存等。被告人孙克保共收购70余条狗，准备销售给他人食用，尚未售出。
2017年5月11日，被告人魏海波至无锡市锡山区羊尖镇何家坝个体屠宰场销售狗肉后准备离开时被跟踪至此的民警当场抓获，民警在现场又抓获了被告人庞兵兵，期间，将前来准备销售狗肉的被告人王军抓获，后根据线索将逗留在附近的被告人孙克保抓获。公安机关从各被告人处扣得涉案狗、毒镖、弓弩、尖刀等。归案后，被告人孙克保、庞兵兵、魏海波、王军均如实供述了自己的犯罪事实。
经检验，公安机关从被告人孙克保冰库内、被告人魏海波、王军处扣押、提取的狗肉样本中检出琥珀胆碱成分。
上述事实，被告人孙克保及其辩护人、被告人庞兵兵、魏海波、王军在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的由江阴市公安局祝塘派出所出具的《刑事案件侦破经过》、《搜查笔录》、《提取笔录》、《检查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《称重记录》、刑事摄影照片、视频截图、情况说明，证人潘某的证言，相关录像资料，《关于含有氰化物或氯化琥珀胆碱的食品的专家鉴定意见》，江苏省公安厅物证鉴定中心出具的《物证检验报告》，江阴市公安局物证鉴定室出具的《检验报告》，被告人孙克保、庞兵兵的供述、辨认笔录，被告人魏海波、王军的供述、辨认笔录、辨认照片等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人孙克保、庞兵兵明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍销售给他人获利，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪。被告人魏海波、王军明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍销售给他人获利，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人孙克保、庞兵兵、魏海波、王军犯生产、销售有毒有害食品罪，事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人孙克保起主要作用，系主犯，被告人庞兵兵起次要作用，系从犯，对庞兵兵予以从轻处罚。被告人孙克保与魏海波、王军不构成销售有毒有害食品的共同犯罪，公诉机关的该项指控不当，本院予以纠正。被告人孙克保、庞兵兵、王军已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人魏海波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人魏海波本次犯罪前曾因犯盗窃罪被判处刑罚，其在主刑执行完毕、附加刑剥夺政治权利执行期间又犯本罪，应将前罪没有执行完毕的剥夺政治权利的刑罚和本罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人孙克保、庞兵兵、魏海波、王军在公安机关侦查阶段虽非自动投案，但在归案后均如实供述自己的犯罪事实，均予以从轻处罚。被告人王军没有犯罪前科，认罪悔罪态度好，其犯罪事实和情节符合适用缓刑的相关条件，可以对其宣告缓刑。
关于被告人孙克保及其辩护人提出“孙克保构成销售有毒、有害食品罪，与被告人魏海波、王军不构成共同犯罪”及辩护人提出的“孙克保系犯罪未遂、如实供述”的意见，符合事实和法律的规定，本院予以采纳。
关于被告人孙克保的辩护人提出的“孙克保主观恶性小、社会危害性小，请求对孙克保从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，本院经审查后认为，孙克保的行为具有较大的社会危害性，其犯罪情节不符合适用缓刑的相关条件，故对于该辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙克保犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人庞兵兵犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。
三、被告人魏海波犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，连同前罪所判处的尚未执行完毕的剥夺政治权利余刑并罚，决定执行有期徒刑九个月，剥夺政治权利一年三个月二十二天，并处罚金人民币三千元（罚金于本判决生效第二日起十日内缴纳）。
四、被告人王军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
五、禁止被告人王军在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
六、扣押在公安机关的作案工具、狗等，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 林 琳
人民陪审员 过建华
人民陪审员 吴志慧
二〇一八年二月六日
书 记 员 任婷婷
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。