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江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0222号
上诉人（原审原告）欧特克公司（AUTODESK，INC），住所地美利坚合众国（以下简称美国）加利福尼亚州圣拉斐尔市迈金尼斯公园街。
法定代表人理查德·M·弗尔（RichardM.Foehr），该公司副总裁、助理法律顾问和助理秘书。
委托代理人朱薛峰，上海瀚元律师事务所律师。
委托代理人谢志刚，上海瀚元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州徐轮橡胶有限公司，住所地江苏省徐州市工业园区徐轮路1号。
法定代表人于伟阳，该公司董事长。
委托代理人杨方明，该公司员工。
委托代理人曹正林，江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人欧特克公司、上诉人徐州徐轮橡胶有限公司（以下简称徐轮橡胶）因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐知民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。欧特克公司委托代理人谢志刚，徐轮橡胶委托代理人曹正林、杨方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧特克公司一审诉称，欧特克公司始建于1982年，系世界领先的设计软件和数字内容创建公司，用于建筑设计、土地资源开发、生产、公用设施、通信、媒体和娱乐。欧特克公司提供设计软件、Internet门户服务、无线开发平台及定点应用，帮助遍及150多个国家的四百万用户推动业务，保持竞争力，是世界上最大的软件公司之一。AutoCAD系列软件是欧特克公司开发的一个交互式绘图软件，是用于二维及三维设计、绘图的系统工具，用户可以使用它来创建、浏览、管理、打印、输出、共享及准确复用富含信息的设计图形。AutoCAD是目前世界上应用最广的CAD软件。欧特克公司是上述计算机软件著作权的合法所有者，欧特克公司已经将其著作权在美国进行注册。根据《伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》，欧特克公司的计算机软件著作权受中国法律保护，用户不得未经欧特克公司许可或者超出欧特克公司许可范围商业使用上述计算机软件。根据欧特克公司的调查，徐轮橡胶未经欧特克公司授权许可，在生产经营活动中擅自大量复制、安装、商业使用上述AutoCAD系列软件。徐轮橡胶通过商业使用上述计算机软件完成了生产过程中的大量关键性工作。徐轮橡胶的行为明显违反《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》等法律法规中的规定，构成对欧特克公司著作权的严重侵害，扰乱了市场秩序并给欧特克公司造成了巨大的经济损失。请求法院判令徐轮橡胶：1、立即停止侵犯欧特克公司计算机软件著作权的行为。2、赔偿欧特克公司经济损失以及为制止侵权而支出的费用合计人民币50万元整。3、承担本案的全部诉讼费。
徐轮橡胶一审答辩称：1、不能确定徐轮橡胶侵权事实的存在。欧特克公司虽然诉称徐轮橡胶使用了欧特克公司享有著作权的相关软件，但是并不能确定徐轮橡胶目前使用的这些软件与欧特克公司享有著作权的软件相同，需要对软件源程序或者目标程序进行鉴定。2、徐轮橡胶所使用的相关软件系从网站下载使用，即使所使用的软件著作权属于欧特克公司，侵权主体亦不是徐轮橡胶。3、欧特克公司要求徐轮橡胶赔偿的各项损失，在事实上和法律上均没有相关计算依据。
本案一审争议焦点是：1、徐轮橡胶是否实施了侵害欧特克公司著作权的行为；2、徐轮橡胶从网上下载软件，是否构成对欧特克公司著作权的侵害；3、如侵权行为成立，赔偿数额如何确定。
一审法院查明：
欧特克公司成立于1982年，是世界领先的设计软件和数字内容创建公司，其产品和解决方案被广泛应用于制造业、工程建设行业和传媒娱乐业。欧特克公司享有AutoCAD2008／2009／2010／2011／2012计算机软件的著作权，其中AutoCAD2008首次出版时间为2007年3月，首次出版国家为美国；AutoCAD2009首次出版时间为2008年3月，首次出版国家为美国。徐轮橡胶注册资本10，000万元人民币，主要经营工程子午胎及其他高性能轮胎的研发、生产与销售等业务。
另在证据保全当日查明，徐轮橡胶现有计算机213台，服务器5台。经调查发现，抽查的20台计算机中有6台安装了AutoCAD系列软件，其中AutoCAD2008计算机软件5套，AutoCAD2009计算机软件1套。
另查明，2008年4月，苏州怡天电子科技有限公司出具一份江苏增值税专用发票，显示艾飞克机电技术（苏州）有限公司以每套29000元的价格购买了AutoCAD2008软件，购买数量为1套。2008年9月11日，鹿岛（上海）工程有限公司与上海科尼信息技术有限公司签订一份软件产品采购合同，约定以每套22600元的价格购买AutoCAD2009中文版软件，购买数量为1套。
一审法院认为：
中国和美国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，涉案AutoCAD系列软件首次发表地是美国，根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》所确定的“国民待遇”原则和中国有关的法律规定，欧特克公司就涉案AutoCAD软件所享有的软件著作权应受中国法律保护。
（一）关于徐轮橡胶是否实施了侵害欧特克公司著作权的行为
徐轮橡胶答辩称不能确定徐轮橡胶目前使用的涉案软件与欧特克公司享有著作权的软件相同，但根据勘验照片显示，徐轮橡胶计算机中的涉案软件中载有软件名称及权利人的权利声明。如徐轮橡胶编号为B7的计算机安装的涉案AutoCAD2008软件就显示：产品名为AutoCAD2008，“本软件受中国著作权法、软件保护条例及中国加入或承认的国际知识产权保护公约的保护，其使用受本软件所附的并在安装过程中接受的许可协议的约束。（C）1982-2007Autodesk.Inc.保留所有权利”。故徐轮橡胶使用了欧特克公司享有著作权的涉案AutoCAD系列计算机软件。使用计算机软件应是为应用软件功能而进行的安装、复制、运行，商业使用应是商业活动中以营利为目的的使用。徐轮橡胶在经营场所内计算机上安装涉案软件，目的在于实现、运用软件的功能，属于商业性使用，且该使用行为并未取得授权，故本案中，徐轮橡胶商业性使用了欧特克公司享有著作权的AutoCAD系列计算机软件，侵害了欧特克公司的著作权。
（二）关于徐轮橡胶从网络下载涉案软件是否构成对欧特克公司著作权的侵害
徐轮橡胶公司答辩称其涉案软件是从网上下载，并不构成侵权。根据《计算机软件保护条例》第八条的规定，软件著作权人享有复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。根据该法第三十条的规定，只有软件的复制品持有人不知道也没有合理的理由应当知道该软件是侵权复制品的，才不承担责任。涉案AutoCAD软件是欧特克公司作为商品推出、在市场上予以明码标价销售的，徐轮橡胶应当知道从网上免费下载的涉案软件是侵权复制品，徐轮橡胶的该项答辩理由不能成立。根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故，本案徐轮橡胶未经欧特克公司许可复制其享有著作权的涉案AutoCAD软件的行为构成侵权。
（三）关于本案侵权责任的承担问题
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据上述法律规定，徐轮橡胶未经软件著作权人许可复制并商业性使用其享有著作权的计算机软件的行为侵害了欧特克公司的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于本案的侵权产品数量，根据抽查结果和抽查计算机数量与徐轮橡胶所有计算机总数的比例，可推定徐轮橡胶经营场所内的的计算机安装了AutoCAD2008软件53套，AutoCAD2009软件11套。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，欧特克公司不能具体证明软件成本、利润，故尽管欧特克公司在诉讼中提供的销售合同及相应履行依据真实有效，但却无法充分体现其所受损失。徐轮橡胶是侵权软件的最终用户，且其只是将涉案软件作为一种设计工具使用，并非从中直接获取经营利益，故徐轮橡胶的违法所得亦不能确定。鉴于无法确定欧特克公司所受损失和徐轮橡胶的违法所得，法院将综合徐轮橡胶的企业规模、侵权软件数量、使用涉案软件的商业目的、主观故意状态以及欧特克公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情判定徐轮橡胶赔偿欧特克公司的数额。
根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第（一）项之规定，一审法院判决：一、徐州徐轮橡胶有限公司立即删除经营场所内计算机上的AutoCAD系列软件；二、徐州徐轮橡胶有限公司自判决生效之日起十日内赔偿欧特克公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；三、驳回欧特克公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由欧特克公司负担1800元，徐州徐轮橡胶有限公司负担7000元；保全费2515元，由徐州徐轮橡胶有限公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
欧特克公司向本院提起上诉，认为一审判决的赔偿额不当，请求改判支持其一审诉讼请求。主要理由是：1、涉案两种软件市场销售价分别为29000元、22600元，根据一审法院抽查结果，可以推定徐轮橡胶安装了两种侵权软件的数量分别为53套、11套，因此欧特克公司的损失至少达179万元。2、徐轮橡胶侵权情节恶劣。其经营规模大、时间长、使用侵权产品数量多。3、徐轮橡胶侵权故意明显，过错大。其本身是“徐州市贾汪区创新型企业”，还获得过“2011年度知识产权工作先进企业”称号；在明知侵权的情况下，其还提出诸多理由，试图逃避法律责任。4、本案属于重大涉外案件，欧特克公司的代理人付出了大量精力和成本，其支付的律师费应由徐轮橡胶全额承担。
针对欧特克公司的上诉请求和理由，徐轮橡胶答辩称：1、电脑是从其他公司转让过来的，其中部分还是其他公司的，故一审判决认定其侵权是错误的；2、即使侵权成立，赔偿数额也不应该达到20万元；3、一审中，欧特克公司没有提供代理合同、付款凭证；4、一审对侵权数量推定不正确；5、关于徐轮橡胶长期使用侵权软件，只是对方的推定。综上，请求驳回欧特克公司的上诉请求。
徐轮橡胶向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审。主要理由为：一审判决认定事实错误，导致错判。1、有证据证明涉案软件来源于电脑转让方，并不知道转让方是从网络下载的，且网络下载行为不构成侵权。2、即使构成侵权，判赔20万元也远远大于欧特克公司的实际损失。
针对徐轮橡胶的上诉请求和理由，欧特克公司答辩称：徐轮橡胶关于网络下载不构成侵权的主张没有法律依据；没有证据证明侵权软件是随电脑一起受让而来，即使如此，也不能免除徐轮橡胶的侵权责任；赔偿额不是过高，而是过低。
本案二审争议焦点为：1、徐轮橡胶是否侵犯了欧特克公司对涉案软件享有的著作权；2、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，欧特克公司没有提供新的证据。
徐轮橡胶提供了下列证据：
1、《房屋租赁协议》、发票两份、照片两张、《关于徐州中院证据保全电脑数量及软件安装情况核实表》，证明一审法院现场勘验的办公房及电脑不全是徐轮橡胶的。该协议载明：乙方（徐州徐工轮胎有限公司）自2013年元月1日起租赁甲方（徐轮橡胶）位于徐州工业园区徐轮路1号办公大楼的办公用房约200平方米、金海分厂的厂房半跨面积约4000平方米。发票显示，徐州徐工轮胎有限公司曾向徐轮橡胶支付租金两笔共计48万元。照片显示在“徐轮橡胶警务室”的牌匾左下方，有“徐州徐工轮胎有限公司”牌匾。《关于徐州中院证据保全电脑数量及软件安装情况核实表》载明“徐工轮胎”的电脑中只安装了一套AutoCAD2009软件，徐轮橡胶电脑中安装了27套AutoCAD软件。
2、《关于转让办公用品的会议纪要》，证明徐轮橡胶的电脑系从徐州海鹏轮胎有限公司受让而来。该纪要没有加盖单位印章，系复印件。
欧特克公司认可证据1中的《房屋租赁协议》、发票、照片的真实性，但认为与本案无关联性；对《关于徐州中院证据保全电脑数量及软件安装情况核实表》及证据2的真实性不予认可。
本院认为：证据1即使属实，也仅能证明徐州徐工轮胎有限公司租赁了徐轮橡胶部分房屋，而不能证明一审法院现场勘验的电脑包括了徐州徐工轮胎有限公司使用的电脑，故该证据不能达到徐轮橡胶的证明目的；且其中的《关于徐州中院证据保全电脑数量及软件安装情况核实表》系徐轮橡胶和案外人徐州徐工轮胎有限公司在二审期间自行制作，其真实性也难以认定。证据2系复印件，在无其他证据相佐证的情况下，其真实性不能确认；且即使属实，根据纪要的内容，转让的仅是电脑等办公用品，并未明确设计软件。
一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。
本院另查明：
2013年3月27日，一审法院到徐轮橡胶进行证据保全，制作了笔录。该公司办公室主任张宁在笔录上签字确认。
本院认为：
一、徐轮橡胶侵犯了欧特克公司对涉案软件享有的著作权
根据查明的事实，徐轮橡胶使用的电脑安装了欧特克公司享有著作权的涉案软件，用于公司经营活动。徐轮橡胶未能提供证据证明该软件系正版软件，其辩称该软件系其购买电脑时由转让方一并提供、转让方是从网上下载了该软件，对此亦未能提供充分的证据予以证明。综上，一审法院认定徐轮橡胶侵犯了欧特克公司对涉案软件享有的著作权，具有充分的事实与法律依据。
二、一审判决确定的赔偿额并无不当
鉴于欧特克公司的实际损失及徐轮橡胶因侵权获得的利润均无法查清，本案依法应当适用法定赔偿。一审法院综合考虑徐轮橡胶的规模、侵权软件数量、使用目的、主观故意状态以及欧特克公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿额为20万元，合法有据。
欧特克公司上诉称一审判决的赔偿额过低。本院认为该主张缺乏事实依据：其一，欧特克公司并未能提供证据证明涉案正版软件的具体利润，以证明其因侵权行为遭致的实际损失较大；其二，欧特克公司也无证据证明徐轮橡胶使用侵权软件的时间较长，因此获利较多。
徐轮橡胶上诉称一审判决的赔偿额过高。本院认为该主张也不能成立：一审法院在证据保全时，随机抽取了徐轮橡胶213台电脑中的20台，该20台电脑中有6台安装了侵权软件，一审法院据此推定徐轮橡胶共计安装了60余套侵权软件，结合正版软件的市场销售价格、欧特克公司为制止侵权支出的合理费用等因素，一审法院酌定徐轮橡胶赔偿20万元，显然不属过高。
综上，欧特克公司与徐轮橡胶的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币8800元，由欧特克公司负担人民币4800元，徐州徐轮橡胶有限公司负担人民币4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 宋 峰
代理审判员 曹美娟
二〇一四年三月十八日
书 记 员 顾正义