江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第177号
原公诉机关江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1989年11月27日出生于江西省定南县，汉族，高中文化，原系定南县城市建设联合执法大队工作人员。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月13日被刑事拘留，1月27日被逮捕，2月13日被取保候审，7月10日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人邱奇勇、叶志超，江西红土地律师事务所律师。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人谢某犯受贿罪一案，于2015年7月6日作出（2015）定刑初字第52号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，经最高人民法院批准延长审理期限五个月。现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月，定南县城市规划建设局组建城乡规划监察执法队。2013年4月，定南县委、县政府决定在城乡规划监察执法队的基础上整合部门职能，联合组建定南县城市建设联合执法大队（以下简称联合执法大队）。联合执法大队隶属定南县城市规划建设局管理，局长兼任大队长。
联合执法大队的具体工作职责：组织和协助国土部门、林业部门、规划建设等部门制止和查处监管区域范围内侵占国有、集体土地、非法买卖土地、非法占用林地、未按规划要求进行违法建设行为等。
被告人谢某于2009年12月应聘进入城乡规划监察执法队工作，于2011年1月起担任第二组组长，于2013年6月应聘为联合执法大队队员并签订劳动合同，并担任第二中队组长。在担任城乡规划建设监察大队第二组组长、城市建设联合执法大队第二中队组长期间，谢某利用经手查处违章建筑的便利，先后单独或伙同他人收受违章建房户人民币共计49200元，并为违章建房户谋取利益。具体事实如下：
一、谢某单独收受违章建房户廖某成、谢某平、余某华、赖某华、廖某萍、廖某权、陈某民、赖某元、谢某平所送的人民币共计44200元。
1、2012年8、9月份及2013年初，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，先后两次收受廖某成通过陈某华转送的人民币3600元和3000元（共计人民币6600元），使得廖某成在定南县历市镇胜利南路152号违章建房。
2、2012年11、12月份，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，收受谢某平送的人民币3000元，使得谢某平在定南县历市镇老酒厂水果批发市场旁边违章建房。
3、2012年12月、2013年2、3月份及2013年3、4月份，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，先后三次收受余某华通过陈甲转送的人民币3600元、5000元和5000元（共计人民币13600元），使得余某华在定南县历市镇良富村第二个红绿灯左边违章建房。
4、2013年4月，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，收受赖某华送的人民币3000元，使得赖某华在定南县历市镇良富加油站对面违章建房。
5、2014年2、3月份，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，收受廖某萍（系廖某华的女儿）送的人民币8000元，使得廖某华在定南县历市镇南兴路违章建房。
6、2014年4、5月份及2014年6、7月份，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，先后两次收受廖某权通过廖某华转送的人民币1000元和1000元（共计人民币2000元），使得廖某权在定南县历市镇良富村上村小组违章建房。
7、2014年5、6月份，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，收受陈某民送的人民币1000元，使得陈某民在定南县历市镇良富村新寨组210号违章建房。
8、2014年7、8月份，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，收受赖某元通过廖某华、余某超转送的人民币2000元，使得赖某元在定南县历市镇恩荣村老围组132号违章建房。
9、2014年8、9月份，谢某利用经手查处违章建房的职务便利，收受谢某平送的人民币5000元，使得谢某平在定南县历市镇良富村长圳坑墩上小组52号违章建房。
二、谢某伙同执法大队工作人员余某超（另案处理）、谭某（另案处理）收受违章建房户赖某元、陈某民送的人民币共计5000元。
1、2014年4、5月份，谢某伙同余某超利用经手查处违章建房的职务便利，收受赖某元送的人民币2000元，使得赖某元在定南县历市镇恩荣村老围组132号违章建房。其中，谢某分得1500元，余某超分得500元。
2、2014年7、8月份，谢某伙同余某超、谭某利用经手查处违章建房的职务便利，收受陈某民送的人民币3000元，使得陈某民在定南县历市镇良富村新寨组210号违章建房。其中，谢某、余某超、谭某各分得1000元。
综上，2012年至2014年期间，谢某单独或伙同他人收受违章建房户贿赂款共计人民币49200元，谢某个人所得赃款人民币46700元。
2015年1月12日，谢某主动到定南县人民检察院投案，并如实交代了其受贿的犯罪事实。案发后，谢某上缴违法所得人民币46700元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某华、廖某成、谢某平、余某华、陈甲、赖某华、廖某萍、黄某琦、廖某权、廖某华、陈某民、谭某、廖某杰、谢某平、谢某勇、张某明、余某超、赖某元的证言，案件来源及查处经过说明材料、调查笔录，《定南县城市建设联合执法大队组建工作方案》，《定南县制止和查处城区违法用地违法建设暂行办法》，定南县城市建设联合执法大队监管区域图，定南县城市建设联合执法大队关于谢某、余某超、谭某就职情况证明、（谢某）劳动合同书，（谢某）辞职书，《关于聘用大队各中队组长的通知》（定建执字〔2013〕4号），城乡监察工作人员工资表、联合执法大队队员工作表，执法队会议记录，谢某现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片，谢某平等人建房手续，廖某权等人未办理建房审批手续证明材料，江西省政府非税收入票据，定南县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明材料，（谢某）无前科证明材料，被告人谢某在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人谢某虽不是正式在编国家公务人员，但其与定南县城市规划建设局签订劳动合同，被聘为监察执法大队、联合执法大队工作人员，在组织和协调国土、林业、规划建设等部门制止和查处监管区域范围内侵占国有、集体土地、非法买卖土地、非法占有林地、未按规划要求进行违法建设等行为的工作中，具有执行公务性质，应当视为国家工作人员。故被告人谢某在担任城乡规划建设监察大队第二组组长、城市建设联合执法大队第二中队组长期间，利用其经手查处违章建房的职务便利，为他人谋取非法利益，单独或伙同他人收受违章建房户贿赂款，其行为已构成受贿罪。谢某伙同他人收受贿赂款，属共同犯罪，应对共同所犯的罪行承担责任。谢某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以依法从轻处罚。谢某当庭自愿认罪、主动上缴违法所得，其悔罪表现较好，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：被告人谢某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。
谢某上诉提出：1、他具有自首、主动上缴违法所得等量刑情节。2、他没有主动索贿而是被动受贿，主观恶性及社会危害性均小。综上，请求二审对他判处缓刑。
谢某的辩护人提出了与上诉意见内容一致的辩护意见。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某在代表国家机关履行与职权相联系的公共事务的过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。根据新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第十九条的规定，对受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于在二审期间对受贿罪量刑的法律依据发生了变化，本院依法改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省定南县人民法院（2015）定刑初字第52号刑事判决对被告人谢某的定罪部分，即被告人谢某犯受贿罪；
二、撤销江西省定南县人民法院（2015）定刑初字第52号刑事判决对被告人谢某的量刑部分，即判处其有期徒刑二年；
三、上诉人（原审被告人）谢某犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2016年9月8日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓萍
代理审判员 刘廷轩
代理审判员 钟德武
二〇一六年四月二十二日
代理书记员 肖福林