湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第507号
上诉人（原审原告）湖南中为建设有限公司。
法定代表人邹勇虎。
委托代理人彭伟金。
委托代理人崔勇刚，广东导正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司。
法定代表人谢方一。
委托代理人袁尚，湖南和一律师事务所律师。
委托代理人胡蓉蓉，湖南和一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永兴县旅游服务公司。
法定代表人刘承华。
委托代理人梁外民。
委托代理人黄平器，湖南星河律师事务所律师。
上诉人湖南中为建设有限公司（以下简称中为公司）、上诉人湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司（以下简称湘西门公司）与被上诉人永兴县旅游服务公司（以下简称永兴旅游公司）因合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月5日、2015年9月17日两次公开开庭审理了本案。上诉人中为公司的委托代理人彭伟金、崔勇刚，上诉人湘西门公司的法定代表人谢方一及其委托代理人袁尚、胡蓉蓉，被上诉人永兴旅游公司的委托代理人梁外民、黄平器到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月21日，永兴旅游公司（甲方）与湘西门公司（乙方）签订了一份《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》，协议的主要内容是：一、项目概况：1、项目名称，永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目区（简称“两江”）。……4、开发方式和投资总额，项目采取股份合作开发模式，双方共同组建永兴旅游投资开发有限公司（简称“永兴旅业”），具体负责该项目的开发经营和对景区环境保护等相关义务。经永兴县人民政府授权，甲方以“两江”现有旅游资源资产入股，乙方以现金投入入股，总投资不少于5亿元人民币。项目启动后，开发和经营过程中所形成的债权债务由“永兴旅业”承担。……四、违约责任。1、乙方未按本协议约定的期限将1000万元人民币保证金汇入甲方指定账户，甲方有权终止本协议。2、乙方未按协议完成第一年度投资额，应按不足金额的10%向甲方支付违约金。合同签订后，2011年4月7日，永兴县委办公室下达了永办字（2011）35号通知，通知的内容是：关于成立永兴县旅游文化创意产业园便江注江项目协调领导小组的通知。2011年4月28日，永兴旅业（甲方）与中为公司（乙方）在湘西门公司的所在地长沙市签订一份《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻、“棋子寨”丹霞文化公园、“丹霞书画院”施工合同》，合同的主要内容是：一、本合同的施工系政府重点旅游工程“百里丹霞”、“奇观”大型摩崖石刻、象山“棋子寨”、“国家丹霞文化公园”、国家一级文物重点保护单位侍郎坦文物区“韩翁赋”的摩崖石刻的艺术雕刻及丹霞文化公园、棋子寨亭、台、楼、�和旅游精品线路、旅游景区品味的提升和建设。二、甲方负责办理施工前的规划、设计等方面的工作，负责提供“施工许可证”。三、甲方负责组织专家为“摩崖石刻”的施工聘请艺术顾问和技术人员进行技术指导，并按大型“摩崖石刻”的工程实际尺寸提供拼图乙方施工。四、甲方负责协调解决施工过程中与地方上的各种矛盾，同时将县委、县政府成立的协调小组名单交乙方，以利乙方在开发区内的各项工作，使工程能顺利进行。五、甲方提供象山“棋子寨”房屋为乙方的办公和工作场地。如乙方在前段施工中感觉不便，甲方应根据要求提供相应的工作和生活场地。六、甲方保证乙方的工程款项按时到位，保证全员工作量不低于人民币壹仟万元。七、甲乙双方于五月十五日前到现场共同选址办公，五月十八日前正式动工。八、乙方负责承担项目实施中的所有费用，包括规划、设计、测绘、专家指导等，待与甲方结算时费用计入成本。九、合同签订后乙方向甲方支付合同质量保证金人民币壹拾万元整，在“百里丹霞”第一组摩崖石刻完成时甲方无条件全额退回。十、乙方在五月十五日前必须将脚手架运抵施工现场，脚手架搭建后必须用纱网围住。所有施工人员乙方均要购买“意外伤害事故险”并将保险单复印件交甲方留存。十一、乙方应切实注意施工安全，高空作业必须佩戴安全绳。施工中发生的一切安全事故均由乙方负责。十二、付款办法，采取按实际工程进度付款。即第二个月甲方向乙方支付实际工程款项的70%，以后每二个月按照实际进度的工程款项支付一次，待大型摩崖石刻“百里丹霞”、“奇观”工程完毕验收后一周内全部付清，并进行下一步的施工协商。十三、工程施工时乙方应对崖壁的硬度进行科学处理�增强摩崖石刻的硬度和强度，其检测和处理方法乙方应根据技术人员提供的资料报甲方汇同相关专家共同商定。十四、本合同经甲乙双方及见证方签字盖章生效，合同的项目变更可签订补充协议，任何补充协议与本合同享有同等法律效力。十五、本合同一式伍份，甲乙双方各执二份，另一份报永兴县政府备案。未尽事宜，协商解决。十六、本合同从签订之日起生效。合同生效后甲方授权彭伟奇对项目的具体实施及补充协议的签订。该合同的甲方由湘西门公司的股东彭伟奇签名，并由彭伟奇盖“永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部”的印鉴，乙方由中为公司盖印鉴。湘西门公司作为见证方盖了印鉴，并有法人代表谢方一的签名。同日，双方签订了《永兴旅游文化创意产业园摩崖石刻、文化公园补充协议》，协议的内容是：一、为打造第一流景区，对中国文化历史负责，由甲方负责聘请全国知名人士为项目顾问及技术指导，其费用由乙方承担，由于存在作品的不可控性，艺术大师出场费、工程指导费等不确定因素，此费用由甲方垫付，通过双方审核应由乙方如数返给甲方。二、大型摩崖石刻“百里丹霞”、“奇观”所发生的作者联络费、稿费、知识产权费等费用由乙方负责支出，在未动工前由甲方垫付；该项目所有的规划设计费及按合同开工前的一切费用均由甲方垫付，并由乙方承担并列入成本后返还甲方的垫付资金。三、本协议一式二份，甲乙双方各执一份作为其施工合同的补充协议，享有同等法律效力。此协议的甲方有湘西门公司、永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部盖的印鉴，乙方有中为公司盖的印鉴。2011年5月20日，湘西门公司向永兴县旅游侨务局提交《摩崖石刻施工申请报告》，报告的内容是：为迎接十月份开幕的“郴州国际旅游节”，经过数十次考察，决定将全国著名的书画大师欧阳笃材原创作品“五岭奇观”和全国著名书法大师王友智的原创作品“碧水丹山”雕刻于象山一带石塑（具体见图纸，附后），设计单字高度超过18米，打造全国最大的单体石刻字，并将申报世界吉尼斯纪录，工程应于5月28日进入现场施工，特请批准为谢。永兴县旅游侨务局于2011年5月23日指示同意湘西门公司的开工报告，并通知湘西门公司，通知的内容是：湘西门公司：贵公司彭伟奇先生报来的《摩崖石刻施工申请报告》和《永兴旅业·YQ-002摩崖石刻工程》设计图已收悉。经报县政府主要领导、分管领导和本局局务会研究，同意将欧阳笃材先生原创作品“五岭奇观”和王友智先生原创作品“碧水丹山”雕刻于象山一带丹霞石壁。敬请抓紧时间施工，严把生态环保、安全、质量关，力求将其打造成全国有震撼力的一流作品和成功申报世界吉尼斯纪录，向“中国（郴州）国际旅游文化节”献礼。2011年5月7日，该项目的负责人彭伟奇收取中为公司的合同质保金40，000元，中为公司按双方合同的约定，组织人员施工，搭建钢架，后因资金不到位，中为公司被迫停止了施工。中为公司施工负责人彭伟金多次要求湘西门公司项目负责人彭伟奇支付工程款。经中为公司项目负责人彭伟金与发包方项目负责人彭伟奇协商，双方同意解除合同。2012年元月2日，发包方项目负责人彭伟奇以书面形式向中为公司项目负责人彭伟金承诺，内容是：“彭伟金，你好！关于解除合同协议问题，我意分三步走。1、总结算为65万元；2、付款分三步，年前付一部分，阴历正月十六移交时付二次，第三次一次付清。此大原则是我个人意见，不会有太多的变化，在本月10日前我和总公司人商定后和谢总一起通知你在长沙签订协议，然后具体实施”。但彭伟奇并未按承诺履行。中为公司项目负责人多次短信联系彭伟奇、谢方一以及永兴旅游侨务局的负责人，要求支付工程款未果。2013年底，项目负责人彭伟奇因病去世。2014年10月3日，湘西门公司发给永兴县旅游侨务局一份《关于便江摩崖石刻脚手架处理的补充工作函》，内容是：“我公司与永兴县政府于2011年3月21日签订《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》范围之内的便江摩崖石刻项目，报经主管部门批准，2011年11月报县政府办公会议研究同意发给《纪要》才动工。后因项目用地价格不明确，该工区招商资金未到位，摩崖石刻项目于2011年9月停工，且负责人彭伟奇过后病亡等缘故，导致项目被搁置。因施工停滞年久，该项目脚手架存在严重安全隐患，必须拆除。10月2日，我司就此专�《关于“两江项目”二工区（象山）等系列遗留问题的处理意见》邮发贵局。现根据贵局电话建议，10月3日我司再发此函作为补充：一、支持贵局抓紧时间拆除脚手架，并分类记录材料数量。二、请贵局原施工方于脚手架全部拆除五日内，将脚手架拆下的材料运离现场。原施工方多次要求解决遗留问题，现开始着手问题解决，按原施工方事先已经提交给政府方面的《永兴开支览表（拆架费用）》明细计费，先自行处理。若原施工方不予配合，贵局对此不承担任何经济责任。三、拆除脚手架的费用由贵局垫付。涉及摩崖石刻项目遗留问题，根据2011年3月21日我司与县政府签订的《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》，明确责权利后，由本公司负责在项目招商中消化解决。四、我司2014年10月2日就此专批《关于“两江项目”二工区（象山）等系列�留问题的处理意见》连同本工作函，请贵局一并向县政府领导汇报，争取确定一个时间表，以便双方继续执行“3.21协议”，确保本公司权益，依约承续“两江项目”旅游开发，拟梳理、解决好相关问题。五、建议将处理过程及相关意见全面口头知会原施工单位。”后永兴县旅游侨务局根据湘西门公司工作补充函的要求，考虑中为公司安装钢管架年久失修，存在安全隐患，通知施工单位负责人彭伟金以及湘西门公司法定代表人谢方一到场拆除钢架，并垫付了拆钢架的费用。所拆除的材料交付给了中为公司，中为公司变卖材料款约65，000元。后中为公司多次要求支付工程款未果，遂诉至法院，请求：1、湘西门公司支付工程款650，000元及该款自2012年2月6日至付款日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息734，600元（暂计至2014年11月30日）；2、钢管租金319，237元（2012年2月6日暂计至2014年11月30日）；3、留守人员工资33，000元（自2012年2月6日暂计至2014年11月30日），留守人员房屋租金13，200元；4、中为公司为追讨上述款项所支出的费用29，590元；5、退还质保金40，000元，以上1-5合计1，779，267元；6、诉讼费用由湘西门公司承担。
另查明，湘西门公司与永兴旅游公司在合作开发协议中约定成立的“永兴旅业”，因湘西门公司的注册资金未到位，故未成立。“永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部”亦未成立，永兴旅游公司未参与诉争工程的项目，中为公司亦未向其追讨工程款。
原审法院认为，本案争议的焦点有二：一是承担支付工程款主体的确定，二是应支付工程款的金额。阐述如下：
一、承担支付工程款的主体。根据中为公司与“永兴旅业”签订的施工合同以及补充协议的主体的甲方名称是“永兴旅业”，永兴旅业系湘西门公司与永兴旅游公司合作开发协议中约定拟成立的公司，但因故该公司并未成立，而合同甲方的印鉴系“永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部”。该指挥部亦不存在。甲方负责人彭伟奇签的名，其系湘西门公司的股东及诉争工程的项目负责人，履行的应是职务行为，代表的应是湘西门公司，履行的是湘西门公司与永兴旅游公司签订的合作开发协议，湘西门公司的印鉴在施工合同中盖的是见证方，但双方补充协议，湘西门公司的印鉴盖的是甲方，负责人为彭伟奇。且双方签订合同的地点在湘西门公司的住所地长沙市，签订合同的是中为公司的项目负责人彭伟金和湘西门公司的负责人谢方一、彭伟奇。永兴旅游公司并来参与该施工合同的签订。其次，施工合同的履行方系湘西门公司与中为公司，湘西门公司的负责人谢方一以及工程负责人彭�奇一直参与工程的管理。该工程的施工申请报告的申请方是湘西门公司。湘西门公司发给永兴县旅游侨务局的补充工作函亦证明该诉争的工程的业主系湘西门公司。湘西门公司亦在工作函中认可诉争的工程系该公司的二工区，并承诺涉及摩崖石刻项目遗留问题，明确责权利后，由本公司负责在项目招商中消化解决。而中为公司从未向永兴旅游公司追讨过工程款，亦说明永兴旅游公司未参与项目工程的签订、管理与结算。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十二条的规定，法人或者其他组织应登记而未登记的，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，该行为人为当事人。湘西门公司为招商的需要，在“永兴旅业”未成立前提下，以该公司的名义从事民事活动，故湘西门公司为该施工合同的主体，为本案的被告，符�法律的规定，故湘西门公司应承担该工程款的支付义务。
二、应支付工程款金额的确定。《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同受法律的保护。当事人应全面履行合同义务。本案中，中为公司与湘西门公司签订的施工合同以及补充协议系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且中为公司具备建筑的资质，该合同合法有效。湘西门公司因资金不到位，拖欠施工方的工程款应支付。湘西门公司的项目负责人彭伟奇在交给中为公司的项目施工负责人彭伟金的承诺函中证明，双方工程的总结算为650，000元。双方虽没有具体的结算单，但湘西门公司的项目负责人彭伟奇已认可总的结算工程量，故应视为双方已结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工中形成的签证等文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案的中为公司施工是依双方的施工合同履行义务，中为公司提供的湘西门公司的项目负责人彭伟奇的承诺书能确认实际发生的工程量为650，000元，湘西门公司在陈述中已认可。故确认中为公司的施工的工程量为650，000元，湘西门公司应支付。湘西门公司项目负责人彭伟奇收取的中为公司的质量保证金40，000元应由湘西门公司返还。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中为公司与湘西门公司就工程款的支付未�定利息计付标准，故中为公司要求依中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息的请求不符合法律的规定，不予支持，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。支付利息从应付工程价款之日计付，湘西门公司确认的工程款结算的时间为2012年元月2日，故应从此日开始计算利息。中为公司的其他诉讼请求未提供充分的证据予以证实，应予驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司支付原告湖南中为建设有限公司工程款650，000元。限本判决生效之日起十日内支付�。二、被告湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司应支付原告湖南中为建设有限公司工程款650，000元的利息自2012年1月2日起计息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院判决生效指定履行支付工程款之日止。三、由被告湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司返还原告湖南中为建设有限公司工程质量保证金40，000元。限本判决生效之日起十日内支付清。四、驳回原告湖南中为建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，817元，由被告湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司负担12，800元，由原告负担8017元。”
上诉人中为公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、追加永兴县旅游侨务局�永兴县人民政府为被告；2、撤销原审判决第四项，改判永兴县旅游服务公司、永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府对湘西门公司的债务承担连带清偿责任；3、判令湘西门公司、永兴县旅游服务公司、永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府连带支付中为公司钢管租金296，127元、房屋租金6400元、守材料工资32，000元、追讨工程款的误工费和差旅费34，546元、钢管扣件损耗值220，690元，以上合计589，763元。理由有：一、原审审理程序严重错误，遗漏当事人。永兴旅游公司是经永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府委托授权，代理永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府与湘西门公司签订《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》的，永兴旅游公司只是代理人地位，对此永兴旅游公司予以确认。永兴旅游公司只在合同上盖章，代表出席人员是永兴县旅游侨务局�长梁外民，合同所有事务都是永兴县旅游侨务局实际履行，永兴旅游公司并没有人参与。中为公司在一审也要求追加永兴县旅游侨务局和永兴县人民政府为被告，但一审法院未予采纳。二、原审法院对部分事实没有查清。中为公司不是因自身原因停工的，湘西门公司和永兴旅游公司没有支付工程款，中为公司施工所使用的钢管都是租来的，停工后，由县政府出面强行拆除了中为公司的脚手架，中为公司还请工人看守材料，中为公司多次派多人从韶山到永兴讨要工程款、人工工资等造成误工费、差旅费等损失，而原审法院对这些花费置之不理。以上花费是湘西门公司、永兴旅游公司、永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府怠于履行合同义务造成的，中为公司无任何过错，湘西门公司、永兴旅游公司、永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府应对中为公司的工程款及损失承担连带责任。
湘西门公司辩称：一、对中为公司提出的第一、二项诉请予以认可，对第三项诉请需要根据证据予以认定，有证据的湘西门公司认可，没有证据的湘西门公司不认可。二、《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻、“棋子寨”丹霞文化公园、“丹霞书画院”施工合同》是无效合同，根据无效合同的处理原则，应当由永兴旅游公司、永兴县旅游侨务局以及永兴县人民政府承担大部分责任。三、原审认定的利息不应当支持。
永兴旅游公司辩称：一、永兴县旅游侨务局和永兴县人民政府不是本案当事人，原审判决没有遗漏当事人。原审已经查明，施工合同的发包人和承包人分别是湘西门公司和中为公司，该施工合同的签订、履行，包括开工、商议结算、收取保证金、催付工程款等，均是在湘西门公司与中为公司两个主体之间进行。永兴旅游公司、永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府均没有参与施工合同的签订和履行，均不受该施工合同的法律约束。因此，永兴旅游公司、永兴县旅游侨务局和永兴县人民政府不是本案施工合同纠纷的当事人，没有偿付工程款的义务，不承担清偿责任。永兴旅游公司是独立的事业法人，对外独立承担民事法律责任。永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府从来没有授权委托永兴旅游公司与中为公司签订并履行施工合同。二、中为公司要求永兴旅游公司支付工程款并赔偿损失没有事实和法律依据。中为公司提出的工程款和损失，没有与湘西门公司进行结算和确认，该诉讼请求缺乏证据证明，且均与永兴旅游公司无关。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，没有遗漏当事人，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人湘西门公司亦不服原审判决，�本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，将本案发回原审人民法院重审。理由有：一、永兴县人民政府授权永兴旅游公司与湘西门公司签订《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》，合同直接当事人是永兴县人民政府和湘西门公司，永兴县人民政府应当承担相应的合同责任。原审未追加永兴县人民政府为被告，缺少必须参加诉讼的当事人，导致审理程序严重错误。二、本案属于设立中公司对外造成损害的情形，公司发起人股东应承担连带责任，原审判决项目公司的其他发起人不承担合同责任违反法律规定，既损害中为公司的合法权益，也损害了湘西门公司的合法权益。1、永兴县人民政府和湘西门公司是永兴旅游投资开发有限公司的发起人，应为设立过程中的债务承担共同清偿责任。原审仅判决湘西门公司承担合同责任存在严重错误。2、永兴县人民政府同意湘西门公司委派项目代表以项目公司名义签订施工合同，并实际参与了合同的履行，应为项目公司的对外债务承担清偿责任。三、因涉案项目公司未取得项目用地、项目未依法律规定办理立项、审批手续，属违法项目，故永兴旅游公司与湘西门公司签订的《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻、“棋子寨”丹霞文化公园、“丹霞书画院”施工合同》是无效合同，应按无效合同处理原则处理，由过错方赔偿相对方造成的全部损失，原审对施工合同效力未作认定属于处理错误。四、永兴县人民政府违约是《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》未能继续履行、项目公司未能设立的主要原因，永兴县人民政府应为项目公司设立中的债务承担主要责任，对由此造成湘西门公司损失的，永兴县人民政府还应另行赔偿。
中为公司辩�：一、中为公司对追加永兴县人民政府为被告无异议。永兴旅游公司没有参与合同的签订和履行，中为公司和湘西门公司也没有与永兴旅游公司的工作人员接触，都是与永兴县旅游侨务局及永兴县人民政府的负责人接洽。二、中为公司同意湘西门公司关于公司发起股东承担连带责任的上诉意见。《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》中约定成立的公司并没有成立，但已就该项目进行了相应履行，所造成的后果应当由作为发起人的永兴县人民政府和永兴县旅游侨务局承担。三、中为公司不同意湘西门公司关于《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻、“棋子寨”丹霞文化公园、“丹霞书画院”施工合同》是无效合同的上诉意见，理由是中为公司参与到湘西门公司、永兴县人民政府及永兴县旅游侨务局开发项目的协议履行过程中是源于永兴县人民政府的招商行为，在中为公司参与之前，永兴县人民政府和永兴县旅游侨务局对项目进行了考察，与中为公司多次进行沟通，才同意中为公司进行施工。四、中为公司同意湘西门公司关于永兴县人民政府违约是导致损失的重要原因的上诉意见。
永兴旅游公司辩称：一、永兴县人民政府不是合作协议的主体，也不是施工合同的主体。二、永兴县人民政府不是公司的发起人，履行合同义务的双方是中为公司和湘西门公司，履行的地点是长沙，永兴县人民政府均不在场。湘西门公司所指的项目公司至今没有成立，永兴县人民政府没有授权永兴旅游公司对外签订合同，在本案中不承担责任，原审没有追加永兴县人民政府为被告符合法律规定。三、《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻、“棋子寨”丹霞文化公园、“丹霞书画院”施工合同》是否有效与永兴县人民政府�关，湘西门公司与中为公司是合同的履行主体，湘西门公司应承担相应的责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人中为公司为证明自己的上诉主张，向本院提交了五份书面证据：
1、永兴开支览表，拟证明中为公司追讨工程款产生差旅费、人工工资等相关费用；
2、《建筑器材租赁合同》及部分收据；3、《三一架扎有限公司租钢管扣件合同书》及部分结算单；
证据2、3拟证明中为公司为履行合同租赁钢管花费了租赁费用；
4、《钢管购销协议》及过磅单，拟证明中为公司在永兴县旅游局强制拆除的情况下处理生锈钢管；
5、租房协议及工资支付证明，拟证明中为公司租赁曾桂生的房屋并聘请做饭而支付了拖欠的工资；
上诉人中为公司另申请证人李桂平、沈奇志、曹小国、曾桂生出庭作证。
6、李桂平的证言，拟证明截止2015年5月中为公司共拖欠李桂平租赁费116，505元；
7、沈奇志的证言，拟证明截止2015年5月中为公司共拖欠谭春来租赁费145，940元；
8、曹小国的证言，拟证明中为公司拖欠曹小国2012年7月至2014年底工资43，500元，另证明曹小国见证了中为公司讨薪、各相关单位调解以及事后处理钢管等事件；
9、曾桂生的证言，拟证明截止2014年10月31日中为公司共拖欠曾桂生房租9800元、守材料工资45，000元，共计54，800元。
湘西门公司对中为公司提交的证据质证认为：对证据1-5的真实性不清楚，但湘西门公司认为在2012年1月2日结算日之前产生的费用应当已经包含在结算款650，000元之内，不应当重复计算，在结算日后发生的费用中为公司有义务防止损失扩大，这部分费用由中为公司自己承担。湘西门公�对工程需要钢管搭架子这一事实无异议，但证据6、7李桂平和沈奇志的证言无从确认其真实性，且对于彭伟奇确认的650，000元是否包含钢管租赁费无法确认，请法院依法裁决。对证据8曹小国的证言仅能证明其去讨薪，具体数额无法确认。对证据9曾桂生的房屋租金和材料看守工资也无法确认具体数额，是否包含在彭伟奇确认的650，000元当中也不清楚。
永兴旅游公司对中为公司提交的证据质证认为：一、中为公司提交的证据1-5不属于新证据。二、对证据1-5的真实性不予认可。三、证据1无相关的证据佐证，不应采信；证据2不能证明中为公司到李桂平处租赁的钢管用于涉案施工项目，中为公司也没有提交正规票据证实其花费的租赁费；证据3不能证明中为公司到谭春来处租赁的钢管用于涉案施工项目，谭春来本人也未出庭予以证实；证据4无异议；证据5的真实性不清楚；证据6李桂平没有和彭伟金结算的依据，加上李桂平没有租赁资质，所以对中为公司欠李桂平的钢管费不予认可；证据7沈奇志的证言不能证明该批钢管是否运送到涉案工地；证人8曹小国不能证明其向永兴旅游侨务局讨薪，反而证明其是向彭伟奇讨薪；证据9中租房子的主体是彭伟奇，而曾桂生也没用提交相应的收据来佐证，曾桂生陈述的200元每月的租金与中为公司在一审时所称的400元每月的租金相矛盾。
上诉人湘西门公司为证明自己的上诉主张，向本院提交了三份证据：
10、《永兴县人民政府关于授权县旅游服务公司经营管理便江注江旅游资源的授权书》，拟证明永兴旅游公司不是相关旅游资源及资产的产权人，无权直接与相关单位签订合作协议，其与湘西门公司签订合作协议，属于受委托的行为，委托人永兴县人民政府应对该协议承担法律责任。
11、《关于“两江”旅游项目开发有关工作会议纪要》，拟证明永兴县人民政府是与湘西门公司项目合作协议的实际当事人，也直接参与了该项目合作协议及相关具体事项的决策和履行，永兴县人民政府在本案中与湘西门公司处于同等地位，应对本案涉及施工项目承担法律责任。
12、《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目开发近期工作安排》，拟证明永兴旅游公司仅是名义上与湘西门公司签约的主体，项目合作协议实际上是由湘西门公司与永兴县人民政府及永兴县旅游侨务局等职能部门操作和履行，彭伟奇是受永兴县旅游侨务局和湘西门公司的共同委派处理象山石刻等事宜，故本案应由永兴县人民政府及永兴县旅游侨务局与湘西门公司共同承担法律责任。
中为公司对湘西门公司提交的证据的真实性和证明方向均无异议。
永兴旅游公司对湘西门公司提交的证据质证认为：一、湘西门公司提交的证据不属于新证据。二、对证据10的真实性有异议，该证据不是原件，对证据11和12的真实性无异议。三、三份证据不能证明永兴县人民政府应当承担法律责任，混淆了行政管理关系和民事法律关系，与本案施工合同没有关联。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：证据1是中为公司单方制作，湘西门公司和永兴旅游公司不认可，也没有其他证据予以佐证，本院不予采信；证据2、3、4、5、6、7、9、11、12具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信；证据8没有其他证据予以佐证，本院不予采信；证据10没有原件予以核对，无法核实其真实性，本院亦不予采信。
本院二审查明：（一）2012年元月2日，发包方项目负责人彭伟奇以书面形式向中为公司�目负责人彭伟金承诺，内容是：“彭伟金，你好！关于解除合同协议问题，我意分三步走。1、总结算为65万元；2、付款分三步，年前付一部分，阴历正月十六移交时付二次，第三次一次付清。此大原则是我个人意见，不会有太多的变化，在本月10日前我和总公司人商定后和谢总一起通知你在长沙签订协议，然后具体实施。”在彭伟奇落款之后，彭伟奇另备注“二0一二年正月十六后的租金我支付”。（二）在一审中，原审法院依职权追加永兴旅游公司为本案被告。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻“棋子寨”、“丹霞文化公园”、“丹霞书画院”施工合同》是否有效；二、本案是否应当追加永兴县旅游侨务局和永兴县人民政府为被告；三、中为公司的损失责任承担主体；四、中为公司的损失应当如何认定。
关于争议焦点一。《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻“棋子寨”、“丹霞文化公园”、“丹霞书画院”施工合同》是彭伟奇与中为公司签订的，彭伟奇加盖了永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部的印章。该施工合同是双方当事人的真实意思表示，没有损害社会公共利益和他人合法利益，也没有违反法律、行政法规的强制定规定，是合法有效的合同。湘西门公司上诉称涉案项目公司未取得项目用地，项目未依法律规定办理立项、审批手续，属违法项目，故施工合同无效的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。中为公司依据《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻“棋子寨”、“丹霞文化公园”、“丹霞书画院”施工合同》提起本案诉讼，该合同的一方当事人是中为公司，另一方当事人是彭伟奇签字，彭伟奇加盖了永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部的印章。经查实，永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部没有成立，永兴旅游公司否认永兴旅游公司与湘西门公司一起成立永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部，中为公司与湘西门公司也没有充分证据证明永兴县旅游文化创意产业园工程指挥部的发起人是湘西门公司、永兴旅游公司、永兴县旅游侨务局、永兴县人民政府。因彭伟奇系湘西门公司的股东及诉争工程的项目负责人，其履行的是代表湘西门公司的职务行为，虽然湘西门公司在该施工合同中是在见证方一栏加盖印鉴，但在《永兴旅游文化创意产业园摩崖石刻、文化公园补充协议》中，湘西门公司是在甲方处加盖的公章，故《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻“棋子寨”、“丹霞文化公园”、“丹霞书画院”施工合同》的合同当事人是中为公司和湘西门公�，本案无需追加永兴县旅游侨务局和永兴县人民政府为被告。
关于争议焦点三。签订《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻“棋子寨”、“丹霞文化公园”、“丹霞书画院”施工合同》的双方当事人是中为公司和湘西门公司，履行合同和解除合同的双方当事人同样也是中为公司和湘西门公司。湘西门公司作为发包方，其公司董事长谢方一以及工程项目负责人彭伟奇一直参与工程的管理，在合同无法继续履行之后，是中为公司项目负责人彭伟金与湘西门公司项目负责人彭伟奇协商解除合同的。《摩崖石刻施工申请报告》、湘西门公司的项目负责人彭伟奇交给中为公司的项目负责人彭伟金的承诺函以及《关于便江摩崖石刻脚手架处理的补充工作函》均可以证实诉争工程的发包方系湘西门公司。虽然永兴旅游公司与湘西门公司签订了《永兴县旅游文化创意产业园便江、注江项目合作开发协议书》，但永兴旅游公司并未参与到《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻“棋子寨”、“丹霞文化公园”、“丹霞书画院”施工合同》的签订、履行和解除当中去。综上，中为公司的损失责任承担主体是湘西门公司。
关于争议焦点四。（一）关于工程款及利息的诉请。湘西门公司的项目负责人彭伟奇交给中为公司的项目施工负责人彭伟金的承诺函体现，截止2012年元月2日双方工程的总结算款是650，000元。但湘西门公司未按照承诺函约定支付中为公司工程款，则中为公司要求湘西门公司支付工程款650，000元及相应利息的诉请本院予以支持。（二）关于工程质量保证金的诉请。湘西门公司项目负责人彭伟奇于2011年5月7日收取中为公司工程质量保证金40，000元，现合同已不能继续履行，湘西门公司应当将其收取的40，000元返还给中为公�。（三）关于钢管租金、房屋租金、守材料工资的诉请。在中为公司项目负责人彭伟金与湘西门公司项目负责人彭伟奇协商解除《永兴旅游文化创意园便江摩崖石刻“棋子寨”、“丹霞文化公园”、“丹霞书画院”施工合同》之后，中为公司应当及时将脚手架拆除，但中为公司一直未拆除，由此造成的钢管租金、房屋租金、守材料工资等损失应由中为公司自己承担。（四）关于为追讨工程款产生的差旅费、误工费的诉请。该诉请因没有充分证据证实，本院不予支持。（五）关于钢管扣件损耗值的上诉请求。中为公司在一审中未提出该项诉请，二审提出的，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人中为公司和上诉人湘西门公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人湖南中为建设有限公司预交的二审案件受理费9698元，由上诉人湖南中为建设有限公司负担；上诉人湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司预交的二审案件受理费10，700元，由上诉人湖南湘西门旅游文化产业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年十一月二十七日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。