湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂荆州中民一初字第00007号原告：中得建设集团有限公司石首分公司，住所地石首市解放东路190号。代表人：彭清明，该分公司负责人。委托代理人：刘绍文，湖北斯洋律师事务所律师。被告：湖北保尔新汽车零部件有限公司，住所地石首市绣林办事处路家铺村。法定代表人：律兆平，该公司负责人。被告：冯鸣。被告：于宏。被告：律兆平。上述四被告的委托代理人：王山松，湖北晨丰律师事务所律师。原告中得建设集团有限公司石首分公司（以下简称中得建设石首分公司）与被告湖北保尔新汽车零部件有限公司（以下简称保尔新公司）、冯鸣、于宏、律兆平建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中得建设石首分公司的委托代理人刘绍文，被告保尔新公司、冯鸣、于宏、律兆平的委托代理人王山松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中得建设石首分公司诉称：原告中得建设石首分公司（乙方）与被告保尔新公司（甲方）于2011年4月26日签订一份《建设工程承包合同》，合同约定由乙方以包工包料方式完成甲方厂区的土建工程（车间、办公大楼、产品展示楼及门房等），由乙方全额垫资承包施工。竣工后，双方于2013年5月15日对工程量、工程价款及付款方式签订了一份《建设工程承包合同补充协议书》，双方约定：乙方向甲方提供该工程的房屋所有权证，甲方即付人民币140万元，2013年6月15日前付160万元，2013年8月15日前付人民币400万元，2013年12月30日前付100万元，2014年4月30日付382万元，余款于2014年经甲方确认乙方所建该工程无质量问题时，工程质保金按工程总造价的10％，于2014年12月30日前一次付清余款。而被告保尔新公司未按此约定付款，造成了原告巨大的经济损失。据此，根据《合同法》的规定，要求被告保尔新公司尽快付清全部工程款。同时，根据《公司法》的规定，要求被告冯鸣、于宏、律兆平承担连带清偿责任。请求：1.判决原告与被告签订的《建设工程承包合同》及补充协议合法有效。2.判决被告保尔新公司向原告支付工程款1227万元及逾期损失。3.判决被告冯鸣、于宏、律兆平对上述工程款承担连带清偿责任。被告保尔新公司、冯鸣、于宏、律兆平在答辩期内未提交书面答辩状，四被告在庭审中辩称：一、原告诉讼主体资格不适格。1.2011年1月14日，湖北中得建设工程有限公司已经变更为湖北中得建设工程集团有限公司，2011年4月26日，原告方仍然使用湖北中得建设工程有限公司已经作废的印章作为《建设工程承包合同》签印主体。2.2013年5月15日，王红斌、田双美以个人身份与被告保尔新公司签订了《建设工程承包合同补充协议书》，湖北中得建设工程有限公司并没有签章，但王红斌等人仍然使用已经作废的公司名称。3.王红斌是中得建设石首分公司的项目负责人的证言不实，作为工程项目负责人应具有相应的资质认证，原告没有提交相应的证据。4.该项目结算均是保尔新公司与王红斌个人之间进行的结算。二、《建设工程承包合同》、《建设工程承包合同补充协议书》无效。1.王红斌以湖北中得建设工程有限公司的名义承包的工程为办公大楼、车间、产品展示楼，这些工程均涉及公共安全利益，按照《招投标法》的规定，应当公开招标，但该合同为议标，违背法律的强制性规定，应当无效。2.以合法形式掩盖非法目的。《建设工程承包合同》第十一条的约定是变相发放高息，原告当庭自认利息计算是按照月利率5％计算，《建设工程承包合同补充协议书》中以厂区绿化、增补工程的形式将高息计算为工程款，该合同第八条第3款约定的月利率5％无效。3.王红斌与被告保尔新公司工程款计算不实，主要包含利息和虚列工程项目，故申请法院依法对工程造价进行鉴定。三、被告保尔新公司可以拒绝履行支付义务。《建设工程承包合同补充协议书》第一条明确约定了王红斌承包的工程有质量问题。第七条第2款约定，原告及王红斌没有进行整改，依据《合同法》第六十七条之规定，被告保尔新公司可以拒绝履行。四、被告冯鸣、于宏、律兆平与本案无关，原告的请求于法无据。原告中得建设石首分公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一：中得建设集团有限公司石首分公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，拟证明原告中得建设石首分公司的主体资格。证据二：湖北保尔新汽车零部件有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，拟证明被告湖北保尔新公司的主体资格。证据三：冯鸣、于宏、律兆平的身份证复印件，拟证明冯鸣、于宏、律兆平的主体身份。证据四：《建设工程承包合同》、《建设工程承包合同补充协议书》，拟证明原告中得建设石首分公司与被告保尔新公司系建设工程承包合同关系，被告保尔新公司欠原告中得建设石首分公司工程款1227万元及损失。证据五：湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，拟证明争议工程于2013年1月8日竣工验收备案。证据六：石土国用（2011）第011401395号国有土地使用权证、石首房权证绣字第201315**号房屋产权证、石首房权证绣字第201315**号房屋产权证、石首房权证绣字第201315**号房屋产权证，拟证明原告中得建设石首分公司已依约为被告保尔新公司办理了房屋所有权证。证据七：湖北保尔新汽车零部件有限公司章程、湖北郢信会计师事务所有限公司报告书，拟证明被告冯鸣、于宏、律兆平应承担连带责任。证据八：石首市工商行政管理局出具的公司变更通知书，具体内容为：2011年6月24日，湖北中得建设工程有限公司石首分公司经核准将公司名称变更为湖北中得建设工程集团有限公司石首分公司，2012年5月7日，公司名称变更为湖北中得建设集团有限公司石首分公司，2012年8月30日，公司名称变更为中得建设集团有限公司石首分公司，拟证明中得建设石首分公司的公司名称变更情况。证据九：中得建设石首分公司出具的王红斌的身份说明及王红斌的身份证复印件，拟证明王红斌代表中得建设石首分公司与保尔新公司签订协议、办理工程结算等相关事务，王红斌的行为是职务行为。被告保尔新公司、冯鸣、于宏、律兆平对原告中得建设石首分公司提交的上述证据发表如下质证意见：1.对证据一有异议，原告中得建设石首分公司的总公司湖北中得建设工程有限公司的企业法人营业执照已于2004年被吊销，且原告中得建设石首分公司没有建设工程的施工资质。2.对证据二无异议。3.对证据三中律兆平的身份证无异议，对于宏、冯鸣的身份证有异议，原告起诉的被告于宏、冯鸣的身份证号与我方提交的身份证上的证号不一致。4.对证据四中的《建设工程承包合同》的真实性无异议，但认为：（1）合同系无效合同，合同上写明承包方是湖北中得建筑工程有限公司，但在承包方处盖章的是湖北中得建设工程有限公司石首分公司，可能存在转包行为；（2）对《建设工程承包合同补充协议书》上保尔新公司的印章的真实性无异议，但认为保尔新公司持有的《建设工程承包合同补充协议书》上乙方签章处只有王红斌与田双美的签字，没有中得建设集团有限公司石首分公司的印章，保尔新公司签订补充协议的合同相对方是王红斌与田双美；（3）《建设工程承包合同》中约定的工程款数额与《建设工程承包合同补充协议书》中约定的工程款数额不一致。5.对证据五的真实性无异议，对证明目的不持异议，但认为：（1）该竣工验收备案证的发证日期是2013年1月8日，备案证上载明建筑面积是13225㎡，总报价是1482.8万元，证明双方之间对工程款是按1482.8万元结算；（2）备案证上载明结构类型是砖混，但双方建设工程承包合同上约定厂区办公大楼、产品展示楼、门房为砌体结构，双方约定的工程结算价格高于市场价格；（3）备案证上载明施工单位是湖北中得建设工程有限公司（黄杰），证明原告中得建设石首分公司不是施工单位。6.对证据六的真实性无异议，但三份房产证上载明的总建筑面积与《建设工程承包合同》中约定的建筑面积不一致。7.对证据七中的公司章程无异议，原告起诉的被告于宏、冯鸣与保尔新公司的股东于宏、冯鸣的身份并不一致，对证明目的有异议。8.对证据八没有异议，但认为2011年6月24日签订协议上盖的印章是无效的。9.对证据九的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，备案证上载明施工负责人是黄杰。被告保尔新公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：《建设工程承包合同》及《建设工程承包合同补充协议书》，拟证明：1.合同无效；2.王红斌存在欺诈行为；3.原告中得建设石首分公司不是合同实际当事人；4.补充协议书中约定的月息过高，违反法律规定无效；5.原告中得建设石首分公司没有按补充协议书约定整改工程，我方已按协议约定付款，原告中得建设石首分公司起诉条件未成就。证据二：中得建设集团有限公司的企业变更信息，拟证明2011年1月14日湖北中得建设工程有限公司变更为湖北中得建设工程集团有限公司，自2011年1月14日起原公司名称及印章无效，王红斌存在欺诈行为。证据三：湖北中得建设工程有限公司的企业信息，拟证明湖北中得建设工程有限公司的企业状态为吊销，吊销时间为2004年3月22日，湖北中得建设工程有限公司无经营资格，王红斌存在欺诈行为。证据四：借款单、转账凭证及收条，拟证明：1.工程款收款人为王红斌、田双美个人。2.王红斌为施工合同当事人。3.保尔新公司已向合同实际相对人支付了648万元，实际履行了合同，但因为原告没有及时整改导致被告没有支付其余款项，原告起诉条件不成就。4.王红斌假冒已经吊销的公司签订施工合同，实施欺诈行为，对已收款项没有提供公司发票及缴付个人所得税，用合法形式掩盖非法目的。证据五：工程存在质量问题的图片85张及整改通知书，拟证明工程存在质量问题。证据六：房屋产权证复印件三张，拟证明房屋产权证上载明的建筑面积与合同约定的建筑面积不符。原告中得建设石首分公司对被告保尔新公司提交的证据质证后发表如下质证意见：1.对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。《建设工程承包合同》及《建设工程承包合同补充协议书》是在双方合法自愿的基础上签订的，没有违反法律强制性规定，合同不存在欺诈，合法有效；补充协议书中约定的月息是双方自愿约定的，合法有效；被告保尔新公司持有的补充协议书上虽然没有原告公司的印章，但中得建设石首分公司的代表在该补充协议书上已签字，且事后中得建设石首分公司也已追认。2.对证据二有异议。3.对证据三有异议，双方签订《建设工程承包合同》的时间是2011年，而被告保尔新公司提供的证据三显示吊销时间是2004年，原告中得建设石首分公司已提交证据证明其主体资格，证据三也不能证明王红斌有欺诈行为。4.对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。原告收取工程款的金额是628万元，王红斌只是该工程的项目负责人，合同的相对人是中得建设石首分公司，王红斌没有假冒公司名义签订合同；原告在收取工程款后没有提供发票是因为被告没有把全部工程款结清；补充协议书没有约定不整改工程就不付工程款。5.对证据五有异议，工程不存在质量问题，原告并没有收到整改通知书。6.对证据六的真实性无异议，对证明目的有异议，建筑面积应以双方的结算协议为准。被告冯鸣、于宏、律兆平没有向本院提交证据。综合双方的举证质证意见，本院对双方提交的证据作如下评析：1.关于中得建设石首分公司的证据：保尔新公司对原告中得建设石首分公司提交的证据二、证据五、证据六、证据七、证据八的真实性无异议，本院依法对以上证据的真实性予以确认。原告中得建设石首分公司提交的证据一系该公司的营业执照、组织机构代码证和税务登记证，该组证据的来源、形式合法，被告方虽对真实性有异议，但没有其他有效证据予以反驳，本院对原告提交的证据一的真实性予以确认。原告中得建设石首分公司提交的证据三系被告冯鸣、于宏、律兆平的身份证明，原告起诉的冯鸣、于宏、律兆平系被告保尔新公司的三位自然人股东，与本案应诉的三被告冯鸣、于宏、律兆平的主体一致，本院予以采信。原告提交的证据四与被告提交的证据一均为《建设工程承包合同》与《建设工程承包合同补充协议书》，双方提交的《建设工程承包合同》内容完全一致，《建设工程承包合同补充协议书》的文字内容也一致，仅在落款的乙方签章处有所不同：被告保尔新公司持有的补充协议书上乙方签章处只有王红斌与田双美的签字而没有原告公司盖章，原告持有的补充协议书上乙方签章处既有王红斌与田双美的签字，也加盖了公司的印章，因双方对对方提交的《建设工程承包合同》与《建设工程承包合同补充协议书》的真实性均无异议，本院对原告提交的证据四及被告提交的证据一的真实性予以确认，对两份合同的效力问题及双方各自所主张的证明目的是否成立将在本案的争议焦点部分予以评析。原告所提交的证据七为保尔新公司的公司章程、湖北郢信会计师事务所有限公司报告书，被告保尔新公司虽对真实性无异议，但该证据不足以证明保尔新公司的三位股东冯鸣、于宏、律兆平应对公司的债务承担连带责任，对证据七的证明目的不予采信。原告提交的证据九系原告中得建设石首分公司对案外人王红斌的身份所做的说明，该份证据是为了反驳被告保尔新公司提出的本案中的合同系案外人王红斌以个人名义签订，原告中得建设石首分公司不是合同相对人的辩称，对于原告中得建设石首分公司是否是本案合同的签订主体，是否具有本案诉讼主体资格，本院也将在后文争议焦点部分中结合其他证据综合作出认定。2.关于保尔新公司提交的证据：原告对被告保尔新公司提交的证据六的真实性无异议，本院依法予以确认。被告保尔新公司提交的证据二系中得建设集团有限公司的企业变更信息，该证据上载明中得建设集团有限公司的企业名称于2011年1月14日由湖北中得建设工程有限公司变更为湖北中得建设工程集团有限公司，但本案原告系中得建设集团有限公司依法设立并领取营业执照的分公司，原告已举证证明了其主体资格和企业名称变更情况，被告保尔新公司将中得建设集团有限公司的企业名称变更信息与中得建设集团有限公司石首分公司的企业名称变更信息相混同，该份证据并不能证明《建设工程承包合同》中承包方处所盖的“湖北中得建设工程有限公司石首分公司”印章无效、案外人王红斌存在欺诈行为，对证据二的证明目的不予采信。被告保尔新公司提交的证据三系湖北中得建设工程有限公司的企业信息，该企业信息表上载明湖北中得建设工程有限公司企业状态为吊销，吊销时间为2004年3月22日，拟证明湖北中得建设工程有限公司无经营资格，对此，本院认为，被告保尔新公司提交的证据二中显示湖北中得建设工程有限公司于2004年3月22日进行了企业名称的变更，于2006年、2007年、2009年、2011年等不同年份又经工商行政部门的核准进行了住所地、经营范围、注册号及企业名称的变更，并非处于吊销状态，被告提交的证据二的内容与其提交的证据三的证明目的明显矛盾，且证据三也不足以证明签订《建设工程承包合同》时，湖北中得建设工程有限公司仍处于吊销状态，对证据三的证明目的本院不予采信。被告保尔新公司的证据四系借款单、转账凭证及收条，原告对证据四的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但对其所要证明的目的是否成立在之后的争议焦点部分再作评析。被告保尔新公司提交的证据五拟证明工程质量的问题，因工程质量的问题本院已根据被告保尔新公司的申请委托了相关鉴定机构进行鉴定，故工程质量问题应以鉴定意见书的鉴定意见为准。诉讼中，本院根据被告保尔新公司的申请，委托荆州名家建筑工程司法鉴定所对保尔新公司提出的“关于保尔新公司工程质量的整改通知书”中20项内容的工程质量及整改技术方案、费用等专业问题予以司法鉴定，荆州名家建筑工程司法鉴定所作出了荆州名家司法鉴定所（2014）建鉴字第24号鉴定意见书，于2014年10月24日移交法院，鉴定意见为：本次鉴定的保尔新三项工程，均存在质量问题，不符合经有关部门审查后的设计图纸要求和国家有关法规、技术质量标准，应予全面整改。中得建设集团有限公司石首分公司，应负主要的直接的质量责任；湖北保尔新汽车零部件有限公司应负相应相关次要的间接的质量责任。保尔新公司三项工程质量整改维修工程总造价＝车间造价＋产品展示楼造价＋办公楼造价＝1403556.56＋295165.30＋180910.61＝1879631.47元。双方当事人对以上鉴定意见书的最终鉴定意见均无异议。荆州名家建筑工程司法鉴定所在向本院移交鉴定意见书后，向本院发函，反映被告保尔新公司未缴齐所有的鉴定费用。被告保尔新公司未向本院提交鉴定费用的相关发票。根据上述认定的证据，本院确认下列事实：原告中得建设集团有限公司石首分公司系中得建设集团有限公司设立的分公司，于2009年2月27日成立，依法领取了营业执照，经营范围为以公司名义从事房屋建筑工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包贰级、建筑防水工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等。原告的企业名称在2011年6月24日前为湖北中得建设工程有限公司石首分公司，原告于2011年6月24日将企业名称变更为湖北中得建设工程集团有限公司石首分公司、于2012年5月7日将企业名称变更为湖北中得建设集团有限公司石首分公司、于2012年8月30日将企业名称变更为中得建设集团有限公司石首分公司。本案双方当事人各自向本院提交了一份于2011年4月26日签订的《建设工程承包合同》，两份《建设工程承包合同》内容相同。该合同约定：发包方：湖北保新汽车零部件有限公司（下称甲方），承包方：湖北中得建筑工程有限公司（下称乙方）。甲方因生产经营需要在石首市金平工业园新建厂房及设施，经议标同意由乙方以包工包料方式完成甲方厂区的土建工程（车间、办公大楼、产品展示楼及门房等）施工。工程概况：1.1工程名称：厂区内的土建工程、办公大楼、产品展示楼、车间及门房。1.2工程地点：湖北省石首市金平工业园。工程承包方式为：甲方以包工包料的方式发包给乙方完成施工任务，由乙方全额垫资承包施工；工程承包价格为：3.1甲方土建总工程总量为14000平方米左右，工程造价约1450万元，不包括厂门前的水沟和主路以后的增补工程量。3.2办公大楼工程量为1152.08平方米，造价每平方米1500元，总造价为壹佰柒拾贰万捌仟元整（172.8万元）。3.3产品展示楼建筑面积为2389.11平方米，每平方米造价为1500元，总造价为叁佰伍拾捌万叁仟陆佰元整（358.36万元）。3.4钢构车间工程量为9998平方米，每平方米造价为610元，钢构车间总造价约陆佰零玖万捌仟柒佰捌拾元整（609.878万元）。车间地坪高0.2米，不包水电、消防设施。3.5门房土建包简易装修，计人民币20万元。3.6厂区洗手间（厂房前后）两个，计人民币20万元；变电房（厂房内）一个，计人民币15万元。3.7厂区主干道约5000平方米，高度0.2米，混凝土1000立方米，每立方米混凝土价格按400元计算，计人民币40万元。3.8厂区排水沟约1200米，单价340元，计人民币40万元。3.9厂区填土工程计人民币23万元。3.11主干道路基换山渣计人民币13.5万元。3.12合计总工程款人民币壹仟叁佰玖拾玖万伍仟叁佰捌拾元整（￥1399．538万元）。工程款支付的特别约定：11.经双方协商，本工程采取全额垫资方式承包。从开工起至交付使用之日，甲方对乙方垫资的工程款承担贰佰万元的银行利息。11.2甲方从验收交付之日起90天内，应通过贷款的方式给付乙方的工程承包款，第一次贷款资金必须全数支付给乙方。11.3甲方在收到或使用承包建设工程半年内，支付的工程承包款不能达到工程款总量的60％以上时，甲方发包给乙方的建设工程及厂区的土地使用权归乙方所有（抵偿）。11.4承包工程交付甲方使用后，甲方在使用后的一年内对未付清的全部应付工程款项，拖欠部分按总额每月10％的标准赔偿乙方的损失。施工工期：12.1经双方协商，本合同的总工期为10个月，即从2011年5月1日起至2012年3月1日止。具体开工日期以工程管理部门的开工通知单为起算日期，“三通一平”及前辅助性工作不包括在施工期限内。12.2因甲方原因或人力无法抗拒的因素影响工期的，工期予以顺延。工程保修与维护：本工程竣工交付之日起一年内为乙方保修期，保修期间如属乙方问题由乙方负责保修。因不可抗力、自然灾害或甲方使用不当造成的问题不属于乙方保修范围。保修期和保修范围有争议的，按国家规定执行。合同的组成与效力：161.与工程相关的文件、图纸及变更通知书是合同的组成部分，具有同等法律约束力。16.2本合同经双方代表签字或盖章后生效，具有法律效力。16.3本合同一式六份，由双方各持三份。合同落款发包方代表人处于宏签字，盖章为“湖北保尔新汽车零部件有限公司”，承包方代表人处王红斌签字，盖章为“湖北中得建设工程有限公司石首分公司”。2013年1月8日，本案争议工程办理了竣工验收备案。原、被告双方还各提交了一份于2013年5月15日签订的《建设工程承包合同补充协议书》，这两份补充协议书仅乙方签章处有所区别，其他内容均相同。中得建设石首分公司持有的《建设工程承包合同补充协议书》甲方签章处有冯鸣签字、盖有保尔新公司的合同专用章，乙方签章处有王红斌、田双美签字及中得建设石首分公司盖章。保尔新公司持有的《建设工程承包合同补充协议书》上乙方签章处仅有王红斌、田双美签名，而未有中得建设石首分公司的盖章。中得建设石首分公司陈述王红斌与田双美是其公司负责本案争议工程项目的施工项目负责人，代表公司与保尔新公司签订协议、办理工程结算等事务，王红斌与田双美代表公司在补充协议书上签字。经询问案外人王红斌、田双美，两人均表示他们受公司委派负责本案工程项目，代表公司签订协议，办理结算，不愿以个人身份参加本案诉讼。《建设工程承包合同补充协议书》中约定：甲方：湖北保尔新汽车零部件有限公司，乙方：湖北中得建筑工程有限公司、王红斌、田双美。一、甲乙双方已按《建设工程施工合同》完成了该项工程。该工程有部分质量问题需整改，整改内容按《建筑工程施工合同》进行整改，甲方因生产需要可先进厂房生产。二、工程备案证与房产证的办理。1.本协议签订后，甲方应提交备案证用于办理房屋产权登记，所需规费由甲方承担。2.本协议书签订后，甲乙双方共同派人员办理该项工程的房屋所有权证，房产证按本协议书约定的条件交付甲方。三、工程内容：办公楼、产品展示楼、车间、打桩、厂区主干道、厂区排水沟、厂区门房、厂区洗手间及变电房、厂区填土工程、主干道基础换山渣、厂区路沿石、厂区绿化及换土，及增补工程。四、工程造价：经甲乙双方结算合同包绿化总造价为人民币壹仟捌佰伍拾伍万元整（￥18550000.00元），其中含增补工程款壹佰柒拾柒万元整（￥1790000.00元），已付人民币肆佰捌拾捌万元整（￥4880000.00元），其中付主体工程叁佰捌拾万元整（￥3800000.00元），付增补工程款壹佰零捌万元整（￥1080000.00元），余下工程款壹仟叁佰陆拾柒万元整（￥13670000.00元）。五、工程款给付方式：1.本协议签订后，乙方向甲方提供该工程的房屋所有权证，甲方即付人民币壹佰肆拾元整（￥1400000.00元），2013年6月15日前再付人民币壹佰陆拾万元整（￥1600000.00元），2013年8月15日前付人民币肆佰万元整（￥4000000.00元）。2.2013年12月30日前，甲方为乙方支付人民币壹佰万元整（￥1000000.00元）。六、余额结算方式：剩余款项于2014年4月30日支付人民币叁佰捌拾贰万元整（￥3820000.00万元），余款于2014年经甲方确认乙方所建工程无质量问题时，工程质保金按工程总造价的10％，于2014年12月30日前一次付清余款。七、工程维修约定：1.维修项目：按施工合同整改。2.乙方收到甲方给付的第一笔款项后，应及时将项目工程需整改的项目完成。3.乙方未按甲方提供的整改项进行整改，甲方有权将后续付给乙方人民币肆佰万元（400万）款项中扣除相关整改费用。八、违约责任：1.本协议经双方协商订立，双方共同遵守本协议，如与《建筑工程施工合同》有抵触时以本协议为准。2.双方因协议发生争议或发生违约行为由双方协商解决，未果可向工程所在地人民法院申请解决。3.甲方未按日期付款给乙方，按小额贷款的月息5％计息给乙方，或有权向人民法院起诉。九、协议书效力及其他：1.本协议经双方代表签字或盖章后生效。2.本协议书一式四份，双方各执两份，各方所执协议书具备同等法律效力。另查明，保尔新公司于2013年5月15日签订《建设工程承包合同补充协议书》之前支付了488万元工程款，于2013年5月15日签订补充协议书后按协议约定支付了140万元工程款，总计628万元工程款。被告保尔新公司还称于2013年10月28日又支付了20万元工程款，原告中得建设石首分公司称2013年10月28日收到的20万元系被告保尔新公司按补充协议书的约定支付的欠付工程款利息，并非工程款。被告冯鸣、于宏、律兆平系被告保尔新公司的股东。还查明，本案争议工程已分别办理了房产证：石首房权证绣字第201315**号房屋产权证、石首房权证绣字第201315**号房屋产权证、石首房权证绣字第201315**号房屋产权证。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告中得建设石首分公司的诉讼主体是否适格；二、《建设工程承包合同》及《建设工程承包合同补充协议》的效力；三、被告保尔新公司应当向中得建设石首分公司支付的总工程款项为多少；四、被告保尔新公司欠付的工程款及利息为多少；五、被告保尔新公司是否有权拒绝支付所欠工程款项；六、被告冯鸣、于宏、律兆平是否应当承担连带清偿责任。一、原告中得建设石首分公司的诉讼主体是否适格。原告中得建设石首分公司诉称其与被告保尔新公司于2011年4月26日签订了一份《建设工程承包合同》，合同约定由原告中得建设石首分公司以包工包料的方式完成被告厂区内的土建工程施工。该工程竣工验收后，双方又于2013年5月15日签订了《建设工程承包合同补充协议书》，就争议工程的工程量、工程价款及付款方式作了约定，但被告保尔新公司未按补充协议书的约定支付工程款，造成原告巨大的经济损失。被告保尔新公司辩称本案中的《建设工程承包合同》系案外人王红斌假冒已经吊销的公司名义签订，签订合同时，湖北中得建设工程有限公司的企业名称已经变更为湖北中得建设工程集团有限公司，《建设工程承包合同》中承包方处所盖的原告公司印章无效，《建设工程承包合同补充协议书》是王红斌与田双美以个人名义与被告签订，具体工程结算也是在被告保尔新公司与王红斌个人之间进行，原告中得建设石首分公司并不是合同的实际当事人。对此，本院认为，双方提交的《建设工程承包合同》中发包人处盖有“湖北保尔新汽车零部件有限公司”印章，代表人于宏签名，承包人处盖有“湖北中得建设工程有限公司石首分公司”印章，代表人王红斌签名，签订日期为2011年4月26日。根据本案查明的事实，原告中得建设石首分公司是中得建设集团有限公司依法设立的分公司，可以公司名义进行经营活动，2011年6月24日之前，原告中得建设石首分公司的企业名称为湖北中得建设工程有限公司石首分公司，此企业名称与《建设工程承包合同》中承包人处的盖章名称一致。原告中得建设石首分公司提交的证据一中的营业执照上载明原告公司于2009年2月27日成立，于2011、2012年度通过了石首市工商行政管理局的年检，这能够证明2011年4月26日《建设工程承包合同》签订之时原告并非处于被告所称的吊销状态。原告中得建设石首分公司认可王红斌作为其公司代表与被告保尔新公司签订了《建设工程承包合同》，《建设工程承包合同》上也同时加盖了原告的公章，被告保尔新公司辩称《建设工程承包合同》上加盖的原告公章印章无效，该份合同系案外人王红斌假冒已经吊销的公司名义与其签订的主张依据不足，不能成立。《建设工程承包合同补充协议书》系《建设工程承包合同》的补充协议，是发包人与承包人对本案争议工程竣工验收后的工程造价、工程款给付方式等事项作出的约定，虽然被告保尔新公司提交的《建设工程承包合同补充协议书》乙方签章处只有王红斌与田双美的签字，而未加盖原告公司印章，但《建设工程承包合同补充协议书》中约定的是协议经双方代表签字或盖章后即生效，而并非在双方代表签字后还必须加盖公司印章。原告中得建设石首分公司已陈述王红斌与田双美是其公司负责本案争议项目的施工项目负责人，代表公司在《建设工程承包合同补充协议书》上签字，案外人王红斌与田双美也均向本庭陈述两人系代表原告与被告保尔新公司处理与本案争议工程相关的具体事务，代表原告在《建设工程承包合同补充协议书》上签字。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第42条的规定，法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。被告以中得建设石首分公司未在《建设工程承包合同补充协议书》上盖章，借款单、收条等付款凭据上为王红斌或田双美签字为由主张原告中得建设石首分公司不是合同实际当事人的依据不足，不予支持。原告中得建设石首分公司作为《建设工程承包合同》与《建设工程承包合同补充协议书》的相对方，系与本案有直接利害关系的当事人，具备本案诉讼主体资格。二、《建设工程承包合同》及《建设工程承包合同补充协议》的效力。被告保尔新公司辩称《建设工程承包合同》中约定的工程项目建设涉及到公共利益，属于必须招投标的工程建设项目，双方当事人未通过招投标即签订合同，合同无效。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日经国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。本案争议工程为湖北保尔新汽车零部件有限公司展示楼、车间、办公楼、附属工程、配套工程，并不属于上述法律、行政法规中规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施或公用事业项目，被告辩称的本案工程项目建设涉及公共利益属于必须要招投标的工程项目的主张不能成立。被告保尔新公司还辩称《建设工程承包合同》的开头以文字的形式写明承包方为“湖北中得建筑工程有限公司”，本案工程可能存在转包行为。本院认为，原告中得建设石首分公司的代表人在本案《建设工程承包合同》上签字，原告同时加盖了公司印章，原告是《建设工程承包合同》的签订主体。同时，原告中得建设石首分公司系中得建设集团有限公司的分公司，根据相关法律规定，分公司可以依法开展经营活动，可以作为民事诉讼的当事人，但其并没有独立的企业法人资格，原告中得建设石首分公司与中得建设集团有限公司实质上为同一企业法人。被告保尔新公司以《建设工程承包合同》的开头以文字的形式写明承包方为“湖北中得建筑工程有限公司”来辩称本案工程可能存在转包行为无事实与法律依据，不能成立。双方签订的《建设工程承包合同》、《建设工程承包合同补充协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，被告保尔新公司虽主张合同无效，但也并未提交证据证明以上合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形，对其辩称主张不予支持。《建设工程承包合同》及《建设工程承包合同补充协议书》合法有效，本院予以确认。三、被告保尔新公司应当向中得建设石首分公司支付的总工程款项为多少。1.本案争议工程总工程造价为多少。本案争议工程竣工验收后，原、被告双方签订了《建设工程承包合同补充协议书》，就工程结算等事宜作出了约定，双方在该协议第四条工程造价中约定双方结算合同包绿化工程总造价为1855万元。经本庭调查询问，原、被告在庭审中均陈述1855万元工程造价中包含了《建设工程承包合同》中约定的垫资利息200万元，因垫资利息不属于工程造价的范畴，因此应当在双方约定的工程造价1855万元中扣除，剩余的总工程造价为1655万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，因双方已就工程造价进行了约定，并且已按该约定支付了部分工程款，本案工程造价应当按双方的约定确定为1655万元。被告保尔新公司辩称《建设工程承包合同补充协议书》中的工程造价1855万元除了200万元垫资利息外，还虚列了工程项目的主张无事实依据，其在庭审过程中申请对工程造价进行鉴定也无法律依据，不予支持。2.双方约定的200万元垫资利息如何处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。双方签订的《建设工程承包合同》约定争议工程采用全额垫资方式，并约定了垫资利息为200万元。双方在《建设工程承包合同补充协议书》中将200万元垫资利息计算到总工程造价1855万元中，约定由被告保尔新公司按总工程造价1855万元向原告中得建设石首分公司支付剩余工程款。本院根据查明的事实，将200万元垫资利息在双方约定的工程造价1855万元中扣除，但200万元垫资利息中符合法律规定的部分，也应当由被告保尔新公司依约返还。因双方并未在《建设工程承包合同》中约定垫资的数额及利息的计算方式，本院以双方约定的本案总工程造价1655万元减去争议工程竣工验收前被告支付的488万元工程款后所得的数额即1167万元为垫资数额，从《建设工程承包合同》约定的开工之日即2011年5月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准来计算垫资利息。四、被告保尔新公司欠付的工程款及利息为多少。1.被告保尔新公司欠付的工程款数额。在《建设工程承包合同补充协议书》签订前，被告保尔新公司支付了488万元工程款，补充协议书签订后，保尔新公司按协议第五条约定的工程款给付方式，支付了140万工程款。被告保尔新公司辩称于2013年10月28日还另支付工程款20万元，原告中得建设石首分公司对笔款项的真实性表示认可，但认为这20万元系保尔新公司支付的工程款利息。本院认为，中得建设石首分公司并未在诉状中陈述保尔新公司已按双方约定支付了工程款利息，保尔新公司称20万元系支付的工程款，中得建设石首分公司无其他证据证明20万元的性质为利息，该20万元应当认定为保尔新公司所支付的工程款。因此，保尔新公司支付的工程款总计为648万元。因双方对荆州名家司法鉴定所（2014）建鉴字第24号鉴定意见书的鉴定意见均无异议，本院将鉴定意见中确定的质量整改维修工程总造价1879631.47元在双方约定的后续应支付的400万元工程款中扣除。保尔新公司的欠付工程款应为双方约定的工程总造价1655万元减去保尔新公司已支付的648万元，再减去质量整改维修费用1879631.47元而得出的数额8190368.53元。2.利息数额。《建设工程施工合同补充协议书》第八条第3款约定，甲方未按日期付款给乙方，按小额贷款的月息5%计算给乙方，或有权向人民法院起诉。被告保尔新公司未按《建设工程承包合同补充协议书》如约支付欠付工程款构成了违约，应当按约定支付利息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。因双方于2013年5月15日签订的《建设工程承包合同补充协议书》中约定的利息计算方式为月息5%，超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，本院对超过的利息部分不予支持。根据《建设工程承包合同补充协议书》中的约定，2013年6月15日前被告保尔新公司须付160万元，这160万元应当计算逾期利息（以160万元为基数，从2013年6月15日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2013年8月15日前须付400万元，该400万元减去工程质量整改的费用1879631.47元后得出的数额2120368.53元应当计算逾期利息（以2120368.53元为基数，从2013年8月15日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2013年12月30日前，被告保尔新公司须支付100万元，这100万元应当计算逾期利息（以100万元为基数，从2013年12月30日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。《建设工程承包合同补充协议书》第六条余额结算方式约定，剩余款项于2014年4月30日支付人民币382万元，余款于2014年经甲方确认乙方所建工程无质量问题时，工程质保金按工程总造价的10％，于2014年12月30日前一次付清余款。结合本案工程造价及双方的约定工程质保金应调整为165万元，于2014年4月30日前支付的数额应当调整为202万元，这202万元应当计算逾期利息（以202万元为基数，从2014年4月30日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。五、被告保尔新公司是否有权拒绝支付欠付工程款项？被告保尔新公司辩称，按照《建设工程承包合同补充协议书》的约定，本案争议工程存在工程质量问题，因原告方未按约定对工程质量问题进行整改，被告有权拒绝支付欠付工程款。本院认为，《建设工程承包合同补充协议书》中第七条约定，乙方未按甲方提供的整改项目进行整改，甲方有权将后续支付给乙方人民币400万元中扣除相关整改费用。被告方虽向本庭提交了“关于保尔新公司工程质量整改通知书”，但却未提交证据证明其向原告发出通知书、原告收到了该通知书，且补充协议书约定如原告未对工程质量问题进行整改，则被告有权在后续支付的400万元中扣除相关整改费用，而并非有权拒绝支付剩余工程款。被告的这一辩称与补充协议书的约定明显不符，不能成立。关于被告保尔新公司提出的工程质量问题，对此已委托鉴定机构进行了鉴定，双方对鉴定意见均无异议，且已在工程总价款中扣除了工程质量维修整改的费用。六、被告冯鸣、于宏、律兆平是否应当承担连带清偿责任？根据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款的相关规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。被告保尔新公司是依法注册登记的有限责任公司，应以其全部财产对公司的债务承担责任。被告冯鸣、于宏、律兆平系被告保尔新公司的股东，原告中得建设石首分公司并未提交充分有效的证据证明冯鸣、于宏、律兆平作为保尔新公司的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了公司债权人利益，因此对原告要求被告冯鸣、于宏、律兆平承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中得建设集团有限公司石首分公司与湖北保尔新汽车零部件有限公司签订的《建设工程承包合同》、《建设工程承包合同补充协议书》合法有效。二、湖北保尔新汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内向中得建设集团有限公司石首分公司给付工程款8190368.53元及逾期利息（1.以160万元为基数，从2013年6月15日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；2.以2120368.53元为基数，从2013年8月15日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；3.以100万元为基数，从2013年12月30日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；4.以202万元为基数，从2014年4月30日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。三、湖北保尔新汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内向中得建设集团有限公司石首分公司给付垫资利息（以1167万元基数，从2011年5月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回中得建设集团有限公司石首分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106900元，由中得建设集团有限公司石首分公司承担32070元，湖北保尔新汽车零部件有限公司承担74830元。鉴定费用由中得建设集团有限公司石首分公司与湖北保尔新汽车零部件有限公司各承担一半。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，收款单位：湖北省财政厅预算外资金财政专户，帐号：052101040000369－1，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行。汇款注明系（2013）鄂荆州中民一初字第00007号案上诉费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长杨权审判员杨燕审判员王茜二〇一四年十二月二十二日书记员李迎迎