浙江省金华市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙金刑抗再字第3号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。原审被告人方某，女。因本案于2012年11月16日被义乌市公安局刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。2013年4月17日，义乌市人民法院以方某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；以容留他人吸毒罪判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万二千元。现在浙江省金华监狱服刑。原审被告人张某。因犯容留他人吸毒罪于2013年4月17日被义乌市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。现已刑满释放。浙江省义乌市人民检察院指控原审被告人方某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，张某犯容留他人吸毒罪一案，浙江省义乌市人民法院于2013年4月17日作出（2013）金义刑初字第627号刑事判决。判决发生法律效力后，浙江省金华市人民检察院于2013年7月29日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2013年8月6日作出（2013）浙金刑抗字第8号再审决定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员朱剑兵出庭履行职务。原审被告人方某到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。义乌市人民法院原审查明，1、2012年9月30日19时许，被告人方某在金华市江南街道高畈畈路的租房内以300元人民币的价格将一小包冰毒贩卖给被告人张建国。同日，被告人张某在金华市婺城区罗店镇政府街7号家中容留违法行为人吴某（已行政处罚）一起吸食了该包冰毒。2、2012年10月底某日19时许，被告人方某在金华市江南街道高畈路的租房内以700元人民币的价格将一小包冰毒贩卖给被告人张某。同日，被告人张某在金华市婺城区罗店镇政府街7号自己家中，再次容留违法行为人吴某、高某（已行政处罚）等人一起吸食了该包冰毒。3、2012年11月14日19时许，被告人方某在金华市江南街道高畈路租房内以700元人民币的价格将一小包冰毒贩卖给被告人张某。当日，被告人张某在金华市婺城区罗店镇政府街7号家中容留违法行为人吴某一起吸食了该包冰毒。同年11月15日被告人方某被义乌市公安局工作人员抓获，并当场查获嫌疑毒品26包（共重15.165克），经义乌市公安局物证检验室鉴定，上述物品中均检出甲基苯丙胺成份。4、2012年11月10日左右的一天下午4时许，宋建增到被告人方某的家中玩耍，被告人方某与宋建增吸食毒品一次。2012年11月15日早上11时许，宋建增买来面条送至被告人方某家中，被告人方某又容留宋建增在其住处吸食毒品冰毒一次。上述事实，被告人方某、张某在开庭审理过程中亦无异议，且有搜查笔录，扣押物品、文件清单，义乌市公安局物证鉴定室理化检验报告，行政处罚决定书，吸毒现场检测报告书、证人吴某、高某的证言，抓获证明，身份证明等证据证实。义乌市人民法院原审认为，被告人方某无视国家禁毒规定，明知毒品而多次贩卖，且甲基苯丙胺数量达10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人方某、张某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人方某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人方某如实供述容留他人吸毒犯罪事实，对该部分罪行依法可以从轻处罚。被告人张某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万二千元；二、被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押在案的毒品26包，电子秤一台予以没收。浙江省金华市人民检察院抗诉认为，该判决适用法律错误，导致对原审被告人方某量刑不当，理由如下：1、最高人民法院1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即‘对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’”最高人民法院研究室1984年9月17日《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒应如何执行问题的电话答复》：“将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日的作法，我们现在还不能同意，须由全国人大常委会作决定。如对所隐瞒的罪判处有期徒刑，需对罪犯合并执行拘役和有期徒刑时，我们认为，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役，以防对罪犯先执行拘役时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。”最高人民法院研究室于1988年8月24日《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》“因拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，故可参照我院（81）法研字第18号批复的精神办理，应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”最高人民法院的上述司法解释，明确规定拘役和有期徒刑是不同刑种，执行方法各异，在有期徒刑与拘役的并罚中，应将有期徒刑执行完毕后，再执行拘役刑。义乌市人民法院（2013）金义刑初字第627号刑事判决书对被告人方某因贩卖毒品罪判处的八年有期徒刑和因犯容留吸毒罪判处的五个月拘役数罪并罚中，决定执行有期徒刑八年，明显违背了上述司法解释的规定，显属不当。2、原审法院的判决违背了数罪并罚的基本原则，根据我国刑法规定，对于数罪中被判处死刑或者无期徒刑的，采用吸收原则；对于数罪被判处同一刑种的，采用限制加重原则；对于数罪被判处不同刑种的，则采用并科原则。有期徒刑和拘役是两种不同性质的刑种，两者在执行场所、执行方法、执行期间的待遇及事后评价方面均明显不同。原审判决对有期徒刑与拘役采用吸收原则，显然错误的。综上所述，义乌市人民法院（2013）金义刑初字第627号刑事判决书适用法律错误，量刑不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，特提出抗诉。再审庭审中，原审被告人方某对原判认定的事实、确定的罪名均无异议，对检察机关的抗诉书认为服完有期徒刑刑期后还要服拘役刑想不通。金华市人民检察院对原判认定的事实没有异议，也无新的指控。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，抗辩双方对原审判决认定的事实、采纳的证据均无异议，本院再审予以确认。本院认为，原审被告人方某无视国家禁毒规定，明知毒品而多次贩卖，且甲基苯丙胺数量达10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人方某、张某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控成立。原审被告人方某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。原审法院判决根据原审被告人方某所犯罪行所作出的单个定罪及量刑正确，唯对二罪实行数罪并罚时，将属不同刑种的刑期采用吸收原则，最终决定执行的刑罚，违反了我国刑事法律法规中此类情况应采用并科原则的规定，导致对原审被告人方某决定执行的刑期错误。综上，检察机关的抗诉意见成立。原判认定事实清楚，但适用法律不当，导致最终量刑有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2013）金义刑初字第627号刑事判决第二、三项；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义刑初字第627号刑事判决第一项即“被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万二千元”；三、被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑八年，拘役五个月，并处罚金人民币四万二千元（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至2020年11月15日止；拘役期限自有期徒刑刑期执行完毕起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴益平审 判 员 卢国忠审 判 员 马美华二〇一三年十月十八日代书记员 徐艳锦