杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭下商初字第1714号
原告：浙江裕沣担保有限公司。
法定代表人：张吉锋。
委托代理人：赵寻。
被告：浙江浙奥节能建材工程有限公司。
法定代表人：叶继文。
委托代理人：郭明。
被告：陈胜峰。
被告：杨梦。
被告：谢春柳。
被告：沈秀琴。
被告：丁志松。
被告：洪建航。
被告：叶继文。
委托代理人：郭明。
被告：王静霞。
委托代理人：郭明。
原告浙江裕沣担保有限公司（以下简称裕沣公司）为与被告浙江浙奥节能建材工程有限公司（以下简称浙奥公司）、浙江沃顿贸易有限公司（以下简称沃顿公司）、陈胜峰、杨梦、谢春柳、沈秀琴、丁志松、洪建航、叶继文、王静霞追偿权纠纷一案，于2011年10月26日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月9日公开开庭进行了审理。原告裕沣公司委托代理人赵寻，被告浙奥公司委托代理人郭明到庭参加诉讼。被告沃顿公司、陈胜峰、杨梦、谢春柳、沈秀琴、丁志松、洪建航、叶继文、王静霞经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼。后原告裕沣公司向本院申请撤回对被告沃顿公司起诉的申请，本院于2012年4月21日裁定准许原告裕沣公司撤回对被告沃顿公司的起诉。2012年6月20日，本院再次公开开庭审理了本案。原告裕沣公司委托代理人赵寻，被告浙奥公司、叶继文、王静霞共同委托代理人郭明到庭参加诉讼。被告陈胜峰、杨梦、谢春柳、沈秀琴、丁志松、洪建航经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告裕沣公司起诉称：2010年11月4日，被告浙奥公司与农行中山支行签订了一份流动资金借款合同，约定借款总额为8000000元，利率为基准利率上浮10％，执行利率6.116％，在借款周期内实行浮动利率，贷款到期日为2011年9月28日，逾期归还借款本金的，在约定借款利率的基础上上浮50％计收罚息。原告为被告浙奥公司的4000000元借款提供了连带责任担保，担保范围为债务本金、利息。罚息、违约金等全部债务。双方签订了《委托保证合同》以及《反担保抵押合同》，被告浙奥公司自愿将位于莫干山镇劳岭村龙里35号12766.61平方米土地和7890.28平方米厂房抵押给原告，并办理了相应的抵押手续。为担保被告浙奥公司与原告上述合同的履行，本案其他被告均与原告签订了连带责任反担保合同，反担保的范围为原告代被告浙奥公司清偿的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金以及原告为实现对被告浙奥公司的追偿权而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公证费、鉴定费、保全费等）。2011年9月30日，原告为被告浙奥公司向农行中山支行代偿了4007616.89元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原告为被告浙奥公司支付代偿款后，有权向被告浙奥公司追偿。同时原告有权要求其他被告承担合同约定的连带保证责任。故诉请法院判令：一、被告浙奥公司立即向原告支付代偿款4007616.89元、违约金400761.69元以及本案的律师费（一审阶段为5000元，其他审判阶段另计）；二、本案其他被告对上述款项承担连带清偿责任；三、原告对被告浙奥公司抵押给原告的财产享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由被告浙奥公司承担，其他被告承担连带清偿责任。
案件审理过程中，因沃顿公司已支付原告裕沣公司代偿款1100000元，原告裕沣公司将第一项诉讼请求变更为：被告浙奥公司立即向原告支付代偿款人民币2907616.89元，违约金400761.69元以及本案的律师费（一审阶段为人民币5000元）。
原告裕沣公司为证明其主张的事实提交以下证据：
1.《流动资金借款合同一份》1份，欲证明被告浙奥公司与农行中山支行间的借贷关系。
2.《保证合同》1份，欲证明原告为被告浙奥公司向农行中山支行所借的400万借款提供连带责任担保。
3.担保人履行责任通知书1份，欲证明农行中山支行向原告发出代偿通知。
4.进账单、电子银行交易回单各1份，欲证明2011年9月30日，原告为被告浙奥公司代偿了4007616.89元。
5.《委托担保合同》1份，欲证明被告浙奥公司与原告的委托保证关系。
6.《反担保抵押合同》1份、土地他项权利证明书1份、房屋他项权证22份，欲证明被告浙奥公司自愿将位于莫干山镇劳岭村龙里35号12766.61平方米土地和7890.28平方米厂房抵押给原告并办理相关抵押登记的事实。
7.原告裕沣公司与沃顿公司签订的《反担保保证合同》、股东会决议各1份，欲证明沃顿公司与原告签订了连带责任反担保合同。
8.原告裕沣公司与被告陈胜峰签订的《反担保保证合同》、杨梦出具的《配偶声明》各1份，欲证明被告陈胜峰、杨梦与原告签订了连带责任反担保合同。
9.原告裕沣公司与被告谢春柳签订的《反担保保证合同》、沈秀琴出具的《配偶声明》各1份，欲证明被告谢春柳、沈秀琴与原告签订了连带责任反担保合同。
10.原告裕沣公司与被告丁志松签订的《反担保保证合同》1份，欲证明被告丁志松与原告签订了连带责任反担保合同。
11.原告裕沣公司与被告洪建航签订的《反担保保证合同》1份，欲证明被告洪建航与原告签订了连带责任反担保合同。
12.原告裕沣公司与被告叶继文签订的《反担保保证合同》、王静霞出具的《配偶声明》各1份，欲证明被告叶继文、王静霞与原告签订了连带责任反担保合同。
13.《委托代理合同》、发票、网银页面打印件及电子银行交易回单各1份，欲证明原告为与被告的追偿权纠纷案一审阶段所花费的律师费。
被告浙奥公司未递交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一、原告向农行中山支行偿还4000000元有过错。1、在被告浙奥公司与农行中山支行签订的贷款合同中，被告浙奥公司将房产抵押给银行，并由原告提供保证担保。农行中山支行应先实现抵押权，不足部分再由保证人承担保证责任。在农行中山支行没有拍卖抵押房产之前，原告不应擅自偿还借款。2、原告与农行中山支行签订的保证合同虽然约定农行中山支行对物的担保和保证担保有选择权，但约定因为与《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定相违背，系无效条款。二、原告诉称其代被告浙奥公司向农行中山支行偿还贷款4007616.89元是错误的，原告实际汇入农行中山支行用于偿还贷款的只有3607616.89元。在2010年的贷款中，原告需要抵押800000元在农行中山支行，这800000元是由被告浙奥公司垫付的。所以真正由原告代为偿还的贷款只有2807616.89元。要求法院公正判决。
被告叶继文未递交书面答辩状，庭审中口头答辩称：原告裕沣公司将叶继文列为被告主体不适格。1.在浙奥公司与农行中山支行签订的贷款合同中，浙奥公司将房产抵押给银行，并由原告提供保证担保。后原告又与被告叶继文签订反担保合同。农行中山支行应先实现抵押权，不足部分再由保证人承担保证责任。在农行中山支行没有拍卖抵押房产之前，原告不应擅自偿还借款。且原告应先向浙奥公司主张债权，不足部分再向叶继文主张。其余答辩意见与被告浙奥公司的答辩意见基本一致。
被告王静霞未递交书面答辩状，庭审中口头答辩称：原告裕沣公司将王静霞列为被告主体不适格。1.在浙奥公司与农行中山支行签订的贷款合同中，浙奥公司将房产抵押给银行，并由原告提供保证担保。后原告又与王静霞的前夫叶继文签订反担保合同。农行中山支行应先实现抵押权，不足部分再由保证人承担保证责任。在农行中山支行没有拍卖抵押房产之前，原告不应擅自偿还借款。且原告应先向浙奥公司主张债权，不足部分再向叶继文主张。王静霞和叶继文已离异，本案所涉贷款不是用于叶继文与王静霞共同生活，与王静霞无关。其余答辩意见与被告浙奥公司的答辩意见基本一致。
庭审中，被告浙奥公司、叶继文、王静霞均未提交证据。
被告陈胜峰、杨梦、谢春柳、沈秀琴、丁志松、洪建航均未递交书面答辩状，亦未提交证据。
经庭审质证，被告浙奥公司、叶继文、王静霞对原告裕沣公司的证据1、证据2、证据13中的网银页面打印件认为是复印件，对真实性不予认可；对证据13中的代理合同和发票的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据4的真实性有异议。对证据3及证据5-12的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明原告已经履行了担保责任；同时对证据6认为被告浙奥公司不是自愿将位于莫干山镇劳岭村龙里35号12766.61平方米土地和7890.28平方米厂房抵押给原告的；对证据12认为王静霞已经与叶继文离异，涉案贷款是用于生产，而非用于叶继文与王静霞共同生活。
第二次庭审时，原告裕沣公司提交了证据1、证据2原件并补充提交了证据13中的电子银行交易回单原件，但被告浙奥公司、叶继文、王静霞坚持认为已超过举证期限，拒绝发表质证意见，经本院释明后仍坚持拒绝质证。
综上，本院认为原告裕沣公司的证据客观真实，对其主张的事实具有证明效力，被告浙奥公司、叶继文、王静霞拒绝对证据1、证据2及证据13中的电子银行交易回单发表质证意见系放弃其诉讼权利，本院对原告裕沣公司所举证据的真实性均予以确认。
经审理本院认定以下事实：
2010年11月4日，原告裕沣公司（乙方）与被告浙奥公司（甲方）签订《委托担保合同》一份，约定：乙方为甲方在编号为33010120100002185的借款合同项下的借款向农行中山支行提供担保，该借款合同的债务本金为4000000元，借款期限为12个月；乙方向农行中山支行出具上述担保前，甲方应在乙方指定的账户内存入800000元的保证金，作为甲方保证全面履行本合同各项义务的担保，该保证金所生孳息归乙方所有；作为保证金的该笔资金一旦进入上述保证金账户即视为已移交乙方占有，并已特定化，具有担保法规定的保证金质押性质。乙方对上述保证金依法享有优先受偿权；前述履约保证金在本合同履行过程中，甲方有任何违反本合同情形的，乙方有权将该项保证金作为违约金额全额扣收，用于弥补乙方的代偿成本、信用损失、实现债权的费用及律师费等，保证金的约定不影响乙方依照本合同规定向甲方行使担保追偿权的数额和方式；若乙方未按约履行其与农行中山支行签订的主合同中的债务，则乙方有权直接从该保证金账户中扣收款项以赔偿给乙方由此带来的一切损失，保证金不足以弥补损失的，不足部分由甲方在乙方代其偿付上述款项之日起5日内全部付给乙方，甲方和农行中山支行的争议或纠纷应另行处理，不影响甲方向乙方承担上述义务；在签订借款合同项下的保证合同或提供保函前，甲方须向乙方提供第三人沃顿公司、叶继文、丁志松、陈胜峰、洪建航、谢春柳向乙方出具的以乙方为受益人的连带责任反担保保证书或第三人与乙方签订反担保保证合同，第三人为自然人的，须提供其配偶同意保证的声明；甲方须在保证合同签订的同时与乙方签订反担保抵押合同或反担保质押合同，并按法律规定办理抵押或质押登记手续；甲方未按借款合同约定清偿款项，导致乙方按保证合同向农行中山支行承担清偿或赔偿责任的，甲方除向乙方承担清偿责任外，还应按乙方担保金额总数的10％向乙方支付违约金；因甲方的违约行为给乙方造成其他损失的（该等损失包括但不限于实际损失、预期损失和乙方为实现对甲方的债权而支付的律师费、调查费、交通费和差旅费等），甲方还应支付相应的赔偿金；甲方发生违约情形的，乙方有权单方将本合同约定的履约保证金全额或部分扣收等内容。上述《委托担保合同》签订后，被告浙奥公司已向原告裕沣公司交纳保证金800000元。
同日，原告裕沣公司（乙方）与被告浙奥公司（甲方）签订《反担保抵押合同》一份，约定：甲方以位于莫干山镇劳岭村龙里35号的12766.61平方米土地使用权及其上所附属的7890.28平方米建筑物（厂房）抵押给乙方作为反担保；担保范围包括乙方因保证合同或者因其引起的已生效的人民法院判决书、裁定书、仲裁机构的裁决书等承担的对农行中山支行的清偿责任或赔偿责任而实际产生的全部经济损失，甲方应支付给乙方的违约金和赔偿金，乙方根据保证合同为实现对借款人的追偿权而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等），乙方为实现本合同抵押权而支出的费用及甲方根据本合同应承担的违约金和赔偿金等内容。上述抵押合同签订后，抵押物已于2010年11月12日办理抵押登记手续。
同日，原告裕沣公司（乙方）分别与陈胜峰、谢春柳、丁志松、洪建航、叶继文（均为甲方）签订《反担保保证合同》各一份，约定：甲方为乙方在其与农行中山支行签订的保证合同项下的保证责任提供反担保，担保方式为连带责任保证；保证期间为二年；担保范围包括乙方因保证合同或其项下已生效的人民法院判决书、裁定书、仲裁机构的裁决书等承担的对农行中山支行的清偿责任或赔偿责任而实际产生的全部经济损失，浙奥公司应支付给乙方的违约金和赔偿金，乙方根据保证合同为实现对借款人的追偿权而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等），甲方根据本合同应承担的违约金和赔偿金；本合同既有甲方提供的保证，又有甲方或借款人或第三人提供的物的担保的，乙方有权选择要求甲方承担保证责任，或要求甲方或借款人或第三人就担保物实现债权等内容。
同日，被告杨梦、沈秀琴、王静霞分别以陈胜峰、谢春柳、叶继文配偶的名义向原告裕沣公司出具《配偶声明》各一份，均承诺愿意以其与上述各担保人共有的财产承担上述各《反担保保证合同》约定的担保责任。
同年11月29日，被告浙奥公司与农行中山支行签订《流动资金借款合同一份》一份，约定：浙奥公司向农行中山支行借款8000000元，于2010年11月29日和12月9日分二次各发放4000000元，贷款期限为10个月，贷款利率采用浮动利率，按照每笔借款提款日对应的同期同档次基准利率上浮10%，贷款利率按月调整，贷款利息采用按月结息的方式支付，本合同项下借款的担保方式为由浙奥公司以其所有的房地产提供抵押担保、由裕沣公司提供保证担保，担保合同由贷款人与借款人、担保人另行签订等内容。同日，原告裕沣公司与农行中山支行签订《保证合同》一份，约定：原告裕沣公司为浙奥公司在上述借款合同项下的债务向农行中山支行提供连带责任保证担保，担保的主债权金额为4000000元，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等，保证期间为二年；本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任等内容。上述借款合同项下的贷款发放后，被告浙奥公司未按约归还贷款本息。农行中山支行于2011年9月29日致函原告裕沣公司，要求裕沣公司履行担保责任，归还借款本金4000000元，并支付利息，截止2011年9月28日的利息为6414.22元。2011年9月30日，原告裕沣公司分二笔向农行中山支行代偿贷款本息共计4007616.89元。
另查明，原告裕沣公司为本案诉讼已支付律师代理费5000元。
本院认为，原告裕沣公司与被告浙奥公司间签订的《委托担保合同》、《反担保抵押合同》及与被告陈胜峰、谢春柳、丁志松、洪建航、叶继文间签订的《反担保保证合同》、被告杨梦、沈秀琴、王静霞向原告裕沣公司出具《配偶声明》均意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。被告浙奥公司在贷款发放后未按约归还贷款本息，原告裕沣公司在履行保证担保义务后，依法取得了对债务人浙奥公司的追偿权。被告浙奥公司未及时归还原告裕沣公司的垫付款项，被告陈胜峰、谢春柳、丁志松、洪建航、叶继文未自觉履行反担保义务，应各自承担相应的民事责任。本案被告浙奥公司在与原告裕沣公司签订《委托担保合同》后，已向原告裕沣公司交纳保证金800000元，根据合同约定，原告裕沣公司有权扣收保证金用于弥补其代偿成本、信用损失、实现债权的费用及其他费用。现原告裕沣公司已扣收被告浙奥公司交纳的保证金，故原告裕沣公司代偿款项中的800000元已从扣收的保证金中得到弥补，其要求被告浙奥公司全额归还代偿款缺乏事实和法律依据，被告浙奥公司应归还原告裕沣公司代偿款3207616.89元并支付违约金400761.69元。被告陈胜峰、谢春柳、丁志松、洪建航、叶继文应对被告浙奥公司的上述债务向原告裕沣公司承担连带责任。被告杨梦、沈秀琴、王静霞在《配偶声明》中仅承诺以其与反担保保证人的共有产承担《反担保保证合同》约定的担保责任，故原告裕沣公司要求上述三被告对被告浙奥公司的债务全额承担连带责任缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。本案原告裕沣公司与农行中山支行签订的《保证合同》约定裕沣公司所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故被告浙奥公司、叶继文、王静霞认为原告向农行中山支行履行保证责任有过错缺乏事实和法律依据，相关辩解意见本院不予采纳。被告陈胜峰、杨梦、谢春柳、沈秀琴、丁志松、洪建航经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告浙江浙奥节能建材工程有限公司于判决生效后十日内偿还原告浙江裕沣担保有限公司垫付款2107616.89元；
二、被告浙江浙奥节能建材工程有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江裕沣担保有限公司违约金400761.69元；
三、被告浙江浙奥节能建材工程有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江裕沣担保有限公司律师代理费5000元；
四、被告浙江浙奥节能建材工程有限公司不履行上述债务时，原告浙江裕沣担保有限公司有权以被告浙江浙奥节能建材工程有限公司抵押的位于莫干山镇劳岭村龙里35号的12766.61平方米土地使用权（地号：019－101－000－00114－000）及7890.28平方米厂房（房屋所有权证号：莫干山镇8－00015－0023至莫干山镇8－00015－0044）折价或变卖、拍卖所得的价款优先受偿；
五、被告陈胜峰、谢春柳、丁志松、叶继文对被告浙江浙奥节能建材工程有限公司的上述第一、第二项债务承担连带责任；
六、被告杨梦以其与被告陈胜峰共有的财产对被告浙江浙奥节能建材工程有限公司的上述第一、第二项债务承担连带责任；
七、被告沈秀琴以其与被告谢春柳共有的财产对被告浙江浙奥节能建材工程有限公司的上述第一、第二项债务承担连带责任；
八、被告王静霞以其与被告叶继文共有的财产对被告浙江浙奥节能建材工程有限公司的上述第一、第二项债务承担连带责任；
九、驳回原告浙江裕沣担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33307元（原告浙江裕沣担保有限公司已预交42107），由原告浙江裕沣担保有限公司负担6400元，由被告浙江浙奥节能建材工程有限公司负担26907元，财产保全申请费5000元，由被告浙江浙奥节能建材工程有限公司负担。被告陈胜峰、杨梦、谢春柳、沈秀琴、丁志松、洪建航、叶继文、王静霞对被告浙江浙奥节能建材工程有限公司应负担的案件受理费和财产保全申请费承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 叶盛华
审 判 员 姚 萍
人民陪审员 岑宪权
二〇一二年八月十三日
书 记 员 陈 娇