重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终727号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：重庆市万州区中宇建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人：向宇中，经理。
委托诉讼代理人：王成君，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者，特别授权。
委托诉讼代理人：王兵，男，1975年11月23日出生，汉族，住重庆市万州区。该公司项目负责人。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：重庆海博建设有限公司一分公司,住所地渝北区。
负责人：张小华，总经理。
委托诉讼代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区。
法定代表人：付龙学，董事长。
委托诉讼代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。
原审原告（原审反诉被告）重庆市万州区中宇建筑劳务有限公司（以下简称中宇公司）与原审被告（原审反诉原告）重庆海博建设有限公司一分公司（以下简称海博一分公司）、原审被告重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司）劳务合同纠纷一案，双方当事人均不服重庆市开州区人民法院(2014)开法民初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了询问。上诉人中宇公司的委托诉讼代理人王成君、王兵，上诉人海博一分公司、海博公司的委托诉讼代理人刘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中宇公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，改判由海博一分公司支付上诉人劳务款615422.39元，上诉费由被上诉人海博一分公司和海博公司承担。事实及理由：一审少判310283.07元工程款。1.A14#楼的劳务款应按会议纪录的80元/㎡计算，而一审按照69元/㎡计算，少判290283.07元。2.生活区活动板房的用工费20000元不应算作已付款项。
海博一分公司及海博公司辩称，1.一审按69元/㎡计算并无不当，这是依据双方都认可的开州城一期劳务班组进度申报暂定表的第二条。2.一审法院对活动板房的认定正确，应作为已付工程款，我方付款有支付明细并载明了用途。
上诉人海博一分公司及海博公司上诉请求：改判支持海博一分公司一审诉请，一审本诉及反诉案件受理费、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人中宇公司承担。事实及理由：1.劳务单价应依据双方签订的《劳务承包合同》计算，面积应依据施工图标明的建筑面积计算。函告未得到上诉人认可，不具有约束力。2.一审判决漏计了已付款、应扣违约金339937元。包括：2013年10月11日，上诉人通过李才凯向中宇公司支付120000元;2013年10月11日，上诉人应中宇公司要求，付款291392元至向东帐户，向东于2013年10月12日付款141392元至被上诉人帐户，现金支付被上诉人150000元;代扣税金及罚金共计69937元，此系海博一分公司依据《劳务承包合同》的约定直接扣取的违约金和税款。3.鉴定费应由被上诉人承担，根据谁主张举证的原则，上诉人认为工程量不清而申请鉴定，应自行承担鉴定费。
上诉人中宇公司答辩，1.《劳务承包合同》虽对面积及单价进行了约定，但补充协议、函告、及开州城一期劳务班组进度申报暂定价对单价、面积进行了重新约定。2.活动板房在合同中未约定，应另外支付。3.因工程需要整改，双方约定各自整改各自负担，李才凯才将120000元以及向东将其中的150000元直接支付了工人，并未支付给中宇公司。4.税金及罚金的扣取没有依据。5.鉴定是双方认可的。
原审原告（原审反诉被告）中宇公司起诉至重庆市开州区人民法院请求：1.请求判令被告支付原告劳务费742905.6元，并按中国人民银行同类同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款的利息（自2013年12月10日起计算至付清之日止），支付违约金100000元及鉴定费40000元，承担诉讼费。2.驳回反诉原告（原审被告）海博一分公司要求反诉被告（原审原告）返还工程款的诉讼请求。
原审反诉原告（原审被告）海博一分公司在一审中的请求:反诉被告（原审原告）返还多付的款项430441.55元，承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月5日、6月5日，原告（反诉被告）中宇公司与被告（反诉原告）海博一分公司签订了两份劳务承包合同，约定由原告承包金科开州城一期A5#、A8#、A3#、A4#楼的泥工劳务，承包内容按施工图中标明的建筑面积为结算依据，其中A5#、A8#楼以125元/㎡包干，A3#、A4#楼以140元/㎡包干。后双方又口头约定由原告（反诉被告）承包金科开州城一期A14#楼的泥工劳务，单价按金科开州城一期其他同类高层计算。后通过补充协议、函告、进度申报暂定价，重新约定了：A3#、A4#、A5#、A8#楼的单价为170元/㎡；洋房A3、A4#楼底层层高超过3米以上部分：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算；洋房A5、A8#楼第8层层高超过3米以上部分：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算；洋房A3、A4、A5、A8#楼楼梯间±0.00以下：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算；A14#楼的单价为为69元/㎡，外墙单价为24元/㎡；建筑面积均按照《重庆市2008定额建筑面积计算规则》计算。2015年9月1日，经该院委托重庆宏发造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：1.按原告主张的《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）中的建筑面积计算规则计算出来的建筑面积如下：（1）A3#楼建筑面积为3188.15㎡；（2）A4#楼建筑面积为2180.97㎡；（3）A5#楼建筑面积为6116.54㎡；（4）A8#楼建筑面积为5926.44㎡；（5）A14#楼建筑面积为26389.37㎡；以上建筑面积合计为43801.47㎡。2.按被告主张的《泥工人工劳务承包合同》中规定的按施工图中标明的建筑面积如下：（1）A3#楼建筑面积为3060.95㎡；（2）A4#楼建筑面积为2106.47㎡；（3）A5#楼建筑面积为5671.63㎡；（4）A8#楼建筑面积为5586.67㎡；（5）A14#楼建筑面积为25866.00㎡；以上建筑面积合计为42291.72㎡。3.根据委托事项，对A3、A4、A5、A8、A14楼的正负零以下的、超高3米以上部分、A14楼的外墙面积的劳务实际方量进行丈量审计，工程量计算如下：（1）A3#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为175.83m3，抹灰为1387.4㎡；（2）A4#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为111.28m3，抹灰为835.7㎡；（3）A5#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为47.7m3，抹灰为343.27㎡；（4）A8#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为47.25m3，抹灰为332.7㎡；（5）A14#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为333.58m3，抹灰为1876.48㎡；（6）A14#楼的外墙面积实际方量为33157.61㎡。原告（反诉被告）支付了鉴定费4万元。被告（反诉原告）海博一分公司已支付原告（反诉被告）5376969.55元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，对原告而言是指完成约定的劳务，对被告而言是指支付劳务款项。原、被告在本案中主要有以下争议焦点：1.劳务承包的价格是多少？2.劳务量是多少？3.被告方的已付款为多少？针对双方的争议焦点，该院作如下评议：
1.劳务承包的价格问题。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）海博一分公司于2012年3月5日签订的《泥工人工劳务承包合同》约定原告（反诉被告）承包的A5#、A8#楼以125元/㎡包干，2012年6月5日签订的《泥工人工劳务承包合同》约定原告（反诉被告）承包的A3#、A4#楼以140元/㎡包干。2013年10月15日由重庆市金科骏耀房地产开发有限公司发给重庆海博建设有限公司的函告中，形成的处理意见为：洋房单价定为170元/㎡；洋房A3、A4#楼底层层高超过3米以上部分：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算；洋房A5、A8#楼第8层层高超过3米以上部分：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算；洋房A3、A4、A5、A8#楼楼梯间±0.00以下：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算。王兵、张永明、李才凯、周志树在函告上签字认可。其中王兵代表的是原告（反诉被告），被告（反诉原告）认可张永明是被告（反诉原告）海博一分公司股东张小华的代表，李才凯是股东，周志树是项目负责人，故张永明、李才凯、周志树对外能够代表被告（反诉原告）海博一分公司的意见，该函告的内容应视为对原合同内容的变更，对双方具有效力，对函告中的内容应予以确认。即A3#、A4#、A5#、A8#楼的泥工人工劳务价格应为170元/㎡；洋房A3、A4#楼底层层高超过3米以上部分：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算；洋房A5、A8#楼第8层层高超过3米以上部分：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算；洋房A3、A4、A5、A8#楼楼梯间±0.00以下：砌体按200元/m3计算；抹灰按10元/㎡计算。原告（反诉被告）承包A14#楼的劳务，未与被告形成书面合同，双方约定的是参照工地上其他人承包的高层价格一样计算。原告提供的《开州城一期劳务班组进度申报暂定价》，被告对其真实性予以认可。其中载明魏建华A15#泥工班组单价为69元/㎡，王兵A14#泥工班组单价及工作内容和计算规则同魏建华A15#泥工班组一致（月进度申报暂按80元/㎡计算）。由此可知A14#楼单价为69元/㎡，月进度申报80元/㎡不能作为认定单价的依据。该协议还载明外墙保温人工费为24元/㎡，结合被告（反诉原告）海博一分公司与王兵签订的《补充协议》中载明的裙楼外墙保温及抹灰完成进度支付24元/㎡，应当认定A14#楼外墙劳务费为24元/㎡。
2.劳务量的问题。《泥工人工劳务承包合同》中约定承包内容按施工图中标明的建筑面积为结算依据，被告方主张应据此结算。经鉴定，施工图中标明的建筑面积：A3#楼建筑面积为3060.95㎡；A4#楼建筑面积为2106.47㎡；A5#楼建筑面积为5671.63㎡；A8#楼建筑面积为5586.67㎡；A14#楼建筑面积为25866.00㎡。根据《开州城一期劳务班组进度申报暂定价》的约定，建筑面积按照《重庆市2008定额建筑面积计算规则》计算，经鉴定，按《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）中的建筑面积计算规则计算出来的建筑面积：A3#楼建筑面积为3188.15㎡；A4#楼建筑面积为2180.97㎡；A5#楼建筑面积为6116.54㎡；A8#楼建筑面积为5926.44㎡；A14#楼建筑面积为26389.37㎡。经查并无名为《重庆市2008定额建筑面积计算规则》的文件，被告方也未提供相应的文件作为参考，应当按照原告的主张，视为《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）的不规范书写，其与《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）为同一文件。《开州城一期劳务班组进度申报暂定价》在《泥工人工劳务承包合同》之后形成，应视为对《泥工人工劳务承包合同》内容的变更，故劳务量应按A3#楼建筑面积为3188.15㎡；A4#楼建筑面积为2180.97㎡；A5#楼建筑面积为6116.54㎡；A8#楼建筑面积为5926.44㎡；A14#楼建筑面积为26389.37㎡计算。经鉴定，A14#楼的外墙面积实际方量为33157.61㎡，应当予以认定。A3#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为175.83m3，抹灰为1387.4㎡；A4#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为111.28m3，抹灰为835.7㎡；A5#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为47.7m3，抹灰为343.2㎡；A8#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为47.25m3，抹灰为332.㎡，应予认定。A14#楼超高部分如何结算双方并未约定，在本案中不予处理。
3.已付款的问题。被告方提供的支付王兵班组明细表中载明已支付5646969.55元，扣除了税金及罚款69937元，被告方主张实际支付的金额应为5716906.55元。原告对其中部分支付款项有异议。其中：（1）2012年3月4日支付的1万元，原告认为是被告零星用工支付的工资，不是劳务款。借款申请单上王兵签字载明用途为“王兵砖工组借支发工资费用10000元”，应当认定为支付的劳务款；（2）2012年6月15日支付的2万元，原告认为是被告零星用工支付的工资，不是劳务款。2012年5月29日的借款申请单上王兵签字载明用途为“生活区活动板房用工20000元”，与支付明细表上载明的2012年6月15日的事项一致，应当认定为支付的劳务款；（3）2012年7月10日支付的17000元，原告认为是用于零星工资，不是劳务款。借款申请单上王兵签字载明用途为“王兵砌体班组进度款预支17000元”，应当认定为支付的劳务款；（4）2012年7月11日支付的5000元，原告认为是代为受伤工人冯启燕交的医疗费，不是劳务款。借款申请单上王兵签字载明“王兵班组用于14号楼工人冯启燕负伤医疗费借支5000元”，该费用虽然用于了受伤工人的医疗，医疗费应由哪方支付不属于本案处理范畴，该费用系被告方支付给了王兵班组，应当认定为支付的劳务款；（5）2013年8月13日支付的10000元，同第（4）项，应当认定为劳务款；（6）2013年8月27日支付的12万元，原告否认收到该笔款项，因当时说要整改，而根据函告的约定“王兵班组整改的费用自己承担不再向项目部索要工资，项目部派人整改的费用由项目部承担”，故该12万元原告没有收到。该笔费用虽然有领（借）款申请单上王兵签字载明“王兵班组申请支付人工费12万元”，但该款项系被告（反诉原告）海博一分公司支付给了李才凯，并无证据证实李才凯支付给了原告方，故不应认定为已支付的劳务款；（7）2013年10月11日支付的291392元，原告只认可收到141392元，剩余部分系支付给的另一班组。被告方认可支付给了王兵劳务款121437元，余下169955元为支付给王兵的代工费。2013年10月11日的领款申请单上王兵签字载明用途为“王兵欠人工工资121437元；项目部叫人整改王兵班组用工169955元，合计291392元”，被告方提供的银行业务回单上载明291392元系2013年10月11日由被告（反诉原告）海博一分公司转给向东的，原告方提供的银行账户历史明细查询结果表明王兵于2013年10月12日收到向东的账户转账141392元。故应认定原告实际收到的该笔劳务款为141392元；（8）2012年8月31日收税金700元，2012年10月31日收税金400元，2013年1月31日收扣款2700元，收罚款915元，2013年5月31日收罚款351元，2013年7月7日收罚款64871元，被告方认为该6笔款项共计69937元应当记为支付给原告的款项中，原告认为与本案无关。该院认为此6笔款项与本案的劳务款无关，在本案中不予处理，不应计入支付款项中。（9）被告方认为有5张扣款单上共计37325元应在应付款中予以扣除，原告方不认可。因该5张扣款单系被告方单独制作，未得到原告认可，故在本案中不应予以扣除。综上，被告实际已支付原告的劳务款应为5646969.55元-120000元-（291392元-141392元）=5376969.55元。
本案中的应付款为：A3#、A4#、A5#、A8#楼主体为170元/㎡×（3188.15㎡+2180.97㎡+6116.54㎡+5926.44㎡）=2960057元；A3#、A4#、A5#、A8#楼正负零以下的、超高3米以上的砌体为200元/m3×（175.83m3+111.28m3+47.7m3+47.25m3）=76412元；A3#、A4#、A5#、A8#楼正负零以下的、超高3米以上的抹灰为10元/㎡×（1387.4㎡+835.7㎡+343.27㎡+332.7㎡）=28990.7元；A14#楼主体为69元/㎡×26389.3㎡=1820866.53元；A14#楼外墙为24元/㎡×33157.61㎡=795782.64元。合计为5682108.87元。扣除已付的5376969.55元，被告方还应支付原告305139.32元。
关于违约金及利息的问题，由于原、被告就劳务单价、劳务量、已付款项均有争议，并非违约，故该院对违约金及利息不予支持。关于鉴定费40000元，因需通过鉴定确定工程量，故由原、被告各负担一半。关于被告（反诉原告）海博一分公司要求原告（反诉被告）中宇公司返还多支付的430441.55元款项的反诉请求，经该院认定被告方尚有余款未支付原告（反诉被告），并未多付劳务款，故对被告（反诉原告）海博一分公司的诉讼请求不予支持。判决：一、由被告（反诉原告）重庆海博建设有限公司一分公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆市万州区中宇建筑劳务有限公司305139.32元劳务款。二、由被告（反诉原告）重庆海博建设有限公司一分公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆市万州区中宇建筑劳务有限公司20000元鉴定费。三、被告重庆海博建设有限公司一分公司不能履行前项确定的义务，由被告重庆海博建设有限公司承担清偿责任。四、驳回原告（反诉被告）重庆市万州区中宇建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）重庆海博建设有限公司一分公司的诉讼请求。本诉案件受理费12230元，由被告重庆海博建设有限公司一分公司和被告重庆海博建设有限公司负担（原告已垫付，直付原告）；反诉案件受理费7756元，由被告重庆海博建设有限公司一分公司和被告重庆海博建设有限公司负担。
本案在二审审理过程中，上诉人海博公司和海博公司一分公司未向本院提交证据。
上诉人中宇公司向本院申请证人向术林和任开福出庭作证，本院予以准许。
证人向术林到庭陈述，我在工地负责管理，记工、工人进出、算工资等。和我同级别的有任开福、冉龙兵等。我们是泥工班组，进场后没有定价，修了5层样板房后，大概在2012年才开始谈价，关于定价开了几次会。大概在2013年最后一次才谈成了，和海博公司把价格定好了，A14号楼的单价定为80元/㎡，并形成了书面文件，我也签了字的，公司的负责人也签了字的。
证人任开福到庭陈述，我是为王兵搞管理，管理工人、安排工人工作、质量监管等。还和海博协调单价等。69元/㎡包括砌体、天顶屋面、内粉、地平等，进行修了5层样板房，69元/㎡实在做不下去，就停工了，后来协商就定了80元/㎡，双方形成了补充协议，我没有签字，向术林是签了字的。面积按施工图纸计算。
对证人向术林、任开福的陈述，中宇公司发表质证意见为，向术林证实竞价表就是当时的会议记录，与补充协议形成完整的证据链，任开福的证言证实当时的会议记录是真实的，达到了我方的证明目的。海博公司与海博一分公司发表质证意见为，不能确认二位证人的身份，不属新证据。证人证实了面积计算的依据是施工图，佐证我方主张成立。单价只是暂按80元/㎡计算，我方是好意施惠，多给的进度款需退回。
本院二审经审理查明，对原审查明的事实，上诉人中宇公司对活动板房及A14号楼单价有异议外，其余部分事实无异议。上诉人海博一分公司和海博公司未提出异议，本院对双方无争议的事实予以确认，有异议部分的事实在本院认为中一并评述。
本院认为，根据当事人的诉辩意见以及提交的证据，本院综合评述如下：
一、关于工程劳务款的计算标准以及A14#号的单价。
首先，关于工程劳务款的计算标准，虽然双方当事人在2012年3月5日签订的《泥工人工劳务承包合同》对此进行了约定，但在此之后形成的《函告》、《开州城一期劳务班组进度申报暂定价》，已经对单价和面积的计算标准进行了变更，上面并有海博一分公司的股东李才凯和股东张小华的代表张永明的签字确认，《函告》上另还有项目负责人周志树的签名，这些人基于与海博一分公司特殊身份关系，对外能够代表海博一分公司的意见，因此，《函告》、《开州城一期劳务班组进度申报暂定价》是双方真实意思的表示，对双方均有约束力，应当以变更后的内容作为双方计算劳务工程款的依据。上诉人海博公司以及海博一分公司的认为应按《泥工人工劳务承包合同》为依据计算劳务工程款的理由不能成立。
其次，关于A14#号单价是69元/㎡还是80元/㎡。在二审中双方当事人都认为应按照《开州城一期劳务班组进度申报暂定价》来确定单价，由于在进度申报暂定价中载有“魏建华A15#泥工班组单价为69元/㎡”和“王兵A14#泥工班组单价及工作内容和计算规则同魏建华A15#泥工班组一致（月进度申报暂按80元/㎡计算）”字样，中宇公司和海博一分公司对单价的金额理解发生分歧，中宇公司认为应依据80元/㎡计算，而海博一分公司认为应依据69元/㎡计算。本院认为，月暂报价系在工程尚未完全竣工的情形下而暂时支付的工程款，其标准不应当低于合同总单价的理解更符合常理，且该暂报价系海博一分公司书写，在理解有分歧的情况下，应当作出对己不利的解释，结合证人向术林、任开福的陈述，A14#号的单价应当按80元/㎡计算。A14#号主体的应付劳务工程款为2111149.6元（80元/㎡×26389.37㎡）。
二、已付工程劳务款的金额和鉴定费应如何承担。
关于生活区活动板房用工20000元的问题。海博一分公司认为此系已付的劳务工程款，中宇公司认为该款不属于劳务工程款。经查，在2012年5月29日借款申请单上载明此20000元的用途为“金科开州城甲方生活区活动板房用工（砖工组）”，本案甲方系海博一分公司，表明20000元的用途系为海博一分公司修建生活区活动板房。而本案中中宇公司主张因劳务承包产生的劳务工程款为A3#、A4#、A5#、A8#、A14#楼的泥工劳务，并不包括修建生活区活动板房所产生的劳务，故此款不应当作为已付因楼房泥工劳务承包产生的劳务工程款。
关于上诉人海博一分公司和海博公司主张其支付给李才凯150000元和向东的291392元应当算作已付工程款的问题。经查，由于上诉人海博一分公司未提供充分的证据证实这两笔款项已实际支付给中宇公司，且本案事实上也存在“项目部派人整改的费用由项目部承担”的情形，因此，原审未将这两笔款项认定为已付工程款并无不当，上诉人海博一分公司和海博公司的该上诉理由不能成立。
关于代扣税金及罚款共计69937元。2012年8月31日收税金700元，2012年10月31日收税金400元，2013年1月31日收扣款2700元，收罚款915元，2013年5月31日收罚款351元，2013年7月7日收罚款64871元，上诉人海博一分公司和海博公司认为此6笔款项共计69937元应当认定为已付劳务款。关于税金，双方并未明确约定由中宇公司承担，原审对此认定并无不当。由于上诉人海博公司及海博一分公司并未提交充足的证据罚金产生的原因和标准，且未得到中宇公司的认可，故不应当作为已付工程款。海博一分公司及海博公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于鉴定费应如何承担。由于本案确需通过鉴定确定工程量，原审认定由双方当事人各负担一半并无不当。上诉人海博一分公司及海博公司就此提出的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，本院依法确认上诉人海博一分公司及海博公司应当支付上诉人中宇公司工程劳务款共计5972391.94元，扣除已支付的5356969.55元，还应支付615422.39元。原判审理程序合法，适用法律正确，本院根据二审中出现的新证据，依法予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五规定，判决如下：
一、维持重庆市开州区人民法院(2014)开法民初字第00020号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项。
二、变更重庆市开州区人民法院(2014)开法民初字第00020号民事判决第一项为，重庆海博建设有限公司一分公司在本判决生效后十日内支付重庆市万州区中宇建筑劳务有限公司劳务款615422.39元。
一审案件受理费及一审反诉案件受理费的分担予以维持。二审案件受理费11356元，由上诉人重庆海博建设有限公司一分公司和重庆海博建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉涛
代理审判员 江 平
代理审判员 赵自辉
二〇一七年七月十九日
法官 助理 何玉华
书 记 员 陈秋冰