河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终58号
原公诉机关西华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏华，男，1966年3月10日出生，汉族，中专毕业，原任中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司总经理，住河南省周口市鹿邑县。因犯滥用职权罪，于2016年6月20日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。因涉嫌贪污犯罪于2017年2月25日被西华县公安局刑事拘留，同年3月12日被逮捕。
辩护人刘薇薇、周晓博，河南国基律师事务所律师。
西华县人民法院审理西华县人民检察院指控被告人魏华犯贪污罪一案，于2017年12月21日作出（2017）豫1622刑初527号刑事判决。宣判后，原审被告人魏华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，时任中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司总经理魏华于2010年和鹿邑县电业局签订雇主责任险业务，保险公司对于公司内部保险业务中关于保险业务佣金返还的规定分为两种，一种为公共业务，一种为个人业务。保险公司的个人业务享受保险公司的佣金返还条件，公共业务不享有佣金返还条件。以保险公司三代业务系统内保险单上的代理人一栏填写内容为准。被告人魏华获得电业局保险业务后，2010年被告人魏华与电业局签订的第一笔业务保险单上显示公共业务，没有提取佣金，为了非法获得佣金，2011年被告人魏华擅自安排输单员将保险单上的经办人由公共业务改为以其儿媳张某2、外甥女历某的个人业务，至2013年共套取保险公司佣金共155312元，除用于买酒外的36000元外，将119312元非法占为己有。
另查明：被告人魏华于2015年5月15日被鹿邑县公安局刑事拘留，于2016年6月23日被释放。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人魏华的供述：我在担任中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司经理期间，为了取得鹿邑县电业局的保险业务，提高公司的业务市场份额，我违规于与电业局签订了扩责的雇主责任险和团体意外险，本来应该只赔付职业性疾病医疗费，因为电业局没有社保，就要求我们协议将正常的疾病都包括进来，这些保险赔付时无法按正常的理赔程序赔偿，我就安排王某2用假的车保赔案将车保保险金套出来，由林某发放给电业局职工。从2011年到2014年一共用这种方式套出了228万左右，全部赔给了电业局。我们公司跟电业局的业务是2010年2、3月份开始，2014年才支付结束。张某2是我的儿媳妇，历某是我的亲外甥女，她俩有代理资格证，在我们公司没有上过班，电业局的业务不是她俩拉的，但因为市公司报账难，有些费用没票，我就安排我们的工作人员在系统内和保险单上的经办人填写成她俩。目的是为了我的车补以及其他费用。电业局是公共业务，没有享受佣金的权利，我安排成个人业务获得佣金是为了解决公司费用，支出都有记载张某1知道。2011年至2013年的佣金费用共多少我记不清了，电业局的保险业务市保险公司给了15％的手续费，用于支付房租费、我个人车补及其他公务开支了。
2、证人张某1证言：2010年第一份鹿邑县电业局保单签订的是公共业务，到2011年变成个人代理业务，这个是魏经理亲自安排的，根据公司的规定，既然第一年第一个保险单是公共业务，后来三年保险单性质是一样的，也应该是公共业务，这个时候业务类型由公共业务转为个人代理业务。公共业务没有佣金，确定有这个要求，具体文件我没有，但是系统里是死的，系统里只要公共业务类的都没有佣金，我当时是会计，这笔款没入我们单位的账，我们单位的所有收入和手续费支出我都知道，我知道这几笔佣金都在魏华那，因为魏华的儿媳妇的卡和他外甥女的卡他长期用着，这两个人也没在我们单位上班，这个钱别人不可能拿着。魏华给过我36000元让买酒，他当时给说买酒的钱用的是电业局的这笔佣金，剩余的钱在他那，具体他咋花的我不知道，反正据我掌握的情况他没花到单位。我刚才通过查询系统，2010年的没有佣金信息，是因为2010年的保单的承保经办是公共业务。
3、证人林某证言：因电业局职工多次催要雇主责任险中的普通疾病的报销药费，鹿邑保险公司通过编造车险事故，获取赔付资金后去支付电业局的保险赔付的情况。
4、证人王某1证言：关于佣金返还的问题分两种，传统的直销业务，就是我们单位正式员工做的保险业务，系统里没有自带佣金这一项，还有一种个人代理，就是营销人员代理合同，这个系统内自带佣金，佣金对着系统内的经办人返还，个人提供的有银行卡号，公共业务系统内无法跟单，跟不上佣金，如何对公共业务和个人业务界定以出单人员在系统内输入的信息为准。经辨认由我制单的2010年第一份鹿邑县电业局保单签订的是公共业务，到2011年、2012年、2013年变成个人代理业务，这是魏华经理安排的，他不安排我也不敢往上填写。直销业务的不允许转成个人业务的，领导安排的除外。张某2是魏经理的儿媳妇，她在电业局上班，历某我没见过不认识，她俩没有在我们公司开展过业务。
5、证人邱某证言：在我任职期间，关于我们保险公司与电业局签订保单的业务，我知道有这个业务，具体业务签订的情况我不知情，这个业务属于公共业务，这属于公司的大业务跟个人无关。
6、证人李某证言：关于佣金返还的问题分两种，传统的直销业务，公共业务是没有佣金，这是上级公司规定的，还有一种个人代理，就是营销人员代理合同，个人代理是有佣金的，这个系统内自带佣金。关于佣金返还对着录入系统内的经办人进行返还。个人谁办的，个人提供的有银行卡号对着他们打佣金，公共业务没有佣金。一般业务员领过来的是个人，公共业务是规模大，需要出现对接的，就是公对公，经理出面的代表公司谈下的，我们单位跟电业局签订的雇主责任险属于公共业务。经辨认的投保人为鹿邑县电业局2013年至2014年中国人民财产保险股份有限公司团体意外伤害保险保险单这张保险单是我录入的，经我手的电业局签单是2013的一笔，这一笔是魏华经理给我安排的，他提供的所有手续，这是魏经理安排的这个人的卡在魏经理那放里。我没见过这个人也没见过这个人的卡。张某2、历某不是我们单位的保险代理员，没在我们单位上过班，这笔保单的佣金魏经理知道。
7、证人张某2证言：2010年左右具体时间记不住了，有一天我公公魏华让我去考保险代理员，需要提供身份证和照片报名，报名后再去考拭，考试前后有没有办银行卡我没什么印象了，但是我知道魏华以我的名义办的有一张工商银行卡，我都没见过这张卡，这张卡一直在我爸魏华那保管，包括历某的也在他那放，当时我和历某一起去办理的保险代理员，我没有经办过保险公司的保险业务。经我辨认的这几张保险单都不是我签的，我在电业局上班都没有从事过保险业务，佣金没见过。
8、证人王某2证言：从2011年到2014年期间，我们公司经理魏华让我找几个在我们公司投保的车主，从公司弄出来几笔保险金，用来支付电业局的雇主责任保险和团体意外伤害保险的保险金，电业局投保时有些保险内容实际上是假的。
9、证人麻某证言：电业局的业务属于公共业务，经理室谈成的业务就是公共业务，公共业务没有享有佣金。电业局的保险赔付无法进行，我听说通过走虚假理赔案件套取的资金去赔付，具体他们走的哪些案件我并不知情，也没有参与。
10、证人王某3证言：电业局的业务属于公共业务，不享有佣金。
11、虚假交通事故理赔案卷宗。
12、中国人民财产保险股份有限公司周口分公司营业执照。
13、豫人保财险电函（2010）7号、（2015）34号电函、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司证明：保险公司投保自身的财产保险业务、保险公司直销业务或兼业代理机构投保自身的财产保险业务严禁支付手续费。
14、中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司PICC佣金管理系统单据：以张某2、历某返还鹿邑县电业局业务佣金的相关书PICC系统内佣金管理系统结算单总佣金金额186004.09元，已支付佣金186004.09元。
15、中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司PICC费用报销系统单据证实：鹿邑支公司2013年12月份报销修理费22.475万元，2013年5月份报销租赁费15000元，2014年9月份报销修理费10.1157万元。
16、鹿邑县电业局雇主责任险发票、协议书、人员名单：鹿邑县电业局购买雇主责任险的情况。
17、历某和张某2银行卡交易明细清单：证实历某和张洪的银行卡汇收到税后佣金155312元。
18、被告人魏华任职证明、户籍证明、刑事判决书、释放通知书：中国人民财产保险股份有限公司鹿周口市分公司属于国有控股企业；被告人魏华于2005年至2015年任中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司经理；因犯滥用职权罪，于2016年6月20日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年，被告人魏华于2015年5月15日被鹿邑县公安局刑事拘留，于2016年6月23日被释放。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，能互相印证审理查明的事实，本院予以确认。
被告人魏华的辩护人向原审法院提交下列证据：
历某、张某2保险代理人资格证书：以此证明保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人，历某、张某2是具有保险代理人资格证书的正式保险代理人，两人经手保险业务合法。
中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司出具的《证明》一份：以此证明2010年即便人保财险鹿邑支公司将电业局的业务类型上报为公共业务，市公司也给了鹿邑支公司18.8%的报销比例，只是这些保险比例需要鹿邑支公司提交发票予以实现，从2011年起魏华将公共业务改为个人业务上报，佣金按15%计算，却没有原报销比例的发放，鹿邑支公司只是省了找发票的麻烦，周口市公司并没有多支出费用，国家没有因为公共业务变成个人业务而承担多的损失。
证人位耀证言、被辨认人照片及位耀辨认出张某1的说明、人保财险鹿邑支公司三个办公室夹山改梁的照片以及位耀辨认出的说明：以此证明2012年期间，位耀为人保财险鹿邑支公司做夹山改梁工程，一共收到约2万元工程款，这些款项未提供发票，现金支付，该工程款未通过报销系统向周口市分公司报销，魏华辩解称这些款项的支付来自于电业局的佣金，是符合客观事实的。
证人徐某证言及人保财险鹿邑支公司武平路营销服务部《营业执照》：以此证明人保财险鹿邑支公司在紫气园小区设立武平路营销服务部，共花费房租、转让费、装修费、空调费共计约2.6万元，由证人徐某经手办理，这些费用未提供发票，都是现金支付，该费用未通过报销系统向周口市分公司报销，魏华辩解称这些款项的支付来自于电业局的佣金，是符合客观事实的。
证人魏某证言及人保财险鹿邑支公司内照片13张：以此证明证人魏某自2011年至2013年连续三年为鹿邑支公司做小工程和杂活儿，有照片相印证，三年期间共收取58800元费用，这些费用未提供发票，都是现金支付，该费用未通过报销系统向周口市分公司报销，魏华辩解称这些款项的支付来自于电业局的佣金，是符合客观事实的。
历某、张某2银行卡流水明细：证明历某、张某2银行卡收到的税后佣金总计161505.22元，公诉机关指控的金额是根据佣金系统统计的税前数额。
魏华荣誉证书若干份、保险公司工作人员林某、王某1、刘海燕手书证言、（2016）豫1628刑初26号案件判决书第53页：证明魏华在担任人保财险鹿邑支公司经理期间，工作兢兢业业、克己奉公，工作能力突出，被告人品格良好，可以从轻处罚。
鹿邑县（2016）豫1628刑初26号案件判决书第48、49页:张某1于2016年3月29日曾为魏华作证，认可魏华曾经垫付公司的公共支出。
《鹿邑县创建文明交通城市指挥部关于调整县直各单位责任路口的通知》：人保财险鹿邑支公司确实受到鹿邑县政府的分派，负责责任路口的综合治理工作，印证了证人魏某的证言。
根据上述事实和证据，西华县人民法院认为，被告人魏华以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取欺骗的手段套取佣金119312元，其行为已构成贪污罪。被告人魏华因犯滥用职权罪被判处有期徒刑宣告缓刑以后，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此判决：一、撤销河南省鹿邑县人民法院（2016）豫1628刑初26号刑事判决书中对被告人魏华犯滥用职权罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的缓刑部分；即被告人魏华犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；本案被告人魏华犯贪污罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币15万元；数罪并罚，合并刑期四年零十个月，并处罚金人民币15万元。决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币15万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳；二、被告人魏华违法所得119312元予以追缴，上缴国库。
上诉人魏华上诉理由及其辩护人辩护意见：
（1）原判认定电业局保险属公共业务的事实不清、证据不足。
（2）原判认定魏华擅自将公共业务改成个人业务的事实不清、证据不足。
（3）原判认定公共业务不提取佣金的事实不清，证据不足。
（4）办理的电业局保险业务所得佣金是经批准、核准的，所得佣金用于营业点房租、办公室夹山改梁及其他费用，这些费用没有发票，无法正常报销。
（5）原判认定魏华佣金119312元事实不清、证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。
关于原判认定电业局保险属公共业务的事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，直销业务是保险公司通过自身的方式取得的保险业务，本案上诉人魏华以中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司总经理身份与鹿邑县电业局签订保险合同，并没有通过张某2、历某中间代理获取业务，显属直销业务（公共业务），该事实有多人本单位职工及证人张某2、历某予以证实，且该业务在第一年度该保险业务在内部系统显示为直销业务。故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于原判认定魏华擅自将公共业务改成个人业务的事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司内部网络系统输入员王某1、李某证实由魏华安排将直销业务变为其儿媳张某2、外甥女历某的个人代理业务，该事实上诉人魏华也予以供认，故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于原判认定公共业务不提取佣金的事实不清，证据不足的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，豫人保财险电函（2010）7号、（2015）34号电函、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司证实，保险公司投保自身的财产保险业务、保险公司直销业务或兼业代理机构投保自身的财产保险业务严禁支付手续费，且与证人张某1、王某1、李某、麻某、王某3的证言相互印证，故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于办理的电业局保险业务所得佣金是经批准、核准的，所得佣金用于营业点房租、办公室夹山改梁及其他费用，这些费用没有发票，无法正常报销的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，时任中国人民财产保险股份有限公司鹿邑支公司总经理的魏华利用职务之便，以非法占有为目的，安排下属将直销业务改为其儿媳张某2、外甥女历某的个人代理业务，套取国有资金119312元，无论该款是否用于公共开支，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：国家工作人员出于贪污故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪认定，且用于公共开支的证据只有证人位耀、魏某的证言无其他证据予以证实，故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于原判认定魏华佣金119312元事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，该事实由张某2、历某的银行卡明细清单证实，故该上诉理由及其辩护人的辩护意见的不能成立。
本院认为：上诉人（原审被告人）魏华以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取欺骗的手段套取佣金119312元，其行为已构成贪污罪。被告人魏华因犯滥用职权罪被判处有期徒刑宣告缓刑以后，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人魏华的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓同华
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 闫 单