浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第708号
上诉人（原审被告）：宁波陆霖机械铸造有限公司。
法定代表人：张贤铭。
委托代理人：赖峰。
委托代理人：吴克汀。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ。
委托代理人：李惠芳。
被上诉人（原审被告）：刘西平。
委托代理人：谭军。
被上诉人（原审被告）：尤明德。
上诉人宁波陆霖机械铸造有限公司（以下简称陆霖公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2013年5月8日作出的（2012）甬镇民初字第719号民事判决，于2013年5月27日向本院提起上诉。本院于2013年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：ＸＸ系四川师范大学文理学院大学生，无高空作业操作资格。2011年7月4日，ＸＸ为陆霖公司维修雨棚（雨棚高度在8-10.8米之间），ＸＸ到达陆霖公司后，公司人员清点过人数并发过饭票，ＸＸ在工作时因雨棚彩钢瓦断裂，从高空中坠落受伤致残。后ＸＸ自行委托鉴定，共花去鉴定费2550元。原审审理中，原审法院委托相关鉴定机构再次进行鉴定，宁波三益司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定ＸＸ的伤残等级为二级伤残；ＸＸ目前的护理等级为三级护理依赖（长期护理）；建议ＸＸ的休息期限至本次鉴定之前一日；后续治疗费（拆除内固定费用）以医疗机构出具的证明或者以实际发生的费用为准；营养期限为六个月；建议ＸＸ配备气垫床、其他要消耗的相关残疾辅助用品（包括导尿管、成人尿不湿、纸巾、开塞露、尿袋等）具体费用由医疗机构及价格评估公司出具相关意见。2012年3月20日，宁波市康复医院出具病情介绍一份，建议ＸＸ继续康复训练，配戴高位脊髓损伤支具。2012年4月9日，宁波市医疗中心李惠利医院出具疾病诊断意见书，载明拆除内固定费用为15000元左右。2012年5月22日，宁波市康复医院出具陪护证明一份，载明：2011年8月7日至2012年5月22日ＸＸ在该院进行康复治疗，住院期间陪护两人。为治疗伤势，自2011年7月4日至2012年5月22日，ＸＸ共住院324天，自行支付医疗费3318.30元。2012年5月31日，宁波市残疾人康复中心出具《辅助器具配置（工程康复）证明》一份，建议ＸＸ配置下列辅助器具：一、安装截瘫步行器（单价40000元，使用寿命为5年）；二、配置高围腰（单价780元，使用寿命为3年）；三、配置助行器（单价280元，使用寿命为3年）；四、配置护理床（单价4900元，使用寿命为5年）；五、配置气垫床（单价980元，使用寿命为3年）；六、配置防褥疮坐垫（单价1000元，使用寿命为4年）；七、配置截瘫轮椅（单价2750元，使用寿命为5年）；八、建议家庭安装康复训练用平衡杠并对坐便器、淋浴、洗脸等处进行无障碍环境改造，费用约为6000元。原审法院另查明：原宁波市北仑区小港平安装潢厂（以下简称原平安装潢厂）为个人独资企业，投资人为刘西平，该厂已于2011年8月10日注销。
ＸＸ于2012年6月4日向原审法院提起诉讼称：ＸＸ由陆霖公司雇佣进入其单位进行雨棚维护工作，在施工中不慎由高空坠落。ＸＸ与陆霖公司就赔偿问题协商多次，无法达成一致，故向原审法院起诉，请求判令：陆霖公司赔偿ＸＸ残疾赔偿金、误工费、住院护理费、后期护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、截瘫步行器费、高围腰费、助行器费、护理床费、气垫床费、防褥疮坐垫费、截瘫轮椅费、家庭康复训练用具费、日常卫生用品费、后续手术费、鉴定费、精神损害抚慰金共计1876254.30元。原审庭审中，ＸＸ变更诉讼请求为：陆霖公司赔偿ＸＸ残疾赔偿金613044元（34058元／年×90%×20年）、住院期间护理费46301元（自2011年7月4日至2012年5月22日）、后期护理费763020元（38151元／年×20年）、医疗费3318.30元、交通费1608元、住院伙食补助费9720元（30元／天×324天）、营养费7200元（40元／天×30天×6个月）、残疾辅助器具费3708元、截瘫步行器费200000元（单价40000元，使用寿命为5年）、高围腰费5460元（单价780元，使用寿命为3年）、助行器费2240元（单价280元，使用寿命为3年）、护理床费24500元（单价4900元，使用寿命为5年）、气垫床费7840元（单价980元，使用寿命为3年）、防褥疮坐垫费6000元（单价1000元，使用寿命为4年）、截瘫轮椅费11000元（单价2750元，使用寿命为5年）、家庭康复训练用具费6000元、日常卫生用品费48000元（尿袋、尿不湿、开塞露、纸巾等每个月需200元）、后续手术费15000元、鉴定费2550元、精神损害抚慰金100000元，共计1876509.30元。
陆霖公司在原审中辩称：一、陆霖公司已将工程承揽给刘西平开办的原平安装潢厂施工，双方之间存在合法承揽合同关系。陆霖公司虽然未就涉案工程与原平安装潢厂签订书面承揽合同，但实际上，陆霖公司与原平安装潢厂自2009年起就建立了承揽合同关系，双方签订的《浴室加层施工合同》中也明确约定双方发包的性质均是由原平安装潢厂自行组织人力、材料，实行包工包料、包进度、包质量的方式自行组织施工，并以此确立承揽合同关系；从2009年至今，陆霖公司陆续将许多工程以承揽方式发包给原平安装潢厂。同时，陆霖公司与原平安装潢厂之间的所有工程款项往来，均有合法发票、记账凭证、付款记录等正规手续。可以说，陆霖公司与原平安装潢厂之间的承揽关系事实非常清楚，证据确凿。二、ＸＸ是原平安装潢厂项目负责人尤明德雇佣的临时劳务人员。据调查，ＸＸ母亲陈隆素原系陆霖公司保洁员，其老乡刘中海是与原平安装潢厂项目负责人尤明德一起从事工程承包的人员。2011年6月暑假期间，ＸＸ从四川来到宁波母亲地方后，经刘中海介绍到陆霖公司发包给原平安装潢厂承揽的工地打工，并于2011年7月4日坐上尤明德的车前往其负责的位于陆霖公司厂区的工地。为顺利进入施工场地，自受雇打工开始，ＸＸ随尤明德等人进入厂区时均穿着标有陆霖公司厂名的工作服装。上述事实，有事故调查报告、ＸＸ母亲确认的《情况说明》等相关证据证实。综上，ＸＸ接受的是原平安装潢厂的雇佣，其所受伤害与陆霖公司之间没有任何法律关系。本案中，原平安装潢厂是一家个人独资企业，工商营业执照上载明其具有装潢资格。而且陆霖公司与原平安装潢厂之间业务往来手续完备，陆霖公司并不存在选任过失责任。ＸＸ以陆霖公司为被告提出人身损害赔偿，属于诉讼主体错误，应予以驳回。三、ＸＸ作为一名在校大学生，应非常清楚自己不具备高空作业的经验和资质，在明知高空作业是一项高度危险活动的情况下，借用他人工作服装进入施工工地，而且在到达工地现场后在没有安全保障的情况下从事高空作业，最终导致事故发生，显然，其本身具有重大过错。因此，本案中ＸＸ应对损害后果承担相应责任。四、关于ＸＸ诉请的赔偿数额的合法性、合理性问题。（一）关于残疾赔偿金。本案中ＸＸ提交的户籍证明明确记载ＸＸ为农业家庭户口，理应按农村居民赔偿标准计算残疾赔偿金。本案中ＸＸ并未提供其在城镇工作或收入的证明，仅仅提交了两份乡政府的证明。而且ＸＸ从四川来宁波也就几天时间，尚未办理暂住证，故ＸＸ主张按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金于法无据。（二）关于伤残等级鉴定结论。宁波诚和司法鉴定所的鉴定结论不能作为认定ＸＸ构成伤残的依据。首先，根据有关规定，司法鉴定应当由双方当事人共同委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，或共同委托人民法院指定的司法鉴定机构进行鉴定。而本案中ＸＸ的伤残鉴定是由其单方委托鉴定的，不应作为定案的依据。其次，鉴定书中没有对ＸＸ进行鉴定的检验时间、地点描述，也未核查ＸＸ的部分病历资料，鉴定程序违法，鉴定内容未全面反映ＸＸ伤残情况，不应以此作为认定ＸＸ构成伤残的依据。再次，根据有关规定，伤残鉴定应在出院三个月后才能进行，而ＸＸ委托鉴定时未超过出院后三个月，其所鉴定的伤残程度不够准确。（三）关于误工费。ＸＸ事故发生前属于在校大学生，尚没有正式工作，主张误工费收入显然与法律规定不符，缺乏事实根据。（四）关于护理费。ＸＸ提供了收条作为计算护理费的依据，该证据属于证人证言，应当申请证人出庭接受质询。根据目前有关医院的护理情况，住院病人请护工需与陪护机构签订协议，护理费用均应在协议中明确。ＸＸ主张后续护理费以上一年度全社会职工平均工资计算，更是缺乏法律依据。（五）医疗费应据实确定。（六）关于交通费。对ＸＸ亲属来探望ＸＸ而支付的交通费不属民事赔偿法律调整范围，同时ＸＸ应就乘车合理性及乘车路线进行举证，对其中连号交通票据等不合理部分应予剔除。（七）关于住院伙食补助费。ＸＸ主张的住院天数与实际不符，应予调整。（八）关于营养费。本案中医疗机构没有出具需要补充营养的意见书，故ＸＸ的该项主张缺乏依据。（九）关于残疾辅助器具费。既然ＸＸ提出长达二十年的后续护理费，就不应当再主张残疾辅助器具费。本案中ＸＸ仅提供了宁波市残疾人康复中心的一份证明，这些器具的性能、市场价格、使用寿命均未经过合法鉴定机构进行价格鉴定确认，显然证明力是不够的。同时，ＸＸ提供的证明没有单位负责人签名或盖章，显然属无效证据。至于日常卫生用品费用，ＸＸ应提供相关证据。（十）关于后续医疗费。陆霖公司认为，本案中后续医疗费数额难以确定，不宜在本次诉讼中解决，ＸＸ所提供的证据中写明拆除内固定费用约15000元左右，不能证明后续医疗费是确定的。（十一）关于鉴定费。因该鉴定是ＸＸ单方委托，无法律效力，费用应自理。（十二）关于精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了赔偿范围，故不可任意扩大范围，过于加重加害人的责任。而且陆霖公司已尽道德义务，事故发生后，陆霖公司全力帮助抢救伤者，积极救治。
刘西平在原审中辩称：刘西平开办的原平安装潢厂只能从事室内普通装潢业务，尤明德曾经口头承包过陆霖公司的工程，因为结算需要开具发票，故通过关系找到了刘西平，刘西平在2009年为尤明德在工程结账时盖过公章，也跟尤明德一起去税务部门办过相关手续，但只是代为开具发票，尤明德并不是原平安装潢厂的业务员，也不是项目负责人。刘西平没有承包过涉案工程，与陆霖公司没有承包合同。故刘西平与本案无关联性，不应承担责任。
尤明德在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。现已查明，本案ＸＸ穿着陆霖公司的工作服装进入公司，且公司人员清点过人数并发过饭票，后ＸＸ在陆霖公司处维修雨棚，因彩钢瓦断裂而从高空坠落受伤。原审庭审中，陆霖公司辩称其已将涉案工程承包给刘西平开办的原平安装潢厂，其与刘西平之间存在承揽合同关系，ＸＸ是原平安装潢厂的项目负责人尤明德雇佣来的人员，但是，陆霖公司与原平安装潢厂之间并未就涉案工程签订合同，而且刘西平亦否认两者之间存在承揽合同关系，陆霖公司现无证据证明尤明德以原平安装潢厂的名义参与了涉案工程，陆霖公司仅凭其以前与原平安装潢厂签订的合同、相关发票、记账凭证，难以证明尤明德的行为构成表见代理。陆霖公司提交的由尤明德签名的付款申请单的出具时间明显在本案事故发生之前，而尤明德申领工程款时本案事故尚未发生，故尤明德不可能以领取ＸＸ治疗费的形式向陆霖公司领取工程款。即使尤明德确认代ＸＸ领取过医疗费，亦不能据此认定其与ＸＸ之间存在雇佣关系，故陆霖公司主张尤明德与ＸＸ之间存在雇佣关系亦无事实根据。综合分析本案案情，原审法院认定ＸＸ和陆霖公司之间存在雇佣关系，陆霖公司应当对ＸＸ的损害承担相应责任。高空作业需要相应从业资格，ＸＸ作为在校大学生，在没有相关从业资格情况下进行高空作业而受伤，其自身存在一定过错。综合ＸＸ受伤原因考虑，原审法院酌定陆霖公司对ＸＸ的人身损害后果承担90%的责任，ＸＸ自身承担10%的责任。
关于残疾赔偿金，应当根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。ＸＸ的户口虽然为农村居民户口，但四川省资阳市安岳县千佛乡上游村村民委员会和四川省资阳市安岳县千佛乡人民政府出具证明，表明ＸＸ至今没有土地，从初中到高中都在安岳县城读书，且四川师范大学文理学院出具证明，证明事故发生时ＸＸ系该院学生。综合上述情况，原审法院认定ＸＸ的残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。宁波市2011年度城镇居民人均可支配收入标准为34058元／年，ＸＸ的伤残等级为二级伤残，ＸＸ主张的残疾赔偿金613044元（34058元／年×90%×20年）符合法律规定，原审法院予以支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于2011年7月4日至2012年5月22日住院期间的护理费，ＸＸ共住院324天，2011年8月7日至2012年5月22日需要两人护理。ＸＸ请护工共花费护理费15990元（自2011年7月5日至2011年11月10日），ＸＸ母亲护理费用共计30311元（自2011年8月7日至2012年5月22日，共计290天，按宁波市2011年度全社会职工平均工资标准38151元／年计算），故ＸＸ主张的住院期间护理费共计46301元符合法律规定，原审法院予以支持。关于ＸＸ后期生活护理费，宁波三益司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》写明ＸＸ的护理等级为三级护理依赖，生活部分不能自理，故原审法院参照《工伤保险条例》中的相关规定，按宁波市2011年度全社会职工平均工资标准38151元／年的30%计算二十年，数额为228906元，以上护理费共计275207元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，ＸＸ主张的上述期间的住院伙食补助费9720元（324天×30元／天）符合法律规定，原审法院予以支持。根据ＸＸ支付医疗费用的收费单据及病历资料，ＸＸ主张的医疗费3318.30元符合法律规定，原审法院予以支持。根据ＸＸ就医的地点、次数和实际需要，ＸＸ主张的交通费1608元实属合理，原审法院酌情予以支持。宁波三益司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明营养期限为六个月，根据ＸＸ的伤残情况，原审法院认定ＸＸ的营养费为6000元（1000元／月×6个月）。关于后续治疗费，结合宁波市医疗中心李惠利医院出具的疾病诊断意见书，原审法院认定ＸＸ的拆除内固定的后续治疗费为15000元。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。结合本案具体案情及宁波市残疾人康复中心出具的《辅助器具配置（工程康复）证明》，原审法院酌定ＸＸ的残疾辅助器具费用为：健身器材178元、截瘫步行器160000元、高围腰5460元、助行器1960元、护理床19600元、气垫床6860元、防褥疮坐垫5000元、截瘫轮椅11000元、安装家庭康复训练设施费用6000元、日常卫生用品（包括导尿管、成人尿不湿、纸巾、开塞露、尿袋等）48000元，以上共计264058元。致人精神损害，造成严重后果的，受害人可以要求对方赔偿相应的精神损害抚慰金。结合本案ＸＸ受伤的具体情况，原审法院酌定陆霖公司赔偿ＸＸ精神损害抚慰金45000元。ＸＸ主张的鉴定费2550元符合法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陆霖公司支付ＸＸ残疾赔偿金613044元、护理费275207元、住院伙食补助费9720元、医疗费3318.30元、交通费1608元、营养费6000元、后续治疗费15000元、残疾辅助器具费264058元、鉴定费2550元，合计1190505.30元的90%计1071454.80元，精神损害抚慰金45000元，共计1116454.80元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费21688元，由ＸＸ负担8784.50元，由陆霖公司负担12903.50元。
宣判后，陆霖公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判由刘西平、尤明德赔偿ＸＸ损失，陆霖公司不承担赔偿责任。事实和理由如下：一、陆霖公司与ＸＸ之间不存在雇佣关系。陆霖公司已于2011年5月17日将涉案工程发包给刘西平开办的原平安装潢厂及尤明德施工，双方按照以前的合作惯例，以《宁波陆霖机械铸造有限公司零星工程》单据的形式确定了承揽合同关系。自2009年起双方就多次进行过工程项目的发包、承揽，如双方签订的《浴室加层施工合同》中就明确约定双方发包的性质均是由原平安装潢厂自行组织人力、材料，实行包工包料、包进度、包质量的方式自行组织施工，涉及的工程包括浴室加层土建工程、仓库旁水池零星工程、电炉旁地砖修补零星工程、自来水管改造零星工程及彩钢板房拆装等零星工程。期间，陆霖公司与原平安装潢厂之间的所有工程款项往来，均有合法发票、记账凭证、付款记录等正规手续。陆霖公司与原平安装潢厂之间的承揽关系，事实清楚，证据确凿。陆霖公司与ＸＸ之间不存在雇佣关系，也非劳动合同关系。ＸＸ是原平安装潢厂项目负责人尤明德雇佣的临时劳务人员。ＸＸ作为原平安装潢厂的临时雇佣劳务人员，其在施工中高空坠落受伤造成的损失，应由原平安装潢厂负责。原平安装潢厂具有合法工商营业执照及施工资质，陆霖公司不存在选任过失，无须承担责任。二、关于ＸＸ过错程度的认定。ＸＸ作为一名在校大学生，清楚自己不具备高空作业的经验和资质，在明知高空作业存在高度危险性的情况下，借用他人工作服装混入施工工地，而且在无任何安全保障措施的情况下从事高空作业，最终导致事故发生，其本身具有重大过错。本案ＸＸ应对损害后果承担较大比例的责任。三、原审判决认定的部分赔偿项目和赔偿标准不合理。关于残疾赔偿金，ＸＸ提交的户籍证明明确记载ＸＸ为农业家庭户口，理应按照农村居民赔偿标准计算残疾赔偿金。原审判决按照城镇居民赔偿标准计算，缺乏依据。关于护理费，原审中ＸＸ仅提供两份收条作为护理费计算标准，依据不足，同时以上一年度全社会职工平均工资计算住院期间的护理费，缺乏法律依据。后期护理费计算二十年时间过长。关于残疾辅助器具费，首先，既然ＸＸ提出长达二十年的后续护理费，就不应当再主张残疾辅助器具费；其次，ＸＸ仅提供了宁波市残疾人康复中心的一份证明，该份证明没有单位负责人的签名或盖章，不足以证明实际费用，且这些器具的性能、市场价格、使用寿命均未经过合法鉴定机构的价格鉴定确认，故原审法院支持残疾辅助器具费用，显属不当。关于精神损害抚慰金，陆霖公司对本案事故的发生并无过错，原审法院判决陆霖公司承担45000元的精神损害抚慰金，显属无辜。四、从事故发生至今，陆霖公司已经为ＸＸ垫付数十万元的医疗费用，原审法院未予认定。
ＸＸ辩称：陆霖公司与ＸＸ之间存在雇佣关系，原审法院对该事实认定清楚，陆霖公司应承担雇主责任。原审判决结合本案实际情况，认定ＸＸ自身应承担10%的责任，是合理的。原审判决认定的赔偿项目和赔偿标准合法合理，应予维持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘西平辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。陆霖公司没有提供相应证据证明与刘西平之间存在承揽关系，不能证明其主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
尤明德未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：ＸＸ系由案外人刘中海介绍并由刘中海带领ＸＸ坐上尤明德的车进入陆霖公司干活，当时刘中海称按照其他工人同等的工资标准与ＸＸ结算，但具体由谁支付报酬ＸＸ并不清楚，因为是刘中海叫去的，ＸＸ的工资向刘中海领取。其他一起干活的工人没有穿陆霖公司的工作服装，ＸＸ所穿工作服装是其母亲的。干活过程中，陆霖公司的工作人员清点了当天干活的人数，并将饭票发放给刘中海，由刘中海统一保管。干活时，尤明德在现场负责管理。2009年陆霖公司与原平安装潢厂签订《浴室加层施工合同》一份，由原平安装潢厂加盖公章，尤明德作为代表人签名；2011年的四份《宁波陆霖机械铸造有限公司零星工程》单据中，也都加盖了原平安装潢厂的公章，工程结束后，由陆霖公司与原平安装潢厂对工程款进行结算。2011年6月28日，原平安装潢厂向陆霖公司提交付款申请单一份，2011年7月7日，陆霖公司核准支付30000元，付款申请单上记载的付款事由为零星工程（用于ＸＸ治疗费用），由尤明德签字确认。ＸＸ认可第一笔30000元医疗费是直接打入医院的账户的，后来由ＸＸ的母亲向陆霖公司补开了收条。事发后，陆霖公司已实际支付ＸＸ医疗费261600元。
本院认为：本案主要争议的是各方当事人之间关系的认定。ＸＸ认为其受陆霖公司雇佣。陆霖公司则主张其已将涉案工程发包给原平安装潢厂及尤明德施工，ＸＸ是受雇于原平安装潢厂的项目负责人尤明德，而非陆霖公司。原平安装潢厂的业主刘西平否认其承包了涉案工程，认为尤明德不是原平安装潢厂的项目负责人，只是为了方便结算，原平安装潢厂曾为尤明德开具过发票。本院经审查认为，区别雇佣关系和承揽关系主要从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，如何约定劳动报酬等具体情况来综合判断。结合本案已查明的事实，ＸＸ系由刘中海带领进入事发工地，与刘中海约定劳动报酬，工作时受尤明德管理，故ＸＸ主张其受陆霖公司雇佣，与事实不符，本院难以认定。原平安装潢厂与陆霖公司虽没有就涉案工程签订书面的承包合同或零星工程报价单，但根据本案工程的内容、双方的交易习惯，以及事发后尤明德从陆霖公司领款用于ＸＸ治疗的事实，结合事故发生后宁波市镇海区安全生产监督管理局的现场检查记录，陆霖公司辩称其将涉案工程发包给原平安装潢厂的主张，较为合理。至于原平安装潢厂辩称的其与尤明德之间仅是代开发票的关系，本院认为，不论原平安装潢厂与尤明德之间是何种关系，不可否认的是，所有零星工程单、结算发票都是由原平安装潢厂盖章确认的，故原平安装潢厂作为ＸＸ的雇主应承担相应的雇主赔偿责任，至于其和尤明德之间，可依据双方的内部关系另行解决。个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。经查明，原平安装潢厂为个人独资企业，投资人为刘西平，该厂已于2011年8月10日注销，故刘西平作为原平安装潢厂的投资人应对原平安装潢厂的债务承担偿还责任。ＸＸ作为在校大学生，在没有相关从业资格的情况下登高作业受伤，其自身存在一定的过错，原审法院酌情认定ＸＸ自负10%的过错责任，基本合理，本院予以维持。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陆霖公司作为发包人，将拆装10多米高的彩钢板的工程发包给只有室内普通装潢资质的原平安装潢厂，造成ＸＸ因缺乏安全措施从高处坠落的安全生产事故，陆霖公司作为发包人，应当对承包人的资质或安全生产条件予以审查，现陆霖公司明知原平安装潢厂无相应资质，且不具备安全生产条件，仍将工程交由原平安装潢厂承包，应承担连带赔偿责任。关于残疾赔偿金的计算标准，ＸＸ的户籍虽登记为农业家庭户口，但其作为在校大学生，经常居住地为城市，原审判决按照城镇居民赔偿标准计算，符合法律规定，本院予以维持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。ＸＸ主张的住院期间护理费，合法有据，应予支持。根据ＸＸ的年龄、健康状况等因素，原审法院确定二十年的护理期限，符合法律规定。残疾辅助器具费是赔偿受害人因增加生活需要而支出的必要费用，主张该笔费用与主张后续护理费并不冲突，原审法院参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用，并无不当。原审法院根据各方的过错程度、事故对ＸＸ造成的伤害，酌情确定45000元的精神损害抚慰金，合情合理。ＸＸ在原审中仅主张医疗费3318.30元，并未主张其他已实际发生的医疗费，陆霖公司在一审中也未要求折抵其已垫付的医疗费用，故对该部分费用二审不予审查，可由ＸＸ和陆霖公司另行解决。综上，因二审中当事人出现新的陈述，故原审法院对本案各方的法律关系认定错误，致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇民初字第719号民事判决第一项、第二项；
二、刘西平支付ＸＸ残疾赔偿金613044元、护理费275207元、住院伙食补助费9720元、医疗费3318.30元、交通费1608元、营养费6000元、后续治疗费15000元、残疾辅助器具费264058元、鉴定费2550元，合计1190505.30元的90%计1071454.80元，精神损害抚慰金45000元，共计1116454.80元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、宁波陆霖机械铸造有限公司对上述第二项赔偿款项承担连带赔偿责任；
四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21688元，由ＸＸ负担8784.50元，由刘西平负担6451.75元，由宁波陆霖机械铸造有限公司负担6451.75元。二审案件受理费14848元，由刘西平、宁波陆霖机械铸造有限公司各负担7424元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一三年十一月七日
代书记员 贺佳薇