吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉03刑终30号
原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐晓龙，男，1988年7月24日出生于吉林省伊通满族自治县，满族，初中文化，户籍地伊通满族自治县，捕前住伊通满族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2014年1月25日被伊通满族自治县公安局刑事拘留，2014年11月4日因犯诈骗罪被伊通满族自治县人民法院判处有期徒刑七年二个月。因上级法院指令再审，原审法院于2017年10月26日将徐晓龙从吉林省宁江监狱解回,现羁押于伊通满族自治县看守所。
原审申诉人丁某某，女，1971年10月3日生，满族，系伊通满族自治县伊通镇中心卫生院职工，现住伊通满族自治县。系被害人刘某某次女。
吉林省伊通满族自治县人民检察院指控原审被告人徐晓龙犯诈骗罪一案，原审法院于2014年11月4日作出（2014）伊刑初字第59号刑事判决。该判决发生法律效力后，因申诉人丁某某对该案判决不服，向伊通满族自治县人民检察院提出申诉，四平市人民检察院向本院提出抗诉，本院于2016年12月19日作出(2016)吉03刑再4号指令再审决定书，指令原审法院对本案进行再审。原审法院经审理后，于2017年12月14日作出（2017）吉0323刑再2号刑事判决书。宣判后，徐晓龙不服，提出上诉。本院于2018年1月9日受理后，经过阅卷、讯问被告人徐晓龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现将本案情况报告如下：
原审法院第一次审理认定，被告人徐晓龙和被害人伊通满族自治县小孤山镇居民刘某某因信佛相识。2013年6月至2014年1月，徐晓龙谎称自己干爹能帮刘某某索要单位欠刘某某及同事的退休金并能帮刘某某女儿办理公益岗位工作为由，骗取刘某某信任，刘某某以向徐晓龙银行卡内汇款、当场交付、委托他人取款等方式将15万元现金交给徐晓龙。后徐晓龙又以借款为由从刘某某处骗取2万元，该17万元均被徐晓龙挥霍。2014年1月25日被告人徐晓龙被公安机关抓获，公安机关在徐晓龙处扣押银行卡及现金共10100元已返还被害人家属。另查明，徐晓龙以谈恋爱为名取得在校大学生佟某某信任，2013年8月末，徐晓龙编造家里厂子有急事需用钱的借口，让佟某某提供其名下房照并经徐晓龙联系抵押给伊通满族自治县伊通镇居民徐某某借款10万元交给徐晓龙。2013年11月、2014年1月徐晓龙又先后两次编造其父亲出事的借口，让佟某某去徐某某处借款，佟某某在徐某某处借款4万元钱交给徐晓龙使用。2013年9月徐晓龙以买车为由向佟某某借款1万元，尚欠5000元未还，以做生意为由向佟某某借款7400元，上述款项合计152400元被徐晓龙挥霍。
原审法院认为，被告人徐晓龙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关指控诈骗罪名予以支持。鉴于徐晓龙得到被害人刘某某儿子的谅解，认罪态度较好，系初犯，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以被告人徐晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金10万元。
伊通满族自治县人民检察院在再审中提出，伊通满族自治县人民法院（2014）伊刑初字第59号刑事判决，案件定性正确，但对被告人徐晓龙从轻处罚所依据的刘某某儿子丁某1出具的谅解书未经庭审质证，即作为证据使用，属程序违法。刘某某共育有三名子女，该案采信的谅解书仅是丁某1一人行为,刘某某的另外两名女儿并未在谅解书上签字，坚决反对对徐晓龙从轻处罚。鉴于徐晓龙诈骗对象刘某某系老年人，加之被害人刘某某因患白血病死亡无法排除与徐晓龙的诈骗行为存在因果关系。基此，徐晓龙具有“其他严重情节”，应当从重处罚，建议以诈骗罪对徐晓龙判处有期徒刑9至10年。
原审被告人徐晓龙辩称，其对公诉机关指控其犯诈骗罪事实无异议。被害人刘某某儿子丁某1在原审时出具谅解书应当是其真实意思，不能说出就出，说撤就撤。无证据证明被害人刘某某死亡与我的诈骗行为有关。原判量刑适当，要求维持原判。
本案再审过程中，申诉人丁某某要求从重判处徐晓龙，并向法庭提交了下列证据：丁某1于2017年11月7日出具撤回谅解书申请、被害人刘某某亲属丁某某等五人签署的请愿书、退赃退赔申请书、伊通满族自治县第一人民医院检验报告单。合议庭经评议认为，丁某1在原审时提交的谅解书未经庭审质证，尤其是本案再审中，丁某1提交了撤回申请，故原审时丁某1提交的谅解书不能作为证据使用。
再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，被害人刘某某因患急性白血病于2014年2月21日死亡。徐晓龙在吉林省监狱管理局镇赉分局二监狱服刑期间，被吉林省白城市中级人民法院以（2016）吉08刑更3047号刑事裁定，对罪犯徐晓龙减去有期徒刑七个月。
上述事实有公诉机关宣读、出示的以下证据证明：被告人徐晓龙供述；被害人刘某某、佟某某的陈述；证人孙某某等的证言、借条、个人储蓄凭证、农村信用联社储蓄卡存款明细帐、扣押清单、发还清单、死亡医学证明、诊断书、被害人刘某某常住人口查询单、房屋所有权证、伊通满族自治县房地产产权市场管理所出具的证明、到案经过、户籍证明等予以证明。
原审法院再审认为，原审被告人徐晓龙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实及定性正确，但在量刑时采纳的谅解书未经庭审质证即作为证据使用，同时，该谅解书并非被害人全部子女的意思表示，仅仅是被害人长子一人行为，且出具谅解书的丁某1已递交撤回申请，故该谅解书不能作为从轻判处徐晓龙的依据。原审从轻处罚，缺乏事实依据，属量刑不当，应予纠正。鉴于徐晓龙诈骗老年人的财物，应认定具有其他严重情节，应予从重处罚。公诉机关抗诉理由成立,予以支持。通过申诉人所举证据，不能证明徐晓龙的诈骗行为与被害人刘某某短期内患白血病死亡具有直接因果关系，但也不能排除具有关联性。申诉人要求对被告人从重处罚的请求，予以支持，但对徐晓龙应在法定刑的限度内判处刑罚。徐晓龙在服刑期间减刑应为有效，应当在重新判处的刑期中减除。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第五十二条罚金数额、第五十三条罚金缴纳期限、第六十四条责令退赔的规定，判决：一、撤销本院（2014）伊刑初字第59号刑事判决；二、原审被告人徐晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。三、责令被告人徐晓龙向被害人刘某某家属退赔赃款159900元；向被害人佟某某退赔赃款152400元。
徐晓龙上诉提出，1.上诉人的诈骗数额并没有达到数额巨大的上线，量刑时却以数额巨大的上线量刑不公平。2.刘某某的死亡与上诉人的犯罪行为没有直接的因果关系3.刘某某的儿子丁某1的谅解书是在时隔三年多，再审时撤回。一审判决对上诉人量刑过重。
本院二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。有原审经举证、质证的相关证据证实。足资认定属实。
本院认为，上诉人徐晓龙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判认定事实清楚、定性准确。关于本案是否存在被害人谅解这一从轻情节，因被害人系刘某某案发后因病死亡，其三名子女只有丁某1出具了谅解书，而在另两名子女表示不同意谅解的情况下，又以徐晓龙未对被害人进行退赔，丁某1亦撤回了对徐晓龙的谅解，等要求对徐晓龙严惩，故原审未认定徐晓龙存在被害人谅解的从轻情节正确。徐晓龙诈骗数额巨大，结合存在诈骗老年人等从重情节，原审依法判处的刑罚适当，徐晓龙关于原审量刑过重等上诉理由，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 岩
审判员 田永利
审判员 钱红英
二〇一八年二月二十二日
书记员 任桂生