江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终271号
上诉人（原审被告）练翠茹。
上诉人（原审被告）赵万胜。
上诉人（原审被告）傅心东。
三上诉人的共同委托代理人方斌，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余献。
委托代理人李冬明，江西同圆律师事务所律师。
上诉人练翠如、赵万胜、傅心东因与被上诉人余献抵押合同纠纷上诉一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人练翠如、赵万胜、傅心东的委托代理人方斌，被上诉人余献及其委托代理人李冬明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月7日，余献（甲方）与借款人博鑫公司（乙方）签订《借款合同》，合同约定：“一、乙方向甲方借款计人民币捌佰万元，利息按月利率18‰计息，乙方不得逾期还款，否则，在原利率18‰的基础上另计收每逾期壹天乙方按借款总额的千分之十向甲方支付违约金（即每日捌万元）……；二、借款期限：从2013年11月8日至2014年1月7日止……；六、如因乙方未在合同约定期限内归还借款，乙方应当承担违约金以及因实现债权发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用）”。同日，练翠茹、赵万胜、傅心东（甲方）与余献（乙方）、借款人博鑫公司（丙方）签订《房屋抵押合同》，合同约定：“丙方向乙方借款捌佰万元人民币，为确保该债权的履行，甲方自愿用其所有的房产抵押给乙方。第一条、债权1.1丙方于2013年11月8日向乙方借款人民币捌佰万元，利息按每月18‰计算，借款期限为2013年11月8日至2014年1月7日。第二条、抵押物2.1丙方向乙方借款捌佰万元，为此，甲方自愿以甲方所有的位于兴国县××镇××大道中段北面××号，建筑面积1127.73㎡，房屋所有权证为兴房权证（潋）字第××J12307号，房屋共有权证为兴房（潋）共字第LJ12307-1号、兴房（潋）共字第LJ12307-2号，国有土地使用权证号为：兴国用（2007）第2B2903-178号、兴国用（2005）第2B2903-334号的房产（以下简称该房产）作为抵押物为乙方提供担保。乙方同意接受甲方以上述房产做抵押。第三条、担保的债权范围3.1该房产担保的债权为乙方享有的债权本息、罚息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用……第六条、抵押权的行使6.1丙方到期如不能偿还乙方捌佰万元借款本息，乙方有权行使抵押权……”同日，余献与练翠如、赵万胜、傅心东在兴国县房地产管理局办理房屋抵押登记手续，房屋他项权证号为：兴房他证字第2013-18**号，余献登记为练翠如、赵万胜、傅心东共有的位于兴国县××镇××大道中段北面××号房屋（房屋所有权证号为兴房权证（潋）字第××J12307号，房屋共有权证号为兴房（潋）共字第LJ12307-1号、兴房（潋）共字第LJ12307-2号）的抵押权利人。2013年11月8日，余献通过中国农业银行向博鑫公司转账800万元。之后，博鑫公司未归还借款本金和利息。
原审法院认为，余献与练翠茹、赵万胜、傅心东基于真实意思表示自愿签订《房屋抵押合同》，练翠茹、赵万胜、傅心东以其共同所有的位于兴国县××镇××大道中段北面××号房屋为余献与借款人博鑫公司之间的债权设立抵押，将该房产作为债权的担保。该《房屋抵押合同》内容未违反法律强制性规定，该合同合法有效。2013年11月7日，练翠茹、赵万胜、傅心东以其共同所有的位于兴国县××镇××大道中段北面××号房屋在兴国县房地产管理局办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。故余献与练翠茹、赵万胜、傅心东之间形成抵押合同法律关系。本案系抵押合同纠纷，争议焦点为：1.是否追加博鑫公司为本案第三人；2.关于本案所涉主债权本金和利息的问题；3.关于余献行使抵押权的问题；4.关于律师费、诉讼费用的承担问题。
关于是否追加博鑫公司为本案第三人的问题。本案审理过程中，练翠茹、赵万胜、傅心东以博鑫公司与本案存在重大利害关系为由申请追加博鑫公司为本案第三人。根据余献与练翠茹、赵万胜、傅心东签订的《房屋抵押合同》约定“丙方到期如不能偿还乙方捌佰万元借款本息，乙方有权行使抵押权”，因博鑫公司到期未能向余献归还借款本息，故余献向练翠茹、赵万胜、傅心东行使其抵押权符合合同约定。本案系抵押合同纠纷，借款人博鑫公司不属于必须共同进行诉讼的当事人，原审法院经审查认为，练翠茹、赵万胜、傅心东申请追加博鑫公司为本案第三人的理由不成立，依法予以驳回。
关于本案所涉主债权本金和利息的问题。首先、关于本案所涉主债权本金的问题。根据余献提交的银行扣款回单，可以证实余献已将借款800万元转账至博鑫公司账户。练翠茹、赵万胜、傅心东辩称本案实际借款本金为310万元，但其提交的4张转账凭证的转账主体均系案外人，且与余献、练翠茹、赵万胜、傅心东以及借款人博鑫公司均不相符，无法证明其答辩主张，故对该答辩主张不予采信。根据余献提交的借款合同、房屋抵押合同、银行扣款回单以及业已查明的事实，可以认定本案主债权本金为800万元。其次，关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，本案中余献主张确认主债权利息自2013年11月8日至2015年9月7日按照月利率1.8%计算为316.8万元、违约金40万元以及自2015年9月8日至还清借款之日止按照月利率1.8%计算利息，依据上述法律规定，余献主张确认主债权利息自2013年11月8日至2015年9月7日为316.8万元、违约金40万元总计超过年利率24%，超过部分依法不予支持，故依据余献的主张、借款合同约定以及法律规定确认：1.自2013年11月8日至2015年9月7日的主债权利息、违约金总计按照月利率2%计算为352万元；2.自2015年9月8日至还清借款之日止的主债权利息按照月利率1.8%计算。
关于余献行使抵押权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，本案中借款人博鑫公司到期未履行债务，故余献有权行使抵押权，就练翠茹、赵万胜、傅心东共同所有的位于兴国县××镇××大道中段北面××号房屋优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十八条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，故本案中抵押财产即练翠茹、赵万胜、傅心东共同所有的位于兴国县××镇××大道中段北面××号房屋折价或者拍卖、变卖后，其价款超过本案主债权本金、利息、违约金的部分归练翠茹、赵万胜、傅心东所有，不足部分由余献另行向债务人博鑫公司主张权利。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条第三款规定“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿”，故练翠茹、赵万胜、傅心东在承担担保责任后，可以向债务人博鑫公司追偿。
关于律师费、诉讼费用的承担问题。首先，关于律师费的问题。余献虽主张要求练翠茹、赵万胜、傅心东承担律师费，但余献并未明确主张律师费金额，亦未提交支付律师费的相关发票，余献的该项主张缺乏客观依据，故对余献要求练翠茹、赵万胜、傅心东承担律师费用的诉讼请求不予支持。其次，关于诉讼费用的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中案件受理费91208元，财产保全费5000元，合计96208元，故根据案件的具体情况决定由余献负担2208元，由练翠茹、赵万胜、傅心东负担94000元。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条、参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、确认余献享有主债权本金800万元以及自2013年11月8日至2015年9月7日的利息和违约金合计352万元、自2015年9月8日至还清借款之日止的利息（以800万元为本金按照月利率1.8%计算）；二、余献于本判决生效之日起在上述第一项的范围内对练翠茹、赵万胜、傅心东共同所有的位于兴国县××镇××大道中段北面××号房屋（房屋所有权证号为兴房权证（潋）字第××J12307号，房屋共有权证号为兴房（潋）共字第LJ12307-1号、兴房（潋）共字第LJ12307-2号）享有优先受偿权；三、驳回余献的其他诉讼请求。案件受理费91208元，财产保全费5000元，合计96208元，由余献负担2208元，由练翠茹、赵万胜、傅心东负担94000元。
练翠茹、赵万胜、傅心东上诉请求依法改判（2015）赣中民四初字第126号民事判决第一项，将确认被上诉人余献享有主债权本金800万元改判为确认被上诉人余献享有主债权本金310万元，上诉费用由被上诉人余献承担。事实与理由：2013年11月7日，博鑫公司与赣州宏泰担保有限公司（以被上诉人名义）签订了借款合同，约定被上诉人向博鑫公司出借人民币800万元，借期为两个月。上诉人以位于兴国县潋江镇兴国大道中段北面28栋的房产为博鑫公司提供抵押担保，抵押担保金额为800万元，抵押权人为余献，同时三方一起签订了《房屋抵押合同》。2013年11月8日，被上诉人将800万元借款汇到博鑫公司指定账户，同日博鑫公司将该800万元汇至其法定代表人名下账户，同时在被上诉人及赣州宏泰担保有限公司另一股东谢金生的陪同下，博鑫公司法定代表人分三次将其中的440万元汇至谢金生名下账户用于支付利息，又取出50万元现金作为预扣利息交付给被上诉人本人。上诉人认为，经过2013年11月8日的交易，就该800万元单笔借款而言，其中490万元于借款当日即返还给了被上诉人及其合伙人，博鑫公司实际可使用的借款本金仅为310万元，因而上诉人抵押担保金额应为310万元。综上所述，原审判决认定被上诉人余献享有主债权本金800万元属于认定事实错误，应判决认定被上诉人余献享有主债权本金310万元。
余献口头答辩称，原审中上诉人提交的4张转账凭证与本案没有关联性，不能证明已归还余献490万本金或利息的事实。原审对借款合同、抵押合同及出借800万的事实，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审查明的案件事实与原审相同。对于原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：本案主债权本金及练翠茹、赵万胜、傅心东承担抵押担保责任的范围应如何认定？练翠茹、赵万胜、傅心东主张其提供了4张2013年11月8日中国农业银行总计490万元的转账和取款凭证，因此应认定余献实际借款金额只有310万元。对此本院认为，根据查明的事实，2013年11月8日，余献通过中国农业银行向博鑫公司转账800万元，双方对此均无异议。博鑫公司于收到800万元借款当日是否当即返还余献490万元，从练翠茹、赵万胜、傅心东提供的4张2013年11月8日中国农业银行总计490万元的转账和取款凭证来看，其中3张系案外人陈康博与谢金生之间的转账记录，剩余1张为陈康博的取款记录，4张转账凭证的主体与本案涉及的出借人余献、抵押人练翠茹、赵万胜、傅心东以及借款人博鑫公司均不相符，无法达到练翠茹、赵万胜、傅心东主张的本案实际借款本金为310万元的证明目的，故本院对练翠茹、赵万胜、傅心东的主张不予支持。练翠茹、赵万胜、傅心东应当按照原审法院认定的借款本金及利息向余献承担担保责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46000元，由练翠茹、赵万胜、傅心东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 肖童亮
二〇一六年六月七日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。