呼和浩特市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新民五初字第149号
原告王巧林，女，1973年8月24日出生，个体工商户，住呼和浩特市新城区毫沁营镇三合村。
委托代理人王德刚，王向东，内蒙古则维律师事务所律师。
原告张建平，男，1969年1月27日出生，汉族，农民，住呼和浩特市新城区毫沁营镇三合村。
被告王成基，男，1964年4月18日出生，汉族，住呼和浩特市玉泉区沟子板小区*号楼*单元*号。
委托代理人张磊，赵春慧，内蒙古若辉律师事务所律师。
原告王巧林、张建平诉被告王成基抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，原告王巧林及委托代理人王德刚、王向东，被告委托代理人张磊、赵春慧到庭参加了诉讼，原告张建平经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告王巧林诉称：2009年3月1日原告与被告签订了抵押协议，协议约定：“原告将拥有的位于呼和浩特市新城区毫沁营镇毫沁营村的自建房院抵押给被告，向被告借款人民币230000元”，协议签订后，被告向原告支付了借款，原告在事后得知，根据我国法律规定，农村宅基地归集体所有，土地使用权不能用于抵押，农村房屋所占的土地属于农村宅基地，按照一般土地和房屋不可分的房地产理论，建筑在农村宅基地之上的住房也不能用于抵押，综上，经多次与被告协商未果，故诉至法院。请求1、依法确认原被告双方于2009年3月1日签订的抵押协议无效。2、判令被告返还原告的房屋及院落。
被告王成基辩称：原告的诉讼主体资格不适格，原告王巧林户籍所在地为乌兰察布市察右中旗，居住地在新城区毫沁营镇三合村，而本案诉争的房屋及院落在毫沁营村，原告与诉争的房屋及院落根本不属于同一集体经济组织，在庭审调查阶段，原告多次自认是非农业户，根据法律规定，原告根本无权也无法取得诉争房屋的宅基地使用权，按《物权法》规定，物权应进行登记，诉争的房屋及院落并没登记在原告名下，原告无任何证据证明自己是该诉争房屋和院落的物权人。2、原告以新城区人民法院（2009）新民五初字第202号判决书作为自己是合法物权人的证据，该判决书要求原告给付房屋，而交付行为仅仅是履行房屋买卖合同的义务，是债权行为而非物权行为，并没有确权也没导致物权的变动，根据相关法律法规，对于房屋，原告根本无法进行物权登记，也不可能对该房屋拥有任何权利，该判决书中法院审理中也认可，“本案涉诉院落房屋系张建平、王巧林合伙投资所建”，故应追加张建平为案件当事人参加诉讼。3、原告于2009年拖欠被告23万元借款，原告无力偿还，自愿以房抵债并将房屋手续交付被告，时隔3年多没有提出任何异议，被告获得该房屋及院落并非是通过签订抵押协议以实现抵押权的方式实现的，而是双方合意以房抵债的结果，因此被告没有义务将房屋及院落返还原告。4、物权返还请求权行使的对方是该物现在的占有人，实际上该房已经多次转手，根本不是被告占有，原告起诉的对象应该为现在该房的实际占有人，不应是被告。5、物权返还请求权应是在物存在的前提下行使权利，而诉争的房屋及院落已经多次翻修，原物已经不存在，因此，返还原物请求权的诉请实际上也失去了存在的前提，综上，原告的起诉，显然是利益驱使下有违诚信的恶意诉讼，故应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年3月1日原告王巧林与被告王成基签订了抵押协议，协议载明：“现抵押人因生意需要，现将毫沁营村自建房院（东西长12米、南北长40米，东至李二俊、西至李三毛、南至路、北至路）抵押给王成基借款人民币贰拾叁万整（￥230000元）期限为三个月至09年6月1日前还清借款贰拾叁万整，如到期抵押人未尽还款义务，抵押院落归王成基所有并有权自行处理抵押物品，抵押人并向收押人提供房院的所有有效证件证明”，协议下方有收押人王成基，抵押人王巧林签名。在协议签订后，王成基给付王巧林借款人民币23万元。王巧林也按协议将该处房院及相关手续交付王成基。现双方因该房院发生纠纷，故原告诉至本院，请求判令确认双方签订的抵押协议无效，并归还房院。另查：围绕该房院另一诉讼情况，2008年10月20日苏效国与张建平（曾用名张功平）王巧林签订房屋买卖合同，在收取苏效国27万元购房款后未能将上述房屋交付引起诉讼，本院作出（2009）新民五初字第202号民事判决书，在判决书中认定的事实有：“本案涉讼院落房屋即正房上下两层共六间房，南房上下两层共六间房，系张建平与王巧林合伙投资所建，双方签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，应属有效合同等”判决内容为：“张建平、王巧林于本判决书生效后十日内将位于新城区毫沁营镇毫沁营村院落内正房上下两层共六间、南房上下两层共六间房屋交付苏效国。”该判决书现已发生法律效力，在执行中，2010年11月10日双方达成和解协议，协议内容主要为张建平、王巧林将购房款27万元归还苏效国，苏效国放弃房院要求。根据判决书认定的事实，张建平应为本案必要的诉讼参与人，本院依法追加张建平为原告参加诉讼，针对被告主张的该房院已多次转手，起诉的被告应为现在房屋的实际占有人问题，因被告提供的多份房屋买卖合同中均无购买人的具体信息，被告也不知道现在实际占有人是谁，经本院在毫沁营村村委会调查，亦无法查清现在房屋的具体情况。
本院认为：原被告签订的抵押协议虽然是双方真实意思的表示，但抵押的财产因违反法律，行政法规的强制性规定，应认定抵押协议无效，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效的情况下，因该合同取得的财产，应当予以返还，在抵押合同签订过程中，双方都有过错，应当各自承担相应的责任，被告王成基应将现占用的房院返还原房屋占有人，被告辩称的房屋已多次翻修原物已不存在的抗辩，因被告无证据支持，本院不予采信，被告辩称房屋以多次转手，被告并非现在的实际占有人，对此，被告负有举证责任，因被告无充分证据证明现房屋实际占有人的具体情况，故本院不予采信，被告的其他抗辩亦不能成立，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，依照《中华人民共和国担保法》第三十七条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条之规定，判决如下：
一、确认原告王巧林与被告王成基于2009年3月1日签订的抵押协议无效。
二、在本判决书生效后十五日内，原告王巧林归还被告王成基借款23万元，被告王成基将位于呼和浩特市新城区毫沁营镇毫沁营村的正房上下二层共六间，南房上下二层共六间交付原房屋占有人王巧林、张建平。
诉讼费：案件受理费4750元（原告王巧林已预交），由被告王成基承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 薛翠英
审 判 员 牧 人
人民陪审员 李桂林
二〇一二年十月一日
书 记 员 范芙蓉
附相关法条：
《中华人民共和国担保法》
第三十七条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。
第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。