江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1271号
上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司，住所地海门市狮山路131号。
法定代表人黄裕辉，该公司董事长。
委托代理人姜泳凯，公司职工。
委托代理人赵志祥，公司职工。
被上诉人（原审原告）高小俊。
委托代理人童国俊，金坛市金沙法律服务所法律工作者。
上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）与被上诉人高小俊建设工程施工合同纠纷一案，金坛市人民法院于2015年5月22日做出了（2015）钟民初字第00234号民事判决，上诉人南通三建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
高小俊诉称，南通三建公司于2009年7月18日与常州华毅房地产开发有限公司（以下简称常州华毅公司）签订建筑工程施工合同，2011年11月20日，南通三建公司愚池湾项目部与高小俊签订总合同项下部分水电安装分包合同。此后，高小俊按时按质量进行施工，工程结束后，D幢和E幢水电工程审定造价为2582509.38元+971512.24元-147231.19元-111527.03元，但主张3294000元。3294000元中扣除12.3%的管理费和税金为405162元，再扣除南通三建公司已支付的2015600元，故南通三建公司现尚欠高小俊工程款人民币873238元，该款经催要至今未付。现诉至法院，请求法院判令南通三建公司支付工程款人民币873238元；本案诉讼费用由南通三建公司承担。
南通三建公司辩称，一、南通三建公司与高小俊于2011年11月20日签订水电安装分包合同是事实，该合同第十五条约定“在合同履行中若发生争议，解决方式：1、双方协商解决。2、向市建设仲裁委员会申请仲裁，或市劳动局解决。”现高小俊向金坛市人民法院起诉不符合合同约定的解决争议的方法，金坛市人民法院对本案没有管辖权。二、南通三建公司承建的常州华毅公司愚池湾小区工程已竣工验收，但常州华毅公司至今尚未审计结束。高小俊提供的水电安装审核一览表系高小俊单方制作，常州华毅公司并未确认，根据合同第十一条约定，高小俊负责与建设单位办理高小俊承担工程的结算工作，高小俊至今未办理好与建设方的结算事宜，故高小俊向南通三建公司主张工程款依据不足。三、高小俊所完成的D、E栋主楼水电安装工程，经南通三建公司估算，所完成的工程款约为2829398元，南通三建公司已支付高小俊2015600元。合同第八条约定“工程款支付按甲方与建设方签订的主合同工程款支付方式执行”，而南通三建公司与常州华毅公司的合同约定，竣工验收付至工程款80%，审计报告出来支付至90%……本案中，合同约定扣除12.3%管理费及税金后，已按合同付至80%。故高小俊向南通三建公司主张工程款无法律依据。
原审经审理查明，常州华毅公司委托南通三建公司对金坛市老鸭塘地块群体工程的桩基、土建、水电安装、附属工程等施工。具体开工日期以常州华毅公司批准的开工报告为准。工程竣工验收交付后15日内付（扣除甲供材料款）实际完成工程量的80%的工程款……审计结束后3个月内付至审计价的90%，审计结束后一年内付至审计价的95%，余款5%为质保金，质保期二年后15日内付3%的质保金（二年内分二次付款），余款五年后15日内无息付清。
2011年11月20日，高小俊与南通三建公司签订了1份水电安装分包合同，该合同主要约定：南通三建公司将金坛愚池湾公寓D、E栋主楼工程的给排水工程、强电气工程安装发包给高小俊施工，采取包工包料的方式，按总承包合同安装部分的条件，高小俊应上交南通三建公司管理费及税金为总造价的12.3%，按南通三建公司和建设方签订的主合同工程款支付方式执行……在合同履行中若发生争议，解决方式：1、双方协商解决。2、向市建设仲裁委员会申请仲裁，或市劳动局解决。
愚池湾公寓1-6号及地下车库已于2013年11月28日竣工验收。南通三建公司已支付高小俊工程款2015600元。
又查明，高小俊第一次庭审中提供了1份“工程结算审定单”复印件，“工程结算审定单”主要载明：建设单位为常州华毅公司，施工单位为南通三建公司，序号为5的单位工程名称为愚池湾小区D幢水电工程，审定造价为2582509.38元，序号为6的单位工程名称为E幢水电工程，审定造价为971512.24元，备注为D幢审定数中含正负零以下工程审定数147231.19元，E幢审定数中含正负零以下审定数111527.03元，审核人处有“徐建华”签字，日期为2015年2月12日。
2015年4月21日，法院对南通三建公司授权的委托代理人李元彬作了询问笔录，李元彬在该笔录中陈述：2014年，我公司已将高小俊完成工程的相关决算资料连同土建那块的决算资料一起提交给了常州华毅公司。
2015年5月12日，法院对金坛金信工程建设咨询有限公司（以下简称金信咨询公司）的工作人员徐建华作了询问笔录，徐建华在该笔录中陈述：“工程结算审定单”的原件在我公司，常州华毅公司委托我公司对愚池湾小区水电工程和部分土建进行造价审计，审计所需的相关决算材料经南通三建公司盖章后由常州华毅公司提供给我公司，水电工程就是“工程结算审定单”中序号1-10的范围，审计的结果就是“工程结算审定单”中的数据。
原审另查明，法院于2014年11月25日作出（2014）坛民诉保字第215号民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人江苏南通三建集团有限公司在常州华毅房地产开发有限公司的工程款900000元。
原审法院经审理认为，高小俊与南通三建公司签订的水电安装分包合同，由于高小俊系个人，其无资质承包工程，故高小俊与南通三建公司签订的协议违反了我国建筑法律、法规的强制性规定，应属无效。但高小俊实际已完成了相应工程，且该工程已竣工验收，现高小俊要求南通三建公司支付相应的价款，符合法律规定，法院予以支持。高小俊根据金信咨询公司出具的“工程结算审定单”主张D、E幢水电工程的工程款计算方式为D幢审定造价2582509.38元-D幢审定数含正负零以下审定数147231.19元+E幢审定造价971512.24元-E幢审定数含正负零以下审定数111527.03元=3295263.4元，不违反法律规定，法院予以支持。现高小俊主张工程款总计为3294000元，系对自己诉讼权利的处分，法院予以准许。南通三建公司辩称高小俊的工程款约为2829398元，未能提供证据加以证明，法院不予采信。高小俊与南通三建公司签订的合同虽然无效，但是合同中关于工程款支付方式的约定可以参照执行。故工程款的5%作为质保金（即3294000元*5%=164700元）尚未达到支付条件。现南通三建公司已支付高小俊工程款2015600元，故南通三建公司尚应支付高小俊工程款708538元（3294000元-164700元-3294000元*12.3%-2015600元）。诉讼中，高小俊申请对其完成的愚池湾D、E栋主楼的水电安装工程进行造价审计。对此，法院认为，高小俊提供的“工程结算审定单”已能证明其工程款主张，故高小俊的申请，不符合法律规定，法院不予准许。南通三建公司庭审中辩称，双方合同第十五条约定：“在合同履行中若发生争议，解决方式：1、双方协商解决。2、向市建设仲裁委员会申请仲裁，或市劳动局解决。”故认为法院对本案无管辖权。对此，法院认为，南通三建公司未在提交答辩状期间提出管辖权异议，且已出庭应诉，另外，该合同第十五条对管辖的约定并不明确。故南通三建公司该项辩解意见，于法无据，法院不予采纳。南通三建公司经法院传票传唤第二次开庭无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对第二次开庭举证、质证与答辩等权利的放弃，由此产生的法律后果由其自负。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出了如下判决：江苏南通三建集团有限公司于判决生效之日起15日内给付高小俊工程款人民币708538元。案件受理费12533元和诉前保全费5000元，合计人民币17533元，由高小俊负担3307元，江苏南通三建集团有限公司负担14226元。
上诉人南通三建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、2009年7月18日，上诉人南通三建集团有限公司（即总包方）与常州华毅房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同一份是事实。2011年11月20日，上诉人江苏南通三建集团有限公司与被上诉人高小俊水电安装分包合同一份也是事实，但根据该合同第十五条之规定：在合同履行中若发生争议，解决方式：1.双方协商解决。2.向市建设仲裁会申请仲裁，或市劳动局解决。合同的条款对双方具有约束力。上诉人在答辩中明确提出原审法院对本案没有管辖权，但原审法院却以上诉人未在提交答辩状期间提出管辖权异议且应诉答辩，并且认为对管辖约定不明为由，认为上诉人辩解意见不成立。上诉人认为，本案中合同对仲裁机构约定的非常明确是市建设仲裁会申请仲裁，上诉人虽然属于超期提出管辖权异议，但原审法院仍应进行审查，并驳回原告起诉。原审法院没有认真审查，即否决上诉人的异议，显然不能令人信服。二、根据上诉人江苏南通三建集团有限公司与被上诉人高小俊水电安装分包合同第十一条第4条之规定，乙方负责和建设单位办理乙方承担的工程结算工作。本案中，原告起诉时办理好其与建设方的结算工作，被上诉人在未办妥结算工作的前提下，凭何理由向上诉人主张权利，原审法院此时理应驳回被上诉人的起诉。然原审法院在此情况下，判决上诉人承担义务，对上诉人显然不公，判决显然错误。三、根据上诉人江苏南通三建集团有限公司与被上诉人高小俊水电安装分包合同第八条之规定，工程款支付按甲方和建设方的主合同工程款支付方式执行。而上诉人南通三建集团有限公司（即总包方）与常州华毅房地产开发有限公司2009年7月18日签订的建筑工程施工合同工程款约定：……工程竣工验收合格后30个工作日内提交整个工程的决算书，乙方在提交决算书后3个月内审计结束；审计结束后3个月内付至审计价的90%；审计结束后一年内付至审计价的95%；余款5%为质保金，质保期二年后15日内付3%的质保金，余款5年后15日内无息付清。常州华毅房地产开发有限公司至今对上诉人完成的工程未审计结束，原告至今尚未办理好其与建设方的结算工作，而原审法院现在判决上诉人直接支付95%的工程款没有法律依据。退一万步讲，原告在诉讼过程中提供的审核人处“徐建华”签字的工程结算审定单签字日期是2015年2月12日，要在一年内付至审计价的90%，原审法院现在判决付至95%完全没有法律依据。因此，原审判决显然错误。四、本案被上诉人起诉时，尚未办理好其与建设方的结算工作，被上诉人2014年2月12日起诉时提供的华毅房地产开发有限公司愚池湾小区水电安装工程审核一览表数据与2015年2月12日工程结算审定单怎一致的？被上诉人仅提供工程结算审定单复印件，徐建华的言词属于个人意见并非单位意见，原审法院对此不能作为定案依据使用。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人高小俊辩称，上诉人的上诉理由不能成立，对于管辖权，在原审时被上诉人也提出管辖权异议，根据法律规定，本案系建设工程施工合同的纠纷，建设工程所在地为金坛市，故应由原审法院管辖。根据建设工程安装合同第10条规定，上诉人的第二点上诉理由显然不能成立。工程审计是2014年10月审计结束，审计报告是由上诉人拿去后迟迟没有与华毅公司配合，故意回避。审计报告出来并不是2015年2月12日。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理中，上诉人确认双方约定的“向市建设仲裁委员会申请仲裁，或市劳动局解决”系指金坛市。
本院认为，双方当事人虽在合同中约定了发生争议向金坛市建设仲裁委员会申请仲裁，或市劳动局解决，但金坛市并无建设仲裁委员会，金坛市劳动局也不具备解决双方合同纠纷的法定职责，故双方当事人关于合同纠纷管辖的约定系约定不明；上诉人虽在原审中提出管辖权异议，但未在法定期间内提出，且已出庭应诉；本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程所在地为金坛市，故原审法院对该案依法具有管辖权。因被上诉人没有施工资质，本案所涉工程分包合同应为无效，鉴于本案所涉工程已经竣工验收，被上诉人主张参照合同约定支付工程款应予支持。根据原审查明的事实，被上诉人在工程竣工验收后已将工程结算资料交付给上诉人，上诉人亦已经将工程结算资料交付给建设方及第三方进行工程造价审计，第三方亦已经做出了审计结论，故原审据此认定上诉人应当支付被上诉人的工程款并无不当。上诉人虽称本案所涉工程尚未审计结束，但未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。综上所述，上诉人南通三建公司的上诉理由缺乏事实和证据支持，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12533元，由上诉人江苏南通三建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 顾 佳
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 陈 娟