云南省广南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广八民初字第94号
原告杨某某，女，2007年4月17日生，壮族，农村居民，云南省广南县人。
法定代理人农宗智（系杨某某父亲），男，1978年10月28日生，壮族，农村居民，云南省广南县人。
法定代理人杨黄牙（系杨某某母亲），女，1990年12月6日生，壮族，农村居民，云南省广南县人。
被告何磊，男，1989年3月13日生，汉族，湖南省衡南县人，系湘D-E05**号车驾驶员。
被告何大军，男，1964年7月11日生，汉族，湖南省衡南县人，系湘D-E05**号车所有人。
被告中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称平安保险公司衡阳支公司）。
单位负责人陈军，该公司总经理。
委托代理人谢鑫，云南杨伯王律师事务所律师。
委托代理人康婷，云南杨伯王律师事务所律师。
原告杨某某与被告何磊、何大军、平安保险公司衡阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年5月6日立案受理后，依法由审判员陆永玲适用简易程序，于2014年6月10日公开开庭进行了审理。原告杨某某及其法定代理人农宗智、杨黄牙，被告平安保险公司衡阳支公司委托代理人谢鑫、康婷到庭参加诉讼，被告何磊、何大军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告杨某某诉称：杨某某系农宗智与杨黄牙的女儿，2013年6月8日10时50分，被告何磊驾驶湘D-E05**号车由八宝驶往广南县城方向，行至该路段遇原告杨某某从右向左（同向）横过道路过程中车辆右前轮刮撞原告杨某某左脚造成杨某某受伤的道路交通事故。事故经广南县公安局交通警察大队勘验，并作出第5326270220130608号事故认定书，认定被告何磊承担此事故的全部责任。该车在平安保险公司衡阳支公司投保。事故发生后，被告送原告杨某某到文山郑保骨伤科医院治疗，原告把前期治疗中的各项损失诉至广南县人民法院，广南县人民法院作出（2013）广八民初字233号民事判决书，判决三被告赔偿原告前期治疗费及各项损失。现因原告做第一次手术后去文山复查产生的费用和2014年2月25日到文山骨科医院做左胫骨折术产生的医药费、交通费、护理费等损失，原告与被告方协商未果而起诉。综上所述，被告何磊驾驶车辆造成交通事故致原告受伤，依法应承担赔偿责任，被告中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司作为湘D-E05**号车依法应承担相应的赔偿责任，根据相关法律规定，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决被告赔偿原告一、治疗费（1、复查费82.36元；2、住院治疗费8959.22元）；二、住院伙食补助费50元／天×2人×25天=2500元；三、车费及住宿费（1、2014年1月17日，带原告到文山复查伤情，八宝到文山车往返：62元／人×1人＋65元／人×1人=127元；2、2014年2月25日，带原告到文山做左胫骨折术，八宝到文山车费：67元／人×2人=130元；3、2014年3月16日，包车从八宝去文山接原告出院回八宝，车费800元，合计1057元）；四、监护人陪护减少的收入1、住院期间陪护人减少收入：3500元／月÷30天×25天×1人=2916.66元；2、出院后陪护人减少收入：116.7元／天×30天×1人=3500元，合计6416.6元；五、为原告在超市买营养品820元，以上各项费用共计19835.42元；由三被告承担本案诉讼费。
被告何磊、何大军辩称：被告何磊于2013年6月8日10时50分驾驶被告何大军的湘D-E05**号车由八宝驶往广南县方向的途中，遇原告杨某某从右向左（同向）横过道路过程中致车辆右前轮刮撞原告杨某某左脚造成被答辩人杨某某受伤。对广南县公安局交警大队进行现场勘查并作出的事故责任认定书，被告何磊及何大军无异议。但被告何大军的湘D-E05**号车于2013年4月7日在中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司衡阳县营销服务部投了保险。综上所述，对于原告杨某某的后期手术费用及复查费用应该由中国平安财产保险股份有限公司承担，请求人民法院依法驳回由被告承担赔偿责任的诉讼请求。
被告平安保险公司衡阳支公司辩称：1、因被告在原告第一次起诉时，已经向投保人何大军理赔了何磊、何大军垫付的医疗费21045.62元，现原告起诉要求赔偿的医疗费应当在商业险限额内承担赔偿责任。2、因被告投保人何大军未购买不计免赔险种，而何磊在此次事故中承担全部责任，根据商业险保险条例的规定以及双方签订的保险合同，应扣除20%的免赔率来确定被告应当赔偿的金额。
根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：被告何磊在此次事故中负全部责任，因其所驾驶的车辆没有购买不计免赔险，是否应当扣除保险公司20%的免赔责任。
本案在审理过程中，为了证明自己的主张，原告杨某某、被告平安保险公司衡阳支公司向本院提交了证据，被告何磊、何大军未向本院提交证据。在本院的主持下，到庭当事人对证据进行了质证。
一、原告杨某某向本院提交的证据及被告平安保险公司衡阳支公司的质证意见：
1、复查费及后续治疗费、住院病历资料，用以证明原告支付复查费82.36元，原告因到医院取钢板引起的住院及住院事实，原告为此支付住院费8959.22元。
2、交通费发票，用以证明原告支付交通费267元。
3、买营养品发票，用以证明原告购买营养品820元。
4、住宿费发票，用以证明原告父亲住院期间的住宿费共计220元。
5、餐饮费发票，用以证明原告的住院伙食费910元。
6、原审判决书复印件，用以证明①原审中护理人员的护理费按3500元／月计算，②后续治疗费未得到支持的事实，③原告及法定代理人的身份情况。
经质证，被告平安保险公司衡阳支公司对原告提交的1号证据予以认可；对2号证据认可车费总金额267.00元，但原告主张的800.00元的包车费用没有证据证明；对3号证据营养品发票不予认可，因没有医疗机构医嘱确需补充营养；对4号证据不予认可，发票上没有注明住宿时间及住宿人员，与本案无关，还有原告在诉状上也没有列明该笔住宿费用；对5号证据餐饮费发票不予认可；对6号证据认可，但对原告主张护理费标准的证明观点不予认可，因原告监护人现在属无业人员，在家务农，其护理费标准不应按原来的计算。
二、被告平安保险公司衡阳支公司向本院提交的证据及原告杨某某的质证意见：
1、投保人暨本案被告何大军向本公司投保保险的保险单，用以证明投保人何大军在我公司投保了交强险、商业第三者责任保险以及车上人员责任险，并没有购买不计免赔险的事实。
2、理赔核损单，用以证明在原告第一次起诉后，被告保险公司向被告何大军赔偿了21045.62元。
经质证，原告对被告平安保险公司衡阳支公司提交的1、2号证据不发表质证意见，因为其不是投保人，对何大军与保险公司的事情不清楚。
原告杨某某、被告平安保险公司衡阳支公司提交的证据未经被告何磊、何大军质证。
本院认为，原告提交的1号证据客观真实、来源合法，能够证明原告2014年1月17日到文山郑保骨伤科医院复查支付复查费82.36元，2014年2月25日在文山郑保骨伤科医院住院至2014年3月17日，共计20天，支付住院费8959.22元，本院依法予以采信；2号证据客观真实、来源合法，与原告就医的时间、地点相一致，本院依法予以采信；3号证据无医疗机构的意见确定需要补充营养，与本案无关，本院依法不予采信；4号证据没有具体的住宿人员及住宿时间，与本案无关，本院依法不予采信；5号证据因原告是住院治疗，本院依法支持相应的住院伙食补助费以及护理费，对该证据本院依法不予认证；6号证据客观真实、来源合法，系广南县人民法院作出的生效的裁判文书，本院依法予以采信。被告平安保险公司衡阳支公司提交的1号证据客观真实、来源合法，能够证明被告何大军的车在该公司投保交强险和商业三者险，未投保不计免赔险，本院依法予以采信；2号证据客观真实、来源合法，能够证明被告平安保险公司衡阳支公司在广南县人民法院作出（2013）广八民初字第233号民事判决书后向何磊理赔了21045.62元，在机动车第三者责任强制险医疗费责任限额内理赔10000.00元，在商业三者险内理赔了11045.62元，对此部分本院依法予以采信。
经庭审举证、质证、认证，本院确认本案法律事实如下：杨某某系农宗智与杨黄牙的女儿，2013年6月8日10时50分，被告何磊驾驶湘D-E05**号车由八宝驶往广南县城方向，行至广南县阿八线K182＋200m时，遇原告杨某某从右向左（同向）横过道路的过程中，车辆右前轮刮撞原告杨某某左脚，造成杨某某受伤的道路交通事故，事故经广南县公安局交通警察大队认定，被告何磊承担此事故的全部责任，原告杨某某无责任。原告受伤后到文山郑保骨伤科医院住院治疗，其伤经诊断为十级伤残。原告杨某某于2013年11月5日向广南县人民法院起诉请求三被告赔偿其经济损失，经广南县人民法院判决确定由被告中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在机动车第三者责任强制险范围内赔偿原告住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、护理费等各项经济损失25887.00元；由被告何磊赔偿原告杨某某鉴定费700.00元，被告何大军承担连带责任。该判决各方已经履行完毕，对于后续治疗费，因为当时没有实际发生，本院没有一并予以处理，告知原告杨某某可待该费用实际发生后另行提起诉讼。原告杨某某于2014年1月17日到文山郑保骨伤科医院复查支付复查费82.36元，2014年2月25日至2014年3月17日在文山郑保骨伤科医院住院治疗，共计住院20天，支付住院费8959.22元。湘D-E05**号车在平安保险公司衡阳支公司投保机动车第三者责任强制险和商业三者险，事故发生在保险期限内，机动车第三者责任强制险责任限额：死亡伤残赔偿限额110000.00元、医疗费用赔偿限额10000.00元、财产损失赔偿限额2000.00元；商业三者险责任限额为200000.00元，未投保不计免赔险。另查明，原告发生交通事故受伤后，被告何磊为原告垫付了医疗费，被告平安保险公司衡阳支公司在广南县人民法院作出（2013）广八民初字第233号判决书后向何磊理赔了21045.62元，其中在机动车第三者责任强制险医疗费责任限额内理赔10000.00元，在商业三者险内理赔11045.62元；原告在住院期间都是其法定代理人杨黄牙一人护理，杨黄牙没有固定收入。
本院认为，公民享有健康权，侵害公民健康权的应当承担侵权责任，被告何磊驾驶湘D-E05**号车违反交通安全法规酿成交通事故，造成原告杨某某受伤，应当由其承担侵权责任，赔偿因此给原告杨某某造成的各项经济损失，被告何大军作为车辆所有人，也是实际受益人，其应当对被告何磊的侵权行为承担连带责任。关于被告何磊在此次事故中负全部责任，因其所驾驶的车辆没有购买不计免赔险，是否应当扣除保险公司20%的免赔责任的问题，被告何大军所有的湘D-E05**号车于2013年4月7日在被告平安保险公司衡阳支公司投保机动车第三者责任强制险和商业三者险，保险合同已经成立并生效，湘D-E05**号车没有购买不计免赔险，被告何磊在此事故中负全部责任，被告平安保险公司衡阳支公司主张免赔20%，“负事故全责免赔20%”的免赔率条款属格式条款中的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，保险单上仅记载“明示告知”，但被告平安保险公司衡阳支公司没有提供保险条款也未提供证据证明已对免责条款内容向投保人履行了作明确说明的义务，故“负全部责任免赔20%”的免责条款对被告何大军不产生效力，保险公司以此为免赔事由的主张不能成立。对原告杨某某主张的各项经济损失，本院依法予以计算和认定：1、医疗费9041.60元，本院依法予以支持；2、住院伙食补助费50元／天×20天=1000.00元，对于原告主张的2500.00元，本院依法不予全部支持；3、护理费（护理人员杨黄牙没有固定收入，其没有证据证明每月工资3500.00元，故护理费不能再按第一次判决中的3500元／月计算）30元／天×20天=600.00元，原告主张的6416.6元，本院依法不予全部支持；4、交通费267.00元，原告主张的1057.00元，本院依法不予全部支持，以上损失共计10908.60元。因湘D-E05**号车在平安保险公司衡阳支公司投保机动车第三者责任强制险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”的规定，应当由被告平安保险公司衡阳支公司在机动车第三者责任强制险伤残赔偿金责任限额范围内赔偿原告护理费、交通费等各项经济损失867.00元。被告平安保险公司衡阳支公司在机动车第三者责任强制险医疗费10000.00元的责任限额范围内支付了被告何磊为原告第一次住院垫付的医疗费，机动车第三者责任强制险医疗费10000.00元已经支付完毕，对于超出机动车第三者责任强制险的医疗费9041.60元，住院伙食补助费1000.00元，因湘D-E05**号车在被告平安保险公司衡阳支公司投保200000.00元的商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，因被告何磊承担事故的全部责任，由被告平安保险公司衡阳支公司在商业三者险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等各项经济损失10041.60元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在机动车第三者责任强制险伤残赔偿金范围内赔偿原告护理费、交通费等各项经济损失人民币867.00元，在商业三者险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等各项经济损失人民币10041.60元，以上共计人民币10908.60元（限本判决生效后10日内一次性给付）。
二、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币500.00元，减半收取250.00元，由被告何磊承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不履行判决的，享有权利的当事人可在判决规定履行的期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判员 陆永玲
二〇一四年七月一日
书记员 陈 俊