江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05654号
上诉人（原审原告）建基建设集团有限公司，住所地宜兴市周铁镇下邾街。
法定代表人沈飞，董事长。
委托代理人王彩明，上海市华亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太仓太湖世家房地产有限公司，住所地太仓经济开发区上海东路88号。
法定代表人韩铮，董事长。
委托代理人宣海东，江苏金太律师事务所律师。
上诉人建基建设集团有限公司（以下简称“建基公司”）因与被上诉人太仓太湖世家房地产有限公司（以下简称“太湖世家公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第00729号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月9日，原告建基公司与被告太湖世家公司签订以被告为发包方（甲方）、原告为承包方（乙方）的《太仓太湖世家郑和路项目二、三期桩基施工合同》一份，由被告将太仓太湖世家郑和路项目二、三期桩基工程发包给原告施工。合同第二条约定工程承包范围、方式为乙方以包工、包料、包机械及进出场费、包安全生产、包文明生产的方式承包该工程，内容包括实心方桩、空心方桩、基坑围护。第三条关于施工合同工期约定本工程工期为90日历天（仅指二期项目桩基工程及基坑围护施工），按业主现场负责人签发的开工令开始算工期，三期项目桩基工程及基坑围护施工工期以另行书面约定为准。第五条关于合同价款约定本工程合同价款暂定（指空心方桩、实心方桩、围护）为4500万元（其中围护暂估价格1000万元）。第十三条关于工程款的支付约定：本工程无预付款，施工结束后三个月内支付总价的25%，至2014年春节前付至总造价的35%，2014年7月付至结算价的95%，余款5%保修金至2015年7月底前付清；每次逾期支付工程款作为违约，违约金按每日应付工程款的万分之三支付给乙方；工程决算在施工结束后6个月内完成。该合同中还约定了其他事项。
2013年4月25日，原告向被告出具承诺书一份，内容为：就双方签订的上述合同，乙方向甲方承诺工程让利11.5%于甲方（由于甲方延期付款补贴乙方利息部分不属于让利范围），让利总价部分的3.52%税金由乙方代缴，结算时扣除让给乙方。
2013年10月25日，被告书面确认原告施工的太仓太湖世家郑和路项目二、三期桩基工程按施工合同工期要求于2013年5月11日开始正式施工，于2013年10月20日全部按照图纸设计要求施工结束。2013年12月16日，原告向被告提交了施工资料及结算资料。2014年10月23日，经无锡恒达工程造价咨询有限公司审价，原、被告在工程结算审定单上盖章确认审定价为68967267元。
对于被告已经支付的工程款，原告认为共计为4200万元，具体如下：1、2014年1月28日支付500万元；2、2014年11月20日支付300万元；3、2015年2月16日支付500万元；4、2015年4月17日支付650万元；5、2015年6月16日支付400万元；6、2015年6月24日支付100万元；7、2015年6月26日支付500万元；8、2015年7月14日支付500万元；9、2015年7月30日支付250万元；10、2015年8月18日支付500万元。被告对上述付款金额不持异议，认为：上述第1笔工程款根据原告提供的银行回单，付款日期应为2014年1月27日；上述第5、第6笔工程款的付款时间均为2015年6月16日；对其他付款时间及金额无异议。原告认可按照被告陈述的付款时间计算相应违约金。
上述事实，有庭审笔录，原告提供的施工合同、承诺书、工程竣工确认单、资料签收凭证、工程结算审定单，被告提供的汇款凭证等证据予以佐证。
原审原告建基公司的诉讼请求为：1、被告支付原告工程款38484229.74元（审理中，原告鉴于工程质量保修金已经到期，且被告又陆续支付了部分工程款，将该项诉讼请求金额最终变更为19036031.31元）；2、被告就逾期支付的工程款，按每日万分之三向原告支付计算至实际付清之日止的违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：原告建基公司与被告太湖世家公司签订施工合同，由被告将太仓太湖世家郑和路项目二、三期桩基工程发包给原告施工，双方之间的建设工程施工合同依法成立并生效，原、被告均应按约履行各自的义务。原告已经于2013年10月20日履行完毕施工义务，并于2013年12月16日向被告交付了施工资料和结算资料，被告应按照合同约定履行支付工程款的义务。对于工程价款，经审价为68967267元，原、被告均予以确认，同时，根据原告于2013年4月25日出具的承诺书，原告让利11.5%，故该工程结算价应为61036031.30元。原告已经支付4200万元，对余款19036031.30元，因合同约定的各期工程款支付期限均已届满，被告应当支付给原告。
对原告主张的逾期付款违约金，原、被告签订的施工合同中约定按照应付工程款的每日万分之三计算。被告认为据此计算的违约金过高，应调整为按照银行同期贷款利息的1.3倍计算。鉴于双方约定的违约金过高，原审法院予以调整，按照银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。根据合同约定的付款进度，被告应于施工结束三个月内（即2014年1月20日前）支付1125万元（4500万×25%），于2014年春节（即2014年1月31日）前支付450万元（4500万×35%-1125万），于2014年7月31日前支付42234229.74元（61036031.30×95%-1125万-450万），于2015年7月底前支付5%保修金3051801.56元。结合原告的实际付款情况，其2014年1月27日支付的500万元、2014年11月20日支付的300万元、2015年2月16日支付的500万元中的325万元应自2014年1月21日起计算至实际付款之日止，2015年2月16日支付的其余175万元、2015年4月17日支付的650万元中的275万元应自2014年2月1日起计算至实际付款之日止，2015年4月17日支付的其余375万元、2015年6月16日支付的500万元、2015年6月26日支付的500万元、2015年7月14日支付的500万元、2015年7月30日支付的250万元、2015年8月18日支付的500万元，均应自2014年8月1日起计算至实际付款之日止。上述已付款项的逾期付款违约金合计为2694410.75元。对被告尚欠款项，其中15984229.74元应自2014年8月1日起计算，余款3051801.56元应自2015年8月1日起计算，均计算至本判决确定的履行期限最后一日止。对被告关于施工工期超过合同约定工期，付款期限应相应顺延的意见，因合同第三条明确约定90日历天工期仅指二期项目桩基工程及基坑围护施工，而双方对三期项目桩基工程及基坑围护施工的工期未作约定，故被告该意见没有相应依据，原审法院不予采纳。对被告关于结算报告提交时间为2013年12月16日，付款期限应相应顺延的意见，因合同中已经对工程款的支付期限作出明确约定，被告该意见与合同约定不符，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、被告太仓太湖世家房地产有限公司于本判决生效后10日内向原告建基建设集团有限公司支付工程款19036031.30元。
二、被告太仓太湖世家房地产有限公司于本判决生效后10日内按照银行同期同类贷款基准利率的1.3倍向原告建基建设集团有限公司支付逾期付款违约金（其中已付款4200万元的逾期付款违约金为2694410.75元，欠付款项中的15984229.74元自2014年8月1日起计算，余款3051801.56元自2015年8月1日起计算，均计算至本判决确定的履行期限最后一日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费167693元，由原告负担10715元，被告负担156978元。该款原告已预交，被告负担部分，原审法院不再退还原告，由被告在支付上述款项时一并给付原告。
上诉人建基公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、施工合同第13条已经约定了逾期支付工程款的违约金计算标准，原审法院没有尊重这一意思自治的内容，对违约金标准进行了调整，并不适当，双方约定的每日万分之三的违约金标准并非过高。2、原审计算违约金时将被上诉人的已付款进行了拆分，没有根据合同约定的付款时间和未付款总和进行计算。这种拆分方式没有依据，且造成用于计算违约金的本金的缩减，导致上诉人利益损失。故请求：1、维持原审判决主文第一项；2、撤销原审判决主文第二项，改判支持原审原告在原审中的第二项诉请，即支持原审判决未支持的2131177.48元，并由被上诉人承担以19036031.31元为本金，自2015年8月19日起至实际付清日止，按每日万分之三计的违约金；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本案二审审理过程中，上诉人建基公司向本院递交上诉请求变更申请书称：鉴于上诉后太湖世家公司于2015年10月15日支付了工程款300万元，10月23日支付了300万元，11月2日支付了200万元，故将原上诉请求第2项调整为：由被上诉人承担以19036031.30元为本金，自2015年8月19日起至2015年10月15日止，按每日万分之三计的违约金为325516.14元（57天）；由被上诉人承担以16036031.30元为本金，自2015年10月16日起至2015年10月23日止按每日万分之三计的违约金为38486.48元（8天）；由被上诉人承担以13036031.30元为本金，自2015年10月24日起至2015年11月2日止按每日万分之三计的违约金为39108.09元（10天）；由被上诉人承担以11036031.30元为本金，自2015年11月3日起至实际付清日止按每日万分之三计的违约金。
被上诉人太湖世家公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、按照最高院的合同法司法解释，违约金应该以损失的130%确定合理，超过130%部分是过高的，可以进行调整。2、本案被上诉人结欠上诉人的是工程款，上诉人的损失应该是未收到款项的利息损失。工程施工合同中，合同未明确约定利息数额的，应该按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，所以我方认为一审的判决是正确的。
二审中，被上诉人太湖世家公司表示在原审判决作出后向上诉人建基公司履行了800万元。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：违约金的确定应兼顾诚实信用和公平原则，以损失为基准，综合权衡调整。根据法律规定，当事人双方约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。一般而言，约定的违约金超过损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。就本案来看，施工合同中约定了以应付工程款每日万分之三的标准计算违约金，可以认定被上诉人愿意接受较高水平违约金的约束。然客观地看，该违约金标准过分突出惩罚性，一定程度上偏离了损失基准，鉴于被上诉人在原审中也明确主张，原审法院予以调整应属适当。本案系争标的主要为工程款。一般而言，资金延期支付形成的损失主要是被占用资金的利息损失。原审法院按照银行同期同类贷款基准利率的1.3倍下调违约金，方式、幅度并无不当，符合公平原则，在法律允许的范围内最大程度实现了双方的真实意思。关于违约金的具体计算，上诉人主张采用的计算方式与原审法院采用的计算方式并无实质差别。原审将已付款和未付款的违约金作分别计算仅系运算层面的一种处理，并不影响违约金计算结果，应属合理。关于二审中上诉人因收到后续付款变更上诉请求，本院认为，被上诉人的继续付款行为发生在原审判决后，不属于法定改判事项，本院不予理涉，双方当事人可在执行判决过程中据实结算。
综上，上诉人建基建设集团有限公司上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23849.42元，由上诉人建基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 沈华君