江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01809号
上诉人（原审原告）邵广才。
委托代理人郝淑红、刘爱玲，上海管博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州东宇建设发展有限公司，住所地江苏省苏州高新区何山路419号。
法定代表人郑卫东，总经理。
委托代理人吕茵，江苏德富信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈洪亮。
上诉人邵广才与被上诉人苏州东宇建设发展有限公司（以下简称东宇公司）、沈洪亮一般人格权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第0240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月3日被告苏州东宇建设发展有限公司作为发包人（甲方），被告沈洪亮作为承包人（乙方）签订一份《安装工程劳务协议》，约定：甲方将苏州金鸡湖邻里中心暖通安装工程交由乙方施工，工程地点为星湖街西石港路北。工程内容：四层中区、南区（C-C′与4-16轴）的通风、空调、防排烟的风管拼缝、吊装、开风口、风口安装、风阀安装、下接短管及软接头安装及系统调试（除业主、甲方另行分包以外）；半成品进场的卸车并搬运至安装地点（塔吊、井架由甲方提供）。开工日期：2012年9月1日，竣工日期：2012年10月5日；工程造价暂定人民币12万元，最终以结算为准；付款方式：（1）乙方在进场后一周内，必须将和工人谈好的工价（注明是否含生活费），经承包人和工人双方确认签字后报给甲方。（2）根据项目部、乙方和工人确认的考勤表经三方签字后在次月的1-3号，交给项目部，由项目部报到公司，公司根据考勤，在每月的10-15日，按照每工日叁拾元发放生活费，由公司统一代发，必须由本人持身份证方可领取，任何人不得代签收。……工程管理：1、甲方委派曾建国为现场全权代表，电话137××××4808，乙方委派孙金杰为现场全权代表，电话153××××1746共同负责管理工程事务和协调各项问题。……工程安全：……3、进入施工现场的所有人员均应正确佩带安全帽、悬空作业人员必须系好符合标准的安全带，凡人员进出通道口的施工均搭设安全防护栅。协议还对质量保修期、甲方责任、乙方责任等事项作了明确约定。被告东宇公司在合同的发包人处加盖了公章，被告沈洪亮在承包人处签了名。签约后，被告沈洪亮通过其现场负责人孙金杰安排人员进场施工，2012年9月9日上午，原告邵广才第一天到本案所涉工地干活，干活前孙金杰先去工地仓库领安全帽与安全带，因仓库没有安全带，故只领取了安全帽，后原告带了安全帽未系安全带在三楼约4米高的移动平台（脚手架）上进行风管链接处卡子固定作业，当天上午10点左右原告在安装作业时，因风管无法固定出现晃动打滑致使其从4米高空跌落至三楼地面，造成大腿及手臂骨折。当天原告被送至苏州附二院救治，在苏州附二院治疗期间行“左股骨粗隆间骨折闭合复位髓内钉内固定术”，2013年10月原告又在山东省武城县人民医院住院进行了内固定取出手术，原告两次住院天数为16天（9天＋7天），原告共发生医疗费36001.49元（其中苏州附二院医疗费28968.33元）。事故发生后，被告沈洪亮垫付了原告在苏州附二院的医疗费28968.33元，并向东宇公司借款4万元。原告治疗结束后，多次要求被告东宇公司进行赔偿，但均遭拒绝，原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，要求判如所请。
诉讼前原告曾委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，共花去鉴定费3080元。审理中，被告东宇公司申请对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定，原审法院委托苏州市立医院司法鉴定所进行了鉴定，该所于2014年7月28日出具苏立司鉴所（2014）临鉴字第256号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邵广才因意外事故致左股骨粗隆间骨折，经手术治疗后，遗留左髋关节活动功能部分受限，构成十级残疾；其误工期限掌握在伤后270日，伤后90日予以1人护理，伤后60日予以营养支持。
另查明，原告邵广才到本案所涉工地干活前，已从事通风安装工作约二、三年时间，其户籍地为山东省武城县李家户乡李官屯村800号，在苏州未有固定暂住地址。
再查明，被告沈洪亮无从事暖通安装工程的相关劳务分包资质。
本案审理中，孙金杰作为原告的证人到庭向法庭陈述，沈洪亮让其带几个人去本案所涉工地做通风安装，其是工地带班，当时曾讲是包给本人的，后来因本人完成不了，就说好工作完成后把工资发给我们，原告系本人通过案外人顾云辉喊来的。
上述事实由《安装工程劳务协议》、病历、出院记录、医药费收据、鉴定费收据、苏州市立医院司法鉴定所司法鉴定意见书、证人证言及原、被告在庭审中的陈述等证据予以证实。
原审原告邵广才的诉讼请求为：请求判令：1、被告东宇公司赔偿原告医疗费、误工费、交通费、精神损失费共计3万元，其余在鉴定后补充；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉请，要求被告东宇公司赔偿原告各项费用计124912.49元，其中医疗费36001.49元、误工费36450元（135元／天×270天）、护理费3600元（40元／天×90天）、营养费1200元（20元／天×60天）、住院伙食补助288元（18元／天×16天）、交通费2097元、残疾赔偿金27196元（按江苏省农村标准计算13598元／年×2年）、精神损害赔偿金5000元、司法鉴定费3080元、律师费10000元。
原审法院认为，根据被告东宇公司与沈洪亮签订的《安装工程劳务协议》，可认定东宇公司将本案所涉工地的暖通安装工程的劳务分包给了沈洪亮，由于被告沈洪亮个人并不具备劳务分包资质，两被告签订的《安装工程劳务协议》系无效合同。本案原告邵广才虽系孙金杰找来的人，但因孙金杰仅系被告沈洪亮委派的工地现场负责人，其本人在该工程中仅领取工资，最终的工程价款（含人工费、安装调试费等）均由被告沈洪亮负责向东宇公司进行结算，因此应认定原告系被告沈洪亮雇佣的人员。沈洪亮辩称涉案《安装工程劳务协议》系其代孙金杰所签，原告并非其雇佣的观点，本院不予采信；被告沈洪亮作为劳务分包工程的组织者，对于进行高空作业的雇员应当提供必备的安全帽及安全带，以保障雇员的人身安全，但原告施工当天，被告沈洪亮却未能提供安全带，因此对本起事故发生负有一定的过错；原告邵广才作为已从事通风安装工作二、三年的熟练工，明知在4米高的移动平台（脚手架）上作业时未系安全带，有高空坠入的危险，但其仍冒险作业，未尽到谨慎的注意义务，其自身对事故的发生也负有一定的过错；根据双方的过错，本院酌定被告沈洪亮对邵广才因事故受到的损害承担70%的责任，邵广才自负30%的责任。被告东宇公司作为多年从事建筑施工安装的市场主体应当知道沈洪亮个人并不具备劳务分包资质，因此东宇公司对无效合同的订立亦有过错，应当对沈洪亮的赔偿义务负连带责任。
原告因本起事故所受损失为：医疗费据实计算为36001.49元，住院伙食补助费288元（每天18元，计16天），营养费1200元（每天20元，计60天），护理费3600元（40元／天×90天）、交通费酌定1000元、残疾赔偿金27196元（按江苏省农村标准计算13598元／年×2）、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费3080元；关于律师费10000元，于法无据，不予支持；关于误工费，原告主张其工资标准为130元／天，原告仅提供了证人证言，并无个人所得税缴纳凭证及其他书面证据，因此本院参照2012年度江苏省分细行业建筑业的在岗职工平均工资表中“建筑业”在岗职工平均工资38124元／年予以确定，经计算为28201.3元（38124元÷365天×270天）。综上，原告的损失合计为105566.79元，被告沈洪亮应承担70%的赔偿责任，即赔偿邵广才73896.75元，扣除沈洪亮已垫付邵广才医疗费28968.33元，沈洪亮还应支付原告邵广才44928.42元，被告东宇公司对此承担连带责任。关于东宇公司要求沈洪亮归还借款4万元的辩论意见，因该借款与本案无关，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告沈洪亮应于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵广才44928.42元。
二、被告苏州东宇建设发展有限公司对被告沈洪亮的上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费960元，由原告负担288元，由被告沈洪亮负担672元。被告沈洪亮负担部分于本判决生效后十日内直接给付原告，原审法院预收的案件受理费不再退还。
上诉人邵广才不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：1、上诉人在本起事故中没有过错，东宇建设公司将工程分包给无资质的个人违反劳动安全法的规定，应承担全部的赔偿责任，原审法院判决上诉人自负30%的责任错误。2、上诉人的工资是每天130元，有证人证言予以证实，应当按照每天130元计算。律师费也是上诉人因本起事故造成的损失，应当予以支持。
被上诉人苏州东宇建设发展有限公司一审辩称，1、原告并非被告公司雇佣人员，原告受伤与被告公司无关，其公司不应承担赔偿责任；2、原告从事高空作业，应当具备高空作业证，原告明知自己没有相应资质，仍然进行相关的高空作业工作，其自身存在重大过错，且原告作为一个熟练工，理应知道在进行高空作业时应采取必要的安全防护措施，原告在明知没有安全带的情况下仍执意施工，因此原告应对其所受的伤害承担全部责任；3、本案中被告公司的涉案施工项目已外包给沈洪亮，双方签订了《安装工程劳务协议》，被告公司已按约支付了相应的对价，根据该协议第十二条第十七款的规定，沈洪亮对其承包的工程及雇佣的工人所发生的一切安全事故均由其承担，与甲方无关，因此要求追加沈洪亮作为被告参加诉讼；4、虽然该案与被告公司无关，但事故发生后被告公司已支付了4万元借款，该款交由沈洪亮用于原告的医疗费及其他相关费用，现要求沈洪亮予以返还。二审中其表示服从原审法院判决。
被上诉人沈洪亮一审辨称，1、被告东宇公司当时找到我，要我做本案的暖通安装工程，因我当时还在做东宇公司的另一个工地的暖通工程，忙不过来，便找到孙金杰让他去做，因孙金杰与东宇公司不熟，就让我代签了这份合同；我与孙金杰之间也签了一份协议的，但现在这份协议我找不到了，孙金杰手上应有一份协议副本，因此原告系孙金杰找来的人，并非系我雇佣；2、事故发生后，我垫付了原告在苏州附二院的医疗费28968.33元，并通过案外人顾云辉支付原告交通费2000元及给原告家属的相关费用5000元；3、原告自身存在重大过错，明知没有安全带仍执意施工，应承担主要责任。二审中其未作答辩。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，东宇公司将涉案工程分包给不具备资质的沈洪亮施工违法了建筑法的法律规定，原审法院认定双方签订的《安装工程劳务协议》无效正确。邵广才系沈洪亮召集在涉案工程中从事通风安装工作，施工过程中，邵广才从沈洪亮处领取工资，工程款的结算由沈洪亮与东宇公司结算，因此，沈洪亮系邵广才的雇主，原审法院认定沈洪亮应承担雇主赔偿责任并无不当。鉴于邵广才从事安装工作多年，在高空作业未系安全带导致其坠落也负有一定的过错，原审法院确定其自负30%的责任在合理裁量范围之内，本院予以维持。关于误工费，邵广才主张其每天130元未提供充分有效证据，原审法院参照建筑业在岗职工平均工资计算符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的法律规定。至于律师费并非必然发生的费用，上诉人邵广才要求赔偿缺乏法律依据，不予支持。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人邵广才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 陈 斌
代理审判员 裘 实
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 沈华君