黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑知终字第7号
上诉人（一审被告）：安阳市翔宇医疗设备有限责任公司。住所地：河南省安阳市内黄县。
法定代表人：何永正，该公司总经理。
委托代理人：权鲜枝，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人：丁辰，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：齐齐哈尔市祥和中医器械有限责任公司。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。
法定代表人：崔学伟，该公司经理。
委托代理人：田艳杰，该公司法律顾问。
一审被告：齐齐哈尔市健鑫医疗器械经销有限公司。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。
法定代表人：崔磊，该公司经理。
委托代理人：于秀杰，该公司职员。
上诉人安阳市翔宇医疗设备有限责任公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人齐齐哈尔市祥和中医器械有限责任公司（以下简称祥和公司）、一审被告齐齐哈尔市健鑫医疗器械经销有限公司（以下简称健鑫公司）专利权侵权纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐知民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人翔宇公司的委托代理人权鲜枝、丁辰，被上诉人祥和公司的法定代表人崔学伟及委托代理人田艳杰，一审被告健鑫公司的委托代理人于秀杰到庭参加诉讼。因2014年4月10日翔宇公司以其已向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请宣告涉案“多功能艾灸仪”发明专利权“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利权无效为由，申请中止本案诉讼。本院于2014年9月12日作出（2014）黑知终字第7号民事裁定，裁定本案中止诉讼。案件恢复审理后，本院于2015年7月8日再次公开开庭进行了审理。上诉人翔宇公司的委托代理人丁辰，被上诉人祥和公司的法定代表人崔学伟及委托代理人田艳杰到庭参加诉讼，一审被告健鑫公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2013年2月25日，祥和公司向法院提起诉讼称：祥和公司于2000年8月12日取得“多功能艾灸仪”发明专利；于2007年10月17日取得“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利。2012年12月27日，祥和公司发现健鑫公司出售翔宇公司制造生产的温热电针综合治疗仪与祥和公司制造生产的多功能艾灸仪十分相似。祥和公司认为，翔宇公司、健鑫公司未经祥和公司允许生产销售涉案侵权产品，构成侵权。请求法院判令翔宇公司、健鑫公司立即停止侵权并赔偿经济损失100万元。
翔宇公司答辩称：一、翔宇公司与健鑫公司不存在业务关系，没有委托其代为生产和销售该产品，也未在齐齐哈尔市销售过该产品。翔宇公司接到法院的诉讼文书及答辩通知书后，已经停止了该产品的生产和销售。二、翔宇公司是依据自己的专利生产产品，没有任何侵权行为。三、翔宇公司的专利与祥和公司的涉案专利存在重大不同，两项专利均出自国家专利局，均为合法有效的专利，翔宇公司依照合法有效的专利技术生产产品，不构成对祥和公司专利的侵权；四、翔宇公司没有主观过错，不应认定为侵权，翔宇公司依照自己的专利技术生产产品，没有侵权的故意和过失，属合法生产经营行为，亦未在市场经营中给祥和公司造成损失。五、翔宇公司在收到祥和公司起诉状后已经停止生产涉案产品，祥和公司主张的赔偿数额过高，请求法院参考国家专利局专利申请费的倍数来确定。
健鑫公司答辩称：祥和公司购买的多功能艾灸治疗仪是健鑫公司从吉林省医疗器械有限公司采购的，是翔宇公司生产的。健鑫公司采购时并不知道该产品侵犯祥和公司的专利权，故本案与健鑫公司无关。
一审判决认定：崔学伟享有“多功能艾灸仪”发明专利权，专利申请日为1994年12月23日，授权公告日为2000年8月30日；2011年7月6日崔学伟与祥和公司签订该专利独占实施许可合同，专利权受让人为祥和公司，并于当月19日在国家知识产权局备案。该专利权利要求书的内容为：一种多功能艾灸仪，由磁性灸头，磁性灸头中设计有可供温针灸的温针孔；间接灸的灸槽；加热艾绒的容艾腔；灸头底托及灸头盖上的永磁装置；痔灸帽；连接磁性灸头与电子自动控制箱的带有插头的多芯导线组成，其特征在于：艾绒不燃烧，由加热电路、温度控制电路、灸疗定时电路、供电电路组成的电子自动控制装置与多芯导线相连接的磁性灸头组成的多功能艾灸仪，多功能艾灸仪的灸头是由两端带有挂耳、中心开有温针灸孔的底托（9）；内装有永磁磁环（10）；磁环（10）内下半部粘有艾绒加热元件（11）；磁环（10）的上半部填充艾绒的容艾腔（12）；磁环（10）的上端面装有隔热石棉垫（13）；石棉垫（13）的上面装有中心开孔并设计有间接灸槽（18）；粘有永磁磁圈（19）的磁性灸头盖（14），与底托（9）旋紧在一起形成一个完整的可供温针灸、间接灸、直接灸及磁疗的多功能灸头上，具有隔热防交叉感染功能；呈帽状的痔灸帽（16）帽盔四周开有排叉孔，帽沿与磁性灸头盖（14）压接在石棉隔热垫（13）上，组成痔疮磁性灸头。
崔学伟享有“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利权，专利申请日为2006年8月1日，授权公告日为2007年10月17日；2011年7月6日崔学伟与祥和公司签订该专利独占实施许可合同，专利权受让人为祥和公司，并于当月19日在国家知识产权局备案。该专利权利要求书的内容为：1.一种艾灸头，其特征在于：该艾灸头（1）对壳体（2）为一个扁的圆柱盒，盒壁连在上端盖（9）上，盒内轴向隔成两个格室，上隔室为磁艾室（4），下隔室为电热室（5）；磁艾室内4的外周为一个永磁环（6），环内空间为艾壮腔（7），腔内装有艾药壮（8）；在壳体（2）的上端盖（9）上，对应永磁环（6）的环形区域处均匀开有若干个透磁孔（10）和隔热灸槽（11），对应艾壮腔（7）处开有艾药壮填充口（12），电热室（5）内装有电热元件（13），其电源线（14）自线孔（15）引出，在下端盖（16）中心处有一温针孔（17）与艾壮腔（7）相通。2.根据权利要求1所示的一种艾灸头，其特征在于：上述壳体（2）的上、下端面可以向外延伸形成盖沿，盒外壁上对称设有中间开孔的卡扣耳。3.根据权利要求1所述的一种艾灸头，其特征在于：上述方案中的艾药壮（8）采用以下技术方案，其主体似草帽状，帽沿是一纸隔热垫（18），尺寸覆盖壳体（2）上端盖（9）的盖面，帽盔是由棉纱布或无纺布粘合而成，帽盔内填充艾药后仍用棉纱布或无纺布粘合，帽盔高度与艾壮腔（7）深度相一致。4.一种带有权利要求1所述的艾灸头的内分泌调节艾灸仪，其特征在于：该内分泌调节艾灸仪的主体是一长方形的组合灸头托片（19），在该组合灸头托片（19）上对应气海、神阙、天枢、水道的相应穴位处开设若干个灸头安装孔（20），将上述艾灸头（1）以磁艾室（4）端朝体内方向安装在安装孔（20），形成一个带有7个艾灸头的组合艾灸头（1、22）串联或并联后与电源控制装置（21）连接。
翔宇公司系“多功能灸疗头”实用新型专利权人，专利申请日为2012年6月18日，授权公告日为2012年12月12日。该专利权利要求书内容为：1.多功能灸疗头，包括上壳体、下壳体、PTC加热板、和磁疗体设置在壳体内，PTC加热板和磁疗体通过引出导体与主控机相连；下壳体中心设置有中心孔，PTC加热板与磁疗体中心设置有针灸导入孔，针灸导入孔用于穿入针头，针头通过导线连接主控机。2.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的磁疗体表面磁范围为0.02T-0.1T。3.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的PTC加热板恒温范围为30℃-70℃。4.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的PTC加热板与磁疗体通过黏胶连接在一起。5.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的磁疗体上设置有对称的若干磁疗通孔。6.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的上壳体或下壳体上设置有绑带孔，弹性绷带卡装在绑带孔中。7.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的上壳体或下壳体的外部设置艾绒包，在艾绒包的下部设置有艾草隔热垫。8.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的磁疗体指永磁体。9.根据权利要求1所述的多功能灸疗头，其特征在于：所述的多功能灸疗头与主控机配合，形成多功能艾灸仪，可用于艾灸、温灸、电针灸、温热电针灸。
翔宇公司系“艾灸治疗仪”实用新型专利权人，专利申请日为2012年12月4日，授权公告日为2013年6月12日。该专利权利要求书内容为：1.艾灸治疗仪，包括主控机、多功能灸疗头和导线，其特征在于：所述多功能灸疗头的组成包括壳体，PTC加热板和磁疗体，多功能灸疗头通过导线与主控机相连接；所述主控机的组成包括壳体、主控电路板、变压器、显示板和微控装置。2.根据权利要求1所述的艾灸治疗仪，其特征在于：所述对微控装置上设有温度设定调节按钮和时间设定调节按钮。3.根据权利要求1所述的艾灸治疗仪，其特征在于：所述的PTC加热板与磁疗体提供黏胶连接在一起。4.根据权利要求1所述的艾灸治疗仪，其特征在于：所述的多功能灸疗头的壳体的外部设置艾绒包，在艾绒包的下部设置有艾草隔热垫。5.根据权利要求1所述的艾灸治疗仪，其特征在于：所述的磁疗体设置有对称的若干磁疗通孔。6.根据权利要求1或4所述的艾灸治疗仪，其特征在于：所述的多功能灸疗头设置有4-15个。
祥和公司的两个专利申请日时间分别为1994年和2006年，翔宇公司的两项实用新型专利申请日均在2012年。翔宇公司生产的被控侵权产品的外观标识显示为“翔宇医疗”，生产厂家名称为翔宇医疗设备有限责任公司，厂址与本案被告翔宇公司住所地相同，从上述产品标识信息显示，翔宇公司在获得自己的实用新型专利权之前已经以生产经营为目的，制造、销售该被控侵权产品。
祥和公司发明专利的技术特征在于将艾灸与磁疗紧密结合在一起，艾灸采用了对艾绒磁化后电子加热的方法，改变了传统的燃烧方式，解决了艾烟污染环境的问题；在磁性灸头中心设有温针灸孔及间接灸槽，并备有专用痔灸帽和外隔热防感染罩，可完全取代传统的艾灸方式和方法；并能控制灸疗温度，保持恒温，可同时灸多个穴位，操作简单、方便、有效。祥和公司实用新型专利的技术特征在于克服现有艾灸仪的艾灸头体积大、缚着安装不方便、对穴位刺激较弱等不足，提供一种能根据治疗，使艾药的有效成分快速、充分渗入体表、经络，具有强化治疗效果功能的艾灸仪灸头；提供一种带有上述艾灸头，能够实现辩证取穴的功能，便于专业及非专业人员操作的内分泌调节艾灸仪，有减肥、美白、祛斑功能；有益效果是将多功能艾灸仪的固定方式由单纯的挂钩式改为卡扣式组合式，便与更好地缚在被灸穴位使药效发挥得更充分，治疗更全面。
将翔宇公司被控侵权产品与祥和公司两项专利进行对比：根据祥和公司“多功能艾灸仪”发明专利的技术特征：一种多功能艾灸仪，由磁性灸头，磁性灸头中设计有可供温针灸的温针孔；间接灸的灸槽；加热艾绒的容艾腔；灸头底托及灸头盖上的永磁装置；连接磁性灸头与电子自动控制箱的带有插头的多芯导线组成，其特征在于：艾绒不燃烧，由加热电路、温度控制电路、灸疗定时电路、供电电路组成的电子自动控制装置与多芯导线相连接的磁性灸头组成的多功能艾灸仪。而翔宇公司被控侵权产品“温热电针综合治疗仪”技术特征：是由多功能磁性灸头，灸头上有温针孔、灸头底托、灸头加热垫、防交叉感染功能的隔热垫，主机箱，连接磁性灸头与主机箱的带有插头的电源线组成，产品特点也是在保持传统艾灸所需艾绒基础上，艾绒不燃烧冒烟，通过电子加热和磁化作用，利用艾的有机成分，同时对多个穴位施灸，以上均与祥和公司上述专利权利要求书记载的技术特征相同。
根据祥和公司“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利的权利要求：1.一种艾灸头，其特征在于：该艾灸头（1）对壳体（2）为一个扁的圆柱盒，盒壁连在上端盖（9）上，盒内轴向隔成两个格室，上隔室为磁艾室（4），下隔室为电热室（5）；磁艾室内4的外周为一个永磁环（6），环内空间为艾壮腔（7），腔内装有艾药壮（8）；在壳体（2）的上端盖（9）上，对应永磁环（6）的环形区域处均匀开有若干个透磁孔（10）和隔热灸槽（11），对应艾壮腔（7）处开有艾药壮填充口（12），电热室（5）内装有电热元件（13），其电源线（14）自线孔（15）引出，在下端盖（16）中心处有一温针孔（17）与艾壮腔（7）相通。2.根据权利要求1所示的一种艾灸头，其特征在于：上述壳体（2）的上、下端面可以向外延伸形成盖沿，盒外壁上对称设有中间开孔的卡扣耳。3.根据权利要求1所述的一种艾灸头，其特征在于：上述方案中的艾药壮（8）采用以下技术方案，其主体似草帽状，帽沿是一纸隔热垫（18），尺寸覆盖壳体（2）上端盖（9）的盖面，帽盔是由棉纱布或无纺布粘合而成，帽盔内填充艾药后仍用棉纱布或无纺布粘合，帽盔高度与艾壮腔（7）深度相一致。4.一种带有权利要求1所述的艾灸头的内分泌调节艾灸仪，其特征在于：该内分泌调节艾灸仪的主体是一长方形的组合灸头托片（19），在该组合灸头托片（19）上对应气海、神阙、天枢、水道的相应穴位处开设若干个灸头安装孔（20），将上述艾灸头（1）以磁艾室（4）端朝体内方向安装在安装孔（20），形成一个带有7个艾灸头的组合艾灸头（1、22）串联或并联后与电源控制装置（21）连接。上述技术特征与翔宇公司被控侵权产品的技术特征：灸疗头，包括上壳体、下壳体、PTC加热板、和磁疗体（指永磁体）设置在壳体内，PTC加热板和磁疗体通过引出导体与主控机相连；下壳体中心设置有中心孔，PTC加热板与磁疗体中心设置有针灸导入孔，针灸导入孔用于穿入针头，针头通过导线连接主控机，磁疗体上设置有对称的磁疗通孔，上壳体、下壳体设置有绑带孔，弹性绑带卡装在绑带孔中，上壳体、下壳体的外部设置有艾绒包，艾绒包下部有艾草隔热垫，多功能灸疗头设置有7个。两者的以上技术特征经对比均为相同。
一审法院认为：翔宇公司辩称翔宇公司专利与祥和公司专利存在重大不同，其一是加热的原件不同，其二是加热显示的电路不同。其中，产品加热元件为PTC，PTC加热比镍铬丝加热速度快，而且随着温度升高PTC元件阻值自动增大，耗电量减低，发热量减少，就是无温控电路也可保持一定温度值，不会无限制加热、更安全，与祥和公司专利所诉“陶瓷加热元件（11）RL普通陶瓷下安装镍铬丝20欧姆对陶瓷片进行加热”不同，且其专利明确了磁疗体表面磁范围和PTC加热板恒温度范围以及专利所述可用于艾灸、温灸、电针灸、温热电针灸，而祥和公司专利权利要求中未见；显示板设有微控装置，微控装置上设有温度设定调解按钮和时间设定调解按钮，与祥和公司专利所述“控制电路旋钮调解温度、指针温度仪表显示温度值”不同。一审法院认为，无论是采用PTC加热还是镍铬丝加热，只是加热材料不同，但目的及方式均为加热，并无本质不同；翔宇公司的专利权利要求书中所述“微控装置上没有温度设定调解按钮和时间设定调解按钮”，翔宇公司以此主张与祥和公司专利权利要求书所述“控制电路旋钮调解温度，指针温度仪表显示温度值”不同。一审法院认为，翔宇公司的微控装置与祥和公司的控制电路均是为调整温度而设计，两者原理与目的相同。翔宇公司权利要求书中的此两项表述均落入祥和公司权利要求书中的保护范围。至于翔宇公司主张的祥和公司专利权利要求中未见翔宇公司专利权利要求中的磁疗体表面的磁范围和PTC加热板恒温度范围，以及专利所述可用于艾灸、温度、电针灸、温热电针灸。一审法院认为，磁范围是任何磁体固有特征，温度范围亦是由机器使用过程中本身所体现，艾灸仪本身就有多种用法，磁范围、恒温范围及多种使用方法不是艾灸仪的发明原理和发明方法，亦不是实用新型专利的实用性、新颖性技术特征，而是随着发明专利与实用新型专利的具体应用所产生的产品的物理特性，不能构成重大不同。翔宇公司上述抗辩的被控侵权产品技术特征，实际体现了本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，已与祥和公司两项专利权利要求书记载的必要的技术特征相等同，故对翔宇公司的抗辩主张不予支持。综上，应认定翔宇公司被控侵权产品的技术特征落入“多功能艾灸仪”发明专利和专利号为“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利权的保护范围。
祥和公司法定代表人崔学伟所享有的名称为“多功能艾灸仪”的发明专利权合法有效，应受法律保护。经崔学伟授权，祥和公司享有该专利在中国的独占许可权。任何单位或者个人未经祥和公司许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。翔宇公司生产的被控侵权产品与祥和公司经受让许可制造销售的专利产品权利要求书、说明书附图相比对，其产品技术特征、功能、治疗效果等技术方案与祥和公司的专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同，被控侵权产品的技术特征和权利要求已落入“多功能艾灸仪”和“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”专利权的保护范围。翔宇公司提出的侵权产品非其制造的主张，本案祥和公司从健鑫公司购得的涉案产品上有翔宇公司生产的明显标识，生产厂家名称与地址与翔宇公司一致，且有光碟载有的说明内容相佐证，翔宇公司对否定涉案侵权产品是其生产的事实负有举证责任，但不能提出证据证明。健鑫公司虽然出售涉案侵权产品，但并不知道侵权产品是未经祥和公司许可而售出，其不是涉案侵权产品的生产者，且本案该侵权产品本身已直接标明由翔宇公司生产，健鑫公司依法不承担赔偿责任，但其应当承担停止销售的侵权责任。祥和公司提交翔宇公司侵犯其专利权的证据确实充分，一审法院对此事实予以认定，翔宇公司应承担相应的侵权赔偿责任。
祥和公司所提出的赔偿数额过高，不予全额支持。根据翔宇公司的侵权行为的性质、情节、经营规模和侵权产品销售的范围，参照涉案侵权产品的销售价格、数量和一般市场利润率等因素，以及祥和公司为制止侵权行为的合理开支，综合考量酌定赔偿数额为500000元。
一审法院据此判决：一、翔宇公司于判决生效之日起，立即停止制造、销售侵犯祥和公司享有专利独占许可使用权的“多功能艾灸仪”和“一种艾灸头及带有该艾灸头的多功能艾灸治疗仪”产品；二、翔宇公司于判决生效之日起10日内，赔偿祥和公司经济损失500000元；三、健鑫公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯祥和公司享有专利独占许可使用权的“多功能艾灸仪”和“一种艾灸头及带有该艾灸头的多功能艾灸治疗仪”产品；四、驳回祥和公司要求健鑫公司承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费14300元，由祥和公司负担7150元，翔宇公司负担7150元。
判后，翔宇公司向本院提起上诉称：一、一审法院没有要求祥和公司提供涉案实用新型的专利权评价报告，属于程序违法。二、一审判决认定祥和公司购买的涉案产品系翔宇的产品属于事实不清，证据不足。健鑫公司不是上诉人的代理商，健鑫公司称涉案产品系从吉林省医疗器械有限公司采购，但所出具的发票销货方名称、所示产品型号均不符，且吉林省医疗器械有限公司亦不是上诉人的代理商，因此，一审判决认定涉案产品为翔宇公司生产、销售的产品证据不足，属于认定事实错误。三、一审法院在侵权对比时，将祥和公司购买的涉案产品与祥和公司的专利产品进行对比，从而作出是否侵权的结论，属于适用法律错误。四、即使涉案产品为上诉人生产、销售，涉案产品也未侵犯涉案发明及涉案实用新型的专利权。将祥和公司购买的涉案产品与涉案发明专利的权利要求1进行对比可以发现，涉案产品缺少以下技术特征：涉案产品的磁性灸头不具有永磁磁圈；涉案产品的磁性灸头的灸头盖不是磁性灸头盖；涉案产品的磁性灸头的底托不带有挂耳；涉案产品的磁性灸头没有包含隔热石棉垫；涉案产品的磁性灸头的灸头盖和灸头底托不是旋紧在一起；涉案产品未包含涉案专利的外隔热防感染罩；涉案产品未包含涉案专利的痔灸帽。将祥和公司购买的涉案产品与涉案实用新型专利的权利要求1进行对比可以发现，涉案产品缺少以下技术特征：盒壁连在上端盖上；下格室为电热室；电热室内装有电热元件。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回祥和公司的全部诉讼请求或者将本案发回重审。一、二审案件受理费由祥和公司负担。
祥和公司答辩称：一、翔宇公司并未申请宣告祥和公司本案涉案实用新型专利无效，故祥和公司是否提供实用新型专利的检索报告，不是本案必要的前提条件。二、祥和公司提供的涉案侵权产品本身标明是翔宇公司所生产，翔宇公司没有证据证明该产品不是翔宇公司生产的，而且一审庭审中，翔宇公司当庭对该证据并未提出异议，翔宇公司在上诉时对此提出异议违反了禁止反悔原则。三、一审法院并未将祥和公司的产品与翔宇公司生产的产品进行对比，而是根据祥和公司的两项专利权利要求书记载的保护范围的技术特征与翔宇公司生产的产品进行了对比，认定翔宇公司生产的产品技术特征落入祥和公司专利保护范围正确。四、涉案侵权产品的技术特征完全包含在祥和公司两项权利书要求记载的全部技术特征之内，涉案侵权产品所缺少的侵权产品属于与祥和公司的专利相同或等同的技术特征。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
健鑫公司第一次庭审中陈述意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，祥和公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一，中华人民共和国国家知识产权局第23899号无效宣告请求审查决定书、（2014）京知行初字第0034号行政判决书一份，意在证明专利复审委决定对“多功能艾灸仪”发明专利权宣告维持有效，翔宇公司构成专利侵权。
证据二，中华人民共和国国家知识产权局无效宣告请求审查决定书各一份，意在证明专利复审委对翔宇公司的相关专利权宣告无效。
经庭审质证，翔宇公司对证据一、证据二的真实性无异议，但认为对证据一所涉专利还可能会提起无效宣告请求，证据二与本案无关。
本院对上述证据经审查认为，翔宇公司对上述证据的真实性无异议，其真实性可以认定，且该组证据系行政公文，可以证明案件相关事实，本院对上述证据予以采信。
翔宇公司为证明其主张，向本院提交了中华人民共和国国家知识产权局第25749号无效宣告请求审查决定书一份，意在证明专利复审委决定对“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利权宣告无效，翔宇公司不构成专利侵权。
经庭审质证，祥和公司对该份证据的真实性无异议，但认为该份无效宣告是在祥和公司缺席的情况下作出的。
本院对上述证据经审查认为，祥和公司对上述证据的真实性无异议，其真实性可以认定，且该份证据系行政公文，可以证明案件相关事实，本院对上述证据予以采信。
本院二审查明：2014年9月26日，专利复审委作出第23899号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案“多功能艾灸仪”发明专利权维持有效。2015年1月19日，北京知识产权法院作出（2014）京知行初字第0034号行政判决书，维持了专利复审委作出的上述审查决定。
2015年6月12日，专利复审委作出第25749号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利权全部无效。
除上述事实外，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”涉案“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利权已被专利复审委宣告无效，涉案“一种艾灸头及带有该艾灸头的内分泌调节艾灸仪”实用新型专利权应视为自始即不存在，祥和公司在本案中据以主张翔宇公司侵害其专利权的权利依据已经丧失，其依据该专利所主张的诉讼请求应予驳回。
涉案“多功能艾灸仪”发明专利权有效，应受法律保护。经该专利权利人崔学伟授权，祥和公司享有该专利在中国的独占许可权，有权主张保护该专利权。本案的二审焦点在于以下问题：
一、关于祥和公司购买的被诉侵权产品是否为翔宇公司生产的问题。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。祥和公司购买的被诉侵权产品上有“翔宇医疗”的标识，被诉侵权产品上的生产公司介绍及产品资料均指向翔宇公司。翔宇公司认为该产品不是其生产，但未能提供相反证据，且翔宇公司在二审庭审中明确表示可以以被诉侵权产品的技术特征与涉案专利进行比对。因此，一审法院认定祥和公司购买的被诉侵权产品系翔宇公司生产正确。翔宇公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于被诉侵权技术方案是否落入了祥和公司“多功能艾灸仪”发明专利权保护范围的问题。按照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。通过上述法律规定可以确认：第一，人民法院确定专利权保护范围应当以专利权利要求记载的技术特征为准，而不是以专利权人生产的产品的技术特征为准，专利权人在产品中另行采用的技术方案或者对权利要求进行的改进，不影响其权利保护范围的确定。第二，专利权的保护范围为权利要求所记载的权利人主张保护的所有技术特征，而这些确定专利权保护范围的所有技术特征中，其价值地位并无轻重主次之分，均应纳入技术特征比较之列。因此，本案中，判断被诉侵权技术方案是否落入涉案“多功能艾灸仪”发明专利权的保护范围，应当审查被诉侵权技术方案是否包含与涉案发明专利权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征。
二审庭审中，经双方当事人比对确认，被诉侵权技术方案与涉案“多功能艾灸仪”发明专利的权利要求的记载有以下几点不同：第一，关于被诉侵权技术方案是否缺少“艾灸仪的灸头底托两端带有挂耳，中心开有温针灸孔”的技术特征。本案中，“艾灸仪的灸头底托两端带有挂耳，中心开有温针灸孔”是涉案发明专利权利要求明确记载的技术特征，被诉侵权技术方案不包括挂耳，但两端带有功能与挂耳相同的边缝。按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，等同特征是指与记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。被诉侵权技术方案中的边缝与权利要求记载的“挂耳”的手段基本相同，功能与作用相同，且上述不同系本领域普通技术人员无需创造性劳动即能联想到的特征，为等同的技术特征。故翔宇公司关于被诉侵权技术方案缺少该技术特征的上诉主张不成立。第二，关于被诉侵权技术方案是否缺少“磁环的上端面装有隔热石棉垫”的技术特征。本案中，“磁环的上端面装有隔热石棉垫”是涉案发明专利明确记载的技术特征，被诉侵权技术方案不包括隔热石棉垫，故被诉侵权技术方案缺少该技术特征，对翔宇公司的该项主张本院予以支持。第三，关于被诉侵权技术方案是否缺少“粘有永磁磁圈的磁性灸头盖”的技术特征。本案中，“粘有永磁磁圈的磁性灸头盖”是涉案发明专利明确记载的技术特征，被诉侵权技术方案中没有永磁磁圈这一装置，灸头盖亦不是磁性灸头盖，故被诉侵权技术方案缺少该技术特征，对翔宇公司的该项上诉主张本院予以支持。第四，关于被诉侵权技术方案是否缺少“磁性灸头盖与底托旋紧在一起”的技术特征。本案中，“磁性灸头盖与底托旋紧在一起”是涉案发明专利明确记载的技术特征，被诉侵权技术方案的灸头盖和灸头底托的连接方式为直接粘在一起。经比对，被诉侵权技术方案中灸头盖与底托的连接方式与涉案发明专利手段基本相同，功能与效果均为实现灸头盖与底托的粘合，系本领域普通技术人员以基本相同的手段无需创造性劳动即能联想到的特征，符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，为等同的技术特征。故翔宇公司关于被诉侵权技术方案缺少该技术特征的上诉主张不成立。第五，关于被诉侵权技术方案是否缺少“由纱布及泡沫垫圈组成的外隔热防感染罩直接装在灸头上，具有隔热防交叉感染功能”的技术特征。本案中，“由纱布及泡沫垫圈组成的外隔热防感染罩直接装在灸头上，具有隔热防交叉感染功能”是涉案发明专利明确记载的技术特征。经比对，被诉侵权产品中的“艾灸仪专用隔热垫”的组成方式与涉案专利权利要求描述的“由纱布及泡沫垫圈组成”存在差别，使用方式也不是装在灸头上，因而，二者的手段不属于基本相同，不构成等同技术特征。故翔宇公司关于被诉侵权技术方案缺少该技术特征的上诉主张成立。第六，关于被诉侵权技术方案是否缺少“呈帽状的痔灸帽帽盔四周开有排叉孔，帽沿与磁性灸头盖压接在石棉隔热垫上，组成痔疮磁性灸头”的技术特征。本案中，“呈帽状的痔灸帽帽盔四周开有排叉孔，帽沿与磁性灸头盖压接在石棉隔热垫上，组成痔疮磁性灸头”是涉案发明专利明确记载的技术特征，被诉侵权技术方案不包含痔灸帽的装置，故被诉侵权技术方案缺少该项技术特征，对翔宇公司的该项上诉主张本院予以支持。
本院据此认为，被诉侵权技术方案缺少权利要求记载的一项以上技术特征，未落入涉案“多功能艾灸仪”发明专利的保护范围。一审判决认定翔宇公司、健鑫公司构成侵权属适用法律错误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误。翔宇公司的上诉主张有理，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐知民初字第39号民事判决；
二、驳回齐齐哈尔市祥和中医器械有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费23100元，由齐齐哈尔市祥和中医器械有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾岩红
代理审判员 徐明珠
代理审判员 李 锐
二〇一五年十二月三日
书 记 员 付兴驰