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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第343号
上诉人（原审原告）中油吉林化建工程有限公司，住所地，吉林省吉林市龙潭区遵义东路31号，组织机构代码69613340—9。
法定代表人范喜哲，总经理。
委托代理人唐雪梅，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
委托代理人池井新，44岁，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）肖国东，48岁，市民，住赤峰市。
委托代理人杨悦林，内蒙古义德律师事务所律师。
上诉人中油吉林化建工程有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第3019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中油吉林化建工程有限公司的委托代理人唐雪梅、池井新，被上诉人肖国东及委托代理人杨悦林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，肖国东于2012年8月15日到中油吉林化建工程有限公司所属的赤峰项目部工作。2012年8月24日，肖国东在上班途中发生无本人责任的道路交通事故，受伤后被送往赤峰宝山中医院，经诊断为：头面部外伤（头面部及口唇挫裂伤，牙齿折断脱落），左桡骨远端骨折、多发肢体软组织挫伤，住院治疗36天，花费医疗费6185.4元，伤情稳定出院。2013年10月16日，经赤峰市人力资源和社会保障局认定，肖国东此次受伤为因工负伤。2014年5月7日，经赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。中油吉林化建工程有限公司未为肖国东参加工伤保险。2013年3月25日，该院受理中油吉林化建工程有限公司诉肖国东确认劳动关系纠纷一案，作出（2013）元民初字第963号判决书，认定中油吉林化建工程有限公司与肖国东存在劳动关系。该判决现已生效。2014年8月6日，肖国东向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.解除双方劳动关系；2、支付一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金39792.5元，一次性伤残就业补助金39792.5元，停工留薪期待遇42000元、医疗费6185.4元、护理费4464元、住院期间伙食补助费1440元；支付后续治疗费6000元。2014年8月20日，赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会作出元劳人仲裁字【2014】272号裁决书，裁决：一、双方解除劳动保险关系；二、中油吉林化建工程有限公司给付肖国东一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金39792.5元（3979.25元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金39792.5元（3979.25元/月×10个月）、停工留薪期待遇42000元（7000元/月×6个月）、医疗费6185.4元、住院伙食补助费1440元（40元/天×36天）、陪护费3342.57元（36天×（3979.25元/月÷30天/月）×70%），后续治疗费6000元，以上合计201552.97元，于裁决书生效之日起5日内由中油吉林化建工程有限公司一次性给付肖国东。中油吉林化建工程有限公司不服，诉至该院。庭审中，中油吉林化建工程有限公司提出赤峰市劳鉴2014年G0301号劳动能力鉴定书存在错误，要求重新鉴定，但未能说明存在何种错误，亦未提交证据证明，本院当庭作出答复：中油吉林化建工程有限公司如不服上述鉴定结论书，应在鉴定结论书中指定的期限内向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，中油吉林化建工程有限公司在限期内未提出申请，故对中油吉林化建工程有限公司提出重新鉴定的主张，不予准许。
另查明，赤峰市社会职工月平均工资，2011年度为3223元/月，2013年度为3979.25元/月。2012年度内蒙古自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，区内为40元/天。
原审认为，一、中油吉林化建工程有限公司请求确认与肖国东不存在劳动关系，但未提交证据证明，且双方存在劳动关系的事实已经过本院生效判决所确认，故中油吉林化建工程有限公司请求，本院不予支持。对于肖国东的工资情况，因双方未签订书面劳动合同，中油吉林化建工程有限公司作为用人单位又未提交肖国东收入情况的证据，对肖国东主张双方约定肖国东月工资7000元/月，予以支持。肖国东请求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。中油吉林化建工程有限公司未为肖国东缴纳工伤保险，肖国东构成工伤八级伤残，肖国东请求解除劳动合同，符合法律规定，予以支持。二、肖国东请求支付一次性伤残补助金63000元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”，中油吉林化建工程有限公司没有为肖国东交纳工伤保险，肖国东请求中油吉林化建工程有限公司支付一次性伤残补助金63000元（7000元×9个月），符合法律规定，该院予以支持。三、肖国东请求支付一次性伤残就业补助金39792.5元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《内蒙古自治区<工伤保险条例>实施办法》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）……以工伤职工终止或者职工提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。……由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月”。肖国东伤残等级为九级，一次性伤残就业补助金为3979.25元/月×10个月=39792.5元，肖国东主张，予以支持。四、肖国东主张支付一次性工伤医疗补助金39792.5元，依据《工伤保险条例》第三十七条及《内蒙古自治区<工伤保险条例>实施办法》第三十七条的规定，工伤职工的一次性工伤医疗补助金为3979.25元×10个月=39792.5元，中油吉林化建工程有限公司没有为肖国东参加工伤保险，肖国东主张中油吉林化建工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金39792.5元，符合法律规定，该院予以支持。五、肖国东主张中油吉林化建工程有限公司支付停工留薪期待遇42000元。依据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”及《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》（内劳社办【2005】280号）的相关规定，肖国东2012年8月24日受伤，2014年5月7日作出伤残等级结论，肖国东按6个月主张停工留薪期待遇42000（7000元/月×6个月）元，符合法律规定，予以支持。六、肖国东请求支付住院伙食补助费1440元、医疗费6185.4元，根据《工伤保险待遇》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，中油吉林化建工程有限公司没有为肖国东缴纳工伤保险，肖国东主张中油吉林化建工程有限公司支付住院伙食补助费1440元（40元/天×36天）、医疗费6185.4元，符合法律规定，予以支持。七、肖国东请求支付陪护费3342.57元。根据《内蒙古自治区<工伤保险条例>实施办法》第三十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。”中油吉林化建工程有限公司住院治疗36天，住院期间由家属陪护，2011年度赤峰市社会职工平均工资为3223元/月，中油吉林化建工程有限公司应支付肖国东陪护费3223元/月÷30天×36天×70%=2707.32元。八、肖国东请求支付后续治疗费6000元，因该费用尚未实际发生，肖国东可待实际发生后另行主张。判决：一、解除中油吉林化建工程有限公司与肖国东之间的劳动关系；二、中油吉林化建工程有限公司给付肖国东一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金39792.5元、一次性伤残就业补助金39792.5元、停工留薪期待遇42000元、医疗费6185.4元、住院补助费1440元、陪护费2707.32元，以上合计194917.72元，于本判决生效后立即给付。
宣判后，中油吉林化建工程有限公司不服，向本院上诉称：上诉人与肖国东不存在劳动关系。原审认定肖国东月工资7000元无证据佐证，请求撤销原判，依法改判。肖国东答辩服判。
本院审理查明的事实与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，关于中油吉林化建工程有限公司与肖国东是否存在劳动关系的争议，已经原审人民法院另案作出的（2013）元民初字第963号生效的民事判决认定双方存在事实劳动关系。而本案是基于双方存在劳动关系这一事实，而引起的工伤保险待遇纠纷。如果中油吉林化建工程有限公司仍主张其与肖国东不存在劳动关系，可就另案通过审判监督程序申请再审，本案中不予审查；关于肖国东本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因肖国东在中油吉林化建工程有限公司所属的赤峰项目部仅工作十天即发生交通事故，其工资无法确认，除肖国东自己陈述，本案没有任何证据能够证明肖国东月工资7000元。参照赤峰市人民政府办公厅关于修改《赤峰市实施〈内蒙古自治区工伤保险条例实施办法〉细则》的通知第三十条的规定，对工伤职工本人工资无法确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75﹪为基数，计发工伤待遇。赤峰市社会职工平均工资，2011年度为3223元∕月。综上，原判适用法律有误，应予纠正。中油吉林化建工程有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第3019号民事判决的第一项即：解除中油吉林化建工程有限公司与肖国东之间的劳动关系；
二、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第3019号民事判决的第二项即：中油吉林化建工程有限公司给付肖国东一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金39792.5元、一次性伤残就业补助金39792.5元、停工留薪期待遇42000元、医疗费6185.4元、住院补助费1440元、陪护费2707.32元，以上合计194917.72元，于本判决生效后立即给付；
三、中油吉林化建工程有限公司给付肖国东一次性伤残补助金21755.25元（3223元×75﹪×9个月）、一次性工伤医疗补助金39792.50元（3979.25元×10个月）、一次性伤残就业补助金39792.50元（3979.25元×10个月）、停工留薪期待遇14503.50元（3223元×75﹪×6个月）、医疗费6185.40元、住院补助费1440元、陪护费2707.32元，以上合计126176.47元，于本判决生效后立即给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
二审案件受理费10元，由中油吉林化建工程有限公司负担。邮寄费60元，中油吉林化建工程有限公司负担40元，肖国东负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李子波
审 判 员 徐书文
代理审判员 郭 宇
二〇一五年四月十日
书 记 员 高莉莉