广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑一终字第39号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾祥辉。曾因犯非法拘禁罪于2007年8月20日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑一年，2008年4月8日刑满释放。曾因赌博分别于2008年12月26日、2013年10月14日被行政罚款。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年1月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
原审被告人陈某。曾因赌博于2010年12月24日被行政罚款。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年1月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。2015年1月12日被茂名市茂南区人民法院取保候审。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人曾祥辉、陈某犯开设赌场罪一案，于2014年12月18日作出（2014）茂南法刑初字第296号刑事判决，被告人曾祥辉不服并提出上诉。本院依法组成合议庭，案经提审，听取上诉人之意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
茂南区人民法院一审判决依据书证、物证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等证据认定：
2012年1月份以来，被告人曾祥辉在“全讯网”、“皇冠现金网”等赌博网站申请取得若干总代理商级别的账号（其中查证属实的有ps007、hhw07、hhw79等），并将赌球网址、账号、密码发给被告人陈某，以及赌博人员吴某、肖某、美叔、红日、黑仔、强（后四人均身份不明）等人，接受大量投注赌博。然后曾祥辉使用其本人在中国银行开设的账户，以及账户名为林某的建设银行账户，账户名为陈某就的邮政储藏银行、农业银行、建设银行账户，账户名为莫某乙的建设银行账户等多个银行账户与赌博人员交收赌博资金，或者进行现金交收。经查证，其使用上述银行账户于2012年1月4日至2013年12月31日接受吴某投入的赌资共362590元；于2013年3月26日至2013年12月25日接受肖某汇款共1349120元，其中除20万元为曾祥辉与肖某之间的相互借款外，其余均为肖某投入的赌资。
被告人陈某自2012年以来，通过网络在“全讯网”赌博网站申请了总代理商级别的账号，除自己投注赌博外，也接受吴某的赌博投注。经查证，2012年2月7日到2013年12月5日，陈某使用其本人在建设银行的账户和户名詹某的建设银行账户共接收吴某汇款共301480元，其中除约15万元为陈某与吴某相互之间的借款金额外，其余均为吴某投入的赌资。
原判认为，被告人曾祥辉、陈某无视国家法律，分别为赌博网站担任代理并接受投注，其中曾祥辉累计赌资达1511710元，情节严重；陈某累计赌资达151480元，其二人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控曾祥辉、陈某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但部分认定的事实证据不足，应当予以纠正。曾祥辉曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯新罪，系累犯，依法应当从重处罚。曾祥辉、陈某归案后能够坦白供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项、第三条第四款之规定，作出判决：
一、被告人曾祥辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人曾祥辉提出：1、上诉人不是累犯；2、上诉人没有与沈某、张某甲、肖某等人赌博，一审判决将上述人员的赌博金额计入其赌资进行量刑是错误。请求对上诉人改判三年以下有期徒刑或缓刑。
二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。认定该事实，有经一审庭审举证、质证如下证据证实：
一、证人证言
1、证人吴某的证言证实：其通过陈某介绍认识曾祥辉后，曾祥辉将参与网上足球赌博的网址、账号、密码通过手机短信的方式发到其手机上来，其便在家里通过电脑登陆到该网站输入账号及密码后进行投注赌球，前后输了大概二十万元。曾祥辉发给其的赌球网站是“全讯网”，账号ps007，密码qwe777，安全码为aaa111。曾祥辉通过188××××5252，183××××9109，181××××0399的手机号码用短信将网上赌球的网址、账号、密码发送到其手机139××××1343上。其和陈某大部分都是通过电话投注的，陈某的手机是137××××0333，陈某有时说他看准哪一场足球就推荐给其，其就叫他帮其投注，输赢多少其再和他单独交收赌资。其一般是用自己的两个建设银行账户（62×××36、52×××91）与曾祥辉及陈某交收输赢赌资的。曾祥辉提供给其交收赌资的账户名为陈某就、莫某乙、林某。陈某提供给其交收赌资的账户是其本人户名、詹某户名。有时其和曾祥辉交收赌资时，如果其输的时候，曾祥辉叫过其打一部分赌资给陈某提供的银行账号；如果其赢的时候，陈某的账号也打过赌资交收款到其银行账号，具体原因其不清楚，也不便多问。
还证实：自2012年1月4日起到2013年12月31日间，其向曾祥辉提供的陈某就、莫某乙、林某的建行账户共转账汇入19笔362590元，收入29笔418950元，这些款项都是赌博投注资金。其与曾祥辉之间不存在其他债权债务关系。2012年1月4日起到2013年12月31日，其向陈某提供的陈某、詹某的建行账号共汇入16笔共291480元，收取13笔304930元，这些款项不全部是足球赌博资金。其和陈某手头紧时，也有相互之间借钱急用，每次一万两万不等，都是口头借款，所以没有写借据欠条的，相互都有向对方借了大约有15万元。
辨认笔录：证人吴某准确辨认出曾祥辉、陈某。
指认照片：证人吴某指认自己登录的赌博网站和登记账号信息。
2、证人肖某的证言证实：2013年下半年的时候，其经朋友介绍认识了曾祥辉，后来曾祥辉就将网上足球赌博的网址、账号、密码通过手机短信方式发到其手机上来。大约从那时开始至2014年1月份，其参与网上赌球，前后大约输了5万元。曾祥辉发给其的赌博网站的中文名称是“全讯网”，网址有很多记不清楚了，其中有一个是www.33442223.com，曾祥辉发给其的账号密码其忘记了，因为其将密码账号修改了。其见过陈某2次，是曾祥辉介绍认识的，其不太清楚陈某是做什么的。曾祥辉是用188××××2252、181××××9109的手机号码将赌博相关信息发到其183××××9997的手机。其主要是通过曾祥辉提供的银行账号来进行银行转账或柜员机存汇款的方式来交收赌博输赢资金的。其一般使用两个中行账户与曾祥辉交收输赢赌资的，一个是中国银行的账号，户名为曹某，另一个也是中国银行的账号，户名为肖某甲。曾祥辉提供给其的具体账号记不清了，只记得一个是中行户名曾祥辉的，另一个是建行和工行的账号户名叫陈某就。肖甲是其大哥，曹某是其朋友，因为关系比较好，所以其叫他们借卡给其使用。网上足球赌博每天都有的，其投注信用额度是每场五千元，但不是每天都投注，一般每次投注三千元左右，一般一个星期交收一次，有时双方约定也会两三个星期交收一次。
还证实：经仔细核算，其总共输了七万元左右。其与曾祥辉交收足球赌博资金时，其提供给曾祥辉的有：肖某的建设银行账号；肖甲的建设银行账号；肖甲的中国银行账号；肖甲的农业银行账号；曹某的中国银行账号；曹某的农业银行账号。曾祥辉提供给其的银行账号有：曾祥辉的中国银行账号；莫某乙的建设银行账号；陈某就的农业银行账号；陈某就的建设银行账号。其共向曾祥辉提供的银行账号转账汇款43笔1549120元，曾祥辉共支付其24笔801150元，这些款项全部是其足球赌博投注资金。之所以存在七十多万元的差额，是由于曹祥辉很多时候是直接与其现金交收，而不是通过银行汇款的方式。其投注信用度最高5000元，每期投注大约1000元到3000元之间，上述其投注金额共约180万元，具体金额记不清楚了。其与曾祥辉之间有时大家手头有些紧，也会相互借些钱急用，每次大约三五万元不等，这两年期间两人相互借款的金额在15万至20万之间。
辨认笔录：证人肖某辨认出曾祥辉就是提供赌博账号给其进行赌博的嫌疑人。
3、证人沈某的证言证实：2012年3月开始，张某甲向其要赌博网站；同年5月，其通过吴某智（绰号老虾）找到“长辉”的电话号码，并联系索要了足球赌博网站，通过手机（188××××6998）转发给了张某甲。同年6月中旬，张某甲再次向其索要赌博网站账号，其便向“长辉”要来赌博网址、账号，通过同样的手机号码转发给张某甲。第一个星期，张某甲赢了八万多元，如何交收其忘记了。第二个星期，张某甲输了十八万多元，其便带张某甲到花园酒店对面香乐门快餐馆门口交了十万元给“长辉”，余下的八万多元口头欠着，其做担保人。经过这次由于张某甲还欠八万多，而其是担保人，其怕他连累其，便叫“长辉”先将他的赌博网站暂停。之后张某甲频繁向其借钱，理由是做生意，但其估计是用于赌博。2012年6月中旬，张某甲约其出来吃饭，说他在现金赌博网站输了很多钱，想赢回来。又向其要赌博网站账号，其便对其说如果你输了一定要认账给钱。张某甲要求其和“长辉”谈妥付款方式，如果输钱了，先付两成，余下的按每季度付清。后来其便向“长辉”要来赌博网址、账号，通过其手机号188××××6998转发到张某甲手机137××××9608。大约一个星期后，张某甲便又输了三十多万元，但他说水电站的钱还没到账，暂时记多一个星期。其便向亲友借了七万多元帮其还了两成的赌债，余下的二十多万其做担保。其便叫“长辉”停了张某甲的账号。过了一个星期，“长辉”打电话给其说可以继续让张某甲玩。后来张某甲在“长辉”提供的足球账号上投注参赌，又输多了一百八十多万元。张某甲说他手头上只有五万元，要求其帮约“长辉”出来谈如何还款的事。后来其便约“长辉”来熹龙酒店谈如何付赌债的问题。当时张某甲给了五万元现金给“长辉”，余下二百二十多万元赌债，分八个或者十二个季度还清。“长辉”要求其担保，他便同意了。其平时也参与网上投注赌博，赌球的网址、账号都是“长辉”提供的。其参与赌球的网站是皇冠网站，账号记得的有djmtv88、djmtv9988，密码一般是aa220810、aa013622，分别是“长辉”、吴某光、吴某智通过手机短信发给其（188××××6998、138××××7867）的。曾祥辉曾经提供过一个林某的建行账号：62×××76给其，其也转过款给该账户。
还证实：“长辉”曾经有一笔赌博款约8万元是张某甲赢的，他存入其账号后，其取现金亲手交给张某甲。还有一笔是10万元的赌款，是其和张某甲一起以现金的方式在香乐门快餐店门口由张某甲亲手交给“长辉”的。还有一笔20万元赌款现金是张某甲在熙龙酒店门口交给其要求其帮他转交给“长辉”，后来其记得在华海酒店门口亲手交给“长辉”的。有一次“长辉”通过手机短信，发了一个户名为林某的建行账号给其，其转发给张某甲。还有一次是张某甲叫其约“长辉”在熙龙酒店房间，张某甲亲手交一笔5万元的现金赌款给“长辉”。还有一笔5万元的现金是其借来亲手交给“长辉”帮张某甲还赌款。最后有一笔2万元的赌款是其借来通过其的建行账号转给“长辉”提供的建行账号（具体户名不记得了）帮张某甲还赌债，因为“长辉”找不到张某甲，要其帮张某甲偿还。其在参与张某甲与曾祥辉的网络赌球活动中，除了帮张某甲向曾祥辉担保外，其只记得帮张某甲一共垫付过三万元赌债给曾祥辉。其用自己的一个建设银行账号和其大哥沈某忠的建设银行账号分别在2012年12月4日和12月18日向曾祥辉提供的莫某乙的建设银行账号各转账汇入2万元和1万元的款项。
辨认笔录：证人沈某辨认出曾祥辉就是向其提供足球赌博网址、账号来源的“长辉”。
4、证人张某甲的证言证实：沈某多是以手机短信（188××××6998）的方式将赌博网站发到其手机，其手机中有部分保留。
第一次，沈某提供给其的“新葡京”网站的网址是p555555.com，账号是zd52×××98，密码是zd378258，其在该网站进行百家乐、买大小、龙虎凤等赌博投注，共输掉15万元，通过其的建设银行账户将钱充到网站提供的外省账号。
第二次，沈某提供了“快乐十分钟”的赌博网站给其，其在该网站输掉45万元，沈某打了折只要其支付36万元，其通过银行转账给他36万元。
第三次，2012年5月中旬，沈某又提供了一个赌足球的网站给其，该赌博网也是虚拟金额进行投注，结算方式是输赢一百万进行结算。于是其在该网站上进行赌博了，在2012年6月上旬进行结算时，其的赌博网站的虚拟金额已经输掉了一百二十三万，之后其向朋友借了十九万现金都给了沈某，余下104万口头欠着。因其没有交够三成欠款，所以无法继续在该网站赌博了，事后其就把沈某发来的网址和账号密码删除了。其给沈某的十九万，大约在2012年7月10日，其和沈某去到原茂名市花园酒店对面路边将10万元现金交给一名中年男子；2012年7月26日左右一起去到茂名熙龙国际大酒店的客户将5万元现金交给那名中年男子，事后过几天其才将从朋友处借到的4万元赌博欠款交给沈某交给上述的中年男子。沈某说这名中年男子是后庄。
第四次，2012年7月13日，沈某通过手机短信发给其的足球赌博网站网址是hg8872.com，账号为ad5568，密码为aaa111。7月15日，沈某又发了一个足球赌博网让给其赌博，网址是：bt1188.com，账号为ad5522，密码为aaa111。其这次在足球赌博中大约输掉249万元，其中24万元欠款是其用现金直接交给沈某的。其中一笔24万元其用现金直接交给沈某，沈某说是给庄家的，其分二次交给沈某的，一笔是4万元，一笔是20万元，这20万元其记得是在茂名市熙龙国际大酒店门口亲手交给沈某的。有一笔35万元是沈某说是他自己向其他人借来帮其还给庄家了，之后沈某又借了16万元现金给其，其都拿来还之前因赌博输钱而向亲戚朋友所借来的欠款了。
以上四次合计，其还欠沈某345万元。沈某提供给其的足球赌博网站的信用额度，开始时是每一至两百万，到了最后阶段他将其信用额度调到了每天一千万了。其进行足球赌博时，一般是两至三万元一注，有时一场足球包括输赢、大小球、走地球、角球数、比分等最高可投注36万元。另外其在沈某提供的“新葡京”网站上进行赌博之后的一段时间，沈某还通过手机短信方式提供过一个专门赌“百家乐”的网站给其进行网上投注赌博，在该网站的赌博上其大约输了25万元，其已经结清了，但忘记具体的交收方式了。沈某所说的庄家，其只见过一次，就是那名中年男子，之前其不认识的。其向茂南分局投案后约一个月时间，沈某和柯某曾到其高州市大坡镇福州的老家向其追讨一次，除了沈某向其追讨赌博欠款外再没有其他人向其追讨赌博欠款。
还证实：从2012年5月刚开始参与网上赌球的第一个星期，每天其的信用额度是50万元，基本都用完该额度，而且是输钱，第二周开始其想翻本，就要求沈某向后庄提出提高其每天的投注额度，从100万元起步，不够用，就每次追加100万元投注信用额度，前后两个月，平均每天都有300万元投注额左右，前后的总投注额大约有1.8亿。第一阶段（2012年5月上旬至2012年7月10日）其输了1272300元，2012年7月10日左右，其在沈某引见下，在原中英酒店对面，将一笔10万元的现金亲自交给沈某介绍的后庄（长辉），另一笔5万元的现金，约在2012年7月26日，沈某带其到熙龙酒店的客房里亲自交给“长辉”的。还有两笔4万元的银行转账，其分两次用自己的建设银行账号转账给一个户名叫林某的银行账号的。余下的1042300元，由沈某担保。第二阶段（2012年7月13日至2012年7月26日）其输掉的2493600元，其分两次给24万元现金给沈某，让他代交给后庄，余下的也由沈某担保。其和后庄“长辉”没有相互借过钱，也没有经济往来。
辨认笔录：证人张某甲辨认出曾祥辉就是沈某带他去交赌资的“庄家”。
5、证人林某的证言证实：其于2011年底用自己的身份证分别开了一张农业银行信用卡以及一张建设银行信用卡，然后一直借给其男友的朋友曾祥辉使用。当时曾祥辉说有朋友划账给他，但他又没有银行卡，所以问其借卡用。其和曾祥辉等朋友一起玩时，有时听到他们谈论关于赌博的事情，但具体情况其不清楚。
6、证人张某乙的证言证实：2012年8月20日，其儿子张某甲向其承认欠沈某忠、沈某490万元赌债。其于2012年8月21日在其办公室与沈某、沈广生、陈岳、张某甲等5人商谈张某甲赌博债务问题，并全程录音。经过谈话，张某乙认为沈广生布下赌局，沈某忠负责给赌博网站及借赌博款，沈某负责借赌博款和追讨赌款，用这种方式进行设局引赌骗钱。
7、证人莫某甲的证言证实：其没听说过其丈夫曾祥辉有什么正式的工作，他平时都是给其一些基本的生活费用，买房子和供房的钱也是他支付的。其不清楚曾祥辉赌博的事，其在农业银行开有一个银行卡和一个信用卡，另外其在建设银行开了两个银行卡，这些卡其都交给曾祥辉持有和使用。莫园园好像开了一个建设银行的卡给曾祥辉用，但什么卡号其不清楚。
8、证人莫某乙的证言证实：2013年年初左右，其姐夫曾祥辉叫其去银行办理两张储蓄卡给他使用，当时一张是建设银行的卡，另一张是农业银行的卡。其听其丈夫陈某就说过，2013年年初的时候，曾祥辉也叫其丈夫陈某就办了一张建设银行卡，户名是陈某就的，另一张是农业银行的卡。因为是亲戚关系，其和丈夫都没问过他借卡的用途。
9、证人詹某的证言证实：其和陈某是情人关系，2013年11月其搬到人民北路油公司宿舍34栋302房之前，其知道陈某经营的正当生意是做钩机。搬到该房后，其看见房间里有好多电脑，就问陈某，他说是用来做“456”游戏的，具体做什么其不清楚，因其入住后就已经停止运作了。大概两年前，其从陈某的行为中，大概能猜测其做些赌博之类的偏门生意。
二、被告人供述与辩解
1、被告人曾祥辉的供述：其参与网络赌博，自己投注赌博也接受他人投注。其在全讯网站（sp90.com）注册三个账号（账号ps0195，密码：sss222；账号ps0185，密码：sss222；账号ps0175，密码：sss222；每个账号可以一开二）。其在全讯网和皇冠现金网上注册的赌博账号主要是以赌足球为主，也有篮球、网球、羽毛球。其通过183××××9109的手机号码发短信将账号发给生哥、美叔、红日、红日一、黑仔、虾、强、千哥工、怀、怀1等人，他们的名字其不知道，都是平时打麻将时认识的。其在2013年11月之前接受过别人的六合彩赌博投注，之后只有“阿丹”的投注还有接。其在家里通过电脑（已被扣押）打开赌博网站进行投注，接受他人投注的方式有的是通过电话，有的是通过手机短信将其在全讯网注册的会员账号发给下线由他们直接登录皇冠现金网进行投注。其多是以电话核对赌博输赢账目，交收赌资多是以现金方式，多长时间交收一次说不准，要看和赌博下线的约定。其上线主要是皇冠赌博网站，下线会员有五、六个，在手机183××××9019或188××××5252中可以找到相关记录；其中手机通讯录中的“怀1”是被抓获的陈某。
还供述：从其u盘中提取的电子数据，截取到的股东级账号“tt22c8”里面的代理商级别的“ps007”“ps018”“ps003”账号都不是其使用的，也不知道是谁用其u盘使用的，因为其u盘有时会借给别人使用。对于沈某、张某甲的银行账号与其使用的银行账号之间存在的资金往来，其记不清楚，但其不认识沈某、张某甲，与他们没有任何债权债务往来，银行账号中反映的流水记录之所以有他们姓名，可能是别人与其赌博交收或债务往来用他们的账号进行的，具体是谁其记不起。2012年1月至2013年12月，其的银行账号共接收吴某19笔共362590元，支付吴某13笔共418950元，其中大约有七八万是赌博资金往来，其他资金往来都是相互借钱急用，因为每次还欠款后就将借据借条撕掉了，没有留底，所以无法提供。2012年1月至2013年12月，期间其使用的银行账户共接收陈某银行账户汇款14笔共419430元，支付给陈某12笔共356170元，这些流水账目是其与陈某于2012年期间合伙经营土方工程过程中的一些账目往来，没有赌博资金往来。
庭审辩解：其在“全讯网”、“皇冠现金网”共开了二、三个，每个账户的信用额度是五万元，共十五万元，其开了二、三个账户，其还有上家账号，但不知道是谁。其发过赌博账号给吴某，但不是从其账号里分出来的，吴某要总代理的账号，其就帮他申请了。其没有发过赌博账号给陈某。
网面截图指认：证实上诉人曾祥辉曾经登录过赌博网站“全讯网”、“皇冠现金网”二间网站。
2、被告人陈某的供述：其和“阿北”于2013年3月份在麻将铺打麻将认识的，听他们在谈论生肖、特码，知道“阿北”参与“香港六合彩”外围投注，就想向他进行投注。“阿北”在麻将铺用纸张记录赌博网站和登陆账号密码给其。曾祥辉是其在文运村的邻居，其于2013年5月份开始向曾祥辉投注，都是电话投注的。其与曾祥辉之间是通过参与“香港六合彩”外围投注的方式赌博的。其用于赌博投注的电话有二个，一个是137××××0333，另一个是138××××3090。曾祥辉跟其用于赌博投注的联系电话主要是183××××9109，另一个是181××××0399，“阿北”的电话号码忘记了。其和曾祥辉都是通过现金进行交收。其对曾祥辉的投注额一般为三千元左右，每注大概两三百元，一般一星期一次。其租住官山北东区34栋302房出租屋是用来装机玩游戏的，该出租屋的电脑是用来帮别人打游戏装备和升级游戏装备挣钱的，主要是打“破天”、“456”游戏。
其和曾祥辉从2011年开始就一起合作过招投标做土方工作，成功的有茂名市茂东火车站土方工作。合作做生意的款项主要是通过银行转账和现金交收的方式，主要通过其工商银行账户，除此之外没别的银行账号与曾祥辉有资金来往。其只记得其还欠曾祥辉14.5万元，是其向曾祥辉借来还房贷的。曾祥辉曾叫其从其建设银行账号向莫某乙的建设银行账号转账多笔资金，可能莫某乙有份和曾祥辉合作一起作土方工程。其和吴某很久以前就是朋友了，其平时是在河西走私街做服装生意的，其经常向他借钱，有时候借一两万，大多数用来供房的，是通过银行转账的方式借钱，工行、建行的都有用，总共借多少钱忘记了。
还供述：其不知道股东级账号“tt22c8”是谁的，其与曾祥辉之间的银行账户资金往来都是其同曾祥辉在2012年左右合伙经营土方工程以及资金紧缺时相互口头借款所产生的交易数据，但双方没有写任何的借据、欠条、合约等。其银行账户从2012年起共接收吴某的汇款16笔291480元，支付吴某13笔304930元，这些都是用于同吴某合伙经营房产方面的生意及租地租商铺等方面的一些账目往来，从2010年左右已经开始了，但双方没有写任何的借据、欠条、合约等，并没有赌博资金的往来。
庭审辩解：其在全讯网申请一个ypp68的账号，是自己玩的，也发过给吴某，吴某投注了十几万元。u盘是其在二手市场买来的二手货，不知是谁用过的，其是做房产中介的，别人也借过来使用。其曾经帮曾祥辉打过钱，因为其二人有生意的往来，不存在有赌资的成分。
网页截图指认：证实陈某曾经参与“欢乐至尊赌博”网站的赌博。
三、鉴定意见
1、茂公（网监）勘（2014）03号电子证据检查工作记录：证实经检查分析，公安机关从曾祥辉缴获的红色8g移动存储介质（u盘）发现有账号为tt22c8股东级别、账号为ps018总代理商级别等大量赌博网站代理级别以上账号登录痕迹，且接受大量投注。
2、茂公（网监）勘（2014）04号电子证据检查工作记录：证实经检查分析，公安机关从陈某家中查获的红色8g移动存储介质发现有账号为tt22c8股东级别，以及其它总代理级别账号的登录痕迹，并接受他人投注。
3茂公（网监）勘（2014）05号电子证据检查工作记录：证实经检查分析，公安机关从陈某出租屋中查获的红色8g移动存储介质发现有账号为tt22c8股东级别，以及其它总代理级别账号的登录痕迹，并接受他人投注。
4、茂公（网监）勘（2014）06号电子证据检查工作记录：证实分析从陈某身上缴获的苹果4s手机的收件箱数据，发现：2013－12－2317：01该手机接受手机号为139××××1343、姓名为生哥的信息显示“登二账号hhw09密码qqq111安aaa111”。2013－12－913：40手机号为139××××1343姓名为生哥的信息显示“吴某建行52×××91农行6228××××9718工行6222××××9469”。
分析该手机的已发送信息数据，发现：2013－12－2710：43该手机发送给手机号为139××××1343姓名为生哥的信息显示“建行户名陈某6227××××5943工行6222××××9193农行6228××××0711”。
5、茂公（网监）勘（2014）07号电子证据检查工作记录：证实分析从曾祥辉身上缴获的三星手机的收件箱.csv数据，发现：2013－10－2319：54：02该手机接收手机号为157××××5823的信息显示“90040.211402.com验证码11562”；2013－12－2116：61：12该手机接收手机号为137××××3592姓名为虾1的信息显示“账号hh11密码aaa333，你开hhw头”。
分析该手机的已发送短信.doc数据，发现：该手机号于2013－12－2119：34和2013－12－2119：28发送给手机号为139××××1343姓名为生哥的信息分别显示“二hhw09密qqq111安aaa111”和“三hhw799密aaa111”；该手机号于2013－12－1813：17和13：14发送给手机号为1372776033姓名叫怀1的信息分别显示“ps888／aaa111”和“三ps1212密aaa222会cps079密aaa111”；该手机号于2013－11－0713：31发送给手机号为139××××1343姓名叫生哥的信息分别显示“90040.211402.com验证码11562代sh09密aa123123”；该手机号于2013－12－0917：45发送给手机号为139××××1343姓名为生哥的信息显示“工曾祥辉6212××××3986”。2013－11－11发送给手机号为139××××1343姓名为生哥的信息显示“农6228××××32673建6227××××858陈某就”。此外，还有发送给虾1、强、黑仔、红日、美叔等多人的大量赌博信息。
6、茂公（网监）勘（2014）08号电子证据检查工作记录：证实分析吴某身上缴获的苹果手机的已接收短信数据，发现：2013－9－216：41接收手机号152××××1354信息“农行6228××××9632建行6227××××1858陈某就”；同日16：54接收该手机号信息“162.1685589.com代sh33密aa123123”。
分析该手机的已删除接收短信数据，发现：2013－10－28接受手机号183××××9109（曾祥辉手机号）信息显示“kk8.chechml.25u.comhh8.checkml.25u.com”。2013－10－25和12－2710：43分别接收137××××033姓名陈某的短信显示“建行户名陈某6227××××5943工行6222××××9193农行6228××××4071”。
分析该手机的已删除发送信息数据，发现：2013－2－1813：10和8－621：53手机号137××××0333姓名陈某发送信息“吴某建行52×××91农行6228××××9718工行6222××××9469”。2013－8－622：02“会员网ww1362.ht2668.com管理ag1362.ht2668.com”。2013－12－2317：00向该手机号发送信息“登二账号hhw09密码qqq111安aaa111”。2013－12－2317：01向手机号138××××1909姓名陈汉德发送信息“登二账号hhw09密码qqq111安aaa111”。
7、茂公（网监）勘（2014）19号电子证据检查工作记录：证实经分析张某甲扣押的台式电脑分析网页碎片，发现该电脑有访问网上赌博网站痕迹。
8、茂公（网监）勘（2014）18号电子证据检查工作记录：证实分析张某甲身上缴获的手机的收件箱、发件箱数据，发现有张某甲与李伟健（135××××5857）、黑牛（沈某）（188××××6998）有大量赌博网址、账号、密码以及输赢记录信息。
四、综合证据
1、接受刑事案件登记表、立案决定书：证实案件的来由。
2、曾祥辉、陈某的抓获经过：证实其二人被抓获归案的情况。
3、公安机关对曾祥辉及其住处进行搜查的搜查证、搜查笔录、扣押清单以及曾祥辉对扣押物品的指认照片、缴获的记账资料原件：证实公安机关从曾祥辉处搜获涉案银行卡、手机、移动介质u盘、电脑、记账资料等物品。
4、公安机关对陈某及其住处进行搜查的搜查证、搜查笔录、扣押清单以及陈某对扣押物品的指认照片、缴获的记账资料原件：证实公安机关从陈某处搜获涉案银行卡、手机、移动介质u盘、电脑、记账资料等物品。
5、公安机关涉案流水账清单统计数额表，证实涉案相关银行账户的流水账统计情况。
6、吴某银行账户的流水账、沈某银行账户的流水账、张某甲银行账户的流水账、林某银行账户的流水账、莫某乙银行账户的流水账、陈某就银行账户的流水账、肖甲银行账户的流水账、曹某银行账户的流水账：证实上述账户的资金收支情况。
7、张某甲的手机短信信息清单：证实其与沈某之间就网络赌博事项进行联系的情况。
8、曾祥辉、陈某的常住人口个人信息表：证实其二人作案时均已达刑事责任年龄。
9、（2007）茂南刑初字第216号刑事判决书、释放证明：证实曾祥辉因前罪刑罚于2008年4月8日刑满释放。
10、公安机关对曾祥辉的行政处罚决定书四份：证实曾祥辉因违法行为被行政处罚的情况。
11、公安机关对陈某的行政处罚决定书一份：证实陈某曾因赌博被行政罚款500元。
上述证据，本院予以确认。
对上诉人所提意见，经查，1、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款规定“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”之规定，在案的上诉人曾祥辉使用的银行账户流水账书证与参赌人员吴某证言吻合证实了参赌人员吴某自2012年1月份开始向曾祥辉相关银行账户进行汇款，在没有证据印证证人吴某与上诉人曾祥辉间存在任何债权债务关系之情形下，证人吴某之该汇款金额依法应认定为上诉人曾祥辉之赌资数额，故确认上诉人至少在2012年1月便开始实施开设赌场的犯罪行为并构成累犯，既有事实依据亦有法律依据；2、在案的参赌人员肖某、沈某、张某甲的证人证言及辨认与上诉人曾祥辉用于收支赌资的相关银行账户流水账书证相互吻合，印证了上诉人开设赌场并接受前述人员投注之犯罪事实。上诉人接受的赌资中，除了有投注人肖某的证言与上诉人曾祥辉供述印证的双方间约有20万元为双方互借款外，上诉人曾祥辉均不能说明合法来源的其余款项依法均应当认定为赌资。至于上诉人同时否认其曾接受过诸如“美叔”、“红日”、“黑仔”、“强”等其他人的投注之意见，上诉人曾祥辉手机存储的上诉人与前述人员的相关赌博往来信息能与其在侦查阶段的稳定供述相互印证，足以认定；3、原审判决综合考虑了上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度后，对属累犯的上诉人作出的定罪量刑处理意见合法有据。
本院认为，上诉人曾祥辉及原审被告人陈某无视国家法律，分别为赌博网站担任代理并接受投注，其中曾祥辉累计赌资达1511710元，情节严重；陈某累计赌资达151480元，其二人的行为均已构成开设赌场罪。曾祥辉曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯当处有期徒刑以上刑罚之新罪，系累犯，依法应当从重处罚。曾祥辉、陈某归案后均够如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人曾祥辉及原审被告人陈某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人曾祥辉的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定。裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯为波
审 判 员 冯宏升
代理审判员 张 驰
二〇一五年二月十一日
书 记 员 杨冬冬
附：本案适用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。