重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙法民初字第04594号
原告黄成明，男，1955年10月26日出生，汉族，原重庆展弘园林有限公司员工，住重庆市涪陵区。
委托代理人杨高干，重庆瀚思律师事务所律师。
委托代理人陈俊熙，重庆瀚思律师事务所律师。
被告重庆展弘园林有限公司，住所地重庆市江北区五红路17号金科花园，组织机构代码79588576-1。
法定代表人张茜，重庆展弘园林有限公司副总经理。
委托代理人王斌，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人王文远，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
原告黄成明与被告重庆展弘园林有限公司（以下简称展弘公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法由代理审判员刘畅独任审理，并于2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告黄成明的委托代理人杨高干、陈俊熙，被告展弘公司的委托代理人王文远到庭参加了诉讼。庭审中，原、被告请求本院给予20天的庭外和解期。现和解期届满，原、被告未达成和解协议，本案现已审理终结。
原告黄成明诉称，2013年，原告到被告展弘公司杂工班组从事石工工作，月平均工资5000元左右，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告参加社会保险。2014年5月14日，原告在被告承建的大学城“金科-
廊桥水乡”三组团二期工地工作时受伤，被送往医院治疗。后被认定为工伤并被鉴定为伤残二级、大部分护理依赖。原告遂向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除原、被告之间的劳动关系，并裁决被告支付原告各项工伤保险待遇1192668.40元，该委超过五日未作出受理决定。原告遂向法院提起诉讼，要求判如所请。
被告展弘公司辩称，原告于2013年12月进入被告处工作。2014年1月1日，原告与本被告在“金科-
廊桥水乡”的项目部签订劳动合同。原告的工资是按照其工作量进行计发。2014年5月14日，重庆市固立建材有限公司的泵车把原告砸伤，事故原因是泵车驾驶员操作不当，导致原告受伤。原告受伤之后，被告及时把原告送到医院治疗，现在原告伤情基本稳定。原告住院治疗期间，被告陆续借支给原告生活费、护理费等共计62500元，应当在全案诉讼请求金额中冲抵。被告同意解除与原告的劳动关系。原告主张的工伤保险待遇，应当按照原告实际收入水平和重庆市相关待遇标准计算。请求法院依法判决。
经审理查明，2013年，原告黄成明到被告展弘公司从事石工工作，负责修葺堡坎。劳动关系存续期间，被告未为原告办理工伤保险。2014年5月14日，原告在工作中受伤。2014年5月14日，原告被送往西南医院住院治疗。2014年8月21日，原告从西南医院出院，住院98天。出院诊断为：脊柱损伤、闭合性胸部损伤等多发伤。2014年8月21日起，原告被送往重庆市涪陵中心医院住院治疗。原告住院治疗期间，被告陆续借支给原告生活费、护理费等共计62500元。被告支付了原告住院期间的医疗费。2014年10月11日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤。2014年11月14日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2014年12月31日，该委员会鉴定原告的伤残等级为二级，大部分护理依赖，同意配置助动式截瘫步行矫正器。2015年4月13日，原告向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除原、被告之间的劳动关系，并裁决被告支付原告停工留薪期待遇52417.20元，一次性伤残补助金125000元，一次性工伤医疗补助金76536元，伤残津贴612000元，生活护理费244915.20元，残疾辅助器具费81000元，鉴定费800元，以上合计1192668.40元，该委超过五日未作出受理决定。原告遂向法院提起诉讼，要求判如所请。
庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付购买轮椅的费用即残疾辅助器具费1300元；同时变更诉讼请求如下：月平均工资变更为4738元，生活护理费变更为272908.80元，一次性伤残医疗补助金变更为85284元，住院伙食补助费变更为3080元。原、被告一致确认住院伙食补助费的计算天数为183天、双方劳动关系于2015年6月4日解除。原告要求一次性支付工伤保险待遇，被告同意。被告要求将原告住院治疗期间借支给原告的生活费、护理费等各项费用共计62500元在本案全案诉请中冲抵。
由于原、被告双方分歧较大，调解未成。
上述事实，有原告提供的仲裁申请书，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会渝沙劳仲函字（2015）第437号函，江人社伤险认决字（2014）1868号认定工伤决定书，沙劳鉴初字（2014）1057号和（2015）2005号鉴定结论通知书，西南医院住院材料、病历、出院记录、诊断证明等，重庆市涪陵中心医院疾病诊断书，轮椅购买发票，鉴定费发票；有被告举示的借条11张，以及双方当事人当庭陈述在案为凭。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以认定。
本院认为，原告作为被告的员工，被告未为原告办理工伤保险。现原告发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当由被告支付原告相应的工伤保险赔偿。虽然《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应的待遇。但鉴于被告未举证证明其已经依法为原告缴纳了工伤保险费，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条之规定，原告可以要求解除劳动关系并由被告一次性支付工伤保险待遇。现原告因工受伤向被告提出解除劳动关系并要求被告一次性支付各项工伤保险待遇，被告当庭表示同意，双方就劳动关系解除问题达成了合意，且符合法律规定。因此，本院确认原、被告之间的劳动关系于2015年6月4日解除。
针对原告诉请主张的各项工伤保险待遇，本院评述如下：
一、关于原告主张的住院伙食补助费。
重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。由于被告未为原告办理工伤保险，由此产生的费用，应由被告承担。虽然原告从2014年5月14日至2015年5月18日期间，原告一直在住院治疗，但原告只主张受伤至申请鉴定前期间183天的住院伙食补助费，系对己方权利的处分，本院予以支持，故被告应支付原告住院伙食补助费为：8元／天×183天=1464元。
二、关于原告主张的停工留薪期工资。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤后停工休息属实。关于受伤前的月平均工资，原告主张按照4738元／月计算。劳动者的工资发放记录，系由用人单位制作和保存，工资问题，应当由被告举证。被告举示的劳动合同中，未约定原告的月工资数额；而民工工资表，系被告单方制作，无从核实内容的真实性，故工资问题，被告未完成举证责任，应当承担不利后果。且原告主张的月工资数额，不明显高于原告受伤年度即2014年重庆市的社平工资4737.67元／月的标准，也与原告的工作内容和劳动力市场行情相符合。故本院采纳原告的意见，确定原告受伤前12个月的平均工资为4738元／月。重庆市劳动和社会保障局《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定，多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。根据原告的伤情诊断情况，结合重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S22.1）可知，原告应享受的停工留薪期为12个月。2014年5月14日，原告在工作中受伤；2014年11月14日，原告申请劳动能力鉴定。此期间为原告实际发生的停工留薪期，短于目录规定的时间，应以实际发生时间为准。因之，被告应支付原告停工留薪期工资为：4738元／月×6个月=28428元。
三、关于原告主张的一次性伤残补助金。
《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为二级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。由于被告未为原告办理工伤保险，此费用应由被告承担。前述已认定，原告的月平均工资为4738元／月，符合《工伤保险条例》第六十四条关于本人工资的规定，因之，原告应享受一次性伤残补助金为：4738元／月×25个月=118450元。
四、关于原告主张的一次性工伤医疗补助金。
重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第3项规定，一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，二级为18个月。原、被告于2015年6月4日解除劳动关系，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金为：4737.67元／月×18个月=85278.06元。
五、关于原告主张的伤残津贴。
《工伤保险条例》第三十五条规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条规定，一至四级伤残津贴以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年。50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。原告属于一次性支付工伤保险待遇的人员范围，且现在解除劳动关系时，原告已年满59岁。前述已认定原告受伤前的月平均工资为4738元／月，因之，原告应享受一次性伤残津贴为：4738元／月×85%×12个月×11年=531603.60元。
六、关于原告主张的生活护理费。
《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第2项规定，生活护理费以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。原告住院期间，虽然陆续向被告借支了62500元，并出具了借条，但借款名目为生活费、护理费、零用费、住宿费、路费等，与工伤保险条例中规定的生活护理费不是同一个概念，且非按月领取，不存在已经领取和扣除的问题。被告要求将借支的生活费和护理费等62500元在全案诉请中冲抵，本院予以支持。故被告应支付原告生活护理费为：4737.67元／月×40%×12个月×11年=250148.98元。
七、关于原告主张的残疾辅助器具费。
《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。重庆市劳动和社会保障局转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第二条第（三）项规定，需配置辅助器具的，以初次配置辅助器具规定的最高限额标准和使用年限，计发20年。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第4项规定，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减去1年，但最低不少于10年。原告为符合享受条件的农民工，解除劳动关系时已满59周岁，且被告未为原告办理工伤保险，此费用应由被告承担。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》“附件1、二、矫形器”规定，被告应支付原告残疾辅助器具费为：11年÷4年／付×27000元／付=74350元。另原告主张的购买轮椅的费用1300元，本院认为，根据原告的伤情诊断情况和伤残等级，结合医院的诊断证明，原告需要配置轮椅以帮助活动。该费用虽然不属于直接治疗工伤产生的费用，但系必然发生的合理费用，本院予以支持。综上，被告应支付原告残疾辅助器具费为：74350元＋1300元=75550元。
八、关于原告主张的鉴定费。
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：…（九）劳动能力鉴定费。但由于被告未为原告办理工伤保险，由此产生的费用，应由被告承担。根据原告举示的票据，原告产生初次劳动能力鉴定费800元，本院对此予以支持和确认。
综上，被告应支付原告住院伙食补助费1464元，停工留薪期工资28428元，一次性伤残补助金118450元，一次性工伤医疗补助金85278.06元，伤残津贴531603.60元，生活护理费250148.98元，残疾辅助器具费75550元，劳动能力鉴定费800元，以上合计1091722.64元。扣除被告已支付原告的62500元，被告仍应支付1029222.64元。
据此，本院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条第二款、第三十五条、第六十二条、第六十四条，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条，重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条，重庆市劳动和社会保障局《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第3项，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第2项，重庆市人力资源和社会保障局《关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》附件1，重庆市劳动和社会保障局转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第二条第（三）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告黄成明与被告重庆展弘园林有限公司的劳动关系于2015年6月4日解除劳动关系。
二、限被告重庆展弘园林有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告黄成明住院伙食补助费1464元，停工留薪期工资28428元，一次性伤残补助金118450元，一次性工伤医疗补助金85278.06元，伤残津贴531603.60元，生活护理费250148.98元，残疾辅助器具费75550元，劳动能力鉴定费800元，以上合计1091722.64元。扣除被告已支付原告的62500元，被告仍应支付1029222.64元。
三、驳回原告黄成明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 刘畅
二〇一五年七月二十五日
书 记 员 陈玲