山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第139号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，原成武县文亭街道办事处爬堤行政村生产东队队长。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人秦绪敬，山东敬人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，原成武县文亭街道办事处爬堤行政村生产东队会计。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人王连锋，山东泉兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某丙，原成武县文亭街道办事处爬堤行政村生产东队副队长。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人李东平，山东敬人律师事务所律师。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控被告人张某甲、张某乙、张某丙犯挪用公款罪一案，山东省成武县人民法院于二O一五年九月三十日作出（2015）成刑初字第121号刑事判决，宣判后，原审被告人张某甲、张某乙、张某甲均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问当事人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年，成武县政府实施西部棚户区改造，征收三被告人所在村生产东队一条干渠和一条修渠时所挖的沟共14余亩，补偿该村生产东队村民人民币1429000元。由于该生产东队村民对该款分配方式达不成一致意见。2013年1月30日，成武县房屋征收与补偿办公室与三被告人组成的该村村民领导小组签订了协议，委托该村民领导小组对该款代为保管。被告人张某甲根据协议以“爬堤东队新增人口款”的名义，于同年2月1日从成武县房屋征收与补偿办公室领取1429000元转账支票一张，事后与被告人张某丙、张某乙一起到银行存到自己名下。过了将近一个月，被告人张某甲提议并许诺利息，与被告人张某乙（会计）、张某丙（副队长）共同商议后，将该笔补偿款1429000元用于其和他人合伙成立的成武县鑫成建筑服务有限公司所承包的建筑工地。2014年1月份，张某甲将挪用的1429000元退还。违法所得利息117000元，其中张某甲、张某丙各分得30000元，张某乙分得27000元，张某甲支付张某甲（村支书）30000元。
案发后，被告人张某甲、张某丙、张某乙亲属分别向成武县人民检察院缴纳赃款30000元、27000元、27000元；张某甲亲属向成武县人民检察院缴纳赃款30000元。被告人张某丙亲属向原审法院缴纳赃款3000元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的协议书及附件、收到条、转账支票、银行业务存款凭证等书证、破案经过、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张某甲、张某乙、张某丙在担任爬堤行政村生产东队村民小组领导成员期间，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用公款罪。被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人张某乙、张某丙在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当减轻处罚。被告人张某甲、张某乙、张某丙归案后，均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚，且均系初犯、偶犯，积极认罪、悔罪，在案发前能将挪用的公款全部归还，又将违法所得全部退缴，均可以酌情从轻处罚。被告人违法所得，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人张某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人张某丙犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。扣押在案的被告人违法所得117000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人张某甲不服，以其具有能如实供述犯罪事实，属于坦白，且在案发前将挪用的公款全部归还，积极退赃，上缴全部违法所得等情节，依法可从轻处罚，原判对其量刑过重等为由提出上诉。
其辩护人提出除上述意见外，还提出上诉人张某甲，其行为构成挪用资金罪，原判定罪错误的辩护意见。
上诉人张某乙以原判对其量刑失当，上诉人在本案中所起作用显著轻微，依法可以免予刑事处罚等为由提出上诉。
其辩护人提出本案应以挪用资金罪定罪处罚，原判定罪错误的辩护意见。
上诉人张某丙以不属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，被征收的沟渠属于爬堤行政村爬堤东队集体所有，土地补偿款应为爬堤行政村爬堤东队集体所有，不属于公款，不构成挪用公款罪为由提出上诉。
其辩护人除提出了相同的辩护意见外，还提出了上诉人王培显系初犯、从犯等量刑情节，且认罪悔罪，可对其适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2012年，在成武县政府实施西部棚户区改造时，征收成武县文亭办事处爬堤行政村生产东队一条干渠和一条沟共计14.29亩，补偿该村生产东队人民币1429000元。由于该生产东队村民对该款分配方式达不成一致意见。2013年1月30日，成武县房屋征收与补偿办公室与三上诉人组成的该村村民领导小组签订了协议，并于同年2月1日从成武县房屋征收与补偿办公室领取1429000元转账支票一张，事后三上诉人一起到银行存到上诉人张某甲名下。过了将近一个月，上诉人张某甲提议并许诺利息，与上诉人张某乙、张某丙共同商议后，将该笔补偿款1429000元用于其和他人合伙成立的成武县鑫成建筑服务有限公司所承包的建筑工地。2014年1月份，张某甲将挪用的1429000元退还。违法所得利息117000元，其中张某甲、张某丙各分得30000元，张某乙分得27000元，张某甲支付张某甲（村支书）30000元。
案发后，上诉人张某甲、张某丙、张某乙亲属分别向成武县人民检察院缴纳赃款30000元、27000元、27000元；张某甲亲属向成武县人民检察院缴纳赃款30000元。被告人张某丙亲属向原审法院缴纳赃款3000元。
上述上事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实
1、书证
（1）、户籍证明，证实三上诉人的基本情况
（2）、成武县文亭街道办事处爬堤行政村村民委员会证明，证实2011年张某甲、张某乙、张某丙被该村生产东队村民推选为村民领导小组成员，负责日常工作。
（3）、成武县人民检察院反贪污贿赂局侦破经过，证实本案系于2015年3月11日接群众举报，反应张某甲等三人挪用补偿款用于张某甲承包的工地。归案后，三被告人如实供述挪用徒弟补偿款142900元的犯罪事实。
（4）、协议书及附件、收条、转账支票、进账单、张某甲的个人活期明细信息等，证实2013年1月30日，（甲方）成武县房屋征收与补偿办公室与（乙方）张某甲、张某丙、张某乙签订土地征用补偿协议，征收乙方土地14.29亩，补偿款为1429000元。同年2月1日，张某甲收到补偿款1429000元转账支票一张，并书写了收据。2月5日，张某甲建行银行卡号62×××87账号内，从成武县房地产管理局转帐存入1429000元，后于2月5日、6日、20日分别现金支取360000元、500000元，转帐支取569000元，其中569000元汇入张某甲62×××14账号内。
（5）、张某甲个人业务存款凭证、现金缴款单及成武县鑫成建筑服务有限公司信息、许某银行卡历史交易明细等，证实2013年2月5日，张某甲将300000元、500000元分两次存入农村商业银行。同年3月13日，张某甲将其中的300000元投资汇入其与他人合伙成立的成武县鑫成建筑服务有限公司。5月17日，张某甲将其中的350000元，加上另外存入的150000元，一同汇入许某账户。
（6）、张某甲账户交易明细，证实2013年2月20日，张某甲62×××14账户内存入569000元，后被陆续支取。
（7）、张某甲账户交易明细、干渠补偿款分配表，证实2014年1月17日，张某甲62×××17账户内存入1429000元，后被发放给村民。
（8）、成武县人民检察院扣押财物清单及成武县非税收入专用现金缴款单、山东省非税收入通用票据，证实成武县人民检察院于2015年5月18日分别扣押张某丙、张某乙现金27000元，5月20日分别扣押张某甲、张某甲现金30000元；被告人张某丙亲属向成武县人民法院缴款3000元。
2、证人证言
（1）、证人张某甲证言，证实其自2011年底任爬堤行政村党支部书记。2012年春天，成武县政府实施西部新城开发项目，征收该村生产东队的沟、渠，对村民进行补偿。由生产东队上报补偿款的分配名单，成武县房屋征收与补偿办公室按照上报名单直接开支票将款分给村民。由于生产东队村民对该款分配方式达不成一致意见，该笔款又不能在房产局存放，当时西部新城指挥部就决定将该款交由该村民领导小组代为管理。该村民领导小组成员是队长张某甲、副队长张某丙、会计张某乙。2013年二三月份，张某甲告诉其欲用补偿款购买与他人合伙承包工地需要的钢筋。其让张某甲与张某乙、张某丙协商。当年底，张某甲因使用该款给其利息30000元。
（2）、证人张某乙证言，证实2012年3月，其任成武县西部新城开发建设指挥部副指挥长。指挥部的职责是代表政府协调征地、补偿等相关工作。当时征收爬堤行政村生产东队沟、渠共14余亩，补偿了1429000元。按规定由生产东队上报补偿款的分配名单，成武县房屋征收与补偿办公室按照上报名单将款分给村民。由于生产东队村民对该款分配方式达不成一致意见，该笔款又不能在房产局存放，当时其与爬堤行政村支部书记张某甲及其他几个指挥部成员就协商决定将该款交由该村民领导小组代为管理。该村民领导小组成员是队长张某甲、代表张某丙、张某乙。
（3）、证人吴某证言，证实其是成武县房屋征收与补偿办公室负责人，2012年7月份负责成武县西部新城建设的土地征收于补偿协议签订工作。当时征收爬堤行政村生产东队沟、渠共14余亩，补偿了1429000元。按规定由生产东队上报补偿款的分配名单，成武县房屋征收与补偿办公室按照上报名单将款分给村民。由于生产东队村民对该款分配方式达不成一致意见，该笔款又不能在房产局存放，当时指挥部领导张某乙、高谦雪、张某甲等研究决定将该款交由该村民领导小组代为管理。2013年初，成武县房屋征收与补偿办公室与该村民领导小组队长张某甲、副队长张某丙、会计张某乙签订了征收补偿协议后，将面值1429000元的转账支票交付给了张某甲等人，张某甲书写领条一张。
（4）、证人邵某证言，证实其在成武县房屋征收与补偿办公室工作。2012年底与吴某一块到成武县西部新城建设项目部负责土地征收与补偿协议签订工作。当时征收爬堤行政村生产东队沟、渠共14余亩，补偿了1429000元，双方签订了协议。
（5）、证人奇晓华证言，证实其在成武县房屋征收与补偿办公室工作。2012年7月跟吴某一块到成武县西部新城建设项目部负责土地征收与补偿协议签订、补偿款发放等工作。当时征收爬堤行政村生产东队沟、渠共14余亩，补偿了1429000元。按规定由生产东队上报补偿款的分配名单，成武县房屋征收与补偿办公室按照上报名单将款分给村民。由于生产东队未提供名单，该笔款又不能在房产局存放。当时指挥部领导研究决定将该款交由该村民领导小组代为管理。2013年初，成武县房屋征收与补偿办公室与该村民领导小组队长张某甲、副队长张某丙、会计张某乙签订了征收补偿协议后，将面值1429000元的转账支票交付给了张某甲等人，张某甲书写领条一张。
（6）、证人张某丙、张某甲、张某乙证言，均证实自2011年起，其任爬堤行政村生产东队村民代表至今。2014年7月份，其村生产东队领导小组（成员）张某甲、张某乙、张某丙把沟、渠补偿款发放到各家各户。发放前该笔款由张某甲、张某乙、
张某丙三人管理。
（7）、证人许某证言，证实其自2012年以来从事莱芜钢铁集团钢铁销售工作。2013年，张某甲多次购买其销售的钢材，共支付其钢材款1154510元，其中包括银行汇款1004510元、现金150000元。
（8）、证人张某丙证言，证实2013年5月份，其与张某甲等人合伙承包建筑工地期间，其投资约四十万元，刘秋投资二三十万元，其余是张某甲筹备的，工地购买一百多万元的钢筋款都是张某甲筹备的。
3、被告人供述和辩解
（1）、被告人张某甲供述，证实2012年，成武县政府实施西部棚户区改造，征收其所在村生产东队一条干渠和一条修渠时所挖的沟面积14余亩，补偿该村生产东队村民人民币1429000元。由于该生产东队村民对该款分配方式达不成一致意见，该笔款又不能在房产局存放，2013年1月30日，成武县房屋征收与补偿办公室与其村民领导小组签订了协议，委托该村民领导小组对该款代为保管。其系该队队长，根据协议以“爬堤东队新增人口款”的名义于2013年2月1日从成武县房屋征收与补偿办公室领取1429000元转账支票一张，事后与该队副队长张某丙、会计张某乙一起到银行存到其名下。过了将近一个月，其因与他人合伙承包的建筑工地急用钱买钢筋，遂与张某丙、张某乙协商欲使用该笔款，并许诺支付利息。在经得二人同意后，其陆续将该笔款用于其与他人合伙承包的建筑工地。2014年1月份，其将挪用的1429000元退还给张某乙。其与张某丙各分得利息30000元，张某乙分得利息27000元，其支付张某甲利息30000元。
（2）、被告人张某乙供述，证实2012年初，成武县政府征收其村生产东队的一条干渠和沟面积14余亩，补偿村民人民币1429000元。由于村民对该款的分配方式未达成一致意见，该款就由其村民领导小组代为管理。当时村民领导小组成员有队长张某甲、副队长张某丙、其是会计三人。2013年2月1日，其三人与成武县房屋征收与补偿办公室签订了协议后领到面值1429000元转账支票一张，事后三人又共同将该款转存到张某甲的名下。过了将近一个月，张某甲在其家征得其与张某丙的同意后，将该笔款用于与他人合伙承包的建筑工地并承诺支付利息。2013年底，张某甲将存有429000元的银行卡交给其，并通过张某丙给其利息27000元。
（3）、被告人张某丙供述，证实2012年初，成武县政府征收其村生产东队的一条干渠和沟面积14余亩，补偿村民人民币1429000元。由于村民对该款的分配方式未达成一致意见，该款就由其村民领导小组代为管理。当时村民领导小组成员有队长张某甲、会计张某乙、其是副队长三人。2013年2月1日，其三人与成武县房屋征收与补偿办公室签订了协议后领到面值1429000元转账支票一张，事后三人又共同将该款转存到张某甲的名下。过了将近一个月，张某甲在征得其同意后，将该笔款用于与他人合伙承包的建筑工地。2013年底，张某甲给其利息30000元，给张某乙利息27000元。后来该补偿款发给了村民。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙、张某丙利用担任成武县文亭街道办事处爬堤行政村东队负责人，负责管理本村村民小组土地征收补偿款的职务便利，共同预谋，挪用该款供上诉人张某甲进行营利活动，数额较大，事实清楚，证据充分，其行为均已构成挪用资金罪。根据《土地法》第十条规定“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理”和《土地管理法实施条例》第二十六条的规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。根据上述规定，三上诉人所领取款项是政府按照补偿协议支付的征用爬堤行政村东队的沟渠补偿款，补偿款被三上诉人领走后，该款由公款转变为集体资金，应归该村集体经济组织所有，属于集体资金，不属于公款。原判认定该款属公款，三上诉人的行为构成挪用公款罪定罪错误，应予纠正。上诉人及其辩护人提出的本案应以挪用资金罪定罪处罚，原判定罪错误的上诉理由成立，辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。鉴于所挪用的资金已于案发前归还，没有造成损失，三上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实，非法获利均已全部退缴，可对三上诉人从轻处罚。上诉人张某丙、张某乙在犯罪中起次要和辅助作用，属从犯，应当从轻处罚。根据三上诉人犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省成武县人民法院（2015）成刑初字第121号刑事判决中的第四项，即扣押在案的被告人违法所得117000元，予以没收，上缴国库。
二、撤销山东省成武县人民法院（2015）成刑初字第121号中第一项、第二项、第三项。即被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人张某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人张某丙犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人张某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年4月29日起至2016年10月28日止）
上诉人张某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年一个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年4月30日起至2016年5月29日止）。
上诉人张某丙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年一个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年4月30日起至2016年5月29日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一六年四月二十八日
书记员 邓黎明