河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民五终字第304号
上诉人（原审被告）河南建总国际工程有限公司。
法定代表人李世鹏，总经理。
委托代理人郑毅，该公司职员。
被上诉人（原审原告）刘金保，男，汉族。
被上诉人（原审原告）申家杰，男，汉族。
二被上诉人共同委托代理人姚金东，河南千业律师事务所律师。
原审被告李明国，男，汉族。
原审被告延津县乡固生态园建设有限公司。
法定代表人贾明豪，董事长。
上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总国际公司）因与被上诉人刘金保、申家杰、原审被告李明国、原审被告延津县乡固生态园建设有限公司（以下简称乡固生态园公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2012）延民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年4月24日，乡固生态园公司与建总国际公司签订了延津县乡固生态园建设工程合同。工程项目内容含：土方、地下管线、地面硬化、绿化、亮化、池塘、建筑物等。后刘金保与李明国签订协议（该协议无载明签订日期），将乡固生态园建设工程部分发包给刘金保（申家杰系合伙人，刘金保、申家杰无施工资质），约定分包范围为：亲民路人行道包工包料（管网、检查、路面、沿石、垫层、土方及人行道铺设渗水砖等所有工程。一切机械费、水井、电线、平整场地等小型物费用由刘金保自备），电费、渗水砖由李明国供应。开工日期为2007年9月5日，2007年11月5日竣工验收。约定劳务承包工价：按实量长度计算，每米1300元（未包括税金），税金由李明国自理。建总国际公司出具有授权李明国为项目经理，负责主持全面工作的授权委托书。庭审中建总国际公司称李明国借用该公司的资质承包了该工程，未提供借用资质的证据。该生态园工程在实际施工中存在多处变更与增加，就变更增加刘金保与建总国际公司、李明国未签订补充协议。该工程现已竣工，本案所涉及部分已验收交付。就该生态园工程，延津县审计局委托河南硕华工程造价咨询事务所有限公司予以审计。关于亲民路的长度，现因建设路拓宽原因，已经发生变化，其中亲民路施工图纸上显示长度为410米，审计报告上载明亲民路加宽3米。后在实际施工中亲民路工程部分予以变更，就变更部分，其中一、增加了一道管网，审计报告上显示报送金额138959.27元，审定金额为128670.51元。二、亲民路道牙变更，审计报告上显示报送金额13184.53元，审定金额为13165.7元。三、施工期间因当时石料运输车辆禁止通行，材料无法购进，从当地石料场购进，其中亲民路原材料差价报告上显示该路工程施工原材料总差价为27300元，审计报告显示报送金额27300元，审定金额为21752.86元。四、在实际施工中，亲民路予以抬高，图纸上显示该路路面标高西70.82、东69.62、坡度比值0.3%。亲民路设计变更（由监理冯修宪及乡固生态园公司贾明豪签字）注明路面标高71.059，比广场低5公分。刘金保称就该部分增加土方，按每平方17元计算为62526元。审计报告就整个生态园土方追加费予以审核，显示报送金额560000元，审定金额为471942.64元。另刘金保称另因新增垫层增加工程款为26400元，新增垫层因变更实际存在，但刘金保未提供就该部分增加引起增加工程费用的相关证据。刘金保主张由建总国际公司、李明国支付新增土方62526元（按每立方米l7元计算），管网10703l.2元；垫层26400元，道牙变更13165.70元，原材料差价21752.86元，以上共计763875.76元，除已经给付的42万元外，下欠343875.76元。
另查明，建总国际公司已经支付刘金保工程款为456000元。关于土方价格乡固生态园公司在逯培富案件中出示证明为每立方米为18元。就亲民路变更部分，建总国际公司一方就管网、道牙及原材料差价部分有确认手续，且路面增高土方增加部分审计报告中显示全部工程土方增加量，乡固生态园公司法定代表人贾明豪及监理冯修宪签字，确认实际路面标高71.059。亲民路原路宽7米，后加宽3米，实际宽度为10米。
原审法院经审委会讨论认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”本案，建总国际公司将亲民路施工部分转包给没有资质的刘金保施工，按上述法律规定，依法确认该转包合同无效。根据该司法解释第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，刘金保作为实际施工人有权主张支付工程款。一、关于支付义务主体问题，因建总国际公司系该工程的承包人，其出具的授权委托书上显示李明国为项目经理，系履行职务行为签订的合同，故该工程款的支付应由转包人即建总国际公司承担支付义务。刘金保在依合同的约定完成工程后，建总国际公司作为转包方应支付工程款。根据合同相对性，刘金保与建总国际公司之间签订的转包合同直接约束刘金保及建总国际公司，乡固生态园公司不承担责任。二、关于刘金保主张的工程款计算问题，本案涉及的亲民路经验收交付，就工程款问题，因在施工中应发包方的要求进行了变更和增加，且审计报告中就变更、增加部分相关事项予以了载明，故刘金保有权按原协议约定范围和变更增加部分的施工获得工程款。刘金保主张的合理工程款范围为：（一）、原合同约定每米1300元，刘金保按图纸载明的410米计算符合规定，总工程款为53300O元。（二）、增加了一道管网审计审定金额128670.51元。（三）、亲民路道牙变更，审计审定金额13165.7元。（四）、亲民路原材料差价审计审定金额21752.86元。（五）、路面增高土方款：在实际施工中，亲民路予以了抬高，图纸上显示该路路面标高西70.82东69.62坡度比值0.3%。亲民路设计变更，注明路面标高71.059，刘金保称就该部分增加土方，按刘金保主张的每立方米17元计算为58478.3元。上述五项共计755067.37元，建总国际公司应支付刘金保，扣除建总国际公司已支付的456000元，建总国际公司应支付下余工程款299067.37元。刘金保称另因新增垫层增加工程款为26400元，因未提供该部分增加引起工程费用增加的相关证据，不予支持。刘金保主张建总国际公司支付逾期给付期间的利息，因刘金保与建总国际公司之间就工程款存在争议且未结算，按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，刘金保主张的的利息自2012年4月20日起算。建总国际公司称应扣除人行道费用33240元，因未提供应予以扣除的证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限建总国际公司于判决生效后十日内支付刘金保工程款299067.37元及利息（自2012年4月20日起算至指定的履行期间届满之日止，按同期同类贷款利率计息）。二、驳回刘金保主张支付新增垫层款26400元的诉讼请求。三、驳回刘金保请求李明国、乡固生态园承担支付义务的诉讼请求。如果建总国际公司未按法院指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6458元，由刘金保负担672元，建总国际公司负担5786元。
建总国际公司上诉称：一、刘金保没有修建与亲民广场相邻的人行道，该部分工程款33240元应从刘金保工程款中扣除。二、审计报告是针对承包方建总国际公司进行的，刘金保不是审计对象，不应以审计报告作为认定刘金保工程结算的标准，应以刘金保与李明国签订的合同为标准，合同约定是包工包料，每米1300元，共400米，总计520000元工程款，所有变动都计算在内。三、刘金保在起诉状中要求增加管网工程款为107031.20元，而一审认定为128670.51元，超过刘金保的诉讼请求。因此，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
刘金保答辩称：原审判决所认定的事实均有据可查，认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。
李明国发表意见称：路面增高的土方不是刘金保干的，刘金保与李明国签订的承包合同是包工包料，道牙、管网、材料价格等是否变更不影响工程款，不应以审计报告作为工程款结算依据。
乡固生态园公司发表意见称：变更签证乡固生态园公司均是照着李明国、建总国际公司的头。道牙变更、材料均是刘金保买的，审计时所有变更均有记载。
二审期间，建总国际公司提供照片三张，证明亲民路与广场相连的人行道没有修，该部分工程量应当扣除。刘金保认可该部分人行道未修，但称其与建总国际公司项目部签订的协议不包括该部分工程。庭后建总国际公司提交以下证据：一、2007年5月19日河南农大风景园林规划设计院出具的延津县乡固生态园图纸会审会议纪要复印件一份；二亲民路及广场图纸各一张；三、2009年5月5日签订单一份，上述证据用于证明亲民路与广场相连路段原设计有人行道，后发生变更，广场延伸至新民路边，不再铺设人行道。
刘金保发表质证意见称：双方约定的协议上不包括与广场相连路段人行道。建总国际公司提供的是原图纸，不是让我施工的图纸，我施工的图纸上不显示与广场相连路段有人行道，且广场边上的土方、道牙我都干了，就是渗水砖没有铺。施工现场签证单、会议纪要均与案涉工程无关。如果建总国际公司非要扣除与广场相连路段人行道工程量，只能按上诉人主张扣除数额的20%计算。
乡固生态园公司发表质证意见称：对上诉人二审提供的证据均无异议。关于与广场边相连路段人行道，刘金保铺了部分道牙，上面的砖不是刘金保铺的。原设计亲民路两边都是人行道，因广场与人行道所铺砖不一致，领导认为不好看，又变更为广场延伸至路边，没有铺人行道。
李明国对建总国际公司提供的上述证据无异议。
本院对上述证据认证如下：因建总国际公司提供的上述证据均与本案基本案情有关联，能够证明上诉人所陈述的事实，证据来源正当合法，本院对上诉人提供的上述证据予以认定。
本院二审查明：原设计乡固生态园亲民路两边均为人行道，在施工过程中发生变更，广场相连路段不再铺设人行道，广场延伸至路边。刘金保与建总国际公司合同约定的工程量包括亲民路及两边的人行道。广场长221.6米，人行道宽1.5米，每平方米工程价款为100元（1300元÷（10＋1.5×2）】，未修工程价款为33240元（221.6米×1.5米×100元）。本院查明其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：李明国代表生态园工程项目部将部分工程分包给刘金保，因刘金保没有建设资质，一审根据相关法律规定，认定刘金保与项目部签订的协议无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，刘金保可依协议约定主张工程价款。双方协议约定“按实量长度计算，每米壹仟叁佰元整计算”，建总国际公司认为所建工程长度应为400米，二审提供证人程某某出庭作证，程某某虽称实地测量为400米，但未提供当时测量的相关证据，刘金保亦不予认可，且根据原审卷宗39页、41页图纸显示路长为420米，刘金保称因迎宾大道扩宽占了10米，现为410米。因此，建总国际公司称工程长度应按400米计算证据不足，不予支持。建总国际公司称总工程款520000元包括所有变动，刘金保主张的新增土方、管网、道牙、材料价差等均不应再增加工程款。关于新增土方部分，刘金保与项目部在协议中约定的工程范围中包括有土方工程，2008年2月19日的亲民路设计变更没有加盖建设单位、监理单位和施工单位公章，仅有贾明豪及冯修宪的签名，且冯修宪的签名的真实性无法核对。建总国际公司称审核情况明细表第7项载明的土方工程是垫高整个生态园地势，地势整体垫高后，刘金保才进场进行了施工，因此，该部分审计数据与刘金保所述的新增土方不是一回事。因路面土方工程包括在刘金保所包工程范围内，仅以上述形式存在瑕疵的设计变更证明亲民路面增高导致新增土方证据不充分。故对建总国际公司主张的该部分工程款不该支付的上诉理由予以支持。关于增加管网工程，根据2007年10月15日施工现场签证单显示，由原来一道管网变更为两道管网，生态园公司、李明国代表建总国际公司及监理公司均在签证单上签章确认，《延津县生态园工程审核情况明细表（一）》显示增加管网审定金额为107031.2元。因此，建总国际公司应当支付该部分工程款。原审认定该部分工程款为128670.51元与事实不符，且超出了刘金保在起诉状上载明的数额，对超出部分本院不予支持，故对建总国际公司认为原审认定该部分款项有误的上诉理由予以采纳。关于道牙变更问题，2008年11月13日工程变更单证明道牙规格发生变更，建总国际公司提供的照片实际铺设的是青石道牙，而非水泥道牙。原审以《延津县生态园工程审核情况明细表（一）》认定道牙变更工程款审定金额为13165.7元并无不妥。至于原材料差价的问题，2009年7月18日建总国际公司延津县乡固生态园项目部出具新民路原材料差价报告，李明国、监理单位及乡固生态园公司均在报告上签章，且审核材料明细表（三）第2项对该费用审计结果为21752.86元。建总国际公司应当支付该部分钱款。原审认为应由建总国际公司承担并无不妥，建总国际公司就材料价差不应支付的上诉理由不予支持。
关于亲民路与广场相连路段未修建人行道，该部分工程量是否包括在刘金保与李明国的协议约定中。二审中，建总国际公司提供的图纸、会议纪要及签证单可以证明原设计亲民路两边均为人行道，故刘金保与李明国协议约定应当包括两边人行道。实际施工中与广场相连路段人行道未修，乡固生态园公司对此也予以认可。刘金保称原协议不包括该路段，但其垫了土方、铺了道牙。按刘金保说法，其增加了与广场相连路段人行道工程量，但从现有证据不能证明对该路段土方和道牙进行了施工。经查，广场长221.6米，人行道宽1.5米，每平方米工程价款为100元（1300元÷（10米＋1.5米×2）】，未修工程价款为33240元（221.6米×1.5米×100元）。该部分工程款应从总欠款中扣除，上诉人要求扣除未修人行道工程款的上诉理由成立，本院予以支持。综上，建总国际公司还应向刘金保、申家杰支付工程价款185709.76元（533000＋107031.2＋13165.7＋21752.86-456000-33240）及利息，原审判决建总国际公司支付刘金保工程款数额有误，应予纠正。一审追加申家杰以原告身份参加诉讼，刘金保认可其与申家杰系合伙关系，刘金保、申家杰共同享有本案债权，一审判决建总国际公司仅向刘金保支付所欠工程款欠妥，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省延津县人民法院（2012）延民初字第482号民事判决；
二、河南建总国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘金保工程款185709.76元及利息（自2012年4月20日起算至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；
三、驳回刘金保、申家杰的其他诉讼请求。
如果河南建总国际工程有限公司未按法院指定期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6458元，二审案件受理费5786元，共计12244元，由河南建总国际工程有限公司负担6612元，由刘金保负担5632元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 霞
审判员 郭中伟
审判员 陈兴祥
二〇一四年四月九日
书记员 刘 冬