贵州省岑巩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2626刑初118号
公诉机关岑巩县人民检察院。
被告人张堂余，男，1966年12月3日出生，侗族，贵州省岑巩县人，中专文化，原岑巩县大有镇水利站站长。因涉嫌贪污罪，于2016年7月8日被岑巩县人民检察院刑事拘留，同年7月14日被岑巩县人民检察院决定取保候审，现居住在家。
辩护人杨正学，贵州夷州律师事务所律师。
岑巩县人民检察院以岑检公诉刑诉（2016）120号起诉书指控被告人张堂余犯贪污罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。岑巩县人民检察院指派检察员杨光军、杨军出庭支持公诉，被告人张堂余及其辩护人杨正学到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
岑巩县人民检察院指控，2013年至2014年期间，被告人张堂余在负责具体实施“岑巩县大有镇异溪村天堂”和“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目过程中，利用担任岑巩县大有镇水利站站长的职务之便，通过虚报工程项目的方式骗取国家工程款，共计人民币38766.8元。具体事实如下：
一、2005年，岑巩县水利局决定修建“岑巩县大有镇异溪村天堂”农村饮水安全项目（以下简称天堂人饮工程），由于当时资金短缺，便从岑巩县羊桥乡农村人饮工程中调剂资金人民币28000元，并委托时任岑巩县大有镇水利站站长张堂余负责具体实施，该工程并已于当年竣工完成。被告人张堂余在明知天堂人饮工程项目已经实施完成的情况下，利用其对岑巩县大有镇农村饮水安全项目前期材料申报的职务之便，向上级主管部门重复申报该项目，并于2013年得到批复实施。2013年10月26日，岑巩县水利局委托岑巩县大有镇人民政府负责实施包括天堂人饮工程在内的六个农村饮水安全项目。2013年11月2日，大有镇人民政府又将该六个项目通过直接发包的形式委托夏某具体负责实施，并签订施工协议，约定在协议签订后，大有镇人民政府按照合同承包价的50%资金预拨工程款给夏某。大有镇人民政府与夏某签订施工协议后，被告人张堂余利用其对农村饮水安全项目工程的质量监管的职务之便，要夏某把包括天堂人饮工程在内的两个工程拿给其具体负责实施。从天堂人饮工程的结算报告中显示，该工程的合同承包价为人民币66700元，按照施工协议约定比例预拨50%的工程款，夏某拿了人民币33350元给张堂余。被告人张堂余得到天堂人饮工程的预拨工程款后，将该笔资金占为己有，并未在岑巩县大有镇异溪村天堂修建任何的农村饮水安全工程，并用已于2005年修建好的天堂人饮工程制造虚假的结算工程资料，从结算报告中显示，虚报的工程结算款为人民币98558.56元。
二、2014年10月13日，岑巩县水利局委托岑巩县大有镇人民政府负责实施包括“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目在内的四个农村饮水安全项目。2014年10月20日，大有镇人民政府又将该四个农村饮水安全项目以直接发包的形式委托夏某具体负责实施，并签订施工协议，约定在协议签订后，大有镇人民政府按照合同承包价的30%资金预拨工程款给夏某。大有镇人民政府与夏某签订施工协议后，被告人张堂余又利用职务之便，要夏某把包括“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目在内的三个农村饮水安全项目拿给其具体负责实施。根据“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目的施工协议，该工程的合同承包价为人民币165200元，按照施工协议约定比例预拨30%的工程款，夏某拿了人民币49560元给张堂余。根据施工方案材料显示，该工程在建设过程中，应修建四个高位水池，其中包括“子朝溪”高位水池、“刘家湾”高位水池、“大冲坡”高位水池和“沈家坡”高位水池。被告人张堂余在负责具体施工过程中，未修建“刘家湾”高位水池，而是用多年前政府修建在白岩山村坳上组的旧水池假冒“刘家湾”高位水池，并制造虚假的结算工程材料，从结算明细表中显示，虚报该高位水池的工程款为人民币57603.81元。根据该项目的施工方案资料显示，“刘家湾”高位水池的承包投资资金为人民币18056元，按照施工协议约定比例预拨30%的资金，张堂余实际占为己有的工程款为人民币5416.8元。
案发后，被告人张堂余的亲属为其退缴了涉案款人民币150000元。
公诉机关认为，被告人张堂余利用职务之便，通过虚报工程项目的方式骗取国家工程款38766.80元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人张堂余及其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪。辩护人提出如下辩护意见：一、被告人张堂余申报天堂异溪饮水工程是想结算后拿工程款来偿还水利局的借款和自己垫付的工程款，主观上并没有贪污的故意。2005年，因为修建岑巩县天榕锰业冶炼厂对河水造成污染，大有乡异溪村天堂组村民反映强烈，岑巩县水利局和大有乡人民政府为解决饮水安全问题，决定修建异溪天堂饮水安全工程，该工程由时任大有乡水利站工作人员的被告人张堂余负责具体实施，项目资金来源为被告人张堂余以他人名义从岑巩县水利局借款人民币28000元及自行垫付部分工程款，该工程于2005年修建完毕后工程款一直未结算。2009年为了解决异溪天堂饮水工程的结算及工程款的支付问题，经大有乡人民政府审核同意，大有乡水利站将异溪天堂工程作为岑巩县大有乡2010年-2013年人饮规划工程向岑巩县水务局申报，因此，该工程不是虚报项目，更不是张堂余个人申报的项目；二、被告人负责实施的2013年、2014年大有镇饮水安全工程，是因为当时工程的工期紧，承包人夏某怕不能按期完工所以将工程拿给被告人实施的，被告人并没有利用职务上的便利；三、指控被告人张堂余贪污异溪天堂工程工程款人民币33350元、“刘家湾”高位水池工程款人民币5416.8元的事实不清、证据不足。被告人张堂余从夏某处承接的六个工程，工程虽已完工但均未结算，最终的工程量和工程款尚未确定，没有结算依据；起诉指控是以2013年、2014年夏某与大有乡人民政府签订的施工协议中确定的预付工程款比例为50%（2013年）、30%（2014年），从而认定异溪天堂工程总额人民币66700元的50%、“刘家湾”高位水池工程款的30%已支付给被告人缺乏事实依据，因为被告人与夏某之间就工程款的支付没有约定,被告人在夏某处承建的工程总额为人民币820900元，到现在为止夏某只是预付人民币215000元工程款给被告人，被告人收到的预付款远远低于其实际应得的比例，故不能认定被告人已经得到异溪天堂饮水及“刘家湾”高位水池工程的预付款。同时，被告人从夏某处得到的人民币215000元是工程预付款而不是实际工程结算款，具有预付性质，被告人并没有实际占有或者控制该笔工程款。
庭审中，被告人张堂余的辩护人向法庭出示下列证据：
（1）大有乡人民政府及岑巩县水利局出具的证明，证实大有镇2013-2014年工程结算资料还在整理，未有审计结算。
（2）岑巩县水务局制作的工程结算总表，证实按照2005年修建异溪天堂人饮工程的造价来概算，其工程造价应为人民币47730元。
经审理查明：
2005年，因在要在岑巩县大有镇异溪村天堂修建天榕冶炼厂，冶炼厂投入生产后会产生污水、废渣排入异溪河，住在异溪河下游的群众就向岑巩县人民政府反映修建冶炼厂会导致其饮用水源受到污染。根据当时的情况，岑巩县水利局决定修建“岑巩县大有镇异溪村天堂”农村饮水安全项目来解决异溪天堂群众的饮水问题，但由于当时资金短缺，便以岑巩县羊桥乡水利站工作人员张行宇的名义从岑巩县羊桥乡农村人饮工程中调剂资金人民币28000元，并委托岑巩县大有镇水利站工作人员张堂余负责具体实施，该工程已于当年竣工并投入使用。2009年11月15日，被告人张堂余在明知异溪天堂人饮工程项目已经实施完成的情况下，利用对岑巩县大有镇辖区农村饮水安全项目申报的职务之便向上级主管部门重复申报该项目，并于2013年得到批复实施。岑巩县水利局将包括天堂人饮工程在内的六个农村饮水安全项目交由岑巩县大有镇人民政府负责具体实施，2013年10月26日,时任水利站站长的被告人张堂余作为岑巩县大有镇人民政府的委托代理人与岑巩县水利局签订协议书，约定协议签订后岑巩县水利局按照承包投资总额的50%拨付资金给岑巩县大有镇人民政府作为进场费和材料购安费。岑巩县大有镇人民政府承接上述农村饮水安全工程后，于2013年11月2日通过直接发包的方式又将上述六个项目发包贵州某公司具体实施，项目负责人为给夏某，并签订了《施工协议书》，约定协议签订后岑巩县大有镇人民政府按照承包投资总额的50%拨付资金给贵州某公司作为项目进场费和材料购安费。随后被告人张堂余利用其对大有镇辖区农村饮水安全项目工程质量监管、现场指导、工程验收的职务之便，要夏某大有镇异溪天堂和中洞村大坪、长坪、中洞农村饮水安全项目交由其具体实施，拨付的工程款由夏某到岑巩县大有镇人民政府领款，然后由夏某支付给被告人张堂余。2013年岑巩县水利局在大有镇辖区实施的农村饮水安全项目已经按照约定将投资总额50%的款项拨付到岑巩县财政局大有镇分局的账上。作为项目负责人的夏某也实际从岑巩县财政局大有分局领取了2013年大有镇辖区农村饮水安全项目工程款人民币370000元。被告人张堂余从夏某手中领得2013年农村饮水安全项目工程款人民币85000元，其中异溪天堂安全饮水项目的工程款人民币33350元。被告人张堂余在得到异溪天堂安全饮水项目工程款后，并未在岑巩县大有镇实施异溪村天堂饮水工程，而是将2005年的天堂人饮工程制造了虚假的工程结算资料后报送验收，将33350元工程款占为己有。
另查明,案发后，被告人张堂余亲属主动为其退交涉案款人民币150000元，并由岑巩县人民检察院依法扣押在案。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、夏某的证言，①证实承接了2013年、2014年的农村饮水安全工程项目。当时他听说要实施大有镇农村饮水安全项目就去找分管副镇长陶某讲希望该项目。因为需要正规手续，他就找到张某的贵州某公司，挂靠张某的贵州某公司，挂靠费是按照工程款的百分之一交纳。之后他就到大有镇报名，直接到县建设局进行直接发包会议，将大有镇的农村饮水安全项目直接到发包给贵州某公司，他作为项目负责人。②证实他获得2013年、2014年的大有镇农村饮水安全项目，他只实施了一部分，有一部分是大有镇水利站的张堂余实施的。张堂余2013年实施了大有乡大坪、长湾、中洞村农村饮水安全工程，大有乡异溪村天堂饮水安全工程，2014年实施了大有乡白岩山村白岩山、大土坝等4寨饮水安全项目，大有乡白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨饮水安全项目，大有乡木召村神虎岭、大屋等6寨饮水安全项目。③证实张堂余告诉他中洞村大坪、大湾、中洞农村饮水安全工程和大有乡异溪村天堂饮水安全工程是张堂余以前实施了的，只是一直没有结账，让他把这两个地方的饮水工程项目给张堂余做，所以他才把上述两个地方得农村饮水安全项目拿给张堂余来实施。④他获得2013年、2014年大有镇农村饮水安全项目，全部的合同价款为人民币1100000元，大概拨付了人民币700000元左右，2013年的人饮工程从大有镇财政所借了人民币370000元。2014年大有镇的农村饮水安全项目，他一共借了人民币400000元，他一共拿了人民币200000元左右工程款给张堂余，具体是多少记不清楚了。⑤证实张堂余向夏某要工程实施，并支付2013年大有镇人饮项目工程款人民币85000元钱给张堂余的事实。
2、谭某的证言，证实天堂村修建得有自来水工程项目，大概是2005年修建的，当时是张堂余请他修建的，张堂余大概付了他人民币20000元钱的工程费用。修建时是国家提供的水管、水泥等材料，张堂余只负责给他工时费。近几年没有修建其他自来水工程。
3、陶某的证言，系原大有镇副镇长，证实他在大有任职期间，大有镇实施了2013年2014年的农村饮水安全工程项目。2013、2014两年大有镇人民政府的农村饮水安全项目都是通过直接发包会议发包给贵州某公司实施，公司代理人是夏某。2013年和2014年大有镇农村饮水安全项目，岑巩县水利局拨付了人民币800000元左右到大有财政所，大有财政所拨付了人民币700000元左右给夏某。
4、许某的证言，系大有财政所所长，证实2013年和2014年两年的农村饮水安全项目的合同金额是人民币1100000元左右，已经按照合同约定的比例预借给施工方的代理人，是由项目负责人夏某到大有镇人民政府打借条的形式预拨出去的。但是在2014年农历年底的时候，由于施工方拖欠农民工工资太多，通过镇里面开班子会讨论，又借了人民币200000元人民币给夏某拿去支付农民工工资。经出示给其看的“两张借据，日期为2014年11月2日，金额分别是人民币100000元和20000元”后，这两张借据上有张堂余的签名应该是一个说明作用，就是证实当年的人饮项目已经开始实施了，没有其他的用途。
5、王某的证言，系岑巩县水利局副局长，①证实2012年至2014年这三年大有政府实施的农村饮水安全项目工程款50%的建安工程费、临时工程费和建设管理费都拨付到大有乡人民政府了，甚至还超出百50%，到了80%。大有乡异溪村天堂村这个地方的自来水工程就是用渴望工程的项目款实施，当时是因为异溪河的水污染了，异溪河上游修建了一个锰矿厂，把异溪河的水污染了，异溪村天堂的老百姓上访，后面县里面就要求岑巩县水利局来负责在异溪村天堂修建自来水工程，后面水利局就委托大有乡水利站的张堂余负责实施，他记得张堂余还做了一个预算表来给他看，当时的预算大概就是人民币30000元左右，他记得清楚，因为当时张某局长喊我注意过问一下这个事情。②证实从专业角度讲，在2005年的时候，修建大有乡异溪村天堂现在的农村饮水安全项目人民币30000元左右的概算是能够修建完工的，因为管材和抽水设备是水利局提供的，并且从他到水利工作以来，他都一直在搞水利项目的实施方案的设计概算。张堂余从水利局借款人民币28000元去修建异溪村天堂的农村饮水安全项目是不需要归还水利局的，一般情况是通过原来修建的工程进行结算后换发票冲账。
6、张某的证言，证实他在2003年至2011年12月在岑巩县水利局工作，先后任水利局局长。党组书记。2005年，由岑巩县大有乡在异溪村大坪旁天堂上游办了锰矿厂，导致当地水质污染，群众上访，要求解决饮水问题。由于当时群众反应强烈，又缺乏项目建设资金，为了落实好天堂的饮水问题。他记得当时调剂的项目资金是人民币20000元左右，项目由大有乡水利站负责实施，张堂余是站长。把羊桥乡的“渴望工程”的工程款调剂到大有乡天堂饮水工程来实施，属于水利局的项目内部调剂工作，只需要调剂的项目做好，无需归还工程款。
7、张某的证言，证实岑巩县水利局将其他项目款调到岑巩县大有镇来修建异溪村天堂的饮水项目后，据他了解不需要归还原项目，也不需要还回岑巩县水利局。岑巩县大有镇异溪村天堂的农村饮水安全项目原来已经用其他项目款实施后，2013年在岑巩县大有镇异溪村天堂村实施农村饮水安全项目的时候，没有实施将工程款借出来是不符合国家对农村饮水安全项目规定的。岑巩县的农村饮水安全项目的实施方案都是由岑巩县水利局的工作人员设计好后，有州水利水电勘察设计院派人下来审定盖章确认的。
8、洪某的证言，系原大有副乡长，①证实大概是2005年的时候，因为天榕冶炼厂、国恒和兴盛等工厂将污水排放到河里，异溪村天堂村民多次到政府反映情况，让政府给村民解决饮水问题，后面因为乡里面没有相关的饮水项目，水利站的张堂余就到县水利局反映情况，并借了一些钱，到异溪村天堂搞了一个饮水工程。②证实在2009年的时候，水利站的张堂余把全乡农村饮水工程规划表弄出来后，来找他签字，当时张堂余跟他讲：”之前异溪村天堂饮水工程，是张堂余到县水利局借的钱，账务一直没有处理，想通过农村饮水安全工程把之前的账务处理了”，之后他也同意申报了。
9、何某的证言，证实大概10多年前，国家出材料给他们组上修建过饮水工程，当时还是张某到大有当书记的时候搞的，大概是2013年的时候国家又来搞了一次，水池就在他家后面。后面大坡、竹林窝等要接自来水，就到他家后面的这个水池来饮水，没有新修水池，还是用以前的那个老水池，只是来铺设管道直接接水的。
10、何某的证言，证实他们组修建农村饮水工程是在十多年前修建的，拉通自来水后水管损坏修了一次，大概是2013年的时候修的。具体是谁组织搞得起不清楚，前期他不在家，后来他就是做了几天活路。水管是由水利局拉来的，他们村民负责投工投劳挖沟回填。2014年修建的饮水项目没有修建新的水池，是用原来十几年前修的那个旧水池。这个水池主要是供应坳上、刘家湾、大坡、竹林窝、还有白岩山部分地区。
11、周某的证言，证实他居住在白岩山村大坡组的刘家湾。他组上修建有农村安全饮水项目，一共修了两次，第一次是2001年或者2002年修建的，当时是刘家湾、竹林窝、坳上三个组修建的自来水。国家出的管材和水泥，沙子是受益的群众自己挑的，挖沟和回填工作都是群众出力。第二次是2014年修建的，就是换了一些水管，第二次也是受益的群众自己挖沟回填等工作，第二次没有修建高位水池，共用坳上组上面的高位水池，白岩山坳上组刘家湾没有修建高位水池的事实。
（二）被告人的供述与辩解
张堂余的供述与辩解，①证实2013年岑巩县大有镇的农村饮水安全工程，通过发包给贵州某公司，项目负责人为夏某。项目发包后，他就从夏某手中的中洞村大坪、长湾、中洞的农村饮水工程项目给自己，另外还要了异溪村天堂农村饮水安全工程项目，因为该项目是其2005年就已经实施了的，这样夏某就把上面这两个项目给他实施。因为这个项目工程是他2005年从水利局借钱出来修建好了的，当时请的天堂自然寨的谭某来具体施工，付了谭某人民币20000元作为施工费用。异溪村天堂的农村饮水工程项目具体是虚报人民币90000元左右。②证实他一共从夏某手中获得了人民币215000元的人饮工程项目款，这包括2013年和2014年的人饮工程项目款，但是具体那几笔钱是天堂人饮工程项的钱他不清楚，夏某付给他的项目工程款他记录在笔记本上。2013年大有镇的农村饮水安全项目他实施的事异溪村天堂和中洞村的大坪、长湾、中洞农村饮水安全项目。经他仔细看了出示给他看的“岑巩县大有乡异溪村天堂农村饮水安全工程实施方案报告”后，异溪村天堂农村饮水安全项目的总投资是人民币115000元，其中建安工程费、临时工程费、建设管理费一共是人民币66700元，按照2013年大有镇农村安全项目的协议约定，大有镇异溪村天堂农村饮水工程安全项目应该预拨人民币33000元给施工方。印证了被告人主动向夏某要工程实施，并从夏某手中获得工程款人民币215000元的事实。③证实2014年的岑巩县大有镇农村饮水安全工程项目也是通过县招标办直接发包给贵州某公司，项目负责人为夏某，夏某获得项目后，同样分了木召村大屋、神虎岭及白岩山村的大土坝、白岩山、荷包湾、后头湾、子朝溪等六个自然寨的农村饮水安全工程项目给其实施，其在实施过程中，虚报了白岩山村的大土坝、白岩山、荷包湾、后头湾农村饮水项目的从取水点至高位水池管道的开挖及埋设以及修建后头湾高位水池的费用。具体是多少要看结算。
（三）书证
1、案件移送函、立案决定书、拘传证、拘留证、取保候审决定书，证实案件来源立案时间及被告人被采取强制措施情况。
2、户籍证明，证实被告人张堂余的基本身份信息，已达负刑事责任年龄的事实。
3、岑巩县大有乡人民政府文件、中共岑巩县大有镇委员会文件，证实岑巩县大有乡人民政府于2011年聘任张堂余为水利站站长，于2016年1月4日免去其大有镇水利站站长职务。
4、贵州省人民政府文件黔府函（2013）81号，证实同意岑巩县撤销大有乡设置大有镇。
5、扣押财务清单，证实张堂余亲属于2016年7月14日为其退交涉案款人民币150000元，现暂扣于岑巩县人民检察院账户的事实。
6、岑巩县大有乡2010-2013年人饮规划表格，证实从岑巩县大有乡2010-2013年人饮规划表格中显示，该表格填报时间是2009年11月5日，填报人张堂余，审查人洪德木的事实。
7、岑巩县2013年度农村饮水安全项目实施协议，证实2013年10月26日，岑巩县水利局委托岑巩县大有镇人民政府负责实施大有异溪村天堂饮水安全工程等6个项目，共计资人民币507300元。协议签订后，岑巩县水利局一次性给岑巩县大有镇人民政府拨付50%的工程款。
8、大有镇农村人饮工程施工协议书，证实2013年11月2日，岑巩县大有镇人民政府将大有异溪村饮水安全工程等6个项目发包给夏某实施。协议签订后，岑巩县大有镇人民政府案承包总投资50%拨付给夏某作为进场费及材料购安费，其余部分全待工程完工验收合格后一次性结束。
9、从岑巩县水务局调取的日期为2014年4月17日《2013年农村饮水工程相关记账凭证》，证实岑巩县水利局（现岑巩县水务局）已按照协议约定预拨岑巩县大有镇天堂饮水安全工程50%工程款人民币33350元到岑巩县财政局大有分局的事实。
10、从大有镇财政所调取的记账凭证、进账单、借据，证实2014年11月2日至2015年5月18日，大有镇人民政府拨付夏某工程款共计人民币770000元（其中2014年拨付人民币220000元，2015年拨付人民币550000元）。（其中夏某于2014年11月2日分两次借支的人民币120000元借据上都有张堂余的签字）。
11、岑巩县2013年中央饮水安全项目大有乡异溪村天堂农村饮水安全工程结算资料、竣工结算报告、实施方案报告，证实该工程合同承包价为人民币66700元，按照施工协议约定的50%比例拨付工程款，大有政府应拨付人民币33350元给夏某；并从结算报告中显示，该工程应结算施工方的工程款为人民币98558.56元。
12、岑巩县水利局二期渴望工程记账凭证、现金支票存根、报账票据汇总单、借款单，证实张某分别于2005年12月1日、5日向岑巩县水利局借款人民币15000元、13000元。但报账票据汇总单上写得非常清楚，附张某借羊桥乡羊桥村人饮工程、并附岑巩县会计核算中心内部借款凭证，该借款系张堂余以张行宇的名义借支用于修建大有镇异溪村天堂农村人饮工程，并不需要其归还。
13、岑巩县2014年度农村饮水安全项目实施协议，证实岑巩县水利局2014年10月13日委托大有镇政府负责实施“大有白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨（高坡、子朝溪、刘家湾、王家坡、大冲坡、沈家坡）饮水安全工程”等4各工程，并签订协议，后水利局一次性拨付50%工程款项个大有政府。
14、2014年大有镇农村人饮工程施工协议书，证实2014年10月20日，岑巩县大有政府将大有白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨饮水安全工程委托给贵州某公司实施，签订协议代理人夏某，协议规定该项目的总投资为16.52万元，签订协议后按照承包投资30%自己拨款作为进场费和材料购安费。
15、岑巩县2014年大有乡白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨饮水安全工程实施方案，证实该工程的建筑安装费为17.84万元。从概算表中刘家湾高位水池的建筑及安装费为18056元，预付款为5416.8元。
16、岑巩县大有政府将大有白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨饮水安全工程竣工结算报告，证实刘家湾高位水池的建筑及安装费为57603.81元。张堂余的辨认笔录，证实2016年8月12日经张堂余对大有白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨高位水池进行辨认，指出位于大有镇白岩山村坳上组的水池就是大坡组刘家湾饮水的高位水池。
17、被告人张堂余提供的二张借支款明细，证实张堂余2012-2014年实施农村饮水安全工程项目预支款情况，2012年上洞、下寨、中洞水池、供电架线预支款项的情况。其中“2014年12月19日夏某借支人民币100000、其中50000预支给本人,2015年1月夏某预支人民币100000元，其中50000预支给本人，6月19日借大坪中洞长湾、天堂两处人饮工程人民币85000元”。第二张显示支付谭某、谭某某运费、材料及架电等款项的情况。
针对本案的争执焦点及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
（一）关于被告人张堂余主观上是否具有贪污国家工程款的故意的问题。经查，2005年，岑巩县水利局决定实施大有乡异溪村天堂饮水安全工程，委托时任大有镇水利站工作人员的被告人张堂余负责具体实施，该项目于当年竣工。被告人在明知异溪天堂饮水安全工程已经实施完成的情况下，利用职务之便通过镇政府重复向上级主管部门申报工程，得到批复实施后又利用其对大有镇辖区内水利工程进行质量监管、业务指导的便利，以异溪天堂饮水安全工程自己之前已经实施完毕为由主动要求项目负责人夏某将工程交由其实施，并实际从夏某手中领取了异溪天堂饮水安全项目50%的工程款人民币33350元，被告人将上述工程款占为已有后并没有具体实施该项目，反而制作了异溪天堂饮水安全项目的虚假工程结算材料进行验收，其主观上具有非法占有公共财产的故意。针对被告人提出的虚报工程是为了偿还2005年从水利局借出的人民币28000元和2005年实施异溪天堂时自己垫付的工程款的辩解。根据庭审中公诉机关出示时任岑巩县水利局局长张某、岑巩县羊桥乡水利站工作人员张某某等人的证言及岑巩县水利局二期渴望工程记账凭证、现金支票存根、报账票据汇总单、借款单等证据证实，2005年修建大有镇异溪村天堂饮水安全项目的资金人民币28000元是以时任羊桥乡水利站工作人员张行宇的名义从羊桥乡水利站渴望工程项目资金调剂过来的，因为当时被告人张堂余在岑巩县大有镇水利站工作，所以岑巩县水利局将大有镇异溪天堂饮水安全项目交由被告人张堂余组织实施，被告人在项目实施工程中履行的是其作为大有镇水利站工作人员的工作职责，并不是项目承包人，该项目的调剂资金只需提供相关票据予以冲抵，另该笔调剂资金的借款人也不是被告人张堂余。同时，庭审中被告人及其辩护人未能提供有效证据证实被告人在2005年负责实施的大有乡异溪天堂饮水安全工程中垫付工程款的事实。综上，故应当认定被告人具有贪污国家工程款的故意。
（二）关于被告人张堂余的行为是否利用了职务便利的问题。经查，2009年11月15日，被告人张堂余在明知大有镇异溪天堂农村安全饮水项目已经实施完成的情况下，利用对岑巩县大有镇辖区农村饮水安全项目申报的职务之便向上级主管部门重复申报该项目，2013年大有镇异溪天堂农村安全饮水项目批复实施后，时任岑巩县大有镇水利站站长被告人张堂余作为岑巩县大有镇人民政府委托代理人与岑巩县水利局签订了包括大有镇异溪天堂农村安全饮水项目在内的大有镇辖区六个安全饮水项目实施协议。随后，岑巩县大有镇人民政府通过直接发包的方式将上述工程承包给贵州某公司，项目负责人为夏某，被告人又利用其对岑巩县大有镇辖区农村饮水安全工程具有质量监管、工程指导、现场管理、工程验收的职务之便，主动找到夏某要求其将大有镇异溪村天堂农村饮水安全项目等两个安全饮水项目交由被告人具体实施。本案中，涉案的大有镇异溪天堂农村饮水安全项目从前期的申报，批复实施后与岑巩县水利局签订实施协议，工程实施工程中的质量监管、现场管理、工程验收等工程均由时任岑巩县大有镇水利站站长的被告人张堂余具体负责。故应当认定被告人的行为利用了职务上的便利。
（三）关于被告人张堂余贪污的具体数额如何认定的问题。经查，2013年10月26日，岑巩县水利局与岑巩县大有镇人民政府签订《岑巩县2013年度农村饮水安全项目实施协议》，协议显示2013年大有镇辖区共实施凉水井村盘龙寨、张家坝、黄秀冲，茂隆村（现塔山村）郑家湾、桐木寨新村，中洞村大坪、长湾、中洞，大有镇木召小学，大有镇塔山小学，异溪村天堂六个饮水安全工程，合同总价款人民币507300元，协议约定双方签约后，岑巩县水利局拨付工程承包总价的50%工程款到岑巩县财政局大有分局作为进场费和材料购安费。岑巩县大有镇人民政府与岑巩县水利局签订实施协议后，又将上述六个工程以直接发包的方式承包给贵州某公司，项目负责人为夏某，并签订施工协议，约定工程承包价款为人民币507300元，合同签订后岑巩县大有镇人民政府拨付工程承包总价的50%工程款到岑巩县财政局大有分局作为进场费和材料购安费。贵州某公司与岑巩县大有镇人民政府签订施工协议后，被告人张堂余利用职务之便主动找到项目负责人夏某，要求夏某将大有镇中洞村大坪、长湾、中洞及异溪村天堂饮水安全工程交由其具体实施。根据庭审中公诉机关出示的从岑巩县水务局调取的日期为2014年4月17日的《2013年农村饮水工程相关记账凭证》证实，2013年岑巩县大有镇辖区实施的六个饮水安全工程拨付承包总价的50%工程款的金额分别为，凉水井村盘龙寨、张家坝、黄秀冲人饮工程预付款人民币69030元，茂隆村（现塔山村）郑家湾、桐木寨新村人饮工程款人民币74180元，中洞村大坪、长湾、中洞人饮工程款人民币49850元，大有镇木召小学人饮工程款人民币17880元，大有镇塔山小学人饮工程款人民币9350元，异溪村天堂人饮工程款人民币33350元，可以认定被告人张堂余2013年从夏某手中承接的包括大有镇异溪农村饮水安全工程在内的两个项目应得到的工程款为人民币83200元。同时，根据被告人的供述与辩解与夏某的证言及相关支付票据，可以证实被告人张堂余已实际从夏某手中领取2013年农村饮水安全工程款人民币85000元，超出合同约定金额，故应当认定被告人张堂余实际从夏某手中领取了大有镇异溪天堂饮水安全工程人民币33350元的预付工程款。被告人张堂余领取异溪天堂农村饮水安全项目的工程款后未在异溪天堂修建任何的饮水安全设施，而是制作虚假结算材料通过验收，将工程款人民币33350元占为已有，该笔款项应认定为贪污。
2014年，岑巩县水利局将大有镇辖区包括“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目在内的四个农村饮水安全交由岑巩县大有镇人民政府实施，并要求大有镇人民政府按照《岑巩县2014年农村饮水安全工程实施方案实施》要求组织施工，并约定协议签订后将按照工程总价的50%拨付工程款。岑巩县大有镇人民政府承接上述农村饮水安全工程后，以直接发包的形式将包括“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目在内的四个农村饮水安全项目委托给贵州某公司具体负责实施，并签订施工协议书。其中《“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村人饮工程施工协议书》显示，该工程合同承包总价为人民币165200元，并约定在协议签订后，大有镇人民政府按照合同承包价的30%资金拨付工程款给贵州某公司。大有镇人民政府与贵州某公司签订施工协议后，被告人张堂余利用职务之便，要夏某把包括“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目在内的三个农村饮水安全项目拿给其具体负责实施。被告人在“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村饮水安全项目工程实施过程中，未按照《实施方案》要求修建“刘家湾”高位水池，而是用多年前政府修建在白岩山村坳上组的旧水池假冒“刘家湾”高位水池，并制作虚假结算材料通过验收。根据岑巩县2014年《“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”饮水安全工程实施方案》显示，该工程预算投资总额为人民币178427元，其中“刘家湾”高位水池投资金额为18056元，但《“大有镇白岩山村子朝溪、大冲坡等6寨”农村人饮工程施工协议书》显示该工程的承包总价为人民币165200元，与预算投资总额人民币178427元相差人民币13227元。在工程预算投资总额与工程实际承包总价不一致情况下，无法依据认定预算投资价款人民币18056元为“刘家湾”高位水池的工程承包价款。同时该项目工程《施工协议上》又未明确“刘家湾”高位水池的具体承包价款，故无法依据施工协议中约定拨付承包总价30%工程款的比例计算出被告人贪污“刘家湾”高位水池具体工程款。
综上，应当认定被告人张堂余的贪污数额为人民币33350元。
（四）关于辩护人提出的本案涉案的农村饮水安全项目工程未决算，被告人张堂余实际领取的是工程预付款，其行为不构成贪污罪的辩护意见。经查，涉案的大有镇天堂异溪天堂农村饮水安全项目已于2005年修建完毕并投入使用。2013年被告人张堂余从夏某手中承接大有镇天堂异溪天堂农村饮水安全项目后并未在实地修建任何的饮水安全设施，而是制作虚假的决算材料通过验收。该工程并没有产生实际工程量，无法进入决算程序。对于被告人张堂余领取工程预付款不构成犯罪的问题。经查，根据《2013年岑巩县大有镇农村人饮工程施工协议书》显示，协议签订后，拨付工程承包价的50%工程款作为进场费和材料购安费，并未明确支付的款项的性质为预付款。同时，预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺，预付款支付到承包人手中，其就对预付款具有自由支配的权利，是被告人的一种即得利益。故辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人张堂余利用其担任岑巩县大有镇水利站站长的职务便利，采取虚设工程项目的方式，骗取国家项目资金33350元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人张堂余犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人到案后如实供述其犯罪事实，其在庭审中对自己行为性质的辩解，不影响如实供述的成立，依法可以从轻处罚。案发后被告人亲属积极代其退缴违法所得，酌情可从轻处罚。根据本案的性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第三十七条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张堂余犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人张堂余退缴的违法所得款33350元予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨 芳
审判员 潘家宝
审判员 欧国平
二〇一七年二月十四日
书记员 蒋仕星