江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0654号
上诉人（一审被告）吴佩康。
委托代理人张锋，江苏品维律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）江苏中顺建设集团有限公司。
委托代理人戴强，泗洪县东郊法律服务所法律工作者。
上诉人吴佩康因与被上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪民初字第0303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：中顺公司承接泗洪县A工程后，吴佩康与中顺公司约定，中顺公司将其中19、20、22、23号楼房木工工程承包给吴佩康。2011年3月至2012年3月吴佩康在施工期间，中顺公司先后向吴佩康支付工程款共83.5万元。后中顺公司发现其多向吴佩康支付工程款。中顺公司遂向法院起诉，要求吴佩康返还多支付的工程款183725.18元。审理中，中顺公司申请对涉案四栋楼的木工工程及楼层顶楼层面订瓦条的工时费进行评估。一审法院依法委托B建设项目管理咨询有限公司进行评估。2013年12月2日，该公司出具B鉴字（2013）第XX号司法鉴定意见书，认为：一、若吴佩康具备劳务分包资质，则按包工不包料方式确定人工工资单价，总工价1047394.14元；二、若吴佩康不具备劳务分包资质，则按包工包料方式确定人工工资单价，总工价793274.82元。因吴佩康对此结论有疑议，一审法院要求鉴定机构作出补充说明。B建设项目管理咨询有限公司依据《江苏省建设工程费用定额》明确说明：包工包料，是施工企业承包工程用工、材料的方式；包工不包料，是指只承包工程用工的方式。承揽包工不包料工程的主体必须是企业具备相应工程施工承包资质或具有相应资质的劳务公司。而吴佩康个人不是施工企�也不具备相应的劳务公司资质。故吴佩康只是承包了中顺公司工程中相应的“人工费”部分，故吴佩康只能计取按包工包料计价标准中的“人工费”。
一审法院认为，吴佩康从中顺公司处承包工程，因双方没有书面约定，故依法委托评估机构进行评估。依据相关规定，人民法院采用随机方式确定评估机构，吴佩康提出评估机构并非双方选定，程序不合法的意见不能成立，因此一审法院采用随机方式确定评估机构符合规定，评估机构作出的评估结论予以采信。因吴佩康个人不是施工企业也不具备相应的劳务公司资质，根据评估机构的鉴定意见书及补充说明，依法采纳第二种意见，即吴佩康应得的工程款为793274.82元。而中顺公司提供的证据证实其已向吴佩康支付工程款835000元，因此中顺公司多支付41725.18元，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合�根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”，吴佩康依法应予返还。中顺公司请求吴佩康返还183725.18元，其超出41725.18元的部分，未提供证据，不予支持。吴佩康关于中顺公司主体不适格及起诉是否为中顺公司真实意思表示的辩解，从吴佩康提供的中顺公司与C公司签订的《建设工程施工合同》等证据可以认定涉案工程为中顺公司承建，且不能否定案件的起诉是中顺公司的真实意思，故吴佩康的辩解不能成立。综上，一审法院作出判决如下：吴佩康于判决生效后十日内返还中顺公司41725.18元。案件受理费2018元，鉴定费用20000元，由吴佩康负担20843元，江苏中顺建设集团有限公司负担1175元。
吴佩康不服一审判决，向本院上诉称：一、本案诉讼并非中顺公司的真实意思表示。二、涉案工程的合同当事人系吴佩康与案外人刘某某，�顺公司并非涉案工程的合同当事人。三、吴佩康并没有不当得利，所领的工程款已经全部发放给工人。四、一审判决依据的鉴定报告无事实和法律依据，且鉴定程序违法。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人中顺公司辩称：一、本案诉讼是中顺公司的真实意思表示。二、案外人刘某某是中顺公司涉案工程的项目负责人，涉案合同是中顺公司与吴佩康签订的。三、一审法院依法委托鉴定机构出具的鉴定报告有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
二审中，双方均未向法院提交新的证据。
本院经审理查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：泗洪县A工程19-23号楼房木工工程的总价款如何认定。
本院认为，当事人对自己提出的主张所�据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因双方当事人并未订立书面合同，且对涉案工程总价款均存在争议，中顺公司申请对涉案工程的工时及工价进行鉴定，吴佩康亦同意鉴定，后一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定。双方当事人在一审中明确表示以鉴定结论确定的数额为涉案工程的总价款，并同意依据鉴定结论对已给付的工程款采取多退少补的方式进行最终结算。二审中，吴佩康主张一审鉴定程序违法，本院认为，虽之前双方当事人共同选定D项目管理有限公司进行评估，但因涉案工程的评估内容不在该机构的鉴定范围内，一审法院后采用随机方式确定B建设项目管理咨询有限公司进行评估并不不当，故吴佩康的该项主张无事实和法律依据，本院不予采信�关于鉴定结论的采用问题，一审判决采用的是结论二：即按包工包料方式确定人工工资单价，总工价793274.82元。而吴佩康主张应当采用结论一：即按包工不包料方式确定人工工资单价，总工价1047394.14元。本院认为，根据B建设项目管理咨询有限公司出具的补充说明，结论一与结论二的不同之处的原因在于包工不包料方式的人工工资比包工包料的人工工资额外增加了社会保障费和公积金，而这两项费用的计取，前提是要具有取费资质。该评估报告依据《江苏省建设工程费用定额》（2009年）规定，认为包工不包料工程的主体必须是企业具备相应工程施工承包资质或具有相应资质的劳务公司，而吴佩康个人不是施工企业也不是具备相应的劳务公司资质，故对涉案工程的评估只能按照包工包料方式计取其中“人工费”，即直接从事建筑安装工人施工的生产工人开支的各项费用，具体包括基本工资、工程性津贴、生产工人辅助工资、职工福利费及劳动保护费五项内容。综上，吴佩康主张按照结论一认定涉案工程款无事实依据，本院不予支持。吴佩康称其均是按照160元每天的工资发放给工人，但其也认可涉案工程约定是承包价，后工资上涨后虽与中顺公司的项目负责人刘某某进行协商，但并未达成一致意见，而中顺公司对该价格不予认可。综上，本院依法确认涉案工程总价款为793274.82元，因双方对中顺公司已付工程款的数额835000元无异议，故吴佩康应当向中顺公司返还多领取的41725.19元。吴佩康还主张本案的诉讼并非中顺公司的真实意思表示，但依据中顺公司提交的组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书等材料能够证实本案诉讼系中顺公司的真实意思表示。此外，一审法院依职权询问了中顺公司泗洪分公司负责人陈某某�陈某某认可刘某某系涉案工程的项目负责人，并表示本案诉讼系中顺公司的真实意思表示，该询问笔录已经经过双方当事人质证。吴佩康主张中顺公司提交的材料中的公章系虚假，但并不能提供证据予以证实，故吴佩康称诉讼并非中顺公司的真实意思表示的主张不能成立。
综上，吴佩康的上诉主张，证据不足，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2018元，由上诉人吴佩康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一四年七月七日
书 记 员 王 晨
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