湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2047号
上诉人（原审被告）：中联重科中联重科股份有限公司工程起重机分公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区远大二路1636号中联重科泉塘工业园。
负责人苏敏。
委托代理人陈璐，女，1984年10月15日出生，汉族，住长沙市雨花区，系公司法务。
被上诉人（原审原告）：卫新平，男，1957年1月13日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。
第三人（原审第三人）：中联重科融资租赁（北京）有限公司，住所地北京市怀柔区南大街37号。
法定代表人方明华，总经理。
委托代理人潘娜，女，汉族，1984年10月14日出生，住湖南省长沙市岳麓区。
上诉人中联重科中联重科股份有限公司工程起重机分公司（以下简称“中联重科”）因与被上诉人卫新平、第三人中联重科融资租赁（北京）有限公司（以下简称“中联融资公司”）产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初619号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
中联重科上诉请求：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初619号民事判决，依法改判驳回卫新平全部诉讼请求或驳回起诉。事实与理由：一、一审适用法律错误。1、一审变相的变更了卫新平的诉讼请求。卫新平一审第一项诉讼请求为“中联重科将涉案设备、型号为ZTIV1300的强夯机（车辆识别代码：ZTM300-0002）收回，并退还卫新平已交给中联重科的租赁购买该强夯机的购机款716702.68元”，该项诉请的实质为解除合同、退货退款，该诉请为一个整体，但一审法院认为“现原告据此要求被告中联重科承担退还租赁款项，合理有据”以此判决“限被告中联重科股份有限公司工程起重机分公司于本判决生效之日起七日内向原告卫新平赔偿租赁款716702.68元”，前后矛盾，人为的割裂，变相的变更了原告的诉讼请求，严重违反了不告不理原则。（1）一审法院部分表述为“退还”，部分表述为“赔偿”，到底是“退还”还是“赔偿”？卫新平未提交具体损失的证据，一审即认定中联重科应赔偿卫新平，欠缺法律与事实依据。（2）上述如果定义为“退还”，那必然涉及解除合同、退货退款，退款必然导致退货，同时退货退款意味着解除合同。一审判决对卫新平诉求进行了割裂，卫新平与中联重科之间没有直接的买卖合同关系，即使解除合同，中联重科也不是本案适格主体。2、一审判决由中联重科承担责任属于主体错误。一审判决已明确本案为产品瑕疵责任纠纷，适用《中华人民共和国产品质量法》第四十条，中联重科非本案的销售者，按照法律规定和合同的相对性，中联重科均不应承担责任。再者，中联重科与出卖人山西中浦工程机械有限公司合同第十九条约定了产品质量纠纷的解决途径，应按合同去约定的鉴定机构进行质量鉴定。一审判决直接判决生产者承担责任，属于认定责任承担主体错误，突破了合同相对性。二、一审认定事实错误。一审认定“涉案设备在租赁期内多次出现卷扬故障、回转减速机及回转支承问题、刹车带断裂等质量问题，并影响了原告承包工程的正常施工”，“原告提交的原被告关于0002号强夯机卷扬机升级的《协议书》、原被告关于0002号强夯机回转减速机及回转支承的付款修理《协议书》、《山西卫新平来访解决方案汇总表》、《有关ZTM300强夯机协商方案确认书》等证据能够相互佐证，形成证据锁链，充分证明涉案设备存在质量问题并已实际影响了原告承包工程的正常施工”作为本案定案的事实依据，显然错误。关于0002号强夯机卷扬机升级的《协议书》和《有关ZTM300强夯机协商方案确认书》属于升级服务，与质量问题无关。原被告关于0002号强夯机回转减速机及回转支承的付款修理《协议书》、《山西卫新平来访解决方案汇总表》均已执行到位，即使存在过故障，也已经处理完毕。涉案设备为高科技产品，其是否存在质量问题应由专业的机构作出认定。
卫新平辩称，一、中联重科生产的ZTM300强夯机是从中联重科所生产的《中联牌QUY50履带起重机》改装而成的，强夯机属于特种设备。二、中联重科不遵守法律规定，试制了强夯机后，并未将其作为特种设备向国家规定及核准的检验机构进行整车的试验。三、中联重科将试验产品当作正式出产的、合格的强夯机，融资租赁给了卫新平，违反了法律规定，对卫新平构成欺诈。四、ZTM300强夯机在实际使用中毛病百出，给卫新平造成了巨大的损失。
中联融资公司述称，同意中联重科的意见。
卫新平向一审法院起诉请求：1.中联重科将涉案设备、型号为ZTIV1300的强夯机（车辆识别代码：ZTM300-0002）收回，并退还卫新平已交给中联重科的租赁购买该强夯机的购机款716702.68元；2.中联重科向卫新平支付赔偿因卫新平租赁购买中联重科质量存在严重缺陷的0002号强夯机价款的3倍（即2150108.04元）；3.中联重科承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月8日，中联重科中联重科（出卖人）与案外人山西中浦工程机械有限公司（买受人）签订了《产品买卖合同（工起与代理商）》，约定由中联重科中联重科将设备型号为ZTM300强夯机壹台以总价格1000000万出卖给案外人山西中浦工程机械有限公司（其中折让金额20000元）。2010年10月20日，案外人山西中浦工程机械有限公司（出卖人）与第三人中联融资公司（买受方）签订了《产品买卖合同（代理商与融资公司）》，约定由第三人中联融资公司以1010000元价格购买型号为ZTM300强夯机壹台用于出租给卫新平。2010年10月15日，卫新平与第三人中联融资公司签订了编号为CNPK-
RZ/PY2010LX05800541号《融资租赁合同》及相关附件，合同约定卫新平承租设备型号为ZTM300强夯机壹台（车辆识别代码：ZTM300-0002），设备总价值1010000元，租赁期限为3年。上述合同签订后，卫新平向第三人中联融资公司前后共支付了租赁款556702.68元；另，2013年11月27日，卫新平与中联重科、中联融资公司签订了《协议书》，对欠付租金612100.65元进行了确认，并承诺分期还款，卫新平且于2013年12月10日、2013年12月12日、2014年2月25日向中联重科分别支付了130000元、20000元、10000元，共计160000元。另查明，涉案设备在租赁期内多次出现卷扬故障、回转减速机及回转支承问题、刹车带断裂等质量问题，并影响了卫新平承包工程的正常施工；中联重科中联重科系涉案设备的生产者。
一审法院认为，根据《产品质量法》第二十六条的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。本案中，虽卫新平主张涉案设备型号为ZTM300强夯机系实验产品，但就此主张卫新平未能提交有效证据予以证明；然，卫新平提交的原中联重科关于0002号强夯机卷扬机升级的《协议书》、原中联重科关于0002号强夯机回转减速机及回转支承的付款修理《协议书》、《山西卫新平来访解决方案汇总表》、《有关ZTM300强夯机协商方案确认书》等证据能够相互佐证，形成证据锁链，充分证明涉案设备存在质量问题并已实际影响了卫新平承包工程的正常施工，则作为涉案产品的生产者及出卖方的中联重科中联公司应当承担相应之责任。现卫新平据此要求中联重科承担退还租赁款项，合理有据，一审法院予以支持。同时，卫新平主张要求中联重科依据《消费者权益保护法》的相关规定向其承担支付三倍租赁款之赔偿责任；对此，一审法院认为，涉案设备并不属于生活消费品或服务，故卫新平并不属于《消费者权益保护法》第二条规定的消费者，加之卫新平未能提交有效证据证明其存在的具体损失及损失的具体金额，故卫新平此项主张，欠缺法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百四十四条，《中国人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条，《中国人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限中联重科股份有限公司工程起重机分公司于本判决生效之日起七日内向卫新平赔偿租赁款716702.68元；二、驳回卫新平的其他诉讼请求。一审案件受理费29734元，由卫新平负担9734元，由中联重科股份有限公司工程起重机分公司负担20000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中联重科在二审期间提交的关于中联重科机械设备监控展示相关说明以及涉案设备的工作时间记录二份证据，拟证明涉案设备的工作情况，并没有质量问题。卫新平提供了如下证据：一、国家《特种设备目录》，拟证明履带式起重机是特种设备；二、国家《特种设备制造许可目录》，拟证明大于300tm的强夯机及大于40t履带起重机的制造需要国家许可，它们均是特种设备；三、《流动式起重机检测报告》(QJ—03029)山西省特种设备监督检验所(15t履带式起重机)，拟证明强夯机属于特种设备；四、《流动式起重机检测报告》(QJ—03030)山西省特种设备监督检验所(32t履带式起重机)，拟证明强夯机属于特种设备；五、《流动式起重机检测报告》(QJ—03037)山西省特种设备监督检验所(50t履带式起重机)，拟证明强夯机属于特种设备；六、《土木建筑国家级工法汇编》(强夯法处理地基工程施工方法)，拟证明强夯机是用履带式起重机改装而成的，强夯机是特种设备；七、《地基处理手册》(强夯法)，拟证明国内外强夯机大多数是用履带式起重机改装的，强夯机是特种设备。八、《中华人民共和国特种设备作业人员证》(长沙市质量技术监督局)颁发，拟证明驾驶强夯机，必须取得《特种设备作业人员证》才是合法操作员，强夯机是特种设备；九、《中华人民共和国特种作业操作证正证》(监汾市安全生产监督管理局)颁发、《特种工作人员上岗证》(太原市建设厅培训部)颁发，拟证明强夯机是特种设备；十、《试验报告》(履带式强夯机QH3000型001号，证明目的：泰安大地强夯重工科技有限公司生产了第一台履带式强夯机后，立即按中华人民共和国《特种设备安全法》第二十条、质检总局《起重机械安全规定》第七条规定进行申报，由《国家工程机械质量监督检验中心》及《机械科学研究总院工程机械军用改装车试验场》进行了40天的整车型式试验、达到了国家相关标准要求后，由其岀具《试验报告》。只要是在中华人民共和国国内生产制造《特种设备目录》、《特种设备制造许可目录》内的产品及新产品都必须遵守上述法令及法规；十一、《强夯机典型服务案例》—中联重科股份有限公司工程起重机分公司履带吊营销公司培训部(2012.7)，拟证明ZTM300强夯机质量达不到国家标准；十二、新华网2016年12月26日报道《2016我国缺陷汽车召回数量首次在一年内突破千万辆大关》，拟证明ZTM300有多台强夯机都达到了召回的标准；十三、手机录音—《三星709》(附2015年12月30日—2016年1月3日卫新平同中联重科部分高管、售后服务电话通话明细，拟证明卫新平在法庭上岀示的证据均是真实的，不会是卫新平编造的；十四、成都市金牛区人民法院民事调解书、(2014)金牛民初字第2100号，拟证明15.16.17号证据的真实性、关联性；十五、《机械雇用合同》，拟证明卫新平在购买中联重科ZTM300强夯机前用老旧强夯机，被四川华海建设有限公司雇用，夯实公路路基的事实；十六、《机械设备租赁合同》，拟证明卫新平购买中联重科强夯机前，除自己2004年购买一台Ｗ×××××强夯机外，2009年3月—2010年2月租赁太原市成玉林、胡秀文苏制履带吊及强夯设备一套的事实；十七、《重锤施工结算》，拟证明卫新平在购买中联重科强夯机一年前，用二台老旧强夯机33天内两班工作人员工作，完成347265元的事实，一台月产值157847.73元；十八、《强夯机械租赁协议》，拟证明卫新平购买中联重科强夯机半年前，将自己的W1001强夯机及一个班工作人员租给《太阳高速公路路基二十三标項目部》的事实；十九、山西省太原市中级人民法院民事判决书(2014)并民终字第654号，拟证明卫新平在购买中联重科强夯机前三月山西路桥第一有限公司的合同及每个月完成78113.48元的事实；二十、《工程合同》，卫新平同忻保高速公路路基工程二合同段项目部合同，证明目的同证据十九；二十一、《湖南省长沙市岳麓区人民法院民事裁定书》(2015)岳民初字第06064号，拟证明《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，卫新平向二审法院申请由中联重科赔偿卫新平精神损失费、名誉损害赔偿费是有法律依据的；二十二、《湖南省长沙市岳麓区法院民事判决书》(2015)岳民初字第06064号，拟证明岳麓区法院存在程序违法行为；二十三、卫新平2010年10月至2016年因购买0002号强夯机所遭受的损失，拟证明这些都只是些直接的损失，还有许多的工人工资，差旅费、文印费，业务招待费、影响工程等巨大的费用均未列举；二十四、2016—2017年湖南省差旅费管理办法，拟证明卫新平太原—长沙—太原因为到法院审理此案、应该由中联重科承担卫新平的部分费用，尚没有列举文印费、误工费等。二十五、部分票据，拟证明太原—长沙—太原的车票、住宿费、伙食费、市内交通费补助等；二十六、请求法院通知部分购买中联重科ZTM300强夯机业主，及把ZTM300强夯机拖运到别的工厂大改造后的业主岀庭作证名单，拟证明1、中联重科的产品ZTM300强夯机严重达不到国家标准，而且岀现多种危及安全生产的同一性缺陷。2、有许多业主耽误不起时间打官司，只能是“打落牙齿肚里咽”把强夯机拉运到山东，花费30多万元进行ZTM300强夯机“机液一体化”改造后，才能较正常进行强夯施工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中联重科在二审期间提交的关于中联重科机械设备监控展示相关说明以及涉案设备的工作时间记录，该份证据并不能达到ZTM300强夯机没有质量问题的证明目的。卫新平在二审期间提交的二十六份证据，其中证据十二、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二与本案没有关联性，本院不予采信。综合全案证据考虑，能够证明ZTM300强夯机存在质量问题并给卫新平造成了经济损失，本院予以认定。
本院认为,本案案由为产品责任纠纷，产品责任纠纷为侵权责任纠纷项下的子案由，产品责任纠纷项下包含产品生产者、销售者、运输者、仓储者责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。根据《产品质量法》第二十六条的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。本案中，中联重科作为ZTM300强夯机的生产者，因产品质量问题影响了卫新平承包工程的正常施工，给卫新平造成经济损失，一审法院判决中联重科承担赔偿716702.68元租赁款损失的侵权责任并无不当。卫新平一审诉请的中联重科将涉案设备、型号为ZTIV1300的强夯机（车辆识别代码：ZTM300-0002）收回，并不属于承担侵权责任的方式，一审法院予以驳回卫新平的诉讼请求并无不当。本案案由为产品责任纠纷，并非买卖合同纠纷，卫新平并未诉请解除买卖合同，根据不告不理原则，一审法院未对买卖合同进行处理并无不当。
综上所述，中联重科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29734元，由中联重科中联重科股份有限公司工程起重机分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年八月二十一日
书记员 莫馨钰
附相关法律条文：
《中人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。