湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第383号
上诉人（原审原告）刘凤龙。
上诉人（原审原告）刘小红。
上诉人（原审原告）刘浩。
三上诉人委托代理人欧阳冬青，湖南民望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘琳。
委托代理人柳明，湖南金骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黎明。
委托代理人何万炎，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）何志明。
委托代理人何平波，湖南祈安律师事务所律师。
上诉人刘凤龙、刘小红、刘浩与被上诉人黎明、甘琳、何志明承揽合同纠纷一案，原审法院于2012年8月30日作出（2012）楼民三初字第131号民事判决。殷秋云、何志明不服该判决提起上诉，本院作出（2012）岳中民一终字第487号民事裁定，将该案发回重审。2015年3月6日，原审法院重审后作出（2013）楼民三初字第144号判决，刘凤龙、刘小红、刘浩不服，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。�记员孔灿文担任法庭记录。三上诉人共同委托代理人欧阳冬青、被上诉人黎明的委托代理人何万炎、被告何志明的委托代理人何平波到庭参加了诉讼，被上诉人甘琳经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2010年10月7日左右，被告何志明因装修其位于岳阳市尚书桃花园1栋的私房，到岳阳市中南建材市场采购集成吊顶用材，被告黎明聘请的业务员李霞林接待了被告何志明，李霞林向被告何志明报了克兰斯牌整体吊顶的材料价格为10480.7元，后经协商，口头确定成交价为7880元，结算方式为安装完用户满意后结账。2011年1月15日，被告何志明电话通知李霞林送集成吊顶材料去其私房准备安装。1月17日，李霞林将全部材料送到被告何志明的私房内，并电话联系原告刘凤龙去被告何志明的私房安装集成吊顶。1月17日下午2点，刘凤龙与殷秋云前往被告�志明的私房开始安装集成吊顶。当晚8时左右，刘凤龙与殷秋云在房屋三楼进行作业时，安装集成吊顶的密封胶即将用尽，刘凤龙要求殷秋云到二楼去拿密封胶。殷秋云手持刘凤龙的手机用作照明从三楼去二楼取密封胶时，由于被告何志明的私房系待装修的毛坯房，楼梯间没有照明灯具，仅有行走灯，也没有安装护栏，殷秋云不慎摔伤，被送往湘岳医院治疗，当晚转至岳阳市一医院。在治疗过程中，原告又先后转到岳阳市广济医院、桃江县中医院住院治疗。住院治疗时间为171天。共计花费医疗费88694.08元，门诊费4420.5元，通过新型农村合作医疗报销医疗费共计23059元。后因经济困难，原告被转回自己家中治疗。2012年2月23日，经岳阳市公正司法鉴定中心委托，岳阳市一医院作出医鉴字2012第2056号《医学鉴定书》，其结论为：1、重型颅脑外伤术后；2、颅骨缺损（左侧颞�枕、右侧额颞顶）；3、脑积水；4、植物状态。2012年2月19日，岳阳市公正司法鉴定中心鉴定原告伤残等级为一级伤残，并建议：1、前期检查治疗费用凭票审定；2、后期康复治疗费用凭岳阳市一人民医院建议确定；3、护理人员酌情安排；4、康复治疗相关辅助器具凭康复辅助器具专业机构说明确定；5、加强营养。2011年1月19日下午，刘凤龙与殷秋云的亲友至被告甘琳经营的“好易”建材超市讨要说法，双方发生冲突，刘凤龙与殷秋云的亲友毁坏甘琳门店的财物，被告甘琳向岳阳市公安局白石岭分局八字门派出所报案，公安机关立案侦查，并拘捕了涉案人员赵茂华、赵孟良。2011年2月26日，在公安机关的主持下，被告甘琳（甲方）与原告的亲属、涉案人员赵茂华之父赵某甲（又名赵端科），赵梦良之父赵某乙（乙方）达成《和解协议书》，其内容为：一、由乙方一次性�偿甲方全部财产损失人民币壹拾壹万元整，此款在本协议生效之日支付。二、在本协议生效后，甲方同意对乙方予以谅解，并依法请求公安、检察机关对乙方免于处罚。三、本协议生效后，双方对于本事宜再无任何争议，再无任何纠葛。四、乙方保证不再以任何理由影响甲方的经营。证人殷某对上述协议进行了见证。同日，在公安机关的主持下，原告刘凤龙（甲方）与被告黎明（乙方）达成《调解协议书》，其内容为：一、甲方放弃向乙方主张赔偿损失的请求，乙方自愿出于人道主义援助一次性补偿甲方人民币壹拾叁万元整，甲方收到款项后出具收款凭证。（此款中有11万元由赵茂华、赵梦良将应支付给甘琳的赔偿款直接支付给甲方，余2万元由乙方支付；至于甘琳与乙方关于此11万元由其两人内部协商处理）二、本协议生效后，双方就本事宜再不存在任何纠纷，再无任何纠葛。三、不管甲方以后的治疗情况如何，甲方及其近亲属均不得再生任何事端，上述款项支付后即一次性全部了结。四、如甲方及其甲方的关系人再有任何影响乙方人身、经营等情况，乙方有权追回上述13万元援助款，并追究其相关法律责任。五、本协议经甲方的法定代理人、甲方在场近亲属、乙方委托代理人及在场的见证人签字后生效，双方当事人永不反悔。证人甘琳、赵某甲、赵某乙、刘浩、殷某对上述协议进行了见证。2011年2月26日，原告刘凤龙向被告黎明出具收条，载明：今收到黎明交来调解协议书约定的援助款130000元。该130000元中，其中110000元抵扣了协议中赔偿给被告甘琳的赔偿款，被告黎明实际支付原告刘凤龙20000元。
2012年3月22日，受害人殷秋云向原审法院提起诉讼，请求判令甘琳、黎明、何志明连带赔偿各项损失共计2369112元，并确�原告刘凤龙与被告黎明签订的《调解协议书》无效。2012年8月30日，原审法院作出（2012）楼民三初字第131号民事判决后，殷秋云不服，向本院提起上诉。2013年1月21日，本院作出（2012）岳中民一终字第487号民事裁定，以原判决认定事实不清，将本案发回重审。
2012年10月7日，受害人殷秋云因伤情加重，经抢救无效死亡，其继承人刘凤龙、刘小红、刘浩依法作为原告参加诉讼，重审过程中，三原告申请变更诉讼请求，要求三被告连带赔偿原告各项损失共计1200000元；请求依法撤销原告刘凤龙与被告黎明签订的《调解协议书》。
原判认为：一、关于本案是属于雇佣关系还是承揽关系的问题。根据我国合同法及侵权法的相关规定，结合本案的具体情况，认为关于雇佣合同与承揽合同的区别，应综合分析下列因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
从庭审调查及原、被告双方提供的证据来看，原告刘凤龙与被告黎明之间没有固定的劳务合同关系，不是直接以提供劳务为目的，而是已完成工作成果为目的，被告黎明与被告何志明签订集成吊顶买卖合同成立后，电话联系原告刘凤龙至被告何志明处安装集成吊顶，原告刘凤龙提供劳务仅仅是其完成集成吊顶安装的手段，原告刘凤龙与被告黎明之间不存在从属关系。原告刘凤龙当庭陈述，其从事集成吊顶安装作业是自带工具设备，待工程完结后结算工资，并且对工程的完结没有时间限制。据此，应认定原告刘凤龙与被告黎明之间属于集成吊顶安装的承揽关系，原告刘凤龙是承揽人，被告黎明是定作人。
二、关于《调解协议书》的效力问题。原告原审一审时，主张该《调解协议书》系无效合同，在发回重审一审时，变更诉讼请求，主张撤销《调解协议书》。三方达成的调解协议是在公安机关的主持下达成的，对调解书认定的基本事实，及债权债务转移方式等予以确认，但殷秋云当时属一级伤残，其双方约定的赔偿数额与法定赔偿数额相差过大，属显失公平，可予撤销。
被告抗辩原告主张撤销《调解协议书》的诉讼请求，已超过诉讼时效。2012年2月19日鉴定机构鉴定殷秋云构成一级伤残，原告得知殷秋云为一级伤残时，就应当知道该协议的赔偿款不足以赔偿殷秋云的损失，根据《中华人民共和国合同法》第七十五条的规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”原告知道或者应当知道撤销事由之日应从2012年2月19日起算。殷秋云在2012年3月22日向原审一审法院主张《调解协议书》为无效合同，就已对该协议书的性质提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，�民法院应当重新指定举证期限。”因原审一审驳回了殷秋云的诉讼请求，殷秋云上诉后，二审法院撤销了一审判决，并发回重审，原告重审时变更诉讼请求并未超过诉讼时效，对被告的抗辩理由，不予支持。
三、关于三被告是否应对受害人殷秋云的损害承担责任以及承担何种责任的问题。被告黎明与原告刘凤龙之间系加工承揽关系，被告黎明与受害人殷秋云之间并无业务往来，根据庭审调查，原告刘凤龙系不具备装修施工资质的施工人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告黎明在选任承揽人时，没有尽到必要的审查义务，将工程交给不具备施工和安全工作条件的承揽人，有明显的选任过失，对原告刘凤龙在加工承揽过程中导致殷秋云重伤，被告黎明应承担相应的赔偿责任。被告甘琳独立承租商业门面，设立好易建材超市经营建材业务，与被告黎明均是在工商局登记注册的个体工商户，甘琳没有向被告何志明提供集成吊顶的材料与产品，也没有通知原告刘凤龙到被告何志明家安装集成吊顶，原告提供的证据不能证明被告甘琳与被告黎明之间存在合伙关系，亦不能证明原告刘凤龙与甘琳之间存在劳务或承揽关系，对原告要求被告甘琳承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。原告刘凤龙作为具有多年从业经验的施工人员，本身应有警示注意义务，施工场地本就是待装修的毛坯房，各项设施均不完善，原告不应在天黑后施工环境欠缺保障的条件下赶工。被告何志明作为房屋业主，应在房屋的基本安全设施有保�的前提下，允许施工人员进入，其为原告施工提供的场所及相关设备存在瑕疵，应对殷秋云的损害承担相应的赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合原告的诉讼请求，殷秋云可获得的赔偿范围和标准为：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告受伤后住院的医药费共计93115元，扣除其已在农村合作医疗报销的23059元，医疗费用认定为70056元；
2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人殷秋云受伤时间系2011年1月17日，定残之日为2012年2月29日，误工时间共计408天，殷秋云受伤时所从事职业的相近行业为建筑业，殷秋云的误工费标准参照一审辩论终结前的上年度湖南省建筑业年收入28511元计算，误工�为31869.8元（28511元／年÷365×408）；
3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据殷秋云的伤情以及医疗机构的证明，三原告无证据证明殷秋云受伤住院休息期间，需两名护理人员，本院认定其住院休息期间护理人员为一人，护理期限至殷秋云去世之日止共21个月，护理费标准参照一审辩论终结前的上年度湖南省居民服务业年收入31488元计算，即护理费为55104元（31488元／年÷12月×21月）；
4、交通费。原告提供的部分交通费票据显示“本票使用至2010年底止，过期作废”，但殷秋云受伤系2011年1月17日，本院对交通费票据的真实性不予认可。但殷秋云住院期间确已发生了交通费用，其交通费损失本院酌情认定每人每天4元，殷秋云从岳阳至桃江两地医疗，原告没有提供相关正式发票，本院酌情认定交通费为1000元，即交通费共计1684元（171天×4元／天＋1000元）；
5、住院伙食补助费。殷秋云在岳阳及桃江县两地住院171天，按每天30元的标准确定，住院伙食补助费为5130元。其陪护人员确有实际发生的住宿费和伙食费，原告提供的餐饮票据和住宿票据，不能证明其是殷秋云住院期间的合理支出，本院酌情对陪护人员的住院伙食补助费认定为5500元；共计10630元。
6、营养费。根据医疗机构的鉴定及殷秋云的伤残情况，本院酌情认定3000元；
7、××辅助器具费。根据鉴定机构的鉴定意见及殷秋云伤情的实际情况，原告提供了岳阳市××人辅助器具中心的建议配置说明予以作证，依原告提供的岳阳市福乐康医疗器械仪器有限公司销货清单认定为5155元；
8、前期日常护理用品支出。根据鉴定机构的鉴定意见及殷秋云的伤残情况，日常护理用品均属合理必要支出，本院�原告提供的销售清单认定为17338元；
9、死亡赔偿金。受害人殷秋云出生于1966年6月21日，依一审辩论终结前的上一年度城镇居民人均可支配收入为18844元／年的标准，死亡赔偿金为376880元（18844元／年×20年）；
10、丧葬费。按照受诉法院所在地一审辩论终结前的上一年度职工月平均工资为2960元／月的标准，以六个月总额计算，丧葬费为17760元；
11、鉴定费。依票据认定为1200元；
12、精神损害抚慰金。本次事故导致殷秋云死亡，给三原告带来巨大的精神痛苦，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本院酌情认定精神损害抚慰金为20000元。
以上1-11项损失共计590676.8元，根据原告的损失、被告黎明、被告何志明的过错参与度及损失与过错之间的因果关系，酌情认定被告黎明对原告的损失承担约25%的赔偿责任及精神损害抚慰金10000元，即157000元，扣除其已支付给原告刘凤龙的20000元及刘凤龙造成的建材门店财物损失110000元，还应支付三原告赔偿款27000元。被告何志明对原告的损失承担约5%的赔偿责任及精神损害抚慰金10000元，即40000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《中华人民共和国合同法》第七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、由被告黎明支付原告刘凤龙、原告刘小红、原告刘浩赔偿款27000元。二、由被告何志明支付原告刘凤龙、原告刘小红、原告刘浩赔偿款40000元。三、撤销2011年2月26日原告刘凤龙与被告黎明签订的《调解协议书》。四、驳回原告刘凤龙、原告刘小红、原告刘浩的其他诉讼请求。上述应支付的款项当事人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6000元，由原告刘凤龙、原告刘小红、原告刘浩负担3000元，由被告黎明负担1500元，由被告何志明负担1500元。
宣判后，刘凤龙、刘小红、刘浩不服，向本院提起上诉称，1、原判法律关系认定错误，将本案受害人与被上诉人黎明之间的劳务关系错误地认定为承揽关系�另外被上诉人甘琳与被上诉人黎明具有共同的利益关系，该两人应系共同的雇主。2、何志明作为被装修房屋的业主在本案中的过错主要体现在一是对裸露悬空存有严重安全隐患的楼梯未采取任何安全防护措施，二是施工区域未能设置任何照明设施，三是疏于管理，未能尽到应尽的安全管理和监督义务，原判酌情认定其承担5%的责任明显过轻，与其在本案中的过错行为不相适应，且严重违反公平原则，应予调整并承担不低于40%的责任。3、原判将案外人给被上诉人甘琳造成的财物损失判定由上诉人承担于法无据，于理不通，且被损毁的财务价值实际不足1万元，远没有11万之多。4、原判就死亡赔偿金、交通费、餐饮费、住宿费、精神损害赔偿金的认定错误。请求二审撤销原判，依法改判三被上诉人向上诉人承担赔偿责任，结合各被上诉人在本案中的过错，判令�上诉人黎明和甘琳共同承担本案主要责任，判令被上诉人何志明依法承担不少于总损失40%的赔偿责任。
被上诉人黎明答辩称原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人何志明答辩称，原审查明事实清楚，房屋存在的安全隐患与何志明无关。
被上诉人甘琳没有答辩。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、本案法律关系的性质应当如何认定；二、被上诉人在本案中的民事责任应当如何认定；三、被上诉人甘琳的财物损害是否应当在本案中一并处理；四、原判就死亡赔偿金、交通费、餐饮费、住宿费、精神损害赔偿金的认定是否正确。
关于焦点一、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，�作人给付报酬的合同。从本案查明的事实看，何志明将集成吊顶安装包给材料销售商黎明安装，双方约定了包安装价，安装完毕何志明验收后支付价款。由此应当认定何志明与黎明之间除装修材料买卖关系外，双方之间还存在承揽合同关系，由黎明承揽集成吊顶安装。此后黎明电话雇请刘凤龙到何志明的私房安装集成吊顶，虽然黎明没有直接雇请殷秋云，但因黎明没有到现场指挥、管理，也没有特别明示该工作只由刘凤龙一人完成，故根据刘凤龙与其妻子殷秋云共同前往安装的事实，应当认定黎明与殷秋云之间也形成雇佣关系。由此产生的纠纷应为劳务合同纠纷。原判就当事人之间法律关系的性质认定错误，应予纠正。综上上诉人称殷秋云与黎明之间系雇佣关系的主张成立，本院予以支持。另甘琳与黎明属不同的经营户，上诉人以甘琳与黎明系利益共同体即应承担责任的观点没有事实和法律依据，不予支持。
关于焦点二、我国《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错，承担相应的责任。上诉人刘凤龙的妻子殷秋云在装修过程中受伤，后经治疗无效死亡。殷秋云的近亲属即上诉人可要求侵权人承担相应的民事责任。本案施工场地是待装修的毛坯房，各项设施不完善，又没有照明灯具，夜间不具备施工条件，殷秋云未尽安全注意义务，夜间施工是造成事故发生的重要原因。黎明作为承揽人不具有相应资质，且未尽安全管理的责任，对事故的发生有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。本院酌情认定黎明承担30%的赔偿责任，
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程�对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。何志明明知其房屋没有照明，楼梯没有防护栏杆，夜间不具备施工条件，其允许施工人员进入对事故的发生亦有一定的责任，且何志明在选任承揽人存在选任不当，应承担相应的赔偿责任。本院酌情认定何志明承担20%的赔偿责任。
关于焦点三、根据查明的事实，甘琳的财产损失系上诉人亲友所为，在公安机关的主持下就甘琳财产损失以及殷秋云受伤事故的经济赔偿达成了调解协议，因殷秋云伤情严重并导致死亡，原约定赔偿数额显示公平，故原判认定调解协议中关于殷秋云受伤事故赔偿的约定应予撤销是恰当的，但上诉人亲属应赔偿财物款与黎明应支付上诉人的赔偿款相互抵扣是刘凤龙、甘琳、黎明在内的各方当事�的真实意思表示，且不违反法律规定。故虽然甘琳的财产损害赔偿虽与本案属不同的法律关系，但因双方的特别约定，可在本案中一并处理。
关于焦点四、本案原一审辩论终结时间为2012年，原判按照2011年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金于法有据，另原判酌情认定交通费、餐饮费、住宿费、精神损害赔偿金的数额并无不当，应予维持。
综上，原判认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民初字第144号民事判决；
2、由黎明支付刘凤龙、刘小红、刘浩赔偿款57203.04元（590676.8元×30%＋精神损害抚慰金10000元-已付130000元）；
3、由何志明支付刘凤龙、刘小红、刘浩赔偿款128135.36元（590676.8元×20%＋精神损害抚慰金10000元）；
4、撤销2011年2月26日刘凤龙与黎明签订的《调解协议书》中对刘凤龙经济补偿的约定；
5、驳回刘凤龙、刘小红、刘浩的其他诉讼请求。
上述应支付的款项限当事人在本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定�加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6000元，二审案件受理费6000元，合计12000元，由刘凤龙、刘小红、刘浩负担6000元，由黎明负担3500元，由何志明负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 孔灿文