江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏中商终字第0703号上诉人（原审原告）上海沃旺实业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇泾商路****。法定代表人张利各，该公司总经理。委托代理人管晓飞，该公司员工。委托代理人杨春海，上海君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张兴旺。被上诉人（原审被告）浙江精工钢结构有限公司，住所地，住所地浙江省绍兴县柯桥经济开发区鉴湖路iv>法定代表人孙关富，该公司董事长。委托代理人俞友根，浙江民伸律师事务所律师。委托代理人陈敏敏，浙江民伸律师事务所律师。上诉人上海沃旺实业有限公司（以下简称公司）因与被上诉人张兴旺、被上诉人浙江精工钢结构有限公司（以下简称精工公司）买卖合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2012）昆商初字第0857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。沃旺公司一审诉称：2011年5月3日，沃旺公司与张兴旺签订了合作协议，约定沃旺公司向张兴旺提供建设昆山市文化艺术中心钢结构安装工程所需的焊接设备、材料及配件，协议对价格、运输方式、交货时间、交货地点、结算方式均作出了约定。协议签订后，沃旺公司已将价值为306363元的货物送至约定地点。后张兴旺未支付货款，沃旺公司与精工公司协商后也未得到解决。现请求法院判令：1、张兴旺和精工公司共同支付沃旺公司货款306363元；2、张兴旺按照合同约定承担延迟付款违约金91908.9元（从2011年9月27日起，按照每日千分之一计算至判决生效之日）；3、本案诉讼费由张兴旺和精工公司承担。张兴旺未作答辩，也未提供任何证据。精工公司一审辩称：精工公司与张兴旺间存在买卖合同关系，沃旺公司和张兴旺间也存在买卖合同关系，但是精工公司与沃旺公司之间并不存在任何买卖合同关系，沃旺公司将货物送到精工公司工地仅仅因为这是张兴旺指定的送货地点。因此，沃旺公司主张支付货款没有事实和法律依据。原审法院经审理查明：1、2011年5月3日，沃旺公司与张兴旺签订合作协议，协议约定沃旺公司向张兴旺提供昆山文化艺术中心钢结构工程安装所需的焊接设备、材料及配件，合同对合作期限、质量标准、运输方式等均作了明确约定，合同指定交货地点为昆山文化艺术中心项目部；结算方式为自货到买方之日起30天内付清；违约责任为违约方向对方按天支付当次送货金额1%的违约金（后沃旺公司在庭审中将违约金自行调整为按每日千分之一计算）。沃旺公司自2011年5月3日起陆续送货，送货单显示送货单位为沃旺公司，收货单位为张兴旺，送货地址为昆山文化艺术中心项目部。沃旺公司16笔送货单的金额合计为320828元，送货单的签收人为汤辉、包敏及张兴旺本人。送货期间内共发生3笔退货，退货金额合计14465元。两项折抵（320828-14465=306363元）后即为沃旺公司诉请金额。2、2011年9月27日，沃旺公司与张兴旺进行对账，对账单上显示，截止2011年9月27日，张兴旺结欠沃旺公司货款287883元，对账单上有沃旺公司公章及张兴旺签字。2012年3月6日，精工公司昆山文化艺术中心项目部出具承诺书一份，承诺“我项目部在未得到张兴旺与上海沃旺实业有限公司就其使用在本工程的材料款项达成一致意见或其他具有法律依据的文件前，停止支付其材料进度款”。3、精工公司是昆山文化艺术中心钢结构工程的中标单位，该工程的项目负责人为毛政良。2011年5月28日，毛政良与张兴旺签订协议书，约定由张兴旺提供昆山文化艺术中心建筑安装工程的辅料（焊材、氧气、乙炔等消耗品）。2012年7月28日，昆山文化艺术中心项目部与张兴旺进行结算，结算书显示自工程开工到2012年1月17日，项目部已支付张兴旺货款472584元，尚结欠材料款2226元。原审法院认为：沃旺公司与张兴旺之间的买卖合同关系依法成立，受法律保护。沃旺公司按照合同约定将货物送至合同指定的交货地点，已履行了供货义务，张兴旺理应按照合同约定及时支付货款，现沃旺公司主张张兴旺支付结欠货款306363元的请求，依法予以支持。张兴旺未及时支付货款，给沃旺公司造成了损失，且双方在合作协议中明确约定了付款时间及违约方式，故沃旺公司要求张兴旺支付延迟付款违约金的主张，予以支持。但对于违约金的起算时间及计算方式，沃旺公司与张兴旺2011年9月27日的对账单显示，张兴旺结欠沃旺公司的金额为287883元，该笔金额的违约金可自2011年9月27日起计算；但金额为18480元送货单的送货时间为2011年10月10日，该笔金额的违约金应按合同约定，自货到买方30天后，即2011年11月10日起计算为宜。沃旺公司要求按照每日千分之一计算违约金的标准过高，依法调整至按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。沃旺公司与精工公司间不存在买卖合同关系，精工公司也不是沃旺公司与张兴旺合同中的相对方，且精工公司昆山文化艺术中心项目部于2012年3月6日出具的承诺书仅表明协助沃旺公司向张兴旺催收款项的意思表示，故沃旺公司要求精工公司支付货款的请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张兴旺支付上海沃旺实业有限公司货款306363元及违约金（其中的287883元自2011年9月27日起计算，18480元自2011年11月10日起计算，两笔金额均按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，均计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回上海沃旺实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7274元，财产保全费2620元，两项合计9894元，由张兴旺负担。沃旺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、精工公司提供的结算书和付款明细表，上诉人对真实性当庭提出异议，原审法院并未查证就认定精工公司支付张兴旺货款472584元，显属误判；二、根据精工公司出具的《承诺书》，上诉人可以依据法院的判决书中张兴旺应尽的义务，要求精工公司进行对账并支付剩余款项，原审法院认为经公司在《承诺书》中仅表明协助沃旺公司向张兴旺催收货款的意思表示，完全违背双方当事人的真实意思表示；三、由于张兴旺下落不明，上诉人依法向原审法院缴纳了公告费690元，但是原审判决书中没有公告费由谁承担的内容。原审法院判决书漏列判决内容，显属诉讼程序错误。被上诉人张兴旺未到庭答辩。被上诉人精工公司则表示服从原审判决。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院另查明：2012年3月6日，精工公司昆山文化艺术中心项目部出具承诺书一份，承诺：“我项目部在未得到张兴旺与上海沃旺实业有限公司就其使用在本工程的材料款项达成一致意见或其他具有法律依据的文件前，停止支付其材料进度款。当张兴旺与沃旺公司达成一致意见或其他具有法律的文件来时，我公司将根据张兴旺实际应获得的工程款减除已支付的材料进度款后的剩余款项支付给沃旺公司。我公司应付张兴旺的全部款项以工程实际结算为准，张兴旺所欠沃旺公司的所有款项以沃旺公司给张兴旺本人及汤辉和包敏签字的送货单或对账单为准。”2013年11月11日，精工公司向沃旺公司的账户汇入2226元。该事实由精工公司提供的付款凭证予以证实。本院认为：沃旺公司与张兴旺之间的买卖合同关系合法有效。本案主要有以下两个争议焦点：一、关于张兴旺结欠沃旺公司的货款。沃旺公司向张兴旺主张货款306363元，提供了2011年9月27日由张兴旺签字的对账单以及由汤辉和包敏签字的送货单，因张兴旺未到庭也未对对账单和送货单发表质证意见，应视为其放弃质证权利，本院对对账单和送货单予以采纳，据此，沃旺公司主张张兴旺支付货款306363元，本院予以支持。因张兴旺未按合同约定的期限履行付款义务，其还应承担逾期付款的违约责任，原审法院判决张兴旺按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金，并无不当。二、精工公司对张兴旺的债务是否应当承担责任。就《承诺书》的内容来看，精工公司做出了在欠付张兴旺工程款范围内就张兴旺结欠沃旺公司货款承担付款责任的意思表示，原审法院认为《承诺书》仅表明精工公司协助沃旺公司向张兴旺催收款项的意思表示，系对承诺书理解不当。精工公司提供的张兴旺签字的结算书表明精工公司仅欠张兴旺工程款2226元，沃旺公司虽然对此不予认可，但未提供相反证据，故按现有证据精工公司应当在2226元的范围内承担付款责任。现沃旺公司对张兴旺的债权已经认定为306363元，精工公司应当将欠付张兴旺的2226元直接支付给沃旺公司，精工公司在支付该款项后应视为其已向张兴旺履行了2226元的付款义务。鉴于精工公司在二审期间已主动向沃旺公司履行了2226元的付款责任，张兴旺应当就余款304137元向沃旺公司承担付款责任，精工公司对该款项无需承担付款责任。综上，因二审出现新情况，本院对原审判决予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆山市人民法院（2012）昆商初字第0857号民事判决第二项；二、变更昆山市人民法院（2012）昆商初字第0857号民事判决第一项，即“张兴旺支付上海沃旺实业有限公司货款306363元及违约金（其中的287883元自2011年9月27日起计算，18480元自2011年11月10日起计算，两笔金额均按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，均计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内履行。”为张兴旺于本判决生效后十日内支付上海沃旺实业有限公司货款304137元及违约金（其中的287883元自2011年9月27日起计算，18480元自2011年11月10日起计算，两笔金额均按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2013年11月11日，之后按304137元自2013年11月12日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至本判决确定的履行之日止）；一审案件受理费7274元、财产保全费2620元、公告费690元，合计10584元，由张兴旺负担；二审案件受理费7274元，由沃旺公司负担7224元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  柏宏忠审 判 员  谢 坚代理审判员  杭雪芳二〇一三年十一月十二日书 记 员  刘 汐