湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民二终字第215号
上诉人（原审被告）匡道鸿，男，1963年11月10日出生，汉族，大专文化，湖北省监利县人，经商。
委托代理人焦中文，湖南天朋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴炜，男，1967年10月27日出生，汉族，大专文化，湘阴县人，经商。
委托代理人钟卓峰，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳阳富兴中小企业信用担保有限公司。
法定代表人张小传，总经理。
委托代理人姚作配，该公司员工。
上诉人匡道鸿、吴炜因与被上诉人岳阳市富兴中小企业信用担保有限公司（以下简称富兴公司）民间借贷纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第216号民事判决书，分别向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琛担任审判长，审判员华雷、代理审判员徐艳参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人匡道鸿的委托代理人焦中文、上诉人吴炜的委托代理人钟卓峰、被上诉人富兴公司委托代理人姚作配等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年4月27日匡道鸿以自己及其弟弟匡卫群的名义与富兴公司签订了《委托担保合同》一份，富兴公司分别对匡道鸿及其弟弟匡卫群向中国工商银行岳阳市解放路支行（以下简称工行解放路支行）借款190万元（各95万元）提供了连带责任保证。贷款下发后，匡道鸿使用了全部贷款，因匡道鸿未按期限偿还，富兴公司已代匡道鸿还清了全部贷款本息等。2007年8月13日，富兴公司与匡道鸿分别作为甲方和乙方签订了一份《债务偿还协议书》，协议约定：乙方同意偿还甲方代其偿还借款本息及甲方因此所受到损失（含乙方以其弟弟匡卫群的名义贷款应偿还甲方代其偿还借款本息及甲方因此所受的损失）381万元。双方就还款事宜，经协议一致，达成如下协议：一、双方协商确认：乙方应付甲方代其偿还工行解放路支行贷款本金及利息、违约金及甲方的直接损失共计叁佰捌拾壹万元（381万元）；二、乙方要求甲方减免部分损失，经双方协商甲方同意对乙方前述381万元债权减免116万元，减去已偿还的54万元，本次应偿还211万元；三、前述债权还款期限为：（一）本合同签订时还款100万元，汇入甲方指定的银行账户；（二）2007年11月20日前还款15万元；（三）2007年12月20日前还款15万元；（四）2008年1月20日前还款10万元；（五）2008年2月20日前还款15万元；（六）2008年3月20日前还款20万元；（七）余款36万元于2008年4月20日前一次性还清。四、违约责任，乙方逾期偿还任何一期债务，乙方应向甲方支付违约金贰拾万元（200000元），甲方有权要求乙方提前偿还全部余款；五、本协议自双方签字盖章后生效；本协议一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力。富兴公司与匡道鸿分别盖章、签字。
同时，为确保债权的实现，富兴公司作为甲方与吴炜作为乙方签订了《保证合同》一份，约定：为了确保匡道鸿与本合同甲方所签订的《债务偿还协议书》（以下简称主合同）项下债务得到全面履行，乙方经过对债务人的债务内容进行全面了解和确认，自愿向甲方要求为乙方提供债务担保。为明确双方的权利、义务，依据《合同法》、《担保法》及其他有关法律规定，双方经协商一致，订立本合同。一、被保证的主债权种类及数额，本合同所担保的主债权为甲方对债务人匡道鸿形成的债权贰佰壹拾壹万元（211万元）；二、主合同债务人还款期限，主合同还款期限为八个月，具体如下：（一）本合同签订时还款100万元，汇入甲方指定的银行账户；（二）2007年11月20日前还款15万元；（三）2007年12月20日前还款15万元；（四）2008年1月20日前还款10万元；（五）2008年2月20日前还款15万元；（六）2008年3月20日前还款20万元；（七）余款36万元于2008年4月20日前一次性还清。三、保证方式，本合同保证方式为连带责任保证，即债务人匡道鸿逾期偿还债务，债权人有权要求保证人先行偿还其全部债务。四、保证范围，本保证合同担保的范围包括主合同项下甲方的全部债权及实现债权的费用（包括但不限于律师代理费、差旅费拍卖费、评估费等，下同）和其他的应付费用。五、保证责任的履行期限，乙方同意在债务到期前十五日内履行保证责任，以确保债务偿还不逾期。六、违约责任，乙方逾期履行连带保证责任的，除按本合同承担责任外，另支付甲方违约金20万元。七、其他约定，本合同经甲乙双方签字并盖章后生效。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，有同等法律效力。双方分别在合同上盖章和签名。协议签订时，匡道鸿还款100万元，2007年11月21日还款15万元，此后分文未付。富兴公司于2008年2月20日向吴炜发送了《律师催告函》，要求其承担连带担保责任。但此后匡道鸿没有按协议履行还款义务，吴炜也没有履行保证义务。2008年1月18日，匡道鸿向人民法院提起诉讼，要求撤销《债务偿还协议书》并要求撤销《保证合同》。该案经岳阳市岳阳楼区人民法院一审、岳阳市中级人民法院二审，湖南省高级人民法院再审，于2012年7月最终依法确认了双方签订的《债务偿还协议书》和《保证合同》的法律效力。但匡道鸿、吴炜经富兴公司多次催讨后仍不履行合同的义务，富兴公司遂于2012年12月13日起诉，诉请人民法院判令：一、匡道鸿立即偿还富兴公司主债务96万元、违约金28.8万元（违约金本应按协议约定计算五次，每违约一次向富兴公司支付违约金20万元，共计违约金100万元，酌情减免为28.8元）及主债96万元按银行同期贷款利率从2007年12月20日计算至还清余款之日的利息。二、吴炜对匡道鸿的主债务及利息及违约金承担连带偿还责任并向富兴公司支付违约金20万元；三、匡道鸿、吴炜承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：双方当事人在平等、自愿的基础上分别签订的《债务偿还协议书》和《保证合同》，不违反法律禁止性规定，是合法有效的。双方均应按照合同的约定，自觉、适时、全面地履行各自的义务。匡道鸿不按协议的约定，履行偿还债务的义务，已构成违约，应当按照协议的约定偿还所欠富兴公司的借款并承担违约责任。吴炜在匡道鸿不履行偿还债务义务时，经富兴公司催讨后，仍不履行自己担保责任的义务，也构成违约，应当按照《担保合同》的约定承担连带保证责任。关于富兴公司要求吴炜承担20万元违约金的诉讼请求问题，因主合同中双方就违约责任进行了约定，且富兴公司提出了要求匡道鸿支付逾期还款利息的诉讼请求，富兴公司再向担保人提出支付违约金20万元，违约金过高，不予支持。富兴公司要求匡道鸿、吴炜按照合同的约定分别履行各自的义务并要求匡道鸿承担违约责任，支付逾期偿还借款利息，合法有据，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决：一、匡道鸿在本判决书生效后十日内偿还岳阳富兴中小企业信用担保有限公司主债务96万元、违约金28.8万元及主债96万元按银行同期贷款利率从2007年12月20日计算至还清余款之日的利息；二、吴炜对匡道鸿的主债务及利息及违约金承担连带偿还责任。吴炜对匡道鸿的债务承担保证责任后，有权向匡道鸿追偿。本案案件受理费19960元，由匡道鸿、吴炜共同承担。
匡道鸿不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审法院送达违法，上诉人并非下落不明，却以公告方式送达，剥夺了上诉人的诉讼权利；二、原审法院判决上诉人承担2007年12月20日起的利息错误，一是超出了富兴公司的诉讼请求，二是缺乏合同依据，三是既判决违约金又判决利息损失违法；三、原审法院判决上诉人承担违约金28.8万元不公且违法，是支持复利；四、96万元的主债务系非法债务，不应得到法律保护；五、富兴公司的主张超过了诉讼时效；六、诉讼费全部由上诉人和原审被告吴炜承担不妥。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
吴炜不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审法院送达违法，上诉人并非下落不明，却以公告方式送达，剥夺了上诉人的诉讼权利；二、富兴公司在开庭时增加有关利息的诉讼请求，原审法院未依法重新指定答辩期、举证期并送达相关文书，程序违法；三、案由应为担保追偿权纠纷而非民间借贷纠纷；四、《债务偿还协议书》系在胁迫下签订，其中的主债务265万元不是合法有效的债务；五、富兴公司既未在保证期间要求上诉人承担保证责任，又在原撤销权纠纷之诉中请求法院驳回匡道鸿要求吴炜承担担保责任的诉讼请求，故原审法院判决上诉人承担保证责任是错误的；六、原审判决保证人对利息承担保证责任错误，违约金与利息不应并处，且法院错判引起的债权利息损失扩大的部分不属于保证担保的范围。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判驳回对上诉人的诉讼请求。
一审庭审未到庭的匡道鸿、吴炜，在二审期间对富兴公司在一审庭审中提供的证据中的《律师催告函》有异议，认为不真实亦未送达，对其他证据真实性无异议。本院认为，无证据显示富兴公司向吴炜送达了《律师催告函》，故本院对该证据不予采信。
上诉人匡道鸿提供了下列新证据：1、《委托担保合同》，用于证明富兴公司是对匡道鸿、匡卫群二人的债务提供担保；2、收款收据，用于证明匡道鸿已经向富兴公司支付了115万元。
吴炜对上述证据不持异议。富兴公司认为上述证据超过了举证期限，且证据1与本案无关联性。本院认为，上述证据真实、合法，在一审查明的事实中已确认了上述证据表述的内容，与本案有一定的关联性，可以采信。
上诉人吴炜提供了下列新证据：1、吴炜与陈亚的结婚照、身份证、户籍证明，用于证明二人系夫妻关系；2、居住证明，用于证明陈亚在一审诉讼期间一直居住在长沙市天心区金盆岭街道夏家冲社区劳动西路294号3栋106号；3、民事起诉状，用于证明富兴公司在起诉时并未提出利息要求，是在诉讼中增加的诉求；4、民事再审申请书，用于证明富兴公司在原撤销权之诉中请求驳回匡道鸿“吴炜对匡道鸿的合法债务承担担保责任”的诉讼请求。
匡道鸿对上述证据不持异议。富兴公司对证据1不持异议；对证据2的真实性、关联性有异议；对证据3有异议，认为不是富兴公司在本案诉讼中向法庭提交的起诉状；对证据4的证明目的有异议，匡道鸿认为的保证责任不是富兴公司认为的保证责任，富兴公司多次向吴炜主张保证责任，不存在放弃相关的权利。本院认为，上述证据中的1、2、4真实、合法、与本案有关联，予以采信；证据3与一审案卷中入卷的起诉状不符，吴炜亦不能证明该证据的来源，本院不予采信。
本院经审理，对原判决中除富兴公司向吴炜发送了《律师催告函》之外的其他事实予以确认。另补充查明：一审法院于2012年12月26日以特快专递的方式向匡道鸿、吴炜邮寄送达起诉状副本及开庭传票等应诉文书，匡道鸿的邮寄地址为岳阳市岳阳楼区梅溪桥社区居委会四组211号，吴炜的邮寄地址为长沙市天心区金盆岭派出所夏家冲社区劳动西路294号3栋106房，上述地址系富兴公司起诉时提供，与匡道鸿、吴炜身份证上登记的地址一致，与匡、吴二人向本院递交的上诉状中载明的地址一致，与撤销权纠纷中湖南省高级人民法院确认的地址也相同。两封邮件均被退回一审法院，理由均为“原址查无此人”。一审法院遂于2013年4月10日在《人民法院报》刊登公告，向匡道鸿、吴炜公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，并于公告确定的开庭时间2013年7月15日上午9时开庭审理了本案，匡道鸿与吴炜未到庭。一审法院作出判决后，又于2013年8月10日在《人民法院报》刊登公告，向匡道鸿、吴炜送达判决书。
另查明，在2008年1月18日，匡道鸿向人民法院提起撤销权之诉时，最初的诉讼请求是：1、依法撤销《债务偿还协议书》并确认双方的债权债务；2、由吴炜就匡道鸿对富兴公司的合法债务承担担保责任。后匡道鸿变更诉讼请求为：请求法院撤销《债务偿还协议书》和富兴公司与吴炜签订的担保合同。富兴公司答辩请求驳回匡道鸿的诉讼请求。
本院认为：本案不是富兴公司直接借款给匡道鸿形成民间借贷关系，而是富兴公司为匡道鸿的银行贷款提供担保，担保人代为偿还银行贷款后取得的对债务人的追偿权。故本案的案由应为追偿权纠纷，吴炜提出的案由应为担保追偿权纠纷而非民间借贷纠纷的上诉理由成立，本院予以支持。
一审法院根据原审原告富兴公司提供的原审二被告地址向匡道鸿、吴炜邮寄送达应诉文书，程序合法，邮寄使用的地址与匡、吴二人身份证登记的住所地、撤销权纠纷中湖南省高级人民法院判决确认的地址、二人在本案上诉状中载明的地址均一致，系匡、吴二人有效地址。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”，第七条第二款规定“邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收”。邮政机构在有效地址无法找到受送达人及其同住成年家属，人民法院根据该地址也同样无法直接送达或留置送达。在此情况下，一审法院选择公告方式送达应诉文书和判决书，并无不当，符合法律的规定。上诉人匡道鸿、吴炜关于一审法院送达违法的上诉理由，本院不予支持。
在一审案卷装订的富兴公司起诉状中，诉讼请求第一条为“请求判令被告一立即偿还原告主债务96万元及利息及违约金28.8万元”，证明富兴公司在起诉时主张了利息，二上诉人称关于利息的诉讼请求系后来添加，但二上诉人持有的起诉状系复印件，且不能证明来源，原审庭审笔录中记录的富兴公司诉讼请求与入卷起诉状中的一致，亦未注明有变更或添加的情形，故对于匡道鸿提出的一审法院超出原审原告的诉讼请求判决利息、吴炜提出的富兴公司变更诉讼请求后原审法院没有重新指定答辩期、举证期并送达相关文书，程序违法的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
富兴公司分别与匡道鸿、吴炜签订的《债权偿还协议书》、《保证合同》，其内容的合法性、有效性经湖南省高级人民法院生效判决书予以确认，本院对此不再审理。二上诉人提出的《债务偿还协议书》系在胁迫下签订，其中的主债务265万元不是合法有效的债务，原审判决匡道鸿偿还96万元非法债务错误的上诉理由与生效判决相冲突，本院不予支持。
匡道鸿在撤销权之诉中要求法院判令吴炜就匡道鸿对富兴公司的合法债务承担担保责任，同时匡道鸿在诉状中陈述富兴公司对其债权不合法，请求法院予以撤销，这也与其后变更诉讼请求要求撤销《保证合同》的诉讼请求一致，故富兴公司要求驳回匡道鸿的诉讼请求，并不是对吴炜保证责任的放弃。吴炜提出的富兴公司在原撤销权纠纷之诉中请求法院驳回匡道鸿要求吴炜承担担保责任的诉讼请求的上诉理由系解读错误，本院不予支持。
《债权偿还协议书》与《保证合同》各自约定了违约金，而未约定逾期付款利息，违约金与逾期利息均为占用债权人资金损失的赔偿，是债务人超出约定期限还款承担违约责任的方式，二者有重叠性，同时适用则远超出实际损失，故匡道鸿提出的一审法院判决利息缺乏合同依据、匡道鸿与吴炜共同提出的一审法院既判决违约金又判决利息损失违法的上诉理由成立，本院予以支持。根据合同约定，本院仅支持富兴公司对违约金的主张。富兴公司主张违约金28.8万元，与同期银行贷款基准利率计算所得的资金占用损失数额相当，本院不再调整。匡道鸿提出的一审法院判决上诉人承担违约金28.8万元不公且违法，是支持复利的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。匡道鸿2008年1月18日向法院起诉富兴公司撤销权纠纷案，引发了诉讼时效中断的法律后果，吴炜作为第三人也参加了该诉讼，诉讼时效中断的后果也及于吴炜，该撤销权纠纷对主债权合同《债权偿还协议书》和担保合同《保证合同》的效力均进行了审查，在此期间主债权与担保权处于不确定状态，至2012年7月4日湖南省高级人民法院作出终审判决确定二合同有效，诉讼时效重新起算，2012年12月13日富兴公司提起本案诉讼没有超出二年的诉讼时效期间。匡道鸿提出的富兴公司的主张超过了诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。
富兴公司与吴炜签订的《保证合同》中约定的保证责任履行期限为债务到期前十五日，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，本案富兴公司向吴炜主张保证责任的保证期间为债务到期后六个月。在此期间内，匡道鸿提起了撤销权之诉，该案对保证合同是否应撤销进行了审理，富兴公司虽然是被动应诉，但在答辩以及后来的再审申请中均有要求吴炜承担保证责任的明确意思表示，故吴炜提出的富兴公司未在保证期间要求上诉人承担保证责任的上诉理由与事实不符，有违诚实信用原则，本院不予支持。
原判决认定基本事实清楚，但同时支持违约金与逾期付款利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第216号民事判决第一项为：匡道鸿在本判决书生效后十日内偿还岳阳富兴中小企业信用担保有限公司主债务96万元、违约金28万元；
变更岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第216号民事判决第二项为：吴炜对匡道鸿的主债务及违约金承担连带清偿责任，吴炜对匡道鸿的债务承担保证责任后，有权向匡道鸿追偿。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19960元、二审案件受理费18160元，合计38120元，由富兴公司负担8120元，由匡道鸿、吴炜共同负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琛
审 判 员 华 雷
代理审判员 徐 艳
二〇一四年一月二十日
书 记 员 周闻丽