新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑二终字第11号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张祥，男，1987年8月15日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，中专文化程度，系个体工作人员，住乌鲁木齐市新市区。2014年1月2日因本案被取保候审，同年4月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人陈昌军，新疆威宇律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人张祥犯合同诈骗罪一案，于2015年1月9日作出（2014）新刑初字第386号刑事判决。宣判后，被告人张祥不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋、高利兴出庭履行职务。上诉人张祥及其辩护人陈昌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年初，被告人张祥与被害人于××口头约定，被害人于××向被告人张祥提供轮胎及前期销售的便利，被告人张祥为被害人于××销售轮胎，轮胎销售后及时回款，如果能够完成销售额和回款任务，被害人于××给被告人张祥有一定比例的提成返点及给被告人张祥一辆价值十五万元左右的乘用车作为奖励。之后，被告人张祥按照约定对被害人于××代理的成山牌轮胎进行销售。在销售过程中，被告人张祥利用被害人于××的信任，采用滚动回款销售的方式，在完成部分回款后，继续大量从被害人于××处提取轮胎并采用以低于进货价200元和400元、500元不等的价格，向市场大量倾销被害人代理经营的轮胎，截止到2013年7月22日，除已经收回的三百余万元轮胎款之外，被告人张祥采用高买低卖的销售方式，给被害人于××造成损失776，920元巨额亏损，且至今无法返还的后果。另查，公安机关正式立案后，被告人张祥主动到公安机关如实供述了自己的犯罪事实。
原判认为，被告人张祥与被害人就货物的销售方式、回款情况等进行口头约定后，双方即形成了合同关系并实际履行，被告人张祥在合同履行过程中，采用高买低卖的方式，以低于市场价的价格大量处置被害人的财产，给被害人造成巨大亏损，同时也侵犯了社会正常的市场秩序，这是被告人张祥主观行为造成的，且被告人张祥对这种行为也没有合理的解释，被告人张祥就应当承担对自己不利的后果。从现有证据看，虽然没有证据证实被告人张祥从中受益，但由于被告人张祥对被害人财产的恶意处置，造成他人的不合理受益或占有，其行为本身也是一种非法占有的形式。故对被告人张祥及其辩护人针对公诉机关指控的第1起犯罪提出的辩解及辩护意见，不予采纳。针对公诉机关指控的第2起犯罪，被告人张祥从徐××处借款，向徐××实际交付了与借款价值相当的担保物，徐××明知被告人张祥使用他人车辆抵押，依然继续履行约定的事实存在，系双方在明知的情况下的真实意思表示，故公诉机关指控被告人张祥向徐××借款的行为构成合同诈骗的指控不妥，应不予采纳，对被告人张祥及其辩护人就公诉机关第2项犯罪指控提出的辩解及辩护意见，予以采纳。综上，被告人张祥利用被害人的信任，以明显低于市场价的价格，向市场大量倾销被害人的财产，给被害人造成巨大亏损，涉案金额达776，920元。其行为已构成合同诈骗罪。依照刑法规定，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。公诉机关指控的第1起犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，予以采纳；指控的第2起犯罪有误，不予采纳。公安机关受理被害人报案并正式立案后，被告人张祥能够主动到公安机关如实供述了自己的犯罪事实，可以认定为一般性自首，依法对其予以从轻处罚。被告人张祥归案后对公诉机关指控的基本犯罪事实认可，在量刑时可酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人张祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元。二、被告人张祥给被害人造成的经济损失责令予以赔偿。
宣判后，原审被告人张祥提出上诉称，1.我主观上并没有非法占有受害人财物的目的，我销售于××轮胎共计400余万元，其中300余万元我已经支付给于××。我采用高买低卖的方式销售“成山”牌轮胎，是因为在2013年2月于××和其丈夫周××跟我约定：只要我能销售2000条轮胎，他们就给我一辆价值15万元的汽车和返利3%的销售款，而且还给我一个品牌轮胎的新疆总代理。我通过计算在一年内可以弥补差价776，290元这个损失，当时并没有说销售2，000万元的销售额。2.2013年6月左右，周××及轮胎厂家销售经理调查轮胎的销售情况，发现市场上这批轮胎是通过我卖出去的，但在之后的经营过程中，我能及时的回款和履约，所以于××也没有制止我的这种高买低卖的销售行为。在后期回款时，因为资金过于紧张，我通过各种方式凑钱去还轮胎款，我并没有隐瞒真相和以欺诈手段非法占有受害人的财产。综上，我不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法支持我的上诉请求。其辩护人提出，上诉人张祥没有非法占有他人财产的目的，其没有假冒名义，捏造身份上的事实。上诉人张祥一直在还款，没有不归还欠款的想法，本案属于民事债务纠纷，并不构成合同诈骗罪。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
1.被害人于××的报案材料及陈述证实，张祥从2013年初从我这里先提轮胎后付款，开始张祥都能将轮胎款付清。2013年4月，张祥找到我们说他一年完成2千万的销售额，能否给一些优惠政策。我们开始不相信他一年内可以完成2千万的销售额，后来他从公司拿了几份经销协议，过了几天他把三份合同拿回来，我们一看和张××签订了500万元年销售额，惠××签订了1，000万元年销售额，王云×和王××签订了500万元年销售额，我们就跟张祥约定一年完成销售额2000万，到年底付清货款的情况下给他返利2个点，并奖励一辆15万左右的汽车，第二年让他做一个轮胎的代理。后来到了2013年5月27日他提了200条轮胎，尚欠货款162，920元；2013年6月3日提了200条轮胎，欠货款321，200元；2013年6月19日提了20条轮胎，欠货款31，600元；2013年6月24日提了140条轮胎，欠货款221，200元；2013年7月22日提了200条轮胎，欠货款4万元。以上共计776，920元货款至今未结清。张祥一开始说把钱借给朋友了，之后在我们的追问下他说是因为把轮胎高买低卖亏空了。2013年9月30日，我再联系张祥就联系不上了，我又跟他父母联系，他父母说也联系不上张祥。之后我们就再也联系不上张祥了，我们发现被骗了。
2.证人周××的证言证实，2013年1月份，我们和张祥约定，轮胎以低于发货价给他自己销售，在一周内给我们回款。如果在年底完成2，000万的销售额，就给张祥返两个点，并奖励一辆15万左右的汽车，专门代理我妻子于××公司轮胎的一种规格。张祥在前期一般都能按时回款，从2013年6月份开始回款时间就开始变长了。我们一直催他将欠款还上，张祥到了2013年9月底被别人追债让我帮他，我问他欠款哪去了，他才说高买低卖轮胎亏空了。在报案之后，张祥答应给我们还钱，但一直以各种理由没有归还。
3.证人彭××的证言证实，2013年6、7月份，张祥给我打电话说他在做“成山”牌轮胎，每条1，300元左右。我说就先进上20条轮胎，但张祥说前付款后发货。我后面就把26，000多元钱银行转账给张祥，他没过几天就把轮胎给我发过来了。
4.证人王云×的证言证实，2013年4月份，张祥说成山牌轮胎厂家在做促销，每条轮胎价格在1，200元-1，300元左右，然后我就跟张祥签订了一份协议，张祥让我在年任务量上写500万元，说年底有返点。我觉得一年可以卖到500万元，就签协议了。后面我从张祥那进了大概80条左右的轮胎，每条轮胎价格在1，200元-1，300元，每次都是现钱现货，货到付款。
5.证人惠××的证言证实，2013年3月底，张祥到我店里说他在做“成山”牌轮胎，公司正在搞促销活动，每条轮胎要低100元-200元，但要现金提货，我给他说考虑一下。2013年4月2日，张祥又到店里来问我考虑怎么样。我说到底怎么优惠，张祥说公司每条轮胎促销完后的价格在1，300元左右，我说那就先卖卖看。然后张祥让我签一份协议，年销售量任务我本来要写100万元，但张祥说签的越多，公司就越重视我，给我的优惠也就多，让我写1，000万元，我就写了一个1，000万元。我们约定先款后货，可以现金、银行承兑、转账。后面张祥给我发过两次货，第一次是2013年5月份，另一次是2013年6月份，多少条轮胎、规格我记不清了，但货款都提前给张祥支付了。我前后总共给了张祥57万多元，但张祥只给我发过两次货，有时候张祥说库房没有货，有时候说货到了，再让我交点钱。2013年5月21日，张祥给我打了一张35万元的欠条，因为我提前给他支付了货款，但他没有给我货。
6.证人张敬良的证言证实，2013年2月份左右，张祥到我店里来卖成山牌轮胎，说价格要比公司发货价格还要便宜，但要先付钱后发货，我答应了。2013年3月6日，张祥说签订一份协议就可以正常销售“成山”牌轮胎了，在年度销售任务上，我本来打算写200万元，但张祥说能多写就多写，这样可以证明轮胎销售量好。我当时想就是一份让我销售轮胎的条件，我就签字了。张祥给我轮胎的价格比正常发货价低100元-200元左右，我在按照正常的市场价格出售，从中赚取之间的差价，没有返点，最后的销售量算张祥的。张祥给我发过三次轮胎，我把这些货款当天就按照和张祥约定的价格给他了，他为了能和发货单上的金额持平，就按照发货单上的金额给我打了收条。但后来周××问我要两笔货款，我才发现我给张祥的两次货款共计675，400元，张祥并没有交给公司。
7.乌鲁木齐鹏昊商贸有限公司出具的销售单、欠款单、欠条、收款单证实，被告人张祥因轮胎销售给受害人于××造成了776，920元损失。
8.固铂成山（真空）富神（钢丝）轮胎2013年经销协议证实，乌鲁木齐鹏昊商贸有限公司与张××签订2013年销售任务500万元，与王云×、王××签订2013年销售任务500万元，与惠××签订2013年销售任务1，000万元。
9.证人惠××出具的四张收条证实，被告人张祥自2013年5月3日至2013年6月2日共收取惠××7张银行承兑汇票；证人惠××出具的借条证实，被告人张祥于2013年5月21日借惠××现金35万元。
10.被告人张祥的供述证实，2013年2月份，于××给我说如果一年可以完成2000-3000条轮胎的销售量，就可以给我返两到三个点的利润，年底还要奖励我一辆15万元-20万元的汽车，第二年让我专做一个规格的轮胎。我听后觉得不错，为了打开“成山”牌轮胎的市场，完成年度销售量，我就采取高买低卖的形式出售轮胎。形成差价的亏损，我用年底给我的返点和奖励来弥补，剩下的钱我自己先贴进去，第二年再挣回来。之后，于××的老公周××让我跟张敬良、惠××、王云×、王××签订经销协议，因为这些人是我的客户，为了划分区域销售，签了这份协议就可以在该区域销售轮胎，合同中的年销售量是张敬良、惠××、王云×、王××根据销售能力自己填写的。我从2013年3月开始以高买低卖的形式出售轮胎，截止2013年6月之前我并不欠于××的货款。从2013年6月以后，我卖的轮胎要比于××给的价格低400元左右，轮胎主要是卖给张敬良、惠××、王云×、王××。他们都把轮胎款给我付清了，然后我把钱都交给于××的公司了。截止到案发，我共欠于××77万余元未给付。
11.公安机关出具的辨认笔录及照片证实，证人王云×辨认出向其销售轮胎的被告人张祥；证人张敬良辨认出向其销售轮胎的被告人张祥；证人惠××辨认出向其销售轮胎的被告人张祥。
12.乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局迎宾路派出所出具的到案经过证实，被害人于××于2013年10月14日向公安机关报案，张祥于2013年10月26日向公安机关投案自首。
13.人口信息表证实，被告人张祥出生于1987年8月15日，犯罪时已成年。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人张祥实施合同诈骗的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张祥在履行与被害人于××达成的口头销售轮胎合同过程中，从被害人于××公司提取轮胎后，在未经过被害人于××同意的情况下，采取高买低卖的形式向他人大量倾销“成山”牌轮胎，当被害人于××向上诉人张祥催要轮胎欠款时，上诉人张祥仍以各种理由搪塞拒绝付款至案发，致使被害人于××776，920元亏空损失至今无法挽回。通过以上事实可以看出，上诉人张祥在明知自己经济能力无法弥补因交易价格过低而必然导致亏损的情况下，其不但未中止低价销售轮胎的行为，而且还继续骗取被害人于××向其供应轮胎，并对所提货的轮胎进行持续性恶意低价处分，让他人得到不合理收益。当被害人于××向上诉人张祥催要轮胎欠款时，其仍以各种理由拖延拒付，这本身即具有非法占有的目的。同时，无证据证实上诉人张祥向第三人所低价销售的轮胎款项均全部给付了被害人于××，对采取高买低卖的行为亦未做出合理解释。综上，上诉人张祥及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘玉涛
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 杨德力