江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3162号
上诉人（原审被告）：周小兵，男，1978年2月6日出生，汉族，住宿迁市江山城市。
委托诉讼代理人：吴文平，江苏穿石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹平，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈梦华，男，1979年4月17日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。
上诉人周小兵因与被上诉人陈梦华合伙协议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2015）淮法民初字第0807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周小兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：本案是合伙纠纷，根据一审查明的事实，2012年7月9日的20万元不属于被上诉人的出资，既然20万元不是出资款，就不应当理涉，一审判决将双方争议的20万元在合伙账目中进行抵冲错误。
陈梦华未作答辩。
陈梦华向一审法院起诉请求：1、要求被告周小兵返还合伙投资款56.5万元、合伙盈利分成224321元；2、被告周小兵赔偿因违反合同约定的10万元；3、承担本案诉讼费等。
一审法院认定事实：2012年4月29日，原、被告签订《合伙合同》，约定双方合伙向汤始公司供应黄沙。原、被告未有就合伙组织起名或申领工商营业执照。合同约定合伙期限为2012年5月1日至2012年12月30日；关于资金的投入及利润分配问题，双方在第二条约定：原、被告各持有50%的股份，如在合作过程中遇到资金投入的加大，出现单方的资金无法满足时，另方可以出资，根据出资金额比例，出资方将得到当月的相应比例利润。当黄沙和运输方可以欠账，将不按上述分配，按共同拥有分配。第四条约定：合伙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。关于盈余分配问题，除留下维持基本运作2个月的现金外和当月支出费用外，其余部分按照股份额比例，现收现分。关于债务承担问题，双方约定合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按照持股比例承担。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。如发现有收受回扣或变项损害本合伙人利益时，如经发现直接赔偿其他合伙人每人十万元整并承担相应的责任。关于违约责任，双方约定：1、未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按“个人主观原因中途退股”作退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失。2、合伙人私自处理其在合伙企业中的财产份额的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任。3、合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。合同签订当日，双方即开始向汤始公司供应黄沙。
合同实际履行中，原告陈梦华委托案外人贺小良代表其参与合伙经营、记录日常流水账；原告陈梦华仅因合伙期间对账发生两日误工，从合伙账目中支取600元误工费及200元交通费。被告周小兵在记录了5、6两个月的流水账后即停止记账并负责黄沙的购买、运输与货款的收取等。
合伙经营过程中，原、被告各自投入先期资金，在资金回笼后采取的是循环经营模式。合伙组织挂靠在淮安区苏嘴镇夏红艳建材经营部（以下简称夏红艳经营部）并以其名义向汤始公司出具销售发票。汤始公司的货款通过承兑汇票及电汇的形式向夏红艳经营部支付，每月支付上月发生的货款。被告周小兵以个人名义出具收条给汤始公司并领取承兑汇票。
2014年1月2日，法院根据原、被告的选择委托淮安禧联华会计事务所有限公司（以下简称禧联华公司）就以下事项进行审计：原、被告的出资额；合伙的成本及盈利；汤始公司应给付的总货款以及已收取的货款；原、被告是否就盈利进行过分配，如果分配，分配的各自数额。2014年3月28日，禧联华公司出具淮禧会专审（2014）第20号审计报告。主要内容如下：一、原、被告出资额情况，原告陈梦华共投入565000元（分别为2012年4月29日5万元，5月7日55000元，5月16日15万元，7月7日1万元，7月9日两笔卡转合计20万元），另陈梦华主张的投资款8月4日贺小良取款10万元，8月8日卡转3万元，共计13万元，因用途不明无法定性。被告周小兵共投入330683元（分别是2012年5月9日58826元、32317元，5月17日239530元）。二、合伙的成本及盈利情况，合伙期间总收入5203185.34元，总成本4847121元（其中黄砂总成本4678401元，日常总支出74320元，承兑汇票贴现支出93400元），盈利总额为356064.34元。三、汤始公司应给付的总货款为6087726.84元，截至2013年7月8日实际收取的货款为6087726.84元。四、原、被告是否就盈利进行过分配，如果进行了分配，分配的各自数额情况，从提供的笔记本中无法确认是否分配情况。
2012年10月20日至2013年1月27日期间，贺小良共四次从被告周小兵处领取钱款合计675211元。（2012年10月20日，贺小良出具收到被告周小兵给付的15万元；11月15日，12月12日被告周小兵分别将20万元、133000元转至贺小良中国农业银行与江苏民丰农村商业银行账户上；2013年1月27日，被告周小兵将192211元通过银行转账转至贺小良中国农业银行账户上）；其中有240550元由贺小良用于合伙支出。2013年6月份，原告陈梦华收取被告周小兵交付的20万元承兑汇票。
被告在上诉时对三笔原告主张的出资计21万元提出异议。2015年3月2日，禧联华公司向淮安市中级人民法院出具情况说明一份，认为被告认可的240550元已包含在合伙运营的黄沙成本中即反映在合伙利润中，不应再行计算。禧联华公司在2016年5月24日向本院出具专项审计报告的补充鉴定。结论为：2012年7月7日1万元应为前期投入的考察开支，不作为陈梦华的出资；2012年7月9日的两笔10万元，因无被告的收条同时用途不明，不作为陈梦华的出资。
一审法院认为，原、被告于2012年4月29日订立合伙协议，主要内容为共同出资向汤始公司供应砂石，且约定共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，该协议系原、被告自愿订立，为双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法、有效的合同。
关于原告陈梦华依据合伙协议第七条第三款向被告周小兵主张10万元赔偿金问题。合伙协议第七条第三款所禁止的行为中仅第四项涉及赔偿10万元的约定。该项约定内容为：合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。如发现有收受回扣或变项损害本合伙人利益时，如经发现直接赔偿其他合伙人每人十万元整并承担相应的责任。在案件审理中，原告陈梦华并未有提交被告周小兵损害合伙利益证据，故对其该项诉讼请求不予支持。
关于2012年7月9日原告陈梦华转账给被告周小兵的两笔各10万元的性质问题，原告陈梦华主张因2012年7月份供货量大，资金短缺，从而加大合伙投入转账给被告周小兵。被告周小兵对收到原告陈梦华20万元的事实无异议，但认为该20万元系其与原告陈梦华合伙前向汤始公司供货时积压的承兑汇票，因基于合伙关系且原告陈梦华无需花费汇票承兑时的贴现费用，让原告陈梦华帮忙贴现20万元承兑汇票后，原告陈梦华将全部承兑汇票记载的数额退还被告周小兵所致，与合伙事务无关。鉴定人认为2012年7月7日，汤始公司已向被告周小兵支付货款，且原来合伙投入均有双方签名确认或收条，故未认定该20万元为原告陈梦华的合伙投入。原告陈梦华委托诉讼代理人解释因有转账记录就无需再行签名确认。经与汤始公司核实，被告周小兵在2012年以前即与汤始公司发生业务往来，汤始公司也在2012年以前曾给付被告周小兵各4次10万元、20万元整面额的汇票。
根据原告陈梦华提供的账簿记载，在2012年7月9日前后并无大额支付他人货款或运费的记载，记载的支付数额在原、被告合伙出资范围内。账簿却有记载在2012年5、6月份承兑汇票亏点内容及对半享有利润的内容。被告周小兵在收到原告陈梦华其他合伙投资款项时均向原告陈梦华出具收条。7月7日，被告周小兵还出具一份收到原告陈梦华合伙开支1万元的收条。如收到的20万元为原告陈梦华的投资款，原告陈梦华可一并要求被告周小兵在当时或以后出具收条或签字确认该20万元为合伙投资款项。
合伙协议明确双方书面明确约定出资比例为五、五，如原告加大合伙投资比例，应对合伙协议中的相关事项进行修正或补充。如扣除不认定为原告陈梦华合伙投入的21万元，则原告陈梦华的合伙期间投入为35.5万元，与被告周小兵投入的330683元相当。
一审法院认为，原告的解释与以往合伙投入需双方签名确认或出具收条的行为方式不符，事后也未让被告周小兵重新确认出资数额。对三笔共计21万元原告陈梦华给付被告周小兵的款项不应认定为原告陈梦华合伙出资。但被告周小兵未能提供证据证明该20万元发生的具体原因，被告周小兵应当返还原告陈梦华20万元。
关于案外人贺小良与原告陈梦华之间的法律关系定性问题。案外人贺小良领取被告周小兵的资金应否视为原告陈梦华领取行为。原一审时，案外人贺小良与法院谈话，认为其受原告陈梦华委托代为处理合伙事务，该谈话笔录经庭审质证双方均无异议。贺小良在二审出庭作证时认为受原告陈梦华委托处理合伙事务，而原告陈梦华委托诉讼代理人质证意见对证人证言真实性不持异议，认为贺小良系受原、被告委托处理合伙事务。故应认定案外人贺小良系受原告陈梦华委托从事合伙事务的执行。依民事代理的基本原理，案外人贺小良的行为后果应由原告陈梦华承担。
被告周小兵给付贺小良的款项675211元，原告陈梦华提供的案外人贺小良的记账本中除合伙支出240550元外，无其他支出记录。本院认为，合伙期间的支出应当在合伙账本中记载，贺小良在二审时提供的支出票据等未列入合伙账本，不应认定为合伙期间的支出。贺小良作为代表原告陈梦华在合伙期间的合伙事务执行人，其行为后果应由原告陈梦华承担。对于其未支付的434661元应视为原告陈梦华已领取。如原告陈梦华对该部分费用主张权利应另行向贺小良主张。
关于合伙盈利按合同约定分成还是按实际出资比例分成问题。双方在第二条约定：原、被告各持有50%的股份，如在合作过程中遇到资金投入的加大，出现单方的资金无法满足时，另方可以出资，根据出资金额比例，出资方将得到当月的相应比例利润。即使原告陈梦华在7月份加大合伙投入也只能得到7月份的按实际投资比例进行盈利分成。原、被告双方对盈利分成均未能对自己的主张提供证据予以证明，故应按合同约定的比例进行分成。审计报告确定双方在合伙期间盈利额为356064.34元，原、被告应各分得盈利178032.17元。
综上，被告周小兵应对原告陈梦华因合伙投入的资金35.5万元、盈利分成178032.17元及不能举证证明的2012年7月9日的两笔各10万元转账予以返还，合计733032.17元。而原告陈梦华实际取得20万元（汇票）及贺小良未能支出的434611元，计634611元应予扣除。被告周小兵还应返还原告陈梦华98421.17元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告周小兵于本判决生效后十日内返还原告陈梦华98421.17；二、驳回原告陈梦华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费3520元，鉴定费22000元（原告已预交），合计39320元，由原告陈梦华负担24450元，被告周小兵负担14870元。
二审期间，当事人没有提供新证据。
二审查明的事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，本案是因合伙协议的履行引发诉讼，当事人之间所要解决的是合伙投资的确认和利润分配问题，对于合伙双方的其他非合伙事务并非本案审理范围。一审法院经审理后，确认2012年7月9日陈梦华转账给周小兵的两笔各10万元不应认定为陈梦华合伙出资，该认定同时得到审计结论的支持，因此，该款不应当在合伙案件中予以理涉。同时，由于双方对该20万元的性质各持己见，即使该20万元属于陈梦华与周小兵之间的债权债务，所涉及的法律关系与本案合伙也非同一法律关系，在当事人之间不能排除其他债权债务的情况下，不应简单的与合伙账务进行冲抵。
综上所述，周小兵的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮安区人民法院（2015）淮法民初字第0807号民事判决；
二、驳回陈梦华的诉讼请求。
一审案件受理费13800元，保全费3520元，鉴定费22000元，合计39320元，二审案件受理费2261元，由陈梦华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 孙 洁
代理审判员 丁 然
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 刘 青