河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民一终字第00225号
上诉人（原审被告）上蔡同济骨科医院。
法定代表人李曙光，该院院长。
委托代理人肖玉川，河南豫川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵红伟，男，1979年1月1日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人常自华，河南博建律师事务所律师。
上诉人上蔡同济骨科医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服上蔡县人民法院2014上民一初字第00225号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上蔡同济骨科医院的委托代理人肖玉川、被上诉人赵红伟及其委托代理人常自华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年8月15日，原告开车去地里浇地时不慎掉到沟里将右腿摔伤，到被告处诊疗。后因感染，原告于2013年9月3日-2013年11月11日转到河南洛阳正骨医院治疗，入院诊断：中医诊断为骨伤科病；西医诊断为右股骨粗隆间骨折伴髋关节脱位术后感染。2013年11月15日-2014年1月27日原告再次到河南洛阳正骨医院治疗，入院诊断：中医诊断为骨伤科病；西医诊断为股骨转子间骨折术后感染。2014年3月4日-2014年3月10日原告到中国人民解放军第153中心医院住院治疗，诊断为1、右大腿伤口不愈合；2、右股骨骨折内固定取出术后感染。原告于2014年3月10日-2014年5月7日入住郑州大学第一附属医院，经诊断为右股骨慢性骨髓炎。共住院206天。并支出医疗费121209元。2014年7月15日，经驻马店同济法医临床司法鉴定所第149号鉴定书鉴定：伤者赵红伟伤残程度可评定为八级；2014年7月14日，经驻马店同济法医临床司法鉴定所第150号鉴定书鉴定：伤者赵红伟1、护理依赖程度可评定为部分护理依赖；2、护理期限可评定为10年。支出鉴定费1500元。被告上蔡同济骨科医院出具的赵红伟住院病历记载：门（急）诊医生赵深明，住院医师赵深明。赵深明未在上蔡县医疗机构执业注册。主治医师岳幸福的执业范围：外科专业。赵红伟生于1979年1月1日，长子赵子豪生于2002年10月18日，长女赵紫燕生于2000年4月20日；母亲李亭生于1949年8月10日。李亭育有四个子女。2013年度河南省农村居民人均纯收入为8475.34元，人均消费性支出为5627.73元。上蔡县国家机关工作人员出差伙食补助标准为30元／天。
原审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……。被告上蔡同济医院在为原告赵红伟诊疗过程中，未严格按照诊疗规程，造成本案纠纷应承担主要的赔偿责任，以其承担70%的责任份额为宜。原告赵红伟的损失为：1、医疗费121209元；2、误工费，按照河南省农村居民人均纯收入标准，计算至定残前一日，即8475.34元／365天×315天＝7314元；3、护理费，按照2013年度河南省农村居民人均纯收入标准及住院天数计算，住院期间护理费用为8475.34元／365天×206天＝4783元，出院后的护理费用为8475.34元／年×30%×10年＝25426元，本项合计30209元；4、住院伙食补助费，按照上蔡县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及住院天数计算，即30元／天×206天＝6180元；5、营养费，20元／天×206天＝4120元；6、交通费，结合就医的地点、期限，以3000元为宜；7、残疾赔偿金，按照2013年度河南省农村居民人均纯收入标准，结合伤残等级，按20年计算，即8475.34／年×20年×30％＝50852元，被扶养人生活费，按照河南省农村人均年生活消费支出标准，被扶养人为未成年人的，计算至18周岁，赵紫燕、赵子豪的扶养年限分别为4年、6年，其扶养费为5627.73元／年×（4年＋6年）×30％×1／2＝8442元，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，李亭的扶养费为5627.73元／年×15年×30％×1／4＝6331元，本项合计65625元；8、精神损害抚慰金，结合被告的过错程度、侵权行为造成的后果等因素，其数额以15000元为宜。9、鉴定费1500元。上述合计254157元。被告上蔡同济骨科医院应赔偿原告赵红伟的数额为254157元×70％=177909元。原告请求赔偿残疾器具费的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告上蔡同济骨科医院赔偿原告赵红伟医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计177909元，限判决生效后5日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5426元，原告赵红伟负担1568元，被告上蔡同济骨科医院负担3858元。
宣判后，上蔡同济骨科医院不服，向本院提起上诉称，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。赵深明作为上蔡同济骨科医院实习医生，填写各类检查、处置单、实施诊疗操作、参与有关手术是合法行为；被上诉人赵红伟的伤残结果系骨折所致，与上诉人上蔡同济骨科医院无关，其不应承担赔偿责任；医疗纠纷应当进行医疗事故鉴定，上蔡县人民法院对上蔡同济骨科医院的医疗事故鉴定申请不予准许违反法定程序。请求依法撤销原判，发回重审或改判，一二审诉讼费由被上诉人赵红伟承担。
被上诉人赵红伟辩称，原审法院判决认定事实清楚，处理适当。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人上蔡同济骨科医院提供上蔡同济骨科医院情况说明一份，赵深明大专毕业证一份，《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》文件一份，证明赵深明系该院岳幸福医师指导的实习医生，其行为并非非法行医。被上诉人赵红伟辩称，上蔡同济骨科医院提供的情况说明系自我陈述，不具备证明力，且岳幸福不具备带教资格。被上诉人赵红伟提供上蔡县公安局蔡都派出所出具的接警登记表一份，证明上蔡同济骨科医院拒绝提供病历并殴打被上诉人赵红伟家属。上诉人上蔡同济骨科医院辩称该证据不能证明打架原因系其拒绝提供病历。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人因医疗损害发生纠纷。双方当事人对赵深明未在上蔡县医疗机构执业注册，赵红伟在上蔡同济骨科医院进行骨科手术后因术后感染在该院进行二次手术的事实均无异议，应予确认。双方争议焦点为上蔡同济骨科医院在对赵红伟实施诊疗的过程中是否存在过错及上蔡同济骨科医院应否根据赵红伟伤残鉴定结果承担赔偿责任。关于过错认定问题。上蔡同济骨科医院上诉称赵深明、岳幸福的医疗行为合法，其在诊疗过程中无过错。根据已查明的事实，被告上蔡同济骨科医院出具的赵红伟住院病历记载：门（急）诊医生赵深明，住院医师赵深明，主治医师岳幸福。赵深明未在上蔡县医疗机构执业注册，岳幸福于2013年1月9日取得医师执业证，不具备主治医师资格。《中华人民共和国执业医师法》第14条规定未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。上蔡同济骨科医院明知赵深明不具备执业医师资格，岳幸福不具备主治医师资格，而对患者以住院医师、主治医师之名实施诊疗活动，违反了法律规定，原审法院认定上蔡同济骨科医院在诊疗过程中有过错并无不当。关于责任承担问题，上蔡同济骨科医院称赵红伟的损害结果系骨折所致，应当进行医疗事故鉴定，其不应当对伤残鉴定结果承担责任。因医疗事故鉴定并非医疗损害纠纷诉讼的前置程序，原审法院判决认定上蔡同济骨科医院对赵红伟的损害结果承担70％的赔偿责任已经对骨折因素予以考虑，处理适当。综上，上蔡同济骨科医院上诉理由不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5426元，由上诉人上蔡同济骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文德群
审 判 员 丁 辉
代理审判员 杨振松
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 王 聪