吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉06民终156号上诉人（原审原告）：杨玉生，男，1955年5月14日出生，汉族，无职业，住吉林省通化市。委托代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚松县城源房地产开发有限公司。住所：吉林省抚松县松江河镇。法定代表人：赵敏生，总经理。委托代理人：曲云，吉林松江河律师事务所律师。上诉人杨玉生因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2016）吉0621民初1210号民事判决，向�院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨玉生原审诉称：杨玉生2012年4月份从抚松县城源房地产开发有限公司（以下简称城源房地产公司）承包了其开发的松江河贵宾小区15＃、16＃楼的施工工程，杨玉生与城源房地产公司法定代表人赵敏生口头约定施工单价为门市每平方米1150元，住宅每平方米1000元，车库每平方米1100元，双方没有签订书面合同。2012年11月20日，杨玉生完成15＃、16＃楼的施工工作并交工。2013年4月19日，双方对15＃、16＃楼的施工工程进行结算，两栋楼施工总造价为12165000元。施工期间，城源房地产公司共支付工程款1059万元左右，尚欠157.5万元至今未付。另外，杨玉生除施工15＃、16＃楼外，还为该两栋楼进行了排水外网施工，总费用为103130元。以上两项合计1678130元。抚松县人民法院（2013）抚民二初字第540号民事判决书判决杨玉生给付魏洪波劳务费536958.40元,城源房地产公司根据抚松县人民法院的协助执行通知书已替杨玉生向魏洪波支付了其中的34万元。请求法院判决：1、城源房地产公司支付拖欠杨玉生的工程款1338130元，并自2013年4月20日始按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至全部欠款付清时止；2、城源房地产公司承担诉讼费用。城源房地产公司原审辩称：杨玉生起诉内容与事实不符，法院应予驳回其诉讼请求。一、双方已于2013年4月19日进行了工程结算，出具了工程结算单，双方账目已结清，至今已三年有余，杨玉生一直未主张权利，根据法律规定，杨玉生的起诉已过诉讼时效；二、工程总结算款为12165000元，城源房地产公司已向杨玉生支付工程款共计11551442元，剩余612898元按照有关规定作为质保金留存后，抚松县人民法院在2014年1月6日从质保金中执行出杨玉生所欠魏洪波欠款340000元，城源房地产公司为杨玉生代付杨玉生所欠郑洪强沙子款21525元，另杨玉生所施工的15＃、16＃楼存在大量质量问题，从2013年6月开始陆续进行各种规模维修，共花费维修款467349.18元。现在所留存的质保金全部支出完毕，城源房地产公司又多支出215976.18元，对此款城源房地产公司保留向杨玉生主张返还的诉权；三、杨玉生在诉状中所述楼外排水工程，按照约定及工程惯例，属于工程总承包范围内，不单独另外结算，在工程结算时，未单独标明，也说明了这一点。原审法院判决认定：2013年4月19日杨玉生与城源房地产公司针对“2012年松江河贵宾小区15#、16#楼工程”签订《工程结算单》，确认工程总价款为12165000元。城源房地产公司已通过现金、顶账等方式支付杨玉生15#、16#楼工程款11912967元,尚余252033元。原审法院认为，关于室外排水系统的工程款是否包含在工程结算单内，应否单独结算问题。因该《工程结算单》中第三项明确记载“自甲乙双方签订结算单之日起，乙方建筑施工及其他产生的一切赊欠款项，由乙方自行承担，甲方概不负责。”，由此可见，双方对该工程进行了最终结算，确认了所有工程的总价款为12165000元，故室外排水系统的工程款不应再单独计算。关于城源房地产公司提供的2012年12月24日杨玉生出具的20万元收据是否和城源房地产公司提供的徐立的妻子李素芹2012年12月23日出具的收据重复问题。杨玉生与徐立2012年7月5日签订的《协议书》第三项载明“所付贰拾万元款，由开发公司直接从15#16#楼工程款中付给徐立”，且徐立的妻子李素芹于2012年12月23日代徐立收取了该笔款项。2012年12月24日杨玉生出具的20万�收据上虽注明“收到15#-16#工程款还徐立款”，但该款是否已给付徐立，该款系杨玉生欠徐立的哪一方面的欠款无法确认，故城源房地产公司2012年12月24日付给杨玉生的20万元与付给徐立的妻子李素芹20万元系付给杨玉生15#、16#楼的两笔工程款。关于城源房地产公司提供的2012年5月23日30万元收据是否系城源房地产公司给付的欠杨玉生工程款的问题。该收据中注明“……（此款系付赵黎波设备、木材款）公司走账……”双方均认可当时赵黎波设备和木材由杨玉生购买，城源房地产公司直接将设备和木材款30万元付给赵黎波，此款从杨玉生的工程款中扣除，现杨玉生称该设备一直由城源房地产公司占有，但城源房地产公司对此予以否认，杨玉生提供的证据不足以证明其主张，故城源房地产公司提供的2012年5月23日30万元的收据应系城源房地产公司支付杨玉生工程款的凭证。关于城源房地产公司提交的金额为896561元的票据能否认定此款系城源房地产公司给付欠杨玉生工程款的事实。杨玉生称该笔款项系城源房地产公司强行扣缴杨玉生应缴的税款，因该票据由杨玉生亲笔签字，并且写明收到15#-16#工程税和管理费，说明该笔款项的数额和用途杨玉生已认可，故杨玉生于2013年3月23日签字确认的票据中体现的896561元应视为城源房地产公司已付杨玉生15#、16#楼的工程款。关于城源房地产公司提供的由杨玉生、郑洪强签字的欠据（沙子款21525元）能否认定此款系城源房地产公司给付欠杨玉生的工程款的事实。杨玉生称对该票据真实性无异议，但没有让城源房地产公司垫付此款项。该票据由杨玉生签字确认，应视为其知晓并同意，故城源房地产公司提供的由杨玉生、郑洪强签字的欠据（沙子款21525元）应认定此款系城源房地产公司给付欠杨玉生的工�款。城源房地产公司称杨玉生的诉讼已超过诉讼时效，因双方于2013年4月19日签订《工程结算单》后，城源房地产公司后期又陆续支付杨玉生部分工程款，双方工程款并未结算完毕，对剩余工程款给付时间并未约定，且城源房地产公司在2014年1月按照抚松县人民法院的通知支付了杨玉生欠魏洪波的工程款34万元，故杨玉生本次诉讼未超过法定的诉讼时效期间。因杨玉生与城源房地产公司并未就质保金的数额进行约定，城源房地产公司称剩余工程款全部留作质保金，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定“……按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金……”，故城源房地产公司预留杨玉生的质保金亦属合理。依据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，质保期的法定最低期限为：1、基础设施工程、房屋建筑的地级基�工程和主体机构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年；3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4、电器管线、给排水管道、设备安装和维修工程，为2年。5、其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。杨玉生与城源房地产公司并未签订书面的建设工程施工合同和房屋建筑工程质量保修书，双方就质保期、质保金、保修程序等并无约定。双方共同确认杨玉生系承包15＃、16＃楼包括土建、上下水、电造、门窗、防水等在内的全部施工项目，工程于2012年11月份全部完工。故其中的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程的质保期应至2017年11月，即15＃、16＃楼的该部分工程未过质保期，故对杨玉生对质保金的诉求，无法支持。综上所述�城源房地产公司已足额支付杨玉生15＃、16＃楼的工程款，且所涉工程未过质保期，剩余质保金杨玉生现无权主张，故对于杨玉生的诉讼请求，无法支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十一条之规定，原审法院判决：“驳回原告杨玉生的诉讼请求。”案件受理费16842元，减半收取8421元，由原告杨玉生承担。杨玉生的上诉理由为，1、原审法院判决认定杨玉生进行的室外排水系统工程不应另行单独结算工程款错误，排水外网工程未包含在双方结算的工程结算单内，排水外网工程是小区配套工程，不属于住宅楼的土建施工范围，应单独结算工程款；2、原审法院判决认定2012年12月24日杨玉生出具的20万元收据与徐立的妻子李素芹于2012年12月23日出具的收据是城源房地产公司支付杨玉生的两笔工程款错误；3、2012年5月23日杨玉生为城源房地产公司出具的30万元收据不应作为已给付工程款的依据，该收据中所标明的设备和木材在施工结束后又转给城源房地产公司法定代表人的亲属，双方约定由城源房地产公司将设备款扣回，但城源房地产公司并未将扣回的设备款支付杨玉生；4、2013年3月23日杨玉生签字的896561元票据，城源房地产公司并未向杨玉生支付该笔款项，也未提供收取该笔费用的依据。杨玉生当时系受到城源房地产公司的胁迫在该票据上签字，城源房地产公司扣减该笔费用的标准远远超出了实际应该缴纳的税款，比例过高；5、原审法院判决认定本案所涉施工工程未过5年质保期，城源房地产公司预留质保金属合理错误。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，保修金应在工程交付使用一年后清算，涉案工程已交付使用三年零十个月，早已超出缺陷责任期的规定；6、杨玉生在原审法院审理本案时已申请对城源房地产公司给付工程款情况进行审计鉴定，但原审法院对杨玉生的申请未予答复，直接作出判决，剥夺了杨玉生主张鉴定的权利，请求二审法院对杨玉生的申请予以准许，维护杨玉生的合法权益不受损害。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回原审法院重审或改判城源房地产公司支付杨玉生工程款1338130元。城源房地产公司答辩认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。城源房地产公司二审提供证人徐立的书面证言、录像资料、徐立与城源房地产公司签订的工程承包合同、竣工工程备案证、质量保证书及现金账目、记账凭证证明：（1）城源房地产公司已将2012年7月5日协议中所涉20万元给付徐立，该笔款项由徐立的妻子李素芹支取并出具的收据，并非杨玉生给付。（2）就涉案工程，城源房地产公司与徐立于2012年5月1日签订了书面承包合同，杨玉生与徐立系承包人，该合同第二条第2项约定了楼外排水工程包含在全部施工范围内；第五条第四项确定工程税及管理费率按7.37%计算。（3）涉案工程竣工验收时间为2013年10月25日及建筑施工工程各部位、各部件的保修期限，杨玉生主张工程质量保证期已过的理由错误。（4）2012年12月24日城源房地产公司以现金形式支付杨玉生工程款20万元。二审审理查明，2012年7月5日，杨玉生与案外人徐立签订协议，约定贵宾小区15＃、16＃楼承包分利益，杨玉生付给徐立人民币20万元，该笔款项由城源房地产公司直接从工程款中付给徐立。协议加盖了城源房地产公司公章。2016年6月21日杨玉生向原审法院书面申请对其施工的15＃、16＃楼的排水外网工程造价进行鉴定，未对城源房地产公司给付其工程款情况申请审计鉴定。二审审理过程中，杨玉生认可其施工使用的设备、木料系从案外人赵黎波处购买，所欠货款经其同意已由城源房地产公司给付；工程所涉工程税及管理费由杨玉生承担，城源房地产公司代缴。其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨玉生主张其施工的15＃、16＃楼室外排水系统工程应单独结算工程款，但杨玉生对于该项主张并未提供证据予以证明，而城源房地产公司对此予以否认，结合2013年4月19日杨玉生（乙方）与城源房地产公司（甲方）签订的工程结算单第三条“自甲乙双方签订结算单之日起，乙方建筑施工及其它产生的一切赊欠款项，由乙方自行承担，甲方概不负责”的内容，可以认定2013年4月19日双方就杨玉生施工的全部工程所涉工程款数额已确认为12165000元，杨玉生的此项上诉主张不成立，原审法院未予支持并无不当。2012年7月5日杨玉生与案外人徐立签订的协议书约定杨玉生给付徐立的20万元由城源房地产公司直接支付，按照城源房地产公司提供的给付杨玉生工程款各类票据，此类款项的支付，均由杨玉生本人或杨玉生与债权人共同签字出具收据，票据上注明款项用途，城源房地产公司提供的2012年12月23日徐立的妻子李素芹出具的收据上并未有杨玉生的签字认可，而杨玉生出具收据的时间在李素芹出具收据时间的第二天，杨玉生对其在李素芹出具收据的第二天再次对同一事由、相同金额的款项出具收据原因的解释符合情理和双方的交易习惯。同时，城源房地产公司关于在2012年12月24日支付给杨玉生20万元现金的主张，因没有提供充分的证据予以证明而不能成立，杨玉生出具该20万元收据的行为应系对城源房地产公司给付徐立20万元的确认，两份收据实际针对的是同一笔款项，故原审法院判决认定2012年12月24日杨玉生出具的20万元收据与徐立的妻子李素芹于2012年12月23日出具的收据是城源房地产公司支付杨玉生的两笔工程款的事实错误，应予以纠正。杨玉生欠案外人赵黎波30万元货款，经杨玉生同意，城源房地产公司从应付杨玉生工程款中代为给付，该笔款项的给付应与工程款抵顶。至于杨玉生主张设备在施工结束后又转卖给城源房地产公司法定代表人的亲属，杨玉生与城源房地产公司约定由城源房地产公司将设备款扣回问题属另一法律关系，与本案无关，本院不予审理。杨玉生与城源房地产公司约定工程所涉工程税款及管理费由其承担，并为城源房地产公司出具了收据，该行为应系对承担工程税款及管理费数额的认可，杨玉生主张其系在受到城源房地产公司胁迫的情况下出具的收据，城源房地产公司扣税比例过高，但杨玉生并未在法定期限内向人民法院或者仲裁机构请求变更或者撤销，故本院对杨玉生的此项主张不予支持。由于杨玉生与城源房地产公司对预留质保金的数额及质保期并未约定，故双方�间有关此问题争议应依照法律规定处理。在2013年4月19日双方签订的工程结算单中，双方并未明确杨玉生施工的各分项工程的工程款数额，原审法院根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》的规定确定本案所涉工程质保期为5年，城源房地产公司可预留工程款总额的5%作为质保金并无不当。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（四）项规定发包人保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算，虽然杨玉生施工工程交付使用超过一年，但质保期尚未到期，故杨玉生上诉主张原审法院认定的城源房地产公司预留质保金错误的理由不成立，本院不予支持。因杨玉生在原审法院审理时并未申请对城源房地产公司给付工程款的情况进行审计鉴定，故杨玉生上诉称原审法院�理程序违法，剥夺了其申请鉴定权利的主张无依据，本院不予支持。综上，城源房地产公司已通过现金、顶账等方式支付杨玉生15#、16#楼工程款数额应为11712967元,尚欠452033元。该工程款数额低于城源房地产公司可预留质保金数额（12165000元×5%＝608250元），因杨玉生施工工程尚未过质保期，杨玉生无权主张此部分费用。原审法院认定部分事实错误，但判决结果正确。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费16842元，由上诉人杨玉生承担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓伟审 判 员  李得天代理审判员  毕克强二〇一七年三月十五日书 记 员  张 超