广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第626号
上诉人（原审原告）：张定清，男，汉族，住广东省乐昌市，公民身份号码×××2811。
委托代理人：赖初帆、江小春，广东保信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市东区办事处东裕社区居民委员会，住所地广东省中山市东区，组织机构代码××。
法定代表人：陈颂豪，该委员会主任。
委托代理人：秦高亭、曾幻希，广东卓正律师事务所律师。
上诉人张定清因与被上诉人中山市东区办事处东裕社区居民委员会（以下简称东裕居委会）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法民五初字第181号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张定清于2011年2月1日入职东裕居委会，担任保洁员，负责库充区域的垃圾池清理工作。双方已签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年1月1日至2014年12月30日，合同约定：乙方（张定清）同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方（东裕居委会）的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的，甲方可以解除本合同。合同还约定了其他事项。张定清的工资结构为基本工资＋考核奖金300元＋延长工作时间工资（工作日＋休息日＋法定节假日）＋其他津贴。2013年9月11日，张定清又入职中山市佳信物业管理有限公司（以下简称佳信公司），担任保安，并工作至2014年6月9日。东裕居委会于2014年6月得知张定清兼职于佳信公司，故扣发其2014年5月、6月的考核奖金，并解除了与张定清的劳动合同关系。2015年2月27日，张定清向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委员会）提起仲裁，请求裁决东裕居委会支付：1.2012年8月1日至2014年7月31日休息日加班工资23128.3元、法定节假日加班工资3975.2元；2.2013年6月至10月、2014年6月至7月的高温津贴1050元；3.2013年、2014年未休带薪年休假工资3022.7元；4.违法解除劳动关系的赔偿金19175.1元；5.2014年5月至6月无故克扣的考核奖金600元。经审查，劳动仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）686号仲裁裁决，裁决：1.同意张定清撤回第二项仲裁请求；2.东裕居委会支付张定清2013年和2014年带薪年休假工资差额401.11元；3.驳回张定清其他诉讼请求。张定清对该仲裁结果不服，遂于2015年5月7日向原审法院提起诉讼，请求判令东裕居委会：1.支付张定清2012年8月1日至2014年7月31日休息日加班工资23128.3元、法定节假日加班工资3975.2元；2.支付张定清2013年、2014年未休带薪年休假工资3022.7元；3.支付张定清违法解除劳动关系的赔偿金19175.1元；4.返还张定清2014年4月至2014年5月无故克扣的工资600元。
关于张定清的离职原因及时间。东裕居委会主张张定清最后工作至2014年6月30日，因张定清同时与两个用人单位建立劳动关系，严重影响本工作且严重违反劳动纪律，故双方解除劳动合同，并向原审法院提交“关于解除劳动合同的通知”及张贴照片，该通知载明：“因您（指张定清）于2013年9月12日至今在工作期间多次离岗，严重违反了东裕社区的劳动纪律规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，以及原劳动合同相关约定条款，依法于2014年6月30日与您解除原劳动合同。按照国家劳动法相关规定，现东裕社区提前一个月特此通知张定清，原劳动合同将于2014年7月31日正式解除，请即日起与东区社区办理有关离职手续等事宜，并于2014年8月1日起，张定清与东裕社区完全脱离劳动关系”。该通知的落款处注明“当事人拒签，见证人：黎素敏、简锦容；社区已张贴公告并拍照存档”。张定清对“解除劳动合同的通知”及照片不予确认，并称东裕居委会系口头告知其不用上班，未出具离职证明等资料，且其最后工作至2014年7月31日；张定清还主张东裕居委会系违法解除劳动合同，法律并未禁止劳动者兼职，东裕居委会未提交证据证明其兼职行为已对其完成本职工作造成严重影响或经提出异议后拒不改正。张定清对此未提交相关证据予以证明。经查，东裕居委会提交的“解除劳动合同的通知”无张定清签名确认，张贴通知的照片亦未显示拍摄日期。
关于张定清的出勤情况。张定清提交（2014）中一法民五初字第293号民事判决书、考勤表以及“证明”主张其每月全勤，每日工作8小时。东裕居委会不予确认并辩称每日工作8小时仅为双方约定并未实际履行，张定清实际每日只在其处工作1小时，其在原审法院受理的（2014）中一法民五初字第293号案件中曾自认过该事实，因张定清于其处的上班时间与佳信公司大部分重合，张定清在其处打卡考勤后即可自行去佳信公司上班。经查，张定清提交的“2013年12月至2014年5月考勤表”显示，其于该期间基本每天都打卡上班；另，张定情提交的经东裕居委会盖其公章的“证明”显示：张定情的工作时间为上午7：00至11：30，下午2：00至5：00；佳信公司的保安岗位为两班倒上班制，早班工作时间7：00至15：00，中班工作时间15：00至23：00；，两处的工作时间大部分重合。又，原审法院受理的张定清作为原告、佳信公司作为被告的（2014）中一法民五初字第293号案件中，张定清确系自认其在兼职期间每日只在东裕居委会上班1小时；再，2013年2月至2013年8月共有休息日61天，法定节假日6天；2014年7月休息日合计8天。
关于张定清的工资支付情况。如上所述，张定清的工资结构为基本工资＋考核奖金＋延长工作时间工资（工作日＋休息日＋法定节假日）＋其他津贴。其中，张定清的基本工资与同时间段的中山市最低工资标准相一致。2013年2月至2014年7月期间，东裕居委会共支付张定清休息日加班工资5716.5元，法定节假日加班工资2957.23元，合计8673.73元。另，东裕居委会已支付张定清2013年、2014年带薪年休假工资602.3元（301.15元＋301.15元）；又，张定清于2013年2月至同年12月、2014年1月至同年7月剔除加班工资后的月平均实收工资分别为1411.68元、1414.51元。
关于考核奖金。双方确认考核奖金的发放并不固定。东裕居委会主张考核奖金的发放参照员工出勤天数发放，因于2014年6月发现张定清于佳信公司处兼职，遂停发其两个月的考核奖金。张定清主张，东裕居委会称其于2014年7月未出勤却向其发放了考核奖金，已能证明是否全勤不是发放考核奖金的前提条件。
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。关于张定清的正常工作时间工资标准及离职时间。由于双方确认张定清正常工作时间工资标准与中山市最低工资标准一致（2013年2月到同年4月期间为1100元／月，2013年5月至2014年7月期间为1310元／月），故原审法院予以采纳并以此作为张定清加班工资的计算标准。另，东裕居委会向原审法院提交“关于解除劳动合同的通知”及照片拟证明张定清最后工作至2014年6月30日，但鉴于该通知并无张定清签名确认，照片亦未显示拍摄日期，而致使原审法院对其主张的事实存疑；而东裕居委会提交的“工资表”反映其已支付张定清工资至2014年7月31日且当月还向其支付延长工作时间工资与考核奖金，与张定清的主张相符，故原审法院采信张定清的主张并认定其在东裕居委会工作至2014年7月31日。
关于张定清主张的违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。张定清在与东裕居委会劳动关系存续期间，同时与另一用人单位建立劳动关系，鉴于两处的工作时间大部分重合，明显对东裕居委会处的工作完成产生了严重影响，东裕居委会依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与合同相关约定解除与张定清的劳动合同并无不当，故张定清要求东裕居委会支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于张定清主张的2012年8月1日至2014年7月31日的加班工资。鉴于张定清对涉案纠纷提起仲裁的时间为2015年2月，依据《广东省工资支付条例》第二十六条第一款的规定，用人单位对争议发生二年前的工资支付台账没有举证义务，故因劳动者怠于行使权利致使争议发生二年前的工资支付情况无法查明，应由劳动者承担不利后果，本案中，张定清应对争议发生两年前（即2013年2月前）的加班事实及工资支付台账负举证责任，因张定清不能举证证明致使原审法院无法查明其二年前的加班事实及工资支付情况，故原审法院对2012年8月至2013年1月期间加班工资的请求不予支持。
关于张定清于2013年2月至2014年7月的加班工资。鉴于张定清于原审法院受理的（2014）中一法民五初字第293号案件中已自认其兼职期间每天于东裕居委会处上班1小时，故原审法院以张定清兼职于佳信公司的起止时间2013年9月、2014年6月作为节点分别核算其于2013年2月至2014年7月期间于东裕居委会的加班时数；非兼职期间，鉴于由张定清提交的加盖东裕居委会公章的“证明”显示，东裕居委会确认张定清的工作时间为上午7：0至11：30，下午2：0至5：00，每日工作7.5小时，故原审法院视为双方同意该工作时数7.5小时／天，并以该7.5小时／天作为非兼职期间的工作时数予以核算。鉴于2013年2月1日至2013年8月期间休息日合计61天，法定节假日合计6天，张定清于2013年2月至2013年8月期间应得加班工资合计7325.7元{6.32元／小时×7.5小时／天×［（26天×2倍）＋（4天×3倍）］＋7.53小元／时×7.5小时／天×［（35天×2倍）＋（2天×3倍）］}。另，2013年9月至2014年6月兼职期间的加班情况，鉴于张定清于原审法院受理的（2014）中一法民五初字第293号案件中已自认其兼职期间每天于东裕居委会处上班1小时，即每月上班30／31小时，低于《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定的月平均工作时间166.64小时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，张定清未能就其主张的加班事实进行进一步举证，致使原审法院就其该时间段是否存在加班事实存疑，故原审法院对其兼职期间加班事实的主张不予采信。又鉴于2014年7月休息日合计8天，故张定清于该期间应得加班工资合计903.6元（7.53小元／时×7.5小时／天×8天×2倍）。综上，张定清于2013年2月至2014年7月应得加班工资合计8228.3元，鉴于东裕居委会已支付张定清加班工资8673.73元，故原审法院对张定清主张加班费的诉讼请求不予支持。
关于张定清主张的2013年、2014年带薪年休假工资的问题。鉴于张定清未向原审法院提交证据证明其累计工作年限，故原审法院以其入职东裕居委会的时间即2011年2月1日作为其工作年限的计算起点。鉴于张定清于2013年、2014年的工作年限均未超过10年，依据《职工带薪年休假条例》第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，张定清于2013年、2014年分别可享受带薪年休假5天、2天（212天÷365天×5天=2.9天，按2天计算）。鉴于东裕居委会未实际安排张定清2013年、2014年度带薪年休假，依据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，东裕居委会应支付张定清2013年度带薪年休假工资649.05元（1411.68元／月÷21.75天×5天×（300%-100%）］，2014年带薪年休假工资260.14元（1414.51元÷21.75天×2天×（300%-100%）］。鉴于东裕居委会已支付张定清2013年、2014年带薪年休假工资合计602.3元，故东裕居委会应再支付张定清306.89元。鉴于东裕居委会对中劳人仲案字（2015）686号仲裁裁决中对应裁决项即支付张定清2013年和2014年带薪年休假工资差额401.11元并未向原审法院提起诉讼，故原审法院视为东裕居委会认可该裁决项，同意向张定清支付401.11元未休带薪年休假工资差额。
关于张定清主张的2014年5月、6月考核奖金的问题。鉴于双方确认考核奖金的发放并不完全固定，故原审法院认定东裕居委会有权依张定清的工作表现调整考核奖金。由于张定清在佳信公司处的工作与其在东裕居委会的工作存在大部分冲突，致使张定清无法按东裕居委会规定的工作时间上班，故原审法院认为东裕居委会在得知后对张定清没有充分履行职务期间的考核奖金不予发放并无不当，张定清要求返还没有事实与法律依据，原审法院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第二十六条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：东裕居委会于本判决生效之日起七日内向张定清支付带薪年休假工资差额401.11元。案件受理费10元，减半收取5元，由张定清负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张定清不服原审判决，向本院提起上诉称：1.已发生法律效力的（2014）中一法民五初字第293号民事判决认定张定清每天于7：00至11：30，14：00至17：00，每月足月上班，原审认定张定清每天工作1小时与前述生效判决相悖。东裕居委会应当依法支付张定清休息日和法定节假日的加班工资。2.东裕居委会只是口头通知张定清离职，并未明确说明解除劳动关系基于张定清在外兼职，且东裕居委会一直对张定清的工作未持有异议，东裕居委会依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金。3.张定清并没有确认考核奖金的发放是不固定的，相反从东裕居委会提供的工资表显示其他月份均有考核奖金，且固定为300元，明显考核奖金是张定清工资的必要组成部分，东裕居委会应当返还克扣的考核奖金600元。4.张定清的每月应发工资远不止1414.51元，原审判决计算张定清带薪年休假工资的计算基数错误。请求撤销原审判决，判令东裕居委会1.支付张定清2012年8月1日至2014年7月31日休息日加班工资23128.3元、法定节假日加班工资3975.2元；2.支付2013年6月至2013年10月、2014年6月至2014年7月的高温津贴1050元；3.支付张定清2013年、2014年未休带薪年休假工资3022.7元；4.支付张定清违法解除劳动关系的赔偿金19175.1元；5.返还张定清2014年4月至2014年5月无故克扣的工资600元。
被上诉人东裕居委会答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，东裕居委会提交的张定清2013年2月至2014年7月期间工资表显示，2013年12月考核奖金为250元，2014年6月、7月没有支付考核奖金，其余月份为300元／月。二审期间，张定清还提出东裕居委会对其解除劳动合同并未经过工会同意，程序违法。本院就此向东裕居委会工会部门进行了调查，东裕居委会的工会负责人对解除张定清劳动合同的工会处理经过予以说明并提供了会议记录，东裕居委会还提供了通知工会的通知及工会复函等材料。张定清对此上述材料均不予确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方对张定清正常工作时间工资标准与中山市最低工资标准一致并无异议，本院予以确认；对原审认定张定清在东裕居委会工作至2014年7月31日，双方对此均无提出上诉，本院亦予以确认。现针对上诉人张定清的上诉意见与被上诉人东裕居委会的二审答辩意见的争议焦点，分析如下：
关于张定清主张的2012年8月1日至2014年7月31日的加班工资。根据《广东省工资支付条例》第二十六条第一款的规定，用人单位对争议发生前二年的工资支付台账负有举证责任。本案中，张定清申请劳动仲裁的时间为2015年2月，张定清应对争议发生两年前（即2013年2月前）的加班事实及工资支付情况承担举证责任，张定清因怠于行使权利致使争议发生二年前的工资支付情况无法查明，应由其承担不利后果。由于张定清没有举证证明，据此，原审法院对2012年8月至2013年1月期间加班工资的请求予以驳回，处理正确，本院予以支持。另，关于张定清于2013年2月至2014年7月的加班工资。从已生效的（2014）中一法民五初字第293号民事判决可以知道，张定清于2016年9月11日入职佳信公司，工作至2014年6月9日。张定清在该案审理过程中已自认其兼职期间每天在东裕居委会处上班1小时。张定清在佳信公司的工作为“两班倒”上班制，早班工作时间7：00至15：00，中班工作时间15：00至23：00；东裕居委会确认张定清的工作时间为上午7：0至11：30，下午2：0至5：00。显然，张定清在该两处的工作时间大部分重合。张定清仅是2014年6月9日至7月31日不属于其兼职期间。因此，张定清应当对其主张该段时间的实际工作时间、加班事实承担举证责任，对此张定清未有提供证据证明，应当承担不利的法律后果；结合张定清自认之前实际工作时间每天1小时，又2013年2月至2014年7月东裕居委会已支付张定清加班工资8673.73元，故本院对张定清主张的该段时间加班费不予支持。张定清上诉称原审判决认定与已生效民事判决确定的工作时间矛盾，经审查，东裕居委会确认张定清的工作时间仅是双方约定的工作时间，并非张定清的实际工作时间，故张定清该上诉理由本院不予采纳。
关于张定清主张的违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。张定清在与东裕居委会劳动关系存续期间，同时与另一用人单位建立劳动关系，且两处的工作时间大部分重合。据此，原审认定张定清的行为对东裕居委会处的工作完成产生了严重影响，并确认东裕居委会依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与合同相关约定解除与张定清的劳动合同，理据充分，并无不当，本院予以支持。上诉人张定清主张东裕居委会之前一直知道其兼职情况，但没有举证证明；其称东裕居委会解除劳动关系违反法定程序，亦没有提供证据证明，故本院对张定清所持这一上诉理由均不予采纳。
关于张定清主张的2014年5月、6月考核奖金的问题。从东裕居委会提交的工资表看，张定清的考核奖金并非是每月固定发放。双方确认约定每月考核奖金300元，从该约定内容看，东裕居委会每月经考核才发放考核奖金。东裕居委会作为用人单位有权根据张定清的工作表现调整考核奖金。因张定清在佳信公司处的工作与其在东裕居委会的工作存在大部分冲突，致使张定清无法按东裕居委会规定的工作时间上班，据此，原审认定东裕居委会在得知后对张定清没有充分履行职务期间的考核奖金不予发放并无不当，本院予以支持。张定清上诉以之前均有发放考核奖金为由主张该奖金为其工资必要组成部分，没有事实与法律依据，本院对此上诉理由不予采纳。
关于张定清主张的2013年、2014年带薪年休假工资的问题。原审根据张定清的举证情况、入职年限、东裕居委会已支付该工资的数额、双方约定的正常工作时间工资标准、工资实际支付情况，以及东裕居委会对中劳人仲案字（2015）686号仲裁裁决中对应裁决项即支付张定清2013年和2014年带薪年休假工资差额401.11元，并未向原审法院提起诉讼等法律事实，依据《职工带薪年休假条例》第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，确定东裕居委会应向张定清支付401.11元未休带薪年休假工资差额，处理正确，本院予以维持。张定清请求按照离职前月平均工资2739元／月为计算基数确定支付其主张的带薪年休假工资，没有法律依据，本院不予采信。另，张定清主张的高温津贴，因其原审并没有提出该诉讼请求，故本院在此不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张定清的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张定清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁艳凤
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一六年一月十八日
书 记 员 梁华乔
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