重庆市开县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）开法刑初字第00175号
公诉机关重庆市开县人民检察院。
被告人朱某某，男，汉族，初中文化，无业，重庆市开县人。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月4日被开县公安局抓获，次日被开县公安局刑事拘留，同月29日由开县公安局依法执行逮捕。现羁押于开县看守所。
辩护人王元毅，重庆帅风律师事务所律师。
开县人民检察院以渝开检刑诉（2014）129号起诉书指控被告人朱某某犯非法经营罪，于2014年5月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。开县人民检察院指派检察员任泽东出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，发现本案不适宜适用简易程序，本院于2014年6月17日依法将本案转为普通程序审理。现已审理终结。
开县人民检察院指控，被告人朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从广东省深圳市购得价值214100元的南京、中华、天子等品种卷烟到开县予以贩卖。2014年1月4日上午，开县公安局民警在开县长沙镇客运站将该批卷烟查获。同日下午，开县公安局民警将被告人朱某某予以贩卖的存放于开县文峰街道二号桥某某瓷砖门市价值64680元的天子、玉溪等品种的卷烟查获。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验，以上被查获的卷烟均为伪劣卷烟。
公诉机关针对以上指控事实，当庭出示了相关证据予以佐证。公诉机关认为，被告人朱某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证销售伪劣烟草专卖品，扰乱了正常的市场管理秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人朱某某对公诉机关指控的罪名及部分事实无异议，辩称2014年1月4日在开县长沙镇客运站接货时，自己只有硬天子香烟50条、软玉溪50条、硬中华50条。其他的香烟是一个叫“陈总”的前一天晚上给了1000元喊我去帮他取的。
被告人朱某某的辩护人对公诉机关指控的罪名及部分事实无异议。其辩护意见是，1、公安机关2014年1月4日在开县长沙镇客运站查获的六箱香烟中，被告人朱某某仅有三箱，公安机关未查清“陈总”的相关情况，故不能将六箱货都认定为被告人所有，被告人仅对其中三箱货承担责任，总金额仅为123180元；2、关于查获的烟草的价格的计算，查清了价格的就不能按市场零售价计算，本案中仅有南京“九五至尊”香烟未查清价格；3、本案中的香烟均未卖出，被告人的行为属犯罪未遂；4、本案中的香烟未卖出去，未造成社会危害；5、被告人如实供述，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，建议对被告人朱某某在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，被告人朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从广东省深圳市购得价值214100元的南京、中华、天子等品种卷烟到开县予以贩卖。2014年1月4日上午，开县公安局民警在开县长沙镇客运站将该批卷烟查获。同日下午，开县公安局民警将被告人朱某某予以贩卖的存放于开县文峰街道二号桥某某瓷砖门市价值64680元的天子、玉溪等品种的卷烟查获。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验，以上被查获的卷烟均为伪劣卷烟。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实，本院依法予以确认。
1、证人朱某的证言，其证实了，朱某曾用名章某，系朱某某之女，今天我在母亲颜某某打工的某某门市上耍时，民警到门市来查获了一些假烟，我作为见证人在民警开具的法律文书上签的章某的名字。
2、证人颜某某的证言（系朱某某妻子），其证实了，我在某某门市上打工，老板叫严某。门市瓷砖的夹层里的假烟不是我的，是我老公朱某某的，但他是怎么把假烟放到我打工的门市上来的，我不清楚。
3、证人郑某某的证言，其证实了，2011年的时候，有个在凤凰城跑摩托车的人介绍了一个拉货的人到我门市来，说以后有货的话给我打电话帮他去拉。今天早上7点过，他给我打电话让我帮他拉货。今天给我打电话的号码是187237×××××。他来了后就上车，我们就往陈家走。在陈家客运站，有个大巴车进站，我们将车停在大巴车旁边，那个大巴车驾驶员下来把大巴车的货箱打开，那个人喊我搬一下货，我看是几个大箱子。就在我们搬了一箱的时候，公安机关和烟草的同志就过来检查了。当时打开了一个箱子，我看到里面全部是玉溪烟，另外几个箱子里面有中华、天子这些烟。我问烟草公司的工作人员后才知道这六个箱子全是装的假烟。
4、证人桂某某的证言，其证实了，2014年元旦的时候，我和另一个司机谭某某从开县长沙镇开客车去深圳石岩。2014年1月2日下午，我们到了石岩客运站时，有个人拿了6张100元钱的现金放在前门处台子上，并给我说他往车上装了6箱货，还说到了开县自然有人和我联系，说完就离开了。我将车开回了开县长沙镇，到了2014年1月4日上午7点多钟，有人打电话来接货，我就说马上到陈家客运站。我把车子开到陈家客运站后，就有一辆灰色长安车停在我车子左边，车上下来两个人，其中一个人就来问我货是不是在我车上。因为我车上只剩下六箱货，我就晓得他们是来取货的，于是我就去开的车子的行李箱。然后他们就把六箱货物往他们的长安车上搬，搬完后，警察就来了。警察对这六箱货进行了检查，发现里面是香烟，然后就把我和那两个人带到了公安机关。和我联系的取货人的电话号码是187237×××××。
5、证人张某某的证言，其证实了，朱某某是做烟生意的，他有时在我茶馆中打牌，跟朱某某打牌的熟人中没有一个姓陈、肚子有点大、40岁左右的男子。
6、证人严某某的证言，其证实了，别人平时给我喊的严某，我在二号桥开了一家瓷砖门市，以前叫某某，现在叫“新某甲”。颜某某在门市上负责给顾客介绍瓷砖的品牌和价格。民警在我门市上查出了一些香烟，我也不知是怎么回事。
7、被告人朱某某的供述，2014年1月3日，“陈总”（比较胖、肚子大、中长发、40岁左右）告诉我，他有一批假烟回来，让我去帮忙取货，他知道我是做假烟生意的，就问我要不要点，我就说要50条天子烟和50条硬中华烟。陈总说马上要过年了，建议我多拿50条玉溪烟去卖，我想过年假烟的销量很好，为了多赚钱，我就告诉他，我再拿50条玉溪烟。当时我跟陈总商量的天子烟和中华烟的价格是250元一条，玉溪烟是130元一条。跟陈总说好的第2天，就是在2014年1月4日，我就包了郑师傅的车去陈家客运站取烟。在客运站被查获的假烟有6箱，有九五至尊、软中华、硬中华、软玉溪、娇子，其中有3箱是我要的，另外的是陈总的，我去帮他取的，他说给我1000元费用，我就同意了。（不知陈总的具体信息，只知其电话1537402××××，打牌在茶馆中认识。）
在我老婆颜某某打工的门市查获的假烟是以前我从陈总那里买来的，我藏在那里就是怕被查处，我是拿了门市的钥匙偷偷将烟藏在门市的。
我以前给“汤圆”“鼓眼”、汪某某等人卖过香烟。玉溪我拿给朋友是140元一条、软中华是320元一条、硬中华是270元一条、天子是270元一条。
8、被告人朱某某的户口证明，证实了被告人朱某某的身份情况。
9、抓获经过，证实了2014年1月4日，开县公安局民警在开县陈家车站将被告人朱某某抓获。
10、搜查笔录，证实了在某某门市的瓷砖夹层内发现38条娇子、14条玉溪（软）、34条中华（硬）、39条中华（软）。
11、扣押清单，证实了2014年1月4日，民警从朱某某处扣押南京（九五至尊）35条、中华（硬）99条、中华（软）100条、玉溪（软）70条、娇子（硬黄天子）50条。2014年1月4日，民警从颜某某处扣押娇子（软黄天子）38条、玉溪（软）14条、中华（硬）34条、中华（软39条）。
12、开县烟草专卖局证明，证实了朱某某未在开县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证，未取得从事烟草专卖品零售业务经营资格。
13、重庆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实了本案所扣押的香烟品牌零售价格为：南京（九五）990元一条、中华（软）700元一条、中华（硬）450元一条、玉溪（软）220元一条、娇子（硬黄天子）990元一条、娇子（软黄天子）500元一条。
14、重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验报告，证实了在朱某某处以及在开县田园街某某门市查获的香烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
15、辨认笔录，证实了郑某某、张某某均辨认出朱某某。
16、现场照片，证实了查获本案所涉香烟的现场情况。
针对控辩双方争议的焦点，本院作以下分析评判：
1、2014年1月4日在开县开县长沙镇客运站查获的假冒伪劣烟草专卖品的数量认定。公诉机关指控被告人朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从广东省深圳市购得价值214100元（六箱）的南京、中华、天子等品种卷烟到开县予以贩卖。2014年1月4日上午，开县公安局民警在开县长沙镇客运站将该批卷烟查获。被告人朱某某辩解称自己只购买了硬天子香烟50条、软玉溪50条、软中华50条（三箱）准备到开县贩卖，其他的香烟是一个叫“陈总”委托自己帮忙取货。本院认为，被告人朱某某称并不知道“陈总”的名字、住址等基本信息，与“陈总”只是在茶馆打牌认识，而朱某某提供的所谓“陈总”的手机号已停机，公安机关无法根据朱某某提供的信息找到“陈总”，在此情况下，“陈总”将价值数万的伪劣卷烟让朱某某去接货与情理不符，且茶馆老板张某某证实与朱某某打牌的熟人里并未有与“陈总”特征相符的人；再次，证人桂某某证实，取货人是用18723××××××这个电话号码与自己联系，证人郑某某也证实被告人朱某某是用18723××××××这个电话号码与自己联系拉货。朱某某也将六箱香烟全部接受。由此证实朱某某就是直接的拿货人，不存在“陈总”这个人，完全是朱某某自己杜撰出来逃避打击。因此，朱某某的辩解无证据支持，不能成立，所查获的假冒伪劣烟草专卖品均应为朱某某所有。
2、本案所涉及被告人朱某某非法经营的数额问题。公诉机关认为本案所查获的假冒伪劣烟草专卖品均无法查清销售价格，被告人朱某某非法经营的数额，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。辩护人认为本案除了南京（九五）香烟未查清价格外，其他均查清了价格。经查，本案中被告人朱某某曾经供述了自己购买和销售假冒伪劣烟草专卖品的价格，但没有其他证据佐证，所以本院认为本案目前无法查清所查获的假冒伪劣烟草专卖品销售实际价格。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定“无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。”因此，本案被告人朱某某非法经营的数额，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算为278780元，对于辩护人此项辩护意见不予采纳。
3、关于被告人朱某某是否犯罪未遂的问题。辩护人提出，本案中的假冒伪劣烟草专卖品均未卖出，被告人的行为属犯罪未遂。本院认为，从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看，经营行为是全部构成要件行为。而经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，这一系列活动的核心行为在于出售行为，本案中被告人朱某某所购买的假冒伪劣烟草专卖品未卖出即被查获，应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为，构成非法经营罪未遂。对于辩护人的此项辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人朱某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证销售伪劣烟草专卖品，扰乱了正常的市场管理秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人朱某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，根据本案的具体情况，本院对被告人朱某某减轻处罚。综上所述，根据被告人朱某某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款（一）项、第四条（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月4日起至2016年9月3日止。）
罚金限本判决生效后三日内缴纳。
二、没收本案所查获的伪劣烟草专卖品。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭宏伟
审 判 员 唐开奉
人民陪审员 李方富
二〇一四年九月十一日
书 记 员 姜 红