浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终03106号
上诉人（原审原告、反诉被告）：章海燕。
上诉人（原审原告、反诉被告）：章海强。
上述二上诉人的委托诉讼代理人：章俊斌，浙江强盾律师事务所律师。
上述二上诉人的委托诉讼代理人：翁鹏威，浙江强盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市景山森林公园管理处。住所地：温州市景山公园沁春园内。
法定代表人：杨建雄，该管理处主任。
委托诉讼代理人：曾竞孝，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人章海燕、章海强因与被上诉人温州市景山森林公园管理处（以下简称景山公园管理处）合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第1788号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
章海燕、章海强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持章海燕、章海强一审的诉讼请求。事实和理由：一、景山森林公园属于政府投资建设的公园，是与群众日常生活息息相关的公共服务产品，是供民众公平享受的绿色福利，是供公众游览、休憩、娱乐、健身、交友、学习以及举办相关文化教育活动的公共场所。为了维护社会公众的利益，保障群众对公园的使用权，明确公园的公众服务属性，住建部出台《关于进一步加强公园建设管理的意见》，禁止将公园内亭、台、楼、阁等园林建筑以租赁、承包、买断等形式转交营利性组织或个人经营。但景山公园管理处却隐瞒上述情况，与章海燕、章海强签订《经营承包合同》，将公园场所承包给章海燕、章海强经营，该行为明显损害了社会公众利益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款的规定，应属无效合同。一审认定《经营承包合同》合法有效，属认定事实不清，适用法律错误。一审认定景山公园管理处的出租行为未损害公共利益，理由亦不能成立。二、章海燕、章海强承包景山公园管理处的场地是为了开展经营活动以获得收益，但因景山公园管理处对外出租、承包公园设施场所的行为违规，使得章海燕、章海强一直无法取得营业执照，正常的经营行为无法开展，承包涉案场地进行经营的合同目的不能实现。章海燕、章海强为承包涉案场所，支付了租金，添置了大量的设备设施，还需聘请员工，花费了大量的时间，精力及金钱，至今却无法得到应有的回报，而上述情况均因景山公园管理处的违规操作所导致，景山公园管理处理应对章海燕、章海强的损失进行赔偿。三、2016年1月15日之后，景山公园管理处将涉案场所的门上锁，并停水停电，导致章海燕、章海强至今未能腾空，故此后产生的占用租金应当由景山公园管理处自行承担。一审认为章海燕、章海强可以通过未锁的侧门进行腾空，但侧门太过狭小，并不具有实际操作性。因此，应认定系景山公园管理处的原因导致章海燕、章海强至今未能腾空。
在二审审理期间，章海燕、章海强补充上诉理由称：章海燕、章海强没有支付租金是因为认为合同无效，一审若认为合同有效，应该询问章海燕、章海强是否继续承租。一审没有告知即判决合同有效，侵害了章海燕、章海强的权利。
景山公园管理处辩称，一、关于合同效力问题。首先，双方签订的《经营承包合同》意思表示真实，内容合法，不存在违反法律、行政法规强制性、效力性规定的情形。其次，住建部《关于进一步加强公园建设管理的意见》属于部门规章，不能作为判定合同效力的依据。第三，《经营承包合同》第一条明确约定各经营点必须对公众开放，不能以私人会所的形式进行经营活动。可见涉案合同并未影响城市公园的公众服务属性，群众对公园的一般使用权并未因此受到限制，出租涉案场所获得的收益亦均上缴财政，故不存在损害社会公众利益的问题。二、关于不能办理营业执照的原因问题。首先，个体工商户申报营业执照只需提交营业者的身份证明材料及照片、房产证明材料、房屋租赁合同等材料即可。工商行政管理部门不予办理的，会出具书面说明。章海燕、章海强至今并未提供工商行政管理部门不予办理营业执照的书面说明。其次，同期招投标的其他几个经营点均已经办理了营业执照，足以证明景山公园管理处的对外出租行为不是导致章海燕、章海强不能办理营业执照的原因。第三，根据合同约定，办理工商等行政部门的审批手续由章海燕、章海强自行负责，景山公园管理处仅提供行政手续便利。因此，章海燕、章海强要求景山公园管理处赔偿因其未能办理营业执照导致经营行为无法进行所产生的损失，理由不能成立。三、关于房屋腾空的问题。景山公园管理处对正门上锁是出于安保考虑，以防止涉案房屋内的物品失窃，但侧门仍可供章海燕、章海强随意进出，若其有腾空意愿，可以随时联系景山公园管理处。章海燕、章海强从未表达腾空意愿，且在景山公园管理处向其提出腾空时亦未予回应，因此，其应支付占用期间产生的租金。四、景山公园管理处在一审已提出反诉，反诉的第二项诉诉讼请求就是解除合同，理由是章海燕、章海强未缴纳租金。合同解除后即无履行的必要，故一审法院没有询问章海燕、章海强是否继续履行，处理正确。综上，请求二审法院维持原判。
章海燕、章海强向一审法院起诉请求：一、判令章海燕、章海强与景山公园管理处签订的《经营承包合同》无效；二、判令景山公园管理处退还租金30万元及押金1万元，并赔偿章海燕、章海强各项经济损失26万元。
景山公园管理处提出反诉请求：一、确认景山公园管理处与章海燕、章海强签订的《经营承包合同》有效；二、判令解除景山公园管理处与章海燕、章海强签订的《经营承包合同》；三、判令章海燕、章海强立即腾空案涉租赁的茶花园茶室；四、判令章海燕、章海强向景山公园管理处支付占用租赁物期间的租金（自2015年12月1日起，按原合同约定的15万元/年租金标准，计算至实际腾空之日止）及水电费641元。
一审法院认定事实：2013年4月17日，景山公园管理处向温州市财政局提交了《关于景山公园景茗茶园等五处经营服务点经营权公开招投标的请示》，并于2013年7月31日得到温州市财政局的同意批复。同年8月12日，景山公园管理处在温州都市报上刊登招投标信息。同年8月22日，章海燕、章海强通过招投标的方式取得了茶花园茶室的经营权。2013年11月，双方签订《经营承包合同》，约定：景山公园管理处将坐落于温州市瓯海区景山街道景山上茶花园内服务点承包给章海燕、章海强经营使用，经营范围为茶水、点心，不得经营现场加工的水煮、油炸、烧烤类等造成环境污染的食物，严禁使用对公园景区空气造成排放污染、对森林火灾造成隐患的经营工具；各经营点必须对公众开放，不能以私人会所的形式进行经营活动；经营承包期四年，即2013年11月30日至2017年11月29日；经营承包费每年15万元，付款方式为一次性付清两年租金30万元，交付租金后合同正式生效，第二次交付经营承包费必须在2015年11月30日前；逾期不缴纳租金，景山公园管理处有权提前终止合同，不负违约责任；章海燕、章海强在签订合同时向景山公园管理处缴纳水电设备押金1万元，合同到期后，押金退还，不计利息；章海燕、章海强不得侵占公共绿地及破坏周围公共设施，必须对承租的场所实行卫生三包，如环境卫生达不到景山公园管理处要求，景山公园管理处有权对章海燕、章海强进行罚款处理，罚没款项从水电押金中直接扣除；承包期内，景山公园管理处有权根据法律和合同的规定监督检查章海燕、章海强的经营情况等。
合同签订后，章海燕、章海强向景山公园管理处缴纳了首期两年租金30万元及水电押金1万元，并开始经营。因章海燕、章海强未按合同约定于2015年11月30日前缴纳第二期租金，景山公园管理处于2015年12月15日向章海燕、章海强发出《停止营业限时撤离通知》，要求其“立即停止营业，于2015年12月15日前到景山公园财务室缴清拖欠的租金、水电费，并将贵户的桌椅、设施、设备等所有物品搬离……”。此后，章海燕向景山公园管理处出具承诺书，内容为“茶花园租金会在12月15打给你们的，如果12月15前不交租金，我们会在16停止营业”。因章海燕、章海强仍未支付租金，景山公园管理处于2015年12月24日再次向章海燕、章海强发出《通知》，告知其因未按期缴纳租金构成违约，要求其于2015年12月25日前缴清应缴纳的租金9863元及滞纳金72000元（至2015年12月24日）、拖欠的水电费641元，共计82504元，届时不予履行上述合同义务即解除合同。章海燕、章海强收悉后至今未履行上述义务。2016年3月1日，经现场勘察，案涉茶室已停止营业，水电均可使用，室内外物品尚未搬离，主体建筑正门原门锁及侧门均由章海燕、章海强自行上锁，景山公园管理处在正门把手上另加了一道链锁。
原审判决认定上述事实的证据有：《关于景山公园景茗茶园等五处经营服务点经营权公开招投标得请示》、《关于同意温州市茶山森林公园管理处景茗茶园等五处经营服务点对外出租的批复》、温州都市报社广告样本、投标公告、参加投标人签到、茶花园茶室招标确认书、2013年景山森林公园招投标结果公示、《经营承包合同》、房屋所有权证、押金单、《停止营业限时撤离通知》，《通知》、水电费清单及当事人的陈述等。
一审法院认为，双方签订的《经营承包合同》内容合法，意思表示真实，不存在违反法律、行政法规的强制性、效力性规定的情形，应属有效。章海燕、章海强主张上述合同违反住建部《关于进一步加强公园建设管理的意见》及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属无效合同。首先，住建部的该意见在法的位阶上属于部门规章，仅在本部门职责范围内承担规范性作用，不能作为判定合同效力的依据。其次，景山公园管理处通过合法程序对案涉的承包经营权进行公开招投标，所获收益上缴财政，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以合法形式掩盖非法目的或损害社会公共利益等情形。故对章海燕、章海强关于合同无效的主张，不予支持。章海燕、章海强已使用案涉房屋及场地逾两年，现要求景山公园管理处返还前两年的租金30万元及赔偿损失26万元，没有事实与法律依据，不予支持。
因章海燕、章海强未能按期缴纳后续租金，景山公园管理处反诉主张解除《经营承包合同》，符合合同约定，予以支持，章海燕、章海强应即时腾空占用的房屋及场地。景山公园管理处虽出于防盗的目的将正门另行上锁，但章海燕、章海强仍可通过侧门自由出入，鉴于其既未对相关物品予以搬离，也从未向景山公园管理处提出要求开锁进行腾空的意愿，故应认定尚未腾空系因其自身因素导致，其应向景山公园管理处支付占用期间的租金损失。景山公园管理处主张参照合同约定计算占用损失，鉴于合同约定的承包经营范围包括房屋、员工宿舍和硬地，经现场勘查，章海燕、章海强的物品基本存放在房屋及走廊，而其在硬地上搭建的帐篷及景山公园管理处设置的桌椅，游客均在正常使用，故对硬地部分章海燕、章海强并未实际发生占用，不应计算占用损失。另，合同约定的15万元/年的经营承包费标准，既包括场地的使用费，也包括经营权的费用。因此，仅就房屋建筑部分的占有费用，酌定为按4000元/月计算。章海燕、章海强拖欠景山公园管理处水电费641元，应当予以支付，该款在水电押金中扣除，经扣除，水电押金尚余9359元，景山公园管理处应当向章海燕、章海强返还。双方互负应付债务，可予以抵销，经计算，上述余留的水电押金9359元可抵作2个月零10天的占用损失，故章海燕、章海强应于2016年2月11日起向景山公园管理处支付占用期间的租金损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认景山公园管理处与章海燕、章海强签订的《经营承包合同》有效并解除；二、章海燕、章海强应于本判决生效后15日内腾空位于温州市瓯海区景山街道景山公园茶花园内的茶室及周边场地，并向景山公园管理处返还交付；三、章海燕、章海强应于本判决生效后15日内支付景山公园管理处占用期间的租金损失（按4000元/月，从2016年2月11日起计算至实际腾空并返还之日止）；四、驳回章海燕、章海强的诉讼请求；五、驳回景山公园管理处的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9500元，减半收取4750元，由章海燕、章海强负担。反诉受理费144元，由景山公园管理处负担94元，由章海燕、章海强负担50元。
在二审审理期间，章海燕、章海强提供了如下证据：
1、立案告知书及受案回执。证明景山公园管理处锁门并没有起到安保功能，反而多次被窃。
2、章海燕、章海强制作的现场地图。证明被锻炼的市民破坏的设施在章海燕、章海强承租的场地范围内。
景山公园管理处认为章海燕、章海强的证据1形成于一审判决之前，不属于二审新证据。同时，认为该证据仅反映章海强有报案的行为，但反映不出与涉案场所有何关联，故与本案不具有关联性，不能证明待证事实。证据2系章海燕、章海强自行制作，不具有证明力。
景山公园管理处提供如下证据：
1、营业执照。证明与涉案茶花园茶室同一期招投标的三户都已办理营业执照，不存在章海燕、章海强所称的不能办理工商登记的情况。
2、请示报告。证明上述证据1涉及的三户与章海燕、章海强属同一期招投标的经营户。
章海燕、章海强对景山公园管理处证据1的真实性未提出异议，但认为该几户与本案不同，不具有可比性。对证据2的真实性有异议。
本院认为，章海燕、章海强提供的立案告知书及受案回执均未反映失窃的地点，无法确定是否与涉案租赁场地有关联，为此，本院要求其补充提供证据，但其未予提供，故该证据因与本案缺乏关联性，本院不予确认。章海燕、章海强制作的现场地图结合一审的证据，仅证明其设在经营场所的部分设施被人掀翻，但不能证明发生纠纷的原因，且与其主张的合同无效问题不具有关联性，故本院不予确认。景山公园管理处提供的请示报告在一审中已经作为证据出示，并经对方当事人质证和一审法院认证，故不属于二审的证据。景山公园管理处提供的营业执照可与一审证据相互印证，证明向景山公园管理处承包经营的其他三家个体工商户已在2014年5-6月间办理营业执照。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于合同效力问题。涉案《经营承包合同》明确约定茶花园茶室必须对公众开放，且限定茶花园茶室的经营范围仅为茶水、点心，而不得经营现场加工的水煮、油炸、烧烤类等造成环境污染的食物，并严禁经营者使用对公园景区空气造成排放污染、对森林火灾造成隐患的经营工具。可见该合同既未限制城市公园的公众服务属性，也未影响公众享受绿色公园的福利。章海燕、章海强主张该合同损害社会公共利益，无事实依据，其据此请求确认合同无效，本院不予支持。关于不能办理营业执照导致不能正常经营所造成的损失赔偿问题。根据本案的证据，景山公园管理处系通过向社会公开招投标的形式，招租涉案场所用于经营茶室，章海燕、章海强经合法程序中标后，景山公园管理处将涉案场所发包给章海燕、章海强经营。章海燕、章海强主张景山公园管理处的发包行为违规，无事实和法律依据，其主张系景山公园管理处的原因导致其无法取得营业执照，亦缺乏事实依据，其据此请求景山公园管理处赔偿其无法正常经营所造成的损失，本院不予支持。关于未腾空的责任问题。章海燕、章海强未在约定的2015年11月30日前交付第二期租金，已构成违约，根据合同的约定，景山公园管理处有权单方解除合同。景山公园管理处向其发出停止营业限时撤离的通知后，章海燕、章海强承诺在2015年12月15日支付租金，若不交租金，则在次日停止营业。但此后其既未支付租金，也未腾空租赁场地或向景山公园管理处交付钥匙。此后，景山公园管理处虽基于安全的考虑，在主体建筑正门原门锁上加一道链锁，但章海燕、章海强仍可通过侧门搬运物品，即使存在大件物品无法通过侧门搬运的情况，其亦可要求景山公园管理处予以协助，打开正门链锁。但从其行为看，其在2015年12月28日向原审法院起诉主张合同无效，在审理期间从未述及自己曾要求景山公园管理处打开正门链锁以便腾空物品，在一审法院组织双方到现场勘察时，其亦未要求腾空物品。因此，由此产生的占用期间的租金费用应由其承担。关于一审审理程序问题。在一审庭审中，针对景山公园管理处提出的解除合同的反诉请求，章海燕、章海强明确表示无论最终判决合同是否有效，其均同意进行腾空。鉴于其已明确作出即使合同被认定有效亦不继续承租的意思表示，故无必要再征询其是否继续承租。因此，章海燕、章海强有关原审法院未征询其是否继续承租，侵害其权利的上诉意见不能成立。综上，章海燕、章海强的上诉理由均不成立，本院对其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9500元，由章海燕、章海强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 郑文平
代理审判员 陈黛锦
二〇一六年八月二十三日
代书 记员 李博武