辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1527号
上诉人（原审被告）孙海博，男，汉族，1967年2月13日生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
被上诉人（原审原告）黄强，男，1979年7月27日生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
委托诉讼代理人张辉，辽宁燕东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田永江，男，1967年3�14日出生，汉族，现住辽宁省本溪满族自治县。
上诉人孙海博因与被上诉人黄强、田永江提供劳务者受害责任纠纷一案,不服本溪满族自治县人民法院（2015）本县民初字第02158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人孙海博、被上诉人黄强的委托诉讼代理人张辉、被上诉人田永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙海博上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判。理由：1、一审判决孙海博承担连带赔偿责任没有法律依据，孙海博与田永江之间系加工承揽关系，而不是违法分包，其从事的外墙保温也不需要相应的资质。田永江雇佣黄强在工作中发生意外，不应由孙海博承担赔偿责任；2、保险公司赔偿损失没有在一审判决�中扣除应予纠正。
黄强辩称：孙海博与田永江是共同承包工程，田永江雇佣黄强在工作中受伤应按照雇员损害赔偿予以判决。就保险公司给付的赔偿款同意在本案中扣除。
田永江辩称：不同意一审判决结果。本案中我也是干活的，不是包工头，对孙海博不承担责任不认可，但对扣除保险公司赔偿款我同意。
黄强向一审法院起诉请求：请求田永江、孙海博赔偿黄强医药费29879.79元、误工费50584.30元、护理费976.05元；住院伙食补助51210元、交通费500元、伤残赔偿金22382元，精神损害抚慰金3357.30元，鉴定费840元，后保险公司赔付其伤残赔偿金及部分医疗费13816.08元，故现请求73571.36元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：孙海博承建山水俪城小区17号楼、19号楼主体过程的建筑。孙海博与田永江签订合同，由田永江承包外墙保温�程。2014年7月31日，黄强受田永江雇佣在山水俪城小区做外墙保温工作，当时黄强在装苯板，黄强准备挪苯板的过程中摔伤，黄强受伤当日到本溪满族自治县第一人民院入院治疗，共住院七天，共花医疗费了4159.90元，主要诊断左腓骨下段闭合性粉碎性骨折，黄强于2014年8月7日转院到本溪市第一人民医院，诊断为左腓骨粉碎性骨折，黄强于8月27日出院，住院20天。田永江垫付1500元医药费外未给付黄强其他费用。辽宁石化建筑安装工程有限公司为施工工人购买工程团体意外伤害保险，保险公司已给付黄强残赔偿金及部分医疗费13816.08元，此款黄强在其诉讼请求中予以扣除。
一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民生命健康应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，田永江找到黄强为其出劳务，并为其发放工资，在施工中组织施工，其与黄强属于雇佣关系。黄强在施工过程中受伤，应由雇佣一方承担责任。孙海博作为山水俪城17号楼、19号楼的承建方，应当依法组织施工，完成工程建设，但是未按照法律规定要求将外墙保温部分工程分包给不具备相应资质的田永江，孙海博在选任上存在过错，应承担连带给付责任。关于原、被告的过错分担，黄强在施工过程中，应当尽到谨慎的注意义务，但黄强在踏板上下的过程中未尽到谨慎合理的安全注意义务，以致于摔倒，自身存在一定过错，但其过错较小，本院酌定其承担30%责任。同时，二被告在施工现场指挥不当，与本案发生有因果关系，黄强从事工地作业，具有较高的危险性，雇主�当承担更大的保障义务和责任，被告应当为黄强等雇员提供安全的劳动环境，本院酌定二被告承担70%责任。
黄强受伤后入院治疗，所花门诊费有收费收据、诊断书予以证明，属合理必要费用，本院予以支持。关于黄强主张的误工费，黄强左腓骨下段闭合性粉碎性骨折必然影响工作，本溪市第一人民医院医嘱建议出院后加上在出院时候后休息两周，故黄强误工天数为90日，黄强请求误工天数受伤之日起直至鉴定出来前一日，因无医院明确诊断，本院不予支持。黄强误工天数本院酌定180天，本院予以确认。因黄强未住院，无护理医嘱，故对黄强请求的护理费、伙食补助费，本院不予支持。黄强户籍性质为农村户籍，所以伤残赔偿金、精神损害抚慰金应按照农村标准计算。黄强请求的鉴定费为系举证证明伤残程度、治疗情况，属合理、必要费用，本院予以�持。黄强合理费用为医疗费29879.79元、误工费20322元（112.90元/天*180天)、护理费826.20元（30.60元/天*27天)、交通费500元、残疾赔偿金22382（11191元/年*20年*0.1)、精神损害抚慰金3357.30（11191元/年*3年*0.1)、伙食补助费1210元、鉴定费880元，共计为79277.29元，二被告应承担70%责任，即55494.1元。田永江为黄强垫付1500元，应当扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告田永江、孙海博连带赔偿原告黄强人民币三千九百九十四元一角元，此款于本判决生效之日起立即给付；二、驳回原告黄强的其他诉讼请求。案件受理费一千六百三十九元，由被告田永江、孙海博连带负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院认定的保险公司给付黄强的赔偿款应确认为36198.08元。对一审查明的其他事实予以确认。
另查明，黄强在一审中提出申请对二次取钢板手术费用予以鉴定，但未予鉴定，黄强又提出待实际发生后另诉解决。二审又提出请求给予保留诉权。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，田永江雇佣黄强为其出劳务，双方形成雇佣关系。黄强在施工过程中受伤，应由雇佣承担赔偿责任。但黄强在施工过程中存在一定的过错，应承担次�责任，田永江应承担主要责任。孙海博作为山水俪城17号楼、19号楼的承建方，将外墙保温部分工程分包给不具备相应资质的田永江，孙海博对此应承担连带赔偿责任。同时，对保险公司赔偿黄强36198.08元的赔偿款应在本案中予以扣除。关于孙海博提出一审判决孙海博承担连带赔偿责任没有法律依据，孙海博与田永江之间系加工承揽关系，而不是违法分包，其从事的外墙保温也不需要相应的资质一节。经审查，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，孙海博将涉诉工程发包给没有资质的田永江，按照上述法律规定，其应承担连带赔偿责任，故对其上诉请求，本院不予支持。对黄强提出要求保留其二次取钢板手术费用赔偿的诉权，本院予以支持，待其实际发生后另案诉讼解决。
综上所述，一审判决认定事实有误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2015）本县民初字第02158号民事判决；
二、被上诉人田永江赔偿黄强医疗费二万九千八百七十九元七角九分，误工费二万零三百二十二元，护理费八百二十六元二角，交通费五百�，残疾赔偿金二万二千三百八十二元，精神损害赔偿金三千三百五十七元三角，住院伙食补助费一千二百一十元，鉴定费八百八十元，合计七万九千三百五十七元二角九分的百分之七十，即五万五千五百五十元一角，扣除保险公司给付的三万六千一百九十八元零八分和田永江给付的一千五百元，实际应赔偿一万七千八百五十二元零二分。
三、上诉人孙海博对被上诉人田永江赔偿黄强的上述经济损失承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费一千六百三十九元，由被上诉人黄强负担一千三百九十三元，被上诉人田永江、上诉人孙海博连带负担二百四十六元。二审案件受理费一千六百三十九元，由被�诉人黄强负担一千三百九十三元，由被上诉人田永江、上诉人孙海博连带负担二百四十六元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 李 颖
审判员 赵艳强
二〇一六年十一月二十八日
书记员 杨泽民
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。