湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2015）长县民初字第05006号原告山河智能装备股份有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区漓湘路2号,组织机构代码：71216427-3。法定代表人何清华，董事长。委托代理人宗蕙，女，系该公司职员。委托代理人魏小凡，女，系该公司职员。被告朱先凤。被告卞正容。被告彭治宽。被告彭刚。被告重庆艮云建材有限公司，住所地：重庆市江北区大石坝街2号元佳花园4幢24-1，组织机构代码：56162822-8。法定代表人刘艮辉。以上三被告共同委托代理人涂长江，重庆市北碚区水土法律服务所法律服务工作者。原告山河智能装备股份有限公司（以下简称山河公司）与被告朱先凤、卞正容、彭治宽、彭刚、重庆艮云建材有限公司追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告山河公司请求判令：1、被告朱先凤立即偿还原告截至2015年7月31日向渤海银行履行的担保债务625009.1元及违约金（2013年12月30日至2015年7月31日的违约金为165224.76元，2015年8月1日至实际清偿日的违约金，以625009.1为基数，按日1‰标准计算）；2、被告卞正容对被告朱先凤的上述债务承担共同清偿责任；3、被告彭治宽、彭刚、重庆艮云建材有限公司对被告朱先凤的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其第2项诉讼请求变更为“判令被告卞正容对被告朱先凤的上述债务承担连带清偿责任”，同时增加一项诉讼请求：请求判令被告朱先凤立即偿还原告从2015年8月1日至2016年9月30日向渤海银行履行的担保债务1145977.06元及违约金229356.7元，2016年10月1日至实际清偿日的违约金，以1145977.06元为基数，按日1‰标准计算，被告卞正容、彭治宽、彭刚、重庆艮云建材有限公司对被告朱先凤的上述债务承担连带清偿责任。被告朱先凤、卞正容的答辩要点：1、对原告请求我方偿还垫付款共计1770986.16元无异议，希望原告能够对于违约金予以免除；2、对于第二项诉讼请求无异议；3、涉案设备已于2016年1月27日被原告拖回，希望原告对设备进行评估，用评估价款冲抵被告所欠原告垫付款。被告彭治宽、彭刚、重庆艮云建材有限公司的答辩要点：1、对垫付金额没有异议，违约金的计算方法应以原告垫付金额中的本金为基数，应剔除利息，2、若原告不愿意免除违约金，违约金不应超过原告垫付本金总额的20%，超过部分请法院予以调整；3、本案既有物保又有人保，应当首先用抵押物实现债权，不足部分才由三被告承担连带清偿责任；4、违约金不属于三被告的保证范围；5、担保保证已过保证期限，反担保协议书中关于担保期间的约定违反了担保法关于担保期间的约定。查明的事实经审理查明，本院确认如下法律事实：2013年9月17日，案外人李安接收被告朱先凤的委托，与渤海银行长沙分行签订了一份编号为CAL030003143的《个人工程机械抵押借款合同》，约定由朱先凤向渤海银行长沙分行贷款264万元，用于购买山河牌SWDM22F型旋挖钻机一台，贷款期限自2013年9月25日至2016年9月25日，贷款年利率按照中国人民银行公布的基准利率上浮20%，按照等额本息的还款方式偿还贷款本息。合同签订后，2013年9月25日，渤海银行长沙分行按照合同约定发放了贷款，案外人李安受朱先凤的委托向渤海银行长沙分行出具了《个人贷款借据》。2013年9月17日，原告山河公司作为乙方（担保服务人）与作为甲方（借款人）的被告朱先凤签订《工程机械按揭贷款担保服务协议》，约定乙方同意为甲方履行CAL030003143号《个人工程机械抵押借款合同》中约定的还款义务提供连带责任保证担保，因甲方未依约履行借款合同义务或存在违约事实，银行要求乙方履行连带保证责任（垫付甲方欠款本息及滞纳金）或将其享有的债权（包括抵押权）转让给乙方时，甲方须在收到垫付凭证或者债权转让通知之日起5日内将全部欠款支付给乙方，否则甲方应按该欠款总额的1‰按日向乙方支付违约金，并按甲方向银行贷款金额的25%支付乙方实现债权费用（包括但不限于评估费、车辆过户手续费、诉讼费、律师费、差旅费）。2013年9月17日，被告彭治宽、彭刚、卞正容分别与原告山河公司签订《反担保协议书》，同意为被告朱先凤向原告山河公司提供连带责任反担保，担保期间为《反担保协议书》生效之日至山河公司向贷款银行承担了担保责任之日后两年。《反担保协议书》还对担保范围、保证和承诺、争议的解决等作了明确的约定。2013年9月17日，被告重庆艮云建材有限公司（保证人）与渤海银行长沙分行（债权人）签订《担保书》，约定：鉴于被告朱先凤购买山河公司工程机械设备，与渤海银行长沙分行签订了编号为CAL030003143的《个人工程机械设备抵押借款合同》，为此被告重庆艮云建材有限公司愿为被告朱先凤向债权人承担不可撤销的还款履约连带担保责任，即在被告朱先凤没有按照《个人工程机械设备抵押借款合同》的约定，归还借款人的借款时，重庆艮云建材有限公司自觉将朱先凤所欠债权人的借款本息归还债权人。被告重庆艮云建材有限公司未与原告山河公司约定担保比例。合同在履行过程中，朱先凤未能按合同的约定偿还贷款，渤海银行长沙分行向山河公司出具《贷款本息代偿证明书》，其中载明自2013年10月29日至2016年9月30日止，山河公司根据合同的约定向渤海银行长沙分行垫付按揭贷款共计1847549.15元，期间朱先凤偿还了76562.99元。2016年12月7日，山河公司（甲方）、朱先凤（乙方）、卞正容（丙方）、彭刚（丁方）、彭治宽（戊方）、重庆艮云建材有限公司（己方）签订了一份《协议》，约定鉴于乙方于2013年8月14日向甲方购买了一台SWDM2**旋挖钻机，并向渤海银行贷款264万元，根据甲乙双方的约定，甲方承担了乙方渤海银行欠款的垫付责任，丙方、丁方、戊方、己方承诺承担连带担保责任，现乙方申请以机器抵债，各方就抵债相关事宜达成以下协议：1、各方确认，截止2016年11月23日，乙方尚欠甲方首付款34.2413万元，银行垫付款177.098616万元，垫付款违约金39.458146万元，共计欠甲方250.798062万元；2、SWDM22F机（机号S00246）已拖回甲方，各方同意该机残值折价150万元抵扣第1条部分欠款；3、甲方同意放弃部分违约金30.798062万元，即扣除机器折价款后，乙方尚欠甲方银行垫付款70万元。庭审中，原告明确仅请求被告偿还垫付款70万元，放弃违约金的诉讼请求。判决的理由与结果本院认为，一、原告山河公司依据《工程机械按揭贷款担保服务协议》、《反担保协议书》、《担保书》提出其担保追偿请求，本案为追偿权纠纷；二、《工程机械按揭贷款担保服务协议》、《反担保协议书》等均为各方当事人真实意思的表示，其合同约定的内容均不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自义务；三、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，因被告朱先凤未能按《个人工程机械设备抵押借款合同》的约定偿还贷款，原告山河公司基于《工程机械按揭贷款担保服务协议》的约定代为被告朱先凤垫付所欠案外人渤海银行长沙分行按揭贷款后，即履行了《工程机械按揭贷款担保服务协议》约定的保证责任，被告朱先凤应向原告山河公司偿还垫付款700000元；四、被告卞正容、彭治宽、彭刚未能按《反担保协议书》的约定承担反担保人的义务，故原告山河公司要求被告卞正容、彭治宽、彭刚对被告朱先凤的债务承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。《反担保协议书》第三条约定了担保期间为原告山河公司向银行承担了担保责任之日后两年，不违反法律规定，原告山河公司最后一次垫付日期为2016年9月30日，起诉日期为2015年12月30日，并未过两年的担保期间，故对被告彭治宽、彭刚、重庆艮云建材有限公司关于保证期间的抗辩理由，本院不予支持。五、被告重庆艮云建材有限公司作为连带责任保证人，也为被告朱先凤就《个人工程机械抵押借款合同》项下的债务提供了担保，应依法认定其与原告为连带共同保证人，鉴于被告重庆艮云建材有限公司与原告山河公司未约定担保比例，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，应由被告重庆艮云建材有限公司、原告山河公司平均分担担保责任，故对原告山河公司的垫付款本金中被告朱先凤不能归还债务的二分之一，被告重庆艮云建材有限公司应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条，第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决如下：一、限被告朱先凤于本判决生效之日起七日内给付原告山河智能装备股份有限公司尚欠的垫付款700000元；二、被告卞正容、彭治宽、彭刚对被告朱先凤的上述第一债务承担连带清偿责任；被告卞正容、彭治宽、彭刚承担保证责任后，有权向被告朱先凤追偿；三、被告重庆艮云建材有限公司在上述第一项被告朱先凤不能清偿部分的二分之一范围内承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11702元，减半收取5851元，由被告朱先凤、卞正容、彭治宽、彭刚、重庆艮云建材有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  周钰劼二〇一六年十二月二十九日书记员  王 维附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。