中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1164号
原告株式会社资生堂，住所地日本国东京都中央区银座7丁目5番5号。
法定代表人鱼谷雅彦，董事长。
委托代理人张海若，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗。
第三人马万春，男，1963年4月25日出生。
委托代理人张玉枢，北京高众律师事务所律师。
原告株式会社资生堂（简称资生堂）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月27日作出的商评字[2015]第77802号关于第5086136号“怡丽丝尔YILISIER及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月3日公开开庭审理了本案。原告资生堂的委托代理人张海若、被告商标评审委员会的委托代理人徐苗、第三人马万春的委托代理人张玉枢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对资生堂就第5086136号“怡丽丝尔YILISIER及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：
修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）于2014年5月1日开始实施，诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用修改前的《商标法》，程序问题应适用修改后的《商标法》。
诉争商标核定使用的发饰品、针线盒等商品与第647356号“ELIXIR”商标（简称引证商标一）核定使用的化妆品等商品、第3654977号“怡丽丝尔”商标（简称引证商标二）核定使用的肥皂等商品、第3654978号“怡丽丝尔”商标（简称引证商标三）核定使用的肥皂等商品不属于同一种或类似商品。故诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三均未构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。资生堂提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请日之前其“怡丽丝尔”系列商标已经在化妆品商品上达到驰名商标的知名程度。故诉争商标的注册未构成修改前《商标法》第十三条第二款所禁止的复制、摹仿、翻译他人已经注册驰名商标的情形。修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标自身或其构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面的影响。诉争商标不存在上述情形，未违反该条规定。资生堂主张马万春抢注、抄袭了多件他人知名商标，以不正当手段申请注册商标，违反诚实信用原则，扰乱正常的商标管理秩序，违反修改前《商标法》第四十一条第一款的规定，缺乏充分的证据支持。依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。
原告资生堂诉称：第三人马万春抢注包括诉争商标在内的众多他人知名商标并售卖牟利，具有复制、抄袭他人高度知名商标的故意，违背了诚实信用原则，违反了修改后《商标法》第四十四条第一款的规定。诉争商标与引证商标核定商品关联密切，加之第三人所具有的“傍名牌”的主观恶意，应认定诉争商标与引证商标指定商品构成类似，违反了修改后《商标法》第三十条的规定。鉴于引证商标具有极高的知名度，诉争商标系对引证商标的复制、模仿，诉争商标的注册和使用易误导相关公众，损害原告利益，违反了修改后的《商标法》第十三条第三款的规定。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法予以撤销并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人马万春述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
诉争商标由马万春于2005年12月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第26类绣花饰品、发饰品、纽扣、假发、针、人造花、针线盒、拉链、帽饰品（非贵金属）、花边商品上。诉争商标专用期限自2009年6月21日起至2019年6月20日止。
引证商标一由资生堂于1992年7月29日向商标局提出注册申请，使用在第3类漂白剂、洗衣剂、化妆品等商品上。商标专用日期自2013年6月28日起至2023年6月27日止。
引证商标二由资生堂于2003年7月31日向商标局提出注册申请，使用在第3类肥皂、洗发剂、化妆品等商品上。商标专用日期自2015年10月7日起至2025年10月6日止。
引证商标三由资生堂于2003年7月31日向商标局提出注册申请，使用在第3类肥皂、化妆刷、化妆品等商品上。商标专用日期自2015年11月14日起至2025年11月13日止。
2015年1月28日，资生堂针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，理由为诉争商标的注册使用违反修改后的《商标法》第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第四十四条第一款的规定。
商标评审程序中，资生堂向商标评审委员会提交如下证据材料：资生堂及其关联企业相关资质证明、资生堂其他商标驰名认定记录、广告宣传资料、《日本有名商标集》相关页面、商标注册证明、马万春恶意证据、其他相关商标案件裁定书。2015年10月27日，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定维持诉争商标。
诉讼过程中，商标评审委员会将资生堂在复审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。原告资生堂对其真实性、合法性均无异议，本院对此亦无异议。对其证明力，本院将在说明理由部分予以论述。原告资生堂提交了（2015）京知行初字第3513号判决书（简称第3513号判决）、马万春注册50件商标档案复印件，其中包括若干疑似对其他知名品牌的抄袭、模仿商标档案复印件及关于被抄袭模仿品牌的介绍信息打印件、（2016）京行终475号行政判决书（简称475号判决）复印件、（2016）京行终457号判决书（简称457号判决）复印件、中国知识产权报刊登的文章打印件等证据材料，用于证明马万春较为明显的抄袭他人高度知名标识的意图。被告商标评审委员会对前述证据材料的真实性、合法性均无异议，且认为第3513号判决作出时间晚于被诉裁定作出时间，475号判决、457号判决作出时间亦晚于被诉裁定作出时间，且与本案无关联性，不能作为本案审理的依据。对前述证据材料，鉴于被告商标评审委员会对其真实性无异议，且无其他相反证据可以推翻，故本院对其真实性予以确认。对其证明力，本院将在说明理由部分予以论述。第三人马万春提交了其注册的个体工商户营业执照复印件，用于证明其具备商标使用的真实意图。原告资生堂对营业执照复印件的真实性不予认可，并认为营业执照无法证明马万春的真实使用意图。第三人马万春提交的证据材料无法与原件相核对，本院对其真实性不予确认。
以上事实，有被诉裁定、诉争商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为如下几点：一、修改前的《商标法》及修改后的《商标法》在本案中的适用问题；二、诉争商标与引证商标是否构成注册在相同或类似商品上的近似商标；三、诉争商标的注册是否系以其他不正当手段获得，从而应被撤销；四、诉争商标是否系对他人已在中国注册的驰名商标的复制、模仿。
关于争议焦点之一，中华人民共和国最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理原告资生堂的无效宣告申请，与前述司法解释规定情形不同，但鉴于诉争商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十条所规定的法不溯及既往的原则，本院认为对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。被告商标评审委员会关于修改前《商标法》与修改后《商标法》的适用选择，符合法律规定，本院予以支持。
原告资生堂认为对本案的审理均应适用修改后的《商标法》，系对法律适用的理解错误，本院对其理由不予支持，将根据其主张的内容确定适用相应的法律规定予以审理。
关于争议焦点之二，修改前的《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据前述法律规定，要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，诉争商标的标识“怡丽丝尔YILISIER及图”虽然与引证商标一的标识“ELIXIR”存有较大区别，但诉争商标标识中的显著识别部分“怡丽丝尔”与引证商标二、引证商标三的标识在读音上完全相同，在相关公众施以一般注意力的情况下，极易对相关商标所对应的商品来源产生误认，造成混淆后果，故诉争商标在整体上已构成与引证商标二、三的近似。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。
本案中，诉争商标的核准商品在《类似商品和服务区分表》中为第26类，而引证商标二、三的核定商品在《类似商品和服务区分表》中属于第3类，两者相距较远，在功能、用途、生产部门方面亦存在较大区别，相关公众施加一般注意力时亦不会产生误认的后果，故本院认为诉争商标与引证商标二、三所核定使用的商品不构成类似商品。原告资生堂的诉讼理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点之三，原告资生堂主张第三人马万春通过复制、模仿相当数量的高知名度商标标识的方式，在不同商品类别上申请注册了包括“杜莎夫人”、“MeidiQi美第奇”等多枚商标。第三人马万春的该行为，已违反了修改后的《商标法》第四十四条第一款的规定。本院认为，修改后的《商标法》第四十四条第一款的内容，体现在修改前的《商标法》第四十一条第一款中。原告资生堂在提出该诉讼主张时，向本院提交了第3513号判决、475号判决、457号判决作为在先判例支持其主张。经本院核查，第3513号判决尚未生效，475号判决、457号判决均为生效判决。在475号判决和457号判决中，法院表达了如下观点：第三人刘红群（475号判决上诉人，原审中第三人，即诉争商标注册人）、第三人贾孝荣（原审中第三人，即诉争商标注册人）的系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人具有高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。参照商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，第三人的前述系列商标注册行为应当予以禁止。本院认为，尽管在475号判决与457号判决中，所涉案件的当事人与本案中并不完全相同，商标评审案由亦有差别，但该两份判决前述论述与本案中所涉情形基本相同，可以作为在先判例。475号判决与457号判决作为在先生效判决，其中关于法律适用的论述，可作为本案中同类情形法律适用的依据。在475号判决与457号判决中关于法律适用观点的基础上，本院认为，截至目前，第三人马万春注册了多达50件商标，其中不乏“杜莎夫人”、“MeidiQi美第奇”等多枚意图较为明显的抄袭他人高知名度标识的商标，且鲜有实际使用。鉴于此，本院认为，根据原告资生堂的举证，引证商标二与引证商标三，在中国已具备相当程度的市场知名度，故马万春在申请注册诉争商标时，应当知道却故意在其他类别商品上注册诉争商标，系以其他不正当手段获取诉争商标的注册。第三人马万春的前述行为，客观上所注商标数量巨大，主观上已违背了市场经营者应遵循的诚实信用原则，具备法律上的可责性。据此，本院认为，第三人马万春的行为，符合修改前的《商标法》第四十一条第一款中所规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形，诉争商标应予撤销。被告商标评审委员会在答辩中称马万春注册商标的数量尚达不到巨大之程度，且无证据证明马万春系通过欺骗手段获得注册，故并未违反修改前的《商标法》第四十一条第一款的答辩意见，与法律规定不符，本院不予采纳。同时，被告商标评审委员会在答辩中主张被诉裁定系在475号判决和457号判决之后作出，故该两份判决不能作为本案在先判例。本院认为，被告的该答辩意见亦不能成立。法院在司法判决中，遵循在先生效判决依法作出裁判，其重要的目的在于保证司法尺度的统一。况且，司法机关通过裁判方式对行政行为进行纠正，与两者作出时间的先后并无关系。国务院于2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》中，明确表示要发挥司法机关在知识产权保护中的主导作用，而以司法裁判对行政行为进行纠正，恰恰是司法机关发挥主导作用的重要方式之一。因此，尽管475号判决和457号判决作出时间晚于被诉裁定作出时间，但其中关于法律适用的观点，仍可作为本案中关于法律适用的重要依据。本院在475号判决和457号判决的基础上，进一步作出应适用修改前的《商标法》第四十一条第一款规定，撤销被诉裁定的认定，符合《商标法》及《行政诉讼法》的相关规定及立法精神，故此本院对被告商标评审委员会的答辩意见不予采纳。
关于争议焦点之四，原告资生堂主张第三人马万春的行为违反了修改后的《商标法》第十三条第三款的规定，而该款规定的内容体现在修改前的《商标法》第十三条第二款中。修改前的《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”构成本条款所规定情形的前提，是原告资生堂所主张的引证商标已达到在中国驰名的程度。但根据在案证据，本院认为，两引证商标尚达不到在中国驰名之程度，故对原告资生堂的该诉讼主张，本院不予支持。
综上所述，本院认为被诉决定作出的程序合法，但存在法律适用错误，应予撤销。原告的诉讼主张成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第77802号关于第5086136号“怡丽丝尔YILISIER及图”商标无效宣告请求裁定。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告株式会社资生堂就第5086136号“怡丽丝尔YILISIER及图”商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告株式会社资生堂可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人马万春可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 高 松
人民陪审员 张 博
二〇一六年六月二十二日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶