河北省隆尧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）隆刑初字第323号
公诉机关河北省隆尧县人民检察院。
被告人侯景伟，男，1960年2月15日出生于河北省邢台县，汉族，大专文化程度，中共党员，捕前住邢台市桥西区。2002年6月20日至2012年9月30日任邢台县住房和城乡建设局执法队队长；2012年10月1日至2014年12月7日任邢台县城市管理行政执法局执法大队负责人、大队长。因犯挪用公款罪，于2014年1月7日被邢台县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌挪用公款罪，2015年10月8日经隆尧县人民检察院决定被刑事拘留，同年10月23日经邢台市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于隆尧县看守所。
辩护人李君山，河北昭庆律师事务所律师。
辩护人张利敏，河北法众律师事务所律师。
隆尧县人民检察院以隆检公诉刑诉（2015）311号起诉书指控被告人侯景伟犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，于2015年12月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月18日、7月7日公开开庭审理了本案。隆尧县人民检察院指派检察员郝俊改改出庭支持公诉，被告人侯景伟及其辩护人李君山、张利敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2013年3月7日邢台县南小郭村贾某,4将40万元违章罚款转入被告人侯景伟工商银行卡上，2013年3月12日、16日侯景伟分别从其工商银行卡上支取35万元、62万元加上其个人的3万元，于2013年3月16日存入其个人的交通银行卡上。2013年5月18日侯景伟将100万元购买了交通银行天添利C款理财产品。2013年6月22日赎回5万元，6月26日将95万元赎回转给王某2上交邢台县城管局财务。获利用于个人生活。其利用职务便利挪用40万元罚款进行营利活动。
2、2011年4月，被告人侯景伟收取邢台新时代房地产公司西锦城项目负责人李某2万元违章罚款，其给李某2万元的河北省罚没财务统一收据是假票据。2万元罚款占为己有。
2013年邢台县南小郭村董某交给被告人侯景伟40万元违章建筑罚款，交给王某220万元违章罚款。后侯景伟将其手中20万元罚款交给了王某2。同年9月王某2和董某一起将40万元交给侯景伟，侯景伟将60万元罚款占为己有。
3、2012年6月被告人侯景�以18.08万元价格购买西锦城小区8号楼3单元302室和60号车库。经邢台市价格认证中心鉴定，该房产及车库的价值为34.1798万元。其利用职务上的便利收受贿赂16.0998万元。
被告人侯景伟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十四条，第三百八十五条之规定，应以挪用公款罪、贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人侯景伟辩称，贪污2万元罚款是事实，是其主动供述的。挪用公款在2014年已被邢台县人民法院判决处理。贪污60万元不实，有银行转账或有其写的收款条的其认可。在2013年6月检察院就对其进行调查时就不上班了，其没有权利收、退罚款了。购买西锦城小区住宅楼是刘某1（刘某2）与开发商签订的预购协议，2012年刘某1和开发商又签订了内部认购协议书。因其和刘某1共同做生意，所以其从自己的银行卡�给开发商转账十七万元购房款，该住宅楼的产权不属于其，不是受贿。
辩护人李君山辩护意见：1、被告人侯景伟贪污二万元公款的事实，无异议。贪污二万元是被告人主动交待的，根据新的“司法解释”不构成犯罪。2、指控被告人侯景伟贪污60万元事实不清楚、证据不足。2015年9月26日、28日证人董某证言：“将60万元罚款全部交给了王某2”。同年11月23日证言：“将40万元交给了侯景伟，30万元是现金，10万元是转账，交给王某220万元是现金。”60万元罚款没有转账记录和现金收据，董某的证言前后矛盾，多次反复，其证言不能作为定案依据。证人王某22013年11月13日证言：“前几天其问董某到底交给其多少罚款，董某说他反复想了想只交给其20万元，交给侯景伟40万元”。董某交给侯景伟多少罚款，只有董某前后矛盾的证言，王某2只是听董某说的，是传来证据。被告人侯景伟对收取60万元罚款不认可，又无其他证据证明，指控侯景伟贪污60万元罚款不能形成证据链条，指控的犯罪不能成立。3、指控被告人侯景伟挪用公款罪证据不足，且与生效的判决相抵触，不能成立。挪用公款一案2014年1月7日邢台县人民法院以（2013）邢刑初字第174号判决认定，截止2013年5月18日被告人侯景伟购买理财产品时其工商银行卡上存有公款5万元。原判决认定的事实具有既判证明力，具有不可推翻的效力，公诉机关在基本事实不变的情况下重新指控挪用公款40万元，不符合刑事诉讼基本规则，指控挪用公款40万元不能成立。4、指控被告人侯景伟受贿罪不成立。侦查机关未能找到本案的关键证人刘某1（刘某2），没有其证言，不能排除刘某1本人购房的事实。侯景伟与刘某1是一般朋友关系，刘某1购房时请侯景伟讲情让开发商照顾不属于受贿的范畴�价格评估部门的鉴定依据是依据开发商提供的数据作的鉴定，应当以当时销售楼房时的平均价格作为依据进行评估。且双方已签订了内部购房协议书，该协议具有法律效力。被告人侯景伟的行为不构成受贿罪。
辩护人张利敏辩护意见：1、指控挪用公款40万元事实不清、证据不足。被告人侯景伟用公款购买理财产品，2014年邢台县人民法院判决书认定其挪用公款5万元，如果有错误应启动再审程序。2、贪污60万元证据不足，董某是开发商的办事人员，其几次证言前后矛盾，罚款现金交付应当有收款收据证明。王某2的证言也是前后矛盾，无证据证明侯景伟收到60万元罚款。3、指控受贿罪证据不足。预交购房定金二万元和签订预订书是刘某1（刘某2）签订的，2012年6月27日刘某1又与开发商签订了内部认购协议书，购房款通过侯景伟的银行卡付给了开发商就认定该�产权属于侯景伟，证据不足。证人沈某2证言：“侯景伟和公司老总欧某砍价成19万元”。证人欧某证言：“侯景伟执意要买这套房子，我算了一下，应出19万元购买这套房子及车库，之后交了款。”说明购房时是双方协商的价格，不存在利用职权谋利。
经审理查明：
一、2011年4月，被告人侯景伟收取邢台新时代房地产公司西锦城项目负责人李某2万元违章罚款。之后，被告人侯景伟给李某开具了一张2万元违章罚款假票据，其将2万元罚款占为己有。案发后被告人侯景伟将该2万元交到检察院。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人侯景伟2015年10月23日供述和辩解：证明2011年期间收西锦城项目负责人李某违章罚款2万元。之后其从大街上办假小广告上的联系电话找到办假发票的人，花600元买了一张假发票填写内容后交给了李某。
2证人李某2015年10月9日证言：证明2011年向被告人侯景伟交罚款2万元并有收条，2011年7月4日侯景伟给其开具一张罚款2万元的河北省罚没财务统一收据，填写日期是2011年4月11日。
3、证人薛某2015年10月10日证言：证明邢台县建设局没有使用过“河北省罚没财务统一收据”。其局使用的罚款收据是“河北省罚款统一收据和河北省非税收入专用收据。”2011年度建设局账目没有2011年4月11日上缴2万元罚款。
4、被告人侯景伟给李某罚款二万元假发票一张，填发日期2011年4月11日。
5、被告人侯景伟书写的收到西锦城项目罚款二万元收条（暂收）。
6、隆尧县人民检察院证明：2015年11月8日被告人侯景伟退赃款二万元。
7、邢台市中级人民法院（2015）邢刑指字第116号指定管辖决定书。
8、邢台县城管局证明：侯景伟2012年10月1日至2014年12月7日任城管局执法大队大队长。
9、户籍证明：侯景伟，男，1960年2月15日出生。
二、2010年10月21日刘某2（刘某1）与邢台新时代房地产开发有限公司签定了购房预定书并预交了二万元定金，预定楼房价格每平米1990元，车库每平米2280元，合计238087元；2012年6月27日与该公司签订了内部认购协议书，楼房价格每平米1580元，车库每平米1500元，合计180800元，（签名是刘某1、侯景伟）。之后刘某1找到该公司要求将内部认购协议书只写刘某1一个人的名字，该公司以同样的价格与刘某1本人重新签订了一份内部认购协议书。该公司未将署有刘某1、侯景伟名字的内部认购协议书销毁而保存起来。被告人侯景伟于2012年6月26日通过自己的银行卡向该公司账户汇入购房款170000元，该公司开具收款收据�，收刘某1购房款19万元。该住宅预定价格是238087元，内部认购协议价格180800元，差价57287元。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人侯景伟供述和辩解：证明，购买西锦城小区8号楼3单元302室及车库是刘某1（刘某2）与开发商签订的预购协议，并交了二万元定金，该房产是刘某1购买。其和刘某1合伙做生意，刘某1的钱在其银行卡上，购楼时从其银行卡上转给开发商17万元。刘某1购楼时其向开发商老板说过情，让照顾一下。内部认购协议是刘某1与开发商双方签的协议书，该房产权不属于其。
2、证人欧某证言：证明其是西锦城小区开发商董事长，该房产优惠后价格是每平方米1990元，车库是每平方米2280元，交了二万元定金，签了预定协议书。之后侯景伟要少掏钱，因怕找麻烦，就按2010年建筑成本价格19万元卖了这套楼房。
3、证人沈某2证言：证明其是欧某公司工作人员，2010年10月21日侯景伟以刘某1（刘某2）名字交了二万元定金，签订了预购协议书。2012年6月份侯景伟找到公司老总欧某砍价，最后欧总将该套楼房以19万元价格卖了。2012年6月27日签订认购协议时购买方写的是刘某1，侯景伟在刘某1名字后边也签了自己的名字。2013年10月份刘某1自己拿着购房协议书让其改成只有刘某1一个人的名字，其按原协议书的时间另签了一份购房协议书，该协议书上只有刘某1的名字。原来有侯景伟名字的协议书其保存了起来。
4、证人贾某,4证言：2010年刘某1将户口落到南小郭村，是当时村支部书记贾长青办理的（已逝世）。
5、西锦城小区住宅楼预定书：预定书系2010年10月21日，购买人刘某1（刘某2），每平方米1990元，车库每平方米2280元，�计238087元，预交定金2万元及收据。
6、被告人侯景伟用自己的银行卡向开发商欧某账户打款17万元汇款单。
7、开发商开具的收据：收刘某119万元收款收据。
8、西锦城住宅楼内部认购协议书：购买方刘某1，购8号楼3单元302室，60号车库，住宅楼价格141260元，车库价格39540元，合计180800元，签名刘某1，协议日期2012年6月27日。另一份内容相同协议书，签名有刘某1、侯景伟。
9、2015年12月4日由开发商提供楼房价格数据，经邢台市价格认定中心鉴定：西锦城小区8号楼3单元302室及60号车库价值341798元。
10、西锦城住宅楼内部认购协议书：薛世晓购房协议书，协议时间2012年11月20日，9号楼4单元101号，楼房2600元/每平方米，地下室1600元/每平方米；2012年8月8日邓海军购房协议书，8号楼4单元102号，楼房2568元/每平方米，小房1900元/�平方米；2013年4月18日冯坤子购房协议书，8号楼2单元204号，楼房3090元/每平方米；2013年6月19日杨书珍购房协议书，9号楼3单元402号，楼房2650元/每平方米，地下室1500元/每平方米（以上无预交定金及预定书）。
辩方当庭提交下列证据：
西锦城住宅楼内部认购协议书：2009年5月27日刘欢购房协议书，楼房1090元/每平方米，地下室800元/每平方米；2010年3月2日赵双元购房协议书，楼房1410元/每平方米，地下室980元/每平方米（无预交定金及预定书）。
本院认为，被告人侯景伟利用职务之便贪污公款二万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2016）9号司法解释第一条第二款第三项的规定，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人侯景伟犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人侯景伟到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，主动退赃，自愿认罪，可从轻处罚。
被告人侯景伟利用职务之便，明知开发商有请托事项，以刘某1（刘某2）名义购房，为自己谋利益，收受财物数额较大，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人侯景伟犯受贿罪，罪名成立。
2015年12月4日邢台市价格认证中心根据开发商提供的楼房销售价格数据作出的鉴定意见，不能客观反应出当时的售楼价格。应以楼房预购价格与内部认购协议价格的差价认定犯罪数额为妥。
公诉机关指控被告人侯景伟挪用公款四十万元购买交通银行天添利C款理财产品，与邢台县人民法院2014年1月7日（2013）邢刑初字第174号刑事判决书认定，被告人侯景伟挪用公款购买交通银行天添利C款理财产品属同一事实，且该判决已发生法律�力，根据一事不再理的法律原则，故对该指控不予支持。
公诉机关指控被告人侯景伟贪污六十万元，证人董某称交给了王某2二十万元，证人王某2没有异议；交给被告人侯景伟三十万元现金，十万元转账，被告人侯景伟对十万元转账认可，该十万元罚款已上交财政。除十万元转账款已上交财政，其余五十万元没有银行转账凭证，也没有相关收款收据等书证证明，被告人侯景伟对该款不认可。证人王某2证言中提到侯景伟转账给其二十万元，没有相关证据证明该二十万元是否包含在起诉指控的六十万元中。董某交给王某2二十万元现金，王某2已确认，但王某2不清楚董某向侯景伟交款情况。王某2称，其将四十万元现金装在手提袋内放到侯景伟办公室沙发扶手上用于退还董某；董某称，见王某2将一个手提袋放到侯景伟办公室沙发扶手上。王某2称，见董某走时手里没有手提袋，也未提及四十万元现金的情况。指控被告人侯景伟贪污六十万元，证据存疑，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第四十七条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2016）9号，第一条第二款第三项、第三款，第十九条之规定，判决如下：
被告人侯景伟犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月8日起至2017年6月7日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 曹桂法
审判员 张怀英
审判员 张香玲
二〇一六年十月二十日
书记员 姬小宇