湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终22号
上诉人（原审被告）杨行贵。
委托代理人龚卫华，竹溪县正大法律服务所法律工作者。代理权限：一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告）陈三明。
委托代理人龚孝江，湖北君迪律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人操璐，湖北君迪律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告柯琴（系上诉人杨行贵妻子）。
上诉人杨行贵因民间借贷纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2015）鄂竹溪民初字第00490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由审判员党龙泉担任审判长，审判员刘煜（主审）、代理审判员汪冬冬参加的合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人杨行贵的委托代理人龚卫华、被上诉人陈三明及其委托代理人龚孝江、操璐到庭参加诉讼，原审被告柯琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。庭审中，上诉人杨行贵申请对借条中的字迹进行鉴定，2016年4月11日湖北军安司法鉴定中心出具通知书，认为司法鉴定事项不具备鉴定条件。经合议庭评议，本案现已审理终结。
被上诉人陈三明向一审法院诉称：2012年5月3目，杨行贵、柯琴以招投标资金周转困难为由向原告借款600000元，杨行贵出具借条一张，在借条中约定了借款期限四个月，并按月息千分之五十支付利息，不能按时还款按照日千分之五支付违约金。借款到期后，杨行贵未能按时偿还借款本息，2014年11月14日杨行贵出具承诺书一份，承诺2015年5月份还清本息。借款出借至今，杨行贵仅仅偿还了10万元的利息。对于剩余借款本息，原告多次催要未果。另，杨行贵、柯琴于2007年1月28日登记结婚，借款发生在婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，两人应当承担连带偿还责任。为维护原告的合法权利，具状起诉，请求人民法院判令二被告向原告偿还借款600000元，利息100200元，违约金421200元，已支付100000元利息，还应偿还本息及违约金共计1021400元；判决生效后，逾期给付的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院认定：2012年5月3目，杨行贵以招投标资金周转困难为由向陈三明借款600000元，杨行贵向原告出具借条一张，借条载明“今借到陈三明现金陆拾万元整，利息按月千分之伍拾，期限四个月，到期不能按时还款按日千分之五支付违约金。借款人杨行贵”。当日陈三明从其妻子明道平的银行卡中将600000元转至户名为杨行贵的银行卡（6215），约定期限届满时杨行贵未能偿还借款，2013年2月6日（腊月24目）通过卡转账付给陈三明100000元。2014年11月14日杨行贵出具承诺书一份，其内容为“承诺我于2012年5月3日在陈三明那里借款陆拾万，当时约定借款时间为四个月，中途我一直和借款人商量延迟还款，现承诺在2015年5月份还清本息，特此承诺，保证按时还款”。杨行贵、柯琴于2007年1月28日登记结婚。现因被告至今未偿还借款本息，原告诉至本院请求判令二被告向原告偿还借款600000元，利息100200元，违约金421200元，已支付100000元利息，还应偿还本息共计1021400元；判决生效后，逾期给付的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。杨行贵向陈三明出具借条、陈三明通过其妻的银行卡向杨行贵银行卡内转账及杨行贵出具的承诺，已经明确了陈三明、杨行贵之间存在600000元的借贷关系，原、被告间约定的利率虽然超过了法律规定的上限，但原告并未按其约定予以主张，属正确行使诉权。本案争议的焦点是2013年2月被告通过转账100000元给付原告是归还本金还是利息收入。原告认为此款是收取的利息及违约金，被告辩解此款是归还的本金，但双方均未提供证据支持自已的主张。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定“借款人应当按照约定的期限付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”支付利息先于返还本金在本法条中已有体现。本案当事人约定的借款期限是四个月，利息的支付应当在四个月届满之日与本金一并支付，逾期属于违约。被告在逾期后支付给原告100000元应当视为支付利息。对此，被告在2014年11月14目的承诺中也可得到印证。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。原告按年息36%从借款之日计算至2012年10月16日167天的共计100200.00元作为利息的主张，并无不当，本院予以采纳。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原告未主张逾期利息，在忽略诉讼期间利益损失的前提下以年利率24%主张被告承担违约金至2015年9月3目的请求不违背法律规定，本院依法予以支持其诉请，其它视为原告对自已民事权利的放弃。该笔债务发生在二被告婚姻存续期间，柯琴无证据证实此债务不属夫妻共同债务，而其共同委托的诉讼代理人这一行为足以证实存在着共同利益，故其不应承担偿还债务的辩解本院不予采纳。原告请求支付律师费，因双方当事人并未就实现债权的方式及其损失作出约定，原告因此付出的花费并非必要的支出，可视作自行扩大的损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨行贵、柯琴于本判决生效之日起十日内归还陈三明借款本金人民币600000元，支付利息及违约金421400元。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。二、驳回陈三明其它诉讼请求。案件受理费13836元，减半收取6918元，由杨行贵、柯琴负担。
一审法院宣判后，杨行贵不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求二审撤销（2015）鄂竹溪民初字第00490号民事判决书依法改判。2、该案的一二审诉讼费用全部由上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“2013年2月上诉人还的10万元整是利息，不是本金”是错误的。2013年2月所还被上诉人的10万是本金，2014年11月14日的承诺是被上诉人写好后让上诉人抄写的，已还了10万元本金是双方已经达成一致意见，只是未体现在承诺书中。因此，上诉人尚欠被上诉人本金50万元。二、原审关于2012年5月3日借条的利率标准认定是错误的。在一审中上诉人明确表示要对借条中的“拾”字进行笔迹鉴定，但一审法院以申请超过其规定的时间为由不予鉴定，直接认定利息按月千分之伍拾，实质是剥夺了上诉人在一审中的举证权。三、2014年11月14日上诉人书写的承诺书是上诉人与被上诉人经充分协商后，由被上诉人起草再由上诉人抄写的。承诺书中明确的写明“2015年5月份以前还清本息”。该承诺是双方对2012年5月3日借条内容的变更，包含二层意思：一是双方重新约定，续延还款时间为2015年5月份；二是双方对原借条中违约金的约定予以放弃，只约定本金和利息。其实质是双方对合同内容和时间的变更，至此双方已没有违约金之约定，一审判决违约金至2015年9月3日止是明显错误，损害了上诉人正当权益，应当改判。四、该诉争的欠款，并非上诉人夫妻共同财产。在一审中被上诉人并没有提交证明共同财产的证据，该借贷纠纷是上诉人个人借款，并非夫妻共同债务。一审法院以柯琴共同委托代理人这一行为就推定系夫妻共同债务，应当共同偿还，是明显牵强附会的，一审中柯琴并没到庭，通过其家属告知上诉人的代理人，代理人临时在开庭前在答辩状上临时加上了柯琴的个人信息，一审法院以此为由，视为属共同债务是没有法律依据的。
上诉人杨行贵在二审举证期间未提交新证据。
被上诉人陈三明答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈三明在二审举证期间未提交新证据。
原审被告柯琴未提交书面答辩意见，亦未参加庭审，属放弃答辩和质证的权利。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
归纳上诉请求及答辩理由，各当事人均同意将本案争议焦点归纳为：一、上诉人杨行贵已付10万元款项的性质以及本案借款本金尚欠多少？二、借款的利息和违约金如何认定？三、原审被告柯琴是否应对借款承担共同还款责任？
对于上述争议焦点，评判如下：
一、关于上诉人杨行贵已付10万元款项的性质以及本案借款本金尚欠多少的问题。
上诉人杨行贵认为：一审法院适用《合同法》第二百零五条及六十一条之规定，推定杨行贵偿还被上诉人的10万元是利息而不是本金，属于适用法律错误。本案约定借款期限四个月，在一年之内返还借款时一并支付应当指还本金。上诉人偿还的10万元是本金而不是利息，原审法律适用错误。尚欠被上诉人的本金应当为50万元整，而不应认定为60万元。
被上诉人陈三明认为：经被上诉人陈三明多次催要，上诉人杨行贵于2013年2月6日转款10万元给陈三明，关于该10万元是偿还本金还是利息，双方没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。由此可以明确，一审判决认定杨行贵给付的10万元系支付利息符合法律规定，下欠本金应当为60万元。
本院认为：被上诉人陈三明履行60万元出借义务后，杨行贵于2013年2月6日向陈三明偿付10万元款项，上述事实借贷双方均予以认可，仅对于已偿付10万元款项性质是本金还是利息产生争议。本案明确约定了借款利息，上诉人杨行贵诉称双方口头约定先付本金后付利息的主张无证据印证，被上诉人陈三明关于该10万元款项系偿付利息的抗辩意见符合民间借贷一般交易惯例以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应当予以采信。结合杨行贵20**年11月14日出具的书面承诺对借款金额的描述仍为“我于2012年5月3日在陈三明那里借款60万元”，表明截止2014年11月14日其对本金数额仍然确认为60万元，印证被上诉人关于双方并未就已付10万元扣减本金形成合意的辩解符合客观事实。因此，本院对于上诉人杨行贵关于借款本金应为50万元的主张不予支持。
二、关于借款的利息和违约金如何认定的问题。
上诉人杨行贵认为：2012年5月3日出具的借条中载明利息按月息千分之五计算，被上诉人陈三明陈述是通过其小舅子与上诉人杨行贵认识，是借给上诉人短期周转，借款期限为四个月，且陈三明在原审仅主张四个月利息，因此本案利息应当是按照本金60万元从2012年5月3日至2012年9月3日止按照月息千分之五计算。依据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”，本案当事人仅约定四个月期内利息，其后没有利息约定，不应认定2012年9月3日之后的利息。从2012年9月3日至2015年9月3日，双方对违约金没有约定，且2014年11月14日的承诺对借条内容进行变更，对利息及违约金均没有约定，一审判决按照年利率24%承担违约责任，超越当事人的约定，应当予以纠正。
被上诉人陈三明认为：本案借款约定借款利率是月息千分之五十，只是在杨行贵书写借条时遗漏“拾”，后被上诉人发现了这一情况要求其添加的。上诉人杨行贵称月息千分之五不合情理，这一利率低于银行贷款利率，不符合本地民间借贷的交易习惯。况且从双方违约金的约定是日千分之五就可以反推杨行贵所称月息千分之五不合理，期内利息不可能和违约金相差数倍。被上诉人在起诉时按照不超过年利率24%主张了逾期违约金，符合法律规定。承诺是在陈三明多次索款未果的情况下出具的，且杨行贵也未按照其承诺的内容在2015年5月履行清偿借款本息的义务，其仍然应当按照借条约定偿还本息及违约金。
本院认为：借条载明“利息按月午（应为“千”）分之伍拾”，上诉人杨行贵抗辩称其中的“拾”并非其本人书写，并申请进行司法鉴定。本院依据上诉人杨行贵的申请委托湖北军安司法鉴定中心对借条中利率约定的“拾”是否为杨行贵本人笔迹进行鉴定，湖北军安司法鉴定中心于2016年4月11日作出（2016）不具鉴字第11号通知书，认为该鉴定事项不具备鉴定条件。上诉人杨行贵对被上诉人陈三明提交的借条真实性提出异议，理应对其抗辩主张承担举证证明责任；司法鉴定未作出有利于其主张的意见，杨行贵亦无其他证据表明其抗辩事实成立。上诉人杨行贵主张双方利息约定为月息千分之五，低于银行同期贷款利率，不符合当地民间借贷的一般交易习惯。结合杨行贵于2013年2月6日向陈三明支付10万元利息的行为，证明双方实际履行的借款利率标准远超过杨行贵上诉所称的月息千分之五，能够印证借条中利息约定月千分之五十是双方借款时的真实意思表示。因此，本院对于被上诉人陈三明关于双方约定借款利率为月千分之五十的主张予以采信。虽然在起诉时提交的欠款清单主张利息计算4个月，但被上诉人陈三明在原审当庭增加诉讼请求为按照年息36%从出借之日起计算至2012年10月16日以抵扣杨行贵支付的10万元利息，与杨行贵诉称一审陈三明仅主张四个月利息7.2万元的上诉主张不符。上诉人杨行贵在四个月借款期满之日未能依约还清借款本息，其理应承担逾期违约责任。双方在借条中约定的违约金日千分之五，上诉人杨行贵称双方对逾期利息没有约定显然与事实不符。其依据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条及《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条第一款之规定，认为逾期不应支付利息，属于对法律适用的认识错误。一审法院于2015年8月26日受理本案，依据《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条之规定，2012年5月3日至2012年10月16日期间陈三明主张年息36%的利率标准超过了出借之日同期人民银行同类贷款利率的四倍，同时其违约金计算方法低于同期贷款利率的四倍，应对其起诉主张的利息、违约金总额予以综合调整。原审适用法律错误，依法应当予以改判。至于上诉人称其于2014年11月14日出具承诺“在2015年5月份还清本息”，证明双方取消原借条中约定的违约金的主张不能成立。违约金兼具担保债务履行及惩罚违约人、补偿无过错方的功效，在杨行贵逾期未履行还款责任时陈三明放弃要求其承担违约责任，显然不符合双方在借条中约定违约金的初衷，在此不应孤立理解承诺中的“还清本息”为仅偿还利息而不包含违约金。上诉人主张不合情理，且无其他证据印证，本院对该抗辩理由不予采信。
三、原审被告柯琴应否对借款承担共同还款责任的问题。
上诉人杨行贵认为：原审被告柯琴在借条中没有签字，也未在承诺中签字。杨行贵借款用于工程，夫妻关系存续期间也存在个人财产，杨行贵做工程负债应自行承担。被上诉人陈三明未能提交证据证明本案债务属于夫妻共同债务，一审不应仅凭杨行贵与柯琴共同委托代理人的事实就认定本案借款属于夫妻共同债务，因此柯琴不应承担共同还款责任。
被上诉人陈三明认为：上诉人认为本案借款属于个人债务而不是夫妻共同债务，但没有举证证明其主张成立。本案借款发生在柯琴与上诉人杨行贵夫妻关系存续期间，上诉人不能举证证明存在法律所规定的例外情形，应当推定为夫妻共同债务。即使借款用于杨行贵做工程，也可以认定为属于家庭生产经营范畴。柯琴在家带孩子，家庭开支都是靠杨行贵支付，柯琴应当对杨行贵本案的借款承担共同还款责任
本院认为：被上诉人陈三明已履行其作为债权人与杨行贵存在借贷关系的基本举证义务，本案借款发生的时间确系原审被告柯琴与上诉人杨行贵婚姻关系存续期间，且双方婚姻持续至今。上诉人杨行贵称柯琴不应承担共同还款责任，其依法应当承担本案借款未用于夫妻共同生活的举证责任。其抗辩称借款用于做工程，属用于家庭生产经营获取收益之用途，而不属于个人债务。依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条之规定：除夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿；否则不构成不应承担夫妻共同债务的有效抗辩。杨行贵在上诉中陈述本案欠款不属于夫妻共同债务的理由，显然不构成柯琴应予免责的有效抗辩。原审并非仅仅依据夫妻共同委托一名代理人判令柯琴承担共同还款责任，上诉人的该上诉理由不能成立。
综上，本院认为，上诉人杨行贵称本案利息约定不明，违约金无约定、偿还10万元款项系支付本金及其妻子柯琴不应承担共同还款责任的主张均无证据予以支持，本院依法不予采信；被上诉人陈三明提交借条、承诺及转款凭证，足以证明其与杨行贵之间借贷关系成立，且双方对于借款期限、期内利息及逾期违约责任的约定具体明确，其抗辩理由本院依法予以支持，但其所主张利息、违约金的利率标准不符合法律规定，本院对超出部分不予支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉》若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条，缺席判决如下：
一、撤销（2015）鄂竹溪民初字第00490号民事判决第一项，即：杨行贵、柯琴于本判决生效之日起十日内归还陈三明借款本金人民币600000元，支付利息及违约金421400元。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。
二、上诉人杨行贵、原审被告柯琴于本判决生效之日起十日内归还被上诉人陈三明借款本金600000元，并支付利息及违约金（利息及违约金以600000元为本金按照同期人民银行贷款利率四倍从2012年5月3日计算至2015年9月3日，扣减杨行贵已支付的100000元利息）。
三、维持（2015）鄂竹溪民初字第00490号民事判决第二项，即：驳回被上诉人陈三明其它诉讼请求。
上诉人杨行贵、原审被告柯琴若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13836元减半收取6918元，由上诉人杨行贵、原审被告柯琴负担6561元，由被上诉人陈三明负担357元；二审案件受理费13836元由上诉人杨行贵、原审被告柯琴负担13121元，由被上诉人陈三明负担715元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 党龙泉
审 判 员 刘 煜
代理审判员 汪冬冬
二〇一六年五月十六日
书 记 员 程正广
附：
《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉》若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。