贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民商终字第28号
上诉人（原审被告）安龙县农业开发服务公司。
法定代表人符治梅，系该公司总经理。
委托代理人杨永生，贵州权衡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）岑治立。
委托代理人黄启镜，贵州圆方律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人安龙县农业开发服务公司因与被上诉人岑治立承揽合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2015）安商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明：2011年年初，岑治立在安龙县经营“绿鑫苗圃安龙分场”，但未办理工商登记。安龙县农业开发服务公司需对其在安龙县德卧镇白水河海坝的种植基地进行绿化，该公司原经理杨剑于同年3月与岑治立协商后，岑治立以“绿鑫苗圃安龙分场”的名义与安龙县农业开发服务公司签订《树苗栽培承包合同》，该合同载明：承包期限从2011年4月20日起至2011年5月20日止；作为乙方的岑治立按作为甲方的安龙县农业开发服务公司指定的地点、按品种、按质、按量按时出圃树苗；苗木在栽种后一个月内由岑治立养护；安龙县农业开发服务公司先预付40000元给岑治立，栽种结束后支付29300元，养护结束后支付20000元。该合同的苗木表载明应栽种的苗木种类、尺寸、数量、单价等，其中：1.桂花树50株，240元／株，合计12000元；2.杨柳树240株，50元／株，合计12000元；3.红叶李50株，120元／株，合计6000元；4.缅桂50株，260元／株，合计13000元；5.樱花50株，180元／株，合计9000元；6.广玉兰30株，180元／株，合计5400元；7.榕树30株，2000元／株，合计6000元；8.香樟树30株，180元／株，合计5400元；9.紫金花15株，300元／株，合计4500元；10.桂花苗2000株，8元／株，合计16000元。岑治立在栽种上述苗木期间，安龙县农业开发服务公司要求岑治立为其再种植铁树14株，200元／株，合计2800元。后双方因合同尾款产生争议，岑治立遂诉至一审法院，请求判令：由被告安龙县农业开发服务公司偿还原告苗木及种植费22800元，并从2011年3月20日起按银行利率支付违约金。被告安龙县农业开发服务公司以原告所种的苗木规格、数量与约定不符，双方协商后已结清合同价款，本案已超过诉讼时效，原告种植苗木是一个未完工工程，双方未进行验收等为由进行抗辩。
同时查明，《树苗栽培承包合同》签订后安龙县农业开发服务公司按约预付岑治立40000元，苗木栽种期及养护期结束后，安龙县农业开发服务公司于2012年1月支付岑治立29300元。另查明，2012年7月3日，岑治立在安龙县工商行政管理局将其经营的“绿鑫苗圃安龙分场”进行工商登记，登记字号为“安龙县绿鑫苗圃”。
一审经审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告农业服务公司将其在安龙县德卧镇白水河海坝的种植基地的绿化工作包给原告岑治立施工，原告岑治立按被告安龙县农业开发服务公司指定的施工地点和具体要求，并由其提供苗木、栽培技术及劳力为被告安龙县农业开发服务公司实施绿化，故原告岑治立与被告安龙县农业开发服务公司之间形成的是承揽合同关系，该承揽合同关系合法有效，予以确认，原、被告双方当事人理应依约履行。
关于本案是否过诉讼时效一节，原告岑治立提供证人何先进、王智林的证言来证明其在合同履行结束后一直在向被告安龙县农业开发服务公司催要合同报酬，虽然该二位证人与原告岑治立系朋友或雇用关系，但证人同时作为原告岑治立雇请来栽种苗木的个人，因原告岑治立欠其报酬而陪同原告岑治立去向被告安龙县农业开发服务公司催要报酬合情合理，且该二位证人的证言能共同印证原告岑治立直至2014年年底一直在向被告安龙县农业开发服务公司主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，本案的诉讼时效自2014年年底原告岑治立最后一次主张权利时中断并重新计算，故本案并未超过二年的诉讼时效，对被告安龙县农业开发服务公司辩称本案已过诉讼时效，不予采纳。
原告岑治立诉请由被告安龙县农业开发服务公司偿还其苗木及种植费用合计22800元及自2011年3月20日起按银行利率支付违约金，经查，原告岑治立的合同义务已履行结束，被告安龙县农业开发服务公司仅按合同约定支付前两笔报酬合计69300元，尚欠22800元是客观存在的事实。被告安龙县农业开发服务公司辩称原告岑治立所种苗木规格及数量不符、部分苗木在养护期内死亡，但未提交任何证据证明原告岑治立所作工作与约定不符，对其辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”的规定，被告安龙县农业开发服务公司应按双方签订的《树苗栽培承包合同》约定与原告岑治立结算并按期支付合同报酬，对原告岑治立要求被告支付所欠报酬22800元的诉请予以支持。关于原告岑治立诉请的违约金，由于双方签订的《树苗栽培承包合同》中未约定违约责任，故对该主张不予支持。
据此，一审法院依照上述理由及法律的规定，作出如下判决：1、由被告安龙县农业开发服务公司于本判决生效后十日内支付原告岑治立合同报酬人民币22800元；2、驳回原告岑治立的其余诉讼请求。案件受理费370元，减半收取185元，由被告安龙县农业开发服务公司负担。
一审宣判后，上诉人安龙县农业开发服务公司不服该判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。1、双方签订的《树苗栽培承包合同》约定了树苗的地径和数量，因被上诉人提供的树苗不符合约定的规格、数量，上诉人未清点也未出具签收单据。上诉人要求被上诉人整改或就已经种植好的树苗重新计算价格，后被上诉人选择重新计算价格，双方约定上诉人再支付被上诉人29300元即终止承包合同。一审中被上诉人也没有举证证明其按合同约定完全履行了义务。2、双方就支付款项达成口头约定后，被上诉人一直未找上诉人要求支付款项，已经超过了两年的诉讼时效。一审法院以两名证人的证言作为证据使用，认为被上诉人没有超过诉讼时效与事实不符。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人岑治立在二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的分歧意见，归纳本案争议焦点为：一、被上诉人岑治立的诉讼请求是否已超过诉讼时效。二、如果未超过诉讼时效，被上诉人岑治立的诉讼请求应否得到支持。
本院认为，对于争议焦点一，被上诉人在一审中提供了两名证人的证言证明其直至2014年年底仍在向上诉人主张权利，结合两名证人的身份、证言内容，以及日常生活经验法则，一审以此认定诉讼时效中断，故被上诉人未超过诉讼时效并无不当，本院予以确认。
对于争议焦点二，根据审理查明的事实，双方在《树苗栽培承包合同》第七条约定：甲方（安龙县农业开发服务公司）先预付40000元给乙方（绿鑫苗圃安龙分场，岑治立为经营者），乙方栽种完后付29300元给乙方，养护结束后再付20000元给乙方。上诉人已按约支付了预付款40000元，并于被上诉人种植结束后又支付了第二笔款29300元，应视为上诉人认可被上诉人已履行完栽种义务，而上诉人提出被上诉人种植的树苗不符合约定的规格及数量，且双方已协商达成一致由上诉人再支付被上诉人29300元即终止合同，对于该主张，举证责任在于上诉人，但其未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费370元，由上诉人安龙县农业开发服务公司负担。
如义务人未按本判决确定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 周先秀
审判员 王秋萍
二〇一五年九月七日
书记员 陈 燕