广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤19行终87号
上诉人（原审被告）：东莞市安全生产监督管理局，住所地：广东省东莞市，组织机构代码证号：××。
法定代表人：李建武，该局局长。
委托代理人：康仁非，该局副局长。
委托代理人：余海培，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市继隆袋业有限公司，住所地：广东省东莞市，营业执照注册号：441900001116399。
法定代表人：胡军，该公司经理。
委托代理人：陈德群，广东经致律师事务所律师。
原审被告：东莞市人民政府，住所地：广东省东莞市，组织机构代码证号：××。
法定代表人：梁维东，市长。
委托代理人：黎振声。
委托代理人：徐智彬。
上诉人东莞市安全生产监督管理局（以下简称“东莞安监局”）因与被上诉人东莞市继隆袋业有限公司（以下简称“继隆公司”）及原审被告东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）行政纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法行初字第427号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2015年10月29日，继隆公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销东莞安监局作出（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》；2、撤销东莞市政府作出东府行复（2015）440号《行政复议决定书》；3、东莞安监局、东莞市政府承担本案诉讼费用。
原审法院查明：2015年3月14日，继隆公司发现鱼缸、神台及通道灯无法通电，次日驻厂厂长单柏基联系厂外人员黄某前来维修，10时50分许，黄某站在约两米高的人字梯上检修电线电路时，从梯上坠下导致死亡。事故发生后，东莞安监局立即组织调查组进行现场勘查，并对公司经理赵吉任、厂长单柏基和赵文钦、死者妻子陆桂芳进行调查并制作询问笔录，同时调取了公安机关等部门搜集的有关证据。东莞安监局认为继隆公司厂长单柏基电话联系黄某并口头协议将电线电路检查维修工作以200元价格发包给黄某，是将生产经营项目（电线电路维修工程）发包给不具备安全生产条件或相应资质的个人（黄某）进行检查维修，未与其签订专门的安全生产管理协议或者承包合同，在工作中未明确自己的安全生产管理职责，造成黄某在检修电线电路时从人字梯坠落死亡，违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十六条：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责。生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改”的规定，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第（一）项：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万以上五十万以下的罚款”的规定，于2015年5月13日作出（东）安监管罚告（2015）碣C1号《行政处罚告知书》、（东）安监管听告（2015）碣C1号《听证告知书》，拟对继隆公司作出罚款人民币贰拾万元整的行政处罚，并告知继隆公司有提出听证和陈述、申辩的权利。同日，东莞安监局向继隆公司送达上述告知书，继隆公司在法定期限内申请听证。东莞安监局组织听证会，并于2015年6月2日出具（东）安监管听报（2015）08号《听证会报告书》，认为继隆公司违法事实清楚，有相应证据支持，处罚依据准确，裁量幅度合理，不予采纳继隆公司听证申辩理由。2015年6月11日，东莞安监局作出（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》，决定对继隆公司处人民币贰拾万元整罚款。继隆公司不服故向东莞市政府申请行政复议，复议机关于2015年9月6日作出东府行复（2015）440号《行政复议决定书》，维持了东莞安监局的行政处罚。继隆公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认定以上事实的证据有：继隆公司经理赵吉任在石碣安监分局做的NO：1007141询问笔录及其身份证复印件、厂长单柏基在石碣安监分局做的NO：1007142、NO：1007144询问笔录及其身份证复印件、主管赵文钦在继隆公司做的NO：1007143询问笔录及其身份证复印件、死者妻子陆桂芳在石碣安监分局做的询问笔录NO：1007140及其身份证复印件、2015年3月15日厂长单柏基在西沙中路派处所做的询问／讯问笔录及其常住人口基本信息、2015年3月15日死者妻子陆桂芳在西沙中路派出所做的询问／讯问笔录及其常住人口基本信息、东莞安监局作出的NO：1017269现场检查记录及6张现场图片、东莞市公安局石碣分局作出的现场勘验检查工作记录及现场照片、西沙中路派出所出具的排除他杀可能的情况说明、东安办（2015）39号《关于成立石碣镇“3.15”事故调查组的通知》、《石碣镇“3.15”高处坠落事故调查报告》、《关于石碣镇“3.15”高处坠落事故结案的批复》、《石碣镇“3.15”人身事故调查情况》、东莞安监局出具的死者黄某无《特种作业操作证》的证明、《死亡医学证明书》、（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》、（东）安监管罚告（2015）碣C1号《行政处罚告知书》、（东）安监管听告（2015）碣C1号《听证告知书》、NO：1007505《文书送达回执》、NO：1000619《听证笔录》、（东）安监管听报（2015）08号《听证会报告书》、《行政复议申请材料清单》（继隆公司提交）、《行政复议申请书》、律师事务所公函、授权委托书以及陈德群律师资格证（继隆公司提交）、《行政复议受理通知单》及其送达回证、《行政复议答复通知书》及其送达回证、东府行复（2015）440号《行政复议决定书》及其送达回证两份（继隆公司、东莞安监局）、原审庭审笔录等。
原审法院认为：根据《中华人民共和国安全生产法》第九条第一款：“国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理”的规定，东莞安监局作为东莞市安全生产监督管理部门，具有对在东莞市行政区域内违反安全生产法律规范的单位进行调查和处罚的法定职权。本案中，东莞安监局认为继隆公司违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第（一）项的规定，于2015年6月11日作出（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》，对继隆公司处以人民币贰拾万元整罚款的行政处罚，其执法主体适格。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，东莞市政府具有对于东莞安监局作出的行政处罚进行复议的法定职权。继隆公司于2015年7月2日向东莞市政府提起复议，东莞市政府于2015年7月7日受理复议申请，并于2015年9月6日作出东府行复（2015）440号《行政复议决定书》并送达给继隆公司和东莞安监局，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条及第三十一条第一款的规定，其主体适格，原审法院依法予以确认。关于东莞安监局作出的（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》是否合法的问题。本案中，根据东莞安监局对赵吉任、单柏基、赵文钦、陆桂芳调查所作询问笔录，西沙中路派出所对单柏基、陆桂芳调查所作询问笔录、现场检查记录及6张现场图片、现场勘验检查工作记录及现场照片、《排除他杀可能的情况说明》等证据，可以证明2015年3月14日，继隆公司发现鱼缸、神台及通道灯无法通电，次日驻厂厂长单柏基联系厂外人员黄某前来维修，10时50分许，黄某站在约两米高的人字梯上检修电线电路时，从梯上坠下导致死亡的事实。东莞安监局作出行政处罚的依据是《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件的单位或者个人”的规定。原审法院认为，在承包关系中，发包者将经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者进行经营管理，并由承包者自行承担经营风险或获取收益。而本案继隆公司上述行为无法体现出其将经营管理权全部或部分在一定期限内交给黄某，并由黄某进行经营管理，自行承担经营风险或获取收益的性质，故不属于上述法律规定的发包或者出租的情形。因此，东莞安监局作出（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》适用法律不当，应予撤销。东莞市政府作出东府行复（2015）440号《行政复议决定书》，维持东莞安监局作出上述《行政处罚决定书》，亦应予撤销。综上所述，继隆公司要求撤销案涉行政处罚决定书及行政复议决定书的诉请成立，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决：一、撤销东莞安监局作出（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》；二、撤销东莞市政府作出东府行复（2015）440号《行政复议决定书》。本案收取诉讼费人民币50元，由被东莞安监局、东莞市政府承担。
一审宣判后，东莞安监局不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案所有诉讼费由继隆公司承担。主要理由有：1、原审判决称在承包关系中，发包者将经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者进行经营管理，并由承包者自行承担经营风险或获取收益，并称此案不能体现承包关系，是以民事法律思维来审判行政案件，没有法律依据。首先即使是民事法律，在承包关系中由承包者自行承担经营风险或获取收益，也是错误的。经营风险，不仅包括利润上的盈亏，经济上的风险，还应包括法律上的风险。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，以及第十一条第二款规定“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，在民事法律关系中，发包人也不得将所有风险转移给承包人。其次《中华人民共和国安全生产法》第46条规定，如果发包行为完全合法，指示、选任没有过错，但因为发包方未尽到协调管理、检查督促的责任，也要负行政责任。且不管是合法的发承包还是非法的发承包关系，发包人均不能转移全部的风险，特别是安全生产法律责任。2、原审判决并未对为何不属于发包承包关系做出详细的阐述，也未对继隆公司与黄某之间的法律关系做出认定，只是认定不属于《中华人民共和国安全生产法》第46条规定的发包或出租情形。而《中华人民共和国安全生产法》第46条规定并不要求发包人转移企业的人事管理、财务管理、生产销售等管理权限，而是直接、明确就“发包”生产经营项目进行规定，只要通过合同关系将生产经营单位的项目权利义务进行转移与让渡，均是《中国人民共和国安全生产法》意义上的发包。3、继隆公司属于法律法规规定的“生产经营单位”，其对厂房内景观设施、电路设施的维修，是维持厂区景观、美化厂区环境的行为，属于生产经营活动的一部分，应认定维修景观与电路的固定设施是属于生产经营单位的生产经营项目，且只要就生产经营项目的权利义务进行转移就构成生产经营项目的发包。4、黄某非继隆公司员工，与继隆公司人无人身隶属关系。且从东莞安监局调查的证据来看，黄某长期从事个体的电路安装与维修业务，根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第67条规定，黄某个人亦属于生产经营单位。因此，继隆公司将维修项目交由黄某维修，黄某收取费用，二者之间存在着维修合同关系的权利与义务。既然存在维修合同关系，则继隆公司与黄某之间必然存在权利义务的让渡与转移，也构成《中国人民共和国安全生产法》上的发包。5、案涉的维修项目，属必须有高处作业证和电工作业证，但黄某没有上述特种作业证，也没有相关安全生产条件，无高处作业资质与导致黄某死亡有因果关系。且继隆公司并未按《中华人民共和国安全生产法》的要求，应当审查黄某的特种作业资质而未审查，对明显的不具备安全生产条件的作业也未制止，《中华人民共和国安全生产法》第46条对此违法发包的行为也规定了行政责任。
被上诉人继隆公司答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。且东莞安监局作出的（东）安监管罚（2015）碣C1号《行政处罚决定书》是错误的，死者黄某的死亡属于意外事故，不属于安全生产事故。
原审被告东莞市政府述称：东莞市政府于2015年9月6日作出的东府行复（2015）440号《行政复议决定书》程序合法。
经审查，本院对原审查明的事实予以认可。
另查明，东莞安监局对继隆公司厂长所作的询问笔录、本院二审开庭笔录均显示，继隆公司与黄某约定的维修费用是200元，修好后再付款。
再查明：继隆公司的经营范围为产销：布袋、手袋、礼品盒、箱包。
本院认为：《中华人民共和国安全生产法》第46条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”该条文包括四个要素：一是行为主体是生产经营单位；二是行为主体实施发包或者出租行为；三是行为对象是发包人（××）所属的生产经营项目、场所、设备；四是承包人（××）不具备安全生产条件或者相应资质。其中，如何界定所谓的发包行为是本案的争议所在。参照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”以及关于承揽合同和建设工程合同的相关规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，如加工、定作、修理等工作；而承包合同一般指发包人将生产经营权全部或部分在一定期限内交给承包人，由承包人进行经营管理，并由承包人自负盈亏的合同，建设工程承包合同是典型的承包合同。承包合同是承揽合同的一种特殊情况，但不能反之认为承包合同涵盖承揽合同，更不能认为只要让渡权利义务即构成发包。东莞安监局认为只要通过合同关系将生产经营单位的项目权利义务进行转移与让渡即构成《中华人民共和国安全生产法》意义上的发包，缺乏法律依据，本院不予采纳。承包与承揽虽有相似之处，但两者仍有较明显的区别：承包通常涉及生产经营方面的问题，而承揽仅仅是某个具体事务的承接。具体到本案，继隆公司与厂外人员黄某仅就鱼缸、神台和通道恢复通电这一具体事务达成一致意思表示，黄某并无参与、承包继隆公司的经营项目，不存在承包行为。因此，本案的情形符合承揽合同的法律特征，并非《中华人民共和国安全生产法》第46条规定的发包行为。
另外，前台鱼缸、神台和通道的电路检修事务亦非继隆公司的产销布袋、手袋等经营项目范畴，不属于《中华人民共和国安全生产法》第46条所规范的行为对象。综上，本案不存在继隆公司将其生产经营项目发包给黄某经营的情形。东莞安监局认为继隆公司违反《中华人民共和国安全生产法》第46条的规定并据以处罚，属于适用法律错误，依法应予撤销。东莞市政府的复议决定未能纠正东莞安监局的处罚决定，亦应被撤销。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人东莞安监局负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一六年七月十九日
书 记 员 李柱豪