安徽省肥西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肥西刑再字第00001号
原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
原审被告人许某，男，1987年9月20日生，汉族，无业，住安徽省舒城县。2014年1月20日因犯盗窃罪被舒城县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。同年9月15日被舒城县人民法院撤销缓刑。2014年9月14日因盗窃被合肥市公安局经济开发区分局行政拘留十五日。2014年12月5日因本案被肥西县公安局刑事拘留，同年12月17日经肥西县人民检察院批准逮捕。2015年2月4日因本案被本院判处拘役五个月，并处罚金五千元。2015年5月4日经本院决定，由肥西县公安局执行逮捕。现押于肥西县看守所。
原审被告人许某盗窃一案，本院于2015年2月4日作出（2015）肥西刑初字第00088号刑事判决，已经发生法律效力。2015年4月27日，肥西县人民检察院作出肥西检刑申再建（2015）1号再审检察建议书，建议本院按照审判监督程序对本案重新审判。2015年4月30日，经本院院长提交审判委员会讨论，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。肥西县人民检察院检察员高宗升、凌云祝出庭执行职务，原审被告人许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年11月3日21时许，被告人许某潜至肥西县上派镇水晶城“岁月无痕”美容养生馆，乘店内无人之机，将被害人江某放在店内收银台上的一部苹果牌手机盗走后销赃。经肥西县价格认证中心鉴定，涉案苹果牌手机价值人民币1544元。2014年12月4日，被告人许某被江某等人发现并报警。许某接受讯问时如实供述全部犯罪事实。原审认为，被告人许某的行为构成盗窃罪。在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人许某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。
肥西县人民检察院再审检察建议认为，2014年9月15日许某被舒城县人民法院撤销缓刑，但余刑未能执行，且继续实施盗窃，其犯罪的主观恶性深，社会危害性大。检察机关认为本案原审量刑偏轻，且对舒城法院判决的余刑未作处理，故建议本院按照审判监督程序重新审判。
本案再审的焦点是：1、原审量刑是否偏轻？2、未执行的余刑与本案的量刑如何合并处理？对于原审已经查明、且当事人没有异议的事实，不作重复举证。
再审主要对下列证据进行了举证和质证：1、（2014）舒刑初字第00017号刑事判决书，证明2014年1月20日许某因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。2、（2014）舒刑初字第00017号刑事裁定书，证明2014年9月15日许某被撤销缓刑，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金一万元。3、舒城县人民法院《情况说明》，证明许某是2013年8月5日被刑事拘留，2014年1月23日被取保候审，余刑尚未执行。4、（2015）肥西刑初字第00088号刑事判决书，证明许某于2015年2月4日因犯盗窃罪，被判处拘役五个月，并处罚金五千元。5、许某当庭陈述，承认舒城法院的判决尚有余刑有期徒刑二个月十一天、罚金一万元未执行。原审被告人许某对上述证据均无异议，再审合议庭对其证明力予以认定。
经再审查明：2014年1月20日，原审被告人许某因犯盗窃罪，被安徽省舒城县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。同年9月15日，舒城法院对许某撤销缓刑，裁定收监执行有期徒刑八个月，并处罚金一万元。许某是2013年8月5日被刑事拘留，2014年1月23日被取保候审，尚有余刑有期徒刑二个月十一天、并处罚金一万元未执行。2014年11月3日，许某在肥西县上派镇盗窃一部苹果牌手机，价值1544元。2015年2月4日，本院作出（2015）肥西刑初字第00088号刑事判决：被告人许某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。本院在原审判决中未对许某被舒城法院判处刑罚中未执行的余刑合并处理。
本院再审认为，一、关于原审量刑是否偏轻。原审对许某的量刑，既考虑了许某被判刑后继续犯罪，也考虑了其盗窃手机的价格、接受讯问时如实供述全部犯罪事实，从而作出拘役五个月、并处罚金五千元的判决。原审对许某在肥西县犯罪的量刑是适当的。再审还考虑了以下两个因素：1、检察机关认为原审量刑偏轻；2、本院启动再审一般不得加重刑罚。综合考虑，对许某在肥西县的犯罪，应维持拘役五个月，并处罚金五千元。
二、未执行的余刑与本案的量刑如何合并处理。许某的情况属于判决宣告后又犯新罪的并罚，应把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，酌情决定执行的刑期。在主刑方面，前罪余刑的刑期是有期徒刑二个月十一天，剩余刑期在三个月以下，由看守所代为执行，在执行方法上与拘役的执行方法区别不大，且本案原审判决的拘役五个月在再审判决时实际上已经执行，故本案实行并罚可决定执行拘役六个月。附加刑种类相同，应予合并执行。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百五十三条第二款，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条、第三百八十九条的规定，判决如下：
一、对原审被告人许某2014年11月3日在肥西县的犯罪，维持本院（2015）肥西刑初字第00088号刑事判决，即：被告人许某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。
二、对原审被告人许某2014年1月20日在舒城县被判处刑罚的余刑有期徒刑二个月十一天、并处罚金一万元，与本院上述判处的拘役五个月、并处罚金五千元合并处理，决定执行拘役六个月、罚金人民币一万五千元。
［刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审计算的刑期（即自2014年12月5日起至2015年5月4日止）变更为：即自2014年12月5日起至2015年6月4日止。罚金款于本判决生效之日一次交清。］
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李生泉
审 判 员 聂新春
人民陪审员 张 骥
二〇一五年五月十四日
书 记 员 杜文静
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条第二款对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。对被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。