山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终1519号上诉人（原审原告）：烟台双一制鞋有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区环山路***号。法定代表人：臧云华，该公司董事长。委托代理人：张春起，该公司政工书记。委托代理人：盖素敏，山东信力源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘振盛，烟台市金属木材公司退休人员。委托代理人：杨永国，山东鲁石律师事务所律师。上诉人烟台双一制鞋有限责任公司（以下简称双一公司）与上诉人刘振盛房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民社一初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2010年8月25日，双一公司作为甲方与刘振盛作为乙方签订房屋租赁合同，约定：双一公司将其所有的烟台市芝罘区环山路141号老办公楼房屋出租给刘振盛使用，具体范围是地下付一层、厨房食堂、一至六楼，临街门头网点房共十间，实用面积约3532平方米；租期20年，自2011年3月1日至2031年2月28日止；租金每年56万元，租期开始第一年、第二年每年分别两次交齐，即2011年和2012年3月1日和9月1日前分别付年租金的50%，第三年即2013年3月1日以后的租金，每年3月1日前一次性付清年租金，逾期交纳按每天1%缴纳违约金，逾期超过30天双一公司有权解除合同；租金每5年调整一次，每次上调8%；2011年2月28日前（即租期开始前一天）双一公司已出租的门头房所发生的租金归双一公司所有，自签订本合同之日起至2011年2月28日之前与门头房租户所产生的补偿费用由刘振盛承担，部分出租户与双一公司签订合同已到期者2010年2月28日前的补偿由刘振盛按出租价给双一公司补偿；双一公司为刘振盛提供现有的自行车棚作为临时停车位，二、三层免费无偿使用，改造费用由刘振盛负责；双一公司同意刘振盛承租本合同规定的房屋及附属物经营全国连锁性质的酒店，刘振盛如需转行经营或者变更经营性质需征得双一公司同意；未经双一公司同意刘振盛不得擅自改变房屋和楼房的整体结构，如由此给双一公司造成损失应由刘振盛承担赔偿责任，同时双一公司有权解除合同并视为刘振盛违约；任何一方违约均按照本合同年租金的30%向对方支付违约金；刘振盛无偿为双一公司30人免费提供每日三餐，每人每天按4.80元、每月按25天计算；执行合同前刘振盛为双一公司指定位置安装一定数量的摄像头及监控设备一套。2011年12月14日，双方签订补充协议一份，约定环山路142号附属房屋建筑面积11.66平方米，不在原有合同3522平方米之内，每年租金1500元出租给刘振盛使用，租金按原有合同递增；出租期限与原合同一致。现双方产生争议，双一公司诉至原审法院，双一公司诉称，双方于2010年8月25日签订了房屋租赁合同，约定：双一公司将自有位于环山路139号的老办公楼6层楼房大部分租给刘振盛用于开办连锁酒店；如需转行经营或者变更经营性质需征得双一公司同意。合同签订后，刘振盛未经双一公司同意将承租的部分房屋擅自改变用途，将8间门头房转租，将食堂部分自办酒店，将无偿提供作连锁酒店的停车场的车棚二、三层改为麻将馆，拒付2011年12月14日补充合同租赁房屋房租3000元（两年租金）和延期1个月交纳垃圾处理费，按合同约定安装的监控装置达不到公安部门的合格要求。对刘振盛的侵权和违约行为双一公司多次书面通知纠正但无果。现诉请判令：1.解除部分房屋（约455平方米，具体是指刘振盛用于出租给烟台盛座商贸有限公司27.5平方米房屋、刘振盛转租给荔院酒店的房屋约300平方米及刘振盛转租的8间位于一楼的门头房，从东至西分别为：承租人为孙成的澳柯玛太阳能销售店、承租人丁兆红的薇薇花店、承租人吴王平的阳澄湖大闸蟹店、承租人王云君的金润商行、承租人朱丽娜的图文打印复印店、承租人杜涛的旭日照相馆、承租人张连营的明本烟酒店、承租人曲立军的楼兰红枣店）和车棚二、三层的租赁合同，并支付违约金168000元（按合同约定年租金56万的30%计算）；2.交付欠交房租3000元（2011年12月14日双方签订的补充协议指的是11.66平方米，租金为1500元）及违约金（按2011年3月2日起以1500元为基数违约每天按照合同约定的1%计算至2015年6月3日，每年递增租金1500元作为基数）；3.支付欠交的餐费10500元并按每天1%缴纳违约金99155元（自2012年10月2日计算至2015年6月3日为99155元）；4.支付监控设备改造费10550元；5.将凉亭恢复原状。审理中，双一公司最终明确其诉讼请求为：1.解除部分房屋（约455平方米，这部分房屋是指刘振盛用于出租给烟台盛座商贸有限公司27.50平方米房屋、刘振盛转租给荔院酒店的房屋约300平方米及刘振盛转租的8间位于一楼的门头房，从东至西分别为：承租人为孙成的澳柯玛太阳能销售店、承租人丁兆红的薇薇花店、承租人吴王平的阳澄湖大闸蟹店、承租人王云君的金润商行、承租人朱丽娜的图文打印复印店、承租人杜涛的旭日照相馆、承租人张连营的明本烟酒店、承租人曲立军的楼兰红枣店）和车棚二、三层的租赁合同，并支付违约金168000元（按合同约定年租金56万的30%计算）；2.交付欠交房租3000元（2011年12月14日双方签订的补充协议指的是11.66平方米，租金为1500元）及违约金（按2011年3月2日起以1500元为基数违约每天按照合同约定的1%计算至2015年6月3日，每年递增租金1500元作为基数）；3.支付欠交的餐费10500元并按每天1%缴纳违约金99155元（自2012年10月2日计算至2015年6月3日为99155元）；4.支付监控设备改造费10550元；5.将凉亭恢复原状。审理中双一公司放弃2、3项诉讼请求中关于违约金的主张。（一）、关于双一公司请求解除部分房屋租赁合同，双一公司提供房屋租赁合同及补充合同各1份，其中合同第十六条规定：双一公司同意刘振盛承租本合同规定的房屋及附属物经营全国连锁性质的酒店，刘振盛如需转行经营或者变更经营性质需征得双一公司同意。双一公司主张解除的房屋分四部分：1、双一公司称刘振盛将其中约27.50平方米的房屋转租给烟台盛座商贸有限公司，刘振盛否认转租，称上述公司实际就是其个人公司，只不过是以其妻子和女儿的名义开办的，并提供结婚证、户口本等予以证明，双一公司对此无异议。2、双一公司主张刘振盛转租给荔院酒店的房屋约300平方米，刘振盛称荔院酒店原来是职工餐厅，签合同后，其经营的该餐厅还负责为双一公司的30个人提供早、午餐，另外，还在此对外经营餐饮。2012年7、8月份开始，双一公司、刘振盛重新签订协议，双一公司员工不在这吃饭，刘振盛每月都给双一公司3500元钱，餐厅改名为酒店。2013年12月1日，刘振盛将该酒店承包给了内部职工杨彬了，属于内部承包，经营性质没变。双一公司提交烟台荔院餐饮有限公司（以下称荔院公司）的工商登记1份和租赁合同1份，该房屋租赁合同取自荔院公司工商档案，该合同载明出租方张东一将坐落于芝罘区环山路141号145平方米房屋租赁给荔院公司租期自2013年10月26日至2015年10月26日，年租金32000元。以证明刘振盛将原来的双盛酒店转租给了荔院公司，并虚构了房屋所有人是张东一。刘振盛称不清楚张东一是谁，该位置依然是做餐饮没有改变用途，刘振盛也不存在对外转租的问题。刘振盛称烟台荔院酒店是内部承包给职工杨彬，为此刘振盛提交刘振盛与杨彬于2013年10月31日签订的饭店承包经营合同，证明该饭店大约有300平方米，是负一层从东数三个房间及走廊大厅、菜间范围内。饭店的目的是用来给员工做饭的，由于双一公司不需要刘振盛提供餐饮了，所以刘振盛将饭店整体承包给杨彬了，并对其与杨彬的关系称其与杨彬以前有业务上的往来，刘振盛当时经营饭店的时候，杨彬负责酒店的装修，但是刘振盛欠杨彬的装修费，所以就把饭店承包给杨彬了，杨彬一直经营到现在，对外的门头是荔院酒店。双一公司对承包合同真实性没有异议，但认为该合同证明双方是转租关系，不是承包关系。3、双一公司主张刘振盛转租的8间位于一楼的门头房，刘振盛认可双一公司主张上述房屋的使用情况，但提出门头房刘振盛接手之后有的中途不租了才经手租给别人的有2.3户，其他都是老租户，经营的也是原来的项目。刘振盛提交三方协议书一份，证明当时酒店门头由山东银座和刘振盛共同使用的一个平面图和协议书，门头房的使用原来都是双一公司所知道的。双一公司认为该协议书并不能证明门头房的使用双一公司原来就知道。4、双一公司主张刘振盛改变原使用用途的车棚二、三层，双一公司称双方租赁合同约定双一公司提供现有的自行车棚作为临时停车位，二、三层车棚免费无偿使用，改造费用由刘振盛负责。双一公司提交照片证明刘振盛将车棚二、三层改造成麻将馆对外经营。刘振盛不予以认可，并提供照片2张、告示一份，证明双一公司至今没有将车棚交付给刘振盛，告示证明双一公司在2012年9月1日双一公司就将车棚收回，实际上双一公司从一开始就没有交付。双一公司认可照片是真实的，但时间无法确认，无法证明要证明的问题，该告示是双一公司发的，但不能证明双一公司一直没有交付过车棚，如果没有交付，就不存在告示中要求收回的问题，并且至今刘振盛也未将车棚交回，现在仍然作为麻将馆使用，这恰恰证明了刘振盛违约的行为。刘振盛又称车棚只有二层，没有双一公司讲的三层，但又称车棚二、三层没有开麻将馆，现作职工宿舍。大约200平方。车棚的一层双一公司没有交付给刘振盛，由双一公司使用存放车辆。二层刘振盛的用途没有改变，也没有约定二层能干什么不能干什么，不存在违约的问题。双一公司认可车棚平方数为200平方左右。（二）、关于双一公司请求交付欠交房租3000元，其主张的依据是2011年12月14日双方签订的补充协议约定刘振盛承租双一公司11.66平方米房屋，年租金为1500元，其主张的违约金按合同约定自2011年3月2日起以1500元为基数违约每天按照合同约定的1%计算至2015年6月3日，每年递增租金1500元作为基数。刘振盛则提交烟台市芝罘区金手指康乐宫出具的收据1张，称该公司与双一公司签订了一年的租房合同没有到期，按照双方签订的租赁合同，康乐宫在2010年9月就应将诉争房屋腾出，由于双一公司没有退给康乐宫已收取的房租3000元，为了让其腾出房屋，刘振盛就替双一公司返还了半年的房租3000元，而且该收据也交给了双一公司的张书记，以此证明刘振盛替双一公司代退了3000元房租，因此不欠双一公司3000元房租。但刘振盛对于其替双一公司向金手指退3000元房租是经过双一公司的认可没有证据提交。双一公司对该证据不予认可，称该收据上没有注明事由，同时双一公司并不欠金手指康乐宫的钱。（三）、关于双一公司请求刘振盛支付欠交的餐费10500元并按每天1%缴纳违约金99155元（自2012年10月2日计算至2015年6月3日）。双一公司提供2012年7月9日双方签订的协议书1份，该协议书载明：自刘振盛食堂开业2个月以来，未按约定条款完成，为此刘振盛需把2011年3月1日至2012年7月6日费用58187.70元于2012年7月底前交清；刘振盛每月需向双一公司交纳的3500元餐费于每月月底预交下个月，最迟不能超过下个月1号，超出每天收取1%滞纳金。依此刘振盛未向双一公司交纳2012年10、11、12月三个月计10500元的餐饮费。刘振盛认可三个月的餐费欠交。但提出已于2012年7月31日发给双一公司抵顶通知书，讲明双一公司应退还刘振盛装修保证金1万元，其他费用3608.77元，共计13608.77元，刘振盛要求将该款项抵顶应付给双一公司的餐费，双一公司收到该通知后没有提出异议，视为认可，该证据证明刘振盛不但已经付清了餐费，还多付了3608.77元。是双一公司的工作人员王燕燕收到该通知的。双一公司对证据的真实性没有异议，认可也收到了，但提出双一公司收到抵顶通知后，口头通知刘振盛不同意抵顶，但不能举证证明。刘振盛对此不予认可。（四）、支付监控设备改造费10550元。双方合同约定：刘振盛为双一公司指定位置安装一定数量的摄像头及监控设备一套。双一公司提交南山路派出所出具的证明一份，证明刘振盛安装的录像质量和数量均达不到公安部门的要求，不符合国标50198-94的要求；提交照片2张，证明刘振盛安装的设备是陈旧的，不符合要求；提交2012年9月其安装监控设备发票2张及清单一份，证明双一公司为改造监控设施花费10550元。刘振盛对此提出异议称，关于技术标准应当由技术监督局出具，派出所在技术标准上盖章不能作为证据使用，也无权出具这样的技术标准。关于照片，该照片无法证明是刘振盛安装的设备所拍摄的照片。对2张发票的真实性没有异议，费用清单没有加盖相关单位的印章，对该清单不予认可。（五）、凉亭恢复原状。双一公司提交凉亭的照片一张，证明刘振盛改变房屋原来的结构。刘振盛对凉亭照片没有异议，称从照片可以看出刘振盛没有改变结构，只是将凉亭用铝合金包起来，其目的是为了防止楼内进水。双一公司提交一组曾书面向刘振盛提出其存在违约行为的通知，包括2012年8月7日通知要求收回停车场二、三层、2012年8月17日提出补充和重新安装监控设备、缴纳垃圾处理费、2012年8月23日提出腾出凉亭、停车场、缴纳垃圾费、安装监控设备费用由刘振盛负担、解决食堂下水道、24日提出解除六楼凉亭等的通知4份，该4份通知是因为刘振盛违约，双方发生争执，双一公司向刘振盛发出的通知，证明其已经通知刘振盛纠正违约行为。刘振盛对真实性没有异议，认可确实收到了，但提出该4份通知恰恰说明双一公司违约，要收回合同约定的部分房屋是没有道理的。原审法院依据合同、补充协议、通知书、照片、工商档案等证据以及庭审笔录中记载的双方当事人的陈述认定上述事实。原审法院认为，双一公司、刘振盛签订的租赁协议是双方当事人的真实意思表示，予以确认。（一）、双一公司主张解除刘振盛转租给荔院酒店的房屋约300平方米。合同法第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。现双方租赁合同范围内的经营面积大约300平方米的荔院酒店（负一层从东数三个房间及走廊大厅、菜间范围内），根据双一公司提交的证据，刘振盛并未在上述房屋经营餐饮，而是在未征得双一公司同意的情况下转租他人在经营，刘振盛曾称将该酒店整体内部承包给杨彬了，但最后又称其与杨彬以前有业务上的往来，因刘振盛欠杨彬的装修费，所以就把饭店承包给杨彬了，杨彬一直经营到现在，对外的门头是荔院酒店。故认定刘振盛将负一层从东数三个房间及走廊大厅、菜间范围内的房屋即现荔院酒店经营使用房屋转租给杨彬经营使用。双一公司主张解除上述房屋的租赁合同于法有据，予以支持。（二）、双一公司主张解除刘振盛改变原使用用途的车棚二、三层。合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，约定不明的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从双方合同看，双一公司将车棚二、三层免费提供给刘振盛使用，未对用途明确约定，但双方合同明确约定双一公司同意刘振盛承租合同规定的房屋及附属经营全国性连锁性质的酒店，刘振盛如需转行经营或变更经营性质需征得双一公司同意，因此刘振盛将车棚改建成麻将馆对外营业的行为不符合上述约定，且违反了诚实信用原则，为此双一公司曾向刘振盛发出收回停车场书面通知函，因此双一公司要求解除车棚二、三层的租赁合同的请求，予以支持。同时，双一公司主张对双方租赁合同上述部分的解除并不影响双方合同目的即刘振盛承租双一公司房屋经营全国性连锁性质酒店的实现。（三）、双一公司主张刘振盛交付欠交11.66平方米房屋两年房租3000元，双一公司依据双方的补充合同主张上述租金，符合合同约定。刘振盛抗辩为了让其他租房者及早腾退而主动于2010年12月5日退还原承租人房租3000元，要求抵顶应付双一公司的房租，但双方补充合同约定的租期自2011年3月1日起，刘振盛为提前使用承租房屋主动腾退房租的行为其自身受益，与双一公司无关。因此双一公司的该项请求予以支持。（四）、双一公司主张刘振盛转租的8间位于一楼的门头房，事实上，刘振盛对于上述8间门头房的使用仍沿袭原用途，且合同签订后刘振盛以对外出租网点房形式使用超过两年而双一公司未曾提出异议，应视为其默认，故对该诉讼主张不予支持。（五）、双一公司主张刘振盛将约27.50平方米的房屋转租给烟台盛座商贸有限公司，刘振盛抗辩不存在转租，该公司只不过是以其妻子和女儿的名义开办的个人公司，并提供结婚证、户口本等予以证明，双一公司对此无异议。故对双一公司的该项诉讼请求不予支持。（六）双一公司主张刘振盛支付欠交的餐费10500元，虽欠交属实，但刘振盛抗辩因双一公司应退还其他费用故其向双一公司发出了抵顶通知，双一公司亦认可收到，其虽称口头表示不同意，但对此未能举证，因此双一公司的该项请求不予支持。（七）、双一公司主张刘振盛支付监控设备改造费10550元。根据双方合同约定，执行合同前刘振盛为双一公司指定位置安装一定数量的摄像头，但并未约定安装标准，既然双方合同已经履行，说明刘振盛按照双一公司指定位置安装的摄像头等装备已达到了双一公司的要求，现双一公司主张重新安装的费用不符合合同约定，不予支持。（八）、双一公司主张凉亭恢复原状，双方确认刘振盛接手将凉亭后的改变是用铝合金门窗将开放部分封堵，上述行为并未改变凉亭结构，故对双一公司的该请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十四条第二款之规定，原审法院于2015年12月7日判决：一、解除烟台双一制鞋有限责任公司与刘振盛关于坐落于烟台市芝罘区环山路141号老办公楼房屋租赁合同中负一层从东数三个房间及走廊大厅、菜间（即现荔院酒店经营用房）范围内和车棚二、三层的租赁合同。二、限刘振盛自本判决生效之日起10日内经法院偿付给烟台双一制鞋有限责任公司房租3000元。三、驳回烟台双一制鞋有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6067元，由烟台双一制鞋有限责任公司、刘振盛各半负担。宣判后，上诉人双一公司、刘振盛均不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人双一公司提出上诉称：一、依法应解除转租的八间门头房的租赁合同。一审查明刘振盛转租的八间门头房包括在租赁合同约定的房屋面积之内，用途是办连锁酒店。刘振盛未将这八间房用于办连锁酒店，而租给他人使用分明属转租。双一公司对刘振盛转租八间门头房行使解除权符合合同法第224条的规定，一审判决驳回该项请求属于适用法律不当。二、盛座商贸有限公司占用的27.5平方米也是转租。一审已查明刘振盛与盛座商贸有限公司签订租赁合同，转租给承租人。刘振盛以该承租人的法定代表人姜国香与其是夫妻关系为由抗辩并得到一审法院支持毫无道理。1、刘振盛是自然人，盛座商贸有限公司是法人，并不能认定自然人可与法人有夫妻关系。2、租赁合同约定的房屋用途是办连锁酒店而不是办公，即使刘振盛自用也是违约。3、转租合同证据确凿，不以该书面证据认定其性质实有偏颇。因此，盛座商贸有限公司占用的27.5平方米应定性为转租。双一公司依据合同法第224条行使解除权的请求应予支持。三、刘振盛应承担违约责任，支付违约金。1、刘振盛转租和改变房屋用途的违约事实确凿，既有一审法院认定转租约300平方米房屋办荔院酒店，改变自行车棚二层的用途，也有上述上诉理由第一、二所述的事实。2、租赁合同约定明确。合同第21条约定，任何一方违约，均按照本合同年租金的30%向对方支付违约金。鉴于刘振盛的违约事实和双方合同约定，双一公司请求判令刘振盛支付违约金16.8万元依法应予支持。综上所述，一审判决确有错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持双一公司的上诉请求。刘振盛针对双一公司的上诉意见答辩称：一、关于8间门头房的解除一审判决没有支持是正确的。因为刘振盛在和双一公司签订租赁合同时，该8间门头房已经由他人在租赁使用，现在该8间门头房仍由当时的原承租人使用。一审判决没有支持8间门头房的租赁合同解除是正确的。二、一审判决没有支持27.5平方米的解除是正确的。因为该房屋刘振盛没有转租也没有改变用途。三、刘振盛没有违约，不应支付违约金。对此，一审判决正确，请求驳回双一公司的上诉请求。上诉人刘振盛提出上诉称：一、双一公司在2012年9月18日的起诉状中诉称，解除改变用途部分房屋（445平方）及车棚二、三层的租赁合同，依据的是双方所签租赁合同第十六条关于“如需转行经营或者变更经营性质需征得甲方（双一公司）同意”的约定，认为刘振盛把餐厅办成双盛酒家和把车棚二、三层改为麻将馆，是违反了双方合同十六条的规定。但一审判决却认定刘振盛把双盛酒家承包给了他人，是转租房屋，因而判定转租无效予以解除该部分用房租赁合同。双一公司2012年起诉后直至2015年6月以前的庭审中，从未主张因刘振盛转租房屋而请求解除租赁，一直坚持刘振盛改变经营要求解除租赁。一审判决认定转租违背了不告不理的原则。事实是刘振盛没有转租房屋，由于双一公司无需刘振盛为其职工供应餐饮，改由每月向双一公司交付3500元餐费（交付至今），而原餐厅的全部设施及用房处于闲置状态。为合理利用，刘振盛把原餐厅改为双盛酒家，用于住宾馆人员就餐。一审诉讼期间，刘振盛于2013年10月31日，把双盛酒家包括全部原餐厅设施和用房，承包给了杨彬经营，杨彬承包后把双盛酒家改名为现荔院酒店经营至今。对此双一公司不仅知情，而且与杨彬签订了关于酒店消防、安全、卫生等内容的管理合同，杨彬向双一公司交付了2000元保证金，双一公司还依据与杨彬的合同，2014年4月两次对杨彬罚款600元。以上事实证明，刘振盛与杨彬之间不是房屋转租关系，即便是转租房屋，双一公司也是知道和认可的，且在六个月内没提出任何异议。按照最高人民法院2009年6月22日公布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租无效的，人民法院不予支持”的规定，即便是双一公司在2015年6月4日的庭审中提出以转租为由，解除与刘振盛的酒店房屋租赁合同，也早已过了六个月，其请求于法无据，不能成立。一审关于解除该部分房屋租赁的判决是错误的。关于车棚二、三层房屋用途性质的认定，一审判决也是错误的。本案中的车棚只有两层，而不是三层。一层双一公司从来就没有交付给刘振盛使用，一直由双一公司的职工存放自行车等车辆。二层车棚经刘振盛改造，设为12个房间，其中六个房间为职工宿舍，一间办公室，一间会计室，一间空闲，余三个房间设置了麻将桌。刘振盛从未打过麻将室招牌，更未对外营业收费，偶尔有住宾馆的人员到房间打麻将，也是不收费的。一审判决认定刘振盛把车棚二层建成麻将馆，与实际不符，证据不足，判令解除车棚租赁使用是错误的。二、一审判决第二项判令刘振盛支付给双一公司房租3000元是错误的。刘振盛在地下付一层租有一间小屋，年租金1500元。刘振盛承包全部房屋时，有一间洗脚房租期不到需腾出，刘振盛给了洗脚房承租人3000元应由双一公司退还的房租，洗脚房承租人搬出。因此刘振盛在交付地下付一层小屋房租时，扣下了3000元是正确的。三、一审判决解除负一层从东数3个房间及走廊、大厅的租赁影响了佳驿酒店的正常经营。因为，该酒店的消防设施、140吨的消防水箱、配电室、锅炉用燃气设施均在东数三个房间及大厅内。走廊是消防通道，如果按一审判决解除上述房屋、通道、大厅的租赁会使佳驿酒店无法对上述设施的使用。综上，一审判决认定事实和适用法律，均是错误的。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，驳回双一公司的诉请。双一公司针对刘振盛的上诉意见答辩称：一、荔院酒店的用房转租证据确凿，一审判决解除合法有据。首先，刘振盛所述其利用部分承租房屋办酒店的原因不对。双盛酒家的工商登记资料载明其于2012年7月2日就已核准成立。双方签订解除为双一公司30名职工提供就餐约定的协议书时间为双盛酒家成立一周之后，即2012年7月9日，这足以证明，刘振盛成立双盛酒家的原因是蓄意利用承祖房屋自行对外营业，改变2010年8月25日租赁合同约定的租赁物用途。其次，荔院酒店的工商登记和刘振盛庭审陈述共同证明转租的事实。虽然一审中刘振盛在2015年11月27日之前的庭审中坚持以内部承包抗辩，但在2015年11月27日的庭审中承认与杨彬以前认识并欠杨彬的装修费，将双盛酒家给杨彬经营以抵顶债务，这一陈述足以证明刘振盛承认了转租的事实。再次，刘振盛所谓双一公司未以转租为由要求部分解除合同的理由不成立。1、2012年9月起诉时荔院酒店尚未成立，但诉状证明双一公司从起诉之日即将改变用途和转租都作为解除理由，且在整个一审中一以贯之。2、双一公司一审中及时变更了对荔院酒店占用房屋解除合同的理由。荔院酒店工商登记载明核准日期为2013年11月28日。截止到2013年11月21日开庭，因荔院酒店尚未成立故不存在以转租为由主张解除，自此次开庭之后一直休庭到2015年下半年才复庭，复庭后第一次开庭,双一公司提交了荔院酒店的工商登记资料证明转租的事实，但刘振盛则以内部承包抗辩。这足以证明刘振盛所谓一审判决违背了不告不理的审判原则没有事实依据。3、与杨彬签订执行环境卫生管理的责任书不能证明双一公司未在法定期限内提出解除请求，因为无论是承包还是转租，其负责人都有维持环境卫生的义务，且刘振盛没有证据证明双一公司在落实卫生管理责任时已知转租的事实；又因为早在2012年9月已提出解除请求，该请求从未撤回,在判决生效之前始终有效。以上三方面共同证明，一审以刘振盛转租为由判决解除荔院酒店占用的约300平方米房屋的租赁合同合法有据。二、一审判决解除车棚二、三层的租赁是正确的。从租赁合同第一条和第十四条约定可见：车棚不在租赁物之列;车棚的二、三层（即楼顶)是无偿提供的，用途是改作停车位，费用由承租方自负。但刘振盛长达六年之久不但至今未改造为停车位供连锁酒店使用，而且挪作他用，对此其在上诉状中已有明确自认，由于刘振盛违反合同约定将双一公司无偿提供的车棚改作自用，导致强行占用双一公司收费停车场车位，以致多次发生治安案件和民事诉纠纷诉讼案件，既扰乱了双一公司的生产经营秩序又对社会治安秩序造成了负面影响。刘振盛擅自改变车棚用途违反了合同第十六条关于“本合同规定的房屋及附属物经营全国连锁性质的酒店，乙方如需转行经营或者变更经营性质需征得甲方同意”之约定，一审判决解除车棚二、三层的合同既是维护合同严肃性、制止违约行为所必需，也有利于维护生产经营秩序和社会治安秩序。三、支付3000元房租的判决有事实依据。理由一审判决阐述得很充足不再赘述。四、解除荔院酒店所占用的房屋不会影响到佳驿酒店的经营，如果遇到影响到消防等方面的问题，双一公司会按照有利于佳驿酒店经营或安全的原则友好协商提供方便。综上,一审判决主文的第一、二项事实清楚，证据确实、充分,适用法律得当，依法应予维持。本院二审中，刘振盛提交下列证据：证据一、双一公司给荔院酒店出具的罚款通知单原件两份及双一公司收取罚款600元的收据一份，证明荔院酒店的顾客在双一公司院内随地小便乱扔烟头，根据双方签订的卫生管理协议的第二条和第六条的规定，作出对荔院酒店罚款400元、200元的决定，证明在2014年4月份双一公司知道荔院酒店由杨彬经营，并且双一公司和杨彬之间签订有卫生管理协议，知道该酒店是由杨彬承包经营，并没有提出杨彬的经营违背合同。证据二、佳驿酒店地下一层的平面图一张，证明一审判决解除的三间房屋、通道、大厅的平面位置。在该位置上布有配电、消防、燃气为整座大楼使用，证明该解除是不合理的，因为该部分是与整个佳驿酒店使用的楼房连在一体不可分割。证据三、照片两组，第一组照片拍摄的是在解除租赁面积内的配电、消防、燃气、供水设施，证明解除该租赁会严重影响酒店的正常使用。第二组照片是车棚二层刘振盛接收后的状态，证明该二层主要用于办公和职工宿舍、仓储，证明双一公司至今仍占有车棚一层没有交付。该组照片证明了刘振盛的使用是合理的，没有违背合同约定。双一公司对证据一真实性无异议，但对证明内容有异议，具体意见在答辩状中第一部分第3点理由已经做出了说明，不再重述。双一公司对证据二真实性无异议，但对证明内容有异议，认为从该平面图看，消防设施等都不在解除房屋部分之内，即使涉及到通道部分，我公司在答辩状亦有说明，双方可以友好协商，不会影响酒店的经营。双一公司对证据三中消防设施的照片，主张无法判断其真实性，不清楚如何布置的，即使是真实的也与本案无关。双一公司对车棚照片的真实性无异议，但对证明内容有异议。1、该车棚的一层本来合同上没有约定交付刘振盛使用，不存在交付问题。现在提出未交付，刘振盛没有依据。2、该照片恰恰证明刘振盛改变了合同的约定，在答辩状的第二个问题，我公司有所表述，合同约定的是改造车位，而刘振盛没有按照合同约定改造车位。改造车位的目的是为了佳驿酒店停车方便，但是刘振盛改变了用途，所以我公司提出刘振盛承担改变用途的违约责任符合约定。双一公司主张刘振盛改变房屋租赁用途及转租给他人构成违约，要求刘振盛支付16.8万元违约金。刘振盛认为其没有违约行为，没有改变房屋的用途，且合同关于车棚的二层没有约定怎样使用，只约定一层改为车位，双一公司讲二层也要改为车位，没有合同依据也不现实，我方提供的照片证明在车棚二层上主要用于办公住宿，没有对外开麻将馆，本案没有证据证明我方在车棚二层开设麻将馆并对外收费经营，我方对车棚二层的使用是正确的，双一公司对荔院酒店从经营开始就知道，整个诉讼中双一公司从未讲过我方把房子转租给杨彬使用而违反合同。双一公司主张我方支付违约金没有依据，我方没有违约，所以不应承担违约金。退一步讲假设我方违约，合同约定的违约金数额过高，我方认为应按违约面积支付相应的违约金。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人双一公司和上诉人刘振盛2010年8月25日签订的房屋租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有以下几点：一、刘振盛转租给荔院酒店的房屋（负一层从东数三个房间及走廊大厅、菜间范围内经营面积大约300平方米）应否解除租赁。二、车棚二、三层应否解除租赁关系。三、刘振盛应否向双一公司支付11.66平方米房屋的两年房租共计3000元。四、刘振盛转租的位于一楼的8间门头房应否解除租赁。五、烟台盛座商贸有限公司承租约27.50平方米的房屋应否解除租赁。六、刘振盛应否承担违约责任，向双一公司支付的违约金数额如何确定。关于焦点一，刘振盛转租给荔院酒店的房屋（负一层从东数三个房间及走廊大厅、菜间范围内经营面积大约300平方米）应否解除租赁。根据双方提供的证据及各自的陈述，可以认定刘振盛并未在上述承租的房屋内经营餐饮，未征得双一公司同意的情况下转租给案外人杨彬经营荔院酒店的事实清楚。原审法院依据《合同法》第二百二十四条第二款的规定，认定双一公司主张解除上述房屋的租赁于法有据，并无不妥。刘振盛主张其与杨彬之间不是房屋转租关系，即便是转租房屋，双一公司是知道和认可的，六个月内也没提出任何异议，且解除上述房屋、通道、大厅的租赁造成佳驿酒店无法对上述设施的使用的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二，车棚二、三层应否解除租赁关系。根据合同约定，双一公司将车棚二、三层免费提供给刘振盛使用，但是未对用途明确约定，刘振盛主张将车棚二层改造为12个房间，其中六个房间为职工宿舍，一间办公室，一间会计室，一间空闲，余三个房间设置了麻将桌，从未对外营业收费，偶尔有住宾馆的人员到房间打麻将，也是不收费的。刘振盛将车棚二层改造后用于酒店职工宿舍、办公用房，或者作为连锁酒店附属娱乐设施使用，并没有违反合同的约定，刘振盛关于车棚不应解除租赁的上诉意见有理，本院予以采纳。双一公司要求解除车棚二、三层的租赁合同，于法无据，亦无事实依据，本院不予支持。原审法院认定刘振盛将车棚改建成麻将馆对外营业的行为不符合合同约定，且违反了诚实信用原则，判令双方解除车棚二、三层的租赁，没有事实和法律依据，本院予以纠正。关于焦点三，刘振盛应否向双一公司支付11.66平方米房屋的两年房租共计3000元。原审法院认定双一公司依据双方的补充合同主张上述租金，符合合同约定，本院予以支持。刘振盛为了提前使用上述承租房屋，于2010年12月5日主动向原承租人退还房租是使其自身受益，且刘振盛承租上述房屋的租期自2011年3月1日起，故其要求抵顶应付双一公司的房租，双一公司又不予认可，因此原审法院判令刘振盛支付双一公司房租3000元并无不当。刘振盛上诉主张其有权扣下3000元房租没有事实依据，本院不予支持。关于焦点四，刘振盛转租的位于一楼的8间门头房应否解除租赁。对上述8间门头房的使用，刘振盛仍旧沿袭原用途，并且双一公司和刘振盛的租赁合同签订后刘振盛以对外出租网点房形式使用，早已超过两年而双一公司一直没有提出异议，应视为其默认，故原审法院对双一公司要求解除8间门头房的诉讼主张不予支持并无不妥。双一公司上诉主张应解除8间门头房的意见本院不予支持。关于焦点五，烟台盛座商贸有限公司承租约27.50平方米的房屋应否解除租赁。刘振盛主张烟台盛座商贸有限公司是以其妻子和女儿的名义开办的公司，提供结婚证、户口本等予以证明，双一公司对此亦无异议。故原审法院对双一公司要求解除上述租赁不予支持并无不当。双一公司上诉要求解除上述房屋的租赁没有事实依据，本院不予支持。关于焦点六，刘振盛应否承担违约责任，向双一公司支付的违约金数额如何确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院认为，刘振盛将约300平方米的房屋转租给杨彬经营荔院酒店的行为构成违约，事实清楚，其依法应承担违约责任。双一公司上诉主张刘振盛应承担违约责任的意见于法有据，本院予以支持。双一公司主张应按合同年总租金56万元的30%承担违约责任，即违约金数额为168000元。在本案中，刘振盛一审时以其不构成违约为由进行免责抗辩，二审中其仍坚持认为不构成违约，但是提出如果认定其构成违约应承担违约责任，合同约定的违约金数额也过高，要求按违约面积支付相应的违约金。本院认为双一公司要求刘振盛承担违约金数额确实过高，刘振盛上诉提出降低违约金的请求，符合上述法律规定，本院予以支持。综合考虑刘振盛违约行为的情节、过错程度以及双一公司可能获得的预期利益等因素的情况下，刘振盛承担违约金数额以其违反合同约定转租面积在全部承租房屋的比例为基础，考虑其他情节，本院酌情认定为15000元为宜。综上，上诉人双一公司主张刘振盛构成违约应承担违约责任的上诉意见，于法有据，本院予以采纳。上诉人刘振盛要求降低违约金以及主张车棚二、三层不应解除租赁的上诉意见，于法有据，本院予以采纳。双一公司和刘振盛的其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民社一初字第1108号民事判决第二项。二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民社一初字第1108号民事判决第三项。三、变更烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民社一初字第1108号民事判决第一项为：解除上诉人烟台双一制鞋有限责任公司与上诉人刘振盛关于坐落于烟台市芝罘区环山路141号老办公楼房屋租赁合同中负一层从东数三个房间及走廊大厅、菜间（即现荔院酒店经营用房）范围内的租赁合同。四、限上诉人刘振盛自本判决生效之日起10日内支付上诉人烟台双一制鞋有限责任公司违约金15000元。五、驳回上诉人烟台双一制鞋有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6067元，二审案件受理费6067元，由上诉人烟台双一制鞋有限责任公司负担6067元，上诉人刘振盛负担6067元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年七月五日书记员  林重霄