湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终410号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，女，1967年10月13日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地武汉市硚口区。2002年4月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月26日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人郁鸿生，湖北邦理律师事务所律师。
辩护人关少青，北京海拓律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人李军犯诈骗罪一案，于二○一七年二月十五日作出（2016）鄂0102刑初1079号刑事判决。原审被告人李军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖北省武汉市人民检察院指派检察院从义出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李军及其辩护人郁鸿生、关少青均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年10月19日，被告人李军在未征得到其妹妹李某1同意的情况下，谎称其系房主，擅自作主将李某1位于武汉市江岸区台北二路金融花园2栋2单元701室的房屋，以人民币48万的价格出售给被害人齐某，并先后多次从被害人齐某处骗取购房款共计人民币35万余元，后将该款据为己有，用于个人投资及消费。
2016年3月25日，公安人员电话通知被告人李军到公安机关接受调查。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、武汉市公安局江岸区分局台北街派出所出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实被告人李军的归案情况。
2、被害人齐某的陈述、报案材料。（1）其在侦查阶段述称：2009年12月转业后，我通过战友杨某认识了李军，因为没有房子住，杨某介绍李军说她那里有套房子，可以一边住一边买房子。2010年8月，我就搬到李军位于本市江岸区台北二路金融花园2栋2单元701室居住，在居住期间，李军知道我一直想买房子，就说我住的是她的房子，可以把房子卖给我。我们就商量以48万元人民币卖给我，我当时要求找中介办手续，李军说找中介要交一笔费用，说房子是她的，不会骗我的。我要求看房产证，她说房产证因搬了几次家，不知道放哪儿了。后于10月19日，我们两个人在金融花园签订了一份购房协议，我首付16万元后，她答应我办过户手续，过户后再付8万元，剩下的24万元分8年付清，一年付3万元人民币。我付给她首付款16万元，她打了收条。我催促她过户，她说房产证还没有找到，她和她住在汉阳的表姐一起找，不久就会找到的，叫我再付她人民币8万元，就马上过户，我又付了她人民币8万元，她给我打了一个总房款一半24万元的收条。这之后我多次催促李军过户，她就多次找理由推脱。我感觉上当受骗了，去房产局查询金融花园的房子系李军妹妹李某1的。我就追问李军是怎么回事，她说她跟她妹妹李某1在公证处公证了的，经过公证过户给她妹妹李某1的。后李军一直没有过户，到了2011年6月后，我没有支付李某1房子的尾款。我一直住在这个房子里。2013年我通过李军的父亲要到李某1的电话，李某1说这个房子是买给她们父母住的，为什么这么低的价格卖给我。我跟她说我付李军30多万元了，现在问题怎么解决，我要求过户。她说不能过户，要找李军的前夫余华智和女儿余娟解决，后我找李军的前夫余华智和女儿余娟解决，他们说没有能力解决，说找李军解决，那是她一个人的事情。后我追问李军，我给你的房款哪里去了，她说一部分花了，另外一部分给我战友杨某了，我找杨某核实他否认这个事；（2）其在审判阶段述称：我当时想买房子，通过杨某介绍，李军就把房子借给我住，等我买到房子了，我就搬走。当时李军和我战友一起答应帮我联系工作，但是工作没有联系好，房价也是李军提出来的，我本人比较老实，我认为这可能也是另外一种形式的补偿。
3、证人杨某的证言。（1）其在侦查阶段的证言：李军曾对我说过江岸区台北二路金融花园七楼的房子是她自己的，这个房子我也去过几次。齐某2010年购买金融花园的房子不是我介绍的，是齐某当时转业回来没有房子住，李军知道后说她正好有一个房子空着，可以借给齐某住，李军还说这个房子还是要卖的。我不清楚2010年齐某和李军签订购房合同的事情，签订购房协议的时候我不在场，他们之间的购买时间、价格我都一概不知，事后2011年1、2月份齐某对我讲他已给李军付的房款加上李军借的钱折抵房款共计人民币30余万，现在房子不能过户，房子的产权人是李军的妹妹李某1。我没从李军手上拿过有关这个房款的一分钱；（2）其在审判阶段的证言：齐某是从部队转业之后几个月才搬到金融花园房子的，大概是齐某住了几个月之后才开始和李军说买房子的事情。李军一直说金融花园的房子是自己的，我到金融花园的房子里和刘建桥打过牌，期间我们也问了李军房子是谁的，李军说房子是她的，但我们一直没有看到房产证。她没有把卖房子的钱给我。
4、证人李某1的证言。（1）其在侦查阶段的证言：我与李军是亲姐妹关系，我是妹妹，我在武汉市江岸区台北路金融花园2栋2单元701室有一套房产，以前在我名下，现在已经出售了。我不知道李军卖房子的事，房子是2004年我花38万左右买的，是为了给我爸妈住的。我没有委托任何人卖我的房子，我爸妈没有在这个房子里面住，房子一直空着，我爸妈把房门的钥匙交给李军，让她看管房子，并没有直接委托李军卖。李军从来没有跟我说卖房子的事，也没有收到李军的卖房款。2015年12月份，我委托我妹夫贾某把房子卖了；（2）其在审判阶段的证言：房子是为了给我父母住，这个房子我出了1/3的钱，我妹妹李某2出了2/3的钱，实际上是共有。我妈妈住进去没多久就搬到北京了，李某2就在打理房子，后来李某2也来北京了，就把房子交给我大姐李军在打理。我对“委托”这个词很敏感，我只反映客观情况，金融花园的房子是在七楼，没有电梯，当时把房子交给李军打理后，她就偶尔过去住，2006年春节她到北京看望我母亲，当时我就说把房子卖掉，觉得房价也涨得差不多了，房子也总在扯皮，我觉得房子出租不划算，物业买断后也不太管事。卖房子的事情是当着全家人的面一起说的，我说要是有人要的话，就把我的联系方式告诉别人，我来跟别人谈。2013年夏天我接到了齐某的电话，我以为他是骗子，后来齐某又跟我妹妹李某2打电话，我才相信这个事，我就让李某2跟姐姐李军联系，当时我们都很生气，希望李军跟齐某协调，让齐某赶紧搬走。
5、购房协议、购房补充协议、收条、银行汇款凭证、民事判决书。协议的内容为：卖房人为李军，买房人为齐某，房屋面积为155.09平方米，总价48万元整，首付16万元后，对房子进行过户，过户之后，买房人支付24万元（含首付16万元），剩余24万余元分期支付，每年支付3万元，八年还完，不计利息。过户费用双方各承担一半。证实李军以房屋产权人的身份与齐某签订了购房协议，且收到了齐某支付的购房款共计35万余元。
6、证人贾某的证言、武汉市房屋产权登记信息查询单、公证书、委托书等书证。证实涉案房屋2004年7月26日购买，登记在李某1名下。李某1已委托妹夫贾某将该房屋出售，并于2015年12月22日将房屋过户给买主董是。
7、证人鲜某的证言，鲜某系本市江岸区台北二路金融花园物业公司员工，其证实：2012年12月接受收取电费和物业费的工作后，经查看2005年物业收费记录，登记人是李某2。齐某负责交2栋2单元701室的物业费和电费。2010年和2011年的水电费缴费单据是我复印给李军女儿的，当时负责收费的是肖师傅，记录上是李某2和齐某的名字，齐某的名字是不是他自己加上去的，我就不清楚了，但我接手以后一直是齐某在缴费，所以名字就是他的。
8、证人叶某的证言，叶某系齐某的战友，在武汉市房屋管理局工作，其证实：我和齐某是2009年一起转业的战友，李军是2009年通过战友杨某认识的，2010年或者2011年齐某找我查过金融花园2栋2单元701室这个房子的房产产权信息，当时没有查到，可能是市区两级个别数据存在关联系问题。后来2012年至2013年，具体时间不记得了，齐某和李军又来找我，说房产信息在区房产局查到了，产权人是李军的妹妹。
9、民事判决书、民事审判笔录、答辩书。证实齐某在武汉市江岸区人民法院提起民事诉讼，要求李军及李某1继续履行《购房协议》，将江岸区台北二路金融花园2栋2单元701室房屋过户到齐某名下，后该院认为齐某和李军签订《购房协议》时，李军未得到该房屋所有权，李军无权处分该房屋。协议签订后，该处分行为亦未得到李某1的追认，故李军的处分行为无效。齐某在未了解该房屋产权人的情况下，即付款购买房屋，不符合善意取得的构成要素，故判决驳回齐某的诉讼请求。
10、刑事判决书。证实被告人李军于2002年4月因犯诈骗罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
11、被告人李军的供述与辩解，其辩称：我和齐某是一般的朋友关系，是2007年通过朋友认识的。齐某是2009年7月住进金融花园2栋2单元701室的。2010年夏天齐某跟我说要买我金融花园的房子，说要把房子卖了可以赚钱，而且可以死钱变活钱，我听到这里我就动心了，就答应过年问一下我妹妹。2010年10月份我和齐某在金融花园2栋2单元701室签订的购房协议，协议的大致内容是金融花园2栋2单元701室的房子以总价48万元卖给齐某，协议签订以后首付24万元，剩下的以每年3万元分8年还清。我一共收了将近人民币24万元的购房款，后来我还多次找齐某借款人民币11万余元。24万元大多是通过银行卡转账的形式转到我的工行的银行卡上，借的钱多数是通过现金的方式交给我的。我跟齐某签订购买协议的事，没有跟妹妹李某1说，李某1也没有直接下委托书要我买卖该房屋。只是在家里人聚会的时候，对家里所有人讲叫家人留点心看谁有买房子的信息，有信息就跟她说。我跟齐某签订购买协议以后收到的这24万元的购买款我没有跟妹妹李某1讲，也没有给过她一分钱。这个房子是妹妹在2004年以33万元购买的，房子的产权人是李某1。当时我在古田二路开了一家武汉市爱心康复中心，因当时收养的儿童生病需要钱，所以主要大部分用在这里了，还有一些是两次搬家和房租及添置了一些东西等用了。
原审认为，被告人李军以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李军有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人李军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；责令被告人李军退赔被害人齐某经济损失人民币三十五万元。
上诉人李军的上诉理由：本人的行为仅系民事违法，不存在虚构事实或者隐瞒真相，不构成诈骗罪。
上诉人李军的辩护人支持其上诉理由，并补充意见如下：被害人齐某在签协议之前就知道涉案房屋产权不属于上诉人李军，李军对该房有管理权，其出卖行为有被产权人李某1的追认的可能性，其不构成诈骗罪；齐某很容易查明涉案房屋的产权归属，并非“因李军的虚构行为”陷入错误处分财产，导致自己被骗。
湖北省武汉市人民检察院认为，证人李某1的证言证实其没有委托上诉人李军帮忙卖房，事后也没对李军的出卖行为予以追认。李军冒充房屋所有人，并将部分“购房款”占为已有，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议二审维持原判。
经审理查明，2010年8月左右，上诉人李军谎称其系本市江岸区台北二路金融花园2栋2单元701室的房屋产权所有人，擅自将该房借给被害人齐某使用，其后，李军即与齐某商量该房买卖事宜，并于同年10月17日前支付李军首付款16万元。同月19日，双方签订《购房协议》、《购房补充协议》，李军以人民币48万的价格将上述房屋出售给齐某，后多次以银行转账、现金给付、债务转房款的方式从被害人齐某处获得“购房款”19万余元。上述“购房款”共计人民币35万余元，被李军据为己有，用于个人投资及消费。
2016年3月25日，公安人员电话通知上诉人李军到公安机关接受调查。原审法庭上，李军否认其编造涉案房屋是自己所有的事实，也未隐瞒产权人是他人的真相。
证明上述事实的证据，均经一审开庭举证、质证，二审庭审核对属实，本院予以确认。
关于上诉人李军诉称其行为仅系民事违法，不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人的补充意见，经查，上诉人李军及其辩护人提出被害人齐某明知涉案房屋产权人并非李军仍向其购买无证据证明，相反，《购房协议》、《购房补充协议》、收条、银行汇款凭证、民事判决书等均证明上诉人李军明知自己无权处分涉案房产，仍以产权人的身份出卖房产且向产权人李某1隐瞒数年，所得“购房款”自行消费、使用。其对上述房产的处分行为事后亦未得到实际产权人的追认，致使被害人齐某蒙受数额巨大的经济损失。上诉人李军的行为符合诈骗罪的法律特征，原审定罪准确，故上述上诉理由、辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人李军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，上诉人李军诉称其不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人的意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院建议二审维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄毅平
审判员 袁 锐
审判员 张 勇
二〇一七年九月十八日
书记员 盛 卉