广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）叠刑初字第35号
公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。
被告人曾小頔，曾用名曾小，桂林市某某商贸有限公司法定代表人，因涉嫌非法经营罪，于2012年4月19日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人曾永红，广西XX律师事务所律师。
被告人谭某，桂林市某某商贸有限公司员工，因涉嫌非法经营罪，于2012年4月19日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人张资源，广西XX律师事务所律师。
被告人伍某，桂林市某某五金经营部店主，因涉嫌非法经营罪，于2012年4月19日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉（2013）17号起诉书指控被告人曾小頔、谭某、伍某犯非法经营罪，于2013年2月1日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员黄春林出庭支持公诉，被告人曾小頔及其辩护人曾永红、被告人谭某及其辩护人张资源、被告人伍某到庭参加了诉讼。本案在审理过程中桂林市叠彩区人民检察院建议本院延期审理一次，本案现已审理终结。
桂林市叠彩区人民检察院指控：2011年6月至2012年4月，被告人曾小頔先后租用桂林市某某大厦502室、501室，以每月人民币2000元的工资聘用被告人谭某等人，借用被告人伍某等人的销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡，每套现人民币10000元收取持卡人0.8-1.2%的手续费，每养卡人民币10000元收取持卡人1-1.2%的手续费，从中非法获利人民币15万元。2012年4月19日，公安机关在某某大厦501室抓获被告人曾小頔、谭某，当场缴获网银U盾14个、POS机3台、信用卡384张、电脑等物品，并在桂林市某某路49号抓获被告人伍某。
1、2011年6月至2012年4月，被告人曾小頔以每台8**元的价格先后借用被告人伍某的桂林市某某五金经营部的中国银行、建设银行、交通银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币2475万余元，其中使用中国银行POS机套现和养卡人民币1067万余元，使用建设银行POS机套现和养卡人民币1221万余元，使用交通银行POS机套现和养卡人民币187万余元。其间，被告人曾小頔共给被告人伍某人民币6000元。
2、2011年10月至2012年4月，被告人曾小頔借用蒋某甲的桂林市某某电器有限公司的建设银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币1185万余元。
3、2011年12月至2012年4月，被告人曾小頔先后借用李某甲的桂林市某某玻璃店的建设银行、中国银行POS机，在被告人谭某的帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币944万余元，其中使用建设银行POS机套现和养卡人民币676万余元，使用中国银行POS机套现和养卡人民币268万余元。
4、2012年1月至4月，被告人曾小頔借用白某的临桂县某某建材批发部的建设银行POS机，在被告人谭某的帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币585万余元。
5、2012年2月至4月，被告人曾小頔借用王某乙的临桂县某某装饰材料经营部的建设银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币449万余元。
6、2012年2月至4月，被告人曾小頔先后借用焦某的叠彩区某某电器经营部的建设银行、农业银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币269万余元，其中使用建设银行POS机套现和养卡人民币206万余元，使用农业银行POS机套现和养卡人民币63万余元。
综上所述，被告人曾小頔、谭某非法经营的数额为人民币5907万余元，被告人伍某非法经营的数额为人民币2475万余元。
为支持上述指控的犯罪事实，桂林市叠彩区人民检察院当庭宣读和出示了：1、书证（户籍证明、中国银行股份有限公司桂林分行关于桂林市某某五金经营部等客户交易情况报告、扣押物品清单、现场照片、辨认作案工具照片、POS机开户材料及交易流水、POS及持卡人存根等）；2、证人王某甲、白某、陈某甲、蒋某甲、李某甲、焦某、王某乙、徐某甲等人证言；3、被告人曾小頔、谭某、伍某供述和辩解；4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（搜查笔录）。根据上述证据，桂林市叠彩区人民检察院认为被告人曾小頔、谭某、伍某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚拟交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人行为均已构成非法经营罪。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定予以惩处。
被告人曾小頔及其辩护人曾永红罪名无异议，对起诉书认定的数额有异议，辩称：除了某某五金店的POS机外，其他店的POS机的所有人自己都用来刷卡套现过，金额大概是有1000万左右，这部分金额不应算作被告人曾小頔非法经营的数额，应该予以扣除；并且提出被告人曾小頔主动交代办案机关尚未掌握的其他罪行，应当认定为坦白，可以从轻处罚。
被告人谭某及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，辩称：被告人谭某在本案中处于从犯的作用，并且被告人的行为没有给银行造成实际的损失，案发后被告人谭某的认罪态度较好，综合以上减轻、从轻处罚的量刑情节，希望对被告人适用缓刑。
被告人伍某对起诉书指控的事实及罪名都无异议，希望本院对其从轻处罚。
经审理查明：2011年6月至2012年4月，被告人曾小頔先后租用桂林市某某大厦502室、501室，以每月人民币2000元的工资聘用被告人谭某，借用被告人伍某等人的销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡，每套现人民币10000元收取持卡人0.8-1.2%的手续费，每养卡人民币10000元收取持卡人1-1.2%的手续费，从中非法获利人民币15万元。2012年4月19日，公安机关在某某大厦501室抓获被告人曾小頔、谭某，当场缴获网银U盾14个、POS机3台、信用卡384张、电脑主机2台等物品，并在桂林市某某路49号抓获被告人伍某。
1、2011年6月至2012年4月，被告人曾小頔以每台8**元的价格先后借用被告人伍某的桂林市某某五金经营部的中国银行、建设银行、交通银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币2475万余元，其中使用中国银行POS机套现和养卡人民币1067万余元，使用建设银行POS机套现和养卡人民币1221万余元，使用交通银行POS机套现和养卡人民币187万余元。其间，被告人曾小頔共给被告人伍某人民币6000元。
2、2011年10月至2012年4月，被告人曾小頔借用蒋某甲的桂林市某某电器有限公司的建设银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币1185万余元。
3、2011年12月至2012年4月，被告人曾小頔先后借用李某甲的桂林市某某玻璃店的建设银行、中国银行POS机，在被告人谭某的帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币944万余元，其中使用建设银行POS机套现和养卡人民币676万余元，使用中国银行POS机套现和养卡人民币268万余元。
4、2012年1月至4月，被告人曾小頔借用白某的临桂县某某建材批发部的建设银行POS机，在被告人谭某的帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币585万余元。
5、2012年2月至4月，被告人曾小頔借用王某乙的临桂县某某装饰材料经营部的建设银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币449万余元。
6、2012年2月至4月，被告人曾小頔先后借用焦某的叠彩区某某电器经营部的建设银行、农业银行POS机，在被告人谭某帮助下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现和养卡共计人民币269万余元，其中使用建设银行POS机套现和养卡人民币206万余元，使用农业银行POS机套现和养卡人民币63万余元。
综上所述，被告人曾小頔、谭某非法经营的数额为人民币5907万余元，被告人伍某非法经营的数额为人民币2475万余元。被告人曾小頔非法获利人民币15万余元，被告人谭某非法获利22000余元，被告人伍某非法获利人民币6000于元。
认定上述事实的证据有：1、户籍证明，证实了三被告人作案时都是年满十八周岁，心智健全的成年人；2、中国银行股份有限公司桂林分行关于桂林市某某五金经营部等客户交易情况报告，证实中国银行股份有限公司桂林分行向公安机关举报被告人曾小頔、谭某、伍某涉嫌非法经营的事实；3、扣押物品清单，证实公安机关在桂林市某某大厦501室扣押了作案工具电脑主机2台、网银U盾14个、POS机3台、信用卡384张等物品；4、现场照片、辨认作案工具照片，证实被告人曾小頔、谭某非法经营的事实；
5、桂林市某某五金经营部在中国银行、建设银行、交通银行的POS机开户材料、交易流水，证实被告人曾小頔、谭某、伍某非法经营的数额；6、桂林市某某电器有限公司在建设银行的POS机开户材料、交易流水，证实被告人曾小頔、谭某非法经营的数额。
7、桂林市某某玻璃店在中国银行、建设银行的POS机开户材料、交易流水，证实被告人曾小頔、谭某非法经营的数额；8、临桂县某某建材批发部在建设银行的POS机开户材料、交易流水，证实被告人曾小頔、谭某非法经营的数额；9、叠彩区某某电器经营部在建设银行、农业银行的POS机开户材料、交易流水，证实被告人曾小頔、谭某非法经营的数额；10、临桂县某某装饰材料经营部在建设银行的POS机开户材料、交易流水，证实被告人曾小頔、谭某非法经营的数额；11、桂林市某某五金经营部在中国银行的交易明细对帐单、曾小頔、谭某、白某、刘基敏的中国银行卡交易明细清单，证实被告人曾小頔、谭某、伍某非法经营的事实；12、唐某乙、徐某乙、陈某乙等人的信用卡开户材料、交易流水，证实唐某乙等人开办信用卡及刷卡套现的事实；POS机持卡人存根，证实被告人曾小頔、谭某非法经营的事实；13、搜查笔录，证实公安机关对桂林市某某大厦501、502室进行搜查并扣押物品一批；14、证人王某甲证言（系中国银行股份有限公司桂林分行保卫部主任），证实中国银行股份有限公司桂林分行向公安机关举报被告人曾小頔、谭某、伍某涉嫌非法经营的事实；15、证人白某证言（系桂林市某某投资有限公司法定代表人），证实被告人曾小頔租用其办公室从事刷卡套现及用白某的身份证开办临桂县某某建材批发部的事实；16、证人陈某甲证言（系被告人曾小頔聘用的员工），证实被告人曾小頔、谭某非法经营的事实；
17、证人蒋某甲证言（系桂林市某某电器有限公司法定代表人），证实被告人曾小頔以桂林市某某电器有限公司的名义申请POS机用于刷卡套现，及蒋某甲用14张信用卡在被告人曾小頔处刷卡套现的事实；18、证人李某甲证言（系桂林市某某玻璃店店主），证实其将某某玻璃店及峰慧陶瓷经营部的POS机借给被告人曾小頔使用的事实；19、证人焦某证言（系叠彩区某某电器经营部店主），证实被告人曾小頔以某某电器经营部的名义申请POS机用于刷卡套现的事实；20、证人王某乙证言（系临桂县某某装饰材料经营部店主），证实被告人曾小頔用王某乙的身份证开办临桂县某某装饰材料经营部的事实；21、证人宋某证言（系桂林市某某投资有限公司员工），证实被告人曾小頔、谭某从事刷卡套现的事实；22、证人吴某证言（系桂林市峰慧陶瓷经营部店主），证实其将峰慧陶瓷经营部的POS机借给李某甲使用的事实；23、证人徐某甲、罗某、陈某乙、曾某甲、蒋某乙、曾某乙、莫某、杨某、徐某乙、夏某、钟某甲、陈某丙、季某证言（系信用卡持卡人），证实其用信用卡在被告人曾小頔、谭某处刷卡套现、养卡的事实；24、证人冯某、黄某、全某甲、赖某、朱某、费某、陈某丁、王某丙、蒋某丙、刘某、高某、钟某乙、梁某、李某乙、戴某、方某、赵某、唐某甲、唐某乙、秦某、全某乙、唐某丙、熊某、李某丙、苏某、曾某丙证言（系信用卡持卡人），证实其用信用卡在被告人曾小頔、谭某处刷卡套现、养卡的事实；25、被告人曾小頔、谭某、伍某供述和辩解，证实三被告人非法经营的事实；26、情况说明，证实了被告人曾小頔坦白了公安机关尚未掌握的起诉书第三犯罪事实。
以上证据均当庭出示，并交与对方质证，对上述来源合法、客观真实，并与案件事实相关联的证据，本院予以采信，依法确认其所证明的事实。
本院认为，被告人曾小頔、谭某、伍某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚拟交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，构成非法经营罪。公诉机关提请应以非法经营罪追究被告人曾小頔、谭某、伍某刑事责任的公诉意见，本院予以支持。被告人曾小頔在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人谭某、伍某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当减轻处罚。被告人曾小頔及其辩护人称除了某某五金店的POS机外，其他店的POS机机主自己都用该机进行刷卡套现，金额有1000万左右，而且自己没有向他们收取手续费，所以这部分的金额不应算作被告人曾小頔非法经营数额的辩护意见。经查被告人曾小頔辩称的对POS机机主来套现的金额没有收取手续费，只能说明其非法所得的减少，不能以此否认其非法经营的行为，POS机机主在被告人曾小頔刷卡套现的行为同样扰乱了正常的市场秩序，故对被告人曾小頔及其辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人曾小頔如实供述办案机关尚未掌握的同种罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人曾小頔、谭某、伍某认罪态度较好，酌情从轻处罚。为维护社会市场秩序，严厉打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决如下：
一、被告人曾小頔犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月19日起至2017年4月18日止），并处罚金人民币十五万元（于判决生效之日起十日内一次性缴纳）；
二、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月19日起至2013年6月18日止），并处罚金人民币四万元（已缴纳罚金人民币二万元，剩余罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳）；
三、被告人伍某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月19日起至2013年6月18日止），并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）；
四、责令被告人曾小頔退出所得赃款人民币十五万元，责令被告人伍某退出所得赃款人民币六千元，责令被告人谭某退出赃款人民币二万二千元，依法没收，上缴国库（于判决生效之日起十日内一次性缴纳）；
五、被告人的作案工具网银U盾14个、POS机3台、信用卡384张、电脑主机2台依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蒋发奎
人民陪审员 刘金莲
人民陪审员 王莲弟
二〇一三年六月五日
书 记 员 赵文杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。