江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1568号
上诉人（原审被告）：陈圣平，男，1969年9月21日生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：段国栋，江苏恒桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶小芹，江苏恒桥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：孔荣华，男，1974年9月30日生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：吴国俊，江苏柴墟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬子江药业集团有限公司，住所地泰州市高港区南路1号。
法定代表人：徐镜人，董事长。
委托诉讼代理人：章磊，该公司律师事务部工作人员。
原审被告：沈忠国，男，1970年2月18日生，汉族，住泰州市高港区。
上诉人陈圣平因与被上诉人孔荣华、扬子江药业集团有限公司（以下简称扬子江药业公司）、原审被告沈忠国健康权纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2017）苏1203民初228号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈圣平上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定沈忠国的行为非履行职务，扬子江药业公司不承担赔偿责任错误。2014年9月17日签订的废品购销协议书约定，物品的装卸和运输由上诉人自行安排，其过程中出现的所有意外和损失与扬子江药业公司无关，上诉人自行承担，但在履行合同中，双方协商一致由扬子江药业公司提供铲车、人工对人工无法装卸的废品进行机械装卸，从签订协议至今，从未发生过变化，上诉人从未用自带的铲车进行装卸。沈忠国使用的是扬子江药业公司名下的铲车，在接到陈圣平电话后征得了铲车班长的同意，即便合同有约定，也不能否认沈忠国的行为属于职务行为。2、原审法院认定沈忠国是对陈圣平的义务帮工行为，由陈圣平承担赔偿责任错误。沈忠国的行为属于职务行为，即便不属于职务行为，因陈圣平与孔荣华属于运输合同关系，双方未约定装卸货物的义务由谁承担，根据运输合同交易习惯在未约定装卸运输的义务主体的情况下，应由运输方承担装卸义务。结合庭审中，孔荣华陈述的事实，孔荣华在多次运输合作业务过程中都存在装卸行为，故如沈忠国的行为是帮工行为，也是对孔荣华的义务帮工，造成的损失应由孔荣华负担。3、扬子江药业公司负有对员工行为、名下车辆监督和管理的义务，负有基于废品购销协议书约定的对装卸物品进行监督和管理的义务，应承担相应责任。二、原审适用法律错误。根据侵权责任法第五十七条第二款规定，沈忠国驾驶铲车进行装卸作业属于职务行为，由此产生的法律后果及赔偿责任应由扬子江药业公司承担。
被上诉人孔荣华答辩称：一审认定事实清楚，对各方当事人之间的法律关系认定正确，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人扬子江药业公司答辩称：1、沈忠国是应上诉人的请求利用工作间歇帮忙，并非职务行为。2、上诉人认为其签署承诺书的行为是被胁迫的，不是其真实意思表示，但其并无证据证明。3、上诉人与被上诉人扬子江药业公司签订的废品协议中明确装卸货品的义务及责任由上诉人承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审被告沈忠国无答辩意见。
孔荣华向一审法院提出诉讼请求：判令陈圣平、沈忠国、扬子江药业公司共同赔付医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿费、精神抚慰金等476486.09元。
一审认定事实如下：2014年9月17日，陈圣平以泰州市龙溪水带厂的名义与扬子江药业公司签订废品购销协议书一份，约定甲方：扬子江药业公司乙方：泰州市龙溪水带厂甲方将生产过程中产生的可回收废品出售给乙方；物品的装卸和运输由乙方自行安排，其过程中出现的所有意外和损失与甲方无关，乙方自行承担；乙方必须按甲方的规定缴纳履约保证金人民币叁万元整。若乙方在协议执行期内无遗留问题，甲方应无息退还保证金等内容。陈圣平在乙方经办人处签名，未加盖泰州市龙溪水带厂公章。2015年9月16日孔荣华与陈圣平口头约定由孔荣华至扬子江药业公司拉废品塑料，按车结算运费。当天下午孔荣华开货车至扬子江药业公司物料仓库门口。沈忠国应陈圣平的帮忙请求，开叉车将打包的废品运至货车上。当沈忠国将第四包废品塑料叉至卡车上后，在该车上整理的孔荣华即摔至地面受伤。同日，孔荣华被送至泰州市人民医院治疗，行脑内血肿清除术，2015年10月10日出院，被诊断为创伤性脑出血、创伤性硬膜外血肿、左额叶脑内血肿、右颞部颞骨骨折、双侧肺挫伤、肩锁关节脱位，花去医疗费76766.08元。2015年12月15日孔荣华入泰州市人民医院治疗，2015年12月17日出院，被诊断为手术后颅骨缺失，花去医疗费1685.80元。2015年12月21日孔荣华再次入泰州市人民医院治疗，2015年12月25日行颅骨修补术，2016年1月7日出院，被诊断为手术后颅骨缺失，2型糖尿病，花去医疗费35076.66元。其中，陈圣平垫付42352元。因赔偿未能达成一致，2016年7月21日孔荣华诉至原审法院。根据孔荣华的申请，常州市德安医院司法鉴定所于2016年12月14日作出常德司鉴所[2016]临鉴字第2166号常州市德安医院司法鉴定所伤残程度、误工期、护理期、护理依赖程度、营养期鉴定意见：1、被鉴定人孔荣华因人体损伤构成八级伤残；2、被鉴定人孔荣华伤后需要设置的误工期为从受伤至伤残评定前一日为止，护理期以90日为宜，未构成护理依赖，营养期以60日为宜。2017年1月18日孔荣华向一审法院提出撤诉申请。同日，一审法院作出（2016）苏1203民初1288号民事裁定准许孔荣华撤诉。2017年1月20日孔荣华再次向一审法院提起诉讼。诉讼中，双方对[2016]临鉴字第2166号常州市德安医院司法鉴定所伤残程度、误工期、护理期、护理依赖程度、营养期鉴定意见均无异议。陈圣平陈述，泰州市龙溪水带厂并未授权其签订废品购销协议书。
另查明，2015年9月16日泰州市公安局高港分局扬子江工业园区派出所制作的沈忠国询问笔录载有：“……答：2015年9月16日……到大概下午3点钟左右，陈圣平找电话给我，说他今天到扬子江药业集团物料仓库里面来装塑料纸，问我有没有空帮他忙，（因为我跟他以前认识，他以前就是扬子江的员工），我说的我今天下午比较忙，不一定有空。我忙了半小时之后就直接到他装货的地方去了，……我到了之后就开扬子江集团的铲车开始帮他把装好的塑料纸往卡车上装，当时陈圣平自己在卡车车厢里装第一层，装好之后到第二层的时候他叫这个卡车的驾驶员上来，他自己下来了。……铲到第二层第一包的时候我已经把包装好的塑料纸送上去了，我还驾驶员说不要正对着塑料纸站，你站到旁边去才好放，我当时还听见陈圣平也跟驾驶员交待要站到旁边注意安全，……其把塑料纸放下来之后才发现站在上面的卡车驾驶员不见了，这时候我听到有几个人在喊，没得命，人掉下来了，……答：……我看到他的确是站到旁边来的，然后我就把包装好的塑料纸往上抬，抬到卡车护栏高度带点倾斜之后我就停下来，然后我就看到包装好的塑料纸往下掉，塑料纸完全落到车上之后我才发现车上的人不见了，紧接着我就听到有人喊，没得命，人摔下来了。……”。2015年9月22日泰州市公安局高港分局扬子江工业园区派出所制作的刘俊梅询问笔录载有：“……答：那天中午我和栾宝凤两个人跟老板陈圣平一起到扬子江药厂去拉塑料的。……答：……到装第四包的时候，我当时正好在仓库门口，铲车将第四包货铲上车后，那个司机拉着货要把货码放整齐，就在这时那个卡车司机突然从车上摔下来跌倒在地上，……答：……在装第二层第一包。当时车厢里第一层装了三包还留了一个缺口装二层司机就站在第一层上，第一层比卡车厢栏杆高出十几公分，第二层第一包被铲车装上车，卡车司机在拉这包货要码放整齐，他站在第一层货物上当时他往后一退就从车上掉下去了。……”。2015年9月23日泰州市公安局高港分局扬子江工业园区派出所制作的陈圣平询问笔录载有：“……答：……我告诉他（孔荣华）要把他车上高栏杆卸掉，不卸掉的话铲车不好装货，他说同意了。……车子停好后我找厂里仓库开铲车的国儿（沈忠国）帮我将之间打包好的废品塑料用铲车从仓库里面搬出来往车上装。……提醒之后我看到孔荣华确实往货物东边一点，之后货物从铲车上翻下去后落在了第一层上面，但是货物北面那一头稍微向东偏了一点，就在货物翻下去后我就没看到孔荣华人，这是我还听到现场有不知道谁喊了一句不得了。……答：铲车驾驶员我以前认识他，平时处的不错我就请他来帮我装货，铲车驾驶员也说的按照扬子江药厂里规定他是不能帮我装货的，这是平时关系好才帮忙的，属于私人交易。……”。2015年10月26日陈圣平在记载有：“我公司与贵司签订了废品购销合同，2015年9月16日我公司人员装货时不小心从货车上滑掉下来，根据协议书第四条：物品的装卸和运输由乙方自行安排，其过程中出现的意外和损失与甲方无关，乙方自行承担。我公司承诺由此引发的各类费用由我公司自行承担，与贵司无关。若发生相关人员闹事、堵门等现象影响贵司经营和名誉的，我司愿承担贵司的相关损失。”内容的承诺书下方写有：“我会根据废品购销协书的相关规定，保证在我个人范围内不闹事陈圣平2015.10.26泰州市龙溪水带厂只是开票挂靠用，无任何连带。陈圣平”。
一审法院认为，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人可请求帮工人和被帮工人承担连带责任。本案中沈忠国出于私人交情在经陈圣平请求后，无偿将陈圣平需要运送的废品塑料从扬子江药业公司的物料仓库叉至指定的卡车上。沈忠国作为帮工人在提供上述劳务的过程中致孔荣华损害，陈圣平作为被帮工人应当承担赔偿责任。对于帮工人是否存在重大过失，应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性来认定。本案中，沈忠国长期在扬子江药业公司内从事叉车工作，之前沈忠国为陈圣平叉运货物时，陈圣平经常在卡车上整理货物，事发前，孔荣华在卡车上整理货物时，沈忠国曾要求“站到旁边去”，因此沈忠国已尽到普通人对损害发生的最低注意义务，不构成重大过失，故对孔荣华要求沈忠国承担赔偿责任的请求，不予支持。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案中，孔荣华在装货前拆除了卡车的栏杆，致其在卡车上失去护栏的防护；在装货时未离开叉货周围，未尽到安全注意的义务，孔荣华本身也存在过错，考虑到本案中卡车栏杆是应陈圣平要求拆除，陈圣平通知孔荣华上卡车整理货物等具体情况，就孔荣华的损失酌定由陈圣平承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由孔荣华自负。
对于孔荣华主张扬子江药业公司的赔偿责任，一审法院认为，废品购销协议书的乙方虽写的是泰州市龙溪水带厂，但陈圣平庭审中陈述该厂并未授权其签名，因此该协议的乙方为陈圣平。陈圣平按该协议的约定从扬子江药业公司收购废品，安排废品的装卸和运输，而孔荣华正是陈圣平在履行上述协议的装卸义务时致受伤，因此与扬子江药业公司无涉。另外，沈忠国应陈圣平的请求，利用工作间隙，为陈圣平的装卸帮忙，并非履行扬子江药业公司的职务行为，故对孔荣华的该主张不予支持。
孔荣华还主张自己为陈圣平整理货物属于义务帮工，一审法院认为，孔荣华与陈圣平双方口头约定运送货物，双方形成承揽关系，孔荣华为陈圣平整理货物也是基于双方的承揽关系，并非亲戚、朋友等的帮忙，故对孔荣华的该主张不予采信。
沈忠国辩称，孔荣华的受伤是自己滑掉下去造成的，与其无关。一审法院认为，侵权责任的构成要件至少需要有行为、损害事实以及两者之间存在因果关系三个构成要件。本案中，对于行为方面，沈忠国有用叉车运送废品塑料至孔荣华所在的卡车的行为；对于损害事实方面，孔荣华从卡车上摔下受伤；对于两者的因果关系，从事发后，公安机关对沈忠国、陈圣平的雇员刘俊梅、陈圣平的询问中发现，孔荣华是在沈忠国运用叉车将第四包废品塑料包抬至卡车，该塑料包下落至卡车后，孔荣华即从卡车上摔下，其中陈圣平更是提到：“货物北面那一头稍微向东偏了一点，就在货物翻下去后我就没看到孔荣华人”，因此沈忠国运送第四包废品塑料至卡车的行为，与孔荣华摔下卡车之间存在因果关系，故对沈忠国的该辩称不予采信。
关于孔荣华主张的各项损失：⑴医疗费115381.04元,双方提供的医疗费收据、医嘱、发票核实医疗费为116169.01元；⑵住院伙食补助费840元，根据住院每天20元的伙食补助标准，孔荣华的该主张并无不当，予以支持；⑶营养费1200元，根据司法鉴定意见中营养期60日，以每天20元的标准计算，并无不当，应予支持；⑷护理费10800元，根据司法鉴定意见中护理期90日，未构成护理依赖，结合本地区护理费的一般标准，酌定护理费为9000元即90天*100元/天；⑸误工费76973.75元，根据司法鉴定意见中误工期为从受伤至伤残评定前一日为止，由于孔荣华从事运输业，结合江苏省分细行业交通运输业在岗职工平均工资，孔荣华的主张并无不当，应予支持；⑹残疾赔偿金223038元，根据司法鉴定意见中孔荣华为八级伤残，且孔荣华常年居住在城镇，并按照江苏省城镇常住居民人均可支配性收入计算，并无不当，应予支持；⑺精神抚慰金15000元，孔荣华的该主张符合法律规定并无不当，应予支持；⑻交通费1000元，参考孔荣华就医的天数及鉴定所花费的交通费，孔荣华的主张并无不当，予以支持；⑼被抚养人生活费27054.3元即12883*14岁*0.3/2，参照江苏省农村居民人均消费性支出，孔荣华母亲在孔荣华定残之日即2016年12月14日已年满66周岁为14年，育有两名子女，故孔荣华的主张并无不当，予以支持；综上，孔荣华的损失总计470275.06元，陈圣平承担70%的赔偿责任为329192.54元，扣除已支付的42352元，陈圣平还应当承担286840.54元，其余的损失由孔荣华自行承担。
综上，一审根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、陈圣平于判决生效之日起10日内赔付孔荣华因2015年9月16日事故所造成的各项损失计人民币286840.54元（已扣除向孔荣华支付的42352元）。二、驳回孔荣华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，减半收取为1400元，鉴定费5199元，合计6599元，由孔荣华负担550元，陈圣平负担6049元。
二审中，上诉人陈圣平提交扬子江药业公司于2014年8月在官方网站发布的招标信息，证明扬子江药业公司招标的要求是具备废品回收资质的企业法人，其在选任上存在过失。被上诉人扬子江药业公司对证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。被上诉人孔荣华同意扬子江药业公司的意见，且认为该证据不属于二审中的新证据。
原审被告沈忠国提供非定额用工审批单一份，证明一般出铲车需要用工审批单，事故发生时没有用工审批单，故其行为不是职务行为。上诉人陈圣平认为从用工审批单可以看出扬子江药业公司对车辆使用有严格的流程，沈忠国个人不可能直接使用铲车，沈忠国陈述其四次帮陈圣平铲货，故其行为不是个人行为而是职务行为。被上诉人孔荣华认为用工审批单不符合证据规则，没有扬子江药业公司的印章，对证据来源无法考察，不能作为证据使用。被上诉人扬子江药业公司认为沈忠国提供用工审批单只是说明其每次使用铲车都需要相应的审批单和指令，此次给陈圣平装货属于私人帮工行为，不是职务行为。用工审批单没有人员签字或印章，不能作为证据使用。
本院认证认为，因各方当事人对招标信息的真实性无异议，本院予以确认，但对其证明力需结合本案案情及双方所举证据综合予以认定。非定额用工审批单，因无人员签字或盖章，对其真实性无法确认。
一审审理查明的其他事实有废品购销协议、出入院记录、询问笔录、医疗收费票据、（2016）苏1203民初1288号开庭笔录、伤残程度、误工期、护理期、护理依赖程度、营养期鉴定意见书、双方当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、沈忠国的行为是个人行为还是职务行为；2、本案义务帮工关系中的被帮工人是谁；3、扬子江药业公司是否需要承担赔偿责任？
本院认为，关于争议焦点一，职务行为是指单位工作人员履行职务的行为，包括单位的安排、指派以及为单位利益所进行的行为。本案中，从扬子江药业公司与陈圣平的合同内容看，装卸和运输由陈圣平负责，扬子江药业公司并无提供装卸服务的义务，被上诉人扬子江药业公司亦未安排沈忠国为上诉人陈圣平装卸废品。陈圣平于事故发生后在公安机关的询问笔录中陈述其请沈忠国来帮忙装货，按照扬子江药业公司规定沈忠国是不能帮忙装货的，属于私人关系。沈忠国在公安机关亦陈述是陈圣平找其帮忙，足以证明沈忠国的行为并非以扬子江药业公司员工的身份实施的装卸行为。综上，沈忠国基于与陈圣平的私人友情，利用扬子江药业公司的叉车，帮助陈圣平装卸货物的行为不属于职务行为。
关于争议焦点二，根据原审查明的事实，孔荣华驾驶自己的车辆帮陈圣平从扬子江药业公司运输废品，陈圣平向其支付运费，双方之间形成货物运输合同关系。陈圣平并无证据证明其与孔荣华约定了由孔荣华承担装卸义务，且从原审查明的情况看，沈忠国是应陈圣平之请帮忙用叉车将沈忠国所购废品运送至指定的卡车上，而非应被上诉人孔荣华之请帮忙装卸货物，可见沈忠国是为陈圣平提供劳务帮助，故原审认定陈圣平是被帮工人，并无不当。
关于争议焦点三，根据废品购销协议书的约定，装卸和运输由陈圣平负责，被上诉人孔荣华虽是在沈忠国运送废品至卡车上时受伤，但沈忠国的行为并非扬子江药业公司授权的职务行为，上诉人陈圣平主张扬子江药业公司承担赔偿责任无法律依据。至于扬子江药业公司对其员工的监督管理义务与孔荣华受伤并无因果关系，上诉人陈圣平以此为由主张扬子江药业公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。陈圣平另提供扬子江药业公司未按照官方网站上公布的招标要求选择具备废品回收资质的单位，存在选任过失。对此，本院认为，扬子江药业公司与陈圣平之间形成的废品买卖关系而非承揽关系，陈圣平主张扬子江药业公司承担选任过失无任何法律依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人陈圣平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人陈圣平负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘 非