中华人民共和国
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）武民外初字第00004号
原告：余晓安。
委托代理人：廖大成，四川联衡律师事务所律师。
被告：张力（CHANGLIK）。
委托代理人：朱劲松，四川致高守民律师事务所律师。
被告：湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司，住所地湖北红莲湖旅游度假区。
法定代表人：龚玉亮，该公司董事长。
委托代理人：王爱国，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。
被告：武汉大发投资有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区关山街鲁巷。
法定代表人：陈嘉儒，该公司董事长。
委托代理人：廖伙舟，湖北本正律师事务所律师。
委托代理人：王思飞，湖北本正律师事务所律师。
第三人：武汉市海鼎置业有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴南路4号。
法定代表人：张胜，该公司总经理。
委托代理人：杨霞，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
第三人：武汉中恒基置业有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路20号鹏程国际B座2112室。
法定代表人：宋育锋，该公司董事长。
委托代理人：周松子，湖北诚明律师事务所律师。
原告余晓安与被告张力、湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司（简称红莲湖公司）、武汉大发投资有限公司（简称大发公司）以及第三人武汉市海鼎置业有限责任公司（简称海鼎公司）、武汉中恒基置业有限公司（简称中恒基公司）合同纠纷一案，本院于2011年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月4日、2016年1月11日公开开庭进行了审理。2012年6月4日庭审中，原告余晓安及其委托代理人史克毅、李天峰，被告张力的委托代理人朱劲松，被告红莲湖公司的委托代理人张小华，被告大发公司的委托代理人廖伙舟、王思飞，第三人海鼎公司的委托代理人杨霞，第三人中恒基公司的委托代理人周松子到庭参加诉讼。2016年1月11日庭审中，原告余晓安及其委托代理人廖大成，被告张力的委托代理人朱劲松、被告红莲湖公司的委托代理人王爱国、被告大发公司的委托代理人廖伙舟到庭参加诉讼；第三人海鼎公司、中恒基公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。依原告余晓安申请，本院曾裁定对被告张力、红莲湖公司的财产采取保全措施。本案现已审理终结。
原告余晓安诉称，2005年11月21日，红莲湖公司与海鼎公司签订《房地产合作开发协议书》，将位于湖北红莲湖旅游度假区内地块约100亩用于建造鄂州市规划局所认可的高尔夫独栋住宅。协议约定海鼎公司支付1220万元土地开发费后，取得红莲湖住宅小区开发建设权并拥有其产权。
2007年9月11日，海鼎公司将《房地产合作开发协议书》中的权利义务概括转让给中恒基公司。
2007年12月9日，中恒基公司与余晓安、张力签订《房地产联合开发合同》，邀请张力和余晓安共同出资，对红莲湖住宅区进行房地产开发。合同签订后，余晓安投入到项目的资金共计1343.39万元。
2009年8月27日，中恒基公司以非承包人名义，将红莲湖住宅项目全部转给余晓安和张力承包。后者以共同承包人的名义与中恒基公司签订《承包合同》，约定：“本承包合同签订后，项目的经营开发由承包方全面负责，非承包方退出项目的实际经营管理。”
2009年9月9日，中恒基公司向红莲湖公司去函，内容为：1、中恒基公司把从海鼎公司获得的《房地产合作开发协议书》中的全部权利、义务转让给了张力，中恒基公司退出合同；2、张力及其注册的公司同意承担开发过程中形成的一切责任、权利和义务；3、张力接手并管理该项目。红莲湖公司在该函件上回复：“公司同意原《房地产合作开发协议》中的权利、义务全部转由张力及其指定公司履行，与中恒基公司无关。”中恒基公司函件的内容，违背了《承包合同》的约定，单方面将合同的权利义务转让给了张力导致余晓安无法再合伙经营了。
2010年2月6日，张力与余晓安签订《协议书》，约定余晓安退出红莲湖住宅开发项目。该协议书确认：1、余晓安实际投入红莲湖项目本金为1300万元（实际投入是1343.39万元）；2、应退还余晓安本金及利润共计2250万元；3、退付方式，从2010年6月至2011年1月每月支付300万元，在2011年1月底全部付清；4、张力未按时支付，则应按应付款项的2%每月赔偿违约金；5、约定余晓安退出款的优先清退办法、利润调整分配办法、以房抵款办法、财务控制办法等；6、余晓安退出后，不再承担在《承包合同》中应承担的义务，由张力全部承担。本协议签字生效后，本项目有关实际产生的债权债务全部由承接方张力负责，与退出方余晓安无关。
2010年3月10日，红莲湖公司与大发公司就合作开发红莲湖项目签订《补充协议书》。2010年3月11日，张力向红莲湖公司发出《联系函》，告知由大发公司承接红莲湖商住项目。大发公司是张力的授权代理公司。2010年3月12日，红莲湖公司与大发公司就挂靠经营红莲湖项目的有关免责事宜签订《协议书》。红莲湖公司仍然坚持固定收取土地开发费1220万元的模式与大发公司合作开发红莲湖住宅区，不承担经营过程中的任何风险责任。这份《房地产合作开发协议书》应依法认定为土地使用权转让合同。而张力指派的大发公司是以挂靠红莲湖公司经营的方式实施其开发任务的。
张力与余晓安于2010年2月6日签订的《协议书》是有效协议，应当履行。但截至今日，张力没有履行向余晓安支付本金及分配利润共计2250万元的义务。按照“甲方未按时支付，则应按应付款项的2%每月赔偿违约金”的约定，张力应支付的违约金总额为2778万元（从2010年6月至2011年1月违约金为213万元；从2011年2月至2015年11月，违约金为2565万元）。
余晓安是基于中恒基公司受让《房地产合作开发协议书》中的“开发经营权和拥有其产权”的合同权利、义务才签订了《房地产联合开发合同》，其出资与红莲湖的开发项目密切相关。同时，余晓安基于“张力及其注册的公司同意承担开发过程中形成的一切责任、权利和义务”才受让了中恒基公司转让的全部权利、义务。大发公司属于张力授权“承接”红莲湖开发项目的公司，对张力的债务当然承担连带清偿责任；红莲湖公司出借公司资质，与大发公司（张力）属于“挂靠”关系，也应当承担连带清偿责任。余晓安的诉讼请求在2011年3月6日已经提出，并立案受理，在诉讼中被中止审理。余晓安的这些资金，是对外借高利贷筹集的，近五年的中止审理期限，余晓安2250万元的资金无法收回，造成了巨大的资金利息损失。为维护余晓安的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告张力支付2250万元人民币的本金及合伙开发利润；2、被告张力承担违约金2778万元（按应付款项的2%每月计算违约金至2015年11月）；3、红莲湖公司和大发公司对张力的前两项债务承担连带清偿责任；4、被告张力、大发公司、红莲湖公司承担本案全部诉讼费和保全费。
被告张力辩称：1、2005年11月21日红莲湖公司与海鼎公司签订的《房地产合作开发协议书》、2007年9月11日海鼎公司与中恒基公司签订的《开发权属转让协议书》、2007年12月9日中恒基公司与余晓安和张力签订的《房地产联合开发合同》、2009年8月27日张力和余晓安与中恒基公司签订的《承包合同》、2010年2月6日张力与余晓安签订的《协议书》虽名称各异；但参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，均属房地产项目转让合同。截至2010年2月6日余晓安退出项目开发，各方总计投入2369.6万元，该投资进度只占红莲湖项目《建设工程规划许可证审批单》所标注总投资1.6亿元的14.8%，低于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条中以出让方式取得土地使用权的房地产，完成开发投资总额不足25%不得转让的要求。上述所列协议均属无效合同。
2、2007年12月9日中恒基公司与余晓安和张力签订的《房地产联合开发合同》实质为非法人型联营合同，中恒基公司为联营一方，张力和余晓安作为个人合伙为联营另一方。联营双方于事后订立的《承包合同》、《协议书》对《房地产联合开发合同》进行了变更，约定中恒基公司、余晓安不再参与红莲湖项目的经营，并在全额收回投资成本的情况下享有固定利润，其实质是在联营协议中设置了保底条款，将联营变更为借贷。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营收取固定利润的，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规；因此应确认《承包合同》、《协议书》无效，张力不应按照两份合同的约定向中恒基公司和余晓安支付固定收益。
3、2005年11月21日红莲湖公司与海鼎公司签订《房地产合作开发协议书》，海鼎公司取得了红莲湖项目的开发权。此后，海鼎公司将上述合同权利义务转移给了中恒基公司，中恒基公司又将其享有的权利义务转移给张力，2010年3月11日张力将权利义务转让给大发公司，并得到了红莲湖公司的认可。该转让符合《中华人民共和国合同法》关于合同权利义务概括转移的规定，大发公司已经合法承接了《房地产合作开发协议书》项下海鼎公司的全部权利义务，享有对红莲湖项目的独立开发权。《房地产合作开发协议书》的一方当事人分别为海鼎公司、中恒基公司、张力和大发公司，余晓安并非合同的一方当事人，余晓安最初是中恒基公司一方的合伙人后来又成为张力一方的合伙人，只能依据其与中恒基公司、张力之间的合作协议（《房地产联合开发合同》、《承包合同》、《协议书》）主张权利。余晓安要求大发公司或红莲湖公司承担连带清偿责任没有合同依据也没有法律依据，应予驳回。
4、余晓安对项目的投入，按照《协议书》显示为1300万元，扣除2008年4月18日张力向其出借的80万元，实际为1220万元。《协议书》对逾期付款违约金的约定过高，应予驳回。
被告红莲湖公司辩称，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，红莲湖公司与前后多个合作方签订的房地产开发合同其法律性质为土地使用权转让合同，红莲湖公司与前后多个合作方之间的关系并非挂靠关系。项目始终以红莲湖公司名义对外开展报批、建设和经营，因而对外产生的法律责任由合作各方（含红莲湖公司）承担连带责任；但在内部关系中，合作各方应按合作约定承担相应责任。红莲湖公司与余晓安之间不存在合同关系，与大发公司签订协议经本案被告张力的授权，未侵害余晓安的合法权益，余晓安请求红莲湖公司对其损失承担连带责任没有合同和法律依据。
被告大发公司辩称：1、余晓安以张力违反《承包合同》、《协议书》为由，请求其支付实际投入款、合伙开发利润及违约金。大发公司并非上述合同的当事人，不受合同约束。余晓安基于两份合同要求大发公司承担连带责任，突破了合同关系的相对性，不应予以支持。2、大发公司依张力的转让行为而取得与红莲湖公司合作开发案涉项目的权利。大发公司与红莲湖公司签订的《协议书》及《补充协议书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。3、余晓安、中恒基公司、张力签订的《承包合同》、《协议书》因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定而无效。上述两份协议名义上是三方的合作开发，实质为借贷关系，关于固定利润的约定无法律效力，其关于固定利润和违约金的诉求不应得到支持。此外，余晓安主张的违约金标准明显过高。
第三人海鼎公司述称，在取得开发权之后，已将开发权转让给了中恒基公司。海鼎公司与红莲湖公司、中恒基公司所签协议的效力问题对于解决余晓安在本案中的诉求不具有意义。本案要解决的并非合资合作开发房地产的纠纷，而是余晓安、张力和中恒基公司之间的承包纠纷或债务纠纷，均与海鼎公司无关。海鼎公司无需作为第三人参加诉讼。
第三人中恒基公司述称，余晓安的诉讼请求应当得到支持，红莲湖公司知晓合作的情况，红莲湖公司与大发公司签订协议的情况并未告知中恒基公司。张力、红莲湖公司、大发公司之间存在恶意串通。
原告余晓安确认向本院提交的证据有：1、2005年11月21日《房地产合作开发协议书》，2、2007年9月11日《权属转让协议书》，3、2007年12月9日《房地产联合开发合同》，4、2009年8月27日《承包合同》，5、2009年9月9日《函件》，6、2010年2月6日《协议书》，7、2010年3月10日《补充协议书》，8、2010年3月11日《联系函》，9、2010年3月12日《协议书》。
被告张力向本院提交的证据有：2、2007年《开发权属转让协议书》，3、2007年12月13日《致函》，5、2010年3月11日《协议书》，9、2007年12月9日和2008年4月18日的银行转账凭条，10、2007年12月9日《收条》，11、大发公司账目及票据。张力提交的证据1、4、5（其中三份）、6、7、8分别对应余晓安提交的证据1、5、7-9、3、4、6。张力所提证据2与余晓安所提证据2协议内容一致。张力于第二次庭审中还补充提交了证据12、招商银行汇款回单两张、工商银行回单一张。
被告红莲湖公司向本院提交的证据有：3、2008年3月24日《授权书》。红莲湖公司提交的证据1、4、5、6、7、8、9、11与余晓安所提证据1、5、3、4、6、8、7、9一致；证据2、10与张力所提证据2、5一致。红莲湖公司在第二次开庭中还补交了证据12、鄂州国用（2005）第2-23号《国有土地使用权证》。
被告大发公司向本院提交的证据有：4、资质证书和营业执照，5、照片。大发公司提交的证据1、3、4（其中三份）与余晓安提交的证据1、5、7-9一致；提交的证据2中的《开发权属转让协议书》和《致函》、证据4中的2010年3月11日《协议书》、证据6与张力提交的证据2和3、5、11一致。
第三人海鼎公司未向本院提交证据。
第三人中恒基公司在首次庭审中提交了如下证据：4、2010年12月1日《紧急联系函》，5、2010年12月3日《回函》，8、大发公司工商登记资料，9、2009年10月28日收条，10、2009年11月4日黄荣借条，11、2009年11月17日借支单，12、2009年11月23日借支单，13、2010年3月25日张力函件，14、2010年3月25日张力函件，15、余晓安委派人员张开香记事本，16、交接单，17、第00048197号二手车销售统一发票复印件，18、2010年3月18日陈少兵领条，19、2010年4月22日陈少兵领条，20、农行空白转账支票04241071至04241080号，21、0331298918号支付密码器。中恒基公司所提证据1、6、7与余晓安所提证据2、7、9相一致，所提证据2与张力所提证据1相一致，所提证据3与红莲湖公司所提证据3相一致。
在庭审质证过程中，张力、红莲湖公司、大发公司对余晓安所提全部证据的真实性均予以认可；但张力、大发公司对除证据7外其他证据的证明内容有异议；红莲湖公司对证据中自身没有直接参与的合同内容表示不知情、不认可。海鼎公司对余晓安证据1和证据2的真实性予以认可，其他证据不发表质证意见。中恒基公司对证据5、证据8未予质证，对证据6表示不知情，对其他证据的真实性予以认可。
余晓安对张力提交的除证据11之外全部证据的真实性无异议，但对证据的证明内容有异议。红莲湖公司对张力提交的证据1-5、12的真实性无异议，对证据6-10所涉事实不知情，对证据11的真实性不认可。大发公司对张力提交的全部证据无异议。海鼎公司对张力提交的同余晓安所提证据1、2一致的部分予以认可，其他部分仍主张与自身无关不予质证。中恒基公司对张力所提证据1-3的真实性无异议；对证据4（即余晓安提交的证据5）仅确认形式上的真实性，但主张仅为了方便张力开户使用，落款日期是后加上去的；对证据5中2010年3月11日联系函的真实性无法确认，其余三份协议的真实性予以认可；对证据6-8的真实性予以认可；对证据9-11的真实性无法核对，只要所载内容与三方承包合同不冲突即可确认；对证据12未予质证。
余晓安对红莲湖公司所提全部证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。张力、大发公司、中恒基公司对红莲湖公司所提证据1-11的真实性和证明内容无异议，证据12未予质证。海鼎公司认可红莲湖公司所提证据1-3的真实性，对其他证据不发表质证意见。
余晓安、张力、红莲湖公司对大发公司所提证据6之外的其他证据真实性无异议。海鼎公司认可大发公司所提证据1、2无异议，对其他证据不予质证。中恒基公司对大发公司证据5、6之外其他证据的真实性无异议。
余晓安对中恒基公司所提证据6、7不予认可，对其他证据予以认可。张力表示无法确认中恒基公司所提证据5、6、9-16、18-21的真实性，无法确认其中陈家儒签名的真实性，张力的签名并非本人签署，但不申请对笔迹进行鉴定；以证据17是复印件为由不予质证。红莲湖公司对中恒基公司所提证据真实性均无异议。大发公司对中恒基公司所提证据4、5、13、14、17、20、21的真实性有异议。海鼎公司对中恒基公司所提证据1-3的真实性无异议，对与其没有直接关系的其他证据未发表质证意见。
综合庭审质证各方意见，本院对当事人所提证据认证如下：因中恒基公司未确认张力所提证据9、10的真实性，且两证据指向的付款、签约、退款等问题与本案争议无关，故不予采信。张力所提证据11与大发公司所提证据6一致，其真实性未获各方当事人认可，不予采信。张力所提证据12所载75万元和150万元，被收款人红莲湖公司确认为投资款，但此法律关系与本案争议无关联，故不予采信。大发公司所提证据5仅中恒基公司不予认可，但该证据反映的是项目当前情况，红莲湖公司作为项目的开发主体已经表态认可该证据，故本院对其真实性予以确认。中恒基公司所提证据4、5的相对方均为红莲湖公司，双方对证据真实性并无异议，所提证据6、7分别对应余晓安所提证据7、9，在此前质证中对这两份文件的真实性当事人亦无异议；故对上述四个证据的真实性本院予以确认。中恒基公司所提证据9-21的真实性未得到本案其他当事人的一致认可，且指向的待证事实与涉及的法律关系与本案争议无直接关系，故不予采信。对各方当事人未提出异议的其他证据的真实性本院予以确认，作为定案的依据。
经本院审理查明，2005年11月21日红莲湖公司与海鼎公司就合作开发位于红莲湖度假区内约100亩土地签订《房地产合作开发协议书》。协议第三条中约定，海鼎公司向红莲湖公司支付土地开发费1220万元，负责在地块上出资建设房屋并拥有其产权。2007年9月11日海鼎公司与中恒基公司签订《权属转让协议书》，海鼎公司将在上述协议中享有的权利义务概括转让给中恒基公司。
2007年12月9日，中恒基公司（甲方）与余晓安、张力（共同作为乙方）签订《房地产联合开发合同》。该合同首部载明：甲方取得红莲湖地块的房地产的联合开发权，并保证该地块房地产开发权及其收益归属甲方自己，故邀请乙方共同出资对上述地块进行房地产开发，乙方有意合作。合同第二部分出资与股份分配第3项和第6项约定：鉴于甲方在取得本项目开发权有贡献，因此，双方同意甲方占项目总份额的52%，乙方占项目总份额的48%。甲乙双方以项目份额占有比例享有本开发项目的利润和承担风险。合同第六部分第2项约定：本合同甲乙双方的项目份额对方只承认本合同第二条第3项约定所占有的份额比例和份额所有人，任何一方将所占份额转让给第三人，只能是转让人和第三人之间发生经济关系。如果转让人与第三人因发生经济纠纷造成本项目经济损失，由转让人负责向项目清偿。合同第六部分第3项约定：本合同生效后甲乙双方应恪守，任何一方不得擅自变更或者解除。未尽事宜，以补充合同完善，补充合同与本合同具有同等效力。2007年12月13日红莲湖公司致函中恒基公司，确认《房地产合作开发协议书》中海鼎公司享有的权利义务转由中恒基公司享有及履行。
在《房地产联合开发合同》的履行过程中，张力和余晓安作为承包方、中恒基公司作为非承包方于2009年8月27日签订《承包合同》。合同第一条约定：合同签订后，项目的经营开发由承包方全面负责，非承包方退出项目的实际经营管理。合同第十一条约定：双方限定在2009年9月8日前确定承包方和非承包方，张力一方有优先选择承包或非承包权。在合同主文最后一条与会签栏之间有手写“我张力选择承包方”，并加盖中恒基公司印章。2009年9月9日中恒基公司和张力致函红莲湖公司，称中恒基公司与张力达成一致：中恒基公司将红莲湖公司认定的与海鼎公司签订的《房地产合作开发协议书》中的责任、权利、义务全部转让给张力；张力及其在武汉注册的新公司同意承担中恒基公司以前就红莲湖商住服务中心一期O区土地（约100亩）开发过程中所签订的一切法律经济文件所形成的责任、权利、义务；中恒基公司与张力及其在武汉注册的新公司之间如有纠纷，均与红莲湖公司无关。红莲湖公司在函件下方载明：收悉本函，同意原《房地产合作开发协议》中的责任、权利、义务全部由张力及其指定公司履行，与中恒基公司无关。
2010年2月6日，张力作为甲方与乙方余晓安签订《协议书》。该合同首部写明，鉴于甲乙双方与中恒基公司于2007年12月9日签订《房地产联合开发合同》，于2009年8月27日签订《承包合同》，“双方经协商一致，由甲方张力继续经营管理该房地产开发项目，乙方同意完全退出”，甲乙双方就乙方退出及开发项目利润分配事宜达成协议。合同第一条约定：本协议书签订后，项目的经营开发由甲方全面负责，乙方退出项目的实际经营管理，乙方在本协议书生效后3日内，交接项目所有资料。第二条约定：双方一致确认，乙方投入的资本及分配到的固定利润共计2250万元，前述费用的固定税金为12%（其中1300万元投资本金不计税），由乙方承担，甲方计提。本协议书生效后，甲方应按以下方式支付：2010年6月至2011年1月，每月支付300万元；2011年1月底前全部付清；甲方未按时支付则应按应付款项的2%每月赔偿违约金，该违约金在2011年1月底结清。第四条约定：双方一致同意项目最后结算时按如下方式计算调整利润：项目建筑面积平均销售价格在7000至9000元每平方米则以7000元每平方米为基准价其溢价部分按9.3︰0.7的比例由双方分配；项目建筑面积平均销售价格在9000元每平方米以上时则以9000元每平方米为基准价其溢价部分按8.7︰1.3的比例由双方分配。该调整利润也按12%计提固定税费由甲方计提。第五条约定：若按照本协议书的有关约定至2011年1月31日前甲方未能付清乙方的投资、固定利润及应付赔偿时，乙方有权要求以房屋抵款。第九条约定：张力一方承担于2009年8月27日与中恒基公司、余晓安三方签订的承包合同的所有权利义务。2009年8月27日的合同所有条款及承担和责任与余晓安无关。第十条约定：本协议书经甲乙双方签字并捺手印后生效。第十二条约定：本协议签字生效后，本项目有关实际产生的债权债务全部由承接方张力负责，与退出方余晓安无关。
2010年3月10日，红莲湖公司与大发公司就合作开发红莲湖高尔夫商住服务中心一期O区100亩土地事宜签订《补充协议书》，明确了双方开发中的责任与收入分配。2010年3月11日张力和大发公司函告红莲湖公司：本人张力授权大发公司承接中恒基公司与红莲湖公司关于红莲湖商住服务中心一期O区合作开发的一切权利与义务。同日，红莲湖公司与大发公司签订《协议书》，解决因大发公司变更原规划导致的双方税费承担等问题。2010年3月12日，红莲湖公司与大发公司签订《协议书》，载明：以后若大发公司以红莲湖公司名义与第三方签订合同的，合同所有权利义务均由大发公司和第三方承担。
2010年12月1日中恒基公司向红莲湖公司去函称：“经友好协商及贵公司同意，决定自2009年9月份开始，项目的后期经营开发由我公司合作一方张力先生承包经营。目前我公司与张力先生的承包合同已经到期，张力先生在没有支付我公司一分钱承包款的情况下，人已经失踪，没有办法联系上。另，我公司又惊悉目前鄂州红莲湖商住服务中心一期O区土地项目是由与张力没有任何关系的大发公司在开发。请红莲湖公司回函说明大发公司的有关情况，并站在开发项目甲方的立场上，维护我公司的权益。”
另查明，红莲湖公司具有房地产开发企业资质证书。本案各合同中所称红莲湖商住服务中心一期O区约100亩土地为出让土地，用途为住宅，土地使用权人为红莲湖公司。
大发公司于2010年3月8日成立，法定代表人为陈嘉儒，公司原股东为陈嘉儒和陈少兵，后变更为陈嘉儒和陈山水，两人各占公司55%及45%股份。
从各方当事人的诉辩主张及证据质证情况看，本案主要争议焦点是：1、张力是否应按照2010年2月6日《协议书》约定向余晓安支付2250万元，同时承担违约金；2、红莲湖公司是否应该就张力向余晓安承担的支付义务负连带责任；3、大发公司是否应该就张力向余晓安承担的支付义务负连带责任。
本院认为，本案被告张力虽为香港居民，但本案诉讼为合同纠纷，所涉合同并未对因合同引发纠纷时应适用何种法律进行约定，本合同的实际履行地及被告住所地均在中国大陆地区，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，本案适用中华人民共和国的法律。
一、张力是否应按照2010年2月6日《协议书》约定向余晓安支付2250万元，同时承担违约金。
《房地产合作开发协议书》、《权属转让协议书》、《房地产联合开发合同》、《承包合同》的签订履行情况及案涉项目进展情况是张力与余晓安签订2010年2月6日《协议书》的事实基础，《协议书》与其他协议具有牵连关系；但各合同签约主体和所处理的权利义务关系的内容均存在明显差异，《协议书》并非如张力所主张的是其他合同的补充和变更。该《协议书》虽多次使用了“项目开发”、“房地产项目”、“项目”等词语，并注明“由甲方张力继续经营该房地产开发项目，乙方（余晓安）同意完全退出，甲乙双方就乙方退出及开发项目利润分配事宜达成如下协议”，但从合同约定的双方当事人权利义务的主要内容看，该协议的法律性质并非房地产合作开发协议或张力抗辩的房地产项目转让协议。案涉地块的使用权属于红莲湖公司，红莲湖公司是案涉地块的开发者，是被认可的项目权利人。红莲湖公司从未以该土地及地上的住宅项目与余晓安签订合作协议。余晓安与张力签订合同称“退出开发项目”，其实质是在中恒基公司通过《承包合同》退出三方合作关系后，余晓安亦选择退出此合作。合作的主要内容并不包括一方投入土地使用权，与其他各方进行房地产开发；而是中恒基公司作为与红莲湖公司签订合作协议的一方，在被红莲湖公司授权投资、组织、实施房地产开发并收取利润的情况下，吸收更多的主体为项目开发而投入。在《房地产联合开发合同》中余晓安和张力是作为一方与中恒基公司合作的，从合同权利义务的主要内容看，是共同投资、分取利润，合同的用词包括“出资与股份分配”。因此，余晓安与张力之间的合作的法律属性为个人合伙，《协议书》解决的是合伙一方退出另一方留守的情形下，对当时各方享有权利、义务进行清算，并对未来权益重新划分的问题。双方在《协议书》中确认了余晓安投入金额，应分取的收益（包括第二条中所称的固定利润和第四条中所称的调整利润）；该收益形式上被表述为利润分配，其实质是张力承继了余晓安投入份额后向其支付的对价，该对价不仅覆盖对方原始投入的金额还包括投资后双方认可的增值。该合同的上述约定，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。张力关于《协议书》违反了项目转让时转出方对项目投资额应达25%的规定，以及违反联营中不应设有保底条款的规定，均构成无效因素的答辩意见没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，张力作为缔约一方，应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同第二条，张力应自2010年6月起每月向余晓安支付300万元，总计“投入的资本及分配到的固定利润”2250万元；在实际支付过程中，张力有权以950万元为基数按12%的比例计提114万元税金，即在逐月支付的前提下于2011年1月底前支付最后36万元。在未能支付的情况下，张力还应当按照合同约定的以未付金额为基数按月2%的标准承担违约责任。张力虽抗辩该违约金约定过高，但未提交任何按约定标准所计违约金明显高于迟延履行所造成损失金额的证据；而月2%的计算标准未超出当前资金市场的利息标准；不属于法律规定的明显过高的范围，不应予以调整。截至2015年11月，张力总计应承担的违约金数额为2645.76万元。对此后张力迟延履行而应承担的违约金，余晓安未提出请求，是对其自身享有实体权利的处置，本院不予干涉。
二、红莲湖公司是否应该就张力向余晓安承担的支付义务负连带责任。
余晓安请求红莲湖公司承担连带责任的主要理由在于：张力挂靠红莲湖公司进行房地产经营，红莲湖公司作为被挂靠方应对挂靠方在经营中产生的债务承担连带清偿责任。该主张没有事实与法律依据，不予支持，理由如下：
1、张力与红莲湖公司的关系并不构成挂靠经营。
张力与余晓安签订的《协议书》性质并非房地产联合开发协议或房地产项目转让协议。在中恒基公司取代海鼎公司成为与红莲湖公司进行案涉土地项目合作的相对方之后，中恒基公司找到了张力和余晓安进行合作，共同投资、共担风险、共享利润。此时，多方交织的法律关系分为两个层次，其中红莲湖公司作为一方，中恒基公司作为另一方，围绕案涉土地的合作开发形成了一个外部的合作关系；同时中恒基公司作为一方，张力、余晓安作为另一方，围绕出资、风险与收益问题形成了一个内部合作关系。红莲湖公司与张力分处两个不同法律关系层次中。随着中恒基公司、余晓安逐渐退出三方合作，最终形成张力取代中恒基公司与红莲湖公司进行合作的局面，张力与红莲湖公司之间的关系与此前中恒基公司与红莲湖公司的关系，以及海鼎公司与红莲湖公司的关系性质应是一致的。无论上述当事人签订的合作协议属于房地产联合开发协议还是土地使用权转让合同，它们之间的法律关系都不属于挂靠，那么在张力取代中恒基公司与红莲湖公司进行合作的时候，双方的关系当然也不构成挂靠。
2、张力基于《协议书》应当向余晓安承担的支付义务也不属于挂靠方在经营中产生的债务。即使认为，张力个人没有开发房地产的资质而挂靠红莲湖公司以其名义对外从事房地产开发，那么挂靠方在经营中产生的债务，应当是房地产开发过程中与非合作方产生的债务，对合作群体以外的第三人之间产生的债务，比如：红莲湖公司在答辩意见中所称的与施工方签订建设施工合同所产生的工程款、与购房人房屋买卖合同应承担的交付义务等。中恒基公司、张力、余晓安之间的关系相对中恒基公司与红莲湖公司之间的合作关系而言，属于内部关系；余晓安继中恒基公司之后退出合作，张力向余晓安支付余晓安投入的损失及截至当时的收益，并非对外经营中产生的债务。红莲湖公司关于非对外经营中产生的债务不应由其承担责任的抗辩成立，本院予以采信。
三、大发公司是否应该就张力向余晓安承担的支付义务负连带责任。
张力向余晓安请求承担的支付义务所据合同的法律性质为个人合伙的清算合同，张力因该合同而应对余晓安承担的支付义务属于个人债务，相对于前后多主体与红莲湖公司成立的合资合作法律关系而言，属于内部法律关系。张力和大发公司系两个独立的法律主体，张力与余晓安解除合伙关系在前，大发公司成立在后；虽然张力与余晓安在《协议书》第五条中约定了通过以房抵款的方式保证张力的清偿能力，但并未在案涉项目土地或地上建筑物上设定抵押权；因此作为被张力指定的《房地产合作开发协议书》权利义务承接方的大发公司，无论其在2010年3月10日与红莲湖公司签订《补充协议书》时是否知晓张力对余晓安个人负债，都不受张力与余晓安以房抵债约定的约束，不应当对上述债务承担连带责任。
在2010年3月11日张力和大发公司对红莲湖公司的去函中有“授权”一词，但不能据此当然推断张力和大发公司之间成立了法律意义上的委托代理关系。综合去函前后诸多合同签订及履行的相关事实以及函件上下文，此处“授权”一词应理解为张力作为与红莲湖公司就案涉土地项目构建合作关系的前手，对大发公司取代张力作为红莲湖公司案涉土地项目的合作方是知晓而且没有异议的。此处“本人张力授权大发公司承接中恒基公司与红莲湖公司关于红莲湖商住服务中心一期O区合作开发的一切权利与义务”，与2009年9月9日中恒基公司函告红莲湖公司“中恒基公司将红莲湖公司认定的与海鼎公司签订的《房地产合作开发协议书》中的责任、权利、义务全部转让给张力”互相对应；表明：红莲湖公司基于中恒基公司2009年的函告，认可的合作相对方为张力个人，2010年张力去函后，起到消除红莲湖公司不与其个人签订合作合同而直接与大发公司签订合作合同的法律风险的作用，并非意在明确张力和大发公司之间成立委托关系。
即使基于函件中“授权”的用词而认定张力与大发公司之间存在委托关系，那么该委托范围仅与外部合作开发关系下的相关权利义务的处置相关，而与张力和余晓安之间就合伙而产生的内部性的、属于张力个人的债权债务无关。该授权的内容是清晰的，余晓安关于应适用《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定判决大发公司对张力的合伙债务承担连带责任的主张，并无法律基础，本院不予支持。
本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告张力于本判决生效之日起十日内向原告余晓安支付2136万元，以及截至2015年11月的违约金2645.76万元；
二、驳回原告余晓安其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费293200元、财产保全费5000元，由被告张力负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1，并在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 吴伶俐
审判员 任 文
审判员 代 娟
二〇一六年三月十四日
书记员 索一冉