浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民再00013号
上诉人（一审原告、被申请人）：中国工商银行股份有限公司义乌分行，住所地：浙江省义乌市篁园路128号。
负责人：沈初阳，系该行行长。
委托代理人：童晟，系该行员工。
委托代理人：陆婷，系该行员工。
被上诉人（一审被告）：方岳盛，农民。
被上诉人（一审被告）：黄东菊，农民。
一审被告（申请再审人）：吴金华，农民。
一审被告（申请再审人）：楼道伟，退休干部。
二原审被告共同的委托代理人：虞景勇，义乌市天地法律服务所法律工作者。
上诉人中国工商银行股份有限公司义乌分行（以下简称工行义乌分行）为与被上诉人方岳盛、黄东菊、一审被告吴金华、楼道伟金融借款合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人工行义乌分行的委托代理人陆婷、被上诉人方岳盛、黄东菊及一审被告吴金华、楼道伟共同的委托代理人虞景勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院再审审理查明：申请再审人吴金华、楼道伟于1975年6月2日登记结婚。原审被告方岳盛、黄东菊于1991年10月8日登记结婚。2010年7月9日，被申请人中国工商银行股份有限公司义乌支行变更为工行义乌分行。2011年1月26日，该院受理被申请人工行义乌分行诉原审被告方岳盛、黄东菊及申请再审人吴金华、楼道伟金融借款合同纠纷一案，经审理于2011年4月19日作出原审判决。2014年6月5日，该院就义乌市人民检察院提起公诉的被告人龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊犯骗取贷款罪一案作出（2014）金义刑初字第1027号刑事判决，认定被告人龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊犯骗取贷款罪，分别判处有期徒刑二年零三个月、一年零六个月、一年零六个月、一年（缓刑二年），并处相应的罚金。龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊均不服判决，上诉至金华市中级人民法院。2014年11月18日，金华市中级人民法院作出（2014）浙金刑二终字第223号刑事判决：一、维持义乌市人民法院（2014）金义刑初字第1027号刑事判决第一、二、四项；二、撤销义乌市人民法院（2014）金义刑初字第1027号刑事判决第三项；三、原审被告人方岳盛犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；四、中国工商银行义乌市港城分行的损失由原审被告人龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊予以退赔。上述生效的刑事判决认定，2007年3月13日，被告人龚献与被告人方岳盛、黄东菊经预谋后，借用方岳盛、黄东菊夫妇的名义，由被告人龚献伪造购销合同等贷款资料，虚构贷款用途，并由楼道伟提供房产作抵押，向工行义乌支行申请189万元人民币贷款，该笔贷款被被告人龚献用于个人店面装修。2008年3月13日，被告人龚献如期归还上述贷款。2010年6月份左右，被告人龚献与被告人龚旭飞、方岳盛、黄东菊经预谋后，借用被告人方岳盛、黄东菊夫妇的名义，由被告人龚旭飞伪造购销合同等贷款资料，虚构贷款用途，并由楼道伟提供房产作抵押，向工行义乌支行申请贷款245万元人民币，后在吴关森（系工行义乌支行信贷员，已判刑）的办理操作下，成功申请到245万元人民币贷款。被告人龚旭飞按被告人龚献的要求将贷款资金转出支配，2011年6月22日该笔贷款逾期。该笔贷款于2013年8月20日由吴关森偿还贷款本金人民币150万元，至今仍有95万元的本金未归还。2014年4月30日，被告人黄东菊向中国工商银行义乌市港城分行归还逾期利息1万元。另查明，原中国工商银行义乌市港城分行职员吴关森，因犯违法发放贷款罪被本院以（2013）金义刑初字第1795号刑事判决判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
一审原告工行义乌分行于2011年1月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、由被告方岳盛、黄东菊归还借款245万元及利息23784.31元（截止2011年1月20日，以后利息按借款合同约定计至借款清偿之日止）。2、判令原告对被告吴金华、楼道伟所有的位于义乌市廿三里街道信联街126号和126号后的房地产享有优先受偿权。3、判令被告吴金华、楼道伟对被告方岳盛的上述债务承担连带清偿责任。4、判令本案诉讼费全部由被告承担。
原审被告方岳盛答辩称：其没有向原告申请贷款，是其朋友龚献和银行联系好后，其把自己的营业执照借给龚献贷款用，之后叫其过去签字，其就在空白的表格上签字。这笔贷款银行发出后其没有实际收到过。其与提供抵押担保的人在贷款之前并不认识。该笔贷款尚未到期，原告现无权起诉。从某种角度讲这笔贷款是龚献和银行工作人员串通好的诈骗行为。而龚献现被武义县公安局逮捕了，要求法院将本案移送公安机关处理。
原审被告黄东菊答辩称：其与方岳盛的答辩意见一致。
原审被告吴金华答辩称：此次贷款完全是银行违规操作，他们未告之其家房子估价多少，也未告之我们能贷多少，甚至是贷款还是担保也不清楚，具体贷多少钱也不知道。在2010年之前其与方岳盛夫妻不认识，不可能给他们去担保，开庭时才跟方岳盛的妻子第一次碰面，也不知道已经付过的利息系谁支付。在银行的时候只叫其在上面签字。其有无担保责任，由法院确定。
原审被告楼道伟答辩称：银行和龚献不讲实话，如果龚献告诉其这笔贷款是给谁担保的、银行也告诉其实情的话就不会有本案了。因为其与方岳盛并不认识，2011年1月7日，方岳盛到廿三里工作片来找我谈银行贷款担保的事情，但其提供担保的时候并不知道是给方岳盛担保。是银行工作人员和龚献联系好后欺骗了其，这笔贷款收不回来应由银行自己承担责任。其夫妻俩系龚献的弟弟龚旭飞开车接到银行去签字，到了后银行工作人员拿出一叠空白表格，其就按照他的要求在相应的地方签名盖章。当时银行工作人员也未与其说是给谁担保的及贷款的数额。2010年11月30日，其听说龚献出逃后找到龚旭飞，龚旭飞告诉其其系给方岳盛提供的担保，金额是245万元。这笔贷款起诉时并未到期，银行无权提起诉讼。其只签了几个名字，并未见过签字材料的内容。其以为是给龚献提供的担保，如知道是给方岳盛提供担保，其就不会去签字。要求法院查明事实再作处理。
原审法院认为：本案争议的焦点，一是被申请人工行义乌分行变更后的第一项诉请”判令第一、二被告立即返还借款95万元及利息”应否支持；二是申请再审人吴金华、楼道伟是否有过错，应否承担不能清偿部分的三分之一的连带赔偿责任。就第一个争议焦点，因金华市中级人民法院作出的刑事判决已经就被申请人工行义乌分行的95万元损失（未能收回的贷款）判决由龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊予以退赔，该判决可以移交执行，工行义乌分行的损失已经得到法律救济，无需再作判决，故对被申请人工行义乌分行要求返还95万元本金的诉请不予支持。关于95万元本金的利息，因被申请人工行义乌分行的职员吴关森明知龚献借他人之名贷款，仍违反规定予以办理发放贷款，被申请人工行义乌分行应承担该行为的过错责任；原审被告方岳盛、黄东菊明知龚献以其名义向银行贷款仍答应，也存在过错责任，故对被申请人工行义乌分行已经收取的利息不再退还，尚未收取的利息由被申请人工行义乌分行自行承担。就争议的第二个焦点，因生效的刑事判决已认定被申请人工行义乌分行的职员吴关森犯违法发放贷款罪，认定龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊犯骗取贷款罪，现有新的证据推翻了原判认定的贷款事实。被申请人工行义乌分行与原审被告方岳盛、黄东菊及申请再审人吴金华、楼道伟于2010年6月21日签订的《个人贷款借款（担保）合同》系无效合同，故申请再审人吴金华、楼道伟的担保合同也无效。但申请再审人吴金华、楼道伟在签订上述合同过程中，既未仔细阅读合同，也未询问了解是为何人担保，担保的数额是多少的情况下就随意签名，促成了犯罪行为的发生，其两人存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条”主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，申请再审人吴金华、楼道伟应当承担相应的过错赔偿责任。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销本院（2011）金义廿三里商初字第85号民事判决。二、申请再审人吴金华、楼道伟于本判决生效后十日内对原审被告方岳盛、黄东菊应退赔给被申请人中国工商银行股份有限公司义乌分行的95万元款项不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。三、驳回被申请人（原审原告）中国工商银行股份有限公司义乌分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费13295元（已减半），保全费5000元，合计18295元，由被申请人中国工商银行股份有限公司义乌分行负担9147元，由原审被告方岳盛、黄东菊负担9148元。再审案件受理费26400元由申请再审人吴金华、楼道伟负担。
被申请人工行义乌分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原判适用法律错误，理由如下：原判未支持上诉人要求返还95万元本息的诉讼请求违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定。该条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，诉争的合同因涉及刑事犯罪而被认定为无效合同。根据上述条款规定，合同款项应予返还，故上诉人变更诉讼请求为要求返还95万元贷款本息的诉讼请求符合法律规定。此外，龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案的执行，原审法院已作出（2015）金义执刑财字第1164号执行裁定书，终结了该案的执行。上诉人除通过刑事诉讼程序获取追赃救济外，还通过民事程序，确认由方岳盛、黄东菊对上诉人的贷款本息损失承担民事责任符合法律规定。另外，刑事追赃并非一种诉讼程序，并不能排除民事诉讼这种救济手段。且刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，局限于刑事诉讼，刑事审判权和民事审判权这两种权力对公权利和私权利的保护是平等的，两者之间不能代替。故追缴、退赔仍不能弥补上诉人的损失，原判驳回上诉人要求被上诉人方岳盛、黄东菊返还借款本金并赔偿利息损失的诉讼请求没有法律依据，属于适用法律错误，请求二审法院撤销原审法院作出的再审判决第三项，改判：1、由被上诉人方岳盛、黄东菊立即返借款本金95万元及利息1066776.1元（利息暂算至2015年11月20日）；2、由被上诉人及原审被告承担本案一审及再审案件的诉讼费用。
被上诉人方岳盛、黄东菊答辩称：其认为借款本金95万元是要归还的，对于上诉人所提的上诉没有意见。
一审被告吴金华、楼道伟提出原判存有几个错误：1、生效的刑事判决系判令由龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊四人退赔案涉的95万元借款本金，并未判决由吴金华、楼道伟承担责任，而再审判决判令由吴金华、楼道伟承担责任两者相互矛盾。且刑事判决判令由四人退赔，再审判决只判令由其中的两人退赔，由吴金华、楼道伟在两人不能退赔的范围内承担三分之一的责任，显然加重了吴金华、楼道伟的责任。从公平的角度讲应当判令由吴金华、楼道伟在退赔款95万元的50%款项不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。2、如果一审被告吴金华、楼道伟存在过错，其承担的连带赔偿责任不应超过三分之一，而应当在三分之一以下。3、本案的借贷行为涉及到刑事犯罪，故就不存在借款的问题。在案涉的借贷行为中上诉人存有过错，应承担相应的过错责任，判决利息由银行自行承担并无不妥。本案借贷系银行工作人员非法贷款，因此上诉人要求支付借款和利息是没有任何事实及法律依据，请求二审驳回上诉。
上诉人工行义乌分行在二审审理期间提供了（2015）金义执刑财字第1164号执行裁定书一份，用以证明经过刑事追缴退赔程序，仍然不能弥补上诉人的损失，上诉人有权另行在民事诉讼中主张权益。
经质证，被上诉人方岳盛、黄东菊及一审被告吴金华、楼道伟对该证据均无异议。
对上诉人工行义乌分行提供的证据，本院认为被上诉人及一审被告均无异议，本院予以采信。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2015年12月18日，原审法院在查明被执行人龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊已无财产可供执行后，作出（2015）金义执刑财字第1164号执行裁定：终结（2015）金义执刑财字第1164号案的执行。
本院认为，本案二审焦点的问题是上诉人工行义乌分行所提的诉讼请求“判令第一、二被告立即返还借款95万元及利息”应否得到支持：1、关于借款本金95万元。原判认为该95万元借款本金生效的刑事判决已判令由龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊予以退赔，该判决可移交执行，上诉人工行义乌分行的损失已经得到法律救济，无需再作判决，故对该分行的该项诉讼请求不予支持。上诉人工行义乌分行则认为原判未支持其该项诉讼请求违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效后因该合同取得的财产应予返还之规定。其除通过刑事诉讼程序获取追赃救济外，还可通过民事诉讼程序得到救济，在追缴、退赔仍不能弥补其损失的情况下原判驳回其该项诉讼请求属适用法律错误。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，案涉的《个人贷款借款（担保）合同》因已被生效的刑事判决认定涉及刑事犯罪，故系无效的合同。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，该合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还，故对本案剩余的借款本金95万元应判令由被上诉人方岳盛、黄东菊返还。生效的相关刑事判决虽已判令由龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊对该借款本金95万元予以退赔，但并不影响上诉人工行义乌分行通过民事诉讼程序予以救济，并可以在执行生效民事判决时扣除已退赔部分。原审法院驳回上诉人工行义乌分行的该项诉讼请求依据不足，应予纠正。工行义乌分行所提的该项诉讼请求应予支持的上诉理由成立，本院予以采纳。此外，根据二审查明的事实，上述刑事案件退赔的执行，原审法院已查明被执行人龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊无财产可供执行，并于2015年12月18日作出执行裁定，终结了该案的退赔执行。故此，上诉人在相关刑事案件退赔的执行当中并未得到救济。况且，被上诉人方岳盛、黄东菊对上诉人工行义乌分行所提的上诉请求、事实和理由也无任何异议。故上诉人工行义乌分行所提的要求被上诉人方岳盛、黄东菊返还95万元借款本金的诉讼请求，本院予以支持。2、关于借款本金95万元的利息。原判认为因上诉人工行义乌分行的职员吴关森违规放贷存在过错，被上诉人方岳盛、黄东菊对此明知仍答应贷款也存有过错，故判定对工行义乌分行已收取的利息不再退还，未收取的利息由其自行承担。上诉人工行义乌分行则认为原判未支持其要求支付95万元借款本金的利息的诉讼请求亦违反了相关法律规定，理由同第1点。本院认为，根据查明的事实，案涉的贷款被违规发放上诉人工行义乌分行及被上诉人方岳盛、黄东菊均存有过错，原判按双方当事人的过错责任判定上诉人工行义乌分行已收取的利息不再退还，未收取的利息损失由其自行承担并无不妥。故上诉人工行义乌分行就95万元借款本金的利息所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义商再初字第37号民事判决第一、二项，即：一、撤销本院（2011）金义廿三里商初字第85号民事判决。二、申请再审人吴金华、楼道伟于本判决生效后十日内对原审被告方岳盛、黄东菊应退赔给被申请人中国工商银行股份有限公司义乌分行的95万元款项不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义商再初字第37号民事判决第三项，即：三、驳回被申请人（原审原告）中国工商银行股份有限公司义乌分行的其他诉讼请求。
三、被上诉人方岳盛、黄东菊于本判决生效后十日内返还上诉人中国工商银行股份有限公司义乌分行借款本金95万元。
四、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司义乌分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13295元（已减半），保全费5000元，合计18295元，由上诉人中国工商银行股份有限公司义乌分行负担9147元，由被上诉人方岳盛、黄东菊负担9148元。再审案件受理费26400元由一审被告吴金华、楼道伟负担。二审案件受理费22934元，由上诉人中国工商银行股份有限公司义乌分行负担10803元，由被上诉人方岳盛、黄东菊负担12131元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一六年三月三十日
代书记员 苏丽燕