海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海南二中行终字第62号
上诉人陈金凤，女，汉族，。
委托代理人张传任，海南林源律师事务所律师。
被上诉人儋州市住房和城乡建设局。
法定代表人袁树柏，局长。
委托代理人王闻聪，儋州市住房和城乡建设局工作人员。
原审第三人海南省国营蓝洋农场第二作业区27队。
负责人邱学科，该队支部副书记。
上诉人陈金凤因诉被上诉人儋州市住房和城乡建设局（以下简称儋州市住建局）城建行政强制暨行政赔偿一案，不服儋州市人民法院作出的（2014）儋行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理本案。上诉人陈金凤及委托代理人张传任，被上诉人儋州市住建局的委托代理人王闻聪，原审第三人海南省国营蓝洋农场第二作业区27队（以下简称蓝洋农场27队）的负责人邱学科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
儋州市城建监察大队蓝洋农场中队（以下简称蓝洋中队）于2011年11月25日作出儋蓝城限改字（2011）第1115004号《责令限期改正违法行为通知书》（以下简称1115004号通知书）。该通知书认定陈金凤于2011年11月21日未经报建在海南省国营蓝洋农场第二作业区27队私建围墙，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第9条第4项、第18条第2项和29条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令陈金凤于2011年11月25日前限期改正上述违法行为，并接受复查。逾期仍不改正，将根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第六章第三十九条的规定实施行政处罚。后蓝洋中队报请蓝洋农场同意，组织相关人员拆除了陈金凤所建围墙。
原审查明，2011年11月，陈金凤未经批准擅自在蓝洋农场27队其自家住房外占用公共道路建围墙（长14米、宽10米、高1.2米），影响其他职工通行。蓝洋农场27队领导为此对陈金凤做劝导工作并要求其停止施工，恢复道路，但陈金凤不听继续施工。2011年11月16日，蓝洋农场27队书面向蓝洋农场反映陈金凤占路建围墙情况。蓝洋中队于25日立案调查，并于当日作出1115004号通知书，责令陈金凤于2011年11月25日前限期改正私建围墙行为，逾期仍不改正，将依法实施行政处罚。后蓝洋中队报请蓝洋农场同意，组织相关人员拆除了陈金凤所建的围墙。陈金凤不服，于2012年2月以蓝洋中队为被告向法院提起行政诉讼，因被告主体不适格而撤诉。之后又以同一事由提起物权保护民事诉讼，因不属于民事诉讼受案范围被法院驳回起诉。2013年12月9日，陈金凤提起行政诉讼。
另查明，儋州市城建监察大队于2000年向儋州市政府报送《关于成立蓝洋农场城建监察中队的请示》，儋州市政府办公室于2000年3月16日向该大队下发儋府办函（2000）4号批复：一、同意设立儋州市城建监察大队蓝洋农场中队；二、该中队业务上接受市规划、建设行政主管部门和市城建监察大队的指导；三、该中队要依照城市规划法等有关法律、法规，对蓝洋农场的城镇规划、建设管理实行监察，并由儋州市城建监察大队授权对兰洋镇的城镇规划、建设管理实行监察，按照《中华人民共和国行政处罚法》的法定程序依法行政；四、该中队在兰洋镇区域依法收取的款项，应上缴市财政；在蓝洋农场区域执行的，按农场有关规定处理；五、该中队的机构规格、人员编制、经费等，由国营蓝洋农场核定、拨付。同年，国营蓝洋农场根据批复，组建了儋州市城建监察大队蓝洋农场中队，并行使对蓝洋农场城镇规划、建设管理实行监察的职能。
原审认为，一、关于被诉1115004号通知书是否属于行政诉讼的受案范围和儋州市住建局是否本案适格被告。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款的规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据儋州市政府办公室儋府办函（2000）4号批复，蓝洋中队系由儋州市政府办公室批准同意设立，对蓝洋农场的城镇规划、建设管理实行监察。据此可以认定，蓝洋中队作出的责令陈金凤限期改正私建围墙违法行为和拆除陈金凤围墙的行为属于行政行为，对陈金凤的权利义务产生了实际影响，属于人民法院行政诉讼的受案范围。蓝洋中队是由儋州市城建监察大队报请市政府成立，名称也冠以“儋州市城建监察大队”，业务上受儋州市城建监察大队的指导，是通过儋州市城建监察大队的指导实施城建监察。据此可以认定，蓝洋中队是儋州市城建监察大队的委托管理单位。而儋州市城建监察大队隶属于儋州市住建局，是儋州市住建局的内设机构，蓝洋中队与儋州市城建监察大队实行的行为最终代表的都是儋州市住建局。故蓝洋中队作出责令陈金凤限期改正私建围墙违法行为和拆除陈金凤围墙的行政行为，应视为儋州市住建局的行为，儋州市住建局具有本案被告主体资格。
二、关于陈金凤的起诉是否超过法定起诉期限的问题。蓝洋中队于2011年11月25日作出1115004号通知书后，没有依法送达原告陈金凤，蓝洋中队组织相关人员拆除了陈金凤所建围墙时，也没有制作强制拆除决定，更没有告知陈金凤诉权和起诉期限。陈金凤在围墙被拆后，于2012年2月以蓝洋中队为被告提起行政诉讼，在诉讼中以被告主体不适格为由撤诉。之后又以同一事由提起物权保护民事诉讼，因不属于民事诉讼受案范围被法院驳回起诉。据此可以认定，陈金凤已在法定起诉期限内行使了诉权，只是因诉讼程序方面的问题而没有进行实体审查，故本案陈金凤的起诉没有超过法定起诉期限。儋州市住建局主张从陈金凤围墙被拆除至起诉时已超过2年起诉期限的理由不能成立。
三、关于陈金凤所建围墙是否属违章建筑和蓝洋中队是否超越职权的问题。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条的规定，“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”陈金凤未经批准擅自在蓝洋农场27队其自家住房外占用公共道路建围墙，违反上述规定，应认定为违章建筑。该条例第四十条规定，“擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可处以罚款。”第四十五条规定，“未设镇建制的国营农场场部、国营林场场部及其基层居民点的规划建设管理，分别由国营农场、国营林场主管部门负责，参照本条例执行。”根据儋州市政府办公室儋府办函（2000）4号批复，蓝洋中队是对蓝洋农场的城镇规划、建设管理实行监察的主管部门，蓝洋中队依据上述行政法规作出被诉1115004号通知书及强制拆除行为，并未越权。但蓝洋中队适用该条例第九条第（四）项、第十八条第（二）项、第二十九条和第三十九的规定处理本案，适用法律不当。陈金凤主张蓝洋中队超越职权，没有事实及法律依据，本院不予支持。
蓝洋中队作出被诉1115004通知书及强制拆除陈金凤所建围墙程序是否合法的问题。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”被诉1115004号通知书，责令陈金凤限期改正私建围墙违法行为，属于行政处罚范畴。但儋州市住建局未能提供证据证明蓝洋中队在处罚前已经告知陈金凤处罚的事实、理由及依据和陈金凤依法享有的权利，违反上述法律规定，属程序违法。蓝洋中队在实施强制拆除陈金凤围墙前，没有履行《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条关于事先催告陈金凤履行义务、听取陈金凤意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，也没有履行《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的特殊程序规定，亦属程序违法。
五、关于儋州市住建局是否对陈金凤经济损失承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项规定，“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。”本案中，陈金凤未经批准擅自占用公共道路建围墙，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，依法应受到行政处罚，蓝洋中队据此对陈金凤的处罚适当。故陈金凤经济损失是由其自身过错所致，依照上述法律规定，儋州市住建局不承担国家赔偿责任。
综上，被诉1115004通知书及强制拆除陈金凤所建围墙行政行为，违反法定程序，依法应予撤销，但撤销被诉行政行为将会给公共利益造成重大损失的，人民法院依法应当作出确认被诉行政行为违法的判决。虽然被诉行政行为违法，但由于陈金凤的经济损失是由其自身过错所致，陈金凤主张儋州市住建局赔偿其经济损失，于法无据，依法应判决驳回陈金凤的赔偿请求。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认儋州市城建监察大队蓝洋农场中队2011年11月25日作出的儋蓝城限改字（2011）第1115004号《责令限期改正违法行为通知书》和儋州市城建监察大队蓝洋农场中队拆除陈金凤所建围墙的行政行为违法。二、驳回陈金凤的赔偿请求。
上诉人陈金凤上诉称，上诉人的围墙并没有妨害到通行，也没有侵占公共道路，属于合法的建筑。上诉人所建的围墙主要是围住上诉人的房子，预防小偷，蓝洋农场27队所有职工乃至整个海南省农场连队做法都是建围墙围住房屋，而且围墙是临时性建筑又不是房子，农场也没有规划报建部门，在连队建房是不需要报建的。上诉人的围墙的行为基于海南农场连队建房特殊情况，不应当认定为违章建筑，既然一审法院确认蓝洋中队拆除行为违法就应当赔偿给上诉人经济损失。请二审法院判决儋州市住建局赔偿上诉人损失人民币9500元。
被上诉人儋州市住建局答辩称，蓝洋中队根据蓝洋农场27队职工和蓝洋农场27队的反映材料，认定陈金凤所建围墙占用公共道路的事实清楚，但1115004号通知书及强制拆除行为的执法程序上确实存在没有依法送达、履行告知义务和给于当事人申辩的权利，因而原审法院作出确认被诉具体行政行为违法是正确的。被答辩人所建围墙未经批准，属违法建筑依法应予以拆除，其所谓的经济损失系其自身的违法行为所致，故原审驳回其赔偿请求符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人蓝洋农场27队庭审中述称，同意被上诉人儋州市住建局的意见。
本案全部证据材料均已送本院并经庭审质证。本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，被上诉人儋州市住建局作为城建管理监察部门，具有对城市违法违章建筑依法作出处罚的法定职责。本案中，儋州市住建局作出的1115004号通知书，责令上诉人陈金凤限期改正私建围墙的行政行为未能依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，事前告知上诉人陈金凤作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未能听取当事人的意见和申辩，依照该法第四十一条的规定，其作出的行政处罚行为不能成立，依法应确认无效。此后，儋州市住建局对上诉人陈金凤的围墙实施强制拆除也未能依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定，履行事先催告、听取当事人陈述和申辩等程序，其强制拆除行为显然违反了法定程序，鉴于该围墙已被强制拆除，撤销该行政行为已无实际意义，依法可确认儋州市住建局强制拆除行为违法。原审判决确认该两行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈金凤诉请儋州市住建局赔偿经济损失人民币9500元，因其对该涉诉土地未享有土地使用权，且在建筑围墙时也未经相关部门及土地权利人的批准，属于擅自在该地上建筑围墙，故其主张的权益不属于合法权益，依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当驳回原告的赔偿请求。”上诉人陈金凤以其建筑的围墙不属于违章建筑，诉请赔偿经济损失的理由不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不充分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元由上诉人陈金凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾希闯
代理审判员 林朝霞
代理审判员 李雪刚
二〇一四年九月四日
书 记 员 买歌豪
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。