山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终278号
上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市环城西路***号。
法定代表人：赵学兵，董事长。
委托代理人：高伯良、董素洁，山东奋飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王东亮，男。
委托代理人：纪英涛，山东曦宁律师事务所律师。
原审被告：王余红，男。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）因与被上诉人王东亮、原审被告王余红建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河民初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天虹公司的委托代理人高伯良、董素洁，被上诉人王东亮及其委托代理人纪英涛到庭参加诉讼。原审被告王余红经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
王东亮原审诉称：2012年9月12日，其与天虹公司协议约定，天虹公司将其承揽的位于河口区中海商务公寓的防水工程承包给王东亮，方式为包工包料。双方约定：“付款方式：基础完成付60%，墙壁完成付80%，所有完成付95%，余5%为保修金5年付清。违约罚款2%。”王东亮依约履行了各项合同义务。涉案工程已经于2013年12月20日经天虹公司及其相关各方确认完成，并确认了该工程的工程量和总价款，总价款为1467702.84元。截至目前天虹公司已支付工程款1010909.98元。由于5%的保修金73385.14元5年付清，则被告尚欠王东亮工程款383407.72元；天虹公司迟延付款应当支付违约金和利息。王东亮诉至法院，请求：一、判令天虹公司、王余红连带支付王东亮工程款383407.72元、利息30390.05元、违约金29354.06元，共计443151.83元；二、判令天虹公司、王余红支付王东亮从起诉第二日起到判决生效日止期间的利息，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；三、诉讼费由天虹公司、王余红承担。后王东亮变更第一项诉讼请求为判令天虹公司、王余红共同支付王东亮工程款564317.70元、利息43748.65元、违约金29354.06元，合计637420.41元。
王余红原审辩称，涉案的中海商贸城二期商务公寓防水工程由河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司施工，与本案王东亮没有关系，王东亮的诉讼主体不适格，请求依法驳回起诉。
天虹公司原审未作答辩，也未提交任何证据。
原审法院经审理查明：因中海商贸城二期商务公寓地下车库防水工程不在天虹公司的承包合同范围内，2012年8月22日中海公司向天虹公司出具《工作联系单》，将地下车库防水工程承包给天虹公司，约定：1.价格定于87元／㎡【二层（大明材料0.3mm厚-5，附加层自选，含桩头处理在内）】，主楼、立面墙壁、车库顶层由统一价格计算。2.付款方式：基础完成付60%，墙壁完成付80%，所有完成付95%，余5%为保修金5年付清，违约罚款2%。天虹公司将上述防水工程转包给王东亮，双方于2012年9月12日签订《协议书》，约定：1.价格定于77元／㎡【二层（大明材料0.3mm厚-5，附加层自选，含桩头处理在内）】，主楼、立面墙壁、车库顶层由统一价格计算。2.付款方式：基础完成付60%，墙壁完成付80%，所有完成付95%，余5%为保修金5年付清，违约罚款2%。《协议书》甲方处盖有“江苏天虹建设集团有限公司资料专用章”，有其工地负责人郭大东的签名，乙方处有王东亮的签名。后王东亮按照约定进行了防水工程施工。施工完毕后，2013年10月25日，经建设单位中海公司、承包单位天虹公司、监理单位东营市筑博建设工程监理有限公司、审计人员王冰四方验收确认，共同出具了《中海商务公寓地下车库防水工程量汇总表》，载明：1.基础平面、筏板侧壁及预留0.35米SBS防水，工程量5530.315㎡，单价87元／㎡，合价481137.41元；2.后浇带、电梯井丙纶防水，工程量469.394㎡，单价35元／㎡，合价16428.79元；3.地下车库立壁SBS防水，工程量1621.509㎡，单价87元／㎡，合价141071.28元；4.地下车库顶板及柱墙上翻SBS防水，工程量5608.73㎡，单价87元／㎡，合价487959.51元。备注一栏中记载上述工程量系地下车库全部工程量，全部防水造价，不含坡道。王东亮称第2项丙纶防水系因施工时下雨潮湿，为了加固而使用，是《协议书》外增加的工程量，庭审中王余红同意按25元／㎡的价格结算，王东亮对此价格予以认可。
后因中海商贸城二期商务公寓屋面防水工程不在天虹公司的承包合同范围内，2013年10月29日中海公司又向天虹公司出具《工作联系单》，将屋面防水工程承包给天虹公司，约定：1.价格定于97元／㎡（大明材料3mm厚-10，附加层自选）。2.付款方式：所有完成付95%，余款为工程交工后付清。天虹公司又将上述屋面防水工程转包给王东亮，双方于2013年11月14日签订《协议书》，约定：1.价格定于87元／㎡（大明材料3mm厚-10，附加层自选）主楼屋面和商铺屋面。2.付款方式：完成后付款95%，余5%的为保修金5年付清，违约罚款2%。《协议书》甲方处盖有“江苏天虹建设集团有限公司资料专用章”，有工地负责人王家梁的签名，乙方处有王东亮的签名。后王东亮按照约定进行了防水工程施工。2013年12月9日，天虹公司向中海公司、监理单位出具《工作联系单》，要求屋面防水工程“外围上返50cm，内围上返40cm，机房顶及一层北侧屋面上返至女儿墙顶计80cm”。其上有中海公司的印章及刘金刚的签名，有监理单位工作人员的签名，下方落款处有“江苏天虹王余红项目部”字样，其上盖有“江苏天虹建设集团有限公司资料专用章”。上述工程施工完毕后，2013年12月20日，经建设单位中海公司、承包单位天虹公司、监理单位东营市筑博建设工程监理有限公司、审计人员王冰四方验收并确认，共同出具了总《工程量汇总表》一份。天虹公司在该表中的签章为“江苏天虹建设集团有限公司资料专用章”，有负责人王家梁的签名。该表第1项至第4项与2013年10月25日的《工程量汇总表》的内容完全相同，系地下车库的工程量及造价，第5项至第7项分别为：5.坡道SBS防水，工程量968.7㎡，单价87元／㎡，合价84276.90元；6.防水SBS签证，工程量69.15㎡，单价87元／㎡，合价6016.05元；7.屋面SBS防水（后附新合同），2585.7㎡，单价97元／㎡，合价250812.90元。王东亮称第5项系《工程签证单》中记载的内容，第6项系做的中海公司门卫室防水，因工程量很少，双方未形成书面协议，仅进行结算，两项均按77元／㎡主张结算单价，第7项则为第二份《协议书》的施工内容。
在2013年12月20日《工程量汇总表》下方的左上角书写有“防水施工队：王东亮2013.12.20号”的内容。王东亮主张该内容系其与另外四单位工作人员在中海公司副总经理武曰勇办公室内，与其他印章和签名同时形成的，王余红称该内容系王东亮擅自添加的，并申请对其形成时间进行司法鉴定。该汇总表下方有武曰勇的签名。
2013年11月18日，恒昌济南分公司向天虹公司王余红项目部出具委托书，主要内容为委托本案王东亮领取涉案防水工程款，请天虹公司王余红项目部按工程进度情况拨款给王东亮，一切后果由王东亮负责，与天虹公司王余红项目部无关。2013年11月18日、2014年1月23日、1月24日天虹公司分别向王东亮付款20万元、18万元、10万元。王东亮向天虹公司出具了收据，收据中单位名称记载为“江苏天虹王余红项目部”，收款人系“王东亮”，并加盖有恒昌济南分公司的财务专用章。王东亮认可截至本案起诉日天虹公司已向其支付工程款830000元，王余红未表示异议。王余红主张其系天虹公司的工作人员，在该公司担任项目经理职务。
原审法院认为：就涉案防水工程，建设单位中海公司与承包单位天虹公司之间并无明确的工程施工合同，双方仅有三份往来函件《工作联系单》。该三份联系单对工程地点、施工范围、结算单价、付款方式等约定明确，结合双方提交的其他证据及庭审陈述能够认定，三份《工作联系单》是中海公司与天虹公司先后就地下车库、屋面防水等工程施工向对方发出的要约或新要约，且相对方以其后行为明确表示了认可或承诺。因此应当认定双方就三份《工作联系单》所载内容达成了合意，天虹公司从中海公司处承包了涉案工程。天虹公司承包了上述防水工程后，将全部工程转包给了本案王东亮，并先后签订了两份《协议书》。天虹公司在《协议书》中的签章为“江苏天虹建设集团有限公司资料专用章”，对此王余红作为其项目部负责人未持有异议，结合天虹公司在两份《工程量汇总表》及《工作联系单》中的签章能够认定，《协议书》的签订主体一方为王东亮，另一方则为天虹公司。对于王余红主张王东亮非本案适格主体，无王东亮诉讼资格问题，原审法院认为，两份《协议书》载明的签订主体是王东亮防水施工队，其签订时间是在2012年9月份和2013年11月份，而王余红提交的授权委托书的出具时间系2013年11月18日，在地下车库防水工程施工完毕、屋面防水协议签订之后，且内容系委托王东亮领取全部工程款，要求天虹公司将全部款项直接拨付给王东亮，故王东亮就该项内容的庭审陈述符合常理，原审法院予以采信，对王余红的该项主张不予采信。王东亮作为本案原告适格，其有权利要求天虹公司支付剩余工程款。
王东亮以个人身份自天虹公司承包涉案防水工程，其不具有相关工程施工资质，故其与天虹公司签订的两份《协议书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效。但该司法解释第二条规定合同无效但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王东亮已按《协议书》约定进行了防水工程施工，且工程已经竣工验收合格并交付，双方签订的两份《协议书》均对工程的结算单价有明确约定，故王东亮与天虹公司应参照《协议书》约定的单价进行结算。根据《工程量汇总表》上的签章及签名能够认定，该表是经建设单位、承包单位、监理单位、审计单位等各方共同对工程量核对确认后作出的，既得到了建设方中海公司的认可，也是承包方天虹公司认可的一个工程量。王余红虽对其上王东亮的签字有异议，但根据王东亮持有该汇总表原件的事实，结合双方的庭审陈述，原审法院认为王东亮对于汇总表的形成过程及其签字时间的陈述有一定合理性，且从表中记载的内容可以看出，涉案防水工程包括以下几部分：地下车库防水、屋面防水和新增防水工程（丙纶布、坡道、门卫室），这也能够与王东亮提交的两份《协议书》、《工程签证单》等证据相互印证。虽然王余红辩称总汇总表中的工程量非王东亮全部施工，但经原审法院释明举证责任后，其未提交相关证据，原审法院对其抗辩主张不予采信。原审法院依法以《工程量汇总表》中确认的工程量作为王东亮施工的工程量。王余红系天虹公司项目部负责人，对于丙纶防水部分的单价其主张25元／㎡，王东亮对此予以认可；对于坡道防水部分和门卫室防水部分，原告王东亮均按单价77元／㎡主张，结合王东亮与天虹公司之间以及天虹公司与中海公司之间就其他部分防水工程的约定单价，以上结算单价符合双方的交易习惯，原审法院予以采纳。综上，原审法院依法认定王东亮施工的涉案防水工程结算价款为：1.基础平面、筏板侧壁及预留0.35米SBS防水，工程量5530.315㎡，单价77元／㎡，价款为425834.26元；2.后浇带、电梯井丙纶防水，工程量469.394㎡，单价25元／㎡，价款为11734.85元；3.地下车库立壁SBS防水，工程量1621.509㎡，单价77元／㎡，价款为124856.19元；4.地下车库顶板及柱墙上翻SBS防水，工程量5608.73㎡，单价77元／㎡，价款为431872.21元；5.坡道SBS防水，工程量968.7㎡，单价77元／㎡，价款为74589.90元；6.防水SBS签证，工程量69.15㎡，单价77元／㎡，价款为5324.55元；7.屋面SBS防水，工程量2585.7㎡，单价87元／㎡，价款为224955.90元。以上共计1299167.86元，扣除天虹公司已支付的830000元及5%的保修金64958.39元，天虹公司尚应支付王东亮工程款404209.47元。
王东亮主张天虹公司迟延付款已构成违约，应当按双方《协议书》中约定的“违约罚款2%”支付违约金，并自2013年12月21日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原审法院认为，王东亮与天虹公司签订的《协议书》因违反相关法律规定而无效，王东亮以此要求天虹公司支付违约金无事实和法律依据，原审法院不予支持。王东亮已实际履行合同，且工程已经竣工验收并交付，天虹公司拖欠工程款404209.47元至今未支付给王东亮造成了一定的经济损失。因王东亮与天虹公司明确约定了结算单价，工程量的最终确认时间即为天虹公司的应付款时间。根据相关法律规定，天虹公司应自2013年12月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
王东亮虽主张王余红与天虹公司之间是挂靠关系，但未提交相关证据，且对于王余红系天虹公司项目负责人的事实予以认可，即使三份收据中单位名称一栏记载的是“江苏天虹王余红项目部”，亦不能证明王东亮的该项主张。综合2013年10月25日工程量汇总表中天虹公司的签章为“江苏天虹建设集团有限公司”，中海公司向天虹公司出具的两份《工作联系单》的抬头均为“江苏天虹”，两份《协议书》的抬头亦均为“江苏天虹”，故王东亮对与其签订合同的相对方系天虹公司是明知的，因此王余红在涉案防水工程中所为的行为应为履行职务行为，相应的法律后果应由天虹公司承担。对王东亮要求王余红与天虹公司承担共同付款责任的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
王余红申请对王东亮在2013年12月20日《工程量汇总表》签名形成时间进行司法鉴定。原审法院认为，其该项申请对案件的审理结果无决定性影响，王东亮是否签名以及签名的具体时间，均不影响本案事实的认定，原审法院不予准许。
天虹公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏天虹建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付王东亮工程款404209.47元及利息（计算方式：以404209.47元为基数，自2013年12月21日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回王东亮的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10174元，减半收取5087元，由王东亮负担1345元，由江苏天虹建设集团有限公司负担3742元。
天虹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。理由：一、被上诉人诉讼主体不适格。被上诉人一审中提交的协议书乙方抬头为：“防水施工队”，说明签约时甲、乙方明确乙方是一个单位，而不是一个自然人。被上诉人在乙方一栏签名，仅能证明其是签约的委托代理人。二、在一审庭审中，被上诉人未提交任何证据证明中海城二期商务公寓防水工程经过验收，也无交付使用的证据，被上诉人无权要求支付工程价款。三、上诉人与建设单位的防水工程施工合同和上诉人与恒昌济南分公司或被上诉人的防水工程施工协议是两个合同，应按各自约定确定权利义务。被上诉人一审中提交的两份《工程量汇总表》均是上诉人与建设单位之间就工程量、工程价款的确认，并不是上诉人与恒昌济南分公司或被上诉人就工程量、工程价款的确认。恒昌济南分公司或被上诉人完成的工程量、工程价款的确认，只能在上诉人与恒昌济南分公司或被上诉人之间进行，根据合同相对性原则，两个合同之间是不应当混为一体的。
被上诉人王东亮答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：一、上诉人已经丧失部分诉讼权利。一审中，上诉人经一审法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭，怠于行使诉讼权利，不应诉、不答辩、不提供证据，应视为上诉人放弃了部分诉讼权利，包括抗辩、质证、提供证据的权利等。二、王东亮是本案适格的诉讼主体，其有权要求天虹公司支付剩余工程款。上诉人和被上诉人2012年9月12日、2013年11月14日，双方签订的两份协议书上，甲乙双方的签字签章分别为“江苏天虹建设集团有限公司”和“王东亮”，假设如上诉人所言，那么甲乙双方签名盖章处就应该署名为江苏天虹和河南恒昌防水防腐有限公司济南分公司，而事实并非如此。此外，一审中被上诉人提交的工程签证单，能够证明涉案工程由王东亮施工，上述证据充分证明被上诉人王东亮是该案适格主体。三、王东亮已按《协议书》的约定进行了防水施工，且工程已经于2013年12月20日竣工验收合格并交付，工程款的支付条件已经具备。四、一审中王余红辩称汇总表中的工程量并非被上诉人全部施工，但经一审法院释明举证责任后，一直也未提交相关证据，王余红的抗辩不能成立。五、上诉人和建设方系施工合同关系，被上诉人和上诉人也为施工合同关系，虽然是两个法律关系主体不同，但二者有明显的关联，上诉人和建设方的施工合同关系，能更加清楚明了地佐证本案的法律关系。五、一审法院适用法律正确。一审法院在查清案件事实的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，支持了被上诉人的合法请求，适用法律正确。
二审中，上诉人提交以下证据：证据一、东营中海房地产有限责任公司出具的工作联系单一份，拟证明涉案防水工程施工存在质量问题，多处渗漏，经维修仍然存在渗漏，致使整体工程无法进行验收，无法使用；中海公司拒绝向上诉人支付剩余防水工程款46万元。证据二、原审法院受理案件通知书及诉讼费收费发票（复印件）各一张，拟证明上诉人因涉案防水工程存在质量问题而提起诉讼，请求确认防水工程不合格。
被上诉人对上诉人提交证据的质证意见如下：证据一工作联系单仅仅是案外第三方所出具，对其真实性不予认可，对其所涉及的内容的真实性也不予认可。对证据二的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议。
根据上诉人的举证和被上诉人的质证，本院对上述证据进行以下认证：证据一为发包人单方制作，且被上诉人对工作联系单内容的真实性不予认可，该证据不能达到上诉人的证明目的，对该证据不予采信；证据二虽然具有真实性，但与涉案工程质量是否存在问题不具有直接关联性，对本案争议事实不具有证明力。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点问题为：一、被上诉人是否为本案的适格诉讼主体；二、涉案工程款的付款条件是否成就；三、涉案工程价款应当如何认定。
关于焦点问题一。本院认为，综合被上诉人原审提交的工作联系单、防水工程施工协议书、工程签证单等证据，足以认定被上诉人为涉案工程的实际施工人，被上诉人对于已完成的防水工程有权主张工程价款，故被上诉人是本案适格的诉讼主体。
关于焦点问题二。本院认为：涉案防水工程已经施工完毕，并且进行了工程价款结算。二审中，上诉人虽然主张涉案工程存在质量问题，但并未提交确实充分的证据证实其主张。作为涉案防水工程的承包人及转包人，在被上诉人施工完毕后，上诉人有通知发包人组织验收的义务，因此，即便按上诉人述称的涉案防水工程未经验收，该责任亦不应由被上诉人承担，上诉人不能以工程未经验收为由拒付工程款。基于此，本院认为涉案工程款的付款条件已经成就，对上诉人关于工程款付款条件未成就、并要求中止本案诉讼的主张，本院不予采纳。
关于焦点问题三。上诉人与建设单位之间为建设工程施工合同关系，上诉人在承包工程后又将工程整体转包给被上诉人，被上诉人为涉案工程的实际施工人。虽然上诉人与被上诉人之间的工程转包协议无效，但被上诉人对已经施工完毕的工程，仍有权主张工程价款。在被上诉人对涉案工程施工完毕后，建设单位、监理单位以及作为承包人的上诉人均参与了工程价款结算，该工程结算价款即为被上诉人施工完成的工程款，被上诉人据此主张权利具有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10174元，由上诉人江苏天虹建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童玉海
审 判 员 延 颜
代理审判员 商卫卫
二〇一六年三月十八日
书 记 员 陈 姣