河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终785号
上诉人（原审被告）张宁。
委托代理人李字强，河北金房律师事务所律师。
委托代理人郑伟，河北金房律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佘晓东。
委托代理人黄振朝，河北顺治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李志强。
上诉人张宁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2015）定民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月，被告张宁与被告李志强口头约定，被告李志强组织人员，自备干活工具，由被告李志强负责将被告张宁经营的唱响KTV内被告张宁指定的墙体拆除，然后将垃圾清理出去，完工合格后，被告张宁一次性支付被告李志强劳务费。被告李志强与原告佘晓东均无墙体拆除施工资质。
2014年11月16日，原告佘晓东与案外人李继承等开始在被告张宁经营的“唱响KTV歌厅”干零活。11月27日，原告佘晓东在拆除墙体时受伤，当日被送往河北省定州市人民医院住院治疗，11月29日被转往河北医科大学第三医院住院治疗，12月5日原告出院，出院诊断为：1.胸12椎体压缩骨折伴椎管狭窄2.腰椎退行性变3.肠管积气4.头外伤清创缝合术后5.胸11、腰5椎体骨折6.胸11-12附件骨折。出院医嘱为：出院后继续正规治疗。2014年12月5日原告被送往定州市中医院住院治疗，2014年12月26日原告伤病情好转出院。出院医嘱为：1.绝对平卧3个月，轴位翻身2.床上四肢功能锻炼，预防并发症3.不适随诊。2015年3月25日，定州市司法医学鉴定中心出具【2015】临鉴字第C0073号《人体伤残程度评定意见书》，认定原告佘晓东构成八级伤残。
2014年11月16日之前原告佘晓东跟随被告李志强在定州市锦绣江山工地干活。2015年2月5日，被告张宁银行转账方式，一次性转到李志强妻子郭静焕个人户头上劳务费88600元。
被告李志强对于其因工人们不认识被告张宁，自己只负责给工人代发工资，被告张宁转账的88600元，都已经给工人开支了的答辩理由，未提交证据证实。庭审中，原告佘晓东自认在其受伤后，被告李志强指派案外人李继承陪护原告到定州市人民医院急诊救治，并为原告垫付医疗费5000元。
原告佘晓东父亲佘长锁1944年10月10日出生，母亲董秋花1949年3月5日出生，妻子陈淑珍1978年8月27日出生，子佘鹏飞2000年8月20日出生。原告佘晓东有妹妹佘娜。原告佘晓东及父母、妻、子均属定州市城镇居民。
原审法院认为，原告的损失应分别计算。一、医疗费：原告主张住院医疗费13820.16元，有相关票据佐证，原、被告双方无异议，应予认定。扣除被告李志强垫付原告的医疗费5000元后，原告实际医疗费损失应为8820.16元。二、误工费：河北省2014年度城镇居民人均年可支配收入24141元标准，计算原告从受伤住院至定残日前一天，共计118天的误工费为7804.5元。原告主张12980元，对超出7804.5元部分，不予认定。三、护理费：应按照河北省2014年度居民服务、修理和其他服务业人员年工资收入32045元标准，计算原告住院治疗期间的护理费为2546.04元。原告主张护理费2050.34元，未超出2546.04元，应予认定。四、住院伙食补助费：应按河北省2014年国家机关工作人员每人每日100元出差伙食补助标准，计算原告住院期间的伙食补助费为2900元。原告主张2900元，应予认定。五、伤残赔偿金：（一）伤残赔偿金应按照河北省2014年度城镇居民人均年可支配收入24141元标准，计算原告八级伤残的赔偿金为144846元。（二）被扶养人生活费原告之子佘鹏飞、之父佘长锁、之母陈淑珍的抚养费应分别计算。根据被扶养人有数人，被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费额规定，以及抚养人佘晓东构成八级伤残情况，佘鹏飞被抚养4年，抚养人为2人，抚养费应为3240.8元；佘长锁被抚养10年，抚养人为2人，抚养费应为10532.6元；陈淑珍被抚养15年，抚养人为2人，抚养费应22685.6元。被扶养人生活费合计应为36459元。原告主张被扶养人生活费总计9722.4元，未超出36459元，应予认定。六、鉴定费：原告主张伤残鉴定费800元，有票据证实，原、被告双方无异议，应予认定。七、精神损害抚慰金：原告因交通事故构成八级伤残，产生精神损害。原告主张精神损害抚慰金15000元数额过高，结合本案案原告伤情，以酌定12000元为宜。八、交通费：结合本案原告一次入院、两次转院治疗的具体案情，原告主张交通费1565元，有相关票据证实，应予认定。九、住宿费：原告主张100元，未提交证据证实，不予认定。原告以上各项损失共计190508.4元。
被告张宁与被告李志强口头约定，被告李志强负责将被告张宁经营的“唱响KTV歌厅”墙体拆除，然后将垃圾清理出去，完工合格后，被告张宁一次性支付李志强劳务费。“唱响KTV歌厅”墙体拆除零活完工后，被告张宁通过银行转账方式，一次性给付了被告李志强劳务费88600元。故应认定被告张宁作为发包方，与作为承包方的被告李志强之间，构成了墙体拆除的工程承包合同关系。被告李志强关于其没有承包被告张宁歌厅包工活，也没有雇佣原告干活，对原告受伤的损失不应承担责任，以及其只是负责给工人代发工资，因为工人们不认识被告张宁的答辩理由，未提交确实、充分的证据证实，也与庭审查明、认定的事实不符，故不予采信。应认定原告佘晓东系被告李志强雇员，与被告李志强之间构成劳务关系，且在从事劳务活动中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务方因劳务自己受到损害的，由劳务关系双方根据各自过错承担相应责任”规定，被告李志强对原告佘晓东负有安保措施不完善、管理不到位的责任，应承担相应责任；原告佘晓东在从事劳务活动中疏于注意，对造成自身损害存在过错，也应承担一定责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告张宁将“唱响KTV歌厅”墙体拆除施工活，发包给无相关施工资质的被告李志强，具有选任过失，对原告损失，其应与被告李志强承担连带赔偿责任。具体到本案实际，酌定被告李志强、被告张宁连带承担原告损失的70%，原告佘晓东本人承担30%。即：被告李志强、张宁应连带赔偿原告佘晓东医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计133355.88元，即：190508.4元×70%＝133355.88元。原告佘晓东其他损失，应自行负担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告李志强、张宁连带赔偿原告佘晓东医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计133355.88元。限判决书生效后五日内付清。二、驳回原告佘晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4116元，由被告李志强负担3134元，原告负担982元。
上诉人张宁不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人李志强不构成工程承包合同关系，上诉人不应承担任何赔偿责任。上诉人安排李志强将KTV墙体石膏板拆除、清理，只是普通的体力劳动，上诉人不知道需要相应资质，一审判决上诉人承担连带赔偿责任错误。如因上诉人系受益方需承担责任，也应将上诉人承担的比例份额进行划分，而不应承担连带责任。被上诉人佘晓东受雇于李志强，其损失应该由雇主李志强承担。上诉人与其不存在雇佣关系，不应承担任何赔偿责任。二、一审认定被上诉人佘晓东的误工损失、精神损害抚慰金过高。被上诉人佘晓东未提供任何证据证明其因伤残持续误工，所以一审将其误工期限计算至评残前一天，没有法律依据和事实依据。由于被上诉人佘晓东本身存在过错，其精神损害抚慰金数额过高。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重。
被上诉人佘晓东答辩称，一、原审判决认定事实、适用法律正确，判决公正合法。上诉人主张其与李志强不构成工程承包合同关系不正确。二、误工费、精神损害抚慰金是根据法律规定和被上诉人受伤实际情况酌情判决的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李志强未到庭答辩。
本院认为，2014年10月，上诉人张宁与被上诉人李志强口头约定，由李志强组织人员，自备干活工具，负责将张宁经营的唱响KTV内指定墙体拆除，张宁一次性支付李志强劳务费。双方构成劳务合同关系，一审判决认定双方为工程承包合同关系不当。被上诉人佘晓东受被上诉人李志强指派提供劳务，并由被上诉人李志强计发工资，双方构成雇佣关系，对此，被上诉人佘晓东亦认可。被上诉人佘晓东在提供劳务过程中受伤，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定被上诉人佘晓东、被上诉人李志强根据各自过错承担相应责任，适用法律正确。但一审以上诉人张宁具有选任过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判决上诉人张宁、被上诉人李志强连带赔偿适用法律错误，且被上诉人佘晓东并未诉请二人连带赔偿，故应予以纠正。因被上诉人佘晓东在从事劳务活动中疏于注意，对造成自身损害存在过错，一审判决其承担30%责任正确。对其余70%即133355.88元经济损失，因被上诉人李志强作为雇主负有直接安全管理义务，上诉人张宁作为劳务受益人亦负有间接安全管理义务，故酌定由被上诉人李志强承担剩余损失的70%，即93349.12元，上诉人张宁承担剩余损失的30%，即40006.76元。一审判决对被上诉人佘晓东的误工费、精神损害抚慰金认定符合法律规定，上诉人张宁主张过高不成立，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省定州市人民法院（2015）定民初字第1032号民事判决第二项，即“驳回原告佘晓东的其他诉讼请求。”
二、变更河北省定州市人民法院（2015）定民初字第1032号民事判决第一项为，被上诉人李志强于本判决生效后五日内赔偿被上诉人佘晓东各项经济损失共计93349.12元，上诉人张宁于本判决生效后五日内赔偿被上诉人佘晓东各项经济损失共计40006.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4116元，由被上诉人李志强负担3134元，被上诉人佘晓东负担982元；二审案件受理费4116元，由上诉人张宁负担1234元，被上诉人佘晓东负担2882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 岚
代理审判员 徐 超
代理审判员 赵鹏壮
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 孙 韵