浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1162号
上诉人（原审原告）：任春丽。
委托代理人：何云明，浙江博凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中程建工集团有限公司。住所地：诸暨市浣东街道暨东路***号。
法定代表人：边灿才，系公司董事长。
委托代理人：杨光明，浙江正众律师事务所律师。
委托代理人：许华娣，浙江剡城律师事务所律师。
上诉人任春丽与上诉人中程建工集团有限公司（以下简称中程公司）民间借贷纠纷一案，均不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月13日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、杨华参加的合议庭，于2015年10月26日对本案公开开庭进行了审理。任春丽的委托代理人何云明、中程公司的委托代理人杨光明、许华娣到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月18日，被告中程公司与杭州榜煊置业有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建桐庐县新城区下轮商务区2#地块创意大厦项目，该工程项目实际由杨旭飞承建。2011年8月31日，杨旭飞以中程公司桐庐县四方广场创意大厦项目部负责人身份，以该项目部名义与原告签订借款合同一份，约定：中程公司桐庐县四方广场创意大厦项目部因工程购买材料需要周转资金向原告任春丽借款人民币500万元，原告于2011年9月1日将出借款项直接汇入由借款人提供的其总公司账户（开户人：中程建工集团有限公司，开户行：农业银行西施支行；账号53×××55）；借款期限为三个月，借款利率为月息2.5%；借款人应将资金用于桐庐县四方广场创意大厦的建设施工，若擅自改变用途，出借人有权随时要求借款人归还借款；若未经借款人同意逾期还款，则逾期期间的利息为约定利率的两倍，违约方承担包括律师代理费在内的一切合理费用；案外人周锋自愿为该借款承担担保责任。杨旭飞在借款人中程公司桐庐县四方广场创意大厦项目部及见证人中程公司诸暨办事处负责人处签名，并在借款人相应位置加盖了“中程建工集团有限公司技术资料专用章”印章，见证人处加盖了其私刻的“中程建工集团有限公司诸暨办事处”印章。合同签订后，原告依照合同约定将借款100万元、400万元分两次合计500万元汇入被告指定的公司账户。同日，经杨旭飞申请，被告拨款给杨旭飞420万元。2011年9月20日，经杨旭飞申请，被告又汇款80万元给浙江国大集团有限责任公司商贸分公司，用于支付桐庐创意大厦工程钢筋款。约定的还款期限届满后，杨旭飞及被告未履行还款义务。原告遂诉讼来院。2014年12月31日，该院作出（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书，判决杨旭飞犯非法吸收公众存款罪，本案借款也被认定为其非法吸收公众存款犯罪的事实之一。原告为提起本案诉讼，支出律师代理费5万元。
原审法院认为，杨旭飞作为被告中程公司桐庐县新城区下轮商务区2#地块创意大厦项目的实际施工方，以中程公司桐庐县四方广场创意大厦项目部负责人身份，以该项目部名义通过使用“中程建工集团有限公司资料专用章（2）”、及其私刻的“中程建工集团有限公司诸暨办事处”印章与原告任春丽签订借款合同，向原告借款人民币500万元，该借款事实已由该院（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书确认为杨旭飞个人实施非法吸收公众存款犯罪的事实，故本案借款应认定为杨旭飞个人向原告的借款，且因借款事实构成犯罪，故本案杨旭飞的借款行为应认定为无效，杨旭飞应向原告返还相应借款（赃款）。原告起诉时主张杨旭飞的借款行为构成表见代理，要求被告中程公司以被代理人身份全额承担还款责任，经该院释明后，原告变更诉讼请求，以被告在本案借款中具有重大过错为由，要求被告承担合同无效的全部过错责任，由其赔偿原告借款500万元，并赔偿原告借款500万元自2011年9月1日起至判决确定的归还日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息损失；赔偿本案的律师代理费5万元。被告辩解其未授权杨旭飞向原告借款，且其不知道杨旭飞借款的事实，与原告间不存在借款合同关系；杨旭飞的本案借款行为已构成非法吸收公众存款罪中的犯罪事实，应属无效，其对借款并不存在过错，不应承担任何民事责任，应驳回原告的诉请。该院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，行为人私刻单位公章，以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案从庭审查明事实看，原告借款汇入被告账户后，款项由被告实际控制，经被告审核后再分两次支付给杨旭飞，且其中有80万元又系被告直接代杨旭飞支付“创意大厦”工程的钢筋款；另外，在同时期（2011年11月、2012年10月）被告也出借给杨旭飞230万元，2012年12月为杨旭飞向银行借款300万元提供担保。综上事实分析，被告对杨旭飞缺乏资金应是明知的，对本案的借款性质及杨旭飞以何名义所借也持放任的态度。被告疏于对挂靠其名下工程施工负责人及项目财务的管理，为杨旭飞实施非法吸收公众存款犯罪提供了便利，具有重大过错，且该过错行为对促成杨旭飞本案借款成功，并造成被害人原告的经济损失之间具有因果关系，根据上述规定，被告应对杨旭飞犯罪行为所造成的经济损失，依法承担赔偿责任。故被告的上述辩解意见，与事实及法律规定不符，该院不予支持。原告在借款时主观上虽系善意，对借款的履行也尽到了一定的注意义务，但对借款相对方主体审核不严，杨旭飞是否具有代理权未向被告书面确认，对借款合同中所使用印章也未进一步加以核实，因此对促成杨旭飞非吸犯罪发生也有过错，故对本案借款的损失也应承担部分责任。综合考虑原、被告双方的过错程度及本案实际情况，该院确定由被告承担原告变更后的诉请中借款本金500万元中杨旭飞不能清偿部分经济损失的80%之赔偿责任，原告其余部分请求包括利息损失及律师代理费部分，该院不予支持，依法予以驳回。该院（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书认定事实中杨旭飞已归还部分本息，但原告庭审中予以否认，被告及杨旭飞也未提供证据证实，故本案中不予认定。经核实，该院（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书已于2015年1月16日生效，判决确定继续追缴赃款返还被害人，判决生效已超过6个月，考虑到追缴赃款期限的不确定性，为保证本判决履行的严肃性，该院确定由被告在本判决生效后一个月内向原告先行履行上述赔偿责任，被告履行上述赔偿责任后，有权向杨旭飞追偿。之后若追缴到杨旭飞的赃款，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决：一、被告中程公司应赔偿原告任春丽借款本金500万元中杨旭飞不能清偿部分经济损失的80%，限于判决生效后一个月内付清；二、驳回原告任春丽的其余诉讼权利。本案案件受理费59750元，财产保全费5000元，合计64750元，由原告任春丽负担12950元，被告中程公司负担51800元。
任春丽不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实与客观事实不一致，本案借贷双方是任春丽与中程公司。1、中程公司实际承建桐庐县四方广场创意大厦工程，借款合同上所盖的技术专用章2是真实的，中程公司对借款合同加盖该印章也是明知的；经办人杨旭飞在本案借款发生时是中程公司诸暨办事处负责人和桐庐县四方广场创意大厦工程的实际负责人；任春丽将案涉款项500万元汇入中程公司账户，其中400万元汇款凭证注明系借款。2、即使杨旭飞涉嫌刑事犯罪，也不影响任春丽构成表见代理的善意相对方。杨旭飞的双重身份足以让任春丽认为其系代表中程公司，且任春丽将款项汇入中程公司账户时明确注明是借款，该笔款项后由中程公司支配，未经中程公司同意，杨旭飞不可能拿到该笔款项。中程公司是借贷行为的受益者，其用该笔借款支付桐庐县四方广场创意大厦工程的材料款80万元，对款项的事实处分行为是其对杨旭飞借款行为的追认。3、刑事判决确认杨旭飞的犯罪事实，不影响中程公司承担民事责任。一审法院在上级法院以（2013）浙绍商终字第609号民事裁定书，指令一审法院对本案进行审理后，又以中程公司的请求中止审理是错误的。（2013）浙绍商终字第609号民事裁定书在先，（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书在后，且刑事判决书认定借款合同上盖章是真实的，本案借贷关系主体并未发生变化，应该刑事与民事分开审理。二、即使一审认定借贷合同无效，一审判决结果也显失公平。1、任春丽损失本金、利息、律师代理费、诉讼费，案涉款项几乎全部用于中程公司承建的工程，中程公司占有和处分了案涉款项，才使任春丽产生损失。2、任春丽申请一审法院调取的证据证明杨旭飞的对外借款有中程公司的授意。杨旭飞向浙江民泰商业银行杭州分行营业部申请的300万元贷款，虽以杨旭飞名义申请，但最终流入中程公司的会计人员账户，由中程公司占有和使用，与本案借款的性质一致。3、本案借款发生在任春丽与中程公司之间，中程公司职工犯罪也不能否定中程公司应承担的民事责任。三、一审法院适用法律错误。一审法院错误认定杨旭飞个人犯罪与任春丽、中程公司之间的借贷关系具有同一性，导致适用法律错误。且判决中程公司赔偿任春丽500万元不能追偿部分的80%显失公平，中程公司应赔偿任春丽的全部经济损失。综上，请求撤销原判，改判支持任春丽原审的全部诉讼请求。
中程公司在二审中答辩称：杨旭飞既是借款主体又是犯罪主体，已由刑事判决认定，根据杨旭飞的讯问笔录以及任春丽提交的证据显示，虽借款人系杨旭飞，但帐从中程公司帐户走，中程公司认为任春丽和杨旭飞有主观上的串通恶意，任春丽的上诉理由有矛盾之处。
中程公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案借款合同无效，中程公司不存在任何过错，无需承担赔偿责任。1、中程公司的行为不具备侵权构成要件。中程公司无侵权的故意或过失，其无法预见杨旭飞私刻公章的犯罪行为及任春丽与杨旭飞串通从中程公司走账的事实；资金从中程公司账户走与任春丽的损失之间不存在因果关系，任春丽明知钱是杨旭飞借的，要求从中程公司走账是为了增加借款回收的安全性，而不是同意借款的条件。2、任春丽未尽到出借人的基本义务，中程公司对款项的处置不存在过错。借贷双方是任春丽与杨旭飞，中程公司对借款过程并不知情，出借人对借款性质的备注尤为重要。根据中程公司收到的银行入账通知单载明400万元系转账收入，另100万元未注明款项性质，任春丽也没有将400万进帐单第三联交付给中程公司，中程公司无从得知该款项系“借款”，将该款项作为往来款处理并无过错。二、本案借款合同无效，任春丽存在严重过错，对自身损失应承担全部责任。1、对借款主体审查不严。本案借款人系桐庐县四方广场创意项目部，不具有法人资格，借款人、见证人主体均不适格。杨旭飞是否有中程公司的特别授权对外借款，任春丽并未进行审查，对借款合同中印章的真实性也未进一步核实。2、借款用途监督不力，在杨旭飞违约后怠于行使权利，导致损失进一步扩大。借款合同载明资金用于桐庐工程，若擅自改变用途，出借人有权随时要求借款人归还借款。任春丽从未监督杨旭飞专款专用，其从2011年10月起从未收到过任何利息，却一直未向杨旭飞主张，导致损失进一步扩大。3、借款目的违法。任春丽借款是为赚取月利率为2.5%的高额利息，高利放贷行为为法律所禁止。4、借款手段违法，不具备善意特征。任春丽在借款时知道真正的借款人是杨旭飞，但要求从中程公司走账，故是任春丽与杨旭飞合谋借用中程公司账户，以保障资金安全。三、一审判决在程序上存在错误。1、一审判决剥夺了杨旭飞的抗辩权。任春丽没有将杨旭飞列为共同被告或第三人，法院也没有追加杨旭飞为共同被告或第三人，显属错误。杨旭飞不作为共同被告或第三人，无法查明其对借款效力、真实性、本息归还是否有异议。2、一审应追加担保人周锋为共同被告而未追加。周锋作为担保人，系第一顺序还款人，中程公司仅系补充赔偿责任。3、一审判决否定生效刑事判决，显属错误。（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决就本案400万元款项认定“已支付部分本息”。然后一审法院却以“原告庭审中予以否认，被告及杨旭飞也未能提供证据证实，故本案不予认定”。4、刑事追赃不等于民事执行程序终结。根据（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决查明的事实：案发后，诸暨市公安局查封了被告人杨旭飞与柴晓燕夫妻名下房产一套及汽车两辆，至今对该财产性质未作认定，也未进行司法处理，此外杨旭飞还有其他合法财产，不能通过刑事追赃处理。在未确定损失范围的情况下，一审法院让上诉人先行赔偿没有法律依据。5、任春丽只有在损失范围确定的情况下，才具备向上诉人提起侵权之诉的基础。
任春丽在二审中答辩称：本案借贷发生之前，任春丽到中程公司办公大楼核对过印章真实性，其在汇款时特别注明为借款，财务人员应该知道款项性质。上诉人在一审中改变诉请为侵权责任，但合同无效并不是中程公司所说的侵权，中程公司将部分案涉借款支付钢筋款，给任春丽造成了损失，要求赔偿符合公平原则。中程公司认为公章是私刻的，但刑事判决未确认“中程建工集团有限公司技术资料专用章2”是假的。从款项性质、资金占用、留存时间、最后支配来看，在双方发生借贷之后，中程公司又利用杨旭飞向银行借款，款项汇入中程公司财务人员账户并是中程公司在使用。任春丽签订借款合同后汇款到中程公司帐户，并且注明款项性质为借款，其无法控制款项流走，没有中程公司同意，杨旭飞无法拿走款项。
任春丽在二审中未提供新的证据。
中程公司在二审中提供如下证据：
1、中国农业银行空白进账单一式三联1份，以证明根据记账单的形式，进账单第三联应由中程公司作为收款人持有，而任春丽在汇款后应并未将第三联交付给中程公司，与杨旭飞存在串通的事实。
2、银行入帐通知单2份，以证明银行入账通知单载明100万是往来款，400万是转帐收入，并未明确载明系借款，中程公司对款项性质无从得知的事实。
3、申请法院调取的中国农业银行过渡记账凭证影印件1份、银行取款凭条影印件1份、银行方留存的进账单第二联影印件1份、银行对账单各1份，以证明任春丽在汇付案涉400万元款项时并未特别备注款项性质的事实。
对于上述证据，任春丽质证称：对于证据1的真实性无异议，但进账单第三联应由银行交给收款人，银行有义务存档。对于证据2的真实性无异议，中程公司对于收到400万元款项无异议，也知道汇款人姓名，任春丽已按约定履行交付义务。对于证据3的真实性无异议，可以证明任春丽汇付400万元款项时注明了款项性质为借款。
本院审查后认为，因双方当事人对于上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点集中在以下几方面：
一、杨旭飞向任春丽借款的行为是否构成表见代理，任春丽与中程公司是否就案涉款项成立民间借贷关系。任春丽主张杨旭飞向其借款的行为构成表见代理，案涉款项应系中程公司向其借款。本院认为，案涉500万元款项业已被浙江省诸暨市人民法院作出的（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书纳入杨旭飞非法吸收公众存款行为的犯罪事实中，故本案诉争款项应认定为杨旭飞个人向任春丽的借款，且该民间借贷行为因以合法形式掩盖非法目的而应认定为无效。任春丽在原审中亦变更诉讼请求为要求中程公司承担导致合同无效的全部过错责任，赔偿其相应的经济损失，故本院对该上诉主张不予采纳。
二、对于杨旭飞非法吸收公众存款犯罪行为给任春丽造成的经济损失，中程公司、任春丽是否应承担相应的责任。本院认为：首先，对于中程公司而言，案涉500万元款项全部汇到中程公司账户，由中程公司实际掌控，但中程公司既未查明款项的来源、性质，也未向汇款人任春丽进行核实，即将款项分两次支付给杨旭飞，且其中80万元系代杨旭飞用于支付创意大厦项目的材料款，中程公司对款项疏忽大意的处置行为，为杨旭飞实施犯罪行为提供了便利，并导致受害人任春丽的经济损失难以追回。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，对行为人的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，应当承担赔偿责任。因中程公司的行为与任春丽的经济损失之间具有因果关系，故应承担相应的赔偿责任。其次，对于任春丽而言，其虽在出借款项时尽到了一定的注意义务，要求中程公司诸暨办事处作为见证人在借条上盖章，并将款项汇入中程公司账户。但鉴于项目部一般不具有对外融资的权限，其对外借款必须有中程公司的特别授权，任春丽作为出借人未对项目部及杨旭飞是否具有对外借款的权限进行充分审核，且在案涉借条借款人处仅盖具中程公司的技术资料章（2），见证人处盖具的诸暨办事处公章为杨旭飞私刻，任春丽对公章的效力及真实性未尽到妥善注意义务，故任春丽对导致其自身的经济损失也存在一定过错。再次，关于中程公司与任春丽过错责任比例的认定。本院认为，中程公司作为收款人，对于汇入其账户的案涉款项疏于审核、不当处置，其行为对造成任春丽的经济损失具有较大过错，原判确定由中程公司承担80%的赔偿责任并无不当。而任春丽对借款人资格审核不严，对其自身的经济损失也具有一定过错，原判确定由其对自身损失承担20%的责任亦无不当。此外，中程公司主张刑事判决书认定案涉借款已归还部分本息，但出借人任春丽予以否认，中程公司亦未提供相应的证据证明归还本息的事实以及还款的具体数额，故本院对该上诉主张不予采纳。
三、原判判令中程公司在原判生效后一个月内向任春丽先行履行赔偿责任是否存在不当。本院认为，杨旭飞与任春丽之间的民间借贷行为，因被纳入杨旭飞的犯罪行为而应认定为无效。中程公司作为对造成损失有过错的当事人，应当根据其过错程度承担相应的过错赔偿责任，而非补充赔偿责任，即其履行赔偿责任无需以犯罪行为人是否清偿为前提，而应以该犯罪行为造成被害人的损失为判断标准。鉴于任春丽的经济损失在起诉时已可确定为500万元，且在诉讼过程中无证据证明其收回过款项，故中程公司应直接承担400万元的赔偿责任。原判判令中程公司对杨旭飞不能偿付部分承担补充赔偿责任，显属不当，本院依法予以纠正。
此外，中程公司主张原审法院应追加借款人杨旭飞及担保人周锋为共同被告或第三人，但原审法院未予追加，属程序不当。本院认为，本案系任春丽与中程公司之间的侵权纠纷，任春丽仅要求中程公司承担相应的赔偿责任，且本案事实业已查清，故原审法院未追加杨旭飞及周锋为共同被告或第三人并无程序不当，本院对该上诉主张不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商重字第10号民事判决；
二、中程建工集团有限公司应赔偿任春丽经济损失400万元，限于本判决送达之日起十五日内付清；
如中程建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回任春丽的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费59750元，财产保全费5000元，合计64750元，由任春丽负担12950元，中程公司负担51800元；二审案件受理费59750元，由任春丽、中程公司各负担29875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一五年二月四日
书 记 员 李佳婧