广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终657号上诉人（原审被告）：吴天，男，1977年8月6日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美芳，广东巨信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张同人，男，1974年7月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。原审被告：李剑波，男，1982年1月26日出生，汉族，住四川省南溪县。委托诉讼代理人：谭文正，广东圭峰律师事务所律师。上诉人吴天因与被上诉人张同人及原审被告李剑波合伙协议�纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法双民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，进行审理。上诉人吴天的委托诉讼代理人陈莹、李美芳，被上诉人张同人及其委托诉讼代理人阮雄辉，原审被告李剑波委托诉讼代理人谭文正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴天因上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回张同人的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由张同人承担。事实和理由：一、原审法院查明事实与涉案客观事实、双方明确的约定不相符。1、原审法院没有查明双方合伙的经过和实际操作。双方合作的实际情况是：张同人从事开挖工程已有十多年，双方合伙的工程主要通过张同人的关系介绍回来，但在整个合作过程中，基本都是吴天出资，张同人凭着他有关系就不出资，多次�吴天借钱说是用在承接工程、关系疏通、工地费用等，比如2台3**定向钻机、1台2**的二手地龙定向钻机、3台江铃工程车辆及一台美国进口蚀导向仪均为吴天单独出资，张同人一直不怎么出资且还存在吃购机款回扣，没有诚信，双方无法合作下去，经过协商吴天与张同人双方签订了《关于终止双方合作协议》，约定收到协议里面的工程款后再进行分配。原审法院对上述基本事实没有查明，是导致其错判的主要原因。2、合伙协议虽然约定吴天负责工程款的回收，但工程款的回收的前提是结算和追款依据，作为生产和技术的负责人，而这些结算和追款依据都掌控在张同人手上。签订终止协议后上诉人多次与张同人交涉，要求其提供结算和追款依据，张同人用各种理由和借口推搪，甚至说施工质量有问题发包方不同意结算工程款。张同人还甚至说建设单位是违法分包工程�我们，承包合同无效，要求结算工程款是违法所得，就算去法院起诉也不能得到保护。工程的发包方都是张同人相熟客户，平时又是张同人负责施工生产及管理，与发包方的业务往来、结算等均是张同人负责，发包人是不会与吴天对数确认的，工程款迟迟无法追回。在此明确提出：不排除张同人背后已经收取工程款的可能性。原审法院罔顾上述事实，片面采纳协议分工，不考虑实际合伙情况，导致认定事实与客观相违背。《终止合伙协议》明确约定收到协议所载明的工程款后方可分配分红利润。本案中，因为张同人的原因，工程款一直无法收回，根本无法达成分配利润的条件。3、吴天苦无证据，无法起诉追款。原审法院推断吴天未收到工程款，应通过诉讼或其他方式积极追偿，若吴天不起诉则应承担本案的不利后果，其理由是越俎代庖，代替签订合同的当事人的�定完全背离客观事实和案件情况，导致本案事实本末倒置。吴天一再要求张同人尽快与施工队办理验收和结算，该客观事实并未得到原审法院的认可。众所周知，吴天手上完全没有结算和追款依据，即使起诉也将面临败诉、承担诉讼受理费等费用等后果，是不可能为之。既然双方明确约定收到工程款后分配利润，就应该按照约定处理，一审法院不应代替当事人改变双方的约定、越俎代庖。因为收足全部工程款才是分配53万元给张同人的前提，倘若没有收足，就要按比例减少分配数额，否则对基本全额出资、还要承担其他合伙债务的吴天是非常不公平的。一审法庭作为中立方，竟然代替当事人改变双方协议的约定，不但在没有证据证明吴天已收到工程款的情况下就判定吴天要付给张同人530000元工程款，而对张同人一直未向吴天提供工程验收结算资料造成的工程款未能回收的事实只字未提，作为工程生产和技术的负责人，张同人一直借口不提供验收资料的解释原因只可能有一个，已背着吴天结算工程款，提供工程明细及相关资料出来只会让他不可告人的事实曝光，亦证明吴天在原答辩状中的怀疑。而一审法庭对吴天如此重大请求竟然视而不见，张同人也没有任何合理的答辩及依据，一审法庭居然没有半点的质疑和认为对吴天任何的“不公平”，对吴天执行的是完全不同的标准。4、李剑波的签名材料反证其与张同人串谋的事实，反证了张同人在撒谎。张同人提供的两项证据材料中，《关于终止双方合作协议》后面增加的李剑波签署的签名和《确认书》，李剑波签署的日期为2013年7月22日，与张同人和吴天签署的日期是同一天，却不直接参与终止协议的签署，上述情况反证李剑波与张同人串谋作假，反证了张同人在撒谎，其言辞不�为信。而事实上李剑波作为被告，法庭上完全针对吴天的答辩和行为也证明了吴天的事先对张同人和李剑波串谋作假的预见，对品行如此不诚信的张同人，法庭对这些事实也视而不见。二、原审法院适用法律确有错误。吴天、张同人没有真正清算合伙款项，张同人要求吴天支付合伙收益即分红利润、分割合伙财产没有法律依据。因张同人主要负责具体施工，其怠于与发包人结算，导致合伙资产不能清单盘数，财务状况混乱而双方终止合作，并且在双方终止协议签订后没有及时向吴天提供相关工程验收结算资料造成工程款追讨困难，双方签订的《关于终止双方合作协议》对合伙债权债务、财产处理不清，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”的规定，在没有进行完全的清算之前，张同人要求吴天支付分红利润、分割合伙财产没有依据，其请求依法应予驳回。特别是既然张同人认为涉案工程款达到结算及分配利润的条件，因其是负责具体施工、结算的，则应提交与约定项目通过合格验收的证据，若举证不能的，足以证明原审法院判决确实有误，同时张同人须对目前工程款难以回收负主要责任。吴天补充上诉意见如下：事实与理由：张同人提供的证据1-6均不能支持其判令主张“吴天向张同人支付欠款53万元及利息”，其提供的证据与与其主张没有关联性、属三性不全的证据；原审法院法官对事实的认定和判决没有关联证据支持证明、而且违反其自己本身适用的法律规定，并且在本案及其他两案的各个环节均存在倾向性明显的人为错误，均有刻意偏袒张同人的事实。一、原审法院查明事实与涉案客观事实、双方明�的约定不相符。张同人拒不提供工程验收结算资料是造成工程款无法回收的原因。张同人与吴天于2011年8月1日签订《合伙协议》，根据协议双方各按50%的比例出资、利润分配和承担相关法律责任，吴天负责市场经营和工程款回收、张同人负责施工队组建、生产及技术等。由于在执行该协议中出现张同人不按协议约定出资、生产管理过程中账目不清和吴天得知购买设备时出现张同人吃回扣的不诚实行为等导致无法继续合作，经双方协商于2013年7月22日签订《关于终止双方合作协议》，按约定收到工程款后双方利润分配等的相关事宜等。但协议签订后张同人一直不提供协议约定工程的验收和结算资料，造成吴天没有结算依据未能回收上述工程款、导致协议无法执行。张同人一直拒不提供上述工程验收结算资料是造成目前工程款无法回收的主要原因和事实，张同人应�对此承担法律责任，其要求向其支付53万元的要求完全没有法律依据。二、张同人提供的证据1-6均不能支持其“吴天向张同人支付欠款53万元及利息”的判令主张，没有法律依据。1、根据双方签订《关于终止双方合作协议》的第一条“吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（Y530000)的分红利润（根据每笔回款的到账金额向乙方支付不低于50%的金额），吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有”的约定，张同人要求“吴天向张同人支付欠款53万元及利息”的主张不能成立。首先不存在吴天欠张同人53万元的事实，按合同约定吴天向张同人支付该款项的前提条件是收到工程款，目前未能收到工程款的关键原因是张同人一直以各种理由拒不向吴天移交工程的验收和结算资料、而且没有合理的解释和依据支持张同人上述可以不向吴天移交结算资料行为的事实、而众所周知工程验收资料和结算资料是收取工程款的唯一依据；2、张同人提供的证据1-6和原审法院调取的证据均不能支持张同人要求“吴天向张同人支付欠款53万元及利息”的判令主张、不能证明吴天已经收取上述工程款有任何关联性，原审法院也没有对与本案张同人主张的关联性明确认定，属三性不全的证据，所以张同人提供的证据不能支持其判令主张。而且因张同人不向吴天转移工程验收资料和结算资料造成工程款不能按期回收、张同人要承担吴天不能收取按终止协议约定的：“合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有”工程余款损失的责任；并且，如果张同人仍然不向吴天转交工程结算资料，吴天完全有理由相信张同人可能已经背着吴天收取该工程款项，并且以起诉�天的方式来拖延时间、转移方向和掩盖其已收取工程款的事实。三、原审法院对事实的认定与事实明显不符、采纳的证据完全不支持原审法院的主张及判决、且没有法律依据，并且、原审法院的判决明显违反其适用的法律法规：1、原审法院的认定不成立。其一、原审法院认为：“首先，张同人与吴天签订合伙协议时已明确分工，吴天是负责市场经营、工程款的回收，因此工程款的回收完全由吴天掌控，工程款是否已全部收取或部分收取，张同人完全不知情”没有依据；其二、原审法院认为吴天未有提交任何证据证明其是否有收取工程款，这完全是强人所难的非专业说法。其三、原审法院认为就算吴天未收到工程款，其亦应通过诉讼或其他方式进行积极追偿，但吴天至此未提交证据，属于怠于行驶权利，如按上述前提条件执行对张同人来说有失公平，因�支持张同人的请求。原审法院的说法完全站不住脚、不能成立。2、原审法院的判决完全违反其适用的法律，知法犯法，不能成立。原审法院对本案的判决适用了《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行)》第55条。其一、根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，并结合张同人与吴天双方签订《关于终止双方合作协议》中的第一条“吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（Y530000)的分红利润（根据每笔回款的到账金额向乙方支付不低于50%的金额），吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有”的约定，《关于终止双方合作协议》是依法成立的合同，应该受到法律保护，而原审法院的“吴天应在本判决发生法律效力之日起十日内支付款项530000元及相应利息给张同人”的判决擅自变更了原协议的约定，在张同人提供的证据均不能证实吴天已收到工程款的情况下，公然违反第八条中“当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原审法院的判决属于严重的明知故犯的知法犯法行为，其判决不能成立。其二、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定并结合《关于双方终止协议》的条款，吴天的行为一直在履行合伙协议条款的约定，继续催促张同人提供验收结算资料以收回上述工程款并履行向张同人支付上述款项的约定。其三、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第55条的规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等的，应当考虑多数人的意见酌情处理：合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人和利益。按本条法律的规定，张同人、吴天终止合伙签订有《关于双方终止协议》，应该按协议处理，而原审法院的判决违背终止协议中第一条约定、公然违反本条法律中“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，其判决不能成立。特别是既然张同人认为涉案工程款达到结算及分配利润的条件，其举证又不�证明其主张的事实，那么张同人应承担的举证不能的法律责任和承担不利的后果。被上诉人张同人辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，理由是：关于终止双方合作协议，是一份关于合伙结算和终止的协议，协议的内容明确、具体、清晰，该协议不存在无效、可变更、可撤销的理由，是一份合法的协议，各方当事人应该按照约定履行；第二，但是在签订这份终止协议后，上诉人一直以各种理由拒绝向被上诉人支付款项，在诉讼时效期间满前不久通过自己和朋友或者律师试图向应付款的单位了解复付款情况但没有结果，但诉讼时效将满前起诉诉讼，请求法院向这些单位调取这些单位付款的情况，但因上诉人与这些单位关系要好，法院也查不到相关的付款情况，被上诉人在整个过程中都积极要求上诉人付款和积极�查付款情况。反而上诉人在整个诉讼过程中颠倒事实，甚至不提供相关的证据证明自己是否有向这些单位追偿。一审法院认定上诉人怠于行驶追偿欠款的权利，进而影响被上诉人的权利而判决要求上诉人支付被上诉人欠款是正确的。第三，上诉人颠倒事实说因为被上诉人持有向这些单位追偿的凭证，不符合事实，具体反映在第一，双方已经签订了终止协议，约定了由上诉人负责追工程款，手头上没有凭证而签订这些协议，这不符合常理习惯。第二，双方的合伙协议明确约定了各合伙人之间的工作和职责，就是被上诉人是一个管道穿越工程师，负责现场的出现的技术问题，上诉人是负责业务联系、记账、管理合伙资金等等，而李剑波是负责现场施工，从这一约定可以看出保管资料肯定是上诉人负责，否认不可能进行记账、资金管理、应收账款等事项；第三，被上诉�在一审提交的《合伙收入支出明细》，虽然一审法院没有采纳，但该明细表和其他证据相互印证是可以查明很多事实的，首先我们已经陈述了该明细表的来源是由上诉人制作，后交由合伙人核对，所以被上诉人只能保存有复印件。虽然复印件的证明效力较低，但法律并不禁止复印件作为证据的能力，当其与其他证据相印证的时候，是可以作为证据使用的。其次，明细表上的笔迹经过核对确实是上诉人的笔迹。再次，明细表上的记载内容是可以和上诉人自行提供的证据相互印证的，例如，2011年8月15日的28万元的来龙去向是可以与上诉人提交的吴天付款购买定向钻机情况统计表以及银行划款凭证是相互印证的，8月22日的22万元，2012年5月3日的10万元、7月11日的4万元等等都是可以印证的，可以证明上诉人是负责记账的。如果手上没有这些原始资料，是不可能记载的如此详�的。第四，庭审中，上诉人提交了《工业品买卖合同》的原件，也可以证明保管资料是由上诉人负责的。综上所述，一审判决是正确的，请予以维持。原审被告李剑波述称：原审认定李剑波没有出资10万元是错误的，但原审判决结果正确，陈述意见按李剑波原审的庭审意见。张同人向一审法院起诉请求：1.吴天向张同人支付欠款53万元及从2013年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿日止的利息，李剑波对吴天的上述债务承担连带清偿责任。2.诉讼费由吴天、李剑波负担。一审法院认定事实：2011年8月1日，张同人与吴天签订一份《合伙协议》组建天人工程咨询有限公司并约定：第一条张同人与吴天各出资50%。……第三条利润分配和亏损分担办法，1、企业的利润分配、亏损由合伙人依照出资比例平均分担；……第四条合伙�业事务执行，1.……3、吴天负责市场经营、工程款的回收，市场业务费用，合伙人同意后发生该项费用可实报实销，未经股东双方同意的，不可以报销；4、张同人负责施工队伍组建、具体施工人员安排，设备管理以及施工技术安全，并向合伙人告知施工进度、质量、人员安排、费用支出等相关事宜，转机、仪器等固定资产安全责任由合伙人共同承担；5、公司成立前合伙的资金账户由吴天代管理，并详细记录流动资金账户进出账，并定期向合伙人告知，施工过程中超过5000元的现金支出经合伙人同意后方可执行工地施工人员待遇由双方协商同意后确定，工地流动资金由施工队长保管，原则上不超过20000元，少于2000元，由合伙账户汇出；6、公司成立后合伙的资金账户由双方指定的专职人员管理，按照公司财务制度运作。2012年5月5日，吴天、张同人与李剑波签订一份《入股协议》约定：经原合股人吴天、张同人两人一致同意：由第三方合伙人李剑波出资人民币10万元，吸收李剑波入股。共同挂靠“广西裕华建设集团有限公司”或另行成立公司（待定）承接江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司天然气管道定向穿越施工工程或其他定向穿越工程。一、原未入股前的出资和股份比例为：吴天50%，张同人50%；二、李剑波入股后的股份比例变更为：吴天47.5%，张同人47.5%，李剑波5%；三、李剑波按5%股份的比例享有共同资产的所有权益和利润分配，股份不得转让、非全体合伙人同意不得退股。四、合伙企业如扩大经营，后续投入资金从经营产生的利润支付或由吴天和张同人投入，李剑波不用投入；后企业经营亏损或经营损失由吴天和张同人共同承担，李剑波不用承担（出现施工安全事故而导致损失的除外）；因施工安全事故导致的损失和赔偿，李剑波从本人5%的经营利润中扣除外，不需要额外支付。五、李剑波在合伙期间，不得参与或组建非所属本合伙企业开挖工程的其他经营行为，如有违反，本协议所约定李剑波拥有的5%股份的所有权益和自动终止，合伙企业或吴天和张同人个人均不需要向李剑波支付任何款项或赔偿。六、李剑波10万元的入股资金，在2013年2月10日前如果5%的经营利润不足10万元的，不足部分，从吴天和张同人两人的经营利润中补足给李剑波。七、李剑波对合伙人企业的经营事务享有知情权，有权了解合伙企业的经营事务和财务状况。八、本协议一式三份，吴天、张同人、李剑波每人各执一份，具同等法律效力；因执行本协议所引起的争议，申请仲裁或向人民法院起诉。九、生效期限：原合伙人收到李剑波人民币10万元入股资金、三方签字后即时生效到合伙企业经营结束时终止。2013年7月22日，吴天与张同人签订一份《关于终止双方合作协议》约定由双方共同合作经营的江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司、肇庆德庆华润燃气有限公司、东莞企石给排水定向钻穿越工程、番禺榄核污水工程等，以上工程均已完工，现经双方友好协商决定截止2013年7月22日终止合作关系，并作如下约定：一、吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（￥530000元）的分红利润（根据每笔回款的到账金额向乙方支付不低于50%的金额，吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有。二、以下双方的共同债务及费用由吴天负责偿还和支付：1.佛山钻龙公司￥66000元工程欠款；2.江胜的工程欠款约￥270000元；3.江苏徐工钻机代理商江泰然设�尾款￥18000.00元；4.番禺榄核污水排水工程材料余款；5.工人的剩余工资；6.回收工程款的后续费用。三、吴天、张同人共同出资购买的定向钻机及设备仪器、车辆平均分配。四、以上协议双方自愿协商达成并承担违约责任，双方签字后生效。李剑波在张同人持有的《关于终止双方合作协议》上签名同意上述两人协议，并出具确认书确认同意协议内容：由吴天支付张同人不少于530000元的分红利润，主要设备包括2台徐工产32吨定向钻机和3台江铃工程车辆（3米3厢式货车双排座）、一台美国进口月蚀导向仪。此后，张同人认为吴天未有按约定支付款项，李剑波亦未履行监督义务，遂提起诉讼。一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。张同人与吴天、李剑波达成的协议及签订的《合伙协议》、《入股协议》及《关于终止双方合作协议》均是各方�事人真实的意思表示，并未违反法律规定，合法有效应受法律保护。合同各方当事人应严格遵守,自觉履行约定的义务。关于张同人、吴天双方是否已经实际终止合伙协议并已结算工程款的问题。从2013年7月22日吴天与张同人签订《关于终止双方合作协议》内容来看，该协议书中双方已对合作经营的工程已完工进行了确认，并对工程款、合作期间共同出资购买的财产、共同债务、费用的分配及支付进行了约定，该协议约定的当事人权利义务明确、条理清晰，因此本院确认张同人、吴天双方已经实际终止合伙协议并已结算工程款。关于张同人是否有权要求吴天支付工程款的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５５条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”由于吴天与张同人签订的《关于终止双方合作协议》约定：“吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（￥530000元）的分红利润（根据每笔回款的到账金额向乙方支付不低于50%的金额，吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有。”按此约定吴天应向张同人支付530000元分红利润，但对于吴天支付上述530000元是否必须以收到工程款为前提条件，否则不用支付的问题。首先，张同人与吴天签订合伙协议时已明确分工，吴天是负责市场经营、工程款的回收，因此工程款的回收完全由吴天掌控，工程款是�已全部收取或部分收取，张同人完全不知情；其次，从2013年7月22日签订《关于终止双方合作协议》后，吴天未有提交任何证据证明其是否有收取工程款；再是，就算吴天未收到工程款，其亦应通过诉讼或其他方式进行积极追偿，但吴天至此未提交证据，属怠于行使权利，如按上述前提条件执行对张同人来说有失公平，因此张同人现诉请吴天支付530000元系其合法权益的行使，对此项请求予以支持。对于张同人请求的利息从2013年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率计付的问题。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。由于双方在协议中没有约定上述款项的支付时间及标准，�此张同人诉请逾期利息应自本案起诉之日（即2015年7月9日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至实际清偿之日止。关于李剑波是否涉诉合伙成员之一及李剑波是否需对吴天支付530000元分红利润承担连带责任的问题。根据其与张同人、吴天三人签订的《入股协议》第9条约定：“生效期限为原合伙人收到李剑波人民币10万元入股资金、三方签字后即时生效到合伙企业经营结束时终止。”由于未有证据证明李剑波已实际出资10万元，因此李剑波入伙的协议未生效，亦即李剑波不是涉诉合伙成员之一。此外，张同人诉请李剑波需对吴天支付530000元分红利润承担连带责任没有任何依据，对此请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５5条的规定，判决：一、吴天应在本判决发生法律效力之日起十日内支付款项530000元及相应利息（利息以530000元为本金从2015年7月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际清偿之日）给张同人。二、驳回张同人其他诉讼请求。本案案件受理费9100元，保全费3320元，合计12420元，由吴天负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对吴天的上诉请求范围进行审理，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议焦点为：1.本案合伙事实的认定问题；2.关于吴天是否应当向张同人支付分红利润530000元的问题。关于合伙事实的认定问题。根据现有证据，本院对吴天与张同人合伙、李剑波入伙的事实认定如下：1.吴天与张同人为筹建天人工程有限公司，于2011年8月1日签订《合伙协议》，该协议就合伙人出资、利润分配和亏损分担办法、合伙企业事务执行、合伙人的变更及违约责任等予以详细、具体、明确约定，从合伙协议的内容来看，是二合伙人协商一致、自愿、平等、公平的合伙企业契约；2.2012年5月5日，吴天与张同人为挂靠广西裕华建设集团有限公司承接江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司的天然气管道定向穿越施工工程或其他定向穿越工程，吴天与张同人一致同意吸收李剑波入股，三人签订《入股协议》，该入伙协议约定李剑波出资人民币10万元，对李剑波入股后合伙人的股份比例、合伙资产的所有权益和利润分配、退股事项、合伙后续投入资金的出资方式、李剑波执行合伙事务的权利义务等予以明确约定，该入股协议的内容是合伙人、入伙人的真实意思表示，并不违反法律规定3.吴天与张同人合伙期间经营的江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司、肇庆德庆华润燃气有限公司、东莞企石给排水定向钻穿越工程、番禺榄核污水工程等项目完工后，二合伙人于2013年7粤22日签订《关于终止双方合作协议》，就合伙经营期间的利润分配、合伙财产分配、合伙债务及费用的承担、合伙债权的归属等予以明确约定，该协议的内容同样体现合同当事人意思自治，符合自愿、公平的法律原�。综上，一审法院认定张同人与吴天、李剑波达成的协议及签订的《合伙协议》、《入股协议》及《关于终止双方合作协议》是各方当事人真实的意思表示，并未违反法律规定，合法有效应受法律保护的事实清楚、理据充分。吴天提出原审法院查明事实与涉案客观事实、双方明确的约定不相符的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于吴天向张同人支付分红利润530000元是否以其收到工程款为前提，即吴天履行合同义务是否应附条件的问题，本院分析如下：首先，根据吴天与张同人签订的《关于终止双方合作协议》“一、吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（￥530000元）的分红利润（根据每笔回款的到账金额向乙方支付不低于50%的金额），吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人�有”的约定，吴天应向张同人履行支付分红利润530000元的义务，吴天向张同人支付完该530000元后，才享有对双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权，张同人基于个人合伙依法享有的上述其余工程余款（含质保金）权利才归于消灭，即吴天对双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）享有所有权是以“吴天支付完张同人530000元”分红利润为前提条件。吴天提出应在其收到工程款后才支付530000元分红利润给张同人的主张与合同约定明显不相符，吴天是否收到工程款不是其支付张同人分红利润的前提条件。其次，根据建设工程会计原理，工程款是承包人进行工程施工，发包人应支付的合同价款。一般将工程建设过程中涉及得到的费用统称为工程款。工程款按支付阶段不同分为预付款、进度款、竣工结算款和质保金。预付款是指开工前发包人应预付给承包人用于为合同工程施工准备的款项；进度款指施工期间发包人根据工程完成情况支付给承包人的工程价款；结算款即竣工结算款，指工程竣工结算后发包人应支付承包人的除质保金外的剩余工程款；质保金即工程施工质量保证金。鉴于吴天与张同人合伙经营的工程项目均已完工，且已交付使用，根据《建设工程价格结算暂行办法》（财建[2004]369号文）第二十一条的规定及建设施工行业的交易习惯，合伙经营的工程项目理应竣工结算。再次，根据《合伙协议》的约定，对于合伙企业事务的执行分工，吴天负责市场经营、工程款的回收；公司成立前合伙的资金账户由吴天代管理，并详细记录流动资金账户进出账；张同人负责施工队伍组建、具体施工人员安排，设备管理以及施工技术安全，并向合伙人告知施工进度、质量、人员安排、费用支出等相关事宜。由此可见，�天与张同人合伙经营期间的资金、账目资料等均应在吴天的掌控之下，且由于吴天与张同人的个人合伙自始没有成立公司，该合伙组织的资金、账目、结算数据等也应由吴天所掌握，吴天所提交的相关证据可印证该事实。根据《合伙协议》双方约定的分工职责，张同人只负责具体施工人员安排、设备管理以及施工技术安全，其在本案中无法直接举证工程是否结算。相反地，吴天负责市场经营、工程款的回收和管理合伙组织资金账目、资金进出记账，其对合伙承包工程未验收结算、工程款未回收的事实应负举证责任，且其具备充分的举证条件。吴天虽主张张同人拒不提供工程验收结算资料造成工程款无法回收而拒付张同人530000元分红利润，但未能提供证据证明工程未验收、工程款未回收的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己�出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，吴天应对其举证不能承担不利后果，其提出因张同人拒不提供工程验收结算资料造成工程款无法回收而拒付530000元分红利润给张同人的上诉主张缺乏理据。综上，吴天主张应在其收到工程款后才向张同人支付分红利润530000元依据不足，不予支持。综上所述，吴天的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由吴天负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一七年五月十七日书记员  曾慧燕