云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1211号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司富宁县支行。
住所地：富宁县新华镇团结路*号。
负责人：李明，任行长。
委托诉讼代理人：肖炜捷，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：黄荣昆，男，壮族，1970年7月12日出生，公务员，住富宁县。
上诉人中国农业银行股份有限公司富宁县支行（以下简称农行富宁支行）因与被上诉黄荣昆借记卡纠纷一案，不服富宁县人民法院（2017）云2628民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行富宁支行上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销富宁县人民法院(2017)云2628民初899号民事判决书，并改判驳回黄荣昆一审的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由黄荣昆承担。事实与理由：一、一审法院采信证据错误。黄荣昆在一审时出具《富宁县公安局刑事侦查大队接处警登记表》、《情况说明》、《受案登记表》、《富宁县公安局互案决定书》、《富宁县公安局立案告知书》、《富宁县公安局受案回执》、《富宁县公安局提取证据通知书》、《询问笔录》《黄荣昆银行卡被盗刷案件侦查进展情况》等证据，一审采信上述证据并认定是盗取，从而认定农行富宁支行有过错。农行富宁支行认为一审认定错误，恳请二审人民法院予以纠正。本案存在诸多可能性，持卡人本身的过错或过失造成信息及密码泄露给犯罪分子，认定持卡人对存款的损失承担全部责任。文山农行富宁县支行有个类似案件，持卡人委托别人取款，被代取款人伪造卡将存款取走，本案并不排除此种情形的可能性。因为取款和消费的前提是黄荣昆将其编制的极密密码（密码具有极密性、唯一性、私有专属性）输入任何一家有银联标志的银行，各银行都会无条件按照指令支付的义务，包括可能是黄荣昆将密码告知他人取款或者过失泄露密码被盗取资金的情况。如果本案能够成立的话，将会出现一批人把卡信息和卡密码通过各种秘密的方式告诉给他人伪造，自己去公安机关报案，然后向银行主张损失，这必然会造成金融秩序的紊乱，后果不堪设想。所以，本案在没有充分证据证明农行富宁支行有过错的情况下，不能盲目的判决农行富宁支行承担责任。二、本案黄荣昆认为存款被盗取，应以“先刑后民”原则处理，一审认为不适用“先刑后民”错误。黄荣昆认为存款被盗取，被上诉人已经报案，公安机关已经立案侦查，一审法院在刑事案件未侦破前就开庭审理民事案件，而黄荣昆在庭审中又没有证据能证明农行富宁支行存在过错和违约的事实。值得注意的是，黄荣昆私有的、专属的、极密的密码只有黄荣昆自己知道，是怎么泄露出去的，是否存在相互串通，不得而知。因此，只有“先刑后民”，才能查清本案客观事实，作出公正判决。本案出现“刑民交叉”的问题，在本案无证据证明谁对谁错的情况下，民事案件不应在证据不足的情况下盲目判决，而应“先刑后民”。“先刑后民”在实体上的适用包括的情况有：（1）是主体关联。即民事案件中的当事人，同时又是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被害人，第二是事实关联，事实关联有两种：有事实相同，即民事案件、刑事案件的产生基于同一法律事实：(2)事实相关，即刑事犯罪与民事纠纷并非基于同一法律关系产生，而是由不同性质的基础事实引起，但不同基础事实之间存在密切关联。本案有可能是黄荣昆自己的故意或过失造成，既然黄荣昆认为存款被盗取并已经报案且立案，谁是谁非，应待公安机关侦破后就一目了然，而不应在民事审判中，无证据证明谁是谁非的情况下，强行判决农行富宁支行承担责任。三、一审法院认定事实错误。一审认定了《黄荣昆银行卡被盗刷案件侦查进展情况》里的“事实”，如该情况写明：“一、被害人黄荣昆…此前无被盗刷记录；二、“被害人黄荣昆…案发前一直为其本人所持有并能够正常使用；三、…银行卡在黄荣昆本人手中并且其本人未操作转款。”农行富宁支行认为本案应如前所述的“先刑后民”，即把案件侦破后并有相应生效的裁判文书确定的事实，才能盖棺定论，才能作为事实来认定。四、一审判决农行富宁支行承担80%的责任错误。农行富宁支行在一审已经答辩：l.本案应当中止审理；2.黄荣昆对自己的诉讼请求负有举证责任，农行富宁支行不是发卡行，不是提供黄荣昆持卡的消费行，黄荣昆卡内资金被消费，不应当由农行富宁支行承担赔偿义务。因此黄荣昆应自己承担全部责任，故一审判决农行富宁支行承担80%的责任是错误的。l.借记卡要卡信息自己设定、保管的极密密码输入正确，资金才能被使用出去，二者缺一不可。在本案中，卡已经认定在2015年11月18日吃饭时，同桌有吃饭的三个不认识的广西人，期间将装有银行卡的包放在凳子上，中途上厕所，卡的信息已经泄露出去了，之后，在第三天即2015年11月20日就发生了在广西查询余额的事实。至于密码只有黄荣昆知道，其有保管的义务，若管理不善，造成泄露，自己应承担全部责任。2.农行富宁支行已经采取了安全措施。农行富宁支行已经升级了系统，在ATM机上转款，会出现手续费在转款时就支付，但款不能马上到帐，如果发现不是自己所转，可以立马取消（卡在其手上，可以打客服电话冻结资金）。本案中黄荣昆短信通知：“您尾号9118的农行账户完成一笔手续费交易，金额为-12元185865.32元。”此时的时间是2015年11月28日晚上38分，被转款的交易时间是2015年11月29日00时00分，实际上黄荣昆是完全可以采取措施保证资金的安全，而不是坐等差不多取完才在手机上农行掌上银行中故意输错密码，卡才被锁定。综上所述，黄荣昆所举的证据都不能证明农行富宁支行有过错，本案涉及刑事案件，且属于“刑民交叉”，应“先刑后民”，在无充分证据盖棺定论前，应依法撤销一审判决，改判农行富宁支行不承担责任，以维护农行富宁支行的合法权益。
黄荣昆答辩称：一、所提供证据确实充分，一审法院采信证据正确。1.一审中答辩出具《富宁县公安局刑事侦查大队接警外登记本》《情况说明》、《受案登记表》、《富宁县公安局立案决定书》、《富宁县公安局提取证据通知书》、《富宁县公安局受案回执》、《询问笔录》、《黄荣昆银行卡被盗刷案件侦查进展情况》等证据，各个证据已经能够充分的相印证黄荣昆借记卡被刷的事实，一审采信上述证据并认定黄荣昆借记卡被盗刷，进而认定属农行富宁支行过错。黄荣昆认为一审法院采信证据正确，黄荣昆所提供证据确实充分。2.农行富宁支行在上诉状中所提出的提出的“诸多可能性”仅是凭空推断，意图逃避责任的说辞。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明。那么，本案中农行富宁支行既然提所谓的“诸多可能性”就应提出相应足够的证据来支撑其主张。而不能把这样非已知，未经证实的推断作为其抗辩的主张。二、本案属人民法院受案范围，审理程序合法。农行富宁支行不得以公安机关尚未破案来推脱其责任。最高人民法院《关于审理经济纠纷案涉及经济犯罪嫌疑若干的规定》第一条规定“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”这一规定从法律制度上澄清和解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷和经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷和经济犯罪予以移送的误区和问题。本案中，黄荣昆与农行富宁支行是合同关系，农行富宁支行与盗刷人之间是涉嫌刑事犯罪，因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪，一审法院对黄荣昆和农行富宁支行的经济纠纷进行审理，依法保护了黄荣昆的民事权益，审理程序合法，使民商事审判工作能规范有序进行。三、黄荣昆认为本案中黄荣昆作为储蓄存款合同一方，依法依约使用该银行卡，不存在过错，不应承担本案判决的20%责任，农行富宁支行未履行安全预防保障义务，依法依约应承担全部责任。本案一审根据黄荣昆因在“2015年11月18日吃饭时，同桌有吃饭的一个不认识的广西人，期间将装有借记卡的包放在凳子上，中途上厕所。”就认定黄荣昆没有尽到保管义务，管理不善，可能致信息泄露，从而黄荣昆承担20%的责任，黄荣昆认为一审法院判决存在错误，黄荣昆不应当承担责任。理由是：借记卡是一种银行制作发行，需要将卡本身和借记卡密码同时使用才能提取现金的卡片。那么，根据本案相关证据的印证，本案中仅黄荣昆一人知道该借记卡密码并从未透露给他人，更不可能透露给陌生人。尽管黄荣昆的借记卡曾在黄荣昆上厕所时短暂离开过黄荣昆的视线，但直至被盗刷当晚黄荣昆借记卡都没有脱离黄荣昆而被他人持有。黄荣昆认为，作为银行的借记卡储蓄客户，黄荣昆已经尽到了保护本身及密码仅黄荣昆一人知道的义务，借记卡在黄荣昆手中持有的情况下，仍被犯罪嫌疑人在异地通过银行ATM机取现和柜员机转账。黄荣昆认为，这是农行富宁支行的监管技术、安全保障上的缺失，没有依法依约保障好借记卡储户的账户安全。故农行富宁支行依法依约应承担全部责任，而不能将农行富宁支行本应当承担的全部责任，分担到黄荣昆身上。综上所述，黄荣昆认为，本案一审的判决做到了采信证据正确，适用法律准确，但黄荣昆在本案中不存在过错，不应当承担。农行富宁支行的上诉理由不能成立，请二审法院查明依法改判由黄荣昆承担全部责任，以维护黄荣昆的合法权益。
黄荣昆向一审法院起诉请求：1.判决农行富宁县支行赔偿黄荣昆银行存款180,328元；2.本案诉讼费由农行富宁县支行负担。
一审法院认定事实：2007年黄荣昆在农行富宁县支行申请办理了金穗借记卡，后因借记卡磁性消失，经农行富宁县支行同意后更换新卡，更换后卡号为62×××188。更换新卡后，黄荣昆一直随身携带使用至2015年11月28日报案前为止。2015年11月28日晚23时38分至23时46分黄荣昆连续收到农行富宁县支行短信通知称：“您尾号9118的农行账户于11月29日00时00分完成了一笔手续费交易，金额为-12.00，余额185865.32。”（共收到8条类似信息），随即该借记卡共分8次被转走180,200元，手续费128元，共计180,328元（前四次每次转走40,050元，手续费每次12元，后四次每次转走5000元，手续费每次20元）。黄荣昆接到农行富宁县支行的短信后立即在手机上的农行掌上银行中故意输错密码，以此将该卡锁定，账户上的余额45,599.32元被冻结。2015年11月29日00时30分黄荣昆向富宁县公安局新华派出所报案，并出示了其持有的被交易的金穗借记卡。2015年11月30日富宁县公安局对黄荣昆被诈骗案进行立案，现该案正在侦查过程中。2017年7月14日，富宁县公安局刑事侦查大队出具了《黄荣昆银行卡被盗刷案案件侦查进展情况》，该情况写明：“一、被害人黄荣昆卡号为：62×××18的农业银行卡此前无被盗刷记录；二、被害人黄荣昆卡号为62×××18的农业银行卡在案发前一直为其本人所持有并能够正常使用；三、案发当时，卡号为62×××18的农业银行卡在黄荣昆本人手中并且其本人未操作转款；四、在2015年11月28日23时至23时46分这个时间段内被害人黄荣昆卡号为：62×××18的农业银行卡被支取、转走人民币共计壹拾捌万零叁佰贰拾捌元（￥180328.00），其中：贰万元（20000.00）被分四次通过银行ATM柜员机以提现方式取走；壹拾陆万零贰佰元（￥160200.00）通过转账方式分四笔被转移至户名：梁云平，账号：62×××13，河南商丘市拓城县春水分处理处；户名：卢娜，账号,6228480150269367010，开户地：海南省琼海市支行营业部；户名：文峰，账号：62×××14，开户地：海南省文昌文航支行，户名：蔡婵君，账号：62×××19，开户地：海南省海口红坎坡支行等四个银行账户中取出。取现和转账共收手续费壹佰贰拾捌元（￥128.00）。五、经我大队侦查发现被害人黄荣昆卡号为：62×××18的农业银行卡于2015年11月20日04时37分至04时58分在广西××乡××区广西民族大学附近一处邮政银行ATM机有查询记录。侦查人员前往调取该处ATM机监控视频录像发现当时一名头戴带金黄色鸭舌帽，蓝白格子花纹口罩，上身穿着深色高领外套，下身穿着蓝色牛仔裤，身材微胖的男子手持多张银行卡在ATM机处尝试查询包括被害人黄荣昆银行卡在内的账户信息。六、2015年11月29日00时许被害人黄荣昆卡号为：62×××18的农业银行卡内被转走的钱款被一名同样是带金黄色鸭舌帽，蓝白格子花纹口罩，上身穿着深色高领外套，下身穿着蓝色牛仔裤，身材微胖的男子在中国农业银行广西凭祥支行蒲寨分处理处的ATM机上，使用名为梁云平、文峰、卢娜、蔡婵君的四张银行卡取走。七、犯罪嫌疑人选择取款、查询的ATM机都位于人流密集，流动人口多的地点，时间选择在照明条件不佳的凌晨，在取款或查询银行卡信息时都对面部特征进行伪装，且特意规避ATM机周围的视频监控设施，目前该案嫌疑人的身份正在进一步核查中。”另查明，黄荣昆收到交易短信通知时间为2015年11月28日23时38分至23时46分，但农行富宁县支行出具的交易清单上发生交易时间均为2015年11月29日00时00分。在黄荣昆持有的金穗借记卡被消费前10天（2015年11月18日），黄荣昆曾在砚山县城一家饭店与他人吃饭时，同桌吃饭的有三个不认识的广西人，在吃饭期间黄荣昆将装有银行卡的包放在凳子上，中途去上厕所。
原审法院认为，1.关于本案是否适用先刑后民的问题。经审理查明，黄荣昆与农行富宁县支行依法成立储蓄存款合同关系。黄荣昆在农行富宁县支行资金被他人取走而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然本案部分事实与刑事案件相关，但涉及的法律事实并不相同，刑事部分是否审结不影响民事部分的处理。黄荣昆有权作为合同当事人起诉农行富宁县支行到期履行还本付息的义务。刑事案件的立案、侦查不能作为剥夺合同当事人诉权的依据，故本案不适用“先刑后民”的原则。2.关于双方在本案中是否存在过错及如何承担责任的问题。根据审理查明，黄荣昆在农行富宁县支行开户的金穗借记卡（卡号为：62×××18）内的资金于2015年11月28日23时至23时46分在广西凭祥支行蒲寨分处理处的ATM机上被取走20,000元，其余160,200元被通过转账方式转到梁云平、卢娜、文峰、蔡婵君卡上，但此时持卡人黄荣昆人在富宁，且被消费的借记卡还是由黄荣昆持有，在发现卡内资金变动异常后，黄荣昆现在手机上故意输错密码将该被交易的借记卡锁定，于2015年11月29日00时30分到富宁县新华派出所报案，并出示了持有的被交易的借记卡。从交易时间来看，客观上黄荣昆不具备短时间内往返多地持其卡刷卡、取款的可能。从现有证据看，黄荣昆没有复制银行卡的能力，故可以认定上述交易系伪卡交易，即犯罪嫌疑人窃取黄荣昆银行卡信息后复制伪卡进行取款、转账。其次，黄荣昆与农行富宁县支行形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方当事人均应依法履行。农行富宁县支行负有保障储户存款资金安全的义务。黄荣昆持有的借记卡被他人复制信息、伪造借记卡进行取款、转账，导致其存款被他人盗取，存在违约，应承担主要责任即80%的赔偿责任。故农行富宁县支行应当赔偿黄荣昆144,262.4元(180,328元×80%＝144,262.40元)。最后，黄荣昆作为存款人及涉案金穗借记卡的所有人和管理人，对该借记卡和密码具有唯一性和专属性是明知的，其应对该借记卡及密码具有保密义务。但根据富宁县新华镇派出所出具的《询问笔录》可以认定，黄荣昆曾将卡离身，将装有银行卡的包放置在陌生环境。虽本案资金180,328元的取款、转账是发生在2015年11月28日23时许，但黄荣昆在砚山吃饭将银行卡离身时间为2015年11月18日，其持有的银行卡被人在广西查询的时间为2015年11月20日，故无法排除该银行卡信息被泄露的时间发生在黄荣昆在砚山吃饭将卡离身期间的可能性。故黄荣昆擅自将卡离身存在过错，应当承担20%的次要责任即36,065.60元(180,328元×20%＝36,065.60元)。综上所述，黄荣昆主张由农行富宁县支行支付存款180,328元的诉讼请求，予以支持144,262.40元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、中国农业银行股份有限公司富宁县支行自本判决生效之日起十日内赔偿黄荣昆经济损失144,262.40元；二、驳回黄荣昆的其他诉讼请求。案件受理费3906元，减半收取计1953元，由黄荣昆负担391元，由中国农业银行股份有限公司富宁县支行负担1562元。中国农业银行股份有限公司富宁县支行负担的部分，黄荣昆已垫付，待中国农业银行股份有限公司富宁县支行履行义务时一并支付给黄荣昆。
本院二审期间，双方均未向本院提交证据。
本院认定法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点问题为：1.本案是否适用先刑后民的处理原则；2.农行富宁支行是否应赔偿黄荣昆的存款损失。
关于本案是否适用先刑后民的处理原则的问题，本院认为，依照《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释[1998]7号第一条规定“同一公司、法人或其他经济组织因不同的犯罪事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑纠纷应当分开审理。”第十条规定：“人民法院在审理经济案件纠纷中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索材料，应将犯罪嫌疑线索材料移送有关公安机关检察机关查处，对经济纠纷案件继续审理。”本案中，黄荣昆因其存放在农行富宁支行发行的金穗借记卡里的资金被他人盗取而提起民事诉讼，虽然本案事实与刑事案件相关连，但涉及的法律关系并不相同，本案涉案标的是金穗借记卡里的资金，而刑事部分处理的是金穗借记卡被他人恶意复制后盗取卡里资金的犯罪行为，属于独立的刑事案件，刑事案件是否侦查终结，并不影响民事案件的处理。黄荣昆作为独立的民事权利主体，其民事权益受到损害时，有权要求金穗借记卡资金安全保管义务人农行富宁支行承担相应的民事赔偿责任，故本案并不适用“先刑后民”的处理原则。
关于农行富宁支行是否应赔偿黄荣昆的存款损失的问题，本院认为，黄荣昆持有的金穗借记卡是在农行富宁支行经过实名登记、审核通过后，由农行富宁支行发行的具有磁性和安全加密芯片的兼具资金存储、支取、转账等功能的卡片，自黄荣昆领取借记卡之日起，农行富宁支行有义务为银行卡用户建立安全、高效的计算机处理系统，其发行的银行卡应当具有高度的可识别性和唯一性，有义务鉴别银行卡的真伪，以确保卡里资金的安全。同时，黄荣昆作为借记卡的持有人和使用人，对借记卡使用的安全性和密码的高度唯一性负有直接责任。从公安机关调查的情况来看，黄荣昆一直持有该银行卡，并不存在将该银行卡转借他人、委托他人代为取款或将密码泄漏等事实，故可以确认黄荣昆卡里资金被他人盗刷系银行卡存在安全漏洞所致，农行富宁支行对此负有直接责任。另一方面，虽然黄荣昆辩称应由农行富宁支行承担全部责任，但一审判决由其自行承担20%的责任，黄荣昆对此并未提起上诉，应视为其对自己实体权利的处分。
综上所述，农行富宁支行的上诉理由不能成立，本院依法不予支持，其应赔偿黄荣昆的存款损失。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3906.00元，由中国农业银行股份有限公司富宁县支行承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨 琴
审判员 秦永兴
审判员 张 祺
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李思颖