四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终1264号上诉人（原审被告）段丽冬，男，1967年11月27日生，汉族，住重庆市渝北区。委托代理人刘暾，四川兴恒平律师事务所律师。委托代理人胡仲荣，四川恒耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）叶磊，男，1968年12月24日生，汉族，住重庆市江北区。委托代理人刘暾，四川兴恒平律师事务所律师。委托代理人胡仲荣，四川恒耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）明秀丽，女，1964年8月12日生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托代理人钟赤斌，四川维大律师事务所律师。原审被告重庆松龙建筑（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人冯忠渝，经理。委托代理人袁静，重庆江泰律师事务所律师。上诉人段丽冬、叶磊因与被上诉人明秀丽、原审被告重庆松龙建筑（集团）有限公司（以下简称松龙公司）民间借贷纠纷，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人段丽冬、叶磊的委托代理人刘暾、胡仲荣，被上诉人明秀丽及其委托代理人钟赤斌，原审被告松龙公司的委托代理人袁静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年2月5日，明秀丽为甲方与松龙公司幸福里项目部为乙方、南充恒策房地产开发有限公司（以下简称恒策公司）、南充顺庆区融汇投资理财信息咨询服务有限公司（以下简称融汇公司）为担保方签订《借款合同》一份，合同约定甲方借款人民币300万元给乙方，借款期限三个月。合同第三条约定：“如到期未归还，也未经甲方同意续借该款，乙方将承担违约金（每天按借款总额的0.5%计算）”。明秀丽在合同上签名，松龙公司幸福里项目部及其代表人叶磊分别在合同上盖印章、签名，担保人恒策公司、融汇公司加盖了印章。合同签订后，明秀丽向叶磊在南充市商业银行62***帐户上转款支付了259.5万元，付现金40.5万元。借款到期后，明秀丽于2014年1月22日和2015年7月20日两次向借款人发出了逾期借款催收通知书，两次通知书均确认借款金额为300万元。2015年1月11日，明秀丽与叶磊、段丽冬签订《不可撤销担保函》，叶磊、段丽冬承诺对2013年2月5日明秀丽所借给松龙公司幸福里项目部的借款愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式提供担保，担保期限为本债务清偿之日止。2015年1月28日，明秀丽与段丽冬、叶磊签订补充协议，协议第2条约定“借款利息从2013年8月1日开始起算，利息甲、乙双方协商”。2016年1月25日，明秀丽向法院提起诉讼，请求判令段丽冬、叶磊、松龙公司连带偿还明秀丽借款本金300万元及到付清之日止的利息及违约金。原审同时查明，叶磊在2013年8月1日前，通过转帐或委托付款方式支付了案外人45万元。原审另查明，松龙公司于2010年8月23日和2010年12月23日与恒策公司签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，由松龙公司承包恒策公司发包的南充市江东大道幸福里小区一、二标段的土建安装工程。由于恒策公司未按合同约定给松龙公司拨付工程进度款，松龙公司于2014年初向南充市中级人民法院提起诉讼，南充市中级人民法院于2015年1月26日作出（2014）南中法民初字第18号民事判决书，判决确认：“2013年9月26日，松龙公司（乙方）与恒策公司（甲方）签订补充协议，其中约定：2.甲方（恒策公司）保证按以下约定支付工程款，（1）2013年2月5日乙方松龙公司向明秀丽、ＸＸ借款300万元，从2013年9月1日起由甲方负责承担和归还，作为支付给乙方的工程进度款”。后恒策公司未按该协议履行，松龙公司亦未通知明秀丽其借款由第三人代偿。原审再查明，松龙公司承建恒策公司幸福里小区工程后，与段丽冬签订《工程项目管理协议书》，由段丽冬实施工程项目承包施工管理。原审认为，松龙公司南充幸福里项目部经理段丽冬在工程项目急需发放工人工资时需资金向明秀丽借款的事实，双方均认可，对该事实应予以确认。关于本案责任承担问题。幸福里项目的承建者为松龙公司，《借款合同》上借款人虽是松龙公司幸福里项目部，但松龙公司幸福里项目部不能单独对外承担民事责任，其实施的行为后果应由松龙公司承接。松龙公司承接该建筑项目后将工程承包给段丽冬，且松龙公司早在2013年9月26日与恒策公司签订补充协议时就约定，2013年2月5日松龙公司向明秀丽、ＸＸ借款300万元，从2013年9月1日起由恒策公司负责承担和归还。作为恒策公司支付松龙公司的工程进度款，松龙公司向明秀丽借款300万元，在南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第18号民事判决书已作出了确认。故松龙公司在本案中以不知借款情况否认借款事实的理由不能成立。松龙公司应承担偿还明秀丽借款的民事责任。段丽冬、叶磊在《不可撤销担保函》中承诺自愿用个人及家庭所有财产及权益，以无限连带担保的方式提供担保，应承担连带清偿责任。关于借款金额问题。《借款合同》成立后，明秀丽通过转帐向叶磊帐号上转款259.5万元，其余款项向借款人支付了现金，该交易模式符合民间借贷的交易习惯，有明秀丽出具的借据和松龙公司向南充市中级人民法院主张权利佐证，故确认借款金额为人民币300万元。关于利息的问题。借贷双方在《借款合同》及补充协议中均没对利息期限进行明确约定，按照合同法规定应视为不支付利息。段丽冬、叶磊提交的转帐45万元的凭据，明秀丽不认可，而凭据上的收款人又非明秀丽或其夫ＸＸ。故对叶磊、段丽冬抗辩已给付利息45万元，不予确认。《借款合同》第三条约定的违约金过高，调整至年利率24%，起算时间按补充协议和明秀丽主张的2013年8月1日起计算至判决确定的给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、松龙公司于判决生效后五日内偿还明秀丽借款300万元及违约金（违约金的计算方式为：以300万元为基数从2013年8月1日起按年利率24％计算至判决确定的给付之日止）；二、段丽冬、叶磊对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回明秀丽的其他诉讼请求。如未按判决履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,800元，保全费5,000元，由松龙公司、段丽冬、叶磊负担。宣判后，段丽冬、叶磊不服，向本院提起上诉称：（一）一审认定事实错误。借款合同的主体是松龙公司，而不是段丽冬、叶磊；段丽冬、叶磊的行为应认定为职务行为，不应当对借款承担连带偿还责任。（二）一审认定借款本金为300万元错误，本案借款本金实际为259.5万元，已归还的利息45万元应予以认定。其理由为：1.明秀丽要求归还借款300万元，但是明秀丽在一审中举出的银行转帐凭证仅有259.5万元，其余40.5万元是现金支付；而明秀丽所主张的现金支付没有提供任何证据证明，一审判决仅依据明秀丽陈述便认定明秀丽以现金支付方式符合民间借贷的交易习惯，推断40.5万元为现金支付于法无据。本案的实际借款本金是259.5万元，其余40.5万元实际是出借人明秀丽预先在300万元中支付的利息。明秀丽这种预先在本金中扣除利息违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条的规定。2.段丽冬、叶磊已经支付45万元利息给明秀丽，应予认定。根据《借款合同》内容，案涉借款的第一担保人为恒策公司，第二担保人为融汇公司。之所以要求两担保人承担担保责任，主要是因为案涉借款系董国俊、唐小燕介绍而来，而董国俊、唐小燕系融汇公司的员工，同时恒策公司作为业主可以从工程款中直接划扣工程款支付给明秀丽，因此段丽冬、叶磊依明秀丽的要求向董国俊、唐小燕支付45万元具有真实性、合法性和关联性，这45万元系董国俊、唐小燕代明秀丽收取的借款利息。（三）庭审中补充意见为：一审没有追加恒策公司、融汇公司为第三人参加诉讼不当。恒策公司与融汇公司是案涉借款的担保人，两担保人参加诉讼对于查明案件事实具有重要作用，故一审的做法不利于查清案件事实。综上，请求撤销原判第一项、第二项，改判段丽冬、叶磊对案涉借款本金及违约金不承担连带偿还责任。明秀丽庭审中答辩称：1.对于借款本金300万元，一审时明秀丽已提供支付给段丽冬、叶磊借款的证据，并在南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第18号民事判决书确定了借款的事实，该判决确定2013年9月26日松龙公司和恒策公司签订协议，松龙公司向明秀丽借款由松龙公司负责归还。故一审法院对300万元的借款事实确认正确。段丽冬、叶磊对300万元借款提出异议没有事实根据，段丽冬、叶磊不承担连带责任的理由没有根据。2.叶磊转款45万元给董国俊、唐晓燕与本案无关。综上，请求维持原判。松龙公司庭审中答辩称：1.松龙公司于2016年4月25日向二审法院寄出了上诉状，但无力交纳上诉费。2.松龙公司不同意段丽冬、叶磊的上诉理由以及明秀丽的答辩观点，承担责任的主体应是段丽冬和叶磊。根据现有证据显示，仅有借款合同上有项目部的印章，其余证据没有松龙公司或项目部的印章；松龙公司与叶磊没有任何关系，本案所有借款均进入叶磊个人帐户，叶磊借款仅仅代表其个人，应由其个人承担还款责任。另外，叶磊的行为也不构成表见代理，段丽冬的行为也没有得到松龙公司的授权和事后追认。故一审认定松龙公司是借款主体不正确。3.本案真实的借款金额及还款利息请二审予以查明。明秀丽的借款金额应是259.5万元，已支付45万元的利息，应予以确认。4.一审采用（2014）南中法民初字第18号民事判决的内容错误。松龙公司在一审中要求追加本案借款担保人作为被告，但一审没有同意。二审查明，松龙公司承建恒策公司幸福里小区工程后，与段丽冬签订《工程项目管理协议书》的时间为2010年9月1日，该协议约定段丽冬为项目执行经理。2013年2月5日，明秀丽作为甲方与作为乙方的松龙公司幸福里项目部和作为担保方的恒策公司、融汇公司签订《借款合同》除一审查明的内容外，还载明：乙方因承建南充幸福里小区工程项目暂时资金短缺，经甲乙及担保方协商达成协议。一、甲方借款给乙方300万元，用于乙方该建设的短期资金周转，借款时间为3个月（以收款收据时间起计），借款到期后，乙方以现金形式一次性支付给甲方。二、借款由甲方通过银行转帐或现金方式支付给乙方（乙方收到甲方借款即出据收款收据）。该借款到期后，若乙方需续用资金，经甲乙双方同意方可续签借款合同。四、本借款合同项下的借款，由担保方提供担保，如乙方违约，所欠借款和违约金，由担保方在合同到期，从支付给乙方南充幸福里小区工程项目的工程款中扣出，直接支付给甲方，乙方不得有任何意见并无条件接受。担保期自本合同签订之日起至乙方在限定期内全部还清该借款给甲方之日止。2015年1月28日，明秀丽（甲方）与段丽冬、叶磊（乙方）签订的补充协议的内容除一审查明的事实外，另还载明：第1条由乙方承担300万元的借款，并负责承担相关还款债务。2016年1月11日，段丽冬、叶磊向明秀丽出具的转帐确认书载明：根据2013年2月5日明秀丽与松龙公司幸福里项目部签订的借款合同（因笔误将借款合同日期打印成了2012年2月5日），2013年2月7日以明秀丽之夫ＸＸ的名义从南充市商业银行转帐给叶磊的259.5万元，是松龙公司公司幸福里项目部用于幸福里项目的工程借款。同时查明，一审中，明秀丽陈述称：案涉借款约定利息为3分，从2013年8月1日起计算。在银行转款给叶磊有250多万元，后在别人那借了几十万元现金给叶磊。二审中，明秀丽陈述称：其是通过董国俊认识段丽冬、叶磊，借款以后支付了一部分利息，即2013年8月1日以前的利息已全部支付完毕，现主张的是2013年8月1日以后的利息。双方于2015年1月28日签订的补充协议明确了利息从2013年8月1日开始计算。借款40.5万元是其经营的收入。段丽冬、叶磊陈述称：叶磊通过中间人董国俊之妻唐小燕的银行帐户转帐还利息45万元。并当庭提供了唐小燕借记卡历史交易明细清单。清单载明：1.2013年6月8日转进15万元，同日转出13万元；2.2013年8月2日转进15万元，同日转出13万元；3.2013年9月24日转进15万元，同日转出13.5万元。二审庭审后，明秀丽提供了证人董国俊出具的情况说明。同时，董国俊到庭陈述称：其是南充时代建设公司销售人员，情况说明是其本人书写，该说明是证明段丽冬、叶磊的转款都是向明秀丽还2013年8月份之前的利息。后面有3笔是9月份才转的，是因为段丽冬、叶磊8月份没有那么多么钱。其与明秀丽之夫ＸＸ是朋友关系，与段丽冬是业务关系。叶磊和段丽冬生意缺钱是通过其牵线借的款，唐小燕是其老婆，其与融汇公司的法定代表人张仕新是朋友。因为其没有中国银行的卡，45万元才转到唐小燕的银行卡上。事后，帮担保方融汇公司扣除了一些中介费。另查明，一审判决后，松龙公司向本院提起上诉，但其在规定的时间内未交纳上诉费，本院已另行制作民事裁定书。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2010年8月，原审被告松龙公司承接南充幸福里小区工程后，成立了松龙公司幸福里项目部，将该工程交由上诉人段丽冬负责施工，并任命段丽冬为项目执行经理。段丽冬在施工过程中需要资金，于2013年2月5日以松龙公司幸福里项目部名义与被上诉人明秀丽签订《借款合同》，并在合同尾部加盖了项目部印章，由上诉人叶磊作为项目部代表人进行了签字的事实，证明松龙公司幸福里项目部为本案借款实际借款人。因松龙公司幸福里项目部不能独立对外承担民事责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的的法人为当事人”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，设立松龙公司幸福里项目部的松龙公司应当是本案诉讼主体，并应当对案涉借款承担偿还责任。2015年1月11日，段丽冬、叶磊作为松龙公司幸福里项目部的工作人员作出的《不可撤销担保函》载明，其二人承诺自愿用个人及家庭所有财产及权益，以无限连带担保的方式提供担保，该事实证明段丽冬、叶磊自愿对案涉借款承担连带担保责任，且债权人明秀丽已起诉要求段丽冬、叶磊承担连带清偿责任，故根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，段丽冬、叶磊应对案涉借款本息承担连带清偿责任。段丽冬、叶磊上诉其是履行职务行为，不应当承担连带偿还责任的理由不成立，应予以驳回。关于借款金额的认定问题。经查，案涉借款合同约定的是300万元，合同签订后，明秀丽通过银行转款259.5万元到松龙公司幸福里项目部的工作人员叶磊的银行帐户，对余下的40.5万元，明秀丽在庭审中称系现金交给段丽冬和叶磊，虽没有提供相应的证据证明，但在借款到期后的二次催款通知及本院生效的（2014）南中法民初字第18号民事判决书均载明借款金额为300万元，作为松龙公司幸福里项目部的工作人员段丽冬、叶磊虽否认收到40.5万元，但其二人对明秀丽发出的二份催款通知书所载明的300万元没提出任何异议；且在借款后的2015年1月28日与出借人明秀丽签订补充协议，明确借款金额为300万元并约定利息从2013年8月1日起计算。由此可以认定本案借款金额为300万元，段丽冬、叶磊上诉称借款为259.5万元的理由不予支持。关于是否应当认定已偿还45万元利息的问题。经查，二审中，段丽冬和叶磊虽然提供了叶磊通过其银行帐户转款到案外人唐小燕的帐户45万元，但明秀丽抗辩称该款系偿还的是2013年8月1日之前的借款利息，且唐小燕之夫董国俊到庭接受了双方当事人的质询，董国俊的陈述与2015年1月28日明秀丽与段丽冬、叶磊签订的补充协议内容相一致，故本院对董国俊的证言予以采信，认定叶磊转帐支付的45万元应为其偿还2013年8月1日之前的借款利息。关于本案是否追加担保人的问题。经查，现有证据表明，上诉人段丽冬、叶磊与恒策公司、融汇公司均为案涉借款的连带共同保证的保证人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，案涉借款的债权人明秀丽在未主张恒策公司、融汇公司作为担保人承担责任的情况下，其只要求段丽冬、叶磊承担担保责任符合法律的规定。故，原审没有追加恒策公司、融汇公司参加诉讼的程序并无不当，段丽冬、叶磊的该上诉理由予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由上诉人段丽冬、叶磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  周朝阳审 判 员  何顺红代理审判员  张梓欣二〇一六年十月八日书 记 员  任 浩