四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终368号
上诉人（原审被告）：成都乐成新世纪投资有限公司，住所地：成都市新都区斑竹园镇柏水村5社。
法定代表人：杨信城，董事长。
委托诉讼代理人：刘一可，中豪律师集团（四川）事务所律师。
委托诉讼代理人：高玉林，中豪律师集团（四川）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟祥林，男，1945年7月28日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程德勇，四川中奥律师事务所律师。
上诉人成都乐成新世纪投资有限公司（以下简称乐成公司）与被上诉人钟祥林商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐成公司上诉请求：一、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初2758号民事判决；二、改判驳回钟祥林的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》合同无效的条件不成就，不应判决双方当事人签订的《商品房买卖合同》及其附件无效：1、乐成公司在钟祥林起诉之前已将办理案涉房屋预售许可证的资料提交给行政部门，未取得商品房预售许可证是因为行政部门迟延办理所致，且已在一审审理终结前取得了商品房预售许可证，故本案不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定确认合同无效；2、适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的前提是乐成公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证或提供虚假的商品房预售许可证明，但乐成公司提交的《合作协议》等证据以及证人李彪的证言均能证明钟祥林在签订案涉《商品房买卖合同》时知晓乐成公司暂不具备预售许可证，且双方在合同中约定的房屋单价远低于市场价，低价的原因显然也是基于未取得预售许可证的事实，故乐成公司并无隐瞒或提供虚假商品房预售许可证的行为；二、一审判决乐成公司赔偿损失于法无据，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的赔偿损失属于补偿性质而非惩罚性赔偿，而钟祥林在购置房屋后并未接收房屋和装修，也未将房屋实际投入运营，一审判决乐成公司赔偿损失缺乏事实和法律依据。
钟祥林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
钟祥林向一审法院诉请：一、确认钟祥林、乐成公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》无效；二、乐成公司立即向钟祥林返还购房款708448元和定金100000元及占用购房款的资金利息，并向钟祥林支付赔偿款708448元。
一审法院认定事实：2014年4月8日，钟祥林（买受人）与乐成公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，约定钟祥林购买乐成公司开发的位于新都区斑竹园镇白云村一社乐成新世纪·小商品企业展示中心1幢负一层1092号商品房，该商品房所在地块国有土地使用证号为新都国用（2013）第14152号，土地使用权面积为32965.62平方米。合同第二条商品房销售依据载明，钟祥林买受的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为成都市新都区房产管理局，商品房预售许可证明号为成房预售新都字第1706号。钟祥林所购买的商品房按照建筑面积计算，为每平方米11040元，总价款758448元，钟祥林采取一次性付款方式付款。合同第四条抵押情况载明该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押。乐成公司应当在2015年4月30日前向钟祥林交付商品房。同日，双方又签订了《商品房买卖合同〈补充协议〉》，该补充协议第一条出卖人明示的资料载明：“出卖人已向买受人明示《合同》及补充协议（含前期物业服务合同、临时管理规约等）、《商品销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、商品房预售许可证明、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等政府部门要求必须公示的证件、文件，并做出了合理的说明，买受人已知悉并了解前述法律法规、示范文本和证件所表明的内容。”上述合同、协议签订前，钟祥林已于2014年3月11日向乐成公司支付了5万元购房保证金，合同及协议签订之后又支付了708448元购房款（2014年4月8日支付20万元、4月24日支付508448元），乐成公司收到上述款项后，均向钟祥林出具了加盖有该公司财务专用章的收据，并在2014年4月24日的收据上注明房款已结清。在上述合同履行过程中，钟祥林认为乐成公司出售的负一层商品房未取得预售许可证明，其与乐成公司所签订的合同及补充协议无效，要求予以解除，因双方就此未达成一致意见，引起纠纷。
一审法院另查明，钟祥林、乐成公司签订的《商品房买卖合同》第二条载明的成房预售新都字第1706号商品房预售许可证明，系本案讼争商品房所在楼栋1-4层的商品房预售许可证明。在讼争商品房的销售现场，乐成公司只公示了乐成新世纪·小商品展示中心1-4层的商品房预售许可证明，未公示负一层的商品房预售许可证明。讼争负一层商业用房，即乐成新世纪小商品展示中心地下商业、车位于2016年6月3日取得成房预售新都字第2071号商品房预售许可证明。
一审法院认为，关于钟祥林请求确认双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》无效的诉讼请求。讼争商品房为预售商品房，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，钟祥林、乐成公司双方于2014年4月8日签订的《商品房买卖合同》及补充协议，合同上载明的商品房预售许可证明为非讼争商品房的预售许可证明，至钟祥林2016年5月19日起诉至一审法院，乐成公司尚未取得讼争商品房的预售许可证明，而讼争商品房的预售许可证明成房预售新都字第2071号于2016年6月3日才取得，故应认定双方签订《商品房买卖合同》时，乐成公司所出售给钟祥林的乐成新世纪·小商品企业展示中心1幢负一层1092号商品房未取得商品房预售许可证明，该《商品房买卖合同》应为无效合同。钟祥林请求确认《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》无效的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
关于钟祥林主张乐成公司向其返还购房款708448元和定金10万元及占用购房款的资金利息并向钟祥林支付赔偿款708448元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”本案中，乐成公司在与钟祥林签订《商品房买卖合同》时未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，至钟祥林提起本案诉讼时，也仍未取得商品房预售许可证明，故乐成公司应承担向钟祥林返还全部购房款及利息，并赔偿损失的责任。关于购房款的金额，双方在合同及协议签订之后支付的708448元应认定为购房款，钟祥林诉称的10万元定金，实际上是双方在合同签订前预付的5万元购房保证金，在双方签订合同后已转化为购房款，故其购房款金额应为758448元；关于赔偿损失，乐成公司抗辩称其从未故意隐瞒暂未取得商品房预售许可证明的事实，且钟祥林充分知晓上述事实。从乐成公司所举系列证据来看，案涉商品房所在楼栋的1-4层的商品房预售许可证明在双方签订《商品房买卖合同》时已取得，在销售现场也只公示了1-4层的预售许可证明，故在双方达成案涉商品房买卖意向时，钟祥林应当已知晓其购买的负一层商品房未取得预售许可证明，故乐成公司并无隐瞒案涉房屋没有取得商品房预售许可证明事实的主观故意。本案中，乐成公司将1-4层的商品房预售许可证明列入双方签订的《商品房买卖合同》中存在一定的过错，此种情况虽与自始没有取得预售许可证明而恶意隐瞒事实的情况有所不同，但也应当承担相应的赔偿责任。为体现公平、诚信的民法原则，结合钟祥林、乐成公司双方所举有效证据及乐成公司在诉讼过程中已取得负一层商品房预售许可证明的事实，酌定乐成公司承担钟祥林已付购房款758448元的20%的赔偿责任为宜（即151689.6元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、钟祥林与乐成公司于2014年4月8日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》无效；二、乐成公司于判决生效之日起十日内向钟祥林返还购房款758448元及利息（以250000元为基数，从2014年4月8日始，以508448元为基数，从2014年4月24日始，均计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按未判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、乐成公司于判决生效之日起十日内赔偿钟祥林损失151689.6元；四、驳回钟祥林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9226元，财产保全费5000元，合计14226元，由钟祥林负担3075元，乐成公司负担11151元（此款钟祥林已预交，乐成公司在履行上述付款义务时，一并向钟祥林支付）。
二审中，乐成公司未提交新的证据。
二审中，钟祥林提交了其与乐成公司法定代表人杨信城之间的通话录音，拟证明乐成公司认可其在签订合同时未取得案涉房屋商品房预售许可证的事实。乐成公司对该证据的真实性、关联性无异议，对合法性提出异议，但同时对其在签订合同时未取得案涉房屋商品房预售许可证的事实予以认可。
本院审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、双方当事人签订的《商品房买卖合同》是否无效；二、乐成公司是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明；三、一审法院判决乐成公司向钟祥林赔偿损失是否具有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，最高人民法院《《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定无效”，根据该规定，对未得商品房预售许可证的合同效力补正有一定的时间限制，即出卖人在起诉前取得商品房预售许可证，而本案中，虽然乐成公司在一审审理终结前取得了案涉房屋的商品房预售许可证，但其取得商品房预售许可证的时间发生于钟祥林提起诉讼之后，故不能发生补正合同效力的法律后果，双方签订的《商品房买卖合同》应为无效。乐成公司上诉认为其未取得商品房预售许可系因行政部门迟延办理所致，但其未提交证据予以证明，且即使行政部门迟延办理，其迟延行为只与乐成公司迟延取得许可证之间存在因果关系，但并非是乐成公司可以在未取得许可证的情形下进行销售的正当理由，并不能因此免除乐成公司就其无证销售行为所应承担的法律责任。综上，乐成公司关于合同有效的上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，法律上的“隐瞒”包括一方未将其应当告知的事实向对方进行告知，本案双方签订《商品房买卖合同》实为商品房预售行为，乐成公司应当将其未实际取得预售许可证的事实向钟祥林进行告知，但乐成公司提交的《合作协议》等证据并无钟祥林的签字确认，并不能证明乐成公司向钟祥林告知了其未取得预售许可证的事实，相反，乐成公司在《商品房买卖合同》中载明了预售范围不包括案涉房屋的预售许可证号，以上足以说明乐成公司隐瞒了其未实际取得案涉房屋商品房预售许可证的事实，故本案具有适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的事实基础，乐成公司关于本案不适用该条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，该条所规定的不超过购房款一倍的赔偿责任具有惩罚性赔偿的性质，并不完全以买受人产生实际损失为条件，故一审判决乐成公司按购房款20%向钟祥林赔偿损失具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，乐成公司的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12901元，由上诉人成都乐成新世纪投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊
审判员 王果
审判员 赵韬
二〇一七年二月十七日
书记员 张静