河北省涉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0426刑初40号
公诉机关河北省涉县人民检察院。
被告单位河北广悦房地产开发有限公司，注册号130400000064852，住所：邯郸市丛台区光明北大街59号，法定代表人权某。
诉讼代表人张雷，河北广悦房地产开发有限公司经理。
辩护人王彪，河北道申律师事务所律师。
被告人权某，群众。2015年8月24日因涉嫌非法经营罪被涉县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现押涉县看守所。
辩护人张兴伟，河北道申律师事务所律师。
河北省涉县人民检察院以涉检公诉刑诉（2016）18号起诉书指控被告单位河北广悦房地产开发有限公司、被告人权某涉嫌非法经营一案，于2016年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭审理了本案，涉县人民检察院指派检察员王龙出庭支持公诉，被告单位河北广悦房地产开发有限公司的诉讼代表人张雷、辩护人王彪、被告人权某及其辩护人张兴伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
涉县人民检察院指控，河北广悦房地产开发有限公司开发的涉县泰和阳光住宅小区项目，由该公司总经理刘建华负责工程建设，2014年1月该项目仅办理《国有土地使用证》，未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》却开工建设，在未办理《商品房预（销）售许可证》的情况下，2014年6月份，被告人权某、刘建华及公司中层人员参会讨论后，权某决定推出30套优惠房源，以每平方米3000元左右的价格，对外销售涉县泰和阳光在建的房屋，并且制定相关的优惠政策，由刘建华负责销售，2014年7、8、9三个月非法对外销售住房31套（户），共计3485.6平方米，销售价款共计778.1757万元，所售款项用于该公司的支出。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、相关书证等证据，认为被告单位河北广悦房地产开发有限公司和被告人权某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告单位河北广悦房地产开发有限公司的辩护人认为，本案是行政违法案件，对被告单位定罪无事实和法律依据，被告单位不构成犯罪。
被告人权某对指控的事实无异议，主要辩称，自己不懂法律，认为无证销售房屋只是行政违法，不是刑事犯罪。
辩护人辩称，刑法和相关司法解释没有明文列举本案行为是犯罪行为，本案被告单位和权某均不构成犯罪。理由是，广悦房地产公司是合法的房地产开发单位，对外销售房屋是其营业范围，且没有谋取非法利益的目的，也未违反国家法律的规定非法经营，没有出现扰乱房地产销售秩序的后果，故被告人的行为不构成犯罪。同时认为，如果无罪意见不被采纳，被告人权某有以下从轻情节，1、权某被传唤后始终坦白，积极配合司法机关对案件的处理；2、权某虽是单位法定代表人，参与公司项目，但其一般不直接参与具体项目，3、房屋销售款均用于该工程并未挪用，4、广悦公司是涉县利税大户，且提前预售房屋是因为投资原棉一厂区项目，资金周转出现困难而实施，希望法院对被告人从轻处罚，早日让权某完成涉县泰和阳光项目。
经审理查明，河北广悦房地产开发有限公司开发的涉县泰和阳光住宅小区项目，由该公司总经理刘建华负责工程建设，2013年4月该项目办理了《国有土地使用证》，但在没有依法取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的情况下违反规定开工建设。2014年6月份，被告人权某、项目负责人刘建华及公司中层人员明知该项目的《商品房预（销）售许可证》尚未办理，经开会讨论，权某决定以每平方米3000元左右的价格推出30套优惠房源，对外销售在建的房屋，由刘建华负责销售并且制定相关的优惠政策。2014年7、8、9三个月共对外销售住房31套（户），共计3485.6平方米，销售价款共计778.1757万元，所售款项用于该公司的支出。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人供述
被告人权某供述：我在2011年冬季开始到涉县开发房地产项目，分别是滨河花园和泰和阳光。河北广悦房地产开发有限公司开发的涉县泰和阳光房地产项目售楼款都在公司的财务处。售楼款主要用在征地、发工资、建筑费这三大方面。卖出的房子有二、三十套，是我公司的总经理刘建华跟我说的。他2008年年底到公司任总经理至今。我不清楚出售的房子是以每平米多少钱销售的建华清楚销售的情况。我安排给总经理刘建华搞宣传，并有宣传单，能卖多少卖多少，具体的售楼事宜我不是很清楚。当时定有优惠政策，但具体什么优惠政策我记不清了。出售的房子卖了大概六、七百万。泰和阳光房地产项目有三个标段，分别是一标段1、2、3、4、5号楼，二标段6、7、8、9号楼，三标段10、11、12、13号楼。应该每个标段都卖着，具体几号楼我不清楚。大概是2014年7、8月份开始销售房子的，销售房子时出具的有购房协议和收款收据，购房协议上盖有我的手章和河北广悦房地产开发有限公司合同专用章，收据上盖有河北广悦房地产开发有限公司的公章。公司的公章由王艳芳负责，合同专用章和法人手章都在办公室放着了。购房人把钱打到广悦房地产开发有限公司涉县分公司账号上，再由涉县分公司打到邯郸总公司的账号上，由我来支配。现在账号上没有钱。售楼时只有土地证，大约是2013年年底或是2014年年初批下来的，具体时间记不清了。只有土地证按道理说是不可以售房的。除了土地证，其他手续都在办理中，售楼事项是我决定的。预售楼按照法律规定要达到五证：《开工许可证》、《规划许可证》、《建设用地许可证》、《土地证》、《预售楼许可证》。
2、证人证言
（1）刘建华（项目负责人）证言：河北广悦房地产开发有限公司的法人代表是权某。我大约是2009年10月份的时候到那上班的，2014年我到涉县负责泰和阳光小区建设，是项目负责人。2014年1月份的时候就开始开工建设了，分了3个标段由3个工程队分别施工建设。2014年11月份的时候就陆续开始停工了，到2014年年底的时候就全部停工了。停工是因为没有资金了。涉县泰和阳光小区当时只有土地使用证。大约是2014年6月份的时候就开始宣传对外销售房屋，以每平米3000元左右的价格销售。买房交购房款一半的每年返所交购房款的10%，总共返5年；买房款交全款的分5年总共返所交房款的90%。对外销售的是12号楼和13号楼，这两栋楼正在地面以下施工。公司的中层以上开会同意预售房屋，权某就当场决定拿出30套房源做活动，由我负责销售。参加会议的有梅仓科、张雷、我、权某、马素萍等人。由于楼房还没有建成，我们就以建设平面图和户型模型来销售的，印了一部分宣传页还雇了销售人员。我只负责销售，财务由马素萍和权某负责。卖了31套，具体收了多少购房款我不清楚，以公司开出收款收据为准。售房时与购房者之间签订了购房协议，协议上盖着公司公章；购房者交购房款时开具了收据。按照相关法律规定，需要有国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证才能销售房屋。
（2）申金娜2015年6月1日证言、杨娜娜2015年5月29日证言、冯艳艳2015年5月29日证言证实，三人均为泰和阳光工作人员，负责收款和售楼。
（3）王学平（购房人）证言：泰和阳光销售人员介绍说3000元一平米，一次性付全款，每年返房款的18%，连续返五年，共返房款的90%，就12号楼搞促销活动往外卖，其他楼不卖。签了认购协议书和收据。认购协议书上有河北广悦房地产开发有限公司的合同专用章和权某的手章，收据上有河北广悦房地产开发有限公司的现金收讫章。认购协议书和收据都是在售楼部给我开具的。没有签订合同，因为当时售楼人员说不交房不给正式合同，等交房后签正式合同、开正式发票。
（4）江生太、江贵云、肖张龙、任保平、申华东、马海云、赵向阳、贾未廷、ＸＸＸ（均系购房人）证言与王学平基本一致。
（5）梅仓科（广悦公司工作人员）证言：2014年5、6月份，权某提出搞活动对外销售房屋，在公司会议室开的会，没有人反对就定了。刘建华具体负责销售。我知道有土地使用证。
（6）张雷（广悦公司经理）证言：2014年7、8月份，公司中层领导决定销售楼房之后，权某表示同意，有刘建华负责操作。
3、书证
（1）银行协助查询财产回执、交易明细清单、借记卡明细查询15份，证明权某、崔世菊、刘建华、广悦房地产有限公司在涉县农行、建行、邮政银行、中行的存款情况。
（2）赵才玉等30人的交款收据和认购协议书、2015年10月27日涉县公安局调取的泰和阳光销售台账一套、泰和阳光销售明细证实购房人员和销售房屋面积和销售金额。
（3）土地使用权人为河北广悦房地产开发有限公司的土地使用证、营业执照、资质证书一份，证实被告单位的基本情况。
（4）2015年5月25日涉县住房和城乡规划建设局证明，河北广悦房地产有限公司开发的泰和阳光项目，其没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预（销售）许可证。
（5）2015年10月23日涉县公安局治安大队情况说明无法联系马素萍和翟世菊本人.
（6）2015年12月21日河北广悦房地产开发有限公司付款明细表一份、河北广悦房地产开发有限公司2014年6月至今付给中保公司工程款记录一份，证实购房款的去向。
（7）2015年12月3日大名县公安局经侦大队关于权某涉嫌诈骗的证明一份证实，大名县公安局对权某以诈骗罪立案，正在侦查过程中。
（8）刘建华患××例一套。
（9）户籍证明证实权某身份情况。
本院认为，被告人河北广悦房地产开发有限公司，违反我国《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营额达770余万元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，被告人权某作为违法销售房屋的决定者，应属直接负责的主管人员，构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
关于辩护人辩称，刑法和相关司法解释没有明文列举本案行为，本案被告单位和权某均不构成犯罪，经查，我国《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《土地管理法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证，但是被告单位在仅取得土地使用证的情况下，违反规定开工建设，并且向社会公开销售该在建房屋，其行为已违反了前述规定，且经营额达770余万元，属于违反国家规定，严重扰乱市场秩序实施的非法经营行为，故辩护人的辩护意见不予采信，权某作为公司的法定代表人，直接决定泰和阳光小区的施工和销售方案，对该公司非法经营负有直接责任，系公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪，故该辩护意见不予采信。
根据被告单位河北广悦房地产开发有限公司和被告人权某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
被告单位河北广悦房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金20万元；
被告人权某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2016年4月23日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 卢志平
审 判 员 贾学亮
人民陪审员 温长水
二〇一六年三月三十日
书 记 员 石王英