浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终487、488号
上诉人（原审被告、原审原告）：绍兴市中实房地产开发有限公司，住所地绍兴市二环北路499号。
法定代表人：陈新昌，董事长。
委托诉讼代理人：程幸福、盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：冯志强，男，1976年1月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人绍兴市中实房地产开发有限公司（以下简称“中实公司”）因与被上诉人冯志强劳动争议两案，不服绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602民初6720、6771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人中实公司的委托诉讼代理人盛雅欢与被上诉人冯志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中实公司上诉请求:撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人2016年1月至2月工资5742.04元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决证据不足。1.上诉人法定代表人及主要管理人员被公安机关以涉嫌刑事犯罪而采取强制措施，上诉人的财务账簿被公安机关、税务机关调取，上诉人档案资料也是由现提起诉讼的员工保管，上诉人虽为独立法人，但上诉人的民事活动仍需自然人来实施，在上诉人员工集体对上诉人提起诉讼的情况下，上诉人客观上无法对本案事实进行核实。2.上诉人实行员工年薪制，是在上诉人正常经营且员工按上诉人要求提供服务前提下，上诉人每年年底需对员工进行考核，作为员工是否能全额领取年薪的依据，上诉人主要负责人因客观原因未能主持2015年度年终奖，被上诉人及员工也不能提交2015年员工考核结果，在2015年年薪发放金额还未能确定情况下，被上诉人要求发放2015年剩余年薪无事实依据。3.上诉人作为独立法人，需要靠自然人的工作来维持公司的正常运转，上诉人从未要求员工解除劳动合同，2015年年薪标准及发放均是被上诉人等员工自主操作，无上诉人法定代表人签字审批，因此被上诉人等员工完全可以自行发放2016年1月至2月工资，被上诉人主张的2016年工资拖欠，只能说明被上诉人等员工没有履行工作职责，责任应由被上诉人自行承担，一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工资不当，判决上诉人支付经济补偿金更是错误。4.上诉人在一审提交的电子考勤和监控可以证明，2016年春节以后，员工利用上诉人管理出现真空，要么干脆不来上班，要么来上诉人处也不提供任何劳动，一审认定上诉人需支付2016年3月至5月27日工资缺乏依据。二、一审判决适用法律错误。根据“谁主张，谁举证”的原则，在被上诉人没有充分证据证明应发放工资及上诉人拖欠工资的情况下，一审判决上诉人按被上诉人自行编写的年薪表发放工资，适用法律错误。
冯志强辩称，公司的法定代表人和管理人员确实被执行强制措施，但是上诉人自己存在过错，不应该以法定代表和相关领导被采取强制措施为由，不按照劳动法给被上诉人提供劳动保护和支付劳动报酬。上诉人拖欠劳动报酬在先，应承担相应的责任，财务主要负责人未被采取强制措施，详细的情况他们都了解。被上诉人去上访，副市长承诺如果上诉人需要资料，可以随时调取。2016年6月15日被上诉人到市信访局信访，接待领导当场表态，凡是涉及拖欠工资，要调取的资料可以全部调取。对于2015年剩余年薪，上诉人说公司是非正常经营等内容，是上诉人单方面的说辞，公司有一套完整的年薪制度，被上诉人个人出勤已经达标，文化考试等都通过，在这种情况下，2016年的年薪按照2015年标准支付是合理的，2015年剩余年薪有一半已经发放，是公司法律顾问跟被上诉人沟通之后确定的，公司到现在另外一半还没有发放，是恶意欠薪。对于考勤方面，被上诉人是按时打卡考勤的，因为考勤机被拆除过，所以被上诉人怀疑上诉人提供的考勤表的真实性，另外监控视频也不清晰。公司所有档案室的钥匙早已更换，包括被上诉人的社保到现在还没有停缴。上诉人称没有辞退员工，但上诉人是变相恶意进行辞退。考勤机已拆除被上诉人无法打卡，以前公司有午饭提供，后也不提供午饭。公司把所有的门关上称已由政府接收。希望二审法院合理调查，维持一审判决结果。
中实公司向一审法院起诉请求：判令中实公司支付冯志强2016年1月至2月份工资5472.04元；本案诉讼费用由冯志强承担。
冯志强向一审法院起诉请求：判令解除双方之间的劳动合同；中实公司立即支付2016年1月至7月的工资40016.7元；中实公司向冯志强支付7年未给予休假工资报酬合计18398.5元；中实公司向冯志强支付劳动合同经济补偿金40016.7元；中实公司向冯志强加付拖欠工资的赔偿金8575元；中实公司向冯志强支付诉讼期间到诉讼结束、款清为止90天（按正常上班）劳动计酬计17150元；中实公司向冯志强支付2016年2月至9月份诉讼期间到诉讼结束、款清为止（按规定正常上班）的午餐费1200元中实公司向冯志强支付累计工作7次的一般工作人员标准的高温补贴费用4060元；本案的诉讼费用由中实公司承担。
一审法院查明：冯志强于2009年8月到中实公司从事房产前期专员工作。2015年年底，双方续签为期3年的劳动合同。双方参加社会保险,2016年1月至5月中实公司仍为冯志强缴纳社会保险，其中冯志强个人应付部分的社保费用为253.98元。冯志强2015年年薪为6.5万元，其工资通过银行发放。2015年9月起，中实公司法定代表人被侦查机关采取强制措施。2016年1月起，中实公司未发放冯志强工资。2016年4月12日，冯志强向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中实公司支付冯志强1-3月份拖欠工资16250元；拖欠工资总额25%的经济补偿金4062.5元；解除劳动合同的经济补偿金32500元；同时要求解除与中实公司的劳动合同，并及时归还冯志强被扣押的就业失业证。冯志强在中实公司处正常工作到3月底。此后每周到中实公司上班两天。该委于2016年5月27日开庭审理后，于2016年6月21日作出绍市劳人仲案字（2016）第225号仲裁裁决书，裁决冯志强与中实公司解除劳动合同；中实公司应支付给冯志强2016年1月到3月工资16250元、解除劳动合同经济补偿32500元，两项合计48750元。此款于本裁决生效之日起七日内一次性付清；中实公司应于本裁决生效之日起十五日内向冯志强返还就业失业证。驳回冯志强其他申请请求。因冯志强与中实公司均对该仲裁裁决书不服，向该院起诉，要求解决。
一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系劳动争议，相关的劳动者的考勤记录、工资标准等证据由用人单位掌握和保管，中实公司虽辩称相关材料均被公安机关等部门调取，以及自2016年春节后未正常开工等，但未提供相应依据，该院不予采信。中实公司主张冯志强2016年春节后已不再正常上班，但未提供充分有效的证据加以证明，该院不予认定，故该院认为，中实公司应当承担举证不利的法律后果。同时结合冯志强的庭审陈述，该院可以认定其正常工作至2016年3月底。此后每周到公司上班两天。关于双方劳动合同解除的时间，因冯志强于2016年4月12日向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时已经提出要求与中实公司解除劳动合同，该委于2016年5月27日开庭审理此案，故该院可以认定在2016年5月27日中实公司已经收到冯志强要求与其解除劳动合同的通知，根据相关规定，该院可以认定双方的劳动关系于2016年5月27日解除。关于冯志强的工资问题，根据冯志强提供的证据结合另案查明的事实，该院可以认定冯志强的2015年的年薪为6.5万元，因双方未对2016年的年薪调整进行约定，现冯志强要求中实公司按6.5万元年薪标准支付1-3月份的工资，尚属合理，该院予以支持，但应扣除中实公司已为冯志强缴纳社会保险费中冯志强应付部分的费用，经该院核算，中实公司应当支付给冯志强2016年1-3月份的全勤工资合计15488.06元。关于2016年4月1日至5月27日期间的工资，冯志强虽主张其不正常上班是由于中实公司拖欠工资导致的，对此该院认为，劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以根据法律规定保障自己的合法权益，但不能以此为由擅自离岗或违反公司规章制度。因冯志强自认其自2016年4月1日起每周去中实公司上班两天，故该院仅对其在中实公司上班时的工资予以支持，经该院核算（扣除冯志强应缴的社保费用）为3476.71元。故对关于冯志强主张2016年5月28日起的工资，因双方的劳动关系已经于2016年5月27日解除，其再主张解除劳动关系之后的工资于法无据，该院不予支持。关于经济补偿金，中实公司辩称其并没有与冯志强解除劳动合同，是冯志强自己没有去上班，故经济补偿金不能支付，对此，该院认为冯志强虽然在2016年4月起没有正常上班，但中实公司并没有以其违反公司规章制度为由解除与冯志强的劳动合同，现冯志强以中实公司拖欠工资为由要求解除与中实公司的劳动合同并要求中实公司支付经济补偿金，尚属合理，该院予以支持。经该院核算，中实公司应当支付给冯志强解除劳动合同的经济补偿金为37916.67元。关于冯志强要求中实公司支付拖欠工资的赔偿金，因其未向该院举证证明其已向劳动行政部门申请责令中实公司限期支付劳动报酬，中实公司逾期仍未支付的事实，故其主张要求中实公司支付拖欠工资的赔偿金于法无据，该院不予支持。关于冯志强主张的年休假工资、午餐费、高温补贴等，因未经过劳动仲裁前置程序，该院不予处理。因双方未对仲裁裁决第三项中实公司返还给冯志强失业就业证提出异议，对此，该院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冯志强与绍兴市中实房地产开发有限公司的劳动合同于2016年5月27日解除；二、被告（原告）绍兴市中实房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告（被告）冯志强2016年1月1日起至5月27日的工资18964.77元、解除劳动合同经济补偿金37916.67元，合计56881.44元；三、被告（原告）绍兴市中实房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）冯志强返还就业失业证；四、驳回原告冯志强的其他诉讼请求；五、驳回原告绍兴市中实房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，由被告（原告）绍兴市中实房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于解除劳动合同，因劳动仲裁时，被上诉人已明确主张了解除双方劳动合同的意思表示，故一审法院以劳动仲裁开庭时间2016年5月27日作为被上诉人要求解除劳动合同的意思表示送达上诉人的时间，确认双方劳动合同于2016年5月27日解除并无不当。上诉人虽主张根据提交的电子考勤记录和监控，2016年春节后，被上诉人等员工未正常开工，但上诉人提交的监控无法清晰辨认其内容，考勤机在另案中也已被认定有拆卸的情况，故本院对上诉人的该主张不予采信。关于2016年工资，根据被上诉人提交的上诉人公司工资汇总表显示，被上诉人2015年年薪标准为6.5万元，故被上诉人要求上诉人按6.5万元年薪标准支付2016年工资尚属合理，因被上诉人自认其自2016年4月1日起每周去中实公司上班两天，故本院仅对其在中实公司上班时的工资予以支持，经本院核算，被上诉人2016年1月至3月工资为16250元，2016年4月至5月27日工资为3984.66元，因上诉人仍为被上诉人缴纳社会保险，故其支付给被上诉人的工资中应当扣除被上诉人每月个人应缴部分的社保费用253.98元，上诉人应支付被上诉人2016年1月至5月27日工资18964.77元。关于经济补偿金，根据查明的事实，自2016年起，上诉人未支付被上诉人工资，故被上诉人以此要求解除劳动关系并由上诉人支付相应经济补偿金符合法律规定，上诉人主张系被上诉人等员工没有履行工作职责，自行发放2016年1月至2月工资，责任应由被上诉人自行承担于法无据，本院不予采信。根据被上诉人的工作年限，被上诉人的经济补偿金应按7个月计算，故一审法院确认上诉人应支付被上诉人经济补偿金37916.67元尚属合理。至于返还失业就业证，因双方当事人对仲裁裁决第三项上诉人返还被上诉人失业就业证均无异议，故一审法院予以确认正确。
综上所述，中实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由上诉人绍兴市中实房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
审 判 员 楼晓东
代理审判员 姚 瑶
二〇一七年五月五日
书 记 员 叶 婷