陕西省西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第01093号
原告（反诉被告）：陕西奥升环境工程有限公司，住所地西安市碑林区咸宁路交大电脑城6号楼7层。
法定代表人：徐冬平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王小奔，陕西简能律师事务所律师。
被告（反诉原告）：西安爱家超市有限公司，住所地西安市新城区长乐西路166号。
法定代表人：徐健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭芳，女，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：张钦，男，该公司法务人员。
原告（反诉被告）陕西奥升环境工程有限公司（以下简称“奥升公司”）与被告（反诉原告）西安爱家超市有限公司（以下简称“爱家超市”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告奥升公司委托诉讼代理人王小奔，被告爱家超市委托诉讼代理人郭芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告奥升公司诉称，原、被告双方于2012年10月15日签订《华润万家阎良店装修改造工程施工合同》，约定由原告承建华润万家阎良店装修改造工程。合同签订后，原告依约完成了施工内容。根据施工合同约定，工程完成到95%时，甲方（被告爱家超市）应支付工程款411600元；工程结算后，甲方应累计支付至结算金额的95%，即677792.70元；保修期满后，甲方应累计支付结算金额的5%的保修金。现该工程已交付使用多时，且保修期即将到期，而被告仅支付了294000元工程款，尚欠原告419466元工程款未支付。故原告诉至法院，请求：1、判令被告支付下欠原告工程款419466元；2、本案诉讼费、保全费及鉴定费由被告承担。
被告爱家超市辩称，原告的起诉与事实不符，请求驳回原告诉讼请求。1、因原告未按照合同约定提供相应的验收报告以及竣工资料，未按照合同约定委托第三方审计，第三方工程造价结算单未进行工程结算金额的审定，原告的工程量及实际应结算金额目前无法确定。2、经2014年5月双方共同验收结果显示，原告所做工程存在多个项目不合格，目前尚未更正，验收未通过，双方结算条件未成就。3、原告的装饰工程存在严重的质量问题，原告对此予以认可，并同意被告委托第三方进行维修，原告同意支付10万元维修费，此费用待最终结算费用确定后予以扣除，因此并非被告拖延不付工程款。4、根据施工合同约定，对工程款的审计费用应由原告承担，被告不应承担该笔费用。
反诉原告爱家超市诉称，原告承包被告所经营的阎良店装修改造工程，其工程质量存在诸多问题，工程始终未能通过验收，在被告多次要求原告维修未果的情况下，被告于2014年7月委托第三方西安中利建筑装饰工程有限公司进行维修，并为此花费维修费用153022元，故请求原告支付该笔维修费用，并承担本案反诉费用。
反诉被告奥升公司辩称，1、质保期内的工程维修事项，原告已经履行了维修义务，非保修范围维修事项或属于保修范围，但原告未明确表示不愿维修的情况下，被告自行委托案外人维修，费用应由被告自行承担。2、被告擅自使用未办理完成竣工验收手续的工程，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故请求驳回被告的反诉请求。
经审理查明，原告奥升公司（乙方）与被告爱家超市（甲方）于2012年10月15日签订《华润万家阎良店装修改造工程施工合同》(以下简称“施工合同”)一份，合同约定由原告承建华润万家阎良店装修改造工程。合同第二部分协议条款第1.4.1条约定：合同价款：以乙方投标报价为基础，经甲乙双方协商，合同项目及数量单价暂定详见华润万家阎良店装修工程投标文件经济标书（附件九）。本工程暂定承包金额为人民币588000元，最终结算金额按下述条款确定。合同第1.4.3条约定：本工程中新建工程的最终结算金额由招标图纸范围内工程项目结算金额及工程增加项目结算金额两部分组成，以甲方指定的具有审核资质的第三方工程造价咨询单位审定并经甲乙双方确认的金额为最终结算金额。合同第1.4.9条约定：乙方同意由甲方指定的具有审核资质的第三方工程造价咨询单位对本工程进行审计，乙方在本工程竣工验收之日起两个月内将所有审计所需资料送交甲方，详细清单见《华润万家工程结算资料清单》（附件七），超过两个月乙方所提交的资料，甲方有权不予认可。乙方提交的经甲方确认的送审资料两个月内由第三方工程造价咨询公司出具结算初稿，经甲乙双方验收并出具书面意见后一周内，第三方工程造价咨询公司出具甲乙双方均认可的最终审计报告，并且乙方承诺以甲方指定的具有审核资质的第三方咨询公司出具的最终审计报告中审定的金额并执行合同约定的优惠幅度后为本工程的最终结算金额。乙方对结算初稿的确认不是第三方工程造价咨询公司出具最终审计报告的前提条件。合同第1.4.10条约定：乙方同意承担第三方咨询公司的审计咨询服务费，审计咨询服务费在工程审计结束后从乙方装修工程款中扣留并由甲方代付。合同第23.1条约定：首期工程备料和进度款为暂定承包金额的30%（176400元），于合同签订后30个工作日内支付，23.2条约定：工程完成到60%时，甲方在签证后30个工作日内再付暂定承包金额的20%（117600元）的工程进度款，第23.3条约定：工程完成到95%时（以甲方代表签证为准），甲方签证后30个工作日内再付暂定承包金额的20%（117600元）工程款，第23.4条约定，待甲方指定的工程造价咨询公司的正式审计报告出具并经甲乙双方确认后，甲方累计支付至审计结算金额的95%，第23.5条约定：余款为审计报告中审定金额的5%作为维修保证金。在工程竣工验收合格之日起2年内，甲方免息支付该维修保证金给乙方。合同附件六《房屋建筑工程质量保修书》约定：乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。保修范围包括地基基础工程、主体消防工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；给排水设施、道路等配套工程为两年；其他项目的保修期为两年。GE品牌LED光源保修期为六年。结构加固工程保修期为十年。属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到保修通知之日起7天内派人维修。乙方不在约定期限内派人维修的，甲方可以委托他人维修。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2014年5月26日，原、被告双方对工程进行正式验收，工程验收记录表显示：由奥升公司施工的西安阎良高危门店改造工程，已按照设计图纸及要求施工完毕，经工程管理室、施工单位及西安阎良店相关负责人共同验收，此工程有：加工间隔墙砌体工程、联营卤制品、面包展示区200*200地砖，配电箱内配线连接，给水系统安装合格；工程中有些分项不符合要求并存在以下问题，按施工规范要求解决，整改完毕后由西安阎良店总确认，存在问题为：一、装修部分：……；二、电气部分：……；三、空调水暖：……。验收记录表落款处显示：1、根据本项目施工情况，保修期从2013年5月1日起计；2、整体工程质保期根据施工合同要求日期再追加延长6个月；3、施工范围内地面排污防水不再予以质保。现工程已完工并已投入使用，被告共向原告支付了294000元工程款。
庭审中，经原告方申请，本院曾通过西安市中级人民法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，后该鉴定公司以涉案图纸双方意见未达成一致为由将案件退回。后本院再次通过西安市中级人民法院委托陕西融威工程项目管理有限公司对原告所做工程量进行鉴定，鉴定结果为：原告施工完成的“华润万家阎良店装修改造工程”工程量价款为632929.41元。原告对此鉴定结果予以确认，被告提出书面异议并申请鉴定人员出庭，认为：1、合同附件九约定的各项综合单价为下浮前的上限综合单价，但鉴定机构依照市场价格做了鉴定，不符合法律规定。鉴定人员答复双方提交的合同中均无附件九，故依据合同附件的材料限定定价清单价格进行确定，仅有散流器一项是按照市场价格确定；2、工业地砖在鉴定异议答复中调整为原告供应，与合同及签证不符。鉴定人员答复签证单的量与实际计算的量不符，现场均为灰色防滑砖；3、鉴定结论认定所有的砖都为原告供应无依据。鉴定人员答复签证单的量和我们实际计算的量不符，现场实际均为灰色防滑砖；4、鉴定报告电缆4*70+1*35为被告供材，现场为原告安装，由原告自行保管无依据。鉴定人员答复提交的鉴定材料中没有这个资料；5、增加工程金额在鉴定报告中并没有进行下浮5.8的原因何在。鉴定人员答复合同上没有约定，是按照计量，所以是按常规处理的；6、如何认定排油烟系统是原告所做的。鉴定人员答复是根据图纸计算的。
以上事实有施工合同、工程结算资料、设计变更申请表及签证单、催款记录、关于阎良店施工漏水维修事宜的函、两家商户因漏水造成损失的索赔报表、原被告双方就维修事宜的往来沟通邮件、阎良加工间维修改造工程施工合同、维修付款回单、工程造价鉴定意见书及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原、被告签订的《华润万家阎良店装修改造工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同成立且有效。现工程已施工完毕并已投入使用，被告虽辩称因原告未按照合同约定提供相应的验收报告以及竣工资料，未按照合同约定委托第三方审计，造成工程量及工程价款无法确定，其无法向原告支付工程款，但其并未举证证明上述事实，故施工工程竣工后，被告应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收并按照约定向原告支付工程价款。庭审中，经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，涉案工程量价款为632929.41元，原告对此鉴定意见予以确认，被告提出书面异议并申请鉴定人员出庭，鉴定人员对被告的答复能显示出依据双方提供的现有资料及现场勘查后其所能够作出的最接近及最符合现实情况的鉴定结论，且被告提出的异议不足以反驳其答复，故本院对该鉴定结论予以确认。现被告已向原告支付工程款294000元，故被告应再向原告支付338929.41元。关于原告主张本案诉讼费、保全费及鉴定费由被告承担的诉讼请求，因保全费未实际发生，故本院依法不予支持。被告未向原告支付工程款致使原告提起诉讼，故原、被告双方应按照被告未支付工程款金额按比例分担诉讼费。被告虽辩称合同约定由原告承担第三方咨询公司的审计咨询服务费，故不同意承担本案鉴定费用，但因本案已委托司法鉴定，故鉴定费用的承担应由法院根据本案的实际情况予以确定，被告上述辩称，本院依法不予支持。因双方在工程验收记录表中对保修期的起始时间明确约定为2013年5月1日，故原告应对被告在质保期内提出的符合双方约定的质量问题进行维修，现因被告并未在规定时效内对因原告施工不合格造成的损失进行鉴定，而原告对被告自行委托的第三方维修金额及事实均不予认可，且被告辩称原告同意支付被告10万元维修费的事实并未经过原告确认，故被告对阎良店进行维修的费用金额尚不确定，其反诉请求缺乏证据佐证，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：
1、被告西安爱家超市有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告陕西奥升环境工程有限公司工程款338929.41元；
2、驳回原告陕西奥升环境工程有限公司其余诉讼请求；
3、驳回被告西安爱家超市有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7592元、反诉案件受理费1680元、鉴定费20000元，由原告陕西奥升环境工程有限公司承担10458元，由被告西安爱家超市有限公司承担18814元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长 代红英
审判员 肖海娟
审判员 魏 玮
二〇一八年四月二十四日
书记员 范芬洁