新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵06民终299号
上诉人（原审原告）：张卫，男，1972年3月12日出生，汉族，奇台农场机关后勤部职工，住新疆奇台县。
被上诉人（原审被告）：香瑞，女，1985年3月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆奇台县。
被上诉人（原审被告）：师庆国，男，1980年7月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆奇台县。
被上诉人（原审被告）：于刚，男，1977年8月3日出生，汉族，奇台垦区公安局驾驶员，住新疆奇台县。
上诉人张卫因与被上诉人香瑞、师庆国、于刚民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2017）兵0602民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张卫、被上诉人香瑞到庭参加诉讼。被上诉人师庆国、于刚经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张卫上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人清偿借款74500元及利息17047.23元。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院认定香瑞和其丈夫李登彪向张卫出具的借条中借款为100000元，实际出借资金为70000元，但对于张卫主张的应李登彪请求于5月23日出借给李登彪4500元的事实未予调查。因信用社贷款纠纷，李登彪银行卡当时被冻结，故应李登彪要求，经师庆国同意，张卫于2016年5月23日向师庆国农行卡转账4500元；2、既然认定实际出借资金为70000元，张卫就实际出借资金主张利息或违约金，或一并主张的诉求，对于不超过年利率24%的部分，法院应当予以支持。
香瑞辩称，1、对张卫所说4500元不知情，张卫没有证据证实师庆国已将此款交给李登彪，故不认可借款4500元的事实；2、虽然出具的借条为100000元，但张卫扣除了30000元利息之后，实际出借的借款本金为70000元，出具的借条上并未明确约定利息，对于利息不应当承担。
师庆国、于刚未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
张卫向一审法院起诉请求：1、判令香瑞、师国庆、于刚清偿借款100000元；2、判令香瑞、师国庆、于刚支付违约金30000元；3、本案诉讼费用由香瑞、师国庆、于刚承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2016年5月20日，李登彪因家庭生产经营需要向张卫借款，在由师庆国和于刚提供担保的情况下给张卫出具了金额为100000元的借条。李登彪和妻子香瑞，师庆国、于刚均在借条上签字捺印。约定借款期限自2016年5月20日至2017年3月20日。如不能按期偿还承担30%的违约金。师庆国、于刚对该借款承担连带责任保证。2016年5月26日，师庆国与李登彪一同前往张卫处取款，张卫在扣除了约定的利息30000元后实际给李登彪交付了现金70000元，李登彪与师庆国当场进行了清点。2017年3月，李登彪因病去世。张卫在索款未果后诉至法院。
一审法院认为，香瑞、师国庆、于刚承认张卫的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，虽然李登彪和香瑞出具的借条金额为100000元，但张卫在扣除了30000元利息后，实际给李登彪的现金为70000元，故应将实际给付的现金70000元认定为借款本金。张卫称借款时约定的利息是25‰/月，当时给李登彪现金70000元，过了几天又给李登彪打了几千元的陈述无相关证据证实，不予认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”张卫在借款时预先扣除了30000元的利息，经计算已高于年利率24%的规定。张卫现要求按借条约定主张违约金的诉讼请求与法相悖，不予支持。香瑞、师国庆、于刚关于违约金的辩解，予以采纳。香瑞夫妇向张卫借款并由师庆国、于刚提供保证的行为，系双方真实意思表示，应受法律约束。借条中已明确约定了保证方式，师庆国、于刚应按照约定的保证方式承担保证责任。师国庆、于刚在承担保证责任后，有权向债务人追偿。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款；《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条的规定，判决：一、被告香瑞于本判决生效后十日内给付原告张卫借款70000元；二、被告师庆国、于刚对上述判项承担连带给付责任。师庆国、于刚在承担保证责任后，有权向香瑞师庆国追偿；三、驳回原告张卫其他诉讼请求。案件受理费1450元，由香瑞负担775元（给付时间同上），师庆国、于刚承担连带责任；张卫负担675元。
二审中，上诉人张卫提交了一份《银行卡交易明细清单》，用以证实其2016年5月23日应李登彪要求给师庆国转款4500元的事实。被上诉人香瑞对该证据的真实性无异议，但不认可收到此款。因该证据只能证实张卫转款给师庆国，不能证实是李登彪要求张卫转款给师庆国，亦不能证实师庆国将此款交付给了李登彪，故与本案无关联性，本院不予认定。
本院经审理查明，张卫给李登彪、香瑞交付70000元现金的时间是2016年5月21日。李登彪、香瑞与张卫在借款时口头约定月利率为25‰。一审法院查明的其他事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有：一、上诉人张卫主张的借款4500元应否支持。因上诉人不能证实其将4500元转给师庆国是李登彪授意的，也不能证实李登彪、香瑞收到此款，且香瑞亦不认可收到此款，故本院对此上诉请求不予支持。二、上诉人张卫二审主张的利息17047.23元应否支持。李登彪、香瑞与张卫借款时已口头约定了月利率为25‰，因此上诉人有权主张利息。上诉人在一审主张的是违约金30000元，双方在借条中约定“如不能按期偿还，自愿承担30%的违约金。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，当事人有权选择利息或违约金，上诉人在一审时选择的是违约金，二审又主张利息，应以一审主张为准。按照上述司法解释规定计算，违约金应为16800元（70000元×24%）。上诉人一审主张的违约金超出了16800元，超出部分不符合司法解释的规定，本院不予支持。
综上所述，上诉人张卫的上诉请求不能成立，本院不予支持，但一审判决未支持其违约金的诉讼请求错误，本院予以纠正。被上诉人师庆国、于刚未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2017）兵0602民初145号民事判决第一项，即“被告香瑞于本判决生效后十日内给付原告张卫借款70000元”；第三项，即“驳回原告张卫的其他诉讼请求”；
二、撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2017）兵0602民初145号民事判决第二项，即“被告师庆国、于刚对上述判项承担连带给付责任。师庆国、于刚在承担保证责任后，有权向香瑞师庆国追偿”；
三、被上诉人香瑞于本判决生效后十日内给付上诉人张卫违约金16800元；
四、被上诉人师庆国、于刚对上述第一、第三判项承担连带给付责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1450元，上诉人张卫负担450元，被上诉人香瑞负担1000元；二审案件受理费339元，邮寄送达费355.20元，合计694.20元，上诉人张卫负担394.20元，被上诉人香瑞负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 甄红星
审判员 李 霞
审判员 刘新建
二〇一七年十月九日
书记员 杨婷婷
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