海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1574号
上诉人（原审原告）：吉国东
被上诉人（原审被告）：李志民
被上诉人（原审被告）：李云鹏
委托诉讼代理人：赖朝荣
上诉人吉国东因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服海南省琼中县人民法院（2016）琼9030民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吉国东上诉请求：1.撤销海南省琼中县人民法院（2016）琼9030民初94号民事判决；2.支持上诉人吉国东一审提出的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人李志民、李云鹏承担。事实和理由：一、琼中县人民法院作出的(2016)琼9030民初94号民事判决书认定事实错误，适用法律不正确，二审法院应依法撤销。1.一审法院认定事实不清，适用法律不正确，本案实际侵权人是被上诉人李云鹏，一审法院适用《最高人民法院关于适用中华民共和国刑事诉讼法的解释》是不正确的，在本案判决书适用法条中也没有明确附该条款，本案被上诉人李云鹏属于不追究刑事责任人，应该适用民事赔偿的相关法律法规。根据《中华人民共和国侵权法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十七条有关规定，受害人遭受人身伤害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人遭受人身损害，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续护理费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此，一审上诉人根据法律规定，提出民事诉讼主张，符合法律规定，一审法院不支持上诉人提出的残疾赔偿金，适用法律错误，二审法院应依法支持。另一被上诉人李志民属于构成《中国人民共和国刑事诉讼法》的范围，被上诉人李志民应该承担刑诉部份赔偿。2.2015年7月29日下午18时25分左右，上诉人在邻居家喝酒，被上诉人李志民叫上诉人出来说有事，上诉人出门往家走到一半发现被上诉人李云鹏拿一节木头朝上诉人头部打来，上诉人躲开后被上诉人李志民从背后把上诉人抱倒并坐在上诉人身上，被上诉人李云鹏用火砖、板块、竹质烟筒猛打致上诉人身体多处并猛踢上诉人胸部导致被上诉人右胫骨下段粉碎性骨折，胸部4、5肋骨骨折，住院20天，被上诉人李云鹏为实际侵权人，由于公安机关对他取保候审，检察院不起诉被上诉人李云鹏，被上诉人李云鹏不构犯罪，本案应该构成民事侵权，上诉人提起民事赔偿应适用民事法律。该案件在公安局笔录中明确了侵权人系被上诉人李云鹏，上诉人提出残疾赔偿金91716元符合赔偿范围，因该起侵权事件系被上诉人李云鹏所导致，提出的精神抚慰金20000元也是符合民事赔偿范围，根据《伤残鉴定报告书》认定了上诉人的伤残情况，导致精神损失，一审法院适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定驳回上诉人请求是不正确的。3.本案认定过错责任问题，上诉人提出异议。本案被上诉人李志民构成刑事追究责任人，在法庭中被上诉人李志民提出是上诉人有过错，上诉人认为是被上诉人李志民自己为了逃避刑法的追究，故意把责任推向上诉人，上诉人没有过错。上诉人被殴打导致的是两个不同的法律责任，上诉人没有挑衅被上诉人李云鹏、李志民，本案侵权导致上诉人经济损失及伤残是被上诉人李云鹏殴打上诉人导致，过错方应该是被上诉人李云鹏，李云鹏应该承担全部过错。被上诉人李志民属于触犯《中华人民共和国刑法》，法院已经依法确认了李志民的过错责任，追究其刑事责任。该刑事案件审理的与本案是两个不同的法律责任，虽然他们存在一定的关联性，但不能把刑事案件的辩论部分拿来充当责任过错划分。终上所述：一审法院认定事实不清，适用法律不正确，请求依法撤销，改判支持上诉人提出的诉讼主张。
被上诉人李志民、李云鹏辩称，一、上诉人认为“李云鹏属于不追究刑事责任人，应适用民事赔偿责任，原判适用法律不正确”的上诉理由没有法律依据。本案纠纷源于琼中县人民法院审理的(2015)琼中刑初字第113号案，即李志民故意伤害吉国东案，虽然在该刑事案件中，琼中县人民检察院综合考虑案件事实，对李云鹏做出不予追究刑事责任决定，李云鹏同样是该刑事案的犯罪嫌疑人。上诉人提起本案民事诉讼，从程序上讲是民事诉讼，从来源讲是源于刑事诉讼，因此，上诉人诉称李志民或李云鹏应依据民事法律承担赔偿责任的上述理由没有事实根据和法律依据。二、一审法院根据法律的规定，已就上诉人合法的相关损失在划分责任的基础上做出一审判决，属适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。原判不支持上诉人主张的伤残赔偿金、精神抚慰金并无不当。《刑诉法解释》第一百六十三条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法及刑事司法解释已有的规定以外，适用民事法律的有关规定。通过此法条可以看出，在刑事附带民事诉讼中，优先使用刑法、刑事诉讼法等刑事司法解释的已有规定，再加上《刑诉法解释》颁布晚于《侵权责任法》，其中的相关民事诉讼方面的内容是新法；相对于《侵权责任法》，刑事附带民事诉讼中民事诉讼的规定是特别法，以新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，从实体上判决赔偿范围适用刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼的有关规定，即刑诉法解释第一百六十四条“被害人或法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”以及第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼偿精失的，人民法院不予受理”的规定。可见，物质损失并不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金，一审判决据此不支持上诉人的伤残赔偿金精神抚慰金符合法律规定。综上，一审判决认定事实清偿，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。
吉国东向一审法院起诉请求：1.被告李志民、李云鹏赔偿原告医疗费32702.44元、误工费16500元、护理费6600元、住院伙食补助费1000元、营养费3300元、残疾辅助器具费1265元、交通费1000元、精神抚慰金20000元、残疾赔偿金91716元，共计174083.44元；2.两被告承担连带责任；3.案件受理费由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月29日18时许，被告李志民因其妻子张丽娟与原告吉国东发生过多次性关系，想找原告吉国东理论一下，遂到陆冬鲜家叫正在同陆冬鲜丈夫一起喝酒的原告吉国东出来，原告吉国东从房内出来后，被告李志民与原告吉国东发生了争吵，继而相互厮打，两人抱在一起倒在房前的地上，被告李志民骑在原告吉国东身上。被告李云鹏听到打架声后赶来，看到其父亲（被告李志民）的左眼眶被打黑了，并在地上捡起一根竹质水烟筒打原告吉国东的腿部几次致水烟筒裂开两半，被告李志民用脚踢了原告吉国东的胸部一下，后被在场的周福实、陆冬鲜等人劝停。原告当天被送往海南省农垦总医院住院治疗，共住院20天，医疗费32702.44元。诊断：1、右胫骨下段粉碎性骨折；2、右侧多发肋骨骨折；3、右侧液气胸；4、创伤性湿肺；5、全身多数擦挫伤。出院建议：1、加强营养，休息3个月；2、术后1、2、3、6复查X线，3、3个月内避免下地走动。2016年5月3日海南医学院法医鉴定中心对原告吉国东所受的损伤综合评定为九级伤残。
另查明，（2015）琼中刑初字第113号刑事判决书，认定案件起因是被害人（原告吉国东）有重大过错。被告李志民已主动赔偿原告经济损失33000元。
一审法院认为，被告李志民因其妻子与原告吉国东有不正当性关系而发生纠纷，但未采取恰当的方式解决而引发打架，致使原告吉国东轻伤，双方均有过错。从（2015）琼中刑初字第113号刑事判决书可以看出，案件的起因是原告有重大过错，因此，被告应承担60%的责任，原告应承担40%的责任。被告李云鹏共同实施侵权行为，造成原告的伤害，应当承担连带责任。对于原告主张的医疗费32702.44元，依据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历资料等相关证据，本院予以确认。原告主张的误工费16500元，误工时间根据原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算，根据原、被告提供原告的月收入情况计算日工资为122元，误工费为122元/天×110天=13420元，超出部分，不予支持。原告主张护理费6600元过高，因没有提供护理人员的收入状况，根据我省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告出院后没有医疗机构明确需要护理的意见，应按原告住院治疗天数计算，护理费为22748元÷365天×20元=1246.46元，超出部分，不予支持。原告主张住院伙食补助费1000元，参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准计算，50元/天×20天=1000元，该项主张合理应予支持。原告主张营养费3300元过高，应以原告住院治疗的天数计算，酌情为50元/天×20天=1000元，超出部分，不予支持。原告主张残疾辅助器具费1265元，没有医疗机构的建议配制意见，也没有提供购买票据，对该项请求本院不予支持。原告主张交通费1000元，没有原告提供正式票据，应根据原告入院治疗和出院的实际情况，酌情支持400元。对于原告主张精神抚慰金20000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”和最高人民法院《》第第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理的规定，对原告该项请求没有法律依据，不予支持。对于原告主张残疾赔偿金91716元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”的规定，对原告该项请求没有法律依据，不予支持。原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等6项损失共计49768.90元，被告李志民、李云鹏应共同赔偿给原告吉国东的各项损失为29861.34元（即49768.90元×60%）。由于被告李志民已主动赔偿原告经济损失33000元，己超过应赔偿原告的各项损失数额，故对原告的上述请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：驳回原告吉国东的诉讼请求。案件受理费3952元（原告已预交），由原告吉国东负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人吉国东认为一审法院查明事实中“被告李志民与原告吉国东发生了争吵，继而相互厮打”、“看到父亲（被告李志民）的左眼眶被打黑了”、“被告李志民用脚踢了原告吉国东的胸部一下”等与事实不符，实际上双方没有发生争吵，李志民的左眼眶并没有被吉国东打黑，李志民一直坐在吉国东身上，并没有机会用脚踢吉国东。经查，原审法院查明的上述事实系已经发生法律效力的（2015）琼中刑初字第113号刑事判决书所确认的事实，该刑事判决书送达双方当事人后，均未在法定期限内提起上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，故本院对原审判决认定的事实与采信的证据予以确认。
本院另查明，经已经发生法律效力的（2015）琼中刑初字第113号刑事判决书确认：被上诉人李志民犯故意伤害罪一案，在李志民与吉国东相互厮打过程中，被上诉人李志民与上诉人吉国东均有不同程度的受伤。经鉴定：吉国东系下肢被损伤后造成右胫骨下段粉碎性骨折，已构成轻伤一级；胸部被损伤后造成右侧第4、5肋骨骨折，已构成轻伤二级；李志民系眼部损伤，已构成轻微伤。2015年12月9日，琼中县人民法院作出判决：李志民犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
本院认为，本案系因犯罪行为引发的生命权、健康权、身体权纠纷，本案的争议焦点：一审法院适用法律是否正确及上诉人吉国东对于侵权行为的发生是否有过错。关于适用法律问题，本院认为，上诉人吉国东与被上诉人李志民、李云鹏之间是侵害生命权、健康权、身体权关系，本案诉争的侵权行为的发生来源于被上诉人李志民、李云鹏对上诉人吉国东的犯罪行为，因此，在刑事案件对李志民、李云鹏的犯罪行为作出处理后，吉国东单独就该犯罪行为造成的民事损害提起本案的诉讼，仍可适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第一百六十三条“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”的规定。故在本案的处理上，应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定。同时，根据最高人民法院《刑诉法解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，其民事赔偿的范围仅限于对物质损失的赔偿。具体到本案，一审诉讼中吉国东所主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金均非物质损失，故不予支持。其次，关于上诉人吉国东对于侵权行为的发生是否有过错的问题。根据已发生法律效力的（2015）琼中刑初字第113号刑事判决所确认的事实，本案的被上诉人李志民、李云鹏对上诉人吉国东作出人身伤害的行为，是基于上诉人吉国东与被上诉人李志民妻子发生过多次性关系导致，不论婚外性关系的发生是基于哪一方的主动产生，根据生效的刑事判决及日常生活经验法则，均能推定出上诉人对于造成侵权行为的发生具有重大过错，一审法院认定上诉人承担60%的责任并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，一审判决认定事实错误,适用法律基本正确，审判程序合法，处理恰当，本院依法予以维持。上诉人吉国东的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3952元，由上诉人吉国东负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢静华
审判员 李秋芸
审判员 王咸海
二〇一六年十月十九日
法官助理李丹丹
书记员林龙
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：卢静华撰稿：卢静华校对：林龙印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年10月20日印制
（共印15份）