杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0111民初8218号
原告：郑华英，女，1967年8月29日出生,汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人：唐霞、楼富春，杭州市公望法律服务所法律工作者。
被告：孔翔飞，男，1977年7月6日出生,汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：何桢达、许洁峰，浙江秦望律师事务所律师。
原告郑华英与被告孔翔飞保证合同纠纷一案，本院于2016年10月10日立案受理，依法由审判员何建胜适用简易程序，于2016年12月5日公开开庭进行了审理。原告郑华英的委托代理人唐霞、楼富春和被告孔翔飞的委托代理人何桢达、许洁峰到庭参加诉讼。后本案于2016年12月13日第二次公开开庭进行了审理。原告郑华英的委托代理人唐霞和被告孔翔飞的委托代理人何桢达、许洁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑华英起诉称：借款人孔建锋向原告郑华英借款600000元，双方约定月利率25‰，并签订借款合同，对借款事实予以确定，并由被告孔翔飞承担保证责任。后该借款经原告多次催讨，借款人孔建锋仅支付原告利息至2015年5月8日，至今未归还该借款本金及支付后续利息，被告孔翔飞也未承担连带保证责任。故原告郑华英起诉至法院，请求：1、判令被告孔翔飞立即归还原告借款600000元，并支付自2015年5月9日至2016年11月8日按月利率20‰计算的利息216000元；2、判令被告孔翔飞支付原告至所有款项付清之日止的利息；3、判令被告孔翔飞支付原告为实现债权而产生的律师代理费15000元；4、判令本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告郑华英补充陈述：孔建锋分二次共向原告郑华英借款1000000元，均由被告孔翔飞承担保证责任，后只归还借款本金200000元，余欠借款本金800000元至今未还。为此，原告郑华英变更诉讼请求为：1、判令被告孔翔飞归还原告借款人民币266667元（即以余欠借款本金800000元的1/3为限）；2、本案诉讼费由被告承担。
为此，原告郑华英向本院提供证据如下：
1、借条、借款合同和银行交付凭证各一份，证明孔建峰于2013年10月8日向原告郑华英借款400000元，被告孔翔飞承担连带保证责任，以及应由被告承担诉讼费、律师费的事实。
2、借条和银行转账凭证各一份，以证明孔建峰于2013年11月9日向原告郑华英借款600000元，被告孔翔飞承担连带保证责任，以及应由被告承担诉讼费、律师费的事实。
被告孔翔飞庭审答辩称：1、孔建锋向原告借款行为是存在的，且已被认定为集资诈骗行为。借款人孔建锋确实曾经找到被告孔翔飞要求提供担保，后被告孔翔飞提供了担保。2、鉴于孔建锋行为已被认定为集资诈骗，因此被告与原告之间的担保应认定为无效。但在本案借款事实形成过程中，被告只是在借款人和原告发生借款后才追加提供的担保，对借款的发生并没有任何促进作用。因此即使被告提供担保也不存在任何过错责任。3、根据（2016）浙0111刑初59号刑事判决书认定的事实及其他证据，本案原告诉称的借款1000000元，经被告核算可以确定原告已收回借款本金200000元，收到利息455000元。因此，按照无效合同适用返还的原则，即使法院推定作为担保人的被告孔翔飞存在过错，也只能对不能返还部分355000元承担相应的过错责任。另外，因本案超过担保期限，作为担保人的被告孔翔飞应当免除担保责任。综上，要求驳回原告郑华英的诉讼请求。
被告孔翔飞为证明其主张，向本院提供录音资料1份，以证明本案1000000元借款过程中，被告孔翔飞并无任何促进作用，而是在原、被告发生借款关系以后，原告要求被告追加提供的担保。
上述证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告郑华英提供的证据1、2，被告孔翔飞对真实性无异议，但认为该二组证据因超过担保期限，作为担保人的被告孔翔飞应当免除担保责任。本院审查后认为，该证据真实、合法，所证据的内容与本案事实相关联，该二组证据本院予以认定。
被告孔翔飞提供的证据，原告郑华英对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能达到被告的待证目的，而恰恰能证明两笔借款合计1000000元，除已经归还200000元，尚欠800000元的事实。本院审查后对该证据的真实性予以认定。
根据被告的申请，本院调取了（2016）浙0111刑初59号刑事判决书及案卷内相关证据材料（周培良的两份笔录、孔建锋借款情况一览表、接受证据材料清单等），以证明本案的借款已被认定在孔建锋集资诈骗数额范围内，主合同无效，保证合同也无效的事实。对此，原告无异议。被告质证表示对其真实性没有异议，并认为在关联性上可以证明如下事实：1、从笔录内容看，恰好说明本案原告诉称的两笔借款，其中400000元与蒋女士有关，另一笔600000元是孔建峰向原告借的，那么被告就没有借款的促进作用；2、原告丈夫周培良自认本案借款已经归还本金200000元，已支付利息445000元。本院认为，该证据系本院生效刑事判决，案卷内所列公安侦查材料客观真实，具有证明力。
经审理，本院查明如下事实：
借款人孔建锋于2013年10月8日向原告郑华英借款400000元，并出具借条一份，约定月利率25‰，借款期限至2014年4月9日止，被告孔翔飞在借款合同的担保人处签字，承诺对借款承担连带责任保证。2013年11月9日、借款人孔建锋又向原告郑华英借款共计600000元，并出具借条一份，约定月利率25‰，未约定还款期限；被告孔翔飞在借款合同的担保人处签字，承诺对借款承担连带责任保证。2015年2月16日，孔剑锋归还原告借款200000元，另陆续支付利息445000元，余欠借款本金800000元及余欠利息至今未支付，被告孔翔飞亦未履行担保之责，故原告郑华英起诉至法院要求处理。
另查明，本院于2016年7月25日作出的(2016)浙0111刑初59号刑事判决书认定：2011年6月至2015年6月间，孔建锋谎称做房产生意、转贷生意、铜生意等需要资金周转或合伙做房产生意、铜生意，以支付1.5%-15%不等的月息或回报高额利润为诱饵，先后从被害人张某等18人处骗取1721万元，已归还本金82万元，支付利息306万元，造成被害人损失1333万元。其中包括本案原告郑华英（实际由其丈夫周增良出面报案）涉案款项1000000元。本院判决如下：一、孔建锋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元。二、责令孔建锋按本判决书确定的损失额退赔各被害人损失。该刑事判决书已生效，现刑事退赔程序尚未结束。
本院认为：根据原告提供的借条、借款合同、银行交付凭证，以及公安刑事侦查卷宗有关材料和原、被告庭审陈述等，本院对孔建锋向原告郑华英借款1000000元，并由被告孔翔飞对该借款承担连带责任保证的事实予以确认。由于孔建锋向原告借款1000000元的事实已被生效刑事判决认定为集资诈骗，因此原告与孔建锋的借款合同依法认定为无效合同。因借款合同无效，导致原告与被告孔翔飞之间的担保合同亦无效。
关于主合同无效的情况下担保人孔翔飞的责任认定和处理问题，本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”。目前尚没有法律、司法解释对担保人的过错及其程度的认定标准作出规定，但过错是一种主观状态，在认定上应根据客观表象去衡量。担保人与主债务人之间的关系程度、担保人是否为主合同的成立提供中介而促成主合同的成立等情况可作为认定担保人是否存在过错的客观表象。具体到本案，担保人孔翔飞与主债务人孔建锋系同事，双方具有密切关系，尽管被告孔翔飞不知道或不应当知道主债务人孔建锋的行为涉嫌犯罪，但其为主合同的成立提供中介，客观上使原告足以加深了对其还款能力的信赖，无疑有效地促成了主合同的成立，况且被告孔翔飞作为借款的担保人，未严格审查而提供担保，明显存在一定过错。本院确定原告至今未获得退赃部分实际损失为355000元（1000000元-200000元-445000元）。
关于被告孔翔飞提出本案超过担保期限，应免除其担保责任之抗辩意见，本院认为，本案保证合同因借款合同无效导致无效。本案借款合同从确认本案借款为犯罪事实的刑事判决生效之日确认无效。事实上，债权人在与借款人订立借款合同时一般也不能预见借款合同无效，一旦借款人的相关行为涉嫌集资诈骗等犯罪情节，原借款关系以及保证关系的有效与否，均需待刑事案件处理后才主张民事救济。涉案保证在刑事立案时原保证期间尚未到期，若将债权人对刑事案件处理的等待，错误地理解为是债权人对其民事权利的怠于行使，并以此剥夺债权人通过保证人获得救济的可能，不仅不利于保护广大受害人即债权人的合法权益，而且可能导致债权人不甘等待急于寻求民事救济造成的诉累，又与“先刑后民”理论旨在保证民商事纠纷待事实查清后再作裁判的精神相悖。本案担保合同无效，不适用保证期限的规定。被告孔翔飞主张本案已经超出保证期限，于法无据，本院不予支持。
综上，原告郑华英的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。被告孔翔飞的合理部分抗辩意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告孔翔飞在孔建锋犯集资诈骗罪刑事退赔程序终结后十日内对孔建锋应返还原告郑华英355000元赃款的不能清偿部分的三分之一向原告郑华英履行支付义务。
二、驳回原告郑华英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6625元（预收12110元），减半收取3312.50元，由被告孔翔飞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 员 何建胜
二〇一六年十二月十五日
代书记员 徐思宇