黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第405号
上诉人（原审被告）刘娟，女，1967年1月11日出生，汉族，无职业。
委托代理人张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。
委托代理人田占杭（刘娟丈夫），男，1952年11月3日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区政府，组织机构代码73364923-7。
负责人孙丽萍，女，该公司经理。
委托代理人管立君，女，1973年5月18日出生，汉族，新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司职工。
原审第三人管凤林，男，1956年6月9日出生，汉族，无职业。
委托代理人张亚男，男，1965年5月5日出生，汉族，无职业。
上诉人刘娟因与被上诉人新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司（以下简称新疆华瀛牡分公司）、原审第三人管凤林返还原物纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2014）东民初字第432号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日、2015年8月11日、2015年8月26日、2015年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘娟的委任代理人张淑芬、田占杭，被上诉人新疆华瀛牡分公司的委托代理人管立君，原审第三人管凤林的委托代理人张亚男到庭参加诉讼。2015年9月18日经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）新疆华瀛牡分公司在一审中诉称：原告于2002年取得牡丹江市东三条路1728片项目开发许可，并分别于2003年5月23日取得了土地使用证，2003年4月1日取得了建筑施工许可证和建筑工程规划许可证及商品房预售许可证。由牡丹江市华联建筑安装工程公司施工，工程预计于2004年5月30日竣工，但因施工单位管理混乱，至今未能全部竣工验收。在此期间，施工方负责人管凤林未经原告同意，私刻印章将在建房屋擅自处分，其中被告非法占有诉争房屋，现原告欲组织人员对未完工工程进行施工，完善竣工手续，故请求法院：1.被告立即迁出所占有的牡丹江市东三条路1728片401室房屋；2.诉讼费由被告承担。
上诉人（原审被告）刘娟在一审中辩称：1.原告起诉事实不成立；2.法院受理本案不符合法律规定，如原告主张是1728片项目的所有权，被告刘娟仅是其中的一户，是善意购买房屋的当事人，应当将购房人列为第三人，出售房屋的单位和个人依法应当列为被告，本案原告既没有1728片财产归属证明也没有所有权登记，善意购买人作为被告是错误的；3.诉讼主体不适格，原告是以新疆华瀛牡分公司起诉，但是牡丹江分公司没有独立的财产和开发资质，同时2006年12月牡丹江分公司的总公司已经被新疆工商管理局吊销执照，牡丹江分公司没有进行年检，新疆华瀛牡分公司没有独立的办公地址和组织机构，本案中没有公司授权，分公司作为原告主体身份不符合法律规定；4.管凤林是出售1728片综合楼的唯一获益人，同时管凤林也是从原告处以400万元买的开发项目，开发后可预售的面积有原告的明确授权，因此原告所述返还原物的理由不合法；5.原告主张权利不应针对个体而是1728片的整体，针对个体是规避法律，区法院受理此案不合法。原告没有证据在1728片投入，向被告提出返还原物的主张不合法。
原审第三人管凤林在一审中述称：同意被告的答辩意见，并认为：一、原告诉讼主体不适格，原告是新疆华瀛房地产开发有限责任公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本案原告不应当是牡丹江分公司。二、原告的诉讼请求错误，原告没有取得本案诉争房屋的所有权证照，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，开发单位凭确权房照方可到房产登记机关办理后续权属有关业务，否则，属于权属不明房屋。本案诉争的房屋包括1728片项目所有房屋没有办理竣工验收，在房产登记机关没有经过权属确认，其原告返还原物的诉讼请求明显错误，应先确认权属。三、原告根本没有开发资质，原告工商档案中提供的资质证书复印件上的发证日期是2001年1月9日，根据建设部关于贯彻《房地产开发企业资质管理规定》全面清理房地产开发企业、规范企业经营行为的通知（建住房（2000）87号）规定，2001年后原告即便有资质证书原件，已经无效，实际上新疆华瀛牡分公司根本没有开发资质证书原件；四、原告不享有诉争房屋的任何权利，本案诉争房屋无论是新疆华瀛总公司还是分公司均不能证明向1728片项目拨付建设资金或给付工程款，管凤林为了建设1728片房屋没有建设资金，才实施了“私刻公章、非法吸收公众存款”的行为，因此，被判入狱6年，正因为原告不具备开发资质，将建设用地使用权转让给管凤林，开发建设期间孙丽萍、孙跃军两年半处于消失状态，芙蓉大市场一、二、三层没有变卖，房价上涨，原告为非法占有采取了恶意诉讼，管凤林才是1728片房屋的权利人。原告新疆华瀛牡分公司不享有任何权利。
原审认定：2000年，新疆华瀛房地产开发有限责任公司在新疆登记注册，2001年，该公司在牡丹江设立分公司并领取了营业执照。2006年12月5日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局发布公告，吊销了新疆华瀛房地产开发有限公司及分公司的营业执照。2002年，新疆华瀛牡分公司开发建设坐落于牡丹江市东安区七星街、东三条路的1728片综合楼。2002年5月23日，牡丹江市国土资源局为该工程发放了建设用地批准书。2003年4月1日，牡丹江市建设局为该工程发放建筑工程施工许可证。2003年12月30日，牡丹江市规划局为该工程发放了建设工程规划许可证。2003年11月5日，牡丹江市房产管理局为该工程发放商品房预售许可证。2003年3月27日，牡丹江市公证处对1728片工程的施工招标过程进行了现场监督公证。经过招标牡丹ＸＸ联建筑安装公司中标。2003年4月7日，新疆华瀛牡分公司同牡丹ＸＸ联建筑安装公司签订了建设工程施工合同，由第三人管凤林挂靠牡丹ＸＸ联建筑安装公司对1728片综合楼施工。2006年12月28日，原告同第三人管凤林签订交接单，主要内容为：“甲方：新疆华瀛牡分公司、乙方：华联建筑安装公司。乙方现无力对1728片综合楼尾留的消防工程继续施工，双方为此达成如下协议：乙方将1728片综合楼全部交付给甲方，尾留的消防工程由甲方另行组织人员施工，账目双方依据2006年12月13日协议精神清算。关于1728片综合楼乙方未经甲方同意擅自以甲方名义签订的合同等均与甲方无关，产生的后果由乙方自行承担，造成甲方额外损失的，乙方另行赔付”。1728片项目部综合楼至今未竣工验收。2002年11月，第三人管凤林成立了新疆华瀛牡分公司1728片项目部，刻制了1728片项目章、1728片项目财务章、并陆续私刻了原告新疆华瀛牡分公司的公章、合同专用章、财务专用章、孙跃军名章，对外销售房屋。2002年11月22日，黑龙江莲花水电有限责任公司同新疆华瀛牡分公司1728片项目部签订了商品房购销合同，约定由黑龙江莲花水电有限责任公司团购1728片项目部89户房屋，售价为每平方米1370元（莲花实际入户房屋为90户）。2002年12月18日，黑龙江莲花水电有限责任公司转给1728片项目部账户房款800万元，2002年12月24日，1728片项目部通过转账支票转给新疆华瀛牡分公司400万元。黑龙江莲花水电有限责任公司团购的房屋住户于2005年已经入住。2004年管凤林向刘娟的丈夫田占杭借款19万元，并于2005年5月20日签订商品房买卖合同，该合同的主要内容为：“出卖人：新疆华瀛牡分公司。买受人：刘娟……买受人购买的商品房1单元141号房，建筑面积117.53平方米，单价每平方米1370元，总金额161016元。出卖人：新疆华瀛牡分公司（加盖合同专用章）、孙跃军（名章）。买受人：刘娟（签字）”。该合同中加盖的合同专用章及孙跃军的名章是管凤林私刻的。同日，管凤林出具了收到购房款（141室）金额为19万元的收据。该房未办理产权证照，2004年10月刘娟使用房屋至今。2008年4月14日，因管凤林伪造原告公司印章，本院作出（2008）东刑初字第61号刑事判决，判决：管凤林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年。2009年8月17日，管凤林因非法吸收公众存款，我院出具（2009）东刑初字第155号刑事判决，该判决认定：“被告人管凤林于2003年6月20日挂靠到牡丹江市华联建筑安装工程公司，以该公司的名义与新疆华瀛牡分公司签订了牡丹江市1728片综合楼建筑施工合同。2004年至2006年，被告人管凤林在给新疆华瀛牡分公司开发的1728片芙蓉市场综合楼施工期间，在没有销售资质的情况下，非法刻制新疆华瀛牡分公司开发的1728片项目部的公章、财务章，以新疆华瀛牡分公司开发的1728片项目部为销售主体，用开具的虚假的房屋销售合同做抵押……向田占杭（系刘娟丈夫）借款19万元，非法吸收公众存款共计573.20万元……判决管凤林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元”。
原审认为：关于原告新疆华瀛牡分公司是否具有诉讼主体资格问题，本院认为，根据新疆华瀛牡分公司提供的建设用地批准书、本院（2008）东刑初字第61号刑事判决、原告同牡丹ＸＸ联建筑公司签订的施工协议、2006年12月28日原告同管凤林签订交接单，能够认定原告于2002年取得1728片综合楼的建设用地批准书，具有该建设用地的使用权。管凤林挂靠牡丹ＸＸ联建筑公司施工，以该公司的名义同原告签订了建设工程施工合同，并且于2006年同原告签订了交接协议，将其施工的工程全部交付给原告。原告系该项工程的发包方、建筑方，作为1728片综合楼建设用地的使用权人，享有对其所建造的建筑物的所有权。虽然原告的工商执照被工商机关吊销，吊销营业执照是工商行政管理机关对违法企业做出的行政处罚，公司被吊销营业执照后根据法律规定，其法人资格仍然存在，仍具有民事权利能力和民事行为能力，仍具有提起诉讼的权利，因此，原告新疆华瀛牡分公司具备主张权利的诉讼主体资格。关于原告新疆华瀛牡分公司同第三人管凤林之间的法律关系，本案中，新疆华瀛牡分公司同管凤林签订建筑工程施工合同，由管凤林负责1728片综合楼的施工。2006年12月28日，新疆华瀛牡分公司同管凤林签订交接单，并且明确约定未经原告同意擅自以原告名义签订的合同与原告无关，后果由第三人承担。据此，管凤林将1728片工程交付给新疆华瀛牡分公司。另外，2009年8月17日，管凤林因非法吸收公众存款，本院作出（2009）东刑初字第155号刑事判决，该判决中认定了第三人管凤林挂靠牡丹江市华联建筑安装工程公司并以该公司的名义与新疆华瀛牡分公司签订建筑施工合同，及用开具的虚假的房屋销售合同作抵押……非法吸收公众存款的事实。依据上述协议及生效刑事判决的认定，能够确认新疆华瀛牡分公司同管凤林之间系工程发包方与承包方，新疆华瀛牡分公司同管凤林在2006年12月28日签订交接单后，管凤林已经将1728片综合楼全部交付给新疆华瀛牡分公司的事实。管凤林抗辩称新疆华瀛牡分公司已经将1728片项目转让给管凤林，管凤林系工程的实际出资人，具有销售房屋的权利，对此，管凤林提供了银行转账支票、项目承包协议补充协议、2002年11月11日授权委托书（复印件）、黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论等证据欲证实。本院认为，关于银行转账支票，仅能够证明莲花公司购买商品房后将购房款给付管凤林，由管凤林给付原告的事实。项目承包协议补充协议落款无协议签订的时间，且孙跃军仅在该协议首页顶部签字，尾页无签字，不能证明孙跃军同管凤林对协议的内容达成了一致意见，不能证明合同成立。关于黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定结论的效力问题，本院认为，该鉴定中，被告向鉴定机构提交了黑龙江莲花水电有限责任公司提供的2002年11月11日委托书复印件、工商银行融汇支行提供的2002年11月11日委托书复印件、自牡丹江市工商局调取的《分公司变更登记申请书》复印件，要求对上述三份复印件中的原告公章与2003年1月22日《建设工程委托监理合同（副本）》（原件）中的原告公章进行比对，鉴定是否是同一枚印章。对此，因被告刘娟及第三人管凤林未能提供2002年11月11日授权委托书的原件，鉴定使用的鉴定检材为复印件，故根据证据规则的规定，未能与原件核对的复印件不能单独作为证据使用。虽然在该鉴定中，莲花公司在其提供的授权委托书中记载“此复印件与原件相符”，但莲花公司从管凤林处购买了1728片综合楼90户房屋，同管凤林具有利害关系，故对其出具的证明不予采信。该鉴定中的工商银行融汇支行的证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章……”。此份情况说明没有负责人及制作人的签名、也没有加盖工商银行的公章，加盖的为核算章，亦没有说明经何人核对过授权委托书的原件，故此份情况说明的形式要件不符合法律规定，本院不予确认。且复印件在保存、提取的过程中，不具有排他性，不能保证证据的客观真实性，基于上述理由，本院认为黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论因鉴定检材不符合规定，对此份鉴定结论不予确认。因管凤林未提供充分证据证明其是1728片综合楼的发包方或具有销售房屋的权利，故对管凤林提出的其具有销售1728片综合楼权利的抗辩意见不予支持。关于被告刘娟与第三人管凤林之间的法律关系，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，根据生效刑事判决，能够确定被告刘娟同管凤林之间系借贷法律关系。被告刘娟向法庭提供了商品房买卖合同及购房款票据，但该合同及票据中加盖的新疆华瀛牡分公司印章及名章是由管凤林私刻的，这一事实已经本院的刑事判决所确认，管凤林未提供充分有效的证据证明新疆华瀛牡分公司授权其刻制公章及孙跃军名章的权利，未证明新疆华瀛牡分公司对其销售房屋的行为进行了追认，故因管凤林使用私刻的公章与刘娟签订的商品房买卖合同无效。被告持有的商品房买卖合同对原告不发生效力，对被告提出的已经购买诉争房屋的抗辩意见不予支持。《中华人民共和国物权法》第二百四十三条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息……”。被告刘娟未提供合法有效的佐证证明其具有合法占有诉争房屋的权利，其占有房屋为无权占有，对原告新疆华瀛牡分公司要求被告刘娟迁出诉争房屋的诉讼请求予以支持。本案中，管凤林提供证据欲证明在1728片综合楼工程中出资的问题，因本案确定案由为返还原物纠纷，故同本案不是同一法律关系，应另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条、第一百一十五条之规定，原审判决：被告刘娟于本判决生效后十日内迁出原告新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司所有的坐落于牡丹江市东三条路1728片1单元141室、建筑面积117.53平方米的房屋。案件受理费人民币4100元，由被告刘娟负担。
宣判后，原审被告刘娟不服，向本院提起上诉。
上诉人刘娟上诉称：一、一审法院认定案件性质、诉讼主体及案件事实错误。被上诉人除涉案项目的申请建设单位名称外再没有任何证据证明本案争议房屋属被上诉人所有，一审判决程序违法，认定事实不清。1.被上诉人作为原告主体不适格；2.一审法院将1728片真正的建设主体和合法的售房人管凤林列为第三人，且在判决中又将管凤林排除在外，告知其另案起诉没有法律依据；3.上诉人虽是在管凤林处购买诉争房屋，但购房的地点是在1728片项目部设立的售房处。2003年上诉人购买诉争房屋，2004年入住，至被上诉人起诉已有5年的时间，期间被上诉人从未提出过管凤林无权卖房，只是在2009年末起诉前，要求早已入住的购房人每平方米补交1000元购房款。被上诉人要求购房人补交购房款的行为证明其对管凤林的售房行为是认可的；4.被上诉人没有证据证实其对诉争房屋具有所有权；5.被上诉人在1728片项目申请立项，取得土地使用权后，因其没有资金建设该项目，为此将土地使用权和项目开发建设权进行转卖；6.被上诉人以管凤林没有1728片房屋销售权为由，否认上诉人的购房合同有效，却没有向法庭出示过一份有效合同的证据，也没有对其它106位购房人提起诉讼；7.一审判决超出了被上诉人的诉讼请求。如管凤林真的无权出售1728片房屋，首先应当解决的是被上诉人与管凤林售房是否有效的问题。只有将1728片房屋所有权明确后，法院才有权受理1728片房屋所有权争议的案件；8.一审法院对上诉人出示的《司法鉴定意见书》的认定是错误的。上诉人及第三人在一审中请求对2005年11月11日被上诉人授权管凤林1728片项目工程开发、建设及销售的委托书进行司法鉴定，未得以答复。上诉人自行委托司法鉴定后将证据提交法庭，鉴定程序是合法的，上诉人请求二审法院重新进行司法鉴定；9.一审法院对管凤林为什么会以被上诉人的名义对1728片项目工程进行建设投资，是怎样取得被上诉人授权并销售1728片商品房长达5年无人问津的事实没有查清；10.被上诉人的行为已构成诈骗，请求法院将本案移交公安机关处理。二、一审判决适用法律错误。1.适用物权法第142条处理本案错误。管凤林作为1728片房屋的建造人及其附属设施、各项配套费的支付者，应当是该楼的所有权人。上诉人和第三人提交的证据足以证实管凤林销售房屋的合法性。一审中上诉人和第三人向法庭提交的管凤林为1728片项目进行开发、建造全过程的账目及被上诉人方的公司账目可证实被上诉人对728片项目没有投入，其立项前期支出的土地出让金及相关费用均已在被上诉人将项目转卖给管凤林时全部收回。管凤林是在1728片项目招投标前进入1728片工程现场，前提条件就是将被上诉人的投资给付了被上诉人。2.一审法院适用合同法第52条3款的规定，认定第三人管凤林卖房行为无效是错误的。3.一审法院适用民诉法司法解释第93条、第115条错误。三、一审法院对证据的认定不当。被上诉人出示的部分证据，一审法院虽认定其不能证明被上诉人对1728片项目投资，却将1728片房屋的所有权判给了被上诉人；2.一审判决以管凤林的刑事判决书为据，确认管凤林因销售1728片商品房而产生的民事纠纷和损失与被上诉人及本案无关，并以此认定上诉人应当返还原物，没有法律依据。综上，一审法院程序违法、认定事实不清、确认证据、适用法律存在错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人新疆华瀛牡分公司辩称：原审认定事实清楚，被上诉人在原审提交了投资开发1728片项目的所有证据，包括开工许可，土地规划、预售许可等开发建设的相关证明，依据物权法第一百四二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及附属设施的所有权属于建设用地的使用权人，但是有相反证据的除外。在整个案件过程中上诉人没有提出相反证据证明，所提出的证据均是由原审第三人私刻公章取得的无效证据，已被法院予以否认。1728片项目的产权所有人是被上诉人，原审第三人是挂靠施工单位的实际施工人，在其施工期间被上诉人未对其进行任何授权，与外界并不形成表见代理的条件。其私刻公章一事已经被东安区人民法院的生效判决予以确认，故不能以私刻公章吸收的存款用于建房，该房屋产权就能归原审第三人所有。被上诉人主张返还房屋，法院须查明房屋占有人取得的来源是否合法，就其根源必然查到原审第三人与上诉人签订的房屋买卖协议是否有效，这是法院断案的先决条件，并不存在另案起诉的说法；被上诉人作为诉讼主体资格合法。
原审第三人管凤林述称：该判决事实认定部分剥夺了管凤林享有的权利。原判决在判项上虽然没有涉及管凤林的利益，但在证据认定、确认事实均损害了管凤林的利益。原判决掩盖被上诉人分支机构营业执照作废的事实。被上诉人的诉讼请求错误，审判程序严重违法，应予驳回。管凤林与被上诉人存在着事实上的法律关系，应将管凤林列为被告，其房屋购买人应列为第三人。诉争楼盘没有竣工验收，没有取得房屋所有权证书，不具备物权法保护的法定要件，更不能适用物权法，这是本案的法律关系错误。原判决漏审了所谓“原告”是否具备开发资质。综上，原判决审判程序违法、认定事实不清、适用法律错误，证据认定倾向原告，损害管凤林利益，应依法予以撤销。
本案的争议焦点为：1.被上诉人是否具有诉讼主体资格；2.原审第三人对于诉争房屋是否具有所有权和销售权；3.上诉人与管凤林之间是借贷关系还是房屋买卖关系；4.被上诉人请求上诉人迁出诉争房屋是否符合法律规定。
二审中，上诉人刘娟为证实其主张，向本院举证并复述原审证据如下：
证据一，黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（1997）外刑初字第2号刑事判决书、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（1999）哈刑监字第62号刑事判决书。证明：2002年10月在被上诉人公司为管凤林授权时是公司行为，且有公司的盖章，孙跃军在监狱不可能操作公司，其给管凤林的授权都是孙丽萍安排人员办理，到人民银行及工商银行设立账户都是公司行为。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，对形式要件没有异议，虽然判决孙跃军为有期徒刑，不能凭判决认定的日期，直观认为服刑期限必须到2008年1月26日才能刑满释放，我国刑法规定服刑人员有减刑、保外就医的可能，这些原因加在一起都不足以说明2002年10月份孙跃军并不在公司，因此，上诉人要证明的问题不能成立。判决书中记载的孙跃军是担任东京城林业局局长，其是否和本案孙跃军为同一人不确定。
原审第三人管凤林质证称，对该证据完全认可。由于该证据的存在，可以判定孙跃军在犯罪期间的行为依法不能受到法律保护，孙跃军的行为是无效的，不包括孙跃军与管凤林的民事行为。我所说的无效是孙跃军于2002年4月2日与牡丹江国土资源局签订的国有土地使用权出让合同，这份合同是孙跃军签字且适用的是牡丹江分公司的印章，这份合同无效。
本院认为，此份证据不能证明上诉人欲证明的问题，因此不予采信。
证据二，证明一份。证明：被上诉人在一审法院提交的票据七张，票号3313828-3313833及3313849证据不成立，书写票据的人是第三人的财务管理人员刘智红，被上诉人不认识该管理人员。请求对七张票据书写人进行书写痕迹鉴定，证实不是被上诉人的管理人员书写，也不存在被上诉人方支付了投资款项，被上诉人应该拿出银行相关转账凭证。刘智红为了平1728片项目部与华联建筑公司工程款账目所写，而不是被上诉人实际支付的。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，对形式要件及证明问题均有异议。证人应该出庭质证，上诉人提交的证据所证明的事实和被上诉人在一审中证明的事实一致，不存在异议。
原审第三人管凤林质证称，同意上诉人意见，七张票据为第三人财务人员出具。
本院认为，结合全案其他证据，此份证据不能证明上诉人欲证明的问题，不予采信。
证据三，1714片门市房返还协议。证明：一审法院确定的部分证据是被上诉人方在开发1714片过程中的财务票据。一审法院张冠李戴强安在1728片，事实不清。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，对形式要件及证明问题均有异议。复印件在未经法庭与原件审核前，被上诉方保留对形式要件是否真实的意见，此份证据不能作为证据予以出示。协议内容明确约定1714片1号楼1-5号门市房返还协议，与本案争议的1728片不发生任何关系，不能证实上诉人推断原审以1714片代替1728片的证据。1714和1728片为两个独立开发的项目工程，仅凭这份协议不能证实我方提供的证据存在混淆现象，这份证据与本案无关。
原审第三人管凤林质证称，同意上诉人的意见，确实存在被上诉人同时开发两片楼盘的事实，存在本案所使用部分票据与1728片不实的现象。
本院认为，结合全案其他证据，此份证据与本案争议的焦点问题不具有关联性，因此不予采信。
证据四，商品房买卖合同（一审法院在牡丹江政府成立的公安局对孙丽萍在1728片进行一房两卖诈骗调查组调取的）。这份合同在牡丹江备案，刘娟丈夫去做了登记备案。证实刘娟的购房行为从来没有提过借款19万元这件事，是一审法院编造的，刘娟的房子和备案内容均是买房，不是借款。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，对形式要件有异议，该证据为复印件。在公安机关有备案记录是因为管凤林非法吸收存款，公安机关所做的调查，刘娟不管是购房款还是借款19万元，都已被（2009）东刑初字155号刑事判决认定是管凤林非法吸收存款150万元以内的款项，既然是非法吸收公众存款就不能属于房屋买卖。前提必然是产生了借贷行为，这种借贷行为已被刑事判决予以确认。这份证据印证了管凤林与刘娟签订房屋买卖协议是基于非法借贷产生的，本质还是借款抵押而不是真正房屋买卖。上面三行字的书写人是上诉人的丈夫，不能证明在商品房买卖背后的真实关系。
原审第三人管凤林质证称，同意上诉人意见。
本院认为，该证据无法证实上诉人意在证明的问题，不予确认。
证据五，起诉书一份。证明：2009年9月2日起诉莲花有限公司在1728片的90户购房人，起诉书送完后引起市委书记及法院院长徐志国的重视，亲自给莲花公司送达传票。处理结果是该案件搁浅，没立案也没处理，对于1728片被上诉人起诉的案件只审理了四起。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，同原审第三人提交的证据质证意见一致。
原审第三人管凤林质证称，同意上诉人的观点。
本院认为，此份证据与本案争议焦点问题不具有关联性，因此不予采信。
证据六，新疆华瀛公司牡丹江1728片项目部在1728片项目开发过程中全部的银行对账单以及该片的项目部负责人对该片投资的传票。证明：1.本案第三人是1728片项目的负责人，且该项目的设立是新疆华瀛房地产开发有限责任公司亲自到牡丹江市人民银行申请立户，人民银行审批后，在中国工商银行圆明支行设立1728片项目部的账号，以及受理该片在开发建设过程中的账目记录；2.该项目部的设立不是本案被上诉人设立的，是新疆华瀛房地产开发公司设立的；3.本案被上诉人在1728片开发过程中没有任何投入，全部都是1728片项目部投资建设，且该项目部的负责人是新疆华瀛房地产开发公司任命授权的，因此该份证据足以证实被上诉人不具备独立承担民事权利和诉讼的主体资格。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，因该组证据均是复印件，对形式要件暂不发表意见，待法院核实后是否是原件再发表意见。1.该组证据所盖管凤林及新疆华瀛房地产开发责任有限公司牡丹江1728片项目部的财务章专用章印章都是管凤林私刻的，票据不具有合法性。不能证实上诉人要证明的第一个问题；2.票据中有部分票据体现，预算外资金转账交款凭证收费项目是工程安装监督费，缴费单位名称是新疆华瀛房地产开发公司牡丹江分公司，足以证实上诉人说项目部是新疆华瀛总公司的说法不能成立；3.从刚才的票据可以体现华瀛分公司在开发建设中有实际投入、实际建设开发，即使公司执照被依法吊销，依法仍然享有承担民事权利的诉讼主体资格，上诉人要证明的第三个问题也不能成立；4.由于管凤林在牡丹江不止这一个项目，但是在1728片开发期间都用这一个账户支付往来款项，不能证实管凤林对1728片的投资事实。2009东刑初字第155号刑事判决认定管凤林非法刻制的是新疆华瀛分公司的1728片项目部的公章、财务章。因此我方刚才质证意见中并无编制扩大私刻事实。
原审第三人质证称，同意上诉人的意见，对上诉人举示该组证据的三性没有异议。对被上诉人的质证观点做如下说明：1.其财务章所谓的私刻，是在银行开立账户时新疆华瀛总公司提供的全部开立账户手续，如果是私刻也是新疆华瀛同意的；2.关于牡丹江分公司支付的各种款项，因所有账目往来都出自于1728片，且在税务机关登记属于牡丹江分公司，所以在多数的票据上只能载明牡丹江分公司，因1728片是临时性设置的一个账户，在税务机关没有正式备案，不能以1728片项目部的名义出现，因此不能证明被上诉人有投入的事实。其所为管凤林还有其他建设项目的事情，被上诉人只是主观认定没有事实依据，管凤林实际不存在其他建设施工项目；3.该组票据中所有的摘要一栏均载明是贷款、还款、工程款、土地款、印花税等足以证明管凤林是实际占有该项目的主体，对外享有销售房屋的权利，本案上诉人属于善意第三人。
本院认为，该证据无法证实上诉人意在证明的问题，不予确认。
复核原审证据八，黑龙江省高级人民法院民事卷宗中的四份调查笔录。证明：1728片项目部工程从设计规划到办理供热管道配套工程的支出都是由管凤林代理的被上诉人方交付的。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，意见同原审一致。
原审第三人管凤林质证称，同意上诉人的观点。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据十一，司法鉴定意见书。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，和原审意见一致。
原审第三人管凤林质证称，同原第三人意见。
本院认为，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据七，刘玉亭笔录一份。证明：管凤林是通过刘玉亭介绍认识了银明辛。莲花公司要集资建房，看了位置后感兴趣，2002年正式达成承包协议，被上诉人在2002年11月11日向交付了400万元购买项目的管凤林正式下发了授权委托书，亲自给1728片项目部办理了设立独立账号的全部手续，并将1728片项目整体交给管凤林。建设以及所建房屋的销售都是由被上诉人授权，一直到2009年起诉，被上诉人没有在此投过一分钱。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，同原审意见一致。上诉人说的都是他从当事人处听说的，并不是刘玉亭制作笔录所说的，刘玉亭在笔录中没有证实管凤林和孙跃军谈的事情，说他根本不知道。
原审第三人管凤林质证称，同意上诉人的意见。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
二审期间，被上诉人新疆华瀛牡分公司未举示新证据，亦未复述原审证据。
二审期间，原审第三人管凤林未举示新证据，复述原审证据如下：
复述证据一中的公告。证明：公告上面的一行黑字下方有三小段，中间一段营业执照企业所属分支机构不具有市场主体资格，后一段第二行及其分支机构营业执照一律作废，证实被上诉不具备主体资格。
上诉人刘娟质证称，同意原审第三人的意见。分公司不具备法人主体资格，诉讼过程中必须有总公司的授权，本案中没有看到总公司的任何相关文件。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，与原审意见一致。
本院认为，该证据无法证实被上诉人不具备诉讼主体资格，对上诉人意在证明的问题不予确认。
复述原审证据十一，司法鉴定意见书。如果单独拿授权委托书的复印件作司法鉴定，法院不予采信合情合理，本案上诉人和第三人提供了银行出具的证明材料，还有莲花水电公司出具的证明材料，且两个单位出具的证明材料均认定与原件一致，所以司法鉴定机构依据两份证据的说明和原件才做出了鉴定结论。被上诉人没有相反证据推翻鉴定结论，只是原审法院单独进行了质证不予采信，第三人不予认可，坚持司法鉴定意见的真实性。
上诉人刘娟质证称，没有异议，检材原件和复印件均同时交付。有工商局、税务局使用的印章等，共两个原件印章和4份复印件印章。
被上诉人刘娟质证称，同原审质证意见。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据八，黑龙江省高院卷宗。该份材料是被上诉人向省高院提交的，其第二项载明内容中只到53，后面是施工单位进入施工现场就结束了，因此证明新疆华瀛公司对自认的施工单位进入现场的后期确实没有参与，也包括本案诉争房屋取得的5证，以及上诉人谈到的2003年、2004年、2005年新疆华瀛出具的所谓支付款的票据都是不存在的。诉争楼盘竣工时间是2004年，施工单位进入现场是2003年初，因此证明新疆华瀛在2003年之后并没有对诉争楼盘管理和投入。如管理或投入实施开发行为，应直接载明莲花水电90户居民入住，同时证明2006年末以前孙丽萍没有参加1728片建设，全部由孙跃军实施的行为，根据该证据能够证实管凤林有权代理或有权销售房屋，本案上诉人属于善意第三人。
上诉人刘娟质证称，同意原审第三人意见，能够证实被上诉人方自2003年施工单位进入1728片项目现场之后，没有对1728片进行过任何管理和投入。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，与原审质证意见一致。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据六，公安局014号起诉意见书。证明：起诉意见书第2页第4行记载所吸收资金被其用于开发1728片工程，原审第三人有权销售房屋。
上诉人刘娟质证称，没有异议。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，与原审质证意见一致。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审第三人证据二中的项目承包补充协议。证明：1728片项目部是由孙跃军同意并认可的，原审因为尾页没有签字没有认定，原审第三人认为是错误的，该协议首页孙跃军有签字。
上诉人刘娟质证称，同意第三人意见。
被上诉人新疆华瀛牡分公司质证称，与原审意见一致。合同的开头都写清甲方、乙方。并写出甲方、乙方的姓名，可以是手写也可以是打印体。签署合同时，都在合同的尾页签署本人姓名，方能生效，题头签字只是意向的开始并不代表最后结论的形成，不能因为开头的签字就予以确认孙跃军授权。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审认定原审法院查明的事实。
本院认为：关于被上诉人是否具有诉讼主体资格的问题。根据最高人民法院法经（2000）24号函《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法清算，清算程序结束并办理注销登记后，该企业才归于消灭。”本案中，新疆华瀛房地产开发有限责任公司虽然被吊销营业执照，但其未被注销登记，该企业法人仍应视为存续。被上诉人新疆华瀛牡分公司经注册登记，其亦未办理注销登记，可以自己的名义进行诉讼活动，因此，新疆华瀛牡分公司即被上诉人具备诉讼主体资格，上诉人及原审第三人主张被上诉人不具备诉讼主体资格的理由没有依据，本院不予支持。
关于原审第三人管凤林对涉诉房屋是否具有处分的权利及其与上诉人存在何种法律关系的问题。上诉人与原审第三人管凤林均主张管凤林对涉诉房屋享有所有权，其有权利进行销售，但二人举示的证据不足以证实该主张。被上诉人出示的2006年12月28日其与原审第三人签订的交接单可证实管凤林挂靠华联建筑安装公司，对1728片综合楼施工，管凤林并非是该项目的开发单位，故原审第三人对1728片综合楼不享有所有权。结合已查明的事实，可认定原审第三人与上诉人之间存在债权债务关系，后双方签订商品房买卖合同以涉诉房屋抵顶其所欠债务，原审第三人对涉诉房屋不享有物权且未经所有权人授权，故其无权处分涉诉房屋。另，即使原审第三人享有对涉诉房屋的销售权，其应以合法的手续履行销售行为，而本案中原审第三人以私刻的公章签订合同的销售行为，在未经被上诉人追认的情况下对被上诉人不发生法律效力。综上，原审第三人与上诉人签订的购房协议对被上诉人不产生合同的拘束力，上诉人无权占有涉诉房屋，被上诉人作为涉诉房屋的所有权人要求上诉人迁出涉诉房屋符合法律规定。
关于上诉人申请重新司法鉴定及调查取证的问题。上诉人主张鉴定使用的检材为复印件，不符合作为检材的条件，即使重新鉴定，其鉴定结论亦不符合证据的客观性、真实性，且其申请的理由不符合启动重新鉴定的法定条件，故不予准予。上诉人申请调取的证据意在证明原审第三人对涉诉房屋具有所有权和销售权，如前所述原审第三人对涉诉房屋不享有所有权，即使其具有销售权，其为抵顶债务，用私刻公章的方式与上诉人签订的商品房买卖合同对被上诉人亦不发生法律效力，故上诉人申请调取的证据不具有实际的证明作用，不予准予。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人刘娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李冬梅
代理审判员 高玉林
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李莎莎