山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第852号
上诉人（原审被告，原审并案原告）闫连地，女，1963年8月28日出生，汉族。
委托代理人关新刚，山西宇星律师事务所律师。
上诉人（原审原告，原审并案被告）晋城市第二人民医院（以下简称市二医院），住所地：晋城市新市西街***号。组织机构代码：40664048-9。
法定代表人黄云翠，该医院院长。
委托代理人张燕锋，山西唐韵律师事务所律师。
原审第三人张海庆，男，1971年5月11日出生，汉族。
上诉人闫连与上诉人市二医院地劳动争议纠纷一案，晋城市城区人民法院于二0一五年六月十八日作出（2015）城民初字第128号民事判决（原审法院与（2015）城民初字第133号并案审理，并案判决）。判后，原审原、被告均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉晋城市第二人民医院的委托代理人张燕峰、上诉人闫连地及其委托代理人、原审第三人张海庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，闫连地于2012年6月1日到第三人张海庆所承包的市二医院食堂上班。第三人称闫连地每月工资1200元，闫连地称每月工资2400元。2012年6月1日上午，闫连地在工作过程中滑倒摔伤。事发后，闫连地被送医救治，院方诊断为：胸12椎体压缩性骨折。后闫连地又到晋城市人民医院、泽州县周村镇下町村于冬云诊所住院治疗，到晋煤集团总医院复查等。
闫连地于2012年12月23日向晋城市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后于2013年4月11日将市二医院职工食堂作为闫连地的用人单位作出（2013）晋市人社（城）认字第013号认定工伤决定。后晋城市城区劳动争议仲裁委员会以市二医院职工食堂为被申请人作出了仲裁裁决。该裁决进入执行程序后，经执行部门审查，认为市二医院职工食堂不具有独立法人资格，故于2014年6月5日作出不予执行的裁定。后闫连地又于2014年6月20日向晋城市人力资源和社会保障局提出变更主体申请。该局审查后，于2014年7月14日作出（2014）晋市人社（城）认字第30号认定工伤决定，将实际用工主体单位变更为市二医院，认定闫连地与市二医院构成劳动关系，认定闫连地受伤为工伤，并撤销了其作出的（2013）晋市人社（城）认字第013号认定工伤决定。2014年7月25日晋城市劳动鉴定委员会对闫连地的伤情鉴定为劳动功能障碍程度九级。2014年1月8日，晋城市劳动鉴定委员会确认闫连地停工留薪期为8个月（自2012年6月1日至2013年2月1日）。
闫连地以市二医院为被申请人向晋城市城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求依法裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、医疗费等各项共计人民币129053.87元。晋城市城区劳动争议仲裁委员会于2014年12月3日作出晋城劳仲裁字（2014）第77号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起，被申请人与申请人解除劳动关系。二、被申请人自本裁决书生效之日起，一次性支付申请人一次性伤残补助金21915元、一次性工伤医疗补助金43830元，一次性伤残就业补助金21915元、停工留薪期工资19480元、住院伙食补助费1060元、垫付医疗费7570.77元、鉴定费400元，各项共计人民币116170.77元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。后原、被告双方均不服，诉讼在案。
原判认为，闫连地于2012年6月1日到第三人张海庆承包的市二医院食堂上班做服务员。当日上午，闫连地在工作过程中滑倒受伤。市二医院称与第三人张海庆签订了食堂承包协议，雇佣闫连地工作是第三人的个人经营行为，与原告无关。经查明，闫连地受伤时，第三人虽和市二医院签订有租赁承包协议，并办有餐饮服务许可证，但其并没有进行工商登记，办理营业执照，不具有用工主体资格。因此，认定闫连地与市二医院构成劳动关系。2014年7月14日，晋城市人力资源和社会保障局作出（2014）晋市人社（城）认字第30号认定工伤决定书，同意认定闫连地为工伤，因此，闫连地依法应享受相应的工伤保险待遇。晋城市劳动鉴定委员会于2014年7月25日对闫连地作出劳动能力（因工）鉴定结论后，市二医院作为用人单位没有在15天内向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，故现在申请对闫连地伤情进行司法鉴定，理由不足，不予准许。
市二医院没有为闫连地办理缴纳工伤保险。根据国务院《工伤保险条例》第六十二条之规定，市二医院应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。闫连地称其每月工资2400元.第三人张海庆称每月工资1200元。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，闫连地和第三人主张的工资都低于2011年晋城市职工平均工资4058.41元的60%（4058.41元×60%=2435元），因此，闫连地享受工伤待遇的工资基数，应以2011年晋城市职工平均工资每月4058.41元的60%即2435元计算。2014年7月25日晋城市劳动鉴定委员会对闫连地的伤情鉴定为劳动功能障碍程度九级。2014年1月8日，晋城市劳动鉴定委员会确认闫连地停工留薪期为8个月。闫连地申请仲裁时提出解除与市二医院的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十三条、三十七条，以及《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十二条规定的标准，市二医院应支付闫连地一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。依据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第十四条之规定，因闫连地未提供需护理的有力证据，故其请求支付护理人员误工费，不予支持。闫连地未提供有关交通费用的有效证据，故其请求支付交通费用，不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，闫连地请求支付劳动能力鉴定费，予以支持。闫连地诉请的二次治疗费用尚未发生，未经仲裁，本案不予审理。依据《工伤保险条例》第三十条规定，市二医院应支付闫连地医疗费7570.77元（含晋城市人民医院治疗费和复查费3730.77元、泽州县周村镇下町村于冬云诊所诊疗费3840无）、住院伙食补助费1060元（20元×53天）。闫连地受伤后一直主张权利，并未超过仲裁时效。市二医院主张闫连地请求超过仲裁时效，理由不足。不予采纳。
综上判决：一、解除原告市二医院与闫连地之间的劳动关系。二、市二医院在本判决生效之日起十五日内支付闫连地一次性伤残补助金21915元、一次性工伤医疗补助金43830元、一次性伤残就业补助金21915元、停工留薪期工资19480元、住院伙食补助费1060元、鉴定费400元、垫付医疗费7570.77元，共计116170.77元。三、驳回市二医院的诉讼请求。四、驳回闫连地的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（并案被告）市二医院负担。
闫连地上诉请求为：1、依法对山西省晋城市城区人民法院（2015）城民初字第128号民事判决进行改判，判决增加护理人员误工费，受害人再次住院期间的误工费及交通差旅费。2、判决撤销张海庆作为原审第三人。3、本案诉讼费由上诉人承担，其理由为：1、一审中提供证据充足，原审法院以未提供证据为由不判决护理人员误工费和再次治病期间误工费，交通差旅费不正确。所有的工伤赔偿应为150000元。2、张海庆无法人资质，不具备民事行为能力，不应作为第三人参加诉讼。
市二医院上诉请求为：1、依法撤销一审判决。2、依法改判原审第三人张海庆承担赔偿责任。3、诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：张海庆租赁上诉人的房屋，自己投资经营开办食堂，对外营业、自主经营、自负盈亏。张海庆在办理了餐饮服务许可，没有办理工商营业执照的情况下，与闫连地通过电话联系后达成口头协议，上诉人并不知情。张海庆经营的食堂是能办理工商营业执照但未办理。张海庆是在未办理工商营业执照的情形下进行营业，是不合法的，属于非法用工主体。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强制性规定、违背社会公序良俗和社会公共道德的劳动合同，即使存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。所以，闫连地与张海庆之间成立劳动合同关系，闫连地要求赔偿的责任，应由原审第三人张海庆（也是出资人）承担。
经二审审理查明，上诉人双方主张和证据均与原判一致，争议焦点也与原判认定的焦点内涵相同，故二审认定的事实与一审一致。
另查明，市二医院及张海庆对闫连地提供的晋城市人民医院《诊断治疗建议书》中“伤后需卧床休息两个月及需一人陪护”医嘱的真实性予以了认可。
本院认为，上诉人闫连地受伤时，原审第三人张海庆虽和上诉人市二医院签订有租凭承包协议，并办有餐饮服务许可证，但其并没有进行工商登记，也未办理营业执照，不具有用工主体资格。因此，原审判决认定上诉人闫连地与上诉人市二医院构成劳动关系符合客观事实和法律规定，并无不当，本院依法予以确认。上诉人市二医院及原审第三人主张应由原审第三人对闫连地承担赔偿责任的主张不成立，依法不予支持。原审判决认定市二医院赔偿闫连地各项费用共计116170.77元证据确凿，本院依法予以确认。闫连地上诉请求增加的再次治疗期间的误工费、差旅费因无确凿证据证明，本院不予认定；请求增加的后续治疗费用，因尚未实际发生，本院不予审理。闫连地关于护理人员误工费用的主张，基于市二医院对闫连地出具的晋城市人民医院《诊断治疗建议书》中“伤后需卧床休息两个月及需一人陪护”的医嘱予以认可。加之闫连地受伤期间，一直由女儿陪伺，其女儿周凤娇在山西嘉域影视文化有限公司工作，根据该公司对其出具月工资3000元的证明，本院酌情增加护理人员周凤娇两个月的护理人员误工费共计6000元。另，因张海庆与本案的处理结果有直接的利害关系，故张海庆作为本案原审第三人参加诉讼，符合法律规定，上诉人闫连地对张海庆不应作为原审第三人的主张不成立，依法不予采纳。
综上，原审判决认定事实有部分错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、三、四项，即：一、解除市二医院与闫连地之间的劳动关系；三、驳回市二医院的诉讼请求。四、驳回闫连地的其他诉讼请求。案件受理费20元，由市二医院负担。
二、撤销原审判决第二项，即：市二医院在本判决生效之日起十五日内支付闫连地一次性伤残补助金21915元、一次性工伤医疗补助金43830元、一次性伤残就业补助金21915元、停工留薪期工资19480元、住院伙食补助费1060元、鉴定费400元、垫付医疗费7570.77元，共计116170.77元。
三、上诉人市二医院在本判决生效之日起十五日内支付上诉人闫连地一次性伤残补助金21915元、一次性工伤医疗补助金43830元、一次性伤残就业补助金21915元、停工留薪期工资19480元、住院伙食补助费1060元、鉴定费400元、垫付医疗费7570.77元、护理人员误工费6000元，共计122170.77元。
本判决的结果与山西省晋城市中级人民法院（2015）晋市法民终字第852号民事判决一致，只需执行其中之一即可。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费10元，由上诉人闫连地负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓勇
审 判 员 王 丽
代理审判员 梁 卉
二〇一五年十一月三日
书 记 员 杜 刚