山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1419号
上诉人（原审被告）杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司，住所地：济宁市吴泰闸路公路人家A座西单元22楼2202室。
负责人沈某。
委托代理人周某。
委托代理人戴某。
上诉人（原审被告）杭州萧宏建设集团有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道滨盛路l777号。
法定代表人俞某。
委托代理人戴某。
被上诉人（原审原告）张某甲。
委托代理人杨某。
委托代理人朱某甲。
上诉人杭州萧某建设集团有限公司济宁分公司（以下简称萧某济宁分公司）、杭州萧某建设集团有限公司（以下简称萧某公司）因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月19日，被告萧宏公司承接了济宁市森泰御城二期5、6、7、8号楼工程的施工工程，并与济宁金茂房地产开发有限公司、济宁森泰房地产开发有限公司签订建设工程施工合同。2011年4月8日，被告萧某公司将上述全部工程内部承包给吴某施工。被告萧某济宁分公司设立于2010年8月3日，负责人为沈某，经营范围为承揽本公司业务，未在公安机关备案使用印章。吴某在工程实际施工过程中，以萧某济宁分公司的名义对外签订与工程相关的施工合同、借款合同。2013年3月1日，吴某以被告萧某济宁分公司的名义与原告签订借款合同，合同中注明的甲方（出借人）为原告，乙方（借款人）为萧某济宁分公司。合同约定乙方向甲方借款15万元，用于济宁的工程建设项目，借款期限为12个月，自2013年3月1日至2014年3月1日，月利率3%，利息按月提取。合同签订后，吴某在合同中注明：此款已收到。2013年8月30日，吴某再次以被告萧某济宁分公司的名义与原告签订借款合同，合同约定乙方向甲方借款40万元，用于济宁的工程建设项目，借款期限为12个月，自2013年8月30日至2014年8月29日，月利率3%，利息按月提取。同日，被告萧某济宁分公司向原告出具收据。以上两份合同甲方加盖了“杭州萧某建设集团有限公司济宁分公司”字样的印章，并由吴某签字。合同第四条均约定，如提前支取本金，乙方应提前15天告知，并以满一个月为时间节点由甲方向乙方支付本金及应付利息。后因被告萧某济宁分公司未能按时付息，原告要求被告提前偿还借款本息。另查明，被告萧某公司法定代表人俞某以吴某涉嫌犯罪向公安机关报案，杭州市公安局滨江区分局于2014年3月19日以吴某伪造公司、企业印章予以立案。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、吴某以被告萧某济宁分公司的名义与原告签订的借款合同是否合法有效，对两被告是否产生法律效力；2、原告是否将借款实际交付被告使用。关于第一个争议焦点，被告萧宏公司在承接济宁市森泰御城二期5、6、7、8号楼工程的施工工程后，将工程内部承包给吴某施工。吴某在工程实际施工过程中，以被告萧某济宁分公司的名义向原告借款，并签订借款合同。两被告否认借款合同中印章的真实性，但其未能提供萧某济宁分公司在相关部门备案的印章加以比对，且借款合同中的印章在工程施工过程中亦有多次使用，故其主张借款合同中萧某济宁分公司印章是伪造的主张不能成立。两被告否认原告提供证据4委托书的真实性，认为委托书中的印章及法人私章均不是被告公司及法人的印章，其公司没有委托吴某进行项目融资。本院认为，原告在签订借款合同时，吴某作为工程实际施工人持有委托单位为：“杭州萧某建设集团有限公司”的委托书，委托权限为全权处理济宁分公司的一切事物（包括承建项目所需的资金融资），原告作为资金出借人，其行为是善意的，有理由相信吴某作为工程的实际施工人已经取得公司的授权。被告提供的杭州市公安局滨江区分局的立案告知书至今未能证明吴某使用的分公司印章为伪造印章，该证据不影响本案定性。依据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，吴某的行为构成表见代理，借款合同对原告及被告萧某济宁分公司产生法律效力。因被告萧某济宁分公司不具备法人资格，故该合同责任应由被告萧某公司承担。关于第二个争议焦点，依据原告的陈述，原、被告自2011年起发生借款关系，由被告向原告借款，双方于2013年3月1日、2013年8月30日签订的借款合同，确认了被告向原告借款55万元的事实，并由萧某济宁分公司出具借据。且原告提供了借款合同签订之前银行筹款明细，能够证明原告确已将借款交付被告萧某济宁分公司使用。虽然借款合同中约定借款利率为月息三分，但原告仅按月息二分主张权利，不违反法律规定，本院予以支持。借款利息可按本金55万元自2013年8月30日计算至2015年1月30日，据此确定利息数额为18.7万元（55万元×17个月×0.02）。综上，原告要求被告萧某公司偿还借款本金及相应利息，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：被告杭州萧某建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告张某甲借款本金55万元及利息18.7万元，并支付至判决生效后履行期限届满之日止的利息（按同期同类银行贷款利率的四倍计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付原告以上金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11170元、诉讼保全费3920元由被告杭州萧某建设集团有限公司承担。
上诉人萧某济宁分公司、萧某公司不服原审判决，共同向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：一、原审判决认定吴某的行为构成表见代理、上诉人应当承担本案民事责任，认定事实和适用法律错误。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。在本案中，吴某的行为并不构成表见代理。1、被上诉人在出借大笔借款时未尽到谨慎注意义务，并未对吴某身份及代理资格进行审查，吴某并非萧某济宁分公司的负责人或承包人，仅是萧某公司森泰御城二期5、6、7、8号楼工程的内部承包人。2、在洽谈、交付、催讨的整个过程中被上诉人具有明显的过错，被上诉人从未与萧某济宁分公司负责人联系，也未将借款转入萧某济宁分公司账户，说明被上诉人是把吴某作为出借对象进行交易的。3、从临时借款协议及借据的形式看，吴某于2013年8月30日向被上诉人及其他多个当事人出具了格式相同的临时借款协议、借据，说明这些证据材料不是借款发生时形成的，而是事后吴某出具的虚假证据。二、原审判决认定被上诉人已将借款交付给萧某济宁分公司，依据的仅是吴某出具的借据，没有其他证据相印证。三、原审违反法定程序。案件审理过程中，上诉人申请对被上诉人提交的《授权委托书》、借款协议、借据上的印章真实性以及与萧某公司颁发给济宁分公司的印章是否一致进行鉴定，原审法院未置可否，径行作出判决，违反法定程序。
被上诉人张某甲答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。一、根据被上诉人一审中提交的证据材料，被上诉人认为本案借贷行为系杭州萧某公司的公司行为，应由公司承担责任。而一审法院鉴于上诉人对提交证据中的带编码的济宁分公司的印章、杭州萧某公司公章、财务章等均予以否认，根据查明事实认定吴某以杭州萧某济宁分公司名义借款系表见代理并判决杭州萧某公司承担责任也是完全正确的。1、上诉人萧某公司系森泰御城二期工程的承建方，并在济宁地区设立济宁分公司，负责管理在济宁地区的建设项目，而吴某系森泰御城项目工地施工负责人及萧某济宁分公司实际负责人，存在代理权表象。吴某是以萧某济宁分公司的名义与被上诉人签订借款合同，在合同上加盖了萧某公司济宁分公司的印章，同时标明款项用于森泰御城二期工程建设。被上诉人无能力知悉该印章的真伪。2、上诉人萧某公司出具的授权委托书载明，授权吴某全权处理济宁分公司一切事务（包括承建项目所需资金融资），在双方认可的上诉人萧某公司与济宁森泰房地产公司、金茂房地产公司签订的施工合同约定，该建设项目的资金来源为上诉人萧某公司自筹。3、被上诉人是通过原萧某公司济宁分公司办公室主任吕某甲介绍向上诉人萧某济宁分公司出具款项的。二、通过一审庭审后被上诉人发现的新证据分析，更加证实涉案借款行为系上诉人萧某公司的公司行为，应由上诉人萧某公司承担还款义务；1、上诉人萧某济宁分公司与孟某签订的森泰御城二期5号楼粉刷班组内部承包协议书一份，上面同时存在吴某的签字及上诉人萧某济宁分公司备案的不带编码的公章。上诉人萧某济宁分公司备案公章与吴某的签字同时存在，证实了上诉人认可吴某代理人或代表人的身份。2、已生效的济宁市任城区人民法院（2014）任商初字第749号民事判决已认定吴某系上诉人萧某济宁分公司代表人，亦认定本案中带编码的萧某济宁分公司印章的真实性。三、款项已实际交付的问题。被上诉人已将涉案款项实际交付给上诉人萧某济宁分公司。本案中，鉴于双方借款关系的长期存在及形成的交易习惯，被上诉人多是以现金形式分多次将款项交付上诉人萧某济宁分公司，之所以多是集中在2013年8月份出具借款协议或合同，是因为有部分借款协议或合同是在借款到期后重新出具或重新结算的。至于款项的收取，有的借款协议或合同中注明“此款已收到”并加盖上诉人萧某济宁分公司印章；有的借款合同或协议中注明“原合同作废、已收回”，应视为对实际借款数额的结算。被上诉人在一审庭审中也提交了前期借款期间存取款项的银行交易记录，证明了被上诉人的支付能力。
二审审理中，被上诉人为证明其主张，向本院提供以下证据：1、杭州萧某济宁分公司与孟某签订的森泰御城二期5号楼《粉刷班组内部承包协议书》一份，上面同时存在吴某的签字及杭州萧某济宁分公司在工商机关备案的不带编码的济宁分公司的公章。杭州萧某济宁分公司备案公章与吴某的签字同时存在，欲证实公司认可吴某代理人或代表人的身份；2、萧某公司济宁分公司与孙某签订的《森泰御城二期5#、6#、7#、8#外墙真石漆施工合同》，上面有吴某的签字和带编码的济宁分公司印章，该印章与被上诉人提供的借款合同上的印章相一致，证明这个印章也是公司使用的。3、济宁市任城区人民法院作出的（2014）任商初字第749号民事判决书一份（附涉案维修合同一份）。证明吴某济宁分公司代表人的身份及本案中带编码的杭州萧某济宁分公司印章的真实性；4、济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第773号民事判决书及济宁市中级人民法院（2014）济民终字第1734号调解书各一份。证明吕某甲与杭州萧某济宁分公司存在劳动关系，系其工作人员，并在任职期间担任济宁分公司办公室主任；5、杭州萧某济宁分公司财务账目一宗。证明吴某系杭州萧某济宁分公司的实际负责人。
二上诉人对被上诉人提供的证据发表如下质证意见：证据1、对该证据其他内容无法确定，对没有编码的印章，用肉眼判断与济宁分公司的印章一致，该印章与我方一审提交的工商年检材料印章一致，该印章正是上诉人颁发给济宁分公司的真实的印章，该证据不仅不能说明被上诉人的证明对象，恰恰证明了上诉人有真实的印章颁发给济宁分公司，吴某借款用的带有序列号的济宁分公司印章并非上诉人刻制的，也不是同意吴某刻制的印章，带有序列号的印章没有证据能够证明是经过上诉人的同意刻制的或是上诉人刻制后交付给吴某的。证据2、被上诉人一审时提交过，该印章是吴某私自刻制的，是吴某在多个场合擅自使用的虚假的印章，多次使用后不足以证明就是真实的。证据3、该判决还没有生效，这份判决书中称的“济宁分公司有两枚公章在使用”，缺乏事实依据，不能证明带有序列号的印章是经上诉人授权使用的。证据4、该判决书中对授权委托书的真实性进行了认定，该认定没有事实依据和法律依据，在1734号调解书中明确认定“被上诉人吕某乙在诉讼中提供了一份上诉人萧某公司授权……本案中不做认定”，恰恰说明生效的法律文书对本案被上诉人提供的授权委托书并没有加以认定，二审生效法律文书也没有认定吕某乙系济宁分公司的办公室主任。退一步讲，济宁分公司有财务部门，如果济宁分公司要收取借款，不可能由办公室主任去收取，而应当由出纳收取，即使吕某乙系吴某聘请的办公室主任，也不足以证明被上诉人的证明目的。证据5已经超过举证期限，该证据系复印件，不符合证据形式要件要求。另查明，2011年3月19日，上诉人萧某公司与济宁金茂房地产开发有限公司、济宁森泰房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同中约定，项目资金来源为自筹。
二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、吴某的涉案借款行为是否构成表见代理；2、被上诉人是否已将涉案借款支付；3、原审是否违反法定程序。
关于第一个焦点问题。上诉人萧某公司系森泰御城二期5、6、7、8号楼工程的承建方，并在济宁地区设立济宁分公司，负责实际管理在济宁地区的建设项目，而吴某具体负责森泰御城项目工地施工。吴某是以上诉人萧某济宁分公司的名义与被上诉人签订的借款协议或借款合同，并在合同上加盖了上诉人萧某济宁分公司的印章，借款合同或借据中也均标明该款项用于森泰御城二期工程建设，且借款合同中加盖的上诉人萧某济宁分公司的印章及该分公司在工商机关备案的印章在工程施工过程中被多次使用。被上诉人作为合同相对人有理由相信上诉人萧某济宁分公司授权吴某负责森泰御城项目工地施工，并筹集该工程的项目资金。关于第二个焦点问题。2013年3月1日，双方签订借款合同，上诉人向被上诉人借款15万元，借款合同中标明“此款已收到”并加盖上诉人萧某济宁分公司印章。后双方于2013年8月30日签订借款协议并由上诉人萧某济宁分公司出具40万元的借据，该行为是对原借款到期后的结算，是对原借款合同关系成立并生效及借款数额的再次确认。被上诉人在一审庭审中亦提交了前期借款期间存取款项及转账的银行交易记录，证明了支付能力及直接支付的款项。应当认定被上诉人已将涉案借款实际交付上诉人萧某济宁分公司，双方之间存在真实、有效的借贷关系。关于第三个焦点问题。原审中，上诉人仅对《授权委托书》中的印章真实性申请鉴定，而该《授权委托书》并未作为定案依据，本院认为，原审法院依据其他证据作出判决，不违反法定程序，亦不影响公正裁判。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11170元，由上诉人杭州萧宏建设集团有限公司、杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年九月六日
书 记 员 楚亭亭