山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终1205号上诉人（原审被告）：泰安市华泰置业有限公司，住所地山东省泰安市泰山区华泰广场西座五楼。法定代表人：朱旻昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：高玉满，北京市德鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许育敏，男，1967年2月1日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：闫宏，北京市东泽律师事务所律师。上诉人泰安市华泰置业有限公司（以下简称华泰置业）因与被上诉人许育敏房屋买卖合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华泰置业上诉请求：1.撤销泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3885号民事判决书第一项判决结果以及撤销对2014.11.16《备忘录》的个人签字是职务行为的认定；2.请依法给予改判或发回重审；3.本案全部诉讼费用由许育敏承担。事实与理由如下：一、因为《备忘录》上朱海滨、朱旻昊的签名不是职务行为，故本案与华泰置业无关，华泰置业不应承担《备忘录》的各项义务。本案中，2014.11.16.《备忘录》最后一页下面落款处的“乙方”未注明就是指“泰安市华泰置业有限公司”，虽然签有朱海滨、朱旻昊字样，但该两个个人签名的旁边未特别注明他们是华泰置业的法定代表人或是华泰置业的代表人，不能推定两个个人签名就是代表华泰置业的职务行为，不能推定华泰置业是《备忘录》的乙方。二、许育敏所述事实错误，证据不足且相互矛盾，理由不充分。如果2011.11.16《备忘录》是真实的话，许育敏所谓的《备忘录》250万元款项，没有一笔实际过付给华泰置业，华泰置业也没有收到过许育敏分文购房款，双方没有借贷关系或房屋买卖关系。既然一审判决案由是民间借贷纠纷，许育敏应该对250万元实际过付给华泰置业公司的情况提供证据。通过对许育敏向法庭提交的证据来看，许育敏与泰安市华海商业管理有限公司（以下简称华海公司）的委托合同、与华泰置业的三份购房合同、他人的收据等，均与《备忘录》不一致、自相矛盾，尤其《备忘录》中的条款及涉及的总赔偿款419万余元以及回报、办证、连带责任、期限、面积等均有矛盾，所有数据均对不起来，相互不能印证。三、涉案《备忘录》并未生效，无法律效力。如果2014.11.16.《备忘录》是真实的话，《备忘录》第八条明确约定“经双方签字、盖章后生效”，因华泰置业未盖章，第三方华海公司也未盖章，且华泰置业也不认可该《备忘录》，故该《备忘录》不生效。另外，2014.11.16.《备忘录》是附条件的民事法律行为，所附条件未成就，该《备忘录》没有约束力。该《备忘录》第七条载明：双方“签订新购房合同时，乙方依据新合同给甲方（许育敏）开具发票。本备忘录为新购房合同的补充，同新购房合同有同等的法律效力…”第八条又载明：“本备忘录是商品房购房合同的附件，与购房合同具有同等的法律效力，经双方签字、盖章后生效。”该《备忘录》的性质只是新购房合同的“补充”和“附件”，主合同是新购房合同。无新购房合同，此作为“补充”和“附件”的《备忘录》无法履行，不能生效，更不能单独据此起诉。四、关于2011.11.16《备忘录》中419万余元是第二条六年回报+第三条回报滞纳金+第四条剩余房款和赔偿得出。对419万余元的组成，因违反客观事实，超越华海公司合同，计算依据及基数、面积、期限等数据均错误，得出的总数当然错误。许育敏以419万余元为总数，减掉200万元后的各项诉请不能得到法庭的支持。五、本案中，应将责任主体华海公司列为被告或第三人。本案中，涉及许育敏与华海公司的房屋委托合同，因华海公司未出庭主张其与许育敏的委托合同及是否存在所欠款项责任，法院不应直接认定华海公司对因许育敏与华海公司的委托关系导致的钱款承担连带责任。一审判决不但剥夺了第三方华海公司的权益，也剥夺了华泰置业今后的权益。综上，双方没有借贷关系，也没有买卖关系，所有合同未实际履行，华泰置业不是《备忘录》的乙方，没有连带责任及赔偿义务，许育敏所述证据不足，本案遗漏责任主体，请法庭依法改判或发回重审。许育敏辩称，本案中朱海滨、朱旻昊的签字行为是职务行为，不论是前华泰置业法人朱海滨的签字还是现华泰置业法人朱旻昊的签字，均为对涉案《备忘录》的认可，均应属于职务行为。朱海滨在涉案《备忘录》的签字是对之前华泰置业与许育敏之间债权债务关系的对账认可，朱旻昊在涉案《备忘录》的签字是对该《备忘录》上内容的追认。许育敏有理由相信，该二人的签字是代表华泰置业的行为，至于由此给华泰置业造成的损失，应由华泰置业向朱海滨、朱旻昊予以主张。至于许育敏不起诉华海公司，系许育敏的民事权利，许育敏有权选择起诉连带责任中的任何一方，且现有证据可以证明华海公司与华泰置业有相当紧密的联系，可以推定华海公司对涉案《备忘录》的知道和认可。备忘录并非附条件的合同，备忘录已经明确确认并约定了华泰置业应付许育敏的每一笔钱款和付款期限，并已经实际履行其中的200万元，并无其他条件限制。综上，一审法院认定事实清楚，应予以维持。许育敏向一审法院起诉请求：判令1.华泰置业向许育敏支付应付款2197940元；2.华泰置业向许育敏支付违约补偿金416790.57元；3.华泰置业立即为许育敏办理A-10商铺房产证并按购房款的20%向许育敏支付补偿金193639.8元；4.诉讼费用由华泰置业承担。诉讼过程中，许育敏增加诉讼请求：判令1.华泰置业向许育敏支付2014年6月19日至2016年12月31日的A-10商铺租金市场价值250000元；2、华泰置业向许育敏支付未列入备忘录的已付房款1000000元。同时，许育敏明确主张原第二项诉讼请求违约补偿金计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：华泰置业系成立于2003年2月27日的有限责任公司，原公司法定代表人兼股东为朱海滨。2014年5月6日，朱海滨将股权全部转移给朱旻昊，该公司法定代表人亦同时变更为朱旻昊，朱海滨与朱旻昊系父子关系。2014年11月16日，许育敏与朱海滨签订备忘录一份，主要内容为：“甲方：许育敏。乙方：泰安市华泰置业有限公司；一、甲方曾支付购房款2500000元整购买华泰财富广场A-1-a（A-1-a和A-1-b）、B-1、C-1三层商铺共四间。其中三间被乙方已另售他人（B-1、C-1经甲方同意），甲方A-1-a一间（即本备忘录所指A-10）商铺尚在。经甲乙双方协商，达成以下备忘录；二、乙方承担连带责任，同意由其下属公司华海商业管理公司向甲方支付共计6年委托经营投资回报款及本备忘录第六条款项：1）、前3年（2008年6月18日——2011年6月18日）的投资回报合计额为总房款的20%，税后即500000元整；2）、后3年乙方按每年9%的回报率一次性支付给甲方（2011年6月18日——2014年6月18日）经营回报款，税后共计675000元整；三、乙方于2015年6月18日前一次性向甲方支付因推迟支付后3年回报款所产生的滞纳金180000元整；四、双方同意乙方退还已收取的甲方购房所有款项，扣除A-10房产购房款后（2500000-968199=1531801元），应归还给甲方1531801元；同时给予甲方赔偿1211139元[75.17*（35000-18888）=1211139]作为A-1房屋赔偿及100000元作为二、三层房屋赔偿；五、综上所述，所有应支付给甲方的款项总计：4197940元。乙方承认：因该店铺被其违约抵押贷款尚未解封，乙方于2014年11月11日支付2000000元给甲方，房产证办理时间定为2016年6月1日前。同时乙方承诺在2015年4月30日前向甲方支付500000元；2015年9月30日前向甲方支付500000元；2016年6月30日前将余款全部支付给甲方。如果未按期支付，则乙方按实际未支付金额的年利率20%计算补偿金补偿给甲方。如果2015年4月30日之前乙方支付甲方完300万元整，甲方将所购房产退回乙方，甲乙双方所有协议履行完毕；六、A-10房屋（54.06平方米）在2014年6月18日之后的房产租赁费用由甲方自行向租赁方收取，乙方履行完毕上述第五条300万元整约定后，房产租赁费归乙方；七、双方就Ａ-10签订新购房合同时乙方依据新合同给甲方开具发票。本备忘录为新购房合同的补充，同新购房合同具有同等法律效力，该备忘录签订之日起，在此之前双方签订所有购房合同、补充协议均以此备忘录为准，在乙方按本备忘录第五条所述款项支付给甲方后，乙方收回和甲方以前签订的所有购房合同、补充协议及收据并给予作废处理。否则，甲方有权单方解除本备忘录及新购房合同，依据双方此前的所有购房合同、补充协议及收据等或依据本备忘录及新购房合同追究乙方的法律责任；八、本备忘录一式两份，甲乙各执一份，本备忘录是商品房购房合同的附件，与购房合同具有同等法律效力，经双方签字、盖章后生效。”许育敏及朱海滨在落款处签字，华泰置业现法定代表人朱旻昊签字并写明“2016年11月8日”。关于备忘录中朱海滨、朱旻昊签字的真实性，华泰置业并未明确提出异议。2016年6月3日，许育敏代理人闫宏律师向华泰置业及华海公司发出律师函，主要内容为：因贵公司未能依约履行许育敏所购置的华泰财富广场商铺登记交付和经营回报义务，贵公司代表朱海滨于2014年11月在杭州签署备忘录确认：贵公司连带负责向许育敏累积偿付4197940元，并于2016年6月1日前为许育敏办理完成A-10商铺房产证；贵公司签署备忘录期间偿付许育敏200万元后未再履行应尽义务。为此，专函知会如下：诚请贵公司于2016年6月30日前向许育敏付清备忘录应予偿付的剩余款项及相应迟延补偿金，并为许育敏办理完成A-10商铺房产证，否则，许育敏将依法追究贵公司、公司股东、实际控制人的法律责任。华泰置业称其确实收到过该律师函，但是认为相关事项与华泰置业无关。关于涉案房屋，华泰置业述称房屋编号发生过调整，现在在房管局备案的A-10商铺是否即是备忘录中约定的商铺不清楚，现A-10商铺房产证办理在华泰置业名下，有无抵押不清楚；许育敏述称依据许育敏的查档证明，该房屋办理了抵押登记，抵押期间为2013年9月12日至2018年9月11日，抵押权人为建设银行。一审法院询问许育敏是否就抵押行使涤除权，许育敏称华泰置业有能力随时解除抵押。一审法院认为，本案争议焦点为朱海滨的签字行为是否是职务行为，是否应由华泰置业承担相应的法律责任。首先，许育敏提交的房屋买卖合同及购房款收据、发票等与备忘录可以相互印证，证实许育敏与华泰置业确实签订过房屋买卖合同，购买华泰置业的房屋，且向华泰置业支付购房款，华泰置业亦向许育敏出具购房款收据或发票，即许育敏与华泰置业之间确实存在房屋买卖合同关系；第二，许育敏与华泰置业达成房屋买卖合同关系时，朱海滨系华泰置业法定代表人，且朱海滨多次以个人身份处理华泰置业公司事务，如华泰置业公司于2006年10月11日出具的两份购房款收据，实际付款方式均系许育敏将款项转账支付至朱海滨个人账户，即华泰置业公司在朱海滨担任法定代表人期间存在朱海滨以个人身份处理公司事务的情形；第三，华泰置业关于其现法定代表人朱旻昊于2016年11月8日在备忘录上签字的行为仅系确认该备忘录上的签字系朱海滨所签、别无他意的主张不符合日常生活逻辑。朱旻昊系完全民事行为能力人，且其与朱海滨系父子关系，签字时系华泰置业的法定代表人，应当推定其具备识别该备忘录上记载的内容及该内容将会产生的法律效果的能力。综上，一审法院认为，朱海滨与许育敏签订备忘录的行为系职务行为，所产生的后果应当由华泰置业承担。该备忘录名为备忘录，实为一份约定双方权利义务的合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，一审法院依法予以确认。备忘录第五条确认华泰置业应支付许育敏4197940元，许育敏确认华泰置业已经支付200万元，余款2197940元未付，华泰置业亦述称朱海滨认可已付许育敏200万元的事实，故对许育敏要求华泰置业支付余款2197940元的诉讼请求一审法院依法予以支持。该条约定“乙方承诺在2015年4月30日前向甲方支付500000元；2015年9月30日前向甲方支付500000元；2016年6月30日前将余款全部支付给甲方。如果未按期支付，则乙方按实际未支付金额的年利率20%计算补偿金补偿给甲方”。因华泰置业未履行相应义务，应当按照该条款约定承担相应的违约责任，即按照约定金额及时间按照年利率20%支付违约金，对许育敏的该请求一审法院予以支持。关于许育敏要求华泰置业立即为许育敏办理A-10商铺房产证并按购房款的20%向许育敏支付补偿金193639.8元的诉讼请求。备忘录明确约定双方就该房屋重新签订房屋买卖合同，重新签订合同应系办理过户的前提条件，因双方未就该房屋重新签订合同，故不具备办理过户的条件；同时，许育敏认可该房屋被采取保全措施，依法亦不具备过户条件，故对许育敏的该项请求一审法院不予支持。关于许育敏要求华泰置业向许育敏支付2014年6月19日至2016年12月31日的A-10商铺租金市场价值250000元的诉讼请求。备忘录第六条约定：“A-10房屋（54.06平方米）在2014年6月18日之后的房产租赁费用由甲方自行向租赁方收取，乙方履行完毕上述第五条300万元整约定后，房产租赁费归乙方。”依据该约定，2014年6月18日之后的房产租赁费用由甲方亦即许育敏自行向租赁方收取，故许育敏要求华泰置业承担该款项没有合同依据。许育敏主张因华泰置业原因致其无法向承租人主张权利，但其未就其主张的承租人拒绝向其支付租金的事实举证，亦未就其主张的租金的价值依据举证，应对此承担举证不能的法律后果。综上，对许育敏的该项请求一审法院不予支持。关于许育敏要求华泰置业向许育敏支付未列入备忘录的已付房款1000000元的诉讼请求。许育敏据以主张权利的是许育敏与朱海滨备忘录草稿，且为复印件，即便其反映内容真实，亦只是证实许育敏与朱海滨在协商过程中的某些意见，因当事人未在该文书上签字，故对当事人不产生约束力，对许育敏依据该草稿主张权利的请求一审法院不予支持。虽然备忘录确认许育敏已向华泰置业支付购房款250万元，但许育敏并未明确举证证实该250万元的具体支付方式及其构成。许育敏提交交易明细等证据主张系备忘录之外的款项，其应举证证实该部分款项独立于备忘录中载明的250万元，以排除其所主张的款项与备忘录记载款项存在包含关系的可能。许育敏未能就相关事实举证，应由许育敏承担结果意义上的举证责任。综上，对许育敏的该请求一审法院不予支持，许育敏可另行主张相关权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、泰安市华泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付许育敏2197940元，并按照年利率20%支付违约金（其中，500000元自2015年5月1日起计算，500000元自2015年10月1日起计算，1197940元自2016年7月1日起计算，均计算至实际付清款项之日止）；二、驳回许育敏的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、许育敏向本院提交华泰置业、华海公司2017年度报告各一份，两份年度报告显示华泰置业、华海公司的企业联系电话、企业电子邮箱（ｈｔｚ×××＠163.ｃｏｍ）完全一致，且该电子邮箱名称中“htzy”系“华泰置业”拼音的首字母，可以证实两公司之间有紧密的联系，本院予以采信；二、许育敏向本院提交的温州万业投资有限公司工商登记信息，显示该公司的法人为朱海滨，可以证明许育敏支付温州万业投资有限公司的钱款转换为华泰置业购房款的关联性，本院对该证据予以采信；三、关于朱海滨分别于2014年11月11日和11月13日向许育敏支付的各100万元流水单据，可以证实朱海滨向许育敏打款的事实，本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点有四个。一、朱海滨以及朱旻昊的签署行为是否应认定为职务行为，本案是否应由华泰置业承担相应的法律责任；二、涉案备忘录是否已经生效；三、关于一审法院判令华泰置业支付余款2197940元及相应的违约金是否应予以支持；四、本案是否应追加华海公司为本案被告。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职务的负责人，是法人的法定代表人。法定代表人以法人的名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，许育敏与华泰置业达成房屋买卖合同关系时，朱海滨系华泰置业的法定代表人，且朱海滨多次以个人身份处理华泰置业事务，并由华泰置业出具收据，即朱海滨在担任法定代表人期间存在以个人身份处理公司事务的情形。虽然签订2014年11月16日《备忘录》的时候，朱海滨已经不是华泰置业的法定代表人而是变更为其子朱旻昊，但许育敏有理由相信朱海滨仍为华泰置业的负责人；此外，在该《备忘录》上方显示乙方的名称为泰安市华泰置业有限公司，现任法定代表人朱旻昊在明知备忘录的相关条款情况下仍于2016年在该备忘录上签字，应视为现法定代表人朱旻昊对该《备忘录》的认可，故朱海滨、朱旻昊在涉案《备忘录》上签字产生的权利义务关系理应由华泰置业承担。关于第二个焦点问题。综观涉案《备忘录》的内容，涉及确认双方关于房屋买卖债权债务关系，涉及钱款支付期限以及迟延支付时违约金的计算标准，涉及对A-10商铺重新签订购房合同等内容。本院认为，涉案《备忘录》名为备忘录，实为一份双方对之前房屋买卖及相关债权债务关系的变更和补充合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均在涉案《备忘录》上的签字，本院对涉案备忘录依法予以确认。首先，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采取合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该规定表明，在合同签订时，当事人一方签字或者盖章均为合同成立的有效行为，至于是否在合同上盖章，并非合同生效的必要条件。现华泰置业的前法定代表人朱海滨以及现法定代表人朱旻昊均已经在《备忘录》上签字，故涉案备忘录已经成立；其次，华泰置业辩称，涉案《备忘录》系附条件的合同，因为商品房购房合同未签订而不生效。本院认为，因为涉案《备忘录》涉及内容较多，对于A-10商铺的购房合同是否签订仅影响《备忘录》中涉及A-10商铺购房合同相关条款的生效与否，但对涉及商品房购房合同之外条款的效力并无影响；再次，本案中，朱海滨已经按照备忘录约定的条款履行偿还了200万元，该事实也可以推定双方均认可涉案《备忘录》已经生效并正正在履行。综上，华泰置业关于涉案《备忘录》尚未生效的主张，本院不予支持。关于第三个焦点问题。本案中，华泰置业的前任和现任法定代表人均在涉案《备忘录》签字，对其中涉及的钱款均表示认可，在许育敏向华泰置业寄送律师函时华泰置业也未提出异议。现华泰置业以朱海滨、朱旻昊的签字非职务行为，并对涉案备忘录约定的事项予以否认，有违诚信原则，本院不予支持。庭审过程中，双方均认可朱海滨已经按照备忘录的约定支付许育敏200万元，除此之外，华泰置业并未再向许育敏予以支付。一审法院判令华泰置业继续履行备忘录中的条款，支付剩余款项，并承担相应的违约金并无不当，本院予以维持。关于第四个焦点问题。本案中，许育敏与华海公司签订的《华泰财富广场商铺委托经营合同书》上，乙方位置上有华海公司的盖章和朱海滨的签字；涉案备忘录上华泰置业也自认华海公司系其下属公司；通过两公司的年度报告可以看出，华海公司的登记的公司电话以及邮箱地址使用的也是华泰置业的公司电话和邮箱地址。通过以上事实，可以推定两公司之间存在一套班子两个名称的现象，华泰置业对华海公司的经营和财务应知晓。本案中，华泰置业在备忘录中自愿与华海公司承担涉案委托投资经营回报款的连带责任并已经实际确定出具体数额，许育敏仅起诉华泰置业而不起诉华海公司系其民事权利的自主行使，该行为并不不当。华泰置业关于应予追加华海公司为被告或者第三人的上诉理由，本院不予支持。综上所述，华泰置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案中因《备忘录》主要涉及房屋买卖合同法律关系，一审法院确定案由为民间借贷纠纷不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30384元，由泰安市华泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇一八年六月一日书记员  张甜甜