江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民二终字第112号
上诉人（原审被告）江西铜业股份有限公司，住所地：江西省贵溪市冶金大道15号。
法定代表人李保民，该公司董事长。
委托代理人刘文武，江西中律律师事务所律师。
委托代理人余妍，江西中律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大冶市金博矿业有限公司，住所地湖北省大冶市大箕镇小箕铺街。
法定代表人吕正海，总经理。
委托代理人陈敦文，湖北全华律师事务所律师。
上诉人江西铜业股份有限公司（以下简称江铜公司）因与被上诉人大冶市金博矿业有限公司（以下简称金博公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭进行了审理。江铜公司的委托代理人刘文武、余妍，金博公司的委托代理人陈敦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年2月28日，江铜公司与金博公司签订了一份《江西铜业股份有限公司2015年度原料买卖合同》，约定由金博公司向江铜公司供应铜精矿，双方在合同中对货品数量、货品质量标准及技术条件、货品验收要求及质量异议的处理、结算价格、有价元素计价、违约责任等均作出了明确的约定。合同第一条约定：铜精矿是指由低品位的含铜原矿石经过选矿工艺处理达到一定质量指标的精矿，可直接供冶炼厂炼铜；第三条第7项约定：铜精矿在车厢的高度不得超过1米；第五条第1.2项约定：铜精矿验收在买方贵溪冶炼厂进行，由买方贵溪冶炼厂质检部门按照贵溪冶炼厂原料检验相关流程和《贵溪冶炼厂原辅材料检验作业人员行为准则》组织货物验收，以买方贵溪冶炼厂报出的重量和化验结果为双方结算依据；第五条第1.9.1项约定：对于Cu﹤10%且M值﹤1（M=Cu／25＋Au／500＋Ag／4000）的铜精矿，则将其判为废矿，不予接收，已卸铜精矿不退货、不结算；第五条第2.3项约定：铜精矿有分层或埋点异常现象的，属弄虚作假行为，经外观检查和分析检验，如确认卖方存在弄虚作假、以次充好等现象，买方有权不予退货，并视情节，就低结算或扣除卖方企求获得不当收益的5倍作为特殊检验费用；情节严重的，可判为废矿，不退货不结算，并取消供货资格；第六条第1项约定：铜精矿含金≥1克／吨，开始计价，以到货后第二日起上海黄金交易所连续5个交易日Au99.95品种日加权平均价的算术平均价扣减2元／克为基数乘以对应的计价系数作为结算价，15克／吨≤含金＜20克／吨，计价系数为86%，10克／吨≤含金＜15克／吨，计价系数为85%；第六条第2项约定：铜精矿含银≥20克／吨，开始计价，以到货后第二日起上海华通铂银市场连续5个交易日3号银日结算价的算术平均价为基数乘以对应的计价系数作为结算价，300克／吨≤含银＜500克／吨，计价系数为73%；合同第六条第4项约定：其它关于铜结算价格、付款时间详见附件，附件中约定，含铜买断结算价=基本买断价±品位等级价，基本买断价为以卖方所点的当月铜的当日结算价为基础单价乘以计价系数作为基本买断价，在点价期内未点价的，则按到货后（含当日）点价期内最后1个交易日的次日上海期货交易所当月铜当日日间均价为基础单价，点价期为货到贵溪冶炼厂当日起22个交易日。计价系数以铜价5000元／吨为一个档次，铜价在5000元／吨以上时，以铜品位20%为基准品位，计价系数为82%，铜价每下降500元／吨，计价系数减少0.5个百分点，以此类推。品位等级价以铜品位20%为基准品位，当26%≤铜品位≤30%，以25%为基础每增1%增加100元／吨，当21%≤铜品位＜26%，以20%为基础每增1%增加150元／吨，当18%≤铜品位＜20%，以20%为基础每减1%扣减100元／吨，当17%≤铜品位＜18%，在18%的扣减基础上再扣减400元／吨，当16%≤铜品位＜17%，在17%的扣减基础上再扣减500元／吨，当铜品位﹤16%，在16%的扣减基础上每减1%再扣减600元／吨。
合同签订后，金博公司于2015年3月11日向江铜公司运送了五车铜精矿，其中第一车（赣Ｌ-×××××）铜精矿净重86380KG，第二车（赣Ｌ-×××××）铜精矿净重78200KG，第三车（赣Ｅ-×××××）铜精矿净重72400KG，第四车（赣Ｆ-×××××）铜精矿净重81920KG，第五车（赣Ｆ-×××××）铜精矿净重79500KG，五车铜精矿共计398.4吨。货到江铜公司下属贵溪冶炼厂仓库时，经现场检验，除第一车货物取样未发现异常情况，第二车、第三车卸货后落地取样时发现存在两种颜色，经江铜公司分别对两种颜色的铜精矿进行取样分析，发现颜色偏黑铜精矿铜含量为13.49%，颜色偏绿铜精矿铜含量为4.03%，发现该情况后，对第四车、第五车停止卸货。2015年3月12日，金博公司向江铜公司发函称：“该批铜精矿是经朋友介绍，从浙江客户的江西一货场下游公司向贵公司送货矿，装车时，我公司送货人员未在现场监督，缺乏监管意识，工作严重不负责任，导致该批铜精矿抽检品位不合格，对此表示深深的歉意，并希望获得江铜公司的谅解”。2015年3月13日江铜公司对未卸的两车（第四车、第五车）铜精矿进行车体内测量，发现存在上下明显分层，全车装货高度为1.8米，底部低品位铜精矿平均高度为0.425米（低品位铜精矿占整车的23.61%），之后，江铜公司出具《原料异议现场处理确认记录单》详细记录了以上内容，金博公司代理人石教中在《原料异议现场处理确认记录单》上签字确认。后经江铜公司对该批铜精矿的上下层分别进行二次取样检测，分析结果如下（编号含F的样品为底部样）：
样品编号车号Cu（%）S（%）Au（g／t）Ag（g／t）H2O（%）1001B31101601503Q0001赣L-52712**.6620.8519.44477.311.0201001B31101601503Q0002赣E-33646**.2418.5612.46303.412.0801001B31101601503Q0002F赣E-3364**.916.672.0664.712.1401001B31101601503Q0003赣L-55233**.6820.8619.10468.611.9701001B31101601503Q0003F赣L-5523**.8716.312.136712.0001001B31101601503Q0004赣F-A0106**.1220.3917.84440.612.7401001B31101601503Q0004F赣F-A010**.7816.772.7490.213.9401001B31101601503Q0005赣F-91205**.3820.5417.72428.212.7401001B31101601503Q0005F赣F-9120**.8316.442.1570.42015年4月7日，江铜公司向金博公司发出《业务函》，认定金博公司供应的铜精矿中有四车存在弄虚作假，作假量为311.98（后四车矿总重量）×23.61%=73.658吨。并作出扣除不当收益的5倍量（即73.658×5=368.29吨）作为特殊检验费的处理决定。
另查明，在合同约定的点价期内，江铜公司未通知金博公司进行点价，到货后点价期内最后1个交易日的次日（2015年4月10日）上海期货交易所当月铜当日日间均价为43530元／吨。到货后第二日起上海黄金交易所连续5个交易日Au99.95品种日加权平均价的算术平均价为233.394元／克。到货后第二日起上海华通铂银市场连续5个交易日3号银日结算价的算术平均价为3.364元／克。
2015年3月13日，江铜公司向金博公司支付了40万元货款。
原审法院认为，一、关于合同的效力及金博公司是否构成违约的问题。双方于2015年2月28日签订的《江西铜业股份有限公司2015年度原料买卖合同》是其真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，金博公司没有按合同约定的质量要求交付标的物，其向江铜公司运送的五车铜精矿中，只有一车质量完全符合合同约定，其余四车均存在上下明显分层，且底部低品位矿的铜含量仅为3%-4%，远远低于合同约定的极限值，是废矿，金博公司的这一行为属于故意弄虚作假，已构成违约，应承担相应的违约责任。
二、关于金博公司供应的铜精矿中有多少是废矿的问题。原审法院认为，金博公司供应五车铜精矿中，第一车经检测未发现异常，完全符合合同约定，第四车、第五车经车体内测量，发现底部废矿的平均高度为0.425米（占整车的23.61%），而第二车、第三车是在卸货后才发现上下分层，无法测量出底部废矿的实际高度，金博公司石教中签字确认的《原料异议现场处理确认记录单》亦未记录这两车底部废矿的高度。原审法院认为，造成这两车无法测量出底部废矿实际高度的原因是由金博公司的作假行为所致，理由是：双方在合同中约定的装车高度不能超过1米，而五车铜精矿的装车高度均为1.8米，由于江铜公司的检测仪器只有1.2米长，无法检测到底部铜精矿的质量，江铜公司只有在卸货后才能发现上述质量问题。其次，江铜公司向金博公司出具的《江西铜业公司业务函》中确认后四车底部废矿的高度均为0.425米（占整车高度的23.61%），金博公司在收到该业务函后，亦未及时提出异议，因此，原审法院认为，可以参照第四车、第五车的高度，认定第二车、第三车底部废矿的平均高度为0.425米（占整车的23.61%）。
三、关于金博公司所供应铜精矿的总货款是多少的问题。原审法院认为，双方在合同中明确约定，对于已卸车的废矿不退货、不结算，因此对金博公司所主张的废矿的价值没有事实和法律依据，原审法院不予支持。如暂不考虑金博公司应支付多少违约金，扣除质量不符合合同要求的废矿后，金博公司所供应铜精矿货款总额计算如下表【1、三种有价金属元素的计算公式分别为：金=（基础价-2元／克）×计价系数×含金量×干量（净重扣除水分）；银=基础价×计价系数×含银量×干量；铜=（基础价×计价系数±品位等级价）×含铜量×干量；2、金的基础价为：到货后第二日起上海黄金交易所连续5个交易日Au99.95品种日加权平均价的算术平均价233.394元／克。银的基础价为：到货后第二日起上海华通铂银市场连续5个交易日3号银日结算的算术平均价3.364元／克。铜的基础价为：到货后点价期内最后1个交易日的次日（2015年4月10日）上海期货交易所当月铜当日日间均价为43530元／吨，但原告在庭审中主张按货到贵溪冶炼厂当天（2015年3月11日）铜当日日间均价42220元／吨结算，由于原告主张的结算价格低于合同约定的2015年4月10日上海期货交易所当月铜当日日间均价，本院认为，可以按原告所主张的42220元／吨作为基础价进行结算；3、计价系数：15克／吨≤含金＜20克／吨，金的计价系数为86%，10克／吨≤含金＜15克／吨，金的计价系数为85%。300克／吨≤含银＜500克／吨，银的计价系数为73%。40000元≤铜价＜45000元，铜的计价系数为81%。16%≤铜品位＜17%，铜的品位等级价为-1100元，14%≤铜品位＜15%，铜的品位等级价为-2300元】：
铜精矿有价金属元素计价及汇总表
车号净重（吨）H2O
（%）干量（吨）有价金属元素含量（g／t）计价系数基础价（元）品位等级价（元）小计
（元）赣L-52712**.3811.02%76.86Au（g／t）19.4486%231.394297339.3686.3811.02%76.86Ag（g／t）477.373%3.36490089.8586.3811.02%76.86Cu%16.66%81%42220-1100423823.44整车预期货款：811252.66合格铜精矿货款：811252.66车号净重（吨）H2O
（%）干量（吨）有价金属元素含量（g／t）计价系数基础价（元）品位等级价（元）小计
（元）赣E-33646**.412.08%63.65Au（g／t）12.4685%231.394155996.6672.412.08%63.65Ag（g／t）303.473%3.36447426.4672.412.08%63.65Cu%14.24%81%42220-2300289136.16整车预期货款：492559.28合格铜精矿货款：492559.28×（1-23.61%）=376266.03金博公司企求获得不当收益额：492559.28-376266.03=116293.25车号净重（吨）H2O
（%）干量（吨）有价金属元素含量（g／t）计价系数基础价（元）品位等级价（元）小计
（元）赣L-55233**.211.97%68.84Au（g／t）19.186%231.394261650.3878.211.97%68.84Ag（g／t）468.673%3.36479217.0478.211.97%68.84Cu%16.68%81%42220-1100380047.50整车预期货款：720914.91合格铜精矿货款：720914.91×（1-23.61%）=550706.90金博公司企求获得不当收益额：720914.91-550706.90=170208.01车号净重（吨）H2O
（%）干量（吨）有价金属元素含量（g／t）计价系数基础价（元）品位等级价（元）小计
（元）赣F-A0106**.9212.74%71.48Au（g／t）17.8486%231.394253776.0081.9212.74%71.48Ag（g／t）440.673%3.36477344.3381.9212.74%71.48Cu%16.12%81%42220-1100381394.62整车预期货款：712514.95合格铜精矿货款：712514.95×（1-23.61%）=544290.17金博公司企求获得不当收益额：712514.95-544290.17=168224.78车号净重（吨）H2O
（%）干量（吨）有价金属元素含量（g／t）计价系数基础价（元）品位等级价（元）小计
（元）赣F-91205**.512.74%69.37Au（g／t）17.7286%231.394244622.6179.512.74%69.37Ag（g／t）428.273%3.36472947.0779.512.74%69.37Cu%16.38%81%42220-1100376097.64整车预期货款：693667.32合格铜精矿货款：693667.32×（1-23.61%）=529892.46金博公司企求获得不当收益额：693667.32-529892.46=163774.86综上，金博公司所供应的铜精矿（合格品）货款总额为人民币811252.66＋376266.03＋550706.9＋544290.17＋529892.46
=2812408.22元。企求获得的不当收益额为人民币116293.25＋
170208.01＋168224.78＋163774.86=618500.9元。
关于合同约定以卖方企求获得不当收益的5倍作为违约金是否过高的问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，因此，判定本案约定的违约金是否过高，首先应以江铜公司所遭受的实际损失为基础来确定。本案中，江铜公司所提供的证据无法证明其由于金博公司的违约行为所遭受的实际损失是多少，其将公司检测部门全年的费用作为其实际损失于法无据。在江铜公司不能证明其实际损失的情况下，判断本案违约金是否过高，可综合合同履行情况、当事人过错程度、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原审法院认为，金博公司在履行合同中存在弄虚作假行为，有明显的违约故意，应当承担违约责任，并支付一定数额的违约金。金博公司弄虚作假企求获得的不当收益是618500.9元，因此，可以参照金博公司企求获得的不当收益来认定江铜公司的损失。同时，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款还规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”因此，合同中第五条第2.3项约定的扣除卖方企求获得不当收益的5倍作为特殊检验费明显超过其实际损失的30%，故对金博公司当庭提出的要求对违约金进行调整的诉讼请求，原审法院予以支持。为保护守约方利益，维护市场交易秩序，本案的违约金可以调整到损失的130%。据此，原审法院根据公平原则及诚实信用原则，将本案违约金酌定为618500.9×130%=804051.17元。
综上，原审法院认为，金博公司供应的铜精矿的货款总额为2812408.22元，扣除江铜公司在2015年3月13日支付的40万货款及金博公司应承担的违约金804051.17元，江铜公司还需向金博公司支付货款人民币1608357.05元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决：一、江铜公司应于本判决生效之日起十日内一次性向金博公司支付货款人民币1608357.05元；二、驳回金博公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34126元，由江铜公司承担16000元，金博公司承担18126元。
江铜公司上诉称，1、原审法院已查明被上诉人违反合同约定，提供货物为废矿的前提下，仍判决上诉人承担支付货款责任，缺乏依据。被上诉人供应的五车货物，除一车未发现异常外，其余四车存在明显上下分层，且下层低品位铜含量仅为4.03％，远远低于合同约定的极限值要求，是废矿。全车装货高度为1.8米，底部低品位矿平均装车高度为0.425米，占整车的23.61％，属弄虚作假、以次充好的欺诈行为。对此，依据合同第五条第2.3项的约定，我公司作出了“不予退货并要求被上诉人承担特殊检验费用，终止双方买卖合同，取消其供应商资格”的处理决定。原审判决应当严格依据本案事实以及合同的约定判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、国家发改委发布的《中华人民共和国有色金属行业标准—铜精矿》第5.4.4条规定“同一车内，发现精矿颜色明显不一致或掺杂等不符合本标准规定则该车判废”，因此被上诉人弄虚作假的四车货物应当判废，并作出不退货、不结算的处理，而不是按扣除废矿所占比例再对其余货款予以结算。3、合同第五条第2.3项约定的特殊检验费用合法有效。第一，特殊检验费用是针对卖方弄虚作假等异常情况处理的约定，而不是仅对货品质量是否存在瑕疵、不合格等单纯质量问题所作的约定。目的是为了防止卖方掺杂掺假、恶意欺诈。第二，为保证货物质量符合要求，上诉人设置特殊检验环节，包括取样、制样、化验、分析等整个过程，由此产生的特殊检验费用包括人力成本、制样设备折旧、维修及运行费用、增加抽查样品化验分析费用等各项成本。据不完全统计，江铜公司2014年此项费用支出高达478万余元。如果使用掺假原料，对贵溪冶炼厂的设备质量、品牌形象、职业安全健康、环保要求、成本费用等方面都会产生影响，造成损失。第三，合同约定以卖方作假量的5倍作为特殊检验费用，是双方真实意思表示，是双方综合权衡所作的公平、明确的约定，应当予以遵守。4、即便按照原审判决对本案被上诉人承担违约金的判决逻辑，也是不正确的。第一，根据国家发改委的行业标准，掺杂作假的应当认定该车判废，故被上诉人企图获得的不当利益应当至少是四车货物总量，至少应当以四车货物总量计算被上诉人的违约金，原审判决却只以被上诉人的作假量来计算违约金，没有依据。第二，原审判决对违约金的比例所作认定不符合合同法及相关司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原审法院没有结合被上诉人履行合同严重违约、主观欺诈故意恶劣、企图借以获得非法不当利益、损害国有资产及给上诉人的生产、质量、产品、安全环保、处理成本等造成损失等综合因素作出判决。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。
金博公司口头答辩称，原审判决对被上诉人供货的数量算少了，低品位的矿没有算。合同约定应当以违约金条款计算违约金，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审均未提交新证据，本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，2015年4月7日，江铜公司向金博公司发出业务函，确定金博公司供应的铜精矿中有四车存在弄虚作假，作假量为73.658吨，并作出扣除不当收益的5倍量（即73.658×5=368.29吨）作为特殊检验费的处理决定。该业务函称：“金博公司供应的铜精矿除一车外，其它四车明显存在人为分层现象，上下层货物的品质差异巨大，且按合同约定下层均为废矿”。
本院认为，从本案查明的事实看，金博公司运送的五车铜精矿中，只有一车质量符合合同约定，其余四车均存在上下明显分层。根据江铜公司的检测结果，四辆车上部的铜含量分别为14.24％、16.68％、16.12％、16.38％，四辆车下部的铜含量分别为3.9％、3.87％、4.78％、3.83％。原判认定四辆车下部铜含量远低于合同约定的极限值，是废矿。江铜公司上诉主张，四车货物不仅下层是废矿，上层也应判废。本院经审查，2015年4月7日，江铜公司向金博公司发出业务函，称：“金博公司供应的铜精矿除一车外，其它四车明显存在人为分层现象，上下层货物的品质差异巨大，且按合同约定下层均为废矿”，该函件明确四车货物按合同约定下层均为废矿，并没有认定上层货物也为废矿。而且，根据双方当事人签订的买卖合同第三条第1项的约定，铜精矿化学成份要求铜含量大于13％。江铜公司的检测结果表明，四辆车上部货物的铜含量均超过了13％，因此原判认定四车上部货物不属废矿并依据合同约定的计价方式计算车辆上部货物的货款并无不当，应予维持。江铜公司上诉还提出被上诉人应按卖方企求获得不当收益的5倍承担特殊检验费，原判调整违约金数额错误。本院认为，金博公司供应的五车铜精矿中，第一车质量符合合同约定，其余四车存在上下明显分层，下部低品位矿的铜含量远远低于合同约定的极限值。金博公司的这一行为属于弄虚作假、故意违约。原审判决仅以金博公司企求获得不当收益618500.9元的1.3倍804051.17元调减违约金过低，不能体现故意违约方应承担的相应责任。从本案合同履行情况看，第二车、第三车货物卸货后，江铜公司取样发现货物质量问题，第四车、第五车货物停止卸货。此时，江铜公司本可要求金博公司直接运回第四、第五车货物，按照买卖合同第五条的约定对第四、第五车货物不接收不结算。但江铜公司仍接收第四、第五车货物，对损害后果的发生也有一定责任。本院根据合同实际履行情况、双方当事人过错程度等因素综合考虑，以金博公司企求获得不当收益618500.90元的3倍1855502.70元计算违约金。综上，原审判决认定事实清楚，但判决金博公司承担的违约金数额不当，应予调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民二初字第23号民事判决第二项；
二、变更江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民二初字第23号民事判决第一项为：江西铜业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向大冶市金博矿业有限公司支付货款人民币556905.52元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34126元，二审案件受理费19275.22元，共计53401.22元，由江西铜业股份有限公司承担16020.37元，由大冶市金博矿业有限公司承担37380.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 颖
审 判 员 王 冬
代理审判员 汪娣娣
二○二○一六年一月十二日
书 记 员 李俊杰
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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