浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5194号上诉人（原审被告�：朱亚萍，女，1971年11月22日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：俞晶，浙江北干律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐连娟，女，1964年4月26日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：来亚明，浙江海之星律师事务所律师。上诉人朱亚萍为与被上诉人徐连娟民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初7863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱亚萍上诉请求：撤销原审判决，依法改判；诉讼费用由徐连娟负担。事实和理由：一审结束后，朱亚萍发现其存有四份汇款回单，可以证明朱亚萍分别于2013年8月12日、2013年9月6日、2014年6月1日、2015年2月10日向徐连娟归还过借款本金及利息共计人�币270000元，故请求二审法院依据现有证据，查明事实并依法改判。徐连娟辩称：一、本案实际案件事实为，2013年2月2日前，朱亚萍向徐连娟多次借款，双方于2013年2月2日对该多次借款结算，因朱亚萍共计欠款为350000元，故朱亚萍于该日出具一张借款金额为350000元的借条，约定利息为月利率2%，即每月利息为7000元，按月支付。之前朱亚萍均以现金方式每月按时支付利息，2013年8月12日，朱亚萍向徐连娟汇款25000元，其中7000元为向徐连娟支付的每月利息，8000元为向徐连娟的姐姐徐某支付的每月借款利息（借款本金400000元按月利率2%计算），10000元系向徐连娟朋友陈某支付的每月借款利息（借款本金500000元按月利率2%计算），上述8000元与10000元的利息支付至徐连娟账户，系依据朱亚萍的意思，且徐连娟已将款项转付给徐某与陈某。2013年9月6日，徐连娟�朱亚萍汇款15000元，其中7000元系向朱亚萍支付的每月利息，8000元系通过徐连娟向徐某支付的每月利息。此后，朱亚萍未按约支付利息。经徐连娟催讨，朱亚萍同意向徐连娟归还借款本金100000元，向徐某归还借款本金100000元。2014年6月1日，朱亚萍向徐连娟的账户中汇入190000元，又以现金方式向徐连娟账户中存入10000元，共计200000元。其中100000元由徐连娟取出后交给徐某，剩余的100000元自行留存。因朱亚萍已还款100000元借款本金，故其重新书写了一张借款为250000元的借条。因朱亚萍的利息未付清，故借款的出借日期仍写为2013年2月2日。2014年12月28日，因前述该重写的借条上朱亚萍未捺手印、未写还款日期，也未附身份证复印件，故徐连娟要求朱亚萍将该借条重新书写，出借日期仍为2013年2月2日，借款利息为月利率2%，还款日期为2015年12月30日。2015年2月，经徐连娟催�，朱亚萍同意归还50000元，但实际仅归还20000元款，其后再未还款。关于以上所述借条重新出具的内容，可由徐连娟提交的证人证言以及录音资料证明。本案借款最初为350000元，仅因徐连娟于2014年6月1日归还了100000元借款本金，故重新出具了250000元的借条。朱亚萍所主张的各笔还款均有对应的证据可予以证明，并非如朱亚萍所述均为归还本案所涉借款项下的款项。徐连娟向一审法院起诉请求：朱亚萍归还借款本金250000元并支付自2013年2月2日起至实际付清之日止按月利率2%计算的利息。一审庭审中，徐连娟将诉讼请求中的利息起算时间变更为2013年6月1日。一审法院认定事实：2013年2月2日，朱亚萍向徐连娟出具借条1份，确认尚欠徐连娟借款250000元未还，约定月利率2%，2015年12月30日前归还。一审庭审中徐连娟陈述，借条出具后朱亚萍向徐连娟�付20000元。2016年5月25日，徐连娟向一审法院起诉，要求支持其诉讼请求。一审法院认为：徐连娟与朱亚萍之间的民间借贷关系依法成立并生效。朱亚萍未按约足额还本付息，应承担相应的民事责任。徐连娟变更后的诉讼请求合理，予以支持。朱亚萍经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：朱亚萍返还徐连娟借款250000元，并支付该款自2013年6月1日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的利息损失，上述款项于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7676元，减半收取3838元，由朱亚萍负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱亚萍向本院提交了证据：四张打款凭证，证明借款发生后朱亚萍向徐连娟归还过本息，共计人民币270000元。被上诉人徐连娟向本院提交如下证据：1．2014年6月1日拍摄的借条照片。证明：2014年6月1日之前的借款本金实际为350000元。2．存折。证明：2014年6月1日，徐连娟的账户中收到了一笔190000元的汇款，一笔10000元的现金存款，共计200000元为向徐连娟和徐某分别归还的借款本金各100000元，将该200000元取出后，其中100000元已经转交给徐某。3．（2016）浙0109民初7864号民事判决书。证明：朱亚萍向徐某借款400000元，在归还了100000元后，徐某起诉朱亚萍要求其归还剩余的300000元。4．录音资料及其中两段录音对应的文字资料。证明案涉借条于2014年12月28日重新出具。5．证人徐某的证言。证明：朱亚萍所提交汇款凭证中前两笔款项中各有8000元系通过徐连娟向徐某支付的利息；2014年6月1日朱亚萍向徐连娟汇款的190000元，再加上朱亚萍现金存入的10000元，共计200000元中100000元系归还的徐连娟借款本金，另外100000元系归还徐某的借款本金，该笔100000还款徐连娟已经转交给徐某；2014年12月28日，在徐连娟与徐某向朱亚萍催讨借款的过程中，朱亚萍重新书写了本案中徐连娟提交的借条。6．证人陈某的证言。证明：朱亚萍所提交汇款凭证中2013年8月12日的25000元款项中，有10000元系通过徐连娟向陈某支付的7月利息；陈某于2014年过年前向朱亚萍催要款项后，朱亚萍向陈某、徐某、徐连娟每人归还了20000元款项。上述证�经质证，对上诉人朱亚萍提交的证据，徐连娟认为：打款凭证不是新证据，应于一审时提交，就证据本身而言，对其真实性无异议，但对证明目的有异议，其中2013年8月12日的款项系用于支付徐连娟、徐某、陈某的利息，2013年9月6日的款项系用于支付徐连娟、徐某的利息，2014年6月1日的款项系用于归还徐连娟、徐某各100000元的借款本金，2015年2月10日的款项系向徐连娟、徐某每人支付20000元，未明确是归还本金还是支付利息。对被上诉人徐连娟提交的证据，朱亚萍质证认为：对证据1所拍摄的对象为原件还是复印件无法核实，不能确定该份证据的真实性。对证据2真实性没有异议，朱亚萍确实于该日总共支付给徐连娟200000元，但依据存折显示，徐连娟当日提出的款项数额为200000元，无法据此说明徐连娟将其中的100000元转付给了徐某。对证据3的真实性、合法性没有异议，�该份民事判决书可以看出，徐某没有提及其曾与朱亚萍形成过400000元借款的关系，也未提及因朱亚萍归还了100000元借款本金而将400000元借条改写为300000元借条，徐某自始至终仅提到一张300000元的借条。对证据4的真实性没有异议，确为朱亚萍与徐连娟等人的沟通，其中被转换为文字的仅有两段录音，尾号为1820的录音中对于朱亚萍是否重新写借条等事实没有谈及，与本案并无关联，尾号为1130的录音朱亚萍所要表达的意思应是“25万元的借条叫我重新写一遍”，但该重新写借条的行为被朱亚萍的朋友阻止了，故没有重新出过借条，对于其他没有转换为文字资料的录音与本案并无关联。对证据5证人徐某所发表证言的真实性有异议，依其证言所述要求朱亚萍重新出具借条系因原来的借条没有捺手印和写身份证号码，而本案所涉借条上也没有写明朱亚萍的身份证号码，但徐连娟却能接受，且该证人内容与其在徐某诉朱亚萍案件中所发表的内容有冲突，故不应被采信。对证据6证人陈某的证言，因据陈某所述，对于徐连娟、徐某分别与朱亚萍间借款的金额为其听徐连娟、徐某所述，属传来证据，不能作为定案依据。经审查，本院认为，对于上诉人朱亚萍提交的四份转账凭证，对其真实性予以认可，关于该四份转账凭证项下款项是否系向徐连娟支付以及支付的各笔款项性质为何，本院将结合其他证据于其后加以论述。就被上诉人徐连娟提交的证据，对于证据1手机所拍摄借款金额为350000元借条照片，徐连娟当庭提交保存该份照片的手机加以核实，可以确信该照片拍摄于2014年6月1日，虽然对该照片所反映借条本身的真实性本院不能确认，但结合朱亚萍提交的一张其于2014年6月1日当日曾向徐连娟进行汇款的汇款凭证，以及借贷行为中因归还部分本金而重新就变化后的欠款金额出具借条时原借条被收回或销毁的惯例，可以确信朱亚萍向徐连娟的借款数额最初为350000元，因2014年6月1日归还了本金100000元，故变更借款金额为250000元，并出具相应借条，将落款日期倒签为2013年2月2日，对该份证据的证据效力，本院予以认可。对证据2的三性予以认可，可以进一步证明徐连娟于2014年6月1日收到了一笔190000元的汇款和一笔10000的现金存款，对其证据效力予以确认。对证据3的三性予以认可，可以证明作为本案证人的徐某与朱亚萍间民间借贷纠纷案件的情况，故对其证据效力予以确认。证据4录音资料朱亚萍确认系对其与徐连娟等人谈话的录音，故对其真实性予以认可，因双方均确认与本案相关的录音资料为被上诉人徐连娟提供了文字记录对应的录音，故其他录音资料与本案并无关联，不予确认其证据效力；对于�连娟提交有文字记录的两段录音，涉及徐连娟于2014年12月28日重新出具借条，与本案具有关联性，对其证据效力予以认可。对证据5证人徐某所作证言，本案中徐某表示，其向朱亚萍最初出借400000元，朱亚萍所提交四张打款凭证中2014年6月1日款项中的100000元系向徐某归还的本金，自此借款金额变更为300000元，2013年8月12日、2013年9月6日款项中各有8000元及2015年2月10日款项中的20000元均系朱亚萍向徐某支付的借款利息；但在（2016）浙0109民初7864号徐某诉朱亚萍民间借贷纠纷案件中，查明的该案事实为：2013年2月2日，朱亚萍向徐某出具借条1份，确认尚欠徐某借款300000元未还，该案庭审中徐某述称，借条出具后朱亚萍支付徐某20000元。故除对2015年2月10日所汇款中20000元利息支付情况的陈述一致外，徐某作为证人于本院所作证言内容与其在上述案件中的陈述并不一致，与该案生�判决确定的案件事实亦相矛盾，而朱亚萍所提交证据不足以推翻该生效判决确定的案件事实，且徐某与徐连娟间存在利害关系，故对徐某的证言本院不予采纳。对证据6证人陈某所作证言，其对于徐连娟所述朱亚萍于2013年8月12日向徐连娟账户汇入的25000元中的10000元系朱亚萍通过徐连娟向其支付的利息的内容予以认可，因朱亚萍对其与陈某于同时期存在借贷关系予以认可，且陈某与徐连娟并无利害关系，故就陈某自认收到了朱亚萍向其支付的该10000元利息的内容，本院予以确认；而关于徐连娟、徐某与朱亚萍间的借贷事实，据陈某所述，为其自徐连娟、徐某处得知，属传来证据，其中有关徐连娟出借款项金额开始时为350000元的事实，因存在其他证据予以佐证，故本院予以确认，而有关徐某最初借款金额为400000元的事实，除徐某本人所述外，并无其他证据可予佐证，本院不予认可。经审理，依据当事人于一审、二审提交的证据以及当事人的陈述，本院查明以下事实：因徐连娟向朱亚萍出借多笔款项，2013年2月2日，朱亚萍向徐连娟出具借条一张，确认尚欠朱亚萍借款350000元。二审中，徐连娟确认上述借款7月之前的利息已经付清。2013年8月12日，朱亚萍向徐连娟的银行账户中汇入25000元，其中10000元为朱亚萍委托徐连娟向案外人陈某支付的朱亚萍向陈某借款的7月利息，徐连娟已将该笔10000元利息支付给陈某。2013年9月6日，朱亚萍向徐连娟的银行账户中汇入15000元。2014年6月1日，朱亚萍向徐连娟的银行账户中汇入190000元，现金存入10000元，徐连娟认可其中的100000元系朱亚萍向其归还的借款本金。同日，朱亚萍向徐连娟重新书写了一张借条，借款金额为250000元，并明确利息为月利率2%，借款时间为2013年2月2日至2015年12月30日，该张借条的落款日期倒签为2013年2月2日。在徐连娟向朱亚萍催讨借款的过程中，朱亚萍于2014年12月28日重新书写了上述借条，并加捺手印。2015年2月10日，朱亚萍向徐连娟的银行账户中汇入40000元。2016年5月25日，徐连娟以朱亚萍尚欠其借款250000元及利息为由至杭州市萧山区人民法院提起本案一审诉讼。同日，徐某亦向杭州市萧山区人民法院起诉朱亚萍，要求朱亚萍归还借款本金300000元并支付利息，杭州市萧山区人民法院作出（2016）浙0109民初7864号民事判决，查明该案事实为：2013年2月2日，朱亚萍向徐某出具借条1份，确认尚欠徐某借款300000元未还，约定月利率2%，2015年12月30日前归还；该案庭审中徐某述称，借条出具后朱亚萍支付徐某20000元。本院认为，关于徐连娟向朱亚萍出借借款的金额，虽然徐连娟提交的案涉借条上写明借款金额�250000元，但徐连娟主张，其出借给朱亚萍的借款本金最初为350000元，因朱亚萍于2014年6月1日归还了100000元，故朱亚萍重新出具了借款金额为250000元的借条。对此，徐连娟提交了其于2014年6月1日拍摄的朱亚萍出具的借款金额为350000元的借条作为证据，两张借条前后数字的变化以及350000元借条的拍摄时间，可以与朱亚萍提交的其于2014年6月1日向徐连娟汇款的事实相印证，故应当认定徐连娟最初向朱亚萍出借的借款金额为350000元以及2014年6月1日朱亚萍向徐连娟所汇款项中的100000元系归还该笔借款的本金。自此日始，朱亚萍所欠徐连娟借款本金为250000元。因最初的借款本金为350000元，故利息应以350000元为基数按双方约定的月利率2%计付。对于2013年7月前的利息，徐连娟自认其均已收到，本院予以认可。则自2013年7月1日至2014年5月31日，按上述标准计算，朱亚萍应付的利息�额为77000元。因2014年6月1日朱亚萍归还了借款本金100000元，故自2014年6月1日始的借款利息应以250000元为基数按照月利率2%计付，计算至借款到期日2015年12月30日，利息金额为95000元。故自2013年7月1日至2015年12月30日产生的利息总额为172000元。朱亚萍称其书写借条后，向徐连娟支付过利息及本金，并提交四张向徐连娟汇款的转账凭证，四笔汇款共计280000元。经查明：①有10000元系朱亚萍通过徐连娟向证人陈某支付的利息，故不应作为朱亚萍向徐连娟的还款；②有100000元系朱亚萍向徐连娟归还的借款本金，徐连娟起诉时已将该部分还款于诉请的借款本金中扣除，故于本案中不应再扣除；③朱亚萍确认有20000元系其通过徐连娟向徐某支付的利息，故不应作为对徐连娟的还款扣除；④剩余的150000元，虽然徐某作证时陈述其中116000元系朱亚萍通过徐连娟向其支付的借款本金和利息，但徐某该部分证言与已生效的（2016）浙0109民初7864号民事判决所认定事实相矛盾，并无充足证据能够推翻该生效判决认定的事实，且徐某与徐连娟间存在利害关系，本院对徐某的证言不予采信。该150000元均应认定为朱亚萍向徐连娟的还款。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，但其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，因借款期间内，朱亚萍共计产生欠息172000元，故上述150000元还款应先用于抵充部分利息，扣除后朱亚萍尚欠徐连娟的借款利息为22000元。因朱亚萍未按约定期限归还借款，应承担相应的违约责任，徐连娟以借期内的利率标准即月利率2%要求朱亚萍支付逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据双方于二审提交的新证据，本院查明新的事实，对一审判决予以改判。因朱亚萍一审中无正当理由不到庭应诉，亦未进行答辩和提交证据，应自行承担相应不利后果，本案二审诉讼费用由朱亚萍承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2016）浙0109民初7863号民事判决。二、朱亚萍于本判决生效之日起十日内向徐连娟支付借款本金250000元、利息22000元（计算至2015年12月30日，自2015年12月31日至实际清偿之日止的利息以250000元为基数按照月利率2%继续计付）。三、驳回徐连娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7676元，减半收取3838元，由徐连娟负担1382元，由朱亚萍负担2456元，双方向杭州市萧山区人民法院结算。二审案件受理费人民币7676元，由朱亚萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 斐代理审判员  ＸＸ力代理审判员  李洁瑜二〇一六年十二月十二日书 记 员  金不换