吉林省延边林区中级法院
民 事 裁 定 书
（2015）延林中民终字第64号
上诉人（原审原告）：陶永兴，男，汉族，无职业，住黑龙江省五常市。
委托代理人：扈玉海，吉林诚途律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘延生，男，汉族，无职业，住延吉市。
委托代理人：徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘东生，男，汉族，无职业，住延吉市。
被上诉人（原审被告）珲春市宏博建筑有限公司，住所地吉林省珲春市。
法定代表人：刘文波，该公司经理。
委托代理人：刘建民、吉林何晓明律师事务所律师。
委托代理人：丁秀云，女，汉族，珲春市宏博建筑有限公司预算合同科科长，住珲春市。
被上诉人（原审被告）珲春市誉鹏房地产开发有限公司，住所地珲春市。
委托代理人何晓明，吉林何晓明律师事务所律师。
上诉人陶永兴、刘延生因与被上诉人刘东生、珲春市宏博建筑有限公司（以下简称宏博建筑公司）、珲春市誉鹏房地产开发有限公司（以下简称誉鹏房地产公司）建设工程施工合同分包合同纠纷一案，不服珲春林区基层法院（2014）珲林民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陶永兴在一审起诉时称：2012年5月28日，与刘延生、宏博建筑公司、誉鹏房地产公司签订了工程施工大清包合同，承担珲春市环亚山城118号、119号、122号楼土建工程，砖混部分承包价格为330元／平方米、框架部分承包价格为440元／平方米，结算方式以图纸实际发生面积结算为主。合同签订后按照合同约定施工，2013年8月份122号楼经质监部门总体验收合格，并向施工单位发放了合格证书，2013年11月13日118号、119号楼经质监部门总体验收合格，并向施工单位发放了合格证书。刘延生、宏博建筑公司、誉鹏房地产公司在施工过程中共支付工程款3623891元（其中包括瓦工罚款31000元，木工罚款10万元），尚欠916552元（其中包含木工班人工费20万元，吊车工7000元，架子工5000元人工费）未支付，经多次要求与刘延生、宏博建筑公司、誉鹏房地产公司进行结算，但却不按合同约定的方式及誉鹏房地产公司未按合同和他结算为由不进行结算，不拨付工程款人工费。同时，以木工、瓦工、钢筋工在工程质量上罚扣工程款131000元，刘延生无权罚款，应当返还。起诉后经计算，请求判令刘延生、刘东生付给工程款916552元，宏博建筑公司负连带责任、誉鹏房地产公司在未付工程款以内负连带责任，返还扣除罚款，诉讼费及鉴定费由被告负担。
刘延生、刘东生辩称：我方与陶永兴签订了一份工程施工大清包合同书，按合同内容给付了人工费，并且超拨了1万多元，陶永兴起诉我方没有事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。
原审判决认定，2012年5月28日，陶永兴与刘延生签订了甲方为刘东生、刘延生的工程施工大清包合同，承担珲春市环亚山城的118号、119号、122号的土建工程，承包价格砖混部分每平方米330元，框架部分每平方米440元，结算方式以图纸实际发生面积结算为主。合同签订后陶永兴按照合同约定施工，2013年8月份122号楼经质监部门总体验收合格，2013年11月13日118号楼、119号楼经质监部门总体验收合格，质监部门向施工单位发放了合格证书，刘延生支付工程款3623891元，尚有余款未支付，陶永兴多次要求与刘延生进行结算，但双方因约定不明不能进行结算。本案在诉讼中，陶永提出司法鉴定的请求，经延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定结论为环亚山城118号、119号楼坡屋顶大清包费用为117631.00元×2=235262.00元，122号楼地下室面积为655.30平方米。陶永兴要求支付司法鉴定费1.5万元。原审认为，陶永兴与刘延生签订了工程施工大清包合同，合同签订后，陶永兴按合同约定进行施工，在施工过程中，刘延生向陶永兴支付了大部分工程款，双方对所签工程施工大清包合同已实际履行且已完工经过验收，被告应当向原告支付余款。双方在履行合同过程因工程设计发生变化，致双方就工程量及造价产生争议，不能结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的解释，因设计变更导致建设工程或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据该解释第十九条的规定可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。就双方争议的118号楼、119号楼坡屋顶大清包费用及122号楼地下室面积计算，陶永兴请求住所延边明正工程招标造价咨询有限公司的鉴定结论，环亚山城118号楼、119号楼坡屋顶大清包费用为117631×2=235262元，122号楼地下室面积655.3平方米认定予以支持，对陶永兴请求122号地下室面积按合同约定每平方米330元计算为216249元予以支持。对陶永兴提出要求宏博建筑公司、誉鹏房地产公司在未付工程款以内负连带责任的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因陶永兴不能提交证据证实自己的主张，不能支持。关于陶永兴要求返还罚款的主张，该罚款系双方在合同中约定的保证工程质量的违约金条款，因而对陶永兴提出返还的主张本院不予支持。陶永兴请求支付司法鉴定费1.5万元，因鉴定系双方价款结算的依据，双方均有此结算义务，故鉴定费应由双方各承担一半。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、刘延生、刘东生在本判决生效之日起十日内给付工程款451511元。二驳回陶永兴的其他诉讼请求。案件受理费12965元及其他诉讼费15300元（含鉴定费15000元），原告陶永兴负担15873元，刘延生、刘东生负担12392元。
原审判决后，陶永不服向本院提出上诉，其主要理由为：一、原审判决认定部分事实错误。一审认定已付施工费3623891元错误，实际支付3520791元，另外，合同外增加部分除一审所判屋顶及地下室部分外，还有外墙瓷砖增加面积1900平方米及屋面太阳能底座、屋顶安瓦部分各方当事人均没有异议，但一审对该部分没有进行处理。二、原审适用法律错误。刘延生、刘东生没有权利进行罚款，并且未提供证据证实上诉人陶永兴违约，但一审法院认定扣除的131000元视为已付工程款错误。刘延生、刘东生不具有施工资质，但一审法院没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定错误。三、一审依法组成合议庭，但开庭审理始终由主审法官一人进行开庭审理，其他合议庭成员未参加庭审，原审审判程序违法。
原审判决后，刘延生亦不服向本院提出上诉，其主要理由为：一、一审法院依据鉴定结论认定施工费错误，双方当事人对施工单价有约定，应按相应单价计算。二、双方当事人只要对施工面积确定，工程款单价合同中有约定，118号、119号楼坡屋顶造价不符合法律规定，坡屋顶部分低于2.1米部分不计入面积，故应依据房产局实测面积计算工程费，原审进行评估认定价格错误，坡屋顶为原设计图纸部分，不是施工增加部分。三、一审法院适用法律不当，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条之规定，双方当事人签订的合同应认定无效。
被上诉人宏博建筑公司在二审庭审中口头答辩称：一、陶永兴不是施工当事人，刘延生才是签订合同的施工方，宏博建筑公司已与施工方结算，并支付完毕，不应将宏博建筑公司列为当事人。二、原审没有向宏博建筑公司送达鉴定书，剥夺了宏博建筑公司对鉴定结论提出异议的权利。
被上诉人誉鹏公司在二审庭审中口头答辩称：一、誉鹏房地产公司不应为本案主体，因该工程发包方是宏博公司，誉鹏房地产公司对二上诉人的约定不清楚。二、原审审理程序违法，一审法院开庭并未组成合议庭，也没有向誉鹏房地产公司送达鉴定书。
本院认为，涉案工程系誉鹏房地产公司开发，并将该工程发包给宏博建筑公司，以上两个公司均有合法资质，签订合同符合法律规定，应为有效合同。但宏博建筑公司又将该工程发包给刘东生施工队，在本案中刘东生施工队没有施工资质，原审未审查宏博建筑公司与刘东生施工队签订的合同性质及效力。上诉人陶永兴与上诉人刘延生签订施工大清包合同，刘东生与刘延生系兄弟关系，但本案中刘延生以什么身份将刘东生承包的施工合同内容转包给上诉人陶永兴，即刘延生与刘东生为何种法律关系事实不清，并据此判决刘东生和刘延生共同支付事实不清。上诉人陶永兴请求全面进行结算施工费，但原审法院未查实上诉人陶永兴按照合同进行的实际施工量及费用、合同外施工量及费用、设计变更后实际施工量及费用等事实情况下仅对坡屋顶施工费及地下室施工费进行鉴定并判决错误。导致原审在未全面结算情况下只针对有争议的坡屋顶施工费及地下室施工费予以鉴定并作出判决，原审审理本案不全面，认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销珲春林区基层法院（2014）珲林民初字第1号民事判决。
二、发回珲春林区基层法院重审。
上诉人陶永兴缴纳的二审案件受理费12965.00元，上诉人刘延生缴纳二审案件受理费8.72.60元，退还给缴纳人。
审判长 ：朴红君
审判员 ： 于 红
审判员 ： 刘 冬
二〇一五年十一月十一日
书记员 ：千成日