福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第1002号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜忠松，男，1986年11月30日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省正安县，暂住福建省连江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月16日被连江县公安局刑事拘留，同月28日被取保候审，同年6月26日经连江县人民检察院批准逮捕，同年9月9日被贵州省遵义市正安县公安局抓获，并关押在正安县看守所，同月12日移交至连江县公安局，同月14日被执行逮捕，现羁押于连江县看守所。
辩护人黄少怀，福建天福律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人杜忠松犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月23日作出（2015）连刑初字第124号刑事判决。宣判后，原审被告人杜忠松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状及辩护词、讯问上诉人杜忠松，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2013年3月4日中午，被告人杜忠松叫一男子（身份未查清）到连江县凤城镇新阳光KTV路口，将约0.3克毒品甲基苯丙胺以人民币200元价格卖给肖某。
2.2013年3月中旬一天下午3、4点左右，被告人杜忠松叫一男子（身份未查清）到连江县凤城镇新阳光KTV路口，将约0.3克毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格卖给肖某。
3.2013年3月底4月初的某一天晚上7、8点，被告人杜忠松叫一男子（身份未查清）到连江县凤城镇新阳光KTV门口，将约0.5克毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格卖给肖某。
4.2013年4月9日晚8时许，被告人杜忠松叫一男子（身份未查清）在连江县凤城镇MD酒吧门口，将约0.2克毒品甲基苯丙胺以人民币200元价格贩卖给颜某。
5.2013年4月11日凌晨1时许，被告人杜忠松在连江县凤城镇“大家乐”网吧门口，将约0.2克毒品甲基苯丙胺以人民币200元价格贩卖给余某。
6.2013年4月11日公安机关对被告人杜忠松位于连江县敖江镇浦下村关厝里路31号三楼的暂住处进行搜查。在其卧室内搜查到1包白色晶体、1包白色粉末、2包黄色粉末、1包黄色块状物，在其穿着的上衣口袋内搜查到2包白色晶体和1包黄色粉末。经连江县质量计量检测所检测，8包粉末、晶体状或块状物共计42.34克。经福州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被扣押的疑似毒品物质中有3包黄色粉末、1包黄色块状物检出海洛因成分，共计8.73克；有3包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，共计12.56克。
认定上述事实的证据有：
1.证人肖某证言，证实2013年3月的一天中午1点多，其用自己的186××××0176号码手机拨打“阿瑞”183××××1438电话号码，叫他拿大约0.3克人民币200元价格的冰毒卖给其。“阿瑞”让其半小时后到连江县凤城镇新阳光KTV外等他。后其骑电动车到KTV外路边，“阿瑞”说有一个男子已经在那边了，然后其就跟一个年龄大约30岁的男子交易。大约是2013年3月20日下午3、4点，其拨打“阿瑞”183××××1438的电话号码，叫他拿大约0.3克200元价格的冰毒。“阿瑞”叫其半小时后在新阳光KTV外交易，其骑着电动车过去，“阿瑞”叫另一个30岁左右男子出来跟其交易。交易成功后，其拨打“阿瑞”电话，其让他多送一点冰毒给其，“阿瑞”同意后，过10多分钟，他从白沙方向驾驶一辆助力车出来，其与他聊了几句，然后他就给其一小包大约0.1克冰毒。过了一周多的一天晚上7、8点，其拨打“阿瑞“183××××1438的电话，叫他给其拿大约0.5克300元价格冰毒。“阿瑞”叫其半小时后在新阳光KTV外交易，这次来了另一个30岁左右的男子与其交易。交易成功后，其拨打“阿瑞”电话，其让他多送一点冰毒给其，“阿瑞”同意后，他从白沙方向驾驶一辆助力车出来给其约0.1克重的毒品冰毒。阿瑞”有两个号码分别是183××××1438、139××××2684，其经常联系他的是183××××1438电话。
2013年4月11日晚上9点40分左右，其拨打“阿瑞”183××××1438电话，让他给其拿大约0.8克500元价格的冰毒，约好在连江皇家对面的农业银行交易。半小时后其到了农业银行，没见到“阿瑞”其就被警察抓获了。“
经照片辨认，其辨认出杜忠松即“阿瑞”。
2.证人林某证言，证实其于2013年3月初到连江县认识了其同乡“小松”，过了几天他拿了部手机给其用，3月18日早上其在敖江镇白沙口碰见他，他叫其帮他卖冰毒，并说每天给其200元的工资，其答应。后他就给其六个白色透明塑料袋装的毒品冰毒。后被其吸食一袋。2013年3月19日上午“小松”用他手机（号码159××××4249）打其手机（号码159××××4085）对其说拿包冰毒到白沙口附近，其就骑着电动车到了白沙口，将一小包冰毒给了一个30多岁的男子。2013年3月20日上午7点多“小松”用他手机（号码159××××4249）打其的电话，叫其拿包冰毒到凤尾酒店附近并说钱的事就不要管了。其就将一包冰毒给了一个30多岁的男子，该男子没给钱就走了。同日下午3点多，“小松”又叫其送货到文山路农业银行附近，其将一包冰毒给了一个较瘦的30来岁的男子，该男子也没有给钱。同月21日下午3点多，“阿菲”用152××××5960的电话拨打其159××××4085的手机，叫其拿两包冰毒到大家乐网吧，他说已经跟“小松”讲了，于是其就到了大家乐网吧，还没有开始交易就被民警抓获。
经照片辨认，其辨认出杜忠松即“小松”。
3.证人颜某证言，证实其经贵州老乡得知“小松”有贩卖毒品，并获知了“小松”的电话号码。2013年4月9日晚上8点左右，其用手机159××××2393拨打“小松”183××××1438手机说“其要购买200元冰毒”，“小松”说“在哪里”其说在MD酒吧，于是“小松”叫一名男子把0.2克冰毒送过来给其，其把200元交给该男子，其没有见过“小松”本人。
4.证人余某证言，证实其从一个叫“小斌”的外地男子购买过两次冰毒。第一次是2013年4月10日11点多，其向“小斌”购买200元量冰毒，“小斌”本人在大家乐网吧门口跟其交易；第二次就是同年4月11日晚上准备再次向“小斌”购买毒品时其被抓获了。其每次都是先打“小斌”183××××1438的手机跟他联系，其第一次是用自己187××××8515手机跟“小斌”联系的；2013年4月11日晚上由于其手机停机，其用其哥哥林仕绍159××××7387手机跟“小斌”联系的。
经照片辨认，其辨认出杜忠松即“小斌”。
5.证人黄某、许某证言，证实2013年3月30日，杜忠松开始承租在黄某连江县敖江镇浦下村的房屋，双方签订一份租房协议，杜忠松拿了一张吕昌伟的身份证复印件用于承租，协议上承租人姓名也是签吕昌伟。
经照片辨认，黄某、许某辨认出杜忠松。
6.证人雷某证言，证实其丈夫是杜忠松。平时其与老乡都会叫他“小松”，其不知道杜忠松有否贩卖毒品，他平时有吸食冰毒。其是拨打159××××4249、139××××2684两个手机号码与杜忠松联系。其同村的雷元东，别人也叫他“小松”，以前其与雷元东及杜忠松均在一起玩。2006年之前，其与雷元东一起在广州市打工。2014年雷元东在老家结婚时，他告诉其，他还在广州打工。雷元东没有来过连江务工。杜忠松的哥哥杜某甲原来叫“阿瑞”，他与杜忠松关系不好。其不认识外号叫“阿斌”的人。
7.证人杜某甲证言，证实其是杜忠松的胞兄，其没有叫“阿瑞”、“小斌”的绰号。其的手机号码是157××××9628，2012年至2013年间其没有将手机或该手机号码给杜忠松使用。其没有使用过139××××2684、183××××1438和159××××4249这三个手机号码。
8.现场勘查笔录、现场照片、搜查笔录、提取笔录、扣押清单，证实公安人员于2013年4月11日晚6时多在被告人杜忠松身上及承租房内搜查扣押到白色块状晶体1包（毛重13.81克）、白色粉末1包（毛重21.8克）、黄色粉末2包（分别毛重6.17克、0.55克）、电子秤（规格7cm×5cm）、塑料袋（未使用，两袋包装，规格2.5×1.5cm，其中1包217个，1包275个）、杜某乙身份证、弹簧刀1把、自制冰壶1个、手机4部（其中两部手机号码分别为：139××××2684、159××××4249）、银鹭八宝粥罐1罐；从杜忠松身上衣服中扣押到白色晶体2包（分别毛重1.03克、0.44克）、黄色粉末1包（毛重0.65克）、锡箔纸4张、T型卷管、塑料管、玻璃球容器1只。
9.手机照片及话单设备号，证实从被告人杜忠松扣押的一部三星手机串号和183××××1438号手机的话单设备一致，故从杜忠松扣押的该手机号码系183××××1438。
10.、连江县质量计量检测所测试报告，证实扣押的3包白色晶体分别重11.53克、0.79克、0.24克，总计12.56克；3包黄色粉末、1包黄色块状物分别重5.40克、0.50克、0.45克、2.38克，总计8.73克。
11.福州市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告，证实在送检的3包黄色粉末、1包黄色块状物品中检测出海洛因成分、在送检的3包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分、在送检的1包白色粉末中未检出常见毒品成分。
12.现场检测报告书，证实杜忠松尿检呈吗啡、冰毒阳性；余某、杜某乙、肖某均呈冰毒阳性。
13.连江县公安局刑侦大队出具的《办案说明》，证实2013年4月11日在杜忠松租住处抓获杜忠松后，在其租住房子扣押了183××××1438、159××××4249、139××××2684三部手机，在扣押后接到三个手机号码分别为186××××0176、159××××2393、159××××7387的人拨打被扣押183××××1438的手机号，随后民警约三名购毒人员（打电话人员）见面，在约定的购毒地点抓获余某、肖某、颜某。
14.通话清单，证实（1）杜忠松号码为139××××2684的手机与肖某号码为186××××0176手机于2013年3月22日至4月11日期间频繁联系；（2）杜忠松号码为183××××1438手机与肖某的的上述手机于2013年3月4日至4月11日期间频繁联系；（3）杜忠松号码为183××××1438的手机与余某号码为187××××8515的手机于2013年4月11日凌晨1时多短信联系；（4）杜忠松号码为183××××1438的手机与余某于2013年4月11日临时使用号码为159××××7387手机在当晚多次联系；（5）杜忠松号码为183××××1438的手机与颜某号码为159××××2393的手机于2013年4月9日、4月11日多次联系；（6）杜忠松号码为159××××4249手机与颜某的上述手机于2013年3月17日多次联系；（7）杜忠松号码为159××××4249手机与杜某乙号码为159××××4085的手机于2013年2月18日至3月21日期间频繁联系。
15.被告人杜忠松在侦查阶段的供述及辩解：其于2013年3月30日以吕昌伟的名义在连江县敖江镇浦下村租房子。其房间内毒品数量比较多，其怕被民警查获，所以公安人员抓其时，其就从三楼阳台跳到一楼院子内准备逃跑而受伤住院。公安机关从其身上和暂住处搜出来冰毒与海洛因，还从其房间搜到两部手机，号码分别是139××××2684、159××××4249。
其辩解称毒品是其老乡“小松”寄在其处的。别人叫其“小松”外，有人还叫其“阿瑞”和“小斌”。但“阿瑞”“小斌”都确有其人，这两个人都是毒贩。2013年元宵节（2013年2月24日）左右，“小斌”不贩毒了去KTV上班，就把他的手机号码和手机一起送给了其（手机号是159××××4249），所有原来在“小斌”那边买毒的人称呼其为“小斌”，还叫其给他们毒品。“阿瑞”是其原来的邻居，后来“阿瑞”转做毒品的批发了，就将原来在他那边买毒的人介绍到其这边。其只认识杜某乙，他的手机号码是159××××4085。其不认识肖某、余某、颜某等人。
审理中经退回补充侦查，杜忠松供述公安人员查扣的毒品，其身上的海洛因是“小杨”送给其的，另其向孟前波购买9克冰毒。他将冰毒与海洛因均放在其床下。但他没告知其有海洛因。
16.户籍证明，证实被告人杜忠松的身份情况。
17.抓获经过及办案说明，证实2013年4月11日民警对杜忠松暂住地搜查时杜忠松从三楼跳至一楼水泥地造成手腕、脚踝多处骨折并被抓获。另2014年9月9日杜忠松在贵州省正安县凤仪镇佳运医院被抓获，被关押在正安县看守所，同年9月12日移交给连江县公安局民警。
原判认为，被告人杜忠松违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，并从其身上与住处查获甲基苯丙胺12.56克、海洛因8.73克，依法应作为其贩卖毒品的总量计算，故其贩卖毒品的数量计22.79克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人杜忠松犯贩卖毒品罪，判决有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币5000元。二、扣押在案的甲基苯丙胺12.56克、海洛因8.73克及吸毒工具，均予以没收，由公安机关依法处理；被告人杜忠松的违法所得人民币1100元，予以没收，上缴国库。
上诉人杜忠松提出上诉理由：公安机关从其暂住处查获的三部手机中只有一部号码为159××××4249的手机是他本人使用，其他两部都不是他的，是杜某甲遗留在他暂住处的，他也从未使用；公安机关从其暂住处查获的海洛因是孟前波在他不知情的情况下放在他屋内的，不应计入总数；他不认识颜某、余某、肖某这三人，“小斌”、“小瑞”也不他绰号；其在侦查阶段所作的一些笔录并未看就签字了。
辩护人提出辩护意见：原判认定被告人杜忠松五次贩卖毒品事实不清、证据不足，杜忠松辩解号码为“183××××1438”的手机系其兄杜某甲遗留在其暂住处的具有一定可信度。原判认定从杜忠松暂住处查获的海洛因8.73克、甲基苯丙胺12.56克均是杜忠松用于贩卖的毒品存疑。杜忠松供述在床下的毒品系“孟前波”其不知情的情况下放在床下的，在该事实未查清的情况下，不应计入杜忠松毒品总数。
经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜忠松违反国家对毒品的管制规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杜忠松吸食毒品，又多次贩卖甲基苯丙胺合计1.5克，属于具有吸毒情节的贩毒人员，故公安机关从杜忠松身上及暂住处查获到的海洛因8.73克、甲基苯丙胺12.56克均应计入其贩毒数量。关于上诉人杜忠松及其辩护人提出的原判认定杜忠松贩卖毒品事实不清、证据不足的上诉理由，经查，上诉人杜忠松贩卖毒品的事实不仅有购毒人员肖某、颜某、余某的证言及相关辨认笔录证明，并有手机通话清单、现场查获的电子秤、塑料包装袋（492个）等予以印证。证人杜某乙的证言亦指向杜忠松指使其贩卖毒品的事实。根据公安机关提供的办案说明及手机通话清单，公安机关抓获杜忠松后，在其租住处扣押了号码为183××××1438的手机，该手机接到购毒人员打来的电话，后办案民警约购毒人员见面，并在约定的购毒地点将余某、肖某、颜某抓获。综合上述证据，能够证明杜忠松贩卖毒品的事实。上诉人杜忠松于侦查阶段辩解称公安机关从其暂住处查获的毒品是从“小松”那里来的，于原审庭审期间及二审期间又辩解称上述甲基苯丙胺是从“孟前波”处购买的，而海洛因是“孟前波”私下放在其暂住处的。上诉人杜忠松的辩解自相矛盾，且无其他证据予以佐证。故上述辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 伟
代理审判员 李 舒
代理审判员 李 浩
二〇一五年十月十三日
书 记 员 林怡云
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。