浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2137号
上诉人（原审被告）：陈成禄。
上诉人（原审被告）：余雄光。
上列两上诉人共同委托代理人：王纪刚，北京市博昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：瑞安市联大制砖厂。住所地：浙江省瑞安市汀田街道大典下。
法定代表人：黄高良，该厂厂长。
委托代理人：程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。
原审被告：余雄武。
上诉人陈成禄、余雄光为与被上诉人瑞安市联大制砖厂（以下简称联大砖厂）、原审被告余雄武清算责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成由审判员鞠海亭担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，于2014年2月4日公开开庭审理了本案。2015年2月28日，本院裁定中止本案审理。2015年8月18日，由于工作调动原因，本案的合议庭成员依法变更为审判长方飞潮，审判员叶希希和代理审判员黄丽君。2015年11月24日，本案恢复审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年11月26日，联大砖厂与交通银行股份有限公司温州分行（以下简称交行温州分行）签订了一份最高额抵押合同，合同约定以联大砖厂所有的坐落于瑞安市汀田街道联前村二坦工业区［土地证号：瑞国用（2000）字第9-25号］的国有土地使用权为元亨公司在人民币41058**元的范围内向交行温州分行的借款提供抵押担保。2009年11月27日，该笔借款届期，但元亨公司未还款。2010年7月28日，交行温州分行向浙江省温州市鹿城区人民法院提起诉讼，要求元亨公司还款、联大砖厂承担抵押担保责任。2011年1月17日，在浙江省温州市鹿城区人民法院的主持下，联大砖厂、元亨公司及交行温州分行达成和解协议，主要内容如下：一、元亨公司于2011年5月17日前偿还交行温州分行贷款本金2397499元及利息、逾期利息（计算至2010年6月21日止为160712.29元，自2010年6月22日起至清偿完毕之日止，按月利率8.02125‰）；二、元亨公司若逾期履行，则拍卖或变卖联大砖厂位于瑞安市汀田街道联前村二坦工业区［土地证号：瑞国用（2000）字第9-**号］的国有土地使用权，所得价款由交行温州分行优先受偿；联大砖厂在承担抵押担保责任后，依法有权向元亨公司追偿；三、案件受理费13633元，由元亨公司、联大砖厂负担。据此，浙江省温州市鹿城区人民法院制发了（2010）温鹿商初字第2178号民事调解书。因元亨公司没有履行还款义务，交行温州分行申请强制执行，要求联大砖厂承担抵押担保责任。2011年10月18日，浙江省温州市鹿城区人民法院作出（2011）温鹿执民字第1325-1号执行裁定书，查封了联大砖厂提供的抵押物，并决定对抵押物予以拍卖、变卖或抵债。2012年6月15日，联大砖厂所有的为元亨公司提供抵押担保的抵押物被拍卖，法院从拍卖所得价款中支付交行温州分行贷款本金2397449元、利息624809元、评估费32200元、诉讼费13633元、执行费32623元，共计3100714元。2012年8月23日，联大砖厂因行使追偿权以元亨公司为被告诉至瑞安市人民法院，该院审理后作出（2012）温瑞塘商初字第760号民事判决书，判令元亨公司于判决生效之日起十日内偿还联大砖厂联大砖厂代偿款3054458元并赔偿利息损失（按3054458元从2012年8月23日起以年利率5.6%计算至法院确定履行之日止），如逾期支付，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决生效后，联大砖厂申请法院强制执行，后因元亨公司无任何财产可供执行，该院作出（2013）温瑞执民字第5661号执行裁定书，裁定该次执行程序终结。另查明，元亨公司由余雄光、陈成禄、余雄武三个股东于2004年4月9日出资创办。2010年、2011年均未参加年检，因未参加年检，于2013年1月21日被瑞安市工商行政管理局吊销营业执照，至今未按照《公司法》的有关规定进行清算。
联大砖厂向原审法院起诉，请求判令：一、余雄光、陈成禄、余雄武连带偿还联大砖厂代偿款3054458元并赔偿利息损失（按3054458元从2012年8月23日起以年利率5.6%计算至法院判决确定履行之日止，如逾期支付，还应加倍支付迟延履行期间的债务利息）；二、本案诉讼费用由余雄光、陈成禄、余雄武承担。
余雄光在一审期间答辩称：2006年11月22日，元亨公司和联大砖厂首次向交行温州分行贷款2400000元，该笔贷款中有1400000元是给元亨公司使用的，另外1000000元其实是给联大制砖厂使用的。并且对于该1000000元联大砖厂也没有支付过利息。2008年11月26日的贷款2400000元是从2006年开始转贷延续下来的，因此应该扣除本金1000000元。元亨公司已被吊销营业执照，也已经没有财产了。
陈成禄在一审期间答辩称：自己对贷款的事情完全不知情。
余雄武在一审期间未作答辩。
庭审中，联大砖厂针对余雄光的答辩补充陈述：余雄光陈述到的2006年贷款的使用情况和本案没有关联性。本案所涉及的是2008年11月26日的贷款，且联大砖厂诉元亨公司追偿权案件的判决已经生效，追偿金额已经予以认定，因此余雄光的答辩不成立。此前，交行温州分行诉元亨公司、联大砖厂的案件是在浙江省温州市鹿城区人民法院调解的，当时余雄光也未提出任何异议。如果余雄光认为联大砖厂存在向其借用1000000元的情况，完全可以另案起诉。
原审法院审理后认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条的规定，被吊销营业执照是公司的法定解散事由，解散事由出现之日起十五日内有限责任公司的股东应成立清算组，开始清算。公司的股东因怠于履行义务，导致公司无法进行清算的，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。本案中，余雄光、陈成禄、余雄武作为元亨公司的股东，是公司的法定清算义务人，在公司被吊销营业执照后，负有及时组织清算、处理公司债务的法定责任。但元亨公司自2013年1月21日被吊销营业执照后，余雄光、陈成禄、余雄武一直未对该公司进行清算，应当认定其怠于履行清算义务。且法院在对元亨公司的执行过程中查明该公司无财产可供执行，余雄光在庭审中也认可公司已无财产，足以认定余雄光、陈成禄、余雄武怠于履行清算义务的行为已导致公司主要财产灭失，无法进行清算。因此，元亨公司主张余雄光、陈成禄、余雄武对公司债务承担连带清偿责任于法有据。对于双方争议的代偿款金额，该院作出的（2012）温瑞塘商初字第760号民事判决书已经予以认定，且该判决已经生效。余雄光辩称元亨公司2006年所贷款项中有1000000元由联大砖厂实际使用，但该款项与本案中联大砖厂代偿的借款并非同期同笔贷款，余雄光要求扣除的依据不足，如余雄光认为双方存在其他债权债务关系，可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第（四）项、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决如下：余雄光、陈成禄、余雄武于判决生效之日起十日内连带偿还联大砖厂代偿款3054458元及利息损失（按3054458元从2012年8月23日起以年利率5.6%计算至本判决确定履行之日止），款交该院转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31236元，保全费5000元，合计36236元，由余雄光、陈成禄、余雄武负担。
陈成禄、余雄光不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在联大砖厂既没有提供人民法院作出的无法清算或无法全面清算的强制性终结裁定，也没有提供元亨公司在营业执照被吊销之前拥有哪些具体资产，在营业执照被吊销之日至起诉之时，确已灭失证据的情况下，即认定元亨公司上述三股东“怠于履行清算义务的行为已导致公司主要财产灭失，无法进行清算”，判决上述三股东对元亨公司债务承担连带清偿责任，属于认定案件基本事实没有证据支持和适用法律错误。二、依据联大砖厂在原审提供的证据四即（2010）温鹿商初字第2178号民事调解书所记载的部分内容和余雄光在一审期间提供的《补发入账证明书》，可证明元亨公司对外还享有与联大砖厂债权数额基本相当的债权，尤其是联大砖厂还可能是对外债权的债务人之一。据此，初步判定元亨公司并非真正没有财产可以清偿债务。三、对原审法院认定事实存在异议。1、联大砖厂在一审中提供的六份证据并不能证明元亨公司因怠于履行义务，导致元亨公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的法律要件事实，而是元亨公司存在尚欠其代偿款未归还的事实。2、联大砖厂在一审期间提供的证据五，即被执行人财产线索通知书、（2013）温瑞执民字第5661号执行裁定书各一份，仅能证明元亨公司“无财产可供执行”，不能证明“无法进行清算”。3、元亨公司向银行贷款的2400000元与其中转借给联大砖厂1000000所形成的借贷关系不是同一法律关系，因而元亨公司在交行温州分行诉联大砖厂案件中没有陈述相关事实属于理性应诉。4、元亨公司对联大砖厂享有的上述1000000元借款本金及利息债权与本案存在关联性，可以证明元亨公司并非无财产可供执行。四、对原审法院说理部分存在异议。1、原审法院认定的是上述1000000元款项与涉案的2400000元银行贷款不属于同笔贷款是正确的，但是不能因此理解为该笔债权不存在或不成立，也不能因此认定元亨公司无财产可供执行。2、陈成禄、余雄光没有作出过元亨公司无财产可供执行的答复或答辩，联大砖厂提供的证据也不能证明上述事实，即便是（2013）温瑞执民字第5661号执行裁定认定了元亨公司无可供执行财产也不能认定元亨公司没有财产，执行法官应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条作出执行中止裁定而非依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条作出执行终结裁定。五、元亨公司一直是由余雄武实际控制，陈成禄、余雄光对公司的经营管理状况不清楚是可以理解的。而且元亨公司的财务会计账册等一直保管妥善，元亨公司可以通过自行清算的方式清理债权债务。综上，请求二审法院撤销原审判决并驳回联大砖厂的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由联大砖厂承担。
联大砖厂辩称：一、陈成禄、余雄光提出的上诉请求与理由是利用了公司法的特殊法律定义来规避法律责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第七条第一款规定，公司出现法定解散事由之后十五日内应当成立清算组清算，陈成禄、余雄光没有及时成立清算组，据此可以认定陈成禄、余雄光在事实上已经怠于成立清算组进行清算，且陈成禄、余雄光的行为导致元亨公司财产灭失，联大砖厂认为一审法院适用法律是正确的。二、对于元亨公司是否具有可供执行的财产的问题。联大砖厂认为本案在执行过程中，执行法官已经通过工商银行等金融机构查询了元亨公司无存款或只有少量存款无执行价值，也查询了该公司的不动产所有情况，同时又到了该公司的经营场所查看，发现公司没有任何财产。同时通过对工商部门进行过查询，发现在元亨公司被吊销营业执照后，一片空白。而且执行法官已经多次到余雄光户籍所在地走访余雄光本人，但是一直未找寻到。元亨公司没有及时向法院提供可供法院执行的财产和财产线索，而且在执行终止裁定作出之前，元亨公司也没有取得相关财产或者取得相关财产登记的相关证明，也没有提供享有相关财产权利的相关证明，因而执行程序中认定该公司没有财产可供执行是正确的。三、元亨公司主张向银行借款后有1000000元借给联大砖厂，但实际上元亨公司只是需要联大砖厂账户进行走账而已，是为了元亨公司的股东能够顺利取得贷款而不得不履行的一个过程，联大砖厂并不存在向元亨公司借款的事实，甚至没有向元亨公司借款的必要。而元亨公司一直都未向联大砖厂主张该笔借款，也无从任何记录可以证明该笔借款的存在，联大砖厂认为元亨公司主张该笔借款存在的事实是不真实的。同时，余雄光已经在一审法庭中明确承认，元亨公司营业执照被吊销了且元亨公司完全没有财产，该事实属于自认，联大砖厂认为一审法院以此认定元亨公司不具有相关财产是正确的。四、元亨公司通过成立清算组的决议一事，在程序和形式上都不合法，不具有清算组的功能。而且就算元亨公司可以成立清算组，元亨公司成立清算组以逃避法律责任的事实是非常明显的，而且联大砖厂认为元亨公司的账册、其他财产线索是否由清算组掌管、该些账册是否能够通过审计、是否具有财产可供清算，都将影响到清算程序的推进，联大砖厂认为元亨公司所谓的清算组不过是徒有其表。五、联大砖厂认为股东应当严格按照公司法履行公司股东义务，如果公司股东怠于履行公司股东义务，导致公司受损，那么根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》，元亨公司的股东应当承担连带责任。陈成禄、余雄光在元亨公司执行不能，且一审判决已经生效的情况下，匆忙成立清算组，以逃避法律责任，联大砖厂认为该成立清算组的行为不能与本案一审判决进行对抗，而且事实表明，元亨公司不具有清算成功的可能。综上，请求二审法院维持原判。
余雄武在二审期间未作陈述。
陈成禄、余雄光在二审期间向本院提交如下证据：1、元亨公司章程，证明陈成禄、余雄光合计占元亨公司81%的股份。2、股东会决议，证明元亨公司开始清算并推选陈成禄为清算组组长。3、申报债权通知书和送达回执，证明元亨公司清算组于2014年10月20日已通知已知债权人联大砖厂申报债权。4、清算公告，证明元亨公司已于2014年10月21日在浙ＸＸ年时报第7版登了清算公告。5、（2012）温瑞塘初字第760号民事判决书，证明元亨公司欠联大砖厂债务本金为3054458元及利息（利息按305448元从2012年8月23日起以年利率5.6%计算至法院判决确定履行之日止）且该305448元债务构成为代偿温州交行借款本金2397449元，借款利息624809元，且支出评估费32200元。6、元亨公司2009年度财务报告，证明元亨公司在最后经营的2009年度财务账册显示上年期末余额现金71398.86元，本年年末余额为61634.6元，其他应收款为800000元，库存商品为8967元，长期待摊费用为4438.4元。7、元亨公司在交行基本银行账户流水打印单、《补记入账证明》两份、《转账支票》两份、《农村合作银行进账单》两份、《借款协议》两份、《领款凭证》一份，证明元亨公司于2006年11月23日将从温州交行贷款来的2400000元借给联大砖厂1000000元，借给余雄武1400000元（分别于2006年11月23日和27日各借走700000元），且元亨公司曾支付借款利息14笔。2005年6月17日余雄武还借走了元亨公司870000元。8、财产清算清单。9、资产负债表。证据8和证据9都可以证明元亨公司具有清偿能力。10、（2014）温瑞塘商初字第737号案件受理通知书等诉讼材料，证明元亨公司已经起诉联大砖厂要求偿付1000000元本金及利息。11、（2014）温鹿商初字第5545、5555号案件的相关诉讼材料，证明元亨公司已经起诉债务人余雄武要求偿付债务。12、余雄武房产证，证明元亨公司已经申请法院调取余雄武的房产信息，该房产可以抵偿相应数额债务。13、瑞安市住建局产权证明书，证明余雄武有房产可以抵偿相应数额债务。14、元亨公司账册，证明公司符合清算条件。
针对陈成禄、余雄光在二审期间提供的上述证据材料，联大砖厂发表质证意见如下：1、除了证据2至证据4这三份形成于一审之后的证据材料之外，其余证据皆不属于二审新证据，联大砖厂不再发表质证意见。2、对于证据2，联大砖厂对其真实性和合法性有异议，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，举行股东会或者临时股东会的，应当提前十五日内通知股东，并知会会议内容、地点、时间，但是陈成禄、余雄光提交的股东会决议，我方无法看出股东会决议的前置程序是否完成。而且元亨公司两年前已经被吊销营业执照也停止经营了，但是公司股东却一直怠于履行清算义务。3、对于证据3，关于申报债权通知书和送达回执，联大砖厂认可其已收到，但联大砖厂一直质疑该公司成立清算组的合法性，同时认为元亨公司并无进行清算的可能。4、对于证据4，联大砖厂认为元亨公司应在广为发行的报纸报刊发布公告，元亨公司用以发布公告的浙ＸＸ年时报不符合要求。5、对于证据7，联大砖厂认为，陈成禄、余雄光关于涉案2400000元的贷款并未反映在账册上，而其去向是余雄武利用银行监管漏洞，将部分款项转借给联大砖厂，剩余部分则由余雄武自用的主张缺乏合理性。首先，关于二人所称的元亨公司于2006年转借给联大砖厂1000000元的主张，联大砖厂认为涉案的2400000元款项发生于2008年，二者并不存在必然联系。关于二人所称的元亨公司向余雄武出借的1400000元款项，联大砖厂认为未必能够得到支持。关于二人所称的余雄武挪用了元亨公司870000元注册资金的问题，联大砖厂对其真实性有异议，认为余雄武在股东会决议上的签字和领款凭证上的签字时完全不一致的。6、对于证据15，联大砖厂对账册证据的真实性存疑。
针对陈成禄、余雄光在二审期间提供的上述证据材料，余雄光未发表质证意见。
陈成禄、余雄光在二审期间向本院补充提交如下证据：15、（2014）温瑞塘商初字第737号民事判决书及（2015）温瑞执民字第4049号执行裁定书。证据15作为补强证据提交，证明元亨公司尚欠联大砖厂债务为本金2098984.72元及截至2015年9月11日的迟延履行期间债务利息748843.55元（2015年9月11日后的迟延履行期间债务利息依法继续计算）。16、（2014）温鹿商初字第5545、5555号民事判决书及其生效证明。17、瑞安安阳会计师事务所有限公司制作的清算报告。证据16和证据17均作为补强证据提交，共同补强证明元亨公司可以清算，并不存在无法清算的情形，且元亨公司对余雄武享有债权2200000本息债权，可以全面清偿对联大砖厂所负债务，并不存在侵害联大砖厂利益的情况。余雄武对陈成禄、余雄光提交的上述补强证据未发表质证意见，联大砖厂质证认为对清算报告的实质真实性有异议，形式真实性无异议，对（2014）温瑞塘商初字第737号民事判决书、（2015）温瑞执民字第4049号执行裁定书、（2014）温鹿商初字第5545、5555号民事判决书及其生效证明的真实性没有异议。
联大砖厂和余雄武在二审期间均未提供新的证据材料。
本院经审查认为：对于陈成禄、余雄光在二审期间提供的证据2与证据14，本院认为，联大砖厂虽然对其真实性和合法性均有异议，但是没有提出鉴定申请或者提出其他证据予以反驳，本院对该两份证据的形式真实性予以认定。对于证据3，联大砖厂在庭审中已经认可其已收到联大砖厂向其发送的申报债权通知书，本院对该事实予以认定。对于证据4，联大砖厂对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。对于证据8和证据9，该两份证据形成于一审庭审之后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项之规定，本院对该两份证据予以认定。对于证据15至17，属补强证据，本院对元亨公司所提交之账册可进行清算及元亨公司主要财产去向的相关事实予以认定。对于证据1、证据5至7，不属于符合法律规定的新证据，本院不予认定。关于证据10至13，与本案审理并无关联，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明：元亨公司注册资本金为1000000元。2014年10月10日，元亨公司召开股东会会议，股东余雄光、陈成禄参与了该次会议并最终形成了成立由股东余雄光、陈成禄二人自行组成的清算组的决议。同年10月20日，清算组向联大砖厂发送一份申报债权通知书，联大砖厂于同年10月22日签收。同年10月21日，元亨公司于浙ＸＸ年时报第7版登了该公司的清算公告。同年10月31日，清算组编制了资产负债表以及财产清单。2015年11月18日，瑞安安阳会计师事务所有限公司依据元亨公司账册制作了清算报告。浙江省瑞安市人民法院于2015年3月26日作出（2014）温瑞塘商初字第737号民事判决，确认联大砖厂应向元亨公司偿还借款本金1000000元及其利息，又于2015年9月11日作出（2015）温瑞执民字第4049号执行裁定，确认元亨公司尚欠联大砖厂2098984.72元及其利息。温州市鹿城区人民法院于2015年9月29日分别作出5545、5555号民事判决书，判决元亨公司股东余雄武偿还元亨公司本金共计2200000元及其利息，该两份判决于2016年1月26日生效，该两案已于2016年2月22日进入执行程序。
本院认为：本案的争议焦点为元亨公司股东余雄光、陈成禄、余雄武三人是否因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，从而应对元亨公司的债务承担连带清偿责任。本院认为，元亨公司在2013年1月21日被吊销营业执照后，公司股东未在法定期限内成立清算组进行清算，存在怠于履行清算义务的事实，但元亨公司股东于2014年10月10日召开了股东会并作出成立清算组的决议，启动了元亨公司的清算程序，履行了清算义务，同时，根据清算结果，元亨公司未出现无法清算的情形。首先，元亨公司股东通过股东会决议成立清算组，刊登公告、通知已知债权人，并聘请中介机构制作了清算报告，清算程序现已终结。其次，元亨公司通过（2014）温瑞塘商初字第737号诉讼程序及（2015）温瑞执民字第4049号执行程序，元亨公司尚欠联大砖厂的债务被调整为2098984.72元本金及利息；通过（2014）温鹿商初字第5545、5555号诉讼程序，确认了元亨公司对外享有2200000元的本息债权，且该两案已于2016年2月22日进入执行程序。元亨公司清算后的账面资产大于负债，结合元亨公司注册资本金为1000000元的事实，可以认定元亨公司未出现主要财产灭失的情形。故联大砖厂主张元亨公司股东余雄光、陈成禄、余雄武应对公司债务承担连带责任，缺乏事实依据，本院依法不予支持。原审法院认定元亨公司股东余雄光、陈成禄、余雄武应对公司债务承担连带责任有误，本院依法予以纠正。本案因一审程序后出现新的事实而被改判，原审判决不属于错误判决。由于上诉人怠于履行清算义务，导致产生本案纠纷，应自行负担本案一、二审诉讼费。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第209号民事判决；
二、驳回瑞安市联大制砖厂的诉讼请求。
本案一审案件受理费31236元，保全费5000元，合计36236元，由余雄光、陈成禄、余雄武负担；二审案件受理费31236元，由上诉人余雄光、陈成禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一六年二月二十三日
代书 记员 金晓平