云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）迪民终字第48号
上诉人（原审被告）余泽珍，男，陕西省商南县人。
委托代理人杨昆，云南泰联律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王正中，男，浙江省仙居县人。
委托代理人秦建华，云南合发律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人余泽珍因与被上诉人王正中合同纠纷一案，不服香格里拉县人民法院（2012）香民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月31日公开开庭审理了本案。上诉人余泽珍及委托代理人杨昆，被上诉人王正中及委托代理人秦建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2010年10月2日，迪庆州鑫亚达工程安装有限公司与原审被告签订香格里拉县虎跳峡镇中心完小教师廉租房建设工程《施工合同》，后由原审原告将该工程分包给原审被告，由原审被告进行施工，双方约定合同总工期为110天，开工日期为2011年10月2日，竣工日期为2012年1月20日，合同单价为375元每平方米，合同总价为2493750.00元，合同签订后，双方依约履行合同，但之后，由于双方产生纠纷导致停工，后经虎跳峡镇中心完小校长协调，为确保工程顺利完工，双方达成补充协议，由虎跳峡镇中心完小监督原审原告于2012年7月7日前支付给原审被告工程款20万元，原审被告于2012年8月11日内完成承包合同内的所有工程，并约定原审被告逾期一天，由校方扣除原审被告违约金每天5千元。原审原告按补充协议按时支付了工程款20万元，原审被告收到工程款后双方再次产生纠纷，在香格里拉县教育局协调下，双方再次就工程遗留问题达成协议，约定由原审原告支付给原审被告工人工资20万元，虎跳峡镇中心完小教师廉租房未完成工程由原审原告按期完成。另查明，因双方多次协商、多次达成协议、多次产生纠纷，导致双方未能就工程进行结算，法庭告知双方需要对工程完工量、未完工量、返修部分及工程价款进行评估并要求双方先行缴纳各一半的评估费用，但在法庭最后一次开庭时，双方均未向法庭申请评估，亦未缴纳费用，庭审中，双方均同意解除《施工合同》及“补充协议”，原审原告撤回关于解除合同的诉请，但对于是否鉴定，双方表示鉴定费用过高，不进行鉴定，要求在法庭主持下双方当面结算，在法庭主持下，双方就被告实际领取款项，对照原审原告提交的第三组证据：“拨付工程款单据原件及被告总借支、代付工人生活费（处罚款）清单汇总”进行核对，原审被告对清单所列第一至九项领款予以认可，虽然原审被告对清单所列第四项王金成领取的l5500.O0元只认可l0000.O0元，但没有证据证明，故查明原审被告实际从原审原告处领取款项共计2236253.O0元，其余所列款项因双方未结算分歧较大、不能达成一致，并且双方对工程未完成部分、返工部分及图纸中是否由原审被告施工的部分无法达成一致。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案双方的主体是否适格原审法院认为，虽然原审原告未在《施工合同》上签字，但本案诉争工程确系由原审原告从迪庆州鑫亚达工程安装有限公司处承包，后将该工程转包给原审被告施工，在合同履行过程中，亦是由原审原告支付工程款，原审被告负责施工，双方为合同权利的行使者及义务的承担者，并且在之后的“补充协议”中，亦明确了原审原告为工程的承包方，原审被告为工程的建设方，对此，双方在庭审中均予认可，原审被告在庭审中明确表示合同上虽盖有迪庆州鑫亚达工程安装有限公司印章，但签订合同时是与原审原告签订的，合同也是由双方实际履行，与迪庆州鑫亚达工程安装有限公司没有权利义务关系。据此，原审法院认为王正中、余泽珍既为合同权利义务的双方，王正中认为自身权利遭受损害，就有权利向对方主张，故双方在本案中均为适格主体。二、双方在履行合同中是否存在违约？是否需要承担违约责任？原审法院认为，双方签订的香格里拉县虎跳峡镇中心完小教师廉租房建设工程《施工合同》以及2012年7月2日双方达成的“关于虎跳峡镇中心完小教改一期工程承包合同的补充协议”，是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法有效。当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。原审原告与原审被告签订合同后均按照合同在履行各自权利义务，尽管原审原告称原审被告未能在合同约定的时间内完成竣工，但原审原告并没有按照双方合同约定行使相应权利，相反，在竣工期满后，原审原告仍然将工程款陆续支付给了原审被告，直至2012年10月17日，原审原告仍将20万元支付给了原审被告，在双方履行合同期间，多次产生纠纷，但王正中均未行使合同及法律赋予的权利，原审原告的行为应当视为对原审被告不能按期完成合同约定施工任务的默认，原审原告应当承担怠于行使合同权利的责任。另外，双方在“补充协议”中约定，由校方扣除原审被告违约金每天5千元，故主张违约金的权利不应由原审原告行使，因此，原审原告主张原审被告违约，要求余泽珍承担违约金38万元的诉讼请求，原审法院不予支持。三、余泽珍是否按约完成了《施工合同》及施工图约定的工程？未完成工程量为多少？未完成工程价款应否在总价款中扣除？原审法院认为，如上所述，双方签订《施工合同》后，原审被告确实未能在合同约定工期内完成施工，以至双方在2012年7月2日再次达成补充协议，至开庭时，原审被告亦承认尚有34200.O0元的工程量未完工，因此，原审原告诉称原审被告未完成工程的理由，有事实为据，原审法院予以采信。但原审被告未完成工程量为多少，因双方未结算，在法院释明后亦不缴纳费用进行鉴定、评估，在庭审中，双方也未能核算一致，原审法院只能按照双方提交的证据进行评判，由此产生的不利后果，根据民事诉讼谁主张、谁举证的原则，应由未能提供证据证明其主张的一方承担。根据原审原告提交的《施工合同》及施工图，原审被告应当完成的施工部分在两份证据中已经约定明确，原审被告辩称除主体工程外不属于自己施工责任的主张不能成立。至于本案诉争工程未完成工程量的多少，根据原审原告提交的第6组证据：“虎跳峡中心完小教师廉租房工程完成情况”、第9组证据：“虎跳峡中心完小教师廉租房未完成工程量及人工费”，两组证据能够相互印证，并有校方、监理方、施工管理人三方签字确认，且该两组证据详细列举了原审被告完工工程及未完工明细，从数据的具体形式看，并非原审原告自己单方估算，也并非初略计算的结果，原审被告虽不予认可，并提出未完成工程价款为34200.O0元，但没有提供相应证据予以证明，现因双方在法庭主持下不能协商一致，并且工程已完工交付使用，在此情况下，通过鉴定得出未完成工程价款已无可能，因此，原审法院认为原审原告提交的证据应当作为认定原审被告未完成工程量及价款的依据，故原审原告主张原审被告未完成工程量价款为496704.O0元的理由成立，要求在工程总价款中扣除的请求，原审法院予以支持。四、王正中为本案诉争工程进行返修是否属于余泽珍责任余泽珍是否需要返还王正中的返修款原审法院认为，原审原告主张因原审被告工程质量不合格，导致其为工程返修支出201218.00元，虽向法庭提交了：“虎跳峡中心完小教师廉租房建设项目关于供、排水、漏水整改情况”一份，但该证据与原审原告提交的第三组证据：“拨付工程款单据原件及被告总借支、代付工人生活费（处罚款）清单汇总”第十、十一、十二、十三、十五项计算的价款不一致，并且该份证据计算时间为2012年10月3日，而此时原审被告已离开工地，原审原告也已经对未完成工程自己进行了施工，因此返修工程是否完全属于原审原告所施工产生质量问题的原因是否为原审被告造成责任在哪一方返修款支出是否属实这些事实因双方未进行鉴定，而且双方就已完工的工程是否确系原审被告所施工亦不能向法庭陈述清楚，在原审法院主持核算下也未能达成一致，现工程已交付使用，致该事实无法查清，原审原告对此应当承担举证不能的责任，故其要求原审被告支付返修工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，双方签订的《施工合同》及“补充协议”系双方真实意思表示，合法有效，现原审被告未完成合同项下工程，理应将原审原告超付的工程款退回。双方所签合同工程总价为2493750.00元，庭审查明原审原告支付给原审被告的工程款共计2236253.00元，原审被告未完成的工程价款为496704.00元，原审被告应当退还原审原告工程款为239207.00元（2236253.00－（2493750.O0－496704.00）=239207.00］。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十三条第一款、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、余泽珍在本判决生效之日起三十日内返还王正中超付工程款人民币239207.O0元（大写：人民币贰拾叁万玖仟贰佰零柒元）；二、驳回王正中的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人余泽珍不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决的第一项，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。其上诉理由如下：一、一审判决认定上诉人与迪庆鑫亚达工程安装有限公司（被上诉人借其施工资质所签）签订的《施工合同》合法有效，并据此进行工程合同结算，严重违背本案客观事实、违反相应法律规定，实属认定事实不清、适用法律错误，理应予以纠正。一审判决认定：“上诉人与被上诉人之间签订的《施工合同》及‘补充协议’系双方真实意思表示，合法有效”。该认定显属认定事实不清、适用法律严重错误，其理由如下：云南省香格里拉县人民法院2012年10月15日作出的（2012）香民初字第l74号民事裁定书已经证明被上诉人系私自借用迪庆鑫亚达工程安装有限公司资质自己承包了虎跳峡中心完小教师廉租房项目，在自己没有建设资质的情况下又擅自将虎跳峡中心完小教师廉租房项目以迪庆鑫亚达工程安装有限公司名义转包给上诉人，并签订了《施工合同》。即：被上诉人私自借用迪庆鑫亚达工程安装有限公司资质承包工程并与上诉人签订《施工合同》把该工程非法转包给上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的。应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”又根据建设部、国家工商局《建筑市场管理规定》第16条的规定：“承包方必须按照其资质等级和核准的经营范围承包任务，不得无证承包或者未经批准越级、超范围承包。”第l9条规定：“承包工程施工，必须自行组织完成或按照有关规定分包部分工程，不得非法转包。”《建设工程施工合同管理办法》第13条第3款规定：“承包方经征得发包方同意，或在施工合同中另有约定，才准将部分工程分包，签订分包合同。”我国法律明文规定建筑工程施工合同禁止转包，擅自转包的建筑工程施工合同是无效的。被上诉人王正中本身不具有任何建设施工资质，其以迪庆鑫亚达工程安装有限公司名义承包虎跳峡中心完小教师廉租房建设项目及又将该建设项目擅自转包给同样没有建设施工资质的上诉人，均属于法律明令禁止的行为，自然属于无法律效力之行为，所签订的《施工合同》也应当认定为无效合同。而一审法院在审理过程中，错误将上诉人与被上诉人签订的转包合同（《施工合同》）认定为合法有效合同，并据此进行所谓工程结算。由于前提本身就是错误的，所得出的工程结算结论也必然错误。二、一审判决无视上诉人已经实际完成的工程量及工程价款，仅凭被上诉人单方制作、且争议双方并未确认过的所谓“虎跳峡中心完小教师廉租房未完成工程量及人工费”，认定上诉人未完成工程量价款496704元，并据此简单、机械的将该部分工程价款从工程合同总价款中扣除后得出所谓上诉人“已完成工程价款”；这样的计算方式忽视和回避了建设工程合同在实际履行中的必然存在的众多实际问题，比如实际工程量、工程内容与约定工程量、工程内容之间的差异等等；错误的计算方法必然得出与客观事实大相径庭的错误结论。1、一审判决认定上诉人未完成工程量价款为496704元，其所谓依据仅为被上诉人提交的一张“虎跳峡中心完小教师廉租房未完成工程量及人工费”清单（被上诉人第九组证据），该证据并不符合我国民诉法所规定的证据形式、实质要件，不能作为认定案件主要事实的依据：一、该清单系被上诉人一方单独制作，未经上诉人的认可和签字；二、清单上虽有校方人员、监理方、施工管理人的签字，但校方人员与被上诉人有非常明显之利害关系，监理方和施工管理人均为被上诉人一方所属之人员，且以上各方均没有任何工程造价的资质及能力，所得出的所谓未完成工程量价款为496704元这个结论显然不具有客观性、真实性和合法性；三、该清单与争议双方均认可的“香格里拉县虎跳峡镇中心完小教师廉租房工程完成情况”清单（被上诉人第六组证据、上诉人第一组证据）内容并不一致，而“未完成工程量及人工费”清单形成于2012年9月3日在前，“工程完成情况”清单形成于2012年10月26日在后，自然只能以争议双方均认可的、在后的“工程完成情况”清单作为认定案件事实的最主要证据而排除“未完成工程量及人工费”清单。2、“未完成工程量及人工费”清单并不能当然得出上诉人已完成的工程量及工程价款。如标题中所述，因建设工程合同在实际履行中的必然存在的众多实际问题，比如实际工程量、工程内容与合同约定工程量、工程内容之间的差异、工程项目实际履行过程中出现的增补、其它未在施工合同项下的劳力支出如甲方（被上诉人方）建筑材料水泥等的下车人工费用等等，如果上诉人全部完成施工项目，则总工程价款必然超过《施工合同》的总价款，所以，所谓49万余元的未完成工程量价款，完全不能也无法客观反映出上诉人已经实际完成的工程量及价款，二者之间没有必然的因果联系关系。需要特别提出的是，上诉人已收到的工程款中，已经包括了原本不含在合同项下的应当由被上诉人承担的建筑材料水泥、钢筋等的下车人工费用约l.2万元、完工后场地垃圾清运机械如挖机等的租赁费用约1万元、不在合同项下，上诉人已经实际完成的二次装修工程款约9万元等等，一审判决采用简单、机械的已完成工程价款计算方式所得出的上诉人已完成工程价款结论，确确实实不符合本案的客观事实，是完全错误的。3、根据民诉法的证据规则，“谁主张、谁举证”是基本原则。本案中，被上诉人提出已经多付给上诉人工程款，要求退还超付的工程款，显然就有义务提交证据证明其已付工程款部分已经超过上诉人实际完成的工程量及价款，该举证责任属于被上诉人而绝非上诉人；当法院释明需要对工程完工量及工程价款等进行评估，而被上诉人却拒绝向法庭提出评估申请，也未预交评估费用，直接导致未能得出合法的、客观真实的工程完工量及工程价款结算结论，根据证据规则，应当由被上诉人来承担其举证不能的诉讼后果。三、本案应当根据无效建设工程施工合同的处理原则，参照该无效《施工合同》约定的工程价款，重点结合上诉人已经实际完成的工程量，确认上诉人已经完成工程的工程价款，并据此作出工程款结算，也只有这样，才能更客观公正的保障各方当事人的合法财产权益，不至于让本案的处理结果让一方当事人以无效的施工合同获得巨大的经济利益、而让另一方因该无效合同蒙受巨大的经济损失。也只有这样做，才符合我国法律及司法解释对无效施工合同处理的原则及立法宗旨，也才能保护在本案中作为实际施工方而组织民工进行工程施工的上诉人一方蒙受不公平的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的．按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此，上诉人将就本案提起上诉后，申请二审法院委托有相应资质的司法评估鉴定机构，以争议双方均明确认可的“香格里拉县虎跳峡镇中心完小教师廉租房工程完成情况”清单及《施工图》作为主要依据，对上诉人已经实际完成工程的工程量及工程价款作相应的司法鉴定。并特此请求二审法院以鉴定结论作为本案认定案件事实的最主要依据，重新客观、公平、公正的评判本案，并依法改判，以保障上诉人作为从事劳务工作的劳动民工代表的合法财产权利。
被上诉人王正中进行答辩称：施工合同及补充协议，一审法院认定是合法有效的，因为我们跟鑫亚达是挂靠关系。校方、监理方的签字也可以确定未完成工程量，我们同意鉴定，一审法院要求我们共同承担费用，但是考虑到费用太高没有进行。未完成工程量是由校方、监理方、施工方确定的，是专业人员认定的，法院的确定是合法有效的。当时2012年7月2日签订补充协议，由被上诉方付20万，对方40天完成，2012年8月12日，整个项目停工，校方跟监理方确定的未完成工程量，我们与他们也没有利害关系，工程量的结算是客观真实的。上诉人一直说合同是无效，本案合同的有无效并不是核心问题，不管是否有效，案子核心就是未完成工程量，对方有异议，但是没有进行鉴定。法院认定有效就是根据第六组和第九组证据能够相互印证。请求二审法院驳回对方诉讼请求。
二审庭审中，被上诉人对原审认定的事实均无异议，上诉人对原审判决第8页第4行“在法庭主持下……返工部分及图纸中是否由被告施工部分无法达成一致”有异议，认定是对方私自付给工人钱，王金成领取的钱上诉人一分不认，认为王金成已经从上诉人处领了11万元。除此之外，上诉人对其余原审法院认定的事实无异议，对于双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。另，二审期间，上诉人余泽珍于2013年12月5日向本院提交书面司法鉴定申请书，请求对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，被上诉人同意进行鉴定，并于2014年1月15日也向法院提交书面鉴定申请书。双方于2014年3月13日签订了司法鉴定协议书，一致同意由本院指定委托一家鉴定机构对上诉人完成的香格里拉县虎跳峡镇中心完小教师廉租房工程的工程量及工程价款进行评估鉴定。本院向双方告知了鉴定内容、鉴定机构、需要先行缴纳的各一半鉴定费用及不预交鉴定费应承担的法律后果。并且向双方当事人出具限期预交鉴定费通知书和多次进行释明后，双方均未按期预交鉴定费。
本院认为，迪庆州鑫亚达工程安装有限公司与上诉人余泽珍于2011年10月2日签订了香格里拉县虎跳峡镇中心完小教师廉租房建设工程《施工合同》，后由被上诉人王正中将该工程分包给余泽珍，由余泽珍进行施工，王正中为实际承包人，余泽珍为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签的建设工程施工合同应认定无效。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被上诉人王正中借用迪庆州鑫亚达工程安装有限公司的资质承包涉案工程后，又将工程转包给上诉人余泽珍，这一行为违反了上述法律规定，应认定无效。但因双方均认可该工程已全部施工完毕并交付使用，应视为该工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故余泽珍作为工程实际施工人，有权主张相应的工程款，王正中应按照具体施工的工程量向余泽珍支付工程价款。关于被上诉人王正中是否超付工程款及原审法院对余泽珍未完成工程量价款的认定是否有事实及法律依据的问题。本院认为，首先要确认应当由上诉人完成的施工范围，根据被上诉人在原审中提交第二组证据（《施工合同》）和第十四组证据（施工图），应当由上诉人施工的部分在两份证据中已明确约定，上诉人称自己施工的范围不包括装修的主张不能成立。关于上诉人余泽珍未完成工程量价款为多少的问题。庭审中上诉人余泽珍承认有34200.00元的工程量未完工，证实上诉人未完成工程的事实存在。根据被上诉人在原审中提交第六组证据（虎跳峡中心完小教师廉租房工程完成情况）和第九组证据（虎跳峡中心完小教师廉租房未完成工程量及人工费），证据有校方、监理方、施工管理人三方签字确认，并与被上诉人无利害关系，上诉人虽不予认可，但未能提供证据证明其主张，且没有在法院规定的期限内预交鉴定费用，视为自愿放弃了鉴定要求，应对该事实承担举证不能的法律后果。故原审法院认定被上诉人主张上诉人未完成工程量价款为496704.00元，应从工程总价款中予以扣除并无不当，应予以支持。参照双方签订的《施工合同》约定的价款，该工程总价款为2493750.00元，庭审中已经查明上诉人实际已从被上诉人处领取工程款项共计2236253.00元，而上诉人未完成工程量价款为496704.00元，据此，本院认为，被上诉人超付工程款数额应为2236253.00元＋496704.00元-2493750.00元＝239207.00元。关于上诉人是否应承担违约责任及是否需要返还被上诉人返修款的问题，因双方当事人对这两个问题均未提起诉讼，原审法院驳回被上诉人的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14868.00元，由上诉人余泽珍承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省香格里拉县人民法院申请强制执行。
审判长 李学全
审判员 和永平
审判员 松晓芳
二〇一四年六月十八日
书记员 唐晓冬