山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1596号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：地址烟台市莱山区迎宾路*号附*号润利大厦。
负责人：霍明，该公司经理。
委托代理人：白照健，该公司职工。
委托代理人：包鑫，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李启坤，城镇居民。
委托代理人：陈泰来、迟晓明，山东宸来律师事务所律师。
原审被告：于成芳，城镇居民。
原审被告：王国刚，城镇居民。
二原审被告委托代理人：于洋，城镇居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李启坤、原审被告于成芳、王国刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬登民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审原告李启坤原审诉称，2014年10月5日，原告驾驶“爱玛”牌电动自行车与被告于成芳驾驶的鲁F×××××号雪佛兰小型轿车在206国道北王桥东相撞，造成原告受伤、两车损坏的道路交通事故。事故发生后，原告被送往蓬莱市人民医院进行住院治疗，共住院131天，花费医疗费80883.71元。该车在中国平安财产保险股份有限公司烟台支公司投保，应当在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。被告王国刚系肇事车辆车主，在管理车辆时未尽到妥善管理义务，导致被告于成芳开车与原告相撞造成交通事故，所以应当与被告于成芳承担连带责任。请求依法判令三被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等共计84813.71元，其他费用待鉴定后增加诉讼请求。
原审被告于成芳、王国刚辩称，原告当时受伤时入住蓬莱中医院，费用是我方承担的，大约有3100多元，后来原告转院到蓬莱市人民医院，我方又给原告垫付了医疗费17000元。另外发生事故时，原告喝酒了。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司辩称，被告于成芳驾驶的鲁F×××××号小型轿车一辆在我公司投保由交强险和限额是20万元的商业第三者险。车主是被告王国刚。对于事故发生的情况，我方对交警队出具的道路交通事故证明的真实性无异议，责任方面请求法院依法判决，对于原告的合理损失我公司愿意在交强险和商业险的限额内承担。对于案件的诉讼费我公司不同意承担。
原审法院审理查明，2014年10月5日15时30分许，被告于成芳驾驶鲁F×××××号“雪佛兰”牌轿车，沿206国道由西向东行驶至206国道北王桥东时，与原告驾驶的“爱玛”牌电动自行车相撞，造成原告受伤、两车损坏的道路交通事故。2014年10月31日，山东天弘司法鉴定所对事故时爱玛牌事故二轮车行驶轨迹出具司法鉴定意见书，鉴定结论为“碰撞瞬间，鲁F×××××小型轿车前保险杠面罩右侧与爱玛牌事故二轮车车身尾部左侧发生碰撞，两车碰撞点位于事故路段中央隔离墩南侧第一条机动车道内，爱玛牌事故二轮车呈东北尾西南状态，但爱玛牌事故二轮车从路南非机动车道向北变更车道或是从路南慢车道向北变更车道抑或是在路南快车道内向东行驶而后向北变向时，均有可能形成上述碰撞形态，故事故前爱玛牌事故二轮车的行驶轨迹无法鉴定”。同日，山东天弘司法鉴定所对鲁F×××××小型轿车碰撞前的瞬时速度出具司法鉴定意见书，鉴定结论为“鲁F×××××小型轿车碰撞前的瞬时速度约为56-62km/h”。2014年11月7日，蓬莱市公安局交通警察大队作出蓬公交证字[2014]第20141005号道路交通事故证明，载明“现场道路系沥青路面的206国道，双向划分为四条机动车车道、两条非机动车车道，道路中央设置隔离水泥墩，事故中央隔离水泥墩留有断口。现场无交通监控设施，经山东天弘司法鉴定所（2014）交鉴字第2763号司法鉴定，无法确定事故前电动自行车的行驶轨迹，故该道路交通事故形成原因无法查清”。被告于成芳驾驶的鲁F×××××号小型轿车发生事故时在被告平安保险公司投保了交强险和商业第三者险。交强险限额规定为死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者险限额为20万元。
原告受伤当日被送至蓬莱中医医院进行急救，花费医疗费3613.37元（该费用全部由被告于成芳、王国刚垫付），之后原告转院至蓬莱市人民医院住院治疗，诊断为双侧额颞顶部急性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧额顶部硬膜下积液、弥漫性轴索损伤、左侧颞骨局部缺如、颅底骨折（双前）、左侧颞顶部凹陷性骨折、头皮裂伤缝合术后、软组织挫伤（头及左髋、左下肢），鼻骨骨折、右侧创伤性湿肺、椎体骨折等，于2015年2月13日出院，住院131天，花费医疗费80883.71元（包含被告于成芳、王国刚垫付的医疗费17000元）。2015年4月16日，原告到蓬莱市百草大药房买药花费500元。2015年5月5日，原告到中国人民解放军第四○五医院进行检查花费148.8元。2015年6月25日，原告到烟台市心理康复医院进行检查花费685元。2015年7月10日，原告到蓬莱市人民医院进行检查花费134元。以上医疗费合计85964.88元（包含由被告于成芳、王国刚垫付的医疗费20613.37元）。原告的精神伤残等级经烟台精神疾病司法鉴定所鉴定于2015年8月17日出具鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人李启坤2014年10月5日发生交通事故伤及头部，目前遗留‘脑外伤所致器质性智能损害（轻度）’，评定为Ⅶ（七）级伤残”，鉴定费为2000元。原告的伤情经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定于2015年8月21日出具鉴定意见书，鉴定意见为“1、李启坤的肢体损伤构不成伤残；2、建议误工时间至定残之日止。住院期间前60日2人护理，其余住院期间1人护理；3、李启坤的用药除硝苯地平缓释片（35.70元、51.76元）、复方酚咖伪麻胶囊（14.20元）系非外伤治疗用药，余项用药符合外伤治疗原则，属合理范畴”，鉴定费为2600元。原告主张的损失还有：住院伙食补助费3930元、误工费19260元（原告受伤前在蓬莱市环境卫生管理处工作，月平均工资为1800元即30元/天，误工时间为自2014年10月5日至2015年8月21日计321天，30元/天×321天=19260元）、护理费15280元（原告住院期间由其儿子李乙刚、女儿李伟护理，二人均系城镇居民身份，按照2014年度山东省城镇居民人均可支配性收入标准80元/天计算，80元/天×2人×60天+80元/天×1人×71天=15280元）、残疾赔偿金222087.2元（原告系城镇居民身份，事故发生时原告61周岁应计算19年，则残疾赔偿金的计算为按照2014年度山东省城镇居民年人均可支配性收入标准29222元×19年×七级伤残为40%=222087.2元）、交通费400元、精神损害赔偿金5000元。上述原告主张的损失总额为309697.66元。原告为证明其主张，提交了蓬莱市人民医院门诊病历1份、住院病历1份、医疗费单据1张、用药明细1张、蓬莱市百草大药房收据2张、中国人民解放军第四○五医院医疗费单据1张、烟台心理康复医院医疗费单据4张、蓬莱市人民医院检查医疗费单据3张、蓬莱市环境卫生管理处出具的证明1份、工资表3张、原告工作单位办理发放工资的存折一份、护理人员李乙刚、李伟的身份证及户口本各1份、原告的身份证及户口本一份、司法鉴定费收据2张、司法鉴定意见书2份。被告于成芳提交了蓬莱市中医医院及蓬莱市人民医院的医疗费单据六张。被告平安保险公司、于成芳、王国刚对原告主张的住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费均无异议，对原告主张的其他损失有异议，异议意见如下：1、对原告主张的医疗费只认可80846.9元，对蓬莱市中医医院的门诊急救医疗费用和蓬莱市人民医院的住院医疗费用无异议，对其他医疗费用因原告未能提交相关的门诊病历无法证明与事故发生有关联性不予认可，对蓬莱市百草大药房的药费因原告未提交医院开具的需院外买药的证明不予认可，对于原告在蓬莱市人民医院的住院医疗费用扣减5%的非医保用药；2、对原告主张的误工费不认可，对原告提交的误工证据的真实性无异议，但认为原告已超退休年龄，且根据其提供工作证明为临时工，需要原告提供证据支持其事故发生后仍存在被用工情况；3、对原告主张的护理费不认可，认为烟台信恒翔司法鉴定所鉴定的原告护理时间过长，因事故时间发生在2014年10月份，其护理人员的误工费标准应当按照2014年度城镇居民人均可支配性收入标准计算；4、对鉴定费4600元的数额无异议，被告平安保险公司认为该费用不应当由其承担，被告于成芳、王国刚认为该费用应当按过错比例承担；5、对原告主张的精神损害赔偿金5000元不予认可，认为原告伤情达不到精神抚慰的标准，考虑到本案的实际情况，通融认可1000元。
庭审中，关于事故责任问题，原告主张要求被告于成芳承担事故的主要责任按80%计算，理由为：1、事故现场属于路口，根据《道路交通安全法》第四十四条的规定，机动车通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行。而被告于成芳驾驶的机动车碰撞前的瞬时速度约为56-62km/h,由此可见事故发生时被告根本没有采取刹车减速；2、本案系轿车前保险杠面罩右侧与电动车车身尾部左侧发生碰撞，由此可见事故发生时是轿车追尾电动车，则追尾方应当承担事故的主要责任；3、根据《道路交通安全法》第四十三条的规定,同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，而本案被告没有保持一定的安全距离。三被告认为本案应按照被告于成芳与原告承担同等事故责任按50%计算，理由为：1、206国道蓬莱至烟台全程限速80km/h，被告车速为56-62km/h，原告未提交明确证据证明事故前被告的车速，故原告主张被告于成芳驾驶的车辆速度违反《道路交通安全法》的规定无依据；2、原告无证据证明本案系追尾事故，本案系车辆转弯碰撞；3、对于原告主张的第三条理由是依附于其第二条理由的追尾假设，三被告同样可能判断因原告突然转弯导致被告于成芳躲闪不及引发事故；4、交通事故证明书依据现场勘查，如原告认为交通事故证明书不准确，可向法庭明确提出，而非单方否认；5、按照《道路交通安全法》第三十六条的规定，根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行。没有划分机动车道、非机动车道和人行道的，机动车在道路中间通行，非机动车和行人在道路两侧通行。第五十七条的规定，驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。而事故现场经勘查，交警认定，道路已划分非机动车道，原告车辆未遵守道路交通的安全通行原则，在机动车道行驶，导致事故的发生。本案因双方分歧较大，调解不成。
原审查明的上述事实，有道路交通事故认定书、原告提交的证据及庭审笔录等在案为凭。
原审法院认为，鲁F×××××号小型轿车实际登记车主为被告王国刚，被告于成芳系使用者，事故发生时，被告于成芳具有驾驶资格，具有完全民事行为能力，且该车辆无安全隐患，故被告王国刚对于该起事故的发生不存在过错，其不应承担赔偿责任。被告于成芳驾驶的鲁F×××××号小型轿车发生事故时在被告平安保险公司投保了交强险及限额为20万元的商业三者险，事故发生在保险期内，被告平安保险公司应先在交强险赔偿限额范围内对原告的损失承担赔偿责任，超出上述限额范围的损失由原告与被告于成芳按照事故责任比例承担，其中被告于成芳应承担的部分由被告平安保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，交警部门无法认定本次事故责任，被告于成芳作为机动车一方和被告平安保险公司未能提交证据证明原告在本次事故中存在过错，故被告于成芳及其保险公司应当依法承担赔偿责任。现原告方要求被告于成芳在交强险之外承担80%的赔偿责任，尚属合理，法院予以认可。
关于原告主张的医疗费，因原告对其于2015年2月13日出院后花费的买药款及检查费用，未提交医院出具的需院外买药的证明及相关的门诊病历，法院对原告主张的2015年2月13日之后花费的医疗费用不予支持，则扣除上述医疗费及不合理用药部分，原告的合理医疗费为84395.42元。关于原告主张的误工费、护理费、精神损害赔偿金，于法有据且证据充分，三被告对原告的上述损失主张数额不认可，但未提交充分证据予以反驳，法院对原告主张的误工费、护理费、精神损害赔偿金予以支持。综上，原告的合理损失为：医疗费84395.42元（包含被告于成芳、王国刚垫付的医疗费20613.37元）、误工费19260元、护理费15280元、住院伙食补助费3930元、残疾赔偿金222087.2元、交通费400元、鉴定费4600元，合计349952.62元。被告平安保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费10000元、误工费19260元、护理费15280元、交通费400元、精神损害赔偿金5000元、残疾赔偿金70060元，合计120000元。原告其他损失剩余医疗费74395.42元（包含被告于成芳、王国刚垫付的医疗费20613.37元）及住院伙食补助费3930元、剩余残疾赔偿金152027.2元、合计230352.62元，由被告于成芳承担80%为184282元，该费用由被告平安保险公司在商业第三者险限额内承担。另被告于成芳、王国刚已垫付原告医疗费20613.37元，被告平安保险公司应予以返还。综上，被告平安保险公司应给付原告的赔偿款数额为283668.63元并给付被告于成芳、王国刚垫付款20613.37元。鉴定费4600元由被告于成芳承担80%为3680元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年10月30日判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险及商业第三者险限额范围内赔偿原告李启坤医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、精神损害赔偿金等损失共计283668.63元并给付被告于成芳垫付的医疗费20613.37元，合计304282元，此款限于判决生效后10日内付清。二、被告于成芳赔偿原告李启坤鉴定费损失3680元，此款限于判决生效后10日内付清。三、驳回原告李启坤对被告王国刚的诉讼请求。如被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司、于成芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5636元，由原告负担31元，由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担5555元，由被告于成芳负担50元。此款已由原告预交垫付，被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司、于成芳在履行判决确定的义务时一并付给原告。
宣判后，上诉人平安保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实错误，请求查明事实，撤销原判，发回重审或者改判。理由是：一、原审法院认定上诉人在本次事故中承担80%的事故责任是错误的。本案事故认定书中认定事故原因无法查清，交警部门对事故发生经过和责任承担未做出认定，被上诉人无法举证证实肇事司机是否有过错，法院应根据交警队对事发经过的记载，合理分配当事人的举证责任并确定事发的基本事实，在此基础上对当事人的责任合理划分认定，不应一味要求机动车承担主要的赔偿责任，加重上诉人的责任。二、原审法院认定被上诉人的医疗费中非医保用药由上诉人承担是错误的。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第二项之规定，上诉人根据保险合同予以赔偿，保险合同约定非医保用药不赔偿，原审法院认定上诉人承担被上诉人的非医保用药，违反了上述法律规定，应予纠正。三、原审法院判令上诉人承担4600元鉴定费属于对案件事实查明不清，适用法律不当。
被上诉人李启坤辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。理由是：一、原审法院认定于成芳承担事故80%的责任是合理合法的。1、机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证实机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中交警部门无法认定本次事故的责任，上诉人和于成芳也无法提供证据证实被上诉人存在过错，上诉人应该承担主要赔偿责任。2、本次事故现场属于路口，根据《道路交通安全法》第四十四条规定，机动车通过没有交通信号灯、交通标志、交通警察指挥的交叉路口时应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行，而于成芳没有减速慢行，并让被上诉人优先通过。二、原审法院对医疗费的认定合理合法。鉴定机构认定被上诉人用药合理，而且上诉人在原审中未提供保险合同以证实其与被保险人约定了非医保用药不赔偿，假设有此约定，也只是上诉人与被保险人之间的约定，不能对抗第三人。
原审被告于成芳、王国刚答辩意见与上诉人一致。
本院审理查明的事实同原审一致。本院审理中，上诉人当庭撤回上诉状第三项即关于鉴定费的上诉主张。
本院认为，本案二审双方争议在于，上诉人承担的责任比例是否合理；原审法院判令上诉人承担非医保用药是否合理。
机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，交警部门无法认定本次事故责任，于成芳作为机动车一方和平安保险公司未能提交证据证明李启坤在本次事故中存在过错，故于成芳及其保险公司应当依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条承担事故责任，原判认定上诉人承担80%赔偿责任，有法律依据。
被上诉人住院治疗需遵照医嘱，上诉人也未提交证据证实被上诉人的哪些医疗费不合理，而且，上诉人的格式合同中以免责条款约定非医保用药不应赔偿，违背《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，免除了自己的责任，加重了对方责任，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5555元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立杰
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一六年七月五日
书记员 姜永鑫