浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知初字第353号
原告：广东雪洁日化用品有限公司，住所地：广东省汕头市潮南区峡山科技工业园（北环大道科技工业区4-03abc）。
法定代表人：李志明。
委托代理人（特别授权代理）：杨家睦。
委托代理人（特别授权代理）：谢星阳，
被告：杭州杭特日用品有限公司。
法定代表人：苗占其。
被告：苗占其。
原告广东雪洁日化用品有限公司（以下简称雪洁公司）为与被告杭州杭特日用品有限公司（以下简称杭特公司）、苗占其侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年6月6日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月16日公开开庭进行审理。原告雪洁公司的委托代理人杨家睦、被告杭特公司的法定代表人苗占其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雪洁公司诉称：李志明于2008年6月27日向国家知识产权局申请了名称为“牙刷柄（q08106型）”的外观设计专利，并于2009年9月16日获得授权，专利号为zl20083010××××.7，后李志明将该专利独占许可给雪洁公司使用。雪洁公司将该专利产品投放市场后，因该产品外形新颖独特，所以深受客户的喜爱，销售量逐年增长。后雪洁公司发现杭特公司和苗占其生产的被控侵权产品与该专利设计的外观构成实质性相同，属于近似产品。2013年10月15日，在公证人员的监督下，雪洁公司的代理人以普通消费者身份在杭州安琪儿服装小商品市场5区265-266号商铺购买取得被控产品，其外包装上标注杭特公司是被控侵权产品的生产者。根据专利法的规定，两被告未经雪洁公司的许可，擅自生产、销售被控侵权产品，获取非法利润的行为侵害了雪洁公司享有的专利权。为维护自身合法权益，依据《专利法》第五十七条的规定，向本院提起诉讼，请求判令两被告：1、立即停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品和专用模具；2、赔偿雪洁公司经济损失及为此案所付出的公证费、律师费合计人民币10万元；3、负担本案所有诉讼费用。
雪洁公司为支持自己的上述主张，向本院递交了如下证据材料：
1、zl20083010××××.7号专利证书；
2、zl20083010××××.7号专利许可合同备案证明；
3、zl20083010××××.7号专利登记薄副本；
4、zl20083010××××.7号专利检索报告；
1-4证明：李志明为涉案专利的专利权人，该专利至今合法有效，并且授权雪洁公司独占使用，经过国家知识产权局检索符合专利法的要求。
5、杭特公司的工商登记信息，证明：其主体适格。
6、第8375586、8717354、9992927号商标信息，证明：苗占其是被控产品包装上所标识商标的商标权人。
7、（2013）浙杭东证字第21073号公证书，证明：两被告的侵权行为。
被告杭特公司、苗占其辩称：两被告的合作商已经就涉案专利与雪洁公司达成和解并履行。另，雪洁公司主张赔偿10万元无事实依据。
杭特公司、苗占其为支持自己的上述主张，向本院递交了如下证据材料：
1、委托生产合同。证明：杭特公司与广陵区白臣星制刷厂合作的事实。
2、（2013）扬知民初字第0120号调解书。证明：雪洁公司已经与另案当事人就涉案专利达成调解。
3、另案中当事人的产品图片。证明：两被告的产品与另案当事人的产品使用同一模具。
4、调解协议和赔偿金汇款单。证明：另案当事人已经与雪洁公司达成调解，并支付赔偿款。
雪洁公司提供的上述证据经庭审质证，本院作如下确认：杭特公司与苗占其对证据1-7的真实性、合法性、关联性均无异议，本院经审查后确认上述证据的证据效力。
杭特公司与苗占其提供的上述证据经庭审质证，本院作如下确认：雪洁公司对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据涉及另案当事人，真实性无法确认；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，调解书中针对的是另外一款包装上标注“白臣星”的牙刷，而非本案的“深一度”牌牙刷，与本案无关；证据3为复印件，真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4的真实性、合法性无异议，但与本案无关联。本院经审查后认为：证据1具有真实性，可以证明杭特公司委托广陵区白臣星制刷厂生产“深一度”牙刷产品的事实；证据2、4的真实性可以确认，但与本案无关联，对其证据效力不予确认；证据3为复印件，真实性无法确认，且与本案无关联，对其证据效力不予确认。
根据上述有效证据及当事人的有关陈述，本院认定事实如下：
2008年6月27日，李志明向国家知识产权局申请了名为“牙刷柄（q08106型）”的外观设计专利，授权公告日为2009年9月16日，专利号为zl20083010××××.7，目前专利有效。该外观设计专利主视图、右视图、仰视图、立体图、后视图、俯视图表现为：
涉案专利简要说明称，左视图与右视图对称，省略左视图；主视图中a、b、c为透明部位。设计要点在于牙刷柄中间正面有一个椭圆形、指纹形防滑按压区域，背面相应位置有一椭圆形区域，两个椭圆形防滑区域下部有一条向下衍伸并左右分叉的图案，分叉与背部叉相连接呈人字形条纹，人字形条纹将牙刷柄分成三个区域，三个区域均为透明的带有横向条纹的设计。2009年9月16日，李志明与雪洁公司签订专利权许可协议书，许可雪洁公司独占实施涉案外观设计专利，许可期限为2009年9月16日至专利权期满终止。2013年10月15日，在浙江省杭州市东方公证处公证人员的见证下，李志明的委托代理人谢星阳来到位于杭州市的安琪儿服装小商品市场，在该市场内5区265-266号商铺（华鑫日化），对该店铺的外观进行了拍照，以普通消费者的身份在该店铺购买了外包装上带有“深一度”、“s-120”字样的牙刷一打和外包装上带有“深一度”、“129”字样的牙刷一打，共支付人民币69元，并当场取得名片和购物凭证各一张，公证人员将上述物品进行装袋、密封并拍摄了照片。庭审中，拆开上述公证实物包装，雪洁公司指控其中一款外包装上标有“深一度”标识的牙刷为被控侵权产品，该产品外包装背面标注杭特公司的名称、地址和电话，还标注了“深一度”及“deep1°”商标，上述商标的权利人均为苗占其，该被控侵权产品表现为：
经庭审比对，雪洁公司认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，仅存在两点区别：1、涉案专利背部椭圆形区域为闭合状，被控侵权产品背部椭圆形区域为断开。2、涉案专利刷柄下部人字形条纹是连接的，被控侵权产品为断裂设计。两被告认为被控侵权产品与涉案专利不同，除上述两点不同外还存在以下区别：1、涉案专利刷柄大拇指按压区域下方左右侧有小三角形，被控侵权产品没有；2、在人字形区域下部，涉案专利有7条螺纹，被控侵权产品有6条螺纹；3、在手柄左右两侧，涉案专利有20条纹路，被控侵权产品有16条纹路。4、正面大拇指按压区域的椭圆形纹路不同，注胶孔不同。庭审中，两被告确认被控侵权产品系其销售。
另查明，杭特公司成立于2009年4月1日，主要经营批发零售日用百货、化妆品、纺织品、塑料制品等，庭审中杭特公司称其生产经营口腔用品、牙刷、洗涤用品，杭特公司的法定代表人为苗占其。杭特公司曾于2013年7月28日与广陵区白臣星制刷厂签订委托生产合同，委托其生产“深一度”牙刷产品。
本院认为，专利号为zl20083010××××.7“牙刷柄（q08106型）”外观设计专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。雪洁公司作为涉案外观设计专利的独占实施许可人，依法享有本案诉权。鉴于两被告确认被控侵权产品系其销售，本案的争议焦点主要在于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围和两被告的侵权行为表现形态及其侵权责任承担方式。
依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应对涉案专利权的图片或者照片与被控侵权产品进行比较，采用整体观察、综合判断的方法，并以普通消费者的审美观察能力为标准。本案中，被控侵权产品为牙刷，专利产品为牙刷柄，属于同类产品。经庭审比对，被控侵权产品的牙刷柄与涉案专利有如下不同：1、涉案专利背部椭圆形区域为闭合状，被控侵权产品背部椭圆形区域为断开设计；该椭圆形区域内涉案专利有10个注胶孔，被控侵权产品没有。2、涉案专利刷柄下部人字形条纹是连接的，被控侵权产品为断裂设计；人字形图案两边及下部的螺纹数量略有差异。除此之外，其他均相同，视觉感受无差别。本院认为，上述变化是该专业领域内技术人员较容易实现的，属于细微差别，不影响整体外观。故根据整体观察、综合判断的原则本院认为二者之间无明显区别，构成近似。应视为被控侵权产品已落入zl20083010××××.7号外观设计专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，杭特公司认为侵权产品是其委托广陵区白臣星制刷厂生产的，不应承担侵权责任。对此本院认为，杭特公司具有生产牙刷产品的资质和能力，且侵权产品的外包装上标注了其公司名称、地址及电话，其委托生产行为构成专利法中规定的制造行为，在本案中足以认定杭特公司为本案侵权产品的生产者。故杭特公司未经专利权人许可，以营利为目的制造、销售侵权产品，依法应承担相应的法律责任。雪洁公司提出的要求杭特公司停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用的请求理由正当，本院予以支持。另，根据本院查明的事实，苗占其为涉案侵权产品包装盒上标注的“深一度”及“deep1°”商标的注册申请人，且苗占其为杭特公司的法定代表人，与杭特公司具有特定的关联关系，故本院确认苗占其与杭特公司具有共同的意思联络并实施了共同的侵权行为，二者应就共同生产、销售被控侵权产品的行为承担相应的民事责任。故雪洁公司对杭特公司与苗占其构成共同侵权的指控成立，本院予以支持。至于杭特公司要求两被告销毁库存侵权产品和专用模具的诉讼请求，因现有证据无法证明两被告有库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用模具，故对该项诉讼请求本院不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，雪洁公司未证明权利人损失或侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及两被告的经营规模、经营范围、侵权性质及影响、涉案专利的授权时间以及类型、雪洁公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、被控侵权产品一打的售价为人民币39元；2、杭特公司成立于2009年4月1日，注册资本为10万元；3、涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2009年9月16日。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州杭特日用品有限公司、苗占其立即停止生产、销售落入zl200830104634.7“牙刷柄（q08106型）”外观设计专利权保护范围的产品之行为。
二、被告杭州杭特日用品有限公司、苗占其赔偿原告广东雪洁日化用品有限公司经济损失及合理费用人民币40000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告广东雪洁日化用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2300元，由原告广东雪洁日化用品有限公司负担575元，被告杭州杭特日用品有限公司、苗占其负担1725元。
原告广东雪洁日化用品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州杭特日用品有限公司、苗占其于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币2300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号190001010400065750000515001；开户行：农行杭州市西湖支行）。
审 判 长 申正权
代理审判员 张书青
人民陪审员 欧林宏
二〇一四年十一月五日
书 记 员 陈 乔