四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川14民终103号
上诉人（原审被告）代广云，男，生于1967年6月10日，汉族。
被上诉人（原审原告）熊如均（曾用名熊碧华），男，生于1974年7月4日，汉族。
委托代理人廖家军，仁寿县维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）高小英，女，生于1967年5月20日，汉族。
上诉人代广云因与被上诉人熊如均、高小英身体权纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人代广云、被上诉人熊如均及其委托代理人廖家军、被上诉人高小英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，高小英将位于仁寿县文林镇三圣村3组的房屋发包给代广云修建，双方签订《合同》，约定：代广云须按照安全施工、规范技术，要求采取严格的安全防护措施，在施工过程中特别注意安全施工，杜绝一切事故，并承担因安全不到位造成的事故责任及一切费用，如有此类情况一切责任与高小英无关。承包单价210元一平方米。
代广云联系案外人李辉明及熊如均等人，由代广云提供工具，对高小英的旧房进行拆迁，2014年10月14日，在拆迁旧房过程中熊如均受伤，经仁寿县人民医院急救后，于当日送往成都上锦南府医院住院治疗，于2014年11月14日出院，出院诊断为：右股骨中断开放性骨折，股四头肌断裂，额部皮肤裂伤。出院医嘱及建议：1、注意休息，加强营养；2、院外伤口常规换药……，出院后先后在仁寿县人民医院、仁寿县骨科医院门诊治疗，共花去医疗费52605.62元。2015年3月10日，眉山市公信司法鉴定中心以公信司鉴（2015）临鉴字第47号《眉山市公信司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、被评定人熊如均因意外伤残右股骨中段开放性骨折，其伤残等级评定为拾级。二、右股外支架取出物术需人民币2000元（大写：人民币贰仟元整）。
因双方对赔偿事宜未能协商一致，熊如均遂起诉要求代广云、高小英连带赔偿医疗费等各项费用共计49042.5元，并承担诉讼费；庭审中，熊如均变更诉讼请求为58244.8元。
另查明，熊如均与代广云均未取得建设施工相应的资质证书；熊如均兄弟姐妹3人，父亲熊子均生于1944年7月13日；母亲梁香玉生于1950年9月6日；女儿熊金凤生于1998年7月23日。
庭审中，各方认可熊如均受伤致残的营养费900元；住院伙食补助费900元；残疾赔偿金17606元；后续治疗费2000元；鉴定费1000元、交通费500元；精神损害抚慰金3000元。各方认可熊如均受伤后，由代广云垫付各项款项共计36310元（含住院期间部分医疗费），高小英垫付各项款项34600元（含住院期间部分医疗费）。
原判认为，代广云为高小英修建房屋，双方属于承揽关系；熊如均在工地上施工，属于提供劳务。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。熊如均无施工资质而从事施工行为，且在劳务活动中，未尽到安全注意义务，致使本次事故的发生，自身也存在一定的过错，应承担相应的责任。代广云作为建筑工程施工方，应当具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务；同时，代广云作为劳务接受方，有义务加强监管、采取安全防范措施和保证施工的建材质量而确保劳务提供方的安全。对于熊如均在提供劳务时受伤，代广云应当承担主要赔偿责任。高小英在承揽过程中选任没有资质或者安全生产条件的代广云为其修建房屋，致使熊如均在提供劳务过程中受伤，也应承担相应的赔偿责任。综上，根据双方的过错程度，一审确定熊如均自行承担20%的责任，代广云承担50%的责任，高小英承担30%的责任。
熊如均的损失经一审审查，核定为：医疗费52605.62元；营养费900元；住院伙食补助费900元；残疾赔偿金17606元；后续治疗费2000元；鉴定费1000元、交通费500元；精神损害抚慰金3000元；熊如均主张计算至评残前一日的误工费，但其未提供持续误工的相关证据，且医院在《出院病情证明书》上医嘱注意休息，但未明确休息时间，对熊如均的误工费请求，一审酌情认定为6000元［（30天＋30天）100元／天］；熊如均主张按160元／天计算护理费，也未提供相关证据证明其实际产生了4800元护理费，对熊如均的护理费，一审认定为3000元（30天100元／天）；熊如均主张被抚养人生活费6216元符合法律规定，一审予以支持。综上，熊如均的各项损失共计93727.62元。
就熊如均受伤致残的损失费用，高小英应当承担28118.29元（93727.6元30%），抵扣高小英垫付的34600元，多垫付6481.71元，高小英在诉讼中明确表示其多垫付部分，不要求熊如均返还，对此一审予以确认。代广云应当承担46863.8元（93727.6元50%），抵扣代广云垫付的36310元，代广云还应当赔偿10553.8元；其余部分损失由熊如均自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告代广云于本判决生效后五日内赔偿原告熊如均的各项损失10553.8元；
二、驳回原告熊如均的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1200元，由原告熊如均承担240元，被告代广云承担600元，被告高小英承担360元。
代广云上诉称，高小英将房屋修建工程承包给上诉人，在修建房屋之前请上诉人帮忙拆迁旧房，上诉人请熊如均等3人共同帮助高小英拆迁旧房，这并不包括在房屋修建承揽合同中，工资也是高小英发放，上诉人与熊如均是工友关系而非雇佣关系。一审法院对双方关系认定错误，判决上诉人承担50%责任不当，上诉人承担10%的责任合适。一审对熊如均的损失认定不当，误工费和护理费每天100元的标准过高，误工费每天80元，护理费每天70、80元合适，医药费5万多有些没有票据。请求撤销原判，依法改判。
熊如均答辩称，高小英将房屋修建承包给代广云，代广云找答辩人和李辉明等人帮忙干活，在一审中代广云也认可包括答辩人在内的其他人员都是他喊来干活的，工具也是他提供的，一审证人王兵文、ＸＸＸ均可证实，因此答辩人与代广云之间是雇佣关系，代广云与高小英是承揽关系。一审中各方对医药费是当庭认可的。请求驳回上诉，维持原判。
高小英答辩称，拆旧房子也是包含在修建里面的，双方签了合同，安全事故一概由代广云负责，一审判决正确，请求维持。
二审中代广云当庭放弃对医药费的上诉请求。
二审查明，高小英需要拆除的旧房仅10平方米左右，并非全屋拆除。
其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
上述事实，有身份证、户口薄复印件、病历资料、医疗费发票、《眉山市公信司法鉴定中心司法鉴定意见书》、鉴定费发票；文林镇三圣社区居委会《调解记录》、《证明》、《合同》及当事人当庭陈述等证据在卷证实。
本院认为，二审双方争议焦点为：1、代广云、高小英、熊如均三人之间的关系如何认定，责任如何划分。2、一审对熊如均的误工费、护理费确定是否恰当。
关于代广云、高小英、熊如均三人之间的关系如何认定，责任如何划分的问题。本案中高小英将修建房屋工程单包给代广云，双方成立承揽关系，对此双方无争议，但针对拆除旧房是否包括在承揽事项内双方存在争议。从工作内容来看，代广云承揽了高小英的房屋修建工程，而需要拆除的旧房仅10平方米左右，相对于房屋的修建，拆除旧房只是很小一部分工作，而且拆除旧房才能修建房屋。从人员安排上看，熊如均在事发前一年左右一直在代广云处干活，在高小英家干活也是代广云组织去的，虽然高小英在计工天发工钱，但是代广云承揽的内容就是修建，也即劳务，针对这10平方米的旧房拆除双方约定按做工人数计费符合客观实际。因此，拆除旧房仍然是包括在房屋修建承担事项里的工作，代广云与高小英之间成立承揽关系，熊如均与代广云成立雇佣关系，一审对三人之间的关系认定正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，熊如均在从事雇佣活动中受伤，其自身未尽到足够的安全注意义务，一审判令其自已承担20%的责任恰当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，高小英将房屋修建工程发包给没有资质的代广云，在选任上有过失，一审据此判令高小英承担30%的责任、雇主代广云承担50%的责任符合本案案情。对代广云该上诉请求，本院不予支持。
关于一审对熊如均的误工费、护理费确定是否恰当的问题。代广云认为一审按照每天100元的标准计算熊如均的误工费和护理费过高。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”，根据查明事实，熊如均事发前主要从事建筑类工作，因此一审按照每天100元计算误工费和护理费并无不当，代广云的上诉理由不充分，其请求本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人代广云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 姚俊辉
代理审判员 林文珍
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 余 娟