云南省玉溪市红塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉红刑初字第11号
公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
被告人杨金�，男，1956年5月12日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市峨山彝族自治县人，原系云南省通海某有限公司外协结算员兼统计员。1985年3月23日因犯强奸罪、流氓罪被峨山彝族自治县人民法院判处有期徒刑八年，于1991年2月3日被减刑释放。因本案于2013年3月19日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于玉溪市看守所。
辩护人罗俊，云南天外天律师事务所玉溪分所律师。
被告人张从桥，曾用名“张从荞”，男，1956年3月4日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市通海县人，原系云南省通海某有限公司加工车间主任。因本案于2013年3月21日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
辩护人杨锋，云南安正律师事务所律师。
玉溪市红塔区人民检察院以玉红检刑诉（2013）390号起诉书指控被告人杨金福、张从桥犯职务侵占罪，于2013年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员姜子伟、代理检察员韩雪梅出席法庭支持公诉，被告人杨金福及辩护人罗俊、被告人张从桥及辩护人杨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉溪市红塔区人民检察院指控，2007年初，时为云南省通海某有限公司（以下简称某公司）外协结算员的被告人杨金福和时为某公司加工车间主任的被告人张从桥共谋后，利用职务之便，由杨金福私自将某公司的2005年至2011年的部分《外协结算单》提供给昆明某有限公司（以下简称中某公司）进行结算，采取打折、让利后不开发票的方式，让中某公司将货款直接付到杨金福个人的中国农业银行卡上，侵吞某公司价值人民币6600122.32元的货物。经查，中某公司自2007年至2013年累计打款人民币3437196元给杨金福�杨金福将其中的30余万元分给张从桥。归案后，被告人杨金福退还人民币397860.47元给某公司，被告人张从桥退还人民币300000元给某公司，中某公司退还某公司人民币3367200元。
公诉机关针对上述指控事实提供了被害人陈述、物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据予以证实。认为被告人杨金福、张从桥身为公司人员，目无国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨金福起主要作用，是主犯；被告人张从桥起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院结合《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，依法判处。
被告人杨金福对起诉书所指控的6600122.32元侵占金额有意见，对其他指控无异议；被告人张从桥对起诉书的指控罪名及事实无异议。
被告人杨金福的辩护人对公诉机关指控被告人杨金福构成职务侵占罪没有异议，仅就本案的量刑提出以下辩护意见：1、公诉机关指控二被告人侵吞某公司货物价值6600122.32元，该指控金额缺乏充分的证据证明，并且计算方式错误；2、本案二被告人犯罪作用相当，不应划分主从犯；3、案发后，被告人杨金福已退还约40万元给某公司，尽全力弥补某公司的损失；4、杨金福如实供述自己的罪行，认罪态度较好；5、杨金福现快60岁的花甲之年，身体也患有高血压和痛风，恳请法庭从人道主义出发，对被告人杨金福从轻处罚。综上所述，本案虽然涉嫌的金额较大，但没有法律或司法解释来明确《刑法》第271条中“数�巨大”的标准，因此，依据法无明文规定不为罪的基本原则，本案应当按照数额较大的规定进行处罚，恳请法院对被告人杨金福判处五年以下有期徒刑。
被告人张从桥的辩护人认为，起诉书就被告人张从桥构成职务侵占罪的指控，认定的基本事实清楚、具有相应的证据、适用法律适当，仅就量刑提出以下辩护意见：1、被告人张从桥虽然参与了侵占公司财产的犯意发起，也接受了少部分赃款的分配，但未完全、具体实施全部的侵占行为，鉴于本案现有证据和事实不能明确反映张从桥明知本案数次侵占行为中的多少次、以及参与分配的赃款系哪一次侵占行为所得的赃款之实际情况，在对其定罪量刑时，应当以其个人所得赃款30万余元作为考究和衡量的基础；2、被告人张从桥具有从犯、坦白、系初犯、主观恶性较小、积极退赃、认罪悔罪态度好的法定或酌定从宽处罚�节。综上所述，希望法院对张从桥从轻处罚，充分体现罪刑相一致的刑罚原则。
经审理查明，2007年初，时为某公司外协结算员的被告人杨金福和时为某公司加工车间主任的被告人张从桥共谋后，利用职务之便，由杨金福私自将某公司的2005年至2011年的部分《外协结算单》提供给中某公司进行结算，采取打折、让利后不开发票的方式，让中某公司将货款直接付到杨金福个人的中国农业银行卡上，侵吞某公司价值人民币6600122.32元的货物。经查，中某公司自2007年至2013年累计打款人民币3437196元给杨金福，杨金福将其中的30余万元分给张从桥。归案后，被告人杨金福退还人民币397860.47元给某公司，被告人张从桥退还人民币300000元给某公司，中某公司退还某公司人民币3367200元。
上述事实有公诉机关提供的下列证据予以证明：
1、被害人胡某某的陈述，证实其系某公司的法�代表人，其公司为私营企业，杨金福在公司担任统计员，负责外协单的开单与结算、运费开单与结算、结算开票、结算单存根联的保管等工作，张从桥担任公司加工车间主任兼外协接待主任，其到中某公司催要货款时，无意中发现该公司欠张从桥及杨金福货款的情况，后其公司就进行核查并经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定，其怀疑中某公司、昆明某天公司与杨金福、张从桥相互勾结，采用不开发票或者不用结算单结算等方式侵占公司货款，其中和中某公司的业务损失为6600122.32元，和昆明某天公司的业务损失为3824436.18元等情况；
2、证人胡某甲的证言，证实其系某公司的统计员，其接手杨金福的工作后经过公司的自查，发现其公司于2005年至2011年期间，在和中某公司的业务中损失货款6595160.43元等情况；
3、证人胡某乙的证言，证实其系某公司的会计，其公司把货物发出后，杨金福会用一张纸写上购货单位的名称、货物的数量、金额给其开具增值税发票，其根据杨金福提供的内容开发票，发票开好后交给杨金福，再由杨金福备齐《外协件结算单》第二联托收凭据或收条交驾驶员或上昆明办事人员或购买方来人带回，其记账就只有增值税发票记账联来记账等情况；
4、证人杨某某的证言，证实其系中某公司的法定代表人，其公司与通海某公司一直有业务往来，后公司的业务员即其弟弟杨某甲汇报说杨金福说他们公司急等着用钱，可以打折或降价的方式，让其公司提前把款转给某公司，后杨金福提供卡号，之前某公司的老板胡某某也叫他们打过款到其他卡号上，因杨金福是某公司的主要业务员，所以其只想到是公司行为，杨金福跟其公司谈的折扣或降价，统计下来，最高的折扣了50%多，平均下来是50.3%，其公司先后总共打款3367196元�到杨金福的卡上等情况；
5、证人张某的证言及其银行卡交易记录，证实其系中某公司的财务人员，其公司与某公司的货款支付分成两块，一块是开增值税发票付给某公司的货款，一块是没开增值税发票付给杨金福的货款，这块是杨某甲对其说某公司需要直接支付，指定打款给杨金福，大概是几年前，其公司老总杨某某对其说，某公司的杨金福要求货款通过银行转账给他，可以按照货款价格的一半转账，让其通过个人银行卡付款给杨金福，杨某甲和杨金福发生业务后，就把《外协件结算单》给其，并告之打给杨金福的金额，其把钱打到杨金福的账户上，依据对方公司提供的结算单再记账，通过银行对账单来看，从2007年4月18日到2012年5月7日，其公司先后通过这种方式支付3367196元货款给杨金福等情况；
6、证人杨某甲的证言及情况说明，证实杨金福曾告之其某公司急需钱，可以不开增值税发票，并且可以让利给中某公司，但是要将钱打到他个人的银行卡上，因杨金福是某公司的全权代理，所以其认为把钱打到杨金福银行卡上是正常的公司行为，其就将这个情况向老总杨某某汇报，杨某某同意后，某公司发货或发货前，杨金福就打电话按他们说好的让利情况，告诉其应打款项，其汇报杨某某，杨某某再安排张某打款，让利的条件不是每次都一样，都在五折以上，在2007年的时候，其安排妻子刘亚打过两次款给杨金福，具体是2007年11月14日汇过4万元，12月7日汇过2.5万元等情况；
7、证人李某的证言，证实其系中某公司的股东，某公司的业务一直都是由杨金福来办理的，每月或每季度其公司提供所需产品计划给某公司，某公司就会按照其公司提供的产品计划发货，其公司根据某公司的要求，循环付款给某公司，有时付到某公司的账户，有时付给杨金福，但具体怎样付、付了多少其并不清楚等情况；
8、玉溪明镜司法鉴定中心（2013）1号司法会计鉴定意见书及某公司出具的报案情况说明及相关说明，证实某公司2004年1月1日至2012年12月31日期间与中某公司销售发货价款总额为29715246.27元，开具发票货款总额23115123.95元，收回货款总额20187299.87元，未收回货款总额9527946.40元，其中已开发票未收回货款2927824.08元，有结算单未见发票货款516811.60元，有出库单未见结算单货款6083310.72元的情况；
9、户口证明，证实被告人杨金福、张从桥的个人身份基本情况；云南省峨山彝族自治县人民法院刑事判决书和原玉溪地区中级人民法院的两份刑事裁定书，证明被告人杨金福因犯强奸罪、流氓罪，于1985年3月23日被判处有期徒刑8年，后减刑2年；云南省第三十劳动改造管理队出具的罪犯出监鉴定表，证明了1991年1月24日�该队同意对被告人杨金福刑满释放；
10、抓获经过，证明被告人杨金福、张从桥的归案过程；
11、劳动合同书、某公司出具的简介、工资表，证实杨金福1993年1月到该公司工作，自1995年至2012年5月任该公司外协结算员兼统计工作，张从桥1975年6月到该公司工作，自1984年至2012年5月任该公司加工车间主任兼外协接待主任的情况；
12、企业法人营业执照、机构代码证及公司成立的相关书证、公司章程、情况说明等书证，证明某公司是自然人出资的有限责任公司，法人代表为胡某某的情况；
13、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、查封决定书、查封笔录、查封清单、随案移送物品清单及相关照片、收条3份、收据、退还物品清单等书证，证实玉溪市公安局直属分局从中某公司扣押人民币200万元，从杨金福处扣押了江铃牌驭胜SUV轿车1辆，并查封了杨金福在玉溪市红塔区盛�庭院某房产1套及某地下车位1个，并将以上房物随案移送，后杨金福退还某公司人民币397860.47元，张从桥退还某公司人民币30万元的情况；某公司与中某公司的1份协议，证明了两家公司达成协议，由中某公司于2013年9月20日汇款1367200元人民币到红塔区人民检察院账户，连同之前的200万元，合计3367200元人民币一同退还某公司的情况；
14、被告人杨金福的供述，证实其在某公司主要负责统计工作，后其与张从桥商量侵占中某公司的货款，让杨某甲付一半的货款，2007年4月18日至2012年5月7日，中某公司一共给其银行卡上打了3367196元人民币，其分给张从桥100多万元，之后其用这些钱购买了盛世庭院某房子、1辆车牌号为云FYH×××的江铃汽车及消费等情况；
15、被告人张从桥的供述，证实其系某公司的加工车间主任；大概2008年其和杨金福商量侵占某公司的货款，中某公司的杨�甲来时，其和杨金福就向杨某甲提出，中某公司的货款有些不要付给公司，直接付给其和杨金福，具体的操作由杨金福负责，杨某甲怎样拿钱给杨金福其不清楚，其拿到的钱大概有30多万元等情况。
上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨金福、张从桥身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关对二被告人犯职务侵占罪的指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨金福起主要作用，是主犯；被告人张从桥起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；二被告人在案发后积极退回部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人杨金福及其辩护人所提“公诉机关指控二被告人侵吞某公司货物价值6600122.32元，这一指控金额缺乏充分的证据证明，并且计算方式错误；本案二被告人犯罪作用相当，不应划分主从犯”的辩护意见及“对被告人杨金福判处五年以下有期徒刑”的量刑意见，与庭审查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳；所提“被告人杨金福退还赃款约40万元，如实供述自己的罪行，认罪态度较好”的辩护意见符合庭审查明的事实，本院予采纳；其余辩护意见合理部分，本院予以采纳。被告人张从桥的辩护人所提“被告人张从桥具有从犯、坦白、系初犯、积极退赃、认罪悔罪态度好”的辩护意见符合庭审查明的事实及相关法律规定，本院予以采纳；所提“鉴于本案现有证据和事实不能明确反映张从桥明知本案数次侵占行为中的多少次、以及参与分配的赃款系哪一次侵占行为所得的赃款之实际情况，在对其定罪量刑时，应当以其个人所得赃款30万余�作为考究和衡量的基础”的辩护意见与关于共同犯罪的法律规定不符，本院不予采纳；其余辩护意见合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨金福犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币六十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨金福的刑期自2013年3月19日起至2026年3月18日止。）
二、被告人张从桥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的22天，被告人张从桥的刑期自2014年3月7日起至2019年2月12日止。）
三、随案移送的被告人杨金福在玉溪市红�区盛世庭院某单元房1套及某地下车位1个、云FYH×××的江铃汽车1辆，发还被害单位某公司；卡号为62284519200087×××××的中国农业银行银联卡、卡号为62166627000002×××××的中国银行中银理财卡（均无余额），发还被告人杨金福。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯建国
审 判 员 高 雁
人民陪审员 殷忠诚
二〇一四年三月五日
书 记 员 柴进伟