福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1130号
上诉人（原审被告）莆田市新新房地产开发有限公司，住所地仙游县鲤城街道城内街师范路，组织机构代码证代码77069064-2。
法定代表人郑宗林，执行董事。
委托代理人王元远，福建理顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡晨杰，男，1972年6月4日出生，汉族，居民，住所地仙游县。
上诉人莆田市新新房地产开发有限公司（以下简称“新新公司”）因与被上诉人蔡晨杰商品房预售合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新新公司的委托代理人王元远、被上诉人蔡晨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月28日，原告（以“乙方”的名义）与被告新新公司（以“甲方”的名义）签订一份《房屋认购意向书》。该意向书第一条约定：认购房屋座落于仙游县鲤南镇木兰溪南岸公园，其土地权属来源于2005年7月21日甲方参加仙游县招标中心关于本宗国有土地使用权公开挂牌拍卖交易，并于2005年8月19日从仙游县国土资源局受证取得。土地用途为商业（酒店），使用年限为40年，现已办理仙规地字2007-048号《建设用地规划许可证》，仙规建字2007-122号、2007-106号、2007-107号《建设工程规划许可证》，350322200709100101号《建筑工程施工许可证》。第二条约定，认购房屋的概况和价款认购房屋编号：兰溪酒店附属楼第4层2房，房屋面积计140㎡，每平方米人民币3000元，认购房屋总价人民币420000元。第三条第一款约定，乙方为取得所认购上述房屋的优先购买权，在签订本意向书时自愿向甲方交付人民币5万元作为定金（可无息折抵第一期认购房屋款项）。第二款约定，在签订本意向书后，乙方必须于兰溪酒店附属楼施工至±0.0000之日起三日内向甲方交付认购房屋总价的三分之一计为人民币壹拾肆万零仟零佰零拾元正（￥140000元）的第一期认购房屋款项。第三款约定，乙方必须于兰溪酒店附属楼房屋施工至主体建设至第四层之日起三日内向甲方交付认购房屋总价的三分之一计为人民币壹拾肆万零仟零佰零拾元正（￥140000元）的第二期认购房屋款项。第四款约定，乙方必须于兰溪酒店附属楼房屋施工至主体建设封顶之日起三日内向甲方交付认购房屋总价的三分之一计为人民币壹拾肆万零仟零佰零拾元正（￥140000元）的第三期认购房屋款项。第五条第一款约定，乙方违反本意向书第三条的规定，则视为乙方违约，甲方有权单方面终止本意向书无须通知乙方，乙方所付的定金全部归甲方所有，不再返还乙方。同时，甲方有权将上述房屋转售他人，乙方不得提出异议。嗣后，原告于2007年11月28日向被告支付定金人民币5万元、于2008年元月5日向被告支付人民币9万元作为第一期购房款；于2008年9月6日向被告支付人民币14万元作为第二期购房款。原告已支付给被告购房款共计人民币28万元。上述事实，原、被告均无异议，本院予以确认。
另查明，2005年7月29日，仙游县国土资源局（以“出让人”的名义）与被告新新公司（以“受让人”的名义）签订一份《国有土地使用权出让合同》，该合同第三条约定，出让人出让受让人的宗地位于鲤南镇兰溪南岸公园内，宗地编号为PS-2004-05，宗地总面积大写伍仟零玖拾柒平方米（小写5097平方米），其中出让土地面积为大写伍仟零玖拾柒平方米（小写5097平方米）。宗地四至及界址点座标见附件《出让宗地界址图》。第四条约定本合同项下出让宗地的用途为商业（酒店）。第六条约定，本合同项下的土地使用权出让年期为商业40年，自合同签订之日起算。第二十二条约定，受让人按照本合同约定已经支付全部土地使用权出让金，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权并按本合同约定投资开发建设后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押，但首次转让（包括出售、交换和赠与）剩余年期土地使用权时，应当经出让人认定符合下列规定条件：酒店土地使用权的转让必须在公园及酒店建成后并经验收合格后方可进行，土地使用权转让时，其承担公园管理养护等一切的权利和义务随之转移，并须报县人民政府核准。再查明，被告新新公司自始未取得商品房预售许可证。现原告以其无法实现合同目的，故引起诉讼。
原审法院认为，我国《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售必须具备四个条件：……（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。根据上述法律及司法解释的规定，房地产开发经营者取得预售许可证是其进行商品房预售的必要条件，本案被告自始未取得商品房预售许可证，在无预售许可证的情形下与原告签订商品房预售合同的行为违反了法律强制性规定，应当认定合同无效。由于被告的上述行为导致合同无效，根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条的规定，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。综上，原告的诉讼请求是合理的，本院予以支持，被告辩称是无理的，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国房地产管理办法》第四十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第九条之规定，判决：一、确认原告蔡晨杰与被告莆田市新新房地产开发有限公司于二〇〇七年十一月二十八日签订的《房屋认购意向书》无效。二、被告莆田市新新房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内返还给原告蔡晨杰购房款人民币二十八万元并支付利息。（利息计算方式：以本金人民币五万元为基数，自二〇〇七年十一月二十八日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决指定还款之日止；以本金人民币九万元为基数，自二〇〇八年一月五日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决指定还款之日止；以本金人民币十四万元为基数，自二〇〇八年九月六日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决书指定还款之日止。）如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费人民币七千五百零四元，由被告莆田市新新房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，上诉人新新公司不服，向本院提起上诉。
上诉人新新公司上诉称：1、原审判决对双方当事人提供的证据尤其是对上诉人提供的证据不予分析认定，属于程序违法，影响本案的实体判决，本案应发回重审。2、原审判决以被上诉人主张的事实、理由之外的其他事实、理由判决，导致上诉人不能充分行使答辩、举证反驳等诉讼权利，影响本案的实体判决，本案应发回重审。3、本案《房屋认购意向书》项下标的是酒店自用后剩余的小部分用房，且只是针对特定对象出售，不属于向社会公开销售的房地产，不属于商品房，不适用《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》。4、从该《房屋认购意向书》第一条、第二条的内容可以证明，被上诉人在签订意向书时，是明知自己预约购买的酒店用房的审批和建设现状的。5、该《房屋认购意向书》是房屋买卖预约合同，无需取得商品房预售许可证，原审认定该意向书是商品房预售合同，并以上诉人没有取得商品房预售许可证为由认定意向书无效，属于认定事实错误。6、该《房屋认购意向书》是双方合意签订的，是真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，只是因为本案《国有土地使用权出让合同》约定的附加条件尚未成就，暂时不能签订正式的《房屋买卖合同》和办理产权变更登记而已。7、基于被上诉人逾期付款违约，上诉人有权提前单方解除该《房屋认购意向书》，同意立即终止意向书的履行。8、被上诉人连续二期逾期付款，且至今尚欠款人民币14万元，构成违约。因被上诉人违约而终止意向书的履行，双方未能就违约赔偿达成一致协议，无法确定上诉人是否还有剩余认购款应当返还给被上诉人，故原审判决上诉人返还被上诉人认购款及利息，是错误的。综上，请求撤销原审判决，发回重审，或改判驳回被上诉人蔡晨杰原审的第一、三、四、五项诉讼请求，并判令由被上诉人蔡晨杰承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人蔡晨杰辩称：被上诉人支付认购款以后，上诉人既不与被上诉人签订房屋买卖合同，又不返还认购款。之后，被上诉人才知道上诉人所出售的房屋是不得买卖的，因此，双方签订的意向书应属无效，被上诉人在原审提出的诉讼请求于法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人新新公司没有异议，但认为原审法院遗漏认定讼争房屋的施工进度情况。被上诉人蔡晨杰对原审法院查明的事实没有异议。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人新新公司与被上诉人蔡晨杰签订的合同名称虽然命名为《房屋认购意向书》，但该意向书包含了房屋的位置、编号、价款、违约责任、产权登记等事项，且被上诉人蔡晨杰已支付人民币28万元的认购款，根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，并考虑本案房屋在认购时尚未建成的事实，本案案由应该确定为商品房预售合同纠纷。上诉人新新公司上诉称自己所出售的房屋属于酒店自用后剩余的小部分用房，不属于商品房，不适用《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》，但作为开发商的上诉人，其将自己开发的用于酒店用途的附属楼第4层第2房出售给被上诉人蔡晨杰，是将讼争房屋当作商品房出售的，故本案可以适用《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人新新公司在本案一审、二审中均陈述，其未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案《房屋认购意向书》应认定为无效。另外，根据上诉人新新公司与案外人仙游县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》的约定，本案讼争房屋所占用的土地用途属于商业（酒店），故上诉人新新公司将讼争房屋当作商品房出售给被上诉人蔡晨杰将土地用途改变为住宅用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二十六条第一款“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”的强制性规定，本案《房屋认购意向书》也应认定为无效。因此，上诉人新新公司主张《房屋认购意向书》有效的理由不能成立，本院不予采纳。该《房屋认购意向书》无效，自始无效，不存在终止履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审判决支持被上诉人蔡晨杰要求返还认购款及赔偿利息损失的请求，是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币7504元，由上诉人莆田市新新房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 林锴琪
附：相关主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；