江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终457号上诉人（原审被告）:萍乡矿业集团工程有限公司，住所地江西省萍乡市安源区丹江街城南村，统一社会信用代码9136030015906097X0。法定代表人：付彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘水文，江西天艺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓华兆，男，1968年6月2日出生，汉族，户籍所在地萍乡市。委托诉讼代理人：黄世安，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。上诉人萍乡矿业集团工程有限公司因与被上诉人邓华兆劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍乡矿业集团工程有限公司的委托诉讼代理人甘水文,被上诉人邓华兆及其委托诉讼代理人黄世安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萍乡矿业集团工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，无需对被上诉人受伤承担工伤待遇赔偿责任。二、一审判决参照2014年度萍乡市职工月平均工资3123元的标准计算相关赔偿项目错误，且护理费计算不当。三、江西萍乡司法鉴定中心的司法鉴定意见书程序违法，一审判决支持停工留薪期工资、后续治疗费、鉴定费无任何依据。四、一审法院程序违法，遗漏必要的当事人肖志国。邓华兆辩称，一、上诉人与被上诉人存在劳动关系且被上诉人构成工伤的事实已经生效的法律文书所确认。二、一审判决参照2014年度萍乡市职工月平均工资3123元的标准计算相关赔偿项目并无不当，且护理费计算合法有据。三、萍乡司法鉴定中心的司法鉴定意见书合法有效，可以作为认定停工留薪期、后续治疗费等的依据，该鉴定机构由上诉人指定，且法律没有规定司法鉴定必须双方当事人委托。四、一审程序合法，不存在遗漏必要的当事人。邓华兆向一审法院起诉请求：1.判决邓华兆与萍乡矿业集团工程有限公司解除劳动关系；2.判决萍乡矿业集团工程有限公司支付邓华兆工伤保险各项费用合计218048.78元（邓华兆自付医疗费104.15元、住院期间伙食补助费1250元、营养费500元、护理费14149.09元、一次性伤残补助金43197元、一次性医疗补助金39270元、一次性就业补助金82467元、停工留薪工资25277.24元、一年后取内固定费用9000元、伤残鉴定费1900元、交通食宿费934.3元），支付拖欠邓华兆2015年3月16日至2015年4月17日工资5416.55元，共计223465元；3.本案诉讼费由萍乡矿业集团工程有限公司承担。一审法院认定事实：2015年3月16日，邓华兆由案外人肖志国聘请，在萍乡矿业集团工程有限公司承包并转包给肖志国（无相应资质）的浙江省湖州市长兴县旗滨玻璃厂工程工作，邓华兆、萍乡矿业集团工程有限公司未签订书面劳动合同，萍乡矿业集团工程有限公司也未为邓华兆购买工伤保险。2015年4月17日，邓华兆在施工过程中，从高空坠落摔伤并被送往浙江省长兴县中医院治疗，入院诊断：（中医）骨断筋伤（气滞血瘀）；（西医）腰椎骨折（L1椎体爆裂性骨折伴不全瘫）、腰椎骨折（L1椎体右侧椎板骨折）。邓华兆住院治疗25天后出院，出院医嘱注明“建议休息3月，陪客一人；卧床休息6-8周，视复查情况是否坐起、站立。”后邓华兆向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与萍乡矿业集团工程有限公司存在劳动关系，该委作出萍劳人仲字（2016）第02号不予受理通知书，理由为一事不再理。邓华兆不服，诉至法院，该案经安源区人民法院一审、萍乡市中级人民法院二审，最终判决邓华兆与萍乡矿业集团工程有限公司自2015年3月16日起建立劳动关系。2016年10月8日，萍乡市人力资源和社会保障局对邓华兆认定为工伤，工作单位为萍乡矿业集团工程有限公司。2016年11月15日，萍乡市劳动能力鉴定委员会对邓华兆的伤情鉴定为伤残八级，邓华兆花费劳动能力鉴定费260元。此后，邓华兆再次向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除其与萍乡矿业集团工程有限公司的劳动关系；萍乡矿业集团工程有限公司支付邓华兆工伤待遇各项费用共计218048.78元，并支付工资5416.55元。仲裁委以一事不再理为由，不予受理。邓华兆不服，遂向法院提起诉讼。经湘东区司法局湘东司法所委托，江西萍乡司法鉴定中心就邓华兆伤残等级、误工损失日、后续治疗费进行鉴定，并于2015年11月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：邓华兆伤残等级评定为伤残八级、误工损失日综合评定为140天、后续治疗费用限9000元。邓华兆为此次鉴定花费鉴定费1500元。萍乡矿业集团工程有限公司未向邓华兆发放2015年3月16日至2015年4月17日其受伤前的工资。一审法院认为，劳动者因工致残依法享受工伤保险待遇。虽然邓华兆、萍乡矿业集团工程有限公司未签订劳动合同，但已有生效法律文书确认双方建立了劳动关系。邓华兆的受伤亦经萍乡市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法有依照《工伤保险条例》的规定享受相应工伤保险待遇的权利。因邓华兆工作期间，萍乡矿业集团工程有限公司未为邓华兆缴纳工伤保险，邓华兆的相关工伤保险待遇应由用人单位即萍乡矿业集团工程有限公司支付。邓华兆经鉴定为八级伤残，其主张解除与萍乡矿业集团工程有限公司之间的劳动关系，符合法律规定，予以支持。本案中，邓华兆未提供证据证明其工资情况，萍乡矿业集团工程有限公司亦未为邓华兆发放工资，参照邓华兆受伤前一年度统筹地区即2014年度萍乡市职工月平均工资3123元作为相关待遇的计算依据。关于邓华兆应享受的工伤待遇，认定如下：1.医疗费，邓华兆主张为104.15元，但未提供门诊病历等佐证该费用系用于治疗其工伤，不予认定；2.住院伙食补助费，邓华兆因工伤住院治疗25天，酌定伙食补助费为750元；3.营养费，邓华兆主张为500元，因营养费不属于工伤保险待遇的法定支付项目，邓华兆该诉求无法律依据，不予支持。4.护理费，邓华兆受伤住院25天并有医嘱建议休息3个月，陪护一人，故认定护理期为115天。萍乡矿业集团工程有限公司未派人护理，参照2014年度萍乡市职工月平均工资3123元的70%计算邓华兆的护理费为8380元（3123元／月×70%÷30天×115天）；5.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，邓华兆被鉴定为八级伤残，可享受按11个月本人工资计算的一次性伤残补助金，故萍乡矿业集团工程有限公司应支付邓华兆一次性伤残补助金34353元（3123元×11个月）；6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，邓华兆被鉴定为八级伤残，其提出解除劳动合同，萍乡矿业集团工程有限公司应支付一次性工伤医疗补助金31230元（3123元×10个月）、一次性伤残就业补助金65583元（3123元×21个月）；7.停工留薪期工资，经萍乡司法鉴定中心鉴定邓华兆误工损失日为140天，故对邓华兆停工留薪期工资计算为14574元（3123元／月÷30天×140天）；8.后续治疗费，邓华兆后期需做取内固定手术，必然发生医疗费用，参照江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定意见书，对邓华兆主张的后续治疗费9000元予以支持；10.鉴定费，以正式票据为凭，计1760元；11.交通食宿费，因邓华兆主张的交通食宿费为至浙江省长兴县中医院调取住院病历发生的费用，非因就医所需，不予支持。以上各项费用合计165630元，邓华兆超出部分诉请于法无据，对邓华兆主张的各项工伤保险待遇予以部分支持。萍乡矿业集团工程有限公司未向邓华兆支付其受伤前的工资，邓华兆诉请要求萍乡矿业集团工程有限公司支付该期间即2015年3月16日至2015年4月17日的工资5416.55元，因双方均未举证证明邓华兆工资情况，参照2014年度萍乡市职工月平均工资3123元计算萍乡矿业集团工程有限公司应向邓华兆支付的该期间工资为3227元（3123元＋3123元÷30天×1天）。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除邓华兆与萍乡矿业集团工程有限公司之间的劳动关系；二、萍乡矿业集团工程有限公司于本判决生效后十日内向邓华兆支付各项工伤保险待遇共计165630元；三、萍乡矿业集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邓华兆支付工资3227元；四、驳回邓华兆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由萍乡矿业集团工程有限公司负担。在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本院于2016年8月16日作出的（2016）赣03民终402号民事判决书，确认了被上诉人与上诉人自2015年3月16日起建立劳动关系，该民事判决书业已生效。萍乡市人力资源和社会保障局于2016年10月8日作出的萍人社伤认字【2016】第570号工伤认定决定书，认定了被上诉人受到的事故伤害为工伤，上诉人未提供相反证据或在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。一审判决据此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并认定被上诉人构成工伤并无不当，本院予以支持。被上诉人因工受伤，应该享受工伤保险待遇，上诉人未为其办理工伤保险手续，应向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。因上诉人未为被上诉人发放过工资，且被上诉人未提供证据证明其工资情况，一审判决参照被上诉人受伤前一年度统筹地区即2014年度萍乡市职工月平均工资3123元作为相关待遇的计算依据并无不当，本院予以支持。《江西省实施办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资70％的标准向工伤职工支付护理费。被上诉人受伤住院25天，并有医嘱建议休息3个月，陪护一人，一审法院据此认定护理期为115天，并以2014年度萍乡市职工月平均工资3123元的70％为标准计算护理费并无不当，本院予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，萍乡市劳动能力鉴定委员会于2016年11月15日认定被上诉人为伤残八级，而在2015年11月5日，经湘东区司法局湘东司法所委托，江西萍乡司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定被上诉人为伤残八级、误工损失日140天、后续医疗费9000元，而该鉴定由湘东区司法局湘东司法所委托并不构成程序违法，上诉人亦未提供其他证据证明该鉴定程序违法，而被上诉人在上述鉴定活动中支出了鉴定费用1760元。一审判决据此认定停工留薪期工资、后续治疗费、鉴定费并无不当。另外，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被上诉人根据劳动关系提起诉讼要求上诉人支付各项工伤保险待遇、解除劳动关系、支付相应工资并无不当，劳动关系的主体为上诉人与被上诉人，肖志国并非用人单位，一审法院未予追加肖志国为本案当事人并无不当，不属于违反法定程序的情形。综上所述，萍乡矿业集团工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人萍乡矿业集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 易 康审判员 严林伟二〇一七年八月八日书记员 易丽娟