重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00595号
上诉人（原审被告）巫溪县万兴置业有限公司，住所地重庆市巫溪县珠海实验小学学生宿舍楼25号至34号门市。组织机构代码55903507-9。
法定代表人魏永健，董事长。
被上诉人（原审原告）内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市万州区王牌路62号辅助楼第3层。组织机构代码57344772-3。
法定代表人苏文选，董事长。
被上诉人（原审被告）谭国余，男，1974年10月6日出生，汉族，住重庆市巫溪县。
巫溪县万兴置业有限公司与内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司、谭国余建设工程施工合同纠纷一案，重庆市巫溪县人民法院于2015年1月26日作出（2013）巫法民初字第00920号民事判决，巫溪县万兴置业有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年5月28日，被告谭国余以原告启安公司重庆分公司的名义与被告万兴公司签订了消防工程施工合同，约定：被告万兴公司将名称为“万兴.金地汇商业街”消防工程施工发包给原告；工程承包范围为经甲方认可的由消防主管部门批准之施工图（包括喷淋系统、室内外消火栓系统、防排烟系统、自动报警系统、气体灭火系统）及室外市政路线管的敷设（管沟开挖除外），包括图纸会审、设计变更，包安全、包消防主管部门验收（包括竣工图）取得消防验收合格证书；合同工期为合同签订一周内乙方进场……土建竣工后10日内调试完毕，30日内检测合格并取得消防验收合格证书；工程价款为双方选择总价包干形式，工程价款固定，根据图纸及综合单价确定，工程价款为（包含消防检测费）2290000.00元；工程价款支付为每月按已完成工程量（经监理公司签字确认）的70%支付工程进度款，工程竣工并通过公安机关消防机构验收合格或消防备案后10个工作日内，支付至合同价的95%，余款5%作为质保金，二年质保期满后，无质量问题无息支付；甲方指派江成平为本工程甲方代表，对工程质量进行监督并负责确认工程量，协助乙方与甲方联系办理有关验收、变更、登记手续，甲方代表变更的，应及时以书面形式通知乙方；乙方负责与总包单位的施工协调，指派廖召成为乙方驻工地代表，负责合同履行，乙方驻工地代表变更的，应及时以书面形式通知甲方；由于乙方原因逾期完工的，每逾期一日，乙方支付甲方本工程价款1‰的违约金，如甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按未支付价款的1‰向乙方支付违约金。
合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。2012年12月25日，原告委托重庆消防安全技术研究服务有限责任公司对该工程作出建筑消防设施工程质量检测报告，评定该工程质量符合DB50／T24-2011标准要求。2013年8月2日，原告启安公司重庆分公司与被告万兴公司签订消防施工补充合同，约定：一、乙方在2013年8月9日前将万兴金地汇消防工程报消防主管部门验收合格，取得本工程消防备案合格证或验收意见书；二、甲乙双方配合在7个工作日内按验收的实际施工量与经消防主管部门审核通过的施工图所示工程量进行核对，将增减工程量核对完毕，并签署确认书。取得本工程消防备案合格证后，14个工作日内完成结算；三、……；四、……；五、工程款支付（包含增减工程量）及其它事项按双方原合同执行。2013年8月14日巫溪县公安消防大队对该工程作出溪公消验字（2013）第0007号建设工程消防验收意见书，评定该工程消防验收合格。原告启安公司重庆分公司与被告万兴公司未能就增减工程量达成统一意见，故原告申请对该工程增加工程量及其增加价款进行司法鉴定。该院依法委托重庆正宏建设工程造价咨询有限公司作出了“正宏（2014）基司鉴字第4号”《司法鉴定意见书》。结论为：原告完成被告巫溪县“万兴.金地汇商业街”消防增加工程造价为141718.31元。原告启安公司重庆分公司预交鉴定费40000.00元，尚有5000.00元未支付。2013年8月7日、2013年8月13日，被告谭国余向被告万兴公司出具借据，借款金额各为34000.00元和57000.00元，用途均为消防工程款。
另查明，本案在诉讼过程中被告万兴公司的法定代表人由王雄变更为魏永健。
一审法院认为，原告启安公司重庆分公司与被告万兴公司订立的消防工程施工合同合法有效，双方应按照合同的约定全面履行合同义务。在诉讼过程中，原告撤回对谭国余的起诉，且被告万兴公司亦认可与原告启安公司重庆分公司存在消防工程施工合同关系，故该院不对谭国余与廖召成以原告启安公司重庆分公司签订消防工程施工合同进行评判。本案中，存在如下争议焦点，并对争议焦点逐一进行评述。
第一、本案对谭国余在2013年8月7日、2013年8月13日分别向万兴公司出具借据，该行为是谭国余个人行为？还是代理行为？
2011年5月28日，原告启安公司重庆分公司委托谭国余为巫溪县马镇坝万兴金地汇商业街消防安装工程乙方代表，全权负责该工程的合同签订、款项办理、日常管理与施工，授权截止日期至该工程结束。其中对该工程结束的理解应当结合原告启安公司重庆分公司与被告万兴公司签订的消防工程施工合同第二条之规定：原告承包工程的范围……包安全、报消防主管部门验收（包括竣工图）取得消防验收合格证书，即该工程验收合格了工程才算结束，而不能以该工程安装完毕时作为工程结束的时间。且巫溪县公安消防大队对该工程验收合格的时间是2013年8月14日，被告谭国余分别于2013年8月7日、2013年8月13日向万兴公司出具借据，是在原告授权期间作出的行为，应当视为代理行为，其法律后果由原告承担。
第二、按照合同约定，被告应向原告支付的工程款为229万元，已支付173万元，谭国余借支9.1万元，质保期尚未届满的质保金（合同总价款的5%）11.45万元，被告万兴公司还应向原告支付工程款35.45万元。
第三、被告万兴公司主张的因原告不履行维修义务而支出的维修和电费7629.2元，因双方约定的质保期未到期，不宜在本案处理。
第四、原告主张的增加工程量费用643248.31元。由重庆正宏建设工程造价咨询有限公司对增加工程量及费用作出的司法鉴定书的鉴定结论为消防增加工程造价为141718.31元，该院予以认定。对案外人朱和平就增加工程的签单，原告没有证据证明朱和平的签单行为得到被告万兴公司的授权，在本案诉讼过程中，亦未得到被告万兴公司的追认，该院不予认定，但原告在有充分证据证明存在除鉴定结论外增加工程时，可另案提起诉讼主张。
第五、原告启安公司重庆分公司主张的鉴定费45000.00元，因原、被告双方对增加工程未按照合同约定履行，致使增加工程量无法确定，从而委托司法鉴定机构进行鉴定，所产生的鉴定费用应由双方平均负担。
第六、原告启安公司重庆分公司主张的消防检测费2万元，根据原、被告消防施工合同的约定，工程价款包含消防检查费，因此，原告的该项主张该院不予采纳。
第七、针对原告启安公司重庆分公司主张被告万兴公司向其支付违约金（计算标准为自2013年8月24日至实际支付之日止以未付工程款及增加工程款为基数按日千分之一的标准支付）。按照原、被告签订的消防工程施工合同和消防施工补充合同的约定被告未按照合同约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。但增加工程款是因增加工程量而产生的，其具体增加工程量的多少，在本案未处理前亦未确定，因此原告要求就增加工程款部分由被告支付违约金，该院不予支持。
综合以上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告巫溪县万兴置业有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司工程款354500元及违约金（违约金计算方式：工程款354500元自2013年8月24日起至实际支付之日止按日千分之一的标准支付）；二、被告巫溪县万兴置业有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司增加工程款141718.31元及鉴定费22500元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9350元，由被告巫溪县万兴置业有限公司负担。
宣判后，巫溪县万兴置业有限公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支付工程款214500.00元及不支付违约金。事实和理由：1、谭国余借用被上诉人资质与上诉人签订《消防工程施工合同》，又将工程转包给被上诉人应属无效合同，不应支付违约金。2、根据2014年1月8日协议，被上诉人委托上诉人将140000元支付给谭国余，应从尚欠工程款中扣除且不能计算违约金。
内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
在二审审理中，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。另上诉人提交了2014年1月8日“协议书”及当日被上诉人委托上诉人转账14万元给谭国余的函及2014年3月5日谭国余出具的14万元收条，用于证明其根据被上诉人要求将部分工程款转帐付给了谭国余，被上诉人不予认可，但并不要求对“协议书”及“转账的函”上的签章申请鉴定。对此，本院确认以上事实。
本院认为，谭国余以被上诉人内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司名义与上诉人巫溪县万兴置业有限公司于2011年5月28日签订消防工程施工合同，后谭国余又将工程转包给仍以内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司名义的案外人廖召成，因谭国余及廖召成无相关资质并借用资质，其所签订的消防工程施工合同均无效，但该工程已经验收合格，上诉人应当按照合同约定支付工程价款。按照合同约定的工程款为229万元，已支付173万元，谭国余借支9.1万元，2014年1月8日转账14万元及质保金11.45万元，上诉人尚欠工程款21.45万元，因合同无效，内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司要求支付违约金的请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求成立，因二审中出现新的事实导致原判认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巫溪县人民法院（2013）巫法民初字第00920号民事判决第二、三项；
二、撤销重庆市巫溪县人民法院（2013）巫法民初字第00920号民事判决第一项；
三、上诉人巫溪县万兴置业有限公司在本判决送达后五日内支付被上诉人内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司工程款21.45万元。
一审案件受理费用分担维持，二审案件受理费4517.50元，由被上诉人内蒙古启安消防工程有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一五年六月九日
书 记 员 姜 霞