江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2014）泰兴商初字第0696号原告丁宏年（曾用名丁宏林）。委托代理人金晓平，兴化市茅山法律服务所法律工作者。被告铜陵恒兴法兰有限公司，住所地安徽省铜陵市金桥工业园区。法定代表人邢应就，执行董事。被告陈秋生。被告张秋红。委托代理人邹鸣，江苏邦兴律师事务所律师。原告丁宏年诉被告铜陵恒兴法兰有限公司（以下简称恒兴公司）、陈秋生、张秋红定作合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陆传美独任审判，于2014年12月6日公开开庭进行了审理。原告丁宏年及其委托代理人金晓平，被告张秋红的委托代理人邹鸣到庭参加诉讼，被告恒兴公司、陈秋生经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告丁宏年诉称，2014年6月25日，被告恒兴公司与我签订一份定作合同，合同约定，由我经营的兴化市宏辉法兰厂（以下简称宏辉厂）为恒兴公司加工两批同规格、同数量、同价格的法兰，由恒兴公司提供图纸。恒兴公司在合同上加盖了公章，被告张秋红作为恒兴公司的代表亦在合同上签名。合同签订后，我按约为恒兴公司加工了产品，并将第一批定作物交付给恒兴公司。但恒兴公司未能按合同约定支付全部承揽报酬。2014年7月26日，被告陈秋生以恒兴公司的名义与我结帐，并出具欠条一份，欠条载明，欠我承揽报酬240000元，被告张秋红为该欠款提供了保证担保。后恒兴公司只支付了部分承揽报酬，尚欠我承揽报酬133143元。我按合同约定完成了第二批定作物，因恒兴公司未能及时支付第一批定作物的承揽报酬，为了减少损失，我没有将第二批定作物全部交付给恒兴公司，只根据恒兴公司支付的预付款90000元交付了80843元定作物。两批定作物总计承揽报酬为388986元，恒兴公司及张秋红共支付承揽报酬265000元，尚欠123986元。现诉请判令：1、被告恒兴公司、陈秋生立即给付原告承揽报酬123986元及逾期付款违约金（自2014年9月1日起至实际给付之日止，按每日千分之一计算）。2、被告张秋红对被告恒兴公司、陈秋生上述给付义务承担连带清偿责任。3、三被告承担本案诉讼费用。被告恒兴公司辩称，1、我公司从未与原告签订《工矿产品购销合同》，原告提供的《工矿产品购销合同》系伪造的。2、我公司是与张秋红发生的加工承揽关系，后来才知道张秋红并不直接生产，而是委托原告加工，我公司为了生产需要，才委托我公司员工陈秋生到原告处联系发货，并向原告出具了一份《凭证》，即原告所称的欠条。我公司也从未要求张秋红提供担保。2、我公司收到的定作物价值335215元，我公司已支付285000元，剩余承揽报酬应为50215元。原告起诉的数额有误。被告陈秋生辩称，我是受恒兴公司委托与原告联系发货事宜，恒兴公司共收到原告价值388986元的定作物，所有货物均已发住恒兴公司指定的河南洛阳中广优钢有限公司。被告张秋红辩称，原告对被告张秋红的诉请没有事实与法律依据，应依法驳回诉请。首先，涉案合同当事人为原告与被告恒兴公司，张秋红只是双方的介绍人。因原告没有按照合同约定的期限、数量履行发货义务，违约在先，被告恒兴公司没有支付余款，行使的是先履行抗辩权，且这是原告与被告恒兴公司之间的合同纠纷，张秋红不应承担责任。其次，张秋红是在原告的再三要求下，仅对其中的240000元承揽报酬提供了担保，其他批次的货款与张秋红无关，在原告发货后，恒兴公司支付了235000元，加上之前支付的30000元预付款，合计已给付原告265000元，远远超过张秋红提供担保的金额。综上，请求依法驳回原告对张秋红的诉请。原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、宏辉厂的营业执照、组织机构代码证，证明宏辉厂是个体工商户字号，经营者是丁宏年，原告的主体资格适格。2、《工矿产品购销合同》1份，图纸3张，证明原告与被告恒兴公司之间存在加工承揽合同关系。3、被告恒兴公司的介绍信1份，证明被告恒兴公司委托陈秋生到原告处联系发货事宜。4、欠条及被告陈秋生、张秋红盖有指纹的身份证复印件各1份，证明2014年7月26日，被告恒兴公司欠原告承揽报酬240000元及被告张秋红提供担保的事实。5、发货单4份，分别为2014年7月10日发货价值53857元、7月26日发货价值254286元，这两次发货是第一批定作物；2014年8月13日发货价值27072元、8月16日发货价值53771元，这两次发货是第二批定作物，两批定作物共计价值388986元。6、通话记录清单1份，证明原告多次打电话给陈秋生、张秋红及恒兴公司的负责人吴忠明，要求给付承揽报酬。被告张秋红质证认为，对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但原告没有按照合同约定的品种、数量、期限履行交付义务，原告还有7个品种没有发货，原告违约在先；对证据3、4真实性无异议，但张秋红是在原告的要求下才签字担保的，且仅对240000元的承揽报酬承担担保义务，对其他批次的发货不承担担保责任。证据5，4份发货清单的真实性无异议，但是，这4张发货清单同时证明了原告未按合同约定履行发货义务。2014年8月16日的发货清单上，原告会计记载了被告承揽报酬的支付情况，合计已经付款265000万元，张秋红无需承担担保义务。证据6的真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。被告恒兴公司为证明其主张，向本院提交了下列证据：招商银行转账汇款电子回单5份、中国农业银行转账单2份及对账单1份、招商银行交易回单及对账单各1份，证明恒兴公司于2014年6月24日、8月13日分别汇给张秋红40000元、10000元，从2014年7月25日起至同年8月16日止，分6次汇给原告235000元。原告质证认为，汇给张秋红的50000元，原告只收到30000元，对直接汇给原告的款项无异议。被告张秋红对恒兴公司提交证据的真实性无异议。被告张秋红向本院提交了原告出具的收据一份，证明原告于2014年6月25日收到张秋红30000元的事实。原告对张秋红提交的证据无异议。被告陈秋生未举证。对原、被告提交的证据，本院经审核，认证如下：原告提交的证据：证据1是宏辉厂的工商登记材料，可以证明原告的主体资格适格。证据2，恒兴公司主张其从未与原告签订该合同，认为该证据是原告伪造的。本院经审核认为，合同上有恒兴公司的公章和张秋红的签名，且从恒兴公司向原告出具委托书，委托其业务员陈秋生到原告处办理发货事宜及恒兴公司从2014年7月25日起至同年8月16日止，分6次汇给原告235000元的事实来看，该份合同应该是真实的，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认；证据3、4，恒兴公司在答辩状中予以认可，本院对两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认；证据5，4份发货单均系张秋红签收，虽然恒兴公司只承认收到335215元的定作物，但被告陈秋生作为恒兴公司该笔业务的经办人，承认收到了价值388986元的定作物，该组证据可以证明恒兴公司收货数额。证据6，张秋红无异议，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性。被告恒兴公司提供的证据，原告及被告张秋红无异议，本院对证据的真实性、合法性、关联性予以确认；但恒兴公司汇给张秋红的50000元，张秋红只给付原告30000元，其余20000元不应作为恒兴公司支付原告的承揽报酬。被告张秋红提交的证据原告无异议，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性。经审理查明，2014年6月25日，被告恒兴公司与宏辉厂签订一份定作合同，合同约定，由宏辉厂为恒兴公司加工两批同规格、同数量、同价格的法兰，由恒兴公司提供图纸；第一批货15天内交付，第二批货30天内交付；恒兴公司预付30%的承揽报酬，验收合格后留5%的质保金。合同签订后，宏辉厂按约为恒兴公司加工了产品，并于2014年7月10日、26日将第一批定作物交付给恒兴公司，承揽报酬为308143元。恒兴公司于2014年6月24日汇给张秋红40000元，张秋红于6月25日将其中的30000元作为预付款支付给原告，同年7月25日，恒兴公司直接支付原告30000元。次日，恒兴公司委托其业务员陈秋生到原告处，请求原告将剩余定作物全部发货，并由陈秋生向原告出具一份欠条，欠条载明，欠宏辉厂货款240000元，3-5天付款95%，其余5%的质保金一个月内付清。被告张秋红作为担保人在欠条上签名，承诺对240000元欠款提供保证担保，未约定保证方式和期间。2014年8月5日，恒兴公司又向原告支付115000元。至此，第一批定作物尚欠原告133143元。2014年8月13日、16日，原告分别向恒兴公司发货27072元、53771元，合计80843元。恒兴公司于2014年8月13日向原告付款50000元，向张秋红付款10000元，8月16日向原告付款40000元，付给张秋红的款项，张秋红未支付给原告。原告按合同约定已完成了第二批定作物，因恒兴公司未能及时支付第一批定作物的承揽报酬，为了减少损失，原告未将第二批定作物全部交付给恒兴公司，只根据恒兴公司的付款情况交付了相应的定作物。两批定作物的承揽报酬总计为388986元，恒兴公司及张秋红共支付承揽报酬265000元，尚欠原告123986元。另查，宏辉厂是个体工商户字号，经营者为原告丁宏年。本院认为，1、原、被告间所签订的定作合同、担保合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。2、被告恒兴公司未按合同约定支付承揽报酬，已构成违约，依法应承担违约责任。因恒兴公司未按约定支付第一批定作物的承揽报酬，原告才没有将第二批定作物全部交付给恒兴公司，是恒兴公司违约在先，被告张秋红辩称原告违约在先的意见，没有事实依据，本院不予采信。因双方未约定违约条款，且原告未举证证明其实际损失，故原告要求按每日1‰计算违约金没有依据，应按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金。3、被告张秋红应对恒兴公司的债务承担连带清偿责任。主要理由为：（1）、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务。恒兴公司在出具欠条前已向原告支付第一批定作物的预付款60000元，出具欠条后共向原告支付了205000元。恒兴公司于2014年8月5日支付的115000元为第一批定作物的承揽报酬，原告及张秋红对此均无异议；对2014年8月13日、16日支付的90000元，原告认为是支付的第二批定作物的预付款，被告张秋红认为是支付的第一批定作物的承揽报酬。因合同约定，恒兴公司应在发货前预付30%的承揽报酬，因此，恒兴公司于2014年8月13日、16日支付的90000元应为第二批定作物的预付款。恒兴公司支付的第一批定作物的款项应优先抵充没有担保的债务，故恒兴公司所欠原告第一批定作物的承揽报酬仍在被告张秋红的担保范围内。（2）、被告张秋红为恒兴公司240000元欠款提供了保证担保，未约定保证方式和期间，按照《中华人民共和国担保法》的规定，未约定保证方式的，按连带责任保证承担保证责任；未约定保证期间的，保证人在主债务履行期届满之日起六个月内承担保证责任。恒兴公司于2014年7月26日向原告出具的欠条中载明，发货后3-5天付款95%，5%的质保金一个月内付清，根据该约定，恒兴公司第一批定作物最后付款期限应为2014年8月26日前。原告于2014年10月31日向本院起诉，在六个月保证期间内。4、被告陈秋生为恒兴公司业务员，其向原告出具欠条的行为应为代理行为，其法律后果应由被代理人恒兴公司承担，故原告要求被告陈秋生承担共同民事责任的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告铜陵恒兴法兰有限公司于本判决生效后三日内给付原告丁宏年承揽报酬123986元及逾期付款违约金（自2014年9月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、被告张秋红对被告铜陵恒兴法兰有限公司的上述债务承担连带清偿责任。被告张秋红承担保证责任后，有权向被告铜陵恒兴法兰有限公司追偿。三、驳回原告丁宏年其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，由被告铜陵恒兴法兰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时按《诉讼费用缴纳办法》的规定，缴纳上诉费用（户名：泰州市财政局；开户行：泰州市农业银行海陵支行；帐号：20×××88）。审 判 长  陆传美人民陪审员  袁宝泉人民陪审员  陈景和二〇一五年四月二十一日书 记 员  沈 星