重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00383号
上诉人（原审原告）张应云。
上诉人（原审被告）重庆市万州区国成建设开发有限公司。
上诉人张应云、国成公司因商品房预售合同纠纷一案，不服万州区人民法院（2013）万法民初字第07238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张应云的委托代理人向世华、乔春长，原审被告国成公司的委托代理人张守贵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月25日，原告（合同称乙方）与被告（合同称甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：“第一条本商品房的项目名称及土地状况：本商品房项目名称为国成·江山龙苑20号楼；本商品房项目占用范围内的土地使用权为出让方式取得，并依法进行了建设用地使用权登记，取得《房地产权证》，证书号为2007字第00173号。第二条本商品房销售依据为预售商品房，《商品房预售许可证》号为万房管301预字第10029号。第三条乙方所购商品房坐落为重庆市万州区（龙宝）牌楼小区红花三、四组-20幢3单元402室，建筑面积124．25平方米。第四条本商品房为清水房，总成交金额为383560.00元。第七条交房期限及交付条件（一）2、属预售商品房的，甲方应当在2010年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。（二）本商品房交付时应符合以下条件：（1）本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。第八条交房手续的办理1、甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担。2、由于乙方的原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：（1）如乙方无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付，该房屋毁损、灭失的风险及物业服务费用由乙方承担。第九条甲方逾期交房的违约责任除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在60日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日（与本条第1款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之二向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。第十三条关于办理产权登记的约定2、预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。3、甲、乙双方应相互配合办理本商品房产权登记。由乙方委托甲方办理的，乙方应在签订本合同30日内，将办理本商品房产权登记需由乙方提供的资料提供给甲方。4、如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日（含）之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。（2）逾期超过30日（与本条本款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之二向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一（该比率应不小于本条本款第（1）项中的比率）的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。5、如因乙方的责任，导致甲方未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的相关资料，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，甲方不承担违约责任。第二十三条本合同中的已付房价款，是指购房者已向房地产开发企业支付的房价款（包括定金），如系按揭购房的，应包括已向甲方支付的银行按揭款。第二十六条合同附件与本合同具有同等法律效力”。同时，双方签订《合同补充协议》，载明：“1、甲、乙双方的通讯、联络以合同载明的地址、电话、传真为准。双方对所提供的真实性负责。若有变更，变更方应从变更之日起7日内以书面形式通知对方。如变更方未按约定通知对方，导致对方无法按本合同约定联系方式向变更方送达有关书面文件的，由此造成的相关责任由变更方承担。双方发出书面文件的方式包括信函、公告、登报、传真、电子邮件等”。
合同签订后，原告已支付购房款383560.00元，并于2012年2月20日开具销售不动产统一发票；2011年1月24日，原告缴纳契税3835.60元；2012年2月20日，原告缴纳物业专项维修基金9319.00元。原告于2012年2月20日接房，尚未申请办理产权登记。
2011年1月8日，被告开发的国成·江山龙苑13号楼、15号楼、16号楼、17号楼、19号楼竣工验收合格；1月9日，被告开发的国成·江山龙苑12号楼、20号楼竣工验收合格；8月10日，该项工程七栋楼进行消防竣工验收备案；9月7日，重庆市万州区环境保护局批复同意对该项工程生活污水处理设施进行预验收；10月26日，该项工程防雷竣工验收合格；11月30日，重庆市万州区民防办公室同意对该项工程建设项目人防专项验收备案；12月1日，该项工程绿地指标核定合格。2011年1月26日，被告在《三峡都市报》刊登“接房通知”，载明：“国成江山龙苑12、13、15、16、17、19、20号楼的购房户，请于2011年1月28日带相关手续到公司办理接房事宜”。2012年12月14日，被告取得国成·江山龙苑16号楼住宅部分及12、13、15、17、19、20号楼的《建设工程竣工验收备案登记证》［证号为万州区建竣备字（2012）53号］。2012年12月17日，被告在《三峡都市报》刊登“房屋产权证办证通知”，载明：“国成·江山龙苑小区12、13、15、16、17、19、20号等楼未办产权证的业主，请带购房合同书原件、不动产发票原件、购房人的身份证复印件、大修基金及契税发票原件，到我公司办理产权证资料交接的相关手续”，同时公布了公司地址和联系电话。
2009年，万州区人民政府决定建设北滨公园，由万州区建设开发公司（现平湖公司的子公司）对被搬迁户进行安置。在实际拆迁安置中，修建搬迁安置的土地不够，而拆迁安置方案已经公布，由万州区建委牵头，于2010年6月召集区国土局、平湖公司、国成公司等单位开会，协商土地置换，用万州区自来水公司位于牌楼小区临沙龙路（牌楼街道万安八组）规划用地2657平方米（建设用地1441平方米）的土地与国成江山龙苑开发区域的规划用地1680平方米（建设用地1441平方米）的土地等量置换，同时置换的还有万州区供销社的土地。2012年2月23日，平湖公司对置换土地向区政府请示，2012年3月8日，万州区国资委批复同意将万州区自来水公司的1441平方米土地收储。2012年2月，被告与重庆市万州建设开发公司签订《土地置换协议》，将万州牌楼小区红花二组规划用地1680平方米（建设用地1441平方米，301D房地证2007字第00173号）与牌楼小区临沙龙路（原万安八组）规划用地2657平方米（建设用地1441平方米）置换，置换方式为建设用地面积对等的方式，以规划地面积实施地块置换，互不补偿。国成江山龙苑开发区域的1441平方米土地按规划为小区停车位，所置换的土地已交付，但一直未办妥国有土地使用权证，国成江山龙苑开发区域的小区停车位未能按规划建设，其开发的商品房竣工验收合格后未能及时取得建设工程竣工验收备案登记证。
张应云一审时诉称：2010年5月25日，我与被告签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：被告应当在2010年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付我使用；交付时应符合本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》的条件；被告逾期交房的，从约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向我支付已付房价款万分之一的违约金；在本商品房实际交付使用之日起60日内，由双方提出办理商品房《房地产权证》的申请，如因被告的责任，未能按期取得登记受理单的，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至被告实际提交材料并取得登记受理单为止，被告按日向我支付已付房价款万分之一的违约金。我按约定履行了义务，被告违反合同约定迟延交房；我接房后，由于被告未取得竣工验收备案登记证，无法在约定期限内提交办理产权登记的资料并取得登记受理单，导致迟延办证。请求判决：1、被告支付我逾期交房违约金27386.18元（从2011年1月1日起按已付房款每日万分之一计算至2012年12月14日止）和逾期办理产权登记违约金19484.84元（从2012年4月20日起按已付房款每日万分之一计算至2013年9月10日止），计46871.02元。2、本案诉讼费用由被告承担。
国成公司一审时辩称：1、原告与我司签订的合同属实，但该合同是格式合同，约定的交房条件依据的仅是部门规章，未达到法律效力；根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，房屋在竣工验收之后就可以交付使用，原告请求将逾期交房违约金计算至2012年12月14日止是不当的。2、原告已接房。3、合同约定的办理产权证是双务行为，必须要原告提出办证申请才能办理产权证。原告未申请办证，不存在逾期办理产权登记的事实。4、原告主张逾期交房和逾期办证的时间有重叠，其请求不成立。5、本案诉争房屋已于2010年12月20日竣工，2011年1月8日竣工验收合格；我司根据补充合同第一条约定于2011年1月26日登报通知原告接房，原告不接房，其责任应由原告承担。6、本案诉争房屋于2012年12月14日取得了竣工备案登记证，2012年12月17日登报通知已接房业主办理产权证；取得竣工备案登记证迟延是因为政府的土地置换问题造成的，不影响我司交房的行为。7、原告在2013年10月起诉主张权利已超过诉讼时效。综上，请求驳回原告对我司的诉讼请求。原告并无实际损失，其按已付房款每日万分之一计算违约金过高，如原告请求成立，请求法院对违约金予以调减。
一审法院认为，原、被告签订的《重庆市商品房买卖合同》及《合同补充协议》的内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行自己的义务。被告系本案诉争商品房的出卖人，在面对众多不特定买受人的情况下，为避免引起不必要的纠纷，被告在履行接房和办证通知义务时采用登报方式要求相关商品房买受人履行相应义务符合双方签订的《合同补充协议》第一条的约定。原告应按登报通知尽快履行应尽义务。原告诉称被告以登报方式履行通知义务不符合双方合同约定，没有合同和法律依据的主张，该院不予支持。但因被告2011年1月26日通知接房时并未取得买卖商品房竣工验收备案登记证，不具备合同约定的交房条件，买受人行使后履行抗辩权拒绝履行接房义务符合法律规定，由此导致逾期交房的违约责任应由被告承担，被告应承担从约定交房之日至实际交付房屋之日逾期交房的违约责任。本案商品房已实际交付，被告交房之日虽不具备交付条件，但因交付的商品房质量合格，并未损害原告的合同权益，该院不予干预。原告以交付商品房之日不符合合同约定为由，要求被告承担已履行交房义务后至2012年12月14日取得《建设工程竣工验收备案登记证》之日逾期交房的违约责任有悖常理亦无法律依据，该院不予支持。被告在2012年2月20日才交接商品房，其行为已构成违约，原、被告双方均是明知的，原告主张权利的诉讼时效期间，应从实际接房的次日起再加上双方约定的支付违约金的期限30日（即2012年3月22日）开始计算，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，原告于2013年10月8日向该院递交诉状主张权利，未超过诉讼时效，依法予以保护。原告请求被告支付逾期交房违约金的理由成立，该院予以支持；因万州区人民政府修建北滨公园，其建移民还房需要与被告开发的本期工程用地进行土地置换，原规划的地上停车位不能按规划建成，被告不能及时取得本期商品房的建设工程竣工验收备案登记证，是不可归责于被告的原因，被告要求调减违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，该院予以采纳，被告应从2011年1月1日起至2012年2月20日止，以原告已交购房款383560.00元每日按万分之一计算的20％支付原告逾期交房违约金3191．22元（383560.00元×416天×万分之一／天×20％）；被告的诉讼时效抗辩理由不成立，该院不予采纳。双方所签《重庆市商品房买卖合同》中约定“预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单”，由于被开发的国成·江山龙苑16号楼住宅部分及12、13、15、17、19、20号楼商品房在2012年12月14日才取得《建设工程竣工验收备案登记证》，而取得此证是办理商品房产权登记的必备条件，原告申请办理房屋产权登记的时间按合同约定为实际交房后60日内；双方对办理房屋产权证的约定为共同“向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料”，而根据《合同补充协议》对于发出书面文件的方式的约定包括信函、公告、登报、传真、电子邮件等，被告2012年12月17日登报发出“房屋产权证办证通知”已履行通知义务，原告应有注意义务，原告未及时提供资料申请办理产权登记，应自行承担相应责任，但应给原告一定准备期限，根据双方的违约情况，综合考虑，酌情确定10天；原告至今未申请办理产权登记，导致具备办证条件后双方未能按合同约定共同履行办证义务的民事责任应由原告自行承担。原告在本案中要求被告继续承担从通知办证之日后逾期办证的违约责任证据不充分，没有合同依据和法律依据，该院不予支持。被告逾期办证违约之日至原告提起诉讼之日并未超过二年诉讼时效，被告应承担逾期办证的违约责任，应当从2012年4月21日（已扣除双方约定的办证期间60日）至2012年12月27日按原告已交购房款383560元每日万分之一计算的20％支付逾期办理房地产权登记违约金1925．47元（383560.00元×251天×万分之一／天×20％）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条的规定，判决：一、被告重庆市万州区国成建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张应云逾期交付重庆市万州区（龙宝）牌楼小区红花三、四组-20幢3单元402室商品房的违约金3191．22元；二、被告重庆市万州区国成建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张应云支付逾期办理重庆市万州区（龙宝）牌楼小区红花三、四组-20幢3单元402室商品房的违约金1925．47元。案件受理费972.00元，减半收取486.00元，由原告张应云承担194.00元，被告重庆市万州区国成建设开发有限公司承担292元。案件受理费已由原告预交，被告负担之金额应迳付原告，该院预收的案件受理费不作清退。
张应云不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销万州区人民法院（2013）万法民初字第07238号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金和逾期办证违约金25583.45元；2、诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审法院以“土地置换、被上诉人主观无过错”为由，调减被上诉人应承担的违约金是错误的。1、一审法院将第三方的原因作为调减被上诉人承担违约金的理由违反了《中华人民共和国合同法》第二百二十一条的规定；2、一审法院用侵权理论处理合同纠纷，以过错来划分责任却不按违约行为来承担责任错误；3、认定土地置换与违约有关，是导致被上诉人违约的唯一原因错误。二、合同约定的违约金按已付房款每日万分之一计算并不高，不应调整。三、一审法院对违约金调减80%，不是适当调减，是过分倾斜，是不公平的，法律依据在哪里？公平正义在哪里？
国成公司上诉并答辩称：一、一审法院认定在土地置换中国成公司无过错属实，土地置换影响了验收事宜是客观事实，因此，责任不应由国成公司承担；二、国成公司在2011年1月8日已对房屋验收合格，房屋可以交付，一审法院认定国成公司有违约行为是错误的；三、一审法院以被上诉人实际接房日为国成公司交房日，国成公司构成逾期交房并承担违约金与客观事实不符；四、一审时我方明确提出了违约金过高应予调整，一审法院有权调整；五、一审认定国成公司构成逾期办证，与客观事实不符，被上诉人未提交办理本商品房《房地产权证》的申请等资料之前，国成公司不构成逾期办证；六、一审判决认定本案系政府的原因造成的，是客观事实；七、一审认定以土地置换作为调整违约金于法有据，土地置换是政府的决定，是为了满足三峡库区移民的要求；八、土地置换过程中我方没有过错，故约定的万分之一的违约金过高，一审法院依据我方的请求而调整是合法的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人张应云的委托代理人向世华、乔春长，上诉人国成公司的委托代理人张守贵，针对一审法院认定的事实各自陈述了意见和理由，均没有提供确实、充分、相关联的证据推翻一审法院认定的事实，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审法院将逾期交房和逾期办证的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%是否恰当。
针对张应云的上诉请求及理由、国成公司的上诉请求及理由，结合本案的争议焦点，评析如下：
国成公司与张应云签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。合同当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，国成公司认为约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院认为，违约金过高的认定标准要以实际损失为基础并参考合同的履行情况、违约方的过错程度、合同当事人的预期利益等因素进行综合评断。从本案查清的事实来看，国成公司主观上没有逾期交房和逾期办证的故意，造成逾期交房和逾期办证的主要原因是万州区政府修建北滨公园而与国成公司进行土地置换，导致原规划的地上停车位不能按规划建成，造成竣工验收、消防竣工验收备案、工程绿地指标等验收延迟，应当认定为是国成公司所不能左右和控制的外在因素所致，故一审法院认为是不可归责于国成公司的原因，支持国成公司调减违约金的请求并无不当。现实中违约的形态是多种多样的，违约的理由也是千差万别的，如果不对违约方的过错程度加以区分对待，而是认为只要违约情况出现后一律按违约金条款执行，这就无法做到公平、合理地对违约金进行适度干预，也不利于利益平衡及纠纷的化解，故张应云认为一审法院没有依照《合同法》第一百二十一条判决，用侵权法理论以过错来划分责任系适用法律错误的上诉请求，本院不予支持。结合本案置换土地是为了支持万州区政府的移民还房和社会公共利益修建北滨公园的事实，本院认为造成逾期交房、逾期办证的违约事实，国成公司的过错程度不大，故本院综合考量当事人的实际损失并兼顾合同的履行情况、违约方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为逾期交房所造成的损失相对于逾期办证造成的损失要大些，故一审法院将逾期办证的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%系行使自由裁量权，处理结果并无不当，应予维持。国成公司应当支付从2012年4月21日至2012年12月27日逾期办证违约金为：1925.47元（383560.00元×每日万分之一×251天×20%）。一审法院将逾期交房的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%比例过大，应予纠正。国成公司应当支付从2011年1月1日至2012年2月20日按张应云已付房款383560.00元每日万分之一计算的50%支付逾期交房违约金7978.05元（383560.00元×416天×万分之一／天×50％）。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，但对逾期交房的违约金调减不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07238号民事判决的第二项；
二、撤销重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07238号民事判决的第一项；
三、由重庆市万州区国成建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向张应云支付逾期交房的违约金7978.05元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费972.00元，减半收取486.00元，由张应云负担194.00元，重庆市万州区国成建设开发有限公司负担292.00元；二审案件受理费440.00元，由张应云负担220.00元，重庆市万州区国成建设开发有限公司负担220.00元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 柯 言
审判员 肖 毅
审判员 黄 文 革
二〇一四年四月十八日
书记员 欧阳星宇