中华人民共和国
广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）惠中法民四终字第98号
上诉人（原审被告）邱思东。
委托代理人谢建军，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈应新（英文名：YINSINGALEXCHAN），加拿大国民身份：4971932。
委托代理人邹朝贵，广东尚典律师事务所律师。
委托代理人李弘，广东源辰律师事务所律师。
原审被告林秋棉。
原审被告惠州市东新房地产开发有限公司（以下简称东新房地产），住所地：惠阳区。
法定代表人邱思东。
上诉人邱思东因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民三初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
当事人原审的意见
原告诉称，原告是加拿大国籍的华人，与被告邱思东是远房亲戚，邱思东与林秋棉是夫妻关系，邱思东原来一直称呼原告为“舅舅”，早年前，邱思东因做生意资金困难，就一直游说原告将在国外多年积攒的资金借给他周转，由于原告原来非常信任邱思东，先后多次借钱给邱思东使用。2006年，邱思东对原告称在惠阳区秋长镇搞建房项目即东新公寓项目，要求原告出资，在其安排下，原告与邱思东、林秋棉于2006年12月21日签订了《出资协议》，约定成立项目公司惠州市东新房地产开发有限公司（东新房地产）运作东新公寓项目，并由原告出资，但该公司所有股权登记在邱思东及邱思东的妻子林秋棉名下。原告对该项目先后投资人民币380多万元。2010年9月30日，原告与邱思东、林秋棉再次签订《中止合资经营及结算协议书》，其中第三条第1项约定“东新公寓项目靠近鹏北路一栋第五层至第十层合计六层房屋建筑面积约2700平方米，朝南一栋309号房屋建筑面积约140平方米，合计建筑面积约2840平方米的房屋归甲方（原告）所有。丙方（邱思东）负责按政府要求完善上述建设工程、房地产的各项许可、竣工验收手续确保竣工验收合格……”；该合同第九条约定“靠近鹏北路一栋第五层至第十层现由丙方管理使用或租赁，甲方委托丙方管理上述房地产至2011年9月28日，租金归丙方所有。丙方应在2011年9月28日前将该房屋管理权交付甲方”。同日，东新房地产出具《声明》，明确表明“我公司开发建设的惠州市惠阳区秋长街道鹏北路32号东新公寓项目靠近鹏北路一栋第五层至第十层合计六层房屋建筑面积约2700平方米，朝南一栋309号房屋建筑面积约140平方米，合计建筑面积约2840平方米的房屋房地产权即日起属原告，……”其后，由于原告与邱思东因其它矛盾导致关系恶化，邱思东拒绝按上述《终止合资经营及结算协议书》的约定在2011年9月28日将属于原告的房地产（除朝南一栋建筑面积约140平方米309号房屋外）返还给原告，并自行收取租金收益、出租所属原告房屋，并向各租户发《通知》、发《法律函》，但由于邱思东的无理阻挠，原告一直无法对属于自身的房屋行使的合法权益，至今仍由各被告非法占有、管理、收益。原告认为，原告与邱思东、林秋棉签订的《终止合资经营及结算协议书》及东新房地产出具的《声明》是各方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力型禁止性规定，合法有效，受法律保护，故此，所涉及的东新公寓建筑面积为2840平方米的房屋房地产权属原告所有，另外，依据相关法律、法规，东新公寓相关的停车场、公共通道、楼梯、周边空地等公共场所及电梯、消防、供水、供电、有视电线、网络等公共设施，原告均享有共有权，三被告不得妨碍原告行使共同使用公共场所及公共设施的权利。各被告的行为侵犯了原告的合法权益，特诉至人民法院，恳请法院支持如下诉讼请求：1、判令各被告立即停止对上述“涉案房地产”的非法占有、管理、收益，将“涉案房地产”返还给原告。2、请求被告将位于惠州市惠阳区秋长街道鹏北路32号东新公寓项目靠近鹏北路一栋第五层至第十层合计六层房屋建筑面积约2700平方米的管理权交回给原告，并各被告向原告赔偿因非法占有、管理、收益“涉案房地产”所造成的原告的经济损失（自2011年9月28日起算至被告返还“涉案房地产”之日止，按被侵占的房屋总面积2700平方米为基数，按每平方米8.11元/月的标准计算损失）。3、判令被告承担本案的诉讼费用。
原告为其主张向本院提交如下证据：
1、原告的加拿大身份证书、护照；
2、被告一、二的身份证；
3、被告三的营业执照；
4、《广东金卓越律师所见证书》【（2006）粤卓证字第1210号】（见证内容：原告与被告一、二于2006年12月21日签订的《出资协议》）；
5、建设工程规划许可证两张；
6、惠阳县村镇建设房许可证；
7、《广东金卓越律师所见证书》【（2010）粤卓证字第510028号】（见证内容：原告与被告一、二于2010年月30日签订的《终止合资经营及结算协议书》）；
8、授权委托书；
9、通知；
10、法律函；
11、收款收据四张；
12、《惠阳县村镇建房许可证》；
13、《建设工程规划许可证》。
被告邱思东、林秋棉、东新房地产辩称：1、涉案房地产属于违法建筑，违法建筑不可能存在合法权益，在没有合法权益的情况下，不存在返还管理权，更不存在赔偿经济损失。2、双方签订终止合资经营及结算协议书的前提是原告同意以自己位于惠东的房产作为抵押，待双方签订协议后原告并未履行，直到现在仍未办理抵押。也就是说在原告未履行合同义务的前提下，致使终止合资经营及结算协议书无法履行。被告不移交房屋的行为属于行使后履行抗辩权，本身并无过错，原告要求的经济损失没有任何依据，并且其要求的标准更是未提供任何证据，完全是原告凭空计算的。
被告邱思东、林秋棉、东新房地产为其辩解向本院提交如下证据：
1、土地及房屋买卖协议；
2、借款借据；
3、房地产权证；
4、陈应新身份证；
5、承诺书；
6、证人证言；
7、证人律师执业证；
8、抵押担保合同。
原审法院查明的事实
原审查明，2006年12月21日，原告陈应新与被告林秋棉、邱思东夫妇签订《出资协议》，三方就出资设立“惠州市东新房地产开发有限公司”事宜达成协议。协议约定：一、原告陈应新以被告林秋棉的名义与被告邱思东共同设立惠州市东新房地产开发有限公司”。股本100万元，股东邱思东、林秋棉分别出资50万元，各占注册资本50%……三、原告亲自行使被告林秋棉名下的实际股东权利……四、被告林秋棉名下的公司股东义务，全部由原告承担……；该出资协议经过律师见证。2006年11月28日，被告惠州市东新房地产开发有限公司注册成立，注册资本100万元，股东被告邱思东、被告林秋棉，分别出资50万元。公司成立后，由被告邱思东负责公司的运营，该公司开发的项目是位于惠阳区秋长街道办的鹏北路的“东新公寓”，东新公寓为十层的建筑物，建筑面积约8000平方米，房屋建成后未有办理相关的产权登记手续。2010年9月30日，原告陈应新（甲方）、被告邱思东（丙方）、林秋棉（乙方）在广东卓越律师事务所邓耀文律师、周雪律师的见证下签订《终止合资经营及结算协议书》，协议书确认：“一、三方确认事项1、甲方、乙方以丙方名义于2006年11月28日设立惠州市东新房地产开发有限公司，2006年12月11日签订《出资协议》，合资开发经营位于惠州市惠阳区秋长街道鹏北路32号东新公寓项目。2、甲方对东新公寓项目的投资有：……（共3812000元）。3、东新公寓项目的其他投资由丙方投入。二、合资经营关系的终止三方同意自即日起终止合资经营关系。三、东新公寓项目房地产分配1、以1350元/平方米计算，东新公寓项目房地产其中靠近……。丙方负责按政府要求完善上述建设工程、房地产的各项许可、竣工验收手续确保竣工验收合格，并确保上述建设工程、房地产不负任何债务、也没有抵押。2、东新公寓房地产其余部分建筑面积约5300平方米归丙方所有。……六、东新房地产公司的股权本合同签订后，甲方以乙方享有的股权归乙方所有，甲方对东新房地产公司不再享有任何权利。七、东新房地产公司及东新公寓项目的债权债务本合同签订后，东新房地产公司及东新公寓项目的所有债务由丙方、乙方持股下的东新房地产公司依法享有和承担；甲方对东新房地产公司及东新公寓项目的所有债权债务不承担任何责任。……九、房地产的委托管理靠近鹏北路一栋第五层至第十层房屋现由丙方管理使用或租赁，甲方委托丙方管理上述房地产至2011年9月28日，租金归丙方所有。丙方应在2011年9月28日前将房屋管理权交付甲方。如甲方在2011年9月28日前转让上述房地产的部分或全部的，丙方应在甲方通知后的7日内将甲方需要转让的房地产交付甲方，甲方对实际收回的房地产补偿租金给丙方至2011年9月28日。十、其他1、本协议适用中华人民共和国法律。……3、本合同一式四份，甲方、乙方、丙方各执一份，见证单位存档一份，自三方签字后生效。二零一零年九月三十日”甲、乙、丙三方均在协议书后面签名、按指模。2011年9月29日原告委托被告邱思东管理的房产交付期限到期，邱思东拒绝交出管理的房产。2012年7月26日原告向原审提起诉讼，请求被告邱思东归还占用的房产并赔偿占用期间的租金损失。原告请求被告赔偿占用期间的租金，但是没有提交证据，经原审行使释明权，原告申请原审依法委托惠州市惠阳区物价局价格认证中心对惠阳区秋长街道办鹏北路32号东新公寓第五层至第十层每月每平方米的租金水平进行价格鉴定，该认证中心依法作出惠阳价证（2014）057号价格认证结论书，结论为价格认证标的在认证基准日的认证价格为每月每平方米8.11元。案经调解，原被告未能达成一致意见。
另查明，涉案秋长街道办鹏北路32号东新公寓项目靠近鹏北路一栋建筑物（2700平方米）现由被告邱思东管理、收租。
原审法院判决理由和结果
原审认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。虽然涉案房产为被告东新房地产公司开发，被告东新房地产公司投资房地产的资金来源于原被告双方的共同投入，其日常的运作主要靠居住在国内的邱思东进行，从其资金来源、经营运作情况可以看出，成立公司的目的实质为原告陈应新与被告邱思东、林秋棉共同投资进行房地产项目开发。
本案属于涉外合资、合作开发房地产合同纠纷，属于不动产纠纷，涉案不动产系在广东省××××区秋长街道办辖区范围内，广东省惠州市惠阳区人民法院对本案具有管辖权。根据原被告所签订的协议书第十条“其他1、本协议适用中华人民共和国法律。……”之约定，本案适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点有：一、双方签订的《终止合资经营及结算协议书》是否有效？二、被告应否支付原告占用房屋的费用？涉案房屋的经济损失是多少？
关于第一个争议焦点，双方签订的《终止合资经营及结算协议书》是否有效的问题。双方于2010年9月30日签订的《终止合资经营及结算协议书》是双方真实意思的表示，具有民事合同的性质，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效；双方当事人应当按照协议的约定全面履行义务，不得擅自变更或者解除协议。按照合同约定，被告邱思东在2011年9月28日以前将涉案房地产的管理权交付原告陈应新，但是被告邱思东却拒不履行该项义务，而是继续占有，其行为构成违约，因此，原告请求判令被告邱思东停止对涉案房地产的非法占有并交回原告管理使用的诉讼请求有理，原审予以支持。
对于被告抗辩称“原告主张的靠近鹏北路一栋第五层至第十层合计第六层房屋建筑面积约2700平方米房屋并未办理报建手续，属于违法建筑”，本案中，涉案房地产确实没有经过产权登记，但是根据双方签订的协议内容可知双方是对建成的东新公寓的房屋管理权进行划分，并未对产权进行处理，即是该协议并未涉及房产所有权的问题。双方协议书第四点约定“办理东新公寓项目房地产的产权证所需的全部费用先由甲方、丙方按2840比5300的比例分担，最终按房地产权证载明的建筑物面积比例分担”，可见双方并未对产权的归属进行约定，只是对办证的费用分担做了约定而已。
对于被告抗辩称“被告不移交房屋系行使后抗辩权的行为”。被告主张双方签订该协议书的前提是以原告继续提供惠东××吉隆镇二栋房产为其在惠东农村信用合作联社大岭信用社的130万元展期进行抵押担保，并提交证人证言，经查，被告邱思东在惠东农村信用合作联社的贷款金额130万元，到期日是2009年8月26日，担保物是原告位于惠东××吉隆镇水坑头的二栋房产。双方签订的协议并无约定以上述房产为贷款的展期提供担保为先决条件的内容，也没有其他证据予以证实，因此，该抗辩理由与查明的事实不符，不予采纳。
关于第二个争议焦点，被告邱思东未按约定履行交付房产的义务问题，被告邱思东实际占有涉案房产并予以出租盈利，其行为构成违约。按照合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔付对方的损失，故本案被告邱思东拒不交出占用的房屋造成原告的经济损失，依法应予赔偿。原告请求涉案房屋被占有期间的租金损失，属于合同履行后可以获得的利益范围，其诉请有法律依据，原审予以支持。按照物价部门认证结论涉案房屋的租金水平按每平方米8.11元计算，暂时计算至2014年4月28日，一共是31个月，租金为2700平方米×8.11元/月×31个月=678807元。
至于原告请求被告林秋棉、被告东新房地产公司承担连带责任的问题，经查，双方签订的《终止合资经营及结算协议书》约定“靠近鹏北路一栋第五层至第十层房屋现由丙方（即被告邱思东）管理使用或租赁”由此可见，被告林秋棉、被告东新公司并无受原告所托管理涉案房地产，据查明的事实被告林秋棉、东新公司也没有非法占有原告的房屋，其不是侵权责任人，因此，原告要求被告林秋棉、被告东新公司承担连带责任没有事实和法律依据，原审不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告邱思东在本判决发生法律效力之日起30日内将位于惠州市惠阳区秋长街道鹏北路32号东新公寓项目靠近鹏北路一栋第五层至第十层合计六层房屋建筑面积约2700平方米的管理权交回给原告陈应新（英文名：YINSINGALEXCHAN）。
二、被告邱思东在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告陈应新（英文名：YINSINGALEXCHAN）租金损失（暂时计算至2014年4月28日）678807元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告陈应新（英文名：YINSINGALEXCHAN）对被告林秋棉、被告惠州市东新房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费10588元、鉴定费3000元，由被告邱思东承担（原告陈应新已预交案件受理费38160元、鉴定费3000元）。
当事人二审的意见
宣判后，原审被告邱思东不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、请求二审查清事实基础上改判；3、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：
本涉案房地产是违法建筑，违法建筑就不可能存在合法权益，在没有合法权益的情况下，不存在返还管理权。一审法院已认定涉案房地产没有经过产权登记，但却认为“根据双方签订的协议(即《终止合资经营及结算协议书》)内容可知双方是对建成的东新公寓的管理权进行划分，并未对产权进行处理，即是该协议并未涉及房产所有权的问题。因此，不对涉房地产的产权归属进行认定，而是直接对涉案房屋的管理权返还进行判定。一审法院曲解了协议的内容。在上诉人与被上诉人签订的《终止合资经营及结算协议书》第三条：东新公寓项目房地产分配：1、以1350元／平方米计算，东新公寓项目房地产其中靠近鹏北路一栋第五层至第拾层合计六层建筑面积约2700平方米，现由甲方居住的朝南一栋309号房屋建筑面积约140平方米，合计建筑面积约2840平方米房屋归甲方所有；2、东新公寓项目房地产其余部位建筑面积约5300平方米归丙方所有。该协议的内容恰恰是对房产所有权的归属问题进行分配的，不单是
对东新公寓的管理权进行划分。但一审法院却断章取义，以该协议的第四条认定双方没有对产权的归属进行约定，只是对办证的费用分担做了约定。如果没有对产权的归属约定在先，何来界定办证费用的分担?有前因才有后果，正是先约定了产权的归属，才有房屋管理权的划分，才有办证费用的分担。一审法院直接对涉案房地产的管理权返还进行判定，实质是等于对涉案房地产的产权归属进行认定。一审法院有意曲解《终止合资经营及结算协议书》的内容，并断章取义，甚至偷换产权与管理权的概念，目的是想回避该涉案房地产是违法建筑的事实，为其判决管理权返还寻找合理的依据。要判决管理权返还被上诉人，前提必须是该涉案房地产是被上诉人的合法财产，是被上诉人的合法权益，因本涉案房地产是违法建筑，违法建筑就不可能存在合法权益，在没有合法权益的情况下，不存在返还管理权。
二、上诉人不移交房屋是被上诉人系行使后履行后抗辩权的行为。上诉人与被上诉人签订《终止合资经营及结算协议书》的前提是被上诉人同意以自己位于惠东××吉隆镇水坑头的二栋房产作为抵押物，为上诉人在惠东农村信用合作联社大岭信用社进行抵押贷款，贷款130万用于东新公寓项目的建设。但协议签订后被上诉人并未履行，直到现在仍未办理抵押，也就是说，在被上诉人未履行合同义务的前提下，致使《终止合资经营及结算协议书》无法履行，因此，上诉人不移交房屋的行为属于行使后履行后抗辩权，本身没有过错，上诉人不用赔偿被上诉人的经济损失。
三、惠州市惠阳区物价局价格认证中心出具的《关于惠阳区秋长街道办鹏北路32号东新公寓第五层至第十层每月每平方米租金价格认证结论书》与事实不符，应不予采信。惠州市惠阳区物价局价格认证中心以惠阳区城区内出租屋每月每平方米的租金标准来认证秋长街道办鹏北路32号东新公寓第五层至第十层每月每平方米的租金，不是以秋长街道办出租屋每月每平方米的租金的标准来认证秋长街道办鹏北路32号东新公寓第五层至第十层每月每平方米的租金，因此，惠州市惠阳区物价局价格认证中心出具的《认证结论书》与事实不符，应不予采信。
四、退一步说，即使上诉人要赔偿被上诉人的租金损失，一审判决认定被上诉人的租金损失额明显过高，没有考虑到房屋空置的问题。近几年来，房地产发展迅速，房屋竣工的建筑面积大幅增长，房屋保有量很大，就算是惠阳区中心城区内的公寓也不可能月月满租的，何况是秋长街道办的公寓。秋长街道办地处偏远，商业不发达，流动人口不多，房屋出租率低，租金也低，一审法院以月月满租、租金以每月每平方米为8．11元的方式判决认定被上诉人租金的损失额没有考虑到秋长街道办的地理位置及房屋空置的问题，对上诉人极为不公平。
被上诉人陈应新答辩表示服从一审判决，请二审驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院裁定理由和结果
本院认为，原审判决认定事实不清，程序违法，应予撤销，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第(三)、(四)项的规定，裁定如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民三初字第353号民事判决。
二、发回惠州市惠阳区人民法院重审。
本案件二审受理费10588元退回上诉人邱思东。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一五年十一月二十八日
书记员 李志亮
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。