江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）景刑二终字第35号
原公诉机关乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒春香，退休职工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月2日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人黄青洲，系江西京天律师事务所律师。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人舒春香犯非法经营罪一案，于2015年5月26日作出（2015）乐刑初字第108号刑事判决。原审被告人舒春香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人舒春香，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乐平市人民法院判决认定以下事实：
2013年开始至2014年9月，被告人舒春香在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，非法经营卷烟生意。先后在乐平市乐港镇鸣山社区华某、乔成来、叶新华等人经营的商店（超市或百货店）、乐平市乐港镇杨范村王某乙、魁堡村潘某经营的商店、乐平市后港矿务局社区张某乙、李某乙、李某甲、张某甲、叶某、王某甲等人经营的商店、乐平市城区石某、占某、徐某丙等人经营的超市（或烟酒行）以每条软“中华”575-580元、每条硬“中华”390-395元、每条硬“芙蓉王”210-212元、每条软“雅韵黄鹤楼”200-201元、每条“黄鹤楼1916”840-850元、每条“白沙和天下”840-850元、每条“阳光利群”300-302元、每条长嘴“利群”180-181元的价格收购数量不等的香烟，然后再将收购来的香烟按照不同的加价，一般是每条“黄鹤楼”1916和“白沙和天下”加10元、每条“中华”加5元、每条阳光“利群”加4元、每条软雅韵“黄鹤楼”和硬“芙蓉王”加3元、每条长嘴“利群”加1元的价格卖给南昌的徐某乙，同时从徐某乙处以每条吉品“金圣”202元、每条软“金圣”94元的价格收购“金圣”香烟，并以每条加价2元的价格将从徐某乙处收购的香烟卖给景德镇的史某、刘某乙等人。
2014年9月1日，被告人舒春香到乐平市乐港镇魁堡村潘某经营的超市按照谈好的价格收购硬“中华”33条，每条395元；软“中华”13条，每条575元；3字头软“中华”7条，每条615元；“利群”80条，每条121元；长嘴“利群”1条，每条181元；黄“芙蓉王”8条或9条，每条209元；大吉品“金圣”1条，每条225元；雅韵“黄鹤楼”20条，每条200元，并支付了货款40150元。
2014年9月1日，被告人舒春香到乐平市后港矿务局社区王某甲经营的彩平超市收购软中华60条，每条575元；3字头软“中华”11条，每条615元，香烟的货款共计41265元，舒春香未当场支付。
被告人舒春香将香烟卖给徐某乙的具体数量无法查实，但二人货款往来交易大都通过银行转账，徐某乙让其妻子赵某通过银行将钱汇至户名为邵先妹（舒春香的母亲）、卡
号为62×××87的江西省农村信用社百福卡账户，其中22笔进账记录与赵某的个人汇款凭证相吻合，金额共计740710元，另有40300元现金由赵某通过ATM机分四次存入，舒春香与徐某乙之间的香烟交易金额合计为781010元。
被告人舒春香与景德镇的史某、刘某乙交易，一般通过现金方式，但金额均只是自己估算，没有确切的数字，因此对于舒春香非法经营香烟的数额无法认定。
2014年9月1日晚21时许，乐平市烟草专卖局从被告人舒春香家中、车库及汽车中搜获各类卷烟，共计17个品牌，658条卷烟，经江西省烟草专卖局认定价值为161730.1元。
上述事实有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
一、证人证言
1、刘某甲的证言，其是舒春香的丈夫，证明舒春香从各处收购香烟，但具体收购的数量以及买卖情况不清楚。2014年9月1日其开自己儿子的汽车（赣H×××××）带舒春香去魁堡和后港矿务局那边收购香烟，具体什么情况其不知道，是舒春香自己去谈的。
2、潘某、徐某甲的证言，证明2014年9月1日，舒春香到其二人经营的店里收购了软中华20条（7条3字头的）、硬中华31条、新版利群80条、软雅韵黄鹤楼20条、大吉品金圣1条、硬芙蓉王4条，共156条，总金额为40150元。
3、王某甲、程某的证言，证明舒春香从2013年开始到其二人经营的百货商店收购香烟，专收购软中华等高档香烟，2014年9月1日晚，舒春香到店里收了11条“3字头”软中华，每条615元，20条软中华，每条575元，总金额为41265元，这一次没有付现金，但其将账记在一张纸条上了，舒春香说卖完了再给钱。
4、徐某乙的证言及二份辨认笔录，证明舒春香到其经营的矮子烟酒店收烟，每个月平均卖一、两次，每次五、六十条，总数大概有二、三千条，舒春香卖给其硬中华是每条390元、软中华是575元或580元、硬芙蓉王是每条213元、雅韵黄鹤楼是每条204元、“3字头”软中华是每条625元，其也以每条58元和每条94元的价格卖软金圣和硬金圣给舒春香，其与舒春香的付款方式大多是通过银行汇钱，直接付现金的情况不多，汇款都是其老婆去汇的，舒春香的收款账户是农村信用社的，是另一个人的名字，具体叫什么不记得了，其与舒春香的银行汇款就是香烟买卖的钱款，估计汇款总金额有60万或70万元，对于公安机关查实的其与舒春香的香烟交易款大致为78万元，没有异议，和其估算的差不多。
5、赵某（徐某乙之妻）的证言及辨认笔录，证明2013年上半年的时候，通过其住在省煤炭大院的妹妹认识了舒春香，舒春香卖给其老公经营的矮子烟酒店的香烟主要有雅韵黄鹤楼、硬芙蓉王等，到2014年6、7月份，共卖到店里2000多条香烟，其一般将买烟的钱打到一个叫邵先妹的农村信用社的银行账户里，估计共汇了几十万元，舒春香也从其店里收了软金圣、硬金圣等香烟共500多条。
6、史某的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里卖过60多条软金圣，金额为三、四千元。
7、刘某乙的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里卖了（老版）利群大概100条、极品金圣大概50条左右、软金圣大概90条左右，一共200至300条的香烟，交易金额大概为二、三万元，每次都是现金交易。
8、叶新华的辨认笔录，证明舒春香是到其店内收购香烟的人。
9、乔成来的辨认笔录，证明舒春香是到其店里收购卷烟的人。
10、徐某丙的证言及辨认笔录，证明舒春香从2014年4月份开始到其店以每条201元的价格收购软雅韵黄鹤楼香烟，共收购了93条。
11、李某甲的证言及辨认笔录，证明舒春香从2014年4月份开始到其经营的批发部以每条201元收购软雅韵黄鹤楼，收购了大概210条。
12、华某的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里收购了16条软中华、15条硬中华、9条白沙、250条软雅韵黄鹤楼、115条软长嘴利群、19条硬芙蓉王，共计430条香烟，总金额为115572元，其从烟草公司进的香烟除去店里零卖的，都给了舒春香。
13、张某甲的证言及辨认笔录，证明从2014年3月份开始，舒春香以每条201元的价格到其店里收购软雅韵黄鹤楼，收购了大概370条，每次均以现金交易。
14、石某的证言及辨认笔录，证明舒春香从2013年1月份开始到其经营的城西超市收购硬芙蓉王和黄鹤楼雅韵香烟。
15、李某乙的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里收购香烟，总交易金额为2万多元，有时会用硬芙蓉王换吉品香烟。
16、叶某的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里收购香烟，总交易金额为3万或4万元。
17、王某乙的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里收购了软、硬中华香烟、黄鹤楼1916、黄鹤楼雅韵、阳光利群等三、四百条香烟。
18、张某乙的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里收购了几十条香烟。
19、占某的证言及辨认笔录，证明舒春香到其店里收购了硬芙蓉王、利群、黄鹤楼雅韵、庐山、白沙等香烟，数量大概是二、三十条，交易金额为3万元左右。
二、书证
1、公安机关扣押物品、文件清单，公安机关扣留了舒春香涉案的存折、银行卡、记账纸条、笔记本、托运单。
2、舒春香以邵先妹名义开户的农商行账户号为62×××87的交易明细账单、开户人为舒春香，卡号为14×××39、62×××69的账户交易明细账单、赵某在江西省农商行南昌洪都支行取钱打入账号为62×××87的账户转账凭证、赵某在南昌农商行洪都支行的2013年9月至2014年9月存取款凭证，证明邵先妹、舒春香银行账户的进账与赵某在银行的出账相吻合，且舒春香用于香烟交易的银行账户进账金额共计为781010元。
3、程水荣、徐某乙、赵某与舒春香在江西省农村信用社联合社南昌市农商行交易明细账单。
4、舒春香、刘某甲的银行交易明细账单。
5、潘某、王某甲、乔成来、叶新华、李某甲、徐某丙、张某甲、石某、华某、李某乙、叶某、王某乙、张某乙、占某经营的店2013、2014年香烟购货量明细，证明与舒春香交易香烟的大概数量。
6、乐平市烟草专卖局举报记录表、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单，证明乐平市烟草局从舒春香家中、车库及车中搜获共计17个品牌，658条卷烟，并从其家中查获银行卡、存折、账目记录单。
7、乐平市烟草专卖局先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、移送物品清单、证明一份、烟草专卖局工作人员证件，证明舒春香未在乐平市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
8、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验委托书二份、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明乐平市烟草专卖局查获的涉案香烟被检验为真烟。
9、江西省乐平市烟草专卖局涉案卷烟价格认定委托书、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书，证明乐平市烟草专卖局查获的涉案香烟价值总计为161730.1元。
10、到案情况说明，证明舒春香是由乐平市烟草专卖局移送至乐平市公安局。
11、前科证明，证明舒春香没有犯罪前科。
12、户籍证明，证明舒春香犯罪时是成年人。
三、舒春香的供述及辨认笔录，证明其是没有办理烟草专卖零售许可证的，为了赚钱，从2013年10月份开始收购香烟，在鸣山赖娟、刘萍兰、华某三人经营的超市收购香烟，加起来共收购了二、三十条；在城西超市某男子处收购了3字头软中华2条左右、黄鹤楼雅韵20条，每条201元、黄芙蓉王3-5条，每条209元；在鹰潭火车站旁长欣超市收了四、五次金圣香烟，每条软金圣58元，每条硬金圣94元，每条吉品金圣202元，加起来共收购了二、三百条。其还在乐平市珠海东路烟酒店、后港张某乙商店、后港李小琴商店、后港矿务局医院隔壁一家商店以及景德镇曙光路上的一家商店里收购香烟，每次收来的香烟先放在家中或车库里，等到过节时就加价卖给其他商店，软中华每条加5元，其他香烟每条加2元。最后一次收购香烟是2014年9月1日下午5时许，其让丈夫刘某甲开车带其到乐港镇魁堡村潘某开的超市收购了33条硬中华，每条395元；13条软中华，每条575元；7条“3字头”软中华，每条615元；80条利群，每条121元；1条长嘴利群，每条181元；8条或9条黄芙蓉王，每条209元；1条大吉品金圣，每条225元；20条黄鹤楼雅韵，每条200元，一共付了40150元给潘某，后又去了矿务局路口王某甲经营的彩萍超市收购了60条软中华，每条575元，10来条3字头软中华香烟，每条615元，因老板同意卖完香烟再付钱，所以4万余元货款未立即支付，在这两家收购的香烟都存放在其车库里。其收购来的香烟大部分是卖给了南昌一个叫“大徐”（徐某乙）的人，记不清具体数量，但是所有香烟都是每条加2元卖的，“大徐”的老婆赵某将烟款打到用其母亲邵先妹开户的农商账户上，从2014年3、4月开始，其与“大徐”的交易开始用现金支付，2014年3月的一天，其带了30条黄芙蓉王到南昌给“大徐”，后来“大徐”自己到乐平拿了一次香烟，“大徐”还叫人到乐平拿过一次香烟，一共卖了价值10万左右的香烟给“大徐”，共得了8万元左右的现金，还有1万多元是用金圣和利群等香烟抵的，其与“大徐”的交易共获利二、三万元。除了卖给“大徐”，其还卖给了附近商店、鹰潭的“小李”、“小熊”，鹰潭长欣超市其卖了软长嘴利群，具体数量也记不清楚了，其从南昌收来的香烟卖给了景德镇童街口的商店。舒春香通过15次辨认分别认出与其有香烟交易关系的徐某乙、王某甲、叶新华等15人。
上述证据，具有客观性、关联性，且互为印证，足以证实原审被告人舒春香的犯罪事实及其相关情况。
原审法院认为，被告人舒春香违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖许可证，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的被告人舒春香犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。舒春香到案后，能如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。据此，根据被告人所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第二十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人舒春香犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人舒春香违法所得卷烟658条（种类、数量详见先行登记保存通知书），予以没收，上缴国库。
原审被告人舒春香上诉提出：一、其是帮徐某乙收购香烟，收购来的香烟大部分都是给了徐某乙，徐某乙有烟草专卖许可证；二、其对社会的危害性不大，故请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人舒春香未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
关于上诉人舒春香提出其是帮有烟草专卖许可资格的徐某乙收购香烟，对社会的危害性不大的上诉理由。经查，2013年至2014年，舒春香从多处收购了大量不同品牌的香烟，后以每条香烟加价的形式卖给他人，从中赚取差价，虽然其中大部分香烟都卖给徐某乙，但其行为仍然违反《烟草专卖法》的规定，即在没有办理烟草专卖许可证的情况下销售香烟，谋取非法利润，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，该上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人舒春香违反烟草专卖法的相关规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。舒春香提出其是帮徐某乙收购香烟，对社会的危害性不大的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周淑文
代理审判员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一五年八月六日
书 记 员 刘茹华