安徽省芜湖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）芜中行终字第00031号
上诉人（原审原告）：吴文莲，无业。
委托代理人：李中非，南京天淦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇花园路。
法定代表人：曹秋宝，该镇镇长。
委托代理人：王社教，安徽耕天律师事务所律师。
上诉人吴文莲与被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府城乡建设行政管理行政强制一案，因吴文莲不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年12月5日做出的（2014）鸠行初字第00012号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月13日公开开庭审理本案。上诉人吴文莲及委托代理人李中非和被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府的委托代理人王社教到庭参加诉讼。2015年3月16日裁定中止本案审理，2015年7月28日恢复本案审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年11月18日下午4时左右，芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府指派本镇政府部门工作人员强行将吴文莲位于沈巷镇安康路上施工建设的房屋西侧墙面上安装的卷闸门强行拆除。原告认为，芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府此次拆除的具体行政行为违法，理由如下：沈巷镇政府未履行行政强拆的法定程序，违反了行政行为合法性与合理性原则。被告的违法行为侵害了原告的合法权益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定诉诸人民法院，诉请判令确认沈巷镇人民政府拆除吴文莲房屋卷闸门的具体行政行为违法，诉讼费用由被告负担。
被告辩称，因为本案涉及到原告正在建设房屋的行为违法，被告在发现违法事实以后，及时对原告发出通知，原告本人也在通知书上签字确认。原告在承建过程中与政府有过约定，原告在实施建设过程中违反了双方之间的约定，被告基于原告正在建设的违法行为和双方的约定，履行了及时通知的义务。被告的具体行政行为没有违法。
2011年8月1日，中国电信和县分公司将其在沈巷镇安康路上沈巷镇电信大门以南的长18.5米、前宽9.3米，后宽8.5米，计164.65平方米的土地委托给被告拍卖，双方签订了《委托拍卖土地协议》，该协议表明“为支持地方政府统一规划，畅通居民生活、消防通道”。安徽开泰拍卖有限公司受托对该土地进行了拍卖，拍品清单“注意事项及特别规定”中对买受人申报建设商住楼的架构提出了具体的要求，即底层须在北侧留4米宽4米高公用通道，以方便后面居民进出等。2011年8月26日，原告在拍的该土地后，与中国电信和县分公司签订了《土地转让协议书》。同年9月4日，原告与中国电信和县分公司签订了《土地转让补充协议》，就居民进出通道达成“谁受益谁投资”的原则，吴文莲对该通道先期建设所支付的相关费用，向使用通道的居民索赔，如遭拒绝，吴文莲可以利用通道作为商铺经营。后原告开始建房。2012年12月1日，原告及其丈夫吴荣清参加了有沈巷镇镇长、吴荣清所在单位负责人等参与的协调会，并形成会议记录，要求留有消防通道和建房手续报批等问题。2012年12月6日，有关部门对吴文莲的建房调查核实审批表进行了批复，在有无规划证栏里为空白，规划部门的意见为“根据区政府会议要求，及区交警大队协调会意见，同意按解困户补办手续”。此后，相关部门给原告核发了居民建房公示牌，但未涉及消防通道一事。2012年12月10日，被告就吴文莲建房一事制作了《建房协议》，该协议要求保留宽、高各4米的通道。该协议上的签名非原告本人所签，但有原告的亲属吴文德的签名。2013年11月1日，芜湖市城乡规划局鸠江分局向原告发出《通知书》，称：经调查，你在安康路上的七层建筑无规划审批手续，且占用消防通道，……，请你在2013年11月8日之前自行拆除建筑。原告签收了该《通知书》。因原告未对通道西侧墙面上安装的卷闸门进行拆除。2013年11月18日16时许，被告组织了有城管等镇工作人员，对卷闸门进行了强制拆除。原告对被告的行为不服，遂成讼。
原审据以认定上述事实的证据有：（一）原审被告向法庭提交的证据材料：1、拍卖物品清单；2、拍卖的注意事项及特别规定；3、《建房协议》一份；4、消防部门《通知书》一份；5、法律依据《中华人民共和国城乡规划法》。（二）原审原告向法庭提交的证据材料：1、土地权证、照片一组；2、光盘、电子照片一组；3、委托拍卖土地协议一份、土地转让书协议一份、补充协议两份、施工许可公示牌照片一份、原告房屋现场放线定界一份、调查核实审批表一份。4、南京东南司法鉴定中心出具的（2014）文鉴字第403号《鉴定意见书》。
原审认为：原告通过竞拍的方式取得涉案的土地使用权后，在该土地上建造的房屋应遵守在拍卖中的特别规定，包括底层须在北侧留4米宽4米高公用通道等相关内容。而作为涉案土地的原使用权人中国电信和县分公司在土地被拍卖后，又与竞买人签订《土地转让补充协议》，就房屋建造和是否保留进出通道等达成协议，显然不具有任何法律效力。根据2012年12月6日有关部门对吴文莲的建房调查核实审批表和此后规划部门的通知可以看出，原告是在未取得规划许可证的前提下进行房屋建造的，其在通道西侧安装卷闸门的行为当然应属违法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，本案被告有权责令原告停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因被告在对原告违法的构筑物强制拆除时，未按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定履行予以公告、限期自行拆除的法定程序，其行为应属程序违法。但被告的行为是出于维护消防安全的公共利益需要，且原告因建筑无规划审批手续和占用消防通道，已被规划部门责令其自行拆除（截止日期在被告的行为之前），因此，被告的行为虽然程序违法，但不具有可撤销性。据此，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决被告芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府于2013年11月18日对原告吴文莲在沈巷镇安康路上建造的房屋底层通道西侧墙体上安装的卷闸门实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人诉称：1、原审认定事实不清。其持有合法权属证书，在施工过程中取得《鸠江区沈巷镇集镇建设公示牌》。预留通道，但不是无偿使用；2、原审适用法律错误；3、原审遗漏鉴定费由谁承担。因此请求二审法院撤销原判。
被上诉人辩称：1、原审法院认定事实清楚；2、上诉人建房没有履行报批手续；3、领取《鸠江区沈巷镇集镇建设公示牌》外，还应根据建筑法规定取得施工许可证；4、与他人达成的使用通道给予补偿的约定无效；5、关于通道要求补偿问题没有任何依据。因此请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审经审理查明：本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。原审所举证据已经随案卷一并移送，相对方质证意见同于一审，本院二审认证意见与原审相同。
二审庭审中上诉人提交两组证据：第一组证据为南京东南司法鉴定中心的鉴定费发票一张。证明目的是：该1200元鉴定费应由被上诉人承担。第二组证据为给芜湖市鸠江区消防大队的《询问函》及邮寄单，证明目的是：芜湖市鸠江区消防大队下达的《责令立即改正通知书》不能证明其房屋是违法建筑。
针对上述两组证据，被上诉人质证意见是：1、对于第一组证据真实性无异议，但土地协商会议吴文莲丈夫确实参加了，鉴定费应由上诉人自己承担。2、第二组证据来龙去脉不清楚，与本案无关。
对于上诉人提交的两组证据，本院的认证意见是：对于第一组证据，该鉴定结论的有无并不能改变上诉人建造被拆除墙体违法性之事实，且该鉴定之发起系应上诉人的申请，因此该组证据的证明目的不能实现。对于第二组证据，由于上诉人没有提供芜湖市鸠江区消防大队下达的《责令立即改正通知书》全文，看不出该证据与本案有关联性，因此该组证据的证明目的不能实现。
本院认为：（一）、关于坐落于沈巷镇安康北路电信局大楼南侧建筑物合法性问题。根据一、二审所有证据可以表明：上诉人吴文莲于2011年8月26日以竞拍的方式取得164.65平方米国有土地使用权。在没有相关规划、建设等批准手续的情况下，上诉人吴文莲凭鸠江区沈巷镇集镇建设（居民建房）调查核实审批表、沈巷镇政府与上诉人吴文莲签订的《建房协议》、鸠江区沈巷镇集镇建设（居民建房）公示牌、吴文莲户建房现场放线定界示意图等资料，建造了长18.5米宽19.5米建筑面积为2606.9平方米的建筑物。上诉人吴文莲坚称上述建筑合法，但上诉人吴文莲至今未能提供有关部门的建房批准手续，也未提供超出164.65平方米土地之外建筑物所占土地的合法来源，更没有提供证据证明所建房屋可以突破“整体建筑高度不得超过11米”的拍卖特别约定，因此上诉人吴文莲诉称该建筑是合法建筑的理由不能成立。（二）关于诉争建筑物西侧墙体上安装卷闸门行为合法性问题。根据安徽开泰拍卖有限公司拍卖会拍品清单之“注意事项及特别规定”第3条明确“底层须在北侧留4米宽4米高公用通道，以方便后面居民进出”，上诉人吴文莲在报规划时就应预留公用通道，至于中国电信股份有限公司和县分公司与上诉人吴文莲于2012年9月4日约定的“按照谁受益谁投资原则，乙方应当向使用通道的第三方索赔先期垫付的相关工程建设费用”条款，因没有法律依据、违反拍卖约定而无效。上诉人吴文莲为阻扰居民通行而在诉争建筑物通道上安装卷闸门的行为显然不受法律保护。（三）被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府对该卷闸门强制拆除合法性问题。在鸠江区规划分局、鸠江区公安消防大队分别向上诉人吴文莲指出封闭公用通道是违法行为要求其自行纠正而上诉人吴文莲置之不理的情况下，作为社会公共利益维护者，采取强制措施保护居民正常通行权益是必要的，但应根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定履行法定程序，原审法院以被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府在没有履行告知程序就强制拆除卷闸门行为违法，但该行为是出于维护社会公共利益的需要而不具有可撤销性正确。（四）关于南京东南司法鉴定中心的1200元鉴定费承担问题。该鉴定系应上诉人吴文莲的申请而提起，就南京东南司法鉴定中心的鉴定对本案主要事实的查明与认定而言没有必要，该鉴定费的支出实属不必要的诉讼支出，因此该鉴定费应由上诉人吴文莲自行承担。但原审判决对该鉴定费用承担没有明确应予纠正。综上，上诉人吴文莲的上诉理由由于没有事实和法律依据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费用人民币50元，由上诉人吴文莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪万荣
审判员 和李勤
审判员 徐 琳
二〇一五年七月三十日
书记员 冯丽媛
附：本案适用法律条款
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。