内蒙古自治区满洲里市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）满民初字第289号
原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司，住所地安徽省萧县。
法定代表人郜振海，该公司经理。
委托代理人刘金彪，安徽省振兴建筑防腐工程有限公司满洲里分公司经理。
委托代理人关志强，满洲里市扎赉诺尔区第一法律服务所法律工作者。
被告杨柏忠，男，1968年12月19日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区满洲里市。
原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司与被告杨柏忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月3日立案受理。依法由审判员金航适用简易程序于2015年4月2日公开开庭进行了审理，原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司委托代理人刘金彪、关志强，被告杨柏忠到庭参加诉讼。因案情疑难，适用法律有争议，本院于2015年5月29日转为普通程序依法组成由审判员金航担任审判长，审判员张勇、人民陪审员董金国参加的合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理，原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司委托代理人关志强，被告杨柏忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司诉称，2012年，原告下设的满洲里分公司承建扎赉诺尔区总医院南侧301国道北振兴家园工程。2012年6月15日，被告杨柏忠以哈尔滨市聚诚劳务服务公司名义与原告下设的满洲里分公司签订协议书，约定由被告杨柏忠承包扎赉诺尔区总医院南侧301国道北振兴家园一号楼楼房主体施工工程及自基础清槽垫层以上至屋顶面板以下的“五项”施工工程，包含顶层防水保温、首层垫层及台阶。双方还约定，承包价款为按建筑面积每平方米190元。协议签订后，原、被告双方依约履行完毕。2013年5月16日，被告杨柏忠个人承包了原告承建的振兴家园三号、四号楼，玉鑫家园一号楼的主体工程，原�被告双方口头约定承包价格为按建筑面积每平方米180元，局部框架每平方米另加60元，全部人工费的70%以现金形式结算，另外30%人工费由原告承建的房产抵付。其中，振兴家园三号楼建筑面积为8853.96平方米，按每平方米180元计算，原告应给付人工费1593712.80元；四号楼主体建筑面积为8682.48平方米，按每平方米180元计算，原告应给付人工费1562846.40元；增建四号楼第七层85.36平方米，按每平方米240元计算，原告应给付人工费20486.40元；四号楼局部框架增加部分面积2862平方米，按每平方米60元，原告应给付人工费171720元；玉鑫家园一号楼建筑面积为13100.51平方米，按每平方米265元计算，原告应给付人工费3471635.15元；玉鑫家园一号楼地下基础面积665.94平方米，按每平方米265元计算，原告应给付人工费176474.10元。上述三栋楼原告应给付被告人工费合计6996874.85元。自开工之日起至2013年11月止，原告已累积给付人工费1912000元；自2013年12月起至2014年10月5日止，原告现金支付被告人工费3288000元；以振兴家园四号楼三单元七户住宅抵付被告人工费2202596.60元。2014年11月测绘报告出具后，原、被告初步核算，原告按建筑面积应给付被告人工费6996874.85元，但原告合计已给付人工费为7402596.60元，故已超额给付被告人工费405721.75元，被告应予以返还。2015年2月，因被告拖欠工人工资，满洲里市劳动监察大队扣划了原告缴纳的农民工工资保证金1200360元，用于支付农民工工资。因原告已将工程款结算给被告，故拖欠工人工资的行为系被告单方恶意所致，应由被告返还原告1200360元。综上，原告诉至本院，请求判令被告返还原告超额支付的人工费405721.75元，同时返还原告被满洲里市劳动监察大队扣划的保证金1200360元。
被告杨柏忠辩称，不同意原告的诉讼请求，原告没有足额给付被告人工费。原、被告未签订过劳务施工合同，但原告曾为被告出具书面结算单一份，对于振兴家园三号楼，被告实际施工面积为8853.96平方米，应按每平方米190元计算；对于振兴四号楼，被告实际施工面积为8767.84平方米，原图纸设计为框架结构，后改为三层以下为框架结构，三层以上为砖混结构，三层以下实际建筑面积为4200平方米，并非原告所称2862平方米，原、被告商定三层以下应按每平方米250元计算，三层以上应按每平方米190元计算；对于玉鑫家园一号楼，建筑面积与实际施工面积不符，图纸显示的面积为33000平方米，被告实际施工面积为13100平方米，应按每平方米285元计算。对于玉鑫家园的施工工程，被告曾拟定过一份施工合同，但原告一直未与被告签订该合同，原告也未按合同中任何一项条款履行义务，同时，直至现在原告也未要求被�完成尚未施工的工程。
经审理查明，原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司承包了满洲里市扎赉诺尔区振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼施工工程。被告杨柏忠借用原告的施工资质，对振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼的主体结构工程实际进行了施工。原、被告双方未签订书面合同，只是双方口头约定，被告负责提供人工劳务，原告负责提供建筑施工的材料。但是，原、被告双方对于涉案工程的实际施工面积及工程价款、计算单价均存在异议，涉案工程也未经竣工验收。同时，原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司也未提出申请，对振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼的主体工程人工造价进行鉴定。原告认为，按照双方口头达成的约定，已超额支付被告人工费，遂成本诉。庭审过程中，原告安徽省振兴建筑防腐�程有限公司撤回主张被告返还被满洲里市劳动监察大队扣划的保证金1200360元的诉讼请求。
原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司针对其主张，向本院提供下列证据：
证据一，协议书一份（2014年5月6日签订），欲证明：满洲里市扎赉诺尔区振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼的开发商为满洲里振兴房地产开发有限责任公司，同时，满洲里振兴房地产开发有限责任公司将该工程发包给原告承建。被告认为，该证据与其无关，不发表质证意见。
经本院审查后认为，因签订该协议的主体为满洲里振兴房地产开发有限责任公司与安徽省振兴建筑防腐工程有限公司，故该协议系开发企业与施工承包单位之间达成的建设工程承包合同，其效力仅发生在开发企业与施工承包单位之间，与本案并无关联性，故本院对该证据不予采信。
证据二，协议书一份（2012年6月15日签订），欲证明：该协议为原、被告双方2012年签订的振兴家园小区一号楼施工合同，当时约定工程价款为每平方米190元，车库及夹层不计算面积。2013年，被告又实际施工了振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼，因该工程的车库及夹层计算面积，故原、被告双方商定的工程价款为每平方米180元。被告对该证据真实性无异议，并表示双方已结算完毕。同时，被告认为，当时双方商定：振兴家园小区三号楼、四号楼的工程价款也按施工振兴家园小区一号楼时约定的工程价款执行；玉鑫家园小区一号楼工程价款为每平方米285元。
经本院审查后认为，因被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以采信。但是，该证据不能证实原告主张振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼，双方商定的工程价款为每平方米180元的证明目的，故本院对该证据不予采信。
证据三，测绘报告三份、工程结算单一份，欲证明：振兴家园小区三号楼测绘面积为8853.96平方米，四号楼测绘面积为8682.48平方米，按每平方米180元计算。振兴家园小区四号楼有增加部分，测绘面积为85.36平方米，按每平方米240元计算。玉鑫家园小区一号楼建筑面积为13100.51平方米，地下基础为665.94平方米，按每平方米265元计算。上述共计应给付被告工程价款为6996874.85元。《测绘报告》系原告单方委托鉴定机构所作，未同被告商议过测绘事宜。因被告已明知原告多支付了工程价款，故被告并未在《工程结算单》中签字确认。被告认为，对原告举证《工程结算单》的证明目的不予认可。《工程结算单》所记载的施工面积与被告实际完成的施工面积不符，所记载的工程价款与原、被告双方约定的工程价款相差甚远，导致被告无法支付农民工工资�故被告没有在该《工程结算单》中签字。
经本院审查后认为，因《测绘报告》系原告单方委托鉴定机构所作，缺乏证据的真实性要件，本院不予采信。因《工程结算单》中仅有原告一方代理人的签字，亦缺乏证据的真实性要件，本院不予采信。
证据四，《证明》一份、《协议书》一份（2014年8月25日签订）、《收据》二十一份、《网银交易查询单》八份、《卡卡转账单》一份、《转账支票存根》一份、《付款明细》一份，欲证明：原告已给付被告工程款520万元，满洲里振兴房地产开发有限责任公司应原告要求，将振兴家园小区四号楼三单元202室、302室、402室、502室、602室、501室、601室，共7户住宅折合工程款2202596元抵顶给被告。被告对该组证据中被告签字的真实性予以认可，对原告实际给付的数额存在异议。对原告举证的《证明》及2014年8月25日签订的《协议书》的证明目的有异议。被告认为，当时系因拖欠工人工资，原、被告协商以上述7套房产抵押贷款100万元，用于支付工人工资。完工后，原告再收回房产，利息由被告承担。被告仅签订了抵押合同，未进行抵押登记，原告也未将上述7套房产过户于被告名下。
经本院审查后认为，因被告对该组证据中签字的真实性予以认可，故本院对该组证据真实性予以采信。同时，该组证据能够证明原告实际给付被告人工费的具体数额，故本院对该组证据予以认可。
证据五，《劳动保障监察行政处理决定书》（满洲里市人力资源和社会保障局出具）及《证明》（满洲里市劳动监察大队出具）各一份，欲证明：在被告施工振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼过程中，拖欠工人工资1200360元。满洲里市劳动监察大队扣缴了原告预先交纳的工资保证金1200360元，用于支付工人�资。因原告已给付被告工程款，故该笔扣缴的工资保证金1200360元，应由被告返还原告。被告对该证据予以认可。
经本院审查后认为，因原告庭审过程中撤回主张被告返还因满洲里市劳动监察大队扣划的保证金1200360元的诉讼请求，且未交纳该部分的诉讼费用，故本院对该组证据不予认证。
证据六，《基础工程质量验收证明》二十份，欲证明：振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼的工程质量已基本通过验收合格，现仅未进行综合的验收工作，原告有权主张被告返还超额支付的人工费。被告对该证据没有异议，但认为工程是否验收与其无关。
经本院审查后认为，因被告对原告提供的该证据无异议，本院对该证据予以采信。但因该工程并未取得国家建设部门的证明，证实施工工程质量符合国家验收标准，故本院对原告主张该工程质量基本通过验收合格�证明目的不予采信。
证据七，《调查笔录》复印件一份，欲证明：被告在施工振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼时，是挂靠福广蓝天劳务服务公司。原、被告双方有施工合同，但因被告始终未向原告提交福广蓝天劳务服务公司的资质及授权，故双方均没有在施工合同上签字。被告对该证据的真实性没有异议，并认可其挂靠福广蓝天劳务服务公司从事施工工程。被告对原告提出未签订施工合同的原因不予认可，认为是原告拒绝与被告签订合同。
经本院审查后认为，被告虽对该证据真实性没有异议，并认可其具备施工资质，但原、被告双方却均未能提供施工资质的有效凭证。故本院对该证据不予采信。
被告杨柏忠针对其主张向本院提供振兴家园小区一号楼结算单一份，欲证明：振兴家园小区三号楼、四号楼应按一号楼约定的每平方米190元计算工�款。原告对该证据不予认可，认为振兴家园小区一号楼车库和夹层楼是不计算面积的，故按每平方米190元计算工程款，振兴家园小区三号楼、四号楼车库和夹层楼是计算面积的，应按每平方米180元计算工程款。
经本院审查后认为，该证据仅能证明振兴家园小区一号楼的结算方式，不能证明被告主张的证明目的，故本院对该证据不予采信。
本院认为，原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司将建设工程施工资质出借给没有建筑施工资质的自然人，即被告杨柏忠，并由被告杨柏忠实际施工满洲里市扎赉诺尔区振兴家园小区三号楼、四号楼及玉鑫家园小区一号楼的主体结构工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，原、被告之间口头订立的建设工程施工合同无效。因原告安徽省振兴建筑防腐工程有限�司未能提供有效证据证实涉案工程的实际施工面积及工程价款计算单价，且不申请对涉案工程的主体造价进行鉴定，而原、被告双方对此又不能达成一致意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司主张返还超额给付被告杨柏忠的工程款405721.75元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司请求被告杨柏忠给付满洲里市劳动监察大队扣划的农民工工资保证金1200360元，因庭审中，原告撤回了该项诉讼请求，且未交纳该部分的诉讼费用，故本院对于该项诉讼请求不予审理。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十�条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费7386元，由原告安徽省振兴建筑防腐工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝
尔市中级人民法院。
审 判 长 金 航
审 判 员 张 勇
人民陪审员 董金国
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 张俊涛
附：本判决所依据的相关法律
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”