湖北省老河口市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0682民初1525号原告刘富生，男。委托代理人石艳安，系湖北宏义律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告温小喜，男。被告陈晓清，女，系被告温小喜之妻。二被告共同委托代理人陶安定，系湖北周成律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告曾春根，男。原告刘富生与被告温小喜、陈晓清、曾春根借款合同纠纷一案，原告刘富生于2015年10月29日诉至法院，本院于2016年1月25日作出〔2015〕鄂老河口民初字第01902号民事判决。被告温小喜、陈晓清不服提出上诉，湖北省襄阳市中级人民法院于2016年8月19日作出〔2016〕鄂06民终871号民事裁定，撤销本院〔2015〕鄂老河口民初字第01902号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员叶丽担任审判长，与人民陪审员杨大河、张钰组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭进行了审理，原告刘富生及其委托代理人石艳安、被告温小喜及其与陈晓清共同的委托代理人陶安定到庭参加了诉讼。被告曾春根经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公正审理。经本院调解，双方当事人不能达成一致意见。本案现已审理终结。刘富生向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告立即偿还借款本金28万元整；二、请求法院判决被告支付借款利息56000元（利息以28万元本金为基数，从2015年1月13日起按照月利率2%计算），依法按照日利率万分之五支付利息滞纳金4620元（利息和滞纳金暂算至2015年10月13日，以后顺延）；三、依法判令被告承担诉讼中的一切诉讼费用和诉讼保全费用。事实和理由：被告温小喜、陈晓清夫妻以林权证，土地经营权合同公证书为抵押，于2015年1月13日向原告借款28万元整，约定借款利息按月利率2%结算，每月13日前应付5600元借款利息。如有延迟，所欠利息按日利率1%征收滞纳金，并有见证担保人曾春根签字作保。以上所述事实有2015年1月13日所签借款合同和林权证、土地经营权合同公证书为证。被告借款后违反合同约定拒不按时付息，对原告的多次催促也不予理睬，给原告造成了严重的经济损失，侵犯了原告的合法权益，被告曾春根作为担保人理应负连带赔偿责任。被告温小喜、陈晓清辩称：一、2015年1月13日被告没有向原告借款28万元，原、被告之前就存在借贷关系，该28万元系利息与本金滚动形成的，已经超出了人民银行贷款利率的四倍，应该是无效；二、滞纳金收取不合法；三、被告实际已经偿还原告本金42000元，利息5000元。被告曾春根未到庭参加诉讼，亦无答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的如下证据，本院予以确认并在卷佐证。原告证据三：温小喜的《滩涂地买断三十年经营权合同》及（2003）河证经字第161号《公证书》。原告证据四：被告温小喜、陈晓清于2016年2月26日书写的民事上诉状一份。3、被告证据一：原告刘富生给被告温小喜写的“收条”三张（包括2014年11月1日、2015年2月4日、2015年6月28日），其中2014年11月1日收条的左下方有温小喜书写的“2014年1月付10000元”。4、被告证据二：2013年1月13日“借款协议”左下方书写的“今收到借款2个月利息及滞纳金合计一万元（10000元）整,刘富生,2013年3月21日”。原告刘富生与被告温小喜均认可该笔一万元的还款与温小喜在2014年11月1日上“收条”书写的“2014年1月付10000元”系同一笔还款。5、被告证据三：湖北省襄阳市中级人民法院2015年6月6日上午民事案件审理笔录一份。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据一：2015年1月13日《林权证》《公证书》抵押借款合同，被告对其真实性无异议，符合证据的真实性、合法性、客观性，本院予以采信。原告证据二：被告温小喜书写的20134年1月12日“保证”一份，被告对“保证”中的内容无异议，但称落款时间中的“20134年”中的“4”不是其本人所书写、修改。本院结合“保证”内容可以推断落款时间应为“2014年1月12日”，被告也同意推断意见，本院对该证据予以采信。原告证据五：四份借款协议（包括①2011年元月14日《林权证》《公证书》抵押借款合同、②2012年元月13日借款协议、③2013年元月13日借款协议、④2014年元月13日《林权证》《公证书》抵押借款合同），被告对证据的真实性不持异议，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院经审理查明，2011年1月14日，原告刘富生与被告温小喜、陈晓清签订《、抵押借款合同》，被告曾春根作为合同见证担保人。合同约定：“借款人温小喜、陈晓清夫妻二人用河林证字（2003）第001440号《林权证》、（2003）河证经字第161号《公证书》做抵押，向出借人刘富生借人民币壹拾柒万伍仟元整（175000元）。借款期限自2011年1月14日至2012年1月14日止。到期时借款人应连本带息归还出借人现金贰拾万元整（200000元）。如果不能按时归还本金和利息，借款人应将所抵押的《林权证》、《公证书》上的林地；森林或林木所有权利人，使用权权利人，经营权权利人无条件转让给出借人。同时出借人有义务无偿、无条件协助出借人办理好转让所需一切手续和事项。转让发生后，借款人将丧失此林地、森林或林木的一切权利。本合同壹式二份，借款人、出借人各执一份。签字后生效”。被告温小喜、陈晓清到期未还款。原告刘富生与被告温小喜、陈晓清于2012年1月13日签订了新的借款协议，内容为：“今有温小喜、陈晓清夫妻二人向刘富生借款二十万元整（¥200000元），利息按年息一分伍厘计算。原来的抵押借款协议继续有效。将原有2012年元月的到期应还贰拾万元整转为现在的借款”。因被告温小喜、陈晓清逾期未偿还以上借款本金及利息，双方又于2013年1月13日签订新的借款协议，内容为：“借款人温小喜、陈晓清夫妇向出借人刘富生借款现金贰拾壹万元整。为保证借款人尽快履行原告所签《抵押借款协议》的还款承诺，本次借款协议的借款利息调整为按月利率贰分结算利息。借款人每月13号前应付给出借人利息一次，即每月应付利息肆仟贰佰元整（¥4200元）。如有延迟，所欠利息部分按日利率2%征收滞纳金。本协议自2013年元月13日开始生效。”2013年3月21日,被告温小喜向原告刘富生还款10000元，原告刘富生在该借款协议左下方书写“今收到借款2个月利息及滞纳金合计壹万元整（¥10000元），刘富生，2013.3.21”温小喜、陈晓清未及时还清上述借款本金及利息，2014年1月12日，温小喜给刘富生出具“保证”一份，载明“今欠刘富生2013年借款部分利息计：四万贰仟元整（42000元）（30日前结清），温小喜，2014年1月12日”。并于2014年1月13日与原告刘富生签订《抵押借款合同》，曾春根为见证担保人。合同约定：“借款人温小喜、陈晓清夫妻二人用《林权证》《公证书》做抵押向出借人刘富生借款贰拾壹万元整（¥210000元）。借款期限自2014年元月14日至2015年元月13日止。借款利息按月利息2分结算。借款人每月13日前应付给出借人借款利息4200元，如有延迟，所欠利息部分按日利率1%征收滞纳金。如果不能归还借款本金及利息，借款人应将所抵押物无条件转让给出借人，转让发生后，借款人将丧失抵押物所属的一切权利”。2014年11月1日，被告温小喜向原告刘富生还款12000元。原告刘富生给被告温小喜出具收条一张，载明“今收到现金壹万贰仟元整（¥12000元），刘富生，2014.11.01”。由于温小喜、陈晓清未及时还清上述借款本金及利息，原告刘富生与被告温小喜、陈晓清于2015年1月13日签订《抵押借款合同》，曾春根为见证担保人。合同约定：“借款人温小喜、陈晓清夫妻二人用《林权证》《公证书》做抵押向出借人刘富生借款贰拾捌万元整（¥280000元）。借款期限自2015年元月14日至2016年元月13日止。借款利息按月利率2%结算（2分利率）。借款人每月13日前应付给出借人借款利息5600元，如有延迟，所欠利息部分按日利率1%征收滞纳金。如果不能归还借款本金及利息，借款人应将所抵押物无条件转让给出借人，转让发生后，借款人将丧失抵押物所属的一切权利。”2015年2月4日，被告温小喜向原告刘富生还款30000元。原告刘富生向被告温小喜出具收条一张，载明“今收到温小喜还借款叁万元整（¥30000元），刘富生，2015.02.04”。2015年6月28日，被告温小喜向原告刘富生还款5000元。原告刘富生向被告温小喜出具收条一张，载明“今收到温小喜转账利息伍仟元整（¥5000元），刘富生，2015.6.28”。2015年10月28日，原告刘富生向本院提交诉讼保全申请书，要求依法查封、冻结温小喜位于老河口光化办事处西关村汉江边东至梨园路边、南至本村梨园路、西至原县林场路、北至本农地的林地经营、使用权。刘富生提供其位于老河口市北京路生资公司综合楼自南向北第9间门面房（建筑面积35.10m2）作为担保。本院于2015年11月10日制作（2015）鄂老河口民初字第01902号民事裁定书，裁定：“一、查封原告刘富生位于老河口市北京路生资公司综合楼自南向北第9间房屋（产别：私产，结构：混合，房屋总层数：5，所在层数：1，建筑面积35.10m2，设计用途：营业）。二、查封被告温小喜位于老河口光化办事处西关村汉江边东至梨园路边、南至本村梨园路、西至原县林场路、北至本农地的林地经营、使用权。”2015年10月29日，原告刘富生向本院提起诉讼，请求法院依法判令被告立即偿还借款本金28万元整并支付借款利息56000元（利息以28万元本金为基数，从2015年1月13日起按照月利率2%计算），依法按照日利率万分之五支付利息滞纳金4620元（利息和滞纳金暂算至2015年10月13日，以后顺延）；被告承担诉讼中的一切诉讼费用和诉讼保全费用。本院于2016年1月25日作出（2015）鄂老河口民初字第01902号民事判决。2016年2月26日，被告温小喜、陈晓清因不服本院（2015）鄂老河口民初字第01902号民事判决，向襄阳市中级人民法院提交民事上诉状，称“原审认定事实不清，上诉人温小喜、陈晓清在原审庭审中已经表明，其与被上诉人刘富生之间的借款系多次利滚利形成，并有担保人曾春根作证，实际是由2011年的借款175000元利滚利形成28万元本金，与《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》相违背，而原审审理此案未查明客观事实，草率作出判决，上诉人不服。请上级法院查明事实，作出公正裁决”。湖北省襄阳市中级人民法院于2016年8月19日作出〔2016〕鄂06民终871号民事裁定，撤销本院〔2015〕鄂老河口民初字第01902号民事判决，发回重审。另查明，借款人温小喜、陈晓清与刘富生签订《抵押借款合同》约定“如不能按时归还本金和利息，借款人应将所抵押的《林权证》、《公证书》上的林地；森林或林木所有权利人，使用权权利人，经营权权利人无条件转让给出借人”，但双方至今未办理抵押登记。本院认为，合法的借贷关系应当受到法律的保护。本案中，被告温小喜前后四次向原告刘富生还款，分别是2013年3月21日还款10000元、2014年11月1日还款12000元、2015年2月4日还款30000元，2015年6月28日还款5000元。2013年3月21日及2015年6月28日的两笔还款在收条中约定为利息。2014年11月1日及2015年2月4日偿还的两笔未约定是还本金还是利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充(一)实现债权的有关费用（二）利息（三）主债务”之规定，故被告温小喜在2014年11月1日及2015年2月4日的两笔还款的性质属于偿还利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，自2011年1月14日至2015年1月13日，原告刘富生与被告温小喜、陈晓清前后签订了五份借款协议，借款的本金是2011年1月14日原告借出的175000元，被告温小喜于2013年3月21日还利息10000元、于2014年11月1日还利息12000元，双方在2015年1月13日约定以280000元为借款本金。双方借款期间（2011年1月14日至2015年1月13日）的本息之和为302000元（280000元+10000元+12000元），年利率为18.14%[(302000元-175000元)÷175000元÷4年]，借款期间（2011年1月14日至2015年1月13日）的利息之和未超过年利率24%，双方于2015年1月13日约定还款280000元不违反法律规定，但这280000元中包含本金175000元和2011年1月14日至2015年1月13日期间的利息105000元。2015年1月13日，原告刘富生与被告温小喜、陈晓清签订《抵押借款合同》不仅约定还款280000元，还约定了“借款利息按月利率2%结算。借款人每月13日前应付给出借人借款利息5600元，如有延迟，所欠利息部分按日利率1%征收滞纳金”。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，原、被告于2015年1月13日约定的内容超过年利率24%的部分，我院不予支持。自2015年1月14日至2015年6月28日，本院支持的利息为19366.67元（以175000元为本金、年利率24%计算）。被告温小喜于2015年2月4日还利息30000元，于2015年6月28日还利息5000元，综上，自2011年1月14日至2015年6月28日，被告温小喜、陈晓清欠原告刘富生借款利息89366.67元（105000元+19366.67元-30000元-5000元）根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第二款：“主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。据此规定，被告曾春根在借据上以担保人的身份签字，其担保的保证合同依法成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告温小喜、陈晓清在与刘富生于2011年1月14日签订的《、抵押借款合同》中载明“见证担保人：曾春根”；2012年1月13日的《借款协议》约定“原来的抵押借款协议继续有效”；在2014年1月14日至2015年1月13日及2015年1月14日至2016年1月13日期间的两份《、抵押借款合同》中，被告曾春根均是“见证担保人”。以上各份协议中未约定保证方式，据此可以认定被告曾春根为连带责任保证人，曾春根应当对全部债务承担连带清偿责任。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权...提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，债权人刘富生应先就债务人温小喜、陈晓清提供的抵押物（《林权证》中载明的财产或财产性权利）实现抵押物权，对抵押物价值不足以偿还借款本息的部分由担保人曾春根承担连带责任保证。曾春根承担保证责任后，有权向债务人温小喜、陈晓清追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告温小喜、陈晓清于本判决生效后十日内一次性支付原告刘富生借款本金175000元和利息89366.67元（借款期间自2011年1月14日至2015年6月28日）；被告温小喜、陈晓清于本判决生效后十日内一次性支付原告刘富生借款利息（自2015年6月29日起至本判决确定的给付之日止，按本金175000元、年利率24%计算）；原告刘富生就被告温小喜、陈晓清提供的抵押物实现抵押权后不足的债权，由被告曾春根承担连带清偿责任；四、驳回原告刘富生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，诉讼保全费2200元，合计7700元，由原告刘富生承担2700元、被告温小喜、陈晓清负担5000元。审 判 长  叶 丽人民陪审员  杨大河人民陪审员  张 钰二〇一六年十二月二十七日书 记 员  李梦珊