山西省大同市南郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0211刑初14号
公诉机关大同市南郊区人民检察院。
被告人汪某某，2016年8月11日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被大同市公安局南郊区分局取保候审。2017年1月9日被本院取保候审。
辩护人张慧忠，山西华渊律师事务所律师。
大同市南郊区人民检察院以南检公诉刑诉[2016]185号起诉书指控被告人汪某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市南郊区人民检察院指派检察员刘文杰、陈丽出庭支持公诉。被告人汪某某及辩护人张慧忠、证人刘某某、吕某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市南郊区人民检察院指控：2014年，被告人汪某某因河北沙河的李某某、河北阳原的施某某、河北蔚县的曾某某欠其债务，从该三人处顶回来冒牌的耐克品牌衣服，在未取得耐克体育有限公司的经营授权，在自己经营的云中商城D座1楼5道01、03号晓娇体育专卖商铺销售，2016年8月10日，被告人汪某某在云中商城服装大世界D座一楼自己经营的晓娇体育专卖店被公安民警抓获，并查获没有销售的耐克运动衣4823件，价值人民币723450元。
上述事实，公诉机关提供了书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据，认为被告人汪某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，未销售金额达723450元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人因意志以外原因未得逞，是未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议本院对被告人依法判处。
被告人汪某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议，但辩解称，其销售的假冒耐克注册商标的服装做工粗糙，批发价七八元左右，耐克体育（中国）有限公司的鉴定价格偏高。
辩护人张慧忠对起诉书指控的犯罪数额和罪名均有异议。辩护称，耐克公司的价格证明不能作为本案定罪量刑的依据，所以被告人汪某某销售的假冒注册商标的商品数额并未达到数额较大的标准；被告人汪某某认罪态度好，有悔罪表现，属于初犯，建议对被告人汪某某适用缓刑。
经审理查明：2014年，被告人汪某某从河北沙河的李某某、河北阳原的施某某、河北蔚县的曾某某处顶账回来一批假冒耐克注册商标的服装（包括运动上装和运动下装），在未取得耐克体育（中国）有限公司授权的情况下，在其经营的云中商城D座1楼5道01、03号晓娇体育专卖店进行销售。其中，被告人汪某某于2015年9月3日以每件10元的价格批发给刘某某背心69件，于2016年5月29日以每件5元的价格批发给吕某某上衣30件，销售金额共计人民币840元。2016年8月10日，被告人汪某某被公安民警抓获。案发后，大同市公安局南郊区分局经济犯罪侦查大队从被告人汪某某处扣押了假冒耐克注册商标的运动上装3470件，运动下装1353件，共4823件。耐克体育（中国）有限公司的鉴定证明，公安机关扣押的运动上装市场平均零售价每件为250元，平均批发价每件为150元。运动下装市场平均零售价每条为250元，平均批发价每条为150元。
对于上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
大同市公安局南郊区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，证实2016年8月10日该队民警在服装大世界D座一楼晓姣运动服装专卖店将犯罪嫌疑人汪某某抓获。
报案人罗某的报案材料及陈述笔录、委托书，证实他是广州市联杰知识产权代理有限公司的员工，受公司委托对大同地区侵犯知识产权行为进行调查。2016年7月，他发现大同市服装大世界D座1楼晓姣体育运动专卖店批发零售假冒的阿迪达斯、耐克服饰，遂报案。
证人刘某某的证言，证实2015年9月3日，她从被告人汪某某位于服装大世界的服装店以每件10元的价格批发了有耐克标志的背心69件。
证人吕某某的证言，证实2016年5月29日，她从被告人汪某某位于服装大世界的服装店以每件5元的价格批发了有耐克标志的上衣30件。
5、账本一本，证实被告人汪某某于2015年9月3日以每件10元的价格批发给刘某某有耐克标志的背心69件；于2016年5月29日以每件5元的价格批发给吕某某有耐克标志的上衣30件。
6、投诉书，证实耐克体育（中国）有限公司投诉晓姣体育专卖侵犯其知识产权。
7、证明，证实耐克创新有限合伙公司和耐克体育(中国)有限公司未授权大同市南郊区云中商城D座1楼5道01、03号晓姣体育专卖储存、销售标有耐克创新有限合伙公司注册商标的产品。
8、耐克体育（中国）有限公司的鉴定证明，证实涉案的运动上装市场平均零售价每件为250元，平均批发价每件为150元。运动下装市场平均零售价每条为250元，平均批发价每条为150元。
9、营业执照及委托书，证实耐克体育（中国）有限公司、广州市联杰知识产权代理有限公司的工商登记情况,证实广州市联杰知识产权代理有限公司受耐克体育（中国）有限公司委托，有权对侵犯耐克公司知识产权的行为提出投诉及配合执法机关打击侵权行为。
10、上海市卢湾公证处（2015）沪卢证经字第1594号公证书，证实影印本授权委托书、商标注册证、商标转让证明核准续展注册证明与耐克体育（中国）有限公司上海分公司的委托代理人黄翔宇提供的文件原本相符，所附中文译本内容与英文原本相符。
11、扣押清单及照片，证实大同市公安局南郊区分局经济犯罪侦查大队从被告人汪某某处扣押了运动上装3470件，运动下装1353件，共4823件。
12、被告人汪某某户籍材料，证实被告人汪某某的基本身份信息。
13、被告人汪某某的前供及庭审供述，证实2014年，他从河北沙河的李某某、河北阳原的施某某、河北蔚县的曾某某三人处顶账回来一批假冒耐克商标的服装，在未取得耐克体育（中国）有限公司授权的情况下，在他经营的云中商城D座1楼5道01、03号晓娇体育专卖商铺进行销售，批发给他人共计七八十件服装，剩余的假冒耐克注册商标的服装被公安机关扣押。
综合分析以上证据，被告人汪某某的前供及庭审供述和公诉机关提供的证据材料所证明的内容基本一致，能够相互印证，证明被告人汪某某明知是假冒耐克注册商标的商品而予以销售的事实。
关于被告人汪某某销售的假冒耐克注册商标的商品货值金额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案现有证据证实已销售2次上装价格分别为10元和5元，平均价为7.5元，故查获的假冒耐克注册商标运动上装3470件，应按实际销售平均价计算为3470件×7.5元=26025元。查获的假冒耐克注册商标运动下装1353件，现有证据未能证实已销售过，也没有标价，应按耐克运动下装市场平均批发价计算为1353件×150元=202950元。已销售假冒耐克注册商标的商品金额为840元，故已销售的商品金额+未销售的运动上装货值金额+未销售的运动下装货值金额=229815元。
本院认为，被告人汪某某明知是假冒耐克注册商标的商品而予以销售，已销售商品的金额为人民币840元，未销售的商品货值金额为人民币228975元，已销售商品金额与未销售商品货值金额合计人民币229815元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。大同市南郊区人民检察院指控的罪名成立，但指控的销售假冒注册商标的商品金额723450元，与事实不符，本院不予采纳，应为229815元。被告人汪某某系犯罪未遂，且在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。关于辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳，关于其他辩护意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴纳。）
二、大同市公安局南郊区分局扣押的假冒耐克注册商标的商品，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘菊霞
审 判 员 杨晓燕
人民陪审员 于海花
二〇一七年四月一日
书 记 员 付颖超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实施犯罪的，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；
假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。