山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰刑二终字第54号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某甲。
辩护人刘斌、杨永涛，山东泰润律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人宋某甲犯职务侵占罪、虚开用于抵扣税款发票罪一案，于二○一四年八月二十九日作出（2014）新刑初字第9号刑事判决，原审被告人宋某甲不服，提出上诉。本院以事实不清，证据不足为由将本案发回重审。山东省新泰市人民法院于二0一五年八月七日作出（2015）新刑重初字第3号刑事判决，宣判后，原审被告人宋某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一五年十一月四日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员张勤勇、郑艳玲出庭支持公诉。上诉人宋某甲及辩护人刘斌、杨永涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占事实
自2012年5月至9月，被告人宋某甲利用担任泰安市某某机械制造有限公司（以下简称某某公司）销售经理的职务便利，采用虚报运费发票的手段，侵占某某公司资金481060.2元；伙同王某侵占某某公司以118200元抵顶的现代越野车一辆。侵占数额共计599260.2元。
二、虚开用于抵扣税款发票事实
被告人宋某甲在某某公司与泰安交运集团新泰分公司无任何业务的情况下，通过牛某虚开运输发票5份，发票金额671963元，税款金额47037.41元，该税款已由某某公司认证、抵扣。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言以及被告人供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人宋某甲作为泰安市某某机械制造有限责任公司销售经理，利用职务便利单独或伙同他人通过虚报运费等形式，侵吞某某公司财产，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；在某某公司与泰安交运公司新泰公司没有真实货运交易的情况下，让他人为某某公司虚开运输发票用以抵扣税款，被告人宋某甲作为直接责任人员，其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪，应依法处罚。被告人宋某甲犯有数罪，应予并罚，其犯罪所得应予追缴，退还某某公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人宋某甲有期徒刑八年，以虚开用于抵扣税款发票罪判处其有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年；被告人宋某甲犯罪所得481060.2元及现代越野车予以追缴，退还泰安市某某机械制造有限责任公司。
宣判后，原审被告人宋某甲以“一审判决认定事实不清、证据不足，其不构成职务侵占罪、虚开用于抵扣税款发票罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
二审开庭审理过程中，检察员发表如下意见：一审法院查明的宋某甲侵占某某公司顶账车辆及虚开用于抵扣税款发票的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予认定；宋某甲侵占某某公司资金481060.2元的事实证据还有所欠缺，建议二审法院在查明事实的基础上依法判决；一审诉讼程序合法；上诉人的其他上诉理由均不能成立。
经二审审理查明：
一、职务侵占事实
2012年9月，上诉人宋某甲利用职务上的便利，以某某公司名义从黑龙江龙煤集团抵帐回北京现代越野车（车号黑A）一辆，抵顶货款118200元，并将车辆过户到自己名下，某某公司董事会及其他股东对此不知情，事后上诉人宋某甲也未将该车辆抹帐协议、交易信息等资料交还公司。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）证人董某证言，证实其于2001年至2012年6月任某某公司财务科出纳，2012年6月某某公司停产后一直留守某某公司财务科。侦查机关出示的抹账协议及证明，其没有看到过该协议，对现代越野车的事没有印象，也不知道车是如何过户到宋某甲名下，正常来说经办人签完抹帐协议后应交到财务科入账，但经办人没有将该协议交到财务科入账。协议上的章是某某公司的财务章，某某公司的财务章有多枚；协议上的签名不是王某本人的签名。
（2）证人巩某证言，证实其于2002年任某某公司的技术部经理，与王某、王某甲同是某某公司的董事会成员。侦查机关出示的某某公司与黑龙江龙煤集团关于现代越野车的抹账协议及证明，其不知道公司顶回车辆的事，也不知道车辆如何过户到宋某甲的名下。
（3）证人王某甲证言，证实其是某某公司董事会成员，其不知道2012年龙煤集团抵账给某某公司一台越野车的事情。
（4）证人韩某某证言，证实其2012年6月调至某某公司任财务科科长，其不知道关于现代越野车的抹帐协议，该协议也没在公司帐上做账。
（5）证人王某证言，证实2012年10月份左右，因某某公司欠韩某某甲300多万元，他知道黑龙江龙煤集团公司欠某某公司货款，起诉到法院后，龙煤集团答应付160万元，需用一辆现代越野车抵顶11万余元。经其与宋某甲商量，该车过户到某某公司不现实，为避免被法院查封，没有经某某公司的股东及董事会决定就让宋某甲找关系直接过户到她的名下，并安排宋某甲带着三枚印章去办的抹帐协议，之后其就再没过问公章的事，章就放在宋某甲那了。
（6）抹账协议，证实2012年9月11日，黑龙江龙煤集团公司、龙煤物流公司与某某公司达成抹账协议，将龙煤集团公司一辆现代越野车抵顶给某某公司。
（7）某某公司证明，证实某某公司财务中，并无龙煤集团与某某公司签订的《抹帐协议》、某某公司于2012年9月12日出具的《证明》及《二手车销售统一发票》等资料下账，公司财务凭证中无关于黑A越野车的记录。
（8）泰安市公安局泰汶分局出具的工作说明，证实侦查人员在对宋某甲家中进行搜查时发现了文件夹、文件盒等物品，并在一文件夹中发现关于黑A汽车抹帐协议书一份及过户到宋某甲名下的证明一份，予以扣押。
（9）座谈笔录，证实侦查机关在案件侦办过程中共发现五枚某某公司财务章。
（10）被告人宋某甲供述，证实2012年9月份，由于某某公司欠韩某某甲款，他起诉后申请法院冻结某某公司在龙煤集团的账户，王某安排其与韩某某甲、法院人员到龙煤集团解封。解封时打算将龙煤集团的货款全部取走，龙煤集团提出用一辆现代越野车（黑A号）抵顶118200元，原打算过户到韩某某甲名下，由于异地过户尾气排放不达标，韩某某甲不要，只能过户到个人名下。由于其负责龙煤集团的业务，公司决定过户到其名下。
二、虚开用于抵扣税款发票事实
被告人宋某甲在某某公司与泰安交运集团、泰安交运集团新泰分公司无任何业务的情况下，通过牛某、韩某让他人为自己虚开、介绍他人为宋某虚开运输发票9份，发票金额共计1211857元，税额84829.99元，该税款已由某某公司认证、抵扣。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）证人牛某证言，证实2011年4月之前，其曾给某某公司的宋某甲运送货物，发票号00043959、金额419895元有真实的业务，是宋某甲让自己从有资质的单位开具，其联系刘某开具运输发票。发票号00079370、00079371、00079377金额共计43万余元，是自己给宋某甲虚开；发票号00079379、00079378金额共计20余万元是宋某甲找到自己给宋某虚开，其给宋某甲、宋某开具的以上运输发票没有真实的业务，开票费是开票金额的5.2%至5.5%，其找新泰交运公司的刘某开具。
（2）证人韩某证言，证实其经营锦程物流公司，为某某公司向黑龙江、山西等地送货。2012年6月份，某某公司停产，其不想再为某某公司垫钱，宋某甲找其开具运输发票，其通过泰安交运集团开具一张运费为11960元的发票，向她收取4%的开票费。
（3）证人宋某证言，证实其于2008年至2012年6月任某某公司业务员，发票号0079378、00079379是找牛某开具的，牛某从何处开具不清楚，其按照5.5%给牛某开票费，发票用于冲抵其在龙煤集团出差的费用。
（4）证人刘某证言，证实其系山东泰安交通运输公司新泰公司货运科科长。侦查机关出示的运输发票票号00023928、00043959、00078638、00078648、00079357、00079358、00079359、00079365、00079366、00079367、00079368、00079370、00079371、00079377、00079378、00079379是其为牛某开具，以上发票中没有真实业务，当时牛某说他为某某公司运输货物但开不出发票，让其给他帮忙，按照4%收取税金，发票金额共计300余万元，税额共计20万元左右。
（5）侦查机关调取的某某公司账证及运输发票等证据，证实宋某甲、宋某虚开发票及在该单位入账情况，并由泰安交运集团证明予以印证发票开具情况。
（6）侦查机关调取的新泰市国税局新汶税务分局认证证明，证实00043959、00078638、00078648、00079370、00079371、00079377、00022214、00079378、00079379这9份发票均已在该局认证、抵扣。
（7）被告人宋某甲的供述与辩解，证实侦查机关出示的票号为00043959、00078638、00078648、00079370、00079371、00079377、00022214等7份运输发票由其经办，都是其找车运输，有真实的业务。其中00022214的运输发票是其找韩某开的，其他都是找牛某开的，其按照5.5%的发票金额支付开票费。2010年时，其曾通过牛某的鑫源物流公司向黑龙江龙煤集团发货，前几车让牛某到地税局代开发票，后十几车因某某公司资金紧张没有开出发票。2011年底其找到牛某开具发票号00043959的419895元的运输发票；其余的发票虽然都有真实的业务，但其找的车没有开发票的资质，所以找牛某、韩某帮忙开具。之前牛某都是到地税局代开，2011年某某公司财务科专门交代不让用“代开”字样的发票，因为该发票无法在国税局抵扣税款，影响公司的税额。后其交代牛某以后开具发票不要“代开”字样的发票，牛某通过新泰交运集团开的发票，韩某是通过泰安交运集团开的发票，以上两家公司没有为某某公司运输货物，牛某、韩某如何通过两家公司开具的发票不清楚。侦查机关出示的00079378、00079379号运输发票，是其找牛某帮宋某开的，由于宋某在龙煤集团负责售后服务，某某公司欠他19万元的差旅费及购买鲜花的费用，2012年其找王某报销时有些发票没法入账，所以其找牛某为宋某开的发票。
本院认为，上诉人宋某甲作为泰安市某某机械制造有限责任公司销售经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；宋某甲违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为自己开具、介绍他人开具用以抵扣税款的运输发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，应依法处罚。宋某甲犯有数罪，应予并罚。其犯罪所得应予追缴，退还某某公司。原审判决依据上诉人宋某甲在财务上报销的四张发票及其他证据认定宋某甲侵占某某公司资金481060.2元属事实不清、证据不足，该四张不具有真实运输业务的发票应计入上诉人虚开用于抵扣税款发票的事实，对上诉人依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省新泰市人民法院（2015）新刑重初字第3号刑事判决第一项对被告人宋某甲的职务侵占罪定罪部分及虚开用于抵扣税款发票罪定罪、量刑部分；
二、撤销山东省新泰市人民法院（2015）新刑重初字第3号刑事判决第一项对被告人宋某甲的职务侵占罪量刑部分及判决第二项；
三、上诉人宋某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2016年4月26日止）
四、上诉人宋某甲犯罪所得现代越野车予以追缴，退还泰安市某某机械制造有限责任公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 王凌强
审 判 员 刘瑞本
代理审判员 鹿雨薇
二〇一六年四月十九日
书 记 员 梁 壮