辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二初字第44号
原告：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市望花区工农街黑山路2号。
法定代表人：鄂宏，该公司总经理。
委托代理人：杨晓东，系辽宁盛京律师事务所律师。
委托代理人：陈大龙，男，汉族，1954年10月30日出生，
系该公司办公室副主任。
被告：沈阳天阔新城房地产开发有限公司，住所地：法库县法库镇吉祥街25号。
法定代表人：陈丽艳，该公司总经理。
委托代理人：马莉，系辽宁人民律师事务所律师。
第三人：辽宁建邦工程招标投标有限公司，住所地：沈阳市沈河区北京街19-3号。
法定代表人：魏炜，该公司董事长。
委托代理人：宋士辉，男，汉族，1966年11月1日出生，系该公司职工。
委托代理人：李荣，男，汉族，1936年3月6日出生，该公司职工。
第三人：法库县建筑工程招标投标管理办公室，住所地：法库县法库镇团结街。
法定代表人：杨军，该办公室主任。
委托代理人：叶清，系辽宁华轩律师事务所律师。
原告辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称“北方建设公司”）与被告沈阳天阔新城房地产开发有限公司（以下简称“天阔新城公司”），第三人辽宁建邦工程招标投标有限公司财产（以下简称“建邦公司”）、法库县建筑工程招标投标管理办公室（以下简称“法库县招投标办公室”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月18日受理后，依法由本院审判员周濛担任审判长，与审判员姜会军（主审）、代理审判员韩彩霞组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理，原告北方建设公司的委托代理人陈大龙，被告天阔新城公司的委托代理人马莉及第三人建邦公司的委托代理人宋士辉，第三人法库县招投标办公室的委托代理人叶清均到庭参加诉讼。
原告北方建设公司诉称：2011年9月，原、被告就位于法库县的湖畔新城A区项目进行磋商。被告声明“现在没有图纸、没有材料清单，没有工程造价书、只有一份电子版的基础图，因工期紧张，必须在9月份开工，我们老板是市人大代表，政协委员，问题差不了。”原告9月进入现场施工。10月10日，原、被告签订了第一份《合同》。2014年4月，被告要求原告必须配合招投标，否则不予拨款。4月27日中标，5月1日原、被告签署第二份合同。本案涉诉承包合同属住宅工程，必需依法履行招投标。早在2011年10月10日第一份合同签订前，被告就已内定原告进入现场施工。依《招投标法》第43条、第55条、第56条规定，中标必然无效。被告中标无效，触犯法律强制性规定，依法释（2004）第14号第一条第三款规定，必然导致合同无效。依《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。请求：1、判令被告“沈阳湖畔新城建筑工程项目”招投标违法，中标无效；2、判令原、被告签署的《建筑工程承包合同》无效；工程按“据实结算”（已给付原告3，797万元），暂请求给付原告3，000万元。3、判令被告承担本案的一切费用。
被告天阔新城公司辩称：1、本案招投标合法，中标有效。原告前期是否施工，与招投标是否合法无必然联系。本案招投标符合相关法律规定，以退邀请招标方式招标，原告在三家投标公司中报价最低，故中标，其中标有效；2、本案2012年5月签订的《建筑工程承包合同》为后签订的合同，且系中标合同，不违反《合同法》52条的规定，合同有效。3、依据2012年有效的中标合同第一页合同价款的约定，本案应采用固定单价来确定合同总造价，原告起诉要求工程“据实结算”无依据；4、本案按照法库县房产处商品房面积审核部门确定的审核表，实际的施工面积为67，799.87平方米，加上8#、9#、16#、17#地下一层面积，共计结算面积70，348.57平方米。5、本案工程采用固定单价，以结算面积70，348.57平方米计算，总价款为85，869，968.50元；6、被告已付原告工程款82，698，680.56元，其中被告方已认可支付81，086，946.68元，双方争议的差额为被告未出具票据部分，而在双方争议的差额部分，在农民工维权中心主持下，原告方下属工头签字认可的领取的工人工资等实际发生费用，应据实算作对原告支付的工程款。7、根据2012年《建筑工程承包合同》第21页结算及付款方式的约定，本案现阶段仅应支付原告60%的工程款，因原告尚未将工程档案等交付被告，以及原告还有5%的质保金5年后返还，所以原告无权要求剩余款项。综上所诉，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人建邦公司辩称：1、我公司不是本案的第三人，请求驳回原告增加的追加我方为本案第三人的申请。2、关于原告提出本施工招标时招标人先签施工合同，后招标的问题，即“先上车，后买票”的问题，与我招标公司无关。
被告法库县招投标办公室辩称：本案与我方无关。
本院经审理查明：2011年10月10日，原、被告签订《沈阳天阔湖畔新城建设工程承包合同》一份，约定，原告将其开发的位于法库县湖畔新城（A区）商住小区4#、5#、6#、7#、8#、9#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、西北角商业楼、西区车库等工程项目承包给被告施工，开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2013年10月20日。该合同第五条约定：“1、合同价款确定：采用建筑面积单价承包确定合同工程总价款，多层住宅工程单价为1，150元／平方米（含下沉式庭院工程），高层住宅工程单价1，250元／平方米，商业门市工程单价1，250元／平方米，独立地下车库工程单价1，450元／平方米，总价款按实际面积计算；2、合同总价款确定：合同总价款暂定为91，696，186元”。
2012年4月27日，原告通过招投标的方式中标涉案工程。2012年5月1日，双方又签订一份业经备案的《沈阳天阔湖畔新城建设工程承包合同》，该合同的内容除约定的开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2014年4月30日，合同总价款暂定为91，860，712.72元外，其他内容与上一合同一致。后双方就工程款给付问题协商未果，原告遂于2014年3月18日起诉来院，要求判令被告“沈阳湖畔新城建筑工程项目”招投标违反，中标无效，并判令双方签订的涉案合同无效，工程按“据实结算”暂请求被告给付工程款30，00万元。
本案在审理过程中，原告于2014年4月9日向本院递交增加诉讼请求申请书，要求将辽宁建邦工程招标投标有限公司和法库县建筑工程招标投标管理办公室列为本案第三人，后本院将上述二单位追加为本案第三人。
庭审过程中，原告向法庭提交了评估申请书，要求对本案涉诉工程由第三方工程造价机构据实评估，对此，被告则认为，因涉案建工合同已约定了单价包死，因此，同意对原告已完工程的工程量进行鉴定，不同意对涉案已完工程的造价进行鉴定。后本案经合议庭评议并经审联会讨论后认为，因涉案合同采用建筑面积单价承包确定合同工程总价款，故依照《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条规定，对原告提出的对已完工程造价进行鉴定的申请不予支持。
2014年9月2日，本院向原告告知其要求对已完工程造价进行鉴定的申请不能得到支持后，原告仍然坚持其原鉴定申请。
上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的《沈阳天阔湖畔新城建设工程承包合同》、中标通知书、询问笔录等证据材料在卷佐证，经庭审质证，本院依法予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，因双方当事人对案涉工程的工程总价款的计算方式存在争议，为此，原告主张对涉案已完工程的总造价进行鉴定，但被告依照涉案合同只同意对已完工程的工程量进行鉴定，不同意原告的鉴定申请。在本院向原告告知其要求对涉案已完工程的造价进行鉴定的申请不能得到支持的情况下，原告仍坚持原鉴定申请，导致本案审理无法正常进行，而根据原告所提供的现有证据，又无法反映被告是否拖欠其工程款以及拖欠工程款的具体数额，故原告的诉请，因证据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条和《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费191，800元，由原告辽宁北方建设（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 朱闻天
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》
第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。