内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二终字第86号
上诉人（原审原告）薛山，男，汉族，1945年8月8日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
委托代理人薛立军，系薛山之子。
委托代理人陈翠兰，内蒙古子阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邬锐政（又名邬二平），男，汉族，1974年10月26日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
委托代理人安冀生，内蒙古日恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）内蒙古经纬建设有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人刘虎林，董事长。
委托代理人张海军，内蒙古法易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周培军，男，汉族，1968年8月21日出生，经纬建筑公司项目经理，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审被告）陈涛，男，汉族，现住乌拉特前旗。
上诉人薛山、邬锐政、内蒙古经纬建设有限公司（以下简称经纬公司）为与被上诉人陈涛、周培军建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出（2010）乌前民初字第1062号民事判决，宣判后，邬锐政不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年3月18日作出（2012）巴民二终字第117号民事裁定，撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2010）乌前民初字第1062号民事判决，发回重审，内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院重审后又作出（2013）乌前民初字第939号民事判决，宣判后，薛山、邬锐政、经纬公司均不服该判决，再次向本院提起上诉，本院于2014年5月13日受理后，依法组成由法官单久芬担任审判长，法官张莉萍、霍淑珍参加的合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理，上诉人薛山及其委托代理人薛立军、陈翠兰，上诉人邬锐政的委托代理人安冀生，上诉人经纬公司的委托代理人张海军到庭参加诉讼，被上诉人周培军、陈涛经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
乌拉特前旗人民法院经审理查明，经纬公司承揽了乌拉特前旗教育局八完校的餐饮、宿舍及教学楼工程，于2010年3月份口头分包给薛山，因其无施工资质，双方未签订书面合同。薛山施工至5月29日，由于相关部门及经纬公司的检查，认为八完校工程不具备开工条件，要求立即撤换承包人，致使其不能继续施工。后经纬公司将该工程以内部承包形式承包给邬锐政、周培军、陈涛，并于2010年5月29日，签订了一份内部承包合同书，邬锐政为实际施工人，周培军为经纬公司职工，系工程总负责，陈涛持有施工资质系项目经理。周培军、陈涛未实际参与工程。邬锐政接管工地后将薛山的前期工程材料款32万元全部结清。薛山的模机具等建筑工具，并未退出，继续留在工地使用，与邬锐政口头约定继续以每平米按330元大轻工形式施工。但双方未实际履行。所谓大轻工是当地对工程施工形式的一种通俗说法，其中包括工人工资、机械费、建筑机具、工具、周转材料。在薛山重工承包期间，由于某种原因停工2个月，耽误了工期，工人闹事，由教育局、监理公司等相关单位出面协商给轻工（瓦工）工人补偿10万元误工费，2010年7月18日由邬锐政代替给付，之后的工人工资均由邬锐政发放。同日，薛山停止施工退出工地，未能将建筑工具带走仍在工地由邬锐政继续使用。2010年7月，薛山诉至法院，请求判令邬锐政、经纬公司给付其在施工过程中实际垫付的工人及管理费工资、施工材料费、租赁费及自备机具费、运费、吊车费共计292872元。另查明，乌前旗八完校校安工程于2010年9月15日完工，薛山在起诉后陆续将建筑工具拉走。邬锐政在审理期间提起反诉，请求判令薛山返还多支取的工程款316493元，本案发回重审后，2013年8月2日邬锐政申请撤回反诉请求，原审法院裁定准许撤回反诉。
乌拉特前旗人民法院经审理认为，经纬公司承揽了乌拉特前旗教育局八完校的校安工程，于2013年3月份口头以重工形式分包给薛山，口头协议是双方真实意思表示。双方未签订书面建设施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故属无效合同。薛山在实际施工过程中，由于相关单位建议更换承包人，其无法继续施工，经纬公司将该工程以内部承包形式承包给邬锐政、周培军、陈涛三人，并签订了内部承包合同。其中邬锐政作为实际施工人接管了该项工程后，将薛山重工期间的材料款全部结清，但薛山的建筑机具仍在工地继续使用，其产生的租赁费应予以结算。2010年5月29日至2010年7月18日双方口头约定薛山以每平米330元大轻工形式施工，但双方均未履行，因此在此期间薛山的建筑机具租赁费应当给付。7月18日以后至薛山拉走建筑机具期间的租赁费邬锐政、经纬公司应当承担。故对薛山请求的60868元建筑机具租赁费及自备机具租赁费32468元，共93336元，应予支持。对于以上给付款项，由于经纬公司为转包方，将工程转包给无资质的施工人邬锐政，故应和实际施工人共同承担清偿责任。而周培军、陈涛虽在合同上签了字，但其是公司管理人员，履行的是职务行为，故此二人不承担给付责任。薛山要求的工人工资、收料员、夜勤、技术员工资共计53362元，由于其仅提供了工人收条等，无法充分证实其主张的成立，故不予支持。薛山主张的材料款118656元，由于其仅提供6份发票，也无法证实该材料是否用于该工程，且邬锐政抗辩已支付，薛山再无其他证据加以佐证，故对该项请求不予支持。其主张运费12880元，吊车费25620元由邬锐政承担的证据不足，是否欠该二人款，应由该二人主张权利，故对薛山该项诉讼请求不予支持。对于双方争议的10万元误工费，由于不是薛山的诉求，不作调整。依照《中华人民共和国合同法》第十条二款、第五十二条一款（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，经审判委员会研究决定。判决：一、邬锐政、经纬公司于判决生效后十日内共同给付薛山租赁费93336元；二、周培军、陈涛不承担给付责任；三、驳回薛山的其他诉讼请求。案件受理费5733元，邬锐政、经纬公司负担2133元，薛山负担3600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人薛山不服上述民事判决，向本院提起上诉称，邬锐政接管工程后，薛山退出重工作业，双方就大轻工承包问题进行过协商，但未达成一致意见，双方未形成大轻工承包合同关系，薛山在邬锐政工程中代其支付工人工资32730元，收料员、夜勤、技术员工资20632元，购买施工材料118656元，吊车租赁费25620元及运费12880元，施工设备租赁费60868元及自备建筑机具32468元，以上费用合计303672元，核减已付款10800元，尚欠292872元，应由邬锐政、经纬公司给付，请求撤销原判，依法改判支持薛山的诉讼请求。
被上诉人邬锐政答辩称，薛山的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回薛山的上诉请求。
被上诉人经纬公司答辩称，薛山的诉称不实，上诉请求不成立，应依法驳回。
被上诉人周培军、陈涛未作答辩。
上诉人邬锐政不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、邬锐政在与薛山交接涉案工程重工时，因薛山雇佣的工人不退场，双方达成口头协议约定，薛山重工承包期间投入的材料由邬锐政陆续结清，薛山不退出工地，转为大轻工形式承包继续雇佣原工人，承包单价包括人工、周转材料、设备为每平米330元，从2010年5月29日至2010年7月18日双方一直在履行口头协议，原审法院判决邬锐政支付薛山在此期间的租赁费与事实不符；2、2010年7月18日，薛山雇佣的工人与其因在重工期间的误工费问题发生冲突，邬锐政为其垫付了10万元工人误工费，之后，薛山返回工地要拉走施工设备，邬锐政要求其履行大轻工协议并结算垫付款，邬锐政阻止薛山单方毁约的行为属于行使合理权利，原审法院按照薛山单方提供的清单，判决邬锐政支付93336元租赁费无事实依据；3、本案是建设工程分包合同纠纷，并不是建筑机械租赁合同纠纷，机械设备租赁费已经包含在大轻工价格内，由邬锐政承担该部分费用没有事实依据。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回薛山对邬锐政的该项诉讼请求。
被上诉人薛山答辩称，1、薛山与邬锐政之间不存在承包合同关系，薛山是以实际施工人的身份在工地作业；2、邬锐政补偿工人的10万元是其补偿的工人误工费，与薛山没有关系，不存在代薛山垫付的事实；3、薛山主张的是要求邬锐政给付代其垫付的工人工资及实际发生的费用，应予支持。
原审被告经纬公司不发表答辩意见。
原审被告周培军、陈涛未作答辩。
上诉人经纬公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，判决结果与法相悖。薛山在大轻工期间作为租赁物的实际使用人，租赁费理应由其承担，经纬公司并不是租赁合同的相对人和租赁物的使用人，原审判决经纬公司与邬锐政共同承担租赁费无事实和法律依据，请求撤销原审判决第一项，改判为驳回薛山对经纬公司的诉讼请求。
被上诉人薛山答辩称，经纬公司承揽了该工程，又将工程转包给无资质的邬锐政进行施工，邬锐政是该项工程的实际承包人及工程利润受益人，经纬公司应与邬锐政共同承担给付责任。
原审被告邬锐政不发表答辩意见。
原审被告周培军、陈涛未作答辩。
二审中，薛山提供了一份乌拉特前旗劳动监察大队出具的证明，欲证实薛山退出重工后继续在工地施工，薛山代邬锐政在劳动监察大队的监督下向工人发放了工资。邬锐政对该证据不予认可，认为该证据的出具时间是2014年6月10日，是回忆性证明，且2010年5月正是薛山重工承包期间的工资，与本案无关，也与邬锐政无关。经纬公司认为该证据不属于新证据，对其举证意图不认可。
本院二审查明，2009年10月9日，经纬公司与乌拉特前旗人民政府签订了《建设工程施工合同》，由经纬公司承建乌拉特前旗中小学校舍改造项目工程。2010年4月9日，经纬公司将乌前旗八完小教学、宿舍、餐饮楼工程分包给邬锐政，并与邬锐政、周培军、陈涛签订了《施工项目内部承包合同》，由邬锐政具体负责施工，按工程总造价的8﹪给经纬公司交纳企业管理费，其余二人代表公司对该项目的质量和安全严格把关。经纬公司承建的乌拉特前旗中小学校舍改造项目工程已于2010年9月全部验收并交付使用。
另查明，2010年6月17日，薛山付内蒙古乌拉特前旗建设工程安全监督站资料费770元，由邬锐政签名认可。
再查明，2010年5月7日，薛山从乌拉特前旗西山咀镇XX钢模租赁站租赁型号为3012、3015、3090的钢模共计1236块，合计金额12838元，其中2010年5月7日至2010年5月29日共计22天重工期间的租赁费3675.76元；2010年4月7日，薛山从乌拉特前旗XX租赁站租赁钢管137.5米，每日租金3.4375元，其中2010年4月7日至2010年5月29日共计52天重工期间的租赁费178.75元；2010年5月7日，薛山从乌拉特前旗XX租赁站租赁钢管620米，每日租金15.5元，其中2010年5月7日至2010年5月29日共计22天重工期间的租赁费341元；2010年5月10日，薛山从乌拉特前旗XX租赁站租赁钢管280米，每日租金7元，其中2010年5月10日至2010年5月29日共计19天重工期间的租赁费133元；2010年5月15日，薛山从乌拉特前旗XX租赁站租赁钢管120米，每日租金3元，其中2010年5月15日至2010年5月29日共计14天重工期间的租赁费42元；2010年5月7日，薛山自备铲车一台，按市场价每日租金150元，其中2010年5月7日至2010年5月29日共计22天重工期间的租赁费3300元；2010年5月7日，薛山自备搅拌机一台，按市场价每日租金50元，其中2010年5月7日至2010年5月29日共计22天重工期间的租赁费1100元；2010年5月7日，薛山自备配料机一台，按市场价每日租金50元，其中2010年5月7日至2010年5月29日共计22天重工期间的租赁费1100元；2010年5月7日，薛山自备手推灰车6辆，按市场价每日每辆租金2元，其中2010年5月7日至2010年5月29日共计22天重工期间的租赁费264元；2010年5月7日，薛山自备模卡1160个，按市场价每日每个租金0.01元，其中2010年5月7日至2010年5月29日共计22天重工期间的租赁费255.2元；以上重工期间租赁费合计10389.71元应由薛山负担。
其余查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，2009年10月9日，经纬公司承揽了乌拉特前旗中小学校舍改造项目工程，薛山作为实际施工人从2010年3月至2010年5月29日对乌拉特前旗八完小项目前期工程以重工形式进行施工，因薛山无施工资质，经纬公司又以内部承包的形式将该工程转包给邬锐政施工，邬锐政于5月29日正式进入八完小工地开始施工。在邬锐政进入工地后，薛山继续组织工人施工到7月18日退出工地，经纬公司承揽的校安工程于2010年9月全部验收并交付使用。本案主要争议的问题是2010年5月29日至2010年7月18日期间薛山在工地施工的性质以及邬锐政、经纬公司是否应共同给付薛山垫付的人工工资和购买周转材料、租赁设备等费用，针对争议焦点进行分析和认定：
一、关于薛山施工性质的问题。邬锐政上诉认为，从2010年5月29日至2010年7月18日期间，薛山按每平米330元的价格，以大轻工形式承包了该工程，继续雇佣原工人施工，故薛山诉求的费用均包括在平米单价中，不应该再给其支付。经审查，在此期间，薛山是以大轻工的形式在邬锐政承包的工地上进行施工，还是以实际施工人的身份施工，双方均未能提供书面证据证实各自的主张，从原审时邬锐政提供的证据中，薛山领取的费用均是人员工资、生活费，并不是借支工程款，其提供的代薛山支付的费用也只是人员工资，其也再无其他证据能够证实双方之间形成的是以大轻工施工方式的分包关系，故邬锐政认为双方形成了大轻工的分包关系，该期间产生的人员工资、材料费、租赁费均应由薛山自行承担的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于人工工资等费用的问题。薛山上诉认为，双方之间未形成大轻工承包关系，其在该工程中垫付人员工资及资料费770元，应由邬锐政和经纬公司支付。薛山针对其主张提供了部分收款收条，但该收条上并无邬锐政签名，内容上也不能证实是其代邬锐政垫付，且在2010年6月至7月期间，薛山也分多次向邬锐政领取了部分工人工资，其提供的收条是否包含在已领取的工资款中，无证据证实，其该项上诉请求证据不足，本院不予支持。但其提供的支付内蒙古乌拉特前旗建设工程安全监督站资料费770元，有邬锐政签名认可，故该笔费用应该由邬锐政承担。
三、关于材料款的问题。薛山上诉认为，施工期间其购买施工周转材料的费用应该由邬锐政支付。经审查，薛山针对其诉讼请求虽提供了六张购买材料发票，但该材料是否进入八完小工地，并未能提供出入库的交接手续，且该材料为周转材料，在工程完工后薛山是否连同租赁机具一并拉走，也未能提供证据予以证实，故薛山的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。
四、关于租赁费的问题。薛山提供的租赁费清单中，对租赁物的名称、单价、租赁期限均与租赁站进行了详细结算，并加盖了租赁站的印章，且在卷证据亦可证实，薛山在7月18日退出工地后，其机器设备一直在工地使用，直至工程完工后由薛山拉走，对于其自备的建筑机具，有证人李XX的证言以及租赁站在2010年对相同租赁物的租赁价格证明相互印证，但对于2010年5月29日前，薛山重工施工期间的租赁费用10389.71元，应予核减，故邬锐政应支付薛山从2010年5月29日起至工程完工后的租赁费82946.29元。对其主张的吊车费用及运费，因证据不足，本院不予支持。
五、关于经纬公司是否应共同承担责任的问题。经纬公司在承包了该诉争工程后，又将该工程转包给邬锐政施工，邬锐政进入工地后薛山继续组织工人在工地施工，经纬公司上诉认为，薛山在大轻工施工期间作为租赁物的实际使用人，租赁费应由其承担，经纬公司不应该承担共同给付责任。经审查，经纬公司将其承揽的乌拉特前旗校安工程中的八完小工程转包给邬锐政施工，虽该转包合同无效，但薛山作为实际施工人对该工程进行了施工，并在施工中垫支了部分费用，原审判决由经纬公司与邬锐政共同承担给付责任欠妥，应由经纬公司对邬锐政的欠款承担连带清偿责任。
综上，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2013）乌前民初字第939号民事判决第二、三项；
二、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2013）乌前民初字第939号民事判决第一项；
三、由邬锐政与本判决生效后十日内给付薛山资料费、租赁费合计83716.29元，由经纬公司承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费21490元，由薛山负担15347元、邬锐政负担6143元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 久 芬
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 霍 淑 珍
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 乌力吉仗嘎
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……