吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终529号
上诉人（原审原告）刘维中，男，1964年10月23日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人霍玉华，女，1962年7月15日生，汉族，住吉林省公主岭市，系刘维中妻子。
上诉人（原审被告）长春市新百家利综合商场（原名为长春市百家利综合商场），住所地长春市绿园区春城大街*号*层**层。
投资人杨有田。
委托代理人刘铁立，该商场总经理。
委托代理人李江，吉林金律达律师事务所律师。
上诉人刘维中与上诉人长春市新百家利综合商场（以下简称百家利商场）劳动争议纠纷一案，双方均不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民一初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘维中的委托代理人霍玉华，百家利商场的委托代理人刘铁立、李江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘维中在原审时诉称，刘维中于2013年10月6日在百家利商场处从事保洁工作，至2015年4月30被除名，至今未签订劳动合同，未支付经济补偿金，未缴纳社会保险。根据劳动合同法，请求法院判决：1.百家利商场支付不签订书面劳动合同的双倍工资16500元，并支付经济补偿金的赔偿金7200元；2.百家利商场支付不提前通知解除劳动合同造成的工资损失1800元、精神抚慰金2000元，并交纳社会保险费；3.诉讼费由百家利商场承担。
百家利商场在原审辩称，一、百家利商场对劳动仲裁结果有异议，仲裁结果超过诉讼时效1年的时间，仲裁裁判是无效的。2013年11月至2015年5月，已超过时效。二、刘维中故意不签订劳动合同。刘维中入职时没有提出，而是工作一年多以后到仲裁和法院提出。刘维中2015年5月1日，以母亲病重为由，请事假半个月。商场后勤经理王迎多次催促其回商场上班，刘维中以多种理由推脱。后半个月是无故旷工的情况下，百家利商场把其开除的，百家利商场有证人和证人证言能够证实。三、刘维中以要和其母亲打官司需要工资证明为由，骗取财务，行为恶劣，手段卑鄙。四、仲裁时，刘维中妻子对两位证人进行谩骂，威胁恐吓，乃至殴打。请求法庭调查。事后，多次对证人进行电话威胁，两次到单位进行面对面威胁。
原审法院经审理查明，2013年10月，刘维中到百家利商场从事保洁工作，未签订书面劳动合同，每月工资1500元。2015年3月起，刘维中工资调整为每月1800元。2015年4月30日，刘维中以母亲病重为由，向百家利商场后勤经理王迎请假半个月。5月15日请假期满，刘维中仍未上班，5月末百家利商场将刘维中除名。2015年5月12日，刘维中向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出长绿劳人仲裁字（2015）58号裁决书，裁决百家利商场支付刘维中未签订书面劳动合同的二倍工资6000元，为其缴纳社会保险。刘维中不服，提起本案民事诉讼。
原审法院认为，刘维中自2013年10月到百家利商场工作，双方已建立劳动关系，但百家利商场始终未与刘维中订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款关于建立劳动关系，应当订立书面劳动合同的强制性规定。该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，百家利商场应向刘维中支付11个月双倍工资16500元（1500元／月×11月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。自2015年5月15日请假期满之日起，刘维中不再到百家利商场上班，连续旷工至今，属严重违反用人单位的规章制度，故百家利商场有权解除双方的劳动合同（即百家利商场所主张的除名）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案是因为刘维中连续旷工至今，严重违反用人单位的规章制度，致使百家利商场依法解除双方的劳动合同，是合法解除，故对刘维中主张的解除劳动合同赔偿金不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，用人单位因无过失性辞退、经济性裁员等原因，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。前已述明，是刘维中严重违反用人单位的规章制度，致使百家利商场依法解除双方的劳动合同，并未发生劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故对刘维中主张的额外支付一个月工资之请求不予支持。在劳动争议案件中主张精神损害抚慰金，没有法律依据，不予支持。用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费的，不属于人民法院受理范围，故对刘维中缴纳社会保险费的主张，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第八十二条、第八十七条之规定，原审判决：一、百家利商场于判决生效后立即向刘维中支付未签订书面劳动合同的双倍工资16500元；二、驳回刘维中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘维中、百家利商场各负担5元。
宣判后，百家利商场、刘维中均不服，向本院提起上诉。百家利商场主要上诉理由是，原判认定事实及适用法律错误，刘维中2015年5月申请仲裁，其中2014年至2015年4月的未签订劳动合同的二倍工资已经超过了仲裁时效期间，百家利商场仅应支付刘维中四个月的未签订劳动合同的二倍工资6000元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判百家利商场支付刘维中未签订劳动合同的二倍工资共计6000元。
刘维中二审答辩称，原审判决认定百家利商场支付刘维中11个月的未签订劳动合同双倍工资16500元正确。
刘维中的主要上诉理由是，原审判决认定事实错误，百家利商场与刘维中解除劳动合同违法，应当支付违法解除的经济赔偿金7200元，原判采信了2015年5月15日百家利商场将刘维中除名的证据，刘维中申请仲裁的时间是2015年5月12日，证据形成时间晚于仲裁时间。原审开庭时，百家利商场已经承认是解除劳动合同，而不是刘维中违反规章制度。综上，请求二审法院依法改判百家利商场支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7200元，未签订书面劳动合同的双倍工资16500元。
百家利商场二审答辩称，刘维中的上诉请求不成立，因为刘维中严重违反商场的规章制度，商场解除劳动合同合法有效，不应向刘维中支付经济补偿金。
本院经二审审理查明，百家利商场二审自认，刘维中于2013年10月到2015年4月末期间在百家利商场工作，工作期间百家利商场未与刘维中签订书面劳动合同，刘维中2015年2月之前月工资是1500元，之后是1800元。刘维中二审庭审中明确表示认可原审判决中对于其是11个月未签订劳动合同的双倍工资为16500元。双方当事人均认可刘维中于2015年5月12日申请仲裁，要求百家利商场支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资。百家利商场在二审自认其最早一次通知刘维中上班的时间是2015年5月15日，百家利商场在原审提供了电话录音一份，录音内容为百家利商场的经理王迎联系刘维中，通知其到单位领取工资，刘维中在电话中表示其家中有事，百家利商场的经理告知刘维中，让刘维中继续忙家里的事，忙完再回单位上班。刘维中在二审提供2015年5月30日由该商场出具的声明一份，该声明记载因刘维中请假逾期未归，百家利商场决定将其除名。百家利商场对该证据的真实性无异议，认为虽与刘维中申请仲裁存在时间差，该声明是商场正常作出的声明。
本院认为，刘维中上诉主张百家利商场与其解除违法，百家利商场应当支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金，百家利商场提出刘维中请假期满逾期未归，违反规章制度，单位将其除名合法，因此不应支付刘维中违法解除劳动合同的经济赔偿金，但是，百家利商场经理王迎在其提供的2015年5月15日电话录音中明确表示让刘维中继续在家中放假，家中事务完毕后再回单位，2015年5月30日，百家利商场又以刘维中2015月5月15日请假期满逾期不归，将其除名。百家利商场提供的录音证据内容与其提出的刘维中违反单位规章制度，请假期满不归的主张之间存在明显矛盾，且百家利商场提供的证据均为刘维中2015年5月12日申请仲裁之后形成，故应认定刘维中的上诉理由成立，百家利商场与刘维中解除劳动合同应属违法，百家利商场应当承担向刘维中支付违法解除劳动合同经济赔偿金之责任。2013年10月至2015年2月，刘维中每月工资1500元，2015年3月至2015年4月底，每月工资1800元，其离职前十二个月的月平均工资应为1550元，刘维中工作18个月，百家利商场应支付刘维中的违法解除劳动合同的经济赔偿金数额为6200元（1550元×2个月×2）。至于未签订劳动合同的二倍工资差额，因百家利商场自认刘维中工作期间其始终未与刘维中签订书面劳动合同，其违法行为处于持续状态，2015年4月30日百家利商场与刘维中解除劳动合同之后，刘维中于2015年5月12日即申请仲裁，并未超过法定的仲裁时效期间，百家利商场应支付刘维中11个月的二倍工资差额，虽然刘维中离职前最后两个月的工资为1800元，但是刘维中申请仲裁时以1500元作为工资基数，故计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额应以其仲裁请求即16500元（1500元×11个月）为限。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2015）绿民一初字第1337号民事判决第一项即“一、被告长春市百家利综合商场于本判决生效后立即向原告刘维中支付未签订书面劳动合同的双倍工资16500元”；
二、撤销长春市绿园区人民法院（2015）绿民一初字第1337号民事判决第二项即“二、驳回原告刘维中的其他诉讼请求”；
三、上诉人长春市新百家利综合商场于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘维中的违法解除劳动合同的经济赔偿金6200元；
四、驳回上诉人刘维中其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元由上诉人长春市新百家利综合商场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 刘 越