重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5072号
上诉人（原审被告）：合川区汇景美家惠超市。注册号500382606062759，住所地重庆市合川区三汇镇云泉街**号附***号。
经营者：潘晓红，女，1973年11月5日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：王岚岚，重庆泰升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄某11，女，2013年3月28日出生，汉族，住重庆市合川区。
法定代理人：黄某12，系黄某11之父，1981年8月6日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：陈刚，重庆百君（合川）律师事务所律师。
上诉人合川区汇景美家惠超市因与被上诉人黄某11身体权纠纷一案，不服重庆市合川区（2017）渝0117民初5047号判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人合川区汇景美家惠超市及其委托诉讼代理人王岚岚，被上诉人黄某11的委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
合川区汇景美家惠超市在上诉状中请求：依法撤销原判，改判上诉人无责任。事实和理由：1.本案不论是侵权之诉或合同之诉，被上诉人都无法证明上诉人在整个事件中有过错。2.其设施设备合乎规定，游戏的风险应由监护人承担，不能因事故发生就直接确定为经营者的责任而免除监护责任。3.上诉人明确提示游乐园为1.2米以下儿童玩耍，且必须有监护人现场监护。入园须知也是对合同双方义务的明确，表明幼儿的监管义务在原告一方，该提示并非店堂告示中对经营者责任及义务的免除，而是对消费者的合同要求。对于该类似的合同要求，许多游戏场所和游乐场所都有，将此认定为免除经营者责任的店堂告示实际是对不尽监护义务的纵容。因此，本案所产生的责任实际是监护责任，而非上诉人的责任。4.被上诉人病历上有既往骨折的记录，被上诉人可能在事前就有骨折。在二审审理中，合川区汇景美家惠超市请求改判其承担次要责任。
被上诉人黄某11答辩称，上诉人的上诉理由均不能证明上诉人不承担责任。一审适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告黄某11向一审法院起诉请求：要求被告合川区汇景美家惠超市赔偿原告医疗费2065.9元、护理费6000元、营养费1800元、交通费1000元、精神抚慰金3000元、鉴定费1200元、误工费9000元，合计24065.9元。
一审法院认定事实：2016年10月30日下午，原告在被告处购票后进入被告设置的儿童游乐场所后，摔伤致左前臂骨折。原告受伤后，先在合川区第二人民医院进行初步诊治后，当日便送往重庆医科大学附属儿童医院门诊治疗，诊断为左侧桡骨干骨折，共用去医疗费2065.9元。2017年4月20日，原告委托重庆市合川区司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：黄某11左上肢骨折损伤误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日，用去鉴定费1200元。被告对原告的鉴定意见均无异议。被告提出原告的骨折可能在纠纷之前已发生，但未在本院指定的期限内提交书面的鉴定申请。
审理中，原告撤回要求被告承担误工费的诉讼请求。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。宾馆、商场、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻、或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。本案中，原告黄某11购票进入被告设置的游乐场所，被告即对原告负有安全保障义务，此安全保障义务为法定义务。现原、被告对被告是否有安全警示提示各执一词，被告及其申请出庭作证的证人均提出当时的监控能反映原告家长监护缺位的情况，但却拒不向本院举示监控资料，应承担举证不力的不利后果。即或被告有要求1.2米以下孩子入园需有家长陪同的店堂告示，但如果原告在家长陪同缺位的情况下，被告仍让原告入园，在原告入园后未对原告尽到安全保障义务，由此导致了原告的损害，被告应承担赔偿责任。被告即使有入园的“温馨提示”，且载明“如不陪同，后果自负”，属于作出的减轻或者免除经营者责任的店堂告示，其内容无效。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及相关法律、法规的规定，对原告要求的医疗费2065.9元、护理费6000元、营养费1800元、交通费1000元予以支持；原告请求鉴定费1200元，因原告的鉴定事项共三项，现已对其中一项误工费进行撤销，故鉴定费酌定为800元；原告要求的精神抚慰金，因原告的伤未构成伤残等级，原告也未举示证据证明其精神因此受到严重伤害的证据，故不予支持。综上，原告黄某11受伤产生的经济损失有：医疗费2065.9元、护理费6000元、营养费1800元、交通费1000元、鉴定费800元，合计11665.9元。判决：一、由被告合川区汇景美家惠超市在本判决生效后十日内赔偿原告黄某11的医疗费2065.9元、护理费6000元、营养费1800元、交通费1000元、鉴定费800元，合计11665.9元。二、驳回原告黄某11的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实和证据属实，本院予以确认。
关于上诉人提出其已明确提示游乐园为1.2米以下儿童玩耍，且必须有监护人现场监护的事实能否成立。经查，上诉人在一审中提交的证据《入园须知》中虽有“本场地适合1.2米以下儿童游玩，进场儿童必须有家长看护”的内容，但并未显示该《入园须知》张贴的具体位置，其申请的证人当庭证明其贴在门内一个柱子的右侧面，不能证明上诉人已经以显著方式进行了上述提醒，被上诉人亦不认可上诉人有安全警示提示。故上诉人的此点上诉理由不能成立。
关于上诉人提出被上诉人病历上有既往骨折的记录，被上诉人可能在事前就有骨折的意见。经查，结合上诉人受伤当日的X线检查报告单诊断结果“左侧桡骨中下段骨折”及其治疗过程，其2016年11月21日的门诊病历中病情主诉记载的“跌伤致（左）前臂肿痛，活动受限，既往有骨折史”的内容，实质是对其上述骨折诊断结果的复述，不能得出其事前就有骨折的结论，被上诉人亦无证据对此予以证明。故上诉人的此点上述理由不能成立。
本院认为，上诉人合川区汇景美家惠超市作为儿童游乐场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。由于儿童具有活泼好动的天性，其在游乐场所玩耍时，无论是因其被游乐设施吸引而导致注意自身安全的能力下降，还是游戏活动本身存在一定的危险性等情形，儿童均容易遭受损害。上诉人合川区汇景美家惠超市作为儿童游乐场所的经营者，相对无偿提供游乐设施的管理人，其应责担的安全保障义务更大，如果其经营活动存在对儿童具有诱惑力的危险时，其必须履行最高的安全保障义务，采取相应的措施，保障不对儿童造成损害。被上诉人既无充分证据证明其有安全警示提示，且该提示也不是其安全保障义务的全部内容，不能以此减轻、免除其应负有的安全保障义务。事故发生时上诉人合川区汇景美家惠超市既无工作人员在该游乐场所内进行管理，亦未禁止年仅3岁7个月的被上诉人独自在游乐场所玩耍，未在合理限度范围内尽到安全保障义务，对被上诉人在其游乐场所内摔伤导致的相关损失，应承担侵权责任。被上诉人的监护人放任年仅3岁7个月的未成年子女独自在游乐场所玩耍，疏于履行监护义务，对被上诉人摔伤存在一定的过错，亦应承担相应的责任。对于被上诉人遭受的损害，上诉人合川区汇景美家惠超市的过错较大，应承担主要责任，被上诉人的监护人监护不力，应承担次要责任。综合本案的事实、证据，本院确定由上诉人合川区汇景美家惠超市承担80%的责任，即应赔偿被上诉人经济损失11665.9元×0.8=9332.72元，由被上诉人自行承担20%的经济损失，即11665.9元×0.2=2333.18元。上诉人提出其应承担次要责任，应由监护人承担主要责任的意见不能成立，不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决由合川区汇景美家惠超市承担全部责任不当，本院依法改判。合川区汇景美家惠超市的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
上诉人合川区汇景美家惠超市在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人黄某11医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费共计9332.72元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由上诉人合川区汇景美家惠超市负担160元，由被上诉人黄某11负担40元；二审案件受理费400元，由上诉人合川区汇景美家惠超市负担320元，由被上诉人黄某11负担80元。
本判决为生效判决。
审判长 贺志伟
审判员 王 兵
审判员 蔡 涛
二〇一七年九月六日
书记员 杨霈宁