江苏省南通市港闸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0611刑初9号
公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。
被告人谭红普，男，1971年2月15日出生于河北省博野县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省博野县。因涉嫌犯�骗罪，于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月21日被决定取保候审（期限从2016年4月22日起算），2017年1月18日经本院决定，由江苏省南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。
辩护人周玺，江苏紫琅律师事务所律师。
辩护人张刚，江苏天煦律师事务所律师。
江苏省南通市港闸区人民检察院以通港检诉刑诉〔2017〕3号起诉书指控被告人谭红普犯诈骗罪，于2017年1月5日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。审理中，辩护人张刚作无罪辩护，本院于2017年2月8日将本案转为普通程序，并组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。江苏省南通市港闸区人民检察院指派检察员陈仕、代理检察员夏进勇出庭支持公诉，被告人谭红普及其辩护人周玺、张刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南通市港闸区人民检察院指控，被告人谭红普于2016年3月13日至21日期间驾驶汽车至江苏省南通、无锡等城市，利用伪基站设备发送诈骗短信153万条，致4名被害人被诈骗现金共计人民币58382.6元。指控的证据有物证、书证、被告人供述、被害人陈述等。公诉机关认为，被告人谭红普虚构事实、隐瞒真相、冒充银行发送诈骗短信，情节特别严重，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人谭红普对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。
辩护人周玺对公诉机关指控被告人谭红普犯有诈骗罪没有异议；其认为，被告人谭红普在发送短信后对发送数量有所改动，手机截图不能证明实际发送数量；其中2名�害人虽系接收到短信后受骗，但不能证明系被告人谭红普所发；被告人谭红普与其上家系共同犯罪，仅按天收取固定报酬，未实际获得诈骗款，系从犯，应减轻处罚，建议对被告人谭红普免除处罚或者适用缓刑。
辩护人张刚认为，被告人谭红普发送短信的设备原系发送经营广告所用，后虽受他人雇佣发送短信，但其并不清楚系诈骗短信，且短信数量、诈骗款的去向均不明确，因此被告人谭红普的行为不构成犯罪。
经审理查明，2016年3月13日至21日期间，被告人谭红普将之前购买的一套伪基站设备安装在京Ｑ×××××小型轿车上，按照他人指定的地点和确定的内容，驾驶轿车先后至江苏省南通、南京、常州、无锡、徐州及安徽省蚌埠、阜阳等城市，利用伪基站设备向其汽车附近不特定人员的手机上�送诈骗短信共计153万条，并将手机上显示的短信发送地点、内容、数量进行拍照固定。
上述期间内，四名被害人在接收到被告人谭红普发送的诈骗信息后，因登陆短信内指定网址进行操作而被诈骗钱款共计人民币58382.6元。其中，2016年3月17日，被告人谭红普驾驶汽车至江苏省无锡市使用伪基站发送了内容为“尊敬的客户：您的手机银行将于次日失效，请登录我行手机网www.cmbchzb.com进行认证，逾期失效，敬诸留意！【招商银行】”的诈骗短信，被害人张某、丁某在接收到该短信后，登录短信中指定网址进行操作，分别被诈骗人民币4999元和49999元。同年3月19日，被告人谭红普驾驶汽车至江苏省无锡市使用伪基站发送了内容为“尊敬的客户：您的手机银行将于次日失效，请登录我行手机网www.cmbcheb.com讲行认证，逾期失效，敬请留意！【招商银行】”的诈骗短信，被害人孙某收到短信后，登录短信中指定网址进行操作，被诈骗人民币2197.8元。同日，被告人谭红普发送了内容为“尊敬的客户：您的手机银行将于次日失效，请登录我行手机网www.cmbchud.com讲行认证，逾期失效，敬请留意！【招商银行】”的诈骗短信，被害人沙某收到短信后，登录短信中指定网址进行操作，被诈骗人民币1186.8元。
2016年3月22日，公安机关将被告人谭红普抓获，并当场扣押作案工具伪基站设备1套及手机3部。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被告人谭红普的供述，供认其使用伪基站设备发送诈骗短信的事实。
2.被害人张某、丁某、沙某、孙某的陈述，证明他们按照短信指定的网址进行操作后被诈骗的事实。
3.江苏省南通市公安局港闸分局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，证明被告人谭红普用于发送诈骗短信的伪基站设备及手机被公安机关扣押的事实。
4.江苏省南通市公安局港闸分局出具的电子数据检查工作记录，证明公安机关机关对被告人谭红普的手机进行了检查，恢复了手机内被删除的照片及QQ、微信聊天记录等电子数据，其中包括被告人谭红普拍摄的诈骗短信发送情况界面的照片以及汽车导航仪界面的照片。
5.江苏省南通市公安局港闸分局出具的接收证据清单、被害人手机接收短信界面的照片，证明被害人手机接收到的诈骗短�内容与被告人谭红普发送的诈骗短信内容一致。
6.被害人的银行卡交易明细表、被害人的手机转账操作界面照片，证明被害人被诈骗钱款的事实。
7.江苏省南通市公安局港闸分局出具的汽车行驶路线清单、交巡警电子监控拍摄到的汽车行驶照片，证明被告人谭红普驾驶汽车发送诈骗短信的行经地点。
8.江苏省特种器材技术鉴定中心出具的窃听窃照专用器材鉴定书，证明被告人谭红普被公安机关扣押的设备具有通过伪基站形式获取通信信息、群发短信、扰乱通信秩序的功能。
9.南通移动公司工程维护部出具的书面情况说明及清单，证明被告人谭红普通过伪基站设备发送短信已经对附近的移动用户造成影响。
10.江苏省南通市公安局港闸分局天生港派出所民警出具的发破案报告，证明被告人谭红普的归案情况。
11.常住人口信息，证明被告人谭红普犯罪时已达刑事责任年龄。
本院认为，被告人谭红普以非法占有为目的，使用伪基站设备向不特定人发送诈骗短信，致使被害人被骗钱款，情节特别严重，其行为构成诈骗罪。被告人谭红普发送诈骗短信的条数达百万之巨，属于其他特别严重情节，依法应当判处有期徒刑十年以上的刑罚，由于大部分未能得逞，可作为犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。被告人谭红普归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚。
关于辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
（1）关于诈骗短信�量的确定。被告人谭红普在发送诈骗短信后均对记录了短信发送内容、数量的手机界面进行了拍照固定，虽然事后删除，但经公安机关运用技术方法予以恢复，应当作为认定诈骗信息发送数量的依据，被告人谭红普提出其在拍照前通过修改提高了部分数据，可以作为辩解意见予以采纳；（2）关于被告人谭红普在犯罪中的作用。实施短信诈骗犯罪行为首先是冒充金融机构向被害人手机上发送虚假信息，骗取被害人的信任，在短信诈骗犯罪中起到首要的、关键的作用，被告人谭红普具体实施了该行为，与其他同案犯（具体身份待查）构成共同犯罪，并应作为主犯，按照其参与的全部犯罪进行处罚。（3）关于本案被害人被骗钱款与被告人谭红普所发短信的关联性。本案中，被害人手机上接收到的短信内容及指定的登录网址与被告人谭红普发送的短信一致，被害人接收短信的时间、地点与被告人谭红普驾车发送短信的时间地点一致，虽然没有证据证明被告人谭红普实际得到所骗钱款，但应认定被害人被骗钱款与被告人谭红普发送诈骗短信存在因果关系。为此，被告人谭红普明知其发送的短信是以诈骗他人钱财为目的，积极实施发送诈骗短信的行为，具有社会危害性，符合诈骗罪的法律特征。两辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谭红普犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押�31天，即自2017年1月18日起至2024年6月16日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）
二、责令被告人谭红普向被害人退赔赃款共计人民币58382.6元，其中向张燕退赔4999元，向丁爱庆退赔49999元，向沙秀退赔1186.8元，向孙宁退赔2197.8元。
三、扣押在案的伪基站设备1套、手机3部，予以没收。（扣押在江苏省南通市公安局港闸分局）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 周勇强
人民陪审员 赵广明
人民陪�员王秀梅
二〇一七年四月十四日
书 记 员 许 训