江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终2000号上诉人（原审被告）：淮安市陆飞彩印复合包装厂，住所地淮安市清江浦区。投资人：陆飞。委托诉讼代理人：曹金龙。被上诉人（原审原告）：许海。委托诉讼代理人：耿婷婷，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人淮安市陆飞彩印复合包装厂（以下简称陆飞包装厂）因与被上诉人许海工伤保险待遇纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初10116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。陆飞包装厂上诉请求：撤销原判。事实和理由：1.上诉人无需支付许海护理费。涟水中医院出院记录载明手术顺利、术后恢复良好、复查示内固定完全取出，患者及家属坚持要求出院，劝阻无效，经请示上级领导及主治医师同意出院。上诉人认为，拆除内固定表明患者身体达到愈合要求才予以拆除，许海自己强行要求出院，说明其身体良好，并未达到生活不能自理的程度，不需要护理。出院医嘱载明患肢避免负重，也不能证明其需要护理人员。2.一审法院认定许海的停工留薪期间为2016年5月31日至2017年10月18日不符合法律规定。《江苏省实施办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经社区的市劳动能力鉴定委员会确认。本案中，一审法院认定许海的停工留薪期超过12个月，但并无淮安市劳动能力鉴定委员会确认。许海提供的淮安市第二人民医院（以下简称市二院）的疾病诊断证明属于门诊疾病证明，且该证明已明确备注不用于涉及司法用途。3.一审法院认定的许海原工资福利待遇为2900元错误，按照2900元的标准计算许海的停工留薪期工资不合理，一次性伤残补助金的计算标准也不合理。劳动合同已约定许海的工资为1740元，应以此为准。上诉人计算员工工资是按照薪酬制度的规定执行的，许海的工资组成是基本工资另加加班费。4.上诉人无需承担一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。上诉人从2011年7月起为员工参加各项社会保险，参加社会保险必须先用工备案后才能参保，用工备案必须由员工个人提供《就业创业证》才能办理。许海于2016年4月5日到上诉人处工作，因其自身原因不能提供《就业创业证》，导致上诉人不能为其办理参加各项社会保险的手续。许海不能提供《就业创业证》，是因为其与前单位江苏春江润田农化有限公司从2015年8月6日起存在劳动争议未解决，该公司一直扣留许海的档案资料，直至2016年8月24日许海向该公司主动提出书面辞职，才拿到《就业创业证》并交给上诉人，还写下书面承诺，没提供资料而造成的后果由许海自行承担。上诉人未能给许海办理社会保险，是许海自己造成的，许海应为自身行为及承诺承担不利后果。许海辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许海向一审法院起诉请求：判令陆飞包装厂支付许海医疗费3313.6元、中药费3000元、住院伙食补助费1160元、营养费7200元、交通费2000元、护理费16200元、鉴定费350元、经济补偿金4000元（4000元/月×1个月）、停工留薪期工资6.4万元（4000元/月×16个月）、未签订劳动合同的二倍工资差额20000元、一次性伤残补助金4.4万元、一次性工伤医疗补助金7.2万元、一次性伤残就业补助金3.15万元。一审法院认定事实：2016年4月5日，原告许海到被告陆飞包装厂从事电工工作，双方签订劳动合同，合同期限为2016年4月5日至2017年4月4日。2016年5月31日12时许，原告在被告厂区办公楼内2米多高的人字梯上安装线路时，人字梯中间的绳子突然断掉，导致原告从人字梯上摔倒受伤。事发后，原告当日被送往市二院住院治疗3天，2016年6月3日出院，医嘱建议继续治疗，入院诊断和出院诊断均为左胫腓骨下段骨折、左踝关节半脱位。2016年6月4日，原告再次入市二院住院治疗17天，2016年6月21日出院，住院期间行左踝关节骨折伴半脱位切开复位内固定术，入院诊断和出院诊断均为左外踝骨折、左内踝骨折、左胫腓骨下段骨折、左踝关节半脱位，出院医嘱：建议休息叁个月，左踝关节石膏外固定，避免患肢负重，门诊随访，骨折愈合后需解除内固定等。原告在淮安市第二人民医院上述二次住院期间的医疗费均由被告支付，并聘请护工全程护理，相关护理费亦由被告支付。原告受伤后，被告通过银行转账方式支付原告2016年4月、5月和6月份工资，数额依次为3846元、4346元、2040元。2017年2月21日，原告所受伤害被认定为工伤。2017年6月23日，原告入涟水中医院住院治疗5天，2017年6月28日出院，住院期间行左三踝骨折术后内固定物取出术，出院医嘱：继续治疗，休息壹月，术后半月拆线，患肢避免负重等，住院期间的住院医疗费4924.63元，其中新农村合作医疗报销2756.33元，原告支付2168.30元，另有门诊费653.4元亦由原告支付。此外，原告还分别于2016年7月18日、9月19日和12月28日、2017年2月4日、3月6日、3月7日、4月6日、5月4日、6月6日、7月19日、8月18日、9月19日到市二院门诊复查，并于2017年3月6日到涟水县人民医院门诊复查，上述门诊费454元均由原告支付。原告在门诊复查时，医生分别于2016年12月28日、2017年2月4日、3月6日、3月7日、4月6日、5月4日、6月6日、7月19日、8月18日、9月19日出具诊断证明书，上述诊断证明书诊断意见均为左踝骨折术后，医嘱建议休息期限除2017年9月19日为半个月外，其余建议休息期限均为壹个月。2017年10月8日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具淮鉴通（2017）726号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告致残程度为捌级，原告支付鉴定费共计345元。被告不服，申请复核和再次鉴定，2018年3月30日，江苏省劳动能力鉴定委员会出具最终鉴定结论，认定原告致残程度为捌级，为配合被告进行再次鉴定，原告支付交通费216元。原告受伤后，一直未向被告提供劳动。2017年10月18日，被告向原告邮寄催促函一份，该函载明原告于2017年9月19日请假休息半月已期满，至今未回到公司上班，要求原告于2017年10月21日8点前到公司报到上班，逾期未报到，视为自动离职，作解除劳动合同处理。2017年10月19日，原告签收上述催促函。一审庭审中，原告陈述其收到上述催促函后到被告处报到，因被告安排其做门卫，工资是1800元，原告不能接受，就离开了。2017年11月9日，被告以双方劳动合同于2017年4月4日到期，原告于2017年10月8日已评定伤残等级，原告在发生工伤后一直未上班为由，向原告出具终止劳动合同决定书，决定自2017年11月1日起与原告终止劳动合同。双方劳动关系存续期间，被告一直未为原告缴纳包括工伤保险费在内的社会保险费，后经原告到劳动部门投诉才为原告补缴了养老保险费。本案经过劳动争议仲裁前置程序。一审庭审中，被告主张用人单位为职工参加社会保险应先办理用工备案手续，因为原告档案遗失，不能及时提供就业创业证，导致单位不能及时为原告办理用工备案及参保手续，造成的后果应由原告承担，并提供《用人单位社会保险登记参保手续告知书》和2016年8月24日原告手书情况说明各一份，另主张原告到被告处上班时已经告知原告办理社会保险手续需要提供的相关材料，但未举证证明，原告对被告提供的上述告知书和情况说明真实性无异议，但不认可被告的证明目的，认为缴纳社会保险费是被告的法定义务，另陈述被告是在原告受伤后才给原告上述告知书，原告入职时被告并未要求原告提供相关材料。被告主张双方在原告入职后一个月内签订了劳动合同，并举证劳动合同一份，该合同尾部有被告签章及原告签名但无落款时间，原告认可该合同上签名系其本人手书，但主张该劳动合同是2016年7月18日被告才与原告补签的。一审法院认为，劳动者发生工伤，依法享有工伤保险待遇。用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险，由于用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，造成劳动者工伤保险待遇损失的，由用人单位承担赔偿责任。本案中，原告在工作时间受伤，所受伤害被认定为工伤，被告未依法为原告缴纳工伤保险费，被告虽主张因原告未提供办理社保手续的相关材料才导致被告未为原告办理社保手续，但未举证证明其已及时告知原告提供相关材料，原告主张其工伤后被告才告知原告，故一审法院对被告的抗辩主张不予采信，原告的相关工伤保险待遇损失由被告承担。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。关于医疗费，原告主张被告支付新农合未报销的住院医疗费2168.3元，被告同意支付，一审法院照准。另主张被告支付门诊医疗费1145.3元、中药费3000元，但仅提供门诊票据1107.4元，中药费仅提供收据一张未提供正规发票，被告对原告提供的门诊票据真实性无异议，对中药费不予认可，故一审法院采信被告抗辩主张，对中药费不予认可，认定门诊医疗费为1107.4元。综上，一审法院认定被告应支付原告医疗费3275.7元。关于住院伙食补助费，原告治疗工伤共住院25天，住院伙食补助费应为500元。原告主张被告支付营养费，于法无据，一审法院不予支持。关于交通费，原告仅提供其为配合被告进行再次鉴定支付的交通费216元，未提供其他票据，故一审法院认定交通费为216元。原告超出部分主张，一审法院不予支持。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告在市二院住院期间（3天+17天），被告已聘请护工护理，但原告在涟水中医院住院期间（5天），被告未派人护理亦未支付原告护理费，根据其伤情，需要一人护理。出院后是否需要护理应当根据医疗机构的医嘱或病情证明来确定，原告提供的出院医嘱均要求避免患肢负重，根据原告伤情，一审法院认为其出院后一个月需一人护理为宜。综上，参照本地护工收入标准，一审法院认定护理费为3150元（90元/天×35天）。原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于劳动能力鉴定费用。劳动能力鉴定费以及医疗检查费合计345元，系劳动能力鉴定中产生的必要的合理费用，由于被告未及时为原告参加工伤保险致该项费用无法报销，故应由原告承担。原告主张超出部分，一审法院不予支持。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，应予支持。劳动关系终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2016年4月5日到被告处工作，2016年5月31日，原告发生工伤事故，双方劳动合同于2017年4月4日到期，2017年10月8日，原告劳动能力鉴定结束，被告于2017年11月9日提出与原告终止劳动合同，故被告应支付原告经济补偿金。根据原告在被告处的工作年限及工资数额，原告主张被告支付经济补偿金4000元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇以工伤职工的平均工资作为计算标准包括基本工资、奖金和津补贴，不包括加班工资。关于停工留薪期，停工留薪期根据医疗机构或工伤康复机构出具的休假证明确定，另根据2016年11月16日江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施若干问题的处理意见》第十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发；用人单位安排适当工作，工伤职工无正当理由拒不提供劳动的，可以按照有关法律、行政法规规定处理。本案中，原告于2016年5月31日发生工伤后即开始接受工伤医疗，后于2017年9月19日到市二院门诊复查时医嘱尚建议休息半个月，2017年10月8日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结果认定原告致残程度为捌级，2017年10月18日，被告以原告9月19日请假半个月休假期满为由被告要求原告返厂上班，故原告应享受2016年5月31日至2017年10月8日之间的原工资福利待遇。现原告主张停工留薪期为16个月，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原工资福利待遇数额，双方一致认可原告2016年4月工资为3846元、2016年5月工资为4346元，但被告主张原告工资构成为基本工资1600元+加班工资，双方约定原告每月休息4天，早8点至晚5点上班，中午休息1个小时，并提供上述月份的工资表予以佐证（2016年4月工资表载明原告出勤25天、基本工资1600元、加班工资2246元，2016年5月工资表载明原告出勤28天、基本工资1600元、加班工资2400元、夜班/少休补贴346元），原告对被告提供的工资表真实性无异议，但不认可工资构成，主张双方约定原告每月休息4天，每天早8点至晚5点上班，中午没有休息，每月工资约定为4000元，其余算加班，加班费另算。一审法院询问被告上述工资表中的加班费是怎么计算的，被告未说明原告的具体加班时间及加班费的计算方式。综合双方当事人陈述，一审法院酌情认定原告除加班费外的工资福利待遇为2900元/月。综上，扣除被告已支付给原告的2016年6月工资2040元，被告还应支付原告停工留薪期工资44360元（2900元/月*16个月-2040元）。原告主张超过部分，一审法院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2016年4月5日到被告处工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2016年4月5日至2017年4月4日，原告在合同期内受伤，此后一直处于停工留薪期内，双方未续签劳动合同的原因不能归责于被告。原告主张双方签订劳动合同时间为2016年7月18日，且签订的合同为空白合同，但未举证证明，故一审法院对原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张，不予支持。关于一次性伤残补助金。职工因工伤被鉴定为八级伤残，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。本案中，原告因工伤被鉴定为八级伤残，被告应支付原告的一次性伤残补助金为原告11个月的工资，结合原告受伤前的工资，现原告主张被告支付一次伤残补助金44000元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。《江苏省实施办法》第二十七条规定，工伤职工因工致残被鉴定为八级伤残，按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：八级8万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：八级3.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。淮安市政府办公室关于贯彻《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知（淮政办发〔2015〕103号）第四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付。原告应当按照基准标准下浮10%领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。本案中，原告因工伤致八级伤残，双方劳动关系已终止，由于被告未为原告参加工伤保险，现原告主张被告支付一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、被告陆飞包装厂于本判决生效之日起十日内一次性支付原告许海医疗费3275.7元、住院伙食补助费500元、交通费216元、护理费3150元、经济补偿金4000元、停工留薪期工资44360元、劳动能力鉴定费用345元、一次性伤残补助金44000元、一次性医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元，上述合计203346.7元；二、驳回原告许海的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、应否支付护理费；二、停工留薪期应如何认定；三、许海的工资福利待遇应如何认定；四、上诉人应否承担许海未办理工伤保险的责任。本院认为，关于争议焦点一，应否支付护理费的问题。一审法院认定许海的护理期为35天，即许海在涟水中医院住院的5天加上从涟水中医院出院后的30天。本院认为，许海在涟水中医院住院5天，一审法院认定该5天需要护理并无不当。出院后是否需要护理应当根据医疗机构的医嘱或病情证明来确定。一审法院依据许海提供的出院医嘱和伤情确定其出院后仍需护理30天亦无不当。故一审法院认定护理费按照35天计算并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，停工留薪期应如何认定的问题。一审法院认定许海停工留薪期工资是按照16个月计算，即从2016年5月31日（事发之日）至2017年10月8日（鉴定结束之日）。上诉人认为停工留薪期超过12个月的，需要淮安市劳动能力鉴定委员会确认，许海提供的市二院的诊断证明书不能作为认定停工留薪期超过12个月的证据。本院认为，一审法院认定停工留薪期工资按照16个月计算，该16个月实际由两个期限组成，一为前12个月，一为12个月之后至鉴定结束的4个月。前面的12个月，处于治疗及康复期，有市二院及涟水中医院的相关病历资料和疾病诊断证明为证；后面的4个月，按照相关规定，停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。故一审法院按照16个月计算停工留薪期工资并无不当，本院亦予确认。关于争议焦点三，许海的工资福利待遇应如何认定的问题。上诉人主张许海的工资为劳动合同中约定的1740元，每月的工资由基本工资与加班费组成。本院认为，上诉人提供的许海事发前的工资表载明了许海的出勤天数、基本工资和加班工资，但上诉人未能提供证据证明许海具体加班时间和加班费的计算方式，一审法院根据双方陈述情况，酌定许海除加班费外的工资福利待遇为2900元/月并按此标准计算停工留薪期工资并无不当，结合许海受伤前的工资收入确定一次性伤残补助金为44000元（11个月工资）亦无不当，本院予以确认。关于争议焦点四，上诉人应否承担许海未办理工伤保险的责任。许海到上诉人处工作，上诉人作为用人单位，负有按照法律规定为许海办理包括工伤保险在内的社会保险的义务。上诉人主张因许海未提供《就业创业证》导致上诉人无法办理用工备案进而无法办理社会保险，但上诉人并未提供证据证明其要求许海提供相关资料，故一审法院认定上诉人承担许海未办理工伤保险的责任并无不当，许海的相关工伤保险待遇损失应由上诉人承担。综上，上诉人陆飞包装厂的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人陆飞包装厂已预交），由上诉人陆飞包装厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  黄金强审 判 员  王 伟二〇一八年六月二十九日法官助理  朱 佩书 记 员  潘春节