江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏12刑终26号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，个体。因本案于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
辩护人胡炎，江苏国安泰律师事务所律师，受泰州市法律援助中心指派。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人张某甲犯非法经营罪一案，于2015年12月17日作出（2015）泰兴刑初字第635号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员王阳出庭履行职务。上诉人张某甲及其辩护人胡炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某甲自2015年6月至7月间，在无烟草专卖许可证的情况下，多次从盐城市烟草专卖罚没烟销售窗口购买利群（新版）香烟，至兴化向毛某、王某等人销售，共计销售该香烟971条，销售金额计人民币121412.5元，获利计人民币2000元左右。2015年7月15日，被告人张某甲在兴化市玉带路被查获持有苏烟等香烟计353条用于销售，购买金额计人民币69167元。具体分述如下：
1．2015年6月至7月15日，被告人张某甲以每条人民币125元的价格向毛某销售利群（新版）香烟425条，销售金额计人民币53125元。
2．2015年6月至7月，被告人张某甲以每条人民币125元的价格向王某销售利群（新版）香烟496条，销售金额计人民币62000元。
3．2015年6月至7月，被告人张某甲以每条人民币126元和125.5元价格向奚某销售利群（新版）香烟50条，销售金额计人民币6287.5元。
4．2015年7月15日，被告人张某甲向毛某、奚某购买苏烟等香烟共353条用于销售，购买金额共计人民币69167元，被当场查获。
案发后，被告人张某甲如实供述自己的罪行；兴化市公安局依法扣押苏烟（五星红杉树）香烟347条、中华（软）香烟5条、黄鹤楼（软雅韵）香烟1条、利群（新版）香烟50条。
上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人毛某、王某、奚某、董某、张某乙、朱某的证言；书证：常住人口基本信息、兴化市烟草专卖局案件移送书及相关材料、智百慧z8商业ERP平台销售记录、兴化市公安局出具的情况说明；兴化市公安局制作的辨认笔录；江苏省质量技术监督局烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，被告人张某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人张某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；兴化市公安局依法扣押苏烟（五星红杉树）香烟三百四十七条、中华（软）香烟五条、黄鹤楼（软雅韵）香烟一条、利群（新版）香烟五十条予以没收；未退出的非法所得人民币二千元予以追缴。
上诉人张某甲提出如下上诉理由：1.第四节犯罪事实系犯罪未遂，原审判决认定为既遂不当；2.上诉人具有检举、立功，非法所得较少，主观恶性不大，自愿接受财产刑处罚。综上，请求依法改判，免予刑事处罚或适用缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：对一审认定的事实和定性均无异议，但上诉人具有以下量刑建议，建议对上诉人酌情从轻处罚，并适用缓刑：1.第四节事实中香烟未流入市场，未扰乱市场秩序；2.上诉人归案后检举他人犯罪，虽不构成立功，但反映其具有悔罪表现；3.上诉人亲属在二审期间代其退出违法所得，缴纳财产刑保证金。
出庭检察员提出如下意见：原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议结合上诉人二审中退赃、缴纳财产刑等量刑情节依法裁判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
另查明，二审审理过程中，上诉人张某甲退出违法所得2000元，并缴纳财产刑保证金。
本院认为，上诉人张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，上诉人张某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人在二审期间主动退出违法所得，接受财产刑处罚，可酌情从轻处罚，故依法改判量刑。
关于上诉人提出原审判决认定第四节事实应当认定为犯罪未遂的上诉理由，本院认为，上诉人张某甲无视国家烟草专卖制度，私自收购大量卷烟以销售牟利，扰乱卷烟市场秩序，符合非法经营罪既遂的构成要件。故对上诉人认为该节事实属于犯罪未遂的上诉理由不予采信。鉴于上诉人收购的香烟尚未实际销售，社会危害性较低，对辩护人提出“香烟未流入市场，建议对上诉人从轻处罚”的辩护意见予以采信。
关于上诉人提出其检举他人犯罪构成立功的上诉理由，经查，上诉人检举他人犯罪之前，公安机关已经立案，并掌握该嫌疑人的犯罪事实，锁定犯罪嫌疑人，公安机关侦破案件和抓捕犯罪嫌疑人与上诉人检举之间没有直接因果关系。故上诉人的检举行为不符合立功的构成要件，但上诉人归案后确有检举行为，亦可在量刑时酌情考虑。
关于上诉人及其辩护人提出应对上诉人适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，盐城市经济开发区社区矫正办公室依法出具的审前调查评估意见显示，上诉人张某甲系在取保候审期间实施犯罪，不符合社区矫正条件，不符合刑法关于缓刑适用的条件。故对上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见不予采信。
对辩护人另提出上诉人主动退赃、接受财产刑处罚，建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采信。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴刑初字第635号刑事判决主文第一项中对被告人张某甲的定罪部分及第二项中没收扣押香烟部分，即被告人张某甲犯非法经营罪；兴化市公安局依法扣押苏烟（五星红杉树）香烟三百四十七条、中华（软）香烟五条、黄鹤楼（软雅韵）香烟一条、利群（新版）香烟五十条予以没收。
二、撤销江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴刑初字第635号刑事判决主文第一项中对被告人张某甲的量刑部分，即判处被告人张某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2017年1月16日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人张某甲退出的违法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
代理审判员 韩 燕
二〇一六年四月十二日
书 记 员 黄 杨
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。