河南省民权县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民民初字第01205号
原告李晓红，女，1975年6月21日出生，汉族。
委托代理人杨德峰，河南向东律师事务所律师。
被告民权县城关镇卫生院，住所地民权县城关镇。
法定代表人闫汝鹏，任该院院长。
委托代理人薛松涛，系被告民权县城关镇卫生院职工。
委托代理人刘胜，河南宇博律师事务所律师。
原告李晓红诉被告民权县城关镇卫生院（以下简称城关卫生院）医疗损害责任纠纷，原告于2014年7月15日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定后，给原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，给被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。本院依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。原告委托代理人杨德峰、被告委托代理人薛松涛、刘胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李晓红诉称：2014年3月13日，原告因患病到被告处住院治疗。原告在被告处住院治疗59天，病情不但没有好转，而且逐渐恶化，无奈被告出车费500元将原告转入新乡医学院第一附属医院治疗，原告在新乡医学院第一附属医院住院治疗5日，经该院诊断：原告疾病为腰椎转移瘤。原告在被告处住院治疗的59天时间里，被告仅以原告患有腰椎结核疾病进行诊治，为漏诊漏治。因被告的漏诊漏治，导致原告的腰椎转移瘤疾病没有得到及时治疗而恶化，并形成二级伤残，原告的日常生活大部需终身护理依赖。原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求判决被告向原告赔偿医疗损害赔偿金、护理费、精神损失费、被抚养人生活费、交通费、司法鉴定费等计300000元，诉讼费由被告承担。
被告城关卫生院辩称：1，被告在给原告治疗过程中不存在任何过错，原告目前的伤病与被告没有因果关系。原告在商丘市第一人民医院和商丘结核防治所是以腰椎结核为由治疗，因治疗效果不好，同时商丘结核病防治所告知其去省肿瘤医院治疗的情况下，来到民权县城关镇卫生院治疗腰椎结核。民权县城关镇卫生院依照商丘市第一人民医院和商丘结防所的腰椎结核诊断结果，进行了合理用药，因为民权县城关镇卫生院硬件设备有限，期间让原告去民权县中医院进行了腰椎MRI检查，检查结果还是腰椎结核，后效果不好，被告多次要求原告转院，原告都不转院，最终还是被告出于好意给原告出具500元，原告才去新乡医学院第一附属医院治疗。原告现在的病情是因为自身原因引起的，被告在治疗过程中依照自身的硬件和医疗技术采取了正确的治疗办法，但是原告自己选择了乡镇医院，也就是自身愿意接受乡镇医疗技术水平治疗，对其产生的后果，自身应该承担不利的后果，因为民权县城关镇卫生院硬件设施和医疗技术不具有治疗腰椎转移瘤这类的条件，也不具有足够高级的硬件和医疗技术推翻市级医院和专科医院的诊断结果，所以在具有商丘市第一人民医院和商丘结防所诊断腰椎结核的结论后采取了腰椎结核的治疗方案，这也是符合卫生部门医疗诊断措施的。2，被告具有合法医疗机构执业许可证，且为原告治疗的医生也具有执业证。被告是提供预防保健、基本医疗为要求的医院，有卫生部门颁发的医疗机构执业许可证，作为提供基本医疗的医院，只是针对常见病多发病护理，其硬件配备和医疗人员都是最基本的，就是医生要求也只是有助理执业证就可以有处方权，所以对癌症的检查和治疗不具有条件。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告不应当承担赔偿其损失的责任。
根据原、被告的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原告李晓红要求被告赔偿医疗损害赔偿金、护理费、精神损失费、被抚养人生活费、交通费、司法鉴定费等计300000元的诉讼请求有无事实和法律依据。
庭审中，原、被告对本院归纳的争议焦点均无异议。
原告为支持其主张，向本院提交的证据有：1，原告李晓红家庭成员关系证明书，证明原告的户籍性质以及被抚养人情况。2，民权县城关镇卫生院病历记录一组，证明原告在被告处治疗情况，原告在被告处住院治疗的时间，被告是以腰椎结核为原告进行治疗。3，新乡医学院第一附院为原告诊断治疗病历，证明原告的疾病非腰椎结核，而是腰椎转移瘤。4，商都法医鉴定报告两份，鉴定事项为被告是否存在漏诊漏治，原告的伤残等级以及原告护理依赖程度，证明原告在被告处住院治疗长达2个月的时间里，被告没有对原告的病情做出全面诊断，属于漏诊漏治，并致使原告构成二级伤残，需终身大部护理依赖。5，司法鉴定票据两份，共计5700元，证明原告因鉴定的花费。
经庭审质证，被告对原告所举证据发表以下质证意见：对第一份证据本身没有异议，对证明目的有异议。对第二份证据本身没有异议，但需要说明，在病历中有一份商丘市第一人民医院诊断报告单，上面明确记载原告系腰椎结核，以及民权县中医院核磁共振报告单一份，显示结果为腰椎结核，且该病历也不完整，没有出院证。对第三份证据有异议，诊断证明以及结果均不明确，新乡医学院第一附院并没有明确确诊原告为腰椎瘤，因对于癌症的确诊需要做切片病理分析，但新乡医学院并未对原告进行病理分析，对于原告是否患有腰椎瘤还需省级医院进行病理分析确诊，且入院告知栏原告隐瞒了其之前在商丘市第一人民医院及民权县中医院的诊断，若原告未隐瞒病历，则新乡医学院所做诊断结论与目前会不同。对第四份证据有异议，两份鉴定程序违法，该两份鉴定是单方委托，原告在庭审前提交该两份鉴定时，被告方曾提出重新鉴定申请，但法院技术室以被鉴定人为重症患者，无法挪动为由，退回了被告的重新鉴定申请。但根据最高法的司法解释，医疗纠纷的鉴定只需看诊断病历，无需对患者进行鉴定，因此，被告会再次申请鉴定。另外，原告所举的鉴定结论也不符合法律规定，不全面不真实，鉴定机构依据新乡医学院的诊断结果推断被告存在漏诊漏治，是不合法的，因为新乡医学院在未对原告进行切片病理分析的情况下得出原告患腰椎瘤，这一结论本身就存在问题，鉴定机构依据存疑的新乡医学院的诊断所得出的鉴定结论也是不客观真实的。对第五份证据有异议，原告提交的票据是医疗纠纷的因果关系鉴定，而不是原告所主张的漏诊漏治，与本案没有关联性。
被告为支持其主张，向本院提交的证据有：第一组：1，民权县城关镇卫生院医疗机构执业许可证复印件。2，民权县城关镇卫生院医生蒋正顺医生执业证。证明目的：民权县城关镇卫生院拥有卫生部门颁发的医疗机构执业许可证，具有开办医疗机构资格，属于乡镇基本医疗服务；蒋正顺具有助理医生执业资格，只能在乡镇执业。第二组：1，原告李晓红在民权县城关镇卫生院的病历一份。2，普通高等教育“十五”国家级规划教材第六版外科学第227页、228页复印件。3，病理学第六版第93页、94页复印件。证明目的：1，原告李晓红在商丘市第一人民医院和商丘结核防治所治疗诊断为腰椎结核，民权县城关镇卫生院依据上两级医院的腰椎结核诊断给予原告治疗。2、卫生部病理学教材第六版显示骨结核检查手段是CT和核磁共振（MRI）。3，依据卫生部普通高等教育“十五”国家级规划教材第六版教材诊断腰椎转移瘤的标准是病理切片检查，且腰椎结核也能引起瘫痪。
经庭审质证，原告对被告所举证据发表以下质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，但能反证出原告到被告处就诊的合理性。对第二组证据有异议，已经在之前的质辩过程中讲过，不再重述。对专业知识有异议，不能作为被告推卸责任的依据，被告作为医疗机构，不论级别高低，均应对原告进行全面专业的检查。
依据被告的申请，本院通知鉴定人常永军出庭作证。商丘商都法医临床司法鉴定所司法鉴定人常永军出庭接受当事人质询，对鉴定过程及鉴定依据进行了说明。
依据被告的申请，本院在商丘市结核防治所调取的原告李晓红的住院病历一份。
原告对该份证据的真实性没有异议。
被告对该份证据发表以下质证意见：从李晓红的病历可以看出，第一页2014年4月1日的入院诊断，以及之后的4月4日、5日、10日的诊断结论，均为腰椎转移瘤、肿瘤待排，建议去省级肿瘤医院进行鉴别诊断，但原告就这一情况未对被告进行告知，在上级医院建议其前往省级医院就诊的情况下，却前来被告乡镇级别医院就诊，被告接诊医生根据原告的病情诊断为腰椎结核，根据被告现有的医疗条件，以及每个医生专业知识的限制，被告医疗行为不存在过错。
依据被告重新鉴定申请，本院委托河南司法警院司法鉴定中心对民权县城关卫生院的医疗行为是否存在过错，该医疗行为与李晓红的损害后果之间是否有因果关系，若有因果关系，其过错参与度是多少，对李晓红的伤残等级进行重新评定，对李晓红的护理依赖等项进行鉴定。2014年12月2日河南司法警院司法鉴定中心作出豫司警院司法鉴定中心（2014）医鉴字第845号司法鉴定意见书一份，鉴定结果为被告对原告李晓红的医疗行为存在过错，被告的过错行为与原告李晓红的损害后果有一定因果关系，其医疗过错与原告李晓红损伤后果的“参与度”为40%-50%，原告李晓红的伤残程度为二级伤残，原告李晓红需大部分护理依赖。
原告对该份司法鉴定意见书没有异议。
被告该份鉴定意见书提出以下异议：1，鉴定意见书没有充分考虑民权县城关镇卫生院医务人员在诊疗活动中已经尽到与乡镇卫生院医疗水平相应的诊疗义务的现状，存在鉴定意见与相关法律有重大冲突。在整个意见书中都没有考虑现实情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条：医院人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。再者在治疗中民权县城关镇卫生院要求原告在民权县人民医院和中医院进行两次检查，都为腰椎结核，已经充分进行了鉴别检查，鉴定意见书上说没有充分鉴定诊断，是没有任何依据的。2，根据商丘结防所诊断为腰椎结核，病历上面显示商丘结防所要求原告去上级医院治疗，而原告却到民权县城关镇卫生院治疗，这些充分显示被告不存在误诊，再者鉴定意见书也不能排除原告本身存在结核，所以民权县城关镇卫生院进行结核治疗是很正常的，也符合诊疗方案，但是原告不听从商丘结防所医嘱去上级医院治疗，而去最基层的乡镇卫生院治疗，也存在重大过错。综上所述，鉴定意见书与现行法律规定冲突，没有充分考虑原告自身求医选择治疗机构的过错，也没有充分排除原告自身存在结核病的事实，其鉴定结论存在重大瑕疵，请法庭不予采信。根据原告的目前身体情况，若法院判决被告支付护理费，应该按月计算，不能一次判决支付护理费总额，才能显示公平公正。
本院认为，原告提交的第1至3份、第5份证据客观真实，形式合法，与本案争议事实有关联，确认为有效证据。原告提交的第4份证据，商都法医鉴定报告因是原告方单方委托鉴定机构进行鉴定，被告提出异议，并向本院提出重新鉴定申请，经本院技术室重新委托鉴定机构进行鉴定，原告提交的商都法医鉴定报告不能作为有效证据使用。被告提交的第一组证据，客观真实，与本案具有关联性，其证据效力本院予以确认。被告提交的第二组证据中的第1份证据能够证明本案事实，依法确认为有效证据，第2份至第3份证据与本案争议事实不具有关联性，不能证明本案争议事实，其证据效力本院不予确认。
本院依被告申请调取的原告李晓红在商丘市结核防治所的住院病历，客观真实，与本案具有关联性，依法确认为有效证据。
河南司法警院司法鉴定中心作出的豫司警院司法鉴定中心（2014）医鉴字第845号司法鉴定意见书，客观真实，与本案具有关联性，被告虽提出异议，但未提供有效证据反驳，依法确认为有效证据。
本院根据上述有效证据及庭审查明事实，确认以下案件事实：
原告李晓红因腰痛于2014年3月27日在商丘市第一人民医院进行256层CT检查，诊断结果为：考虑2、3椎体左缘结核伴左侧腰大肌脓肿形成，并侵犯左侧输尿管，伴左侧轻度积液，左侧腹腔渗出可能，建议结合临床及其他检查。后原告于2014年4月1日到商丘市结核病防治所住院治疗，商丘市结防所为其做PPD试验阴性，给予“异福酰胺、乙胺丁醇”组合药抗痨治疗10天，因无明显效果，原告于2014年4月12日出院，出院时医嘱其到省级肿瘤医院进行鉴别诊断。2014年4月13日，原告李晓红到被告处住院治疗，并向被告说明其病史，即经商丘市第一人民医院进行了256层CT检查及商丘市结核病防治所诊断为腰椎结核，被告对原告李晓红进行了体格检查以及血常规检示、心电图检查、核磁共振检查、腰椎X线检查示、B超检查示辅助检查，初步诊断为：腰椎2
--4椎体结核、心律失常、左肾结核，并给予其抗结核治疗。期间，因被告医疗设施有限，原告在民权县中医院做磁共振成像检查，诊断报告显示：脊柱轻度侧弯畸形，腰1
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4椎体左前脓肿，腰2、腰3椎体异常，左肾盂扩张伴肾周脓肿，考虑炎性病变，结核可能大。被告一直按照腰椎结核病为原告治疗至2014年6月9日，因病情无好转，原告于2014年6月9日办理出院手续，并于当日转至新乡医学院第一附属医院治疗。2014年6月11日经新乡医学院第一附属医院腰椎CT平扫＋骨骼三维成像检查，原告李晓红腰2、3椎体转移瘤并局部骨性椎管狭窄、马尾神经受压，2014年6月12日经泌尿系CTU检查，原告李晓红腰2、3椎体及附件转移瘤并腹膜后及左侧腰大肌受侵、腹膜后淋巴结转移、多发动静脉及左侧输尿管受侵，左肾积水并肾被膜下积气、积液。新乡医学院第一附属医院依据各项检查报告，诊断原告为腰椎转移瘤并左侧腰大肌、输尿管受侵并不全瘫，左肾积水并被膜下积液、积气，宫颈癌术后，肺部慢性炎症，高血压。于2014年6月14日办理出院手续。因原告病情加重，原告李晓红的丈夫房慎强单方委托商丘商都法医临床司法鉴定所对被告是否存在漏诊，及原告李晓红的伤残等级进行鉴定。本案审理中，被告对该鉴定报告提出异议，并申请重新鉴定，后经原、被告双方一致同意的情况下，由本院委托河南司法警院司法鉴定中心进行重新鉴定，原告李晓红已构成二级伤残，需大部分护理依赖，被告民权县城关镇卫生院对原告李晓红的医疗行为存在过错，与原告李晓红的损害后果有一定因果关系，其医疗过错与原告损伤后果的“参与度”为40%-50%。
另查明，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年，农村居民人均生活消费支出为5627.73元。原告李晓红与丈夫房慎强均是农村户口，共生育两个孩子，女儿房亚，生于1995年6月22日，现已成年。儿子房驰金，生于2002年4月20日。
本院认为，本案的争议焦点主要是被告的医疗行为是否存在过错以及与原告的损害后果是否存在因果关系。被告城关镇卫生院，属乡镇卫生院，应当在其业务范围内为人民身体健康提供医疗和保健服务。医疗常见病多发病护理，恢复期病人的康复治疗与护理，预防保健，卫生技术人员的培训等。在原告李晓红到被告处就诊时，被告在未对患者李晓红的各种症状与体征及影像检查进行充分鉴别诊断的情况下，即按腰椎结核进行抗痨治疗，在抗痨药物应用一个月后患者的腰痛腿痛症状无明显改善的情况下仍继续抗痨治疗，用药2个月后仍无效的情况下才转上级医院诊治。后经新乡医学院第一附属医院诊断，原告李晓红所患疾病应为腰椎转移瘤并左侧腰大肌、输尿管受侵并不全瘫，左肾积水并被膜下积液，积气，宫颈癌术后，肺部慢性炎症，高血压。由于被告长期大量为原告李晓红使用抗结核类药物，时长达两个月，并致原告肝功能轻度损伤，也可致肌体的免疫力下降，增加感染机会，同时延误了原告的最佳治疗时间，被告的医疗过失行为与原告李晓红的损害后果之间有一定因果关系，经鉴定，被告的医疗过错与原告损伤后果的“参与度”为40%-50%，本院依法在被告过错参与度范围内酌定其赔偿责任为45%。原告要求被告赔偿伤残赔偿金、护理费、被扶养人生活费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿使用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时至。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄，健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。因原告李晓红经鉴定构成二级伤残，且需大部分护理依赖，本院酌定其护理期限为20年，护理费为8475.34元／年20年45%＝76278.06元，残疾赔偿金为8475.34元／年20年90%45%＝68650.25元，被扶养人生活费为5627.736年45%÷2＝7597.45元，鉴定费5700元由被告负担2565元。关于精神抚慰金的确定，要依照相关的司法解释确定的原则综合考虑，构成伤残等级的按十个等级且最高额为50000元对照赔付。因原告李晓红已构成二级伤残，对原告的精神抚慰金本院酌定为40000元，对于原告主张的交通费因证据不足，本院不予支持。被告民权县城关镇卫生院应赔偿原告李晓红各项损失共计195090.76元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告民权县城关镇卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告李晓红护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金合计195090.76元。
二、驳回原告李晓红的其他诉讼请求
如果被告民权县城关镇卫生院未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由被告民权县城关卫生院负担4300元，原告李晓红负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 温桂真
审判员 陶清湜
审判员 李改云
二〇一四年十二月二十三日
书记员 薛莹莹