云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第38号
上诉人（原审原告）蒙自市农村信用合作联社。法定代表人孙永平，该社理事长。
委托代理人杨煜峰，云南盟志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人牟晓怡，云南盟志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赵子龙，男，回族。
上诉人蒙自市农村信用合作联社（以下简称蒙自信用社）因与被上诉人赵子龙金融借款合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人蒙自信用社的委托代理人杨煜峰、牟晓怡，被上诉人赵子龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是1、赵子龙因种植枇杷曾经向蒙自信用社借款，为归还原来的借款，2006年9月23日，蒙自市草坝镇依三则村民委员会第四村民小组、第五村民小组、第六村民小组村民开会决定，同意赵子龙用所承包的蒙自草坝镇依三则木栖凤村200亩土地使用权为借款提供抵押担保。2006年9月29日，本案双方当事人签订了一份《抵押担保借款合同》，约定蒙自信用社向赵子龙出借190万元用于种植枇杷（实际用于借新还旧），借款期限36个月，即自2006年9月29日起至2009年9月29日止，借款月利率为7.35‰。还款方式为按季付息，到期还本。不按期归还本金又未获准展期，从逾期之日起按月利率11.025‰计收利息。不按期偿付利息，按规定计收复利。赵子龙用承包的位于蒙自草坝镇依三则木栖凤村的200亩土地使用经营权及地上定着物（双方约定抵押物价值为300万元）为借款提供抵押担保；2、同日，蒙自县公证处以（2006）蒙证字第309号公证书对《抵押担保借款合同》进行了公证，并对赵子龙用承包地经营权及地上附着物为借款提供抵押担保事项，以（2006）蒙公登字第142号《抵押登记证》进行了抵押登记；3、合同签订当天，蒙自信用社按约将190万元出借给赵子龙。赵子龙在合同履行过程中偿还过借款本金40万元，归还借款之日至2008年6月3日止的利息285351.5元，之后一直未按约还本付息；4、原审中，经双方当事人核对，截止2013年6月21日止，赵子龙尚欠借款本金150万元、约定利息677670元、罚息251553.75元、复利331378.45元，本息暂计为2760602.2元。承包土地上定着物为种植枇杷树120亩（2400棵、每棵60元）、种植葡萄树80亩（含地价每亩3000元）。
原审法院基于以上事实认为，1、双方当事人签订的农信抵借字（2006）第286号《抵押担保借款合同》除第二条约定事项违反《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、第三十七条及《中华人民共和国物权法》第一百八十条第（七）项规定而无效外，其余条款内容合法有效，蒙自信用社按约发放了贷款，赵子龙未按约还本付息，应承担违约责任；2、对于欠款事实，双方当事人对尚欠本金150万元以及借款利息归还至2008年6月3日止的事实无异议，对于蒙自信用社主张赵子龙归还本金及相应利息的请求予以支持；3、本案双方当事人约定用土地使用权、经营权作抵押违反了法律规定，蒙自信用社也未举证证明用以抵押的200亩承包土地为荒地。因此蒙自信用社主张对200亩承包土地使用权、经营权享有优先受偿权的请求无法律依据，不予支持。对承包土地上种植的枇杷树、葡萄树等定着物享有优先受偿权的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、第三十七条第（二）项、第（六）项、第五十三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十二条之规定，判决：一、蒙自信用社与赵子龙签订的《抵押担保借款合同》除第二条约定用承包土地使用权、经营权作抵押无效外，合同其余条款有效；二、由赵子龙偿还蒙自信用社借款本金150万元，并承担从2008年6月4日起至判决生效之日止的利息（利率按中国人民银行同期流动资金贷款逾期利率规定计算），此欠款限本判决生效后十日内付清；三、赵子龙到期不履行上述债务时，蒙自信用社可以用本案抵押物（即本案所涉承包土地上种植的120亩枇杷树共计2400棵，种植的80亩葡萄树），以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归赵子龙所有，不足部分由赵子龙继续偿还；四、驳回蒙自信用社的其他诉讼请求。本案案件受理费28885元，由赵子龙负担。
原审判决宣判后，蒙自信用社不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项认定的用承包土地使用权、经营权抵押无效，依法改判抵押有效，且在赵子龙不能偿还借款本息时，对其提供的经营权抵押享有优先受偿权，并由赵子龙承担本案全部诉讼费用。事实与理由为，1、原审判决事实错误，导致部分判决结果错误，依法应予以纠正。首先，原审判决认定用以抵押的抵押物系200亩土地使用权，与事实不符。双方当事人均未约定过用土地使用权进行抵押，在公证过的《抵押登记证》中明确记载，抵押物是用赵子龙承包土地上种植的200亩枇杷园经营权以及该园内的全部地上定着物。而200亩枇杷经营权是基于赵子龙对其在承包地上因种植枇杷这一事实行为而产生所有权，基于所有权中的处分权进行抵押，而不是用土地承包经营权进行抵押，二者有着本质区别。其次，本案中的《抵押担保借款合同》、《抵押登记证书》合法有效，依法应支持经营权抵押合法有效的请求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条及《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，公证文书的效力在民事诉讼中具有至高的证明力，本案的抵押合同行为、抵押登记行为经过公证处审查，形式及内容均符合《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》的规定，因此原审判决认定公证书中的经营权抵押违反法律规定而无效错误，应予以纠正；2、原审判决在认定部分抵押无效中适用法律错误。无论是基于抵押担保借款合同还是抵押登记证书，均未有土地使用权抵押的约定，因此原审判决适用《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、第三十七条第（二）项及最高人民法院担保法司法解释的规定判决抵押无效错误。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上，支持蒙自信用社的上诉请求。二审庭审中，补充陈述原审判决第二项未判复利，请求二审法院对此予以纠正。
赵子龙答辩要求驳回上诉，维持原审判决。
经过二审开庭审理，原审判决认定的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
根据当事人诉辩及可以确认的事实，本院认为本案争议的焦点为1、原审判决所判利息是否正确？2、本案中的抵押是否有效？
本院认为，1、本案双方当事人间签订《抵押担保借款合同》后，蒙自信用社向赵子龙发放了贷款，赵子龙未按约归还贷款，已构成违约，应承担偿还150万元本金及利息的法律责任。《抵押担保借款合同》对利息、复利事宜均有明确约定，在原审中，双方当事人对此也予以确认，因此赵子龙依法负有支付该笔费用的义务，蒙自信用社该项上诉请求成立，原审判决对于蒙自信用社所主张的复利未予支持不当，应予纠正；2、从双方当事人所签《抵押担保借款合同》所附相关证据材料可知，无论是村委会的会议决议、证明，还是合同约定及抵押物清单表述看，双方约定抵押的是土地承包经营权及地上种植的枇杷树和葡萄树，而根据《中华人民共和国物权法》第一百三十三条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”及《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”的规定，只有依法取得土地承包经营权证或者属于荒山、荒地、荒沟、荒滩才能用于抵押，双方当事人一、二审所举证据，都不能证明用以抵押的土地承包经营权符合以上法律规定，因此双方当事人约定土地承包经营权作为抵押的合同约定违反了法律的禁止性规定，原审判决以此认定该约定无效并无不当，蒙自信用社上诉要求就200亩承包土地经营权、土地使用权实现抵押权没有事实及法律依据，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚。但在对蒙自信用社主张利息、复利判决上有所不当，应予以纠正。蒙自信用社的部分上诉理由成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第126号民事判决第一、三项，即蒙自市农村信用合作联社与赵子龙签订的《抵押担保借款合同》除第二条约定用承包土地使用权、经营权作抵押无效外，合同其余条款有效。赵子龙到期不履行上述债务时，蒙自市农村信用合作联社可以用本案抵押物（即本案所涉承包土地上种植的120亩枇杷树共计2400棵，种植的80亩葡萄树），以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归赵子龙所有，不足部分由赵子龙继续偿还；
二、变更云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第126号民事判决第二项为由赵子龙偿还蒙自市农村信用合作联社借款本金150万元，并承担从2008年6月4日起至判决确定的履行期限届满止的利息、复利（利率按《抵押担保借款合同》）约定计算），此欠款限本判决生效后十日内付清；
三、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第126号民事判决第四项，即驳回蒙自市农村信用合作联社的其他诉讼请求；
四、驳回蒙自市农村信用合作联社的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费按原审判决负担。二审案件受理费28885元，由蒙自信用社负担17331元，由赵子龙负担11554元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果赵子龙未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若赵子龙不自动履行本判决，蒙自市农村信用合作联社可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请强制执行。
审 判 长 鲁 军
审 判 员 孙少波
代理审判员 杨 宏
二〇一四年四月十日
书 记 员 邵钿茗