辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终481号
上诉人（原审第三人）于某某。
委托代理人郜某，某甲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）古某某。
被上诉人（原审被告）某建筑安装公司。
法定代表人周某某，该公司经理。
委托代理人滕某某、苏某某，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）某钛业有限公司。
法定代表人齐某，该公司董事长。
委托代理人刘某某，某乙律师事务所律师。
上诉人于某某因与被上诉人古某某、某建筑安装公司、某钛业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民二初字第00062号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于某某及其委托代理人郜某，被上诉人古某某、被上诉人某建筑安装公司的委托代理人滕某某、苏某某、被上诉人某钛业有限公司的委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）古某某原审诉称，2006年，被告某建筑安装公司与被告某钛业有限公司签订了建筑施工合同，原告古某某作为实际施工人之一，承建了被告某钛业有限公司水电安装工程的部分项目。为了明确权利义务，施工单位某建筑安装公司的代理人于立平与原告于2006年5月签订了“内部承包合同”，合同中写明于立平代表第一被告某建筑安装公司与第二被告某钛业有限公司签订施工合同，原告作为实际施工人承建其中的金属钠室外循环水工程。此工程于2007年完成交工并验收合格，但所涉工程款，被告却迟迟没有给付完毕。2007年第二被告某钛业有限公司曾委托辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司对第一被告某建筑安装公司承建的金属钠水电安装工程项目所涉及的施工结算进行审核并出具了报告：辽博工字2007第008号。对于这份报告中所涉及的原告承建并实际施工的部分，原告对审核结果无异议，同意按照此价格收取费用。但至今，被告仍拖欠原告古某某工程款209534.41元，利息达100592.78元，共计310127.19元，原告故诉至法院请求各被告共同支付上述欠款及利息。
被上诉人（原审被告）某建筑安装公司原审辩称，原告不具备起诉我公司的主体资格，原告不是我公司员工，与我公司不存在挂靠关系，所以原告的主张与我公司无关；于某某挂靠到我公司与第二被告签订承包合同，第二被告给付的工程款扣留我公司管理费后，均由于某某领取。原告主张与于某某签订“内部承包合同”，与我公司无关，是古某某与于某某的私人关系，我公司既不知情也未授权于某某。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被上诉人（原审被告）某钛业有限公司原审辩称，原告不具备起诉第二被告的主体资格，涉案工程是由第二被告与第一被告签署的，原告系第一被告内部委托实际完成工程的内部人员，所以原告与第二被告无合同上的相应关系，只是第一被告的工作代表；本案2006年签订合同2007年完工，至今将近8年，在此期间除了第二被告与第一被告正常结算工程款，没有任何其他人向第二被告索要工程款，所以原告起诉超过诉讼时效，不应受到法院保护；第二被告涉案工程款已向第一被告结算完毕，没有拖欠，法庭应当对原告的请求予以驳回。
上诉人（原审第三人）于某某原审辩称，被告锦州华兴建筑安装公司提供拨付工程款2361621.18元是其承建的某钛业有限公司金属钠项目中水电施工合同、临时道路合同、厂外管道支架施工合同、501厂房施工合同、402厂房防水施工合同及402厂房螺栓加长施工合同的总拨款项，而不是单纯水电合同的付款。原告起诉209534.41元也是不真实的，实际欠款192903.86元，其余部分是古某某在金属钠项目上给其他人干活所欠，与本案无关。
原审经审理查明，2006年6月21日，第三人于某某以被告某建筑安装公司（下称华兴公司）名义与攀钢集团某钛业有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定：攀钢集团某钛业有限公司将其院内金属钠采暖、照明、给排水、循环水工程发包给华兴公司施工。2006年5月19日，原告古某某与第三人于某某签订《内部承包合同》，约定于某某将承包的攀钢集团某钛业有限公司金属钠、室外循环水工程分包给原告古某某，工程款每次按5%扣留工程管理费（含税金）。原告古某某按照该《内部承包合同》约定进行了施工。原告古某某及第三人于某某均无建设工程施工资质。2007年12月28日，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司出具关于对攀钢集团某钛业有限公司金属钠水电安装工程施工结算的审核报告，经审核工程结算为2528486.68元，其中室外循环水工程部分，工程结算为795831.43元。另查，2006年，第三人于某某以被告华兴公司名义与攀钢集团某钛业有限公司签订了关于金属钠项目厂区东侧道路、金属钠项目501工程、金属钠项目全厂外管架工程、402厂房屋顶风机底地脚螺栓预埋加长四份建筑安装工程承包合同。2006年至2008年间，华兴公司收到攀钢集团某钛业有限公司拨付的工程款扣除“管理费”后共拨付于某某2347338.76元。于某某扣除管理费及税金后，实际支付古某某工程款602927.57元（含税金和管理费），尚欠古某某192903.86元未付。另查，攀钢集团某钛业有限公司于2010年1月15日变更名称为某钛业有限公司。
原审法院认为，该案属于当事人在履行建设工程施工合同中因对合同的效力及工程款的支付有争议而导致的纠纷，因此，在建设工程施工过程中各方当事人的民事行为不仅要符合合同法律规范，亦要满足建设行业部门法律规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，方能达成行为的有效性。于某某是不具有从事建筑活动主体资格的个人，华兴公司在与某钛业有限公司签订《建筑安装工程承包合同》后，由于某某将该工程全部组织分包，且华兴公司仅将某钛业有限公司支付的工程款扣除“管理费”，其余全部付给于某某，因此认定于某某与华兴公司存在挂靠与被挂靠关系。由于于某某、古某某均无从事建设工程活动的资质，《建筑安装工程承包合同》、《内部承包合同》违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程施工的法律关于效力性强制性的规定，均属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。于某某与华兴公司构成工程挂靠关系，于某某作为具有缔约过失的一方，应当对于合同无效的后果承担责任。华兴公司作为被挂靠人，因其自身的不当行为导致合同无效而造成的拖欠工程款，应当承担连带给付责任，故其辩称的古某某与其无关没有起诉主体资格的辩解意见本院不予采纳。第三人于某某以被告华兴公司名义与攀钢集团某钛业有限公司签订多份《建筑安装工程承包合同》，攀钢集团某钛业有限公司与华兴公司并未进行决算、在原告起诉合同项下攀钢集团某钛业有限公司是否拖欠华兴公司工程款及拖欠多少，可由华兴公司向某钛业有限公司另行主张权利，本案不予调整。至于原告古某某要求各被告支付逾期利息的诉讼请求，因未约定，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、第三人于某某于本判决生效后十日内给付原告古某某工程款人民币192903.86元，被告某建筑安装公司承担连带给付责任；二、驳回原告古某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5952元，由原告负担2250元，其余3702元由第三人于某某及被告某建筑安装公司负担。
宣判后，上诉人于某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销锦州市太和区人民法院（2015）太民二初字第00062号判决书第一项，改判上诉人不承担责任或发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，导致判决结论错误。其理由如下：一、原审认定上诉人为无施工资质的个人，并追加为第三人参加本案诉讼，缺乏事实及法律依据。上诉人原系被上诉人某建筑安装公司的员工，2005年4月1日，被上诉人某建筑安装公司下发文件，任命上诉人为公司副总经理兼某建筑安装公司四维分公司企业负责人。上诉人与被上诉人古某某于2006年5月对案涉工程签订内部承包合同是履行正常的工作职责，在本案中并非独立的诉讼主体。故认定上诉人为无施工资质的实际施工人，并追加上诉人为第三人承担责任，缺乏事实及法律依据。二、原审认定上诉人挂靠在被上诉人某建筑安装公司进行施工，并拖欠被上诉人古某某工程款，无证据证明，属事实不清。2006年被上诉人某建筑安装公司与被上诉人某钛业有限公司签订了攀钢集团某钛业有限公司金属钠项目水电安装合同，合同签订后某建筑安装公司交给了四维分公司具体完成，于某某作为某建筑安装公司副总经理兼四维分公司负责人与古某某签订的内部承包合同均属代表某建筑安装公司的职务行为，并且于某某已经将与古某某的内部承包合同向华兴建设安装公司进行了备案。原审没有任何证据证明上诉人与被上诉人某建筑安装公司系挂靠关系。三、原审法院审理程序违法。被上诉人古某某诉的是被上诉人某建筑安装公司和某钛业有限公司，而上诉人于某某是在原审开庭审理后，被原审依职权追加的第三人，在于某某被追加第三人出庭时法庭没有对于某某的身份进行审查，属程序严重违法。综上所述，太和区人民法院（2015）太民二初字第00062号判决书认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，导致判决结论错误，请求二审法院查清以上事实，依法支持上诉人的上诉请求。四、原审法院程序错误，原审法院在审理过程中并未就于某某与某建筑安装公司是否存在挂靠关系，是否具有劳动关系听取上诉人于某某的意见，于某某参加庭审后并没有对这部分事实进行审理。原审法院没有审理古某某起诉是否超过诉讼时效。判决书中可以看到某钛业有限公司在庭审中已经主张过本案已经超过诉讼时效，但原审没有进行审理和认定，所以属于程序错误。五、本案适用法律存在明显瑕疵，本案判决书认定的是涉案的建筑安装承包合同和内部承包合同为无效合同，根据建筑工程司法解释，如果认定建筑工程合同为无效，法院首先要对工程是否竣工验收合格进行审理，并进行分别处理，但是原审没有进行处理，而是笼统认为上诉人和某建筑安装公司有缔约过失责任。六、原审法院在审理过程中认定某钛业有限公司拖欠的工程款应该由于某某及某建筑安装公司另行主张权利与司法解释不符，第26条明确规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原审法院要求于某某与某建筑安装公司向某钛业有限公司另外起诉是不符合法律司法解释的规定的。
被上诉人古某某答辩称，于某某当时找我，某钛业有限公司的活是某建筑安装公司和某钛业有限公司签订的，跟他商量后我们签订了承包合同，施工中甲方监理，部门验收合格，中途给一部分款，我跟于某某也去某建筑安装公司取过钱。现在起诉是因为这笔钱不只我一个人，当时要钱大门不让进，对的是于某某，不接待我，让我在门外等着。要钱要了无数次。拖欠到现在起诉是因为于某某告诉我实在无能为力，能起诉就起诉，最后我走的法律程序。第一次起诉时没有于某某，当时我个人的思想是于某某是某建筑安装公司的经理，不属于个人行为，几次开会和签订合同都是代表某建筑安装公司签订的，所以第一次起诉时我没有带他。第一次开庭根据相关法律把某建筑安装公司和某钛业有限公司起诉了，法庭说于某某这个人必须到场，牵涉他很多事，所以追加他。我起诉的时间没有差，我找于某某要账内部人都知道。我们在一起开会，我有记录。我是以某建筑安装公司名义去要账的，某钛业有限公司的会计跟我说我们这里没有账，只有挂账。第一次出庭时我已经向法庭提交了录音。有账，但是我要不来。因为对的是于某某，我没有办法，也不知道这个钱应该找谁要，某建筑安装公司说向他要钱要错了，于某某是职务行为，请法庭裁决。我现在就得对于某某，实质某钛业有限公司欠我工程款，但是我没和某钛业有限公司签订合同，是和于某某签订的合同。实质应该是某钛业有限公司出钱。合同是和于某某签订的，于某某应该给我钱，中途给的工程款也是于某某给的。
被上诉人某建筑安装公司答辩称，于某某不为我公司副总经理，原审认定于某某挂靠在我公司承包某钛业有限公司的工程的事实是清楚的。某建筑安装公司是隶属于辽宁华兴工业公司的二级企业，华兴建筑公司的领导班子成员是由辽宁华兴工业公司任命，本公司内部无权任命公司领导班子成员。在一审中和上诉中，上诉人于某某主张其为我公司副总经理，没有事实根据，我公司于2014年4月11日为其出过一次证明，这是原审古某某向法庭提交的证据，于某某在原审中没有提供相关的证据予以证明。我公司所出具的证明是于某某2005年起任副总经理，代表金属钠项目，并负责项目的情况。此证明是为了于某某向某钛业有限公司收取工程款。于某某挂靠在我公司是客观事实，我公司仅在于某某收回工程款后，我公司收取管理费后，由于某某将余款支出，于某某在一审陈述的非常清楚。于某某在我公司从某钛业有限公司结回工程款一共16笔2361621.18元。于某某也承认这笔往来账目，所以他仅是挂靠在我公司。于某某如果任职我公司的话应该与我公司有劳动合同，领取劳动报酬，而于某某与我公司没有任何劳动关系和雇佣证明，也未在我公司领取报酬，仅是领取了挂靠应得的工程款。于某某与古某某所签订的合同是2006年5月19日，我公司没有授权他签这个合同，而这个合同内部承包，如果认定这个合同是内部承包，应该有我公司的公章，没有我公司的公章，于某某又挂靠在我公司承建工程，那就是于某某与古某某个人的约定，与我公司无关。在于某某承建某钛业有限公司工程中，对整个联系过程，组织施工，工程决算，工程验收均由于某某和他所雇佣的人员完成，与我公司没有任何联系，如果说于某某是我公司副总，为什么你将工程款以你个人名义领出，如果是职务行为，应该属于什么性质的职务行为。于某某结回工程款，我公司收取管理费13819.42元。于某某的行为是其个人行为，我公司不应承担责任。真正欠工程款的是谁，一审原告、被告、第三人向法庭提供的证据足以证明我公司不欠于某某和古某某的工程款。我刚才讲的数字已经得到了于某某的认可和签字，一审中也予以确认，真正欠工程款的于某某和古某某最清楚，从我公司账上没有反映出除了2361621.18元之外的工程款。如果说钛业欠古某某和于某某的工程款，也应由于某某和古某某从钛业索取后到我公司账户。所以我们请二审法院查明事实，判令真正的欠款人承担责任。
被上诉人某钛业有限公司答辩称，一、我们同意原审判决中关于某钛业有限公司与原工程承包方某建筑安装公司之间的工程关系存在，是否结算有待调查，由此涉及到的相应债权债务关系不属于本案的审理范围，应另行处理。二、代理人强调的是，原审的原告古某某如果选择某钛业有限公司作为被告，那么依照相关法律规定，古某某不具备告诉某钛业有限公司的主体资格。因为古某某在涉案的法律关系中不具备任何意义上的实际施工人性质。三、某钛业有限公司在涉案的法律关系中，仅仅是与某建筑安装公司存在合同的相关关系，其不与古某某和于某某存在任何意义上的合同上的相对关系，如果存在工程款没有结算的问题，其相对方只是某建筑安装公司，他绝不欠古某某和于某某任何工程款。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人于某某与被上诉人某建筑安装公司之间是否为挂靠关系，于某某在其自己出具的说明中已明确承认，且被上诉人某建筑安装公司扣除管理费之后将工程款拨付给于某某的事实也符合挂靠的特点，故原审对于某某与某建筑安装公司存在挂靠与被挂靠关系的认定并无不当。上诉人主张其是被上诉人某建筑安装公司的员工，是某建筑安装公司四维分公司负责人，是履行职务行为，但其并未与该公司签订劳动合同，亦无该公司为其发放工资的证明，亦无解除劳动关系的证明，四维分公司亦无营业执照，其虽举证任命通知、证明及锦州市仲裁委员会裁决书来证明其身份情况，但被上诉人某建筑安装公司对此作出了合理解释—系为了上诉人承揽和结算工程出具。故上诉人主张其是某建筑安装公司员工，是履行职务行为，与该公司不存在挂靠关系本院不予支持。关于被上诉人某钛业有限公司的责任问题，上诉人所主张的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，是这样规定的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定对发包人的义务进行规定的同时并未免除转包人及分包人的义务，即上诉人所承担的向被上诉人古某某给付工程款的义务在本案判决中不因被上诉人某钛业有限公司是否承担责任而减轻或免除。关于上诉人提出原审未对工程是否竣工验收合格进行审理的问题，该工程已经投入使用，应视为上诉人对该工程的认可，其即应当承担给付工程款的义务。关于上诉人提出的诉讼时效问题，上诉人原审并未对诉讼时效提出异议，故该项上诉理由本院不予支持。综上所述，原审判决上诉人承担给付工程款的义务并无不当。上诉人的上诉请求本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5952元，由上诉人于某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年四月十五日
书记员 董佳什