山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第783号
上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司。
法定代表人陈迪安，董事长。
委托代理人尚素玉，山东雅君律师事务所律师。
委托代理人吴婷婷，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛富川物资贸易有限公司。
法定代表人刘瑞芹，经理。
委托代理人纪志晓。
原审被告青岛龙宇房地产开发有限公司。
法定代表人蔡少雄，董事长。
委托代理人王艳艳，山东天正平律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人青岛富川物资贸易有限公司（以下简称富川公司）、原审被告青岛龙宇房地产开发有限公司（以下简称龙宇公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平商初字第2216号民事判决，于2014年9月11日向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法由王琳担任审判长，审判员杨传令担任本案主审，与代理审判员陈凤德共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富川公司在一审中诉称，富川公司与江苏建工公司于2012年5月17日签订《钢材购销合同》，约定江苏建工公司向富川公司购买钢材，用于江苏建工公司承揽的房地产施工项目，并约定由龙宇公司对江苏建工公司承担连带保证担保。截止到2013年7月1日，经双方对账，江苏建工公司尚欠富川公司钢材款1220000元，由江苏建工公司平度项目负责人孙建出具欠条，约定于2013年8月1日还清。经富川公司催促，江苏建工公司、龙宇公司拖延至今未付。为维护富川公司合法权益，请求依法判令江苏建工公司、龙宇公司支付富川公司钢材款人民币1220000元，违约金54900元，律师代理费48000元，共计1322900元。
江苏建工公司在一审中答辩称，截止到2013年5月14日，我公司支付富川公司钢材款2412000元，富川公司称欠其钢材款数额不正确，应以双方实际对账为准；孙建不是本案当事人，其书写的欠条超越了代理权限，超出部分无效；对违约金不予认可，应按银行同期贷款利率计算。
龙宇公司在一审中答辩称，除同江苏建工公司的答辩意见外，补充两点意见：一、富川公司给江苏建工公司的最后一次供货时间是2012年12月3日，出库单上载明货到工地5天后付款，也就是说江苏建工公司最迟应在2012年12月8日前付清富川公司货款，龙宇公司担保期间为6个月，富�公司未在保证期间内主张权利，龙宇公司免除担保责任。二、孙建于2013年7月1日出具的欠条对龙宇公司不具有约束力，欠条内容对货款数额及付款时间、利息均作了变更，即使其出具欠条的行为属于职务行为，其与富川公司形成了新的债权债务关系，没有经过龙宇公司同意，龙宇公司不能对此承担担保责任，请求驳回富川公司对龙宇公司的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是，2012年5月17日，富川公司与江苏建工公司、龙宇公司签订《钢材购销合同》，约定由富川公司向江苏建工公司供应龙宇上城项目所需钢材，约定结算方式为以双方每月签订确认的送货单总量为准，截止到每月的25号为一个结算周期，次月5号前甲方付给乙方所供货款总额的70%，在第一期主体工程结束后3个月内付清剩余货款。在其他约定事项中约定：孙建是江苏建工公司的委托代理人，�出具欠条的行为或在发货单上签字的行为均视为甲方的职务行为，由甲方承担责任；为了甲方利益，代理人临时指定的收料人孙守华也视为甲方的职务行为，由甲方承担责任。同时约定由龙宇公司对江苏建工公司的欠款承担连带清偿责任。在违约责任部分约定了逾期付款，每天按货款总额的1‰支付违约金，违约方还应赔偿对方实现债权的费用，包括律师费、实支费等。三方均在合同上签章确认。2013年7月1日，孙建为富川公司出具欠条1份，内容为：“今欠到青岛富川物资贸易有限公司钢材款壹佰贰拾贰万元整，于2013年8月1日前还清（钢材用于龙宇上城项目，至2013年7月1日之前欠条作废）／欠款单位：江苏省建工集团有限公司／欠款经办人：孙建。”富川公司在本案审理过程中仅提交了部分出库单，并称因双方约定可以不要发票，所以把一些出库单都销毁了。江苏建�公司提交了《关于免去孙建平度龙宇上城项目管理人员的决定》、《江苏建工龙宇上城项目部主要管理人员名单》各1份，拟证实孙建在2013年6月20日前就离开了江苏建工公司，其出具欠条的行为不属于职务行为。富川公司对该证据不予认可，江苏建工公司没有提供证据证明其将孙建离开公司的事实通报给了富川公司。江苏建工公司提交了2014年1月2日由孙建出具的《欠条说明》1份，内容为：“关于我与青岛富川物资贸易有限公司于2013年7月1日所写欠条中欠款1220000元钢材款不实，因当时我对欠款数额了解不全面，希望法庭以江苏省建工集团有限公司与青岛富川物资贸易有限公司具体钢材出库单和付款明细为准，为了协助法庭查明本案事实真相，公正判决，特此说明。”富川公司对说明系孙建所写无异议，但称孙建与江苏建工公司系委托关系，其说明内容与事实不符，�具有任何效力。江苏建工公司自认欠款总数额应为700019.92元，称孙建多算欠款数额系与富川公司串通；龙宇公司称龙宇上城项目一期主体是2013年12月30日竣工的，富川公司对此有异议，称其在2013年4月份之前就开始卖房子了。富川公司为处理诉讼事宜花律师费48000元。
原审法院经审理认为，本案争议的焦点是江苏建工公司欠款数额如何确定，龙宇公司应否对江苏建工公司的欠款承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，原审法院认为，富川公司与江苏建工公司之间存在钢材买卖合同关系的事实双方均无异议，本院予以确认。富川公司与江苏建工公司签订的购销合同中，明确约定孙建出具欠条的行为对江苏建工公司具有约束力，江苏建工公司称在出具欠条时孙建已离职，且出具欠条系与富川公司串通，未提交确切证据予以证实。其提交的决定系单方形成，其没有证据证实将孙建离职的情况通报了富川公司，孙建的行为构成表见代理，其出具的欠条对江苏建工公司具有约束力。且在本案审理过程中，孙建通过江苏建工公司出具了《欠条说明》，该说明恰恰能够证实富川公司未与孙建串通，且现江苏建工公司确切知晓孙建的下落，孙建对江苏建工公司的事务仍然予以配合。退一步讲，即使孙建真的与富川公司串通，江苏建工公司可向其主张越权代理的法律责任，串通的后果仍由其自行承担，江苏建工公司的权利并非无渠道救济，因此，为保护善意第三人，本案欠款数额应根据孙建出具的欠条确定。关于第二个焦点问题，原审法院认为，龙宇公司的保证期间应根据三方合同约定确定，龙宇公司自认一期主体工程竣工时间为2013年12月底，在富川公司起诉时其保证期间并未届满，其对货款的连带保证责任不能免除。富川公司所主张的违约金和律师代理费符合合同约定和法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决：一、江苏建工公司于判决生效后十日内付给富川公司钢材款人民币1220000元。二、江苏建工公司于判决生效后十日内付给富川公司违约金54900元，律师代理费48000元。三、龙宇公司对第一项中的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16706元，保全费5000元，共计21706元，由江苏建工公司负担。
宣判后，江苏建工公司不服原审判决，上诉至本院。
江苏建工公司上诉称，一、根据我司与被上诉人的对账，我司实欠被上诉人钢�款624841.5元，一审判决认定我司欠被上诉人122万元欠款的事实错误。2012年度我司共向被上诉人计进钢材732.1774吨，计货款3036841.5元。其中我司已经支付给被上诉人341.2万元（包括归还100万元保证金），即已经支付241.2万元，实际欠被上诉人钢材款624841.5元。进货情况由我方出具的双方相关人员签字的送货单及被上诉人的出库单53份为准，付款情况由银行转账付款凭证为准。一审法院故意忽略我方提交的此宗直接重要证据，仅凭孙建欠条一张及被上诉人并不完整的出库单认定122万欠款事实，完全是显失公平，肆意偏袒被上诉人所致。二、一审法院认为孙建通过我司向法院出具《欠条说明》一事，而认定孙建并未与被上诉人串通，孙建对我司的事情依然予以配合，这是非常不合理的。孙建于2013年6月20日前已经离职，不再属于我司员工，所以一审开庭时孙建对我司与被上诉�之间的纠纷并不配合，但是鉴于因其于2013年7月1日向被上诉人出具的欠条而导致我司损失重大，若孙建不出具《欠条说明》，我方将追究其承担有关责任的情况下他才出具。希望二审法院能依据我司与被上诉人之间的具体送货单作为认定案件事实的有效证据，依法改判我司欠被上诉人钢材款624841.5元。三、一审判决适用法律错误，应予改判。被上诉人仅提供部分出库单，欠款数额也仅以孙建手写的欠条为准，证据间相互矛盾，且证据不足，应视为举证不能，依法驳回被上诉人的部分诉讼请求。1、表见代理不成立。2013年6月20日孙建已经离职，我司将此情况通知了甲方等相关单位，并将更换项目经理为张圣祖的公告在平度项目部公告栏予以公示，同时在2013年6月底被上诉人向我司要账时，张圣祖经理也告知被上诉人孙建已离开公司。所以被上诉人对孙建已不是公司负�人的事实是明知的，并不符合表见代理的构成要件。2、我方提供的是供货直接证据，其法律效力优于二次形成的间接证据欠条。四、原审判决中54000元违约金和48000元的律师费问题的认定缺乏证据，于法无据，应予以撤销。应按照同期银行贷款利率计算利息，合同中的约定违反了我国合同法司法解释二中规定违约金约定过高，高于实际损失，不应支持。本案真正的欠款数为624841.5元，对方是按照1274900元的标的额收取的律师费，且没有提供律师收费增值税发票，不能作为有效证据，应不予认可。综上，一审判决认定事实证据不足，适用法律错误，请二审法院查明本案事实，撤销一审判决，依法改判我司支付被上诉人钢材款624841.5元，驳回被上诉人的其他诉讼请求。
被上诉人富川公司在二审中答辩称，上诉人的上诉状可以看出孙建与上诉人有密切的联系，他们之间有利害关系。对于孙建所写的欠条说明，上诉状明确说明该欠条是在受到胁迫的情况下出具的，因此其内容并非其真实意思表示，该欠条不具有证据效力。我方认为上诉人的上诉理由不成立，在购销合同第六条明确规定孙建是甲方委托的代理人，其出具的欠条行为及发货单签字行为均属于甲方职务行为，因此被上诉人提供的孙建书写的欠条是一种直接证据，上诉人在上诉状中所称的直接证据和间接证据完全混淆了两者之间的概念。基于以上理由，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉没有法律依据和事实依据，我方请求二审依法驳回上诉人的诉请，请求依法维持原审判决。
原审被告龙宇公司在二审中答辩称，一、同意上诉人的上诉意见，原审判决支付钢材款122万元证据不足。孙建出具的欠条超越了代理权限，并且该欠条被其于2014年1月2日�具的“欠条说明”所否认。因此不能根据欠条确认欠款数额，而应以出库单和入库单为依据，根据双方实际供货数与已付款数最终确定欠钢材款的实际数额。原审以欠条为依据判决支付钢材款122万元证据不足。上诉人的上诉理由充分，上诉请求应予以支持。二、龙宇公司免除担保责任。首先，根据一审中上诉人与被上诉人提交的出库单可以看出，上诉人与被上诉人在合同实际履行过程中，双方对原合同内容进行了变更，即将付款时间变更为货到工地后5天内付清货款。被上诉人最后一次供货时间是2012年12月3日，保证期间应于2014年6月3日届满。被上诉人未在保证期间内向龙宇公司主张权利，根据《担保法》第二十六条规定，龙宇公司免除担保责任。其次，如果认定孙建出具的欠条有效，根据欠条的内容，无论在付款时间还是付款数额方面已构成对原《购销合同》的变�，且没有取得龙宇公司的同意。根据《担保法》第二十四条规定，龙宇公司也不应承担保证责任。第三，江苏建工公司承建龙宇公司“龙宇上城”项目以来，因项目部管理混乱，资金缺口较大，为推进工程进度，龙宇公司已超额支付工程款531万元。并且目前房地产市场行情惨淡，如果判决龙宇公司承担连带责任，势必会造成龙宇公司资金短缺，后续工作不能有序开展，造成不良社会影响。因此，请二审法院查明事实，依法改判龙宇公司不承担保证责任。
本院经审理查明，原审查明和认定的事实属实，本院予以确认。
本院经审理认为，上诉人与被上诉人及原审被告签订的《钢材购销合同》是当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应全面履行合同义务。本案争议的焦点问题，一是本案欠款数额如何确定，二是被上诉人主张的违约金54000元和律师代理费48000元应否支持。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《钢材购销合同》约定孙建是上诉人的委托代理人，其出具欠条的行为或在发货单上签字的行为均视为上诉人的职务行为，由上诉人承担责任。上诉人称在出具欠条时孙建已离职，并将更换项目经理的公告在平度项目部公告栏予以公示，张圣祖经理也告知被上诉人孙建已离开公司，但其没有证据证实将孙建离职的情况通报了被上诉人，被上诉人有理由相信孙建的行为代表上诉人，因此孙建出具的欠条对上诉人具有约束力。其后孙建为上诉人出具的《欠条说明》不足以否定欠条的效力。原审法院以孙建出具的欠条认定本案欠款数额122万元，并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，《钢材购销合同》在违约责任部分约定了逾期付款，每天按货款总额的1‰支付违约金，违约方还应赔偿对方实现债权的费用，包括律师费、实支费等。被上诉人本案中所主张的违约金和律师代理费符合合同约定和法律规定，且被上诉人已将违约金降为按每日万分之五计算90日，本案律师代理费亦实际发生，因此原审判决上诉人支付被上诉人违约金54900元和律师代理费48000元，亦无不当。
另外，原审被告在二审中称上诉人与被上诉人在合同实际履行过程中，双方对原合同内容进行了变更，即将付款时间变更为货到工地后5天内付清货款，保证期间应于2014年6月3日届满，其应免除担保责任。因原审被告未提出上诉，本院不予审理。
综上，上诉人江苏建工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10781元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一四年十月三十日
书 记 员 李德军
书 记 员 张 恬