山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1079号
上诉人（原审被告）：董中涛。
委托代理人：张苏华，单县君正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李厚柱。
原审被告：齐俊光。
上诉人董中涛因与被上诉人李厚柱、原审被告齐俊光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2015）单民初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告李厚柱诉称，原告受雇佣于二被告处驾驶车辆，于2014年9月1日20时许，原告与另一雇佣驾驶员陈柏林在向河南省平顶山市送货途中发生争议，陈柏林持刀将原告扎伤，原告在雇佣活动中受到伤害，根据法律规定二被告作为雇主应�对原告受到的伤害承担赔偿责任，为维护原告合法权益，请求依法判令二被告负连带责任赔偿原告医疗费、误工费、护理费等50000元；残疾补偿金、被抚养人生活费等待做出伤残鉴定后再追加申请。后原告变更诉讼请求要求二被告负连带赔偿责任，赔偿各种费用共计160000元。
原审被告董中涛辩称，原告驾驶的车辆属被告董中涛个人所有，与被告齐俊光无雇佣关系；且原告所诉不属实，事发时原告与陈柏林已经完成送货，双方是当天晚上20时许酒后发生争执，陈柏林的伤害行为系犯罪行为，不是从事雇佣活动行为。因此，原告要求被告承担赔偿责任无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告齐俊光辩称，原告所诉不是事实，与原告之间不存在雇佣关系，原告诉求无事实和法律依据。请求驳回原告对其的诉讼请求。
原审法院�审理查明，原告李厚柱与致害人陈柏林驾驶车牌号为鲁B×××××号货车，该货车车主为被告董中涛。原告为该货车驾驶员，于2014年8月31日与另一驾驶员致害人陈柏林驾驶该车，车载染布染料一宗，从青岛市黄岛区运往河南省平顶山市神马公司。原告受雇于被告董中涛处驾驶车辆，双方约定每天200元工资，送货期间食宿由被告董中涛负担。河南省平顶山市公安局轻公路分局出具了卷宗材料中的立案决定书，该决定书记载：“平公轻（治）立字【2014】0890号，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对20140901新华路田园酒家北李厚柱被伤害案立案侦查。平顶山市公安局轻公路分局（公章）2014年10月26日”，据查：犯罪嫌疑人陈柏林在逃；公安行政案件权利义务告知书，原告的询问笔录一份、被告董中涛询问笔录一份，其中对原告的询问笔录记载：“2014年9月1日下午5点多钟，我和陈柏林开着鲁B×××××货车到平顶山市××××帘子布厂（新华路西边）卸车，车没卸完，我们二人到龙源大酒店东边一个小旅馆先开好房间，然后二人到附近一家饭馆（田园酒家）吃饭，吃饭时，二人喝点酒，在饭桌上，他说我开车开得快、费油，我说我和老王关系让加多少就加多少，陈柏林就骂我说不听了，吃过饭以后，我就走了，当走到饭店往北一个农村信用社前面，陈柏林从后面赶上说，操你妈的，说你你不听，我捅死你，刀就扎到我颈部，我捂着脖子就跑，他在后面追，追着我用刀捅我，分别扎在我左肋部、小腹部、右肋部，我又跑到吃饭饭馆里，对他们说赶快帮我打110，我就什么也不知道了。陈柏林捅我共七刀，用什么刀没看清，我没有还手，就因为两句话……”。中国人民解放军第一五二中心医院出具诊断证明书，该证明�载：“诊断意见：全身多处刀刺伤，失血性休克”；患者更正姓名证明，该证明记载：“原告入院为无名氏，后为李厚柱为同一人”；入院证、住院病案，该病案记载：“入院2014年9月1日、出院2014年9月15日”；门诊收费专用票据5张；住院收费专用票据1张；购买药品发票一张；共计款43877.04元。2014年12月17日青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所出具的鉴定书一份及鉴定费收据二份（复印件），该鉴定意见书载明：“1、李厚柱伤残程度符合十级伤残。2、李厚柱的护理期限需90天”，鉴定费1800元；鉴定费发票原件原告丢失。原告为证实其在城镇居住生活，提供单县南城办事处居民委员会出具的证明一份：“证明其居委会老山顶村居民李厚柱在老山顶西端路南有房屋一处，常年居住该村。特此证明，2015年12月21日”；单国用（99）字第015589号国有土地使用证、契约、�品房买卖合同各一份。原告提供了护理人员张静身份证、户口本首页，常住人口登记卡，载明：“张静，原告之妻，1988年2月10日出生；李泯娴，原告长女，2008年5月25日出生；李明哲，原告长子，2013年7月15日出生”。2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元，2014年度山东省城镇居民人均消费支出18323元。
原审法院认为，原告与被告董中涛之间形成雇佣关系，应依法成立，原审法院予以确认。原告为提供劳务方，被告为接受劳务方。原告在被告董中涛的安排下，于2014年8月31日与驾驶员致害人陈柏林俩人，将车载染布染料一宗，从青岛市黄岛区运往河南省平顶山市神马公司。到达卸完染布染料后，俩人住宿吃饭。在吃饭过程中，双方均在饮酒的情况下，因语言双方发生争执，且原告不服从致害人陈柏林领导，是该事故发生的原因。原告的伤害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。对此，原告在该事故中存在一定责任，应当承担相应责任。被告董中涛作为雇主，雇佣致害人陈柏林，既是接受劳务方，无致害人陈柏林的基本情况，无其确切住址详情，致使致害人陈柏林在逃，缺乏基本管理知识及安全教育知识，显然被告董中涛存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，据此法律规定，被告董中涛应对原告的伤害承担赔偿责任。原告因此事故造成的损失有：医疗费42717.29元，其中发票号为21855570，花费1160元，属私自购买的药品，该药品无医�医嘱及证明，故不予支持；对于残疾赔偿金，原告提供居委会证明、商品房买卖合同证明其一直在城镇居住，故对于残疾赔偿金应按照上年度城镇居民可支配收入计算。原告伤情经司法鉴定所鉴定，其鉴定结论为：1、李厚柱伤残程度符合十级伤残。2、李厚柱的护理期限需90天。原告残疾赔偿金为（29222元×20年×10﹪）＝58444元；对于误工费问题，原告从事驾驶运输车辆职业，双方约定每天200元报酬，误工费应从受到伤害之日起至原告评定伤残前一天止，按双方约定数额计算（200元×106天）＝21200元；对于住院期间伙食补助费相关规定，原告在外地住院治疗，应按外地补助标准计算（14天×100元）＝1400元；护理费（29222元÷365×90天×1人）＝7205元；对于司法鉴定费问题，该司法鉴定费用，是经青岛市黄岛区法院委托鉴定机构出具，鉴定发票虽是复印件，但属原告受到伤害的实际合理花费，鉴定费1800元，故予以确认；对于被扶养人生活费问题，原告与其妻均在城镇生活，其子女随同父母生活，应按城镇居民人均消费支出18323元标准计算，原告的长女扶养年限为：（10年＋9个月）,长子扶养年限为：16年,应承担的子女扶养费为：[18323元×（26年＋9个月）×10%×1/2]＝24507.01元。根据有关法律规定,该被扶养人生活费,应计入残疾赔偿金。该次事故对原告来说，因身体受到伤残，对其精神也是一种打击，应给予其一定的精神损害赔偿金，以1000元为宜。以上原告造成的经济损失共计158273.3元。原告因此事故应承担30%份额责任，被告董中涛应承担70%份额责任。原告要求被告齐俊光承担赔偿责任，虽提供了相关证据，但被告齐俊光不是鲁B×××××号车主，即使有该车运输挂靠合同，合同中并非被告齐俊光，被告齐俊光不是本案被告适格主体�原告未提供被告齐俊光具备本案被告的有效证据，其主张证据不足，依法不予支持。被告董中涛称：原告所诉不属实，事发时原告与陈柏林已经完成送货，双方是当天晚上20时许酒后发生争执，陈柏林的伤害行为系犯罪行为，不是从事雇佣活动行为。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”之规定，原告与致害人陈柏林均系被告董中涛雇员，�人经被告董中涛授权共同驾驶车辆将染布染料货物从青岛运往河南平顶山市神马公司后，再返回青岛途中，因路途遥远，二人吃饭及住宿均与其履行职务有内在联系，故原告与致害人陈柏林卸完货后吃饭应认定为“从事雇佣活动”。致害人陈柏林是在从事雇佣活动中将原告扎伤，作为接受劳务的一方即雇主，应当依法承担赔偿责任，对此被告董中涛的抗辩理由依法不能成立，不予支持。被告董中涛可向致害人陈柏林另行主张权利。在庭审中，被告董中涛对青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所出具的鉴定书提出异议，明确表示要求重新鉴定，在限期规定的时间内未提供申请，是其对自己诉讼权利的一种处分。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判�如下：一、被告董中涛赔偿原告李厚柱医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金、司法鉴定费,共110791.31元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告李厚柱要求对齐俊光及其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，原告李厚柱负担987.05元，由被告董中涛负担2512.95元。
上诉人董中涛不服原审人民法院判决上诉称，一、涉案事故发生后，上诉人及时赶到事发地，向当地公安机关报案并提供了致害人陈柏林的个人信息，陈柏林的犯罪行为不是上诉人的过错。二、陈柏林的行为不是从事雇佣活动，上诉人不应承担赔偿责任。三、原审判决按照城镇居民标准认定残疾赔偿金、被扶养人生�费、护理费错误；每天按照100元计算住院伙食补助费过高；误工费每天按照200元计算错误；上诉人承担司法鉴定费1800元错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李厚柱答辩称，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间查明，被上诉人李厚柱在公安机关的询问笔录证实，在到达送货地点的当天，车上的货物没有卸完，被上诉人与陈柏林在一个小旅馆开好房间，然后在附近吃饭。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人是否应对被上诉人的损失承担相应的民事赔偿责任。二、原审判决认定的赔偿数额是否正确。
关于焦点一，涉案事故的侵权人陈柏林、被上诉人均为上诉人提供劳务。陈柏林与被上诉人为上诉人运送货物的过程必然包含途中的休息及吃饭等活动，整个运输的过程均应视为其从事雇佣活动的行为。被上诉人李厚柱在公安机关的询问笔录证实，在到达送货地点的当天，车上的货物没有卸完，之后在吃饭的过程中发生了涉案事故。原审判决认定“货物卸完后，上诉人与被上诉人住宿吃饭”错误，本院予以纠正。被上诉人作为上诉人的雇佣人员，在从事雇佣活动中，与上诉人的另一雇佣人员陈柏林发生纠纷，陈柏林将其致伤。上诉人作为陈柏林的雇主，应当对被上诉人承担相应的民事赔偿责任。原审判决上诉人承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以认可。
关于焦点二，首先，被上诉人提供的单县南城办事处居民委员会出具的证明、商品房买卖合同等证据证实了被上诉人一家人长期在城镇居住生活，原审判决按照城镇居民标准认定被上诉人的残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费符合法律规定，本院予以认可。其次，2015年山东省一般国家工作人员出差伙食补助外地为100元，原审判决认定的住院伙食补助费正确，本院予以认可。再次，被上诉人认可涉案事故发生时，其是第一次给上诉人干活，因此，双方约定的每天200元工资不能作为认定其最近三年的平均工资收入状况的依据，应当按照其从事的交通运输业山东省2015年的职工平均工资66878元（每天183.23元）的标准计算，其误工费应为19422.38元（183.23元/天×106天）。同时，被上诉人提交的鉴定费收据为复印件，在本院指定的期间内未能提供鉴定机构的收费证明等相关的证据，其鉴定费的实际支出本院无法确认，其诉请的1800元鉴定费本院不予支持。被上诉人可在证据充分后，另行主张权利。另外，被上诉人提供的医疗费单据为42717.29元，�审判决虽将其中的1160元未予认定，但在计算损失总额时没有扣减，本院予以纠正。精神损害抚慰金本身就是在考虑到了当事人的过错程度后认定的数额，原审判决不应在认定上诉人赔偿数额时再次对该数额进行过错比例的划分。综上，被上诉人的损失为：医疗费41557.29元、残疾赔偿金82951.01元（58444元+被扶养人生活费24507.01元）、误工费19422.38元、住院生活补助费1400元、护理费7205元。以上共计152535.68元。上诉人应当赔偿106774.98元（152535.68元×70%）、精神损害抚慰金1000元，以上共计107774.98元。
综上，上诉人董中涛的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2015）单民初字第2137号民事判决第二项；
二、变更山东省单县人民法院（2015）单民初字第2137号民事判决第一项为：上诉人董中涛于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李厚柱医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金等共计107774.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，由上诉人董中涛负担2357.58元，被上诉人李厚柱负担1142.42元；二审案件受理费2515.83元，由上诉人董中涛负担2447.35元，被上诉人李厚柱负担68.48元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年七月五日
书 记 员 王 婷