黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑04民终220号
上诉人（原审原告）吉林百兴牧业有限公司。
法定代表人宋井杰，职务经理。
委托代理人梁继昌，黑龙江鼎通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴元利，男，1963年8月8日出生，汉族。
委托代理人曹景致，黑龙江吉相律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司。
法定代表人赵斌，职务经理。
被上诉人（原审被告）赵斌，男，1967年4月26日出生，汉族，住黑龙江省宝泉岭梧桐河农垦社区Ｂ区十委*栋*号。
上诉人吉林百兴牧业有限公司因案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（２０１５）鹤南商初字第９６号民事判决向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人吉林百兴牧业有限公司的委托代理人梁继昌，被上诉人吴元利及其委托代理人曹景致，被上诉人黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司、赵斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年12月10日，原告百兴牧业有限公司的法定代表人宋井杰与被告麒麟米业公司签订粮食收购合同一份，合同第二条约定百兴牧业公司拥有麒麟米业公司所收购粮食的完全所有权，粮食收购烘干整理后并单独独立入库并可以在库房上设立标牌监管库存情况；并派驻1-2人监管麒麟米业公司，双方共同确认粮食收购出入库数量、出库存票据、质量、资金使用情况等各类表格单证，并在确认单上签字，粮食收购后将当日收购票据传真给百兴牧业公司，经确认后将粮食收购款汇款到麒麟米业公司指定账户上。合同第五条约定麒麟米业公司的库存不得超过捌佰万，收购期限不得超过1个月。合同签订后，百兴牧业公司派工作人员到麒麟米业公司监管收购粮食，共收购水稻1658.84吨。2014年12月13日，百兴牧业公司的法定代表人宋井杰（甲方）与被告赵斌及案外人张立芬（乙方）签订还款协议书一份，协议约定根据双方结算，赵斌及张立芬共欠宋井杰9，963,820.00元（此款包括赵斌、张立芬实际收到的汇款、现金以及宋井杰的水稻作价款，双方以此确认借款数额为准，此前赵斌、张立芬出具的借据凭证作废）未付。上述款项分四笔偿还，2014年12月20日前还一笔，2015年3月15日前还第二笔，2015年6月15日前还第三笔，2015年9月15日前还最后一笔。协议签订后，宋井杰所有存放在赵斌、张立芬处的1650吨水稻交由赵斌、张立芬充作抵换其向银行提供质押的水稻，所有权仍然归宋井杰。只有在赵斌、张立芬还清上述款项后才能对合同约定的水稻享有完全的处置权，处置所得款项归赵斌、张立芬所有。协议书对宋井杰已汇款及现金数额未约定。合同签订后，赵斌、张立芬向宋井杰还款1,400，000.00元。
2014年12月19日，吴元利以民间借贷为案由将麒麟米业公司、赵斌诉至法院，本院于2015年3月26日作出（2015）鹤南商初字第1号民事判决书，依法判决麒麟米业公司、赵斌共同偿还吴元利借款及利息561,173.00元。宣判后，吴元利及麒麟米业均不服该判决，向鹤岗市中级人民法院提出上诉，鹤岗市中级人民法院于2015年7月13日作出（2015）鹤商终字第35号民事判决，依法判决：1、撤销黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2015）鹤南商初字第1号民事判决；2、上诉人黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人吴元利借款本金500,000.00元及利息（利息自2008年10月15日起至本判决确定的给付之日止并按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息）。其中在所应给付的利息数额中，应扣除上诉人吴元利已实际收取的248，000.00元的利息数额。3、驳回上诉人吴元利对被上诉人赵斌的起诉。（2015）鹤南商初字第1号案件起诉前，吴元利向我院申请诉前财产保全，我院依法查封麒麟米业公司水稻500吨。2015年6月2日，因麒麟米业公司将我院查封的部分水稻变卖，严重影响吴元利的利益，且水稻季节性商品，不宜长期保存，故我院依法变卖水稻410.88吨，每吨3,000.00元，共计1,232,640.00元变卖款汇入我院执行专用账户。该案终审判决生效后，吴元利向我院申请执行，后百兴牧业公司以其是变卖水稻所有人为由提起本案诉讼。另查明，被告赵斌于2015年9月15日被鹤岗市向阳区人民法院依法判决犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5,000.00元。
原审法院认为，关于被告赵斌主体问题。案外人执行异议之诉案件，以申请人为被告，被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告，被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。（2015）鹤商终字第35号民事判决书已判决驳回吴元利对赵斌的起诉，该判决已确定赵斌非案件当事人，故本案的诉讼主体应是百兴牧业公司、吴元利及麒麟米业公司，赵斌作为本案的共同被告主体不适格，应驳回百兴牧业公司对赵斌的起诉。关于是否撤销违反法定程序的（2015）鹤南法执异字第180号执行裁定书的问题，本案系案外人执行异议之诉案件，审查的重点是案外人异议是否成立的问题，对于该项诉讼请求，本院已告知百兴牧业公司可另行主张权利。告知后，百兴牧业公司并未依法主张该项权利，故本案继续审理。关于百兴牧业公司主张本案变卖水稻是否是其公司所有的问题。百兴牧业公司与麒麟米业公司签订的粮食收购合同约定“粮食收购烘干整理后并单独独立入库并可以在库房上设立标牌监管库存情况”，本院变卖的水稻没有任何标识和标记，故不能确定变卖的水稻系百兴牧业公司所有。本院在执行过程中，依法对麒麟米业公司的法定代表人赵斌进行了询问，赵斌答在管理过程中进行了倒堆，已分不清哪堆是百兴牧业公司哪堆是麒麟米业公司。综上，原告所述事实证据不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告吉林百兴牧业有限公司对被告赵斌的起诉；
二、驳回原告吉林百兴牧业有限公司的诉讼请求。
案件受理费16,107.60元，由原告吉林百兴牧业有限公司承担。
宣判后，原审原告吉林百兴牧业有限公司不服，以原审法院认定事实错误，适用法律不当且违反法定程序为由，提出上诉。
原审被告吴元利服判。
原审被告黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司、赵斌服判。
二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉，原审法院在2014年12月19日下达的（2014）鹤南商初字第1号民事裁定书，是针对黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司采取的保全措施，查封时该单位所属的仓库中，所存放的粮食并非上诉人吉林百兴牧业有限公司独自所有，亦有黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司所有的粮食，且在法院查封时，二者的粮食未有区分标志，法院查封后，黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司法定代表人赵斌对库存粮食进行过销售。同时，其他法院对库存粮食也进行过执行。现上诉人吉林百兴牧业有限公司虽提出，原审法院最后执行的粮食系其公司所有，并说明赵斌对此认可，同时提供证人予以证实，但因赵斌系黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司的法定代表人，该单位亦是财产保全的被申请人，且也是法院采取保全措施后，出卖库存粮食的实际操作者。其在2015年3月3日由原审法院对其进行调查的询问笔录中，承认其在法院查封后所出卖的粮食中没有出卖法院查封的500吨水稻，因此对赵斌在法院查封以后，所做的原审法院执行的粮食为上诉人所有的承认，不应认定。同时，因证人艾国辉、刘雨良系上诉人单位工作人员，且刘雨良还是上诉人单位派到黑龙江省宝泉岭农垦麒麟米业有限公司负责库存粮食的监管人员，其二人与上诉人之间存在利害关系，故上诉人提供的证人不足以证明其提出的主张。综上，原审法院对本案审理正确，判决结果应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,107.60元，由上诉人吉林百兴牧业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 任 重
审判员 顾立宏
审判员 李文杰
二〇一六年七月四日
书记员 王云泽