宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁05刑终60号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨职军，男，汉族，初中文化，无业。2014年9月15日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。2015年11月16日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年12月18日经中卫市沙坡头区人民检察院批准被中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理的宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人杨职军犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2016年7月19日作出（2016）宁0502刑初130号刑事判决。原审被告人杨职军不服，提出上诉。本院于2016年8月9日受理后，于2016年8月10日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年9月1日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员刘青出庭履行职务，上诉人杨职军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、抢劫罪
2015年10月3日17时许，被告人杨职军到中卫市沙坡头区鼓楼东街华鹏商行，骗该商行老板黄某某到中卫市沙坡头区创业城“星光之夜”酒吧送烟，黄某某遂将商行的卷帘门拉住后离开。被告人杨职军翻墙到该商行后门，见商行内只有黄某某的孙子孙某某（男，6周岁），便在窗户外向孙某某骗钱，并往开拉窗户未果。被告人杨职军遂用石头将商行的玻璃砸碎，孙某某被吓哭，后将黄某某挂在商行墙上钱包内的1100元人民币拿上交给被告人杨职军，被告人杨职军拿上钱后逃离现场。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明：
1.辨认笔录
（1）被告人杨职军的辨认笔录�证明2015年12月9日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，被告人杨职军对其实施盗窃的中卫市沙坡头区鼓楼东街老教育局门口华鹏商行进行了辨认，辨认过程拍照固定；
（2）证人黄某某的辨认笔录，证明2015年12月28日，在中卫市公安局沙坡头区分局民警的组织下，见证人的见证下，黄某某对被告人杨职军进行了辨认；
（3）证人马某某的辨认笔录，证明2015年12月9日，在中卫市公安局沙坡头区分局民警的组织下，见证人的见证下，马某某对被告人杨职军进行了辨认。
2.证人证言
（1）证人黄某某的证言，证明2015年10月3日下午17时许，我和我孙子孙某某（6周岁）在自家经营的华鹏商行，这时进来一个小伙子说要一条软中华香烟并让我送到创业�的“星光之夜”酒吧，并给我写了详细地址，然后那个小伙子就出去了。我让孙某某在商行里陪我的另外一个孙子（1岁多），把商行的卷帘门拉了下来，拿了一条软中华香烟去了创业城的“星光之夜”酒吧。过去之后酒吧的人说没有人要烟，我就赶紧返回到商行。我把卷帘门打开后孙某某告诉我说：“刚才要烟的小伙子把商行的后窗子玻璃打碎，把墙上钱包里的1600元左右的钱要走了。”当时孙某某吓得哭着，我就打了110报警；
（2）证人孙某某的证言，证明2015年10月初的一天，我在华鹏商行里玩，一个小伙子来商行买烟，并让我奶奶黄某某到创业城三楼送烟。我奶奶拿上烟把商店的门锁上就走了。我和我妹妹正在商店里玩时，刚才让我奶奶送烟的小伙子跑�商店的后窗户前往开拉窗户，但没有拉开，那个小伙子隔着窗户对我说：“你奶奶让我来拿钱，你把窗户打开。”我当时没有答应。那个小伙子就到旁边捡了一块石头把窗户打碎，我当时就吓哭了。那个小伙子说：“你别哭，你把钱给我。”我当时害怕就从墙上我奶奶的包里拿了一百元钱给了那个小伙子，那个小伙子不要并对我说：“你奶奶让把全部的钱都给我，这是你奶奶说的。”我边哭边把包里的钱都给了那个小伙子，那个小伙子拿上钱就跑了。我奶奶回来后，我哭着告诉奶奶说：“刚才买烟的那个人把钱都偷走了。”我奶奶就报警了；
（3）证人马某某的证言，证明2015年10月份的一天，我看见杨职军从华鹏商行出来，当时华鹏�行内只有两个小孩。我看到杨职军后就向他索要之前欠我的钱，杨职军把钱给我后就走了。
3.被告人供述和辩解
被告人杨职军的供述，证明2015年10月3日17时许，我到中卫市沙坡头区老教育局门口华鹏商行买烟，我进店对老板娘说我朋友要烟，并让老板娘送到创业城。我从商行出来翻过老教育局院子里的墙走到华鹏商行的后门，把商行南边的玻璃打碎，看到商行里没有大人，只有一个小孩在，我就告诉小孩说：“你妈妈让我来拿钱。”然后那个小孩从商行里给我拿了1100元现金，我拿上就走了。
上述证据，来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
二、盗窃罪
1.2015年7月18日16时许，被告人杨职军从刘某某家经营的隆鑫商行盗得刘某某家的钥匙后，到中卫市沙坡头区刘某某家，将2条硬中华香烟、2条芙蓉王香烟盗走。经鉴定，被盗香烟价值1420元人民币。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明：
（1）书证
订货单，证明隆鑫商行2015年5月至6月购进各种香烟的情况。
（2）鉴定意见
中卫市价格认证中心卫价鉴字(2015)146号价格鉴定结论书，证明被盗硬中华香烟每条价值460元，2条价值920元；被盗芙蓉王香烟每条价值250元，2条价值500元。总计被盗香烟价值1420元。
（3）辨认笔录
①被告人杨职军的辨认笔录，证明2015年11月26日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，被告人杨职军对其实施盗窃的中卫市沙坡头区刘某某家进行辨认，辨认过程拍照予以固定；
②证人刘某某的辨认笔录，证明2015年11月15日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，刘某某对被告人杨职军进行了辨认。
（4）证人证言
证人刘某某的证言，证明2015年7月18日16时许，我在位于正丰香格里小区门口的商店守店，一个小伙子进来说要买四条软中华香烟。当时店里没有成条的香烟，我就把商店门关了回家拿烟，那个小伙子就在我后面跟着。烟拿上后我们回到商店，那个小伙子说身上没装钱，让我跟着他去黄河花园他朋友处拿钱，我没有答应。后那个小伙子不知道跟谁打电话，过了一会就走�。我妈妈回来后我把事情给她说了，我妈妈让我把拿过来的烟送回家去，我发现吧台柜子上的钥匙不见了。回家后发现放在家里小卧室的四条硬中华、八条芙蓉王香烟被盗了。
（5）被告人供述和辩解
被告人杨职军的供述，证明2015年7月中旬的一天，我到正丰香格里小区一个商店买烟，发现只有一个小女孩守店，小女孩带我到她家拿烟的过程中，我产生了盗窃烟的想法。我和小女孩回到商店后，我顺手将吧台上的钥匙偷走，返回小女孩的家中盗窃了两条硬中华、两条芙蓉王香烟。
上述证据，来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
2.2015年11月13日17时许，被告人杨职军到中卫市沙坡头区东关新村东门口13号营业房张某甲经营的“鑫硕商行”内，谎称俞某某（男，7周岁）的母亲张某甲要钱，利用俞某某将张某甲钱包内的600元人民币盗走。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明：
（1）辨认笔录
①被告人杨职军的辨认笔录，证明2015年11月26日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，被告人杨职军对其实施盗窃的中卫市沙坡头区东关新村东门口鑫硕商行进行了辨认，辨认过程拍照予以固定；
②证人俞某某的辨认笔录，证明2015年11月15日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，俞某某对被告人杨职军进行了辨认。
（2）证人证言
①证人俞某某的证言，证明2015年11月13日17时许，我妈妈张某甲出去给我买爆米花，我一个人在鑫硕商行吧台内坐着，一个穿白色衣服的小伙子来到商店，我问他：“你买什么东西？”那个小伙子问我：“你爸爸、妈妈呢？”那个小伙子上了二楼，我问他是否要打麻将，他说是，后下到一楼离开了商店。过了一会，那个小伙子又进来说：“你妈妈要一千元钱呢。”我听后就从楼梯下的箱子里把我妈妈的钱包拿了出来，那个小伙子让我把钱包给他，说着将钱包从我手里拿了过去，把里面的几张一百元钱拿走后朝商店外跑了，具体有多少钱，我不知道；
②证人张某甲的证言，证明2015年11月13日17时许，我到离自己经营的鑫硕商行不远的东关新村小区门口给我儿子买爆米花，并�我七岁的儿子看守商店。我刚出去几分钟就听见我儿子哭着喊，我跑回商店我儿子说有一个小伙子进来要买东西，我儿子问他买什么，那名小伙子没说要买的东西，并一直问我儿子家长在什么地方。过了一会儿那名小伙子又进来对我儿子说我让这个小伙子过来拿1000块钱，我儿子就把钱包拿出来，那名小伙子伸手将钱包拿过去把钱拿上走了。那名小伙子共偷走了700元现金。
（3）被告人供述和辩解
被告人杨职军的供述，证明2015年l1月13日17时许，我到中卫市沙坡头区东关新村的一家商店买烟，看到商店只有一个小孩在，我就想着从那个小孩处骗点钱。我问那个小孩他家长是否在，小孩告诉我说他妈妈去买爆米花了，我出去后看见小区门口有几个人在买爆米花。我返回店里告诉那个小孩说他妈妈让我过来帮忙拿钱，那个小孩子听后从商店楼梯下拿出一个女士提包，并从包内拿出600元钱给了我，我拿上钱就跑了。
上述证据，来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
3.2015年11月15日15时许，被告人杨职军到中卫市沙坡头区文昌北街张某乙经营的明鑫灯饰卫浴店内，趁店内只有张某乙的女儿杨某某（女，4周岁）一人之机，利用杨某某将店内吧台柜子里的2100元人民币盗走。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明：
（1）书证
①中卫市公安局沙坡头区分局受案登记表、案件来源、抓获经过，证明案件来源及被告人杨职军的抓获情况；
�常住人口详细信息，证明被告人杨职军已达到追究刑事责任的年龄；
③宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2014)沙刑初字第214号刑事判决书、释放证明书，证明2014年9月15日，被告人杨职军因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并判处罚金人民币一千元。2014年9月26日刑满释放。
（2）辨认笔录
①被告人杨职军的辨认笔录，证明2015年11月26日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，被告人杨职军对其盗窃的地点明鑫灯具卫浴店进行了辨认，并拍照予以固定；
②证人张某乙的辨认笔录，证明2015年11月15日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，张某乙对被告人杨职军进行了辨认；
③证人范某某的辨认笔录，证明2015年11月15日，在侦查人员的组织下，见证人的见证下，范某某对被告人杨职军进行了辨认。
（3）证人证言
①证人张某乙的证言，证明我在中卫市文昌北街广夏花园对面经营明鑫灯饰卫浴店。2015午11月15日15时45分许，店里进来一个小伙子说想买一个洗脸盆，并让我去他家量尺寸。因为没有人看店我就没有去，那个小伙子就出去了。随后我准备去上厕所，就将店门关住没有上锁就离开了，我4岁的女儿留在店里。后来我回到店里孩子告诉我说刚才的叔叔进店把钱拿走了，我发现店内被盗3300元现金，面值均为100元；
②证人范某某的证言，证明2015年11月15日16时许，我在中卫市沙坡头区文昌北街中卫三小对面铁皮世家门口带孩子晒太阳，看见一个穿黑色羽绒服、体型偏瘦的的小伙子�了张某乙经营的灯具店，过了两三分钟，那个小伙子从店里出来在门口站着，随后张某乙也从店里出来。那个小伙子随后又进到张某乙的灯具店，过了一分钟，那个小伙子从店里出来顺着文昌北街朝北跑了。过了一会张某乙说店里的钱被偷了。
（4）被告人供述和辩解
被告人杨职军的供述，证明2015年11月15日17时许，我到中卫市文昌北街的一家灯具店买灯，老板娘说让我先等等，她出去上趟厕所，我看见她把包放到柜子里并锁上了，只有一个小孩留在店里，我心想骗点钱花。我对那个小孩说：“你妈妈让我过来拿钱。”那个小女孩就把钥匙给了我，我把吧台的柜子打开，从柜子里拿了2100元现金后离开。
上述证据，来源合法、内容客观真实，与本案�有关联性，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
原判认为，被告人杨职军以胁迫手段抢劫他人财物，价值1100元，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪。被告人杨职军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃作案3起，价值4120元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。
被告人杨职军当庭提出2015年10月3日在华鹏商行是孙某某准备给其钱时因窗户打不开，其才让孙某某让开后用石头将玻璃砸碎，因在屋里睡觉的另一名小孩被吓醒哭泣，孙某某遂跟着哭泣，并不是因为其把窗户玻璃砸碎吓哭孙某某才要钱的，其行为不应认定为抢劫罪的辩解。经审查，抢劫罪是以非法占有为目的，对财物所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行将公私财物抢走的行为。客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。胁迫是指对被害人当场实施暴力相威胁，进行精神强制，意在使其产生恐惧而不敢反抗，任其抢走财物或者被迫交出财物的行为。2015年10月3日17时许，被告人杨职军将华鹏商行老板黄某某骗走趁商行内只留有小孩之机，翻墙到该商行后窗户跟前诱骗孙某某给钱，并往开拉窗户未果，遂用石头将窗户玻璃砸碎，孙某某被吓哭，后将黄某某挂在墙上钱包内的1100元交给被告人杨职军。被告人杨职军主观上以非法占有为目的，客观方面当场实施了足以使一个年仅6周岁的小孩产生恐惧的胁迫行为，符合抢劫罪的构成要件，该事实有被告人杨职军在侦查机关的供述、证人黄某某、孙某某的证言可以相互�证，应认定抢劫罪。故被告人杨职军的上述辩解不能成立，不予采纳。被告人杨职军在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人杨职军如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人杨职军犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人杨职军上诉提出：1.原判认定第一起事实构成抢劫罪属定性错误，其没有抢劫的主观故意，是其诱骗孙某某给钱之后，发现窗子打�开，为了拿到钱，才将窗子砸破，导致另一孩子哭泣，才引起孙某某哭泣，孙某某的证言不属实，该起事实应认定为盗窃罪或诈骗罪。2.证人马某某、黄某某的证言不属实，其二人不在案发现场。综上，请求二审法院依法改判其犯盗窃罪，判处有期徒刑一年以内。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人杨职军犯抢劫罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。
关于上诉人杨职军所提证人马某某、黄某某的证言不属实的辩解意见，经查，证人马某某、黄某某的证言与客观事实相符，且与杨职军的供述、孙某某的证言能够相互印证，二人的证言真实有效，且由侦查机关依法取得，取证程序合法，与本案据有关联性，对二人证言予以采纳，上诉人杨职军的该辩解意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨职军所提是其诱骗孙某某给钱之后，发现窗子打不开，为了拿到钱，才将窗子砸破，导致另一孩子哭泣，才引起孙某某哭泣，孙某某的证言不属实的辩解意见。经查，上诉人杨职军的供述与孙某某的证言均一致证明杨职军持石头将华鹏商行后窗玻璃砸破，将孙某某吓哭，孙某某哭着将钱交给杨职军，后杨职军逃离现场。上述事实有杨职军的供述与孙某某、黄某某的证言相互印证，予以证实。孙某某的证言符合一般逻辑，符合六岁孩子的认知范围。据此，证明六岁的孙某某能够正确表达自己的意志，其认知水平、记忆能力、表达能力能够准确表述案发当时的情�。且孙某某的证言由侦查机关依法取得，取证程序合法，证言形式完善。此外，本案第二起盗窃犯罪中，七岁儿童所做证言内容与杨职军关于第二起盗窃犯罪的供述一致；第三起盗窃犯罪中，被害人张某乙根据其四岁的女儿的陈述所做证言与杨职军关于第三起盗窃犯罪的供述一致；七岁儿童、四岁幼童的陈述均能与杨职军的供述相互印证，证明七岁儿童、四岁幼童在本案中具有作证能力，也间接证明六岁的孙某某在本案中具有作证能力，能够准确表述案发经过。综上，对孙某某所做证言予以采信。上诉人杨职军的该辩解意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人所提其没有抢劫的主观故意，该起犯罪行为应认定为盗窃罪或诈骗罪的辩解意见。经查，孙某某是被上诉人杨职军砸玻璃的行为吓哭之后，按照杨职军的要求将钱给了杨职军，该�实有被告人杨职军在侦查阶段的供述、证人黄某某、孙某某的证言等证据予以证实。抢劫罪是以非法占有为目的，对财物所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行将公私财物抢走的行为。客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。胁迫是指对被害人当场实施暴力相威胁，进行精神强制，意在使其产生恐惧而不敢反抗，任其抢走财物或者被迫交出财物的行为。本案中，上诉人杨职军砸玻璃的行为足以使六岁的孙某某产生恐惧而不敢反抗，从而达到胁迫孙某某按其要求当场给其财物的目的。上诉人杨职军以非法占有为目的，以砸玻璃的方式胁迫孙某某给其钱财，其行为符合抢劫罪的构成要件，应认定为抢劫罪。上诉人的该辩解意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨职军以胁迫手段抢劫他人财物，价值1100元，其行为构成抢劫罪。上诉人杨职军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃作案3起，价值4120元，数额较大，其行为构成盗窃罪。原判定罪准确。上诉人杨职军在判决宣告以前，一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判综合考虑上诉人杨职军多次盗窃、前科劣迹、如实供述自己的罪行等法定从重、从轻量刑情节，对上诉人杨职军量刑适当。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，予以采纳；上诉人杨职军的上诉理由及意见不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一�项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李树田
审 判 员 陈淑霞
代理审判员 杨 威
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 张宇薇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。