山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终186号
上诉人（原审原告）：杨启林，男，1965年4月24日出生，汉族，住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘强，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建筑商城28号。
法定代表人：逯志军，董事长。
委托诉讼代理人：朱于章，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：苗钢，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人杨启林、上诉人山东桓台建设工程有限公司因劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨启林上诉请求：撤销一审判决第三项，改判山东桓台建设工程有限公司支付停工留薪期满至劳动能力鉴定期间生活津贴33647.25元、住院伙食补助费1140元、鉴定费400元、经济补偿金11711.7元。事实和理由：一审判决认定杨启林于2013年8月20日在下班途中发生的交通事故系工伤事故，并依法认定山东桓台建设工程有限公司支付杨启林工伤保险待遇。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资……由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”之规定，山东桓台建设工程有限公司应当支付杨启林停工留薪期满至劳动能力鉴定期间生活费33647.25元。杨启林提交的医疗费发票、病案均可以显示其因本案事故住院38天，提交的劳动能力鉴定票据显示其支出400元鉴定费，根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条第（三）项、第（九）项、第二十九条之规定，山东桓台建设工程有限公司支付杨启林住院伙食补助费1140元、鉴定费400元。山东桓台建设工程有限公司没有依法为杨启林缴纳各项社会保险费、没有依法支付停工留薪工资等待遇，杨启林依法提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，山东桓台建设工程有限公司应支付杨启林经济补偿金11711.7元。综上所述，一审判决有误，请求依法裁决。
上诉人山东桓台建设工程有限公司辩称：一、诉讼双方不存在劳动关系，杨启林要求我方支付停工留薪期满至鉴定期间生活费的请求没有法律依据。诉讼双方是否具有劳动关系，应当从实质要件予以探究，即双方是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。杨启林《认定工伤决定书》已经明确我公司将滨州怡清园小区部分刮瓷工程（18、14号楼）发包给刘山江,杨启林系刘山江招用人员。滨州市滨城区人力资源和社会保障局认定为工伤，是由于法律的拟制规定，双方实质上不具有劳动关系。因此，杨启林要求我方支付停工留薪期满至鉴定期间生活费33647.25元、经济补偿金11711.7元没有法律依据。二、杨启林已经获得了住院伙食补助费，不应当重复赔偿。（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事案件审理过程中，杨启林已经从肇事者处获得了伙食补助费。三、杨启林主张的鉴定费400元不应当得到支持。在仲裁过程中，其并没有主张鉴定费400元，应当视为放弃该主张。综上所述，杨启林的上诉请求依法应当驳回。
上诉人山东桓台建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认诉讼双方之间不存在劳动关系；改判在工伤赔偿中扣减杨启林于（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中获得的包含医疗费66062.15元在内的赔偿金151190元；改判山东桓台建设工程有限公司支付杨启林停工留薪工资24277.2元、一次性伤残补助金22254.1元、一次性工伤医疗补助金33718.3元、一次性伤残就业补助金53949.28元；改判在工伤赔偿中扣减杨启林在（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中，放弃赔偿的数额30710.15元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）杨启林的本人工资应当按照2023.1元计算，统筹地区职工平均工资应当适用2012年标准。1.《工伤保险条例实施细则》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资与本人工资高于统筹地区职工平均工资两者作为对比的标准，交通事故发生于2013年8月20日，本案工伤赔偿中统筹地区职工平均工资、杨启林月平均工资应当适用上一年度即2012年度的标准。2012年度滨州市年职工平均工资为40462元，职工月工资标准为3371.83元。2.杨启林并没有固定工资收入，我公司从未给其发放过工资，其也没有充分证据证明其月工资数额，我方认为其工资标准应当兼顾双方的利益来确定。2012年滨州市最低工资标准为1100元，依据《工伤保险条例实施细则》第六十四条之规定，杨启林的工资标准以滨州市2012年度职工平均工资的60%计取比较适合，为2023.1元。（二）杨启林在刑事附带民事赔偿诉讼中获得的151190元赔偿金应当予以扣减。1.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条赋予了用人单位追偿的权利，实质是代位求偿权。杨启林已经获得了天安财产保险股份有限公司滨州中心支公司支付的医疗费10000元、财产损失1190元、残疾赔偿金40000元及交通事故肇事者史磊支付的100000元，共计151190元的赔偿，导致我方没有向第三人史磊以及保险公司追偿的救济程序。因此该赔偿数额应当扣减。2.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外。”现有证据足以证实杨启林自交通事故肇事者史磊手中已经获得了医疗费赔偿，故其已经获得的医疗费66062.15元应当依法扣减。（三）杨启林在（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中放弃赔偿的部分应当依法扣减。该案审理过程中，杨启林主张医疗费66322.15元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费1140元、护理费9713.79、误工费15615.6元、鉴定费2200元、交通费600元、车损1190元、车辆鉴定费100元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金113056元、被扶养人生活费9241.25元，共计237918.79元，最终按照主次责任确定为181900.15元。调解过程中，杨启林放弃了30710.15元。其放弃赔偿的行为，影响了我方的合法权益。对于杨启林自愿放弃的30710.15元，应当从工伤赔偿中予以扣减。二、一审判决适用法律错误，诉讼双方之间不具有劳动关系，不存在解除劳动关系问题。滨州市滨城区人力资源和社会保障局认定杨启林工伤，是由于法律的强制性规定。山东桓台建设工程有限公司与杨启林之间是否具有劳动关系，应当从实质要件予以探究，双方从未存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。杨启林是包工头刘山江雇佣的人，与我方不存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律有误。
上诉人杨启林辩称：杨启林医疗费66062.15元、后续治疗费16000元，其中医疗费发票原件在本案中由杨启林提交，足以证明没有在其他案件中获得赔偿。（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中，因第三人史磊赔偿能力不足，迫使杨启林放弃部分赔偿。山东桓台建设工程有限公司上诉事实与理由不足，不足以支持其上诉请求，请求依法驳回其上诉请求。
上诉人山东桓台建设工程有限公司向一审法院起诉请求：确认诉讼双方之间不具有劳动关系；确认山东桓台建设工程有限公司应当支付杨启林工伤赔偿金200261.03元；自工伤赔偿金中扣减杨启林在（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中已经获得的赔偿金151190元；自工伤赔偿金中扣减杨启林在（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中放弃赔偿的数额30710.15元。
一审法院认定事实：山东桓台建设工程有限公司在承建滨州怡清园小区（黄河八路777号原隆福水晶之都小区）工程时，将墙面粉刷的工程分包一部分给刘山江。刘山江雇佣杨启林提供劳务。2013年8月20日18时46分，杨启林下班途中发生交通事故，并受伤，经滨州市人民医院诊断为：l.低气内血症；2.左侧股骨开放性粉碎性骨折术后；3.左股骨胫骨折术后；4.右侧脑挫裂伤；5.右颞顶硬膜下血肿；6.头皮裂伤并头皮血肿；7.颅脑外伤致继发性肾上腺机能减退症。2013年12月31日滨州市滨城区人力资源和社会保障局作出滨区人社工伤认字[2013]第105号工伤认定，认定杨启林为工伤。滨州市劳动能力鉴委员会作出滨劳鉴字[2015]第325号劳动能力鉴定，鉴定结论为杨启林劳动功能障碍程度为八级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2016年1月11日，山东省劳动能力鉴定委员会以鲁劳鉴字[2016]52号作出再次鉴定结论书，鉴定结论为杨启林劳动功能障碍程度为八级。山东桓台建设工程有限公司把粉刷工程分包给刘山江，杨启林的工资情况由刘山江掌握，山东桓台建设工程有限公司未提供杨启林月工资发放情况。本案仲裁时，杨启林提交的电话录音证实其按日工资计发，每天180元，但其提交计算明细主张月工资为2827.5元。2014年度滨州市统筹地区职工平均工资为48152元，即月平均工资为4013元。杨启林为申请人，以山东桓台建设工程有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依法裁决申请人与申请人解除劳动关系；2.被申请人向申请人支付经济补偿金11310元；3.被申请人支付申请人医疗费66062.15元、停工留薪期工资33930元、至鉴定期间生活费33647.25元、一次性伤补助金31102.5元、一次性伤残医疗补助金40400元、一次性伤残就业补助金64640元。2016年3月22日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、双方解除劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日支付给申请人医疗费66062.15元、停工留薪期工资33930元、一次性伤残补助金31102.5元、一次性工伤医疗补助金40130元、一次性伤残就业补助金64208元，以上共计235432.65元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。山东桓台建设工程有限公司不服上述裁决，诉至原审法院。一审法院认为，劳动者及用人单位均应遵守法律规定，共同构建规范和谐的劳动关系。山东桓台建设工程有限公司主张与杨启林不存在劳动关系，依法不能成立。滨区人社工伤认字[2013]第105号认定工伤决定书送达山东桓台建设工程有限公司后，其未在法定期限内提起行政诉讼或行政复议。该工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论通知书均已生效，山东桓台建设工程有限公司须按照《工伤保险条例》的相关规定给予杨启林支付工伤保险待遇。山东桓台建设工程有限公司主张杨启林通过刑事附带事赔偿诉讼已获得的151190元赔偿数额以及杨启林刑事附带民事诉讼调解时放弃的92108.79元应当扣减，没有法律依据，不予支持。山东桓台建设工程有限公司享有向第三人追偿的权利，亦可提起民事诉讼。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。山东桓台建设工程有限公司未给杨启林缴纳工伤保险，应依据本条例规定支付杨启林各项工伤保险待遇。滨州市滨区人力资源和社会保障局作出滨区人社工伤认字[2013]105号认定工伤决定书、山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2016]第52号劳动能力鉴定结论通知书，山东桓台建设工程有限公司已经收悉，山东桓台建设工程有限公司未就杨启林工资发放情况举证。应承担举证不能的不利后果，故对杨启林主张月工资2827.5元，予以采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定山东桓台建设工程有限公司应支付杨启林一次性伤残补助金，即2827.5元×11个月=31102.5元。根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，山东桓台建设工程有限公司应支付给杨启林一次性工伤医疗补助金，即统筹地区上年度职工月平均工资4013元×10个月=40130元，一次性伤残就业补助金，统筹地区上年度职工月平均工资4013元×16个月=64208元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，杨启林应享受停工留薪期待遇。按照《山东省工伤职工停工留期分类目录》其应享受12个月的停工留薪期，停工留薪期待遇为2827.5元×12个月=33930元。杨启林主张的至鉴定期间生活费33647.25元无证据证实，不予支持。杨启林因工伤待遇纠纷提出解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的情形，故对其要求山东桓台建设工程有限公司支付经济补偿金11310元的请求，不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除山东桓台建设工程有限公司与杨启林劳动关系；一、山东桓台建设工程有限公司支付杨启林医疗费66062.15元、停工留薪期工资33930元、一次性伤残补助金31102.5元、一次性工伤医疗补助金40130元、一次性伤残就业补助金64208元，以上共计235432.65元，于本判决生效后十日内付清。二、山东桓台建设工程有限公司不支付杨启林其他待遇。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东桓台建设工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为诉讼双方劳动关系的认定及工伤保险待遇的认定。因本案劳动争议，诉讼双方均向原审法院起诉，双方互为一审原被告，案号分别为（2016）鲁1602民初1943号、（2016）鲁1602民初2053号（即本案一审判决）。判决作出后，山东桓台建设工程有限公司对（2016）鲁1602民初1943号案件提起上诉，杨启林对本案提起上诉，因两案本质上系对同一纠纷作出的同一裁判，山东桓台建设工程有限公司及杨启林的上诉效力应同时及于两一审判决，因此在二审中双方均应列为上诉人。
关于诉讼双方劳动关系的认定，根据《工伤保险条例》第二条的规定，适用工伤的前提是用人单位与职工之间的劳动关系存在。本案中，滨区人社工伤认字[2013]第105号认定工伤决定书认定杨启林构成工伤，同时包含了对双方劳动关系的认定，原审法院据此认定诉讼双方存在劳动关系正确，上诉人关于双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。
关于杨启林工伤保险待遇及其他劳动者权益的认定：1.杨启林主张的住院伙食补助费、劳动能力鉴定费，未在仲裁程序中提出，且不属于不可分的诉讼请求，其在诉讼阶段再行提出，不属于人民法院的审理范围，本案中不予处理。2.杨启林主张的劳动能力鉴定期间的生活费，经查，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴……”根据该规定，用人单位发放生活津贴应的时间应在劳动能力鉴定期间，而非停工留薪期满至劳动能力鉴定结束，且需满足伤情不能工作的条件。上诉人杨启林未举证证实其在停工留薪期满后仍存在不能工作的情形，其要求山东桓台建设工程有限公司支付生活津贴缺乏事实依据，本院不予支持。3.关于杨启林主张的经济补偿金，因其在申请仲裁时对劳动关系解除原因的表述不明，无法认定其解除劳动关系符合支付经济补偿金的情形，故原审法院未支持经济补偿金正确，上诉人杨启林该上诉理由不能成立。4.关于山东桓台建设工程有限公司主张的杨启林本人工资计算标准，本案中，杨启林提交了部分证据证实其工资标准，上诉人山东桓台建设工程有限公司未提供任何证据推翻，且杨启林按照低于证据记载数额且低于统筹地区平均工资数额主张本人工资，原审法院予以采纳符合证据规则。上诉人山东桓台建设工程有限公司要求按统筹地区职工平均工资的60%认定杨启林工资于法无据，本院不予支持。5.关于山东桓台建设工程有限公司主张的统筹地区职工平均工资，根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数为解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资，上诉人山东桓台建设工程有限公司要求按工伤事故发生时上年度职工平均工资作为基数违背此规定，本院不予支持。6.关于上诉人山东桓台建设工程有限公司主张扣除杨启林放弃的赔偿，本院认为，基于充分保护自己权益的考量，当事人在诉讼中往往倾向于选择较高的诉讼请求金额，其诉讼请求金额高于最终裁判金额的情形较为普遍。杨启林在（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中主张总损失23万余元，请求赔偿18万余元，最终以调解方式获得15万元赔偿，并未明显不合理之处。除有证据证明杨启林在能够获得更高额赔偿的情况下仍选择获得较低的赔偿，否则该主张金额与实际获得赔偿金额的差距应视为诉讼中的正常现象，而不应视为其放弃的权利。上诉人山东桓台建设工程有限公司仅凭杨启林诉讼请求与诉讼结果之间的差额，主张杨启林放弃权利，本院不予支持。7.关于上诉人山东桓台建设工程有限公司主张扣除杨启林获得的医疗费赔偿。上诉人山东桓台建设工程有限公司对上诉人杨启林承担的工伤医疗待遇，系其依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，替代工伤保险基金承担，在责任认定上适用工伤保险的相关规定。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外。”上诉人杨启林在（2014）滨刑初字第325号刑事附带民事诉讼中，自天安财产保险股份有限公司滨州中心支公司处获得了医疗费赔偿10000元，原审法院未将该款扣除导致山东桓台建设工程有限公司重复赔偿，属适用法律错误，本院予以纠正。但上诉人山东桓台建设工程有限公司未举证证实杨启林获得的其他赔偿中包含医疗费赔偿，其要求扣除医疗费66062.15元无事实依据，本院不予支持。其要求将杨启林在刑事附带民事诉讼中获得的所有赔偿予以扣除无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人杨启林的上诉请求不能成立，上诉人山东桓台建设工程有限公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2053号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担决定；
二、变更山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2053号民事判决第二项为：上诉人山东桓台建设工程有限公司支付上诉人杨启林医疗费56062.15元、停工留薪期工资33930元、一次性伤残补助金31102.5元、一次性工伤医疗补助金40130元、一次性伤残就业补助金64208元，以上共计225432.65元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人杨启林负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年三月二十九日
书记员 王 婷