四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2379号
上诉人（原审被告）：文帆，女，1983年4月21日出生，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：陈刚，南充市顺庆区法正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：南充绿地申川置业有限公司，住所地：南充市顺庆区潆华西路2号。
法定代表人：孙志文，总经理。
委托诉讼代理人：郑超，四川罡兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘燕，四川罡兴律师事务所律师。
上诉人文帆因与被上诉人南充绿地申川置业有限公司（以下简称绿地公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初2103号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人文帆的委托诉讼代理人陈刚，被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人郑超、刘燕，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
文帆上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人绿地公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由绿地公司承担。事实及理由：1.文帆与绿地公司签订了《租赁合同》后，绿地公司并未按照合同约定时间2015年8月20日交接，双方实际交接时间是2015年11月2日，只是电话通知，没有任何书面的《进场确认书》。文帆与成都嘉城新悦物业管理集团有限公司南充分公司办理了门面装修的相关手续以及缴纳物业管理费用2142.88元，由此可以证明绿地公司交房时间是11月，而不是8月。文帆也相继办理了开业的工商、卫生许可证等营业相关手续。反之，绿地公司未按合同约定时间交房，并且也没有出具书面的《进场确认书》，因为绿地公司未按照合同约定已经违约，所以不敢出具书面的《进场确认书》，不想有任何证据留在文帆手中导致将来的诉讼失败。绿地公司因将铺面抵押给江苏金厦建设集团有限公司，因此绿地公司以种种理由收回铺面来完成他们之间的交易。2.文帆在与绿地公司签订《租赁合同》时正是妊娠哺乳期，加之产前检查发现：前置胎盘伴胎盘植入；脐带绕颈一周。这是严重的妊娠并发症之一。在这种情况下是不可能自己亲自经营管理，于是文帆就交于家人打理生意。这完全符合人情常理。至今《营业执照》、《食品经营许可证》都是上诉人的。一审法院判令解除合同显然是错误的。
绿地公司答辩称，1.一审判决是向上诉人邮寄送达的且在2016年8月20日上诉人已经签收判决书，上诉人在上诉期限内没有提起上诉，其已经超过上诉期限。2.上诉人在签订租赁合同时明知自己不能经营，但是上诉人没有经过被上诉人同意将案涉房屋转租给他人经营，已经违反双方租赁合同约定，故被上诉人可以根据合同约定解除合同。3.上诉人主张被上诉人没有按期交房，这与客观事实不符。上诉人没有按合同约定按期开业，上诉人在开业前没有完善相关营业执照等手续，根据上诉人提交的上诉状，其是在开业后办理的相关营业执照等手续，按照合同约定上诉人已经违约。4.被上诉人没有发送确认书，这是上诉人的主管推测，其没有证据证明。5.上诉人所说的被上诉人将案涉房屋抵押给江苏金厦这与客观事实不符。综上请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
绿地公司向一审法院起诉请求：1.解除绿地公司与文帆签订的商铺租赁合同；2.没收文帆缴纳的履约保证金11718元；3.文帆向绿地公司支付非法转租造成的实际损失2929.5元，支付违约金5000元；4.文帆在判决生效七日内腾退房屋，恢复租赁房屋原状，将房屋移交给绿地公司；5.本案诉讼费由文帆承担。
一审法院认定事实：2015年8月14日，绿地公司（合同甲方）与文帆（合同乙方）订立《南充绿地城项目租赁合同》及《补充协议》，约定甲方将位于南充市顺庆区潆华大道的【南充绿地城】项目的面积为41.85平方米的10-14-165号商铺租赁给乙方，租赁期限自2015年9月1日至2021年8月31日止，共计6年。双方约定合同租赁期内前五年租金进行减免，用以对乙方进行适当经营性扶持，乙方的第一期租金（2020年9月1日-11月30日）应于主合同期内2020年7月31日前缴纳至甲方指定账户。第一期应缴纳为人民币8788.5元。双方对品牌、经营项目作出如下约定：乙方在租赁房屋内经营品牌为胖妹小面，经营项目为餐饮（小面），租赁期限内，未经甲方、南充绿地城项目物业管理公司书面同意，乙方不得擅自改变租赁房屋的上述用途或从事非法活动、国家限制行业活动。甲方或南充绿地城项目物业管理公司有权要求乙方在开业前按照相关法律规定及政府部门的要求出示与上述品牌、商号及经营商品商标有关的营业执照、注册证书、授权经营证明等文件，且保证该等执照、证书、证明等文件真实、合法、在租赁期内持续有效且不存在影响正常经营的限制；如乙方经营餐饮，则还应提供卫生许可证、员工健康证等文件，乙方不得拒绝或拖延提供。乙方若未能在开业前提供合法有效的文件，甲方有权终止本合同，由乙方承担导致合同终止的违约责任。保证金约定如下:本合同签署当日，乙方应当向甲方支付人民币11718元作为履约保证金（四个月租金）。履约保证金在本合同签订五个工作日内缴纳完毕。合同终止后30日内，如不存在本合同第22.3条规定情形的，履约保证金余额（如有）无息退还。甲方有权从履约保证金中相应扣除乙方欠付的租金或者其他任何乙方应付未付费用，乙方应在甲方通知后7日内补足保证金。进场及房屋交付标准、开业日约定如下：本合同项下的进场日暂定为2015年8月20日，具体进场时间以甲方书面通知为准；甲方如推迟进场日，合同的计租日则相应顺延。届时租赁房屋应达到的交付条件为现状交付......本合同项下之开业日暂定为2015年9月28日；甲方另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准。乙方应当于该日开业经营（乙方未在该日开业的，不影响计租日的起算）……违约责任双方约定如下：（22.3）双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金。……（22.5）除本合同另有约定外，乙方违反本合同有关约定或违反其在本合同项下所作之任何其他承诺、保证、确认的，甲方有权书面通知其限期改正；经甲方书面通知，乙方仍不改正的，则自甲方发出第二次书面通知之日起，乙方每日应当向甲方支付相当于届时月租金标准的10%的延迟履行违约金，直至乙方改正为止。在此种情况下，如乙方延迟纠正超过15日，则甲方有权单方解除合同。双方另就其他事项也作了相应约定。
文帆在租赁上述铺面后开设餐馆，现已营业，但尚未向绿地公司提供营业执照、卫生许可证、员工健康证等文件，绿地公司遂诉至法院，要求依约解除合同，遂成讼。
另查明，合同签订后，文帆向绿地公司缴纳履约保证金11718元。
一审法院认为，根据合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人签订的房屋租赁合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应当恪守合同约定，文帆在履行合同过程中未能按约定向绿地公司提供营业执照、卫生许可证、员工健康证等文件，属违约行为且无正当理由，已构成违约，在此情形下，绿地公司要求解除合同，符合双方在合同中约定的解除合同的条件，应予支持，解除合同的时间应以文帆收到一审法院送达的起诉状之日即2016年6月5日为宜。合同解除后，文帆应当将占有的案涉房地产返还绿地公司，故绿地公司请求文帆腾退案涉房地产于法有据，予以支持。绿地公司要求文帆支付非法转租造成的实际损失2929.5元，但绿地公司并未向法院提供任何证据证明文帆非法转租的事实及损失金额，绿地公司的该项诉求，不予认可；关于绿地公司诉请中履约保证金和违约金一节，履约保证金是为了保证合同顺利履行，由一方当事人向另一方当事人缴纳的款项，其目的是担保合同相对人完全履行合同，使收取款项的一方在合同履行中遭受的经济损失能够及时有效得到弥补，是当事人减少履约风险的一种做法。在租赁合同中主要担保承租人支付租金和确保租赁物的使用符合合同的约定。承租人顺利履行完毕自己的义务，出租人必须全额返还履约保证金。履约保证金的功能，在于承租人违约时，赔偿出租人的损失，也即如果承租人违约，将丧失收回履约保证金的权利，但履约保证金的没收数额应公平合理。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则是合同关系的基本原则，适用于合同订立、履行、解除、赔偿的整个过程。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，文帆对其违约行为不成立予以抗辩，应视为其对绿地公司的全部诉请的抗辩，亦包括对履约保证金和违约金的抗辩。鉴于本案实际情况，文帆违约行为的程度、绿地公司的损失程度，秉着公平合理、利益衡平的原则，一审法院认为，绿地公司对履约保证金和违约金的双重主张中，保证金在不予返还时已具有违约金性质，没收相应履约保证金，双方合同已有约定，一审法院予以支持，但综合绿地公司损失为基础，结合本案案情，履约保证金的没收已能弥补绿地公司损失，对绿地公司要求文帆给付违约金的诉请，不予支持。本案中，文帆的违约行为实属轻微，但鉴于尊重契约自由，坚持权利义务责任统一、维护诚实守信和坚持程序公正与实体公正相统一的精神，同时，考虑文帆租房经营餐饮，其依法办理相关执照，也是其法定义务，绿地公司约定的解除条件，也非苛刻，法院对当事人的相应诉请以不予限制为宜。同时，在诉讼中，文帆经传票传唤未到庭参加诉讼，多次联系文帆，要求其主动与绿地公司协商解决案涉纠纷为宜，但文帆以自身尚处生产期，行动不便为由，未与绿地公司进行有效沟通，至此，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认南充绿地申川置业有限公司与文帆签订的租赁合同于2016年6月5日解除；二、文帆应于本判决生效后十五日内腾退位于南充市顺庆区潆华大道的【南充绿地城】项目的面积为41.85平方米的10-14-165房屋（商铺）；三、文帆缴纳的履约保证金11718元归南充绿地申川置业有限公司所有；四、驳回南充绿地申川置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费146元，由文帆负担。
本院二审审理查明，文帆将从绿地公司租赁的房屋用于经营胖妹小面并于2016年4月29日取得营业执照、2016年8月15日取得食品经营许可证，2016年6月29日取得员工健康证。
绿地公司没有提供证据证明在其起诉要求解除案涉《南充绿地城项目租赁合同》前向文帆发出过书面通知，要求其限期改正。
另查明，因为一审法院在诉讼中多次联系文帆送达都未能联系到人且文帆本人又未到庭参加诉讼，故一审法院通过邮寄的方式向文帆送达了一审判决，由于邮寄送达的判决书内容不完整，后文帆的丈夫常鑫到一审法院重新领取了一审判决书，时间为2016年9月5日。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，文帆与绿地公司在签订的《南充绿地城项目租赁合同》中对进场日、开业日作出了“暂定”的约定，虽然双方当事人在本案诉讼过程中对绿地公司交付租赁标的物的时间各执一词，但即使如上诉人所说绿地公司是在2015年11月才交房，胖妹小面的经营是在2015月12月，依据文帆与绿地公司签订的《南充绿地城项目租赁合同》中有关“甲方或南充绿地城项目物业管理公司有权要求乙方在开业前按照相关法律规定及政府部门的要求出示与上述品牌、商号及经营商品商标有关的营业执照、注册证书、授权经营证明等文件，且保证该等执照、证书、证明等文件真实、合法、在租赁期内持续有效且不存在影响正常经营的限制；如乙方经营餐饮，则还应提供卫生许可证、员工健康证等文件，乙方不得拒绝或拖延提供。”的约定，按照文帆自己的说法其也应在2015年12月前提供营业执照、卫生许可证、员工健康证等文件，而文帆取得胖妹小面的营业执照、卫生许可证、员工健康证等均是在2016年4月以后，确已违反双方当事人的上述约定。在文帆未按约定在开业前提供营业执照、卫生许可证、员工健康证等文件的情况下，案涉《南充绿地城项目租赁合同》是否应该解除。本院认为：虽然文帆与绿地公司约定在文帆未能按约定向绿地公司提供营业执照、卫生许可证、员工健康证等文件的情况下，绿地公司有权解除合同，但双方在租赁合同中又约定了“除本合同另有约定外，乙方违反本合同有关约定或违反其在本合同项下所作之任何其他承诺、保证、确认的，甲方有权书面通知其限期改正；经甲方书面通知，乙方仍不改正的，则自甲方发出第二次书面通知之日起，乙方每日应当向甲方支付相当于届时月租金标准的10%的延迟履行违约金，直至乙方改正为止。在此种情况下，如乙方延迟纠正超过15日，则甲方有权单方解除合同。”根据该约定，由于案涉租赁合同中并未将文帆不按期提供营业执照、卫生许可证、员工健康证等文件，绿地公司有权解除合同的情形排除在绿地公司要书面通知、限期改正的情形之外，故在文帆未按期提供营业执照、卫生许可证、员工健康证等文件时，绿地公司有先行书面通知、限期改正的义务，在文帆未按期改正且绿地公司发出第二次书面通知后，绿地公司才有权根据文帆是否继续违约的情况主张解除合同。本案中绿地公司并无证据证明其在向法院起诉要求解除案涉租赁合同前，向文帆发出过限期改正的书面通知，故其行使解除权不符合双方约定的条件。绿地公司在本案中要求解除合同的诉讼请求不能成立，本院不予支持。由于绿地公司在本案中要求解除合同的诉讼请求不能成立，故其在一审中提出的其他诉讼请求亦不能成立。
文帆一方在二审庭审中认可了一审法院邮寄送达一审判决一事，但同时提到由于邮寄送达的判决书内容不完整，后文帆的丈夫常鑫到一审法院重新领取了一审判决书，该情况经向一审法院核实属实，故本院认为一审判决的送达时间应为2016年9月5日，因此文帆提起上诉并未超过上诉期，被上诉人绿地公司提出的文帆上诉已经超过上诉期限的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，文帆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初2103号民事判决；
二、驳回南充绿地申川置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费146元，二审案件受理费146元，共计292元，由南充绿地申川置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 辉
审 判 员 田 娟
代理审判员 蒲文博
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 刘 南