河南省孟州市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫0883民初604号
原告：焦作三叶环保设备有限公司。住所地焦作市建设西路***号。统一社会信用代码：9141080257102505XQ。
法定代表人：王秀河，系公司总经理。
委托诉讼代理人：张海，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。
被告：河南谊善车灯制造有限公司，住所地：孟州市会昌办廉桥村。统一社会信用代码：91410883083498384M。
法定代表人：马久河，系公司总经理。
委托诉讼代理人：李冬伟，河南诤研律师事务所律师。
原告焦作三叶环保设备有限公司(以下简称三叶环保公司)诉被告河南谊善车灯制造有限公司（以下简称谊善车灯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张海、被告委托诉讼代理人李冬伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款120000元及违约金90000。2、被告负担本案各项费用。事实和理由：2017年6月23日，原被告签订工程设计施工合同一份，约定为被告改造废气废水治理项目。约定工期15天，总价款300000元。工程支付分三批：1、合同签订后被告付总金额的50%；2、设备全部到厂后被告付总金额的40%；3、工程结束后，环保部分验收达标，7个工作日内结清余款。但，在合同实际履行中，原告按照约定及时生产制作了相关设备并运送到被告公司，被告未按约定付清货款，形成违约，现提起诉讼，望依法判决。庭审中，原告称，扣除被告支付新乡市风机制造有限责任公司70000元风机款，扣除未为被告安装风机30000元，变更诉讼请求为，要求被告给付风机款50000元并支付违约金90000元。
被告辩称：合同签订是事实，总价款300000元包括设备、安装和税，该并不欠原告工程款，也没有违约。原告到厂的设备只是合同一部分，且设备价值未超过首付的150000元。由于原告违约没有及时将剩余设备全部到场及安装，导致被告停工数天，给被告造成很大经济损失，对原告的违约及造成的损失被告保留诉权。关于原告变更请求的风机款，系经原告同意，被告与原告为被告预定风机的厂家直接联系，已支付85000元，所以不欠原告风机款。
原告提交证据为：
1、2017年6月23日原被告双方签订的工程设计施工合同一份，证明双方就被告的废气废水治理项目约定了合同价款300000元、工期及违约责任。在价款支付中约定三次结清，被告按合同支付第一笔款150000元后，再没有支付过其他款项。原告已为被告送达了全部设备，被告应当再支付原告第二笔款120000元。
2、2017年7月2日工作联系函一份，证明原告履行了合同，但被告没有协助配合导致无法顺利进行。
3、新乡市安明消声风机有限公司、焦作市中站区广鑫镀锌板销售处证明各一份。证明原告委托以上两个单位在被告公司进行了设备的安装和调试，达到了合同的要求，被告没有异议。
被告质证称：证据1真实性无异议，但同时证明300000元的价款包括设计、施工、安装、调试、验收、达标排放，同时该价款含税、运费。合同第十条第二款规定，设备全部到场后，支付第二笔价款。至目前为止，设备只是到了一部分，并没有全部到场。证据2真实性无异议，但对证明指向有异议，工作函不能证明给原告送的设备到场多少，价值多少,不能作为欠其款的事由。证据3中新乡市安明消声风机有限公司的证明真实性有异议，不能确定是新乡市安明消声风机有限公司进行的设备安装，也不知道该公司的存在，且该证明内容与事实不符，因为风机是在7月20日才到被告公司，不可能存在7月15日前的安装调试工。对证据3中焦作市中站区广鑫镀锌板销售处证明的证明真实性有异议，属证人证言，证人应出庭作证。因被告对原告证据1真实性无异议，本院对此予以采信。因原告证据2工作函仅是原告单方行为，被告并未签字确认或回复，结合新乡市风机制造有限责任公司销售经理陈德军的证言，被告异议成立，本院对原告该证据证明内容不予采信。结合本院调查新乡市风机制造有限责任公司销售经理陈德军的证言及原告对请求事项数额来源的陈述，可以证明原告证据3与本案无关，本院对原告该证据不予采信。
被告提交证据为：
1、2015年6月1日环保局的整治通知书和2017年6月26日处罚决定书各一份。因为被告的环保设施不达标，被环保局要求整治、停产并处罚款，说明情况紧急，所以签了工期15天的合同。
2、2017年7月6日、7月15日、7月25日、7月27日联系函四张，说明双方通过信箱联系，证明原告在超过工期后，主要设备包括风机、烟囱仍未到场。被告在原告超过工期后不得已中止合同。
3、2017年6月22日收据一张、2017年7月20日发票一张，证明被告按合同约定了支付首付款150000元，以及购买风机支付85000元。
录音资料一份，被告法定代表人与新乡法定代表人之间的通话，证明被告购买风机通过原告同意，由风机厂直接给原告结合将风机送到被告处。该风机厂家实际是原告预定购买风机的厂家，对方知道被告是直接用户，人家直接与被告联系，被告又将原告法定代表人叫到现场，三人协商。原告同意让被告直接将风机款支付给风机厂家。
被告与刘从发之间签订的安装施工协议及2018年元月10日收条一张，证明因原告违约被告为减少损失又与第三方签订安装施工协议，支付安装费35000元。
6、设备材料费用支出一览表一张及对应相关发票，该合同项目被告委托第三方安装、购买材料配件加上购买风机和支付给原告的150000元，共计支出320034.5元。
原告对被告提交证据质证称：证据1与本案无关；证据2工作联系函真实性无法确认，但从内容可以看出被告有中止合同的故意，原告方提交的联系函已经证明了合同超期的原因是因为被告没有积极确定技术方案和设备安装的位置，所以合同超期的责任应由被告承担。证据3中150000元收据和发票真实性无异议，但对发票证明指向有异议，认为发票不能证明被告实际支付数额，应提供相应的银行汇款及单据，据该了解，被告只付了70000元风机款。证据4录音资料真实性有异议，不知道对方是谁，应出庭作证。证据5真实性、合法性均有异议，作为合同的当事人刘从发只是个人不具备施工资质，该本人也没有出庭作证，不能证明其真实性，且合同签订日期是2018年，与实际不符。收条有异议，大额支付应通过银行转账，应提供转账手续。证据6真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明这些设备用于合同标的。所提交的票据均不是发票，是清单和收据，不具合法性。从票据内容上看出不是合同设备的零件。
综合分析原告质证意见，因被告证据1、6与本案不具关联性，本院对此不予采信。被告证据2、4与本院调取的新乡市风机制造有限责任公司销售经理陈德军证言相互印证，证明原告违约及被告与新乡市风机制造有限责任公司就原告诉称的设备欠款已实际结清的事实，本院对该事实予以确认。因原告对被告证据3中收据真实性无异议，本院对此予以采信。对证据3中增值税票据的真实性无异议，但提出异议称虽票据显示85000元，被告实际支付70000余元。因被告与新乡市风机制造有限责任公司认可实际支付风机款76000余元，本院对票面数额不予采信。因原告认可新乡风机制造有限责任公司交付被告的风机该未实际安装，所以本院对证据5证明原告未为被告安装新乡提交风机的事实予以采信。
根据被告申请，本院调查新乡市风机制造有限责任公司销售经理陈德军调查笔录。原告质证称，在开庭时未见被告提交调取证据的申请事项，被告应承担举证不能的责任。且该事项不属法院调取的范围。被告质证称，对证人证言真实性无异议。申请调取证据符合法律程序，且调查笔录的内容与被告提交的录音证据相互印证，证明原告由于自己的故意行为造成违约，不能按期交付设备。风机厂主动找到被告协商风机交接的事实，被告不存在任何的违约行为。因被告在庭审中已提交录音证据，且该证人确实在外地，符合申请法院调取证据的条件，本院根据被告申请调取的证人证言并不违反法定程序，本院对本院调取证人证言予以采信。
根据原被告当庭陈述及确认的有效证据，本院确认以下案件事实：2017年6月22日，被告支付原告环保设备款150000元。2017年6月23日，被告作为甲方，原告作为乙方签订工程设计施工合同一份，约定原告为被告改造废气废水治理项目。工期15天，总价款300000元。合同第十条约定工程款支付：1、合同签订后甲方付总金额的50%计为150000元整作为定金。；2、设备全部到厂后被告付总金额的40%。；3、工程施工全部结束，检测验收合格，环保部门验收达标后，7个工作日内结清余款，计为30000元。在合同实际履行过程中，2017年7月2日、7月6日、7月15日经被告催促，原告提供设备迟迟不到位。后因原告怠于向新乡市风机制造有限责任公司支付为被告预定的风机款，并让该直接找被告付款，经原告同意，2017年7月20日新乡市风机制造有限责任公司将原告为被告预定的两台风机交付被告，被告与该直接结清风机款。2017年7月25日、27日经催促原告安装未果，后另由他人予以安装。
本院认为：
原被告所签建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，应予维护。
被告在2017年6月22日合同签订前按合同第十条第1款约定支付被告设备及施工款150000元，并未违约。
根据合同第十条第2款约定“设备全部到厂甲方付总金额的40%计为120000元。”。从原告变更诉讼请求的当庭陈述：扣除被告支付新乡市风机制造有限责任公司70000元风机款及安装费用30000元，被告应给付其下余50000元设备款，与新乡市风机制造有限责任公司销售经理陈德军的调查笔录相互印证，证明因原告怠于支付为被告预定的风机款，导致该公司直接找被告协商交付风机事宜，直至2017年7月20日三方商定由该直接向被告交付风机，被告直接与该结清风机款的事实，也充分证明，原告未按合同约定将设备全部交付被告，属违约，且新乡市风机制造有限责任公司销售经理也明确表示关于原告为被告预定风机所定合同执行完毕互不相欠。所以现原告请求被告支付设备款50000元并承担违约金90000元，无事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和合同法》第二百八十六条规定，判决如下：
驳回原告焦作三叶环保设备有限公司的诉讼请求。
案件受理费4450元，减半收取为2225元，由原告焦作
三叶环保设备有限公司负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判员 杨玉梅
二〇一八年五月三日
书记员 胡晓芬