江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第17号
上诉人（原审被告）李玉军，男，汉族，个体工商户。
委托代理人陶善军，安徽曙春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪杰，男，汉族，农民。
委托代理人张静，江苏致祥律师事务所律师。
原审被告王春锁，男，汉族，自由职业，
原审被告高道兵，男，汉族，个体工商户。
上诉人李玉军因与被上诉人汪杰、原审被告王春锁、高道兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六程民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人李玉军及其委托代理人陶善军、被上诉人汪杰及其委托代理人张静、原审被告王春锁、高道兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月初，李玉军经高道兵介绍承揽了王春锁购买的位于南京市六合区横梁街道新簧社区四新组杨树砍伐（装载）业务，约定单价85元／吨。随后，李玉军召来汪杰、梁胜智等人进场作业，李玉军提供油锯，汪杰负责操作油锯砍伐树木，其他人负责修整、装载，工资由李玉军支付。2012年9月24日7时许，汪杰因锯断的一棵杨树被旁边树木挂住没有倒地，遂锯下一棵杨树，准备用下一棵杨树把前一棵杨树砸倒，不料下一棵杨树砸到前一棵杨树后反弹，又砸到汪杰左腿。汪杰随即被送往南京市六合区医院检查治疗，入、出院诊断：左胫腓骨下段粉碎开放性骨折，2012年10月8日行左胫腓骨下段粉碎开放性骨折切开复位内固定术，2012年11月6日出院，医嘱：建议休息3个月、加强营养、禁止早期负重、下肢功能锻炼、定期复查、有情况随诊。汪杰先后花去医疗费36320.88元（门急诊663.9元＋住院医药费35656.98元），其中王春锁先后支付35163.9元（门急诊医药费663.9元＋住院病人预交款34500元），李玉军先后支付5000元（住院病人预交款2000元＋现金3000元）。
2012年10月18日，李玉军与王春锁进行结算，李玉军共伐木473.86吨，按照85元／吨计算，一共为40278.1元，扣除预付款10000元，王春锁尚欠30278.1元。2012年10月25日，李玉军出具给汪杰一份“承诺”：“汪杰砍树砸伤一事，由我全全负责处理，汪杰必须全力配合”。
2013年6月3日，南京东南司法鉴定中心受汪杰委托对其残疾等级及误工、护理、营养期限进行了鉴定，鉴定意见：1、汪杰左胫腓骨下段粉碎性骨折遗留左踝关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾；2、汪杰的误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以60日为宜。为此，汪杰支付鉴定费2360元。
因最终赔偿问题双方协商未果，汪杰遂于2013年7月25日诉至法院，要求李玉军、王春锁、高道兵赔偿医疗费663.9元、住院伙食补助费880元、营养费1200元、误工费36000元、护理费7200元、交通费1000元、鉴定费2360元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元，合计113657.9元（不含王春锁和李玉军垫付费用）。
原审法院认为：（一）关于各方当事人的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李玉军召来汪杰等人砍伐树木，提供劳动工具并支付工资，双方之间形成雇佣关系。汪杰在砍伐树木过程中受伤，李玉军作为雇主应承担赔偿责任。但汪杰在砍树过程中未能注意自身安全，用下一棵杨树砸前一棵杨树，因下一棵杨树反弹砸伤自己，存在一定过错，应当减轻赔偿义务人的责任。李玉军从王春锁处承揽砍伐（装载）树木业务，按照85元／吨结算，双方之间形成承揽关系。因砍伐（装载）树木需要多人协作、相互配合，且在树林中作业，存在一定风险，王春锁未尽到安全指示责任，应当承担相应的赔偿责任。综合本案实际情况，法院确定汪杰、李玉军、王春锁各应承担20%、60%、20%的民事责任。汪杰要求王春锁、高道兵、李玉军承担连带赔偿责任的依据不足，法院不予支持。
（二）关于汪杰的损失项目和数额。法院根据各方当事人主张及举证事实，确认如下：医疗费36320.88元、住院伙食补助费880元、营养费720元、护理费6280元、误工费10912元、交通费600元、残疾赔偿金24404元、鉴定费2360元、精神损害抚慰金4000元，合计86476.88元，其中王春锁已垫付35163.9元，李玉军已垫付5000元。
综上，汪杰的各项损失82476.88元（不含精神损害抚慰金4000元），应由李玉军承担60%即49486.13元，王春锁承担20%即16495.38元，其余部分自负。汪杰的精神损害抚慰金4000元，应由李玉军承担3000元，王春锁承担1000元。以上合计，李玉军应赔偿汪杰52486.13元，王春锁应赔偿汪杰17495.38元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、李玉军于本判决生效之日起十日内赔偿汪杰52486.13元（已支付5000元，实际尚应给付47486.13元）；二、王春锁于本判决生效之日起十日内赔偿汪杰17495.38元（已支付35163.9元，超出17668.52元由李玉军在给付汪杰的赔偿款中扣除该款，并将该款给付王春锁）；三、驳回汪杰的其他诉讼请求。案件受理费968元，减半收取484元，由汪杰负担97元，李玉军负担290元，王春锁负担97元。
宣判后，李玉军不服，向本院提起上诉称，1、其并非是汪杰的雇主，汪杰虽是其召集，但不是为其提供劳务，其没有从中获得利润，雇主是王春锁或高道兵；2、如果法院认定李玉军应该承担赔偿责任，也应该由王春锁和高道兵一起承担连带责任。森林采伐需要资质，但李玉军均不符合，所以应由其与王春锁、高道兵承担连带责任；3、汪杰自身存在重大过错，其承担20%的责任过低，应减轻侵权人40%的赔偿责任；4、汪杰伤残鉴定系单方委托，剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利，且误工期、护理期时间过长，故请求法院查清事实，依法改法。
被上诉人汪杰口头答辩，1、其是由李玉军雇佣的员工，利用李玉军提供的油锯进行作业，其提供劳务并获得报酬，与李玉军之间形成了雇佣关系；2、原审法院在查明事实的过程中，已经查明其在砍树过程中没有尽到注意义务，原审法院判决其承担20%赔偿责任合情合理；3、其在一审中委托的鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，故原审法院以该鉴定结论为依据作出判决并没有违反法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王春锁口头答辩，其与李玉军是按照一吨85元来计算报酬，至于李玉军怎么分，其不清楚。而且其之前与高道兵还有其他人也有过承揽合同，其仅与李玉军之间存在关系，与汪杰并无关系，请求二审法院依法驳回李玉军的上诉请求。
原审被告高道兵口头答辩，由法院依法判决。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，李玉军提交一份工资预支表复印件，该表系另一案件中王春锁向法院所提供，主要内容是王春锁下面分很多班组，李玉军是队长，用以证明所谓在李玉军手下干活的工人其实是为王春锁提供劳务，是王春锁的工人。王春锁质证后认为，该表注明是每个承揽人平时向其提前预支的工人报酬，其把这些工作承揽给李玉军做，汪杰的工资是李玉军发的。汪杰质证后认为，其在做这个事情之前不认识王春锁，是李玉军找其干活，每次拿工资也是从李玉军那拿工资，报酬和待遇都是与李玉军谈。高道兵则认为该表上的内容是李玉军跟王春锁之间的事情，与其无关。
上述事实，有当事人陈述，南京市六合区人民医院门诊病历、出院记录、诊断证明书、医疗费收据、工资预支表复印件，《司法鉴定意见书》，《接处警工作登记表》，安徽省滁州市南谯区人民法院（2013）南民一初字第00086号民事判决书，安徽省滁州市中级人民法院（2013）滁民一终字第00224号民事判决书，以及证人梁胜智证言等证据在卷佐证。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、李玉军与汪杰之间是否存在雇佣关系。2、李玉军是否应与王春锁、高道兵承担连带赔偿责任。3、原审法院认定汪杰自负20%责任是否妥当。4、原审法院认定汪杰的损失数额是否妥当。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汪杰及一审中出庭作证的证人梁胜智均陈述当时是李玉军召集去干活，并由李玉军发放工资，且汪杰陈述其之前并不认识王春锁，后来才认识王春锁。发生汪杰受伤一事后，李玉军曾向汪杰出具了一份承诺，汪杰砍树砸伤一事由其全权（原文中的“全全”应为笔误）负责处理，上述事实表明汪杰系受李玉军召集来砍树，受李玉军指示进行工作，并由李玉军负责发放报酬，故原审法院据此认定汪杰与李玉军之间存在雇佣关系并无不妥，李玉军认为其与汪杰之间不存在雇佣关系的意见，本院不予采信。
关于争议焦点二，汪杰在原审法院起诉时曾要求王春锁、高道兵及李玉军承担连带赔偿责任，但原审法院以其依据不足为由，判决驳回了汪杰的该项诉请，由李玉军、王春锁各承担60%和20%的按份责任，汪杰并未就此判决提起上诉，表明其认可由李玉军、王春锁各自承担相应的赔偿责任。汪杰起诉要求赔偿义务人承担连带赔偿责任，而法院判决赔偿义务人承担按份责任，系对汪杰权利要求的部分支持。原审法院认定汪杰有过错减轻赔偿义务人20%的责任，李玉军、王春锁则分别承担60%、20%的按份责任，若按李玉军上诉请求承担连带责任，即其与王春锁对汪杰80%的责任承担连带赔偿义务，该诉请明显违背其上诉原意，故本院对李玉军该诉请不予支持。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。即雇员在从事雇佣活动中，受害人存在重大过失时才可以减轻赔偿义务的赔偿责任，原审法院针对事故发生情况，认定汪杰承担20%的责任并无不妥。
关于争议焦点四，李玉军提出汪杰伤后系单方委托鉴定，不认定该鉴定意见，并提出重新鉴定的申请。然从受害人伤情看，汪杰系左胫腓骨下段粉碎开放性骨折，对汪杰进行鉴定的机构及人员均有相应的鉴定资质，鉴定分析报告对于伤残等级以及误工期限也作出了明确说明，李玉军并未能提出其它证据或理由认定该鉴定报告存在不合理之处，故本院对于李玉军提出重新鉴定的申请不予准许，原审法院按该鉴定报告作出判决，并无不妥。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。李玉军的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人李玉军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛亚健
代理审判员 罗正华
代理审判员 安媛媛
二〇一四年三月十日
书 记 员 冯婧雅