云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2760号上诉人（原审被告）：云南通建建筑工程有限公司，住所地云南省玉溪市通海县秀山镇古城东路64-5号。法定代表人：唐保伟，总经理。委托诉讼代理人：童汝刚，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南富宝贸易有限公司，住所地云南省安宁市太平社区宏信物流园Ｃ区１栋107号。法定代表人：刘新华，总经理。委托诉讼代理人：魏成浪、王家明，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。原审被告:ＸＸ飞，男，汉族。上诉人云南通建建筑工程有限公司（以下简称：通建公司）因与被上诉人云南富宝贸易有限公司（以下简称：富宝公司）及原审被告ＸＸ飞买卖合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通建公司上诉请求：对本案发回重审。事实和理由：本案诉讼主体不对，主要表现在《钢材购销合同》是由代靖坤所签，但代靖坤不属于上诉人公司的工作人员，所以一审当中应将代靖坤列为被告，本案的事实才能查清。关于购销合同当中，所出现的通建公司力高（云南）箱包有限公司项目部的印章，上诉人没有这枚印章，项目部印章是由他人私自刻制，并不合法，因此上诉人不承认此印章，应当由该印章提供者承担责任，这需要被上诉人举证。上诉人主要使用昆钢钢筋和玉昆钢筋，没有使用过被上诉人所述的钢筋，需要被上诉人举证。关于ＸＸ飞私人四次写给被上诉人的欠条，只能代表ＸＸ飞的个人行为，不能代表上诉人，被上诉人在原审中所述该欠条作为结算依据，上诉人不予承认，欠条上既没有上诉人的行政章、合同章和财务章，也没有上诉人董事长唐保伟的签字，更没有上诉人的委托结算代理人签字，所以最后一张欠条1028473元上诉人不予承认，至于代靖坤、ＸＸ飞是怎样跟被上诉人结算的，上诉人不清楚，另外上诉人只是听说该钢材款只欠57万元，只拉了200吨，至于从57万变成1028473元这个数字是按1角的利息计算所得，并不是真实的钢材款。综上所述，上诉人认为，发生购销钢筋的行为应属代靖坤个人所为，应由代靖坤出面结算，至于为何出现ＸＸ飞的名字，上诉人不得而知，所以被上诉人应起诉代靖坤，但在一审当中没有列代靖坤为被告是绝对错误的，属于诉讼对象错误，因上诉人并没有使用过被上诉人的钢筋，不应作为承担责任的当事人，不应该承担赔偿责任，也不应该承担连带赔偿责任，但一审法院却对诉讼主体、案件事实认定错误，因为事实认定错误，也必然导致适用法律的错误，所以请二审法院认真审查本案的诉讼主体及本案事实，对该案发回一审法院重新审理。富宝公司辩称，本案主体适格，不存在遗漏当事人的问题，欠款也是真实存在，请求驳回上诉，维持原判。ＸＸ飞述称，同意上诉人的上诉意见。富宝公司向一审法院起诉请求：1.通建公司支付钢材货款1028473元；2.通建公司支付自2015年9月30日起至2015年11月11日逾期付款违约金28797元，并支付自2015年11月12日起至货款付清之日止的逾期付款违约金（按利率24%/年标准，以1028437元为基数计算）；3.ＸＸ飞就以上债务承担连带责任；4.判令通建公司、ＸＸ飞承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月30日，富宝公司与通建公司签订《钢材购销合同》，约定：通建公司新平凯宇经贸有限公司服装销售市场工程项目于2014年9月30日至2014年10月30日止，所需钢材约200吨，全部由富宝公司负责供应，通建公司不得虚报钢材的实际用量。双方并对供货的价格、计量方式、验收及付款方式、违约责任进行了明确约定。合同上富宝公司在供货单位栏上加盖了印章，通建公司在购货单位栏上加盖了通建公司力高（云南）箱包有限公司项目部的印章。签订合同后，富宝公司于2014年9月30日至2014年10月30日期间陆续供给通建公司各型钢材，2015年8月31日，ＸＸ飞向富宝公司出具欠条，载明：截止2015年8月31日止共欠云南富宝贸易有限公司钢材款壹佰零贰万捌仟肆佰柒拾叁元整（1028473元），如果到期未付，双方重新核定价款后达成以上欠款，此钢材款为力高箱包生活区项目及新平凯宇经贸公司服装销售市场使用。一审法院认为：关于本案争议的第一个焦点，富宝公司是否与通建公司存有买卖合同关系？本案富宝公司作为涉诉钢材的出卖人就供至新平凯宇经贸有限公司服装销售市场工程项目钢材价款对合同相对方买受人享有权利，基于该权利其要求通建公司及ＸＸ飞支付货款，对于与其建立买卖合同关系的相对方系通建公司，富宝公司除提供了其与通建公司力高（云南）有限公司项目部签订的《钢材购销合同》外，并提交《欠条》以及加盖有通建公司力高（云南）有限公司项目部印章的《授权委托书》予以印证其履行了供货义务，关于通建公司提出的未授权过任何人签订合同，ＸＸ飞只是工地上的管理人员，其无权出具欠条的主张，首先，在富宝公司提交的《钢材购销合同》上加盖有通建公司项目部的印章，且内容与通建公司提交的《钢材购销合同》一致，其次，富宝公司在签订《钢材购销合同》以及结算时，代表通建公司签订《钢材购销合同》的经办人代靖坤以及代表通建公司进行结算的经办人ＸＸ飞向富宝公司出具过《授权委托书》，且该两人持有通建公司力高（云南）有限公司项目部的印章，富宝公司作为善意无过失相对人，已尽到合理审查义务，其有理由相信与其签订合同的相对人为通建公司，ＸＸ飞作为通建公司的员工具有代理权，可以代表通建公司与富宝公司进行结算并出具欠条。第二，本案所涉的供货地系通建公司承包施工的工程项目，通建公司提供的销货清单也进一步印证富宝公司所供货物已实际用于该工程施工项目。第三，通建公司无证据证实ＸＸ飞在履行合同及作出结算时系以自己的名义向富宝公司购买钢材。综上，富宝公司是与通建公司建立的钢材买卖合同关系。富宝公司与通建公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。富宝公司基于买卖合同，对通建公司享有债权请求权，在富宝公司按照买卖合同供货给通建公司，通建公司接收了富宝公司所供货物双方并作出货款的结算后，通建公司应当按合同约定向富宝公司及时支付欠款，通建公司未按约定付款已对富宝公司构成违约，故通建公司应当承担继续履行的违约责任。关于通建公司认为富宝公司提交的欠条中的载明的金额1028473元系包含了高利，实际的欠款金额应为577267元，但通建公司的证据不能证实其抗辩主张，故一审法院认定通建公司欠付富宝公司的货款额为1028473元。关于富宝公司主张按24%的标准由通建公司向富宝公司支付未付款违约金，因双方在合同中并无此约定，而双方在《钢材购销合同》第四条第四项中约定的违约金的计算方法为：通建公司如不按合同约定期限付清富宝公司货款，每天按拖欠货款总值的3‰给富宝公司作为补偿，该约定又过分高于通建公司的违约行为给富宝公司造成的经济损失，一审法院认为此损失应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，可以按照中国人民银行的同期贷款逾期利息赔偿，从富宝公司主张的2015年9月30日开始计算。关于富宝公司主张的要求ＸＸ飞承担连带责任的诉讼请求，ＸＸ飞以欠款人的名义向富宝公司出具欠条，其行为对通建公司所负富宝公司的债务构成债务加入，且并不损害富宝公司和通建公司的利益，故ＸＸ飞应对通建公司欠付富宝公司的货款1028473元承担连带偿还责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由通建公司、ＸＸ飞于判决生效后十日内连带支付所欠富宝公司的钢材款1028473元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，从2015年9月30日起计至判决确定的履行期限届满时止）。二、驳回富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费14315元，减半收取7157.5元，由通建公司、ＸＸ飞连带承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。ＸＸ飞要求二审法院向公安调取2015年8月ＸＸ飞遭刘新华、刘开良殴打一案的卷宗材料，认为其是被胁迫而出具的欠条。本院认为，ＸＸ飞遭殴打一案只有其单方向警方的陈述，公安并未立案，也未侦查后确认其受胁迫出具欠条的事实，该证据不能证实其证明目的，本院对其申请不予同意。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案上诉人在一审中已经认可了《钢材购销合同》上加盖的项目部印章，现在二审中其不认可该印章，也未作出合理解释，本院不予支持，本案合同关系是建立在上诉人与被上诉人之间。虽然《欠条》是ＸＸ飞出具，但上诉人向ＸＸ飞出具过《授权委托书》，载明ＸＸ飞代表上诉人所签署的本工程的合同文件上诉人均承认，并且上诉人也认可ＸＸ飞是该项目部工作人员，被上诉人有理由相信ＸＸ飞在涉案工程中能够代表上诉人进行结算。至于上诉人抗辩货款为577267元，其不能证明2014年9月30日的《销货清单》即为全部的送货量，而《欠条》中已经对货款进行了确认，具有结算单的性质，上诉人没有有效证据推翻该结算，本院确认货款为1028473元。对于ＸＸ飞的责任承担，一审判决其共同承担还款责任，其也未上诉，二审中也愿意承担还款责任，本院予以确认。综上所述，通建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14315元，由云南通建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  杨 雪审判员  李蔚然二〇一六年九月二十日书记员  陈媛媛