吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第367号
上诉人（原审原告）：通化长城药业股份有限公司。法定代表人：魏晓明，总经理。
委托代理人：张晓霞，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：崔凤艳，女，1968年4月22日生，汉族，无职业，住通化市。
委托代理人：陈薪地，通化市法律援助中心律师。
上诉人通化长城药业股份有限公司因劳动争议纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2013）东江西民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日决定立案受理，并依法组成合议庭，于同年5月7日进行了审理。上诉人通化长城药业股份有限公司委托代理人张晓霞、被上诉人崔凤艳及其委托代理人陈薪地均参加了审理。本案现已审理终结。
通化长城药业股份有限公司在一审法院起诉时称，我公司是一家药品生产企业，崔凤艳于2012年6月1日进入我单位，约定主要工作是干零活，日工资27元，计件另算，而通化市劳动争议仲裁委员会的裁决书在没有查清事实的情况下，过高认定崔凤艳工资，且认定依据也不符合法律规定。因崔凤艳违章操作应承担一定的责任，且是在劳动试用期。故诉讼至法院，不同意给崔凤艳交纳社会保险金及解除劳动合同的经济补偿金。
崔凤艳在一审时辩称，我是通化长城药业股份有限公司的职工，虽未与其签订劳动合同，但形成事实劳动关系，工作期间所受伤害已被确认为工伤。我已无法继续在该公司工作，故请求解除与该公司的劳动合同并适用工伤的无过错原则由该公司给付相应补偿。
一审法院审理查明：2012年6月1日，崔凤艳到通化长城药业股份有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。同年6月10日17时30分许，崔凤艳在工作中受到事故伤害，随后被送往通化市人民医院住院治疗共57天，住院期间由其姐姐崔凤波护理。崔凤艳出院后没有回到通化长城药业股份有限公司继续工作。同年11月1日，通化市人力资源和保障局认定崔凤艳为工伤，2013年3月28日，通化市劳动能力鉴定委员会鉴定崔凤艳为十级伤残。通化长城药业股份有限公司垫付了工伤鉴定费260元。通化长城药业股份有限公司未在规定的期限内对崔凤艳工伤认定决定提出行政复议或诉讼，也未申请再次鉴定。崔凤艳明确提出与通化长城药业股份有限公司解除劳动关系之日为2013年7月5日。通化长城药业股份有限公司未给崔凤艳办理过工伤保险和社会保险。通化长城药业股份有限公司对通化市劳动争议仲裁委员会通劳人仲案裁字（2013）第59号裁决书第二、三、四项（即崔凤艳住院伙食补助费598.50元、护理费5857.89元、工伤鉴定费260元）均无异议。
一审法院认为，崔凤艳进入通化长城药业股份有限公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动合同法律关系。因双方对崔凤艳工资标准产生争议，继而对劳动争议仲裁委员会裁决的相关款项产生争议。根据相关法律规定，通化长城药业股份有限公司应负有向法庭证明崔凤艳工资标准的举证责任，虽其提交了崔凤艳的工资标准每日27元，但该工资并未达到本地最低工资标准水平，故法院不予认可。因被告工资标准无法确定，参照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条第二款：“在用人单位工作不满十二个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。在用人单位工作不满一个月，且本人工资无法确定的，月工资标准参照适用其统筹地区上年全部在岗职工月平均工资”的规定，崔凤艳工资应按通化市2011年全部在岗职工月平均工资2367元计算。因通化长城药业股份有限公司未能就其主张的崔凤艳处于试用期向法庭提交相关证据证明，故对其该主张无法予以支持。遂判决：1、驳回通化长城药业股份有限公司的诉讼请求；2、通化长城药业股份有限公司于本判决生效后五日内给付崔凤艳停工留薪期工资11180元、住院伙食补助费598.50元、护理费5857.89元、工伤鉴定费260元、一次性伤残补助金14830.69元、解除劳动关系经济补偿金3550.50元、一次性工伤医疗补助金12712.02元、一次性伤残就业补助金8474.68元、补缴2012年6月1日至2013年7月5日间的社会保险费；案件受理费10元，由通化长城药业股份有限公司负担。
判决后，通化长城药业股份有限公司不服，向本院提起上诉，其理由是：1、被上诉人崔凤艳受伤时尚在试用期，且导致其受伤的原因存在其违章操作的因素，故上诉人不应承担全部责任。2、虽然我们与被上诉人崔凤艳约定的日工资27元没有达到通化市最低工资标准，但被上诉人崔凤艳此前在国维国美公司工作，月工资1500元，应按此标准计算被上诉人崔凤艳的各项损失。3、被上诉人崔凤艳在试用期受伤，所以我们不应该为其交纳社会保险等费用，也不涉及解除劳动合同的相关事宜。
被上诉人崔凤艳答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院审理中，双方当事人对原审认定的事实无争议。对下列事项有争议，本院综合评判如下：
被上诉人崔凤艳的工资标准应如何确定？上诉人通化长城药业股份有限公司是否应当全额支付，并为被上诉人缴纳社会保险费？
上诉人通化长城药业股份有限公司认为，虽然上诉人与被上诉人崔凤艳约定日工资为27元，但由于该标准低于通化市最低工资标准，故应按被上诉人此前的月工资1500元计算其各项损失。因被上诉人违章操作，故上诉人不应当承担全部赔偿责任，亦不应赔偿被上诉人全部损失。由于被上诉人在试用期受伤，无须为其缴纳社会保险费。无证据提交。
被上诉人崔凤艳认为，其受伤前近两个月，在上诉人原厂址他人承包经营的某药业工作，月工资1500元。上诉人开始经营后，没有提到试用期问题，但提到会比之前的工资高。其在上诉人处工作九日，领取计件工资635.60元，平均计算每日应是70.62元，每月按三十天计算，月工资应为2118.67元。但应按照通化市2011年全部在岗职工月平均工资2367元确定被上诉人崔凤艳工资标准。我国对工伤适用无过错原则，劳动者受到伤害，其自身是否有过错不影响被认定工伤和获得补偿的权利，故上诉人通化长城药业股份有限公司应全额支付被上诉人崔凤艳的损失。我国劳动合同法和社会保险法没有将试用期排除期间，故上诉人应当为被上诉人缴纳社会保险费。
本院认为，上诉人通化长城药业股份有限公司对被上诉人崔凤艳工作九天实际得到工资649.10元无异议，按此标准计算，被上诉人崔凤艳日工资为72.12元。被上诉人崔凤艳已构成伤残，对此，上诉人通化长城药业股份有限公司应承担全部工伤赔偿责任。被上诉人崔凤艳主张的社会保险金内容不属于法院受理范围，故本院不予审理。
综上，经本院审理查明，2012年3月末，被上诉人崔凤艳在他人承包的某药业工作，该药业即为上诉人通化长城药业股份有限公司原址，月工资1500元。同年6月1日，被上诉人崔凤艳开始在通化长城药业股份有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。同年6月10日17时30分许，被上诉人崔凤艳在工作中受到事故伤害，随后被送往通化市人民医院住院治疗共57天，经诊断为：右手中指末节离断伤、右食指中节皮肤缺损、右拇指软组织裂伤，医疗费为8870.07元；住院期间由其姐姐崔凤波护理。被上诉人崔凤艳出院后没有回到通化长城药业股份有限公司继续工作。同年11月1日，通化市人力资源和保障局认定被上诉人崔凤艳为工伤，2013年3月28日，通化市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人崔凤艳为十级伤残。上诉人通化长城药业股份有限公司垫付了被上诉人崔凤艳全部医疗费8870.07元及工伤鉴定费260元。被上诉人崔凤艳在上诉人通化长城药业股份有限公司工作9天，领取工资649.10元，其平均日工资为72.12元。2013年5月27日，被上诉人崔凤艳向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人通化长城药业股份有限公司给付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、伤残鉴定费、未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金，共计81589.32元；通化市劳动争议仲裁委员会作出通劳人仲案裁字（2013）第59号裁决书：认定2013年7月5日为被上诉人崔凤艳明确提出与上诉人通化长城药业股份有限公司解除劳动关系之日；裁决结果为，上诉人通化长城药业股份有限公司给付被上诉人崔凤艳停工留薪期工资11180元、住院伙食补助费598.50元、护理费5857.89元、工伤鉴定费260元、一次性伤残补助金14830.69元、解除劳动关系经济补偿金3550.50元、一次性工伤医疗补助金12712.02元、一次性伤残就业补助金8474.68元（双方终止劳动关系及工伤关系），共计57464.28元；为被上诉人崔凤艳补缴2012年6月1日至2013年7月5日的社会保险费；对被上诉人崔凤艳的其他请求不予支持。
本院认为，根据《国务院办公厅关于2012年部分节假日安排的通知》，2012年全年法定节假日为104天，职工工资应按（365日－104日）／12=21.75日折算，被上诉人崔凤艳在上诉人通化长城药业股份有限公司工作9天，实得工资649.10元，其平均日工资为72.12元。被上诉人崔凤艳月平均工资应为72.12元／日＊21.75日=1568.61元。上诉人通化长城药业股份有限公司认为应按被上诉人崔凤艳之前在其他工作单位的月工资1500元，来计算其工伤损失，无事实和法律依据，本院不予支持；被上诉人崔凤艳以日工资为基础，按月30日计算其月工资，且计算标准不统一，本院亦不予支持。上诉人通化长城药业股份有限公司已垫付了被上诉人崔凤艳全部医疗费8870.07元及工伤鉴定费260元，该款不应再重复计算。被上诉人崔凤艳被评为十级伤残，我国2011年1月1日始施行的《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《吉林省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准》第十条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者劳动者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：……十级伤残为6个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：……十级伤残为4个月的本人工资。”至评残前，被上诉人崔凤艳停工留薪期为9个月零21天，故其停工留薪期工资应是15163.23元＊60%=9097.94元，一次性伤残补助金为1568.61元／月＊7月=10980.27元，一次性工伤医疗补助金为1568.61元／月＊6月=9411.66元，一次性伤残就业补助金1568.61元／月＊4月=6274.44元；我国《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”被上诉人崔凤艳以上诉人通化长城药业股份有限公司未为其缴纳社会保险费为由，提出与其解除劳动合同，因被上诉人在上诉人处工伤未满六个月，故上诉人应向被上诉人支付半个月解除劳动合同的经济补偿金1568.61元／月＊0.5月=784.31元。上诉人通化长城药业股份有限公司以被上诉人崔凤艳在试用期、其自身有过错、不应支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；上诉人对被上诉人住院伙食补助费598.50元、护理费5857.89元无异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”被上诉人崔凤艳只是要求上诉人通化长城药业股份有限公司为其缴纳的社会保险费，而非该解释中提到的赔偿责任，不属上述范围，故本院不予审理。
综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2013）东江西民初字第767号民事判决第一项，即“驳回原告通化长城药业股份有限公司的诉讼请求”；
二、撤销通化市东昌区人民法院（2013）东江西民初字第767号民事判决第二项；
三、上诉人通化长城药业股份有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人崔凤艳停工留薪期工资9097.94元、住院伙食补助费598.50元、护理费5857.89元、一次性伤残补助金10980.27元、解除劳动关系经济补偿金784.31元、一次性工伤医疗补助金9411.66元、一次性伤残就业补助金6274.44元，共计43005.01元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人通化长城药业股份有限公司负担。
上诉人到期不履行本判决确定的给付义务，被上诉人向原审法院申请执行的期限为二年
本判决为终审判决。
审判长 ：林立洲
审判员 ：崔红霞
审判员 ：李国庆
二〇一四年五月二十八日
书记员 ：赵婉岑