河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民一终字第357号
上诉人（原审原告）王俊希，农民。
委托代理人张瑞志，河北张瑞志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王志齐，农民。
委托代理人任玉焱，河北十力律师事务所律师。
上诉人王俊希因与被上诉人王志齐土地承包经营权纠纷一案，不服馆陶县人民法院（2013）馆民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王俊希、委托代理人张瑞志及被上诉人王志齐、委托代理人任玉焱均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1997年11月17日，王志齐与韩国平、朱运海、闫会元等人合伙承包了小未庄砖厂，以韩国平名义与村委会订立承包合同，承包期限6年。自1998年1月1日至2003年12月31日。2003年12月17日韩国平与小未庄村委会又签订了砖厂及坑塘承包合同，承包内容为小未庄村砖厂及坑塘开发生产经营与管理，并在承包期限内有转让权，承包期限30年，自2004年1月1日至2033年12月31日。该合同经肥乡县公证处公证。2004年1月17日经小未庄村委会同意并盖章，韩国平与王俊希签订了小未庄砖厂及坑塘转包合同，将原承包合同规定的韩国平享有的权利和义务全部转让给王俊希，王俊希缴纳了8万元承包金。该转包合同的签订，韩国平未经其他合伙人同意。2004年王俊希、王志齐和王运昌、许泽强合伙经营了八个月，未签订书面协议。2007年王俊希与王志齐因2004年签订转包合同时，韩国平将砖厂的房屋、土方、砖机配套、变压器等财产转卖给王俊希而发生财产权属纠纷。广平县人民法院认为韩国平在未经合伙人同意的情况下，将砖厂财产转卖给王俊希是无效的，判决驳回王俊希要求王志齐等返还从砖厂拉走非法扣押的电动机、电焊机、装窑车等物品的请求。2008年12月5日肥乡县公证处以当事人提供的证明材料与事实部分不符为由作出决定，撤销（2004）肥证经字第1号公证书。经法院勘验，王志齐现实际占用砖厂土地13.31亩，2009年在该土地边沿上种植树木40棵。王俊希申请广平县价格认证中心对王志齐所占土地，从2009年3月至2011年2月28日的土地纯收入评估价格认证，纯收入评估价格为：28866.72，王俊希支付鉴定费1000元。
原审认为，2003年12月15日王志齐与韩国平、朱运海、闫会元、王志贵、王庚亮等签订的《合伙协议》及韩国平代表合伙人与小未庄村委会于2003年12月17日签订的《砖厂及坑塘承包合同》是合法有效的，《合伙协议》明确约定韩国平代表全体合伙人与村委会签订承包合同，承包经营权及砖厂财产是全体合伙人共有的，转包、转让合同必须经全体合伙人同意，而韩国平未取得其他合伙人同意擅自将砖厂财产及承包经营权转让给王俊希，于2004年1月17日与王俊希签订《转包合同》，侵犯了其他合伙人的权利，故该《转包合同》是无效的。王俊希明知砖厂财产是全体合伙人共有的，而与韩国平签订《转包合同》予以购买，显属恶意取得。因此，王俊希对砖厂财产及承包经营权不享有所有权。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决，驳回王俊希的诉讼请求。案件受理费1604元，由王俊希负担。
宣判后，王俊希不服提起上诉，请求：撤销一审判决，直接判令王志齐清除其占用小未庄砖厂土地13.31亩上的附着物和树木40棵，返还王俊希土地13.31亩，并赔偿王俊希损失72166.80元及鉴定费1000元，理由，1、一审认定《转包协议》无效是错误的。2003年12月17日韩国平和小未庄村委会签订了《砖厂及坑塘承包协议》，2004年1月17日，经小未庄村委会同意，韩国平将砖厂的土地及坑塘转包给了王俊希，该转包协议有效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条明确规定：合伙人可以推荐负责人。合伙人、负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。故该协议有效。2、2004年1月17日转包协议签订的当日，王俊希就交纳了承包金8万元。2004年由王俊希、王志齐、许泽强、王凤林合伙干了一年，2005年王俊希自己干了半年，到5月份转让给了康保国和牛明勇。因为王志齐强行抢走了烧砖设备，2006年停工一年。2007年和赵广签订承包协议，履行至2008年年底。因为国家政策不让干了。2009年初王志齐强行在砖厂的土地上种上了树木若干，并强行种植庄稼。3、2003年12月15日所谓合伙协议系伪证。
上诉人王俊希的证据同一审判决书的质证意见和证明目的一样。
上诉人王志齐辩称，1、一审判决认定事实清楚证据确实充分，依法应予维持。一审认定砖厂的财产是全体合伙人共同共有，转包、转让必须经全体合伙人同意，韩国平未经其他合伙人同意擅自将砖厂的财产及承包经营权转让给王俊希，严重侵犯了其他合伙人的权利，转包合同无效，上诉人明知砖厂的财产属全体合伙人共同共有，同韩国平签订的协议显属恶意；2、王俊希所称的合同已履行，不能成立。2004年王志齐以砖厂的承包经营权入股经营，王俊希未提及转包合同事宜。2005年在王志齐不知情的情况下转包给康保国和牛明勇；2007年赵广承包砖厂，王志齐仍然收取转包金；3、合伙人合伙期限内转让股权并不违背法律规定。
被上诉人王志齐的证据同一审质证意见一致。补充意见：1、王俊希所述的缴纳承包费两份，一份给了韩国平，一份给了村委会，根据王俊希提交的该两份承包费收据，可以证实王俊希并未实际取得所征土地的承包经营权；2、根据两份收据可以看出王俊希并未向任何人缴纳承包费。
经二审审理查明：2003年12月17日韩国平作为乙方（承包者）以个人名义与作为甲方（发包者）的小未庄村委会签订了砖厂及坑塘承包合同，合同载明：为搞好砖厂及坑塘的开发生产经营管理，提高经济效益，增加集体与个人的收入，甲方经村两委研究、群众代表通过，采用公正、公开的形式，将两村（唐庄）共有的砖场东半边，发包给乙方承包。甲、乙双方经共同协商，本着互利、互惠、公平、诚实的原则，特签订如下条款：一、承包内容：甲方砖厂及坑塘开发生产经营与管理，并且在承包期限内乙方有转让权；二、承包期限：为三十年，从二OO四年元月一日起至二O三三年十二月三十一日止；三、承包费金额：承包期共计承包费捌万元，合同生效后，一次向村委交清捌万元，并由村委出具收费收据；四、生产经营范围：甲方将现在砖厂及坑塘占地150亩提供给乙方使用，（由双方量出亩数，定出边界，用土深度不限，但应平整复耕，如违章，乙方负担），承包范围内用地乙方有管理和使用权，甲方不得在承包土地上耕种和经营任何项目，如边界与群众发生纠纷，由甲方负责解决；五、甲方保证乙方运输道路畅通，（如甲方不能保证运输畅通，给乙方造成经济损失，甲方负责全部赔偿）；六、因国家政策造成砖厂停产，房屋与窑室，乙方负责拆除，乙方有权经营任何项目，合同期满乙方在承包期间财产由乙方收取，甲方不得干涉；七、在种地期间承包者享有国家优惠政策；八、乙方按合同缴纳承包金后，甲方不得再提出其他要求及摊派；九、本合同订立后不得随意变更解除，合同期间如一方违约，违约方向守约方按承包金的五倍赔偿；十、本合同由双方签字盖章后生效，本合同不因甲方代表人的变更而变更本合同，本合同一式叁份，甲、乙双方各式一份，公证处一份。甲方：小未庄村委会（盖章）法定代表人：王治雷（签字并盖章）、乙方：法人代表：韩国平（签字并盖章）。2004年1月17日，小未庄村委会作为甲方（发包者），韩国平作为乙方（承包者）与作为丙方（受转包方）的王俊希签订了小未庄砖厂及坑塘转包合同，该合同载明：二OO三年十二月十七日，甲乙双方签订了砖厂及坑塘承包合同，并于二OO四年一月五日由中华人民共和国肥乡县公证处（2004）肥证经字第1号公证书进行了公证，乙方由于种种原因无法承包经营，并经甲方同意将原承包规定的双方义务和权利全部转让给丙方，甲方和丙方愿意履行原承包合同，乙方交给甲方捌万元承包金由丙方交于乙方。本转包合同三方签字盖章有效，三方各持合同一份。甲方：小未庄村委会（加盖公章）法定代表人：王志雷（签字按手印）、乙方：法人代表：韩国平（签字按手印）、丙方：王俊希（签字）。2004年王俊希取得涉案砖厂及坑塘的承包经营权后即与王志齐、王运昌、许泽强合伙经营，将近一年时间后该合伙解散，双方未签订书面协议。2007年王俊希与王志齐因2004年签订转包合同时韩国平将砖厂的房屋、土方、砖机配套、变压器等财产转卖给王俊希而发生财产权属纠纷。广平县人民法院认为韩国平在未经合伙人同意的情况下，将砖厂财产转卖给王俊希是无效的，判决驳回王俊希要求王志齐返还从砖厂拉走非法扣押的电动机、电焊机、装窑车等物品的请求。2008年12月5日肥乡县公证处以当事人提供的证明材料与事实不符为由作出决定，撤销（2004）肥证经字第1号公证书。经法院勘验，王志齐现实际占用砖厂土地13.31亩，2009年在该土地边沿上种植树木40棵。王俊希申请广平县价格认证中心对王志齐所占土地，从2009年3月至2011年2月28日的土地纯收入评估价格认证，纯收入评估价格为：28866.72元，王俊希支付鉴定费1000元。
2012年1月12日，一审法院对小未庄村委会主任王志（治）雷进行了调查。王志（治）雷证实，2003年12月17日村委会与韩国平签订的砖厂及坑塘承包合同。砖厂是韩国平投资的，是村委会承包给韩国平的，不代表其他人，如果有其他合伙人，合伙人就应在承包合同上签字了。村委会收的承包金是王俊希交的，共计8万元，村委会将砖厂及坑塘发包个韩国平了，和其他人没有关系。王志（治）雷与王志齐、王俊希是亲属关系。与王志齐是堂叔伯哥，与王俊希是堂叔伯侄子。
另：2003年12月17日，韩国平与王志齐签订协议书。协议书第五条载明：为解决2003年王志齐不参加管理、不管盈亏分3万元。韩国平负责偿还东漳堡信用社七千元贷款，再给王志齐贰万元，开成砖二十万。如以上有问题处理不清，二十万砖由王俊希负责。第六条、以上问题解决清后，王志齐不得以任何借口去砖厂闹事（股东内务除外）。立字人：韩国平、王志齐。见证人：王俊希、徐作强、王志杰。
再查明：2004年韩国平与王俊希签订转卖协议，韩国平将小未庄砖厂东半边房屋土方、砖机配套、变压器等以9万元的价格卖给王俊希。
以上事实的认定有韩国平与小未庄村委会签订的砖厂及坑塘承包合同、韩国平、小未庄村委会与王俊希签订的砖厂及坑塘转包合同、韩国平与王志齐签订协议书、韩国平与王俊希签订的转卖协议及法院勘验现场笔录及王志（治）雷调查笔录在卷佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点有两个，第一、王俊希是否对小未庄砖厂及坑塘享有承包经营权；第二，王志齐是否构成对王俊希承包经营权的侵权。
首先，根据2003年12月17日韩国平以个人名义与小未庄村委会签订的砖厂及坑塘承包的书面合同及时任村主任王志雷的证言可认定，韩国平个人于2003年12月17日取得了小未庄砖厂及坑塘的承包承包经营权，韩国平作为该承包合同的承包人在经过小未庄村委会同意的前提下将自己对小未庄砖厂及坑塘的承包承包经营权转让给王俊希是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故该转包合同有效，依据该转包合同王俊希取得涉案砖厂及坑塘的承包经营权。
其次，王俊希取得涉案砖厂及坑塘的承包经营权后虽然与王志齐、王运昌、许泽强进行了合伙经营，但不久该合伙即解散，合伙解散后王俊希对涉案砖厂及坑塘的承包经营权并未丧失，但王志齐因合伙解散即丧失了对涉案砖厂及坑塘的经营权，所以，2009年王志齐未经王俊希同意在涉案砖厂及坑塘范围内种植树木及农作物即构成了对王俊希承包经营权的侵权，故王俊希要求王志齐清除40棵树木，返还13.31亩土地的请求应予支持。对于王俊希要求王志齐赔偿其经济损失和鉴定费的损失的请求，因王俊希所提交的损失依据是按照种植农作物的收成计算而来，与经营砖厂所获得的收益没有可比性，故该请求证据不充分，不予支持。
综上，原判认定事实不清，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销馆陶县人民法院（2013）馆民初字第112号民事判决；
二、王志齐于广平县林业部门同意后十日内清除在王俊希承包的小未庄砖厂及坑塘范围内种植的树木及附着物，返还王俊希承包地13.31亩；
三、驳回王俊希的其他诉讼请求。
一审案件受理费1604元、二审案件受理费925元共计2529元，由王志齐承担1265元，王俊希承担1264元。鉴定费1000元，由王俊希承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建平
审 判 员 徐世民
代理审判员 贾梅录
二〇一四年六月十九日
书 记 员 常新蕊