宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民终字第739号
上诉人（原审被告）段建波，男，汉族，个体户，住宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。
委托代理人孙云霞，石嘴山市大武口区法律援助中心律师。
委托代理人李冬芝，宁夏致和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张运明，男，汉族，务工人员，住四川省内江市东兴区。
委托代理人陈明祥，惠农区北街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）宁夏石元建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。
法定代表人闫春锁，宁夏石元建筑工程有限公司董事长。
委托代理人张红军，宁夏石元建筑工程有限公司生产科副科长。
上诉人段建波因与被上诉人张运明、宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠民初字第1329号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人段建波的委托代理人孙云霞、李冬芝，被上诉人张运明及其委托代理人陈明祥，被上诉人石元建筑公司的委托代理人张红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月22日10时许，张运明在段建波承包的石元建筑公司所施工的惠农区育才小区27号楼工地作业中不慎坠落摔伤，经医院诊断张运明为：腰3椎体爆裂骨折，椎体压缩骨折伴马尾神经损伤，腰背部软组织损伤。张运明住院治疗31天，经石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心进行鉴定张运明为九级伤残。因双方就赔偿事宜协商未果，张运明诉至法院，请求判如所请。同时查明，石元建筑公司将其开发的惠农区育才小区27号楼承包给段建波施工，张运明系段建波雇佣。张运明在住院期间的医药费46281.95元由段建波垫付。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中张运明在段建波承包的工地受伤，张运明的经济损失应由段建波赔偿。石元建筑公司将工程分包给没有建筑资质的段建波，应当与雇主承担连带赔偿责任。张运明主张的医疗费、鉴定费有票据予以证实，予以支持。张运明的住院伙食补助费及张运明主张残疾赔偿金、住宿费符合法律规定，予以支持。张运明主张的误工费应以受伤住院之日2013年9月22日至定残前一日2014年6月4日止计252天按2014年度建筑业年平均工资39322元÷365天×252天是27148.33元。张运明主张的护理费应按2014年度居民服务业年平均工资36798元÷365天×73天是7359.60元。张运明主张的交通费3518元，段建波提出异议，考虑张运明的伤情及必要的合理支出，以3000元为宜。张运明主张的后续第二次手术费没有实际发生，不予支持。待实际发生后，可另案主张。张运明在施工中，没有注意安全，导致摔伤，应承担10%的责任，段建波承担90%的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：段建波赔偿张运明医药费47239.38元、住院伙食补助费1550元、误工费27148.33元、鉴定费600元、伤残赔偿金79325.6元、交通费3000元、护理费7359.60元，共计166222.91元的90%是149600.62元，减去段建波已垫付46281.95元，剩余103318.67元，于判决生效之日起五日内履行完毕；逾期石元建筑公司承担连带清偿责任。案件受理费470元，由段建波承担。
宣判后，段建波不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判段建波不承担赔偿责任；二审案件受理费由张运明、石元建筑公司负担。上诉理由：原审认定事实错误，适用法律错误。1、石元建筑公司承建惠农区育才小区工程，段建波负责该工程中27号楼的轻工，只负责带班，材料使用、人员管理等都由石元建筑公司统一指挥和管理，且在段建波带班过程中，石元建筑公司也明确段建波不承担任何赔偿责任，故段建波是石元建筑公司的工人，和张运明之间并不存在雇佣关系，不应承担任何赔偿责任；2、张运明违反规定擅自上架，且违规操作，石元建筑公司提供的材料也存在严重质量问题，导致事故发生，故张运明自身存在重大过错，应对自己的损失承担大部分责任，其他责任应由石元建筑公司承担；3、张运明系农村户口，在农闲时外出打工，生活和收入来源在老家农村，故其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算。
张运明辩称，石元建筑公司承建惠农区育才小区工程后，将工程中27号楼的轻工分包给段建波，张运明受段建波雇佣进行工作；段建波没有采取安全防护措施，安排张运明上架作业，导致张运明受伤，张运明并无重大过错；张运明虽是农村户口，但在城市打工多年，应按城镇标准支持张运明的残疾赔偿金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，段建波的上诉请求不能成立，应予驳回。
石元建筑公司辩称，石元建筑公司与段建波签订劳务合同，段建波与张运明是雇佣关系；石元建筑公司在开工后，对工人进行了三级安全教育，明确提出搭建脚手架只能用钢管，不能用木方，对现场工人进行拍照、登记，但没有张运明的信息，张运明的受伤是其未按石元建筑公司的要求作业导致的。
段建波为支持其上诉主张提交的证据、张运明同石元建筑公司的质证意见对本院对证据的分析认证情况：
证据一、照片4张，证明石元建筑公司提供的搭建脚手架的材料断裂导致张运明受伤。
张运明对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
石元建筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
证据二、证人刘某某、魏某某证言，证明：1、段建波及石元建筑公司在张运明工作前进行了岗前安全培训，明确禁止50岁以上人员上架干活，张运明违反规定擅自上架，致使受伤；2、石元建筑公司提供的搭建脚手架的材料存在严重的质量问题。
张运明对刘某某、魏某某证言的真实性、合法性及段建波的证明目的均有异议，认为张运明和两位证人并不是工友关系。
石元建筑公司对证人刘某某的证言没有异议，对魏某某的证言中关于魏某某与段建波系工友关系的陈述不认可。
本院对上述证据分析认为，张运明、石元建筑公司对证据一的真实性无异议，故对证据一的真实性予以确认，证据二，两位证人就同一问题所作的陈述并不一致，无法核实其真实性，不予确认。
本院审理期间，张运明及石元建筑公司均未向本院提交证据。
本院经审理查明，石元建筑公司将其承建的惠农区育才小区工程中27号楼的模板工程分包给段建波。
本院经审理查明的其他事实同原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，段建波在原审中认可从石元建筑公司处分包的育才小区工程中27号楼的模板工程，并认可同张运明是雇佣关系，现其对此反悔，认为和张运明之间不存在雇佣关系，张运明和石元建筑公司之间存在劳务关系，但未提交证据证实，故对其该上诉理由不予支持；张运明是农村户口，住所地也在农村，其提交的证据不足以证实其经常居住地在城镇及收入来源主要来自城镇，故对其残疾赔偿金按2013年度宁夏农村居民人均纯收入的标准支持为27724元（6931×20×0.2），原审支持张运明的残疾赔偿金为79325.6元无事实和法律依据，本院予以纠正；张运明提交证据证实其自己支出的医药费金额为357.41元，支出鉴定费的金额为600元，原审将鉴定费的金额计入医药费的金额中，并对鉴定费再行支持，属重复计算，本院予以纠正；原审认为张运明住宿费的请求能够成立，但未在判项中支持，本院予以纠正，对张运明关于住宿费的主张予以支持；张运明在工作中未尽到安全注意义务，原审认定其承担10%的责任并无不当；石元建筑公司将工程分包给没有资质的段建波进行施工，应对段建波的雇员即张运明的损失承担连带赔偿责任，原审判决石元建筑公司逾期承担连带清偿责任无法律依据，予以纠正。双方对原审认定的张运明其他损失项目及金额均未提出异议，本院予以确认。故张运明的损失应为医药费46639.36元（357.41元＋46281.95元）、伙食补助费1550元、误工费27148.33元、鉴定费600元、残疾赔偿金27724元、交通费3000元、护理费7359.60元、住宿费1800元，共计115821.29元，段建波应对张运明的该部分损失承担90%的赔偿责任，即104239.16元，段建波已向张运明垫付医药费46281.95元，还应向张运明赔偿损失57957元。张运明主张的第二次手术费没有实际发生，本院不予支持，待实际发生后，张运明可另行主张。综上，原审认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠民初字第1329号民事判决；
二、上诉人段建波于本判决生效后五日内向被上诉人张运明赔偿各项损失57957元；
三、被上诉人宁夏石元建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；
四、驳回被上诉人张运明的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费470元，由上诉人段建波负担；二审案件受理费1141元，由上诉人段建波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马少英
审 判 员 周虎林
代理审判员 庞万龙
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 吴红燕
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，执照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。