浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终511号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审，2016年4月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人李湘胜。
上诉人（原审被告人）刘某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审，2016年4月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人付磊、孙承龙。
上诉人（原审被告人）刘某乙。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年6月15日被取保候审。
原审被告人张某甲。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人史某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人周某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
原审被告人肖某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审。
原审被告人陶某乙。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人蒋某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人刘某丙。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人宋某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人李某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人沈某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人梁某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人刘某丁。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人王某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人方某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人刘某戊。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人刘某己。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人秦某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
原审被告人郭某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
原审被告人普某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
原审被告人赵某甲。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
原审被告人刘某庚。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
原审被告人杨某甲。因本案于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年4月16日被取保候审。
原审被告人叶某。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人张建新、张某甲、史某、周某甲、陶某甲、刘某甲、肖某、刘某乙、陶某乙、蒋某、刘某丙、宋某、李某甲、沈某甲、梁某、刘某丁、王某甲、方某甲、刘某戊、刘某己、秦某、郭某甲、普某、赵某甲、刘某庚、杨某甲、叶某犯诈骗罪一案，被告人张建新因患有××、无法到庭被裁定中止审理，于2016年4月6日对其余二十六名被告人作出（2016）浙0104刑初253号刑事判决。被告人陶某甲、刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，被告人刘某乙申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：2014年10月起，被告人张建新、蔡宪斌、谢扬波（均另案处理）预谋以“酒托女”诱骗他人高额消费的方式实施诈骗，并分别在杭州市江干区秋涛北路419号的秋涛雅苑商铺开设“简餐厅下午茶”餐厅，在杭州市江干区秋涛北路423号的魅力农场超市租用部分柜台，以及安排位于杭州市江干区机场路的“卡曲”花艺超市，作为实施诈骗活动的场所。
2014年底至2015年7月15日，蔡宪斌、谢扬波、张建新作为餐厅老板同时也作为“托头”，伙同被告人杨某甲、刘某乙以及宋丽娟、吴志坚（均另案处理）等十一人为A区、B区、C区、D区、E区、F区、K区、L区、Y区、老A区、老E区“托头”，负责纠集本区内的“键盘手”、“酒托女”等人员，管理协调上述人员的工作分配和提成发放。被告人刘某己、秦某及谢某（另案处理）等受蔡宪斌纠集为A区“酒托女”，被告人陶某乙、蒋某、刘某丙、宋某、李某甲等受谢扬波纠集为B区“酒托女”，被告人沈某甲、梁某、刘某丁等受被告人刘某乙纠集为E区“酒托女”，被告人王某甲、方某甲、刘某戊等受被告人刘某乙纠集为E区“键盘手”，被告人叶某及卢某（另案处理）受被告人杨某甲纠集为Y区“酒托女”，被告人郭某甲、普某等受宋丽娟纠集为老A区“酒托女”，被告人赵某甲、刘某庚等受宋丽娟纠集为老A区“键盘手”。其中，“键盘手”利用网络社交平台及手机聊天工具，假冒女性身份与被害人聊天交友，将从被害人处获取的信息发给本区内的“酒托女”；“酒托女”则继续利用“键盘手”使用的假名与被害人聊天，并将被害人诱骗至“简餐厅下午茶”餐厅、魅力农场超市、“卡曲”花艺超市等地进行非正常高额消费；各区的“托头”、“酒托女”、“键盘手”还利用微信、QQ等聊天工具对本区内正在进行的诈骗活动进行实时沟通，并根据情况由托头进行协调、安排。各区内人员采取以老带新的方式让新来的“酒托女”、“键盘手”尽快熟悉诈骗活动。
被告人张某甲受蔡宪斌雇佣作为“简餐厅下午茶”餐厅店长，负责餐厅内日常管理事宜，并对服务员进行兑酒、推餐点、点单、收费、婉拒散客等工作培训；被告人史某负责餐厅部分食材采购、收银和账目管理，将每日餐厅的营业额分区统计，并将各区的日营业额通过手机、微信等途径向蔡宪斌汇报，再由蔡宪斌与各区“托头”进行对账、分账；被告人周某甲、肖某、陶某甲、刘某甲等人作为餐厅服务员，负责以推荐高价位餐点、谎称已优惠等方式配合“酒托女”点餐且在点菜单上标注“酒托女”所在的分区，诱骗被害人进行高额消费并婉拒散客；蔡宪臣（另案处理）负责餐厅安保和望风。餐厅用低价购入的红酒兑雪碧、红茶后以1杯人民币388元至1瓶人民币3688元的不同价格向被害人出售，用低价购入的牛排配少量水果、小吃后以单人套餐人民币328元、双人套餐人民币688元等价格向被害人出售。“魅力农场”超市部分柜台及“卡曲”花艺超市作为蔡宪斌等人设置的配套诱骗被害人消费的场所，在“酒托女”带领被害人前往购买零食、花等商品后，由“酒托女”或者餐厅人员将所购买的物品退回超市以收取提成。蔡宪斌等人派遣陈某（另案处理）作为超市收银员，负责记账、分账，将餐厅在超市的每日获利情况按区整理后交给史某。
蔡宪斌、谢扬波、张建新等伙同各被告人通过上述作案方式，共计诱骗王某乙等68名被害人至上述场所消费，骗取财物共计人民币96000余元。其中，被告人张某甲、史某、周某甲参与数额为人民币96000余元；被告人陶某甲、刘某甲于2015年三四月份参与作案，参与数额为人民币90000余元；被告人肖某参与数额为人民币70000余元；被告人陶某乙、蒋某、刘某丙、宋某、李某甲等所在分区的参与数额为人民币31000余元；被告人刘某乙、沈某甲、梁某、刘某丁、王某甲、方某甲、刘某戊等所在分区的参与数额为人民币21000余元；被告人刘某己、秦某等所在分区的参与数额为人民币19000余元；被告人郭某甲、普某、赵某甲、刘某庚等所在分区的参与数额为人民币11000余元；被告人杨某甲、叶某等所在分区的参与数额为人民币6400余元。
另查明，被告人刘某己的家属代为退出违法所得人民币4000元。
原审以诈骗罪，分别判处被告人张某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人史某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人周某甲有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人陶某甲、刘某甲各有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；判处被告人肖某、刘某乙各有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人陶某乙、蒋某、刘某丙、宋某、李某甲、沈某甲、梁某、刘某丁、王某甲、方某甲、刘某戊、刘某己各有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人秦某、郭某甲、普某、赵某甲、刘某庚、杨某甲、叶某各有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；判令扣押在案的电脑、对讲机、POS机、红酒、玩具洋娃娃、手机等作案工具予以没收，扣押在案的赃款及被告人刘某己退出的违法所得，发还被害人。
被告人陶某甲及其辩护人提出，陶某甲不是实施诈骗的犯意发起者且不起主要作用，原判对陶某甲的量刑未能充分体现其在诈骗案件中所起的从属作用，请求二审改判对陶某甲适用缓刑。
被告人刘某甲上诉称原判量刑过重。其辩护人提出：一审法院在本案其他被告大多委托辩护人的情况下，未通知法律援助机构为刘某甲指派法律援助律师，客观上剥夺了刘某甲应依法得到法律援助的诉讼权利，使刘某甲没有得到有效辩护，可能影响到本案的公正审判，程序违法，应撤销原判、发回重审；刘某甲在共同犯罪中处从属地位，系从犯，且到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法应从轻或者减轻处罚。综上，请求二审对刘某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人张某甲、史某、周某甲、陶某甲、刘某甲、肖某、刘某乙、陶某乙、蒋某、刘某丙、宋某、李某甲、沈某甲、梁某、刘某丁、王某甲、方某甲、刘某戊、刘某己、秦某、郭某甲、普某、赵某甲、刘某庚、杨某甲、叶某等诈骗的事实，二十六名被告人在一审庭审时均无异议，并有被害人王某乙、周某丙、余某甲、洪某甲、娄某、鄢某、冯某甲、许某、罗某甲、汪某甲、胡某甲、赵某乙、王某丙、包某、曹某、张某乙、钱某、文某、王某丁、罗某乙、冯某乙、吴某丙、黄某、程某、张某丙、刘某辛、汪某乙、沈某乙、曾某、罗某丙、祝某甲、穆某、竺某、李某乙、金某、吴某丁、温某、毕某、赵某丙、万某、祝某乙、张某丁、徐某、孙某、李某丙、侯某、高某、忙某、姚某甲、洪某乙、郭某乙、吴某戊、施某、胡某乙、朱某、张某戊、应某、张某己、管某、赵某丁、姚某乙、陆某、方某丙、张某庚、吴某己、杨某乙、余某乙、李某某的陈述，证人方某乙、谢某、陈某、吴某甲、卢某、周某乙、吴某乙的证言，发生情况报告表、房屋租赁合同、涉案物品照片、刷卡记录、银行卡账户查询资料、点菜单、通话记录、电话本信息、交易记录截图、手机内聊天内容照片、消费明细、刷卡短信照片、聊天记录、签购单、支付宝转账记录，情况说明、抓获经过、户籍证明，辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、接受证据清单，价格认定结论书，电子数据附光盘，以及同案犯张建新的供述等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人刘某甲的辩护人以原审程序违法、可能影响本案公正审理为由提出二审应撤销原判、发回重审的辩护意见，经查：根据刑事诉讼法、司法解释及相关规定，被告人依法享有辩护权，除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人；被告人是未成年人，或者是盲、聋、哑人，或者是××病人，或者可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。因被告人刘某甲不符合上述法律援助的条件，故一审法院未通知法律援助机构指派律师为刘某甲提供辩护，但已依法告知其享有的包括辩护权在内各项诉讼权利，且在审理期间为其自己行使辩护权提供了充分保障，也未剥夺或限制其委托辩护人的权利。因此，刘某甲在一审期间虽未委托辩护人，但不影响其行使辩护权和本案的公正审判，辩护人关于一审程序违法的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某甲、史某、周某甲、陶某甲、刘某甲、肖某、刘某乙、陶某乙、蒋某、刘某丙、宋某、李某甲、沈某甲、梁某、刘某丁、王某甲、方某甲、刘某戊、刘某己、秦某、郭某甲、普某、赵某甲、刘某庚、杨某甲、叶某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。张某甲、刘某乙、陶某乙、蒋某、刘某丙、宋某、李某甲、沈某甲、梁某、刘某丁、王某甲、方某甲、刘某戊、刘某己、秦某、郭某甲、普某、赵某甲、刘某庚、杨某甲、叶某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚；史某、周某甲、陶某甲、刘某甲、肖某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。各被告人归案后能如实供述自己罪行，均依法予以从轻处罚。原判根据各被告人所参与的犯罪，并充分考虑各自所具有的从轻量刑情节，所判处的刑罚并无不当，故被告人陶某甲及辩护人再以陶某甲在共同犯罪起从属作用为由请求改判缓刑、被告人刘某甲及辩护人再以刘某甲系从犯、有悔罪表现为由请求减轻处罚并适用缓刑的诉辩意见，本院均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对被告人刘某乙申请撤回上诉应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）刘某乙撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）陶某甲、刘某甲的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年七月六日
书 记 员 徐亚慧