北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终2603号
上诉人（原审被告）：母永学，男，1970年10月30日出生。
委托诉讼代理人：雷贵章，北京市开越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭华，男，1962年12月6日出生。
委托诉讼代理人：田磊，北京市京兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭军官（郭华之子），1988年11月23日出生。
被上诉人（原审被告）：邓怀银，男，1971年8月25日出生。
委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东首开建设有限公司，住所地山东省泰安市东平县老湖镇水河。
法定代表人：栾建伟，经理。
委托诉讼代理人：卢秉政，北京市恒圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。
法定代表人：姚自然，经理。
上诉人母永学因与郭华、邓怀银、山东首开建设有限公司（以下简称：山东首开公司）、北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称：城建道桥公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第16042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
母永学上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：1.母永学与郭华均系邓怀银雇佣的工人，原审认定山东首开公司与母永学之间存在劳务转包关系与事实不符；母永学作为实际承包人邓怀银指派的班长在施工现场管理工人，工人的工资由母永学代邓怀银转发给工人；邓怀银挂靠山东首开公司承包工程，系实际承包人。
郭华答辩称：虽然没有上诉，但邓怀银一审承认与山东首开公司是挂靠关系，邓怀银又将工程转包给母永学，我们认为邓怀银、山东首开公司、母永学应该承担连带责任。郭华的工资系由母永学发放，签字也是给母永学签的。
邓怀银答辩称：同意原判，不同意上诉人的上诉请求和理由。邓怀银是山东首开公司委派的施工负责人，工程发包给母永学属于职务行为，因此郭华的赔偿责任应由实际雇主母永学和发包方山东首开公司承担。
山东首开公司答辩称：不同意原判。一审判决书及上诉状我们都没有收到，对本案一无所知。涉案工程是邓怀银实际承包的，邓怀银挂靠在我们公司，我公司收取5%的挂靠费，其行为及之后的责任与我公司无关。郭华和母永学不是我公司人员，我们没有给他们发过钱。我们同意承担补充责任，不承担连带责任。
城建道桥公司未到庭，提交书面答辩意见称：同意原判，不同意上诉人的上诉请求和理由。涉诉工程系我公司分包给山东首开公司，山东首开公司代理人处有邓怀银签名，劳务分包合同中的分包合同价款收取人亦为邓怀银，职务为施工负责人。我方不承担损害赔偿责任。
郭华向一审法院起诉请求：1、请求法院判令母永学、邓怀银、山东首开公司、城建道桥公司连带赔偿医疗费6746.38元、营养费6000元、护理费33000元、住院伙食补助费5100元、误工费76800元、残疾赔偿金87820元、交通费1000元、鉴定费4050元、被抚养人生活费2800.9元、精神损害抚慰金10000元，共计233317.28元；2、诉讼费由母永学、邓怀银、山东首开公司、城建道桥公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月1日，城建道桥公司与山东首开公司签订专业分包合同，约定城建道桥公司将位于北京市大兴区黄村镇兴丰大街的道路、给水、再生水、排水、电力管线项目的隧道暗挖部分工程劳务分包给山东首开公司，该合同由城建道桥公司与山东首开公司签章，山东首开公司代理人处由邓怀银签名。同日，城建道桥公司与山东首开公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，双方约定：工程名称为兴丰大街（康庄路-
金星路）道路、给水、再生水、排水、电力管线工程，工程地点位于兴丰大街（康庄路-
金星路），合同价款总额500000元，在该合同中，双方约定，发包人（城建道桥公司）现场劳动力管理员胡建彬，职责为监督、管理劳务工作的相关事宜，现场劳动力管理员刘明辰，职责为劳务行政管理；承包人（山东首开公司）委派的分包合同价款收取人为邓怀银，职务为施工负责人。双方签订合同后，山东首开公司在履行该合同过程中，将该工程劳务中其中两个竖井的挖土喷浆的劳务转包给母永学。母永学取得分包劳务后，雇佣郭华进行劳务。2015年1月25日，郭华在该工程6号井工地进行施工时摔到井下受伤，经北京市仁和医院诊断为：多发性脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧额颞硬膜下血肿、头皮裂伤、右手腕软组织挫伤。自2015年1月25日至2015年3月17日，郭华住院治疗51天，住院期间需要陪护一人。郭华治疗期间，经医嘱建休5个月，花费门诊费3639.31元，预交治疗费3107.07元，交通费296元。2015年10月9日，北京通达首诚司法鉴定所作出鉴定结论，郭华构成伤残等级为10级，赔偿指数10%，建议郭华误工期至伤残评定前一日，营养期60日，护理期60日。为此，郭华花费鉴定费4050元。
一审法院经查明，郭华在住院治疗期间，经北京市仁和医院证明：郭华住院治疗期间花费医疗费用合计为52207.07元，期间共预交押金九笔，合计金额为52207.07元，其中周某预交五笔，共计19100元；母永学预交二笔计20000元；邓怀银预交一笔计10000元；刘兵代郭华暂存款一笔计3107.07元。对于上述费用，母永学认可其垫付费用中的10000元系替邓怀银给付；邓怀银主张所有费用均由其垫付，认可周某是母永学雇佣的带班班长。审理过程中，郭华要求给付被抚养人（其父亲郭文义）生活费，但是未向法院提供相应证据。
上述事实，有当事人陈述、现场照片、专业分包合同、诊断证明书、住院病案、住院病人暂存款收据、医药费票据、仁和医院证明、鉴定报告、鉴定费发票、交通费票据等证据在案佐证。
一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，山东首开公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。公民的身体权及健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据城建道桥公司与山东首开公司签订的《专业分包合同》及《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，可以确认邓怀银的身份为山东首开公司委派的施工负责人，邓怀银就该工程中的部分劳务承包给母永学的行为应属职务行为，因该行为引起的法律后果应当由山东首开公司承担。郭华根据母永学的指示为山东首开公司分包的由城建道桥公司承包的隧道暗挖工程提供劳务，工作期间受母永学管理，并由母永学支付工资，故郭华与母永学形成雇佣关系。作为雇主，母永学对郭华的损失应当承担赔偿责任。山东首开公司将承包的工程发包给没有资质的母永学，故对郭华的损失应当承担连带赔偿责任。城建道桥公司将其承包工程发包给山东首开公司不违反有关法律规定，对郭华的损失不应当承担损害赔偿责任。邓怀银主张其与山东首开公司系挂靠关系，因证据不足，法院不予采信。
对郭华主张的各项损失，其中残疾赔偿金，证据充分，理由正当，法院予以支持；对于郭华主张的医疗费，根据其提交的医疗费票据及住院病人暂存款收据计算为6746.38元；对于误工费，根据郭华的伤情及鉴定意见，确定其误工期限8个月，因其未提供相关收入证明，故根据2015年城镇居民人均可支配收入确定其误工费共计29272元；护理费，结合郭华的住院时间及鉴定意见，确定护理期限111天，根据其伤情及伤残等级确定护理费共计11000元；营养费，根据其伤情及鉴定意见酌定为3000元；住院伙食补助费，根据郭华的住院时间计算为2550元；交通费，根据其提交的票据计算为296元；鉴定费，根据其提交的票据计算为4050元；对于郭华主张的精神损害抚慰金，根据其伤残等级确定为5000元。对于郭华主张的被扶养人生活费，因其未向法院提供相应证据，故法院不予支持。判决：一、母永学于判决生效后十日内再赔偿郭华医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计一十四万九千八百三十四元三角八分；二、山东首开建设有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回郭华的其他诉讼请求。
本院二审期间，母永学申请证人周某出庭作证，并提交邓怀银与母永学通话录音音频材料及文字整理材料，以证明母永学是受雇于邓怀银，并由邓怀银为其发放工资。邓怀银认为上述两份证据均不是新证据，对录音证据的合法性不认可，对证人周某的证人证言真实性和证明目的不认可；郭华对录音证据的真实性不认可；山东首开公司认为两份证据与其无关，不予质证。山东首开公司向法庭提交三组证据，第一组为城建道桥公司给其打款40万元的进账单、其为城建道桥公司开具的发票、其转给邓怀银19万元的入账通知和其转给邓怀银指定打款的账户的转账凭证，以证明涉诉工程的转包情况，第四份为复印件。第二组证据是工程备案合同，收款人是邓怀银，以证明其与邓怀银的挂靠关系。第三组证据是名为赵冠华的施工队长证书其中一页，为复印件，以证明其与邓怀银的挂靠关系。母永学对上述证据的真实性、证明目的均予认可；邓怀银认为上述证据不属于新证据；郭华认可第一组证据的真实性和证明目的。经审查，除双方所陈诉辩意见外，当事人对于一审法院认定的其他事实均无异议，本院对此予以确认。本院二审期间，经本院组织调解，各方未能就争议问题达成一致的协商意见。
本院认为：本案的争议焦点为对于郭华在本案中主张因身体损伤所致损失应当承担赔偿责任的主体，以及赔偿数额。
首先，对于责任主体的确定。城建道桥公司和山东首开公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中显示，承包人委派的分包合同价款收取负责人为邓怀银，职务是施工负责人。山东首开公司提交的19万元的入账通知和转账凭证，收款人都是邓怀银。在一审庭审中，关于计发工资的情况，母永学陈述“我发工资是邓怀银结算，邓怀银每个月或者两个月结算一次，我们当时是口头约定的，完成一段活邓怀银给我结算一次，根据工作量进行结算。我不定时给郭华发工资。工资计算方式主要是每延米900至1000元计算，七八个工人一起分，我将工资给周某，他们自行分配工资，我与邓怀银每延米1500元计算，不只控隧道的钱，还包括周某等管理人员的工资。”后母永学亦称“我们签定协议，郭华班组从我这里承包的工程，合伙人应该承担相应的责任”。此处陈述与前述所引陈述内容存在矛盾之处，但可看出母永学对于施工存在一定的主导性，并有相应组织和分配任务职责。证人周某在本院审理中到庭作证陈述：“邓怀银是老板，我们就是工人。”“我俩都在工地给邓怀银干活，邓怀银的公司在这，他挂靠的公司也在这。”“带班班长工资会高一点，起带头作用会多发一点，有管理的职责。”以上可以推断，邓怀银是工程的实际承包人，挂靠在山东首开公司。母永学虽自称为带班班长，但郭华确认系其找到郭华参与施工，负责向郭华发放工资。同时，邓怀银在一审中亦陈述“邓怀银与山东首开公司是挂靠关系，母永学从邓怀银处包两个井，主要负责挖井，郭华是母永学雇佣的工人，邓怀银与母永学结算工钱，郭华与母永学结算工钱，母永学赚取差价。……周某是母永学雇佣的带班班长”。郭华在一审中陈述“周某是郭华的工长”，“我们是给母永学干活，每日300元，主要是井下作业，喷浆、挖井提供劳务”。结合上述陈述相互印证部分可以认定，在施工中，三方之间工资计发方式为（山东首开公司+邓怀银）→母永学→郭华等。其中，母永学对于工资发放具有一定自主权，而非代为领取薪资。故结合以上情况，母永学应对施工本身具有一定程度的直接主导地位，对现场的工人亦具有一定管理职责。而该工程系邓怀银挂靠山东首开公司就相应部分所实际承包。而郭华应系母永学所直接雇佣。
其次，本案中各主体赔偿责任范围。综合本案一、二审中的证人证言、当事人陈述、合同等证据所证事实，邓怀银因系挂靠山东首开公司承包工程，与山东首开公司形成挂靠关系，且在双方签订的合同中载明，承包人委派的分包合同价款收取负责人为邓怀银，其职务为施工负责人，鉴于山东首开公司将上述工程交由不具有相应资质和安全生产条件的个人邓怀银实际分包，且邓怀银又交由母永学组织人员进行施工，工程分包本身虽未直接导致损害后果的发生，但更不必然对外解除承包人的全部责任与义务。在现场缺乏安全保障措施、不具备充分的安全生产作业条件的情况下，本院认为，根据各方责任人在郭华人身损害中的作用和其本身在法律关系中对损害后果可能控制防范的程度及所处地位，郭华受伤所致损失应由母永华承担雇主责任，而邓怀银与山东首开公司依法应就其前述法律关系的存在对母永学所负债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实有误，对邓怀银之赔偿义务主体地位未予界定不妥，本院依法予以改判。
最后，经审查，郭华主张的损失合理数额应为149734.38元，一审判决误写为149834.38元，本院一并予以纠正。
综上所述，母永学的上诉部分主张成立，本院对其相应上诉请求予以支持，对其上诉主张不能成立的部分，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第16042号民事判决第二条、第三条；
二、变更北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第16042号民事判决第一条为：母永学于本判决生效后十日内赔偿郭华医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金损失共计十四万九千七百三十四元三角八分，邓怀银、山东首开建设有限公司承担连带赔偿责任。
三、驳回郭华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
公告费260元，一审案件受理费3296元，均由母永学负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费4800元，由母永学、邓怀银和山东首开建设有限公司各负担1600元（母永学已交纳，邓怀银、山东首开建设有限公司于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 洋
审 判 员 刘保河
审 判 员 马兴芳
二〇一七年五月三十一日
法官助理 张 鹏
书 记 员 孟董娜
书 记 员 彭媛媛