广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0605刑初3128号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人欧艳华，女，1978年2月24日出生于佛山市禅城区，汉族，中专文化，无固定职业，住禅城区，2015年5月8日因犯贩卖毒品罪被禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，因本案于2016年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人彭绍伦，广东循理律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2016]2821号起诉书指控被告人欧艳华犯贩卖毒品罪，于2016年8月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员刘继刚出庭支持公诉，欧艳华及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月11日、13日，被告人欧艳华在佛山市南海区桂城街道叠北村头新区二宅基90号屋内两次以50元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员吴某，并在同月13日在上述住宅内以200元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给莫某1。
同月13日21时许，民警在上述住宅内抓获被告人欧艳华并当场在欧艳华的钱包内起获一包白色晶体。
经鉴定，上述起获的一包白色晶体净重23.45克，检出甲基苯丙胺成分。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：
1、证人吴某（绰号“高佬”）的证言及辨认笔录，内容为：我有吸食毒品冰毒，冰毒是欧艳华提供的。2016年4月13日21时许，我去到南海区桂城街道叠北村莫某1家玩时看到欧艳华和莫某1在房间里面，桌面有一个冰壶。此时莫某1接了个电话，我以前跟欧艳华拿过冰毒，就问欧艳华有没有冰毒拿点来吸。欧艳华从她背包里拿出一个黑色钱包，从钱包里拿出一包冰毒，从里面拿出一小块给我。我就拿过来用冰壶吸食，当时我给了她50元。欧艳华给冰毒我后就把那一包都放回钱包里了。没过多久，民警过来检查将我们抓获，并在欧艳华的钱包里把那包冰毒搜出来并扣押了。
我认识欧艳华约3年，我共向她买过三五次毒品，平时欧艳华都有请我吸食，有时给钱欧艳华买毒品。我最近一次向欧艳华购买冰毒是在2016年4月11日22时许，我在莫某1家里玩，欧艳华也过来，我叫欧艳华卖50元冰毒给我，她拿出一小包透明塑料袋包装的冰毒给我，我在莫某1家吸完就�了。
证人吴某指认了被告人欧艳华及莫某1。
2、证人莫某1的证言及辨认笔录，内容为：我从2011年年初开始吸食冰毒，大概八天吸食一次，一般都是我自己买回来后在我住的南海区桂城街道叠北村头新区二宅基90号那吸食。2016年4月13日19时许，我在上述地方吸食。21时许，我同欧艳华、“高佬”一起被民警抓获。欧艳华是佛山本地人，三十多岁，我认识她时间比较长，之前我都是向她购买毒品。“高佬”是佛山本地人，三十多岁，我认识他有几年了。他多次到我家吸毒。同月13日19时许，欧艳华来到我家，我向她购买了200元的冰毒。约20分钟后，“高佬”来到我家向欧艳华购买了100元的冰毒，然后我们一起在我住的桂城街道叠北村头新区二宅基90号那分别吸食。欧艳华吸食她自己的冰毒。后民警检查将我们抓获。
同月11日21时许，欧艳华来到我家找我玩，我跟她购买了200元的冰毒，然后一起在房间内吸食，她吸食了一会就出去了。过了没多久，“高佬”过来问我有没有冰毒，我说刚吸完，他想要就等欧艳华过来可以跟她购买。没多久欧艳华回来，“高佬”跟她购买了一点冰毒，然后在我家里吸食。我每次都是打电话给欧艳华，然后说好交易的时间、地点。有时她直接送过来，有时我到她指定的地方去拿毒品。同日晚上，我没有看见高艳华向“高佬”贩卖毒品，之前说有看见可能是记错了。
证人莫某1指出吴某是“高佬”，陈某是为被告人欧艳华送毒品的男子，范桂婵是卖毒品给他的“阿婵”，指认了欧艳华。
3、证人李某的证言及辨认笔录，内容为：我是罗村派出所刑警中队民警，负责案件侦查和抓捕等工作。2016年4月13日下午，莫某1被抓获后供述还有两人正在其房间内吸毒，于�我们在桂城街道叠北村头新区二宅基90号抓获将正在吸食毒品的一男一女控制住。两人女的叫欧艳华，男的叫吴某。我对房间进行搜查,当场从欧艳华手袋中搜出了一大包类似毒品冰毒的白色晶体和一小包类似毒品冰毒的白色晶体，整个过程有录音录像。
4、公安机关出具的现场勘验检查工作记录、抓获经过、搜查笔录、扣押清单，内容为：2016年4月13日21时许，民警通过前期侦查，在桂城街道叠北村头新区二宅基90号门口附近抓获吸毒人员莫某1，再根据莫某1提供的线索，在90号屋内抓获吸毒人员吴某、欧艳华，并当场从欧艳华的手袋中搜出一大包疑似冰毒的白色晶体和一小包疑似冰毒的白色晶体。
5、通话清单，内容为：被告人欧艳华（138××××9480）与吴某（132××××1164）于2016年2月至4月13日期间曾多次通话，其中4月11日20时许、22时许和4月13日17时41分曾通话；欧艳华与莫某1（150××××1755）于2016年3月22日至4月13日期间曾多次通话，其中4月11日19时许、21时许和4月13日17时许曾通话。
6、手机聊天信息，其中聊天内容有“你自己过来拿100，我拿比你就150”、“我带一只来够唔够啊？”、“我的货就是晶体的，很小的晶体”、“你地今日要吾要买猪猪吃啊？这边有种新货沉香猪肉，你们有人要的话，比电话我啦”等。
7、毒品检验鉴定报告，内容为：从被告人欧艳华身上起获的白色晶体粉粒1包，检出甲基苯丙胺成分，净重23.45克。
8、搜查现场视频，内容为：民警抓获被告人欧艳华及吴某时，在欧艳华身旁的钱包内起获一大包白色晶体和一小包白色晶体。
9、被告人欧艳华的户籍资料，现场检测报告书，刑事判决书。
10、被告人欧艳华的供述及辨认笔录，内容为：2016�4月13日19时左右，我来到莫某1家中，见到莫某1一人在家，莫某1出门买了两个饭盒回来，我和他一起吃。21时左右，“高佬”过来，莫某1开门让“高佬”入屋后，莫某1有朋友找他就出门了。过了几分钟，民警开门进来在我钱包内找到一包白色透明晶体冰毒，冰毒是在我钱包里面用一个透明塑料袋装着的，重约10克。民警把我和“高佬”带到派出所。那包冰毒是大约半年前一名男子送给我吸食的。我没有将那些白色透明晶体卖给别人。我吸毒有2年了，我出去吸食毒品都是朋友提供的，一年吸毒约十次。我被抓获当天没有吸毒，我不知道“高佬”有没有吸毒，当时莫某1出去了我不知道他有没有吸毒。我知道“高佬”和莫某1是吸毒人员，我见过他们吸毒约十次。
我没有贩卖毒品。我有时会免费请莫某1和“高佬”吸食毒品，他们也会请我吸毒。“高佬”和莫某1说曾经向我购买过毒品吸食，可能是因为我们有时三人一起吸食毒品不够钱就每人出100元凑够钱给我，我就叫别人送毒品过来三个人一起吸食。
被告人欧艳华指出吴某是“高佬”，指认了莫某1。
公诉机关认为被告人欧艳华向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；欧艳华曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定处罚。
被告人欧艳华对指控的事实经过无异议，但认为吴某、莫某1给他钱不是向其购买毒品，而是三人凑钱一起向他人购买毒品。
辩护人认为公诉机关指控被告人欧艳华贩卖毒品的证据不足，欧艳华的行为应当定性为非法持有毒品罪，即使认定其行为构成贩卖毒品，从其身上起获的毒品不应计入贩卖毒品的数量，且其认罪态度好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人欧艳华贩卖毒品甲基苯丙胺23.45克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人欧艳华提出其行为不是贩卖毒品的辩解及其辩护人提出的相关辩护意见。经查，证人莫某1指证欧艳华在其住处向其贩卖毒品甲基苯丙胺一次以及向吴某贩卖毒品甲基苯丙胺两次，证人吴某指证欧艳华在莫某1住处向其贩卖毒品甲基苯丙胺两次，两名证人反映毒品交易的时间、地点、毒品种类等具体细节基本吻合；证人李某的证言及公安机关出具的抓获经过反映民警是先抓获吸毒人员莫某1，并根据莫提供的线索将欧艳华、吴某抓获，并在欧艳华处起获了毒品甲基苯丙胺；通话记录能够对证人吴某、莫某1反映的交易时间予以佐证，欧艳华的手机信息记录亦反映涉及贩卖毒品的文字内容；欧艳华当庭供认指控的事实经过，辩称吴某、莫某1给钱她，双方不是贩卖而是合伙出资由其购买毒品，但其辩解没有证据佐证，也与现有证据相矛盾。综上，本案现有证据能够相互吻合、相互印证，足以认定欧艳华贩卖毒品甲基苯丙胺给吴某、莫某1的事实，欧艳华的该点辩解及其辩护人提出的相关辩护意见理据不足，本院不予采纳。
关于辩护人提出即使认定欧艳华某成贩卖毒品，不应将起获的毒品甲基苯丙胺23.45克计入欧艳华贩卖毒品的数量的辩护意见。经查，依照相关法律规定及司法解释，贩卖毒品的人员若从其处起获毒品，则起获的毒品亦应计入贩卖毒品的数量，除非确有相反证据证明其不是用于贩卖，故本案从欧艳华处起获的毒品依法应计入其贩卖毒品的数量，辩护人提出的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人欧艳华贩卖毒品甲基苯丙胺23.45克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关所控罪名成立。欧艳华曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人欧艳华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2025年10月12日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、扣押的毒品甲基苯丙胺23.45克，予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。
审 判 长 李 军
人民陪审员 周少冰
人民陪审员 林 巧
二〇一六年九月十四日
书 记 员 黄诗美
附相关的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。