辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽01民再55号
上诉人（原审被告）：朱桂新，男，1965年4月1日出生,满族，住址抚顺市抚成区。
委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳倬大华予商贸有限公司，住所地沈阳市皇姑区。
法定代表人：孙静，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰，男，1975年8月5日出生，汉族，住址江苏省姜堰市梁徐镇。
被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：汤金林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰，男，1975年8月5日出生，汉族，住址江苏省姜堰市梁徐镇。
被上诉人（原审被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司，住所地辽宁省法库县双台子乡。
法定代表人：卢柏东，该公司经理。
委托诉讼代理人：王宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祁国志，男，1969年4月24日出生，汉族，住辽宁省抚顺市清原满族自治县红透山镇。
上诉人朱桂新与被上诉人沈阳倬大华予商贸有限公司（以下简称倬大华予）、江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）、江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司（以下简称辽宁公司）、辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司（以下简称山泰公司）、祁国志买卖合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2015年8月10日作出（2014）皇民三初字第210号的民事判决，已经发生法律效力，后经该院审判委员会讨论决定，于2016年6月1日作出（2016）辽0105民监2号民事裁定，由该院再审本案。该院再审后，于2017年2月16日作出（2016）辽0105民初再字5号民事判决。宣判后，朱桂新不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
朱桂新上诉请求：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初再字5号民事判决，改判朱桂新不承担给付货款及利息等责任或将本案发回重审，即使认定朱桂新应当承担付款责任，也应当是参与施工的合伙人一并对外承担责任，不应仅判朱桂新承担全部责任；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。
倬大华予辩称，当时签订合同是与祁国志签订的，祁国志代表的是江苏一建的项目负责人，我才与祁国志签订的合同，我认为朱桂新也应该承担责任，因为他们是合伙人，我也不服一审判决，但我没有能力上诉了。
辽宁公司辩称，对一审判决结果没有异议。合同是孙静和祁国志签订的，合同上体现的我们不是买卖合同的需方，事实情况是祁国志与抚顺恒大集团有关系，当时是承建了恒大的两个项目，其中一个是我们总包的建筑项目，另一个是江苏鸿飞网架公司承建的售楼处的项目，在我们公司分包是以山泰公司名义分包的，钢材使用情况是使用到多个工地上，抚顺是两个工地，在沈阳也有两个工地，这在送货单上有体现，我方认为祁国志是这份钢材买卖合同的购买人和真正的使用人，用在其他工地是另一个法律关系，我方认为让江苏一建承担责任没有事实和法律依据。
江苏一建辩称，同意辽宁公司的答辩意见。
山泰公司辩称，对一审判决没有异议。江苏一建陈述祁国志是以我公司的名义与其签订的分包合同，但该分包合同是祁国志私刻我公司的印章，我公司已经举证证明该印章不是我公司的印章，倬大华予在得知该情况后，已经撤回对我公司的诉讼，本案与我公司无关。
倬大华予向一审法院起诉请求：判令江苏一建、辽宁公司、祁国志、山泰公司共同给付倬大华予货款100万元及逾期利息，按照合同给付违约金，违约金按照30％给付，并承担本案诉讼费。
一审法院原审审理查明，2013年5月30日，祁国志与倬大华予法定代表人孙静签订了《钢材购销合同》一份。合同约定：倬大华予为江苏一建在抚顺承建的恒大华府二期施工项目供应钢材，供货数量为1000吨，钢材价格执行《我国钢材网沈阳市场建筑钢材工程采购价格行情》当日网价，圆盘上浮150元／吨，盘螺上浮150元／吨。供方按照协商时间送货到需方指定地点即恒大华府二期施工工地，验收标准盘圆、盘螺检斤，直条检尺，以现场材料员签字验收为准。结算期为第一笔提货之日起算50-60天内为限，结清全部货款，若未按期付款，在原订单价基础上，每天每吨增加5元，合同自动终止。合同签订后，倬大华予于2013年5月31日、6月16日、7月8日、7月20日分五批次向祁国志承建的抚顺恒大华府二期施工工地送去价值858654.51元钢材，祁国志和施工现场收料员签字收货。
2013年12月1日，祁国志为倬大华予出具了结算单一张，结算单表明：今有江苏一建项目负责人祁国志在抚顺市所承建的恒大华府二期12#、13#楼施工项目在2013年5月30日至2013年12月1日期间所欠钢材款合计壹佰万元，承诺2013年12月底之前全部还清。如不能按期还款则从2014年1月1日起按所欠款额每月3分利息给付，直至全部货款还清为止。欠款人：江苏一建项目负责人祁国志。
一审法院原审认为，依法成立的合同受到法律的保护，合同具有相对性。本案中，倬大华予法定代表人孙静与祁国志之间签订的《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应当按照合同的约定履行相应的义务。现倬大华予履行了供货义务，祁国志未按照合同的约定及时给付货款系违约行为，应承担违约责任，倬大华予主张祁国志给付货款及承担违约责任的诉讼请求正当合理、理由充分，予以支持。关于给付货款的金额，根据倬大华予提供的供货单可以证明倬大华予给祁国志的供货货款为858654.51元，故一审法院原审认定祁国志拖欠倬大华予的货款为858654.51元。关于倬大华予主张按照未给付货款的30%主张违约金的诉讼请求，因倬大华予的主张未超过法律法规关于违约金规定的上限，低于双方合同关于违约金计算的数额，故一审法院原审支持倬大华予关于违约金按照未付款金额的30%即257596.35元计算的主张。关于货款的利息，因倬大华予与祁国志双方结算过程中，祁国志同意给付倬大华予上述货款利息，货款利息的主张不违反法律法规的强制性规定，倬大华予的诉讼请求，予以支持。
关于倬大华予主张江苏一建、辽宁公司承担共同给付责任的诉讼请求，因合同系倬大华予法定代表人孙静与祁国志个人签订，祁国志提供给倬大华予的内部承包责任合同书中“抚顺恒大华府二期12#、13#建筑工程”承包给祁国志及山泰公司，该合同书仅能体现祁国志与辽宁公司之间可能存在承包关系，不能表示祁国志可以代表辽宁公司履行职权，该合同书不能作为祁国志买卖钢材的行为构成表见代理的依据，故倬大华予向江苏一建、辽宁公司主张货款没有事实和法律依据，不予支持。
因倬大华予在庭审过程中撤回了对山泰公司的告诉，倬大华予有撤诉权，一审法院原审予以允许。
一审法院原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、祁国志给付沈阳倬大华予商贸有限公司货款858654.51元。二、祁国志给付沈阳倬大华予商贸有限公司货款858654.51元的利息141345.49元。三、祁国志给付沈阳倬大华予商贸有限公司违约金257596.35元。四、驳回沈阳倬大华予商贸有限公司其他诉讼请求。
倬大华予向一审法院再审请求：判令江苏一建、辽宁公司、祁国志、朱桂新共同给付欠款858654.51元，违约金按照合同约定从2013年9月1日起以同期银行贷款利率的四倍计算至实际给付日止。
一审法院再审查明，2013年5月30日，祁国志与倬大华予法定代表人孙静签订了《钢材购销合同》一份。合同约定：倬大华予为江苏一建在抚顺城建的恒大华府二期施工项目供应钢材，供货数量为1000吨，钢材价格执行《我国钢材网沈阳市场建筑钢材工程采购价格行情》当日网价，圆盘上浮150元／吨，盘螺上浮150元／吨。供方按照协商时间送货到需方指定地点即恒大华府二期施工工地，验收标准盘圆、盘螺检斤，直条检尺，以现场材料员签字验收为准。结算期为第一笔提货之日起算50-60天内为限，结清全部货款，若未按期付款，在原订单价基础上，每天每吨增加5元，合同自动终止。合同签订后，倬大华予于2013年5月31日、6月16日、7月8日、7月20日分五批次向祁国志承建的抚顺恒大华府二期施工工地送去229.975吨，价值858654.51元钢材，祁国志和施工现场收料员陈金兵签字收货，并倬大华予所供229.975吨钢材现已全部使用在恒大华府二期12#、13#楼工地。
一审法院再审另查明，祁国志和朱桂新共同承包了抚顺恒大华府二期12#、13#楼施工工程，对外签字由祁国志代表，后祁国志退出。
上述事实，有《钢材购销合同》、《内部承包责任合同书》、结算单、销货单、《抚顺恒大华府首期主体及配套建设工程施工合同》及原审庭审笔录、询问笔录、祁国志的《承诺书》、证人宋显医的证言和再审开庭笔录，上述证据已经庭审质证一审法院再审予以确认，并在卷佐证，足以认定。
一审法院再审认为，本案的争议焦点为本案真实的供、需方及承担实体责任主体及涉案货款的违约金如何计算。
关于本案真实的供、需方问题。根据《钢材购销合同》供方为孙静，但其为倬大华予的法定代表人且其在庭审中出具的五张销货单上均写明“沈阳倬大华予商贸有限公司[销货单]”，据此一审法院再审认为供方为倬大华予。而真实的需方，虽从《钢材购销合同》和《内部承包责任合同书》来看是祁国志和山泰公司是涉案钢材的需方，但经质证祁国志和山泰公司均表示互不相识，且倬大华予庭审时表示撤回对山泰公司的告诉，故山泰公司与本案不具有关联性。另根据《钢材购销合同》中载明的工程项目、倬大华予实际送货地点、收货人的签字、结算单的内容，涉案钢材实际运送至江苏一建和辽宁公司承建的抚顺恒大华府二期12#、13#楼工地，并在该项目中使用，故江苏一建和辽宁公司应为真实的需方。
关于本案承担实体责任主体问题。如前所述，山泰公司与本案不具有关联性，因而不应承担实体责任。作为本案的真实需方江苏一建和辽宁公司虽为实际受益人，但一审法院再审认为，依法成立的合同受到法律的保护，合同具有相对性，倬大华予提供的《钢材购销合同》的需方并不是江苏一建和辽宁公司，故倬大华予主张江苏一建和辽宁公司给付货款、承担违约责任的主张不予支持。本案中倬大华予与祁国志签订的《钢材购销合同》系双方的真实意思表示，对双方当事人具有约束力，现倬大华予履行了供货义务，祁国志未按合同约定及时给付货款已构成违约行为，应承担违约责任。因祁国志已在2013年退出合伙承包，朱桂新在一审法院的询问笔录中明确表示欠款和利息由其偿还，故由再审中追加被告朱桂新给付货款并承担违约责任。
关于本案货款违约金计算问题，依据倬大华予提供的《钢材购销合同》约定的每日每吨增加5元的计算方法已超出法律规定，一审法院再审对此不予采纳。对其违约金的计算应按照同期银行贷款利率为标准，但考虑到钢材市场价格波动较大，倬大华予资金被实际占用和占用时间过长，故对涉案货款违约金按中国人民银行同期贷款利率四倍计算为宜。
综上所述，一审法院再审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销该院（2014）皇民三初字第210号民事判决。二、再审追加被告朱桂新于判决生效后十日内给付倬大华予货款858654.51元。三、再审追加被告朱桂新在判决生效后十日内给付倬大华予违约金以858654.51元为基数，自2013年9月1日起按同期中国人民银行贷款利率四倍计算至实际给付日止。四、驳回倬大华予的其他诉讼请求。上述款项，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元（倬大华予均已预交）均由再审追加被告朱桂新承担。
本院认为，原审法院再审过程中，倬大华予于2016年7月27日向原审法院申请追加朱桂新为本案被告，原审法院于2016年8月22日向朱桂新送达了（2016）辽0105民再5号参加诉讼通知书，由朱桂新签收，但原审法院在未向朱桂新送达开庭传票，未给予朱桂新答辩期、举证期的情况下进行缺席审理并裁判，程序违法，故本案应当发回重审。在重审过程中，应围绕倬大华予原审的诉讼请求，对祁国志与朱桂新之间合伙、退伙关系予以查明，进而确定承担给付钢材款的责任主体。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初再字5号民事判决；
二、本案发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
二审案件受理费13800元，退还给朱桂新。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 权红霞
二〇一七年九月十五日
书 记 员 冷立皎
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。