浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终214号
上诉人（原审被告）：郑树超。
委托代理人：宁杰，广东港联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏为。
委托代理人：ＸＸ，浙江光正大律师事务所律师。
原审被告：詹旭敏。
原审被告：郑树鸣。
委托代理人：宁杰，广东港联律师事务所律师。
上诉人郑树超为与被上诉人夏为、原审被告詹旭敏、郑树鸣民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第5027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、代理审判员何星亮参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：郑树超、詹旭敏系夫妻。2010年10月9日，郑树超向夏为借款50万元。当日，夏为通过中国农业银行账户向詹旭敏转账50万元。2010年10月13日，郑树超再次向夏为要求借款150万元，连同上述50万元一并向夏为出具一份200万元的《借据》，确定：借款月利率为1.8%；借款人如逾期还款自愿承担违约责任，每月违约金为未付额的0.3%；郑树鸣自愿为郑树超的上述借款本息及违约金提供连带责任保证，保证期间至借款人上述借款本息全部还清之日止；如发生纠纷导致诉讼的，则由出借人所在地人民法院管辖。之后，夏为于2010年10月15日通过中国农业银行账户向郑树超转账150万元。2010年10月22日，郑树超向夏为借款50万元，出具一份50万元的《借据》，与前述借款同样由郑树鸣提供连带责任保证及约定同样的借款利率、违约责任、保证期限及管辖法院等。同日，夏为向郑树超转账50万元。2010年12月24日，郑树超向夏为借款200万元，出具了一份200万元的《借据》，除与前述借款具有同样的保证及约定外，还约定借款转入案外人黄蓓蕾的指定账户。同日，夏为向指定的黄蓓蕾账户转账200万元。之后，郑树超偿还了夏为本金100万元，剩余350万元本金一直未还，夏为于2012年6月诉至温州市鹿城区人民法院。在诉讼过程中，郑树超于2012年9月13日偿还本金50万元，另在2012年10月13日与夏为及案外人徐小伊、林德忠、宋罗以签订《协议书》约定：徐小伊、林德忠、夏为、宋罗以同意郑树超凭拥有的温州世贸中心大厦4606室房产（建筑面积约为454平方）以建筑面积每平方米陆万元的价格抵债，占总建筑面积份额为65.35%，对应抵债建筑面积296.67平方米；郑树超确保温州世贸中心大厦4606室房产过户296.67平方米、份额65.35%到徐小伊、林德忠、夏为、宋罗以各所占份额的名下。郑树鸣另单独出具《保证书》，自愿为郑树超尚欠夏为的300万元借款提供连带保证责任，若郑树超按照协议约定能将房产顺利过户到夏为名下，保证人的保证责任终止；若无法顺利履行，则继续承担连带责任保证。夏为撤回该案起诉，温州市鹿城区人民法院作出（2012）温鹿商初字第2222号民事裁定予以准许。现夏为于2014年9月10日再次向原审法院提起诉讼，请求判令：一、郑树超、詹旭敏立即偿还夏为借款本金300万元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际偿还之日止）；二、郑树鸣对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由郑树超、詹旭敏、郑树鸣承担。郑树超在原审中答辩称：一、夏为在签订抵债协议后要求郑树超偿还借款，法院判决需对抵债协议的效力予以认定，涉及抵债协议所涉夏为、郑树超之外的其他当事人的权益，应依法予以追加，也便于查明本案事实。二、涉案世贸中心房产因开发商原因至今无法办理过户手续，签订抵债协议的郑树超及其他债权人均愿意履行该协议，夏为无权单方解除该抵债协议。三、夏为等债权人明知涉案世贸中心房产尚未办理登记手续故无法过户，仍然签订了抵债协议，应等待房屋符合登记条件后予以履行，现以抵债协议无法履行为由要求郑树超偿还借款，没有事实依据。综上，请求驳回夏为的诉讼请求。郑树鸣在原审中的答辩意见与郑树超相同，另外补充答辩称：抵债协议尚在履行期限之内，保证人尚毋需承担保证责任。詹旭敏在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：郑树超向夏为借款的事实清楚，该债权债务合法有效，依法应予保护。催讨借款时，夏为与案外人徐小伊、林德忠、宋罗以一起和郑树超签订协议书约定以郑树超拥有的温州世贸中心大厦4606室房产抵债，该以房抵债的协议具有担保债权实现的目的，是债权人允许债务人以合同约定之外的方式来履行债务的约定，在以房抵债的协议尚未履行前，债权人可以要求债务人履行原借款合同约定的义务，夏为现请求郑树超偿还本金300万元及支付起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，予以支持。上述债务发生在郑树超与詹旭敏夫妻关系存续期间，没有证据证明系郑树超的个人债务，应认定为双方共同债务，夏为请求詹旭敏共同偿还，予以支持。郑树鸣单独出具《保证书》对上述债务承担连带保证责任，应依据约定及法律规定承担保证责任。郑树超、郑树鸣主张夏为明知涉案房产无法办理登记手续仍签订抵债协议、现抵债协议仍在履行过程中故毋需承担保证责任、本案应追加抵债协议的其他当事人，没有法律依据，均不予支持。詹旭敏经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年9月9日判决：一、郑树超、詹旭敏于判决生效之日起十日内共同偿还夏为借款300万元及利息（利息自2014年9月10日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、郑树鸣对上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费30800元、公告费420元，共计31220元，由詹旭敏、郑树超、郑树鸣共同负担。
上诉人郑树超不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、抵债《协议书》属于诺成性合同，系各方基于真实意思表示对原借款合同履行方式的变更，未违反法律的禁止性规定，合法有效，应继续履行。二、抵债《协议书》未履行完毕存在客观原因，夏为对此完全知晓且无权单方解除抵债《协议书》，故夏为的诉讼请求缺乏事实依据。夏为明知郑树超通过抵债方式取得涉案房产权益，且亦知晓涉案房产当时尚无法办理产权登记手续。否则夏为等四位债权人不可能在未核实郑树超是否对涉案房产享有权利的情况下就贸然签订抵债《协议书》。三、本案应依法追加抵债《协议书》中的其他三位合同当事人，以避免其合法权益因本案结果遭受损害，且便于查清本案有关核心事实。如果法院仅因夏为起诉即判决解除《协议书》，而其他三位债权人又希望该《协议书》继续履行，则本案结果势必损害其他三位债权人的合法权益。此外，《协议书》其他三位合同当事人参加诉讼亦有利于查清《协议书》签订背景事实、履行情况等关键事实。四、一审法院应诉文书送达程序违法，依法应予纠正。1、一审法院向郑树超户籍地址送达应诉文书未果后，未通过电话或短信等方式联系郑树超，直接公告送达，剥夺了郑树超的诉讼权利。郑树超直至2015年3月2日收到法院发送的开庭通知短信才知晓本案，根本没有时间应诉。2、夏为一审起诉时恶意隐瞒郑树超的现居住地址，亦严重损害郑树超的诉讼权利。上诉人郑树超另口头补充上诉称：2015年10月，抵债房产的开发商通知办理交房入住手续，同时要求买受人缴纳房产尾款204297元，由于按照郑树超及其他债权人项某、胡建荣与张福林、杜臣美等人签署的抵债协议的约定，该房产自抵债后权利义务均归郑树超等全部债权人所有，故该房产买卖尾款只能由郑树超等债权人补交。因郑树超已按抵债协议将其在抵债房产上所占份额抵偿给夏为等人，故经商定，由本案中与郑树超签署抵债协议的四位债权人按抵债协议约定的份额分别出资来缴纳尾款，于是夏为按比例实际支付款项22500元。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回夏为的诉讼请求或发回重审。
被上诉人夏为口头答辩称：一、抵债《协议书》并非诺成性合同，亦非对原借款合同的变更和替代，而只是提供了另外的履行方式。无论是金钱偿还还是以房抵债，夏为均认可，二者并行。该《协议书》系夏为与其他债权人共同催讨的情况下与郑树超达成的，是债权人允许债务人以原约定之外的方式履行合同，但不影响原借款合同的履行。郑树超本人无诚信，提供的房产不仅是他人的，且存在很多问题。郑树超借口因房开公司原因无法办理房产证将《协议书》的履行一拖再拖，导致债权迟迟无法实现。上诉人称一审判决解除该《协议书》是错误的，一审并未判决解除，而只是判决郑树超履行还款义务。二、涉案房产原属杜臣美所有，现因张福林等人犯非法吸收公众存款罪一案被依法追缴执行。说明《协议书》完全没有履行的可能性了。夏为缴纳尾款的行为不代表郑树超可不履行金钱还款义务，无论金钱履行还是以房抵债，两者并不相违背。三、无必要把其他债权人追加为本案第三人。因本案有保证人郑树鸣，而《协议书》中其他几位债权人是没有保证人的，因其怕实现债权的唯一途径也没有了，所以其他债权人不敢起诉。四、本案送达程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告詹旭敏未作陈述。
原审被告郑树鸣口头陈述称：支持上诉人郑树超的上诉意见。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人郑树超提交了以下证据：1、中国农业银行银行卡交易明细单及证人项某、简某的共同书面证言。拟证明：①夏为在与郑树超签订抵债协议时已经知晓郑树超与张福林签订了抵债协议；②夏为不但确认涉案抵债协议的真实性与有效性，且通过实际付款行为履行其抵债所得财产份额的应尽义务。2、补充协议、款项清单、pos机刷卡单、收款收据、不动产发票、温州世贸中心房屋交接确认书、房屋交付通知书。拟证明：①正是由于郑树超与张福林签订了抵债协议，郑树超才取得涉案房产权益，开发商才会与项某办理交房手续，并最终将房产交付给郑树超与项某；②项关春将尾款支付给了开发商。3、宋罗以与简某结婚证明。拟证明二人夫妻关系，简某证言应当被采纳。被上诉人夏为认为：对证据1的关联性有异议，因为以房抵债无法实现，夏为并未获得金钱上的利益。对于简某与项某共同证言，转存22500元的事实予以确认，但待证事实中关于知道涉案房产的情况与事实不符，不予确认。故对于证据1的三性均有异议。对证据2，无法确认是否是项某本人出具的应付款项清单，对其三性均有异议。对证据3，如果能提供原件则予以确认其真实性、合法性，如果不能提供原件则对其三性均有异议。原审被告郑树鸣对上述证据1-3的待证事实无异议。本院认为，上述证据1交易明细并不能证明夏为支付尾款22500元的事实，两位证人亦仅提供书面证言，故证据1不能证明其待证事实，但夏为对支付尾款22500元的事实已予以确认，故该节事实可予以认定；证据2与本案不具有关联性；证据3未能提供原件核对，真实性无法确认。综上，本院对上述证据1-3均不予采信。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人夏为提交了以下证据：1、房屋权属登记信息查询证明。2、（2015）温龙执刑财字第14号函。3、（2015）温龙执刑财字第14-1号执行裁定书。以上证据1-3拟共同证明涉案房产原属杜臣美所有，现因张福林等人犯非法吸收公众存款罪一案被依法追缴执行，原以房抵债协议书已经无法继续履行。上诉人郑树超认为：对证据1的真实性予以确认，该证据只能证明涉案房产处于查封状态，不能证明其待证事实，虽然该房产处于查封状态，但法律赋予相关权利人可通过提出执行异议等方式排除该查封障碍。事实上，郑树超目前也已经向龙湾法院提出执行异议。对证据2、3的真实性有异议，如果能核实其真实性，也不能证明其待证事实，理由与证据1一样。原审被告郑树鸣的意见与郑树超上述意见一致。本院认为，因证据2、3未能提供原件核对，真实性无法确认，故证据1-3不能证明其待证事实，本院不予采信。但郑树超对涉案房产现处于查封状态的事实是确认的，故对该节事实可予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另认定：2015年10月，夏为按照抵债《协议书》确定的份额交纳了涉案房产的尾款22500元，现该涉案房产处于查封状态。
本院认为：夏为等四人与郑树超于2012年10月13日签订抵债《协议书》，约定“郑树超确保温州世贸中心大厦4606室房产过户296.67平方米、份额65.35%到徐小伊、林德忠、夏为、宋罗以各所占份额的名下”，“同时郑树超配合徐小伊、林德忠、夏为、宋罗以取得办理产权登记所需文件，视为郑树超完成抵债的偿债义务”，虽然该抵债《协议书》未明确约定涉案房产过户的期限，但从2012年10月签订该《协议书》至夏为提起本案诉讼的2014年9月，在接近两年之久的期限内，郑树超一直未按约履行其应承担的配合取得办理产权登记所需文件及确保房产过户的义务，为此夏为提起诉讼请求郑树超履行还款义务，应该说夏为已给了郑树超一个履行抵债《协议书》的合理期限，但郑树超在此合理期限内未能按约履行抵债《协议书》。且目前该涉案房产又处于查封状态，使得抵债《协议书》的履行更处于一种不确定状态。在此情况下，郑树超应承担对涉案债务的偿还责任。故上诉人郑树超认为应继续履行抵债《协议书》的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于郑树超提出的应追加抵债《协议书》的其他三名债权人参加诉讼的上诉理由，本院认为，因抵债《协议书》对签约的四位债权人的份额已作了确认，本案所涉债权系夏为所占的份额，对其他三位债权人不产生影响，故无需追加其他三位债权人参加诉讼。另，一审法院在直接送达未果的情况下采用公告送达方式符合法律规定，不存在程序违法。综上，上诉人郑树超提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费30800元，由上诉人郑树超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 潘海津
代理审判员 何星亮
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 胡建泼