湖北省武汉市江夏区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂江夏民二初字第01138号
原告：湖北银丰帅氏置业有限公司。
法定代表人:帅业权，董事长。
委托诉讼代理人:敖文正，湖北舟桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人:冉术国，湖北中和信律师事务所律师。
被告：马明。
委托诉讼代理人:李丽平，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡波，湖北法善律师事务所律师。
被告：福建亨立建设集团有限公司。
法定代表人:苏建辉，公司董事长。
委托诉讼代理人：何国伟，福建凡华律师事务所律师。
原告湖北银丰帅氏置业有限公司（以下简称银丰帅氏公司）诉被告马明、福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）、中航泓鑫建设有限公司（以下简称中航泓鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告银丰帅氏公司的委托诉讼代理人敖文正、冉术国，被告马明的委托诉讼代理人李丽平、胡波，亨立公司的委托诉讼代理人何国伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告银丰帅氏公司提出诉讼请求：1.判令被告马明向原告清偿差欠的工程款2468998元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2012年6月1日起计算至清偿之日）；2.判令被告中航泓鑫公司、亨立公司对上述工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任；3.诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2009年9月，被告马明挂靠在中航长城大地建设工程有限公司（现更名为中航泓鑫公司）名下对外承揽建筑工程业务，并在未中标取得武汉顺民房地产开发有限公司开发的位于武汉市江夏区湖口村佳源花都小区三期项目建筑工程的情形下，以中航长城大地建设工程有限公司中南分公司（甲方，无法人资质，已注销）与原告签订了一份《工程合作协议书》，协议书签订后，原告依约出资、组织人员施工，但马明直至2010年8月10日才以另一挂靠公司福建亨立建设集团公司名义中标佳源花都小区三期项目建设工程，继而要求原告继续依协议约定的施工进度完成佳源花都小区三期16号楼。2012年9月5日，原告承建的佳源花都小区三期16号楼竣工验收合格，经过决算，工程总造价为6041129元。2013年7月，原告在武汉顺民房地产开发有限公司询问查账时得知该公司已经向马明付清全部工程款，但马明至今只支付原告3572131元工程款，尚欠原告工程款2468998元。
被告马明辩称：1、原告要求马明清偿工程款的诉请缺乏事实依据，法律关系不清晰。原告在2009年与马明挂靠的中航泓鑫公司订立合同承包佳源花都项目，由于中航泓鑫公司没有进入湖北省承接建设工程的资质，因此未能以中航泓鑫公司的名义承接该项目工程。马明当时作为中航泓鑫中南公司的负责人与原告签订的合同没有履行。2010年,涉案的佳源花都小区3期15、16号楼项目工程经过招投标，马明经亨立公司的同意，将16号楼分包给原告，并组织施工。因决算工作现在还没完成，原告要求马明个人支付工程款无法律依据，属事实错误。2、双方应当进行清算、对账，且经我方核算，至2014年12月30日，已实际支付原告工程款3572131元(含工程保证金)，且经双方协商原告应分摊水电等费用13万元、工程管理费暂计92000元（总工程价款2%）、税金暂计296700元（总工程价款6.45%），另还为原告代为垫付脚手架工程款30万元及木工工资等45710元，2014年后又陆续支付工程款48000元，扣减上述费用后，原告的实际工程款不足10万元。
被告亨立公司答辩称：1、我方与原告并不存在合同关系。亨立公司2009年中标由武汉顺民房地产公司作为甲方的佳源花都小区项目，并于2010年8月与甲方签订建设工程施工合同。而原告所述其在2009年即在涉案工地承揽业务，该事实发生在被告亨立公司中标之前，且根据合同相对性原则，被告亨立公司与原告不存在建设工程施工关系，原告主张由被告亨立公司承担责任没有法律依据。2、关于施工合同，原告主张的246万元的依据是什么并不清楚，被告亨立公司从未委托马明负责该工程，因此也不存在挂靠关系。鉴于以上事实，应当驳回原告对被告亨立公司的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
2009年9月21日，中航长城大地建设工程有限公司（后更名为中航泓鑫建设有限公司）中南分公司（负责人为被告马明），在没有与武汉顺民房地产开发有限责任公司开发的“佳源花都”居住小区三期项目相关方正式签订工程承包合同的情形下，与原告银丰帅氏公司先行签订了一份《工程合作协议》，约定由中航长城大地建设工程有限公司中南分公司负责提供总公司营业执照、资质等一切合法手续，成立“佳源花都”工程项目部，并全权委托原告银丰帅氏公司签约、施工管理、结算。后因原中航长城大地建设工程有限公司未取得湖北省建设工程施工相关资质，该合同未实际履行。在本案审理过程中，原告银丰帅氏公司与被告马明均同意不以上述工程合作协议作为双方结算工程款的依据，原告银丰帅氏公司撤回了对中航泓鑫建设有限公司的诉讼。
2009年11月23日，被告亨立公司通过招投标取得了武汉顺民房地产开发有限责任公司开发的“佳源花都”居住小区三期项目15、16号楼的建筑工程，签订了《建设工程施工合同》，并在武汉市江夏区建筑管理站进行了备案。被告马明承接并自行施工了该项目的15号楼，同时将其中的16号楼口头分包给原告银丰帅氏公司进行施工，2011年下半年该工程竣工。期间，原告银丰帅氏公司于2010年1月15日向被告马明支付工程保证金67万元。
2012年9月5日，武汉顺民房地产开发有限责任公司开发并由原告银丰帅氏公司承包施工的佳源花都三期项目16号楼完成竣工验收并交付使用。
2014年12月30日，原告银丰帅氏公司与被告马明经本院主持对账，双方一致确认在施工过程中自2010年12月18日至2014年12月30日期间已支付款项为3572131元，原告银丰帅氏公司同意承担工程施工中应分摊水电等费用13万元，并同意按总工程价款的2%承担管理费、6.45%承担税费。但在本案审理中，原告银丰帅氏公司仅认可收到上述工程款项，对其他分摊的费用以该意见的形成是双方为达成调解意向所作出的妥协而非实际发生的事实，故不予认可。被告马明还提出因原告银丰帅氏公司欠付脚手架工程款而被法院扣划的30万元及代为支付木工工资等45710元，该款项原告银丰帅氏公司亦应承担并从其应得工程款中扣除，原告银丰帅氏公司仅认可其中20万元可以扣减工程款，对余下的款项亦不予认可。
在审理中，原告银丰帅氏公司提出武汉佳源花都三期项目16号楼工程结算价款为6041129元，其中土建工程款5708559元，安装工程款为332570元。被告马明认为，原告银丰帅氏公司提出的工程结算价款是按08定额计算，而被告亨立公司与武汉顺民房地产开发有限责任公司中标签订的总承包合同约定的工程价款是按03定额计算，每平方米结算价格为1000元，原告银丰帅氏公司提出的结算价款没有依据，不同意按该价款进行结算。原告银丰帅氏公司遂提出鉴定申请，本院依法委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对原告银丰帅氏公司完成的工程造价进行鉴定。2016年12月5日，该鉴定机构对原告银丰帅氏公司承建的佳源花都小区三期16号楼土建及装修项目的工程造价作出中信鉴工字【2016】第20004号司法鉴定报告，确认佳源花都小区三期16号楼土建及装修项目工程总造价为4648295.61元，下浮2%后总造价为4555329.69元。本院于2017年1月20日就司法鉴定开庭进行质证。
原告银丰帅氏公司认为该造价鉴定中对于人工费的计算比造价鉴定征求意见稿减少了近40万元，其取费标准未按《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文【2011】80号）标准进行调整属于适用标准错误，故该造价鉴定整体工程造价不是一个确定不变的准确数额，只能作为一个参数，不能作为双方结算工程造价的依据。
被告马明认为：一、该司法鉴定报告依鄂建文【2008】湖北省建筑安装工程费用定额（取费）为取费标准不符合涉案建设工程总承包合同约定的按03年定额为取费标准；二、原告银丰帅氏公司在16号楼施工中并未按图纸要求进行混凝土天棚抹灰施工，司法鉴定报告将该事项按定额计价亦属不当；三、该鉴定中包括了原告银丰帅氏公司对16号楼未施工的单元电表箱部分，价款为6380元，该价款应从鉴定总造价中扣减；第四、该司法鉴定报告中第8页78项架空隔热层施工费问题，实际上原告银丰帅氏公司并没有用砖进行架空隔热层施工，该费用亦不应计入总工程价款中。此外16号楼不锈钢栏杆计价依据亦不明确。
中大信（北京）工程造价咨询有限公司针对原告银丰帅氏公司提出的问题认为：在司法鉴定报告定稿中将人工费部分进行调减是因为《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文【2011】80号）的执行时间是“从2011年6月1日起，其中在建工程，2011年6月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；2011年6月1日前（2011年6月1日—2010年6月30日）完成的工程量，由承发包双方协商调整。本通知执行之日已办理完竣工决算的工程，均不得进行调整”。而涉案工程双方均陈述是于2011年6月1日前已完工的，故人工费不适用该通知调整。同时，我们的鉴定意见并非最终的结论，仅供法庭进行参考。关于被告马明主张按03定额进行计费问题，我们根据涉案工程的施工期间，按照国家标准应当适用08定额，而03定额是被告亨立公司和业主方武汉顺民房地产开发有限责任公司签订合同约定的取费标准，与我们所鉴定的工程项目不是同一合同关系，故不予采用。其次，关于混凝土天棚抹灰是否应当计算的问题，我们查了鄂建造价2010-38号文的相关标准，虽然未施工，但根据相关施工标准工艺，要发生费用来保证天棚的平整度，所以按照该标准，应当计算该项费用。第三，关于架空隔热层施工费问题，我们依据08定额标准，即使未用砖进行施工，也要采取相关措施，所发生的费用应予计算。第四，关于不锈钢栏杆，我们根据图纸已经做了调整，按照0.5米来计算。第五，关于16号楼单元电表箱部分，我们报告中的两台电表箱合计费用为6380元，由于向我们提供的相关资料未明确是否为原告银丰帅氏公司施工，如果不是，该项可以调减。
原告银丰帅氏公司认可16号楼单元电表箱部分未安装，该价款6380元应予扣减，并对该司法鉴定报告中除人工费之外的计价取费金额表示认可。
2015年1月15日、3月23日、5月9日、5月26日、6月19日、8月18日，被告马明共支付原告银丰帅氏公司款项48000元。
另查明，2011年10月11日，因原告银丰帅氏公司拖欠武汉市天添伟业劳务有限公司脚手架工程款，武汉市硚口区人民法院作出（2011）硚民二初字第585号民事裁定，冻结或查封银丰帅氏公司、福建亨立建设集团有限公司湖北分公司的银行存款320000元或等值其它财产。同年10月14日，武汉市硚口区人民法院向武汉顺民房地产有限公司发出协助执行通知书，停止向福建亨立建设集团有限公司湖北分公司支付工程款320000元。2012年8月1日，因原告银丰帅氏公司拖欠武汉市天添伟业劳务有限公司脚手架工程款，经武汉市硚口区人民法院调解，由原告银丰帅氏公司支付拖欠武汉市天添伟业劳务有限公司工程款及诉讼费用合计165002元。2014年3月28日，因原告银丰帅氏公司未履行该付款义务，武汉市硚口区人民法院向武汉顺民房地产有限公司下达（2013）鄂硚口执字第00088号责令协助单位追款通知书，责令该公司“如数追回擅自支付的款项（320000元），由于本案最终涉及执行金额为200000元，故你公司应将该款交存本院。2014年4月14日，武汉顺民房地产有限公司向武汉市硚口区人民法院交暂扣款300000元。
还查明，原告银丰帅氏公司于2009年6月9日经武汉市工商行政管理局批准注册登记成立，经营范围：房地产开发，商品房销售，物业管理，土石方工程、装饰工程、市政工程施工（国家有专项规定的项目经审批后或凭许可证在核定的期限内方可经营），未办理相关建筑施工资质证。
在审理中，原告银丰帅氏公司于2016年1月11日向本院申请保全，本院依法作出（2015）鄂江夏民二初字第01138号民事裁定，限额冻结被告马明、亨立公司的银行存款240万元，并已实际冻结了被告马明在中国工商银行湖北省武汉市汉口支行的存款383178.80元及亨立公司在兴业银行漳州分行商业城支行的存款2016821.20元。
以上事实，有当事人的当庭陈述、《建设工程施工合同》、工程竣工验收资料、民事调解书、裁定书、协助执行通知书、追款通知书、收款收据、司法鉴定报告等证据并经当庭质证，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。被告亨立公司通过招投标取得了武汉顺民房地产开发有限责任公司开发的“佳源花都”居住小区三期项目15、16号楼的建筑工程后，被告亨立公司及马明未提出相关证据证明其相互之间的合同关系，但无论其是承包或者转包，被告亨立公司与马明之间就该工程的合同均违反法律强制性规定，属无效合同。被告马明将其承接的佳源花都小区三期中的16号楼工程再行分包给原告银丰帅氏公司进行施工，双方虽未订立书面合同，但双方形成事实上的转包合同关系，该合同亦违反法律规定为无效合同。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。而对于涉案合同，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，但原告银丰帅氏公司已履行了合同主要的施工义务，被告马明仅支付了部分工程款项，现该涉案工程经验收合格交付使用，被告马明应当据实结算并支付全部工程款项。因双方未能就工程价款进行结算，经原告申请双方当事人均同意就工程价款由鉴定机构进行司法鉴定，故对本院依法委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见，本院依法采纳。被告马明主张按湖北省03建设工程计价定额进行工程价款计费问题，其提出的依据是被告亨立公司与武汉顺民房地产开发有限责任公司签订的建设工程合同约定的取费标准，被告马明与原告银丰帅氏公司并无书面约定，事后亦未达成一致意见，鉴定方依据涉案工程施工时间确定按湖北省08建设工程计价定额符合相关法规规定，被告马明主张没有事实和法律依据，本院不予支持。被告马明提出该鉴定中包括了原告银丰帅氏公司对16号楼未施工的单元电表箱部分，价款为6380元，该价款应予扣减。原告银丰帅氏公司表示认可，并同意对该费用予以扣减，本院予以确认。被告马明对该鉴定报告提出的其他质疑，中大信（北京）工程造价咨询有限公司已作出合理的解释与说明，故本院对被告马明提出的其他质疑意见亦不予采信。
原告银丰帅氏公司提出该造价鉴定未按《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文【2011】80号）标准进行调整属于适用标准错误的意见，本院认为该定额人工单价通知并非法律强制标准，且涉案工程施工时间并非完全在该通知施行后发生，根据该通知第四条的规定“在建工程，2011年6月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；2011年6月1日前（2011年6月1日-2010年6月30日）完成的工程量，由承发包双方协商调整”，双方并未协商一致，故原告银丰帅氏公司提出上述理由不能成立，本院不予支持。
原告银丰帅氏公司施工的佳源花都小区三期16号楼土建及装修项目工程总造价为4648295.61元，减去未施工部分单元电表箱价款6380元，工程总造价实为4641915.61元。
针对被告马明提出在审理中经双方对账协商原告银丰帅氏公司曾同意分摊水电等费用13万元、工程管理费总工程价款2%、税金总工程价款6.45%问题，其中分摊的水电费用13万元是原告银丰帅氏公司在其承包施工的16号楼工程中实际发生的费用，根据《最高关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，原告银丰帅氏公司在诉讼中对该事实予以认可，现又未提出足以推翻该事实的证据，本院确认被告马明提出该项主张有理，该费用应予扣除。而对于原告银丰帅氏公司同意承担的工程管理费总工程价款2%和税金总工程价款6.45%问题，因双方并无书面约定，被告马明也未提出相应凭证证明其已垫付了相应款项，且原告银丰帅氏公司是为达成调解的目的而作出妥协性事实认可，根据《最高关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，故本院对该项费用不予认可。
对被告马明提出另为原告银丰帅氏公司垫付脚手架工程款30万元问题，武汉市硚口区人民法院确定原告银丰帅氏公司在该案最终涉及执行金额为200000元，原告银丰帅氏公司认可该金额为垫付款项，本院确认该金额应予扣减。
被告马明还提出另为原告银丰帅氏公司垫付木工工资等45710元，但未提出相应凭据，且原告银丰帅氏公司不予认可，本院不予确认。
综上，被告马明应支付原告银丰帅氏公司工程总造价实为4641915.61元，加上应退还的工程保证金760000元，合计应付款为5401915.61元，扣除已支付款项3950131元（应扣款项包括马明前期支付的工程款3572131元、后期支付的工程款48000元、原告银丰帅氏公司同意分摊的水电费130000元、垫付脚手架工程款200000元），现仍应支付工程价款为1451784.61元。
原告银丰帅氏公司主张按中国人民银行同期贷款利率从2012年6月1日起计算至清偿之日欠付工程价款利息问题，虽然双方未及时进行结算，但该工程已于2012年9月5日完成竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院确认被告马明应从2012年9月6日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。故原告银丰帅氏公司部分诉讼请求有理，本院予以支持，其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。因被告亨立公司作为涉案工程总承包方，违反法律规定将工程转给不具备资质的个人，应对由此产生的后果承担连带责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告马明于本判决生效十日内向原告湖北银丰帅氏置业有限公司支付所欠工程款1451784.61元及利息，利息从2012年9月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止。
二、被告福建亨立建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告湖北银丰帅氏置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26552元，保全费5000元，鉴定费80000元，合计106552元，由被告马明负担74000元，原告湖北银丰帅氏置业有限公司负担37552元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审判长 姚文清
审判员 郑保民
审判员 叶应平
二〇一七年一月三十日
书记员 邓 莉