河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终2215号上诉人（原审被告）:苏荣喜，男，1957年8月11日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：何明，河南华都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:党智慧，女，1979年3月7日出生，住南召县。原审被告:河南宝鼎建设工程有限公司。上诉人苏荣喜因与被上诉人党智慧，原审被告河南宝鼎建设工程有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服淅川县人民法院（2018）豫1326民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人党智慧的委托诉讼代理人何明，被上诉人党智慧均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。苏荣喜上诉请求:1、撤销原判，依法改判上诉人承担18800元工程款。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误,上诉人向被上诉人出具的单据并不是工程结算单,而是该分包合同价款计算办法,不能作为工程结算的依据。2、原审法院对应予核减的工程价款没有核减是错误的,具体是工程维修费用,代替被上诉人支付的工伤事故赔偿费用,代替被上诉人垫付的工程竣工验收费用,刘海潮领走的25000元工人生活费及被上诉人借用上诉人河沙款12000元均应当予以核减。党智慧辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。党智慧向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、请求法院判令被告支付原告工程款174500元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月2日，苏荣喜以河南宝鼎建设工程有限公司淅川工程项目部名义与党智慧签订了南阳市建筑节能外墙保温施工合同，约定被告将广厦公司山水宜城7号楼外墙保温工程15000平方米以每平方米65.5元价格发包给党智慧。党智慧对所包工程进行了实际施工，期间，党智慧在河南宝鼎建设工程有限公司项目部累计领工程款81万元，施工过程中存在施工瑕疵，也存在事故争议。2015年6月16日，苏荣喜给党智慧出具山水宜城7号楼结算单一份，确认党智慧已施工工程总价款为916500元。二被告下欠原告工程款106500元至今未付。苏荣喜系河南宝鼎建设工程有限公司项目负责人，苏荣喜向河南宝鼎建设工程有限公司交纳项目管理费，项目工程的盈亏由苏荣喜负责。一审法院认为：本案的焦点有三：1、苏荣喜与河南宝鼎建设工程有限公司是什么关系；2、苏荣喜与河南宝鼎建设工程有限公司在本案中应承担什么责任；3、被告所欠党智慧工程款如何确定。对焦点1、苏荣喜以河南宝鼎建设工程有限公司淅川工程项目部名义与党智慧签订了南阳市建筑节能外墙保温施工合同，对外从事民事活动，并向河南宝鼎建设工程有限公司交纳管理费，苏荣喜与河南宝鼎建设工程有限公司之间形成挂靠关系。对焦点2，苏荣喜作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位河南宝鼎建设工程有限公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，苏荣喜是以河南宝鼎建设工程有限公司淅川工程项目部名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，河南宝鼎建设工程有限公司允许苏荣喜借用资质的行为系帮助苏荣喜规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。河南宝鼎建设工程有限公司淅川工程项目部无法人资格，不能独立对外承担民事责任，应由河南宝鼎建设工程有限公司对苏荣喜所欠党智慧的工程款承担连带清偿责任。对焦点3，党智慧从河南宝鼎建设工程有限公司淅川工程项目部承包了工程，并对所包工程进行了实际施工，期间，尽管工程存在施工瑕疵，也存在事故争议，但苏荣喜给党智慧出具结算单的行为，视为对党智慧所做工程及工程款的结算。被告所欠原告工程款应以结算款减去已付款予以确定（916500元-810000元=106500元）。综上，苏荣喜作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告河南宝鼎建设工程有限公司承揽工程施工，又对外进行分包，该“借用资质”及分包行为为国家法律所明确禁止，苏荣喜以河南宝鼎建设工程有限公司淅川工程项目部名义与党智慧于2014年3月2日所签订的南阳市建筑节能外墙保温施工合同，为无效合同。苏荣喜给党智慧出具结算单的行为，应视为工程验收合格。党智慧要求苏荣喜支付所欠工程款的诉请，符合法律规定，予以支持。河南宝鼎建设工程有限公司允许苏荣喜借用资质的行为，主观上有过错，应承担连带清偿责任。根据《中国人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条之规定，判决，1、苏荣喜以河南宝鼎建设工程有限公司淅川工程项目部名义与党智慧于2014年3月2日所签订的南阳市建筑节能外墙保温施工合同，为无效合同；2、苏荣喜在判决生效后十日内支付党智慧工程款106500元；3、河南宝鼎建设工程有限公司对苏荣喜应向原告党智慧支付工程款106500元负连带清偿责任；4、驳回党智慧的其他诉讼请求。案件受理费3790元，减半收取1895元，党智慧负担680元，河南宝鼎建设工程有限公司、苏荣喜负担1215元。二审庭审中，上诉人苏荣喜申请证人谢某到庭作证，证实因党智慧施工的外墙保温工程存在质量问题，导致谢某施工的外墙涂料工程无法进行，经与业主方、施工方协商，由谢某对该质量问题进行维修的事实。合议庭对苏荣喜提交的证据认证如下：该证人证言内容真实、来某，能够与苏荣喜一审提交的记账单及党智慧在另案中的自述相互印证，本院对该证据依法予以采信。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，按照《最高人民法院》第九条之规定，除当事人有相反证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实外，生效裁决已确认的事实应当予以认定。依据（2017）豫13民终5509号生效民事判决确认的事实，刘海潮与党智慧之间系承揽合同关系，而刘海潮并非是党智慧的雇员，根据合同相对性原则，在党智慧不予认可的情况下，刘海潮在苏荣喜处领取的款项，并不能视为党智慧领取，亦不能抵扣应付工程款项，故对苏荣喜的该项上诉理由，本院依法不予采信。上诉人苏荣喜主张其为党智慧垫付工程竣工验收费用，依法应当承担举证责任，因苏荣喜在一、二审期间并未提供竣工验收发票、收据等书面凭证，无法证实其该项主张,应承担举证不能的法律后果。因上诉人苏荣喜要求党智慧返还垫支工伤事故赔偿款及返还借用河沙款项的诉请与本案均不属于同一法律关系，且其一审时并未提起反诉，根据审理民事案件“不告不理”的基本原则，本院对此不做处理，苏荣喜如认为自己权益受损，可另行主张权利。从案涉清算单的内容来看，其仅是双方对党智慧施工工程面积及款项的确认，并非双方最终结算的单据，另外，根据党智慧在（2017）豫13民终5509号案件中明确表示该工程存在维修费用，结合谢某的证人证言及苏荣喜的记账清单，上述证据能够形成较为完整的证据链条，证实党智慧所施工的工程存在质量问题，苏荣喜支付21800元维修费用的事实，该维修费用应在案涉工程款中予以扣减，一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。依照《中国人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淅川县人民法院（2018）豫1326民初156号民事判决第一、四项。二、变更淅川县人民法院（2018）豫1326民初156号第二项为：本判决生效后三十日内，苏荣喜支付党智慧工程款84700元。三、变更淅川县人民法院（2018）豫1326民初156号第三项为：河南宝鼎建设工程有限公司对苏荣喜应向党智慧支付工程款84700元负连带清偿责任四、驳回苏荣喜的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给予金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计3885元，由苏荣喜负担1770元，党智慧负担1000元，河南宝鼎建设工程有限公司、苏荣喜共同负担1115元。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王 勇审判员  尹双珊二〇一八年四月二十日书记员  邹佳隽