湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民再终字第00010号
上诉人（原审被告）黄某甲，居民。
上诉人（原审第三人）黄某乙，．思施市沙地乡沙地居委会宫路组村民。系黄某甲之父。
上诉人（原审第三人）王某，职业、住址同上。系黄某甲之母。
上诉人（原审第三人）黄某丙，职业、住址同上。系黄某甲胞弟。
上诉人（原审第三人）黄某丁，职业、住址同上。系黄某甲胞妹。
被上诉人（原审原告）李某，思施市新塘乡青龙垭村*组村民。
委托代理人（特别授权）李世忠，男，土家族，生于1983年2月28日。系李某堂弟。
李某与黄某甲离婚后财产纠纷一案，黄某乙、王某、黄某丁、黄某丙以争议房产为家庭共有财产为由要求参加诉讼。恩施市人民法院于2010年9月20日作出（2010）恩民初字第615号民事判决。李某、黄某乙、王某、黄某丙、黄某丁不服，提出上诉。本院于2011年3月14日作出（2011）恩中民终字第10号民事判决，已经发生法律效力。李某不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2011年11月21日以（2011）鄂民申字第846号民事裁定指令本院进行再审，本院于2012年11月20日作出（2012）鄂恩施中民再终字第00024号民事裁定，将本案发回恩施市人民法院重新审理。恩施市人民法院于2013年10月31日作出（2012）鄂恩施民再初字第00008号民事判决。黄某甲、黄某乙、王某、黄某丁、黄某丙不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日再次公开开庭审理了本案，上诉人黄某甲、黄某丙、黄某乙、王某、黄某丁，被上诉人李某的委托代理人李世忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月18日，一审原告李某起诉至恩施市人民法院称，李某与黄某甲于××××年××月登记结婚，2007年7月通过诉讼程序调解离婚，离婚过程中关于共同财产的处理因案外人已向法院起诉主张权利而未进行分割，现法院已判决确认该房产与案外人无关，系李某、黄某甲夫妻共同财产。为此请求法院判令：两个仓库李某与黄某甲各一个，住房李某得第三层，黄某甲得二层。2010年4月2日，黄某乙、王某、黄某丁、黄某丙向法院提交申请书，称恩施市航空路四巷81号房屋是家人共同修建，资金来源主要是靠黄某丙在外打工赚钱，黄某乙在家打地基，王某、黄某丁提供粮食，该房屋应属于家庭成员共同所有，要求参加诉讼。2010年4月8日，恩施市人民法院通知该四人作为本案第三人参加诉讼。一审被告黄某甲辩称，李某与其诉争的房屋是其夫妇与黄某甲父黄某乙、母王某、弟弟黄某丙、妹妹黄某丁共同修建，是家庭共同财产，应按家庭共同财产进行分割。
原审查明，原告李某与被告黄某甲原系夫妻关系，第三人黄某乙、王某与被告黄某甲系父母子女关系，第三人黄某丙、黄某丁与被告黄某甲系同胞兄弟姊妹关系。原、被告于××××年××月××日登记结婚，婚后生育一子，取名黄某戊。原、被告在共同生活期间，原告在恩施开办了一个干洗店，被告在恩施开办一个摩托车修理店。原、被告于2000年11月至2001年2月在恩施市航空大道四巷（原航空路三巷裤裆堰）81号修建了占地面积为88.7平方米砖混结构房屋一栋三层。2001年5月25日恩施市国土资源局向被告黄某甲颁发了恩市国用（2001）字第01113号国有土地使用证，登记的土地使用者为黄某甲。该房屋至今未办理房屋所有权证。
房屋在修建过程中，第三人黄某乙曾为原、被告建房照看工地。2005年3月原告将房屋第二层出租给谭选居住。2007年6月19日原告发现电表登记名字为第三人黄某丙的户名后更改为被告黄某甲户名。2007年7月6日李某诉黄某甲离婚纠纷一案，经恩施市人民法院主持调解协议离婚。离婚时因第三人黄某丙对该房屋土地使用权提出异议而未对房产进行分割。期间，因房屋价格争议，经恩施市价格认证中心鉴定，该房屋价格为323488元（不含二层二次装潢和黄某甲另行增加工程价格）。第三人黄某丙以地基属自己购买他人土地为由，要求分割房屋，并与2007年7月向恩施市人民法院起诉被告黄某甲、李某土地使用权纠纷一案，恩施市人民法院以黄某丙证据不足，作出了（2007）恩民初字第442号民事判决书，驳回了黄某丙的诉讼请求。2008年第三人黄某丙又以恩施市国土资源局土地登记错误为由，提起行政诉讼。黄某甲、李某作为该案第三人参加诉讼，恩施市人民法院作出（2008）恩行初字第46号行政判决，以黄某丙证据不足为由驳回其诉讼请求。黄某丙对该判决不服提起上诉，本院作出（2009）恩中行终字第12号行政判决书，驳回黄某丙的上诉，维持原判。2010年3月18日原告李某向恩施市人民法院提起诉讼。
另查明，第三人黄某丁系招婿入赘随其父母共同居住、生活；被告黄某甲于1999年5月1日将户口迁入恩施航空路与前妻即原告李某共同生活；××××年××月黄某丙结婚后在深圳生活，均未与黄家龙夫妇共同居住和生活，其收入亦未共同使用，而是由各自自行支配使用。
原审认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共有财产，是以家庭共同生活关系的存在为前提。本案房屋修建时，原、被告已结婚，在恩施城区生活，且被告黄某甲的户口已从黄某乙为户主的户口薄中转出；第三人黄某丙结婚后亦在深圳生活，而第三人黄某乙、王某、黄某丁在恩施市沙地乡生活，且原、被告及第三人的收入未共同使用及支配，因此，原、被告在婚姻关系存续期间，与第三人并未形成家庭共同共有财产关系，故争议房屋不属于以第三人黄某乙为户主的家庭共有财产。原告李某与被告黄某甲在离婚时对夫妻共同财产未进行分割的，一方以夫妻共同财产未处理为由而起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时夫妻共同财产的，应当依法予以分割。原、被告在婚姻关系存续期间，在恩施市航空大道四巷81号修建占地面积88.7平方米房屋一栋三层后，以被告黄某甲的户主名在恩施市国土资源局申请办理了土地使用证，其修建资金亦是双方劳动所得，应认定是原、被告离婚前的夫妻共同财产，应当平均分割，故对原告的诉讼请求予以支持。第三人黄某丙陈述称争议的宅基地属其购买的事实与恩施市国土资源局向黄某甲颁发的恩市国用（2001）字第01113号国有土地使用证上登记的使用人为黄某甲的相矛盾，且其主张被生效行政判决驳回，黄某丙在本次庭审中所提交的证据因与生效行政判决查明的事实不相符，不予支持；第三人黄某乙、王某、黄某丁均称房屋是全家人共同所建，全家人户口在一起，没有分家，并出力看场，出资等理由与法院查明的事实不相符，家庭成员出资出力是一种亲情之间的大帮小助，并不影响房屋所有权的性质，属另一法律关系，可另行诉讼，故其陈述理由法院不予支持。据此，遂判决：一、恩施市航空大道四巷81号房屋一栋三层（原恩施市航空路三巷裤裆堰、占地面积88.7平方米，恩市国用（2001）字第01113号国有土地使用证）属原告李某与被告黄某甲婚姻存续期间的夫妻共同财产。二、该房屋第三层和第一层靠梯间一间门面归原告李某所有；该房屋第二层和第一层另一间门面及简易卫生间归被告黄某甲所有；一楼至三楼的梯间（过道）归原告李某和被告黄某甲共有。三、第三人黄某乙、王某、黄某丙、黄某丁对恩施市航空大道四巷81号房屋不享有房屋产权。
黄某甲、黄某乙、王某、黄某丙、黄某丁不服，向本院上诉称，1、一审再审认定事实不清。对争议房屋土地的来源没有查明，该土地虽被登记到黄某甲名下，但不能因此而否定其他共有人的权益，该宗土地是黄某丙与陈朝英之间转让而取得。2、一审再审认定上诉人之间的共同修建行为是相互帮助的行为缺乏事实和法律依据。不能以修建房屋时没在一起生活，就否认房屋是家庭共同财产的事实，在房屋修建后，上诉人黄某乙、王某、黄某丙、黄某丁均居住在诉争房屋内。3、一审再审适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，现诉争房屋没有取得有效的房屋产权证，依法不能进行分割。请求二审改判驳回李某的诉讼请求。
李某未予书面答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案诉争房屋是夫妻共同财产还是家庭共有财产。2、对本案中已取得土地使用权证，但未取得房屋所有权证的争议房产，是否适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款的规定。针对本案焦点本院作如下评述：
针对第一个焦点，本院认为，家庭共有财产是指全体家庭成员共同生活期间所创造的，供全体家庭成员生活、生产的财产。家庭共有财产具有以下特征：1、家庭共有财产的发生是以全体家庭成员共同生活期间的共同劳动创造的财产为前提，不是在共同生活期间共同创造的财富，不发生家庭财产关系；2、家庭共有财产来源于全体家庭成员共同劳动所得和各自劳动所得的财产；3、家庭共有财产为共同共有财产，因家庭关系存续期间，共有人不分份额，共同享有所有权。从以上特征可以看出，家庭共有财产，是在一个大家庭中形成的，也即父母、儿女、女婿、媳妇共同生活、劳动在一起，不分彼此，才能产生家庭共有财产。所以家庭共有财产的认定，可以考虑以下三个因素：1、家庭成员是否存在共同生活关系；2、家庭共有财产关系是否基于一定的法律事实形成，如婚姻关系的存续，或共同劳动、共同经营，或共同接受赠与等；3、家庭成员之间是否有家庭财产共有的约定等。从本案证据分析，黄某甲提供的××××年××月××日的租房合同表明，至此日时，黄某乙、王某、黄某丙、黄某丁仍未在该诉争房屋内居住，也即自黄某甲、李某结婚在恩施城区共同生活时至2005年诉争房屋已修建几年后的期间，黄某乙、王某、黄某丙、黄某丁均未与黄某甲、李某生活在一起，也未形成共同生活、共同生产、共同劳动的关系。黄某甲兄弟姐妹多人，其为家庭长兄，其后有弟妹，而其妹黄某丁系在家招婿，根据农村习惯，长兄成家后，一般会分家，而当事人也承认房子修建多年后其他家庭成员才从乡下搬进涉案房屋居住，因此，在当事人未提交其他证据证实家庭收入有共享共担共负的情况下，宜认定争议房屋为夫妻共同财产。黄某乙、王某、黄某丁以在修建房屋过程中有帮助行为为由，认为该诉争房屋是家庭共有财产的主张与法理不符，不予支持。黄某丙称该诉争房屋地基为其出资购买，该事实已被生效判决所否认，现黄某丙提供的证据不足以推翻生效判决所认定的事实，对黄某丙的上诉，不予支持。且黄某乙、王某、黄某丙、黄某丁未能提供曾与黄某甲、李某约定诉争房屋是家庭共有财产的相关证据，因此，本院认定诉争房屋是夫妻共有财产，不是家庭共有财产。
针对第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。本案的诉争房屋仅取得了土地使用权证，未取得房屋产权证，也未见该诉争房屋的准建审批手续，李某亦未提供要求分割的房屋修建合法性证据，故该房屋的合法性尚未确定，在相关行政机关对房屋的建造的合法性作出判断和结论之前，法院不宜直接判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销恩施市人民法院（2012）鄂恩施民再初字第00008号判决；
二、恩施市航空大道四巷81号房屋（原恩施市航空路三巷裤裆堰、占地面积88.7平方米，恩市国用（2001）字第01113号国有土地使用证）的第三层和第一层靠梯间一间门面由原告李某使用；该房屋第二层和第一层另一间门面及简易卫生间由被告黄某甲使用；一楼至三楼的梯间（过道）由原告李某和被告黄某甲共用；
三、驳回原告李某其他诉讼请求；
四、驳回黄某乙、王某、黄某丁、黄某丙的诉讼请求。
本案一审案件受理费2000元、鉴定费3000元，二审案件受理费2000元，以上共计7000元，由上诉人黄某甲、被上诉人李某各负担3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 云
审 判 员 高小川
代理审判员 黄薇薇
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 白源源