河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终771号
上诉人（原审被告）河南建华耐火材料有限公司，住所地新密市来集镇黄寨村。
法定代表人黄绍强，系该公司经理。
委托代理人朱春红，该公司会计。
委托代理人刘勇，河南开通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司，住所地北京市西城区宣武门外大街甲1号7层707。
法定代表人刘武浩，系该公司负责人。
委托代理人王双京，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人马跃，北京德恒律师事务所律师。
上诉人河南建华耐火材料有限公司与被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司合同纠纷一案，中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司于2015年9月1日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求依法判令被告返还原告所支付的预付货款151275元；判令被告向原告支付违约金，具体金额计算方法为：以合同价款504250元为基数，以每日千分之三的标准计算，自2013年2月22日起计算至实际支付之日止；本案诉讼费用由被告承担。河南省新密市人民法院于2015年12月9日作出（2015）新密民一初字第3016号民事判决。宣判后，河南建华耐火材料有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人河南建华耐火材料有限公司的委托代理人朱春红、刘勇，被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司的委托代理人马跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月25日，原告中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司作为买受人，被告河南建华耐火材料有限公司作为出卖人，双方在北京签订编号为ZG20121225002的物资采购合同一份，合同约定，原告向被告购买耐火球，货物数量为型号“φ40mm机制”165吨、型号“φ60mm机制”70吨，货款金额为人民币504250元，约定被告收到预付款后三天内到货，交货方式为被告送货，交货地点为天津乾坤特种钢铁有限公司现场，运输方式为公路运输，运输费用由被告负担。结算方式及时间为“现金结算，预付30%，货到验收合格开具增值税发票后付至货款90%，留10%质量保证金一年后无质量异议结算”。被告逾期交货，每逾期一日向原告支付合同价款千分之三的违约金，逾期交货超过30日，原告有权终止合同并依法追究被告的违约责任；被告原因，致使货物无法满足原告技术要求，被告负责无偿更换或修复，并承担给原告造成的直接经济损失。合同对其他相关事项进行了约定。合同签订后原告于2013年2月18日通过广发银行网上银行转账方式向被告支付采购合同预付货款151275元，被告收到预付货款后，并未依照约定给付标的物。原告于2014年12月19日通过EMS邮寄方式向被告发催款函，原告的律师于2015年8月18日通过EMS邮寄方式向被告发律师函，告知被告没有依照约定给付货物的违约行为，要求被告退回预付货款并承担违约责任，但被告并未承担违约责任。故原告提起诉讼，请求依法判令被告返还原告所支付的预付货款151275元；判令被告向原告支付违约金，具体金额计算方法为：以合同价款504250元为基数，以每日千分之三的标准计算，自2013年2月22日起计算至实际支付之日止；本案诉讼费用由被告承担。双方为此形成纠纷。
原审法院认为，原告与被告签订的物资采购合同，该合同系双方的真实意思表示，不违反国家法律、法规禁止性规定，应当为合法有效，双方当事人应当依约履行义务，被告在收到原告的预付货款后，未按合同约定如期向原告供货，已经构成违约，故对于原告请求被告返还预付货款的主张，该院予以支持。对于原告请求被告以合同价款504250元为基数，从2013年2月22日起以每日千分之三的标准支付违约金的主张，因双方约定的违约金过高，应当以原告交付给被告的预付货款151275元为基数按照中国人民银行发布的银行同期贷款基准利率的4倍向原告支付违约金。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南建华耐火材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司151275元，并从2013年2月22日起按照中国人民银行发布的银行同期贷款基准利率的4倍向原告支付违约金至本判决确定的还款之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费3325元，由被告河南建华耐火材料有限公司承担。
上诉人河南建华耐火材料有限公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。上诉人与被上诉人2012年12月25日签订物资采购合同，在合同中约定：“现金结算，预付30%，货到验收合格开具增值税发票后付至90%，留10%质量保证金一年后无质量异议结算”。然而，被上诉人并没有按照合同约定的内容支付货款，故被上诉人违约在先。上诉人收到货款后发现，被上诉人公司和合同约定交货地点天津乾坤特种钢铁有限公司系属同一管理人员控制的公司，然而天津乾坤特种钢铁有限公司在2010年11月至2011年1月，共欠下上诉人货款272500元，上诉人了解这一情况后一直在与被上诉人公司进行协商，要求被上诉人公司先将拖欠的货款结清。双方一直在协商中。二、一审庭审中，被上诉人声称其于2014年12月19日通过EMS邮寄方式向上诉人发送催款函，2015年8月18日通过EMS邮寄方式向上诉人发送律师函，但实际上诉人根本没有收到上述文件材料，即被上诉人所述不属实，上诉人不存在违约行为也并未知情。三、一审程序违法，被上诉人所诉不属于人民法院受理范围，应当驳回被上诉人的起诉；争议双方签订的合同中明确约定，合同履行过程中发生争议的，双方当事人应当协商解决，协商不成，提交买受人仲裁委员会仲裁。因此被上诉人所诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院应当驳回被上诉人的起诉。四、一审判决在双方未解除合同的前提下，判令返回货款，是错误的判决。截止一审判决，被上诉人也没有按照法定程序解除合同，在此情况下，一审法院判令上诉人返回货款显然是错误的。五、一审判决要求上诉人承担违约金过高，不符合法律规定。综上所述，请二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决发回重审。
被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司答辩称，涉案《物资采购合同》合法有效。其仲裁条款系无效仲裁协议。被上诉人依约向上诉人支付预付款151275元，被上诉人已履行全部合同义务，没有任何违约行为，上诉人未依约向被上诉人发货，构成违约，应承担违约责任。被上诉人与案外人天津乾坤特种钢铁有限公司没有任何关联关系。被上诉人多次向上诉人告知其违约行为，要求其返还预付款，承担违约责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2012年12月25日本案双方当事人签订《物资采购合同》系双方当事人其真实意思表示，并未违反国家法律、法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应自觉地履行合同约定的义务。一、关于原审法院受理本案的程序问题，2012年12月25日双方当事人签订的《物资采购合同》第15条约定，合同履行过程中发生争议，双方当事人应当协商解决，经过协商达不成共识，提交买受人所在地仲裁委员会仲裁。本案买受人即被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司所在地为北京西城区，依据二审查明事实，此地域内存在两个仲裁委员会，中国国家经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第六条“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的支持机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”本案中因双方当事人约定的仲裁所在地有两个以上仲裁机构，双方当事人又不能就仲裁机构达成一致意见，该仲裁协议该条款应为无效，故原审人民法院有管辖权依法受理本案。本案上诉人河南建华耐火材料有限公司在原审中，经合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼主张权利，应视为对诉讼权利的放弃。二、关于违约责任认定以及违约责任的承担问题，上诉人河南建华耐火材料有限公司与被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司于2012年12月25日签订的《物资采购合同》第13条约定，结算方式及时间为，现金结算预付30%，货到验收合格开具增值税发票后付至货款90%，留10%质量保证金一年后无质量异议结算。该《物资采购合同》并未约定具体支付预付款的具体时间，2013年2月18日被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司通过网上银行转账方式向上诉人河南建华耐火材料有限公司预付货款151275元的行为符合合同约定，并不构成违约。上诉人河南建华耐火材料有限公司收到被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司预付款后，未按合同约定如期向被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司发货，已构成违约，故原审法院认定上诉人河南建华耐火材料有限公司在履行《物资采购合同》中构成违约，判决上诉人河南建华耐火材料有限公司返还预付款及支付违约金是正确的，应予维持。上诉人河南建华耐火材料有限公司上诉认为原审法院判决事实不清，适用法律错误的上诉理由不足，不予支持。三、关于被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司与案外人天津乾坤特种钢材有限公司有无关联问题，上诉人河南建华耐火材料有限公司上诉称，收到被上诉人中国再生资源开发有限公司支付的首批货款后，没有及时发货的原因是发现被上诉人中国再生资源开发有限公司与案外人天津乾坤特种钢材有限公司有关联，案外人天津乾坤特种钢材有限公司尚欠上诉人河南建华耐火材料有限公司货款没有支付，要求被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司将拖欠的货款付清，所以才没有及时发货。对此上诉理由，被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司不予认可，认为被上诉人中国再生资源开发有限公司北京经贸分公司与案外人天津乾坤特种钢材有限公司不是同一民事主体，也不存在任何关联关系，因上诉人河南建华耐火材料有限公司不能提供其上诉理由成立的证据，对此上诉理由不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3325元，由上诉人河南建华耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 吴雪贤
审判员 柴雅琳
二〇一六年三月二十八日
书记员 陈秀娟