湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘02刑终163号
原公诉机关湖南省荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周喜军，男，1963年3月16日出生，湖南省株洲市人，汉族，初中文化，务农，住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年5月3日被刑事拘留，同日被取保候审，2016年5月16日被逮捕。现取保候审在家。
辩护人陆玉凤，湖南轩辕律师事务所律师。
辩护人房宇航，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人周某乙，男，1961年11月6日出生，身份证号码：4602111961********，汉族，务农，住湖南省株洲市荷塘区仙庾镇蝶屏村黄家组***号。
委托代理人周华成，湖南宗泰律师事务所律师。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控被告人周喜军犯故意伤害罪一案，于2016年6月20日作出（2016）湘0202刑初50号刑事判决。宣判后，周某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于8月11日通知湖南省株洲市荷塘区人民检察院阅卷，11月30日湖南省株洲市荷塘区人民检察院将案卷退回，2016年12月1日下午14时30分在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院检察员刘小云出庭支持公诉。湖南轩辕律师事务所律师陆玉凤、北京盈科（长沙）律师事务所律师房宇航出庭为上诉人周喜军进行辩护。原审刑事附带民事诉讼原告人周某乙及其代理人湖南湘宗律师事务所律师周华成到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决查明，2014年2月15日15时许，被告人周喜军在荷塘区仙庾镇蝶屏村黄家组的一个山坡上，跟其堂兄即被害人周某乙因自留地归属双方发生口角，之后，被告人周喜军的妻子李某甲将被害人周某乙栽在双方有争议的土地上的三棵樟树苗拔掉，被害人周某乙再次在该地上栽树苗时，李某甲再次拔树苗遂于周某乙发生扭打，被告人周喜军见此用锄头将被害人周某乙打伤致右侧第6、7、8肋骨骨折。
案发后，经株洲市公安局法检所株洲市湘江司法鉴定中心鉴定，周某乙的伤情为轻伤二级、十级伤残，伤后休息治疗三个月，住院期间需陪护一人。被告人周喜军对伤情鉴定有异议，要求重新鉴定。同年3月26日，被害人周某乙的伤情经湖南省湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定为轻伤二级。
被害人周某乙伤后在株洲市中心医院住院治疗35天，其物质损失有：1、医疗费21,867.6元，2、鉴定费700元，3、住院伙食补助费3,500元（35天×100元/天），4、护理费3,500元（35天×100元/天），5、误工费5,860.2元（全省农牧渔业职工平均工资23,441元/年×3/12），6、交通费酌定500元，合计35,927.8元。
上述事实，有公安机关的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》，《处警说明》及现场照片，株洲市三医院门急诊病历手册、株洲市中心医院病历资料、检验报告单，《扣押决定书》、《处理物品、文件清单》、《随案移送清单》及照片，被害人周某乙的《报案材料》及陈述，土地纠纷现场勘测证明、土地纠纷证明，被告人户籍证明，证人张某甲、证人李某甲、证人周某丙、证人周丁、证人周某戊、证人贺某某、证人汤某某、楚某某、证人文某、证人刘乙甲、证人柏某某的证言、株洲市公安局法检所（湘株）公（刑）鉴（法临）字（2014）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》、湘雅二医院司法鉴定中心（2014）临鉴字第312号《司法鉴定意见书》、株洲市湘江司法鉴定中心株湘司鉴（2014）临鉴字第159号《司法鉴定意见书》，辨认笔录，证人周某戊辨认确认被告人周喜军是用锄头打伤周某乙，证人张某甲辨认确认最后从周某甲手上抢下的是锄头，医疗费、鉴定费票据二十份，被告人周喜军的供述和辩解等证据予以证明。
一审法院认为，被告人周喜军故意非法伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成了故意伤害罪。公诉机关指控被告人周喜军犯故意伤害罪的罪名成立。被告人周喜军提出没有打伤被害人周某乙，其与辩护人均辩称无罪。因此，本案争议的焦点是被害人周某乙轻伤即三处肋骨骨折是否是被告人周喜军击打造成的。认定的主要证据有：被害人周某乙的陈述、证人张某甲、周某戊、文某、贺某某的证言以及鉴定意见等均证明周喜军打伤了周某乙。周某戊作证时12岁，且作证时其母亲在场，符合证据的形式要件。证人张某甲、证人贺某某等人均证明发生了打斗并在打架现场从周某甲手里抢过锄头的事实。证人医生文飞证实周某乙的腰部有红印，符合外力打击的特征。被害人周某乙证实周喜军拿耙头打他的腰部等部位，病历资料记载当时病人自述被人用锄头打伤腰部等处。从逻辑上分析，当时参与打架只有三人，周喜军的妻子当时锄头被打掉，蹲在地上咬周某乙的手指，靠的近，只有周喜军有作案空间，另外现场地面平整，周某乙压在李某甲身上，能够排除第三人致伤或自伤的合理怀疑，故可以认定是被告人周喜军打伤了被害人周某乙致轻伤。故被告人周喜军及其辩护人提出的被告人周某甲无罪的意见，不予采纳。被害人周某乙由于被告人周喜军的犯罪行为遭受物质损失35,927.8元，应由被告人周喜军赔偿。
附带民事诉讼原告人周某乙要求赔偿营养费、被抚养人生活费，因没有举证，不予支持；其还要求赔偿残疾赔偿金，因残疾赔偿金部属于附带民事诉讼赔偿范围，亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则法》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国形式诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人周喜军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、被告人周喜军在本判决生效后十五日内分别赔偿附带民事诉讼原告人周某乙人民币35,927.8元。
上诉人周喜军上诉提出：原审法院认定上诉人的犯罪事实不清，受害人周某乙有几根肋骨骨折的依据不足，其骨折的形成原因不清楚；认定上诉人构成故意伤害罪的证据不足且证据之间存在矛盾，请求二审法院依法改判上诉人无罪，无需赔偿原告人的物质损失。
本案二审中，上诉人提交了下列证据：
1、2016年7月1日获取的2014年3月18日周某乙X线诊断报告书；
2、2016年8月25日湘雅二医院挂号凭证与湘雅二医院X线诊断报告书；
3、2016年9月7日湘雅二医院挂号凭证与湘雅二医院X线诊断报告书。
拟证明周某乙根本没有存在骨折的迹象，或者至少对于周某乙是否存在骨折的事实认定不清楚，必须要重新鉴定，对此，辩方已经向检察院、法院提交重新鉴定申请书，对周某乙是否存在骨折进行重新鉴定，查明案件事实。
4、被害人周某乙在株洲市中心医院住院病人费用明细清单，此份清单记载周某乙根本没有在株洲市中心医院做肋骨CT三维照片，仅仅检查的有X线与DR，据我们了解株洲市中心医院也根本没有周某乙肋骨三维的胸片。
5、株洲市中心医院网络档案室记录，记载在2014年2月15日入住株洲市中心医院的周某乙，是“女性”，并非“男性”。
拟证明被害人周某乙在株洲市中心医院的病历资料有存在造假的嫌疑，对此，辩方在检察院阅卷期间，已经递交了调查取证申请书，要求检察院调取周某乙在株洲市三医院及株洲市中心医院的病历资料。
6、株洲市湘江司法鉴定中心司法鉴定意见书，李某甲在2014年2月15日被人伤及左眼、左手及臀部，被鉴定为轻伤二级。
7、（湘株）公（刑）鉴（法临）字【2015】839号，李某甲在2014年2月15日与人发生纠纷，造成伤害，经过一段时间治疗，仍构成轻微伤。
拟证明控方证据的真实性存在问题，因被害人周某乙在陈述中否认自己有殴打李某甲的行为，故被害人周某乙的陈述存在虚假。
8、碟坪村黄家组证明1。
9、碟坪村黄家组证明2。
拟证明周喜军品行端正，为人正直。证人周某戊父母与周喜军家有矛盾，因此证人周某戊的证言不应当采信。
10、周喜军报案记录。
拟证明周喜军当时主动报警，不存在殴打周某乙的行为和时间
对于以上证据，出庭检察人员质证认为：上诉人提出的1.2.3.4份证据，应认定证据无效。上诉人是伪造周某乙的名义，然后去拿片子，再去诊断，手段不合法，不予以采信。第5份证据写的女性和男性，这些电子证据肯定是有瑕疵的。不能证明控方证据造假。第6、7份证据，李某甲的伤情和上诉人是否构成故意伤害，完全无关。第8份和第9份，和本案无关联性，其为人好不代表不会犯罪。周某戊的父母就算有过节，也不能代表周某戊的证言不采信。至于第10份报案记录的时间，是他们打完了才报案的。
经审查上述证据，证据的形式或内容存在一定瑕疵，部分证据与本案没有关联，均不能否定一审认定的在案证据存在错误。依法不予认定。同时，对于上诉人再次提出针对周某乙是否存在骨折的重新鉴定申请和调查核实证据等请求，经本院核查原在案证据没有疑义，已依法驳回。
二审出庭检察人员提交下列补充证据：李某乙2016年11月17日的询问笔录，在其办公室，检察机关出示了胸片，但他出具诊断报告材料时不清楚被鉴定人胸片的内容，并且明确了在他们门诊的意见和司法鉴定有矛盾时，以司法鉴定的为准。
李某丙的11月17日的询问笔录，证实出具报告时只看了被害人周某乙的8月25日的胸片，也说看不清，当时没有被害人的病历资料只能看片子，也明确说以司法鉴定中心的最后意见为准。
湘雅二医院医生李某丁的证言，我们向他出具了周某乙的片子，让他看是不是存在骨折，其明确6-7骨折明显，第8骨折存疑，并明确在门诊意见和司法鉴定意见有矛盾时，以鉴定中心的为准。
骆某某的证言，证明也只是给他看了片子，根据病史资料和看片子，病人不在场就不能完全确定，不像司法鉴定中心做鉴定要求必须有完整的被鉴定人资料。由于工作时间短经验不丰富可能审查片子出现偏差，医院处理诊断意见和鉴定意见的结论出现矛盾，应该是以鉴定意见为准。
湘雅二医院鉴定人刘某丙的证言，他参与了周某乙的伤情鉴定，鉴定的方法是根据案发和治疗照片、资料以及鉴定时补充经查的资料，并且根据天气的不同，还有温度的不同，都有可能有一点点变化，不会单独看某一张照片来确定鉴定结论。
上诉人质证认为：如果是证人证言应该是了解案情的人，对于这几份笔录，不能作为证人。如果要作为证人证言，应要求他们出庭说明。关于这几份笔录，前四份医生的笔录，根本不合法，询问笔录的制作形式完全不是规范的要求，地点、询问人员、被询问人的具体信息都不明确。李某丙的笔录也有大范围的涂改，刘某丙的询问笔录其没有出庭接受询问不能作为证据使用，对于这几份笔录形成的合法性无从考量，并怀疑这几份笔录不是对方的真实意思表达。对于他们报告的签名，法院可以去核实。至于有几个医生说经验不足，这些都是猜测，不能作为定案证据。所以有违常理，不符合逻辑。
经审查，对于公诉机关补充提交的证据，系对被害人原伤情鉴定和检查情况的补充说明，取证程序和形式合法，证明内容与在案证据的证明力一致，依法予以认定。
本院对一审判决认定的事实与采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（被告人）周喜军故意伤害他人身体健康并致一人轻伤的犯罪事实清楚，一审判决认定其构成故意伤害罪的定性正确，二审予以确认。被告人周喜军上诉提出被害人周某乙的三处肋骨骨折依据不足，不构成轻伤以及不是被告人周喜军击打造成的上诉理由。经查，被害人周某乙系在受伤现场被医护人员送往医院救治，纠纷现场只有周喜军夫妇持锄头、耙头对被害人周某乙进行了击打，且被害人周某乙和现场证人等在案证据均证明被害人受伤的部位系周某甲击打；本案中被害人周某乙的伤情鉴定系侦查机关依法委托进行，鉴定程序合法、鉴定意见清楚明确，依法应予以确认。故上诉人周喜军提出没有打伤被害人周某乙，辩护称应宣告无罪的上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，对被告人周喜军适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 刘 克
代理审判员 陶树平
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 侯雨凡