贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终226号
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司凯里分行（以下简称中国银行凯里分行）……
负责人王国祥……
委托代理人吴永龙、杨再学……
被上诉人（原审原告）顾斌……
上诉人中国银行股份有限公司凯里分行因与被上诉人顾斌储蓄存款合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第2633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2011年2月10日，原告在被告下属的中国银行凯里市环城西路支行申请办理了个人储蓄活期账户开户，存折账号为133010720944，借记卡卡号为6216612800000185198，并设置密码及开通短信提醒业务。截至2015年9月2日止，原告账户上交易余额为42372.58元。2015年9月19日原告因装修房子向其亲戚借款，亲戚以银行转账的方式汇款给原告后，电话询问原告是否收到，因原告未收到短信提醒，遂到中国银行网点进行查询�才发现从2015年9月13日起至同月19日，原告账户的存款42371.30元以网上购物消费、转账等方式共计72次被划走，余额仅为1.28元。2015年9月20日，原告以银行卡存款被诈骗为由向公安机关报案，并与被告协商解决存款被盗赔付问题未果。为此，原告遂诉至法院。另查明，原告于2015年9月20日开通网上银行服务。2015年9月13日至同月19日期间，原告未收到被告发送短信提醒。
原审认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告顾斌在被告处开设活期储蓄账户后即与被告之间成立了储蓄合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是储蓄机构即被告的法定义务。犯罪分子利用科技手段盗取原告存款，这是案外人对被告银行机构蓄意欺诈的行为，不能视为原告已将该存款取走，原告仍有权向被告主张支付该笔存款。原告在发现自己的存款丢失后，虽向公安机关报案，但刑事案件是否侦破并不影响原告基于储蓄合同关系向被告主张权利，且本案民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确定，故本案无须中止审理。《中华人民共和国商业银行法》第二十三条规定：“商业银行应保证存款本金和利息支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”被告以原告存款系通过第三方网络支付机构平台划转流走，被告不存在过错，对于原告资金被盗取应由原告自行承担责任，但被告未提供证据证明因原告故意或过失泄露账户信息和存款密码而导致原告存款被盗取，不能认定原告存在过错，而被告所提供的证据亦不能证明其已将提醒短信发送至原告手机，应承担举证�能的责任，故被告的抗辩理由不能成立，不予采纳。故原告要求被告支付存款42371.30元及利息，理由正当，予以支持。对于原告主张被告赔偿多次往返银行的交通费、误工费及生活费等经济损失5000元的诉求，原告对该诉求未能提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，故原告的该项诉求无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决一、被告中国银行股份有限公司凯里分行于本判决生效之日起5日内支付原告顾斌42371.30元及利息，利息按中国人民银行同期存款利率计算。二、驳回原告顾斌的其他诉讼请求。
中国银行凯里分行不服一审判决，提出上诉称：1、全案没有任何一份证据证明上诉人未尽存款人资金安全�障义务，并不能排除被上诉人的储蓄信息因其自身保管不当或者手机等电子设备遭受木马病毒而被不法人员窃取的可能性；2、被上诉人的资金系通过在第三方支付平台注册快捷支付的方式，以网络购物小笔多次转走资金，并非通过复制储蓄卡在银行柜台或终端机转走，由于存在第三方支付平台因素的介入，一审遗漏当事人；3、被上诉人也无证据证明储蓄卡的资金通过网购小笔多次转走的行为不是其所为；4、被上诉人在申请开户时，开通了短信提醒义务，一审时上诉人提供了短信平台的发送记录，并依法申请原审法院调取移动公司的发送记录，但原审法院未能调取，直接认定上诉人没有向被上诉人发送交易提示、验证信息尽举证义务与证据反映的客观事实不符；5、被上诉人已就其资金流失事宜向凯里市公安局报案，本案应当中止审理；6、若一审法院判决一旦成立�则极有可能引起非储户本人持卡操作取款或消费的行为产生的后果均由银行承担。故请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人顾斌答辩称：1、最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释（2005）7号）已作了明确规定，法院对储蓄合同纠纷是可以作为民事案件受理，不存在先刑后民，案件无需中止审理；2、事发前被上诉人没有开通网银服务，上诉人若认为存款和信息是被上诉人原因造成被盗取或是被恶意取走，则应依法承担举证责任，提供证据予以佐证，现银行卡仍完好保存在被上诉人的手上，存款却不在了，说明上诉人在管理上存在漏洞，预防存在的漏洞和风险，保障储蓄存款安全也是上诉人的职责范围，被上诉人没有条件，也无力完善改进设施、设备；3、存款被盗取后，被上诉人立即采取了相关措施，尽到了被上诉人力所能及的义务。故请求维持原判。
二审期间，上诉人中国银行凯里分行与被上诉人顾斌均未提交任何证据。
经审理，二审查明事实与一审一致。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明。本案中，被上诉人在上诉人处开设活期储蓄账户，双方形成合同关系。虽然被上诉人的涉案款项是通过网上支付方式被扣划，但从本案已查明的事实来看，被上诉人在资金流失时并未开通网银服务，在发现涉案款项被扣划后及时向公安报案，并提交了存折和银行卡即完成了举证责任。上诉人作为合同相对方，具有保障资金安全的义务，而其所提供的证据并不能证明涉案款项的流失系因持卡人帮助他人实施交易行为并报假案，或是因疏忽导致个人重要信息被泄露，又或是持卡人个人操作原因导致密码泄露等过错所致，故其应承担举证不能的责任。关于上诉人提出的没有证据证明上诉人未尽存款人资金安全保障义务，不排除系被上诉人原因导致信息泄露等原因所致，也无证据证明储蓄卡的资金通过网购小笔多次转走的行为不是被上诉人所为的问题。如前所述，根据“银监发（2014）10号”通知的要求，上诉人在与第三方支付机构达成建立合作业务，开放快捷支付接口给第三方支付平台后，在客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证的同时，还需通过商业银行的客户身份鉴别。对预留手机号码且设定短信通知的客户，商业银行应在客户进行支付时对第三方支付机构提供的手机号码和银行预留的手机号码进行一致性检验，通过后方可进行支付。上诉人作为发卡行及相关技术�设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中占据优势地位，其不仅应提供证据证明已确保资金交易安全，还应提供系因被上诉人的过错导致资金流失的证据，但其所提供的证据中，短信平台的发送记录是其单方制作，并不能证明被上诉人收到其所编辑的具有提示和通知义务内容的短信，虽然其向原审法院申请调取移动公司相关发送记录，但在原审案卷里反映不出调取结果，而交易记录和网购订单也仅能反映出资金系因通过网络消费到他人处而流失，也不能证明系因被上诉人原因被扣划，故对其该理由不予支持；关于本案是否遗漏当事人的问题，本案系被上诉人基于与上诉人之间的合同关系提起的违约之诉，根据合同相对性原则，其因资金流失要求合同相对方承担违约责任符合法律规定，不存在遗漏当事人；关于本案是否应中止审理的问题，该类案件虽然�刑事犯罪行为有一定牵连，但与犯罪行为不属同一法律关系，民事案件的审理不会影响刑事犯罪的处理，应分开审理，故不存在中止的情形。故此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由上诉人中国银行股份有限公司凯里分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 王 珺
二〇一六年四月五日
书记员 王 涛