青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）青民终88号上诉人（一审原告）：中太建设集团股份有限公司。法定代表人：燕振义，该公司董事长。委托代理人：郭国新，青海辉湟律师事务所律师。委托代理人：董博俊，青海辉湟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国人民解放军68060部队。法定代表人：李文林，该部队部队长。委托代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。委托代理人：张欣，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与中国人民解放军68060部队（以下简称68060部队）建设工程施工合同纠纷一案，前由西宁市中级人民法院于2016年2月28日作出(2015)宁民一初字第133号民事判决（以下简称一审判决）。中太公司不服该判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。中太公司的委托代理人郭国新、董博俊，68060部队的委托代理人颜蓉、张欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明：2011年12月16日，68060部队发出机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼招标书，载明3栋建筑物总建筑面积8407.79m2,建设地点位于青海省湟源县东峡乡。工程余土、垃圾及外运距离由投标单位根据踏勘现场情况自行确定，中标后不再调整；投标人在此次招标范围项目工程量计算中出现不准确或漏项，招标人不予承认，并认为所报工程总造价已包括此项费用。后中太公司中标。2012年2月20日，中太公司与68060部队签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司承建68060部队机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼，合同价款采取固定价格方式确定工程总价款1429.95万元，包工包料,除合同明确的钢材、发包人暂订价材料和人工费以及施工中发生的设计变更、签证等需调整合同价外，不再考虑正式签订合同后政策性价格变化和市场行情变化因素，按合同价一次性包死；设计变更、建设标准提高和现场签证，依据发包人、承包人及监理单位三方书面确认的工程量增减内容计算调整造价数额。涉及取费仍按招标文件之规定和承包人投标报价优惠率8.57％执行。不含调增人工费，竣工结算时在合同价基础上累计增减；按工程进度付款，工程进度款付至合同总造价80%时暂停付款，竣工验收达到约定的质量标准，并经军区主管部门完成工程结算审核审计后，付至审计确认的竣工结算价95%，留5%作保修金，保修期满后按有关规定支付。此外，经68060部队招标，中太公司还施工了营材库房工程及锅炉房和室外附属配套工程。2013年12月，中太公司施工工程竣工验收。68060部队委托甘肃鼎之信工程有限公司对中太公司施工的工程进行审计，2015年2月12日，中太公司出具承诺书，载明截止2014年12月5日，中太公司报审的68060部队机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼和新建营材库房、锅炉房及其附属配套工程竣工结算书及其他资料已充分披露本工程竣工结算信息，现郑重承诺，对审定结果除《工程结算审定签署表》所注意见（对审计项目予以认可，对未参与审认项目保留权利）外，均予以认可。2015年8月18日，甘肃鼎之信工程咨询有限公司出具《工程审核结算书》载明中太公司施工项目审定价为22503149.74元。68060部队已支付工程款2115万元，剩余工程款留作质保金未付，中太公司认为还有部分有争议项目未纳入审核，导致纠纷产生。一审审理期间，经批准，中太公司委托青海保信工程造价司法鉴定所对是否存在面积增加的事实并计算相应的工程价款；对是否进行过地下降水处理、降水处理是否符合施工程序及标准、并对地下降水工程量及工程价款进行鉴定。鉴定意见为：（1）中太公司施工的涉案工程实际建筑面积为：8984.58㎡，（2）机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼工程施工合同中签订的建筑面积为：8406.25㎡，实际增加面积为：578.33㎡，工程造价为：983739元。（3）根据工程联系单，中太公司施工的68060部队机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼工程的地下降水处理的工程造价为：1260745元，此项单列由合议庭裁定。一审判决：一、68060部队于判决生效后十日内给付中太公司工程款356492.24元；二、驳回中太公司要求68060部队支付机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼增加建筑面积的工程款983739.33元的诉讼请求；三、驳回中太公司要求68060部队承担不及时提供材料导致的窝工损失958400元的诉讼请求。中太公司上诉称，原审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院：依法撤销（2015）宁民一初字第133号民事判决，支持上诉人一审中提出的诉讼请求，由一审被告、二审被上诉人68060部队承担一、二审案件受理费和评估费用。（一）关于涉案工程实际增加建筑面积578.33㎡的工程价款，应当依法认定，并应判令68060部队据实支付。（二）关于对地下水降水处理费用1260700元的主张应当依法全面支持。（三）68060部队应当承担的窝工损失958400元，请求上级法院予以认定。（四）关于应当支付无争议的款项1453149.74元的请求，请二审法院查明事实后予以支持。68060部队答辩称：（一）建设工程施工合同纠纷作为合同类纠纷，中标的《建设工程施工合同》是解决双方施工过程中所出现问题的首要依据，因此一审判决依据合同及招标文件驳回被答辩人提出的坡屋顶建设费用及地下水降水处理所发生的费用，是符合事实和法律的。（二）对于上诉人提出的因被上诉人不及时提供甲供材料而导致的窝工损失，一审判决依法未采纳中太公司单方提供的未经68060部队认可的证据，从而采纳68060部队提供的相反证据（经双方签章认可的证据），判令不予以支持所谓的窝工损失是符合事实和法律的。（三）一审判决认定68060部队在扣除工程总价款5%质保金后支付剩余工程款356492.24元，68060部队认为支付该工程款的条件不具备。因此，依据合同约定及实际履行过程中所形成的书面材料，中太公司的诉请依法都不能成立，故，一审判决驳回中太公司的诉请是符合事实和法律的。经过二审庭审调查，对一审判决查明的案件事实予以确认。双方当事人在二审中均未提交新证据。根据双方当事人的诉辩主张，二审归纳四项争议焦点，下面依次详述本院分析认定理由：一、关于中太公司要求68060部队支付机关综合楼，基层综合楼和干部士官公寓楼增加建筑面积的工程款983739.33元的诉讼请求能否成立的问题一审判决认为：中太公司在投标时就应当对设计图纸有充分明确的价格估算，在设计图纸与施工图纸一致，未有变更的前提下，中太公司主张增加面积的工程款无合同依据，不予支持。中太公司认为：根据68060部队提供的施工图纸计算，建筑面积应该是8966.12㎡，属于68060部队招标漏项，因而没有计算在招标文件中，导致此项纠纷产生。并称，根据建筑工程招投标程序和规则，所有投标单位报价必须符合招标要求，否则就不能中标。中太公司基于此考虑，虽然计算出招标“漏项”，还是按照招标要求报价，才得以中标。因此，“漏项”是68060部队的责任，68060部队应当按照实际施工面积支付工程款。68060部队认为：对于中太公司所称“漏项”，已包含在招标的施工图纸中，在整个的施工过程中，并未变更图纸。作为一个有经验的施工企业，应该清楚招标范围是以施工图纸为依据的,投标单位的报价也是根据施工图纸中的工程内容进行预算并报价的。因此，中太公司提出的“漏项”根本与事实不符。即便中太公司在进行投标时由于自己的疏忽未能核算施工图纸的面积，该责任也应自行承担。本院认为：双方争议的“新增面积”或“漏项”，已经包括在施工图纸中，根据施工图纸测算，涉案工程建筑面积为8966.12㎡。从鉴定结论中也可以得到印证。鉴定机构把根据施工图纸计算出的面积减去合同约定的建筑面积，得出了所谓“新增面积”的结论。68060部队招标文件载明涉案工程楼总建筑面积为8407.79㎡。中太公司为了中标，全部接受了68060部队招标文件提出的要求，得以成功中标。双方按照合意，顺利完成招投标程序，签署了建筑工程施工合同并实际履行。就这一过程来看：第一，既然中太公司在投标、签订合同的过程中对上述内容是认可的，而合同经审查也是合法有效的，即便存在招标文件、合同中的建筑面积与施工图纸不符，也应当严格按照合同执行。即，建筑面积应当为合同约定的8407.79㎡，不应当认定为加上所谓“新增面积”或“漏项”578.33㎡后的8966.12㎡。对此，中太公司向68060部队作出的《增加建筑面积的请示》也可以印证。该《请示》载明：“……在招投标阶段，由于建筑面积计算出现偏差，致使我公司遭受巨大损失。……在施工中我们发现建设单位提供的建筑面积不对，少了596.96㎡……”。第二，根据施工招标书中提出的要求和双方所签合同约定，建筑施工合同价款采用固定价格方式确定。采取包工包料的承包方式，除合同约定明确的钢材、发包人暂定价材料和人工费，以及施工中发生的设计变更、签证等需要调整合同价外，不再考虑正式签订合同后国家、省、市政策性价格变化和市场行情变化因素，按合同价一次性包死。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。据此，既然不再考虑合同约定以外对价款影响的因素，意味着如果有风险，应当双方自担。中太公司应当按照合同约定自担此风险。第三，根据合同约定，设计变更、建设标准提高和现场签证，依据发包人、承包人及监理单位三方书面确认的工程量增减内容计算调整造价数额。在双方都认可从图纸交付至工程完工的过程中未作设计变更，施工方也严格按照图纸施工，而68060部队又未对增加工程量的工程联系单签字认可的情况下，68060部队有权按照按照合同约定：“投标人在此次招标范围项目工程量计算中出现不准或漏项，招标人不予承认，并认为所报工程总造价已包括此项费用”，拒绝据实支付工程款。综上，一审判决此项判决和理由成立，应予维持。中太公司此上诉请求和理由无合同依据，不予支持。68060部队此答辩理由成立，应予支持。二、关于中太公司要求68060部队支付机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼的误工及地下水降水处理发生费用1260700元的诉讼请求能否成立的问题一审判决认为：从中太公司提交的加盖有68060部队的2012－012号工程联系单，能够证实在施工过程中存在地下降水处理问题，且中太公司对于地下降水处理进行了施工。但因工程联系单未经发包人、承包人及监理单位三方书面确认，且鉴定机构作出的相关鉴定意见欠妥,故对该部分鉴定意见不予采纳。支持与降水处理有关的费用3万元。中太公司认为：原判决认定中太公司确实处理了地下水降水问题，却又全面否定了因处理此问题而发生的费用，仅判决支付3万元，属于自相矛盾。在2012-12号签证单上所反映的内容中，既有地下水内容，也有毛石基础破碎费用。组织人员处理这两个问题，必然发生各项费用。原判以该联系单没有68060部队签字认可，否认该签证的合法性，是错误的认定。68060部队认为：对于中太公司主张的地下水降水处理所发生的费用，根据合同约定，工程项目、工程量的增减必须有经发包人、监理方、承包人三方确认的书面签证材料，才可作为结算的依据。本案中，中太公司提供的工作联系单从形式上不符合合同规定（真伪性暂且不论），该联系单并无68060部队盖章确认，且鉴定意见书对于该部分的费用，也表明的很清楚，该部分的费用并不是根据工程量计算出来，由于无法确定工程量，只是单纯依据不符合规定的工程联系单所罗列数字照搬而得，且上述工程内容在中太公司一开始向68060部队提交的结算报告中也并未涉及，这种违背合同基础的意见，依约、依法都不应得到支持。中太公司提供的人员窝工损失、塔吊租赁费、项目部人员工资等相关证据都是其单方与第三方出具的，如只要有其出具未经三方确认的收据、协议，发包人都要承担费用，合同约定的固定总价、包工包料就失去了意义。本院认为：中太公司提出的编号为2012-016的工程联系单载明：由于工程基底土层含水率较大，装载机摊铺级配砂石在行驶中基底土层翻浆，换填基底级配砂石无法施工。2012年5月9日，经部队指挥部林助理、部队项目部副主任、地勘单位李工程师、监理单位孟工程师现场研究论证，一致建议铺设河光石或毛石碾压处理。经协商，质量保证，造价不变。该联系单上，有地勘单位李某某、设计单位祁某某、部队项目部吕某某、部队指挥部齐某某等人签名并加所在盖单位印章。据此可以确认，关于基坑地下水处理问题，设计方、发包方、施工方、监理方都认可处理方案，也都同意质量保证，造价不变。因此，对于基坑地下水处理形成的费用问题，不予支持。关于施工中2012年4月29日晚降水造成基坑积水的处理问题，中太公司提出了三份工程联系单。编号为2012-012号工程联系单载明：2012年4月29日晚工地降雨，30日水量变大。部队项目部卢助理、钟助理和地勘部门杨工、李工到现场查看，建议暂停开挖基坑，待设计单位、地勘单位和相关部门现场论证，拿出切实可行的施工方案。该联系单上，有68060部队签署的意见：“呈指挥部审批，建议尽快协调涉及、勘察、监理单位现场勘查论证，确定有效防护措施、方案。”部队项目部代表吕某某签名并加盖部队印章；有部队工程指挥部签署的意见：“由项目部组织协调有关单位现场勘查论证后确定。”部队指挥部齐某某签名并加盖指挥部印章。据此，可以确认68060部队认可降水造成基坑积水并需要处理的事实。编号同为2012-020号工程联系单有两份。第一份载明：施工单位提出对基底翻浆进行处理，基底垫河光石进行碾压至不翻浆为止。未提出工程量和相应的价格问题。该联系单上有监理单位孟某某签名和签署的意见“同意地基处理”。该联系单上有李某某签名和签署的意见“对翻浆部分二次处理，情况属实”；第二份载明：原有建筑毛石基础破碎、施工中基坑降水处理、因此造成的窝工损失和塔吊租赁费支出、级配砂石翻浆换填时挖机和汽车外运费用支出、造成塔吊费租金、项目部人员开支等，共计1260745元。该联系单上有监理工程师金某某签名和签署的意见“上述情况无明确合同约定，请与甲方协商解决。”该联系单上有地勘单位工程师李某某签名和签署的意见“情况属实”。该联系单上无68060部队和项目工程指挥部的意见、签字或盖章。这两份联系单编号相同，但联系内容不同。第一份联系单内容与编号为2012-016联系单内容相同，未提出合同价款变更要求，应不再考虑。降水造成的基坑积水的处理，中太公司只是提出处理积水费用和因此造成的窝工损失等。对此，鉴定意见是“……产生的地下降水处理，此项为签证部分，在合同中没有明确的约定，在此工程联系单中也无法明确工程量，故我机构将此单列，由合议庭裁定。”由于中太公司未提出降水处理方案，涉及费用支付的工程联系单也未得到68060部队签字确认，此鉴定结论仅依据中太公司提交的工程联系单作出，不应予以采纳。中太公司此上诉请求和理由本不应得到支持，但68060部队确认降水造成基坑积水并需处理，可考虑由68060部队酌情支付与处理降水有直接关系的费用。具体数额为：中太公司与张某签署的降水处理工程量结算单载明的3万元（25天1200元）。综上，一审判决此项判决和理由成立，应予维持。中太公司此上诉请求和理由中，可酌情考虑部分应予以支持。68060部队此答辩理由部分成立，应予支持。三、关于中太公司要求68060部队承担不及时提供材料导致窝工损失958400元的诉讼请求能否成立的问题一审判决认为：中太公司依据主张窝工损失的2014－20号工程联系单仅加盖有监理单位公章，68060部队未予确认，且该工程联系单系2014年12月26日形成，此时涉案工程已竣工一年，不属于双方合同关于三方现场签证约定的情形，不予支持。中太公司认为：原审以此项请求不是现场签证，且经过一年没有被68060部队认可为由不予支持是错误认定，没有法律依据。因为68060部队在什么时间供应材料，应先供应什么材料，在合同和相应的供应计划中已得到证明。中太公司不仅提供了有监理人员签字的签证单，还提供了大量事实证据，证明了68060部队没有按时供应材料。而且，即便是部分甲供材料于2013年7月中下旬进场，但这些材料数量很少，按照二次装修流程，也不能进行下一工序的施工，造成窝工是肯定的。68060部队认为：在建设工程施工合同履行过程中，双方于2013年3月9日制定了《68060部队灾后重建工程甲供材料进场时间计划》，且一审中，68060部队提供了一系列相关甲供材料货物签收单，均有中太公司一方签字或盖章认可，可证实68060部队均在约定时间计划范围内按时提供了相关材料；而中太公司提供的工程联系单是2014年12月26日（工程竣工之后）出具的，从时间、形式均不符合合同约定，不属于施工现场签证，而中太公司所谓提供大量事实证据即找人单方出具的“香奈儿地砖”收据，且收据时间与工作联系单时间距离遥远，一审判决在中太公司出具更完备的相反证据前提下，依法不采纳中太公司单方出具的所谓证据是正确的。本院认为：双方所签合同约定，工程联系单必须三方现场均签字认可。就此工程联系单提交给68060部队的时间看，确已在涉案工程竣工一年之后。既然合同约定需要现场签证，此“现场”的界定，应当包括时间和地点的基本要求。而此工程联系单提交68060部队的时间超过竣工时间一年之久，且68060部队始终不予认可。一审中，中太公司和68060部队均提交了相关证据，二审庭审时，中太公司再次强调和重申一审提交的证据。经质证，中太公司提交的证据不能形成优势，无法推翻一审判决此项判决和理由。综上，一审判决此项判决和理由应予维持。中太公司此上诉请求和理由不能成立，不应支持。四、关于中太公司要求68060部队按审定结果支付无争议价款1453149.74元的诉讼请求能否成立的问题一审判决认为：68060部队已支付工程款2115万元，尚欠1453149.74元未付。因双方约定的质保金按工程总造价的5%计算，质量保修期从工程实际竣工之日算起，地基基础和主体结构为合理使用年限，防水5年、土建、装修2年，涉案工程2013年12月竣工，土建、装修等已满2年，但无法区分，故按本案工程总造价为（22503149.74元+30000元）5%＝1126657.50元扣除质保金后，剩余326492.24元应予支付。中太公司认为：原审以无法区分土建、防水和装修等项目的款项，仍按5%扣除质保金后，仅仅判决支付中太公司30余万元。根据工程的决算，土建、防水、装修等项目是一目了然的事实，甚至可以直接反映在决算书中，原审法院却以“无法区分”为由，将应当现在直接支付的款项，以法律的形式确定给68060部队非法占有使用3年。因此，这项判决中的认定理由不但没有法律依据，完全可以说是违法认定。68060部队认为：根据中标《建设工程合同》32.1约定，中太公司应在竣工验收前7天提供3套完整的竣工图及竣工资料、竣工验收报告及全部工程资料。但目前为止，中太公司都未将竣工资料移交68060部队，造成68060部队无法备案，给68060部队造成重大损失和负面影响。并且68060部队、中太公司、监理方会同兰州军区工程质量监督总站对涉案工程2013年12月21日进行了工程竣工验收，在验收过程中发现了60多项安全质量问题，要求中太公司及时进行整改。同时约定，在质量问题未整改完成前不予支付工程款。该约定中太公司是认可的，但中太公司一直都未及时进行整改。因此，68060部队认为对于一审判决判令支付356492.24元剩余工程款依约、依法不具备支付条件。待中太公司将完成的竣工资料移交68060部队并将不符合质量的工程予以整改后，68060部队才可予以支付。本院认为：首先需要阐明的是，经过认真计算，在双方均认可工程结算价款22503149.74元，68060部队已支付工程款2115万元的前提下，68060部队应当尚欠1353149.74元未付（22503149.74元-2115万元=1353149.74元）。一审判决、中太公司一审起诉、二审上诉、68060部队一、二审答辩中均出现误差。对此，本院予以指正。按照双方所签合同及其配套文件，约定了质保金条款：质保金按工程总造价的5%计算，质量保修期从工程实际竣工之日算起。地基基础和主体结构为合理使用年限，防水5年、土建、装修2年。安装、装修等工程2年保修期满后，结算保修金的70%，其余30%待屋面、有水房间、地下室等防水工程5年保修期满后无渗漏质量问题时全部退还承包人，保修金不计利息。同时还约定了中太公司提供竣工图纸、整改完成质量问题等义务。现土建、装修竣工已满2年，应当按照合同约定的分项及其期限支付。中太公司提供竣工图纸、整改完成质量问题等义务，因此问题未经一审审理和判决，二审不再考虑。综上，一审判决此项判决和理由，即“无法区分,不予支持返还土建、装修2年质保期到期质保金”，不能成立，应予纠正。中太公司此上诉请求和理由部分成立，应予支持。68060部队此答辩理由不能成立，不应支持。对于剩余工程款和到期质保金应当按照以下方法计算：1.约定的保修金总额：本案工程总造价（22503149.74元+30000元）5%＝1126657.48元；2.未到期保修金数额：1126657.48元30%＝337997.24元；3.68060部队应当支付的剩余工程款和到期保修金数额：（22503149.74元+30000元）-21150000-337997.24元＝1045152.5元。对于中太公司应由68060部队承担一、二审案件受理费和评估费用的上诉请求，本院认为，按照《诉讼费用缴纳办法》，一、二审案件受理费用应当按比例由双方共同承担；评估费用应当由中太公司自行承担。综上，本院认为，68060部队与中太公司经过严格的招投标程序所签建设工程施工合同体现了双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务和责任。对双方当事人在履行合同中产生纠纷的处理，依法应当以合同为基本依据。本院在查明案件事实，依法对双方争议焦点问题分析认定的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第133号民事判决的第二项、第三项，即：驳回中太建设集团股份有限公司要求中国人民解放军68060部队支付机关综合楼、基层综合楼和干部士官公寓楼增加建筑面积的工程款983739.33元的诉讼请求，驳回中太建设集团股份有限公司要求中国人民解放军68060部队承担不及时提供材料导致的窝工损失958400元的诉讼请求；二、变更西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第133号民事判决的第一项为：中国人民解放军68060部队于本判决生效后三十日内给付中太建设集团股份有限公司工程款1045152.5元。一审案件受理费47273元，由中太建设集团股份有限公司负担37818元，中国人民解放军68060部队负担9455元；二审案件受理费47273元，由中太建设集团股份有限公司负担37818元，中国人民解放军68060部队负担9455元；中太建设集团股份有限公司自行承担本案一审评估费用。本判决为终审判决。审判长  齐卫军审判员  王 芳审判员  刘尚英二〇一六年七月××日书记员  范中瑄