四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第105号
上诉人（原审被告）四川凯瑞大酒店有限公司，住所地：四川省中江县凯江镇北新城6号地块（凯瑞康城一期16幢1单元3楼1号）。
法定代表人刘钧，董事长。
委托代理人王未，四川君唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人文莉，四川环峰律师事务所律师。
委托代理人李维，四川环峰律师事务所律师。
上诉人四川凯瑞大酒店有限公司（以下简称凯瑞酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2014）德民二初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人凯瑞酒店的委托代理人王未，被上诉人音集协的委托代理人文莉、李维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织。2008年至2010年，音集协分别与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京海蝶音乐有限公司签订了内容基本相同的《音像著作权授权合同》，约定合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品，著作权人同意将其享有著作权的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，著作权人不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协对著作权人的权利管理包括同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向著作权人分配使用费，上述管理活动，均以音集协名义进行，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同约定的有效期均为三年，至期满前六十日内音像作品著作权人未以书面形式提出异议，合同自动续展三年。音集协向法院出具说明，称上述著作权人均未以书面形式提出异议，合同仍在履行当中。
音集协提交了《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）（第三辑）正版DVD，涉案音乐电视作品共计79部（具体名单见附表）分别收录于其中。《擦肩而过》外包装盒及内附光盘上标有佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）等版权信息，并附有“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”的声明。《流行歌曲经典》（第一辑）、（第三辑）外包装盒及内附光盘上标有“中国唱片总公司出版”等版权信息，并声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页所标示的著作权人所有”，盒内装有印有歌曲名称、演唱者、著作权人名称的小册子，小册子载明相关涉案歌曲的著作权人为：北京华谊兄弟音乐有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京海蝶音乐有限公司。收录于上述专辑中的79部涉案音乐电视作品均以特定的音乐作品为题材，配以相关的情景、画面，围绕其艺术主题，在演唱和情景氛围上与音乐和歌词所营造的意境相结合。
音集协于2013年10月22日在四川省德阳市旌湖公证处公证人员监督之下，对位于中江县一环路三段的“中江炫舞国际会所”“御花园”包间内使用涉案音乐电视作品之情况进行证据保全。音集协的委托代理人和公证人员在该包间使用其点歌设备点播涉案音乐电视作品，并将播放过程进行拍摄。在结账时，现场取得盖有“四川凯瑞大酒店有限公司发票专用章”，号码为00139522、00167811的《四川省德阳市地方税务局通用定额发票（有奖）》二张，金额共计300元。（2013）德市旌证民字第3-88-51号公证书记载了上述公证过程。
凯瑞酒店成立于2010年9月26日，住所在中江县凯江镇北新城6号地块（凯瑞康城一期16幢1单元3楼1号），经营范围为住宿、茶座、酒水、卡拉OK等。
本案审理过程中，原审法院对公证封存的光盘中被控79部音乐电视作品的演绎者、词曲、音乐旋律、演唱内容、演示画面等，与音集协提交的涉案音乐电视作品权属证据光盘进行对比勘验，其中《江南》、《曹操》、《小酒窝》等被控79部音乐电视作品与《凤凰传奇》、《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）、（第三辑）中收录的同名作品相同。
另查明，音集协为本案诉讼支付公证费1000元、为取证而消费300元。2014年4月10日，音集协与四川环峰律师事务所签订《委托代理合同》，约定就音集协与凯瑞酒店的著作权纠纷事项委托该律师事务所的律师代理，音集协应支付律师代理费3000元。
音集协诉请原审法院判令：1.立即停止侵权，从曲库中删除《江南》、《曹操》、《小酒窝》等79部涉案音乐电视作品；2.向音集协赔偿经济损失63200元、支付合理开支4400元（其中：律师费3000元、公证费1000元、场所消费300元、交通费100元）；3.承担本案诉讼费用。
原审法院认为，根据《著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，即为摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案音乐电视作品是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，作品的完成包含了编、采、录制、加工的过程，它不是一个简单的对既有事实的录制，而是声音与画面的有机结合的一种艺术表现形式，包含了制作者大量的创作，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，享有包括放映权在内的人身权和财产权。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”，以及第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，音集协提交的权利光盘为合法出版物，涉案音像作品的署名方式分别为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京海蝶音乐有限公司提供版权，在无相反证据的情况下，该院确认上述单位对《江南》、《曹操》、《小酒窝》等79部涉案音乐电视作品享有相关著作权。
音集协分别与上述单位就涉案音乐电视作品签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规规定，合法有效。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”故音集协依法以信托方式取得了《江南》、《曹操》、《小酒窝》等79部涉案音乐电视作品的放映权、复制权，有权管理涉案音乐电视作品，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，音集协提供的公证书证明了凯瑞酒店在其经营的位于中江县一环路三段的“中江炫舞国际会所”点歌设备中使用音集协享有著作权的《江南》、《曹操》、《小酒窝》等79部涉案音乐电视作品，向消费者提供自娱性演唱服务的行为。该行为主要涉及著作财产权中的放映权。放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。凯瑞酒店未取得音集协的合法授权，向消费者提供以点播形式使用79部涉案音乐电视作品的商业性服务，侵犯了音集协依法享有的放映权，应当立即停止侵权，并依法承担向音集协赔偿经济损失的侵权责任。
关于损失赔偿的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未能举证证明权利人的实际损失和侵权人的违法所得，但已证明凯瑞酒店对涉案音乐电视作品的使用是出于营利性目的，故根据涉案音乐电视作品的类型、数量、知名度，以及凯瑞酒店的经营规模、主观过错程度、经营时间、侵权行为的性质、音集协为制止侵权行为支付的合理费用等情节，考虑到权利人对涉案音乐电视作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及当地经济的发展水平等因素，酌情确定凯瑞酒店应承担的赔偿金额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第一款、第四款，第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、凯瑞酒店在判决生效之日起立即停止使用涉案79首音乐电视作品（见附表）；二、判决生效之日起十日内，凯瑞酒店赔偿音集协经济损失及合理开支27500元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1490元，由凯瑞酒店负担。
宣判后，凯瑞酒店不服，向本院提起上诉称：音集协主张凯瑞酒店实施了侵权行为，提交的公证书和光碟中反映的内容，侵权主体为“中江炫舞国际会所”，而非凯瑞酒店，故原审判决认定“凯瑞酒店侵权事实成立”错误。请求：1.撤销原审判决，改判驳回音集协的诉讼请求，本案诉讼费由音集协负担。
音集协在庭审中答辩称：音集协已提供充分证据证明了凯瑞酒店的侵权行为；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院二审限定的举证期限内，凯瑞酒店与音集协均未向本院提交新的证据。
本院对原审判决查明的案件事实，依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点，凯瑞酒店是否实施了侵权行为。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，音集协为证明凯瑞酒店实施了侵权行为，向法院提交了四川省德阳市旌湖公证处作出（2013）德市旌证民字第3-88-51号公证书，该公证书记载位于中江县一环路三段的“中江炫舞国际会所”的点播器上播放了79部涉案音乐电视作品，消费后取得了盖有凯瑞酒店的发票。凯瑞酒店虽提出仅凭发票不能证明“中江炫舞国际会所”系其经营，但既未提交相反证据证明该会所系他人经营，且亦未向公证机构提出撤销该公证书，故其应承担举证不能的民事责任。
综上，上诉人凯瑞酒店的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费487元，由上诉人四川凯瑞大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧英
审 判 员 陈 洪
代理审判员 韦丽婧
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 赵文文
附：歌名列表
涉案音乐电视作品列表
涉案音乐电视作品列表（四川凯瑞大酒店）
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