宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终220号
上诉人（原审原告）黄文德，男，1970年8月1日出生，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人刘斌强，宁夏诚托律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司），住所地宁夏回族自治区贺兰县银河西路国税局西侧A5幢。
法定代表人刘峰，该公司董事长。
委托代理人何风梅，宁夏怀远律师事务所律师。
委托代理人王元科，宁夏昊诺律师事务所律师。
上诉人黄文德、宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人黄文德及委托代理人刘斌强，上诉人宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）（以下简称银大湖城饭店）的委托代理人何风梅、王元科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月20日，原告黄文德到被告银大湖城饭店开始工作。2013年10月30日，被告下发《关于银大湖城饭店管理人员的聘任决定》，聘任原告为行政总厨。2014年12月20日，被告下发《关于聘请黄文德担任银大湖城饭店总经理助理一职的决定》，聘任原告担任银大湖城饭店总经理（二审注：总经理助理）一职。2015年1月30日，被告下发文件通知原告不再担任总经理助理一职，任命为营销部经理。2015年2月13日，被告下发《处罚通知》，以原告连续七日未打卡按旷工处罚，免去原营销部经理职务，并自动解除劳动关系。
原告黄文德于2015年2月12日向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被告支付原告2015年1月1日至2015年2月6日的工资12500元（1月10000元，2月2500元）；2.裁决被告支付原告2013年4月20日至2015年2月6日期间的交通费补助20000元；3.裁决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金20000元；4.裁决被告支付原告2013年4月20日至2015年2月6日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额120000元；5.裁决被告支付原告2013年4月20日至2015年2月6日期间法定节假日的加班工资12000.60元、休息日的加班工资58660.80元；6.裁决被告给原告补缴2013年4月20日至2015年2月6日期间的养老、医疗保险费。2015年4月13日，贺兰县劳动仲裁委员会作出贺劳人仲字第（2015）第39号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2015年1月1日至2015年2月6日的工资8947元；2.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金14736元；3.驳回被告的其他仲裁请求。因原告黄文德对该裁决不服，现向法院起诉，请求：1.被告支付原告2015年1月1日至2015年2月6日的工资12500元（2015年1月10000元，2015年2月2500元）；2.被告支付原告2013年4月20日至2015年2月6日期间的交通费补助20000元；3.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金20000元（10000元/月×2月）；4.被告支付原告2013年4月20日至2015年2月6日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额120000元（10000元/月×12月）；5.被告支付原告2013年4月20日至2015年2月6日期间法定节假日的加班工资12000.60元、休息日的加班工资58660.80元（法定节假日：666.70元/天×18天；休息日：333.30元/天×176天）；6.被告给原告补缴2013年4月20日至2015年2月6日期间的养老、医疗保险费。7.诉讼费由被告承担。
另查明，原告于2013年4月20日到被告处工作，于2015年2月7日离开公司。原告在被告银大湖城饭店工作期间，双方未签订劳动合同。被告未给原告缴纳养老保险、医疗保险。原告1999年至2015年的养老保险由宁夏沙湖旅游股份有限公司为其缴纳。原告的工资发放到2014年12月，2015年1月至2015年2月6日期间的工资，被告未给原告发放。
原审法院认为，劳动者享有取得劳动报酬、休息休假、享受社会保险和福利的权利以及法律规定的其他劳动权利。被告银大湖城饭店与原告黄文德虽未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系。关于原告要求被告支付工资12500元的主张，因被告未给原告发放2015年1月至2015年2月6日期间的工资，违反劳《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定。原告在庭审时主张月工资为1万元，工资一部分发放到原告的工资卡中，一部分发放到原告妻子王翠章的卡中，但原告提供的其妻子的银行卡流水明细上所显示的工资，无法证明是被告发放给原告的部分工资，故原告主张月工资1万元，理由不能成立。从原告提供的账户为黄文德的中国农业银行工资明细可以得出原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为7368元〔（6944元＋6944元＋6944元＋6989元＋6989＋6989元＋7169元＋6989元＋9415元＋9423元＋6434元＋7184元）÷12个月〕，原告2015年1月1日至2015年2月6日期间的工资为8947元（7368元＋7368元÷28天×6天），故被告应向原告支付2015年1月1日至2015年2月6日期间的工资为8947元。
关于原告要求被告支付交通费补助2万元的请求，因原告未提交原告工作期间的交通费由被告承担的相关证据，故原告要求被告支付2013年4月20日至2015年2月6日期间的交通费补助2万元的诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告支付经济补偿金2万元的请求，因被告单方解除与原告的劳动关系，解除劳动合同的程序和方式违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十三条的规定，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金14736元（7368元×2个月），故对原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金2万元的诉讼请求，予以支持14736元。
关于原告要求被告支付二倍工资12万元的请求，因原告黄文德在被告银大湖城饭店工作一年以上，按照我国《劳动合同法》第十四条的规定此种情形视为原告黄文德和被告银大湖城饭店已签订了无固定期限劳动合同，且按照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因原告自2013年4月20日至2015年2月6日在被告公司上班，按照上述规定被告应当自2014年4月20日开始和原告订立无固定期限劳动合同。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，故被告应当向原告支付2014年4月至2015年1月，被告未与原告订立无固定期限劳动合同的两倍工资差额66312元（7368元×9个月）。
关于原告要求被告支付加班工资的请求，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条的规定，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。虽然原告提交了考勤表用于证明自己加班的事实，但是考勤表上显示原告也并非每天都在上班，被告每月也有安排原告休息，且原告从事的工作是餐饮行业，工作具有一定的特殊性，不可能按照通常的标准工时制即五天工作制进行衡量，同时原告的工资平均每月为7368元，高于一般按照五天工作制上班的人员。故对原告要求被告支付2013年4月20日至2015年2月6日期间法定节假日的加班工资12000.60元、休息日的加班工资58660.80元的诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告为其交纳养老保险和医疗保险的请求，因原告黄文德于2013年4月20日到被告处开始工作，被告未给原告交纳养老、医疗保险，但宁夏沙湖旅游股份有限公司已经为原告交纳了自1999年至2015年的养老保险费用和2011年1月交纳至2015年8月期间的医疗保险，故原告要求被告为其交纳2013年4月20日至2015年2月6日期间的养老保险和医疗保险的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条之规定，判决：一、被告宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）于判决生效之日起十五日内向原告黄文德支付2015年1月1日至2015年2月6日期间的工资为8947元；二、被告宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）于判决生效之日起十五日内向原告黄文德支付解除劳动合同的经济补偿金14736元；三、被告宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）于判决生效之日起十五日内向原告黄文德支付未签订劳动合同的二倍工资66312元；四、驳回原告黄文德的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）负担。
一审宣判后，黄文德不服提起上诉称，黄文德于2013年4月20日受聘到银大湖城饭店担任行政总厨一职，从事餐饮管理工作，双方约定每月休息8天，月工资10000元，并全额补贴上班驾车燃油费。但银大湖城饭店未与黄文德签订劳动合同，也未按月给上诉人缴纳社会保险，休假。2015年2月，银大湖城酒店在没有与黄文德协商的情况下，将黄文德的工作岗位、工资标准进行调整，还采取罚款等逼迫方式解除了双方的劳动关系。银大湖城酒店的上述做法严重侵害了黄文德的合法权益，虽经过贺兰县仲裁委及贺兰县人民法院审理，但部分案件事实没有查清，导致结果不公。另外，本案的录音证据与其他证据相印证，最原始的反映了黄文德在工资标准、交通补贴费、签订与解除劳动合同等本案的真实情况，但一审法院没有认定，造成黄文德的合法权益没有保护，综上，请求法院依法撤销（2015）贺民初字第1078号民事判决，依法改判银大湖城酒店依法向黄文德支付2015年1月1日2015年1月1日至2015年2月6日的工资12500元（2015年1月10000元，2015年2月2500元）、2013年4月20日至2015年2月6日期间的交通费补助20000元、解除劳动合同的经济补偿金20000元（10000元/月×2月）、2013年4月20日至2015年2月6日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额120000元（10000元/月×12月）、2013年4月20日至2015年2月6日期间法定节假日的加班工资12000.60元、休息日的加班工资58660.80元（法定节假日：666.70元/天×18天；休息日：333.30元/天×176天）并补缴2013年4月20日至2015年2月6日期间的养老、医疗保险费；诉讼费由银大湖城酒店承担。
银大湖城酒店辩称，黄文德虽然没有与银大湖城签订劳动合同，但其未签订劳动合同已超过一年，双方已经形成无固定期限的劳动合同，现主张2013年期间的未签订劳动合同的双倍工资已过诉讼时效，且黄文德作为公司的高管从事公司的日常行政管理，其在公司工作长达一年多的时间未与公司签订书面劳动合同自身存在过错。黄文德原系沙湖宾馆的工作人员，离职后到银大湖城酒店，各项社会保险均由沙湖宾馆为其缴纳，根据法律规定，劳动者不能同时缴纳双份社会保险，故对黄文德的要求银大湖城酒店给其缴纳社会保险的诉请没有法律依据。黄文德系自动离职，根据法律规定，不应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。黄文德不能举证证实银大湖城酒店给其承诺报销交通费用，至于其提交的录音证据，双方未表明身份，不应被采信。对于加班工资，黄文德提交的证据不能证实其有加班的事实，故对黄文德的该项诉讼请求不应支持。综上，黄文德的上诉请求不成立，请求法院驳回。
银大湖城酒店上诉称，根据银大湖城酒店在一审中提交的银川市企业职工缴纳社会保险基本信息可以证实黄文德的原单位沙湖宾馆自2013年5月至2015年6月为黄文德缴纳了社会保险，同时也可以证实黄文德并未与原单位沙湖宾馆解除劳动关系。根据法律规定，黄文德与银大湖城酒店之间应为劳务合同关系而非劳动关系，也不存在支付解除劳动合同经济补偿金及支付未签订劳动合同双倍工资的情形，加之黄文德系自动离职，对其要求解除劳动合同经济补偿金的诉请不应支持。银大湖城酒店不与黄文德签订合同是因为黄文德的原单位还在为其缴纳社会保险，其不愿与银大湖城酒店签订，过错在黄文德，故对其要求银大湖城酒店向其支未签订劳动的双倍工资不应被支持。综上，请求二审法院撤销原判中的第二、三项，驳回黄文德要求银大湖城酒店向其支付解除劳动合同的经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。
黄文德辩称，黄文德与银大湖城酒店之间是事实的劳动关系，之所有没有签订劳动合同是因为银大湖城酒店不与黄文德签，至于工资标准每月1万元，一审中提交的录音可以充分证实，对于燃油补贴，刘峰的妻子进行了证实和肯定。双方在劳动关系存续期间，银大湖城酒店未给黄文德正常休假，也未给黄文德缴纳社保，银大湖城酒店应按法律规定向黄文德支付相关费用。
二审审理中，银大湖城酒店向法院提交了2013年至2014年全年考勤表，证实黄文德在诉讼阶段提交的考勤表复印件为单方伪造，其个人考勤记录系私自添加，考勤表原件中并无黄文德提交的考勤记录。经质证，黄文德对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据是银大湖城酒店单方提供，没有黄文德的签字，不能表明其真实性。
经审查，银大湖城提交的考勤表系银大湖城酒店单方制作，真实性无法核实，且不属于新证据，不予采信。
二审查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，黄文德受聘于银大湖城酒店从事行政总厨的工作，接受银大湖城酒店的制度管理，并由银大湖城酒店定期向黄文德发放报酬，双方已形成事实劳动关系。黄文德主张其月工资为1万元（工资一部分发放到黄文德的工资卡中，一部分发放到黄文德妻子王翠章的卡中），银大湖城酒店尚欠其工资12500元，并提交了录音证据及黄文德妻子王翠章的银行卡明细证实，但银大湖城酒店对黄文德提出的工资数额有异议且对录音证据的真实性不予认可，而王翠章的银行卡明细也不能反映出是给黄文德发的工资。在此情况下，黄文德未提交其他有效证据予以印证，故对黄文德的该意见不予采纳，原审法院按黄文德提交的其离职前12个月银行账户工资流水，确定黄文德的平均工资并判决银大湖城酒店向黄文德支付欠付工资8947元，并无不妥。黄文德于2013年4月20日到银大湖城酒店上班，于2015年2月7日离开。在双方形成劳动关系期间内，银大湖城酒店未与黄文德签订书面的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条均明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定。依据该规定，银大湖城酒店应当向黄文德支付2013年5月20日至2014年4月19日期间的双倍工资。因黄文德于2015年2月12日向贺兰县劳动争议仲裁委申请仲裁，之前2013年5月20日至2014年2月11日期间的双倍工资已过仲裁时效，银大湖城酒店应向黄文德支付2014年2月12日至2014年4月19日期间的双倍工资即17107元（7368元/月×2个月＋7368元/月÷21.75天/月×7天）。黄文德在一审中主张的是未签订书面劳动合同二倍工资，但一审按未签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资进行了处理，属于适用法律错误，二审予以纠正。虽然银大湖城酒店主张黄文德作为公司高管人员未与银大湖城酒店签订书面劳动合同，也有过错，但没有提交证据证实其主张，不予采纳。在黄文德任职期间，银大湖城酒店先后将其岗位从行政总厨调整为总经理助理、营销部经理，双方因此发生纠纷，后银大湖城酒店以黄文德连续七日未打卡旷工为由，免去原营销部经理职务，并解除劳动关系，但在庭审中银大湖城酒店并未提交证据证明银大湖城酒店制度中有关于员工连续七日旷工可以单方解除劳动合同的规定且银大湖城酒店向黄文德告知了该规定。另外，银大湖城酒店解除劳动合同的程序和方式违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十三条的规定。综上，原审法院判决银大湖城酒店向黄文德支付经济补偿金符合法律规定。关于黄文德主张交通补助费、法定节假日的工资的主张，黄文德既不能提交确实充分的证据证实银大湖城酒店承诺给黄文德报销交通费用的事实，也不能提交证据证实黄文德加班的事实，故对黄文德该请求，不予支持。关于黄文德要求银大湖城酒店为其交纳2013年4月20日至2015年2月6日期间的养老保险和医疗保险的诉讼请求，因宁夏沙湖旅游股份有限公司已经为黄文德交纳了自1999年至2015年的养老保险费用和2011年1月交纳至2015年8月期间的医疗保险，故对黄文德该项主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1078民事判决第一项即“被告宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）于判决生效之日起十五日内向原告黄文德支付2015年1月1日至2015年2月6日期间的工资为8947元”、第二项即“被告宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）于判决生效之日起十五日内向原告黄文德支付解除劳动合同的经济补偿金14736元”、第四项即“驳回原告黄文德的其他诉讼请求”；
二、将宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1078民事判决第三项即“被告宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）于判决生效之日起十五日内向原告黄文德支付未签订劳动合同的二倍工资66312元”，变更为上诉人宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）于判决生效之日起十五日内向上诉人黄文德支付未签订劳动合同的二倍工资17107元。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人宁夏银大湖城旅游饭店（有限公司）负担20元，上诉人黄文德负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年七月五日
书 记 员 王小茹
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十二条社会保险基金按照保险类别确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。