安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00437号
上诉人（原审原告）：李忠友，男，1950年1月4日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：程锡华，安徽国誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆地质工程有限责任公司，组织机构代码证15130285-8。
法定代表人：王松根，该公司总经理。
委托代理人：陈中球，安徽豪迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐华，男，1959年11月30日出生，汉族。
委托代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。
上诉人李忠友因与被上诉人安庆地质工程有限公司（以下简称地质公司）、被上诉人徐华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省迎江区人民法院（2013）迎民一初字第00444号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理，上诉人李忠友的委托代理人程锡华，被上诉人地质公司的委托代理人陈中球、被上诉人徐华的委托代理人陈群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李忠友诉称：2010年4月15日原告与被告安庆地质工程有限责任公司（徐华代表签字）签订一份《打桩施工协议》，该协议系被告向发包方浙江万汇建设集团有限公司望江县特种板材工地项目部承包的《桩基工程承包合同》的分包工程。《桩基工程承包合同》也是徐华代理签字的，并盖有单位公章。后查明徐华系挂靠在被告安庆地质工程有限责任公司名下的，并非本单位职工。《打桩工程施工协议》签订后，原告全面履行了合同项下的义务，于2010年9月打桩工程结束，合计应收工程款人民币205578.60元，按协议工程桩打桩完成的次日起一个月内付清全部合同款。经原告多次催要，被告通过徐华先后已支付了工程款人民币92000元。2013年2月6日，在浙江发包方所在地劳动监察部门协调下，由发包方浙江万汇建设集团有限公司代被告向原告支付了民工工资人民币80000元，该80000元包含在本次诉求的115220.8元中，这部分款项是应该归还给浙江万汇建设集团有限公司的。根据原被告双方《打桩工程施工协议》第四条工程款支付“最长期限工程桩打桩完成次日起算一个月内土方还未开挖的工程桩确定为甲方（发包单位）默认合格，同时结付清全部工程余款”。第六条，违约责任“若未按双方约定的期限内付款，每天按本合同总造价的1%向违约方计收滞纳金。”从施工记录知本工程最后一根桩是2010年9月底前完工，故从2010年11月1日计收违约滞纳金是有依据的。根据公平原则及考虑到民间借贷不高于银行同期利率的4倍，可以支持。故原告认为违约金总额可以60000元为限，即合同总造价的30%为限。故原告诉至法院要求两被告连带支付所欠工程款人民币115220.8元及违约金，即从2010年11月1日起每天支付违约金人民币2000元（200000元×1%）；本案诉讼费用由被告承担。
地质公司辩称：地质公司与原告没有关系，与徐华也没有直接关系，不能承担连带责任。
徐华辩称：1、关于工程款问题，徐华已于2010年11月16日与李忠友进行了工程结算，工程总价款为194318元，已经向李忠友支付了工程款92000元。2、浙江万汇建设集团有限公司已经向原告支付的80000元应从工程款中扣除。3、关于违约金，合同规定按总价的1%计算，原告诉求过高，请法院予以驳回。如果不能实际计算损失，按最高人民法院工程款司法解释，按银行同期贷款利率计算。
原审查明：2010年3月20日，徐华以实际施工人的身份借地质公司名义与浙江万汇建设集团有限公司签订《桩基工程承包合同》，约定“望江县百盛特种板材有限公司-
综合楼、车间及塔吊基础的桩基工程”由地质公司承包施工。2010年4月15日，徐华与原告签订《打桩工程施工协议》，约定“望江百盛特种板材制造厂办公楼、厂房基础打桩工程-
锤击砼管桩”由原告承包施工，并在协议中对工程造价约定：打桩单价每米按13.8元计算，预计办公楼、厂房基础打桩施工费总造价为200000元整（结算时按实调整）。另约定：若未按双方约定的期限内付款，每天按合同总造价的1%计收滞纳金。2010年11月16日，徐华与原告进行了结算，工程总价款为194318元，后徐华向原告支付了工程款92000元，2013年2月6日浙江万汇建设集团有限公司向原告支付该工程的民工工资80000元。原告认为自己主张的违约金过高，自愿按照银行同期贷款利率加上30%计算利息损失或者按照银行同期贷款利率的四倍计算利息损失。
上述事实有身份证、《桩基工程承包合同》、《打桩工程施工协议》、民事判决书、当事人陈述为证，并经庭审质证，足以认定。
原审法院认为：本案争议焦点：1、原告工程款如何确定？徐华与原告之间结算的工程总价款为194318元，徐华已向原告支付工程款92000元。原告的特别授权委托代理人程锡华在庭审中陈述浙江万汇建设集团有限公司向原告支付的该工程民工工资80000元属于工程款，包含在本次诉求中。浙江万汇建设集团有限公司作为《桩基工程承包合同》的发包人，向原告支付80000元工程款有事实和法律依据，故因原告已从工程发包人浙江万汇建设集团有限公司获取80000元工程款，无权重复主张。原告的特别授权委托代理人程锡华庭审后陈述浙江万汇建设集团有限公司已于2013年8月从原告所在的公司扣还了80000元，但没有依法在举证期限内提供证据予以证明，本院不予采信。故徐华尚欠原告工程款为22318元（194318元-92000元-80000元）。债务应当清偿，徐华依法应当承担继续给付工程款的责任，故原告要求徐华支付工程款22318元的诉讼请求，予以支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。2、地质公司应否承担连带责任？因地质公司没有在《打桩工程施工协议》上盖章，且徐华作为《桩基工程承包合同》的实际施工人，故原告要求地质公司承担连带责任的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。3、原告主张从2010年11月1日起按照银行同期贷款利率加上30%计算利息损失或者按照银行同期贷款利率的四倍计算利息损失，被告在庭审中辩称违约金约定过高，应按银行同期贷款利率计算。根据法律规定，双方约定的每天按合同总造价的1%计收滞纳金明显过高，故原告的利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。2010年11月16日，徐华与原告进行了结算，2010年11月16日徐华应付清全部工程价款，故拖欠工程价款的利息应从2010年11月17日计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、被告徐华在本判决生效后七日内向原告李忠友支付工程款22318元及利息【自2010年11月17日起至2013年2月6日止的利息按照本金102318元（194318元-92000元），中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；自2013年2月7日起至判决确定给付之日止的利息按照本金22318元（194318元-92000元-80000元），中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算】；二、驳回原告李忠友的其他诉讼请求。
李忠友上诉称，1、原判事实不清，本案中原审将2013年2月6日浙江万汇建设集团有限公司支付的该工程民工工资80000元为被上诉人徐华给付上诉人的工程款不当。2、原审适法律不当，被上诉人安庆地质工程有限公司依法应与被上诉人徐华承担连带给付责任。请求二审查明事实依法改判。
被上诉人徐华辩称，原判事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人安庆地质工程有限公司辩称，上诉人要求被上诉人安庆地质工程有限公司承担连带责任无事实和法律依据，请求二审不予支持。
二审期间上诉人为证明自己主张向法庭提供证据七组。被上诉人徐华质证认为，证据1-5在一审已提交，不能作为新证据，证据6-7与本案无关。被上诉人安庆地质工程有限公司质证认为证据1-7均不是新证据，故不予质证。本庭认证认为，证据1-5在一审已提交，不能作为新证据认定。证据6-7与本案无关联性，故不予认定。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实基本一致，故对原判查明的事实予以认定。另查，被上诉人徐华作为原告诉浙江万汇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，安徽省望江县人民法院作出（2012）望民一初字第00631号民事判决，该判决书中未将2013年2月6日浙江万汇建设集团有限公司支付的该工程民工工资80000元确定为已付工程款。且该案已被安徽省安庆市中级人民法院（2013）宜民一终字第00490号民事判决予以维持，现已生效。
本院认为，上诉人李忠友与被上诉人徐华签订《打桩工程施工协议》，上诉人李忠友依协议约定承包并施工了协议内的工程。对此各方无异议。工程量经双方结算为194318元。被上诉人徐华已支付92000元。下欠102318元。本案的焦点是：1、2013年2月6日浙江万汇建设集团有限公司支付的该工程民工工资80000元为被上诉人徐华给付上诉人李忠友的工程款是否正确。因安徽省望江县人民法院作出（2012）望民一初字第00631号民事判决，该判决书中未将2013年2月6日浙江万汇建设集团有限公司支付80000元确定为已付工程款。且该判决已生效。另，上诉人李忠友所承包的《打桩工程施工协议》内的工程系被上诉人徐华与浙江万汇建设集团有限公司签订的《桩基工程承包合同》的分包工程。现原审将此80000元认定为已付工程款与安徽省望江县人民法院作出（2012）望民一初字第00631号民事判决相抵触。上诉人李忠友依据《打桩工程施工协议》请求被上诉人徐华给付下欠的工程款依法应予支持。2、被上诉人安庆地质工程有限公司是否应与被上诉人徐华承担连带给付责任问题。因上诉人李忠友与被上诉人徐华签订《打桩工程施工协议》中被上诉人安庆地质工程有限公司不是该协议的相对人，同时，被上诉人安庆地质工程有限公司也不是该项工程业主，上诉人李忠友主张其承担连带给付责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持安徽省迎江区人民法院（2013）迎民一初字第00444号民事判决第二项，即，驳回原告李忠友的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省迎江区人民法院（2013）迎民一初字第00444号民事判决第一项，即，被告徐华在本判决生效后七日内向原告李忠友支付工程款22318元及利息【自2010年11月17日起至2013年2月6日止的利息按照本金102318元（194318元-92000元），中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；自2013年2月7日起至判决确定给付之日止的利息按照本金22318元（194318元-92000元-80000元），中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算】；
三、被上诉人徐华在本判决生效后七日内向上诉人李忠友支付工程款102318元及利息（自2010年11月17日起至判决确定给付之日止的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3770元，由被上诉人徐华承担2770元，由上诉人李忠友承担1000元。二审案件受理费2340元，被上诉人徐华承担1800元，由上诉人李忠友承担540元。
本判决为终审判决。
。）
审 判 长 章伏虎
审 判 员 胡 毅
代理审判员 马文杨
二〇一四年六月五日
书 记 员 严 正
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。