江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01999号
上诉人（原审原告）吴潢书。
委托代理人王洪军。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦1楼。
负责人孟洪洋，总经理。
委托代理人毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李振和。
委托代理人张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
委托代理人袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州安达汽车销售服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区复兴北路延长段东侧6-1号。
法定代表人张妍，董事长。
委托代理人赵卿，该公司职工。
委托代理人徐凤，该公司职工。
上诉人吴潢书、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保徐州支公司）因与被上诉人李振和、徐州安达汽车销售服务有限公司（以下简称安达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第0471号民事判决，向本院�起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴潢书及其委托代理人王洪军，上诉人平安财保徐州支公司的委托代理人毛峰，被上诉人李振和的委托代理人袁洪艳，被上诉人安达公司的委托代理人赵卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年9月5日17时20分，李振和驾驶苏C×××××号小型客车于万寨路口遇吴潢书乘骑电动自行车发生交通事故，致吴潢书左锁骨骨折、左胸部肋骨骨折、腹部闭合性损伤，两车受损。徐州市公安局交通巡逻警察支队鼓楼大队出具事故认定书认定，李振和负事故全部责任。事故发生当日，吴潢书被送往徐州市中心医院北院即徐州市肿瘤医院住院治疗，入住骨科，2010年12月21日转耳鼻喉科再转消化科，后于2011年1月10日出院，出院科别为消化科，出院记录的出院医嘱载明：1、清淡饮食，注意休息；2、一�后门诊复查胃镜；3、定期门诊随诊；4、不适随诊。2010年9月5日至2011年1月10日住院期间费用共计44510.30元，其中2010年9月5日至2010年12月21日期间费用共计38888.95元。2011年9月27日，吴潢书在徐州市肿瘤医院住院实施左锁骨骨折术后内固定取出术，2011年10月28日出院，期间费用共计11008.85元。出院记录的出院医嘱载明：1、门诊复查1次／月；2、功能锻炼，康复治疗；3、休息。李振和向吴潢书垫付了32000元。
另查明，事故发生时，肇事车辆所有人为安达公司，车辆在平安财保徐州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔的商业第三者责任保险，交强险保险期间为2009年12月16日至2010年12月15日止，商业第三者责任保险的保险期间为2009年12月17日至2010年12月16日止，保险金额为300000元，且不计免赔率。
再查明，2011年12月6日，南京金陵司法鉴定所出具宁金司（2011）�鉴字第3727号司法鉴定意见书，其鉴定意见为，被鉴定人吴潢书伤后2010年9月5日至2010年12月21日在徐州市中心医院北院骨科住院治疗期间为交通事故损伤医疗所需的合理住院期间，该期间医疗费用与交通事故有关。2012年9月6日，徐州医学院司法鉴定所出具徐医司鉴所（2012）临鉴字第548号司法鉴定意见书，其鉴定意见为被鉴定人吴潢书的损伤分别构成九级、十级伤残。2014年2月12日，徐州医学院司法鉴定所出具徐医司鉴所（2013）临鉴字第915号司法鉴定意见书，其鉴定意见为被鉴定人吴潢书营养期限以10周左右为宜，护理期限以20周左右为宜。
还查明，吴潢书户籍所在地为徐州经济开发区大黄山镇小黄山村7队360号，户别为家庭户口。
吴潢书的一审诉讼请求为：1、被告赔偿医疗费59160.96元、误工费75000元、营养费15000元、护理费31800元、住院伙食补助费3180元、残疾赔偿金158046元、精神抚慰金50000元、交通费1000元、财产损失2800元、后续治疗费40000元，合计435986.96元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。
原审法院认为，一、关于吴潢书因本次事故所遭受的损失数额。关于医疗费，吴潢书主张医疗费59160.96元，提供了19张医药费收据，金额共计58535.81元。被告对吴潢书提供的医药费票据的真实性无异议，但对其关联性有异议。其中，吴潢书主张关于2010年9月5日至2011年1月10日在徐州市肿瘤医院住院医药费44510.30元，但根据南京金陵司法鉴定所出具的宁金司（2011）临鉴字第3727号司法鉴定意见书，吴潢书伤后2010年9月5日至2010年12月21日在徐州市中心医院北院骨科住院治疗期间为交通事故损伤医疗所需的合理住院期间，该期间医疗费用与交通事故有关。根据徐州市肿瘤医院的费用清单，吴潢书在2010年9月5日至2010年12月21日期间住院费用共计38888.95元。�确认关于吴潢书因本次事故第一次住院期间费用为38888.95元。关于吴潢书提供的2010年9月5日徐州市肿瘤医院门诊医药费收据7张，2010年11月12日徐州市医学院附属医院门诊医药费收据2张，2010年11月20日徐州市医学院附属医院门诊医药费收据1张，2011年9月27日徐州市肿瘤医院门诊医药费收据1张及住院医药费收据1张，2012年8月17日徐州市医学院附属医院门诊医药费收据2张，共计13834.21元，有相关病例病案资料为据，予以确认。关于吴潢书提供的2010年12月14日徐州市医学院附属医院门诊医药费收据2张，2010年12月17日徐州佳音听力康复部门诊医疗费发票1张，2011年10月19日徐州市老年病医院门诊医药费收据1张，共计191.3元，未能提供证据证明上述费用与本次交通事故具有关联性，不予确认。综上，关于吴潢书因本次事故所遭受医疗费损失，确认为52723.16元。
关于住院伙食补助费�吴潢书主张3180元（20元／天×159天），吴潢书因本次事故合理住院期间140天，按照每天18元的标准计算，支持住院伙食补助费2520元（18元／天×140天）。
关于营养费，吴潢书主张15000元，依据徐州医学院司法鉴定意见书，营养期限为10周，按照每天15元的标准计算，支持营养费1050元（10周×7天／周×15元／天）。
关于误工费，吴潢书主张其为徐州天宝物业管理有限公司厨师长，误工标准按照其月工资3000元，自2010年9月5日事故发生之日计算至徐州医学院司法鉴定所做出伤残鉴定之日即2012年9月6日，共计75000元。为此，吴潢书提供了其健康证、培训合格证，徐州天宝物业管理有限公司出具的证明及2010年6-8月工资发放单，徐州天宝物业管理有限公司的工商登记资料查询表。被告对上述证据不予认可，认为吴潢书未能提供劳动合同、完税证明及相关社会保险缴纳凭据，不能�明原告事发前的实际工作情况，误工损失应当按照其户口标准计算。原审法院认为，吴潢书虽提供上述证据，但未能提供劳动合同证明劳动关系存在与否，其提供的工资发放单仅为复印件上加盖了徐州天宝物业管理有限公司印章，被告不予认可，吴潢书亦未能提供财务或人力资源等相关部门出具证明其收入情况。吴潢书户别为家庭户口，且其户籍所在地已区划为市区，故误工标准应按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入标准计算。关于误工期限，被告认为吴潢书主张过长，为此平安财保徐州支公司申请对误工期限进行鉴定，因吴潢书不予配合，经释明后仍不同意，鉴定机构未能对误工期限做出鉴定。吴潢书主张误工期限自2010年9月5日事故发生之日计算至徐州医学院司法鉴定所做出伤残鉴定之日即2012年9月6日，应就其主张承担举证责任，但其提供的证据不足以证明其在事故发生前的工作状况并因伤残持续误工的事实，故关于误工时间计算至定残之日的主张不予认可。关于误工期限，吴潢书经释明后仍不同意鉴定，且医疗机构亦未有明确意见，但鉴于吴潢书受伤的事实，结合其伤情、住院时间等，酌定其误工期限为200天。故支持误工费17829.04元（200天×32538元／年（365天／年）。
关于护理费，吴潢书主张31800元（100元／天×159天×2人）。参照鉴定意见，护理期限以20周左右为宜。吴潢书主张按照两人护理标准计算护理费，未能提供证据予以证明，但平安财保徐州支公司认可两个月内为两人护理，其他时间为一人护理。吴潢书要求护理费按照每天100元的标准计算，但未能提供证据证明其护理人员实际收入损失，根据其伤情及确需护理的事实，护理费标准应当参照本地护工的劳务报酬50元／天计算。综上，吴潢书的护理费为10000元（50元／天／人×60天×2人＋50元／天／人×80天×1人）
关于残疾赔偿金，吴潢书主张158046元。经鉴定，吴潢书的损伤构成九级、十级伤残，综合计算伤残赔偿比例为21%（20%＋1%），故支持残疾赔偿金136659.6元（2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元／年×20年×21%）。
关于精神损害抚慰金，吴潢书因事故受伤致残，精神上遭受痛苦亦属事实，故根据伤残情况，支持精神损害抚慰金10500元（50000元×21%）。
关于交通费，吴潢书主张1000元，被告不予认可，吴潢书未能提供相应证据予以证明，故根据原告的住院天数、就医次数、就医地点，酌定为500元。
关于财产损失，吴潢书主张2800元，提供电动车收据1张，被告不予认可。虽然事故认定书中认定“两车受损”，但吴潢书提供的电动车收据不足以证明其因本次事故遭受财产损失的具体数额，不予支持，吴潢书可�证据充分后另行主张。
关于吴潢书主张的后续治疗费40000元，未能提供证据证明，被告不予认可，且尚未实际发生，吴潢书可待实际发生后，另行主张。
综上，确认吴潢书的损失为：医疗费52723.16元、住院伙食补助费2520元、营养费1050元、误工费17829.04元、护理费10000元、残疾赔偿金136659.6元、精神损害抚慰金10500元、交通费500元，共计231781.8元。
二、关于赔偿责任承担。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由保险公司在交强险限额内赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按相应责任承担。本案中，肇事车辆已在平安财保徐州支公司投有交强险和商业三责险。因此，对于吴潢书的损失首先应由平安财保徐州支公司承担，不足部分由实际侵权人李振和按责任承担。李振和虽主张其与车主安达公�系雇佣关系，但未能提供相应证据，安达公司不予认可，吴潢书亦未能证明安达公司对损害的产生存在过错或应当承担责任的情形，故对吴潢书要求安达公司赔偿损失的请求不予支持。
平安财保徐州支公司关于应当按照保险合同的约定扣除非医保用药的抗辩意见，该项约定属于免除或者限缩保险人责任的条款，应当对投保人做特别提醒，但平安财保徐州支公司未能举证证明其尽到提醒投保人特别注意的义务。且吴潢书受伤后如何用药，系医疗单位根据实际伤情确定，不受本案当事人的控制，平安财保徐州支公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明吴潢书治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗。对该项抗辩不予采信。
吴潢书在本次诉讼中主张的多项损失，�超过交强险和商业险限额，应当由平安财保徐州支公司承担赔偿责任，李振和不承担赔偿责任。事故发生后，李振和已向吴潢书赔付了32000元，应属于平安财保徐州支公司应承担的赔偿范围。为减少当事人诉累，妥善处理纠纷，对李振和已向吴潢书支付的部分，应由平安财保徐州支公司在上述应赔付总额内扣除，直接支付给李振和。
综上，平安财保徐州支公司应当在交强险限额内向吴潢书赔付120000元，在商业险范围内赔付79781.8元。平安财保徐州支公司应在商业险范围内向李振和支付由其垫付的费用32000元。安达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。遂判决：一、平安财保徐州支公司于判决生效之日起十日内向吴潢书赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计199781.8元；二、平安财保徐州支公司于判决生效之日起十日内向李振和返还其垫付的费用32000元；三、驳回吴潢书对李振和、安达公司的诉讼请求；四、驳回吴潢书的其他诉讼请求。
上诉人吴潢书不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定的误工费少算57170.96元。一是误工时间计算200天无依据，吴潢书主张25个月误工时间有法律依据。第一次住院4个月，出院后因锁骨内固定手术上肢不能负重，神经受损，无法从事厨师行业，一年后实施左侧锁骨内固定取出术，医嘱为康复治疗、休息，足以说明误工时间远大于200天。两年后，经鉴定神经损伤构成九级伤残，另一个十级伤残，无法从事厨师行业，误工时间计算至定残前一天符合法律规定。二是一审依据城镇居民收入确定误工标准有误，吴潢书提供了天宝物业公司的误工证明及工资发放单，足以证明存在事实劳动关系，一审法院应至天宝物业公司调查了解情况。2、护理费少计算14960.65元。一是应当2人护理。被上诉人申请对护理人数鉴定，但鉴定机构未作出鉴定，其应当对此承担举证不能的责任。二是护理人员为吴潢书的配偶和儿子，系城镇户口，护理费标准应当为90元，而不是50元。3、根据一审卷宗第93页吴潢书2010年12月21日至2011年1月10日住院费用明细结账清单，医药费少计算5812.65元。4、电动车完全毁损，一审未支持电动车损失是错误的。5、32000元不应当直接判给李振和，应通过其他诉讼解决。6、非医保用药费用不应由保险公司承担，应由李振和承担。7、对于后续治疗费保留诉权，待实际损失发生后另行主张。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人李振和答辩称：1、李振和事故之后先行垫付了32000元，一审判决保险公司向李振和返还垫付的32000元符合法律规定。2、医药费一审�经鉴定，其中2010年9月5日到2010年12月21日骨科住院期间发生的医疗费用和事故有关，2011年1月10日在耳鼻喉科和消化科住院期间费用和事故无关，与事故无关的费用不应当承担赔偿责任。3、肇事车辆已投保交强险和商业险，不合理的用药应该由吴潢书承担，合理的应由保险公司承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
安达公司答辩称：一审判决正确，吴潢书的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。
平安财保徐州支公司答辩称：吴潢书关于非医保用药不应由我司承担的上诉理由我们赞同，其他上诉理由不认可，没有事实和法律依据。
上诉人平安财保徐州支公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、保险公司不应当承担非医保用药损失，一审将交强险、商业三责险一并判决，在交强险和商业险范围内均未区分医保和非医保用药，且将非医保用药判由保险公司承担，有违商业三责险合同的约定。2、一审认定的误工期限过长。根据吴潢书的伤情，参照人身损害赔偿评定标准，其误工期限为90日，保守计算不应超过120日，为了客观认定误工期限，保险公司一审中申请鉴定，但吴潢书不予配合，法庭向其释明不予配合将承担举证不能的不利后果，但其拒不配合，应承担不利后果。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人吴潢书答辩称：平安财保徐州支公司认为非医保用药应由李振和承担我赞成，其他上诉理由没有事实和法律依据不赞同。本案属于构成伤残的情形，误工时间应计算至定残日前一天。
被上诉人李振和答辩称：肇事车辆已投保交强险和商业险，与事故无关的费用不应当承担赔偿责任，请求法院依法维持原判。
被上诉人安达公司答辩称：肇事车辆已投保�强险和商业险，安达公司也不应承担非医保用药的费用。请求法院依法维持原判。
经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审认定的误工费、护理费、医药费是否适当；2、吴潢书主张的电动车损失是否应予支持；3、非医保用药应否由保险公司负担；4、李振和事故之后先行垫付了3.2万直接由保险公司给付是否符合法律规定。
二审中，平安财保徐州支公司向法庭提交了机动车辆物损清单，确定物损为400元。吴潢书质证认为对定损单的真实性无异议，但对于定损数额有异议，车的实际价格是2800多元，该事故是在购买车辆一个月之内发生的，应按照实际价格赔偿；李振和质证认为该证据不属于新证据，定损单上的印章非常模糊，无法辨认证据真假，请法庭予以确认；安达公司质证同李振和的意见。
本院认为，一、关于原审认定的误工费损失是否适当的问题。关于误工费计算标准问题，一审中吴潢书提供了工种为厨师的健康证、培训合格证、徐州天宝物业管理有限公司事故发生前三个月的工资发放单、徐州天宝物业管理有限公司出具的误工证明、徐州天宝物业管理有限公司的工商登记资料等证据，证明其在该公司从事厨师工作，月工资3000元，事故发生后工资暂停发放，平安财保徐州支公司未提供相反证据予以推翻，吴潢书主张按每月3000元计算误工费损失，有事实依据，本院予以采信。
关于误工时间问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”吴潢书于2010年9月5日因本次事故受伤入住骨科，于2011年10月5日在徐州市肿瘤医院实施左�骨骨折后内固定取出术，徐州市肿瘤医院的出院记录载明：“一般情况好，体温正常，未诉特殊不适，左肩伤口愈合好，无红肿，左上肢活动好。”出院医嘱：“门诊复查1次／月，功能锻炼，康复治疗，休息。”根据事故发生时间、受害人取内固定的时间、医院医嘱，考虑受害人的伤情、病情发展变化情况、职业特征等具体因素，酌定误工期间为578天（2010年9月5日至2011年10月5日＋实施内固定取出术术后六个月）。吴潢书未提供证据证明其实施内固定取出术后至定残前存在持续误工，故其上诉主张计算至定残前一天，依据不足，本院不予采信；平安财保徐州支公司上诉主张误工期限为90日，未提供证据证明，并主张应通过鉴定予以确定，本院认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，对误工时间的认定，应根据受害人接受�疗的医疗机构出具的证明，结合受害人的伤情、医疗情况、病情发展变化情况等具体因素进行认定，鉴定不是确定误工时间的唯一要件，故平安财保徐州支公司的该项上诉理由不能成立。根据上述误工费计算标准及误工时间，本院确定吴潢书的误工费损失为57008.22（3000×12÷365×578）元。
二、关于原审认定的护理费是否正确的问题。吴潢书上诉主张护理人员为其配偶和儿子二人，系城镇户口，应按二人每天90元计算护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”故护理人员原则上为一人，因吴潢书未提供医疗机构或者鉴定机构的证据证明护理人员为二人，平安财保徐州支公司认可两个月内为两人护理，其他时间为一人护理，结合其伤情，一审确定60天的护理人数为二人，80天的护理人数为一人，并无不当。因吴潢书未举证证明护理人员具体情况，原审结合护理期限，按照护工标准计算护理费，并无不当。
三、关于原审认定的医疗费损失是否正确的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”吴潢书上诉称2010年12月14日在徐州市医学院附属医院门诊医药费、2011年10月19日在徐州市老年病医院门诊医药费、2010年12月17日在徐州佳音听力康复部门诊医疗费等应计入损失，但未提供证据证明与本次交通事�有关联性。同时，吴潢书上诉称其在消化科住院期间的治疗费用不能全部扣除，去除治疗消化道疾病的药费、手术费、治疗费之外，外伤、神经损伤仍需治疗。根据鉴定意见，因吴潢书无法提供住院期间每日费用明细，根据现有材料无法明确区分抗炎、补液等常规治疗具体用于何种疾病（损伤），最终认定2010年12月21日11时至2011年1月10日在耳鼻喉科及消化科住院期间治疗费用与交通事故无关。因此，原审根据鉴定意见、医疗费收据、结合病历确定医疗费数额符合上述司法解释规定。
四、关于吴潢书主张的电动车损失应否支持的问题。吴潢书二审中提出，对于电动车损失保险公司有定损单，可以根据定损单确定损失。二审中，平安财保徐州支公司提交了机动车辆物损清单，确定损失400元，吴潢书虽对定损数额不予认可，但未举证证明财产损失的数额，故本院按定损�支持车辆损失400元。
五、关于平安财保徐州支公司应否负担非医保用药费用的问题。平安财保徐州支公司上诉主张其对吴潢书治疗产生的非医保用药损失不承担赔偿责任，但并未提供证据证明吴潢书在医疗机构所用药物哪些为医保用药，哪些为非医保用药。且保险合同不仅涉及合同相对人的利益，更涉及道路交通事故受害人的利益，在受害人无法控制医疗机构用药范围、更无法参与保险合同订立的情况下，让受害人接受该限制条款有失公平，平安财保徐州支公司的该项上诉理由不能成立。
六、关于李振和事故之后先行垫付的3.2万元直接由保险公司给付是否符合法律规定的问题。在吴潢书已获得保险公司赔偿的情况下，为避免诉累，原审确定由平安财保徐州支公司直接给付侵权人李振和先行垫付的3.2万元款项不违反法律规定，并无不当。
综上，平安财保徐州支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；吴潢书部分上诉理由成立，本院予以支持，原审判决应予部分变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、将徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第0471号民事判决第一项即：“中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起十日内向吴潢书赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计199781.8元。”变更为：“中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起十日内向吴潢书赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、电动车损失共计239360.98元。”
二、维持徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第0471号民事判决第二项，即：“中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起十日内向李振和返还其垫付的费用32000元。”
三、维持徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第0471号民事判决第三项，即：“驳回吴潢书对李振和、徐州安达汽车销售服务有限公司的诉讼请求。”
四、驳回吴潢书的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2280元，鉴定费3960元，合计6240元，由吴潢书负担700元，李振和负担5540元；二审案件受理费2841元，由吴潢书负担681元，李振和负担600元，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担1560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 费 蜜
代理审判员 周美来
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李东青