辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终467号
上诉人（原审原告）贾桂英，女。
委托代理人刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。
上诉人（原审被告）营口恒屹锐克斯流体控制有限公司，住所地营口经济技术开发区。
法定代表人田福义，总经理。
委托代理人崔勇，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人贾桂英、上诉人营口恒屹锐克斯流体控制有限公司因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民三初字第00199号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾桂英及其委托代理人刘玉辉、上诉人营口恒屹锐克斯流体控制有限公司的委托代理人崔勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告于2008年5月7日签订劳动合同，从事质检工作，后续签劳动合同至2016年5月17日，原告的工资构成为基本工资加加班费、满勤奖、奖励、补助。2014年8月18日，被告以原告私自拿下并返贴一楼走廊处沈阳总部下发“开除尚德岗”通告，并威胁看见该通告员工不许说，性质恶劣为由，认定其违反《员工管理》补充协议“RKS-
GL-029A”第三项第20款15条内容“其他严重违纪行为”，与原告解除劳动关系。劳动关系解除后原告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告给付经济赔偿金、加班费以及未签订劳动合同的双倍工资，该委于2014年12月11日作出营开劳人仲案字（2014）第506号仲裁裁决书，裁决驳回贾桂英的全部仲裁请求。原告对此结果不服诉至法院。另查，原、被告解除劳动关系前原告的月平均工资为3865元。在原、被告解除劳动关系时被告所出具的解除劳动合同通知书中记载原告的入职时间为2003年9月，被告公司成立于2004年2月10日。
原审法院认为，就原告诉请的要求被告给付非法解除劳动合同经济赔偿金一节，争议的焦点为被告解除与原告的劳动关系是否违反法律规定，本案中原告私自取下开除通告并立即予以粘贴的行为，原审法院认为该行为与被告公司所列举的同类严重违纪行为，如打架斗殴、造成公司重大经济损失、造成火灾等存在一定的差异及影响性，该行为仅仅是原告的一次不自觉行为并立即予以自行更正，故被告以此认为原告严重违纪，并作为与原告解除劳动关系的理由显然不具有相应的法律依据，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付经济赔偿金；对于原告工作年限的确认，被告在解除劳动合同通知书中已自认原告的入职时间为2003年9月，但此时被告公司尚未登记注册，对于原告的入职时间应以公司成立时间为准，故被告应给付原告经济补偿金为81165元（3865元×10.5年×2倍）。对于原告诉请的加班费一节，通过两次庭审，原告均无法明确其对于加班一事具体明确的诉讼请求，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，对于原告的该项诉请，不予支持。据此判决如下：一、被告营口恒屹锐克斯流体控制有限公司于本判决生效后十日内给付原告贾桂英经济赔偿金81165元；二、驳回原告贾桂英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告营口恒屹锐克斯流体控制有限公司负担。
判后，上诉人贾桂英不服，上诉称：一、一审法院对上诉人入职时间事实认定错误。一审法院认定被上诉人在解除劳动合同通知书中已自认上诉人的入职时间为2003年9月，但此事被上诉人尚未登记注册，对于上诉人的入职时间应以公司成立时间为准。一审法院上述认定与事实不符。被上诉人系由沈阳恒屹实业有限公司和另一企业法人出资设立，其中沈阳恒屹实业有限公司将其所属的沈阳恒屹实业有限公司营口开发区阀门厂（已吊销）整体转入被上诉人，上诉人2003年9月入职于沈阳恒屹实业有限公司营口开发区阀门厂，根据相关法律规定，上诉人的工龄应连续计算。同时，整体转入时，没有给予经济补偿金。现被上诉人非法解除劳动合同，依法应支付全部经济补偿金。二、关于加班费，1、关于加班的事实，被上诉人在庭审过程中的答辩意见为对于加班费，被上诉人已给付。现被上诉人已经承认存在加班的事实，无需上诉人再举证加以证明。被上诉人提供的2012年1月至2014年8月考勤表及工资明细均不是原始证据，是其伪造的证据。工资表由被上诉人保管，工资表属财务档案的一部分，按照财务制度的相关规定，应保存15年以上，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现被上诉人不仅拒不提供上述证据，还伪造证据，其依法应当承担不利后果。2、关于加班时间和加班费计算基数，上诉人入职被上诉人处后，每周工作6天、周日休息。其支付的加班费系周一至周六8小时工作时间外延长时间和周日加班费，周六视为正常的工作时间。而且，被上诉人是以基本工资为基数，以月计薪天数25天计算曰工资，再计算出小时工资，乘上每月加班时间，计算出加班费。上述计算严重违反法律规定。按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天。《辽宁省高级法院民事审判服务基层、服务群众热点、难点100问》问题35：劳动合同约定的工时超过了法定工时，劳动者没有在合同签订时提出异议。如果劳动者在劳动合同解除后又要求支付加班费的，应该如何处理？加班费的计算基数应该如何确定，能否以基本工资作为计算基数？参考意见：按照《劳动法》第四章关于工作时间和休息休假的规定，如果劳动合同约定的工作时间超过了法定工作时间，用人单位应当依法支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。劳动者加班费的计算基数为劳动者正常工作时间的应发工资收入，包括计时工资或者计件工资以及津贴、补贴、固定性奖金等货币性收入，不能简单地以基本工资作为加班费计算基数。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。现被上诉人只支付了延长时间加班费，而没有按照上述规定支付延长时间工资150%工资报酬，更是拒绝支付休息日（周六）加班费。由被上诉人保存的工资表，详细记录每个员工的工资标准、出勤天数、日工资、小时工资、加班小时、加班费、奖励、补助、应领工资、实领工资等项目，与考勤记录相吻合。上诉人于2015年1月22日办理离职手续时，被上诉人为上诉人出具的《每日出勤表》、《考勤月报表》和《2014年08月出勤统计表》完全可以证明被上诉人工作时间、加班时间计算等与上诉人陈述相一致。考勤表和工资表由被上诉人保管，工资表属财务档案的一部分，按照财务制度的相关规定，应保存15年以上，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现被上诉人不仅拒不提供上述证据，而且还伪造证据，其依法应当承担不利后果。3、关于具体的加班费诉讼请求，上诉人已向一审法院提出具体明确的加班费诉讼请求，一审法院应依法查明，现一审法院以上诉人均无法明确其对于加班一事具体明确的诉讼请求为由，驳回上诉人要求被上诉人支付加班费的诉讼请求，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，判令被告给付非法解除劳动合同经济赔偿金85024.5元，判令被告支付加班费203276.97元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
营口恒屹锐克斯流体控制有限公司答辩称：一、贾桂英提出入职时间2003年9月是与事实不符的，我公司直至2004年2月10日才注册成立，在此之前，贾桂英不可能与我单位建立劳动合同关系。这也充分说明贾桂英向法院提交的解除劳动合同通知书记载的入职时间是无效的，不应以记载确认本案事实。我公司向法院提交的劳动合同书明确显示双方签订劳动合同时间是2008年5月19日，因为应以劳动合同书记载作为确认贾桂英入职时间的唯一证据。二、加班费问题，我公司认为一审中我方已提供充分证据证明不存在拖欠加班费的事实，贾桂英诉称我方伪造证据没有事实依据，另外如贾桂英主张加班费其应就是否存在加班和加班时长及我单位未足额支付加班费的事实予以举证。在贾桂英没提交任何证据的情况下，法院应对其要求加班费的主张予以驳回。
上诉人营口恒屹锐克斯流体控制有限公司上诉称：一、被上诉人对公告没有返贴行为。被上诉人原系上诉人公司职工，被上诉人私自拿下贴在公司一楼走廊处沈阳总部下发的“开除尚德刚”的通知，并威胁看见其行为的员工。一审法院认定其将公告“拿下后很快又贴回去”是错误的，事实上该公告并不是被上诉人返贴回去的，而是公司的管理人员返贴回去的。二、被上诉人公然揭下公司的特重大公告的行为属于严重违规行为。上诉人基于公司《员工管理》补充协议RKS-
GL-029K第三项第20款中第15条内容,作出开除被上诉人并解除劳动关系的决定。该条款中有明确的”其他严重违纪行为”字样,被上诉人的行为虽不是打架斗殴、造成公司重大经济损失等具体罗列出的违纪行为,但其行为在公司内部形成了极坏的影响。尚德刚系上诉人公司的原负责人，对于一个企业来说,开除一个员工在企业内部就属于重大事件了，而开除公司的全权负责人，其影响力就更是非同小可。对于公司内部来讲可以说是从成立至今，乃至未来十年内恐怕都不会再出现类似的事件。对于如此重大的事件,被上诉人竟然公然貌视，如果公司不能够妥善处理此事，对公司未来的经营管理必将造成恶劣影响。严重影响企业的管理凝聚力和向心力。而这些才是一个企业的灵魂和关键，一个企业能在未来发展得如何直接决定于企业内部的管理文化和员工的凝聚力。因此该行为符合上诉人公司所制定的员工管理制度中处罚的条件，属严重违纪行为。故此一审法院认定被上诉人的行为不构成严重违纪行为，系对事实定性错误。三、被上诉人此前已存在应予开除处理的严重工作失职行为。2013年被上诉人因为自己的严重失职给公司造成了近40万元的损失，公司虽然没有对其采取立即开除的决定，是考虑到毕竟是工作多年的员工，对其保持一种查看和观察的态度。因此本次对其直接采取开除的决定而没有考虑其它处理方式。四、被上诉人的入职时间为2008年5月而不是2004年。同时，解除劳动合同通知书记载的被上诉人的入职时间为2003年9月，但上诉人公司成立于2004年2月10日，此时被上诉人公司尚未登记注册。因此我们能够得出的唯一结论是：这句话是无效的。一审法院根据一句无效的话进行推定，确认其入职时间不妥，亦没有事实和法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》记载：双方签订劳动合同的时间为2008年5月19日后续签劳动合同至2016年5月17日，一审法院理应认定被上诉人与上诉人形成劳动关系的时间为2008年5月19日。五、因贾桂英于2014年5月19日已经年满50周岁达到法定退休年龄，根据劳动合同法实施条例21条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，根据这一规定营口恒屹锐克斯流体控制有限公司与贾桂英之间的劳动关系已于2014年5月19日自动终止，双方此后的用工关系属于一般雇佣关系，不受劳动合同法所调整，因此我公司2014年8月作出的辞退行为属于解除雇佣关系不需要按照劳动合同法的相关规定支付任何赔偿金和补偿金。综上，请求贵院依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2015)鲅民三初字第00199号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费用又被上诉人承担。
贾桂英答辩称：对一审审理查明的事实除入职时间外都与事实相符，判令营口恒屹锐克斯流体控制有限公司承担支付经济赔偿金的判决正确。上诉人在上诉状中陈述的事实与一审法院查明的事实严重不符，不能作为撤销一审判决的依据。对于贾桂英的入职时间，答辩理由见上诉状的第一条。根据法律规定，企业员工被直接派入到其他单位工作的行为，接收单位对以前没有支付经济补偿金应依法支付。入职时间应按劳动合同签订日起算，与事实不符，该劳动合同的签订时间只能证明在该时间节点签订的劳动合同，不能证明在此之前双方不存在劳动关系。但对于上诉人提出的被上诉人已年满50周岁达到退休年龄劳动合同依法终止，法律至今也没有确认职工的法定退休年龄究竟是多少，全国各地对员工的退休年龄规定不一，按常规女性55周岁退休，工伤保险条例意见二规定劳动者虽已达到退休年龄但继续在企业从事工作受伤的，用人单位应承担责任。该条也突破了相对性和时间节点，按该规定中用人单位招用已满退休年龄或已享受保险待遇的出现事故后按劳务关系处理，可见上诉人所陈述的贾桂英年满50岁应解除劳动关系不能成立，解除劳动关系通知表是解除劳务合同不是解除雇佣关系或劳务关系，所以上诉人陈述的理由与事实不符没有法律依据，应驳回。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人贾桂英私自取下开除通告的行为不能认定为严重违纪，故原审法院判令上诉人营口恒屹锐克斯流体控制有限公司解除与上诉人贾桂英的劳动合同应支付经济赔偿金并无不当。上诉人营口恒屹锐克斯流体控制有限公司的上诉请求及理由本院不予支持。关于上诉人贾桂英入职时间问题，应以上诉人营口恒屹锐克斯流体控制有限公司登记注册时间为准。关于加班费问题，上诉人贾桂英未提供充分的证据证明自己的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回二上诉人的上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人贾桂英负担10元，上诉人营口恒屹锐克斯流体控制有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 张文生
二〇一六年六月八日
书 记 员 马 欣