河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第196号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：林玉敏。
委托代理人：赵绍虎，河南平允律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：石振召。
委托代理人：赵绍虎，河南平允律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：漯河市妇女旅行社有限责任公司。住所地：河南省漯河市。
法定代表人：孙晓阳，该公司总经理。
委托代理人：孙红义，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地：河南省漯河市。
负责人：王征，该支公司总经理。
委托代理人：宋晶，该支公司员工。
申请再审人林玉敏、石振召因与被申请人漯河市妇女旅行社有限责任公司（简称妇女旅行社）及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司漯河中心支公司（简称太平洋财险漯河公司）旅游合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民一终字第131号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月13日作出（2015）豫法立二民申字第596号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。林玉敏、石振召及其委托代理人赵绍虎，妇女旅行社的委托代理人孙红义，太平洋财险漯河公司的委托理人宋晶，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告林玉敏和石振召于2012年7月17日向漯河市郾城区人民法院诉称，其子石远洋2006年8月25日随妇女旅行社组织的旅游团去重庆旅游，于2006年8月29日失踪。后报警，经多方寻找无果。2011年12月14日，临颍县人民法院依法判决宣告石远洋死亡。妇女旅行社作为旅游服务合同的相对方，应当依法依约履行其相应的义务，充分保障游客的生命财产安全。由于妇女旅行社的违约，造成石远洋死亡，应依法承担相应的赔偿责任。请求妇女旅行社和太平洋财险漯河公司支付死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通食宿费449603.13元，并承担本案的诉讼费用。妇女旅行社辩称，第一，本案应追加湖北省宜昌市环球旅行社有限责任公司作为第三人参加诉讼，并承担责任。第二，林玉敏和石振召未将其子石远洋的××信息如实告知，且隐瞒石远洋患××史的情况，本旅游合同是采取欺诈手段签订的，林玉敏和石振召存在严重违约行为，其不应当承担违约赔偿责任。第三，其已经尽到了全部的安全保障义务，不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任。2006年8月29日，旅游船靠岸时，导游把石远洋交给石振召并嘱托后，照应其他游客上岸。5分钟后石振召说其儿子不见了。石远洋的失踪是在石振召的监护下发生的，与妇女旅行社无关。第四，涉案的死亡赔偿金和被抚养人生活费应当分别按照农村居民标准计算。第五，主张涉案的交通费和食宿费没有法律依据。请求驳回林玉敏和石振召的诉讼请求。太平洋财险漯河公司辩称，其在保险限额内予以赔付。
漯河市郾城区人民法院于2012年12月31日作出（2012）郾民初字第01980号民事判决。林玉敏、石振召和妇女旅行社均提起上诉。河南省漯河市中级人民法院于2013年6月8日作出（2013）漯民一终字第49号民事裁定，将本案发回重审。
漯河市郾城区人民法院重审查明，2006年8月25日，石振召、石远洋等25人与妇女旅行社签订一份旅游合同，约定由妇女旅行社为包括石远洋在内的25名人员（石振召单位人员）提供乘船从湖北宜昌到重庆旅游的组团旅游服务，旅行期限为6日，总计费用23250元。同时，合同还约定，妇女旅行社向旅游者赠送旅行社责任险。2006年8月29日6时许，石振召及石远洋和其他人员等25人乘“钟山”号客轮到达重庆市渝中区朝天门3码头后，因导游听石振召说其子石远洋2004年曾患有网络症、精神抑郁，所以就把石远洋交由其父石振召监护，导游安排其他游客上岸。游客上岸后，导游清查人数，发现石远洋及其父石振召未到，随后其父石振召上岸，石振召说石远洋不见了。虽经多方寻找及报警，均未查找到石远洋的下落。石远洋失踪后，林玉敏、石振召与妇女旅行社为寻找石远洋，均损失了一定的交通费和食宿费用。另查明，石远洋，男，1988年6月21日生，汉族，原籍临颍县城关镇岗石村74号。2004年5月1日，林玉敏、石振召及其子女石远洋、石洲洋、石林远搬往临颍县城区居住生活。石远洋失踪后，林玉敏于2010年11月17日向临颍县人民法院提出申请，请求法院宣告石远洋死亡。2011年12月24日，临颍县人民法院作出（2011）临民特字第602号民事判决书，判决宣告石远洋死亡。再查明，2005年9月份，妇女旅行社与太平洋财险漯河公司签订一份旅行社责任保险合同，合同约定被保险人为妇女旅行社；保险期限从2005年9月27日起至2006年9月26日止；保险期限内赔偿限额为每人每次事故赔偿限额10万元；免赔额每次事故绝对免赔额200元或损失金额的10%，二者以高者为准等内容。
漯河市郾城区人民法院重审认为，石远洋与妇女旅行社之间的旅游合同是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。安全保障义务是旅行社应尽的法定义务，不论在旅游合同中是否有明确约定，旅行社和服务供应商都必须履行安全保障义务，确保旅游者在旅游期间的人身财产安全。本案中，妇女旅行社未认真履行警示、告知和提示等安全保障义务，致石远洋在旅游过程中失踪，应承担一定的赔偿责任。但旅游者石远洋在签订旅游合同时已年满18周岁，是具有完全民事行为能力的人，其对自身人身安全应具备一定的审慎注意义务，因此对失踪结果的发生，具有一定的过错，依照法律规定应自行承担与其过错相当的责任，根据本案查明的事实及双方在事件中的责任大小，酌定妇女旅行社承担30%的违约责任。林玉敏和石振召损失情况如下：（一）死亡赔偿金。石远洋虽系农村户口，但从提供的证据看，其从2004年5月1日起已搬至城市居住生活，其死亡赔偿金应按城镇居民户口计算，数额为363896（18194.8元／年×20年）元。（二）被抚养人林玉敏的生活费为82243（12336.47元／年×20年÷3人）元。以上林玉敏和石振召的损失共计为446139（363896＋82243）元。因合同约定妇女旅行社赠送有责任保险，且按保险合同约定，该项事故的赔偿数额为9万元（10万一10万×10%免赔额），故太平洋财险漯河公司应给付林玉敏和石振召赔偿金9万元，余款356139（446139一90000）元，妇女旅行社承担106841.7元（356139×30%）。林玉敏和石振召及妇女旅行社寻找石远洋所损失的交通费和食宿费由各自承担。妇女旅行社主张应追加湖北宜昌市环球旅行社有限责任公司作为第三人参加诉讼，因涉案的纠纷是合同违约之诉，合同的相对主体是林玉敏、石振召和妇女旅行社，合同内容只对林玉敏、石振召和妇女旅行社产生约束力，故妇女旅行社要求追加湖北宜昌市环球旅行社有限责任公司作为第三人参加诉讼不符合法律规定，不予准许。妇女旅行社及太平洋财险漯河公司辩称石远洋在旅行过程中患有××，未提供相应的证据证明石远洋失踪时患有××，故不予采纳。该院于2013年12月31日作出（2013）郾民初字第01857号民事判决：一、太平洋财险漯河公司于判决生效后10日内给付林玉敏、石振召赔偿金9万元；二、妇女旅行社于判决生效后10日内给付林玉敏、石振召赔偿金106841.7元；三、驳回林玉敏、石振召的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟廷履行期间的债务利息。本案诉讼费8040元，由林玉敏、石振召负担5600元，由妇女旅行社负担2440元。
林玉敏、石振召不服一审判决，提起上诉称，妇女旅行社作为旅游服务合同的服务方，应当依法、依约履行合同义务，充分保障游客的生命财产安全。由于妇女旅行社违约造成石远洋死亡，应承担相应的赔偿责任。原审判决认定事实不清，是妇女旅行社的违约行为导致石远洋失踪的后果，原审判决以失踪责任不清为由作出责任比例划分，明显不公。请求判决妇女旅行社给付赔偿金356139元，负担交通费、食宿费3464元，并负担本案一、二审的诉讼费用。妇女旅行社上诉称，林玉敏、石振召未将儿子的××信息如实告知，并且隐瞒了儿子患××史的情况，本旅游合同是采取欺诈手段签订的，妇女旅行社不应承担任何责任。妇女旅行社已尽到了安全保障义务，不存在任何违约行为，不应该承担任何违约责任。林玉敏和石远洋是农村户籍，涉案的死亡赔偿金和被抚养人生活费应当按照农村居民标准计算。原审在10万元的旅行社责任险限额内按照10%的免赔率扣除1万元实属错误。请求驳回林玉敏和石振召的诉讼请求。太平洋财险漯河公司陈述同意在保险限额内赔付。
河南省漯河市中级人民法院二审查明的事实除与原审查明事实相同外，另查明，二审中石振召称，在上船前导游清点人员时儿子石远洋在场，到轮船快靠码头导游清点人员时石远洋已不见踪影，再也没有找到，并且在乘船过程中轮船没有发生倾覆现象。二审还查明，2011年林玉敏宣告其儿子石远洋死亡一案中，临颍县城关镇岗石村委会出具的证明和临颍县人民法院（2011）临民特字第602号民事判决认定林玉敏住在临颍县城关镇岗石村。林玉敏在一、二审均没有提交其务工的证据。2013年度当地农村居民人均年生活消费支出为4319.95元。二审再查明：根据《旅行社责任保险条款》，对于人身损害的赔偿不扣除每次事故的免赔额（率）。本案妇女旅行社与太平洋财险漯河公司所签订的保险单中约定，每次事故绝对免赔额为200元或财物损失金额的10%。
河南省漯河市中级人民法院二审认为，关于妇女旅行社是否尽到合理限度范围内的安全保障义务的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。根据上述司法解释规定，社会上一般认为旅游经营者的安全保障义务包括：旅游经营者的安全保障义务、旅游辅助服务者的安全保障义务以及就旅游过程中的风险向游客提示、警醒义务；但应当排除第三人针对游客实施的刑事犯罪行为及游客的故意或者重大过失造成的自身损害。旅游经营者的安全保障义务具体包括：向客人提供的餐饮质量安全、住宿室内安全、在旅游景点正常游览安全，以及就旅游过程中的风险向游客提示、警醒义务。该项条款强调了“未尽到安全保障义务”的旅游经营者、旅游辅助服务者才承担民事赔偿责任。当前法学界和司法机关通常认为，旅游经营者、旅游辅助服务者的管理人尽到谨慎的安全注意义务，即视为尽到了安全保障义务，并不要求旅游经营者、旅游辅助服务者尽到高度的安全注意义务。之所以这样要求旅游经营者、旅游辅助服务者，是因为事实上，旅游经营者、旅游辅助服务者在组织团体游时不可能做到对游客实行一对一的导游跟踪服务，只能够保障提供谨慎的安全保障义务。二审已查明在上船前导游清点人员时石远洋在场，到轮船快靠码头导游清点人员时石远洋已不见踪影，并且在乘船过程中轮船没有发生倾覆现象，因此妇女旅行社已经尽到谨慎的安全保障义务。石远洋的失踪可能跟第三人针对其实施的刑事犯罪行为及其本人的故意或者重大过失有关，并不是由于妇女旅行社未尽到安全提示警醒义务造成的，故妇女旅行社没有侵权行为，依法不应当承担侵权赔偿责任。石振召带其儿子石远洋参加团体旅游，如果石远洋真的患有抑郁症精神状况不佳，其作为法定监护人当然负有监护职责；如果石远洋没有精神疾患、精神正常，石远洋在参加旅游时已年满18周岁，则具有完全民事行为能力；石振召及其儿子石远洋对乘船时的人身安全具有较高的审慎注意义务，因此对落水失踪结果应当自行承担与其过错相当的责任。关于谁对石远洋的失踪承担举证责任以及民事责任的承担问题。本案是侵权责任与违约责任竞合的纠纷案件，一审原告依法享有选择追究何种责任的权利。本案林玉敏和石振召选择了合同违约之诉，本案只能按合同责任纠纷处理。依据合同法原理，我国学者通常认为合同责任的归责原则是严格责任原则，除具有法定免责事由，应当承担违约责任。本案石远洋的失踪可能跟第三人针对其实施的刑事犯罪行为及其本人的故意或者重大过失有关，妇女旅行社对石远洋是否由于第三人针对其实施的刑事犯罪行为及其本人的故意或者重大过失造成的失踪承担举证责任，妇女旅行社在举证不能的情形下，应当承担举证不能的败诉责任。鉴于石振召及其儿子石远洋对乘船时的自身安全具有较高的审慎注意义务，可以减轻妇女旅行社的违约责任。一审判决让妇女旅行社承担30%的违约赔偿比较适当。石远洋、林玉敏虽系农村户口，但从林玉敏和石振召提供的证据看，石远洋在县城务工，故其死亡赔偿金按照城镇居民对待。一审判决依照城镇标准计算死亡赔偿，并无不当。妇女旅行社提交的临颍县城关镇岗石村委会出具的证明能够证明林玉敏住在岗石村。林玉敏在一、二审均没有向法庭提交林玉敏务工的证据，故对林玉敏应当按农村居民对待。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，林玉敏的被抚养人生活费为4319.95元／年×20年=28799元。林玉敏和石振召的损失合计为392695（363896＋28799）元。妇女旅行社应承担的赔偿金为392695元×30%。旅行社责任险是保险公司在旅行社承担赔偿责任的前提条件下，对旅行社承担赔偿责任。太平洋财险漯河公司应当对妇女旅行社的民事责任承担赔偿责任。本案所涉的保险单中约定，每次事故绝对免赔额为200元，或财物损失金额的10%。本案属于人身损害而非财产损害，故本次事故的绝对免赔额为200元，而非10000元。一审扣除10%的免赔额失当。妇女旅行社对于超出保险赔偿金额之外的数额承担民事赔偿责任。一审判决认定事实不清，适用法律不当。妇女旅行社的部分上诉理由成立。林玉敏和石振召的上诉理由不成立，不予支持。该院于2014年6月5日作出（2014）漯民一终字第131号民事判决：一、维持一审判决第三项及诉讼费负担部分；二、撤销一审判决第一、二项；三、太平洋财险漯河公司于判决生效后十日内给付林玉敏、石振召赔偿金99800元；四、妇女旅行社于判决生效后十日内给付林玉敏、石振召赔偿金17608.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7527元，由林玉敏、石振召负担5090元，由妇女旅行社负担2437元。
林玉敏和石振召不服，向本院申请再审称，一、原审认定事实错误。原审认定石远洋有精神疾患没有事实依据，认定石振召的监护责任缺乏法律依据。本案林玉敏和石振召提起的是违约之诉，却按照侵权之诉进行审理，与林玉敏和石振召的请求不符。石远洋旅行时年满18周岁，××，是完全行为能力人，认定法定监护责任错误。林玉敏起诉时年满60周岁，左腿严重伤残，生活不能自理。对林玉敏按农村居民标准进行赔偿既无事实依据，也无法律依据。二、关于赔偿责任比例承担问题。妇女旅行社没有依法履行相应的、最基本的安全注意义务，导致石远洋死亡的结果，已构成违约。我国合同法对于违约责任的确定，采用的是严格责任原则，而不是过错责任原则。妇女旅行社应当承担全部责任。三、妇女旅行社应当承担因违约而给林玉敏和石振召造成的经济损失。林玉敏和石振召所发生的交通费和食宿费应由妇女旅行社承担。请求判决支持林玉敏和石振召一审诉讼请求，一、二审诉讼费用均应判由妇女旅行社承担。
妇女旅行社辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，且已履行完毕，应予维持。林玉敏和石振召申请再审，没有事实和法律依据，应依法驳回其再审申请。太平洋财险漯河公司的答辩意见同妇女旅行社的意见。
本院再审查明，1、2012年9月13日，临颍县城关镇岗石村村民委员会出具证明，证明其村民石振召和林玉敏于2004年5月1日搬往城区移动公司家属院内居住。2012年7月8日，临颍县城区办事处颍川社区居委会出具证明，证明林玉敏和石振召于2004年5月1日转到其辖区颍松路东段移动公司后院居住。2、原审中，林玉敏和石振召主张的交通费和食宿费共计3464元，其中包含有票据证明的2464元，无票据证明的费用1000元。妇女旅行社认为该费用与其无关，本院再审中表示对该部分票据的真实性无法核实，费用过高，如何认定由法院酌定。妇女旅行社在原一审中主张付给石振召2000元寻找石远洋的费用，石振召予以认可。3、《河南省国内旅游合同通用条款》第四条旅行社的义务第（五）项载明，旅行社所提供的服务符合旅游者人身安全、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，应当做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施；第八条第（二）项补救责任规定，因一方违约发生损失后，未违约方应当积极采取措施配合违约方防止损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，就扩大的损失应当自行承担，无权要求违约方赔偿；但为防止损失扩大而发生的合理费用，由违约方承担。4、原一审时，妇女旅行社的涉案带团导游朱真真于2006年8月30日出具《带团经过》一份，该经过载明其从石远洋的父亲石振召和随团客人口中得知石远洋2004年就沉迷于网络游戏，患有网络症，精神抑郁，在郑州住院两个月后出院。2012年9月11日庭审时，朱真真到庭作证称，在带团中感觉石远洋性格孤僻，不爱说话，喜欢单独行动，只是听游客团队的带队人说石远洋沉溺于网络，也记不清是否将这些情况向石振召反映。石振召当庭对于朱真真认为石远洋存在精神方面的症状予以否认。其他事实同原审查明。
本院认为，关于妇女旅行社如何承担本案民事责任问题。根据妇女旅行社以及石振召的陈述，石远洋生前作为旅游者，是在2006年8月29日旅游船靠岸，游客下船上岸过程中失踪，后被宣告死亡。由于本案林玉敏和石振召一审选择了合同违约之诉，所以，本案应该按照旅游合同双方是否存在违约行为以及违约责任的大小来确定双方当事人在履行旅游合同过程中的民事责任。妇女旅行社作为旅游经营者，在履行合同义务时，有保障旅游者生命财产安全的法律责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。石远洋生前作为一名旅游者在参加妇女旅行社组织的旅游团旅游过程中失踪，并且已经被人民法院宣告死亡，妇女旅行社作为提供旅游服务的一方，应当举证证明其在组织旅游的过程中尽到了约定和法定的义务。妇女旅行社所称将石远洋交给其父亲石振召看管仅有其导游证明，石振召不认可，没有其他充分证据证明，不足以证明其充分履行了合同义务。况且石振召作为妇女旅行社的旅游者，亦是妇女旅行社旅游服务合同的相对方，其同石远洋享有同样的权利义务，同样享有妇女旅行社旅游服务的权利，在该旅游合同履行过程中，石振召并没有帮助妇女旅行社管护旅游者的义务，即使妇女旅行社委托石振召对石远洋进行看管，相关的法律责任也应当由妇女旅行社负担。《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第二十条规定，旅游者在旅游过程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。妇女旅行社并未提供充分证据证明石远洋生前在旅游过程中存在类似行为，所以妇女旅行社应当承担石远洋在旅游过程中失踪的主要法律责任。由于石远洋为成年人，其对旅游危险或事故也具有较高的审慎注意义务，所以，可减轻妇女旅行社的民事责任承担。妇女旅行社除听说石远洋患有网络症、精神抑郁以外，没有其他充分证据证明，所以，妇女旅行社辩称石远洋生前患有××其不应承担责任的理由，本院不予采信。
关于被抚养人林玉敏生活费应该按照何种标准给付问题。临颍县城关镇岗石村村民委员会和临颍县城区办事处颍川社区居委会的证明互相印证，可以证明林玉敏已于2004年5月1日起搬到城镇居住，生活在城镇，所以，给付林玉敏的抚养费标准应该按照城镇居民的标准进行计算。二审判决以林玉敏在一、二审中没有提交务工证据为由，对林玉敏按照农村居民标准进行赔偿失当，应予纠正。
关于妇女旅行社应否承担林玉敏和石振召为寻找石远洋所支出的交通和食宿费用问题。根据《河南省国内旅游合同通用条款》第八条第（二）项补救责任规定，林玉敏和石振召主张的为寻找石远洋所支出的交通费和食宿费，属于石远洋失踪后，石远洋的父母和家人及时采取措施防止损失扩大而发生的合理费用，妇女旅行社也应该按照违约责任的大小承担相应的费用。原审判决各自负担不妥，本院予以纠正。林玉敏和石振召提供的交通和食宿费，由于妇女旅行社对该证据的真实性未提出实质性的异议，所以，本院对林玉敏和石振召提供的有票据证明的费用部分予以支持，对于没有票据证明的1000元费用不予认定。同时由于妇女旅行社已经支付给了石振召2000元的寻找石远洋的费用，应予以冲抵。
综上，原审判决认定对林玉敏应按照农村居民标准给付被抚养人生活费不妥，判决妇女旅行社承担责任的比例失当，本院予以纠正。涉案应赔偿的项目，包括双方当事人无争议的死亡赔偿金363896元，林玉敏按照城镇居民标准的被抚养人生活费82243元，交通和食宿费为464元，共计446603元。妇女旅行社应该承担主要责任，本院酌定60%为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民一终字第131号民事判决第三项，
二、撤销河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民一终字第131号民事判决第一、二、四项和诉讼费用负担的部分。
三、漯河市妇女旅行社有限责任公司于判决生效后十日内付给林玉敏和石振召赔偿金168161.8元。
四、驳回林玉敏和石振召其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8040元，漯河市妇女旅行社有限责任公司负担4824元，林玉敏和石振召共同负担3216元；二审案件受理费7527元，漯河市妇女旅行社有限责任公司负担4516元，林玉敏和石振召负担3011元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
审 判 员 邵 炜
代理审判员 张 伟
二〇一五年十一月三日
书 记 员 王 萌