贵州省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）黔行终231号
上诉人（一审原告）谢长林，男，汉族。
委托代理人谢梅梅，女，汉族。
上诉人（一审原告）徐家秀，女，汉族。
委托代理人谢梅梅，女，汉族。
上诉人（一审原告）谢梅梅，女，汉族。
上诉人（一审原告）谢志，男，汉族。
委托代理人谢梅梅，女，汉族。
上诉人（一审原告）谢清，女，汉族。
委托代理人谢梅梅，女，汉族。
被上诉人（一审被告）贵州省人民政府，住所地贵州省贵阳市中华北路242号。
法定代表人孙志刚，省长。
上诉人谢长林、徐家秀、谢梅梅、谢志、谢清等五人因与贵州省人民政府（以下简称“省政府”）房屋行政征收一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2015）筑行初字第955号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢长林、徐家秀、谢梅梅、谢志、谢清诉称，谢长林等五人在原贵阳市小河区周家寨村孙家院356号有房产一处，建筑面积1116.9平方米，其中360平方米用于商业经营用途。该房屋有建筑施工许可证、建设工程规划许可证、原贵阳市小河区住房和城乡建设局回复等证实。因开发大道至王武监狱道路工程建设，近期上述房屋被相关部门违法强制拆除。为准确了解谢长林等五人的房屋是否依法办理征地批复及具体征地批复的内容，2015年1月23日谢长林等五人向省政府提起政府公开申请，省政府于2015年2月11日作出答复，自此谢长林等五人准确得知涉案征地批复（黔府用地函（2008）74号、109号）。经查询法律法规，谢长林等五人认为该征地批复严重违法错误，于2015年4月10日通过邮政特快专递向省政府分别提起撤销以上两份批复之行政复议。2015年5月20日，谢长林等五人收到省政府作出的黔府行复不字（2015）51号、52号《行政复议不予受理决定书》。谢长林等五人认为《行政复议不予受理决定书》严重违法、错误，黔府用地函（2008）74号征地批复违法，故向法院提起诉讼，请求：1、依法判决撤销省政府违法作出的黔府行复不字（2015）51号《行政复议不予受理决定书》；2、依法判决撤销省政府违法作出的《省人民政府关于贵阳经济技术开发区2008年度第三批次城市建设使用土地的批复》（黔府用地函（2008）74号）；3、依法一并解决审理民事争议，判决因省政府就以上征收批复违法错误导致执行给谢长林等五人造成损失承担赔偿责任，退还土地使用权，恢复原状，不能恢复原状的，依法赔偿损失14807046元（具体赔偿在立案后申请法院委托房地产评估机构依法评估为准）。
一审法院认为，谢长林等五人提出的诉请有三项，审理中法院向谢长林等五人释明，其诉请第一、二项中针对的省政府作出的黔府行复不字（2015）51号《行政复议不予受理决定书》与黔府用地函（2008）74号批复是不同的、独立的行政行为，不能并案审理，要求谢长林等五人明确其诉讼请求。谢长林等五人认为其对黔府用地函（2008）74号批复提起复议，省政府作出的黔府行复不字（2015）51号《行政复议不予受理决定书》应视为维持该征地批复的行为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判，因此在本次诉讼中，谢长林等五人以诉征收批复为主，法院应对省政府作出的行政行为及复议决定一并进行审理作出裁判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条“第第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”的规定，维持决定是对被申请人、申请人已经形成的行政法律关系的认可，是对被申请人的行政行为合法、适当的肯定，维持原行政行政的效力。而行政复议不予受理决定，是行政复议机关发现该复议申请不符合受理条件时作出，属于程序上的驳回，未进行实体上的审查，这种情况下，行政复议不予受理决定属于行政复议机关自己的意思表示，应由其单独作为行政诉讼被告。因此，对谢长林等五人要求一并审理省政府作出批复的行政行为及复议决定的主张，不予采纳；庭审中，谢长林等五人陈述本次诉讼的主要诉请是“撤销黔府用地函（2008）74号《省人民政府关于贵阳经济技术开发区2008年度第三批次城市建设使用土地的批复》”，故对谢长林等五人提出的第一项“撤销被告违法作出的黔府行复不字（2015）51号《行政复议不予受理决定书》”的诉请，本案中不予审查，谢长林等五人应另案单独提起诉讼；关于谢长林等五人提出的第二项诉请，根据《》第第二款“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”之规定，国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，均属于最终裁决的行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。故本案谢长林等五人诉请撤销的黔府用地函（2008）74号批复属于上述法律规定的应当由行政机关作出最终裁决的情形。根据《》第“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”及第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖”之规定，谢长林等五人对省政府作出的黔府用地函（2008）74号批复不服提起诉讼，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不符合提起诉讼的条件，该项起诉应依法予以驳回；关于谢长林等五人提出的第三项诉请，系认为行政行为违法造成损害要求赔偿，明显属于行政赔偿的范围，而不是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”规定的可以一并审理民事案件的情形，法院亦向谢长林等五人进行了释明，并根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”的规定，告知谢长林等五人应分别立案，但谢长林等五人坚持一并提起诉讼，故其起诉亦不符合法律规定，应当依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条之规定，裁定：驳回谢长林、徐家秀、谢梅梅、谢志、谢清的起诉。本案不收取案件受理费。
一审宣判后，谢长林、徐家秀、谢梅梅、谢志、谢清不服，向本院提起上诉称：1.一审认定上诉人诉讼请求第一项行政复议不予受理决定书不予审查，应另案起诉，属于认定事实错误；2.一审认定上诉人诉讼请求第二项即撤销征收批复属于最终裁定，不属于行政诉讼受案范围，属于认定事实错误、适用法律法规错误；3.行政赔偿的诉讼请求，一审法院未向上诉人出具书面补正告知书，故一审驳回不符合规定；4.一审对上诉人提交的鉴定申请书，未回复。故请求：在开庭审理的前提下判决撤销（2015）筑行初字第955号行政裁定，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由省政府承担。
被上诉人省政府在二审法定期限内未提出书面答辩意见。
本案争议焦点是：一、作出不予受理行政复议决定的复议机关与作出原行政行为的行政机关是否为共同被告？二、《贵州省人民政府关于贵阳经济技术开发区2008年度第三批次城市建设使用土地的批复》（黔府用地函（2008）74号）是否属于行政诉讼受案范围；三、上诉人的第三项诉讼请求是否符合一并审理民事争议的规定。
本院认为，关于焦点一：作出不予受理行政复议决定的复议机关与作出原行政行为的行政机关是否为共同被告？
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”的规定，复议机关维持原行政行为的，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告，复议决定与原行政行为为共同的诉讼标的，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第一款“第第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”的规定，驳回复议申请和复议请求的情形实际上是对原行政行为的承认和认可，在效果上和维持决定一致，因此应当视为维持原行政行为。但复议申请不符合受理条件而作出不予受理决定，不涉及原行政行为的效力问题，因此不能视为维持原行政行为。
因本案省政府未作出维持原行政行为或改变原行政行为的复议决定，省政府作出的黔府行复不字（2015）51号《行政复议不予受理决定书》与作出原行政行为机关非共同被告。在一审庭审中，上诉人表示以诉征收批复为主，法院不应对省政府作出黔府用地函（2008）74号批复的行政行为与不予受理复议决定一并进行审理并作出裁判，故一审对上诉人提出的不予受理复议决定不予审查，未违反法律规定。
关于争议焦点二：《贵州省人民政府关于贵阳经济技术开发区2008年度第三批次城市建设使用土地的批复》（黔府用地函（2008）74号）是否属于行政诉讼受案范围。
《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”最终裁决是指涉及本条款规定的争议事项属于行政机关裁决，即便行政相对人对最终裁决不服，亦不能再行提起行政诉讼。本案中，被上诉人省政府作出的《贵州省人民政府关于贵阳经济技术开发区2008年度第三批次城市建设使用土地的批复》（黔府用地函（2008）74号）系其作出的批准征收土地的批复，属于《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款规定的由行政机关最终裁决的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第（四）项“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”和第四十九条第（四）项“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定，该诉依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不符合提起行政诉讼的条件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”的规定，依法应当裁定驳回起诉。
关于争议焦点三：上诉人的第三项诉讼请求是否符合一并审理民事争议的规定。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。上诉人一审中的第三项诉讼请求为：“依法一并解决审理民事争议，判决因省政府就以上征收批复违法错误导致执行给谢长林等五人造成损失承担赔偿责任，退还土地使用权，恢复原状，不能恢复原状的，依法赔偿损失14807046元（具体赔偿在立案后申请法院委托房地产评估机构依法评估为准）”。该诉请因是上诉人认为行政机关征收土地的行政行为违法，侵犯了其财产权而要求赔偿，其实质应为行政赔偿之诉，不属于一并审理民事争议的情形。一审法院向上诉人进行了释明，告知上诉人应分别立案，但上诉人坚持一并提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”的规定，一审裁定驳回起诉并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，裁定驳回上诉人的起诉并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 申有量
代理审判员 邱兴琼
代理审判员 杨 芳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 严洪杰