广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终71号
上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广州市。
负责人：吴南浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐鑫鑫，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘辉坤，男，1967年2月9日出生，汉族，住所地：兴宁市。
委托诉讼代理人：李德强，兴宁市。
原审被告：邓定平，男，1974年5月24日出生，汉族，住所地：兴宁市。
上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司因与被上诉人刘辉坤、原审被告邓定平机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2016）粤1481民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭于2017年2月24日公开进行了审理。上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司的委托诉讼代理人徐鑫鑫，被上诉人刘辉坤、原审被告邓定平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司上诉请求：依法撤销（2016）粤1481民初2193号民事判决，改判上诉人应赔付的金额为100750.83元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：本案中，一审判决误工费是错误的，被上诉人仅提供兴宁市鼎盛石材装饰有限公司的证明、工友证明等证明，未提供误工损失证明、工资单、劳动合同、社保等加以佐证，且其提供的公司证明上没有经办人签字盖章，无法证实被上诉人事故发生前确实在上述单位工作。另外，被上诉人提供的刘文丰的证明为书面证明，证人刘文丰没有出庭佐证，故上诉人对此份证人证词的三性有异议。在一审中，一审法院没有采纳被上诉人提供的公司证明，在上述两份证明皆有瑕疵的情况下，遂认定被上诉人在兴宁市鼎盛石材装饰有限公司做泥水工，直接参照建筑业在业职工年平均工资标准计算误工费，依据不足，判决误工费错误。综上，被上诉人提供的证据无法证实其工作情况及工资收入状况，但由于被上诉人仍具有劳动能力，因此，上诉人仅同意按照兴宁市当地最低工资标准计算误工费为1510元/月÷30天×120天＝5134元。此外，交通事故认定书认定发生交通事故后双方当事人未保护现场，未及时报案，致使事故的基本事实无法查清，依据涉案车辆与我司购买的商业保险条款第24条：“事故发生后，在未依法采取措施的情况下……属于责任免除范围”，因此我方认为该案一审法院裁判属于商业险的金额我方不承担。交强险我们承担，商业险不承担。
被上诉人刘辉坤辩称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人从2015年3月份起在兴宁市鼎盛石材装饰有限公司作泥水工，参与承建融丰商务公元河道景观建筑工程。但被上诉人不能提供实发工资凭证，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院将其误工费标准参照建筑业在岗职工年平均工资标准计算是符合法律规定的。诉讼费用根据法律规定应由败诉方负担，故上诉人提出诉讼费用由被上诉人承担的主张缺乏法律依据。据此，一审法院的判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理恰当。请求依法判决驳回上诉人提出的上诉，维持一审判决。
原审被告邓定平辩称：发生事故后双方协商私了，也去医院看了没有问题，我拿5000元给受害人，受害人也出具了收据。但后来受害者说手受伤了才报的警。对保险公司不赔付有意见，坚持保险公司要赔付，还要将垫付的钱拿回来。
刘辉坤向一审法院起诉请求：富德财产保险股份有限公司广东分公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险的责任限额内赔偿刘辉坤损失130825.13元；并负担本案受理费。
一审法院认定事实：2016年6月30日10时15分许，刘辉坤驾驶无号牌摩托车由兴宁市龙田镇方向沿X013往兴宁市石马圩镇方向行驶，行至X013兴市市石马镇陶背村路段时，与相对方向由邓定平驾驶的小轿车发生碰撞，致使摩托车及人倒地，造成摩托车驾车人刘辉坤受伤，车辆损坏的交通事故。发生交通事故后双方当事人未保护现场，未及时报案。事故发生后，兴宁市公安局交通警察大队根据《广东省道路交通安全条例》第四十四条第（二）项规定，发生交通事故后，当事人未保护现场，有条件报案而不及时报案，致使事故基本事实无法查清。刘辉坤承担此事故同等责任，邓定平承担此事故同等责任。刘辉坤受伤后在兴宁市石马镇卫生院抢救治疗，当日转入兴宁市第三人民医院住院治疗90天，共用去医疗费20732元。诊断结果：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、头晕查因：外伤性。处理意见：住院予左桡骨骨折手法复位夹板外固定，输液止痛，促进骨痂生长，外用药物，理疗等对症保守治疗。住院期间前贰个月陪护人员贰人，后壹个月陪护人员壹人，坚持理疗足半年。在刘辉坤住院治疗期间，邓定平垫付了医疗费5000元，富德财产保险股份有限公司广东分公司垫付了医疗费10000元。2016年10月11日，广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客[2016]临鉴字第620号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘辉坤的损伤符合交通事故所致的损伤特征，其伤残等级评定为十级伤残。另查明，小型轿车的所有人是邓定平。该车于2016年2月18日在富德财产保险股份有限公司广东分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），保险期间自2016年2月19日0时起至2017年2月18日24时止，事故发生在保险期间。又查明，刘辉坤的户籍所在地广东省兴宁市，刘辉坤从2014年12月份起租住在兴宁市。并从2015年3月份起在兴宁市鼎盛石材装饰有限公司做泥水工，参与承建融丰商务公元河道景观建筑工程，每月工资约6000元。2016年6月30日刘辉坤休假探亲发生车祸后因治疗、康复需要请假，请假期间停发工资。
一审庭审中，富德财产保险股份有限公司广东分公司提出邓定平垫付的医疗费由邓定平向其公司索赔，并坚持其答辩意见。
一审法院认为：刘辉坤驾驶无号牌摩托车与被告邓定平驾驶的小轿车发生碰撞，致使摩托车及人倒地，造成摩托车驾车人刘辉坤受伤，车辆损坏的交通事故。兴宁市公安局交通警察大队作出兴公交第4414813201600182号《道路交通事故认定书》，认定刘辉坤承担此事故同等责任，邓定平承担此事故同等责任。该事故责任认定事实清楚，定责准确，参加诉讼的原、被告均表示无异议，予以确认。本案的争议焦点主要有如下：关于原告的赔偿金是按农村还是城镇居民标准计算的问题。对于赔偿金的适用标准，最高人民法院民一庭在[2005]民一他字第25号《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》中明确规定：在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活费支出）的标准。本案中，根据上述法律规定，在确定受害人的损失时是适用农村居民标准还是城镇居民标准已不单纯以户籍为限，应着重从受害人经常居住地及主要生活来源等因素考虑。受害人的户籍虽为农村居民户口，但根据现有证据证明，刘辉坤从2014年12月份起租住在兴宁市，在事故发生时已居住了满一年。并从2015年3月份起到兴宁市鼎盛石材装饰有限公司做泥水工。根据公平和利益原则，原告请求其损失按照城镇居民标准计算符合法律规定，予以支持。关于伤残鉴定费承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，原告因交通事故致残，伤残鉴定费是其为了确定伤残等级程度和损失数额而支付的必要的、合理的费用，亦属于因交通事故造成的直接损失。因此，被告富德财产保险股份有限公司广东分公司提出伤残鉴定费不属于保险赔付范围的主张于法无据，不予采纳。关于营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因医院未出具受害人因交通事故受伤住院治疗期间应增加营养的医嘱，因此，对受害人请求赔偿营养费的诉请，不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。精神损害抚慰金是对侵权行为给受害人或者死者近亲属造成的精神损害的补偿。根据地《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款的约定，精神损害抚慰金属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额的责任范围。故被告富德财产保险股份有限公司广东分公司提出不同意赔付精神损害抚慰金的意见无理，不予支持。关于诉讼费承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”和《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，被告富德财产保险股份有限公司广东分公司提出不承担本案诉讼费的主张于法无据，不予支持。原告请求赔偿的各项数额，应按其请求的项目及合理标准计算确定，对其请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。本案中，原告请求的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，经核定，事故造成原告十级伤残的各项合理损失计算如下：1、医疗费，原告受伤后用去门诊及住院医疗费20732元，有原告提交的医疗机构收费票据和疾病证明书等证据证实，予以认定。2、误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，原告虽提交了兴宁市鼎盛石材装饰有限公司的《营业执照》、兴宁市鼎盛石材装饰有限公司证明其每月工资6000元，但没有提供《劳动合同》、实发工资凭证、因误工而实际减少收入等有效证据。因此，原告提交的工资收入证明没有与相应的实发工资凭证等有效证据相印证，其工资收入证明无法采纳。鉴于原告在兴宁市鼎盛石材装饰有限公司做泥水工，参与承建融丰商务公元河道景观建筑工程的事实，其误工费可参照建筑业在岗职工年平均工资标准计算。故原告误工费计算为15736.78元（建筑业在岗职工年平均工资56313元/年÷365天×计算至定残日前一天共102天）。3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告住院90天，根据医嘱“住院期间前贰个月陪护人员贰人，后壹个月陪护人员壹人”的建议，原告没有提供护理人员的收入状况，参照兴宁医院从事同等级别护理劳务报酬100元/天的的标准计算。故护理费计算为15000元[100元/天×（住院前贰个月60天×陪护2人+住院后壹个月30天×陪护1人）]。4、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告没有提供交通费票据，但交通费是必然发生的实际费用，原告主张交通费有理，本院予以支持。但原告请求赔偿1000元的交通费数额过高，结合原告住院的地点、时间等因素，酌情确定原告需合理的交通费为500元。5、住院伙食补助费9000元(100元/天×住院90天)。6、伤残鉴定费2900元，有司法鉴定机构出具的正式发票为凭，予以核准。7、残疾赔偿金69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。8、被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。经查，刘辉坤、袁祥英夫妻婚生儿子刘胜涛（2004年8月6日出生），从2016年10月11日刘辉坤定残之日起计算至刘胜涛18周岁时止，需计算被抚养人生活费6年。故被扶养人生活费计算为7701.93元（25673.1元/年×6年÷2人×10%）。9、精神损害抚慰金。本次事故造成原告十级伤残的后果，必然对其日常生活带来诸多不适，使其精神遭受一定的创伤和痛苦，原告请求赔偿精神损害抚慰金5000元符合有关法律规定，予以支持。以上1-9项损失合计：146085.11元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款的规定，上述的误工费15736.78元、护理费15000元、交通费500元、伤残鉴定费2900元、残疾赔偿金69514.4元、被扶养人生活费7701.93元、精神损害抚慰金5000元，合计116353.11元应在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元。上述的医疗费20732元、住院伙食补助费9000元，合计29732元应在交强险的医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元。因此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，富德财产保险股份有限公司广东分公司应在交强险的责任限额内赔偿原告损失120000元（死亡伤残赔偿限额110000元+医疗费用赔偿限额10000元），扣除先行垫付的医疗费10000元后，被告富德财产保险股份有限公司广东分公司仍应赔偿110000元。对超过交强险责任限额的26085.11元（总损失146085.11元-交强险赔偿120000元）部分，按照各自过错的比例分担责任，由于刘辉坤承担此事故的同等责任，邓定平承担此事故的次要责任。故被告邓定平应赔偿原告刘辉坤的其余损失26085.11元的50％即13042.55元，扣除被告邓定平垫付的医疗费5000元后，被告邓定平仍应赔偿8042.55元（13042.55元-5000元）。由于邓定平驾驶的小型轿车在富德财产保险股份有限公司广东分公司投保了保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），因此，富德财产保险股份有限公司广东分公司在商业第三者责任保险的责任限额内有义务直接向原告赔偿其余损失8042.55元。刘辉坤应自行承担其其余损失26085.11元的50％即13042.56元。对于被告邓定平垫付给原告刘辉坤的医疗费，由被告邓定平向被告富德财产保险股份有限公司广东分公司索赔。被告邓定平经法院合法传唤后未到庭参加诉讼，视为其自动放弃对原告诉讼请求及提交证据的抗辩权利，依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告富德财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告刘辉坤损失110000元；二、被告富德财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿原告刘辉坤的其余损失8042.55元；三、驳回原告刘辉坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1154元，减半收取计577元，由原告刘辉坤负担32元，被告富德财产保险股份有限公司广东分公司负担545元。
本院对一审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，被上诉人有证据证明其在发生事故前从事建筑行业，但没有证据证明其有固定收入，原审判决参照建筑业年平均工资计算误工费可以维持。上诉人的该项上诉请求不予支持。
上诉人在二审庭审中提出因被上诉人和被保险车辆的驾驶人未及时报案而商业险免责，但上诉人在提起上诉时未提出该上诉请求，本案对该上诉主张不予审理。综上所述，富德财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1154元，由上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 幸静容