安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）禹刑初字第00153号
公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人杨某甲，无业。被告人杨某甲曾因犯故意伤害罪、非法侵入他人住宅罪于1983年9月28日被原蚌埠市西市区人民法院判处有期徒刑四年。被告人杨某甲因涉嫌开设赌场罪，于2014年12月4日被蚌埠市公安局刑事拘留，12月18日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人崔科雷，安徽淮河律师事务所律师。
辩护人高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。
被告人孙呈祥，无业。被告人孙呈祥曾因犯贩卖毒品罪于2008年5月12日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑二年。被告人孙呈祥因涉嫌开设赌场罪，于2014年12月4日被蚌埠市公安局刑事拘留，12月18日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
被告人王某，无业，被告人王某因涉嫌开设赌场罪，于2014年12月4日被蚌埠市公安局刑事拘留，12月18日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
被告人李某甲，被告人李某甲因涉嫌开设赌场罪，于2014年12月22日被蚌埠市公安局刑事拘留，2015年1月13日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
被告人杨某乙。被告人杨某乙因涉嫌开设赌场罪，于2014年11月12日被蚌埠市公安局刑事拘留，因蚌埠市人民检察院不批准逮捕，12月18日被蚌埠市公安局取保候审。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉（2015）129号起诉书指控被告人杨某甲、孙呈祥、王某、李某甲、杨某乙开设赌场一案，由蚌埠市禹会区人民检察院向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案，蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员张翔出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人崔科雷，被告人孙呈祥、王某、李某甲、杨某乙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：2014年5月份下旬，被告人杨某甲伙同孙呈祥、王某、李某甲以营利为目的，在蚌埠市禹会区张公山新村二村203-204之间的平房内开设电子游戏机厅，先后雇佣刘某等人为工作人员，并在房间内摆放12台97明星机和4台水浒游戏机供人赌博。直至2014年11月11日晚，公安机关现场在其游戏机厅内抓获正在赌博的杨某丙等人，并查获赌博游戏机20台。经蚌埠市公安局治安警察支队认定，上述16台“97明星”均为具有赌博功能游戏机。
被告人杨某乙自该游戏厅开业以来在该处参与经营，并与杨某甲等人约定，如果游戏厅被查由其去顶罪，11月11日晚该游戏厅被查获后，杨某乙在与孙呈祥、李某甲等人商量后以“老板”身份主动到公安机关投案，直至杨某甲等人主动投案后才承认自己顶罪的事实。
为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并提交了物证，具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、刑事判决书，证人杨某丙、刘某等人证言，检查笔录以及被告人的供述与辩解等证据。据此认为，被告人杨某甲、孙呈祥、王某、李某甲、杨某乙利用赌博功能的电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人孙呈祥在刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人杨某甲对起诉书指控的犯罪不持异议，自愿认罪。其辩护人对指控的犯罪事实无异议，提出被告人杨某甲在开设赌场中的作用较小，认定情节严重的证据不足，且被告人系投案自首，提请法庭对被告人杨某甲减轻处罚。
被告人孙呈祥、王某、李某甲、杨某乙对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，均自愿认罪。
经审理查明：2014年5月下旬，被告人杨某甲伙同孙呈祥、王某、李某甲以营利为目的，在蚌埠市禹会区张公山新村二村203-204之间的平房内开设电子游戏机厅，先后雇佣刘某等人为工作人员，并在房间内摆放12台97明星机和4台水浒游戏机供人赌博，每天盈利300元至1000元不等。2014年11月11日晚，公安机关现场在其游戏机厅内抓获正在赌博的杨某丙等人，并查获赌博游戏机16台，扣押赌资16135元。经蚌埠市公安局治安警察支队认定，上述16台游戏机均为具有赌博功能游戏机。
另查明，被告人杨某乙自该游戏厅开业以来即在该处先期参与了经营，并按照杨某甲、李某甲等人的授意，如果游戏厅被查由其去顶罪。2014年11月11日晚该游戏厅被查获后，杨某乙在与孙呈祥、李某甲等人商量后以“老板”身份虚假到公安机关说明问题，后被告人杨某甲等人陆续向公安机关投案。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实，本院予以确认：
1、物证照片，证实被查扣的游戏机
2、户籍信息，证实被告人的身份情况，并具备刑事责任年龄，
3、（1983）西刑初字第49号刑事判决书、（2008）禹刑初字第69号刑事判决书，证实被告人杨某甲1983年9月28日被原蚌埠市西市区人民法院判处有期徒刑四年；孙呈祥于2008年5月12日被本院判处有期徒刑二年，2010年2月刑满释放。
4、抓获经过，证实2014年11月，被告人杨某甲、孙呈祥、王某被上网追逃，经民警对其亲属多次劝投，12月4日三被告人到特警支队一大队投案；李某甲于2014年12月22日投案。
5、相关参赌人员行政处理材料，2014年11月12日《行政处罚决定书》（崔某、杨某丙、孙某、蔡某、夏某、杜某、黄某、张某甲、周某、胡某甲）行政拘留、罚款、收缴赌资《收缴物品清单》、《证据保全决定书》、《证据保全清单》，包括赌博机、赌资被扣押，证实了参赌人员户籍资料、罚款缴款单等内容，查获疑似赌资16135元。
6、查询被告人银行账户财产相关证据，证实公安机关案发后对被告人的银行账户进行了查询。
7、被告人孙呈祥等人相互间通话记录（以李某甲为中心），证实几名被告人之间的通话。
8、不批捕理由说明书，证实蚌埠市人民检察院2014年12月18日作出决定，认为证据不能证实杨某乙参与赌场的经营管理；且3000元的工资不宜认定属于高额工资报酬，根据二高一部关于利用赌博机开始赌场案件的司法解释规定不批捕。
9、行政处罚决定书、追缴物品清单，证实2015年4月16日特警支队对张某丙、乔某、刘某分别行政拘留十五日，追缴非法所得已交银行。
10、离监犯综合信息表，证实被告人杨某甲、孙呈祥的前科、累犯情况。
11、书证提取记录、笔记本，证实公安机关扣押了一本笔记本，该笔记本反映了参赌人员的赌博情况，未见参赌金额。
12、通话记录提取说明，证实公安机关提取被告人通话记录的情况。
13、鉴定意见，（蚌）公机认定字（2014）第044号具有赌博功能的电子游戏设备设施认定书，证实97明星机12台，水浒游戏机4台，16个基本单元均具有赌博功能游戏机。
14、检查笔录，证实2014年11月11日21：30-22：30分，特警支队民警依法对张公山新村二村203-204之间的平房进行检查。查获利用赌博机赌博的人员、赌资、赌博机、服务人员等，赌博机16台，赌资16135元。
15、辨认笔录，证实被告人杨某甲、孙呈祥、杨某乙2014年12月6日在二看通过照片辨认了李某甲；证人刘某2014年12月8日在特警支队通过照片辨认李某甲。
16、证人崔某、杨某丙、孙某、蔡某、夏某、杜某、黄某、张某甲、周某、胡某甲等人证言，证实2014年11月11日晚到张公山二村那边打机子，没玩多长时间就被警察抓获了；房间里有16台机子（12台97明星机，4台水浒传赌博机）；有的知道老板是“小斌”，杜某知道老板是王某、孙呈祥，其他的老板不认识但见过面，其中有个叫小兵。
17、证人李某乙证言，证实2014年11月12日晚21点50分许，其下班路上去厕所，路过游戏厅门口时被警察叫到游戏厅配合工作，然后随同游戏厅里面的人一起被带回公安机关，里面的人不认识。
18、证人胡某乙证言，证实陪同对象杨某丙到游戏厅玩，后被一起带回公安机关了。
19、证人张某乙证言，证实张公山二村204号附3号的房屋是其丈夫刘继成的，2014年5月底租给孙呈祥，750元每月。至于房屋怎么用的不知道。
20、证人刘某证言，该证人证实自己和张某丙是受雇的上分服务员，该游戏厅开了6个月，有四个老板。证实游戏厅一共12台九七明星机，4台水浒游戏机，游戏厅最多的时候盈利2千元左右，有时候也亏本。证实每天游戏厅有500元底金，每天下班的时候把营业款交给小兵，公安机关查封的时候看杨某乙来投案，所有就说他是老板。证实平时是李某甲和王某负责，李某甲是白班，王某是夜班；杨某乙就是进点烟、饮料在店里卖。
21、证人乔某证言，证实自己和闻银燕是受雇的看门人，兼放风；知道刘某和张某丙是受雇的上分服务员，该游戏厅开了至少2个月；有四个老板，小兵是给自己开工资的老板。
22、证人张某丙证言，证实自己和闻银燕是受雇的看门人，兼放风；知道刘某和张某丙是受雇的上分服务员，该游戏厅开了至少2个月；四个老板；小兵是给自己开工资的老板。证实每个月多少营业额不知道，其上班每天营业额去掉500元底金，能有一二千元。
23、被告人杨某甲的供述与辩解，证实自己与孙呈祥、王某、李某甲合伙开始赌博机厅牟利；杨某乙开始是冒名的，“小兵”是李某甲，该游戏厅2014年6月初开始营业；房子是孙呈祥租的，750元每月，有12台九七明星机、4台水浒机，钱是四个人一起出的。证实平时不参与游戏厅的管理，知道他们雇了几个人，凤姐、梅子是负责上分的；一个姓乔的和老三是放风的，他们一个月1500元，另外给300元生活费；证实营业额是当天分的，其和孙呈祥的本钱多点，每次就多分些；少的时候300元、500元，多的时候1000、2000元，不固定，不记账。2014年11月11日晚23时许从孙呈祥处得知游戏厅被查，12日凌晨2点左右其和王某、李某甲到特警支队门口去看看情况，孙呈祥过来说让杨某乙去顶包，杨某乙同意就进去了。让杨某乙顶罪这个事情是游戏厅刚开的时候孙呈祥跟杨某乙讲的，杨某乙不占份额，他就是在里面卖烟，帮忙看看店，每天给他五十块钱生活费，服务员没有份额，只有工资。
24、被告人孙呈祥供述与辩解，证实其与杨某甲、王某、李某甲合伙开始赌博机厅牟利；杨某乙开始是冒名的，“小兵”是李某甲，该游戏厅2014年6月初开始营业，有12台九七明星机、4台水浒机。游戏厅24小时经营，算下来每个月能赚2万块钱。供述杨某乙是来顶包的，他是5月份来上班的，也是李某甲找来的。
25、被告人王某供述与辩解，证实与孙呈祥、杨某甲、李某甲合伙开始赌博机厅牟利，该游戏厅2014年6月初开始营业。当时杨某乙过来搞服务，每月1800或者2000元工资，另外每天50元伙食费，是李某甲负责发放的；有2个上分服务员，凤姐、梅姐，也是李某甲找来的；看门的一开始是杨某乙，大概2个月不干了，雇了2两个人，一个是三哥、一个叫老乔，这四个人都是每月1800元。证实没有记账本，盈利当天就分，每天盈利几百到一千多元不等，营业额每天都不一样，好的情况八九百，不好的二三百的都有，刚开始还不赚钱。
26、被告人李某甲供述与辩解，证实与孙呈祥、王某、杨某甲合伙开始赌博机厅牟利；杨某乙开始是冒名的，该游戏厅2014年6月初开始营业。其前后出资4千元左右，和孙呈祥、王某各占一成九，其他是杨某甲的，其负责白天，王某负责晚上；有12台九七明星机、4台水浒机，每天收入几百元到一千多元不等，平均其每个月净赚大约4千元。证实刚开业的时候，四个人就商量过如果被查就让杨某乙出来顶。
27、被告人杨某乙的供述与辩解，证实前期供述自己是老板之一，进入看守所后承认自己是冒名的，“小兵”是李某甲，该游戏厅开了6个月，自己开始是受雇看门并领工资；后期脱离只是在该游戏厅卖饮料、但每天有50元生活费，且帮助李某甲做些跑腿的事。老板是杨某甲、王某、孙呈祥、李文斌，证实营业额有时候每天1000元左右。
关于本案犯罪情节是否严重的问题。经查，从本案各被告人的供述看，其供述的非法所得虽然不尽完全一致，有供述5个月盈利10余万元，有供述游戏厅少的时候收入300元、500元，多的时候1000、2000元，但基本能够确定经营时间五个月以上，以每天300元计算，5个月应盈利45000元，按照相关司法解释的规定，显已达到情节严重的标准，故被告人杨某甲的辩护人提出的此项辩护意见，本院不予采信。
本院认为：被告人杨某甲、孙呈祥、王某、李某甲、杨某乙以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人杨某甲、孙呈祥、王某、李某甲四人共同出资开设赌场，且实际进行了经营管理，均起主要作用，在量刑时可以按照各自作用大小分别量刑。被告人杨某乙明知他人开设赌场仍然顶罪，且前期参与了赌场的管理，在与杨某甲的共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人杨某甲、孙呈祥、王某、李某甲在案发后主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人杨某甲具有前科，可酌情从重处罚；被告人孙呈祥刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。案经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年12月4日起至2017年6月3日止。罚金应于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人孙呈祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年12月4日起至2017年6月3日止。罚金应于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年12月4日起至2016年12月3日止。罚金应于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
四、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年12月22日起至2016年12月21日止。罚金应于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
五、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先前羁押的38日，自2015年10月27日起至2016年3月19日止。罚金应于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
六、非法所得及赌资予以没收，罚金予以上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 岳 峰
代理审判员 常 玲
人民陪审员 王守厂
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 冯文凤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。