浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第656号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘铁瑛，原系贵州璐源瑞德置业有限公司员工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人刘铁瑛犯诈骗罪一案，于2015年9月8日作出（2015）绍越刑初字第579号刑事判决。原审被告人刘铁瑛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年2月，被告人刘铁瑛应聘进入屹男集团，出任该集团下属绍兴镜湖5号地块香格里拉酒店工程的项目经理。后被害人王某乙为承包工程，通过胡某引荐结识了被告人刘铁瑛。被告人刘铁瑛允诺可以将香格里拉酒店打桩工程发包给被害人王某乙，取得被害人王某乙的信任。2013年6月19日，被告人刘铁瑛以“儿子出国留学需保证金”为由，向被害人王某乙借款，王某乙基于预付工程好处费的心理，将人民币50万元汇给了被告人刘铁瑛，次日，被告人刘铁瑛即将50万元人民币划给王某甲，由王某甲帮其放大资金5倍，用于炒股。
在此期间，被告人刘铁瑛又通过被害人王某乙结识了另一被害人王某丙，允诺可以将香格里拉酒店土建工程发包给王某丙，取得被害人王某丙的信任。2013年10月23日，被告人刘铁瑛以“给儿子买房缺钱”为由，向王某丙提出借人民币100万元，并出具借条一份。被害人王某丙基于预付工程好处费的心理于次日将人民币100万元汇给了被告人刘铁瑛。被告人刘铁瑛得款后次日即将30万元人民币划给邵某，由邵某帮其放大资金5倍，用于炒股，其余款项部分陆续取现，部分用于偿还其他债务。
后因被告人刘铁瑛迟迟未将工程发包给被害人王某乙、王某丙，两人怀疑其中有诈，遂要被告人刘铁瑛还钱。2013年11月10日，被告人刘铁瑛向两人出具承诺书，承诺将王某乙的50万元与王某丙的100万元于2013年11月20日归还。但到期后，被告人刘铁瑛无力归还。2013年11月21日，被告人刘铁瑛再次向两人出具承诺书，承诺保证帮王某乙搞定镜湖5号地块的桩机工程，保证桩机设备在2013年11月28日进场并签好合同，并愿以白鹭金滩8幢1602室担保上述150万元欠款。此后，被告人刘铁瑛从屹男集团不辞而别。
2013年12月11日，被告人刘铁瑛与前妻叶芳协议离婚，并约定将两人所有的白鹭金滩8幢1602室归叶芳所有。2014年3月24日，被告人刘铁瑛应聘进入贵州潞源德瑞置业有限公司任总经理。
2014年6月19日，被告人刘铁瑛在贵州省遵义市森林酒店516房间被警察抓获。案发后，公安机关从被告人刘铁瑛处扣押宝马5系轿车1辆、人民币9580元、银行卡2张。
另查明：2012年10月至2013年8月，被告人刘铁瑛以各种理由，向应某、汪某、周某甲、俞某、洪某、周某乙、汤某、娄某甲、娄某乙等人借款，数额高达人民币385万元，只归还了其中的30万元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人刘铁瑛的行为已构成诈骗罪，且属诈骗数额特别巨大。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘铁瑛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万一千元；二、公诉机关移送扣押的宝马5系轿车1辆（暂存于绍兴市公安局越城区分局塔山派出所）在判决生效后予以拍卖，所得款项连同扣押的人民币9580元、银行卡2张内的余额按比例退赔给被害人。
上诉人刘铁瑛提出：1.原审判决关于其“在负债累累的情形下，虚构资金用途，骗取巨额资金，并将所骗取的资金用于高风险的炒股等活动，导致无力归还，又在事后转移财产并逃匿，并无还款的实际行动”的认定与事实不符。2.上诉人与被害人之间的借款属于纯民间借贷，与香格里拉酒店工程无关，涉案的三张承诺书系被害人通过暴力方式取得，对此有证人应某、黄某的证言予以证实。3.上诉人系香格里拉酒店工程的项目经理，对香格里拉酒店工程的招投标具有决策权。4.被扣押的宝马5系轿车系上诉人儿子的个人财产，原审将其作为本案赃物处置不当。
经审理查明，原审判决认定的事实有被害人王某乙、王某丙的陈述及辨认笔录，证人陈某甲、徐某、陈某乙、胡某、陈某丙、王某甲、邵某、孙某、范某、应某、汪某、周某甲、俞某、洪某、周某乙、汤某、娄某甲、娄某乙的证言，借条、收条、银行卡交易明细、银行卡业务回单、民事判决书，名片、入职登记表、劳动合同复印件，汇款凭证、借条，QQ邮箱截屏、绍兴香格里拉酒店项目1-5号楼及地下室施工总承包招标文件、桩基围护工程施工合同，承诺书，婚姻登记记录档案证明、房屋登记信息摘录，抓获经过说明，扣押清单及上诉人刘铁瑛的供述和辩解等证据予以证实。原审认定的事实本院予以确认。
关于上诉人刘铁瑛的上诉理由，评析如下：
关于上诉人刘铁瑛在案发时段的负债问题。上诉人刘铁瑛在本案案发时段的负债情况有证人应某、汤某、娄某甲、娄某乙、张某、汪某、周某甲、俞某、洪某、孙某人等证言、银行汇款凭证、借条、短信记录等相关书证予以证实，汤某、娄某甲、娄某乙、张某、周某甲、洪某的证言还证实上诉人刘铁瑛系以香格里拉工程为幌子实施“借款”行为，原审法院认定上诉人刘铁瑛在案发时段属于“负债累累”，且实施了以香格里拉工程为幌子的“借款”行为具有事实根据，上诉人刘铁瑛就此提出的上诉理由不能成立。
关于涉案钱款的用途问题。本案中，上诉人刘铁瑛以“儿子出国留学需保证金”、“给儿子买房缺钱”为由向王某乙、王某丙“借款”，但实际上其将上述钱款大部分用于了高风险的股票投资并致亏损，其余部分用于偿还其他债务或取现花费，根据上述事实可以认定上诉人刘铁瑛虚构了资金用途。上诉人刘铁瑛在2013年6月20日将账户内钱款转至王某甲账户前，其账户内除王某乙汇入的资金外只有余额一百余元。同样，上诉人刘铁瑛在2013年10月25日将钱款转至邵某账户前，其账户内除王某丙汇入的资金外只有余额五百余元，故原审法院认定上诉人刘铁瑛将从王某乙、王某丙处“借”来的钱用于炒股有事实根据，上诉人据此提出的上诉理由不能成立。
关于“转移财产”与“还款行动”问题。上诉人刘铁瑛在承诺还款并以白鹭金滩房产作保的情况下，于2013年12月11日与前妻叶芳协议离婚，并将作保房产约定为叶芳所有，据此可以认定上诉人刘铁瑛具有“转移财产”行为。上诉人刘铁瑛与屹男集团签署了劳动合同，但其离开集团却未办理任何离职手续，后便音讯全无，该行为发生于其向王某乙、王某丙出具承诺书之后，可以据此认定上诉人刘铁瑛系为逃避还款义务而逃匿。上诉人刘铁瑛虽让应某从中调停还款事宜，但根据应某的证言，王某乙、王某丙要求与上诉人当面协商，而上诉人刘铁瑛拒不提供藏匿地点及联系方式，上诉人刘铁瑛亦无分文钱款返还给王某乙、王某丙，故原审法院关于上诉人刘铁瑛“无还款实际行动”的事实认定正确。上诉人刘铁瑛就此提出的上诉意见不能成立。
涉案钱款是否属于纯民间借贷及上诉人刘铁瑛的还款能力问题。涉案钱款系上诉人刘铁瑛以发包香格里拉工程给王某乙、王某丙为名“骗借”而来的事实有王某乙、王某丙、胡某、陈某丙的陈述相互印证；上诉人刘铁瑛在出具的承诺书中亦明确涉案钱款的往来与香格里拉工程密切相关；从上诉人刘铁瑛与王某乙之间有关香格里拉工程资料、文件的往来情况亦可印证涉案“借款”与香格里拉工程紧密相连；再结合王某乙、王某丙与上诉人刘铁瑛结识时间尚短，且相互认识基于生意往来而非纯正友情，故王某乙、王某丙无任何事实根据出借巨额钱款给上诉人刘铁瑛、且无利息约定不符合常理。上诉人提出其与被害人之间的“借款”属于纯民间借贷而与香格里拉工程无关的理由依据不足。上诉人提出涉案“借款”与其成功介绍其他工程给王某乙、王某丙做有关的意见，已为证人冯某、陈某丁、吴某、杨某等人的证言及被害人王某乙、王某丙的陈述所否定。再者，即便上诉人有介绍其他工程给王某乙、王某丙，也不妨碍上诉人以香格里拉工程为幌子向被害人“骗借”钱款，故该上诉理由依据不足。上诉人刘铁瑛的资产情况与其“骗借”行为没有必然的联系，况且其提供的资产情况多数并非其自己的财产，其不具有法定的处分权，其也从未有处分相应财产偿还债务的实际行动，其提出的收入状况已为证人范某的证言及其工作表现所否定，再结合上诉人刘铁瑛在案发时段的负债情况，可以认定上诉人刘铁瑛实施“骗借”行为时的非法占有故意。
关于涉案三张承诺书的来源问题。被害人王某乙、王某丙及证人陈某丙、胡某均陈述涉案三张承诺书分别于2013年11月10日、21日书写于白露枫丹酒吧，上诉人刘铁瑛提供的证人梁某、黄某均否认在国会娱乐会所看到上诉人刘铁瑛被被害人王某乙、王某丙等人殴打并写下承诺书。证人应某的证言属传来证据，其虽证实2013年12月12日上诉人刘铁瑛身上有伤，但其并未见到上诉人刘铁瑛被王某乙、王某丙等人殴打。上诉人刘铁瑛去绍兴第六医院检查的时间2013年12月10日，且证人方某陈述上诉人刘铁瑛告知其刘的伤系摔伤而非被人打伤，故应某看见的上诉人刘铁瑛身上的伤有其他来源。承诺书的书写时间与上诉人刘铁瑛受伤时间的差异，足以否定上诉人刘铁瑛提出的系被被害人王某乙、王某丙等人殴打后写下的承诺书的上诉意见。
关于上诉人刘铁瑛对香格里拉工程有无决策权的问题。上诉人刘铁瑛仅为香格里拉工程的项目经理，经屹男集团有限公司副总经理陈某甲、副总裁徐某证实，香格里拉工程由徐某全权负责，刘铁瑛只负责项目的前期筹备（对外联系）及技术方面的工作，不具有任何决策权，且该工程在案发时尚处于设计阶段并未涉及工程发包问题。上诉人刘铁瑛提出公司有授权其全权负责香格里拉工程的会议纪要的意见已为证人徐某、陈某乙的证言所否定，且上诉人刘铁瑛所谓的授权会议仅有於建英、公司的顾问及其三人参加，而於建英仅仅是集团老总的夫人（徐某的证言证实），显然上诉人刘铁瑛提出的会议并不具有授予其全权决策权的正当、合理形式，该上诉理由依据不足。
关于本案的追赃问题。首先，扣押在案的宝马5系轿车系从上诉人刘铁瑛处扣押（由扣押决定书证实），属于由上诉人刘铁瑛实际支配的财产；其次，上诉人刘铁瑛一直陈述其将“骗借”而来的部分钱款用于为儿子购买房产及办理婚事开销，从赃款的去向而言，原审法院将扣押车辆予以追赃发还给被害人亦无不当。
本院认为，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。上诉人刘铁瑛提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年十月二十日
书 记 员 高海燕