江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00159号
原公诉机关泗阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋伟，无业。因赌博于2009年10月22日被泗阳县公安局罚款500元；因吸毒于2011年10月29日被泗阳县公安局行政拘留十二日，并处罚款2000元；因犯贩卖毒品罪于2012年5月29日被泗阳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金六千元，2014年6月20日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年5月8日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
辩护人陈亚，江苏致强律师事务所律师。
泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院指控原审被告人宋伟犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）泗刑初字第0387号刑事判决。原审被告人宋伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员康俯上出庭履行职务，上诉人宋伟及其辩护人陈亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2015年4月7日下午，徐某与于某欲吸食甲基苯丙胺，徐某电话联系宋伟向其购买甲基苯丙胺，被告人宋伟遂安排蒋某驾车至泗阳县众兴镇繁荣公寓小区门口公交站台以400元的价格向于某出售一包重约0.5克的甲基苯丙胺。
二、2015年4月中旬的一天，被告人宋伟在泗阳县众兴镇人民北路沙利文台球室门前，以400元的价格向徐某出售一包约0.6克甲基苯丙胺，后徐某通过支付宝付给宋伟400元。
三、2015年5月7日21时许，被告人宋伟在泗阳县众兴镇人民北路沙利文台球室被泗阳县公安局民警抓获。从其身上查获24包净重计17.98克的甲基苯丙胺（已被公安机关扣押）。
原审判决认定上述事实有证人蒋某、徐某、于某、姬某、胡某、刘某证言，被告人宋伟供述，公安机关出具的发破案及抓获经过、检查笔录、理化检验鉴定报告、扣押清单、收缴物品清单、远程勘验笔录、辨认笔录、提取笔录及照片，电话记录，支付宝交易记录，刑事判决书，释放证明，户籍信息等证据。
原审法院认为，被告人宋伟违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人宋伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人宋伟曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，其又犯贩卖毒品罪，从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人宋伟有期徒刑十年，并处罚金三万元，追缴被告人宋伟违法所得上缴国库，没收扣押的17.98克甲基苯丙胺。
上诉人宋伟上诉称：1.原审认定的第一起0.5克毒品是蒋某的，并非其卖给徐某；2.原审认定的第二起不属实，支付宝上的转账是徐某归还其借款；3.其持有的毒品纯度低，请求对该毒品进行含量鉴定。其辩护人提出：1.原审认定的第一起系宋伟介绍他人将毒品贩卖给徐某；2.原审认定的第二起证据不足；3.对从宋伟身上查获的毒品，应以非法持有毒品对其定罪处罚；4.原审法院量刑时没有考虑宋伟有吸食毒品的情节，对其量刑过重。
宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议依法维持原判。
经审理查明：
一、2015年4月中旬的一天，上诉人宋伟在泗阳县众兴镇人民北路沙利文台球室，以400元的价格向徐某出售一包约0.6克甲基苯丙胺（冰毒），后徐某通过支付宝付给宋伟400元。
认定上述事实的证据有：
1.证人徐某的证言，证实其使用的手机号码为135××××7930。2015年4月份的一天，其通过手机联系宋伟购买冰毒，宋伟在沙利文台球室打台球，卖了一包冰毒给其，不少于0.6克，其当时没有钱。第二天，其通过手机询问宋伟支付宝账号后，通过自己的支付宝账号往宋伟的支付宝账号转了400元钱。其从来没有向宋伟借过钱，除从宋伟手里买冰毒外，和宋伟没有任何经济往来。
2.通话记录，证实上诉人宋伟号码为159××××0999的手机与证人徐某号码为135××××7930手机于2014年4月15日从22时25分至22时41分有3次通话记录，次日从22时30分至23时8分有7次通话记录。
3.远程勘验笔录、视听资料及照片，证实徐某于2015年4月16日22时37分通过支付宝转帐400元给宋伟，交易状态显示交易成功。
4.辨认笔录，证实徐某辨认出卖毒品给自己的上诉人宋伟。
5.上诉人宋伟在公安机关的供述，证实其和徐某没有任何经济往来，互相没有借过钱。
针对本起事实，二审期间检察员当庭补充出示下列证据：
1.证人卞某的证言，证实其共办过两张农业银行银行卡，一张是2014年年初在南京市办的，另外一张尾号是9877的在泗阳县办的，徐某曾向其借用一张农业银行银行卡。
2.证人徐某的证言，证实其和卞某没有经济往来，也没有向卞某借过银行卡使用。
3.公安机关调取的银行卡交易记录，证实宋伟尾号为2517农业银行银行卡从2015年1月1日至2015年5月8日期间，不存在1700元的转账记录。
4.公安机关调取的银行个人客户关联合约信息及银行卡交易记录，证实卞某名下有2张农业银行借记卡，尾号分别为0170和9877；其中尾号为0170的借记卡在2015年3月至4月期间无交易信息，尾号为9877的借记卡为2015年8月27日开户。
二、2015年5月7日21时许，上诉人宋伟在泗阳县众兴镇人民北路沙利文台球室被公安机关抓获，从其身上查获24包疑似毒品的白色晶体。经鉴定，该24包白色晶体共计净重17.98克，均检测出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1.检查笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片，证实公安机关侦查人员于2015年5月7日21时30分至21时45分在泗阳县众兴镇人民北路沙利文台球室对上诉人宋伟进行人身检查，在宋伟裤子口袋里检查到24包疑似冰毒的白色晶体。
2.宿迁市公安局物证鉴定所出具的理化检验鉴定意见书，证实上述24包疑似冰毒的白色晶体共计重17.98克，均检出甲基苯丙胺。
3.上诉人宋伟的供述，证实2015年5月7日晚上，其在泗阳县众兴镇人民北路沙利文台球室被公安机关抓住，从其裤子左前方口袋内检查到24包约20克冰毒。
4.视听资料，证实侦查人员对毒品称重的情况。
就全案有下列证据：
1.公安机关出具的发破案经过及抓获经过证实，2015年4月27日11时许，公安机关在泗阳县李口镇李口街徐某家中将涉嫌吸毒人员徐某抓获，徐某交代其所吸食的毒品系从宋伟处购买。同年5月7日21时许，公安机关在泗阳县人民北路沙利文台球室将宋伟抓获。
2.证人姬某、胡某、刘某证言及辨认笔录，证实2015年其均曾向宋伟购买过冰毒，并辨认出向其出售毒品的宋伟。
3.证人袁某证言，证实其听说有两三个人从宋伟手里拿冰毒帮宋伟卖。
4.刑事判决书、释放证明、前科查询证明，证实上诉人宋伟的前科情况。
5.户籍信息，证实上诉人宋伟及证人的身份情况。
上述证据，经一、二审庭审质证，均来源合法，证据间相互印证，具有证明效力，予以确认。
针对上诉人宋伟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实及证据，本院综合评判如下：
1.针对第一起事实，上诉人宋伟称其没有卖毒品给徐某，支付宝上的400元转账是徐某归还其的借款，其辩护人提出认定该起事实的证据不足的辩护意见，经查，证人徐某的证言证实其通过手机联系宋伟购买毒品，后于次日通过支付宝向宋伟付款400元，其在付款之前，通过手机向宋伟询问支付宝账号的情况，该证言与手机通话记录、支付宝交易记录能够相互印证，且徐某亦证实其与宋伟之间除了购买毒品外没有经济往来，该证言与上诉人宋伟在侦查机关的供述相互印证，结合相关辨认笔录等，足以认定本起事实。上诉人宋伟在二审期间辩解徐某在2015年3月份向其借款，其通过自己农业银行手机银行向户名为卞某的农业银行银行卡转账1700元给徐某，徐某支付宝上的400元转账是归还其上述借款，根据证人徐某、卞某的证言以及相关银行卡交易记录等证据，证实不存在上诉人宋伟辩解的相关交易记录，故上诉人宋伟及其辩护人的该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
2.关于原审判决认定2015年4月7日下午，徐某联系上诉人宋伟购买甲基苯丙胺，宋伟安排蒋某驾车至泗阳县众兴镇繁荣公寓小区门口公交站台以400元的价格向于某出售0.5克甲基苯丙胺，上诉人宋伟辩解该0.5克毒品是蒋某的，并非其卖给徐某，其辩护人提出，上诉人宋伟仅是介绍他人将毒品贩卖给徐某，经查，证人徐某证言证实其电话联系宋伟购买毒品时，宋伟说“东西是别人的，让别人送过去”，该证言与上诉人宋伟的部分辩解及蒋某送毒品的客观事实相印证，虽然证人蒋某证言证明该毒品为宋伟所有，但其证言前后不一，而手机通话记录及号码截图既可印证蒋某的证言，亦可印证宋伟的辩解，且毒品又是蒋某出面交接，现有证据不能排除该毒品为蒋某所有的合理怀疑，因此，本着疑罪从无的原则，认定该起贩卖毒品的证据不足。同时，就本案证据，尚不能证实蒋某抑或徐某为贩毒人员，在为吸毒者徐某介绍联系购毒的情况下，也不宜认定上诉人宋伟为贩卖毒品的共犯。
3.关于辩护人提出从宋伟身上查获的毒品，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚的辩护意见，经查，根据本案现有证据，可以证实上诉人宋伟向徐某贩卖0.6克毒品的事实，证人姬某、胡某、刘某亦均证实其在2015年向上诉人宋伟购买过毒品，结合公安机关出具的发破案及抓获经过、检查笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片及证人袁某证言等证据，足以证实上诉人宋伟系贩毒人员，根据相关法律规定，对于贩毒人员被抓获时，从其身上查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，故辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
4.关于上诉人宋伟称其被查获的毒品纯度低，请求对该毒品进行含量鉴定的上诉理由，经查，根据法律规定，毒品数量不以纯度折算，以查证属实的数量计算，涉案的24包白色晶体经鉴定部门依法鉴定，净重17.98克，均含有甲基苯丙胺。上诉人宋伟的该上诉理由不能成立，不予采纳。
5.关于辩护人提出原审法院量刑时没有考虑上诉人宋伟有吸食毒品情节，对宋伟量刑过重的辩护意见，经查，对于有吸毒情节的贩毒人员，量刑时可以酌情考虑其吸食毒品的情节，该量刑情节并非法定的量刑情节，原审法院对上诉人宋伟量刑时，根据其贩卖毒品数量，结合其系累犯且为毒品再犯，作出的量刑并无不当。因此辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人宋伟违反毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人宋伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。原审判决认定上诉人宋伟2015年4月7日向徐某贩卖0.5克毒品，证据不足，依法予以改判。宿迁市人民检察院建议维持原判的出庭意见不能成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2015）泗刑初字第0387号刑事判决的第一项对上诉人宋伟的定罪部分及第二项、第三项；
二、撤销泗阳县人民法院（2015）泗刑初字第0387号刑事判决对上诉人宋伟的量刑部分；
三、上诉人宋伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2025年3月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴建军
代理审判员 高 峰
代理审判员 张成飞
二〇一六年三月十八日
书 记 员 蒋 芹