浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第905号
上诉人（原审被告）：章某某。
委托代理人：毕某某。
被上诉人（原审原告）：宋某某。
委托代理人：马某。
上诉人章某某为与被上诉人宋某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2013年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人章某某及其委托代理人毕某某、被上诉人宋某某的委托代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告章某某因需分别于2012年11月12日和2013年2月21日向原告宋某某借款人民币各50000元，共计100000元，并于借款同日向原告出具了借款内容为被告章某某本人为借款人并加盖了嵊州市汇联金银饰品投资咨询有限公司公章的借条各一份，均约定借款期限为6个月，按月息16‰计算利息。被告章某某于2013年4月15日分四次通过其在中国农业银行股份有限公司嵊州市支行的存款帐户×××2618汇入原告宋某某的帐户×××6876款项共计37000元，但尚欠原告借款本金63000元及其利息至今未归还。
另查明：2013年2月21日被告章某某向原告的借款50000在原告起诉时尚未到期（到期日应为2013年8月20日）。
原审法院审理认为：原告宋某某与被告章某某之间的民间借贷法律关系，主体适格，意思表示真实，内容合法，属有效。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。虽然按照双方约定被告于2013年2月21日向原告的借款50000元的归还期限在原告起诉时该债权尚未到期，但被告于2012年11月12日向原告的借款50000元（到期日为2013年5月11日）该债务尚未履行完毕，其行为已经构成预期违约，被告对此并未提出抗辩且至今该债权已经到期，故原告对该50000元借款要求被告予以归还的理由正当。被告章某某未按约定的期限向原告归还借款并支付利息，属违约，应当承担相应的违约责任。借款人未按照约定的期限返还借款，应当按照国家有关规定支付逾期利息，由于被告章某某未按约定的期限归还借款，故其在返还原告借款的同时，还应当依法支付原告逾期利息。虽然被告章某某向原告出具的借条均盖有嵊州市汇联金银饰品投资有限公司的公章，但从被告章某某出具的借条的内容反映原、被告之间双方的合意是被告章某某本人向原告借款，且原告的诉请也依法选择了被告章某某作为本案的被告，故对被告提出本案发生借款关系的主体实际上是嵊州市汇联金银饰品投资有限公司而并非本案被告章某某，被告章某某只是履行职务行为，所以本案原告的诉讼主体错误的辩解意见与事实和法律不符，该院不予采信；因被告章某某已经向原告归还了部分借款本金，已归还部分应予以扣减。原告的诉讼请求的意见，合理部分予以采信；原告的诉讼请求，合理部分，予以支持，不当部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、章某某返还宋某某借款人民币63000元并支付该款利息（其中2012年11月12日的借款50000元自2012年11月12日起付至判决确定给付之日止；2013年2月21日的借款50000元自2013年2月21日起至2013年4月15日止；13000元自2013年4月16日起至判决确定给付之日止均按月息16‰计算），款限判决生效后十日内付清。二、驳回宋某某的其余诉讼请求。案件受理费2444元，依法减半收取1222元，由原告负担450元，被告负担772元（款由原告先行垫付，限被告在判决书生效后十日内归还给原告）。
上诉人章某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对上诉人提供的部分视听资料未经法庭调查和质证，该证据是本案的主要证据，仅凭该证据足以证明上诉人已依约向被上诉人履行了还款义务。二、被上诉人与上诉人存在另外的居间合同关系，被上诉人在进行投资交易期间产生了约50000元的损失，其认为应由上诉人承担，上诉人则认为被上诉人应当自担风险，双方发生纠纷。被上诉人为挽回损失，将上诉人记载在借条上的还款记录销毁，使上诉人无法证明已履行了还款义务。三、被上诉人明知上诉人于2013年4月15日向其账户汇入37000元的事实，仍然要求上诉人归还100000元本金及利息，涉嫌虚假诉讼。故请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宋某某在二审中辩称：一、对于上诉人是否归还了全部借款的问题，其主要提供了谈话录音、银行汇款清单、袁某某的证言。对于谈话录音，被上诉人认为是在被上诉人不知情的情况下偷录的，不具备合法性，不应作为认定案件事实的依据，且录音内容是上诉人自己整理的，与客观事实不符，谈话录音中的还款事宜均是上诉人单方面在陈述，被上诉人并未明确表示认可，在上诉人不能提供其他证据予以证明的情况下，仅凭该录音资料无法达到上诉人所要证明的目的。二、对于上诉人向被上诉人转帐37000元的事实被上诉人予以认可，但并非是归还本案所涉借款。三、对于袁某某的证言，因袁某某系上诉人方的员工，且其陈述仅是听上诉人所说，并未亲眼所见，其陈述不具有证明力。四、对于借条是否被人为毁坏的问题，上诉人并未提供证据予以证明。五、对于被上诉人应否出庭作证的问题，因上诉人的请求并无法律依据，且被上诉人系因有事无法出庭。六、对于本案的举证责任问题，在民间借贷纠纷中，借款人应当对还款事实承担举证责任。因上诉人未提供充分证据证明已还款的事实，应当承担举证不能的法律后果。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院申请要求对2013年2月21日的借条是否经过剪裁进行鉴定，证明借条中载明的还款记录被剪裁。因上诉人的申请并未在一审举证期限内提出，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，本院不予准许。
二审中，上诉人向本院申请袁某某及被上诉人宋某某作为证人出庭作证，因袁某某在一审庭审过程中已作为证人出庭作证，宋某某系本案的当事人，上诉人的申请缺乏法律依据，本院均不予准许。
二审中，上诉人向本院提交了以下证据：
1、证明原件一份，证明丁某某于2013年4月28日下午看见章某某归还宋某某壹万元的事实。被上诉人质证认为该证据不属于二审中的新证据，且本人未出庭作证，对其真实性无法确认。
2、入市交易协议原件一份，授权委托书一份、关于汇联交易产品价格形成机制的说明一份、关于控制持仓风险率的提示一份（均系扫描件，该三份扫描件上有被上诉人的签名），证明上诉人与被上诉人之间存在着另外的法律关系，被上诉人涉嫌虚假诉讼。被上诉人质证认为对于在上诉人处投资贵金属的事实予以认可，但该证据与本案缺乏关联性。上诉人对于借款的事实予以认可，被上诉人根据借条起诉不存在虚假诉讼的情形。
3、申请证人魏某某出庭作证，证明据其所知上诉人已归还被上诉人共计4.8万元。被上诉人质证认为证人与上诉人系夫妻关系，与本案存在利害关系，其陈述的内容与客观事实不符，对该证据不予认可。
4、申请证人周某出庭作证，证明其于2013年5月2日在上诉人的办公室看到上诉人归还被上诉人2.7万元。被上诉人质证认为证人系上诉人的朋友，存在一定的利害关系，其陈述的内容与一审中上诉人及证人的陈述不一致，对其陈述的内容存在怀疑。
本院对上述证据分析和认证如下：
上诉人提供的证据1系证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条之规定，本院不予认定。证据2，因被上诉人对该证据内容的真实性及关联性有异议，故仅凭该证据尚不足以证明上诉人所要证明的内容。本院对该证据不予采纳。证据3，因证人与上诉人系夫妻关系，该证据为与本案上诉人有利害关系的证人出具的证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，本院不予采纳。证据4，因证人与上诉人系朋友关系，且其陈述的内容中对于借款的事实及归还的具体数额均无法确定，本院不予采纳。
二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。
经审理，本院认定的事实除2012年11月12日的借条中约定借款期限为至少6个月外，其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几方面：
一、上诉人提供的视听资料能否作为认定本案事实的直接证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。上诉人提供的视听资料因被上诉人对其真实性不予认可，且录音的内容尚无法达到上诉人所要证明的目的，在上诉人未能提供其他证据予以佐证的情况下，仅凭该视听资料尚不足以作为认定本案事实的直接证据。
二、本案是否存在被上诉人将2013年2月21日的借条中记载的还款记录销毁的情形。虽然上诉人主张要求对该借条是否经过裁剪进行鉴定，但其申请鉴定的内容不能证明该借条中是否记载有还款记录，上诉人也未能提供其他证据证明其主张，故上诉人主张被上诉人销毁还款记录缺乏相应依据。
三、被上诉人是否涉嫌虚假诉讼的情形。因上诉人对两张借条的真实性均无异议，被上诉人依据借条向上诉人主张还款理由正当。对于上诉人于2013年4月15日分四次向被上诉人汇款37000元系归还本案所涉借款的事实，系原审法院依据相应的证据作出的认定，被上诉人亦对该笔汇款系归还本案所涉借款提出异议，故本案不能认定为存在涉嫌虚假诉讼的情形。
综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1375元，由上诉人章某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 张 帆
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 李佳婧