福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第404号
上诉人（一审原告）吴传善，男，1963年9月11日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
上诉人（一审原告）陈钦，女，1976年6月17日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
上诉人（一审原告）阮惠娟，女，1953年5月8日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
被上诉人（一审被告）福州市城乡建设委员会，住所地福州市台江区五一中路54号。
法定代表人李月建，主任。
委托代理人欧丽赐、温小川。
一审原告徐云振，男，1950年10月3日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
上诉人吴传善等3人因诉福州市城乡建设委员会（简称市建委）不履行法定职责一案，不服台江区人民法院（2014）台行初字第59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。上诉人吴传善、陈钦、阮惠娟，被上诉人市建委的委托代理人欧丽赐、温小川到庭接受调查。一审原告徐云振经本院合法传唤，未到庭接受调查。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年8月16日，原告徐云振等4人经向福州市城乡规划局申请政府信息公开，得知位于福州市晋安区鼓山镇洋里村的洋里污水处理厂三期项目未取得《建设工程规划许可证》。2013年9月12日，包括原告徐云振等4人在内的投诉人，通过邮寄方式向被告市建委递交《查处申请书》及相关材料。被告市建委收悉后，分别于9月15日、9月16日、9月22日、10月13日、10月20日五次到洋里污水处理厂（三期）现场进行调查，发现施工单位福建建工在现场进行“三通一平”工作，但未开展实质性施工工作。在向福建建工现场工作人员了解后，被告市建委得知该项目尚未取得施工许可证，责令福建建工集团总公司停止施工接受调查。后市建委于2013年10月23日就此情况作出榕建信（2013）89号《陈昭斌等人信访事项答复意见书》并送达至陈昭斌及原告。由于原告徐云振等4人认为被告市建委未依法履行职责，于2014年6月25日向一审法院提起行政诉讼。
另查，2014年6月20日，被告市建委接到林婉贞等人的投诉，反映洋里污水处理厂建设工程在尚未取得施工许可情况下擅自施工。市建委于2014年6月30日到达现场发现洋里污水厂建设工程正在施工中，并于2014年7月8日对此立案，目前正在调查中。
一审法院认为，针对原告徐云振等4人于2013年9月12日向被告市建委邮寄《查处申请书》，被告福州市城乡建设委员会收悉后多次前往洋里污水处理厂现场调查。调查过程中，其发现施工单位福建建工集团总公司在现场进行“三通一平”的工作，并了解到福建建工集团总公司未办理建设工程规划许可手续。因福建建工集团总公司并未开展实质性的施工工作，被告福州市城乡建设委员会责令其停止施工接受调查。被告福州市城乡建设委员会于2013年10月23日将该处理情况向原告徐云振等4人反馈。被告福州市城乡建设委员会进行调查、责令等行为应认定为其已依法履行行业监管职能，且其已于今年7月8日对投诉已正式立案调查，因此不存在不依法履行法定职责的情形。综上，原告徐云振等4人主张依法确认被告福州市城乡建设委员会不依法履行法定职责的行政不作为违法，并责令其依法履行其法定职责，对违规建设进行查处的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回原告徐云振、吴传善、陈钦、阮惠娟的诉讼请求。
上诉人吴传善等3人不服一审判决向本院提起上诉称，一审法院置事实与法律于不顾，枉法裁判。上诉人于2013年9月份开始多次向被上诉人反映、投诉、举报洋里污水处理厂三期（四期）项目无施工许可证而施工的行为，被上诉人在榕建信（2013）89号文件中答复说已经责令福建建工集团总公司停工并接受调查。但是时至今日，已经过去1年时间，工程不但没有停工，却是已经接近完工，一审法院面对如此事实，驳回上诉人诉讼请求，属于避重就轻，刻意袒护，违法裁判。上诉人房屋因违法施工而开裂，被上诉人对上诉人利益侵害一直在持续。为避免当事人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，一审法院理应依职权进行行为保全，责令被上诉人立即责令施工单位停止施工，但是一审法院放任被上诉人将本案违法施工问题一拖再拖，上诉人房屋由于施工方的违法施工被震裂，合法权益在持续受到侵害，眼看工程即将结束，查处行为却始终停留在纸面上，一审法院驳回上诉人诉讼请求，严重背离法律公平公正原则。请求：1、撤销（2014）台行初字第59号行政判决，发回重审或者依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
市建委提交书面答辩意见称，一、我委于2013年9月12日收到陈昭斌等人投诉信，要求查处福建建工集团总公司施工的洋里污水处理厂项目未取得建筑施工许可证先行施工的行为。我委收悉后多次前往洋里污水处理厂现场调查。调查过程中，我委发现福建建工集团总公司在现场进行“三通一平”工作，并了解到福建建工集团总公司未办理建设工程规划许可手续，因该公司并未开展实质性的施工工作，故我委责令其停止施工接受调查，并于2013年10月23日作出信访事项答复意见书，将该处理情况向信访人反馈。后经进一步调查，涉案地块场地杂乱，仍有庙宇、房屋未拆除，古树未移植，施工现场实际上是正在零星开展拆除旧有建筑物、平整土地等工作，并不是真正意义上的开工，现场照片等有关证据已提供给法庭，上诉人庭审中已质证予以认可。根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国建筑法释义》，“开工日期是指建设项目或单项工程设计文件中规定的永久性工程计划开始施工的时间，以永久性工程正式破土开槽开始施工的时间为准，在此以前的准备工作，如地址勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、水、电等工程都不算正式开工。”因此，洋里污水处理厂项目进行的拆除旧有建筑物、平整场地等前期工作都不算正式开工，无需办理建设工程施工许可证，福建建工集团总公司并不存在未取得建筑工程施工许可证现行施工的违法行为，故我委经核实并未作出行政处罚。二、2014年6月20日，我委接到林婉贞等人的投诉，反映洋里污水处理厂建设工程在尚未取得施工许可情况下擅自施工。接到投诉后，我委高度重视，于6月30日到达现场进行初步调查，发现洋里污水处理厂建设工程正在施工中，该项目的施工单位福建建工集团总公司未能出示相关证明材料，也未查到该公司已在我委办理相关施工许可证的申报材料和相关证件，故该公司涉嫌违反《中华人民共和国建筑法》第七条、《福建省建筑市场管理条例》第三十条规定，我委已于2014年7月8日正式立案调查，8月5日对福建建工集团总公司作出责令改正，并处以20000元罚款的行政处罚决定，并于8月8日送达福建建工集团总公司。综上，我委在接到陈昭斌、徐云振等人两次投诉信后，均积极采取相关措施，依法履行行业监管职责，不存在行政不作为等违法行为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。请求法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人向一审法院提供作出被诉具体行政行为的如下证据：1、现场照片；2、榕建城罚立（2014）第01号《福州市城乡建设委员会行政处罚案件立案审批表》。
上诉人向一审法院提供如下证据：1、福州市城乡规划局信息公开申请告知书；2、市建委做出的榕建信（2013）89号答复意见书；3、污水厂现场照片；4、邮件单；5、查处申请书。
以上证据均随案移送本院。二审庭审中被上诉人提交以下证据材料：1、《行政处罚告知书》及《送达回证》，证明被上诉人于2014年7月25日对福建建工集团总公司作出行政处罚告知并于7月28日送达给福建建工集团总公司。2、《行政处罚决定书》及《送达回证》，证明被上诉人于2014年8月5日对福建建工集团总公司作出行政处罚并于8月8日送达给福建建工集团总公司。
上诉人对被上诉人提供的证据的真实性无异议。但认为被上诉人作出处罚后，施工人仍在不停地施工，证明被上诉人没有履行监管的职责。
本院对一审法院对证据的质证意见及查明的事实予以认可。
对被上诉人二审中提交的证据，本院认证意见认为，被上诉人在二审中提供的证据系在一审庭审之后形成的证据，可以作为认定本案事实的依据。
另查，市建委于2014年7月25日对福建建工集团总公司作出《行政处罚告知书》并于7月28日送达给福建建工集团总公司。于2014年8月5日对福建建工集团总公司作出责令改正并处以二万元罚款的行政处罚决定并于8月8日将《行政处罚决定书》送达给福建建工集团总公司。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，被上诉人具有对建筑活动实施监督管理的职责。被上诉人收到上诉人等人的《查处申请书》后，对上诉人所投诉的施工单位无证施工问题进行了现场的察看、调查，发现施工单位在施工现场进行“三通一平”工作。因施工单位尚未开展实质性的施工工作，故被上诉人根据实地调查的情况，责令施工单位停止施工接受调查并于2013年10月23日将查处的情况以信访反馈的方式告知上诉人。因此，针对上诉人的投诉，被上诉人进行现场察看、责令接受调查的行为应认定其已依法履行了监管职责。2014年6月被上诉人再次接到投诉后，经查，施工单位确为无证施工，已在今年7月8日对施工单位的行为进行正式立案调查。被上诉人在二审中提供的证据也证明因施工单位无证施工，已对施工单位作出行政处罚决定。被上诉人对无证施工单位作出的行政处罚，亦表明被上诉人并未懈怠履行其监管的法定职责，上诉人主张被上诉人不履行监管的法定职责不能成立，本院不予支持。综上，针对上诉人的投诉，被上诉人已经履行了相应的法定职责。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人吴传善、陈钦、阮惠娟共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
代理审判员 朱瀚杰
代理审判员 蔡陈飞
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李振云
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。