云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第396号
上诉人（原审原告）冯松，男，汉族，l972年11月28日生，住开远市。
委托代理人查景文，云南法砝码律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁诗勇，男，汉族，1982年2月22日生，住开远市。
委托代理人周文明，云南锡都律师事务所律师。
上诉人冯松因与被上诉人丁诗勇合伙协议纠纷一案，不服开远市人民法院（2015）开民二初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告双方原是经人介绍认识的朋友关系。2011年在云南粤河建筑装饰工程有限公司与开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司签订建筑装饰装修工程合同，该工程系原、被告双方口头协商合伙以云南粤河建筑装饰工程有限公司名义进行开远新天地A、C幢房屋的装饰装修工程。双方口头初步约定：“由被告丁诗勇负责商定合同，组织、协调好与云南粤河建筑装饰工程有限公司、开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司等与工程有关的单位、企业的关系，及时负责与开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司结清工程款项；由原告冯松垫资并负责工程的具体施工；盈亏分配待由双方协商解决。”为参与开远新天地A、C幢房屋装饰装修工程的竞标，2011年10月19日被告丁诗勇取得云南粤河建筑装饰工程有限公司的授权。2011年10月20日被告丁诗勇以云南粤河建筑装饰工程有限公司代理人的身份与开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司签订《建设装饰工程施工合同》，该合同约定：“第二部分协议条款，第一条工程概况l．1·…··承包方式：包干价人民币241万元（甲乙双方确定的装饰项目和设计图纸内容）。第七条乙方（云南粤河建筑装饰工程有限公司）驻工地代表：丁诗勇、冯松。”合同签订后，原告冯松组织实施了开远新天地A、C幢房屋装饰装修工程。被告丁诗勇也按合同约定向开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司领取了工程进度款，并将工程进度款交由了原告冯松继续组织施工。工程完工后，2013年10月16日被告丁诗勇代表云南粤河建筑装饰工程有限公司与开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司进行了结算，并签订了结算协议。事后，原告冯松对该结算协议进行了签字、捺印认可。该结算协议约定：“…二、基于以上原因，双方一致同意：2、经双方共同对工程量进行核对、确认并协商一致，一致同意以人民币254.755万元作为该工程项目的最终结算价，扣除甲方已支付进度款210.755万元，甲方还应再向乙方支付人民币44万元。”2013年12月5日被告丁诗勇向原告冯松出具了欠条一张，该欠条写明：“今欠冯松工程款200000元整，于2014年7月30日以前支付，到期不还按银行同期利息计算。”2013年12月17日开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司向原告冯松、被告丁诗勇送达了《开远新天地第二次装修款项情况》，该《情况》已向原、被告说明了工程质量的问题及将面临的扣款金额。2014年1月10日原、被告双方就开远新天地装修装饰工程利润分配，即结算后未支付的工程款44万元的分配达成了《调解协议》，该协议约定：“1、双方均承认甲方（被告丁诗勇）与开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司签订的结算协议。2、与开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司的结算和领取工程款均由甲方（被告丁诗勇）负责。3、甲方（被告丁诗勇）领取工程款后，总共在支付给乙方（原告冯松）250000元作为乙方（原告冯松）该工程施工的最后款项，甲方（被告丁诗勇）与乙方（原告冯松）的合作结束。4、25万元的支付时间为：2014年1月底前，甲方（被告丁诗勇）支付给乙方（原告冯松）五万元，其余20万元今年年底前支付。该20万元甲方（被告丁诗勇）于2013年12月已出具欠条给乙方（原告冯松）5、领款应该支付的税收甲乙双方各自按自己所领取的金额承担相应的税收。”2014年1月29日被告丁诗勇支付给原告冯松人民币43000元（此款为5万元已抵扣税款的数额），并由原告冯松出具收条一张。余款20万元至今未付，经原告向被告催收未果，原告遂起诉到原审法院。
另查明，原、被告合伙以云南粤河建筑装饰工程有限公司的名义共同实施开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司开远新天地A、C幢房屋的装修工程因工程质量问题至今未经过验收。在结算协议签订后，被告丁诗勇分别于2013年l2月31日领取14万元、2014年6月30日领取10万元，余款20万元因工程质量问被开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司扣留未支付被告丁诗勇。
原审法院审理认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共同分配盈余，承担债务。本案原、被告双方在诉讼中均提到“双方合伙以云南粤河建筑装饰工程有限公司的名义共同实施开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司开远新天地A、C幢房屋的装修工程。”且双方口头约定明确合伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条之规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”以及第五条之规定：‘当事人没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。故本案原、被告共同对外从事装饰装修工程行为，两者之间不存在装饰装修法律关系，相反两者之间符合合伙的法律规定，属于合伙关系，且合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。本案被告于2013年12月5日向原告出具的《欠条》，因双方于2014年1月10日达成《调解协议》，该协议已经包含了被告先前出具给原告的欠条金额，且双方都一致认可，故应视为《调解协议》对《欠条》作出了变更，而该《调解协议》末对逾期支付约定银行利息。原告以该《欠条》为主要依据，主张要求被告偿还20万元工程款逾期利息的理由不充分。故对于原告要求被告按按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条之规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……。”从本案原、被告双方于2014年1月10日所达成的《调解协议》内容来看，该协议就是对其合伙关系终止时，对余下的合伙财产44万元的处理，双方均应按照该协议履行。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十七条之规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本案原、被告双方在所达成的《调解协议》中明确约定了“甲方（被告丁诗勇）领取工程款后，总共在支付给乙方（原告冯松）250000元作为乙方（原告冯松）该工程施工的最后款项，甲方（被告丁诗勇）与乙方（原告冯松）的合作结束。”该《调解协议》是对合伙财产（即440000元）的分配。故按照协议约定原告冯松的分配比例为250000元÷440000元=56.8％，被告丁诗勇为190000元÷440000元=43.2％。因此被告丁诗勇实际领取的工程款240000元，也应按此分配比例进行分配，即原告冯松应分配得240000元×56.8％=136320元，被告丁诗勇应分配得240000元×43.2％=103680元。鉴于被告丁诗勇已支付原告冯松50000元，其还应支付原告136320元一50000元=86320元。至于合伙亏损的过错程度，应按照“谁主张，谁举证”的法律原则处理。故对于原告要求被告支付其200000元工程款的诉讼请求，部分予以支持。
综上所述，本案事实清楚，证据充分。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十五条以及《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，判决：一、被告丁诗勇于本判决生效之日起三日内支付原告冯松人民币86320元，二、驳回原告冯松的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告冯松负担1222.06元，被告丁诗勇负担927.94元。
一审判决宣判后，上诉人冯松不服原判，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、2011年10月，被上诉人丁诗勇介绍开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司开远新天地A、C两幢房屋的装修工程给上诉人冯松实施。虽然工程施工合同由丁诗勇以云南粤河建筑装饰工程有限公司的名义与开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司签订，工程款也由丁诗勇收取，但是，整个工程均由冯松个人实际投入并组织实施，双方之间不存在合伙关系。
2、2013年10月16日，开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司与云南粤河建筑装饰工程有限公司签订了《结算协议》，明确开远新天地A、C两幢房屋的装修工程于2012年2月19日竣工验收，扣除已付进度款，开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司还应支付工程尾款44万元。因此，一审判决关于工程未验收且因存在质量问题被扣款20万元与事实不符。
3、上诉人要求被上诉人根据《结算协议》支付工程款，经双方协商，被上诉人同意支付上诉人20万元并出具《欠条》，约定2014年7月30日前付清，否则按银行同期利息计算。2014年1月10日，双方再次协商并签订《双方调解协议》，将20万元的付款时间延长至2014年年底，因此，本案的实质是被上诉人丁诗勇拖欠上诉人冯松20万元至今未付。
二、一审判决适用法律不当、判决不公正。上诉人冯松在实施开远新天地A、C两幢房屋的装修工程中，被上诉人丁诗勇没有为履行该装修合同提供资金或实物，双方也没有约定参与合伙盈余分配，一审判决根据相关合伙的法律规定处理本案，显然是错误的。
综上所述，一审判决对于案件事实认定错误，被上诉人丁诗勇未按照双方的约定支付欠款，已构成违约，故上诉人冯松请求二审法院：1、依法撤销一审判决，并改判被上诉人向上诉人支付装修工程款人民币200000.O0元并从2015年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息至付清时止；2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人丁诗勇答辩称，一、一审判决认定的上诉人与被上诉人之间是“合伙”关系的事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。1、从2014年1月10日双方所签订的《双方调解协议》中，甲乙双方认定的是“合作”为开远新天地商场装修，并对利润分配达成了协议：上诉人承认被上诉人与开远新天地房地产开发经营有限公司所签订的决算协议（协议上有上诉人的签名及捺印），也同意被上诉人负责与开远新天地房地产开发经营有限公司的决算和领取工程款。所以，上诉人与被上诉人为了共同的目的开远新天地商场装修工程，而相互配合的一种联合行动即法律意义的合伙。上诉人负责主要装修事项，被上诉人负责工程款的决算及领取。2、在上诉人一审民事诉状中，上诉人已经明确地表示了：双方口头约定以云南粤河建筑装饰工程有限公司（以下简称粤河公司）的名义“共同”实施开远嘉翔文化房地产开发经营有限公司（以下简称嘉翔公司）开远新天地A、C幢房屋的装修工程，结算收款事宜由被上诉人负责。3、在上诉人所提供的一审民事证据目录中，再次明确了双方是“合伙”以粤河公司的名义“共同”实施嘉翔公司开远新天地A、C幢房屋的装修工程。
在上诉人提供的证明材料及民事诉状中，多次的表述了与被上诉人之间是“合作”的、“共同”、“合伙”的关系，分工负责开远新天地A、C幢的装修工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，上诉人是承认与被上诉人之间存在“合伙”关系的。
二、上诉人未取得工程款是因自身过错行为导致装修出现严重质量问题被嘉翔公司扣款。1、装修工程结束后，被上诉人所在的粤河公司于2014年5月10日收到嘉翔公司装修质量问题的扣款通知，明确告知了该装修工程出现的质量问题及扣款金额（合计：22万元），上诉人与被上诉人双方在工程二次装修款项情况书上已经签字确认，说明上诉人是承认嘉翔公司的扣款行为的。而一审法院就此项扣款的真实性已向嘉翔公司作了调查取证，且已证明了嘉翔公司的扣款20万元，确是因为上诉人的装修质量出现了问题。
2、在上诉人与被上诉人所签订的调解协议中，双方就开远新天地商场装修的利润分配是达成共识的，根据协议中第3条：“甲方（被上诉人）领取工程款后，总共再支付给乙方（上诉人）25万元。”及第l条：“25万元的支付时间为：2014年1月底前，甲方（被上诉人）支付给乙方（上诉人）5万元，其余20万元今年底前支付。”的约定，被上诉人领取工程款24万元后（2013年l2月31日领取14万；2014年6月30日领取10万元），就于2014年1月29日把5万元装修款支付给上诉人了，而剩余的20万元没有支付是因为：（1）、按照双方调解协议之约定，被上诉人必须是领取到工程款才应向上诉人支付，但被上诉人至今尚未收到该笔工程的剩余款项，根本不符合双方约定的支付条件。而导致被上诉人无法领取该笔工程款的主要原因，正是因为上诉人不合格的装修行为，致使嘉翔公司受到损失，以至于本该由被上诉人领取后支付上诉人的工程款（20万）被嘉翔公司按照施工合同约定扣款，其后果是上诉人自身行为造成的，并且因为上诉人的不合格装修行为致使被上诉人也无法领取到属于被上诉人的工程款，被上诉人将保留对上诉人此项权利的追诉权。（2）、上诉人以该欠条作为被上诉人欠其装修款是没有事实依据的，其欠条性质不属于上诉人、被上诉人双方相互欠款的行为，而是基于合伙关系，由于上诉人自身行为造成被扣款的后果。作为实际施工人的上诉人要承担扣款责任。
因此，上诉人主张的与被上诉人不存在合伙关系，并要求被上诉人支付欠款，是没有事实依据的。一审判决认定的事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，经本院征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人冯松认为双方不存在合伙关系；双方没有商量盈余分配，其已给了被上诉人丁诗勇介绍费8万元，双方是居间关系；对新天地装修款项情况证据三性无异议，但是是结算之前的扣款；对被上诉人领款情况不清楚。被上诉人丁诗勇对原审法院查明事实无异议。经审查，上诉人对上述上诉主张未提交新的证据予以证明，与本案查明事实不符，本院不予采信。
本院二审经过审理，确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实的确认与原审法院查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、冯松与丁诗勇之间是否是合伙关系，双方签订的《双方调解协议》是否合法有效；2、上诉人的诉讼请求应否支持。
本院认为，依法订立的合同受法律保护。本案中，双方订立的《双方调解协议》对双方的合伙事务、分工、盈利分配均作了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，协议内容符合合伙的法律规定及特征，并不违反法律规定，该协议合法有效，协议自成立对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约定履行。故本案双方当事人共同对外承包装饰装修工程行为，属于合伙关系，两者之间不存在装饰装修法律关系。上诉人以被上诉人向其出具的《欠条》为依据，主张双方并非合伙关系，与双方约定的合伙事实不符，其要求被上诉人偿还20万元工程款及逾期利息，因双方在《调解协议》中对《欠条》约定的合伙财产（盈利）分配作出了变更，且约定了支付条件，即被上诉人是在领取到工程款后应向上诉人支付，但被上诉人至今尚未收到该笔工程的剩余款项，故上诉人的请求不符合双方约定的支付条件。本案应在被上诉人已领取工程款中按双方约定比例进行分配，上诉人要求被上诉人偿还20万元工程款及逾期利息理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元由上诉人冯松承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请执行。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 陆 斌
代理审判员 邵丽萍
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 许东雨