内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民一终字第76号
上诉人（原审被告）王燕飞，男，1977年10月1日出生，汉族，原籍内蒙古赤峰市巴林右旗，个体，现住东乌旗。
委托代理人王铁，内蒙古蒙得律师事务所律师。
委托代理人王燕龙，男，1975年12月1日出生，汉族，原籍内蒙古赤峰市巴林右旗，医生，现住东乌旗。
被上诉人（原审原告）边疆立，男，1970年12月23日出生，汉族，原籍内蒙古赤峰市林西县，个体，现住东乌旗。
委托代理人边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯怀亮，男，1982年5月15日出生，汉族，司机，现住东乌旗乌里雅斯太镇。
被上诉人（原审被告）中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司。
住所地赤峰市红山区哈达街东段。
负责人高永峰，职务总经理。
委托代理人孙平平，系中国大地保险股份有限公司锡林郭勒盟中心支公司职员。
上诉人王燕飞因机动车交通事故责任纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民一初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王燕飞的委托代理人王铁、王燕龙，被上诉人边疆立的委托代理人边鼎，被上诉人中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司委托代理人孙平平到庭参加诉讼，被上诉人冯怀亮经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审锡林浩特市人民法院认定的基本事实：2013年3月24日，被告王燕飞雇佣原告边疆立和被告冯怀亮驾车，将其所有的无牌照豪泺牌重型自卸车自东乌旗运至多伦县。同日23时30分许，原告边疆立驾车行驶至锡林浩特市上海路东牧民欣村北走向沥青路时，与前方同向冯怀亮驾驶减速缓慢行驶的车辆追尾相撞，造成边疆立受伤，其驾驶的车辆受损的道路交通事故。经锡林浩特市公安局交通警察大队事故认定，作出锡公交认字（2013）第036号道理交通事故认定书，认定边疆立承担此次事故的主要责任；冯怀亮承担此次事故的次要责任。原告受伤后在锡林郭勒盟医院住院治疗110天，诊断其右胫骨平台粉碎性骨折（开放性）、右胫腓骨骨折（开放性）、右足第2、3跖骨骨折，左中、环指皮挫裂伤，行复位内固定术。期间支出医疗费用57309.00元，被告王彦飞垫付11000.00元。原告边疆立经锡林浩特市人民医院司法鉴定所鉴定，于2013年7月19日作出司法鉴定意见书，其右下肢损伤评定为IX级伤残、右下肢续医费约需人民币4000.00元、右下肢伤残误工费损失工作日评定为160日。另查明，边疆立所驾驶的车辆，被保险人王燕飞在中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司投保了机动车车上人员责任保险。
原审法院认为，原告边疆立、被告冯怀亮在被告王彦飞控制、指挥和监督下，以自身的驾驶技能，为其提供劳动，完成运输任务，并由王燕飞支付劳动报酬，其双方之间形成雇佣关系，且从事的是听命于雇主王燕飞指示将车辆从东乌旗开至多伦县的雇佣活动。被告王燕飞雇佣原告边疆立、被告冯怀亮驾驶其具有安全隐患、尚未登记的机动车上路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定。原告边疆立、被告冯怀亮驾车追尾相撞发生道路交通事故，经公安机关作出的道路交通事故认定书具有证明效力，本院予以采纳。原告边疆立负事故的主要责任，责任比例为70%，被告冯怀亮负次要责任，责任比例为30%。由于原告边疆立、被告冯怀亮系被告王燕飞所雇佣从事运输工作，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”此次事故冯怀亮负次要责任，不构成故意或者重大过失，因此，被告冯怀亮不承担赔偿责任。赔偿按照先由交强险保险公司赔付，再由商业三者险保险公司赔付，最后由侵权责任人赔偿的顺序处理。因被告王燕飞所有的发生交通事故的机动车未依法投保交强险，投保义务人应当在交强险限额范围内予以赔偿，再由被告中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司在机动车车上人员责任保险合同范围内按责任比例承担赔偿责任；被保险机动车方负事故主要责任，故责任比例为70%。原告因身体受伤在住院期间，应当给予营养补助。原告误工费的计算参照受诉法院所在地相同或者相近行业的平均工资计算；因伤致残的，误工时间可以计算至最终评定伤残的前一日，计117天。原告合理的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》的规定判决，一、被告王燕飞于判决生效后10日内在交强险限额内赔付原告边疆立医疗费用10，000.00元、残疾赔偿金110，000.00元（其中包括精神抚慰金6000元）。二、被告中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司于判决生效后10日内按机动车车上人员责任保险合同赔付原告边疆立94608.80元的70%，计66226.16元［其中医疗费57309元、误工费53723÷365×117＝17220.80元、护理费33434÷365×110＝10076.00元、住院伙食补助费110×40＝4400.00元、营养费4400.00元、其中残疾赔偿金23150×20×20%＝92600元、后续治疗费4000元、被抚养人生活费母亲17717×15÷4×20%＝13288.00元、女儿17717×3÷2×20%＝5315.00元、精神抚慰金6000.00元，合计214608.80元（交强险赔付120000元，未获赔负94608.80元）］。三、被告冯怀亮（侵权责任人）于判决生效后10日内按责任比例30%赔付原告边疆立27062.67元，该赔付由雇主被告王燕飞承担。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1173.00元，鉴定费2500.00元，由被告王燕飞负担。
宣判后，原审被告王燕飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判，一、二审案件受理费依法分担。事实理由：1、对残疾赔偿金按9级计算不认可，应依法对边疆立的伤残重新鉴定，按10级伤残计算赔偿金。2、一审判决冯怀亮承担30%责任的赔偿款由上诉人承担错误，应改判由保险公司承担。本案2台事故车均在被上诉人中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司投了“商业全险”，其中包括第三者责任险，冯怀亮承担的30%责任应由保险公司给付。3、本案交强险赔偿金120000.00元应改判由保险公司承担。上诉人的2台车均在被上诉人中国大地保险公司赤峰中心支公司投的全险，交纳交强险是上商业保险的前提条件，保险公司有提示义务，保险公司应承担主要过错。4、一审判决对上诉人垫付的12000.00元医疗费应从赔偿数额中扣除。综上，原审判决部分事实认定不清，责任不明，适用法律不当，请二审法院依法改判。
被上诉人边疆立答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人冯怀亮未进行答辩。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本相同。
另查明，被上诉人冯怀亮所驾驶的豪泺自卸车，由被保险人王燕飞在中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司投保了第三者责任险，事故发生时该保险在保险期内。
上述事实，有锡公交认字（2013）第036号道理交通事故认定书、住院病历、收费收据、常住人口登记卡、机动车辆保险单、锡林浩特市医院司法鉴定所（2013）临鉴字第503号、504号、505号鉴定意见书及当事人陈述笔录在卷佐证，并经一、二审庭审举证、质证，具有证明效力。
本院认为：被上诉人边疆立、被上诉人冯怀亮受上诉人王燕飞雇佣，并受王燕飞指派驾驶王燕飞所有的两辆无牌照豪泺牌重型自卸车自东乌旗运至多伦县，在履行工作任务途中，被上诉人边疆立与被上诉人冯怀亮各自驾驶的两车追尾相撞，造成被上诉人（原审原告）边疆立受伤、车辆受损的道路交通事故。经锡林浩特市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定被上诉边疆立承担此次事故的主要责任；被上诉冯怀亮承担此次事故的次要责任。被上诉人边疆立受伤后经锡林郭勒盟医院诊断为右胫骨平台粉碎性骨折（开放性）、右胫腓骨骨折（开放性）、右足第2、3跖骨骨折，左中、环指皮挫裂伤，住院治疗110天，支出医疗费57309.00元，上诉人王燕飞垫付医疗费11000.00元。经锡林浩特市人民医院司法鉴定所鉴定，被上诉人边疆立右下肢损伤评定为IX级伤残、右下肢续医费约需人民币4000.00元。被上诉人边疆立与被上诉人冯怀亮所驾驶的豪泺牌自卸车，均由被保险人王燕飞在中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司投保了第三者责任险及机动车车上人员责任保险，事故发生时均在保险期内，上述事实属实，本院予以确认。对于上诉人王燕飞上诉主张的，对残疾赔偿金按IX级计算不认可，应依法对边疆立的伤残重新鉴定，并按X级伤残计算赔偿金的上诉理由，因上诉人王燕飞在一审庭审中对伤残鉴定予以认可，并未申请重新鉴定，故对其在二审申请重新鉴定的主张，本院不予支持，对其主张按X级伤残计算赔偿金的上诉理由，因未提交相关证据证实，本院不予支持。对于上诉人王燕飞上诉主张的，一审判决由上诉人承担冯怀亮30%责任的赔偿款，应改判由保险公司承担的上诉理由，因二审上诉人（原审被告）王燕飞提交了被上诉人冯怀亮驾驶的车辆在中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司投保了第三者责任险的证据，故冯怀亮承担30%责任的赔偿款［（214608.80元-120000.00元）×30%=28382.64元］依法应由被上诉人中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司在第三者责任险内予以承担，对上诉人的该项上诉请求因有事实和法律依据，本院予以支持。对于上诉人王燕飞上诉主张的，交强险赔偿金120000.00元应改判由保险公司承担的上诉理由，因无法律依据，本院不予支持。对于上诉人王燕飞上诉主张的，一审判决应将上诉人垫付的12000.00元医疗费从赔偿数额中扣除的上诉理由，因经庭审查证，双方均认可上诉人王燕飞为被上诉人边疆立垫付医疗费11000.00元的事实，故对上诉人主张从赔偿款中扣除11000.00元的上诉请求，本院予以支持。综上，原审法院部分事实认定不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项、最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》；《最高人民法院印发〈《关于民事诉讼证据的若干规定》文书样式（试行）〉的通知》；《最高人民法院印发〈＜关于民事诉讼证据的若干规定＞文书样式（试行）〉的通知》；第二条的规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民一初字第599号民事判决第二、四项。
二、撤销锡林浩特市人民法院（2013）锡民一初字第599号民事判决第一、三项。
三、上诉人王燕飞于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿被上诉人边疆立医疗费10000.00元、残疾赔偿金110000.00元，扣除上诉人王燕飞先行垫付的11000.00元，以上共计109000.00元。
四、被上诉人中国大地保险股份有限公司赤峰中心支公司于判决生效后十日内按第三者责任险保险合同赔偿被上诉人边疆立28382.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费1173.00、鉴定费2500.00元由上诉人王燕飞承担，二审案件受理费1173.00元由上诉人王燕飞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌云塔娜
审 判 员 何 福 荣
代理审判员 杨 红 梅
二〇一四年三月六日
书 记 员 图 娅