山东省沂源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沂刑初字第326号
公诉机关沂源县人民检察院。
被告人白如海，从事个体经营。1999年3月22日因犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被本院判处有期徒刑十一年，2005年1月26日被假释，假释考验期至2007年9月21日。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。
辩护人唐明，山东多博仕律师事务所律师。
沂源县人民检察院以源检公刑诉（2015）313号起诉书指控被告人白如海犯生产、销售假药罪，于2015年11月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，在诉讼过程中，被害人暨附带民事诉讼原告人赵某以被告人白如海、附带民事诉讼被告人周某的生产、销售假药行为给其造成经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。沂源县人民检察院指派检察员耿永洁、代理检察员张田田出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人赵某及其委托代理人魏某、李化传，被告人白如海及其辩护人唐明，附带民事诉讼被告人周某及其委托代理人王芹亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年以来，被告人白如海在无任何手续情况下，用中药材、西药等原料在自家中生产蜂蟲消渴膠囊、蛇蝎银屑液、疱疹灵胶囊、龙菊降火胶囊等药品，并与其妻周某（另案处理）在共同经营的孙真堂大药店内予以销售，销售数额共计4000余元。经淄博市食品药品监督管理局认定，蜂蟲消渴膠囊、蛇蝎银屑液、疱疹灵胶囊、龙菊降火胶囊均为假药；经山东省食品药品检验研究院检测，蜂蟲消渴膠囊含有西药化学成分格列本脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍。
对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据予以证实，认为被告人白如海生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人白如海对公诉机关指控事实不否认，并当庭认罪，要求从轻处罚。其辩护人提出指控被告人白如海生产、销售的药品系取得发明专利药品，属于法律属性上的假药，应区别对待；且其生产、销售销售假药时间已超出前罪刑罚执行完毕5年，不构成累犯，而要求予以从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2011年以来，被告人白如海在无任何手续的情况下，用中药材、西药等原料在自己家中生产蜂蟲消渴膠囊、蛇蝎银屑液、疱疹灵胶囊、龙菊降火胶囊等药品，并与其妻周某在共同经营“孙真堂大药店”内进行销售，销售数额计人民币4000余元。经淄博市食品药品监督管理局认定，其制售的蜂蟲消渴膠囊、蛇蝎银屑液、疱疹灵胶囊、龙菊降火胶囊均为假药；经山东省食品药品检验研究院检测，蜂蟲消渴膠囊含有西药化学成分格列本脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍。
在本案审理期间，附带民事诉讼部分经本院主持调解，被告人白如海、附带民事诉讼被告人周某共同一次性赔偿附带民事诉讼原告人赵某因生产、销售假药犯罪行为给其造成的经济损失共人民币25000元，附带民事诉讼原告人赵某对被告人白如海予以谅解，要求从轻处罚。
上述事实，有公诉机关提交，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实该案系2015年5月12日被害人赵某到沂源县公安局燕崖派出所报案，沂源县公安局于2015年6月25日决定对被告人白如海涉嫌生产、销售假药案立案侦查。
（2）接受证据材料清单、照片说明、调取证据通知书、调取证据清单，证实沂源县公安局民警接受被害人赵某提交证据塑料包装袋、瓶装“蜂蟲消渴膠囊”、名片、处方及向高某、邢某、崔兰芳、张某乙、徐光水、崔某甲调取药品胶囊、药瓶等证据材料。
（3）快递单页复印件、材料，证实2014年阴历5月20日赵某给赵训章捎去从沂源县购买的10瓶“蜂蟲消渴膠囊”（每瓶100粒），之后联系被告人白如海通过快递给赵训章邮寄12瓶“蜂蟲消渴膠囊”。共计购买22瓶，每瓶28元，计600余元药品。
（4）安捷快递单据复印件、发货单，证实2015年6月5日沂南攀峰公司曾向被告人白如海孙真堂大药店销售紫白胶囊。
（5）讯问笔录、收到条、治安案件当场调解协议书，证实白如海与魏某因魏某母亲赵某患××找白如海治病，之后赵某左脚大拇指溃烂，魏某认为是白如海将其母亲脚治坏，便于2014年8月29日将白如海药店内窗户等物品砸损，2014年8月29日白如海与魏某达成协议，并收到魏某赔偿现金1400元。
（6）生产、销售假药明细表，证实被告人白如海销售“蜂蟲消渴膠囊”、蛇蝎银屑液、疱疹灵胶囊、龙菊降火胶囊，获利情形。
（7）发明专利书、治疗××中药制剂，证实白如海就治疗××得中药胶囊于2012年5月30日被授予过专利。
（8）调取证据通知书、调取证据清单、说明、证明、淄博市食品药品监督系统行政执法检查登记表、2013年度城区药品从业人员××查体、业务培训登记表、个体户信息，证实2015年7月14日沂源县卫生局出具证明证实沂源县辖区内医疗机构无“沂源县南麻孙真堂大药店”，也未在该药店设置其他医疗机构。通过查询国家医师联网注册及考核管理系统，未发现白如海、周某、董和丽等人的职业医师资格信息，也无上述人员注册信息。还证实白如海、董和丽有在沂源县南麻孙真堂大药店从事药品销售的资格。2014年11月4日淄博市食品药品监督管理局对沂源县南麻孙真堂大药店检查，系个体商户，经营者白如海，经营范围处方药、非处方药：中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营范围）。
（9）统计表明细、交易明细，证实自2011年至2015年白如海从沂源县益生医药有限公司采购过二甲双胍片，盐酸苯己双胍片，格列苯脲片的统计明细。
（10）户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料，证实白如海案发前系完全刑事责任能力人，曾因犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被山东省沂源县人民法院判处有期徒刑十一年。2005年1月26日假释，假释期满日为2007年9月21日。
（11）发破案经过，证实本案报案、立案侦查，沂源县公安局对被告人白如海经营的孙真堂大药店及住宅进行搜查，并抓获被告人白如海的情况。
2、证人证言
（1）证人魏某、陈某甲、王某甲、崔某甲、唐某的证言，证实2013年上半年陈某甲给其母亲崔某乙去孙真堂大药店购买过2瓶“蜂蟲消渴胶囊”，共计价款60元；2014年“五一”前后王某甲到孙真堂大药店找白如海治疗疱疹，花用320元，未治治愈；2013年阴历7月份，崔某甲与其妻子到白如海的孙真大药店购买治疗癫痫的胶囊，计900元钱，但快吃完时其女儿觉得头晕，没有继续吃，加上其他花费共3000元左右，但是没有什么效果；唐某找白如海治疗腿疼，后给拿了中药，但效果不好。
（2）证人董和丽证言，证实其没有办理过任何专业技术职务资格证书及2007年7、8月份白如海借用过其大学毕业证的情形。
（3）证人窦某证言，证实经查在安捷快递系统中沂南攀峰与孙真堂药店发生过一笔业务。
（4）证人任某证言，证实白如海曾向其店购买过白色塑料瓶的药瓶以及购买过2包胶囊（每包100个）的事实。
（5）证人王某乙证言，证实其记不清白如海是否到其店内制作过“孙真人”的名片及药品标签。
（6）证人刘某证言，证实白如海平时从其公司购买药品，主要购买降血糖的二甲双胍、盐酸苯己双胍、格列苯脲片剂三种，及白如海最近购买降血糖的药很多，每次购买35瓶左右（还提交白如海购买药瓶的明细）。
（7）证人周某的证言，证实大约四年前，白如海申请了一个治疗××的专利，后来白如海拿回一个专利证书，他说有了专利，他可以生产药品了。（2012年5月30日颁发）之后，去济南购买的电恒温干燥箱，手工胶囊机等设备，然后购买了空胶囊、包装瓶、商标等，之后白如海就在家里生产蜂蟲消渴膠囊，拿到药店里跟患者宣传他销售的蜂蟲消渴膠囊是纯中药，治疗××，配方获得国家专利的情形。白如海生产这种胶囊没有办理药品生产经营许可证。知道不合法，但是白如海生产了，就在药店销售。
3、被害人赵某、张某甲、方某、高某、董某、邢某、陈某乙、崔某乙、张某乙、孙某、陈某丙、崔某丙、陈某丁陈述，证实2014年4月至2015年1月份，赵某向白如海购买“蜂蟲消渴膠囊”40瓶，计1200余元，到了白如海的药店后，白如海让吃他开的“蜂蟲消渴胶囊”，让逐渐减少胰岛素注射量，并且给我开了一张处方，一定能把××治好。白如海说“蜂蟲消渴胶囊”是他自己的专利，他让北京的公司给加工的，他说自己有专利证书，这是纯中药，大约一个月时间，我的左脚大拇指出现溃烂，去找白如海，他说不要紧，让我坚持吃他的药，保证三年给我治好，但是一直不见好，2015年1月27日，我先后去淄博市中心医院和省立医院做保守治疗，前后花了十几万元，除了医疗报销七万多元，我自己还负担三万五六千元，医生说“蜂蟲消渴胶囊”不是国药准字号药品；2015年3月份，张某甲向白如海购买“蜂蟲消渴膠囊”3瓶，计90元，后因为吃完后血糖没有下降，没有继续购买；2014年阴历5月份方某向白如海购买三次“蜂蟲消渴膠囊”6瓶，计180余元，因为吃着不管用，反而使血糖升高，没有继续服用；2014年阴历5月份高某向白如海购买“蜂蟲消渴膠囊”共30瓶左右，计800余元，吃药一年左右，血糖降低；2014年3月至7月，董某向白如海购买“蜂蟲消渴膠囊”10多瓶，计300元，因效果不好，停止服用的情形；2014年春天，邢某向孙真堂大药房购买“蜂蟲消渴膠囊”18瓶，计500元左右，降血糖效果一般，没发现其他情况；2014年秋天，陈某乙向孙真堂大药房一妇女购买了“蜂蟲消渴膠囊”4瓶，计120元，吃药后，血糖降下来了；2013年春天，崔某乙向孙真堂大药房购买“蜂蟲消渴膠囊”70余瓶，计2000余元，降糖效果一般；2014年年初以来，张某乙向孙真堂大药房购买“蜂蟲消渴膠囊”38瓶，计1140元；2014年4月至2015年7月份，陈某丙向白如海购买“蜂蟲消渴膠囊”45瓶，共1200余元；2014年2月至2015年4月，孙某向白如海购买疱疹灵胶囊45瓶，计800余元；2014年阴历9月份至2015年2月，崔某丙向孙真堂大药店购买“蜂蟲消渴膠囊”12余瓶，计360元。
4、被告人白如海的供述与辩解，证实2006年其去沂源县食品药监管理局、沂源县工商行政管理注册登记成立“孙真堂大药店”，开始在南麻镇埠下路经营药店，2014年初药店搬到沂源县城荆山路南麻二小对过，主要经营销售药品，有中药师资格证，但是没有行医资格证。其在家中生产蜂蟲消渴膠囊、蛇蝎银屑液、疱疹灵胶囊、龙菊降火胶囊，分别是治疗××的药品，治疗手癣、足癣、皮肤病的药品，治疗疱疹类疾病药品，治疗咽炎、支气管炎的药品。这四种药品主要成分是中药材。其中蜂蟲消渴膠囊中还添加了盐酸二甲双胍、格列苯脲、苯乙双胍。2011年龙菊降火胶囊其加工了6瓶，没有销售。其知道生产药品必须申请国药准字号的批准文号，生产药品的许可证，这些手续都没有。其生产药品的设备有电热恒温干燥箱、高速中药粉碎机、手工胶囊机、箩子、木刷子、铁盆子都是自己采购。
5、鉴定意见关于对委托产品案假药论处的认定、山东省食品药品检验研究院检验报告，证实淄博市食品药品监督管理局认定，蜂蟲消渴膠囊、蛇蝎银屑液、疱疹灵胶囊、龙菊降火胶囊因均表示有功能主治、用法用量、成分和规格等内容，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条规定，该产品符合药品定义，应按药品管理，但上述药品的生产者不具有《药品生产许可证》，未经食品药品监督管理部门批准，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，该药品均按假药处理；经山东省食品药品检验研究院检测，蜂蟲消渴膠囊含有西药化学成分格列本脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍。
6、搜查笔录、扣押清单、照片说明，证实2015年7月8日沂源县公安局直属大队民警对白如海经营的孙真堂大药店及其住宅进行搜查，发现一宗假药及制作假药的设备、包装等物品，对现场进行拍照，对涉案物品进行扣押。其中发现五个批次的蜂蟲消渴膠囊标签生产日期6个批次，11瓶蜂蟲消渴膠囊的标签生产日期为2015.5.25，18瓶蛇蝎银屑液，其中已经销售11.5瓶，生产日期三个批次，6瓶龙菊降火胶囊，生产日期为2011.1.25，8瓶疱疹灵胶囊，生产日期为2013.12.25。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人白如海明知是假药制品而予以加工、销售销，其行为已构成生产、销售假药罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。因被告人白如海曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；鉴于案发后被告人白如海与被害人达成调解协议，赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人谅解亦，亦可酌情从轻处罚。其辩护人以此为由要求对被告人白如海从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；但认为被告人白如海行为不构成累犯的辩护观点，与本案事实与有关法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人白如海犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2016年2月7日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送被告人白如海制售假药物品高速中药粉碎机、电恒温干燥箱各一台，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李瑞文
审 判 员 赵小红
人民陪审员 刘延霞
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 侯 芳