云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终253号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建有，农民。2014年9月29日因本案被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。
辩护人陈金国，云南精茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代崇文，无业。2003年6月6日因犯故意伤害罪、抢劫罪、寻衅滋事罪被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑十年，2009年7月28日减刑释放。2014年9月29日因本案被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。
辩护人罗志明，云南文策律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄文武，农民。2014年9月29日因本案被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。
辩护人李江，云南洪兴律师事务所律师。
云南省曲靖市中级人民法院审理云南省曲靖市人民检察院指控原审被告人李建有、代崇文、黄文武犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月9日作出（2015）曲中刑初字第159号刑事判决。宣判后，原审被告人李建有、代崇文、黄文武不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李建有、代崇文、黄文武，听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年9月28日22时30分许，被告人李建有携带毒品到曲靖市麒麟区白石江街道楚天坤茂建材市场5号门附近被告人代崇文开设的寄售行内，与被告人代崇文、黄文武进行毒品交易后被民警抓获。民警当场从代崇文左车轮边一手提布袋内查获甲基苯丙胺片剂531.8克，在黄文武裤包内及其驾驶的云DR969**号车辆储物箱内查获甲基苯丙胺片剂27.6克。民警随后在麒麟区翠峰路汇宝酒店旁将逃离的被告人李建有抓获，在其身上查获甲基苯丙胺片剂11克。
原判据查明的上述事实和相关证据，认定被告人李建有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人代崇文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人黄文武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元；查获的甲基苯丙胺片剂570.4克依法没收。
宣判后，原审被告人李建有上诉提出：其没有贩卖毒品，仅构成非法持有毒品罪，请依法改判。其辩护人提出：原判认定事实错误，李建有不构成贩卖毒品罪，只应认定其非法持有毒品11克。
原审被告人代崇文上诉提出：其没有贩卖毒品，应宣告无罪。其辩护人提出相同理由的辩护意见。
原审被告人黄文武上诉提出：其没有贩卖毒品，仅构成非法持有毒品罪，请依法改判。其辩护人提出，黄文武仅构成非法持有毒品罪，可判处一年有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2014年9月28日22时30分许，上诉人李建有携带毒品到曲靖市麒麟区白石江街道楚天坤茂建材市场代崇文开设的寄售行内，与上诉人代崇文、黄文武进行毒品交易后分别被民警抓获，民警当场查获毒品甲基苯丙胺片剂共计570.4克的事实清楚。有以下证据证实：
1.公安机关接受刑事案件登记表、抓获经过说明材料，证实抓获李建有、代崇文、黄文武的时间、地点及查获毒品的事实经过。
2.毒品提取笔录、指认笔录及照片、刑事科学技术鉴定结论、毒品称量记录、扣押物品清单，证实查获的毒品系甲基苯丙胺片剂，净重570.4克。扣押李建有的手机2部、银行卡3张、身份证1张、110000元取款回单、现金9200元人民币；扣押代崇文的手机2部、银行卡2张、现金500元人民币；扣押黄文武的手机1部、银行卡4张、现金500元人民币。
3.现场检测报告书，证实经对李建有、代崇文、黄文武进行尿液检测，李建有甲基苯丙胺胶体金检测呈阳性，代崇文吗啡胶体金检测、甲基苯丙胺胶体金检测呈阴性，黄文武甲基苯丙胺胶体金检测呈阳性。
4.法医物证鉴定书，证实经对瑞虎车内CD盒内卫生纸及塑料包装物上提取的擦拭物，凯迪拉克车轮边的布袋及里面的牛皮纸、塑料包装物上提取的擦拭物鉴定，瑞虎车上塑料包装物生物检材的基因分型与“李建有血样”的基因分型一致；凯迪拉克车轮边的布袋内牛皮纸、瑞虎车内CD盒内卫生纸上的生物检材的基因分型与“黄文武血样”的基因分型一致。
5.通话清单、聊天记录、车辆轨迹及电子数据提取笔录，证实李建有与代崇文有多次通话及微信聊天打款记录。
6.证人证言
（1）马某的证言，证实她是代崇文的女朋友，案发前21时30分许，她到代崇文的寄售行找代，22时左右，代崇文接了个电话后说黄文武一会要来说点事，叫她到外面他车上等，她刚出来就见黄文武进来寄售行，她就在车后排休息，过了20多分钟，她听车外有动静，就见有两个人在车边抓着代崇文，她就不敢出声，过了一会就有人喊车上有人，并说是警察叫她开门，她就下车抱头蹲着，她看见警察在代崇文的车左后轮边检查出一个布袋子，里面装着红色颗粒状的冰毒“小马”。
（2）谢某的证言，证实她和李建有、代崇文是打麻将和玩游戏时认识的，她跟李建有买过“小马”，还在一起吃过；跟代崇文认识后跟代崇文买过“小马”，后来买都是代崇文叫黄文武送“小马”来，黄文武是跟着代崇文混的。
（3）尹某的证言，证实她跟朋友吸毒先是找黄文武买，后来认识代崇文后，要买就跟代崇文说，代崇文就叫黄文武送“小马”来，黄文武是跟着代崇文混的。
（4）文某的证言，证实她跟朋友吸毒找黄文武、代崇文买过几十次“小马”，黄文武是跟着代崇文混的，找代崇文拿“小马”，代崇文也会叫黄文武送来，有一次听代崇文说，他要打钱给李建有拿“货”，她才知道代崇文的“货”是跟李建有买的。
7.辨认笔录证实
（1）常清对公安机关提供的30张不同男性照片混杂辨认，确认黄文武就是卖过毒品“小马”给他的人。
（2）谢某对公安机关提供的30张不同男性照片混杂辨认，确认李建有、代崇文、黄文武就是卖过毒品“小马”给她的人。
（3）尹某、文某对公安机关提供的30张不同男性照片混杂辨认，分别辨认出代崇文、黄文武就是卖过毒品“小马”给她的人。
8.上诉人供述
（1）李建有供述，案发当天晚上他开车去寄售行找代崇文借10000元钱，之后他将车开到中艺酒店停着，打车到汇宝酒店找人买毒品“小马”时被抓获。借的10000元他买了条印象烟，他包内的11万取款回单是他叫夏鹏取了用的，钱在景洪输掉了。他在景洪时代崇文好象是打过钱给他。
（2）代崇文供述：案发当晚，他在家接到李建有电话要向他借2、3万元钱，约好在他开的寄售行见，他到寄售行时，小工黄文武在，他女朋友马某也来，过后马某出去时李建有就来了，他说只有10000元并问李建有怎么还，李建有就从他的黑色挎包里拿出塑料袋包装成条状的东西来放在茶几上，说是毒品“小马”，卖掉就可以还他，他就数10000元给李建有，后他们三人就一起出来，李建有说拿“小马”给他押着，他没要，就各自走了，走到他车边正要开门，就从一辆越野车上下来几个警察，他和黄文武被抓了，李建有当时就跑掉。那包“小马”被抓时在他的凯迪拉克轿车后轮下边，怎么会在他车边，他认不得，黄文武拿没拿他不知道，黄文武是去开他自己的车。黄文武身上的毒品是哪来的他不知道。
（3）黄文武供述：案发当晚他在寄售行上班，代崇文来寄售行说有个朋友要来还钱约在这里见，一会儿就见代崇文女朋友马某也来，过后那个朋友（李建有）来还一万元时马某就出去了，后他和代崇文及他的朋友三人出来，准备开车时就被警察抓了，查到在他的车上盒子里用卫生纸包着的“小马”。当时在寄售行，李建有问代崇文还差多少钱？李建有就从黑色的包里拿出二、三条有十多公分长的“小马”来，意思是抵押还以前的债，李建有拆开给他看过，圆柱状的透明塑料纸包着，里面是信封样的纸包着，代崇文最后有没有拿毒品他没看见。塑料纸是李建有在寄售行拆小马”包装物扔在地上，他出来时带到他车上副驾驶位上准备找个垃圾桶丢掉。他身上及车上CD包里的毒品是他找别人买的。他在寄售行时，代崇文还叫他数着5000元钱，谁拿了钱他不知道。
9.刑事附带民事判决书、释放证明书，证实代崇文曾因犯故意伤害罪、抢劫罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十年，2009年7月28日减刑释放。
10.户口证明，证实三上诉人个人的基本情况。
上列证据经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李建有、代崇文、黄文武无视国家法律，为牟取非法利益，进行毒品犯罪的行为已触犯国家刑律，均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，李建有、代崇文起主要作用，系主犯，黄文武起次要作用，系从犯。关于李建有、代崇文、黄文武及其辩护人提出三人没有贩卖毒品的上诉理由及辩护意见，经查证，与查明的事实不符，与在案证据相悖，不能成立。关于李建有、黄文武及其辩护人提出二人只构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，该理由和意见均于法无据，亦不能成立。故上诉人李建有、黄文武及其辩护人提出原判量刑过重，以及上诉人代崇文及其辩护人提出应宣告无罪的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，原判根据三上诉人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 勇
代理审判员 李 成
代理审判员 王建丽
二〇一六年四月二十四日
书 记 员 陈曙勋