汕头市潮阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0513民初136号
原告蔡丽丽，女，汉族，住汕头市潮南区。公民身份号码×××3960。
委托代理人吴武元、许珊玲，广东东沙律师事务所律师及法律工作者。
被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地：汕头市。
负责人苏大存。
委托代理人林继敏、庄旭江。
被告黄辉鹏，男，汉族，住汕头市潮阳区。公民身份号码×××6616。
原告蔡丽丽诉被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（下称保险公司）、黄辉鹏机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员周昭宏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蔡丽丽的委托代理人吴武元，被告保险公司的委托代理人林继敏，被告黄辉鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡丽丽诉称，2015年12月12日12时左右，被告黄辉鹏驾驶粤D×××××号小型轿车从潮阳区贵屿镇沙溪村诚达修配厂门口往贵屿镇华美方向行驶，途经潮阳区贵屿镇沙溪村路段时与原告发生碰撞，致原告右内外踝粉碎性骨折。事故发生后，原告被送往流沙中医院抢救，××情严重，于2015年12月14日转至新圣创伤骨科医院住院治疗，于2016年1月2日出院，但今后仍需继续治疗。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队对本宗交通事故作出事故责任认定书，认定被告黄辉鹏负事故的全部责任，原告在本事故中无责任。另查，保险公司承保了事故车辆粤D×××××号小型轿车的交强险及商业第三者责任险。事故发生后，被告只支付原告住院期间的医疗费，而两被告对原告遭受的其他经济损失至今拒不予以赔偿。故请求：1、判令被告保险公司在交强险及商业第三者责任险的限额内对原告遭受的经济损失【其中：护理费6720元、住院伙食补助费2100元、交通费2000元以上共计10820元（以上暂计至出院时）及误工费、后续治疗费、康复费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等（待鉴定后确定）】承担赔偿责任；2、判令被告黄辉鹏对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费由两被告承担。案件审理过程，原告变更了诉讼请求：1、判令被告保险公司在交强险及商业第三者责任险的限额内对原告遭受的经济损失【其中：护理费16805元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费2200元、康复费2000元、营养费1200元、交通费2000元、误工费17167元、残疾赔偿金24491.2元、被抚养人生活费20589元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费3100元，以上共计106352.2元】承担赔偿责任；2、判令被告黄辉鹏对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。
原告蔡丽丽为支持其主张，向本院提交的证据材料有：1.原告身份证复印件、户口本，证明原告主体资格及直系亲属情况；2.保险公司的基本信息，证明被告的主体资格；3.交警责任认定书，证明交通事故基本事实、事故当事人责任；4.机动车辆保险单，证明保险公司承保了事故车辆交强险及商业第三者责任险；5.普宁市中医医院入院记录、出院小结；新圣创伤骨科医院病历、××诊断证明书、入院记录、出院小结、检验报告单，证明原告伤情及住院治疗时间；6.医药费单据，证明原告住院治疗花去的医药费28896.63元；7.鉴定意见书，证明原告伤残十级、康复费2000元、营养费1200元、护理期75天，伤后前30天每天2人护理，之后45天每天1人护理。后续治疗费13000元；8.鉴定费单据，证明原告因鉴定花去鉴定费用3100元；9.营业执照、工作收入证明，证明原告工作、收入情况。
被告保险公司辩称，1.原告的用药中有5779.32元非广东省基本医疗保险标准项目费用，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条的规定，答辩人仅承担赔偿基本医疗保险标准的医疗费用，故该费用应由被告黄辉鹏承担。并且，原告没有主张医疗费，若原告因本事故的医疗费由被告黄辉鹏垫付，则应不属本案审理范围，依法应由被保险人依据保险合同的约定，另行向答辩人索赔。2.原告主张营养费1200元缺乏事实根据和法律依据。依据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十四的规定，营养费应当参照医疗机构的意见确定，而原告未能举证证明相关医疗机构出具加强营养的建议，故原告主张赔偿营养费缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。3.原告出院时已医疗终结，客观上不存在继续产生后续治疗费、康复费损失的事实，故原告主张后续治疗费、康复费没有事实根据。并且，康复费均不是已实际发生的费用，不属于答辩人的保险赔偿范围。4.原告主张住院伙食补助费按22天计算是错误的。根据原告提交的病历资料显示，原告二次住院共计21天，故此，原告主张按22天计算住院伙食补助费缺乏事实根据，对超过事实根据部分应予剔除。5.原告主张护理费按照58431元／年作为计算标准，且以该标准一直计算至护理期结束，是不合理的、缺乏依据的。因为，随着原告出院后身体逐渐康复及护理依赖逐步减少，客观上所需的护理级别也是逐步降低的，因此以58431元／年的标准一直计算至原告所需护理期结束，客观上高于原告护理依赖所对应的护理费支出。何况，依据汕头市卫生局“汕市卫（2012）85号”文件关于：“一对一专陪24小时：50元以上，120元以下”的规定，原告关于护理费的主张已超过政府定价。因此，请贵院基于原告受伤情况及护理依赖程度，在50元／天至120元／天的范围内对护理费的标准依法认定并作出公正判决。6.原告主张误工费缺乏事实根据和法律依据。在本案中并未见原告提交存在误工损失的证据。原告虽主张误工费按5000元／月计算，但其无法提交与用人单位签订的劳动合同、缴纳社会保险的凭证。更何况，依原告5000元／月的主张，其月收入已超过个所税的起征数额，其应就此提交完税证明。然而，原告未能依法举证，故应承担举证不能而产生的不利后果。而基于原告系农业户口的事实，即使原告存在误工损失，也理应适用“农、林、牧、渔”的平均工资计算其误工费。7.原告主张被扶养人生活费，应当提交由公安机关出具的，证明原告与被扶养人存在扶养关系的《供养证明》、《出生医学证明》等，否则，对原告关于被扶养人生活费的主张应不予支持。8.原告提出赔偿交通费的请求，但无法提供有效票据予以证明，其主张缺乏事实根据和法律依据，依法应予以驳回。9.原告主张赔偿精神损害抚慰金5000元过高，与其因本事故所遭受的心灵创伤并不相符，故请贵院依法并根据原告的实际情况依法裁决。10.本案的诉讼费用、鉴定费不属保险的赔偿范围。另外，被告黄辉鹏应提交其驾驶证及粤D×××××号小汽车的行驶证，证明其在事故发生时具有驾驶小汽车的资格，以及粤D×××××号小汽车依法履行年检义务并具备上路行驶的条件。否则，答辩人有权依据保险条款的约定予以拒赔。综上所述，本案属于答辩人商业第三者险责任免除的情形；即使答辩人在本案存在保险责任，原告主张的赔偿项目及数额也是部分缺乏事实根据和法律依据的。鉴于此，请贵院查明事实，并作出公正判决。
被告保险公司没有举证。
被告黄辉鹏辩称，其驾驶的车辆已投保交强险和第三者责任险。事故发生后他为原告垫付全部医疗费共29213.63元。另外支付给原告生活费9000元。
被告黄辉鹏为支持其主张，向本院提交的证据材料有：医疗费单据三单，证明其为原告支付医疗费共29213.63元。
经审理查明，2015年12月12日12时左右，被告黄辉鹏驾驶粤D×××××号小型轿车从潮阳区贵屿镇沙溪村诚达修配厂门口往贵屿镇华美方向行驶，途经潮阳区贵屿镇沙溪村路段时，与原告蔡丽丽驾驶的无号牌二轮电动车发生碰撞，造成原告受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，原告被送至汕头市中心医院耀辉合作医院门诊治疗，当天转到普宁市中医医院住院治疗，至2015年12月14日出院，共计住院天数2天。出院时诊断：右踝部骨折。出院医嘱：1.避风寒，适起居；2.继续专科治疗，定期复查，不适随诊。当天，原告转到濠江新圣创伤骨科医院住院治疗，至2016年1月2日出院，住院19天。出院诊断：右内外踝粉碎性骨折。原告在上述三家医疗发生的医疗费分别为：317元、3055.96元、25840.67元，共29213.63元。原告的医疗费用均由被告黄辉鹏所支付，且被告黄鹏辉支付了9000元作为原告住院期间的生活费用。2015年12月27日，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字（2015）第D01306号《道路交通事故认定书》，认定被告黄鹏辉承担事故的全部责任，原告蔡丽丽无责任。
经原告申请，本院于2016年2月22日委托广东华民痕迹司法鉴定所对其因交通事故受伤的伤残等级、后续治疗费、营养费、康复治疗费、护理依赖程度及护理期限进行评定。该所于2016年3月24日作出华民司鉴所（2016）临鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定意见为：十级伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为13000元，康复费评定为2000元；护理期为75天，建议护理期内30天配护理人员2名、之后45天配护理人员1名；营养期内，增加营养费1200元。
另查明，粤D×××××号小型轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险和商业第三者险，本事故发生在保险期间内。交强险保险金额中，死亡伤残赔偿限额为110000元（包括赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金），医疗费用赔偿限额为10000元（包括赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费）。第三者责任保险金额为30万元，且投保不计免赔。被告在发生本事故时，驾驶证在年审的有效期内。
再查明，原告蔡丽丽系农村居民。事故发生前系广东君航实业有限公司员工，从事销售工作。其家庭成员有：大女儿杨若曦（2009年3月3日出生），二女儿杨若霖（2013年10月25日出生），儿子杨煜祺（2011年10月28日出生），其家中还有配偶。
本院认为，原、被告对于本次事故交警部门作出的认定均无异议，本院予以确认。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字（2015）第D00597号《道路交通事故认定书》，认定被告黄辉鹏承担事故的全部责任，原告蔡丽丽无责任。本院予以采信。
公民的身体健康权受法律保护，原告因交通事故造成的损失应得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案原告的各项损失认定如下：
1.护理费：结合原告伤情，参照司法鉴定护理期评定75天，伤后前30天2人护理，之后45天每天1人护理。对于护理人员的工资可参照本地本年度居民服务业人员工资58431元／年计算，故原告的护理费为105×（58431元／年÷365天）=16808元。故原告请求16805元本院予以照准。
2.住院伙食补助费：原告住院时间21天，住院伙食补助费每天按100元计。住院伙食补助费为2100元。
4.营养费：根据司法鉴定，营养费为1200元。
5.康复费：根据司法鉴定，康复费为2000元。
6.后续治疗费：根据司法鉴定，后续治疗费为13000元。
7.残疾赔偿金：原告因本交通事故致十级伤残。根据原告的户籍性质，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地、本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度农村居民人均纯收入标准12245.6元／年计，时间自定残之日起按20年计算。残疾赔偿金为12245.6元／年×20年×10%＝24491.2元。被扶养人生活费部分：原告的大女儿杨若曦（2009年3月3日出生），需要扶养11年3个月；二女儿杨若霖（2013年10月25日出生）需要扶养15年10个月；儿子杨煜祺（2011年10月28日出生），需要扶养13年10个月；原告应当承担子女二分之一的扶养义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，扶养费按照受诉法院所在地上一统计年度农村居民人均消费性支出10043.2元计，被扶养人生活费可确定为：杨若曦10043.2元／年÷12个月×（11年×12月／年＋3个月）×10%÷2＝5649元，杨若霖10043.2元／年÷12个月×（15年×12月／年＋10个月）×10%÷2＝7950元，杨煜祺10043.2元／年÷12个月×（13年×12月／年＋10个月）×10%÷2＝6946元，被扶养人生活费共20545元。综上，原告的残疾赔偿金为45036.2元。
8.误工费：原告在事故发生前系广东君航实业有限公司员工，从事销售工作，其主张的误工损失月工资5000元，未能举出充分证据予以证明，故对此本院不予采信。对于原告的误工损失标准可参照上一统计年度本地区在岗职工平均工资标准55803元／年计算。被告保险公司主张按原告的户籍性质计算误工损失，但未能举证予以证明，故对于保险公司的主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间计算至评残前一天，误工时间为103天，故误工费为103天×（55803元／年÷365天）＝15747.15元。
9.精神损害抚慰金：原告在本宗事故中遭受了伤害，且构成十级伤残。结合本地的经济情况及双方在事故中的过错程度，原告请求的精神抚慰金5000元可予照准。
10.交通费：原告因事故受伤住院，且中途转院，其所发生的交通费是必要的，故酌定给予原告交通费1200元。
综上原告各项损失共102088.35元。因本次事故中原告没有责任，被告保险公司承保了事故车辆的交强险与商业第三者责任险30万元，且投保不计免赔，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，原告的损失102488.35元由被告保险公司负责赔付。被告黄辉鹏在原告住院期间支付了其生活费9000元，原告在取得上述赔偿款的同时应当予以返还。
保险公司主张其不应承担鉴定费及诉讼费，对此，本院认为，鉴定费、诉讼费承担按最高人民法院诉讼费缴纳办法的规定由败诉方承担的原则进行处理，故对于保险公司的该项主张本院不予支持。
被告保险公司对于原告请求的营养费、后续治疗费、康复费、护理费、误工费均有异议，但均未能举证予以证明，故对于保险公司的抗辩意见本院不予支持。
依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决生效后十日内在交通事故强制责任保险及商业第三者责任险限额内赔付原告蔡丽丽102088.35元。
二、原告蔡丽丽在取得上述赔偿的同时应返还被告黄辉鹏9000元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1213元，鉴定费3100元，共4313元，由原告蔡丽丽承担156元，被告保险公司承担4157元。诉讼费用原告已预交，不再退还，被告保险公司承担的4157元由其在履行还款义务时一并归还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 周昭宏
二〇一六年四月二十六日
书记员 林海波
本案引用的法律条款
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款：责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失按劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。