浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑抗再字第3号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
原审被告人方某。因本案于2012年11月16日被义乌市
公某某刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。2013年4月17日
，义乌市人民法院以方某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年，
并处罚金人民币四万元；以容留他人吸毒罪判处拘役五个月，
并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，
并处罚金人民币四万二千元。现在浙江省金华监狱服刑。
原审被告人张甲。因犯容留他人吸毒罪于2013年4月17日
被义乌市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千
元。现已刑满释放。
浙江省义乌市人民检察院指控原审被告人方某犯贩卖
毒品罪、容留他人吸毒罪，张甲犯容留他人吸毒罪一案，浙江
省义乌市人民法院于2013年4月17日作出（2013）金某刑初字
第627号刑事判决。判决发生法律效力后，浙江省金华市人民
检察院于2013年7月29日按照审判监督程序向本院提出抗诉。
本院于2013年8月6日作出（2013）浙金刑抗字第8号再审决定
书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2013年10
月9日公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检
察员朱某某出庭履行职务。原审被告人方某到庭参加诉讼。
案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。义乌市人民法院原审查明，1、2012年9月30日19时许，
被告人方某在金华市××街道高畈畈路的租房内以300元人
民币的价格将一小包冰毒贩卖给被告人张乙。同日，被告人张
甲在金华市××店镇政府街××号家某某留违法行为人吴某
（已行政处罚）一起吸食了该包冰毒。
2、2012年10月底某日19时许，被告人方某在金华市×
×街道高畈路的租房内以700元人民币的价格将一小包冰毒贩
卖给被告人张甲。同日，被告人张甲在金华市××店镇政府街
××号自己家中，再次容留违法行为人吴某、高某（已行政
处罚）等人一起吸食了该包冰毒。
3、2012年11月14日19时许，被告人方某在金华市××
街道高畈路租房内以700元人民币的价格将一小包冰毒贩卖给
被告人张甲。当日，被告人张甲在金华市××店镇政府街××
号家某某留违法行为人吴某一起吸食了该包冰毒。同年11月
15日被告人方某被义乌市公某某工作人员抓获，并当场查获
嫌疑毒品26包（共重15.165克），经义乌市公某某物证检验室
鉴定，上述物品中均检出甲基苯丙胺成份。
4、2012年11月10日左右的一天下午4时许，宋某某到被
告人方某的家中玩耍，被告人方某与宋某某吸食毒品一次
。2012年11月15日早上11时许，宋某某买来面条送至被告人方
××家中，被告人方某又容留宋某某在其住处吸食毒品冰毒
一次。
上述事实，被告人方某、张甲在开庭审理过程中亦无
异议，且有搜查笔录，扣押物品、文件清单，义乌市公某某物证鉴定室理化检验报告，行政处罚决定书，吸毒现场检测报告
书、证人吴某、高某的证言，抓获证明，身份证明等证据证
实。
义乌市人民法院原审认为，被告人方某无视国家禁毒
规定，明知毒品而多次贩卖，且甲基苯丙胺数量达10克以上，
其行为已构成贩卖毒品罪。被告人方某、张甲容留他人吸食
毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控成立，应
予支持。被告人方某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告
人方某如实供述容留他人吸毒犯罪事实，对该部分罪行依法
可以从轻处罚。被告人张甲如实供述自己罪行，依法可以从轻
处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三
款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五
十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人
方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四
万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币
二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币
四万二千元；二、被告人张甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒
刑六个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押在案的毒品26包
，电子秤一台予以没收。
浙江省金华市人民检察院抗诉认为，该判决适用法律错
误，导致对原审被告人方某量刑不当，理由如下：1、最高
人民法院1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被
判处拘役或有期徒刑应如何某某的问题的批复》：“由于管某
某拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方某也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定
，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的
意见办理，即‘对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后
，再执行前罪所没有执行完的管制。’”最高人民法院研究室
1984年9月17日《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判
处有期徒应如何某某问题的电话答复》：“将有限制的剥夺人
身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期
徒刑一日的作法，我们现在还不能同意，须由全国人大常委会
作决定。如对所隐瞒的罪判处有期徒刑，需对罪犯合并执行拘
役和有期徒刑时，我们认为，以先执行有期徒刑、后执行拘役
为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役，以防对罪犯先执
行拘役时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。”最
高人民法院研究室于1988年8月24日《关于被判处拘役缓刑的
罪犯在考验期内又犯新罪应如何某某问题的电话答复》“因拘
役和有期徒刑在执行方某上不完全相同，故可参照我院（81）
法研字第18号批复的精神办理，应对新罪所判处的有期徒刑执
行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”最高人民法院的上述
司法解释，明确规定拘役和有期徒刑是不同刑种，执行方某各
异，在有期徒刑与拘役的并罚中，应将有期徒刑执行完毕后，
再执行拘役刑。义乌市人民法院（2013）金某刑初字第627号
刑事判决书对被告人方某因贩卖毒品罪判处的八年有期徒刑
和因犯容留吸毒罪判处的五个月拘役数罪并罚中，决定执行有
期徒刑八年，明显违背了上述司法解释的规定，显属不当。2
、原审法院的判决违背了数罪并罚的基本原则，根据我国刑法规定，对于数罪中被判处死刑或者无期徒刑的，采用吸收原则
；对于数罪被判处同一刑种的，采用限制加重原则；对于数罪
被判处不同刑种的，则采用并科原则。有期徒刑和拘役是两种
不同性质的刑种，两者在执行场所、执行方某、执行期间的待
遇及事后评价方面均明显不同。原审判决对有期徒刑与拘役采
用吸收原则，显然错误的。综上所述，义乌市人民法院（2013
］金某刑初字第627号刑事判决书适用法律错误，量刑不当。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之
规定，特提出抗诉。
再审庭审中，原审被告人方某对原判认定的事实、确
定的罪名均无异议，对检察机关的抗诉书认为服完有期徒刑刑
期后还要服拘役刑想不通。金华市人民检察院对原判认定的事
实没有异议，也无新的指控。
上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联性，证
据之间能够相互印证，抗辩双方对原审判决认定的事实、采纳
的证据均无异议，本院再审予以确认。
本院认为，原审被告人方某无视国家禁毒规定，明知
毒品而多次贩卖，且甲基苯丙胺数量达10克以上，其行为已构
成贩卖毒品罪。原审被告人方某、张甲容留他人吸食毒品，
其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控成立。原审被告
人方某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。原审法院判决根据
原审被告人方某所犯罪行所作出的单个定罪及量刑正确，唯
对二罪实行数罪并罚时，将属不同刑种的刑期采用吸收原则，
最终决定执行的刑罚，违反了我国刑事法律法规中此类情况应采用并科原则的规定，导致对原审被告人方某决定执行的刑
期错误。综上，检察机关的抗诉意见成立。原判认定事实清楚
，但适用法律不当，导致最终量刑有误，应予纠正。依照《中
华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十
四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十
三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四
十五条、第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2013）金某刑初字第6
27号刑事判决第二、三项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金某刑初字第6
27号刑事判决第一项即“被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有
期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判
处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行
有期徒刑八年，并处罚金人民币四万二千元”；
三、被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，
并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月
，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑八年，拘役五个
月，并处罚金人民币四万二千元（有期徒刑刑期从判决执行之
日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日
，即自2012年11月16日起至2020年11月15日止；拘役期限自有
期徒刑刑期执行完毕起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳
）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴益平
审 判 员 卢国忠
审 判 员 马美华
二〇一三年十月十八日
代书记员 徐 艳
锦