河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民初字第00117号
原告承德大正筑业有限公司，组织机构代码10642434—6。
法定代表人段裕临，总经理。
委托代理人刘文华，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人肖春海，大正筑业有限公司职员。
被告承德市山诚房地产开发有限公司，住组织机构代码76031398—2。
法定代表人袁二明，总经理。
委托代理人王廷珍，河北汇林律师事务所律师。
原告承德大正筑业有限公司（以下简称大正公司）与被告承德市山诚房地产开发有限公司（以下简称山诚房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告大正公司委托代理人刘文华、肖春海、被告山诚房地产公司法定代表人袁二明、委托代理人王廷珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月16日，原、被告双方签订了承德碧泉花园3、4、5、6、11号楼及地下车库商业2段工程施工合同及工程施工补充协议，合同约定：由原告承包被告位于承德市水泉沟碧泉花园3、4、5、6、11号楼及地下车库商业2段施工图纸全部工程，补充协议约定：合同价款暂定4000万元，决算时按实际给予调整，付款方式为：1、基础及地下室主体完成后支付25%；2、三层结构封顶后支付25%；3、主体全部封顶后支付25%，竣工验收前支付10%；原告承包的工程按照施工合同主体工程已经全部竣工，实际工程款约为5000万元，按照双方补充协议约定，被告应支付原告工程款为合同总价款的85%，即4250万元，而被告只支付了1000余万元，尚欠原告3250万元工程款未付，因被告原因，造成原告工期延误损失达150万元，因此，请求法院判令被告支付给原告工程款4250万元及逾期利息；2、判令被告赔偿误工损失150万元；3、判令原告所建筑的房产具有优先受偿权，后又变更诉讼请求为要求按照鉴定结论或双方对账数额判令被告给付工程款。
为支持自己的观点，原告提供证据如下：1、施工合同，证明原告承包了被告开发建设的碧泉花园3、4、5、6、11号楼及地下车库、商业2段的全部工程；2、施工补充协议，证明结算方式及付款时间；3、工程洽商记录，证明由于被告的因素，导致工程延期，造成原告损失严重；4、设计变更、通知、洽商记录，证明工程量的增加。
被告辩称：原告所诉5000万工程款没有依据，因为工程尚未竣工，双方没有决算，所以原告主张拖欠工程款数额没有依据，合同约定了付款方式，其中有按节点付款，也有以房抵顶工程款的约定，因此给付工程款首先要所建筑房产交工才能抵顶，原告主张优先受偿权，因建筑尚未交工，优先受偿权条件不具备，所以原告主张不能成立。
为支持自己的主张，被告提供证据如下：1、施工合同和补充合同，证明原、被告之间的关系，也证明双方对结算条件的约定，2、结算告知书、结算答复凭条，证明不能结算的原因；3、施工现场照片，证明还有工程未完工；4、监理工程师通知、工程报验单，证明工程存在施工质量问题；5、商品房买卖合同，证明原告用房顶账情况。
经审理查明：2013年8月16日，原、被告双方签订了承德碧泉花园3、4、5、6、11号楼及地下车库商业工程施工合同，合同约定：由原告承包被告位于承德市水泉沟碧泉花园3、4、5、6、11号楼及地下车库商业2段施工图纸全部工程，合同暂定价款36835400元，工期自2013年7月31日至2014年10月31日。合同还对工程质量、造价、违约责任、合同的解除等做了明确的规定，专用条款中约定了合同采用可调价格方式，即按实际完成工作量，执行工程定额及取费，人工、材料由双方确认后予以调整，无确认部分执行同期承德市造价信息进行调整，2013年8月7日，双方还签订了一份补充协议约定：合同价款暂定4000万元，决算时按实际给予调整，施工方需垫资施工，付款方式为：1、基础及地下室主体完成后支付25%；2、三层结构封顶后支付25%；3、主体全部封顶后支付25%，竣工验收前支付10%；竣工后七天支付10%，余款留作保修金，如因销售原因不能按期支付，施工方需正常施工，主体封顶后甲方逐步补付进度款，至竣工验收时补足拖欠的工程款至95%，如主体完工仍不能付清进度款，则按商品房公开挂牌价格的95%计价抵给施工方。合同签订后，原告开始施工，在施工过程中，又有部分增项和设计变更，至2016年5月30日，原告施工的建筑主体已完工，现还有部分零星工程未完工,诉讼中，原告将除台阶、散水外的其他工程均施工完毕，双方认可台阶、散水系因甲方外包工程未完工而不能完工。
原告在诉讼中提出对工程造价和误工损失进行鉴定，鉴定进行过程中，原、被告对工程量及工程造价做出了审核定案表，双方确定：原告施工总工程造价为42899828.46元，经原、被告协商又增加：降水费用120万元，钢筋加价348600元，外网配合费112820.88元，被告方认可给予误工费用90万元，以上总计应给付原告款项为45461249.34元，原告施工的一期工程尚欠工程款2345544元，。以上还有部分工程因甲方外包工程未完工而未做：1、台阶合款54960.42元；2、散水合款59623.20元；
经双方对账，被告方已付工程款17834706元，尚欠工程款29972087.34元，如果在结案前甲方外包工程不能完工，双方同意将原告方未施工的台阶、散水造价114583.62在工程款中扣除。
本院认为，山诚房地产公司与大正公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行，不予履行应承担违约责任。大正公司承包工程后，至开庭前已将大部分工程建设完毕，未完工程部分台阶、散水因被告方外包工程不能完工而无法施工，被告方因资金及其他各方面因素，导致外包工程及其他附属工程不能完工，因此双方所争议的工程至今不能竣工验收的责任在被告方。
在案件审理过程中，双方对应付工程款、增项部分工程款、误工损失等均进行了协商，并确定了应给付原告方的具体数额，双方对已付工程款亦无争议，根据以上事实，本院认为双方存在极大的调解可能，遂做双方调解工作，其他事实无争议，但在如何履行给付拖欠工程款的问题上，双方存在争议，被告认为应按补充协议第四条第3项“在主体完工时，甲方尚不能补足所欠工程款，甲方将未销售的底商及商品住宅，以公开挂牌价格的95%计价抵给乙方，抵足为止”的约定，用房抵顶工程款，原告方不予认可。本院认为，双方以上约定是对在甲方不能给付工程款时，用房抵顶欠款的抵顶折扣的约定，因甲方不同时期挂牌价的不确定，各个楼层售价不同，楼房面积的不一致，在本院调解和判决时无法正确的表述用多少房产抵顶多少工程款，因此不能直接按此约定进行判决。
根据本院审理查明的事实，被告山诚房地产公司应付原告大正公司碧泉花园小区一期尾欠工程款2345544元、三期工程款42899828.46元、降水费用1200000元、钢筋加价348600元、三期外网配合费112820.88元、误工损失费用900000元，以上总计应给付原告款项为47806793.34元。扣除未施工的台阶、散水114583.62元、已付17834706元，被告还应给付原告工程款及其他款项计29857503.72元，因双方争议的工程尚未验收，按合同约定应付工程款的85%，但原告承包工程完工，不能验收是因为被告方外包工程不能完工导致，因此不能由原告承担拖欠工程款的后果，被告应将除质保金外的工程款给付原告，质保金按工程款的百分之五计算即2222333.28元，质保金部分待质保期满后再行主张，最后应由被告给付原告工程款及损失计27635170.44元，按照双方合同约定，主体封顶付清工程款75%，工程验收前付清总工程款的85%，原告施工工程于2015年8月5日前主体已封顶，但直到竣工前被告只付款近40%，因此工程款利息应按施工节点和应给付工程款的数额计算，综合全案情节，可酌定自2015年12月1日起按拖欠工程款总额计算利息。
原告主张在被告拖欠工程款范围内对所施工的工程享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条一款、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告承德市山诚房地产开发有限公司在判决生效后十日内给付原告承德大正筑业有限公司工程款、误工损失款计27635170.44元及利息，利息按欠款数额自2015年12月1日起计算至本判决生效止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
二、承德大正筑业有限公司在承德市山诚房地产开发有限公司拖欠工程款26735170.44元范围内对其所建筑的房产享有优先受偿权。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费211800元，保全费5000元，合计216800元，由承德市山诚房地产开发有限公司承担180000元，由承德大正筑业有限公司承担36800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在石家庄建设银行中华南大街支行×××的账号。上诉期满7日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王晓青
审 判 员 刘树国
代理审判员 刘 旸
二〇一六年七月五日
书 记 员 郭浩楠