广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳提字第1号
申请再审人（原审被告）：深圳市医药行业协会。
法定代表人：修成娟。
委托代理人：袁宝平，广东明根律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：李新娇，女，汉族，1962年10月1日出生。
委托代理人：钟钦，广东君言律师事务所律师。
申请再审人深圳市医药行业协会（以下简称医药协会）因与被申请人李新娇追索劳动报酬纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（以下简称福田区法院）（2011）深福法民四初字第89号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月14日作出（2013）深中法劳申字第29号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
福田区法院一审查明，李新娇于2008年1月入职医药协会，任职办公室主任，李新娇月工资为5000元，医药协会每月通过现金形式发放工资。医药协会未与李新娇签订劳动合同，未发放李新娇在职期间的部分工资及过年休假工资，其中2008年1月至2月10000元，2010年3000元，2010年5月1日至7月6日期间10800元。李新娇最后工作日为2010年7月6日。李新娇以医药协会未支付其工资为由口头向医药协会提出解除劳动关系。医药协会在仲裁阶段并未提出李新娇请求过时效的抗辩，是仲裁委依职权认定李新娇的请求过时效。
李新娇于2010年8月11日向深圳市劳动争议仲裁委员会申诉，请求：1、医药协会支付李新娇2008年1月至2月、2010年3月、2010年5月1日至7月6日期间的工资23800元及25％经济补偿金5950元；2、医药协会支付李新娇解除劳动关系经济补偿金15000元及25％经济补偿金3750元；3、医药协会支付李新娇2008年2月1日至2008年12月期间未签订劳动合同的二倍工资55000元及25％经济补偿金13750元；4、医药协会支付李新娇2008年1月至2010年7月期间15天带薪年休假工资7500元。2010年9月8日，李新娇增加仲裁请求，要求医药协会支付其2009年1月1日至2010年7月6日期间未签订劳动合同的二倍工资95000元及25％经济补偿金23750元。该会作出深劳仲案（2010）2364号仲裁裁决：l、医药协会支付李新娇2008年1月至2月、2010年3月半个月及2010年5月1日至2010年7月6日期间的工资10221.77元及25％经济补偿金2555.54元；2、医药协会支付李新娇解除劳动关系的经济补偿金7009.5元；3、医药协会支付李新娇2008年1月至2010年7月6日期间未休年休假工资2578.21元；4、驳回李新娇的其他申诉请求。
李新娇不服上述仲裁裁决，诉至该院，其诉讼请求为：1、医药协会支付李新娇2008年1月至2010年7月未支付的工资148000元及25％经济补偿金37000元；2、医药协会支付李新娇解除劳动合同的经济补偿金15000元及50％的额外经济补偿金7500元；3、医药协会支付李新娇2008年2月至12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额55000元；4、医药协会支付李新娇2008年至2010年期间15天带薪年休假工资10000元；5、医药协会负担本案的诉讼费用。
福田区法院一审认为，医药协会为李新娇购买了2008年1月至2010年6月期间的社会保险，且为李新娇出具了其任职医药协会办公室主任、月工资为5000元的证明，故可以认定李新娇与医药协会之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。
关于欠付工资。医药协会为李新娇出具的证明明确了李新娇的月工资为5000元，故可以认定李新娇的月工资为5000元，医药协会没有支付李新娇2008年1月至2月、2010年3月、2010年5月1日至7月6日期间的工资，应当予以支付，医药协会应当支付李新娇该时段的工资23800元（注：10000＋3000＋10800=23800），因未及时支付，已构成拖欠，还应支付李新娇25％经济补偿金5950元。李新娇超出此时段的请求没有经过仲裁前置程序，该院不予审理。
关于解除劳动关系经济补偿金。医药协会确实存在拖欠李新娇工资的事实，李新娇据此要求与医药协会解除劳动关系，医药协会应当支付李新娇解除劳动关系经济补偿金15000元（注：5000×3=15000）。李新娇要求医药协会支付解除劳动关系经济补偿金的50％额外经济补偿金，于法无据，应当予以驳回。李新娇超出部分的经济补偿金未经仲裁前置程序，该院不予审理。
关于2008年2月至12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额。李新娇的请求虽然已过诉讼时效，但由于医药协会未到庭行使抗辩权，是医药协会对自己权利的放弃，在仲裁阶段也不是医药协会主动行使了有关李新娇请求过时效的抗辩，而是仲裁委依职权认定李新娇的请求已过时效，这不符合法律规定，故医药协会应当支付李新娇2008年2月至12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额55000元（注：5000×11=55000）。
关于年休假工资。医药协会未提交证据证明李新娇在职期间已休了年休假，应当承担相应的法律责任。医药协会应当支付李新娇2008年1月至2010年7月6日期间未休年休假的工资3218.39元［注：5000÷21.75×（5＋2）×200％=3218.39］，超出部分的请求，没有事实依据，应当予以驳回。
综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、医药协会支付李新娇2008年1月至2月、2010年3月、2010年5月1日至7月6日期间的工资23800元及25％经济补偿金5950元；二、医药协会支付李新娇解除劳动关系的经济补偿金15000元；三、医药协会支付李新娇2008年2月至12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额55000元；四、医药协会支付李新娇2008年1月至2010年7月6日期间未休年休假的工资3218.39元；上述款项，医药协会应于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回李新娇的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费10元，由医药协会负担（未缴纳，医药协会应于判决生效之日起七日内付至该院）。
医药协会的再审请求是：撤销原审判决并指令再审。事实和理由如下：原审判决程序不当，认定事实和适用法律错误。一、原审法院向医药协会公告送达法律文书，程序不当。其一、李新娇在提起劳动仲裁时，医药协会曾委托律师参加仲裁。仲裁裁决书已列明代理律师姓名及其执业机构名称。因此，人民法院完全可以通过医药协会委托的律师转告医药协会领取相关法律文书。其二、李新娇自称其系医药协会的办公室主任，因此其不可能不知道医药协会法定代表人修成娟的手机电话号码及其原同事的手机电话号码，人民法院应当责令李新娇提供。原审法院在没有穷尽合理的送达方式的情况下，直接采用公告送达，程序显然不当，严重损害了医药协会的诉讼权利。二、原审判决认定医药协会与李新娇之间存在劳动关系，显然错误。李新娇因与医药协会的法定代表人系朋友，请求医药协会代为缴纳社会保险，因此，李新娇与医药协会之间实际上是挂靠关系。在李新娇未提供其他合法有效的证据证明其与医药协会之间存在劳动关系的情况下，仅凭社保清单就认定双方存在劳动关系，显然不当。三、原审判决认定劳动仲裁委依职权认定李新娇的部分请求已过时效不符合法律规定，属于越权，明显不当。李新娇在仲裁中请求医药协会支付2008年2月至12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额。仲裁委以李新娇的此项请求超过法定时效而未予支持，这是仲裁委依法行使权利的结果，人民法院无权就此作出评价。况且，法律并未规定在当事人未主动对时效进行抗辩的情形下，仲裁机构无权主动对时效是否超过作出认定。
李新娇辩称，一、关于文书送达程序不当的问题。李新娇在起诉时提供的医药协会的地址与仲裁时提供的一致，仲裁时能够送达，且李新娇在起诉时提供了两个地址，一个是注册地址，一个是办公地址，医药协会为何故意躲藏不收应诉材料，李新娇不清楚。当时法院曾告知李新娇诉讼材料无法送达，医药协会工作人员拒收，法定代表人接到法院的电话后挂掉电话。二、李新娇与医药协会明显存在劳动关系，有社保清单、医药协会提交的工资发放表等为证。如果不存在劳动关系，医药协会为何提交这些材料。2008年1月，李新娇开始在医药协会工作，两年间的社保都是医药协会缴纳的。三、一审法院依法裁决，医药协会放弃上诉权利，直接申请再审，属于放弃权利后滥用诉权的行为。
原审判决查明的事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审另查明，本案一审附卷的送达回证记载原审法院曾到五个地址向医药协会送达起诉状、应诉通知书、传票等诉讼材料，但因“该单位已搬走”、“查无此协会”等原因无法送达。医药协会在再审中确认其办公地址多次变更，送达回证上记载的送达地址均为其曾经办公的地址。
本院认为，一、关于一审送达程序是否合法的问题。原审法院先后到五个地址向医药协会送达诉讼材料，因医药协会多次搬迁而无法送达，原审法院在此情况下，公告送达诉讼材料，程序并无不妥。二、关于李新娇与医药协会是否存在劳动关系的问题。医药协会一方面在仲裁开庭及再审申请书中主张其与李新娇不存在劳动关系，另一方面在再审调查时又主张李新娇是2008年3月入职医药协会，任办公室主任，月工资5000元，李新娇未经医药协会许可自动离职。医药协会的主张显然自相矛盾，缺乏诚信，且其在再审中提交的证据及其申请证人出庭所作证言均无法证明其主张的事实，本院对其主张不予采信。三、关于李新娇的部分诉请是否已过时效的问题。医药协会在仲裁时并未提出时效抗辩，应视为其放弃程序性抗辩权利，其在诉讼阶段以此为由进行抗辩，本院不予支持。综上，医药协会的再审理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、之规定，判决如下：
维持深圳市福田区人民法院（2011）深福法民四初字第89号民事判决。
再审案件受理费人民币10元，由申请再审人深圳市医药行业协会负担。
本判决为终审判决。
审判长 许绿叶
审判员 曹 静
审判员 张秀萍
二〇一三年十二月十九日
书记员 任 洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。