北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3226号
上诉人（原审原告）香港中旅维景国际酒店管理有限公司，住所地香港特别行政区干诺道中78-83号中旅集团大厦12楼。
法定代表人张礼军，董事。
委托代理人罗铭君，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人桂磊，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛红霞，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人香港中旅维景国际酒店管理有限公司（简称香港中旅公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3404号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年12月16日，上诉人香港中旅公司的委托代理人桂磊到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第4858181号“维景METROpark”商标，由香港中旅公司于2005年8月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第43类会议室出租、餐厅、住所（旅馆、供膳寄存处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、旅馆预订、鸡尾酒会服务、酒吧、茶馆服务上。
引证商标为第4347863号“维景大酒店WEIJINGHOTEL及图”商标，由广州市维景大酒店有限公司（简称广州维景公司）于2004年11月5日申请注册，核定使用在第43类住所（旅馆、供膳寄存处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、旅馆预订、餐馆、酒吧、茶馆、咖啡馆服务上，商标专用期自2009年4月7日至2019年4月6日。
2009年1月5日，商标局作出《商标驳回通知书》，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定初步审定申请商标在会议室出租服务上的注册申请，驳回申请商标在餐厅、住所（旅馆、供膳寄存处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、旅馆预订、鸡尾酒会服务、酒吧、茶馆服务上的注册申请。
香港中旅公司不服商标局的驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，理由为：申请商标未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第82660号《关于第4858181号“维景METROpark”商标驳回复审决定书》（简称第82660号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标相比较，均包含相同的显著部分“维景”，在整体构成、呼叫上相近。两商标共同使用在餐厅等同一种或类似服务上，易造成消费者混淆或误认，已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。香港中旅公司提交的证据尚不足以证明申请商标经过使用已产生了可与引证商标相区分的显著性。
商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
香港中旅公司不服并提起诉讼，请求撤销第82660号决定。
在原审诉讼中，香港中旅公司提交了商标局于2014年3月17日作出的（2014）商标异字第468号《“维景大酒店WEIJINGHOTEL及图”商标异议裁定书》，商标局在该裁定书中决定：对引证商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。本案中，申请商标指定使用的餐厅等复审服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种或类似服务，申请商标显著识别中文部分“维景”与引证商标显著识别中文部分“维景大酒店”在文字构成、呼叫等方面相近，两商标并存使用在同一种或服务上，易使消费者对服务的来源产生混淆误认。商标评审委员会据此认定申请商标的注册申请违反2001年《商标法》第二十八条规定的结论正确。香港中旅公司提交的证据不能证明申请商标通过使用已经获得了较高的知名度致使不会造成消费者混淆误认。引证商标虽然被商标局裁定不予核准注册，但目前处于异议复审程序中，其裁定的效力并未确定，故而第82660号决定作出依据的事实未发生变化。综上，香港中旅公司的主张没有事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第82660号决定。
香港中旅公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销第82660号决定及原审判决。其主要理由为：原审判决认定事实有误，虽然引证商标处于异议复审程序中，但商标局作出的异议决定已经产生效力，故第82660号决定作出依据的事实已发生了变化。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、引证商标档案、第82660号决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：本院诉讼中，香港中旅公司补充提交了如下证据：
证据1、2014年9月23日，香港中旅公司与广州维景公司签订的《关于“维景”商标注册的和解协议书》，双方约定，广州维景公司永远放弃、取得、持有、转让含有“维景”或类似文字的商标，广州维景公司向商标评审委员会撤回对引证商标的评审申请。
证据2、2014年9月28日，广州维景公司向商标评审委员会提交的《撤回商标评审申请书》，申请放弃引证商标的异议复审申请。
证据3、2014年10月19日，商标评审委员会作出的商评字（2014）第66988号《关于第4347863号“维景大酒店WEIJINGHOTEL及图”商标评审案件结案通知书》，商标评审委员会在该通知书中决定：本案终止审理，予以结案。
对香港中旅公司补充提交的证据，商标评审委员会未发表质证意见。上述事实有当事人提交的证据及陈述在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。在本案二审过程中，因香港中旅公司与广州维景公司达成了和解协议，广州维景公司撤回了对引证商标的复审申请，从而商标评审委员会终止了案件审理，故引证商标应回到商标局不予核准注册的法律状态，即本案的引证商标已丧失了商标专用权。根据2001年《商标法》第二十八条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”之规定，引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第82660号决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中因商标异议复审而被商标局不予核准注册，鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。
综上，商标评审委员会第82660号决定和原审判决虽未有不妥，但在引证商标已经被商标局不予核准注册的情况下，仍需就申请商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3404号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字商评字（2013）第82660号《关于第4858181号“维景METROpark”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第4858181号“维景METROpark”商标作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由香港中旅维景国际酒店管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年十二月十八日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧