江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6911号
上诉人（原审原告）乔家明，男，1982年12月16日生，汉族，无业。
上诉人（原审原告）孙润，男，1981年8月8日生，汉族。
以上两上诉人的共同委托代理人赵俊毅，江苏星之辰律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托代理人韩俊，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆雪，女，1982年11月27日生，汉族，会计。
委托代理人高淑奎，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周文明。
被上诉人（原审被告）南京寿厚贸易有限公司，住所地江苏省南京市六合区葛塘街道工农社区宁六路359号104室。
法定代表人周文明。
上诉人乔家明、孙润因与被上诉人陆雪、周文明、南京寿厚贸易有限公司（以下简称寿厚公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第4754号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月1日开庭进行了审理，上诉人乔家明、孙润的共同委托代理人赵俊毅、韩俊，被上诉人陆雪的委托代理人高淑奎到庭参加诉讼，被上诉人周文明、寿厚公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，乔家明因周文明逾期归还借款10万元，诉至法院后于2013年3月8日在法院主持下达成调解，法院作出（2013）秦民初字第417号民事调解书。2013年5月20日，乔家明又因周文明逾期归还借款35万元，诉至法院后在法院主持下达成调解，法院作出（2013）秦民初字第1297号民事调解书。2013年6月6日，孙润因周文明逾期归还借款9.5万元，诉至法院后在法院主持下达成调解，法院作出（2013）秦民初字第1644号民事调解书。
因周文明未按上述三份生效调解书确定的义务自动履行，乔家明、孙润分别向法院申请强制执行。2013年8月2日，周文明与乔家明达成协议，以其名下寿厚公司为其对乔家明所负连本带息56万元的债务提供担保，并出具《承诺担保书》，言明：“一旦公司有钱进账，直接由南京市秦淮区人民法院对该公司帐号，以及个人帐号进行划扣处理。”2013年8月6日，周文明又与孙润达成协议，以其名下寿厚公司为其对孙润所负连本带息12万元的债务提供担保，并出具了《担保承诺书》，言明：“如我公司有钱进账，由秦淮法院直接扣取。”根据周文明出具的上述《承诺担保书》和《担保承诺书》，法院于2013年8月15日作出（2013）秦执字第1648、1650、2080号民事裁定书，裁定扣划寿厚公司银行存款68万元。款项扣划后，陆雪于2013年8月19日向法院提出执行异议，法院经审查作出（2013）秦执异字第34号民事裁定，裁定其异议部分成立。乔家明、孙润不服，向本院提出复议，本院于2014年1月26日作出（2014）宁执复字第9号民事裁定，撤销（2013）秦执异字第34号民事裁定，将该案发回原审法院重新审查。原审法院重新审查后，又作出（2014）秦执异字第20号执行裁定书，支持了陆雪的执行异议。
2014年9月28日，乔家明、孙润向法院提起诉讼，要求判令讼争款项68万元应许可执行给乔家明、孙润。
另查明，寿厚公司名称核准于2013年8月1日，成立于2013年8月18日，注册资本为150万元，系周文明一人独资公司。2013年8月15日下午，案外人顾远受陆雪指示进行了以下操作：16：10，顾远从陆雪账户取款130万元，存入周文明尾号为1268的银行卡内；下午16：12，顾远从周文明尾号为1268银行卡内取款80万元，存入寿厚公司4809账户内；16：50，顾远从其个人账户取款20万元，存入周文明尾号为1268的银行卡内；16：52，顾远从周文明尾号为1268银行卡内取款70万元存入寿厚公司4809账户内。当日下午17：58，法院从寿厚公司4809账户内扣划68万元。
庭审中，陆雪当庭出示了其持有的南京市公安局沿江分局于2013年8月19日向寿厚公司颁发的《刻制公章备案证明》、寿厚公司的印章、周文明为存款人的尾号为1268的银行卡。
本案为一起涉及银行账户资金的申请执行人执行异议之诉案件，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案68万元的款项归属；二、寿厚公司为周文明提供的担保是否合法有效。
关于争议焦点一，原审法院认为，涉案款项系陆雪存入周文明银行卡后，再由陆雪取出存入寿厚公司4809的验资户内，陆雪持有周文明1268的银行卡和寿厚公司印章，寿厚公司4809的验资账户由陆雪实际控制，相关款项流转均实际操控于陆雪之手。法院扣划68万元时寿厚公司尚未成立，陆雪将资金打到周文明银行卡内再打到寿厚公司账户内纯属是为验资之需。寿厚公司成立后，其唯一股东和法定代表人周文明即下落不明，寿厚公司并未实际经营，周文明成立该公司的目的即利用寿厚公司获得陆雪的验资款，进而让公司为自己对乔家明、孙润的债务提供执行担保，其行为对陆雪而言应属欺诈，陆雪并没有将68万元交由周文明或寿厚公司支配的意思，因此不能简单依据该款项进入了寿厚公司验资账户即认为款项发生转移。综上，法院扣划的68万元系陆雪所有，应返还给陆雪。
关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”现已查明寿厚公司于2013年8月1日完成名称核准，2013年8月18日成立。那么，在2013年8月2日、2013年8月6日，周文明分别以寿厚公司名义为其所负债务提供担保时，寿厚公司尚未成立。而周文明以寿厚公司提供的担保，在性质上属于执行担保，应同时受到有关担保的法律法规的限制。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。”《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”由此可见，执行担保的担保人也应当“具有代为清偿债务能力”。但是，本案中，寿厚公司在提供执行担保时尚未成立，根本不具备任何责任财产，不属于“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”作为具有完全民事行为能力的成年人，乔家明、孙润在周文明利用寿厚公司为其债务提供执行担保时，应当尽到审慎的注意义务，对寿厚公司的法律状态、经营范围等进行基本了解。但乔家明、孙润怠于相关审查，在应当明知周文明并非为公司之设立而让公司为其债务提供担保的情形下仍同意由公司提供担保，该担保行为系为了周文明自己的利益是显而易见的事实，乔家明、孙润显然不是商法意义上的“善意相对人”，自不存在外观主义原则适用的可能，也就不存在要求寿厚公司在成立后为该担保行为承担责任的基础。寿厚公司系周文明一人独资有限责任公司，在周文明下落不明，寿厚公司无法表达意志的情况下，考虑利益平衡，结合立法本意，周文明用寿厚公司名义提供担保的行为，不应由寿厚公司承担担保责任。
依照《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国担保法》第七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十二条、三百一十三条、第四百七十条之规定，原审法院判决：驳回乔家明、孙润的诉讼请求。
宣判后，乔家明、孙润不服该判决，向本院提起上诉称，1.在陆雪的委托代理人及顾远的谈话笔录中均承认讼争款项系陆雪出借给周文明，原审法院未明确陆雪转款给周文明的事由，以所谓的欺诈掩盖了陆雪与周文明之间的借贷关系，认定事实错误；2.原审法院认定68万元归陆雪所有错误。货币作为动产，是一种特殊的种类物，适用占有即所有原则。当陆雪将68万元汇入周文明银行卡内时，周文明即占有该笔款项，故周文明成为该笔款项的所有人。陆雪作为债权人，有权另案向周文明主张清偿，而无权以所有人身份主张该款项。陆雪控制周文明银行卡及寿厚公司验资账户都仅是陆雪为帮助周文明完成寿厚公司注册验资事项，并不能对这笔钱产生控制。如果陆雪真的控制该账户，也只是形式上的控制，更是代周文明控制。关键要看款项存放在谁的名下，该款虽然存放在寿厚公司名下，由于寿厚公司系周文明独资开办，寿厚公司名下的款项仍然是周文明所有。本案所涉款项被法院直接扣划，充分说明陆雪将钱汇入其它账户的行为已经直接导致对该笔款项失去了控制。陆雪向周文明提供验资资金，系双方明知虚假出资、抽逃出资的违法行为，法院不应予以保护，更不能突破民法通则、公司法的基本原则，确认公司出资不属于公司，这将带来极大的社会不稳定性；3.原审法院认定周文明利用寿厚公司获取陆雪的验资款用于执行担保，其行为对陆雪而言应属欺诈系主观臆断。本案没有周文明设立公司目的的相关证据，周文明为开办寿厚公司而向陆雪借款用于验资，系正常、合法的民事行为，周文明并无欺诈的故意。即使周文明有欺诈的故意，也只涉及相关合同的效力，不会改变该笔款项的权属。从法律后果角度来说，如周文明属于欺诈，很显然有可能构成诈骗罪，需要承担刑事责任，而其不履行民事判决，只需要承担民事责任，周文明显然不会为了履行执行款去行欺诈之事。除非周文明的行为构成诈骗犯罪，该款作为赃款可以退还给陆雪。陆雪虽向公安报案，但在没有经公安机关侦查及法院刑事判决认定周文明诈骗之前，原审法院直接认定款项归陆雪所有缺乏依据，也严重侵害了善意第三人即上诉人的合法权益；4.上诉人在寿厚公司提供执行担保时才知道周文明设立了寿厚公司，2013年8月2日乔家明在偶然的机会下找到周文明，将其强行带至原审法院执行局，在法院要对其采取拘留措施的情况下，周文明主动提出以寿厚公司提供担保。原审法院错误地赋予乔家明、孙润审慎的注意义务，而且荒唐地认为乔家明、孙润应当明知周文明并非为公司之设立而让公司为其债务提供担保；5.原审法院适用公司法解释三的第三条规定错误，本案寿厚公司缺席，其也没有向法院主张不承担合同责任，法院应当判令由其承担合同责任。请求二审法院查明事实后，依法撤销原判，改判许可执行诉争款项68万元给上诉人。
被上诉人陆雪答辩称，一、《承诺担保书》不具有担保效力，不能作为法院的划扣依据。1.周文明出具承诺担保书时寿厚公司并未成立，不具备民事权利和民事行为主体资格，周文明私刻公章出具的承诺担保书不具有担保效力；2.乔家明、孙润作为申请执行人，明知在提供执行担保时寿厚公司仅预核名、未正式成立的事实，并非善意相对人。乔家明经商且名下有相关公司，乔家明、孙润作为有商事经验的主体，应当知晓公司成立的流程，故对预核名公司的状态及公章是虚假的事实，乔家明、孙润是明知的；3.执行担保的本意是在一定时间内如果周文明不还款，担保人将承担担保责任，而不是本案提供所谓的执行担保后，未经审理直接变更执行主体为寿厚公司，执行担保在内容上不具备有效的要件及本意；4.周文明无力偿还债务，以筹备中的寿厚公司的名义私刻公章，为个人债务提供执行担保并非为公司利益所为，故法院不应将寿厚公司作为执行对象，故该执行没有法律依据，理应被撤销；二、陆雪对款项的权属足以阻却执行行为。1.寿厚公司验资户中的款项是特定款项，该款项不是周文明的财产权和债权，也不是上诉人所称传统意义上的借款。周文明与陆雪素不相识，经人介绍，陆雪为寿厚公司转款150万元用于验资。在整个流程中，所有的资金款项、周文明的银行卡、密码、身份证原件、寿厚公司账号密码以及寿厚公司公章、财务章、营业执照、组织机构代码证等均在陆雪控制之中，款项没有出借给周文明自由使用的意思；2.2013年8月1日，周文明刚完成寿厚公司预核名的次日，乔家明便巧遇周文明，将周文明带至法院，而周文明又恰巧随身携带寿厚公司的预核名文件以及公章、法人章，于是出具执行担保。周文明不断督促陆雪于2013年8月15日完成验资。2013年8月15日，陆雪于16时52分将150万元转入寿厚公司验资户内，巧合的是上诉人代理人陈述原审法院执行法官在当日下午16时52分查询周文明的账户，发现有大额资金进出，便在17时58分，下班前两分钟划扣了寿厚公司的68万元，而此后，周文明便下落不明，无法联系，公安机关已经立案侦查。本案诸多巧合显然是有预谋而为，可以确认周文明成立寿厚公司的目的并不是真实经营，而是通过成立寿厚公司作为犯罪工具，私刻公章在法院作出执行担保，然后编造验资骗取陆雪的款项，利用只有法院可划扣验资户资金的权力，使陆雪的款项被扣划，致款项在法院账上近两年半时间，不能返还。上诉人不去寻找真正的债务人周文明，而将周文明涉嫌诈骗的钱款作为转嫁风险的途径，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
被上诉人周文明、寿厚公司未应诉答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，法院予以确认。
另查明，2014年4月3日，南京市公安局秦淮分局对陆雪被诈骗案立案侦查。
二审中，陆雪当庭出示了其持有的周文明身份证、寿厚公司的印章（寿厚公司公章、法人章、财务专用章）、印章持有证、周文明尾号为1268的工商银行银行卡、网银U盾、寿厚公司的营业执照、组织机构代码证、开户许可证、机构信用代码证、税务登记证，上述证件均为原件。陆雪亦当庭加盖其持有的经公安机关备案的寿厚公司公章，经双方当事人确认，与周文明在执行过程中向法院出具的承诺担保书中的公章不是同一枚章。
上诉人乔家明陈述，进入执行程序后，周文明一直联系不到，2013年8月2日好不容易找到周文明，乔家明告知执行法官后将周文明强行带到法院。执行法官当天就没让周文明走，准备拘留他。周文明表示暂时无法还款，但其在南京台兴汽车零部件制造有限公司有一笔钱，原来经营的江宁容生五金制品厂账户被冻结，不能使用，就新设立了寿厚公司，这笔钱才能回来。周文明随身携带了寿厚公司的公章，当时他拿了一份预核名通知书，在法院提供了担保。上诉人此时才知道周文明设立寿厚公司。
上述事实，有（2013）秦民初字第417号民事调解书、（2013）秦民初字第1297号民事调解书、（2013）秦民初字第1644号民事调解书、《承诺担保书》、《担保承诺书》、调查笔录、（2013）秦执字第1648、1650、2080号民事裁定书、（2013）秦执异字第34号民事裁定书、（2014）宁执复字第9号民事裁定书、（2014）秦执异字第2０号执行裁定书、谈话笔录、寿厚公司名称预核准登记通知书、工商登记资料、中国工商银行历史明细、扣划回执、《刻制公章备案证明》、银行卡、印章、立案决定书以及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：陆雪是否就被法院扣划的68万元享有权益，并足以阻却执行行为。
首先，法院扣划了寿厚公司验资户中的68万元，该68万元系陆雪为周文明注册寿厚公司代为垫资的款项，由陆雪实际控制，周文明对该68万元不享有所有权。上诉人乔家明、孙润主张陆雪与周文明系借贷关系，货币适用占有即所有的原则，陆雪将款项出借给周文明之时，已丧失对款项的控制和所有权，该款项存放在寿厚公司名下，由于寿厚公司系周文明独资开办，该笔款项仍为周文明所有。本院认为，根据陆雪在庭审中出示的相关证据，可以看出，陆雪虽然按照周文明的要求将150万元转入周文明名下，并随即转入寿厚公司账户，表现出的权利外观是陆雪将150万元提供给周文明，再由周文明作为其个人资金对寿厚公司履行出资义务。但是，在提供150万元资金前，周文明已将其本人的身份证原件、周文明验资所用的银行卡、网银U盾等均交由陆雪保管，且只有陆雪知晓周文明、寿厚公司的银行账户密码，周文明仅是名义上占有150万元资金，周文明无法对进入其账户中的钱款进行控制、支配及事实上的管领。150万元作为注册资金转入寿厚公司验资户中是在陆雪的操作之下，事实上，在寿厚公司账户被法院扣划68万元后，陆雪陆续将剩余82万元转出的行为，亦证明转入的资金始终由陆雪实际控制。因此，该68万元已特定为用于验资的款项，相对独立于周文明的个人财产，周文明也没有处分权。虽然陆雪在向公安机关报案时称借钱给周文明用于验资，但本案双方的资金往来用于特定的用途，陆雪实际控制诉争款项，清楚地表明陆雪没有将款项交由周文明处分的意思表示，双方不具有借贷的合意，不能据此认定陆雪与周文明之间成立借贷关系。上诉人乔家明、孙润主张周文明与陆雪之间成立借贷关系的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
其次，周文明在陆雪代垫资过程中实施了欺诈行为。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。二审庭审中，上诉人乔家明、孙润及陆雪均确认周文明在承诺担保书中加盖的寿厚公司公章与陆雪持有的寿厚公司公章并不一致，而陆雪持有的公章是经过公安机关备案的，因此，周文明在寿厚公司设立过程中还未正式成立前，就于2013年8月2日、8月6日私刻寿厚公司公章、法人章为其个人债务提供担保。此后，周文明向陆雪隐瞒了其系被执行人的真实情况，督促陆雪于2013年8月15日垫付寿厚公司的注册资金150万元。在陆雪将150万元转入寿厚公司验资户一个小时左右时间后，法院便前往银行查询了周文明的账户，并扣划了寿厚公司账户中的68万元。对于陆雪而言，其提供的150万元注入的是寿厚公司的验资户，并非基本账户。这种验资户仅是公司在注册验资期间临时开立的账户，陆雪又控制了周文明及寿厚公司的银行账户，如无其本人的操作，绝不可能有其他人处分寿厚公司账户中的资金，陆雪显然受到了周文明的欺骗，导致属于陆雪的款项被法院扣划。而周文明在68万元被法院扣划后即下落不明，此后，寿厚公司更无任何资金汇入，周文明本不具有以寿厚公司正常经营所得偿还债务的意思表示，其积极促成法院扣划尚未成立的寿厚公司验资户中的注册资金的行为，可以确认周文明以垫资为名骗取陆雪的款项，周文明的行为对陆雪构成欺诈。上诉人主张周文明提供执行担保的行为系正常合法的民事行为，不构成欺诈，与事实不符，本院亦不予采信。
最后，被法院扣划的68万元应属于陆雪所有，上诉人不能基于寿厚公司的执行担保要求法院扣划寿厚公司验资户中的68万元，执行给上诉人。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。陆雪主张被法院扣划的68万元系其所有，要求排除强制执行，并举证证明款项来源的凭证以及控制、支配款项的相关证据。上诉人乔家明、孙润主张应依据寿厚公司的执行担保由寿厚公司或周文明承担担保责任，许可执行寿厚公司账户中被扣划的68万元给上诉人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。根据法律规定，执行担保的担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。周文明在执行过程中，以寿厚公司名义为其个人债务向法院提供担保，在性质上属于执行担保，寿厚公司应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，但直至法院对寿厚公司采取执行措施之际，寿厚公司仍未正式成立，不具备民事行为主体资格，更不具有任何责任财产和债务偿还能力。以一般商事主体的交易经验，只有公司正式成立，才能对外提供担保，更何况周文明已经因不履行调解书确立的义务，被列为被执行人，在执行过程中，上诉人更应严格审查担保人的法律状态、资信及偿债能力。上诉人在周文明持有担保前一天出具的名称预先核准通知书的情形下，仅凭周文明单方陈述对他人享有债权，即轻信周文明的承诺，与周文明达成担保协议，可以认定上诉人怠于审核寿厚公司的法律状态和债务清偿能力，未能尽到相应的注意义务，上诉人不具有产生合理信赖的基础，无法基于外观主义原则要求获取寿厚公司账户中的68万元，陆雪对该68万元享有的权益足以阻却执行行为。寿厚公司系周文明一人独资有限公司，在周文明下落不明的情形下，寿厚公司自无法表达意志，但结合本案的实际情况，周文明利用寿厚公司提供担保的行为，不应由寿厚公司承担担保责任。因此，法院中止执行，将扣划的68万元返还实质权利人陆雪，具有事实和法律依据，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当。上诉人乔家明、孙润的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人乔家明、孙润负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 冯 莹
二〇一六年四月十五日
书 记 员 苏 娟