湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸安民初字第01581号
原告湖北鄂南建设工程有限公司（下称鄂南公司）。
住所地：咸宁市温泉路**号。
法定代表人王文博，该公司董事长。
委托代理人戴征远。特别授权。
被告吴中国。
委托代理人冯志国，湖北弘愿律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人冯蓓蓓。特别授权代理。
原告鄂南公司与被告吴中国劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈新财独任审判，公开开庭进行审理。原告委托代理人戴征元，被告吴中国委托代理人冯志国、冯蓓蓓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告鄂南公司诉称，原告不服咸安区劳动争议仲裁委员会（2015）咸安劳裁字第（54）号仲裁裁决书，特依法起诉。请求法院判令：1、严格依据《工伤条列条列》第30、33、34、35条的规定判决被告吴中国应享受的工伤待遇。2、仲裁裁决书认定吴中国的月平均工资为4350元，既无事实依据，也无法律根据，请求法院重新计算；3、保留原、被告双方当事人之间的所谓劳动关系，由原告按月支付吴中国的伤残津贴、定残后的生活护理费；4、由原被告双方以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗费。
原告为支持其诉讼请求，举证如下：
证据1：营业执照、机构代码证、法定代表人证明书、法定代表人证明书身份证复印件。证明原告的基本情况。
证据2：吴中国的身份证复印件。证明被告的情况。
证据3：（2015）咸安劳裁字第（54）号。证明1，被告吴中国的真实身份只是包工头临时聘请的农民工，不是原告单位员工；2、原被告之间的劳动关系是仲裁委随意认定的；3、原告从没有给被告发放过工资，被告只在实际施工人戴征元、孙晓明挂靠原告单位施工的阳光家园工地工作5个多月，原告没有可能保管吴中国事发前12个月的所谓工资表；4、吴中国作为建筑工地农民工，工作天数不固定，木工劳务收入也不可能固定。
证据4：湖北省住房和城建建设厅鄂建文85号文件。证明吴中国的收入应按定额86元／日计算。
证据5：《工伤保险条列》、鄂劳社文（2006）103号。证明原被告的劳动关系应该保留，吴中国的伤残津贴、生活护理费等长期待遇应按月支付。
被告吴中国辩称，第一，原告认为严格依据《工伤条列保险条列》第30、33、34、35条的规定判决被告吴中国应享受的工伤待遇，答辩人认为可以依据，但不能强制性依据这些规定。我们选择解除劳动合同。第二，工资标准的认定，根据工资发放的规定，用人单位必须保留工资发放的凭证两年以上，根据劳动仲裁调解法规定，举证责任由原告方承担。第三，保留劳动关系的问题，根据劳动合同法的规定，工伤期间用人单位不能解除劳动关系，劳动者可以选择解除劳动关系。本案被告要求解除劳动关系，可以要求一次性支付工伤待遇。综上，我们要求驳回原告的诉讼请求，支持仲裁结果。
被告为支持其抗辩理由，举证如下：
证据1：身份证，证明吴中国的身份信息。
证据2：咸安区劳动争议仲裁委员会（2014）咸安劳裁字第（34）号仲裁裁决书、咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第02265号民事判决书、咸宁市中级人民法院（2014）鄂咸宁中民一终92号民事判决书，证明原告与被告之间存在劳动关系。
证据3：咸安区人社保障局认定工伤决定书，咸安人社工（2014）105号，证明被告吴中国于2013年12月7日在原告鄂南公司承建的咸安区阳光家园三期A区建筑工地十四楼从事模板安装工作不慎摔伤，经认定为工伤。
证据4：湖北省劳动能力鉴定委员会鄂劳鉴字（2015）106号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论书。证明被告吴中国工伤致残程度为三级，部分生活自理障碍，停工留薪期为十二个月。
证据5：证人王某、胡某、李某甲、吴某、李某乙（共五人）出具的证明。证明2013年咸安区阳光家园工程木工工人的工资平均为220元／日，被告吴中国伤前工资平均为220元／日。
证据6：咸安区劳动争议仲裁委员会（2015）咸安劳裁字第（54）号仲裁裁决书。证明原被告双方因解除劳动关系一次性支付工伤待遇问题，经咸安区劳动争议仲裁委员会裁决原告一次性支付被告吴中国支付工伤待遇共计862723元整的事实。
经庭审质证，被告对原告证据的质证意见是，对证据1、2无异议。对证据3的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，因原告方已经向法院提起诉讼，仲裁裁决书是未生效的法律文书，裁决书不能证明原告方证明的内容事项。对证据4的合法性、真实性没有异议，但对证明目的、关联性有异议，工地发放工资可以协商确定，应该以工资条、工资流水来确定，不能参照这个标准来定。对证据5的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，《关于湖北省农民工参加工伤医疗保险的意见》第七条规定，适用主体是农民工，没有证据证明被告是农民工。且该意见的第二条规定，适用条件是参加工伤保险并交纳费用。原告没有参加工伤保险，也没有交纳费用，该规定不适用本案。原告鄂南公司对被告证据的质证意见是，对被告证据1、2、3、4、6没有异议。对证据5中每天220元工资有异议，被告认为下雨天没有工资，而且一个月可能只做十几天的工作。
本院对证据的分析认定，对当事人没有异议的证据，本院予以采信。对原告证据3，该证据仅能证明本案经过仲裁程序。对原告证据4、5该证据的合法性、真实性予以采信，可以作为本案认定有关事实的参考依据。对被告证据5，本院认为，证人应当出庭作证，接受质询，而该证人未出庭作证，故该证据本院不予采信。
根据以上有效证据，本院可以确认以下事实：
被告吴中国于2013年6月30日在原告工地从事模板工，同年12月7日，被告吴中国在工作中因脚手架垮塌受伤致脊柱脊椎爆裂性骨折，住院治疗。共住院治疗339天，原告支付了被告住院期间的医疗费。被告住院期间原告没有安排伙食及护理人员。2014年11月3日经咸安区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月10日经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，停工留薪期为十二个月。咸宁市中级人民法院作出的（2014）鄂咸宁中民一终字第92号民事判决书已经确定原告鄂南公司与被告吴中国之间存在劳动关系，但是原告没有与被告签订劳动合同，也未为被告缴纳工伤保险。2015年5月15日，被告吴中国向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与原告解除劳动关系，一次性支付三级伤残工伤待遇。2015年6月29日，该仲裁委作出（2015）咸安劳裁字第（54）号仲裁裁决，裁决原告鄂南公司支付被告吴中国一次性伤残补助金100050元、一次性伤残津贴626400元、住院期间护理费11164元、住院期间伙食费5085元、停工留薪期工资52200元、一次性医疗补助金43472元、后期护理费53352元，以上七项扣除已支付的29000元，原告应向被告支付862723元。原告鄂南公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求依法处理。
同时查明，湖北省2013年度建筑业在岗职工人均年平均工资收入为33670元。
本院认为，原、被告在劳动关系存续期间，被告吴中国因工受伤，应依法认定为工伤，并经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级程度为三级，应按《工伤保险条例》的规定享受三级伤残的工伤保险待遇。因原告未为被告办理包括工伤保险在内的社会保险，被告的工伤保险待遇应由原告承担。按照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，被告吴中国应当享受三级伤残工伤保险待遇及标准如下：一次性伤残补助金为本人23个月工资64515元（2805元×23个月）、三级伤残津贴为本人工资的80%从停工留薪期满后次月起至达到伤残退休年龄之月止共计15年，伤残津贴合计为403920元（2805元×80%×12个月×15年）、一次性医疗补助金43472元、停工留薪期工资33670元、住院期间护理费11164元、住院期间伙食费5085元、后期护理费53352元，合计人民币615178元。原告承接该工程后，将木工工程承包给施国干施工，施国干又将木工的部分工程分包给李刚施工，被告吴中国在李刚处施工中受伤。因公司实行的是承包制经营，被告事实上没有在原告处领取过工资，故原告不可能提供被告的工资表等，对被告的月工资标准，被告也未提供充分的证据证明，故被告吴中国的月工资标准应按湖北省2013年度建筑业在岗职工人均年平均工资收入为准。原告诉称，工程承包人施国干、戴征元等人向吴中国支付了生活费29000元，应予扣减，被告未提出异议，本院予以认定。因原告鄂南公司在经营过程中，未依法为被告吴中国办理社会保险手续和缴纳包括工伤保险在内的社会保险费，应对本纠纷负主要责任，双方的劳动关系应予解除。本案经本院反复做双方当事人的调解工作，最终未能达成调解协议。为了维护正常的劳动秩序，平等保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，判决如下：
一、解除原告鄂南公司与被告吴中国之间的劳动关系。
二、原告鄂南公司于本判决书生效后十五日内一次性支付被告吴中国一次性伤残补助金64515元、伤残津贴403920元、一次性医疗补助金43472元、停工留薪期工资33670元、住院期间护理费11164元、住院期间伙食费5085元、后期护理费53352元，合计615178元，减去原告已支付的29000元，原告向被告实付586178元。
三、驳回原告鄂南公司其他诉讼请求。
案件受理费5元，由原告鄂南公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈新财
二〇一五年九月十八日
书记员 毛 爱