甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终9号
上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司，住所地：甘肃省会宁县会师大道西河坪3号。
法定代表人马忠仁，该公司总经理。
委托代理人吴玉军，白银大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃万隆建筑工程有限公司，住所地：兰州市城关区雁滩乡雁滩南路1995号。
法定代表人王焱，该公司总经理。
委托代理人唐正浩，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人甘肃桃峰房地产开发有限公司（以下简称桃峰公司）与被上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，白银市中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）白中民一初字第23号民事判决。宣判后，桃峰公司不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人桃峰公司的委托代理人吴玉军、被上诉人万隆公司的委托代理人唐正浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2012年9月22日，本案双方当事人签订建设工程施工合同，约定万隆公司承包桃峰公司发包的会宁县正大明园小区住宅2#楼施工图纸散水以内土建工程及水、暖、电安装工程，工期365天，开工日期2012年9月21日，竣工日期2013年9月21日，合同价款25653804.66元。合同签订后万隆公司进场施工，万隆公司对合同约定的主体工程进行了施工，留有场地平整、水泥砂浆抹面等工程没有施工，并于2013年11月撤场。经一审法院委托甘肃友联工程咨询有限公司对涉案工程的变更签证增加部分工程造价及未完工工程造价进行鉴定，鉴定结论为：1、会宁县正大明园住宅小区2#楼工程施工合同价款金额为：25653804.66元，大写：贰仟伍佰陆拾伍万叁仟捌佰零肆元陆角陆分。2、万隆公司未施工工程造价为：7264113.53元，大写柒佰贰拾陆万肆仟壹佰壹拾叁元伍角叁分。3、合同价规费在结算时按照核定费率标准调整，经调整后规费造价为：619902.23元，调减造价为892593.44元。4、甘肃万隆建筑工程有限公司施工变更签证增加部分造价为：294907.1元，大写：贰拾玖万肆仟玖佰零柒元壹角。5、会宁县正大明园住宅小区2#楼工程最终结算价款金额为：17792004.79元，大写：壹仟柒佰柒拾玖万贰仟零肆元柒角玖分。鉴定机构答复意见中鉴定机构认为，给排水、消防部分对截止阀进行了扣除，但未在变更中对球阀造价予以增加的问题，扣除截止阀的费用为9530.88元，但未增加6608.85元，若需要调增，调增造价6608.85元。截止法庭调查结束，桃峰公司向万隆公司支付工程款共计15274309.02元。本工程至今没有竣工验收，万隆公司亦未按照合同约定向桃峰公司交付合同约定的竣工图纸一套，竣工资料两套。双方因支付工程款及办理竣工验收等事宜产生纠纷，诉至法院。万隆公司请求：1、判决被告向原告支付工程款9022302.9元；2、判决被告向原告支付工程款利息暂计489429元（自2013年8月6日至起诉之日），直至被告付清工程款之日；3、判决由被告承担本案的诉讼费用。桃峰公司反诉请求：1、判令反诉被告万隆公司立即向桃峰公司提交竣工验收报告、竣工图纸一套、竣工资料两套；2、判令万隆公司向桃峰公司支付违约金7696141元；3、本案全部诉讼费用由万隆公司承担。
一审法院认为，第一，关于万隆公司实际施工的工程造价如何确定及相应利息如何确定的问题。万隆公司主张其增加工程共计1456050.43元，扣减工程共计2813243.21元，以固定价为基础进行增加、扣减后，桃峰公司应向其支付工程款共计9022302.9元及利息489429元。一审法院依双方当事人申请委托甘肃友联工程咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定结论认为会宁县正大明园住宅小区2#楼工程最终结算价款金额为17792004.79元，大写：壹仟柒佰柒拾玖万贰仟零肆元柒角玖分，加上调增的球阀造价6608.85元，共计17798613.64元，扣除已付工程款15274309.02元，桃峰公司尚欠万隆公司工程款2524304.62元。由于双方当事人约定质量保修金为施工合同价款的5%，现原告并未按照合同约定全部完成工程，故保修金应按照原告施工的17798613.64元的5%计算保修金为889930.68元，桃峰公司应当待质量保修期满后14日内将保修金交付万隆公司，由于涉案工程现未办理竣工验收手续，仍在质保期内，故该部分款项现不予支付。因此，桃峰公司应向万隆公司支付工程款1634373.94元。由于万隆公司存在未完成工程量，且未按照双方合同的约定向桃峰公司提交竣工验收的相关资料办理竣工验收手续，在一审法院委托鉴定前，双方对万隆公司已完工工程造价存在争议，桃峰公司欠付部分工程款，万隆公司对此亦有过错，故对万隆公司要求桃峰公司支付逾期付款利息的请求不予支持。第二，关于万隆公司是否存在未按合同约定的日期完工，应否承担违约金的问题。其一，本案中双方当事人均认可万隆公司撤场前，工程没有全部完工，且工程没有办理竣工验收手续。万隆公司主张其按照桃峰公司的委托将涉案房屋部分交付给实际购房人小业主，另一部分交付给桃峰公司。但其向业主交付的分户验收表仅有业主签名，无法证明其业主身份，且桃峰公司对此不予认可，故不能依据该证据记载的时间认定交付工程的时间。由于本案双方当事人对万隆公司2013年11月离场的事实无异议，且桃峰公司认可2013年年底就有住户强行入住，由于涉案工程的发包人桃峰公司认可2013年年底在万隆公司离场后有住户入住，住户入住的行为应当认定为桃峰公司对涉案房屋的使用。结合本地商品房装修后才入住的实际情况，应当认定2013年9月21日前就有住户实际使用并进行装修。其二，本案双方当事人虽在合同中约定如承包方不能按合同约定的日期完工，按每天壹万元扣除违约金，万隆公司虽未按照合同约定的日期办理竣工验收手续，但根据本案查明的事实双方约定的工程竣工日期前已有住户入住，且桃峰公司并未提交证据证明由于万隆公司未及时办理竣工验收手续给其造成实际损失及该损失的具体数额。其三，由于万隆公司离场后双方对未完工工程量及增加工程量的价款产生争议，桃峰公司未及时支付工程款，对万隆公司办理竣工验收手续存在一定的影响，桃峰公司对涉案工程至今未办理竣工验收手续亦应承担一部分责任。综合以上三点，涉案工程在双方约定的竣工验收日期前已有住户实际使用，桃峰公司并未提交证据证明涉案工程因未办理竣工验收手续给其造成的实际损失，且其本身对未办理竣工验收手续存在一定过错，故对其请求万隆公司支付违约金的诉讼请求不予支持。第三，关于桃峰公司要求万隆公司提交竣工材料的问题，双方合同32.1承包人提供竣工图的约定：在发包人收到竣工验收报告后的10天内，提供竣工图纸一套，竣工资料两套。现双方当事人均认可涉案工程没有进行竣工验收，且已超出双方约定的竣工验收日期约两年，工程已实际交付给发包方使用，双方应当按照合同约定及时进行竣工验收，现桃峰公司要求万隆公司向其提供竣工验收报告等竣工资料理由正当，万隆公司应向桃峰公司交付上述资料。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告（反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）甘肃万隆建筑工程有限公司支付工程款1634373.94元；工程质保期满后十四日内支付保修金889930.68元；二、原告（反诉被告）甘肃万隆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司交付竣工验收报告一份、竣工图纸一套、竣工资料两套；三、驳回原告（反诉被告）甘肃万隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费78382元，原告（反诉被告）甘肃万隆建筑工程有限公司负担54867.40元，被告（反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司负担23514.6元；反诉费32836元（已减半），由被告（反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司负担；鉴定费20万元，由原告（反诉被告）甘肃万隆建筑工程有限公司负担10万元，被告（反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司负担10万元。
桃峰公司不服上述民事判决，提出上诉，请求：撤销白银市中级人民法院（2015）白中民一初字第23号民事判决书，判令万隆公司向其支付违约金7696141元；本案的诉讼费由万隆公司承担。事实和理由：被上诉人在履行合同过程中存在严重违约行为，一审认定事实不清。一、被上诉人在大量工程未完工情形下于2013年11月底擅自单方撤离施工工地，且拒不向上诉人提供任何工程施工和竣工验收相关资料，造成工程至今无法完成竣工验收，无法向第三方业主办理产权证，被上诉人存在工期违约和竣工验收违约，应当依法承担违约赔偿责任。二、被上诉人未经上诉人同意恶意将未完工房产直接交付给第三方业主的行为，属于恶意交付，应当承担法律责任。其出具的单方质量验收单存在造假，其行为不构成法律意义上的工程合法交付。
万隆公司答辩认为：一、2013年9月21日即合同约定的竣工日期前的8月，万隆公司就已经按上诉人的指令将涉案工程交付上诉人指定的业主。被上诉人作为施工企业，如果没有上诉人的指令或要求，根本不可能了解各业主的信息，更不可能交付房屋业主，按照法律规定该时间应当认定为工程交付日期。该日期为竣工日期，早于合同约定的竣工日期，被上诉人不存在工期违约。二、被上诉人不存在竣工验收违约的行为。2000年新的《建设工程质量管理条例》实施后，建设部门对工程竣工验收采取备案制度，由建设单位自行组织验收，组织工程验收的义务在上诉人，竣工验收的手续没有办理的责任完全在上诉人一方。被上诉人一审提交的《房屋建筑工程竣工验收备案表》表明，涉案工程的勘察、设计、监理单位均在竣工验收意见处盖章或签字确认，而上述单位均与上诉人有合同关系，与被上诉人无任何法律关系，如果不是上诉人组织验收，被上诉人根本不可能将上述单位组织起来，只是因为上诉人和被上诉人在工程款支付上产生争议，上诉人才没有在竣工验收备案表上盖章确认。上诉人称被上诉人将未竣工的房屋交付业主是完全没有道理的，因为业主是谁作为建筑方完全不清楚。
一审桃峰公司按合同固定价款的30%计算，主张的违约金数额为7696141元，二审庭审中桃峰公司变更为按实际工程价款17792004.79元的30%主张违约金，为5337601元。
二审审理查明的事实和一审判决认定的一致。
二审确定的焦点问题是：被上诉人万隆公司是否有违约行为，是否应向上诉人桃峰公司支付违约金5337601元。经查，双方2012年9月21日所签合同35.2（3）关于承包人违约的责任约定：如承包方不能按合同约定的日期完工，按每天1万元扣除违约金。首先，案涉合同约定的开工日期为2012年9月21日，竣工日期为2013年9月21日。二审庭审中万隆公司主张其从8月初开始按桃峰公司的指令陆续将建设的96套房屋中的52套交付给桃峰公司指定的业主，并提交了52份分户验收表和5页钥匙领取表以证实向业主交付的事实。万隆公司提交的证据虽然不能直接证明业主的身份，但涉案工程的最终用户即业主系与建设方桃峰公司发生商品房买卖关系，由建设方向施工方提交业主信息资料符合日常经验法则；第二，向业主交付房屋这一行为的直接受益人是商品房买卖合同的双方，即业主和建设方桃峰公司。第三，距离2013年8月万隆公司向52户业主交付房屋至今已近三年，桃峰公司并未提出其所出售的正大明园住宅小区2#楼房屋业主未得到房屋的异议，综合上述三点，可以认定万隆公司在合同约定的竣工日期之前按桃峰公司的指令陆续向部分业主交付房屋的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。桃峰公司未经竣工验收即实际使用了涉案工程，故其占有使用房屋之日即为工程竣工之日，本案不存在万隆公司工期违约的事实。因此桃峰公司以万隆公司存在工期违约和竣工验收违约并要求其承担违约赔偿责任的主张无事实及法律依据，本院二审不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65673元，由上诉人甘肃桃峰房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 陆 路
代理审判员 李 静
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 华尔丹