北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）高行终字第972号
上诉人（原审原告）袁庆堂，男。
委托代理人邹冬。
委托代理人廖德辉。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙萍。
原审第三人江苏白雪电器股份有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇白雪新路8号。
法定代表人朱勤保，董事长。
委托代理人孔靖岳，江苏海容律师事务所律师。
上诉人袁庆堂因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第979号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年7月4日，上诉人袁庆堂的委托代理人邹冬，原审第三人的委托代理人江苏白雪电器股份有限公司（简称白雪公司）的委托代理人孔靖岳到本院接受了询问。在本院审理本案过程中，因国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年3月19日作出撤销第1139612号图形商标（简称引证商标一）的决定，故本院于2012年7月30日裁定本案中止审理。2013年10月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对前述决定作出复审决定，对引证商标一予以维持。此后，商标评审委员会作出的复审决定被提起行政诉讼，现该案一审行政诉讼已经审结。本院于2015年11月9日决定恢复对本案的审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第1139612号图形商标（即引证商标一，见附图）由白雪公司于1996年12月16日向商标局提出申请，并于1997年12月29日被核准注册，核定使用商品为第11类的空调器、冷冻箱。该商标专用期限经续展至2017年12月27日。
附图：引证商标一
第1511452号图形商标（简称引证商标二）因连续三年停止使用，于2011年3月16日被商标局以2011撤201001500号《关于撤销第1511452号图形商标的决定》（简称第1500号决定）予以撤销。
第6832661号图形商标（简称争议商标，见附图）由袁庆堂于2008年7月10日向商标局提出申请，并于2010年7月14日被核准注册，核定使用商品为第11类水龙头、电热壶、家用干衣机（电烘干）、电吹风、太阳能热水器、电压力锅（高压锅）、点煤气用摩擦点火器、电热水器、煤气热水器、冰箱。
附图：争议商标
2010年10月25日，白雪公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由为：争议商标与引证商标一、二构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。引证商标享有在先权利，袁庆堂恶意模仿白雪公司在先使用并有广泛影响的商标，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，易产生不良影响。袁庆堂具有恶意，其先后在类似商品上申请注册了多个与争议商标相近的商标，商评字（2010）第05166号争议裁定书已裁定其第4257794号商标予以撤销。争议商标与引证商标共存于市场易导致消费者的混淆、误认。综上，白雪公司请求商标评审委员会撤销争议商标。
白雪公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、白雪公司及其商标所获得的荣誉证书复印件；2、第647553号商标被认定为驰名商标的证据材料；3、白雪公司合并重组的证据材料；4、引证商标转让、续展证明；5、白雪公司广告宣传情况；6、白雪公司产品与袁庆堂产品对比照片；7、袁庆堂申请的其他商标的档案复印件；8、袁庆堂是中山市阪神电器有限公司负责人的证明；9、引证商标原注册人成立证明；10、商评字（2010）第05166号争议裁定书复印件；11、袁庆堂使用争议商标的公证文件。
袁庆堂辩称：争议商标系其独创，并未侵犯白雪公司的任何在先权利。争议商标与引证商标未构成近似商标，且争议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品部分不属于类似商品，因此争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。争议商标的注册与使用不会导致市场混淆。引证商标已经连续三年停止使用，其中引证商标二已被撤销。引证商标不应成为争议商标注册的障碍。综上，袁庆堂请求维持争议商标。
袁庆堂向商标评审委员会提交了第1500号决定。
2011年11月23日，商标评审委员会作出商评字（2011）第29958号关于第6832661号图形商标争议裁定（简称第29958号裁定），认定：引证商标二的在先权利已不存在，不能成为争议商标的在先权利障碍。争议商标与引证商标一均为卡通松鼠图形，且二者在表现手法、构成要素、整体外观等方面基本相同，构成近似商标。争议商标指定使用的冰箱、家用干衣机（电烘干）、电水壶等商品均为家用厨卫电器及小家电商品，与引证商标一指定使用的冷冻箱、空调器商品在功能用途上密切相关，在销售对象、销售场所等方面基本相同，属于类似商品。因此，争议商标在除水龙头外的其余商品上与引证商标一构成使用于同一种或者类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的水龙头与引证商标一指定使用的冷冻箱、空调器商品在功能用途等方面有所区别，不属于类似商品。因此，争议商标在水龙头商品上与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条，2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定争议商标在水龙头商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
在原审诉讼过程中，袁庆堂补充提交了如下证据：1、中山市阪神电器有限公司营业执照；2、商标局网站下载的涉案商标档案；3、中山市阪神电器有限公司推广争议商标的部分荣誉证书、专利证书、商标证书；4、产品检验报告；5、在第11类商品上已经共存的近似商标档案。
在原审庭审过程中，袁庆堂表示对争议商标与引证商标一构成近似商标不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标一的标志本身构成近似，同时争议商标核定使用的电热壶等商品与引证商标一核定使用的空调器等商品在销售对象、销售场所等方面均具有一定的关联，在争议商标与引证商标一高度近似的情况下，两商标分别注册在上述商品上，极易导致相关消费者误认为上述商品出自同一生产主体，从而对商品来源发生混淆、误认。因此，争议商标在除水龙头以外的其余商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会据此裁定争议商标在水龙头商品上予以维持，在其余商品上予以撤销的结论正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第29958号裁定。
袁庆堂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法予以改判。其主要上诉理由为：第一，原审判决关于争议商标和引证商标一构成近似的认定缺乏依据，并且对类似商品的认定亦存在错误，其将分属不同群组的商品认定为类似，显然不当；第二，原审法院适用法律错误，本案不应适用《商标法》第二十八条的规定；第三，袁庆堂已经对引证商标一提出了连续三年不使用的撤销申请，并且商标局已于2012年3月19日作出了裁定，故该新证据将影响本案的认定结论，应当予以查明。
商标评审委员会、白雪公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，且有第29958号裁定、争议商标档案、引证商标一档案、第1500号决定、争议申请书、答辩书、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理本案过程中，袁庆堂及白雪公司均认可引证商标二已经被确认无效，不构成争议商标的在先权利障碍。同时，袁庆堂提交了商标局于2012年3月19日作出的撤201005380号《关于第1139612号“图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称第5380号决定），认定涉案引证商标一因连续三年停止使用予以撤销。白雪公司称其已针对上述决定向商标评审委员会提出了复审申请。
本院另查明，2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第84064号《关于第1139612号图形商标撤销复审决定书》（简称第84064号决定），决定第1139612号图形商标予以维持。针对第84064号决定，行政相对人提出了行政诉讼。2015年9月18日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第3679号行政判决书（简称第3679号行政判决），认定了第84064号决定具有事实及法律依据，应予维持。
上述事实有第5380号决定、第84064号决定、第3679号行政判决及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉决定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年修正的《商标法》。
《商标法》第四十一条第三款规定，除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。根据前述法律规定，若当事人基于已经注册的商标所提出的争议理由系针对被诉商标与其在先已经注册商标构成相同或近似的，应属法律及法规所规定应予审理的事由范围。同时，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。虽然《商标法》第二十八条系针对申请注册的商标与他人商标构成近似情形进行的规定，但其关于商标构成近似的认定与前述法律、法规并无实质性差异，原审判决虽然援引的法律条文存在瑕疵，但并未实质上损害当事人合法权益，故袁庆堂仅以原审判决适用法律错误为由，请求撤销原审判决缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，争议商标与引证商标一均为卡通松鼠图形，两商标在设计风格、构成要素、整体外观及视觉效果等方面均高度近似。争议商标核定使用的家用干衣机（电烘干）、电吹风、冰箱等商品与引证商标一核定使用的空调器、冷冻箱在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联，构成类似商品。因此，在争议商标与引证商标一高度近似，且所使用商品存在较大关联的情况下，相关公众施以一般注意力，容易对二者所标示商品的来源产生混淆、误认，故原审判决及第29958号裁定关于争议商标在除水龙头以外的其余商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上近似商标的认定并无不当，本院予以确认。袁庆堂此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另，在本院审理本案过程中，根据在案证据尚不足以确认引证商标一现已为无效商标，故其仍然构成对争议商标的在先权利障碍，由此第29958号裁定及原审判决援引该商标并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，虽然在法律适用上存在瑕疵，但并未影响其认定结论。袁庆堂的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由袁庆堂负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由袁庆堂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 陶 钧
代理审判员 石必胜
二〇一五年十一月十日
书 记 员 耿巍巍