常州市金坛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0482刑初563号
公诉机关常州市金坛区人民检察院。
被告人汤某，女，1974年7月5日生，汉族，常州市金坛区人，高中文化，个体经营美容工作室，住江苏省常州市金坛区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年4月27日被取保候审。
辩护人雷粉红，江苏常金律师事务所律师。
被告人刘某，女，1984年8月12日生，汉族，安徽省利辛县人，大专文化，个体经营美容工作室，住江苏省常州市金坛区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年4月27日被取保候审。
辩护人陈玉新，江苏六友律师事务所律师。
常州市金坛区人民检察院以坛检诉刑诉[2017]554号起诉书指控被告人汤某、刘某犯销售假药罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。常州市金坛区人民检察院指派检察员武艳、代理检察员张纯阳出庭支持公诉，被告人汤某、刘某及被告人汤某的辩护人雷粉红、被告人刘某的辩护人陈玉新到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2016年8月至9月间，被告人汤某伙同刘某在其经营的美容工作室内，明知是假药的情况下，先后四次对外销售没有国药准字批号的“NeuramisDeepLidocaine”。2016年11月30日，常州市金坛区市场监督管理局从被告人汤某、刘某经营的美容工作室内查获并扣押相关涉案假药。经常州市食品药品监督管理局认定，上述药品为未经批准进口的药品，按假药处理。
为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应证据。据此认为，被告人汤某、刘某的行为构成了销售假药罪，是共同犯罪。被告人汤某、刘某自动投案，自愿认罪并缴纳罚金，均可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，建议对二被告人在拘役三个月至五个月间量刑，并处罚金。
被告人汤某、刘某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人汤某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名不持异议，并认为被告人汤某系初犯，犯罪后主动投案，是自首，认罪态度好，主动缴纳罚金，销售的假药属法律推定，社会危害性小，被告人汤某销售假药时间短，因此建议对其免予刑事处罚或单处罚金。
被告人刘某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名不持异议，并认为被告人刘某属情节轻微，主观恶性不大，构成自首，因此建议对其适用缓刑或单处罚金。
经审理查明，2016年8月至9月间，被告人汤某伙同刘某在其经营的美容工作室内，明知是假药的情况下，先后四次对外销售没有国药准字批号的“Neuramis”（翻译名：纽拉美斯玻尿酸）。2016年11月30日，常州市金坛区市场监督管理局从被告人汤某、刘某经营的美容工作室内查获并扣押“Bellast”(翻译名:贝某尿酸)、“YVOIRE”（翻译名：伊婉玻尿酸）各2盒、“Neuramis”（翻译名：纽拉美斯玻尿酸）3盒、注射用A型肉毒毒素2瓶等物。经常州市食品药品监督检验中心检验，“Neuramis”（翻译名：纽拉美斯玻尿酸）与盐酸利多卡因对照品主峰保留时间一致，呈正反应。经常州市食品药品监督管理局认定，上述“Neuramis”（翻译名：纽拉美斯玻尿酸）、“YVOIRE”（翻译名：伊婉玻尿酸）、注射用A型肉毒毒素均为未经批准进口的药品，按假药处理。
被告人汤某、刘某在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，主动交代自己的犯罪事实。
在本案审理期间，被告人汤某、刘某各退出违法所得人民币3000元。
上述事实，被告人汤某、刘某在开庭审理过程中均无异议，并有证人高某、谢某、周某等人的证言笔录，辨认笔录，租房协议，微信聊天记录，美容医学咨询师证书、美容师证书复印件，常州市食品药品监督管理局出具的批复，常州市金坛区市场监督管理部门制作的现场检查笔录，查封、扣押物品移交通知书、查封决定书及清单，接受证据清单、扣押及发还物品清单，常州市公安局金坛分局滨湖派出所民警出具的查获经过等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人汤某、刘某违反国家药品管理法规，明知是假药予以销售，二被告人的行为均已构成销售假药罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人汤某、刘某犯销售假药罪，罪名成立，应予采纳。涉案假药系注射剂药品，对二被告人均应酌情从重处罚。被告人汤某、刘某主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法均可从轻处罚。庭审中，被告人汤某、刘某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。在本案审理期间，被告人汤某、刘某1退出违法所得并能预缴罚金，对二人亦可酌情从轻处罚。根据被告人汤某、刘某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对二人均可宣告缓刑。被告人汤某的辩护人提出的“被告人汤某系初犯，犯罪后主动投案，是自首，认罪态度好，主动缴纳罚金，建议对其从轻处罚”及被告人刘某的辩护人提出的“被告人刘某2成自首，主观恶性不大，建议对其适用缓刑”的辩护意见成立，本院均予以采纳。但根据二被告人的具体犯罪情节，不宜对二人免予刑事处罚或单处罚金，本院对二被告人的辩护人提出的相应量刑建议不予采纳。为维护国家药品管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十一条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人汤某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已预缴）。
二、被告人刘某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已预缴）。
三、禁止被告人汤某、刘某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
四、被告人汤某、刘某退出的违法所得合计人民币6000元予以没收，上缴国库；公安机关扣押的“Bellast”、“YVOIRE”各2盒、“Neuramis”3盒、注射用A型肉毒毒素2瓶予以没收。
（上列二被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张照鹏
人民陪审员 张福明
人民陪审员 包建平
二〇一八年一月十一日
书 记 员 邹菲菲
附本案判决适用的法律条文:
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:
(一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;
(二)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;
(三)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;
(四)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;
(五)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、销售用于应对突发事件的假药的;
(六)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;
(七)其他应当酌情从重处罚的情形。
第十一条：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。