河南省虞城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虞民初字第1920号
原告商丘融跃投资担保有限公司。
法定代表人顾邦云，总经理。
委托代理人孟涛，男，1981年出生。
被告虞城县三友新型墙体材料厂。
负责人王爱莲，虞城县三友新型墙体材料厂投资人。
被告虞城县翁庄新型墙体材料厂。
负责人杨播，虞城县翁庄新型墙体材料厂投资人。
被告刘中华，男，1975年出生。
委托代理人陈赞友，河南宇言律师事务所律师。
被告王子银，男，1962年出生。
被告王爱莲，女，1961年出生。
被告张强，男，1963年出生。
原告商丘融跃投资担保有限公司（以下简称融跃公司）诉被告虞城县三友新型墙体材料厂（以下三友墙体厂）、虞城县翁庄新型墙体材料厂（以下翁庄墙体厂）、刘中华、王子银、王爱莲、张强追偿权纠纷一案，本院于2014年10月21日立案受理后，向上述六被告送达应诉通知书、举证通知书、诉讼风险告知书等法律文书，指定举证期限30天。2015年1月19日在本院第六审判庭对本案公开开庭进行审理，原告融跃公司委托代理人孟涛、被告刘中华委托代理人陈赞友、被告王子银、张强到庭参加诉讼，被告三友墙体厂、翁庄墙体厂、王爱莲经合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告融跃公司诉称，2013年7月8日，被告三友墙体厂与商丘银行股份有限公司（以下简称商丘银行）签订编号为0155012013130334067000的人民币借款合同，约定被告三友墙体厂向商丘银行借款300万元作为流动资金，借款期限12个月。该款由原告提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用，被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强为原告提供反担保。
被告三友墙体厂与商丘银行的借款合同到期后，由于被告三友墙体厂没有按照约定偿还贷款，商丘银行于2014年7月29日向原告发出代位清偿通知书，原告在接到代位清偿通知书的当天代位清偿了被告三友墙体厂借款本息109.37737万元。根据原告与被告三友墙体厂签订的担保合同以及与被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强签订的反担保合同，被告三友墙体厂应偿还原告代位清偿的借款本息109.37737万元，并按约定支付违约金，被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强对上述贷款本息及违约金承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求：1、被告三友墙体厂偿还原告代位清偿的借款本息109.37737万元，并按约定支付违约金；2、被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强对上述借款本息及违约金承担连带清偿责任；3、被告承担本案的诉讼费用。
被告刘中华辩称：1、原告担保合同约定的部分条款是无效的，比如罚息、复息，损害赔偿金、违约金。2、原告在2013年7月8日和7月15日收取三友墙体厂103万元，事由是100万元保证金和3万元担保费，应从本金中直接冲抵，扣除该费用后的相应利息应当减掉。3、刘中华出具的反担保函违反法律规定，是无效的，该反担保函约定有仲裁条款，反担保的效力问题不是本案诉请，刘中华不应该承担担保责任。4、王子银在本案中有物的反担保。
被告王子银承认借款和担保的事实，同意以厂抵债。
被告张强辩称，被告三友墙体厂作为借款人有能力偿还商丘银行借款，原告不应将张强列为被告，本案的借款应由三友墙体厂和王子银偿还，不应由被告张强偿还。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、担保合同有关罚息、复息、损害赔偿金的约定是否有效？2、原告收取的100万元保证金和3万元的担保金是否应从借款本金中扣除？3、刘中华出具的反担保函是否有效？4、被告张强是否应承担保证责任？
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、融跃公司企业法人营业执照副本、组织机构代码证、融资性担保机构经营许可证、税务登记证复印件各一份，证明原告具有诉讼主体资格。
2、编号为0155012013130334067000的人民币借款合同一份，证明2013年7月8日被告三友墙体厂与商丘银行签订借款合同，被告三友墙体厂向商丘银行借款300万元。
3、原告与商丘银行签订的保证合同一份，证明原告为被告三友墙体厂向商丘银行借款提供保证担保。
4、原告与被告三友墙体厂签订的担保合同一份，证明对象同第3份证据。
5、被告翁庄墙体厂为原告出具的法人信用反担保保证函及法人信用反担保保证人声明各一份，被告刘中华、王子银、王爱莲、张强为原告出具的个人信用反担保保证函及个人信用反担保保证人声明各一份，证明被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强为原告提供了反担保。
6、商丘银行向原告发出的代位清偿通知书一份，证明商丘银行2014年7月29日要求原告履行保证责任，代位清偿被告三友墙体厂借款本息109.37737万元。
7、电汇凭证一份，证明原告代位清偿被告三友墙体厂借款本息109.37737万元。
被告刘中华对原告提交的证据1无异议；对证据2本身无异议；对证据3本身无异议，但该合同的相关条款是否有效请法院予以审查；对证据4有异议，认为部分条款无效，违反法律规定；对证据5有异议，反担保函是无效的，复印证据时没有该合同中第9条，这份保证函只有一份，被告刘中华没有，其余条款是无效条款，关于保证函的效力庭后单独提起仲裁；对证据6、7无异议。
被告王子银、张强对原告提交的证据没有异议。
被告刘中华为证明其主张，向本院提交收据两份，证明原告从被告三友墙体厂的贷款中扣除103万元，其中100万元（转账）是保证金、3万元是担保费。
原告对被告刘中华提交的两份收据没有异议。
本院对原告提交的被告刘中华、王子银、张强没有异议的第1、2、3、6、7份证据，以及被告刘中华提交的原告没有异议的两份收据予以采信。对被告刘中华有异议的第4、5份证据，被告刘中华仅抗辩合同无效和部分条款无效，没有举证证明无效的事实，本院通过审查亦没有其他无效的法定事由，予以采信。
根据上述有效证据，结合当事人的陈述、举证，本院对本案事实确认如下：2013年7月8日，被告三友墙体厂与商丘银行签订编号为0155012013130334067000的人民币借款合同，约定被告三友墙体厂向商丘银行借款300万元作为流动资金，借款期限12个月。上述借款由原告提供保证担保。借款合同与保证合同签订后，商丘银行履行合同义务，向被告三友墙体厂支付借款300万元。
在原告为被告三友墙体厂提供保证担保之前，即2013年6月5日双方签订担保合同，约定原告为被告三友墙体厂向商丘银行借款提供保证担保，被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强应向原告提供不可撤销的连带责任反担保。同日，被告翁庄墙体厂向原告出具法人信用反担保保证函和法人信用反担保保证人声明，被告刘中华、王子银、王爱莲、张强分别向原告出具个人信用反担保保证函和个人信用反担保保证人声明，同意为原告提供反担保，反担保金额包括原告为被告三友墙体厂提供担保的主债权本金、利息、罚息、违约金、实现债权的相关费用及原告履行保证责任而实际发生的费用及损失，反担保的方式为无限连带保证责任。
被告三友墙体厂与商丘银行的借款合同到期后，由于被告三友墙体厂没有按照约定偿还贷款，商丘银行于2014年7月29日向原告发出代位清偿通知书，原告在接到代位清偿通知书的当天代位清偿了被告三友墙体厂借款本息109.37737元。原告承担保证责任后，向被告三友墙体厂追偿，要求被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲承担保证责任未果，诉讼至本院。
另查明，2013年7月8日原告收取被告三友墙体厂保证金100万元，2013年7月15日收取担保费3万元。
本院认为，1、关于本案所涉合同的效力。2013年7月8日被告三友墙体厂与商丘银行签订的人民币借款合同、原告与商丘银行签订的保证合同，以及2013年6月5日原告与被告三友墙体厂签订的担保合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。被告翁庄墙体厂向原告出具的法人信用反担保保证函和法人信用反担保保证人声明，被告刘中华、王子银、王爱莲、张强分别向原告出具的个人信用反担保保证函和个人信用反担保保证人声明，是以原告与被告三友墙体厂签订的担保合同为基础，以书面形式向原告出具的担保书，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十二条的规定，同样成立保证合同，且合法有效。被告刘中华称担保合同有关罚息、复息、损害赔偿金的约定无效。《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，被告刘中华向原告出具的反担保保证函中承诺的保证范围是主债权本金、利息、罚息、违约金、实现债权的相关费用及原告履行保证责任而实际发生的费用及损失，不包括复息，其他保证范围亦不违反法律规定，被告刘中华的抗辩理由不能成立。
2、关于本案的管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十九条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷的，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定管辖。本案系追偿权纠纷，是因为原告承担保证责任后，向被保证人三友墙体厂追偿，同时要求反担保人连带承担保证责任引起的纠纷，本案所涉四份合同中被告三友墙体厂与商丘银行之间的借款合同、原告与商丘银行之间的保证合同，当事人没有发生纠纷提起诉讼，不存在法院管辖的问题，发生纠纷的是原告与被告三友墙体厂之间的担保合同，被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲与原告之间的反担保合同，两个合同关系中，原告与被告三友墙体厂之间的担保合同是主合同，被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲与原告之间的反担保合同是从合同，本院应依据原告与被告三友墙体厂之间的担保合同确定管辖权。原告与被告三友墙体厂在担保合同第六条约定由合同签订地商丘市有管辖权的人民法院提起诉讼，但商丘市行政范围内有中级人民法院和基层人民法院，按照最高人民法院关于执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二十四条的规定，本案应依照民事诉讼法第二十三条的规定确定管辖。被告三友墙体厂住所地在虞城县古王集乡，本院对本案有管辖权。当事人虽然在反担保合同中约定了仲裁条款，但如上所述，本院涉及的反担保合同是从合同，本案不应依据从合同中的仲裁条款确定管辖。
3、关于100万元保证金和3万元担保费。原告收取被告三友墙体厂保证金没有合同依据，且违反《中国人民银行贷款通则》和《中国人民银行关于严肃金融纪律，严禁非法提高利率的公告》的规定，应予以退还或从五被告还款中扣除，如果因此给被告造成其他损失，被告可另行主张权利。但该保证金并非商丘银行从被告三友墙体厂贷款中直接抵扣，故不应从借款中直接扣除。
关于原告向被告三友墙体厂收取担保费的问题，《国务院办公厅转发发改委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》规定，为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30%-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。银监会等七部委关于《融资性担保公司管理暂行办法》规定，融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。依据上述规定，原告向被告三友墙体厂收取3万元担保费并不违反法律规定，本院予以支持。
4、关于被告的责任承担。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告三友墙体厂借款后，没有按照约定期限偿还，原告作为保证人代位清偿其借款本息后，要求被告三友墙体厂偿还代位清偿的借款本息109.37737万元合法有据，本院予以支持。
关于原告诉请的违约金。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原告与被告三友墙体厂签订的担保合同第九条约定，被告不能提前结算贷款本息造成原告垫付，应支付垫付金额1%的赔偿金。原告代位清偿被告三友墙体厂借款本息109.37737万元，应支付原告赔偿金1.09万元。
关于保证人的责任承担。《担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。被告翁庄墙体厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强作为反担保人并未约定相应的保证份额，故应对上述款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十二条、第一百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告虞城县三友新型墙体材料厂于判决生效后5日内偿还原告商丘融跃投资担保有限公司代位清偿的借款本息109.37737万元，并支付原告赔偿金1.09万元。
二、被告虞城县翁庄新型墙体材料厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强对上述款项承担连带清偿责任。
三、被告虞城县翁庄新型墙体材料厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强承担保证责任后，有权向被告虞城县三友新型墙体材料厂追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14644元，财产保全费5000元，合计19644元，由虞城县三友新型墙体材料厂、虞城县翁庄新型墙体材料厂、刘中华、王子银、王爱莲、张强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
上诉人应从递交上诉状之日起7日内向河南省商丘市中级人民法院交纳上诉费14644元。户名：商丘市财政局；账号：1716020419200113331；开户行：中国工商银行商丘分行营业部；汇款用途：上诉费，并将交费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判长 田仲秋
审判员 梁培勤
陪审员 何文学
二〇一五年一月三十日
书记员 赵晓慧