新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第233号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中海天原投资发展有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区。
法定代表人：杨凡，公司董事长。
委托代理人：蒋文武，男，1985年10月9日出生，汉族，中海天原投资发展有限公司员工，住新疆维吾尔自治区疏勒县。
委托代理人：万二华，男，1982年4月26日出生，汉族，中海天原投资发展有限公司员工，住河南省商丘市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市。
法定代表人：张安群，公司总经理。
委托代理人：田凯，新疆天擎律师事务所律师。
上诉人中海天原投资发展有限公司（以下简称中海天原公司）因与被上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇建设公司）缔约过失责任纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2014）喀民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中海天原公司的委托代理人蒋文武、万二华，被上诉人天宇建设公司的委托代理人田凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年9月3日，天宇建设公司与中海天原公司签订了《合作协议书》，约定由中海天原公司拟建的喀什特区金融港·京新银座广场项目工程，承包给天宇建设公司承建。协议书第九条约定，协议签订三日内，天宇建设公司向中海天原公司交纳保证金100万元，待天宇建设公司进场，双方签订正式施工合同后，中海天原公司全额退还天宇建设公司保证金，协议书还对承包方式、承包范围、工期及进度计划、工程价款及支付、结算方式、违约责任等进行了约定。协议书签订后，2013年9月5日，天宇建设公司依照约定将100万元保证金通过中国建设银行网上银行汇入中海天原公司账户，向中海天原公司缴纳了保证金100万元。2013年10月，天宇建设公司进场进行了工程前期临时设施的建设，并投入了资金。2014年1月28日，中海天原公司组织工程招标，但双方未签订建设工程施工合同。
2014年4月28日，中海天原公司给天宇建设公司出具了一份《委托证明》，内容为：“就贵公司于2014年4月24日回函至我公司，提出由我公司指派专人处理撤场一事，我公司现正式委托樊德林同志（身份证号码650300195707245715）代表我公司，前往贵公司对接喀什金融港·京新银座广场项目的有关事宜”。
2014年4月28日，中海天原公司的委托人樊德林、天宇建设公司的总经理助理杨付刚、经营管理部刘俊，做为双方代表，共同在《喀什特区金融港·京新银座广场项目有关退场和补偿的协商洽谈》签字，内容为：“1、中海天原公司将天宇建设公司2013年9月5日提交的100万元保证金退还天宇建设公司，并承担8个月的同期银行贷款利息4.69万元，归还日期为2014年5月5日前。如超期退还，中海天原公司按每日2％滞纳金赔偿天宇建设公司损失。2、投入本工程的前期费用和临时设施共计2931898元（附结算书），退还天宇建设公司后天宇建设公司全面与中海天原公司交接临时设施，退款日期为2014年6月30日前。如超期退还，该费用中海天原公司按银行同期贷款利率赔偿天宇建设公司损失。3、双方就洽谈的其他事项的约定：退款时间和退场期限的约定，我公司在未收到所有赔偿之前，依然保留中标人身份和法律权力。保留依照合同法及招标投标法维护自身利益的权利。”樊德林在该份协议上签署：“以上内容符合段总4月26日在喀什办公室的指示内容，双方均同意以上方案。樊德林”。杨付刚、刘俊也在该份协议上予以签名。
一审法院认为，天宇建设公司向中海天原公司缴纳了100万元保证金属实，但中海天原公司收取保证金后，未将工程承包给天宇建设公司施工，根据双方代表签署的《喀什特区金融港·京新银座广场项目有关退场和补偿的协商洽谈》第一条约定，中海天原公司于2014年5月5日前，将100万元保证金退还给天宇建设公司，并承担8个月的同期银行贷款利息4.69万元，第二条约定投入本工程的前期费用和临时设施共计2931898元（附结算书），退还天宇建设公司，退款日期为2014年6月30日前，如超期退还，该费用中海天原公司按银行同期贷款利率赔偿天宇建设公司损失，故中海天原公司应按约定向天宇建设公司返还保证金100万元、支付保证金8个月的同期银行贷款利息4.69万元，支付投入本工程的前期费用和临时设施费用2931898元，双方约定，退款日期为2014年6月30日前，如超期退还，该费用中海天原公司按银行同期贷款利率赔偿天宇建设公司损失，故中海天原公司应按约定向天宇建设公司支付2931898元的利息损失41046元（自2014年6月30日至2014年9月30日，按银行同期贷款利率5.6％计算），故天宇建设公司的以上请求，有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。虽双方约定，中海天原公司应于2014年5月5日前将100万元保证金退还给天宇建设公司，如超期退还，中海天原公司按每日2％滞纳金赔偿天宇建设公司损失，但此约定违反了相关法律的强制性规定，原审法院对此依法予以调整，对天宇建设公司的损失，应以不超过100万元按中国人民银行发布的银行贷款基准利率的四倍为限，对超出部分不予保护，故中海天原公司应向天宇建设公司支付逾期退还100万元保证金的损失37333元（自2014年5月6日至2014年7月6日，按中国人民银行同类贷款基准利率5.6％的四倍计算）。
根据中海天原公司给天宇建设公司出具的委托证明，中海天原公司已正式委托樊德林为代表，对接“喀什金融港·京新银座广场”项目的有关事宜，而樊德林已代表中海天原公司进行了签字确认，应认定樊德林的行为系履行职务行为，故中海天原公司提出《喀什特区金融港·京新银座广场项目有关退场和补偿的协商洽谈书》第二条，即“投入本工程的前期费用和临时设施共计2931898元”的约定，显失公平，请求依法予以撤销的反诉请求，理由不能成立，原审法院不予支持。虽中海天原公司提出《委托证明》上加盖的公章，在其公司的公章使用记录中无记录反映，但中海天原公司未能提供充分有效证据证明《委托证明》上加盖的公章不是其公司的公章，故对中海天原公司的此辩解原审法院不予采信。遂判决：一、中海天原公司向天宇建设公司返还保证金100万元；二、中海天原公司向天宇建设公司支付保证金同期银行贷款利息46900元（2013年9月5日-2014年5月5日）；三、中海天原公司向天宇建设公司支付逾期退还保证金的损失37333元（自2014年5月6日-2014年7月6日，按中国人民银行同类贷款基准利率5.6％的四倍计算）；四、中海天原公司给付天宇建设公司投入本工程的前期费用和临时设施共计2931898元；五、中海天原公司给付天宇建设公司逾期支付工程前期费用和临时设施费用的利息损失41046元（自2014年6月30日至2014年9月30日，按银行同期贷款利率5.6％计算）；六、驳回天宇建设公司的其他诉讼请求；七、驳回中海天原公司的反诉请求。本诉案件受理费46967元，由天宇建设公司负担9038元，由中海天原公司负担37929元。反诉案件受理费15127元，由中海天原公司负担。
中海天原公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求依法撤销一审判决第四、五项，依法改判或发回重审。事实及理由如下：一审判决认定事实不清且程序违法。本案争议的焦点在于《喀什特区金融港·京新银座广场项目有关退场和补偿的协商洽谈书》中关于“投入本工程的前期费用和临时设施”的实际价值金额是多少。双方在签订该协议时依据的是天宇建设公司单方出具的《工程预（结）算书》，该预算书上无中海天原公司盖章及签名，记载事项明显与事实不符，未经双方共同确认。同时根据洽谈协议上的文字描述可判断出该协议是由天宇建设公司提供的格式条款，委托人在补偿协议书上签名时主观意思是完全被动的接受，其对于该份协议约定的具体条款及内容的真实性是不确定的，否则怎么会备注“以上内容符合段总4月26日在办公室的指示内容”的字样。一项工程的价值应该是经过严谨的核算才能确定的，而不是通过某位经理在办公室的指示来确定，故本案的洽谈协议书在签订时显失公平，中海天原公司为查明投入本工程的前期费用和临时设施的价格，向一审法院提交了《委托评估申请书》，一审受理后既未委托评估机构评估，亦未说明不评估的理由，程序违法。
天宇建设公司答辩称，2014年4月28日，中海天原公司的委托人樊德林与天宇建设公司的委托人杨付刚、刘俊就有关退场、补偿、退还保证金以及逾期支付等问题达成了全面解决问题的协议，该洽谈协议中工程的前期费用和临时设施费用是天宇建设公司按照国家明文规定计算出来，各项计算均有明确表述，该协议不符合格式条款的要件。中海天原公司的委托人樊德林系完全民事行为能力人，受指派行使职务行为，该协议是双方的真实意思表示，不存在显失公平，应受法律保护。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
另查，二审中天宇建设公司出示证人樊德林证言，以此证实受中海天原公司的委托，证人樊德林与天宇建设公司的代表对喀什特区金融港·京新银座广场项目中关于天宇建设公司的退场和补偿进行洽谈，最终双方形成《喀什特区金融港·京新银座广场项目有关退场和补偿的协商洽谈》，该洽谈协议是其真实意思表示。中海天原公司认为该证人没有相应建筑行业关于预算和造价的资质，最终做出决定，有其他可能性存在。
本院认为，天宇建设公司与中海天原公司签订《合作协议书》，约定由天宇建设公司承建中海天原公司的项目工程，在天宇建设公司依约缴纳保证金，投入资金进行工程前期临时设施的建设后，中海天原公司未按约定将工程承包给天宇建设公司施工，双方最终并未签订建设工程施工合同。在订立合同过程中，缔约人中海天源公司违反了以诚实信用为基础的先合同义务，该行为给天宇建设公司造成损失。天宇建设公司向中海天原公司主张返还保证金并支付前期施工费用，本案为缔约过失责任纠纷，一审将本案认定为合资、合作开发房地产合同纠纷属于定性错误，本院予以纠正。
中海天原公司主张其与天宇建设公司双方代表共同签字确认的《喀什特区金融港·京新银座广场项目有关退场和补偿的协商洽谈书》第二条显失公平，应予撤销。本院认为，显失公平是指合同一方在交易中存在明显的优势，另一方处于窘境、紧迫或对交易缺乏经验和判断力，而优势方又适当地利用了这些客观条件与对方签订了双方在权利义务划分上过分悬殊的合同。在此情况下，权衡双方当事人的利益，法律允许利益受损一方行使撤销权，从而保障公平。本案双方当事人签订洽谈书的目的是为了解决中海天源公司未将工程承包给天宇建设公司施工，对天宇建设公司因未履行合同所产生的损失进行赔偿。中海天原公司并未提供相应的证据证实该洽谈书第二条即双方确定天宇建设公司投入本工程的前期费用和临时设施的费用数额明显过高、双方在交易中存在明显不对等、其违背了真实意思表示导致双方利益的失衡。一审对其提出的委托评估申请未予以准许，并无不妥。中海天原公司上诉称其公司委托人樊德林在洽谈书中的签名并非其真实意思表示，但樊德林在二审中作为天宇建设公司提供的证人对此予以否认，明确认可该洽谈书系双方当事人自由意志的体现，且内容中体现了双方权利义务的对等。故中海天海公司主张洽谈书第二条显失公平的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其应当依照该洽谈书履行义务，向天宇建设公司支付其投入本工程的前期费用和临时设施费用及利息损失。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30583.55元，由中海天原投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 热依拉
代理审判员 李 李
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张 佳