浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第97号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江嘉华装饰有限公司。住所地：浙江省绍兴市鲁迅西路水沟营102号，组织机构代码：721009072。
法定代表人：李文龙，该公司总经理。
委托代理人：戈男琳，上海铭奎源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市点创之尊家具有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区水田路28号点创之尊家具厂G栋一至五层，组织机构代码：781399981。
法定代表人：王金龙，该公司总经理。
委托代理人：邓换新，广东海联泰达律师事务所律师。
原审被告：慈溪市金色港湾旅业有限公司。住所地：浙江省慈溪市逍林镇五星路1号，组织机构代码：75326561X。
法定代表人：杜天明，该公司总经理。
上诉人浙江嘉华装饰有限公司（以下简称嘉华公司）为与被上诉人深圳市点创之尊家具有限公司（以下简称点创之尊公司）、原审被告慈溪市金色港湾旅业有限公司（以下简称金色港湾公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越商初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、王瑜参加评议的合议庭，于2013年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人嘉华公司的委托代理人戈男琳、被上诉人点创之尊公司的委托代理人邓换新到庭参加了诉讼。原审被告金色港湾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。后当事人申请庭外和解三个月，本院予以准许，但双方最终未能达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年10月6日，嘉华公司与点创之尊公司签订《木饰面板及固定家具供应安装合同》。合同约定，嘉华公司为买方，点创之尊公司为卖方，点创之尊公司为嘉华公司承建的浙江慈溪雷迪森酒店装修工程六至九层提供木饰面板及固定家具，家具及固定木饰面板等竣工后按实际完成数量决算，如需增减尺寸，验收时按实际尺寸决算单价。该项目为交钥匙工程，报价包括外购件、外协件、配套件（不含门锁）、原材料及生产制造、检验、油漆、包装、保险、利税、管理、运输、现场装卸搬运、安装及招标文件所要求的其他服务事项等全部费用。就付款方式双方约定：1、合同签订后，四天之内付总合同款15%，卖方提前十天通知买方发货时间，买方再付总合同款20%。卖方收到货款，立即发货，三天到买方指定工地，全部安装完成三天内，买方付总合同款25%，现场验收合格付10%，余款30%安装完毕后半年之内付总合同款25%，留5%质保金，安装完毕一年之内付清。就售后服务条款约定：1、自买方验收合格之日开始计算，在非人为损坏（不可抗力因素除外）条件下，卖方承诺为此免费保养一年。2、产品发生质量问题时，卖方在接报三天内赶赴现场及时检测维修。双方同时约定：第一次质量验收指卖方货到现场后需向买方提供发货单，全套产品出厂检验合格证书，产品质量保证书等原件，经确认验收合格后方可进行安装。第二次验收指安装后经买方、监理和卖方共同验收，合格后办理验收合格手续，如卖方安装完成一个星期内买方不去验收，卖方将视买方已验收合格。签订合同后买方按合同约定日期汇款到卖方指定账户及图纸确认完毕起40天交货，卖方负责安装工作，并在买方发出安装通知后20日内完成安装。合同约定固定家具总额为1818919元，木饰面板价格为135150元。同日，点创之尊公司向嘉华公司出具《承诺书》一份，承诺合同里面的家具总款返回5%给嘉华公司，不含木饰面板五金。2009年11月11日，金色港湾公司向点创之尊公司出具《担保函》，载明“深圳市点创之尊家具有限公司浙江嘉华装饰有限公司与贵司于二00九年十月六日签订慈溪市雷迪森广场大酒店工程五标段6-9楼固定家具一批，希贵司按进度交货，同时确保按时按质完成订单业务，并要求嘉华装饰有限公司按时按进度拨付工程款，本公司对该工程款支付提供连带责任担保”。2010年元月25日，点创之尊公司出具保证书，保证就慈溪雷迪森港湾大酒店五标段所有安装工程于2010年2月3日给予完成，如不完成，所有后果由该公司承担，完成范围为该公司所有产品，希望五标段给予配合。2010年4月10日，嘉华公司员工陈超签收点创之尊公司提供的《慈溪雷迪森广场酒店六至九层固定家具清单》，清单列明的固定家具及木饰面板的总金额为2201374.8元，其中木饰面板总金额为158434.05元。2010年11月18日，嘉华公司通过浙江和畅律师事务所致函点创之尊公司，要求该公司在2010年12月15日前将工程质量问题修复完成。同时认定，嘉华公司已支付点创之尊公司承揽款为87万元，余款嘉华公司以木饰面板及固定家具存在质量问题需要返工以及工程量缺失等为由拒绝支付，遂成讼。
原审法院审理认为：点创之尊公司与嘉华公司之间的承揽合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据庭审中双方一致陈述及双方的举证质证意见，该院归纳如下争议焦点：1、合同性质如何确认。2、合同价款如何确认。3、付款条件是否成就。4、金色港湾公司是否承担责任。5、反诉请求可否支持。现分别就前述争议焦点作如下评判：1、关于《木饰面板及固定家具供应安装合同》的性质问题。该院认为，合同性质应根据合同综合内容而不是合同名称或合同中个别条款确定，合同约定的两次验收方式也并不构成工程分包合同的确定依据，本案中固定家具的制作、安装及木饰面板的安装均按双方协商确定的图纸要求进行制作，符合承揽合同中定作物特定性的特征，故双方间合同的性质应确定为承揽合同。2、关于合同价款确认的问题。首先，《木饰面板及固定家具供应安装合同》第一条明确约定家具及固定木饰面板等竣工后按实际完成数量决算，并约定需增减尺寸，验收时按实际尺寸决算单价。该条款表明合同履行过程中应根据具体的安装情况对合同内容进行变更，合同第二条就“交钥匙工程”的约定仅是对报价范围的约定，两者之间并不矛盾；其次，在合同实际履行过程中，根据实际的安装情况已增加部分家具、确定木饰面板及地脚线的平方数等，此种情形本身为需要根据安装情形最终确定的内容，也是根据合同实际履行情形对合同内容进行的变更。其三，《家具清单》中嘉华公司确认人为陈超，而陈超已在嘉华公司提供的证据《工程验收整改通知书》、《工程款结算单》中确认其身份为工程项目经理，作为嘉华公司承包慈溪雷迪森广场酒店装修工程的全面负责人，陈超签字确认的清单应视为嘉华公司对点创之尊公司所提供和安装家具的内容和单价的确认，应依此确定嘉华公司的应付款项总额。经计算款项总额为2201374.8元。最后，点创之尊公司曾于2009年10月6日向嘉华公司就付款金额出具承诺书一份，该承诺书合法有效，对点创之尊公司具有约束力，根据该承诺，家具总款应返还5%给嘉华公司（不含木饰面板、五金），故嘉华公司实际应付点创之尊公司的款项应为（2201374.8元-158434.05元）＊95%＋158434.05元=2099227.76元，扣除已支付的870000元，尚未支付的款项应为1229227.76元。3、关于付款条件是否成就的问题。该院认为，根据《木饰面板及固定家具供应安装合同》约定，付款方式为合同签订后4天内付总合同款15%、提前十天通知发货再付总合同款20%、货到现场并安装完成三天内付总合同款25%、现场验收合格付10%，30%在安装完毕后半年内付25%、余款5%为质保金（一年）。质量验收方式为：1）第一次验收：货到现场、验收合格后进行安装；2）第二次验收：由买方、监理、卖方共同验收，合格后办理验收合格手续；如买方安装完成一个星期内不去验收，卖方将视验收合格。根据嘉华公司签收的清单，可以推定2010年4月10日前固定家具应全部安装完毕，根据合同约定，嘉华公司此时有义务在安装完成一个星期内对固定家具等进行第二次验收，由于嘉华公司无证据证实其在约定期限内对涉案家具进行了有效验收，依案涉合同约定应视为点创之尊公司安装家具符合合同约定。同时对照付款条件，质保金的支付时间是在安装完毕一年，故余款1229227.76元的付款条件已成就，点创之尊公司要求嘉华公司支付余款有依可循，该院予以支持。关于逾期付款利息损失，因双方约定分期支付价款，故点创之尊公司要求嘉华公司支付逾期付款利息损失也应按相应时间段进行计算。另，点创之尊公司未能在其保证的2010年2月3日前完成固定家具安装，亦属违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，该院对点创之尊公司利息部分主张不予支持。4、关于被告金色港湾公司是否承担责任问题。该院认为，被告金色港湾公司向点创之尊公司出具的《担保函》，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对被告金色港湾公司当然具有约束力，故被告金色港湾公司应依约对被告嘉华公司的上述债务承担连带清偿责任。5、关于反诉请求是否成立的问题。该院认为，点创之尊公司逾期完成固定家具安装的违约事实成立，然案涉合同双方对逾期完成固定家具安装如何计算违约损失未作约定，且嘉华公司与金色港湾公司对案涉工程款尚未结算，故嘉华公司在实际损失不曾确定的情形下要求点创之尊公司赔偿损失依据不足，该院对嘉华公司的第一项反诉请求不予支持；关于嘉华公司的第二、三、四项反诉请求，该院认为，首先，在案涉合同的第六条合同双方对质量验收进行了明确的约定，第一次验收为货到安装现场后验收，第二次验收为安装完成后的验收，该次验收需经买方、监理和卖方共同验收，合格后办理验收合格手续；如卖方安装完成后一个星期内买方不去验收，卖方将视已验收合格。案件审理过程中，嘉华公司未能提供证据证明其在点创之尊公司安装家具完成后一个星期内组织验收，故依案涉合同约定应视为点创之尊公司安装家具全部质量合格。其次，根据双方提供的合同及点创之尊公司提供的报价单及家具清单均不能显示提供不锈钢材质及安装之义务需由点创之尊公司承担，故上述反诉请求该院亦不予支持。金色港湾公司经该院传票合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百三十条之规定，判决：一、嘉华公司应于判决生效之日起三十日内支付给点创之尊公司承揽款人民币1229227.76元；二、金色港湾公司对嘉华公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回点创之尊公司的其他诉讼请求；四、驳回嘉华装饰的诉讼请求。本诉案件受理费17367元，由原告负担2079元，两被告连带负担15288元，两被告支付部分在履行上述款项时一并付清。反诉案件受理费7057元，由嘉华公司负担。
上诉人嘉华公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人未按合同全部施工，而原审判决却将被上诉人未施工的工程款判决上诉人支付，与事实不符。陈超在文件上的签名是陈超签收被上诉人的文件的意思表示，而非认可文件本身。其次，按照建筑工程惯例，都是先由发包人签收承包人提交的结算文件，之后双方按照合同和实际施工情况进行结算。最后，结算往往是企业法人行为，未授权的自然人不具备结算的权限。因此陈超的签名不能作为最终的结算依据。二、被上诉人逾期完工构成违约，必然给上诉人带来损失。上诉人所提供的证据能够表明损失额。三、被上诉人应当承担质量责任至少是保修责任。首先，被上诉人施工存在质量问题，上诉人提交了验收结论，也提交了多次催告被上诉人进行维修的函件。被上诉人安装完毕后，上诉人及时同业主和监理单位组织了验收，而被上诉人没有参加。过错不应由上诉人承担。原审判决认定产品合格，缺乏事实依据和法律依据。其次，安装完毕验收不合格后，上诉人多次催促被上诉人维修（被上诉人有维修的责任，见合同第5条第1款，保修期1年），但被上诉人没有维修。上诉人自行维修所产生的费用理应由被上诉人承担。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项、第四项判决内容；2、依法改判被上诉人承担逾期完工的违约金66万元、承担修复慈溪市雷迪森港湾酒店8-9层木饰面板及固定家具安装工程的质量缺陷（修复价约人民币344893.3元）；承担慈溪市雷迪森港湾酒店6-7层木饰面板及固定家具工程的维修费用344893.3元；承担其施工质量不合格导致上诉人履约保证金不能按期退回的利息损失30090元。
被上诉人点创之尊公司未在答辩期内提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，被上诉人提交的清单是否能作为结算依据的问题，在本案中，陈超在上诉人该项目中是主要的负责人，作为该项目的经理，其签字的清单视为对被上诉人所提交内容、单价的确认，可以作为被上诉人已履行合同并且家具质量合格的依据。其次，对于上诉人所说的维修问题，被上诉人安装的家具在合格的情况下，上诉人在后续的一年多时间内没有向被上诉人要求维修，到现在为止，维修期一年时间早已过去，故被上诉人不需要履行维修责任。第三，对于安装时间的确定以及逾期完工的问题，被上诉人所提交的证据可以证明，被上诉人安装的时间至少在2010年3月3日，在双方验收后由上诉人签字确认。同时，对方所提交的证据《工程验收整改通知书》，对于该通知书被上诉人虽不予以确认，但可以证明该工程安装验收的时间为2010年1月27日、29日、2月7日、4月10日。同时被上诉人所了解到，雷迪森港湾酒店开业时间在2010年2月10日之前，更代表所有家具已安装完毕。上诉人在2010年5月10日向被上诉人付款20万，如果存在逾期完工，上诉人不可能再进行支付。
二审中，上诉人向本院提交了1、调查申请书，申请法院对慈溪市雷迪森广场酒店6-9层房屋内饰进行调查勘验，确认遗漏工程。2、司法审计申请书，申请法院对慈溪市雷迪森广场酒店6-9层房屋内不锈钢条的金额进行司法审计、对慈溪市雷迪森广场酒店6-9层房屋质量缺陷维修金额进行司法审计。被上诉人认为其提交的清单可以作为结算依据，故没有进行司法审计的必要。上诉人无证据证明不锈钢条属于被上诉人应履行的合同义务之一，被上诉人没必要进行安装，也没有司法审计的必要。经审查，本院认为，对于上诉人提出的调查申请，因系争家具安装的时间距今已有三年之久，被上诉人又否认目前雷迪森广场酒店的现状与安装时现状相符，故现场勘验并不能达到确认遗漏项目的目的，因此本院对上诉人的调查申请不予准许。对于上诉人提出对不锈钢条的司法审计，因双方合同对不锈钢条应由被上诉人提供未作明确约定，上诉人申请对不锈钢条进行司法审计缺乏合同依据，本院不予准许。至于上诉人申请对慈溪市雷迪森广场酒店6-9层房屋质量缺陷维修金额进行司法审计，本院亦不予准许，具体理由将在下文阐述。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为本案双方当事人的争议焦点为一是陈超签字的清单能否作为结算依据，如果不能作为结算依据，应如何确定被上诉人的工作成果；二是被上诉人是否存在逾期情形，如果存在，上诉人的损失应如何认定；三是被上诉人应否承担相应的保修责任。
关于陈超签字的清单能否作为结算依据等问题。上诉人与被上诉人对于陈超系上诉人承包慈溪雷迪森广场酒店装修工程的全面负责人均无异议，争议的是陈超签字的清单能否视为结算文件。首先，根据双方的合同约定：“货到现场并安装完成三天内付总合同款25%、现场验收合格付10%，30%在安装完毕后半年内付25%、余款5%为质保金（一年）”，故被上诉人要求上诉人付款应证明“货到现场并安装完成”以及“现场验收合格”。双方的合同约定了两次验收，第一次验收为货到验收，第二次验收为安装完毕后的验收。故付款条件中“现场验收合格”应理解为双方约定的第二次验收。在二审中，上诉人陈述未经过第一次验收，第二次验收由上诉人、金色港湾公司、监理公司参加，被上诉人并未参加。被上诉人则陈述第一次验收为发货安装之前的验收，陈超签字的清单系第一次验收。可见，双方对于是否按照合同约定进行验收陈述不一。根据上诉人的抗辩，且不论被上诉人是否全部安装完毕及安装质量是否合格，但被上诉人要求上诉人付款，必须达到“货到现场并安装完成”、“现场验收合格”。被上诉人在二审中自称陈超签字的清单系第一次验收，即货到验收，故不能证明全部家具已经安装完毕，更不能证明已验收合格。其次，从陈超签字的清单形式上看，名称为“慈溪雷迪森广场酒店六至九层固定家具清单”，并未表明为完工清单、验收单、结算单或确认单。且陈超签字处为“签收人”，即接收人之意，陈超除签字外也无确认家具已安装完毕或验收合格、同意支付款项的明确意思表示。被上诉人落款处也注明为“送货人”，也未能表明被上诉人出具清单系为了提交验收或结算款项。故陈超签字的清单也不能视为上诉人确认被上诉人工作成果的结算依据。故被上诉人未提供足够证据证明其要求上诉人支付剩余款项的条件已经成就。最后，因被上诉人认为慈溪市雷迪森广场酒店6-9层房间家具情况不能反映安装时的情况，不同意对上述房间家具进行司法鉴定，故被上诉人的实际工作成果无法通过第三方评估进行确定。
因被上诉人不能证明完成的工作量、完成的安装工作已验收合格，而上诉人认可被上诉人实施了部分安装工作，对上诉人认可被上诉人完成的工作成果本院予以支持，若被上诉人的工作量超过上诉人认可部分，可提供证据另行主张。首先，双方对于合同价为1818919元以及木饰面板为每平方米255元按实计算没有异议，上诉人主张按上述金额进行结算，本院作为计算依据。关于房间数量，上诉人认为单人间比约定多了2间，双人间比约定少了2间，应当扣除差价3340元。关于遗漏部分，上诉人认为FC-
K房“小过道空门套”、小套房“窗套2”、套房“卫生间门套门”、“小过道空门”被上诉人未安装，合计应扣除23879元。至于“不锈钢条”，上诉人认为应当由被上诉人安装，但根据现有证据，并不能证明“不锈钢条”属于合同约定由被上诉人安装项目，故对于上诉人主张扣除该部分金额，本院不予采纳。关于木饰面板，上诉人认为被上诉人实际安装了155.41平方米，价款为155.41平方米×255元／平方米=39629.55元。据此，上诉人应支付被上诉人安装部分的工作报酬为（1818919元-39629.55元-3340元-23879元）×95%＋39629.55元=1704096.48元，扣除上诉人已支付的870000元，还应支付834096.48元。
关于被上诉人是否逾期等问题。根据被上诉人出具的保证书，保证就慈溪雷迪森广场酒店安装工程于2010年2月3日完成。现被上诉人未提供证据证明其已于该日完成了所有安装工作，且，即使将上诉人签收慈溪雷迪森广场酒店六至九层固定家具清单的时间2010年4月10日视为安装完工时间，被上诉人也构成逾期完工。被上诉人虽在保证书中表明“如不完成，所有后果由本公司承担”，但对于违约责任的承担并没有明确约定，现上诉人要求被上诉人承担33间客房按每间每月1万元的损失，系基于上诉人与案外人慈溪金色港湾大酒店有限公司之间的约定，并不为被上诉人所预见，本院对于上诉人要求被上诉人承担33间客房按每间每月1万元的损失的主张不予支持。综合考虑上诉人认可的被上诉人的安装情况以及慈溪雷迪森广场酒店于2010年4月12日投入使用的情况，本院酌情确定被上诉人应承担的违约金为100000元。
被上诉人应否承担相应的保修责任的问题。首先，上诉人认为被上诉人已安装的家具存在质量问题，但未提供充分的证据予以证明。本案因双方未按合同约定进行第二次验收，故被上诉人已安装的家具是否存在质量问题并未有充分证据证明。上诉人虽提供了四份工程验收整改通知单，但该验收系上诉人、建设单位、监理单位三方之间的验收，未得到被上诉人确认，不能约束被上诉人。上诉人虽提供了催告被上诉人修复的传真，但也未有证据证明上述传真已由被上诉人接收。上诉人虽与第三方签订木饰面产品返修协议并支出了返修费用，但是否因被上诉人家具安装存在质量缺陷而导致返修尚缺乏依据，故上诉人要求被上诉人承担慈溪市雷迪森广场酒店6-7层木饰面板及固定家具的维修费用344893.3元缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人承担因质量不合格导致上诉人履约保证金不能按期退回的利息损失30090元本院亦不予支持。其次，对于上诉人要求被上诉人对慈溪市雷迪森广场酒店8-9层木饰面板及固定家具进行维修，根据双方合同第五条约定“自买方验收合格之日开始计算，在非人为损坏（不可抗力因素除此之外）条件下，卖方承诺为此免费保养（期限1年）。”上诉人可根据约定，另行主张。上诉人申请对慈溪市雷迪森广场酒店6-9层房间质量缺陷维修金额进行司法审计，因上诉人与被上诉人未在合同中约定安装质量标准也未经过第二次验收，故司法审计缺乏合同依据和事实依据，本院不予准许。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越商初字第1622号民事判决第一、二、四项；
二、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越商初字第1622号民事判决第三项；
三、上诉人浙江嘉华装饰有限公司应支付被上诉人深圳市点创之尊家具有限公司承揽款834096.48元；
四、原审被告慈溪市金色港湾旅业有限公司对浙江嘉华装饰有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
五、被上诉人深圳市点创之尊家具有限公司应支付上诉人浙江嘉华装饰有限公司违约金100000元；
六、驳回上诉人浙江嘉华装饰有限公司的其余诉讼请求。
上述第三、第五项折抵后，上诉人浙江嘉华装饰有限公司应支付给被上诉人深圳市点创之尊家具有限公司734096.48元，款于本判决生效之日起三十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费17367元，由被上诉人深圳市点创之尊家具有限公司负担6367元，由上诉人浙江嘉华装饰有限公司负担11000元；反诉案件受理费7057元，由上诉人浙江嘉华装饰有限公司负担6557元，由被上诉人深圳市点创之尊家具有限公司负担500元。二审案件受理费24424元，由上诉人浙江嘉华装饰有限公司负担17557元，由被上诉人深圳市点创之尊家具有限公司负担6867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 王 瑜
二〇一三年七月八日
代理书记员 李佳婧