广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤14民终283号上诉人（原审原告）：叶继文，男，1967年2月1日出生，汉族，住梅州市梅江区。委托诉讼代理人：李国元，广东法强律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹英勉,广东法强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市恒福物业管理有限公司。住所地：梅州市梅县区程江镇扶外路*号*楼。法定代表人：李伟宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张汉雄，该公司员工。上诉人叶继文因与被上诉人梅州市恒福物业管理有限公司（以下简称恒福公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2016）粤1403民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。叶继文上诉请求：撤销原判决第三项判决，改判支持我方一审全部诉讼请求。叶继文上诉称：一、恒福公司应依法支付叶继文法定节假日加班30日、休息日加班137日的加班工资共27641.84元。叶继文与恒福公司在2014年7月1日至2016年8月21日存在事实劳动关系。按照国家规定法定上班时间每月为22日，叶继文每月只休息3日，实际劳动时间为每月为27日或28日。2014年7月1日至2016年8月21日期间，法定节假日加班20日，休息日加班137日，叶继文超出22个工作日的上班应视为加班。叶继文日工资为：1800÷21.75=82.76元。2014年7月1日至2014年12月31日加班工资为6620.8元【82.76×（4×300%＋34×200%）＝6620.8元】。2015年1月1日至2015年12月31日加班工资为13489.88元【82.76元×（11×300%＋65×200%）＝13489.88元】。2016年1月1日至2016年7月31日加班工资为7531.16元【82.76元×（5×300%＋38×200%）＝7531.16元】。因此，恒福公司应依法支付叶继文法定节假日及休息日加班工资共27641.84元。二、恒福公司未依法为叶继文缴纳社会保险费，叶继文依法解除劳动合同，恒福公司应依法支付经济补偿金为4500元(月工资1800元×2.5=4500元)给叶继文。原审未支持以上请求，处理不当，请求二审依法改判。恒福公司答辩称：一、关于上诉人请求支付法定节假日20日和休息日加班137日加班工资问题。叶继文于2014年8月经人介绍到我司从事保安员工作。与其他保安员入职之初一样，我司已明确告知保安员上班制度和职责及公司每月发放的薪酬是综合性工资，其中包括基本工资、节假日补贴，社保金补贴等等，这是众所周知的事实，不存在节假日和休息日加班及加班工资问题。每一个保安员包括叶继文本人入职时是清楚并自愿接受公司的工作制度和薪酬内容才可能到岗上班的，保安员每月领取的工资报酬已经体现在其每月工资签领表上。不但如此，我公司管理还非常人性化，节假日在工资外另有发节假日慰问金和第13个月的工资。上诉人主张节假日和休息日加班工资无事实根据，应负举证不能的责任。二、关于上诉人请求支付解除劳动合同经济补偿金问题。我公司为完善公司管理制度，健全作业规程，保障公司员工福利等通盘考虑，多次书面张贴公示要求员工前来公司签订劳动合同并说明了具体要求。上诉人叶继文违反公司规章制度，擅自旷工，置公司多次告示于不顾，拒不前来公司签订劳动合同，而且一直不来公司办理任何相关手续，应属自动离职，责任自负，依照相关法律法规规定无权要求我司支付解除劳动合同经济补偿金。三、关于上诉人应休未休年休假工资问题。如上所述，保安薪酬是综合性工资，保安工作因其特殊性，每月薪酬实际已包含带薪年休假工资成份，恒福公司保留对梅县区法院判决第一项判令我司另支付所谓年休假工资827.6元的意见。四、关于2016年8月份工资未付问题。叶继文未到岗上班，未办理任何相关离职手续，并经多次电话催他本人前来领取八月份工资，但其一直未前来办理，此属其本人过错，其八月份工资现仍托存在公司财务部，可随时前来办理领取手续。综上所述，叶继文上诉无理，一审法院判决事实清楚，公平公正，请求上级法院依法驳回上诉，维持原判。叶继文于2016年11月14日向一审法院起诉请求：1、恒福公司依法立即支付叶继文在2014年7月1日至2016年8月21日期间应休而未休的法定节假日加班20日休息日加班137日加班工资共27641.84元给叶继文；2、恒福公司依法立即支付叶继文依法解除劳动合同的经济补偿金为4500元给叶继文；3、恒福公司依法立即支付叶继文在2014年7月1日至2016年8月21日期间应休未休年休假工资的827.6元给叶继文；4、恒福公司依法立即支付叶继文的2016年8月1日至2016年8月21日工资的1489.68元给叶继文（上述四项请求合计34459.12元）。一审法院经审理查明：叶继文于2014年7月1日入职恒福公司处，从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，恒福公司亦未为叶继文缴纳社会保险。双方口头约定：每月工资1800元，实行三班倒、八小时工作制，每月休息3天。恒福公司未安排叶继文休带薪年休假，逢法定节假日发放有补助，年末支付第十三个月工资作为奖金。根据叶继文提交的工资表显示，叶继文平均每月领取的实发工资高于1800元。2016年8月22日，叶继文在未履行任何手续情况下不再到恒福公司处上班，后到劳动监察部门投诉调解，协商未果。叶继文于2016年9月29日向梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决恒福公司依法立即支付申请人叶继文在2014年7月1日至2016年8月21日期间应休而未休的法定节假日加班20日休息日加班137日加班工资共27641.84元给申请人叶继文；二、裁决恒福公司依法立即支付申请人叶继文依法解除劳动合同的经济补偿金为4500元给叶继文；三、裁决恒福公司依法立即申请人在2014年7月1日至2016年8月21日期间应休未休年休假工资的827.6元给申请人叶继文；四、裁决恒福公司依法立即支付申请人叶继文的2016年8月1日至2016年8月21日工资的1489.68元给申请人叶继文。梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月4日作出梅县仲案字[2016]175号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人恒福公司应于本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人应休未休的年休假工资报酬758.63元、2016年8月1日至21日工资1489.68元。二、驳回申请人叶继文的其他仲裁请求。该仲裁委员会于2016年11月8日向双方送达了该仲裁裁决书。叶继文不服该仲裁裁决，于2016年11月14日向原审法院提起诉讼。双方在庭审中确认，叶继文尚有2016年8月1日至2016年8月21日工资1489.68元未领取。恒福公司亦同意按照叶继文诉请支付叶继文827.6元作为2014年7月1日至2016年8月21日期间应休未休年休假工资。原审法院认为，企业和劳动者的合法权益均应依法得到保护。叶继文的诉求及恒福公司的抗辩能否支持，应按相关法律法规和本案的具体情况来认定。关于加班费问题。1、叶继文请求恒福公司支付2014年7月1日至2016年8月21日期间应休而未休的法定节假日加班20日的加班费，但未提供证据证实法定节假日加班的事实；恒福公司则主张法定节假日不存在加班问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，原审对叶继文主张法定节假日加班费不予支持。2、叶继文请求恒福公司支付2014年7月1日至2016年8月21日期间休息日加班137日的加班工资27641.84元。虽双方在庭审中确认叶继文入职时就已口头约定“每月工资1800元，实行三班倒、八小时工作制，每月休息3天。”但恒福公司主张其发放的月工资已包括各项补助、加班工资等，并提交工资表证实。从叶继文主张的入职约定看叶继文从入职时开始对每月上班天数和工资是认可的，而且根据恒福公司提交的工资表显示恒福公司发放有加班费，因此恒福公司主张实际发放的工资包括正常工作时间工资和加班工资，可予采信。根据叶继文提交的工资表及双方约定核算，叶继文2014年试用期满后平均每月实发工资为1950元，2015年平均每月实发工资为2004元，2016年1月至7月的月工资为1910元，经核算正常工作时间工资不低于当地最低工资标准。因此，原审对叶继文请求恒福公司支付休息日加班费不予支持。2016年8月，叶继文未上满一个月，亦未提交证据证实其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，叶继文请求2016年8月1日至2016年8月21日的加班费不予支持。关于经济补偿金问题。叶继文诉称其离职原因系因为“叶继文在2016年8月21日，以恒福公司未依法为其缴纳社会保险费为由向恒福公司解除劳动合同。”但在仲裁庭审中又称其离职系因为“恒福公司在2016年8月19日下午开会要求员工要与公司签订劳动合同，并张贴公告称3日内不愿意与公司签订劳动合同的员工视为自动离职。”在原审庭审中又称“实际上恒福公司在2016年8月20日还开了会，叶继文认为工资较低，要求调高一点，恒福公司不同意。”叶继文前后所述不相符，且未向原审提供任何证据证实其离职原因。恒福公司也不认可叶继文所述离职原因，并主张叶继文离职原因系叶继文不愿签订劳动合同并私自旷工，未到公司上班，属于其本人自动离职，责任在叶继文。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，叶继文不能证实其离职原因，又未履行任何手续离岗不上班，因此原审对叶继文申请要求恒福公司支付解除劳动合同经济补偿金4500元不予支持。关于未休年休假工资及2016年8月份工资问题。恒福公司在庭审中认可其未安排叶继文休带薪年休假，亦同意按照叶继文诉请支付叶继文827.6元作为2014年7月1日至2016年8月21日期间应休未休年休假工资，原审予以照准。庭审中双方确认叶继文尚未领取2016年8月1日至2016年8月21日工资1489.68元，对此，原审予以认可。原审法院于2016年12月28日作出判决：一、恒福公司应于判决生效后十日内支付叶继文应休未休年休假工资报酬827.6元，此款支付至叶继文中国农业银行账户，账号为62×××12。二、恒福公司应于判决生效后十日内支付叶继文2016年8月1日至2016年8月21日的工资1489.68元，此款支付至叶继文中国农业银行账户，账号为62×××12。三、驳回叶继文的其他诉讼请求。如果恒福公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，按规定减半收取5元，由叶继文负担。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，叶继文提交一份空白劳动合同和恒福公司于2016年8月19日张贴的《通知》，拟证明恒福公司要求其签订劳动合同，并通知全体员工如逾期不签订合同按自动辞职处理，其认为公司是变相降低工资标准，所以未签订劳动合同。恒福公司质证认为：当时将空白劳动合同发给员工是为了告知其合同内容，张贴要求签订劳动合同的《通知》是为了完善公司制度、保障员工福利。本院认为，本案争议焦点是恒福公司是否应支付叶继文加班费27641.84元、经济补偿金4500元。关于加班费问题。叶继文请求恒福公司支付2014年7月1日至2016年8月21日期间应休而未休的法定节假日及休息日加班的加班费27641.84元，但未提供证据证实其在法定节假日加班的事实，恒福公司对此不予认可。恒福公司在叶继文入职时就与其口头约定“每月工资1800元，实行三班倒、八小时工作制，每月休息3天”，双方在原审庭审中对此予以确认。根据恒福公司提交的工资表显示，每月发放给叶继文的工资中除应发工资1800元外，还有加班费，有法定节假日的月份另外再发放节日补助，年底还发放第十三个月奖金1800元，原审据此认定恒福公司实际发放的工资中包括正常工作时间工资和加班工资，依据充分。根据叶继文提交的工资表显示，叶继文2014年试用期满后平均每月实发工资为1950元，2015年平均每月实发工资为2004元，2016年1月至7月的月工资为1910元，经核算正常工作时间工资不低于当地最低工资标准。因此，原审对叶继文要求恒福公司支付法定节假日及休息日加班费的请求不予支持，处理并无不当。关于经济补偿金问题。叶继文在起诉时称其离职原因系因恒福公司未依法为其缴纳社会保险费，但在仲裁庭审中称其离职系恒福公司张贴公告称3日内不愿意与公司签订劳动合同的员工视为自动离职，在原审庭审中又称离职是因为公司不愿意调高工资待遇，在二审庭审中则主张恒福公司虽提出发放社保补助500元，但将基本工资降低到1300元，实际上是变相降低工资，所以叶继文不同意与公司签订劳动合同。叶继文多次陈述不一，且未提供充分证据证实其离职原因，对其主张的事实本院难以采信。恒福公司则主张叶继文不愿签订劳动合同属自动离职。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，叶继文不能证实其离职原因，又未履行任何手续离岗不上班，原审驳回叶继文要求恒福公司支付解除劳动合同经济补偿金4500元的请求，处理并无不当。综上所述，上诉人叶继文的上诉理由不能成立，对该请求依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人预付），由上诉人叶继文负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈立民审 判 员  曾园芳代理审判员  李新红二〇一七年五月十二日书 记 员  朱红珍