江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9819号
上诉人(原审原告、被告）：孙倩，女，1987年1月8日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：许剑，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：北京趣拿软件科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街29号院18号楼维亚大厦17楼1701-1707、1710-1720室。
法定代表人：谌振宇，该公司CEO。
委托诉讼代理人：李星，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵敏，女，该公司员工。
上诉人孙倩因与被上诉人北京趣拿软件科技有限公司（以下简称北京趣拿公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年9月19日作出的（2016）苏0104民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人孙倩及其委托诉讼代理人许剑，被上诉人北京趣拿公司的委托诉讼代理人李星、赵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙倩上诉请求：改判北京趣拿公司支付佣金62510元。事实与理由：孙倩是拓展部经理，代表北京趣拿公司与客户签订业务合同，因北京趣拿公司违法解除与孙倩之间的劳动合同，导致其无法完成签约之后的装锁及上线工作，故并非孙倩自身原因造成未完成装锁及上线，孙倩应该获得佣金。
北京趣拿公司辩称：签订业务合同只是孙倩职责的一部分，智能住宿部销售佣金计算规则中已经明确规定，只有在签约装锁上线之后才能发放佣金，之前孙倩的佣金也是这样发放的。无论什么原因导致孙倩和公司解除劳动合同，签订业务合同之后的工作是要投入工作量的，孙倩离职后由其他员工接手相应的工作，相应的佣金已发放给接替孙倩的同事，所以不能发放孙倩佣金。综上，请求二审法院驳回孙倩的诉讼请求。
孙倩向一审法院起诉请求：判令北京趣拿公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金48787.6元。2、提成与工资62510元。3、加班工资63346.3元。4、代通知金16262.5元。5、年假赔偿22431元。
北京趣拿公司向一审法院起诉请求：判令孙倩：1、归还入职时领用的戴尔L3330笔记本电脑一台(产品编号8DGC512)、电脑包、门禁卡、VPN设备（产品编号235425991）各一个。2、归还在职期间的超支旅游基金74.19元。3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：孙倩与北京趣拿公司签订《劳动合同书》一份，入职北京趣拿公司，合同期限2014年11月24日至2017年11月30日。工作岗位为拓展部经理，工作地点在南京。标准工时工作制。北京趣拿公司向孙倩发放工资，当月发放上一个月工资。北京趣拿公司的公司制度为《劳动合同》的一部分，包括《员工手册》、《去哪儿网重大非公开信息与禁止内幕交易制度》、《去哪儿职业道德与行为规范》等等。孙倩作为劳动者学习并签字予以确认。
2015年11月17日，孙倩与北京趣拿公司南京负责人张建全就离职问题进行谈话，张建全要求孙倩自动离职，孙倩没有同意，张建全表示要单方解除与孙倩的劳动合同，理由是孙倩不能胜任工作。11月18日，北京趣拿公司负责人事的职员韩靓与孙倩电话联系，沟通孙倩离职一事。2015年12月3日，北京趣拿公司HR负责人李星电话联系孙倩协商离职一事，双方未谈拢。2015年12月4日，李星电话联系孙倩协商离职一事时，李星认为孙倩存在违纪行为：没有按照公司要求填报CRM系统，没有拜访记录。没有拜访记录视同旷工。孙倩则辩称是张建全把其客户全部转走，其没有办法填写拜访记录。双方未谈拢，北京趣拿公司决定单方解除与孙倩的劳动合同。2015年12月7日，北京趣拿公司向孙倩发《解除劳动关系通知书》一份，以孙倩在职期间严重违反公司规章制度，系孙倩个人原因为由，决定于12月8日解除与孙倩的劳动合同，并同意支付未支付的工资及经济补偿金、代通知金。孙倩于同年12月9日收到该《解除劳动关系通知书》。
为主张赔偿金、提成、工资、加班工资等，孙倩于2015年12月15日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年2月17日终结审理，孙倩在法定期限内向一审法院起诉，北京趣拿公司也在法定期限内向一审法院起诉，一审法院合并审理。
根据北京趣拿公司的《员工手册》，北京趣拿公司工作时间为每周五天，每天8小时，周六、周日休息。员工应当在工作时间内完成自己的本职工作，如因工作需要必须加班，需填写加班申请单，在得到BG／BUVP批准后方可被公司认定为加班。《员工手册》第4.9.3条规定，员工应在PS系统内发起《请假申请流程》，按照流程规定获得审批。第5.5.2.2条规定，不按规定办理各类请假手续，情节严重者属于较重违纪。第5.5.3.2规定，在一个自然年内累计旷工超过三天（含三天）的，严重违反或不执行操作流程、规范，被公司认定为情节严重，造成严重后果或隐患的，属于严重违纪，公司可以解除劳动合同。但孙倩辩称：1、不知道有关请假手续的规章制度。2、虽然规章制度中有规定，但实际过程中并没有执行。北京趣拿公司如果认为执行了该制度，应当提供与孙倩同岗位员工的考勤记录。
有关加班工资，孙倩明确其主张的是2014年11月28日至2015年12月3日377个小时的延时加班工资，平均每天延时1.4个小时。计算为93.5元／小时×377小时×1.5倍=52874.3元。并主张56小时的双休日加班工资。以16262.5元／月计算加班工资，时均93.5元。时均93.5元／小时×56小时×2倍=10472元。以上合计63346.3元。孙倩陈述其每天9：00-18：00上班，每天9小时，中午休息吃饭1小时，孙倩承认上述计算将中午休息吃饭1小时也计算在内了。为主张加班工资，孙倩提供2014年11月28日至2015年12月3日其从公司考勤系统中下载的考勤记录。该考勤表载明孙倩工作日，每天上班时间。该考勤表同时显示孙倩有很多每天少于9小时的记录。北京趣拿公司认可该考勤记录的真实性，但辩称该考勤记录载明孙倩大量时数少于9小时，不仅不存在加班的事实，还严重违反公司规章制度。对此，孙倩辩称其是拓展经理，长期在外跑业务。孙倩提供2015年1月6日至27日的补打卡记录，2015年6月4日、8日、12日补打卡记录，欲证明工时数小于9小时都经过补打卡完成了考勤程序。北京趣拿公司对该补打卡记录真实性不予认可，并且辩称该公司OA系统是行政管理系统，不具备考勤职能。
诉讼中，北京趣拿公司提供《商务拓展管理办法》，其中拜访细则规定，拜访分为上门拜访、电话拜访、其他拜访。客户经理必须在CRM输入真实、完整的客户信息和拜访记录。当天的拜访活动当天记入CRM，由于客观不可抗因素需要隔天录入的，需要录入准确的拜访时间。工作日当天无有效拜访记录，按旷工处理。连续多日未录入拜访记录，按照《商务拓展管理办法》的相关规定进行处罚。孙倩辩称CRM仅仅是业绩考核指标，不能作为是否违纪的标准。在2015年11月17日至27日间，有4天时间没有记录是因为张建全关闭了CRM系统所导致。北京趣拿公司提供CRM系统截图，欲以此证明孙倩未按正常流程办理拜访记录。孙倩认可截图的真实性，但辩称张建全在2015年11月7日就要求其离职，故后来其很长时间在办公室没有出外勤。与张建全产生纠纷后，张建全将CRM数据转移走，4天后又转移回来。北京趣拿公司辩称其解除与孙倩的劳动合同的理由是：1、孙倩长期工时不满9小时，严重违反规章制度。2、2015年11月违反规定未将相关拜访记录录入。
北京趣拿公司还提供《智能住宿销售佣金计算规则》一份，欲证明不是谁签订合同就可以拿到佣金，合同与本案无直接的关联性。当月装锁成功上线的房间才可以拿到佣金。孙倩并没有全部完成工作，不是完成整个业务的负责人，只是代为签字。孙倩则辩称离职前确实没有完成上线，但如果北京趣拿公司没有解除劳动合同，孙倩将继续履行并且上线测试，孙倩无法完成上线测试是北京趣拿公司所导致。有关佣金，双方没有另行的合同约定。
北京趣拿公司提供孙倩2015年12月工资明细一份，孙倩表示仲裁后已经收到工资9348.79元，故第二项诉讼请求明确为只主张提成工资42910元+19600元=62510元。孙倩辩称其计算提成工资是按照《智能住宿销售佣金计算规则》计算的，但北京趣拿公司不予认可。
根据孙倩提供的2015年1月至2015年12月工资表，计算孙倩离职前12个月应发税前平均工资为﹝4259.05元（2015.01）+7739.93元（2015.02）+5905.56元（2015.03）+13645.3元（2015.04）+13676元（2015.05）+23678.78元（2015.06）+22116.84元（2015.07）+27987.27元（2015.08）+11910元（2015.09）+47657.5元（2015.10）+4745元（2015.11）+10802.24元（2015.12）﹞÷12个月=16572.62元。孙倩认可数额为16262.5元，并同意按该数额计算赔偿金等。北京趣拿公司对该工资单的真实性予以认可，但认为与本案无关。
以上事实，有孙倩提供的考勤记录、工资单、录音等证据，有北京趣拿公司提供的录音、《员工手册》、《商务拓展管理办法》、《智能住宿销售佣金计算规则》、电子产品签收单、《基础旅游基金管理制度》及当事人双方当庭陈述等证据为证。
一审本案的争议焦点为：1、北京趣拿公司解除与孙倩的劳动合同是否违法，是否应当向孙倩支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、北京趣拿公司是否应当向孙倩支付应得的提成工资。3、北京趣拿公司是否应当向孙倩支付加班工资。4、北京趣拿公司是否应当向孙倩支付代通知金。5、孙倩是否应当向北京趣拿公司归还入职时领用的戴尔L3330笔记本电脑一台(产品编号8DGC512)、电脑包、门禁卡、VPN设备（产品编号235425991）各一个。6、孙倩是否应当归还在职期间的超支旅游基金74.19元。
关于争议焦点1，一审法院认为，北京趣拿公司解除与孙倩的劳动合同的理由有两个：1、孙倩长期工时不满9小时，严重违反规章制度。2、2015年11月违反规定未将相关拜访记录录入。对此，一审法院认为，虽然双方劳动合同约定工作地点在南京，实行标准工时工作制，但孙倩工作岗位为拓展部经理，长期在外跑业务，所以虽然有时也参与考勤，但有的工时不满9小时也属正常。2015年11月17日，孙倩与北京趣拿公司南京负责人张建全就离职问题进行谈话，张建全要求孙倩自动离职，孙倩没有同意，张建全表示要单方解除与孙倩的劳动合同，理由是孙倩不能胜任工作，双方在此时已经发生矛盾。11月18日，北京趣拿公司负责人事的职员韩靓与孙倩电话联系，沟通离职一事。2015年11月17日至27日间，张建全关闭了CRM系统,4天后又转回来，故期间孙倩没有填写拜访记录不是孙倩自身所导致，是张建全所导致。综上，北京趣拿公司以上述理由解除与孙倩的劳动合同缺乏事实依据，系违法解除。双方的劳动关系于2015年12月8日解除，但北京趣拿公司应向孙倩支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据孙倩提供的2015年1月至2015年12月工资表，计算北京趣拿公司应向孙倩支付违法解除劳动合同赔偿金为16262.5元／月×1.5个月×2倍=48787.5元。
关于争议焦点2，有关提成工资，双方对此事先并没有合同约定，事后也未协商一致。根据《智能住宿销售佣金计算规则》规定，当月装锁成功上线的房间才可以拿到佣金。孙倩离职前，其所做的业务并没有完成上线，并没有完成全部工作，孙倩仅在合同上代为签字并不符合领取佣金的条件。故对孙倩的该项请求一审法院不予支持。
关于争议焦点3，虽然双方劳动合同约定实行标准工时工作制，但孙倩工作岗位为拓展部经理，长期在外跑业务，上班时间并非固定。虽然有时也参与考勤，但有的工时不满9小时。且根据北京趣拿公司《员工手册》规定，加班需经过审批，孙倩即使存在加班的事实，但也未经过相关审批。综上，孙倩主张延时加班工资、休息日加班工资证据不足，一审法院不予支持。
关于争议焦点4，因一审法院已经支持孙倩向北京趣拿公司主张违法解除劳动合同赔偿金，故有关代通知金的主张一审法院不再支持。
关于争议焦点5，孙倩入职时领用的戴尔L3330笔记本电脑一台(产品编号8DGC512)、电脑包、门禁卡、VPN设备（产品编号235425991）各一个，属于北京趣拿公司的财产，孙倩应当予以返还。
关于争议焦点6，北京趣拿公司有关该项主张证据不足，一审法院不予支持。
有关未休年休假工资不在法院处理范围，本案不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、北京趣拿软件科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付孙倩违法解除劳动合同的赔偿金48787.5元。二、孙倩于判决生效之日起十日内返还北京趣拿软件科技有限公司戴尔L3330笔记本电脑一台(产品编号8DGC512)、电脑包、门禁卡、VPN设备（产品编号235425991）各一个。三、驳回孙倩其他诉讼请求。四、驳回北京趣拿软件科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。
二审中，当事人双方对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审中，北京趣拿公司提供二组证据：第一组证据：2015年3月30日及2015年9月1日电子邮件、业务合同核实统计表、佣金发放的电子邮件、工资单及佣金销售明细单的打印件。意欲证明其已向孙倩告知《智能住宿部销售佣金计算规则》，并向孙倩发放了蚌埠固镇云鹤酒店和晚安连锁酒店江宁万达店的相应佣金及部分佣金已发放给其他跟进的商务人员。第二组证据：商务通知邮件一组十张、甜蜜时光主题酒店三盛广场、云锦假日酒店、尚客优扬州西站店的公司OA系统未查询到的截图三份、心时光主题酒店、万雅宾馆的解约邮件、《ACD（非置换）强制解约数据》、日出花园艺术酒店邮件截图、扬州心时光主题酒店的邮件截图。意欲证明文润商务宾馆江宁店、苹果酒店、柠檬城堡青年旅舍、丽铂水晶酒店、万雅宾馆、心时光主题酒店因合同无效已解约，日出花园艺术酒店业务中孙倩签约但未装锁，扬州心时光主题酒店业务合同为刘婷婷所签。
孙倩对上述证据质证如下：对于第一组证据，北京趣拿公司确实向孙倩发了《智能住宿部销售佣金计算规则》的邮件，但对其关联性不予认可，孙倩不清楚业务合同核实统计表的真实性；孙倩确实收到了蚌埠固镇云鹤酒店和晚安连锁酒店江宁万达店的相应佣金，蚌埠固镇云鹤酒店的业务佣金为4200元正确，对于晚安连锁酒店江宁万达店的业务佣金，北京趣拿公司按单价40元的标准只发放了一半的佣金，应该按照单价80元的标准发放另一半的佣金，该笔业务佣金总额应该是6400元；对于真诚宾馆、蚌埠艾心公寓酒店、朋克芭蕾主题酒店、新宝宾馆、甜蜜时光主题酒店瘦西湖，佣金是否发放不清楚。对于第二组证据，孙倩对该组证据的真实性均不予认可。
二审中，孙倩将其主张的佣金数额变更为59870元，佣金涉及的是其签订的十八份业务合同，其中，A签约模式的业务合同四份，分别为蚌埠固镇云鹤酒店、蚌埠艾心公寓酒店、两份朋克芭蕾主题酒店；D签约模式的业务合同十四份，分别为晚安连锁酒店江宁万达店、文润商务宾馆江宁店、日出花园艺术酒店、万雅宾馆、新宝宾馆、真诚宾馆、苹果酒店、丽铂水晶酒店、柠檬城堡青年旅舍、甜蜜时光主题酒店瘦西湖、甜蜜时光主题酒店三盛广场、心时光主题酒店、尚客优扬州西站店、云锦假日酒店。庭审中，因云锦假日酒店没有签约协议也没有流程单，孙倩对云锦假日酒店相应的佣金不再主张。
本院审理查明，孙倩主张的佣金发放条件为：A签约模式，签约完成即发放一半的佣金给签约人；D签约模式，签约后完成装锁上线后才能获得相应的佣金。但孙倩陈述对其主张的A、D两种签约模式的佣金发放条件没有证据证明。北京趣拿公司主张根据《智能住宿销售佣金计算规则》的规定，A、D两种签约模式均需完成装锁上线才能获得佣金。孙倩确认其主张的佣金也是按《智能住宿销售佣金计算规则》计算的。《智能住宿销售佣金计算规则》中，A模式KPI计算方法显示：有效装锁上线间数×业绩佣金率＝装锁上线佣金。D类+自动确认订单打包模式佣金规则显示：佣金：a.装锁测试通过，发放50﹪佣金（40元/间）。b.测试通过起6个月内开启自动确认功能（qunar），其中连续3个月保持开启状态，且期间关闭确认订单功能（qunar）在3天以下的，第四个月将发放50﹪佣金（40元/间）。
本院另查明，孙倩离职时A签约模式的业务合同中有三份装锁，但未上线；D签约模式的十四份业务合同中，晚安连锁酒店江宁万达店的业务合同完成了装锁测试，但未上线；其余的十三份业务合同均未完成装锁测试及上线。
以上事实，有电子邮件、业务合同核实统计表、佣金发放的电子邮件、工资单、佣金销售明细单打印件、商务通知邮件一组十张、甜蜜时光主题酒店三盛广场、云锦假日酒店、尚客优扬州西站店的公司OA系统未查询到截图三份、心时光主题酒店和万雅宾馆的解约邮件、《ACD（非置换）强制解约数据》、日出花园艺术酒店邮件截图、扬州心时光主题酒店的邮件截图及当事人双方陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：北京趣拿公司是否应支付孙倩佣金59870元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙倩主张根据《智能住宿销售佣金计算规则》应获得佣金59870元，孙倩应对其符合《智能住宿销售佣金计算规则》规定的获得佣金的条件承担举证责任。首先，《智能住宿销售佣金计算规则》中，A签约模式的佣金获得条件为完成装锁上线。孙倩主张其完成的四份A签约模式业务合同中，北京趣拿公司已将蚌埠固镇云鹤酒店相应的佣金发放给孙倩，孙倩对此亦予认可；而蚌埠艾心公寓酒店及朋克芭蕾主题酒店的业务，均未完成上线，不符合《智能住宿销售佣金计算规则》规定的发放佣金条件。其次，《智能住宿销售佣金计算规则》中，D签约模式的佣金获得条件为：a.装锁测试通过，发放50﹪佣金（40元/间）；b.测试通过起6个月内开启自动确认功能（qunar），其中连续3个月保持开启状态，且期间关闭确认订单功能（qunar）在3天以下的，第四个月将发放50﹪佣金（40元/间）。孙倩完成的十四份D签约模式的业务合同中，晚安连锁酒店江宁万达店的业务合同已完成装锁测试，北京趣拿公司已按《智能住宿销售佣金计算规则》的规定，按50﹪佣金（40元/间）的标准发放给孙倩相应佣金，孙倩亦已收到该笔佣金，因双方于2015年12月9日解除劳动合同，孙倩未完成该笔业务的上线，其要求北京趣拿公司支付另外50﹪的佣金，不符合《智能住宿销售佣金计算规则》的规定；庭审中，孙倩自愿放弃云锦假日酒店相应的佣金，不违反法律规定，本院予以准许；其余十二份D签约模式的业务合同，孙倩虽然完成了签约，但上述业务均未完成装锁测试及上线工作，不符合《智能住宿销售佣金计算规则》的规定。综上，一审法院不予支持孙倩要求北京趣拿公司支付其佣金的请求正确，本院予以维持。因北京趣拿公司违法解除与孙倩之间的劳动合同，北京趣拿公司已承担了支付孙倩违法解除劳动合同赔偿金的责任，孙倩以其被违法解除劳动合同导致无法完成签约之后的装锁测试及上线工作，要求北京趣拿公司支付该部分佣金，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人孙倩的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年二月九日
书 记 员 莫欣欣