贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终1978号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州泰贝克建材有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇和平路盐业小区3栋。法定代表人：安跃，该公司经理。委托诉讼代理人：黄永平，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州华电桐梓发电有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇工农村。法定代表人：李同策，该公司董事长。委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喆，贵州与之律师事务所实习律师。上诉人贵州泰贝克建材有限公司（以下简称“泰贝克公司”）因与被上诉人贵州华电桐梓发电有限公司（以下简称“华电桐梓公司”）合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰贝克公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审认定事实不清，双方在合同中约定了石膏的合格率在80%左右，在此前提下，上诉人才给华电桐梓公司免费处理20%的不合格石膏，但实际上华电桐梓公司的石膏合格率远远低于合同的约定，上诉人销售合格石膏取得的利润远不足以处理不合格的石膏；2、上诉人接受华电桐梓公司不合格的石膏是考虑社会影响，并非自愿接受。华电桐梓公司辩称：1、泰贝克公司与答辩人之间的法律关系是销售承包合同关系，不是买卖合同，不存在供货问题，合同性质应根据合同权利义务确定；2、泰贝克公司认为答辩人供应的石膏每月不足一万吨，违反公平诚实信用原则，没有事实依据；3、泰贝克公司在石膏销售情况表上签字确认，表明该公司完全知晓石膏销售的质量等相关情况；4、泰贝克公司主张答辩人违约没有事实依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华电桐梓公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2016年1月18日签订的《石膏销售承包合同》；2.判令泰贝克公司支付石膏销售承包款428890元，并支付违约金20万元（按每月5万元的标准，自2016年3月起算，暂计算至2016年6月，此后违约金随欠付的石膏销售承包款同时结清）。泰贝克公司向一审法院反诉请求：判令华电桐梓公司赔偿运费损失174万元，减去泰贝克公司应付货款43万元，华电桐梓公司还应赔偿运费131万元（计算期间：2016年1月20日至2016年5月20日，该日期之后损失另案诉讼。）一审法院认定事实：对于双方于2016年1月18日签订的《石膏销售承包合同》没有争议，予以确认。合同第2.1.2条约定：“承包方（泰贝克公司）需在12个月承包期内完成销售电厂所产生的合格石膏，全年产量约72万吨，排除20%不能利用外，约有57万吨可利用，不合格的石膏由承包方免费负责处理”，第3.1条约定：合同暂定总价为399万元，经计算即7元/吨，第4.2.1条约定：“承包费结算日为每月二十日，发包方（华电桐梓公司）在电厂实际生产过程中，石膏实际产量和质量受机组负荷率、发电小时数、煤种、燃烧工况及设备运行等因素影响，其实际产量可能与计算值有差异，中标单价不因实际产量与计算值不同而调整，承包方自行承担该风险”。第4.2.2条约定“合同生效后以次月起每月5日前发包方开据上月承包费发票，承包方向发包方支付上月承包费，第5.1.3条约定：“若煤种变化、电网调度等原因造成石膏品质和数量出现变化，承包方应给予理解，并不得因此向发包方索赔”，第6.2条约定：“承包方需按合同规定向发包方支付承包费用，承包方不得以任何理由拒付承包费用。若承包方一个月未按照合同支付承包费用的，则发包方有权向承包方收取违约金5万元，承包方二个月及以上未按合同规定支付承包费用的，发包方除有权向承包方收取违约金5万元/月外，发包方有权解除合同”。华电桐梓公司与泰贝克公司在合同中还就其他有关事项进行了约定。合同签订后双方即于2016年1月21日开始履行合同，华电桐梓公司向泰贝克公司供石膏2月份3987.26吨，3月份8582.74吨，4月份7642.66吨，5月份7127吨，6月份9210.14吨，7月份8267.3吨，8月份4300.95吨，9月份5770.48吨，10月份14964.21吨，共计69852.74吨，以上石膏重量均是扣除不合格部分，价款488969.18元，泰贝克公司于2016年5月30日已支付60079.18元，尚欠承包款428890元。一审法院另查明，2015年12月1日，泰贝克公司与桐梓县勇达运输装卸有限公司签订了《运输协议》。协议第二条约定，电厂到灰渣处置场，每吨运费10.7元。2016年8月18日，泰贝克公司向华电桐梓公司报告关于解决脱硫石膏质量的紧急报告函，华电桐梓公司未作答复。一审法院认为，双方签订《石膏销售承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定的全面履行合同约定义务，泰贝克公司对承包费在经双方结算后，应当及时支付承包费，但至今未支付，泰贝克公司的行为已违反了合同约定，对华电桐梓公司要求泰贝克公司支付承包费428890元的诉讼请求予以支持。同时，华电桐梓公司依据《石膏销售承包合同》第6.2条约定，对要求解除双方签订的《石膏销售承包合同》的诉讼请求予以支持。华电桐梓公司要求泰贝克公司支付违约金20万元的诉讼请求，华电桐梓公司未提供因泰贝克公司违约造成的损失，其违约金明显过高，应作相应调整，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按年利率24%支付违约金，对泰贝克公司以华电桐梓公司提供的石膏存在重大质量问题进行抗辩，同时反诉要求华电桐梓公司赔偿损失131万元，《石膏销售承包合同》第4.2.1条对华电桐梓公司在生产过程，因石膏生产的数量及质量的风险由泰贝克公司承担的约定及第2.1.2条约定“不合格的石膏由泰贝克公司处理”，这一约定是泰贝克公司应尽的义务，泰贝克公司对不合格石膏进行处理所产生费用，应自行承担，同时双方在履行合同一开始，华电桐梓公司的石膏存在质量问题，可以拒绝接受，仍然接受华电桐梓公司的提供的石膏，但在每月结算时，华电桐梓公司已对不合格的石膏进行了扣减，泰贝克公司已签字认可，泰贝克公司清楚知道石膏的质量不合格，华电桐梓公司无需通知泰贝克公司，对泰贝克公司的抗辩理由及反诉请求不予支持。据此，判决：一、解除贵州华电桐梓发电有限公司与贵州泰贝克建材有限公司于2016年1月18日签订的《石膏销售承包合同》；二、贵州泰贝克建材有限公司自本判决生效后立即向贵州华电桐梓发电有限公司支付欠付的石膏销售承包款428890元，并支付违约金。按年利率24%，以承包款428890元计算从2016年10月27日起至还清承包款之日止。三、驳回贵州华电桐梓发电有限公司其他诉讼请求。四、驳回贵州泰贝克建材有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10088元，减半收取5044元，反诉费10230元，共计15274元，由泰贝克公司负担，直接支付给华电桐梓公司。二审中，双方当事人提交了新证据，本院组织双方进行了质证。泰贝克公司向本院提交了华电桐梓公司储灰场照片3张，证明由于不合格的石膏增加，水泥厂拒绝购买，从2016年2月到2016年10月泰贝克公司只能自行运输倾倒大约20万吨，所产生的运费大约是200多万。华电桐梓公司质证认为：对该证据合法性、真实性、关联性都不认可，一是照片时间不明，二是储灰场就是用来倾倒不能利用的石膏，距离桐梓电厂3公里，照片并不能达到泰贝克公司的证明目的；华电桐梓公司提交两份证据：1、5张石膏分析报告复印件，证明所供应的石膏除水分以外其他项目均检验合格；2、2014年1月18日与泰贝克公司签订的承包合同复印件，证明2014年1月18日、2015年1月18日、2016年1月18日双方签订的合同内容都是一样的。泰贝克公司质证认为：1、分析报告的制作人是华电桐梓公司内部的下属机构，对产品所作自检结论不具备客观公正性；2、分析报告载明石膏的水分标准为不超过12%，与国家标准不符，有失公正；3、对双方于2014年1月18日签订的承包合同并无异议。本院认定如下：1、对于上诉人提交的储灰场照片3张，因系泰贝克公司自行拍摄，且无法看出泰贝克公司倾倒的石膏数量，不能达到泰贝克公司的证明目的，本院不予采纳；2、对于华电桐梓公司提交的5张石膏分析报告，因该报告系该公司内部制作，缺乏客观性，本院不予采纳；3、对于双方于2014年1月18日签订的承包合同，双方当事人对此并无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：1、双方当事人签订的石膏销售承包合同总期限为三年，一年一签，双方分别在2014年1月18日、2015年1月18日、2016年1月18日签订了石膏销售承包合同，合同内容均一致；2、双方签订的合同中2.1.2条中约定的“不合格的石膏”是指石膏水分含量不符合国家标准，“不能利用”是指石膏不仅水分含量不符合国家标准，而且其他指标也不合格。不合格的石膏可以销售给水泥厂，不能利用的石膏只能倾倒。本院认为，本案的二审争议焦点为：华电桐梓公司是否需因石膏的质量问题赔偿泰贝克公司主张因倾倒石膏产生的运费损失。首先，双方签订的石膏销售承包合同中2.1.2条载明“承包方需在12个月承包期内完成销售电厂所产生的合格石膏，全年产量约72万吨，排除20%不能利用外，约有57万吨可利用，不合格的石膏由承包方免费负责处理”，双方在庭审中均认可“不能利用的石膏”区别于“不合格的石膏”，该条款对石膏的合格率并未作出明确约定，泰贝克公司从该条约定得出石膏合格率应达到百分之八十以上并无事实依据，混淆了“不能利用的石膏”与“不合格石膏”的概念；其次，从泰贝克公司签字确认的部分石膏销售情况表可知，2015年9月至12月期间，华电桐梓公司供应给泰贝克公司的石膏合格率大约是在12.5%左右，2016年1月至2016年10月期间，石膏的合格率大约在17.27%左右，石膏合格率并未出现大幅度降低的情况；最后，上诉人称其产生大量运费的原因是石膏质量下降，水泥厂拒付货款，只能倾倒大量石膏，但上诉人并未提供石膏质量的化验报告，也未举证证明不能利用的石膏的数量，华电桐梓公司提供的石膏质量问题与泰贝克公司产生大量运费之间不存在必然因果关系，加之双方签订的石膏销售承包合同中明确约定不合格石膏由上诉人方免费负责处理，故华电桐梓公司不因石膏质量问题承担泰贝克公司因倾倒石膏产生的运费。据此，泰贝克公司的反诉请求不能成立，本院不予支持；泰贝克公司因未按约定支付承包费构成违约，应当承担继续支付承包费并赔偿违约金的违约责任。综上所述，泰贝克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20318元，由贵州泰贝克建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李玉振审 判 员  罗小龙代理审判员  唐 川二〇一七年六月六日法官 助理  禹 欣书 记 员  冯迅达