浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终4485号上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。委托诉讼代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何成虎，男，1978年12月27日出生，汉族，住所浙江省浦江县。被上诉人（原审被告）：俞杭勇，男，1993年9月8日出生，汉族，住所浙江省东阳市。上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人何成虎、俞杭勇合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。掌中数码公司上诉请求：依法撤销（2016）浙0782民初785号民事判决并予以改判，在一审判决的基础上增加5269元。事实与理由：一、一审判决认定其实际损失只有手机价值，且根据手机在网月份进行调整，系认定事实错误。1、手机是上诉人无偿提供给被上诉人的，如果被上诉人违约，手机即是上诉人的直接实际损失。本案中，由于被上诉人违约，上诉人亦无法取得可得利益即话费返利，可得利益的损失是上诉人的间接损失。2、本案的性质并不是分期支付的买卖合同。被上诉人保证24个月396元/月的保底消费，是被上诉人免费领取手机的前提条件，但并不是以此分期购买手机。396元/月消费的是话费，话费的收取方是电信部门，使用者是被上诉人，上诉人并未从中获得任何收益。被上诉人每月消费的款项是被上诉人每月支出的通讯话费，并不是分期支付的手机对价。3、手机的价值在24个月后还是存在的，并不是说24个月后手机就不具备价值了。因此，一审判决认定损失的依据显然不符合协议约定的内容。也与客观事实不符，更有悖于公平原则。被上诉人需要使用号码在网24个月的约定并不是手机分期付款的约定。二、一审判决擅自调整违约金的数额，于法相悖。被上诉人未到庭参加诉讼，也未提出书面的答辩意见，被上诉人对违约金的数额并未提出异议，根据《合同法》第114条第2款的规定，对违约金进行调整的主动权在于当事人，而一审判决擅自调整违约金，与法不符。三、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念。被上诉人违约后，上诉人在要求赔偿损失的同时有权要求被上诉人支付违约金，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。本案中，被上诉人并没有提供证据证明上诉人的实际损失。四、上诉人与被上诉人预先确定违约金，是考虑到被上诉人领取上诉人价值5988元的手机外无需支付任何费用，上诉人在合同中处于劣势。其目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了损失填平性外还具有惩罚性。违约金的预先确定可以起到风险防范和控制作用，目的是为了担保被上诉人能依约履行合同。这一约定并不违反法律规定。上诉人的实际损失远不是该违约金能予以弥补的，被上诉人提出违约金过高的抗辩没有依据。五、距今为止，一审法院基于同样的案件事实，已作出内容各异的近10余种判决。六、一审判决上诉人承担公告费是显失公平，于法不符。对被上诉人公告送达法律文书，并不是因为上诉人的原因，一审法院判决双方各半分担公告费没有法律依据。综上请求二审法院撤销一审判决，并予以改判。被上诉人何成虎、俞杭勇未作答辩。掌中数码公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2015年1月7日签订的零预存话费营销协议；2.判令被告支付剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元；3.判令被告赔偿本案邮政EMS快速费20元；4.判令被告承担本案律师代理费3300元；5.判令第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年1月7日，原告与被告何成虎签订了一份零预存话费营销协议，约定：被告何成虎自愿参加原告推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起二十四个月；原告提供苹果6型号手机一台，手机市场零售价为5988元，原告赠送号码一个156××××7979；被告何成虎保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告何成虎停机二个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码销号并回收重新利用；被告何成虎承诺每月按保底消费的额度缴纳话费，保底消费不含SP费及其他代收费，若被告何成虎狼实际使用量不足保底消费额度，仍应按保底消费额缴费；协议期内被告何成虎承诺不退网、不离网，欠费状态持续不超过二个月；被告何成虎出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，还应向原告支付违约金3600元，原告为主张权利所支出的费用由被告何成虎承担。被告俞杭勇以担保人的身份在协议书上签字。2015年2月4日被告何成虎停止使用协议手机号码，实际使用时间为一个月。一审法院认为，原、被告所签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方当事人均应履行协议所确定的义务。被告何成虎在网使用协议手机仅一个月，违反了协议的约定，应承担违约责任。原告有权依协议约定解除双方签订的协议。对原告诉请的判令被告支付剩余入网月最低消费9108元并支付违约金3600元，该院认为原告上述主张性质均为违约金，原告的实际损失只有手机价值，且应根据手机在网月份进行调整。该院认定本案原告实际损失为手机价格5988元减去手机价格5988元除以协议在网月24乘以实际在网月1为5738元，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案认可原告主张的违约金为上述损失的1.3倍即7459元。原告诉请的邮政快递费20元，因原告只提供了快递单，并未提供邮政机关的收费凭证，而快递单只是邮件寄送人将邮件交付邮递单位的凭证，故原告该诉请缺乏事实依据，不予支持。二被告经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告何成虎、俞杭勇于2015年1月7日签订的零预存话费营销协议。二、被告何成虎偿付原告义乌市掌中数码产品有限公司违约金7459元，于本判决生效后十日内履行完毕。三、被告何成虎支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元，于本判决生效后十日内履行完毕。四、被告俞杭勇对上述债务承担连带责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担100元，被告何成虎、俞杭勇共同负担100元；公告费650元，由由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担325元，被告何成虎、俞杭勇共同负担325元。二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对各方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向何成虎、俞杭勇提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。何成虎、俞杭勇应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，何成虎、俞杭勇在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中数码公司有权行使不安抗辩权，解除协议，何成虎、俞杭勇应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金。本案中，虽然何成虎、俞杭勇未到庭应诉并申请调整违约金，但原审根据掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为7459元，并无不当。另，原审法院根据掌中数码公司的诉讼请求及判决结果，确认诉讼费、公告费的负担，并无不当。综上，掌中数码公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一六年十一月二十三日代书 记员  王 璐