内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00181号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔市勤达实业有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人王宝海，该公司总经理。
委托代理人赵国威，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈巴尔虎旗交通运输局，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市陈巴尔虎旗。
法定代表人毕力格，该局局长。
委托代理人赵国威，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）莫力达瓦达斡尔族自治旗广丰工程运输有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗。
法定代表人吕广明，该公司总经理。
委托代理人杜立峰，该公司副总经理。
委托代理人刘少甫，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
原审被告如皋市水利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人马泽华，该公司董事长。
上诉人呼伦贝尔市勤达实业有限责任公司（以下简称勤达公司）、陈巴尔虎旗交通运输局（以下简称交通局）因与被上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗广丰工程运输有限责任公司（以下简称广丰公司）及原审被告如皋市水利建筑安装工程有限公司（以下简称如皋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人勤达公司、交通局共同的委托代理人赵国威、周慧敏，被上诉人广丰公司的委托代理人杜立峰、刘少甫到庭参加诉讼。原审被告如皋公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年勤达公司借用如皋公司的资质，经招投标承包了交通局建设的谢尔塔拉至特尼河公路工程。2006年8月12日，广丰公司与勤达公司签订了内部承包协议书，约定：勤达公司将谢尔塔拉至特尼河二标段路基工程承包给广丰公司施工，承包形式是包工包料，承包价格是K24.23至K43.23公里路基一次性包价每公里12万元，不含管理费及税费，变更部分根据建设单位确定总价格的70%支付给广丰公司，按勤达公司指定的料场进行取料，施工工期为2006年8月16日至10月30日。合同签订后，双方当事人又于2007年2月15日签订一份“补充协议”，约定：广丰公司继续对谢尔塔拉至特尼河公路工程二标段K30.23至K43.00段的混凝土路面以下的底基层与路基工程施工，施工工期是2007年4月25日至2007年5月31日。合同签订后，广丰公司如期向勤达公司交付了其承包的路基工程，现该公路已投入使用。广丰公司多次向勤达公司索要工程款，勤达公司拒不给付，广丰公司向海拉尔区人民法院起诉，请求判令勤达公司给付工程款374115元（不包括增加变更工程量部分的工程款），迟延履行利息67537.11元，合计441652.11元，如皋公司、交通局承担连带给付责任。海拉尔区人民法院判决勤达公司、如皋公司对以上款项承担给付责任，交通局承担连带给付责任。2014年7月7日，广丰公司诉至呼伦贝尔市中级人民法院，请求判令勤达公司、如皋公司、交通局对变更工程部分欠付的工程款74.2万元、利息474880元总计为1216880元承担连带给付责任；诉讼费由勤达公司、如皋公司、交通局承担。审理过程中广丰公司变更诉讼请求为：由之前的数额减少至961376.47元，其中应付工程款为635831元，利息为325545.47元（2007年7月31日（该公路全线使用的时间）至2015年7月30日（7月30日是预计判决下达的时间），年利率为6.4%］。
本案审理过程中，广丰公司申请对谢尔塔拉至特尼河公路K24.23-K43.23路段工程量的变更部分的工程造价进行鉴定，该院委托呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司对谢尔塔拉至特尼河公路K24.23-K43.23路段工程量变更部分工程造价进行鉴定，鉴定结论为谢尔塔拉至特尼河公路K24.23-K43.23路段工程量变更部分的工程价款为908330元×70%=635831元。
另查明，交通局与如皋公司就涉案工程基本工程工程款及变更工程工程款均未结算完毕。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张及审理查明的事实，本案的争议焦点为：勤达公司、如皋公司、交通局是否应当给付广丰公司工程量变更部分工程款及利息，如果应当给付，数额为多少。
根据该院（2010）呼民终字第532号民事调解书查明的事实，交通局系谢尔塔拉至特尼河公路的发包人，该段公路由勤达公司借用如皋公司资质承包，之后勤达公司又将涉案路段工程交付给广丰公司施工，各方当事人并未提交交通局与如皋公司以及如皋公司与勤达公司之间的任何书面合同，但根据各方当事人的陈述及生效的法律文书可以认定，各方当事人之间形成了事实上的建设工程合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，勤达公司与如皋公司之间的合同应属无效，而勤达公司与广丰公司之间的“内部承包协议”因广丰公司不具备相应施工资质，其“内部承包协议”应属无效合同。
涉案工程已经实际接收并投入使用，勤达公司、如皋公司、交通局未对工程质量提出异议，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，勤达公司应当给付广丰公司工程款；勤达公司借用如皋公司的资质对涉案工程进行施工，如皋公司将工程交付给没有相应施工资质的勤达公司施工，具有过错，应当对欠付工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，交通局认可存在欠付工程款，对欠付工程款数额未提供有效证据证实，因此，交通局应在其欠付工程款范围内承担连带给付责任。
对于欠付工程款利息的计算，双方当事人对变更工程量的工程款给付时间并没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，广丰公司主张变更工程实际交付时间为2007年5月30日，而勤达公司对此不予认可，但未能提供相应证据佐证，现广丰公司主张利息起算时间以2007年7月31日为准，并不违反法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，广丰公司主张的欠付工程款的利息应以本金635831元按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年7月31日起计算至实际给付之日止。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、勤达公司于本判决生效之日起十日内给付广丰公司工程款635831元，自2007年7月31日起至工程款实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、交通局、如皋公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15752元，由广丰公司负担4383.69元，由勤达公司负担11368.31元。鉴定费47600元，由勤达公司负担。
勤达公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判勤达公司给付广丰公司工程款264478.2元，同类同期贷款利息损失从2015年4月份起双方各承担50%；2、维持其他判决项。理由：（一）本案应当依据审计局的审计结果判决给付广丰公司工程款264478.2元。1、双方协议约定：变更部分根据建设单位确定的总价格70%支付。2、审计局的审计结果既是法律强制性规定，又是行政机关的具体行政执法行为，不属于民事审判范围，原审法院通过民事鉴定和民事判决推翻行政审计结果违法。3、原审法院的鉴定结论明显不符合事实。首先，原审法院鉴定结论依据是如皋公司编制的《变更设计报告》，并不是广丰公司的施工资料，两者并不相同，因为如皋公司是按照内蒙古交通定额标准编制的估测费用。本案标段在后续承包给勤达公司，勤达公司再承包给广丰公司时，承包价与如皋公司的中标定额取费每公里有6、7万元的差额，两者计价方式不同，所以该《变更设计报告》的内容不适用于广丰公司。其次，法院的司法审计只是将如皋公司编制的《变更设计报告》结论进行重复，甚至所有数据小数点后数字都不变，送审价就是标准的结论价。4、原审法院的判决结果容易引起不良社会后果。本案涉及的工程是政府全额出资的公路，工程款全部由政府财政拨付，政府的拨款依据是审计局的审计结果，原审法院的鉴定结论高出审计局的审计结果几倍。而发包方交通局是行政机关，没有创收职能，判决有可能会引起不必要的社会矛盾。（二）利息损失应当由广丰公司与勤达公司共同承担，起算时间应当从2015年4月份开始。原审判决既然认定广丰公司与勤达公司签订的协议均是无效的，那么无效是由广丰公司与勤达公司共同造成的。所以，所谓损失应当由两方共同承担，每家各50%。审计局的审计结论是在本案审理期间才出结果，所以原审判决利息起算时间不正确。
广丰公司答辩称，（一）除双方合同约定之外，审计部门对建设资金的审计不能作为工程款结算的依据。根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事关系性质不同。本案中勤达公司与广丰公司签订的“内部承包协议书”中并未约定工程款按审计结果确定。因此，除非双方当事人有约定的情况下，审计结论才能作为工程款的结算依据。（二）勤达公司自2007年7月31日起应承担广丰公司的利息损失。广丰公司依据2007年2月15日“补充协议”约定的完工时间，于2007年5月31日已将工程交付给了勤达公司。依据2006年8月12日双方签订的“内部承包协议书”第九条，工程结束甲方不得以任何理由拖欠乙方的工程款，如有拖欠，按国家《建设工程施工合同》第33.3条执行及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条规定，勤达公司应从接收工程之日起给付利息。综上，勤达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原审判决。
交通局同意勤达公司的上诉意见。
如皋公司未提交答辩意见。
交通局不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判勤达公司给付广丰公司工程款264478.2元，交通局不承担责任。理由：（一）本案应当依据审计局的审计结果判决给付广丰公司工程款264478.2元。1、广丰公司变更部分的工程量审计局已给出审计结论。2、审计局的审计结果既是法律强制性规定，又是行政机关的具体行政执法行为，原审法院通过民事鉴定和民事判决推翻行政审计结果违法。3、原审法院的鉴定结论明显不符合事实。4、原审法院的判决结果容易引起不良社会后果。（二）交通局与广丰公司没有任何关系，不应当承担连带责任。交通局只与如皋公司签订合同，与广丰公司无关，广丰公司与其他当事人之间是什么关系，交通局并不清楚。
广丰公司答辩称，（一）除双方合同约定之外，审计部门对建设资金的审计不能作为工程款结算的依据。根据审计法的规定，国家审计机关，对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事关系性质不同。本案中勤达公司与广丰公司签订的“内部承包协议书”中并未约定工程款按审计结果确定。因此，除非双方当事人有约定的情况下，审计结论才能作为工程款的结算依据。（二）交通局应承担连带给付责任。本案在一审中已经查明，交通局作为该项工程的发包人，其工程量的变更部分至今未与如皋公司进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，交通局应承担连带给付责任。综上，请求二审法院驳回交通局的上诉请求，维持原审判决。
勤达公司同意交通局的上诉意见。
如皋公司未提交答辩意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：（一）关于变更工程量部分的工程款数额及利息依据问题；（二）关于交通局应否对支付广丰公司变更部分工程款承担连带给付责任的问题。
关于变更工程量部分的工程款数额及利息依据问题。各方当事人对原审判决确认的合同无效以及施工合同所涉及的工程款部分已经结算的事实无异议，本案仅就变更工程量部分的工程款计算依据及利息存在争议。广丰公司与勤达公司在协议中约定变更部分根据建设单位确定总价格的70%支付给广丰公司。一审中，广丰公司申请鉴定，经法院委托呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司对施工路段工程量变更部分工程造价进行鉴定，结论为该路段工程量变更部分的工程价款计908330元。勤达公司及交通局对该结论不认可，上诉主张应按审计部门的变更部分审计汇总表377826元作为结算依据。广丰公司则认为勤达公司提供的并非正式的审计报告，国家审计机关行使的是行政监督行为，本案双方解决的是民事纠纷，双方在合同中并未约定以审计部门的审计结论作为结算工程款的依据，主张以法院委托鉴定机构作出的鉴定结论为结算依据。在本院二审庭审中，经询问，鉴定机构与审计部门审计所依据的变更部分资料均由如皋公司提供。一审卷宗内作为鉴定资料的工程设计变更审核表上均有总监办及工程部相关人员的签字，提供鉴定和审计的基础资料相同，但鉴定结论与审计结果不同，二者相差530504元。对于相差数额部分，勤达公司、交通局不能说明予以核减的理由及依据，故在双方未约定以审计结论为结算工程款依据的前提下，原审法院采信鉴定结论作为双方结算工程款的依据并无不当。关于工程款利息的起算时间，双方当事人对变更工程量的工程款给付时间并没有明确约定，原审法院依据广丰公司主张的工程交付之后的2007年7月31日作为起算点，勤达公司上诉主张利息起算时间应以审计结论时间即2015年4月开始计算，同时主张该利息损失应当由广丰公司与勤达公司共同承担，因勤达公司未能提供足以推翻原审判决认定事实的证据，该上诉主张不成立，本院不予支持。
关于交通局应否对支付广丰公司变更部分工程款承担连带给付责任的问题。交通局上诉主张其与广丰公司没有任何关系，不应当承担连带责任。经过审理查明的事实，可以确认交通局系谢尔塔拉至特尼河公路的发包人，该段公路由勤达公司借用如皋公司资质承包，之后勤达公司又将涉案路段工程交付给广丰公司施工，因此，交通局与实际施工的广丰公司之间存在建设工程施工合同关系。交通局认可存在欠付工程款，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，交通局应在其欠付工程款范围内承担连带给付责任。交通局不承担连带责任的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10158.34元（已预收17028.63元，呼伦贝尔市勤达实业有限责任公司预交6870.29元，陈巴尔虎旗交通运输局预交10158.34元），由呼伦贝尔市勤达实业有限责任公司负担4063.34元，由陈巴尔虎旗交通运输局负担6095元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨丽云
代理审判员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一六年二月十六日
书 记 员 石俊峰