江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1713号
上诉人（原审原告）陈兴冬，男，1990年1月2日生，汉族。
上诉人（原审原告）孙伟，女，1991年3月10日生，汉族。
二上诉人共同委托代理人王剑，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京朗润房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁滨江经济开发区锦文路。
法定代表人芦宝翔，该公司董事长。
委托代理人刘那，男，汉族，该公司员工。
上诉人陈兴冬、孙伟因与被上诉人南京朗润房地产开发有限公司（以下简称朗润公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈兴冬、孙伟原审诉称，2015年8月8日，其与朗润公司签订《商品房认购协议》一份，约定由陈兴冬、孙伟购买朗润公司开发的未来家项目某幢1503室商品房。同日，陈兴冬、孙伟向朗润公司支付了定金2万元。协议签订前，朗润公司的销售人员孟倩承诺，可将次阳台侧边墙凿掉并重新砌墙，做成与样板房一样的房间。陈兴冬、孙伟看重上述承诺，并与孟倩再三确认，最终决定认购上述房屋。同年8月15日，陈兴冬、孙伟与表姐前往朗润公司售楼处准备支付剩余首付款11万元，陈兴冬、孙伟在付款前与孟倩确认上述承诺，孟倩仍给予肯定答复。出于慎重考虑，陈兴冬表姐让孟倩与销售组长确认，孟倩确认后却说将来与物业协商是否可以砌墙。其顿感蹊跷，又让孟倩与销售组长确认，此次孟倩答复竟是次阳台的侧壁将来不可以砌墙。其深感受骗，多次要求朗润公司退房退定金无果。现要求朗润公司返还定金2万元，并赔偿损失2万元。
朗润公司原审辩称：1、按照《商品房认购协议》约定，陈兴冬、孙伟应于2015年8月12日前与其签订预售合同，陈兴冬、孙伟无故未按时与其签订预售合同，违反了约定，其依约不退还陈兴冬、孙伟的定金，符合约定及法律规定。2、陈兴冬、孙伟主张2015年8月15日至售楼处洽谈时，朗润公司销售人员否认次阳台侧壁可以加墙，并据此认为朗润公司销售房屋时存在欺诈行为，与事实不符。首先，朗润公司在样板间的墙壁、地面、窗户处已用图文的形式明确告知购房人房屋次阳台交付时的状态，陈兴冬、孙伟在签订《商品房认购协议》前，多次至售楼处参观，对此是明知的；其次，陈兴冬、孙伟于2015年8月8日签署的《签约须知》亦明确写明交付时房屋阳台不封闭；第三，是否封闭阳台是购房人成为业主后的事情，朗润公司作为建设单位无须作出所谓承诺，朗润公司亦从未向陈兴冬、孙伟承诺可封闭阳台。综上，请求驳回陈兴冬、孙伟的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2015年8月8日，陈兴冬、孙伟向朗润公司签署《签约须知》一份，载明：在您购买朗诗未来家房屋时，朗润公司已在本项目售楼处公示房屋有关的内容（包括但不限于《南京市商品房预售合同》及其附件、有差别信贷的规定），请您认真阅读并了解公示内容中的各项信息，未在公示内容中列明的物业及配置不属于双方履行义务的范畴或参照；您拟购买的房屋的交付标准为毛坯交付，项目案场所展示的样板间仅作为示范用途；房屋交付时所有阳台不封闭，各户型样板房均将一处阳台改造为房间，但产品最终将按照阳台交付业主（主文第13条）；所有朗润地产作为一方主体的合同、约定、承诺或文件等，均须盖有朗润公司公章（仅限于公司公章、合同专用章、销售专用章）方为有效，任何未加盖朗润公司公章的文件、声明以及工作人员个人的任何口头承诺均为无效，朗润地产均不承担任何义务或相应法律责任（第22条）等内容。同日，陈兴冬、孙伟（乙方）与朗润公司（甲方）签订《商品房认购协议》一份，约定：乙方在签订本协议之前，已充分了解甲方提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）之样本内容，并无异议。乙方同意认购由甲方开发建设的未来家项目，宁房销第2015200052号《商品房预售许可证》项下的商品房，并就有关事宜，经协商一致，达成如下协议：一、乙方同意认购工程编号为某幢1503室的商品房，该房屋建筑面积为78.72平方米。二、乙方认购的该房屋单价为8792元／平方米，总房款为692106元，付款方式为纯公。三、乙方认购的该房屋已设定土地抵押。四、乙方同意签订本协议时，支付定金2万元，作为双方订立《预售合同》的担保，签订《预售合同》后，乙方支付的定金转为房款。五、双方应于2015年8月12日前签订《预售合同》。六、在本协议约定期限内，除本协议第七条、第八条约定的情形外，甲方拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金。七、双方签订本协议后，由司法机关、行政机关依法限制该房屋权利的，乙方有权拒绝签订《预售合同》，甲方应全额退还乙方交付的定金。八、甲方有下列行为之一的，乙方拒绝签订《预售合同》，甲方应双倍返还乙方交付的定金：1、未遵守本协议第二条约定的；2、在认购期间，将乙方认购的房屋另售他人的；3、未告知乙方在签订本协议前该房屋已存在抵押的事实的。九、双方未在本协议第五条约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动注销。十、本认购协议在双方签订《预售合同》后自动失效。十一、本协议一式三份，乙方一份，甲方二份，本协议自签订之日起生效。同日，陈兴冬、孙伟向朗润公司支付了定金2万元。
原审庭审中，陈兴冬、孙伟称：1、《商品房认购协议》是朗润公司提供的格式合同，其第六条约定明显限制了陈兴冬、孙伟的权利，即陈兴冬、孙伟只有在第七条、第八条情形下才有权拒绝签订《预售合同》，而如果朗润公司提供的房屋质量完全不符合要求，陈兴冬、孙伟都无权拒绝签订《预售合同》，朗润公司亦未针对该条约定向陈兴冬、孙伟作任何提示说明。因此，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，上述第六条约定应属无效条款，朗润公司应返还陈兴冬、孙伟定金2万元。2、朗润公司在《商品房认购协议》签订前承诺可将次阳台侧边墙凿掉并重新砌墙，做成与样板间一样的房间，而在陈兴冬、孙伟准备支付首付款时又予以否认，朗润公司构成欺诈销售，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，故陈兴冬、孙伟要求朗润公司赔偿损失2万元。朗润公司则称：1、《商品房认购协议》是房产管理机关统一要求签订的合同文本，并非由朗润公司拟定，不属于格式合同，其第六条亦不属于格式条款，亦未加重或限制陈兴冬、孙伟的权利，属于有效条款。2、朗润公司在销售中已明确告知陈兴冬、孙伟阳台在交付时不会封闭，销售现场对交付的房屋实际情况亦作了充分提示，朗润公司从未向陈兴冬、孙伟承诺可将次阳台侧边墙壁凿掉并重新砌墙，朗润公司不存在销售欺诈的行为。
关于朗润公司是否构成欺诈销售的问题，陈兴冬、孙伟提供了如下证据材料：1、录音资料一份，证明朗润公司销售人员在签订《商品房认购协议》前承诺可将次阳台侧边墙壁凿掉并重新砌墙，而在陈兴冬、孙伟准备支付首付款时又予以否认；2、解除《商品房认购协议》通知（复印件）及快递详情单各一份，证明陈兴冬、孙伟已向朗润公司发出了解约通知，在通知中亦明确是朗润公司否认可以将次阳台侧边墙凿掉并重新砌墙的承诺而解除协议；3、投诉受理通知书一份（复印件，且未加盖受理单位印鉴，内容为关于定金是否返还的投诉），证明陈兴冬、孙伟向消费者协会投诉，经消费者协会调解无果；4、样板房照片二张（黑白打印件），证明朗润公司样板房的情况，朗润公司存在误导消费者的行为。经质证，朗润公司对录音的真实性无异议，但认为仅能证明销售人员向陈兴冬、孙伟说明可将阳台与储藏室改造成房间，并不能证明向陈兴冬、孙伟承诺可将次阳台侧边墙壁凿掉并重新砌墙；对解除通知及快递详情单真实性无异议，但认为是陈兴冬、孙伟未在约定期限内签订《预售合同》，单方解除约定无法律效力，并且寄送对象是孟倩并非朗润公司；对投诉受理通知书的真实性无异议，但认为仅能证明陈兴冬、孙伟向消费者协会投诉，并不能证明朗润公司销售中存在欺诈行为；对样板房照片的真实性不予认可。朗润公司提供了如下证据材料：1、《签约须知》一份，证明陈兴冬、孙伟在签约时明确知晓房屋交付时次阳台不会封闭；2、样板间照片六张，证明在现场对房屋交付时阳台的情况进行了提示。经质证，陈兴冬、孙伟对《签约须知》的真实性无异议，但认为双方争议的是朗润公司是否承诺过可将次阳台侧壁凿掉并可重新砌墙，而不是房屋交付时阳台是否封闭；对于样板间照片，陈兴冬、孙伟认为即使朗润公司作了提示，亦与朗润公司销售人员的承诺相矛盾，朗润公司销售人员的承诺已经改变了现场公示。
原审法院认为，陈兴冬、孙伟与朗润公司双方签订的《商品房认购协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行。关于《商品房认购协议》第六条的效力问题。首先该协议明确写明“就有关事宜，经协商一致，达成如下协议”，第二条中“付款方式：首付加商业贷款”的“首付加商业贷款”打印体字样亦被划掉，以手写体改成“纯公”。并且，按照常理诸如房屋基本情况、房屋价款、签署正式买卖合同期限等内容亦需双方协商确定。由此可见，上述协议并无特别约定不得修改、增补或删减内容。退一步说，即使上述协议第六条是格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。而上述协议第六条有关“在本协议约定期限内，除本协议第七条、第八条约定的情形外，甲方拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金”的约定不存在免除朗润公司责任、加重陈兴冬、孙伟责任、排除陈兴冬、孙伟主要权利之情形。因此，陈兴冬、孙伟认为上述协议第六条款无效的主张缺乏依据，原审法院不予采纳。关于朗润公司是否构成欺诈销售的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。陈兴冬、孙伟认为朗润公司构成欺诈销售主要表现在朗润公司销售人员口头承诺在陈兴冬、孙伟购买房屋后可将次阳台侧边墙壁凿掉并重新砌墙，而诱使陈兴冬、孙伟作出了错误的意思表示。但陈兴冬、孙伟签署的《签约须知》已明确载明朗润公司工作人员个人的任何口头承诺均为无效，也就是说，即使朗润公司工作人员存在上述口头承诺，陈兴冬、孙伟亦应知晓该口头承诺是无效的。因此，陈兴冬、孙伟认为朗润公司构成欺诈销售的主张亦不能成立。综上，陈兴冬、孙伟的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条之规定，判决驳回陈兴冬、孙伟的诉讼请求。原审案件受理费400元，由陈兴冬、孙伟共同负担。
陈兴冬、孙伟不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实和适用法律均有错误。一、案涉《商品房认购协议》第六条应为无效的格式条款。第六条约定，上诉人只有在第七条、第八条情形下才有权拒绝签订《预售合同》，该约定严重限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，对于如此不公平的格式条款，被上诉人在签约过程中始终未向上诉人做出任何提示，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，该约定应属无效。二、被上诉人构成欺诈销售。上诉人在原审中提供了录音证据一份，证明被上诉人销售人员在签订《商品房认购协议》前明确承诺可将涉案房屋的次阳台侧边墙壁凿掉并重新砌墙，而在后期上诉人准备支付首付款时却予以反悔。对于该录音证据的真实性，被上诉人在原审中并无异议。能够证明被上诉人在商品房销售过程中故意告知上诉人虚假情况，隐瞒真实情况，致使上诉人作出错误意思表示。因此，被上诉人存在明显的欺诈情形。原审法院认为签约须知中载明了被上诉人工作人员的口头承诺无效，被上诉人就不构成欺诈，没有法律依据。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律的相关规定，被上诉人的上述免责条款同样也应认定为无效。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审案件受理费。
被上诉人朗润公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于格式条款问题，《商品房认购协议》约定所缴纳的定金性质为立约定金，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金或为定理商品房买卖合同担保，如果当事人一方原因，未能定理商品房买卖合同，应按照法律关于定金的规定处理，而《商品房认购协议》第六、七、八条就是按照法律关于定金的规定所拟定的条款。对于订立商品房预售合同而言，认购协议第六、七、八条已经充分的保护了上诉人作为定金缴纳方所应享有的法律权益。二、涉案房屋次阳台是以砖墙还是以其他形式封闭，对于商品房买卖合同均不构成实质性影响，被上诉人从未承诺次阳台侧壁可以加墙，所以被上诉人在销售房屋时不存在欺诈行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，上诉人陈兴冬提供以下证据：1、其与被上诉人销售人员孟倩短信记录一份，证明双方协商于2015年8月16日前签订商品房预售合同。被上诉人对该短信的真实性不予认可，认为该短信号码显示是孟倩，而孟倩不能代表被上诉人变更签约时间。2、当庭播放其于2015年8月15日与孟倩在售楼处的对话录音，证明孟倩明确承诺可以将阳台改造成与样板房一模一样的结构。被上诉人对录音的真实性无异议，但认为录音当中孟倩是说可以把阳台改造成和样板房一样的房间，但孟倩也明确说了作为窗户也可以，整个录音是上诉人与孟倩在讨论如何改造房间的问题，孟倩并没有做任何承诺，最后也说要问一下领导之后给上诉人回复，该录音不能证明上诉人证据目的。3、上诉人陈兴冬原审提供的内容为“解除某幢1503室房产《商品房认购协议》通知”的EMS回执单一份，证明其于2015年8月16日向孟倩邮寄解约函一份。被上诉人对该解约函的真实性无异议，但认为解除通知的寄送对象是孟倩而并被上诉人，上诉人未在约定时间内签约，构成违约，其单方发送的解约通知不发生效力。
本院认为，上诉人陈兴冬、孙伟与被上诉人朗润公司于2015年8月8日签订的《商品房认购协议》和《签约须知》，其中《商品房认购协议》第六条约定，上诉人只有在符合该协议第七、第八条约定时才可拒绝签订预售合同；《签约须知》中第22条中约定，工作人员个人的任何口头承诺无效。上述条款系被上诉人提供的格式条款，而认购协议仅为预约合同，双方尚未签订正式的商品房预售合同，协议中约定的拒绝签约条件范围，明显排除和限制了购房者对预售合同条款进行协商的权利；而《签约须知》中约定的工作人员口头承诺无效，显然属于免除被上诉人责任的条款，亦有违诚信原则，故应当认定上述约定条款无效。《商品房认购协议》和《签约须知》的其他内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。
根据认购协议约定，双方应当于2015年8月12日前签订《预售合同》，但根据上诉人提供的短信证据，被上诉人销售人员孟倩明确告知上诉人应当在8月16日前完成签约，说明双方已经协商变更了签约时间。被上诉人虽然认为孟倩无权代表其变更签约时间，但孟倩系被上诉人销售人员，代表被上诉人与上诉人进行洽商，上诉人有理由相信孟倩有权代表被上诉人作出相应的意思表示，故上诉人于2015年8月15日至售楼处协商签约事宜，不违反认购协议约定。根据上诉人所提供的录音证据，可以反映出孟倩在签约前曾向上诉人介绍案涉房屋可以改造成样板房一样的房间，而样板房的次阳台侧边是以实体封闭，极易使购房者认为次阳台侧边可以砌成实体墙，且在上诉人提出质疑后，孟倩依然认为次阳台侧边可以砌墙，直至向上级请示后，才明确告知上诉人不能将次阳台砌成实体墙，最终导致案涉房屋的预售合同未能签订。被上诉人提供的样板房及其销售人员孟倩的介绍致使上诉人产生错误认识，被上诉人存在过错；而上诉人作为购房者理应审慎审查合同内容，其在被上诉人明确告知交付的阳台为未封闭状态的情况下，应在签订认购协议时明确约定房屋的交付标准，其未全面了解房屋状况，亦存在过错。因双方未能对预售合同的签订达成一致意见，且责任不能完全归责于上诉人，上诉人以被上诉人陈述前后不一，且协商未果为由要求解除认购协议，理由成立；孟倩作为被上诉人的销售代表，其收到解约通知时认购协议解除。而被上诉人向上诉人发出解约通知时合同已经解除，其解约理由不能成立，不具有合同解除的效力。因双方均存在过错，故上诉人要求被上诉人双倍返还定金，被上诉人要求不返还定金，均无事实和法律依据，本院均不予支持，被上诉人收取的定金20000元，应当予以退还。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第二款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第924号民事判决；
二、南京朗润房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还陈兴冬、孙伟定金20000元。
三、驳回陈兴冬、孙伟其他诉讼请求。
原审案件受理费减半收取400元，由陈兴冬、孙伟负担200元，由南京朗润房地产开发有限公司负担200元；二审案件受理费800元，由陈兴冬、孙伟负担400元，由南京朗润房地产开发有限公司负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 刘 凡
代理审判员 白文虎
二〇一六年五月十日
书 记 员 郭旭冬