内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0402民初4784号原告：内蒙古龙云置业有限公司，住所地赤峰市红山区桥北物流园区。法定代表人：程子纲，董事。委托诉讼代理人：杜文赞，公司职工。委托诉讼代理人：鲁晓梅，内蒙古大川律师事务所律师。被告：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区南环路1655号。法定代表人：王永君，经理。委托诉讼代理人：龚利新，内蒙古三易律师事务所律师。原告内蒙古龙云置业有限公司（以下简称龙云置业公司）与被告长春建工集团有限公司（以下简称长春建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案受理，依法组成合议庭于2016年12月12日公开开庭进行了审理，原告龙云置业公司的委托诉讼代理人杜文赞、鲁晓梅，被告长春建工公司的委托诉讼代理人龚利新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙云置业公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告长春建工公司返还多给付的工程款1,398,569元，并开具金额8,324,400元的工程款发票；2.判令被告配合原告对涉案工程进行综合验收，并提交工程备案所需要的全部资料；3.判令被告支付逾期竣工的违约金117万元（自2015年8月1日至2016年9月20日每日按3000元的标准计算），并继续支付自2016年9月21日起按日3000元的标准计算违约金至综合竣工验收日。事实与理由：经过招投标，被告获得赤峰蒙东云计算产业孵化园A区20号-31号楼的施工权，双方签订了《建设工程施工合同》，约定承包范围是A区20号-31号楼的土建、安装等施工图所示全部内容，开工日期为2013年7月10日，竣工日期为2014年5月6日，工程质量为合格，合同价款为人民币44,512,422元，最终以审定后决算为准，工程款支付方式为每月工程量审核完毕后，按月完成量的95%支付，质保金为工程款总价的5%。合同生效后，双方开始履行合同约定义务。2015年8月，五方主体对工程进行验收，因工程存在质量问题，未能通过验收，质监站出具书面材料要求进行整改。2015年底，涉案工程整改完毕并具备竣工验收条件，但被告不配合综合验收，也拒绝提供工程备案所需资料，致使案涉工程至今未通过验收。案涉工程完工后，经被告同意，原告方委托内蒙古铭佳工程造价项目管理有限公司对案涉工程造价进行审核，结论为：案涉工程总面积为40，926.72平方米，工程总造价为55,162,980元。根据建设工程施工合同第六条第26款规定，截至工程竣工，原告应该支付工程款数额为总造价的95%，即52,404,831元，可是截止2015年8月，原告已累计拔付工程款53,803,400元，超额拨付工程款1,398,569元，该超付的工程款，被告应该予以返还。另外，由于被告不配合竣工验收，致使案涉工程至今未进行综合验收，原告曾数次派人到被告单位协商，也曾经向被告至函，但均未能奏效。根据建设工程施工合同第十条第35.2款之规定，被告应该承担逾期竣工的违约责任，按照每日3000元的标准向原告支付违约金计117万元。综上所述，由于被告不配合竣工验收，拒不提供工程验收备案所需资料，致使案涉工程不能竣工验收，给原告造成了巨大的经济损失，故诉至法院。被告长春建工公司辩称，一、原告要求被告返还多支付的工程款1，398，569元无事实及法律依据，请求人民法院查明事实后，依法驳回该项诉讼请求。1、原告单方委托内蒙古铭佳工程项目管理有限公司做出基建审核报告，造价40，926.72平方米，造价金额为55,162,980元，被告不予认可，被、原告及内蒙古铭佳工程项目管理有限公司进行沟通协商，认为该造价审核存在很多错误的、不合理的地方，就此被告多次提出文字性的异议，被告认为内蒙古铭佳工程项目管理有限公司于2015年12月20日所作出的工程造价量审核定案汇总表少核定工程款9，490，000元，但内蒙古铭佳工程项目管理有限公司拒不按法律规定和双方工程单及价款进行核算，并且原告与被告玩文字游戏，故原告并没有向被告多支付工程款，反而原告仍欠被告工程款，希望法院对原告尚欠被告工程款予以审理认定。2、杨某签署的承诺书是承诺、签发同意原告所要求其本人协助办理相关事宜，杨某只是同意协助办理，杨某本人并没有实际签署。重要的是被告作为大型国有企业，公司管理非常严格，被告没有给杨某任何授权。被告也没有在原告提供的基建审核报告书和工程造价审核定案汇总表签字、盖章进行确认，故原告提供的上述所谓的证据不能作为本案的定案依据予以采信，此项诉讼请求没有依据。3、被告已为原告开具发票45,479,000元，由于原告支付给被告的工程款数额没有最后确定，所以不能确定被告欠原告发票8,324,400元。三、针对原告请求判令被告配合原告对涉案工程进行综合验收，并提交工程备案所需要的全部资料，被告认为其已将施工资料于2014年8月5日提供给原告，已经五方主体验收合格，被告已经将施工资料送交赤峰市红山区城建档案馆，而且被告施工工程钥匙已全部交给原告，原告已实际出售、使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告施工的工程已经合格。所以，被告不存在逾期验收的情形。原告在起诉时要求被告在电梯专业分包合同、幕墙专业分包合同、消防专业分包合同上盖章，上述分包合同是原告自行分包给他人，此项工程不属于被告施工，是否存在质量问题被告也不得而知，如被告盖章将承担巨大的风险，被告不是该项目的施工主体被告有理由不予盖章，故被告不存在违约情形。三、被告经过招标获得案涉工程的施工权，原、被告签订了建设工程施工合同，开工日期为2013年7月10日，竣工日期为2014年5月6日。事实上在施工过程中，由于原告未按合同约定拔付工程款，原告提供的内蒙古龙云置业付长春建工程款明细表中最明显的是2013年10月、11月、12月三个月累计向我公司付款60万元，严重违约拖欠工程款，还有2014年4月、5月累计给付工程款23万元，2014年10月、11月仅付90万元，上述证据足以证明原告未按合同约定拨付工程款。原告存在严重违约，导致工程延期，被告要求按照约定追究原告的违约责任。被告按期交工并由原告使用，被告已按合同约定提供一切资料，工程已经合格并竣工验收，不存在违约情形，请法院依法驳回原告的诉讼请求。根据原、被告提供的证据及双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2013年6月21日，原告龙云置业公司与被告长春建工公司签订了《蒙东云计算产业孵化园A区总承包建设工程施工合同》，合同约定原告将蒙东云计算产业孵化园A区工程发包给被告施工，工程规模为87，210平方米，工程范围为建筑、水电安装、初装修及室外工程（含外管网、道路、园区平整硬化），其他专业工程及设备如消防、语音、网格、变配电、楼宇智能化、绿化等可以由发包方另行发包......；结算方式为预算加签证，工程结算造价在发包人批准的结算总价中，除通用措施费中安全文明施工费、规费及人工费价差、材料费价差、机械费价差、发包人审定的定额内未计价材料费如：水、暖、电等定额子目中未含的材料费及特殊材料费（含造价信息中缺项材料费）不下浮外，其余下浮8%，税金按下浮后的造价基数计算；实行单体工程或分项工程结算。2013年6月25日，原告龙云置业公司又就上述工程与被告长春建工公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告龙云置业公司将蒙东云计算产业孵化园A区（一）期工程发包给被告长春建工公司进行施工，建筑面积40，750.83平方米，资金来源为自筹，承包范围为土建、安装、幕墙等施工图所示全部内容，工期为2013年7月10日至2014年5月6日；合同价款为44，512，422元，以审定后决算为准，采用可调价合同方式确定，价款依据为设计变更、经济签证、工程量清单误差、合同工期内造价管理部门公布的材料价格调整文件及政策性调整文件；工程款支付按月完成量的95%支付，支付时间为每月工程量审核完毕3日内；竣工验收合格后28日内提供完整竣工资料叁套（其中原告一套）；竣工日期每超过一天处罚违约金3000元，逾期竣工违约金限额不超过合同款的5%。因案涉工程为招投标工程，双方将2013年6月25日签订的建设工程施工合同作为备案合同向主管部门进行备案。原告认为两份合同均有效力，实践中也是将两份施工合同结合使用的，被告则认为双方实际履行为备案合同，造价结算也应按照备案合同履行，相应工程价款不应下浮8%。被告提交的建设工程竣工验收证明书记载，2014年8月5日，五方主体对蒙东云计算产业孵化园A区（一）期20号-31号楼工程进行竣工验收，工程质量评定等级及验收结论为该工程竣工验收合格，同意交付使用。2014年10月15日，被告向原告报送了工程结算送审资料签收表，表中记载被告将结算资料报送给原告，报告造价为71,355,095元，原告在该工程结算送审资料签收表上签字确认。2015年7月27日，赤峰市红山区建设工程质量监督站就案涉工程向被告下发建设工程质量整改通知单，要求被告就相应工程质量问题进行整改。被告认为应以五方主体验收时间即2014年8月5日作为工程竣工验收时间，原告则认为应以赤峰市红山区建设工程质量监督站确定的整改结束时间即2015年8月20日作为竣工验收时间。2015年11月22日至2015年12月9日，原、被告对案涉工程结算事宜进行了书函联系，双方就工程中的相关费用是否计取及计取标准进行了沟通。2015年12月20日，原告委托的内蒙古铭佳工程项目管理有限公司就案涉工程出具了工程造价核定案汇总表，审定造价为55,162,980，该汇总表中注明该造价不包含甲方已缴纳的养老失业保险费1,557,935元及甲供材料费。2016年4月10日，原告向被告发出《关于赤峰蒙东云计算产业孵化园A区（一期）工程决算及竣工验收资料存档事宜的联系函》，内容为：”我公司于2015年12月份已经完成竣工结算工作，并将《工程审核定案表》发往贵公司，至今未给回复，我公司并于2015年12月23日派人到贵公司办理竣工验收资料签字盖章事宜，但贵公司没有配合完成。2015年12月9日我公司对贵公司决算提出的异议问题进行了回复，但是至今贵公司也没有作出答复。因我公司现处于竣工验收备案及档案馆资料存档工作的关键时期，2016年2月20日我公司总经理再次到长春建工办理相关资料签字盖章事宜，当时贵公司答复我公司提供各分包施工合同的资质证书复印件等相关资料后一周内将相关资料签字盖章完毕，至今未回复，已经严重影响我公司后续手续办理事宜。鉴于此请贵公司于2016年4月20日前对工程决算《工程审核定案表》及我公司需要签字盖章的文件资料（已经存放在贵公司杨晓峰处）办理完毕，请贵公司给予配合”。被告对其与原告进行的上述书函联络事宜无异议，但认为其在2016年4月25日又向原告发送过函件，证明双方未对工程造价达成一致意见，对此原告表示未曾收到过该函件，对此被告未提交证据证明其向原告送达该函件。2016年5月25日，案外人杨某向原告出具了承诺书，内容为：”本人承诺签发并同意龙云置业所要本人协助办理的相关蒙东云计算产业园A区一期项目及涉案消防、幕墙、电梯合同、工程结算（铭佳已出稿）在内的一切文件。基建审核报告2015年12月20日稿”。原告称杨某系案涉工程的实际施工人，在2012年案涉工程筹备阶段时，杨某就代表被告的下属子公司长春建工新吉润建设有限公司就案涉工程进行前期的准备工作，后由于该公司的资质问题由被告接手并投标成功。被告称，长春建工新吉润建设有限公司并非其子公司，杨某也并非案涉工程的实际施工人，杨某、李某只是案涉工程的参与者，代表被告主要负责案涉工程的联络、组织施工、支取工程款。原告认为，案外人杨某与被告之间系挂靠关系，对此其提供了2016年9月29日，原、被告公司相关负责人的通话录音，该录音中在谈到杨某与被告之间的关系时，被告的法务部经理郭新称”就是挂靠”，被告对该录音质证认为不确定是否为郭新所说，并表示对该录音不申请鉴定。诉讼中，原告认可案涉工程的幕墙、消防、电梯由其另行分包给他人施工，认为根据双方签订第一份合同的约定，被告允许原告将幕墙等工程分包给他人施工，并配合对分包工程的整体验收。关于工程款的拔付数额。根据原告提供的电子款汇凭证、借支据等证据显示，原告直接向被告拔付工程款数额为42,579,000元（其中电子汇款40,579,000元、借款200万元），由杨某、李某等人以被告名义借支款数额为9,844,400元，计52,423,400元。另有，2012年11月28日电汇凭证一枚，内容为原告支付案外人长春建工新吉润建筑有限公司的工程款50万元；另有一枚由杨某于2012年12月20日以案外人长春建工新吉润建筑有限公司项目负责人的身份就案涉工程出具的收条，金额70万元。原告于2013年8月23日电汇被告工程款300万元，就该工程款案外人李某向原告出具了借据一枚，该借据中注明月息1.5%，原告主张该工程借款期限4个月，应由被告支付利息18万元，上述款项合计金额53,803,400元。针对上述款项，被告对案外人李某于2014年10月30日的借款30万、于2014年11月5日的借款40万元不予认可，认为该收据中李某在用途处注明为杨某急用，故该款项为个人借款与被告无关；对2013年8月23日300万元工程款的利息，认为无事实和法律依据；对于原告的电汇款项，被告称有12,328,000元又按照原告的指示打入了案外人程某2的帐户，该款应从原告支付的工程款中予以扣除，对此原告不予认可，被告提交了向案外人程某3帐的转帐凭条。本院认为，原告主张杨某与被告长春建工公司系挂靠关系，被告不予认可并称杨某并非其公司员工，仅为案涉工程的参与者，代表被告负责案涉工程的借支款、联络、组织施工等事宜。本院认为被告对其与杨某之间关系不能进行合理解释，但在原告提供的录音资料中，被告却认可杨某与其系挂靠关系，被告对该录音资料虽有异议，但表示不申请鉴定，对该录音资料的真实性本院予以采信，应确认被告与案外人杨某之间存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，因原告对被告与杨某的挂靠关系亦为明知，故原、被告双方签订的两份建设工程施工合同均属无效合同，现原告向被告主张权利，被告作为被挂靠人应承担对外的民事责任。关于案涉工程造价确认。原、被告双方签订的建设工程施工合同为无效合同，故双方约定的工程价款的计算方式亦不具有法律效力。原告委托内蒙古铭佳工程项目管理有限公司对案涉工程进行工程造价审核，确定该工程造价为55,162,980元，对于该工程造价案外人杨某向原告出具了承诺函，根据该承诺函记载的内容，可以确认杨某已收到案涉工程的工程造价审核报告，并同意该工程造价。案外杨某作为案涉工程的实际施工人及总包方认可的工程联络人，与发包方的结算具有法律效力，故案涉工程造价应确定为55,162,980元。对于被告长春建工公司申请就案涉工程造价进行鉴定，本院不予允许。关于原告已拔付工程款的数额。原告直接向被告拔付工程款数额为42,579,000元，对此被告辩称其中有12,328,000元又按照原告的指示打入了案外人程某2的帐户，该款应从原告支付的工程款中予以扣除，对此原告不予认可，被告未提交证据证明其转帐行为与原告具有关联性、原告与案外人程某2具有何法律关系，故对被告依据该转帐事实而要求扣减已付工程款数额的主张，本院不予认可。由杨某、李某等人以被告名义借支款数额为9,844,400元，被告对其中2014年10月30日的30万借款、2014年11月5日的40万元借款有异议，对此本院认为该款系李某以案涉工程负责人名义借支，被告认可案外人杨某、李某有权代表其借支工程款，且借据中注明该款项从工程款中扣除，故原告将该借款冲抵工程款，不违反法律规定，应予支持。关于原告主张2013年8月23日工程借款发生利息18万元，因李某在借据中注明利息月1.5%，原告主张该借款4个月发生18万元的利息，符合双方的约定，故原告将18万利借款利息冲抵工程款，应予支持。原告电汇给案外人长春建工新吉润建筑有限公司的工程款50万元及杨某以案外人长春建工新吉润建筑有限公司名义支取的70万元系原告就案涉工程已实际支付的工程款。综上，原告就案涉工程实际支付的工程款金额应确定为53，803，400元。原告主张被告返还多支付的工程款1,398,569元，根据上述内容可以确定案涉工程造价为55,162,980元，原告主张扣除5%的质量保证金2,758,149元，应支付工程款为52,404,831元。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：”本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定，因案涉工程已实际竣工届满24个月，故原告要求继续扣除5%的工程质量保证金并在此基本上要求被告返还多支付的工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告是否应配合原告对案涉工程进行综合验收。该问题双方的争议系被告是否应就原告对外分包项目工程配合进行验收。对此本院认为，原告认可幕墙、电梯安装、消防工程已由原告分包给他人进行施工，而被告并非该分包部分工程的合同主体，原告要求被告配合对该部分工程进行验收，对此被告无法律和约定的义务，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于被告是否已经交付工程备案所需全部资料。被告辩称其已向原告交付了备案所需资料，但对此被告仅提供了工程资料送审表予以证明，而该送审表中记载被告向原告交付的为工程结算材料并而工程备案资料，故被告应依法就其施工工程向原告交付由施工单位出具的竣工验收备案资料。关于案涉工程竣工验收时间的确定。根据被告提供建设工程竣工验收证明书的记载，案涉工程于2014年8月5日经五方主体进行竣工验收合格，同意交付使用。根据《建设工程质量管理条例》第16条：”建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定，故本院认为应根据五方主体出具的竣工验收证明书确认案涉工程的竣工验收时间为2014年8月5日，而质监部门的整改通知仅涉及工程保修问题。因建设工程竣工验收证明书中记载的工程竣工时间为2014年5月6日，该竣工时间未超出双方约定的竣工时间，故原告主张被告支付迟延交工违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。对于原告主张的增值税发票的开具问题，应由税收法律制度调整，系行政管理范畴，不属于法院民事诉讼调整范围，对此本院不予调整。被告辩称原告迟延拔付工程款，但对该问题却未提出独立的诉讼请求，故对该问题本院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及上述法律之规定，判决如下：一、被告长春建工集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古龙云置业有限公司交付其施工部分的建设工程备案资料；二、驳回原告内蒙古龙云置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27349元，邮寄送达费40元，合计27389元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长  杨宁宁人民陪审员  张秀梅人民陪审员  赵丽萍二〇一七年三月十七日书 记 员  张仲妍