广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3559、3560号
上诉人（（2013）穗天法民一初字第2727号案原告、（2013）穗天法民一初字第2757号案被告）：广州泽亚渔具有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路***号*********房。
法定代表人：丁玉华，该公司总经理。
委托代理人：张岩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（（2013）穗天法民一初字第2727号案被告、（2013）穗天法民一初字第2757号案原告）：吕晶晶，男，1988年6月13日出生，汉族。
委托代理人：李琦，广东政邦律师事务所律师。
上诉人广州泽亚渔具有限公司（以下称泽亚公司）因劳动争议两案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2727、2757号案民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年，吕晶晶入职泽亚公司业务员，并于2011年11月16日填写了《入职登记表》。吕晶晶每月工资为底薪加提成，工资以现金形式支付，提成在每年年底结清全年销售额80%的提成，剩下的20%在来年的6月底发放。
2013年7月9日，吕晶晶以“泽亚公司于2012年9月11日突然将其辞退，并拒绝支付其2012年5月至9月份的工资及2012年的业务提成”为由向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求泽亚公司：1、支付拖欠2012年5月1日至2012年9月30日期间的工资10000元及逾期支付工资加付50％的赔偿金5000元；2、支付拖欠的2012年度业务提成29086元；3、支付2011年10月18日至2012年9月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元；4、补缴2011年9月至2012年9月的社会保险7140元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金13271.7元。2013年9月26日，该委作出（2013）穗天劳人仲案非终字第2060号《裁决书》，裁决：1、泽亚公司支付吕晶晶2012年5月1日至2012年9月30日期间的工资7000元；2、泽亚公司支付吕晶晶2012年度的业务提成26862.01元；3、泽亚公司支付吕晶晶解除劳动合同经济补偿金4086.20元；4、驳回吕晶晶本案其他仲裁请求。双方当事人均不服上述裁决，分别向原审法院提起诉讼。
泽亚公司主张吕晶晶的入职时间为2011年11月16日，吕晶晶则主张其入职时为2011年9月17日。
泽亚公司主张双方签订了书面劳动合同，吕晶晶的月工资由1400元＋提成（按回款的6%计算，如果一年内收回款项未达到销售金额的80%，泽亚公司亏损，则吕晶晶不能享有提成），提交《劳动合同书》［该合同书首页“劳动合同书”字样右下角有“业务员准则”的字样，载明“甲方：广州泽亚渔具有限公司法定代表人：丁玉华地址：广州市天河区体育西路133号3135－3136房。乙方姓名：吕晶晶身份证号（略）。双方根据'平等自愿、协商一致'的原则，签订本劳动合同书，确定劳动关系，明确双方的权利和义务；并共同遵守履行。一、业务员基本要求、工作内容、工作岗位、合同期限……3）合同期限：为3年，2012年1月1日起至2014年12月31日止。……三、业务员基本工资、提成标准及提成时间1、所有业务员在武汉地区基本工资为1400元，甲方根据乙方业务成绩进行业务提成，如不能根据公司要求完成业绩目标则取消提成……3、所有业务员一律按6%提成，提成时间年底兑现，年终兑现时预留总提成额的20%作为欠款保证金。预留款在第二年6月底兑现。业务员有下列行为将取消业务提成。a、欠款超过货款全额20%；b、退货指标超过20%；c、有挪用公司资金和贪污行为的；d、单个客户回款率低于90%取消该客户的业绩提成；e、乙方在协议未满时，未办理离职交接手续，造成公司损失的。四、回款时间（当年的12月31日终止）1、业务员有义务收回前任业务员隔年老款，否则业务员自己承担……4、如若年底回款结算，超过了允许欠款的限定金额扣除提成总额的5%。欠款超过金额的20%提成全部取消。上年余款务必在第二年6月底以前收回方可提成，否则做呆帐处理。业务员收款后，将收据与所对应的白单联统一交给财务做销帐处理……六、退货规定1、各业务员必须将退货指标严格控制在总销售的2%以内，退货超出2%的扣除总提成5%，超出5%扣除总提成的10%，超出10%扣除总提成的20%，超出20%者取消全部提成……八、销售任务1、2012年每年省以2011年销售额为基准，最低标准增长20%为保底销售额，如没有达到保底销售额的，给予1000元的罚款。……十七、以上标准从2012年元月1日起实施。十八、本准则最终解释权归广州泽亚渔具有限公司。”在落款处吕晶晶在“业务员签名”样签名、泽亚公司在吕晶晶签名处加盖公章”］。吕晶晶对《劳动合同书》的最后一页及其签名予以确认，认为泽亚公司将前两页调换；吕晶晶同时主张双方未签订书面劳动合同，其签订的系《业务员准则》，其工资收入为2000元＋提成，提交了未有人员签名的《业务员准则》。泽亚公司对《业务员准则》不予确认。
泽亚公司主张吕晶晶于2012年9月因侵占公司客户回款自动离职。吕晶晶则主张泽亚公司于2012年9月底以其出差差旅费存在问题为由解除双方劳动关系。
吕晶晶主张泽亚公司未支付其2012年5月1日至2012年9月30日的工资以及2012年年度业务提成。泽亚公司则主张已结清吕晶晶2012年5月至9月的工资，吕晶晶侵占客户回款及2012年度欠款超过货款金额20％应扣除提成，泽亚公司提供了《业务表》（显示：吕晶晶负责的重庆市2012年年度的销售金额为484780.03元、退货金额达13516.78元、收款金额为382677.1元、未结清款项为119404元）、《在职期间的工资发放记录》（显示每月工资数额，但该工资发放记录无吕晶晶签名）及《录音光碟》。吕晶晶对《在职期间的工资发放记录》及《录音光碟》不予确认；对《业务表》中所载的销售金额，退货金额予以确认，对其中所载的回款金额不予确认，收款是按照时间去收的，有一定货期，到年底时基本能收清。
泽亚公司在原审诉称及辩称：吕晶晶于2011年11月16日入职我司工作，双方于2012年1月1日签订《劳动合同》，工资为1400元，我司已支付吕晶晶2013年5月至9月工资。2013年9月私自侵吞货款，擅自离开工作岗位，拒不回泽亚公司对账交接。为防止业务员私吞货款，确保客户付款，避免我司损失，故《劳动合同》中欠款超过20％取消业务提成。吕晶晶侵吞客户货款四万多元，且欠款超过货款金额的20％，应取消业务提成。
吕晶晶提出的起诉状没有事实和法律依据，双方签订《劳动合同》，《入职申请表》体现了入职时间，劳动者自动离职，没有和公司方进行结算，公司方提供商品由业务员先卖货后收钱，业务员放货不能回款会造成公司损失，所以业务员放货、退货会造成公司损失。公司《劳动合同》中有明确约定，业务员未收款达20%以上，公司将取消业务员提成，另外吕晶晶有侵占公司客户货款的事实，吕晶晶未收回款及侵占公司款数额也已超过业务员提成，业务员未回到公司进行结算，造成了公司损失，未进行工作交接，使客户联络方式丢失，也造成公司的损失，退一步讲，业务员的提成是以收款提成来体现，未收到货款没有提成，可以从业务员的销售明细表中体现，上一年结转记入了收款金额。综上所述，吕晶晶不具备收取提成的资格，造成公司的损失，业务员是主动离职，公司无需支付经济赔偿金。
综上所述，我司未与吕晶晶解除劳动合同关系，吕晶晶系主动离职，我司已经依约支付劳动报酬，请求贵院查明事实，判令：1、泽亚公司无须支付吕晶晶2012年5月1日至2013年9月30日期间工资7000元。2、泽亚公司无须支付吕晶晶2012年度业务提成余额26862.01元；3、泽亚公司无须支付吕晶晶解除劳动合同经济补偿金4086.20元。4、本案诉讼费由吕晶晶承担。
吕晶晶在原审辩称并诉称：吕晶晶系泽亚公司的员工，于2011年9月17日入职任职业务员工作，月薪2000。期间泽亚公司未与吕晶晶签订劳动合同，亦未替吕晶晶购买社会保险。2012年9月底，泽亚公司突然无故将吕晶晶辞退，并拒绝支付吕晶晶2012年5月至9月的工资及2012年的提成。吕晶晶与泽亚公司协商无果，因而提起劳动仲裁，广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2013年9月26日作出裁决。仲裁过程中，泽亚公司掌握着员工的工资单等证据材料却拒不提供，并向仲裁庭提交了伪造的《劳动合同书》以证明双方签订了劳动合同，还捏造吕晶晶侵吞客户及公司财产等种种理由开脱责任。仲裁庭未依法查明泽亚公司伪造《劳动合同书》及恶意解除与吕晶晶劳动关系等事实，对伪造的《劳动合同》予以认定并根据公平原则认定双方属于协商一致解除劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。请求判令：1、泽亚公司向吕晶晶支付2012年5月1日至9月30日的工资10000元及逾期支付工资的赔偿金5000元。2、泽亚公司向吕晶晶支付2012年度的业务提成29086元。3、泽亚公司向吕晶晶支付未签订劳动合同的双倍工资22000元。4、泽亚公司依法给吕晶晶补交2011年9月至2012年9月的社会保险共计7140元。5、泽亚公司向吕晶晶支付违法解除劳动合同的经济赔偿金13271.70元。
原审法院认为：泽亚公司与吕晶晶存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于双方劳动关系的存续期间的问题。一、关于入职时间，泽亚公司主张吕晶晶的入职时间为2011年11月16日，吕晶晶则主张其入职时为2011年9月17日；吕晶晶未提供证据证实其入职的时间，而泽亚公司的主张却有《入职登记表》予以佐证，故吕晶晶应承担举证不能的不利法律后果，故原审法院对泽亚公司的主张予以采信，认定吕晶晶的入职时间为2011年11月16日。二、关于离职时间，吕晶晶主张其于2012年9月底离职，泽亚公司主张吕晶晶2012年9月离职，双方均也未就此进行举证，且吕晶晶于2013年7月9日明确以“泽亚公司于2012年9月11日突然将其辞退，并拒绝支付其2012年5月至9月份的工资及2012年的业务提成”为由向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原审法院结合双方的陈述认定吕晶晶于2012年9月11日离职。
关于2012年5月至9月的工资的问题。泽亚公司提交《在职期间的工资发放记录》拟证明已支付吕晶晶2012年5月至9月的工资，但该工资发放记录没有吕晶晶的签名，且吕晶晶对该份证据也不予确认，该份记录并不能证明泽亚公司已支付吕晶晶上述月份的工资，故泽亚公司该项主张理据不足，原审法院对此不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，泽亚公司应当支付吕晶晶上述期间的工资。至于吕晶晶的工资标准，吕晶晶主张其工资为2000元／月，泽亚公司则主张其工资为1400元／月。泽亚公司提供的《劳动合同》约定吕晶晶工资为1400元／月，吕晶晶对此不予确认，然合同约定工资与实际发放工资并非一定完全吻合，泽亚公司并未提供充分有效的工资台账佐证吕晶晶的实际工资情况，仅凭《劳动合同》不足证明吕晶晶的实际工资情况，结合双方的举证能力，泽亚公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对吕晶晶所主张工资为2000元／月予以采信。综上，泽亚公司应当支付吕晶晶2012年5月1日至2012年9月11日工资共计8643.68元（2000元×4个月＋2000元÷21.75天×7天）。吕晶晶要求2012年9月12日至30日的工资，因双方该期间已不存在劳动关系，且吕晶晶也未举证为泽亚公司提供了劳动，故原审法院对此不予支持。至于吕晶晶要求泽亚公司加付未支付工资50%的赔偿金，因吕晶晶未提交证据证明劳动行政部门已责令泽亚公司加付赔偿金，故吕晶晶该请求缺乏依据，原审法院不予支持。
关于提成款的问题。吕晶晶负责的重庆市2012年年度的销售金额为484780.03元、退货金额达13516.78元。泽亚公司主张吕晶晶2012年度欠款超过货款金额20％，吕晶晶对此不予确认；泽亚公司作为卖方对货物的回款应当掌握相关的原始凭据，泽亚公司未就进行举证，泽亚公司应当承担举证不能的不利法律后果，故原审法院视吕晶晶所负责区域的销售金额减去退货金额已全部回款，即重庆市回款471263.25元（484780.03元－13516.78元）。至于泽亚公司主张吕晶晶侵占客户回款，泽亚公司提供的《录音光碟》未经公证，也未有证据证明录音中的具体人物，且也未提供其他证据予以佐证，泽亚公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对此不予采信。按照泽亚公司所提供的《劳动合同》及吕晶晶所提交的《业务员准则》约定的“业务提成一律按6％提成，退货超出总销售的2％的扣除总提成5％，超过5％扣除总提成的10％”，泽亚公司需支付吕晶晶2012年度重庆市业务提成26862.01元（回款471263.25元×6％－471263.25元×6％×5％，退货率超出总销售额的2％，但未超出总销售额的5％）。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。一、泽亚公司提交《劳动合同》拟证明双方已签订了书面劳动合同；吕晶晶确认《劳动合同》最后有其签名的一页，对《劳动合同》其他部分不予确认，认为其只签过《业务员准则》，并提供了《业务员准则》。1、泽亚公司所提供的《劳动合同》，虽其开篇有甲、乙双方的情况，但该合同最后一页的条款载明“十七、以上标准从2012年元月1日起实施。十八、本准则最终解释权归广州泽亚渔具有限公司”，在落款处吕晶晶在“业务员签名”样目签名、泽亚公司在吕晶晶签名处加盖公章”，泽亚公司所提供的合同条款内容及落款的签名、盖章不符合合同的一般条款格式，其合同条款的内容及落款的签名、盖章形式更类似于公司的规章制度。2、泽亚公司所提供的《劳动合同》的排版格式并非统一的排版格式。3、泽亚公司所提供的《劳动合同》由其掌握，且泽亚公司也未举证将《劳动合同》送达给吕晶晶。综上，虽吕晶晶仅提供了未签名盖章的《业务员准则》，但对比上述的分析，泽亚公司所提供的《劳动合同》存在瑕疵，吕晶晶的主张更贴近事实，故原审法院对泽亚公司所提供的《劳动合同》的真实性不予采信，并认定双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，泽亚公司应向吕晶晶支付2011年12月16日至2012年9月11日期间的未签劳动合同的二倍工资差额。二、吕晶晶直到2013年7月9日才申请劳动仲裁，且无证据显示具有仲裁时效中止、中断的情形，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，吕晶晶关于入职后至2012年7月9日期间二倍工资差额的请求已超过法定一年的仲裁时效，原审法院不予支持。综上，泽亚公司应向吕晶晶支付2012年7月10日至2012年9月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4298.85元（2000元＋2000元÷21.75天×25天）。
关于解除劳动合同经济补偿金的问题。泽亚公司与吕晶晶均未提交充分有效的证据证实各自主张的离职原因，应视为双方协商一致解除劳动关系。吕晶晶于2011年11月16日入职，离职前12个月的平均工资为4984.67元／月［（2000元／月×9个月＋26862.01元）÷9个月］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，泽亚公司应当支付吕晶晶解除劳动合同经济补偿金4984.67元（4984.67元×1个月）。
关于补交社会保险的请求，因不属于劳动争议案件的受案范围，原审法院对此不予调处，吕晶晶可向有管辖权的社会保险经办机构投诉处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向吕晶晶支付2012年5月1日至2012年9月11日期间的工资8643.68元。二、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向吕晶晶支付提成款26862.01元。三、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向吕晶晶支付2012年7月10日至2012年9月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4298.85元。四、广州泽亚渔具有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向吕晶晶支付解除劳动合同经济补偿金4984.67元。五、驳回广州泽亚渔具有限公司的诉讼请求。六、驳回吕晶晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州泽亚渔具有限公司负担。
判后，泽亚公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审未查清案件事实，主观臆断，无任何事实根据的情况下，错误认定双方未签订劳动合同。首先，原审法院未经司法鉴定就认定《劳动合同》并非统一的排版格式，进而否认《劳动合同》的真实性，是主观臆断，程序不合法。其次，该《劳动合同》的确为用人单位临时根据《业务员准则》调整得来，无论从形式上还是从约定上《业务员准则》与《劳动合同》都符合劳动合同的基本要件，约定了工作内容、工作条件、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同终止的条件等内容，应视为双方已签订合法有效的劳动合同。二、原审法院没有任何事实依据，错误认定劳动者的工资为2000元。泽亚公司已经提供了劳动合同，约定基本工资为1400元。三、原审法院未考虑业务员工作岗位的特殊性，向客户收款的证据完全掌握在业务员手中，错误将举证责任强加于泽亚公司是显失公平。首先，泽亚公司业务员的工作特征是先从公司拿货，然后拓展客户，并向客户放货，收回款后向公司汇款，款项多少与何时汇给公司，业务员有完全自主权，公司无法控制。其次，由于业务员的流动性与完全自主性，客观上，公司也是根据业务员的放款与收款来统计提成，如果业务员欠款超过20%，取消全年提成。最后，结合泽亚公司提交的《劳动合同》与吕晶晶提交的《业务员准则》以及吕晶晶提交的初始劳动仲裁申请书与吕晶晶的业务提成计算结果，综合上述证据，完全可以表明吕晶晶的销售提成均是按照收款金额来计算。四、原审法院对离职原因认定错误。事实上，吕晶晶拒不回公司工作交接，泽亚公司无法与吕晶晶取得联系，系吕晶晶擅自离职。泽亚公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由吕晶晶承担。
吕晶晶答辩称，同意原审判决，请求驳回泽亚公司的上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：泽亚公司是否需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；吕晶晶工资数额的认定；泽亚公司是否需支付吕晶晶提成款余额；泽亚公司是否需支付经济补偿金。
关于泽亚公司是否需支付吕晶晶未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位应提供证据证明双方签订书面劳动合同。现泽亚公司主张双方有签订《劳动合同》，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同的必备条款应包括“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”根据泽亚公司提供的《劳动合同》，在该劳动合同中并未包含吕晶晶关于工作时间和休息休假等内容的约定，原审法院对此论述充分，本院予以确认，因此，本院认为吕晶晶关于双方有无签订劳动合同的主张可信度更高，泽亚公司应向吕晶晶支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
关于吕晶晶工资数额的认定、泽亚公司是否需支付吕晶晶提成款余额和泽亚公司是否需支付经济补偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，泽亚公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对泽亚公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州泽亚渔具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年七月三日
书 记 员 黄笑芬