湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1287号
上诉人（原审被告、反诉原告）：雷春梅，女，1972年1月23日生，汉族，住老河口。
委托诉讼代理人：黄传学，湖北传学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪炳富，男，1968年11月15日生，汉族，住老河口。
诉讼委托代理人：戴锋，老河口市中山法律事务所法律工作者。
上诉人雷春梅因与被上诉人汪炳富机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2016）鄂0682民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
雷春梅上诉请求：（一）被上诉人汪炳富应负事故的全部责任。首先本案交通事故的直接原因是由于被上诉人在驾驶摩托车超越同向行驶的上诉人时，撞到上诉人的电动车。其次由于被上诉人没有取得驾驶摩托车的资质，才导致事故发生后交警部门无法做出责任认定；（二）原审法院计算被上诉人误工费标准有误，被上诉人提供的证据不能证明被上诉人实际减少的损失有多少，原审法院认定被上诉人月工资8000元并以此计算误工费，明显是损失计算过高。
汪炳富辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汪炳富向一审法院起诉请求：判令雷春梅赔偿医疗费34083.97元，后期治疗费14000元，误工费32040元，护理费1652.7元、残疾赔偿金49704元，住院伙食补助费630元，精神损害抚慰金5000元，合计138710.67元。
一审法院认定事实：2015年9月2日8时40分，汪炳富驾驶其所有的无号牌两轮摩托车带妻子周红林和外孙汪峻垚（3岁）沿老河口市杨寨村路段（316国道）由北向南行驶去仙人渡镇，行至杨寨村西边大酒店路口处，汪炳富驾驶其两轮摩托车行驶到雷春梅驾驶的两轮电动车左侧时，准备超车时，摩托车右前头撞到雷春梅驾驶的两轮电动车后边，造成汪炳富及乘车人、雷春梅受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，汪炳富先把其妻及外孙扶起来后，见雷春梅被电动车压着，便把电动车扶起，之后汪炳富报警并拨打120救护车，后汪炳富、雷春梅被送到老河口市第一医院住院治疗，汪炳富诊断为：右锁骨骨折，右3、4、5肋骨骨折中下肺裂伤，右多发肋骨骨折。雷春梅诊断为：1、右膝软组织挫伤并髌韧带损伤；2、右足笫1趾骨陈旧性骨折。2016年3月10日老河口市公安局交警大队作出河公交证字（2015）第09020840号道路交通事故证明。证明内容：2015年9月2日8时40分，汪炳富驾驶无号牌二轮摩托车带妻子周红林和外孙汪峻垚（3岁）沿老河口市杨寨村路段（316国道）由北向南行驶，在杨寨村路段与雷春梅驾驶的同向行驶的二轮电动车相撞，造成驾驶人双方和乘车人受伤、两车受损的交通事故。因现场移动，双方陈述不明。无法作出交通事故责任认定。2015年9月5日雷春梅出院，住院天数3天，支付医疗费1122.34元，出院医嘱：1、院外继续对症治疗；2、院外继续休息一个半月、加强营养；3、定期复查、不适随诊。2015年9月23日汪炳富出院，住院天数21天，支付医疗费34083.97元，出院医嘱：行右锁骨骨折切开复位内固定术，建议休息1个月后复查。2015年12月15日老河口平义司法鉴定所作出的河司鉴（2015）临鉴字第218号法医学鉴定意见书。鉴定意见：汪炳富伤残程度为十级伤残；建议予后期取出内固定手术费14000元整。支付鉴定费1600元。
原审法院认为：国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌。驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志，并随车携带机动车行驶证。机动车、非机动车实行右侧通行。车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。本案中汪炳富驾驶其所有的无号牌两轮摩托车，在超越同向行驶的雷春梅驾驶其所有的两轮电动车时撞到电动车尾部，造成汪炳富、雷春梅及乘车人受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，因汪炳富抢救雷春梅时移动现场，导致老河口市公安局交警大队以事故现场移动，双方陈述不明。无法作出交通事故责任认定。雷春梅驾驶其两轮电动车，属非机动车，应当在非机动车道内行驶。汪炳富驾驶其无号牌两轮摩托车速度快，在超越驾驶的两轮电动车时，应当在确保安全、畅通的原则下通行。故汪炳富在此次事故中应负主要责任，雷春梅在此次事故中应负次要责任。未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持。不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人按责予以赔偿。本案汪炳富的各项赔偿应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。汪炳富诉请的医疗费34083.97元、后期治疗14000元、护理费1652.7元（28729元÷365天×21天）、残疾赔偿金49704元（10849元×20年×20%）、住院伙食补助费630元（21天×30元）、鉴定费1600元，符合法律规定，予以支持。汪炳富要求赔偿误工费32040元（120天×267元），因无相关证据证明，不予支持，汪炳富受伤住院之日至法医鉴定前一日共计为103天，误工费27466.7元（266.7元×103天）。汪炳富要求赔偿精神损害抚慰金5000元，因汪炳富在此次事故中应负主要责任，故不予支持。以上合计129137.68元。汪炳富承担70%即90396.38元，雷春梅承担赔偿30%即38741.3元。雷春梅诉请的医疗费1122元、住院伙食补助费150元（50元×3天）、护理费236元（28729元÷365天×3天），符合法律规定，予以支持。雷春梅要求赔偿误工费28800元，因无相关证据证明，不予支持，应依据《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，批发和零售业计算，误工费4359.19元（33148元÷365天×48天）。雷春梅要求赔偿营养费150元，无法律依据，每天按20元计算，营养费60元（20元×3天），雷春梅要求赔偿交通费200元，因无证据证明，不予支持。以上合计5927.19元。由汪炳富在交强险限额内予以赔偿。冲抵赔偿汪炳富的赔偿款38741.21元，剩余32814.02元，由雷春梅予以赔偿。经主持调解，双方当事人未能达成一致协议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔信责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定判决如下：一，被告（反诉原告）雷春梅赔偿原告（反诉被告）汪炳富的医疗费等费用32814.02元。被告（反诉原告）雷春梅于本判决书生效后十日内履行上述义务。二，驳回原告（反诉被告）汪炳富的其他诉讼请求。三，驳回被告（反诉原告）雷春梅的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，反诉费300元，合计950元。由被告（反诉原告）雷春梅负担285元，原告（反诉被告）汪炳富负担665元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，双方当事人对原判认定事实均无异议。故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案交通事故责任划分问题。驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守的有关交通安全规定，非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。上诉人雷春梅驾驶其两轮电动车，在机动车道上行驶，违反了上述规定。原审法院据此判决上诉人承担交通事故的次要责任并无不当。
关于汪炳富误工费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。汪炳富一审中提供天津市捷旺天然气运输有限公司出具的工资证明、劳动合同、工资表、营业执照，其工资证明与附表工资领取数额不符不能采信，且其中劳动合同期限工资表均为一年，不足以反应其最近三年的平均收入情况，原审计算误工费依据错误，应予纠正。上诉人雷春梅该上诉理由成立，本院予以支持。汪炳富至定残前一日误工费为15634.5元（2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中交通运输业55404元÷365天×103天）。
综上，汪炳富实际损失为：医疗费34083.97元、后期治疗费14000元、护理费1652.7元、残疾赔偿金49704元、住院伙食补助费630元、鉴定费1600元、误工费15634.5元，合计117305.17。汪炳富承担70%即82113.62，雷春梅承担30%即35191.55。雷春梅各项损失共计5927.19元，冲抵赔偿汪炳富的赔偿款35191.55元，剩余29264.36元，由雷春梅予以赔偿。
综上所述，上诉人雷春梅的上诉请求部分成立。依照《侵权责任法》的相关规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销湖北省老河口市人民法院（2016）鄂0682民初382号民事判决；
雷春梅赔偿汪炳富各项损失共计35191.55元；
汪炳富赔偿雷春梅各项损失共计5927.19元；
以上二、三项相抵雷春梅于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿汪炳富各项损失29264.36元；
驳回汪炳富的其他诉讼请求；
驳回雷春梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由上诉人雷春梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柴 勇
审判员 杜丹丹
二〇一六年十一月二十八日
书记员 李 琳