湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终968号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶敏，男，1986年4月17日出生于湖南省浏阳市，汉族，大学文化，经商，住浏阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月31日被传唤，同年4月1日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
辩护人张亮，湖南声威律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人陶敏犯诈骗罪一案，于2016年8月4日作出（2015）浏刑初字第1060号刑事判决。原审被告人陶敏不服，提出上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月，被告人陶敏与陶某1、袁某订立《股东合伙协议书》，成立浏阳市集里卓宇建材行，被告人陶敏为负责人。2014年10月，被告人陶敏经人推介与陶氏族叔陶某5认识。被告人陶敏在经营浏阳市集里卓宇建材行期间，谎称自己在是公务员，借调浏阳市住建委工作，取得陶某5的信任。2014年11月15日，被告人陶敏伪造一份合同标的额84万元的《油漆涂料涂装合同》，要陶某5帮忙借钱投资，承诺在工程结束后给陶某5工程50%的利润，先后17次骗取陶某5借款60.69万元(含0.77万利息)，期间还了陶某5一部分，至2014年12月6日，被告人陶敏与陶某5进行债务清算，向陶某5出具了一张48.62万的借条，被告人陶敏的同居女友张某在场并在借条上签字。借条内容如下：“借条，今借到陶某5现金人币肆拾捌万陆仟贰佰元整（￥486200.00元），月息2分。借款人陶敏、张某，2014.12.6,以水岸山城御玺2期6栋2802号2栋2315号房作为抵押。陶敏、张某。”出具欠条后至2014年12月13日，被告人陶敏偿还了陶某5十余万元，尚有38.2万元未退还（扣除利息0.77万，实际为37.43万元）。被告人陶敏自称2014年10月开始借高利贷，已将所骗借款用于偿还高利贷。被告人陶敏17次骗取陶某560.69万元的具体情况分述如下：
1、2014年11月16日晚，被告人陶敏以交合同保证金为由，骗得陶某5筹集的人民币6万元。
2、2014年11月16日当晚，被告人陶敏以去长沙办事没钱为由，骗得陶某5人民币2500元。
3、2014年11月17日下午，被告人陶敏以请工程队做事，需要启动资金为由，骗得陶某5人民币3.1万元。
4、2014年11月18日，被告人陶敏以工程队需要开伙食为由，骗得陶某5人民币2.5万元。
5、2014年11月19日下午，被告人陶敏以进材料需要钱为由，骗得陶某5筹集的人民币12.4万元，因筹集是借款人扣除了4000元利息，实际得款12万元。
6、2014年11月21日下午，被告人陶敏以缺钱为由，骗得陶某5筹集的人民币6万元。
7、2014年11月22日下午，被告人陶敏以买材料为由，骗得陶某5筹集的人民币2万元。
8、2014年11月23日，被告人陶敏以工程收尾需要资金为由，骗得陶某5筹集的人民币4.5万元。
9、2014年11月24日，被告人陶敏以工程加了项目需要资金为由，骗得陶某5筹集的人民币5万元。
10、2014年11月25日，被告人陶敏以付运费需要钱为由，骗得陶某5筹集的人民币2万元。
11、2014年11月26日，被告人陶敏以工程验收需要开支为由，骗得陶某5筹集的人民币3万元。
12、2014年11月27日，被告人陶敏以急用钱为由，骗得陶某5筹集的人民币6200元。
13、2014年11月28日，被告人陶敏以支付工钱为由，骗得陶某5筹集的人民币2万元。
14、2014年11月29日，被告人陶敏以工程需要资金为由，骗得陶某5筹集的人民币3万元。
15、2014年11月30日，被告人陶敏以朋友急用钱为由，骗得陶某5筹集的人民币5万元。
16、2014年12月2日，被告人陶敏以工程上要用钱为由，骗得陶某5筹集的人民币3万元。
17、2014年12月4日，被告人陶敏以需要拖车费为由，骗得陶某5筹集的人民币3200元。
陶某5向被告人陶敏要求还款未果，于2015年1月13日向公安机关反映被骗钱的情况，公安机关于2015年1月14日找被告人陶敏询问情况，被告人陶敏承认向陶某5借款60余万元，双方清算后出具了48万余元的欠条，尚欠30多万元的情况。后公安机关于2015年3月27日决定对本案立案侦查，并于2015年3月31日采取临时布控的方式在浏阳市淮川派出所辖区内将被告人陶敏抓获归案。
另查明，被告人陶敏无房屋登记记录，水岸山城三期2栋2315号房期房预告权利人为被告人陶敏女友张某，该房合同价275635元，在中国工商银行浏阳支行办理了贷款19万元的15年按揭抵押。张某已支付首付款35635元，及2014年7月至2015年8月的按揭款共二万余元，因未按期交纳按揭款，目前未交房。除陶某5的38.62万元外，被告人陶敏另有其本人签名开具的2014年4月至2015年2月期间150余万元借条，对该150余万元的欠条扣除利息及已归还的外，被告人陶敏承认仍有105万余元未归还。浏阳市集里卓宇建材行办公电脑及部分存货因欠房租，被房东暂扣。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书
证明本案来源于2015年3月24日陶某5报案。2015年3月27日，公安机关对本案予以立案侦查。
2、户籍及现实表现证明
证明陶敏已达刑事责任年龄，无犯罪记录。
3、归案经过
证明2015年3月31日，侦查机关经临时布控，将陶敏抓获归案。
4、合同
证明陶敏经营浏阳市集里卓宇建材行期间于2014年10月20日及2014年12月13日与罗某1分别签订了工程照明灯具供货合同及补货合同，合同总价值311862元。陶敏另伪造了一个价值84万元的油漆涂料涂装合同。
5、银行交易流水
证明陶某1农村商业银行80×××11账号、陶敏80×××11账号、80×××11账号。张某工商银行19XXX81账号、18×××09账号、40×××78账号、徐某农商行80×××11账号、陶某5农村商业银行80×××11账号、陶某2农村商业银行80×××11账号的交易流水。证明陶某5与陶敏相关交易情况。张某按揭贷款账号相关的交易情况。
6、股东合伙协议书、个体工商户营业执照
证明2014年4月1日，陶敏、袁某、陶某1签订协议，合伙经营浏阳市集里卓宇建材行。浏阳市集里卓宇建材行于2014年3月20日经工商登记为个体工商户，登记的经营者为陶某1。
7、借条、还款计划
证明陶某52014年11月16日至2014年11月26日筹钱向张某2、黎某、刘某等人开具借条金额共计29万元。陶敏于2014年12月6日向陶某5出具48.62万借条，借条上有陶敏、张某签字，并注有以水岸山城2802、2315号房抵押。陶某5向陶敏出具2014年12月需还款明细表，陶敏于2014年12月17日签字认可。
8、短信截图
证明2014年12月至2015年1月期间，陶某5与陶敏短信联系的情况。陶某5向陶敏催还欠款。
9、办案说明
证明公安机关说明查找陶敏假合同电子资料，但涉案电脑被搬走，查找未果。
10、进货单（销售出库单）
证明2014年11月13日至2014年12月期间，浏阳卓宇建材进货共计约4.7万余元。
11、房屋登记信息查询证明、浏阳市住房期房预告详细信息
证明陶敏无房屋登记记录。水岸山城2315号房权利人张某，成交金额275635元，办理了贷款19万元的15年按揭贷款抵押，张某支付该房首付款35635元，已支付2014年7月至2015年8月的按揭贷款约二万余元。因逾期未交按揭款，未交房。
（二）证人证言
1、证人熊某的证言，证明他是浏阳华宇建设工程有限责任公司的副董事长，主管公司财务方面的事情，每次合同有关情况都了解。他们公司与浏阳卓宇建材行没有生意上的往来，也并不认识一个叫做陶敏的人。华宇公司没有一个叫陈正坤的人，在2014年11月份左右也并没有与其它单位或个人签订一个价值84万的油漆涂装材料的合同。
2、证人王某1的证言，证明他任浏阳市基伍云商有限公司的总工程师，专门负责公司前期厂区工程筹建工作，至2015年2月3日调查时，公司的工程合同根本没有定下来，更谈不上签订合同。
3、证人赵某的证言，证明她现在在浏阳市经开区管理委员会上班，任招标及审查中心主任。主要是负责经开区管理委员会以及旗下国家投资相关公司的招投标的管理工作。影视会展中心的主体工程都由永安建筑公司全权负责建设，至今工程已至收尾阶段。她不认识陶敏这个人，管委会并没有和陶敏或者卓宇建材公司有生意或工程上的来往。
4、证人罗某1的证言，证明他在做工业园影视会展中心的工程时陶敏和一个雷士照明长沙办事处的人到他工地上推荐雷士的灯具产品，他和陶敏签了一个室内照明灯具的两个合同。即2014年10月21日，他就和陶敏的公司签了一个19万余元的合同，到了2014年12月13日他又和陶敏签了一个补货合同，前后2个合同就是30来万的合同。和他签合同的公司是卓宇雷士照明公司，法人是陶某1。付款经过是：2014年10月22日打了6万，12月8日打了4万，12月14日给了6万现金，12月15日打了7万现金，2月14日给了4.5万。
5、证人陶某1的证言，证明2014年4月份他的亲哥陶敏以他的身份注册了卓宇建材行。这个公司的所有资金等开支都是由陶敏提供，只是用他的身份注册，所有的生意都是陶敏一手操办的，他只是在店里负责送货等一些日常的工作，陶敏给他三千元一个月。公司成立以来做了一些生意，有一些零零碎碎的生意，大一点的就是工业园影视会议中心的生意，这单生意是签订了合同，当时是陶敏去衔接和罗某1签的，其余的一些生意都是零零碎碎的。公司的公章是在店里陶敏的办公室。公司的公账是信用社的卡，也是陶敏拿了。
6、证人徐某的证言，证明2014年下半年他认识了陶敏，晓得陶敏有一个做灯具照明的公司。2014年下半年他朋友李强告诉他，陶敏需要资金周转，想要他借钱给陶敏。第二天陶敏就找到他想要借钱。后来陶敏和老婆张某一起到他开在东方新天地的意匠装饰公司里，通过信用社的网银转了9-10万给陶敏。当时陶敏和张某开了一张借条给他。在后来都还了只剩几千块钱了。当时他看陶敏蛮有钱，也有车，而且说自己在住建委有工作，在浏阳有两套房子，所以他借钱给陶敏。
7、证人陶某2的证言，证明他和陶敏是干亲，和陶某5是兄弟。他和陶某5都借了钱给陶敏。从2014年8月份开始，最开始是他小孩做酒少了钱，他借了几万元给他。后来到了月底又借给了陶敏几万元，后来9月份陶敏说要还别人钱，他又帮忙介绍人借给陶敏15万元。陶敏还向他出具了2张共计6.3万元的欠条。经查询银行卡的交易流水，确定了在2014年12月4日陶敏还了他16500元，其他的钱陶敏都没有怎么还。
8、证人陶某3的证言，陶某3是陶某5的父亲，他向侦查机关提供了2次证言。他证明，陶敏总共在他手中借过10万元。其中，2014年11月25号晚上，他儿子陶某5和陶敏来到他在三口的老家中，陶敏和他说，有一个84万的工程在做，现在需要钱，问他可不可以再借2万元。陶敏还说这个工程是陶敏在住建委上班别人送的一个工程，并且有30几万的利润，到时候还可以分红给他，当时陶敏还把84万的假合同给他看了，陶某5就拿了合同拍了一下，他就找肖玉林借了2万元钱给陶敏，陶敏开了一张2万元的借条给他。2014年11月25日陶敏利用假合同借他的2万，还没有还。陶敏借的10万元的债总共还了3万，还欠7万。
9、证人杨某、黄某1、易某、郑某、陶某4、谭某、王某2、张某1、张某2、罗某2、邱某、肖某的证言及借条、存款业务凭证。证明陶敏在2014年至2015年年初，向上述证人借钱，出具了163.95万元的借条。
10、证人黄某2的证言及存货视频、照片，证明2014年上半年，陶敏想租用他位于浏阳市百宜一街16号的2楼作为公司用，月租900元。陶敏还租了1、2楼之间的阁楼。当时陶敏先支付了6个月的租金5000多元。后来陶敏就一直欠着的租金。至2015年年初，听说陶敏被抓了。得知陶敏被抓后，他将锁换了，现在公司里的东西都被他收起来了，有2台电脑，一台打印机，2个办公桌和一些货，2台空调。货不多，很多都是空的，放在了阁楼。陶敏出事后，很多债主来过公司，但他没有允许债主将公司的东西拿走。陶敏现在欠了他1万多的房费。公安机关对黄某2阁楼存货情况进行了现场拍照、录像，存货情况与黄某2的证言一致。
（三）被害人陶某5陈述，陶某5在共向侦查机关提供了6次陈述。2015年1月13日，他向公安机关报案并第一次陈述：2014年10月初的时候，经陶敏父亲介绍他认识了陶敏。在11月4日那两天，陶敏自称是交通局的正式公务员，借调到浏阳市住建委作为培养对象，升职为办公室主任，负责和长沙住建委联络工作，并且还出示了交通局的工作证和盖有公章的住建委的调任书，并看了陶敏的大学毕业证、工程师证等一些相关证件。于是他就相信了陶敏的身份。陶敏拿了一个造价是59.8万的工程合同给他看，乙方是浏阳卓宇建材，陶敏说那个工程缺少资金，想要他帮忙借15万左右，承诺工程完成后提百分之十的利润，大概是2万余元。他告诉陶敏自己只有2万多，如果要10多万就只能到外面找熟人借。陶敏就要他在外面借钱，息钱不要超过5分，外面借钱的本金和利息陶敏会还，所以他向别人借了十万左右，加上自己的四万多，总共十五万余元一并借给了陶敏，在借钱的过程中，陶敏陆续还了一些钱，但是借了又还，还了又借，总共有10万左右没有还。2014年11月中旬的时候，陶敏又找到了他，拿了一个工程的合同给他看，合同是一个油漆涂料涂装工程，甲方是浏阳华宇建设工程股份有限公司，签名是陈正坤；乙方是浏阳卓宇，签字是陶某1，工程的造价为84万，陶敏算了一下这个工程的利润有30-40万元的样子，陶敏说缺少资金，想要他负责投资，陶敏负责关系的协调和工程的运转，工程利润两人对分，陶敏要求他注资30-40万元钱，并且承诺只要一两个月就可以回钱。陶敏告诉他可以向投资公司和熟人借钱。之后，他向投资公司、同事、朋友借钱。在这个阶段他共借给陶敏30来万，钱是分几次给的，有现金也有银行转账。2014年12月5日，他通过家人了解到，陶敏的公务员身份、合同工程一些情况都是假的，于是找到了陶敏，要求还钱。第二天也就是2014年12月6号，陶敏、张某开了一张486200元钱的借条给他，并注明2分的息钱，还有写了拿水岸山城的两个房子做抵押。后来他了解到，那两个房子都不属于陶敏。现在陶敏总共还欠了他486200元。
此后，陶某5又陈述，第一个阶段即2014年11月3日至11月14日，陶敏以搞浏阳市工业园管委会办公楼59.8万的灯饰工程向他借钱。在这个阶段一共借了他154000元，至2014年12月8日还清了大部分，还欠了43000元。第二个阶段，即2014年11月15日晚到12月4日晚。在这个阶段陶敏以84万的油漆涂料涂装合同一共向他借款606900元。12月6日晚，他和陶敏将所有的借条和归还情况进行汇总，最后算出来陶敏还欠他486200元。借款606900元的具体情况是：2014年11月16日晚，陶敏以要6万元付合同保证金的名义，向他借款6万元。当晚，陶敏说第二天要去长沙身上没有钱，他就从银行取了2500元给陶敏。在2014年11月16日下午，陶敏讲工程需要请工程队的人做事，需要3万多元启动资金，他又借了刘某32万和水果市场张老板1.1万元给陶敏。在2014年11月18日，陶敏讲工程队要开伙食需要钱，所以他向张某2借了2.5万元给陶敏。2014年11月19日下午，陶敏讲进材料需要钱，他就又向刘某2借了1万，黎某投资有限公司借了10万，还有他自己的1.4万元现金都给了陶敏。2014年11月21号下午，陶敏讲缺钱，他又向肖某借了2万元，杨花投资公司借了4万，总共6万元给了陶敏。2014年11月22日下午，陶敏讲需要钱去买材料，他就向水果市场的陶某6借了1万、西湖山边上的邱某借了1万，共2万元给了陶敏。2014年11月23号，陶敏讲工程快收尾了需要钱，他就向水果市场张老板借了1万、向刘某2借了3万、向金刚黄崇庆借了5000元，总共4.5万元给了陶敏。2014年11月24日晚，陶敏讲工程上加了一些项目需要钱，他就向杨花投资公司刘耀借了5万元给陶敏。2014年11月25日，陶敏讲需要付运费需要钱，所以他就向陶某3借了2万元给了陶敏。2014年11月26日晚，陶敏讲工程上有人来验收需要开支，他就向杨花投资公司借款3万元给了陶敏。2014年11月27日，陶敏讲急需钱还别人利息，他就向刘某2借了5000元，自己取了1200元，共6200元借给陶敏。2014年11月28日，他向刘某2借了2万元给陶敏还别人的钱。2014年11月29日晚，陶敏讲工程上要用钱，他向肖某借了2万，自己取了1万，总共3万，给了陶敏。2014年11月30日晚，陶敏讲一个朋友要急用钱，他向一个朋友借了5万元给陶敏。2014年12月2日晚，陶敏讲工程上要用钱，他向借了3万元给陶敏。2014年12月4日晚，陶敏讲需要拖车费，他借了3200元给了陶敏。
（四）被告人陶敏的供述。陶敏在侦查机关共有10次笔录。2015年1月14日，侦查机关第一次向陶敏询问情况，陶敏陈述：他2013年回来以后在浏阳创业，经他父亲介绍认识了陶某5。2014年10月份，陶某5两兄弟都来他家喝了酒，之后他和陶某5两兄弟就更联系密切了。在2014年10月底至11月初的时候，他在浏阳市工业园谈到了一个关于浏阳市工业园影视会议中心的亮化工程的生意，当时造价要19万，他当时自己没有资金，就找到了陶某5想帮忙借钱，利息不要超过每月5分就可以了，陶某5答应了他。在11月初至11月19日期间，陶某5陆续借给他7万余元的现金，算了3-5分不等的利息。11月19号之后，这个工程要加单，他又找到了陶某5，并且给了合同给陶某5看，合同上的造价有59万，他和陶某5讲现在工程正在搞，那边要加单，他没有钱，要陶某5帮忙借点钱来，如果工程结束之后利润就按照百分之十的比例给陶某5分红，陶某5答应了。于是11月19日至11月底，陶某5又陆续借给了他20多万的现金，利息也是每月3-5分不等。到了11月底，他跟陶某5讲可以接到一个浏阳市工业园一个工程，总价有84万，并承诺如果陶某5借钱给他投资，就在事成之后拿百分之50的利润给陶某5，并且拿卓宇建材公司的百分之10的股份给陶某5，陶某5听完后答应帮他借钱。后来陶某5就又去找朋友借了10多万元钱给他，具体十几万他就不记得了。这十几万元基本上就还了一些账和公司的运营。实际上他给陶某5看的那个工程不是他接的，他是拿了别人的工程合同给陶某5看的。因为他当时已经没有钱了，他没有偿还之前欠账的能力和继续运营公司的成本，所以他就通过这个方式来让陶某5多给他借钱，让他投资。陶某5一直都很信任他，他将测量工、实验工、安全员这几本证件都给陶某5看了，并且还表示过要通过考试到浏阳市住建委上班。他在陶某5那里总共借到了60多万元钱，在2014年11月十几号的时候，陶某5找到他要还钱，当时他和张某就打了一张48万多的欠条给陶某5。之后他陆续还了一些钱给陶某5，现在大概还有30多万没有还。
此后，被告人陶敏在侦查机关供述2014年11月月底的时候，因为做工业园影视会议中心合同，借了钱，被人问账，陶某5也来因之前借了钱给他向他问账，他实在没有办法了，就伪造了一份84万的油漆涂料涂装合同给陶某5看，并且告诉他工程还在继续做，钱还没有回来，这个工程有钱赚，要陶某5借钱给他，他可以每个月五分以下的利息给陶某5。陶某5就同意了，也没继续向他问账。在他给陶某5看了假合同之后的一两天，陶某5借给他6万元现金，他把钱存在了自己的卡上，然后又转到了徐某的卡上。在11月20多号，陶某5借给他2万，这2万还给了陶某2。当时他骗取陶某5钱的时候，是为了还别人的账，当时并没有还钱的能力。
原审法院认为，被告人陶敏以非法占有为目的，采取伪造合同、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额达37.43万元，属数额巨大。被告人陶敏案发前已经归还的数额应予扣除，诈骗数额应当按实际未归还的数额认定。被告人陶敏庭审中供述了其诈骗主要事实，且认罪悔罪，可以从轻处罚。被告人陶敏违法所得的财物，应当责令退赔。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人陶敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人陶敏退赔陶某5人民币37.43万元。
上诉人陶敏上诉及其辩护人辩护提出，陶敏没有非法占有目的，不构成诈骗罪，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陶敏诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陶敏以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。上诉人陶敏如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
关于上诉人陶敏及其辩护人提出的陶敏没有非法占有目的，不构成诈骗罪上的上诉及辩护理由。经查：陶敏明知本人没有归还能力，仍采用伪造合同的方式取得被害人陶某5的信任，骗取被害人财物；其虽出具欠条，并注明以房产抵押，但客观上前述房产无法实现抵押权，亦进一步印证其在并无实际还款能力的情况下仍虚构事实向他人借款。陶敏主观上具有非法占有之目的，客观上亦实施了虚构事实骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。故上诉人陶敏及其辩护人提出的陶敏不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 林 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。