陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终32号
上诉人（一审被告、反诉原告）西安金仕达软件科技有限公司。
法定代表人王浩亮，该公司总经理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）陕西隆翔停车设备集团有限公司。
法定代表人冯小隆，该公司董事长。
委托代理人舒伍兰。
委托代理人徐西峰。
上诉人西安金仕达软件科技有限公司（以下简称金仕达公司）因与被上诉人陕西隆翔停车设备集团有限公司（以下简称隆翔公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金仕达公司法定代表人王浩亮，被上诉人隆翔公司委托代理人舒伍兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金仕达公司上诉请求：撤销一审判决中的第二、三项，并依法予以改判；本案一审、二审案件受理费由隆翔公司承担。事实和理由：（一）金仕达公司已经按照合同约定将软件系统安装至隆翔公司服务器上，并且已经对安装的软件系统进行了实施完成。隆翔公司迟延支付首期费用违约在先，其违约行为导致金仕达公司交付软件日期延后，该责任应由隆翔公司承担；涉案软件系统是金仕达公司多名技术人员的心血，仅因为该软件不符合隆翔公司使用习惯或者不好用就解除合同，明显对金仕达公司不公平。该合同约定的总金额为26万元，其中软件费为16万元，金仕达公司已经将该软件安装到隆翔公司的服务器上，其公司应该支付软件费。综上，金仕达公司已经按照合同约定安装实施了软件系统，履行了合同义务，一审判决对此事实认定不清；（二）一审中，金仕达公司提出司法鉴定，但一审法院不了了之，其审理程序存在重大瑕疵。
隆翔公司答辩称，（一）双方在合同中明确约定金仕达公司完成软件系统的实施周期，就是因为考虑到软件系统安装后还需要反复的调试、检测，验收并交付软件，截止目前，金仕达公司仍未完成软件的实施和交付工作。合同约定金仕达公司收到隆翔公司支付的款项后开始进行软件的制作，隆翔公司迟延支付首付款项并不影响金仕达公司实施周期天数。所以，金仕达公司未能按照合同约定实施交付软件，导致合同目的不能实现，一审判决认定事实清楚，判决解除合同适用法律正确；（二）一审审理中，司法鉴定未能进行完全是金仕达公司单方原因导致的，一审审理程序是合法的。综上，请求二审法院驳回金仕达公司的上诉请求，依法维持一审判决。
隆翔公司向一审法院起诉请求：1、解除隆翔公司与金仕达公司签订的《西安金仕达软件合同》；2、金仕达公司向隆翔公司返还合同款13万元；3、金仕达公司向隆翔公司承担违约金52000元；4、金仕达公司向隆翔公司赔偿损失9100元；5、金仕达公司承担本案全部诉讼费用。
金仕达公司反诉请求：1、继续履行《西安金仕达软件合同》；2、支付剩余软件费3万元；3、承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2015年7月14日，隆翔公司（甲方）与金仕达公司（乙方）签订《西安金仕达软件合同》约定，隆翔公司向金仕达公司购买智慧管理系统（OA+ERP+HR+CRM）专业版软件；隆翔公司根据本合同项目的实际需要和金仕达公司的要求提供相关公司资料，按合同约定支付费用；金仕达公司根据合同要求提供软件建设并培训隆翔公司操作，可以根据隆翔公司的要求帮助其进行维护和技术咨询，依合同收取费用；合同总金额26万元，其中软件费16万元、二次开发费5万元、系统实施费4万元、系统培训费1万元，合同签订后三日内支付首期合同款13万元，系统验收合格后支付合同款117000元，质保金系统运行一年后支付合同款13000元；金仕达公司收到隆翔公司按照合同规定支付的款项后开始进行软件的制作，实施周期为：180个工作日内完成（一期：OA/HR/CRM的实施周期为45个工作日，二期ERP实施周期为135个工作日），在此期间如双方对软件需求有变更或隆翔公司生产流程不确定导致延误，则交付时间顺延；隆翔公司在接到金仕达公司允许验收通知后5日内完成软件的验收，并确认；如果隆翔公司在金仕达公司交付工作成果后一周内未书面签收也未提出异议的，视为隆翔公司验收合格；本合同有效期为2015年7月14日至2016年7月14日；因金仕达公司原因导致项目延期交付，每延期一天须承担合同总额千分之三的违约金；延期一个月，隆翔公司有权解除合同，金仕达公司须承担合同总额百分之二十违约金并赔偿隆翔公司因此产生的损失。该合同文本系金仕达公司提供。
合同签订后，隆翔公司于2015年7月29日向金仕达公司转账支付了13万元首期合同款。2015年9月8日隆翔公司向金仕达公司发送《软件实施进度确认函》提出，“合同约定OA系统、HR系统、CRM系统软件实施周期至2015年8月25日。但因贵公司技术原因导致软件至今没有实施完毕，严重影响我公司正常工作。至此，我公司保留法律手段的同时，向贵公司再次确认OA系统、HR系统、CRM系统最终实施完成日期，请贵司于48小时内给予明确书面答复”。金仕达公司签收后，于2015年9月10日向隆翔公司发送《软件实施进度时间表》称，“我公司在接到贵司《软件实施进度确认函》后，我公司对未按时完成施工进度表示歉意，经我公司研究决定，制定以下实施时间表，特以书面形式回复贵公司。如无法以下时间完成各项任务，我公司愿意承担法律责任和由此给贵公司带来的损失：OA电脑端完成时间2015年9月15日、安卓手机APP完成时间2015年9月15日、苹果手机端完成时间2015年9月30日，HR系统完成时间2015年9月30日、固定资产系统完成时间2015年9月30日、客户管理系统完成时间2015年9月30日”。
审理中，金仕达公司提供了称是合同履行过程中或者收到起诉状后进行操作取得的一期和二期系统的部分源代码、在隆翔公司服务器上打开软件功能项、一期手机客户端系统、隆翔公司使用软件的操作记录等以及往来电子邮件、聊天记录的截屏打印件，以期证明其已完成涉案软件的开发并交付隆翔公司使用，隆翔公司在软件交付后又变更了很多功能。隆翔公司对金仕达公司上述证据的真实性有异议，对关联性及证明目的不认可，称2015年8月至10月期间金仕达公司曾将开发的一期软件代码在其服务器进行调试，其员工配合调试产生的记录并不代表软件已经开发完成及交付；认为金仕达公司已交付的软件在调试过程中出现如下问题：1、OA系统未完工，部分人员如出纳、会计等无法正常离职，所有表单添加附件并提交下一步后，下一步审批人员无法看到，请假流程无法使用，总部人员无法申请物资申购；2、手机端APP问题未完工且未上线，苹果端、安卓端APP无法在应用商店搜索和下载，手机APP只有系统的审批功能，无邮件、签到、客户管理、协作等功能，…..3、CRM、HR、ERP等模块未开工。金仕达公司对上述问题不认可。金仕达公司称合同中未明确约定其需要开发手机APP，合同履行过程中应隆翔公司要求增加就增加了这一个功能。隆翔公司称合同约定的软件项目包括了电脑端和手机端。关于涉案软件的验收标准，隆翔公司称合同就此没有约定，其认为应该按其制定的智慧管理系统专业版的验收标准即金仕达智慧管理平台（专业版）的功能模块的清单，该标准没有作为合同附件提供给隆翔公司。隆翔公司称金仕达公司当庭提交的金仕达智慧管理平台（专业版）的功能模块的清单不是合同的附件，在合同的履行过程中从未向其提供，对其真实性不能确认，且该清单内容只是对一个软件包括的功能模块的简单罗列。
隆翔公司称其要求解除合同一方面是基于金仕达公司延期交付软件超过一个月而根据合同有关违约责任的约定行使约定解除权，另一方面基于金仕达公司至今未交付软件导致其合同目的不能实现而根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定行使法定解除权。金仕达公司对隆翔公司上述解除合同的依据不认可，称因隆翔公司新增了很多软件功能，其才于2015年9月10日作出《软件实施进度时间表》中的承诺，且于9月30日已经完成；因合同并未明确约定软件的标准，隆翔公司要求其临时增加了很多功能，因此导致最终没有验收；另因隆翔公司的原因变更软件需求，依据合同约定交付时间应顺延，故其并未违约，合同不应解除。隆翔公司明确其依据合同违约责任条款及金仕达公司在《软件实施进度时间表》中的承诺要求金仕达公司承担违约金52000元并赔偿9100元的律师费损失。金仕达公司称因其已经交付了软件系统且隆翔公司已经使用，故要求隆翔公司继续履行合同并支付剩余的软件费3万元。
一审法院认为：
一、关于涉案《西安金仕达软件合同》应解除还是继续履行的问题。涉案《西安金仕达软件合同》系隆翔公司与金仕达公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，隆翔公司支付了首期款13万元，金仕达公司应于隆翔公司付款后开始软件制作，并按照合同约定的期限完成软件开发，在软件系统验收合格后方可获得第二笔合同款项。合同履行过程中，在隆翔公司向金仕达公司发送《软件实施进度确认函》就金仕达公司的软件开发进度提出质疑后，金仕达公司于2015年9月10日在《软件实施进度时间表》中就软件开发完成时间作出明确承诺并表示“如无法以下时间完成各项任务，我公司愿意承担法律责任和由此给贵公司带来的损失”，因此金仕达公司理应按照其承诺的期限以及合同约定的期限完成全部软件开发。因一是金仕达公司依据合同约定在隆翔公司实际付款后才开始软件制作的情况下，仍应按照合同约定的整体期限完成软件开发，但金仕达公司尚无证据证明其曾通知隆翔公司对其开发的软件进行验收；二是金仕达公司虽辩称其已完成软件开发并交付，但现有证据尚不足以证明金仕达公司按照其承诺的期限完成了涉案软件开发、其完成并交付的软件经验收合格或者达到验收标准；三是金仕达公司虽辩称隆翔公司有新增软件功能，但并无证据显示该部分超出了《软件实施进度时间表》的范围；四是涉案《西安金仕达软件合同》文本系金仕达公司提供，金仕达公司作为专业的软件开发机构，对于合同约定的涉案软件的性能及验收标准明知，现金仕达公司以合同对软件的功能和验收标准无明确约定作为其不构成违约的抗辩理由显然不能成立。因此，金仕达公司未按照合同约定的期限以及《软件实施进度时间表》的承诺完成软件开发，已构成违约，必然影响到隆翔公司对委托金仕达公司开发的软件的正常使用，致使隆翔公司的合同的目未能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，涉案《西安金仕达软件合同》应予解除，故对隆翔公司要求解除合同的诉请予以支持，对金仕达公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。
二、关于金仕达公司应否向隆翔公司返还合同款项13万元并支付违约金5.2万元、赔偿损失9100元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，因涉案《西安金仕达软件合同》认定应予解除，且导致合同解除的责任在金仕达公司，故隆翔公司按照合同约定已经支付的首期款13万元，金仕达公司应予以返还。关于隆翔公司主张的违约金5.2万元，因金仕达公司未按照承诺期限完成软件开发并经验收合格，构成违约，应承担违约责任，考虑到合同载明签订日期为2015年7月14日，隆翔公司并未在合同约定的签订后三日内支付首期合同款13万元，存在逾期付款，现有证据亦未反映隆翔公司因金仕达公司违约所受实际损失，结合本案实际情况，酌情确定金仕达公司向隆翔公司支付违约金1万元。至于隆翔公司主张的律师费损失9100元，因在合同纠纷案件中主张维权合理支出并无法律依据，故对其该项诉请不予支持。
三、关于隆翔公司应否向金仕达公司支付剩余软件费3万元的问题。如前所述，涉案《西安金仕达软件合同》应予解除，且系金仕达公司未按时完成软件开发并经验收合格所致，其要求隆翔公司支付剩余软件费3万元无事实依据，故对其该项反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告陕西隆翔停车设备集团有限公司与被告西安金仕达软件科技有限公司于2015年7月14日所签《西安金仕达软件合同》予以解除；二、本判决生效后十日内被告西安金仕达软件科技有限公司返还原告陕西隆翔停车设备集团有限公司13万元；三、本判决生效后十日内被告西安金仕达软件科技有限公司支付原告陕西隆翔停车设备集团有限公司违约金1万元；四、驳回原告陕西隆翔停车设备集团有限公司其余诉讼请求；五、驳回被告西安金仕达软件科技有限公司反诉请求。案件受理费4122元（原告已预交），由原告隆翔公司负担1031元、被告金仕达公司负担3091元；反诉费325元（被告已预交），由被告金仕达公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，2015年7月14日，双方签订《西安金仕达软件合同》意思表示真实，合同内容符合法律规定，该合同应属合法有效，一审判决对此认定正确。合法有效的合同，双方均应依约履行。根据该合同约定，金仕达公司应在约定的期限之内，向隆翔公司提供能满足合同目的软件系统。合同履行过程中，金仕达公司于2015年9月10日在《软件实施进度时间表》中向隆翔公司做出承诺：金仕达公司于2015年9月30日完成全部软件系统,并承诺如无法在该时间完成各项任务,愿意承担法律责任和由此给隆翔公司带来的损失。金仕达公司在二审庭审中，认可涉案软件安装后需要调试、培训，验收合格后方为正常使用。同时当庭陈述金仕达公司仅安装了涉案软件，并未进行调试和培训，亦未进行验收，但原因在于隆翔公司拒绝进行验收，并单方解除合同所致。由于金仕达公司未提供充分有效的证据，故其上述主张不能成立；本案是软件开发合同，隆翔公司支付费用是为了获得能够满足合同目的的系统软件，由于金仕达公司未能交付经过验收合格的软件系统，故隆翔公司合同目的不能实现，因此，一审判决解除该合同，金仕达公司退还隆翔公司首期费用13万元和支付1万元违约金是正确的，金仕达公司该项上诉理由不能成立。一审中，由于金仕达公司不同意确定的在册鉴定机构对本案进行鉴定，又未能在指定的期限内提供具有鉴定资质的非在册鉴定机构，导致鉴定无法完成，故一审未能鉴定的原因在于金仕达公司，金仕达公司上诉认为一审程序违法的理由不能成立。
综上所述，金仕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人西安金仕达软件科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二０一七年二月二十七日
书 记 员 罗 颖