湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终513号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司
负责人侯德光，该分公司总经理。
委托代理人颜凯，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏某某，男
委托代理人万广云，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢某某，男
委托代理人彭光明，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称“人民财险湘潭分公司”）因与被上诉人魏菊先、谢雪南机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1520号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人人民财险湘潭分公司的委托代理人颜凯，被上诉人魏菊先及其委托代理人万广云，被上诉人谢雪南及其委托代理人彭光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明:2014年1月19日10时50分许，被告谢雪南驾驶湘C7XT**号轿车由湘乡市翻江镇往宁乡方向行驶，行经S311线翻江镇丰山村省级公路水泥地段时，因操作不当驶入对方车道，将相向正常行驶的原告驾驶搭乘其子魏杰的湘KX91**号两轮摩托车撞倒，致原告与魏杰（已另案调解）受伤，两车受损的交通事故。湘乡市公安局交通警察大队于同年2月26日作出交通事故认定书，认定谢雪南负此次事故全部责任，魏菊先、魏杰无责任。原告受伤后，即被送往湘乡市第二人民医院住院治疗，于同年4月14日出院，住院85天，用去住院医药费48717.23元、门诊医药费289.05元。该住院医药费中的45717.23元和门诊医药费289.05元，共计46006.28元，已由被告谢雪南支付。出院诊断为:1、左股骨中段粉碎性骨折2、脑震荡3、左侧坐骨神经受损（腓总支受损严重）4、左大腿血肿形成。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，营养神经治疗；加强功能锻炼；2、定期复查X线，半月一次至骨折愈合；3、伤肢制动，禁止过度负重及剧烈活动；禁止下床行走，我科医师允许后方可负重，适当功能锻炼；4、如有伤处不适立即返院诊治。同年11月17日，原告因左股骨骨折术后再发骨折入住湘乡市第二人民医院，次日转入湘乡市人民医院住院治疗，在湘乡市第二人民医院用去住院医药费711.18元；同年12月20日出院，在湘乡市人民医院住院32天用去住院医药费26677.92元。第一次出院后至第二次住院前原告用去的门诊医药费有：湘乡市第二人民医院先后三次照片（2014年6月18日、8月11日、11月17日）共195元，湘乡市人民医院门诊医药费77.8元（64.8元＋13元）,湘乡市金薮骨伤科医院门诊医药费1369.8元(372元＋80元＋8元＋909.8元),共1642.6元.第二次出院后在湘乡市人民医院用去门诊医药费453.6元(64.8元×7)。原告受伤前在湖南省湘乡输送变电建设有限公司广州白云机场项目部工作,工资为5400元/月。2015年4月29日,湘潭市龙城司法鉴定所鉴定意见书意见为:魏菊先的损伤属十级残,建议第二次出院后继续治疗休息三个月左右,其医药费用在5000元左右(第一次出院后至第二次住院时间内建议按实际发生费用计算),调处时另请考虑取内固定费用7000元左右,取内固定时建议休息治疗一个月左右,一人陪护。用去鉴定费700元。诉讼中,被告人民财险湘潭分公司申请对原告的伤残等级及参与度重新鉴定,该院依法定程序委托湘潭市惠景司法鉴定所鉴定,该鉴定所于2015年12月18日作出鉴定意见书,鉴定意见为:魏菊先所受损伤构成十级残。内固定钢板断裂,致再次手术治疗与2014年1月19日外伤无直接因果关系,但第二次手术加重了原损伤程度,延长了治疗时间,损伤参与度约占20％,原损伤占80％。
另查明，事故致原告的损失和受损权益有：1、住院医药费70628.51元；2、后续治疗费7605.48元(1642.6元＋453.6元×80％＋取内固定7000元×80％)；3、住院伙食补助费元13540元［85天×100元／天＋（1天＋32天＋30天）×100元／天×80％］；4、护理费15031.26元{40520元÷365天×［85天＋（1天＋32天＋30天）×80％}；5、误工费76212元{5400元÷30天×［第二次住院前301天＋（1天＋32天＋30天＋90天）×80％}；6、残疾赔偿金20120元（10060元／年×20年×10%）,依原告诉讼请求支持16744元；7、精神抚慰金4000元；8、交通费结合原告诊疗需要，支持1400元；9、鉴定费700元，合计205821.25元。其中第1至第3项共计91733.99元，第4至第8项共计113387.26元。
再查明，事故车辆湘C7XT**号轿车在被告人民财险湘潭分公司投保了交强险和不计免赔300000元商业三者险，事故发生在保险期限内。庭审中，两被告协商，非医保用药按18％计算。
原审法院认为：交警部门作出的事故认定事实清楚，适用法律正确，责任划分得当，应予以采信。原告主张第一、二次住院共四个月均需二人护理，因原告未提交医疗机构或者鉴定机构的明确意见，不予支持。原告主张的摩托车损失，因原告未提交相关证据，亦不予支持。原告的相关损失项额按双方当事人认可的重新鉴定意见中的第二次手术加重了原损伤程度,延长了治疗时间,损伤参与度约占20％,原损伤占80％的损伤参与度计算。事故车辆投保了交强险，原告损失中的第1至第3项先应由交强险保险公司被告人民财险湘潭分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，第4至第8项由被告人民财险湘潭分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元。原告的剩余损失85821.25元（205821.25元－10000元－110000元），原告无事故责任，按责由被告谢雪南承担，因被告谢雪南驾驶车辆在被告人民财险湘潭分公司投保有商业三者险，依商业三者险约定，由被告谢雪南赔偿原告非医保用药和鉴定费13413.13元（70628.51元×18%＋700元），由被告人民财险湘潭分公司赔付原告72408.12元（85821.25元－13413.13元）。被告谢雪南已预赔的46006.28元，可予列抵，多予赔付的32593.15元（46006.28元－13413.13元），由原告得到保险公司赔款时予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司赔付原告魏菊先192408.12元（10000元＋110000元＋72408.12元）；二、被告谢雪南赔付原告魏菊先13413.13元（含已赔付的46006.28元在内）；三、驳回原告魏菊先的其他诉讼请求。
宣判后，人民财险湘潭分公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法核减其55443元保险赔偿责任，并由被上诉人承担二审诉讼费，事实和理由如下：被上诉人魏菊先的误工费认定没有事实依据，其收入超过国家纳税起征点未提供相应的纳税凭证及银行流水，无法证明其实际减少收入的情况。
被上诉人魏菊先答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、认定误工费的关键是查清受害人当时的收入情况。答辩人在一审时提交的劳动合同、工资表足以证明实际减少收入的情况；二、上诉人以答辩人没有提交纳税证明及银行流水，要求核减答辩人误工费的上诉理由，没有相关法律依据，不能成立。
被上诉人谢雪南答辩称：答辩人没提出上诉，认可一审判决，请求二审法院依法公正裁决。
被上诉人魏菊先为支持其答辩理由，申请证人李冬科出庭作证，形成一份证人证言，拟证明被上诉人魏菊先2013年7月至12月的工资收入情况及其工资是以现金形式发放的事实。
上诉人人民财险湘潭分公司质证认为，李冬科的证言与魏菊先陈述的相关事实差异较大，具体在合同签订主体、时间及误工时间均有差异。即便证人的证言是真实的，也只能证明魏菊先2013年7月至12月的收入情况，按照法律规定是近三年的收入情况，否则只能参照行业标准计算误工损失，故对该份证人证言有异议。
被上诉人谢雪南当庭表示其自愿放弃质证的权利。
本院经审查后认证意见为：证人李冬科的部分证言与被上诉人魏菊先在一审中所提交的书证存在矛盾，不能排除合理怀疑，且上诉人对此亦提出异议，故对该份证人证言不予采信。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：被上诉人魏菊先的误工费认定是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人魏菊先一审中所提交的一份《劳动聘用合同书》及5个月的工资表，不足以证明其在事故发生前每月的固定收入情况，其亦未举证证明自己最近三年的平均收入情况，故被上诉人魏菊先的误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。结合魏菊先在湖南省湘乡输变电建设有限公司广州白云机场工程项目部工作的情况，其误工费可参照湖南省2015年度道路交通事故损害赔偿项目中建筑业41647元/年（114.10元/天）的行业标准进行计算，故被上诉人魏菊先的误工费应为41441.12元（114.10元/天×454天×80%）。因此，被上诉人魏菊先实际损失总额应为171090.37元。其中，医药费、后续治疗费及伙食补助费共计91773.99元先由上诉人在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金及交通费共计78616.38元则由上诉人在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。被上诉人魏菊先的剩余损失82473.99元（171090.37元-10000元-78616.38元），由被上诉人谢雪南赔偿非医保用药和鉴定费13413.13元（70628.51元×18%+700元），由上诉人人民财险湘潭分公司赔偿69060.86元（82473.99元-13413.13元）。由于被上诉人谢雪南已预赔46006.28元，故被上诉人魏菊先应返还谢雪南32593.15元（46006.28元-13413.13元）。综上，上诉人人民财险湘潭分公司共计应赔偿被上诉人魏菊先157677.24元（10000元+78616.38元+69060.86元），一审判决认定上诉人承担的赔偿责任为192408.12元，故对上诉人要求核减其赔偿责任55443元的上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1520号民事判决第二项，第三项；
二、变更湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1520号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿魏菊先157677.24元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6061.57元，由被上诉人魏菊先负担2121.57元，由被上诉人谢雪南负担3940元；二审案件受理费1186元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担451元，由被上诉人魏菊先负担735元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺振中
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 戴 伟
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 邹梦月
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十五条人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；