湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00024号
上诉人（原审被告）张于桃。
委托代理人吴学胜，湖北京中金律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审被告）刘顶新。
委托代理人方在平，湖北京中金律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）周峰，无业。
委托代理人周华，湖北新天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张于桃、刘顶新为与被上诉人周峰合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人张于桃及其委托代理人吴学胜、上诉人刘顶新的委托代理人方在平，被上诉人周峰的委托代理人周华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年12月30日，周峰以瞿德勤的名义开办个体工商户，工商管理部门核准的字号为“荆门市金龙商行”，位于荆门市虎牙关大道12号（现掇刀星球家私门口），该商行拥有面积为1163.58m2的土地使用权。周峰父母周高荣、鲁德萍曾委托刘顶新的妻子王梅帮助转让该商行及土地使用权未果。之后，刘顶新的妻子王梅介绍，张于桃提出购买，双方多次协商达成一致。2006年4月26日，在周峰父母家中，周峰父亲周高荣、母亲鲁德萍，张于桃及其妻张永芳，刘顶新及其妻王梅，张于桃之姐张元秀一并在场，周高荣以周峰的名义与张于桃签订《购地协议》，约定周峰将其位于荆门市虎牙关大道7号（实际为12号）面积为1163.58㎡的金龙商行的土地使用权以168.8万元的价格转让给张于桃；并约定签订协议时付20万元，余款5天内付清；还约定张于桃变更法人，周峰协助张于桃办理手续。张于桃委托张元秀签名，署名张于桃，一式两份，周高荣、张于桃各持一份。协议签订后，周峰父母向刘顶新提出，在其建房后以成本价购买一套住房，刘顶新同意后，遂在周峰持有的《购地协议》上手书第7条“乙方在该宗地上所建的住宅楼任甲方选购壹套，作价叁万元，房屋面积不得小于120㎡”。该条由刘顶新注明，并在乙方张于桃签字处的下方签名“刘顶兴”。张于桃当天付款20万元，同年4月28日又付款104万元，4月29日再付款44.8万元，周峰的母亲鲁德萍为张于桃分别书写三张收条。
2008年6月23日，荆门市金龙商行的经营者由瞿德勤变更为刘顶新的妻子王梅。2008年8月8日，荆门市人民政府召开专题会议协调，张于桃、刘顶新准备将上述土地使用权与湖北荆门星球置业有限公司（以下简称星球置业公司）拥有的位于荆门市白云大道1号另一宗土地使用权进行置换。2009年1月6日，张于桃与张道元设立湖北金龙时代置业发展有限公司，刘顶新成为其股东，法定代表人为张于桃。2009年1月23日，湖北金龙时代置业发展有限公司与星球置业公司签订《土地使用权及地上附着物置换协议》，张于桃将上述土地置换给星球置业公司，星球置业公司在该宗地上进行房产开发，于2011年开始上市交易。周峰父亲周高荣遂多次找刘顶新，要求其履行《购地协议》第7条未果。
周峰诉至一审法院，认为张于桃、刘顶新未按照合同约定以3万元的价款提供位于该地段面积不低于120㎡的房屋，现该地段的房屋销售均价在5000元／㎡以上，按此计算，扣除应由周峰支付的3万元，请求判令张于桃、刘顶新应连带赔偿其57万元。
原审法院认为，关于周峰的诉讼请求是否超过诉讼时效。本案双方约定履行的标的物没有交付期限，其土地使用权转让给张于桃、刘顶新后，二人又于2009年1月23日与星球置业公司进行了土地置换，张于桃、刘顶新在此之前不能向周峰履行约定的义务后，星球置业公司在置换的土地上开发建设，于2011年开始上市交易，周峰遂不能实现其合同目的，其权利开始被侵害，因此，诉讼时效从2011年开始计算，周峰于2012年2月29日起诉，未超过诉讼时效期间。张于桃、刘顶新对诉讼时效提出抗辩，不予支持。
关于周峰持有的《购地协议》第7条是否生效，是否约束张于桃。周峰起诉请求的内容及陈述的理由均认为张于桃、刘顶新是合同当事人，而张于桃、刘顶新在该院第一次开庭审理应诉答辩称，“被告刘顶新的妻子受原告父母委托，帮助将涉案土地以160万元转让，但一直没有转让。被告提出购买，双方经过多次协商，于2006年4月26日签订《购地协议》第1至6条。在签订协议后，原告的父母又提出，被告做了房子之后要购买一套，于是刘顶新在双方已经签订好的《购地协议》上补签第7条，两被告与原告之间的《购地协议》已全部履行完毕”。从上述二人答辩意见看，本案中的土地转让协议中受让土地使用权的受让方系张于桃、刘顶新二人，非张于桃一人，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，张于桃、刘顶新已对其共同受让涉案土地使用权构成自认。张于桃虽在重审时抗辩刘顶新补签的第7条与其无关，但未能提交新的证据推翻自认的事实，故不能反悔，可以免除周峰就张于桃、刘顶新共同受让涉案土地使用权事实的举证责任。刘顶新在双方的土地转让协议中补签第7条属于张于桃、刘顶新的共同民事行为，应约束张于桃，其抗辩不应承担责任的理由缺乏事实依据，不予采纳。张于桃、刘顶新与周峰协商的第7条，不符合预约合同的构成要件，该条款是基于《购地协议》的一个补充，符合合同法关于合同邀约与承诺的构成要件，双方形成合意，权利义务清楚，且合同主体适格，内容、形式合法，故该条款成立且有效。但由于该条款附有条件，即“二被告在该宗地上所建的住宅楼”，因该宗地已被二人与星球置业公司置换，张于桃、刘顶新无法履行合同，不能履约的责任在于张于桃、刘顶新阻却了条件成就，应视为条件已成就，现张于桃、刘顶新已无法履行合同，故构成违约，理应承担违约赔偿责任。
关于周峰的损失数额认定问题。根据周峰与张于桃、刘顶新的约定，周峰欲以3万元购买涉案土地上新建的房屋一套，面积不小于120㎡，周峰的损失应为签订合同后该宗地上房屋的成本价扣除约定支付3万元的剩余价值。考虑到现在该宗地的房屋重置成本价，以及荆门当前的房地产价格市场行情，考量同地段周边普通住宅现行卖价等多种因素，酌情确定以2250元／㎡计算房屋建筑成本价较为适宜，扣除周峰约定的应支付3万元成本价，总计损失为24万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张于桃、刘顶新于本判决生效之日起15日内连带赔偿原告周峰损失240000元。二、驳回原告周峰其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，原告周峰负担4750元，被告张于桃、刘顶新负担4750元。
上诉人张于桃不服上述民事判决，以周峰为被上诉人、刘顶新为原审被告，向本院提起上诉称，一、一审认定张于桃与刘顶新是合伙关系证据不足。1、现有证据不足以认定双方为合伙关系。2006年4月26日张于桃与周峰签订《购地协议》，之后在张于桃不知情的前提下，刘顶新应周高荣的要求在该协议上增加了第7条。张于桃将购地款付清后，荆门市金龙商行的经营者变更为刘顶新的妻子王梅，再之后张于桃和弟张道元以及刘顶新三人共同出资设立了湖北金龙时代置业发展有限公司。2、一审以张于桃在原一审答辩状陈述为由认定与刘顶新系合伙共同受让土地错误。首先张于桃与刘顶新是否是合伙的举证责任应在周峰，而周峰并没有提交任何证据证明张于桃与刘顶新系合伙关系，其应该承担举证不能的不利后果。其次，在一审，张于桃就在开庭陈述中一直都不认可刘顶新添加协议第7条，也没有认可两人是合伙购地。同时在一审中，张于桃也提交了相反的证据B1、B2足以证明购地协议中乙方是张于桃，且购地行为也是张于桃一人的行为。一审判决却仍然以该条规定认定双方系合伙共同购地，且负连带责任是错误的。二、一审判决认定《购地协议》第7条性质为购地协议的补充条款且是成立和生效的合同是错误的。1、该第7条系独立于《购地协议》之外的条款，与购地协议没有直接的关联，相互独立，互相之间不存在互为前提、互为补充的意思。2、该第7条是附生效条件的民事法律行为。根据文义表述可见只有乙方在该宗地上建住宅楼，甲方才能以3万元向乙方购不少于120平方米房屋，反之则不生效。现在该宗地规划为广场，地上无建筑物更无住宅楼，同时，该条件不能成就不是张于桃以及刘顶新造成的，是政府规划该宗地不允许建房，只能建广场，并强制要求张于桃将该宗地转让给星球置业公司建广场。三、一审判决张于桃与刘顶新承担连带的赔偿责任错误。基于以上陈述、分析，该补签第7条既然所附条件没有生效，那么，对张于桃就不具有约束力。《购地协议》的合同当事人系张于桃与周峰，合同目的是张于桃取得该土地使用权，周峰取得土地使用权转让款。刘顶新增加的第7条购房内容不是张于桃与周峰签订的购地协议的合同内容和目的。刘顶新不是该协议的当事人，且张于桃对刘顶新在协议签订后擅自增加的内容不仅不知情，且事后更未同意和追认，根据合同法第48条第1款的规定，张于桃与不应承担责任。四、即便该第7条生效，一审判决赔偿24万元也是无法律依据的。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，就第7条而言，周峰实现合同目的可获得的利益是多少呢？按2006年本市该处的房价500-600元／㎡计算一套120㎡的房价就是六、七万元左右，减去3万元，三、四万元就是违约方签订合同当时可以预见到的损失。但一审法院却以签订合同后该宗地上房屋的成本价扣除约定支付的3万元的成本剩余价值来计算损失是没有任何依据的。五、周峰起诉超过诉讼时效。综上，一审法院的判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。请二审法院依法撤销一审判决，驳回周峰对张于桃的一审诉讼请求。
上诉人刘顶新亦不服上述民事判决，以周峰为被上诉人、张于桃为原审被告，向本院提起上诉称，一、原审判决认定刘顶新是与张于桃合伙受让周峰的土地以及是《购地协议》的合同主体错误。刘顶新提交了充足的证据C1、C2证明《购地协议》的签订主体双方为周峰及张于桃。实际上，刘顶新是中间介绍人，只起介绍作用。但是在周峰起诉以及开庭时均没有举证证明刘顶新与张于桃系合伙受让土地使用权的情况下，原审法院却认定刘顶新是合伙受让土地是错误的。二、原审判决认定《购地协议》第7条的性质为购地协议的补充条款且权利义务清楚、内容、形式合法，是成立和生效的合同是错误的。1、《购地协议》第7条与前6条是相互独立，没有直接联系的两个协议，相互之间不存在互为前提，协议第7条非《购地协议》的组成部分。且购地协议已实际履行完毕。2、协议第7条是预约性质的、附生效条件的房屋买卖预约合同，且未生效，不具有法律效力。三、原审判决刘顶新与张于桃连带赔偿周峰24万元损失没有事实和法律依据。根据合同法原理，当事人违反预约合同的义务给对方造成的损失，属于信赖利益的损失，该损失并不同于本合同违约时应赔偿可得利益的损失。本案中，即便该预约生效，周峰的损失也仅仅为一种基于信赖而做准备工作所支出的费用，同时，该损失也应在双方订立合同时张于桃或者刘顶新可预见到因违反预约合同可能造成的损失范围内。2006年当时120㎡房屋价值差不多就是7万元左右，扣除其应支付的3万元成本，损失也就是4万元左右才是合理的。但原审判决却以周峰签订合同后该宗地上房屋的成本价扣除约定支付的3万元的成本剩余价值来计算损失是没有任何依据的。四、周峰起诉超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。请二审法院依法撤销一审判决，驳回周峰对刘顶新的一审诉讼请求。
被上诉人周峰针对上诉人张于桃、刘顶新的上诉，一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于一审法院认定张于桃与刘顶新是否为合伙受让的问题。两上诉人在上诉状中称一审判决认定张于桃与刘顶新为合伙关系错误，经与各方当事人当庭查阅一审判决书，一审判决书并未认定两上诉人是合伙关系，故对张于桃、刘顶新的该上诉理由，本院不予采信。
二、关于《购地协议》第7条是否生效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定“当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”当事人对合同的效力约定所附条件，是指在合同中特别约定一定的条件，以条件成就与否作为合同效力发生的根据。该条件必须是将来发生的、不确定的、约定的、合法的事实。而预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。通常情况下，预约乃约定将来成立一定契约之契约。预约合同通常应具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特性。本案中，争议的《购地协议》第7条约定，“乙方在该宗地上所建的住宅楼任甲方选购壹套，作价叁万元，房屋面积不得小于120㎡。”虽该条款所约定的为将来发生的事实，但在2006年双方签订合同时，其目的就是为了在该宗地上建设住宅楼，且合同双方当事人对这一事实均知晓。故该条款应自签订之日生效，并不是附条件合同，亦不是预约合同。上诉人张于桃及刘顶新认为该条款系附条件及预约合同的上诉理由，本院不予采信。
三、关于张于桃与刘顶新是否应共同承担违约责任的问题。张于桃受让涉案土地使用权后，将荆门市金龙商行的经营者变更为刘顶新的妻子王梅，后张于桃、刘顶新作为股东成立湖北金龙时代置业发展有限公司，该公司将涉案土地使用权与湖北荆门星球置业有限公司的一宗土地使用权进行置换。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”张于桃、刘顶新在一审法院第一次开庭审理时的应诉答辩意见中明确载明：“两答辩人与被答辩人之间的《购地协议》已全部、实际履行完毕。”张于桃、刘顶新亦确认该答辩意见系其二人本人签名，一审法院根据上述规定认定此系二人对共同受让涉案土地使用权构成自认并无不当。因张于桃未能提交新的证据推翻该自认的事实，刘顶新亦未提交证据证明其只是中间介绍人而非受让人的事实，故对于张于桃、刘顶新认为其二人不是共同受让土地使用权，不应承担连带责任的上诉理由，不予采信。张于桃与刘顶新应共同承担不能履行合同导致的违约赔偿责任。
四、关于判决赔偿周峰24万元损失是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”法律要求违约当事人仅对其在订约时能够合理预见到的可得利益承担赔偿责任，而合理预见的判断标准应以一般人的预见能力作为标准。本案中，刘顶新明知该受让的土地上要建设商品房，在与周峰签订第7条时，其合理预见到的可得利益应为该商品房依计划建成后的市场价格。一审法院综合考虑当时在该宗地上应当建成的房屋重置成本价、市场行情及同地段住宅售价等多种因素，酌定以2250元／㎡计算房屋建筑成本扣除应付款3万元后，确定周峰损失为24万元并无不当。张于桃、刘顶新认为应以2006年签订合同时的房价计算损失的上诉理由与上述规定不符，本院不予采信。
五、关于是否超过诉讼时效的问题。星球置业公司在置换的土地上开发建设的房屋于2011年上市交易，周峰在2011年不能依合同实现其目的，双方发生纠纷，此时周峰知道其权利被侵害，诉讼时效应从2011年开始计算，故周峰于2012年2月起诉，未超过诉讼时效期间。张于桃、刘顶新认为超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人张于桃及刘顶新的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9500元，由张于桃、刘顶新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
审 判 员 董菁菁
代理审判员 王 冉
二〇一四年四月一日
书 记 员 曾 靖