河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀08刑终219号
原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）盖某某，男，1989年9月10日出生，满族，中专文化，承钢运输部职工，住河北省承德市双滦区锦绣城二区5号楼304室。
诉讼代理人徐学武，河北汇林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某甲，户籍所在地河北省承德市滦平县，现住河北省承德市滦平县。因犯故意伤害罪，于2015年8月24日被承德市公安局双滦分局刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2016年5月24日经承德市双滦区人民法院决定被依法逮捕，现羁押于承德市看守所。
辩护人袁爱君，河北君兴律师事务所律师。
承德市双滦区人民法院审理承德市双滦区人民检察院指控原审被告人马某甲犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人盖某某提起附带民事诉讼一案，于2016年6月23日作出（2016）冀0803刑初17号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人盖某某及原审被告人马某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）盖某某申请撤回上诉。经过阅卷，讯问被告人，听取马某甲辩护人意见，本案现已审理终结。
经审理查明，2015年8月5日22时许，被告人马某甲驾驶冀HGJ8**牌照的红色中华轿车，行驶到双滦区双塔山镇锦绣城2区与3区交叉路口处时与被害人盖某某相遇，盖某某以马某甲按汽车喇叭为由，与马某甲发生口角并动手殴打马某甲，马某甲下车后与盖某某互相厮打，盖某某被打倒在地上后，被告人马某甲返回车上，驾车驶向被人扶起的盖某某，盖某某在躲避该车过程中，再次摔倒在地，被人扶起后其右脚已经受伤。经双滦区司法医学鉴定中心鉴定：盖某某的损伤程度属轻伤一级。经北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定：（1）、被鉴定人盖某某损伤构成轻伤一级；（2）推断：被鉴定人盖某某头部损伤系被钝性物体打击或撞击造成；右内踝软组织挫伤系被钝性物体打击或撞击所造成；内踝及外踝骨折因右足及身体的急速旋转等作用所造成。
另查明，被害人盖某某于2015年8月5日晚即到承德市中心医院急诊科进行治疗，于2015年8月6日在该院住院治疗，诊断为：1、右内外踝粉碎性骨折伴踝关节脱位；2、头部、右膝、右小腿软组织损伤。至2015年10月23日出院，从入院治疗到出院共计78天。期间共计造成损失：医疗费51846.89元、护理费7800.00元、营养费1560.00元，住院伙食补助费3900.00元，鉴定费5300.00元，误工费22750.00元、交通费502.40元，总计损失人民币93659.29元。
另查明，被告人马某甲亲属于2016年1月26日向法院账户预交款人民币100000.00元。
上述事实，有检察机关提交，附带民事诉讼原告人、辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、刑事部分的证据
1、被害人盖某某的陈述，证实：2015年8月5日22时，盖某某和朋友李某某吃完饭往外走，走到二区和三区之间的十字路口处，过来一辆红色的中华轿车，过来时一直按喇叭，盖某某就站在车前看他，那个司机就骂盖某某，盖某某也骂他，两个人就吵骂起来，那个男子要下车，盖某某堵着车门不让他出来，然后那个男子从副驾驶下来了，下来之后直接拳打脚踢把盖某某打倒，然后那个男子对盖某某说车有保险，我撞死你。说完就上车了，开车直接冲着盖某某过来，盖某某就往一边躲，在躲的过程中盖某某也不知道车的什么位置撞到盖某某了，盖某某就倒在地上，他的脚就不能动了，那个男子又在路边拿了一个塑料箱子砸在盖某某的头上，砸完后那个男子要开车走，李某某就在车前拦着，那个司机就下车了，下车后盖某某就不知道那个男子去了哪里，这时过来一个四十左右岁的女子要开车走，李某某也拦着没让车走，盖某某看他们要走就把胳膊挡在车门子上不让他们走，然后李某某就报警了，没一会警察就到了。是那个男子先动手打的盖某某，现场盖某某脑袋疼，胳膊有淤青，脚脖子变形了。盖某某的伤头是那个男子用塑料箱子砸的，胳膊盖某某不记得了，脚脖子是那个男子开车撞的。当天晚上盖某某喝了四瓶啤酒。那个男子开的是一辆红色中华轿车，车上一共三个人，除了司机，副驾驶还有一个女子，后座上还有一个男子。副驾驶的女子和后座的男子没有打盖某某，他们一直在旁边拉着盖某某，警察出警的时候问腿上的伤是怎么造成的，当时盖某某被打蒙了，说不是车撞的而是打架造成的。
2、被告人马某甲的供述，证实：2015年8月5日22时许，马某甲驾驶其哥哥马某乙的冀HGJ8**号红色的中华牌230轿车，开车拉着其儿子马某某、马某丙回家，行驶到锦绣城三区路口的时候，有一个喝多的男子站在马路中间不给让路，马某甲在车里给他按喇叭，那个男子不走，站在车的前面骂马某甲，骂完后就走到车旁拽车门，一直骂马某甲，马某甲也骂他，那个男子把手伸进车里打马某甲头部，马某甲就从副驾驶下车，之后马某甲就过去问那个男子为什么打他，那个男子骂马某甲然后上来打马某甲，马某甲也还手打他，两个人就打一起了，被路边的朋友王某某还有路人给拉开了，马某甲开车要走，那个男子拉着车门不让马某甲走，马某甲把车前后开了几米，没开走，车坏了，然后那个男子就倒在地上了，那个男子倒在地上还继续骂马某甲，马某甲下车后又拿了旁边水果摊的一个塑料箱子打那个男子，王某某在一旁拉着，马某甲拿的水果箱没打到那个男子，打在王某某的手上了，然后马某甲就带着孩子回家了。马某甲不认识和他打架的那个男子，没有开车撞那个男子，马某甲不知道那个男子是怎么倒地上的，也不知道那个男子的脚受伤了，马某甲开车没有撞到他脚部，也没有打他头部。现场没有其他人参与打架。
3、证人李某某的证言，证实：2015年8月5日22时许，李某某和她朋友盖某某在亿鑫餐馆吃完饭，盖某某送李某某打车回家，他俩走到锦绣城二区和三区中间的十字路口的时候，要过马路，正好一辆车开过来，那辆车的司机就一直按喇叭，盖某某就看了那个司机一眼，对那个司机说你按什么按，那个司机就回了一句就按你呢。他们两个就骂起来了，李某某赶紧上去拉着盖某某说赶紧走，他们两个还继续骂，那个司机就下车了，上来一拳就打在盖某某的身上，然后他们两个就互相厮打在一起，互相拳打脚踢，车上又下来一个穿花上衣的男子和一个女子，那个女子在中间拦着，那个男子在拉偏架，一直拉着盖某某，李某某也在中间拦着，开车那个男子从路边拿了一个塑料箱子就砸在了盖某某的头上，把那个塑料箱子打碎了，然后那个男子看盖某某躺在地上，就对盖某某说：“我操你妈的，我叫你装逼，我车有保险，我他妈开车撞死你。”说完那个男子就上车了，盖某某看他开车真的要撞就往路边爬，那个男子开车直接冲着盖某某就开了过去，车在李某某面前一过，李某某就听到盖某某大声叫了一声：“操你妈的，我的腿。”等车过去李某某看到盖某某的脚脖子已经变形了，还流血了。那个男子又下车在路边拿起一个塑料箱子打在盖某某的头上，和那个男子在一起的那一男一女看到盖某某的脚脖子变形了，就和那个男子说了几句话，那个男子就走了。紧接着那个女子上车就要把车开走，李某某拦着车不让她走，那个女的就下车把李某某推一边，那个穿花上衣的男子又上车要开，当时没有开走，然后李某某就报警了，没一会警察就到了。是那个开车的男子先动的手打架，盖某某也还手了，他们互相拳打脚踢。现场盖某某的脚脖子变形了，还流血了，胳膊上还青肿了，别人是否有伤李某某不清楚。那个男子开的是红色中华轿车，车牌号为：冀HGJ8**。开车的男子短发，上身没有穿衣服，下身穿深色短裤，个子大概180厘米左右，那个女子三十多岁，黄头发，烫发，白色上衣，黑色裤子，后座上那个男子穿一个花的上衣，个子不是很高。没有其他人参与打架。
4、证人王某某的证言，证实：2015年8月5日22时许，王某某去锦绣城二区和三区之间的十字路口边上开车，她刚启动车要走，就看到马某甲开着车过来了，马某甲开车走到路中间的时候，一个女子搀着一个男子也正好走到马路中间，他们两个就站在马某甲的车前面，王某某就看马某甲下车和那个男子吵起来，王某某就赶紧跑过去，等她跑到他们身边的时候马某甲就和那个男子互相厮打起来，他们互相拳打脚踢，跟那个男子一起的女子就拉着那个男子，王某某就拉着马某甲，就把他们给拉开了，那个女子就拉着那个男子坐到路边的塑料箱子上，马某甲要开车王某某没让，因为车停在马路中间，已经堵车了，王某某就上车把车停靠在路边，王某某刚下车，那个男子就过来抱着车门不放开，王某某就对那个男子说：“你抱着车门干什么，跟车也没有关系。”那个男子就说：“这个车撞我了，不能走。”马某甲听了就在路边拿起一个塑料箱子冲着那个男子砸去，王某某赶紧用手拦住，塑料箱子砸在王某某的手上了，没打到那个男子，然后那个男子就躺在地上，还说腿动不了了，还一直在那骂人，王某某对那个女子说：“你赶紧报警吧，这事咱们自己也解决不了。”然后那个女子就报警了，因为车里还有马某甲的孩子，马某甲就领着孩子回家了，没一会警察就到了。王某某认识马某甲，她和马某甲的妻子史某甲是朋友。王某某不认识跟马某甲打架的那个男子，他们具体因为什么打架的王某某不清楚，他们谁先动的手王某某没看清楚，现场那个男子的脚流血了，具体怎么造成的王某某不清楚，马某甲有没有伤王某某也不知道。没有其他人参与打架。
5、证人于某某的证言，证实：2015年8月5日22时许，于某某正在锦绣城二区和三区之间的路口处，永平超市门口出铁板烧的摊，一辆红色的车开到十字路口的时候，正好一个男子和一个女子也过马路，开车的男子就按了几下喇叭，然后过马路那个男子就站在车前面不走，开始骂开车的男子，旁边的那个女子就拉着，过马路那个男子又跑到车旁边把手伸进车里打了开车那个男子头部几下，那个司机要下车，那个男子一直推着门不让他下来，司机就从副驾驶下车了，然后他们两个就互相撕扯起来了，于某某看他们打起来了，就上前拉架，听到开车那个男子说：“我开车撞你，”说完就上车了，开车冲那个男子就过去了，那个男子一躲就倒在地上了，于某某看到车没撞到那个男子，当时现场有不少人，有一个人把那个倒地的男子扶到路边了，于某某看也下雨了，就赶紧回去收摊，后来的事于某某就不知道了。打架的两个男子于某某都不认识，是过马路那个男子先把手伸进车里打了那个开车的男子头部几下，于某某在的时候没有其他人参与打架，后来有没有人参与于某某就不知道了。
6、证人史某某的证言，证实：马某甲是史某某的姐夫，王某某是史某某妻子。2015年8月5日22时许，史某某在锦绣城三区十字路口呆着，这时看到其姐夫马某甲和一个男子在马路上打架，史某某就跑过去，看到马某甲和那个男子在一起互相撕扯，史某某就上去拉架，劝马某甲别打架快回家，马某甲没理史某某，继续和那个男子撕扯，撕扯了一会马某甲就要开车去，史某某也不知道他要干什么去，那个男子站在车前面不让马某甲走，史某某拽着那个男子对那个男子说你躲开点，别挡着车，马某甲就开车冲着那个男子过来了，没撞到那个男子，然后车就停在路边了，史某某就把那个男子拽到路边上，马某甲就下车了，下车后在路边拿起一个塑料水果箱打那个男子，史某某的妻子王某某在一边拉着，没打到那个男子，打在王某某的手上了，马某甲就走了，没一会警察就到了。史某某不认识和马某甲打架的那个男子，也不知道为什么打架，史某某过去的时候他们互相撕扯在一起，具体怎么打的史某某记不清了，当时现场马某甲的后背有一道划伤，那个男子的脚流血了，史某某不知道他们的伤是怎么造成的。马某甲开车冲着那个男子过去了，没撞到那个男子。没有其他人参与打架。
7、证人马某某的证言，证实：马某甲系马某某的父亲。2015年8月5日22时许，马某甲开车拉着马某某和其小弟马某丙回家，在锦绣城二区路口遇到一名喝多的男子，那名男子站在他们车前不走，马某甲就按车喇叭，那名喝多的男子就骂其父亲马某甲，骂完后就拽车门子，还从车窗户伸手打了马某甲两个嘴巴子。马某甲就从副驾驶位置下车了，马某某和马某丙也跟着下车了，马某丙吓的一直在哭，马某某就拉着马某丙到旁边超市买东西去了，等他在超市出来，马某甲就过来领着他们回家了，没开车，车就放在马路边上了。马某某不认识喝多拦车的男子，没看见马某甲和那个男子打架，也不知道马某甲领他们回家的时候为什么没有开车。马某甲开的是红色中华轿车，车主是马宗利，马某某不知道车牌号。
8、双滦司法医学鉴定中心作出的双滦司鉴中心[2015]临鉴字第1193号司法鉴定意见书，证实：盖某某的损伤程度属轻伤一级。
9、北京龙晟交通事故司法鉴定所作出的北龙交司鉴临鉴字[201603034]号法医学司法鉴定意见书，证实：（1）、被鉴定人盖某某损伤构成轻伤一级；（2）推断：被鉴定人盖某某头部损伤系被钝性物体打击或撞击造成；右内踝软组织挫伤系被钝性物体打击或撞击所造成；内踝及外踝骨折因右足及身体的急速旋转等作用所造成。
10、承德市中心医院出具的门诊病志、住院病案首页、出院记录、住院通知书、入院记录、医疗器械使用记录、手术记录、X射线照片报告单、CT诊断报告单、心电图报告单、彩色多普勒超声检查报告单、检验报告、长期医嘱单、临时医嘱单，证实：盖某某的伤情及治疗情况。
11、滦平县中医院出具的出院记录、住院患者费用总清单，证实：马某甲的伤情及治疗情况。
12、承德市公安局双滦分局双塔山派出所出具的到案说明，证实：2015年8月5日22时许，李某某报警称盖某某在双塔山锦绣城二区、三区路口处与驾驶冀HGJ8**红色中华轿车司机发生争执，双方互相厮打，后驾驶冀HGJ8**红色中华轿车司机开车将盖某某的脚步轧伤。该所干警速速出警，到达现场经了解驾驶冀HGJ8**红色中华轿车司机叫马某甲，已经离开现场。2015年8月24日该所干警对马某甲电话传唤，随即马某甲到双塔山派出所接受讯问。
13、承德市公安局双滦分局双塔山派出所出具的情况说明三份，证实：现场出警时没有技术条件，未对现场马某甲所驾驶的车牌号冀HGJ8**的车辆进行勘验，出警人员对马某甲所驾驶的车辆进行了现场录像；该所干警对受害人盖某某的伤情进行询问，并对盖某某伤情进行录像及拍照（后附四张照片）；该所干警于2015年8月6日在双滦分局110指挥中心调取锦绣大街第二个十字路口监控视频；
14、承德市公安局双滦分局双塔山派出所于2015年12月1日出具办案说明，证实：该所在办理马某甲涉嫌故意伤害案件中，需要对证人史某某、王某某、于某某三人进行刑事立案后询问，但经电话联系后，史某某称在唐山打工，不接受询问；王某某称在丰宁伺候家人，不接受询问；于某某称已回承德县安匠家中，不接受询问。
15、承德市公安局双滦分局双塔山派出所于2015年11月8日对被告人马某甲所做的辨认笔录，证实：马某甲未辨认出盖某某。
16、承德市公安局双滦分局双塔山派出所于2015年10月8日对被害人盖某某所做的辨认笔录，证实：盖某某辨认出被告人马某甲。
17、被告人马某甲的常住人口基本信息，证实：被告人马某甲系成年男子，具有完全刑事责任能力。
18、视听资料光盘一张，内有双塔山派出所出警经过及该所在双滦分局110指挥中心调取的锦绣大街第二个十字路口监控视频等内容，证实：承德市公安局双滦分局双塔山派出所出警经过及盖某某在锦绣城二区、三区路口与马某甲发生争执的经过,其中能够证实盖某某在十字路口拦车，并到车的驾驶室司机门处，将手伸进车里打马某甲，并拥车门不让司机马某甲下车，马某甲从副驾驶位置下车，两人相互撕打（在此过程中未发现盖某某的脚部有伤），马某甲将盖某某打倒在地后，上车将车发动后驶向被人扶起的盖某某，盖某某随即倒地。盖某某被人扶起身后发现其右脚已经损害的过程。
19、被告人马某甲辩护人提交录音资料光盘一张，拟证实：被害人盖某某的伤不是马某甲所造成，其伤为旧伤。
二、附带民事诉讼部分的证据
附带民事诉讼原告人盖某某当庭提交的证据：承德市中心医院出具的门诊病志、X射线照片报告单、CT诊断报告单、住院病案首页、出院记录、住院通知单、入院记录、医疗器械使用记录、手术记录、X射线照片报告单、CT诊断报告单、心电图报告单、彩色多普勒超声检查报告单、检验报告单、长期医嘱单、临时医嘱单、收费票据十四张；双滦区振源大药房出具的收费票据一张；双滦区司法医学鉴定中心出具的收费票据一张；北京龙晟交通事故司法鉴定所出具的增值税普通发票一张；承德承钢物流有限公司出具的病休证明、盖某某2015年5月至7月工资单各一份，证明：盖某某的伤情、医疗、职业及损失数额等相关情况。
原判认为，被告人马某甲故意非法损害他人身体健康，致盖某某轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，被告人马某甲及其辩护人提出的盖某某的伤不是马某甲所致，马某甲无罪的辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。理由如下：从锦绣大街十字路口监控视频等证据看，被告人马某甲对被害人盖某某实施了殴打及开车冲撞等行为，此为侵害行为；通过住院病案及鉴定结论等证据可以证实，被害人盖某某存在右踝关节骨折等损伤事实及轻伤一级的损害后果，此为损害后果；通过北京龙晟交通事故司法鉴定所的鉴定意见可以证实，被害人盖某某右内踝软组织挫伤系被钝性物体打击或撞击所造成，内踝及外踝骨折因右足及身体的急速旋转等作用所造成，此为因果关系，形成了完整的证据链条，能够证实被害人的损害后果与被告人的侵害行为之间存在因果关系，应以故意伤害罪追究被告人马某甲的刑事责任。考虑被害人盖某某也存在一定过错，且被告人马某甲无前科劣迹，系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。被告人马某甲的犯罪行为给被害人盖某某造成的各项经济损失，应当承担民事赔偿责任。
盖某某要求马某甲赔偿其误工损失37170元，经本院从其工作的单位调取工资单证明，盖某某在税后实领工资平均每月约3500元，根据其实际住院天数及公安部关于人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定，盖某某的误工天数核定为六个半月，误工费为22750.00元（3500元×6.5个月）；护理费、营养费、住院伙食补助费应按住院天数支付，即：护理费100元×78天＝7800元、营养费20元×78天＝1560元、住院伙食补助费50元×78天＝3900元；交通费按其提供交通费的票据计算502.40元；鉴定费5300元；后续治疗费待实际发生后，可另行起诉；残疾赔偿金、精神损害赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；物品损失因其未提供证据，不予支持；因盖某某在此次事故中也存在过错，民事赔偿部分酌减10%。据此判决，一、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人马某甲赔偿附带民事诉讼原告人盖某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等各项经济损失共计人民币93659.29元的90%，即84293.36元；三、驳回附带民事诉讼原告人盖某某的其他诉讼请求。
马某甲上诉的主要理由是，其积极赔偿受害人经济损失，希望法院从轻判处。辩护人支持其上诉理由。
经审理查明，2015年8月5日22时许，上诉人马某甲驾驶冀HGJ8**牌照的中华轿车，行驶到双滦区双塔山镇锦绣城2区与3区交叉路口处时与被害人盖某某相遇，盖某某以马某甲按汽车喇叭为由，与马某甲发生口角并动手殴打马某甲，马某甲下车后与盖某某互相厮打，盖某某被打倒在地上后，马某甲返回车上，驾车驶向被人扶起的盖某某，盖某某在躲避该车过程中，再次摔倒在地，被人扶起后其右脚已经受伤。经双滦区司法医学鉴定中心鉴定：盖某某的损伤程度属轻伤一级。经北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定：（1）、被鉴定人盖某某损伤构成轻伤一级；（2）推断：被鉴定人盖某某头部损伤系被钝性物体打击或撞击造成；右内踝软组织挫伤系被钝性物体打击或撞击所造成；内踝及外踝骨折因右足及身体的急速旋转等作用所造成。
原判认定以上事实正确。
原判认定以上事实的证据均经原审法院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
在本院审理过程中，上诉人(原审被告人)马某甲家属同被害人盖某某达成调解协议，并已实际履行。被害人盖某某出具了谅解书，要求法院对马某甲从轻判处。
本院认为，上诉人马某甲故意非法损害他人身体健康，致盖某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依法应追究其刑事责任。马某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应依法予以赔偿。在本院审理过程中，盖某某申请撤回上诉的请求，符合法律规定，本院予以支持。马某甲上诉理由，经查，上诉人马某甲犯罪后，积极赔偿受害人的经济损失并获得了谅解，依照刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，可依法对马某甲从轻处罚。马某甲犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，所在社区能够为其提供社区矫正条件，本院决定对其判处管制，其上诉理由，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百三十三条、第二百七十七条、第二百七十九条的规定，判决如下：
一、撤销承德市双滦区人民法院(2016）冀0803刑初17号刑事附带民事判决;
二、上诉人（原审被告人）马某甲犯故意伤害罪，判处管制一年六个月。
（管制的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日）。
本判决为终审判决。
审判长 陈雪峰
审判员 王志华
审判员 Ｘ Ｘ
二〇一六年八月十二日
书记员 董丽娜