浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终505号
上诉人（原审原告）保定市华瑞房地产开发有限公司，住所地河北省保定市锦绣街559号综合楼。
法定代表人陈建国，该公司执行董事。
委托代理人章剑生、毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局余杭分局，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道920号。
法定代表人陈勇，该局局长。
委托代理人朱兰兰，该局工作人员。
委托代理人梅军，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人保定市华瑞房地产开发有限公司因与杭州市国土资源局余杭分局土地行政决定一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第202号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州市国土资源局余杭分局（简称余杭国土分局）于2015年5月25日作出《关于解除3301102013A21111号〈国有建设用地使用权出让合同〉的决定书》，以保定市华瑞房地产开发有限公司（简称华瑞公司）未按国有建设用地使用权出让合同的约定按期支付土地出让价款为由，决定解除华瑞公司与余杭国土分局签订的3301102013A21111号《国有建设用地使用权出让合同》，没收定金147562000元，收回国有建设用地使用权。同时，由余杭国土分局对该地块重新组织公开出让，并根据成交结果分不同情况进行处置。如重新出让土地价格高于原成交价的，由政府在成交后2个月内返还华瑞公司已缴纳的剩余土地出让价款221508000元。如重新出让土地价格低于原成交价的，差额部分损失由华瑞公司赔付，具体在已缴纳的剩余土地出让价款中作相应抵扣，多余部分政府在地块成交后两个月内返还给华瑞公司；华瑞公司原已缴纳剩余土地出让价款不足赔付的，要追究华瑞公司足额赔付为止。该决定自2015年5月25日起生效。
华瑞公司于2015年12月3日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销余杭国土分局作出的解除3301102013A21111号《国有建设用地使用权出让合同》的决定。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2013年8月15日，华瑞公司出具《关于余政储出[2013]49号地块现状的承诺》，对案涉地块现状净地标准说明予以认可。2013年8月31日，余杭国土分局与华瑞公司签订合同编号为3301102013A21111号的《国有建设用地使用权出让合同》。双方对余政储出[2013]49号地块的土地交付、出让总价款的缴纳、土地开发建设与利用、国有建设用地使用权转让等予以约定。该《国有建设用地使用权出让合同》第八条约定，本合同项下宗地出让总价款为人民币737810000元，楼面地价每平方米6750元。第九条约定“出让人同意受让人按以下时间和金额分二期向出让人支付出让款：第一期出让价款总额的50%（含保证金），计人民币大写叁亿陆仟捌佰玖拾万零伍仟元（小写368905000元），付款时间：2013年9月30日之前（其中出让总价款的20%作为履行合同的定金，受让人已支付的挂牌竞买保证金可抵冲定金，受让人已支付的定金抵冲本期出让价款）；第二期出让价款总额的50%（含保证金），计人民币大写元（小写368905000元），付款时间：2014年8月29日之前”。该《国有建设用地使用权出让合同》第二十七条约定，“受让人应当按照本合同约定支付出让价款和定金。受让人不依照本合同约定支付出让价款或定金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金；任何一期延期付款超过60日，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”合同签订后，截至2014年11月3日，华瑞公司缴纳了第一期的土地出让金368905000元、第二期土地出让金中的165000元。华瑞公司缴纳土地出让金合计369070000元，尚欠缴土地出让金368740000元。余杭国土分局遂于2014年11月3日、2015年2月10日先后向华瑞公司作出《关于要求限期缴清欠缴土地出让金的函》、《关于责令限期缴清欠缴土地出让金的函》，要求华瑞公司限期缴清欠缴的土地出让金。华瑞公司收到上述函件后仍未缴纳。2015年5月25日，余杭国土分局依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第六条、第十四条，以及《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条和第九十六条的规定，作出《关于解除3301102013A21111号<国有建设用地使用权出让合同>的决定书》，决定解除华瑞公司与余杭国土分局签订的编号为3301102013A21111号《国有建设用地使用权出让合同》，没收定金147562000元，收回国有建设用地使用权。同时，由余杭国土分局对该地块重新组织公开出让，并根据成交结果分不同情况进行处置。如重新出让土地价格高于原成交价的，由政府在成交后2个月内返还华瑞公司已缴纳的剩余土地出让价款221508000元。如重新出让土地价格低于原成交价的，差额部分损失由华瑞公司赔付，具体在已缴纳的剩余土地出让价款中作相应抵扣，多余部分政府在地块成交后两个月内返还给华瑞公司；华瑞公司原已缴纳剩余土地出让价款不足赔付的，要追究华瑞公司足额赔付为止。该决定自2015年5月25日起生效。2016年6月2日，余杭国土分局将上述决定书邮寄送达华瑞公司。
原审法院认为，本案审查的是余杭国土分局作出关于解除3301102013A21111号《国有建设用地使用权出让合同》的决定的合法性。《中华人民共和国土地管理法》第五条规定，“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第六条规定“县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。”第十四条规定“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”余杭国土分局作为余杭区土地行政主管部门，具有作出被诉解除国有建设用地使用权出让合同决定的法定职权。本案中，华瑞公司与余杭国土分局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第二十七条约定“受让人应当按照本合同约定支付出让价款和定金。受让人不依照本合同约定支付出让价款或定金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金；任何一期延期付款超过60日，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”华瑞公司在签约后，对《国有建设用地使用权出让合同》约定的应当于2014年8月29日付清的第二期土地出让金，至今仍欠缴土地出让金368740000元，违背《国有建设用地使用权出让合同》的约定，更违反了上述法律法规的强制性规定。针对华瑞公司逾期未缴纳土地出让金的实际情况，余杭国土分局在两次发送催缴通知函未果后，根据上述法律、法规和出让合同的约定，作出被诉解除国有建设用地使用权出让合同决定书，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序符合规定，并无不当。华瑞公司认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》被解除并非该公司单方原因，以及余杭国土分局要求华瑞公司赔偿损失没有依据的抗辩，理由均不成立。综上，对华瑞公司要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回保定市华瑞房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由保定市华瑞房地产开发有限公司负担。
保定市华瑞房地产开发有限公司不服原审判决提起上诉称，一、原审法院仅对被诉行政行为中解除案涉土地出让合同的内容进行审查，未对没收定金及扣留上诉人已缴土地出让价款并视此后再次出让的结果处理的内容进行审查。二、本案存在出让方将不符合出让条件的地块予以出让，这是上诉人未按时缴纳出让金的主要原因。在国有土地使用权出让问题上，国务院相关部门多次发文要求，土地挂牌出让前必须完成安置补偿，做到净地出让。规定土地出让时应当具备净地交付的条件，实质是要求土地必须已与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，在法律层面无权属纠纷和其他障碍。本案中，被上诉人违反法律规定，在出让前未达到权属清晰和单一的法定出让条件。上诉人未按时足额缴纳出让金，符合《合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形。被上诉人不应以上诉人2013年8月15日出具的承诺来抗辩出让方的上述违法事实。三、案涉《国有建设用地使用权出让合同》第九条第一款约定，将出让总价款的20％作为履行合同的定金，受让人已支付的挂牌竞买保证金可抵冲定金，受让人已支付的定金抵冲第一期出让价款。本案在当事人已按《国有建设用地使用权拍卖须知》第十条第（七）项的要求交纳竞买保证金147570000元，且该保证金已抵冲定金，定金再抵冲土地出让价款，此后，被上诉人不能将上诉人已支付的土地出让金价款再作为定金并予以没收。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，在上诉人已支付第一期土地出让价款及部分第二期出让价款的情况下，即便适用定金罚则，也应按未履行部分占合同约定内容的比例适用定金罚则，不应全部没收定金。四、被上诉人决定扣留剩余土地出让款并拟进行差价抵扣没有事实、法律依据。五、被诉行政行为未遵循正当程序原则，未告知上诉人有陈述申辩的权利。为此，请求撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第202号行政判决；改判撤销余杭国土分局作出的解除3301102013A21111号《国有建设用地使用权出让合同》的决定。
被上诉人杭州市国土资源局余杭分局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，（一）上诉人称，上诉人未按时足额缴纳出让金系因被上诉人违反法律规定，在案涉土地出让前未达到权属清晰和单一的法定出让条件所致，上诉人拒绝对方的履行要求不属于“未按照出让合同约定支付土地使用权出让金”的情形。本院认为，国务院《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）规定：“储备土地出让前，应当处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系”。国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”据此，出让土地中如存在土地权利不清、未落实安置补偿等法律经济纠纷的情况，受让方在发现后可以此为由拒绝对方后续的履行要求。但上诉人依此拒绝对方的履行要求时，应当掌握反映案涉土地权利不清、未落实安置补偿等事实的相关证据。本案中，上诉人在原审举证期限内提交了案涉地块2015年10月的照片九张，并主张案涉地块上尚有建筑物、构筑物未拆除。本院认为，上述证据尚不足以证明案涉土地权利不清、未落实安置补偿，故上诉人关于其拒绝对方的履行要求不属于“未按照出让合同约定支付土地使用权出让金”情形的意见不能成立。至于案涉地块上留存有部分建筑物、构筑物及古树的情况，由于该事项在案涉地块挂牌出让前已进行了告知，并经上诉人阅读、认可，故其不足以成为上诉人拒绝履行缴纳出让金义务的正当理由。根据以上意见，上诉人主张的本部分意见不能成立。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，……”被诉决定中解除案涉国有建设用地使用权出让合同、收回国有建设用地使用权的内容符合法律规定。
（二）关于被诉决定中没收定金的部分。案涉《国有建设用地使用权出让合同》第九条约定：“出让人同意受让人按以下时间和金额分二期向出让人支付出让款：第一期出让价款总额的50%（含保证金），计人民币大写叁亿陆仟捌佰玖拾万零伍仟元（小写368905000元），付款时间：2013年9月30日之前（其中出让总价款的20%作为履行合同的定金，受让人已支付的挂牌竞买保证金可抵冲定金，受让人已支付的定金抵冲本期出让价款）；第二期出让价款总额的50%（含保证金），计人民币大写元（小写368905000元），付款时间：2014年8月29日之前”。根据该条内容，以及国有建设用地使用权整宗地出让的特点，上述定金应属于履行全部合同的定金，而非对履行第一期出让价款的担保。至于上诉人所称应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的意见，本院认为，该条规定系针对合同可以部分履行的情况所作的规定。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条的规定，国有建设用地使用权出让合同在受让方未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的情况下，其法律后果为土地管理部门解除合同，出让方不存在根据土地使用权出让金支付的比例交付部分土地的可能，也即此种合同无部分履行的可能。因此，本案不存在部分适用定金罚则的情形。
《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，作为案涉国有建设用地使用权出让合同的上诉人未履行约定的债务，其给付出让人的出让总价款20％的定金依法应不予返还，但被诉行政行为将之表述为“没收”不当。
（三）对于被诉决定中扣留剩余土地出让款并拟进行差价抵扣没有事实、法律依据的问题，本院认为，由土地管理部门单方决定出让合同的受让人赔偿违约损失确实缺乏明确的法律依据，但上述问题的成因必须予以考虑。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”在2015年5月1日新行政诉讼法施行前，土地管理部门（现国土资源局部门）通常以提起违约赔偿的民事诉讼的方式行使上述权利。2015年5月1日新行政诉讼法施行后，根据该法第十二条第一款第（十一）项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”的规定，国有建设用地使用权出让合同属于行政协议，故对于《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定的请求违约赔偿的诉求，土地管理部门已无法以提起民事诉讼的方式进行主张。同时，新行政诉讼法第二十五条第一款又规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”由于土地管理部门并非上述条款规定的行政行为的相对人或者其他与行政行为有利害关系的公民、法人、其他组织，因此也不能成为行政诉讼的原告。由此，在新行政诉讼法的背景下，土地管理部门通过提起诉讼主张国有建设用地使用权出让合同违约赔偿的基础已不存在。基于以上现实，本院认为，土地管理部门以本案中单方决定的形式解决国有建设用地使用权出让合同受让方违约赔偿问题的方法，可予认可。但对于被诉行政行为中的该部分具体内容，本院认为，土地管理部门单方决定国有建设用地使用权出让合同受让方违约赔偿，应当在违约损失实际发生之后。本案中，余杭国土分局在违约损失尚未发生之时，扣留剩余土地出让款并拟进行差价抵扣，明显不当，侵犯了上诉人的合法权益。
综上，被诉行政行为中解除案涉国有建设用地使用权出让合同、收回国有建设用地使用权的内容符合法律规定；上诉人给付出让人的出让总价款20％的定金依法应不予返还，但被诉行政行为将之表述为“没收”不当，本院予以指正；被诉行政行为中决定扣留定金以外已缴纳的剩余土地出让款并拟进行差价抵扣，明显不当。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条、第七十条第（六）项的规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第202号行政判决；
二、驳回保定市华瑞房地产开发有限公司要求撤销杭州市国土资源局余杭分局作出的解除3301102013A21111号《国有建设用地使用权出让合同》的决定中关于解除合同、没收定金、收回国有土地使用权等内容的诉讼请求；
三、撤销杭州市国土资源局余杭分局作出的解除3301102013A21111号《国有建设用地使用权出让合同》的决定中关于扣留定金以外已缴纳的剩余土地出让款并拟进行差价抵扣的内容。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由上诉人保定市华瑞房地产开发有限公司、杭州市国土资源局余杭分局各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 汪金枝
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