广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂01刑终285号
抗诉机关：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
原审被告人：朱再平，男，1968年11月28日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省邵阳县。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪，于2015年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现因一审判决刑期已满，取保候审。
辩护人：黄世璜，广西东方意远律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人朱再平犯冒充军人招摇撞骗罪一案，于2016年5月15日作出（2016）桂0107刑初字第263号刑事判决。宣判后，南宁市西乡塘区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员朱丽春出庭支持抗诉，原审被告人朱再平及其辩护人黄世璜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年初，被告人朱再平假冒广西武警总队的军官，与被害人罗某交友认识，不久后二人成为男女朋友关系。后朱再平以调动工作及家庭事务需要资金及财物周转为由，在2014年4月至2015年11月期间，多次向罗某索要金钱和其他财物，罗某共向朱再平转账41000元，帮购买苹果5S手机三部价值11200元、硬盒中华香烟四条计3200元。在此期间，朱再平以现金方式偿还罗某20000余元，并送给罗某帝陀牌手表一只。
认定上述事实的证据有立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、武警广西总队政治处干部出具的证明、银行明细、汇款记录、购买苹果手机的收据、中华香烟的送货凭证、QQ聊天记录、被害人罗某的陈述、被告人朱再平的供述、指认笔录及照片等。
一审法院认为，被告人朱再平为谋取非法利益，冒充中国人民武装警察部队军人身份招摇撞骗，其行为构成冒充军人招摇撞骗罪。被告人朱再平归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人朱再平归案后由其家人向被害人罗某赔偿7万元并取得被害人谅解，对其酌情从轻处罚。对于辩护人提出的被告人系初犯，案发后积极赔偿被害人并取得谅解的辩护意见，与查明的事实相符，可予以采纳。根据被告人朱再平的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人朱再平犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑六个月。二、扣押在案的作案工具假武警部队军官证一本、军服一套，依法予以没收。
南宁市西乡塘区人民检察院向本院提出抗诉，认为：1.被告人朱再平的索财行为是建立在其虚构军官身份的事实基础上，是典型的骗取行为，且认定被告人朱再平“以现金方式偿还罗某20000余元”采信证据不当，一审判决认定事实错误；2.一审判决认定事实不当导致量刑畸轻，未能体现罪责刑相适应原则。被告人朱再平利用假冒军人身份骗取他人财物的行为，应比照侵犯公民财产权利的诈骗罪的法律规定，该数额已达到在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度。同样是骗取他人财物的行为，朱再平冒充军人身份行骗，侵害了多重法益，其行为性质更为恶劣。却仅被判处六个月有期徒刑，远比单一的侵财类诈骗罪得到轻判。相比之下，一审显然未能全面反映被告人的主观恶性及行为的社会危害性，系对犯罪事实认定不当，导致量刑畸轻。特提起抗诉，请求二审法院对朱再平依法判处。
南宁市人民检察院认为一审判决片面采信证据，认定部分事实错误，导致量刑不当。南宁市西乡塘区人民检察院的抗诉理由正确，应当予以支持。
南宁市人民检察院在二审期间提交了新证据：1.罗海燕（罗某的母亲）于2016年7月14日在明秀派出所所作的证言，证实其不知道朱再平此人的存在，从未收到过此人的汇款；2.被害人罗某在南宁市人民检察院公诉科所作的陈述，证实罗某虽多次要求朱再平还钱，但朱均以各种理由搪塞。朱再平辩称已经归还罗某贰万元的事实不清，证据不足，故不能认定案发前朱再平有已经还2万元钱款给罗某的事实。
原审被告人朱再平在二审审理期间辩称，其确实曾通过柜员机汇给被害人或其姐妹的银行账户转账2万余元，并认为一审认定属实。
朱再平的辩护人认为，朱再平是以军官身份与罗某交往不假。但是，朱再平向罗索要财物是在其两人聊得投机的基础上发生的。这点可从罗的报案材料中得知，正是两人聊得投机后遂迅速见面，两个月之后关系亲密，互相信任后，才有金钱往来。故朱再平索要财物均是在其两人聊得来并发生关系后发生的，不完全是因为冒充军人身份取得；朱再平与罗某交往中，已经有还了被害人部分钱款。朱再平系在接到被害人电话后赴约被抓，说明此期间双方还有交往。并非恶意欺骗，亦说明朱再平行为的社会危害性不大。一审认定事实以及适用法律正确，量刑适当。南宁市西乡塘区人民检察院的抗诉不能成立。请求维持一审判决，驳回抗诉。
原审被告人朱再平在二审期间提交了企业法人资质证书（副本）复印件，欲证实其是南宁市频捷胶业有限公司的法人。
经二审审理查明，2014年初，被告人朱再平假冒广西武警总队的军官，与被害人罗某通过QQ聊天交友认识，不久后二人发展成为男女朋友关系。此后，朱再平以调动工作及家庭事务需要资金、财物周转为由，在2014年4月至2015年11月期间，多次向罗某索要金钱和其他财物。期间，罗某通过银行向朱再平转账44000元人民币，还应朱再平的要求，购买苹果5S手机三部价值11200元、硬盒中华香烟8条共计3200元送给朱再平。
另查明，在本案一审审理期间，被告人朱再平通过其亲属代其向罗某赔偿了70000元人民币，罗某对朱再平表示谅解。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表及立案决定书，证实本案来源于被害人罗某报案。
2.户籍证明，证实被告人朱再平的身份情况，作案时具备完全刑事责任年龄。
3.抓获经过，证实被告人朱再平于2015年12月10日晚被公安人员抓获，无自首情节。
4.扣押物品清单，证实公安人员从朱再平租住的出租房内查获假警官证一本、武警春秋常服一套（包括肩章、资历章、名牌、服装）。
5.武警广西总队政治处干部处出具的证明，证实朱再平并非武警干部，从朱再平处查获的警官证系伪造。
6.银行明细、汇款记录，证实被害人罗某向被告人朱再平转款44000元的事实。
7.购买苹果手机的收据（三份）、中华香烟的送货凭证，证实罗某购买苹果手机和中华香烟的事实。
8.QQ聊天记录，证实被告人朱再平假冒武警军官并谎称其系单身，后编造理由向被害人借款和要求被害人帮其购买三台苹果手机和8条中华香烟的事实。
9.被害人罗某的陈述：2014年初，被告人朱再平冒充武警军官，通过网络与罗某认识，后二人发展为恋人关系并发生性关系。从2014年4月至2015年10月，朱再平以调动工作和家里人需要钱治病为由，骗取其钱款10万余元，其中转账44000元，现金48000元，三部苹果5S手机，8条硬中华香烟。其原来以为朱再平曾还过其2万余元，但是经过其自己认真核实，朱再平并没有还过这两万元。
10.被告人朱再平的供述：2014年年初，其冒充武警军官，通过网络与罗某认识，后二人发展为恋人关系并发生性关系。从2014年4月至2015年10月，其以调动工作和家里人需要钱治病为由，骗取罗某4万余元，三部苹果5S手机，8条硬中华香烟。其曾还过罗某2万余元，还送给罗某一块帝陀牌手表。
11.指认笔录及照片，证实朱再平指认被查获的武警部队军官制服、工作证的情况。
12.被害人罗某书写的谅解书证实，案发后，在本案一审审理期间，被告人朱再平通过其亲属代其向罗某赔偿了70000元人民币，罗某对朱再平表示谅解。
上述证据相互印证，证实本案的事实经过，本院予以确认。
本院认为，原审被告人朱再平为谋取非法利益，冒充中国人民武装警察部队军人身份招摇撞骗，其行为构成冒充军人招摇撞骗罪。朱再平冒充军人实施诈骗钱财的行为严重损害军队的声誉及军人形象，且其骗取被害人的财物数额巨大，其犯罪社会危害极大，犯罪情节严重。
对抗辩双方提出的意见，本院综合评判如下：
1.关于朱再平犯罪事实
（1）在案证据银行明细、汇款记录证实，罗某自2014年4月至2015年11月期间共向朱再平转账44000元人民币，一审认定罗某转账41000元人民币，属于数额认定错误。
（2）关于朱再平是否归还2万元的问题
经审查发现，被害人罗某陈述中均称其被朱再平骗取的钱物将近11万元，其中有41000现金，通过转账方式转的有44000元及三部手机、8条烟等。朱再平仅对有银行转账凭证之事实予以认可，对其是否归还及归还情况均未能说明清楚。一审庭审中，朱再平时而辩称“被害人要过2万元”，时称现金归还2万元。二审时又辩称，是通过柜员机向姓罗的账户分三次汇款两万余元向罗某还款。对此辩解，朱再平不能提供相关证据。相反，对于朱再平是否已经偿还过两万元的问题，尽管罗某在第一次陈述中对朱再平偿还其20000元曾有过认可，但其在第二次陈述中已经解释“我以前笔录承认他有还我两万，是怕他真的打了钱给我妈，我妈不告诉我，后来我回去查了我妈的卡，根本没有”，由此可见，罗某对朱再平所称其已经还款之事予以了否认。根据现有证据证实，银行往来信息均是被害人单某转账给朱再平，而无朱再平的还款记录。罗某虽曾认可朱已经还过钱的事实，但其已经及时提出异议。直至二审检察机关的询问中，证人及被害人均能对是否还款之事作出了合理解释。由于朱再平对其归还2万元的给付方式有反复变化，亦无其他证据来印证。故认定朱再平以现金方式归还被害人罗某2万元的事实不清，证据不足。抗诉机关提出的一审判决认定被告人朱再平“以现金方式偿还罗某20000余元”采信证据不当的意见成立。
（3）关于“帝驼”牌手表
被害人罗某陈述称朱再平曾以其姐姐通过邮寄的方式送其一只“欧米茄”手表，发票上写3万多元。朱再平则称2013年底，罗某要求其给她买表，其便花13600元以快递送一块“帝驼”牌手表给她。由于朱再平与罗某对赠送手表的品名及价值说法不一，且该手表并没有经过鉴定，未得到双方的一致确认。故一审判决认定朱再平在与罗某交往期间曾赠送罗一只“帝驼”牌手表之事实不清。
如上所述，现有证据不能证明在朱再平与被害人罗某交往期间，朱再平赠送“帝驼”牌手表给被害人罗某并已经还过2万元之事实不清，证据不足。一审判决在未有充分证据的情况下认定朱再平案发前已经归还2万元及赠送罗某“帝驼”牌手表，属于事实认定错误。故抗诉机关提出的一审法院部分事实认定错误的意见成立。
2.关于朱再平犯罪性质、情节
（1）原审被告人朱再平谎称自己未婚，并以军官身份与被害人罗某交往。在与被害人QQ聊天期间故意发送其穿着军服和军队训练、军队车辆等图片给被害人。双方约会时亦有意着军装，骗取了被害人的信任。交往期间，多次以工作调动、家庭急用等事由向被害人索要财物。可以确定朱再平是冒充的军人身份向被害人罗某骗取财物，应当认定朱再平的索财行为是建立在其虚构军官身份的事实基础上，是典型冒充军人招摇撞骗行为，与一般的诈骗行为不同，其犯罪性质恶劣。
（2）经审查，现有证据可以确定被害人罗某自2014年4月至2015年11月期间共向朱再平转账44000元人民币，罗某还应朱再平的要求，帮忙购买苹果5S手机三部（价值11200元）及硬盒中华香烟8条（价值3200元）给朱再平，上述财物总价值58400元。朱再平骗取被害人的财物达到数额巨大。
3、关于量刑
原审被告人朱再平利用被害人罗某对军人的信赖，冒充军人实施诈骗钱财的行为严重损害军队的声誉及军人形象，同时侵害被害人的财产权誉，且其骗取被害人的财物数额巨大，属于犯罪情节严重。依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。
综上，朱再平冒充军人招摇撞骗并骗取被害人钱物数额巨大的事实清楚，证据确实充分。一审判决仅认定朱再平冒充军人招摇撞骗的基本事实，不考虑朱再平冒充军人招摇撞骗，诈骗钱财达到数额巨大这一重要犯罪事实，属于认定事实错误。故抗诉机关提出的一审法院部分事实认定错误，导致量刑畸轻的意见成立。
一审判决定性准确，审判程序合法。但由于对原审被告人朱再平的部分犯罪事实认定错误，导致量刑明显畸轻，依法应予以改判。南宁市人民检察院提出的支持抗诉意见，本院予以支持。鉴于朱再平归案后能通过家人向被害人罗某赔偿经济损失人民币7万元，本院决定对其从轻处罚。根据原审被告人朱再平的犯罪事实、性质情节及其归案后的表现。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107刑初263号刑事判决的第二项，即“二、扣押在案的作案工具假武警部队军官证一本、军服一套，依法予以没收”
二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107刑初263号刑事判决的第一项，即“被告人朱再平犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑六个月。”
三、原审被告人朱再平犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决
审 判 长 赵秀贞
审 判 员 郑晓霞
代理审判员 王肖虎
二〇一六年十二月一日
书 记 员 赵中宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
1.第三百七十二条冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
2.第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。