四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终726号
上诉人（原审原告）四川三和恒生建筑工程有限责任公司。
法定代表人雷树生，总经理。
委托代理人杨皇兵，四川金世达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱洪喜，男，生于1986年6月16日，汉族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县牛街镇花果村龙凼组**号，身份证号5321291986********。
委托代理人李全成，四川智合律师事务所律师。
上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司（下简称三和恒生公司）因与被上诉人邱洪喜工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2016）川1725民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年9月9日下午4：20时，被告在原告承建的渠县科华西城公馆6号楼二层楼房从事焊接工作时，其架子上的木板断裂，被告从6米多高坠落受伤，经渠县人民医院诊断为：1、右侧顶骨凹陷性骨折；2、右侧头皮裂伤伴头皮血肿；3、颈2椎体、齿突、基底部、左侧椎板骨折；4、两侧上颌窦积液，两侧筛窦、额窦炎症；5、全身多处软组织挫伤。被告住院60天，由其妻子护理，所花医疗费由原告进行了支付。2015年3月10日，被告的伤经达州市人力资源和社会保障局认定视同为工伤。2015年5月25日，被告的伤经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。事后，被告向渠县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，渠县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月18日作出渠劳人仲案字[2015]第33号仲裁裁决：解除邱洪喜与三和恒生公司之间的劳动合同关系并终止工伤保险关系；三和恒生公司支付邱洪喜一次性伤残补助金20587元、停工留薪期工资14705元、住院期间的伙食补助费1200元、住院期间的护理费4800元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金29410元、医疗费1340元、鉴定费300元，合计72342元。三和恒生公司对该裁决不服，向法院提起了诉讼。
原审法院认为，被告邱洪喜在原告三和恒生公司承建的工地上班期间受伤，被依法认定视同为工伤，被鉴定为十级伤残。被告要求按《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇，符合法律规定，予以支持。《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。”被告2014年9月9日受伤，2015年5月25日被评定为捌级伤残，被告主张5个月停工留薪期工资，予以支持。第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。”（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为：…10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为：…10级伤残6个月。”被告的一次性伤残补助金为7个月的本人工资，一次性医疗补助金和一次性就业补助金为10个月统筹地区上年度职工平均工资。被告本人工资应以受伤前12个月的平均工资计算，但原、被告未举证证明被告工资标准，故认定被告的本人工资按达州市2013年度职工月平均工资2941元计算，其一次性医疗补助金和一次性就业补助金也以达州市2013年度职工月平均工资2941元计算。故，原告工伤保险待遇为：停工留薪期工资2941元/月×5个月=14705元；一次性伤残补助金2941元/月×7个月=20587元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金2941元/月×10个月=29410元；原告受伤后住院60天，其生活补助费按20元/天的计算，即为20元/天×60天=1200元；护理费按60元/天计算，为60元/天×60天=4800元；医疗费1340；鉴定费300元。以上合计72342元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告未为被告参加工伤保险，对被告发生的工伤保险待遇应由原告支付。对原告诉称事实，缺乏证据予以证明，其诉讼理由不予支持。据此，为保护劳动者的合法权益,依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项之规定，判决：
原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告邱洪喜停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、住院期间的生活补助费、护理费、医疗费、鉴定费共计72342元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担。
原审宣判后，三和恒生公司不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人邱洪喜不是上诉人聘用的职工，与上诉人没有产生劳动合同关系，一审认定邱洪喜为上诉人单位职工不当，因此要求上诉人按工伤给予赔偿错误。2、在工伤认定中，劳动局没有对邱洪喜的身份进行调查，送达工伤认定书时没有明确告知可以提起行政诉讼的权利，故工伤认定程序不合法；3、一审适用法律错误。被上诉人是农民工，其务工具有临时性、季节性，其与实际承包人之间是雇佣关系，上诉人与实际承包人之间是承包关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，且被上诉人无证作业，在事故中有过错，应承担不低于30%的责任。请求撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人按工伤赔偿的请求。
二审经审理对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，被上诉人邱洪喜在上诉人三和恒生公司承建的工地工作时受伤，达州市人力资源和社会保障局仅是认定视同工伤，
邱洪喜是否是上诉人三和恒生公司的职工，是否与三和恒生公司有劳动合同关系，不是本案工伤赔偿认定的范畴，故一审按工伤赔偿处理并无不当。上诉人三和恒生公司上诉不应按工伤赔偿的理由不能成立，本院不予支持。工伤认定书中明确载明“当事人若对本工伤认定决定不服的，可自收到本决定书之日起三个月内依法向四川省人力资源和保障厅或达州市人民政府申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼”，故上诉人三和恒生公司上诉称劳动局在送达工伤认定书时未告知可以提起行政诉讼的权利，工伤认定程序不合法的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人三和恒生公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 程 瑜
审判员 钟 伟
二〇一六年七月四日
书记员 李秀玲