黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第135号
上诉人（原审原告）邹吉福。
上诉人（原审原告）邹德龙。
被上诉人（原审被告）黑龙江晟邦房地产开发有限公司。
上诉人邹吉福、邹德龙因与被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司（以下简称晟邦公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2014）海民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人邹吉福、邹德龙，被上诉人晟邦公司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）邹吉福、邹德龙原审诉称：原告所有权的平房位于海林市海林镇振兴西区28委，建筑面积为114.21平方米，2011年被告在海林市友谊街以南、西河路以西、子荣街以北、莲花路以东进行房地产开发，原、被告在2011年3月24日签订《住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》，协议约定被告给付原告回迁房三栋，该三栋房屋位置：1.海林市学府美地一期4号楼7单元301室，面积为63.23平方米；2.海林市学府美地一期4号楼7单元401市，面积是63.23平方米；3.海林市学府美地一期2号楼1单元603室，面积是65.23平方米；并且在2012年12月31日前交付给原告入住。2013年9月，原告在办理入住手续时，发现回迁房屋的总面积与补偿协议约定的房屋总面积少了19.4平方米（4号楼7单元301室回迁面积为63.23平方米，现为56.60平方米，面积差6.63平方米；4号楼7单元401室回迁房63.23平方米，现为56.60平方米，面积差6.63平方米；2号楼1单元603室，回迁面积是65.23平方米，现为59.09平方米，面积差为6.41平方米），为此，原告多次找被告协商未果。原告向海林市人民政府房屋征收办公室反映，经多次调解无效，2014年1月13日海林市人民政府要求原告通过诉讼解决，因被告违约在先，现原告要求依法履行协议，并按《消费者权益保护法》判令被告三倍赔偿原告。同时按补偿协议约定承担临时安置补偿费27408元，合同违约金1370元，务工损失10000元，本案诉讼费由被告承担。诉讼请求：1.请求按2011年3月24日双方签订的《住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》判令被告履行协议；2.依法认定被告按协议少付给原告19.4㎡房屋，并认定被告的行为为合同欺诈；3.依法判令被告给付原告按《消费者权益保护法》三倍赔偿少面积房屋，即再另外赔偿一户58.2㎡的房屋；4.判决被告给付原告临时安置补偿费27408元（2012年12月31日至2014年12月31日止），另给付合同违约金1370元；5.判决被告给付原告因找房屋面积不符的务工损失10000元；6.本案诉讼费被告承担。
被上诉人（原审被告）晟邦公司原审辩称：请求法院驳回原告各项诉讼请求，原告的诉讼请求不符合法律规定，被告认可原告房屋回迁面积比照产权调换补偿协议少19.4平方米，对此，被告愿按拆迁方案规定向原告以经济补偿方式按每平方米2480元给原告补偿，另外，本案在诉讼前原告曾选择更换房屋的方式解决房屋面积少的问题，因原告未最终选定更换的房屋而协商未果，类似原告房屋面积少于拆迁补偿安置协议约定的其他回迁户有的以另行选择房屋类型，重新与被告签订补偿协议，按照每平方米2480元的标准被告给予相应的补偿款。综上所述，被告认为原告的诉讼请求违反法律规定，被告愿以协商方式解决房屋面积少的问题。
原判认定：原、被告于2011年3月24日签订《住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》，协议约定被告给付原告回迁房三栋，该三栋房屋位置：1.海林市学府美地一期4号楼7单元301室，面积为63.23平方米；2.海林市学府美地一期4号楼7单元401市，面积是63.23平方米；3.海林市学府美地一期2号楼1单元603室，面积是65.23平方米；并且在2012年12月31日前交付给原告入住。2013年9月，原告在办理入住手续时，发现回迁房屋的总面积与补偿协议约定的房屋总面积少了19.4平方米（其中4号楼7单元301室回迁面积为63.23平方米，现为56.60平方米，面积差6.63平方米；4号楼7单元401室回迁房63.23平方米，现为56.60平方米，面积差6.63平方米；2号楼1单元603室，回迁面积是65.23平方米，现为59.09平方米，面积差为6.41平方米），三栋房屋总面积相差19.4平方米。被告同意对相差19.4平方米每平方米按第平方米2480元进行补偿。《住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》第七条，甲方提供周转房的从逾期之日起，按每月571元支付临时安置补助费，甲方如不能按期支付临时安置补助费，还应向原告另行支付违约总额5%的违约金。
原判认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告于2011年3月24日签订《住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明的，按照以下原则处理：1.面积误差比绝对值在百分之三以内（含百分之三），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；2.面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内（含百分之三）部分的房款价由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超过百分之三部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内（含百分之三）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人；面积误差比超过百分之三部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。本案中，三栋房屋实际面积小于合同约定的面积19.4平方米，面积误差比在百分之三以内的5.75平方米，被告应按每平方米2480元即14260元返还给原告。面积识差比超过百分之三部分13.65平方米被告应按每平方米2480元双倍返还给原告，即67704元。原告主张临时安置补偿费27408元（2012年12月31日至2014年12月31日止），另给付合同违约金1370元。由于被告逾期交付房屋，应当支付临时安置补助费及违约金，临时安置补助费应从2012年12月31日计算到原告诉讼时2014年6月30日，即18个月，按每月571元计算为10278元，超出部分，本院不予支持。违约金是10278元的5%即513.90元。超出部分，本院不予支持。原告主张按《消费者权益保护法》三倍赔偿少面积房屋，即再另外赔偿一户58.2M²的房屋，无法律依据，本院不予支持。原告主张依法认定被告按协议少付给原告19.4M²房屋，并认定被告的行为为合同欺诈，无法律依据，本院不予支持。原告主张误工损失10000元，因未提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内将海林市学府美地一期4号楼7单元301室、4号楼7单元401室、2号楼1单元603室交付给原告邹吉福、邹德龙；二、被告黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告邹吉福、邹德龙面积差19.4平方米补偿款81964元件；三、被告黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告邹吉福、原告邹德龙临时安置补助费10278元，违约金513.90元；四、驳回原告邹吉福、邹德龙其他诉讼请求。案件受理费5026.01元，由被告黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，二原审原告邹吉福、邹德龙不服，向本院提起上诉。
邹吉福、邹德龙上诉称：原审判决已查清了被上诉人违法违约的事实，所以上诉人认可该判决：“本院认为……14260元返还给原告。”部分的认定事实。但由于一审引用的法律是最高人民法院法释（2003）7号，该司法解释说明：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”中的以上四部法律都没有双倍赔偿的规定，只有“等”中的1994年《消费者权益保护法》中的第49条规定了双倍赔偿损失。所以法释（2003）7号双倍赔偿的依据是1994年《消费者权益保护法》而来，由于该法在2013年10月25日进行了第二次修正，将原法第49条修改成新法第55条的三倍规定，因此，对法释（2003）7号也应当与时俱进，按新法三倍赔偿。一审适用法律错误。其次，依据《黑龙江省城市房屋拆迁管理条例》第22条的规定，逾期之月起加倍给付临时安置补助费。所以一审适用法律错误。合同约定的违约金是双方当事人，为执行合同意思的真实体现，法官没有权力改变，是越权行为。由于被上诉人的违约欺诈行为，造成了上诉人维权误工损失是真实存在的，请求法院依法维护。原审判决适用法律错误，请求二审法院依法纠正，维护上诉人的合法权益。其上诉请求：1.撤销原审判决第10页第二行“面积误差比……”以下部分的认定和第二、三、四项判决；2.判令被上诉人赔偿上诉人面积误差比超过百分之三部分13.65平方米，应按每平方米2480元三倍返还，即101556元。3.判令被上诉人赔偿上诉人安置补助费27408元，即2013年1月1日至2014年12月31日止，超临时安置过渡期违约的双倍和合同约定的违约金1370元；4.判令被上诉人赔偿上诉人因维权造成的误工损失10000元；5.上诉费由被上诉人承担。
被上诉人晟邦公司辩称：请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。理由是本案不适用消费者权益保护法，上诉人与被上诉人之间系拆迁补偿引发的诉讼，实质是以物易物而非上诉人购买商品房。因此，不适用消费者权益保护法，详见该法第二条。原审法院案件事实清楚，适用法律得当，判决正确。
本案争议焦点：原审判决适用法律是否正确，判决是否得当。
二审审理过程中，上诉人邹吉福、邹德龙为证明其上诉观点，向本院提供了证明一份，证明上诉人的配偶王明红2010年9月在海林市粟氏天府餐饮店打工，开始请几天假，后来2013年6月份就不在该店上班，一直忙回迁事宜，至今没有上班。该证据原审因餐饮店老板不在家，代管的人不敢盖章，故未能提供。
被上诉人晟邦公司对该证据提出异议，第一、本案是上诉人而非王明红提起诉讼，上诉人有充分的时间准备证据，如果老板不在家，应当出示相关证据。另外，上诉人也未向法庭递交延期举证申请或者申请法院调取证据，故该证据不属于新证据。第二、如若证明王明红在该出证单位工作，应当出具该单位的劳动合同、工资表、社保缴纳五险一金的证据，方能证明其确实在出证单位工作及工作的起点和终点。第三、该份证据与本案不具有关联性，本案的当事人是邹吉福和邹德龙，而不是王明红。误工费不应当保护，一是没有法律依据，二是上诉人没有证据证明王明红天天从事索要拆迁补偿事宜。王明红是否上班与被上诉人无任何关系，与案件本身也不存在任何关联性。另外，对证据的合法性有异议，该证明未附有粟氏天府营业执照，组织机构代码证和法定代表人身份证件，以此来证明粟氏天府加盖印章是否经法定代表人确认，及所证明的事实是否客观存在。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款（二）项的规定，上诉人所举证据不属于二审中的新的证据。且该证据的真实性缺乏相关证据佐证，证明的问题亦与本案没有关联性。综上，本院对该证据不予采信。
二审审理过程中，被上诉人晟邦公司未提供新的证据。
根据当事人的诉请主张及其陈述，结合原审及二审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为：本案系上诉人与被上诉人按照产权调换形式订立拆迁补偿安置协议引发的纠纷，故应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定处理。依据该司法解释第十四条第一款（二）项：“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”本案中，上诉人安置的三户房屋实际面积均小于合同约定面积，故原审依照上述司法解释规定，判决由被上诉人晟邦公司给付上诉人邹吉福、邹德龙面积差价补偿款共计81964元符合法律规定，原判适用法律并无不当。关于临时安置补偿费是否应双倍给付的问题。经查，根据双方当事人《住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》所证实的事实，可以认定在该协议签订前，海林市房屋拆迁管理部门已向被上诉人核发了（2010）第2号《房屋拆迁许可证》，即被上诉人在2010年底前已取得了诉争房屋的拆迁许可证。根据2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条的规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理……。”本案中，被上诉人取得诉争房屋的拆迁许可证的时间在2011年1月21日之前，故对临时安置补助费应适用原有规定，即《黑龙江省城市房屋拆迁管理条例》和双方当事人的合同约定进行处理。《黑龙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十二条明确规定：“因拆迁人责任延长临时安置过渡期限的，拆迁人应当自逾期之月起，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人加倍付给临时安置补助费…。”本案双方当事人签订的《住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》第七条约定，被上诉人每月571元向上诉人支付临时安置补助费，因被上诉人原因逾期不能交付产权调换房屋时，被上诉人应从逾期之日起，按上述标准加一倍支付临时安置补助费。如果被上诉人不能按期支付临时安置补助费，还应向上诉人另行支付违约总额5%的违约金。本院认为，双方当事人签订的合同体现了双方的真实的意思表示，内容合法，应认定有效。被上诉人晟邦公司逾期交付房屋的事实存在，构成违约，根据双方合同约定及黑龙江省关于房屋拆迁补偿的相关规定，被上诉人晟邦公司应向上诉人邹吉福、邹德龙加倍支付临时安置补助费。因临时安置补助费并非是违约金性质，原审判决对上诉人要求双倍给付临时安置补助费主张不予支持不当，本院依法予以纠正。综上，对上诉人邹吉福、邹德龙要求加倍给付临时安置补助费和合同约定的违约金的主张，本院依法予以支持。关于临时安置补助费的给付时间，依据查明事实，被上诉人交付三户诉争房屋的时间为2013年9月份，故临时安置补助费应从合同约定的交付房屋时间2012年12月31日起，酌情计算至被上诉人交付三户房屋的时间2013年9月止，共计9个月，按每月571元加倍计算共计10278元。关于2013年9月以后，上诉人因拒绝接收房屋而导致的损失问题，原审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项的规定，判决被上诉人晟邦公司给付上诉人邹吉福、邹德龙面积差价补偿款共计81964元，原审再予保护此期间的临时安置补助费属重复保护，适用法律不当，本院依法予以纠正。关于被上诉人应给付上诉人的违约金数额，根据合同约定，被上诉人应向上诉人支付违约总额5%的违约金即513.90元，应一并调整。关于上诉人提出因维权误工损失问题，诉讼中上诉人未能提供充分证据证实，本院不予认定支持。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院依法予以支持。上诉理由不成立部分，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，但其对临时安置补助费的判决不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
维持黑龙江省海林市人民法院（2014）海民初字第256
号民事判决第一、二项；
撤销黑龙江省海林市人民法院（2014）海民初字第256
号民事判决第三、四项；
被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决发
生法律效力之日起10日内，加倍给付上诉人邹吉福、邹德龙临时安置补助费10278元，违约金513.90元。
四、驳回上诉人邹吉福、邹德龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2119元，由上诉人邹吉福、邹德龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年三月五日
书记员 刘 玲