江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第0795号
上诉人（原审原告、反诉被告）顾某某。
委托代理人沈逸，北京市大成（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陈某。
被上诉人（原审被告）吴某某。
委托代理人李军，南通普泰律师事务所律师。（代理陈某、吴某某）
上诉人顾某某、上诉人陈某因房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2012）熟虞民初字第0184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：常熟市虞山镇吉祥商城5-1房屋属陈某与配偶许红所有。2009年4月，陈某委托吴某某就上述房屋对外进行招租。2009年6月，顾某某与吴某某商谈涉案房屋的租赁事宜。2009年6月12日，顾某某向吴某某交付了20万元，吴某某出具收据一份，载明交款人为顾某某，收款事由为租金预付保证金，吴某某签字并加盖苏州市华轩拍卖有限公司财务专用章；该款实际由陈某收取。后，双方未能签订正式的租赁合同，吴某某、陈某未将保证金20万元返还给顾某某。2011年1月12日，顾某某委托律师向吴某某发函，认为因吴某某的原因双方未能签订租赁合同，要求吴某某返还20万元。2011年5月10日，顾某某以吴某某、苏州市华轩拍卖有限公司为被告提起诉讼，要求返还保证金20万元［案号为（2011）熟民初字第0649号］，2011年12月2日申请撤回起诉，原审法院裁定予以准许。顾某某再次提起诉讼。
以上事实，由吉祥商城5-1房屋的房产证、2009年6月12日的收据、2011年1月12日的律师函、陈某与吴某某签订的委托合同、原审法院调取的（2011）熟民初字第0649号案件的卷宗材料及当事人陈述等证据予以证实。
本案一审审理过程中，陈某申请对涉案房屋的租金损失进行评估。苏州工业园区信和房地产估价土地估价有限公司于2012年12月8日出具苏工园信和评工报（2012）字第250号房地产估价结果报告，结论为：常熟市方塔街吉祥商城5-1，可能实现的市场租金价值为3016394元。2009年6月12日-2010年6月11日，租金800790元；2010年6月12日-2011年6月11日，租金864853元；2011年6月12日-2012年6月11日，租金934041元；2012年6月12日-2012年12月6日，租金416710元；租金总计3016394元。陈某预付了评估费14700元。当事人双方对评估结论均表示无异议。
原审本诉原告顾某某的诉讼请求为：请求判令吴某某、陈某返还保证金20万元，二者承担连带责任；诉讼费用由吴某某、陈某承担。
原审反诉原告陈某的诉讼请求为：要求判令顾某某承担缔约过失责任，赔偿陈某租金损失50万元。
原审法院认为：本案中，顾某某与吴某某之间有过协商吉祥商城5-1房屋租赁事宜的过程，但双方最终未能订立租赁合同，故顾某某、陈某之间最终未能形成租赁合同关系。陈某收取顾某某20万元的事由为租金预付保证金，原审法院难以认定该20万元属立约定金，即无法认定双方之间存在未能订立租赁合同该20万元不再返还的意思表示，故陈某取得该20万元无合法的根据，应当返还。顾某某要求陈某返还20万元的诉讼请求原审法院予以支持。吴某某受陈某委托处理出租事宜，故相应的法律责任应由陈某承担，顾某某要求吴某某承担责任的诉讼请求于法无据，不予支持。
顾某某在交纳20万元保证金后，如决定不再承租吉祥商城5-1房屋，应及时通知陈某，以便陈某将房屋另租他人，但根据目前证据，原审法院无法认定顾某某在2011年1月12日发律师函以前曾通知陈某不再承租房屋，故在租赁合同的订立过程中，顾某某存在有违诚实信用原则的行为，在某种程度上造成了涉案房屋一定时间的闲置，顾某某对此应承担相应的赔偿责任。陈某在收取顾某某20万元保证金后，在顾某某迟迟未来签订租赁合同的情况下，亦应积极联系顾某某确定是否签订租赁合同，但目前并无证据证明陈某有上述积极的行为，故陈某在一定程度上扩大了损失。原审法院综合衡量后，认为顾某某应赔偿陈某2009年6月12日以后2个月的租金损失，按照评估报告确定的租金标准，原审法院认定2个月的租金损失为133465元。陈某反诉要求顾某某赔偿损失50万元的诉讼请求原审法院部分予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款之规定，判决：一、陈某返还顾某某人民币20万元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回顾某某的其他本诉请求。三、顾某某赔偿陈某租金损失人民币133465元，于判决生效之日起十日内履行。四、驳回陈某的其他反诉请求。以上第一项、第三项相抵后，由被告陈某给付原告顾某某人民币66535元，于判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，账号：7324610183100000117）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4380元，由原告顾某某负担80元，被告陈某负担4300元。反诉案件受理费减半收取4400元，鉴定费14700元，二项合计19100元，由原告顾某某负担5098元，被告陈某负担14002元。二项相抵后，由原告顾某某给付被告陈某798元。
上诉人顾某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定顾某某在缔约过程中存在违反诚实信用原则的行为有误。缔约过程中上诉人从未承诺过近期会订立租赁合同，仅就相关事宜进行了口头询问，20万元系应吴某某、陈某要求交纳。合同未能缔结系双方就合同条款未能协商一致，顾某某在了解到租赁房屋无法满足使用目的后已经明确告知吴某某、陈某不再洽谈，不应承担缔约过失责任。涉案房屋一直未能出租造成的损失与顾某某无关。诉争的20万元并不是定金，吴某某、陈某收款后进一步介绍了房屋的状况，顾某某明确告知不再洽谈后不会给陈某造成损失，陈某应当返还已经收取的保证金。请求撤销原审判决第三项，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由吴某某、陈某负担。
针对顾某某的上诉请求，陈某、吴某某辩称：一审认定顾某某在本案中存在有悖诚信原则的行为是正确的。顾某某与吴某某、陈某达成口头租赁协议并且支付了履约保证金20万元之后，既未签订正式书面协议，也未履行通知义务。顾某某在合同订立过程中存在缔约过失，应当承担相应赔偿责任，原审判决相关认定正确。原审判决对赔偿数额的认定有失公正。具体以陈某的上诉意见为准。
上诉人陈某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定顾某某赔偿陈某2个月的租金损失显示公平。原审判决认定顾某某未能及时履行通知义务有悖诚信，应当赔偿房屋闲置的损失，但仅支持2个月租金损失没有法律依据并且显失公平。首先，到顾某某发出律师函涉案房屋已经闲置一年半，损失上百万，2个月租金损失依据何在？根据合同法的相关规定该期限应以6个月为宜。请求撤销原审判决第三项，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由顾某某负担。
针对陈某的上诉请求，顾某某辩称：答辩意见同上诉请求和事实理由。详见上诉状。涉案房屋至今还是空关着，未能出租。
二审另查明，陈某（委托人、甲方）与吴某某（受托人、乙方）签订《房屋租赁委托合同》一份，约定陈某委托吴某某办理涉案房屋的租赁事宜，由吴某某为陈某提供房屋租赁合同订立的联络、协助、撮合等服务并促成租赁合同的成立，陈某向吴某某支付合同约定的佣金，委托期限自2009年4月1日至2010年4月1日。
2011年5月10日，顾某某曾以吴某某、苏州市华轩拍卖有限公司（以下简称华轩拍卖公司）为被告向常熟市人民法院提起诉讼［案号（2011）熟民初字第0649号］，要求吴某某、华轩拍卖公司连带返还其保证金20万元。该案中，华轩拍卖公司答辩称吴某某收取的20万元与该公司无关，吴某某在收款时使用了加盖公司印章的收据，该款华轩拍卖公司并未收取；吴某某对此无异议。该案审理中，吴某某主张涉案房屋是敞开式的，既没有门也不上锁，顾某某对此无异议。吴某某陈述保证金交纳之后其一直寻找顾某某，但其并未出现。顾某某主张双方经过磋商没有达成口头或书面协议，吴某某也未交付房屋，吴某某讲顾某某很久未出现不是事实；吴某某主张其受陈某委托办理涉案房屋的租赁事宜，相关的权利、义务应由委托人陈某承受，吴某某、华轩拍卖公司并非本案适格主体；顾某某确认双方磋商过程中吴某某已经告知权利人不是吴某某，但其有权进行协商和签订合同。
本案一审中，吴某某确认涉案房屋目前仍然处于闲置状态。顾某某对于陈某系涉案房屋的出租人表示认可。双方当事人一致确认诉争的租赁合同并未成立。吴某某、陈某主张顾某某支付20万元保证金时双方已经达成口头协议，年租金100万元，顾某某对此不予认可，主张双方并未就合同实质性内容达成一致，顾某某也未承诺在近期内与陈某订立书面协议，之所以交付20万元是因为吴某某讲只有交纳保证金后才能进一步谈房屋出租的内容，包括介绍房屋详细状况、商洽合同主要条款等；顾某某租赁涉案房屋拟用于经营KTV，因消防无法通过，即告知吴某某无法谈拢并要求返还保证金。吴某某主张顾某某之所以交纳20万元是为了让其不要再与其他潜在的承租人商谈租赁事宜了，保证金交纳之后顾某某无故失踪，直至发来律师函。顾某某主张房屋并未实际交付，隔壁饭店堆放了很多杂物在房子内，其手机一直处于正常使用状态。对于自己的主张，吴某某、陈某、顾某某均未提供证据予以证实。
二审中，顾某某主张其缴纳保证金时尚未查看过涉案房屋，双方约定付了钱才能看；陈某对此不予认可，主张保证金交付时顾某某已经看过房子了，其缴纳保证金是为了获得优先承租权。顾某某主张保证金缴纳后一周就知道无法签署租赁合同了。
上述事实，由《房屋租赁委托合同》、（2011）熟民初字第0649号件卷宗资料及当事人陈述等证据予以证实。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，顾某某确认与吴某某进行磋商时吴某某已经告知其并非产权人，但有权代为缔约，并认可陈某是诉争租赁合同的实际出租人，故因租赁关系所产生的权利义务应由顾某某、陈某享有和承担，吴某某作为受托人在本案中不应承担责任。案外人华轩拍卖公司虽然在收款收据上盖章，但其并未参与涉案交易，收款系吴某某个人行为，相关款项已由陈某收取的事实清楚，顾某某、陈某亦未要求华轩拍卖公司承担责任，华轩拍卖公司与本案纠纷无关。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付担保金、保证金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。顾某某交付20万元的收款收据载明交款事由为租金预付保证金，当事人对诉争的租赁合同未订立均无异议，故该笔保证金应由陈某予以返还。
本案的争议焦点在于导致合同未能成立的过错方的认定问题。顾某某主张其交纳20万元保证金时双方未就合同条款达成一致，也未实地看房，交了保证金才能获得房屋的详细信息、实地看房并商洽合同，但未提供证据予以证实。本院认为，涉案房屋是敞开式的，既没有门也不上锁，隔壁饭店在房屋内堆放了杂物，因此对房屋进行实地查看应当是轻而易举的事情；且承租人在作出是否承租的决定之前对租赁物的实体、权属情况等进行了解是众所周知的交易习惯，顾某某主张其在对涉案房屋状况基本一无所知的情况下就交纳了20万元保证金，这与涉案房屋的敞开式现状不符，也有违民事主体所遵循的交易习惯，故本院对顾某某的相关主张不予采信。
虽然顾某某交纳的20万元并非定金，但双方对其性质为“租金预付保证金”均无异议，本院予以认定。即便是在人民生活水平普遍提高的今天，20万元之于普通民事主体也绝非小额金钱，保证金的缴纳应当视为是顾某某对出租人所作出的进行后续商洽并最终签订房屋租赁合同的承诺。顾某某自陈保证金交纳后一周内即已获知涉案房屋消防通不过，无法达到开设KTV的目的，但其并未提供证据证实曾经向出租人明确表示过其租赁房屋系出于开设KTV之目的，也未提供证据证实涉案房屋基于何种原因、具体在何种范围内消防无法通过，故本院认为系由于顾某某自身原因导致双方未能订立正式的租赁合同。作为诚实信用的市场交易主体，顾某某在确知无法缔约后，应当及时告知陈某并采取措施防止损失扩大，但直至2011年1月12日其发函要求返还保证金之前，顾某某未能提供证据证实其及时履行了通知义务，故原审判决认定顾某某在诉争的租赁合同缔结过程中存在违反诚实信用原则的行为并无不当。陈某依据合同法第四十二条之规定反诉请求顾某某承担缔约过失责任于法有据，应当获得支持。
关于陈某因缔约未成所遭受的损失金额的认定问题。本院认为，陈某对于诉争的租赁合同未能缔结虽无过错，但其作为缔约相对方，同样应当受到合同法所规定的诚实信用原则的约束。其在收取保证金后、合同缔结前，应当对合同的缔结尽到谨慎之注意义务，对顾某某及时前来缔约进行合理催告，在发现顾某某无缔约之意思之后应当及时采取措施防止损失的进一步扩大；因未采取适当措施而致使损失扩大的，扩大部分的损失不应获得支持。本案中，吴某某主张收取保证金后顾某某无故失踪，直至发函催要保证金，陈某作为出租人在顾某某失踪后即应采取措施止损，但其放任涉案房屋闲置至今，显然对于租金损失的发生存在重大的过错，对于扩大的损失不应当获得支持。在租赁合同履行过程中，即便是由于承租人的违约行为导致合同解除，出租人要求承租人赔偿租赁物闲置期间的租金损失最长也不得超过六个月；本案中，陈某收到顾某某2011年1月12日的律师函至今仍未将涉案房屋成功出租，综合考量双方当事人对于损失发生的过错程度、诉争房屋可能产生租金收益的概率，本院认为原审判决酌定按照两个月租金损失的标准计算陈某的损失在合理范围之内，对陈某的该项上诉请求不予支持。
综上所述，顾某某、陈某的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17600元，由上诉人顾某某负担8800元，由上诉人陈某负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 边敬业
审 判 员 孙 毅
代理审判员 王君英
二〇一三年六月十三日
书 记 员 姚 望