浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0110民初4525号
原告：上海新上砂磨料磨具有限公司。
法定代表人：马序宾，总经理。
委托诉讼代理人：黄军林，上海市大众律师事务所律师。
被告：郭秀梅，女，1953年5月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：马红飞，男，1981年8月11日出生，汉族。
被告：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：张勇，董事长。
原告上海新上砂磨料磨具有限公司（以下简称新上砂公司）诉被告郭秀梅、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，于2017年3月27日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭于2017年6月6日公开开庭进行了审理。原告新上砂公司的委托诉讼代理人黄军林，被告郭秀梅的委托诉讼代理人马红飞到庭参加诉讼，被告淘宝公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告新上砂公司起诉称：原告新上砂公司是一家专业从事磨料磨具（除专项），五金电器，机电设备等产品的生产、销售的公司。涉案商标“”系原告于2013年1月18日在第3类商品上向商标局提出申请，商标局于2014年7月6日核准注册，注册号为12069850，注册有效期限为2014年7月7日至2024年7月6日，核准使用的商品为洗衣剂、清洁制剂、砂布、砂纸、抛光制剂、上光蜡、研磨材料、假牙用抛光剂、擦亮用剂、磨光制剂。
原告“”注册商标所使用的产品拥有良好市场口碑，但原告在被告淘宝公司网络平台（××）上发现被告郭秀梅在其经营的淘宝网店里销售红牛研磨膏，该商品使用了与原告注册商标相同的标识。经查，原告未授权许可被告郭秀梅使用涉案商标，被告郭秀梅无视原告商标专用权，在市场上大量兜售假冒“”商标的同类产品，给原告带来了严重的经济损失。为维护自身合法权益，打击假冒伪劣产品，原告在被告郭秀梅的淘宝店铺里进行了公证购物。原告认为，原告系第12069850号商标的专用权人，并且该商标在业内拥有良好口碑，被告郭秀梅无视原告商标专用权，在市场上大量销售假冒商标的同类产品，在相同产品研磨膏上使用与原告商标相同的商标，侵犯了原告的商标专用权，损害了原告的合法权益。故起诉，请求判令：一、被告郭秀梅立即停止生产、销售侵犯原告“”注册商标专用权的产品，销毁侵权产品；二、被告郭秀梅、淘宝公司赔偿原告经济损失3万元(含原告为维护其合法权益所付出的律师费、公证费、购买侵权产品费用等)；三、被告郭秀梅、淘宝公司承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉请为被告郭秀梅立即停止销售侵犯原告“”注册商标专用权的产品，销毁侵权产品。
针对自己的诉请主张，原告新上砂公司向本院提交了下列证据材料：
1.（2015）沪徐证经字第6916号公证书原件一份，用以证明原告系第12069850号商标专用权人的事实。
2.（2015）沪徐证经字第8919号公证书原件及公证实物原件各一份，用以证明被告郭秀梅在日常经营活动中存在销售假冒原告注册商标的同类产品的行为，侵犯了原告的注册商标专用权。
3.原告生产的钻石研磨膏正品一盒，用以证明原告在自己生产的商品上使用涉案商标的事实。
4.公证费发票原件一份，用以证明原告为维权支出公证费用的事实。
被告郭秀梅答辩称，第一，“红牛”研磨膏商标并非知名品牌。原告涉案商标的核准注册时间为2014年7月6日，被告郭秀梅涉案淘宝店铺的开店时间为2014年5月15日，说明在原告涉案商标核准注册之前已经在经营。第二，被告郭秀梅所售的涉案商品有合法来源，被告郭秀梅没有侵权故意，无需承担侵权责任。被告郭秀梅是通过正规合法的途径从徐州冬祥明辉物资贸易有限公司购进，对此，涉案订单快递详情单及证据上均有显示。根据商标法相关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。由此可知，被告郭秀梅无主观侵权故意，无需承担任何侵权责任。第三，原告新上砂公司要求被告郭秀梅赔偿人民币3万元的损失没有任何依据，依法不应得到法院支持。一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。原告新上砂公司主张3万元的侵权损失，但其并未提供证据予以证明，其应承担举证不利的后果，故其诉请不应得到法院的支持。另一方面，根据商标法的相关规定，原告不能证明其侵权损失的，那么侵权赔偿数额就应该按照被告郭秀梅的侵权获益来计算。涉案10支研磨膏进价1.44/支，售价仅为2.5元/支，售出数量为0，销售收入为0，利润也为0。因此，即便被告郭秀梅侵权成立，其侵权获益也只有0。原告在没有任何证据的前提下，主张3万元的损失完全系借诉讼手段谋取暴利之目的。第四，原告并非在维权，而是通过不正当手段获取暴利。原告为维权之需，应首先分辨谁是生产者，谁是经营者。涉案淘宝店铺网页显示涉案产品销售为0，说明该涉案产品并未销售，并未对原告产品不利影响，也不会对原告涉案商标产生危害。原告完全可以采用告知的方式，若被告郭秀梅继续侵权，再诉诸法律。然原告却采用钓鱼执法的购买方式，有失公允。第五，被告郭秀梅因发布涉案产品而被原告投诉至淘宝公司，涉案淘宝店铺已被处罚12分，几乎一年没有生意，损失也有几万，对被告郭秀梅也是惩罚。综上，原告的诉请无任何依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
针对自己的抗辩理由，被告郭秀梅向本院提交了下列证据材料：
订单编号为14287329605652532的订单详情打印件一份，用以证明涉案产品有合法来源的事实。
被告淘宝公司书面答辩称：一、经淘宝公司核实，郭秀梅系淘宝会员名为“洛阳升平”店铺的实际经营者。二、即使郭秀梅被认定侵犯他人知识产权，新上砂公司要求淘宝公司承担责任无事实和法律依据。首先，淘宝公司在收到投诉后，检查了涉案商品，并及时删除、屏蔽了侵权商品链接，郭秀梅已停止侵犯新上砂公司商标权行为，因此，新上砂公司第一项诉请无事实基础。其次，淘宝公司并未实施直接侵害新上砂公司商标权的行为。淘宝公司系提供平台的网络服务商，未实施销售被控侵权商品的行为，未对新上砂公司的商标以任何方式进行使用，并未直接实施侵害新上砂公司商标权的行为。淘宝公司作为网络服务提供商，主观上没有过错，客观上没有明知郭秀梅侵权而未采取任何措施的行为。淘宝网拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的义务，也不具备这一能力。涉诉商品信息是否侵害新上砂公司商标权，在权利人没有通知前，淘宝公司根本无从得知，故对郭秀梅的侵权行为不存在主观过错。一方面，淘宝公司尽到了事前提醒注意义务。淘宝公司要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料，尽到了对信息发布者身份审核的义务；同时，淘宝公司在有关规则中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。另一方面，淘宝公司尽到了事后的注意义务。淘宝公司在收到新上砂公司投诉后，检查了所涉商品信息，及时删除了商品信息，已尽到合理注意义务并没有过错，不应承担明知商品侵权而未采取任何措施的侵权责任。综上，即使郭秀梅的行为构成侵权，淘宝公司亦不构成帮助侵权，无需承担侵权责任。
被告淘宝公司未提交证据材料，对原告新上砂公司、被告郭秀梅提交的证据材料放弃到庭质证的权利。
被告郭秀梅对原告新上砂公司提交的证据材料质证如下：证据1，三性均不认可，在原告商标未核准注册之前，涉案淘宝店铺已在销售。证据2，三性均不认可，一个店铺中会有很多商品，红牛牌研磨膏只是其中一项，其他与原告无关。公证购买的实物上的快递单上的发货人信息也印证了该货物是由别人代发。证据3、4，三性无异议。
原告新上砂公司对被告郭秀梅提交的证据材料质证如下：真实性无异议，关联性有异议，其中“永远幸福myw”非本案当事人，原告起诉是“洛阳升平”淘宝会员的销售行为，且查验订单过程中，原告发现被告郭秀梅存在多个账号进行销售逃避法律打击，且“永远幸福myw”除了本次销售外，其的交易记录也存在多起涉嫌侵权的产品。
本院的认证意见：原告新上砂公司提交的证据，经本院审核，均符合证据采信规则，本院依法确认为认定本案相关事实的依据。被告郭秀梅提交的证据，该证据所载订单对应的物流信息与涉案订单物流信息一致，故本院确认其真实性，并根据其书面记载认定本案相关事实。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
新上砂公司经国家商标局核准注册第12069850号商标，注册有效期自2014年7月7日至2024年7月6日，核定使用商品为第3类，包括：洗衣剂、清洁制剂、砂布、砂纸、抛光制剂、上光蜡、研磨材料、假牙用抛光剂、擦亮用剂、磨光制剂。
2015年11月24日，新上砂公司的委托代理人洪邦彦向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。当日，洪邦彦在公证员和某人员的监督下，使用公证处电脑向淘宝网上掌柜名为“洛阳升平”开设的淘宝店铺“老刻工”，在线订购了商品名称为“红牛钻石膏金刚石研磨膏钻石研磨膏金属模具玻璃玉石镜面抛光膏”颜色分类为“W3.5”的研磨膏10支，付款33元（含运费8元）。商品页面显示商品价格2.5元，累计评论1，交易成功0，颜色分类13种。2015年11月29日，公证人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号现场收取了上述订单货物（中通快递单号：719044879788），查看包装完好无破损后，将货物进行了拆封、拍照、封存，并将封存的货物交由洪邦彦保存。同年12月2日，该公证处出具了（2015）沪徐证经字第8919号公证书。
庭审中，本院对新上砂公司提交的公证实物进行查看，外观贴有上海市徐汇公证处封条及中通快递详情单一份，快递单号为719044879788，当庭予以拆封，内有粒度为w3.5的鑚石膏10支，并标注“犀牛图案＋BADAK”的组合标识。新上砂公司确认该产品并非其生产或授权生产。庭审中，新上砂公司代理人当庭使用法庭电脑登陆淘宝网查看涉案订单，显示涉案订单的物流公司为中通快递，运单号为719044879788，涉案产品链接已经下架。新上砂公司确认在其投诉后，被告淘宝公司删除了被控侵权商品链接并将涉案店铺经营者身份予以披露；淘宝公司确认淘宝会员名“洛阳升平”开设的淘宝店铺“老刻工”由郭秀梅注册经营。
另查明，涉案被控侵权产品系被告郭秀梅从会员名为“冬祥明辉”的淘宝卖家处以1.45元每支的价格购买并由该卖家直接发货给原告。
另认定，××（淘宝网）由淘宝公司注册并经营，任何人注册成为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝平台服务协议》，其中协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。
本院认为：新上砂公司系第12069850号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，被控侵权商品上标注的“犀牛图案＋BADAK”上下排列标识清晰、显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。该标识中的犀牛图案与涉案商标中的犀牛图案形状、肢体动作基本一致，仅在犀牛头部、腿部轮廓处存在细微差别，“BADAK”英文字母及排列顺序均与涉案商标中的“BADAK”一致，被控侵权商品上的“犀牛图案+BADAK”标识与涉案商标视觉上整体无差别，构成相同商标，被控侵权产品与涉案商标核定使用商品“研磨材料”属相同商品，新上砂公司确认涉案商品并非其生产或授权生产，因此，涉案商品为未经新上砂公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯新上砂公司第12069850号注册商标的商品。郭秀梅以涉案被控侵权商品有合法来源为由抗辩其不应承担侵权责任，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告郭秀梅虽提供了淘宝订单编号证实涉案被控侵权产品系其从会员名为“冬祥明辉”的卖家处以每支1.45元的价格购入并由该卖家直接发货给原告的事实，但1.45元每支的极低的进货价难以证明被告郭秀梅主观上并无侵权的故意。故被告郭秀梅据此抗辩其不应承担侵权责任的理由不能成立，本院不予采信。郭秀梅销售上述侵权产品属于商标侵权行为，其应承担赔偿损失的民事责任。鉴于涉案商品链接已经下架，新上砂公司亦未提供有效证据证明郭秀梅仍在销售涉案产品且涉案产品确实存在库存，故对新上砂公司要求郭秀梅停止销售侵权产品及销毁侵权产品的诉请，本院不予支持。关于赔偿金额，因郭秀梅因侵权获得的利益及新上砂公司因被侵权受到的损失均难以确定，且新上砂公司明确主张适用法定赔偿，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格以及新上砂公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。同时，本院注意到：1、涉案商品售价2.5元，累计评论1，交易成功0，颜色分类13种；2、新上砂公司因本案支出购物费、公证费并聘请律师出庭。综上，本院酌情确定郭秀梅赔偿新上砂公司经济损失（含合理费用）5000元。
关于淘宝公司的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，新上砂公司诉前就被控侵权行为向淘宝公司发起投诉，淘宝公司及时删除了被控侵权商品链接并将被控侵权店铺注册经营人身份予以披露，尽到了网络服务提供者应尽的义务。新上砂公司未能举证证明被告淘宝公司存在明知或应知被告郭秀梅侵权而未采取必要措施的情形，故对新上砂公司以被告淘宝公司构成帮助侵权并要求其承担连带赔偿责任的诉请，理由不能成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告郭秀梅于本判决生效后十日内赔偿原告上海新上砂磨料磨具有限公司经济损失（含合理费用）5000元；
二、驳回原告上海新上砂磨料磨具有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费550元，由原告上海新上砂磨料磨具有限公司负担229元，由被告郭秀梅负担321元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费550元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王淑贤
人民陪审员 王 军
人民陪审员 周 幸
二〇一七年六月十二日
书 记 员 王梦露