重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终102号
上诉人（原审被告）：王光荣，女，汉族，1962年11月23日出生，住重庆市黔江区。
委托代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘艳红，女，土家族，1986年11月22日出生，住重庆市黔江区。
委托代理人：邢美珍，刘艳红之母，土家族，1962年11月23日出生，住重庆市黔江区。
委托代理人：朱红良，刘艳红之夫，土家族，1983年9月18日出生，住重庆市黔江区。
原审第三人：何泽容，女，汉族，1987年4月9日出生，住重庆市黔江区。
上诉人王光荣与被上诉人刘艳红，原审第三人何泽容合伙协议纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年10月30日作出（2014）黔法民初字第03068号民事判决，王光荣不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案，上诉人王光荣的委托代理人刘念，被上诉人刘艳红及其委托代理人邢美珍、朱红良，原审第三人何泽容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院一审审理查明：2009年10月8日，被告王光荣与第三人何泽容签订《合伙经营小神童幼儿园协议书》一份，约定共同经营小神童幼儿园，各占50%的股份。合同第六条约定“若今后合伙一方不愿继续合作经营，应经合伙人双方共同协商或作价转让……”。2013年8月22日，第三人何泽容将自己的50%的股份转让给了原告，双方签订《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》，第三人以100000元的价格转让小神童幼儿园自己所享有的50%的经营权和财产所有权给原告。2013年9月6日，幼儿园的小孩李重臻在幼儿园上学期间受伤住院，原告于2013年9月6日至2013年10月12日在重庆照看李重臻，此期间垫支了大部分费用，被告在此期间也垫支了部分费用。李重臻住院期间原、被告多次就照顾李重臻及费用问题多次电话联络，有多份通话录音。录音中显示：1.被告不愿接第三人要转让的股份，称没有钱，没有能力，并同时认可不管第三人转让给谁都欢迎；2.被告与原告讨论幼儿园小孩李重臻的伤害是否系原告造成以及相关费用如何处理；3.被告称原告是老板，既然进来了就要承担责任，敢做敢当，但同时被告又称她现在觉得原告系代表第三人进来，或者和第三人各占25%的比例。另查明，2014年4月21日，受伤小孩李重臻起诉王光荣、刘艳红、何泽容、重庆市黔江区小神童幼儿园教育机构责任纠纷一案，经重庆市黔江区人民法院主持调解，双方形成一致意见即由重庆市黔江区小神童幼儿园赔偿李重臻260000元，不足部分由幼儿园的开办人王光荣承担赔偿责任。
刘艳红一审诉称：2009年9月30日，王淑芳将黔江区小神童幼儿园作价10.08万元转让给被告王光荣，王光荣取得小神童幼儿园的所有权。2009年10月8日，被告王光荣又与第三人何泽容就经营小神童幼儿园达成合伙协议，协议约定双方平均出资，各占该幼儿园50%的股权（所有权）。而后，第三人何泽容在通知被告王光荣且取得其同意的前提下，于2013年8月22日将50%的所有权转让给原告刘艳红，刘艳红因此取得了该幼儿园50%的所有权，且与被告王光荣共同经营管理幼儿园。但经过一段时间后，被告王光荣以种种理由和借口对原告50%的所有权不予认可，对账务往来不予公布，对经营决策不征求其意见，不让其参与经营管理，原告的合伙人地位形同虚设。为此，原告请求人民法院依法判决：1.确认原告刘艳红与第三人何泽容于2013年8月22日签订的《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》有效；2.合伙人王光荣与合伙人刘艳红相互忠实履行合伙人义务，对小神童幼儿园资产进行盘点、对债权债务进行清理，共同经营好小神童幼儿园。诉讼中，原告于2014年9月28日将其诉讼请求变更为：1.确认原告刘艳红与第三人何泽容于2013年8月22日签订的《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》有效；2.判决刘艳红作为小神童幼儿园合伙人的合法地位，即拥有小神童幼儿园50%的股权。
王光荣一审辩称：1.原合伙协议未变更、解除，仍是有效协议，在原合伙协议未变更、解除前，其他人不能享有合伙人的地位和权利。本案被告王光荣与第三人何泽容的合伙协议，并未变更或解除，仍是有效协议，原告要成为新合伙人，必先通过独立的法律程序变更、解除原协议为前提。2.根据《合伙企业法》第二十四条、四十三条之规定，是否成为合伙人的关键标准就是以原合伙协议是否进行修改、是否载明新合伙人为分界线，入伙必须以书面协议为要件，即便被告同意原告入伙，在未签订入伙协议前，原告都不是合伙人，不应享有合伙人的权利和地位。3.原告现有证据不能认定双方存在合伙关系，本案视听资料只是签订协议前的意向性意见，对双方不具有法律约束力，不能以此认定原、被告双方存在合伙关系，且第三人当庭陈述录像资料中对合伙意见分歧很大的内容没有录制，录像资料被剪辑，原告提供的视听资料不具有合法性，不能作为定案依据。4.根据《合伙企业法》第二十二条、第二十三条之规定，原告与第三人签订的协议违反法律规定，属于无效协议，且合伙具有重要的人身属性，不能强行要求其他人入伙。另外，合同具有相对性，原告与第三人签订的协议是否有效，与被告无关，被告不应受该协议的约束。5.原告并未请求确认合伙人地位，其在法庭辩论终结后变更诉讼请求，违反强制性规定。6.原告在学校处理相关事宜是因为原告是学校的老师，并非合伙人。
何泽容一审述称：2009年10月8日，被告与第三人签订《合伙经营小神童幼儿园协议书》，后在口头征得被告同意的前提下，原告与第三人于2013年8月22日签订《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》，并于当日在被告在场的情况下，原告与第三人对幼儿园的财物进行了清理移交，幼儿园大门和办公桌的钥匙也是在被告在场的情况下，移交给了原告。后原、被告共同经营幼儿园，2013年9月6日李重臻受伤后，由被告经营幼儿园，原告在重庆照顾李重臻至2013年10月12日。
重庆市黔江区人民法院一审审理认为，首先，关于原告刘艳红与第三人何泽容签订的转让协议的效力问题。合法的民事行为受到法律的保护，合伙双方当事人应当按照诚实信用原则履行合伙义务。原告与第三人签订《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》是二人真实意思表示，该协议真实合法有效，予以认可。故对原告主张的确认原告与第三人于2013年8月22日签订的《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》有效的请求，予以支持。
其次，关于视听资料的效力。本案中，有部分录音系通过隐蔽手段获取，但仍然具备真实性和较强的关联性，只是获取的方式具有一定的瑕疵。合法的私自录音能够作为审理案件的依据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。以及第七十条之规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。本案中，原告出示的视听资料未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，虽部分无原件核实，但综合本案的其他证据能够相互印证，形成了证据链，按照民事诉讼证据的高度概然性标准，在综合其他证据且被告无相反证据反驳的情况下，该视听资料能够作为本案的定案依据。
最后，关于原告是否为合伙人的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十三条之规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人享有优先购买权。从视频资料及经营幼儿园的事实上看，第三人在转让幼儿园股份征求被告意见时，被告已明确表示因其欠缺资金和能力，放弃其优先购买权，系其真实意思表示，故原告与第三人之间的协议并未侵犯被告的优先购买权。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条之规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。本案中，被告虽未书面明确表示同意原告与第三人的转让行为，但被告允许原告参与幼儿园的管理及处理受伤小孩的相关事宜，其行为已默示原告的合伙人身份。原告提供的多份视听资料及园务日记、钥匙、医疗费单据等证据，形成了证据链，可证实原告在与第三人签订转让协议后实际参与学校经营管理，实际享有合伙人身份，因此，原告通过转让成为了小神童幼儿园合伙人，故对原告要求确认其作为小神童幼儿园合伙人，享有小神童幼儿园50%股权的请求予以支持。至于被告辩称原告系幼儿园老师，系基于其造成幼儿园小孩李重臻受到伤害而参与处理相关事宜，未提供证据予以证明，同时被告又在视听资料中多处认可原告就是老板，故对被告辩称原告系幼儿园老师的观点，不予采信，被告应自行承担举证不力的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第66条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第七十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告刘艳红与第三人何泽容于2013年8月22日签订的《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》合法有效；二、原告刘艳红作为小神童幼儿园的合伙人，享有小神童幼儿园50%的股权。本案案件受理费80元，由被告王光荣负担。
上诉人王光荣不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人刘艳红的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审程序不合法。1.本案一审于2014年9月24日开庭审理结束，包括法庭辩论和当事人最后陈述等所有程序和内容都已庭审结束。被上诉人于2014年9月28日又增加新的诉讼请求“判决刘艳红作为小神童幼儿园合伙人的合法地位，即拥有小神童幼儿园50%的股权”，这一行为完全违反《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。2.被上诉人提供的录音资料超过举证期限，不应予以采信。2014年9月24日，一审法院要求被上诉人开庭后3日内提供录音资料，被上诉人未在规定时间提供，2014年10月16日二次开庭时，被上诉人仍未提供，直到2015年8月被上诉人才提供所谓的录音资料原件，法庭仍然对其逾期提供的证据组织质证，并予以采信不当。3.被上诉人提供的录像资料无原件核对，内容被删减过，来源不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，应当强制排除。二、原判事实认定错误，法律适用错误。王光荣与刘艳红不是合伙关系，刘艳红不享有合伙人地位。1.刘艳红与王光荣未签订书面合伙协议，无充分有效证据证明其与上诉人系合伙关系。2.上诉人与被上诉人至今未签订任何书面合伙协议，也未对原合伙协议进行修改，更没有到教育、民政等相关部门进行变更登记，不符合《中华人民共和国合伙企业法》第二十四条、第四十三条之规定。3.被上诉人与原审第三人所签协议违反《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条、第二十三条之规定，侵犯了上诉人的优先购买权，其转让行为无效。
被上诉人刘艳红答辩称：1.录音资料提交晚是因为存储该音频资料的手机被撞坏了，后来才修好。录音资料没有经过剪辑，上诉人可以对此进行鉴定。2.变更诉讼请求是因为一审法院要求变更的。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人何泽容述称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交以下证据，拟证明被上诉人不是真正的合伙人，原审第三人才是真正的合伙人：1.何泽容起诉王光荣支付财政补贴费用；2.重庆市黔江区人民法院的参加诉讼通知书；3.重庆市黔江区人民法院的传票。被上诉人刘艳红质证认为，对上述证据的真实性无异议，与本案不具有关联性。原审第三人何泽容质证认为，何泽容起诉王光荣是对双方合伙期间的债权债务进行清算，与本案没有关联性。经本院审查认为，上述证据不具有关联性，本院不予采信。
二审中，被上诉人刘艳红与原审第三人何泽容未举示证据。
本院二审审理查明：二审中，上诉人王光荣自认重庆市黔江区小神童幼儿园是在民政部门办理的登记，未办理工商登记。另查明，2014年9月24日，本案一审第一次开庭审理；2014年9月28日，刘艳红向一审法院提交变更诉讼请求申请书，将原第二项诉讼请求变更为“判决刘艳红作为小神童幼儿园合伙人的合法地位，即拥有小神童幼儿园50%的股权”；2014年10月26日，一审法院对本案进行第二次开庭，王光荣对变更后的诉讼请求进行了答辩，且刘艳红、王光荣在此次开庭均举示了新的证据。2015年8月25日，刘艳红向一审法院出示录音资料原件，并说明至今才提供的原因在于存储录音资料的手机现在才修好。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案一审程序是否合法；2.刘艳红与王光荣是否形成合伙关系。针对上述争议焦点，本院作如下评析。
关于本案一审程序是否合法的问题。关于刘艳红一审变更诉讼请求是否合法，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百三十二条规定，原告在案件受理后，法庭辩论结束前增加诉讼请求的，人民法院可以合并审理。本案中，刘艳红申请变更诉讼请求是在2014年9月28日，2014年10月26日本案一审第二次开庭时，双方仍在举示证据，且王光荣对变更后的诉讼请求进行了答辩，故刘艳红一审变更诉讼请求并未违反法律规定，也未妨碍王光荣诉讼权利的行使。关于被上诉人举示的录音资料是否应采信，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零一条规定“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期”；第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。从上述规定来看，当事人即使逾期提供证据，但与本案具有关联性，仍应予以采信。本案中，刘艳红举示的其与王光荣的通话录音，能够证明刘艳红参与处理李重臻受伤事宜，与本案具有一定关联性，可以予以采信，故上诉人主张录音资料逾期举示不应采信的主张，本院不予支持。关于录像资料是否应采信的问题。首先，本案中录像资料的取得未损害他人权益，不违反法律禁止性规定，故其来源合法。其次，该证据能与刘艳红举示的其他证据相佐证。再次，上诉人无证据证明该录像资料经过剪辑。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条只是规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，并非不能采信。故，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，本案中的录像资料可以予以采信。
关于刘艳红与王光荣是否系合伙关系问题。本案中，刘艳红与何泽容签订《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》，何泽容将其享有的重庆市黔江区小神童幼儿园合伙财产份额转让给刘艳红，实际上是何泽容退伙、刘艳红入伙的过程。对于合伙人之间的退伙与入伙行为，如合伙协议有明确规定的，应首先遵守协议约定。王光荣与何泽容签订的《合伙经营小神童幼儿园协议书》第六条明确约定“若今后合伙一方不愿继续合作经营，应经合伙人双方共同协商或作价转让，或一方继续经营，或另找其他愿入伙经营者顶替，放弃经营方才能退出”。虽然王光荣未在刘艳红与何泽容签订《黔江区小神童幼儿园股份转让协议》上签字，且王光荣与刘艳红之间未形成书面协议，但根据录像资料可以反映何泽容在转让合伙份额时征求过合伙人的同意，王光荣明确表示不愿意接收何泽容的合伙份额，同时王光荣亦表示对何泽容转让给任何人都没有异议，同时结合录音资料、园务日记、医疗费单据等证据，可以证明王光荣允许刘艳红参与幼儿园管理并处理李重臻受伤事宜，王光荣实际已默认了何泽容与刘艳红之间的转让行为。综上，刘艳红与何泽容签订的转让协议符合何泽容与王光荣的合伙约定，不侵犯王光荣的权益，且协议内容系刘艳红与何泽容的真实意思表示，故该协议内容合法有效，刘艳红通过该转让协议且在王光荣默认其参与幼儿园管理的情况下，刘艳红与王光荣形成了合伙关系，并实际取得了重庆市黔江区小神童幼儿园50%的财产份额。上诉人王光荣主张本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》。首先，重庆市黔江区小神童幼儿园并未进行工商登记，并非合伙企业。其次，虽然《中华人民共和国合伙企业法》第一百零七条规定“非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定”，但该条规定并未规定采取合伙制的非企业专业服务机构的合伙人转让合伙份额应适用该法。因此，本案在审查刘艳红与王光荣是否形成合伙关系时，不适用《中华人民共和国合伙企业法》。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。王光荣的上诉事实和理由均不成立，其上诉请求本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王光荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 徐婷婷
代理审判员 王军峰
二〇一六年二月一日
书 记 员 谭昕怡