陕西省大荔县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）荔民初字第01454号
原告李某某，女，1954年12月8日出生，汉族，农民，住所大荔县朝邑镇。
委托代理人张东，西安市148法律服务所法律工作者。
被告大荔县中医医院，住所大荔县城关镇郗家巷**号。
法定代表人张郃，系该医院院长
委托代理人陈世泉，陕西高得律师事务所律师。
原告李某某与被告大荔县中医医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人周彦、张东，被告中医院委托代理人陈世泉到庭参加了诉讼，被告中医院法定代表人张郃经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告李某某诉称，原告于2010年8月30日骑自行车不慎摔伤，当天入住被告中医院，经诊断为“左股骨髁上粉碎性骨折”，2010年9月4日被告为原告行“切开复位内固定”手术，术前告知原告二女儿周莉：手术方案中所用材料系采用进口钢板（5000元）加捆绑带（3000元）及钛合金镙钉，质量绝对可靠，并再三强调，被告医院此类手术已非常成熟，不会出现医疗损害方面的问题，周莉征求原告同意后，便签了字。当天被告为原告行“左股骨髁上粉碎性骨折切复内固定术”，同时实施捆绑带固定远端骨折碎块。原告共在被告处住院23天，出院后，严格依照医嘱进行轻微康复活动并按时复诊治疗。2011年8月5日，原告在站立时，左腿手术部位突感疼痛，经检查为“内固定物断裂”。随入住西安交通大学第二附属医院骨二科，实施“内固定物取出加植骨融合外固定架固定术”，于同年8月31日出院。2013年3月4日，经鉴定：原告左下肢损伤属七级伤残。自损害发生后，原告及其家属多次找被告协商未果，现原告起诉请求：一、由被告赔偿原告医疗费28555.43元，误工费24000元，营养费460元，交通费2000元、护理费74300元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金165872元、鉴定费800元、精神损害抚慰金50000元；二、由被告承担本案诉讼费。
原告李某某为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：
第一组证据：1、原告身份证；2、原告2011年和2013年在西安市莲湖区生活家小区6号楼4单元102室的暂住证；3、西安市莲湖区火西村社区的证明、李某某的收入证明及工资表，该组证据证明原告主体资格合法，并在西安市居住已两年以上且在西安市打工生活的收入证明；
第二组，中医院的入院证，证明原、被告存在医疗服务合同关系；
第三组，术前谈话记录、手术记录，证明原告在中医院住院的事实和做手术事实及所用的钢板、镙钉、捆绑带；
第四组，中医院的住院备案，证明原告在中医院住院治疗的事实；
第五组，西安交通大学医学院第二附属医院入院证、CT检查报告单、X线摄影检查报告单及该医院的住院病历，证明原告做二次手术的事实；
第六组，陕西公正司法鉴定中心伤残等级鉴定意见书，证明原告受伤为七级伤残；
第七组，陕西省人民医院X线检查报告单，证明原告左侧股骨下段骨折内固定术后改变；
第八组，西安市中心医院检查申请单，证明在复查期内进行了复查；
第九组，照片，证明二次手术的事实和所受的伤害；
第十组，证人周莉的证人证言，证明被告在实施手术前告知原告及其家属所用钢板为进口钢板，价格为5000元，捆绑带亦为进口的，签写手术风险属流程，主治大夫也保证手术质量；
第十一组，证人李国平的证人证言，证明原告多次找被告及其它相关单位协商赔偿事宜。
被告中医院辩称，1、被告给原告所用的产品属招标产品，质量无问题；2、手术不存在过错；3、致使接骨板断裂是因为钢板疲劳所致；4、接骨板断裂与被告实施手术无因果关系，故被告不应承担责任，应驳回原告诉请。
被告中医院为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：
第一组，李某某在被告住院病历，证明原告手术时间为2010年9月4日，出院诊断为“左股骨髁上粉碎性骨折”，术前谈话记录：“术后意外：内固定物断裂摇动；术后应在医生指导下功能锻炼”，出院医嘱为定期复查，继续治疗，于6、10、16周复查，骨折愈合后取除内固定术；
第二组，手术钢板的合格证，生产、经销企业的资格，证明手术钢板有合格证属合格产品，生产钢板的企业具备合法的生产手续，经销企业具备合法的经营手续；
第三组，实用骨科学、临床骨内固定学，证明被告所实施的手术方案符合医学规范；
第四组，李某某在附属二院住院病历，证明原告李某某在被告处实施手术后2月扶拐下床行功能锻炼，出院医嘱：出院后积极行左膝关节功能锻炼，避免关节强直，按时换药，每隔三月复查X片，待骨愈合后下床行走；
第五组，中标通知书、申请书、委托授权书，证明被告使用的股骨髁支持钢板实体符合法定程序，原告李某某使用的捆绑带是经李某某女儿周莉申请使用的；
第六组，金属锁定接骨板钉系统使用说明书一份，证明如发生骨不连或延迟愈合，由于金属的疲劳，可能会最终导致接骨板的断裂。
经庭审举证质证，被告中医院对原告所提供：
第一组证据中的身份证予以认可，但暂住证、社区证明并不能证明原告在2011年前在西安暂住，社区证明只能证明其在西安居住，其所提供的收入证明不能成立，必须有原告与能源公司的劳动合同，工资表不能成立，因该表上无领款人签名，无法证明工资已发已领，且只有2010年6、7、8月份的，无其它月份的；
对原告所提供的第二组、第三组、第四组、第五组均予以认可；
对第六组证据不予认可，认为鉴定人员应为三人以上，但该鉴定结论的鉴定人员为二人；
对第七组证据真实性予以认可，但原告只是证明术后内固定改变，而不是证明其术后改变；
第八组证据只是申请单，没有报告单，无结果；
第九组证据予以认可；
第十组周莉的证人证言一部分不成立，证人讲口头用钢板不成立，也未讲出钢板的价格等证据证明钢板属哪一种；
第十一组李国平的证人证言属实，但与本案无关。
原告李某某对被告中医院所提供的证据，质证意见如下：
第一组住院病历无异议；
第二组手术钢板合格证等，证明目的不成立，不认可。并不能证明每一个产品都是合格的，生产、销售企业资格无异议，但说明书的警示并未给周莉讲过，原告也不知情，螺丝钉的合格证未提供，三个产品有无排斥反应，被告应提供证据；
第三组内固定并未讲用捆绑带，不认可被告的证明目的；
第四组二附院的病历、诊断证明客观合法，但原告否认实施手术后2月扶拐下床行功能锻炼；
第五组中标通知书不认可，申请书应提供原件，且未经过招标的不能使用，委托书真实性予以认可。
第六组证据不予认可，因为在手术前并未告知原告及其家属。
综上所述，本院对以下证据予以采信：对原告李某某所提供的第一、二、三、四、五、六、七、九、十、十一组证据的真实性及证明目的均予以认可，因原告所提供的第一组证据中暂住证及工资证明，充分证明原告在城镇居住生活满二年以上，且有工资收入来源，工资表有所在公司财务专用章盖章，对外可产生证明效力；对原告所提供的第八组证据只是证明原告在西安市中心医院检查申请单，并无检查结果，亦无时间，故本院对该组证据不予认可。对被告所提供的所有证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，被告所提供的证据并不能充分证明为原告所使用的钢板断裂是因为原告自身的原因造成，而与被告无关，且被告所提供的第一组证据中的术前谈话记录，原告亲属周莉称该签字是在被告告知属程序，且做了思想工作后才签的字；对第四组证据中的“术后2月扶拐下床行功能锻炼”，原告对此不予认可，被告亦无证据予以证明；对第六组证据，被告所提供的“金属锁定接骨板钉系统使用说明书”一份是“常州市康辉医疗器械有限公司”所制造的产品说明书，而本案中原告所使用的金属接骨板为“苏州市兴达医械制造有限公司”的制造的产品，非同一制造商，不能起到证明作用。
本院对以下事实，予以确认：2010年8月30日，原告李某某骑自行车不慎摔伤，遂在被告中医院治疗，共住院治疗23天，被告中医院为其行“左股骨髁上粉碎性骨折切复内固定术”并采用捆绑带固定远端骨折碎块，2010年9月21日出院。出院后原告分别于2010年11月1日、2010年12月22日通过X线复查，结果均为“断端对位对线良好”。2011年8月5日，原告因左腿手术部位突感疼痛，在西安市中心医院X光片检查，显示为“内固定物断裂”，花费门诊费用120元。2011年8月8日原告李某某在西安交通大学医学院第二附属医院住院治疗，行“左侧股骨干骨折钢板断裂内固定物取出＋植骨融合外固定架固定术”，共住院23天，花费医疗费26657.23元，门诊费用603.5元，外购药费用643.3元。出院后，原告取除外固定等花费费用若干。此后，原告及其家属多次找被告及有关机关协商此事未果，现原告起诉请求：1、由被告中医院赔偿原告医疗费28555.43元，误工费24000元，营养费460元，交通费2000元，护理费74300元，伙食补助费690元，伤残赔偿金165872元，鉴定费800元，精神抚慰金50000元；2、诉讼费由被告承担。
另查明，2013年3月18日，原告李某某通过陕西高得律师事务所委托陕西公正司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见：李某某左下肢损伤属七级伤残。花费鉴定费800元。
再查明，原告李某某自2004年起一直在西安市莲湖区丰禾路60号生活小区6号楼4单元102室居住，且曾在陕西汇丰能源化工有限公司上班。
本院认为，本案是因医疗器械即钢板断裂而引发医疗损害责任纠纷，根据《侵权责任法》第五十九条的规定：因医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，本案系因被告为原告医疗所使用的医疗钢板断裂造成原告损害，原告作为患者向被告请求赔偿于法有据，应予支持。被告中医院虽辩称，钢板断裂是因原告过早的下床运动造成的，但原告对此予以否认，被告亦无其它证据证明钢板断裂与其无关，故被告应赔偿原告因钢板断裂再次住院治疗所产生的治疗费28555.43元；住院伙食补助费23天×30元＝690元；营养费23天×20元＝460元；误工费结合原告工作情况和原告身体治疗情况，误工费确定为每天70元，住院期间误工费为23天×70元＝1610元，出院后误工时间结合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之规定，其误工损失确定为120天为宜，每天70元，共8400元；住院期间护理费23天×70元＝1610元以及由此所产生合理的交通费2000元，本院予以支持。对原告所主张的护理费74300元，除住院期间的护理依赖以外，被告对其余护理费不予认可，原告亦未提供护理依赖鉴定结论及其出院后所产生的护理依据，故本院对住院期间所产生的护理费1610元予以支持，其余部分参照原告所产生的误工天数，出院后其护理依赖天数确定为120为宜，每天70元，共计8400元。对原告所主张的伤残赔偿金165872元，因原告所提供的陕西公正司法鉴定中心伤残等级鉴定意见书结论为“李某某左下肢损伤属七级伤残”，对此被告不予认可，但其亦未申请重新鉴定，又无其它证据否认该鉴定结论，故本院对该鉴定结论予以采信；原告虽为农村居民户口，但其所提供的暂住证、社区证明充分证明其在西安居住已满一年以上；被告对原告所提供的工资发放表真实性有异议，但本院认为该工资发放表上盖有陕西汇丰能源化工有限公司财务专用章，且有签字，故对原告提供的工资收入证明予以采信，因此本院对原告所主张的请求被告赔偿其伤残赔偿金165872元予以支持。对原告所主张的鉴定费800元，真实合法，本院予以支持。对原告所主张的精神抚慰金50000元，结合双方当事人的过错程度及对原告的损害后果，对其精神抚慰金酌情认定为15000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款（一）、（三）（六）项之规定，判决如下：
一、由被告大荔县中医医院赔偿原告李某某所产生的治疗费28555.43元、住院伙食补助费690元、护理费10010元、营养费460元、误工费10010元、交通费2000元、鉴定费800元、伤残赔偿金165872元、精神抚慰金15000元，共计233397.43元；
二、驳回原告李某某其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费6592元，由原告李某某负担2143元，由被告大荔县中医医院负担4449元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。
审 判 长 曾娟莉
代理审判员 杨 冬
代理审判员 陈 洁
二0一四年元月二十日
书 记 员 张琳琳