广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13783号
上诉人（原审原告）张德富。
委托代理人李鸿博，广东法迈律师事务所律师。
委托代理人沈传虎，广东法迈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳市润天智数字设备股份有限公司，住所地深圳市龙华新区。
法定代表人江洪，总经理。
委托代理人付伟，广东腾丰律师事务所律师。
上诉人张德富因与被上诉人深圳市润天智数字设备股份有限公司（以下简称润天智公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经二审查明，1、张德富提交的其与润天智公司的人事经理王洁2015年8月7日13:17的对话录音中，张德富一再要求王洁确认是解雇还是开除，王洁说：“是终止，就是劳动终止”。张德富追问终止的原因，王洁说：“你看，这么久了你还不知道吗？还不是因为你跟姓刘的合作，合作中间肯定会有一些利益交往嘛，这些都是原因啊。”
2、张德富提交的其与润天智公司的人事经理王洁2015年8月7日17:40的对话录音中，张德富问王洁，自己为什么不能打卡，并要求王洁去考勤处看看。王洁不同意下去看，并表示自己也不知道。
3、张德富提交的其与润天智公司的人事经理王洁2015年8月10日14:53的对话录音中，王洁告诉张德富“你看像今天你来也是没有考勤的，因为你打不上指纹，是不是？财务不会给你算工资的，因为没有打卡记录了”。此后，王洁就解除劳动合同的补偿与张德富进行了协商，张德富答应回去与家人协商。
另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，张德富与润天智公司之间的劳动合同合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。
关于张德富主张的违法解除劳动合同的赔偿金，张德富提交了其与润天智公司的人事经理王洁的对话录音，主张其上班期间不能打卡考勤，被润天智公司辞退。润天智公司确认王洁是其公司员工，但表示对录音不申请鉴定，并主张张德富从2015年8月7日起旷工，因此于8月20日与其解除劳动合同。因润天智公司在二审中仍然明确对录音不申请鉴定，故本院对该录音证据的真实性予以采信。根据张德富提交的录音证据，润天智公司于2015年8月7日要求与张德富“终止劳动合同”，理由是张德富与姓刘的合作期间肯定存在利益交往，也即润天智公司主张张德富在工作中存在营私舞弊、损害公司利益的行为。张德富提交的其他对话录音显示，张德富在2015年8月7日（周五）下午下班时已经无法打卡，而王洁2015年8月10日（周一）明确告知张德富，到公司也是没有考勤的，因为张德富打不上指纹，财务也不会给张德富算工资，说明润天智公司于2015年8月10日已经解除了双方的劳动合同。润天智公司主张，张德富从2015年8月7日起旷工，与事实不符，本院不予采信。因润天智公司并未提交任何证据证明张德富在工作期间存在营私舞弊、损害公司利益的行为，故本院认为，润天智公司与张德富解除劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，应向张德富支付赔偿金。根据张德富的工资数额和工作时间，赔偿金应为123500元（6500×9.5×2）。
关于张德富主张的竞业限制的经济补偿，张德富主张，润天智公司与其签订了竞业限制协议，因此，应向其支付相应的经济补偿金，张德富提交了劳动合同、竞业禁止协议、保密协议、工资条为证。润天智公司对此予以否认。经核对证据原件，该竞业禁止协议和保密协议为打印件，其中只有张德富的签名，没有润天智公司的公章或者公司方任何人的签名，无法确认其真实性。润天智公司提交的劳动合同的附件虽然包括竞业禁止协议，但已经被划掉，张德富也没有提交其自己持有的劳动合同予以核对，无法认定双方在劳动合同中约定了竞业限制协议。张德富的工资条中虽然有“保密费/竞业禁止”一项，但根据法律规定，竞业禁止的经济补偿的支付时间是劳动合同解除或终止之后，并不包括劳动合同的履行期间，且现实中也存在用人单位随意分拆工资构成项目的情形，故本院认为，该工资条也不足以证明双方就竞业限制进行了约定。综上，因张德富提交的证据不足以证明双方对竞业限制作了约定，故本院对张德富主张的竞业限制的经济补偿不予支持。
关于张德富主张的2015年的未休年休假的工资，润天智公司主张，其在2015年2月已经安排张德富休了当年的年休假，应当提交相应的证据证明。润天智公司提交的考勤表显示张德富在2015年2月休假5天，但张德富对此不予确认，并主张该休假是2014年的年假。因该考勤表未显示休假对应的年份，而润天智公司也没有提交其他证据佐证，故本院对润天智公司的主张不予采信。根据张德富的离职时间折算，其当年的年休假为3天，因此未休年休假的工资为1793.10元（6500÷21.75×3×200%）。
关于张德富主张的加班工资，张德富主张，其在每月休息日都有加班，但根据张德富确认的工资表，其中并未记载。张德富提交的对话录音中，何芳艳并非人事部员工，而是张德富的同事，且根据张德富整理的文字内容，何芳艳在对话中也没有明确确认张德富所主张的加班，故本院对张德富在原审判决的加班工资之外所主张的休息日加班工资不予支持。
关于张德富主张的年终奖，张德富提交了其与何芳艳的对话录音，证明润天智公司存在年终奖，但如上所述，何芳艳并非人事部员工，而是张德富的同事，且根据张德富整理的文字内容，何芳艳在对话中并没有明确确认张德富所主张的年终奖，故本院对张德富主张的年终奖不予支持。
根据以上认定，本院酌情确定润天智公司应向张德富支付律师费3900元。
综上，上诉人张德富的上诉请求部分成立，原审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第934号民事判决的第二项、第三项、第四项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第934号民事判决的第一项、第六项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第934号民事判决的第五项为：被上诉人深圳市润天智数字设备股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人张德富支付律师费3900元；
四、被上诉人深圳市润天智数字设备股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人张德富支付违法解除劳动合同的赔偿金123500元、2015年未休年休假的工资1793.10元；
五、驳回上诉人张德富的其他上诉请求。
如果被上诉人深圳市润天智数字设备股份有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，由被上诉人深圳市润天智数字设备股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 士 光
审 判 员 沈 炬
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者自行承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。