内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）内07刑终41号
原公诉机关内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗(以下简称莫旗)人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某1，男，1953年1月26日出生于莫旗，汉族，小学文化，农民，现住莫旗。2014年7月24日因故意毁坏财物被行政拘留五日�2015年4月28日因扰乱单位秩序被行政拘留十日。2015年5月8日，因本案被刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕，2016年5月7日被取保候审。
辩护人张明满，呼伦贝尔市法律援助中心律师。
原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1986年10月12日出生，蒙古族，农民，现住莫旗。
莫旗人民法院审理莫旗人民检察院指控原审被告人姜某1犯故意伤害罪一案，于2015年12月20日作出（2015）莫刑初字第128号刑事附带民事判决。被告人姜某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员柳阳毅、代理检察员孟祥旭出庭履行职务，上诉人姜某1及其辩护人张明满到庭参加诉讼。原审附带民事诉讼原告人李某1经依法传唤未到庭。现已审理终结。
原审判决认定，被告人姜某1与被害人李某1系屯邻关系。2014年11月4日14时许，被告人姜某1在莫旗李某1家小吃部门口因李某1要菇茑钱与李某1发生口角，被在场人李某2拉开。随即姜某1到李某1家附近其弟弟姜某2家拿来铁锹到李某1家门口喊李某1出来，铁锹被李某2夺下，这时李某1从家中厨房拿了一把菜刀在玉某某小卖店门口与姜某1厮打在一起。李某1的妻子李某3在现场抱着李某1拉架，姜某1的侄女姜某3在李某1面对面拉架。在打架过程中，姜某1将李某1手中的菜刀抢下砍向李某1，李某1用左胳膊挡的过程中被姜某1砍伤左腕，造成左腕肌腱被砍断。2015年4月23日，经莫旗公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定，李某1左前臂外伤致腕关节功能丧失30%构成轻伤一级。2015年5月8日，被告人姜某1因涉嫌故意伤害罪被莫旗公安局抓获归案。
另查明，被害人李某1受伤后即到莫旗人民医院住院治疗17天，花费住院费4448.80元，门诊诊疗费2元、复印病历费12元，长期医嘱为二级护理、普食。根据内蒙古自治区人身损害赔偿标准，被害人李某1的经济损失为10164.50元，其中医疗费4462.80元、误工费1531.70元（90.1元/天×17天）、护理费1870元（110元/天×17天）、伙食补助费1700元（100元/天×17天）、损伤程度鉴定费500元、交通费100元。
原审法院认为，李某1与姜某1从言语不和发生口角直到发生厮打的过程系一个连贯性的事件，姜某1在李某1家屋内与其发生争吵继而厮打后被他人推出屋外，遂从他处拿来铁锹，这个举动表明他具有与李某1继续发生殴斗的主观故意。姜某1在铁锹被抢下李某1拿刀出来与其殴斗的过程中，确实具有自卫的权利。而当菜刀被姜某1夺下，同时李某1被其妻子李某3抱住、姜某3在李某1和姜某1中间拉架，在此情形下，李某1已经丧失了继续侵害的能力，姜某1正�防卫的时间已经结束。姜某1原本可以采取扔掉菜刀或采取其他避免伤害结果发生的行为，可姜某1采取的是砍向李某1，这个行为是造成李某1轻伤一级结果发生的直接原因。故姜某1出于与李某1殴斗的主观故意，客观上实施了砍伤李某1的行为，并造成李某1轻伤一级的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立。附带民事诉讼原告人李某1不能正确处理经济纠纷，手持菜刀与他人发生殴斗，在本次事件中负有明显过错责任，应当酌情对被告人姜某1从轻处罚。
由于被告人姜某1的犯罪行为给被害人造成伤害的同时也给被害人造成物质损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，附带民事诉讼原告人合理的物质损失应当给予赔偿。在附带民事诉讼原告人要求的刑事附带民事赔偿项目中，因附带民事诉讼原告人住院病案中医嘱为“普食”，故附带民事诉讼原告人要求营养费没有法律依据。附带民事诉讼原告人要求的交通费没有票据，但交通费确实实际发生，根据当地交通费水平，酌定交通费为100元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，附带民事诉讼原告人李某1在此次事件中具有明显过错，认定过错比例为30%，被告人姜某1的过错比例为70%，故被告人姜某1应当赔偿附带民事诉讼原告人李某1各项经济损失人民币7115.15元（10164.50×70%），附带民事诉讼原告人李某1自行承担3049.35元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、最高人民法院关于适用<中华人民共�国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，认定被告人姜某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人姜某1赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等各项经济损失人民币7115.15元；驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。
上诉人姜某1上诉请求依法撤销莫旗人民法院（2015）莫刑初字第128号刑事附带民事判决；改判上诉人姜某1不构成犯罪，不负刑事责任和民事赔偿责任。上诉人姜某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、姜某1没有抢刀砍击李某1，其不构成故意伤害罪。2、原审认定的证据相互矛盾、存疑：（1）李某3的证言不应采信；（2）证人赵某某的证言取证程序不合法，存在矛盾不应采信。3、有新的证据可证实姜某1未砍李某1。
检察机关的出庭意见为：本案事实清楚、证据确实充分，原审法院定性准确、量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人姜某1与被害人李某1二人系同村村民。2014年11月4日14时许，在李某1家小吃部，李某1与姜某1二人因李某1向姜某1要菇茑钱一事发生口角，被在场的李某2劝阻。姜某1从李某1家出去后从其弟弟姜某2家拿了一把铁锹到李某1家门口找李某1，李某2从李某1家出来夺下姜某1手里的铁锹并将姜某1劝离，姜某1向家中走去。李某1从自家厨房拿了一把菜刀，从家中出去追赶姜某1，追至玉某某小卖店门口北侧，李某1持刀砍击姜某1，将其所穿的衣物。李某1的妻子李某3和姜某1的侄女姜某3赶到现场拉架，李某3从李某1背后抱住李某1，姜某3在二人中间与李某1面对面拉架。姜某1将李某1手中的菜刀抢下并砍向李某1，李某1用左胳膊挡刀时被�某1砍到左腕。经鉴定，李某1左前臂外伤致腕关节功能丧失30%，构成轻伤一级。
被害人李某1受伤后即到莫旗人民医院住院治疗17天，产生住院治疗费4448.80元，门诊诊疗费2元、复印病历费12元，长期医嘱为二级护理、普食。根据内蒙古自治区人身损害赔偿标准，被害人李某1的经济损失为10164.50元，其中医疗费4462.80元、误工费1531.70元（90.1元/天×17天）、护理费1870元（110元/天×17天）、伙食补助费1700元（100元/天×17天）、损伤程度鉴定费500元、交通费100元。
认定以上事实的证据为：
1、《出警经过》、《接处警登记表》、《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》证实：2015年11月4日14时许，莫旗公安局接到姜某1报警，称其与李某1发生厮打，李某1被菜刀砍伤，民警到现场将相关人员带回所内调查。2015年5月8日莫旗公安局刑警大队�案侦查此案。
2、《被告人基本情况》、《户籍证明》、《现实表现》、《行政处罚决定书》证实：上诉人姜某1案发时已达应负刑事责任年龄，曾因故意毁坏财物被行政拘留五日、扰乱单位秩序被行政拘留十日。
3、《归案情况证明》证实：2015年5月8日莫旗公安局尼尔基第三派出所民警到尼尔基镇惠家屯将姜某1抓获，姜某1未反抗。
4、莫旗公安局物证鉴定室（莫）公（法）鉴（临检）字（2015）008号《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定意见证实：被鉴定人李某1左前臂外伤致腕关节功能丧失30%构成轻伤一级。
5、证人李某2证言证实：2014年11月4日14时许，我刚到李某1家，姜某1也来了李某1家。我们闲聊时，李某1说姜某1欠钱不还，姜某1就说不欠，随后二人吵了起来，我拉架并将姜某1推到屋外。姜某1自己到他弟弟姜某2家拿了一把铁锹，我看见后就到外门口抢下姜某1手里的铁锹，然后撇了。李某1和姜某1互骂。我转身回到李某1家看见李某1从厨房拿了菜刀，我就抢菜刀，李某1看我抢菜刀就骂谁要抢我菜刀我就砍谁，我就放开了李某1。李某1拎着菜刀出门找姜某1，李某1妻子看见李某1出去也追了出去。这时我有事离开了现场。
6、证人赵某某的证言证实：2014年11月4日下午，我在玉某某商店门口卖菇茑，姜某1和李某1打仗是在我卖菇茑的北边。打仗时李某1手里拿着一把菜刀，李某1手里拿的菜刀被姜某1抢走，姜某1拿起抢来的菜刀就将李某1砍伤，李某1的胳膊被砍伤后出血了，李某1去街里看病去了。
7、证人姜某3的证言证实：2014年11月4日14时30分许，在玉某某超市门口我看见田桂兰推姜某1让他回家，他俩就一起往回走，我看见李某1手里拿着东西就往玉某某超市这面跑。我到�前的时候看见李某1右手拿一把菜刀。李某1第一刀砍在姜某1头上，姜某1头上戴着一顶帽子，没伤到姜某1头部。李某1媳妇跑过来抱住李某1，我从李某1手里抢刀，但我没抢下来菜刀。后来我就把姜某1推走了，回来看见李某1左胳膊流血。
8、证人李某3的证言证实：2014年11月4日14时30分许，李某2、姜某1和李某1三个在我家闲聊时，李某1向姜某1要卖菇茑的欠款，姜某1就骂李某1说不欠钱。二人就开始发生口角，后来姜某1被李某2推走。姜某1拿了一把铁锹回到门口喊、骂，李某1听见姜某1喊、骂声从屋里拿了一把菜刀出来，我没拦住，我追着李某1到了玉某某小卖店北侧，看见李某1和姜某1刚要打起来，我就上去抱住李某1的腿，姜某3又抱住李某1的前胸和上臂，他们俩打的时候我有点吓蒙了，李某1手怎么受伤的我没看见，后听李某1说是姜某1从李某1手里抢下菜刀将�某1砍伤了。
9、被害人李某1的陈述证实：2014年11月4日下午，姜某1来到我卖麻辣烫的店里，我就和姜某1说把那个钱结了吧，都3年了。姜某1说我欠你什么钱，是不是你卖的菇茑。我说不是我卖的，但是是我家的菇茑，之后就吵了起来。李某2在旁边拉架并将姜某1拉到门外，之后姜某1就到门外拿了个板锹奔我家来了，我看见他来了就到厨房拿了菜刀，我们打在一起。我拿菜刀砍了几刀没砍到，这时被我媳妇在后边抱住了，我右手拿菜刀，双手被我媳妇抱住，抬不起来拿刀的手，接着姜某1用左手抓住我的右手、用右手抢下我手里的菜刀，他右手举刀向我的头部砍下来，这时我媳妇还抱着腿，我躲不开没办法只好举起左手护着头部，姜某1的刀就砍在了我的左手手臂上。后来我们被我媳妇和姜某3给拉开了。我感觉手伤口比较深，正好有个出租车，我们就坐车来医院了。
10、被告人姜某1的供述与辩解证实：2014年11月4日14时许，我要去李某2家串门，路过李某1家的时候李某2从李某1家出来叫我进屋说有点事。我进屋以后李某1跟我说欠的菇茑钱什么时候还他。我在2012年收菇茑时候欠过李某1家钱，但是我10多天后就还给他了。我就跟李某1说你活不起了，前年的菇茑钱我不给你了吗。之后李某1就骂我，李某2把我推了出去。出去之后我就往家走，走了有100多米李某1就拿着菜刀追了上来砍我。第一下砍我脑袋上了，我带着帽子没砍坏，我就抢李某1手里的菜刀。在抢菜刀的过程中李某1又砍在我右边肚子和右胳膊，把我的衣服砍坏，然后尹长明媳妇田桂兰和李某1媳妇把我拽走了，之后我家人就报了警。
11、莫旗尼尔基第三派出所《说明》二份证实：姜某1故意伤害案中提到的证人田桂兰，此人系聋哑人，未经过聋�学校培训，无法对其进行调查取证，故无法形成询问笔录。莫旗刑警队民警在案发现场未能调取到监控资料。
12、莫旗某某派出所《证明》证实：姜某1殴打李某1案件，因证人赵某某年事已高，文盲，故赵某某证人材料第一次笔录是在民警向其宣读后，由民警什光为其代签。第二次笔录是民警在其儿子蔡某某监护下为赵某某做笔录，在民警向其宣读后，赵某某儿子蔡某某为其代签。
13、二审庭审期间公诉机关向法庭出示了侦查机关对证人赵某某询问的同步录音录像证实：民警询问赵某某的程序合法，没有引供、诱供。
14、附带民事诉讼原告人李某1为证明自己的经济损失，当庭出示了住院病案、费用汇总表、损伤程度鉴定费收据、门诊证明书、出院证明书等证据，住院病案记录为李某1于2014年11月4日入莫旗人民医院住院治疗，于2014年11月21日出院，住院天数为17天。住院诊断为“左拇长伸肌腱断裂、左桡侧腕长伸肌腱断裂、左拇长展肌腱断裂、左桡侧屈腕肌腱断裂、左桡神经浅支断裂、左腕皮肤裂伤”，花费住院费4448.80元，门诊诊疗费2元、复印病历费12元，长期医嘱为“二级护理、普食”，出院医嘱为“门诊对症治疗，术后四周复查后决定是否拆除石膏及下一步功能锻炼。”
以上前12项证据、第14项证据经过一审庭审举证、质证，第13项证据经过二审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院不予认定的证据及其理由：
1、证人李某3于2015年5月8日所作“看见姜某1抢下了李某1手中的菜刀，姜某1举起菜刀就砍李某1，李某1左胳膊手腕处被砍伤”的证言,因与其于2014年11月5日证言“他俩（姜某1和李某1）怎么打的我没看清”存在矛盾，其本人对矛盾问题未能做出合理解�，故其2015年5月8日所作的该部分证言不予认定。
2、证人王某某（系姜某1的外甥）二审出庭证言：案发前九天姜某1的右手被脱谷机碾压右手，缝合三针。因该证人无相关鉴定资质，且其证言证实的内容与本案无关，故本院对王某某的证言不予认定。
3、证人姜某3（系姜某1的侄女）二审出庭证言，内容为：案发当天姜某1没砍伤过李某1，李某1手里的刀始终没离开李某1的手，案发后公安机关去过被告人姜某1经营的商店。因该证人与被告人姜某1具有亲属关系，且其证言与本案无利害关系的证人赵某某的证言存在矛盾，故本院不予认定。另证人只说民警去过姜某1经营的商店，但是没有看到调取录像的过程，此证言与莫旗派出所提供的证明是相互吻合。
4、证人李某4（系姜某1的妻子）二审出庭证言，内容为：案发后民警去庆霞超市取走案发�天的录像光盘。因派出所出具的说明已证实从案发现场未能调取到监控资料，故该证人证言不予认定。
二审期间上诉人姜某1向本院申请要求对其案发时所穿的、被李某1砍坏的衣物上一处血迹进行鉴定，以此证明该上衣系上诉人案发时所穿，李某1持刀砍过上诉人姜某1，因上诉人通过鉴定欲证明的事实原审法院及本院均予以认定，故本院不对衣服上的血迹进行鉴定。
本院认为，上诉人姜某1与被害人李某1二人因琐事发生争执，在李某1持刀被他人拉阻的情况下，姜某1抢下李某1手中菜刀，将李某1砍伤的行为，构成故意伤害罪。上诉人姜某1及其辩护人所持的“姜某1没有抢刀砍击李某1，其不构成故意伤害罪，原审认定的证据相互矛盾、存疑，证人赵某某的证言取证程序不合法，存在矛盾不应采信”的上诉理由及辩护意见，经审查，在本案中无证据证实证人赵某某与案件双方具有利害关系，证人本身亦符合法律规定的证人所具备的条件，侦查机关取证程序合法，并且证人赵某某的证言与被害人陈述相互吻合，本案中被害人李某1陈述、证人赵某某、李某3（第一次）的证言以及鉴定意见相互印证，形成证据链条，足以认定上诉人姜某1的行为已构成故意伤害罪，故上诉人姜某1及其辩护人所持的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。在二审庭审过程中，上诉人姜某1申请出庭的王某某、姜某3、李某4等三名证人所作证言本院不予认定，不予认定的理由在本判决未认定证据及其理由部分已充分阐明，故上诉人姜某1及其辩护人所持的“有新的证据可证实姜某1未砍李某1”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院不予认定证人李某3于2015年5月8日所作证言的理由在本判决未认定证据及其理由部分已充�阐明，上诉人姜某1及其辩护人所持“不应采信李某3的证言”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。综上，上诉人姜某1的上诉理由部分成立，但认定上诉人姜某1犯故意伤害罪的证据确实充分，上诉人姜某1应负刑事责任。被害人李某1在案件起因上具有明显过错，对姜某1应酌情从轻处罚。同时，上诉人姜某1的犯罪行为给被害人李某1造成的直接物质损失应当给予赔偿。根据法律对被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任的规定，上诉人姜某1应当赔偿被害人李某1各项经济损失人民币7115.15元。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，附带民事部分判赔合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苗 焕 春
审判员 水 花
审判员 哈森托雅
二〇一六年六月八日
书记员 张 俊 利
冯辉
附：本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。