广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0115刑初10号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人胡某，个体户，住湖北省黄冈市英山县（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人陈运清、高超，广东南国德赛律师事务所律师。
被告人王某，工人，住湖南省永州市东安县（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。
被告人毛某甲，农民，住湖南省永州市东安县。因本案于2015年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被广州市公安局南沙区分局取保候审，2016年2月2日被本院继续取保候审。
被告人毛某乙，农民，住湖南省永州市东安县。因本案于2015年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被广州市公安局南沙区分局取保候审，2016年2月2日被本院继续取保候审。
被告人伍某甲，居民，住广东省广州市南沙区。因本案于2015年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被广州市公安局南沙区分局取保候审，2016年2月2日被本院继续取保候审。
被告人蒋某，居民，住广东省广州市海珠区。因本案于2015年6月2日被羁押，次日被广州市公安局南沙区分局取保候审，2016年2月2日被本院继续取保候审。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2016]11号起诉书指控被告人胡某、王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某犯生产、销售假药罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派代理检察员何婷婷、徐田林出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人陈运清、高超、被告人王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某到庭参加诉讼。在审理过程中，广东省广州市南沙区人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理一次，现已审理终结。
公诉机关指控，2013年7月至2015年6月期间，被告人胡某通过网络购买假药并销售牟利。自2015年1月份开始，被告人胡某从网络购买假药半成品，并雇请被告人王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某等人在本区进港大道314号1102房内对假药半成品进行包装，然后通过物流销售。同年6月2日，公安机关在上址抓获正在进行假药包装的被告人毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某，并在现场缴获未包装的药品、包装盒及包装工具一批。次日，被告人胡某、王某到公安机关投案。经鉴定，缴获的药品均为假药。
公诉机关列举了人口信息资料、抓获经过、现场照片等物证、书证、被告人胡某、王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某的供述与辩解、现场勘查、搜查、辨认笔录、鉴定意见等证据，用以证明起诉所认定的犯罪事实。公诉机关认为被告人胡某、王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某无视国家法律，生产、销售假药，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关认为被告人胡某、王某是主犯，被告人毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某是从犯。提请本院依法判处。
被告人胡某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人的辩护人提出胡某是因法律意识淡薄而犯罪，请求对其从轻处罚。
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩解称其一开始不知道包装的是假药，后来才知道，是胡某让其将包装好的药品发快递，其不知道发的货是否用于销售。
被告人毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2013年7月至2015年6月期间，被告人胡某通过网络购买假药并销售牟利。自2015年1月份开始，被告人胡某通过网络联系购买假药半成品，并雇请被告人王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某等人在广州市南沙区进港大道×号×房内对“Rea1skillMALESEXUALSTIMULANT”、“HERBVIAGRAMALEEXUALSTIMULANT”、“J.R.JackRabbit”等名称的药丸进行包装，然后通过物流销售。其中，被告人王某、毛某甲于1月份开始参与生产，被告人毛某乙于3月份开始参与生产，被告人伍某甲、蒋某分别于6月1日、2日开始参与生产。同年6月2日，公安人员在上址抓获正在对药丸进行包装的被告人毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某，并在现场缴获未包装的药品、包装盒及包装工具一批。同日，被告人胡某、王某到公安机关投案。
经广州市南沙区食品药品监督管理局认定，“Rea1skillMALESEXUALSTIMULANT”及“HERBVIAGRAMALEEXUALSTIMULANT”2个产品为假药。经广州市南沙开发区市场监督管理局认定，“J.R.JackRabbit”涉案产品属于假药（或者按假药论处）。经统计，现场缴获“HERBVIAGRAMALEEXUALSTIMULANT”药丸60314粒、“J.R.JackRabbit”药丸25318粒、“REALSKILL”药丸562盒。
上述事实，有下列经法定程序公开举证、质证的证据证实，足以认定：
一、物证、书证
1.被告人的户籍材料，证实：被告人胡某、王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某的基本情况。
2.抓获、到案经过，证实：2015年6月2日公安机关在接到群众举报后在涉案现场将被告人毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某抓获，后胡某、王某主动到公安机关投案。
3.涉案现场、包装盒、说明书照片，证实：涉案现场、涉案药品包装、说明书的情况。
4.机器、结账单照片，证实：肖小姐通过手机QQ将结账单及生产假药的机器照片发给胡某，照片记录了胡某向肖小姐购买假药的数量、价格。
5.QQ聊天记录，证实：被告人胡某与“肖某”、“辉腾盛世”、“上帝顾客”关于药品、价格及汇款等问题的聊天情况，与“信丰快递”关于发货的聊天情况、与“工作”关于机器情况的聊天情况。
6.销售记录报表，证实：被告人胡某对2013年4月至11月期间假药销售情况的记录情况。
7.快递单、单据，证实：快递单是王某、毛某甲将假药快递给他人所填写的。单据是毛某甲记录其包装假药的时间、数量。
8.通话记录，证实：被告人胡某与王某有频繁的电话往来。
9.胡某的光大银行账单、王某的农业银行流水，证实：胡某在2015年5月4日向王某的账户转入6651元人民币，胡某的账户多次向白某的账户转入金额。
10.扣押物品清单、接受证据清单，证实：公安机关扣押了索某（胡某妻子）黑色电脑主机1台、苹果牌手提电脑1台、U盘1个。扣押胡某手机2台、“HERBVIAGRA”药丸60314粒、“REALSKILL”药丸562盒、“JR”药丸16150粒、“JR”药丸（粘贴包装纸）8876粒、“HERBVIAGRA”药丸包装盒（大盒）553个、“JR”药丸包装盒（大盒）614个、“HERBVIAGRA”药丸包装盒（小盒）18012个、“JR”药丸约146板（一般每板为2粒，偶有多装或少装1粒的情况，有药丸发霉、形状不完整、报装锡纸破裂或变形情况）、白色胶囊364粒、其他附属包装物一批、电热熔枪3把、固体胶棒36支、订书机1把。扣押王某手机1台。扣押毛某甲持有的收款收据1张、快递单据11张，便条纸1张。
二、勘查、搜查笔录
1.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实：涉案现场的基本情况，公安人员在现场缴获药品、包装盒、工具等一批。
2.搜查笔录，证实：公安机关对被告人胡某位于南沙区黄阁镇万科府前一号D6栋803房进行了搜查。
3.辨认笔录，证实：胡某辨认出王某是帮其包装假药的人；王某辨认出胡某就是叫其包装假药的人；蒋某辨认出毛某乙是与其一起帮老板包装生产假药的人；毛某乙辨认出蒋某、伍某甲是与其一起帮老板包装药品的人；伍某甲辨认出毛某甲是叫其包装药品的人。
三、鉴定意见
1.广州市南沙区食品药品监督管理局出具的认定意见书，证实：经认定，“Rea1skillMALESEXUALSTIMULANT”及“HERBVIAGRAMALEEXUALSTIMULANT”2个产品为假药。
2.广州市南沙开发区市场监督管理局出具的认定意见书，证实：经认定，“J.R.JackRabbit”涉案产品属于假药（或者按假药论处）。
四、被告人的供述及辩解
1.被告人胡某的供述，证实：其自2013年7月份开始通过网上搜索联系购买假药并销售到美国，2015年1月开始，卖家发半成品给其，其找到王某让他找人对半成品的假药进行包装，其支付给王某每盒4元的包装费，包装完成后由其或王某通过快递公司发货到深圳给白某，再由白某发住美国。其共购买了6000盒假药，其中“大植物”4000盒，“JR”4万板（包装后为2000盒），已销售出去5000盒，现场还有约1000盒（包装后）的量。其感觉这些是假药，因为肖小姐以“散货”的方式发货给其，有些药的包装已经破损，其从外包装看到有“壮阳”等字眼。
2.被告人王某的供述及辩解，证实：2015年1月其从胡老板那里接了一些包装假药的活，于是叫母亲毛某甲找了几个人，在胡老板租住的南沙区明珠花园3栋1102房内包装假药，包装费是4元一盒。同年3月份，胡老板说又有包装假保健药的活干，其跟妈妈毛某甲商量后，由胡老板将药发到其住的出租屋进行包装，这次共包装了2000多盒的假药，参与包装的人有其和妈妈毛某甲、姨妈毛某乙等人。包装好后其按胡老板的要求将假药快递到深圳。胡老板分两次给了其8000元包装费，其中6500元打到银行卡上，1500元是现金。2015年5月13日左右，胡老板又找其包装假保健药，其妈妈毛某甲、姨妈毛某乙就到明珠花园3栋1102房间包装保健药，其偶尔也会过去帮忙包装，被抓那天，蒋某、伍某甲也过去包装了。这一次，一共包装完了2000多盒。这些包好的药其是按胡老板的要求发货到深圳的，都是同一个地址。其帮胡老板寄出包装好的药没有获得额外的劳务费，胡老板只支付快递的费用。包某的人都是其和母亲毛某甲两个人叫来的，胡老板向其支付包装费，再由其将包装费分发给包装的人，其亦参与了均分。其在药的说明书上看到有治疗阳痿、早泄等功效，药的质量很差，有的还会掉出来。被告人王某辩解称其一开始不知道是假药,后来才知道。
3.被告人毛某甲的供述，证实：王某承包了胡老板包某的活，并以每盒4元计算劳务费。王某共接了四批货，第一次是2015年1、2月份的时候，第二次是2015年3月25日开始，其和儿子王某、妹妹毛某乙等人，在其租住的出租屋内包某。第三次是4月份，其和儿子王某、毛某乙等人在南沙区明珠花园3栋1102房包某。第四次是5月13日开始，其和王某、毛某乙、蒋某、伍某甲五人在上址包装假药，蒋某和伍某甲是6月2日才加入的。现场被扣押的药品是未包装好或没来得及发货的，假药都是胡老板叫快递公司送过来让其包装的，包装好后一般是王某帮忙通过快递公司发到深圳。包装费是4元每盒，因为这活是其儿子揽过来的，所以尽管他很少参与包装，也会按人头算上他一份的。其在第一次包装就己经怀疑是假药了，因为正规的药应该在药厂包装，而且这些药从外观上看比较粗糙，大家在一起包装时也议论这些应该都是假药，其有看过包装盒上的中文说明和说明书。
4.被告人毛某乙的供述及辩解，证实：2015年3月下旬，其姐姐毛某甲告诉其有个包装药丸的活，于是其就到她位于南沙旧镇的家里包装药丸，这次参与包装的有其和毛某甲等人，王某也是偶尔去包一下。同年4月份，毛某甲又叫其去金洲明珠花园3栋1102房间包装药丸，这次参与的有其和毛某甲、王某等人。第三次是在5月的上旬，也是毛某甲叫其去金洲明珠花园那里包装的，这次直到6月2日被警察抓获，一共包装了2000多盒，主要是其和毛某甲两个人包装的，王某只是偶尔去一下，最后两、三天蒋某和伍某甲也过来帮忙包装。包装费是每盒4元，赚的钱一起平分。是胡老板将钱给王某，然后由王某给其，包某的活也是王某从老板那里揽过来的。包装的假药有两种，一种绿色盒，包绿色药，一种黑色盒，包装红色药。包装时其知道是假药，因为正规的药都是在厂里做的，不会在出租屋关起门来做，而且正规的药有正规的牌子和厂家，其和姐他们也讨论过这些药应该是假药的。其有看过包装盒上的中文说明和说明书。
5.被告人伍某甲的供述，证实：2015年5月下旬毛某甲告诉其有包装保健药品的活可做，6月1、2日其在南沙区明珠花园3栋1102房包装假的药品。其包装时知道是假药，因为正规的药品都是在药厂里生产的，而且这些药的包装也比较粗糙。
6.被告人蒋某的供述，证实：2015年6月2日，其与毛某甲、毛某乙、王某、伍某甲一起在进港大道314号1102房打包保健品，其知晓该些保健品是假药。
关于辩护人提出的被告人胡某是因法律意识淡薄而犯罪，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，药品安全问题关乎广大群众的身体健康，被告人胡某对网络卖家销售药品的资质不加考察、了解、核实，将购买的散装药品包装后对外销售，其理应知悉自己行为的危害性，该辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡某无视国家法律，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。被告人王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某无视国家法律，生产假药，其行为均已构成生产假药罪。公诉机关指控被告人胡某、王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但指控被告人王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某犯生产、销售假药罪罪名不当。经查，根据被告人胡某的供述、QQ聊天记录、销售记录报表等证据，可以证实胡某通过网上搜索联系购买假药并对外销售，进货及销售环节均是其一人经手，其余五名被告人仅是参与包装，并无参与销售，无共同实施销售行为，王某根据胡某的指示填写快递单并将包装好的药品发快递的行为不能认定为销售行为，王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某仅实施了生产假药的行为，不应认定为生产、销售假药罪，应认定为生产假药罪，故对公诉机关的相关指控，依法予以纠正。被告人胡某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某、毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。综合考虑各被告人的作用、分工、参与时间等，对各被告人的量刑应有所区分。被告人胡某、王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人毛某甲、毛某乙、伍某甲、蒋某归案后能如实供述其犯罪事实，对其酌情从轻处罚。鉴于被告人毛某甲、毛某乙是从犯、有坦白情节、能认罪悔罪且具备监管条件，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院决定对毛某甲、毛某乙适用缓刑。鉴于被告人伍某甲、蒋某是从犯、二人仅是刚参与犯罪、犯罪情节轻微，本院决定对伍某甲、蒋某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条、第三十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第六条第一款第二项和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月2日起至2017年6月1日止。罚金应于判决发生法律效力后五日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人王某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月2日起至2016年8月1日止。罚金应于判决发生法律效力后五日内一次性向本院缴纳。）
三、被告人毛某甲犯生产假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力后五日内一次性向本院缴纳。）
四、被告人毛某乙犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力后五日内一次性向本院缴纳。）
五、被告人伍某甲犯生产假药罪，免予刑事处罚。
六、被告人蒋某犯生产假药罪，免予刑事处罚。
七、扣押于公安机关的假药、包装盒、包装工具等作案工具，予以没收、销毁；扣押于公安机关的作案工具手机一部，予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘玉清
代理审判员 伍敏青
人民陪审员 陈金好
二〇一六年七月五日
书 记 员 薛 莹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体××造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第六条第一款第二项以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：
（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；
（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；
（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。
……
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。