河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2343号
上诉人（原审原告）张建林，男，1957年9月4日出生，汉族。
委托代理人黄海豹，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人宋崇航，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州光华大酒店有限公司，住所地郑州高新开发区瑞达路68号。
法定代表人乔相鸣，该公司董事长。
委托代理人朱修岭，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人李小龙，河南仟问律师事务所实习律师。
上诉人张建林与被上诉人郑州光华大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，张建林于2015年5月21日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、确认原、被告2005年4月1日至今存在劳动关系；2、被告支付原告2005年4月1日至2014年8月21日加班费80480元。郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年12月25日作出（2015）开民初字第6125号民事判决，张建林不服原判，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭于2016年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人张建林的委托代理人黄海豹，被上诉人郑州光华大酒店有限公司的委托代理人朱修岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年5月1日，原、被告订立无固定期限劳动合同一份，约定：劳动合同期限自2005年5月1日起，原告在被告工程部运行岗位工作。在双方劳动关系存续期间内，被告未为原告缴纳各项社会保险，原告在被告处工作主要是上夜班，下午五点上班至第二天早上八点半，休息至第三天下午五点，然后继续上班至第四天早上八点半，依次类推，每月上班时间大概15天左右，法定节假日休息。2015年3月份之后，原告的工时制度进行了调整，原告每周比之前多休息一天。2013年9月18日至2014年9月19日期间，原告的月工资收入分别为2328元、2329元、2312元、2332元、2370元、2355元、2480元、2470元、2488元、2537元、2162.5元、2574元、2090元。2014年8月21日起，原告不再到被告处工作，被告未向原告支付工资，也未向原告出具解除劳动关系的书面证明。原告因加班费问题向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告存在劳动关系、被告支付原告加班费80480元。2015年5月8日，仲裁委作出了郑开劳仲裁字（2015）第2号仲裁裁决书，裁定原、被告之间存在事实劳动关系。原告不服该仲裁裁决书，遂引起本案纠纷。以上事实由下列证据及庭审笔录在案佐证：原告提交的企业基本信息查询单一份、员工宿舍出入证一份、郑州市居住证一份、交通银行零售客户交易明细及银行查询记录一组、员工手册一份、仲裁裁决书及送达证明各一份、段某证言一份。被告提交的劳动合同书一份、工资表一张。被告提交的考勤表一组，其内容与证人段某的证言相互佐证，真实性能够核实，该院予以采纳。原告提交的2012年春节和国庆节值班表、值班光盘、考勤表、值班日志图片、光盘，其真实性无法核实，且不足以证明原告存在休息日加班未调休的事实，对上述证据，该院不予采纳。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告未提交证据证明2005年4月1日起与被告建立劳动关系，应当由原告承担举证不利的法律后果。根据被告提交的劳动合同显示，原、被告已经签订无固定期限劳动合同，合同期限自2005年5月1日起。因此，该院认定，原、被告劳动关系的建立时间为2005年5月1日。2014年8月21日后，原告未到被告处工作，被告也未向原告支付工资，但因原、被告均未书面提出解除双方的劳动合同关系，故该院认定自2014年8月21日起，原、被告的劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间原、被告之间不存在劳动法上的权利义务关系。原告请求被告支付2005年4月1日至2014年8月21日期间的加班费80480元，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，根据被告的工时安排，原告在值夜班之后，被告均安排原告休息，原告平均每周的工作时间未超过44小时。因此，原告提交的证据不足以证明其存在加班事实，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告张建林与被告郑州光华大酒店有限公司自二○○五年五月一日起存在劳动关系（自二○一四年八月二十一日起，原告张建林与被告郑州光华大酒店有限公司的劳动关系处于中止履行状态）。二、驳回原告张建林的其他诉讼请求。案件受理费十元，该院予以免收。
张建林上诉称：一、原审判决认定事实错误，且认定基本事实不清。上诉人提交的《光华大酒店配电室值班日志》显示，被上诉人每天都有配电室值班日志，这些证据是被上诉人都有保存的，这些日志能够反映案件的基本事实，如果原审法院依法要求被上诉人提交2005年5月1日后的配电室值班日志，案件基本事实会一目了然。二、原审判决违反法定程序。在原审中无论是原告或被告均未请求对2014年8月21日后双方的劳动关系进行认定，原审法院如此认定且在判决结果中评价是违反法定程序的。并且，原审法院超出六个月的审理期限，违反法律规定。三、原判决适用法律错误。原审法院无视解决本案争议最重要的法条，即《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，根据上述法条规定，被上诉人拒绝提供本案关键证据，如2005年5月1日以来的《光华大酒店配电室值班日志》等，被上诉人应当承担不利后果，原审法院未适用该法条是法律适用错误。综上，请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审。
郑州光华大酒店有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。一审法院不违反法定程序，认定事实是正确的，有权就当事人双方之间劳动关系的存续及履行情况作出符合客观事实的描述。一审法院适用法律正确，举证责任分配合理合法。上诉人张建林于2005年5月份入职后，在工作期间经常请假看病，2014年8月份张建林以看病为由拒不到单位上班，至今仍没有回单位上班，严重违反被上诉人单位的规章制度和劳动纪律。在工作中，张建林不存在加班，根据相关司法解释的规定，已将加班事实的举证责任分配到劳动者一方，这是劳动者的举证义务，即上诉人张建林的举证义务，上诉人在本案中没有任何证据能够证明其存在加班事实，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，根据2005年5月1日郑州光华大酒店有限公司和张建林订立的无固定期限劳动合同，其中约定劳动合同期限自2005年5月1日起，张建林也未提交证据证明2005年4月1日起其与郑州光华大酒店有限公司建立劳动关系，故应当由张建林承担举证不利的法律后果；2014年8月21日后，张建林未到郑州光华大酒店有限公司处工作，郑州光华大酒店有限公司也未向张建林支付工资，考虑到双方均未书面提出解除劳动合同关系，故一审法院认定张建林与郑州光华大酒店有限公司自2005年5月1日起存在劳动关系，自2014年8月21日起双方的劳动关系处于中止履行状态，并无不当。关于张建林要求郑州光华大酒店有限公司支付其加班工资的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张建林提交的证据不能证明其存在加班的事实，也不能证明郑州光华大酒店有限公司掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，故应承担举证不力的法律后果，原审法院对其主张加班费的诉讼请求予以驳回并无不当。综上，上诉人张建林的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张建林负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 宋江涛
审判员 谢宏勋
二〇一六年四月二十五日
书记员 崔顺龙