山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终478号上诉人（原审原告）：张言苏。委托诉讼代理人：李旭波，平度鑫峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李祥青。委托诉讼代理人：张立军，山东柏宏律师事务所律师。上诉人张言苏因与被上诉人李祥青买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员李欣主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张言苏上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决认定事实错误。1、原审采纳的“立冬萝卜小雪菜”的传统种植模式不符合现代化的农业生产，先进的防护措施已经将收获期极大的延长，上诉人提交的证据也可以表明在降雪更为严重的平度市仁兆镇，在2016年12月12日仍然有良好的胡萝卜收获。2、被上诉人没有直接证据证明胡萝卜烂在地里，且其证人证言互相矛盾，不能作为证据采信。3、即使胡萝卜烂在地里，也是被上诉人管理不善造成的，应当赔偿上诉人损失。综上，原审认定事实错误，请求二审法院驳回起诉，依法予以改判。被上诉人李祥青辩称：1、涉案胡萝卜系普通的大田种植，没有防护措施，上诉人放弃收购的根本原因是胡萝卜巨幅降价，每亩千元无人收购，因此是上诉人违约。2、2015年11月23日的雪灾导致大田的胡萝卜全部冻坏，给被上诉人造成极大的损失。3、雪灾造成的胡萝卜损失是天气造成，并非被上诉人管理不善导致。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。张言苏向一审法院起诉请求：依法判令李祥青偿付张言苏900**元，诉讼费由李祥青负担。原审查明，2015年9月，张言苏、李祥青签订胡萝卜定购合同，约定李祥青将位于村北玉米地以西112垄以东44垄，约30亩胡萝卜卖给张言苏，每亩价格3500元，张言苏付给李祥青定金30000元，规定李祥青收到定金之日起胡萝卜所有权归张言苏。李祥青须按正常管理给张言苏将胡萝卜管理好，所有管理费用由李祥青承担，并且负责看管好。如果张言苏没有拔完之前出现任何损失，由李祥青负担全部赔偿。如果李祥青不按协议履行算李祥青违约，赔偿张言苏定金3倍。如果李祥青管理不善，造成减产，张言苏有权调整价格。合同规定无论市场价格如何，张言苏必须履行合同，拔完胡萝卜付齐承包款，否则定金无条件归李祥青所有。2015年9月23日，张言苏定给付李祥青定金30000元。另查明，2015年11月8日为立冬节气，从11月23日开始，因受降雪影响，平度市气温降低至零下并持续。原审庭审中张言苏称，在2015年12月6日以每亩2300元收获了些胡萝卜，而在12月12日张言苏到约定地去收获的时候，发现胡萝卜已经没有了。李祥青辩称，合同虽未约定收获时间，但应以农时为准，民间习俗立冬收萝卜，小雪收白菜。张言苏未按农时收购，李祥青并未将胡萝卜出卖，是天降暴雪将胡萝卜冻坏，后来都烂在地里。还查明，李祥青提供的证人蔺某、张某到庭作证，2015年11月份张言苏要求降低收购价格，张言苏、李祥青协商未成。庭审中张言苏、李祥青双方均认可11月份胡萝卜收购价格低于合同约定的每亩3500元。原审认为，张言苏、李祥青就胡萝卜收购事宜签订合同，约定收购价格及李祥青的管理义务、违约责任，但未约定收购时间。因胡萝卜系农产品，其生长周期、收获时间具有一定的规律性、季节性，收获过早会降低产量，收获过晚肉质根容易硬化或在田间遭受冻害而不耐贮藏，因此为确保其品质，应在合理时间收获，李祥青提出的“立冬萝卜，小雪菜”，即胡萝卜应在立冬时节收获的说法，符合常理，予以采纳。本案中，双方均认可11月份胡萝卜收购价格低于合同约定的每亩3500元，证人蔺某、张某证明张言苏要求降低收购价格，双方协商未成。因此，如果张言苏在11月份时仍按约定的每亩3500元的价格收购李祥青胡萝卜，明显对张言苏不利，故本案李祥青的辩称合理，予以采信。张言苏称李祥青违约将胡萝卜卖给他人，对此李祥青不认可，张言苏未提供证据证明，故张言苏要求李祥青赔偿定金的3倍的诉请，原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，第一百一十五条、第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审判决：驳回张言苏的诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取1025元，由张言苏负担。二审期间，上诉人向本院提交：2016年5月31日的视频录像一份，包括光盘和书面说明，证实本案被上诉人的三位证人系串通作证，不应采信。被上诉人对证据的真实性无异议，对录像的场景无异议，但对证明内容不认可。认为不存在串通作证的问题。本院认为，因双方均认可证据的真实性，故本院对证据的真实性予以确认。经审理查明，本院查明的事实与原审基本一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人的行为是否构成违约；2、被上诉人是否存在违约行为；3、本案定金是否应予以返还。关于焦点1，上诉人的行为是否构成违约。依据合同，上诉人在胡萝卜的收获期内负有及时接收的义务。上诉人一审中认可：“因天气原因，原告要求调整价格，但被告不同意，原告也未表示放弃收获该胡萝卜。”按照上诉人的自认，上诉人要求调减价格而被上诉人不同意，双方再未达成新的协议，故上诉人怠于履行合同义务，其行为构成违约。关于焦点2、被上诉人是否存在违约行为。上诉人主张被上诉人将胡萝卜另行转卖他人，因该期间发生雪灾，上诉人欲证明该事实需提交被上诉人的胡萝卜已经收获完毕或者转卖他人的证据，但上诉人未提交任何有效的证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。上诉人提交照片欲证明平度市仁兆镇在2016年12月12日仍然有良好的胡萝卜收获，但即使能够认定照片拍摄时间及地点的真实性，因胡萝卜种植的防护措施各不相同，该结论并不必然适用于被上诉人的土地，即上诉人未能提交证据证明被上诉人的胡萝卜已经收获完毕。故上诉人主张被上诉人存在违约行为证据不足，本院不予认定。关于焦点3，本案定金是否应予以返还。本案中合同的总价款为105000元（3500元/亩×30亩），按照《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”故本案的定金按照合同标的额的百分之二十应为21000元（105000元×20%）。因上诉人单方存在违约行为，因此上诉人已经交纳给被上诉人的定金合法部分21000元无需返还，余款9000元（30000元21000元）被上诉人应向上诉人予以返还。综上，上诉人的上诉理由不成立，但超过定金的部分应由被上诉人向上诉人予以返还。原审判决认定事实基本清楚，但未认定超过百分之二十的定金部分应予返还错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初4265号民事判决。二、被上诉人李祥青向上诉人张言苏返还货款9000元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回上诉人张言苏的其他诉讼请求。如被上诉人李祥青未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，减半收取1025元，由上诉人张言苏负担925元，被上诉人李祥青负担100元。二审案件受理费2050元，由上诉人张言苏负担1850元，被上诉人李祥青负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  刘歆鑫代理审判员  李 欣二〇一七年四月五日书 记 员  彭晓凤