广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12203号上诉人(原审原告):方秀玲，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：赵善启，广东金宏桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏子珍，广东金宏桥律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):中国建设银行股份有限公司广州宝业路支行，住所地：广东省广州市海珠区。负责人：庞洁华，职务：主任。委托诉讼代理人：符丽仪，1978年8月27日，该公司职员，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：黄君韬，1990年12月29日，该公司职员，住广东省广州市。上诉人方秀玲因合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人方秀玲及其委托诉讼代理人赵善启、苏子珍，被上诉人中国建设银行股份有限公司广州宝业路支行(以下简称建行宝业支行)的委托诉讼代理人符丽仪、黄君韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方秀玲上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令建行宝业支行立即向某玲返还10万元及利息(自2013年10月18日起至返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付)；3.一、二审诉讼费用由建行宝业支行承担。事实与理由：一、一审法院未依法调取广州市公安局海珠区分局经济侦查大队对黄某、李某制作的《询问笔录》，亦无调取银行的电脑记录，致使案件事实未能查清。广州市公安局海珠区分局经济侦查大队关于银行工作人员黄某、李某的《询问笔录》由国家有关部门保存，银行工作人员在该笔录中承认曾通知方秀玲有两笔理财产品到期，且银行电脑记录记载方秀玲当日有两笔各10万的理财产品，一审法院未调取上述《询问笔录》导致事实不清，应予纠正。二、一审法院认定方秀玲陈述将10万元放在银行工作人员处再回家取存折返回，该陈述内容明显与常理不符。方秀玲作为一个六十几岁的老年人，在该银行办理业务多年，与银行工作人员相识，当银行告知其需要存折办理理财业务时匆忙回家取存折是人之常情，老人家一般认为钱某在银行是放心的，这是符合常理的。相反，银行表示电脑里记录的两笔交易实际上是电子表格的重复，并非两笔不同的交易，这种说法才有违常理。银行本应保存交易当天的监控录像，但其没有提交法院，应承担举证不能的法律后果。建行宝业支行辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。事实与理由：一、对于未调取银行的涉案记录，银行及银监局已调取了相应的记录并进行了相关调查，未发现方秀玲所述的涉案10万元理财产品的交易记录及银行职员有违规操作的情形。二、方秀玲所称的先付款后记账的行为是违反银行业务操作规范的，银行不可能进行上述操作。而方秀玲所述的电脑中两笔交易记录是由于电子表格重复所致，该两笔记录的交易内容完全一致，实为同一笔交易记录，对此银行已向方秀玲进行了解释。方秀玲向一审法院起诉请求：将10万元现金返还给方秀玲，并自2013年10月18日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。一审法院认定事实：2013年7月15日16：46方秀玲从其建行33×××95的账户中提取了本息117561.4元，存入其建行33×××17的账户中，之后从尾号3117的账户中提取了现金17560元，并将账户中剩余的10万元用于向建行宝业支行购买“利得盈保本理财2013年第164期”理财产品。当天，建行宝业支行向方秀玲出具了方秀玲签名、建行宝业支行盖章的“理财产品客户协议书”（编号0159923405），该协议书上记载交易金额为10万元。2013年10月18日，建行宝业支行将方秀玲所购买的理财产品本金10万元及相应利息返还至方秀玲名下尾号3117的建行账户中。另查，2013年7月15日方秀玲的定期存折33×××30的账户中存入了半年定期22500元，2014年2月26日方秀玲将该笔存款取出，2014年6月11日方秀玲又在该存折账户中存入了半年定期22500元。本案中方秀玲主张，其于2013年7月15日当天另行持现金10万元购买了相同的理财产品，故提起本案之诉。方秀玲曾向中国银行广东监管部门进行反映，中国银行广东监管部门回复表示未发现方秀玲所称的现金购买10万元理财产品交易的相关证据，未发现工作人员黄某将方秀玲所称用以购买理财产品的现金违规转至他人账户的相关证据。方秀玲还曾向广州市公安局海珠区分局报案称被诈骗，广州市公安局海珠区分局经审查认为犯罪事实没有一定的证据予以证明，不予立案。方秀玲还曾向中国人民银行广州分行提出信访申请，中国人民银行广州分行回复称，建行宝业支行处2013年7月15日办理业务的录像已过保存期，无法调阅，通过调阅相关会计凭证、交易记录，未发现方秀玲所称的2013年7月15日两笔共20万元的交易记录。建行宝业支行解释称，方秀玲所述的电脑中两笔交易记录是工作人员的复制输入，该两笔记录的交易内容完全一致，实为同一笔交易记录。方秀玲陈述称，2013年3月方秀玲借出10万元给某亲属，2013年7月份该亲属向方秀玲返还了10万元现金，方秀玲得知建行宝业支行有关理财产品信息后持现金10万元到建行宝业支行处购买，当时建行宝业支行的工作人员收取了10万元现金后在电脑上进行了操作，由于方秀玲所带的银行卡不能使用，没有带活期存折，于是方秀玲就回家取存折，同时将现金10万元留在建行宝业支行的工作人员处。一审法院审理认为：根据方秀玲提供的理财产品客户协议书反映，2013年7月15日方秀玲在建行宝业支行处购买了一笔10万元的理财产品，结合方秀玲提供的存折记录，该10万元是从方秀玲的定期存折中提款并转账购买的。方秀玲主张其另外有一笔现金10万元购买的理财产品。一方面方秀玲向建行宝业支行购买理财产品，双方交易的程序是，方秀玲向其银行账户中存入特定数额款项，建行宝业支行向方秀玲出具并交付相应的理财产品协议。现方秀玲所提供的理财产品协议中明确记载是10万元，这与方秀玲自己所主张的两笔10万元明显不一致，而方秀玲收到建行宝业支行交付的理财产品协议当时并未提出异议。另一方面，根据方秀玲向有关部门反映后的回复结果，客观上查询不到方秀玲所主张的2013年7月15日现金10万元交易的相关记录，也未发现工作人员将方秀玲的现金违规转至他人账户的证据。同时，根据建行宝业支行提供的交易记录以及解释可以认定，方秀玲所称的有关方秀玲的两笔交易记录实际上是电子表格重复，其内容一致，并非两笔不同的交易。而且，方秀玲述称其先将现金10万元放在工作人员柜台处再回家取存折返回，该陈述内容明显与常理不符，该院难以采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”方秀玲主张其于2013年7月15日用现金10万元向建行宝业支行购买理财产品，而相关的证据不足以证实其该项事实主张，故根据法律规定方秀玲对此应承担不利的后果，方秀玲诉请要求建行宝业支行返还10万元以及利息，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回方秀玲的诉讼请求。本案受理费2300元，由方秀玲负担。本院二审期间，建行宝业支行提交如下证据拟证明方秀玲2013年7月15日委托建行宝业支行购买10万元的理财产品：1.《交易明细统计表》，该统计表系银行从系统中复制的交易记录，其中重复载明客户方秀玲于2013年7月15日交易金额为10万元的同一交易记录(委托单编号为GD1LB13164092D0190155923405)两条；2.《中国建设银行综合理财产品台账》，载明广东建行利得盈保本理财2013年第164期交易共三笔，其中方秀玲的交易信息显示其于2013年7月15日交易金额为10万元；3.《广州市公安局关于印发2014-2015年度广州地区银行业金融机构安全评估工作实施方案的通知》及《中国建设银行安全防护建设及管理规定》，拟证明视频录像记录保留时间为30日以上。方秀玲对上述证据的真实性无异议，称涉案理财产品到期时前往银行系统中查找有两条交易记录能证明其7月15日实际购买了20万元理财产品，但未对此举证证明。另查明，广州市海珠区经侦大队就方秀玲报案作出不予立案的决定，银监局亦未发现建行宝业支行在办理涉案理财产品过程中存在违规行为。本院二审查明,一审查明事实属实，本院二审予以确认。本院认为：方秀玲与建行宝业支行签订“理财产品客户协议书”，约定方秀玲授权建行宝业支行从其交易帐户中扣划理财款项用于认购广东建行利得盈保本理财2013年第164期理财产品,双方权利义务应依上述“理财产品客户协议”中的内容而定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，方秀玲主张其于2013年7月15日授权建行宝业支行扣划理财款项20万元，但“理财产品客户协议书”及银行流水反映其当日交易金额仅为10万元。经审查，方秀玲要求调取录像记录时间距离当日交易时间已超30日以上，建行宝业支行录像记录保留时间符合《广州市公安局关于印发2014-2015年度广州地区银行业金融机构安全评估工作实施方案的通知》及《中国建设银行安全防护建设及管理规定》的规定，方秀玲据此主张建业宝业支行对于未能提供视频录像记录存在过错，缺乏依据，本院不予支持。综上，方秀玲主张其委托银行职员保管10万元现金之后亦将该款项用于购买理财产品的事实，除其陈述之外无提交任何证据证实，故方秀玲要求建行宝业支行返还10万现金的诉请，缺乏事实依据与法律依据。一审法院据此驳回方秀玲的诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，方秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由方秀玲负担。本判决为终审判决。审判长 王 维审判员 汤 琼审判员 兰永军二〇一六年十一月三十日书记员 高宝韫