甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终191号上诉人（一审原告）边建斌，男，汉族，1976年11月15日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。委托代理人黄东升，甘州区大满镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）金鑫，男，汉族，1964年2月18日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。被上诉人（一审被告）王赵朝，男，汉族，1960年1月4日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。委托代理人薛福国，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）何占学，男，汉族，1967年3月1日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。委托代理人薛福国，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。上诉人边建斌与被上诉人金鑫、王赵朝、何占学民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的（2015）甘民初字第3544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人边建斌及委托代理人黄东升，被上诉人王赵朝、何占学的委托代理人薛福国到庭参加了诉讼。被上诉人金鑫因下落不明，经人民法院公告送达开庭传票后，未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。一审法院经审理查明，2014年3月1日，被告金鑫向原告借款30000元，并给原告出具借据一张，约定还款时间为2014年3月30日，如借款人未能按期还清借款，借款人每日承担借款总金额2%的违约金及经济损失费，并由被告王赵朝、何占学作为担保人在借据上签名、捺印，约定担保人自愿为借款人的借款本金及过期经济损失承担连带责任。同时，被告金鑫、王赵朝、何占学给原告出具借款担保合同一份，该合同中，保证人的保证责任约定为：“……。四、本担保合同自担保人和出借人签字之日起生效，保证期间为借款合同履行期届满之日起；五、经三方协商，过期借款人、担保人每日付出借款人借款总金额2%的违约金、滞纳金、经济损失费”。同年4月22日，被告金鑫又向原告借款10000元，并给原告出具借条一张，约定相关事项按前借据条款实行。上述借款至今未予偿还，遂引起诉讼。上述事实，有原告边建斌、被告何占学的当庭陈述、原告提交的借条一张、借据一张、借款担保合同一份、被告何占学提交的视听资料一份等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告金鑫两次向原告共计借款40000元的事实，有被告金鑫给原告出具的条据为证，足以认定。现被告金鑫逾期未偿还借款40000元，已构成违约，应承担相应的民事清偿责任，故原告要求被告金鑫偿还借款40000元的诉讼请求依法成立，本院予以支持。对原告主张的过期违约金及经济损失82800元的诉讼请求，被告金鑫于2014年3月1日给原告出具的借款金额为30000元的借据中，虽然约定了借款人未能按期偿还借款，过期每日承担借款总金额2%的违约金及经济损失，但违约金的约定明显高于被告未按时还款给原告造成的实际损失，且在民间借贷中，被告未按期还款，给原告造成的损失也即利息损失,故对违约金应以不超过中国人民银行同期贷款年利率6%的四倍计算，违约金应为8400元（自2014年4月1日至2015年5月30日止，30000元×6%÷12×14个月×4倍），对此，被告应承担偿付义务。被告金鑫于2014年4月22日向原告借款10000元，因双方对借款期限及利息的承担方式均无明确约定，应视为不承担利息，故对该笔借款，被告金鑫不承担偿付利息的义务。原告主张要求被告王赵朝、何占学对借款30000元承担连带清偿责任的诉请，被告金鑫于2014年3月1日给原告出具的借款金额为30000元的借据中，虽然被告王赵朝、何占学作为承担连带责任保证的担保人在借据上签名、捺印，但该笔借款约定的还款时间为2014年3月30日，且在借款担保合同中关于担保人的担保责任约定为保证期间为借款合同履行期届满之日起，故应视为对保证期间没有约定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。根据上述规定，现原告无证据证明其在自主债务履行期届满之日起六个月内向保证人主张过权利，则保证人免除保证责任，故原告要求被告王赵朝、何占学承担连带清偿责任的诉请不符合法律规定和双方的约定，本院依法不予支持。被告金鑫、王赵朝经公告合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对法律赋予的在诉讼活动中享有相关权利的主动放弃，应承担由此引起的相应法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告金鑫偿还原告边建斌借款本金40000元，承担利息8400元，合计48400元，于本判决生效后一月内履行完毕；二、被告王赵朝、何占学在本案中不承担民事清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2756元，公告费400元，合计3156元，由原告负担1086元，被告金鑫负担2070元。宣判后，一审原告边建斌不服上诉称：1、一审认定上诉人未在保证期间内向保证人主张过权利系认定事实错误。事实上，在还款日到期后，借款人和保证人以各种理由推拖还款，上诉人即多次催要，后借款人下落不明，保证人也拒绝承担责任。对此事实上诉人在一审庭审中多次强调，并申请证人出庭，但一审置之不理，作出错误认定；2、一审适用《担保法》第二十六条规定，系适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，认定保证人的保证期间为二年。同时依据《担保法》第十二条规定，应判决二保证人承担连带保证责任。综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将该案发回重审。二审中，上诉人边建斌申请证人周福铭出庭作证，拟证明在借款期限届满前及届满后上诉人曾多次向被上诉人何占学催要过借款，以此证明上诉人在保证期间内向保证人主张过保证责任，保证人的保证责任不应予以免除。经质证，被上诉人何占学及王赵朝的委托代理人认为：1、证人作证程序不合法。一审中并未通知该证人出庭作证，二审中出庭作证并不属于新的证据。同时，该证人在一审中已经旁听了整个庭审过程，其证言无证明的价值，不应采信；2、证人与上诉人之间具有利害关系，其与上诉人之间有借款债务往来；3、证人证言与本案无关联性，无法证明担保人担保期间是否逾期。对该证人证言经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”本案上诉人申请作证的证人周福铭在一审中已旁听了法庭审理的全过程，在二审中出庭作证程序违法，故对其证言不予采信。本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的一致，应予认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案上诉人主张在保证期间内已向保证人主张过权利，保证人应当承担保证责任。对此主张向法庭提供证人周福铭出庭作证，经庭审中对当事人询问，上诉人陈述证人在一审中已旁听该案的审理。故在二审中证人再出庭作证有违法律规定，其证言依法不予采信。对上诉人认为一审适用法律错误的问题。对此，本院认为适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，认定保证期间为主债务履行期届满之日起二年的前提是“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似约定不明”的情形，本案上诉人与被上诉人签订的《借款合同、担保合同》中约定“保证期间为借款合同履行期届满之日起”，应视为双方对保证期间没有约定，故本案适用《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2756元，由上诉人边建斌负担。本判决为终审判决。审判长 王   力   珍审判员 惠虹审判员胡宏睿二〇一六年七月二十一日书记员 尹   建   兵附：本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条:第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。