天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津02刑终57号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯志刚，绰号老四、四哥，无职业，2012年因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元，2014年4月刑满释放。2015年2月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年3月9日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
原审被告人贺××，无职业。2015年2月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年3月2日被取保候审，2015年9月9日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人冯志刚、贺××犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月二十五日作出（2015）滨塘刑初字第474号刑事判决。原审被告人冯志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）冯志刚，听取天津市人民检察院第二分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年11月初某日，被告人冯志刚在天津市滨海新区塘沽西江里德鸿超市门前以660元的价格向吸毒人员韩××贩卖冰毒约3克。
2、2014年12月下旬某日，被告人冯志刚在天津市滨海新区塘沽西江里邮局门前以1000元的价格向吸毒人员韩××贩卖冰毒约5克。
3、2015年1月中旬某日，被告人冯志刚在天津市滨海新区塘沽西江里小区内以1000元的价格向吸毒人员韩××贩卖冰毒约5克。
4、2015年1月中旬某日，被告人冯志刚在天津市滨海新区塘沽广州道戴思碧湾酒店门前以200元的价格向吸毒人员张一×贩卖冰毒约1克。
5、2015年1月下旬某日，被告人冯志刚在天津市滨海新区塘沽新河金百万酒店对面邮局门前以200元的价格向吸毒人员张一×贩卖冰毒约1克。
6、2015年1月30日20时许，被告人冯志刚与吸毒人员韩××电话约定以1000元的价格向韩××贩卖冰毒5克，后冯志刚指使贺××携带冰毒一袋，在天津市滨海新区塘沽时代名居1栋楼下与韩××交易，后被抓获。当场从韩××处扣押冰毒一袋，重4.17克，扣押贺××毒资1000元人民币。从贺××租住的时代名居1栋1门3301室内扣押冰毒一袋，重0.51克，麻古一袋重0.09克。在冯志刚身上扣押冰毒四袋重12.04克，麻古一袋重0.29克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、案件来源和抓获经过，证实2015年1月30日，公安塘沽分局新村派出所民警发现，黑龙江籍男子冯志刚多次在天津市滨海新区塘沽向他人贩卖毒品冰毒，经塘沽分局批准采取控制下交付侦查方式，于2015年1月30日21时10分许，在天津市滨海新区塘沽时代名居1栋1门3301室内将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人冯志刚、贺××及吸毒人员韩××抓获。经讯问，查实了冯志刚先后五次向吸毒人员韩××贩卖冰毒的犯罪事实，在此侦查过程中，塘沽分局侦办的另一起贩卖毒品案件的犯罪嫌疑人张一×供述曾两次向冯志刚购买冰毒，通过张一×的交待，又落实了犯罪嫌疑人冯志刚向张一×贩卖冰毒两次的犯罪事实。
2、被告人冯志刚供述（2015年1月31日），证实大约2015年1月下旬的一天，磊磊给其打电话要买一个冰毒，问多少钱，其说一个200元钱。当天晚上7点多钟其和磊磊在塘沽广州道大船酒店门口见面，其给了磊磊一小袋冰毒，磊磊说东西先拿走，等他那个朋友给他钱再把钱送过来，其答应了，然后他就走了，但钱一直没给其。第二次是磊磊打电话跟其联系，说一个朋友想买冰毒一起玩，要200元钱的冰毒，但现在没有钱，先欠着，过两天有钱再给，其也同意了，其和磊磊在新河金百万酒店对面的邮局门口见的面，磊磊跟其说过两天再给钱，之后我们就分开了。
3、被告人冯志刚供述（2015年2月6日），证实2015年1月30日17时许左右，其接到之前和其姘居的贺××的电话，说想要一个东西玩，让其给她送过去，其就来到她和她妹妹贺佳丽租住的时代名居1-1-3301号，进门后其很困就在沙发上睡着了。大约在20时左右，其接到大春的电话，问其手里还有东西吗，其说有，问他要多少，他说要5个。由于之前其卖给过大春冰毒，是按200元钱一个的价钱卖给他的，电话里就没有再谈价钱，其知道他肯定还是按200元钱一个的价钱买，其就让他到时代名居来找其。过了一会儿，大春给其打电话说到楼下了，这时贺××说她妹妹身体不舒服不想让外人来，就要帮其把东西送下去，其就从裤子右侧口袋内拿出一袋用透明塑料袋包装的毒品冰毒，大约有5克，给了贺××，告诉她一会儿大春来了就将这袋东西交给大春，然后就又睡着了。过了一会儿，民警进来将其和贺××都抓获了。其被抓获时民警在其的右侧裤子口袋内查获了冰毒1大袋和三小袋，大袋的冰毒大约有七、八克，小袋的每袋约有一克，还有三粒红色的麻古，也是用透明封口的小塑料袋包装。除了这一次，其还卖给过大春三次冰毒。第一次是2014年11月初的一天，大春找其要3克冰毒，其说220元一个，三个一共660元，双方约定在塘沽西江里德鸿超市门口见面，见面后交易毒品约3克，大春给其660元钱。第二次是在2014年12月20日前后的一天下午，大春给其打电话要5个冰毒，约定在西江里邮局门前见面，然后其就到珠江里小区找到一个叫张二×的朋友，跟他说有人要买冰毒，要5个，然后他就给了其一袋毒品冰毒。过了一会儿，大春给其打电话说他到了，其来到邮局门前，看到他的车，其从车窗将从张二×那里拿来的一袋用透明塑料袋包装的毒品冰毒给了大春，他给了其1000元钱。第三次是2015年1月中旬左右，那天下午6点多钟，大春给其打电话说还要再买5个冰毒，其说还按200元钱一个的价钱卖给他，约定在西江里见面，见面后大春给其1000元钱，其给了大春约5克冰毒。
4、被告人贺××供述，证实2015年1月30日下午，其在时代名居1栋1门3301号的家里，下午6点多冯志刚来找其，到了晚上8点多的时候，冯志刚接了一个电话，听见他叫对方到楼下之后再给他打电话。过了半个小时之后，对方给冯志刚打电话说到楼下了。冯志刚从口袋里拿出一个用白色面巾纸包装的透明塑料袋，里面是冰毒，让其把冰毒送到楼下交给一个叫”大春”的人，并叫其找”大春”要1000元钱。其下楼把毒品交给”大春”，他给了其1000元钱，其拿着钱上楼了，其进屋的时候把钱交给了冯志刚，在冯志刚摆弄钱的时候，其就又将钱抢过来，掖在自己的内衣里。其把钱抢过来之后，冯志刚就接了一个电话，说是”慧姐”要过来，让其到楼下去接，其刚一开门，民警就进来了，将其和冯志刚抓获了。其被抓获后，民警在我其住处客厅沙发的下面扣押了一袋冰毒，在客厅茶几的抽屉里的一个白色塑料方盒里扣押了一片麻古，冰毒和麻古均是用透明的塑料密封袋包装的。其身上的1000元钱也被扣押了。民警扣押的冰毒是冯志刚卖给其的，麻古是冯志刚送给其的。
5、证人韩××证言，证实2015年1月30日晚上8点多钟，其给”四哥”打电话，要购买五个冰毒，约好200元一个，在时代名居小区见面。等其到了时代名居小区的时候给”四哥”打电话，他让其到小区1号楼的大厅内，说有人会把毒品给其。其到大厅后，一个女的给了其一袋毒品，其给了那个女子1000元钱。其刚走到小区大门口的时候就被民警抓获了，民警把其刚买的冰毒收缴了。之前其还在”四哥”手里购买过四次冰毒。第一次是2014年11月初的一天，其找”四哥”购买3个冰毒，220元一个，在西江里小区的德鸿超市附近交易的。第二次是隔了十多天，其找”四哥”购买了五个冰毒，200元一个，在他的住处交易的。第三次是2014年12月20几号，其找”四哥”购买了五个冰毒，200元一个，在西江里邮局附近交易的。第四次是2015年1月中旬，其找”四哥”购买五个冰毒，200元一个，在西江里小区内交易的。”四哥”的手机号是138××××4747。
辨认笔录，证实经韩××辨认，指认出冯志刚就是向其贩卖毒品的”四哥”。
6、证人张一×证言，证实2015年1月30日晚上8点多钟，其因为帮朋友购买毒品在塘沽时代名居对面的超市被口头传唤到新村派出所的。大约10多天前，其找”疯老四”买了200元的毒品冰毒，在塘沽大船门口交易的。大约两、三天前，其找”疯老四”购买了200元的毒品冰毒，在新河金百万对面的邮局交易的，当时没给钱，说以后再还。
辨认笔录，证实经张一×辨认，指认出冯志刚就是向其贩卖毒品冰毒的”疯老四”。
7、证人张二×证言，证实其认识冯志刚，其听别人说过冯志刚贩卖毒品的事情，但是其没和他交易过，其只知道他吸毒，但其不知道冯志刚贩卖毒品的来源，也没有向他贩卖过毒品，没有给过他毒品。
8、毒品检验报告，证实经检验，在韩××处扣押的毒品可疑物、在贺××家中扣押的毒品可疑物、在冯志刚处扣押的毒品可疑物中均检验出甲基苯丙胺成分。
9、现场检测报告书，证实经过对被告人冯志刚、贺××、韩××进行毒品现场检测，结果均为甲基安非他明毒品成分呈阳性。
10、检查笔录、扣押物品清单及照片，证实2015年1月30日对韩××的随身携带的物品进行检查，在其右手中发现毒品可疑物无色晶体一袋，并予以扣押。
11、检查笔录、扣押清单及照片，证实2015年1月30日，对被告人冯志刚的人身进行检查，在其裤子右侧口袋内查扣毒品可疑物无色晶体四袋，粉红色片剂三粒，并予以扣押。
12、检查笔录、扣押清单及照片，证实2015年1月30日，民警对被告人贺××的人身进行检查，在其上身内衣内查扣其贩卖毒品冰毒所得毒资人民币1000元，并予以扣押。
13、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2015年1月31日，民警对贺××的住处滨海新区塘沽时代名居1栋1门3301号进行搜查，发现毒品可疑物无色晶体一袋、粉红色片剂一粒，并予以扣押。
14、毒品收缴收据，证实2015年1月31日，在韩××处收缴甲基苯丙胺（冰毒）4.17克，送检0.02克，实收4.15克；在被告人冯志刚处收缴甲基苯丙胺（麻古）0.29克，送检0.09克，实收0.20克；收缴甲基苯丙胺（冰毒）12.04克，送检0.08克，实收11.96克；在被告人贺××处收缴甲基苯丙胺（冰毒）0.51克，送检0.02克，实收0.49克；收缴甲基苯丙胺（麻古）0.09克，送检0.09克，实收0.00克。
15、当场收缴罚（没）款收据，证实2015年1月30日，在被告人贺××处收缴毒资1000元。
16、刑事判决书及释放证明书，证实2012年8月16日，被告人冯志刚因犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行的刑罚为有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元，于2014年4月12日刑满释放。
17、户籍证明，证实二被告人的基本身份情况。
18、情况说明，证实经民警工作，滨海新区塘沽西江里邮局附近所有监控摄像头均无法调取2014年12月份的监控录像。
19、预审支队出具的情况说明、逮捕证及不批准逮捕决定书，证实本案涉案人员韩××现下落不明，经多方查找未果，故不能核实其证言。本案的涉案人员张一×因涉嫌贩卖毒品被公安塘沽分局刑事拘留，2015年2月13日，滨海新区人民检察院以事实不清、证据不足做出不批准逮捕决定，张一×在释放后下落不明，无法核实证言。
原审法院认为，被告人冯志刚明知是甲基苯丙胺类毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人贺××明知是甲基苯丙胺类毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯志刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人贺××在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人贺××到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人冯志刚依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，对被告人贺××依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条的规定，认定被告人冯志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币2万元；被告人贺××犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。
原审被告人冯志刚以量刑过重为由，提出上诉。辩称其没有贩卖毒品，12.04克冰毒是自己吸食用的，起诉的七起犯罪事实都不是其供述的。
天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯志刚于2014年12月至2015年1月间多次向吸毒人员韩××、张一×贩卖冰毒，2015年1月30日上诉人冯志刚伙同原审被告人贺××向吸毒人员韩××贩卖冰毒5克，以及从上诉人冯志刚身上查获冰毒的事实清楚，并有案件来源和抓获经过，证人韩××、张一×、张二×证言，辨认笔录，毒品检验报告，现场检测报告书，检查笔录，搜查笔录，扣押物品清单，照片，毒品收缴收据，当场收缴罚（没）款收据，刑事判决书及释放证明书，情况说明，户籍证明及上诉人冯志刚、原审被告人贺××供述等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，上诉人冯志刚违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人贺××明知是甲基苯丙胺毒品而伙同上诉人冯志刚向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人冯志刚提出的上诉理由，经查，上诉人冯志刚在公安机关的供述与证人韩××、张一×的证言相吻合，能够相互印证上诉人冯志刚贩卖毒品的地点、次数、数量等事实情节。上诉人冯志刚推翻原供述，没有事实根据，不予采纳。关于量刑，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑到上诉人冯志刚具有累犯的从重处罚情节，对上诉人冯志刚判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币2万元，量刑在法定规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人冯志刚的上诉理由，根据不足，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 冰
审 判 员 张玉军
代理审判员 贺 柯
二〇一六年五月十七日
书 记 员 唐彬皓