山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第535号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈永红，男，1973年12月12日出生，汉族，居民。
委托代理人：徐仰进，山东宣达律师事务所律师。
委托代理人：张兴盼，山东宣达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭建俊，男，1952年4月23日出生，汉族，居民。
委托代理人：朱柄仑，山东钟罗律师事务所律师。
上诉人陈永红因买卖合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2013）费民初字第1049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郭建俊一审诉称，2011年5月28日，双方当事人签订《煤渣销售协议》，约定郭建俊向陈永红出售煤渣，陈永红自行组织运输车辆，在新时代药业股份有限公司装载完毕过秤后向原告付款，履行合同过程中，陈永红将煤渣运走后拖欠郭建俊货款41298.5元，经多次催要未果，故诉至法院，请求判令陈永红支付货款41298.5元及利息，并承担诉讼费用。针对陈永红的反诉请求，郭建俊辩称，郭建俊并没有违约，郭建俊提出煤渣价格上涨的要求是合同法赋予的权利，而郭建俊要求提高价格的请求陈永红并没有同意，故仍按照原合同履行，并没有形成违约。陈永红主张原告将煤渣销售给他人，是因为迫于新时代药厂领导的压力才对外销售，并且取得了陈永红的同意，且销售数量仅为112吨，所占销售给陈永红的数量比例小、数量少，并非根本性违约，未给陈永红造成任何损失，合同应继续履行。相反陈永红听到涨价请求后，于2011年7月18日、19日迅速从郭建俊处拉走煤渣1225.97吨后拒绝付款，并声称郭建俊违约，用违约金30000元及定金10000元抵消40000元货款，原告郭建俊认为被告陈永红观点错误，即使发生轻微违约情形，也不是陈永红拒付货款的理由，因此陈永红的拒绝付款造成根本性违约，应当承担造成合同履行不能的违约赔偿责任。
陈永红一审辩称，陈永红不拖欠郭建俊货款，陈永红按照合同约定拉运煤渣过秤后即付清煤渣款，故不存在拖欠货款的事实。且郭建俊在合同签订后不久就以煤渣价格上涨为由提高销售价格，在陈永红不同意的情况下就拒绝向陈永红出售煤渣，郭建俊的行为属于违约，并给陈永红造成了巨大的经济损失，郭建俊应当承担违约责任，故请求驳回郭建俊的诉讼请求。诉讼中，陈永红提起反诉，认为双方签订《煤渣销售协议》，约定郭建俊向陈永红出售煤渣，价格每吨50元，郭建俊向陈永红收取定金10000元，合同履行不久郭建俊就以煤渣价格上涨为由要求提高销售价格，陈永红要求按照原合同履行，郭建俊即拒绝向陈永红销售煤渣，郭建俊的行为属于违约行为，给陈永红造成了巨大的经济损失，请求判令郭建俊返还陈永红定金10000元，并支付合同违约金30000元，反诉费用由郭建俊承担。
郭建俊为证明其主张，提供了双方签订的煤渣销售协议一份、煤渣过磅单21份。
陈永红为证明其主张，提供了双方签订的煤渣销售协议一份、定金收到条一份，双方当事人之间通话录音笔录两份，并申请证人裴某到庭作证。
经庭审质证，双方对协议书及定金收到条无异议。陈永红对过磅单作为欠款的依据有异议，认为根据合同约定，陈永红不付款，郭建俊不可能发货，如果存在欠款情形，应当有陈永红签署的欠款凭证，过磅单只能证实曾经有过这批货，不能证实陈永红欠货款。陈永红购买原告的煤渣，每一车都有过磅单，以此证明陈永红拖欠货款，明显不合情理。郭建俊对陈永红提供的录音笔录，有异议，认为内容不全面、不真实，不予认可。郭建俊对证人裴某有异议，认为证人曾在庭上旁听过，且和被告是仁兄弟关系，不能作为证人证明案件事实。
原审法院查明，2011年5月28日，郭建俊与陈永红达成《煤渣销售协议》，郭建俊将其承包的新时代药业有限公司的煤渣销售给陈永红。郭建俊在承包期内所生产的煤渣除销售给居庄每月20小车外，剩余部分全部出售给陈永红。煤渣价格每吨50元，双方过称后，陈永红付款。协议生效后被告交定金10000元，期满后原告一次性退还定金10000元。合同期限为一年，自2011年5月28日起至2012年5月28日止。双方不得违约，如有违约，由违约方支付违约金30000元。合同签订期间，陈永红交给郭建俊合同定金10000元。在合同履行过程中，因煤渣价格上涨，郭建俊向陈永红提出将煤渣价格从每吨50元调至每吨60元或70元，陈永红未同意提价要求。期间，郭建俊将部分煤渣卖于临沭的客户，导致双方产生隔阂。2011年7月18日、7月19日陈永红从郭建俊处拉走煤渣1225.97吨。郭建俊以陈永红拉走的煤渣未付款为由，诉至法院。诉讼中，陈永红以郭建俊违约为由，要求郭建俊返还定金并支付违约金，提起反诉。
原审法院认为，郭建俊与陈永红签订的煤渣买卖协议，不违背法律的规定，合法有效，为有效合同，双方理应按约履行。在合同履行期间，郭建俊曾将部分煤渣另行销售给合同范围之外的其他人，同时要求被告提高煤渣的价格，构成违约，应承担相应的违约责任。郭建俊收取陈永红的定金10000元，合同期满，应当返还陈永红。陈永红的该项反诉请求，予以准许。关于货款偿付的问题，郭建俊主张尚欠货款41298.5元，陈永红主张已将货款全部付清，根据协议约定，双方过秤后乙方（被告）付款，原告以当时的过磅单作为被告购买煤渣的证据，被告亦承认收到原告主张的煤渣。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……”的规定，陈永红负有偿付货款的举证责任，但陈永红并未提供证据予以证实，对被告拖欠原告货款41298.5元予以确认。陈永红拖欠郭建俊货款的行为，构成违约，亦应承担相应的违约责任。结合本案的违约情形，对陈永红的反诉，要求郭建俊支付违约金的请求，法院酌定郭建俊支付被告违约金15000元为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）陈永红偿付原告（反诉被告）郭建俊货款41298.5元；二、原告（反诉被告）郭建俊返还被告（反诉原告）陈永红定金10000元；三、原告（反诉被告）郭建俊赔偿被告（反诉原告）陈永红违约金15000元；三、驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。上列一、二、三项于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费830元，保全费440元，反诉受理费800元，由原、被告均担。
上诉人陈永红上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、本案当事人经双方朋友介绍相识，之后签订了煤渣买卖合同，约定每吨50元，双方过称后上诉人付款，被上诉人提前一天通知上诉人运货，任何一方违约应当赔偿对方违约金30000元。在履行合同过程中，上诉人一直按照合同约定履行合同义务，被上诉人却单方提出涨价，遭到上诉人拒绝后，便违反合同约定，将合同标的物（煤渣）私下卖给第三方，上诉人得知消息后，安排人员跟踪过第三方车辆3次，查货12车。随后去找被上诉人理论。被上诉人说煤渣价格上涨，要求终止合同。上诉人没有同意，被上诉人说宁愿赔偿上诉人30000元违约金，也要终止给上诉人供货，事后被上诉人就不再继续向上诉人卖货。为此，上诉人多次找被上诉人协商，要求继续供货未果。上诉人因货源中断，花50000余元安装的煤渣粉碎设备闲余损坏，客源丧失，而且因此与下家客户违约，致使赔偿下家数万元违约金，货款也不能回收。后来上诉人便要求被上诉人支付违约金并返还10000元定金，被上诉人一直以手头资金紧张为由一再推托，最终导致双方矛盾激化，被上诉人却恶人先告状，自行用电脑制作了一些过磅单，硬说上诉人拉走货物没支付货款，想以此抵消30000元违约金及10000元定金，上诉人因此提起反诉。一审法院没有查清事实真相，片面听取被上诉人一面之词，认定上诉人欠41298.5元货款明显错误。2、一审判决依据证据不足。双方合同明确约定过磅后上诉人先行付款，被上诉人发货，合作过程中双方均是按照该约定履行的，上诉人从来没有拖欠过被上诉人货款。法院仅依据被上诉人单方自行用电脑制作的过磅单（该材料任何人都能制作），便认定上诉人收到被上诉人货物没有付款，明显证据不足，认定事实不清。而且一审判决认定上诉人承认收到被上诉人主张的煤渣，明显不当，因为上诉人自始至终就没有认可被上诉人提交的过磅单的真实性及合法性。3、一审判决适用法律不当。一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，认定上诉人没有提供证据证实支付被上诉人主张的货款，明显不当。因为双方是依据合同约定过磅后先付款后发货，被上诉人都是收款后发货，双方之间不存在货款方面现金收支单据，真实的过磅单恰能证实上诉人已支付货款，上诉人没有再行举证的义务。一审法院在没有查清上诉人是否收到被上诉人货物的情况下，便依据上述法律规定强加给上诉人一项难为的举证责任，明显适用法律不当。二、一审法院程序不合法，致使事实没查清，判决错误，损害了当事人权益。一审法院在庭审过程中，被上诉人看到上诉人提供了三名证人，知道上诉人已有充分证据证实被上诉人的诉求不属实而且自己构成违约，便指使其妻子在法庭上无理取闹十次之多，上诉人忍无可忍，询问法庭是否应当制止，法官才管。事后，被上诉人夫妻到院内商量装病，一审法院便以被上诉人情绪激动为由中止庭审，并称另定开庭时间，导致证人没能正常作证，程序上不合法。再次开庭时，有两名证人因事没能正常出庭作证，导致案件事实没有查清，判决不公。而且，该案从最后一次开庭（2013年11月5日）至一审判决前后相隔近11个月，远远超出法定审理期限，程序明显违法，严重损害了当事人权益。三、一审判决不公，有偏袒被上诉人一方之嫌。1、一审法院在没有充分合法的证据的情况下，错误的认定上诉人收到被上诉人货物没有支付货款。2、在有合同证实先付款后发货的情况下，强行要求上诉人举证证实已支付被上诉人主张的货款。3、合同明确约定违约金3万元，上诉人也提供了有效证据证实被上诉人的违约行为及造成损失，一审法院仅支持15000元违约金。4、2013年8月2日开庭时，法院以被上诉人情绪激动为由，故意延期开庭，有意损害上诉人利益。因此一审明显存在偏袒被上诉人之嫌，判决明显不公。综上，请求撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郭建俊答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1、事实情况是上诉人在履行合同过程中，违约在先。因《煤渣买卖合同》明确约定，双方过秤后上诉人应向郭建俊付款，但上诉人至今仍拖欠该货款，已经构成根本性违约，并且是违约在先，所以应承担违约责任。2、根据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致可以变更合同。换句话说，郭建俊有提出变更合同条款的权利，后来双方没有达成一致意见，所以双方仍按照原合同履行，郭建俊并未违约，郭建俊起诉状起诉的数额是按照原合同约定的50元每吨计算的。3、郭建俊提出上述变更价格申请后，陈永红在两天（2011年7月18日、19日）内迅速从郭建俊处拉走1225.97吨煤渣，然后声称郭建俊单方要求提价属于违约行为，要向其支付30000元违约金，再加上10000元定金，正好抵消40000元货款，这明显是有预谋的，为达到侵占他入合法财产的恶意行为。另外，上诉人在2011年7月18日、19日从郭建俊处拉走1225.97吨煤渣后就拒绝支付货款，导致了合同无法继续履行。4、一审中原告提交了《煤渣销售协议》及过秤单等证据，已经证实了陈永红拉走货物的数量及时间，而上诉人一再狡辩说郭建俊提交的过秤单是假的，并且已付款，但却提供不了付款的证据。5、一审判决适用法律正确，举证责任分配合法恰当，严格遵照了“谁主张谁举证”的法律原则。二、一审程序合法，上诉人提供的证人开庭前不按程序在外等候，反而在庭审现场听审，违反证人出庭作证应遵循的法律强制性规定，且上诉人隐瞒了其提供的证人与其有特殊人身关系的事实，故一审法院的处理是正确的。而且在第一次开庭时，违反法庭秩序恰恰是上诉人先引起的，是上诉人首先对郭建俊聘请的律师不顾法庭秩序大声呵责，导致郭建俊心脏病复发，从而延期审理了本案。三、一审判决中，只处理了郭建俊的轻微违约行为，郭建俊承担了15000元违约金（因向外出售煤渣112吨，这还不到2011年7月18、19日上诉人拉走的煤渣的1／10），却并未处理上诉人未按约支付货款的根本违约责任，显失公平。另外，对外出售的112吨煤渣占对上诉人销售量不到1／10，换句话说，按比例计算违约金数额应以不超过3000为宜，而不是15000元。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法、判决结果公正，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人承担。
二审审理过程中，上诉人陈永红提交如下证据：证据一、2011年7月18日，过磅收款收据三份。证明上诉人当天拉货462.6吨。证据二、2011年7月19日，过磅收款收据四份。证明上诉人当天拉货761.37吨，两次共计1223.97吨，且该单据系第三方出具，与被上诉人在一审中提交的过磅单完全不符。证据三、银行打款凭证一张。证明2011年6月6日，郭建俊向陈永红借款30000元。证据四、银行打款流水一张。证明2011年7月18日陈永红给郭建俊打货款20000元。证据五、东海县桃林七埝砖瓦厂及负责人赵小高共同出具证明一份。证明因郭建俊违约，致使陈永红向第三方违约，赔偿第三方违约金20000元，并造成既得利益盈利损失。证据六、粉碎机照片三张。证明郭建俊违约，导致陈永红花费50000元余元购买的粉碎机闲置浪费，造成损失50000元。
被上诉人郭建俊质证称：该六份证据一审未提交，在二审中提交，违反有关证据提交的法律规定，法庭应予驳回，不予采信。对于证据一、证据二真实性有异议，与本案无关，该三份单据并未显示任何与被上诉人有关的信息。对于证据三真实性有异议，按银行通常做法，回执单上一般存在有骑缝章，且付款人是房庆秀，与上诉人之间的转账行为与本案无关。对于证据四真实性没有异议。但发生交易的双方是否是上诉人与被上诉人不能确定，该证据未记录转账人。根据双方当事人签订的销售合同以及货物供应数量，在2011年7月18日之前，上诉人仍拖欠被上诉人部分煤渣款，在一审中被上诉人提交了相应的过磅单等证据予以证实，但上诉人至今未提供相应的付款凭证。而被上诉人郭建俊的一审诉讼请求主张的40000余元的货款是减去了20000元的货款以后的剩余货款。证据五与本案无关，郭建俊并不是陈永红生产煤渣唯一的供应商，合同中也没有体现限制陈永红从其他渠道获取煤渣的条件。另外，在一审陈永红诉讼请求中，也并未要求该部分损失，对其真实性有异议。证据六与本案无关，体现不出该照片拍摄的设备的所有权及其价值，也同样超出了上诉人的一审诉讼请求。
上诉人陈永红提请证人王某出庭作证，证明陈永红与郭建俊合同履行期间，郭建俊将煤渣高价卖给第三方，构成根本违约。
被上诉人郭建俊对证人王某所作证言质证称：一、证人王某与上诉人是朋友关系，对其证言真实性有异议，证人带有浓重的偏向思维模式。二、证人所提到的事实，在一审中已经被一审法院认定了，被上诉人为此承担了相应的违约责任。三、证人所证实的内容依据的是其推测猜想，而其想证明的事实应当与其他证据相互印证才能作为本案定性的依据。
二审中查明，郭建俊一审审理过程中提交的煤渣称重单显示2011年7月18日向陈永红发货8车，7月19日向陈永红发货13车，共计1225.97吨；陈永红二审提交的过磅费收款收据载明该两日共收货1223.97吨，双方当事人自认的收发煤渣数量相差2吨。另查明，上述21车煤渣，除2011年7月18日7点42分车号为5229车辆载货量双方当事人各自提供的单据相差2吨外，其余车号、煤渣净重均能一一对应。二审中，陈永红称2011年7月18日用其对象房庆秀银行卡给郭建俊转账20000元，剩余货款3130元支付现金；7月19日所拉货款用2011年6月6日郭建俊预借的30000元相互抵账，差额8068元支付现金。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：本案双方当事人订立的《煤渣买卖协议》，不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。
关于双方当事人2011年9月18日、19日买卖煤渣数量的认定问题。郭建俊一审提交的该两日21张煤渣称重单与陈永红二审中提交的煤渣过磅收款收据所载内容除2011年7月18日7点42分车号为5229车辆载货量相差2吨外，其余20车车号、煤渣净重均能一一对应，故对陈永红于2011年2011年9月18日、19日从郭建俊拉煤渣的事实，本院予以认定。陈永红提交的煤渣过磅收款收据所载内容实为该两日所拉煤渣称重单的汇总，即该两日所拉煤渣的数量应以郭建俊提交的称重单为准，一审法院认定该两日煤渣买卖数量并无不当，陈永红称该宗称重单系郭建俊单方伪造，本院不予采信。
关于陈永红是否已经支付涉案煤渣货款的认定问题。陈永红收取上述煤渣后，应按约支付货款，二审中陈永红提交郭建俊银行账户查询明细，以证明2011年7月18日向郭建俊银行账户打款20000元，与郭建俊自认已经收到陈永红该两日货款20000元、并在诉讼标的额中已经扣除的陈述相印证，故对陈永红已经支付该日货款20000元的事实，本院予以认定。对于2011年7月19日货款，陈永红主张以郭建俊2011年6月6日向其借款30000元予以抵账，虽提供了其对象房庆秀给郭建俊账号打款的转账回单，但并未进一步提供该银行打款系支付之前货款抑或郭建俊向其借款的其他证据，且郭建俊对陈永红所称2011年6月6日的借款事实不予认可。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼请求的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对陈永红称以郭建俊2011年6月6日向其借款30000元抵偿其2011年7月19日部分货款的上诉请求，因证据不足本院不予支持。对于陈永红所称郭建俊2011年6月6日向其借款，其可持有关证据另行主张。除此之外，陈永红未提供已经支付涉案货物货款的其他证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，一审判决认定陈永红负有对剩余货款已支付完毕的举证责任并承担付款责任并无不当。
涉案买卖合同履行过程中，郭建俊自认将部分煤渣卖给案外人，陈永红亦未按约及时支付货款，故双方均存在违约行为，一审判决酌定郭建俊支付陈永红违约金15000元系基于公平考量，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元，由上诉人陈永红负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一五年十月十日
书记员 孙 壹