广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法刑初字第870号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人刘建兵，男，1993年2月17日出生，汉族，大专在读。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月20日被抓获并羁押，2014年3月21日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2014年4月22日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人黄广德、韩建伟，均系北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）1331号起诉书指控被告人刘建兵犯贩卖毒品罪，于2014年6月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员向心悦出庭支持公诉，被告人刘建兵及辩护人黄广德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2014年3月20日19时许，被告人刘建兵来到本市福田区水围村212栋将一小包毒品“冰毒”（重0.24克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺）及一粒“麻古”（重0.07克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因）以人民币300元的价格贩卖给之前联系好买家彭某某，交易完成后被告人刘建兵被民警当场抓获。民警还从被告人刘建兵住处即本市福田区福星路牛巷坊78栋202室的多个地点搜查出毒品若干，其中冰毒12.75克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺；“麻古”重5.21克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因；“K粉”重3.24克，经鉴定，从中检出氯胺酮。
公诉机关为证明起诉所指控事实，向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实。公诉机关据此认为被告人刘建兵的行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究刑事责任，特提起公诉，请本院依法判处。同时，公诉机关提出对被告人刘建兵判处七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人刘建兵辩称其家里搜出来的毒品是其与其女朋友叶某某、其朋友林某某三个人吸食的，所有的毒品都不是其的，请求法庭对其从轻判处。其辩护人发表辩护意见称：1、起诉书指控刘建兵贩卖甲基苯丙胺数量19.27克存在定性错误，刘建兵依法应构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，适用数罪并罚，刘建兵之前并无贩卖毒品事实，本案系因特勤犯意引诱而第一次贩卖毒品，认定其贩卖毒品数量应该限于已经成交的数量，而对于其家中搜到的毒品本来就是其个人用于吸食的，这部分毒品数量应计入非法持有毒品；2、刘建兵属初犯，到案后如实供述全部犯罪事实，有坦白情节，认罪态度好。此外刘建兵还是学校在读学生，刘建兵具有法定从轻处罚的情节，依法应从轻处罚。
经审理查明：2014年3月20日17时40分许，被告人刘建兵与买家彭某某电话约定交易300元的毒品“冰毒”，并约定了交易的时间和地点。当日19时40分许，被告人刘建兵来到本市福田区水围村212栋将一小包毒品“冰毒”（经鉴定，净重0.24克，从中检出甲基苯丙胺成份）及“麻古”一粒（经鉴定，净重0.07克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成份）以人民币300元的价格贩卖给买家彭某某，交易完成后被告人刘建兵被民警当场抓获。后公安民警自被告人刘建兵的住处（本市福田区福星路牛巷坊78栋202室）搜查出毒品“冰毒”4包（经鉴定，净重9.68克，从中检出甲基苯丙胺成份）、毒品“麻古”2包（经鉴定，净重5.21克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成份）、毒品“K粉”一包（经鉴定，净重3.24克，从中检出氯胺酮成份）。另公安民警自被告人刘建兵的叶某某的衣服内缴获毒品“冰毒”2包（经鉴定，净重3.07克，从中检出甲基苯丙胺成份）
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：涉案毒品、毒资、手机、纸盒、铁盒、白色塑料袋、铁观音茶叶袋等的照片；被告人刘建兵的身份材料、通话记录、扣押物品清单、疑似毒品收条、查缉犯罪嫌疑亲笔证词、公安机关出具的情况说明等；证人彭某某、叶某某的证言；被告人刘建兵的供述和辩解；涉案毒品检验报告；现场勘验笔录、现场图及现场照片、辨认笔录、搜查笔录等。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人刘建兵无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案的定性问题，本院认为，被告人刘建兵在侦查阶段曾供述其因为自己吸食毒品，以贩卖毒品挣钱养其吸毒，该供述可与证人叶某某、彭某某的证言、搜查笔录等证据相印证，证实被告人刘建兵明知是毒品而予以贩卖，以贩养吸，在其住处多个地点查获涉案毒品。被告人刘建兵当庭的供述与查明的事实不符，本院不予采信。根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故公诉机关指控的罪名正确，辩护人提出对被告人家中搜到的毒品数量应计入非法持有毒品，实行数罪并罚的辩护意见不予采纳。但本院量刑时对被告人刘建兵吸食毒品的情节酌情考虑从轻处罚。
关于自叶某某衣服内缴获的二包毒品“冰毒”是否计入被告人刘建兵贩毒数量的问题。本院认为，现有证据当中仅有证人叶某某的证言，能够证实上述二包毒品“冰毒”系被告人刘建兵所有，而无其他证据予以佐证，且被告人刘建兵否认上述二包毒品系其所有。根据证据存疑有利于被告人原则，本院不予认定上述二包毒品“冰毒”系被告人刘建兵所有，不予计入被告人刘建兵贩毒数量。
关于本案是否存在犯意引诱的问题。本案虽系特情介入的案件，但被告人刘建兵在接到买家购买毒品的电话后，在较短时间内即准备好毒品并到达交易现场，特情介入只是为其贩毒提供机会，不属于法律意义上的“犯意引诱”，辩护人的相关辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘建兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2022年3月19日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、缴获的毒品，依法交由公安机关销毁；缴获的作案工具手机一部、手机卡一张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 司 难
人民陪审员 曾 鲁
人民陪审员 罗 祝 红
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 孙浩（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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