青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第76号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）索南多杰，男。2011年8月1日曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，2012年2月12日刑满释放。2014年6月25日又因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人郭瑾、王军，青海夏都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）俄太，男。2014年6月25日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
上诉人（原审被告人）羊果，男。2014年6月25日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人张蓉，青海汇元律师事务所律师。
西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人索南多杰、俄太、羊果犯盗窃罪一案，于2014年1月28日作出（2015）中刑初字第4号刑事判决。原审被告人索南多杰、俄太、羊果不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员安勇出庭履行职务，上诉人索南多杰、俄太、羊果及辩护人郭瑾、张蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2014年6月21日晚，被告人索南多杰、俄太在本市青海红十字医院向北100米处的停车场内将被害人严某某停放的青APP＊**号白色“五菱宏光”面包车一辆盗得后，逃离现场。赃物变卖，赃款被挥霍。经鉴定：被盗青APP＊**号白色“五菱宏光”车辆价值人民币56000元。
2、2014年6月23日1时许，被告人索南多杰、俄太、羊果经事先预谋后，乘坐由被告人羊果驾驶的青F＊＊＊**号北京现代伊兰特轿车在本市寻找作案目标，后在本市柴达木路322号楼下，由被告人索南多杰实施盗窃，被告人俄太负责放风、羊果负责开车接应，将被害人魏某某停放在此的青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车盗得后，逃离现场并藏匿。当日2时许，三被告人又以相同手段，在本市城中区花园南街12号院门洞内将被害人王某某停放的青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”牌面包车盗得后，逃离现场。经鉴定：被盗青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车价值人民币65200元；青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”牌面包车价值人民币64000元。案发后，赃物追回，退被害人。
认定上述事实的证据有：（一）、被害人的报案材料及陈述：1.被害人严某某的报案材料及陈述，证实2014年6月21日12时许，其停放在本市青海红十字医院北侧100米处的停车场内的青APP＊**号白色“五菱宏光”牌面包车一辆被盗的事实。
2.被害人魏某某的报案材料及陈述，证实2014年6月22日19时许，其停放在本市柴达木路322号楼下的青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车被盗的事实。
3.被害人王某某的报案材料及陈述，证实2014年6月22日22时许，其停放在本市城中区花园南街12号院门洞内的青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”牌面包车被盗的事实。
（二）、被告人的供述，1.被告人索南多杰的供述，证实2014年6月21日晚其与被告人俄太在本市红十字医院附近盗得一辆白色的“五菱宏光”面包车，后被告人俄太叫来被告人羊果，将所盗车辆通过被告人羊果卖给了他人的事实；证实6月22日其与被告人俄太乘坐由被告人羊果驾驶其的现代伊兰特轿车一同到西宁钢厂附近，由其实施盗窃，被告人俄太、羊果负责放风并开车接应，盗得棕色的“五菱宏光”牌面包车一辆，后又以相同手段在本市城中区花园南街，盗得蓝色“五菱宏光”牌面包车一辆的事实经过；证实其驾驶自己的北京现代伊兰特轿车，被告人俄太、羊果分别驾驶所盗的白色、蓝色“五菱宏光”面包车返回果洛州的路上，被公安人员查获的事实。
2.被告人俄太的供述，证实2014年6月21日晚其与被告人索南多杰在本市红十字医院附近盗得一辆白色的“五菱宏光”面包车。后其叫来被告人羊果，将所盗车辆通过被告人羊果介绍卖给了他人的事实；证实6月22日晚三任乘坐由被告人羊果驾驶的被告人索南多杰的现代伊兰特轿车一同到本市西宁钢厂附近，由被告人索南多杰负责实施盗窃，由其与被告人羊果负责放风，盗得一辆棕色的“五菱宏光”面包车，后又以相同手段在本市城中区花园南街，盗得一辆蓝色“五菱宏光”面包车的事实；证实三被告人分别驾驶被告人索南多杰的北京现代伊兰特轿车及所盗的棕色、蓝色“五菱宏光”面包车返回果洛州时，因公安机关设卡查车，其与被告人羊果将所盗车辆丢弃后，逃回果洛州的事实经过。
3.被告人羊果的供述，证实2014年6月21日其从果洛州班玛县到西宁市想买一辆“黑车”，（即盗窃的车辆），其通过手机威信与被告人俄太聊天时，知道被告人俄太有一辆偷来的车，其与被告人俄太、索南多杰见面后，看到被告人俄太、索南多杰所盗的车不是其想要的新款车，便介绍其弟弟的司机将该车购买的事实；证实被告人俄太让其开车将被告人俄太、索南多杰送到偷车的地点实施盗窃，并称可以将所盗车辆便宜卖给其，其便驾驶被告人索南多杰的伊兰特轿车与被告人俄太、索南多杰一同到西宁钢厂附近，由被告人索南多杰实施盗窃，其与被告人俄太负责放风，盗得一辆棕色“五菱宏光”面包车，后又以相同手段在本市城中区花园南街，盗得一辆蓝色“五菱宏光”面包车的事实；证实其与被告人索南多杰、俄太分别驾驶被告人索南多杰的现代伊兰特轿车及所盗的棕色、蓝色“五菱宏光”面包车返回果洛州时，因公安机关设卡查车，其与被告人俄太将所盗车辆丢弃后，逃回果洛州的事实经过。
（三）、其它证据
1、西宁市价格认证中心出具的鉴定意见，证实：被盗青APP＊**号白色“五菱宏光”牌面包车价值人民币56000元；被盗青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车价值人民币65200元；被盗青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”牌面包车价值人民币64000元的事实。
2、现场指认笔录及照片，经三被告人指认，证实本市青海红十字医院向北100米处的停车场内系被告人索南多杰、俄太实施盗窃的地点；本市柴达木路322号楼下、本市城中区花园南街12号院门洞内系三被告人共同实施盗窃的地点的事实。
3、物证，证实青F＊＊＊**号北京现代伊兰特轿车，系三被告人实施盗窃时所使用的作案工具的事实。
4、扣押及发还物品清单，证实公安机关从被告人俄太、羊果处扣押的青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”及青AMW＊**号棕色“五菱宏光”面包车各一辆，已发还被害人魏某某、王某某的事实。
5、刑事判决书及释放证明，证实被告人索南多杰于2011年8月1日曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被本院判处刑罚，2012年2月12日刑满释放的事实。
6、抓获经过，证实公安机关抓获三被告人的事实经过。
7、户籍证明，证明三被告人的年龄。
原判依据上述事实和证据认为，被告人索南多杰、俄太、羊果以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段在本市盗窃作案，其中被告人索南多杰、俄太参与盗窃作案三起，盗窃财物价值人民币185200元，数额巨大；被告人羊果参与盗窃作案二起，盗窃财物价值人民币129200元，数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人羊果提出其只是为了买一辆偷来的车，而开车拉被告人索南多杰、俄太去了作案现场，他们具体干了什么，其不知道的辩解，经查，与事实不符，不予采纳。鉴于被告人索南多杰、俄太在归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人索南多杰犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币100000元；被告人俄太犯盗窃罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币100000元；被告人羊果犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币60000元。二、随案移送的作案工具，青F＊＊＊**号北京现代牌伊兰特轿车一辆，依法没收，上缴国库。
上诉人索南多杰及辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1、上诉人在公安机关设卡查车时，在有机会逃跑的情况在原地等待，后随公安人员到公安机关接受询问，主动供述盗窃车辆的全部犯罪事实，该情节应认定为自首，但原审法院并未认定上诉人的自首情节。
2、对青APP＊**号白色“五菱宏光”牌面包车在该车未被追回的情况下，鉴定价格为人民币56000元没有事实依据，且据此量刑，量刑畸重。
3、上诉人主观恶性较小，未造成严重后果，且原判在未认定主从犯的情况下与俄太量刑幅度差异过大，原判量刑过重。请求二审法院对上诉人予以改判，减轻处罚。
上诉人俄太提出如下上诉理由：
上诉人归案后，如实供述犯罪事实，积极主动退还被盗车辆，且是初犯，原判量刑过重，请求二审法院适用《刑法》第六十七条第三款对上诉人从轻或减轻处罚。
上诉人羊果及辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1、羊果至始至终没有与索南多杰和俄太就盗窃车辆进行预谋，更与参与实施盗窃车辆，羊果对索南多杰和俄太下车去盗窃车辆并不明知。原判认定羊果参与盗窃2辆面包车事实不清。
2、原判认定羊果参与盗窃的主客观方面的直接证据严重不足，原判认定参与盗窃的犯罪事实严重不清。本案证据链条不完整，未达到“事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，根据证据认定的事实不足以排除合理怀疑、不能得出上诉人羊果参与盗窃犯罪的结论，也就不能认定上诉人羊果犯有盗窃罪而追究其刑事责任，应当只对自己购买赃车的行为承担法律责任。
3、羊果系初犯、到案后如实供述了自己基本的犯罪事实，本案的2辆车已发还给被害人，没有给被害人造成经济损失，在看守所能遵守监规、服从管理，接受改造，表现良好。故请求二审法院在全面了解核实事实的基础上，根据《刑法》和“罪刑相当、罚当其罪、不枉不滥”量刑原则，撤销原判，依法改判，并给羊果一个改过自新重新做人的机会。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经审理查明，1、原判认定的2014年6月21日晚，上诉人索南多杰、俄太在本市青海红十字医院向北100米处的停车场内将被害人严某某停放的青APP＊**号白色“五菱宏光”面包车一辆盗得后，逃离现场。赃物变卖，赃款被挥霍。经鉴定：被盗青APP＊**号白色“五菱宏光”车辆价值人民币56000元的事实清楚。
2、2014年6月23日1时许，上诉人索南多杰、俄太在本市海湖大道将盗得的青APP＊**号白色“五菱宏光”面包车卖给羊果的朋友，并送羊果的朋友到湟中县多巴收费站后，由羊果驾驶青F＊＊＊**号北京现代伊兰特轿车返回西宁，途中在经过本市柴达木路322号楼下时，索南多杰发现楼下停放一辆青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车，其让羊果停车，其和俄太下车，由俄太负责放风，索南多杰将该车盗得后，将该车藏匿于青海省藏医院停车场并打电话让羊果开车至青海省藏医院。二人欲叫羊果一起去吃饭，羊果没吃，开车返回宾馆。当日2时许，索南多杰、俄太窜至本市城中区花园南街12号院，二人将院门洞内停放的青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”牌面包车盗走藏匿于青海省藏医院停车场。24日，索南多杰、俄太通知羊果到藏医院停车场，按约定将青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车以11000元的价格卖给羊果。三人当日由索南多杰驾驶青F＊＊＊**号北京现代伊兰特轿车、俄太驾驶青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”牌面包车、羊果驾驶经青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车返回果洛，当行至贵德县拉脊山收费站时遇公安人员设卡盘查，俄太、羊果驾车冲卡逃跑，索南多杰在原地等待，后随公安人员到公安机关接受调查，其如实供述了盗窃犯罪事实。经鉴定：被盗青AMW＊**号棕色“五菱宏光”牌面包车价值人民币65200元、青AWL＊**号蓝色“五菱宏光”牌面包车价值人民币64000元。案发后，青AMW＊**、青AWL＊**车辆追回，退被害人。
针对上诉人索南多杰、俄太、羊果所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，分析评判如下：
1、对于上诉人索南多杰及其辩护人所提索南多杰在公安机关设卡查车时，在有机会逃跑的情况在原地等待，后随公安人员到公安机关接受询问，主动供述盗窃车辆的全部犯罪事实，该情节应认定为自首，及对青APP＊**号白色“五菱宏光”牌面包车在该车未被追回的情况下，鉴定价格为人民币56000元没有事实依据，原判刑量刑过重的上诉理由及辩护意见。
经查，青APP＊**号白色“五菱宏光”牌面包虽未追回，但依据车主提供的车辆有效证件，由有资质的鉴定单位根据车辆购买日期、价格、使用年限等作出的价格并无不当。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。另查，公安机关出具的抓获经过、二审庭审出示的情况说明及索南多杰的供述证实在公安机关对其进行设卡进行一般性排查时，其同案冲卡逃跑，在所有民警驾车追赶同案时，其有机会逃跑却并未逃跑，在原地等待并随公安人员到案接受询问，在公安机关并未确定其是犯罪嫌疑人的情况下主动交代自己的全部犯罪事实，可视为自首。上诉人的此上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
2、对于上诉人俄太所提其归案后，如实供述犯罪事实，积极主动退还被盗车辆，且是初犯，原判量刑过重，请求二审法院适用《刑法》第六十七条第三款对上诉人从轻或减轻处罚的上诉理由。
经查，原判根据本案的事实及证据并充分考虑上诉人的犯罪事实、情节及认罪态度等予以酌情从轻处罚，量刑适当。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
3、对于上诉人羊果及其辩护人所提原判认定羊果参与盗窃的事实不清、证据不足，羊果只应对其收购赃物承担责任及原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。
经查，原判认定羊果参与盗窃的主要证据是索南多杰、俄太、羊果2014年6月25日在公安机关的供述，三人的供述相互印证，能证明羊果明知索南多杰、俄太盗窃车辆仍一同前往，并在车内等候接应。故其上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人索南多杰、俄太、羊果以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段在本市盗窃作案，索南多杰、俄太盗窃参与三起，盗窃财物价值人民币185200元，羊果参与盗窃作案二起，盗窃财物价值人民币129200元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人索南多杰在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原判根据俄太、羊果的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害性等所作的判决，量刑适当。鉴于上诉人索南多杰有自首情节，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2015）中刑初字第4号刑事判决对上诉人俄太、羊果的量刑部分即被告人俄太犯盗窃罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币10万元、被告人羊果犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币60000元及第二项即随案移送的作案工具，青F＊＊＊**号北京现代牌伊兰特轿车一辆，依法没收，上缴国库。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2015中刑初字第4号即对上诉人索南多杰的量刑部分即被告人索南多杰犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币100000元。
三、上诉人索南多杰犯盗窃罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币10万元。
本判决为终审判决。
审判长 郭明礼
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一五年五月十二日
书记员 马振凯
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百二十五条第一款第（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。