江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终10117号上诉人（原审原告）：苏州目海机电设备有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区兴南路19号。法定代表人：严俭筑。委托诉讼代理人：蒯志鹏，江苏锦同律师事务所律师。委托诉讼代理人：程忠传，江苏锦同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶如，男，1992年3月4日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人苏州目海机电设备有限公司（以下简称目海公司）因与被上诉人陶如劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。目海公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：目海公司与陶如之间只是临时用工性质的劳务关系。根据临时请帮工的习惯，一般难有考勤打卡、人事管理资料，小时计算工资后当天现金结算也不会有相关收据。目海公司不掌握这些信息的书面证据正契合了双方之间的临时用工关系，但一审法院不要求陶如提供充分证据对劳动关系加以举证，却要求目海公司证明双方不存在劳动关系，明显有违常理。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。陶如辩称，请求驳回上诉，维持原判。目海公司向一审法院起诉请求：判令不支付陶如未签劳动合同双倍工资27300元。一审法院审理查明：陶如在目海公司从事焊接工作，双方没有签订书面合同。陶如于2015年10月离职。后陶如因双倍工资、加班工资向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2016年7月11日作出吴劳人仲案字[2016]第317号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起七日内支付申请人未签劳动合同的双倍工资27300元；二、驳回申请人的其他申请请求。目海公司对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。以上事实，有目海公司提交的仲裁裁决书及一审庭审笔录等证据予以证实。本案的主要争议在于目海公司、陶如之间是全日制的劳动关系还是非全日制的临时用工关系。目海公司陈述，陶如于2015年5月10日左右至10月底在其公司从事焊工工作，属于临时工、兼职，一般从晚上六点半工作至九点半，最迟到十点，一小时15元，做完当天就现金结算给陶如，没有签字手续，一个月工作不超过10天，没有考勤。因为陶如做的管道焊接泄露，又没有焊工证，其就不再用陶如了。像陶如这样的临时工，每个月有十几个到二十几个，都是做电焊、组装和机器维修。公司只有两个正式员工，分别叫严红超、秦某。正式的电焊工，每月工资4500元，8小时单休，正常工作时间从早上8点半到下午5点半。为证明其主张和陈述，目海公司向一审法院提交了以下证据：1、由公司员工严俭旺、严红超、秦某共同出具的证明，主要内容是陶如非公司全日制员工，只是在业务繁忙时请他从晚上6:30至9:30做焊接有关工作，每月晚上工作10日以内，且每天工作结束后当场现金支付零工工资。2、证人秦某的证言。秦某到庭陈述，其跟目海公司法人的妻子是表姐弟，2015年5月到公司做铣床工作。没有签书面合同，也没有交纳社保，底薪6000元，平均每月工资7000元。其到公司时陶如就在做临工，不清楚他具体什么时间来的。陶如每个月的工作时间不一定，白天或晚上均可能上班，有时3、4个小时，有时也是一整天，不清楚怎么结算工资。至于离职原因，大概是有一次在客户单位焊接管道造成泄露，后来发现其没有焊工证，老板就不让其继续在公司做了。经质证，陶如对上述证据真实性有异议。陶如陈述，其从2015年3月7日到2015年10月21日在目海公司做焊接、组装工作，每天工作时间从早上8点到下午5:30，没有签订书面劳动合同，也没有缴纳社会保险。每个月底薪4200元，加班另算，每月到手5000到6000元，都是现金发放，在目海公司法人自己的本子上签字确认。进厂第一天是星球六，当天面试当天进去做了一天攻牙，下班时老板告知明天休息，周一到秋田精密自动化有限公司帮忙，之后每天早上7点到秋田公司，下午5点半下班，断断续续做了两个月组装。结束后，其又被指派到富士康胶片公司从事机器维修。2015年7月开始到上海松下公司进行组装，大概持续到9月份。后来就一直待在厂里干活。2015年10月19日晚上8点下班，目海公司又让其凌晨1点去加班做组装货架，其到厂里发现人已经走了。第二天，其去上班，由于公司休息，其就回去了。第三天即2015年10月21日其正常去上班，因为公司的人都去了园区富士胶片公司，其就又回去了，晚上给目海公司法人打电话，目海公司法人说明天不用再去上班了，直接去结工资。目海公司将其开除并非因为没有焊工证，因为入职时已经告诉了目海公司其没有焊工证。其从2015年10月22日起就没有再去上班。由于目海公司后来没有付清工资，其还打电话报警求助。一审审理中，一审法院前往南区派出所调取了接处警工作登记表，报警时间为2015年11月28日，报警内容为老板不给发工资有纠纷，民警至现场了解，系陶如报警求助。经质证，原、陶如双方对真实性均无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，目海公司作为用人单位，应当掌握关于陶如的工作性质、入职情况及工资支付等证据材料，并承担举证证明责任。目海公司认为双方系临时用工关系，仅提供了证人证言，相关证人均与目海公司存在利害关系，且秦某的到庭陈述与其书面证言存在诸多矛盾，又与目海公司法定代表人的陈述不尽一致，故关于双方用工关系性质的证言部分，一审法院实难采纳。因此，目海公司应承担举证不能的不利法律后果。同时，陶如关于工作情况的陈述详实、具体，可信度较高。据此，一审法院认定目海公司、陶如建立的是全日制劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，目海公司应自用工之日起满一个月的次日开始向陶如支付双倍工资，最长不超过11个月。关于入职时间，双方均没有证据证明各自的主张，因目海公司负有举证证明责任，且陶如主张2015年3月7日入职，当天是星期六，该日期与日历恰好吻合，陶如的主张更加可信，故一审法院认定陶如于2015年3月7日入职。关于离职时间，目海公司陈述陶如工作至2015年10月底，陶如陈述其工作至2015年10月21日，因双方陈述基本一致，一审法院采纳陶如自认的时间，即认定陶如于2015年10月22日离职。关于陶如的月工资数额，目海公司承认正式焊工每月工资4500元，陶如自述其每月底薪4200元，并且按照该金额申请劳动仲裁，因一审法院已认定双方属正式的劳动关系，结合焊工属技术工人，工资较高的实际情况，陶如作为焊工理应有上述收入，故一审法院采纳陶如的主张，认定其每月工资为4200元。陶如实际在目海公司工作7.5个月，目海公司应当依照法律规定支付6.5个月的双倍工资，故目海公司还应支付陶如工资差额27300元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回目海公司的诉讼请求；二、目海公司于判决生效之日起十日内支付陶如未签劳动合同双倍工资差额人民币27300元。案件受理费减半收取为人民币5元，由目海公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间焦点争议为：陶如、目海公司之间是否存在劳动关系。劳动关系的成立与否应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，根据双方的陈述，可认定陶如在目海公司较为长期、固定地从事焊工工作，接受目海公司的管理、指挥及监督，目海公司依约向陶如支付劳动报酬，而其提供的劳动是目海公司主营业务的组成部分，陶如与目海公司存在人身隶属关系，双方之间符合建立劳动关系的法律特征。目海公司否认双方之间存在劳动关系，主张双方仅是临时用工关系，但其仅提供了证人证言，且证人与其存在利害关系，证人秦某的到庭陈述与其书面证词存在前后矛盾的情形，亦与目海公司的陈述有多处不一致，故本院对证人证言的证据效力不予认定，目海公司应承担举证不能的不利后果。同时，鉴于陶如对入职时间、工作内容、上班时间、工资支付等情况能够作出较为详实、合理的陈述及说明，故本院采信陶如的主张，认定陶如与目海公司之间存在劳动关系。因陶如入职目海公司后，目海公司一直未与其签订书面劳动合同，故其要求目海公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的主张，于法有据，本院予以支持。一审法院据此认定目海公司应支付陶如未签订劳动合同双倍工资差额27300元，符合法律规定，本院予以确认。综上，目海公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州目海机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一六年十二月十九日书记员  韦婷婷