江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑二终字第00119号
原公诉机关滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱民，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月20日经滨海县公安局决定被取保候审，2014年5月15日经滨海县人民检察院决定被取保候审，同年8月8日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。
辩护人周应青，江苏盐城苏一律师事务所律师。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控的被告人钱民非法经营一案，于2014年8月14日作出（2014）滨刑二初字第0109号判决。宣判后，被告人钱民不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员高天文出庭履行职务，上诉人钱民及其辩护人周应青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2013年2月上旬至2013年5月2日，被告人钱民在没有烟草专卖零售许可证的情况下，先后4次从北京市的卢某手中购买硬中华香烟总计160条，五星红杉树香烟121条，利群香烟28条。并将购买的香烟贩卖至江苏省阜宁县。涉案香烟价值89346元，钱民从中获利650元。被告人钱民于2013年12月20日主动到滨海县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。被告人钱民的家庭经济困难。
上述事实，被告人钱民在开庭审理过程中没有异议，且有证人卢某、刘某、盛某的证言，滨海县公安局出具的发破案经过、被告人钱民的户籍证明、滨海县烟草局案件移送函、查获卷烟明细清单、先行登记保存通知书、盛某被查获时所驾驶的车辆照片、北京市和阜宁县烟草专卖局出具的证明、阜宁县人民政府花园街道办事处安乐居委会出具的证明等书证以及卷烟鉴别检验报告、辨认笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人钱民违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱正常的市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人钱民主动投案，并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人钱民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八千元；被告人钱民违法所得予以追缴。
上诉人钱民的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、一审判决量刑畸重，虽然上诉人有自首、初犯、当庭自愿认罪，但量刑未体现从轻或减轻处罚；2、罚金判处有悖法律规定和本案事实；3、上诉人符合单处罚金或适用缓刑条件。
盐城市人民检察院出庭检察员的意见：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，主刑适当，上诉人关于一审判决量刑过重的理由不能成立；2、一审判决罚金刑超过法律规定的幅度，建议本院依法应予纠正。
二审审理查明：2013年2月上旬至2013年5月2日，上诉人钱民在没有烟草专卖零售许可证的情况下，先后4次从北京市卢某手中购买硬中华香烟总计160条，五星红杉树香烟121条，利群香烟28条，并将购买的香烟贩卖至江苏省阜宁县。涉案香烟价值89346元，钱民从中获利650元。具体事实如下：
1、2013年2月上旬，上诉人钱民从北京市的卢某处购买硬中华香烟40条，每条价格387元，并将该批香烟以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘某。钱民从中获利人民币200元。
2、2013年3月中旬，上诉人钱民从北京市的卢某处购买硬中华香烟45条，每条价格387元，并将该批香烟以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘某。钱民从中获利人民币225元。
3、2013年4月上旬，上诉人钱民从北京市的卢某处购买硬中华香烟45条，每条价格387元，并将该批香烟以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘某。钱民从中获利人民币225元。
4、2013年5月2日，上诉人钱民从北京市的卢某处以每条192元的价格，购买五星红杉树香烟121条；以每条395元的价格，购买硬中华香烟30条；以每条118元的价格，购买利群香烟28条。通过北京至阜宁班客车将香烟带至连云港市赣榆县罗阳高速路口处，交给盛某泊载。盛某驾驶自己的苏J×××××五菱之光面包车将香烟泊载至滨海县华松工业园处，被滨海县烟草专卖局工作人员当场查获。
另查明，上诉人钱民于2013年12月20日主动到滨海县公安局投案，并如实供述了自己的罪行；上诉人钱民的家庭经济困难。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）滨海县公安局出具的发破案经过。证实本案的案发经过及被告人钱民到案情况。
（二）上诉人钱民的户籍证明。证实钱民的身份情况及已经达到应负刑事责任年龄的事实。
（三）滨海县烟草局案件移送函，证实2013年5月4日，滨海县烟草局将盛某涉嫌非法经营案移交给滨海县公安局调查处理等情况。
（四）滨海县烟草局先行登记保存通知书。证实2013年5月3日，滨海县烟草局从盛某的车里查获的香烟种类及总数量，经清点，软中华227条、硬中华498条、红南京250条、五星红杉树苏烟294条、新版利群28条，总计1297条等情况。
（五）盛某被查获时所驾驶的车辆照片及车内所装的香烟情况。证实盛某所驾驶的车辆情况及其被查获时的情形等。
（六）北京市和阜宁县烟草专卖局出具的证明。证实卢某和刘某均有烟草专卖零售许可证等情况。
（七）阜宁县人民政府花园街道办事处安乐居委会出具的证明，证实上诉人钱民家庭经济困难的事实。
二、证人证言
（一）证人卢某的证言，证实上诉人钱民总共在她这里买过4次香烟：第一次是在2013年2月上旬，钱民买了40条硬中华香烟总共15480元；第二次是在2013年3月中旬，钱民买了45条硬中华香烟，总共17415元。第三次是在2013年4月上旬，钱民买了45条硬中华香烟，总共17415元；第四次是在2013年5月2日中午，钱民买121条五星红杉树牌香烟，30条硬中华香烟和28条硬盒子利群香烟，总共38386元。
（二）证人刘某的证言。证实其是残疾人，专门经营烟酒和百货零售，钱民总共卖了3次香烟给他：第一次是在2013年2月上旬的一天下午，有40条硬中华香烟每条按照392元卖给他；第二次是在2013年3月中旬的一天下午，有45条硬中华香烟每条还是按照392元卖给他，总共是17640元；第三次是在2013年4月上旬的一天下午，有45条硬中华香烟卖给他，价格还是按照392元一条。
（三）证人盛某的证言。证实他有一辆银色的五菱之光面包车，是在阜宁县专门开黑车拉客和运货的，在2013年5月3日凌晨两点半的样子，阜宁-
北京班的客车股东季定跃打电话让他到连云港市赣榆县的罗阳高速出口装货的。后他车上装的20多箱香烟就被警察查获了，滨海县烟草专卖局的工作人员来清点的时候，他才知道这20多箱香烟有700多条中华牌的，200多条红南京的，300多条红杉树牌的还有几十条利群牌子的。
三、上诉人钱民的供述和辩解，证实上诉人钱民投案后如实供述了其涉嫌非法经营的犯罪事实，他在2013年2月至4月份总共倒卖过3次香烟，第一次是在2013年2月上旬，向一个姓卢的妇女买了40条硬中华香烟，每条按照387元买的，总共是15480元；第二次是在2013年3月中旬，在姓卢的那个妇女买了45条硬中华香烟，姓卢的妇女按照每条387元的价格卖给他的，45条香烟总共17415元；第三次是在2013年4月上旬，在姓卢的那个妇女买了45条硬中华香烟，按照每条387元的价格卖给他的，45条香烟总共17415元；2013年5月3日，滨海县烟草专卖局从盛某驾驶的面包车上查获的121条五星红杉树牌香烟，30条硬中华香烟和28条硬盒利群香烟，总共38386元，也是其从北京市性卢的妇女那里购买的事实。
四、卷烟鉴别检验报告。证实案发后，滨海县烟草局委托江苏省烟草质量监督监测站对从盛某车里查获的卷烟进行了抽样检测，经检测，所检测的卷烟均为真品卷烟等。
五、辨认笔录2份。证实经辨认，卢某能够认出从其处购买香烟的钱民；刘某能够认出向其出售香烟的钱民等情况。
本院认为，上诉人钱民违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱正常的市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人钱民具有自首情节，依法予以从轻处罚。关于上诉人钱民及其辩护人提出的一审判决未充分考虑其有自首、初犯、当庭自愿认罪等情形，对其量刑畸重、罚金刑亦有违本案事实的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人钱民及其辩护人提出上诉人符合单处罚金或适用缓刑条件的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于检察机关提出的原审对上诉人钱民判处罚金明显不当应予纠正的意见成立，本院予以支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但在量刑时未综合考虑上诉人的犯罪数额和量刑情节，量刑不当，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销滨海县人民法院作出的（2014）滨刑二初字第0109号刑事判决。
二、上诉人钱民犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年八月八日起至二O一五年二月七日止。罚金限判决发生法律效力后一个月内履行完毕）。
三、对上诉人钱民违法所得予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉青
代理审判员 陈 杰
代理审判员 王新房
二〇一五年二月二日
书 记 员 许 可
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）7号
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。