辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）辽07刑终207号
原公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。
上诉人（被害人暨原审附带民事诉讼原告人）霍甲，男，1983年2月18日出生，汉族，无业，现住辽宁省锦州市古塔区。
诉讼代理人霍乙，男，1955年10月4日出生，汉族，退休干部，现住辽宁省锦州市古塔区。系被害人霍甲之父。
诉讼代理人王英杰，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（被害人暨原审附带民事诉讼原告人）杜某，男，1992年9月29日出生，汉族，无业，现住辽宁省锦州市太和区。
诉讼代理人刘会国，男，1960年5月23日出生，汉族，农民，现住辽宁省锦州市松山新区巧鸟办事处巧鸟村。系辽宁省锦州市松山新区巧鸟办事处巧鸟村村民委员会推荐。
诉讼代理人李柏岩，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭博，男，1993年12月7日出生于辽宁省凌海市，满族，小学文化，无业，户籍地及捕前住址辽宁省凌海市。因本案于2015年12月20日被刑事拘留，同月31日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人付佳丽，辽宁森盛律师事务所律师。
辽宁省锦州市凌河区人民法院审理凌河区人民检察院指控原审被告人彭博犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人霍甲、杜某提起附带民事诉讼一案，于2016年10月13日作出（2016）辽0703刑初33号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人彭博、原审附带民事诉讼原告人霍甲、杜某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省锦州市人民检察院指派检察员张卓越、李扬出庭履行职务，上诉人彭博及其辩护人付佳丽，上诉人霍甲的诉讼代理人霍乙、王英杰，上诉人杜某的诉讼代理人刘会国、李柏岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月18日22时许，在辽宁省锦州市凌河区洛阳路五段洛阳路与靖东街交叉路口一烧烤摊处，被害人霍甲与朋友在此吃烧烤，因与烧烤师傅言语不和发生争执，同时在此吃烧烤的被告人彭博上前劝架，劝架期间被告人彭博与被害人霍甲言语不和，发生争执后被在场的其他人劝开后霍甲离开烧烤摊位。间隔一段时间后霍甲带着几个朋友再次返回烧烤摊，随即霍甲与被告人彭博厮打在一起，正在此时霍甲的朋友杜某赶到现场，见状便同霍甲一同与被告人彭博厮打，厮打过程中被告人彭博用自己随身携带的折叠刀将被害人霍甲腹部刺伤、将被害人杜某胸部刺伤，致使霍甲、杜某受伤住院。2015年12月14日，锦州辽希司法鉴定中心作出〔2015〕伤鉴字第784号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、霍甲腹壁穿透伤属于轻伤二级；2、因手术治疗需要，手术切口瘢痕长17厘米属于轻伤二级；3、肠破裂手术修补属于重伤二级。2015年12月25日，锦州辽希司法鉴定中心作出〔2015〕伤鉴字第877号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、杜某隔肌破裂属于重伤二级；2、胃全层破裂手术修补属于重伤二级；3、胸、腹部刺创及手术切口瘢痕41cm长属于轻伤一级。
又查明，附带民事诉讼原告人霍甲于2015年11月18日入住于辽宁医学院附属第一医院，被诊断为开放性腹部损伤、肠破裂。于2015年12月1日出院，住院治疗13天，共花费医疗费23759.99元，一级护理2天，二级护理11天。2016年3月28日经锦州辽希司法鉴定中心作出辽希司鉴中心（2016）伤鉴字第151号司法鉴定意见书，鉴定意见为霍甲肠破裂手术修补评定为十级伤残。霍甲的经济损失为医疗费23759.99元、误工费（53458/365天×13天）1903元、护理费1526元（一级护理37127/365天×2天×2人，二级护理37127/365天×11天×1人）、伙食补助费650元（13天×50元）、营养费650元（13天×50元）、鉴定费1400元，合计29888.99元。
再查明，附带民事诉讼原告人杜某于2015年11月20日入住于辽宁医学院附属第一医院，被诊断为胸部损伤、急性腹膜炎、胸腔闭式引流术后膈肌破裂、胃破裂。于2015年12月7日出院，住院治疗17天，一级护理7天，二级护理10天。2016年3月28日经锦州辽希司法鉴定中心作出辽希司鉴中心（2016）伤鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、杜某膈肌破裂手术修补术评定为十级伤残；2、胃全层破裂手术修补术评定为十级伤残。杜某的经济损失为误工费2489元（53458/365天×17天）、护理费2441元（一级护理37127/365天×7天×2人，二级护理37127/365天×10天×1人）、伙食补助费850元（17天×50元）、营养费850元（17天×50元），合计6630元。
原审法院认为，被告人彭博故意伤害他人身体，致被害人霍甲重伤一处轻伤二处、致被害人杜某重伤二处轻伤一处的后果，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控其所犯罪名成立，应按故意伤害罪予以刑罚处罚。本案中被害人霍甲对矛盾激化负有责任，综合考虑本案案发的原因等情况，酌定对被告人予以从轻处罚。关于被告人彭博庭审中翻供一节，卷宗记载被告人彭博系案发后主动到侦查机关供述案情，并多次对案件事实作出详细、稳定的供述，其在庭审中辩称其未实施伤害行为，但不能合理说明翻供原因，且其辩解与全案证据相矛盾，当庭其辩称二被害人受伤时他处于昏迷状态没有看到二被害人受伤过程，而案发当天的监控录像显示二被害人受伤的全过程里，被告人并未有过昏迷状态，这恰恰证明了被告人的翻供是不成立的。而被告人彭博庭前供述与其他证据能够相互印证，被告人彭博的认罪供述过程全面，其庭前认罪供述均能与本案其他证据相互印证，且其并非全盘翻供，仅仅回避关键事实，旨在推卸刑事责任，可以认定其庭前认罪供述属实，其翻供不成立，故可以采信其认罪供述。对于被告人辩护人提出被告人无罪的辩护意见，因本案对于被告人实施伤害行为的证据确实充分且能够相互印证，故辩护人的此辩护意见不予支持。对于辩护人提出被告人系正当防卫的辩护意见，法律规定正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，结合本案的相关证据可以得出此次伤害事件系双方互殴的基础上发生的，故被告人的行为不属于正当防卫，对于辩护人的此辩护意见不予支持。被告人彭博的犯罪行为导致附带民事诉讼原告人受伤并由此发生的合理的费用，被告人彭博应承担全部赔偿责任。关于医疗费，应以医院出具的医疗费收据结合住院病例作为给付标准。住院伙食补助费应参照国家机关工作人员出差补助标准每天50元计算。关于二附带民事诉讼原告人所主张的误工费，应按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中城镇单位在岗职工平均工资标准计算，并结合住院天数对二附带民事诉讼原告人的误工损失予以支持。护理费部分，附带民事诉讼原告人主张按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务和其他服务业标准计算护理费，符合相关的法律规定，应予支持。对于二附带民事诉讼原告人主张的交通费、衣物损失费因未提交相关证据，故对此项请求不予支持。对于二附带民事诉讼原告人后续治疗费的主张，因其未提供相关证据予以证明且该损失尚未实际发生，可待实际发生后再行主张权利，故对其该项主张亦不予支持。对于二附带民事诉讼原告人提出的精神损害赔偿金及伤残赔偿金于法无据，故对此项请求亦不予支持。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人彭博的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及造成经济损失等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条之规定，判决：一、被告人彭博犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；二、被告人彭博于本判决生效后五日内赔偿附带民事诉讼原告人霍甲经济损失人民币29888.99元；三、被告人彭博于本判决生效后五日内赔偿附带民事诉讼原告人杜某经济损失人民币6630元；四、驳回二附带民事诉讼原告人霍甲、杜某其他诉讼请求。
上诉人彭博的上诉理由，原判认定其持刀伤害被害人无直接证据予以证实，无论监控录像还是现场人均未证实其持刀伤人的经过，被害人的伤不是其形成；被害人的伤情鉴定结论为三处重伤、三处轻伤，而其中二被害人均存在类似手术瘢痕切口的伤情鉴定结论，这两处伤情不能认定为其伤害后果。
其辩护人的辩护意见，彭博没有实施犯罪行为，结合本案的证据，没有直接证据证实彭博有持刀伤害二被害人的行为。
上诉人霍甲、杜某均提出原判民事赔偿数额不准确的上诉理由。
上诉人霍甲的诉讼代理人提出如下代理意见：1、霍甲及杜某的伤并非彭博一人所为，有人拿酒瓶子打到霍甲的头部；2、关于本案重要物证刀没有找到，刀是谁持有，有几把刀的问题不清楚；3、彭博实施犯罪行为后，有人开车将彭博拉走，有包庇犯罪行为，该行为构成犯罪，应追究刑事责任；4、霍甲的伤口和杜某的伤口创口大小不同，证实还有其他人对霍甲、杜某实施伤害行为；5、视频监控显示，案发时有多人对霍甲实施伤害行为，其他人也应承担责任。
上诉人杜某的诉讼代理人提出如下代理意见：1、杜某在锦州市第二医院的医疗费为5777.41元，辽宁医学院附属第一医院的医疗费为35118.75元，2016年1月7日因伤情复发，到北京医院治疗费用816元，三次医疗费合计41712.32元，交通费合计1100元，上述经济损失应予支持；2、杜某的职业是司机，没有固定收入，依照相关法律规定，可以参照诉讼法院当地相同行业上一年度平均工资计算。杜某至今不能工作，还需后续治疗，其误工费应给付一年为65599元；3、杜某住院19天，护理费、住院期间的伙食补助费应按照19天计算；4、杜某的近亲属为其筹集住院款项及陪同去北京治病的交通费应予保护；5、杜某的医嘱写明应适当增加营养，根据相关标准，应给予杜某一年的营养费9000元；6、后续治疗应先行给付2万元；7、应赔偿精神赔偿金3万元。
辽宁省锦州市人民检察院出庭意见，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人彭博的上诉理由不能成立。彭博持刀伤害二被害人，有相关证人证言、案发现场视频监控等相关证据予以证实。原审判决认定事实及适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定的事实清楚。另查明，上诉人杜某伤后于2015年11月20日入住辽宁医学院附属第一医院住院治疗，花费医疗费35106.75元，误工费、护理费、伙食补助费、营养费合计6630元。
上述事实，有下列经原审及二审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、案件来源及到案经过证实，本案系被害人霍甲的朋友高某向公安机关报案，上诉人彭博自动到公安机关投案的情况。
2、常住人口信息表证实，上诉人彭博的身份情况及达到完全刑事责任年龄。
3、监控解析报告证实，案发当日22时16分07秒霍甲以拳头对彭博实施殴打，将彭博打倒在地。22时16分25秒，打斗现场转移至烧烤地摊南侧20米一铁皮房西侧，彭博持刀对霍甲、杜某进行伤害。
4、视频监控提取说明证实，彭博故意伤害案，现场监控共三处，公安机关于2015年11月19日对洛阳路渤大成人教育学院西北角编号为155496875的治安摄像头视频监控和洛阳路渤大成人教育学院西北角编号为294143907的治安摄像头视频监控进行了提取。2015年11月22日，公安机关对洛阳路渤大成人教育学院东北侧编号为151118214824的视频监控录像进行了提取。
5、证人吴某、彭某、白某、黄某某、王某、张某某、袁某某的证言证实，2015年11月18日晚，在洛阳路与靖东街交叉口，霍甲拉烧烤工人的衣领口，把烧烤工人拉到对面的马路边上，大家过去劝架。在劝的过程中，彭博要打霍甲，被霍甲踹了一脚，踹倒了，彭博起来就开始打霍甲，后来霍甲往洛阳路方向跑。彭博手里拿了一把长约15厘米的刀。
6、证人张某某、田某某的证言证实，案发当日，霍甲与二人发生争执，彭博在劝架过程中与霍甲发生争执，霍甲后来叫来几个人，见到霍甲先踹了彭博一脚，随后就看见双方几个人厮打在一起。
7、被害人霍甲的陈述证实，案发当日，其去烧烤店吃烧烤，与烧烤师傅发生争执，彭博等人过来劝架，期间言语不和，其和杜某与彭博厮打在一起，厮打中其被彭博用刀刺伤腹部。
8、被害人杜某的陈述证实，案发当日，其和霍甲等人去吃烧烤，霍甲先到的烧烤摊，其赶到时看见彭博与霍甲厮扯在一起，其上前帮霍甲与对方厮打在一起，厮打过程中其左肋部被刺伤。
9、上诉人彭博的原始供述与辩解证实，案发当日，其与朋友去洛阳路与靖东街交叉口烧烤摊吃烧烤，看见霍甲与烧烤师傅发生争执，前去劝架，劝架过程中其与霍甲、杜某发生争执，进而厮打在一起。厮打过程中，其用随身携带的折叠刀先后将霍甲的腹部、杜某的腰部附近刺伤。
10、住院病志证实，被害人霍甲、杜某受伤及住院治疗的情况。
11、法医司法鉴定意见书载明，经锦州辽希司法鉴定中心对霍甲损伤程度进行司法鉴定，鉴定意见为1、霍甲腹壁穿透伤属于轻伤二级；2、因手术治疗需要手术切口瘢痕17cm长属于轻伤二级；3、肠破裂手术修补属于重伤二级。经锦州辽希司法鉴定中心对杜某损伤程度进行司法鉴定，鉴定意见为：1、杜某隔肌破裂属于重伤二级；2、胃全层破裂手术修补属于重伤二级；3、胸、腹部刺创及手术切口瘢痕41cm长属于轻伤一级。
12、法医DNA鉴定书载明，经锦州市公安司法鉴定中心对被害人杜某案发时所穿羽绒服上的可疑斑迹进行DNA检验，该可疑斑迹检出人血，与杜某的血样相同。
13、辨认笔录证实，上诉人彭博辨认出被其刺伤的二被害人为霍甲、杜某；被害人霍甲辨认出上诉人彭博是扎伤自己又扎伤杜某的人；证人吴昊辨认出抓着烧烤摊老板张某某衣服领子的人系被害人霍甲；证人彭某、白某辨认出案发现场持刀人系上诉人彭博；证人黄某某辨认出案发时矮个男子是被害人霍甲，辨认出本案参与打架的男子是上诉人彭博；证人王某辨认出本案参与打架男子为上诉人彭博。
14、作案工具提取说明证实，公安机关根据上诉人彭博供述的丢弃作案工具地点，未提取到作案工具的情况。
15、菊园派出所出具的情况说明证实，2015年12月20日，彭博在黄某某、顾某陪同下到菊园派出所投案。
16、上诉人霍甲的住院病志、医疗费票据证实，霍甲受伤治疗及医疗费损失情况。
17、锦州辽希司法鉴定中心法医司法鉴定意见载明，霍甲肠破裂手术修补评定为十级伤残。
18、鉴定费收据证实，霍甲进行司法鉴定支出费用为1400元。
19、上诉人杜某的住院病志、医疗费收据证实，杜某受伤治疗及医疗费损失情况。
20、锦州辽希司法鉴定中心法医司法鉴定意见书载明，杜某隔肌破裂手术修补术评定为十级伤残；胃全层破裂手术修补术评定为十级伤残。
上述证据，均经原审及二审庭审举证、质证，依法均予以确认。
本院审理期间，上诉人彭博及其辩护人未提供新的证据。上诉人霍甲的诉讼代理人提供了案发现场摄像头照片，该照片与本案事实不具有关联性，不予采信。上诉人杜某的诉讼代理人向本院提供的杜某的医疗费、交通费等证据材料，具有合法性、客观性，且与案件事实具有关联的部分予以采信。关于上诉人霍甲的诉讼代理人申请对案发现场监控视频中人员持有物品进行鉴定，该申请与本案审理事实无关联性，本院不予准许。
本院认为，上诉人彭博持刀故意伤害他人身体，致二人二处重伤，三处轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人彭博虽自动到公安机关投案，但在原审及二审庭审未如实供述犯罪事实，不能认定为自首。上诉人彭博因其伤害行为给被害人霍甲、杜某造成的经济损失应承担相应的民事赔偿责任。关于上诉人彭博及其辩护人所提无证据证实二被害人的伤是彭博形成的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定上诉人彭博持刀伤害被害人霍甲、杜某的事实，有案发现场的视频监控、现场目击证人吴某、彭某、白某、黄某某、王某等人的证言、被害人霍甲、杜某的陈述及上诉人彭博在侦查机关的原始供述等相关证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由及辩护意见无事实依据，不予支持。关于上诉人彭博所提伤情鉴定结论中类似手术瘢痕切口的伤情鉴定结论部分不能认定系其伤害后果的上诉理由，经查，被害人霍甲、杜某的伤情鉴定系经具有相关资质的鉴定机构、鉴定人员依照相关规定作出，鉴定程序合法，鉴定意见符合法律规定，作为认定上诉人彭博伤害后果的依据并无不当，该上诉理由无法律依据，不予支持。
关于上诉人霍甲所提原判民事赔偿数额不准确的上诉理由，经查，原判决根据上诉人霍甲的诉讼请求，及提供的相关证据，依法判决民事赔偿数额并无不当，该上诉理由无事实依据，不予支持。关于上诉人霍甲的诉讼代理人所提除上诉人彭博对霍甲进行伤害外，还有其他人用酒瓶打到霍甲头部的代理意见，经查，根据辽宁医学院附属第一医院入院记录记载，霍甲被收入院检查时，头部及其器官无损伤，霍甲于2015年11月30日、同年12月1日进行的CT平扫颅内亦未见明显异常，且案发现场监控视频亦未体现有酒瓶打击到被害人霍甲头部。该代理意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人霍甲的诉讼代理人所提本案重要物证刀没有找到，刀是谁持有、有几把刀的问题不清的代理意见，经查，根据证人彭某、白某、黄某某的证言证实，案发现场只有上诉人彭博持有一把折叠刀，未见其他人持刀，该节事实清楚，对该代理意见不予采纳。关于上诉人霍甲的诉讼代理人所提彭博实施犯罪行为后，有人开车将彭博拉走，有包庇犯罪行为，该行为构成犯罪，应追究刑事责任的代理意见，不属本案调整范围，不予采纳。关于上诉人霍甲的诉讼代理人所提霍甲的伤口与杜某的伤口创口大小不同，还有其他人对霍甲、杜某实施伤害行为的代理意见，经查，根据锦州辽希司法鉴定中心出具的情况说明证实，霍甲与杜某的伤系同一把刀形成。故依现有证据，原判决认定霍甲、杜某的伤害后果系彭博形成并无不当，该代理意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人霍甲的诉讼代理人所提根据视频资料显示，案发时有多人对霍甲实施伤害行为，其他人也应承担责任的代理意见，经查，霍甲在提起附带民事诉讼时，只将上诉人彭博作为附带民事诉讼被告人，其他人是否应承担责任不属本案审理范围，该代理意见无法律依据，不予采纳。
关于上诉人杜某及其诉讼代理人所提原判民事赔偿数额不准确的上诉理由及代理意见，经查，原判决根据上诉人杜某提供相关证据判决民事赔偿数额并无不当，鉴于在二审中，上诉人杜某的诉讼代理人提供了杜某的医疗费、交通费等证据，结合杜某所提诉讼请求，对于符合法律规定且在其诉讼请求范围内合理的部分予以支持，超出诉讼请求及不符合法律规定的部分不予支持。其中医疗费支持34552.33元；根据实际情况，交通费以支持500元为宜；后续治疗费待实际发生后可另行提起诉讼；精神抚慰金于法无据不予支持。
综上，原判决认定事实及适当法律正确、量刑适当，审判程序合法，鉴于上诉人杜某的诉讼代理人二审中提供的证据证实了杜某的医疗费用支出情况，对杜某的民事赔偿数额予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第十六条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑初33号刑事附带民事判决第一、二、四项；
二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑初33号刑事附带民事判决第三项；
三、上诉人彭博于本判决生效后五日内赔偿上诉人杜某经济损失人民币41682.33元。
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一七年二月十四日
书记员 邵丽娜