浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第590号
上诉人（原审原告）：嘉兴市天顺建设有限公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘**幢*层。
法定代表人：罗伟良，经理。
委托代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司。住所地：嘉兴市南湖区凤桥镇栖柽村。
法定代表人：叶芳来，总经理。
被上诉人（原审第三人）：上海浦东发展银行股份有限公司嘉兴分行。住所地：嘉兴市环城西路***号。
负责人：宣骥翎，行长。
委托代理人：张建良、汪侃岑，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司（以下简称宝玛公司）、上海浦东发展银行股份有限公司嘉兴分行（以下简称浦发银行嘉兴分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南凤民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，天顺公司与宝玛公司于2012年7月31日签订《建设工程施工合同》，约定宝玛公司将位于凤桥镇工业园的厂房土建工程发包给天顺公司施工。双方约定工程工期240天，合同价款为6908784元，采用可调价格方式据实结算。合同签订后，天顺公司于2012年8月13日交付了保证金600000元，并组织人员进场施工。2012年12月12日，天顺公司向宝玛公司宝玛公司出具“工程款支付申请表”，载明当时已完成三层结构平面工作，宝玛公司已付工程款850000元（含600000元保证金）的情况，监理单位上海高科工程咨询监理有限公司及宝玛公司的法定代表人叶芳来均在该申请表上签字确认。
2013年7月19日，天顺公司向浦发银行嘉兴分行出具《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，表示知晓并同意宝玛公司将嘉南土国用（2011）第1025296号在建工程（即本案所涉工程）抵押给浦发银行嘉兴分行，明确放弃根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对该工程享有的优先受偿权，在浦发银行嘉兴分行实现抵押权时，其有权作为抵押权人就该在建工程折价或者拍卖的价款全额受偿，该承诺仅对浦发银行嘉兴分行有效。
原审法院另查明，浦发银行嘉兴分行曾于2014年2月14日以金融借款合同纠纷起诉宝玛公司归还借款，原审法院于2014年4月8日作出（2014）嘉南商初字第142号民事判决，确认：一、宝玛公司归还浦发银行嘉兴分行借款本金4000000元、利息197998.47元及逾期利息（按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，自2014年1月25日起计算至判决确定的履行之日止）；二、宝玛公司赔偿浦发银行嘉兴分行实现债权的律师费141940元及保全费5000元；三、浦发银行嘉兴分行就上述一、二项债权对宝玛公司提供的抵押物（坐落于凤桥镇凤篁公路北侧嘉南土国用（2011）第1025296号土地使用权证项下土地使用权及该地上的在建工程）折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、叶芳来对上述一、二项债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
因宝玛公司未按约定支付工程进度款，天顺公司于2013年12月24日诉至原审法院，请求确认双方的《建设工程施工合同》解除，要求宝玛公司支付已完工部分的工程款并确认其就工程拍卖、变卖款享有优先受偿权。
原审法院再查明，因天顺公司与宝玛公司双方就涉案完成的工程量存在较大差异，双方均要求委托第三方审核涉案工程量及价款，原审法院于2014年3月13日委托了嘉兴市华信工程咨询有限公司对宝玛公司厂房工程进行工程造价司法鉴定，鉴定确认已完成部分的造价为6170703元并支付鉴定费87012元。
原审法院认为，天顺公司与宝玛公司的《建设工程施工合同》关系合法有效，双方在合同中约定了宝玛公司逾期不付工程进度款时天顺公司有权解除合同，该约定系当事人真实意思表示且不违反法律规定。故按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，天顺公司的解除合同通知（民事诉状）于2013年12月30日到达宝玛公司处时，双方的合同关系解除。宝玛公司抗辩认为本案所涉工程系案外人冯文才违法转包取得，且冯文才系该工程的实际施工人的意见，未提供相应的证据予以证实，不予采信。天顺公司已完成的工程量造价为6170703元，故宝玛公司应按约定支付剩余工程款5920703元。关于天顺公司要求宝玛公司按月利率5‰支付逾期付款的违约金诉讼请求，应从宝玛公司收到工程造价鉴定结论之日（即2014年8月4日）起计算。关于天顺公司要求宝玛公司按1000元／日的标准赔偿租赁损失的诉讼请求，因天顺公司未能提供相应的租赁合同原件，不予支持。关于宝玛公司法定代表人叶芳来及案外人与冯文才间的往来款是否属于支付工程款的抗辨意见，在叶芳来拒不到庭作出解释及提供相应证据的情况下，不予采信。
本案的争议焦点，主要在于天顺公司是否已放弃其对工程价款的优先受偿权；以及如果其已经放弃上述权利，该放弃是对所有宝玛公司的债权人作出，或是仅意味着其将第一顺位的受偿权让给浦发银行嘉兴分行。
优先受偿权是指法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至其他物权人受偿权外，在本案中，即表现为天顺公司对工程价款的优先受偿权和浦发银行嘉兴分行对在建工程抵押权之间的冲突。天顺公司依法对诉争的在建工程享有优先受偿权，其对浦发银行嘉兴分行承诺放弃优先受偿权是对其自身权利的处分，符合意思自治原则。天顺公司在诉讼中并未提供证据切实证明在出具承诺的过程中有受到欺诈、胁迫的情形，其主张该承诺无效的意见有违诚实信用原则，不应得到采信。同时，天顺公司也在“承诺函”中明确表示该承诺仅对第三人浦发银行嘉兴分行有效。考虑到天顺公司并不可能知晓宝玛公司的债权人数量及债务数额的情况，如对该承诺作天顺公司完全放弃优先权退位于普通债权人理解的话，有违一般常人所做的判断。因此天顺公司所要表达的意思为改变优先权的顺位利益，即由浦发银行嘉兴分行享有在本案所涉在建工程的折价、变卖款中对债权优先受偿的第一顺位权利，但在浦发银行嘉兴分行完全实现抵押权且工程的折价、变卖款有剩余的情况下，天顺公司仍对该剩余部分的款项享有优先受偿的权利。同时，即使作出上述认定的话，由于工程价款的数额是确定的，当事人改变顺位利益的行为也并不对其他普通债权人的利益造成额外的损害，影响其债权的实现。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认天顺公司与宝玛公司之间的《建设工程施工合同》（签订于2012年7月30日）于2013年12月30日解除；二、宝玛公司于判决生效之日起七日内支付天顺公司工程款5920703元；三、在宝玛公司厂房（限于天顺公司施工部分）的折价、拍卖的价款清偿浦发银行嘉兴分行在（2014）嘉南商初字第142号民事判决确认的抵押债权后，天顺公司有权就上述第二项债权在剩余价款中优先受偿；四、宝玛公司于判决生效之日起七日内支付天顺公司逾期付款违约金（以未清偿工程款5920703元为基数，按月利率5‰，自2014年8月4日起，计算至实际付清之日止）；五、驳回天顺公司的其他诉讼请求。如果宝玛公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57074元，由天顺公司负担3774元（已预交），由宝玛公司负担53300元；鉴定费87012元（已交纳），由天顺公司负担7012元，由宝玛公司负担80000元。宝玛公司负担部分，于判决生效之日起七日内交纳。
原审宣判后，天顺公司不服，向本院上诉称：一、根据叶芳来出具的承诺书，可以证明天顺公司系在宝玛公司承诺贷款专用于在建工程的情况下才出具放弃优先受偿权的承诺函，即该承诺函是附条件的。该证据表明天顺公司出具承诺函的原因和条件是通过在建工程抵押融资方式来实现自身的工程款债权利益；同时，该证据表明天顺公司的真实意思表示是信赖浦发银行嘉兴分行会放贷并监督该款项用于在建工程。二、浦发银行嘉兴分行的格式样式《承诺函》系由案外人丁毅持有，并与叶芳来一起办理了相关手续。上述事实结合该贷款最终清偿宝玛公司欠浦发银行债务的事实，可以推定浦发银行嘉兴分行以不作为的方式，有意隐瞒该笔贷款不是专款专用于在建工程的事实，存在共同欺骗天顺公司的事实。三、天顺公司出具承诺函时，宝玛公司拖欠天顺公司的工程款，已构成严重违约的事实存在。基于浦发银行嘉兴分行在贷款之前理应尽到法定实质审查义务，故应推定浦发银行嘉兴分行知晓宝玛公司拖欠工程款事实的存在以及天顺公司出具《承诺函》的真实意思表示是为了实现其工程款债权利益的事实。四、天顺公司在起诉时明确工程款最终以司法评估价为准，庭审中天顺公司认可了鉴定结论6170703元，该认可应视为天顺公司变更了诉讼请求，一审诉讼费应当按照6170703元收取。综上，请求：准许撤销案涉《承诺函》，改判天顺公司享有工程款优先受偿的权利。
宝玛公司二审未作答辩。浦发银行嘉兴分行答辩称：一、天顺公司放弃优先受偿权的承诺函是其真实意思表示，具有法律效力。二、浦发银行嘉兴分行在放贷时充分尽到了谨慎的义务，不存在与宝玛公司恶意串通的行为。三、在放贷前，宝玛公司作为借款人向浦发银行的借款均已还清，不存在以贷还贷的情形。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审中，天顺公司申请本院调取宝玛公司在浦发银行的银行账户（账号为86×××75）从2013年7月14日至7月25日期间的贷款入账、贷款去向的流水账及支付凭证、手续等材料，证明浦发银行嘉兴分行对案涉贷款并非专款专贷用于工程的事实是明知的，从而证明浦发银行嘉兴分行与宝玛公司之间存在恶意串通的行为，共同蒙骗天顺公司使其出具了非真实意思表示的承诺函。对此，经查，天顺公司在原审中提供了一份中国银行业监督管理委员会嘉兴监管分局的《信访回复》，该证据系有权机关或组织在其职权范围内制作的文书，天顺公司未有充分证据推翻，故对其记载的事项应推定为真实。该证据明确载明“未发现有证据表明浦发银行存在‘与宝玛公司一起伙同第三方共谋，恶意串通’的行为”，故天顺公司申请的证明内容实际已被上述证据否定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条的规定，对天顺公司的申请，本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，天顺公司对浦发银行嘉兴分行所出具的《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》合法有效。天顺公司二审以欺诈为由请求撤销该《承诺函》，理由不能成立。因为天顺公司主张欺诈主要是依据浦发银行嘉兴分行与宝玛公司之间存在其他贷款纠纷及案涉贷款并非实际用于在建工程等情况推定而来，并未提供充分的证据。相反，根据《信访回复》所载，中国银行业监督管理委员会嘉兴监管分局在核实案涉贷款的信贷资料的基础上，认为“未发现有证据表明浦发银行存在‘与宝玛公司一起伙同第三方共谋，恶意串通’的行为”。因此，天顺公司所主张的欺诈并不成立，其请求撤销《承诺函》，本院不予支持。有关天顺公司上诉主张《承诺函》是附条件的意见，即通过在建工程抵押融资方式来实现自身工程款债权，本院认为，天顺公司这一上诉理由混淆了条件与动机。在法律上条件和动机有各自特定的内涵及相应的法律效力。动机是指当事人做出意思表示的出发点，是实施民事行为的起因，只有当行为人明确将该动机表现于外部并以条件的形式构成意思表示的内容时，才产生影响意思表示效力的效果。本案中，放弃优先受偿权以换取融资进而实现自身工程款是天顺公司出具《承诺函》的动机，但根据现有证据，天顺公司并未在出具《承诺函》时将该动机以外在表示的形式向浦发银行嘉兴分行作出意思表示，并获得对方的合意，故不能将该动机认定为天顺公司放弃优先受偿权的条件进而约束浦发银行嘉兴分行。天顺公司出具的《承诺函》意思表示清楚，也不违反法律法规的强制性规定，理应受其约束。
关于原审案件受理费，天顺公司在原审庭审的上诉理由和请求陈述和最后陈述中并未对其诉讼请求做出明确变更，其虽在法庭调查中认可了617073元的司法评估造价，但该认可针对的是司法评估报告，不能视为其变更了诉讼请求，况且，原审在立案时收取诉讼费时，并未将天顺公司请求的1000元／每日的租赁损失计算在内，故原审收取57074元的诉讼费不存在多收问题。
综上，天顺公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人嘉兴市天顺建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 倪 勤
代理审判员 ＸＸ芳
二〇一五年九月七日
书 记 员 林雪琴