浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2914号
上诉人（原审被告）：施云琴。
委托代理人：施林。
委托代理人：韩凤标，杭州市三和法律服务所法律工作者。、
被上诉人（原审原告）：徐爱娟。
委托代理人：单燕虹，浙江法君律师事务所律师。
上诉人施云琴因与被上诉人徐爱娟房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：徐爱娟与施云琴已故丈夫徐荣根是兄妹关系，案涉房屋拱秀4幢3单元502室原由施云琴夫妇居住，1993年根据当时的房改政策，由徐爱娟优惠购买该房取得所有权，案涉房屋初始领证日期为1995年2月14日，使用权仍由施云琴夫妇享有，徐爱娟则居住在徐荣根购买的竹林寺4幢2单元101室内。1996年徐爱娟另购商品房居住，遂将竹林寺房屋归还给施云琴，案涉房屋仍由施云琴使用。1997年7月徐荣根病故，徐爱娟、施云琴往来如旧。1999年7月26日施云琴到萧山市公证处签订房屋转让协议书，2001年10月26日由施云琴换证（案涉房产证房屋所有权人仍是徐爱娟），2004年施云琴委托他人办理案涉房过户手续（过户在施云琴名下）。2009年10月21日施云琴将案涉房转让给他人。2012年上半年徐爱娟取了由施云琴交付的钥匙装修案涉房屋，后徐爱娟发现房屋被换锁及过户。故于2013年11月6日提起诉讼，请求判令：1、确认施云琴与他人恶意串通于1999年7月26日订立的房屋转让协议书无效；2、本案全部诉讼费用由施云琴承担。在原审庭审中，施云琴变更诉讼请求为确认1999年7月26日徐爱娟、施云琴订立的房屋转让协议书未成立。
原审法院另查明，在审理中经施云琴申请，原审法院委托南京师范大学司法鉴定中心对1999年7月26日房屋转让协议书中徐爱娟的签名及同日的笔录中徐爱娟的签名进行鉴定，结论为协议书及笔录中的签名与提供的笔迹样本均不是同一人形成。鉴定费6400元由施云琴预交。
原审法院认为：案涉房屋徐爱娟初始领证日期为1995年2月14日是一个不争事实。施云琴提出1999年7月26日在公证处办理的房屋转让公证合法有效的抗辩，因经鉴定部门鉴定，房屋转让协议书上徐爱娟的签名不是其本人所签，故施云琴的这一抗辩不予以采纳。据上述认定的有效证据及查明的事实证明，徐爱娟未有出卖案涉房屋的意思表示，也从未与施云琴签订房屋转让协议书，施云琴用虚假的徐爱娟签名订立的房屋转让协议书，损害徐爱娟利益及违反法律规定，故徐爱娟要求确认施云琴于1999年7月26日订立的房屋转让协议书未成立，予以支持。施云琴认为据公证法规定徐爱娟应向出具公证书的公证机构提出复查，不应向人民法院起诉，因依据《中华人民共和国公证法》第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”，故施云琴的这一抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，于2014年9月18日判决：确认1999年7月26日以徐爱娟名义与施云琴订立的房屋转让协议书未成立。案件受理费80元及鉴定费6400元，均由施云琴负担。
宣判后，施云琴不服，向本院提起上诉称：本案案由错误，涉案房屋转让协议是经过公证处公证的，如果徐爱娟起诉的事实和理由成立，则公证机构具有过错，应当以公证机关作为被告，人民法院应作为侵权责任纠纷案件受理。原审认定是施云琴到公证处签订房屋转让协议，不是施云琴与徐爱娟一起去公证处签订的，那就是公证员违法公证。本案不是房屋买卖合同。而“公证员的事实说明”完全可以证明是施云琴与徐爱娟一起去公证处签订房屋买卖协议和公证的。竹林寺4幢2单元101室房屋不是徐荣根购买的，是施云琴购买的，房产证上是施云琴和徐荣根共有。原审同意进行司法鉴定是错误的。原审采纳鉴定意见也是错误的。鉴定意见不能对抗公证书。原审适用法律错误，不应适用合同法，应适用公证法。请求二审法院撤销原判，驳回徐爱娟的诉讼请求。
上诉人施云琴在二审中未提交新证据。
被上诉人徐爱娟在二审中辩称：一、本案争议的是被公证的《房屋转让协议书》是否真实存在，一审法院受理案由完全正确。双方之间争议指向的是公证书的内容，根据《公证法》第四十条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。就本案而言，所谓争议，包含施云琴与徐爱娟就公证内容所涉的《房屋转让协议书》是否成立、生效、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、合同责任的承担以及合同的变更、解除、转让等有关事项产生的纠纷，徐爱娟正是基于此提起的确认房屋转让协议不成立之诉，符合法律的规定，一审法院以房屋买卖合同纠纷立案并无不当。至于公证内容不真实的过错在谁，造成的损失如何承担，并非公证内容本身的争议，与本案属于两个不同的诉。二、原判认定事实清楚，“徐爱娟居住在徐荣根购买的竹林寺4幢2单元101室内”是根据双方当庭陈述一致确认的内容。现有证据不足以证明徐爱娟到场办理了公证，故原判认定“1999年7月26日被告（施云琴）到萧山市公证处签订房屋转让协议”亦无不当。原判认定“2012年上半年徐爱娟领取了由施云琴交付的钥匙装修案涉房屋，后徐爱娟发现房屋被换锁及过户”的依据是2014年7月25日原审第二次庭审时施云琴当庭自认的内容。三、一审同意进行司法鉴定，并以鉴定意见推翻公证证明效力完全合法正确。结合被公证房屋转让协议存在的疑点，可以证实房屋转让协议不成立。原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律适当。施云琴的上诉请求不成立，应予驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐爱娟在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，根据徐爱娟所提诉讼请求及所依据的事实和理由，本案系徐爱娟与施云琴就位于萧山区城厢街道拱秀高桥4幢3单元502室房屋转让发生争议，徐爱娟请求确认1997年7月26日徐爱娟与施云琴订立的《房屋转让协议书》不成立的诉讼，故原审法院据此将本案案由确定为房屋买卖合同并无不当。虽在签订《房屋转让协议书》过程中经过公证程序，但所涉公证书仅为本案中的一份证据，并不因此而改变本案的基础法律关系。故施云琴认为本案应为侵权责任纠纷，公证机关才是被告的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于施云琴在上诉中对原审认定事实所提的异议，原审所认定的“……原告（徐爱娟）则居住在徐荣根购买的竹林寺4幢2单元101室内……”的事实，施云琴分别在2014年1月15日和2014年7月25日原审庭审中作为双方无争议的事实予以了确认；对于房屋钥匙的给付，施云琴在2014年7月25日原审庭审中陈述：“这个房屋我是1999年的时候买进的，到2011年的时候卖掉的，而徐爱娟是在2012年装修的。……（钥匙）是原告徐爱娟来问我们拿的”，原审亦是据此作出了认定。故施云琴就原审认定事实所提异议不成立。在原审中，因施云琴对徐爱娟提交的其单方申请所作的鉴定报告有异议，向原审法院申请对讼争的1999年7月26日签订的《房屋转让协议》及公证笔录中“徐爱娟”的签字真实性进行鉴定，原审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行了鉴定。虽然根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无需证明，但同时也规定了当事人有相反证据足以推翻的除外。故本案中虽有公证书，但原审法院依施云琴的申请，依法委托鉴定在程序上并未违法。根据南京师范大学司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，1999年7月26日的《房屋转让协议》及公证笔录中“徐爱娟”的签字与所提供的笔迹样本不是同一人书写形成，故该鉴定推翻了公证书。原审据此判决本案中的1999年7月26日的《房屋转让协议》不成立并无不当。施云琴的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由施云琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 袁其伟