山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第354号
上诉人（原审原告）济南龙标建材有限公司，住所地济南市。
法定代表人卢静，董事长。
委托代理人张传伟，山东国谊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东万得福装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人林志勇，董事长。
委托代理人刘新龙，该公司员工。
委托代理人张磊，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济南景森园林工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘玉晓，总经理。
委托代理人杨凯，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人李帅，国浩律师（济南）事务所实习律师。
上诉人济南龙标建材有限公司（以下简称龙标公司）、山东万得福装饰工程有限公司（以下简称万得福公司）、济南景森园林工程有限公司（以下简称景森公司）因承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案，上诉人龙标公司委托代理人张传伟，上诉人万得福公司委托代理人刘新龙、张磊，上诉人景森公司委托代理人杨凯、李帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙标公司原审诉称：龙标公司与景森公司、万得福公司之间系业务合作关系。2013年3月17日、2014年3月20日，龙标公司与景森公司、万得福公司分别签订委托产品代加工合同一份，根据合同约定的结算方式及期限：预付款5万元，货到工地验收合格30日内付清该批货款的95%，剩余5%工地验收后一次结清。合同签订后，龙标公司按合同约定为景森公司和万得福公司加工铝单板并交货，但景森公司和万得福公司却未按合同约定向龙标公司支付货款，截止到2014年7月，景森公司和万得福公司尚欠龙标公司货款未还。请求判令景森公司和万得福公司支付龙标公司拖欠的货款712252.5元，支付违约金15万元，并承担本案诉讼费用。龙标公司提供的证据有，委托产品代加工合同、明细确认单、承兑汇票、增值税发票、对账单。
万得福公司原审辩称：万得福公司与龙标公司签订过合同，但是合同并没有执行，万得福公司不欠龙标公司货款。万得福公司未提供证据。
景森公司原审辩称：景森公司与龙标公司履行了2013年3月17日的合同，另一份合同不清楚，根据2013年3月份合同的履行，龙标公司存在着延期交货以及不合格货物等违约情形。景森公司并不拖欠龙标公司主张的货款余额，龙标公司主张违约金没有法律依据。如果龙标公司坚持认为其在本案中作为事实依据的合同是2014年3月20日的合同，景森公司要求驳回龙标公司对景森公司的诉讼请求。景森公司提供的证据有收据、银行转账凭条、说明。
原审法院认定，2013年3月17日，龙标公司与景森公司签订委托产品代加工合同一份，主要内容为景森公司订购打孔铝单板，数量7000平方米，单价195元，合计价款1365000元，以实际发货面积结算，预付款到账及合同、图纸签字确定后10个工作日交货，结算方式为预付款5万元，货到工地验收合格30日付清该批货款95%，剩余5%工地验收后一次结算；2013年9月1日前所欠货款一次付清。需方提货人潘经理。该合同签订后，景森公司向龙标公司打款5万元。但没有按照日期履行。2014年3月20日，龙标公司与万得福公司签订委托产品代加工合同，双方就济南明湖白鹭郡1、7、9、10号楼铝单板供货事宜达成协议，数量7000平方米，单价195元，合计价款1365000元，预付款到账及合同、图纸签字确定后10个工作日交货，结算方式为预付款5万元，货到工地验收合格30日付清该批货款95%，剩余5%工地验收后一次结算，需方提货人为潘经理、孟繁枝、杜天刚等，逾期付款违约金为合同额的千分之五。两份合同其他内容一致。该合同的主要履行期间为2013年11月16日至2013年12月17日，2013年12月22日至2014年1月10日及2014年3月14日为补充调整铝单板，面积不超过200平方米。大部分货物均由杜天刚签字确认，没有潘经理的签字。合同履行过程中，龙标公司2013年9月30日收到5万元，景森公司认为是通过个人付款，龙标公司主张是万得福公司委托个人支付，万得福公司不予认可。后万得福公司付款55万元，其中银行承兑汇票25万元有万得福公司背书。龙标公司分别于2014年3月19日和3月26日向万得福公司开具增值税发票35万元和25万元。龙标公司将收货人杜天刚确认的收货数量按照约定的价格计算总价款为1312252.5元。诉讼中，景森公司提出反诉，但未在原审法院指定的期限内交纳反诉费，故原审法院未予处理。上述事实有龙标公司提供的委托产品代加工合同、明细确认单、承兑汇票、增值税发票、对账单，景森公司提供的收据、银行转账凭条、说明以及当事人陈述在案为凭，上述证据已经当庭质证、认证和审查，足以采信。
原审法院认为，龙标公司与景森公司签订的合同，其履行期间为2013年9月1日前结清全部货款，该日期以前龙标公司没有提供任何向景森公司供货的证据，景森公司也没有要求履行合同，该合同双方虽然签订，但没有实际履行，景森公司要求驳回对其诉讼请求，该辩称应予支持。龙标公司要求景森公司承担支付责任，不予支持。龙标公司虽然与万得福公司签订的合同在后，其内容与双方实际履行的证据相吻合，应当认为龙标公司与万得福公司之间具有合同关系，其后期补签的合同是对其实际履行情况的确认，实际收货确认人为合同约定的杜天刚等，按照双方的约定，实际供货1312252.5元，龙标公司认可包括预付款在内共付款60万元，尚有712252.5元没有支付，万得福公司应承担支付责任。龙标公司主张逾期付款违约金，双方约定比例过高，龙标公司主动调整为15万元，不超过法律规定的最高标准（同期银行利率的四倍），应予支持。关于支付5万元预付款的问题，景森公司主张是其支付，双方履行期限届满后，以个人名义支付的款项，没有证据证明是该公司行为，其主张不予采纳。万得福公司辩称与龙标公司无合同关系，不应承担还款责任，其无法解释合同的签订及支付款项的合理理由，其辩称不予采纳。案经多次调解，没有达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告山东万得福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南龙标建材有限公司712252.5元；二、被告山东万得福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南龙标建材有限公司违约金15万元；三、驳回原告济南龙标建材有限公司对被告济南景森园林工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12422元，财产保全费4920元，合计17342元，由被告山东万得福装饰工程有限公司负担。
上诉人龙标公司不服原审判决上诉称，在原审诉讼中，景森公司认为其已履行了合同，并支付了部分货款，而原审判决对此事实未予以认定。万得福公司、景森公司系总包与分包的关系，两份合同的标的物是同一批货物（两份合同均是为明湖白鹭郡1、7、9、10号楼供铝单板），两份合同当事人既然均盖章，说明该批货物是万得福公司、景森公司共同购买。其次万得福公司、景森公司均向龙标公司付过货款，而两份合同约定的收货人均为工地上的工作人员，因此在履行合同过程中，在收货人、付款人、图纸确认等方面均存在混同，龙标公司认为既然与双方均签订了合同，双方在各方面又混同，因此应当认定双方是共同履行合同，应当共同承担合同约定的付款责任。请求撤销原审判决，依法改判万得福公司、景森公司承担共同的付款义务。
上诉人万得福公司针对龙标公司的上诉答辩称：本案各方争执的支付货款依据是委托产品代加工合同，实际上系一种购销关系，且各方均认可争议的是同一批铝单板货物。针对同一批货物出现了两份不同时期的购销合同，按照实际情况及法律规定，两份合同非此即彼，双方之间到底履行了哪份合同，就应由买卖双方承担相应的责任。不存在龙标公司主张的由万得福公司与景森公司共同承担连带责任的情形。龙标公司的上诉请求既无法律依据也无事实依据。万得福公司与龙标公司在2014年3月20日所签合同未实际履行，实际履行的为2013年3月17日由景森公司与龙标公司签订的合同。
上诉人景森公司针对龙标公司的上诉答辩称：龙标公司实际迟延履行了与景森公司签署的2013年3月17日的合同，且龙标公司主张的数额与事实不符。
上诉人万得福公司不服原审判决上诉称：（一）原审判决龙标公司与景森公司签订的合同没有实际履行错误。龙标公司始终就没有认为龙标公司与景森公司签订的合同没有实际履行。在整个原审程序中，龙标公司认为，其不仅与景森公司签署了委托产品代加工合同，而且一直主张其与景森公司已经履行了合同。龙标公司在起诉状中一并对万得福公司、景森公司主张权利，同时提供了二份委托产品代加工合同。庭审中，万得福公司始终表示二份合同系同一笔铝单板买卖的事实。在原审法院就诉讼主体向龙标公司行使释明权后，龙标公司仍然坚持认为景森公司应当清偿合同项下货款。而且，在原审诉讼过程中，龙标公司始终是和景森公司核对账目，统计欠款的数字，协商还款事宜。景森公司参与了诉讼，承认并提供证据证明其已经履行了龙标公司与景森公司签订的合同。而且，案件所涉板材的实际交付情况完全与景森公司陈述相符。景森公司实际履行了合同，其中第一笔预付款5万元是景森公司实际控制人泮应起委托其朋友向龙标公司支付，另外30万元是由泮应起委托其妻子向龙标公司支付。承兑汇票是万得福公司支付给景森公司的工程款，并非万得福公司给予龙标公司的货款。（二）万得福公司与龙标公司签订委托产品代加工合同的起因是景森公司及龙标公司为减少税费等原因，请求万得福公司签订，该合同并没有实际履行。2013年4月，万得福公司总包承建明湖白鹭郡项目外墙金属穿孔铝板、百叶工程。其后万得福公司将1、7、9、10号楼项目外墙金属穿孔铝板、百叶部分分包给景森公司施工。施工过程中，景森公司于2013年3月17日与龙标公司签署了一份委托产品代加工合同，委托其加工供货明湖白鹭郡1、7、9、10号楼装饰用铝单板。2013年11月-12月，龙标公司供应了货物，但存在逾期交付的违约情况。在该合同履行过程中，景森公司的工作人员泮应起、杜天刚、孟繁枝等人员经办了此项业务。2014年3月，为减少税费等原因，景森公司经办人泮经理向万得福公司提出，由龙标公司直接开具该批货物的部分发票给万得福公司。为此，需要由龙标公司与万得福公司再行签署委托产品代加工合同。当时，泮经理出具承诺，声明该合同只为开具发票使用，并无实际经济往来，如因此合同产生任何经济、法律纠纷，由其本人承担。为配合景森公司及龙标公司，2014年3月20日，万得福公司签署了委托产品代加工合同。该合同文本由龙标公司提供，合同上的潘经理、杜天刚、孟繁枝等人员非万得福公司工作人员，万得福公司也没有委托其从事过任何业务。2014年3月20日的委托产品代加工合同没有实际履行。（三）原审判决认定的712252.5元与事实不符。万得福公司根据龙标公司提供的单据核对，其实际供货数据与其收到款项差额仅60万元左右，原审判决712252.5元证据不足。（四）原审判决的15万元违约金于法无据。原审判决对龙标公司按照同期银行利率四倍计算的违约金要求给予了支持，与现行法律、法规的规定相悖。原审判决在没有明确货物验收时间的情况下，判决相关违约金，其判决亦属错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回龙标公司对万得福公司的诉讼请求。
上诉人景森公司不服原审判决上诉称：原审法院认定2013年3月17日签订的委托产品代加工合同未实际履行严重错误。事实上景森公司与龙标公司之间已经履行了该委托产品代加工合同，景森公司也安排相关人员支付相应货款，龙标公司却迟延供货，因此龙标公司的履行期间是对2013年3月17日签订的委托产品代加工合同的迟延履行，而非原审判决认定的是对2014年3月20日的委托产品代加工合同的履行。原审判决认定的实际供货数量及未付货款数额错误。景森公司根据原审中龙标公司提供的相关单据核对后，龙标公司实际的供货数量与其已经收到的货款差额为60万元左右，原审判决认定尚有余款712252.5元未付错误。原审判决以不超同期银行利率的四倍为标准，支持违约金数额15万元既无事实依据也无法律依据。原审庭审过程中，对于违约金的起算时间、如何计算及计算标准均未审查的情况下，直接认可龙标公司要求的违约金15万元实属错误。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，逾期付款损失按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础予以认定。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回龙标公司对景森公司的诉讼请求。
上诉人龙标公司针对万得福公司、景森公司的上诉共同答辩称：（一）万得福公司、景森公司无论是在原审中还是在上诉状中均认为与龙标公司实际履行合同的是景森公司而非万得福公司，其目的是逃避责任。龙标公司与景森公司于2013年签订的委托产品代加工合同第三条约定，景森公司应在2013年9月1日前将所欠货款一次付清。由于该项目一直未启动，所以该合同未履行。2013年9月，李延论通过个人账户向龙标公司支付5万元（景森公司称是其预付款）。由于景森公司根本没有履约能力，经与项目的总包方万得福公司口头协商，由万得福公司代替景森公司履行上述合同。后龙标公司根据万得福公司提供的图纸加工货物，开始向万得福公司供货，但万得福公司也未按合同约定付款。直到2013年底，龙标公司供完全部货物后，万得福公司陆续向龙标公司支付货款55万元，之后的货款一直未付。龙标公司按照付款数向万得福公司开具发票。合同履行完毕后，双方又根据之前的口头约定和合同的实际履行情况，补签了一份合同，作为双方结算的依据。原审中，龙标公司提交的证据（图纸、付款的承兑汇票、发货明细确认单、发票），均指向实际履行合同的当事人为万得福公司。原审中，万得福公司无法解释双方签订委托产品代加工合同原因，并拒不承认龙标公司向其开具发票，但是在上诉状中，万得福公司却又说双方签订合同的原因是为了由龙标公司向其开具发票，这明显是逃避责任。（二）龙标公司向万得福公司供货的发货明细确认单上明确写明，万得福公司在货款未结清之前，龙标公司对此货物拥有所有权。该发货明细确认单由万得福公司委托的杜天刚、孟繁枝签字认可，这说明合同实际履行方应当为万得福公司。原审中，景森公司认为杜天刚、孟繁枝是其公司员工，履行合同的是景森公司，可是在本合同履行过程中，杜天刚与孟繁枝却并未得到景森公司的授权，而是得到了万得福公司的授权，所以杜天刚与孟繁枝的行为应当是代表万得福公司。（三）关于欠款的数额。原审中，龙标公司提供了有杜天刚、孟繁枝签字认可的发货明细确认单，对此景森公司与万得福公司并无异议，只是对欠款数额存有争议，但景森公司与万得福公司并未提供相关证据证明。将送货单上的面积数乘以单价，就可以得出总价款数，根据龙标公司提交的万得福公司-
明湖白鹭郡工程欠款明细，欠款数额为712252.5元并无不当。（四）关于违约金的数额。龙标公司与万得福公司签订的委托产品代加工合同第八条第一款规定，如需方延迟付货款，则每日赔偿产品合同额的千分之五。本案合同金额为1312252.5元，逾期天数为200天（根据最后一次送货日期延长一个月至起诉之日），如此计算，违约金数额为120余万，龙标公司只主张15万元并无不当。综上，本案中合同的实际履行方为万得福公司，景森公司也向龙标公司付过款，且万得福公司与景森公司是总包与分包的关系，应当认为双方共同履行了合同，共同承担连带还款责任。
上诉人景森公司对万得福公司的上诉无答辩意见陈述。
上诉人万得福公司对景森公司的上诉无答辩意见陈述。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
1、在明湖白鹭郡项目二区1、7、9、10号楼外墙金属穿孔铝板、百叶工程中，万得福公司系承包方，景森公司系分包方。
2、2013年9月30日，案外人李延论应泮应起要求向龙标公司支付货款5万元，龙标公司认可收到。
3、2014年1月29日，案外人杨晓燕支付给龙标公司法定代表人卢静20万元货款，龙标公司认可收到，但主张是万得福公司支付。
4、景森公司对龙标公司提交的如下发货明细确认单有异议：2013年11月19日39.51平方米、2013年11月21日17.97平方米、2013年11月18日22.24平方米、2013年12月14日21.22平方米、2013年11月21日32.71平方米、2013年11月18日31.23平方米、2013年11月18日42.56平方米。景森公司认为，上述发货明细确认单非杜天刚本人的签字，2014年1月10日3.8平方米、2014年3月14日4.95平方米的发货明细确认单没有收货人签字。龙标公司主张2014年1月10日和2014年3月14日的发货明细确认单上收货人罗景瑞和孙峰是万得福公司员工，上述其他的发货明细确认单上收货人均系杜天刚签字。万得福公司认为罗景瑞和孙峰二人非万得福公司员工。在本院指定的期间内，景森公司未对杜天刚签名有异议部分的发货明细确认单申请鉴定，龙标公司亦未提交证据证实罗景瑞和孙峰的身份。
5、自2012年7月6日至2015年2月28日，中国人民银行公布的六个月以内人民币贷款基准利率为5.6%，自2015年3月1日至2015年5月10日为5.35%。
上述事实有当事人陈述在卷佐证。
本院认为，2013年3月17日和2014年3月20日，龙标公司分别与景森公司和万得福公司签订的委托产品代加工合同中，约定的需方收货人均有泮应起，结合景森公司和万得福公司之间存在承包和分包关系，故在明湖白鹭郡项目二区1、7、9、10号楼外墙金属穿孔铝板、百叶工程中，泮应起的身份具有双重性。原审判决鉴于泮应起身份的双重性和两份合同的实际履行情况，确认2013年3月17日龙标公司与景森公司的委托产品代加工合同未予履行，以及本案争议货款的履行主体为万得福公司并无不当。原审中，景森公司和万得福公司并未对龙标公司提交的发货明细确认单提出具体的异议，原审判决依据委托产品代加工合同关于单价和收货人的约定、发货明细确认单确认的供货量和各方一致认可的已付款金额，确认尚欠货款712252.50元未予支付亦无不当。本院二审中，景森公司虽对杜天刚签名的部分发货明细确认单提出异议，但在本院指定的期间内，景森公司并未就此申请鉴定，故景森公司对其异议未提交证据证实，本院不予采信。2014年1月10日和2014年3月14日的发货明细确认单上载明的收货人罗景瑞和孙峰，并非委托产品代加工合同中约定的需方收货人，龙标公司虽主张该二人系代表万得福公司收货，但万得福公司对其二人的身份不予认可，龙标公司亦未再提交万得福公司对其二人授权的相关证据，故2014年1月10日和2014年3月14日的发货明细确认单上载明的货物不能确认系万得福公司收悉，该两份发货明细确认单的相应价款（3.8＋4.95）×195元=1706.25元应从尚欠总货款712252.50元中予以扣除，据此尚欠总货款金额应为710546.25元。鉴于委托产品代加工合同约定的违约金过高，根据发货明细确认单显示的万得福公司收货验收日期，依据同期中国人民银行公布的六个月以内人民币贷款基准利率5.6%和5.35%的四倍的民间融资成本，按每次收货的时间和金额以及万得福公司付款的时间和金额分别计算，龙标公司主张的违约金15万元不超过上述计算标准，原审判决予以支持亦无不当。综上，本案尚欠总货款应变更为710546.25元，上诉人龙标公司的上诉请求，以及上诉人景森公司、万得福公司的其他上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决部分应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第329号民事判决第二项、第三项，即“被告山东万得福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南龙标建材有限公司违约金15万元”；“驳回原告济南龙标建材有限公司对被告济南景森园林工程有限公司的诉讼请求”；
二、变更济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第329号民事判决第一项“被告山东万得福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南龙标建材有限公司712252.5元”为“上诉人山东万得福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南龙标建材有限公司710546.25元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12422元，由上诉人济南龙标建材有限公司负担30元，上诉人山东万得福装饰工程有限公司负担12392元，财产保全费4920元，由上诉人山东万得福装饰工程有限公司负担；二审案件受理费12422元，由上诉人济南龙标建材有限公司负担4140元，上诉人济南景森园林工程有限公司和上诉人山东万得福装饰工程有限公司各负担4141元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一五年八月五日
书 记 员 魏小婷