湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民三终字第141号
上诉人（原审原告）湖南华电石门发电有限�司，住所地石门县。
法定代表人李宁，公司董事长。
委托代理人杨尚荣，湖南万昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石门县万象环境治理中心，住所地湖南省常德市石门县。
法定代表人周琼，中心负责人。
委托代理人樊安红，湖南宏声律师事务所律师。
上诉人湖南华电石门发电有限公司（以下简称华电公司）因与被上诉人石门县万象环境治理中心（以下简称万象中心）消除危险纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2013）石民初字第194号民事判决，上诉至本院。本院于2014年8月13日裁定发回湖南省石门县人民法院重新审理，湖南省石门县人民法院重审后作出（2014）石民简重字第1号民事判决。上诉人华电公司不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉�华电公司的委托代理人杨尚荣，被上诉人万象中心的法定代表人周琼及其委托代理人樊安红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，华电公司是2003年8月成立于石门县楚江镇宝塔居委会的一家火电生产和销售企业。为解决其燃煤废渣的堆放问题，该公司在石门县宝峰开发区新街居委会地段兴建了一座灰渣库（业内人士称其为“二期灰渣库”或者“二期储灰场”）。2010年10月下旬，华电公司发现该储灰场的储灰位已接近大坝设计标高（离坝顶已不足1米），且在灰坝前形成了100米左右的干滩，认为已经对大坝的安全造成威胁，因而必须进行清理，以降低其储灰量，以满足2011年度防汛需要。于是决定将该储灰场的干灰掏挖外运工程发包给万象中心完成。2010年11月4日，华电公司、万象中心经协商后签订了一份名为《华电石门发电有限责任公司二期�灰场挖灰外运技术协议》的合同，主要内容为：一、华电公司同意万象中心在其二期储灰场内无偿取灰，以清空灰场的部分库容（华电公司、万象中心口头以及在2010年11月24日关于石门电厂二期灰坝取灰受阻请求政府协调解决的函中有无偿取灰的内容），万象中心从2010年11月5日开始进场挖运（对合同的终止时间和终止条件双方未作约定），具体施工方案由万象中心编制后报华电公司审查备案；二、施工区域为从大坝到坝前80米，纵贯干灰区。掏挖深度不低于77米标高（第一次掏挖深度的最大值暂定为8米），具体要求详见所附的示意图；三、挖灰要求为：1、挖灰过程中要确保灰坝安全，因灰坝迎水面有排渗设施，故坝前10米距离内不能挖灰，以确保不扰动排渗层。同时，灰坝前方要保证有不小于1：4的坡度，挖完后要进行整平；2、万象中心正式开工前，应当作载重车�载荷试验，以验证干灰的硬度，保证车辆在满载荷情况下不深陷；3、施工次序为从灰坝前10米以外处开始，按照图示斜度（向下倾斜10度）沿大坝宽度进行掏挖，每次掏挖宽度不大于6米，逐次掏挖；4、掏挖干灰过程中不得损坏坝体、输灰管道和涵洞等设施；5、施工时要采取安全措施，措施到位并检查合格后才能开工。签约当天，华电公司还对万象中心制作的《新街二期储灰场挖灰外运施工方案》进行了盖章确认，该方案除遵循合同要求并明确了现场负责人和技术负责人外，还明确要求：1、掏挖和运输的主要机械为挖掘机和不超过30吨的车辆；2、灰场内主道应铺设厚5-8毫米、长100米、宽3米的钢板，保证车辆的正常运输；3、施工期间，将设专人监护，晚上施工还保证足够的照明并相应增加监护人；4、项目开工时间为2010年11月8日（即对合同约定的开工时间作出了变�）。随后，万象中心即组织人力和机械设备进场施工，并在储灰场内修建了道路，架设了电线等取灰设施。因当地村民阻工，万象中心进场施工受阻，华电公司于2010年11月24日向石门县人民政府递交了《关于石门电厂二期灰坝取灰受阻请求政府协调解决的函》，请求政府协调，确保万象中心按期施工。
2012年7月3日，华电公司以万象中心未按规定取灰并已对其灰坝安全造成威胁为由，向万象中心发出了一份《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》，要求万象中心从即日起撤出所有取灰设备、停止取灰，因万象中心对此不予认可，华电公司遂从2012年7月5日开始不断地向石门县人民政府、常德市人民政府、石门县安监局、石门县环保局递交万象中心“无序取灰已严重威胁灰坝安全”的书面报告，要求各单位制止万象中心的取灰行为。2013年3月27日，石门县人民政府组织华电公司、万象中心及石门县二都乡人民政府、石门县安监局、石门县环保局、石门县水利局等单位负责人召开了专题会议，并形成了如下处理意见：一、华电公司是灰渣库的安全责任主体，要采取有效措施确保灰渣库的安全；二、在华电公司灰渣库取灰的施工单位必须服从华电公司统一管理，其取灰施工方案必须获得华电公司同意，并严格按照安全生产标准和华电公司的安全要求进行取灰；三、由华电公司聘请专业资质单位对灰渣库的安全条件进行专项论证，并在2013年4月底前并将论证结果报送石门县政府。在作出专项论证之前，万象中心必须停止一切取灰行为，由县环保局负责监督停工；四、华电公司与万象中心因取灰合同出现的经济纠纷由两家自行协商。协商不成，通过法律程序进行处理；五、由石门县二都乡人民政府负责协调处理和�稳工作。
2013年5月，已经停工的万象中心得知华电公司并未按2013年3月27日专题会议纪要的要求聘请专业资质单位对二期储灰场灰渣库的安全条件进行专项论证，于是一边向相关部门反映情况，一边重新进驻灰渣库进行取灰，华电公司见状遂多次组织人员对万象中心的施工进行阻止，从而使矛盾愈演愈烈。因施工受阻，万象中心已于2013年10月中旬左右起停止取灰。后因双方先后向公安机关报警后亦未得到有效处理，华电公司于是诉至法院，请求判令万象中心立即撤离灰坝、停止取灰，赔偿华电公司各项损失621500元，并承担本案的诉讼费用。在发回重审过程中，华电公司于2015年4月9日增加一项诉讼请求，确认华电公司与万象中心之间所签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除。
另查明，从2007年12月开始，华电公司委托周琼为新街口灰库安�管理工作责任人，负责漂珠打捞，灰库取土取渣安全管理等工作，为了落实生产管理上的相关要求。2010年1月25日，2011年6月30日，2012年1月4日，华电公司、大唐石门发电有限责任公司、万象中心连续三年共同签订了三份内容基本一致的《大唐石门发电有限责任公司二期灰坝维护项目合同书》，其中2010年1月25日合同约定：1、大唐石门发电有限责任公司将华电公司委托其代为管理的二期储灰场大坝（简称二期灰坝）维护工程中的劳务部分发包给万象中心，其承包方式为包工、包料、包工期，其工程施工中所需的材料、设备和工器具等均由万象中心自行购买，全年的承包金为12000元（该款在办理竣工结算后由大唐石门发电有限责任公司直接支付给万象中心）。工期为2010年1月1日至同年12月31日（即一年）。在该工期内，华电公司作为最终出资人可对项目的执行情况进行监�和考核；2、万象中心的承包范围为：在该灰库区内禁止当地居民私自取土取渣以及放养牲畜、损坏堤坝和库区内设施，并组织人力堵住出水孔。如果出现不可抗力造成的重大自然灾害或者国家计划变更造成的经济损失，则不在承包范围之列。2013年华电公司没有与万象中心续签《大唐石门发电有限责任公司二期灰坝维护项目合同书》。
原审法院认为，从2007年到2012年，华电公司及大唐石门发电有限责任公司一直将二期灰坝维护项目承包给万象中心，并签订了《二期灰坝维护项目合同书》，由万象中心负责承包对二期灰坝进行管理。后华电公司基于防汛安全和清理库容的需要，华电公司、万象中心于2010年11月4日签订了《二期储灰场挖灰外运技术协议》，从二份合同的内容上来看，《二期灰坝维护项目合同书》与《二期储灰场挖灰外运技术协议》没有从属关�。本案争论的焦点是华电公司、万象中心之间所签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》是否解除。本案中华电公司增加诉讼请求要求确认华电公司向万象中心送达了《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》（落款时间为2012年7月3日）后《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除，从华电公司提交的证据看，2012年7月5日，2012年9月25日，2013年2月26日华电公司还在向政府部门报告，要求政府出面制止万象中心的取灰行为。2013年3月27日由石门县人民政府召开灰渣库安全专题会议，2014年5月20日进行现场公证，从上述事实看，合同已经解除不符合常理，从合同解除的事由来看，华电公司依据的事实仅是单方面证明万象中心取灰行为危及大坝安全，并没有聘请专业资质的部门对灰渣库的安全进行鉴定，以证明取灰行为已经危及大坝安全或大坝安全存在现实隐�，故对华电公司要求确认《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除的诉讼请求，不予支持。
根据民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则，华电公司对自己诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，如果没有证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张，则应当依法承担不利后果。本案中，经查实万象中心本身是依据华电公司与万象中心之间签订的取灰合同而进行取灰，该合同并未约定终止期限和单方解除条件。华电公司以万象中心有违约和侵权行为，并造成安全隐患和严重损失，以及取灰合同已经依法解除等为由提起诉讼，要求支持其诉讼请求，但并未提供确凿证据来证明该项主张，这说明华电公司起诉的事实依据还明显不足。因此，对华电公司的诉讼请求，不应予以支持。遂判决：驳回湖南华电石门发电有限公司的诉讼请求。案件受理费10015�，由湖南华电石门发电有限公司负担。
原审判决后，上诉人华电公司不服，向本院提出上诉称，1、原审判决认定事实错误。原审中提交的证据能够证明，双方签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除。2、原审判决适用法律错误。《二期储灰场挖灰外运技术协议》虽然没有注明合同终止时间，但被上诉人无序取灰，危及大坝安全，上诉人已向被上诉人送达了《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》及《公告》，已单方解除了合同，符合法定解除条件。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。
二审举证期内，上诉人华电公司为支持其上诉主张，向本院提交了下列证据材料：
1、当庭向被上诉人万象中心送达《湖南华电石门发电有限公司关于解除〈二期储灰场挖灰外运技术协议〉并停止取灰的函》一份，拟证明已通知万象中心解除合同，停止取灰的事实；
2、《灰坝坝体检测与坝体渗水原因分析》一份，拟证明灰坝因万象中心无序取灰已造成安全隐患的事实。
被上诉人万象中心答辩称，《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》不符合解除合同通知的要件，且无证据证明其存在违约行为。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审举证期内，被上诉人万象中心未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，对上诉人华电公司提交的证据，被上诉人万象中心对证据1的合法性提出异议，认为上诉人华电公司此前没有向其送达过该份解除函，当庭提交不符合证据规定，不能达到其证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为鉴定应经法院委托，且无鉴定机构资质证明，鉴定时间为2015年与本案无关联性。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，上诉人华电公司提交的证据1，经法庭当庭询问，上诉人华电公司在二审开庭前未向被上诉人万象中心送达，因此，该证据不能证明上诉人华电公司提起诉讼时所主张的事实，不符合有关新证据的规定，本院不予采信；证据2仅是对灰坝出现渗水的原因进行的分析，不能直接证明灰坝出现渗水与被上诉人万象中心取灰的行为之间存在因果关系，亦不能排除存在其他可能造成渗水的原因，故本院不予采信。
本院二审经审理查明，原审判决认定的事实和证据属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》是否已经解除；二、万象中心取灰的行为是否构成侵权。
一、关于�方签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》是否已经解除的问题。2010年11月4日，华电公司与万象中心签订了《二期储灰场挖灰外运技术协议》，协议约定华电公司将所属二期储灰场内的煤灰，无偿的交由万象中心进行挖灰外运，万象中心需按照约定的施工区域及技术措施要求，将储灰场内的煤灰挖空，给华电公司继续储灰提供条件，即按要求完成工作任务，交付工作成果。双方签订的该万象中心无偿为华电公司完成工作任务，并交付工作成果的合同，不属于我国合同法分则或其他法律所规定的典型合同类型。但从协议约定的内容来看，与合同法分则规定的承揽合同最相类似。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，应适用合同法总则，并参照合同法有关承揽合同的规定处理。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法有效成立的合同，具有法律�束力，当事人双方都必须严格遵守，按照约定履行义务，不得擅自变更或解除。现华电公司主张其向万象中心发出了《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》和实施阻止取灰的行为，表示不再继续履行合同，符合解除合同的形式，请求确认双方签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除。本院认为，根据合同解除权产生的条件不同，合同解除分为约定解除、协议解除和法定解除。从本案查明的事实来看，首先，华电公司与万象中心事先没有约定解除合同条件，合同不存在约定解除可能。其次，在合同履行的过程中，华电公司向万象中心发函停止取灰，即使是有表达解除合同的意愿，但仅为要约，该意愿并没有得到万象中心的认可，故不能认定双方就合同的解除已经达成了一致意见，不构成协议解除。第三，华电公司享有法定解除权，但尚未�法行使。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，法定解除是由法律直接加以规定，当一定事由发生时，一方当事人享有解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿。华电公司作为储灰场挖灰外运的定作方，享有法定的任意解除权。但华电公司起诉请求确认《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除，系确认之诉，其目的是要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的具体状态，且具体状态应是存在于诉讼之前。而华电公司不能证明其在提起本案确认之诉前已经向万象中心发出了解除通知。在二审开庭审理时，华电公司虽然当庭向万象中心送达了《湖南华电石门发电有限公司关于解除〈二期储灰场挖灰外运技术协议〉并停止取灰的函》，但该解除通知发生在提起诉讼之后，不能作为证明诉讼前法律关系状态的依据。因此，上诉人华电公司主张《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
二、关于万象中心取灰的行为是否构成侵权的问题。依上所述，华电公司与万象中心签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》尚未解除，在协议履行期间内，万象中心仍具有基于协议赋予的挖灰外运的权利。且华电公司在一、二审期间所提交的证据，不能证明万象中心挖灰外运的行为，对灰坝的安全造成了安全隐患，以及挖灰外运的行为与灰坝渗水之间存在因果关系。故上诉人华电公司主张被上诉方万象中心挖灰外运的行为构成侵权的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。华电公司为了降低储灰场内的储灰量，以确保灰坝安全，按照《二期储灰场挖灰外运技术协议》的约定，已将二期储�场内的煤灰，无偿的交由万象中心进行挖灰外运。故对上诉人华电公司请求赔偿损失和所获收益的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10015元，由上诉人湖南华电石门发电有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋晓玲
审判员 刘爱华
审判员 朱晨辉
二〇一六年二月十九日
书记员 张秀静
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一�七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。