辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦审二民再终字第00022号
上诉人（原审原告）贾琳，男，1960年12月8日出生，汉族，无职业，住沈阳市。
委托代理人尹娟（贾琳之妻），1959年9月27日出生，汉族，退休工人，住址同上。
上诉人（原审被告）锦州市第二医院，住所地锦州市凌河区南京路六段*号。
法定代表人王德福，该院院长。
委托代理人王凌，该院医务处处长。
委托代理人付秋涛，辽宁天一律师事务所律师。
上诉人贾琳与上诉人锦州市第二医院医疗损害赔偿纠纷一案，辽宁省锦州市凌河区人民法院于2011年1月13日作出（2010）凌河民一初字第00958号民事判决。宣判后，贾琳不服，向本院提起上诉，本院于2011年6月10日作出（2011）锦民二终字第00335号民事判决。宣判后，贾琳不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年7月24日作出（2013）辽审三民申字第00311号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年12月30日作出（2013）锦审二民终再字第00052号民事裁定，撤销本院（2011）锦民二终字第00335号民事判决及辽宁省锦州市凌河区人民法院（2010）凌河民一初字第00958号民事判决，发回重审。辽宁省锦州市凌河区人民法院于2014年7月4日作出（2014）凌河审民初再字第00002号民事判决。宣判后，贾琳、锦州市第二医院不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾琳及其委托代理人尹娟，上诉人锦州市第二医院的委托代理人王凌、付秋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省锦州市凌河区人民法院（2010）凌河民一初字第00958号民事判决认定，原告患有小儿麻痹疾病。1983年2月原告到被告处就医，住院过程中被告为原告行右胫骨延长术及植骨钢板内固定术。之后，原告胫骨裸露，皮肤变黑、坏死，经医院会诊为骨不连。1985年9月行腐骨取除，皮瓣移植术。1986年5月行胫腓骨融合植骨螺丝固定术。此间，在原告不知情的情况下，将原告双髂骨取出。1987年11月后，经查，原告右下肢骨折愈合，略向后成角，右下肢比左下肢短3厘米，体内螺丝钉未取出。1990年4月30日，原、被告就此纠纷达成协议，被告补偿原告生活、医疗费5000元，患枝内两枚固定胫腓骨的螺丝钉待骨愈合坚固后由医院负担取出。1999年原告在中国医科大学附属第一医院检查，右小腿儿麻痹后遗症，手术内固定术后18－19年，右小腿於径红肿、有脓性分泌物。2003年原告再次在该院检查，暂不能手术解决右踝关节活动范围，必要时可行人工关节。2002年10月15日，被告对原告取钉问题作出答复，认为目前状况不能取钉。2002年11月28日，原告化名尹利住进锦州市第二医院，入院后诊断为：1、小儿麻痹后遗症；2、右下肢瘫，右下肢缩短；3、右小腿畸形。2002年12月9日会诊结果为，骨折已愈合坚固现有五枚螺丝钉固定，螺丝钉现不适合取出。2003年5月9日，原告向锦州市医学会提出申请，要求确定医疗事故及等级评定。因被告未能提供病历档案材料使鉴定无法进行。2003年，原告就此医疗问题诉至本院，本院以（2003）锦凌河民一权初字第417号民事判决书判决：一、被告锦州市第二医院于本判决生效后立即赔偿原告贾琳各项经济损失人民币19945.23元，扣除原告贾琳已收取的5000元，实为14945.23元。二、被告锦州市第二医院于判决生效后立即赔偿原告贾琳精神损失费人民币20000元。宣判后，原告提起上诉，锦州市中级人民法院作出（2004）锦民一权终字第354号民事判决：驳回上诉，维持原判。并告知因无法进行医疗鉴定的责任在被告，待有新证据后可另行告诉。2006年原告再次诉至本院，本院以（2006）锦凌河民初字第134号民事判决书对此案进行了判决，该判决书中认为，因被告不能提供原告就医的病案材料，致使该纠纷的医疗事故技术鉴定无法进行，所以被告就应按照《医疗事故处理条例》第二十八条第四款规定承担责任。同时认为，对原告提出髂骨被摘除，要求被告赔偿30000元的请求，虽该事实存在，但对赔偿数额没有提供依据，无法计算，故对该请求无法支持。本案不予调整。并参照《医疗事故分级标准》的相关规定，依照《医疗事故处理条例》及《中华人民共和国民法通则》的相关规定，判决“被告锦州市第二医院赔偿原告贾琳各项经济损失人民币162441.21元”。宣判后，锦州市第二医院不服提出上诉，锦州市中级人民法院于2009年8月17日作出（2009）锦民二终字第00112号民事判决书。对赔偿数额进行了部分变更。上述判决已发生法律效力。现原告因髂骨摘除及钢钉未取而造成痛苦为由，第三次诉至法院。
又查明，原告要求被告赔偿的项目还包括交通费及住宿费共计2020元，并向本院提交了2008年来往锦州及沈阳之间的车费共计271元，2009年车费332元，2010年费用498元。2008年至2010年间的宿费收据共计750元。同时提交辽宁省出租汽车客票28张。
该判决认为，原告双髂骨被摘除的情况不符合《医疗事故分级标准》中医疗事故等级的相关规定，故无法推定构成医疗事故。关于原告要求取钉赔偿10万元之请求，因原告尚未取钉，未实际发生取钉费用，亦无相关鉴定机构的鉴定结论佐证，故本案无法调整，可待实际发生后，另行主张权利。关于原告主张的因未取钉造成其精神痛苦一节，已生效的判决书中对精神抚慰金已经作出判决，故不应重复给付。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费1500元，由原告负担。
宣判后，贾琳不服，向本院提起上诉，本院（2011）锦民二终字第00335号民事判决认定，原审法院认定的事实属实，应予以确认。
该判决认为，依照法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案上诉人贾琳就髂骨及腿内钢钉遗留问题，虽提出20万元的赔偿请求，但未提供有效的证据支持该主张，原审法院以证据不足判决驳回上诉人贾琳的诉讼请求是正确的。关于上诉人提出的，髂骨及腿内钢钉遗留的赔偿原审法院未予调整是错误的及其主张权利期间所发生的交通费、宿费问题，因上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的精神抚慰金问题，经查，上诉人系重复主张权利，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，上诉人贾琳免交。
宣判后，贾琳不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年7月24日作出（2013）辽审三民申字第00311号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年12月30日作出（2013）锦审二民终再字第00052号民事裁定，撤销本院（2011）锦民二终字第00335号民事判决及辽宁省锦州市凌河区人民法院（2010）凌河民一初字第00958号民事判决，发回重审。辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河审民初再字第00002号民事判决：
该判决认定，辽宁省锦州市凌河区人民法院（2010）凌河民一初字第00958号民事判决认定事实基本属实。另查明，原审原告为主张此权利支付了2013年11月18日、19日沈阳-
锦州往返火车费140元，2014年3月23日沈阳-锦州火车费81元，2014年4月23日沈阳-
锦州火车费81元，同期的住宿费230元，出租车费20元，合计572元。再查明，原审原告于2014年4月24日向本院提出对髂骨摘除的损失及五枚钢钉取出的费用申请鉴定，经锦州市中级人民法院技术处随机选择鉴定机构为北京法源司法鉴定中心，但该中心回复为因缺少主要诊疗病历材料，对本案不予受理。
该判决认为，关于髂骨摘除损害赔偿问题，原审原告髂骨被摘除的事实客观存在，原审被告主张在手术中摘除髂骨其没有过错，应当承担举证责任。原审被告保管的病历损毁，导致其举证不能，应当承担不利后果。考虑锦州中级人民法院于2009年8月17日作出（2009）锦民二终字第00112号民事判决书中已按照伤残给赔付，故本案酌情由原审被告给付原审原告3万元补偿；关于钢钉取出的损害赔偿问题，因双方协议由原审被告负责无偿将原审原告体内钢钉取出，且原审被告作为医疗机构，应当知道取出钢钉的适当时机并告知患者，但原审被告没有提供证据证明其履行了上述义务，应当承担相应的民事责任。但关于损害数额问题，因原审原告对自己的主张未提供有效的证据支持，可待证据充分后，另行主张权利。关于原审原告主张的因未取钉造成其精神痛苦一节，已生效的判决书中对精神抚慰金已经作出判决，故不应重复给付。关于原审原告要求主张权利期间所发生的交通费及住宿费，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决如下：
一、原审被告锦州市第二医院给付原审原告贾琳补偿款人民币3万元；
二、原审被告锦州市第二医院给付原审原告贾琳交通费及住宿费人民币2572元；
三、驳回原告诉讼请求。
案件受理费1500元，由原审原告负担885元，原审被告负担615元。
上诉人贾琳上诉的主要理由为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人在二院就医期间，在上诉人不知情的情况下，被无端取出身体中的器官组织（双侧髂骨），对此伤害两审已生效的判决均予以认定，并为上诉人保留了髂骨被摘除伤害的再诉权，上诉人依据《医疗事故分级标准》第四条三级丁等医疗事故“器官部分缺损或畸形，有轻度功能障碍”的规定为法律依据，计算出受伤害后应获得的赔偿数额诉至法院，上诉人依理、依法的请求应得到法院的支持。任何诉讼都应以法律规定的法理、法条来进行诉讼，这是法律的规定，被上诉人在所有的诉讼过程中没能拿出一条相关法律、法规的条款规定来证明院方的医疗行为没有过错，也没能说明具体取其双侧髂骨所需的专业医疗行为来证明取髂骨的用途，受伤害的患者既能拿出法律规定的条款，又有受伤的身体实例为证，反而却得不到相应的合法赔偿，与法相悖，更有失公平。医疗诉讼，院方应以患者的病历记录来证明医疗机构在诊疗过程中医疗行为是否存在过错，这是医疗法的规定，而被上诉人就连患者就诊的病历都没能提供，所说的话就不可能真实，由于被上诉人在有效期限内不提供患者病历的违法举措，致使受伤害的患者，因无诊疗病历就不能进行各项合法的伤残等级鉴定，也就形成了患者来院就医，一旦发生医疗伤害，医方只要不提供患者的病历资料，患者就无法进行鉴定，法院又因无鉴定机构的鉴定结论，就无法判决的后果，这种现象根本不合法，更明显有悖于法律平等的规定。2、1986年最后一次胫腓骨融合术，右下肢被下钢钉五枚，1990年双方签订的协议中写明“右下肢有五枚钢钉，待骨愈合坚固后，院方负责取出，取钉费用由院方负责”协议说明院方的手术还没做完，应取出钢钉后才算完成全部手术过程，关于这个问题，（2009）锦民二终字第00112号判决中，阐述得非常清楚“上诉人体内五枚钢钉还未取出，后续治疗行为还没结束，院方的医疗行为造成上诉人的损害还在持续存在”，此判决证明两点，一、即不存在诉讼时效问题，因钉未取出，手术还没完成。二、下钉、取钉只是一手术的两步骤而已，所以判决才说对上诉人的伤害还在持续着。残留在体内的五枚钢钉的情况是，其下端一枚钉的钉尖部露出骨外3毫米，直刺皮下，引起剧烈疼痛（有X影像为证）术后上诉人一直主张尽早取出引起疼痛的钢钉，2002年院方，“关于因钉疼痛提出取钉”的答复中明确告知，“经二院骨科专家会诊一致认定骨折愈合已坚固”此时院方就应尽早为其取钉，可院方却一直拒绝取钉，从而延误了取钉的最佳时间，致使今天取钉的难度大大增加，上诉人由于难以忍受钉痛的折磨，曾到辽宁省医大和陆军总院就诊，被专家告之三种不堪设想，一、由于钢钉在体内时间过久，导致骨痂包埋螺丝钉量增多，要取钉必需剃包埋的骨痂，万一剃骨痂时再次骨折，其后果不堪设想。二、即便剃掉骨痂找到钢钉，由于年深日久钢钉产生了退化，万一术中拧断钢钉，其后果不堪设想。三、由于腿长年不行走，肌肉萎缩非常严重，皮肤表皮覆盖物过少，加之多次手术皮肤弹性不好，万一术后不封口，其后果不堪设想。这取钉难度大增的种种不堪设想的后果，也都是院方错过了取钉最佳时机所造成的，钉残留在体内已有30年之久了，这30年钉痛生活给上诉人无论是在肉体上还是精神上都造成了严重的伤害和摧残，钉至今还没取出，所以上诉人上诉至法院是要自己取钉，尽快解脱钉痛所带来的痛苦折磨，请求法院与相关医疗部门协调能评估取钉的相应费用，来判决被上诉人给付上诉人取钉所需的一切相关费用，望法院支持上诉人的合法主张。3、上诉人这次请求的精神抚慰金，是上诉人若再次做取钉手术时，必定会给上诉人身心、身体再度造成严重的伤害，这是事实的存在，所以请求法院在判决给付取钉相关费用的同时判决被上诉人给付上诉人精神抚慰金。4、上诉人在主张诉讼期间，往返于沈阳、锦州两地必须会发生交通费、住宿费等费用，其主张应得到法院的支持。综上，请求法院判决被上诉人赔偿上诉人的各项损失，彰显法律的公平、公正。
上诉人锦州市第二医院答辩称，进行骨移植的时候取的都是髂骨，是常识。在哪里取钉都是由患者自己决定的，取钢钉的费用院方愿意承担。上诉人贾琳上诉，没有事实和法律依据，驳回贾琳的上诉请求。
上诉人锦州市第二医院上诉的主要理由为，一、此医疗纠纷双方已解决，有凌河区法院（2003）锦凌河民一权初字第417号民事判决、（2006）锦凌河民一初字第134号民事判决、锦州中级法院（2004）锦民一权终字第354号民事判决、锦州中级法院（2009）锦民二终字第00112号民事判决为证。二、依据以上判决，被上诉人的诉讼请求，已超过诉讼时效。三、原审法院判决上诉人酌情给付被上诉人3万元补偿，没有事实和法律依据。四、虽然双方协议由上诉人为被上诉人取钉，但被上诉人1986年5月行腓骨融合植骨螺丝固定手术后，离开医院没有及时回到医院进行复查，上诉人找不到被上诉人，也不清楚被上诉人的恢复情况，无法判断能否取钉，而原审法院认为上诉人应当知道取出钢钉的时机并告知患者，是没有任何事实和法律依据的。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人贾琳答辩称，一、已生效的判决书都判双侧髂骨是在患者不知情的情况下，被无端违法取出的判决事实，并均为贾琳保留了髂骨被摘除后而应获赔偿的再诉权，贾琳依据法院留有对髂骨的诉权才诉至法院的，所以说髂骨和取钉的问题根本没解决。二、（2009）锦民二终字第00112号判决书中，针对是否超过诉讼时效的问题，做了非常清楚的判决“答辩人体内五枚螺丝钉还未取出，后续治疗行为还没结束，锦州市第二医院的医疗行为造成对贾琳的损伤还在持续存在着”，贾琳的手术还没有做完，所以法院才判决不存在超过诉讼时效的问题。三、关于3万元的补偿，锦州市第二医院说没有事实和法律依据，我身体的髂骨的缺失就是最好的证明事实，至于法律依据，取髂骨本来就是在患者毫不知情的情况下，被违法取出的，对违法行为，法院的判决是在保护患者受伤害后应获得的合法赔偿，所以说法院的判决既有事实存在又有法律依据，贾琳此次上诉的原因之一是，对原审法院3万元的补偿判决数额过低，才上诉的。贾琳髂骨被取出后，对贾琳的身体造成极大的伤害，双腿外侧麻木，双下肢无力、发软、被取髂骨的患处时常疼痛，连裤腰带都系不住，给贾琳造成如此大的伤害，贾琳依据《医疗事故分级标准》第四条三级丁等医疗事故“器官部分缺损或畸形，有轻度或功能障碍”的规定，此条规定的是部分缺损，而我的器官是完全被摘除了，并且伴有重度功能障碍，所以3万元补偿数额过低，不足以弥补贾琳受伤害后应获得的赔偿数额。（二）、无医疗机构的鉴定结论，也是锦州市第二医院在有效期限内不提供相关病历材料，才导致贾琳无法进行各项伤残等级鉴定的，《医疗事故处理条例》第二十八条第五项，针对医方不提供病历材料，做了明确的法律规定，即“医疗机构无正当理由，不如实提供患者的相关病历材料，导致医疗事故技术鉴定无法进行的，应当承担责任”，故此，贾琳依据《医疗事故分级标准》和《医疗事故处理条例》的相关规定，计算出受伤害后应获得的赔偿数额，请求二审法院查清事实，依法改判支持贾琳的各项主张，从而，使贾琳能获得受伤害后的合法赔偿。四、锦州市第二医院说，1986年手术后，贾琳就离开了医院找不到，双方协议的签订，是在1990年5月份，1986年之后找不贾琳的说法怎么来的，这种说词自相矛盾，这之后，贾琳一直主张尽早取出引起疼痛的钢钉，2002年10月5日院方在关于贾琳取钉的答复中告知，“经二院骨科专家会诊，一致认定骨折愈合已坚固了，与协议中坚固之说相吻合，可院方还是拒绝取钉，没办法的情况下，贾琳不得不改尹利之名入住医院，贾琳叫尹利之名时，院方收入院说，可以取钉，而住院得知是我本人后，立刻又说不能取钉，同一个人，同一种病，叫尹利可以取钉，叫贾琳就不能取钉。这早就该取出的钢钉，至今在贾琳体内残留了近30年之久，这30年由于钢钉所带来的病痛无时无刻不在折磨着贾琳，这本不该发生的医疗事故，也都是锦州市第二医院错过取钉的最佳时机造成的，贾琳不可能永远不取钉，既然锦州市第二医院拒绝取钉，所以贾琳此次上诉至法院，请求二审法院与相关医疗部门协调，评估出取钉所需的相关费用，来判决锦州市第二医院给付贾琳取钉该需的一切相关费用。
经审理查明，原一审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，上诉人贾琳髂骨被摘除的事实存在，贾琳在本案中请求上诉人锦州市第二医院赔偿摘除髂骨给其带来的损失。锦州市第二医院虽主张其没有过错，但因其保管的病历损毁，无法提供与纠纷有关的病历资料，应推定其具有过错。故原审据此判决锦州市第二医院承担赔偿责任并无不当。关于髂骨被摘除损害赔偿的数额问题。经查，贾琳在原审时对髂骨被摘除损害赔偿的数额提出鉴定申请，但因缺少主要诊疗病历材料，鉴定部门对此鉴定申请不予受理。故原审根据已生效的本院（2009）锦民二终字第00112号民事判决已按照伤残给予赔偿的情形，酌情判决锦州市第二医院补偿3万元并无不当。关于贾琳上诉请求钢钉取出的费用赔偿问题。经查，贾琳在原审时对钢钉取出的费用提出鉴定申请，但因缺少主要诊疗病历材料，鉴定部门对此鉴定申请不予受理。故原审判决释明贾琳可待证据充分后，另行主张权利并无不当。关于贾琳上诉请求精神抚慰金的问题。经查，已生效的本院（2009）锦民二终字第00112号民事判决对于贾琳的精神抚慰金已判决给付，故精神抚慰金不能重复给付。贾琳的此节上诉请求，因无法律依据，不予支持。关于原审判决给付交通费及住宿费的问题。因上述费用为贾琳主张权利期间所发生，故原审依据相关事实判决给付贾琳交通费及住宿费2572元并无不当。关于锦州市第二医院上诉主张与贾琳的医疗纠纷已解决的问题。经查，已生效的本院（2004）锦民一权终字第354号民事判决及本院（2009）锦民二终字第00112号民事判决，确已对双方当事人的医疗纠纷作出相应的结果，贾琳诉讼请求确已实际得到一定的赔偿。但生效的判决释明对于贾琳请求髂骨被摘除的损害赔偿暂不予调整，故原审对于贾琳该项请求予以再次审理并无不当。锦州市第二医院的此节上诉请求，因无事实依据，不予支持。关于锦州市第二医院上诉主张贾琳的诉讼请求已超过诉讼时效的问题。因贾琳体内的钢钉尚未取出，后续治疗行为还没结束，锦州市第二医院造成贾琳的损害持续存在，故锦州市第二医院此节上诉请求，因无事实依据，不予支持。
综上，上诉人贾琳、锦州市第二医院的的上诉请求，均无事实及法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本次二审案件受理费1500元，由上诉人贾琳负担750元，由上诉人锦州市第二医院负担750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 野
审 判 员 唐松林
代理审判员 王文春
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 魏 薇