广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12404号
上诉人（原审被告，反诉原告）：陆群。
上诉人（原审被告，反诉原告）：赵利佳。
上列二上诉人共同委托代理人：陈捷奕，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
上列二上诉人共同委托代理人：王秀伟，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳万润科技股份有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区光明办事处圳美公常路北侧雅盛科技工业园厂房B栋，组织机构代码74517409-9。
法定代表人：李志江，董事长。
委托代理人：王彩章，国浩律师（深圳）事务所律师。
委托代理人：张韵雯，国浩律师（深圳）事务所实习律师。
上诉人陆群、赵利佳因与被上诉人深圳万润科技股份有限公司（以下简称万润公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第6947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陆群、赵利佳的委托代理人陈捷奕、王秀伟，被上诉人万润公司的委托代理人王彩章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陆群、赵利佳上诉请求：一、撤销(2014)深福法民二初字第6947号民事判决书第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。本案判决时间在2015年8月21日，而上诉人收到判决的时间是2016年5月24日，请二审法院查明实际做出该判决的时间是否已经超过法定期限，以及为什么在做出判决10个月后上诉人才收到判决书的原因。二、一审判决对以下重要事实未予查清：1、《深圳万润科技股份有限公司与深圳市XX照明有限公司主要股东之框架协议》（以下简称《框架协议》）是意向性协议，并没有向证监会备案。只是涉及双方当事人之间的并购，不涉及被上诉人与案外人XX光电的并购，同时并没有约定尽职调查的机构和入场的时间，以及最后完成并购的期限。2、2014年7月1日，被上诉人因并购案外人XX光电事宜停牌，并不是因为要并购被上诉人持股的深圳市XX照明有限公司（以下简称XX照明）停牌。3、被上诉人强迫上诉人接受国信证券股份有限公司（以下简称国信证券），并不是因为国信证券参与了前期谈判，而是出于一己私利。4、2014年7月11日，上诉人认为《框架协议》并没有约定尽职调查的机构，要求重新协商指定，此时被上诉人董秘郝某表示：“而评估师和律师，也应该保持和XX光电那边的一致性，不能再找另外的评估师和律师，这样会给此次工作造成很大麻烦，如果XX照明不相信中介机构的公允性，可以自行聘请财务顾问”。2014年7月12日，上诉人邮件回复郝某：“双方要互相尊重平等协商，”上诉人并未拒绝履行《框架协议》。5、2014年7月12日，被上诉人董秘郝某以证监会要求手续备案为由，首先提出与上诉人签署终止《框架协议》的协议，终止双方单独并购。6、2014年7月13日，上诉人明确表态，不参与被上诉人并购XX光电的计划。被上诉人董秘郝某明确同意上诉人撤出，按照只并购XX光电公司一家的计划向证监会报备手续。值得注意的是，这次谈话，上诉人只是表示不参与被上诉人并购XX光电的计划中，但没有表示要终止与被上诉人单独并购的《框架协议》。7、2014年7月11日-7月23日，上诉人陆群一直通过短信与被上诉人法定代表人李志江进行沟通，要求继续履行《框架协议》双方单独并购，李志江拒绝继续协商。其中，7月12日，上诉人给被上诉人董秘郝某发邮件：“郝某你好，协议签订后，当然还有很多细节要谈，我们没有提不合理的要求，双方不同意也没事，但必须要互相尊重”。8、一审时，被上诉人隐瞒其董事会秘书郝某在计算损失时的录音，该段录音证明所谓被上诉人主张的人民币500万元（以下币种均为人民币）损失完全是信口开河，毫无根据。9、2014年7月30日，被上诉人董秘郝某通过QQ威胁上诉人董秘李某王说：“签字时你承认违约，也不会追究你其他的了，这个不要再纠缠”。10、2014年7月30日，上诉人针对被上诉人的律师函回复说，要求双方就尽职调查的中介进行协商。三、通过以上事实，足以证明一审判决是错误的，理由如下：1、一审判决认定上诉人存在违约行为是错误的。《框架协议》没有约定尽职调查机构、没有约定尽职调查入场的时间、没有约定完成并购的期限、没有约定上诉人必须参与到被上诉人并购案外人XX光电的计划中。因此，上诉人要求协商尽职调查机构、不同意尽职调查机构入场和在2014年7月31日之前完成尽职调查、表示退出上诉人并购案外人XX光电的计划，这3个行为均不属于《框架协议》第12条中的违约行为。本无约定，何来违约？因此，一审判决认定“二被告拒绝未经约定的中介机构入场属于违约行为”是错误的。2、一审判决认定指定尽职调查机构符合商业惯例是错误的。首先，双方是第一次进行并购洽谈，之前双方之间不存在任何惯例可循。被上诉人亦无提交证据证明双方以前对尽职调查的选定存在商业惯例。其次，依据《上市公司重大资产重组管理办法》第17条（证监会令第73号，该《办法》在2014年11月修订后，第17条变更为第18条）“上市公司及交易对方与证券服务机构签订聘用合同后，非因正当事由不得更换证券服务机构”之规定，国信证券及其指定尽职调查机构必须先与上诉人签署《聘用合同》以及《保密协议》（《办法》十五条规定）才是符合“商业惯例”的做法，在没有签署这些法律文件就开展尽职调查不仅违法而且将严重损害上诉人持股公司的利益，上诉人有权利拒绝尽职调查，依《框架协议》更有权利要求被上诉人就此问题展开协商。第三，被上诉人强迫上诉人接受国信证券的原因——2014年7月2日上午至晚上《进程备忘录》第一页第2点记录，被上诉人董秘郝某说：“这个时点更换保荐机构，国信证券的保代可能会被追责，希望XX照明这个项目谈下来后，国信证券能作为保荐机构和主承销商”提请二审法院注意的是，该《备忘录》并无上诉人签字，也即是被上诉人和国信证券在未征得上诉人的任何意见的情况下，私下就决定了由国信证券作为中介。第四、2014年7月12日（周五）国信证券王某洲向上诉人持股的XX照明董秘李某王发送尽职调查清单，要求7月14日（周一）进场尽职调查，上诉人及李某王均未同意并陆续通过电话、短信等方式要求双方就中介机构进行协商，但被上诉人均置之不理。综上，可以看出，一审判决认定：被上诉人有权单方指定尽职调查机构、第三方国信证券因为参与了前期的谈判而自动获得指定尽职调查机构的资格，这2个认定完全与事实不符，于法无据，理由更是荒诞不经，完全是为被上诉人单方指定中介的行为寻找所谓的合理借口，偏袒被上诉人。3、《框架协议》根本没有向证监会备案，所以不存在证监会向外公示《框架协议》，因此，一审判决支持被上诉人请求违约金500万元的理由没有任何依据，也不符合合同法司法解释（二）第27条的规定。并且，被上诉人董秘郝某也在录音中自认“这个数字（500万）不重要”，所以该损失的确定连被上诉人自己都找不到任何依据，一审判决却认为违约金500万元属于时间成本和机会成本，于情于理于法不符。4、被上诉人首先提出解除《框架协议》，应承担违约责任。在被上诉人强迫上诉人参与到并购XX光电的计划的目的不能实现时（即上诉人不同意在7月31日之前完成尽职调查），被上诉人就以撤回证监会备案手续为由，首先提出解除《框架协议》，明确表示不再单独并购上诉人持股的公司，该行为属于《框架协议》第12条约定的违约行为，故被上诉人应当承担违约责任，并且该违约行为导致上诉人损失一次获利3.5亿元的并购机会，与约定的违约金500万元没有过高之处，故上诉人的反诉请求应当得到支持。同时，通过被上诉人提出解除《框架协议》的这个行为，也可以看出其与上诉人签署《框架协议》的目的，根本不是要单独并购上诉人，因为双方完全可以在2014年7月31日之后（也即被上诉人复牌后）继续进行单独并购的事宜。
万润公司辩称：一、《框架协议》系双方真实意思表示，上诉人拒不配合被上诉人和中介机构开展工作，明确拒绝履行协议约定的义务，最终放弃本次交易的行为已构成根本违约，一审判决认定上诉人存在违约行为符合事实和法律。二、上诉人提出的中介机构协商委派的做法不符合商业惯例，且整个谈判过程中，其从未就中介机构的聘请提出过任何意见，亦未就中介机构此前所提供的服务提出过异议，其在上诉状中提出前述事宜的真正目的在于推卸其违约责任。三、上诉人的根本违约行为已给被上诉人的收购计划及后续业务开展带来重大影响，上诉人应按照《框架协议》的约定向被上诉人支付500万元违约金；且《框架协议》约定的500万元违约金符合法律法规及上市公司的通常做法，不存在过高的情形。一审判决判令上诉人向被上诉人支付500万元违约金，符合法律法规的相关规定。四、被上诉人不存在任何违约行为，不应承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
一审法院查明：2014年7月9日，原告（万润公司，甲方）与二被告（陆群、赵利佳，乙方）签订一份《框架协议》，约定：乙方已就其持有XX照明85.55%的股份出售给甲方达成一致，乙方承诺促成XX照明其他股东按照相同条件向甲方出售其持有股份，甲方原则上同意收购XX照明100%股权，但XX照明其他股东的出售意愿和条件需本协议签署后继续磋商。《框架协议》第一条约定本次整体收购方案为：“甲方非公开发行股份募集现金，乙方直接或通过金融产品间接作为认购对象之一参与本次非公开发行，乙方及XX照明其他股东认购金额合计不低于XX照明100%股权的69%，乙方直接或通过金融产品间接认购甲方非公开发行所需要资金，由甲方协助乙方解决，相关费用由乙方负担。甲方本次非公开发行完成后，部分募集现金用于收购乙方持有的XX照明股权，收购完成后XX照明成为甲方合资控股子公司。本次非公开发行定价基准日为甲方关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日，发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十（按证监会有关规定确定），本次非公开发行股票的锁定期为36个月（自股票上市之日起36个月内不转让、委托他人管理或对外质押），且不早于XX照明2017年年度审计报告公告日。如出于税收负担或有利于本次交易审核通过的考虑，乙方及XX照明其他股东认购甲方非公开发行金额合计不低于XX照明100%股权价值69%的部分，可以直接变更为甲方发行股份购买资产。”《框架协议》第二条约定XX照明100%股权价值为：“在乙方承诺2014年经审计扣除非经常损益后净利润不低于3500万元的情况下，甲、乙双方同意本次交易中XX照明100%的股权价值为人民币45000万元，最终以甲方聘请的具备证券期货从业资格的评估机构出具的以收益法评估的《资产评估报告》结果为准，如评估结果少于人民币45000万元，则双方进行协商，协商不成本协议自动终止。在乙方按协议约定认购本次非公开发行股票前提下，甲方应支付乙方股权转让对价款扣除人民币4000万元的部分，应于XX照明股权交割完成后10个工作日支付到股权转让人账户。2014年财务报表经审计后，XX照明承诺2014年业绩完成的情况下，甲方在审计报告出具后10个工作日内支付其余4000万元；如果承诺业绩未能完成，但已经根据本协议以股票进行足额补偿的，则在补偿完毕后10个工作日内支付，但不得早于交割日。”《框架协议》第六条约定过渡期安排为：“本协议签订之日至完成收购之日为过渡期。乙方承诺过渡期之内XX照明遵守以下约定：……5、全力配合甲方完成本次收购的甲方和中介机构开展工作；全力配合回复证监会的反馈意见等；……。”《框架协议》第九条约定协议生效为：“本协议签署之日生效。本协议签署后，如后续《股份认购协议》、《股权收购协议》、《劳动合同》、《竞业禁止协议》等对本协议条款做出实质性修改的，以之后签署的协议或合同为准。”《框架协议》第十二条约定违约责任为：“甲、乙双方提出终止本协议或对本协议的任何一条提出修改建议，需取得对方同意后进行。如不能达成一致，而导致本次交易终止，则提出终止或修改建议的一方为违约方，承担相应的违约赔偿责任，违约赔偿金额为人民币500万元。如本次收购聘请的中介机构在尽职调查过程中发现XX照明在财务、法律或其他方面存在重大问题导致本次交易无法完成时，则本协议自动终止。”《框架协议》还约定了XX照明未来四年的业绩承诺、完成业绩对赌的承诺、业绩补偿、任职和竞业禁止、保密条款、内幕交易、其他事项等条款。
2014年7月12日（星期六）中午11时，受原告委托对涉案股权收购进行尽职调查的国信证券投资银行部高级经理王某洲通过电子邮箱向XX照明董事会秘书李某王发送了一份《万润科技-
XX照明并购重组项目尽职调查清单》，并告知：“附件为尽职调查清单，请尽快协调有关部门准备相关资料。并于周一项目组进场时提供。周一进场的人员预计为：券商3人、会计师5人、律师2人、评估师2人，请协助安排住宿，并安排空间足够独立办公室及必要的办公文具。……鉴于万润科技需要在7月底复牌，项目组需在此之前完成全部尽职调查工作，因此时间非常紧张，请公司积极配合，以免影响项目进程。”2014年7月13日（星期日）18：38，王某洲向李某王发出手机短信询问：“李总，明天中介进场怎么安排”。2014年7月13日（星期日）18：39，李某王向王某洲回复手机短信：“不安排，陆（即被告陆群）悔约了。”
2014年7月13日晚，原告的公司董事、副总裁兼董事会秘书郝某打电话询问被告陆群：“……明天中介就要进场……到底能不能进场？”被告陆群回答：“……我们确定不往下做了……抱歉了……。”
2014年7月23日，原告委托国浩律师（深圳）事务所律师向二被告发出一份律师函，主张二被告未经原告同意的情况下单方提出终止《框架协议》，拒绝安排原告聘请的中介机构进场进行尽职调查，《框架协议》的约定，要求二被告支付500万元的违约金。2014年7月30日，二被告复函原告律师，主张其未单方提出终止涉案《框架协议》，要求原告尽快与二被告就中介机构的确定予以协商，在达成一致意见后，由中介机构尽快进场开展尽职调查，以便《框架协议》的顺利履行。
2014年7月29日起，原告的公司董事、副总裁兼董事会秘书郝某与XX照明董事会秘书李某王就原告与二被告终止《框架协议》并由二被告向原告支付违约金事宜进行协商，但最后未能协商成功，原告遂诉一审法院。
《框架协议》签订之前，国信证券相关工作人员多次参与了原告与二被告的协商工作，并与原告方工作人员及二被告相关人员参与签署了多份《重大事项进程备忘录》。
万润公司一审诉讼请求：1、被告陆群、赵利佳向原告支付违约金500万元；2、被告陆群、赵利佳承担本案全部诉讼费用，包括但不限于原告律师代理费、诉讼财产保全费用、评估费用及本案受理费等；3、被告陆群、赵利佳对上述全部债务承担连带责任。
陆群、赵利佳反诉请求：1、解除双方签订的《框架协议》；2、原告支付二被告违约金500万元；3、原告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认为，《框架协议》第六条第5项约定，二被告应全力配合甲方完成本次收购的甲方和中介机构开展工作。《框架协议》虽未对涉案股权的中介机构予以明确，但原告与二被告在协商《框架协议》过程中，国信证券工作人员多次参与协商过程，且原告作为涉案股权收购方，其自行委托参与协商过程的国信证券等中介机构对XX照明进行尽职调查，符合商业惯例，亦符合双方保密要求，对二被告未有不利影响，二被告以中介机构未经双方协商确定为由拒绝原告委托的中介机构进场开展尽职调查工作，已经构成违约。从《框架协议》签订后原告与二被告多次协商的过程看，原告多次催促二被告尽快配合尽职调查，但二被告以中介机构未经双方协商确定为由拒绝原告委托的中介机构进场，并以此为由明确表示终止履行《框架协议》，原告最终同意终止履行《框架协议》，并与二被告就二被告应支付的违约金进行协商。因此，《框架协议》已由双方协商予以终止，二被告反诉请求的解除《框架协议》已无需处理。由于二被告违约导致《框架协议》终止，二被告应依约向原告支付违约金。由于涉案股权转让价值高达45000万元，原告为筹备涉案股权收购需要付出一定的时间成本及机会成本，故原告依据《框架协议》约定请求的违约金500万元没有过高之处，该院予以支持。二被告以原告提起本案诉讼为由，主张系原告违约终止协议，与事实不符，故二被告的反诉请求不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告陆群、被告赵利佳于判决发生法律效力之日起十日内向原告万润公司支付违约金500万元；二、驳回被告陆群、被告赵利佳的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：一审查明事实准确，本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人均确认2014年7月13日陆群与郝某（被上诉人董秘）通话录音的真实性，部分通话内容摘要如下：郝某：“……做了就按原来，不做了就痛快给我一个明确，明天就报方案了，到底现在怎么弄嘛。”陆群：“就是不走的方案。对。”郝某：“不走的方案，那不往下走，我明天要给领导往下报了。就是说，你是准备放弃了，是吧。”陆群：“不走的方案，对对。”郝某：“那些条款，我的意思是，条款可以探讨，您也不准备探讨了？”陆群：“因为你时间已经没有了，我觉得比较困难了。”……郝某：“对啊，你要给我明确的，你要这边不弄，我们就按照一家去做了。”陆群：“对的，我们确定不往下做了。”郝某：“行行，那我就，那我们这边先按我们XX照明已经退出不搞，我们先按一家去搞。……”陆群：“对，给你们造成困扰，我也……”“明白明白，就是这个意思。你知道，我现在就是，就是抱歉了。然后李总，我肯定，就等于是，当面去给他赔礼道歉的。给你们造成麻烦了，这个真的是……”“你赶快按照那个方案走吧。你按那个方案走吧。”郝某：“那我就只能按照只剩一家这个方案去走嘛。”陆群：“只能按照一家的方案走了。只能这样。我说一下吧。”
关于双方当事人是否就终止协议赔偿进行过协商的问题，上诉人在庭审中称：“有协商过，没有协商结果，但过程中曾协商上诉人给被上诉人到50万元”，“该50万元是补偿的性质”，“也不是说他们真的有损失50万元的费用，是因为对方请的律师等均没有进场工作，或许他们之前有中介机构、上市公司的谈判，出于交易我们确实有提出对框架协议的履行不同的意见，包括对中介机构的进场时间等，出于这个角度出发并结合上诉人公司实力而作出的决定”。被上诉人对上诉人所称50万元系补偿金不予认可，认为“是赔偿金，双方可能有谈过50万元的金额，但最终对方也没有支付50万元，也没签署协议。”
本院认为：本案的争议焦点是终止履行《框架协议》的责任应由谁承担的问题。《框架协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，《框架协议》是否向证监会备案并不影响其效力，双方当事人均应依照协议约定履行各自的义务。该协议第六条第5项约定，二上诉人应全力配合被上诉人完成本次收购的被上诉人和中介机构开展工作。协议虽未明确约定中介机构，但是被上诉人作为涉案股权收购方，其自行委托中介机构进行尽职调查，符合商业惯例，亦未侵害上诉人的利益，且从被上诉人提交的上诉人认可真实性的部分《重大事项进程备忘录》的记载可以看出，被上诉人委托的中介机构国信证券曾参与上诉人与被上诉人《框架协议》的协商过程，上诉人对国信证券的身份未提出异议。因此，二上诉人以未经协商为由拒绝被上诉人委托的中介机构进行尽职调查，违反了二上诉人应全力配合被上诉人完成本次收购的被上诉人和中介机构开展工作的约定，已经构成违约。从上诉人陆群与被上诉人董秘郝某的通话记录结合上诉人庭审时确认的双方就终止协议的赔偿问题协商等情况可以看出，是上诉人陆群首先明确地向被上诉人提出了放弃交易的主张，并最终导致了《框架协议》的终止。上诉人关于被上诉人单方解除《框架协议》构成违约应当支付违约金的上诉请求，缺乏证据支持和法律依据，本院不予支持。关于违约金500万元是否过高的问题，《框架协议》对违约方应当支付的违约金数额为500万元作出了明确约定，且本案的涉案金额高达45000万元，一审判决认为被上诉人为筹备涉案股权收购需要付出一定的时间成本及机会成本，故500万元违约金不存在过高之处并无不妥。此外，上诉人关于被上诉人强迫其参与XX光电的并购的主张，无证据支持，本院不予采纳。至于上诉人提出的一审违反程序的问题，本院认为，其并未影响实体判决，不能成为支持上诉人上诉请求的理由。
综上，上诉人陆群、赵利佳的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费70200元，由上诉人陆群、赵利佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
二〇一六年九月二十三日
书记员 方浩填（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。