山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2991号
上诉人（原审原告）：刘昌香，女，1971年10月10日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人：罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。
委托代理人：孟强，山东文瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东长辰建筑安装有限公司，住所地济南市。
法定代表人:葛殿龙，总经理。
委托代理人:殷培博，山东盛强律师事务所律师。
委托代理人:郭腾学，山东盛强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：�南大有升房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人:谢圣满，董事长。
原审第三人：张建，男，1985年9月27日出生，汉族，居民，住济南市。
原审第三人：王九花，女，1965年10月9日出生，汉族，居民，住济南市。
原审第三人：李恒凤，女，1938年4月3日出生，汉族，居民，住济南市。
以上三位第三人委托代理人:张作臣，山东聚轩律师事务所律师。
以上三位第三人委托代理人:马小申，山东聚轩律师事务所实习律师。
上诉人刘昌香因与被上诉人山东长辰建筑安装有限公司（以下简称长辰公司）、济南大有升房地产开发有限公司（以下简称大有升公司），第三人王九花、张建、李恒凤房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院�法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘昌香上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持刘昌香一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、根据2002年3月28日长辰公司与张永辰签订的工程施工承包合同书，张永辰作为长辰公司的项目经理，承包大有升公司发包给长辰公司的天旺小区12号住宅楼，长辰公司按工程造价的3%收取承包费。张永辰的施工行为是职务行为。2、2015年1月28日，大有升公司与长辰公司签订协议，大有升公司用未销售的10套房屋抵工程款4686385.7元。在大有升公司的售房明细表上，载明该10套房屋的付款人是张永辰。一审判决未查明该10套房屋的购买人是张永辰，还是长辰公司。3、工程施工承包合同是长辰公司与张永辰的内部关系，不具有对外效力。张永辰与刘昌香签订房�买卖合同，刘昌香始终认为购买的房屋属于长辰公司，张永辰是代表公司售房，属于职务行为。且长辰公司与大有升公司约定房屋回购时，也没有通过张永辰，也证明张永辰的售房行为是职务行为。长辰公司应承担返还购房款的责任。4、2002年3月28日长辰公司与张永辰签订的工程施工承包合同书是否真实，长辰公司是否按约将工程款给付了张永辰或其继承人，原审判决未查明。如果认定张永辰与刘昌香签订房屋买卖合同是个人行为，张永辰的继承人应在继承遗产的范围内承担责任。在诉讼请求中，刘昌香明确表示第三人承担什么责任，由法院依据事实和法律依法确定。上述事实对第三人应否承担责任，至关重要。二、一审程序违法，未追加张永辰的非婚生子女张某棵、张洋为本案第三人。三、一审未查明案件事实，依据错误的事实，作出了适用法律错误的判决。四�根据一审法院查明的事实，涉案房屋已经被长辰公司处分，继续履行合同已经不可能，上诉人才变更诉讼请求，要求返还购房款。
长辰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，上诉人提交的工程施工承包合同书是否存在，与本案无关，长辰公司不认可该合同。张永辰的售房行为是个人行为，与长辰公司无关。
大有升公司未答辩。
第三人王九花、张建、李恒凤述称：同意长辰公司的答辩意见。涉案合同约定的交房时间是2005年10月30日，刘昌香提起本案诉讼已过诉讼时效。刘昌香根本没有能力支付购房款，其至今未说明资金来源和付款方式。
刘昌香向一审法院起诉请求：1、解除刘昌香和张永辰签订的商品房买卖合同；2、长辰公司向刘昌香返还购房款45万元并自付款之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息，大有升公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由长辰公司、大有升公司承担。
一审法院认定事实：2002年2月18日，大有升公司与济南二建集团工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定济南二建集团工程有限公司总承包大有升公司开发建设的“天旺*浅水湾”小区A幢12层住宅楼的全部土建施工及配套水、电安装工程。后济南二建集团工程有限公司与长辰公司订立施工合同，约定由长辰公司对该小区A幢12层住宅楼的全部土建施工及配套水、电安装工程进行实际施工。2002年3月，张永辰以长辰公司项目经理的名义与长辰公司签订《工程施工承包合同书》一份，由张永辰承包施工该工程。后济南二建集团工程有限公司未能按照长辰公司实际完成的工程量的一定比例拨付工程款给长辰公司，长辰公司直接向开发商大有升公司提出拨付工程款的要求，经协商，2005年1月28日，大有升公司与长辰公司签订《协议书》一份，大有升公司用“天旺*浅水湾”小区A幢12层住宅楼中部分未出售房屋即A幢楼1单元601（A06）、602（B06）、603（C06）、604（D06）、703（C07）、903（C09）号，A幢楼4单元202（B02）、902（B09）、1101（A11）、1104（D11）号商品房折抵工程款4686385.70元售予长辰公司。2006年3月16日，大有升公司与长辰公司签订交工协议书一份，约定由长辰公司于2006年6月底达到竣工验收条件。2009年8月25日，大有升公司与济南二建公司、山东建大工程鉴定加固研究所出具验收报告，认为整改项目满足原设计及整改要求。
2012年9月10日，大有升公司与长辰公司就商品房预售合同纠纷诉至济南市天桥区人民法院，该院经审理作出（2011）天民一初字第439号民事调解书，调解内容为：“一、原告济南大有升房地产开发有限公司回购坐落于济南市天桥区无影山路100号天旺*浅水湾小区A幢12层住宅楼1单元601（A06）、603（C06）、703（C07）号；4单元202（B02）、902（B09）、1101（A11）、1104（D11）号七套商品房，总价款合计为5186951元。原告济南大有升房地产开发有限公司于2012年9月10日之前将回购商品房价款5186951元一次性支付给被告山东北辰公司，已当庭过付完毕。二、被告山东北辰集团建筑安装有限公司于2012年9月10日将上述七套商品房腾出并交付给原告济南大有升房地产开发有限公司，双方于2012年9月10日办理交接手续，于2012年9月10日已交接完毕。三、原、被告于2012年9月10日解除坐落于济南市天桥区无影山路100号天旺、浅水湾小区A幢12层住宅楼1单元601（A06）、603（C06）、703（C07）号；4单元202（B02）、902（B09）、1101（A11）、1104（D11）号商品房签订的七份《商品房买卖合同》。四、……。五、……。六、……。”“天旺*浅水湾”现更名为“天旺*嘉园”，涉案房产现更名为“天旺*嘉园”x号楼x单元xx室，大有升公司已将该房产售予案外人王某并办理房产手续。山东北辰集团有限公司工程公司名称经多次变更，分别为山东北辰建筑安装工程有限公司、山东北辰集团建筑安装有限公司，2013年山东北辰集团建筑安装有限公司又变更为山东长辰建筑安装有限公司。
2005年5月18日，张永辰与刘昌香签订《商品房买卖合同》一份，约定内容为：“卖方（甲方）：山东北辰集团公司张永辰买方（乙方）：刘昌香经双方协商同意，就无影山路100号济南大有升房地产开发有限公司开发建筑的“天旺*浅水湾”x号住宅楼x单元xx室达成买卖协议“一、面积……二、价格每平方米3420元，总价543780元。三、付款方式1、双方达�协议当时乙方交于甲方30万元。2、余款分二次交付，第一次2005年7月15日乙方再交15万元，第二次交钥匙一次付清，时间2005年10月30日前。四、手续办理甲方负责乙方所购房与开发商转户到购房人名下。五、交房日期2005年10月30日前。六、双方共同遵守以上协议条款，如有一方违约，对方随时可以解除合同，违约方承担一切经济损失。卖方（甲方）张永辰买方（乙方）刘昌香2005年5月18日。”刘昌香述称签订合同的当日向张永辰交款现金30万元，2005年7月15日，再次向张永辰交款现金15万元，由张永辰给刘昌香分别出具收款条，载明：“收到条今收到刘昌香浅水湾壹单元601室房款叁拾万元整￥300000.00张永辰05.5.18日”及“收到条今收到刘昌香浅水湾房款壹拾伍万元整￥150000.00张永辰2005年7月15日”。刘昌香认为张永辰一直未向其交付房屋，为此诉至法院。
张永辰与王九花系夫妻关系，张建系张永辰与王九花之子，李恒凤系张永辰之母。张永辰与刘昌香自1993年起保持同居关系，并于1994年7月25日生育一女张洋，2004年9月21日生育一子张某棵。2010年7月15日张永辰去世。
诉讼中，刘昌香曾四次变更诉讼主体及诉讼请求和事实与理由：2015年6月11日，申请变更原审被告山东北辰集团建筑安装有限公司为山东北辰集团有限公司，变更原审被告王九花、张建、李恒凤为第三人，追加济南大有升房地产开发有限公司为被告，变更原诉讼请求为判令被告继续履行商品房买卖合同；2015年7月28日，刘昌香要求追加山东长辰建筑安装有限公司为被告；2015年8月25日庭审中，刘昌香当庭撤回对山东北辰集团有限公司的起诉；2015年9月24日，刘昌香再次变更诉讼请求，要求解除刘昌香和张永辰之间签订的商品房买卖合同，判令被告长辰公司返还购房款45万元并自刘昌香付款之日起计付利息，被告大有升公司承担连带责任。
一审法院认为，刘昌香提供的《商品房买卖合同》及收款条，能够证明其与张永辰曾签订商品房买卖合同及张永辰曾向其出具收取其45万元房款收条的事实。因张永辰与刘昌香所签《商品房买卖合同》一直未履行，该合同中所涉房产已由案外人购买并办理了房产手续，故刘昌香要求解除该《商品房买卖合同》的请求理由正当，予以支持。刘昌香主张张永辰系长辰公司的项目经理，张永辰与其签订《商品房买卖合同》的行为系职务行为，一审法院认为，首先，刘昌香提供的商品房买卖合同及张永辰向其出具的收款条中均显示仅有张永辰个人签字，既无长辰公司的签章也无长辰公司授权，刘昌香未能提供证据证实张永辰出售涉案房产的行为系职务行为，故张永辰与刘昌香签订《商品房�卖合同》的行为应认定为刘昌香与张永辰个人之间的民事法律行为，与长辰公司及大有升公司无关；其次，包括涉案房产在内的商品房已经济南市天桥区人民法院（2011）天民一初字第439号民事调解书调解由大有升公司通过回购方式自长辰公司处取得，张永辰虽为长辰公司的项目经理，并对涉案房产所在的楼房进行施工，但刘昌香未能提交证据证实张永辰对涉案房产进行处置的权限约定。综上，刘昌香的这一主张理由欠当，不予支持。刘昌香要求由长辰公司向其返还购房款本息并由大有升公司承担连带还款责任的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告刘昌香与张永辰于2005年5月18日签订的《商品房买卖合同》�二、驳回原告刘昌香的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由原告刘昌香负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于张永辰与刘昌香签订商品房买卖合同是否构成表见代理，是否是职务行为。一、2002年3月28日长辰公司与张永辰签订的工程施工承包合同书载明张永辰作为长辰公司施工涉案项目的项目经理，自行组织项目生产和财务管理，“费用由乙方（张永辰）自理”，长辰公司按工程造价的3%收取承包费；刘昌香另提交了大有升公司拨付工程款的收款单，载明经办人是张永辰；2005年1月28日大有升公司与长辰公司签订《协议书》约定大有升公司用包括涉案房屋的10套房屋折价抵工程款；济南市天桥区人民法院作出的（2011）天民一初字第439号民事调解书认定同日就�于抵款的10套房屋，张永辰与大有升公司分别签订了商品房买卖合同；大有升公司买房明细表载明该10套房屋的付款人为张永辰。刘昌香据此主张张永辰组织涉案项目施工、接收工程款（包括以房抵款）是职务行为。长辰公司以刘昌香提交的工程施工承包合同书系复印件为由，对合同的真实性不认可。长辰公司称张永辰是该公司员工，但未提交证据证明。在本院（2011）济民五初字第28号长辰公司起诉大有升公司建筑工程承包合同纠纷一案中，大有升公司提交了该承包合同书，长辰公司质证称“对该证据的真实性没有异议”。本院对刘昌香提交的该证据的真实性予以确认。根据张永辰与长辰公司签订的工程施工承包合同，长辰公司仅是协助张永辰办理相关手续，对张永辰的生产管理、财务管理、质量管理、合同管理和安全生产管理等方面情况进行监督检查，并收取承包费。长辰公司不能证明其与张永辰存在劳动关系，张永辰以长辰公司的名义自行组织项目生产和管理，费用自理，双方法律关系符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的规定。二、张永辰与刘昌香签订的房屋买卖合同载明卖方为山东北辰集团公司张永辰，在卖方处由张永辰签章。刘昌香据此主张张永辰的行为构成表见代理，张永辰是代表公司售房，属于职务行为。长辰公司称张永辰销售涉案房屋，未经公司授权，属于个人行为。关于长辰公司是否收到了本院（2011）济民五初字第28号民事判决书判决的相关款项、是否按2002年3月28日其与张永辰签订的工程施工承包合同书的约定将工程款给付了张永辰或其继承人。长辰公司未作说明，也未在本院指定期限内提交证据。一审判决认定其他事实属实。
本院�为，张永辰作为实际施工人，以长辰公司名义承包涉案工程的施工，虽然不符合相关法律规定，但涉案工程最终经竣工验收合格，张永辰（或其继承人）有权请求参照合同约定支付工程价款。长辰公司与大有升公司签订以房抵款协议、在法院调解中同意大有升公司回购抵账房屋和起诉大有升公司主张工程款的行为，系依据约定履行的协助义务。长辰公司如未将工程款按约支付给张永辰（或其继承人），双方可按协议另行处理。张永辰以长辰公司名义实施的民事行为，长辰公司应与张永辰向债权人承担责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2005年5月18日张永辰与刘昌香签订的商品房买卖合同，列明卖方为山东北辰集团公�张永辰，张永辰作为卖方在合同上签名。张永辰并未以长辰公司的名义订立合同，刘昌香主张张永辰构成表见代理，不符合上述规定。基于刘昌香与张永辰的特殊关系，其应该知悉张永辰的实际施工人身份。刘昌香主张张永辰代表长辰公司出售房屋，与合同载明的事实不符。综上，刘昌香主张张永辰的售房行为是职务行为，要求长辰公司承担归还购房款的责任，理由不成立。大有升公司与张永辰履行房屋买卖合同的事实，虽然对刘昌香取得约定房屋有影响，但大有升公司与张永辰房屋买卖合同和刘昌香与张永辰的房屋买卖合同是两个不同的法律关系。大有升公司在履行与张永辰房屋买卖合同中虽然存在一房数卖的违约行为，但刘昌香要求大有升公司对返还购房款承担连带责任，没有合同依据。在原审庭审中，刘昌香未对第三人王九花、张建、李恒凤应承担的责任�出明确的请求，原审判决也未对此作出认定，本案二审对张永辰的继承人王九花、张建、李恒凤是否应承担责任，不作处理。刘昌香可另行主张权利。
综上，上诉人刘昌香上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人刘昌香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年十月二十日
书 记 员 刘 翔