山东省临沂市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁13执复19号
申请复议人（被执行人、异议人）李成松，男，1954年12月7日出生，汉族，住山东省莱芜市钢城区。
申请执行人刘西香，女，1960年9月20日出生，汉族，住山东省新泰市。
申请执行人张期文，男，1966年4月14日出生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。
被执行人亓兴海，男，1957年7月11日出生，汉族，居民，住莱芜市莱城区。
被执行人任维忠，男，1950年3月14日出生，汉族，居民，住莱芜市莱城区。
被执行人苏贤孟，男，1959年12月25日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
申请复议人李成松不服平邑县人民法院（以下简称平邑法院）作出的（2015）平执异议字第46号执行裁定书，向本院提出复议申请，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
平邑法院在执行申请执行人刘西香、张期文与被执行人李成松、亓兴第、任维忠、苏贤孟二案中，李成松提出书面异议称，1、重审裁定书事实不清，没有查清执行法官2012年1月9日查封球磨机时是否指定看管人，明确看管责任；没有查清该球磨机自2012年1月9日至丢失一直处于查封状态的事实；2、执行法官失职、渎职行为导致涉案球磨机丢失，双方当事人达成和解协议后，被执行人一方即将和解协议邮递给执行法官，申请执行人刘西香亲自向执行法官递交和解协议，执行法官一直推诿、拖延直至4个月后球磨机丢失；3、裁定书认定“球磨机”的丢失导致执行和解协议无法履行错误，从和解协议看出，双方签订协议的同时已完成以物抵债，物的交付，该球磨机已转由甲方（刘西香、张期文）控制和处置，执行和解协议已经履行完毕；4、重审裁定书重复搬用原裁定书“本院认为”反复对法律规定断章取义，牵强附会，本案以物抵债和解协议标的物有第三人租赁关系符合物权法的指示交付行为，本案执行法官以代替当事人向承租人告知了达成和解协议的事实；5、执行和解签订后，即时履行，执行程序应终结，平邑法院继续执行程序，行为违法。故而复议请求撤销平邑法院（2015）平执异重字第1号裁定书，解除对申请人车辆的扣押裁定，返还扣押车辆。
平邑法院查明，该案的执行依据是：1、（2011）平商初字第213号民事判决，其判决主文是：一、被告亓兴海、李成松、苏贤孟、任维忠于判决生效后十日内偿还原告张期文货款76181元并互负连带责任。二、驳回原告张期文对曹国发、吕光明、杨英贵的诉讼请求；2、（2011）平商初字第214号民事判决，其判决主文是：一、被告亓兴海、李成松、苏贤孟、任维忠于判决生效后十日内偿还原告刘西香货款80400元并互负连带清偿责任。二、驳回原告刘西香对被告曹国发、吕光明、苏贤栋、张成吉的诉讼请求。
2011年8月29日，申请执行人张期文、刘西香分别以（2011）平商初字第213号、第214号民事判决为执行依据，向本院申请强制执行。本院受理后，依法立案执行，执行案号为（2011）平执字第1484号、第1485号。
该院（2011）平商初字第213、第214号民事判决书查明，自2007年11月6日起，亓兴海、李成松、苏贤孟、任维忠合伙经营位于平邑县仲村镇张兴庄北岭的平邑县八兴角闪岩矿。四被执行人对以上判决确认的债务承担连带责任无异议。
本案执行中，2011年10月21日亓兴海、任维忠与案外人亓建美签订《八兴矿设备租赁合同》将八兴角闪岩矿的设备一套租赁给亓建美，租赁期限自2011年10月21日至2014年10月20日，后该矿及矿内设备由亓建美实际占有和使用。
2012年1月9日，该院以（2011）平执字第1484号执行裁定书，查封了被执行人任维忠、苏贤孟、李成松、亓兴海共同所有的平邑县仲村镇张兴庄北岭的平邑县八兴角闪岩矿183*7米球磨机一套。查封期间涉案内磨球机实际由亓建美占有和使用，查封期限一年，遇期后没有继续查封。
2013年9月25日，刘西香、张期文与任维忠、亓兴海在莱芜市自行达成《执行和解协议书》一份，双方约定：“乙方（任维忠、亓兴海）自愿用（2011）平商初字第213、214号民事裁定书所查封的平邑县八兴角闪岩矿183*7m的球磨机一套抵顶两案所涉案件款和一切费用，由甲方（刘西香、张期文）自行拉走或处理该台球磨机。”
2014年1月13日，案外人马洪省向平邑县仲村镇派出所报警称张兴庄矿（即八兴角闪岩矿）内球磨机一套被盗，该案公安机关正在侦破中。因球磨机丢失，该协议双方未能履行。该案至今未执结。
2011年12月22日、2013年9月24日、2014年9月19日、2015年7月22日该院曾数次对被执行人李成松名下车牌号为鲁Ｓ×××××的丰田皇冠轿车一辆办理持续查封手续，查封期限至2017年7月21日。
2014年8月30日，该院作出（2011）平执字第1484、1485号执行裁定：扣押被执行人李成松名下所有的车牌号为鲁Ｓ×××××丰田皇冠轿车一辆至平邑县人民法院，该车辆现停放于该院停车场。
平邑法院认为，本案争议的焦点是双方当事人签订的执行和解协议是否已履行完毕且足以终结执行程序。本案双方签订和解协议是当事人在莱芜市自行签订、签订的时间在亓建美承租八兴角闪岩矿期间，且磨球机共有人中只有两人到场，在被执行人与亓建美之间的租赁合同关系未终结的情况下，被执行人让申请执行人自行拉走，此时用以抵偿债务的球磨机由亓建美占有和使用，实际上是将租赁合同关系中的返还原物请求权转让给二申请执行人，依据合同相对性原则该协议不具有公示性，仅在合同双方之间具有约束力。在被执行人未向承租人履行通知义务的情况下，该返还原物请求权的转让行为未完全具备生效要件，即被执行人与申请执行人之间的指示交付行为未完成，二申请执行人未取得涉案球磨机的占有、支配权、所有权，双方签订的执行和解协议未履行完毕，后因球磨机的丢失导致执行和解协议无法履行。因此，该院依法扣押被异议人李成松名下财产用以实现申请执行人的债权交无不当，异议人的异议不能成立。异议人主ＸＸ邑县人民法院非法扣押车辆但未提交相应证据予以证实，对此本院不予采信。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：驳回异议人李成松的异议。
申请复议人李成松称，2014年12月17日，平邑法院作出（2015）平执异字第1号执行裁定书驳回申请人的执行异议，申请人不服，向临沂中院申请复议，经审理，临沂中院以认定事实不清，程序违法为由撤销该裁定，发回平邑法院重新审查。经平邑法院重新审查，对该案部分案情予以查清，但是新作出的（2015）平执异重字第1号执行裁定书除纠正程序上的错误外，对事实不清部分未做任何改变，即以相同的事实理由驳回申请人的执行异议。公然对抗上级法院的裁判文书和法律规定。该裁定书具体错误如下：一、重审裁定书事实不清。1、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可以委托第三人或者申请执行人保管的规定，重审裁定书没有查清执行法官2012年1月9日查封涉案球磨机时，是否依法指定看管人，是否明确看管责任。2、没有查清该球磨机自2012年1月9日至丢失，一直处于查封状态的事实。根据执行案卷内，执行法官制作的谈话笔录、当事人与执行法官谈话录音、听证笔录均证实至到涉案球磨机丢失之日，一直处在法院查封保全的状态，重审裁定书对上述证据视而不见，导致上述事实不清。二、执行法官失职、渎职行为导致涉案球磨机丢失。涉案球磨机在查封之间至到丢失，一直由亓建美承租，占有、使用，这一点重审裁定书已经认定，若法院在2012年1月9日查封该机，应向亓建美送达查封裁定和协助执行通知书，若亓建美有权属争议，应该当即提出异议，怎么可能到2013年双方当事人达成执行和解协议之后亓建美才提出权属异议，只有一个解释，就是执行法官在查封涉案球磨机时，没有向亓建美送达查封手续，没有依法指定看管人员，明确责任。既然早在2012年1月9日就已查封，那么就是执行法官是在查清了球磨机归属被执行人所有后，进行的查封，但是，让人不能理解的是，在球磨机丢失后，法院组织的听证会上，执行法官还在组织调查该球磨机的归属。明显属于失职、渎职。本案查封手续，作为当事人的四被申请执行人一直没有收到过查封手续。律师阅卷也没有见到查封裁定手续。双方当事人达成和解协议后，被执行人一方立即将和解协议书原件邮寄给执行法官，申请执行人刘西香亲自到法院向执行法官递交了和解协议书，并要求法官解封拉走球磨机，但执行法官一直推诿、拖延，直至4个月后球磨机丢失。在长达4个月的时间内，执行法官无论从当事人请求的角度还是履行执行法官职责的角度，都应该解除查封协助申请人拉走球磨机，遗憾的是，执行法官没有这样做。其中原因，从执行法官与亓建美、李振强的谈话笔录可知，执行法官向其告知了球磨机被查封和当事人达成和解协议的事实，并未要求实际占有人交还球磨机，而是迁就默许让他们多经营一段时间，对其默许，其中是否有权钱交易不得而知，但其失职、渎职却一目了然。三、裁定书认定“球磨机”的丢失导致执行和解协议无法履行错误；依据执行和解协议“由甲方（刘西香、张期文）自行拉走或处理该球磨机”的约定，可以看出，双方签订该协议的同时，已经实际完成以物抵债，物的交付，该球磨机转由甲方（刘西香、张期文）实际控制和处置。执行和解协议已经履行完毕。根据裁定书载明的时间：执行和解协议签订生效时间，2013年9月25日；而球磨机被盗时间是2014年1月13日，明显是在球磨机交付4个月后丢失，依据《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，即本案球磨机所有权已经发生转移，由刘西香、张期文享有所有权。根据《合同法》第一百四十二条，标的物交付后的毁损、灭失的风险由买受人承担的规定，刘西香、张期文应自执行和解协议签订生效同时承担球磨机毁损、灭失风险，因其怠于行使权力造成球机被盗，理应后果自负。所以，裁定书认定“球磨机”的丢失导致执行和解协议无法履行是错误的。在此请问：1、球磨机是在什么状态下丢失的？2、球磨机丢失是谁的责任？四、重审裁定书重复搬用原裁定书“本院认为”反复对法律规定断章取义，牵强附会。本案以物抵债和解协议达成后，由于标的物由承租人占有，申请执行人刘西香、张期文依据执行和解协议向实际占有人主张权利时，承租人只有依据“买卖不破租赁”的法律原则要求继续承租或解除租赁合同赔偿损失。无其他抗辩权，事实上，本案中，实际占有人没有依法主张过任何权利，其提出的所谓权属理由，因没有证据，根本不堪一击，作为执行法官如此弱势，让人无法理解。本案以物抵债和解协议标的物有第三人租赁关系，符合物权法规定的指示交付行为，但法官大人忘记了，涉案标的物球磨机是被法院查封保全的财产，所谓当事人未向承租人履行通知义务，在法院查封强制措施面前管用吗？就是通知了承租人，法院不解封，当事人能拉走吗？事实上，在球磨机丢失前，本案执行法官已经代替当事人向承租人告知了达成和解协议的事实（详见执行法官与亓建美和李振强谈话笔录），法官的告知足以具有公示性和权威性，其效力远大于当事人告知。况且，法律并未规定指示交付，以履行告知义务为生效条件。平邑法院欲盖弥彰的先后两个裁定书是曲解法律的典范。五、执行和解协议签订后，即时履行，平邑法院继续执行程序违法；双方签订的执行和解协议约定，属于即时履行协议，协议签订同时，协议即履行完毕。双方的债权、债务关系因协议履行完毕而消灭，同时，引其执行程序的执行依据消灭，法院应依法终结执行程序，但平邑法院不仅不终结执行程序，反而继续执行程序并雇佣社会人员扣押申请人车辆，并与次日给申请人李成松送达了车辆扣押手续，属于重复扣押，其行属于违法。综上，平邑法院在当事人自行达成和解协议并履行完毕后，继续执行程序，行为违法。扣押的球磨机被盗应属失职，重复扣押申请人车辆属于违法。1、要求撤销平邑县法院（2015）平执异重字第1号执行裁定书；2、要求解除对申请人车辆的扣押裁定，返还扣押车辆。
本院查明，平邑法院根据申请执行人刘西香、张期文财产保全的申请，于2011年1月14日作出了（2011）平商初字第214号民事裁定书，将平邑县八兴角闪岩矿183*7米球磨机一套予以查封。2011年8月29日，该案进入执行程序后，平邑法院作出(2011)平执字第1484号执行裁定，再次对该球磨机予以查封，查封期限一年，到期时间为2013年1月9日。在本案执行中，亓建美与亓兴海、任维忠于2011年11月21日签订了一份《八兴矿设备租赁合同》，租赁期限自2011年11月21日至2014年10月20日。
另查明，2012年6月1日，平邑法院传唤案外人亓建美到庭调查询问，调查中亓建美称其于2011年6月已与亓兴海、任维忠签订转让协议，购买了该矿及相关设备，但始终未提交相关证据，法院告知了其球磨机已被查封的事实和法律效力并送达了查封裁定。2013年9月25日，本案双方当事人签订《执行和解协议》，内容为：“甲方：刘西香、张期文，乙方：任维忠、亓兴海双方对（2011）平商初字第213、214号民事判决所涉案件的执行达成协议，乙方自愿用（2011）平商初字第213、214号民事裁定书所查封的平邑县八兴角山闪岩矿183*7m的球磨机一台抵顶两案所涉案件款和一切费用，由甲方自行拉走或处理该台球磨机，所得款项由甲方两人的货款比例自行分配，乙方不得干涉，双方互不追究。本协议一式五份，甲方、乙方各两份，一份由法院备案。甲方张期文、刘西香，乙方亓兴海、任维忠。”后，平邑法院分别于2013年10月29日、2013年11月19日两次传唤案外人亓建美、李振强到庭调查询问。调查中，平邑法院向其告知了本案双方当事人达成执行和解协议的事实，李振强称其与亓建美已于2012年11月1日签订了转让协议，八兴矿及矿上设备均实际由其占有、控制，案外人亓建美予以认可。以上事实平邑法院均记录在卷，并有二案外人提交的证据材料予以佐证。
还查明，在平邑法院（2011）平执字第1484、1485号案件执行卷宗第44页至46页的执行笔录，记载审判员王伟与谈话人（案外人）李振强、亓建美的谈话笔录：“？如果是你买的，因这套设备已被法院查封，并且任维忠、亓兴海与张期文、刘西香已达成和解协议，你们可以提执行异议，限7日向本院提出，逾期本院不采纳你们的意见，听清了吗？：听清了。？因为现在矿上的设备你们正在使用，你们有责任看管好，否则损失由你们承担。知道了。如果不提执行异议，或者你继续租，你可以买下来，支付设备的钱，否则我们随地拉走设备，你听清了吗？：听清了。”通过该谈话笔录能够证实，李振东是最后占有使用涉案标的物球磨机一套。
本院查明的其他事实与平邑法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是被执行人李成松、亓兴海、苏贤孟、任维海向申请执行人刘西香、张期文的交付行为是否已经完成。本案双方当事人于2013年9月25日签订了《执行和解协议》，此时涉案球磨机在案外人李振强实际占有控制之下，并且平邑法院也分别于2013年10月29日、2013年11月19日两次向案外人亓建美、李振强告知本案双方当事人达成执行和解协议的事实，案外人对此已然知悉。根据《中华人民共和国物权法》第二十六条规定“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”的规定，本案中申请执行人刘西香、张期文与被执行人亓兴海、任维忠于2013年9月25日签订执行和解协议书，约定以涉案球磨机低债，并由申请执行人自行拉走或处理，此时，根据被执行人与第三人亓建美签定的《八兴矿设备租赁合同》，涉案球磨机应由亓建美合法占有使用，但根据查明的事实涉案球磨机由李振强实际占有，亓建美对此予以认可。根据物权法第二十六条的规定，被执行人让申请执行人自行拉走或处理球磨机，即被执行人将其基于球磨机所有权的请求李振强返还球磨机的请求权让与给二申请执行人以代替向申请执行人现实交付球磨机。即被执行人亓兴海、任维忠通过与申请执行人签定和解协议实现了涉案球磨机的指示交付。故被执行人已实际履行了平邑县人民法院（2011）平商初字第213号、214号民事判决所确定的义务。平邑县人民法院认定被执行人与申请执行之间的指示交付行为未完成错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
撤销平邑县人民法院（2015）平执异议字第46号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 密启娜
审判员 陈会杰
审判员 高钦峰
二〇一六年六月六日
书记员 李 艳