广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民申1406号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广州市邦的机电设备有限公司（原名为广东邦的机电设备有限公司）。住所地：广东省广州市白云区嘉禾街鹤边村细彭岭**号***房。
法定代表人：李哲，董事长。
委托诉讼代理人：彭旭丹，广东国政律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：乐昌市华盛大酒店有限公司。住所地：广东省乐昌市坪石镇群众路。
法定代表人：李波，董事长。
委托诉讼代理人：陈洪鸣，广东务本律师事务所律师。
一审第三人：韶关市捷佳冷气装饰工程有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区滨江南路*号江山花园****号铺。
法定代表人：黄奕，董事长。
再审申请人广东邦的机电设备有限公司（以下简称邦的公司）因与被申请人乐昌市华盛大酒店有限公司（以下简称华盛大酒店），一审第三人韶关市捷佳冷气装饰工程有限公司（以下简称捷佳公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2014）粤02民终613号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
邦的申请再审称,一、邦的公司没有违约行为，也没有通知华盛大酒店解除合同。二审判决认定事实错误，对《关于空调工程进展情况的知会函》定性不准确。《华盛大酒店中央空调设备购置及安装合同》是由李军代表华盛大酒店签订，李军的行为属于职务行为，在李军同意变更增加工程量后长达两个多月华盛大酒店没有提出异议，还按合同约定支付工程款，足以证明华盛大酒店同意和接受变更增加方案的。酒店中央热水系统不属于合同的承包范围。二、二审法院认定案涉工程的工期为60天，认定华盛大酒店超期七个月缺乏事实及法律依据。华盛大酒店未按合同约定支付工程款，依法应当顺延工期，同时案涉工程存在诸多工程的变更与增加，实际工期无法确定。60天是主体工程完成的日期,并不是严格限定竣工日期，合同明确了不包括后期与装修配合的收尾工程的工期。第三人捷佳公司的工期存在延期情形，二审法院却认定逾期完工时间超过合同约定的期限达七个月之久是错误的。三、二审法院对损失的认定毫无事实根据，华盛大酒店违约无权要求赔偿，其主张的租金损失与是否超工期之间没有必然的因果关系。第三人增加的施工范围不应当计算在损失范围内。捷佳公司施工的范围比邦的公司的施工范围增加了工程量，增加的576950.98元的冷热泵机组安装工程不在邦的公司的施工范围内以及空调机房工程也有所变更和增加。而且，即使超工期也并不意味着就必然有实际的损失发生。华盛大酒店原定2012年10月1日开业无事实依据，其未取得经营许可不符合开业条件。案涉酒店整体工程当时未竣工，还有其他施工队在施工。华盛大酒店也没有向法庭提交租赁合同原件及租金发票收据。华盛大酒店未付清捷佳公司工程款，不应按照103万计算其施工造价。四、邦的公司施工的变更工程未收款462303.2元应由华盛大酒店承担责任，不能进行造价鉴定的原因在于华盛大酒店一方。综上，请求撤销二审判决；驳回华盛大酒店的全部诉讼请求；判决华盛大酒店支付工程款462303.2元并返还其扣押的建筑工程安装机器设备，本案全部诉讼费用由华盛大酒店承担。
华盛大酒店提交书面意见称：邦的公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。
本院经审查认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据邦的申请再审的理由，本案争议的焦点为：一、邦的公司是否构成违约；二、华盛大酒店主张的损失能否得到支持；三、邦的公司主张的增加工程部分工程款能否得到支持。分析如下：
（一）关于邦的公司是否违约问题。2012年12月8日邦的公司向华盛大酒店发出《关于空调工程进展情况的知会函》。该函大致内容为如果华盛大酒店不给予邦的公司尽快签证确认并承诺酒店中央热水器不属承包范围的话，邦的公司可能不敢在此项目上再继续亏损下去了，为了不耽误工期，建议华盛大酒店最好尽快重新寻找新的空调安装工程商。在邦的公司发出知会函并已实际停工的情况下，由于案涉工程仍有大量工程未做，华盛大酒店为防止损失扩大，另找承包人继续完成本案合同工程，并无不妥。邦的公司主张华盛大酒店与捷佳公司重新签订了涉案工程的中央空调设备购置及安装合同，构成违约，理据不足。邦的公司于2012年6月进场施工，工期为60天，但直到2012年12月份仍有大量工程未做，且提供的证据又不足以证明华盛大酒店存在逾期付款的行为，二审判决认定邦的公司发出《关于空调进展情况的知会函》及停工的行为构成违约，并无不当。
（二）关于华盛大酒店的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。在邦的公司停工后，捷佳公司以1030000元结算价完成邦的公司剩余未做工程，华盛大酒店已向邦的公司支付820000元，华盛大酒店实际付出的工程总价为1850000元，对比原合同总价1160000元华盛大酒店为涉案工程多支付了690000元。因此，华盛大酒店在本案中的直接经济损失为690000元。邦的公司主张捷佳公司完成的酒店中央热水系统不属于合同的承包范围与原合同约定不符，二审判决不予采信并无不当。至于华盛大酒店要求邦的公司赔偿5个月的实际租金损失问题。本案工程工期为60天（不包括后期与装修配合的收尾工程）。邦的公司主张华盛大酒店未按合同约定支付工程款，依法应当顺延工期，同时案涉工程存在诸多工程的变更与增加，实际工期无法确定而且60天是主体工程完成的日期,并不是严格限定竣工日期，合同明确了不包括后期与装修配合的收尾工程的工期。邦的公司于2012年6月6日进场，但直到2012年12月份连空调主要设备都未到达施工现场。华盛大酒店于2012年12月中旬与捷佳公司达成合同意愿，涉案工程直至2013年2月底才勉强投入使用。可见，邦的公司逾期完工时间超过合同约定期限达七个月之久。二审判决按合同约定的完工日期顺延2个月开始计算5个月的工期延误，确定邦的公司赔偿华盛大酒店5个月的实际租金损失337500元，并无不当。华盛大酒店于2012年8月18日已提出不同意变更和增加工程，邦的公司以案涉工程存在诸多工程的变更与增加，实际工期无法确定进行抗辩，理据不足，本院不予采纳。由于华盛大酒店存在工地负责人李军曾签证允许邦的公司增加工程量的现场签证单，而后华盛大酒店在一个月内去函邦的公司明确表示不同意增加工程的情况。华盛大酒店自身在本案中也存在一定过错，二审判决综合考虑双方过错程度及本案实际情况，酌定邦的公司赔偿70万元经济损失给华盛大酒店，并无不当。
（三）关于邦的公司主张的增加部分工程款问题。由于邦的公司变更工程设计施工不久后华盛大酒店就对增加工程叫停，明确表示不同意变更和增加工程。之后邦的公司就开始延缓施工直至全面停工。双方未对变更工程施工完成部分进行验收，邦的公司要求现场勘查，但对华盛大酒店要求提供担保的主张予以拒绝，导致对争议的增加工程量及造价等无法通过鉴定结论予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。邦的公司不能有效证明实际的增加工程量，二审判决对该请求不予支持，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回广东邦的机电设备有限公司的再审申请。
审判长 孙桂宏
审判员 强 弘
审判员 黄立嵘
二〇一七年十月九日
书记员 钟惠仪