浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第178号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××有限公司，住
所地金华市××号。
法定代表人杜××。
委托代理人顾××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）金华市××建设工程
有限公司，住所地金华市××街园丁新村××街××楼。
法定代表人俞××。
委托代理人裘××。
上诉人浙江××有限公司（以下简称恒兴××）为与被
上诉人金华市××建设工程有限公司（以下简称远程××）建
设工程施某某同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2007）
金甲一初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008
年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月7日公开
开庭审理了本案。恒兴××的委托代理人顾××，远程××的
委托代理人裘××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2002年2月20日，远程××（前身为金华
市金发建筑工程有限公某）与恒兴××签订了柳湖西区建设工
程施某某同，并同时签订了工程戊保修书，工程戊保修书约定
：“工程戊保修范围和内容为土建、水电安装、附属工程由承
包方（远程××）施工的工程。质量保修期为土建工程二年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程二年，基
础工程及主体工程丁期为工程设计的合理使用年限。工程戊保
修金金额为结算总造价的3%，质量保修金按银行同期存款利率
计息。同时还约定竣工验收后满二年，发包方（恒兴××）向
承包方返还保修金的50%，五年保修期满后返还剩余的质量保
修金”。远程××施工结束后，因工程款支付事宜，远程××
与恒兴××产生纠纷，远程××于2004年1月向原审法院提起
诉讼，要求恒兴××支付未付工程款及违约金，恒兴××提起
反诉，要求远程××承担建筑工程戊不合格部分的返工、修理
责任及逾期交房违约金等，该案经审理作出（2004）金甲一初
字第21号民事判决，宣判后，双方均不服提起上诉，经浙江省
高级人民法院审理于2005年8月8日作出（2005）浙民一终字第
112号民事判决，在该判决中确认工程戊保修金为759878.61元
。2003年4月4日为涉案工程的综合验收日期，该工程甲工验收
单中载明施工承包单位为远程××、金华市金某建设有限公某
、东阳市远大建筑工程有限公某等五家单位。竣工验收意见共
七条，其中第三条为：经业主、设计、施工、监理方自评5-
3、5-4、5-6、2-1、2-3、2-4、2-5、2-7、2-8、2-9、2-
10、2-11、1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-
8、小学21幢总体为优良、2-2、2-6、1-
9、小商业4幢总体为合格。经质量监督未发现工程戊安全隐患
。第七条为：要加快小区配套设施的建设，待配套设施完成后
，同意交付使用。在上述工程甲工验收单中所列1-2、1-3、1-
4、1-5、1-6、2-1、2-2、2-3、2-9、2-10、2-11、沿街商业楼为远程××施工的工程。
2007年5月，远程××提起诉讼，请求判令恒兴××支付
工程戊保修金379939.31元及利息，并承担本案诉讼费用。恒
兴××提起反诉，要求远程××限期整改工程戊问题及交付，
并承担逾期交房违约金23363228.2元。
原审法院认为，远程××与恒兴××签订的柳湖西区建
设工程施某某同合法有效，双方应依约全面履行。关于远程×
×的诉讼请求及恒兴××的反诉请求，经查：l、在柳湖西区
建设工程施某某同关于工程戊保修书中明确约定“竣工验收后
满二年，恒兴××向某程乙返还保修金的50%”，（2005）浙
民一终字第112号生效判决中也已确认远程××所施工的工程
于2003年4月4日通过综合验收。虽然2003年4月4日综合验收单
某工验收意见7中提出“要加快小区配套设施的建设，待配套
设施完成后，同意交付使用”，但是该验收中的施工单位系包
括远程××在内的五家施工单位，竣工验收意见7中也未明确
未完成的配套设施就是远程××所承建的工程，况且，合同中
约定退还工程戊保修金的条件是“竣工验收后满二年”并未约
定“工程丙”，退一步说，即便远程××所施工工程中存在部
分质量问题，此亦属工程戊保修事宜，与是否退还工程戊保修
金没有必然联系，如确属质量保修范围的，恒兴××在提供充
分依据后可在剩余工程丁金乙除。故恒兴××认为支付工程丁
金的条件尚未成就的抗辩不能成立。鉴此，至2005年4月3日，
涉案工程甲工验收已满二年，根据合同约定，恒兴××应退还
远程××所交工程戊保修金的50%即379939.31元。恒兴××逾期未退还工程戊保修金，系违约，应承担支付利息的违约责任
，利息按日万分之二点一从2005年4月4日起计算至实际履行之
日止。2、在（2004）金甲一初字第21号、（2005）浙民一终
字第112号远程××与恒兴××建设工程施某某同纠纷一案中
，恒兴××就远程××所完成某某的质量问题已提起诉讼，对
此问题经一、二审法院已经审理并做出判决。恒兴××就此问
题在本案中再次提起反诉，违反一事不再理原则，对该主张不
予支持。3、本案远程××要求恒兴××退还工程戊保修金提
起诉讼，而恒兴××反诉要求远程××限期交付238套房屋及
车库、承担逾期交付238套房屋回购销售款价值43265237.41元
的违约责任，偿付恒兴××违约金23363228.2元的诉讼请求，
不属本案反诉审理范围，恒兴××可另行主张。综上，远程×
×诉讼请求中的合理部分予以支持。恒兴××的诉讼请求均不
能成立，不予支持。该院依照《中华某某共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款、《中华某某共和国合同法》第四十四条、
第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、恒兴××于判决
生效之日起十日内返还远程××工程戊保修金379939.31元及
利息（利息按日万分之二点一从2005年4月4日起计算至实际履
行之日止）；二、驳回远程××的其他诉讼请求；三、驳回恒
兴××的反诉请求。本诉案件受理费9315元、保全费5000元，
合计14315元，由远程××负担2863元，恒兴××负担11452元
；反诉案件受理费374942元，由恒兴××负担。
恒兴××不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤
销原审判决，依法驳回远程××要求返还工程戊保修金本息的诉讼请求；2、判令远程××期限完成未交付的238套房屋质量
整改和不合格道路等附属工程的全面返工并验收合格，限期交
付238套房屋及车库；3、判令远程××承担逾期交付238套房
屋的违约金23363228.2元，计算至返工、整改完毕正式交付之
日止；4、本案诉讼费用由远程××承担。具体事实和理由如
下：一、原审判决驳回恒兴××的反诉没有事实和法律依据。
1、按照民事诉讼法和最高人民法院司法解释的有关规定，提
起反诉的实质条件，是反诉与本诉的牵连性，即反诉请求与本
诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的同一或主
观权益上的联系。2、恒兴××的反诉请求与本诉同属一个法
律关系，即两者均建立在建设工程施某某同法律关系的基础上
。《工程戊保修书》是合同的附件，是合同的组成部分。3、
恒兴××的反诉请求与本诉基于同一法律事实，具有实质性的
牵连关系。4、反诉请求中的“限期交付房屋”、“继续承担
逾期交付房屋的违约责任”系新的诉讼请求，既符合诉的要求
，也符合反诉的法定条件，一审作出另案起诉的判决没有法律
依据；“整改、返工”之反诉请求，虽然曾在（2004）金甲一
初字第21号案中提起，但由于一审法院对该请求漏审漏判，因
而无论是在形式上还是实质上，该请求均不属于“一事不再理
”的法律范畴。5、（2007）金甲一初字第111号民事裁定书明
确：“本案的审理须以（2005）浙民一终字第112号案的申诉
审理结果为依据”，说明本案与（2005）浙民一终字第112号
案件所涉内容有直接、紧密的牵连关系。二、本案所涉施工合
同尚未全部履行完毕，远程××依法应承担返工、整改和交付房屋的法律责任。1、根据本案的证据证实，附属工程至今没
有完成施工、返工、验收并交付使用。按照合同规定的工程项
目内容，本案整体工程没有全部完成、验收并交付使用。2、
金华市建设局和工程监理部门在主体工程验收后多次向某程乙
发出质量整改通知书，但一审判决认定房屋整改已经全部完成
并通过了验收没有事实依据。3、监理部门、建筑材料试验所
作出的监理报告和检验报告的结果具有法律效力，该证据证明
远程××至今没有对房前屋后的砼厚度和车库地面这两个主要
质量问题进行返工，也没有任何的验收及交付手续。三、本案
所涉238套房屋及附属工程至今没有交付使用，远程××应依
法承担及时交付使用的法律责任和逾期交付的违约责任。1、
本案所涉238套房屋至今没有完成交付的法定要件，即没有交
付房屋的钥匙和办理房屋交付的法定手续。2、按照生效的（2
005）浙民一终字第112号民事判决认定：第一、2004年4月4日
验收单第7条的规定载明了涉案房屋没有交付使用；第二、根
据建设部《关于加强房地产开发管理提高某某房甲的通知》第
三条和《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第四条的规定
，涉案房屋不能交付使用；第三、远程××没有提供有效证据
证明工程已经交付，一审判决对验收单某某任意曲解来否定和
对抗生效判决，违反法律原则。3、远程××所提供的金华市
电业局及恒兴××与金华市城建开发有限公某订立的协议书等
证据均自行证明逾期交付房屋的事实和自我否认了“2003年4
月4日综合验收合格并交付工程”的诉讼主张。4、恒兴××提
出的诉请具有事实和法律依据。在（2004）金甲一初字第21号和（2005）浙民一终字第112号案中，恒兴××对逾期交付房
屋的违约金计算截止日期是2004年1月5日。（2005）浙民一终
字第112号民事判决生效后，远程××仍然没有履行交付房屋
的法律责任，因此，恒兴××的反诉请求属于新的诉讼请求并
依法成立。四、一审判决在证据认证上存在司法不公的现象。
1、远程××提供的恒兴××与金华市城建开发有限公某于200
5年11月14日订立的协议书及交付清单，一审违反客观事实作
出了具有证明力的错误的认证意见。对该协议书及交付清单，
恒兴××质证认为该两证据为复印件，不符合证据的“三性”
系无效证据而不予质证，并阐明了该协议因政府指令而起草但
没签字生效和实际履行，因此，该协议不能作为远程××诉讼
主张的证据。同时提出该组证据反证了逾期交付房屋的事实，
则依法应予采纳。2、远程××提供的证据1-
10，一审判决在认证中无视其本身存在的客观事实，同样作出
了错误的认证。如：合同施工的范围包括了附属工程；竣工验
收单上确定的交付房屋的条件；生效判决的“既判力”对恒兴
××反诉请求的确认；水电安装、附属工程返工的时间和逾期
交付；质量整改的具体项目及验收主体是否适格等。3、一审
判决对恒兴××提供的涉案工程为交钥匙工程的证据未予认证
和采纳，同时，对其提供的能够互相印证、互相联系的证据所
证明的工程未交付的事实，在经（2005）浙民一终字第112号
生效判决认定的基础上，不予认定和采纳，全面颠覆了生效判
决认定的涉案工程未交付的事实和结论。4、一审判决对恒兴
××提供的质量整改、返工等证据的认证和采纳同样违反了证据原则。该系列证据证明了：作出质量整改、返工决定的主体
适格；质量鉴定结论合法；质量整改、返工项目明确；远程×
×未能履行返工、整改、保修的法定义务，附属工程未验收交
付。同时，金华市政府关于涉案工程戊问题的会议纪要和市人
大代表的提案，依法应作为有效证据使用和采纳。5、一审判
决无视其所作出的生效裁定及（2006）浙民监字第30号生效通
知书所确认的事实，该两份生效的法律文书一审法院未将其作
为证据并组织质证。五、一审判决程序不当，严重影响了该判
决的公正性。1、一审法院违反裁定中止本案审理达半年之久
，其裁定中止的理由是远程××对（2005）浙民一终字第112
号案判决提起的申诉，在申诉没有被法院立案审查和提起再审
的情况下，以该申诉结果作出了中止本案审理属违法裁定。在
该申诉被驳回后，一审判决却撇开了这一“审理依据”。2、
（2004）金甲一初字第21号判决被（2005）浙民一终字第112
号判决所撤销和改判，而本案与上述案件系同一法律关系和法
律事实，作出错误判决的原案主审法官作为本案的审判长，显
然不符合法某某并严重影响本案审理的公正性。根据法院内部
工作制度，应自行回避而未作回避，严重损害了恒兴××的合
法权益。六、远程××的诉讼请求依法不能成立，应依法驳回
其诉讼请求。1、远程××违反《中华某某共和国建筑法》关
于建筑质量保修的规定和《建设工程施某某同》附件3《工程
戊保修书》第三条的规定，在保修期内对已经实际使用的房屋
质量问题至今尚未履行和承担保修的法律责任。为此，远程×
×要求返还保修金的诉讼请求的条件依法尚未成就。2、整体工程庚未整改、返工和交付使用，附属工程至今未完工、验收
和交付使用，故返还工程戊保修金的法定条件依法未全面成就
。一审判决以“综合验收满二年”为依据判定支付保修金不符
合法某某。3、因远程××不履行保修的责任，恒兴××依法
另行组织保修并支付了60余某某的工程款。工程量和工程款的
支付目前正在审计中，待审计作出后，恒兴××将提供该新证
据，以证明远程××的诉讼请求不应受到法律保护的事实。综
上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持其上诉请求。
远程××未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：一、
恒兴××的反诉请求已经过（2004）金甲一初字第21号及（20
05）浙民一终字第112号案件的审理与判决，其基于同一法律
事实提出的反诉请求，违反法律规定，一审驳回其诉请符合法
某某。二、远程××不存在逾期交付的违约行为，恒兴××要
求支付违约金，没有事实和法律依据。三、案涉工程经过综合
验收，并获得金华市双某杯优质工程奖，工程戊完全符合合同
约定，不存在整改、返工之事实。四、一审因远程××提出申
诉而中止本案审理，符合法律之规定，不存在程序违法。五、
工程已实际竣工满二年，根据工程戊保修之规定，工程丁金应
当返还50%，一审判决予以返还正确。六、恒兴××在本诉中
抗辩其组织进行维修，又在反诉中要求远程××进行维修，该
主张自相矛盾。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判
。
经审理查明，双方当事人对原审法院认定的事实部分均
无异议，本院应予以确认。二审期间，恒兴××提交了下列证据：1、协议书，证明
远程××未履行维修义务，恒兴××与浙江凯尔建设有限公某
（下称凯尔公某）签订了维修协议，确定维修项目及款项计73
5892.38元，并已支付预付款60万元。2、建筑工程预算书，证
明凯尔公某对房屋维修工程费作出预算造价为617511元。3、
建筑工程结算书，证明凯尔公某按照维修协议规定，对已交付
的住房进行维修并结算。远程××质证对前述三份证据的真实
性有异议，认为凯尔公某没有进行维修施工，协议是为了本案
诉讼而制作，且工程预结算书上没有制作时间。4、工程戊检
查表，证明2005年11月16日，由监理工程师、建设局及恒兴×
×代表对51-
63幢房屋进行了质量检查。远程××对其真实性无法确认，认
为检查人员身份不确定，也没有相关单位盖章，且房屋也不存
在这么多质量问题。5、维修记录，证明2007年6月20日，凯尔
公某对51、53-
57幢房屋进行了维修。远程××对其真实性不予确认，认为维
修单位不是物业公某，验收单位浙江致远建设工程咨询监理有
限公某没有验收资格，故该证据不能证明维修事实。6、空置
房甲检查汇总表，证明房屋存在质量问题。7、空置房乙记录
，证明维修项目和具体维修事宜。远程××认为维修记录的形
成时间均从2007年改为2008年，有弄虚作假之行为，故对其真
实性有异议。8、付款审批单及支票存根，证明预付凯尔公某
维修费60万元。远程××认为付款依据与本案房屋维修无关联
性，且也无相应的发票印证，故维修事实不成立。9、维修工程预、结算审计报告各一份，证明房屋的维修预算价及结算价
。远程××对该证据的真实性没有异议，但认为维修项目未经
远程××确认，对其不具约束力，不能作为支付维修款的依据
。远程××提交了建筑工程结算书12份，证明案涉防盗门工程
项目不是远程××施工。恒兴××质证对其真实性没有异议，
但认为该证据不属于二审新证据，也不是完整的工程结算书。
本院经审查认为，从恒兴××提供的上述证据来看，虽
然恒兴××与凯尔公某于2006年12月8日订立了维修协议书，
但其提交的建筑工程预算书及工程结算书均没有制作时间，工
程戊检查表的检查时间均在2005年11月16日，维修记录时间均
从2007年3月13日涂改为2008年3月13日，同时也无维修单位人
员签字盖章。而恒兴××提交的付款审批单及票据存根，没有
银行出具的转帐凭证予以印证，因此，对恒兴××所提交的证
据的真实性不予确认。恒兴××对远程××提交的建筑工程结
算书的真实性无异议，又不能提交反驳证据，故本院对该份证
据予以认定。
本院认为，本案争议焦点是：一、恒兴××提出的反诉
请求是否成立，与远程××的本诉能否一并审理的问题；二、
远程××要求返还50%的工程丁金及利息是否成立；三、原审
审判程序是否合法。
关于争议焦点一。恒兴××本案中提出案涉工程存在质
量问题，要求远程××进行整改的诉讼请求，恒兴××在原审
法院（2004）金甲一初字第21号案中已提出过该诉请，并在二
审审理期间又撤回了该项的上诉请求，该案判决已发生法律效力。因此，原审法院以恒兴××在本案中又提出该项诉讼请求
，违反了一事不再理之诉讼原则，驳回其该项诉请正确。依照
民事诉讼法论，提起反诉之目的是为了抵销或者吞并本诉，且
本诉与反诉必须具有诉的同一性。从本案事实来看，远程××
提起本诉是依据合同及工程戊保修书之规定，要求恒兴××返
还工程戊保修金，而恒兴××提起反诉中要求远程××限期交
付238套房屋及车库、并承担支付逾期交付238套房屋的违约金
23363228.2元的诉讼请求，与远程××要求返还工程戊保修金
的本诉请求，不具有诉的同一性，对此，原判认为恒兴××的
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