浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍民初字第1954号
原告：张尚杰。
委托代理人：王兆坚。
被告：许国强。
被告：上饶市建筑工程有限公司绍兴县分公司。
负责人：夏同兴。
委托代理人：许玉林。
原告张尚杰诉被告许国强、上饶市建筑工程有限公司绍兴县分公司（以下简称上饶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年7月1日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判。被告上饶分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本院对本案无管辖权，应由绍兴仲裁委员会仲裁，本院依法裁定驳回该被告提出的管辖权异议。被告上饶分公司不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2010年8月18日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院后于2010年9月27日公开开庭进行了审理，原告张尚杰的委托代理人王兆坚，被告许国强，被告上饶分公司的的委托代理人许玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张尚杰诉称：2006年7月，原告与被告许国强签订一份《工程分项承包合同》，约定被告许国强将绍兴市汇德龙针纺服饰有限公司新建标准厂房部分工程的粉刷项目以包清工形式承包给原告，工价为每平方米31元。原告依约组织人员完成了合同施工义务，经双方结算，被告许国强应支付清工工资369566元，扣除已付341566元，尚欠工资28000元，被告许国强为此出具欠条一份交原告为凭。
另，被告上饶分公司系上述新建标准厂房工程总包商，并将该工程以内部承包方式发包给王卫阳，王卫阳又将其中的3#、4#车间及宿舍楼工程分包给被告许国强。原告多次向被告许国强催讨工资，但被告许国强均以上饶分公司拖欠其巨额工程款为由拒付。现原告为维护自己的合法利益，提起诉讼，诉讼请求为：1、要求被告许国强支付原告拖欠清工工资28000元；2、要求被告上饶分公司对上述款项承担连带清偿责任。
被告许国强辩称：对原告诉称事实无异议，由于被告上饶分公司尚欠许国强工程款600多万元，导致自己无力支付原告工资。
被告上饶分公司辩称：我公司承建绍兴市汇德龙针纺服饰有限公司新建标准厂房工程属实，因发包方绍兴市汇德龙针纺服饰有限公司已破产，导致发包方尚欠我公司1000多万工程款没有到位。被告许国强不是我公司的员工，在没有我公司委托的情况下，他无权代理我公司处理任何事务，无权与他人签订任何合同。我公司与原告没有任何法律关系，对其向我公司提出的诉讼请求，要求依法驳回。
本院经审理查明以下事实：
2005年9月28日，被告上饶分公司与业主单位绍兴市汇德龙针纺服饰有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定业主单位作为发包人将其新建标准厂房工程发包给被告上饶分公司，承包范围包括1#-4#车间、办公楼、宿舍楼、配电房、门卫以及场外全部工程。2005年10月，被告上饶分公司与王卫阳签订一份《建设工程项目内部承包合同》，将上述全部工程以内部承包形式交由王卫阳施工。嗣后，王卫阳和桑国连（合同甲方）与蒋国华和被告许国强（合同乙方）签订一份《建筑工程内部分包协议》，约定甲方将其承建的上述标准厂房工程中的3#-4#车间、宿舍楼及场外设施分包给乙方施工。
2006年7月20日，蒋国华和被告许国强（合同甲方）与原告（合同乙方）签订一份《工程分项承包合同》，约定甲方因绍兴市汇德龙针纺服饰有限公司新建标准厂房工程需要，将该工程粉刷项目承包给乙方负责，承包方式包清工；承包范围3#-4#车间、综合宿舍楼的屋面、楼梯、地面、内外墙；承包价款按每平方米31元计算，按实结算等。
嗣后，原告依约组织人员完成施工任务。经双方结算，原告完成的工程量为17174平方米，总人工工资为369566元，累计已付341566元，尚欠原告28000元。2010年2月12日，被告许国强出具欠条一份交原告为凭，确认尚欠原告上述清工工资。
另认定，原告无建筑施工资质。2007年6月，除业主单位另行发包的门卫及场外工程外，上述标准厂房工程竣工并通过验收。2009年5月，本院作出（2009）绍民初字第806号民事判决，判决绍兴市汇德龙针纺服饰有限公司应支付上饶分公司系争工程尾款10514689.79元及利息。2010年2月12日，被告许国强向上饶分公司出具一份承诺书，承诺该被告与其所有下属民工之间的债权债务全部结清，不再闹事或催讨民工工资。此后，因原告向两被告催讨工资无着，遂成讼。
以上事实，由原告提供的欠条、工程分项承包合同、（2009）绍民初字第806号民事判决书、建设工程项目内部承包合同、建筑工程内部分包协议（被告许国强亦提供），被告上饶分公司提供的承诺书以及当事人在庭审中所作的陈述等。
本院认为：被告上饶分公司在承建业主单位绍兴市汇德龙针纺服饰有限公司发包的新建标准厂房工程后，将该工程以内部承包形式全部交由王卫阳施工，后王卫阳和桑国连又将上述工程中的3#-4#车间、宿舍楼及场外设施分包给蒋国华和被告许国强的事实清楚，可以认定。蒋国华、被告许国强与原告间签订的工程分项承包合同，内容反映了蒋国华、被告许国强将其承建工程范围内的抹灰作业部分以包清工的方式分包给原告，符合劳务分包的特征，应属于劳务分包合同范围。根据我国《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，从事劳务分包作业必须是具有相应资质的企业，现原告作为个人，无任何的劳务分包资质承揽工程，违反法律禁止性规定，故上述工程分项承包合同实为劳务分包合同且应认定为无效。
劳务分包合同派生于建设工程施工合同，是由发包人将其承包工程中劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的活动，内容指向施工劳务，计取的是工程价款中的人工费和相应的管理费部分。在劳务合同的履行过程中，由于施工方所提供的劳务已转化入建筑产品之中，其计取的是劳务费用，在合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。对此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定，原告在其施工完成的工程质量合格的前提下可以请求参照合同约定方式要求被告计付工程价款。现原告完成的抹灰作业连同系争标准厂房已通过验收。据此，原告可以请求参照双方合同约定方式要求计付工程价款。现被告许国强出具的欠条，可以作为确认原告要求被告许国强支付清工工资款的的依据，被告许国强应依法承担支付义务。被告许国强辩称由于被告上饶分公司拖欠其工程款导致自己无力支付原告清工工资，该事由不构成拒付工资的正当理由，本院不予采信。
另，原告要求依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由被告上饶分公司对上述清工工资承担连带清偿责任。本院认为，上述司法解释法条规定只有实际施工人可以突破合同相对性原则，以发包人为被告提起诉讼，主张由发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对于实际施工人承担责任。所谓实际施工人，是指违法分包和转包的承包人。根据法律规定，违法分包和转包建设工程应当认定无效。但是，承包人或者分包人将工程劳务作业部分进行分包，不能认为是承包人或者分包人将工程进行转包或者二次分包，劳务分包只是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，劳务作业分包人有别于违法分包和转包的承包人，即劳务作业分包人不是实际施工人。原告与被告许国强存在劳务分包合同关系，其作为该合同的相对人，不得借实际施工人名义向被告上饶分公司主张权利。据此，原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、许国强应支付张尚杰清工工资28000元，款限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回张尚杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元，减半收取250元，由许国强负担，款限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费500元，款汇至绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 冯春盛
二〇一〇年九月二十八日
书记员 徐 芳
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