江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8681号
上诉人（原审原告）：徐雪生，男，1981年12月10日生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：周艺斌，江苏宗泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京马波斯自动化设备有限公司，住所地南京市江宁区滨江开发区景明大街7号。
法定代表人：FABRIZIOGIAMBRA，南京马波斯自动化设备有限公司董事长。
委托诉讼代理人：张一飞，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省外事服务中心，住所地南京市云南路****号苏建大厦***层。
法定代表人：吴志德，江苏省外事服务中心总经理。
委托诉讼代理人：潘希，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：鞠海兵，国浩律师（南京）事务所实习律师。
上诉人徐雪生因与被上诉人南京马波斯自动化设备有限公司（以下简称马波斯公司）、被上诉人江苏省外事服务中心（以下简称外事中心）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐雪生的委托诉讼代理人周艺斌与被上诉人马波斯公司的委托诉讼代理人张一飞及被上诉人外事中心的委托诉讼代理人潘希、鞠海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐雪生上诉请求：依法改判马波斯公司及外事中心支付其经济补偿金277033.55元及2016年1月1日至10月28日期间的加班工资37414.34元。事实和理由：1.一审判决认定的加班工资计算基数错误，应以徐雪生离职前十二个月的平均工资数额作为基数，包括奖金、津贴等在内。2.徐雪生虽下载了部分图纸，但这些图纸不属于保密信息。从马波斯公司奖惩制度第4.6条来看，认定偷盗、侵占的同时移送司法机关处理，但马波斯公司对于徐雪生下载图纸的行为未移送司法机关，甚至没有报警。3.马波斯公司未举证证明涉案图纸具有经济性，且徐雪生下载图纸的行为不具有主观故意，也未泄露或使用，未违反马波斯公司的规章制度。马波斯公司与徐雪生解除劳动合同违法，徐雪生在二审中仅按照经济补偿金的标准主张相应的补偿。
被上诉人马波斯公司辩称，1.加班工资的计算基数应当按照劳动者实际获得的月收入，扣除非常规性奖金、福利性、风险性收入后的数额进行确定。一审判决对加班工资计算基数的认定正确。2.马波斯公司与徐雪生解除劳动合同，符合奖惩制度及徐雪生与外事中心签订的劳动合同的约定，且履行了法律规定的手续，系合法解除，不应支付相应补偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人外事中心辩称，1.加班工资的计算基数应当按照劳动者实际获得的月收入，扣除非常规性奖金、福利性、风险性收入后的数额进行确定。一审判决对加班工资计算基数的认定正确。2.因徐雪生违反马波斯公司的奖惩制度，外事中心作为派遣单位，依法解除与徐雪生之间的劳动合同，符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
徐雪生向一审法院起诉请求：依法判决马波斯公司及外事中心支付其2016年1月1日至2016年10月28日的加班工资37414.34元及违法解除劳动合同赔偿金554067.1元。
一审法院认定事实：2007年8月1日，徐雪生进入外事中心，双方签订劳动合同，最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同，合同期限自2013年8月1日起。2007年8月1日起，外事中心派遣徐雪生至马波斯公司从事方案报价工作。马波斯公司为徐雪生缴纳社会保险。2016年10月28日，马波斯公司出具《关于解除徐雪生劳动合同的通知》，载明“报价部门员工徐雪生，在本人没有权限访问意大利总部机密图库的情况下，于2016年7月22日至9月30日，使用偶然获得的他人账号及密码，多次访问意大利总部机密图库，并下载与本人日常工作范围无关的如MIDA、传感器等机密图纸共计一千余张。根据公司奖惩制度的规定……给予徐雪生解除劳动合同处分，2016年10月29日生效……”。2016年10月28日，外事中心出具《解除劳动合同通知工会函》，同日，外事中心工会复函同意解除与徐雪生的劳动合同。2016年10月31日，外事中心出具《关于与徐雪生终止或解除劳动合同的决定》，以徐雪生严重违反聘用方的规章制度为由，于2016年10月31日解除与徐雪生的劳动合同。2016年12月5日，徐雪生向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付其加班费35027.2元、违法解除劳动合同赔偿金554067.1元、未休年休假补偿1340.7元。2017年2月8日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2017）第121号仲裁决定书，终结该案的审理。徐雪生遂诉至法院。
另查明，2015年11月至2016年10月，扣除报销费用61298.39元后徐雪生实发工资为220892.5元（其中出差津贴、特别调整、第十三个月工资、以前年度表现奖励等非常规性项目共计48390元），个人所得税38647.5元，五险一金个人应承担部分为35137元（其中社会保险17997元、公积金17140元）。马波斯公司未支付徐雪生加班工资。
再查明，马波斯公司的经营范围为设计、开发、制造工业用途的自动传输装置、精密在线测量仪器、设备、装置及相关产品、零部件；销售自产产品及提供相关售后服务、培训、技术咨询和其他相关技术服务。2015年5月4日，徐雪生与案外人王美玲作为股东设立南京柯林威客自动化设备有限公司（以下简称柯林威客公司），经营范围为自动化设备、测量仪器及零部件研发、销售及技术服务。审理中，徐雪生自认成立了柯林威客公司，但主张柯林威客公司未正常经营，且马波斯公司未与其有竞业限制的约定。
就徐雪生的加班时间，双方一致认可2016年1月1日至2016年10月28日期间，徐雪生延时加班2小时，双休日加班102.5小时。马波斯公司主张徐雪生岗位实行不定时工作制，但未提交特殊工时工作制许可证。
就加班费的计算基数，徐雪生主张以前12个月平均工资作为计算基数，即（实发工资+个人所得税+五险一金个人承担部分）÷12个月。马波斯公司主张应以常规性收入即基本工资作为计算基数；岗位津贴每月发放800元，亦同意作为计算基数；徐雪生的五险一金个人应承担部分系由马波斯公司承担，不应作为应发工资计算在内。
徐雪生2016年10月9日、10月11日、10月13日、10月21日向马波斯公司发送相关材料及情况说明，以证明徐雪生私自下载大量机密图纸，且前后陈述不一、试图隐瞒的事实。2016年10月9日的邮件中徐雪生否认下载了图纸；2016年10月11日的情况说明中徐雪生承认下载了图纸。马波斯公司2007年11月28日版奖惩制度4.6条载明偷盗、侵占公司或同事财物的，予以解除劳动合同。双方于2011年4月8日签订的保险协议载明“在公司工作期间获得的有关保密信息、档案的纸质或电子数据是公司财产……”。
徐雪生认为：经马波斯公司领导及律师在场多次修改后，要求其签署的，而其基于为继续在马波斯公司工作的原因妥协并签署该份说明；且其也不知道案涉图纸是禁止下载的，其亦没有使用或泄露图纸；并认为马波斯从未向其提供过该奖惩制度，其离职时马波斯公司给其的奖惩制度是2008年11月28的版本，马波斯公司的规章制度没有经过民主程序制定。徐雪生提交了2008年版奖惩制度，马波斯公司对该奖惩制度真实性无异议，但表示不清楚徐雪生从何处获得；2008年版奖惩制度与2007年版内容一致，未经修改，其公司奖惩制度最初制定时间为2007年，没有经过民主程序的材料。
2016年7月22日，文档管理组长阎敬慧向徐雪生送达电子邮件，内容为“实在太忙，徐总自己下吧”。马波斯公司对该电子邮件的真实性认可，但阎敬慧只是让徐雪生下载所申请的图纸，徐雪生下载图纸多达1000多份，均与其工作无关；马波斯公司对员工下载图纸设置了权限，500多名中方员工仅有3人有权下载案涉图纸，且徐雪生在2016年10月11日的说明中明确表明案涉图纸属于公司的保密文件。审理中，徐雪生陈述其下载图纸为全面了解马波斯公司的产品信息，既是兴趣使然，也是为今后工作便利，更好的应对客户的询问；其下载时并不知晓图纸内容，图纸名称为意大利文，其看不懂，其也无法从图纸（产品）编码得知系何产品，因此下载了很多图纸，下载后通过查看同一编码的图纸其基本能知晓所下载的系何产品；在2016年7月22日前，其下载图纸均是向阎敬慧提交申请，每次申请多则四五十张，少则十几张、几张。
一审法院认为，徐雪生与外事中心签订劳动合同书，外事中心将徐雪生派遣至马波斯公司工作，故外事中心为劳务派遣单位，马波斯公司为用工单位。徐雪生存在加班的事实，马波斯公司应当支付加班费。就加班费的计算基数，当事人没有约定，应按解除前12个月的月平均工资计算。该月平均工资不包括用人单位可自主决定给付的福利以及非工资性补贴，故出差津贴、特别调整、第十三个月工资、以前年度表现奖励等项目共计48390元不应计算在内。马波斯公司关于徐雪生五险一金个人应承担部分实际由其公司承担的主张，与2013年徐雪生和外事中心签订的劳动合同约定不符，马波斯公司亦未提交证据证明此后就五险一金的承担与徐雪生进行了约定，故对马波斯公司关于五险一金个人承担部分不应计算在应发工资内的意见，不予采纳。综上，徐雪生加班费计算基数为20523.9元[（220892.5元-48390元+38647.5元+35137元）÷12个月]。结合徐雪生的加班时间，马波斯公司应支付其加班费24534元。外事中心作为劳务派遣单位应当对上述款项承担连带责任。
被派遣劳动者有严重违纪情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。首先，就徐雪生是否存在严重违纪行为，马波斯公司主张徐雪生未经公司同意私自下载大量机密图纸，根据保密协议和奖惩制度的规定，徐雪生的行为构成盗窃公司财物。对此徐雪生不予认可，主张其系为工作需要下载了100多张图纸，且经过授权；其下载的图纸不属于保密文件；其亦没有使用或泄露案涉图纸。但是，第一，2016年10月21日的情况说明中明确载明徐雪生下载了1000多张图纸，2016年10初徐雪生害怕这些图纸会置其于非常不利的境地，故删除了传感器等其他图纸和文件夹，只留下了MIDA的图纸；徐雪生主张情况说明系经马波斯公司修改、其应公司要求签署，但未提交证据证明，故对情况说明所载内容，应当予以采信。第二，案涉图纸进行了账号密码的权限设置，属于马波斯公司的保密文件；徐雪生本人没有下载权限，阎敬慧的电子邮件不能反映其具有长期授权的意思，故徐雪生系未经公司授权私自下载保密产品图纸，应由徐雪生就其下载行为做合理解释；徐雪生主张系兴趣使然，且为工作便利等原因下载图纸，但根据其本人当庭陈述，其下载时并不清楚图纸内容，徐雪生下载图纸的数量，亦与其工作需要不符，故对徐雪生的上述主张，不予采信；徐雪生在外设立与马波斯公司经营范围相同的公司，事发初期存在删除图纸及试图隐瞒的行为，马波斯公司有理由相信徐雪生下载图纸具有恶意；保密产品图纸系单位的财产权利且徐雪生签署的保密协议载明“有关保密信息、档案的纸质或电子数据是公司财产”，故马波斯公司主张徐雪生“盗窃公司财物”，并无不当。第三，徐雪生下载图纸数量较大，行为具有主观故意，对马波斯公司具有相当之风险，此时不应以图纸的使用或泄露作为要件，徐雪生的行为已构成严重违纪。其次，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。徐雪生与外事中心签订的劳动合同第二十一条亦载明乙方违反甲方或聘用方的规章制度、劳动纪律，情节严重的将依据《劳动合同法》规定解除本合同。“不得盗窃公司财物”无论从劳动纪律的角度还是职业道德的角度，均系对所有劳动者不言自明的基本要求，徐雪生作为劳动者应当遵守，对于违反的后果亦应当明知。马波斯公司根据徐雪生的严重违纪行为将其退回外事中心，外事中心据此解除与徐雪生的劳动合同，并无不当。外事中心解除与徐雪生的劳动合同履行了通知工会的程序，亦符合法律规定。综上，对于徐雪生主张的违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。外事中心经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动法合同法》第六十二条、第六十五条、第九十二条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、南京马波斯自动化设备有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付徐雪生加班费24534元，江苏省外事服务中心对南京马波斯自动化设备有限公司的此项债务承担连带清偿责任；二、驳回徐雪生的其他诉讼请求。
经审理查明，2015年11月至2016年10月期间，马波斯公司向徐雪生支付的出差津贴为6240元，特别调整、第十三个月工资、以前年度表现奖励共计42150元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、《关于解除徐雪生劳动合同的通知》、《解除劳动合同通知工会函》、工资表、录用通知、电子邮件、情况说明、奖惩制度、保密协议、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2017）第121号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、徐雪生加班工资的计算基数；二、马波斯公司及外事中心是否违法与徐雪生解除劳动合同。
关于第一项争议焦点即徐雪生加班工资计算基数的问题。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。根据上述规定，马波斯公司向徐雪生支付的特别调整、第十三个月工资、以前年度表现奖励均应当纳入工资的范畴，亦应当作为徐雪生加班工资的计算基数。出差津贴系马波斯公司因徐雪生出差工作而支付的特定补偿，不应当属于上述规定中工资的范畴，亦不应当作为徐雪生加班工资的计算基数，应予以扣除。因此，徐雪生2015年11月至2016年10月期间的月平均工资为24036.4元，马波斯公司应当支付徐雪生加班工资28733.1元（24036.4元/月÷21.75天÷8小时×2小时×150%+24036.4元/月÷21.75天÷8小时×102.5小时×200%）。徐雪生上诉主张马波斯公司支付其加班工资37414.34元的上诉请求，本院部分予以支持。
关于第二项争议焦点即马波斯公司及外事中心是否违法与徐雪生解除劳动合同的问题。马波斯公司以徐雪生“偷盗公司财物”为由，与徐雪生解除劳动合同，其应就解除劳动合同依据的事实举证证明。经本院审查，马波斯公司对其档案管理和使用没有相应的规章制度，按照马波斯公司平时档案使用的惯例，徐雪生系向文档管理组长阎敬慧提出申请，阎敬慧将其账户及密码交给徐雪生，由其自行使用。马波斯公司于本案中提供的证据仅能证明徐雪生没有履行上述惯例申请手续即下载图纸，且仅是下载到徐雪生在马波斯公司使用的办公电脑中，其未能举证证明徐雪生将下载的图纸带离办公场所，或私自使用上述图纸以获利。一审法院仅以徐雪生下载图纸的数量，认定马波斯公司有理由相信其该行为具有恶意，并据此认定徐雪生的行为构成盗窃，依据不足。马波斯公司以徐雪生偷盗公司财物为由与其解除劳动合同，缺乏依据。外事中心据此与徐雪生解除劳动合同，亦缺乏依据，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。因徐雪生于本案二审中自愿按照经济补偿金的标准主张马波斯公司及外事中心向其支付违法解除劳动合同赔偿金，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院依法予以确认。据此，外事中心应当支付徐雪生违法解除劳动合同赔偿金187496.7元（78946元÷12个月×3×9.5个月）。因马波斯公司违法与徐雪生解除劳动合同，致使外事中心与徐雪生解除劳动合同，已给其造成损害，故马波斯公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，对外事公司应当支付徐雪生的违法解除劳动合同赔偿金承担连带赔偿责任。
综上所述，徐雪生的上诉请求，部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实与适用法律错误，应予以纠正。因马波斯公司及外事中心对一审法院判决其对徐雪生加班工资的责任承担方式没有提出异议，故本院对此项判决予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初2398号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初2398号民事判决第一项为：“南京马波斯自动化设备有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付徐雪生加班工资28733.1元，江苏省外事服务中心对马波斯自动化设备有限公司的此项债务承担连带清偿责任”；
三、江苏省外事服务中心于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付徐雪生违法解除劳动合同赔偿金187496.7元，南京马波斯自动化设备有限公司对江苏省外事服务中心的此项债务承担连带赔偿责任；
四、驳回徐雪生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人徐雪生负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月二十八日
书记员 莫欣欣