湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终3293号
上诉人（原审被告）：老河口市农业生产资料公司。住所地：老河口市胜利路**号。
法定代表人：汤联合，该公司经理。
委托诉讼代理人：李军，老河口市海河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨玉焕，女，1984年5月8日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：周遂兰，女，1965年10月15日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：邹文荣，女，1957年9月16日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：陈秀菊，女，1976年6月15日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：杨遂合，男，1960年9月8日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：杨玉杰，男，1963年8月23日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：张玉风，女，1959年1月6日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：谢秀英，女，1969年7月13日出生，汉族，住老河口市。
被上诉人（原审原告）：杨付枝，男，1954年11月3日出生，汉族，住老河口市。
上列九被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈开运，老河口市张集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）雷小（晓）群，男，1963年4月3日出生，汉族，住老河口市。老河口市农业生产资料公司大桥路市场三部负责人。
原审第三人：杨万顺，男，1959年2月5日出生，汉族，住老河口市。
上诉人老河口市农业生产资料公司（下称老河口农资公司）因与被上诉人杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝、雷小群、原审第三人杨万顺产品责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2017）鄂0682民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
老河口农资公司上诉称：请求二审法院撤销湖北省老河口市人民法院（2017）鄂0682民初180号民事判决；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：老河口农资公司大桥路市场三部（下称大桥路市场三部）自2005年已不存在，雷小群私人也在经销化肥，本案系雷小群以个人名义将化肥出售给杨万顺，一审认定雷小群销售化肥属于职务行为错误。二、本案的化肥买卖当事人系杨万顺与雷小群，且雷小群与杨万顺已达成赔偿协议，并支付了部分赔偿款，对剩余未支付部分出具的欠条，本案已形成债权债务关系，杨玉焕等9人无权向雷小群提起诉讼。
杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
杨万顺辩称：对一审判决本人返还损失款不予认可。
雷小群未答辩。
杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝向一审法院起诉请求：1.请求老河口农资公司、雷小群、第三人杨万顺按欠条金额及所购化肥数量平均赔偿其损失，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月，老河口市张集镇彭家湾村村民杨海朝（杨玉焕之父）、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝、杨万田、杨汉文等人委托第三人杨万顺（当时村民杨海朝、杨秀根、杨大军与杨万顺一起）到大桥路市场三部雷小群处购买化肥，共计购买化肥400包，其中杨海朝40包、周遂兰35包、邹文荣20包、陈秀菊13包、杨遂合15包、杨玉杰15包、张玉风30包、谢秀英15包、杨付枝14包、杨万田98包、杨万顺80包、杨汉文25包。化肥购买后用于耕种小麦，小麦长势不好。第三人杨万顺委托老河口市产品质量监督检验所对所购化肥进行鉴定，2016年4月1日该所出具检验报告化肥四项评定，其中三项不合格。于是第三人杨万顺收到维权费后，找雷小群协商，后又找化肥生产厂家，厂家派人到实地查看，经第三人杨万顺、雷小群协商，雷小群赔偿小麦损失126000元，并出具126000元欠条一份，约定于2016年4月18日至同年5月10日结清，违约加倍。雷小群出具欠条后向第三人杨万顺支付赔偿款70000元，余款56000元雷小群至今未付。第三人杨万顺收到70000元赔偿款后向村民杨万田、杨汉文分别支付28600元、6500元，自留34900元。
一审另查明，大桥路市场三部于2000年3月16日依法注册成立，主办单位是老河口农资公司，企业类型为集体分支机构（非法人），负责人为雷小群，经营期限长期，经营范围为化肥、农膜、中小型农具及农械，经营场所为老河口市大桥路100号，企业状态为正常。
一审法院认为，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。杨玉焕等9人、杨万顺及其他村民到雷小群为负责人的大桥路市场三部购买化肥，该大桥路市场三部将化肥400袋卖给杨玉焕等9人及杨万顺和其他村民，大桥路市场三部应当为该化肥的销售者，因大桥路市场三部为老河口农资公司的集体分支机构，不具备企业法人资格，其民事责任应由老河口农资公司承担，雷小群为大桥路市场三部的负责人，其行为为职务行为，不应由其个人承担责任，杨玉焕等9人要求雷小群承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。涉案化肥经老河口市产品质量监督检验所鉴定为不合格产品，故可以认定杨玉焕等9人所购化肥产品存在缺陷，老河口农资公司作为销售者应承担赔偿责任。关于损失，因杨玉焕等9人及其他购买化肥的村民委托杨万顺与雷小群协商，由雷小群对所购400袋化肥种植的小麦损失共计补偿126000元，定于2016年5月10日结清，违约加倍，杨玉焕等9人及其他购买化肥的村民表示同意。雷小群已支付70000元，余款56000元逾期至今未支付，按欠条约定应加倍支付56000元违约金，但该违约金约定过高，应按法律规定不超过年利率24%计算，故老河口农资公司尚应支付违约金自2016年5月11日起至判决生效之日止。老河口农资公司共计应赔偿400袋化肥损失126000元，按所购化肥计算每袋化肥种植的小麦平均损失为315元。故杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝应得损失按其所购化肥数量计算分别为12600元、11025元、6300元、4095元、4725元、4725元、9450元、4725元、4410元，杨万顺应得损失为25200元，老河口农资公司已支付损失款70000元，杨万顺现占有34900元，扣减其应得的损失25200元，多占9700元，应向杨玉焕等9人及其他购买化肥的村民返还。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、老河口农资公司于判决生效后三日内一次性赔偿因产品质量造成杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝的损失分别为11373元、9951元、5684元、3696元、4262元、4262元、8529元、4262元、3981元。并自2016年5月11日起以上述损失款本金为基数，按年利率24%计算违约金至判决生效之日止。二、杨万顺向杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝分别返还损失款1227元、1074元、616元、399元、463元、463元、921元、463元、429元，于判决生效后三日内一次性付清。三、驳回杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝对雷小群的诉讼请求。四、驳回杨玉焕、周遂兰、邹文荣、陈秀菊、杨遂合、杨玉杰、张玉风、谢秀英、杨付枝的其他诉讼请求。案件受理费1437元，由老河口农资公司负担。
二审中，各方当事人未提供新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审判决认定的予以确认。
二审另查明，杨万顺在一审陈述，其于2013年、2014年、2015年春季在大桥路市场三部雷小群处购买化肥。2015年9月，其通过电话向雷小群购买化肥，雷小群将其带至老河口机场路仓库将化肥装车运走。
针对上诉人老河口农资公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、雷小群销售化肥是否属于职务行为；二、一审判决老河口农资公司向杨玉焕等9人承担责任是否适当。
关于焦点一，本院认为，上诉人老河口农资公司设立的大桥路市场三部登记经营的主营范围包括化肥、农药、农膜、中小型农具及农械，登记负责人为雷小群。上诉人主张大桥路市场三部已不存在，以及雷小群以私人名义向杨万顺出售化肥，其在一、二审均未提供相应的证据。杨万顺在本案纠纷发生前数次在大桥路市场三部向雷小群购买化肥，虽然本案所售化肥的提货地不同，但不足以认定雷小群的行为属于个人行为。雷小群销售的化肥属于大桥路市场三部的登记经营范围，基于其大桥路市场三部的负责人身份，一审判决认定其销售化肥属于大桥路市场三部的职务行为并无不当。
关于焦点二，本院认为，老河口市产品质量监督检验所出具的检验报告载明涉案化肥三项指标不合格，大桥路市场三部作为不合格化肥的销售者应当承担责任。虽然雷小群与杨玉顺达成了赔偿协议，但协议尚未履行完毕，扣除雷小群已经支付的70000元赔偿款，剩余部分仍应由大桥路市场三部承担。杨万顺等4人代表杨玉焕等9人购买化肥，杨玉焕等9人因化肥指标不合格产生损失，属于直接受害人，可以作为权利人提起侵权之诉。一审判决老河口农资公司作为大桥路市场三部的设立单位，向杨玉焕等9人承担侵权赔偿责任，符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1437元，由上诉人老河口农资公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 柳莉
审判员 江涛
二〇一七年十二月二十五日
书记员 徐佳