湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终2093号上诉人（原审原告）：道县兴达建设工程公司。法定代表人：庄正宇，该公司经理。委托诉讼代理人：陈海燕，永州市冷水滩区信德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：东安县天成学校。法定代表人：简成君，该学校负责人。委托诉讼代理人：匡志君，湖南天润人合律师事务所。委托诉讼代理人：何先厚。被上诉人（原审被告）：简成君，东安县天成学校校长。委托诉讼代理人：匡志君，湖南天润人合律师事务所。上诉人道县兴达建设工程公司因与被上诉人东安县天成学校、简成君建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初689号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人道县兴达建设工程公司委托诉讼代理人陈海燕，被上诉人东安县天成学校委托诉讼代理人匡志君、何先厚，被上诉人简成君委托诉讼代理人匡志君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道县兴达建设工程公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人工程违约金342,223元，另赔偿上诉人100万元保证金违约金270,000元。事实和理由：1、本案中被上诉人系违约方，根据2016年1月11日上诉人与被上诉人签订的《湖南省建设工程施工合同》第十条之规定双方当事人任何一方违反合同规定给对方造成损失，违约方承担相应的责任，赔偿标准按合同金额3%计算，故被上诉人应按合同约定，赔偿上诉人违约金；2、合同签订后，上诉人按照约定缴纳了100万元工程保证金，但被上诉人并未按合同约定履行相应义务，也未将100万元保证金退回被上诉人，按照被上诉人简成君出具给上诉人的承诺书该100万元保证金按3%计息。东安县天成学校辩称，上诉人与被上诉人签订的《湖南省建设工程施工合同》，因该合同工程系必须招标的工程，但没有招标签订了该《建设工程施工合同》，故该合同系无效合同，因双方当事人均负有同等过程责任，因此，被上诉人不存在承担违约责任的问题。简成君同意东安县天成学校的答辩意见。道县兴达建设工程公司向一审法院起诉请求：1、解除上诉人与被上诉人签订的《湖南省建设工程施工合同》；2、被上诉人返还上诉人保证金100万元及利息150,000元（利息按每月3%计算至本息还清之日止）、违约金342,223元。一审法院认定事实：2016年1月11日，原告道县兴达建设工程公司与被告东安县天成学校协商一致签订了《湖南省建设工程施工合同》。该合同约定，被告东安县天成学校将其1#、2#教学楼工程交与原告施工建设；工程内容以原告委托设计院设计的东安县天成学校1栋、2栋教学楼的施工图为依据，消防以及消防设施全部由原告负责；工期总日历天数为218天；工程合同价为大包干，按建筑面积每平方米1128元/平方米，此单价不包含所有税费，以实际竣工建筑面积计算为准。双方签订施工合同后，原告必须7日内向被告东安县天成学校缴纳工程项目建设保证金1,000,000元，教学楼完成第一层付300,000元，完成第三层付200,000元，主体完工付200,000元，预留300,000元作工程保证金，待主体完工时退还300,000元。被告东安县天成学校必须在原告缴纳保证金后7日内完成开工的所有条件。如果因被告东安县天成学校原因不能开工的，被告应立即退还原告保证金并承担相应的经济损失。同时约定原、被告任何一方违反合同规定给对方造成损失，违约方承担相应的责任，赔偿标准按合同金额3%计算。合同签订后，原告依约于2016年1月13日向被告东安县天成学校的账户转账1,000,000元。被告东安县天成学校未按约定交付场地给原告施工。2016年5月7日，被告东安县天成学校的法定代表人简成君向原告出具承诺书，承诺于2016年5月10日付押金230,000元，余款1,000,000元于2016年5月28日前付，此款按3%计算利息。约定的期限到后，被告东安县天成学校仍未让原告进场施工，也未退还原告保证金，原告多次催促未果，诉至法院，请求依法处理。一审法院认为：原告与被告东安县天成学校于2016年1月11日签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告按约向被告东安县天成学校支付了保证金，被告东安县天成学校未按约定将场地交付原告施工，已构成违约，且庭审时被告东安县天成学校同意解除合同，故法院对原告要求解除与被告东安县天成学校签订的《湖南省建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持。原告依约支付了工程保证金1,000,000元，但未能实际承建工程，故法院对原告要求被告东安县天成学校返还保证金1,000,000元的诉讼请求予以支持。原告要求被告支付违约金342,223元，因被告未按合同约定将工程交付原告施工，已构成违约，应依法承担违约责任。但合同并未实际履行，原、被告约定的违约金过分高于原告造成的损失，应予以适当减少，违约金计算标准酌情调整为原告向被告东安县天成学校支付保证金1,000,000元时起按年利率24%计算。原告要求被告支付利息150,000元，但被告东安县天成学校的法定代表人简成君在出具给原告的承诺书上对利息的约定不明，此款按3%计算利息，是月利率还是年利率不得而知，且原告的损失已在违约金里予以计算，故法院对该诉讼请求不予支持。原告要求被告简成君承担连带责任，但未提供证据证明被告简成君应承担连带责任。被告简成君作为被告东安县天成学校的法定代表人，其在合同上签名或出具承诺书均是代表被告东安县天成学校，是职务行为，其本人并未表明与被告东安县天成学校承担连带责任，故法院对原告要求被告东安县天成学校承担连带责任的诉请不予支持。被告简成君经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告道县兴达建设工程公司与被告东安县天成学校于2016年1月11日签订的《湖南省建设工程施工合同》；二、被告东安县天成学校于该判决生效之日起十日内返还原告道县兴达建设工程公司保证金1,000,000元；三、被告东安县天成学校于该判决生效之日起十日内支付原告道县兴达建设工程公司违约金（违约金以1,000,000元为基准，按年利率24%从2016年1月13日起计算至本判决生效后的第十日止）；四、驳回原告道县兴达建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,230元，减半收取9115元，由原告道县兴达建设工程公司承担2029元，被告东安县天成学校承担7086元。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《湖南省建设工程施工合同》是否有效；二、本案违约金应如何确定；三、本案100万元保证金利息应如何确定。一、关于上诉人与被上诉人签订的《湖南省建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《最高人民法院适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标或者中标无效的。另根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款之规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业单位等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资产投资或国家融资项目的资金；（三）使用国际组织或者是外国政府贷款、援助资金项目的。本案中上诉人与被上诉人东安县天成学校签订的《湖南省建设工程施工合同》并不在上述规定属必须招标的范围内，另外被上诉人东安县天成学校也承认双方签订的合同是通过政府许可的，审批手续也是齐全的，只是银行的贷款资金没有到位，故而工程开不了工。因此上诉人与被上诉人东安县天成学校签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效合同。二、关于本案违约金应如何确定的问题。本案中上诉人与被上诉人东安县天成学校签订合同后，上诉人按合同约定及时向被上诉人东安县天成学校支付了100万元保证金，被上诉人东安县天成学校未按约定将场地交付给上诉人施工，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，根据上诉人与被上诉人东安县天成学校签订的《湖南省建设工程施工合同》第十条之规定双方当事人任何一方违反合同规定给对方造成损失，违约方承担相应的责任，赔偿标准按合同金额3%计算，本案中依据双方合同及工程施工设计图双方约定的工程施工面积10,113平方米，单价为1128元/平方米。虽然合同并未实际履行，但考虑到上诉人道县兴达建设工程公司为合同工程施工准备了机械设备、购买了施工材料并安排组织了施工人员的实际情况，故上诉人请求法院按合同金额3%的赔偿标准由被上诉人东安县天成学校赔偿其工程违约金342,223元（10,113平方米×1128元/平方米×3%=342,223），于法有据，本院予以支持。三、关于本案100万元保证金利息应如何支付的问题，依据被上诉人东安县天成学校法定代表人简成君在出具给上诉人的承诺书中约定“余款壹百万元在2016年5月28日前付，此款按3%支付利息”，虽然该承诺书并没有明确约定该3%是月利率还是年利率，但根据交易习惯和生活常识可认定应是约定为月利率，如是约定为年利率，该利率标准比银行活期存款利率还低，这显然是有悖常理的。但考虑到上诉人的损失已在违约金里予以计算，且本案工程违约金确定的金额已足以赔偿被上诉人的损失，故对上诉人要求被上诉人东安县天成学校支付100万元保证金利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予改判，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初689号民事判决第一、二项即：1、解除上诉人道县兴达建设工程公司与被上诉人东安县天成学校于2016年1月11日签订的《湖南省建设工程施工合同》；2、被上诉人东安县天成学校于本判决送达之日起十日内返还上诉人道县兴达建设工程公司保证金1,000,000元；二、变更湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初689号民事判决第三项为：被上诉人东安县天成学校于本判决送达之日起十日内支付上诉人道县兴达建设工程公司违约金342,223元。三、驳回上诉人道县兴达建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9115元，由上诉人道县兴达建设工程公司负担2000元，被上诉人东安县天成学校负担7115元；二审案件受理费9922元，由上诉人道县兴达建设工程公司负担2200元，被上诉人东安县天成学校负担7722元。本判决为终审判决。审 判 长  唐向东代理审判员  王 荣代理审判员  陈 楠二〇一六年十二月五日书 记 员  卢 颖附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。