湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0104民初5888号
原告长沙传众信息技术有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园F3栋3层04号。
法定代表人郭俊磊，总经理。
委托代理人杨祖国，湖南麓和律师事务所律师。
委托代理人张栩源，湖南麓和律师事务所实习律师。
被告兰永翔，男，1982年1月30日出生，汉族，住长沙市开福区，。
委托代理人邓增，湖南银联律师事务所律师。
第三人长沙业硕广告有限公司，住所地长沙市开福区车站北路649号天都大厦1幢16021房。
法定代表人兰永翔。
原告长沙传众信息技术有限公司（以下简称“传众公司”）诉被告兰永翔、第三人长沙业硕广告有限公司（以下简称“业硕公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，依法由审判员刘蜜纯适用简易程序于2017年10月19日公开开庭进行了审理，书记员贺福华担任法庭记录。原告传众公司的法定代表人郭俊磊及委托代理人杨祖国、张栩源、被告兰永翔的委托代理人邓增均到庭参加诉讼，第三人业硕公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原告传众公司诉称：被告兰永翔于2015年9月11日到原告处工作，职务为销售总监，负责公司的销售业务。2016年1月4日，原、被告签订书面的《劳动合同书》。在工作期间，被告兰永翔利用职务之便，私自将公司重要的客户资源——唯品会（中国）有限公司（以下简称“唯品会公司”）占为己有，并用第三人业硕公司替代原告与唯品会公司进行合作，而第三人业硕公司的两名股东就是被告兰永翔与其妻子卜丽娅，公司的法定代表人为被告兰永翔。据原告了解，第三人业硕公司于唯品会的合作金额高达八十余万元，且被告兰永翔还将其中的一笔业务通过中间人转介绍给原告做，而且这笔费用（十五万余元）已经与唯品会公司办理了结算，但被告兰永翔却没有将这笔费用通过中间人支付给原告，2017年6月初，因为这笔业务没有回款，原告通过调查才了解到原来是被告兰永翔从中捣鬼。2017年6月5日，原告法定代表人郭俊磊找被告兰永翔进行谈话，在谈话中被告兰永翔承认自己的行为，但在第二天，被告兰永翔便不再来公司上班，也不办理离职手续。2017年6月28日，原告向被告下达了辞退通知书。被告兰永翔违反公司制度及法律规定，利用工作职务之便，抢占公司客户资源，严重损害用人单位的利益，对于被告的这种恶劣行径，依法应受到法律的惩罚以及道德的谴责。综上，原告特诉至法院，请求判令：一、被告兰永翔违反竞业限制规定赔偿原告经济损失40万元；二、被告兰永翔将违反竞业限制规定所获得的收益80万元支付给原告。
被告兰永翔辩称：第一，被告不属于劳动合同法规定的竞业限制的主体范围，被告所在的工作岗位无须设置竞业限制，也无须承担竞业限制义务。
1、《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人。被告在原告公司的工作岗位为销售，只负责联系客户并联系其与公司签约、沟通事项，不属于高级管理人员，也不属于高级技术人员，无法接触到公司的核心技术、核心业务或者商业秘密，不属于其他负有保密义务的人。同时，被告没有接受过公司的任何培训学习，对于公司的数据处理、技术研发、核心业务的开发和决策均未参与，也没行使过任何高级管理人员的权利或者享受到同等的待遇。
2、原告在劳动合同中约定了竞业限制条款，该约定适用于所有入职员工，但并非所有员工均为负有保密义务的劳动者。且原告对于保密内容约定做出了单方面的扩大解释，属于无效条款。原告在公司规章制度中对竞业禁止条款的约定，也明确约定能接触到公司商业秘密的员工为该责任主体，被告不属于此列。且该条款同样对于竞业禁止约定仅单方规定了员工方的责任承担，并未对竞业补偿金有任何约定，属于加重员工责任义务，免除其自身责任的条款。原告并未与被告另外签订竞业限制的协议，且对于竞业限制的补偿金并无任何的约定，故被告不负有约定的竞业禁止义务。
第二，原告诉状中提出被告在工作期间利用职务之便，将公司重要的客户资源--
唯品会（中国）有限公司占为己有，由其名下的第三方公司替代原告进行合作，从而构成违反竞业限制行为的陈述，与事实相悖。
被告自2015年9月11日入职原告公司，担任销售的工作岗位。2015年10月19日-2015年12月31日，原告与唯品会（中国）有限公司签订第一份ROI营销服务合同开始合作；经过被告的努力，2016年1月1日-2016年12月31日，原告与唯品会（中国）有限公司签订第二份ROI营销服务合同继续合作。合同内容实际是由原告提供媒介网站为唯品会进行广告投放，根据原告网站广告发布为唯品会（中国）有限公司带来的实际净销售额进行比例结算，同时合同明确约定了违约责任：在媒介网站通过设备、程序以及其他不合法手段提高个人收入，一经发现，唯品会有权立即取消其媒介网站资格，撤回广告等。
1、本案涉及的唯品会VIP联盟的合作业务系向全社会的个人和公司进行公开召集的。唯品会联盟ROI营销服务目的是优秀的广告进行市场营销，合同相对人可以是任何可以提供媒介网站以供广告发放的个人或者公司，签约者在唯品会官网均可注册登记，签约者之间不存在对加入唯品会联盟的任何竞争关系，而是对于广告发布带来收益的营业值的自我经营，故唯品会的这一业务不属于任何一家公司的保密内容，也不属于任何一家公司的保密客户资源。
2、原告与唯品会合作之后，网站数据及运营均与被告无关，对于合同的实际履行和坚持诚信原则守约履约才是原告与唯品会公司继续合作下去的唯一因素，这并不会因为被告的个人行为发生变更。但由于原告（联盟账号hncz2016）自2016年1月起订单数据异常，自身经营产生了违反合同约定的情形，经唯品会作为违规处理通知之后，2016年10月20日唯品会官方通知原告在2016年8月的数据存在DNS劫持违规数据高达100%，存在严重违规特发出合作终止通知。由此可知，原告与唯品会公司的合作并不是因为被告而终止，被告也不存在任何违反竞业限制的行为。
第三，原告主张经济损失40万元的诉请既无事实依据也无法律依据，应当驳回。
原告并未因为被告的行为产生任何实际经济损失，谁主张谁举证，原告应当承担举证不能的不利后果。被告自2015年9月11日入职公司，坚守岗位，同时出色的完成了所有的工作任务，被告在销售岗位上为公司接洽了多项合作业务，对公司发展有利无害。
第四，原告主张返还收益80万元的主张没有依据，应当驳回。
根据原告调取证据：唯品会（中国）有限公司与长沙业硕广告有限公司资金结算情况说明，自2016年6月21日起向业硕公司的实付款为720762.12元，该笔款项扣除成本及税费之后为业硕公司的实际收益，并不是被告个人所得收益，也不是被告违反竞业限制义务的所得，与原告无任何关联。
第五，原告诉称的15万元回款与本案无关，且无充分证据予以证实，被告不予认可。
第六，关于被告入职原告公司的过程说明。
被告从事互联网行业14余年，拥有丰富的互联网广告资源以及经验。同时被告的公司长沙业硕广告有限公司成立于2011年，早于原告公司成立将近4年时间。在2015年8月，原告公司法定代表人郭俊磊经由被告共同好友介绍找到被告，请求被告到原告公司就职担任销售，并承诺给予10%的公司股份。被告的公司长沙业硕广告有限公司一直在经营，此事郭俊磊是明确知晓的。
被告到原告公司就职纯属第二职业兼职，纯属帮朋友在公司建立之初去帮忙做销售。原告在创业之初只给被告很低的基本工资而且也没有上任何保险，试问35岁从事互联网行业多年并拥有自己经营良好公司的被告怎么可能为了少的可怜的基本工资以及不上保险，去原告当时不到60平米，员工只有3名的公司去就职？被告完全是当为兼职顺便帮朋友才答应郭俊磊并于2015年9月入职。
被告2017年5月份在北京为公司跑客户，6月5日回到公司之后即办理了离职手续，当时有公司人事部监督，我当天签署了移交手续，并将公司物品如数归还，笔记本电脑以及所有文件都已移交人事部，确认移交手续完成后，被告才离开公司完成离职，所以不存在矿工被辞退，公司所有物品都已归还，人事部也做了工作移交手续，离职手续也都签署了，原告在诉状中称被告矿工被辞退纯属无稽之谈。
被告之所以离职，是因为在原告公司就职两年，当时所承诺的股份一直未兑现，原告公司买物业，扩招等，越做越大，可是被告的基本工资从未改变，公司销售基本固定为两三人左右，被告名为销售总监但是实际工资并不高于另一位销售人员即证人王某。被告拥有自己的公司，并且一直经营良好，对于原告以及公司对被告的态度，被告心灰意冷，所以决定辞职。
综上所述，被告不负有竞业限制义务，亦未给原告公司造成任何经济损失，无需承担任何责任。恳请贵院在查明事实的基础上，依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。
第三人业硕公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明：2015年9月11日，被告兰永翔经人介绍进入原告传众公司从事销售工作，任销售总监，双方在2016年1月4日补签了书面劳动合同，约定合同的期限为2016年1月4日至2017年12月，被告兰永翔在长沙市从事销售工作，试用期和转正后基本工资均为2200元每月，绩效工资根据考核确定。劳动合同第三十三条约定：“除非本合同双方另行商定，否则乙方应在工作时间内专心一致地履行其职责。在本合同项下的有效期内未经甲方董事会事先书面同意前，除了甲方的业务外，乙方不应受雇于或从事任何其他商号或公司或其他人的任何其他业务或活动。”被告兰永翔填写的《面试登记表》中，填写的工作经历为2008年-2011年在盛拓传媒北京总部任销售主管，2011年至今在盛拓传媒湖南站任主任。应急联系人为卜丽娅。2016年7月6日，原告传众公司和被告兰永翔签订《二零一六年传众广告销售部考核方案》，约定销售部门的业绩考核标准。2016年5月，原告传众公司制定公司的规章制度，包括被告兰永翔在内的十几名公司员工在规章制度后面签名，表示已经了解公司规章制度并将严格遵守。规章制度第八章信息安全管理第二条竞业禁止条例规定，未经公司同意，员工在任职期间不得自己开业生产或经营与公司生产或经营产品同类的产品，自营与公司同类的业务。员工因违反规定给公司造成损失的，应当赔偿公司的损失，并且员工所获得的收益应当全部归还公司，并赔偿公司支付给本员工一年的基本薪资。被告兰永翔入职后基本工资为每月5000元，自2017年2月起基本工资增加为每月6000元。2017年6月5日之后被告兰永翔未再到原告传众公司上班，双方就此解除劳动关系。2017年7月20日，原告传众公司向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定被告兰永翔因违反竞业限制规定赔偿经济损失40万元，将违反竞业限制所获得的收益80万元支付给原告，仲裁委以不属于劳动人事争议受理范围为由不予受理。
另查明，第三人业硕公司的成立日期为2011年5月4日，被告兰永翔是法定代表人，第三人业硕公司共两名股东，为被告兰永翔和案外人卜丽娅。2016年6月21日，第三人业硕公司和唯品会公司签订《CPS营销服务合同》，约定双方以保ROI的方式合作，按照第三人业硕公司发布的广告为唯品会公司实际带来的净销售额进行比例结算，合作期间为2016年6月21日至2016年12月31日。合同期满后双方又另行签订了《ROI营销服务合同》，合作期间从2017年1月1日至2017年12月31日。合作期间唯品会公司共向第三人业硕公司支付佣金和服务款720762.12元。
2015年10月19日，原告传众公司与唯品会公司签订《ROI营销服务合同》，约定双方以ROI的方式进行合作，以原告传众公司发布的广告为唯品会实际带来的净销售额进行比例结算，合作时间从2015年10月19日至2015年12月31日，合同期满后又续订合同，合作时间从2016年1月1日到2016年12月31日。
以上事实，有经庭审质证的劳动合同书、面试登记表、二零一六年传众广告销售部考核方案、传众公司规章制度、银行流水、唯品会与传众公司签订的ROI营销服务合同、辞退通知书、业硕公司的营业执照、资金结算情况说明、唯品会与业硕公司签订的CPS营销服务合同、ROI营销服务合同、劳动仲裁申请书、不予受理通知书等证据以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案原告传众公司在2016年5月制定了公司的规章制度，并对包括被告兰永翔在内的员工进行了告知，公司的规章制度对被告兰永翔具有约束力。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密信息的人员。本案中，被告兰永翔在原告传众公司的职务为销售总监，掌握了包括唯品会公司在内的有关客户信息，客户信息作为能给用人单位带来利益的经营信息，属于商业秘密的范畴，被告兰永翔依法应当属于竞业限制的人员范围。被告兰永翔在入职时没有向原告传众公司告知其担任第三人业硕公司法定代表人这一重要事实，且在职期间，在未告知并未征得原告传众公司同意的情况下，以第三人业硕公司的名义开展和原告传众公司相竞争的业务，和唯品会公司签订合同并获取收益，应当认定为违反竞业限制义务的行为。根据原告传众公司的规章制度第八章第二条的规定，违反规定给公司造成损失的，应当赔偿公司的损失，并且员工所获得的收益应当全部归还公司，并赔偿公司支付给本员工一年的基本薪资。被告兰永翔入职时基本工资为每月5000元，自2017年2月起至2017年5月基本工资增加为每月6000元，一年的基本薪资为64000元（5000元/月×8个月+6000元/月×4个月）。对于被告兰永翔的收益，按照规章制度的规定应当全部归还公司，在唯品会公司在和第三人业硕公司合作期间唯品会公司共支付佣金和服务款合计720762.12元，该款项并不等同于被告兰永翔的收益，参照该金额，结合原、被告关于违反竞业限制义务的约定及被告兰永翔的违约情形，本院酌情判令被告兰永翔返还原告传众公司350000元，并赔偿原告传众公司一年的基本薪资64000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告兰永翔在本判决生效之日起五日内赔偿原告长沙传众信息技术有限公司64000元；
二、限被告兰永翔在本判决生效之日起五日内返还原告长沙传众信息技术有限公司350000元；
三、驳回原告长沙传众信息技术有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元减半收取5元，由被告兰永翔负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 刘蜜纯
二〇一七年十一月十日
书记员 贺福华