黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终356号上诉人（原审被告）：双城市英北水泥有限责任公司，住所地哈尔滨市双城区双城镇工厂街67号。法定代表人：刘学，总经理。委托诉讼代理人：陈成义，北京市东友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江省鑫昌泰水泥集团有限公司，住所地黑龙江省北安市北五公路一公里处。法定代表人褚庆，该公司经理。委托诉讼代理人：吴绪成，该公司法务部门职员。被上诉人（原审原告）：哈尔滨市阿城建筑安装总公司，住所地哈尔滨市阿城区民权大街6号。法定代表人：朴玉峰，总经理。委托诉讼代理人：孙海涛，男，1972年1月12日生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市阿城区。上诉人双城市英北水泥有限责任公司（以下简称英北公司）、黑龙江省鑫昌泰水泥集团有限公司（以下简称鑫昌泰公司）因与被上诉人哈尔滨市阿城建筑安装总公司（以下简称阿建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2015）哈民二民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式对本案进行了审理。上诉人英北公司的委托诉讼代理人陈成义，鑫昌泰公司的委托诉讼代理人吴绪成，阿建公司的委托诉讼代理人孙海涛到庭参加询问。本案现已审理终结。英北公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由被上诉人承担其中575,196.89元的库存钢材费用；并改判上诉人扣留工程总造价5%即20,098,928.04元×5%=1,004,946.40元作为质保金，并向上诉人移交全部工程资料；2.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担利息；3.由被上诉人承担改判部分的诉讼费用。主要理由为：1.一审中双方认可已完工程量为20,098,928.04元，而上诉人在一审起诉状中认可已支付16,016,279.42元，一审法院判决支付总额4,669,872.96元多算了587,224.34元。且工程因不可抗力而停工，已经运抵施工现场交付被上诉人使用的钢材应当由被上诉人承担。2.双方合同6.2条约定：工程按照总价预留5%作为质保金，从工程验收合格之日起一年内无质量问题支付。现工程已终止，已完工部分至今没有验收，需要对已完工程质量负责，上诉人有权扣留完工部分工程总价的5%作为质保金。3.双方合同约定被上诉人应当承担税费并开具建安发票，并约定每支付一笔工程款，被上诉人要开具等额的建安发票作为上诉人付款的前提条件，否则上诉人有权利拒付工程款，但上诉人至今没有开具发票，且没有双方工程款结算数额，故付款条件并未达到，上诉人有权拒付工程款，不应承担未付款的利息。4.因合同已经解除，施工已经终止，但工程在将来符合法律规定时继续完成施工、验收，履行报批备案等工作，需要被上诉人移交全部的工程资料并配合上诉人报验。一审法院既然判定合同解除，就应该同时判决被上诉人向上诉人移交全部工程资料。鑫昌泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人不承担给付责任。主要理由为：1、上诉人与被上诉人签订的合同，已经被英北公司与被上诉人的新合同所代替，而不是债的加入。本案中仅有一个工程项目，两个被上诉人达成新的合同，各方当事人的真实意思表示就是合同主体的变更，上诉人的合同身份及权利义务被英北公司替代、承担。2.上诉人即使是英北公司的母公司，但在法律上均为独立的法人，上诉人在退出合同关系后不能作为发包人。3.一个诉讼案件只能审理一个法律关系,一个合同关系，被上诉人依据两份合同提起诉讼，且明显不是内容相同的合同，一审法院依据两份不同的合同判决，属于程序错误。4.一审判决所述工程的承包范围、结算标准即使相同，也不能证明上诉人需要承担责任的事实和理由，反而说明同一个工程项目，上诉人的合同身份和权利义务已经完全由英北公司替代。5.一审在判决数额、利息上存在错误，未对质保金、发票、移交工程材料等问题妥善处理。阿建公司辩称：1.一审起诉状中并未认可包括甲供材共计支付了16,016,279.42元，仅是相对的数字，在一审法院调解下，认可未加工使用的型材由对方收回返库处理，未加工的线材由我方自行处理解决。2.涉案工程并非由于阿建公司原因停工，对已完工程未验收责任不在我方，不应留取质保金。3.从上诉人的拨款时间能看出，是上诉人先行违约，没有按照合同约定拨款，且其认可暂时不开发票，否则，上诉人不可能支出29笔共计8,285,000元工程款，其延期支付工程款，应当给付利息。4.阿建公司与英北公司的合同是对鑫昌泰公司间合同的完善，意思表示没有改变，鑫昌泰公司应承担责任。阿建公司起诉请求：1.判令解除阿建公司与鑫昌泰公司、英北公司于2012年7月28日签订的施工合同；2.判令鑫昌泰公司、英北公司支付已完工程未给付的价款10,415,622.53元；3.判令鑫昌泰公司、英北公司支付逾期付款部分的利息约907,700.23元（自2013年11月8日至2015年5月15日）并支付至工程款实际付清完毕之日；4.判令鑫昌泰公司、英北公司赔偿因违约给阿建公司造成的停工、窝工损失共计1,562,278元；5.判令鑫昌泰公司、英北公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决认定：2012年4月28日，黑龙江省双城市人民政府与鑫昌泰公司签订《协议书》，约定由鑫昌泰公司收购原双城市英北水泥厂全部资产并对原厂进行彻底升级改造，将水泥产能提升至年产水泥150万吨。黑龙江省双城市人民政府的责任和义务为：负责为鑫昌泰公司办理土地产权变更手续，并办理国有土地使用权证，涉及费用由鑫昌泰公司承担；保证鑫昌泰公司企业排水、道路等配套设施的需要；全力以赴支持鑫昌泰公司的各项工作，协助鑫昌泰公司办理立项、技改、建设等相关审批手续。2012年，双城市工业总公司与英北公司签订《出让协议书》，约定将坐落于站北工业区原英北水泥厂西侧的工业留守三处全部房产、简易棚厦、水井及院内土地出让给英北公司。2012年7月9日，双城市人民政府召开协调会，作出原则同意支持鑫昌泰公司收购双城市英北水泥有限责任公司，建立鑫昌泰双城市英北水泥有限责任公司，作为招商引资重点项目予以全力支持，由市规划局、国土局、住建局等相关部门负责做好工程相关手续理顺和报批工作等决定。2012年12月13日，黑龙江省工业和信息化委员会作出黑工信发（2012）585号《关于双城市英北水泥有限公司等量置换有关事宜的批复》，同意英北公司淘汰现有水泥粉磨生产线，置换为一条新的水泥粉磨生产线。2012年7月28日，阿建公司与鑫昌泰公司签订黑龙江省鑫昌泰集团双城市英北水泥有限公司年产150万吨水泥粉磨生产线《建设工程施工施工合同》，约定：甲方：鑫昌泰公司（发包方）、乙方：阿建公司（承包方）；1、工程名称：双城市英北水泥有限公司年产150万吨水泥粉磨生产线建设施工工程；2、工程地点：双城市英北水泥有限公司；3、工程承包范围：含粉煤灰库、水泥包装、水泥磨、水泥配料库、熟料堆棚、混合材堆棚、中控化验楼、变电所、空压机站、锅炉房、铲车库、循环水泵站、地中衡、道路等图纸内所有的土建、水暖、电照、厂房室内装饰等工程，乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工；4、工程工期：开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年10月30日，工期总日历天数90天；…6、工程造价：6.1本合同造价执行双方预算，采用计价方式为定额决算。土建图纸到齐后双方确定合同总价，另行签订补充协议。…6.2支付方式如下;(1)甲方按照工程进度拨付乙方人工费（人工费拨付标准按照已完工程工程量核定），2012年底前把已完工程的定额人工费（定额人工费53元／工日，按照80元／工日调差）结算完毕。2012年已完工工程款按照完工工程量计算，在2012年底结算中支付50％的已完工程工程款（含甲供材及甲方垫付人工费），其余款项及剩余工程的工程款在2013年年底决算结清；…6.4执行定额标准《2010年定额》…9、合同生效：…9.3本合同自双方签字盖章之日起生效，未尽事宜双方签订补充协议，双方往来邮件、传真件、扫描件有效…2012年8月7日，阿建公司进场施工。2012年8月17日，英北公司与阿建公司签订黑龙江省鑫昌泰集团双城市英北水泥有限公司年产150万吨水泥粉磨生产线《建设工程施工合同》，约定：甲方：英北公司，乙方：阿建公司；1、工程名称：双城市英北水泥有限责任公司年产150万吨水泥粉磨生产线建设施工工程；2、工程地点：双城市英北水泥有限责任公司；3、工程承包范围：含粉煤灰库、水泥包装、水泥磨、水泥配料库、熟料堆棚、混合材堆棚、中控化验楼、变电所、空压机站、锅炉房、铲车库、循环水泵站、地中衡、道路等图纸内所有的土建、水暖、电照、厂房室内装饰等工程，乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工；4、工程工期：开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年12月30日，工期总日历天数152天；…6、工程造价：6.1本合同造价执行双方预算，采用计价方式为定额决算。土建图纸到齐后双方确定合同总价，另行签订补充协议。…6.2支付方式如下：甲方按照工程进度拨付乙方人工费（人工费拨付标准按照已完工程工程量核定），2012年底前把已完工程的定额人工费（定额人工费53元／工日，按照80元／工日调差）结算完毕。2012年已完工工程量按照合同约定费率标准计算工程款，在2012年底结算中支付60％的已完工程工程款（含甲供材及甲方垫付人工费），剩余40％工程款在2013年年底决算结清。2013年施工的剩余工程付款方式另行约定。工程按照工程总造价预留5％作为质保，从工程验收合格之日起一年内无质量问题支付；…6.4执行定额标准《黑龙江省建设工程计价依据（建筑、装饰装修工程费用定额）》（2010年）…9、合同生效：…9.3本合同自双方签字盖章之日起生效，未尽事宜双方签订补充协议，双方往来邮件、传真件、扫描件有效…审理中，各方当事人均认可该合同系鑫昌泰公司与阿建公司签订施工合同后，又以英北公司名义与阿建公司签订。2013年11月1日，双城市城乡规划局向英北公司下达《双城市城乡规划局责令停止建设通知书》，指出在建工程未办理审批手续，已构成违法建设，责令立即停止工程建设。2013年11月2日，双城市住房和城乡建设局建筑市场监察大队向英北公司下达《停工（核查）通知书》，指出英北公司未能提供《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》，责令自接到通知之日起，立即停止上述行为，并于2013年11月2日上午到该部门接受处理。2013年11月15日，案涉工程停工至今。原审法院审理中，组织英北公司与阿建公司对账，双方对往来账目确认如下：阿建公司已完工程部分的价款为20,098,928.04元,英北公司已付工程款为8,297,035元,甲供材部分为7,132,020.08元。另认定：鑫昌泰公司，公司注册资本2001万元，实缴资本2001万元。股东闻志刚，出资1996.2万元；股东李亚请出资4.8万元。英北公司由鑫昌泰公司、闻志刚共同出资设立，其中鑫昌泰公司以货币、实物出资153万元，所占比例为51%；闻志刚以货币、实物出资147万元，所占比例为49%。一审法院认为：本案各方当事人争议的焦点问题为：1、鑫昌泰公司与阿建公司签订的《建设工程施工合同》及英北公司与阿建公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题；2、阿建公司关于解除其与鑫昌泰公司之间的施工合同的主张是否应予支持；3、给付工程款的义务主体；4、给付工程款数额及利息；5、阿建公司要求给付停工、窝工损失1,562,278元的主张是否成立。（一）关于鑫昌泰公司与阿建公司签订的《建设工程施工合同》及英北公司与阿建公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。鑫昌泰公司与阿建公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性效力规定，为有效协议。英北公司与阿建公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性效力规定，为有效协议。（二）关于阿建公司关于解除其与鑫昌泰公司、英北公司之间的施工合同的诉请是否应予支持问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，案涉工程建设项目原系原双城市政府的招商引资项目，后被原双城市相关行政机关于2013年11月15日责令停工后，搁置至今，符合上述法律规定的因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，故阿建公司对其与鑫昌泰公司及英北公司签订的施工合同均享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，阿建公司的人员设备均已陆续从施工现场撤出，阿建公司在起诉状中明确提出解除分别与鑫昌泰及英北公司签订的施工合同，原审法院已经依法向鑫昌泰公司及英北公司送达起诉状，应当视为阿建公司就解除合同的主张已通知对方，并且鑫昌泰公司、英北公司均未提出异议。按照上述法律规定，双方之间的施工合同自通知到达鑫昌泰公司及英北公司时已经解除，因此，关于阿建公司分别与鑫昌泰公司、英北公司解除签订的施工合同问题，不再另行处理。（三）关于给付工程款的义务主体问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”本案案涉工程虽因政府行为停工搁置，双方之间的施工合同亦已实际解除，但对阿建公司实际完工部分的工程款，按照上述法律规定应由发包方给付。本案中，鑫昌泰公司、英北公司均与阿建公司就同一工程签订施工合同，故给付工程款义务主体的确定涉及鑫昌泰公司与英北公司之间法律关系以及鑫昌泰公司、英北公司与阿建公司三者之间的就案涉工程发生的法律关系问题。1、关于鑫昌泰公司与英北公司之间法律关系问题。英北公司与鑫昌泰公司各为独立的法人，而英北公司系由鑫昌泰公司、闻志刚共同出资设立，其中鑫昌泰公司以货币、实物出资153万元，所占比例为51%，能够对英北公司的经营实行实际控制，故双方构成母公司与子公司的关系。2、鑫昌泰公司、英北公司、阿建公司之间就案涉工程发生的法律关系问题。本案中，案涉建设项目系经双城市人民政府招商引资，与鑫昌泰公司签订协议确定的，阿建公司于2012年7月28日与鑫昌泰公司签订施工合同，于2012年8月7日进入现场施工，合同的相对方为鑫昌泰公司与阿建公司，该合同为双务合同，双方之间互负债权债务。在工程已经实际施工的情况下，英北公司于2012年8月17日与阿建公司就案涉工程签订施工合同，虽然与鑫昌泰公司和阿建公司签订的施工合同内容在工期、工程款支付方式上进行了调整，但在工程承包范围、及工程结算标准均完全相同，并且未约定鑫昌泰公司与阿建公司签订的施工合同终止，而是约定双方结算以鑫昌泰集团工程部结算为准，故能够认定鑫昌泰公司作为母公司并未脱离债的关系，仍为合同的相对方，英北公司子公司加入到债的关系中，三者之间构成了债法意义上的债的加入。因此，在阿建公司主张工程款债权的情况下，鑫昌泰公司、英北公司均应作为债务人向阿建公司承担连带给付责任。（四）关于给付工程款数额及利息问题。1、关于工程款数额问题。原审法院经组织对账，英北公司与阿建公司均认可阿建公司已完工程部分的价款为20,098,928.04元,英北公司已付工程款为8,297,035元,甲供材无争议部分为7,132,020.08元，故应付工程数额为4,669,872.96元。2、关于给付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。英北公司与阿建公司签订的施工合同约定，2012年已完工工程款在2013年底前结清。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此应付款的最后日期即应为2013年12月31日，按照司法解释规定，利息的起算日期亦应为2013年12月31日。阿建公司主张利息的起算日期应为2013年11月8日，缺乏事实和法律依据，不予支持。（五）关于阿建公司要求给付停工、窝工损失1,562,278元的主张是否成立问题。原审审理中，阿建公司并未举示证据证明停工期间滞留工地的人员、设备数量以及窝工的具体期限，其主张的停工、窝工损失1,562,278元，系其单方计算，鑫昌泰公司及英北公司均不认可，故对其主张的该损失，不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九六十六条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、鑫昌泰公司、英北公司于本判决生效后二十日内一次性给付阿建公司工程款4,669,872.96元，鑫昌泰公司、英北公司互负连带给付责任；二、鑫昌泰公司、英北公司自2013年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率连带给付阿建公司4,669,872.96元工程款利息至给付日止；三、驳回阿建公司的其他诉讼请求。案件受理费99，113.60元，由鑫昌泰公司、英北公司负担35,680.90元，由阿建公司负担63,432.70元。本院经审理确认一审法院认定的基本事实。本院认为，上诉人英北公司、鑫昌泰公司对阿建公司解除合同不持异议，对于合同解除后的给付工程款主体、数额及利息等存在争议，故本案涉及到如下问题：关于英北公司、鑫昌泰公司是否承担连带给付责任的问题。二上诉人主张案涉英北公司与阿建公司签订施工合同为合同主体的变更，是债权债务的转移，鑫昌泰公司不应承担给付工程款的责任。经审查，英北公司和阿建公司签订的施工合同在工期、工程款支付方式上较原鑫昌泰公司与阿建公司的施工合同进行了部分调整，工程结算标准两份合同完全一致，鑫昌泰公司或英北公司均未与阿建公司约定原施工合同终止，英北公司和阿建公司却约定双方结算以鑫昌泰公司结算为准，表明鑫昌泰公司并未脱离与阿建公司的合同关系，鑫昌泰公司仍为合同主体。而英北公司以签订合同的方式作为发包方，加入到鑫昌泰公司与阿建公司业已存在的债权债务中，原审法院认定英北公司构成债务加入并无不当。鑫昌泰公司与英北公司作为合同发包方，均有向合同承包方支付工程款的义务，应当对共同债务承担连带给付责任。关于给付工程款数额问题。原审法院审理期间经组织英北公司与阿建公司对账，双方最终在对账笔录中确认已付款15,429,055.08元，其中甲供材部分为7,132,020.08元，已付现金部分为8,297,035.00元。即双方通过对账，对已付工程款已达成一致，现英北公司主张以阿建公司起诉状中未经双方确认的已付款数额为准计算应付工程款，无法律及事实依据，本院不予支持。关于是否应扣留阿建公司工程质保金的问题。英北公司与阿建公司虽在合同中约定，预留5％作为质保，从工程验收合格之日起一年内无质量问题支付。但该合同经阿建公司行使解除权后已被解除，合同中约定的质保金内容并非清理结算条款，亦应随之解除，合同未履行的部分不再履行。同时，案涉工程非归责于阿建公司的原因停工，工程并未完工，客观上不具备验收条件，无法按照合同约定验收合格，亦无法交付发包人使用，英北公司也未提出工程存在质量问题，故不应扣除相应的质保金。对于阿建公司应承担的主体基础质量责任终身质量责任，如出现质量问题，英北公司可另行主张权利，一审判决对质保金未予扣除并无不当。关于阿建公司是否应取得工程款利息的问题。涉案《建设工程施工合同》6.2条对工程款支付方式及时间进行约定，6.3条对工程款拨付后发票开具行为进行了约定。根据该两款合同约定，英北公司与阿建公司互负给付义务且存在履行的先后顺序，英北公司应按照工程进度足额拨付工程款，阿建公司应在工程款支付后7日内，开具等额建安发票，否则英北公司有权停止下一笔工程款的支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。英北公司未能按时足额给付工程款，系先履行义务一方履行债务不适当，阿建公司有权拒绝其相应的履行要求，阿建公司未提供发票的行为系对英北公司不适当履行债务的抗辩，不构成违约。英北公司在阿建公司未开发票的情形下，继续拨付工程款，可视为对阿建公司行使先履行抗辩权行为的认可。因此，其以阿建公司未开具发票，付款条件不具备不应给付利息的主张，本院不予支持。关于阿建公司应交付内业资料问题。案涉合同的解除系被上诉人行使法定解除权，自通知到达上诉人时合同即已解除，一审法院并未就合同的解除问题予以判决，且工程资料的交付并非合同解除后必须依职权裁判的内容，因此一审法院并未遗漏必须处理的问题。上诉人在一审期间也并未就该项诉讼主张提出反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第328条第一款的规定：“在二审程序中被告提出反诉或增加诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉或增加诉讼请求部分进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，上诉人可另行主张权利。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44，158.98元、19,021.29元由黑龙江省鑫昌泰水泥集团有限公司、双城市英北水泥有限责任公司各自负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一七年九月二十二日书记员  孙思宇