甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终659号上诉人（原审被告）：肖某，住天水市。被上诉人（原审原告）：吴某，住天水市。委托诉讼代理人：温某（系吴某妻子），女，住天水市。上诉人肖某因与被上诉人吴某健康权纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖某、被上诉人吴某的委托诉讼代理人温某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖某上诉请求：请求二审法院查清事实，作出公正判决。事实和理由：一、关于误工费。一审法院认定”吴某医院共治疗15天，月工资为26000元，故推定误工费为26000元÷30天×15天=13000元”存在错误。误工不等于误工费。误工费是指因误工而实际减少的收入。吴某所提供的证据并没有证明这15天其所在单位是扣发工资的。事件发生在2016年10月6日，吴某提供的2016年10月份工资流水证明了吴某正常发放当月工资，不存在误工费。一审过程中，我一再要求吴某提供事发前后几月工资明细，对方拒不提供，申请法院调取证据，核查误工费是否确实存在，也置之不理。假若实际上并未产生误工费，而让对方得利，就等于一个成年人酒后失控、鲁莽挑事、招致被打，不仅没有受到惩罚，反而白白获利，实在有失公允，无法起到教导事件双方当事人反思自己、冷静处事的良好作用。二、关于吴某妻子温某的护理费问题。一审中，原告方提供了两份温某的工资证明，一为单位证明文件，二为工资流水证明，两份证明加盖公章不一致，无法判断何为真何为假。企业公章只有一枚，不可能同时出现两种样式，申请二审法院核查真假。甘肃海林中科科技股份有限公司的财务制度规定，职工工资为银行转账，特请二审法院调取温婉事发几月的工资流水。三、关于吴某眼镜损失费。吴某所提供证据，没有证明眼镜有无破损或破损后不能修复的充足证据，对方只提供了眼镜收据，没有此项发票，法律依据不充足。被上诉人吴某答辩称：案件事实清楚明了，吴某醉酒后与朋友在路边说话，上诉人开车经过嫌吴某挡路，上诉人下车后与吴某发生争执，吴某被上诉人打倒，有监控录像为证。吴某误工发生事实清楚，有单位证明。妻子温某陪护也有单位证明。公安机关调查时笔录写明与戴眼镜男子发生争执。被上诉人出院时被诊断为全身多处损伤，上诉人应当承担本案的全部责任。二审案件受理费由上诉人承担。吴某向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费8791.83元、误工费43333.33元、护理费5833.33元、住院伙食补助费1500元、营养费2500元、交通费1750.8元、住宿费836元、财产损失（眼镜一副）2280元、杂费49.8元、后期复查费每年4000元，暂计算3年为12000元、精神抚慰金1万元，后期补牙费1万元，共计98875.09元。一审法院认定事实如下：2016年10月6日22时许，被告开车经过天水市秦州区坚家河4号24号楼时，与路旁醉酒的原告因让道问题发生口角，后发生撕扯，经相关人员劝阻，被告打算开车离开时，原告跟至车前在被告腿部踹了一脚，被告便将原告撕扯倒地，在原告面部连踢三脚，致原告面部、眼部受伤。原告随后被送至天水市第一人民医院治疗，经诊断，原告鼻骨骨折、鼻中隔偏曲、右侧筛窦积血、右眼眶内侧壁骨折、牙外伤。原告在门诊治疗2天，住院治疗9天，于2016年10月18日痊愈出院，花费医疗费7410.23元。因原告发现眼睛仍有不适，便于2016年10月25日到西安市第四医院进行检查，诊断为眼睛玻璃体混浊、玻璃体脱落，遂进行了激光手术治疗，同年10月27日返回天水。2016年11月13日原告又到西安第四医院进行复查，同年11月15日返回天水。两次花费医疗费1047.3元，交通费1235.8元。2016年11月30日，原告在工作所在地的四川大学华西医院对眼睛再次进行了复查，支付费用334.3元。另查明：2017年3月24日，天水市公安局秦州区分局向被告作出行政处罚决定书，对被告给予拘留七日并处罚款五百元的行政处罚。原告的各项损失为：1.医疗费，按医疗费票据支持8791.83元；2.误工费，根据原告提供其工资证明及银行交易明细，原告的月工资为26000元，原告天水治疗11天、西安治疗4天，共计15天。误工费为13000.05元（26000元÷30×15天）；3.护理费，护理人员为原告妻子，月工资为3500元，护理费为1750.05元（3500÷30×15天）；4.住院伙食补助费，天水按每日40元支持11天，西安按每日50元支持4天，共计640元；5.交通费，在天水治疗的交通费，根据原告就医地点、时间、次数酌情支持260元；西安治疗的交通费按票据支持1235.8元，共计1495.8元。6.眼镜损失费，按票据支持2280元；以上共计27957.73元。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”本案中，被告的行为致原告受伤，被告应承担相应的赔偿责任。但造成本案损害发生时，原告为醉酒状态，未能冷静的控制自己，在被告经劝阻预行离开时，跟至被告车前踹了被告腿部一脚，继而引发被告的殴打，对损害的发生有一定的过错，应当相应减轻被告的赔偿责任。原告的损失经本院核实为27957.73元，原告按其过错应自行承担该损失30%的责任，即8387.32元。故被告应赔偿原告各项损失19570.41元。关于原告要求被告赔偿营养费2500元的诉请，因无医疗机构增加营养的医嘱，本院不予支持；关于原告要求被告承担1万元精神抚慰金的诉请，因被告的侵害行为并未给原告造成严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：”因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”的规定，对原告的该诉请不予支持；关于原告要求被告赔偿原告后续眼睛复查费、后续门牙治疗费、补牙费的诉请，因无证据证实，本院不予支持；关于原告要求被告赔偿住宿费、快递费及照片冲洗费的诉请，因原告未能举证证明该费用与本案存在关联性，故对该诉请本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告肖某于本判决生效后10日内赔偿原告吴某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、眼镜损失费共计27957.73元的70%即19570.41元；二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。案件受理费2270元，由吴某负担680元，肖某负担1590元。当事人在本案中的焦点问题为：一审法院对吴某误工费、护理费、眼镜损失费的认定有无事实及法律依据？本院在二审审理期间，各方当事人没有新的证据提交。上诉人对吴某一审所举其所在单位工资证明及银行交易明细提出异议，认为其单位出具的证明虽载明：吴某月工资为26000元，于2016年10月8日至2016年11月29日，因病休假，误工期间50天没有计发工资。但吴某提交的2017年2月28日打印的其银行账户2016年3月11日至2016年11月11日工资流水不能证明吴某实际扣发工资的情况，在庭审中本庭要求被上诉人在庭审后向法庭提交2016年11月11日至2016年12月30日的银行账户工资流水，被上诉人未在期限内提交2016年11月11日至2016年12月30日的银行账户工资流水，不能证明在误工期内其工资被扣的事实，吴某应承担举证不能的法律后果。上诉人关于吴某妻子护理期间其单位扣发工资所举证据虚假及吴某眼镜损失不实的主张，没有证据证明。对当事人在二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院应予确认。关于吴某的误工损失没有证据证明，不应当予以计算。吴某的损失为：1.医疗费8791.83元；2.护理费1750.05元；3.住院伙食补助费640元；4.交通费1495.8元；5.眼镜损失费2280元；共计14957.68元。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案被上诉人吴某未能举出其在误工期间实际减少收入的证据，其请求上诉人赔偿误工费没有证据支持，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；”吴某在治疗期间由其妻子温某护理，上诉人不能证明温某所在单位工资证明虚假，应当按照温某单位工资证明计算护理费。上诉人关于吴某眼镜损失不实不应当支持的请求，没有相关证据证明，不予支持。吴某的损失14957.68元，由上诉人承担70%的责任，上诉人应当赔偿10470.38元。综上所述，上诉人吴某的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初792号民事判决第二项；变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初792号民事判决第一项为：肖某于本判决送达后10日内赔偿吴某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、眼镜损失费共计14957.68元的70%即10470.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2270元，由吴某负担2000元，肖某负担270元。案件受理费2270元，由吴某负担2000元，肖某负担270元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌审 判 员  包新萍审 判 员  王梅芳二〇一七年十一月十日法官助理  张富强法官助理  徐 艳书 记 员  王 静