广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终4045号
上诉人(原审原告):周林，男，汉族，1966年4月20日出生，住湖南省衡阳市雁峰区，
上诉人(原审原告):胡金兰，女，汉族，1973年7月6日出生，住广东省深圳市龙岗区，
共同委托诉讼代理人：陈振、杨爱兵，广东日升律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):惠州市大亚湾太东实业发展有限公司，住所地：惠州市大亚湾澳头进港路63号。
法定代表人：苏志团。
委托诉讼代理人：叶祥、刘径辉，该公司员工。
上诉人周林、胡金兰因与被上诉人惠州市大亚湾太东实业发展有限公司（以下简称“太东公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2017)粤1391民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈振，被上诉人的委托书诉讼代理人刘径辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周林、胡金兰上诉请求：l、请二审人民法院依法撤销(2017)粤1391民初第511号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、本案上诉费及一审诉讼费(含保全费)全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《定房协议》已确定了上诉人所购买的具体房号、单价等内容，因此该《定房协议》具备了《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，依法应认定为商品房买卖合同。2016年l2月28日，上诉人与被上诉人签订《认筹金》，约定上诉人认购被上诉人开发的太东天地花园4栋203号房。当日，上诉人即向被上诉人交付定金10000元。此后，由于被上诉人违约，将上诉人认购的4栋203号房销售给其内部的工程部人员，为此双方又于2017年1月l0日《定房协议》。该《定房协议》确定了原告所购买的房产为2栋2单元204房、单价为9856元/㎡等内容。当日，上诉人再次按约定向被上诉人交付定金50000元。从内容上看，《定房协议》已具备了《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2003)7号]第五条的规定，应当认定《定房协议》为商品房买卖合同。二、退一步说，即使《定房协议》不被认定为商品房买卖合同而属于预约合同，那么该《定房协议》也应当属于“带未决条款的预约”，基于对“已决条款”的遵守和诚实守信的基本原则，被上诉人应当积极、善意地履行《定房协议》所确定的义务，将上述房产售与上诉人，并与上诉人签订本约。从法理上看，预约合同分为“带未决条款的预约”和“将进行谈判的预约”两种情形。上述《定房协议》己经确定了具体的房号、单价等事项，仅就交付方式等部分事项末作约定，因此如果将《定房协议》认定为预约合同，那么该《定房协议》应当属于“带未决条款的预约”，完全不同于“将进行谈判的预约”。在被上诉人收取上诉人交付的60000元定金的情况下，被上诉人应当恪守《定房协议》约定的“已决条款”，并秉持诚信，积极、善意地履行《定房协议》所确定的义务，将《定房协议》所确定房产售与上诉人，并就该房产与上诉人签订本约，而不应当恶意阻止签订本约。三、在房价上涨、被上诉人违背诚实信用原则、恶意不履行《定房协议》义务的情况下，一审法院认为缔结预约仅有磋商的义务，而无必须缔约的义务，并以当事人合同自由之理由，驳回上诉人一审诉讼请求是错误的，也是不公平的。第一，一审法院认为缔结预约仅有磋商的义务，而无必须缔约的义务，否认了“带未诀条款的预约”和“将进行谈判的预约”分类及区别。第二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。预约合同作为一种独立的合同，理所当然地应当适用上述规定。第三，契约自由作为合同法的一项原则理应遵守，但契约自由并非是任意和绝对的。就本案而言，被上诉人与上诉人签订《定房协议》并收取上诉人的定金后，就负有将2栋2单元204房产以为9856元/㎡价格售与上诉人的义务，其契约自由的权利就应受到限制。如果以契约自由而否认合同义务，那么被称为“帝王条款”的诚实信用原则就没有任何价值，市场交易秩序也将得不到任何保障。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，请二审人民法院依法撤销原判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，维护上诉人的合法权利及法律的尊严，维护社会的公平正义。
太东公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。关于上诉人提交的材料，认同两张收款收据，其他都不予认可。该协议没有我们公司的公章，确认无效，该协议签名甲方不是我公司员工。上诉人交的定金还在我处，上诉人坚持要购房，现在只能依照备案价购买，总价119万。
周林、胡金兰向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行双方签订的定房协议，将位于惠州大亚湾澳头石化大道中480号“太东天地花园”2栋二单元204号房以总价1060460元（按单价9856元/平方米计算总价，再优惠10000元）出售给原告，并与原告签订《广东省商品房买卖合同》；二、判令被告向惠州市大亚湾经济技术开发区房管部门申请将“太东天地花园”2栋二单元204号房预售登记到原告名下；三、判令被告将“太东天地花园”2栋二单元204号房交付给原告，并向惠州市大亚湾经济技术开发区房管部门申请将房屋产权过户登记至原告名下；四、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月28日，原告周林、胡金兰经惠州市经典房地产经纪有限公司业务员林国菊、陈洪品介绍到被告太东公司预售的位于惠州××头××大道中××天地花园××房、认购。当日，原告认购被告大东公司预售的太东天地花园4栋203房（认购当日尚未开盘），并向被告支付10000元，被告太东公司出具收款收据由原告收执，收据内容：今收到周林、胡金兰交来太东天地花园定金10000元。同时，在原告的要求下，销售经理董伟强出具一份《认筹金》,主要内容为乙方没有成功认购房，甲方无条件退还认筹金一万元（15个工作日）。由于被告知上述商品房已由被告公司的工程部人员订购，原告于2017年1月10日前往被告太东天地花园销售中心协商换房事宜，后重新认购被告开发的太东天地花园××栋××单元××房（认购当日尚未开盘），并向被告太东公司支付50000元，被告太东公司出具收款收据给原告收执，收据内容：今收到周林交来太东天地花园定金50000元。与此同时，原告方手写一份《定房协议》，主要协议内容：1、乙方选择2栋二单元204房，开盘价如果与1栋开盘价一样的单价（区间10%以上），乙方执行1栋开盘204房价（单价9856元/平方米），甲方在总价上优惠10000元给乙方；二、2栋开盘价如果高于1栋开盘价（区间10%以上），乙方执行1栋204开盘价；三、2栋开盘价低于1栋开盘价（区间10%以上），乙方执行2栋开盘价。该协议签字甲方：腾志勇、曾美连，乙方：周林，但没有被告太东公司的盖章。被告太东公司对于上述《认筹金》和《定房协议》均不予认可，认为无公司领导确认及公司盖章，销售人员董伟强、腾志勇、曾美连均非被告公司工作人员。另查明：被告太东公司于2016年12月29日取得太东天地花园”4栋的商品房预售许可证，编号：惠湾房预许字[2016]第109号；于2017年3月16日取得“太东天地花园”2栋的商品房预售许可证，编号：惠湾房预许字[2017]第017号。涉案房屋太东天地花园××栋××单元××房开盘公示价格为11909元/平方米。
一审法院认为，本案系由商品房买卖引起的预约合同纠纷。本案争议焦点为：一是原告向被告支付的6万元是定金还是诚意金？二是原告要求强制缔约及强制实际履行本约义务的诉求应否支持？关于原告向被告支付6万元的性质问题。原告认购被告开发的太东天地花园，分两次向被告支付60000元，被告向原告出具两张收款收据，收据上均写明为定金，因此，该6万元应认定为定金。被告收取原告60000元定金后，视为原、被告之间建立了商品房买卖的预约合同关系。预约合同，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。关于原告要求被告强制缔约及强制实际履行本约义务的诉求应否支持的问题。预约成立于本约之前，目的在于本约合同的订立和履行，因此，预约合同产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违约责任。依据现有法律规定，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失，但不包括强制缔结本约的责任。此外，本案原、被告双方对将来的商品房买卖合同的重要条款没有具体协议，且原告仅支付定金而非购房款，双方缔结预约，仅有磋商的义务，而无必须缔约的义务，至于能否达成协议，应视当事人之后具体的协商结果而定。故，原告诉请强制缔约，没有依据，且剥夺了当事人合同自由，本院不予支持。在本案审理过程中，本院依法向原告释明并征求其意见，原告明确表示坚持其诉讼请求。根据不告不理原则，本院依法驳回原告的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一项，判决如下：驳回原告周林、胡金兰的诉讼请求。案件受理费14344元、保全费5000元，共计19344元，由原告周林、胡金兰负担。
本院二审期间，太东公司提交证据：认购书，用于证明上诉方提供的《定方协议》无效。
周林、胡金兰发表质证意见：一、对其三性及证明内容均不认可，是被上诉人自己制作的，不能用这一份协议推翻上诉人的协议效力。被上诉人与他的销售人员之间内部怎么操作，签订哪一种协议是他们内部的事情，与上诉人无关。二、被上诉人作为房地产开发企业收取购房定金，本身就是房屋交易的开始，不能以没有签订书面协议来否认房屋交易的行为，也不能否定上诉人提交的《定房协议》的效力。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案《定房协议》是否对太东公司发生效力。2、6万元定金的性质应如何认定。对于争议焦点1，本案中，《定房协议》为手写，《定房协议》载明的甲方为太东天地花园与太东实业发展有限公司，乙方为周林，签字甲方为滕志勇、曾美连，签字乙方为周林，《定房协议》上无太东公司的盖章，太东公司不认可该份协议的效力，也不认可滕志勇及曾美连为其员工，上诉人也未能提交证据证明滕志勇或曾美连有太东公司的授权，因此，该《定房协议》不应对太东公司发生效力，上诉人不得要求太东公司履行《定房协议》中约定的事项。对于争议焦点2，上诉人提交的两份《收款收据》上均载明“太东天地花园定金”，且有太东公司的公章，太东公司也认可该两份《收款收据》，因此，对该两份《收款收据》的真实性，本院予以认可。上诉人仅向太东公司缴纳6万元定金，并未就购房的具体内容作出约定，应视为上诉人与被上诉人之间建立了商品房买卖的预约合同关系，表明双方当事人有订立本合同的意思表示，本合同能否订立还需要双方当事人协商确定，而不得以上诉人的单方意思表示要求强制缔约，因此，上诉人的上诉理由不具有事实依据和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费14344元，由上诉人周林、胡金兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十二月十五日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧