广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终586号
上诉人（原审原告）：黄成华，男，1948年4月15日出生，汉族，住廉江市，
上诉人（原审原告）：黄祖有，男，1971年6月25日出生，汉族，住廉江市，
上诉人（原审原告）：黄祖强，男，1968年3月12日出生，汉族，住廉江市，
上列上诉人的共同委托诉讼代理人：文涛宇，遂溪县遂城镇法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告)：黄文棠，男，1967年9月29日出生，汉族，住廉江市，
委托诉讼代理人：罗应群，广东大展律师事务所律师。
原审第三人：廉江市河唇镇黄竹山村黄竹山经济合作社。
法定代表人：黄令光，村长。
上诉人黄成华、黄祖有、黄祖强因与被上诉人黄文棠及原审第三人廉江市河唇镇黄竹山村黄竹山经济合作社（下称黄竹山合作社）土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2016）粤0881民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄成华、黄祖有、黄祖强及其共同委托诉讼代理人文涛宇，被上诉人黄文棠及其委托诉讼代理人罗应群，原审第三人黄竹山合作社的法定代表人黄令光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄成华、黄祖有、黄祖强上诉请求：1、依法撤销一审判决依法改判；2、本案诉讼费用由黄文棠承担。事实和理由：1、我方黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠是同村村民，1987年我方将承包位于黄竹山合作社铺仔园（田名）约0.35亩的农田与黄文棠位于黄竹山合作社盐田面积为0.4农田进行调换，双方口头约定，没有签订书面合同，也没有�理土地权证变更手续，双方亦没有到发包方（村委）进行备案。2015年10月我方要求黄文棠退回互换的责任田，黄文棠不同意。此后，经所在的村委会处理，也没有解决问题。因此，我方向一审法院提起诉讼。2、一审判决认定黄文棠不存在对我方土地承包经营权侵占的事实错误。我方与黄文棠双方互换农田耕种时曾约定换地是临时性的，若一方提出不再互换地或被征收应立即归还。另外，双方未按照法律规定签订书面合同，未进行备案，因而是无效的协议。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七规定土地承包经营权的流转应当签订书面合同。因此，我方与黄文棠互换的农田应归还我方。
黄文棠答辩称，1、一审判决认定事实清楚、正确。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条的规定，黄成华、黄祖有、黄祖强与我同属于黄竹�合作社内第一生产队农民集体经济组织成员，有权依法对自己的土地承包经营权进行互换耕种。因此，黄成华、黄祖有、黄祖强与我之间的土地承包经营权互换合同合法有效，受法律保护。黄成华、黄祖有、黄祖强的诉讼请求既无事实根据又无法律依据。2、黄成华、黄祖有、黄祖强在上诉状中所称的事实均是虚构的，也是违反常理的。黄成华、黄祖有、黄祖强与我于1987年在互换承包土地时，是约定“对断”田坡的。因此，黄成华、黄祖有、黄祖强与我互换承包地不是临时性的，也不存在互换土地被征收应立即归还的问题，黄成华、黄祖有、黄祖强编造的事实是无事实根据的。3、黄成华、黄祖有、黄祖强与我为了方便耕种，为了各自的需要，双方进行土地承包经营权互换，双方是协商一致的，双方均是真实意思表示，且双方互换土地后，各自经营28年互换的土地，�形地貌已完全改变。黄成华、黄祖有、黄祖强与我互换土地，没有违反法律法规的强制性规定。土地承包权的流转不签订书面合同，未进行备案，不是确定土地承包权流转无效的必然条件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审维持一审判决，驳回黄成华、黄祖有、黄祖强的上诉请求。
黄竹山合作社答辩称，我社于2016年10月16日出具的证明有错，我社法定代表人当时没有仔细审核就盖章签名，黄成棠、黄成华没有在该证明上签名，我无法证实黄成棠、黄成华和黄文棠他们之间的对断使用，只能证明黄伟杰、黄文杰、宋应仙和黄文棠对换使用铺仔园的土地。
黄成华、黄祖有、黄祖强向一审法院起诉请求：1、判令黄文棠对我方的承包地0.7亩停止侵权，排除障碍，将该0.7亩地交付我方经营；2、判令黄文棠支付给我方侵权损失10000元。
一审法院查明：黄竹山合作社分为一、二两个生产队。黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠是黄竹山合作社第一生产队的社员。黄竹山合作社的土地分属于两个不同的生产队集体组织所有。
1980年后，农村集体经济组织落实土地承包经营权，实行包产分田到户经营。黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠均由所在的第一生产队（由生产队分到各户家庭）分到各自家庭的责任田、地。黄祖有、黄社强（注：当时由其父亲黄成棠领取，黄成棠已故）分到的块责任田位于铺仔园，面积约0．35亩，四至是：东面是黄烈光田地，南面是十二叔田地，西面是黄伟杰、黄文杰坡地，北面是黄成华田地。黄成华分到的块责任田也位于铺仔园，面积约0．35亩，四至是：东面是黄成荣地，南面是黄成棠田地，西面是坡地，北面是黄锐光、黄成棠的土地。黄文棠分到的责任田位于盐田（面积不祥）。
1987年，黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠家庭为方便耕种，口头约定将上述各自的责任田互换。当时，由黄祖有、黄社强（注：当时由其父亲黄成棠互换）将位于铺仔园的责任田（面积约0．35亩）与黄文棠位于盐田的责任田（面积约0．35亩）互换；由黄成华将位于铺仔园的责任田（面积约0．35亩）与黄文棠位于盐田的另一块责任田（面积约0．35亩）互换。1988年后，黄文棠将分到的其他土地分别与本生产队的黄文杰、黄伟杰、宋应仙也位于铺仔园的田地也进行了互换。
1988年后，黄文棠将互换到铺仔园的全部田地开设石灰场。约1989年后，黄文棠将互换到铺仔园的全部田地挖掘成鱼塘。现黄文棠互换到铺仔园的原全部田地（黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠和黄文杰、黄伟杰、宋应仙的），地形地貌已完全改变，各人�分田到户时的土地四至不存在，无法辩认。
2015年10月，黄成华、黄祖有、黄祖强要求黄文棠退回互换的责任田，黄文棠不同意，没有解决。此后，经所在的黄竹山合作社和村委会处理，也没有解决。故此，黄成华、黄祖有、黄祖强提起诉讼，请求处理。
一审法院认为，本案是农村土地承包合同中土地承包经营权互换合同纠纷，争议的焦点是黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠的土地承包经营权互换合同是否有效及黄文棠是否应将互换黄成华、黄祖有、黄祖强的责任田返还给黄成华、黄祖有、黄祖强问题。
根据《中华人民共和国物权法》第五十九条第一款“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”，第六十条“对于集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂，依照下列规定行使所有权：……（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；”，第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法规定，有权将土地承包营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”的规定，及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”，第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；”，第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要。可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”的规定，土地承包经营权互换的条件只限于对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，禁止不属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，因为不属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换会对各自的集体经济组织的土地所有权发生变动。本案中，黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠同属于黄竹山合作社村内第一生产队农民集体经济组织成员，有权依法对自己的土地承包经营权进行互换耕种。因此，黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠之间的土地承包经营权互换合同合法有效力，受法律保护，黄文棠已依法取得了对互换土地的土地承包经营权。由于黄成华、黄祖有、黄祖强与黄文棠之间的土地承包经营权是通过国家政策落实农村家庭承包而取得的土地承包经营权，互换土地承包经营权合法有效后，非经对方的同意或本集体经济组织的土地政策调整，无权要求返还。因此，黄文棠不存在对黄成华、黄祖有、黄祖强土地承包经营权侵权的�实。黄成华、黄祖有、黄祖强请求理由不成立，依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第五十九条第一款，第六十条，第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条，第三十三条，第四十条规定，作如下判决：驳回黄成华、黄祖有、黄祖强的诉讼请求。案件受理费603元，由黄成华、黄祖有、黄祖强负担。
二审中，黄成华、黄祖有、黄祖强提交如下证据：1、2017年6月6日黄竹山合作社出具的《声明》，证明黄竹山合作社于2016年10月16日出具的证明有误；2、2017年6月4日黄竹山合作社出具的《证明》，证明双方当时是暂时交换使用涉案土地的；3、2017年1月9日黄竹山村民委员会出具的《证明》，证明当时征用黄成华的土地补偿款；4、2017年6月7日黄竹山村民委员会出具的《证明》，证明黄建棠的任职时间；5、黄竹山村民委员会出具的《河唇镇政府统一收据》，证明黄文棠现在使用的土地是属于我方，征地补偿款是由我方领取的；6、黄成荣的《土地承包经营权证》（庭审后补交）；证明我方对涉案土地具有使用权。黄文棠对黄成华、黄祖有、黄祖强提交的上述证据质证认为：证据1不真实、不合法，与2016年10月16日的证明相互矛盾；证据2不真实、不是新证据；证据3、4黄建棠是黄祖有的叔，与本案有厉害关系，不具有证明力；证据5不真实，盖章不是政府而是村委会，与事实不符；证据6不是黄成华、黄祖有、黄祖强本人，与本案无关，而且该证据最重要的一面竟然撕毁了，该证据不真实、不合法。黄竹山合作社对黄成华、黄祖有、黄祖强提交的上述证据质证认为：我社认为黄成华、黄祖有、黄祖强提交的上述6份证据都是真实的，涉案土地是分给黄成华、黄祖有、黄祖强使用的。对黄成华、黄祖有、黄祖强二审时提交的上述证据，本院认为依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，该证据不属于以上规定所列的二审阶段的新证据，本院不予采纳。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是土地承包经营权互换合同纠纷。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：黄文棠是否存在侵权事实，黄成华、黄祖有、黄祖强的上诉请求应否得到支持。
本案中，上诉人上诉称其和黄文棠双方约定涉案土地的互换是临时性的，黄文棠在上诉人请求返还的情况下未予返还为侵权行为，但其未能提供双方对互换时间存在约定以及黄文棠存在侵权事实的依据。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条关于“土地承包经营权人依照农村土地承包法规定，有权将土地承包营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条关于“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第三十三条“土地承包�营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；”及第四十条关于“承包方之间为方便耕种或者各自需要。可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”的规定，涉案土地双方已约定互换使用，为保障互换土地经营者经营的稳定性，在涉案土地承包期内双方应遵循诚实信用原则，依照双方约定履行。上诉人对其上诉主张未能提供证据证实，应承担举证不能的后果，其上诉主张本院不予支持。一审认定并无不当，本院予以确认。
综上所述，黄成华、黄祖有、黄祖强的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费603元，由上诉人黄成华、黄祖有、黄祖强负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 梁 旗
二〇一七年六月十九日
书记员 陈彩华
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严�违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。