浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第500号
原公诉机关浙江省富阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）章洪法。1996年8月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2009年10月21日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2010年4月7日刑满释放；2013年1月31日因吸毒被行政拘留十五日。2013年2月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕。现押富阳市看守所。
辩护人应佳俊。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民法院指控原审被告人章洪法犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月28日作出（2013）杭富刑初字第565号刑事判决。原审被告人章洪法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦及李臻出庭履行职务，上诉人（原审被告人）章洪法及经本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人应佳俊到庭参加诉讼。期间经检察机关建议，本院同意延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2013年1月期间，被告人章洪法先后多次在富阳市富春街道新兴路等地，将毒品冰毒和麻古贩卖给凌某、叶某、孙某乙，具体如下：（1）2013年1月28日下午，被告人章洪法在富阳市富春街道新兴路与后拔路路口，将一小包冰毒和一颗麻古以400元的价格贩卖给凌某。（2）2013年1月29日下午，被告人章洪法在富阳市富春街道新兴路与后拔路路口，将一小包冰毒以300元的价格贩卖给凌某。（3）2013年1月30日晚，被告人章洪法在富阳市富春街道新兴路与后拔路路口，将一小包冰毒和一颗麻古以400元的价格贩卖给凌某。（4）2013年1月20日左右的一天晚上，被告人章洪法在富阳市富春街道象牙浦路租房楼下，将一小包冰毒以300元的价格贩卖给叶某。（5）2013年1月初的一天晚上，被告人章洪法在富阳市富春街道开源路红房子龙虾馆附近，将一小包冰毒和一颗麻古以500元的价格贩卖给孙某乙。（6）2013年1月24日下午，被告人章洪法在富阳市富春街道象牙浦路老地方美食303租房内，将一小包冰毒和一颗麻古以500元的价格贩卖给孙某乙。（7）2013年1月28日下午，被告人章洪法在富阳市富春街道桂花西路和康达路交叉口，将一小包冰毒和一颗麻古以500元的价格贩卖给孙某乙。（8）2013年1月30日下午，被告人章洪法在富阳市富春街道象牙浦路老地方美食303租房内，将毒品以300元的价格贩卖给孙某乙。2013年1月31日，公安机关在被告人章洪法位于富阳市富春街道象牙浦路老地方美食303租房内查获可疑晶体5包（净重1.36克）、可疑药丸9包（净重0.43克）、电子秤及包装袋等。经检测，上述可疑晶体、药丸中含有甲基苯丙胺。
上述证据有证人凌某、孙某甲、孙某乙、辨认笔录、通话某、抓获经过、检查笔录、扣押物品清单及照片、毒品检验报告、毒品上交清单、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明、被告人章洪法供述等证据予以证实。
原审人民法院根据上述事实和证据认为，被告人章洪法的行为已构成贩卖毒品罪，遂以该罪，判处被告人章洪法有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币10000元及判令扣押在案的电子秤及包装袋，予以没收。
上诉人章洪法上诉提出其未向凌某、孙某乙贩卖毒品，其也没有到过富春街道新兴路与后拔路路口与凌某毒品交易，凌某、孙某乙与其联系主要是他俩帮“他人”讨债，故原判认定章洪法向凌某、孙某乙贩卖毒品缺乏依据；原判量刑过重，请求本院从轻改判。
上诉人章洪法的辩护人提出原判认定章洪法向凌某、孙某乙贩卖毒品依据不足，请求本院改判。
出庭检察机关认为，原判认定上诉人章洪法向叶某、凌某贩卖毒品的事实清楚，证据充分，但认定上诉人章洪法向孙某乙贩卖毒品事实不清、证据不足，建议本院改判。
经审理查明，原判认定上诉人章洪法向凌某、叶某贩卖毒品的事实，有证人凌某、孙某甲、叶某等人的证言、富阳市公安局通话某、检查笔录、扣押物品清单及照片、杭州市公安司法鉴定中心出具毒品检验报告、浙江省公安机关毒品上交清单、富阳市公安局抓获经过、户籍证明、情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、被告人章洪法供述等证据予以证实。上述证据，已经原审和二审庭审质证，本院予以确认。本案上述事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人章洪法及其辩护人提出原判认定章洪法向凌某贩卖毒品的事实证据不足之诉辩意见。经查，原判认定上诉人章洪法向凌某贩卖毒品三节事实，（1）不但有证人凌某及其辨认笔录、孙某甲的分别证言证实凌某通过“大傻”（指叶某）处拿到卖毒人（指章洪法）的137××××8925电话号码，为购毒打电话给章洪法，先后三次在新兴路与后拔路路口向章洪法购买毒品3小包冰毒和2颗麻古，共计1100元及孙某甲发现凌某身上有毒品，询问凌从哪来的，凌讲是从一个富阳男子买来的，后孙某甲带凌到派出所报案的情况；（2）还有证人叶某的证言证实章洪法曾将一小包冰毒以300元的价格贩卖给其及其认识章洪法和凌某，知道章洪法是贩毒的，并留有章的137××××8925手机号码的事实；（3）且有取证在案通话某证实上诉人章洪法使用的手机137××××8925与凌某使用的手机130××××9997在2013年1月28日、1月29日、1月30日下午及晚上时间段频繁电话联系情况。上述毒品交易时间段与证人凌某证言所证明的情节相符，而非交易时间段，双方并无任通话记录，且上诉人章洪法对其与凌某频繁电话联系无法提供合理解释；（4）另公安机关情况说明等证据证实公安机关通过手机定位查询，发现毒品交易时上诉人章洪法使用的手机137××××8925和凌某使用的手机130××××9997信号在富阳市富春街道新兴路与后拔路路口出现过的情况；（5）上述证据与上诉人章洪法供述其向叶某贩卖毒品和公安机关从其租房处扣押部分毒品、电子秤、包装袋的事实及其使用的手机为137××××8925与凌某使用的手机130××××9997有过联系情节相互印证；（6）上诉人章洪法虽曾供述其不认识凌某，其未在富阳新兴路与后拔路路口处贩卖毒品给凌某，但后又辩称凌某与其联系主要为他人向其讨债，说明上诉人章洪法供述前后不一致，相互矛盾，且其所辩称又无法讲清债权人的姓名、讨债内容、联系方式等信息情况，显然其此项辩解与取证在案的证据所证实的相关内容不符，其辩解不符合客观性、不具有真实性，且有悖常理，纯系推卸罪责而已。综上，原判认定上诉人章洪法向凌某该三节贩卖毒品事实并无不当。上诉人章洪法及其辩护人所提诉辩意见，经查与事实不符，该项诉辩意见，缺乏合理性，又无相关证据予以支持。上诉人及其辩护人的诉辩意见，本院不予采纳。对出庭检察员相关意见，本院予以支持。
关于上诉人章洪法及其辩护人提出原判认定上诉人章洪法先后四次贩卖毒品给孙某乙的事实不清、证据不足之诉辩意见。经查，原判认定上诉人章洪法向孙某乙贩卖毒品四节的事实，（1）虽有证人孙某乙的证言及其辨认笔录证实孙某乙通过“阿某”介绍认识章洪法，并四次向章洪法购买毒品的时间、地点、数量、金额等情况，但无上诉人章洪法有罪供述相互印证，且证人“阿某”公安机关目前又无法找到；（2）另取证在案的通话某证实孙某乙所称其使用138××××1188手机与上诉人章洪法使用137××××8925手机的电话联系时间段内，孙与章洪法之间并无通话记录；（3）检察院提供恢复上诉人章洪法137××××8925手机数据相关内容显示2013年1月30日晚证人孙某乙通过短信向章洪法要求借款600元，而证人孙某乙在公安机关询问笔录中则称2013年1月30日17时的样子，137××××8925的男子打电话向其还钱的情况。显然二者在时间和内容明显不一致，据此说明证人孙某乙证言可信度较低，在无其他任何证据可以证实存在毒品交易的情况下，现尚难以认定上诉人章洪法与证人孙某乙之间存在毒品交易，故原判认定上诉人章洪法向孙某乙该四节贩卖毒品事实证据不足，应予改判。上诉人章洪法及其辩护人所提诉辩意见，本院予以采纳。出庭检察员建议对此部分予以改判的意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人章洪法无视国法，明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人章洪法在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，但认定上诉人章洪法向孙某乙贩卖毒品事实证据不足，导致对上诉人章洪法量刑过重，应予依法改判。上诉人章洪法及其辩护人提出原判量刑过重之诉辩意见，据此请求本院改判之理由成立，本院予以采纳。出庭检察员提出原判认定上诉人章洪法向孙某乙贩卖毒品此节事实不清、证据不足，予以改判之意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第六十一条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持富阳市人民法院（2013）杭富刑初字第565号刑事判决第一项对被告人章洪法定罪部分和第二项扣押在案的电子秤及包装袋，予以没收的部分；
二、撤销富阳市人民法院（2013）杭富刑初字第565号刑事判决第一项对被告人章洪法量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）章洪法贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月5日起至2016年5月4日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 寿俊峰
代理审判员 高 强
二〇一三年十二月十日
书 记 员 曲振家