江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1149号
上诉人（原审被告、反诉原告）:江西省利凯化工有限公司。住所地：彭泽县矶山化工园区。
负责人：智琴，董事长。
委托诉讼代理人：丁强，江西丁强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：核工业华东建设工程集团公司，住所地：南昌市望城新区璜溪南大道188号。
法定代表人：杨春，董事长。
委托诉讼代理人：冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
上诉人江西省利凯化工有限公司（以下简称“利凯公司”）因与被上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称“华东建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2014）彭民一初字第614号民事判决，向本院提起上诉,本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利凯公司上诉请求：1、请求二审判令被上诉人支付违约金80万元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的补充协议第一条约定，如任何一方违约，除承担全部责任外，还应赔偿对方80万元违约金；原审法院以无法查清违约的先后顺序为由，驳回了上诉人的诉讼请求，违反了客观事实，根据上诉人向一审法院提交的反诉证据目录可以看出，违约在先的是被上诉人。
华东建设公司答辩称：1、上诉人违约在先，补充协议确定以后，上诉人继续违约。2013年7月29日，被上诉人曾经就上诉人按照补充协议应该支付的民工工资及材料款没有及时支付，向上诉人发了函，上诉人是8月4日收到的，收到后也没有按照发函的内容履行期付款义务，由于上诉人不按照补充协议的约定，造成被上诉人无法及时施工。2、在补充协议确定后，上诉人擅自将该工程的装饰装修部分工程另行发包给其他人进行施工，违反了双方签订的合同约定。3、补充协议虽然经过了公证，但该协议是一个无效的协议，主要理由是在彭泽县人民法院（2014）彭民一初字第383号民事判决作出后，上诉人连该土地的使用权都没有取得，更没有用地许可和施工许可，所以这个合同原本就是一个没有办法履行的合同。因此，原彭泽县人民法院（2014）彭民一初字第383号民事判决适用法律错误。4、补充协议第1条约定的80万元并不是违约金，而是罚款，对于违约金在协议里有另行约定，上诉人不是行政机关没有罚款的权利，因此这个约定不符合法律规定。5、上诉人没有向原审法院提交其有任何损失的证据，我们只能推定上诉人没有损失。
华东建设公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付工程款260万元（具体数额以鉴定为准），并以该工程款为基数，从被告使用该承建工程之日起至其付清此款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、依法确认原告对上述工程款享有优先受偿权；3、被告承担本案诉讼费用。
利凯公司向一审法院反诉请求：1、要求反诉被告继续履行协议，并提供主体工程质量验收报告手续；2、反诉被告支付工程违约金80万元。
一审法院查明，2012年底，原、被告协商关于被告生活区、厂房、仓库土建工程由原告自筹资金包工包料建设施工，原告即于12月份就按前期口头协议进行了施工。2013年4月12日双方正式签订《协议书》及专用条款、工程质量保修书，协议书对工程概况、承包范围、工程工期、质量标准、双方权利义务、工程进度、工程款支付等进行了约定，工程进度约定：生活区于2013年4月20日前验收合格交付，一期厂房仓库及二期另行商定，工期提前一天奖1000元，延迟一天罚1000元；工程款支付方式和时间为：当单体工程累计工程量达到300万元，且经甲方对完成的工程量进行确认验收，合格后一个星期内付80%，以此类推至整体工程完成，整体工程结束验收合格后工程款付至总工程款的97%，余款保修期满后一星期内付款。工程土建工程质量保修期为一年，屋面防水工程为一年等。在施工中原告认为被告在协议书中有欺骗行为，因被告没有一项单体工程累计工程量达到300万元，无法结算工程款，双方产生分岐，导致工程停工。经多方部门协调，双方再次于2013年6月9日签订一份《补充协议》，协议如下：1、承包方截止停工前，拖欠民工工资及材料款共计73万余元实行打包，40%由承包方负责，60%由发包方负责处理（发包方付40万元处理目前遗留问题），保证工程复工，不因此影响工程的施工，如一方违约承担全部责任，罚款80万元赔偿对方的一切损失；。3、复工后除承包方已购买材料外，所需材料由承包方报计划发包方，双方共同购买，材料款由发包方负责支付，复工后工资由承包方按照承包方与施工方签订的协议，转移给发包方由发包方负责支付；因发包方支付不及时影响工期，发包方承担一切经济损失，最后结算时，发包方凭承包方签字的材料清单、价格及相关收据与承包方结算。后期施工过程中因被告认为原告未按补充协议完工，而实际施工人孙良姣（包工）认为被告未按协议代付工人工资，双方矛盾较大，导致多次停工。至2013年10月许，原告将办公楼、综合楼及厂房基础做完后停工，后期一些附属工程及室内装修由被告承包给徐珍旺，被告于2013年底及2014年5月先后装修综合楼及办公楼实际入住。原告认为被告未按协议支付工程款，故诉至一审法院要求被告给付工程款，被告认为原告未按期完工，应承担违约责任，故反诉要求赔偿违约损失80万元。审理中经一审法院委托对工程款造价进行司法鉴定，原告为被告所做工程造价款共计2021559.26元。被告前期已预支付原告工程款为597380元。
一审法院认为，原、被告双方争执的焦点为:补充协议后施工停工延期工程到底是谁违约在先，该谁承担违约责任。被告认为原告未按协议约定的工期完工，未办理验收合格手续，应承担违约损失80万元；原告认为被告未按补充协议按期履行支付材料款及工人工资，且被告所发包的工程无施工及用地许可证，双方签订的合同系无效合同，罚款无法律依据。本案在审理中被告现在已经办理了用地及施工许可手续，根据相关法律规定该合同应为有效合同，但施工中原、被告均有违约事实存在，已分不清谁违约在先，故被告反诉要求原告承担违约责任一审法院依法不予支持。原告请求被告对已完成的工程支付工程款，因双方对司法鉴定中的工程量基本无异议，且被告在未经验收就实际占有使用该工程成果，该工程已过质量保修期间，被告以未办理验收手续未结算为由不予支付工程款的辩称与法律相悖一审法院依法不予采信，被告应按合同履行支付工程款的民事责任。原告要求被告支付使用该承建工程之日起至其付清此款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金的请求，符合法律及市场交易习惯，该请求应按支付时间计算利息，2014年5月被告已实际入住，故从2014年6月起算欠款利息，从2015年6月起算质保金利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西省利凯化工有限公司于本判决书发生法律效力之日起五日内一次性支付原告核工业华东建设工程集团公司工程款1424179.26元（2021559.26元-597380元）。并从2014年6月1日起至偿清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款97%即1381453.88元（1424179.26×97%）的相应利息，从2015年6月1日起至偿清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款3%即42725.38元（1424179.26×3%）的相应利息。二、驳回反诉原告江西省利凯化工有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27600元（缓交）由被告承担15118元，原告自行承担12482元，反诉费11800元由反诉原告自行承担。
本院二审中，当事人没有向本院提交新证据。二审另查明，上诉人与被上诉人于2013年6月9日签订的《补充协议》第1条约定“面对现状继续向前做，承包方截止停工前，拖欠农民工工资以及尚欠的材料款计七十三万余元实行打包，具体的数据凭相关的材料清单进行分割。40%由承包方负责处理，60%由承包方移交发包方负责处理。（本合同生效后发包方付40万元处理目前遗留问题，在总结算时凭承包方移交的清单及相关付款的收条一并结算）处理的原则是保证工程复工，在合同签字后发包方支付四十万元，承包方按约定自行处理，合同生效后七天内复工，不因此而影响工程的施工。如一方违约除承担全部的责任外，罚款八十万元并赔偿对方因此而造成的一切损失”。上诉人在二审中表示其与被上诉人签订补充协议后按照协议约定支付了工程款，并称“工资最早支付了20万元，即2013年6月9日、2013年6月19日各付10万，其他就是材料款都是2013年6月份到七月份之间”。
本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年4月12日签订的《协议书》与2013年6月9日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应属合法有效。签订补充协议后，双方应按照补充协议的约定履行各自义务。上述补充协议中约定了上诉人与被上诉人的相关义务，具体为“上诉人应在补充协议签订后支付40万元，被上诉人在补充协议生效后七日内复工”。结合上诉人关于支付40万元价款的陈述，可以认定上诉人并未按照补充协议约定在协议签字后即履行支付40万元价款的义务，同时，被上诉人也未按照补充协议约定在七日内复工，故上诉人与被上诉人均存在违反补充协议约定的行为，一审法院关于上述事实的认定并无不当。补充协议中约定“如一方违约除承担全部的责任外，罚款八十万元并赔偿对方因此而造成的一切损失”，本院认为，对于上述补充协议中约定的“罚款”，因上述协议系平等民事主体之间的协议，不存在罚款之说，但是结合补充协议的内容，可以认定上述“罚款”的性质系违约金，因违约金是违约方向守约方支付的用于赔偿其损失的金钱，上诉人既未按照补充协议约定及时支付40万元款项，存在违约行为，又未举证证实其因被上诉人违约造成的损失，故一审法院对上诉人要求被上诉人承担80万元违约责任的反诉请求不予支持，并无不当。上诉人的上诉理由经查无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人利凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11800元，由上诉人江西省利凯化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐新友
审判员 刘 敏
审判员 尹 强
二〇一七年九月二十日
书记员 殷亮亮