山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终7号
上诉人（原审被告）山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司，住所地：古交市腾飞路金水湾B区。
法定代表人李德志，董事长。
委托代理人冯小雯，山西祝融万权律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人程法杰，董事长。
委托代理人曹晋勇，山西百会律师事务所律师。
委托代理人张效红，男，1966年9月12日出生，汉族，中十冶集团有限公司会计，住陕西省西安市碑林区火炬路10号。
被上诉人（原审被告）山西煤炭运销集团太原有限公司，住所地：太原市小店区平阳路186号。
法定代表人赵强，经理。
委托代理人李飞，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司因与被上诉人中十冶集团有限公司、被上诉人山西煤炭运销集团太原有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服古交市人民法院（2016）晋0181民初43号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司（简称”能投公司”）的委托代理人冯小雯，被上诉人中十冶集团有限公司（简称”中十冶”）的委托代理人曹晋勇、张效红，被上诉人山西煤炭运销集团太原有限公司（简称”太原公司”）的委托代理人李飞、冀云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
能投公司上诉请求：撤销原判，依法驳回中十冶诉讼请求，或改判由太原公司赔偿中十冶损失。事实和理由：一、《建设工程施工合同》尚不具备履行条件，不存在发包人违约的情形。二、即使发包人违约，依据”谁主张、谁举证”基本原则，中十冶举证不能，不应支持其损失赔偿请求。三、上诉人不是《建设工程施工合同》的实际相对人，对该合同即不享有权利，也不应承担义务。1、从主体资格讲，上诉人不具有签订《建设工程施工合同》的主体资格；2、权利义务承接方面，太原公司知情并实际承接了《建设工程施工合同》的权利义务；3、合同相对方方面，中十冶得知合同整体转移后并提出异议，而是与变更后的合同主体履行合同。此外，设立中的公司，发起人尚未作为股东在工商行政管理机关登记备案，发起人及筹建公司的管理人变更既不在工商登记中体现，也不以工商登记为生效要件，而是以发起人之间的合同或其他具有合同效力的决议为准，因此是否发生转移的法律效力应当按照《合同法》的规定进行认定，与工商登记无关；2011年4月9日《山西煤炭运销集团碾底煤业有限公司章程》已被2012年《关于部分煤矿管理主体变更、移交工作专题会议纪要》、2013年《协议书》等规范性文件予以变更，从实际履行情况判断已经达到变更法律效力，其他发起人均无异议。四、退一步讲，即便认为《建设工程施工合同》主体仍未发生变更，人民法院也有权予以变更。综上所述，《建设工程施工合同》虽由上诉人签订，但太原公司实际履行了该合同，中十冶对此并无异议，且与太原公司具体商讨合同履行细节，考虑到煤炭资源整合的特殊背景，应当认定合同的权利义务已经发生整体转移，太原公司才是《建设工程施工合同》的相对方，应当由其对中十冶负责；《建设工程施工合同》所涉及的工程并未开工建设，中十冶既主张赔偿可得利益又主张赔偿相应成本，显然重复主张，且其成本损失缺乏有效证据支持，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，维持上诉人的合法权益。
被上诉人中十冶辩称，一审认定合同主体正确，认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
太原公司辩称，一、本案所涉合同主体没有变更，合同权利义务也没有按照法律规定进行转移，太原公司作为本案纠纷的被告主体不适格。1、山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室以晋煤重组办发（2009）77号文件批准山西煤炭运销集团有限公司为主体，与山西陈盛焦煤集团有限公司、山西能源产业集团有限责任公司、能投公司、刘爱喜共同设立山西煤炭运销集团碾底煤业有限公司（简称”碾底煤业公司”），碾底煤业公司现在没有在工商局登记注册。无法登记注册原因之一是上诉人拟将股权转让给太原公司，由于政府审批原因，导致本案合同履行无法正常进行，上诉人和太原公司均没有责任。2、太原公司并没有与中十冶签订本案《建设工程施工合同》，太原公司也没有受让本案所涉合同的权利义务，本案所涉合同的签订主体至今没有变更。按照合同相对性原则，中十冶不应向太原公司主张损失。3、根据我国《公司法》有关规定，有限责任公司出资转让应当经过法定程序，通过召开股东会、修改公司章程等法律程序才能生效，但拟设立的碾底煤业公司股东没有召开股东会，公司章程也没有进行修改，太原公司现在还没有经过法定程序成为该公司股东、发起人，原审法院认定太原公司不是本案责任主体正确。4、太原公司、上诉人、山西煤炭运销集团有限公司均系依法注册的独立法人，上诉人依据山西煤炭运销集团有限公司单方出具的文件认定煤矿的管理主体变更并移交给太原公司，没有事实和法律依据。即时移交也并非主体合同变更。5、最高人民法院适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条规定的是在情势变更情形下人民法院对于合同责任的适当调整，并不是对于合同主体的任意变更，合同主体的变更只有合同当事人履行符合法律规定的程序后才能予以变更。6、碾底煤业公司发起人为多个股东，太原公司在本案原一审时已经申请追加所有发起人参加本案诉讼，以利于查明事实，妥善解决问题。现在太原公司仍然坚持原一审要求追加当事人的申请。二、本案《建设工程施工合同》尚不具备履行条件，上诉人也并未违约，中十冶诉请请求缺乏证据予以证明，一审判决的违约赔偿计算方法，当事人在合同中没有约定，一审做出的赔偿金额计算没有合同和法律依据。请求二审法院公正判决。
中十冶向一审法院的诉讼请求：一、判令被告赔偿原告建设工程施工合同可得利益111.47万元；二、判令被告支付原告项目部高级管理人员工资39.78万元；三、判令被告支付原告高级技术人员工资63.18万元；四、判令被告支付原告碾底煤矿项目部办公及其他费用11.7万元；五、判令被告支付原告合同中标时的费用11.4万元；六、判令被告承担本案全部诉讼费及其他费用；七、解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》。
一审法院审理查明，原告中十冶于2011年8月19日中标被告能投公司招标的山西煤炭运销集团碾底煤业第二标段：回风斜井刷大及其附属关联工程、井底集中大巷等井巷工程。中标价为5066646元、工期为合同签订后180天完成。原告支付山西康桥投资咨询有限公司二标段代理费38400元。2011年8月22日双方签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定工程承包范围与工程内容相同，开工日期以发包人批复的开工报告为准，合同工期总日历天数为180天，合同价款为5066646元。合同第二部分通用条款44.4约定，有下列情形之一发包人承包人可以解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行;2、因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同第三部分专用条款35.2约定承包人违约承担的违约责任：造成工期延误的，每延迟一天罚款2000元。2011年10月13日，原告按照有关施工要求，对中标施工项目进行了备案。2012年5月6日，原告接到碾底煤业公司筹建处的通知，要求原告项目部派驻施工队伍进驻施工现场，开展施工前的有关与建设单位要求相适应的机构设置、人员配备、施工方案确定等对接工作，并为工程的正常开工做相应的准备工作。之后，原告按要求进行了施工前的前期准备工作，2012年8月11日，碾底煤业公司召开了全体员工动员大会，但至今仍未正式施工。2014年4月8日，原告接到碾底煤业公司筹建处关于通知施工单位完善施工项目中标备案手续的函，要求原告方重新进行煤矿施工项目中标备案手续及开工前相关准备工作，截止本院重审辩论终结，涉案工程未开工。在原告接到中标通知之前的2011年8月3日，山西煤炭运销集团有限公司召开”关于部分煤矿管理主体变更，移交工作专题会议”研究决定：原属被告能投公司管理的碾底煤业的管理主体变更并移交给被告太原公司，从2011年8月4日12:00起，由被告太原公司全权接管并负责碾底煤业的安全、人员、资产的一切事务及责任。被告能投公司、太原公司是各自独立的法人。碾底煤业公司是由山西煤炭运销集团、能投公司等发起成立，未办理工商登记。被告能投公司与被告太原公司对在碾底煤业公司的股权未进行股权变更登记。一审法院认为，原告与被告能投公司订立的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应依约履行。原告在中标并签订《建设工程施工合同》后，已按要求进行了开工前相关准备工作，按约履行了其主要义务，从合同签订至今由于被告方不履行其作为发包方所应履行的主体义务，致使合同目的无法实现，故原告要求解除合同的诉请，应予支持。虽然合同约定开工日期以发包人批复的开工报告为准，但本案所涉工程长期未能开工建设，且在发包方筹建处于2012年5月6日、2014年4月8日两次通知原告方办理煤矿施工项目中标备案手续及进行开工前相关准备工作后，仍不能实现合同目的，作为发包方的被告不履行合同义务或履行合同义务不适当，已然构成违约。故原告要求被告能投公司赔偿可得利益损失及其他损失的合理赔偿请求应予支持。本案争议的是对原告损失赔偿额的计算。原告作为企业法人，既未能提供同类企业在相同条件下获得的收益，也未提供自身一定时期内所获得的平均收益，故不宜按照工程合同价款5066646元的22%计算可得利益，对于原告要求的工人工资、办公费用等也是其正常的生产经营成本，应包括在该损失中，不应另行计算。从本案实际情况看，对原告损失赔偿额较宜酌情估算，原告要求的可得利益损失及其他损失本质上是被告能投公司违约应承担的违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。原、被告约定了承包人违约造成工期延误的，每延迟一天罚款2000元，但未约定发包人工期延误违约责任的承担，从合同双方权利义务对等的原则考虑，被告能投公司违约责任的承担也应按每延迟一天罚款2000元的标准计算，迟延天数可按被告方两次通知中十冶办理煤矿施工项目中标备案手续及进行开工前相关准备工作的期间702天（2012年5月6日-2014年4月8日）计算。据此，被告应承担的违约责任赔偿额为2000元×702=1404000元。故原告损失赔偿额可参照该违约责任赔偿额估算为1404000元。本案另外争议的是违约责任由谁来承担。合同的相对方是被告能投公司，合同权利义务也没有按照法律规定进行转移，山西煤炭运销集团有限公司决定将原属被告能投公司管理的碾底煤业的管理主体变更并移交给被告太原公司的行为对原告不发生法律效力。故被告能投公司仍是责任主体。判决：一、解除原告中十冶集团有限公司与被告山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司2011年8月22日所签订的《建设工程施工合同》。二、被告山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司赔偿原告中十冶集团有限公司损失1404000元，此款于本判决生效后30日内付清。
本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，中十冶于2011年8月19日同时中标太原公司招标的碾底煤业第一标段工程，2011年8月22日中十冶与太原公司就第一标段工程签订《建设工程施工合同》，2011年8月3日”关于部分煤矿主体变更移交工作的专题会议纪要”之后，太原公司将碾底煤业工作交接给太原公司，自2012年至今，山西煤炭运销集团碾底煤业的复工整顿、筹建工作均由太原公司负责。
还查明，2012年3月6日山西煤炭运销集团有限公司煤矿企业兼并重新整合工作领导组办公室[2012]第1次会议决定将包括能投公司1.2%股权在内的碾底煤业52.2%的股权全部转让给太原公司。
本院认为，涉案的第二标段《建设工程施工合同》由上诉人与中十冶签订，但中十冶就上诉人招标的碾底煤业两个标段工程与太原公司、上诉人分别签订了《建设工程施工合同》，证明各方均明知碾底煤业的管理人已经由上诉人变更为太原公司。合同履行过程中，三方均认可涉案合同是由太原公司实际履行发包人职责，且涉案工程已按照变更后的主体在煤炭工业部门办理了工程备案手续，证明太原公司已经实际执行了山西煤炭运销集团关于由太原公司承担合同主体义务的规定，且中十冶对此也予以认可，同时合同履行过程中通知中十冶进行开工准备、完善相关手续等履行事项的主体实际上是太原公司控制下的碾底煤业筹建处，结合集团公司关于变更主体的规定，上诉人事实上不具备履行合同的条件与主体资格，各方已经以实际行为将发包人变更为太原公司，合同权利义务相对方是二被上诉人，在此情况下如仍由上诉人承担合同责任，不但与事实不符，也有违公平原则，同时太原公司应按照诚实信用原则就涉案合同的履行及未开工的后续事宜与中十冶及时协商处理，一审判决关于管理主体变更并移交给太原公司的行为对原告不发生法律效力的认定不妥，本院予以纠正。关于发包人是否应赔偿承包人损失，《建设工程施工合同》虽约定以发包人批复的开工报告为准，但本案工程长达六年多未能开工，在此期间，发包人在2012年5月6日、2014年4月8日两次通知承包人办理相关备案手续及进行开工前准备工作，承包人为工程开工增加投入已是客观事实，现因发包人原因导致合同解除，发包人应当赔偿承包人损失。关于损失金额计算，中十冶的中标费用、派驻碾底煤业的人员工资，办公费用及其他费用等合理费用、可得利益损失应予支持。虽原审法院采用的损失计算方法欠妥，但计算所得的损失赔偿额与中十冶举证证明的损失大体相当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持古交市人民法院（2016）晋0181民初43号民事判决第一项（解除原告中十冶集团有限公司与被告山西煤炭运销集团能源投资开发公司2011年8月22日所签订的《建设工程施工合同》）；
二、撤销古交市人民法院（2016）晋0181民初43号民事判决第二项（被告山西煤炭运销集团能源投资开发公司赔偿中十冶集团有限公司损失1404000元，此款于本判决生效后30日内付清）；
三、被上诉人山西煤炭运销集团太原有限公司赔偿中十冶集团有限公司1404000元，此款于本判决生效后三十日内付清。
一审案件受理费24890元，由被上诉人山西煤炭运销集团太原有限公司负担17436元，被上诉人中十冶集团有限公司负担7454元；二审案件受理费17436元，由被上诉人山西煤炭运销集团太原有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一七年三月十五日
代理书记员 张秀清