新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1639号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：新疆双新电控设备有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区浦东街7号。法定代表人：陈玉玲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：耿志勇，新疆志通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：新疆和谐房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路和谐国际广场E座5至13层。法定代表人：李晓毅，系该公司总经理。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路和谐国际广场E座5至13层。负责人：李晓毅，系该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗世福，系被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司审计法务部职员。上诉人新疆双新电控设备有限公司（以下简称双新公司）因与被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司（以下简称和谐房产）、被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司（以下简称和谐房产昌吉分公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人双新公司的委托诉讼代理人耿志勇，被上诉人和谐房产、和谐房产昌吉分公司的共同委托诉讼代理人罗世福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人双新公司上诉请求：1、撤销原审民事判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人原审诉讼请求正当合法，原审法院认定事实不清。根据原审认定的事实可以证明上诉人的诉请，证据事实充分；二、上诉人并未违约，原审法院支持被上诉人的诉讼请求无事实与法律依据，依据双方在2015年1月19号签订的主协议与2015年8月13号签订的补充协议明确约定了预付款的时间，被上诉人未履行约定，补充协议中已明确约定了支付预付款的时间；三、原审法院在认定上诉人是否享有先履行抗辩权的事实上认定错误，按照合同约定上诉人应当享有先履行抗辩权，在被上诉人未履行约定的情况下可以拒绝交付加工成果；四、上诉人与被上诉人签订的是特定物品的承揽加工合同，依据法律和合同约定不得随意解除，原审法院适用法律错误。被上诉人和谐房产、和谐房产昌吉分公司辩称，对于一审法院查明增补协议的达成日期被上诉人有异议。被上诉人于2015年7月31日对协议进行了确认，合同成立应是2015年7月31日，后来双方签章只是对合同的有效性追认。2、针对一审认定被上诉人与杨某解除合同应当有解除合同证明书，被上诉人已向法院提交了杨某的离职合同。针对上诉人的上诉请求被上诉人认为一审判决适用法律正确，从2016年诉讼至今上诉人并没有向法庭出具任何供货证据，所以对上诉人提交的17份合同不能证明是与被上诉人的供货合同；关于上诉人说的预付款事项在没有明确约定的情况下应当按照主合同的约定，被上诉人已经按照合同约定履行了预付款义务，不存在违约情形；关于上诉人所说先履行抗辩权的观点被上诉人认为上诉人至今未履行交货义务，违约事实清楚。关于合同解除问题，因为上诉人未按合同约定时间交货，给被上诉人造成损失严重。被上诉人认为合同至今不能履行责任在上诉方，理应由上诉人承担损失责任。请求驳回上诉，维持原判。双新公司向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告1488769元的损失；2、本案诉讼费用由被告承担。和谐房产、和谐房产昌吉分公司向一审法院反诉请求：1、双新公司赔偿损失524400元；2、双新公司承担合同违约金268358.7元；3、反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年1月19日，原告双新公司（乙方）与被告和谐房产昌吉分公司（甲方）签订一份《和谐﹒丁香园南区高低压设备采购合同》，合同约定：甲方采购乙方高低压配电柜及变压器等设备，甲方指定元器件共6项，其中电容补偿品牌为帝森克罗德KLD－BKS7系列、防火漏电北京华宇先锋XL－FH01DJXM8后台主机DJ－S1、低压住宅部分微断：正泰浙江森泰（TSM21、TSW1系列）、电缆为东风牌;产品的运输方式、到货地点为乙方送货至甲方指定交货地点;配电柜及变压器到货时间：2015年5月15日;供货周期为30天;合同总价款为1748000元。该合同价款以高低压开关柜及变压器的综合报价组价明细（见合同附件）为准，此价款包括配电柜的制作、检验、运输、装卸、验收、二次搬运费、税金、等达到验合格满足使用要求的全部费用，无条件配合电力安装公司报审电力局所需的一切资料图纸等，若柜体元器件配置或柜体数量变更，结算总价根据变更进行调整;支付方式：合同签订后，甲方向乙方支付合同总价款的30%的预付款;变压器、开关柜全部运至现场后，向乙方支付至实际到场货物总价款的30%的货款等;材料设备供应：1、工程安装要求及工程所需设备的厂家及品牌，必须使用甲方确定或认可的品牌，并由乙方与设备厂家签订供货合同，甲方作为合同的见证单位;2、若甲方指定的设备生产厂家所提供的设备出现如下情况，乙方可向甲方提供变更申请，甲方确认后予以变更：1）厂家的规格、型号与设计图纸中的规格、型号不符，价格经乙方与厂家协商，但无法达成协议的，乙方需及时向甲方说明原因及提供依据及变更要求，经甲方书面确认并同意变更后，可变更采购单位，但变更后的设备必须达到设计要求，品质不得低于原品牌，变更的设备厂家及设备型号须经甲方总工办审定，设备的结算价格执行合同单价，乙方保证通过供电部门的验收。违约责任：乙方逾期履行本合同的供货、验收等造成甲方电力安装单位检测、验收及送电延期，每逾期1天应向甲方支付合同总价款1%违约金;逾期超过7天的，甲方有权单方面解除合同，因此解除合同的，乙方除应退还甲方已支付的所有款项外，还应按合同总价款10%向甲方支付违约金。另合同附报价汇总表，该表中对低压柜、高压柜的规格型号、数量、单价、金额进行了确定。2015年6月18日，被告和谐昌吉公司向原告双新公司预付报酬524400元。后双新公司出具一份增补协议，协议内容是关于和谐丁香园南区变更有四项，增补共计935587元，协议落款处双新公司的名字及日期2015年7月24日均为打印字体。协议下方由和谐昌吉公司工程负责人朱永军签名，并备注：”数量单价已审核，无异议”，和谐昌吉公司预算负责人刘晓丽签字，日期均签为2015年7月31日。2015年7月31日，双新公司将变更后的配电工程图纸交付和谐昌吉公司，由和谐昌吉公司的工程人员周伟伟签字。2015年8月13日，双新公司（乙方）与和谐昌吉公司（甲方）签订了和谐·丁香园南区高低压设备采购合同补充协议，协议约定：1、在主合同第一条”产品的名称、规格、质量及承包范围”条款基础上增加：新增配电柜数量规格详见本合同附件《增补协议》及《报价汇总表》。2、在主合同第五条”合同价款及支付、结算方式”条款基础上增加：增补设备合同价款935587元，明细报价详见本合同附件报价汇总表。合同附件：《图纸》、《增补协议》、《报价汇总表》，报价汇总表显示40台低压变电柜总金额为1488769元。2015年9月17日，双新公司申请新疆维吾尔自治区公证处对原告双新公司向被告和谐房产昌吉分公司邮寄《工作联系函》的行为及过程进行了保全证据公证，公证原告于2015年9月17日以邮政特快专递方式向被告和谐房产昌吉分公司邮寄了工作联系函，工作联系函的内容为”新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司：贵公司与我公司签订的和谐丁香园南区高低压设备，我公司低压柜已全部生产完成，贵单位需尽快支付合同增补协议部分预付款280676.1元，望贵公司付款提货。如高压部分需投产，望贵单位尽快提供配电室内高压柜及变压器排列图，我公司予以排产。”2015年9月18日，被告和谐房产昌吉分公司口头通知原告双新公司解除合同，同年9月22日，被告和谐房产昌吉分公司向原告送达了《丁香园南区配电柜采购合同》及其补充协议解除通知书，通知书载明：新疆双新公司设备有限公司：我司于2015年1月与贵司签订了《和谐丁香园南区高低压配电柜采购合同》。2015年6月10日我司丁香园项目部依据合同2.1款约定向贵公司支付合同总价款的30%作为预付款，因电力系统变更我司通知贵司暂停该项目配电柜的生产及加工，并于2015年7月15日向贵司提供变更图纸并完成柜体变更洽商事宜。2015年8月10日双方签订《和谐丁香园南区高低压配电柜采购合同补充协议》，合同金额为93万元。贵司张莉口头承诺能在2015年8月25日前向我司交付合同及补充协议内的全部配电设备。2015年8月21日我司丁香园项目部相关人员前往贵司察看配电柜生产情况，现场未见我司要求设备的柜体及元器件，贵司现场人员表示：”未开始生产”。2015年8月22日我司邀请贵司张莉前往我公司洽谈交货事宜。贵司于2015年8月23日向我司作出承诺函：2015年9月10日向我司提供合同范围内的配电柜设备。我司向贵司支付《和谐国际广场GF座配电柜采购》合同金额50万元。但贵司直至2015年9月2日才送来承诺函，其上载明”2015年9月10－9月15日提供低压配电柜，2015年9月30日提供高压配电柜设备。”该承诺工期与洽谈结果不符，供货时间不能满足我司安装、交付要求。我司丁香项目总监张冬岐及招采总监师勇已在收到承诺函当日告知贵司该工程配电柜及设备的生产及供货。鉴于贵司单方不履行供货义务，导致合同目的无法实现。现我司决定解除与贵司签订的《和谐丁香园南区高低压配备采购合同》及《和谐丁香园南区高低压设备采购合同补充协议》。此外，贵司应依照合同第十条承担相应违约责任。我司保留追究贵司法律责任的权利。特此函告。诉讼中，经一审法院组织原、被告现场勘查，双方确认原告已完成的40台（35台M**型号、5台G**型号）低压变电柜，均是按被告提供给原告低压柜设计图纸制作的，其中进线柜9台（含3个联络柜）、馈线柜17台、电容补偿柜6台、双电源柜2台、计量柜1台、出线柜5台。另查，合同约定的高压柜、变压器未制作。和谐昌吉公司的丁香园南区现已安装了案外人制作的配电柜。一审法院认为，原告双新公司与被告和谐昌吉公司签订的《和谐?丁香园南区高低压设备采购合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规禁止性规定，应确认合法有效。关于增补协议的性质及效力，一审法院认为，增补协议仅是双新公司根据和谐昌吉公司的要求向和谐昌吉公司出具的欲增补的项目及相应的价格，和谐昌吉公司的工作人员核实后进行签字确认，并备注数量单价已审核无异议，后双新公司与和谐昌吉公司根据增补内容专门签订了补充协议，据此，增补协议并非双方签订的合同，仅是双方业务往来中用于确认增加项目的文书，该行为亦符合正常的交易习惯，一审法院确认就增补项目双方签订的合同以2015年8月13日的补充协议为主。关于交货时间，采购合同约定配电柜及变压器到货时间为2015年5月15日，供货周期为30天，同时约定，合同签订后和谐昌吉公司向双新公司支付合同总价款的30%的预付款。而和谐昌吉公司于2015年6月18日向双新公司支付了30%的预付款524400元后，双新公司于2015年7月31日向和谐昌吉公司交付了图纸，而且双方于2015年8月13日签订了补充协议，不管是增补的项目，还是增补价格，都从实质上影响到采购合同的履行，从双方签订合同到后期履行的情况来看，顺延合同约定的履行期限更符合正常商业交易习惯和公平原则，故30天供货周期应为2015年8月14日至9月12日。关于双新公司向和谐昌吉公司邮寄的工作联系函，此函于2015年9月17日通过邮政邮寄，并进行了公证，但是双新公司不能进一步提供证据证实和谐昌吉公司已收到函。此函载明双新公司告知和谐昌吉公司高压部分尚未投产，低压柜已全部生产完成，和谐昌吉公司需支付增补协议预付款280676.1元后提货。根据此函内容及2015年8月25日录音资料，足以确认和谐昌吉公司与双新公司就高压配电柜及变压器的定做进行了变更。合同约定”合同签订后，甲方向乙方支付合同总价款的30%的预付款;变压器、开关柜全部运至现场后，向乙方支付至实际到场货物总价款的30%的货款”，该约定并未明确30%预付款的具体付款期限，即和谐昌吉公司在双新公司交货前支付预付款亦不违约，而且2015年8月13日双方签订补充协议时，和谐昌吉公司已支付了采购合同的预付款，双方并未就补充协议的30%预付款进行明确约定。据此，一审法院认为，和谐昌吉公司向双新公司定做的是高、低压配电柜及变压器，总价款为2683587元（1748000元+935587元），其中低压变电柜为1488769元，30%预付款为446630.7元，和谐昌吉公司向双新公司已预付524400元，双新公司在未投产高压配电柜及变压器的情况下，要求和谐昌吉公司预付总价款的30%显然不合理亦不公平，故双新公司不能依据《中华人民共和国合同法》第六十七条”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，以和谐昌吉公司未先履行付款义务为由，拒绝履行交货义务。此函载明双新公司要求和谐昌吉公司提货。合同约定”价款包括配电柜的制作、检验、运输、装卸、验收、二次搬运费、税金等达到验合格满足使用要求的全部费用”及”产品的运输方式、到货地点为双新公司送货至和谐昌吉公司指定交货地点”，据此双新公司要求和谐昌吉公司提货不符合合同约定。综上，即使和谐昌吉公司收到了双新公司2015年9月17日邮寄的工作联系函，也不存在拒提货的情形，亦不存在违约行为。关于和谐昌吉公司向双新公司发出的解除合同通知书，一审法院认为，采购合同约定双新公司送货至和谐昌吉公司指定交货地点，双新公司逾期履行合同的供货、验收，逾期超过7天的，和谐昌吉公司有权单方面解除合同。按约定双新公司应于2015年9月12日前供货，逾期7天即最晚应于2015年9月19日前将货物送至和谐昌吉公司指定的地点，但是双新公司仅在2015年9月17单方邮寄了工作联系函，并未按期送货。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：”当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：”当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”最高人民法院研究室对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复：”当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力......”。根据上述规定，双新公司逾期交货的行为符合双方约定的合同解除条件，和谐昌吉公司依据约定合同解除条件向双新公司发出解除合同通知，双新公司对解除通知亦未及时提出异议或诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，双新公司与和谐昌吉公司签订的《和谐﹒丁香园南区高低压设备采购合同》及补充协议于2015年9月22日解除。综上，原告双新公司主张其在合同约定的交货时间通知和谐昌吉公司提货，和谐昌吉公司迟迟未提货，并通知解除双方签订的合同的行为属违约，给双新公司造成重大损失，要求赔偿损失1488769元的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案合同解除系反诉被告双新公司未按约定期限交付货物所致，和谐昌吉公司的丁香园南区现已安装了案外人制作的配电柜，亦明确不需要定做的40台低压变电柜。故合同解除后，反诉被告双新公司理应赔偿反诉原告和谐昌吉公司预付款损失524400元，亦无需交付40台低压变电柜。反诉被告双新公司在合同履行中确未按合同约定的周期完成工作成果并交付，显属违约，理应承担违约责任。反诉原告依据合同约定要求反诉被告承担合同价款总额10%的违约金，反诉被告抗辩违约金过高。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，反诉原告再未举证证实存在其他损失的情况下，反诉原告的损失为反诉被告在合同解除后占用预付款期间的利息，故一审法院酌定反诉被告向反诉原告支付违约金78397.8元（524400元×5‰×1.3倍×23个月（2015年9月23日至2017年8月22日）。遂判决：一、驳回原告新疆双新公司设备有限公司的诉讼请求。二、反诉被告新疆双新公司设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司损失524400元。三、反诉被告新疆双新公司设备有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司违约金78397.8元。二审期间，上诉人申请证人杨某出庭作证。证人杨某陈述：证人自2014年4月到和谐公司工作。因其父亲病危，于2015年2月2日星期一向总工办的负责人仝传荣请假坐飞机去上海，2015年2月6日星期五深圳英伦建筑规划设计有限公司（原属和谐公司总工办）向证人手机发了唁电。在2月底或者3月在从上海回来后到英伦公司办理离职手续。证人查阅2016新23**民初389号第二册案卷中189页和190页中的选型表范围清单，确认该清单中”杨某”签名是其本人所签，认为有些原器件供货存在问题，和谐房产向其请示，变更品牌的元器件只要在选型表范围中都认可。拟证实：上诉人生产的低压柜更换部分元器件得到了被上诉人工作人员杨某的确认，应当视为被上诉人已经认可。经质证，上诉人双新公司对证人证言真实性与关联性都认可。被上诉人和谐房产、和谐房产昌吉分公司认为上诉人时隔这么长时间申请证人出庭作证不符合法律规定。证人陈述部分属实，劳动关系部分证人认可签字却不确定时间，被上诉人认为应当按文字记录为准。被上诉人与上诉人的合同中约定产品变更需有书面协议。即使有变更也应当有被上诉人公司签章。另，证人一直做设计工作，双新公司与证人也有业务关系。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。被上诉人和谐房产、和谐房产昌吉分公司未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。另查明：一、2015年8月13日，双新公司（乙方）与和谐昌吉公司（甲方）签订了和谐·丁香园南区高低压设备采购合同补充协议，协议约定：”3、本协议是对双方签订的主合同的补充，与主合同具备同等法律效力；本协议其他条款依照《主合同》执行。”该补充协议的附件《增补协议》中明确约定新增的七台低压柜的价值为224768元；二、2015年1月28日，被上诉人总工办工作人员杨某在选型表清单上签字并注明：”双新公司：丁香园低压柜中的电容、电抗、防火漏电的选型，在技术参数相符的情况下，可在此选型表范围内采购即可”。三、在上诉人一审提交的2015年8月25日的录音资料中，上诉人的总经理张春燕陈述：”真正你的高压柜子和变压器实际上月底我给你到货，你们现场肯定没有问题的。所以我们现在就是说从现在开始我就给你们操作，那我就要到9月，肯定要到9月20号以后。因为这里面有一个采购的过程，从关内运过来，还有要组装，肯定有这么一个过程”。本院认为，上诉人双新公司与被上诉人和谐房产昌吉分公司签订的设备采购合同及补充协议，系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。关于双方之间形成的法律关系，符合承揽合同特征，故一审确定案由为承揽合同正确。关于上诉人提出被上诉人未按2015年8月13日补充协议约定的2015年9月12日交付工作成果，是因被上诉人未按补充协议约定在协议签订后支付30%的预付款，被上诉人先违约，上诉人享有先履行抗辩权。被上诉人对此认为其已按2015年1月19日的主合同支付了30%的预付款524400元，不存在违约。2015年8月13日补充协议中并未明确约定在补充协议签订后支付30%的预付款。本院认为在2015年8月13日补充协议第2条约定：”在主合同第五条'合同价款及支付、结算方式'条款基础上增加：增补设备合同价款935587元，明细报价详见本合同附件报价汇总表”，第三条：”本协议是对双方签订的主合同的补充，与主合同具备同等法律效力；本协议其他条款依照《主合同》执行”。由此可以表明，在签订补充协议后仍应按主合同约定支付增补价款935587元的30%预付款，即280676.1元，被上诉人和谐房产昌吉分公司并未在补充协议签订后支付上述预付款，已构成违约，故本院认定上诉人未按补充协议约定于2015年9月12日交付工作成果不构成违约，对于被上诉人违约给上诉人造成的损失应当予以赔偿。关于上诉人损失数额的确定。上诉人主张其损失为已安装完毕的40台低压柜的合同定价1488769元，其中2015年8月13日补充协议新增低压柜7台，价值为224768元。对于在2015年9月12日上诉人应交付工作成果时该40台低压柜是否已全部采购并装配完毕的问题。因上诉人并未举证证实其在2015年8月13日补充协议签订后至2015年9月12日期间对该新增的7台低压柜采购原料、元器件等，故对该新增的7台低压柜的价值224768元，应当视为在2015年9月12日仍未装配完毕，不应计算在上诉人的损失内。对于依主合同约定应装配的33台低压柜，价值1264001元，因上诉人提供了2015年8月3日以前的元器件采购合同及付款凭证，表明上诉人于主合同签订后已采购元器件等以履行合同，但在上诉人双新公司一审中提交的其公司总经理张春燕于2015年8月25日的通话录音中陈述交付工作成果最早在9月20日以后，表明虽被上诉人未按协议约定先支付全部价款30%的预付款，但上诉人亦不能按照合同约定于2015年9月12日交付工作成果，因此，主合同约定的33台低压柜的价值1264001元不能均视为上诉人的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”另外，考虑到由上诉人处理涉案的低压柜可以使其价值尽到最大程度利用，故33台低压柜归上诉人所有，综合以上因素，本院酌定上诉人的损失为上述33台低压柜价值1264001元的60%，即758400.6元。对于被上诉人主张的上诉人未使用合同指定元器件的问题，因上诉人提交被上诉人的工程师杨某签名的”选型表清单”证明被上诉人同意更换制定的原品牌元器件，故对被上诉人的该抗辩意见本院不予采信。对于上诉人未按合同约定使用指定品牌电缆的事实，因使用该品牌电缆不必然导致低压柜不能正常使用，故对此抗辩意见，本院亦不予支持。对于被上诉人的反诉请求，因其未按协议约定按时支付全部价款30%的预付款，违约在先，其要求上诉人支付违约金的诉讼请求不应支持。其已支付的524400元预付款，应与其赔偿的损失758400.6元进行折抵，折抵后，被上诉人和谐房产昌吉分公司仍应向上诉人赔偿损失234000.6元。被上诉人和谐房产昌吉分公司系被上诉人和谐房产依法设立的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故被上诉人和谐房产因故对被上诉人和谐房产昌吉分公司的债务承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初657号判决；二、被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于接到本判决书十五日内支付上诉人新疆双新电控设备有限公司损失758400.6元（被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司已支付的524400元预付款扣除后仍应向上诉人新疆双新电控设备有限公司支付234000.6元）；三、被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司对被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司对上述第二项确定的给付款项承担连带给付责任；四、驳回原审原告新疆双新电控设备有限公司一审其他诉讼请求；五、驳回原审反诉原告新疆和谐房地产开发有限公司、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司的一审反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费24030元，反诉案件受理费5864元，二审案件受理费23533元，合计53427元，由上诉人新疆双新电控设备有限公司负担24229元，被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担29198元。本判决为终审判决。审 判 长 樊健健审 判 员 马玉文审 判 员 王 鑫二〇一八年一月十九日法官助理 李静蓉书 记 员 王博雅