江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9592号上诉人（原审被告）：江苏锦华建筑装饰设计工程股份有限公司溧水分公司，住所地南京市溧水区永阳镇致远路68号康利华府19幢12室。负责人：唐杰晖，该分公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏袁胜寒律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚婷婷，江苏袁胜寒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶秋泽，男，1990年9月18日出生，汉族，户籍地南京市溧水区。上诉人江苏锦华建筑装饰设计工程股份有限公司溧水分公司（以下简称锦华溧水分公司）与被上诉人陶秋泽劳动争议一案，锦华溧水分公司不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦华溧水分公司上诉请求：撤销一审判决，改判锦华溧水分公司需支付设计费提成6790元、未签订劳动合同的双倍工资差额25374.86元，2017年6月工资1770元、最低工资差额1983元、工程提成8253元，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由如下：一、一审法院对锦华溧水分公司是否违法解除劳动合同认定不清。陶秋泽2017年上半年业绩考核排名最末。2017年6月30日，锦华溧水分公司与陶秋泽就该问题进行沟通，并为陶秋泽提供调岗机会，陶秋泽拒绝并于当日离开公司，后未再上班，也未办理离职手续。一审法院以陶秋泽离开单位的时间及微信群聊天记录为依据，认定单位口头辞退陶秋泽，系事实认定不清、证据不足。二、根据《薪酬考核试行方案》，工程提成及设计费提成分两次发放，客户交齐60%首期款后，次月发放提成的50%，客户完工交齐尾款后，按客户满意度考核结果发放剩余提成。因陶秋泽单方辞职，导致其负责的项目转由其他设计师负责，相应提成不应发放给陶秋泽，所以锦华溧水分公司已经全额发放了陶秋泽的提成。即使二审法院认定后期提成应发放给陶秋泽，一审法院判决的设计费提成数额有误。因为邓玉钧的项目发生丢单，不应计算提成，一审时设计费提成多计算了400元。三、一审法院对未签订劳动合同的双倍工资差额计算有误。陶秋泽于2016年4月18日入职，其双倍工资的请求应从2016年5月18日起计算。陶秋泽于2017年8月11日提起仲裁，2016年5月18日至2016年8月11日期间的双倍工资差额已经超过时效。故陶秋泽仅有权主张2016年8月12日至2017年4月17日期间的二倍工资差额，应为25374.86元。陶秋泽辩称：1.关于设计费提成，一审判决的设计费提成7190元中并不包含邓玉钧的设计费提成，邓玉钧不是陶秋泽的客户，故一审判决的设计费提成是正确的；2.对于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，一审法院判决正确；3.如果锦华溧水分公司认为其不是违法解除劳动合同，应当提供证据证明。陶秋泽向一审法院起诉请求：1.锦华溧水分公司发放2017年6月份工资1890元；2.锦华溧水分公司补足低于南京市最低工资标准的差额2000元；3.锦华溧水分公司发放设计费提成7390元、工程提成10577元、主材提成15000元；4.锦华溧水分公司发放违法解除劳动关系赔偿金9300元；5.锦华溧水分公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额31806元；6.锦华溧水分公司支付未缴纳社会保险的经济补偿金。一审法院认定的事实：2016年4月18日，陶秋泽到锦华溧水分公司从事设计师工作，锦华溧水分公司一直未与陶秋泽签订劳动合同，未为陶秋泽缴纳社会保险费用。工作期间，陶秋泽签名确认的《2017年南京大区设计师薪酬考核方案（外地）》载明：薪资标准为基本工资＋岗位工资（有签施工合同享有）＋工程提成＋主材提成＋设计费提成；工程提成每月先按首栏的基础提点发放，年终核算后将一次性补发全年完成相对应工程产值的提成差额部分，总产值均按所有年度增减项后实际产值为准。客户交齐60%首期款后次月发放提成50%，客户完工交齐尾款后按客户满意度考核结果发放剩余提成；设计费提成分两次提取，客户交齐60%首期款后，次月发放提成的50%，客户完工交齐尾款后，按客户满意度考核结果发放剩余提成，客户不满意则不发剩余提成。锦华溧水分公司已实际支付陶秋泽工资：2016年5月份1320元、2016年6月份2497元、2016年7月份3021元、2016年8月份1440元、2016年9月份2000元、2016年10月份3815.25元、2016年11月份1500元、2016年12月份4933.66元、2017年1月份2506元、2017年2月份5635.4元、2017年3月份1913元、2017年4月份1000元、2017年5月份5970.2元。锦华溧水分公司未支付陶秋泽2017年6月份工资。解除劳动合同前陶秋泽12个月的平均工资为3072.9元。陶秋泽的设计费提成共计14080元，锦华溧水分公司已发放6890元，尚有7190元未支付。陶秋泽的工程提成共计17397元，锦华溧水分公司已发放9144元，尚有8253元未支付。2017年6月30日，陶秋泽离开锦华溧水分公司。陶秋泽主张是锦华溧水分公司以业绩不达标为由解除劳动关系，锦华溧水分公司主张是陶秋泽自动离职。“溧水锦华装饰”微信群2017年7月1日的聊天记录中有以下内容：“大屏上关于陶秋泽的东西拿掉，网络上也是”…“阵痛期出现正常，从这事可以看出，开除不合格员工是好事，把相关事宜正成文本，转发所有装饰公司，包括劳动局一事”…。2017年8月11日，陶秋泽向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锦华溧水分公司支付劳动报酬、赔偿金、双倍工资，同日，该委员会以不符合受理条件为由出具了不予受理通知书，陶秋泽不服，遂于2017年8月14日诉至一审法院。案件审理过程中，陶秋泽同意2017年6月份工资按最低工资标准1770元计算，同意锦华溧水分公司补发不足最低工资差额1983元，主张未签订劳动合同的双倍工资差额29860元（2016年6月份2497元＋2016年7月份3021元＋2016年8月份1770元＋2016年9月份2000元＋2016年10月份3815元＋2016年11月份1770元＋2016年12月份4933元＋2017年1月份2506元＋2017年2月份5635元＋2017年3月份1913元），主张12个月平均工资为3072元{（2016年7月份3021元＋2016年8月份1770元＋2016年9月份2000元＋2016年10月份3815元＋2016年11月份1770元＋2016年12月份4933元＋2017年1月份2506元＋2017年2月份5635元＋2017年3月份1913元＋2017年4月份1770元＋2017年5月份5970元＋2017年6月份1770元）÷12}。以上事实，有当事人的陈述、不予受理通知书、工资流水、微信聊天截屏、员工试用登记表、应聘登记表、设计师业绩汇总、2017年南京大区设计师薪酬考核方案（外地）、设计费提成计算表、工程提成计算表等证据予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，陶秋泽于2016年4月18日到锦华溧水分公司工作，双方即建立劳动关系。锦华溧水分公司应当按照劳动合同约定和国家规定，向陶秋泽及时足额支付劳动报酬。双方对2017年6月份工资1770元、最低工资差额1983元均予认可，且不违反法律、行政法规规定，一审法院予以确认。锦华溧水分公司未举证证明尚未发放的设计费提成7190元、工程提成8253元没有达到支付条件或不应归陶秋泽享有，其相关抗辩一审法院不予采信，因此，锦华溧水分公司应当支付陶秋泽设计费提成7190元、工程提成8253元。陶秋泽提供的现有证据，不足以证明锦华溧水分公司应支付其主材提成，故对相关主张，一审法院不予支持。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，锦华溧水分公司未举证证明陶秋泽系自动离职，应承担不利的法律后果，并综合陶秋泽离开单位的时间、微信聊天记录来看，应当认定锦华溧水分公司于2017年6月30日口头辞退陶秋泽。锦华溧水分公司解除与陶秋泽的劳动关系，违反劳动合同法规定，属违法解除劳动关系，锦华溧水分公司应当向陶秋泽支付赔偿金。根据陶秋泽在锦华溧水分公司的工作年限、12个月平均工资及陶秋泽主张的12个月平均工资，赔偿金应为9216元（3072元/月×1.5个月×2）。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订劳动合同或用工满一年的前一日。本案中，陶秋泽自2016年4月18日到锦华溧水分公司工作，一直到2017年6月30日，锦华溧水分公司未与陶秋泽订立书面劳动合同，故陶秋泽主张未签订劳动合同的双倍工资差额29860元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。陶秋泽主张的补缴社会保险，不属于劳动争议受案范围，一审法院不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、锦华溧水分公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陶秋泽2017年6月份工资1770元、最低工资差额1983元、设计费提成7190元、工程提成8253元、违法解除劳动合同赔偿金9216元、未签订劳动合同的双倍工资差额29860元，合计58272元；二、驳回陶秋泽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行前述付款义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。锦华溧水分公司对一审法院查明“陶秋泽的设计费提成共计14080元，锦华公司已发放6890元，尚有7190元未支付”一节事实有异议，对一审法院查明的其他事实不持异议。陶秋泽对一审法院查明的事实无异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认；对于锦华溧水分公司有异议的事实，因涉及本案争议焦点，本院将在下文予以判定。本院认为，本案争议焦点为：1.锦华溧水分公司是否违法解除与陶秋泽的劳动关系；2.锦华溧水分公司应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的金额；3.锦华溧水分公司应当支付设计费提成的金额。关于解除劳动关系是否违法的问题，锦华溧水分公司主张系陶秋泽自动离职，陶秋泽主张系锦华溧水分公司口头辞退。锦华溧水分公司应就陶秋泽自动离职的事实负举证责任，但其未能提供证据证明，应承担不利后果。故本院认定，陶秋泽系为锦华溧水分公司辞退。锦华溧水分公司解除与陶秋泽的劳动合同，没有法律和事实依据，且未履行法定程序，故该解除行为违法。依据劳动合同法第四十七条之规定，锦华溧水分公司应支付陶秋泽违法解除劳动合同的赔偿金9216元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的金额，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用调解仲裁法第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，陶秋泽自2016年4月18日入职至2017年6月30日离职，锦华溧水分公司一直未与其签订书面劳动合同。陶秋泽在锦华溧水分公司工作满一年，其有权在2017年4月18日至2018年4月17日期间，就二倍工资差额申请仲裁。陶秋泽于2017年8月11日提起仲裁，未超过仲裁时效。现陶秋泽主张锦华溧水分公司支付其2016年6月至2017年3月期间的二倍工资差额29860元，符合法律规定，本院予以确认。关于设计费提成的金额，锦华溧水分公司认为一审法院认定设计费提成14080元有误，应扣减邓玉钧项目的设计费提成800元，因为该项目后来丢单，不应发放相应提成；并认为一审法院认定锦华溧水分公司已发放设计费提成6890元有误，应扣减400元，因为其并未发放邓玉钧项目的第一期设计费400元。陶秋泽认可设计费提成应为14080元，锦华溧水分公司已发放6890元。本院认为，锦华溧水分公司虽主张邓玉钧项目丢单，应扣减相应的设计费提成，但未提交证据证明上述项目确系丢单，也未提交证据证明项目丢单即不应支付设计费提成，故本院对锦华溧水分公司的该项异议不予认可。一审法院依据锦华溧水分公司提交的设计费提成计算表认定陶秋泽的设计费提成为14080元，具有事实依据，本院予以确认。锦华溧水分公司虽主张其未发放邓玉钧项目的第一期设计费提成400元，但未提交证据予以证明，且陶秋泽确认锦华溧水分公司已发放设计费提成6890元，故本院对锦华溧水分公司的该项主张不予认可。一审法院依据锦华溧水分公司提交的设计费提成计算表认定锦华溧水分公司已发放陶秋泽设计费提成6890元，具有事实依据，本院予以确认。因此，锦华溧水分公司还应支付陶秋泽设计费提成7190元。综上，锦华溧水分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  吴 勇审 判 员  吴晓静二〇一七年十二月十二日法官助理  桂 艳书 记 员  顾 欢