内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终607号
上诉人（原审被告）：王治刚，男，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托诉讼代理人：郭德新，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国得武，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托诉讼代理人：刘永平，鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：伍安云，男，汉族，下岗职工，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
上诉人王治刚因与被上诉人国得武、伍安云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院(2015)海民初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王治刚的委托诉讼代理人郭德新、被上诉人国得武的委托诉讼代理人刘永平到庭参加诉讼。被上诉人伍安云经送达开庭传票后，无正当理由拒不出庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
王治刚上诉请求：1.撤销(2015)海民初字第654号民事判决；2.重新认定责任，予以改判；3.由国得武、伍安云承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案的事实经过是，王治刚在海拉尔区工人新村公交公司附近山坡的空地上选了个地方建菜窖。坑挖好后，将菜窖砌墙上盖的活包给伍安云。伍安云自己找人施工，他找谁、找多少人、活怎么干，王治刚不管也不知道，怎么开工资也不管不问。伍安云雇佣国得武为瓦匠，国得武领小工垒墙、冲填。2013年9月17日在菜窖起到4米高并上盖后，因下雨造成墙体鼓裂，为了重砌，国得武自己拆墙。因为不注意安全，墙塌时将国得武砸伤。国得武受伤后，伍安云没钱给国得武治伤，找王治刚要钱。王治刚给伍安云1.8万元，伍安云给国得武1万元，另交住院费3000元，还有5000元在伍安云手中。王治刚是出于同情之心给的钱。这一事实有王治刚、伍安云、郭德新于2014年4月29日在老胡同烧烤店写的《事实经过》为证；二、关于三个当事人在这次事故中的法律地位问题。建这个菜窖虽然有老百姓做事随便性的特点，但是也有工程施工发包的性质，王治刚是发包人，伍安云是承包人即实际施工人，实际施工人是自行承担法律责任的。国得武是实际施工人雇佣的工人，在施工中受伤的赔偿责任由实际施工人承担，而不是开发商或发包人。三、一审判决认定责任不当。国得武是伍安云雇佣的，伍安云与国得武之间形成劳务关系。一审法院认定伍安云没有责任是错误的。国得武做为瓦匠，应当知道安全生产的相关要求和不安全不生产的原则，但其在拆墙时不注意安全被砸伤，应自负主要责任。国得武受伤与王治刚没有关系，把伍安云的责任判给王治刚，国得武仅自负10%的责任，是不公平的。
国得武辩称，一、在王治刚与伍安云的书面协议中，王治刚承认他是菜窖的所有权人，把活交给伍安云，让伍安云找人干活，并没有承包给伍安云的字样。因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审判决确定王治刚为赔偿主体是正确的。王治刚与伍安云之间不存在承包关系，同时也没有证据证明伍安云有收益行为，因此伍安云逃脱了赔偿责任，一审判决没有不当之处。二、一审判决国得武承担10%的过错责任不正确。因为到地窖里之后，是无法对自己进行保护和躲闪的，国得武不应当承担过错责任。但如果从一分为二的角度看问题的话，国得武自我保护不够，承担10%的责任也能接受，王治刚的上诉请求不能成立。
伍安云未出庭，亦未提交书面答辩意见。
国得武向一审法院起诉请求：1.判令王治刚赔偿国得武因伤致残的各项费用15万元；2.判令王治刚承担诉讼费。在一审庭审中，变更第一项诉讼请求为判令王治刚与伍安云连带赔偿国得武因伤致残的各项费用21万元。
一审法院认定事实：2013年9月，王治刚将其位于海拉尔区工人新村公交公司北侧苗圃内盖菜窖的工作交给伍安云，由其联系具体工作人员，盖菜窖所需水泥、沙子、红砖、工具、工程板（跳板）、架子、钩机、锹、镐和槽子由王治刚提供。劳动报酬由王治刚与伍安云协商，待工作完成后向伍安云支付，劳动报酬的数额王治刚称是1.8万元、伍安云称是1.6万元。伍安云找到包括国得武在内的几名人员从事此项工作，国得武从事瓦匠工作为菜窖砌墙，自带工具铲子和刨锛。国得武未与王治刚及伍安云签订劳动合同及其他合同，具体工资待遇由国得武与伍安云进行协商，确定每日工资为300元。王治刚在国得武等人干活过程中到过现场。国得武及伍安云称，伍安云未参与盖菜窖的工作。同年9月17日，国得武在修补有裂痕的菜窖墙体时，墙体倒塌将其砸伤，现场无安全防护措施。事发后，国得武的工友电话告知伍安云此事，伍安云拨打120急救电话，国得武被送至农垦医院治疗，此次治疗产生医疗费用1637.03元。当日，国得武入住中蒙医院治疗，住院62天后于同年11月18日出院，出院诊断为“胫骨骨折、腓骨骨折、踝关节骨折、指骨骨折、足多处损伤”，出院医嘱“注意休息、定期门诊复查、加强功能锻炼、一年后取内固定、门诊随诊”，病历中骨科病人出院后注意事项标明“加强营养”。因打印错误，该院将国得武名字打印为“国德武”。国得武在中蒙医院产生医疗费28837.52元、复印费21.60元。同年12月2日，国得武委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所作出呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所[2013]临鉴字第4199号鉴定意见书，依据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准综合鉴定原告构成八级伤残，国得武因本次鉴定支付鉴定费810元。2015年6月1日，国得武提起诉讼，要求王治刚赔偿其损失共计15万元。同年11月2日，一审法院经王治刚申请委托内蒙古林业总医院司法鉴定所对国得武的伤残程度重新进行评定。2016年1月13日，国得武申请委托该鉴定所对其误工时限、护理时限、护理人数（出院后）、二次医疗费进行鉴定。该鉴定所于2015年11月9日作出内林医司法鉴定所[2015]临鉴字第254号鉴定意见书、于2016年1月19日作出内林医司法鉴定所[2016]临鉴字第15号鉴定意见书及《对呼伦贝尔市海拉尔区人民法院委托书的复函》，依据《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》（GB18667-2002）标准评定国得武构成两项十级伤残，误工时限为180日，护理时限为90日，二次手术费为1万元，以护理人数（出院后）的鉴定委托事项超出其司法鉴定业务范围为由不予受理。国得武支付鉴定费2330元，王治刚支付鉴定费1056.50元。一审审理中，国得武依据鉴定结论将诉请总额增加为21万元，并放弃进行护理人数（出院后）鉴定的申请。另查明，王治刚及其代理人郭德新与伍安云于2014年4月29日签订《事实经过》一份，《事实经过》中表述国得武受伤后，王治刚将1.8万元工钱支付给伍安云，其中伍安云给国得武1万元，交住院费3000元，给付工资款5000元。经一审询问，国得武认可其在农垦医院治疗时王治刚的妻子交纳了3000元住院押金，后续治疗期间收到伍安云交来的1万元医疗费，伍安云认可收到王治刚1万元并转交给国得武，不认可收到5000元工资款。又查明，国得武的母亲杨某某于1945年5月10日出生，国得武、王治刚均认可杨某某有两名扶养人。国得武、杨某某均持有粮农家庭户口，本次事故发生时两人均在海拉尔区居住。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，国得武有权就其损害主张权利，因此对其要求赔偿的主张予以支持。国得武与王治刚之间虽未签订劳动合同，但结合国得武是直接向王治刚提供劳务盖菜窖、材料由王治刚提供、王治刚通过伍安云向国得武发放工资、王治刚通过国得武等人的劳动获取利益及伍安云未从国得武的劳动中获取利益的事实，一审法院认定国得武与王治刚之间形成劳务关系，国得武因提供劳务受到损害。国得武、王治刚主张国得武受雇于伍安云未提交证据证实，对该主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，王治刚应对国得武的损害承担赔偿责任，国得武主张伍安云作为发包人承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。王治刚作为接受劳务方，应指派人员在工作现场监督管理、指导国得武的工作，并提供保障国得武安全的防护设施，而王治刚未尽到安全、管理义务，致使国得武在没有任何安全防护设施的情况下修补有裂痕的菜窖墙体并因墙体倒塌受伤，因此王治刚应对国得武的损害承担赔偿责任。国得武自述从事瓦匠工作多年，其应知道墙体出现裂痕的危险性，但仍在未采取安全防护设施的情况下下地窖作业，对自身安全未尽到安全注意义务，对损害的发生具有一定过错，亦应承担一定比例的责任。一审法院酌定国得武对其损失承担10%的责任，王治刚承担90%的赔偿责任。国得武主张医疗费30474元（包括复印费21.60元）、精神抚慰金3000元，二次手术费1万元，有证据支持及法律依据，且王治刚没有异议，予以维护。王治刚对国得武主张的住院伙食补助费6300元、护理费16830元、交通费508元均没有异议，予以维护。事发时，国得武经常居住地为城镇，因此根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的意见，国得武主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费应当根据城镇居民的相关标准予以计算。国得武经鉴定构成两项十级伤残，于定残之日未满六十周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条的规定，按照内蒙古自治区2014年度城镇居民人均可支配收入标准每年28350元、20年及伤残等级计算，维护残疾赔偿金62370元。国得武对其无职业且年近七旬的母亲杨某某负有扶养义务，其主张杨某某的扶养费诉请符合法律规定，予以支持。事发时，杨某某年满68周岁，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，按照内蒙古自治区2014年度城镇居民人均消费性支出标准20885元、12年及国得武伤残等级和杨某某的扶养人人数，维护被扶养人生活费13784.10元。国得武经鉴定损伤后的误工时限为180日，受伤前从事瓦匠工作，但未提交证据证实其最近三年的平均收入状况，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条的规定，对国得武主张的误工费按照内蒙古自治区2014年度建筑业的职工平均工资标准每天114.05元、误工180天予以维护，数额为20529元。经王治刚申请，对国得武伤残等级重新进行鉴定，作出的鉴定意见低于国得武自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，因此国得武自行委托鉴定机构进行鉴定产生的鉴定费810元，应由其自行负担。国得武病历中骨科病人出院后注意事项中虽标明“加强营养”，但未明确加强营养的具体时限，故国得武主张的营养费无证据支持，不予维护。国得武治疗期间，王治刚分两次通过其妻子及伍安云共计支付医疗费1.3万元，此款应从国得武损失中予以扣除。因此国得武因受伤共计产生损失147795.10元（包括医疗费17474元、住院伙食补助费6300元、护理费16830元、残疾赔偿金62370元、交通费508元、误工费20529元、被扶养人杨某某生活费13784.10元、二次手术费1万元）。根据责任比例，王治刚应赔偿原告损失133015.59元，并支付精神抚慰金3000元，共计136015.59元。判决：一、王治刚赔偿国得武因本次事故产生的损失及精神抚慰金共计136015.59元，此款于本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回国得武的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院依职权调取了（2014）海民初字第242号国得武诉呼伦贝尔大禹房地产开发有限责任公司、李斌武提供劳务者受害责任纠纷案件的一审庭审笔录，并组织当事人进行了质证。王治刚、国得武对该笔录的真实性无异议，伍安云未发表质证意见。本院认为，该笔录客观真实，应予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国得武就其因建菜窖而受伤一事，曾于2014年向一审法院起诉呼伦贝尔大禹房地产开发有限公司和李斌武，后申请撤诉，一审法院予以准许。在该案一审庭审时，王治刚、案外人张某某、陈某某、李某某曾出庭作证。结合本案一、二审审理情况和前述案件的庭审笔录可以认定，王治刚自建一菜窖，其将菜窖砌墙上盖的工作交给伍安云和案外人张某某，约定劳务费为1.6万元，由王治刚提供劳动工具和建设材料，由伍、张二人自行联系其他工人共同完成工作，王治刚对伍、张二人召集多少工人、工人的工资数额等均不过问。案外人张某某召集了包括国得武在内的几名“站大岗”的工人建菜窖，期间，干活的工人并不固定，有所更换。建菜窖期间，王治刚曾经支付5000元劳务费，通过伍安云交给了案外人张某某，由张某某分发给工人。国得武受伤后，王治刚共给付其1.3万元用于治病。除以上一审法院漏查的事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，国得武、伍安云、案外人张某某均是“站大岗”、打零工的工人。在生活实践中，“站大岗”的工人之间会相互介绍一些零活，搭帮干活。他们的工资发放形式多种多样，有时由雇主直接发放给工人，有时由雇主支付给介绍人或者张罗活的人，再由介绍人或者张罗人自行分配给工人。他们与雇主之间的支配、从属关系的程度也不尽相同。所以，“站大岗”的工人、介绍人或张罗人以及雇主之间属于何种法律关系，需要结合具体案情来认定。在本案中，王治刚虽然未直接雇佣国得武等工人，但从其指定工作场所、提供劳动工具和建设材料、先行支付部分劳务费以及进行现场监督等因素考虑，王治刚与国得武之间成立雇佣关系，王治刚应当承担相应的雇主责任。关于王治刚提出的其与伍安云是承包关系、伍安云与国得武是雇佣关系的上诉主张，因伍安云只是介绍工人给王治刚干活，并未获得承包收益或其他收益，也没有证据证明伍安云与国得武之间存在控制、支配、从属关系，故该项上诉主张不成立。关于王治刚提出的国得武应当承担事故的主要责任的上诉主张，本院认为，王治刚不具有菜窖所在地的土地所有权或使用权，未获得建菜窖的审批手续，且作为雇主，未能提供安全的施工条件，亦未尽到监管职责，应当承担事故的主要责任，一审法院酌定其承担的责任比例较为适当，本院予以维护，故该项上诉主张不成立。关于一审判决对国得武各项损失的计算过程及结果，王治刚在上诉请求中并未提出异议，故本院依法予以维护。
综上，一审判决认定事实存在瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，故对王治刚的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由王治刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 然
审 判 员 王子学
代理审判员 梁振宇
二〇一六年九月二十日
书 记 员 姜 楠
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：…（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”