山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5030号
上诉人（原审原告）：济宁远高装饰工程有限公司，住所地济宁市共青团路北首1号。
法定代表人：朱茂涛，经理。
委托诉讼代理人：杜中理，山东中昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东神力索具有限公司，住所地嘉祥工业园嘉诚路9号。
法定代表人：杜亚忠，董事长。
委托诉讼代理人：杜建民，山东康桥律师事务所律师。
上诉人济宁远高装饰工程有限公司（以下简称远高公司）、山东神力索具有限公司（以下简称神力公司）因建设工程合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第1581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2005年11月7日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告厂区厂房的主体与围护工程（只包含钢结构部分），开工日期为2005年11月19日，竣工日期为2006年9月30日，合同价款为19,747,914元。2007年5月1日所建工程投入使用。2007年9月5日，原被告双方签订《周转库轻钢屋面工程安装承包合同》、《车间过道封顶工程承包合同》各一份。工程竣工后，双方工程款未结清。原告曾诉至济宁市中级人民法院[（2011）济民初字第5号]，要求被告支付工程款及利息。由于原告所建工程双方没有进行最后结算，2011年4月19日，原告提出申请，申请法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。在该案诉讼过程中，济宁市中级人民法院委托鉴定机构明信公司对涉案工程进行鉴定。2011年12月30日明信公司出具济明管字（2011）194号工程造价鉴定报告，报告记载原告申请工程造价为34,718,888.83元，工程鉴定造价为26,649,500.35元（该鉴定报告的汇总表上共22项，其中1-8项为《建设工程施工合同》约定的工程，鉴定造价为23,320,221.61元；9-22项是变更部分的工程，鉴定造价为3,329,278.74元）。原告于2012年1月12日对该鉴定报告提出异议，请求鉴定机构增加评估价值。2012年1月31日，明信公司对原告的异议给予答复。2012年7月4日，明信公司作出济明管字（2011）第194号补充说明，将鉴定结果调整为26,806,578.48元。2012年7月25日，原告对鉴定结果又提出异议，2012年8月23日明信公司对异议作出答复，对鉴定结果不再调整，同时说明原济明管字（2011）第194号报告、济明管字（2011）第194号补充说明同时有效。明信公司在（2011）第194号报告中说明，取费程序中只读取了规费、税金及按定额规定应计取的措施费，但未计取管理费及利某。2012年10月15日，济宁市中级人民法院组织原、被告双方及明信公司人员到庭对鉴定报告进行质证及说明，明信公司对于原告提出的管理费及利某的异议，称原、被告双方所签合同为成本加酬金的合同，鉴定报告是根据双方的合同约定作出的，结果中已包含了管理费和利某，所以不再另计。
2013年2月1日，明信公司出具一份山东神力锁具厂房及室外零星项目司法鉴定报告以外增加项目结算书，增加工作内容为：原厂房次钢构件及钢檩条锈蚀严重，需拆除后重新刷漆、安装，以上事实确实存在，我方根据原告方提供的资料，重新计算了上述工作内容所增加的相关费用，以上费用均按2003年消耗量定额计费，人工费按28元计入，具体明细详见结算书，额外增加费用945,172.46元。在编制说明中，明信公司特别说明：1、该项费用我方无法断定责任方，具体执行由法院裁决。2、根据相关资料及现场咨询，以上增加项目确实发生。我方出具的结算书只保证工程量及造价的真实性。鉴定机构出具该份结算书的依据为：1、关于对工程鉴定报告的增项工程及漏项工程的异议。2、济宁市兴业监理有限公司下达的工程整改通知书。3、2006年8月21日会议纪要。济宁市中级人民法院将济明管字（2011）第194号报告、济明管字（2011）第194号补充说明作为定案依据，认定工程造价26,806,578.48元。同时认为：1、对额外增加费用945,172.46元，按照公平原则，由原、被告双方各负担一半。2、对原告所请求的管理费和利某，”在鉴定报告中没有包含该项费用，在庭审过程中，原、被告双方对于管理费和利某存有争议，原告自行计算的数额不能作为定案依据。对于该项费用，原告可在有充分证据后另行提起诉讼，在本案中，由于原告对于管理费及利某提供的证据不足，本院不予支持”。3、对原告请求的利息。被告应自工程交付使用之日即2007年5月1日起按照被告的欠款数额分段计算利息，其利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。济宁市中级人民法院认定被告应付原告工程款共计26,806,578.48元+（945,172.46元÷2=472,586.23元）=27,279,164.71元，扣减被告已支付的21,756,925元，被告尚欠工程款5,522,239.71元。并判决被告偿付原告工程款5,522,239.71元及相应利息（利息自2007年5月1日起计算至欠款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）。该判决生效后，原告找到明信公司核实涉案工程的管理费和利某。明信公司于2015年4月18日向原告出具了《山东神力锁具厂厂房及附属工程管理费及利某汇总表》，该汇总表记载涉案工程利某2,760,652.14元；企业管理费1,673,571.28元；合计4,434,223.42元。原告以此为依据，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告申请对涉案工程管理费和利某进行鉴定。本院根据案情，向原告释明了鉴定存在的风险。但原告仍坚持对全部工程均按照国家定额标准进行鉴定。经本院委托，2016年5月20日，济宁科元资产评估有限公司作出济科资评报字（2016）第KY37号工程造价估算报告：被告生产、加工车间、附属工程、零星签证等工程按照国家定额标准结算工程造价为：34,625,503.95元【汇总表上共26项，其中1-22项与济明管字（2011）194号工程造价鉴定报告中汇总表上的项目相同，1-8项鉴定造价为29,240,844.31元，其中，管理费为2,590,014.28元，利某为1,568,600.21元；9-22项鉴定造价为3,597,369.65元，其中，管理费为81,120.34元，利某50,206.44元；23-26项鉴定造价为1,787,289.99元。第23项工程是济明管字（2011）194号补充说明部分，工程造价174,198.16元，其中管理费7,303.02元，利某4,422.95元；第24项是车间白漆三遍，属于9-22项或23项内的变更内容，是明信公司漏算的部分，工程造价56,526.07元；第25项是脚手架，工程造价483,643.33元，其中，属于1-8项工程范围内的脚手架的管理费是19,290.08元，利某是11,682.12元；不属于1-8项工程的脚手架的管理费是8,679.19元，利某5,256.41元。第26项是除锈刷漆项目，工程造价1,072,922.43元，其中，管理费72,036.96元，利某43,628.02元】。综上，1-8项工程范围外的工程中的管理费共计81,120.34元+7,303.02元+8,679.19元=97,102.55元，利某共计50,206.44元+4,422.95元+5,256.41元=59,885.8元。
原审法院认为：2005年11月7日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，该合同明确约定”本工程只包括工程直接费及税金，不包括其他费用”。因此，原告要求该《建设工程施工合同》所涉及的工程〔济明管字（2011）194号工程造价鉴定报告和济科资评报字（2016）第KY37号工程造价估算报告中所列1-8项工程〕中的管理费和利某，不予支持。但对该”1-8项”工程以外的工程，双方并未约定取费标准，原告要求按照国家定额取费标准(包含管理费和利某)进行鉴定工程造价，应予以准许。因此，对原告要求的”1-8项”工程以外的工程的管理费和利某，予以支持。其管理费和利某为：管理费97,102.55元+利某59,885.8元=156,988.35元。对于原告支付的评估费72,000元，因在原告申请评估全部工程造价时已向其释明存在的风险，但原告坚持评估全部工程造价，而法院只支持了部分工程造价中的管理费和利某，故综合本案案情，决定该评估费由双方均摊。对管理费和利某以外的工程费用，因原告没有诉求，不予审理。对原告请求的利息。济宁市中级人民法院在（2011）济民初字第5号一案中，对涉及该工程中除管理费和利某以外的工程款，判决被告偿付原告工程款及相应利息（利息自2007年5月1日起计算至欠款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）。该判决系生效判决。故对涉案工程的管理费和利某的相应利息，也应自2007年5月1日起计算至欠款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算。经调解，双方未达成协议。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告山东神力索具有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告济宁远高装饰工程有限公司工程款（管理费和利某）156,988.35元及相应利息（利息自2007年5月1日起计算至欠款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）。二、被告山东神力索具有限公司于判决生效之日起十日内给付原告济宁远高装饰工程有限公司评估费36,000元。三、驳回原告济宁远高装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,274元，由原告济宁远高装饰工程有限公司负担40,777元，被告山东神力索具有限公司负担1,497元。
上诉人远高公司不服上述一审判决，提起上诉称：一审法院认定事实不清，判决错误，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人给付评估费72,000元；撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付工程管理费、利某4,277,235.07元及相应利息。2005年11月19日，双方签订《建设工程施工合同》，工程价款包含管理费和利某。因付款问题上诉人诉至山东省济宁市中级人民法院，山东省济宁市中级人民法院作出（2011）济民初字第5号民事判决书，保留了上诉人对工程管理费及利某的诉权。2015年4月18日，明信公司出具《山东神力锁具厂厂房及附属工程管理费及利某汇总表》，工程利某2,760,652.14元，管理费1,673,571.28元，合计4,434,223.42元；一审期间，法院委托济宁科元公司进行工程造价鉴定，其中管理费2,781,555.8元，利某1,685,681.43元，合计4,467,237.21元；两公司均作出440多万元的管理费和利某。管理费是企业成本，利某是企业追求的目的，合同并没有明确约定不计取管理费和利某，上诉人也不可能不收取管理费和利某。一审法院却只支持工程部分管理费、利某及相应利息，评估费也应由被上诉人全部承担。
上诉人神力公司针对远高公司的上诉请求答辩称：请求驳回远高公司的上诉。上诉人要求管理费没有事实和法律依据，双方的施工合同约定本工程只含直接费和税金，不含管理费和利某，这是典型的让利工程。其他分项工程合同为固定价款的施工合同，不应单计管理费和利某，不应判决由我方承担管理费和利某，再承担就承担了双份。
上诉人神力公司不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。1、一审法院认为1-8项工程以外的工程双方未约定取费标准，应按国家定额取费标准进行鉴定工程造价，系认定错误。1-8项工程以外的工程除22至26项工程以外的工程均是1-8项工程的变更或延伸，其工程造价应与1-8项工程的合同约定一致，而不应单独约定取费标准，一审审理时被上诉人也是这样认为的。22项价格是固定价格，不存在另行按国家定额取费标准进行工程造价鉴定的基础，不应在合同价格的基础上再另行计算出所谓的利某和管理费。24、25、26三项是被上诉人施工中出现事故造成的返工工程，所有施工费用均应由被上诉人自行承担，何来再支付管理费和利某。2、被上诉人在法院向其释明鉴定存在的风险后仍坚持对全部工程均按照国家定额标准进行鉴定，因此该评估费损失应由被上诉人自行承担。3、一审法院对证人杨某、翟某的证言未采信有悖法律规定。杨某不仅与上诉人方工作人员有朋友关系，也与被上诉人的法定代表人朱茂涛是朋友，该工程是杨某介绍的，他参与了工程合同的协商及签订过程，是知悉本案事实的证人，其证言与庭审查明的案情相符，应当被采信。证人翟某是甲方的工地代表，参与了整个工程的建设，对事实充分了解，其证言与庭审查明的案情相符，也应当被采信。法院对调查的李根党的笔录部分不采信不对。李根党是建设工程造价专家，一审法院有选择地否定其陈述的事实有悖常理。
上诉人远高公司针对神力公司的上诉答辩称：神力公司的上诉理由不成立。1、该工程应支付管理费和利某，神力公司两位证人并未否定给予管理费和利某，只是说数额少了。2、原中院判决也认定原来的工程审价报告没有管理费和利某，原中院委托的鉴定机构明信公司也出具管理费和利某汇总表。3、本案一审中法院委托科元公司对管理和利某进行审价，两项合计4,359,499.73元。4、任何企业都追求利某，管理费也是企业的成本，神力公司主张不计管理费和利某不成立。起初双方商讨工程价款时对材料成本做了分析，嘉祥法院向明信公司调取了材料分析表，该表是神力公司交给明信公司的。说明当时的材料价格大约是1,612万多，合同签订时是1,972万，中间包含了管理费和利某。因此，本合同不是让利合同及不计管理费。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人远高公司所主张的利某和管理费是否应予支持。双方于2005年11月19日签订的《建设工程施工合同》第三部分第十一条第47项明确约定：”本工程只包括工程直接费和税金，不包括其他费用。”而远高公司就涉案工程的工程款于2011年3月22日向本院起诉的（2011）济民初字第5号民事案件诉讼过程中，经远高公司申请，明信公司对涉案工程的工程款进行了鉴定，并作出济明管字（2011）第194号报告，在该报告的说明中明确取费程序中只计取了规费、税金及按定额规定应计取的措施费，但未计取管理费及利某。明信公司在本院上述案件的庭审质证时对该说明的解释是双方所签合同为成本加酬金的合同，鉴定报告是根据双方的合同约定作出的，结果中已包含了管理费和利某，所以不再另计。上述济明管字（2011）第194号报告已经本院（2011）济民初字第5号生效民事判决书所采信，上述事实并经该生效判决所认定，现远高公司所主张的涉案工程管理费和利某与上述双方约定和本院生效判决所认定的事实相悖，没有事实依据，依法不应支持。因远高公司所主张的工程管理费及利某未得到支持，相关评估费用应自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第1581号民事判决；
二、驳回上诉人济宁远高装饰工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费42,274元，二审案件受理费45,466元，均由上诉人济宁远高装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕玉宝
代理审判员 张 芳
代理审判员 马 斌
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 刘志彤