浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第549号
上诉人（原审被告）诸暨市起东冷暖设备有限公司。
法定代表人董启良。
委托代理人（特别授权代理）郦周辉。
被上诉人（原审原告）周日标。
委托代理人（特别授权代理）章仲清。
上诉人诸暨市起东冷暖设备有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告诸暨市起东冷暖设备有限公司向浙江闽江数码中央空调工程有限公司分包了诸暨市0309工程和诸暨市国家综合档案馆工程中的部分空调安装工程，并雇佣原告在该工程中做工，工资100元／天。2011年12月3日，原告在做工时不慎从梯子上摔下受伤。原告伤后到诸暨市中医医院、诸暨市第六人民医院、富阳市中医医院等处治疗，共花去医疗费38077.04元，其伤诊断为：右跟骨骨折。2013年3月13日，绍兴明鸿司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为周日标2011年12月3日因故致右跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，上述损伤目前遗留右足外观轻度异常，足底扁平，右足足弓结构破坏及右踝关节活动功能障碍（经测算右踝关节活动丧失25%以上，未达50%）的后遗症，其后遗症评定为人体损伤玖级伤残；根据周日标的人身损伤及恢复情况，建议给予误工时限为240天左右，营养补偿时限为90天，需一人护理，护理时限为90天左右。原告为此支出鉴定费2000元。审理过程中，被告诸暨市起东冷暖设备有限公司向该院提出申请，要求对原告的医疗费合理性、伤残等级及误工、护理、营养期限进行重新鉴定。该院依法予以准许，并委托嘉兴新联司法鉴定所进行重新鉴定。2014年2月13日，嘉兴新联司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为周日标右跟骨粉碎性骨折，致右足足弓结构破坏，右踝关节功能丧失达25%以上，综合评定为九级伤残；周日标的损伤误工期限（包括住院期间）建议为八个月，护理期限（包括住院期间）建议为三个月，每天按壹人计算，营养期限建议为三个月；周日标的医疗费用基本合理，建议列入赔偿范围。重新鉴定费2320元，由被告诸暨市起东冷暖设备有限公司缴纳。另查明，就本次事故，原告于2013年7月向诸暨市暨阳街道人民调解委员会申请调解，后因赔偿金额相差较大，未达成调解协议。2013年8月，原告又以浙江闽江数码中央空调工程有限公司、董启良为被告向该院提起诉讼，要求浙江闽江数码中央空调工程有限公司和董启良承担赔偿责任。该院经审理后，于2013年9月11日作出（2013）绍诸民初字第1963号民事裁定，以周日标起诉对象错误为由驳回周日标的起诉。2013年9月23日，原告又向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该委员会确认原、被告之间存在事实劳动关系。2013年9月24日，诸暨市劳动人事争议仲裁委员会出具诸劳仲不字（2013）第134号不予受理案件通知书，以周日标提出的仲裁申请已超过仲裁时效为由不予受理。2013年11月28日，周日标以诸暨市起东冷暖设备有限公司为被告再次向该院提起诉讼，请求该院判如所请。还查明，周日标尚有母亲吴杏琴需赡养。吴杏琴，于1946年6月1日出生，系农业家庭户。吴杏琴除生育周日标外，另生育周日平、周日永和周燕华。周燕华患有精神分裂症。事故发生后，被告已经向原告支付赔偿款11000元。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，提供劳务一方与接受劳务一方应根据各自的过错承担相应的责任。本案中，原告周日标受被告诸暨市起东冷暖设备有限公司的雇佣在安装空调时受伤，对此损害结果，应由原告周日标和被告诸暨市起东冷暖设备有限公司按各自的过错承担相应的责任。本案原告在安装空调的过程中，未注意自身安全，致其站立的梯子倾倒受伤，自身存在一定过错，由其自负10%的损失，其余90%的赔偿责任由被告诸暨市起东冷暖设备有限公司承担。被告诸暨市起东冷暖设备有限公司关于原、被告之间是劳动合同关系，原告不应以雇佣关系起诉被告要求赔偿的辩解意见，该院认为，首先，被告不能提供其公司的职工名册、考勤记录、双方之间的劳动合同等证据证明原、被告之间是劳动合同关系；其次，原告虽曾向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，且该委员会也以原告的申请超过仲裁时效为由不予受理，但该仲裁委员会在出具该不予受理案件通知书之前，并未就原、被告之间究竟存在何种法律关系进行过实体性的审查，所以，并不能因为原告曾经提出过仲裁申请且仲裁委员会出具过不予受理通知书就认定原、被告之间存在劳动合同关系。综上，该院对被告的该辩解意见不予采信。经该院审核，原告可列入赔偿范围的损失包括：1、医疗费38077.04元；2、误工费24000元（100元／天×240天）；3、护理费9884.70元（109.83元／天×90天）；4、住院伙食补助费940元（20元／天×47天）；5、营养费1800元；6、残疾赔偿金67055元（14552元／年×20年×20%＋被抚养人生活费8847元）；7、交通、住宿费700元；8、精神损害抚慰金10000元；9、鉴定费2000元，以上共计人民币154456.74元，其中的90%计人民币139011.07元，由被告诸暨市起东冷暖设备有限公司赔偿，扣除其已经支付的11000元，尚应赔偿128011.07元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告诸暨市起东冷暖设备有限公司应赔偿原告周日标医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币139011.07元，扣除已经支付的11000元，尚应赔偿128011.07元，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告周日标的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3389元，依法减半收取1694.50元，由原告周日标负担169.50元，由被告诸暨市起东冷暖设备有限公司负担1525元；审理过程中的鉴定费2320元，由被告诸暨市起东冷暖设备有限公司负担。
诸暨市起东冷暖设备有限公司不符原判，上诉称：一、本案上诉人与被上诉人形成劳动关系而非雇佣关系。首先，上诉人系企业法人，具有用工资格，且本身经营冷暖设备安装工作，因此被上诉人在上诉人承包的工程里工作，并且按月支付工资，与上诉人形成劳动关系。二、仲裁委员会认定上诉人、被上诉人之间存在劳动合同关系，否则仲裁委员会完全可以以不属于劳动关系为由不予受理。二、原审法院判定被上诉人仅承担10%责任明显与事实不符。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
周日标辩称：上诉人与被上诉人之间既没有劳动合同，也无法提供职工名册、考勤记录、工资发放记录等证明双方存在劳动关系；事实上，双方形成雇佣关系，做一天工算一天工资。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案争议焦点有二：一、原审认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系是否正确。二、原审确定对被上诉人的损失，上诉人承担90%的赔偿责任是否正确。
关于第一个争议焦点，上诉人向浙江闽江数码中央空调工程有限公司分包了诸暨市0309工程和诸暨市国家综合档案馆工程中的部分空调安装工程，被上诉人在该工程中做工，工资为100元／天。上诉人主张与被上诉人间形成劳动关系，但未能提供劳动合同、入职凭证、职工名册、考勤记录、工资发放记录等证据证明，故本院对其主张不予采信。原审确定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系并无不当。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，结合被上诉人在安装空调过程中，未注意自身安全，致其站立的梯子倾倒受伤，存在一定的过错，原审确定上诉人承担被上诉人损失的90%应属合理，本院予以照准。
综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3389元，由上诉人诸暨市起东冷暖设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 王 翠
二〇一四年五月十四日
书 记 员 余建维