安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终82号
原公诉机关滁州市南谯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈叶兵，于江苏省泗阳县，无业。曾因犯盗窃罪于2005年5月25日被江苏省镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金九千元；犯抢劫罪于2013年2月4日被安徽省天长市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，2014年12月16日释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月18日被安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月18日经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘炳成，于安徽省来安县，无业。曾因犯盗窃罪于2013年1月16日被安徽省滁州市南谯区人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金一万五千元，2014年9月30日释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月18日被安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月18日经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人吴伟，安徽濠梁律师事务所律师。
滁州市南谯区人民法院审理南谯区人民检察院指控原审被告人陈叶兵犯盗窃罪，刘炳成犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2016年3月10日作出（2015）南刑初字第00249号刑事判决。宣判后，原审被告人陈叶兵、刘炳成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声出庭履行职务，上诉人陈叶兵、刘炳成及其辩护人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年3月至2015年8月期间，陈叶兵先后进入安徽省滁州市、来安县、全椒县的多家商店采取掉包方式换取真烟，刘炳成骑摩托车在外面接应。具体犯罪事实如下：
1、2015年3月的一天上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至滁州市南谯区湖心路学校队精诚烟酒店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人汤某乙（1942年4月12日出生）硬中华香烟一条、软中华香烟一条。经鉴定，被盗香烟价值910元。
2、2015年4月14日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至全椒县于杰便利店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人邱某软中华香烟二条。经鉴定，被盗香烟价值1100元。
3、2015年5月13日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至全椒县信达烟酒商行，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人关某软中华香烟四条。经鉴定，被盗香烟价值币2320元。
4、2015年5月22日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至全椒县新桥兴隆便利店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人韩某（1949年10月16日出生）硬中华香烟两条。当陈叶兵离开时被韩某察觉，韩某追赶陈叶兵到店外，刘炳成启动摩托车用前轮撞击韩某，韩某倒地，致右肘关节、右膝关节等处擦伤。经鉴定，韩某体表擦伤的损伤程度为轻微伤；两条硬中华香烟价值766元。
5、2015年5月23日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至来安县来双路双双小铺，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人陶翠玲软中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
6、2015年6月4日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至滁州市琅琊区天长路置业花园金港商行，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人赵某（1949年4月13日出生）软中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
7、2015年6月6日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至全椒县恒达烟酒商行，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人刘利硬中华香烟一条、软中华香烟三条。经鉴定，被盗香烟价值2123元。
8、2015年6月10日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至来安县周森烟酒店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人付某某软中华香烟两条、硬中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1926元。
9、2015年6月12日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至来安县汊河镇相官金六子超市，刘炳成在超市门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人张某某软中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
10、2015年6月底的一天上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至滁州市琅琊区宋城明慧烟酒店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人陈某某软中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
11、2015年6、7月的一天上午，被告人陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至全椒县崔记超市，刘炳成在超市门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人席某某硬中华香烟一条、软中华香烟一条。经鉴定，被盗香烟价值963元。
12、2015年7月3日，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至滁州经济技术开发区富春园小区城南便利店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人俞某某中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
13、2015年7月3日，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至来安县水口镇商贸园批发部，刘炳成在批发部门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，欲采用调包方式实施盗窃，被害人李某（1947年7月3日出生）发现后抢得陈叶兵携带的鞋盒，陈叶兵后乘坐刘炳成的摩托车逃离，未窃得财物。
14、2015年7月4日，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至来安县新安镇建阳街利发商店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人储某某软中华香烟一条、硬中华香烟一条。经鉴定，被盗香烟价值963元。
15、2015年7月14日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至来安县新安镇滨河小区滨河超市，刘炳成在超市门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人黄某（1954年1月10日出生）软中华香烟四条。经鉴定，被盗香烟价值2320元。
16、2015年7月上旬的一天上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至滁州市南谯区同乐苑好实惠超市，刘炳成在超市门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人余某某硬中华香烟一条、软中华香烟一条。经鉴定，被盗香烟价值963元。
17、2015年8月12日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至滁州经济技术开发区天乐小区鸿顺糖酒经营部，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人戚某某2软中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
18、2015年8月15日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至全椒县华丽烟酒店，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人朱某某软中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
19、2015年8月15日上午，陈叶兵、刘炳成驾驶摩托车至滁州市南谯区乌衣镇老街汪四烟酒水果批发，刘炳成在商店门前接应，陈叶兵携带装有假烟鞋盒进入该店，借口购买香烟，采用调包方式窃取被害人韩某某软中华香烟两条。经鉴定，被盗香烟价值1160元。
另查明:公安机关从陈叶兵处扣押鞋盒一个、黑色包一个、现金2200元、中华牌软盒香烟17条，从刘炳成处扣押人民币600元、摩托车一辆；从邱某处扣押香烟2条，从俞某处扣押香烟2条、储某某处扣押香烟2条、戚某某处扣押香烟2条、陶某某处扣押香烟2条、付某某处扣押香烟4条、李某处扣押香烟4条、鞋盒一个、赵某处扣押香烟2条；经鉴定，从陈叶兵处的17条软盒中华卷烟、付全慧处的4条硬盒中华卷烟、陶某某2处的2条硬盒中华卷烟、赵某处的2条硬盒中华卷烟、俞某某的2条软盒中华卷烟、储某某处的2条软盒中华卷烟、李某处的4条软盒中华卷烟、戚某某2处的2条软盒中华卷烟系假冒注册商品且伪劣。发还戚传红1100元、俞庆1100元、黄某600元。2015年8月18日6时许，公安机关在陈叶兵协助下抓获刘炳成。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、搜查笔录、扣押清单证实：2015年8月18日公安机关对江苏省南京市六合区葛塘街道工农村潘塘许组陈叶兵租住房搜查的情况，并扣押软中华牌香烟7条。
2、扣押清单、证据保全清单、扣押决定书证实：全椒县公安局宝桥派出所从邱某处保全软中华香烟2条；公安机关从俞庆处扣押香烟2条、储德翠处扣押香烟2条、戚传红处扣押香烟2条、陶金陆处扣押香烟2条、付全慧处扣押香烟4条、李某处扣押香烟4条、鞋盒一个、赵某处扣押香烟2条、从陈叶兵处扣押鞋盒一个、黑色包一个、现金2200元、中华牌软盒香烟10条、从刘炳成处扣押人民币600元、摩托车一辆。
3、机动车信息证实：皖M×××××摩托车所有人为刘炳成。
4、检验报告证实：陈叶兵处的17条软盒中华卷烟、付全慧处的4条硬盒中华卷烟、陶金陆处的2条硬盒中华卷烟、赵某处的2条硬盒中华卷烟、俞庆处的2条软盒中华卷烟、储德翠处的2条软盒中华卷烟、李某处的4条软盒中华卷烟、戚传红处的2条软盒中华卷烟为假冒注册商品且伪劣。
5、发还物品、文件清单证实：公安机发还戚传红1100元、俞庆1100元、黄某600元。
6、辨认笔录证实：盗窃地点及盗窃人为陈叶兵、刘炳成的情况。
7、刑事判决书、释放证明证实：陈叶兵于2005年5月25日因犯盗窃罪被江苏省镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金九千元；2013年2月4日因犯抢劫罪被安徽省天长市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，2014年12月16日释放；刘炳成于2013年1月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金一万五千元，2014年9月30日释放。
8、价格鉴定结论书证实：涉案香烟的价格。
9、法医学人体损伤程度鉴定书证实：韩某体表擦伤的损伤程度属于轻微伤。
10、抓获经过证实：2015年8月18日6时许，公安机关在江苏省南京市六合区葛塘街道工农村抓获陈叶兵，同日8时许，根据陈叶兵的指引，在江苏省南京市浦口区宁六路丽景路北公交站将赶来与陈叶兵汇合的刘炳成抓获。
11、常住人口基本信息证实：陈叶兵、刘炳成、黄志良、黄某、李某、赵某、韩某、汤某乙的自然身份情况。
12、视频资料证实：陈叶兵、刘炳成在全椒县兴隆便利店、滁州市城南便利店、来安县利发商店、来安县滨河超市、乌衣镇汪四烟酒水果批发部盗窃过程中实施部分行为的情况。
13、被害人韩某的陈述证实：2015年5月22日8点20左右，他店里进来个男的说要2条软中华香烟，他说有硬中华香烟。男的说拿2条硬中华、2包散的硬中华，让他先拿2条硬中华。他到小店后面房间拿烟，这个男的就坐在他店里柜台前面的椅子上，他从后面房间里拿了2条硬中华给这个男的，这个男的拿着烟就往店外面走，边走边说付钱，他看不对劲，就上前拽这个男的袖口，但是没抓住。这男的往新桥那边跑，他赶出店追，另外一个男的骑着一辆摩托车从桥的东边开过来，撞了他两下，没有把他撞倒，他也就没在意，继续追抢烟的男子，骑摩托车的人又撞了他一下，把他撞在地上滚了两圈，手臂和膝盖都破了。抢他烟的人坐上骑摩托车人的车子跑了。
14、被害人汤某乙、邱某、关某等人的陈述证实：他们的中华牌香烟被掉包的时间、数量等情况，具体事实与指控的一致。
15、证人汤某甲的证言证实：他是城管执法大队的工作人员。2015年5月22日上午，他在新桥附近执勤上班，大概在8点半左右，他看到一个男子拿一个大盒子从新桥兴隆便利店出来，兴隆便利店韩老板也跟在后面追，边追边喊抢劫。接着他看到另外一名男子骑着一辆架子摩托车从兴隆便利店门口方向开过来，用车前轮撞到了兴隆便利店韩老板，韩老板被撞倒后在地上滚了几个跟头，接着又站起来继续追抢烟的人，骑摩托车的男子接上抢烟的男子跑了。
16、被告人陈叶兵的供述证实：2005年因盗窃被镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑一年半，缓刑二年。2012年因为抢劫被天长市人民法院判处有期徒刑三年，2014年12月16日释放。2015年8月18日6点多钟，他从租住房出来带着购买的假中华香烟准备去和刘炳成汇合，在工农村被警察抓获，他随身携带黑色包中以及鞋盒子中，共计10条假中华香烟被查获扣押，警察搜查他的住处，在住处一纸箱子中查到7条假软中华香烟，之后他配合警察在南京市浦口区宁六路丽景路北公交站，将赶来与他汇合的刘炳成抓获。他从南京市水西门那边买假烟，到各个烟酒店、超市便利店用假烟换真烟。每次作案都是和刘炳成一起的，刘炳成负责骑摩托车带他选择作案地点，他带着鞋盒（一般装2－4条假烟）进到店里去调包，刘炳成接应。2015年5月一天上午，他和刘炳成骑摩托车到全椒县兴隆便利店，刘炳成骑摩托车在路边等。他进店说买2条软中华，老头说没有软的，只有硬的。他说拿2条硬的。老头拿2条香烟放在柜台。他让老头拿个袋子装，老头转身拿袋子。他把香烟换了，带着鞋盒子准备离开。老头看到他的鞋盒了，问他是干什么的，他感觉被发现了就开始跑。老头追他。刘炳成骑摩托车从他后面来，他就上摩托车跑了。其他犯罪事实与指控的一致。
17、被告人刘炳成的供述与辩解证实：2012年8月份因盗窃被滁州市南谯区人民法院判刑二年一个月，2014年9与30日出狱。从今年3月底，他和陈叶兵到滁州市、来安县、全椒县、和县转悠，陈叶兵拎着一个鞋盒（里面装着假烟）到路边的烟酒专卖店及小店内，用调包的形式偷烟，他在偷烟的店门前骑摩托车接应。
原判依据上述事实和证据认为：被告人陈叶兵、刘炳成以非法占有为目的，共同采取秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪；被告人刘炳成在陈叶兵盗窃被发现后，当场采用暴力手段抗拒被害人韩某对陈叶兵的抓捕，其行为已构成抢劫罪。被告人刘炳成一人犯数罪，应予并罚。被告人陈叶兵、刘炳成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈叶兵、刘炳成归案后如实供述盗窃的犯罪事实；被告人陈叶兵归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法均可从轻处罚。被告人陈叶兵、刘炳成在来安县水口镇商贸园批发部实施盗窃时，已经着手实行犯罪，但是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈叶兵、刘炳成流窜作案、盗窃部分被害人为老人，被告人陈叶兵具有前科，被告人刘炳成抢劫被害人为老人，均可酌情从重处罚；被告人刘炳成在盗窃犯罪中作用相对较轻，对盗窃罪可酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二百六十九条、第二百六十三条、第六十九条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈叶兵犯盗窃罪，判决有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元。二、被告人刘炳成犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金二万八千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二万九千元。三、扣押的摩托车、卷烟、鞋盒、包予以没收，责令被告人陈叶兵、刘炳成退赔汤某乙910元、邱某1100元、关某2320元、韩某766元、陶翠玲1160元、赵某1160元、刘利2123元、付全慧1926元、张家琴1160元、陈明慧1160元、席庆梅963元、储德翠963元、余其友963元、朱金福1160元、韩洪霞1160元、戚传红60元、俞庆60元、黄某1720元。
陈叶兵上诉提出：其到案后主动交代公安机关没有掌握的大部分犯罪事实，成立自首；且其积极退赃，有立功情节，原判对其量刑过重，请求改判。
刘炳成上诉提出：1、其不构成抢劫罪，监控视频反映其和被害人没有接触，被害人摔倒后其骑车经过，其没有伤害被害人故意。2、其在盗窃过程中是从犯，原判对其量刑过重。请求二审法院改判。其辩护人亦提出其不构成抢劫罪及原判对其盗窃罪量刑过重的意见。
滁州市人民检察院出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判所列证实陈叶兵、刘炳成犯盗窃罪及刘炳成为帮助陈叶兵逃脱抓捕对被害人使用暴力事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。在本院审理期间，陈叶兵、刘炳成及其辩护人均未提供证据推翻原判认定事实，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人陈叶兵提出自首的上诉理由，经查:侦查机关出具的抓获经过、拘留证证实，陈叶兵于2015年8月18日6时许在江苏省南京市六合区葛塘街道工农村被抓获，2015年8月18日18时被侦查机关执行刑事拘留；陈叶兵2015年8月18日的供述、被害人邱某等14人陈述及公安机关受案登记表、立案决定书证实，在陈叶兵供述时侦查部门已掌握了于杰便利店、信达烟酒商行等14起陈叶兵参与的盗窃事实，而其只供述其中9起犯罪事实，且其供述与侦查机关掌握的犯罪事实属同一种类罪行。故上诉人陈叶兵提出的此节上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人刘炳成及其辩护人提出不构成抢劫罪的上诉理由和辩护意见，经查：陈叶兵、刘炳成的供述证实陈叶兵在实施调包行为后离开全椒县新桥兴隆便利店时被店主韩某发现，韩随后追赶；该店门口桥头处的视频资料证实，韩某在追赶陈叶兵至桥头处时刘炳成驾驶摩托车经过韩某所在处时韩倒地，并连续翻滚，且刘炳成驾驶摩托车与韩某均在道路中心线左侧同时出现，随后证人汤某甲从道路右侧走来。故上述证据与韩某陈述、证人汤某甲证言、鉴定意见相互印证证实，刘炳成为陈叶兵与其能逃离而驾车撞击韩某，并至韩倒地后连续翻滚，形成轻微伤的后果，其行为符合抢劫罪的法律规定，上诉人刘炳成及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人刘炳成提出其系从犯、原判量刑过重的上诉理由，经查：陈叶兵、刘炳成供述证实,陈叶兵、刘炳成共同实施盗窃行为近二十次，每次均是共同寻找盗窃对象，二人按照固定的分工实施，赃款亦进行分摊，二人在共同犯罪的作用与法律规定的主从犯、帮助犯等的情形有明显区别，依法不能认定刘炳成为从犯。同时，原审判决已考虑到秘密窃取香烟行为主要由陈叶兵实施，认定刘炳成在共同犯罪中的作用较轻，并给予酌情从轻处罚的判处。故上诉人刘炳成的此节上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为：原判认定陈叶兵犯盗窃罪及刘炳成犯盗窃罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，且根据各自的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，对其确定的量刑并无明显不当。上诉人陈叶兵、刘炳成及其辩护人的意见与事实、法律规定不符，本院均不予采纳；对出庭检察人员关于本案的定罪量刑意见，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋珺梅
代理审判员 许 汪
代理审判员 隋鸿达
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 高 乐
附：本案适用的法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。