浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2008）嘉刑终字第170号
原公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雪明，农民。因本案于2008年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人章渊，无业。2002年4月4日、2006年7月6日分别因吸毒被桐乡市公安局决定强制戒毒三个月、六个月；2007年9月13日因吸毒被嘉兴市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年，所外执行。因本案于2008年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人金建平，绰号“小金刚”，出租车司机。因本案于2008年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人金某，绰号“小包子”，农民。2007年6月9日因吸毒被桐乡市公安局决定强制戒毒六个月。因本案于2008年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人张国锋，农民。1996年7月19日因敲诈勒索被嘉兴市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2008年6月3日因吸毒被海宁市公安局决定行政拘留十五日。因本案于2008年6月10日经海宁市公安局决定并由该局提前解除行政拘留，依法执行刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人沈某，无业。因本案于2008年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于海宁市看守所。
浙江省海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人章渊、张雪明、金建平、金某、张国锋犯贩卖毒品罪，被告人沈某犯非法持有毒品罪一案，于2008年10月20日作出(2008)海刑初字第443号刑事判决。被告人张雪明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2008年4月一天夜，被告人章渊在桐乡市银泰酒店房间内，将1克冰毒以人民币650元的价格卖给吸毒人员丁娴，将0.3克冰毒以人民币400元的价格卖给被告人金某。后被告人金某在海宁市盐官镇被告人张国锋家中，将购得的0.3克冰毒以400元的价格卖给被告人张国锋，并吸食了其中部分冰毒。
2.2008年5月初一天夜，被告人章渊在桐乡市博客咖啡附近单身公寓房间内，将1克冰毒以人民币600元的价格卖给吸毒人员丁娴；又在海宁市黄金海岸浴室内，将1克冰毒以人民币600元的价格卖给被告人金某。后被告人金某在海宁市盐官镇被告人张国锋家中，将购得的1克冰毒以人民币750元的价格卖给被告人张国锋。
3.2008年5月初一天夜，被告人章渊与被告人金某电话联系后约定将1克冰毒以人民币700元的价格卖给被告人金某。被告人章渊让被告人金建平将1克冰毒从桐乡送至海宁市盐官镇天通大桥附近交与被告人金某。后被告人金建平将毒资带回交与被告人章渊，从中获利100元。
4.2008年5月初一天夜，被告人章渊与被告人张国锋电话联系后约定将1克冰毒以人民币700元的价格卖给被告人张国锋。被告人张国锋委托他人在桐乡一加油站处将1克冰毒带回海宁交与被告人张国锋。后被告人张国锋将该冰毒分成两包，其中0.6克冰毒以人民币800元的价格卖给吸毒人员王炳荣，剩下的冰毒自己吸食。
5.2008年5月一天夜，被告人章渊与被告人张国锋电话联系后约定将1克冰毒以人民币700元的价格卖给被告人张国锋。被告人章渊让被告人金建平将1克冰毒从桐乡送至海宁市盐官镇郭店街西侧花坛处交与被告人张国锋。后被告人金建平将毒资带回交与被告人章渊，从中获利100元。
6.2008年5月中旬一天夜，被告人章渊与被告人张国锋电话联系后约定将1克冰毒以人民币650元的价格卖给被告人张国锋。被告人章渊委托他人将1克冰毒从桐乡送至海宁市盐官镇郭店街西侧花坛处交与被告人张国锋，获利650元。
7.2008年5月中下旬一天夜，被告人张国锋在海宁市海马大酒店内，将从他人处购得的0.35克的冰毒以人民币700元的价格卖给吸毒人员王炳荣。
8.2008年5月下旬一天夜，被告人章渊在桐乡市博客咖啡附近单身公寓的房间内，将2克冰毒以人民币1300元的价格卖给被告人张国锋；又将3克冰毒以人民币1800元的价格卖给被告人金某。后被告人张国锋在海宁市海马大酒店311房间外，将0.3克左右冰毒以人民币500元的价格卖给吸毒人员王炳荣。被告人金某在海宁市盐官镇郭店东上宾馆内，将1克冰毒以500元的价格卖给被告人张国锋。
9.2008年6月1日凌晨，被告人章渊在嘉兴市沙龙宾馆三楼房间内，将1克冰毒、0.3克麻古以人民币710元的价格卖给吸毒人员钱荣。
10.2008年6月2日13时，被告人章渊在海宁市小花苑饭店二楼厕所内，将2克冰毒以人民币1000元的价格卖给吸毒人员钱荣。
11.2008年6月2日夜，被告人章渊与“奎娃子”电话联系后约定以人民币6000元的价格向“奎娃子”购买冰毒15克。由被告人金建平将“奎娃子”准备好的冰毒从嘉兴市友谊菜场附近带回海宁市亚东大酒店710房间交与被告人章渊，被告人金建平从中获利100元。被告人章渊让被告人金建平将人民币6000元送到嘉兴交给“奎娃子”。后公安机关即将二被告人抓获，并从被告人章渊处缴获冰毒19.67克（其中从“奎娃子”处购买的冰毒为14.55克）、麻古0.4克，扣押人民币15000元，从被告人金建平处扣押人民币6100元。经检验，缴获的毒品均检出甲基苯丙胺成份。
12.2008年6月3日凌晨，被告人章渊与“阿伟”电话联系后，约定在嘉兴市中山假日宾馆五楼向“阿伟”购买冰毒。后公安机关在中山假日宾馆505房间内将被告人沈某抓获，缴获冰毒10.7克、麻古0.15克。经检验，缴获的毒品均检出甲基苯丙胺成份。
13.2008年6月2日下午，被告人章渊与被告人张雪明电话联系购买毒品。当晚，被告人章渊被公安机关抓获后，在公安人员在场的情况下，再次电话联系被告人张雪明，约定在嘉兴市中山路新华书店门口向被告人张雪明购买半盎司（14克）冰毒。6月3日凌晨1时左右，公安机关在中山路新华书店门口将被告人张雪明抓获，并从其身上缴获冰毒17.75克。经检验，缴获的冰毒中检出甲基苯丙胺成份。
原判认为，被告人章渊、张雪明、金建平、金某、张国锋的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人沈某的行为已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人章渊起主要作用，是主犯；被告人金建平起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张雪明系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人章渊、金某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可依法从轻或减轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条第一款，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人章渊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五千五百元。二、被告人张雪明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四千元。三、被告人金建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三千元。四、被告人金某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二千元。五、被告人张国锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元。六、被告人沈某犯非法持有毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元。七、缴获的冰毒48.12克、麻古0.55克予以没收。被告人章渊违法所得9810元，被告人金建平违法所得300元，被告人金某违法所得1650元，被告人张国锋违法所得2000元，予以追缴。被告人章渊用于购买毒品的人民币6000元，予以没收，上缴国库。
被告人张雪明上诉提出，原判认定其构成贩卖毒品罪的证据不充分，其行为应构成非法持有毒品罪，请求二审改判。
经审理查明，原判认定的事实有证人证言、理化检验报告等证据予以证实。关于上诉人张雪明贩卖毒品一节，还有同案被告人章渊与其联系买卖毒品的通话记录及清单、物证当场查获的冰毒等证据证实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于张雪明所提其仅构成非法持有毒品罪的上诉意见。经查，同案被告人章渊此前曾向张雪明购买过冰毒，案发当晚也是双方先打电话约定了交易地点，且公安侦查人员在约定交易地点抓获上诉人时，从其身上当场查获毒品冰毒17.75克。上诉人归案后亦供述其中部分毒品拟出卖给章渊，足见其贩卖毒品的故意明显，故其行为符合贩卖毒品罪的本质特征。
本院认为，上诉人张雪明、原审被告人章渊、金建平、金某、张国锋明知是毒品仍贩卖给他人，其中上诉人张雪明参与贩卖一起，共计冰毒17.75克；原审被告人章渊参与贩卖十余起，共计冰毒34.97克、麻古0.7克；原审被告人金建平参与贩卖三起，共计冰毒16.55克；原审被告人金某参与贩卖三起，共计冰毒2.3克，属情节严重；原审被告人张国锋参与贩卖三起，共计冰毒1.25克，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人沈某明知是毒品仍非法持有，共计冰毒10.7克、麻古0.15克，其行为已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人章渊起主要作用，是主犯；原审被告人金建平起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人张雪明系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。原审被告人章渊、金某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可依法从轻或减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈启清
审 判 员 胡永强
代理审判员 陆平华
二〇〇八年十二月十一日
书 记 员 张叶娟