河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫04刑终306号
原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙晓磊，男，汉族，1985年11月6日出生于河南省叶县，汉族，本科文化，无业，住平顶山市新华区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月22日在平顶山市新华区李庄被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌诈骗罪事实不清、证据不足于2015年10月30日经平顶山市卫东区人民检察院不批准逮捕，同日被平顶山市公安局建设路分局监视居住。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
辩护人代丽霞，河南首位律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民法院审理平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人孙晓磊犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2016年11月1日作出（2016）豫0403刑初106号刑事判决，原审被告人孙晓磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年10月份始，被告人孙晓磊向被害人苗某1谎称自己离婚，两个人相处为男女朋友。在孙晓磊和苗某1相处男女朋友期间，孙晓磊以结婚装修房子、借款做生意、看病等为名，骗取苗某1钱财。苗某1通过给付现金、银行转账、微信支付、支付宝转账等方式多次向孙晓磊转款共计527270元。案发后赃款未追回。
2.2015年3月份，被告人孙晓磊以使用苗某2的信用卡还贷自己透支的信用卡额度为由，从苗某2的信用卡上透支了3笔款项。至2015年7月份，孙晓磊总共透支被害人苗某2银行信用卡8100元。后苗某2找不到孙晓磊，该款项也未偿还。
3.2015年3月25日，被告人孙晓磊以在郑州国贸开办金融公司为名，向刘某借款4万元。2015年3月26日，刘某通过银行转账向孙晓磊农业银行卡上转款4万元。孙晓磊于2015年5月18日向刘某出具了一份借款4万元的借条。案发后赃款未追回。
4.2015年5月4日，被告人孙晓磊以苗某1生病需要看病为名，向王某2借款1万元。后因王某2手中没钱，将自己的广州发展银行信用卡在平顶山市卫东区矿工路汽车站交给孙晓磊使用。后孙晓磊在平顶山市卫东区建设路办事处附近使用POS机刷走了2803元。案发后赃款未追回。
5.2015年4月19日，被告人孙晓磊以帮助李某3办理大额度信用卡为名，通过银行转账、微信转账等方式多次诈骗李某3人民币11840元。案发后赃款未追回。
6.2015年4月份至6月份期间，被告人孙晓磊以帮闻某办理5万元额度的信用卡为名，通过微信支付、支付宝支付等方式多次诈骗被害人闻某人民币24500元。案发后赃款未追回。
7.2015年6月份，被告人孙晓磊以帮忙为金某朋友张亚伟、曾庆辉办理信用卡为名，通过微信支付、银行转账的方式先后多次在平顶山市骗取被害人金某人民币26000元。
8.2015年3月6日，被告人孙晓磊在平顶山市新华路汇商针织批发城，盗得被害人李某2的洛阳银行银行卡后，将该卡中的2526元转入自己的交通银行卡内。案发后赃款未追回。
原判认定上述事实，有被告人孙晓磊的常住人口信息、抓获经过、前科查询、被害人金某银行卡交易记录、借条复印件、借据、保证函、车辆抵押合同，被告人孙晓磊向刘某出具的借条、李丹丹离婚协议、离婚证复印件及孙晓磊与苗某1合影照片，手印鉴定书、被告人孙晓磊与苗某1、王某2、刘某、李某3、闻某、金某、李某2银行转账明细，被害人苗某1、苗某2、刘某、王某2、李某3、闻某、金某、李某2陈述，证人李某1、丁某、王某1等人证言，苗某1提供的通过微信向被告人孙晓磊转账记录，被告人孙晓磊供述等证据予以证实。
原判依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人孙晓磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金五万二千元。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。二、责令被告人孙晓磊退赔被害人苗某1人民币527270元、苗某2人民币8100元、刘某人民币4万元、王某2人民币2803元、李某3人民币11840元、闻某人民币24500元、金某人民币26000元、李某2人民币2526元。
上诉人孙晓磊上诉及其辩护人辩称：原判认定孙晓磊诈骗数额不准；孙晓磊转账给苗某1钱款应从诈骗数额中扣除；孙晓磊退赃款55000元。应对孙晓磊在十年以下量刑。
经审理查明，
一、2014年10月份始，被告人孙晓磊向被害人苗某1谎称自己已离婚，两人相处为男女朋友。期间，孙晓磊以结婚装修房子、借款做生意、看病等为名，骗取苗某1钱财。苗某1通过给付现金、银行转账、微信支付、支付宝转账等方式多次给付孙晓磊339670元，孙晓磊通过银行转账向苗某1转款共计56879元，孙晓磊共骗取苗某1282791元，案发后赃款未追回。具体如下：
1.2014年11月4日，在光明路铂宫客栈门口孙晓磊以给
客户办信用卡贷款业务需要缴前期费用为由，骗取苗某1现金3500元，许诺第二天归还，第二天以钱包丢失为由至今未还。
2.2014年11月29日，在新华路汇商针织批发城门口孙晓磊以给自己父母缴养老保险为由，骗取苗某1现金7000元，并承诺等有钱时和上次的钱一起还，并打欠条10000元。
3.2014年12月3日，在新华路汇商针织批发城门口孙晓
磊以自己孩子生病为由骗取苗某1现金2000元。
4.2014年12月8日，在光明路铂宫客栈门口孙晓磊以网络打牌一定能赢为由骗取苗某1现金8000元。
5.2014年12月份左右，在新华路汇商针织批发城门口孙
晓磊以朋友住院急用钱为由骗取苗某1现金5000元。
6.2014年12月份左右，在中兴路广发银行孙晓磊以自
己的广发信用卡逾期未还为由骗取苗某1向其广发信用卡转款6000元。
7.2015年1月30日晚，孙晓磊打电话给当时在郑州的苗某1，称买软件急需用钱，苗当时没钱，孙让其找同事借，苗让同事崔大勇用自己的银行卡向孙的工行卡（尾号5679)转700元。
8.2015年1月份左右，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以消费卡下来需要办理一部POS机用来刷钱为由骗取苗现金10000元。
9.2015年1月份左右，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以去郑州办理信用卡提额业务为由骗取苗现金10000元。
10.2015年2月份左右，在大营上上城小区苗某1家中，
孙晓磊以在郑州开工作室办理信用卡需要租房为由，骗取苗租房费10000元。
11.2015年2月份左右，在大营上上城小区苗某1家中，
孙晓磊以注册服装公司需要前期费用为由，骗取苗现金20000
元。
12.2015年春节期间，2015年2月份左右，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以给客户办业务需要垫支前期费用为由，骗取苗现金5000元。
13.2015年3月7日，孙晓磊让苗某1用其工行卡（尾号9873)往山西阳泉一个叫田庆龙的工行卡（尾号：2765)转200元。
14.2015年3月9日，在新华路汇商针织批发城苗某1所开店内，孙晓磊以急买东西为由让苗往其农行卡（尾号8576)内转130元。
15.2015年3月9日，在市体育路，孙晓磊以自己奶奶生
病在医院抢救为由，让苗某1往郭龙军的工行卡（尾号9394)内转现金5000元，转款后郭又把这笔钱转到孙铭良的工行卡（尾号8936)上，用于归还孙晓磊的债务。
16.2015年3月11日，在新华路汇商针织批发城苗某1所开店内，孙晓磊以孩子发烧需要去医院看病为由，骗取苗向孙工行卡(尾号5679)转款3000元。
17.2015年3月14日，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以在网上买软件为由，让苗往其建行卡（尾号3348)上转340元。
18.2015年3月20日，孙晓磊以有个哥哥是放息的，伪造一份车辆抵押合同，苗某1在新华路汇商针织批发城旁边工商银行向孙晓磊工行卡（尾号5679)转款15万元，款收到后，孙晓磊转孙铭良工行卡（尾号8936)16000元，用于归还欠孙铭良的债务，又给其妻李丹丹转10000元，余下款项提现后下落不明。
19.2015年4月份左右，在大营上上城苗某1家里，孙晓
磊以孙铭良家中出事，急需用钱为由，骗取苗现金20000元。
20.2015年4月1日，孙晓磊找借口让苗某1往温州一个
叫张欣雨的工行卡（尾号0986)上转500元。
21.2015年4月2日，在大营上上城小区苗某1家中，孙
晓磊以给客户办理信用卡已经下卡但没钱激活为由，骗苗向其平安银行卡（尾号1680)内转款2600元。
22.2015年4月15日，在车内，孙晓磊以自己研究出一个提额软件需要买这个软件为由，骗苗往其平安卡（尾号1680)内转款3000元。
23.2015年4月17日，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以自己朋友老婆生孩子为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)内转款3000元。
24.2015年4月18日，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以给客户办理信用卡需要前期费用为由，骗苗往其平安银行卡(尾号1680)内转款2000元。
25.2015年4月25日，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以给客户办理消费卡需要办理行车证为由，骗苗往其平安银行卡(尾号1680)内转款3000元。
26.2015年5月7日，在大营苗某1母亲家中，孙晓磊以
给客户办理信用卡需要给客户垫付前期费用为由，骗苗往其交通银行卡（尾号1907)内转款1500元。
27.2015年5月8日，在新华路汇商针织批发城苗某1所开店内，孙晓磊以买软件研究新技术为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)内转款1200元。
28.2015年5月16日，在新华路汇商针织批发城苗某1所开店内，孙晓磊以给自己办理信用卡需要缴前期费用为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)内转款5000元。
29.2015年5月18日，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以给客户办理信用卡需要给客户垫前期费用为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)内转款1000元。
30.2015年5月21日，在郑州苗某1姐家中，孙晓磊以买软件、办理贷款业务为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)内转款1000元，至今未还。
31.2015年5月23日，苗某1在天津，孙晓磊以买消费卡再卖掉赚取差价为由，骗取苗往其微信帐户上转款5000元。
32.2015年5月24日，苗某1在天津，孙晓磊以用来给客户办理信用卡需要前期费用为由，骗取苗往其微信账户上转款5000元。
33.2015年5月27日，在新华路汇商针织批发城苗某1所开店内，孙晓磊以自己的信用卡逾期法院要起诉他为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)转款7000元。
34.2015年5月3日，苗某1孙晓磊在车上，孙晓磊以买
信用卡提额软件为由骗苗往山东枣庄一个叫张磊的建行卡（尾号9549)转款1000元。
35.2015年6月4日左右，在大营上上城小区苗某1家中，
苗的表弟李某3来其家中让孙晓磊还钱，孙晓磊让苗先垫上，苗通过手机银行给李某3转了9000元，孙晓磊至今未还。
36.2015年6月8日，在大营苗某1母亲家，孙晓磊以给
客户办理信用卡需要缴前期费用为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)内转款5000元。
37.2015年6月10日，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以办理爱心消费卡为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)内转款12000元。
38.2015年6月1〗日下午2点左右，苗某1在郑州其姐家中，孙晓磊以给客户办理信用卡需要前期费用为由，骗苗转孙晓磊客户赵焕敏1500元。
39.2015年6月11日晚，在市新华路与矿工路交叉口西北角建行里，孙晓磊拿苗某1建行卡（尾号1564)往孙铭良银行卡内转4000元，用于还帐。
40.2015年6月12日，在大营上上城小区苗某1家中，孙晓磊以办理消费卡钱不够为由，骗苗某1转孙支付宝3000元。
41.2015年6月12日，在新华路汇商针织批发城苗某1所开店内，孙晓磊以办理信用卡为由，骗苗往其平安银行卡（尾号1680)转款1500元。
42.2015年7月23日，孙晓磊以第二天从山东回平顶山没钱加油，骗苗某1往其平安银行卡（尾号1680)上转款1000元。
另查明：2015年4月7日、4月16日、5月7日、5月17日、5月20日、6月19日、6月21日孙晓磊多次向苗某1广发卡（尾号7422）、工行卡（尾号9873）、建行卡（尾号8533、1564）转款共56879元。
二、2015年3月份，被告人孙晓磊以使用苗某2（苗某1弟弟）的信用卡还贷自己透支的信用卡额度为由，从苗某2的信用卡上透支了3笔款项。至2015年7月份，孙晓磊总共透支被害人苗某2银行信用卡8100元。后苗某2找不到孙晓磊，该款项也未偿还。
三、2015年3月25日，被告人孙晓磊以在郑州国贸开办金融公司为名，向刘某（苗某1大姐的对象）借款4万元。2015年3月26日，刘某通过银行转账向孙晓磊农业银行卡上转款4万元。孙晓磊于2015年5月18日向刘某出具了一份借款4万元的借条。案发后赃款未追回。
四、2015年5月4日，被告人孙晓磊以苗某1生病需要看病为名，向王某2（苗某1干弟弟）借款1万元。后因王某2手中没钱，将自己的广州发展银行信用卡在平顶山市卫东区矿工路汽车站交给孙晓磊使用。后孙晓磊在平顶山市卫东区建设路办事处附近使用POS机刷走了2803元。案发后赃款未追回。
五、2015年4月19日，被告人孙晓磊以帮助李某3（苗某1堂弟）办理大额度信用卡为名，通过银行转账、微信转账等方式多次诈骗李某3人民币11840元。案发后赃款未追回。
六、2015年4月份至6月份期间，被告人孙晓磊以帮闻某（李某3朋友）办理5万元额度的信用卡为名，通过微信支付、支付宝支付等方式多次诈骗被害人闻某人民币24500元。案发后赃款未追回。
七、2015年6月份，被告人孙晓磊以帮忙为金某朋友张亚伟、曾庆辉办理信用卡为名，通过微信支付、银行转账的方式先后多次在平顶山市骗取被害人金某人民币26000元。
八、2015年3月6日，被告人孙晓磊在平顶山市新华路汇商针织批发城，盗得被害人李某2（苗某1母亲）的洛阳银行银行卡后，将该卡中的2526元转入自己的交通银行卡内。案发后赃款未追回。
二审审理过程中孙晓磊亲属代孙晓磊退赃款55000元。
二审认定上述事实，有经过一审当庭举证、质证的户籍证明、抓获经过、被害人陈述、证人证言、转账记录等证据证实，本院查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙晓磊以非法占有为目的，多次采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。孙晓磊采取秘密窃取手段，将他人银行卡上的钱转账至自己银行卡上，其行为已构成盗窃罪。孙晓磊犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人孙晓磊上诉及其辩护人辩称“原判认定诈骗数额不准；孙晓磊给付苗某1的数额应从诈骗数额中扣除；应在十年以下量刑”的上诉意见，经查，被害人苗某1共给付孙晓磊现金、转账等共计339670元，孙晓磊向苗某1转款56879元，孙晓磊骗取苗某1钱款的数额应以苗某1给付孙晓磊的数额减去孙晓磊给付苗某1的数额，应为282791元，加上孙晓磊骗取刘某等人的112343元应为396034元。上诉人及其辩护人该理由成立，予以采纳。关于上诉人及辩护人称“孙晓磊退还赃款”的上诉理由，经查属实，予以采纳。综上，原审判决认定孙晓磊的犯罪数额不准确，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403刑初106号刑事判决第一项中对被告人孙晓磊犯诈骗罪的定罪部分和犯盗窃罪的刑罚部分。
二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403刑初106号刑事判决第一项中对被告人孙晓磊犯诈骗罪的量刑部分和数罪并罚部分及第二项。
三、上诉人孙晓磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币52000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2022
年9月21日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳完毕。）
四、责令被告人孙晓磊退赔被害人苗俏俏人民币282791元（含孙晓磊已经退还的人民币55000元）、苗亚超人民币8100元、刘立军人民币40000元、王哲人民币2803元、李朝阳人民币11840元、闻延辉人民币24500元、金晶晶人民币26000元、李玉萍人民币2526元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丰奇
审 判 员 张顺强
代理审判员 李沛喆
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 何晓萍
附：本案引用的相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。