内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内22刑终61号
原审公诉机关：阿尔山市人民检察院。
上诉人：黄士伟，1976年4月11日出生，满族，出生地黑龙江省绥化市，户籍所在地黑龙江省绥化市，高中文化，农民，住址黑龙江省佳木斯市。因犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年3月9日被阿尔山森林公安局刑事拘留，同年4月12日经阿尔山市人民检察院批准，于4月13日被阿尔山森林公安局执行逮捕。现羁押于牙克石森林看守所。
阿尔山市人民法院审理阿尔山市人民检察院指控被告人黄士伟非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2018年2月5日作出（2017）内2202刑初25号刑事判决。宣判后，上诉人黄士伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月份，黄士伟与曹某1在参加朋友洪海家孩子婚礼时认识，同年11月份，曹某1（另案处理）打电话联系黄士伟欲购买野鸭和大雁等，并到黑龙江省同江市黄士伟处，由黄士伟带领曹某1查看其存放的野鸭、大雁、鸳鸯（当地称为”小八鸭”）等野生动物死体，后二人约定大雁每斤15元、野鸭每斤16元、小八鸭（鸳鸯）每斤14元，后黄士伟将上述野生动物用纸壳箱包装、外套绿色线袋子先后通过同江市远程空车配货站发货给曹某1，到货后，曹某1告知其儿子曹某2（另案处理）接货并存放于租用的乌兰哈达常胡山库房内。2017年1月16日，侦查机关将上述野生动物扣押于乌兰哈达常胡山家库房内。后侦查机关为了方便管理，将上述野生动物存放于乌兰哈达华全冷库内。2017年3月7日，阿尔山森林公安局将黄士伟抓获。
2017年1月16日，阿尔山森林公安局在曹某1租用的常胡山家库房内扣押312只疑似鸳鸯死体，经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，扣押的312只疑似鸳鸯死体，均为国家二级保护野生动物鸳鸯。2017年3月22日，阿尔山森林公安局在黄士伟租用的位于同江市和谐小区冷库内扣押933只禽类死体，经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，进行鉴定的402只禽类死体中395只为鸳鸯、4只为白鹅雁、2只为小天鹅、1只为苍鹰，均为国家二级保护野生动物，被扣押的白鹅雁、小天鹅、苍鹰无法查清来源。另查明，黑龙江省抚远市、同江市、富锦市属候鸟迁徙通道，当地林业局并未审批过与候鸟相关的驯养繁殖和经营加工许可证。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、抓获经过、指定管辖决定书、案件管辖说明证实，该案管辖及立案侦查的情况，同时证实侦查机关于2017年3月7日将黄士伟抓获归案；
2.黄士伟的户籍信息证实，黄士伟具有完全刑事责任能力；
3.抚远市林业局、同江市林业局、富锦市林业局出具的证明证实，抚远市、同江市、富锦市均属候鸟迁徙通道，未办理过与候鸟有关的驯养繁殖和经营加工许可证；
4.阿尔山森林公安局于2017年6月12日出具的对卷宗使用材料复印件的说明、关于对黄士伟涉案物品未能随案移交的说明证实，卷宗中使用复印件的情况，与原件一致，同时证实涉案野生动物死体存放的情况；
5.阿尔山森林公安局出具的鸳鸯扣押数量与鉴定数量不一致的说明证实，鉴定人员在扣押的野鸭中鉴定出混在其中的鸳鸯122只，导致扣押数量与鉴定数量不一致的事实；
6.阿尔山森林公安局出具的扣押曹某1、曹某2鸳鸯地点与鉴定地点不一致的说明证实，侦查机关为了便于对扣押的野生动物进行管理，将野生动物存放于乌兰浩特市乌兰哈达华全冷库，导致扣押地点与鉴定地点不一致的事实；
7.银行卡交易流水明细清单证实，曹某1五次给黄士伟支付钱款的情况。第一次、第二次，2016年11月13日、15日曹某1用×××的卡向王某1622840198423378977农行卡汇款48580元、48880元。第三次，2016年11月21日曹某1用卡号为×××向黄士伟的邮政卡汇款20000元和41838元。第四次、第五次，2016年11月28日、12月2日曹某2两次向王某1卡号为×××汇款100000元的事实；
8.调取自同江市远程空车配货站的发货记录证实，黄士伟曾在同江市远程空车配货站处给曹某1发货的情况；
9.调取王某2的冷库租金单证实，黄士伟租冷库的情况；
10.证人王某2的证言证实，王某2经营同江市和谐小区冷库，黄士伟在其处租了冷库，具体哪年租的冷库不记得了，已经租了好几年了，黄士伟租的是一进冷库门北数第二间，冷库外门由保管员林某负责的事实；
11.证人林某的证言证实，林某负责管理同江市和谐小区的冷库，冷库有两个门，外门由林某管理，里面的由租户自己上锁管理，黄士伟经常开着一辆棕色面包车来送货、取货，货都是用编织袋装着，具体是什么不清楚，黄士伟租的是进冷库后靠北侧第二个门的事实；
12.证人陈某1的证言证实，黄士伟系陈某1的表弟。黄士伟来同江市已经十来年了，一开始养狐狸，后来就做买卖鱼的生意至今，至于黄士伟是否还有其他生意不清楚。黄士伟曾于2016年11月初往陈某1家里存放过大雁、野鸭子，是用泡沫箱装的外面套的纤维丝袋，约有二十袋左右。同时证实2016年11月20日前后，有一个内蒙古姓曹的与黄士伟到陈某1的家里，具体说什么没有注意；
13.证人陈某2的证言证实，陈某2别名陈中化，与黄士伟系叔侄关系。黄士伟在同江市和谐小区租了冷库，位置是和谐小区冷库北侧进门第二个库。2016年9月份，陈某2有点鱼放在黄士伟的冷库里，就在黄士伟出事的前一天，其往黄士伟冷库里又放了牛肝和鱼的事实。同时证实陈某2帮朋友于2015年12月份在黄士伟处买了大雁29只（180元/只），野鸭30只（30元/只），这个朋友是绥化段凤存介绍认识的，具体叫什么名字不记得了。2016年12月份，富锦市徐大鹏给陈某2打电话要买狍子送礼，陈某2向徐大鹏联系说有天鹅和大雁，黄士伟事先将9只天鹅（800元/只）和16只大雁（150元/只）包装后放到陈某2家，徐大鹏一人来到同江市将事先准备好的大雁和天鹅取走，后来徐大鹏打电话说大雁少装了3只，至今徐大鹏没有给钱的事实；
14.证人徐某的证言证实，徐某曾用名徐大鹏。2016年12月份，徐磊让其帮忙买山货送礼，其后来联系的陈某2，陈某2告知其有天鹅和大雁，徐磊说天鹅要十个八个，大雁要20个左右，其告诉陈某2准备了16只大雁、9只天鹅，徐磊和其开着皮卡车去陈某2家取货，到家之后大雁少了3只，现在徐磊因开信贷公司骗钱联系不上了，购买山货的钱还没有给的事实；
15.证人王某1的证言证实，王某1系黄士伟的妻子。王某1一家人来到同江市做收购鱼类生意，至于黄士伟收购野生动物的事情不知情，也没有参与。同时证实王某1有两张银行卡，是邮政和信用社的，卡都在黄士伟那的事实；
16.证人曹某1的证言证实，曹某1自2016年11月份开始在同江市”小黄”处购进野鸭（16元/斤）、大雁（15元/斤）、鸳鸯（14元/斤），一共进货4-5次，30万左右的货，每次”小黄”发货都用短信告知曹某1其发货清单，用配货方式发货，用银行卡支付货款的事实；
17.证人曹某2的证言证实，曹某2系曹某1的儿子。曹某2给曹某1打工，曹某1经营野生动物，有营业执照，曹某2主要负责接货、送货、发货，曹某1负责采购、联系客户、销售。对于在常胡山库房存放的鸳鸯，曹某2不清楚来源，是曹某1让曹某2接货时，一同接回来的事实；
18.证人姜某的证言证实，姜某是同江市远程空车配货站老板。同江市远程空车配货站曾给黄士伟往内蒙古曹某1处发过货物，货物的种类是”鱼”的事实；
19.证人唐某的证言证实，其捡拾大雁后卖给黄士伟大雁3次，每斤7元，大约卖了1220元的事实；
20.证人郭某的证言证实，2016年5月份，其在黄士伟手中购买的药，用来药野鸭，药了10只野鸭，黄士伟以每只10元的价格收购的事实；
21.证人白某的证言证实，2016年9月份，黄士伟卖给其1斤左右粉色粉末状的药，是用来药野鸭，一共药了有30多只，后黄士伟予以收购的事实；
22.证人袁某的证言证实，2016年8月份，黄士伟收鱼时将药野鸭的药卖给其，其用药将野鸭药死后联系黄士伟，黄士伟以每只15元价格收购，其至少卖了20只的事实；
23.证人付彦来的证言证实，其用农药将野鸭药死，以每只18元的价格卖给黄士伟，大概有七八十只，其中五六十只是2014年8月份卖给黄士伟，剩余的20多只是2015年8月份卖给黄士伟的事实；
24.证人张某的证言证实，黄士伟曾让其帮忙联系销售药野鸭的药并收购药死的野鸭，其没有帮其联系的事实；
25.证人姚某的证言证实，2012年打渔的时候认识的黄士伟，卖过黄士伟鱼和蛤蟆，没有卖过其他东西的事实；
26.证人许某的证言证实，许某认识唐某，曾于2016年7、8月份的时候，跟唐某打扑克时听见唐某跟一个妇女说捡到大雁的事实；
27.证人李某的证言证实，2016年秋天的时候，其在同江南市场卖鱼的时候碰见黄士伟，黄士伟跟其说有药野鸭的药，每斤200元，药死的野鸭黄士伟来收购，后其并未药到野鸭的事实；
28.国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字（2017）第78号鉴定意见书证实，鸳鸯死体395只、白鹅雁死体4只、小天鹅死体2只、苍鹰死体1只，以上四种均为国家二级保护野生动物；国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字（2017）第37号鉴定意见书证实，曹某1冷库里扣押的野生动物经过鉴定花尾榛鸡4只、黑禽鸡33只、猞猁死体2只、鸳鸯312只、獐子死体8只均为国家二级保护野生动物；国家林业局野生动植物检测中心2017年10月19日出具的鉴定补充意见证实，2017年，受内蒙古阿尔山森林公安局委托，该中心工作人员现场对多批次动物死体进行鉴定，后出具相应的鉴定意见书。鉴定意见书中出现的鸳鸯皆为同一物种；
29.指认笔录及照片证实，2017年3月8日黄士伟引领侦查人员对曾存放大雁、野鸭的地点陈某1家进行指认及对在唐某处收购大雁的地点进行指认；2017年3月22日黄士伟对同江市和谐小区扣押的野生动物指认；2017年3月18日，白某指认药野鸭的地点；2017年3月19日，袁某指认药野鸭的地点；
30.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及扣押物品照片证实，侦查机关于2017年3月7日对黄士伟的家、车库及黄士伟租用的冷库进行搜查并扣押物品，并将野生动物死体存放于黄士伟租用的冷库中；2017年3月8日，侦查机关对唐某家进行搜查并扣押物品的情况；2017年3月19日，侦查机关对袁某家进行搜查并扣押疑似毒药的物品情况；侦查机关于2017年1月16日对乌兰哈达嘎查常胡山家北侧库内野生动物进行扣押的情况；
31.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、扣押清单及照片（2017年3月20日）证实，侦查人员对黄士伟的车库进行勘查，并提取、扣押汽车一辆、电子秤、记事本、打包带、打包机、粉末状物品、卡口机的情况；现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及照片（2017年3月7日）证实，侦查人员对黄士伟家进行勘查并提取疑似鹿茸角、疑似禽类羽毛等物品的情况；现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及照片（2017年3月8日）证实，侦查机关对唐某家进行勘查并在冰柜中提取禽类羽毛的情况；
32.黄士伟的供述与辩解证实，2016年黄士伟在朋友洪海孩子结婚时认识的曹某1，后二人电话联系买卖野鸭、大雁的事宜，2016年入冬，曹某1到同江市看货后同意购进，后黄士伟先后五次向曹某1出售大雁、野鸭、鸳鸯，曹某1通过银行转账将货款汇入黄士伟提供的卡号内的事实。
原审法院认为，黄士伟违反国家有关野生动物保护法规，非法收购国家二级保护野生动物鸳鸯死体574只，其中非法出售鸳鸯死体179只，情节特别严重，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控罪名依法成立。根据野生动物保护相关法律规定，野生动物及其制品是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物。”珍贵、濒危野生动物”不仅包括活体，还应包括死体，对于未经相应加工、外形保持完整的死体应不宜按制品论，亦有利于保护珍贵、濒危野生动物资源，故辩护人提出以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚的辩护意见，一审法院不予采纳。因曹某1曾从黑龙江省肇源县王文学处购买过野鸭，鉴定人从野鸭中鉴定出133只为鸳鸯，无法排除合理怀疑，故黄士伟及其辩护人提出曹某1处的鸳鸯不应认定全部是黄士伟出售给曹某1的辩护意见，一审法院予以采纳。鉴于黄士伟当庭如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可依法从轻处罚，辩护人提出的减轻处罚的辩护意见依法无据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、黄士伟犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元。二、扣押的鸳鸯死体395只、白鹅雁死体4只、小天鹅死体2只、苍鹰死体1只依法予以没收，由扣押机关依法予以处理。
黄士伟的上诉请求是：上诉人收售的都是鸳鸯”死体”，应以”非法收售野生动物制品罪”来定罪处罚，原审法院量刑过重，刑期过长，罚金过重。
兴安盟检察分院的出庭意见是：原审判决定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，黄士伟及其辩护人二审期间未提出新的证据，二审查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄士伟非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，且系情节特别严重，依法应予惩处。关于黄士伟上诉主张其仅构成非法收售野生动物制品罪，并无事实及法律依据。野生动物制品，是指对捕获或者得到的野生动物通过某种加工手段而获得的成品和半成品，如标本、皮张和其他有极高经济价值的动物部位、肉食等。本案中，黄士伟收购、出售的均为珍贵、濒危野生动物死体，其原始状态并未改变，不应当以野生动物制品论。黄士伟非法收购国家二级保护野生动物鸳鸯死体五百余只，非法出售鸳鸯死体一百余只，情节特别严重。一审法院充分考虑其具有认罪态度较好等情节，已对其依法从轻处罚，量刑适当，二审无再予从宽处罚之理由，故黄士伟的上诉理由不能成立。兴安盟检察分院提出维持原判的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长温有权
审判员林岩霞
审判员李杨
二○一八年五月三十日
书记员于颖