重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01709号
上诉人（原审被告、反诉原告）冯元。
委托代理人付国政，重庆海力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）唐彬常。
委托代理人唐菱。
原审被告中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号，组织机构代码24061200-6。
法定代表人温德智，总经理。
委托代理人李桂军，辽宁金正律师事务所律师。
上诉人冯元与被上诉人唐彬常建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第00403号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年荣昌县实施荣昌县濑溪河、池水河小城市防洪综合整治工程，中铁九局集团有限公司（下称中铁九局）承包修建该工程中的CP5标段。中铁九局与冯元于2007年4月26日签订了《合作经营协议》，协议约定中铁九局负责工程投标至合同签订时的有关工作，冯元负责工程的具体实施。
冯元在组织CP5标段工程的实施过程中，于2008年6月以中铁九局荣昌县濑溪河防洪综合整治工程CP5标段项目部（甲方，下称中铁九局CP5标段项目部）的名义与唐彬常（乙方）签订了《峰高桥挡墙工程》协议书，该协议约定唐彬常的工程内容：为峰高河桥挡墙条石砌筑；承包单价：浆砌条石按综合单价136元／M3，反滤层单价65元／M3；工程计量及支付：乙方每月25日上报完成量，甲方10日内给予确认。
2008年8月21日中铁九局CP5标段项目部（甲方）与唐彬常（乙方）签订《砌石承包合同》，项目经理张岩刚签名，合同约定唐彬常修建CP5标段--
广场桥2#台下游挡墙剩余工程、上游靠桥台侧部分挡墙；工作内容：M7.5水泥砂浆条石挡墙砌筑、泄水管安装、表面加工、土方回填；承包单价为136元／M3；工程计量方式：按监理审定的甲方实际完成的工程量作为工程的结算定量。
2008年10月5日中铁九局CP5标段项目部（甲方）与唐彬常（乙方）签订《香国桥、峰高桥、海棠桥挡墙工程补充协议》，协议对香国桥的工期和海棠桥、峰高河桥的工程单价进行调整：海棠桥、峰高河桥浆砌条石综合单价每立方149元结算；海棠桥、香国桥挡墙反滤层单价调整为每立方78元结算。对付款方式约定：甲方每月收到业主计量款后5天将工程款的90%付给乙方。
2009年10月25日冯元（甲方）与唐彬常（乙方）签订了《工程承包合同》，约定唐彬常承包“海棠桥工程”中防护堤剩余的基础土石方开挖运输、河道清理、挡土墙背及路基回填、防护堤剩余的条石挡土墙砌筑、片石反滤层等工程；工程量计算方式：按监理审定的甲方当月实际完成的工程量作为本工程的结算认定量。
唐彬常组织人员施工过程中，形成4份《荣昌县濑溪河防洪综合整治工程RRE.CP5标段工程初步月进度支付统计报审表》：2008年8-9月广场桥、峰高桥完成工程价款金额为637866.59元（未扣除计时工1200元），2008年8-9月广场桥完成工程价款金额为17907.02元（未扣除柴油费350元），2008年10月广场桥完成工程价款金额为309045.28元（含奖金补助费50000元），2008年12月峰高河桥完成工程价款金额为1113622.13元（含黄开虎班组计量款196000元），以上报审表唐彬常在“班组”栏签名，冯元在“主管”栏签名，项目经理张岩刚在“复核”栏签名，周莲在“计算”栏签名，邓建华在其中3份报审表的“现场负责人”栏签名。
以上4份报审表金额合计为2078441.02元，扣除黄开虎班组的计量款和应品迭的费用后为1880891.02元。
2009年10月21日有业主、监理单位等人对峰高河桥工程进行现场收方，形成《现场工程量收方记录》：峰高河桥上游挡土墙、下游挡土墙、施工便道及反滤层的全部工程量为上游挡土墙总量2082.818＋53.75=2136.568M3，下游挡土墙总量2537.63M3（共计4674.198M3）；施工便道总量上游164.82＋下游159.90=324.72M3；反滤层未做。而双方签字认可的月进度支付报审表上反映峰高河桥的挡墙浆砌条石即挡土墙总量为5346.096M3，施工便道量为855.78M3，反滤层量为450.04M3。月进度支付报审表与《现场工程量收方记录》的土墙量相差5346.096M3-4674.198M3=671.898M3，价款为671.898M3×149元／M3=100112.80元；施工便道量相差855.78M3-324.72M3=531.06M3，价款为531.06M3×155元／M3=82314.3元；反滤层价款为450.04M3×90元／M3=40503.6元。
对唐彬常完成的海棠桥附属工程的工程量及价款，冯元提交了2009年12月的《荣昌县濑溪河防洪综合整治工程RRE.CP5标段工程初步月进度支付统计报审表》金额为251202.19元，项目部已委托业主支付了此款。唐彬常称月进度支付统计报审表金额是当时对工程提前申报的，不是海棠桥的全部工程量及价款，并要求以2010年7月8日由监理人员和业主代表出具的“1防洪堤工程（海棠桥）”表及业主、监理单位的证明材料等反映的工程量进行结算，冯元对该表提出异议，称该表没有经工程的承包人中铁九局及冯元签字确认。唐彬常遂对其完成的海棠桥附属工程的工程量及价款提出进行司法鉴定申请。法院依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司进行鉴定，重庆谛威工程造价咨询有限公司作出了《司法鉴定意见书》及补充鉴定：唐彬常完成海棠桥工程结算金额为932907.45元。该鉴定意见书经过当事人质证，鉴定人也出庭接受了询问，唐彬常予以认可鉴定意见，冯元认为鉴定依据不足，鉴定人主观故意造成鉴定结论错误，不能作为本案的定案依据。冯元在法院第二次质证《司法鉴定补充意见》时，提出本案鉴定因系另案已鉴定，是重新鉴定，鉴定人应该回避。法院即告知冯元可以另行选定鉴定机构重新鉴定，并限期冯元预交鉴定费。冯元明确表示未申请重新鉴定，也未预交鉴定费。中铁九局未发表意见。
在唐彬常组织施工过程中，冯元以中铁九局项目部名义向唐彬常支付了1240000元，委托业主代支付唐彬常1150000元，合计2390000元。其中工程款2194000元，代收款196000元。施工中，唐彬常在中铁九局项目部领用233吨水泥，租用中铁九局挖机6小时，唐彬常、冯元认可233吨水泥价值83880元，租用挖机租金900元。在海棠桥附属工程中，唐彬常消耗项目部电费2832.96元。
2009年8月6日唐彬常在冯元处领取海棠桥头通讯管道工资款9000元，2009年9月9日唐彬常之子唐菱在冯元处收到海棠桥工程款3500元。
2010年6月8日唐彬常对海棠桥工程缺陷修复产生费用33209元，业主签字说明：该费用中铁九局承担50%。
2012年1月唐彬常向法院起诉要求中铁九局、冯元支付工程款，在一审中产生鉴定费17400元，二审以工程未验收合格而驳回了唐彬常的诉讼请求。
本案所涉工程于2012年10月29日经业主及相关部门验收合格并已交付使用，合同中的香国桥即是广场桥，峰高桥即是峰高河桥。
原审原告唐彬常诉称，2007年荣昌县实施濑溪河池水河小城市防洪综合整治工程，中铁九局承包修建CP5标段，中铁九局与冯元签订《合作经营协议》，冯元负责工程的具体实施。2008年8月唐彬常与冯元、中铁九局分别签订三次合同，合同签订后，唐彬常即组织人员进行施工，工程已完工，唐彬常所完成的工程价款为：广场桥、峰高桥为1882411.02元，海棠桥933055.70元。而冯元、中铁九局支付唐彬常为2390000元包含了代收黄开虎班组款项，尚欠唐彬常工程款550458.30元。工程已交付使用二年之久，拖欠的工程款仍不付。为此，请求人民法院依法判决冯元、中铁九局支付唐彬常尚欠的工程款550458.30元及资金利息103761元；诉讼费及司法鉴定费17300元由被告承担。
原审被告冯元辩称，唐彬常应按实际完成的工程量结算工程款，月报审表不能作为结算依据，唐彬常的诉讼请求证据不足，请求驳回。
原审被告中铁九局辩称，关于本案所涉的荣昌县濑溪河综合整治工程，我局已经于2007年转包给冯元修建，本案是唐彬常与冯元之间的纠纷，我局不应承担责任。
原审被告冯元反诉称，由于唐彬常在施工过程中忽视工程质量，给工程造成严重的质量隐患。由于唐彬常无工程量可计，临近春节时以支付民工工资为由又借款70万元，因此，冯元多支付唐彬常工程款。唐彬常收取款项后应按规定开具资源税发票、民工领款工资表等，唐彬常均拒绝提供。为此，请求法院判令唐彬常返还超额借支的工程款150000元；判令唐彬常对已收取工程款开具相应的材料资源税发票、普通发票和民工工资证明给冯元。全部诉讼费用唐彬常承担。
原审原告唐彬常辩称，其不存在向冯元借款，冯元反诉要求唐彬常开具发票及工资证明的请求没有法律依据。请求法院支持唐彬常的诉讼请求，驳回冯元的反诉请求。
原审法院认为：唐彬常作为自然人，其不具备对本案所涉工程进行施工的相应资质，故唐彬常与冯元和中铁九局CP5标段项目部签订的《峰高桥挡墙工程》、《砌石承包合同》、《香国桥、峰高桥、海棠桥挡墙工程补充协议》、《工程承包合同》均为无效合同。由于中铁九局将本案所涉工程以合作经营的方式违法转包与冯元修建，唐彬常分别与冯元、中铁九局CP5标段项目部签订的合同相对方应是唐彬常和冯元。现本案所涉工程已验收合格并交付使用，唐彬常要求冯元支付尚欠的工程款，法院予以支持。中铁九局的项目经理张岩刚以中铁九局项目部名义与唐彬常签订了《砌石承包合同》，并且在“工程初步月进度支付统计报审表”上签名认可，故中铁九局认可冯元将部分工程转包给唐彬常，中铁九局应对冯元在本工程中所欠唐彬常的债务承担连带支付责任。
关于唐彬常所完成的广场桥、峰高河桥的工程量及价款，唐彬常及冯元等人签字认可的4份《荣昌县濑溪河防洪综合整治工程RRE.CP5标段工程初步月进度支付统计报审表》反映的实际工程金额为1880891.02元。冯元提出该报审表有重复计算，工程量的计算应按合同约定以监理审定的实际完成量为准，并提交了有业主和监理参加的《现场工程量收方记录》证明。由于对峰高河桥附属工程现场收方时唐彬常拒绝到场，而由业主、监理参加进行现场查探等形成《现场工程量收方记录》是真实的。其工程量及价款应以《现场工程量收方记录》进行计算，原双方签字认可的峰高河桥的工程量及价款有误，应予纠正。即唐彬常所完成的广场桥、峰高河桥的工程量及价款应为1880891.02元-100112.80元-82314.3元-40503.6元=1657960.32元。
关于唐彬常所完成的海棠桥附属工程量及价款，冯元称应是2009年12月的月进度支付统计报审表金额251202.19元，且项目部已委托业主支付了此款。但唐彬常提交了业主及监理等的证明，证实了除月进度支付统计报审表的工程量以外，还有未记的工程量及与其他班组计算量错误的事实，因此，法院委托重庆谛威工程造价咨询有限公司鉴定，作出的鉴定结论为932907.45元。冯元在第二次质证补充鉴定意见时才提出本案是重新鉴定，鉴定人员应回避。冯元在选定鉴定机构后，在鉴定结论第一次有鉴定人参加质证时均未提出异议，后提出异议法院也同意进行重新鉴定，但冯元表示其未申请重新鉴定，且不预交鉴定费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，法院认定冯元放弃重新鉴定的要求。故法院采信重庆谛威工程造价咨询有限公司鉴定作出的鉴定结论。
另外，唐彬常之子唐菱在冯元处领取的海棠桥工程款3500元，无充分证据证明系代为他人领取的款项，应为唐彬常领取的工程款。唐彬常在冯元处领取的海棠桥头通讯管道工资款9000元，因唐彬常与冯元关于海棠桥的施工合同关系中未有通讯管道工程，且海棠桥的工程结算中没有该项工程量的增加，故唐彬常领取的海棠桥头通讯管道工资款系合同外工程款，不应在本案中扣除。
唐彬常在中铁九局项目部领用的水泥价值83880元、租用挖机的租金900元及在施工中使用电产生的电费2832.96元，应在唐彬常应收的工程款中扣减。冯元要求唐彬常赔偿电表、空开、电缆等价值88940元，由于唐彬常在施工中使用了中铁九局项目部的配电房、配电箱及过河电缆后，未将这些设备拆走，冯元无权要求唐彬常赔偿其价值。
综上，唐彬常完成的广场桥、峰高河桥附属工程的价款为1657960.32元，海棠桥附属工程的价款为932907.45元，合计为2590867.77元，中铁九局与冯元已经支付唐彬常工程款2194000元。唐彬常在中铁九局项目部领用的水泥款、租用中铁九局项目部挖机的租金及海棠桥附属工程消耗的电费等87612.96元（83880元﹢900元＋2832.96元）和唐菱在冯元处的领款3500元应在工程款中抵扣，故冯元尚欠唐彬常工程款为305754.81元（2590867.77元－2194000元-87612.96元-3500元）。对唐彬常要求冯元支付所欠工程款利息的主张，工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，冯元应从验收合格次日，即从2012年10月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付唐彬常利息。
唐彬常要求冯元承担对海棠桥工程缺陷修复产生费用的50%即16604.5元，系案外人所注明中铁九局承担50%，冯元及中铁九局均未认可，法院不予支持。
唐彬常要求冯元支付其在另案中产生的鉴定费17400元，因另案中唐彬常的主张被依法驳回，其损失应自行承担。
冯元反诉称因唐彬常多借支工程款而要求唐彬常返还工程超支借款150000元的反诉请求，由于本案经审理查明冯元至今还尚欠唐彬常的工程款，冯元的该项反诉理由不成立。
冯元反诉要求唐彬常出具资源税发票、普通发票及民工工资证明的请求，由于双方签订的合同未约定，唐彬常收款后是否出具票据系另一法律关系，本案不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，遂判决：一、冯元在本判决生效后三日内支付唐彬常工程款305754.81元，并从2012年10月30日起按照中国人民银行颁布的同期贷款基准利率计算利息至付清款为止。二、中铁九局集团有限公司对冯元上述款项承担连带清偿责任；三、驳回唐彬常的其他诉讼请求；四、驳回冯元的反诉请求。案件受理费10516元，财产保全费3920元，鉴定费17400元，计31936元，由唐彬常承担15000元，冯元及中铁九局承担16936元。反诉案件受理费1650元，由冯元承担。
宣判后，冯元不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回唐彬常的诉讼请求，支持冯元的反诉请求，一、二审诉讼费用由唐彬常承担。其理由是：第一，一审判决采用的司法鉴定意见书，其鉴定程序违法。在唐彬常曾就同一诉讼请求起诉的案件中，法院委托谛威公司进行鉴定，而本案就同一事项进行鉴定属于重新鉴定，法院仍委托谛威公司鉴定，且鉴定人员之一陈碧芳也是前案的鉴定人员，违反了回避制度；法院在未对前案鉴定裁定无效之前，即同意在本案中重新鉴定，也违反了法定程序；本案法院委托谛威公司对“海棠桥附属工程
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挡墙工程进行工程量及造价鉴定”，但该公司却擅自扩大鉴定范围，对广场桥、峰高河桥工程量及造价一并进行了鉴定；《重庆市司法鉴定条例》第三十五条规定：“进行两次鉴定后，对鉴定结论仍有异议的，由市司法鉴定委员会作市内终局鉴定”，讼争纠纷已经过前案鉴定和本案鉴定两次，在有异议的情况下，应当移送至市司法鉴定委员会作出终局鉴定，但最后却是由谛威公司作出了补充鉴定；冯元对前案鉴定、本案鉴定及补充鉴定均提出异议，法院并未作出对于上述鉴定的无效裁定，却同意冯元重新鉴定，最后以冯元不预交鉴定费而认定冯元放弃了重新鉴定的要求，是严重违法的。
第二，鉴定意见书中采用的鉴定依据不正确。首先，鉴定不采用施工过程中形成的签证如《初步月进度支付报审表》等原始证据，而是采用业主和监理事后出具的《证明》，且相隔十余天的两份证明对海棠桥工程条石挡墙工程量竟然相差1000余M3，明显相互矛盾；其次，鉴定意见根据业主和监理的证明认定海棠桥条石挡墙工程存在超前申报是错误的，2009年12月及之前的报审表均以业主和监理审核的工程量为准，根本不存在施工方申报，且审计报告也未查出有超前申报的情况；2008年3月8日《基础坑槽隐蔽工程检查验收记录》的日期被鉴定机构涂改为2009年9月28日，冯元申请对涂改痕迹进行鉴定，法院却不予准许；最后，鉴定机构采信的业主和监理出具的证明称合同外工程由业主直接令唐彬常施工，业主也通知了中铁九局及冯元，但法律规定业主不能直接指定分包工程承包人，且审计报告也没有查出有业主指定分包工程的情形，故唐彬常并未对合同外工程进行施工，即使有，业主也没有通知中铁九局及冯元。
第三，唐彬常施工中使用了中铁九局项目部的配电房、配电箱及过河电缆，之后却未归还，一审判决认定唐彬常并未拆走上述物品没有事实依据，唐彬常应当进行赔偿。唐彬常收取了工程款，应当依法开具相应发票。
被上诉人唐彬常答辩称：鉴定机构系由双方在法院摇号后共同选择，鉴定程序合法、结论正确。一审法院向冯元释明后，冯元没有申请重新鉴定，已认可鉴定结论。鉴定人员没有偏袒行为。一审判决是公正的，应予维持。
二审审理查明：一审法院于2013年4月8日委托重庆谛威工程造价咨询有限公司（下称谛威公司）对唐彬常完成的海棠桥附属工程的工程量及价款进行鉴定，2013年8月1日谛威公司作出谛威工咨（2013）造价鉴字第6号司法鉴定意见书，对包含海棠桥、广场桥、峰高河桥在内的工程量及价款进行了鉴定。同年11月19日，谛威公司出具上述鉴定的补充鉴定，仅对海棠桥附属工程的工程量及价款作出了鉴定意见。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：本案争议焦点为谛威公司作出的鉴定结论能否得到法院采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”冯元认为谛威公司采纳了业主和监理单位事后出具的证明作出相应鉴定结论，而未采用施工过程中形成的《初步月进度支付统计报审表》是错误的，但业主和监理单位出具的证明能够证明海棠桥挡土墙工程具有超前申报的情形、2010年3月15日报表颠倒了黄开虎班组和唐彬常班组的挡墙施工量数据、唐彬常施工的合同外工程量，而冯元未举示证据对上述证明加以反驳，故谛威公司根据业主和监理出具的证明，结合其他鉴定材料的印证，作出的鉴定结论具有证明效力。冯元虽称谛威公司对《基础坑槽隐蔽工程检查验收记录》的日期“2008年3月8日”涂改为“2009年9月28日”，但并无证据加以证实，且谛威公司系以该记录上记载的相关数据对唐彬常施工的海棠桥挡墙工程量进行核实，与验收日期并无关联，即使验收时间实为“2008年3月8日”，也不足以证实黄开虎施工的海棠桥挡墙工程量多于唐彬常，更不足以否认业主、监理单位上述证明的真实性，故本院对冯元的此项上诉理由不予采纳。
冯元提出法院应对谛威公司在前案中作出的鉴定意见作出无效裁定之后才能就本案争议事项委托鉴定，认为法院在对前案和本案的两份鉴定意见书都未进行无效认定的情况下，要求冯元申请重新鉴定于法无据，同时称在两次鉴定后对鉴定结论仍有异议的，由市司法鉴定委员会作出市内终局裁定，但其引用的《重庆市司法鉴定条例》系1999年制定、2000年1月1日起施行，已被2007年制定、2008年1月1日起施行的《重庆市司法鉴定条例》所替代，故法院就本案争议事项委托鉴定的行为并不违反法律法规规定。冯元对本案鉴定提出异议，为此一审法院令其申请重新鉴定并预交鉴定费，但冯元并未申请重新鉴定，也未预交鉴定费，一审判决因此采纳谛威公司作出的鉴定结论并无不当。冯元认为谛威公司擅自扩大鉴定范围，经审查，谛威公司作出的谛威工程（2013）造价鉴字第006号鉴定意见书虽然超出了法院委托鉴定的范围，但之后通过补充鉴定进行了更正，故一审法院以补充鉴定结论作为采信证据并无不当。
冯元要求唐彬常返还超额借支的工程款150000元，因其尚欠唐彬常工程款，其上诉理由不能成立，本院不予支持。冯元认为唐彬常应对其施工过程中使用的配电房、配电箱及过河电缆等进行赔偿，因其并未就此提起反诉，本案不予处理。冯元反诉要求唐彬常出具相关发票，因双方合同并未就此进行约定，一审判决不予支持并无不当，冯元的此项反诉请求不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12166元，由冯元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年五月五日
书 记 员 栗宏豪