山东省济宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）济民再终字第46号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：倪某某。
委托代理人：彭某某，山东腾达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某，交通局工作人员。
委托代理人：仲某某（系原告之母），女，1961年出生，汉族。
原审被告：周某，农民。
原审被告：张某某，农行工作人员。
周某、张某某共同委托代理人：郑安平，山东鑫鲲鹏律师事务所律师。
刘某与周某、张某某、倪某某凭样品买卖合同纠纷一案，微山县人民法院于2010年11月20日作出（2010）微商初字第119号民事判决，倪某某不服，提出上诉。本院于2011年4月27日作出（2011）济商终字第120号民事判决，已经发生法律效力。倪某某仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年4月23日作出（2012）鲁民申字第976号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人倪某某的委托代理人彭某某，被申请人刘某的委托代理人仲某某，张某某及周某张某某共同委托代理人郑安平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某诉称，2008年8月10日在微山与三被告口头达成水泥购销协议后，并于当日付给三被告货款160800元，三被告仅给我发了部分水泥，尚有150000元水泥未发，经多次催要，三被告既不履行口头购销协议，也未返还货款。为此，诉至法院，请求依法判令三被告返还150000元货款。
周某、张某某辩称：我们既不是生产商也不是销售商，列为被告没有任何法律依据和事实依据。事实上是我们只给倪某某打了个电话后，原告与倪某某进行洽谈协商的，请求依法驳回对我们的诉讼请求。
倪某某辩称：首先我与原告没有合同关系，原告只是购进中腾公司的水泥，我收取货款只是公司的一种职务行为，不是适格的主体，况且收到货款后已发送水泥，原告对我的请求缺乏事实依据，应驳回其诉讼请求。
一审法院（2010）微商初字第119号民事判决认定，刘某经周某联系，与倪某某口头达成水泥购销协议后，于2008年8月9日在微山三被告均在场的情况下将150000元货款交给张某某，张某某又将此款交给被告倪某某，用作下水泥票。倪某某拿到货款后，曾与周某多次联系，并详细谈了如何下票及价格问题，按每吨水泥200元的价格给刘某发了部分货后，因厂家停产已下票的202吨水泥未发，价值40400元（200元×202吨），剩余的40000元货款，被告倪某某陈述通过周某退还给了原告刘某，但被告周某不予认可，倪某某也未提供相关证据予以证明，刘某除收到双方都认可的部分水泥外，再未收到任何货物，也未收到40000元的退款，后原告多次向三被告催要货物及货款未果。
一审法院（2010）微商初字第119号民事判决认为，根据法律规定，合同的当事人应按合同约定的内容，及时全面的履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，刘某通过周某、张某某将150000元货款交付给被告倪某某，由倪某某供应水泥，事实清楚，三被告对此均无异议，据此，刘某与倪某某的水泥购销合同成立。刘某作为买方已将货款完全交付给被告，作为卖方的倪某某在收到货款后，应及时全面地将水泥交付给刘某，此过程中既然被告不能履行交付水泥的义务，倪某某应返还货款40400元，其余的40000元，倪某某陈述通过周某退还给了原告刘某，由于被告周某不予认可，被告倪某某也未提供相关证据予以证明，因此倪某某尚欠刘某货款共计80400元的事实，应予支持。根据合同的相对性，本案中周某、张某某不是合同的一方当事人，又没有将货款据为己有，无供货及返还货款的义务，因此应驳回原告刘某对周某、张某某的诉讼请求。倪某某认为其是职务行为的主张，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决：一、被告倪某某于本判决生效之日起十日内返还原告刘某货款80400元。二、驳回原告刘某对被告周某、张某某的诉讼请求。三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费1270元，由被告倪某某负担。
倪某某上诉称，一、倪某某不是本案适格的诉讼主体，其收取15万元水泥款系代表滕州市中腾水泥有限公司的职务行为，其法律后果依法应由滕州市中腾水泥有限公司承担。滕州市中腾水泥有限公司系于2005年11月29日经滕州市工商行政管理局核准成立的有限责任公司，其股东分别为关某某、关某甲，股东关某某（系倪某某之妻）为法定代表人。倪某某为中腾水泥公司的工作人员，上诉人从周某处收取水泥款15万元系代理中腾水泥公司的职务行为并已作财务入账处理。原审中上诉人提交了中腾水泥公司出具的证明材料以证明系职务行为。二、刘某与周某之间存在买卖合同关系，周某与滕州市中腾水泥有限公司之间存在买卖合同关系，原审认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系，证据明显不足。周某系在微山县城驻地从事水泥经销业务的个体工商户，其多年来从滕州市中腾水泥有限公司购进水泥后在销售给他人从中赢利。本案中倪某某代中腾水泥公司从周某处收取15万元水泥款，系周某从刘某处预收的水泥款，周某从中腾水泥公司购进水泥后再出售给刘某。原审中各方当事人对涉案15万元水泥款是由被上诉人交给周某、再由周某交给倪某某的事实均无异议。从原审中上诉人提交的滕州市公证处（2010）滕证民初字第1088号《公证书》内容足以看出，周某从中腾水泥公司购进水泥后委托滕州市官桥镇大韩村的个体运输户李某某给其运水泥、运费由周某负担，公证书中不仅有周某向李某某出具的欠运费的证明，而且李某某也详细陈述了周某为水泥经销商且为周某多年来从中腾水泥公司往微山运水泥的事实。因此可以确认，周某不是涉案水泥买卖业务的中间人或介绍人。三、倪某某代表滕州市中腾水泥公司与周某之间的水泥买卖合同，滕州市中腾水泥公司已全面履行了供货义务，双方之间的债务已结算完毕，原审认定上诉人仍欠货款80400元，事实不清，证据不足。2010年1月28日倪某某向周某出具一份书面材料时，刘某的委托代理人仲某某及周某均在现场，该份书面材料实质上为结算凭证，为：收周某代交刘某水泥款壹拾伍万元整，因厂家停产剩余202吨水泥未发，厂家代表倪某某退回周某肆万元整。倪某某，2010年1月28号。足以确认以下事实：“生产厂家（指中腾水泥公司）已发送部分水泥，由于厂家停产尚有202吨水泥未能供货，对于未供货的202吨水泥价款4万元，由上诉人倪某某代生产厂家退回交款人周某。”另周某于2009年10月26日和同年11月24日两次分别从上诉人处已实际领取退回的水泥款共计4万元，因此，上述由倪某某出具的书面结算凭证中涉及的债权债务已结算完毕。原审判决认定生产厂家不仅对剩余的202吨水泥未发应支付相应的对价，而且对退回的4万元货款也没有返回，据此判决上诉人承担双重给付义务，显然证据不足。因此，原审法院对上述内容的理解完全割裂开来、断章取义，认为对剩余的202吨水泥因没有供货应承担支付对价的义务，对于退回的4万元货款还要同时承担相应的退款义务即认定为系独立的双重义务，显然违背当事人的真实意思，不符合逻辑推理，原审没有全面、客观地审核认定证据，没有遵循法官职业道德和日常生活经验，最终导致错误的认定，做出不公正的裁判。综上所述，原审判决认定事实不清，审核、认定、采信证据明显不当，适用法律确有错误，裁判结果显示公正，故请求二审法院依法予以纠正。
本院（2011）济商终字第120号民事判决查明的事实与一审认定的事实相一致。另外，在二审中，上诉人提交了公司出具的证明及工资表，证明倪某某系公司总经理，履行的是职务行为。上诉人还提交了周某收到4万元的收条，周某予以认可，但周某主张收到的该4万元是上诉人偿还的欠周某的欠款，而非偿还欠刘某的货款，为抗辩上诉人的这一主张，周某在二审中提交了倪某某2009年5月26日出具的欠周某水泥补偿款15万元的欠条，上诉人对该欠条的真实性没有异议。还提交了中腾公司2009年2月7日出具的证明证实周某仅是朋友帮忙，不存在报酬的问题。
本院（2011）济商终字第120号民事判决认为，本案争议的焦点问题有三个，一是上诉人主体是否适格、是否是职务行为的问题，二是刘某与谁存在买卖关系，周某、张某某是否承担责任。三是欠款数额及责任应由谁承担。关于焦点一，上诉人虽然提交了中腾公司的证明，证实上诉人系中腾公司总经理，但三方当事人均认可是上诉人收到货款，并且上诉人于2010年1月28日出具了一份欠条，同时在买卖过程中，由于中腾公司生产的水泥不合格，上诉人从其他厂家供应给被上诉人200吨水泥，综上分析，上诉人应是本案适格主体，其收款和供货应认定是个人行为，而非职务行为。关于焦点二，刘某通过周某的介绍将货款直接交付给上诉人，上诉人也向被上诉人供货，上诉人与被上诉人之间存在买卖关系。被上诉人也承认周某及张某某仅起介绍作用，中腾公司所出具的证明也证实周某仅是朋友帮忙，不存在报酬的问题，因此上诉人主张与周某存在买卖关系、周某与被上诉人存在买卖关系不能成立。关于焦点三，从倪某某2010年1月28日出具的欠条以及庭审中上诉人的认可来看，上诉人欠被上诉人202吨水泥未发，该条上注明的上诉人退回周某4万元，上诉人在二审中提交了周某收到该4万元的收条，周某予以认可，但周某主张收到的该4万元是上诉人偿还的欠周某的欠款，而非偿还欠刘某的货款，为抗辩上诉人的这一主张，周某提交了倪某某2009年5月26日出具的欠周某水泥补偿款15万元的欠条，上诉人对该欠条的真实性没有异议，因此应当认定该4万元系上诉人偿还周某的欠款。综上，上诉人欠被上诉人的货款数额应为4万元加上未发的202吨水泥，水泥价格是200元／吨，共计80400元，上诉人应予偿还。综上分析，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1810元，由上诉人负担。
倪某某再审请求，1、撤销二审判决，改判驳回刘某对倪某某的诉讼请求。其理由是：1、倪某某不是本案适格的诉讼主体，其收取15万元水泥款系代理滕州市中滕水泥有限公司履行职务的行为，其法律后果依法应由滕州市中滕水泥有限公司承担，现有新的证据足以推翻二审判决认定的事实。二审开庭后，倪某某从滕州市中滕水泥有限公司搜集到《中腾公司水泥寄存单》，足以证实涉案水泥的卖方主体为中滕水泥有限公司。2、滕州市中滕水泥有限公司已全面履行了合同义务，与刘某之间的债权债务已结算完毕，二审判决仍认定欠被申请人货款80400元，事实不清，明显缺乏证据证明。3、二审法院违反法定程序，对倪某某提交的新证据不予审理导致裁判明显不公，影响案件正确判决。
本院再审认为，本案原一、二审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）济商终字第120号民事判决及微山县人民法院（2010）微商初字第119号民事判决；
二、本案发回微山县人民法院重审。
审判长 秦绪启
审判员 张 鹏
审判员 韩圣秋
二〇一三年八月二日
书记员 陈洪岩