浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍越民初字第415号
原告谢伟敏。
被告绍兴咸亨大酒店有限公司。
法定代表人高月明。
委托代理人（特别授权代理）李荣强。
原告谢伟敏与被告绍兴咸亨大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2009年12月30日立案受理。依法由代理审判员张剑适用简易程序独任审判，于2010年1月26日、3月9日、4月7日公开开庭进行了审理。原告谢伟敏、被告绍兴咸亨大酒店有限公司之委托代理人李荣强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢伟敏诉称：原告于1993年5月至1994年2月，2005年6月3日至2009年11月13日在被告处工作，但被告没有为原告缴纳1993年5月至1994年2月以及2005年6月至2006年5月共计22个月的养老保险金，因上述费用原告已自行缴纳，故要求被告按现行标准320元每月补还原告单位应交部分养老金及医疗保险金等费用合计7040元。被告于2005年6月至2007年12月间安排原告法定节假日加班23天，但只发放40元每天加班工资，于2008年1月至2009年10月安排原告法定节假日加班12天，但只发放100元每天的加班工资，现要求被告按照日工资43元（按月工资920元，每月工资21.5天计算）的300%补足加班费；被告同时于2005年6月至2009年11月13日安排原告平均每周多工作半天，共计115天，现要求被告按日工资43元的200%支付加班费。因被告拒付上述款项，现诉至法院请求判令被告赔偿原告养老金7040元；支付原告加班工资12216元，合计19256元。在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告按现行标准为原告补缴1993年5月至1994年2月、2005年6月至2006年5月间单位应缴纳部分的养老保险金。
被告绍兴咸亨大酒店有限公司辩称：原告在被告处实际工作时间应为2005年6月至2009年11月13日。被告愿意为原告补交2005年6月至2006年5月期间的养老保险金。被告对原告主张的2008年1月至2009年10月期间法定节假日加班工资差额348元没有异议。对原告关于其余部分加班工资的主张，被告有异议，理由如下：首先，原告计算的加班时间有误。经被告核实，2005年6月至2007年12月期间被告只拖欠原告13个法定节假日的加班工资，差额合计为931元。根据原告提供的两份考勤记录可以看出，原告在被告处工作时间是以每两周为一循环，其中1周是5天白班1天晚班再加1天休息，另1周是4天白班1天晚班再加1天休息，而被告单位白班作息为上午8点至下午4点半，中间含一个小时的午餐及休息时间，实际工作时间为7个半小时；晚班作息为下午4点至晚上11点半，中间含各半个小时的晚餐和夜宵时间，实际工作时间为6个半小时，因此，原告在被告处的实际工作时间每周平均应为40.25小时，而《劳动法》第36条明确规定，劳动者在用人单位工作时间每周不超过44个小时，故原告主张的115天加班时间没有事实与法律依据。即使法院认定原告每周正常工作时间应为40小时，那么原告提供的证据也只能证明2009年8月26日至同年10月25日期间其每周加班0.25个小时的事实。即便法庭认定加班情况的举证责任在被告，由此对原告加班时间进行推定的话，那么根据相关规定，用人单位对支付加班工资的资料也只需保存2年备查，故法院也只应推断原告2007年11月至2009年10月份期间的加班情况，同时原告2007年12月以前的加班工资也已超过仲裁时效。其次，原告主张的加班工资计算标准有误。根据《劳动法》第38条规定用人单位只需保证劳动者每周至少休息1天，故被告单位不存在安排原告休息天加班问题，原告平时加班费应按日工资的150%计算，其中2005年6月至2007年12月加班工资基数应按月工资800元计算，从2008年1月开始加班工资基数按月920元、日工资43元计算。再次，从原告提供的工资表可以证明，原告在被告处工作期间，被告已向其支付了部分加班工资，应予扣除。
原告为证明自己的主张，提供了以下证据：
1、劳动争议仲裁申请书、收案回执各1份，要求证明本案争议事项已经过仲裁前置程序的事实。被告经质证无异议。
2、电工进网作业许可证1份、特种作业人员作业证1份，要求证明原告于1993年5月至1994年2月在被告处工作的事实。被告经质证对真实性没有异议，对关联性提出异议，认为不能证明原告的主张。
3、劳动合同书3份、关于解除劳动合同的决定1份，要求证明原告于2005年6月3日至2009年11月13日在被告处工作的事实。被告经质证无异议。
4、2005年6月至2009年11月的工资单1组，证明被告向原告发放工资的情况，同时要求证明被告拖欠原告部分加班工资的事实，被告经质证对真实性没有异议，认为能证明被告已将2005年6月至2007年12月的法定节假日加班费如数支付给原告，其余月份也在向原告发放相应加班工资的事实。
5、2009年8月26日至同年9月25日考勤表、2009年9月26日至同年10月25日的考勤表复印件各1份，要求证明原告在被告处工作期间，平均每周加班半天的事实。被告经质证对真实性没有异议，但认为只能证明2009年8月26日至同年10月25日原告的工作情况，并不能推算原告其他时间的工作情况，根据上面记载的考勤记录，原告的工作时间是5个白班1个晚班休息1天，4个白班1个晚班休息2天，而且原告作为工程维修员上白班计算工作时间应扣除1个小时的吃饭、休息时间，上晚班计算工作时间应扣除各半个小时的晚餐及夜宵时间，故原告平均每2周也只实际加班0.5小时。
6、养老保险缴款单3份，要求证明原告自行交纳了1993年5月至1994年2月、2005年6月至2006年5月养老保险的事实。被告经质证对真实性没有异议，但认为1993年5月至1994年2月期间双方没有建立劳动关系，即使建立了劳动关系也超过了时效。
被告为证明自己的主张，提供了以下证据：
7、2006年1月至2009年10月期间原告个人工资发放情况统计表1组，要求证明原告在被告处工作期间的基本工资和加班费发放情况。原告经质证对真实性无异议，但认为原告在被告处工作期间，被告除法定假期加班发加班费外，其他一律不发加班费，只发调休卡，表中记载的原告每年12月份的加班工资实际应是年底双薪，原告6、7、8、9月份的加班费实际应是冷饮费。
8、被告单位“员工加班、调休管理制度”1份，要求证明原告上白班应扣除1个小时的吃饭、休息时间，上晚班应扣除各半个小时的吃饭和夜宵时间。原告经质证认为该证据系被告单位单方制订，是没有效力的，原告作为维修人员在吃饭时也需要工作，晚班的夜宵是在下班后才可以吃的，同时该证据第3.2.4、第3.2.5条明确规定员工在法定节假日加班的，一律发加班费，在其他时间加班的，不发加班工资，只安排调休，可以印证工资单上记载的加班费实际上是年底双薪、冷饮费及法定节假日加班费，并不包括其他时段的加班费。
对本案证据的分析认定：对证据1，被告经质证无异议，本院予以认定。对证据2的真实性，被告无异议，本院予以认定，但仅凭该组证据不足以证明原告1993年至1994年期间在被告处的具体工作年限。对证据5的真实性被告经质证无异议，本院予以认定，被告作为管理者，负有保管考勤表的职责，现原告提供的两份考勤记录已能初步证明加班的事实，而被告在本院指定期限内未能提交原告其他时段的考勤记录，致使本可以通过考勤表查清的事实无法进一步查清，应承担不利之后果，但被告提出的原告在被告处的实际工作时间应扣除相应休息及用餐时间之质证意见亦符合常理，综上，本院对原告白班工作时间酌情认定为每天8小时，晚班工作时间酌情认定为每天7小时，对原告2007年12月至2009年11月13日的加班时间酌情认定为37天。对证据4、7的真实性原、被告均无异议，本院予以认定，本院认为上述证据可以证明原告在被告处工作期间的月基本工资情况，其中2007年12月原告月基本工资应为840元。对原告在被告处工作期间加班工资的发放情况，结合原告提供的证据3中关于年底发放双薪的约定及被告提供的证据8“员工加班、调休管理制度”第3.2.4条、第3.2.5条中关于“员工在法定节假日加班的，一律发加班费，在其他时间加班的，不发加班工资，只安排调休”的规定，本院对原告提出的工资单上记载的加班费实际上是年底双薪、冷饮费及法定节假日加班费，并不包括其他时段加班费的质证意见予以采信。
经审理查明，原告谢伟敏曾于1993年进入被告绍兴咸亨大酒店有限公司工作，后离开被告单位。2005年6月2日，原告再次进入被告单位工作直至因其本人申请辞职，双方于2009年11月13日解除劳动合同。原、被告先后于2005年7月21日、2006年6月2日、2007年5月15日签订劳动合同，合同中均约定原告在被告处服务满1年（以年度计算），被告另发给原告相当于12月份当月工资的薪金，双方同时对原告在被告处的岗位工资及其他权利义务事项做了约定。原告在被告处工作时间是周三上晚班，周四休息，周五隔一周休息，其余各天上白班，白班扣除半小时用餐时间后实际工作8小时，晚班扣除半小时用餐时间后实际工作时间7个小时。原告在被告处工作期间，在法定节假日加班的，一律发加班费，在其他时间加班的，不发加班工资，只安排调休。2007年12月1日至2009年11月13日，被告共安排原告法定节假日加班12天，休息日加班37天。被告应支付原告休息日加班工资共计3170.60元，其中2007年12月份加班工资按月工资840元（日工资为40.15元）的200%为基数计算2天，2008年1月起以日工资43元的200%为基数计算35天；被告另应支付原告12个法定节假日加班工资差额部分348元，共计3518.60元。另查明，2005年6月至2006年5月被告未为原告缴纳社会保险。原告就本案劳动争议于2009年12月16日向绍兴县劳动争议仲裁委员会，该委逾期未作出决定，原告遂于2009年12月30日诉至本院要求解决。
本院认为，用人单位为劳动者缴纳基本养老保险是《劳动法》规定的法定义务，现原告要求被告补缴2005年6月至2006年5月在被告处工作期间的基本养老保险费，于法有据，被告在庭审中亦同意按规定标准补缴，本院予以支持；对原告要求被告补缴1993年5月至1994年2月在被告处工作期间基本养老保险费的主张，本院认为即便原告陈述属实，因其自认于1994年2月以后曾离开被告单位，故应以1994年2月原告离开被告之日为该劳动争议发生之日，现原告迟至2009年12月16日方才就上述争议申请仲裁，确已超过仲裁时效，本院不予支持。对原告主张的加班工资，因原告自行保管的工资单上明确记载了每月加班费发放情况，即原告在每月领取工资时就知道或应当知道被告拖欠其当月加班工资的事实，故原告主张的2007年12月之前的加班工资也已超过仲裁时效，本院不予支持。对原告主张的2007年12月至2009年11月13日的加班工资，本院认为根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，从1997年5月1日起，中国境内的企业职工实行每日工作8小时，每周工作40小时（折合5日）的标准工时制度，企业不能实行星期六和星期日为周休息日规定的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。被告作为管理者，负有保管考勤表的职责，现原告提供的两份考勤记录已能初步证明被告每两周安排原告加班1天的事实，而被告在本院指定期限内未能提交原告其他时段的考勤记录，致使本可以通过考勤表查清的事实无法进一步查清，理应承担不利之后果，故本院认定原告在上述期间存在休息日加班的法律事实，但被告关于原告的实际工作时间应扣除用餐时间的抗辩亦符合生活常理，综上，本院对原告在被告处的加班时间酌情予以调整，对原告主张的加班费之合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第七条、第九条之规定，判决如下：
一、被告绍兴咸亨大酒店有限公司按现行标准为原告谢伟敏到绍兴市社会保险事业管理局补缴2005年6月至2006年5月的基本养老保险费，其中单位应缴部分由被告绍兴咸亨大酒店有限公司负担，个人应缴部分由原告谢伟敏负担（数额由绍兴市社会保险事业管理局核定）；
二、被告绍兴咸亨大酒店有限公司支付给原告谢伟敏加班工资3518.60元；
上述第一、第二项于本判决生效之日起三十日内履行完毕；
三、驳回原告谢伟敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴咸亨大酒店有限公司负担3元，原告谢伟敏负担2元，均于本判决生效之日起30日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
代理审判员 张 剑
二〇一〇年五月九日
书 记 员 范海燕