辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7325号
上诉人(原审原告、反诉被告)：赵桂兰，女，1945年3月13日出生，汉族，住大连市金州区。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：桑桂茹，女，1963年12月27日出生，汉族，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：冯庆亮、洪一峰，均系辽宁生生律师事务所律师。
上诉人赵桂兰因与被上诉人桑桂茹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵桂兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担主要赔偿责任，赔偿上诉人各项经济损失计19190.23元或依法发回重审。事实和理由：一、一审法院判令双方各自承担50%的责任，明显显失公平，也是缺乏事实与法律依据的，应当予以纠正。首先，从发生本次事件的起因看，是由被上诉人引发的。因被上诉人的狗被他人害死，却误认为上诉人所致，经常对上诉人污辱、谩骂、指桑骂槐，从而挑起事端，被上诉人应承担主要责任。其次，从受伤的程度看，上诉人受伤后，被紧急送往金州一院住院治疗34天，花医疗费两万余元。正是由于被上诉人对我这个70多岁的老人进行殴打，才导致我脑震荡及头面部等多处受伤，左手小拇指被咬伤，至今未愈，被鉴定为轻微伤，对我的身体造成了严重的伤害。而被上诉人却一天院也没住，根本就没有受伤，其实就是小病大治，无病呻吟，故被上诉人应承担主要责任。再次，从公安机关的处罚结果看，事发后，公安机关对被上诉人处以拘留五天和罚款200元的处罚，而未对上诉人进行处罚，由此也可看出，被上诉人存在主要过错，应承担主要责任。综上，被上诉人应对上诉人的经济损失应承担80%的赔偿责任。二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人的误工费也是没有事实与法律依据的。被上诉人年龄超过50岁，已达到法定退休年龄，且已按月领取退休金，而上诉人也是退休人员，在法医鉴定双方的休治时间都是30天的情况下，一审法院却毫无依据地支持了被上诉人误工费的请求，有涉嫌偏袒被上诉人的嫌疑，故对该项判决应予撤销。
桑桂茹辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。理由：一审法院认定事实正确，上诉人主张没有证据及法律依据，通过一审卷宗及庭审举证，本次事件是因上诉人及其丈夫无故谩骂及殴打被上诉人，在被上诉人受伤的情况下，不得已进行自卫，事后被上诉人到医院进行治疗，公安机关也对被上诉人进行了行政处罚。关于赔偿项目，一审认定事实及法律适用正确。被上诉人通过举证证明有固定工作，月收入为5000元，虽一审法院没有按照5000元计算标准计算误工费，但按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，被上诉人也接受该判决。
赵桂兰向一审法院起诉请求：2016年11月23日13时许，被告在大连市金州区先进街道XX小区13号楼楼下，因琐事与原告发生争吵，撕扯后致原告受伤。原告受伤后在大连市金州区第一人民医院住院治疗34天，诊断为脑震荡、右颞部头皮挫伤、面部软组织挫伤、颈脊部软组织挫伤、左手小指挫伤。2017年1月24日，大连市公安局金州分局作出行政处罚决定书，对被告拘留五日并罚款二百元。原告的伤情经法医鉴定有不合理用药部分，我方不予认可，原告被被告打伤后入院治疗，接受的是正规医院大夫的医疗行为，医生是根据原告的伤情等实际情况、依据客观采取用药措施，鉴定中心以推测的方式认定转化糖注射液和转化糖电解质注射液两种用药不合理，原告认为该节事实的认定意见不客观、不真实，因此不应当采信该项鉴定意见。原、被告无法对原告损失达成一致意见，故诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费23964.10元、护理费3400元、营养费3400元、住院伙食补助费3400元、交通费547.50元、鉴定费1520元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年11月23日13时许，在大连市金州区先进街道XX小区13号楼下，因琐事原、被告发生争吵，进而引起撕打，在撕打过程中，原、被告均受伤。2017年1月24日，大连市公安局金州分局作出大公金（治）行罚决字（2017）170号行政处罚决定书，决定给予被告桑桂茹拘留5日并罚款200元的行政处罚；同日，又作出大公金（治）行罚决字（2017）171号行政处罚决定书，决定给予原告赵桂兰拘留3日的行政处罚。原告受伤后次日入住大连市金州区第一人民医院，住院34天，花住院医疗费22466.69元、门诊医疗费1518.20元，医疗费合计为23984.89元。被告受伤后在大连市金州区第一人民医院门诊检查治疗，花门诊医疗费1673.49元。原告的伤情经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、被鉴定人赵桂兰外伤后共计柒日需要加强营养治疗；外伤后无需陪护；外伤后总合理休治时间为叁拾日；2、外伤后治疗期间除转化糖注射液和转化糖电解质注射液（转化糖注射液和转化糖电解质注射液适用于需要非口服途径补充水分或能源及电解质的患者的补液治疗）用药外，其余的用药、检查费等医疗费用按照医生的医嘱可认定属合理。被告的伤情经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人桑桂茹外伤后共计柒日需要加强营养治疗；外伤后总合理休治时间为叁拾日。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。由于过错侵害他人身体造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，原、被告有争议应协商解决、冷静处理，发生口角继而引起撕打，双方均有过错。关于原告提出的鉴定结论不应当采信的意见，因不能提供相关证据予以佐证，此意见一审法院不予采信。关于被告辩称其是进行自卫活动的辩解意见，因原告否认，被告亦未能提供充分的证据予以证明其行为属自卫，故对此辩解意见，一审法院不予采纳。原、被告互伤，应承担同等责任（50%）。
原告的医疗费根据当事人提供的医疗费收据确定，为23984.89元，其中经法医鉴定转化糖注射液和转化糖电解质注射液为不合理用药，该两项用药金额为4294.60元应予扣除，故原告的合理医疗费为19690.29元。原告住院34天，住院伙食补助费应按国家工作人员出差伙食补助标准计算，其住院伙食补助费为3400元（100元/天×34天）。根据法医鉴定，原告外伤后共计柒日需要加强营养治疗，故其营养费每天按50.00元标准计算为350元（50元/天×7天）。原告主张交通费547.50元并提供交通费票据予以佐证，考虑到原告的实际情况，一审法院予以确认。原告主张鉴定费1520元，结合原告提供的鉴定费票据，一审法院予以确认。综上，原告因此次事故所引起的可列入赔偿范围的项目及数额有：医疗费19690.29元、住院伙食补助费3400元、营养费350元、交通费547.50元，合计人民币23987.79元。被告应按50%的责任比例予以赔偿为11993.90元。
被告的医疗费根据当事人提供的医疗费收据确定，为1673.49元。根据法医鉴定，被告外伤后共计柒日需要加强营养治疗、外伤后总合理休治时间为叁拾日，故其营养费每天按50.00元标准计算为350元（50元/天×7天）；被告主张误工费按照月平均工资5000元计算，但其所提供的证据不足以证明其主张，故其误工费可按照大连地区上一年度城镇居民年人均可支配收入３8050元计算，为3127.40元（38050元/年÷365天×30天）。被告主张交通费1000元，考虑到被告的实际情况，一审法院酌定为400元。被告主张鉴定费720元，结合被告提供的鉴定费票据，一审法院予以确认。综上，被告因此次事故所引起的可列入赔偿范围的项目及数额有：医疗费1673.49元、营养费350元、误工费3127.40元、交通费400元，合计人民币5550.89元。原告应按50%的责任比例予以赔偿为2775.45元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）桑桂茹于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）赵桂兰人身损害赔偿款人民币11993.90元；二、原告（反诉被告）赵桂兰于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）桑桂茹人身损害赔偿款人民币2775.45元；三、驳回原告（反诉被告）赵桂兰的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）桑桂茹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费330元、鉴定费1520元（原告已预交）、反诉费50元、鉴定费720元（被告已预交），合计2620元，由原告（反诉被告）赵桂兰负担1050元，由被告（反诉原告）桑桂茹负担1570元。
二审中，双方当事人未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本案上诉人与被上诉人因琐事发生口角并厮打，双方均受到伤害，一审诉讼中一审法院调查公安机关卷宗材料、双方提供的医疗资料、交通费、证明等证据为凭，可以证明上诉人与被上诉人发生殴打且双方均受到行政处罚的事实存在，故上诉人与被上诉人对此次事件的发生均存在过错，一审法院根据双方的过错程度判决各自承担50%的民事责任并无不当。上诉人主张被上诉人应当承担80%赔偿责任，从公安机关作出的询问调查笔录可以看出，双方在发生口角后，均未采取冷静、合理的方式解决矛盾，继而互相殴打致伤，主观上均存在过错，被公安机关予以行政处罚，双方应当负同等责任，而不应以公安机关作出的行政处罚程度作为判断民事赔偿责任的标准。
关于上诉人主张的误工费赔偿问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因本次事件发生后，致被上诉人误工，其已提供大连恒钰房地产经纪有限公司的证明，但其未能提供工资单等其他证据予以佐证，故无法认定每月收入标准，一审法院按照大连地区上一年度城镇居民年人均可支配收入计算误工费于法有据。上诉人未能提供证据证明其参加工作的事实，故其要求赔偿误工费缺乏事实和法律依据。
综上所述，赵桂兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费330元，由赵桂兰负担。
本判决为终审判决。
审判长陈姝丽
审判员刘杰
审判员张颖
二〇一七年十月二十三日
书记员罗曼兰