河北省邯郸市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）邯市行再终字第14号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：刘存永，男，1967年8月15日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：磁县人民政府。
法定代表人：穆伟利，县长。
委托代理人：杨立新，磁县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：田付武，磁县南城乡人民政府工作人员。
原审第三人：磁县南城乡西路开村民委员会。
负责人：朱习江，磁县南城乡西开路村党支部书记。
申请再审人刘存永与磁县人民政府请求补偿款、确认强推行为违法一案，涉县人民法院于二0一0年八月二十六日作出（2009）涉行初字第9号行政判决，刘存永、磁县人民政府不服，向本院提出上诉。本院于二0一0年十二月八日作出（2010）邯市行终字第108号行政判决。判决已发生法律效力，刘存永仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于二0一二年十二月二十一日作出（2012）冀行申字第214号行政裁定，指令本院再审本案。刘存永，磁县人民政府的委托代理人杨立新、田付武，原审第三人磁县南城乡西开路村民委员会的负责人朱习江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘存永诉称，在建的青红高速邯郸至涉县段西南环工程征占原告村的基本农田，其中包括原告耕地3处，共2亩，2004年原告在承包地及小组共用地上栽植桃树4处，共1528棵，为方便浇灌所打井机2眼。被告在征地过程中，清点地上附着物时未告知原告和经原告确认，也未同原告签订补偿协议。2008年1月5日上午9时，被告在强行占地时，强行推平原告一处桃园，该处桃树有163棵。原告为了确定桃树的果期，于2008年4月14日到河北工程大学农学院请两名果树专家到现场勘验，确定为盛果期桃树，并于4月17日由磁县公证处对原告剩下的三处桃树做了证据保全，确定为桃树1365棵。2008年4月24日凌晨2点，被告在未告知的情况下，强行将原告剩余三处桃园推为平地。原告桃树正处于盛果期，可产生效益期很长，移植别处可再植创效，由于被告的行为，导致原告果树被毁，造成损失，按保守价3万元。按照（2007）39号文原告的桃树每棵应补偿300元，原告1528棵桃树、机井等附着物应得补偿485275元。被告在实施征地时由磁县南城乡西陆开村民委员会协助实施，由其支付补偿费。原告诉至法院请求：1.判令被告按其通告的补偿标准支付原告地上附着物补偿款485275元；2.确认被告强推行为违法并判令被告赔偿原告因被告违法行为造成原告的损失3万元。
被告磁县人民政府未提交答辩状，在庭审中辩称，一、本案所涉原告征地补偿款依法应由青红高速公路的业主-
邯郸市青红高速公路管理处支付，原告所列被告错误。二、为了保障国家重点建设项目的如期进行，青红高速公路邯郸段的拆迁工作由邯郸市人民政府同意协调实施，被告于2007年8月6日与邯郸市人民政府签订了《青兰高速公路邯郸至涉县段磁县段征地拆迁及地方工作责任书》，据此，被告实施拆迁行为系受委托的行政行为，被告不应当成为本案行政诉讼的被告，应依法驳回其起诉。
第三人南城乡西路开村委会述称，其按照上级的指令办事，对其它事情不清楚，并没有自行制定政策，其只是执行者，所以其不应当承担一切对原告的经济补偿，原告不应当起诉村委会。
涉县人民法院一审查明，在建的青兰高速邯郸至涉县工程，2007年4月26日邯郸市人民政府（2007）39号文“关于印发青兰高速公路邯郸至涉县段征地拆迁补偿标准的通知”，确定了补偿标准。2007年8月28日青兰高速公路磁县指挥部发出关于确保顺利施工的通告，2008年1月2日磁县人民政府发出关于征收南林坛等6个乡、镇集体土地的通告。征占原告刘存永承包耕地3处，原告在3处承包地和1处共同地栽有桃树。被告磁县人民政府在2008年1月5日上午9时和4月24日凌晨2时分别将一处和三处果园推为平地。原告为确定桃树果期，2008年4月14日到工程大学农学院请了两名果树专家，到现场勘验。2008年4月17日由磁县公证处对三处桃树进行证据保全，共三片桃树共1365棵，机井两眼，电线杆两根，梧桐树5棵，小柳树（直径1厘米）105棵。2008年8月3日，唐山市果桑学会受邯郸市青红高速公路管理处委托，对刘存永等4户被征用土地内栽植桃树出具了补偿价格的鉴定报告，鉴定结论为每株补偿38.4元。原告不同意鉴定报告的补偿标准，到庭审前原告也未领取地上附着物补偿费，但已领取了被征地的土地补偿费。2009年8月31日向本院申请对被告推平的桃树损失进行评估，原告同意由邯郸市中级人民法院委托评估机构。但原告向本院邮寄书面撤回评估鉴定的申请书，本院于2009年11月10日收到。
涉县人民法院一审认为，行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补救措施。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。原告诉状中要求行政补偿，而行政补偿针对合法的具体行政行为，原告要求补偿没有事实依据。并且原告的桃树是否属于盛果期没有进行评估鉴定，其赔偿数额无法确定。被告在未对原告被征用土地上的附着物进行补偿，也未进行裁决的情况下对原告所有的果园强行推平，对此，被告在举证期限内没有提供合法依据，明显行政行为违法。对于被告的违法行政行为造成的直接损失，原告依法可在本案确认被告行政行为违法的判决生效后，先向赔偿义务机关提出，若与赔偿义务机关达不成协议时，再提行政赔偿诉讼。另原告要求赔偿因被告行政违法，造成果树不能移植再创收的损失3万元属于间接损失，依法不予支持。被告是以自己的名义发出通告，根据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定，市、县人民政府均有权组织实施征地拆迁工作，不属于行政委托，被告辩称其是受邯郸市人民政府委托进行征地拆迁，属于行政委托的意见不成立。被告没有提供证据证明其向原告告知诉权或者起诉期限，原告提起诉讼时没有超过从知道或者应当知道具体行政行为内容二年。被告辩称原告超过诉讼时效的意见不予采信。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款、第四款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第（七）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条、第五十六条第（四）项规定，判决：一、确认被告磁县人民政府强制拆除原告刘存永因建青兰高速公路被征用土地地上附着物的行为违法；二、驳回原告刘存永的其他诉讼请求。
刘存永上诉称，1、原审人民法院认定事实错误。国家基础工程高速公路的土地征收是由国务院批准，省、市县通过，并由磁县人民政府发出通告的合法行政行为，继而产生补偿的行为。磁县人民政府所作出的征收土地通告本身就是行政行为，通告中清楚释明给付的标准和执行的依据，具有行政合同性质和内容，只是没有对上诉人刘存永履行；原审法院认为“原告桃树是否属于盛果时期没有进行评估鉴定”错误。在征收土地过程中，报批征地前征地部门已将被征土地的权属、地类、面积以及地上附着物的权属、种类、规格和数量据实登记并上报上级批准部门进行征地审批，这是县政府的法定义务，不能因为上诉人没有对桃树果期进行鉴定就应承担不利后果。而且经邯郸市人民政府认可的果树专家到场勘验，确定为盛果时期，虽不是司法鉴定机构但也是果树专家，出具的证明应该有一定的证明力度，应该能清楚说明上诉人桃树的客观状况。磁县人民政府征收土地的行政行为是合法的，最后强制拆除的行为是违法的；2、二审法院驳回原告刘存永其他诉讼请求错误，对上诉人第一项请求补偿的诉求未能提及。请求二审法院撤销一审判决的第二项并依法改判。
上诉人磁县人民政府上诉称，对一审判决第一项“确认被告磁县人民政府强制拆除原告刘存永因建青兰高速被征用土地地上附着物的行为违法”不服。1、上诉人拆除刘存永被征用土地地上附着物的行为是受邯郸市人民政府委托的行为，上诉人依法不应当作为行政诉讼的被告，应依法驳回上诉人刘存永的起诉；2、上诉人磁县人民政府不存在强制拆除原告征用土地地上附着物的违法行为。首先，本案土地及地上附着物的补偿应当由青兰高速公路的业主邯郸市青兰高速管理处负责支付，该补偿款已经全部补偿到位，并下发到上诉人刘存永所在的村，因此本案不存在未对地上附着物进行补偿的情况。其次，刘存永已经领取了被征用土地的土地补偿款，地上附着物的补偿款是因为上诉人刘存永认为数额低而没有领取，上诉人领取土地补偿款的行为充分说明其对土地被征用和地上附着物被拆除是同意和明知的，因此，本案不存在强制拆除行为。最后，根据邯郸市人民政府的统一要求和青兰高速施工进程的需要，上诉人也已经下发通知，要求限期拆除被征用土地地上附着物，以保障国家重点项目的如期进行。至于地上附着物补偿款数额问题，邯郸市青兰高速管理处将严格按照邯郸市人民政府（2007）39号文件执行，刘存永可以通过与邯郸市青兰高速管理处协商或通过其他方式解决。综上，请求依法撤销一审判决，改判驳回上诉人刘存永的起诉。
原审第三人磁县南城乡西开陆村民委员会未提交书面陈述意见。
本院二审查明的事实与原一审查明的事实一致。
本院二审认定，《青兰高速公路邯郸至涉县段磁县段征地拆迁及地方工作责任书》（二）磁县人民政府的主要工作任务规定：1、保证本辖区内的工程征地、拆迁工作于年月日前完成。；6、负责征地、拆迁费用的管理、控制、监督、检查工作。本案中，上诉人磁县人民政府以自己的名义发出征收土地通告，组织实施征地拆迁工作，在未对上诉人刘存永被征用土地上的附着物进行补偿，也进行裁决的情况下将其果园推平。上诉人刘存永认为该行为侵害其合法权益，以磁县人民政府为被告提起行政诉讼并无不当。上诉人磁县人民政府在举证期限内没有提供合法依据，故一审判决确认该行政行为违法。对于该行政行为违法造成的损失，上诉人刘存永可另行依法提起行政赔偿诉讼。综上，上诉人上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
刘存永申请再审称，补偿标准是邯郸市人民政府制定的标准。申请人要求磁县人民政府按补偿标准给付。原判决对原告诉讼请求未予判决，而要求申请人另行起诉申请国家赔偿是错误的。请求依法改判。
磁县人民政府当庭答辩称，1、刘存永的起诉已超过三个月的诉讼时效，应当予以驳回。2、补偿款应由青兰高速公路管理处承担，或者由邯郸市人民政府承担，磁县人民政府仅是受市政府委托实施的具体行政行为，根据法律规定应由委托机关为被告。3、对果树的赔偿数额已经进行过认定，对于刘存永提出的额外要求不能认定，并且本案刘存永及其母亲已与南城乡人民政府关于补偿问题已达成协议。请求驳回刘存永的诉讼请求。
磁县南城乡西开路村民委员会陈述意见与磁县人民政府答辩意见一致。
本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，刘存永提起行政赔偿诉讼的诉讼请求有两个。一是请求确认磁县人民政府强行推平其果园行为违法，二是请求判决磁县人民政府按照邯郸市人民政府指定的补偿标准给付其附着物补偿款。根据我国土地管理法相关规定，国家征收土地应对被征收土地上的附着物和青苗给予补偿。本案中，磁县人民政府在未对刘存永被征用的土地上的青苗及附着物进行补偿，亦未进行裁决情况下，将刘存永的果园强行推平，原一、二审判决确认该行政行为违法，并无不当。刘存永请求确认该行为违法的同时，一并请求按标准给付其土地附着物补偿款。本院认为，在本案被告磁县人民政府强行推平果园违法行为产生后，刘存永要求给予其行政补偿的请求可视为已被要求行政赔偿行为吸收。刘存永要求行政补偿款的请求应视为其主张违法行政行为产生的行政赔偿请求，原判决应将该请求与确认行政行为违法之诉一并进行审理，即应在确认行政行为违法的同时，一并判决行政赔偿。原一、二审判决认为刘存永应另行提起行政赔偿诉讼不当。应予纠正。但鉴于刘存永已于本案判决生效后另行向涉县人民法院就赔偿问题提起行政赔偿诉讼。原判决虽有不当，但不宜再行改判。依照﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释﹥第九十七条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释﹥第三十七条，之规定判决如下：
维持本院（2010）邯市行终字第108号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫疆
审 判 员 张洪亮
代理审判员 张海霞
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 郑莎莎