北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑抗终字第505号
抗诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪林慧，男，1951年2月18日出生，汉族，大专文化，北京昊坤工贸有限公司法定代表人；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年4月29日被羁押，同年6月5日被逮捕，同年8月1日被取保候审，同年10月1日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人郭洁，北京达达律师事务所律师。
辩护人韩广旭，北京浩润恒勤律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人纪林慧犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年二月九日作出（2014）房刑初字第238号刑事判决书。宣判后，北京市房山区人民检察院以京房检抗字（2015）0001号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人纪林慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员余凤华出庭履行职务，上诉人纪林慧及其辩护人郭洁、韩广旭、被害人常×1、证人贾×1、田×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：
一、2011年11月11日至11月17日，被告人纪林慧以与李×1共同投资内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗×村煤厂，并在当地假借收煤盗采煤炭谋利，两个月可以收回成本为由，骗取李×1投资款人民币30万元。后经李×1多次催要，被告人纪林慧于案发前退还给李×1人民币12万元。案发后，被告人纪林慧退还给李×1人民币1000元，被告人纪林慧的亲属退还李×1人民币26000元。
北京市房山区人民法院认定上述事实的证据有：被害人李×1的陈述、证人李×2、安×的证言及邵×1、邵×2的亲笔证词、纪×的证言及借条、贾×2、苗×、姚×的证言、受案登记表及立案决定书、协助查询财产通知书（回执）、借记卡资料查询、账户历史明细查询单、工商银行综合账户对账单、工商银行凭证、收条、企业法人营业执照、分公司设立登记手续及营业执照、×镇人民政府（2006）20号关于北京昊坤工贸有限公司建设洁净煤生产厂的请示、准格尔旗发展和改革局（2006）467号关于北京昊坤工贸有限公司年产20万吨洁净煤项目可行性研究报告的批复、准格尔旗环境保护局（2006）317号关于北京昊坤工贸有限公司新建年产20万吨洁净煤项目的批复、准格尔旗水利局（2007）261号关于北京昊坤工贸有限公司在×镇×村后西沟新建大口井意见的函、准格尔旗×镇人民政府（2009）137号关于北京昊坤工贸有限公司洁净煤项目改由准格尔旗泽凯工贸有限公司实施的申请、准格尔旗发展和改革局（2009）6号关于北京昊坤工贸有限公司年产20万吨洁净煤项目业主变更的函、准格尔旗水利局（2009）219号关于同意准格尔旗泽凯工贸有限公司年产20万吨洁净煤项目×蓄水坝工程的批复、准格尔旗环境保护局（2009）246号关于同意北京昊坤工贸有限公司变更企业名称的通知、会议纪要、开工申请及批示、协议书、内蒙古伊东集团公司（2010）42号文件、准格尔旗煤炭局、×镇人民政府、准格尔旗水务局、准格尔旗发展和改革局出具的说明、证明、侦查员出具的工作说明、苗×提供的协议书、补充协议、收条、准格尔旗泽凯工贸有限公司说明、贺×户籍查询、行政裁定书、内蒙古自治区煤炭经营资格审查须知、现场照片、常住人口基本信息、纪林慧提供的举报材料、购煤协议及补充协议、土地使用权转让协议书、租赁荒地使用协议书及收条、被告人纪林慧的供述等。
二、2012年3月3日，被告人纪林慧以与王×共同利用其在内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗的煤厂经销煤炭业务，两个月内可以收回成本为由，与王×签订合作协议书，骗取王×人民币80万元。2012年4月17日，被告人纪林慧以与王×共同利用其在内蒙古准格尔旗的煤厂经销煤炭及水源地项目，及借水利项目开采煤炭谋利为由，与王×签订补充协议，骗取王×人民币50万元。案发前，经王×多次催要，被告人纪林慧还给王×人民币9万元。
被告人纪林慧于2013年4月29日被抓获归案。
北京市房山区人民法院认定上述事实的证据有：被害人王×的陈述及其辨认笔录、证人杨×、李×1、纪×的证言、接受案件回执单、立案决定书、合作协议书、收条、纪林慧农业银行和纪×农商银行查询记录清单、王×转账汇款凭证、纪×提供的协议书及预审大队出具的工作说明、到案经过、抓获经过、被告人纪林慧的供述等。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为：被告人纪林慧以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人纪林慧犯有合同诈骗罪，罪名成立；但指控被告人纪林慧以与常×1共同投资在×村打大口井及蓄水池，并借此开采煤炭谋利为由骗取常×1钱款的证据不足，不予支持。鉴于案发后，被告人纪林慧及其亲属退还被害人部分钱款，可酌予从轻处罚，故判决：一、被告人纪林慧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人纪林慧退赔人民币一百三十六万三千元，发还李×1人民币十五万三千元；发还王×人民币一百二十一万元。
北京市房山区人民检察院的抗诉意见是：1、纪林慧实施了诈骗被害人常×1的行为。根据在案的准格尔旗水利局、×镇人民政府、准格尔旗煤炭局出具的文件、证明及纪林慧的当庭供述，能够证明纪林慧没有取得开采煤炭的许可，即使大水井挖出煤炭，纪林慧及其公司也没有处分权。被害人常×1的陈述和共同投资人贾×1、证人常×2的证言证明纪林慧承诺借大水井名义偷挖盗采煤炭资源谋取暴利，与纪林慧对另外两名被害人许诺的事项具有一致性。且被害人常×1和贾×1均在北京市房山区从事经营煤炭生意，在内蒙古投资一口水井通过出售生活、生产用水谋利不符合常理。2、纪林慧有非法占有的主观目的。现有证据及被害人陈述、证人证言、现场照片均能够证实纪林慧既没有建设清洁煤厂，也未开挖过水井，证明纪林慧没有履约的意思和行为。常×1得知纪林慧的许诺无法实现后，从2008年至2013年，其本人及其亲属多次找纪林慧要钱，纪林慧一直逃避还款，并欺骗被害人煤厂可以盈利，让他们继续投资，可见其仍在虚构自己的履约能力，并没有还款的意思表示。建议依法判处。
纪林慧的上诉理由是：其没有诈骗行为。第一起事实，其收了常×1和贾×132万元，但与二人签订协议时并没有欺诈行为，后二人决定退股，其退给贾×116万元，退给常×13.8万元。第二起事实，其与李×1之间系经济纠纷，且其已陆续将30万元退还给李×1。第三起事实，是杨×主动找其，并向其虚构了有煤的销路，能在内蒙古办理煤管票的事实，骗取其与王×签订合伙做煤炭生意的合同，当其积极履行合同时，王×突然退股，阻止了合同的履行。
纪林慧辩护人的辩护意见是：1、纪林慧于2006年取得洁净煤厂用地30年的合法长租的权利，无论是建设大口井和蓄水池，还是在矿区内买煤卖煤，纪林慧均以其真实拥有的土地权利与涉案众人合作项目。2、证人田×证实纪林慧的×煤厂以准格尔旗分公司的名义在当地煤管站备案，还领过煤管票，洁净煤厂的基础设施除因大口井施工遇煤暂停等待政府批示外，早在2007年就已搭建完毕。3、纪林慧的北京昊坤工贸有限公司拥有国家发改委审批的煤炭经营权，该经营权没有地域限制，纪林慧还与内蒙古当地的光明煤炭公司签订联营协议，使其在涉案矿区当地基于合法联营又获得更便利的煤炭经营能力。4、侦查机关未能调取到洁净煤厂主体变更的申请材料，得到的答复是无任何相关材料。而一审已经查明，2009年×镇人民政府的公章不一致；纪林慧对项目主体的变更，还是洁净煤厂恢复建设、开工的期限决定都不知情。5、纪林慧与常×1的合作系经济纠纷；无法证明李×1与纪林慧的合作内容是收煤为辅，挖煤为主，涉案的30万元款项全部用于合作项目及返还李×1，不能证明纪林慧非法占有的故意；纪林慧与王×的合作内容是买煤卖煤，纪林慧具有履约能力，合同终止是王×单方违约。综上，恳请依法改判或发回重审。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：（一）原公诉机关的抗诉意见正确。1、三起犯罪事实，纪林慧均以在×村有洁净煤项目，可以利用该项目及其水源地项目的名义盗采煤炭谋利获取高额利润，犯罪手段相似。案发期间，常×1、贾×1在北京市房山地区经营煤矿生意，在内蒙古仅投资一口水井靠出售生活、生产用水谋利不具有合理性。2、纪林慧与被害人签订协议时虚假承诺，纪林慧没有履行合同的能力。北京昊坤工贸有限公司和北京昊坤工贸有限公司鄂尔多斯市分公司及公司法人，没有在当地申请办理经营煤厂及办理煤炭经营许可等手续，未在当地取得煤炭经营资格；纪林慧获得建设洁净煤厂和用水打一口井的审批，但洁净煤是加工民用型煤，与纪林慧承诺的开采煤炭谋利是不同的经营项目；纪林慧收钱后没有任何履行行为，没有建设洁净煤厂，也未开挖过水井。3、纪林慧有非法占有的故意。常×1和纪林慧签订的协议中注明如果合作不成该笔钱款转成借款，但常×1、贾×1证明给钱就是投资入股，不可能借钱给纪林慧。纪林慧没有履行合同，也不能说明钱款的去向，后期拒绝偿还。（二）原审判决认定纪林慧合同诈骗王×、李×1的犯罪事实成立。关于诈骗李×1犯罪数额的问题。一审判决认定案发前归还12万元，其中包括了纪林慧在被抓后纪林慧之妻纪×归还的1万元。该笔1万元属于案发后归还，不应在犯罪数额中扣除。纪林慧及其辩护人的上诉理由不成立。综上，建议依法改判或发回重审。
经审理查明：北京市房山区人民法院认定上诉人（原审被告人）纪林慧利用合同诈骗被害人李×1、王×的犯罪事实是正确的。
上述事实有一审法院庭审举证、质证的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、请示、批复、函、证明材料、协议书、收条、银行材料、借据、工作说明、被告人供述等证据证实。上述证据，经本院审核属实予以确认。
针对抗诉的事实，北京市人民检察院第二分院申请被害人常×1、证人贾×1出庭作证。
1、被害人常×1的陈述：2006年9月份，经人介绍其认识了纪林慧。一次纪林慧对其和贾×1说，在内蒙古准格尔旗×村，可以用挖蓄水池的名义挖煤挣钱，让其和贾×1投资入股。其和贾×1跟纪林慧去了×村，纪林慧在那租了20亩地，有房屋，山沟底下有煤。2006年9月21日，经协商约定其和贾×1各出资16万元，与纪林慧共同在×村打大口井及蓄水池，当时签订了协议，纪林慧签了字，其代表其和贾×1签的字。2006年10月、11月，其给了纪林慧共计32万元现金。纪林慧打了两张收条。2007年2月，其因犯故意伤害罪被判刑，在亲属会见时，其跟哥哥常×2说了其和贾×1出资32万元投资给纪林慧的事。后来其哥说事情不行了，他跟纪林慧要钱，经多次催要，2008年，纪林慧分三次退了1万元。2013年8月1日，其减刑释放回家，贾×1说他多次跟纪林慧要钱，纪林慧才退了贾×116万元。2013年9月初，其打电话跟纪林慧要钱。10月5日，其到纪林慧煤厂找到了纪林慧的妻子纪×，她说老纪被抓了，钱都在老纪那。后来，其帮纪×卖了一些煤，纪×给其2.8万元。其与纪林慧签的协议书，就是双方合作在×村打大口井及蓄水池，实际上就是用挖蓄水池的名义挖煤赚钱。其没见过许可挖煤的相关手续。纪林慧在”2006年11月2日的收条”上注明此事若不成按借款算，是因为其不放心，纪林慧说肯定成，要不成算他借款，就注了这么一句。其与贾×1交的钱不是借款，就是入股合作。
2、证人贾×1的证言内容与被害人常×1的陈述内容基本一致。
上述证据，经当庭举证、质证，本院审核属实，予以确认。
纪林慧的辩护人针对辩护意见，申请证人田×出庭作证并当庭提交了购煤协议、补充协议、联营协议书、运输协议运单、提煤单、鄂尔多斯市大源煤炭有限责任公司过磅单、装车单、北京昊坤公司给鄂尔多斯市残联捐煤的文件。
1、证人田×的证言：其于2004年或2005年至2013年在纪林慧的公司工作。其不知道纪林慧转让煤厂的事情。其知道2011年纪林慧与贺×签署的协议，但其不记得纪林慧为什么没有转让煤厂还签署这份协议了。其没跟纪林慧一起找过贺×，他们之间的事不清楚。姚×和纪林慧签过联营协议，往北京拉过煤，其听纪林慧说这些煤是纪林慧和王×合作的煤，但其没问过王×。纪林慧说他和旗长协调后，才得到煤管票，其不知道谁沟通的，其没去过，但其看到旗长签字的批文了，这是纪林慧说的。其不知道后来是怎么解决的。纪林慧为了建厂把路修好了，安了地泵，搭建了一个钢木结构的小二楼，盖了一半，但不能作为生产用房。
2、证人孙×的证言：其是包头铁路的干部，于2012年2月认识的纪林慧。其知道为了给王×等人退股找合作伙伴的事，有些还是其介绍的，最后都因为王×等人散布纪林慧骗别人七八百万谣言，没谈成。纪林慧没有动过×厂子及大口井地区的储煤。2012年5月，其和纪林慧一起去残联。残联主席联系愿意出资继续打大口井的投资人。但因投资人听说纪林慧欠很多钱，就不愿意投资了。其没听说纪林慧欠钱，他就是没钱打大口井。×煤厂的二层建筑之所以只有架子是因为梁是歪的，没按建筑图纸建设。2012年5月建筑材料还在厂子里，过了六七月材料就慢慢消失了。厂子里还有北京牌照的翻斗车，后来就没有了，看场子的小安子也不知道车去哪了。2012年8、9月份，其听纪林慧说他曾往北京发过煤，是和王×合作的项目。
3、纪林慧提供的购煤协议、补充协议、联营协议书内容为：2012年3月18日，甲方姚×与乙方纪林慧签订购煤协议，纪林慧以每吨390元的价格，向姚×购买3000吨蒙煤。交货地点×路×煤厂。2012年5月19日，双方补充约定，纪林慧于2012年12月30日前将煤拉走，后统一给纪林慧出具增值税发票。如未拉走，每吨加收场地费5元。
2012年6月21日，光明煤炭有限责任公司（甲方）与北京昊坤工贸有限公司（乙方）签订联营协议书，乙方具有北京市的煤炭经营许可证，因在本地的相关手续没有完善，为了能做到合法经营，订立联营协议书。甲方提供合法煤炭经营手续以便在此地合法经营，乙方负责经营客户和运转资金，利润分成在运行中协商。
4、运输协议运单记载：2012年7月1日，甲方北京昊坤工贸有限公司与乙方山西左方县×村249号，王×1达成协议。由乙方从内蒙古准格尔旗×煤矿运至北京房山区北京昊坤工贸有限公司院内，运费每吨275元。协议书的下方有手写的”共计车数，柒车”、”姚×”字样。
5、提煤单、鄂尔多斯市大源煤炭有限责任公司过磅单、装车单记载：2012年7月1日，购买运输煤炭的情况。
6、纪林慧提供的2012年4月28日，北京昊坤工贸有限公司给鄂尔多斯市残联捐煤的文件记载：贺×等人私挖盗采其洁净煤项目水源地的煤，遭到了鄂尔多斯市国土资源局的处理，其公司将在恢复水利设施中所产生的全部煤捐给残联并安置残疾人3至5人。
关于辩护人提供的上述证据，经当庭举证、质证，本院审查后认为：证人田×关于煤管票的解决、纪林慧与王×生意往来的消息均源于纪林慧所述，但其不知道煤管票最终的处理结果，也不清楚纪林慧与贺忠之间的事情，纪林慧的煤厂不具备生产经营条件。故该证言不能否认公诉机关指控的事实或支持辩护人的辩护观点；证人孙×的证言未证实纪林慧的煤厂具有实际的生产经营和开工条件；购煤协议、运输协议等不能证明相关书证所记载的煤炭与被害人王×有关；北京昊坤工贸有限公司给鄂尔多斯市残联捐煤的文件无其他证据印证且与本案无直接关联性。故对辩护人提供的上述证据，本院均不予采纳。
关于抗诉机关及北京市人民检察院第二分院所提一审法院未认定指控纪林慧诈骗常×1的事实错误的理由及出庭意见，经查，虽然纪林慧没有取得煤炭经营许可及办理经营煤厂、销售煤炭等相关手续，但在指控的时间内，纪林慧确有经相关部门审批的在×村建设20万吨洁净煤项目，该项目也确需打大口井；常×1、贾×1证实与纪林慧的合作就是借挖水井之机挖煤，故纪林慧没有向常×1编造虚假事实；在案的协议亦记载双方合作解决×村当地人、畜饮水及昊坤公司用水的问题，打大口井及蓄水池并对双方权利义务、利润分配进行了约定，与纪林慧的供述相符；事后，纪林慧确有还款行为。综上，公诉机关提供的证据尚不能充分证实纪林慧编造虚假事实诈骗常×1钱款。一审法院未认定该起指控正确，故对此抗诉意见及出庭意见，本院不予采纳。
关于北京市人民检察院第二分院所提一审判决根据供证认定案发前归还李×112万元的事实，其中包括了纪林慧在被抓后纪林慧的妻子纪×归还的1万元。该笔1万元属于案发后归还，不应在犯罪数额中扣除的抗诉理由，经查，根据一审法院研究记录，一审判决书此处表述系笔误。
关于上诉人纪林慧及其辩护人所提纪林慧没有诈骗被害人常×1的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
关于纪林慧及其辩护人所提纪林慧未诈骗李×1、王×的相关上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，2009年×村20万吨洁净煤项目经相关政府机构的申请、批准变更为准格尔旗泽凯工贸有限责任公司实施；×村村民亦同意由该公司实施，故在案证据不能支持纪林慧及其辩护人认为纪林慧始终拥有×村20万吨洁净煤项目的观点。
根据北京昊坤工贸有限公司营业执照，该公司的经营范围只包括加工、销售型煤；根据内蒙古自治区煤炭经营资格审查须知的规定，在内蒙古经营煤炭需申请煤炭经营资格证并规定了申请、变更、有效期等内容；根据准格尔旗煤炭局、×镇人民政府出具证明材料，纪林慧及北京昊坤工贸有限公司和北京昊坤工贸有限公司鄂尔多斯市分公司截止至2012年12月未申请办理煤炭经营许可等相关手续，未取得煤炭经营资格证，未申请办理经营煤厂及经销煤炭等相关手续。故纪林慧不具有在内蒙古地区经营煤炭、煤厂的相关手续、权利。
根据现场照片、被害人李×1、王×的陈述、证人杨×、安×、李×2、贾×2等人的证言、协议、企业法人营业执照等证实，纪林慧在2006年取得×村20万吨洁净煤项目后直至案发，未针对有关项目进行全面的设备采购，未在×村进行厂房建设、开展经营等。2011年，纪林慧对李×1谎称其有在×村开办煤厂的手续，在11月骗得李×130万元后，又在2012年2月成立与×村项目无关、无煤炭经营范围的注册地在鄂尔多斯市东胜区的北京昊坤工贸有限公司鄂尔多斯市分公司继续欺骗李×1；2012年3月，纪林慧编造其在×村有煤厂或在煤厂打水井挖煤，可在当地卖煤挣钱的事实欺骗王×投资。纪林慧在收取上述二名被害人钱款后，既没有申请、建设煤厂，也没有实施挖井工程。故，上述证据证实纪林慧编造虚假理由骗取被害人与其签订合同，并收取钱款，之后没有按照约定履行合同，涉案钱款去向不明，以上足以证明纪林慧既无履行合同的条件、能力，又无履行合同的诚意，其行为符合刑法规定的”在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的规定，应以合同诈骗罪论处。
综上，纪林慧所提上诉理及其辩护人的辩护意见与在案的证据不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）纪林慧以非法占有为目的，采用编造虚假事实的手段，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。北京市房山区人民法院认定纪林慧诈骗李×1、王×及认定纪林慧诈骗常×1的证据不足的判决，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，追缴纪林慧的违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。鉴于纪林慧及其亲属在案发后退还被害人部分钱款，对其可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院所提纪林慧及其辩护人针对诈骗李×1、王×的上诉理由及辩护意见不成立的出庭意见，予以采纳。纪林慧及其辩护人所提纪林慧不构成诈骗常×1的上诉理由及辩护意见，予以采纳。北京市房山区人民法院根据上诉人纪林慧犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回北京市房山区人民检察院的抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）纪林慧的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 浩
代理审判员 常 燕
代理审判员 陈光旭
二〇一五年六月五日
书 记 员 陈 珊
书 记 员 黄 珊