安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00533号
上诉人（原审被告）：六安市天运建筑安装工程有限公司。
法定代表人：陈世周，该公司总经理。
委托代理人：周自亮，安徽晟成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：寿县安固建材有限公司。
法定代表人：石英好，该公司董事长。
委托代理人：高良富，安徽繁星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝祥其。
委托代理人：韩春，安徽皋陶律师事务所律师。
原审被告：陈世周。
上诉人六安市天运建筑安装工程有限公司（简称天运公司）与被上诉人寿县安固建材有限公司（简称安固建材公司）、祝祥其，原审被告陈世周买卖合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院于2015年8月17日作出的（2015）寿民二初字第00473号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人天运公司委托代理人周自亮，被上诉人安固建材公司委托代理人高良富，被上诉人祝祥其委托代理人韩春到庭参加诉讼。原审被告陈世周经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告安固建材公司诉称：2014年7月8日，被告天运公司因承建寿县新桥产业园安徽申邦厨具电器有限公司办公楼工程需要，与安固建材公司签订《烧结煤矸石砖购销合同》，约定安固建材公司向天运公司工地供20空心砖40万片，单价0.8元／片，配砖10万片，单价0.3元／片，送到自卸。付款方式为被告按10万元砖结算付款，余款在送砖结束后2个月内付清，违约责任为总标的20%的违约金。合同签订后，原告依约履行，将20空心砖及配砖送到被告工地，但被告尚欠部分砖款没有付清，经催要被告陈世周于2014年12月12日出具欠条一张，欠96794元；被告祝祥其作为工地实际施工人于2015年2月2日出具欠条一张，欠砖款56408元。后经催要被告已付欠款55000元，尚欠98202元，此款经原告催要未果，要求依法判令：1、被告立即偿还拖欠的货款98202元，并支付违约金19640元；2、被告负担诉讼费用。
原审被告天运公司辩称：原告诉请没有事实与法律依据。一、关于本案事实部分：1、陈世周系职务行为，所欠货款天运公司无异议；2、对于祝祥其于2015年2月2日出具的收条，天运公司不予认可。因天运公司于2014年12月12日正式实际接手该工程的后续施工，并于同日告知各债权人，后续产生的债务，均由天运公司或公司法定代表人出面并出具条据，否则一概不予认可；3、天运公司委托原告购买的小砖支付了10000元，原告实际只购买了9100元的小砖，剩余900元应在本案中予以扣除。二、关于违约金部分：1、《烧结煤矸石砖购销合同》无公司公章也没有法定代表人签字，故不予认可；2、天运公司未构成违约，故不应承担违约责任。
被告陈世周、祝祥其未作答辩亦未提交证据。
原审法院经审理查明：2014年7月8日，被告天运公司因承建寿县新桥产业园安徽申邦厨具电器有限公司办公楼工程需要，与原告安固建材公司签订了《烧结煤矸石砖购销合同》一份，约定安固建材公司向天运公司工地供20空心砖40万片，单价0.8元／片，配砖10万片，单价0.3元／片，送到自卸。付款方式为被告按10万元砖结算付款，余款在送砖结束后2个月内付清。《合同》第五条约定，甲乙双方任何一方违约，另一方有权终止本合同。违约方向另一方支付总标的20%的违约金。该合同在甲方落款处加盖有天运公司安徽天兴金属结构有限公司项目部公章，并有负责该项目的祝祥其签字，乙方落款处加盖有安固建材公司公章及该公司法定代表人石英好签名。合同签订后，原告依约履行，将20空心砖及配砖送到被告工地，但被告未按合同履行付款义务，经原告多次催要，被告陈世周于2014年12月12日出具欠条一张，欠96794元；被告祝祥其作为工地实际施工人于2015年2月2日出具收条一张，载明：收到20空心砖70510块，款56408元。后经催要被告天运公司分别于2014年12月24日付款20000元、2015年1月3日付款5000元、2015年4月12日付款30000元，合计已付欠款55000元，尚欠货款98202元。
原审法院审理认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告安固建材公司与被告天运公司签订了《烧结煤矸石砖购销合同》一份，购买方为天运公司（即甲方），供应方为安固建材公司（即乙方）。合同生效后，原告依约履行，将20空心砖及配砖送到被告工地，但被告未按合同履行付款义务，至今尚欠原告货款98202元，被告已构成违约，故原告要求被告立即偿还拖欠的货款98202元，本院予以支持。原告要求被告按合同第五条的约定支付总标的20%的违约金19640元的诉请，本院认为违约金约定过高，本院酌定为12000元。被告天运公司辩称委托原告购买的小砖支付了10000元，原告实际只购买了9100元的小砖，剩余900元应在本案中予以扣除的理由，本院予以支持，故被告天运公司尚应支付原告货款97302元。被告天运公司又辩称从2014年12月12日告知各债权人，后续产生的债务，均由天运公司或公司法定代表人出面并出具条据，否则一概不予认可一节，本院认为，被告祝祥其作为天运公司安徽天兴金属结构有限公司项目部负责人又是工地实际施工人，其于2015年2月2日向原告出具砖款收条的行为，应认定为是职务行为，天运公司亦应对祝祥其的行为承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告六安市天运建筑安装工程有限公司于本判决书生效后十日内一次支付给原告寿县安固建材有限公司货款97302元；二、被告六安市天运建筑安装工程有限公司于本判决书生效后十日内一次支付给原告寿县安固建材有限公司违约金12000元；三、被告祝祥其对货款97302元中的56408元承担连带清偿责任。
宣判后，天运公司不服，提起上诉，理由为：一是从2014年12月12日开始我公司是实际施工人，祝祥其已不在是实际施工人，也不是项目部负责人，祝祥其所收砖款是虚假的且与我公司无关，原审判决我公司对祝祥其所收砖款承担责任，属认定事实不清，适用法律不当；二是2014年12月12日后，对砖款的支付重新作了约定，变更了原协议的约定，该欠条未约定还款期限，更谈不上违约，原审判决支付违约金是错误的。请求依法撤销原判，改判我公司支付砖款40894元。
双方当事人所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：针对上诉人上诉理由一，天运公司承建安徽申邦厨具电器有限公司办公楼，祝祥其挂靠天运公司具体施工，是实际施工人，也是项目部负责人，安固建材公司将砖运送到该工地，祝祥其向安固建材公司出具有欠条，现天运公司称2014年12月12日后，祝祥其已不在是实际施工人，也不是项目部负责人，但天运公司没有提供与祝祥其已清场、工程价款已结算且已支付完毕的证据。同时，天运公司在一审诉讼中，提供的账目清单上有证明人周志海签字，说明天运公司对周志海的行为是认可的，而祝祥其向安固建材公司出具的欠条上，也有周志海的签字，天运公司应承担诉争砖款的给付责任；
针对上诉理由二，祝祥其以天运公司安徽天兴金属结构有限公司项目部名义与安固建材公司签订购销合同，该合同上对违约责任有约定，原审判决支付违约金并无不妥。综上，上诉人上诉理由不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费822元，由六安市天运建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
审 判 员 朱晓青
代理审判员 卢文乐
二〇一六年一月十二日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。