辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1850号
上诉人（原审被告）：大连耕食康农贸市场有限公司。统一社会信用代码×××。
法定代表人：孙庆佳，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐国玉，男，汉族，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：宫新立，辽宁诺萱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁佳璇，辽宁诺萱律师事务所律师。
上诉人大连耕食康农贸市场有限公司（以下简称耕食康公司）因与被上诉人徐国玉租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耕食康公司的委托诉讼代理人吕洪刚、被上诉人徐国玉及其委托诉讼代理人梁佳璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耕食康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案不存在上诉人违约的问题。一审判决关于”依据合同相对性原则，无论谁的行为造成被告无法对原告履行义务，本案中的违约方是被告，被告应独立对原告承担违约责任”的论断是错误的。1.判断是否违约，应依据合同的约定。合同第十条”免责条款”明确约定了因不可归责于双方的原因导致合同不能履行，双方互不承担违约责任。一审判决依据合同相对性来否定双方的约定是错误的。2.一审判决认定”无论谁的行为造成被告无法对原告履行义务，本案中的违约方均是被告”，是武断的、错误的，在不可抗力以及双方有特别约定的情况下，均不存在被告承担违约责任的问题。二、一审判决解除双方之间的租赁合同是错误的。在另案上诉人与大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界、大连毅腾房地产集团有限公司租赁合同案件生效判决结果出来之前本案应中止审理。1.双方租赁合同能否继续履行处于不确定状态，需要待另案诉讼结果确定以后才能确定。如果另案判决上诉人与大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界、大连毅腾房地产集团有限公司的租赁合同继续履行，则本案合同也应继续履行。2.依据双方租赁合同第十条关于不可归责于双方原因导致合同解除，双方互不承担违约责任的约定，也需另案诉讼结果确定以后才能确定上诉人是否存有过错以及上诉人是否构成本案的责任主体。事实上，本案双方均无过错，导致本案租赁合同纠纷的根本原因是大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界断水断电，强行驱离业户的侵权行为导致的。三、一审判决上诉人返还全部租金错误。免租期属于附条件的赠与，是在预计合同能够完全履行情况下给予的。在判决解除合同的情况下，赠与免租期的条件已不存在，故应按被上诉人实际使用的租期占全部合同期间的比例，扣除相应比例的租金之后，对剩余的租金予以返还。四、应由被上诉人举证证明损失数额，而不是法院酌定损失数额。最高人民法院民一庭对当前民事审判难点的意见第12条仅适用于侵权纠纷民事案件，不适用于合同纠纷等其他民事案件。公开披露的桂林中级人民法院和四川长宁法院案例评析，亦持此意见。故在被上诉人不能举证证明损失数额的情况下，应当驳回被上诉人该项诉讼请求。
徐国玉辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
徐国玉向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的租赁合同关系；2.被告返还租金55,000元并赔偿装修损失65,000元，合计120,000元。
一审法院认定事实：2016年10月6日，原告徐国玉与被告耕食康公司签订《租赁合同》，约定被告将于2016年10月1日自案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界承租的坐落于大连市甘井子区龙安路8号后盐家居大世界A层中的侧区6号场地租赁给原告。用途，原告开办饭店；租期，双方合同第二条规定”乙方自2016年10月16日起至2018年6月1日止，承租该场地摊位......补充政策：（2017.06.1-2018.06.01）......”；租金，55,000元/年；合同中还对其他事项进行了约定。随后，原、被告双方履行合同，原告向被告交付租金55,000元，被告交付了场地。原告接收场地后，对场地进行了装修，开办了”红杉居全羊馆”。原、被告双方均认可免租期为自2016年10月16日起至2017年5月31日止，租金起算日自2017年6月1日起至2018年6月1日止，租金为55,000元。
2016年12月8日，被告与案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界发生纠纷，案外人单方解除了与被告耕食康公司之间的租赁合同。2016年12月18日，案外人向原告发出《通知书》。原告自认因被强迫撤离涉案场地，故原告于2016年12月21日报警。2017年1月5日，原告在大连市公安局甘井子分局大连湾派出所的报案调查笔录中称”我在后盐陶瓷城租了一个摊位，没干几天，陶瓷城不让干了”，”经营饭店。我都装修完了，干了能有1个月”。对于原告已于租金起算日前被清离涉案场地至今未再使用涉案场地一节事实，被告予以认可。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院现场勘察发现涉案场地已被他人另行开办饭店。
一审法院认为，原告徐国玉与被告耕食康公司签订的《租赁合同》是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律强制性规定，该合同依法成立，合同双方均应受该合同的约束。原告在按约支付了租金后，被告耕食康公司理应保证原告在双方约定的租赁期限内按照合同的约定使用案涉场地，现因被告与案外人之间的纠纷，致使原告无法继续使用租赁场地，合同目的已不能实现，原告因此要求解除与被告耕食康公司之间的租赁合同，于法有据，予以支持。关于原告要求被告返还租金55,000元的诉讼请求，一审法院认为，依据合同的相对性原则，无论谁的行为造成被告无法对原告履行合同义务，本案中的违约方均是被告，被告应独立对原告承担违约责任。因双方约定的有偿使用期限自2017年6月1日起，而原告早于该租金起算日被迫撤离涉案场地，故被告耕食康公司应将租金55,000元全额返还给原告。
关于原告要求被告耕食康公司赔偿其装修损失65,000元的诉讼请求，一审法院认为，因被告的违约行为而致原告产生的损失，被告应予赔偿。同时，原告应对自己的主张提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，原告应承担不利的后果。本案中，原告虽向法庭提供了与他人的装修合同等证明自己的此节主张，但装修合同并不能证明原告的实际损失，故对原告提供的该证据的真实性，不予认可。本案中，因自原告提供的照片、录像中可以看出，原告租赁的涉案场地是经过装修的事实存在，故一审法院酌定被告赔偿原告的装修损失20,000元。至于被告辩称，原告的装修行为未得到其准许的辩论意见，一审法院认为，被告明知原告租赁场地是为了开办饭店，原告为开办饭店进行必要的装修是情理之中的，且在原告装修后被告并未提出异议，故被告现以原告无证据证明装修行为是经过被告准许的，不认可原告装修事实的辩论意见，有悖事实及常理，故一审法院不予采纳。
至于被告主张因其与案外人的纠纷尚在审理过程中，本案的合同是否能继续履行具有不确定性，故本案应先予中止审理，等待另案结果的辩论意见，一审法院认为，经开庭审理及现场勘验，现涉案场地已被他人使用，本案的涉案合同已不具备继续履行的可能，故对被告的此节辩论意见，一审法院不予采纳。至于被告主张依据其与案外人的合同约定，违约方向受害人承担赔偿责任，故主张原告可向案外人主张权利，且可依据侵权关系向案外人主张赔偿的辩论意见，一审法院认为，向谁主张权利是原告的权利，本案中，原告依据与被告间的合同关系向被告主张权利并无不妥，故对被告的此节意见，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院判决：一、解除原告徐国玉与被告大连耕食康农贸市场有限公司于2016年10月16日签订的《租赁合同》。二、判决发生法律效力之日起十日内，被告大连耕食康农贸市场有限公司返还原告徐国玉租金人民币55,000元。三、判决发生法律效力之日起十日内，被告大连耕食康农贸市场有限公司给付原告徐国玉装修损失20,000元。四、驳回原告徐国玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告徐国玉承担1000元，被告大连耕食康农贸市场有限公司承担1700元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的”2016年10月6日，原告徐国玉与被告耕食康公司签订《租赁合同》，约定被告将于2016年10月1日自案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界承租的坐落于大连市甘井子区龙安路8号后盐家居大世界A层中的侧区6号场地租赁给原告”应更正为”2016年10月6日，原告徐国玉与被告耕食康公司签订《租赁合同》，约定被告将于2016年10月1日自案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界承租的坐落于大连市甘井子区龙安路8号A层侧区6号场地租赁给原告。”；”2016年12月8日，被告与案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界发生纠纷，案外人单方解除了与被告耕食康公司之间的租赁合同。2016年12月18日，案外人向原告发出《通知书》”应更正为”因被告与案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界发生纠纷，案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界于2016年12月8日向耕食康公司发送通知，通知载明'由于贵公司（耕食康公司）违反了合同第四条第1款之规定，我公司（大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界）于2016年11月25日已书面通知贵公司纠正其违约行为，但贵公司未予改正。故依据合同第八条第1款第（2）项等条款，于2016年12月8日解除双方签订的《房屋租赁及战略合作合同书》'。2016年12月18日，案外人向原告发出通知，告知案外人与耕食康公司已经解除双方签订的《房屋租赁及战略合作合同书》，并向耕食康公司发出《限期拆除装修及腾退租赁场地通知书》，以及其决定对市场地下A层道路、车辆等设施进行清理、整顿等事宜。”除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，上诉人作为出租人，应保证案涉场地在租赁期间保持合同约定的适租状态。但因其与案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界发生纠纷，导致被上诉人于租赁合同签订后的两个月左右时间即无法继续使用案涉租赁场地，不能实现合同目的。一审法院根据合同相对性原则，认定上诉人存在违约行为，解除租赁合同，于法有据。至于上诉人主张其可按照双方租赁合同第十条的规定免责一节，该租赁合同第十条约定”因不可抗力或其他不可归责于双方的原因，使场地摊位不适于使用或租用时，甲方（上诉人）应减收相应的租金。如果场地摊位无法复原的，本合同自动解除、甲方退还保证金，双方互不承担违约责任”，但上诉人在本案中并未举证证明存在不可抗力的情形，且案涉场地系上诉人从案外人大连毅腾房地产集团有限公司后盐家居大世界处租赁取得，系上诉人还是案外人的原因致使被上诉人租用的案涉场地不适租，并非本案的审查范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故即使因案外人的原因造成上诉人违反案涉租赁合同的约定，上诉人仍应向被上诉人承担违约责任，对于上诉人提出免责的上诉理由，本院不予支持。根据上述法律规定，对于上诉人与案外人之间的纠纷，应依照法律规定或按照其约定解决，与本案的处理并非必然的先后关系，故对上诉人主张本案应中止审理，待上诉人与案外人的纠纷解决后才恢复审理的理由，亦不予支持。
关于上诉人主张被上诉人实际使用案涉场地期间的租金不应予以返还一节，租赁合同约定租赁期限为2016年10月16日起至2018年6月1日，双方均认可其中免租期为2016年10月16日起至2017年5月31日止，在免租期内，被上诉人不必交纳该期间的租金。免租期的约定系双方真实意思的表示，不存在欺诈、胁迫的情形，双方并未在租赁合同中约定如合同完全履行，才可适用免租期的约定，上诉人主张仅在合同完全履行的情况下才适用免租期的约定，无合同依据。现被上诉人在场地交付后两个月左右被迫撤离案涉场地，即在免租期内因案涉房屋不再适租，导致合同无法继续履行，尚未进入租金实际起算的时间，一审法院判令上诉人全额返还租金，并无不当。
关于上诉人主张法院不应酌定装修损失数额一节，租赁合同因上诉人提供的租赁场地在租赁期间不能保持合同约定的适租状态，不能实现合同目的而予以解除，即是因为上诉人的违约行为导致租赁合同解除。依据被上诉人提供的照片、视频资料及各方当事人陈述，能够确认案涉租赁场地经过被上诉人装修的事实存在，被上诉人装修及对外经营时间合计仅有两个月左右，因租赁合同解除，被上诉人无法继续使用租赁场地对外经营，装修损失实际存在。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现租赁场地已被他人另行开办饭店，装修原貌已遭到破坏，一审法院未采信被上诉人提交的装修费为65,000元的装修合同，酌定上诉人赔偿被上诉人装修损失20,000元，系对当事人双方利益的权衡，体现了公平原则，并无不当。故对上诉人此项主张，亦不予支持。
综上所述，大连耕食康农贸市场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元（上诉人已预交），由上诉人大连耕食康农贸市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王亮
审判员 季烨
审判员 张钱
二〇一八年四月九日
书记员 宋敏