广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5305号
上诉人（原审被告）：深圳市大贸环保投资有限公司。
法定代表人：严圣军，董事长。
委托诉讼代理人：敖翔，广东生龙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张辉明，
委托诉讼代理人：李福兴，深圳市总工会指派广东金地律师事务所律师。
上诉人深圳市大贸环保投资有限公司（以下简称大贸公司）因与上诉人张辉明劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2016)粤0307民初15035号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本院经审理查明，张辉明于2016年7月25日提出仲裁申请。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。本案双方的争议焦点在于：
第一，上诉人大贸公司有无足额支付张辉明2014年6月5日至2016年7月13日期间延长工作时间工资。上诉人张辉明在本院审理期间提出对《工资表》进行鉴定，因上诉人张辉明在一审期间未提出鉴定申请，且鉴定结果不影响本案的结果，故本院不予准许。上诉人张辉明主张其在职期间，除了周六、周日休息外，其他时间均在上班，每天早上6点到晚上24点（期间休息时间为8点到10点、12点到14点、18点到20点）。上诉人大贸公司主张因张辉明属于厨师工作，性质特殊，并未如其他员工一样打卡考勤，而是通过食堂排班表的形式安排工作。张辉明虽提交了公司其他员工阚某某的考勤表证明存在考勤的情况。但是，张辉明是厨师，阚某某是厨师助理，阚某某主张的上班时间是早上7：15至晚上18：40左右，故张辉明与阚某某的工作岗位和上班时间不同，不能等同。同时，上诉人大贸公司的《行政管理制度》亦要求劳动者加班进行打卡，由此说明被上诉人大贸公司是实行考勤管理的。而根据常理，考勤记录一般由用人单位掌握，因此，上诉人大贸公司应当对上诉人张辉明具体的平时加班时间进行举证。被上诉人大贸公司未能提供有上诉人张辉明签名确认的考勤记录，应当承担举证不能的法律后果。但根据上诉人张辉明主张的工作时间，每天早上6点到晚上24点（周六、周日休息外，期间休息时间为8点到10点、12点到14点、18点到20点）上诉人张辉明从晚上24点下班到早上6点上班，之间只有6个小时，包括张辉明往返住处路途时间在内，上诉人张辉明主张的工作时间明显有悖常理，故本院不予采信。本院酌情确定上诉人张辉明工作日每天工作9小时更符合实际情况。由于用人单位只保留2年工资支付表，张辉明于2016年7月25日提出仲裁申请，故2014年7月24日以前的未足额支付的加班工资张辉明应举证证明，张辉明未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。2014年7月25日至2015年2月28日平时加班共计138天，2015年3月1日至2016年6月31日平时加班共计315天。根据双方签订的《劳动合同》，张辉明正常工作时间工资为1808元，为深圳最低工资标准，且根据上诉人大贸公司提交的张辉明签名确认的2015年6月至2016年5月期间的《工资表》，以及上诉人张辉明提交的《关于上诉状细则说明》，法定节假日按2030元的基数已经支付全部加班工资，上诉人大贸公司以深圳市最低工资标准为基数计算上诉人张辉明的加班工资，上诉人张辉明也无证据证明在职期间对此提出异议，故应视为双方对计算加班工资的基数达成一致约定，本院也以深圳市最低工资标准为基数核算上诉人张辉明在职期间加班工资。该《工资表》显示的绩效工资（含岗位加班1.5天）应在上诉人张辉明应得的加班工资中予以抵扣。上诉人张辉明主张休息日没有加班属于自认，本院予以确认。上诉人张辉明提交的《关于上诉状细则说明》主张入职以来全部法定节假日加班工资已按2030元的基数支付，上诉人大贸公司已足额支付，本院予以确认。2014年7月25日至2015年2月28日期间平时加班工资2150.73元（10.39元×138天×2小时×150%），2015年3月1日至2016年6月31日平时加班工资2993.35元（11.67元×315天×2小时×150%-12小时（1.5天）×12个月×11.67元×150%）。上诉人大贸公司还应支付上诉人张辉明加班工资差额共计5144.08元。上诉人张辉明主张过高部分的加班工资差额，依据不足，本院不予支持。
第二，上诉人大贸公司是否应当支付张辉明2016年1月1日至2016年7月13日期间的年终奖。根据上诉人张辉明在二审期间提交的银行转账清单显示，上诉人大贸公司在2015年1月16日和2015年3月12日均向上诉人张辉明支付过两笔款项。上诉人大贸公司主张是公司效益好时的超产奖，但未提供相关支付超产奖的规章制度及其计发标准。上诉人大贸公司提供的《工资表》相应月份也无超产奖的记载。因此，上诉人大贸公司主张上述款项为超产奖缺乏证据支持，本院不予采信。本院认为上诉人张辉明关于上述款项为年终奖的主张更为可信，本院予以采纳。对于2016年的部分年终奖数额问题，因双方均未能提供证据证明上诉人张辉明2016年度可获得的年终奖金额，2014年未足年，故本院参照2015年的年终奖金额予以确定。上诉人大贸公司应支付上诉人张辉明2016年度的年终奖5074元（9497.78元÷365天×195天）。原审此项认定有误，本院予以纠正。
第三，上诉人大贸公司是否应当支付上诉人张辉明违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人张辉明主张上诉人大贸公司在2016年7月13日上午口头将其辞退。上诉人大贸公司确认辞退上诉人张辉明的事实，称上诉人张辉明在职期间存在严重危害员工食品安全的行为，已经违反了公司的规章制度在请示工会后征得工会同意，作出了解除与上诉人张辉明劳动关系的决定。上诉人大贸公司提交了《工作检导》、厨房用具及食物的《照片》、《解除劳动关系通知书》、《关于政协解除张辉明劳动关系的意见函》、《关于与张辉明解除劳动关系的复函》及《管理制度》加以佐证，本院认为，上诉人大贸公司从事厨师职业的有数人，根据照片显示厨房确实存在食品卫生问题，但没有证据证明是上诉人张辉明的行为导致，故上诉人大贸公司所提交的证据不足以证明上诉人张辉明的行为严重危害了上诉人大贸公司员工的食品安全，也不足以证明上诉人张辉明严重违反了公司的规章制度，故上诉人大贸公司属违法解除与上诉人张辉明之间的劳动合同，应支付解除劳动合同的赔偿金。原审计算数额未超出法定标准，本院予以维持。
第四，关于2016年7月1日至7月13日工资的问题，上诉人大贸公司确认未发放，原审依据上诉人张辉明在职期间平均工资（含加班工资）核算，并无不当，上诉人大贸公司应当支付上诉人张辉明上述期间工资2261.16元。原审对此计算正确，处理得当，本院予以维持。
第五，上诉人大贸公司是否应支付年休假工资。上诉人大贸公司提交年休假假条，主张已安排上诉人张辉明在2015年8月31日至2015年9月4日期间休年休假。上诉人张辉明提出没有其签名不予认可。故本院对上诉人大贸公司的主张不予采信。上诉人张辉明2014年6月4日入职上诉人大贸公司，依法享有每年5天的带薪年休假。故大贸公司应支付上诉人张辉明年休假工资差额共计1306.2元。原审对此计算正确，处理得当，本院予以维持。
综上，上诉人张辉明的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人大贸公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院(2016)粤0307民初15035号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2016)粤0307民初15035号民事判决第四项、第五项；
三、上诉人深圳市大贸环保投资有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张辉明2015年度年终奖5074元；
四、上诉人深圳市大贸环保投资有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张辉明差额加班工资5144.08元；
五、驳回上诉人张辉明的其他上诉请求；
六、驳回上诉人深圳市大贸环保投资有限公司的上诉请求。
如上诉人深圳市大贸环保投资有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，由上诉人深圳市大贸环保投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 邢 蓓 华
审判员 蔡 雪 燕
审判员 李 静
二〇一七年六月二十日
书记员 孙巍(兼)