山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1381号
上诉人（原审被告）：肥城正洋再生资源有限公司，住所地山东省肥城市。
法定代表人：李正平，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈仲红，山东信望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘涛，山东信望律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市。
法定代表人：李云岱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵艳春，山东成康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张同金，男，1969年11月18日出生，汉族，住肥城市。
上诉人肥城正洋再生资源有限公司（以下简称肥城正洋公司）因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润建设公司）、被上诉人张同金建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人肥城正洋公司的委托诉讼代理人李正平、被上诉人兴润建设公司的委托诉讼代理人赵艳春到庭参加诉讼。被上诉人张同金经本院公告送达传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
肥城正洋公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并改判驳回上诉人兴润建设公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由上诉人兴润建设公司承担。事实和理由:一、2009年7月20日山东兴润房地产有限公司与山东兴润建设有限公司（现变更名称为兴润建设集团有限公司）签订建设工程施工合同，被上诉人张同金是实际施工人。二、本案案由为建设工程施工合同纠纷，上诉人肥城正洋公司不是涉案合同的当事人，涉案建设工程施工合同中，××为山东兴润房地产有限公司，承办人是山东兴润建设有限公司，肥城正洋公司不是该合同的当事人，与山东兴润房地产有限公司也不存在合作开发房地产关系，因此不应对施工合同承担合同义务。三、一审法院认定肥城正洋公司与山东兴润房地产有限公司签订的《合作开发协议书》合法有效，属认定事实与适用法律错误。双方不存在共同投资、共享利润、共担风险，因此并不存在合作开发关系。四、张同金自行组织人力、物力与财力进行施工并完成了工程，实际上已经取代兴润建设公司，张同金是本案涉案工程的实际施工人。张同金在施工过程中直接领取工程款，并予以支配，在其向一审法院提交的说明中，已经说明涉案工程款已经全部支付完毕。五、张同金领取工程款的行为构成表见代理。张同金为涉案工程的项目经理，在建设工程施工过程中从事与其职务有关的签证文件、结算报告上签字、收取工程款等行为，一般应认定为职务行为或构成表见代理，对××具有约束力。涉案工程款已经全部支付完毕，肥城正洋公司没有再行支付的义务。
兴润建设公司辩称，上诉人肥城正洋公司与山东兴润房地产有限公司签订的《合作开发协议书》合法有效，从合作协议可看出，双方合作开发的是肥城正洋公司的工程，工程款由肥城正洋公司负责支付。肥城正洋公司法定代表人李正平代表山东兴润房地产有限公司与被上诉人兴润建设公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，关于该工程款的付款方法，合同中约定必须由肥城正洋公司支付给兴润建设公司，张同金虽然是涉案项目经理，但并未约定张同金具有代替兴润建设公司结算、领取工程款的权利。2011年8月3日肥城正洋公司与兴润建设公司签订的对账单再次约定肥城正洋公司支付工程款必须由兴润建设公司财务人员凭发票、准支证前来办理，不能再出现白条收款现象，否则兴润建设公司对付款不予认可。因此，兴润建设公司向肥城正洋公司主张工程款合法。张同金并不是本案实际施工人，建设工程施工合同中也没有约定张同金有代领工程款的权利，张同金在一审中出具的书面意见为当事人陈述，不是证言，张同金未出庭视为放弃诉讼权利。张同金领取工程款的行为不构成表见代理，肥城正洋公司不是善意第三人且存在过失，其明知涉案工程款依约定必须支付给兴润建设公司而将工程款支付给张同金显属恶意，属于违约行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，肥城正洋公司应向兴润建设公司支付工程款，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
张同金经本院公告送达传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
兴润建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告肥城正洋公司支付所欠工程款3322820元及鉴定费；2.诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2009年4月16日，山东兴润房地产有限公司（甲方）与被告肥城正洋公司（乙方）签订合作开发协议书一份，约定甲乙方根据市规划要求，开发坐落于乙方院内地块，建设住宅楼二栋，结构形式砖混，建筑面积约13000平方米。开发区域内所有项目建设资金全部由乙方承担。乙方承诺，该开发地块内所有项目的建设均由“山东兴润建设有限公司”承建。乙方全权负责开发项目建设工程。施工过程中因安全生产、工程质量等出现的所有投资现象均由乙方解决处理。2009年7月20日在正洋商贸公司办公室山东兴润建设有限公司（××）与山东兴润房地产有限公司（××）签订建设工程施工合同一份，被告肥城正洋公司法定代表人李正平亦在××处加盖“李正平印”手章，约定：工程名称为山东兴润.正洋商贸公司1#、2#住宅楼，工程地点为正洋商贸公司院内，工程内容为建筑、装饰、安装。资金来源为自筹。开工日期为2009年7月27日，竣工日期为2010年7月31日。项目经理为张同金，合同价款约8676000元。以盖有山东兴润建设有限公司财务专用章的收据或发票为转款依据和最终结算依据，合同价款采用固定价格合同，一次性包死723.00元每平方米。工程款支付的方式和时间：基础完工付合同价款的10%，然后依据形象进度付款，三层主体完成付至合同价款的20%，主体完成付至合同价款的40%，工程竣工验收合格付至合同价款的80%，三个月内工程审计定案付至结算价的95%，扣5%作为工程保修金，保修期满付清。未经××同意不得分包。2009年7月23日原山东兴润建设有限公司中标该工程，原山东兴润建设有限公司按照合同约定聘用张同金组织施工，涉案工程竣工后。2011年8月3日原山东兴润建设有限公司第二项目部与被告肥城正洋公司共同出具对账单一份，载明：“对账单截止2011年8月3日经兴润公司二项目部财务人员与再生资源财务科对账，再生资源住宅楼工程，再生资源共付工程款8766250元（捌佰柒拾陆万陆仟贰佰伍拾元正）。根据财务制度规定，今后再生资源再付工程款必须由兴润公司财务人员凭发票、准支证前来办理，不能再出现白条收款现象，否则兴润公司对付款不予认可。甲方：肥城正洋再生资源公司乙方：山东兴润二项目部经办人：赵海红2011.8.3”，对账单内容系赵海红书写，被告肥城正洋公司在甲方处加盖该公司财务专用章，山东兴润建设有限公司第二项目部在乙方处加盖内部行政章。诉讼中，被告肥城正洋公司提交2011年8月4日证明一份，载明：“证明同意张同金先期领取支付正洋公司住宅楼项目的工程材料款和工人工资款。发票后补。2011年8月4日。”以上内容为机打，落款处加盖有“山东兴润建设有限公司第二项目部内部行政章”字样公章。经原告申请，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心对加盖的“山东兴润建设有限公司第二项目内部行政章”进行鉴定，鉴定意见为与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。该鉴定原告支付鉴定费20800元。该涉案工程被告肥城正洋公司已经出售并交付使用，2014年11月1日，建设单位山东兴润房地产有限公司和施工单位山东兴润建设有限公司和被告肥城正洋公司共同盖章确认涉案工程审计完毕，结算值为12089070.89元。原告认可被告肥城正洋公司已经支付工程款8766250元，剩余工程款3322820.89元被告肥城正洋公司未付，原告主张未付工程款为3322820元。山东兴润建设有限公司于2013年12月19日变更名称为原告兴润建设公司。案经开庭审理，因被告张同金未到庭，致调解未果。
一审法院认为，山东兴润房地产有限公司与被告肥城正洋公司签订的合作开发协议书和山东兴润房地产有限公司与山东兴润建设有限公司签订的建设工程施工合同均是双方真实的意思表示，不违背法律、法规规定，合法有效。关于工程的结算和工程款的支付情况，合同签订后，山东兴润建设有限公司按照合同的约定履行了施工义务，工程竣工交付后，山东兴润建设有限公司与被告肥城正洋公司及建设单位山东兴润房地产有限公司共同作出的审计结算书，合法有效，审价结果为：结算值为12089070.89元。山东兴润房地产有限公司与山东兴润建设有限公司签订的建设工程施工合同中约定，以盖有山东兴润建设有限公司财务专用章的收据或发票为转款依据和最终结算依据，2011年8月3日原山东兴润建设有限公司第二项目部与被告肥城正洋公司共同出具对账单中亦载明，今后再生资源再付工程款必须由兴润公司财务人员凭发票、准支证前来办理，不能再出现白条收款现象，否则兴润公司对付款不予认可，被告肥城正洋公司尚有工程款3322820元未支付给原告，一审法院予以确认。因被告至今未就工程质量和安全问题提出异议，至原告起诉时，工程质量保证金按合同约定的支付期限已届满，被告理应支付给原告工程质量保证金。原告请求的利息问题，因原、被告对工程款未约定利息，原告自愿撤回了该项请求，可不计算利息。原告主张鉴定费20800元由被告肥城正洋公司承担，一审法院予以支持。被告肥城正洋公司辩称，张同金系实际施工人，其有权独立领取涉案工程款，因其未提交证据予以证实，且与双方约定不符，一审法院不予采信。被告肥城正洋公司在明知再付工程款必须由兴润公司财务人员凭发票、准支证前来办理的约定的情况下，其辩称涉案工程款已经支付给被告张同金，显属违约，其可向张同金另案追偿。综上所述，被告肥城正洋公司欠原告工程款3322820元，应予以支付，鉴定费20800元亦应由被告肥城正洋公司支付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告肥城正洋公司于本判决生效之日起十日内，支付原告兴润建设公司工程款3322820元；二、被告肥城正洋公司于本判决生效之日起十日内，支付原告兴润建设公司鉴定费20800元；三、驳回原告兴润建设公司对被告肥城正洋公司的其他诉讼请求；四、驳回原告兴润建设公司对被告张同金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33382元，由被告肥城正洋公司负担。
本院二审期间，肥城正洋公司提交了以下三组证据：证据一、张同金与泰安市泉林物资有限公司签订的钢材购销合同，用以证实张同金在工地施工时自行出资购买建筑物资；证据二、(2011）肥民初字第1079号民事判决，用以证实张同金对施工中其雇佣人员受伤进行了赔偿的事实，张同金是涉案工程的实际施工人；证据三、张同金在涉案工程中使用账目一宗（2009.7
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2011.12全部财力账目共计16本），用以证实在施工过程中张同金自行投资，人力物力均系其个人出资。本院依法组织当事人进行了质证。被上诉人兴润建设公司质证认为：证据一是复印件，对该证据不予质证；证据二民事判决书与本案无关联性，该判决中未查明工程名称、地点及施工内容，也未查明该判决中的工程由被上诉人施工，因此与本案无关；证据三的该证据是2009年7月至2011年12月形成，一审起诉时间是2015年，该证据在一审起诉前已经形成，上诉人在一审期间未提交，丧失了举证权利，不属于一审结束后形成的新证据，我方不予质证。经审查，上诉人提交的证据一《钢材购销合同》仅载明张同金购买钢材，不能证实张同金为本案涉案工程的实际施工人，且该合同为复印件，本院对该证据的证明效力不予认定；关于证据二（2011）肥民初字第1079号民事判决书，该生效判决仅查明原告李庆贵受雇于被告张同金，并未认定张同金为涉案工程的实际施工人，本院对该民事判决书的证明效力不予认定；关于证据三2009年7月至2011年12月期间记账凭证等16本，该宗记账凭证、收据等账目凭证不能充分证实涉案工程均系张同金个人出资，凭证中相关签字的当事人亦未出庭予以证实，本院对该证据的证明效力不予认定。
本院经二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，山东兴润房地产有限公司与肥城正洋公司于2009年4月16日签订《合作开发协议书》，对双方合作开发涉案住宅楼工程进行约定，并约定所有项目建设资金全部由乙方肥城正洋公司承担，乙方承诺该开发地块内所有项目的建设均由“山东兴润建设有限公司”承建。2009年7月20日，山东兴润房地产有限公司与山东兴润建设有限公司即本案被上诉人兴润建设公司签订《建设工程施工合同》，对涉案工程建设施工进行了约定，项目经理为张同金，并约定以盖有山东兴润建设有限公司财务专用章的收据或发票为转款依据和最终结算依据，上诉人肥城正洋公司的法定代表人李正平在××处加盖“李正平印”印章。2011年8月3日，上诉人肥城正洋公司与山东兴润建设有限公司第二项目部签订《对账单》，双方认可肥城正洋公司已付款8766250元，并约定今后肥城正洋公司支付工程款必须由兴润建设公司财务人员凭发票、准支证前来办理，否则兴润公司对付款不予认可。2014年11月1日，涉案工程经审计出具审计结算书，涉案工程的结算值为12089070.89元，肥城正洋公司与山东兴润房地产有限公司及兴润建设公司均盖章予以确认。综合上述事实，肥城正洋公司对涉案工程具有付款义务。关于肥城正洋公司主张被上诉人张同金是实际施工人，涉案《建设工程施工合同》中约定张同金为涉案工程的项目经理，肥城正洋公司亦未提供充分证据证实张同金为涉案工程的实际施工人，本院对其该主张不予支持。2011年8月3日签订的《对账单》中，明确约定今后肥城正洋公司支付工程款必须由兴润建设公司财务人员凭发票、准支证前来办理，肥城正洋公司主张相关剩余款项已由张同金领取、涉案工程款已经全部支付完毕，违反双方上述约定，且一审中经鉴定，2011年8月4日加盖有“山东兴润建设有限公司第二项目部内部行政章”印章的证明中，该加盖印章与提供的同名样本印文不是同一印章盖印，肥城正洋公司关于涉案工程款已全部支付完毕的主张不能成立，肥城正洋公司应向兴润建设公司支付剩余款项。关于肥城正洋公司主张已向张同金支付相关剩余工程款，可另行向张同金主张权利。
综上所述，肥城正洋再生资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33382元，由上诉人肥城正洋再生资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 于永刚
二〇一七年十月十日
书记员 张 雯