贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第63号
原公诉机关贵州省铜仁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晓初，男，1961年4月17日出生于贵州省德江县，土家族，大学文化，原系贵州省德江县经济开发区管委会副主任。2014年4月18日因本案被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人王宁，贵州佳合律师事务所律师。
贵州省铜仁市中级人民法院审理贵州省铜仁市人民检察院指控原审被告人杨晓初犯受贿罪、贪污罪一案，于2015年5月19日作出（2014）铜中刑初字第106号刑事判决。原审被告人杨晓初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，（一）受贿事实
1、2007年12月至2010年5月，被告人杨晓初任贵州省德江县水利局局长。2008年初，杨晓初安排杨某3（另案处理）担任贵州省原铜仁三江水电建筑施工有限公司德江工程项目部经理。杨某3以铜仁三江公司德江项目部的名义或其它公司的名义承接水利工程以及承接后转包给他人实施并提取管理费。2009年,杨晓初以文某的名义与杨某2、沈某等人入股修建德江县枫香溪阳光水电站，应交入股金人民币70万元，杨晓初占注册资本14.28%。由于资金不足，杨晓初叫杨某3为其缴纳入股金，杨某3先后交给电站财务人员沈某人民币13.5万元。2012年杨晓初从该电站分得利润人民币5万元。
2、2011年5、6月份，被告人杨晓初对杨某3讲想买一辆车，杨某3为了感谢杨晓初以前在贵州省德江县水利局时对其做水利工程的关照，口头承诺为杨晓初出资人民币15万元。后杨晓初在贵阳市预定了一辆丰田汉兰达越野车，需购车款人民币30万元，杨晓初叫杨某3将钱打到文某的账户上。2011年6月18日，杨某3从其妹夫宋某云的账户上取出人民币15万元，存入文某的账户用于给杨晓初购买车辆。几天后，杨晓初和杨某3到贵阳去接车，由杨某3从贵阳市把丰田汉兰达越野车开回德江。杨晓初叫杨某3帮忙办理有关手续并提出以杨某3兄弟杨某1的名义办理车辆上户手续。杨某3提供了其兄弟杨某1的资料用于办理车辆的上户手续，该车牌号为贵Ｄ×××××。
3、2009年7月的一天，胡某为了承建水利工程到被告人杨晓初家中找杨帮忙，在杨晓初家旁边的玉溪河边送给杨晓初人民币2万元。2009年8月3日，胡某以贵州三浦建设工程有限公司的名义与德江县水利局签订了德江县2008年度巩固退耕还林基本口粮田建设工程《施工合同》并承建该工程。2010年5、6月的一天，胡某为了感谢杨晓初对其在工程上的关照，在杨晓初家中送了杨人民币3万元。2010年底的一天，杨晓初以未带钱为由，要胡某借几千元钱，在胡某家附近借了胡某的人民币1万元，至今未退还。
4、2009年，四川省崇州市岷江塑胶有限公司与德江县水利局签订了《采购合同》后，经销商王某为了顺利收到管材货款，于2009年的一天在杨晓初办公室送了人民币8000元。2009年农历腊月的一天，王某为了收取货款，在杨晓初办公室送了人民币10000元。2010年初的一天，王某到德江县水利局收余款时，杨晓初以王某做生意赚钱为由向其借钱。第二天，王某将人民币20000元送到了杨晓初的办公室。杨晓初得知该局副局长邱某被查处后，于2012年的一天到崇州市退给王某人民币3万元。
5、2008年5月、7月、12月、2009年4月的一天，贵州铸管厂郭某到被告人杨晓初办公室找其签字拨款时，分别送给杨晓初人民币10000元，四次共计人民币4万元。
6、工程承包商张某1在贵州省德江水利局做工程期间，为了感谢杨晓初对他在工程上的关照，于2008年春节间的一天，以拜年的名义在杨晓初家中送了人民币5000元。2009年春节间的一天，张某1为了感谢杨晓初在工程上的关照，以拜年的名义在杨晓初家送了人民币10000元。2009年的一天，张某1到杨晓初办公室找杨晓初签字报工程量时，送了人民币10000元。2010年春节的一天，张某1为了感谢杨晓初在工程上的关照，以拜年的名义在杨晓初家送了人民币10000元。
7、工程承包商廖某在贵州省德江县朱家沟水库除险加固水库工程施工期间，为了感谢杨晓初对该工程项目的关照，于2008年底的一天在贵阳水利水电学校附近送给杨晓初人民币10000元。2009年的一天，廖某为了感谢杨晓初对其在工程上的关照，在杨晓初办公室送了人民币10000元。
8、工程承包商田某为了感谢被告人杨晓初对其在贵州省德江县梅子坝水库和细枣池水库工程的关照，于2008年中秋的一天，在杨晓初办公室送了人民币10000元。2009年春节的一天，田某为了感谢杨晓初对其在工程上的关照，在杨晓初办公室送了人民币10000元。
9、贵州东方世纪科技有限公司在贵州省德江县做小沟水库工程期间，项目经理吴某为了感谢杨晓初在工程拨款、施工、验收等方面的关照，于2008年底的一天，送给杨晓初人民币10000元。
10、工程承包商田某松在贵州省德江县做水利工程期间，为了感谢被告人杨晓初在工程上的关照，以拜年的名义，于2008年、2009年、2010年春节的一天，先后在杨晓初办公室送了人民币18000元。
11、工程承包商袁某在贵州省德江县水利局做工程期间，为了感谢被告人杨晓初在工程上的关照，于2009年、2010年春节的一天，以拜年的名义在杨晓初家送了人民币10000元。
12、2010年春节的一天，德江县水利局聘请职工旷某为了感谢杨晓初帮其缴纳社保资金，在杨晓初家中送给杨晓初人民币10000元。
（二）贪污事实
德江煎茶滚坪电站属于贵州省德江县水利局管理的国有资产。2008年雪凝灾害后，德江县水利局德江煎茶滚坪电站、龙泉闹水岩电站、潮砥鹅项井电站等小型电站均遭受雪凝灾害，德江县水利局决定改造扩建。德江县水利局申请解决灾后重建资金，经省、地批复共解决70万元，其中分配给煎茶片区（滚坪电站）25万元，时任德江县水利局局长的被告人杨晓初与总工程师邱某（另案处理）确定给滚坪电站的灾后重建资金调增为33.1万元，并由时任德江县水利局农电站兼地方电力开发公司经理文某飞（另案处理）负责监管恢复修建。2009年10月1日，滚坪电站重建工程全面完工，工程总投资人民币85.262万元，其中德江县水利局投入人民币33.1万元，借贷资金人民币52.162万元，由于德江县地方电力公司无力偿还欠款，杨晓初、邱某、文某飞商量将滚坪电站承包给王某成。2009年10月15日，德江县地方电力公司法定代表人文某飞与王某成签订承包合同，约定德江县地方电力公司将滚坪电站经营权承包给王某成。开工建设后，杨晓初、邱某、文某飞商议由其三人与王某成共同承包。10月30日，以文某代表杨晓初、王甲代表邱某、毛某超代表文某飞与王某成签订一份《德江县滚坪电站股东协议》，明确尚差资金由四人共同平均承担筹资入股完成，收益共享。2009年12月30日，文某飞安排张某2通过德江县水利局、德江县财政局以解决闹水岩二级渠道冬修水泥的方式，于2010年1月5日将价值人民币35000元的水泥100吨调拨给张某2。同年5月5日，张某2领取了100吨水泥，以该水泥抵作应由杨晓初、文某飞、邱某三人出资修建滚坪电站施工材料费及小工费30000元。2010年至2013年，杨晓初、文某飞、邱某、王某成从滚坪电站每人分得利润人民币3.3万元。
一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨晓初犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，没收个人财产人民币10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年。总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十二年，没收个人财产人民币10万元（限判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人杨晓初违法所得继续追缴；违法所得的赃款予以没收。
宣判后，原审被告人杨晓初不服，提出上诉。其上诉理由为：1、一审判决认定杨某3为杨晓初代交的13.5万元为受贿款不当；2、杨某3为杨晓初出资15万元购车不能认定为受贿；3、收受胡某的6万元中，已向铜仁纪委及时上交的2万元不能认定为受贿金额，2010年8、9月份在双方之间发生的1万元经济往来应当认定为民间借贷；4、收受王某的3.8万元中，已退还王某的3万元应从受贿金额中扣减；5、收受田某松1.8万元、袁某1万元、旷某1万元的证据不足，不能认定为受贿；6、一审判决认定杨晓初犯贪污罪的事实不清，证据不足，不构成贪污罪；7、具有自首情节；8、检举他人非法持有枪支的事实成立，具有立功表现；9、一审判决认定其退缴违法所得数额41.9万元错误，其一共退缴违法所得为60.5561万元；10、量刑过重。
其辩护人发表的辩护意见为：1、一审判决认定杨晓初收受杨某3贿赂28.5万元错误，杨某3交的28.5万元不是受贿款，应从一审判决认定的54.6万元中扣除；2、一审判决认定杨晓初构成贪污罪事实不清，证据不足，杨晓初不构成贪污罪；3、杨晓初举报杨晓华非法持有枪支、弹药罪成立，应认定为一般立功；4、一审判决认定杨晓初退缴违法所得和赃款数额错误，杨晓初已全部退赃；5、量刑过重。
经审理查明，一审判决认定杨晓初利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受杨某3、胡某、王某、郭某、张某1、廖某、田某、吴某、田某松、袁某、旷某等人贿赂共计人民币54.6万元的事实清楚；认定杨晓初伙同他人贪污德江县水利局水泥款人民币3万元的事实清楚。认定上述事实的证据有，证人杨某3、沈某、杨某2、文某、杨某1、李某、胡某、王某、郭某、张某1、廖某、田某、吴某、田某松、袁某、旷某、张某2、王某成、邱某、文某飞等人的证言；股权转让协议、收条、购车发票、付款票据、取款凭证、银行流水清单、施工合同、付款凭据、结算票据、政府采购合同、协议书、中标通知书、贵州省社会保险基金专用收据、单位或个人基本养老费结算清单、报告、介绍信、水泥采购调拨单、领条等书证；价格认定结论、鉴定书；被告人杨晓初的供述等证据予以证实。证据确实、充分，足以认定。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
但一审判决认定上诉人杨晓初退缴赃款数额错误，其退缴赃款及车共计68.78万元。
在本院二审审理期间，上诉人杨晓初及其辩护人向本院递交了如下申请及材料：①延期审理申请书：杨晓初的辩护人以申请通知张卫国、沈某作为本案新的证人出庭作证和申请对铜仁市公安司法鉴定中心铜（市）公（司）鉴（枪弹）字[2014]049号鉴定意见进行重新鉴定为由，申请延期审理本案。鉴于本院审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》即将生效实施，从有利于被告人的角度出发，同意其所提延期审理的申请。但对其辩护人所提申请通知新的证人出庭作证和对检举杨晓华非法持有枪支的枪支进行重新鉴定的意见，由于在案证据足以认定杨晓初收受杨某3贿赂的犯罪事实，且对杨晓初的检举认定为一般立功，故其辩护人所提申请的理由不予采纳。
②上诉人杨晓初向铜仁市纪委检举原德江县水利局局长吴乙受贿的情况。经查，铜仁市纪委出具的《关于杨晓初举报德江县水务局原局长吴乙有关问题的情况说明》称，杨晓初于2014年4月17日举报的德江县水务局局长吴乙两个方面的问题，一是在实施城南防洪堤工程中与工程老板串通扩大建设工程量、套取资金的问题，二是将其姨夫安排在该单位开车、给其三个“干亲家”安排水利项目工程等问题，在对吴乙立案调查过程中，未发现杨晓初反映吴乙的上述犯罪事实。故杨晓初所提该检举不能成立。
③德江县看守所于2016年3月30日出具的《关于杨晓初、王白梦立功情况的说明》一份、2016年4月8日的谈话教育记录三份、狱侦移送案件（线索）登记表一份，以证实杨晓初、王白梦对公安机关掌握犯罪嫌疑人全某抢夺案的关键证据起到了关键作用，具有立功表现。经查，杨晓初检举的线索来源不清，且无办案机关出具的证实全某抢夺案系杨晓初检举才得以侦破的有关证据材料。故杨晓初所提该检举不能成立。
关于上诉人杨晓初所提“一审判决认定杨某3为杨晓初代交的13.5万元为受贿款不当；杨某3为杨晓初出资15万元购车不能认定为受贿”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定杨晓初收受杨某3贿赂28.5万元错误，杨某3交的28.5万元不是受贿款，应从一审判决认定的54.6万元中扣除”的辩护意见。经查，2008年，杨某3担任贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司德江项目部的负责人，其与以杨晓初为法定代表人的德江县水利局签订多项施工合同，承包多项由德江县水利局作为发包方的工程项目。2009年，杨晓初以文某名义与他人共同入股德江县阳光水电开发有限公司，杨晓初占注册资本的14.28%。因需缴纳入股金，杨晓初分两次安排杨某3帮其代交入股金人民币13.5万元。2011年，杨晓初向杨某3表示欲购车一辆，杨某3为了感谢杨晓初之前在担任德江县水利局局长期间对其所做工程的关照，送给杨晓初人民币15万元。故，杨晓初共计收受杨某3贿赂人民币28.5万元。认定该二桩事实的证据有，德江县阳光水电开发有限公司股权转让协议、收条、购车发票、付款票据、银行流水清单等书证；证人杨某3、沈某、杨某2、文某、杨某1、李某的证言；杨晓初本人的多次供述等证据能够相互印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨晓初所提“收受胡某的6万元中，已向铜仁纪委及时上交的2万元不能认定为受贿金额，2010年8、9月份在双方之间发生的1万元经济往来应当认定为民间借贷”的上诉理由。经查，胡某的证言与杨晓初的供述均证实，胡某为了感谢杨晓初对其在德江做水利工程方面的关照，分别于2009年7月、2010年5、6月的一天、2010年底的一天，分三次共计送给杨晓初贿赂人民币6万元。胡某的证言证实，杨晓初于2010年底的一天与之发生的1万元的经济往来，实质上是胡某为了感谢杨晓初在工程上对其的关照以及为了继续得到杨晓初的关照，其与杨晓初之间不存在借贷关系，且杨晓初从2010年底借款至今，均未归还该1万元。该1万元不符合民间借贷的本质，应系受贿款。杨晓初之所以将其收受胡某贿赂中的2万元于2013年9月18日交至纪委，系因铜仁市纪委当时在调查全市水利系统的违法违纪行为，杨晓初是为掩饰其犯罪行为而上交该1万元的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨晓初所提“收受王某的3.8万元中，已退还王某的3万元应从受贿金额中扣减”的上诉理由，经查，2009年至2010年期间，王某为了感谢杨晓初在其收取货款时提供的帮助，分三次共计送给杨晓初人民币3.8万元。认定该事实，有证实作为公司委托代理人王某与作为德江县水利局法定代表人杨晓初签订采购合同的政府采购合同与成交通知书；证实为了顺利收到货款，分三次共计送给杨晓初人民币3.8万元的证人王某的证言；证实王某为了感谢对他的关照，分三次共计送给其人民币3.8万元的杨晓初本人的多次供述。杨晓初利用职务之便，非法收受王某人民币3.8万元的行为构成受贿罪。该3.8万元系受贿款，应计算为受贿金额。虽然杨晓初已将其中的3万元归还给王某，但杨晓初供称其是在邱某被查处后才退还的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，杨晓初为掩饰犯罪而退还贿赂款，不影响认定为受贿罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨晓初所提“收受田某松1.8万元、袁某1万元、旷某1万元的证据不足，不能认定为受贿”的上诉理由，经查，在本院审理期间，依法讯问杨晓初，其供认收受田某松1.8万元、袁某1万元、旷某1万元贿赂的事实，且证人田某松、袁某、旷某的证言、收据、结算清单、缴款单、杨晓初在侦查阶段的多次供述等，均能证实杨晓初收受田某松、袁某、旷某贿赂的犯罪事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨晓初及其辩护人所提“一审判决认定杨晓初犯贪污罪的事实不清，证据不足，不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见。经查，2009年12月30日，文某飞安排张某2通过德江县水利局、德江县财政局以解决闹水岩二级渠道冬修水泥的方式，于2010年1月5日多增100吨水泥拨付给张某2，以抵扣应由杨晓初、邱某、文某飞三人出资修建滚坪电站的张某2所做的施工材料费及小工费3万元。认定该事实的证据有，《关于对德江县滚坪电站经营管理权承包的请示》、《德江县滚坪电站经营管理权承包合同》、《德江县滚坪电站股东协议》、《施工合同》、《验收报告》、《关于要求解决闹二级渠道冬修水泥的报告》、领条等书证；证人张某2、文某飞、王某成、邱某的证言；铜仁市人民检察院铜检技鉴[2014]2号鉴定书；杨晓初本人的多次供述等证据证实，足以认定杨晓初等人利用德江县水利局管理工程项目的有利条件，侵吞国家资金3万元。杨晓初的行为构成贪污罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨晓初所提“具有自首情节”的上诉理由，经查，办案机关在掌握杨晓初涉嫌贪污、收受王某、胡某贿赂的犯罪线索后，决定对杨晓初采取调查措施。在调查期间，杨晓初如实供述了办案机关已经掌握的涉嫌贪污、收受王某、胡某贿赂的犯罪事实和未掌握的收受田某、廖某、杨某3、田某松、郭某、吴某、张某1、袁某、旷某等人贿赂的犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。杨晓初未主动投案，在办案机关采取调查措施后主动交待了犯罪事实，不构成自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨晓初所提“检举他人非法持有枪支的事实成立，具有立功表现”的上诉理由及其辩护人所提“杨晓初举报杨晓华非法持有枪支、弹药罪成立，应认定为一般立功”的辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。杨晓初检举杨晓华非法持有枪支、弹药事实成立，其行为构成一般立功。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人杨晓初所提“一审判决认定其退缴违法所得数额41.9万元错误，其一共退缴违法所得为60.5561万元”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定杨晓初退缴违法所得和赃款数额错误，杨晓初已全部退赃”的辩护意见。经查，2012年的一天，杨晓初退给王某人民币3万元；2013年9月18日，杨晓初交至纪委违纪款2万元；2014年4月15日交至纪委违纪款33.9万元；2014年4月15日，铜仁市纪委扣押杨晓初所持有的号牌为贵Ｄ×××××的丰田车一辆，该车系杨晓初2011年6月购买，购车款为29.88万元。综上，杨晓初共计退缴违法所得为68.78万元，杨晓初已全部退赃。一审判决认定杨晓初退赃数额计算有误。故该上诉理由及辩护意见部分成立，本院对成立部分予以采纳。
本院认为，上诉人杨晓初利用其担任德江县水利局局长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币54.6万元，其行为构成受贿罪；杨晓初以非法占有为目的，利用职务便利，伙同他人从德江县水利局多增100吨水泥拨付给他人，用以冲抵应由其与他人共同出资的股金3万元，其行为构成贪污罪。对杨晓初应数罪并罚。杨晓初归案后，积极退清全部赃款赃物，依法可以从轻处罚；杨晓初检举他人非法持有枪支、弹药的事实成立，构成一般立功，依法可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对贪污罪量刑不当，应予改判。故杨晓初及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。在本案二审中，《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效实施，且所规定受贿罪的量刑较轻，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款“从旧兼从轻”原则的规定，对受贿罪应适用修正后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款、第六十八条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2014）铜中刑初字第106号刑事判决主文第一、二项；
二、上诉人（原审被告人）杨晓初犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2017年10月17日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）杨晓初所退赃款赃物，依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 石佳宏
代理审判员 秦信碧
代理审判员 彭大为
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王 彩