浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终1385号
原公诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡高峰，男，1967年10月24日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，劳务人员，住余姚市。2016年1月20日因犯盗掘古墓葬罪被绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元(缓刑考验期自2016年2月5日至2017年8月4日，2015年10月25日被刑事拘留，同年11月17日被取保候审)。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
上诉人（原审被告人）孙伟平，男，1964年5月1日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，劳务人员，住余姚市。1989年11月25日因犯抢劫罪被余姚市人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，1997年9月11日刑满释放；2007年5月28日因殴打他人被余姚市公安局行政拘留七日并处罚款人民币二百元。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人黄正洲，浙江新台州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵久康，男，1964年11月28日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，劳务人员，住余姚市。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人管优优，浙江海豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈伟苗，男，1981年7月5日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，劳务人员，住余姚市。2011年12月22日因犯聚众冲击国家机关罪被余姚市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2013年1月6日缓刑考验期满；2014年11月14日因吸毒被余姚市公安局行政拘留十一日；2014年11月20日被余姚市公安局责令接受社区戒毒三年。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控原审被告人胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年11月22日作出（2017）浙1022刑初159号刑事判决。原审被告人胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡高峰、孙伟平及其辩护人黄正洲、邵久康及其辩护人管优优、陈伟苗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月18日，被告人胡高峰伙同被告人孙伟平、被告人邵久康经事先商量携带铁锹、撬棒等工具来到三门县盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰和孙伟平实施盗掘，三人在亭旁镇山根邵村牛头山上盗掘了一处古墓，窃得墓砖20余块，后将墓砖带回余姚以人民币2400元的价格予以出售。
2016年12月22日，被告人胡高峰伙同被告人孙伟平、被告人邵久康、被告人陈伟苗来到三门县盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰、孙伟平、陈伟苗实施盗掘，四人在上次盗掘的古墓继续盗掘后，又在边上盗掘了一处古墓。
后四被告人又开车来到，在老王山盗掘了一处古墓，当日盗得墓砖12块。案发后，涉案的12块墓砖被追回。
经鉴定，山根邵村牛头山上涉案的两处古墓属东晋时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学价值，山上任村老王山上涉案的一处古墓系两晋南北朝时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学研究价值。2016年12月22日所盗的12块墓砖年代为东晋，均为一般文物。
案发后，被告人陈伟苗检举他人盗窃犯罪事实并经查证属实。
原判根据上述事实和相关法律规定，依法作出如下判决：（一）撤销绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初35号刑事判决书中第二项“被告人胡高峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元”中的缓刑部分，被告人胡高峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万七千元；（二）被告人孙伟平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万二千元；（三）被告人邵久康犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；（四）被告人陈伟苗犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；（五）扣押在三门县公安局的青砖十二块及随案移送的作案工具手套一双、撬棒一根、铁锹头一只，予以没收；（六）被告人胡高峰、孙伟平、邵久康的违法所得人民币二千四百元，依法予以追缴。
原审被告人胡高峰上诉称，原判认定其多次盗掘古墓系认定事实错误，且量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人孙伟平上诉及其辩护人提交意见称，其只盗掘两次古墓，老王山上未携带工具，也未实施盗掘行为，原判认定事实错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人邵久康上诉及其辩护人提交意见称，其参与盗掘古墓的次数为二次，不构成多次，且其系从犯、初犯，所涉墓砖系一般文物，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人陈伟苗上诉称，其未对老王山上的古墓进行挖掘，系从犯，且具有立功、如实坦白等情节，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪和量刑并无不当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗犯盗掘古墓葬罪的事实，有被告人胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗的供述，证人邵某1、邵某2、钟某、邵某3的证言，扣押决定书、扣押清单及照片、随案移送清单，接受证据清单，车辆轨迹照片，现场勘验检查工作记录、涉案文物鉴定评估报告，搜查笔录，辨认笔录及照片，前科劣迹材料，立功材料，归案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于原审被告人胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗的上诉理由及孙伟平、邵久康的辩护人的辩护意见，综述如下：（1）关于是否构成多次盗掘。经查，2016年12月22日，四被告人从外地驱车赶至三门，在三门县亭旁镇所盗取的分别位于山根邵村牛头山上与山上任村老王山上的两个古墓距离较近，时间间隔较短，且现有证据并不足以证明四被告人对老王山上的古墓使用工具进行过盗掘，故不宜将当天盗掘行为认定为两次。（2）关于原判量刑，鉴于四被告人未构成多次盗掘古墓行为，故相应量刑需要调整。被告人胡高峰在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人孙伟平、陈伟苗有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人邵久康系从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈伟苗有立功表现，依法予以减轻处罚。四被告人均如实供述，依法予以从轻处罚。原审被告人胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗的上诉理由及孙伟平、邵久康的辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原判定罪正确，审判程序合法，但认定盗掘次数不当，导致适用法律错误，量刑过重，应予纠正。四被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省三门县人民法院（2017）浙1022刑初159号刑事判决主文中对四被告人的量刑部分，维持其余部分。
二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初35号刑事判决书中第二项“被告人胡高峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元”中的缓刑部分；被告人胡高峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2022年11月27日止。）
三、被告人孙伟平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2021年12月21日止。）
四、被告人邵久康犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2019年12月21日止。）
五、被告人陈伟苗犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2018年6月21日止。）
上述罚金均限判决生效后一个月内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 程小国
审 判 员 朱仁跃
审 判 员 张媛娇
二〇一八年三月五日
代书记员 梁荩文