云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1364号
上诉人（原审原告）镇雄县永进民爆服务有限公司，组织机构代码为55778004－0。
住镇雄县乌峰镇环城东路66号。
法定代表人许吉，经理。
委托代理人吴壹，云南南广律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）镇雄县以古镇人民政府（简称以古镇人民政府），组织机构代码为01514534－X。
住镇雄县以古镇以古村。
法定代表人熊涛，镇长。
委托代理人潘定贤，云南雄云律师事务所律师（特别授权）。
上诉人镇雄县永进民爆服务有限公司（以下称简：民爆公司）因与上诉人镇雄县以古镇人民政府（简称以古镇政府）追偿权纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2016）云0627民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2015年9月15日，被告以古镇政府派其工作人员袁鹏飞与原告民爆公司签订了《爆破作业服务合同书》，原告将以古镇老官房村瓦厂组的临时采石场的爆破作业委托给原告。合同第六条第3项约定：爆破作业人员费用：每次爆破作业由原告派出作业人员4名到被告指定的施工地点进行爆破作业。人员工资每人每天200元，每天按8小时计算，4小时之内按半天计算，4小时以上不足8小时按1天计算，超过8小时，每超1小时每人加收25元。第七条第（二）项的乙方（被告）职责中第6、7、10项约定：被告应服从原告人员安排，设置警戒线、哨卡，禁止无关人员进入作业现场。被告负责安排服务人员协助原告工作，以提高自身经济效益。在爆破作业过程中，如遇塌方、泥石流等意外事件造成人员伤害，财产损失等由被告负责。第八条约定：双方必须以安全为前提，如原告通过观察作业现场不能爆破的，被告要求爆破应在现场原始记录表的双方约定栏处将情况写清楚并签字，通过引爆造成被告机械设备损失及其他不安全事故概由被告自行承担。合同签订后，2015年11月5日17时左右，原告的爆破员岳雨都、安全员林培平等一行受原告派遣在被告的以古镇老官房村瓦厂组临时采石场进行爆破作业，在爆破过程中发生石块坠落致爆破员岳雨都死亡。2015年11月13日，经镇雄县以古镇人民调解委员会调解，原告与岳雨都亲属宋胜美等人达成如下调解协议：由原告民爆公司一次性赔偿宋胜美等人死亡赔偿金、丧葬费等人民币699800元。2015年11月13日及同年11月25日，原告将以上赔偿款全部支付给宋胜美。事故发生后，经调查，镇雄县安全生产监督管理局对该事故作出《以古镇老官房村瓦厂临时采石场“11.5”事故调查报告》并将该报告报镇雄县人民政府批复。2016年2月4日，镇雄县人民政府对该报告作出批复，认定岳雨都死亡事故为生产责任性事故，事故原因为：1、直接原因：岳雨都作为民爆公司爆破员在爆破作业前饮酒，在作业过程中未系安全绳、冒险作业、违章作业，是导致事故发生的直接原因。2、民爆公司管理不善，未履行安全员监督职能是导致事故发生的间接原因；3、镇雄交通运输局在公路路面改造工程完毕后没及时关闭采石场，施工方违规将临时采石场转让给以古镇政府继续开采是事故发生的又一间接原因；4、以古镇政府对该临时采石场安全管理不到位是事故发生的又一间接原因。2016年3月8日，原告将被告及其工作人员袁鹏飞诉至本院。2016年10月20日，原告撤回对袁鹏飞的起诉。
原审法院认为，被告以古镇政府将以古镇老官房村瓦厂组临时采石场的爆破作业委托给原告，双方之间形成了承揽合同关系。在爆破过程中，因爆破现场石块坠落致原告的爆破员岳雨都死亡，该事故性质经镇雄县人民政府的批复定性为生产性责任事故。生产性责任事故是可预见和可避免的，显然不属意外事件。因此，该事故不适用于双方关于“在爆破作业过程中，如遇塌方、泥石泥等意外事件造成人员伤害，财产损失等由乙方（被告）负责”的约定。而原告提交的《现场勘验原始记录表》关于“爆破作业时产生的财产损失、经济赔偿与安全隐患由乙方（被告）负责，与甲方无关”的约定未加盖被告印章，虽然有施绍虎在乙方处签名，但原告无据证实施绍虎对该约定的签字行为受被告授权委托，被告对此又不予认可，因此，施绍虎的签字行为不能归结于被告，被告对此不承担责任。岳雨都属原告民爆公司爆破员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，如第三人与岳雨都的死亡有因果关系，民爆公司有权进行追偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案被告以古镇政府是否承担赔偿责任的关键在于其在定作、指示、选任过程中是否存在过失行为。根据镇雄县人民政府的批复，被告以古人民政府将镇雄县交通运输局违规转让的临时采石场转让过来，而在民爆公司的爆破作业过程中，以古镇政府对该临时采石场的安全监督管理又不到位，因此，本院认为被告以古镇政府在指示上是存在过失的，对此应对岳雨都的死亡承担相应的赔偿责任。岳雨都酒后违规作业是导致此次事故的直接原因，因岳雨都是原告民爆公司的雇员，加之原告对其雇员监管不到位是导致岳雨都死亡的间接原因之一，因此，原告民爆公司应对岳雨都的死亡承担主要赔偿责任，以85%为宜即594830元（699800元×85%），被告以古镇政府承担15%的赔偿责任即104970元（699800元×15%）。现原告已将全部赔偿款人民币699800元赔偿给岳雨都家属，原告向被告进行追偿，被告理应将其应赔偿部分支付给原告。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决：由被告镇雄县以古镇人民政府于判决生效后十日内支付原告镇雄县永进民爆公司赔偿款人民币139960元；驳回原告镇雄县永进民爆公司的其他诉讼请求；案件受理费人民币6550元，由原告承担3930元，被告承担2620元。
一审判决送达后，原告民爆公司和被告以古镇政府均不服一审判决，向本院提起上诉。民爆公司主要的上诉事实及理由是：（一）原审法院认为在2015年11月5日《现场勘验原始记录表》中的双方约定处签名的施绍虎不是受被上诉人的委托是错误的。１、代表以古镇政府签字的袁鹏飞在一审庭审中明确陈述，施绍虎是以古镇政府在现场的工作人员；２、民爆公司一审提交的五份《现场勘验原始记录表》原件，作为乙方的以古镇政府签名人均是施绍虎，这是多次爆破前的记录，不只是事发当天的记录，该记录表不但反映了爆破的实际情况，而且还是双方结算价款的依据，以古镇政府依据施绍虎签字的《现场勘验原始记录表》支付了部分款项。（二）原审人民法院判决以古镇政府只承担15%的责任显失公司，也违反了双方的约定。１、以古镇政府作为一级人民政府，违反相关规定直接对矿山进行开采，而且还将证照不齐全且有重大安全隐患的采石场交给民爆公司进行爆破作业，该关闭的矿山不关闭，把监管职责放在一边，把自己置于被监管的对象脱离监管，是导致事故发生的前提条件；２、双方签订的《爆破作业服务合同书》第八条约定，如甲方（民爆公司）通过观察作业现场不能爆破的，乙方（以古镇政府）要求爆破应在现场原始记录表的双方约定栏处将情况写清楚并签字，通过引爆造成乙方机械设备损失及其他不安全事故概由乙方自行承担。在本次作业发生事故之前，原告方已经明确提出有安全隐患不能作业，但被告的工作人员在《现场勘验原始记录表》中的双方约定处写明了“爆破作业时产生的财产损失、经济赔偿、与安全隐患由乙方负责与甲方无关。”双方签字后，民爆公司才开始进行爆破作业，后因发生塌方，造成了民爆公司的员工岳雨都死亡。综上，岳雨都死亡的赔偿责任应完全由以古镇政府承担，民爆公司只要求以古镇政府承担50%的责任，已经作了最大的让步。一审作出的判决，认定事实错误，结果显失公平，违反双方约定，请求撤销镇雄县人民法院（2016）云0627民初613号民事判决；判决以古镇政府支付民爆公司349900元，一、二审案件受理费由以古镇政府承担。
以古镇政府主要的上诉事实及理由是：（一）原审人民法院认定事实错误。原审法院认定岳雨都与民爆公司之间属雇佣关系是错误的。事实上岳雨都和民爆公司之间不存在雇佣关系，而是劳动合同关系。在民爆公司没有主张与岳雨都之间属雇佣关系的情况下，法庭认定民爆公司与岳雨都之间属雇佣关系，违反当事人意思自治原则和公平原则，是认定事实错误。雇佣关系是平等主体的公民之间形成的，一方不完全受另一方约束，双方之间不具备隶属性，一般以完成一项工作为目的，本案中，岳雨都与民爆公司之间的关系不是平等主体之间的关系，其工作受公司的指派，与公司之间是隶属关系，岳雨都在民爆公司工作是长期、持续、稳定的。因此岳雨都与民爆公司之间的工作关系是劳动合同关系，他们之间的关系受《劳动合同法》调整，其死亡之后的法律关系适用《工伤保险条例》调整。（二）原审法院适用法律错误。1、原审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（1）这条司法解释规定的内容，被《侵权责任法》的内容所涵养，而且最高人民法院的案由规定中，已经将雇佣关系的案由删除。现阶段的司法实践中，已几本不再以雇佣关系认定事实。（２）岳雨都与民爆公司之间不属于雇佣关系，属于劳动合同关系。（3）即便认定岳雨都与民爆公司之间属雇佣关系，也要具备是雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的前提下，雇主才可以行使追偿权，岳雨都的死亡不是以古镇政府的行为造成的。如果说，该项采石场的炸石的程序上有王瑕疵，也是属于行政管理方面的问题，与是否发生事故，并无任何因果关系。故原审法院适用前述司法解释的规定是错误的。2、原审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。是错误的。本案中，民爆公司是专业从事爆破业务的公司，以古镇人民政府与其签订协议，由民爆公司炸石是合法合理的，并无过失。至于民爆公司安排的职工岳雨都是否称职，是否对工作认真负责，以古镇政府是无法预见的，也无权干涉民爆公司内部事务，然而原审法院以此认定以古镇政府有过失是不合理的，是没有任何事实根据的。综上所述，原审人民法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果显失公正，请求上级人民法院查清本案事实，依法改判以古镇政府不承担责任，或将本案发回重审。
二审审理过程中，上诉人民爆公司、以古镇政府对原审判决认定的法律事实未提出实质性异议。对原判决认定的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案二审争议焦点是：一审判决是否恰当？
针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：
本案中，上诉人民爆公司主张原审法院认为在2015年11月5日《现场勘验原始记录表》中的双方约定处签名的施绍虎不是受以古镇政府的委托错误。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在一审诉讼中，民爆公司提供的五份《现场勘验原始记录表》，有四张《现场勘验原始记录表》中乙方签字处均为空白，只有事发当天，即2015年11月5日的《现场勘验原始记录表》中乙方签字处有施绍虎的签名，但未加盖以古镇政府的印章，民爆公司未提供其他证据证明施绍虎对《现场勘验原始记录表》关于“爆破作业时产生的财产损失、经济赔偿与安全隐患由乙方（以古镇政府）负责与甲方（民爆公司）无关”的约定是授以古镇政府的委托或取得以古镇政府的同意，而以古镇政府对此又不予以认可。由此，民爆公司应对其承担举证不能的法律后果，原判认为在2015年11月5日《现场勘验原始记录表》中，施绍虎对约定的签字行为不是受以古镇政府的委托，符合本案实际及前述法律规定。
上诉人以古镇政府主张原审法院认定岳雨都与民爆公司之间属雇佣关系错误。本院经审查认为，岳雨都作为民爆公司的爆破员，在此事故中为民爆公司提供了爆破作业服务是客观存在的事实，而且从双方签订的《爆破作业服务合同书》中关于爆破作业人员费用约定：每次爆破作业由甲方（民爆公司）派出作业人员4名（其中：爆破员1名）到乙方（以古镇政府）指定的施工地点进行爆破作业，人员工资每人每天200元，每天按8小时计算，4小时之内按半天计算，4小时以上不足8小时按1天计算，超过8小时，每超1小时每人加收25元，此约定也能反映出岳雨都与民爆公司之间具有雇佣关系中以完成某项工作为目的的特点，而以古镇政府又没有提供证据证明岳雨都与民爆公司之间具有长期、持续、稳定的劳动关系，原审法院认定岳雨都与民爆公司之间属雇佣关系符合本案实际，本院予以支付。
上诉人以古镇政府主张原审法院适用法律错误。本院经审查认为，双方当事人于2015年9月15日签订了《爆破作业服务合同书》，双方之间形成承揽关系。合同签订后，2015年11月5日17时左右，在爆破过程中发生石块坠落致民爆公司的爆破员岳雨都死亡，该事故经镇雄县人民政府批复定性为生产性责任事故，事故直接原因是岳雨都作为民爆公司爆破员在爆破作业前饮酒，在作业过程中未系安全绳、冒险作业、违章作业；民爆公司管理不善和未履行安全员监督职能，及以古镇政府对该临时采石场安全管理不到位是事故发生的间接原因；事故责任划分和处理建议是民爆公司应承担事故的主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，岳雨都作为民爆公司的爆破员，在此事故中为民爆公司提供了爆破作业服务并造成其死亡的损害是客观存在的事实，且双方均认可该事实，作为定作人的以古镇政府，不但在此事故中安全监管不到位，还将镇雄县交通运输局违规转让的临时采石场转让过来并委托给民爆公司进行爆破作业，在指示上存在过失，根据上述法律规定，其应承担相应的赔偿责任，而承担事故主要责任的民爆公司已将全部赔偿款支付给死者岳雨都家属宋胜美等人，现民爆公司向以古镇政府追偿有理有据，以古镇政府应当将其承担的相应赔责任部分支付给民爆公司。原审法院根据事故直接原因和间接原因，以及民爆公司应承担事故主要责任和以古镇政府应承担相应赔偿责任，判决以古镇政府承担15%、民爆公司承担85%的赔偿责任符合本案实际及前述法律规定。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确,判决恰当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币6550元，由镇雄县永进民爆服务有限公司承担3930元，镇雄县以古镇人民政府承担2620元；二审案件受理费人民币6550元，由镇雄县永进民爆服务有限公司承担3930元，镇雄县以古镇人民政府承担2620元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 刘世荣
审判员 杨稳香
审判员 王正云
二〇一七年七月十二日
书记员 霍晨宇