杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭上商初字第783号
原告：姚定。
委托代理人：郑礼辉、徐建忠。
被告：洪范基金管理有限公司。
法定代表人：刘昕。
委托代理人：杨迅、宋怡。
原告姚定为与被告洪范基金管理有限公司（以下简称洪范公司）合同纠纷一案向本院起诉，本院于2011年8月4日受理后，依法由审判员程雪原独任审判。本院于2011年8月30日根据原告的财产保全申请及其提供的担保，裁定冻结被告的银行存款人民币510000元或查封、扣押其相应价值的财产。2011年9月9日，本院第一次公开开庭审理了本案。原告委托代理人徐建忠、被告委托代理人杨迅到庭参加诉讼。在审理过程中，原、被告双方向本院申请对本案进行庭外和解，本院予以准许。后因原、被告双方庭外和解不成，本案转为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2011年12月22日第二次公开开庭审理了本案。原告委托代理人徐建忠、被告委托代理人杨迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚定起诉称：被告洪范公司系从事非证券业务投资管理和咨询的基金管理公司。为开拓浙江市场，被告于2009年11月5日与原告签订了《洪范基金管理有限公司浙江分公司经营约定书》，双方约定被告在浙江杭州开设洪范基金管理公司浙江分公司（以下简称洪范浙江分公司），由原告担任浙江分公司负责人，负责浙江分公司的经营与管理，双方共同合作经营。同时约定原告向被告缴纳风险准备金，作为浙江分公司今后相应的资料费、产品研发费、人员培训费等费用。协议签订后，原告于2009年11月分四次向被告缴纳了500000元风险准备金，被告在收款后向原告提供了相应的营业执照、税务登记证、分公司负责人任命书等证件材料。为此，原告积极开展筹备浙江分公司开设之事宜，向杭州市工商局申请了企业名称核准，并与杭州伟星房地产开发有限公司（以下简称伟星公司）签订了房屋租赁合同，承租解放路85号伟星世纪大厦17层办公楼。后在浙江分公司办理登记过程中，因浙江省工商局无金融企业设立名额，无法取得浙江分公司的工商注册登记。原、被告双方后期都与浙江省工商局进行了积极的了解、沟通，做了一定的工作。但至今洪范基金管理有限公司浙江分公司仍无法取得正式的工商注册登记，无法履行双方的经营约定书等事项。因此，原告认为，原、被告双方签订的经营约定书中经营合作之事项，因政府的政策原因无法取得浙江分公司的工商注册登记，其合作事项无继续履行的基础，双定签订的《经营约定书》也客观上履行不能。原告于2010年8月12日、30日两次发律师函给被告要求解决经营约定书无法履行的后续问题并退还上述款项，被告均未给予回复或退还款项。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，侵犯了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求判令：一、解除原、被告双方签订的经营约定书；二、被告立即归还给原告风险准备金500000元；三、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告洪范公司答辩称：被告不同意原告的诉讼请求。1、基于原、被告签订的经营约定书，原告交纳的500000元是风险准备金，合同不能履行或者原告不履行合同是风险的内容之一，故该款项不能退还。同时被告在缔结、磋商经营约定书的过程中，投入了大量的人力、财力，故该款项不能退还。2、原告声称是基于政府的政策原因无法取得浙江分公司的工商注册登记，但原告没有出具相应的依据。被告认为原告是违反了合同的诚信原则，故要求驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，原告姚定向本院提供了以下证据：
1、原、被告之间于2009年11月5日签订的《洪范基金管理有限公司浙江分公司经营约定书》一份，证明原、被告的合作经营等合同关系。
2、银行汇款凭证四份，证明原告已向被告汇了500000元风险准备金。
3、被告的公司章程、企业法人营业执照、法定代表人身份证、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证复印件各一份；
4、分公司设立登记申请书、分公司负责人任命书、指定代表或者共同委托代理人的证明各一份。
以上证据证明被告为开设洪范浙江分公司，向原告交付工商登记注册的证件材料的事实。
5、房屋租赁合同一份，证明原告为履行经营约定书，开设被告的浙江分公司而承租房屋的事实。
6、企业名称审核表复印件一份，证明原告为履约，向杭州市工商局申请了企业名称，但终因浙江省工商局无相应名额而无法取得登记注册的事实。
7、律师函复印件一份、国内特快专递邮件详情单复印件二份、邮件跟踪查询单一份，证明原告分别于2010年8月12日、30日发律师函给被告，要求解决经营约定书无法履行的后续问题并退还款项的事实。
8、情况说明一份，证明原、被告双方的合同因浙江省没有相应的政策而无法继续履行。
以上证据经质证，被告对证据1-4、7均无异议；对证据5认为并无出租人签字，合同未成立，且能证明被告为履行本案所涉《经营约定书》付出了人力、物力，但原告未履行合同义务；对证据6无异议，认为工商登记机关受理并确认了洪范浙江分公司企业成立的申请，但无法证明原告关于洪范浙江分公司因政策原因无法设立的说法；对证据8的内容的真实性、合法性均有异议，认为该情况说明系原告的单方陈述，但据被告了解目前浙江省有不少基金公司设立，且其中加盖的系上城工商分局内设企业注册监管科的公章，“情况属实”也是在公章盖好后再写上去的，如不允许设立洪范浙江分公司应有规范的文件。
被告洪范公司向本院提交以下证据：
1、浙政办发（2009）57号浙江省人民政府办公厅关于促进股权投资基金发展的若干意见一份；
2、发改办财金（2011）2864号国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知一份；
3、网络下载的浙商基金管理有限公司的基本信息查询单一份；
4、网络下载的长盛基金管理有限公司杭州分公司的注册登记信息一份；
5、网络下载的嘉实基金管理有限公司杭州分公司的注册登记信息一份。
以上证据证明原告提供的情况说明的内容不真实性，以及浙江省工商局、杭州市工商局近年都有基金公司及其分公司成立的事实。
以上证据经质证，原告对证据1、2认为仅系打印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为并非相关企业注册的实施细则，无法证实本案所涉的洪范浙江分公司可以设立的事实；对证据3-5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为企业注册要经过工商登记许可取得，而从该三份基金公司的登记信息无法看出企业注册登记的过程，不能证明被告的证明目的。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下认定：
原告提交的证据1-4、7，被告均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采用；原告提交的证据5、6，被告对真实性无异议，且能证明本案相关事实，本院予以采用；原告提交的证据8，能证明本案相关事实，且被告未提供相应证据予以反驳，故本院予以采用。
被告提交的证据1、2，不属于证据范畴，且不足以证明被告的待证事实，本院不予采用；被告提交的证据3、4、5，因该三家基金公司均系从事证券投资基金管理业务的企业法人，与被告的经营范围不同，故不能证明被告的待证事实，本院不予采用。
经审理本院认定，被告洪范公司系从事非证券业务投资管理与咨询、参与设立投资型企业与管理型企业的基金管理公司。2009年11月5日，原告姚定（乙方）、被告洪范公司（甲方）之间签订《洪范基金管理有限公司浙江分公司经营约定书》一份，其中第一条约定甲方同意聘请乙方担任甲方的浙江分公司负责人，负责浙江分公司的筹建、选址、工商、税务办理、人员团队组建、资金募集、拟投资项目筛选，以及浙江分公司的经营与管理；第二条约定甲、乙双方合作期限暂定三年，自签字盖章之日起计算；第三条约定浙江分公司的全部费用支出（包括装修、固定资产购置）由乙方负责出资垫付，分公司产生利润后，从利润中扣除返还垫资人，垫付资金全部返还后形成的资产（或相应产权）归分公司所有；第九条约定甲方应在品牌宣传、推广、人员培训、运营模式、管理制度等方面，积极扶持和全面配合乙方的正常经营活动，使乙方尽快更好地实现盈利目标；第十一条约定乙方在签署本协议时向甲方缴纳风险准备金1500000元（资料费、产品研发费、人员培训费、管理费），此款不予退还。协议签订后，原告自2009年11月18日起至同年11月25日止分四次共支付给被告500000元。期间，被告向原告交付被告的公司章程、企业法人营业执照、法定代表人身份证、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、分公司设立登记申请书、分公司负责人任命书、指定代表或者共同委托代理人的证明等相应材料复印件并加盖公章。同时，被告指定原告作为代理人寻找洪范分公司的营业场所，并向工商行政管理部门申请设立洪范分公司。2010年8月，原告委托浙江铁诚律师事务所郑礼辉两次向被告寄送律师函，其中载明因浙江省工商局无基金公司设立名额，无法取得浙江分公司的工商注册登记，被告后期也与浙江省工商局进行了积极的了解、沟通，做了一定工作，至今洪范浙江分公司仍无法取得正式的工商注册登记，无法开展双方合作经营之事项，双方签订的经营约定书也客观上履行不能，要求被告将收取的500000元保证金退还给原告。
另查明，原告于2011年11月17日出具情况说明一份，其中载明2009年11月，被告指定姚定为代理人向杭州市工商局上城分局进行名称申报，经初审同意后报杭州市工商局。2009年11月26日，杭州市工商局受理并同意使用企业名称，并报浙江省工商局进行名称审核，在省工商局进行企业名称审核过程中，省工商局答复企业因浙江省没有“关于基金公司设立的试点工作”，浙江省工商局对基金公司设立分公司一律暂缓审批，因此收回了杭州市工商局同意的企业名称审核表。目前浙江省仍没有基金分公司设立相关规定和办法。该情况说明由杭州市工商行政管理局上城分局企业注册监管科加盖公章，确认情况属实。
本院认为，原、被告之间于2009年11月5日签订的《洪范基金管理有限公司浙江分公司经营约定书》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。现原告已举证证明其接受被告委托后积极开展办理洪范浙江分公司设立之事宜，但因工商行政管理部门未予审批而至今无法设立洪范浙江分公司，该事实构成了原、被告双方继续履行合同的阻却事由。因此，原、被告双方所签订的《洪范基金管理有限公司浙江分公司经营约定书》存在事实上不能履行的情形，本院对原告关于解除其与被告所签订的经营约定书的诉请予以支持。被告关于目前浙江省有不少基金管理公司设立、本案所涉经营约定书系因原告的违约行为而未能履行的抗辩理由，因被告并非从事证券投资基金管理业务的企业法人，且其未提供相应证据予以佐证浙江省已有与其经营范围相同的基金管理公司分公司设立的事实。故被告的该抗辩理由，缺乏相应事实依据，本院不予采纳。原告关于被告退还风险准备金500000元的诉请，因从本案所涉经营约定书的内容来看，风险准备金包括资料费、产品研发费、人员培训费、管理费，前述费用应属被告扶持与配合洪范浙江分公司正常经营的过程中所产生的费用。被告关于风险准备金包括以该笔费用充抵合同不能履行的风险的抗辩理由，依据不足，本院不予采纳。现洪范浙江分公司并未设立，且被告亦未提供相应证据证明其在缔结、磋商、筹备设立洪范浙江分公司的过程中已实际产生上述费用的事实。故在本案所涉经营约定书解除后，被告应将所收取的风险准备金500000元退还给原告。因此，原告的该诉请，理由正当，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：
一、解除原告姚定与被告洪范基金管理有限公司之间于2009年11月5日签订的《洪范基金管理有限公司浙江分公司经营约定书》。
二、被告洪范基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还给原告姚定风险准备金500000元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，财产保全申请费3070元，合计11870元，由被告洪范基金管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8800元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68，开户行（工商银行湖滨支行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审 判 长 程雪原
人民陪审员 王明珠
人民陪审员 李佳佳
二〇一二年一月十日
书 记 员 陈圆圆
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……。