广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1831号
上诉人(一审被告)桂林志达金属材料有限公司，住所地：临桂区临桂镇庙头村委岭底村。
法定代表人陈志达，经理。
委托诉讼代理人龙拥军，广西嘉宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人莫桂成，广西嘉宸律师事务所实习律师。
被上诉人(一审原告)韩臣，男，1964年10月14日生，汉族，住吉林省敦化市大石头镇二道梁子村*组，现住桂林市临桂区。
委托诉讼代理人王真理，广西银杉律师事务所律师。
委托诉讼代理人芦冬萍，广西银杉律师事务所实习律师。
被上诉人(一审被告)杨义升，男，1964年1月5日生，汉族，住广西临桂县。
上诉人桂林志达金属材料有限公司因与被上诉人韩臣、杨义升生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服桂林市临桂区人民法院(2017)桂0312民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成由审判员张鹏担任审判长，审判员唐国登与审判员徐刚参加的合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人桂林志达金属材料有限公司的法定代表人陈志达及其委托诉讼代理人龙拥军、莫桂成，被上诉人韩臣及其委托诉讼代理人王真理、芦冬萍，被上诉人杨义升到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
桂林志达金属材料有限公司的上诉请求：1、请求撤销桂林市临桂区人民法院(2017)桂0312民初19号民事判决，改判由杨义升承担全部赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由杨义升负担。事实和理由：1、原判认定事实错误。桂林志达金属材料有限公司将制做雨棚的吊装业务交由拥有吊机和具有升所操作资格证的杨义升完成，桂林志达金属材料有限公司向杨义升支付劳动报酬，桂林志达金属材料有限公司与杨义升之间系不是雇佣合同关系，而是承揽合同关系，杨义升在承揽施工中致伤韩臣，杨义升应承担本次事故的全部责任；2、一审法院对韩臣的损失费用的计算也不当。韩臣是农村人口，赔偿标准不应按城镇居民的标准计算，同时，韩臣构成八级伤残和十级伤残各一处，而十级的增赔系数为2%，而不是4%，而且，对韩臣的精神抚慰金的认定也过高；3、一审判决程序违法，遗漏了为吊车承保的保险公司作为当事人。要求依法改判。
韩臣答辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。
杨义升答辩称，一审法院的判决结果是合理合法的，杨义升与桂林志达金属材料有限公司之间系雇佣合同关系，而不是承揽合同关系，要求二审法院作出更合情理的判决。
韩臣诉至法院，请求判决：一、判令桂林志达金属材料有限公司、杨义升赔偿韩臣伤残赔偿金、医疗费、误工损失费、伤残鉴定费、精神抚慰金等费用共计296787.07元（医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用）；二、判令桂林志达金属材料有限公司、杨义升承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由桂林志达金属材料有限公司、杨义升承担。
一审法院经审理查明，2016年9月24日，被告桂林志达金属材料有限公司雇佣原告及被告杨义升在临桂区大井头村农户家里制作、安装雨棚。被告桂林志达金属材料有限公司安排案外人白仁杰在制做雨棚现场指挥。在被告杨义升操作吊车吊钢构架过程中，原告与他人在抬脚手架时，原告被捆绑在吊机上的钢构架脱落而砸伤。随即原告被送往桂林医学院第二附属医院进行治疗，初步诊断为：1、脾破裂并腹腔大出血；2、左肾挫伤并包膜下血肿；3、左侧多发肋骨骨折；4、肝囊肿；5、肝周积血。2016年11月7日，原告出院，出院诊断为：1、左侧多发肋骨骨折；2、脾破裂并腹腔大出血；3、左肾挫伤并包膜下血肿；4、肝周积血；5、轻度贫血；6、肝囊肿。出院医嘱：1、住院前期（2016年9月24日至2016年10月4日）需要陪护叁名，其余住院期间需要陪护一名；2、建议加强营养，建议全休叁个月；3、叁个月后复查CT。原告住院期间支出医疗费62970.99元，其中，被告志达公司已为原告垫付医药费49215元，被告杨义升已为原告垫付医药费10000元。
同时查明，2016年11月18日，桂林市正华司法鉴定中心对原告的人身损害受伤的伤残程度进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人肋骨骨折属于十级伤残；腹部外伤致脾脏切除，属于八级伤残。
另查明，被告桂林志达金属材料有限公司系有限责任公司，法定代表人陈志达，住所地临桂区临桂镇庙头村委岭底村，经营范围“钢材、镀锌管”、彩钢瓦、夹芯瓦、铁艺制品的批发、零售，钢结构网架设计、制作，铝合金窗安装”。原告与被告杨义升系被告桂林志达金属材料有限公司的临时工，按工作天数不固定领取报酬。被告杨义升操作的吊车系被告自己所有。韩臣，农业家庭户口所在地吉林省敦化市。韩永鹏，男，2007年10月28日出生，系原告儿子。被告杨义升具有操作吊车的资质。2015年8月10日至今，原告在临桂镇生活。原告与施桂珍系母子关系。施桂珍于1942年2月27日出生，有子女四人（包括原告）。
一审法院经审理认为：原告与被告杨义升系被告桂林志达金属材料有限公司的临时工，不存在隶属关系，并按工作天数不固定领取报酬，形成雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告桂林志达金属材料有限公司安排原告韩臣在从事制作、安装雨棚期间，原告韩臣被吊起的钢构架落下砸伤，因此，被告桂林志达金属材料有限公司作为雇主，应当承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，本案被告杨义升系吊车的实际所有者、管理者，具备操作吊车的资质，但其操作吊车并未尽到注意及保障义务，任由非专业人员捆绑钢构架，也未对捆绑在吊车上的钢构架进行安全检查，同时，被告杨义升明知被告桂林志达金属材料有限公司在没有安排专业的安全管理人员和技术人员监管的情况下可能会发生安全事故，仍然操作吊车进行作业，终造成原告受伤的事故，因此，被告杨义升在操作吊车过程中存在重大过失，应与被告桂林志达金属材料有限公司承担连带赔偿责任。原告要求两被告承担连带赔偿责任的请求，有事实及法律依据，本院予以支持。原告在城镇生活，应按城镇标准计算。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，对原告的合理损失认定如下：1、关于医疗费，原告提出的医疗费62970.99元，原、被告双方都无异议，应作为原告的损失；2、关于住院伙食补助费，按规定的标准每天100元计算，住院伙食补助费合计为4500元，应作为原告的损失；3、关于护理费，原告住院从2016年9月24日至同年10月4日需护理3名，其余住院天数为1名，参照居民服务、修理和其他服务业年收入44684元计算，其护理费应为8202.3元，计算方式为：（11天×3人＋34天×1人）×（44684元÷365天）＝8202.3元，原告要求护理费8202元，低于计算标准，是原告自行处分其权利，符合法律规定，该费用作为原告的损失；4、关于误工费，原告未提供收入证明，但原告从事钢构架安装，可以参照建筑业年收入46647元计算，原告住院45天，加全休3月合计137天，误工费为17508.6元，计算方式为：137×（46647元÷365天）＝17508.6元，该费用应作为原告的损失，对于超出这部分的诉讼请求，无法律依据，不予支持；5、关于营养费，根据原告受伤的情况、出院医嘱及伤残鉴定意见，原告的营养费提出按137天每天20元计算较为合理，被告也未提出异议，因此，营养费2740元应作为原告的损失；6、关于交通费，原告并未提出支出的交通费发票，但原告因受伤治疗支出一定的交通费属于常理，根据本案原告及陪护人因就医治疗的综合情况，原告提出交通费按500元计算较为合理，被告未提出异议，因此，该费用应作为原告的损失；7、关于鉴定费，原告出院后对受伤进行鉴定，支出鉴定费700元，被告未提出异议，因此，该费用应作为原告的损失；8、关于伤残赔偿金，按照城镇年收入26416元计算，根据原告受伤的综合情况、原告出院后的八级伤残一处及十级伤残一处事实，原告的伤残赔偿金应为179628.8元，计算方式为：20×26416元×0.34＝179628.8元，该费用应作为原告的损失；9、关于被抚养人原告的儿子生活费，原告的儿子未成年，从出生至原告受伤未满9岁，原告提出按9年计算抚养费，是原告自行处分其权利，符合法律规定，因此，参照抚养费城镇居民人均消费性支出16321元/年计算，抚养费应为24971.13元，计算方式为：（18-9）×16321×0.34÷2=24971.13元；关于被扶养人原告的母亲施桂珍的生活费，施桂珍已满75周岁，其扶养人的生活费按五年计算，参照抚养费城镇居民人均消费性支出16321元/年计算，扶养费应为6936.43元，计算方式为：5×16321×0.34÷4=6936.43元；10、关于精神抚慰金，原告在从事的雇佣活动中受伤住院并导致八级及十级两处伤残，给原告造成了很大的精神伤害，结合本案综合情况，酌情确定原告的精神损失费为20000元。综上，原告以上1-10的各项损失为328658.25元。减去被告桂林志达金属材料有限公司已为原告垫付了49215元医疗费及被告杨义升垫付的10000元，被告桂林志达金属材料有限公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金合计269443.25元给原告。被告杨义升对被告桂林志达金属材料有限公司上述赔偿责任承担连带责任。原告要求赔偿超出269443.25部分的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。被告桂林志达金属材料有限公司要求发包人承担责任及减轻责任等抗辩理由，因其未提供证据证实，不予采信。判决：一、被告桂林志达金属材料有限公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金合计269443.25元给原告韩臣。二、被告杨义升对被告桂林志达金属材料有限公司上述赔偿责任承担连带责任。三、驳回原告韩臣的其它诉讼请求。
一审认定的事实除“桂林志达金属材料有限公司与杨义升之间系雇佣合同关系”事实存疑外，其他事实与二审查明的事实相同。本院予以确认。
本院另查明，桂林志达金属材料有限公司在临桂区大井头村农户家里制作、安装雨棚时。因人力无能完成雨棚的安装工程，桂林志达金属材料有限公司遂将雨棚的吊装工程交由拥有吊装设备并有相应吊装资质的杨义升来完成，双方口头言明，工期半天，劳动报酬为600元。
另查明，本院在征询韩臣是选择桂林志达金属材料有限公司还是杨义升承担赔偿责任时，韩臣表示由杨义升对其损伤的损失承担赔偿责任，由桂林志达金属材料有限公司承担连带责任。
本院认为：桂林志达金属材料有限公司在临桂区大井头村农户家里承接雨棚的制作、安装，雇请韩臣等人施工，有相应吊装资质的杨义升携吊装设备也参与其中。韩臣与桂林志达金属材料有限公司之间系雇佣合同关系，双方对此均无异议，本院予以确认。从杨义升参与施工的情况看，其应完成的施工项目为雨棚的吊装工程，而要完成这项工程又必须使用吊装设备，因而，桂林志达金属材料有限公司骋用的不仅有具有相应吊装资质的杨义升本人，而且也有属杨义升所有的吊装设备，在杨义升携吊装设备施工半天并交付半天的施工成果后，桂林志达金属材料有限公司即给付600元的劳动报酬，故杨义升与桂林志达金属材料有限公司之间形成的系承揽合同关系。韩臣虽在桂林志达金属材料有限公司雇佣期间造成的人身伤害，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，韩臣可以选择要求雇主桂林志达金属材料有限公司赔偿其受伤的损失，也可以选择侵权责任人杨义升赔偿其受伤的损失，现韩臣选择侵权责任人杨义升赔偿其受伤的损失，是符合法律规定的，本院予以确认。一审法院根据本案的实际情况并参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》而认定韩臣受伤的损失应按城镇标准计算和确定韩臣受伤的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人的生活费、精神抚慰金等损失合计328658.25元，均是符合法律规定的，本院予以确认。杨义升系肇事吊车的实际所有者、管理者，具备操作吊车的资质，但杨义升在操作吊车吊装钢构架时，并未尽到注意及保障义务，任由非专业人员捆绑钢构架，也未对捆绑在吊车上的钢构架进行安全检查，以致发生韩臣被掉落的钢构架砸伤的安全事故，杨义升存在重大过失；而韩臣是正常的履职行为，也没有证据证实韩臣有违规操作或故意自伤的情形存在，韩臣对本次受伤事故，没有过失。故杨义升应对韩臣受伤的损失328658.25元承担完全的民事赔偿责任，扣除杨义升已垫付的10000元，还应给付韩臣318658.25元。由于桂林志达金属材料有限公司与杨义升之间系承揽合同关系，造成本次受伤事故又是侵权责任人杨义升，故韩臣要求桂林志达金属材料有限公司承担连带赔偿责任的请求。不符合法律规定，本院不予支持。又由于本案系雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，一审法院对本案的定性不准，应予纠正。
综上所述，一审法院对本案的事实认定错误，定性不准，实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桂林市临桂区人民法院(2017)桂0312民初19号民事判决的第三项；
二、撤销桂林市临桂区人民法院(2017)桂0312民初19号民事判决的第一、二项；
三、由杨义升赔偿韩臣的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等损失合计318658.25元。
上述义务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本案一审诉讼费5752元，二审诉讼费5752元，共11504元，由杨义升负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 徐 刚
审判员 唐国登
二〇一七年七月二十七日
书记员 邢卫斌