湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终178号
上诉人（原审原告）林武，男，1967年9月22日出生，汉族。
委托代理人肖苏，洞口县平溪江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）王周亮，男，1967年4月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南龙天建设工程有限公司。
法定代表人柏先龙，该公司经理。
委托代理人蒋智，湖南齐物律师事务所律师。
上诉人林武、王周亮因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人林武及其委托代理人肖苏和上诉人王周亮，被上诉人湖南龙天建设工程有限公司（以下简称龙天公司）的委托代理人蒋智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告王周亮受被告湖南龙天建设工程有限公司的委托以被告湖南龙天建设工程有限公司的名义在洞口县国土资源局承包了洞口县水东、又兰两乡镇土地综合整治项目。2013年4月3日，被告王周亮以自己的名义将洞口县水东乡兴文村整修灌排渠工程承包给原告林武，双方签订了《协议书》，协议约定：被告王周亮将洞口县水东乡兴文村整修灌排渠承包给原告林武；被告按县国土局发承单价承包给原告，被告收取原告公司管理费、税金10%；被告按县国土局付款方式付给原告、原告必须向被告付给开支费用35000元整；变更、新增及隐蔽工程所增加款原、被告双方各50%。协议签订后，原告积极组织人员施工。2014年5月，原告施工的工程经洞口县国土资源局验收合格。同年5月24日，原、被告就该工程进行了结算，结算情况说明约定：1、工程完工后经双方丈量工程量，工程总造价671343.28元；2、林武负担工程费10%的税金、管理费，总计67134.33元；3、工程结算后，林武另外再给王周亮35000元业务费用；4、隐蔽工程签证归林武结算，其中签证工程费税等林武自愿主动承担。原告林武所做的隐蔽工程经结算金额为70396.56元。因此，被告王周亮应付原告林武工程款为639605.51元（671343.28元－67134.33元－35000元+70396.56元）。结算后，被告王周亮支付了原告工程款480000元，被告尚有159605.51元工程款未支付给原告。原告多次要求被告支付余款，被告拒绝支付，故酿成本案纠纷。本案经法院主持调解，因双方意见分歧较大，致调解未成。原告所完成的工程量按审计结论计算整修灌排渠Ⅰ－1，1862.76米，计价536698.41元，整修灌排渠Ⅰ－2，104米，计价31283.2元，整修灌排渠Ⅰ－3，72.25米，计价21732.8元，合计589714.41元。被告王周亮已缴纳全部工程款的税金，税率为10％。
原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”原告与被告签订的合同，违反了法律强制性规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告林武与被告王周亮于2014年5月24日签订的结算情况说明，系从合同，因主合同无效，从合同也无效。因此，原告林武完成的工程量应按照审计结论进行结算，为589714.41元加隐蔽工程款70396.56元，合计660110.97元，被告王周亮以被告湖南龙天建设工程有限公司的名义承包到工程后，以自己名义将部分工程违法分包给没有相应资质的原告，二被告之间是一种委托代理关系，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，应由被告王周亮和被告湖南龙天建设工程有限公司承担连带责任。综上，扣除被告王周亮已支付的工程款480000元和已缴纳的税金66011.10元，被告王周亮和被告湖南龙天建设工程有限公司应连带支付原告林武工程款114099.87元。被告湖南龙天建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，判决如下：一、由被告王周亮和被告湖南龙天建设工程有限公司于判决生效之日起十日内连带支付原告林武工程款114099.87元；二、驳回原告林武的其他诉讼请求。
宣判后，林武、王周亮不服，向本院提起上诉，林武上诉的主要理由有以下几个方面，一是认为其承包的工程已经验收合格，应按照双方结算情况说明所确认的造价来计算工程款。二是原审法院对双方结算说明中只对有利于对方的约定予以认定，明显在袒护被上诉人。三是林武所承建的码头、便桥及其建筑材料需两次转运路途远所开支的转运费以及因淤泥过深造成工程难度大都没有进行审计计量计价，从而导致这些工程的造价成本没有进入审计结论。请求二审法院依法撤销原判的第一项，改判由王周亮和龙天公司连带支付林武工程款159605.51元。
王周亮上诉的主要理由有以下几个方面，一是原判适用法律错误。按照法律规定，虽然两上诉人所签订的合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原审法院没有认定双方所签订的《协议书》中约定的工程价款是错误的；二是双方在《协议书》中明确约定，由林武支付给王周亮前期开支费35000元，变更、新增及隐蔽工程所增加款林武、王周亮各占50%，这些约定原判均未采信是不当的。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
二审法院认定的事实和原判一致，但原判对双方约定的由上诉人林武支付上诉人王周武的前期开支费用35000元没有采信不妥，对其他证据的认定与原判一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争执的焦点主要有以下两个方面：一是上诉人林武所完成的工程造价是按照2014年5月24日林武与上诉人王周亮结算情况说明所确定的总造价计算，还是应当按照洞口县审计局所出具的审计结论计算；二是能否参照双方的合同约定和结算说明处理本案。
2013年4月3日，王周亮与林武所签订的《协议书》，违反了国家法律法规的禁止性规定，系无效合同。因主合同无效，双方所达成的结算情况说明亦应无效。在合同无效的情况下，洞口县审计局所作出的审计结论，是否可以做为本案判决的依据是双方上诉的理由之一。2001年4月2日，最高人民法院在对河南省高级人民法院请示“关于建设工程承包合同案件中，双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时，如何适用法律问题”。最高人民法院回复如下：“建设工程承包案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案双方当事人所签订的合同系无效合同，根据最高人民法院对这一问题的回复内容精神，洞口县审计局所出具的这一审计结论，可以做为本案判决的依据。因此，两上诉人上诉要求按照双方的结算情况说明中所确定的工程造价计算工程价款的理由不成立，本院不予支持。林武认为，其所完成的工程，还有部分没有列入审计范围，但林武没有提供相关证据。如果林武所述事实成立，可以另行主张权利。
王周亮与林武所签订的《协议书》和双方所达成的结算情况说明虽然无效，但林武所承建的该工程，经验收为合格工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”林武在起诉时，就是要求按照其与王周亮所达成的结算说明支付尚欠工程款，因此，除了按照审计结论来确定本案的总工程造价之外，其他款项可以参照双方的结算情况说明来计算工程价款。林武就本案在起诉时就认为，王周亮的前期开支费35000元应当从工程价款中扣除，双方在《协议书》和结算情况说明中，先后两次也约定了由林武支付王周亮所开支的业务费35000元。但原审法院在处理本案时，在其他款项方面的计算，虽然也参照了双方的约定，但该笔费用没有从王周亮应付林武的工程价款中扣除不妥，应予纠正。王周亮上诉称，原审法院对双方在《协议书》中有约定，变更、新增及隐蔽工程所增加款双方应各占50%没有采信不当。本院认为，双方所签订的《协议书》中虽然有这一约定，但工程竣工后，双方在结算情况说明中，对以前的这一约定没有纳入双方的结算范围，应视为王周亮自行放弃。对王周亮这一上诉理由，本院不予支持。
综上，原判程序合法，适用法律正确，但对证据的采信部分错误，判处部分欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第631号民事判决的第二项。
二、撤销湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第631号民事判决的第一项。
三、由上诉人王周亮和被上诉人湖南龙天建设工程有限公司连带支付上诉人林武工程款79099.87元。
以上所履行的款项限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费按一审确定的不变，二审上诉人林武的上诉费3506元，由上诉人林武承担。上诉人王周亮的上诉费3506元，由上诉人林武负担1000元，其余2506元，由上诉人王周亮自负。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
审 判 员 李玉芳
审 判 员 莫佩华
二〇一六年三月十七日
代理书记员 邹 鹏
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……