山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁04民申24号
再审申请人：（一审被告、二审上诉人）：王思省，男，1982年2月出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。
委托代理人：宋杰，江苏魏东律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周传军，男，1970年4月出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。
一审被告：王明龙，男，1984年6月生，汉族，住枣庄市台儿庄区。
再审申请人王思省因与被申请人周传军、一审被告王明龙返还原物纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民终754号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
申请人申请再审称：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1、原审判决认定被申请人对涉案房屋享有所有权缺乏证据证明。首先，被申请人并未对诉争房屋办理所有权登记以证明所有权。根据《物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。本案的诉争财产为不动产，被申请人既未办理所有权登记，也未取得不动产权属证书，不能证明是所有权人。其次，被申请人与李兴付签订的房屋买卖合同是无效合同，不能作为享有房屋所有权的证据。本案被申请人并非东兰城村村民，李兴付开发的兰城商贸市场是在东兰城村的集体土地上进行的开发建设，不具备开发和销售条件，即所谓的小产权房。双方签订的房屋买卖合同，由于违反土地管理法及相关土地政策、行政法规等强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，系无效合同。山东省高级人民法院于2011年11月30日下发的《全省民事审判工作会议纪要》中明确规定：“对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件，要严格贯彻国家的公共政策和诚信秩序，依法确认小产权房买卖合同无效，并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡”。因此，一审判决确认周传军对诉争房屋享有所有权缺乏证据证明。2、原审判决确认申请人侵害被申请人财产权，没有证据证明。本案申请人不存在对被申请人的侵权行为。申请人系涉案房屋所在地的东兰城村村民，于2010年即基于开发商李兴付的交付合法取得诉争房屋，并进行装修、管理，占有使用至今，此事实已经两审庭审查明。2014年11月，被申请人与李兴付签订房屋买卖合同，却并未交付任何房屋。本案中，被申请人对涉案房屋合法占有在先，没有过错，而被申请人对涉案房屋既不享有所有权，也不享有占有权，原审判决申请人侵害被申请人财产权，没有证据证明。3、原审判决以涉案房屋未标注具体房号为由，认为无法确认申请人所购房屋是否与涉案房屋为同一处，却认定被申请人所购的房屋是申请人占有的房屋，缺乏证据证明。首先，申请人购买的兰城市场中排西栋三户与占有的房产一致。李兴付开发的兰城商贸市场，共三排六栋房屋，由中间一道小路分割为东西各三栋。诉争房产位于中排西栋，该栋房产一共六户，每户两间，申请人购买的房屋位于第三户，东邻王道宽，西邻李辉（系李兴付之弟）。此处所谓第三户，系以该栋房屋从东面的顺序数起。为了法官能直观的了解现场情况，申请人绘制了房屋位置平面示意图，在二审中提交了东邻王道宽的房屋买卖合同，合同上表明位置是“兰城市场中段街西巷1号”。由于王道宽购买了两户，计四间房屋，因此，从第一户王道宽开始计算，顺推到上诉人占有的房间即是第三户。涉案房屋东邻为王道宽的事实争议双方均认可，对王道宽的房屋买卖合同的真实性，二审也予以认定，却认为不能据此推断“三户即3号”。反而从西面顺序计起，认定涉案房屋是“西起第四户”。法官如果不能推断“三户即3号”，又为什么能推断出“第四号即第四户”？其次，根据被上诉人的房屋买卖合同，也不能确认其购买的房屋位置是申请人占有的房屋。被申请人提交的房屋买卖合同上，表明其购买的房屋“座落在兰城市场市中街中排西起巷第四号的房屋栋2间”。两审法院认为，“中排西起巷第四号”即“中排西起第四户”，忽略其中的“巷”字。由于李兴付开发的小产权房，买卖合同均系自行拟定，文字表述和内容均不规范，申请人购房款票据上的“西栋”、王道宽合同上的“西巷”、被申请人合同上的“西起巷”，应系同一意义，但“西起巷”与“西起”并不具有同一意义。那么，按照买卖时间的先后和计数顺序惯例，在该栋房屋的位置确定上，从东邻王道宽开始计为第一户，被申请人购买的“西起巷第四号”房屋并非申请人占有的房屋，而应是西邻李辉（李兴付之弟）占有的房屋。再次，二审法院以一审法院庭后对李兴付作出的调查笔录作为认定事实的主要证据，违反了证据采信规则。案外人李兴付是诉争房产的开发商，其违法卖房行为是引起案件诉争的根本原因，与案件存在利害关系。一审开庭时，李兴付并未出庭作证，一审法院也未依职权主动追加其为第三人，却在作出判决之后，又对李兴付作了份调查笔录。二审法院即以该证言作为认定案件事实的主要证据，认定申请人既未足额交付房款，也不能证明所购房屋与占有房屋一致，违反了证据采信规则。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，原一、二审判决适用法律确有错误。理由如下：1、原审判决确定民事责任违背法律规定。第一，原审判决申请人承担返还房屋的侵权责任，违背法律规定。被申请人直接向申请人主张物权没有法律依据。被申请人周传军与李兴付签订的房屋买卖合同仅能作为债权的依据，李兴付未依约交房，其应依《中华人民共和国合同法》向李兴付主张合同责任，不能突破合同相对性以侵权为由直接请求申请人返还房屋。如果李兴付认为申请人未交清房款，强占房屋，应由李兴付对申请人提起诉讼，或请求返还，或请求补交房款，被申请人无权向申请人主张物权。而原审法院引用《民法通则》第72条、117条，确认申请人侵占被申请人财产，径行判决申请人对被申请人负有返还房屋责任，违背法律规定。第二，二审判决维持一审判决没有法律依据。本案一审判决的基础是《民法通则》第72条、117条，该条款是对财产所有权的取得及侵权责任的规定，二审判决并未认可一审的房屋所有权确权，仅是认为被申请人“对涉案房屋享有占有使用及排除妨碍等相应的物权”，在实质上改变了一审判决的主要理由和适用法律，却未再援引任何实体法作为法律依据，导致二审判决无法可依，却认为一审判决“适用法律正确”，仅依据程序法作出维持原判的判决，缺乏法律依据。同时，在二审开庭时，确定的庭审焦点之一是“原审判令上诉人王思省及王明龙返还涉案房屋是否具有事实和法律依据”，而二审判决中却将庭审焦点改变为“上诉人是否应当将涉案房屋返还给被上诉人”。争议焦点既是庭审的主要内容，也是制作裁判文书的主线，而二审判决却未依照庭审归纳的焦点对一审的事实和证据认定、适用法律进行释法说理的论述，这也说明了二审判决未能查明一审判决是否有事实和法律依据，其维持原判的判决缺乏法律依据。第三，原审判决错误分配举证责任，将举证责任不利的后果归由申请人承担，违背法律规定。根据《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张的，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第73条规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。本案案由为“返还原物纠纷”，应由被申请人证明其对诉争房产享有所有权或占有权。一审判决违法确认被申请人周传军对涉案房屋享有所有权，二审法院对该项确权未予以认定，退而求其次认定周传军：“对涉案房屋享有占有使用及排除妨碍等相应的权利”，同时认定申请人“应当提供证据证明对涉案房屋享有物权”，将举证责任不利的后果归由申请人承担，是错误分配举证责任。那么，如果依据二审判决，周传军对涉案房屋“享有占有使用及排除妨碍等相应的物权”的话，就会导致原判决适用法律的进一步错误。即下述第2点。2、适用的法律与案件性质明显不符。二审法院未确认被申请人对涉案房产享有所有权，认为被申请人“对涉案房屋享有占有使用及排除妨碍等相应的物权”。根据《物权法》关于占有的规定，请求占有保护权的只能是占有人。本案被申请人既未事实占有过涉案房产，也未基于房屋买卖合同产生过占有，不具有请求占有使用权和排除妨碍的物权保护基础，不存在申请人侵犯被申请人占有权的情形。因此，二审判决将案件性质变更为占有的物权保护请求权，但一审援引的法条、适用的法律与二审判决的结果没有关联性，导致适用的法律与案件性质不符。同时，如果按照二审判决确认的法律关系，申请人侵犯了被申请人的占有权，那么根据《物权法》第245条的规定，也早已超过了请求法律保护的除斥期间。在本案中，享有占有使用、排除妨碍等权利的应是申请人。申请人基于与开发商李兴付达成的约定，用其父的劳务工资抵作部分房款，又交付3万元现金，由李兴付交付房屋，从而对涉案房屋进行了占有使用。申请人对房屋是合法占有、善意占有。其将房屋出租给王明龙，是合法行使使用权、处分权的行为，而王明龙基于申请人对房屋拥有6年之久的事实，从申请人处承租房屋，均不存在过错和对他人的侵权行为。被申请人以申请人侵权诉请返还原物，不存在事实和法律依据。3、原审判决违反了法律适用规则。本案一审判决引用了《民法通则》第72条、第117条。那么，依据上述法条指引，本案应继续适用《物权法》、《侵权责任法》。《物权法》规定，不动产物权的取得登记生效；根据《侵权责任法》的规定，承担侵权责任的前提是行为人存在过错。原审判决违法确认被申请人对诉争房屋享有所有权，申请人承担侵权责任，违反了法律适用规则.4、原审判决明显违背立法原意。第一，原审判决为小产权房违法确认物权，违背立法原意。从目前国家对小产权房的政策来看，国家禁止“小产权房”的建设、销售和买卖，非集体成员买卖农村“小产权房”的行为不受法律保护。2013年11月22日，国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅发布《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》。2016年11月30日，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》在关于物权纠纷案件的审理之关于违法建筑相关纠纷的处理问题中规定，“对于未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。本案的原审判决为小产权房违法确权，既违反法律规定，也与国家政策不一致，明显违背立法原意。第二，原审判决鼓励支持不诚信行为，违背了立法原意。《民事诉讼法》第13条和《民法通则》第4条均规定了诚实信用原则，“诚信”也是十八大提出的社会主义核心价值观之一。判决书具有指引、评价、预测、教育等作用，而本案的判决背离了民法的立法原意和精神，鼓励和支持了不诚信的行为，将产生负面的规范作用。首先，本案中李兴付的行为违背诚信。申请人占有涉案房产是基于李兴付的交付，申请人的父亲王言才自2007年始，就协助李兴付开发兰城商贸市场，参与土地开发的拆迁、协调，房屋建设、销售等，李兴付一直未支付工资，约定将申请人父亲应得的工资折抵在房屋交易价格中，再交纳3万元现金购买该房，随后交付使用。申请人在二审时提交了东邻王道宽的房屋买卖合同，王言才是作为销售方代表签字的，该合同的真实性亦经二审判决认可，能够证明王言才为李兴付从事劳务的事实。申请人父亲除了会写自己的名字，没有任何文化，其为李兴付工作多年，基于对李兴付的信任，并没有想到要求李兴付给其写个工资抵偿的凭证，或签订正式的房屋买卖合同。而李兴付违背诚信，利用房屋没有正式标号的漏洞，玩起文字游戏，将房屋按照从东顺序卖给申请人以后，又以房屋应从西顺序为由否认申请人购买的房屋是目前占有的房屋，并否认王言才用工资抵偿房款的事实。那么，法院是不是应该查明，如果李兴付未交付给申请人目前占有的房屋，他当时应该交付的房屋应该是哪一处？如果王言才的劳务报酬未用房款抵偿，那么其用什么方式支付了王言才的劳务报酬？其次，如果被申请人购买的房屋是申请人占有的房屋，则其行为不符日常生活经验常理和交易规则，本案是虚假诉讼。被申请人提供的房屋买卖合同，签订日期是2014年11月1日，并约定当日交付。此时，申请人已经合法占有该房四年以上之久，进行装修使用、实际控制管理。由于李兴付开发的这些房屋均未正式标注房号，若被申请人与李兴付的房屋买卖交易是真实的，其在买房时必定出于李兴付的指定，现场查看其所要购买的房屋位置与现状，若发现李兴付指定其购买的房屋，已经被他人装修完毕并占有使用，还交款购买，不符合日常生活常理和民事交易规则，其称没有看房子就交款买房的解释不能令人信服。毕竟，房屋是价值昂贵的不动产，花15万买房子，并非生活中的小事，且在约定的交房之期逾期两年之久，也未向出售方请求交付房屋。这说明，要么，当时李兴付指定被申请人购买的房屋并非申请人占有的房屋（因为依东邻王道宽的房屋序号计，周传军购买的房屋应是李兴付之弟李辉现占有的房屋）；要么，此案是被申请人与李兴付恶意串通进行的虚假诉讼（李兴付与周传军系仁兄弟关系）。根据最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定，审判人员应当运用逻辑推理和日常生活经验等方面综合审查分析判断，而本案判决结果明显支持了不诚信行为。综上所述，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十条的规定，原一、二审判决应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决适用法律确有错误。三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项，原二审判决的审判组织组成不合法。本案二审于2017年5月15日上午9时开始在山东省枣庄市中级人民法院第五审判庭开庭审理，虽然二审判决书上写明是组成合议庭审理，署名是审判长李莹、审判员杨丽娜、单伟三位法官，但实际全部审理过程仅法官单伟一人独任审理，合议庭另两位法官全程未出现在庭审过程中。没有参与庭审的法官怎么查明事实，适用法律，进行评议？合议庭实质变成了独任审理。根据最高人民法院2011年4月21日《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》（法[2011]159号）第25条的规定：“有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第179条第一款第（八）项（现为民诉法第二百条第七项）规定的审判组织的组成不合法的情形：……（2）应当组成合议庭审理的案件采用独任制审理的；……（4）参加开庭的审判组织成员与参加合议、在判决书、裁定书上署名的审判组织成员不一致的，但依法变更审判组织成员的除外；”《民事诉讼法》第169条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第4条规定：“合议庭的审判活动由审判长主持，……”。《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条规定：“开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。”同时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第325条的规定，审判组织的组成不合法属于严重违反法定程序的情形之一。《中华人民共和国人民法院法庭规则》第十条规定，“人民法院应当对庭审活动进行全程录像或录音”。《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》第五条规定，“人民法院应当使用专门设备存储庭审录音录像，并将其作为案件材料以光盘等方式存入案件卷宗。……录音录像的保存期限与案件卷宗的保存期限相同”。第八条规定，“当事人和其他诉讼参与人认为庭审活动不规范或者存在违法现象的，人民法院应当结合庭审录音录像进行调查核实”。因此，恳请贵院依法调取庭审录音录像进行调查核实。
被申请人提交意见称：一、二审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、1.认定事实方面，申请人与被申请人诉争的不是同一处房屋。申请人购买的是中排西起第三户，被申请人购买的是中排西起第四户，说明申请人对争议房屋定位错误，其实际占用的房屋不是定金收据中确定的房屋。2.被申请人对涉案房物权；没有进行物权登记并不影响合同效力。根据合同相对性特点，申请人无权对合同的效力提出质疑，包括该房屋的屋享有物权。被申请人依据合同并支付对价取得了涉案房屋开发是否合法、被申请人是否有资格购买等。3.申请人没有证据证明支付了对价。二、适用法律正确。1.按照合同取得财产是法定情形，申请人依照合同约定并支付对价取得了争议房屋的所有权，符合《民法通则》规定。2.申请人侵占被申请人的财产所有权，是侵权行为，依法负有停止侵害，返还财产之义务。三、程序方面，并无违法情形出现。
本院认为,王思省的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第六项的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：
本案由本院另行组成合议庭再审；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 廖建新
审判员 杜兆锋
审判员 张洪光
二〇一八年三月三十日
书记员 鞠贝贝