上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第231号
上诉人（原审被告）谢丹珍。
托代理人庄基栋。
委托代理人庄正权，上海庄正权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海枫蓝商务酒店管理有限公司。
法定代表人赵晓薇。
委托代理人姚青，上海恒建律师事务所律师。
上诉人谢丹珍因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢丹珍及其委托代理人庄基栋、庄正权，被上诉人上海枫蓝商务酒店管理有限公司（以下简称枫蓝公司）的委托代理人姚青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月1日，谢丹珍进入枫蓝公司从事服务员工作，工作时间为“做二休二”或者“做一休一”（早班8：00-20：00，晚班20：00-8：00）。入职当日，双方签订了自2007年11月1日起至2013年6月30日止的劳动合同。2012年8月27日，枫蓝公司向谢丹珍出具了两份退工证明，日期分别为2011年10月1日和2012年6月30日，并将劳动手册退还谢丹珍。之后谢丹珍继续在枫蓝公司工作至2012年10月31日，期间枫蓝公司正常向谢丹珍发放工资。
2012年10月15日，谢丹珍向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求枫蓝公司支付谢丹珍违法解除劳动合同的赔偿金人民币（以下币种均为人民币）30，197.40元（针对2012年6月30日的退工证明）。2012年11月23日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，对谢丹珍的仲裁请求未予支持。谢丹珍不服该仲裁裁决向原审法院提起诉讼。2013年2月20日，原审法院以枫蓝公司虽然交付谢丹珍两份退工单，但谢丹珍在收到退工单后依然在枫蓝公司工作，枫蓝公司亦正常发放工资，双方之间仍正常履行劳动权利和义务等为由判决对谢丹珍的诉讼请求亦未予支持。谢丹珍不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。2013年4月22日，上海市第二中级人民法院以与一审法院相同理由，终审维持原审法院判决。
2013年3月15日，谢丹珍再次向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求枫蓝公司：1、支付谢丹珍2011年11月1日至2012年9月30日未订立劳动合同的双倍工资差额22，272.18元；2、支付谢丹珍2007年11月1日至2012年10月31日的加班工资14，413.65元；3、支付谢丹珍2012年年休假折算工资1，170.30元；4、支付谢丹珍解除劳动合同的经济补偿15，098.70元。2013年5月10日，该仲裁委员会作出枫蓝公司支付谢丹珍2007年11月至2012年10月的加班工资2，501.49元、2012年度未休年休假折算工资1，000.68元的裁决，对谢丹珍其余仲裁请求未予支持。双方均不服该仲裁裁决，遂起诉至原审法院。枫蓝公司起诉要求：1、枫蓝公司支付谢丹珍2011年10月至2012年10月的加班工资1，010元；2、枫蓝公司不支付谢丹珍2012年度未休年休假折算工资1，000.68元。谢丹珍起诉要求枫蓝公司：1、支付2011年11月1日至2012年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22，272.18元；2、支付2007年11月1日至2012年10月31日期间延时加班工资14，413.65元；3、支付2012年未休年休假折算工资1，000.68元；4、支付因枫蓝公司过错而导致双方解除劳动关系经济补偿金13，750元。
双方当事人确认谢丹珍2011年3月至2012年10月在枫蓝公司的工作情况如下：2011年3月做一休一，工作14天（均为晚班）；2011年4月做二休二，工作15天（7天早班、8天晚班）；2011年5月做二休二，工作16天（8天早班、8天晚班）；2011年6月至8月做一休一，每月工作15天（均为晚班）；2011年9月做二休二，工作13天（6天早班、7天晚班）；2011年10月做二休二，工作15天（7天早班、8天晚班）；2011年11月做二休二，工作15天（8天早班、7天晚班）；2011年12月至2012年4月做一休一，每月工作15天（均为晚班）；2012年5月做二休二，工作15天（7天早班、8天晚班）；2012年6月做二休二，工作15天（8天早班、7天晚班）；2012年7月做二休二，工作15天（7天早班、8天晚班）；2012年8月做二休二，工作13天（8天早班、5天晚班）；2012年9月做二休二，工作15天（7天早班、8天晚班）；2012年10月做一休一，工作15天（均为晚班）。其中，法定节假日工作情况为：2011年4月5日晚班、2011年6月6日晚班、2011年9月12日晚班、2012年10月2日晚班。
谢丹珍2007年11月至2011年3月期间每月基本工资1，300元；2011年4月至9月期间每月基本工资1，500元；2011年10月至2012年6月每月基本工资1，800元（根据谢丹珍提供的工资单反映：2011年10月至11月另有绩效工资每月200元，2011年12月至2012年6月另有绩效工资每月700元）；2012年7月至10月每月基本工资1，500元（根据谢丹珍提供的工资单反映每月另有绩效工资600元）。
根据谢丹珍提供的工资单反映，枫蓝公司在2012年1月除记载所支付的法定节假日加班工资之外，另支付谢丹珍100元加班工资。
原审法院审理过程中，枫蓝公司另表示：1、用餐时间为早班2餐、晚班1餐，每次用餐时间为0.5小时，且用餐均不在岗位上，该时间应在工作时间中予以扣除，为此枫蓝公司提供了员工手册及劳动合同为证，证明谢丹珍知晓枫蓝公司员工手册中关于用餐时间的规定；2、对于年休假折算工资，则确认仲裁裁决认定的数额1，000.68元。谢丹珍另表示：1、虽早班用餐2餐、晚班无用餐时间，但实际上谢丹珍一直在岗位上就餐，故该用餐时间不能扣除在工作时间之外；2、对于枫蓝公司提供的工资单上所列的加班工资，不予认可，认为支付的是法定节假日的加班工资，现谢丹珍主张的是延时加班，该部分加班工资枫蓝公司并未支付。同时谢丹珍还提供了2008年2月工资单，称工资单上记载的加班工资为夜班费，对此未获得枫蓝公司的认可；3、对于解除劳动合同经济补偿金，谢丹珍主张的是2011年10月1日劳动合同解除的经济补偿金；4、对于年休假折算工资同意仲裁裁决的数额1，000.68元。因双方各执己见，致调解不成。
原审法院审理后认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案争议焦点有四：一是枫蓝公司是否应支付谢丹珍2011年11月1日至2012年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额；二是枫蓝公司是否应支付谢丹珍2007年11月1日至2012年10月31日的加班工资；三是枫蓝公司是否应支付谢丹珍2012年未休年休假折算工资；四是枫蓝公司是否应支付谢丹珍解除劳动合同的经济补偿金。针对上述争议焦点，原审法院逐条予以分析认定：
一、根据生效民事判决的认定，双方之间签有期限为2007年11月1日至2013年6月30日的劳动合同，虽然枫蓝公司存在违规为谢丹珍办理退工手续的情形，但鉴于双方之间劳动合同的权利义务直至2013年10月31日仍在正常履行，应视为在该期间内双方的劳动合同依然存续，故谢丹珍要求枫蓝公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。
二、关于加班工资的问题。首先，2007年11月1日至2011年2月的加班工资，枫蓝公司提供了自制的工资单证明其已经足额支付了加班工资。谢丹珍对此不予认可，而按照相关规定，对于工资支付凭证等相应涉及劳动者的材料，用人单位一般应保存两年。谢丹珍在2013年3月向仲裁机构申请仲裁，故对于2011年3月之前谢丹珍存在加班以及枫蓝公司并未足额支付加班工资的，举证责任在谢丹珍。现庭审中，谢丹珍虽提供了证据，但该证据并不足以证明谢丹珍欲证明的事实，故对于前述期间的加班工资，枫蓝公司无需再行支付。2011年3月至2012年10月的加班工资，现双方均同意按照每月实际工作时间扣除每月166.64小时法定工作时间计算加班工资，予以准许。枫蓝公司陈述早班用餐两次，晚班用餐一次，每次0.5小时，为此枫蓝公司提供了员工手册等为证。谢丹珍虽对此否认，但其提供的证人证言尚不足以推翻枫蓝公司的陈述，且枫蓝公司陈述本身亦符合常理，故采信枫蓝公司陈述，确认谢丹珍早班工作时间为11小时、晚班工作时间为11.5小时。庭审中，枫蓝公司表示在2011年10月之前已经足额支付加班工资，之后在2012年几个月里也支付了加班工资。谢丹珍对此则表示支付的加班工资为法定节假日加班工资。对此枫蓝公司在庭审中提供了2012年4月至10月的相应加班工资计算方式，但纵观枫蓝公司的计算方法，计算的数额与实际支付的数额之间并不匹配，故采信谢丹珍陈述，认定该期间支付的加班工资并非谢丹珍所主张的延时加班工资。至于加班工资基数，双方庭审中各执己见，对此结合在案证据以及双方确认的事实，原审法院认为，现根据双方确认的工资构成：2011年10月至11月剔除法定节假日加班工资、提成等实际基本工资（基本工资＋绩效工资）为2，000元、2011年12月至2012年6月剔除法定节假日加班工资、提成等实际基本工资（基本工资＋绩效工资）为2，500元、2012年7月至10月剔除法定节假日加班工资、提成等实际基本工资（基本工资＋绩效工资）为2，100元，该金额应作为加班工资的计算基数。至于2011年3月至2011年9月，根据查明的事实双方确认的基本工资为1，500元，但对于其他工资构成双方各执一词，对此结合双方确认的2012年7月至10月工资单的记载，确定2011年3月至2011年9月期间的绩效工资为600元，该款与前述1，500元相加后作为谢丹珍该期间内加班工资的计算基数。
综上，根据该期间枫蓝公司实际工作情况以及法定节假日加班的情况等，确定枫蓝公司应支付谢丹珍加班工资889.78元，扣除枫蓝公司已经在2012年1月支付的100元，枫蓝公司还应支付谢丹珍加班工资789.78元。
三、枫蓝公司认为谢丹珍在2012年10月31日之后未工作，直至枫蓝公司2012年11月15日解除双方之间的劳动合同，期间枫蓝公司已经让谢丹珍休了4天年休假，故枫蓝公司不应再支付未休年休假折算工资。对此，枫蓝公司在谢丹珍不认可的前提下有义务向法庭提供证据。然至法庭辩论终结，枫蓝公司并未提供已安排谢丹珍休假的证据，故枫蓝公司仍应支付谢丹珍4天未休年休假折算工资，现双方确认4天未休年休假折算工资为1，000.68元，予以准许。
四、关于经济补偿金的请求，谢丹珍庭审中明确其要求主张的是枫蓝公司2011年10月1日解除劳动合同的经济补偿金，基于前述第一项争议焦点同样理由，原审法院对谢丹珍该项诉讼请求，亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条的规定，原审法院判决如下：一、上海枫蓝商务酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢丹珍2011年3月至2012年10月的加班工资789.78元；二、上海枫蓝商务酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢丹珍2012年年休假折算工资1，000.68元；三、上海枫蓝商务酒店管理有限公司要求不支付谢丹珍2011年11月1日至2012年9月30日未订立劳动合同的双倍工资差额22，272.18元的诉讼请求，应予支持；四、上海枫蓝商务酒店管理有限公司要求不支付谢丹珍2007年11月1日至2011年2月的加班工资的诉讼请求，应予支持；五、上海枫蓝商务酒店管理有限公司要求不支付谢丹珍解除劳动合同的经济补偿15，098.70元的诉讼请求，应予支持；六、谢丹珍其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海枫蓝商务酒店管理有限公司、谢丹珍各半负担。
判决后，上诉人谢丹珍不服，向本院提起上诉。
上诉人谢丹珍上诉称，枫蓝公司在原审时提供的期限为2007年11月1日至2013年6月30日的劳动合同，其中的结束日期是枫蓝公司伪造的。枫蓝公司利用谢丹珍只在劳动合同最后一页上签名的便利，随意更改了前面几页的内容，以逃避向谢丹珍支付双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金的法律责任。原审时谢丹珍提交了2011年3月之前的相关银行凭证，上面载明了谢丹珍的实发工资金额，结合原审法院认定的谢丹珍2011年3月后的正常出勤工资金额，足以类推证明枫蓝公司未足额支付谢丹珍2011年3月之前的加班工资。谢丹珍已履行了举证责任。
谢丹珍系在屡次要求枫蓝公司签订劳动合同未果的情况下，考虑到自身劳动状态不稳定而提出离职。另外，枫蓝公司未足额支付劳动报酬亦是谢丹珍提出离职的原因之一。根据相关法律法规的规定，在用人单位存在上述违法行为的情况下，劳动者可以提出离职，并应得到经济补偿金。枫蓝公司未与谢丹珍签订劳动合同，还应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。
综上所述，要求依法撤销原审判决主文第三、四、五、六项，依法改判枫蓝公司支付谢丹珍：1、2011年11月1日至2012年9月30日未订立劳动合同的双倍工资差额22，272.18元；2、2007年11月1日至2011年2月28日的加班工资18，750元；3、解除劳动合同的经济补偿金15，098.70元。
被上诉人枫蓝公司辩称，谢丹珍于2007年11月1日至枫蓝公司工作，当日双方签订了期限为2007年11月1日至2013年6月30日的劳动合同。之后，枫蓝公司在2011年9月和2012年4月曾两次更换承包人，当时的两位承包人要求与员工再签订合同，故谢丹珍出现了日期为2011年10月1日、2012年6月30日的两份退工单，但谢丹珍一直是枫蓝公司的员工，在收到退工单后也一直在枫蓝公司工作，枫蓝公司也照常向谢丹珍发放工资，双方原签订的劳动合同仍一直在履行。枫蓝公司已足额支付谢丹珍加班工资，谢丹珍在离职前从未主张过加班工资。谢丹珍亦未向枫蓝公司提及过其离职的原因系枫蓝公司不与其签订劳动合同、未足额支付工资。实际情况是谢丹珍自己不来枫蓝公司上班，枫蓝公司向其发送过两份征询函，但谢丹珍未予答复。综上，不同意谢丹珍的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理过程中，谢丹珍向本院申请调查令，谢丹珍申请调查的内容为：2007年11月至2012年10月，枫蓝公司在劳动行政部门备案的其与谢丹珍订立的劳动合同情况及枫蓝公司提交的《上海市单位招用从业人员备案名册》。谢丹珍的委托代理律师持上述调查令调取一份《上海市单位招用从业人员备案名册》载明：提交时间为2012年3月7日、枫蓝公司与谢丹珍的劳动合同为初签、起止日期为2011年10月1日至2012年9月30日、用工起始日期为2011年10月1日、用工形式为全日制、岗位为服务员。谢丹珍代理人并称在社保局里查到这一份备案记录，此前的记录社保局称工作量太大，无法查找。
本院另查明，2011年8月28日，由赵晓薇任法定代表人的上海新京置业有限公司（甲方）与上海源景酒店管理有限公司（乙方）签订《枫蓝酒店（旅馆）承包经营合同》，约定甲方将位于上海市静安区胶州路273弄的枫蓝酒店（旅馆）承包给乙方经营，承包经营期限为5年零4个月，即从2011年9月1日起至2016年12月31日止。2012年由赵晓薇任法定代表人的枫蓝公司（甲方）与北京荣丰假日酒店有限公司（乙方）签订《枫蓝酒店（旅馆）承包经营合同》，约定甲方将位于上海市静安区胶州路273弄的枫蓝酒店（旅馆）承包给乙方经营，承包期限为2012年4月1日至2024年3月31日。
以上事实有调查令、《上海市单位招用从业人员备案名册》，枫蓝公司提交的枫蓝酒店（旅馆）承包经营合同等证据证明，本院予以确认。
本院经审理后认为，谢丹珍主张枫蓝公司与员工的劳动合同均为一年一签，枫蓝公司提交的期限为2007年11月1日起至2013年6月30日止的劳动合同中的结束日期系枫蓝公司伪造的。枫蓝公司对谢丹珍该主张不予认可，在谢丹珍对上述劳动合同中的签名无异议的情况下，谢丹珍仅提供一名证人出庭证明枫蓝公司与员工劳动合同一年签，尚不足以推翻上述劳动合同的真实性。综上，谢丹珍要求枫蓝公司支付2011年11月1日至2012年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院不予以支持。
另，在本院审理期间，枫蓝公司提供了两份承包合同，但其认可他人承包期间，谢丹珍仍在枫蓝公司工作。而谢丹珍亦陈述其劳动关系还是与枫蓝公司建立的，只是仍在租赁给他人的场地上工作。鉴于，事实上谢丹珍与枫蓝公司之间的劳动权利义务的履行未中断过，其主张枫蓝公司支付2011年10月1日解除劳动合同，经济补偿金无依据。
对于谢丹珍主张的2007年11月1日至2011年2月28日的加班工资的诉讼请求，本院认为当事人应当及时主张权利。原审法院对此问题已作了详尽、合理的论述，所作判决正确，本院予以认同，不再赘述。本案中，谢丹珍仅凭其提交的2011年3月之前枫蓝公司向其发放工资的银行汇款凭证载明的实得工资金额以及其2011年3月之后的正常出勤工资金额，类推适用2007年11月1日至2011年2月28日期间的加班工资，缺乏依据，对其要求枫蓝公司支付2007年11月1日至2011年2月28日的加班工资的上诉请求，本院亦不予支持。
在本案审理过程中，谢丹珍主张，其向枫蓝公司提出辞职的原因有二，其一是枫蓝公司未与其签订书面劳动合同，其二是枫蓝公司未足额支付其劳动报酬，故枫蓝公司应依法向其支付经济补偿金。但原审时，谢丹珍明确表示其主张的是枫蓝公司2011年10月1日解除劳动合同的经济补偿金，如前所述其该请求不应予以支付，谢丹珍在二审期间主张的经济补偿显然与一审诉讼不同，本院不予处理。
另，双方当事人对于原审判决主文第一项、第二项均未提起上诉，本院一并予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员 赵永桥
二〇一四年五月十六日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。