甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）甘08刑终88号
原公诉机关华亭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，出生于甘肃省庄浪县，中共党员，住庄浪县。2015年5月22日因涉嫌犯滥用职权罪被华亭县人民检察院取保候审，2016年2月25日被华亭县人民法院决定取保候审。
华亭县人民法院审理华亭县人民检察院指控被告人何某犯滥用职权罪一案，于2017年3月23日作出（2016）甘0824刑初26号刑事判决。在法定期间内，原审被告人何某提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。平凉市人民检察院指派检察员赵岚、书记员张廉妍出庭履行职务，原审被告人何某到庭参加审理。现已审理终结。
原判认定：2008年2月至2012年1月，被告人何某在担任庄浪县林业局局长期间，利用职务便利，指使分管财务的副局长李某1（另案处理）、财务人员柳某1、苏百牛及下级林场、苗圃负责人杨某、李积成（均另案处理）等人，在实施退耕还林、三北防护林、巩固退耕还林成果、道路建设、油价补贴等项目过程中，采取虚开、多开苗木销售款、工程款发票、虚造人工费等方式39次共计套出国家专项资金663.18173万元，置于账外用于单位其他公务支出。案发后追缴赃款120.258917万元。具体事实如下：
1、2008年3月至2010年6月，8次通过庄浪县林业局机关套取国家拨付的专项资金288.03966万元。
2、2008年7月至2010年10月，6次通过庄浪县林业局中心苗圃套取国家拨付专项资金55.48788万元。
3、2008年3月至2009年11月，3次通过庄浪县林业局石桥林场套取国家拨付的专项资金61.16165万元。
4、2008年7月至2011年7月，4次通过庄浪县林业局通边林场套取国家拨付的专项资金54.6809万元。
5、2008年12月至2012年1月，5次通过庄浪县林业局桃木山林场套取国家拨付的专项资金49.09万元。
6、2008年7月至2010年12月，3次通过庄浪县林业局阳川苗圃套取国家拨付的专项资金42.18384万元。
7、2008年7月至2010年12月，5次通过庄浪县林业局南湖苗圃套取国家拨付的专项资金74.597万元。
8、2008年7月至2010年12月，5次通过庄浪县林业局郭堡苗圃套取国家拨付的专项资金37.9408万元。
上述事实，有平凉市人民检察院案件线索交办函、举报信、华亭县人民检察院立案决定书、户籍证明、干部任免审批表、庄浪县委组织部、庄浪县人大常委会任免文件，平凉市发展计划委员会文件、庄浪县林业局银行存款明细分类账、记账凭证、转账支票存根、农行结算业务申请书、结算收据、预算拨款凭证、拨入转款明细账、陕西省西安市商业普通发票、税务发票、石桥林场、郭堡苗圃、南湖苗圃、通边林场补贴收入明细分类账、银行存款总分类账、税务机关代开统一发票、领款单、苗木款发放清册、人工费花名册等，庄浪县财政局关于下达2008-2012年度财政预算支出指标的通知、庄浪县人民政府关于林业局设立账外账有关情况的说明，庄浪县林业局账外资金来源去向收回统计表、账外资金拨付套出汇总表、账本及照片，证人李某1、柳某1、靳某、李某2、王某、周某、吴某、杨某、陈某、李某3、柳某2等人的证言及被告人何某的供述及辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人何某身为国家机关工作人员，在履行职责过程中，伙同他人套取国家专项资金，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人何某当庭自愿认罪，且将部分赃款上缴，可从轻处罚。根据被告人何某在案发后的认罪态度、悔罪表现及追赃情况，可对其宣告缓刑。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人何某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、扣押的涉案赃款1202589.17元，依法予以没收，由华亭县人民检察院上缴国库。
原审被告人何某上诉提出：1、套取国家专项资金设立”小金库”，是经林业局历届班子会议研究决定的，并非其个人行为，其不应承担刑事责任；2、其套取国家专项资金，主观上是为了完成上级下达的工作任务，客观上为了解决单位办公经费不足，套取的资金均是项目完成后的结余资金，该资金亦全部用于单位公务支出，没有给国家和人民利益造成损失，不属于滥用职权罪”情节特别严重”的情形；3、案发后其如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，积极配合检察机关追回部分赃款，并主动上缴剩余账外资金，请求从轻处理，免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察人员提出，原判认定上诉人何某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，建议维持原判。
经审理查明，原判认定2008年2月至2012年1月，上诉人何某在担任庄浪县林业局局长期间，指使分管财务的副局长李某1（另案处理）、财务人员柳某1、苏百牛及下级林场、苗圃负责人杨某、李积成（均另案处理）等人，在实施退耕还林、三北防护林、巩固退耕还林成果等项目过程中，采取虚开、多开苗木销售款、工程款发票、虚造人工费等方式多次套取国家专项资金663.18173万元，置于账外用于单位其他公务支出；案发后追缴赃款120.258917万元的事实清楚，且有原审当庭出示，并经质证、辩论及原审判决中列举的证据在案证实，本院予以确认。
关于上诉人何某提出套取国家专项资金设立”小金库”，是经林业局历届班子会议研究决定的，并非其个人行为，其不应承担刑事责任的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条规定，国家机关负责人员违法决定，或者指示、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以”集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依法追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。上诉人何某作为庄浪县林业局局长，明知该单位存在违规套取国家专项资金，挪作他用的情形，依然通过召开局务会议，违法决定沿用该制度，其主观上具有滥用职权的故意，客观上指示、授意财务人员将国家拨付的三北防护林工程专项资金、退耕还林种苗补助、森林生态效益补偿基金等多项专项资金通过局财务帐或基层林场、苗圃帐套出，置于单位小金库，滥支滥用，依法应当追究其刑事责任。故对何某的该项上诉意见不予采纳。
关于上诉人何某提出其套取国家专项资金，主观上是为了完成上级下达的工作任务，客观上为了解决单位办公经费不足，套取的资金均是项目完成后的结余资金，该资金亦全部用于单位公务支出，没有给国家和人民利益造成损失，不属于滥用职权”情节特别严重”的意见，经查，根据专项资金管理规定，专项资金实行专款专用，必须严格按照批准的项目和用途使用，不得截留、挪用、挤占，不得抵顶单位行政、事业经费。上诉人何某违法决定将部分国家项目专项资金套出，擅自改变资金用途，用于单位办公经费、学习考察、差旅费、招待费、发放职工补助、福利等支出，致使国家专项资金流失，其行为给国家、人民利益造成的损失应以实际套取国家专项资金的数额认定；上诉人何某套取国家专项资金663.18173万元，属于司法解释规定的”情节特别严重”情形，原判认定并无不当。上诉人何某的上述辩解意见均不是其滥用职权的正当理由，故对其该项上诉意见不予采纳。
关于上诉人何某提出案发后其如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，积极配合检察机关追回部分赃款，并主动上缴剩余账外资金，应对其从轻处罚，免予刑事处罚的意见，经查，上诉人何某违法决定套取国家专项资金的时间长、数额大，并非犯罪情节轻微，其行为不符合免予刑事处罚的条件；原判根据其认罪悔罪态度，对其判处有期徒刑三年并适用缓刑，已从轻处罚。故对上诉人何某的该项上诉意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人何某身为国家机关工作人员，在履行职务过程中，违法决定，伙同他人套取国家专项资金，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为确已构成滥用职权罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李燕
审判员刘亚琼
代理审判员史富强
二○一七年十一月二十二日
书记员郭亚丽