河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民初64号
原告：苏越，男，1955年9月12日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：王菊叶，北京市京师律师事务所律师。
被告：三河市悦声悦色娱乐城，住所地河北省三河市区西外环东北侧。
经营者：赵璇，女，1984年12月3日出生，汉族，住河北省三河市南城西区。
委托诉讼代理人:李响，河北宝光律师事务所律师。
原告苏越与被告三河市悦声悦色娱乐城（以下简称悦声娱乐城）侵害作品表演权纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月2日公开开庭进行了审理。原告苏越的委托诉讼代理人王菊叶、被告悦声娱乐城委托诉讼代理人李响到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏越向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失36000元；2.判令被告赔偿原告为制止侵权而支付的合理费用共计4058元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费58元（第1、2项诉讼请求合计40058元》；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告苏越曾担任中央电视台春节晚会艺术总监等职，多次担任国内外重大艺术奖项评委。原告创作的歌曲多次获得过全国及国际比赛的多项大奖。第六届CCTV-
MTV音乐盛典上，苏越凭《姐妹弟兄》获得最佳作曲奖。原告苏越在中国音乐界享有盛誉。原告方调查人员与公证人员，以普通消费者的身份共同来到被告经营场所，使用被告经营场所内的设备播放了原告享有著作权的36首歌曲的不同演唱版本的音乐作品。《著作权法》第10条规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。本案中，被告在其经营场所通过专用设备，以卡拉OK的方式向消费者公开播送涉案歌曲。被告这种使用方式已经构成对涉案作品的表演，同时具有营利性质且未经许可、未支付使用费，其行为已经侵犯了原告享有的作品表演权，应当向原告承担包括经济赔偿在内的侵权责任。《著作权法》第49条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。另根据《最高法关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法【2018】1号）四：依法保护企业家的知识产权。建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。鉴于原告不能证明实际损失，同时亦不能证明被告的获利金额，故，原告综合考虑涉案作品的类型、被告的经营规模、侵权行为的性质后果、被告的主观过错程度以及原告为制止侵权行为而发生的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿金额。综上，为维护原告合法权益，特诉至贵院，望贵院判如所请！
悦声娱乐城辩称，一、原告主张的赔偿经济损失40058元，无事实和法律依据。根据《著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿：实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”本案中，原告主张答辩人赔偿其经济损失40058元，但未提交证据证明其实际损失，也未能证明答辩人因原告所述实施侵权行为的违法所得、其诉请无任何依据，其诉请不应得到支持。二、原告主体不适格、其不享有涉案歌曲的著作权，无权就该作品主张表演权，涉案的歌曲属于《著作权法》中确定的音乐电视作品。本案中播放的音乐作品，是由有一定情节、有人物和自然风光背景、一系列有伴音或无伴音的画而组成，是摄制在一定介质上借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，有导演、摄制者等相关人员的艺术性创造，并非原告创作的词曲本身。依据《著作权法》第三条（六）项和《著作权法实施条例》第四条（十一）规定的以类似摄制电影的方法创作的作品属于音乐电视作品。《著作权法》第十五条第一款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法作的作品的著作权由制片者享有，苏越作为词曲作者，无权就案涉音乐电视作品行使著作权．不能向答辩人就放映音乐电视作品行为主张词曲作者的表演权。《著作权法》第十五条第二款的规定，对于音乐电视作品的音乐作品的著作权人而言，其在“单独使用”音乐或剧本的时候才可以单独行使其著作权。消费者在答辩人的经营场所消费时，不是将音乐电视作品的画面与词曲分割开来使用，而是将音乐电视作品作为一个单独的作品使用。答辩人通过使用点播系统公开播送音乐电视作品的行为，并非原告词曲作品的单独播送，故其行为不侵犯苏越的著作权。三、答辩人主体为合法经营者，从事的KTV经营活动经过工商等部门审批、具备娱乐业从业资质，且涉案歌曲均通过购买点播设备并且支付合理对价，不存在所谓的侵权故意。答辩人从事KTV行业均系经过工商注册、审核、具备从事娱乐活动的的相关资质，符合开业条件，属于合法经营主体。答辩人及广大KTV经营者购买点播系统支付了合理对价，基于对点唱系统的合理信赖与KTV经营者根本没有能力和丰富的知识区分点唱系统曲库中的大量歌曲作品权利主体及来源的合法性，因此答辩人没有侵犯权利的故意、使用合法来源的曲库，尽了合理的注意义务，并非具有主观侵权的故意，属于无害使用。原告应当从源头上制止非法生产点播系统的生产厂家的行为，而非对行业下游的KTV合法经营者行主张权利，存在权利滥用的嫌疑。四、请法院重点考虑涉案播放作品的性质，本案于特定的社会环境、人文因素等，需因综合考虑行业特点、主观意识、经营规模、经营时间、地区收入及消费水平等来确定是否需要承担侵权责任或者如何适当承担侵权责任，保护合法经营者权益。答辩人播放的为音乐电视作品非原告所有，退一步讲如涉及侵权，答辩人经营规模小、时间短、经营收益有限，营业所在地区为县级城市。人均消费水平及收入水平不高等因素考虑，请法院在维护法律权威的情况下也保护合法经营者的实际情况。如支持原告诉是否可能产生负面行业性影响，使本行业面临累诉，变相导致主观性频繁诉讼。综上，答辩人认为原告诉讼主体不适格，且主张赔偿金额没有法律依据且无具体计算方法依据。故，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、1.镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书；2.长安公证处（2016）京长安内民证字第22795号公证书；3.长安公证处（2017）京长安内民证字第30423号公证书（复印件）。证明目的：2429号公证书证明本案法律文书加盖的为方三林本人的人名章；22795号公证书证明本案法律文书加盖的为苏越本人的人名章；30423号公证书证明苏越授权方三林代理其音乐作品著作权维权，并将其人名章交方三林使用。本案法律文书由方三林和苏越同时加盖人名章方具有法律效力。证据一三份公证书。证明本次诉讼代表苏越本人的真实意思表示，方三林本人有权代理苏越进行其音乐作品的维权并收取赔偿款。证据二、1.句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书；2.出版物《苏越音乐作品集萃》（三辰影库音像出版社出版）。证明目的：2284号公证书证明涉案歌曲均取得版权局合法的《作品登记证书》；《苏越音乐作品集萃》封面标注ISCR国际标准编码、出版社信息、著作权人信息、作品来源识别码，为合法出版物。证据二证明苏越为涉案音乐作品著作权人。证据三、南京市秦淮公证处（2017）宁秦证经内字第18904号公证书。证明目的：1.被告侵权事实；2.被告侵犯原告作品表演权的具体歌曲。证据四、律师费凭证、公证费发票、消费发票，庭审时原告仅提交消费小票，未提交律师费凭证和公证费发票。证明目的：原告为制止侵权而发生的合理费用。针对原告提交的上述证据，被告发表如下质证意见：一、对2429号及22795号公证书三性无异议。对30423号公证书复印件发表质证意见：公证的授权委托书中明确授权一审诉讼程序中的起诉、申请财产保全等事宜，受托人为方三林，而原告提供的若干份证实现场取证的公证书申请人为北京德恒（南京）律师事务所，且原告没有证据证明该律师事务所有方三林的书面授权。该若干公证书不符合公证法相关规定，属于可撤销公证书。30423号公证书需要提交原件供核实，对于复印件，从内容看委托方三林办理证据保全，证据保全的申请人依然是苏越而不应当是其他人，其他人只能以代理人的身份出现，所以北京德恒（南京）律师事务所作为申请人的公证书显然是违背公证法和公证程序规则硬性规定的。方三林在委托书中授权范围还包括参与诉讼程序，根据民诉法的规定，对于民事诉讼中代理人只能是律师或社会团体推荐的人，另外就是当事人的近亲属，方三林接受委托显然是非法的，所以在此我们对原告提起的诉讼合法性有意见，根据该委托书在具状人一栏盖章的行为是方三林所为，而他并不符合民诉法规定的代理人的资格，请求法庭驳回该起诉，待苏越本人真实意思表示明确表达之后再行主张权利。二、对于2284号公证书及《苏越音乐作品集萃》真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，不能证明涉案的歌曲在被告KTV中采取播放的音乐形式相符，被告播放的作品为后期加工制作的音乐电视作品。对于作品登记证书有异议，该公证书只能证明原件与复印件一致，不能证明登记证书真实性，根据22795号公证书在2016年10月29日苏越是属于被羁押状态，我们对于在这期间申请的作品登记有疑问，不认可作品登记证书的真实性。三、对于内容为到现场取证的公证书的真实性不予认可，根据常理，涉案歌曲的播放时间看，原告不可能由三名相同的公证员在一个小时之内进行取证工作。对合法性有异议，根据公证法相关规定，依法取证应当向双方当事人明示身份，告知权利与义务，显然公证书内均表明公证人员以普通消费者的身份进行取证。关于关联性，公证书的内容为以普通消费者的身份前往消费，但原告实际目的为用作诉讼证据，证明事实与证明内容不相符。1.公证书的编号错误，宁秦证经内字应属于民内字。2.申请人为北京德恒（南京）律师事务所，并不是利害关系人，本案的原告为苏越，申请人只能是苏越，所以该公证书的申请是违反公证程序规则的，是应予撤销的。3.苏越的住址为北京市，被告的住址在河北省，均与南京市秦淮公证处无关，不属于其管辖范围，也同样违反公证程序规则的管辖规定。4.从该公证书所附的POS机的签购单表明，根据常理每首歌的时间最少应为3-4分钟，即使按3分钟计算，根据播放时间及在两家店路上的在途时间，所以我们认为公证书内容中所涉及的在点歌系统查找点播相关歌曲，对播放路程进行录制是虚假的，我们希望庭下对该公证书完整性进行审查，如不具备完整性，该公证书是应予撤销的，鉴于公证书存在上述问题，所以不能作为本案的定案证据。四、原告应就其主张的侵权行为因果关系及产生的损害后果进行举证。原告提交的公证书存在多处瑕疵，不能作为定案依据使用。对于律师费凭证、公证费发票因为没有提交，暂时无法发表质证意见。对消费发票的真实性、合法性、关联性均不予认可。原告方并未证明被告构成侵权，原告提交的公证书案号不对，申请人不对，管辖不对，内容不对，以上从形式到内容均不合法的公证书显然是不能作为定案依据的。对于损失证据中的取证费、律师费、公证费，我们认为根据中院给我们的举证通知书，举证期限截止时间为4月2日上午，所以超出此时间的我方认为已经超过举证期限，也没有再质证的必要。
被告提交如下证据：北京雷石天地电子技术有限公司提供的授权书一份。证明目的：北京雷石天地电子技术有限公司所使用的雷石点歌系统已获得中国音像著作权集体管理协会授权，允许使用，不存在侵权。原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性都不予认可，证据为复印件，是其采购点歌系统的合同，跟我们侵犯著作权没有关系。合同是中国音像著作权集体管理协会给雷石公司的授权，与被告无关。
经本院审查，原告提供的证据，具有真实性应予确认。被告提交的证据与本案不具有关联性，不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月28日，苏越向国家版权局对黄土高坡等38首音乐作品进行了登记，国家版权局出具了作品登记证书。2017年12月22日，江苏省句容市公证处对于申请人方三林申请的复印件与国家版权局出具的作品登记证书相符进行了公证，出具了（2017）镇句证民内字第2284号公证书。庭审中，苏越提交了三辰影库音像出版社出版的《苏越音乐作品集粹》。
2016年10月29日，北京市长安公证处对苏越的人名章进行了公证，并出具了（2016）京长安内民证字第22795号公证书。2017年5月16日，江苏省镇江市镇江公证处对方三林的人名章进行了公证，并出具了（2017）镇镇证民内字第2429号公证书。2017年12月1日，苏越为方三林出具了授权委托书。授权委托书记载，委托人因自己创作并享有词曲著作权的音乐作品的著作权普遍地遭到卡拉0k经营者、网站、移动通信运营商、APP运营商、音像制品制作者或出版者、图书经营者或出版者、电影电视剧以及其他以类似摄制电影的方法创作的作品的制片人等的侵犯，委托上列受托人担任委托人的诉讼代理人对上述侵权人提起诉讼。授权范围如下：一、证据保全的授权范围（包括5项）；二、第一审诉讼程序的授权范围：起诉（含撤回起诉）；申请财产保全；陈述事实；提交证据；辩论；变更或放弃诉讼请求；与被告和解；接受被告或负有协助执行义务的人履行生效的裁判书、调解书或和解协议确定的义务（包括：接受被告或负有协助执行义务的人，支付的现金或其他财产、为被告或负有协助执行义务的人指定收款人）：接受法院退还的案件受理费或其他诉讼费。三、第二审诉讼程序的授权范围……；四、强制执行程序的授权范围……；五、管理或委托第三人管理委托人创作的音乐作品（见附件3）的机械表演权（即公开播送作品的表演的权利）。六、接受执行款的收款账户等信息；七、为便于上列受托人及时行使代理权，委托人已经将自己的私章交由方三林使用。方三林为行使代理权在任何文件上的盖章与委托人的亲笔签字具有同等效力。为确保委托人的私章不被他人使用，任何以委托人名义对外使用的文件，比如：民事起诉状、上诉状、强制执行申请书、指定收款函等诉讼和非诉讼文件，必须同时加盖方三林的私章，方为有效；八、受托人可转委托第三人行使代理权；九、授权期限：自本授权委托书签字之日起至2020年12月30日止。附：1、委托人身份证复印件；2、受托人身份证复印件；3、作品清单（黄土高坡等38首作品清单）。签字日期为2017年12月1日。2017年12月8日，北京市长安公证处对苏越的委托进行了公证，出具了（2017）京长安内民证字第30423号公证书。2018年1月30日，方三林转委托给北京市京师律师事务所。
原告委托北京德恒（南京）律师事务所向江苏省南京秦淮公证处申请保全证据。2017年12月15日，公证处人员与申请人的委托代理人去被告处进行了保全公证，出具了（2017）宁秦证经内字第18884号公证书。
原告苏越未提交相关律师费、公证费等票据。
本院认为，本案争议焦点为：1、原告苏越主体是否适格；2、被告行为是否构成侵权。
关于原告苏越主体是否适格。1、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，通过（2016）京长安内民证字第22795号、（2017）镇镇证民内字第2429号、（2017）京长安内民证字第30423号三份公证书可以证明，方三林的行为及方三林转委托的行为对苏越发生法律效力。提起本案诉讼的行为是苏越的真实意思表示。2、《著作权集体管理条例》第二十条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。本案中，原告提交了中国音乐著作权协会出具的情况说明，证明依据苏越与我会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，我会不持异议。故，苏越主体适格。
关于被告行为是否构成侵权。1、苏越对涉案作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；……。苏越创作了黄土高坡等38首音乐作品。后在国家版权局进行了作品登记。从现有证据看，可以认定苏越对于黄土高坡等38首音乐作品享有著作权，包括人身权和财产权。财产权中包括表演权等相关权利。2、被告播放的音乐背景画面是否构成著作权法意义上的“以类似摄制电影的方式创作的作品”。判断背景画面是否成为作品的关键，在于其是否符合独创性的要求。以类似摄制电影的方法制作的作品，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式。经审查，原告提交的保全公证中的音乐背景画面，仅为人物、风光等画面。尽管这些画面的拍摄者也要付出一定的个性和智力创造有关的劳动，如选择被拍摄的人物或者风景等，但不可否认创造性程度很低，未达到著作权法要求的独创性的要求，不构成以类似摄制电影的方法制作的作品。3、被告的行为构成对原告表演权的侵害。《中华人民共和国著作权法》第十条第（九）项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权包括现场表演和机械表演。机械表演是将对作品的表演使用机械设备予以公开播放的行为，不包括公开放映电影和通过广播传播作品的行为。被告作为营利性组织，通过营业场所提供的相关设备播放著作权人的作品侵害了著作权人的表演权。被告提交了点唱系统的采购合同证明已经支付对价，已经尽到了注意义务，不构成侵权的主张不予支持。理由如下：首先，被告提供的点唱系统采购合同为复印件；其次，在不考虑被告提交的复印件的情形下，生产出售点唱系统的单位收录著作权人作品用于销售，显然不属于合理使用，理应支付费用。被告在营业场所提供的点唱系统是其经营范围的一部分，其通过播放作品并提供其他相关服务等，目的是为了营利。消费者向被告支付费用，主要是通过被告提供点唱设备中的作品进行消费。故被告应当向著作权人支付报酬。再次，被告主张支付点唱系统采购款中包括了作品使用费亦不成立。被告支付的采购款中只是设备及相关后续服务的对价，其收录的作品不享有著作权人的人身权和财产权，无权处分。故对被告的抗辩不予支持。4、侵权作品数量的确认。经核对原告提交的证据，确认侵权作品数量为苏越词曲9首，苏越曲26首，合计35首。原告主张的《当我懂得》未提交证明证明苏越为著作权人，无法认定。5、赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵犯人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，原告未提交相关实际损失或者违法所得证据。本院综合考虑涉案作品的类型、数量、被告的经营规模、侵权行为的性质后果、被告的主观过错程度以及原告为制止侵权行为而发生的合理费用等因素，本院酌定赔偿13000元。
另外，《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。庭审中，原告自认已经加入中国音乐著作权协会（以下简称音著协），是其会员。音著协是依法成立的音乐著作权集体管理组织。《著作权集体管理条例》（中华人民共和国国务院令第645号）第四条规定，著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利，可以由著作权集体管理组织进行集体管理。被告作为以提供作品表演权作为主要营业活动的组织，应当积极与音著协联系订立权利许可使用合同，诚信守法经营。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：
被告三河市悦声悦色娱乐城于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏越经济损失及合理费用等共计13000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费801元，由被告三河市悦声悦色娱乐城负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 马令梅
审 判 员 刘德璋
审 判 员 马 兰
审 判 员 张建民
审 判 员 杨立军
二〇一八年六月十三日
法官助理 王国强
书 记 员 刘 磊