内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00124号
上诉人（原审原告）内蒙古龙达建工（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。
法定代表人林钢，该公司董事长。
委托代理人董一然，内蒙古瑞安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包头市恒基房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。
法定代表人徐斌，该公司总经理。
委托代理人吴建刚，内蒙古承达律师事务所律师。
委托代理人李敏，内蒙古承达律师事务所律师。
上诉人内蒙古龙达建工（集团）有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人包头市恒基房地产开发有限责任公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古�治区包头市中级人民法院作出（2013）包民四初字第17号民事判决，龙达公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月15日作出（2014）内民一终字第56号民事裁定，将本案发回内蒙古自治区包头市中级人民法院重审。重审后，该院于2015年7月2日作出（2014）包民四初字第9号民事判决。龙达公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人龙达公司的委托代理人董一然，被上诉人恒基公司的委托代理人吴建刚、李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月22日，龙达公司与恒基公司签订《恒基景苑12#住宅楼施工合同》一份，合同约定：工程名称为恒基景苑12#住宅楼工程；工程内容为土建基础、主体、外墙保温、涂料、门窗。工程质量符合国家相关技术标准及现行规范；合同工期，开�时间为2011年8月25日，竣工时间根据拆迁情况另行安排。承包方式为包工包料、包交工验收、固定单价；合同暂定价款为5241万元，固定单价（含税金及养老失业保险3.5%以外的规费）1680元／㎡。设计变更按工程决算价款上调2%一次性包死；工程结算及付款为含基础地上一层结构完工后经监理、甲方相关部门验收，验收合格支付暂定工程价的20%的进度款；二层至五层结构完工后经监理、甲方相关部门验收，验收合格支付暂定工程价的10%的进度款；六层至九层结构完工后经监理、甲方相关部门验收，验收合格支付暂定工程价的10%的进度款；十层至十三层结构完工后经监理、甲方相关部门验收，验收合格支付暂定工程价的10%的进度款；十四层至十七层结构完工后经监理、甲方相关部门验收，验收合格支付暂定工程价的10%的进度款（以上支付60%的工程款中含15%的顶房款）。外墙保温及涂料完工后经监理及甲方质量检查验收合格后支付暂定工程价的6%的进度款等等。双方对违约责任等也进行了约定。合同签订后龙达公司按照合同约定于2011年8月底进场施工，完成了工程土建基础及1至17层的主体结构施工，于2013年6月28日停工，后龙达公司退出施工场地，恒基公司另雇佣其他人员进行施工。恒基公司共支付龙达公司工程款22547821元。另查明，本案工程未进行招投标程序。
在本案进行审理中，双方对工程量有较大的争议，龙达公司提出鉴定申请，该院委托包头市创信工程造价公司进行鉴定，因龙达公司未按照鉴定机构的要求提供相关设计图纸及其他资料，经该院多次组织双方谈话，限期要求双方在2014年12月31日提供图纸等相关鉴定所需资料，但龙达公司称图纸在恒基公司处，该公司没有图纸，恒�公司亦称没有图纸，2015年2月13日该院司法鉴定处终止了鉴定。
原审法院认为，一、关于本案建设施工合同的效力。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。国家发展计划委员会（第3号令）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、经济适用住房；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标应当认定建设施工合同无效。本案中所涉住宅工程属于招投标法中关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围，属于必须进行招投标的项目，但该住宅工程未进行招标，违反了上述法律规定，因此，双方签订的《恒基景苑12#住宅楼施工合同》属无效合同。
二、关于涉案工程的价款、工程量和工程款的给付情况。双方当事人在合同中约定，涉案工程按照固定单价1680元／㎡，工程暂定价款为31197㎡×1680元／㎡＝5241万元，是指完成全部工程的价格约定，现龙达公司仅完成了涉案工程主体部分，该部分工程双方未履行竣工验收合格程序，但现在该住宅楼已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应视为龙达公司已将主体工程竣工并交付使用。关于工程量，龙达公司向该院提交的已完主体工程预算书，恒基公司对该证据不认可，应当对已完工程造价进行鉴定。在本案进行审理中，龙达公司虽提出鉴定申请，该院已经委托包头市创信工程造价公司进行鉴定，因龙达公司未按照鉴定机构的要求提供相关设计图纸及其他资�，导致鉴定机构无法正常鉴定，该院司法鉴定处终止了鉴定。原审庭审中，双方对已完工程的造价争议很大。龙达公司诉求判令恒基公司给付工程款818.43万元，其请求的依据是按照双方合同约定的工程总价为基数，合同约定的主体17层完成后付60%工程款请求恒基公司支付工程款。即，工程造价为1680元／㎡×31197㎡＝5241万元，设计变更上调2%，工程总价为5345.82万元，依照合同约定，主体完成后付60%，为5345.82万元×60%＝3207.49万元，已付工程款为2254.78万元，再核减掉龙达公司应承担的水电费34.4899万元，税金95.79万元，恒基公司最终所欠工程款为818.4321万元（3207.49万元-2254.78万元-34.4899万元-95.79万元）。恒基公司认为工程未完，没有验收结算，就已完工程没有准确的量与价款，不同意龙达公司的请求和依据。该院经对双方提供的证据审查认为，虽然双方当事�在合同中约定工程的暂定价款以及完成各段工程应付的工程款比例，但所约定的内容仅仅是全部合同的一部分，就其给付方式亦是全部工程付款进度的一个环节，从全部合同内容考量，无法确定该约定是双方阶段性的结算方式。龙达公司未按照合同约定全部完成工程，只是完成了17层主体工程，事后双方当事人对已完工程的工程量和工程款没有进行最终结算。在诉讼中，龙达公司虽然申请对已完工程量进行司法鉴定，但在鉴定中，因为其无法提供必需的工程资料，鉴定所需资料不全，导致司法鉴定终止。根据现有证据难以认定已完工程量及所欠工程款，故根据民事诉讼证据的举证规则，龙达公司的主张举证不足，其请求按照合同约定的主体17层完成后付60%工程款818.4321万元不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回龙达公司的诉讼请求。案件受理费67463元，由龙达公司负担。
龙达公司不服一审判决，向本院提出上诉称，（一）龙达公司举证的证据真实充分，已经可以证明双方对于主体工程的付款比例和付款条件，应当得到法律支持和认可。《恒基景苑12#住宅楼施工合同》可以证明工程包干价和进度款支付条件与比例；恒基公司盖章确认的《质量验收报告》可证明龙达公司已经合格的完成了基础和主体的施工，恒基公司应给付总包干价的60%的工程款。一审法院要求龙达公司申请鉴定，如不鉴定承担“举证不能”的法律不利后果，举证责任分配错误。（二）本案在审理过程�发生了情势变更，争议房产已经全部竣工和投入使用，虽然合同无效，但仍应依法按照合同约定给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”是符合本案情况的法律适用，因此在情势变更后无需进行任何司法鉴定，可以直接适用双方签订的《恒基景苑12#住宅楼施工合同》。在合同的约定中，“进度款”的意思就是“工程款”。（三）一审判决在认定合同无效且驳回龙达公司全部诉讼请求的基础上再一次未给龙达公司保留任何诉权，严重侵害龙达公司的合法权益。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求依法撤销一审判决，改判支持龙达公司的全部诉讼请求，诉讼费由恒基公司承�。
恒基公司答辩称，（一）龙达公司诉求恒基公司支付工程款818.4321万元及承担违约责任没有事实和法律依据。该工程的监理单位包头市中建建设监理有限责任公司出具书面证明，证明龙达公司承建恒基公司开发的“恒基景苑12#住宅楼”存在主体缺项、二检报告不完善及砼强度标样缺项等质量问题，该工程属于未完工工程，且主体工程也存在质量问题。恒基公司在龙达公司未完工且主动退出施工工地后，委托包头市天信公证处出具的（2013）包天信证内民字第3127号公证书也证明该工程属于未完工工程。合同约定的支付暂定工程款的60%是在合同正常履行且全部履行的前提下支付的进度款，而不是最终的决算后的工程款。龙达公司直接按每平米单价1680元计算出总工程款，进而用60%的进度款直接抵顶没有决算的工程款，没有事实和法律依据。（二）恒基公司不存在违约行为。龙达公司在拒绝对存在的问题进行整改而遭到恒基公司拒付进度款的情况下主动退出施工工地。以上事实足以说明，龙达公司向恒基公司索要工程款及违约金违反合同约定、缺乏事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为龙达公司主张恒基公司欠付818.4321万元工程款是否有依据。
龙达公司与恒基公司于2011年8月22日签订《恒基景苑12#住宅楼施工合同》，双方约定合同暂定价款为5241万元。龙达公司完成工程土建基础及1至17层的主体结构施工，于2013年6月28日停工，后退出施工场地。龙达公司主张恒基公司欠付工程款818.4321万元，恒基公司认为工程未完工，没有验收结算，就已完工程没有准确的量与价款，不同意龙达公司的请求和依据。一审中，龙达公司申请对已完工程量进行司法鉴定，但提供的鉴定资料不全导致鉴定终止。根据龙达公司提供的证据，无法确认其已完工程量及所欠工程款。据此，一审判决驳回龙达公司的诉讼请求并无不当。本院二审中，龙达公司提出现争议房产已经全部竣工和投入使用，虽然合同无效，但仍应依法按照合同约定给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”是符合本案情况的法律适用，因此在情势变更后无需进行任何司法鉴定，可以直接适用双方签订的《恒基景苑12#住宅楼施工合同》。在合同的约定中，“进度款”的意思就是“工程款”。对于龙达公�的该上诉主张，因双方合同约定的是进度款，不是阶段性结算价款，龙达公司提前退出施工现场，后续工作由其他公司完成。在恒基公司不同意龙达公司上诉主张的情况下，龙达公司认为“进度款”的意思就是“工程款”并作为阶段性结算价款没有依据。鉴于龙达公司已经实际施工且该工程现已验收合格并实际使用，同时双方并未结算工程款，龙达公司可待具备鉴定条件后另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人龙达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67463元，由内蒙古龙达建工（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �丽云
代理审判员 张 雪 琴
代理审判员 裴 彪
二〇一五年十月二十日
书 记 员 石 俊 峰