广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第181号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志恒，无业，户籍地广东省佛山市禅城区南庄镇堤田前锋村前进新村九巷2号。因犯贩卖毒品罪于2012年12月19日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2013年3月25日刑满释放。
原审被告人宁方斌，无业，户籍地广西壮族自治区横县百合镇永新村委永新村163号。因犯盗窃罪于1998年9月被原广东省南海市人民法院判处有期徒刑十个月。因犯抢劫罪、盗窃罪于2001年9月18日被广西壮族自治区横县人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八千元，2012年7月2日刑满释放。
原审被告人江海燕，无业，户籍地广东省佛山市禅城区南庄镇堤田前锋村前进新村九巷2号。因犯抢劫罪（未遂）于2010年7月8日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元，2012年1月7日刑满释放。
上述三原审被告人均因本案于2014年3月12日被羁押，次日因吸毒被行政拘留，同年3月26日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现均押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人宁方斌、黄志恒、江海燕犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月12日作出（2014）佛城法刑初字第914号刑事判决。原审被告人黄志恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年12月的一天12时许，梁某和“大鸡”来到佛山市禅城区南庄镇堤田前锋村被告人黄志恒的住宅楼下，向被告人黄志恒购买价值人民币200元的海洛因。后被告人黄志恒将1小包海洛因交给其妻子被告人江海燕，让江海燕到楼下与梁某交易。被告人江海燕到楼下后将上述海洛因交给“大鸡”，并从“大鸡”处收取了毒资人民币200元。
2014年3月12日14时许，梁某通过电话向被告人黄志恒购买海洛因，并约定在佛山市禅城区澜石黎冲上村交易。后被告人黄志恒驾驶车牌为粤S×××××的小轿车搭载被告人江海燕来到佛山市禅城区澜石黎冲上村祠堂附近，并让被告人江海燕从其坐的副驾驶位的车门侧边储物柜内拿出1包净重0.42克的海洛因。随后被告人黄志恒将该包海洛因以人民币294.50元的价格贩卖给梁某。交易完毕后，三人被民警抓获。民警当场从被告人黄志恒处缴获手机二台、毒资人民币294.50元，从梁某身上缴获上述交易的海洛因1包，从被告人江海燕身上缴获净重0.48克的甲基苯丙胺3包、净重0.03克的海洛因1包。次日上午，民警依法对被告人黄志恒租住的佛山市禅城区沙岗彩霞公寓A306房进行搜查，缴获净重11.14克的甲基苯丙胺3包、净重9.16克的海洛因14包及电子秤2台、锡纸若干。
被告人黄志恒归案后提供线索，并配合公安机关于2014年3月12日抓获被告人宁方斌。
原判认定：证人梁某、李某的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押清单及物证照片，手机通话记录清单，租赁协议，现场检测报告书，情况说明，接处警登记表，刑事化验检验报告书，抓获经过，户籍材料，刑事判决书及释放证明书，被告人黄志恒在侦查阶段的供述及辨认笔录等。被告人黄志恒、江海燕在一审开庭审理过程中对上述事实均无异议。
二、2014年3月12日16时许，被告人黄志恒致电被告人宁方斌，提出向被告人宁方斌购买约15克的海洛因，并约好在佛山市禅城区南庄镇南庄村富甲农庄交易。当天18时30分许，被告人宁方斌到达上述约定地点准备交易毒品时被民警抓获。民警当场从被告人宁方斌身上缴获净重28.33克的海洛因8包及白色塑料针筒3支。
原判认定上述事实的证据有：
1.抓获经过。证实民警在黄志恒的配合下于2014年3月12日在佛山市禅城区南庄镇南庄村富甲农庄抓获被告人宁方斌。
2.扣押清单及照片。证实民警从被告人宁方斌处扣押了现金人民币1120元、用红色胶纸封装的重约20克的白色固体状物2袋、用红色或白色胶纸封装的重约1克的固体状物5粒、用胶纸封装的重约7克的白色固体状物1盒及白色塑料针筒3支。
3.手机通话记录清单。证实被告人黄志恒的号码为150××××1515的手机于2014年3月12日15时至18时多次与被告人宁方斌的号码为186××××7075的手机发生通话。
4.现场检测报告书。证实被告人宁方斌于2014年3月12日的尿液样本经检测结果呈吗啡阳性。
5.刑事化验检验报告书。证实从被告人宁方斌身上缴获的白色块状物2包（红色塑料薄膜包装）净重20.18克、白色块状物1包（白色塑料薄膜包装）净重7.33克、白色粉末状物5包净重0.82克，均检出海洛因成分。
6.户籍证明。证实被告人宁方斌的身份情况。
7.刑事判决书、刑事裁定书及释放证明书。证实被告人宁方斌因犯盗窃罪于1998年9月被原广东省南海市人民法院判处有期徒刑十个月；因犯抢劫罪、盗窃罪于2001年9月18日被广西壮族自治区横县人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八千元，2012年7月2日刑满释放。
8.被告人宁方斌在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年3月12日15时许，“阿恒”（150××××1515）打电话给我（186××××7075）问有没有之前试过的那种“货”（指较好的海洛因），我说要看一下我的上家有没有，“阿恒”说有的话要10个（克）。之后我到南庄罗格路口用公共电话打给我老乡“光头”（150××××6090），向他要20个（克）海洛因，他叫我等一下再给他电话。过了十多分钟，我再次打电话给“光头”，他说有“货”，并给了我一个银行账号，要我汇款8000元到该账号，还说汇完钱就把账号消掉。我在吉利圩的农业银行向该账号汇了8000元，汇款后我打电话给“光头”问交货方式，他说他把“货”用烟盒包着放在西樵新车站前的草地处。约一个小时后，我再打电话给“光头”，并在他说的地方找到了“货”。之后我回到南庄村，“阿恒”打电话给我，问我怎么样，我说有“货”了，“阿恒”就说要15个（克），我和他说好400元／克。“阿恒”约我到南庄的富甲农庄吃饭，在吃饭时交货，我答应了。18时30分许，我来到上述农庄，正打电话给“阿恒”时就被抓获了。被告人宁方斌对查获的白色塑料针筒及毒品、现金进行了指认。
9.被告人黄志恒在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：我的海洛因是向一个叫“瘦斌”的人买的。2014年3月10日23时许，我在南庄吉利桥东村一环附近向“瘦斌”购买了10克海洛因，交给他人民币3800元。“瘦斌”的手机号码是186××××7075，我用150××××1515号码与他联系。我愿意配合公安机关将“瘦斌”抓获。于是在2014年3月12日15时许，我在公安机关用我的手机（150××××1515）打电话给“瘦斌”（186××××7075），说要10个（克）之前试过的“货”（海洛因），“瘦斌”说要380元一个（克），并叫我一个小时后给他电话。约一个小时后，我又打电话给他，问他是否有“货”，他说有，我就说要够15个（克），他说要400元一个（克），我答应了。18时许，我又打电话给“瘦斌”，他叫我到南庄村一鱼塘边等。后来公安人员让我约“瘦斌”到南庄村的富甲农庄。我就按要求打电话约“瘦斌”到富甲农庄交易，顺便请他吃饭。18时30分许，“瘦斌”驾驶摩托车来到农庄，被民警抓获。被告人黄志恒辨认出被告人宁方斌就是“瘦斌”。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人宁方斌贩卖海洛因28.33克，被告人黄志恒贩卖甲基苯丙胺11.14克、海洛因9.58克，被告人江海燕贩卖海洛因二次并被查获甲基苯丙胺0.48克、海洛因0.45克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人宁方斌、江海燕曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄志恒曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人黄志恒协助公安机关抓捕其他被告人，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人江海燕在与被告人黄志恒共同贩卖毒品过程中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄志恒归案后能如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人江海燕在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于黄志恒与宁方斌的毒品交易过程在公安机关的掌控下，毒品未流入社会，在对被告人宁方斌量刑时应予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人宁方斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币九万元。二、被告人黄志恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。三、被告人江海燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。四、对扣押的37.94克海洛因、11.62克甲基苯丙胺及白色塑料针筒3支、锡纸若干予以没收并销毁；对扣押的被告人黄志恒的犯罪工具手机二台、电子秤2台、非法所得人民币294.50元予以没收并上缴国库。
宣判后，原审被告人黄志恒上诉提出，其归案后能如实供述其罪行，有立功表现，贩卖9.16克海洛因属于犯罪未遂，原判对其量刑过重；查获的11.14克甲基苯丙胺是其准备用于自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量。
经审理查明，原判认定上诉人黄志恒、原审被告人宁方斌、江海燕犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄志恒提出贩卖9.16克海洛因属于犯罪未遂和查获的11.14克甲基苯丙胺是其准备用于自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量的上诉意见，经查，上诉人黄志恒因贩卖毒品海洛因被抓获后，从其住处查获的毒品也应计入其贩卖毒品的数量，毒品未流入社会只是量刑时应予考虑的因素，故对其提出的该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人黄志恒贩卖甲基苯丙胺11.14克、海洛因9.58克，原审被告人宁方斌贩卖海洛因28.33克，原审被告人江海燕贩卖海洛因二次并被查获甲基苯丙胺0.48克、海洛因0.45克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人宁方斌、江海燕因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄志恒因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人黄志恒归案后协助公安机关抓捕其他同案人，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人江海燕在与上诉人黄志恒共同贩卖毒品犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人黄志恒归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人江海燕在一审庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人黄志恒与原审被告人宁方斌的毒品交易是在公安机关的掌控之下进行的，毒品未流入社会，对原审被告人宁方斌量刑时应予考虑。原判根据上诉人黄志恒的犯罪的事实、性质及其是累犯且属毒品再犯、归案后能供述其罪行、有立功表现等情节和社会危害程度而在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故对上诉人黄志恒提出原判对其量刑过重的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 大 宇
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一五年四月二十七日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。