江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终80号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省太仓市人民检察院。
原审被告人谢某，无业。2011年3月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，2011年5月10日刑满释放。2014年5月30日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2015年7月1日经太仓市人民法院决定被取保候审。
指定辩护人卞金燕，江苏丁晓农律师事务所律师。
江苏省太仓市人民法院审理江苏省太仓市人民检察院指控原审被告人谢某犯盗窃罪一案，于2015年12月17日作出（2014）太刑二初字第00322号刑事判决。宣判后，太仓市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员宋杰出庭支持抗诉，原审被告人谢某、指定辩护人卞金燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控:
2014年5月17日下午，被告人谢某伙同谭某（另案处理）窜至太仓市城厢镇华侨花园18幢居民楼内，采用技术开锁的手段，进入被害人叶某、沈某、杨某家中,窃得黄金首饰等物品，价值共计人民币32514.2元。
原公诉机关认为，被告人谢某的行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人谢某起主要作用，系主犯。
原审判决认定：
2014年5月17日11：05分，被告人谢某与谭某（另案处理）进入太仓市城厢镇华侨花园18幢居民楼内，后于16：21分离开。事后，三名被害人分别报警，侦查人员进行了现场勘查。（被害人盛某于5月17日22：41报案，侦查机关于当日22：55-23：35进行现场勘查；被害人沈某于5月18日13：00报案，侦查机关于5月17日21：40-22：30进行现场勘查；被害人叶某于5月22日10：54报案，侦查机关于当日11：40-12：35进行现场勘查。）
另查明，被告人谢某在侦查阶段及庭审中均对起诉书指控的三节盗窃事实予以否认，但其均供述了起诉书指控外的三次盗窃未遂事实。被告人谢某到案后的多次笔录中均供述称他和谭某进入电梯后分开在不同的楼层单独实施盗窃，不清楚对方偷到什么财物，事后也不分赃。
同案人谭某到案后作了多次供述，只有第一份供述（5月31日）称他和谢某于2014年5月16日、17日到太仓一居民小区实施盗窃，但不清楚盗窃小区的名字、盗窃了哪几幢楼、盗窃了几户人家、窃得哪些财物等，当时和谢某一起进入小区楼房后，分开在不同楼层进行盗窃，谢某去了几楼，自己不知情。同案人谭某之后的几次供述，对于到太仓盗窃的事实予以否认，均称谢某到太仓找朋友玩，自己跟过来的，未实施盗窃。
案发核心现场（18幢907、1507、1908）未留有被告人的指纹、鞋印、DNA等证据，在18幢1608、1708进门口的地面上分别提取到谭某的左脚、右脚单脚鞋印。
原审法院认定上述事实的证据有:
（一）被害人陈述
1、被害人叶某的陈述，证明：其住太仓市城厢镇华侨花园18幢1507室。2014年5月22日上午10：54，其报警称家中失窃，发现放在书房书柜红酒盒子里的2枚女式白金钻戒、2枚黄金戒指、1枚白金戒指、1根白金项链、2条白金手链、1个福字金铃铛、1条金花生手链、1个金挂件被偷了。
其还提供了相关物品的销售单据、发票等证据用于证明相关失窃物品的购买价格、型号等信息。
2、被害人沈某的陈述，证明：其住太仓市城厢镇华侨花园18幢907室。2014年5月17日下午14：00离家，下午16:00回家。发现家中丢失现金1万元、黄金项链1条、蒂凡尼钻戒1枚。
3、被害人杨某的陈述，证明：其住太仓市城厢镇华侨花园18幢1908室。其于5月17日下午15：40离家，并锁了门。晚上21时许回家，后发现被盗，遂报警。另外，下午离家时（自己家在19楼）乘电梯至9楼时，其发现有一个20岁左右的男子（身高170、体型偏瘦、中等头发、瘦长脸、上身灰色夹克），该男子未乘电梯，从楼梯间走了。家中丢失现金1万元、金六福珠宝的手镯一根、网上购买的18K黄金项链一条、在大润发琪格珠宝购买的24K黄金吊坠一个。
其还提供了相关物品的销售单据、购买记录等证据用以证明相关失窃物品的购买价格、型号等信息。
（二）证人证言
1、证人谭某的证言（2014年5月31日到案后第一份笔录），证明：其和谢某大概在5月16日或17日到太仓盗窃过。当天二人乘坐出租车到有高层楼房的小区实施盗窃，随便挑了一幢楼从底楼单元门进去，坐电梯上楼，其选的好像是15或是16楼出电梯，谢某去了几楼其没注意。其到那个楼层之后，先敲门，确定里面没有人就用随身携带的开锁工具进行开锁，之后进去盗窃，偷到哪些东西记不得了。下楼后其打电话给谢某，一会儿谢某也出来了，之后二人打出租车离开。谭某在此后的多次供述中均否认至太仓实施盗窃。称5月中旬和“阿飞”一起从老家坐高铁到昆山，以李立原的身份证登记住宿，次日和“阿飞”一起乘客车到太仓，先到一个超市把包寄存，之后乘坐出租车到了一个小区，“阿飞”说是去找朋友就先进去，其到小区里看了一会儿就出来到外面的马路上，等“阿飞”出来，二人离开。
2、证人顾某甲的证言：证明其是沈某的妻子，家中被盗了一些现金、一枚钻戒和一根重约4-5克的24K黄金项链。
3、证人顾某乙的证言：证明其是沈某的岳父，××，其于2014年5月15日给了沈某1万元现金，全是100元面值的。
4、证人盛某的证言，证明：其是杨某的妻子，2014年5月17日家中被盗1万元现金、1个六福珠宝牌子的足金手镯、1个千足金方牌、1根黄金项链。
5、证人顾某丙的证言，证明：其是华侨花园小区的物业经理，花侨花园当时共14户在装修，其中，12幢304室、18幢1706室在装修，12幢3单元206室、18幢3单元1907室被盗。
6、证人陶某的证言，证明：其是苏E×××××号出租车司机，5月17日16时30分左右，在花侨花园北门一点，靠近东亭路中间绿化带时一个20多岁的年轻男子拦车，接着又从马路对面跑过来一个或者二个男的，说去大庆小区，但车走到新区三小对面的高尔夫小区时，拦车的男子让其停车，后来他们就下车走了。
7、证人殷某的证言，证实：其是苏E×××××号出租车司机，5月17日18时左右，其开到太仓郑和路与昆太路中段的五洋路路段时，路边两个年轻男子（一高一矮都背着黑色的包）拦车，两人上车之后，矮个男子说去昆山周市，其往北走到339省道，开到距离卡口20-30米时，当时卡口有工作人员，两人一起说让他掉头，说朋友在太仓让其到人民路名典咖啡附近下车，其就把车开到花园酒店附近，后来他们下了车。
（三）相关书证
1、户籍资料，证明被告人谢某的身份信息。
2、前科材料，证明被告人谢某的前科情况。
3、太仓市公安局开发区派出所出具的关于华侨花园系列入室盗窃案的研判及情况说明、太仓市公安局刑事警察大队出具的情况说明以及太仓市天泽信息科技有限公司出具的2014年5月17日苏E×××××号、苏E×××××号、苏E×××××号、苏E×××××号出租车的GRPS数据信息，证明：2014年5月17日，谢某、谭某在太仓市境内、华侨花园小区18幢3单元一楼出入口出现及行动路线。
4、受案登记表、接处警工作记录、发破案经过、抓获经过，证明案件的揭发及侦破情况。
6、太仓市刑事警察大队出具的情况说明，证明：谢某在审查起诉阶段曾提出遭刑讯逼供，后经太仓市公安局补充侦查发现，2014年6月1日谢某进入太仓市看守所时经入所体检，无外伤和其他异常情况。因其被关押于过渡性监室、同监室人员已被释放或判刑，无法制作同监室人员的证言。
（四）其他证据
1、调取证据清单、扣押清单及照片，证明：公安机关从谭某处调取皮鞋1双，扣押人民币500元；从谢某处调取阿迪达斯运动鞋1双，扣押人民币4000元。
2、价格鉴证意见书证实，相关失窃物品的价值。
3、太仓市公安局出具的鞋印鉴定书，证明：侦查人员从太仓市城厢镇华侨花园18幢1608进门口东侧走道上、1708进门口东侧走道上各提取的鞋印1枚，经鉴定，分别系谭某所穿的休闲鞋左脚、右脚所留。
4、太仓市公安局制作的现场勘验检查笔录，证实对案发现场的勘验检查情况。
（五）被告人谢某的供述及辨认笔录
证明：2014年5月份，其和谭某一起到过太仓三次，是谭某带其到太仓的，说过来偷东西，两人三次偷的是同一个小区。其和谭某进入小区后同时进同一个单元，然后分开在不同楼层偷。前面2次在几楼偷的记不清了，最后一次是在10楼左右偷的，谭某是在其上面偷的，估计他偷的是十几楼。其是先看要偷的人家门口有没有生活垃圾，再听听里面有没有动静，来确定里面是不是有人，但其不清楚谭某怎么确定屋里是否有人的。其是用网上买的开锁工具配合锡纸把门打开的。第一次其进的那户人家正在装修，没有偷到东西，就出来了；第二次其找的几户人家，里面都有人的，其没有偷到东西就离开了；第三次进去后发现沙发都是用布盖起来的，里面不住人，其随便翻了卧室和衣柜，没找到什么东西就离开了。
被告人谢某的辨认笔录及照片，证明其指认三次盗窃地点为太仓市华侨花园小区，最后一次是在小区的17或18幢居民楼内，前两次记不清了。
原审法院认为，公诉机关指控被告人谢某犯盗窃罪的事实不清、证据不足，不能达到确实、充分的证明标准，指控的犯罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（四）项之规定，判决宣告被告人谢某无罪。
原审法院认定被告人谢某无罪的理由为：
1、关于共同犯罪问题。
被告人谢某和谭某虽共同乘车至太仓市、共同进入同一个楼道实施盗窃，具有一定的犯意联络，但比较模糊，且缺乏实质性的协同行为，故不构成共同犯罪。另外，同案人谭某因涉嫌在浙江省杭州市拱墅区实施盗窃犯罪，太仓市公安局于2014年7月17日将同案人谭某及相关案卷材料移送至浙江省杭州市公安局拱墅区分局，浙江省杭州市拱墅区人民检察院拱检诉刑诉〔2015〕233号起诉书未对谭某所涉本案的犯罪事实予以指控。
2、关于公诉机关指控被告人谢某构成盗窃罪的证据问题。
首先，公诉机关所举证据只能证明被告人谢某到过案发现场附近，并不能证明被告人谢某实施起诉书所指控的盗窃犯罪事实，所举证据与事实之间缺乏关联性。其次，现场（18幢1608、1708）提取的鞋印既非被告人谢某所留，又非在盗窃的核心现场（18幢1507、907、1908）提取，故仍不能排除是其他人作案的可能。再次，被害人叶某于2014年5月22日报案，侦查人员于当日进行现场勘查，与起诉书指控的5月17日被窃存在一定的时差，也不能排除他人作案的嫌疑。最后，起诉书所指控的犯罪事实未能得到同案人谭某的印证，且被告人谢某予以否认。另，被告人谢某曾多次供述了起诉书指控外的盗窃未遂的事实，太仓市人民法院亦建议公诉机关将相关事实予以查明，但公诉机关未予查实。故公诉机关指控被告人谢某构成盗窃罪的证据不足。
太仓市人民检察院抗诉称，在案证据足以认定原审被告人谢某伙同谭某（另案处理）共同实施了起诉书指控的三起盗窃犯罪行为，原判决对犯罪事实清楚，证据确实、充分的指控，以证据不足为由判决宣告被告人无罪，系适用法律错误。
太仓市人民检察院的抗诉理由为：原审被告人谢某与谭某事先预谋从湖南省至江苏省太仓市实施盗窃，2014年5月17日二人共同乘车至华侨花园小区，共同进入华侨花园18幢3单元，盗窃完毕后共同离开，其行为依法应认定为共同犯罪。太仓市人民检察院指控的三起犯罪事实，在被害人户内虽未提取到关键痕迹物证，但监控探头和在被盗现场附近楼道提取的足印能证实谢某与谭某在案发时间段内进入过18幢居民楼，谢某稳定供述进入该居民楼具有盗窃的非法目的，且实施了技术开锁进入到一公寓楼内，所供述的开锁手段与失窃现场具有一致性，且二人均无正当职业，却支付高额的交通和酒店住宿费用，在离开案发现场后还有明显规避侦查的行为。被害人失窃的事实另有谭某的供述（后期翻供，但无合理解释）予以印证，以上证据之间能够形成证据锁链且与指控的事实具有关联性，足以认定原审被告人谢某实施了起诉书指控的三起盗窃犯罪行为。
苏州市人民检察院的支持抗诉意见为：
1、原审判决认为二人犯意联络比较模糊且缺乏实质协同行为，因而不构成共同犯罪的观点，与事实、证据不符。
理由如下：谢某与谭某来苏州之前即已预谋外出入户盗窃，具有共同故意，二人长期共同居住、共同寻找作案目标，已形成长期、稳定、紧密的共同盗窃关系。案发当日，事先，二人携带开锁工具同时进入太仓市城厢镇华侨花园18幢居民楼3单元楼道，有共同预备行为；事中，二人在封闭的楼道内共同盗窃，心理和行为上可以互相支持，特别是五个多小时后共同离开现场，足以认定二人盗窃时有犯意联络，才能确保长时间盗窃后知晓对方的行为和撤离的时间；事后，二人共同多次换乘出租车至长途汽车站。上述事实足以证明谢某与谭某基于共同盗窃的故意来昆山，形成稳定的共同犯罪关系。在当日实施犯罪时，始终都存在紧密的犯意联络和行为支持，是共同犯罪。据此，苏州市人民检察院认为谢某与谭某基于共同盗窃的故意来到昆山，形成了稳定的共同犯罪关系，在当日实施犯罪时，二人从事前、事中、事后都有紧密的犯意联络和行为支持，是共同犯罪。
2、根据现有证据和经验法则，应当认定谢某和谭某共同实施了起诉书指控的三起盗窃犯罪事实。
理由如下：谢某和谭某在侦查阶段的供述证实二人均具有入户盗窃的犯意。谢某在侦查阶段多次供述谭某提出到太仓偷东西，其先后三次到华侨花园行窃；谭某供述曾实施盗窃，但偷到什么东西记不清，二人的供述与被害人陈述的失窃事实印证。华侨花园小区失窃警情是二人来苏后发生，且同样是技术开锁手段，该小区警情发生时，谭某有在该小区附近活动的轨迹。谢某、谭某在无收入、无正当职业的情况下，支付高昂的住宿费用，案发当日多次换乘出租车的行为具有反常性。案发当日，谢某与谭某出入该居民楼，有作案时间，与被害人当日发现财物被盗的事实相互印证。上述事实足以认定谢某与谭某实施了起诉书指控的三起盗窃犯罪事实。
原审被告人谢某辩称，其没有实施太仓市人民检察院指控的三起盗窃犯罪。
辩护人的辩护意见是：原公诉机关指控谢某犯盗窃罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，原审判决正确，建议本院驳回抗诉，维持原判。
二审经审理查明：
2014年5月17日，原审被告人谢某与谭某（另案处理）各自携带技术开锁工具共同从昆山市乘车至太仓市汽车站，后共同乘出租车至太仓市城厢镇华侨花园小区意图实施盗窃，两人于当日11时5分进入华侨花园18幢居民楼3单元，后于16时21分离开。事后，被害人沈某、杨某、叶某分别于2014年5月17日16时许、5月17日22时41分、5月22日10时54分报案，侦查人员随后对现场进行了勘查。
侦查机关在案发中心现场（华侨花园18幢907、1507、1908室）未提取到被告人谢某的指纹、鞋印、DNA等痕迹证据，在18幢3单元1608、1708室进门口的地面上分别提取到谭某的左脚、右脚单脚鞋印。
二审认定事实的证据与原判决相同，原判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
对检察机关的抗诉意见、支持抗诉意见以及原审被告人、辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于现有证据是否达到证据确实、充分的标准问题。
依照《刑事诉讼法》的规定，认定被告人犯罪应当达到证据确实、充分的证明标准，该标准要符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。具体到盗窃犯罪，认定事实的证据一般有：（1）被告人对指控犯罪的有罪供述、目击犯罪经过的被害人的陈述或证人的证言、记录案发经过的视听资料等直接证据；（2）被告人对犯罪现场的指认，被告人在案发中心现场遗留的指纹、脚印、DNA或被告人作案时留下的撬痕、踹痕、翻痕等痕迹，被告人作案时使用的犯罪工具以及被告人窃取的赃款、赃物等间接证据。虽然在具备上述证据中的一种或数种时仍需根据全案证据综合认定被告人的行为是否构成犯罪，但在没有任何一种上述证据的情形下一般难以作出被告人有罪的认定。本案中，原公诉机关提供的证据中没有证明谢某犯所指控罪行的直接证据，而原审被告人谢某在案发时间段出现在被盗单元楼等间接证据虽足以认定谢某与谭某分别于2014年5月17日11时5分、16时21分进出被盗单元楼，且谭某到过被盗单元1608、1708室住户门外，但该部分证据证明力较小，没有形成证明谢某犯盗窃罪的完整证据链，尚不足以证明谢某到过案发中心现场（即被害人居住的907、1507、1908室内）并窃得被害人价值32514.2元的黄金首饰等物品的事实。另，被盗单元除装有监控探头的一楼出入口外，尚有楼顶通道、地下车库出入口等多条与外界相连的开放通道，并且原公诉机关指控的失窃时间前后（包括谢某、谭某被抓获后）该小区均有数起盗窃警情发生，因而不能排除他人作案的可能，也即无法排除系谢某之外的人作案这一合理怀疑。据此，本院认为现有证据尚未达到确实、充分的证明标准，根据现有证据不能作出被告人犯所指控罪行的认定。
2、关于共同犯罪问题。
共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的意思联络。共同的犯罪行为主要是指行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只应对本人实施的犯罪行为承担责任。谢某与谭某虽有相互明知对方欲实施盗窃而同时到达被盗单元，但二人的有罪供述均称双方进入被盗单元后是分别选择特定作案目标的，各自作案完成后共同离开。即便能够排除他人作案，在没有证据证明二人在特定作案目标的选择、实施过程中具有犯意联络和分工、协作等协同行为时，也应认定为同时犯，由具体行为的实施者分别对各自实施的犯罪行为承担责任，而不应认定为共同犯罪。如上所述，根据现有证据尚无法认定原公诉机关指控的三起盗窃犯罪是何人实施以及如何实施，而在每起盗窃犯罪的具体事实尚未查明，共同犯罪故意和共同犯罪行为根本无从落实的情况下，依据《刑法》关于共同犯罪的规定同时追究多个嫌疑对象刑事责任的做法不符合刑事论证逻辑。在上述情形下，认定指控对象在每起共同犯罪中的地位、作用亦同样缺乏事实依据。
本院认为，因受制于犯罪的隐蔽性、复杂性及侦查手段的局限性等诸多因素，目前在案证据无法证实沈某等户失窃案的客观事实与指控的被告人相关联并得出唯一结论。在原审被告人谢某是否是本案作案者既无法证实亦无法证伪的两难局面下，应当恪守证据裁判规则，坚持“疑罪从无”原则。“疑罪从无”并非放纵犯罪，而是指控被告人犯罪的证据不足，指控犯罪不能成立的一种处理方式。在证据得以补强、完善的情况下，司法机关仍可再次启动司法程序，惩治犯罪，以法治的精神和途径来推进公平正义的实现。
综上所述，本院认为原公诉机关指控原审被告人谢某犯盗窃罪（共同犯罪）的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。原审法院以原审被告人谢某犯盗窃罪事实不清、证据不足为由宣告其无罪的判决正确。太仓市人民检察院的抗诉意见以及苏州市人民检察院的支持抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范晓荣
审 判 员 蒋 伟
代理审判员 辛以春
二〇一六年九月二日
书 记 员 张君兰