福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第123号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘成龙，男，1988年12月16日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住平潭县。2011年5月5日曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2011年10月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人周萍，福建宽达律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人刘成龙犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月23日作出（2013）榕刑初字第144号刑事判决书。被告人刘成龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，审阅上诉状及辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年9月至11月间，被告人刘成龙多次在平潭县“红鹤”娱乐城门口、“皇廷假日”大酒店门口、“金碧辉煌KTV”楼下等处贩卖毒品氯胺酮给吸毒人员林某、吴某某、魏某某，合计氯胺酮23克。期间，刘成龙指使刘某某（未成年人，另案处理）帮其送毒品给买家。2012年11月26日凌晨，公安机关从刘成龙驾驶车牌号为闽AKX8**黑色福克斯轿车上缴获7袋氯胺酮，净重215.67克，12瓶含甲基苯丙胺和氯胺酮的混合液体（“神仙水”），液体净重251.1克。
认定上述事实的证据有：证人证言及辨认笔录，扣押物品清单及照片，手机通话清单，理化检验报告、毒品实物上缴收据、视听资料，被告人供述等。
原判认为，被告人刘成龙明知是毒品而予以贩卖，其中氯胺酮238.67克，含甲基苯丙胺和氯胺酮的混合液体251.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。刘成龙系累犯、毒品再犯，并指使未成年人贩卖毒品，依法予以从重处罚。刘成龙贩卖的含甲基苯丙胺和氯胺酮的混合液体251.1克，含量较低，在量刑时酌情予以考虑。依法作出判决：一、被告人刘成龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。二、被告人刘成龙扣押在案的号码为1355992****的银色诺基亚2730C手机一部、号码为1588016****的银色诺基亚3000手机一部、号码为1385019****的黑色苹果四代手机一部、疑似吸毒工具银白色金属烟嘴一个以及封口袋二十三个、依法予以没收；扣押在案的人民币30680元予以充抵罚金，上述财物由暂扣单位平潭县公安局边防大队负责上缴国库。其它查扣的与本案无关但已列入扣押物品清单的物品由暂扣单位平潭县公安局边防大队依法处理。
上诉人刘成龙上诉理由，原审认定其犯贩卖毒品的事实不清，证据不足，量刑过重，请求从轻改判或发回重审。辩护人以基本相同理由提出辩护意见。
经审理查明，2012年9月至11月间，上诉人刘成龙多次在平潭县“红鹤”娱乐城、“金碧辉煌KTV”楼下等处，将毒品氯胺酮（俗称K粉）贩卖给吸毒人员林某、吴某某、魏某某，并指使刘某某（未成年人，另案处理）帮其送毒品给买家。具体犯罪事实如下：
（一）2012年11月12日下午4时许，林某打电话联系林甲，要求帮忙购买氯胺酮用以吸食。林甲遂打电话叫刘成龙送500元氯胺酮到“红鹤”娱乐城给林某。当日下午，刘成龙指使其胞弟刘某某以500元的价格将7克氯胺酮送到平潭县“红鹤”娱乐城某包厢卖给林某。
（二）2012年9月29日晚8时许，吴某某经事先打电话与刘成龙联系购买氯胺酮，并约定交易地点、价格、数量，后刘成龙驾驶车牌号为闽AKX8**的黑色福克斯轿车到平潭县联通公司附近，以人民币200元之价将3克氯胺酮贩卖给吴某某。同年10月17日下午5时许、10月30日晚11时许，刘成龙骑电动车，先后在平潭县“皇廷假日”大酒店门口及“金碧辉煌KTV”楼下，均以人民币200元之价贩卖3克氯胺酮给吴某某，二次共计交易6克氯胺酮。
（三）2012年9月25日、11月5日晚，魏某某与刘成龙联系购买氯胺酮，后刘成龙驾驶车牌为闽AKX8**的黑色福克斯轿车到平潭县“天涯海角KTV”和“金碧辉煌KTV”楼下，以每克人民币100元的价格，二次共计贩卖给魏某某4克氯胺酮。同年10月7日晚，魏某某与刘成龙联系购买氯胺酮，刘成龙指使刘某某到平潭县城关小湖庄的一条巷子里，以同样价格将3克氯胺酮贩卖给魏某某。
2012年11月26日凌晨，上诉人刘成龙驾驶车牌号为闽AKX8**黑色福克斯轿车载女友林乙等人与薛某某先后到澳前镇“红鹤”娱乐城666包厢参加朋友生日聚会。刘成龙等人在包厢内吸食氯胺酮时，被公安人员当场抓获。公安人员从刘成龙随身携带的手提包内查扣一把轿车钥匙，并在刘成龙在场、薛某某的见证下，从上述闽AKX8**黑色福克斯轿车上查扣到7袋氯胺酮，净重215.67克，12瓶含有氯胺酮和甲基苯丙胺成分的的液体（神仙水），净重251.1克。经鉴定，7袋氯胺酮含量为69.08%至82.84%；含有氯胺酮和甲基苯丙胺成分的液体中，氯胺酮的含量为63.0mg／ml至109.5mg／ml，甲基苯丙胺的含量为0.034mg／ml至0.043mg／ml不等。
认定上述事实的证据有：
1、证人薛某某证言及辨认笔录，证实刘成龙平时有贩卖毒品给刘某某等人，刘驾驶的车牌号为闽AKX8**黑色福克斯轿车专门用于送毒品。刘某某有帮助刘成龙贩卖毒品。2012年11月25日晚8时许，其应朋友之邀，到“红鹤”娱乐城666包厢玩，当时，刘成龙、林丙、丁某等十几人都在，有人在吸食氯胺酮。次日零时许，有人喊公安人员来了，大家分头往外跑，其与刘成龙在门口被抓获。公安人员对其和刘成龙盘问，并从刘成龙随身携带的黑色手提包内搜查到一把轿车钥匙及驾驶证等。后公安人员在其和刘成龙在场，将停放在“红鹤”娱乐城附近的闽AKX8**黑色福克斯轿车后备厢打开，查获7袋用透明塑料封口袋包装的白色粉末物品、12瓶褐色瓶装液体，其知道白色粉末是氯胺酮，瓶装液体是“神仙水”。刘成龙拒绝在扣押物品清单上签字，其作为见证人在扣押清单签字。薛某某经照片辨认确认刘成龙、魏某某、刘某某。
2、证人刘某某证言，证实车牌号为闽AKX8**的黑色福克斯轿车的车主是林乙，平时都是其胞兄刘成龙在使用。
3、证人林乙证言，证实其和刘成龙已订婚，双方家人共同出资购买闽AKX8**的黑色福克斯轿车，该车平时由刘成龙使用，行驶证登记车主是其。2012年11月25日晚9时，刘成龙驾驶该车载其和“太雄”到澳前镇“红鹤”娱乐城参加朋友生日，当晚刘成龙将车停放在娱乐城附近路边，车钥匙放在刘成龙手提包内，当晚没有人向刘成龙借车钥匙，约二小时其先离开。
4、证人林甲证言及辨认笔录，证实2012年11月12日下午4时许，林某在“红鹤”娱乐城喝酒，欲吸食氯胺酮但没有刘成龙手机号码，叫其帮忙打电话给刘成龙联系购买人民币500元的氯胺酮。其即打电话叫刘成龙送500元氯胺酮到林某的包厢。并证实其向刘成龙买氯胺酮价格是每盎司人民币2000元，折合每克约70元，刘某某、薛某某是刘成龙“小弟”，平时帮助刘成龙送毒品。经照片辨认确认刘成龙、刘某某、薛某某。
5、证人林某证言及辨认笔录，证实2012年11月12日或13日晚9时许，其在澳前镇“红鹤”娱乐城喝酒想吸食氯胺酮，因不知道刘成龙手机号码，打电话叫林甲帮忙联系购买人民币500元的毒品，并让刘成龙送到娱乐城来，林甲称刘成龙会叫“小弟”来送毒品。约半小时，一个约17、18岁的男青年进入包厢，并说林甲要的东西，其将人民币500元交给该男青年，该男青年给其1袋约7克的氯胺酮。经照片辨认确认刘成龙，刘某某是送氯胺酮的男青年。
6、证人吴某某证言及辨认笔录，证实其分别于2012年9月29日晚、10月17日、30日，与刘成龙联系购买氯胺酮，约定每3克氯胺酮价格人民币200元。后刘成龙驾驶车牌号为闽AKX8**的黑色福克斯轿车或骑电动车，分别在“皇廷假日”大酒店门口、平潭县联通公司附近及“金碧辉煌KTV”楼下与其交易，3次共交易9克氯胺酮。经照片辨认确认刘成龙。
7、证人魏某某证言及辨认笔录，证实其于2012年9月25日、11月5日联系刘成龙购买氯胺酮，每克人民币100元，刘成龙驾驶车牌号为闽AKX8**的黑色福克斯轿车在“天涯海角KTV”楼下、“金碧辉煌KTV”楼下，共计贩卖给其4克氯胺酮；2012年10月7日晚，其联系刘成龙购买3克氯胺酮，刘成龙说他外出，让其到城关小湖庄一巷子等，叫他胞弟刘某某将氯胺酮送来。经照片辨认确认刘成龙、刘某某。
8、证人刘某甲证言及辨认笔录，证实其知道刘成龙有毒品，刘成龙曾赠送毒品让其吸食。经照片辨认确认刘成龙。
9、通话记录，证实2012年11月12日下午，刘成龙使用的手机号1355992****与林甲使用的手机号1510805****通话情况；2012年9月29日、10月17日30日，刘成龙使用的手机号号1385019****与吴某某使用的手机号1370598****通话情况；2012年9月25日、10月7日、11月5日，刘成龙使用的手机号1385019****与魏某某使用的手机号1310768****联系情况。
10、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关在刘某某住处扣押计算机1台，并从刘某某处扣押号码为1520506****的SONY牌型号LT22i的黑色手机1部。
11、扣押物品清单及照片，证实从闽AKX8**车后厢查扣到疑似毒品的7袋白色粉末、疑似毒品的液体12瓶、封口袋23个、棒球棒9支、手机3部（号码为1355992****的银色诺基亚2730C手机1部、号码为1588016****的银色诺基亚3000手机1部、号码为1385019****的黑色苹果四代手机1部）、黑色男士手提包1个、褐色皮夹钱包1个、疑似吸毒工具银白色金属烟嘴1个，以及人民币30680元、闽AKX8**黑色福克斯轿车1辆、车钥匙1把等物。
12、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴（2012）304号理化检验报告，证实从现场查扣的7袋疑似毒品的白色粉末，净重215.67克，均检出氯胺酮成分，氯胺酮含量为69.08%-82.84，耗材1.87克。
13、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴（2013）64号理化检验报告，证实从现场查扣的12瓶疑似毒品的液体（“神仙水”）251.1克，均检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分，氯胺酮的含量为63.0mg／ml至109.5mg／ml。甲基苯丙胺的含量为0.034mg／ml至0.043mg／ml。
14、福建省毒品实物上缴收据，证实涉案毒品均已上缴。
15、机动车行驶证复印件，证实涉案闽AKX8**黑色福克斯轿车的所有人是林乙。
16、现场检测报告书，证实刘成龙氯胺酮检测试剂检测，结果呈阳性。
17、福建省平潭县人民法院（2011）岚刑初字第51号刑事判决书及刑满释放书，证实上诉人刘成龙曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2011年10月18日刑满释放。
18、上诉人刘成龙供述，2012年11月25日晚，其朋友丁某约其等人到澳前镇“红鹤”娱乐城为丁庆祝生日。其驾驶闽AKX8**黑色福克斯轿车载女友林乙和“太雄”到娱乐城，将轿车停放在“红鹤”娱乐城门口对面的空地上，其和林乙、“太雄”到666包厢玩。后被公安人员抓获，从其随身携带的黑色手提包内提取一把轿车钥匙，公安人员从该轿车后备厢提取的毒品是是其所有。
以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容经查证属实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人刘成龙及其辩护人提出认定刘成龙贩卖毒品的事实不清，证据不足的诉辩理由，经查，证人林某、林甲、吴某某、魏某某证实他们曾向刘成龙购买毒品，所述交易时与刘成龙手机联系的情况、刘成龙驾驶闽AKX8**黑色福克斯轿车前来交易等细节与提取在案的电话通话清单、扣押到的轿车等能相互印证，并对刘成龙进行辨认确认；证人薛某某证实刘成龙平时贩卖毒品，案发当天公安人员从刘成龙驾驶的闽AKX8**黑色福克斯轿车内扣押到毒品；并有扣押在案的毒品及封口袋等、相关理化检验报告、视听资料等证据佐证，能够形成证据锁链，足以认定刘成龙贩卖毒品的事实，刘成龙及其辩护人的诉辩理由没有事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘成龙违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。刘成龙贩卖的含甲基苯丙胺和氯胺酮的混合液体中，甲基苯丙胺的含量极低，为主成分是氯胺酮，故刘成龙贩卖氯胺酮489.77克，属贩卖其他毒品数量较大，原判适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项不当，应予纠正。刘成龙曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，并利用未成年人贩卖毒品，依法应予从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第144号的刑事判决中第二项即对扣押财物品的判决；
二、撤销福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第144号的刑事判决中第一项即对被告人刘成龙的刑事判决；
三、上诉人刘成龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月26日起至2025年11月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 丰
审 判 员 黄跃平
代理审判员 魏 曦
二〇一四年四月二日
书 记 员 李 桦
附：本案适用法律条款的内容：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。