广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤19民终2011号
上诉人（原审原告）：东莞市宸愿实业有限公司。住所地：广东省东莞市桥头镇石水口村滨江大街**号*栋。
法定代表人：张建明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万统平，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柏天剑，男，汉族，1992年5月4日出生，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。
委托诉讼代理人:黄辉，广东凯顺律师事务所律师。
上诉人东莞市宸愿实业有限公司（以下简称为宸愿公司）因与被上诉人柏天剑劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人宸愿公司上诉请求：1.改判宸愿公司无需支付柏天剑经济补偿金6737.25元；2.改判宸愿公司无需支付柏天剑2016年9月19日至2016年11月7日期间的停工留薪期工资差额6555元；3.本案诉讼费由柏天剑承担。事实和理由：一、据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期内的“原工资福利待遇不变”指的是劳动者正常出勤时的工资，应当剔除加班费。劳动报酬是按照劳动者提供劳动者的数量、质量，以货币的行使支付给劳动者，职工因公受伤需要暂停工作接受工伤医疗期间的停工留薪期间工资并不属于劳动者实际付出劳动的报酬，所以停工留薪期内的工资待遇应是职工正常出勤时的待遇。在本案中，柏天剑每日工作10小时，每月工作30天，正常出勤时的月工资为4560元/月÷【21.75天×8h+21.75×（10h-8h）×150%+（30天-21.75天）×10h×200%】×21.75×8h=2659元，故2016年9月19日至2016年11月7日，共49天，柏天剑的停工留薪期工资实际应为2659÷21.75×49=5990元，又因柏天剑已经领取工资：2016年9月3224元、2016年10月份1510元、2016年11月份2661元，合计7395元，远超其应领取的工资5990元。综上，宸愿公司无需向柏天剑支付停工留薪期工资差额，且柏天剑多领取的部分应当在本案其他赔偿款中予以扣减。二、宸愿公司无需向柏天剑支付经济补偿金。1.柏天剑系自动离职，其于2016年9月19日发生交通事故，2016年10月7日出院，医嘱为“继续休息3个月”。首先，继续休息不等同于全休。其次，停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认。再次，柏天剑无“延长医疗期”的相关证明。结合上述情况，仲裁庭关于柏天剑的停工留薪期为2016年9月19日至2016年11月7日的认定事实清楚，适用法律正确。柏天剑在2016年11月7日已医疗终结，则其应当返回工作岗位履行劳动者义务，但柏天剑拖延至2017年1月15日在宸愿公司数次催促之后才上班，足足拖延了两个月，严重违反宸愿公司的管理规章制度。2.宸愿公司已经足额发放了柏天剑的工资，且柏天剑在仲裁庭审中也确认2017年5月1日至2017年6月20日期间的工资已经足额领取。柏天剑并不符合被迫解除劳动合同的情形，宸愿公司无需向其支付经济补偿金。此外，宸愿公司已为柏天剑购买商业保险，且自柏天剑出事以来一直履行积极救助义务，配合柏天剑进行工伤认定、伤残鉴定，与柏天剑就工伤待遇支付标准进行磋商，柏天剑以其无法从社保处享受相应工伤待遇为由提出被迫解除劳动合同关系的理由不成立。退一步讲，即使应当支付经济补偿金，也应当以柏天剑离职前12个月的工资水平为标准。三、柏天剑对其交通事故的发生存在过错，其并未按照道路交通安全法持证佩戴头盔驾驶车辆，因其过错导致商业保险无法理赔，扩大了宸愿公司的损失，其应当为此扩大的损失承担赔偿责任。四、本案应追加肇事司机为第三人。本案属于交通事故工伤，肇事司机对柏天剑的损害负有赔偿责任。据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第25条、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第6条的规定，柏天剑只可以向一方主张医疗费，由于仲裁时、一审中没有追加肇事司机为第三人，导致无法得知柏天剑从肇事司机处获得的赔偿情况，不能排除柏天剑重复主张的情形。柏天剑未提供与肇事司机有关案涉交通事故纠纷处理的相关证据，其应当承担举证不能的后果。法院在审理工伤保险赔偿案件中，如查明劳动者在侵权损害赔偿案件中已就相同并重复的赔偿项目按照就高原则获得了足额赔偿，按照填平原则，法院不应支持劳动者在工伤保险赔偿中主张的赔偿。
被上诉人柏天剑答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
宸愿公司向一审法院诉请：1.宸愿公司无需支付柏天剑经济补偿金6737.25元；2.宸愿公司无需支付柏天剑2016年9月19日至2016年11月7日期间的停工留薪期工资差额6555元；3.宸愿公司无需支付柏天剑劳动能力鉴定费540元、住院伙食补助费1260元。
一审法院查明：柏天剑于2016年2月15日入职宸愿公司处工作，担任压铸工，宸愿公司没有为柏天剑参加社会保险。2016年9月19日，柏天剑上班的途中发生交通意外受伤，于当天进入东莞市桥头医院住院治疗至2016年10月7日出院，住院18天，出院医嘱建议“继续休息3个月，术后每个月来院复诊、复查”。2016年12月20日东莞市社会保障局对柏天剑的受伤事故认定为工伤的事实。2017年4月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会对柏天剑的工伤事故鉴定为伤残九级，发生劳动能力鉴定费540元。柏天剑出院后于2016年11月8日回宸愿公司处上班。柏天剑领取了宸愿公司2017年5月1日至2017年6月20日工资、2016年9月份工资3224元、2016年10月工资1510元、2016年11月份工资2661元。宸愿公司未支付柏天剑鉴定费、住院伙食补助费、工伤待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）。柏天剑于2017年6月20日以邮政快递方式向宸愿公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，通知宸愿公司因其未为柏天剑参保，自2017年6月21日起解除与宸愿公司劳动关系。经核算，柏天剑离职前月平均工资4491.5元／月。双方在仲裁庭审中确认柏天剑受伤前月平均工资4650元。宸愿公司确认于2017年6月21日收到柏天剑发出的“被迫解除劳动关系通知书”，柏天剑于2017年6月21日离开宸愿公司处。
以上事实，有仲裁裁决书、送达回证、道路交通事故认定书、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、鉴定费发票、出院证明、解除劳动通知书、EMS快递单及一审庭审笔录等附案为证。
一审法院认为：本案为劳动争议。桥头仲裁庭裁决确认双方的劳动关系已于2017年6月21日解除，一审法院予以确认。案件争议焦点在于：一、宸愿公司应否支付柏天剑经济补偿金；二、柏天剑的各项工伤待遇如何确定。
焦点一、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第三款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款及第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，柏天剑于2016年2月15日入职宸愿公司处工作，担任压铸工，宸愿公司没有为柏天剑参加社会保险。柏天剑于2017年6月20日以邮政快递方式向宸愿公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，通知宸愿公司因其未为柏天剑参保，自2017年6月21日起解除其与宸愿公司之间劳动关系。宸愿公司确认于2017年6月21日收到柏天剑发出的被迫解除劳动关系通知书，宸愿公司自柏天剑入职以来都未为柏天剑缴纳社会保险费，宸愿公司已于2017年6月21日收到柏天剑发出的被迫解除劳动合同通知书，故宸愿公司的行为已侵害柏天剑应有的合法权益，柏天剑要求宸愿公司支付经济补偿金的诉请，一审法院予以支持。柏天剑于2016年2月15日入职宸愿公司处工作，于2017年6月21日离开宸愿公司处，离职前月平均工资4491.5元／月。宸愿公司应支付柏天剑经济补偿金6737.25元（4491.5元／月×1.5个月）。
焦点二、根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，由工伤保险基金支付九个月本人工资的一次性伤残补助金，九级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付二个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付八个月本人工资的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。本案中，柏天剑于2016年2月15日入职宸愿公司处工作，担任压铸工，宸愿公司没有为柏天剑参加社会保险。2016年9月19日，柏天剑在上班的途中发生交通意外受伤，2016年12月20日东莞市社会保障局对柏天剑的受伤事故认定为工伤的事实。2017年4月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会对柏天剑的工伤事故鉴定为伤残九级。宸愿公司未支付柏天剑一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。柏天剑受伤前月平均工资4650元。故宸愿公司应当支付柏天剑一次性伤残补助金41850元（4650元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金9300元（4650元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金37200元（4650元／月×8个月）。
关于工资及工伤停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，2016年9月19日，柏天剑在上班的途中发生交通意外受伤，于当天进入东莞市桥头医院住院治疗至2016年10月7日出院，住院18天，出院医嘱建议“继续休息3个月，术后每个月来院复诊、复查”。柏天剑出院后于2016年11月8日回宸愿公司处上班。根据柏天剑的出院证明及结合其回宸愿公司处复工的实际情况，一审法院认定柏天剑的工伤停工留薪期为2016年9月19日至2016年11月7日。宸愿公司已向柏天剑支付2016年9月份工资3224元、2016年10月工资1510元、2016年11月份工资2661元。柏天剑受伤前月平均工资为4650元，因此，宸愿公司应支付柏天剑2016年9月19日至2016年11月7日期间工伤停工留薪期工资差额6555元（4650元×3-3224元-1510元-2661元）。
关于劳动能力鉴定费、住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。本案中，2016年9月19日，柏天剑在上班的途中发生交通意外受伤，于当天进入东莞市桥头医院住院治疗至2016年10月7日出院，住院18天。2016年12月20日东莞市社会保障局对申请人的受伤事故认定为工伤的事实。2017年4月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会对柏天剑的工伤事故鉴定为伤残九级，发生劳动能力鉴定费540元。宸愿公司未为柏天剑参加社会保险，且来支付柏天剑住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费。故宸愿公司应支付柏天剑劳动能力鉴定费540元及住院期间伙食补助费1260元（100元／天×18天×70％）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、确认宸愿公司与柏天剑的劳动关系于2017年6月21日解除；二、限宸愿公司于判决发生法律效力之日起五日内支付柏天剑经济补偿金6737.25元、停工留薪期工资差额6555元、劳动能力鉴定费540元、住院伙食补助费1260元、一次性伤残补助金41850元、一次性工伤医疗补助金9300元、一次性伤残就业补助金37200元；三、驳回柏天剑其他诉讼请求；四、驳回宸愿公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由宸愿公司负担。
本院经审理对一审查明事实予以确认。另查，双方在二审法庭调查中确认柏天剑的工资为计件工资；柏天剑称其没有加班，宸愿公司称没有证据证明其主张的加班情况；宸愿公司称柏天剑的返工时间为2016年11月8日。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。双方在二审中确认柏天剑的工资为计件工资，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对宸愿公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、宸愿公司应否向柏天剑支付经济补偿金；二、宸愿公司就停工留薪期工资差额提出的异议能否成立。
关于争议焦点一。宸愿公司自柏天剑入职以来没有为柏天剑缴纳社会保险费，柏天剑以宸愿公司未为其参保为由发出《被迫解除劳动关系通知书》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，宸愿公司应当向柏天剑支付相应经济补偿。柏天剑于2016年2月15日入职宸愿公司处工作，2017年6月21日离职，离职前月平均工资4491.5元/月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，一审认定宸愿公司应向柏天剑支付经济补偿金6737.25元（4491.5元／月×1.5个月）符合法律规定，本院对此予以维持；宸愿公司上诉主张无须支付经济补偿金缺乏依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二。柏天剑受伤前月平均工资为4650元，考虑到双方均确认前述工资为计件工资且宸愿公司未能提交证据证明其主张的加班情况，本院对宸愿公司主张的应扣除的加班工资不予支持。柏天剑出院医嘱为“继续休息3个月”且宸愿公司在二审法庭调查中亦确认柏天剑于2016年11月8日返回上班，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，一审判决认定宸愿公司应向柏天剑支付停工留薪期工资差额6555元（4650元/月×3个月-3224元-1510元-2661元）并无不当，本院对宸愿公司就此提出的上诉意见亦不予支持。
此外，宸愿公司主张柏天剑对交通事故的发生存在过错应承担赔偿责任，本案应追加肇事司机为第三人，对此本院认为，宸愿公司的前述主张缺乏法律依据，本院对此不予采纳。
综上所述，上诉人宸愿公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市宸愿实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 伍小冰
二〇一八年五月七日
书记员 彭玲玲
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。