山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1574号上诉人（原审原告）：包头市金蒙磁业有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术产业开发区希望工业园内。法定代表人：孙喜平，董事长。委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波市昶盛磁业有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区高桥镇新联村。法定代表人：徐益明，执行董事。委托诉讼代理人：钱奕虎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨惠泉，上海市广懋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江融创磁业有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区高桥镇秀丰村。法定代表人：徐益明，执行董事。委托诉讼代理人：杨惠泉，上海市广懋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐益明，男，1982年11月12日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：杨惠泉，上海市广懋律师事务所律师。上诉人包头市金蒙磁业有限责任公司（以下简称金蒙公司）与上诉人宁波市昶盛磁业有限公司（以下简称昶盛公司）、浙江融创磁业有限公司（以下简称融创公司）、徐益明买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金蒙公司的委托诉讼代理人薛晶，上诉人昶盛公司的委托诉讼代理人钱奕虎，上诉人昶盛公司、融创公司、徐益明的共同委托诉讼代理人杨惠泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金蒙公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判昶盛公司、融创公司向金蒙公司支付违约金150.6万元、律师费332.872万元、差旅费3万元；徐益明对上述请求承担连带保证责任；3.本案一、二审诉讼费用均用昶盛公司、融创公司、徐益明承担。事实和理由：一、金蒙公司主张的违约金应当支持。涉案《债权债务处理协议书》合法有效，一审法院认定昶盛公司、融创公司未按协议约定退货以及支付律师费等款项构成违约，而违约金的计算方式也是当事人共同确认的，对当事人具有约束力，昶盛公司、融创公司应当支付。二、金蒙公司主张的律师费具有事实及法律依据。《债权债务处理协议书》中的30万元律师费，已约定支付主体为昶盛公司、融创公司，金蒙公司无需向代理人支付，故该30万元律师费应依法支持。协议第六条明确约定违约一方承担因违约支付的律师费（诉讼额的10%)。本案已查明并认定昶盛公司、融创公司违约，金蒙公司主张律师费有事实及法律依据。根据金蒙公司提交的《委托代理合同》，律师代理费的支付时间为判决生效后10日内，现本案尚未生效，故金蒙公司未支付律师代理费，但该费用客观存在，昶盛公司、融创公司应当支付。三、金蒙公司主张的差旅费具有事实及法律依据。差旅费属于《债权债务处理协议书》第六条约定的其他费用，同时作为金蒙公司为实现债权的合理支出及金蒙公司因昶盛公司、融创公司违约而造成的损失，昶盛公司、融创公司在庭审中也承认该差旅费客观存在，昶盛公司、融创公司依法应当支付。昶盛公司、融创公司、徐益明共同辩称，一、包头金蒙公司主张的违约金依法得不到支持。《债权债务处理协议书》不是昶盛公司、融创公司、徐益明的真实意思表示，为可撤销协议，有待二审法院认定其效力。金蒙公司主张的违约金的认定必须与损失相结合，其损失主要是延期付款导致的利息损失，且一审法院已支持，故对关于违约金的诉请不予支持。一审法院认为昶盛公司、融创公司、徐益明并未依约支付该条款所涉30万元，构成违约，系认定事实不清，该30万元事实上根本不存在，当然的不存在为此应承担违约的民事责任。二、金蒙公司主张的律师费没有事实及法律依据。关于30万元律师费如前所述，事实不存在，依法得不到支持。金蒙公司上诉主张332.0872万元的律师费没有事实依据，依法得不到支持。依据《山东省律师服务收费标准》，所谓律师费为诉讼额的10%也约定明显违反了前述规定，应属无效。三、金蒙公司主张的差旅费没有事实及法律依据。金蒙公司上诉仍诉请差旅费3万元，经原审法院查明，实际发生19135元，由此再次证明金蒙公司缺少诚实信用。金蒙公司称差旅费属《债权债务处理协议书》第六条约定的其他费用，因昶盛公司、融创公司、徐益明违约而造成的损失。首先，昶盛公司、融创公司、徐益明并未违约；再次，其他费用指向不明，并未明确包含差旅费；尚有，双方处理买卖合同纠纷，该费用的发生也系正常的商务往来费用。综上，金蒙公司关于差旅费3万元的上诉请求无事实和法律依据，依法得不到支持。昶盛公司、融创公司、徐益明上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审，或改判撤销《债权债务处理协议书》，驳回金蒙公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、反诉费、保全费均由金蒙公司承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，侵害了昶盛公司、融创公司、徐益明的诉讼权利和实体权利。一审法院未在立案后五日内向昶盛公司、融创公司、徐益明提交起诉状副本；一审法院对昶盛公司、融创公司、徐益明银行账户进行保全，但未通知昶盛公司、融创公司、徐益明，也未提供有关财产保全裁定；融创公司向一审法院提出解除申请书，但一审法院也未通知融创公司是否准许；一审法院合议庭上午对本案进行开庭审理，但下午改为承办法官调查形式继续开庭审理，严重侵害当事人的实体权利；变更合议庭未依法向当事人提供《变更合议庭组成人员及书记员告知书》、也未在法律规定三日内告知当事人；未安排互相辩论，未当庭归纳争议焦点，法庭调查与辩论合并进行，未征求当事人意见，未按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。二、一审法院认定事实不清。1.诉讼主体资格信息认定有误，将金蒙公司的法定代表人确认为宋荣三，而实际上变更后为孙喜平。另外，徐益明分别为昶盛公司、融创公司的执行董事，而非判决书中载明的董事长。2.退货的成品数量认定有误，成品退货数量应为38.871吨，而不是一审法院所认定的42.7175吨。3.退货成品38.871吨是否在《债权债务协议书》中已作计算认定不清。4.一审法院认定金蒙公司是否存在欺诈、威迫自相矛盾。《债权债务处理协议书》第4条约定，被一审法院认为欺诈、胁迫的事由不存在。不存在虚假报案的欺诈事由或虚假报案不是欺诈事由，一审法院认定事实相互矛盾。5.一审法院认定徐益明在《债权债务处理协议书》上手写了“依实际退货处理”，事实上不是徐益明写的以上内容，一审法院对此认定事实不清。三、一审法院适用法律错误。1.融创公司与昶盛公司均系独立法人，一审法院判决承担共同责任，并没有合同约定、也没有法律条文明确规定，也即金蒙公司请求共同责任没有请求权基础规范。2.一审法院滥用自由裁量权，对昶盛公司、融创公司、徐益明提交的购销合同、真实交易金额、具体付款数、结算单等证据直接认证无证据效力，而仅采信金蒙公司提交并经的《债权债务处理协议书》《备忘录》《退货确认书》判决。金蒙公司辩称，一、《债权债务处理协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规，对双方具有约束力。首先，根据山东省高级人民法院作出的（2016）鲁民辖终542号《民事裁定书》，已经确认《债权债务处理协议书》中的约定是双方真实意思表示且不违反法律规定，对双方具有约束力。该裁定书已经生效，可以作为本案裁判的依据。其次，《债权债务处理协议书》不存在欺诈和胁迫。通过《备忘录》等可以证明昶盛公司、融创公司、徐益明一直向金蒙公司谎称自己有房产及土地可以抵押给金蒙公司，后又向金蒙公司谎称其房地产已经抵押贷款，从而使金蒙公司相信被答辩人有履行能力并签订《备忘录》谅解昶盛公司、融创公司、徐益明拖欠货款的违约行为。后经调查发现，昶盛公司、融创公司、徐益明根本不存在任何房产和土地，系昶盛公司、融创公司、徐益明存在欺诈行为，涉嫌犯罪。正因双方其后又签订《债权债务处理协议书》，金蒙公司才放弃正式启动刑事解决方式，并不是金蒙公司欺诈或者胁迫。另，昶盛公司、融创公司、徐益明作为完全行为能力人，是否报案也不必然导致其作出不真实的意思表示。再次，《债权债务处理协议书》中欠款金额上不存在重大误解，昶盛公司、融创公司、徐益明主张的42.7175吨退货已经在本协议书中的退货数量中扣除，故不应再从欠款数额中再次扣除，因此昶盛公司、融创公司、徐益明主张的未进行抵扣的事实不存在。将《债权债务处理协议书》与《备忘录》进行对比来看：1.2015年7月24日签订《备忘录》时，确认昶盛公司、融创公司尚有库存415吨需退货，另欠款2870万元。后昶盛公司、融创公司退货约243吨，尚欠172吨。2015年11月20日签订《债权债务处理协议书》时，昶盛公司、融创公司确认只有库存150吨可退，则尚欠约22吨，对应该22吨库存，金蒙公司本着和解并有利于昶盛公司、融创公司还款的态度，半价折算为142万元，则昶盛公司、融创公司应还款金额增加为3012万元。对此，《债权债务处理协议书》与《备忘录》确定的退货数量的减少和价款的增加是双方真实意思表示，具有合理性，不存在重大误解。2.昶盛公司、融创公司、徐益明主张42.7175吨的成品退货未抵扣明显不合常理。因为昶盛公司、融创公司、徐益明主张该退货价值高达17844412.53元，如此巨额的应扣减款项不可能予以疏漏，并产生重大误解。且《债权债务处理协议书》签订后，昶盛公司、融创公司、徐益明按照约定支付了第一期款项并退货，至金蒙公司起诉前，昶盛公司、融创公司、徐益明从未主张过“重大误解”。3.2015年7月24日签订的《备忘录》载明“目前徐益眀总经理公司尚有卖方交给的库存415吨”，从“卖方交给的库存”这一表述，可见昶盛公司、融创公司应当退还给金蒙公司的是库存原料，金蒙公司为原材料销售方，加工后的货物对金蒙公司无任何商业价值。4.昶盛公司、融创公司、徐益明作为完全行为能力人也是认可的，不存在重大误解。5.在2015年签署备忘录时根本没有律师参与，徐益明也是自愿承担担保责任，在责任承担方面也不存在重大误解。二、《债权债务处理协议书》已经实际部分履行，昶盛公司、融创公司、徐益明按照协议约定退还了绝大部分货物及支付了第一期款项，直至金蒙公司起诉时，昶盛公司、融创公司、徐益明未提出“重大误解”或其他异议，再次证明昶盛公司、融创公司、徐益明认可《债权债务处理协议书》，不存在重大误解。金蒙公司向一审法院起诉请求：1.昶盛公司、融创公司依约支付金蒙公司货款2812万元；2.昶盛公司、融创公司支付金蒙公司逾期付款利息（自2015年11月20日至生效判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.昶盛公司、融创公司向金蒙公司返还4.606吨钕铁硼或赔偿相应损失55.272万元；4.昶盛公司、融创公司向金蒙公司支付违约金150.6万元；5.昶盛公司、融创公司向金蒙公司支付332.0872万元以补偿金蒙公司花费的律师费；6.昶盛公司、融创公司向金蒙公司偿付为办理本案支出的差旅费3万元；7.徐益明对上述请求承担连带付款责任。本案诉讼费、保全费、邮寄费等由昶盛公司、融创公司、徐益明承担。昶盛公司、融创公司、徐益明向一审法院反诉请求：依法撤销金蒙公司于2015年11月20日与昶盛公司、融创公司、徐益明签订的《债权债务处理协议书》，反诉费用由金蒙公司承担。一审法院认定事实：金蒙公司经工商部门批准于2017年3月16日将名称由浦项（包头）永新稀土有限公司变更为包头市金蒙磁业有限责任公司。金蒙公司与昶盛公司、融创公司自2014年7月起就建立了钕铁硼的经销关系，由昶盛公司、融创公司向金蒙公司购买钕铁硼，双方签订了多份购销合同。一、本案涉及的三份协议书：《备忘录》、《债权债务处理协议书》及《退货确认书》。2015年7月24日，金蒙公司与昶盛公司、融创公司对该日期之前的业务进行汇总并最终签订《备忘录》。该《备忘录》载明：“……三、目前徐益明总经理公司尚有卖方交给的库存415吨，双方同意在本备忘录签署后10日内徐益明总经理将该全部库存中的415吨退还给卖方，装运和运输费用由徐益明总经理承担，且提供免费仓储场所。徐益明总经理称，融创有50吨左右库存，应包含在上述415吨里，对此，买卖双方经核实，再行确定。如不能履行本备忘录，徐益明总经理要将自己两公司（宁波市昶盛磁业有限公司，浙江融创磁业有限公司）的房地产二次抵押给卖方，然后双方继续履行此前的协议和备忘录。四、原材料未支付款项1170万元，买方尽快以现金形式返还给卖方。2015年4月10日双方签订协议后，买方出售38M共计230吨，所得货款2900万元。其中，买方未支付给卖方的1700万元应尽快支付。五、徐益明总经理对全部付款和备忘录的履行继续承担担保责任，直到全部款项支付给卖方为止。”该备忘录落款加盖金蒙公司、昶盛公司、融创公司的印章以及徐益明的签字。2015年11月20日，金蒙公司（甲方）与昶盛公司、融创公司（昶盛公司、融创公司为乙方），以及徐益明（丙方）签订《债权债务处理协议书》，载明：“经过三方前期商讨达成的协议确认：到本协议签署之日乙方尚欠退还给甲方的150吨钕铁硼，并拖欠甲方款项3012万元。本协议就乙方向甲方退货时间、退货价格以及向甲方支付货款约定如下：1、经过甲方、乙方及丙方商定，本协议签署后乙方5日内向甲方退还钕铁硼150吨。具体退货流程：由甲方派人到乙方处检查质量和重量后甲方派车拉走，运输费用乙方承担。如果退货产品不符合退货条件（包含严重品质缺陷和重量不足等），则本协议甲方有权电话短信或者快递通知乙方或者丙方解除，乙方和丙方的联系电话133××××7333。钕铁硼的退货价格按照每公斤120元计算，如果乙方不能退货则按照采购合同原价赔偿给甲方。丙方对钕铁硼的退货和赔偿承担连带保证责任。2、自本协议签署后5个工作日乙方向甲方指定账户支付200万元货款，逾期则甲方有权要求乙方和丙方一次性支付全部款项。……3、余款2812万元自本协议签署后60日开始并在三年内支付完毕。具体支付如下：2016年3月19日开始每月末支付78111元，直至2019年的3月19日支付完毕。4、鉴于三方能够本着诚信的态度达成本协议，如果乙方按照约定履行退货和首笔货款，则甲方同意放弃并在本协议签署后5日内向公安机关撤回已经启动的刑事解决方式。5、因为本协议签署之前甲方已经委托律师启动了调查和司法程序，并支付了一定数额的律师费和调查费，本着公平原则该费用由甲方和乙方分担，但是应该由乙方承担主要部分30万元，该费用应该在本协议签署后和第一笔款项一并支付给甲方。如果乙方拖延支付本协议约定的各种费用和退货，则甲方视乙方态度有权要求乙方和丙方一次性全额支付全部款项，届时甲方有权要求乙方支付全部款项自本协议签署之日起的银行利息，利率按照银行同期贷款利率计算，并承担货款总额5%的违约金。6、如若任何一方违反约定双方商定诉讼解决，诉讼则由协议签署地的青岛市城阳区人民法院审理，届时发生的诉讼费、律师费（按照诉讼额的10%）和保全担保费和其他费用均由违约方承担。7、丙方对本协议约定乙方的全部义务承担连带责任。8、本协议签署后如果甲方将合同债权转让给浦项中国投资公司或者其他人，则需要通知乙方和丙方便可，通知需要书面并按照融创公司注册登记地为送达地址，并视为送到乙方和丙方，拒收或者送达不到的责任由乙方和丙方承担。如果债权转让时丙方依然承担担保连带责任。”该协议书落款加盖金蒙公司、昶盛公司、融创公司的印章以及徐益明的签字。该协议第一页“本协议就乙方向甲方退货时间、退货价格以及向甲方支付货款约定如下：”后有手写“依实际退货处理”，徐益明主张此系其对退货数量150吨提出异议，以手写形式予以明确。2015年11月24日，金蒙公司（甲方）与昶盛公司、融创公司（昶盛公司、融创公司为乙方）签订《退货确认书》，载明：“乙方于今日在融创公司退还给甲方钕铁硼，双方就退货数量和质量进行如下确认：1、经过双方一致确认，甲方收到乙方钕铁硼145394公斤。2、经过双方确认有约15托盘的有质量风险，该风险甲方不能现场确认，需要拉回甲方后再确认质量。3、乙方承诺，如果甲方拉回有质量风险的产品后发现质量问题，乙方应该无条件收回，该收回的部分乙方折价每公斤（空白）元给甲方付款。4、确认书两份，甲方和乙方各一份。”该退货确认书落款加盖金蒙公司、昶盛公司、融创公司的印章，并有徐益明的签字。二、《备忘录》、《债权债务处理协议书》签订后的付款、退货情况《备忘录》之后的履行：2015年7月24日签订《备忘录》至2015年11月20日签订《债权债务处理协议书》之间，昶盛公司、融创公司未向金蒙公司支付款项；昶盛公司、融创公司共退货243.3735吨，金蒙公司主张上述退货是昶盛公司、融创公司共同退货，昶盛公司、融创公司、徐益明认为系昶盛公司单独退货243.3735吨，与融创公司无关。双方均认可前述退货中有42.7175吨退货系成品，其余退货系毛坯原料。《债权债务处理协议书》之后的履行:付款情况，2015年11月20日（星期五）签订的《债权债务处理协议书》约定，自该协议签署后5个工作日内昶盛公司、融创公司向金蒙公司指定账户支付200万元。依据前述时间、金额的约定，融创公司与昶盛公司于2015年11月27日分别还款304625.29元、1695374.71元，前述合计200万元。金蒙公司主张昶盛公司、融创公司共同还款200万元，并主张昶盛公司、融创公司对于《备忘录》、《债权债务处理协议书》应承担共同责任，不应区分款项的支付主体。退货情况,2015年11月20日各方当事人签订的《债权债务处理协议书》约定，该协议签署后昶盛公司、融创公司5日内向金蒙公司退还钕铁硼150吨，依实际退货处理。昶盛公司、融创公司依约于2015年11月24日退货145.394吨，尚余4.606吨未退货。对于以上退货，昶盛公司称是其进行的退货。双方对前述退货系毛坯原料无争议，且均认可4.606吨钕铁硼的价款为55.272万元。对于《备忘录》与《债权债务处理协议书》中确定的退货数量的减少和价款的增加，金蒙公司解释为：签订《债权债务处理协议书》时因昶盛公司、融创公司称仅存150吨钕铁硼，故将退货数量减至为150吨、同时将还款金额调高至3012万元，其实就是将22吨货物的价值大约半价折算为142万元，故应付货款为3012万元（2870万元+142万元=3012万元）。昶盛公司、融创公司对此不认可，认为22吨变价为142万元，应当以文字方式落实到协议中，才能体现双方真实意思表示。另查明，各方当事人均认可金蒙公司提交的差旅费的票据的合计金额为19135元。还查明，金蒙公司自认本案所主张的律师费当事人尚未支付，本案判决生效再支付。昶盛公司、融创公司、徐益明申请一审法院至北京市朝阳区、包头市、宁波市鄞州区公安机关调取金蒙公司报案以及撤回控告或举报的相关情况。金蒙公司主张其已经启动了刑事处理方式，但没有正式向公安机关报案。因金蒙公司确认其没有报案，故一审法院无需调取昶盛公司、融创公司、徐益明申请的事项。昶盛公司还申请一审法院至银行调取票号为29118200、29118194、29118300、29118197的四张承兑汇票的情况，以证明金蒙公司收到300万元。金蒙公司认可收到前述四张承兑汇票的款项300万元。故一审法院无需至银行调取相关情况。一审法院认为，金蒙公司经工商部门批准于2017年3月16日将名称由浦项（包头）永新稀土有限公司变更为包头市金蒙磁业有限责任公司，故浦项（包头）永新稀土有限公司的相关权利义务应当由包头市金蒙磁业有限责任公司即金蒙公司承继。本案争议焦点为：一、金蒙公司与昶盛公司、融创公司、徐益明签订的《债权债务处理协议书》是否是当事人真实意思表示，昶盛公司、融创公司、徐益明主张撤销是否成立；二、本案昶盛公司、融创公司、徐益明应承担责任的方式和内容。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”（一）关于是否存在欺诈、胁迫之情形。双方《债权债务处理协议书》第4条约定：“鉴于三方能够本着诚信的态度达成本协议，如果乙方按照约定履行退货和首笔货款，则甲方同意放弃并在本协议签署后5日内向公安机关撤回已经启动的刑事解决方式。”基于金蒙公司在庭审中认可其没有正式向公安机关报案，徐益明主张其以为金蒙公司已经向公安机关报案，但事实上金蒙公司并未向公安机关报案，据此昶盛公司、融创公司、徐益明主张金蒙公司存在胁迫，也构成欺诈。一审法院认为，本案双方均未提供证据证明昶盛公司、融创公司、徐益明涉嫌犯罪，昶盛公司、融创公司、徐益明主张的欺诈、胁迫的事由并不存在；报案行为并不必然导致昶盛公司、融创公司、徐益明作出不真实的意思表示。其次，昶盛公司、融创公司、徐益明也未证明本案《债权债务处理协议书》如何违背了其真实意思，或者提供证据证明其真实意思为何，昶盛公司、融创公司、徐益明主张的欺诈、胁迫，不能成立。（二）关于是否存在重大误解之情形，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。一审法院认为，《债权债务处理协议书》是当事人真实意思表示，合法有效，昶盛公司、融创公司、徐益明主张的重大误解并不成立，理由如下:1.将《债权债务处理协议书》与《备忘录》进行对比来看：本案各方当事人均对2015年7月24日签订的《备忘录》真实性予以认可，故该《备忘录》可以作为认定本案事实的有效证据。《备忘录》确认昶盛公司、融创公司应向金蒙公司退货415吨、应付货款2870万元（1170万元+1700万元=2870万元）。以上退货数量和应付款数额为本案各方于2015年7月24日最终确认的数额。《债权债务处理协议书》是否是真实意思表示，通过对两者数据的对比可以得出结论。双方确认：在2015年7月24日签订《备忘录》后，至2015年11月20日《债权债务处理协议书》签订前，昶盛公司、融创公司共退货243.3735吨,故按照《备忘录》各方确认的415吨，融创公司、昶盛公司应退货数量为171.6265吨（415吨-243.3735吨=171.6265吨）；签订《债权债务处理协议书》后，各方确认共退货145.394吨，确认尚余4.606吨未退。由此，备忘录签订之后昶盛公司、融创公司退货产生的应退货171.6265吨，与《债权债务处理协议书》双方确认应退货150吨之间，存在21.6265吨的数差，即昶盛公司、融创公司比实际应退吨数少退货21.6265吨，与此同时，昶盛公司、融创公司应付款数额增加了142万元（3012万元-2870万元=142万元）。对此，《债权债务处理协议书》与《备忘录》确定的退货数量的减少和价款的增加，应审核哪一方解释更具有合理性。金蒙公司主张在签订《债权债务处理协议书》时因昶盛公司、融创公司称仅存150吨钕铁硼，故将退货数量减至为150吨、同时将还款金额调高至3012万元，其实就是将约22吨货物的价值大约半价折算为142万元，故应付货款为3012万元（2870万元+142万元=3012万元）。昶盛公司、融创公司、徐益明对此不认可，认为22吨变价为142万元，应当以文字方式落实到协议中，才能体现双方真实意思表示。并主张42.7175吨的成品退货应另行结算，相应价值为17844412.53元，应当从应付货款中扣除。一审法院认为，昶盛公司、融创公司并未对《债权债务处理协议书》中退货数量的减少和应付货款的增加作出合理的解释，也未对金蒙公司的解释做出有效的抗辩，亦未对3012万元的由来作出合理的解释；相比之下，金蒙公司的解释具有合理性：退货减少，相对应的，应付款项予以增加。2.从《债权债务处理协议书》所载明的内容来看，该协议书开宗明义的确认“经过三方前期商讨达成的协议确认：到本协议签署之日乙方尚欠退还给甲方的150吨钕铁硼，并拖欠甲方款项3012万元”，该段清楚地表明该协议书是对此前业务的结算和确认，且签订《债权债务处理协议书》后，各方确认共退货145.394吨，尚余4.606吨未退。即双方实际履行中所确认的退货数量和未退数额与《债权债务处理协议书》载明的“乙方尚欠退还给甲方的150吨”完全一致，即昶盛公司、融创公司、徐益明对应退还给金蒙公司货物的数量不存在任何的意思表示不真实。3.从协议对退货价格做出了明确约定和昶盛公司、融创公司的商事主体身份来看：《债权债务处理协议书》中双方已经对退货价格有了确定约定：“钕铁硼的退货价格按照每公斤120元计算，如果乙方不能退货则按照采购合同原价赔偿给甲方”，在对退货价格做出了如此明确约定的前提下，如果42.7175吨成品退货的价值高达17844412.53元，昶盛公司、融创公司作为商事主体不可能对如此巨额的42.7175吨的成品退货产生“重大误解”而予以疏漏（该数额接近应付货款3012万元的60%）。且《债权债务处理协议书》签订后，昶盛公司、融创公司按照协议约定期限支付了200万元，并退货145.394吨，《债权债务处理协议书》签订后至本案金蒙公司提起诉讼，昶盛公司、融创公司自始至终并未对退货数量以及应付货款金额提出过任何异议，亦未主张过“重大误解”。4.徐益明主张其签订《债权债务处理协议书》时仅半小时左右，其对退货数量及返还款额均提出了异议，故手写“依实际退货处理”添加在了协议书中。一审法院认为，诚如徐益明主张，其当时提出了退货数量及返还款额的异议，如此巨额的应扣减款项相对于退货数量而言，前者利益更为巨大。作为完全民事行为能力人和商事主体，徐益明能够将“依实际退货处理”的内容要求手写添加上，足以说明其有主观能力考虑退货对其权利义务的影响，则完全能够对应该扣减的款项提出书面异议。昶盛公司、融创公司、徐益明现主张是“重大误解”，显然不能成立。5.2015年7月24日的《备忘录》中已经确认昶盛公司、融创公司应当退还金蒙公司货物415吨，“目前徐益明总经理公司尚有卖方交给的库存415吨”，前述内容使用的是“卖方交给的库存”这一表述，据此可以推定昶盛公司、融创公司应当退还的是卖方交给的库存原料。自备忘录签订之日起退货415吨、应付款2870万元的约定，即具有法律效力，昶盛公司、融创公司应依据约定履行。如昶盛公司、融创公司对货物进行加工，由此扩大的损失应当由昶盛公司、融创公司、徐益明自行承担。据此，昶盛公司、融创公司、徐益明主张42.7175吨成品退货应当扣减应付款1700余万元，亦不能成立。综上，金蒙公司对于退货数量的减少和应付货款的增加，作出了合理的解释，昶盛公司、融创公司、徐益明并未作出合理的解释，金蒙公司的主张具有可采信性。本案《债权债务处理协议书》是各方当事人的真实意思表示,系对各方所有退货、还款等事项作出的最终的确认，昶盛公司、融创公司、徐益明主张存在欺诈、胁迫和重大误解，依法均不能成立，一审法院对其主张不予采信。同时，昶盛公司、融创公司、徐益明主张17844412.53元的成品退货应扣减应付款，综合以上分析亦不能成立，一审法院对昶盛公司、融创公司、徐益明要求扣减成品与原料价差的主张不予支持、对于昶盛公司、融创公司、徐益明提出对涉案钕铁硼成品价值进行评估的申请不予准许。昶盛公司、融创公司、徐益明本案的反诉请求，缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。关于焦点二，对于昶盛公司、融创公司、徐益明承担责任的方式和内容的问题，一审法院认为，昶盛公司、融创公司共同作为买方与原告签订《备忘录》，之后共同作为乙方与金蒙公司签订《债权债务处理协议书》以及《退货确认书》，在前述《备忘录》、《债权债务处理协议书》、《退货确认书》中并未明确区分昶盛公司、融创公司各自应当承担的责任，故昶盛公司、融创公司应承担共同责任。金蒙公司的该项主张依法成立，一审法院予以支持。结合《债权债务处理协议书》的约定及实际履行进行以下分析认定：1.该协议书第1条约定，金蒙公司负有义务前往昶盛公司、融创公司处拉货，金蒙公司已经在5日内拉走145.394吨，但金蒙公司未举证证明剩余4.606吨未在5日内退还是昶盛公司、融创公司导致，且双方又在《债权债务处理协议书》中备注为“依实际退货处理”，故昶盛公司、融创公司未退货4.606吨，不能认定构成违约。2.该协议书第2条约定，自该协议签署后5个工作日昶盛公司、融创公司向金蒙公司支付200万元货款，昶盛公司、融创公司、徐益明按照约定期限支付了200万元。3.该协议书第3条约定，自2016年3月19日起每月末支付金蒙公司781111元，一审法院于2016年1月13日立案，尚未届至协议约定的“2016年3月19日开始每月末支付781111元”，故金蒙公司起诉时，关于此条约定昶盛公司、融创公司、徐益明不存在违约行为。虽然金蒙公司起诉时该付款条件尚未成就，但随着诉讼程序的推进该付款条件已经成就。4.该协议书第5条约定，金蒙公司已经支付了一定数额的律师费等，应该由昶盛公司、融创公司、徐益明承担主要部分30万元，该费用应该在协议签署后和第一笔款项一并支付给金蒙公司。如果昶盛公司、融创公司、徐益明拖延支付该协议约定的各种费用和退货，则金蒙公司有权要求昶盛公司、融创公司、徐益明支付全部款项自本协议签署之日起的银行利息，并承担货款总额5%的违约金。昶盛公司、融创公司、徐益明并未依约支付该条款所涉30万元，构成违约，且《债权债务处理协议书》第3条约定的付款条件随着诉讼程序的推进已经成就，即昶盛公司、融创公司应向金蒙公司支付尚欠货款2812万元，及以2812万元为基数自2016年1月13日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。关于违约金，一审法院认为违约金的认定必须与损失相结合，各方于2015年11月20日签订《债权债务处理协议书》后，金蒙公司于2015年12月8日（起诉状落款日）即提起本案诉讼，一审法院于2016年1月13日立案，在签订协议后金蒙公司在较短的时间内即提起诉讼，据此在金蒙公司并无证据证明其还存在其他损失的情况下，金蒙公司告的损失主要是昶盛公司、融创公司延期付款导致的利息损失，对于利息一审法院已支持，故一审法院对金蒙公司关于违约金的诉请不予支持。5.该协议书第6条约定，“如若任何一方违反约定双方商定诉讼解决，……届时发生的诉讼费、律师费（按照诉讼额的10%）和保全担保费和其他费用均由违约方承担。”依据查明的事实，金蒙公司尚未向当事人支付律师费，故一审法院对该律师费不予支持，金蒙公司可在实际支付后另行主张；金蒙公司所花费的差旅费并没有约定由昶盛公司、融创公司、徐益明承担，故一审法院对此不予支持。另，依据《债权债务处理协议书》，昶盛公司、融创公司尚余4606公斤钕铁硼未退还金蒙公司，故昶盛公司、融创公司应予返还，《债权债务处理协议书》约定钕铁硼的退货价格按照每公斤120元计算，故不能返还应依价赔偿。关于徐益明的担保责任，本案《备忘录》约定由徐益明对全部付款承担担保责任，《债权债务处理协议书》约定徐益明对昶盛公司、融创公司的全部义务承担连带责任，徐益明在两份协议上均签字确认，故其应对本案昶盛公司、融创公司的还款义务承担连带责任。徐益明承担担保责任后，依法有权向昶盛公司、融创公司追偿。综上所述，金蒙公司诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。昶盛公司、融创公司、徐益明本案的反诉请求，不成立，应予驳回。依照依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，一审法院判决：一、宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司于判决生效之日起十日内支付包头市金蒙磁业有限责任公司货款28120000元，并支付包头市金蒙磁业有限责任公司以28120000元为本金，自2016年1月13日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司于判决生效之日起十日内返还包头市金蒙磁业有限责任公司钕铁硼4606公斤，若不能返还，则按照每公斤120元的价格赔偿包头市金蒙磁业有限责任公司；三、徐益明对宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司的上述第一、二项义务承担连带保证责任；徐益明在承担连带保证责任后，有权向宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司追偿；四、驳回包头市金蒙磁业有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司、徐益明的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费209448元、保全费5000元，前述合计214448元，由宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司、徐益明共同负担188900元；包头市金蒙磁业有限责任公司负担25548元。反诉费104724元，由宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司、徐益明负担。本院二审期间，昶盛公司、融创公司、徐益明向本院提交二份证据：1.2015年2月3日会议备忘录，证明退货是要按照原价进行核算，而并非仅仅以退货数量结算。2.2015年9月16日融创公司会谈纪要，来源于手机拍摄，证明张作民作为金蒙公司代理人签署本纪要，结合2015年7月24日备忘录载明退货415吨及同年8月14日退货毛坯200.656吨的事实，尚需要再退货约215吨的约定与该会谈纪要相符，但并未对8月14日的退货抵债成品38.871吨作任何处理。金蒙公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对证明事项有异议。该证据不能对抗发生在后的2015年7月24日的备忘录及2015年11月20日的《债权债务处理协议书》。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据中照片拍摄时间、拍摄地点与书面记载的内容并不一致。该证据不能证明是原材载体，内容发生在《债权债务处理协议书》之前，也未对返还价款进行约定。金蒙公司向本院提交与宁波烁磁新能源科技有限公司的销售合同一份，证明金蒙公司将昶盛公司、融创公司退回的货物转卖给宁波烁磁新能源科技有限公司，毛坯价格79元/千克，成品价格100元/千克，并不是昶盛公司、融创公司、徐益明所称的成品单价400多元/千克。昶盛公司、融创公司、徐益明质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关。对昶盛公司、融创公司、徐益明提交的2015年2月3日会议备忘录及金蒙公司提交的买卖合同，因双方对其真实性均无异议，本院对两份证据予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对手机拍摄的融创公司会谈纪要，不能确认是否为原始载体，本院对该证据不予采纳。对双方有争议的关于成品退货事实，昶盛公司、融创公司主张退回成品38.871吨，而金蒙公司主张退回成品42吨系含托盘重量，故对退回成品重量实际双方并无异议。对在签订《债权债务处理协议书》时是否对成品退货问题予以处理的事实，本院认为，金蒙公司的陈述较为合理，协议已将成品退货计算在已退货数量之中。金蒙公司陈述，依据《备忘录》确认的昶盛公司、融创公司尚欠金蒙公司库存415吨，未支付货款2870万元。后昶盛公司、融创公司退货200.656吨毛坯、42.7175吨成品，到签订《债权债务处理协议书》时昶盛公司、融创公司、徐益明认可尚能退150吨库存，则尚欠库存21.6265吨。金蒙公司考虑到和解并督促昶盛公司、融创公司、徐益明能够付款以及考虑到42吨成品退货问题，将尚欠的21.6265吨半价进行折算计142万元。因此，债券债务处理协议书最终确认退还库存150吨，支付货款2870万元+142万元（21.6265吨折算价格）=3012万元。而昶盛公司、融创公司、徐益明不认可一审法院的认定，主张成品38.871吨未作处理，其上诉仅对一审的裁量不服，但是未提出合理说明,也不能提供证据证明其主张，故本院对昶盛公司、融创公司、徐益明的主张不予支持。对于昶盛公司、融创公司、徐益明称应退库存365吨而非415吨的主张因与《备忘录》载明内容明显不一致，本院亦不予支持。另，昶盛公司、融创公司、徐益明主张成品价值为17844412.53元，因未提供证据证明，且明显高于金蒙公司转售价值，本院对此亦不予采纳。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、金蒙公司主张的违约金、律师费及差旅费应否支持；二、涉案《债权债务处理协议书》应否予以撤销；三、一审法院是否存在程序违法。关于焦点一，即金蒙公司主张的违约金、律师费及差旅费应否支持问题。本院认为，关于违约金，《债权债务处理协议书》第3条约定，自2016年3月19日起每月末支付金蒙公司781111元，而在该付款条件成就后，昶盛公司、融创公司、徐益明未依约支付，构成违约。一审法院已判令昶盛公司、融创公司向金蒙公司支付尚欠货款2812万元及以2812万元为基数自2016年1月13日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，实际已对金蒙公司的损失作出处理。金蒙公司在无证据证明其还存在其他损失的情况下上诉主张违约金，本院不予支持。关于律师费，金蒙公司认可尚未支付律师费，依约并不存在由昶盛公司、融创公司、徐益明公正分担的问题，故本院对该主张不予支持。关于差旅费，协议书第6条约定，如若任何一方违反约定双方商定诉讼解决，诉讼则由协议签署地的青岛市城阳区人民法院审理，届时发生的诉讼费、律师费和保全担保费和其他费用均由违约方承担。但考虑到诉讼时昶盛公司、融创公司、徐益明尚未存在违约事实，双方对何为其他费用认识不一，以及金蒙公司未提交证据证明存在3万元差旅费的事实，故本院对此主张亦不支持。关于焦点二，即涉案《债权债务处理协议书》应否予以撤销问题。本案中，昶盛公司、融创公司、徐益明上诉明确涉案《债权债务处理协议书》撤销的理由为金蒙公司存在欺诈、胁迫行为，致使昶盛公司、融创公司、徐益明的意思表示不真实。本院认为，虽然协议第4条有金蒙公司同意放弃并在本协议签署后5日内向公安机关撤回已经启动的刑事解决方式的约定，但仅此不能认定金蒙公司存在胁迫行为。即便可以认定存在欺诈行为（即金蒙公司未启动报案却谎称已报案），但该行为并不足以导致昶盛公司、融创公司、徐益明作出不真实的意思表示。昶盛公司、融创公司、徐益明亦不能证明金蒙公司可能存在其他的欺诈、胁迫事实，本院对其该主张不予支持。另外，对于昶盛公司、融创公司共同作为买方与金蒙公司签订《备忘录》，之后共同作为乙方与金蒙公司签订《债权债务处理协议书》以及《退货确认书》，并未明确区分昶盛公司、融创公司各自应当承担的责任，故昶盛公司、融创公司应承担共同责任。综上，本院确认《债权债务处理协议书》合法有效，双方当事人均应严格按协议约定履行各自的权利义务。鉴于诉讼中昶盛公司、融创公司、徐益明存在持续违约情形，本院综合考虑认为一审法院判令昶盛公司、融创公司、徐益明提前偿付债务也未尝不可。另，本院对昶盛公司、融创公司、徐益明主张成品价值为17844412.53元的事实不予采信。本院对于《债权债务处理协议书》已将退回成品作了处理，且考虑到金蒙公司转售成品价格每公斤100元，低于双方协议约定毛坯价格每公斤120元，故对昶盛公司、融创公司、徐益明主张未抵销成品价值的主张，本院不予支持。关于焦点三，即一审法院是否程序违法。本案中，昶盛公司、融创公司、徐益明上诉主张一审法院在审理该案中存在若干程序违法的情形，如未在立案后五日内向昶盛公司、融创公司、徐益明提交起诉状副本；财产保全裁定未送达相关当事人；对解除保全措施申请未作回应；变更合议庭未按规定告知当事人；未归纳争议焦点，未征询各方最后意见等等。本院认为，即便一审法院存在上述问题，属于程序违法，但上述情形并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（四）规定的严重违反法定程序发回重审的情形，故对昶盛公司、融创公司、徐益明关于发回重审的主张，本院不予支持。另，如一审法院存在上述程序违法问题，应当及时加以改正。综上所述，上诉人金蒙公司以及上诉人昶盛公司、融创公司、徐益明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335543元，由上诉人包头市金蒙磁业有限责任公司负担45655元，由上诉人宁波市昶盛磁业有限公司、浙江融创磁业有限公司、徐益明负担289888元。本判决为终审判决。审判长 邝 斌审判员 安景黎审判员 郑元文二〇一七年十一月一日书记员 胥璐杰