重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝四中法刑终字第00120号
抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。
原审被告人曾维，男，1989年2月2日出生于重庆市黔江区。
辩护人李德江，重庆纵深律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人曾维犯诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）黔法刑初字第00059号刑事判决。宣判后，原公诉机关重庆市黔江区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，于2016年2月23日依法组成合议庭公开开庭审理本案。庭审中，原审被告人曾维申请出庭检察员回避，本院决定延期审理。2016年2月29日重庆市人民检察院第四分院作出驳回曾维申请回避决定。2016年3月15日本院再次依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务，原审被告人曾维及其辩护人李德江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黔江区人民法院判决认定，曾维与秦某原系重庆市鸿业集团鸿景园林公司职工，二人系同事关系，后秦某转到重庆市鸿业集团银华典当公司上班，曾维的父亲曾某1系该典当公司总经理。案发前，两家关系较好。曾维于2013年1月至6月期间，以朋友杨某、冯某、王某等人周转资金为由分六次向秦某借款人民币共计140万元，后于2013年6月19日以偿还信用卡为由，再次向秦某借款人民币20万元。曾维先后向秦某借款共计人民币160万元。上述借款双方约定均按照月息3分支付利息，其中前五次借款（共计120万元），曾维均向秦某出具了借条，借条显示，曾维以自己的名义向秦某借款，借条上列明了借款期限、利息计算方式，并有曾维自己的签字。后两次借款（共计40万元），有秦某向曾维银行账户的转账凭证。
2013年1月至6月期间，针对上述借款，曾维均按时按照月息3分向秦某支付利息。2013年7月，曾维在向秦某支付了2万元利息和5万元本金后离开重庆，并更换了所有的联系方式，与外界隔绝联系，致使秦某、曾维的父母等人均无法与其取得联系。2014年8月12日，黔江区公安局民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。
另查明，曾维向秦某先后支付利息共计人民币10万余元、归还本金人民币5万元，其余借款至今尚未归还秦某。
综上，公诉机关当庭举示的有效证据，不足以证明指控曾维诈骗秦某的事实，证据之间不能形成完整锁链，疑点不能排除。综合评判如下：
1、从诈骗罪犯罪构成上分析，从被告人主观心态上来看，现有证据不能充分证明曾维存在以非法占有为目的的主观故意。
（1）从曾维逃离重庆后主观心态来看。从曾维的父亲曾某1于2013年7月10日作出的证言显示，曾维于2013年7月6日晚上给曾某1发短信，告知他的父亲，他欠了原单位秦某155万元，朋友冯某15万元，他走了，让他父亲帮忙还。该证据系侦查机关立案前，曾某1为了找到曾维，主动向侦查机关报案时作出的陈述，该证据形成时间在侦查机关将曾维涉嫌诈骗罪立案之前，陈述的内容自然真实，并不是在其他案外因素影响下作出，可信度较大。同时，冯某的证言也证实了曾维确实还欠其16万元的事实，与曾某1的证言相互印证。故曾某1证言证明力较强，证实了曾维在受到刑事追诉前并不否认其向秦某借款，也明确表明了其愿意还款的事实。同时，在本案立案侦查后，曾维也多次对该项事实进行了辩解。此外，曾某1于2014年4月29日作出的证言中反映，曾维给他发过一个单子，一共加起来有470万元左右，但有很多欠款都没有借条，有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。但在案证据中，侦查机关并未对短信内容、单子是否存在进行查证和说明，疑点不能排除。故不能排除曾维主观上有还款的意愿。
（2）从曾维离开重庆前的行为来看，对于该160万元借款的利息，曾维均如期支付，并向秦某归还本金5万元，若曾维确实以非法占有为目的，则其在离开重庆之前归还2万元利息及5万元本金的行为无合理解释，存在疑点。同时，在案证据显示，秦某与曾维系同事，且两家关系较好，在本案立案侦查前，秦某与曾维的父母也进行过协商，曾维的父亲曾某1也曾表示愿意帮曾维归还借款。从上述行为来看，也不能排除曾维主观上有还款意愿。
（3）从借款去向上来看，曾维在侦查阶段、审查起诉阶段的供述不稳定，且在法庭审理阶段也辩解称借款用于放水，但在案证据中，涉案款项的用途除了曾维的供述，并无其他证据予以证明。
（4）在曾维有无还款能力方面，公诉机关举示曾维工资状况及其名下无房产、车产、工商登记等证据，但在案证据并未显示侦查机关就曾维实际有无财产供其支配和处分向其亲属进行查证，不能达到充分的证明作用。
2.从客观表现上来看，现有证据不能充分证实秦某陷入认识错误的原因系基于曾维编造的事实。
（1）从2013年7月10日秦某的证言显示，给曾维借钱是因为他们两家关系很好，并且曾维之前的表现很好，她太信任曾维了，所以就连续性的借给曾维累计现金160万元。曾维每次借钱都说是帮忙朋友借的，都是工程上需要周转资金之类的理由，她当时以为曾维确实在做正事，根本没有想过曾维借钱的真正目的，曾维每次借钱都说帮朋友借，具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来秦某准备将曾维借钱的事情反映给曾维的父亲知道，但曾维一再强调，不能将此事告知其父亲，所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾维的父亲。而秦某于2015年1月6日作出的证言显示她给曾维借钱是基于对曾维借款理由的一种信任，因为当时她了解到杨某等人确实有经济实力，也确实在做工程。秦某对于其借款给曾维的原因作出的两次证言存在矛盾。
（2）若秦某陷入认识错误是基于曾维编造了杨某、冯某、王某等人需要工程周转资金，向秦某借钱，秦某是对杨某、冯某等人的信赖，导致陷入了认识错误。那么此时曾维构成诈骗有一个重要的前提：即秦某知道杨某、冯某、王某等人确实在做工程，且对上述人员有足够的信赖，才会将钱借给上述人员。但在案证据显示，杨某、冯某、王某等人并不认识秦某。同时，在案证据不能反映秦某如何知道杨某等人在做工程、做什么工程，证据也没有反映秦某去核实过上述问题，仅凭秦某称听说杨某等人在做工程，不能认定秦某对杨某等人存在足够信赖从而将大额钱财借给曾维。故疑点不能排除。
（3）秦某陷入的认识错误的原因可能系对曾维及其家庭经济情况的信赖，即对曾维还款能力的信赖的疑点不能排除。虽然曾维在借款时向秦某称是杨某、冯某、王某等人需要借款，但秦某未尽核实、审查义务，仅仅以听说上述人员确实在做工程，就在短短6个月内将大额资金借给曾维，同时，秦某在笔录中也有反映，称“是对曾维太信任了”。加之，曾维以自己的名义给秦某出具的借条，秦某也只能按照合同相对方向曾维主张还款，这一点，也反映出秦某是对曾维还款能力的信任。在这种情况下，曾维并未实施使秦某陷入认识错误的行为，秦某错误地认为借款是可以被追要回来的原因在于对曾维及其家庭经济情况，而非曾维编造的事实。故，这种情况下的借贷就不能认定为诈骗。
原审法院认为，公诉机关指控被告人曾维犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第（三）项的规定，经本院审判委员会决定，判决：被告人曾维无罪。
抗诉机关的抗诉理由：
1、原审被告人曾维的行为构成诈骗罪。
其理由：（1）曾维主观具有非法占有的目的。根据《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》规定：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：一、明知没有归还能力而大量骗取资金的；二、非法获取资金后逃跑的；三、肆意挥霍骗取资金的；四、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”。根据该《会议纪要》规定，被告人曾维明知没有归还能力而大量骗取他人资金，并将骗取的资金用于赌博和偿还赌债，系从事违法犯罪活动；曾维将骗取的资金用于违法活动后逃跑。故主观上有非法占有的目的。（2）曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。被告人曾维虚构了借款理由和隐瞒借款用于其赌博的真相，因其隐瞒事实真相，致被害人秦某陷入认识错误处分财产。
2、原审法院采信证据不当，导致判决结果错误。原审法院排除曾维的第一次供述是错误的，因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员，但对曾维的讯问没有刑讯逼供，只是证据上存在瑕痴，且供述与其他证据能相互印证，应予采信。
3、被告人曾维的行为具有严重的社会危害性。
原审被告人曾维及其辩护人对原审判决没有意见，要求二审维持原判。
经审理查明，原审被告人曾维于2011年4月进入重庆市黔江区鸿景园林公司工作后与该公司上班的被害人秦某相识，2013年秦某调到重庆市鸿业集团银华典当公司工作，曾维的父亲任该公司总经理，两家关系较好。2013年1月至6月期间，曾维为筹集赌资和归还赌债，虚构帮朋友筹集工程周转资金和偿还信用卡，并承诺月息3分，先后从秦某处借款160万元。原审被告人曾维将以上借款160万元，除最后一次借款20万元用以归还信用卡的方式偿还了赌债，其余借款均用于赌博和作他用。曾维在借到秦某的现金后先后按约定共计向秦某支付借款利息人民币１０万余元，归还本金5万元。至案发前，曾维尚欠秦某借款1５５万元未归还。
2013年7月4日，原审被告人曾维赌博输光全部资金后离开黔江。同年7月9日，换掉所有联系方式与外界断绝联系。2014年8月12日，重庆市黔江区公安局办案民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。
为证明上述事实，原公诉机关举示了下列证据：
1．黔江区公安局（2013年10月28日）受案登记表。证明2013年7月10日，曾某1到公安局报称其儿子曾维因欠巨额赌债后失踪。我局接警后立即开展调查工作，当询问证人秦某时，秦某表示借给曾维的现金属于正常借贷关系，未要求公安机关调查。2013年8月22日，秦某到公安机关反映，称曾维之前找她借款的行为有可能涉嫌诈骗，希望公安机关协助调查，后秦某于2013年10月28日再次到公安机关反映称，曾维已失踪多日，且其家人不积极组织还款，曾维的借款行为已经构成诈骗，要求公安机关立案侦查。
2.黔江区公安局（2013年11月26日）不予立案通知书。证明黔江区公安局书面通知秦某，你于2013年10月28日提出控告曾维诈骗一案，我局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。
3.黔江区人民检察院要求说明不立案理由通知书。证明黔江区人民检察院于2013年11月19日书面通知黔江区公安局，要求公安局书面说明曾维涉嫌诈骗罪一案不立案理由。
4.黔江区公安局不立案理由说明书。证明黔江区公安局于2013年11月27日书面答复检察院，我局经审查认为属于借贷纠纷，决定不予立案。
5.黔江区人民检察院通知立案书。证明黔江区人民检察院于2013年12月11日书面通知黔江区公安局要求黔江区公安局对秦某控告曾维诈骗一案立案侦查。
6.黔江区公安局受案登记表。证明黔江区公安局于2014年8月15日决定对秦某控告曾维诈骗案予以受理。其受理表记载：2013年8月22日，秦某到公安局反映，曾维以帮朋友借周转金的名义分七次借款160万元（还款5万元，尚欠155万元）后逃离黔江，秦某通过各种渠道都联系不上曾维，希望公安机关协助调查。后秦某于2013年10月28日再次打电话到公安机关反映，称曾维已失踪多日，且其家人不积极组织还款，要求公安机关以诈骗案立案调查。2014年8月13日将曾维抓获归案，经审讯，曾维承认向秦某借款的事实。
7.黔江区公安局立案决定书。证明黔江区公安局于2013年12月16日以黔公刑立字（2013）32号决定对秦某被诈骗案立案侦查；2014年8月15日以黔公刑立字（2014）1908号、1909号、1910号、1911号、1912号决定书，对秦某被诈骗案立案侦查。
8．黔江区公安局到案经过。证明2014年8月12日22时许，办案民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520对曾维宣布拘传，于2014年8月14日30分许到黔江区公安局办案中心。经审讯，曾维对虚构借款理由，骗取秦某大额现金用于赌博的事实供认。
9.户籍信息。证明曾维，男，生于1989年2月2日，土家族，大学文化，原黔江区。
10.借款记录。证实秦某将曾维向其借款的时间、金额以及用途予以记录的情况。
11.借条、转账凭证。证实曾维向秦某借款，并先后向秦某出具了四张借条，金额共计120万元。同时证实，借款金额160万元，其中有90万元有转账凭证。
12.冯某银行卡交易记录.证实2013年3月6日，秦某向冯某账户打款10万元，2013年3月16日，冯某账户向曾维账户分两次打款共计10万元，2013年4月2日，冯某账户入账40万元，同时，冯某账户分八次向曾维账户打款40万元。
13.民事起诉状及调解协议.证实秦某给曾维的借款中，其中有64万元来源系她向朋友李某某借款的情况。
14.劳动合同书、工资发放表。证实曾维在借款逃离前系鸿景园林公司职工，其年收入为2万余元。
15.QQ聊天记录。证实2013年7月初秦某通过QQ与曾维联系，但一直无法和他取得联系。
16.酒店入住记录、航空离港记录。证实曾维于2013年7月4日从重庆飞往青岛。
17.黔公刑调证字（2015）98号重庆市黔江区公安局调取证据通知书及曾维农行卡交易明细。证实曾维银行卡的收支情况；
18.黔公刑调证字（2015）99号重庆市黔江区公安局调取证据通知书及重庆市黔江区公安局协助查询通知书（回执）。证实曾维名下无工商登记情况；
19.黔公刑调证字（2015）100号重庆市黔江区公安局调取证据通知书。证实截至2015年1月28日曾维名下无房产登记信息；
20.说明。证实曾维名下无机动车信息；
21.视听资料。证实曾维在侦查阶段作的第一至第三次供述时，全程同步录音录像的情况。
22.办案说明、讯问情况说明、以及记录人员熊小刚警官证及身份证复印件。证实公安机关对曾维第一次讯问笔录作出说明的情况。
23.证人杨某的证言。证实在曾维失踪前两个月，曾维向他借过六万元现金，一个星期后就还给他了，其他没有什么资金往来。曾维失踪后不久，一个叫秦某的女的给他打电话，找他证实是否委托曾维找秦某借过钱，他当时就说没有那回事，他没有找曾维借过钱，也没有委托曾维找别人借钱。后来他才知道曾维在冒用他需要工程周转资金找秦某借钱。同时证实他不认识秦某，也不清楚秦某是否知道他在做工程。
24.证人冯某的证言，证实2013年上半年，曾维分几次找他借了近20万元现金，后曾维向他的建行卡打过10万元，接着曾维说差钱，他又将曾维给他转的10万元借给曾维，过了一段时间，曾维给他打电话说有一笔40万元的账要通过他的建行卡转一下，于是他把卡号给了曾维，他的卡了进了40万元后，他便分八次把钱转给了曾维，但扣了跨行转账的手续费。同时证实，曾维到现在还欠他16万元，他从未委托曾维向别人借钱，他与秦某不熟。
25．证人王某的证言，证实他曾经找秦某借过10万元，已经归还了，后他没有委托曾维向他人借钱。
26.证人高某的证言，证实曾维找他的朋友刘俊峰借过钱，并出具了5万元欠条，时间是2013年5月9日，因为刘俊峰被公安机关抓了，所以刘俊峰委托他帮忙收账，2013年7月5日，他去曾维家收账，曾维父母都在，曾维不在，曾维父母跟他说怀疑曾维在外面赌博打牌，他也听说曾维好赌，且最近输了很多钱。
27.证人张某某的证言，证实她和曾维是打牌认识的，2013年9月份之前两、三个月她都没见过曾维，电话一直联系不上，曾维曾经以投标和缴纳投标保证金为由找她借了17万元，现在还有13万元没有还。同时证实她听说曾维一直在赌博。
28.证人张某1的证言，证实据他了解，曾维是赌博欠下巨额债务后才走的，据他们朋友圈反映，没人委托曾维帮他们借钱，完全是曾维以朋友的名义借钱赌博。他们朋友圈里只有冯某与他有经济来往，曾维还欠冯某一些钱。
29.证人张某2的证言，证实曾维喜欢赌博，到处在打牌，听曾维的口气牌打得有点大。
30.证人陶某某的证言，证实曾维赌博欠债跑了后，他在微信上和曾维聊过，他劝曾维回来面对，可曾维说对不起父母，不敢回来。同时证实他知道曾维喜欢赌博。
31.证人邓某的证言，证实他和曾维通过赌博打牌认识，开始打得小，他们都认为曾维年龄小、没把钱当回事，后来听说曾维赌资都是借的高利息，就不和曾维赌博了，后来听说曾维在重庆赌得很大，输了很多钱。
32.证人曾某1的证言，证实他系曾维的父亲，2013年7月5日有两个人来家里找曾维还5万元，后他打电话给曾维想问一下具体情况，但曾维电话关机，后曾维打回来说是欠了一点。后他在曾维给他发的短信中知道，曾维分别欠了秦某和冯某155万元和15万元，要他帮忙还。后他就无法与曾维取得联系，后他来到公安机关反映情况。同时证实他认为他先报他儿子曾维失踪在先，而后秦某再报案说他儿子诈骗，他觉得他儿子不构成诈骗，他儿子找秦某借的钱没有归还，秦某应该到法院去起诉。而且秦某借钱给曾维有三分的利息，属于欺诈行为，秦某也没有告知家长。曾维给他发过一个单子，一共加起来有470万元左右，但有很多欠款都没有借条，有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。
33.证人王某1的证言，证实他与曾维是在2013年6月下旬认识，7月初曾维就跑了，他们一共接触了十天左右，那段时间他们都在重庆，曾维在重庆赌博。据说曾维赌博欠了七八十万，曾维还欠了他20万元。
34.证人王某的证言，证实曾维欠他7万元。同时证实曾维喜欢打牌。
35.证人李某某的证言，证实秦某曾经向她借款66万元，打了64万元的借条，后秦某还不出钱了，她便向法院起诉秦某还钱，后秦某向她告知系帮朋友借工程款，后来才了解是借给曾维了，曾维把钱拿去赌博了，她认为秦某借钱给曾维之前应该不知道曾维赌博的情况。
36.被害人秦某的陈述，证实曾维自2013年1月14日至6月19日，分七次找她借了160万元，7月4日归还5万元，现在还欠155万元，7月7日之后她与曾维就失去联系了。借款的详细经过是这样的：（1）2013年1月14日，曾维以杨某需要周转资金为由，向她借了20万元，同时给她出具了借条，并承诺月息3分。这笔钱到期后，曾维说杨某刚购置了车子，钱还要借一段时间，所以当时只给她付了利息，20万本金没有给她，后将借条时间修改为2013年3月14日。（2）2013年3月14日曾维以冯某需要资金购置机械为由，向她借款10万元，当时是把钱转到冯某账户上的，月息同样是3分。（3）2013年4月2日，曾维以冯某需要资金购置机械为由，向她借款40万元，当时也是把钱转到冯某账户上的，同时曾维连同上次借款向她出具了一张50万元的借条，月息同样是3分。（4）2013年5月6日，曾维以王某需要工程周转资金为由，向她借款30万元，通过银行转账的方式给曾维，第二天曾维给她出具了一张30万元的借条，并承诺月息3分。（5）2013年5月16日，曾维以杨某差资金为由，向她借款20万元，当时通过转账的方式给曾维，第二天曾维给她补了一张20万元的借条，并许诺月息3分。（6）2013年5月23日，曾维以杨某差资金为由，向她借款20万元，当时通过转账的方式给曾维，这次没有出具借条，但有转账凭证，同样月息3分。（7）2013年6月19日，曾维以还信用卡为由，向她借款20万元，通过银行转账给曾维，也没出具借条，有转账凭证，月息3分。
她之前认为曾维借钱理由是真的，后来通过了解才知道曾维借钱去赌博。7月份之前的利息曾维都是按期支付了的，7月4日，曾维通过转账给了她5万元，同时向她支付了一万五或一万八的利息，但7月7日之后，曾维就失去了联系，后就没有支付利息和还款。曾维大概给她支付了7万多元利息。
同时，2013年7月10日的陈述中，秦某证实，给曾维借钱是因为他们两家关系很好，并且曾维之前的表现很好，她太信任曾维了，所以就连续性的借给曾维累计现金160万元。曾维每次借钱都说是帮忙朋友借，都是工程上需要周转资金之类的理由，她当时以为曾维确实在做正事，根本没有想过曾维借钱的真正目的，曾维每次借钱都说帮朋友借，具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来她准备将曾维借钱的事情反映给曾维的父亲知道，但曾维一再强调，不能将此事告知其父亲，所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾维的父亲。
在2013年11月26日的陈述中，秦某证实，之前因为曾维失踪，公安机关找她问过材料，说明了曾维找她借钱的情况，当时她认为曾维要还钱，况且曾维的父亲也承诺要还本金，但不付利息，所以她当时没有报案。之后她主动联系曾维，但一直联系不上，她就开始怀疑曾维骗钱，所以她于2013年8月22日向公安机关反映称曾维涉嫌诈骗。通过协商，曾维的父亲明确表态不得为曾维偿还债务，她便再次给公安机关电话报告。
在2015年1月6日的陈述中，秦某证实，曾维以杨某、冯某、王某做工程差周转资金的名义找她借钱，她和王某、杨某、冯某三人完全不熟悉，这是曾维找她借钱的一种借口，当时借钱的时候，没有找杨某等人核实过，曾维是她的同事，曾维的父亲是她的领导，他们比较熟悉，但是王某、杨某、冯某三人，她完全不熟悉，因为王某通过曾维的介绍找她借过一次钱，并如约还款，所以她才相信曾维之后的借款理由，以为曾维真的是帮王某借工程周转资金。虽然她一直没有见过杨某，但她了解杨某确实在做工程，冯某她不清楚有没有做工程，但她了解冯某的父亲在做工程，所以对借款理由没有怀疑。曾维没有如约还款，她继续借款的原因是相信曾维帮杨某等人做工程，且曾维如约支付利息。借款是对曾维借款理由的信任，她了解到杨某等人确实有经济实力。曾维自己还信用卡的那笔借款是因为曾维当时说还信用卡只需要几天时间，觉得时间短没有风险才借的。
37.被告人曾维的供述。
（1）曾维（2014年8月13日在侦查机关第一次）供述。证明2012年，他毕业之后到黔江区鸿景园林公司上班后认识了秦某，秦某当时在公司项目部上班，2013年秦某就调到鸿业集团银华典当行去上班了，之后就一直在那上班。在2013年中，他一共向秦某分7次借了160万，2013年7月份他在离开黔江之前，还了秦某5万，还打2万元的利息给秦某。借秦某的钱，在他离开黔江之前，他都会按照每个月借款的3%给秦某打利息，走了之后就没打利息了，也没有主动和秦某联系过。借钱的详细情况如下：1、2013年1月份，他打电话以朋友杨某要用钱为由向秦某借钱20万元人民币，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时给秦某打了欠条；2、2013年3月份，他打电话以朋友冯某要用钱为由向秦某借钱10万元人民币，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时给秦某打了欠条；3、2013年4月份，他打电话以朋友冯某要用钱为由向秦某借钱40万元人民币，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时他把之前10万的欠条撕了之后重新给秦某打了张50万的欠条；4、2013年5月份，他打电话以朋友王某资金周转要用钱为由向秦某借钱30万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时他给秦某打了张30万的欠条；5、2013年5月份，他打电话以朋友杨某资金周转要用钱为由向秦某借钱20万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时他给秦某打了张20万元的欠条；6、2013年5月份，他打电话以朋友杨某资金周转为由向秦某借款20万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时因为他没在黔江就没有打欠条给秦某；7、2013年6月份，他打电话以帮朋友还信用卡为由向秦某借款20万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，电话里说好和之前的20万元一起打欠条，所以当时就没有打欠条。在他向秦某借钱期间，他都按照借款的3%每月给秦某支付利息，7月份他还了秦某5万并支付给秦某2万利息后就离开了黔江，之后就没有支付利息了。在这之后他就在全国各地到处投靠朋友，现在他还欠秦某155万元。在这7次之前，他也向秦某借过2次钱，好像是10万或20万，借钱时也是打了欠条的，这2次他是连本带息还清了的，欠条已经被他撕了。2013年1月份借的那20万是在黔江区重庆三峡银行给的他现金；2013年3月份借的那10万是在黔江区给的他现金；2013年4月份借那40万是直接转到冯某的银行卡内，然后冯某再把40万转到了他的农行卡内；其余的4次都是直接把钱转到他的农行卡内。他的农行卡在他离开黔江后被家里的人停用了，卡号为6228450470019294413。他每次都是以朋友资金周转需要用钱为由向秦某借钱，并承诺给秦某每月支付3%的利息。借到钱后都是拿来还欠的赌债和继续打牌使用。后面的都是说的假话，因为打牌输了，所以就说的假话来骗取秦某的钱来还账，并用骗来的钱继续打牌，希望能够把输的钱赢回来。因为钱被他输完了，而且还欠下了许多赌债，没有办法就坐飞机离开黔江去山东省青岛市，到了青岛之后他就把号码为1389680****的手机设置为呼叫转移，任何人电话打不进来，但是能收到短信。2013年7月份，他离开黔江后的一周左右，秦某给他号码为1389680****的手机发了一条短信，具体内容回忆不起，大概意思就是问他什么时候还钱，他回了一条短信，具体内容也忘了，大概意思就是给秦某表达歉意。2013年8月份，秦某给他发了一条QQ信息，说不怪他了，问他在哪里，叫他回去想办法把钱还了，他当时没有回信息。当时输太多了，无法面对，所以就自己一个人离开了黔江。他从2012年开始，就开始和朋友一起打小牌，都是成麻打20块、梭（书名同花顺）打10块、八搭二打几百块的庄。2012年年底，他就开始慢慢打大牌了，有一次邓某打电话叫他打牌，他知道邓某是和他一个系统的，但不熟，之后他就经常被邓某叫去打牌了。他打牌的次数比较多，时间他记不清楚了。他可能在邓某等人组织的牌局上输了100多万元。
2013年，具体月份他记不清楚了，他之前认识的一个朋友叫他和苏幺儿去黔江区石会镇乡村里的一家农户打三公，这个朋友的名字他想不起了。他在那里打了2、3次，输了20几万就没去了。打牌的人都是叫这样哥那样哥，不知道其的真实名字。
2013年5月份至6月份，刘老三、赖三、毛子等人就打电话喊他一起开车到重庆去打梭、八搭二等，都是到重庆的五星级酒店，像君豪酒店、银河酒店、索菲特酒店等这些地方开起房间打，重庆打牌的都是些这样总那样总，他不认识。他打大约十几次，有时赢3、4万，有时输几万乃至二十几万，一共加起来输了大约100多万。
2013年6月底，他跟着刘老三和毛子到处在重庆的堂子打了几次牌，那时钱就输得只有十几万了。
他还欠许多水钱，都是打牌时放水的人借给他的，具体有多少水钱他也不是很清楚，可能有两百万左右，但是这些钱没有任何依据，重庆借他水钱的人他都不认识，黔江借他水钱的人可能认识几个，但他现在他记不清楚了。
（2）曾维（2014年8月14日）第二次供述。证明2012年12月份的时候，他把自己的积蓄用于赌博输得差不多了，春节之后，他帮朋友找秦某借的那笔20万现金也到期还给他了，他怕家人查账发现他赌博输钱的事情，于是他就只给秦某还了利息，20万本金他以杨某资金周转需借钱为由，将20万现金扣在自己帐户内，想通过赌博赢回自己输掉的现金。这20万现金就是他第一笔以朋友名义找秦某借的现金，借条本来是2013年1月14日出具给秦某的，当时也确实是帮朋友借的周转资金，2013年3月14日借款到期后，他朋友将20万现金和利息都还给了他，但春节期间他的积蓄输完了，需要本钱继续赌博来赢回输掉的现金，于是他只给秦某还了利息，以杨某需要周转资金为由将20万续期，并将借条时间修改为2013年3月14日。
2013年春节之后，他一直在参与赌博，输完了就以朋友生意、工程需要周转资金为由找秦某借钱，包括2013年3月14日借的那次在内，他先后找秦某借过7次现金，共借钱160万人民币，之后每次借款的具体时间他记不清楚，前面120万都给秦某出得有借条，后面40万因他当时在重庆主城赌博，所以没给秦某出借条。他记得第二次、第三次都是以冯某需要周转资金为由借的现金，第二次借的10万，第三次借的40万，两次都是借冯某的名，所以给秦某出了一张50万的借条。后面四次借款都是以朋友名义需周转资金为由找秦某借的钱，在第一次材料当中他已经说清楚了。
秦某与他父母关系较好，如果他以自己名义借钱，秦某会告知他父母，那样他们就会发现他赌博输钱的事情，穿帮之后他就借不到钱了，所以他才以朋友的名义找秦某借的现金，因为秦某也知道他那些朋友确实在做生意、搞工程。借来赌博，是想把之前输掉的钱赢回来。他当时只是想借钱来赌博，赢了就还，没有想过输了怎么办。赌博输了的时候，人都是疯狂的，只要能借到钱就行，借钱时没有想过还款的事情。他刚出社会，没有经济实力，没有还款的能力。当时没有想还钱的事情，只想借钱来赌博，希望能通过赌博赢回之前输掉的现金，但最后全部都输掉了，于是他就逃离了重庆。他输了就借钱，借款到达三四百万人民币之后，他所欠资金的缺口太大，借款利息都已经无法支付了，同时也有债主到家里找他父母追债，他既无还款能力，又无法面对父母，所以就逃离了重庆。他离开重庆时就是因为没有还款的能力，也借不到钱继续赌博寻找翻盘的机会，他离开就是没有打算还那些因为赌博欠下的钱，他离开重庆之后，手机直接换号，断掉之前的一切联系，包括QQ等虚拟身份全部都换掉，不与之前的所有关系网联系，也没有组织还款，他根本就没有能力去还，也不想还款，当时就想自杀死了算了，如果债主找到他也无所谓，反正他没钱还，他不相信他们敢杀他。他以朋友缺周转资金的名义找秦某借钱，实际上朋友根本就没委托他找秦某借钱，是他自己以这种方式来筹备赌博的资金。2012年年底他开始打大牌，在邓某等人组织的牌局上他输了100多万元。2013年5、6月份，刘老三、赖三、帽子等人喊他一起到重庆去打梭、八搭二等，都是在重庆的五星级酒店打牌，他大约打了十几次，估计输了100多万。他一共欠了三四百万，秦某那里他就欠了155万元，其他的他记不清楚了，有些有欠条、有些没有欠条。
（3）曾维于2015年2月5日供述。证明他之前给赵部长说他有朋友工程差钱，秦某或许听到了，但这个他不清楚，秦某后来找到他说有笔钱看有没有人要，合适的话，就放出去，合适的话就是息的问题，他当时说好的，有人差钱他给秦某打电话。同时，他认为秦某借钱给他的理由是：一是秦某想收取利息，二是秦某认为这些借款能够收回来，因为这些人本来是他朋友，即使他朋友不还，还有他来还。他从来没想过骗秦某的钱，他为了方便拿钱找了个借口拿钱，他一直承认还秦某的钱，他走了之后给他父亲发短信说要还钱，他走的时候他还还了7万元，若不是高利贷和父母知晓他不会跑，会想尽办法还，他跑不是为了躲秦某，只是怕水公司和无法面对父母。
其余多次的供述证实曾维确实以朋友的名义向秦某借款160万元，这些钱本来就是他借的，以朋友的名义借钱并打欠条只是他找秦某借钱的理由，这些钱本来就是他借用。只是这种方式借钱能顺利些。现在他确实没得钱，如果他不坐牢就慢慢还，但他坐牢了还钱期限就远了。他想的还款方式就是打工，做生意，但也没有具体的项目，现在没有偿还能力。他为了躲避重庆放水的人恶意收账，才离开重庆的。同时证实最后一笔借款事实中，他给秦某说的是还信用卡，利息还是三分，但是这个信用卡户名不是他，只是他在使用这张信用卡。他之前借别人的信用卡透支出来赌博输了，这次借钱就还信用卡，这信用卡的所有人是重庆放水的人的。这次他还是以给朋友还信用卡的名义借钱，他说他朋友信用卡还差20万，他说借20万还了，一个月之后归还，实际上也是他借朋友的信用卡本来差40多万，因为钱不够还差20万所以才借的，本来这卡还了以后还可以透支，他想透支出来还秦某的，因为他走了才没还。
二审期间，曾维的辩护人提供以下证据：
曾维于2015年11月7日给秦某还款6万的凭证；2015年12月2日给秦某还款4万元的凭证；2016年2月5日给秦某还款3万元的凭证。
曾维提供一份于２０１６年４月２６日与秦某达成归还尚欠借款的书面协议。
本院认为，原判认定原审被告人曾维于２０１３年１月至６月期间，以朋友需要周转金为由向被害人秦某借款１６０万元，然后曾维将所借款项用于赌博输完后离开黔江的事实属实，同时，原判根据本案在案证据从曾维的主观故意和行为表现分析认定曾维的行为不构成诈骗罪，宣告曾维无罪。而本案就抗诉机关和原审被告人曾维及其辩护人争执的焦点是：曾维的主观上是否具有非法占有为目的。现结合本案在一、二审查明的事实和证据对原审被告人曾维的主观故意作以下评析：
（１）原审被告人曾维在向被害人借款之初主观上不具有非法占有他人财物的故意。根据被害人陈述和曾维的供述证明曾维第一次向被害人借款是曾维的朋友将所借２０元的本金和利息通过曾维归还被害人时，曾维再次将这２０万元作为自己借款，并出具了借款凭证，利息如数给了被害人。而被害人也是在得到借款的资金利息后，愿意将这２０万元借给曾维，同时约定了资金利息。从曾维初次与被害人这一借贷关系来分析，原审被告人曾维不具有非法占有他人财物的目的。
（２）原审被告人曾维从２０１３年１月至６月期间多次向被害人借款，均按时支付了资金利息，并于７月３日离开黔江时归还了秦某的借款本金５万元和资金利息约２万元。从曾维这一系列支付利息和还款的行为来分析，不足以认定曾维在主观上具有非法占有的目的。
（３）原审被告人曾维离开黔江后几天内，给其父亲发短信，要求其父亲帮助其归还债务。曾维这一行为表现足以证明对被害人秦某的借款不具有非法占有的故意。
（４）原审被告人曾维在取保候审期间，主动归还被害人秦某借款１３万元，并对尚欠借款部分达成了分期还款协议。曾维此后的还款和主动与被害人达成还款协议的行为佐证了曾维主观上不具有非法占有他人财物的目的。
综合以上对原审被告人曾维主观故意的分析，并结合本案在案证据，认定曾维主观上具有非法占有的目的证据不足。原判认定的事实和定性正确，本院予以支持。
关于抗诉机关提出原审被告人曾维的行为符合《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》的规定，应认定曾维主观上具有非法占有的目的意见。经查，《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》的规定不是司法解释，不能直接适用；该《座谈会纪要》中规定的几种情形，是对金融犯罪领域中的诈骗行为进行认定时应考量的几种情形。而本案公诉机关指控的是一起普通诈骗案，在认定被告人的行为是否构成诈骗罪时不能用该规定来简单的认定被告人的行为构成犯罪。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审被告人曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为，致被害人秦某陷入认识错误处分财产，故其行为在客观方面的表现符合诈骗罪的构成要件。经查，原审被告人曾维因赌博输钱后，虚构了借款理由，同时也隐满了借款用途，这是曾维为了能达到向被害人借款的目的，而采用的一种方法，该行为表现形式满足了诈骗罪的客观方面的表现形式。但认定曾维的行为是否构成诈骗罪，必须考量曾维在主观上是否具有非法占有他人财物的目的，才能构成诈骗罪。因本案认定曾维主观上具有非法占有的目的证据不足，故不能因其客观行为表现而客观归罪。该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审法院排除曾维的第一次供述，属采信证据不当，导致判决结果错误。因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员在场讯问，但对曾维的讯问没有刑讯逼供，只是证据上存在瑕痴，且供述与其他证据能相互印证，应予采信的理由。经查，曾维在侦查机关的第一次讯问时，长时间只有一个人讯问属实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条第一款规定，“讯问时不得少于二人”。该规定明确了是讯问时不得少于二人，而本案在对曾维进行讯问时长时间只有一人，故其取证程序有违法律规定。且抗诉机关都认为该份笔录存在取证上的瑕痴，原判未采信是正确的。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出被告人曾维的行为具有严重的社会危害性的意见。经查，原审被告人曾维的行为有一定的社会危害性，但曾维对其所借债务致始不具有非占他人财物的目的，并为被害人权利得到实现采取了主动还款或约定还款的行为，故其行为不具严重的社会危害性。
原审被告人曾维及辩护人要求维持原判的理由成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（）项的规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓佳
审判员 冉ＸＸ
审判员 侯 迅
二〇一六年四月二十八日
书记员 周 伟