福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终1461号
上诉人(原审原告)：李红，男，1992年9月11日出生，汉族，农民，住所地云南省昭通市镇雄县。
上诉人(原审被告)：潘建胜，男，1976年4月24日出生，汉族，农民，住所地福建省永春县。
委托代理人尤剑福，福建笔锐律师事务所律师，特别代理。
被上诉人(原审被告)：洪开智，男，1980年1月22日出生，汉族，农民，住所地福建省永春县。
被上诉人(原审被告)：永春县润福物流有限公司，住所地福建省永春县桃城镇榜德工业区。
法定代表人:赵志高，董事长。
上诉人李红、潘建胜因与被上诉人洪开智、永春县润福物流有限公司(下称物流公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服城厢区人民法院（2016）闽0302民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，并于2017年6月12日询问上诉人李红、潘建胜的委托代理人尤剑福，被上诉人洪开智和物流公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李红上诉请求：一、撤销城厢区人民法院（2016）闽0302民初790号民事判决，并改判潘建胜、洪开智、物流公司赔偿李红经济损失112134.66元；二、本案的诉讼费用由潘建胜、洪开智、物流公司负担。事实和理由：一、原审法院认定案件事实错误，潘建胜应对李红的损失承担赔偿责任。本案中李红系被上诉人临时雇佣的卸货工人，卸货过程中因潘建胜操作不当致李红从货车摔下受伤，该事实应适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”所以，潘建胜对李红遭受的损失应当承担赔偿责任。二、洪开智系实际车主，物流公司与实际车主系挂靠关系，因此洪开智、潘建胜、物流公司应对李红的损失承担连带责任。1、根据潘建胜的答辩称其系洪开智雇佣的驾驶员，且第一次开庭时潘建胜、洪开智、物流公司三被告委托同一代理人(王逸熙)，可以证实洪开智是潘建胜的雇主、洪开智的车辆挂靠在物流公司名下，故洪开智、物流公司对李红损失承担连带赔偿责任。
潘建胜辩称，一、本人受洪开智雇佣的驾驶员，洪开智作为闽Ｃ×××××的实际车主，潘建胜作为驾驶员不应当承担赔偿责任；二、洪开智是货车的实际车主，永春县润福物流有限公司是实际登记人，如果法院判决应当承担赔偿责任的话，则洪开智与物流公司应当承担共同责任；三、潘建胜是受洪开智指示与李红联系卸货，按每吨11元的承揽价格承揽给李红，李红在车辆停止时自行站到驾驶室上面，没有注意自身的安全，跌倒受伤应当自行承担责任。
潘建胜上诉称，请求二审依法撤销城厢区人民法院(2016)闽0302民初790号民事判决，并依法改判驳回李红对潘建胜的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李红、洪开智、物流公司承担。事实和理由：一、原审法院对本案民事纠纷案由定性与事实认定自相矛盾。一审法院有权根据查明的诉争法律关系的性质在结案时相应变更案件的案由，判决书第二面已将本案李红起诉的“提供劳务者受害责任纠纷”变更为“提供劳务者致害责任纠纷”，结合李红诉称“在卸水泥过程中，因潘建胜操作不当，导致李红从货车上摔下受伤”，由接受劳务一方承担侵权责任，即李红非雇员，但原审法院在事实认定时却又认定李红是雇员，这自相矛盾。二、潘建胜系洪开智雇佣的CXXXX号车驾驶员，驾驶货车运载水泥至莆田市城厢区后角小学旁，并接受雇主洪开智指示，联系李红以包干承揽方式卸水泥，潘建胜作为雇员履行职务行为，且非接受劳务一方，不应承担赔偿的法律责任，一审法院认定潘建胜系雇主并判决承担赔偿责任是错误的。三、李红系以包干承揽方式卸水泥，按每吨11元计算承揽报酬，其在从事承揽过程中受伤应自行承担责任，且与驾驶员潘建胜无关。李红作为长期从事装卸作业，在本案中不顾他人劝阻执意站在驾驶室上才致使自己摔下并受伤，应认定其在承揽作业中未能尽到合理谨慎的注意义务，具有重大过错，应减轻接受劳务一方的赔偿责任，并对责任重新认定。综上，潘建胜系洪开智雇佣的驾驶员，非接受劳务一方，不应承担赔偿的法律责任，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求二审法院支持潘建胜的上诉请求。
李红辩称，2015年10月9日凌晨，潘建胜驾驶货车，叫我去卸水泥，车到达城厢区华亭镇后角村的时候，由于下雨，车比较滑，我不是从驾驶室上面摔倒，而是从车上摔下来，每次卸货工资是潘建胜支付。
洪开智、永春县润福物流有限公司未作诉称。
李红向一审法院起诉请求：一、依法判令潘建胜、洪开智、物流公司赔偿李红经济损失112591.88元；二、本案的诉讼费用由潘建胜、洪开智、物流公司负担。
一审法院认定事实：闽Ｃ×××××货车登记在物流公司名下。2015年10月9日，潘建胜驾驶该货车运载水泥至莆田市城厢区后角小学旁，并雇佣李红卸水泥。在卸水泥过程中，李红不慎从货车上摔下受伤。事故发生后，李红被送往莆田市第一医院治疗，共住院17天，花去医疗费47503.06元。入院诊断为：左股骨上段粉碎性骨折。同年10月12日行“闭合复位加长型PFNA内固定术”。出院医嘱：1、如出现伤口红肿热痛应及时复诊；2、骨折愈合前禁止负重行走及剧烈运动（至少三个月）；3、定期X线片复诊（术后每月1次）直至骨折愈合，二次手术取内固定；4、注意功能锻炼，门诊随访，不适随诊。莆田市第一医院出具的疾病证明书建议李红休息三个月。2016年1月11日，福建思阳律师事务所委托福建闽中司法鉴定所就李红的伤残等级进行鉴定并对后续治疗费进行评定。同年1月21日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴[2016]临鉴字第45号法医临床鉴定所，鉴定意见为：1、参照《道路交通事故受损人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.10.10:i款之规定，伤者李红的伤残程度属十级。2、伤者李红必然发生的后续治疗费预估为9000元左右。2016年2月15日，李红以请求潘建胜、物流公司赔偿其经济损失为由，诉至本院。潘建胜在答辩期限内向本院提出管辖权异议，认为其户籍地及经常居住地均在永春县，故本案应移送永春县人民法院管辖。本院于同年3月18日作出（2016）闽0302民初790号民事裁定书，裁定驳回潘建胜对本案管辖权提出的异议。莆田市公安局华亭派出所《出警证明》载明，2015年10月9日12时34分许，莆田市公安局华亭派出所接到110指令，在莆田市城厢区小学附近有人从车上摔下来受伤。莆田市公安局华亭派出所到达现场后，了解到系该日灵川李红在后角小学旁卸水泥时，从货车上摔下来致腿部骨折，现人在医院治疗。案发时，运载水泥车牌为闽Ｃ×××××，车辆驾驶员为潘建胜，该车辆登记的车主为永春县润福物流有限公司。庭审时，李红陈述称案发时其系受潘建胜雇佣去卸水泥，每吨以11元计算。在案发之前，其也有受潘建胜去其他地方卸过水泥，也是按吨计算酬劳。对于李红主张的赔偿项目及数额，本院依法予以分析认定：李红主张在莆田市第一医院花去医疗费47503.06元，此有福建省医疗门诊收费票据、福建省医疗住院收费票据以及莆田市第一医院发票费用明细等凭证为凭，本院予以认定；因李红共住院治疗17天，故李红请求的住院伙食补助费510元（30元/天×17天）以及护理费2131.46元（125.38元/天×17天），均符合法定标准，本院均予以认定；李红主张的营养费人民币4800元，符合相关规定，本院亦予以认定；因福建闽中司法鉴定所于2016年1月21日对李红的伤残作出鉴定，李红因伤持续误工，根据法律规定，其误工时间可以计算至订残日前一天即2016年1月20日，经计算共计104天，现李红自愿按103天计算，系对自己民事权利的处分，故李红请求的误工费12914.14元（125.38元/天×103天），本院予以认定；因福建闽中司法鉴定经鉴定李红的伤残属十级，故李红主张的残疾赔偿金27586元（13793元/年×20年×10%），也符合法律规定，本院亦予以认定；因莆田市第一医院出院医嘱记载需二次手术取内固定，且经福建闽中司法鉴定所评定李红必然发生的后续治疗费预估为9000元左右，故李红请求后续治疗费9000元，合法有据，本院予以认定；李红请求的交通费800元，虽未能提供相应证据证实，但考虑确有实际发生，本院根据实际情况酌情认定为340元；其请求的精神损害抚慰金6000元，鉴于本案事故给李红造成伤残，确给李红带来一定的精神创伤且其请求的数额也符合有关规定，故对其该请求本院予以支持；李红请求的鉴定费1350元，有福建省增值税普通发票以及福建闽中司法鉴定所法医门诊、出诊收费收款收据等票据为凭，本院予以认定。上述各项损失合计112134.66元。一审判决认为，潘建胜雇佣李红卸货，李红在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即潘建胜应当承担赔偿责任。因李红在卸货过程中，自己未尽安全保护义务，也存在过错。本院根据实际情况酌情确定由潘建胜对李红的损失承担80%的赔偿责任，李红自负20%的责任。潘建胜主张其系受实际车主洪开智雇佣，应由洪开智承担赔偿责任，但又未能提供证据予以证实，且其拒不到庭参加诉讼，故本院对潘建胜的该主张不予采纳；同理因无法确认洪开智与永春县润福物流有限公司存在挂靠关系，故李红请求洪开智共同赔偿其经济损失，缺乏依据，本院对李红该请求不予支持。闽Ｃ×××××的货车虽登记在永春县润福物流有限公司名下，但并无证据证明永春县润福物流有限公司系李红的雇主或在本案中存在过错，故李红要求永春县润福物流有限公司承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。李红因本起事故共损失112134.66元，由潘建胜承担112134.66×80%≈89707.73。潘建胜、洪开智、永春县润福物流有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一第、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条规定，判决：一、潘建胜应于本判决生效之日起十日内分别赔偿李红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金合计89707.73元；二、驳回李红的其他诉讼请求。案件受理费663元，减半收取为331.5元，由李红负担67.5元，由潘建胜负担264元。
在本院审理过程中，李红对一审法院查明的事实没有异议。潘建胜一审法院查明的事实除了“雇佣李红卸水泥。在卸水泥过程中，李红不慎从货车上摔下受伤”有异议外，对其他的事实无异议；另外，遗漏查明：货车的实际车主是洪开智，当天潘建胜开车是受洪开智雇佣。本院对各方无异议的事实予以确认。
在本院审理过程中，潘建胜提供洪开智证明书一份，欲证明潘建胜系洪开智雇佣的驾驶员，于2015年10月9日驾驶闽Ｃ×××××号货车运载水泥到莆田市城厢区后角小学边卸货。李红质证认为，对该证据无异议。另外，一审期间，永春县润福物流有限公司提供车辆挂靠协议书复印件，在二审期间，李红及潘建胜对该证据的真实性均无异议，证实闽Ｃ×××××号货车，实际车主是洪开智，挂靠在物流公司名下，从事经营普通货物运输，挂靠费及劳务费4000元。本院认为，由于到庭的当事人对上述证据真实性均无异议，予以采信。
到庭的当事人争议的焦点：李红卸水泥的行为是雇佣行为还是承揽关系；若是雇佣关系是谁雇佣的；责任应该如何分担；对此，本院予以查明分析认定。
本院认为，闽Ｃ×××××货车的车主是洪开智，该车挂靠物流公司名下，从事经营普通货物运输；潘建胜是洪开智聘用的驾驶员。2015年10月9日，潘建胜驾驶该货车运载水泥至莆田市城厢区后角小学旁，并叫李红卸水泥。潘建胜叫李红卸水泥是履行职务行为，所以实际雇主应该是车主洪开智，因此，洪开智与李红之间形成雇佣关系，而不是承揽关系。因李红在卸货过程中，不慎从货车上摔下受伤，遭受人身损害，共计损失112134.66元。李红由于未尽安全谨慎注意保护义务，存在自身过错，自负20%的责任；雇主洪开智对李红的损失酌情确定80%的责任，即赔偿损失112134.66×80%≈89707.73；虽然闽Ｃ×××××货车挂靠在物流公司名下，但并无证据证明物流公司系李红的雇主或在本案中存在过错，故李红要求物流公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。潘建胜是履行职务行为，故对李红的人身损失不承担赔偿责任。李红系洪开智雇佣卸水泥，遭受人身损害，所以一审法院认定本案案由为提供劳务者致害责任纠纷，是不当的，应纠正为提供劳务者受害责任纠纷。
综上所述，李红、潘建胜上诉请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院(2017)闽03民初0302号民事判决；
二、洪开智应于本判决生效之日起十日内赔偿李红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金，共计89707.73元；
三、驳回李红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各912.96元，由李红负担一、二审案件受理费各为182.59元，由洪开智负担一、二审案件受理费各为730.37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉坤
代理审判员 陈碧金
代理审判员 邱园园
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 周丽禹
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；