海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2171号上诉人（原审被告）：史振奋，男，1982年4月9日出生，汉族，住乐东黎族自治县。委托诉讼代理人:王剑宇，广州合拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陵水合众化肥有限公司，住所地陵水黎族自治县建设路26号。法定代表人：沈开仁，该公司经理。委托诉讼代理人：陈海涛，海南法立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡肖肖，海南法立信律师事务所律师。上诉人史振奋因与被上诉人陵水合众化肥有限公司（以下简称合众公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史振奋上诉请求：撤销一审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，没有证据予以证实。1.一审判决认定2014年8月30日至2015年4月27日上诉人向被上诉人转账的11笔款项共计366500元是支付结算后买卖化肥的货款的事实，缺乏证据证实。2014年8月8日前，双方之间确实存在买卖合同关系，因此于8月8日进行结算并签订《还款协议书》，确认至当天止，上诉人共欠被上诉人货款464153元。但是，自结算之后，双方之间不再发生新的买卖关系，既没有签订书面的买卖合同，也没有发生事实上的买卖行为。一审判决认定8月8日后双方存在事实上的买卖行为的证据和理由根本站不住脚。一审判决认定存在事实上的买卖行为完全是推理，缺乏证据证实。（1）关于多付货款的问题。首先申明，上诉人不是农业种植户，是一审法院想当然认定上诉人为农业种植户。事实上上诉人是从事化肥配送的经营者，向多个经销商购买化肥，也向多个农业种植户配送化肥，经济往来比较多，账单丢失造成一时向被上诉人多付货款未发现是正常的，但不等于上诉人永远不会发现多付货款。（2）关于11笔款转账款项与被上诉人的微信记录及出货单相印证的问题。出货单系被上诉人单方制作，没有上诉人签名确认，根本不能作为证据。上诉人的13笔货款均转账到被上诉人的代理人沈礼亮的个人账户，上诉人不是微信群成员，不可能在群里发布信息，上诉人也没有告知周某，周某不是款项接受者，他不可能清楚转账的情况，因此，所谓的周某所发的微信记录是不真实的，最为重要的是，该证据属于电子证据，未经法定程序鉴定，依法不能作为证据使用。（3）关于周某的证言的问题。第一，周某系被上诉人的员工，与本案有利害关系，其证言不能单独作为证据采信。第二，周某的证言明显与事实不符。周某称其2013年至今负责乐东和东方区域业务，均是先付款后发货，明显与客观事实不符，如果都像其所说的情况，2014年8月8日前上诉人怎能欠被上诉人货款40多万元呢？（4）关于上诉人的转账记录和被上诉人的微信记录、出货单形成完整的证据链的问题。出货单系被上诉人单方制作，并未经上诉人签名确认，微信记录未经依法鉴定，更不可采信，因此，根本就谈不上转账记录和微信记录、出货单形成完整的证据链相互印证。被上诉人主张双方之间是现款买卖，既然其主张所收的转账款均为预付款，则其必须证明其已经履行了交货的事实，但被上诉人自始至终没有任何证据证明其履行了交货的事实，周某作为区域代表及经办人，其在法庭上也明确表示没有证据证明上诉人收到货物，因此，自2014年8月8日后，双方之间未存在新的买卖关系，一审判决认定存在新的买卖关系系推理得出的结论，没有证据证实，认定自2014年8月30日至2015年4月27日上诉人向被上诉人转账的11笔款项共计366500元是支付结算后买卖化肥的货款没有证据证实，是错误的，该款项只能认定为偿还之前所欠货款。2.退货款41030元亦属双方争议的焦点，但一审未将其作为争议焦点进行阐述、论证，属遗漏重要事实。因为被上诉人的化肥存在质量问题，经双方协商后，被上诉人派其司机邓理云到上诉人处运回问题化肥207包，价值41030元，有邓理云的亲笔签名确认，但一审无视客观事实，不予采信，属认定事实错误。没有上诉人在送货单上签名确认收货，一审法院照样认定，但上诉人的退货单有被上诉人的司机签名确认却没有认定，一审判决完全是采取两样不同标准认定事实，有失公允。3.上诉人从事化肥配送多年，同时向多个经销商购买化肥，也向多个农业种植户配送化肥，一审判决认定上诉人为农业种植户缺乏证据证明，认定事实明显错误。二、一审严重违反法定程序。一审法院于2017年9月20日第一次开庭时，宣布本案适用简易程序公开开庭审理，但做出判决时又是以合议庭名义作出的，且事实上，本案两次开庭均是由法官独任审理。根据民事诉讼法的规定，简易程序转为普通程序应当以裁定的方式作出并告知当事人。本案未裁定转为普通程序，并重新告知当事人所享有的诉讼权利，严重违反了民事诉讼法的规定，应当发回重审。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，严重违反法定程序，二审法院应予纠正。合众公司辩称,一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方对2014年8月8日签订的《还款协议书》并无异议，该协议真实有效，上诉人应当按照约定向答辩人支付464153元。双方无争议的事实是上诉人于2014年8月10日归还50000元、2014年8月14日归还80000元，剩余334153元未还。上诉人称一审判决认定存在事实上的买卖行为系推理没有证据证实。一审判决认定双方在签订还款协议后存在交易行为是依据双方各自提供的证据。答辩人提交的微信记录、出货单、负责上诉人所在区域供货业务的业务员的证人证言以及上诉人提交的转账记录四者形成了完整的证据链，可以相互印证。并且自2014年8月30日至2015年4月27日，上诉人的转账记录具有连续性，符合交易习惯，所以一审判决据此认定自2014年8月30日至2015年4月27日上诉人向答辩人转账的11笔款项共计366500元是支付双方结算后买卖化肥产生的货款，因此，上诉人认为该事实没有证据证实是没有任何根据的。首先，即使如上诉人所说其不是农业种植户而是从事化肥配送的经营者，作为商人更不可能冒着风险白白给其他人账户多支付7万多元，放任资金浪费而不及时告知答辩人并确认债务已还清，上诉人的该行为和其对此的解释与常理相悖，不具有真实性。其次，业务员每次接收到上诉人的订货信息或支付预付款信息时都会以微信信息的方式进行汇总上报，之后由公司统一安排发货，具体发货的时间、数量、司机等信息均体现在出货单上，接货司机负责送货至上诉人。业务员是该事实的亲历者，其证言具有高度可信性。另外，上诉人自行提交的转账记录与答辩人提交的微信记录、出货单的时间均相吻合，故证人证言、微信记录、出货单和转账记录形成完整的证据链，共同证明了11笔款共计366500元是支付结算后买卖化肥产生的货款。上诉人主张11笔款转账系归还欠款，但是其提交的转账记录没有任何备注且没有提交其他证据予以证明，其主张不应予以认可。上诉人关于退货款的主张仅提供了单方制作的证据且没有提供任何可以相互印证的证据，其该主张没有事实根据。二、一审程序合法，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据。本案一审自立案、开庭审理到判决均按简易程序进行，一审判决出现的合议庭组成成员系笔误，一审法院已通过（2017）琼9028民初818号民事裁定进行更正，上诉人以此为理由上诉缺乏事实根据和法律依据。综上，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。合众公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付拖欠货款334153元以及违约金（违约金按每日加还欠款金额0.1%计算至还清债务之日止）；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年8月8日前，被告向原告购买农用化肥，因货款未结清，原、被告双方于2014年8月8日签订《还款协议书》，被告承认截止2014年8月8日共欠原告货款464153元，双方约定：1、原告承诺于2014年8月9日前回款50000元；2、2014年8月31日前回款80000元，原告发20吨金正大15/3（50公斤）货物补偿给被告，回款80000元当作欠款抵充；3、被告承诺2015年8月31日前回款100000元；4、被告欠余款234153元必须在2015年7月31日前还清；5、被告在所定还款期限内，逾期不还的，按每日加还欠款金额0.1%的违约金；6、本协议一式两份，原、被告双方各执一份，双方指定诉讼法院为陵水黎族自治县人民法院，本协议自签订之日起生效。原告方委托代理人沈礼亮、被告史振奋在该《还款协议书》上签名。被告根据协议约定，于2014年8月10日还款50000元、2014年8月14日还款80000元。2014年8月30日、9月14日、10月5日、10月9日、11月2日被告分别向原告转账货款23000元、39500元、39500元、79000元、17500元；2015年1月2日、1月21日、2月28日、3月5日、4月10日、4月27日被告分别向原告转账货款40000元、40000元、28000元、20000元、20000元、20000元，自2014年8月30日至2015年4月27日被告共计向原告转账货款366500元。一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条规定，且被告对原、被告双方于2014年8月8日签订的《还款协议书》的三性均无异议，因此，2014年8月8日前原、被告双方存在化肥买卖关系,双方签订的《还款协议书》系双方真实意思表示,不违反法律规定，即截止2014年8月8日被告尚欠原告货款464153元；另被告根据协议约定，被告于2014年8月10日还款50000元、2014年8月14日还款80000元，故截止2014年8月14日被告尚欠原告货款464153元－50000元－80000元=334153元，一审法院对该事实予以确认。对于被告主张从2014年8月10日到2015年4月27日，被告共向原告指定账户内还款共计496500元，并于2014年8月31日向原告退货价值41030元的207包化肥，扣除双方在《还款协议书》中确认的464153元，被告共计多支付73377元，因被告根据《还款协议书》于2014年8月10日还款50000元、2014年8月14日还款80000元，原告也予以确认，且一审法院对被告提交的证据3的真实性不予认可，故双方争议的焦点：是自2014年8月30日至2015年4月27日被告向原告转账的11笔款项共计366500元，是偿还《还款协议书》中的货款，还是付2014年8月8日后双方新产生的买卖化肥关系的货款。自2014年8月10日至2015年4月27日被告向原告转账13笔共计496500元，加上被告主张的退货款41030元，被告主张比《还款协议书》确认的464153元多付73377元，对于多付的73377元，被告在庭审中陈述的原因为被告在签订了《还款协议书》后，因记账的内容都存放在电脑里面，但电脑被盗，被告只是根据自己心里的估算，然后向原告付款，直到接到法院送达的应诉材料以后，经过律师的提醒，才到银行打印还款流水清单，才发现多付款项。因《还款协议书》是原、被告双方各执一份，即使被告电脑中的记账单灭失，被告对所欠货款总额依然清楚，且货款总额为464153元，数额较大，作为从事种植业的农户来说不仅全部还完并多付73377元，被告的解释显然与常理不符；另外，被告自2014年10月5日至2015年4月27日的11笔转账可以与原告提交的微信记录及出货单相互认证，与被告主张所转款项为偿还货款，并不是原、被告发生新的买卖化肥产生的货款相矛盾；且结合证人周某的证人证言，其负责被告所在区域的供货，供货时都是先预付货款再发货，被告2014年8月以后也与被告有业务来往，与被告的转账记录和原告提交的微信记录和出货单四者形成完整的证据练，可以相互认证，并且自2014年8月30日至2015年4月27日，被告转账记录具有连续性，符合交易习惯，因此，一审法院认为自2014年8月30日至2015年4月27日被告向原告转账的11笔款项共计366500元是支付原、被告结算后买卖化肥产生的货款。综上，对原告要求被告支付拖欠货款334153元的诉讼请求予以支持。对于原告要求被告每日支付货款总金额0.1%违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原告对违约金的诉讼请求显然高于法律规定，一审法院酌定被告按每日欠款总额的万分之二进行支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告史振奋自本判决生效之日起十五日内支付拖欠原告陵水合众化肥有限公司货款334153元及违约金（2015年2月1日至2015年7月31日以100000元为本金；2015年8月1日后以334153元为本金，均按每日加还欠款金额万分之二的违约金计算，至付清欠款之日止）。二、驳回原告陵水合众化肥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3156.15元，由被告史振奋负担。本案二审期间，上诉人提交一份乐东振丰农资有限公司的营业执照，拟证明一审判决认定其是农户的事实不正确；被上诉人对该证据不予认可。经审查，本院对该份证据的真实性予以确认。被上诉人提交2015年2月28日和2015年4月11日的短信截屏，拟证明上面的信息和出货单上的信息相对应。上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。经审查，本院对该份证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。对一审提交的证据，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是上诉人转账的11笔共计366500元是否系双方之间新的买卖化肥款。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应就其主张上诉人转账的11笔共计366500元系新的买卖化肥款提供相应的证据证明。虽然被上诉人提供了出货单、微信记录，并提供申请证人周某出庭作证，但出货单上并没有上诉人的签名确认、微信记录也仅是其公司内部微信群的信息，并且被上诉人也未能举证证明双方存在先付款后发货的交易习惯，故本院认为现有证据不足以认定双方存在新的买卖化肥的关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人史振奋的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初818号民事判决；二、驳回被上诉人陵水合众化肥有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3156.15元，二审案件受理费3156.15元，共计6312.3元，均由被上诉人陵水合众化肥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴罗南审 判 员 王东史审 判 员 李凌燕二〇一七年十二月二十二日法官助理 蔡大武书 记 员 陈小娜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。