甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终580号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司静宁营销服务部，住所地甘肃省静宁县城关镇西街静宁县环境保护局办公楼一楼。
负责人：吕兴强，该营销服务部经理。
委托诉讼代理人：曹某，男，中国大地财产保险股份有限公司平凉中心支公司员工。
委托诉讼代理人：孙某，甘肃广辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范某，住静宁县。
委托诉讼代理人：柳某，甘肃阿阳律师事务所律师。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司静宁营销服务部（以下简称大地财险静宁营销部）因与被上诉人范某保险合同纠纷一案，不服静宁县人民法院（2017）甘0826民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
大地财险静宁营销部上诉请求：撤销原判，驳回范某的一审诉讼请求。事实和理由：本案事实认定不清，程序不当，适用法律有误。1、范某雇佣的驾驶员在施工过程中导致受害人张江余受伤的事实证据不足。本案中证明该事实的证据仅有公安机关的受案回执1份，无证人证言、无公安机关调查资料、无认定案件事实的法律文书，一审法院认定事实无充分依据；2、本案审理的是大地财险静宁营销部与范某保险合同纠纷一案，而不是针对健康权纠纷由受害人提起的诉讼，因此，在本案审理过程中，一审法院对受害人的损失进行认定，违背了”一案一理”的基本原则；3、本案适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案驾驶员操作吊臂时将受害人从屋顶打下，明显具有重大过错。依据上述法律规定，受害人的损失应由房屋修建人、范某及雇佣的驾驶员共同承担，其中范某及雇佣的驾驶员应承担连带责任。而在协议中，范某放弃了要求雇佣的驾驶员赔偿的权利，自愿承担60%的赔偿责任，又提起保险合同纠纷，要求大地财险静宁营销部承担保险责任，将自行放弃造成的损失追加在大地财险静宁营销部身上，依据相关法律规定，大地财险静宁营销部有权就该部分损失不予赔偿。
范某辩称，1、诚实信用原则是我国公民民事诉讼活动应遵循的基本原则，就本案而言，大地财险静宁营销部工作人员在案发时到现场确认了事故的发生，而且一审中大地财险静宁营销部对张江余受伤的事实没有提出异议；2、健康权纠纷不是保险合同纠纷前置，由于大地财险静宁营销部怠于理赔，一审首先确定理赔依据符合法律规定；3、大地财险静宁营销部说范某放弃对司机的追偿没有依据；4、一审判决案件受理费的负担不当，应该由大地财险静宁营销部承担。请求驳回上诉，维持原判。
范某向一审法院起诉请求：要求大地财险静宁营销部支付赔偿金466585元。
一审法院认定事实：范某购买了甘新038**号起重车1辆。2015年9月21日在大地财险静宁营销部处投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为500000元的特种车辆第三者责任保险。2016年7月10日，静宁县雷大乡麻峡村村民张高平修建房屋，与范某协商让范某的起重车为其房屋修建工程吊装水泥浆，范某派司机骆宾驾驶起重车到工地施工。在骆宾操作起重车起吊水泥罐的过程中，水泥罐不慎撞到正在为张高平修建房屋的张江余，致张江余坠落受伤。张江余受伤后被送往兰州大学第二医院住院治疗、诊断为：颈椎脱位；急性截瘫。住院22天。出院后张江余又到甘肃省康复中心医院住院治疗，诊断为：颈5脊髓损伤；颈椎椎体骨折内固定术术后；亚疮；泌尿系感染；低蛋白血症；电解质代谢紊乱；骨质疏松；下肢静脉血栓形成（双侧胫后静脉），住院38天。出院后张江余又到静宁县人民医院住院治疗。诊断为：高位截瘫；上呼吸道感染；褥疮。住院46天。合计住院106天。2016年12月30日，甘肃科诚司法鉴定所作出甘科诚【2016】法临鉴字第0178号司法鉴定意见书、甘科诚【2016】法临鉴字第0179号司法鉴定意见书及甘科诚【2016】法临鉴评字第0082号司法鉴定评定意见书各1份，鉴定张江余的伤残等级为三级伤残。护理依赖程度为大部分护理依赖，后续治疗费13143元。花鉴定费5000元。2017年1月11日，范某、张高平与张江余协商达成协议，范某赔偿张江余损失641973元。审理中，范某向张江余支付了赔偿款640000元。
另查明，张江余妻子程改变，共生育5个孩子。长女张丽娜，1995年5月19日出生；次女张娟丽，2000年3月6日出生；三女张亚丽，2001年7月10日出生；四女张翻翻，2004年7月23日出生；男孩张海涛，2006年1月28日出生。2016年12月29日，静宁县人民法院作出（2016）甘0826民初1871号民事判决书，判决大地财险静宁营销部因另案赔偿33415元，判决生效后大地财险静宁营销部已赔付33415元。
一审法院认为，本案的焦点为：一、张江余的损失。二、范某在事故中应承担的责任。
关于焦点一。范某提交的赔偿协议书中计算受害人张江余的损失为1069955元，大地财险静宁营销部提出异议，认为计算的部分损失不真实或者数额偏高。审理认为，该赔偿协议书确定的损失数额未征得大地财险静宁营销部的同意，对大地财险静宁营销部没有约束力。根据范某、大地财险静宁营销部的陈述和经审查确认的证据，依法计算受害人张江余的各项损失数额。1、医疗费。范某未提交受害人张江余所花医疗费的证据，故对医疗费的损失不予认定。2、误工费。受害人张江余的误工时间为169天，误工费依法计算17826.12元。3、护理费。根据依法计算护理费1180.88元。4、住院伙食补助费。依据相关计算标准确定受害人张江余的住院伙食补助费为7840元。5、营养费。根据受害人张江余的伤残情况，确定营养费为4240元。6、残疾赔偿金。受害人张江余的残疾赔偿金依法计算为150590元（含被抚养人生活费39614元）。7、定残后护理费。根据受害人张江余的年龄及健康情况，确定其护理期限为20年，定残后护理费依法计算为616032元。8、后续治疗费。根据范某、大地财险静宁营销部无异议的甘肃科诚司法鉴定所甘科诚【2016】法临鉴评字第0082号司法鉴定评定意见书，确定后续治疗费13143元。9、鉴定费。根据范某提交的鉴定费票据，鉴定费为5000元。10、精神损害抚慰金。受害人张江余的精神损害抚慰金根据本案实际酌情确定为24000元。以上受害人张江余的损失合计839852元。
关于焦点二。骆宾操作起重车时水泥罐不慎撞到张江余，致张江余受伤。骆宾应承担事故的主要责任。张江余在修建房屋时对自身安全未尽到注意义务，也有过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。因骆宾与范某之间形成劳务关系。骆宾提供劳务造成张江余损害，依法应由范某承担侵权责任。范某与张江余达成的赔偿协议中，协商范某承担60%的赔偿责任的比例合理适当，予以确认。范某依法应承担的赔偿数额为503911.20元。
综上，范某与大地财险静宁营销部签订的特种车第三者责任保险合同合法有效，范某作为责任保险的被保险人，给第三者造成损害，已向第三者支付了约定的赔偿数额，且依法应赔偿的损失数额也超出了保险合同承保的限额，故对范某请求大地财险静宁营销部赔偿保险金的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司静宁营销服务部赔偿范某保险金466585元。（限判决生效后三十日内执行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8300元，减半收取4150元，由范某负担。
二审中，当事人均未提交新的证据，对一审法院认定的事实，应予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第三百二十三条”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，大地财险静宁营销部的上诉请求为驳回范某的一审诉讼请求，范某的一审诉讼请求为大地财险静宁营销部支付赔偿金466585元。因此，二审应当围绕大地财险静宁营销部应否支付赔偿金466585元进行审理。从范某起诉的事实和理由以及大地财险静宁营销部的答辩来看，本案是保险合同纠纷，大地财险静宁营销部对范某投保特种车辆第三者责任保险，责任限额为50万元的事实认可。大地财险静宁营销部与范某之间形成的保险合同关系，系真实意思表示，又不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应按照保险合同的约定执行。在一审庭审中，大地财险静宁营销部对张江余受伤的事实无异议。从张江余治疗开始，范某一直在支付医疗费和其他费用，2017年元月11日范某与张江余等达成赔偿协议后，其应赔偿的数额得以确定，同年4月10日张江余妻女出具收据并向一审法院陈述，范某的赔偿款64万元已分3次付清。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款的规定，大地财险静宁营销部向范某赔付保险金的前提已具备。尽管，大地财险静宁营销部对此提出质疑，但未提交相关证据支持，亦未提交证据证实范某的诉请属于保险合同的免赔范围。根据民诉法解释第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，大地财险静宁营销部应承担举证不能的法律后果。而范某诉请赔偿的保险金并未超过责任限额，因此，一审法院判令大地财险静宁营销部赔付范某保险金466585元符合法律规定，并无不当。
综上所述，大地财险静宁营销部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8300元，由中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司静宁营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长夏祎晖
审判员张兴平
审判员宫在霞
二〇一七年十一月二十二日
书记员程阿扣