湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终219号
上诉人（原审被告）：岳阳市洋帆房地产开发有限公司，住所地岳阳市冷水铺路洛王工区24－E栋028幢603号（湘北市场旁）。
法定代表人：周保国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟怡，女，1981年11月20日出生，汉族，湖南省岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：卢四海，湖南民望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗洪滔，湖南民望律师事务所律师。
上诉人岳阳市洋帆房地产开发有限公司（以下简称洋帆公司）因与被上诉人钟怡建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洋帆公司上诉请求：撤销一审判决，改判洋帆公司支付钟怡工程款117000元并按银行同期贷款利率的130%计算违约金84462.02元，两项共计201462.04元。事实和理由：一、洋帆公司与钟怡于2012年5月9日签订《工程款结算支付协议书》时，双方确认钟怡已完工部分的工程价款为108万元，该协议书第一条有关工程款的数额确认是对已完工工程款数额的确认，而不是“拖欠”工程款数额的确认，故一审判决认定洋帆公司只支付了60.3万元，而对协议书签订之前洋帆公司支付的36万元不予认定明显不当。二、洋帆公司实际已支付工程款96.3万元，只剩余11.7万元未予支付。三、关于逾期支付工程款的违约金计算问题，《工程款结算支付协议书》中对违约金的约定不仅过高，而且属于约定不明，一审判决将建设工程施工合同纠纷等同于民间借贷纠纷，按月利率2%计算违约金明显不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失”的规定，洋帆公司未能足额及时付款给钟怡所造成的损失，因钟怡未举证证明其实际损失数额，应当参照银行同期贷款利率确认其利息损失，违约金宜以该损失的130%作为计算标准，经计算违约金数额为84462.04元。
钟怡辩称，《工程款结算支付协议书》中确定的工程款108万元，并不包括协议签订之前洋帆公司已支付的36万元，洋帆公司对违约金的计算不合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钟怡向一审法院起诉请求：一、判令洋帆公司支付拖欠的工程款1005000元以及违约金和因违约而导致的相应损失；二、钟怡对上述债权享有建设工程价款优先受偿权；三、由洋帆公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年11月27日，钟怡作为乙方、洋帆公司的法定代表人周保国作为甲方签订了一份工程施工合作协议。协议约定：甲方将在岳阳市劳动局机关大院内第七栋家属楼拆迁还建工程委托乙方；工程开工进场预付工程款50000元，基础施工完验收合格，预付工程款200000元；乙方施工必须有正规建筑公司资质，待报建手续办完后，再签订正式施工合同；签订协议后乙方交付250000元工程质保金给甲方监管，待工程架空层施工完毕后，甲方一次性退还乙方质保金，不计利息。协议签订后，钟怡完成了上述工程的基础工程部分。后该工程停工几年后于2016年3月16日竣工，2016年7月30日交付使用。
2011年11月2日、12月4日，周保国分别向钟怡指定的收款账户汇款9万元、27万元。2012年5月9日，钟怡与周保国签订了一份工程款结算支付协议书。该协议约定：经双方协商一致，钟怡完成的工程造价结算价款为108万元，包括围墙等附属设施和临时设施；工程款未计税金，洋帆公司应另行完税；洋帆公司在2012年5月18日前一次性支付给钟怡；未按约定的时间付款，逾期一日，按日支付1000元违约金，逾期超过7日，洋帆公司应将该项目折价抵偿给钟怡，并由钟怡托管该项目或提供相应担保。2013年1月24日、4月21日、5月15日、6月4日，周保国分别向钟怡指定的收款账户汇款20万元、10万元、18万元、12.3万元。2013年10月21日（通知上的落款时间为2013年4月10日，从通知内容来看应为2013年10月21日），钟怡向洋帆公司送达了一份催款通知，通知称按照工程结算支付协议，至今已违约超期528天，已支付工程款及违约金60.3万元，现应支付基础工程余款100.5万元。2015年2月2日，周保国与钟怡签订了一份房屋抵押合同，合同约定：钟怡承建的甲方位于市人社局炮台山南苑小区院内在建房屋的基础工程和承台工程，该工程量已经确认，因甲方拖欠乙方的工程款，甲方将上述在建工程的第五层的东单元西户、西单元西户、和东户抵押给乙方；在甲方没有还清乙方的前期工程款之前，甲方不得售卖该房屋；2015年3月1日前没付清上述工程款，乙方有权将上述三套房屋折价处理用于抵偿工程款。2015年3月17日，周保国与钟怡又签订了一份房屋抵押合同（内容与2015年2月2日的相同），该合同上加盖了洋帆公司的公章。周保国还在该合同上手写了一段承诺：外墙砖贴至第八层时支付乙方40万元，其余工程款拿到房屋预售证后付清或者外墙拆除之后五个工作日。2015年5月5日，双方签订了四份商品房定购协议，总金额146万元，四份合同上均注明了此合同实为抵扣钟怡所建工程的工程款。同日，洋帆公司向钟怡出具了四张收据，总金额为146万元，收据上也注明了抵扣所建工程工程款。一审法院另查明，洋帆公司成立于2013年6月8日，周保国为该公司法定代表人。
一审法院认为，本案争议的焦点一为洋帆公司法定代表人周保国与钟怡签订的工程施工合作协议发生在洋帆公司成立之前，洋帆公司应否履行该协议中的义务。工程施工合作协议虽然签订在洋帆公司成立之前，但钟怡完成的位于市人社局炮台山南苑小区院内在建房屋的基础工程和承台工程确实是洋帆公司承建的项目，洋帆公司答辩时也称其支付了钟怡大部分工程款，钟怡在催讨该笔工程款的过程中，洋帆公司在用以偿还钟怡工程款的房屋抵押合同、房屋买卖合同上均盖了章，同意以房屋作抵押或者以拖欠的工程款抵钟怡的房屋购买款，上述事实应认定为洋帆公司已确认其法定代表人周保国与钟怡签订协议的行为是代表洋帆公司作出的，因此，该协议的义务应由洋帆公司履行。本案争议的焦点二为洋帆公司拖欠钟怡工程款的数额及违约金的计算依据。洋帆公司称2012年5月9日双方结算工程款为108万元，但结算前已支付36万元，应作抵。钟怡称结算时已付款没有计算在内，实欠工程款为108万元。一审法院认为，洋帆公司提交的2013年钟怡向其催款的通知中，钟怡告知洋帆公司从结算之日起至通知之日，违约金为52.8万元，已支付60.3万元，下欠100.5万元。从中可以看出钟怡主张的是至结算之日工程款为108万元，洋帆公司的法定代表人周保国签收了该通知，但没有对工程款的数额提出异议。另在后来签订房屋抵押合同、房屋买卖合同时均是以2013年10月21日尚欠款100.5万元为基础计算的，因此，一审法院认定至结算日洋帆公司欠钟怡工程款108万元，后陆续支付了60.3万元，工程款余款应为47.7万元。2013年10月21日钟怡向洋帆公司催款时计算的违约金为每日1000元，洋帆公司认为违约金过高，一审法院认为违约金应该是未及时付款给钟怡造成的损失，钟怡没有举证证明其损失的数额，一审法院按月息2%的标准计算违约金。洋帆公司应承担的违约金分段计算如下：2012年5月18日至2013年1月24日为180720元（1080000元×2%×251天÷30天）；2013年1月24日至2013年4月20日为49280元（880000元×2%×84天÷30天）；2013年4月20日至2013年5月15日为13000元（780000元×2%×25天÷30天）；2013年5月15日至2013年6月4日为8000元（600000元×2%×20天÷30天）；2013年6月4日至2016年11月4日为396546元（477000元×2%×1247天÷30天）。双方签订的建筑工程施工合同虽因钟怡没有建筑工程的资质确实无效，但双方已经按照该合同的约定进行了结算，且洋帆公司按照该结算书履行了部分义务，虽然该结算书中约定的违约金过高，但并不影响结算书的法律效力。另钟怡要求确认对上述债权享有建设工程价款优先受偿权，洋帆公司的工程2016年3月16日竣工，钟怡于2016年3月10日提起诉讼，钟怡的工程款享有优先受偿权。据此,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定,判决:一、由洋帆公司在判决生效之日起七日内向钟怡支付工程款477000元及违约金（至2016年11月4日的违约金为647545元，2016年11月4日后的违约金按本金477000元，利率2%计算至实际履行之日）；二、驳回钟怡的其他诉讼请求。案件受理费14920元，保全费5000元，合计19920元，由钟怡负担10465元，由洋帆公司负担9455元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、洋帆公司尚有多少工程款未支付；二、一审按年利率24%计算洋帆公司逾期支付工程款的违约金是否适当，应否调整。
关于焦点一，洋帆公司尚有多少工程款未支付的问题。洋帆公司称双方在2012年5月9日签订《工程款结算支付协议书》时，结算的工程款为108万元，签订协议书之前已支付36万元，之后支付了60.3万元，工程款只剩11.7万元，而钟怡称签订协议书前已支付的36万元不包括在108万元里，洋帆公司尚欠工程款47.7万元。根据已查明的事实，2013年10月21日，钟怡向洋帆公司法定代表人周保国下达了催款通知，通知中钟怡就洋帆公司已支付的工程款、承担的违约金、尚欠多少工程款均予以明确，并未涉及签订协议书前洋帆公司已支付的36万元，周保国也签字认可，当时并未提出异议，且洋帆公司在后来为偿还欠付的工程款而与钟怡签订房屋抵押合同、房屋买卖合同时均是以2013年10月21日尚欠款100.5万元为基础计算的，现洋帆公司在诉讼阶段提出异议，但并不能对其之前的行为作出合理说明，也不能提供证据予以推翻，故对其上诉称工程款只剩11.7万元的理由不予采纳，本院不予支持。
关于焦点二，一审按年利率24%计算洋帆公司逾期支付工程款的违约金是否适当，应否调整的问题。双方在《工程款结算支付协议书》中关于违约金的约定是，洋帆公司未按约定支付工程款，每逾期一日，应承担1000元的违约金。一审期间，洋帆公司以双方约定的违约金过高为由，请求予以核减，一审法院已酌情予以核减。二审期间，洋帆公司以一审认定的违约金过高为由，再次要求减低。首先，一审认定的违约金计算标准年利率24%并未超过法定的利率，且相比双方约定的违约金标准已减少了很多。其次，违约金具有惩罚性与补偿性的双重作用，双方就工程欠款的支付进行了数次约定，但洋帆公司均未履行，违反了诚实信用原则，一审按年利率24%计算洋帆公司逾期支付工程款的违约金既起到了惩罚作用，又起到了补偿作用，因此本院认为一审认定的违约金计算标准并无不当，不应再予调整。
综上所述，洋帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13030元，由岳阳市洋帆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁学良
审判员 余立根
审判员 乔宝全
二〇一七年六月十三日
书记员 方晶晶