广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第473号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞石排支行。住所地：广东省东莞市石排镇石排大道***号。
诉讼代表人：余启光，该支行负责人。
委托代理人：杨鸿璋，广东遥力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向治钢，男。
委托代理人：梁帆，广东来复律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司东莞石排支行（以下简称为中行石排支行）因与被上诉人向治钢借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法松民二初字第3294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
向治钢向原审法院起诉称：向治钢于2012年7月3日在中行石排支行办理了“长城生肖借记卡”，卡号为＊＊＊＊。在2014年9月6日上午10时左右，向治钢在东莞市石排镇家中早晨醒来发现手机（＊＊＊＊）在凌晨4点左右收到8条交易短信，阅后顿时大吃一惊，其中四条为取款短信、另4条为取款手续费短信。向治钢即赶到中行石排支行处要求中行石排支行协助查询当日凌晨取款情况，被告知无法查到具体在何地被人取款，但可知向治钢存款分四次被人“省内异地跨行”通过ATM机取款11600元，期间被扣除手续费合计23.2元。中行石排支行告知向治钢相关情况后，向治钢即报110并随同东莞市公安局石排分局石排派出所警员做相关笔录，报警回执号为09061300。向治钢一直妥善保管案涉借记卡、身份证和密码，从未丢失过案涉借记卡和身份证，也更没有将自己的账户信息透露给他人所知。向治钢与中行石排支行之间成立了储蓄合同关系，中行石排支行负有保障向治钢银行账户存款安全的义务。向治钢在发现存款被取走后，即赶到开户银行并即向当地公安机关报警，已尽到应尽的警觉和注意义务。中行石排支行未尽安全保障义务，确已侵害了向治钢的合法权益。为维护自身合法权益，向治钢特提起诉讼，请求判令：1.中行石排支行赔偿向治钢11623.2元及其利息（自立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.中行石排支行承担本案诉讼费用。
中行石排支行向原审法院答辩称：一、向治钢未能提供有效证据证明其借记卡被盗取的事实，应承担举证不能的责任，中行石排支行不应承担任何责任。向治钢所提交的证据仅能证明其借记卡存在取款交易，无法证明是被盗取，且在公安机关对报案事实作出结论性认定前，公安机关出具的《报警回执》并不足以证明其借记卡被盗刷的事实。二、中行石排支行对向治钢的借记卡被取款并无过错，中行石排支行无需向向治钢承担任何责任。案涉四笔取款交易是使用密码进行交易的，中行石排支行只对密码进行识别，而对于取款人是否为向治钢本人并无要求，只要输入的密码正确，中行石排支行只能无条件支付（跨行情况下通过银联进行清算）。本案发生前，中行石排支行已按有关部门的要求设置ATM机，并在ATM周围及其屏幕上设立了充分的风险提示，ATM机加装了输入密码防窥罩、防测录异形嘴等安全措施，已尽到法律所要求的提醒义务，不存在任何过错。三、若案涉四笔款项系被他人盗取，则责任人应当为盗取人而非中行石排支行。若向治钢借记卡款项系被盗取，其原因在于向治钢对借记卡及密码保管不善以致被不法分子所获或在其使用其他金融机构的自助终端时被盗取借记卡及密码信息以致借记卡款项被盗取。所以，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，向治钢的损失应当由造成损失的过错方承担，中行石排支行作为无过错方无需向向治钢承担任何责任。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对于借记卡被盗取的主张、未泄露借记卡与密码信息应由向治钢承担举证责任，若无其他证据支持，向治钢应当承担举证不能的法律后果，中行石排支行对向治钢该卡的取款及密码泄露等信息，均不存在任何过错，无须承担任何责任。
原审法院经审理查明：2012年7月3日，向治钢向中行石排支行申领了一张长城生肖借记卡，卡号为＊＊＊＊，该卡设置了消费密码，并已经开通了金额变动短信通知功能。2014年9月6日凌晨04：09：49至04：11：39，案涉借记卡通过中国工商银行湛江支行的ATM机发生四笔取款交易，前三笔交易金额均为3000元，第四笔交易金额为2600元，前三笔交易手续费均为6元，第四笔交易手续费为5.2元，共计11623.20元。向治钢于2014年9月6日12时9分到东莞市公安局石排分局石排派出所报案，称案涉借记卡内存款被他人盗取。公安机关已立案侦查，截至本案一审辩论终结之日，案涉刑事案件尚未侦破。
一审庭审中，向治钢主张案涉交易发生时，其正在东莞市石排镇的出租屋内睡觉，在2014年9月6日上午10时许查看手机短信时才得知上述异常交易情况的存在，于当日上午到中行石排支行处与其协商处理案涉事宜，随后报警。
以上事实，有向治钢提供的中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表、中国银行维护账户与卡关联、长城生肖借记卡复印件、报警回执、立案告知书、历史交易明细清单，中行石排支行提交的案涉借记卡开户资料、案涉四笔交易明细查询，原审法院依向治钢申请调取的公安机关的询问笔录等证据及原审法院庭审笔录附卷证实。
原审法院认为：案件争议焦点为：一、案涉争议款项是否被他人盗取；二、中行石排支行是否应对此承担责任。
关于争议焦点一。案涉借记卡于2014年9月6日凌晨04：09：49至04：11：39通过位于广东省湛江霞山区的中国工商银行湛江支行ATM机发生三笔取款交易，在异地深夜密集取款，该行为具有可疑性。向治钢在得知案涉借记卡的异常交易情况后，立即向公安机关报案，其行为亦符合一般人发现存款被盗取后的正常反应。虽然向治钢主张的发现短信通知的时间与争议交易时隔近6个小时，有足够时间在湛江取款后返回到东莞，但从被盗取金额11600元来看，数额不高，且交易发生后账户内仍有数千元余额，虽然公安机关未能调取到争议交易发生时的监控录像，但向治钢甘愿冒此巨大风险自行赴异地取款后骗取银行赔付的可能性极低，综合案涉交易发生的时间、地点、金额、渠道等特征，依据经验法则，案外人使用复制的借记卡进行交易的事实具有高度盖然性。在没有证据证明案涉争议的交易行为是向治钢授权他人所为的情况下，可以推定向治钢的案涉借记卡系被冒用盗取。若将来公安机关破案证实案涉款项并非被盗取，中行石排支行可以行使追偿权，故中行石排支行主张本案应以公安机关破案结果为审判依据的理由不成立，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。向治钢在中行石排支行处办理了案涉借记卡，向治钢有义务妥善保管自己的借记卡和密码，而中行石排支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护向治钢卡内的资金安全。
本案中，案外人盗取向治钢的借记卡内存款，必须具备两个条件，一是窃得向治钢借记卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM机及中行石排支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。双方均无证据证明对方在案涉借记卡信息和密码泄露方面存在过错的情况下，鉴于案涉借记卡由向治钢使用，借记卡密码也由向治钢设置和保管，向治钢应该在借记卡信息和密码泄露方面承担相应责任。
案涉借记卡被复制，说明中行石排支行提供的借记卡信息易被提取且借记卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡能在ATM机上成功刷卡取现，说明该自助终端及中行石排支行的安全防护系统未能识别复制卡。中行石排支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉借记卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的向治钢更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取借记卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，中行石排支行应该在借记卡信息易被提取、借记卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉借记卡被他人伪造后进行取现，虽然案涉交易并非在中行石排支行的柜员机或营业场所产生，但提供案涉ATM机的银行与发卡行即中行石排支行之间存在委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由中行石排支行承担。
综上，双方对借记卡被盗刷的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事责任。在责任分担上，综合考量借记卡和密码在案涉交易中的作用以及向治钢与中行石排支行的过错程度，原审法院酌定案涉损失由中行石排支行承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由向治钢自己承担。案涉争议交易造成的损失为11623.2元及由此产生的利息。利息应按照活期存款利率标准计算，向治钢诉请利息按照贷款利率计算，没有法律依据，原审法院不予支持。故中行石排支行应返还向治钢存款8136.24元（11623.20元×70%）及相应利息（利息自2014年9月6日起以8136.24元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至中行石排支行实际付清之日止）。对向治钢超出该数额的诉请，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、中行石排支行应于判决发生法律效力之日起五日内向向治钢偿还损失8136.24元及相应利息（利息自2014年9月6日起以8136.24元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至中行石排支行实际付清之日止）；二、驳回向治钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45.29元（向治钢已预交），由向治钢负担13.59元，中行石排支行负担31.7元。
上诉人中行石排支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、向治钢未能举证证明案涉款项是被盗取的。向治钢提交的证据仅能显示案涉银行卡在2014年9月6日进行了取款等操作，而对于争议交易是否是被盗取，向治钢仅提交了报警回执予以佐证。在公安机关尚未出具结论性证明之前，争议交易的性质认定仍然无法予以证明，向治钢应承担举证不能的不利后果。在有明确法律规则的前提下，法律适用应规则优先于原则适用，原审法院在未查清事实的前提下适用经验法则以及高度盖然性原则是错误的，故原审判决的认定事实和适用法律均存在错误。根据举证规则，争议交易是否被盗刷的举证责任在于向治钢，向治钢应承担举证不能的不利后果。二、原审判决对于责任分担的认定不符合案件事实。原审法院认定借记卡信息及密码泄露均应由向治钢承担，而借记卡信息及密码具有特定性和唯一性，借记卡信息及密码的泄露对争议交易更能起到关键作用，故作为借记卡及密码的泄露责任者即向治钢应对本案承担主要责任，而非仅承担原审判决所认定的30%的责任。三、原审判决遗漏重要事实。案涉借记卡的交易流水单显示出该卡几乎每天都有交易往来，且向治钢也在原审庭审中承认案涉借记卡用于经营需要，由此可知，向治钢曾不止一次将案涉借记卡交付他人使用，在此前提下，原审法院却认定案涉争议交易为盗取与事实不符。另外，自交易之时起至向治钢报警有近八个小时的时间，无法排除案涉交易是由向治钢本人或委托他人代为支取的合理怀疑，原审法院推定案涉交易是被盗取的属于逻辑错误。四、原审判决适用法律错误。原审判决认为若本案经公安机关查证后案涉款项是由向治钢本人支取或委托他人支取的，那么中行石排支行可以再行使追偿权，这明显属于适用法律错误。本案中，中行石排支行缺乏承担对向治钢的赔偿责任的法律依据，若一经查明案涉款项是向治钢本人或其委托他人支取的，中行石排支行行使追偿权并无任何法律依据。综上所述，中行石排支行上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判为中行石排支行无需承担任何赔偿责任；2.本案一审、二审的诉讼费用均由向治钢承担。
上诉人中行石排支行在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人向治钢没有向本院提交答辩意见，也没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：1.争议交易发生后，案涉借记卡所涉账户余额为87.34元。2.二审法庭调查中，中行石排支行称因超过保存期限，故无法提供案涉争议交易发生时的取款录像；中行石排支行否认向治钢曾于2014年9月6日上午到中行石排支行处协商处理争议交易，但称不能提供2014年9月6日上午的录像。3.中行石排支行主张其有理由相信案涉借记卡并非向治钢一人使用，但在本院指定期限内未能提供他人使用案涉借记卡进行交易的签购单或者录像。
本院认为：本案为借记卡纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人中行石排支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、能否认定案涉取款交易是被他人使用伪造的银行卡进行操作实施；二、中行石排支行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
关于争议焦点一。案涉取款交易于2014年9月6日凌晨4时9分至4时11分在中国工商银行湛江支行的ATM机处进行，根据前述争议交易的发生时间、地点，考虑到向治钢的报警情况以及双方的举证情况，在没有证据证明所涉取款行为是向治钢授权他人所为的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，已可认定案涉取款交易是被案外人用伪卡进行操作实施，中行石排支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。向治钢作为借记卡持卡人，中行石排支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。本案中，中行石排支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故中行石排支行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任。综合本案案情，原审判决认定因款项被盗取而导致的损失由中行石排支行承担70%并无不当，本院予以维持；对中行石排支行就此提出的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，中行石排支行的上诉请求与理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由中国银行股份有限公司东莞石排支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年五月四日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。