黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑0302行初29号
原告恒山区思家山庄，所在地址黑龙江省鸡西市恒山区。
张桂香（系恒山区思家山庄业主），女，住所地黑龙江省鸡西市恒山区。
委托代理人韩丽娟，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。
被告鸡西市人力资源和社会保障局，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区。
法定代表人梁飞翔，局长。
委托代理人陈维志，男，鸡西市人力资源和社会保障局工伤保险科副科长，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托代理人蔡婧，女，鸡西市人力资源和社会保障局政策法规科副科长，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。
第三人毛玉林，男，住所地黑龙江省鸡西市恒山区。
委托代理人霍丹丹，黑龙江天利律师事务所律师。
原告恒山区思家山庄不服被告鸡西市人力资源和社会保障局劳动行政确认，于2016年5月30日向本院提起行政诉讼，经告知恒山区思家山庄补正起诉材料后，本院于2016年6月7日立案，鸡西市人力资源和社会保障局依法送达了起诉状副本及应诉通知书。因毛玉林与被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。人民陪审员参与本案事实认定。恒山区思家山庄的委托代理人韩丽娟，鸡西市人力资源和社会保障局的委托代理人陈维志、蔡婧，第三人毛玉林及其委托代理人霍丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告鸡西市人力资源和社会保障局于2015年12月4日作出鸡人社伤险认决字[2015]151号工伤认定决定书，主要内容为：“毛玉林于2015年9月28日为毛某某提出工伤认定申请，本机关已于2015年9月28日受理。经调查核实：毛某某确系恒山区思家山庄职工。2015年5月3日19时30分许，毛某某在从恒山区乡政府南甸子恒山区思家山庄下班途中，乘坐石某某驾驶的两轮摩托车沿X公路由南向北行驶，车行至X变电所附近，与王某1驾驶的无号牌农用四轮车会车时相撞，石某某所驾驶的车辆乘车人毛某某受伤，后经鸡西市人民医院抢救无效，于2015年5月5日死亡。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，本机关认定为工伤。
原告恒山区思家山庄诉称，被告鸡西市人力资源和社会保障局认定毛某某为工伤是错误的。一、没有事实依据。毛某某发生交通事故的时间不是下班时间。毛某某是16时30分下班并离开工作岗位，发生交通事故是19时40分，而单位到事故地点只需5分钟至6分钟的时间，因此不属于法定下班途中的合理时间.毛某某平时住在单位的宿舍，宿舍不是工作场所的延伸。石某某根本不是在山庄楼下接的毛某某。另外，毛某某的死亡是由于医院抢救不及时和家属放弃治疗所致，认定为工亡不准确。而且，鸡西市人力资源和社会保障局提供的证据也不应予以采信。其一，石某某是本案的利害关系人，其证言内容多处不真实。从证言可以看出石某某对恒山区思家山庄的描述与事实状况不符，其证实毛某某在电话中说因母亲从外地回来要回家看看的证言，与录音资料显示的毛某某母亲称毛某某出事时还在烟台的内容相互矛盾。其二，第一份录音资料系截取的，且不能提供原始载体证明其真实性，而且也无其他证据佐证其中录制的声音是个体业主张桂香的声音。二、程序违法。其一，邮寄送达程序违法。鸡西市人力资源和社会保障局向恒山区思家山庄送达举证通知书和工伤认定决定书均是采取了邮寄送达的方式。但邮寄送达没有签收人的签收，邮寄说明上写明是拒收，留置于大门处，这显然不是事实。恒山区思家山庄个体业主张桂香从未收到过邮寄送达的材料。而且根据《国内邮件处理规则》第三百三十二条规定，无法投递的邮件，应一律退回寄件人，投递人员无权留置送达。其二，公告送达错误。公告送达只有在被送达人下落不明时方可使用，而恒山区思家山庄一直在经营，个体业主也在经营地点，不存在下落不明的问题，采取直接送达、留置送达等方式均可以送达，采用公告送达的方式是严重违法的。而且，每次公告送达均未留出法定六十日的公告期间，也是违法的。综上，请求法院判决撤销被诉工伤认定决定。原告恒山区思家山庄提交的证据有：1.鸡人社伤险认决字（2015）151号工伤认定决定书，证明其起诉符合法定条件；2.复制光盘一张，证明石某某的证言不真实；3.王某2的出庭证言，证明毛某某不是在下班途中发生交通事故；4.2015年12月20日邮寄工伤认定决定书的国内特快专递详情单复印件及投递说明复印件，证明邮寄送达违法。
被告鸡西市人力资源和社会保障局辩称，工伤认定决定认定的事实有证人证言、交通事故认定书、死亡证明、录音资料、营业执照等证据证实，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的认定工伤的情形。鸡西市人力资源和社会保障局受理第三人毛玉林的申请后，以邮寄和公告的方式向原告恒山区思家山庄送达了举证通知书。作出工伤认定决定后，向恒山区思家山庄和毛玉林进行了送达，程序合法。综上，请求法院判决维持。
被告鸡西市人力资源和社会保障局向本院提交以下证据、依据：1.工伤认定申请书，证明被诉工伤认定决定是依毛玉林的申请作出的，程序合法；2.工伤认定举证通知书、编号为X的国内特快专递详情单及2015年10月12日邮寄投递说明材料一份、2015年11月12日《鸡西日报》，证明已向恒山区思家山庄送达了举证通知书，程序合法；3.未标明出证日期的石某某书面证言及石某某居民身份证复印件各一份、2015年7月29日祁某某书面证人证言及身份证复印件各一份；4.2015年10月5日鸡西市人力资源和社会保障局对石某某所作询问笔录；5.鸡西市公交认字[2015]第0503号道路交通事故认定书；6.市医集团鸡西市人民医院出具的毛某某住院诊断证明书和死亡记录、毛某某的死亡证明和尸体火化证明、法医学尸体检验鉴定书、居民死亡医学证明书、黑龙江省鸡西市殡仪馆火化证明、户口注销证明；7.申请人及受伤职工户口及身份证复印件；8.两份录音资料复制光盘及同步文字，共同证明认定事实正确；9.工伤认定决定书、编号为X的国内特快专递详情单及2015年12月20日邮寄投递说明材料、2015年12月14日送达回证、2016年1月1日《鸡西日报》，证明作出工伤认定决定及送达程序合法；10.2014年9月15日恒山区思家山庄取得的餐饮服务许可证，证明认定用人单位主体正确。
第三人毛玉林述称，同被告鸡西市人力资源和社会保障局的答辩意见一致。毛玉林未向本院提交证据。
经庭审质证，对原告恒山区思家山庄提交的证据1、4，被告鸡西市人力资源和社会保障局和第三人毛玉林对证据的真实性均无异议，但认为不能证明恒山区思家山庄欲证明的问题；对证据2，被告鸡西市人力资源和社会保障局质疑认为，录像资料显示的是汽车的车速，不能与毛某某乘坐的摩托车车速相提并论；第三人毛玉林质疑认为，恒山区思家山庄是有目的性去测算从恒山区思家山庄到交通事故现场的路程，与日常生活中花费时间不一致是完全有理由的，其不能推翻石某某证言的真实性；对证据3，被告鸡西市人力资源和社会保障局未发表质疑意见，第三人毛玉林质疑认为，证人与恒山区思家山庄是雇佣关系，有利害关系，不具有证明力。对被告鸡西市人力资源和社会保障局提交的证据，第三人毛玉林均无异议。原告恒山区思家山庄对证据3中祁某某的书面证言和证据5、6、10均无异议；对证据1未发表质证意见；对证据2质疑认为，恒山区思家山庄并未收到举证通知书，邮寄送达未投递成功，应返回寄件人，不应采取留置的方式，恒山区思家山庄处于正常经营状态，不应采取公告送达的方式，且公告期间未满六十日，应视为未送达；对证据3中石某某的书面证言和证据4对石某某所作询问笔录质疑认为，石某某是利害关系人，且其证实的内容与恒山区思家山庄状况事实不符，证言中关于接毛某某回家是因为其母亲回来了的内容与证据8录音资料的内容不符；对证据7，恒山区思家山庄质疑认为，不能证明毛玉林具备申请工伤的资格；对证据8质疑认为，该录音资料未显示录制主体身份，也无法证实其中有恒山区思家山庄负责人的声音，且其中较短的录音资料是截取的，录音模糊不清，无法反映谈话内容，第二份录音也不能证实毛某某是在下班途中发生交通事故，而且录音资料中显示毛某某的死亡是因为医院给耽误了；对证据9，恒山区思家山庄质疑认为，邮寄送达与公告送达被诉工伤认定决定书均违法。
本院对上述证据认证如下：
原告恒山区思家山庄提交的证据：1，可以证明恒山区思家山庄起诉符合法定条件，本院予以采信；2、3，因被告鸡西市人力资源和社会保障局无确凿证据证明其依法通知恒山区思家山庄参加行政程序并行使了举证权利，故关于是否为工伤的事实方面的证据暂不予认证；4，可以作为证明鸡西市人力资源和社会保障局向恒山区思家山庄邮寄送达工伤认定决定书时程序违法的证据予以采信。
被告鸡西市人力资源和社会保障局提交的证据：1，可以证明被诉工伤认定决定是依第三人毛玉林的申请作出的，本院予以采信；2，不足以证明鸡西市人力资源和社会保障局已依法向原告恒山区思家山庄送达了举证通知书，本院不予采信；3、4、8，因鸡西市人力资源和社会保障局无确凿证据证明其依法通知恒山区思家山庄参加行政程序并行使了举证权利，故关于是否为工伤的事实方面的上述证据，本院暂不予认证；5、6，恒山区思家山庄和毛玉林均无异议，且可以证明毛某某发生交通事故和死亡的情况，本院予以采信；7，可以证明毛玉林具备申请工伤认定的主体资格，本院予以采信；9，不足以证明鸡西市人力资源和社会保障局向恒山区思家山庄送达工伤认定决定书程序合法，本院不予采信；证据10，是卫生行政管理部门许可恒山区思家山庄从事餐饮服务行业的证据，不能作为证明恒山区思家山庄具备用工单位主体资格的证据采信。
经审理查明，2014年10月8日，原告恒山区思家山庄经鸡西市工商行政管理局恒山分局批准，取得个体工商户营业执照，第三人毛玉林的女儿毛某某系恒山区思家山庄服务员。2015年5月3日19时40分许，毛某某乘坐石某某无号牌摩托车沿X路由南向北行至鸡西市恒山区X变电所附近时，与王某某驾驶的无号牌农用四轮车会车时相撞，毛某某受伤，被送往医院抢救，于2015年5月5日死亡。2015年9月28日，毛玉林向被告鸡西市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，鸡西市人力资源和社会保障局受理后，以邮寄的方式向恒山区思家山庄送达举证通知书，但未成功投递。后于2015年11月12日在《鸡西日报》上刊登公告，向恒山区思家山庄送达举证通知书。2015年12月4日鸡西市人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定书，于2015年12月14日向毛玉林送达；又以邮寄的方式向恒山区思家山庄送达被诉工伤认定决定书，但未成功投递，遂于2016年1月1日在《鸡西日报》上刊登公告，向恒山区思家山庄送达被诉工伤认定决定书。恒山区思家山庄称在仲裁程序中发现被诉工伤认定决定后不服，诉至本院。
本院认为，《工伤认定办法》第二十二条第二款规定：“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”。第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。原告恒山区思家山庄一直处于经营状况，被告鸡西市人力资源和社会保障局在向恒山区思家山庄送达举证通知书和工伤认定决定书时，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定的“直接送达诉讼文书有困难的”的情形，而且其提供的证据无法证明邮寄送达时收件人已签收，其关于邮寄送达时可采取留置方式的辩解无法律依据；同时，也不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定的“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的”情形,送达举证通知书的公告期间也未满六十日。综上，应认定送达程序违法。因鸡西市人力资源和社会保障局无充分证据证明其通知恒山区思家山庄参加工伤认定程序，剥夺了恒山区思家山庄依法对是否为工伤的举证权利。故被诉工伤认定决定事实方面本院暂不予认定，待鸡西市人力资源和社会保障局重新作出工伤认定决定时再予以认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，判决如下：
一、撤销被告鸡西市人力资源和社会保障局于2015年12月4日作出的鸡人社伤险认决字[2015]151号工伤认定决定书；
二、责令被告鸡西市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内（法定扣除期限除外），重新作出工伤认定决定。
案件受理费50元，由被告鸡西市人力资源和社会保障局负担。此款原告恒山区思家山庄已预付，鸡西市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起十日内给付恒山区思家山庄。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 王林英
审 判 员 李洲一
人民陪审员 丛桂馥
二〇一六年九月七日
书 记 员 李德诚