北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第02566号
原告郭飞，男，1974年4月7日出生。
委托代理人赵恒，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人王丽娟，北京市盈科律师事务所律师。
被告高德软件有限公司，住所地北京市昌平区科技园区昌盛路18号B1座1-5层，注册号110000003277298。
法定代表人侯军，董事长。
委托代理人黄天时，北京市国汉律师事务所律师。
第三人中国大通实业有限公司，住所地北京市昌平区科技园区白浮泉路10号，注册号110000006490807。
法定代表人侯军，职务不详。
原告郭飞与被告高德软件有限公司（以下简称高德公司）、第三人中国大通实业有限公司（以下简称大通公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭飞及其委托代理人赵恒、王丽娟，被告高德公司之委托代理人黄天时到庭参加了诉讼，第三人大通公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
郭飞诉称，我于1996年7月入职大通公司工作，2002年9月，我在大通公司和高德公司的安排下，进入高德公司工作，大通公司未向我支付解除劳动关系经济补偿金。我担任高德公司的采购部经理，月工资13000元，最后一份劳动合同的终止时间为2014年2月8日。2013年4月28日，高德公司在没有任何事实和法律依据的情况下，向我发出辞退书，违法解除与我的劳动合同。我在职期间高德公司未按照法律规定安排我带薪年休假。2013年5月28日，高德公司通知我免除我的竞业限制义务，但未按照法律规定和双方约定支付竞业限制补偿金。另外，高德公司直至2013年6月14日才为我办理档案转移手续，给我造成了失业保险待遇损失。综上，请求法院判决高德公司承担本案诉讼费用并支付我：1、违法解除劳动合同赔偿金478833.22元；2、2008年1月1日至2013年4月28日期间未休年假工资68636元；3、2013年4月28日至2013年6月14日期间未及时为我转移档案关系造成的失业保险待遇损失1824.67元；4、2013年4月28日至2013年5月28日期间竞业限制补偿金4225元及额外3个月的竞业限制补偿金12675元。
高德公司辩称，郭飞在我公司担任采购部经理期间未经公司许可，擅自设立并经营北京派薇文化有限责任公司（以下简称派薇公司），且利用欺骗手段将我公司资源用于其自身的经营性网站，谋取私利。且因其长期侵占我公司IP地址资源，不仅降低我公司的社会评价，且给我公司网络安全带来严重危害，造成一定的经济损失。我公司因此解除与郭飞的劳动合同，故无需支付郭飞违法解除劳动合同赔偿金。www.livepv.com的注册信息准确无误地指向郭飞系该网站的注册人，派薇网站的注册人联系邮箱中的有关域名续费的往来邮件，无可辩驳地证明郭飞为该网站的实际经营人，对网站进行经营维护。派薇网站的百度快照和新浪微博能够证明该网站系以营利为目的的商业性网站，郭飞利用该网站进行经营性活动，谋取私利。从我公司邮件服务器中显示的郭飞要求公司网管固定IP地址的邮件往来记录，可看出郭飞在公司任职期内，利用职务之便，侵占公司IP资源，从事与其本职工作无关的商业活动。郭飞在离职前一年内已向公司请假23天，远远超过其带薪年假的天数，具体请假时间为2012年5月16日至2012年6月15日。此外，郭飞在2011年12月21日至2012年1月20日期间请过5天年假。综上，郭飞关于未休年假工资的诉求不能成立。郭飞关于因未及时转移档案给其造成的所谓的无法领取失业金的损失的诉求，无任何事实依据和法律依据。我公司对郭飞没有竞业限制，郭飞无权主张竞业限制补偿金。
大通公司未发表陈述意见。
经审理查明，郭飞于2001年9月入职高德公司，双方于2011年2月9日签订的《劳动合同书》中约定郭飞在该公司工作起始时间为2001年9月14日、合同期限自2011年2月9日至2014年2月8日；该合同的附件包括《员工手册》、公司《人事管理制度》等。郭飞主张于1996年7月即入职大通公司，后大通公司的法定代表人成立了高德公司，并将包括其本人在内的该公司的全部人员转入高德公司但未支付其经济补偿金故而其在大通公司的工作年限应与其在高德公司的工作年限合并计算。为证明其上述主张，郭飞提交证明（载明郭飞自1996年7月至今在大通公司工作）、基本养老保险缴费记载（载明工作单位为大通公司，缴费期限自1996年7月至1999年12月）、参保职工四险缴费情况表（载明高德公司为郭飞缴纳有1996年7月至2001年9月期间的养老保险）、医疗保险费足额缴费情况证明（载明大通公司为郭飞缴纳有2002年3月至2002年12月期间的医疗保险）予以证明。高德公司认可上述证据材料的真实性以及该公司与大通公司法定代表人为同一人、两公司之间存在关联关系，但高德公司主张不清楚郭飞在大通公司的工作情况。
2013年4月28日，高德公司向郭飞送达《辞退书》，其中载明：郭飞，因你未经公司许可，擅自设立并经营派薇公司，且在本公司任职期间，利用欺骗手段将公司资源用于经营性网站的运营活动。此外，在运营该网站的过程中，长期侵占了公司IP地址资源，给公司网络安全带来严重危害和一定经济损失。你的行为已经严重违反了公司相关制度，据公司《员工手册》奖惩条例第9.2.4条款中的规定，同时你的行为还严重违反了公司《员工手册》IT管理中的多项制度。因此公司决定于2013年4月28日与你解除劳动合同。为证明该公司辞退郭飞事实依据充分、程序合法，高德公司提交如下证据材料：1、公证书一组，其中载明www.livepv.com域名已被注册、该域名对应的派薇安心食品网在网络上有多项业务宣传内容、派薇安心食品在微博上有业务推广行为且在会员招募活动中留存有“派薇公司、www.livepv.com、139XXXX****”等信息；2、企业信息查询，载明郭飞担任派薇公司的法定代表人且该公司的经营期限自2010年4月8日至2030年4月7日；3、电子邮件一组，分别载明中国万网向郭飞发送域名续费通知及万网会员账户充值成功通知、郭飞向张德锋发送ip问题请协助内容的电子邮件等；4、奖惩审批表，载明对郭飞的奖惩类型为“辞退”且载有直接主管、事业部主管、人力资源部、工会领导及总裁签字，但未载有郭飞签字字样；5、员工入职须知确认书（其中载明“员工入职须知包括《员工手册》、《高德控股有限公司商业行为和道德准则》、《岗位说明书》”，落款载有“郭飞”签字字样）及员工手册（其中载明员工存在“未经许可兼任公司外其他职务或兼营与本公司同类业务”或者“破坏公司网络和服务期数据安全，严重损害公司权益和声誉”等行为的，……经公司认定可以进行“辞退”处罚）。郭飞认可公证书以及企业信息查询的真实性，亦认可其曾经注册过www.livepv.com的域名以及担任派薇公司的法定代表人并使用139XXXX****的手机号，但主张该域名及公司均未实际经营业务；郭飞不认可其他证据材料的真实性，主张在职期间未曾收到过《员工手册》且高德公司属于违法解除劳动合同。在本案审理过程中，郭飞就高德公司提交的员工入职须知确认书上两处“郭飞”签字是否为其本人签字申请鉴定，司法鉴定意见书的鉴定意见为：检材中的两处“郭飞”签字与样本中的“郭飞”签名不是同一人书写。郭飞预缴上述鉴定费用4200元。
郭飞于2013年5月3日办理完毕工作交接，高德公司于2013年6月14日将郭飞的档案转出该公司。根据双方均认可真实性的离职转单显示，最后考勤截止日为“2013年5月3日”、邮件处理结果为“删除”、竞业禁止期限为“无”且“档案需转出，5月9日提供转出单”，落款载有郭飞签字字样、时间为2013年5月3日。郭飞主张因高德公司原因造成其档案未能及时转出，故而该公司应支付其失业保险待遇损失。为证明其上述主张，郭飞提交单位停缴存档费申请表（载明高德公司申请从2013年6月起停缴郭飞的存放费且联系人处载有郭晓楠签字字样、电话为8410****）、录音资料（载明郭飞于2013年5月14日至5月27日期间先后三次与高德公司人力资源部的郭晓楠通话，郭飞催促办理档案转移及开具离职证明事宜，否则会影响其入职新公司；郭晓楠表示5月28日会给郭飞离职证明但档案的事情还需要再等等）。高德公司认可上述证据材料的真实性，但表示无法核实该公司是否存在郭晓楠此人。另，双方均认可郭飞于1996年7月至2013年5月期间缴纳有失业保险。
2013年5月28日，郭飞收到高德公司开具的《离职证明书》，其中载明双方劳动合同解除时间及工作交接完成时间均为2013年5月3日、竞业禁止协议签订情况为“已签订，但不需要执行”。郭飞及高德公司均认可双方签订过竞业限制协议，郭飞主张在其离职后一个月高德公司方通知其无需履行竞业限制协议，故而在其已经处于失业状态一个月的情况下，高德公司应该按照其平均工资的30%支付其已经履行了一个月的竞业限制补偿金及提前解除竞业限制协议的3个月额外经济补偿金；高德公司则主张因双方签订的竞业限制协议中没有约定竞业限制补偿金且形同虚设故而在该公司通知郭飞不再履行竞业限制协议后，该公司无需支付其竞业限制补偿金。
郭飞主张其于2008年1月至2013年4月期间除每年应休10天法定带薪年假以外，还有每年5天的司龄年假，但其仅于2012年休1天年假，其他年假均未享受；高德公司则主张郭飞每年仅应休10天年假并于2011年享受5天年假、于2012年享受23天年假，因已经全部享受年假故而无需支付未休年假工资且其关于2011年之前未休年假工资的诉讼已经超过时效。为证明郭飞年假享受情况，高德公司提交部门员工动态明细表及请假申请表（均载明郭飞于2011年12月至2012年1月期间享受5天年假但未载有郭飞签字字样）、电子邮件（载明郭飞于2012年5月15日表示因母亲生病住院需要在未来两周内不定期请几天年假）及打卡记录（载明郭飞于2012年5月15日至6月18日期间没有打卡记录）予以证明。郭飞不认可上述证据材料的真实性，主张离职前其办公电脑已经被高德公司控制，故而高德公司提交的电子邮件等证据缺乏真实性。为证明上述主张，郭飞提交安排工作岗位申请、邮件投递结果查询、录音资料及恳请公司领导恢复工作的电子邮件等证据材料予以证明，上述证据材料综合显示郭飞于2013年4月25日之前反映电脑被别人控制、门禁卡无法开门禁等事由。高德公司认可上述证据材料的真实性，但主张因郭飞严重违纪、无权要求恢复工作。郭飞另主张高德公司正常发放其2012年5月至6月的工资报酬可以印证其于上述期间未休年假，高德公司认可于上述期间正常发放工资，但主张系因郭飞请休年假故而未扣工资。
郭飞主张其离职前十二个月平均工资水平为每月14083.33元；高德公司则主张上述款项数额为每月9358.8元。根据郭飞提交的、高德公司认可真实性的银行对账单及工资条的综合显示，郭飞2012年5月至2013年4月期间的平均月收入为13650元。
另，高德公司曾以要求郭飞赔偿经济损失、电脑使用费等为由向本院提起诉讼，本院认为高德公司未提交充分有效的证据证明郭飞在办公室期间经营派薇食品网、派薇婚庆业务，并利用公司IP经营派薇婚庆业务。同时，高德公司并未提交充分有效的证据证明，以致无法核实因郭飞所注册域名指向公司IP地址而挤占公司网络资源并造成公司财产损失的情况。综上，本院认为高德公司要求郭飞赔偿网络资源、电费、电脑损失并支付公证费的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。后，高德公司提起上诉，北京市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
郭飞以要求高德公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年假工资等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委裁决：1、高德公司支付郭飞2011年5月4日至2013年5月3日未休年假工资8605.79元；2、驳回郭飞的其他申请请求。郭飞不服该裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。
本院受理本案后向第三人大通公司的注册地（北京市昌平区科技园白浮泉路10号）邮寄送达应诉通知书、起诉书、开庭传票等，该邮件投递结果为“原址查无此人”。后本院依法在《人民法院报》向大通公司公告送达应诉通知书、起诉书、举证通知书及开庭传票，因大通公司无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃应诉及答辩的权利，本院依法缺席审理。
上述事实，有当事人陈述、证明、劳动合同书、公证书、电子邮件、奖惩审批表、辞退书、离职转单、银行转账明细、人民法院报及仲裁裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点为高德公司辞退郭飞事实依据是否充分、程序是否合法。本案中，郭飞认可其曾经注册过域名为www.livepv.com的网站以及担任派薇公司的法定代表人，并主张该网站及公司均未实际经营业务；但根据高德公司提交的、郭飞认可真实性的公证书的显示，www.livepv.com网址在百度搜索的结果为派薇食品网且派薇食品曾经通过微博进行经营性活动宣传并留下郭飞使用的手机号码为联系方式，上述证据材料可以形成完整的证据链条证明郭飞存在兼任公司外其他职务并实际从事销售产品等经营活动的行为，而根据郭飞离职前担任高德公司采购部经理的特殊职位，郭飞的此种兼职行为将会带来损害公司利益的可能性。另根据高德公司提交的《员工手册》的规定，未经许可兼任公司外其他职务或兼营与本公司同类业务的，……经公司认定可以进行“辞退”处罚；郭飞虽不认可曾经收到上述《员工手册》，但根据双方于2011年2月9日签订的《劳动合同书》的约定，《员工手册》系该合同附件之一，郭飞理应知晓上述《员工手册》内容。综上，在郭飞存在《员工手册》中规定的可被辞退的“未经许可兼任公司外其他职务”的行为且上述规定作为劳动合同附件已经进行明确约定之情形时，高德公司以此为由将郭飞辞退事实依据充分、程序合法，故本院对于郭飞要求高德公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。鉴于高德公司提交的员工入职须知确认书上两处“郭飞”签字经鉴定与样本不是同一人书写，故该公司应该承担上述鉴定程序所产生的费用4200元。
就2008年1月1日至2013年5月3日期间未休年假工资一节。作为负有管理责任的用人单位，高德公司未能提交载有郭飞签字字样的年假请休记录等充分证据证明郭飞已经享受带薪年假，应当承担举证不能的法律后果，故本院采信郭飞的主张，认定其在职期间仅于2012年休一天年假；而就郭飞每年应享受年假天数，郭飞虽主张其除十天法定年假外，还有五天司龄年假，但未能提交证据予以证明，故本院认定其每年应休年假天数为十天。综上，本院核算出郭飞于2008年1月至2013年5月期间尚有52天年假未休，故高德公司应支付其上述期间未休年假工资报酬65269元。高德公司所持郭飞要求该公司支付2011年之前未休年假工资的诉求已经超过时效的主张缺乏依据，本院不予支持。
就失业保险待遇损失一节。根据相关规定，失业人员应当在终止、解除劳动（聘用）或者工作关系之日起60日内，持用人单位开具的终止、解除劳动（聘用）或者工作关系证明及有关证明材料到户口所在地的社会保险经办机构办理失业登记，符合领取失业保险金条件的同时办理领取失业保险金手续。失业保险金自办理失业登记之日起计算。本案中，根据郭飞提交的录音证据等证据材料可以证明非其本人原因而导致档案被迟延转移，但档案迟延转移并不必然导致郭飞无法领取失业保险待遇；且郭飞未能提交证据证明其办理失业登记并申领失业保险，故本院对于其要求高德公司支付未及时转档而造成的失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。
就2013年4月28日至2013年5月28日期间竞业限制补偿金及额外三个月的竞业限制补偿金一节。根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此可见，以约定负有特定义务的员工在离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类经营的竞业限制协议，系附条件合同，也即竞业限制协议并非自订立时生效，而是在劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同这一条件成就后方生效，其约束力始于劳动合同解除或者终止。本案中，郭飞与高德公司虽于在职期间签订有竞业限制协议且郭飞主张于离职后一个月方知晓无需履行竞业限制协议，但根据郭飞与高德公司办理工作交接的离职转单的显示，郭飞于2013年5月3日办理工作交接时已经得知其“无竞业禁止期限”，另结合郭飞于2013年5月28日收到的《离职证明书》中显示的竞业禁止协议签订情况为“已签订，但不需要履行”的内容，上述两份证据可以证明高德公司已经在离职之时告知郭飞无需履行竞业限制义务，也即双方曾经签订的竞业限制协议并未生效，从而对双方均无法律上的拘束力，即郭飞无需履行竞业限制义务、高德公司无需向其支付竞业限制补偿金，故本院对于郭飞要求高德公司支付2013年4月28日至2013年5月28日期间竞业限制补偿金及额外三个月的竞业限制补偿金的诉讼请求不予支持。
大通公司无正当理由，未在公告规定的日期到庭应诉，亦未委托代理人及提交书面陈述意见，视为其放弃应诉及陈述的权利，不影响本院依据查明的事实作出裁判。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、高德软件有限公司于本判决生效之日起七日内向郭飞支付二ＯＯ八年一月至二Ｏ一三年五月期间未休年假工资六万五千二百六十九元；
二、驳回郭飞的其他诉讼请求。
如果高德软件有限公司未按本判决指定的时间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由高德软件有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
公告费二百六十元，由中国大通实业有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
鉴定费四千二百元，由高德软件有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡高崇
人民陪审员 闫 洪
人民陪审员 孙焕云
二〇一四年八月一日
书 记 员 程艳晶