云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1582号
上诉人（原审被告）：王菁菁，女，1987年4月2日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：王强，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李杰，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ琼，女，1980年10月10日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：郭东，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人王菁菁因与被上诉人ＸＸ琼民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王菁菁上诉请求：1、撤销（2017）云0111民初7429号民事判决书；2、驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；3、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人以不当得利起诉上诉人，经一审法官释明后仍未变更诉讼请求，依法应当驳回原告（被上诉人）的起诉。二、不当得利与借贷均系债权，但法理基础不同，本案所涉纠纷不是不当得利，也非借贷关系。三、上诉人与被上诉人存在合作关系，并非不当得利；双方达成的出资协议合法有效，受到法律保护。四、被上诉人的起诉行为有违诚实信用原则，若支持被上诉人一审诉讼请求则有违公平正义。五、本案的上诉人与被上诉人之间形成众筹模式下的合伙经营。综上，本案一审存在错误，请求二审法院依法改判。
ＸＸ琼答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
ＸＸ琼向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告款项30000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告系同事关系。2015年9月22日，被告王菁菁申请设立昆明市五华区鍸鲽音乐餐厅（以下简称“鍸鲽餐厅”），于同日被核准开业。鍸鲽餐厅工商登记信息显示经营者为本案被告王菁菁，组成形式为个人经营。2015年9月24日鍸鲽餐厅向原告出具《出资证明书》一份，载明：“本出资证明书是昆明市五华区鍸鲽音乐餐厅为出资人而出具的证明书……出资人：ＸＸ琼（身份证号码：），出资人民币叁万元整，拥有昆明市五华区鍸鲽音乐餐厅2%出资份额，本出资证明书在出资人按时足额缴清出资款，盖印公章后生效。”2015年9月28日，鍸鲽餐厅向原告出具收据一份，收据载明：兹收到ＸＸ琼购餐吧股份款30,000元，经手人：王菁菁。2016年1月22日，原告（乙方）与鍸鲽餐厅（甲方）签订《出资协议书》，约定主要内容为：1.乙方向甲方出资，乙方依照向甲方出资的份额在甲方处享有本协议所约定的盈利分成；2.投资项目为甲方以营业执照为准的主营项目；3.总投资款1,500,000元；4.乙方通过向甲方出资30,000元，拥有本餐厅2%出资份额后，在本协议约定的期限内，乙方享有能获得甲方总盈利2%分成。甲方盈利的发放也应当在甲方实际有盈利的前提下进行。本协议所指盈利即指甲方的净利润，即税后利润；5.出资的期限为2015年9月24日起至甲方经营终结；6.甲方负责经营管理，未经甲方书面授权，乙方无权代表甲方对外进行任何经营管理活动。且乙方不得直接参与经营管理，也不得有任何直接干涉经营或其他影响餐厅工作人员工作情绪的行为；7.乙方因本协议而享有的一切权利、承担的一切义务均仅限于甲方，而不涉及甲方的其他投资经营行为；8.协议终止。协议期满后，甲方按照乙方的出资比例和数额，根据甲方的实际折价返还出资额。若在协议期满前，甲方出现经营问题，导致不能继续支持营业，最终甲方主体资格终止的，甲方将按照乙方的出资额，在结合甲方终止时的实际折价返还乙方出资本金。该协议还对权利义务等事项进行了约定。2017年5月3日，因上述餐厅被被告转让给其他经营者，依法经昆明市五华区市场监督管理局注销。另查明，原告支付上述出资款项后，领取过鍸鲽餐厅400元款项。
一审法院认为，关于原告的出资系何种法律性质的问题，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十五条第一款规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，原告与鍸鲽餐厅签订出资协议，由原告对餐厅主营餐饮、酒水项目进行投资，双方之间虽然签订出资协议书，但鍸鲽餐厅并不属于公民，而是个体工商户，故原告与鍸鲽餐厅之间签订的出资协议并不属于合伙关系。另，被告并不能对原告向鍸鲽餐厅出资性质作出合理的解释，综合本案证据，可认定原告的出资系向鍸鲽餐厅提供借款，双方之间实为借贷关系。
关于原告要求被告返还出资款的诉请应否支持的问题，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条规定，债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告在合理期限内返还。本案中，鍸鲽餐厅现已注销，被告系该餐厅存续期间的个人经营者，故应承担餐厅存续期间所产生的债务，根据上述法律规定，现原告主张要求被告返还上述款项，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条第一款、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：被告王菁菁于本判决生效之日起十日内返还原告ＸＸ琼款项30,000元。
对于一审认定的案件事实，上诉人对“原告支付上述出资款项后，领取过鍸鲽餐厅400元款项”有异议，认为被上诉人领取过1600元股东分红款。对此，被上诉人不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
二审在审理过程中，上诉人提交证据：第一组：《出资协议书》、《出资证明书》、《参与人名单》、组织架构及人员编制、蝴蝶音乐餐吧财物审批制度，欲证明阎素芳、ＸＸ琼、谭小丽等人与王菁菁共同出资设立“昆明市五华区鍸鲽音乐餐厅”项目，制定项目制度的事实，该餐厅由全体人员共同出资、共同经营、共分盈利、共担分险；第二组：2016年1月股东分红明细表（未提交）、2016年2月股东分红明细表、2016年3月股东分红明细表、2016年4月股东分红明细表，欲证明餐厅盈利共分的事实；第三组：《会议纪要》2017.6.27、昆明市五华区鍸鲽音乐餐厅股东签到表、收条2017.2.24、《会议纪要》2017.7.6，欲证明餐厅投资人共同决策的事实；第四组：微信聊天记录，欲证明餐厅投资人行使股东权利、参与管理、享受优惠与福利；第五组：2015年9月1日至2015年9月30日会计凭证、2015年10月1日至2015年10月30日会计凭证、2015年11月1日至2015年11月30日会计凭证、蝴蝶音乐餐吧收银单，欲证明该餐厅账目清楚，各投资人享有知情权及福利待遇。经质证，被上诉人对第一组证据的真实性无异议，对证明内容不认可；对第二组证据的真实性无异议，只有签订过协议的人领取过相应的款项，其他人未领取过任何款项，由于上诉人只能提交领取1200元款项的证据，被上诉人认可收到了1200元款项，但款项性质不是股东分红款；第三组证据和本案的当事人无关联，签到表只是证明出资情况，不能证明是共同决策；对第四组证据的真实性认可，但是微信记录并不是管理的文件形式，当事人没有对餐厅进行管理决策；对第五组证据的真实性认可，不认可证明目的，只有一份是奚燕玲制单，她是仓库主管，不能证明当事人参与了管理决策。因被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院依法对其真实性予以确认。但证据内容无法证明双方当事人达成了合伙的合意，及被上诉人参与了合伙组织的经营、管理、决策的事实，故本院对其证明目的不予采信。
在二审审理中，上诉人申请证人袁某、姚某出庭作证，欲证明蝴蝶音乐餐厅是大家一起决定合伙投资的，证人袁某陈述“芭比公司的一个管理层，认为员工餐是一个问题，发起召开会议众筹成立昆明市五华区鍸鲽音乐餐厅，并推举王菁菁作为业主，所有出资的人都是知道的，都享有了股东权益”。证人姚某陈述“餐厅是员工发起的，大家推举王菁菁作为业主，出资人都在微信群里面沟通，出主意，有知情权”。经质证，被上诉人对证人证言的三性均不予认可。无其他证据相印证，本院不予采信。除被上诉人支付上述出资款项后，领取过鍸鲽餐厅1200元款项。此外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当返还被上诉人款项？
本院认为：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审根据被上诉人主张的诉请及本案查明情况来确定案由不违反法律规定，不存在程序违法的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为双方当事人是合伙关系，应当就合伙的成立、被上诉人参与经营管理以及结算等相关事宜提交相应的证据，上诉人提交的证据不足以证明其主张，上诉人应当承担举证不能的法律后果。但由于被上诉人自认已经收到过1200元款项，本院认为，该笔款项应当视为上诉人归还的借款本金，应当在被上诉人主张归还的30000元中予以扣除。
综上，上诉人上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回，一审判决认定事实基本清楚，但因上诉人二审提交了新的证据，故所作处理存在不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7429号民事判决；
二、上诉人王菁菁于本判决生效之日起十日内返还被上诉人ＸＸ琼款项28800元；
三、驳回上诉人王菁菁的其他上诉请求。
一审诉讼费人民币550元，减半收取275元，由上诉人王菁菁承担，二审诉讼费人民币550元，由上诉人王菁菁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 昱
审 判 员 李 锋
审 判 员 金 馨
二〇一八年五月十日
法官助理 陈志远
书 记 员 武 雨