福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第1228号
上诉人（原审原告）邱祎芬，女，住龙岩市新罗区。
上诉人（原审原告）倪志军，男，住龙岩市新罗区。
上述二上诉人共同委托代理人王金铭，福建闽台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建龙岩得鹿实业有限公司，住所地龙岩市新罗区东肖镇连圣工贸小区，组织机构代码61121004-X。
法定代表人吴新连，执行董事。
委托代理人邹亿、李彦，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
上诉人邱祎芬、倪志军因与被上诉人福建龙岩得鹿实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第2571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王金铭、被上诉人委托代理人李彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告倪志军与原告邱祎芬系夫妻关系。2006年7月24日，原告倪志军与被告签订《“欧洲世家”商品房认购书》，约定原告倪志军认购被告开发的坐落于龙岩市新罗区东肖镇“欧洲世家”房地产开发项目楼盘I01、I02号别墅，认购I01别墅面积163.47平方米、总价为567983元，I02别墅面积162.49平方米、总价为551160元；并约定：“……四、其他事项：1、乙方在选定认购单元后，即付给甲方认购定金人民币（大写）伍万元（不计息）。2、乙方认购房产系按栋（套）出售，具体事项以双方最后签订的《商品房买卖合同》为准。3、乙方应在本认购书签订之日起7日内，到甲方'欧洲世家'售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》并支付首期房款，若乙方逾期不签订《商品房买卖合同》时，乙方所交的认购定金不予返还，甲方有权将乙方所认购的房产另作处理，且不再另行通知乙方。甲方在本认购书签订之日起七日内，不得将乙方认购单元转售他人，否则应双倍返还认购定金给乙方。4、乙方应保证其所留通讯地址、电话能够正常通知到达，如因预留通讯地址、电话不详或已变更等原因无法通知到达，则以甲方邮寄之日起第二日视为送达之日，并视为乙方放弃认购房产的购房权，甲方可将乙方认购的房产另售他人。5、本认购书所述房款均不含有关税费、维修基金及有关代收款项。6、本认购书自双方签章之日起且乙方缴纳认购定金后生效，至双方签订《商品房买卖合同》时终止……”签订认购书后，原告倪志军按双方约定缴交定金合计100000元。因原告倪志军未按双方约定的期限内与被告签订正式的《商品房买卖合同》，被告遂于2006年8月23日向原告倪志军发函，催告其至被告处办理购房手续，但原告倪志军未前往被告处办理相关事宜。2006年12月31日，被告再次向原告倪志军发函，告知原告倪志军：因原告未在认购书签订之日起7日内至被告处签订《商品房买卖合同》，被告多次通过电话及于2006年8月23日书面通知，但原告至今未到被告处签订认购房产的《商品房买卖合同》，因此按照认购书约定，即日起收回原告认购的房产，并不再返还原告缴交的定金100000元。2007年1月31日，原告邱祎芬向被告支付239143元款项，被告向原告出具包含100000元定金的票据。2007年1月31日及2007年2月2日，原告邱祎芬向吴伟铭账户汇入款项合计76000元，2007年2月2日吴伟铭将原告邱祎芬汇入其账户的76000元，通过中国农业银行返还给原告邱祎芬。2007年2月1日，被告向原告倪志军发函，催告其至被告处领取汇入被告账户的239143元款项。现原告认为与被告签订的《“欧洲世家”商品房认购书》、《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，依法成立，被告未依约履行，故诉至法院请求判如所请。诉讼中，原告申请诉讼保全，并垫付保全费5000元。
原审诉讼中，法院依法委托福建历思司法鉴定所对2006年7月6日署名为邱祎芬的两份《“欧洲世家”商品房认购书》（复印件）中非手写部分的相似度及2007年1月31日的两份《商品房买卖合同》（复印件）中非手写部分的相似度进行鉴定，由被告预付鉴定费36000元。福建历思司法鉴定所作出了闽历思司鉴所（2013）文鉴字第97号司法鉴定意见书，该意见书中的分析说明：1、两份《“欧洲世家”商品房认购书》非手写部分转印部分从宏观和微观特征上进行了比较，结果表明其中转印特征相符点的数量多、质量高，且为本质上的符合，其特征总和反映了两份《“欧洲世家”商品房认购书》为同源稿。2、两份《商品房买卖合同》非手写部分转印部分从宏观和微观特征上进行了比较，结果表明其中转印特征相符点的数量多、质量高、且为本质上的符合，其特征总和反映了两份《商品房买卖合同》为同源稿。鉴定意见：1、依委托方送检的现有材料，认定送检的标称日期同为“2006.7.6”的两份《“欧洲世家”商品房认购书》（复印件）中非手写部分为同源稿。2、依委托方送检的现有材料，认为送检的标称日期同为“2007年1月31日”的两份《商品房买卖合同》（复印件）中非手写部分为同源稿。
另查明，本案讼争I01、I02号别墅于2005年12月9日完成预售面积测算，根据测算结果I01号别墅可预售面积为163.47平方米、I02号别墅可预售面积为162.49平方米。2007年7月“欧洲世家”别墅一期工程于2007年7月完成竣工验收。2009年3月24日完成产权面积测绘，根据测绘结果I01号别墅的建筑面积为161.78平方米、I02号别墅的建筑面积为161.13平方米。
原审判决认为，原告倪志军与被告于2006年7月24日签订的《“欧洲世家”商品房认购书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规；且原告倪志军于2006年7月24日缴纳认购定金100000元，符合双方在《“欧洲世家”商品房认购书》第四条第六款约定的生效条件，故应认定为合法成立并生效。原告要求依法确认原告倪志军于2006年7月24日与被告签订的《“欧洲世家”商品房认购书》合法有效的主张有理，予以支持。福建历思司法鉴定所作出闽历思司鉴所（2013）文鉴字第97号鉴定意见书，系经法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构所作出，应认定为合法有效。原告主张邱祎芬与被告于2007年1月31日签订的《商品房买卖合同》合法有效，根据闽历思司鉴所（2013）文鉴字第97号鉴定意见书的鉴定意见：署名邱祎芬的两份《“欧洲世家”商品房认购书》系同源稿、《商品房买卖合同》（复印件）系同源稿；并结合本案讼争两幢别墅于2005年12月9日完成预售面积测算，于2009年3月24日完成产权面积测绘，而署名邱祎芬的于2006年7月6日签订两份《“欧洲世家”商品房认购书》及署名原告邱祎芬于2007年1月31日签订的《商品房买卖合同》中的I01别墅、I02别墅的建筑面积系按照2009年3月24日完成产权面积测绘后的实际销售面积，与事实不符；且原告提供的《商品房买卖合同》仅有原告邱祎芬签字，并无被告盖章，无法证明原告邱祎芬与被告签订了《商品房买卖合同》；而原告又未提供原件，故无法确定双方签订的《商品房买卖合同》真实存在。因此，原告上述主张，无事实依据，不予支持。被告辩称署名邱祎芬的两份《“欧洲世家”商品房认购书》、《商品房买卖合同》（复印件）系原告伪造，但仅根据闽历思司鉴所（2013）文鉴字第97号鉴定意见书的意见，又未提供其他证据予以证明，无法形成证据链判断是否伪造，故被告上述辩称，原审法院不予采信。当事人应按照合同的约定，全面履行自己的义务。中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。原告倪志军与被告所签订的两份《“欧洲世家”商品房认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定商品房买卖合同应当具备的主要内容，且在原告倪志军与被告签订的两份《“欧洲世家”商品房认购书》第四条第二款约定“……具体事项以双方最后签订的《商品房买卖合同》为准”及第四条第六款“本认购书自双方签章之日起且乙方缴纳认购定金后生效，至双方签订《商品房买卖合同》时终止”，因此原告倪志军与被告签订的两份《“欧洲世家”商品房认购书》应属于商品房预约合同，故原告主张《“欧洲世家”商品房认购书》属于商品房买卖合同，不符合事实与法律规定，原审法院不予支持。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。依原告倪志军与被告于2006年7月24日签订《“欧洲世家”商品房认购书》约定，原告倪志军应于2006年7月31日前至被告处签订《商品房买卖合同》，但原告倪志军未按约定时间内订立《商品房买卖合同》，且经被告二次催告后，仍未按约履行，显属违约，故原告要求被告赔偿原告直接经济损失1560857元及返还认购定金100000元的主张无事实与法律依据，原审法院不予支持。原告要求被告返还汇入吴伟铭账户的76000元，因原告未提供证据证明该76000元系其根据被告要求所支付的款项，且吴伟铭已于2007年2月2日将76000元存入原告邱祎芬在中国农业银行开立的账号，故应认定吴伟铭已将该款项在合理时间内返还，因此原告上述主张无事实与法律依据，原审法院不予支持。因原告倪志军、邱祎芬与被告不存在商品房买卖合同关系，故原告汇给被告的239143元款项无合同和法律依据，被告应予以返还。因原、被告对合同的解除或者继续履行尚存在争议，不存在着原告不积极行使权利的情形，且被告在2007年2月1日催告原告领取该款项无果后，应当依法以提存等方式处理，其未依法提存而又客观持续占有原告邱祎芬汇入的239143元款项，故被告应当予以返还，并支付从2007年2月17日（按双方约定邮寄之日起第二日视为送达之日，及收到本函件后15日内办理的时限确定）起至本判决确定的履行期限届满之日止、按中国人民银行规定的同期同类存款基准利率计算的孳息。原告主张因本案纠纷发生的律师费应由被告承担，因原、被告双方对发生纠纷的律师费如何承担未有约定，故原告该主张无事实与法律依据，原审法院不予支持。本案鉴定费36000元由被告预缴，原告在诉请中未明确提出鉴定费的主张，为减少当事人的讼累，该鉴定费负担应在本案中一并作出处理。根据鉴定意见书的鉴定意见及本案实际情况，原审法院认为鉴定费36000元由原、被告各负担一半较为适宜。本案保全费用与诉讼费用一并处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零一条第一款第（一）项、第一百零三条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告倪志军于2006年7月24日与被告福建龙岩得鹿实业有限公司签订的两份《“欧洲世家”商品房认购书》合法有效。二、被告福建龙岩得鹿实业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告邱祎芬、倪志军偿还239143元款项，并支付从2007年2月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止、按中国人民银行规定的同期同类存款基准利率计算的孳息。三、驳回原告邱祎芬、倪志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22580元，由原告邱祎芬、倪志军负担17000元，由被告福建龙岩得鹿实业有限公司负担5580元；司法鉴定费36000元，由原告邱祎芬、倪志军负担18000元，由被告福建龙岩得鹿实业有限公司负担18000元；保全费5000元，由原告邱祎芬、倪志军负担4500元，由被告福建龙岩得鹿实业有限公司负担500元。
宣判后，原审原告邱祎芬、倪志军不服，向本院提起上诉。
上诉人邱祎芬、倪志军上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审法院未认定上诉人与被上诉人签订正式《商品房买卖合同》，与事实不符。按照商品房买卖市场行业规范，预售商品房买卖流程包括买卖双方商谈、签订《商品房认购书》、交付购房定金、签订正式《商品房买卖合同》、交付购房款、办理相关备案手续、办理按揭手续、商品房交付使用等，该流程有相应顺序，双方已经完成了上述流程中的商谈、签订《商品房认购书》、交付购房定金、交付购房款，原审法院却未认定处于中间流程的双方签订正式《商品房买卖合同》这一环节，与事实不符。2、原审法院未认定上诉人先后向被上诉人缴纳的100000元、331943元这两笔款项的性质。3、原审法院采纳福建历思司法鉴定所的“同源稿”结论并结合本案商品房测绘面积误差事实，据此否认上诉人提供的《欧洲世家商品房认购书》、《商品房买卖合同》的真实性系错误的。4、被上诉人在原审中提供的《函》、《关于执行擅自汇入我司账户的款项的函》、《特快递邮件详情单》是被上诉人在诉讼期间伪造的虚假证据，理由为：若被上诉人确实在2006年8月23日和12月31日两次向上诉人发出催告通知及没收定金通知，则被上诉人不可能在2007年1月31日收取上诉人的339143元房屋首付款及76000元“房屋涨价款”。二、原审判决适用法律错误。1、本案商品房认购书具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应确认本案商品房认购书具备商品买卖合同的效力，应依法确认上诉人与被上诉人之间的商品房买卖关系成立。2、根据房地产市场交易习惯，上诉人已经缴纳涉案商品房100000元购房定金和缴纳339143元首付款，应确认上诉人与被上诉人之间的房屋买卖关系成立。另外，本案鉴定费应由被上诉人承担。
被上诉人福建龙岩得鹿实业有限公司辩称：一、上诉人一审所提供证据均无法证明其与被上诉人就讼争商品房存在商品房买卖合同关系，具体为：1、上诉人倪志军与被上诉人所签两份《“欧洲世家”商品房认购书》不具备《商品房销售管理办法》第16条所规定商品房买卖合同应当具备的主要内容，仅为预约合同，且上诉人倪志军并未依约履行签订《商品房买卖合同》的义务，被上诉人于2006年12月31日发函终止该两份认购书，依照该两份认购书第四条第4款约定，该两份认购书于2007年1月1日终止。2、根据福建历思司法鉴定所闽历思司鉴所（2013）文鉴字第97号《司法鉴定意见书》，本案两份认购书复印件非手写部分为同源稿，存在以同一合同文件为蓝本进行篡改、复制的痕迹。且该两份认购书存在上诉人夫妻二人先后签订认购书与常理不符、房屋面积数据不实、认购书载明认购定金金额为伍元与事实不符、在被上诉人是否交付本案认购书客户联原件问题上及本案认购书是否保留约定签订《商品房买卖合同》日期条款的问题上，证人吴珍珍与上诉人陈述自相矛盾等诸多疑点。3、上诉人提供的两份《商品房买卖合同》复印件也存在系同源稿、房屋面积数据不实、隐去合同编号等问题，系伪造的证据，不能证明上诉人与被上诉人之间存在商品房买卖合同关系。4、上诉人提供的《欧洲世家住户手册》及《欧洲世家业主入住合约》须以业主接收房屋为前提，而在《欧洲世家住户手册》所载时点该项目尚未完成竣工验收，不具备交房条件。退言之，即便厦门都市景象物业管理有限公司向上诉人提供过如上材料，也是物业公司违规操作，与被上诉人无关。因此，上诉人提供的《欧洲世家住户手册》及《欧洲世家业主入住合约》也不能佐证其与被上诉人存在商品房买卖合同关系。5、上诉人提供的《福建省龙岩市商品房销售（预收款）统一票据》系上诉人利用被上诉人管理上的漏洞误导被上诉人财务人员开具的，被上诉人及时发现错误并于次日致函上诉人倪志军要求领回相关款项，该事实表明被上诉人自始未有与上诉人签订《商品房买卖合同》的意思。二、基于上述事实，上诉人之上诉请求不能成立：1、上诉人倪志军与被上诉人所签《“欧洲世家”商品房认购书》于2007年1月1日就已终止，且上诉人与被上诉人就讼争商品房自始不存在商品房买卖合同关系，因此上诉人有权自行处分讼争商品房，被上诉人无须赔偿上诉人经济损失。2、依照相关法律规定及双方所签《“欧洲世家”商品房认购书》，被上诉人有权没收上诉人倪志军所付100000元认购定金。3、上诉人未能证明其向吴伟铭账户所汇76000元系根据被上诉人要求，其汇款行为与被上诉人无关，且该76000元已于2007年2月2日返还至邱祎芬账户，上诉人主张返还76000元缺乏事实依据。4、上诉人主张返还239143元已经超过诉讼时效。三、本案鉴定费应由上诉人承担。
经审理查明，上诉人对原审判决查明的事实中“因原告倪志军未按双方约定的期限内与被告签订正式《商品房买卖合同》……原告申请诉讼保全，并垫付保全费5000元。”有异议，认为原审判决遗漏认定上诉人未如期与被上诉人签订正式《商品房买卖合同》的原因，即本案商品房于2009年竣工验收，在本案认购书约定的签订正式《商品房买卖合同》的时间内不具备交房条件，该约定不符合实际。上诉人同时还认为，被上诉人并未向上诉人发函，被上诉人在一审提供的《特快专递邮件详情单》系伪造的。被上诉人对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，上诉人、被上诉人均未向本院提供新证据。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同关系是否成立；2、本案鉴定费应由上诉人还是被上诉人承担。
关于争议焦点一上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同关系是否成立的问题。
首先，上诉人倪志军与被上诉人于2006年7月24日签订的《“欧洲世家”商品房认购书》仅为商品房预约合同，并非商品房买卖合同。从名称而言，该《“欧洲世家”商品房认购书》以“认购书”为名明确了其预约合同性质；从内容而言，该《“欧洲世家”商品房认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容。
其次，根据《商品房销售管理办法》第十六条第一款规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，而上诉人在一审诉讼中提交的证据未能形成证据链证明其与被上诉人之间签订了《商品房买卖合同》。一是上诉人一审提交的两份署名邱祎芬的《商品房买卖合同》，该两份合同为复印件，无被上诉人盖章，且根据福建历思司法鉴定所闽历思司鉴所（2013）文鉴字第97号《司法鉴定意见书》，该两份合同复印件非手写部分为同源稿，结合该两份合同的签订时间为2007年1月31日，而其所载建筑面积则系按照2009年3月24日产权面积测绘后的实际销售面积。因此，署名邱祎芬的该两份《商品房买卖合同》复印件未能证实上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同关系成立。二是上诉人一审提交的《福建省龙岩市商品房销售（预收款）统一票据》及《欧洲世家住户手册》、《欧洲世家入住合约》。上诉人主张被上诉人在原审诉讼中提供的《函》、《关于执行擅自汇入我司账户的款项的函》、《特快专递邮件详情单》系被上诉人伪造的，但未能提供相应证据证明该主张，原审法院对该组证据的证明力予以确认并无不当。因上诉人未按照《“欧洲世家”商品房认购书》约定的时间至被上诉人处签订正式《商品房买卖合同》，被上诉人向上诉人倪志军发函催告办理购房手续未果后，再次发函通知收回上诉人认购本案商品房，结合被上诉人在上诉人支付239143元及76000元的次日即向上诉人发函催告其至被上诉人处领回该239143元，并将该76000元通过农业银行返还上诉人邱祎芬，以及上诉人获得《欧洲世家住户手册》、《欧洲世家入住合约》的时间早于本案商品房所在项目的竣工验收时间及相应物业公司的进驻时间等事实，上诉人一审提交的《福建省龙岩市商品房销售（预收款）统一票据》及《欧洲世家住户手册》、《欧洲世家入住合约》也不足以证明其同被上诉人之间具有商品房买卖合同关系。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同关系不成立。因此，上诉人对本案339143元（包含100000元定金）款项系本案商品房首付款的主张，因缺乏相应依据，本院不予支持。
关于争议焦点二本案鉴定费承担问题。一审法院认为在无其他证据佐证的情况下，仅根据闽历思司鉴所（2013）文鉴字第97号鉴定意见书的鉴定意见“标称日期为'2007.7.6'的两份《'欧洲世家'》商品房认购书（复印件）非手写部分为同源稿”及“标称日期为'2007年1月31日'的两份《商品房买卖合同》（复印件）非手写部分为同源稿件”无法得出本案两份《“欧洲世家”》商品房认购书（复印件）及两份《商品房买卖合同》（复印件）系上诉人伪造而成的结论，并结合本案实际情况，判令本案鉴定费36000元由上诉人、被上诉人各负担一半，并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20432元，由上诉人邱祎芬、倪志军负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
代理审判员 阙 美 琴
代理审判员 黄 晓 燕
二〇一五年一月十二日
书 记 员 许敏（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……