杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西商初字第1163号
原告：杭州高雅化工涂料有限公司。
法定代表人：张棚花。
委托代理人：王飞、王媛。
被告：浙江大学。
法定代表人：杨卫。
委托代理人：周怡兵。
原告杭州高雅化工涂料有限公司（以下简称原告）为与被告浙江大学（以下简称被告）招标投标买卖合同纠纷一案，于2010年7月1日向本院起诉。本院立案受理后，先由代理审判员陈晶独任审判，于2010年8月24日第一次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王媛、王飞，被告的委托代理人周怡兵到庭参加诉讼。后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2010年11月4日再次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王媛、王飞，被告的委托代理人周怡兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2009年7月10日，被告下属的浙江大学新校区基本建设指挥部工程部（以下简称浙大新校区基建部）制定浙江大学紫金港校区农生组团、纳米中心工程涂料项目的招标文件并以此招标。原告按照上述招标文件参与投标。2010年3月5日，浙大新校区基建部向原告发出中标通知书。2010年4月11日，被告向原告发出限期签订合同通知书。原告中标后立即与农生Ⅰ标总包单位华丰建设股份有限公司（以下简称华丰建设）、纳米组团总包单位浙江建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）进行联系、洽谈，但因被告的原因总包单位迟迟不愿与原告签订合同，而被告亦未督促总包单位与原告签订合同，最终导致总包单位与杭州金质化工有限公司（以下简称金质化工）签订了供货合同，其合同价格远高于原告的中标价格。原告在中标后进行了多次涂布率测试和小样制作，支出材料费、人工费6371元，且被告的违约行为造成原告可得利益损失415612.22元。故诉请判令：被告赔偿原告损失421983.22元，并承担本案诉讼费用。
被告答辩称：一、《招标文件》第六条规定“合同签订：甲定乙供，供货方与土建施工总包方签订合同”，第八条第（2）款规定“根据询标情况最终确定1-3名的入围单位，入围单位与土建施工总包方洽谈，由施工单位最终确定中标单位”。最终原告与总包单位的合同未成立，故原告提起的违约之诉不能成立。二、被告于2010年3月5日向原告发出《通知书》，确定原告为农生Ⅰ标、纳米组团的入围单位，通知其与总包单位联系、洽谈、签订合同。2010年3月7日，被告分别向华丰建设项目部与建工集团项目部送达工作联系单，告知其供货厂家联系信息及鉴证价格等内容。被告又于2010年4月11日向原告发出《通知书》并进行催告。被告已充分履行招标人的义务，至于原告最终能否与总包单位订立合同，取决于原告与总包单位协商的结果。三、原告提供的内墙乳胶漆、外墙涂料经涂布率实际测试，均不符合原告投标书中载明的标准。总包单位未与原告签订合同系原告自身原因所致，总包单位亦无过错。四、可得利益损失属合同履行利益，以合同成立为基础。本案中，合同尚未成立，原告主张赔偿可得利益损失无法律依据，且系单方计算得出，无相应证据证明。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，提供了下列证据：
1、《招标文件》。
2、开标记录。
3、2010年3月5日的《通知书》。
4、2010年4月11日的《通知书》。
证据1-4，证明原告符合中标条件且已中标，原告中标符合相关法律法规和投标文件的规定。
5、申诉报告。
6、要求切实履行《中标通知书》的函。
7、邮件单据及查询。
8、谈话录音。
证据5-8，证明：（1）原告曾对金质化工所报价格和涂布率提出质疑，并要求被告督促金质化工按照招标文件以原告报价为签证价；（2）因被告原因导致原告一直不能签订合同，原告曾要求被告履行中标通知书。
9、现场涂布率测试单（四份）。
10、浙大紫金港涂布率记录及对应的费用明细。
11、内外墙涂装产品全国统一价格表。
12、供料合同五份。
13、涂料销售合作协议两份。
14、可见利润计算表。
证据9-14，证明原告因中标却未能签订合同而产生的损失。
被告提供了下列证据：
1、《招标文件》。证明本次招标旨在确定入围单位，最终中标单位由总包单位来确定，且招投标中对涂布率有明确要求。
2、2010年3月5日的《通知书》。证明被告确定其为农生Ⅰ标、纳米组团的入围单位，通知其与总包单位联系、洽谈并签订合同的事实。
3、工作联系单。证明被告于2010年3月7日向华丰建设项目部（农生组团）及建工集团项目部（纳米组团）送达工作联系单，告知其供应厂家联系信息以及签证价格的事实。
4、2010年4月11日的《通知书》。证明被告在原告怠于签订合同的情况下又于2010年4月11日向其发出《通知书》进行催告的事实。
5、内墙涂料供应投标书。
6、外墙涂料供应投保书。
7、外墙弹性涂料现场涂布率测试、乳胶漆现场涂布率测试。
证据5-7，证明原告提供的内墙乳胶漆、外墙涂料的实际涂布率经试均不符合其在投标书中载明的标准。
上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1、2的真实性无异议，但对证明对象有异议。证据3，该通知书确定的是入围单位而非中标单位，合同应由供货方和土建施工总包方签订。对证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议，仅能证明原告是入围单位。对证据5、6有异议，系原告单方制作，不能证明其证明对象。对证据7有异议，未有盖章及收件人签字，材料寄送时间为2010年5月，申述报告落款为2009年9月，显然是为诉讼而制作。对证据8有异议，该证据系原告偷录，且仅截取部分内容，不能证明郑轶轶收到的是上述两份材料，且即便收到也不能代表认可其所述内容。证据9，对未有被告方相关人员签字的两份不予认可，有被告签字的两份恰恰证明原告的涂布率不符合其投标书中的标准。对证据10-14有异议，系原告单方制作。
上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告参与投标的流程均符合《招标文件》要求，中标单位的选择权在被告而非总包单位，金质化工可以入围，但因其未同意最低价供货应视为自动放弃，但最终总包单位却与金质化工签订了合同。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该份通知书为中标通知书，其中明确载明原告为农生Ⅰ标、纳米组团的中标单位。对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明被告已履行督促总包单位签订合同的义务。对证据4的真实性无异议，但对合法性有异议，被告已于3月5日确定原告为中标单位，但未履行督促总包单位签订合同的义务，而且仅凭该通知书不能证明原告怠于签订合同。对证据5、6的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，其中的涂布率为理论涂布率而非实际涂布率，不能以此证明原告提供的涂料不符合其招标书中的标准。对证据7的合法性、关联性有异议，因成本核算问题而故意降低实际涂布率，且被告拒绝原告工作人员参与现场涂布率测试。
根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院对证据作如下认证：
原告提供的证据1、2、4的真实性予以认定。对证据3的真实性予以认定，但根据《招标文件》规定，不能以此认定原告为中标单位。证据5-8，其中申诉报告及要求切实履行《中标通知书》的函系原告单方陈述，即便被告收到，也不能证明系被告原因导致不能签订合同；谈话录音亦不能证明因被告原因致原告不能签订合同，故不予认定。证据9，2009年10月30日的《外墙弹性涂料现场涂布率测试》、2010年4月8日的《乳胶漆现场涂布率测试》与被告提供的证据7一致，予以认定；2009年8月26日、2009年12月11日的《乳胶漆现场涂布率测试》虽未有被告方签字，但原告、北京中联环建设管理有限公司、华丰建设浙大农生组团Ⅰ标段项目部均签字确认，对2009年8月26日、2009年12月11日进行现场涂布率测试的事实予以认定。证据10-14，系原告单方制作，不能证明原告的实际损失，不予认定。对被告提供的1-7的真实性予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列
事实：
2009年7月10日，浙大新校区基建部就浙江大学紫金港小区农生组团、纳米中心工程涂料进行招标，并制定了ZDJDYG-09-02号《浙江大学基本建设工程甲定乙供材料招标文件》。该招标文件载明：浙江大学农生组团、纳米组团采用甲定乙供方式进行采购。……六、合同签订：甲定乙供，供货方与土建施工总包方签订合同。……八、评标原则：（1）内墙乳胶漆外墙涂料分别开标，确定入围单位。（2）入围单位的选择：根据各投标单位报价，按价格排序从低到高选择五家单位进行考察，参考考察结果，确定三家单位进行询价。最低报价为该材料的签证价，最低报价单位自动为入围单位。其余两家单位，经询价，同意以最低价供货者定为入围单位；不同意者，视为自动放弃。根据询标情况最终确定1~3名的入围单位，入围单位与土建施工总包方洽谈，由施工单位最终确定中标单位。（3）价格的选择：价格按照材料单价（元／㎏）进行排序；最低价为结合考察结果后确定的三家单位的最低价格。后原告、金质化工等9家单位参与了投标，并于2009年7月17日进行了开标。
2010年3月5日，浙大新校区基建部向原告发出《通知书》，载明：浙江大学紫金港校区农生组团、纳米组团工程涂料根据公开竞价招标结果，并经本次招标评标小组综合评议，确定贵单位（原告）为农生Ⅰ标、纳米组团的中标单位。现将贵单位入选项目，我方签证价格以及联系方式通知如下，签证价格已含与总包单位配合产生的费用。内墙白色乳胶漆：品牌爱邦，型号G-800，单价（元／㎏）8.2，涂布率（㎡／㎏）3.33（3遍），单价（元／㎡）2.46（3遍），供货期（天）3。内墙有色乳胶漆：品牌爱邦，型号G-800，单价（元／㎏）10.2，涂布率（㎡／㎏）3.33（3遍），单价（元／㎡）3.06（3遍），供货期（天）3。内墙防火乳胶漆：品牌西子，单价（元／㎏）18，涂布率（㎡／㎏）2.5（3遍），单价（元／㎡）7.20（3遍），供货期（天）3。外墙白色涂料：品牌爱邦，型号G-4001D（底漆），单价（元／㎏）20，涂布率（㎡／㎏）10（1遍），单价（元／㎡）2.00（1遍），供货期（天）3；型号G-8007（面漆），单价（元／㎏）33，涂布率（㎡／㎏）5（5遍），单价（元／㎡）6.60（2遍），供货期（天）3。外墙灰色涂料：品牌爱邦，型号G-4001D（底漆），单价（元／㎏）20，涂布率（㎡／㎏）10（1遍），单价（元／㎡）2.00（1遍），供货期（天）3；型号G-8007（面漆），单价（元／㎏）33，涂布率（㎡／㎏）5（2遍），单价（元／㎡）6.60（2遍），供货期（天）3。总包单位：农生Ⅰ标：华丰建设股份有限公司，纳米组团：浙江建工集团有限责任公司。另外，根据现场材料需求，由贵单位按上表的要求采购内墙防火乳胶漆，防火乳胶漆需满足消防验收标准，中标单位所供货物必须符合招标文件的要求，并与贵单位投标文件及样品相同，否则视为无效。目前工程已进入装修阶段，请中标单位接到本通知后准备以下事项：1、与总包单位联系，洽谈，并签订合同。2、进行供货的准备工作。3、根据设计要求，进行有色涂料的调色。4、与该工程业主代表、总包单位确定入场时间。
同日，浙大新校区基建部向农生组团的总包单位华丰建设项目部项目部、纳米组团的总包单位建工集团项目部发出工作联系单，告知其具体的乳胶漆品牌、价格、供应厂商。
2010年4月11日，浙大新校区基建部又向原告发出《通知书》，载明：浙江大学紫金港校农生组团、纳米组团工程涂料根据公开竞价招标结果，经招标评标小组综合评议，确定贵单位（原告）为农生Ⅰ标、纳米组团的中标候选单位之一。并于2010年3月5日下发通知书，要求贵单位在接到通知后尽快与总包单位签订合同。农生组团工程定于2010年5月竣工，目前已进入最后阶段，涂料（乳胶漆）的供货施工已严重影响工程进度，请贵单位在接到本通知书后在2010年4月14日前完成与农生Ⅰ标的合同签订工作，否则视为放弃。
2009年8月26日，在Ⅲ-
C段现场三楼进行了乳胶漆样板涂布率测试，实际施工为单层17平方米，材料用量为乳胶漆量3.4L＋20%水（含施工用具滚筒损耗量）。原告、北京中联环建设管理有限公司、华丰建设浙大农生组团Ⅰ标段项目部的相关负责人签字确认。
2009年10月30日，在Ⅲ-
D段现场大门口进行了外墙弹性涂料样板涂布率测试，实际施工为单层2.9平方米，材料用量为外墙弹性涂料量0.8㎏（含施工用具滚筒损耗量）。浙大新校区基建部、原告、北京中联环建设管理有限公司、华丰建设浙大农生组团Ⅰ标段项目部的相关负责人签字确认。
2009年12月10、11日，在Ⅲ-
D段现场三楼进行了乳胶漆样板涂布率测试，实际施工为单层38平方米，材料用量为乳胶漆量26.5㎏＋0.5㎏水。第一遍施工完成后剩余17㎏，第二遍加水1.7㎏，施工后剩余9㎏，最后计算现场施工面涂两遍涂布率为0.5㎏／㎡（其中包括滚筒损耗量）。原告、北京中联环建设管理有限公司、华丰建设浙大农生组团Ⅰ标段项目部的相关负责人签字确认。
2010年4月8日，在Ⅲ-
C段现场二楼进行了乳胶漆样板涂布率测试，实际施工为单层7.7平方米，第二遍材料用量为乳胶漆量1.21㎏＋0.225㎏（20%）水，计算现场第二遍单遍施工涂布率为0.143㎏／㎡，3月30日第一次施工涂布率为0.23㎏／㎡，两遍共计涂布率为0.373㎏／㎡（即2.68㎡／㎏）。浙大新校区基建部、原告、北京中联环建设管理有限公司、华丰建设浙大农生组团Ⅰ标段项目部的相关负责人签字确认。
农生Ⅰ标的总包单位华丰建设、纳米组团的总包单位建工集团最终未与原告签订合同，而与金质化工签订了合同。
本院认为，本案争议的焦点在于原告未能签订合同的责任应由哪方承担。根据《招标文件》第六条、第八条规定，本次招标实行甲定乙供，供货方与土建施工总包方签订合同。被告确定入围单位，入围单位与土建施工总包方洽谈，由施工单位最终确定中标单位。由此可见，被告通过招投标确定入围单位及其与总包单位结算的涂料单价，至于供货方与总包单位最终能否签订供货合同取决于上述两方协商的结果。被告确定了入围单位，并将该结果通知原告及总包单位，其已积极履行了义务。原告未能签订合同的责任不在被告。开标后，各方进行了四次现场涂布率测试，原告均有代表参与并对测试结果签字确认。测试结果显示，原告提供的涂料实际涂布率均达不到其在《投标书》载明的标准。至于原告所称《投标书》中的涂布率为理论值的意见，对此本院认为，涂布率系涂料采购中的重要参数，在招标文件所附涂料报价单中亦明确要求填写涂布率。只有实际涂布率才能决定涂料的使用量和总价，故应认定投标书中所填写的涂布率为实际值。至于原告主张的总包单位因配套费问题不与其签订合同的意见，无相应证据证明，本院亦不予采信。因原告提供的证据不足以证明系被告原因导致其与总包单位不能签订供货合同，故其要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回杭州高雅化工涂料有限公司的诉讼请求。
案件受理费7630元，由杭州高雅化工涂料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 庞邦彩
代理审判员 陈 晶
人民陪审员 范皖生
二〇一〇年十二月六日
书 记 员 陆 菲