南京市栖霞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）栖刑初字第390号
公诉机关南京市栖霞区人民检察院。
被告人吴东京，男，1984年1月15日生，汉族。2014年3月27日因涉嫌职务侵占罪被南京市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
辩护人余良，江苏诺法律师事务所律师。
辩护人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。
南京市栖霞区人民检察院以宁栖检诉刑诉（2014）421号起诉书指控被告人吴东京犯职务侵占罪，于2014年12月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市栖霞区人民检察院指派检察员张嘉菁出庭支持公诉，被告人吴东京及其辩护人王扬芬、余良到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年4月，被告人吴东京入职南京某某药业有限公司（以下简称某某公司），后被委派至某某公司下属南京某某医药贸易有限公司（以下简称某某贸易公司）招商部任招商经理，负责某某公司在福建地区的药品销售工作。
2011年4、5月份，某某公司药品头孢甲肟、奥硝唑在福建省药品招标中中标，被告人吴东京当即联系福建地区的相关代理商进行药品销售合作。因福建地区药品销售模式是“二票制”，即由代理商通过医药配送公司将某某公司的药品销售到相关医院，后由医院将药款支付给相关医药配送公司，医药配送公司从中收取5%的手续费后，将剩余款项支付给某某公司，某某公司从该款项中扣除合同中规定的药品价格款项及相应的税费后，将剩余钱款返还代理商。2012年3月至8月期间，被告人吴东京利用职务之便将某某公司返还给福建片区多名代理商的部分返现款共计人民币539830元截留在自己控制的帐户内，用于赌博。具体是:截留侵占福建宁德片区代理商黄某的返现款人民币97830元，截留侵占福建龙岩片区代理商周某返现款人民币172800元，截留侵占福建福州片区代理商罗某返现款人民币55400元，截留侵占福建三明片区代理商冯某返现款人民币213760元。
同时，被告人吴东京在负责福建地区药品销售过程中，在未获某某公司批准的情况下，私自将福建药品代理商戴某设立为福建药品销售总代理，并以补充协议方式让福建福州片区分代理商罗某将货款保证金、市场保证金及货款先行支付至其指定的陈某（戴某之妻）帐户，由戴某收集汇总后支付给某某公司。后被告人吴东京要求戴某将罗某先期支付的货款保证金中的人民币490000元转入其指定的私人帐户，后吴东京将该笔款项侵占并挥霍。
公诉机关认为：被告人吴东京利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人吴东京对公诉机关指控的定性无异议，对指控的事实提出其中戴某汇的490000元其未以调货为名占用该笔款项，而是以借款为名让戴某汇款至其指定个人帐户。
吴东京的辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人吴东京侵占代理商返现款人民币539830元证据不充分，数额存在错误，被告人吴东京侵占的应属代理商的钱款，依法不构成职务侵占罪；2、指控吴东京侵占490000元货款证据不充分，即便该款项为吴东京占有，也非利用职务之便所为，吴东京无权向戴某作出指令要求直接汇入吴东京个人帐户；3、被告人吴东京实际退赃481122元。
经审理查明：2011年4月，被告人吴东京入职南京某某药业有限公司（以下简称某某公司），后被安排至某某公司下属南京某某医药贸易有限公司招商部任招商经理，负责某某公司在福建地区的药品销售工作。
2011年4、5月份，某某公司药品头孢甲肟、奥硝唑在福建省药品招标中中标，被告人吴东京当即联系福建地区的相关代理商进行药品销售合作。因福建地区药品销售模式是“二票制”，即由代理商通过医药配送公司将某某公司的药品销售到相关医院，后由医院将药款支付给相关医药配送公司，医药配送公司从中收取5%的手续费后，将剩余款项支付给某某公司，某某公司从该款项中扣除合同中规定的药品价格款项及相应的税费后，将剩余钱款返还代理商。2012年3月至8月期间，被告人吴东京利用职务之便将某某公司返还给福建片区多名代理商的部分返现款共计人民币539830元截留在自己控制的帐户内，用于赌博。具体是:截留侵占福建宁德片区代理商黄某的返现款人民币97830元，截留侵占福建龙岩片区代理商周某返现款人民币172800元，截留侵占福建福州片区代理商罗某返现款人民币55440元，截留侵占福建三明片区代理商冯某返现款人民币213760元。
同时，被告人吴东京在负责福建地区药品销售过程中，将福建药品代理商戴某设立为福建药品销售总代理，并以补充协议方式让福建福州片区分代理商罗某将货款保证金、市场保证金及货款先行支付至其指定的陈某（戴某之妻）帐户，由戴某收集汇总后支付给某某公司。后被告人吴东京要求戴某将罗某先期支付的货款保证金中的人民币390000元转入其指定的私人帐户，后吴东京将该笔款项侵占并挥霍。
2012年10月底，被告人吴东京向福建代理商确认欠款数额并承诺还款。因无力还款，被告人吴东京遂断绝与各代理商及公司的联系。后经某某公司催付，吴东京承诺向公司还款，同年7月1日，被告人吴东京分三次返还公司共计人民币370000元。但之后再次与公司中断联系。2014年3月27日，因某某公司报案，公安民警抓获被告人吴东京，其归案后如实供述上述犯罪事实。
本院审理中，被告人吴东京明确表示，愿意将公司应发其奖金111122元作为偿还公司的赔偿款。
上述事实，有下列证据证实：
一、言词证据：
被告人吴东京的供述与辩解及证人马某、吴某、黄某、周某、罗某、冯某、林某、戴某的证言相互印证了被告人吴东京侵占公司应返还代理商返现款及货款、货款保证金的事实。
二、书证：
1、常住人口信息表证明被告人吴东京作案时已达负完全刑事责任的年龄。
2、受案登记表、立案决定书、抓获经过、电话调查记录证实本案受理情况及被告人吴东京到案经过。
3、企业法人营业执照证明南京某某药业有限公司及南京某某医药有限公司均系（法人独资）私营有限公司。
4、全日制劳动合同书证明被告人吴东京与南京某某药业有限公司签订劳动合同，期限自2011年5月1日至2014年6月30日，从事招商工作。
5、南京某某药业有限公司出具的吴东京给公司造成损失的情况、补充协议三份、汇款记录、银行流水凭证、备忘录、手书材料证明吴东京侵占公司给代理商的返现款539830元。
6、南京某某药业有限公司出具的与吴东京无经济纠纷的情况说明及招商部销售任务和绩效考核办法以及吴东京工资发放情况证明、奖金发放明细及银行帐目证明吴东京工资尚有111122元未支付。
7、南京某某公司提供的现金解款凭证证明被告人吴东京共计退赔某某公司37万元。
8、销售代理合同及补充协议证实吴东京以南京某某医药贸易有限公司名义与罗某签订销售代理合同，并在补充协议中规定销售数量、结算金额及指定支付帐户（陈某）。
9、银行交易明细证明赵霞建行帐户从2011年8月6日、8月9日、10月14日、11月21日，分别由戴某、陈某汇入共计40万元，其中首次付款为2011年8月6日汇款10万元。吴东京建行帐户2011年11月24日，2012年1月11日，由陈某汇入该帐户共计9万元。
张某某（系罗某之妻）分别于2011年8月9日、11月16日、11月17日共计汇入陈某帐户共100.4万元。其中2011年8月9日首次汇款54万元。
另有合同情况清单及合同、南京某某药业有限公司关于部分推广代理合同不能提供的情况说明、结婚登记审查处理表等证据佐证。
本院认为，被告人吴东京利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人吴东京犯职务侵占罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴东京归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人吴东京积极退赔被害单位的部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人吴东京提出的戴某汇给其的49万元是以借款为名让戴某汇款至其指定个人帐户的意见，本院认为，戴某的证言及吴东京在公安机关供述可以印证被告人吴东京明知戴某给其汇款为货款保证金，其侵占使用该款并进行挥霍的行为已符合职务侵占的法律特征，其辩解的理由不影响其定性，故本院不予采纳。辩护人辩称的公诉机关指控被告人吴东京侵占代理商返现款人民币539830元证据不充分，数额存在错误，被告人吴东京侵占的应属代理商的钱款，依法不构成职务侵占罪的意见，本院认为，被告人吴东京明知返现款系公司应支付给代理商的合法财产，其利用经手操作该返现款发放的职务便利，非法侵占使用，其行为已构成职务侵占罪，故该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出的指控被告人吴东京侵占公司货款证据不充分，即便该款项为吴东京占有，也非利用职务之便所为，吴东京无权向戴某作出指令要求直接汇入吴东京个人帐户的意见，本院认为，南京某某医药贸易有限公司与罗某签订的补充协议中明确规定了相关合同款项汇入公司指定的陈某帐户，在罗某将货款汇入陈某帐户后即视为财产权利已转移至某某公司所有，故吴东京未经公司许可，私自将罗某已付的货款加以侵占，应视为侵害了某某公司的财产权利，辩护人该辩护意见本院不予采纳；辩护人提出的被告人吴东京实际退赃481122元，经查属实，本院予以采纳。但对于公诉机关指控的被告人吴东京侵占公司49万元货款的意见，经公诉机关补充侦查后查明，其中戴某给吴东京汇款10万元系在罗某汇入陈某银行帐户的首笔汇款之前即已汇出，故此款不应认定为罗某给付公司货款，应予以扣除。综上，为维护公司合法财产权利，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴东京犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年3月27日起至2021年3月26日止。）
二、责令被告人吴东京退赔被害单位南京某某药业有限公司经济损失人民币929830元，扣除已退赔481122元，被告人吴东京还应退赔人民币448708元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 缪子焰
代理审判员 张文娟
人民陪审员 韦跃峰
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 张 倩