宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）宁0104刑初15号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人刘涛，男，1981年9月6日出生，汉族，大学文化，陕西省汉中市人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区。2017年10月21日因涉嫌犯盗窃罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2017年11月3日被执行逮捕，现羁押于银川市看守所。
辩护人孙凯，宁夏方和圆律师事务所律师。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2017）932号起诉书指控被告人刘涛犯盗窃罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭于2018年2月7日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派检察员王艳艳出庭支持公诉，被告人刘涛及辩护人孙凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控，2017年8月28日至10月16日，被告人刘涛在银川市兴庆区新华街佑民巷的租住房内，多次盗得被害人杨某的内蒙古农信巴彦淖尔河套农村商业银行银行卡，并用事先得知的银行卡密码，在银川市兴庆区新华东街中国工商银行等自动取款机上多次取走杨某该银行卡内的现金共90800元，用于归还债务等。
公诉机关认为，被告人刘涛以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定定罪量刑。公诉机关向法庭提交了被告人刘涛的常住人口详细信息等书证、证人安某某的证言、被害人杨某的陈述、被告人刘涛的供述和辩解等证明被告人犯罪的证据。
被告人刘涛公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人刘涛的辩护人的辩护意见是，1、被告人刘涛基于与被害人交往并产生感情的基础，自信从被害人银行卡内取钱不会被追究，且取得钱款也有部分用于共同花销，故被告人刘涛主观上没有非法占有的目的；2、案发前，被告人刘涛与被害人正常交往并共同生活，实际上已等同于夫妻，根据法律规定不应认定为犯罪。综上，被告人刘涛的行为不构成盗窃罪。3、若被告人刘涛行为构成盗窃罪，其案发后在原地等待公安机关到来并如实供述了自己的犯罪行为，且赔偿了被害人部分经济损失并取得被害人的谅解，建议对被告人刘涛处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2017年3月底，被告人刘涛与被害人杨某经人介绍相识并共同生活。2017年8月28日至10月16日，被告人刘涛在银川市兴庆区新华街佑民巷的租住房内，多次盗得被害人杨某的内蒙古农信巴彦淖尔河套农村商业银行借记卡（卡号：×××），并用事先得知的银行卡密码，在银川市兴庆区新华东街中国工商银行等自动取款机上多次取走杨某该银行卡内的现金共90800元。具体取款明细及用途如下：2017年8月28日从卡内分二次取得1万元，其中7000元还其信用卡，3000元用于生活费；2017年9月7日从卡内分二次取得1万元；2017年9月16日从卡内分四次取得2万元，其中19800元还其信用卡，200元用于生活费；2017年9月17日从卡内分四次取得2万元，交到房屋中介服务部；2017年9月18日从卡内分三次取得15000元，后作为其本人收入分二次交给被害人杨某；2017年9月30日从卡内分三次取得13000元，其中5000元交给被害人杨某，4900元用于购置家电，剩余的其自己花销；2017年10月16日从卡内取得2800元，其中1470元还其信用卡，剩余的其自己花销。
另查明，案发后，被告人刘涛明知他人报警并在现场等待，且归案后如实供述了自己的犯罪行为。后被告人刘涛家属向被害人杨某赔偿人民币15000元，被害人杨某对被告人刘涛的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经举证、质证的下列证据予以证实：
一、常住人口信息，证实被告人刘涛出生于1981年9月6日，案发时系成年人的事实；
二、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2017年10月20日18时30分，被害人杨某拨打110报警称，发现卡内九万元被其男朋友取走。我所值班民警出警后，杨某与男朋友刘涛均在报警位置银川市兴庆区新华街佑民巷，现场经了解双方于2017年3月份经婚介公司介绍认识，并交往一段时间后以恋爱的方式同居，在同居过程中，杨某持自己的银行卡与刘涛到兴庆区新华东街中国工商银行自动柜员机上取钱，杨某当时输入密码时，被告人刘涛记下了该银行卡密码，后被告人刘涛采取秘密窃取的手段多次将该张银行卡盗走，并多次到兴庆区新华东街中国工商银行自动柜员机上和金凤区北京西路中国工商银行自动柜员机上，将被害人杨某的银行卡上的9万余元现金多次盗走并全部挥霍。出警民警现场对被告人刘涛进行了传唤，并于同日立案侦查的事实；
三、接受证据材料清单、借记卡照片、二手房买卖合同、收据、银川市二手房买卖委托合同复印件一份，证实2017年10月21日银川市公安局兴庆区分局收到杨某提供的拍照打印内蒙古农信IMRC银行借记卡一张（卡号为：×××）；杨某在2017年9月17日签订了二手房购买合同，合同标的为556000元，同日支付定金20000元的事实；
四、银行卡流水、ATM机取款记录、被告人盗窃被害人现金明细表，证实杨某卡号为×××的银行卡在2017年4月24日至2017年10月16日的流水中，除杨某自己所取款项外，该银行卡分别在2017年8月28日取款10000元；9月7日取款10000元；9月16日取款20000元；9月17日取款20000元；9月18日取款15000元；9月30日取款13000元；1O月16日取款2800元，在此期间该卡共计取款90800元的事实；
五、调取证据通知书、招商银行交易流水，证实刘涛账号为×××的招商银行卡在2017年9月17日至2017年9月18日期间共计还款19800元的事实；
六、违法犯罪记录查询情况说明，证实经查询，被告人刘涛无违法犯罪记录的事实；
七、收条、谅解书，证实被告人刘涛家属向被害人杨某赔偿15000元，被害人对被告人刘涛的行为表示谅解的事实；
八、被害人杨某的陈述及其辨认笔录，证实杨某与刘涛于2017年3月底相识，二人相处了一段时间后就决定在银川市购买房子。当时刘涛对杨某说他有20万元钱，放在他父亲那里，杨某他们把房子看好后，刘涛对杨某说他父亲嫌杨某年龄太大，把20万元借给他们老家亲戚。之后要回15万元，因他父亲有病在附属医院做支架手术，完了他父亲把15万元转给他姐了。这都是刘涛一个人说的，杨某丙也没有见过刘涛的父亲，只见过刘涛的外甥。后来杨某就和刘涛说，”我这么大了，不可能和你在一起没有房子”，后来刘涛就拿来了2万元，让杨某交买房子的定金，然后刘涛就拿着2万元钱交到中介公司。2017年9月10日左右，杨某突然发现其银行卡不见了，就给刘涛打电话，刘涛从单位回来后，从杨某家沙发电子下面找到这张银行卡，杨某和刘涛就去自动柜员机上查了一下，当时9万元还在呢，当时杨某还对刘涛说：”你要真把卡里的钱取走了，我就报警了”。当时刘涛没有取杨某的钱，杨某就相信刘涛了。2017年10月20日杨某准备到中介公司交首付款20万元，杨某对刘涛说：”我的9万元，加上你的6万元，再加上我儿子打的5万元，咱们不要把交中介公司的2万元钱浪费了。”当时刘涛对杨某说：”你别交了，我把钱取走了。”杨某说：”你什么时候取的呢？”刘涛对杨某说：”反正你不要去取了，钱已经没有了。”接着杨某就问刘涛钱去哪里了，刘涛不说，杨某就报警了。杨某称其的银行卡上实际存有15万元，其中杨某自己的9万元，刘涛的6万元，刘涛称那6万元是其姐姐给其的。杨某称其确定刘涛给其银行卡上打了6万元，还去银川市兴庆区新华东街的中国工商银行的自动柜员机上查了，杨某是当着刘涛的面输入的银行卡密码，刘涛也看见杨某的银行卡密码。杨某与刘涛没有通过登记领取结婚证。在二人共同生活期间，2017年4月份的时候刘涛给了杨某10000元，让杨某买衣服。后来刘涛还给过其20000元钱，其中的5000元钱刘涛对杨某讲这是刘涛的姐姐给的让杨某买个电动自行车。杨某称刘涛在与其生活期间购买了一台电视机和一台洗衣机，刘涛对杨某讲的是电视机是从其家中搬来的，洗衣机是其同事买新的，把旧的给了杨某。刘涛和杨某在兴庆区新华街佑民巷12-1-202室租住房子的房租是刘涛交的，当时交了8500元钱，当时刘涛对杨某说这8500元钱是从他当月发的8600元工资中抽出来交的。杨某称其与刘涛同居期间生活费都是用的杨某的钱，刘涛就没有钱，除了刚认识时（2017年5月6日或7日）刘涛给杨某的13000元整容费以外，刘涛再没有给杨某花过其他方面的钱。经杨某辨认，其辨认出模板中2号男子就是盗窃其银行卡并从中取走9万余元的刘涛的事实；
九、被告人刘涛的供述及其辨认笔录，证实2017年3月29日，刘涛通过凤城婚介的张老师认识杨某，之后刘涛和杨某接触一段时间后，觉的杨某挺好的，然后刘涛和杨某就在一起了，一直到2017年8月份时候，刘涛和杨某的钱基本就在一起花完了，后来刘涛知道杨某的一张银行卡存了10万元，有一次杨某和刘涛一起到银川市兴庆区新华东街百吉大酒店斜对面的中国工商银行自动柜员机上取5000元生活费，当时杨某把银行卡插到自动柜员机上，然后杨某就输密码取钱，当时杨某输密码时也没有回避刘涛，刘涛当时就把杨某输的银行卡密码记住了，杨某取了5000元后还让刘涛看这张银行卡的余额是9万多元。取完钱之后刘涛和杨某就回家了。刘涛称其是取完5000元之后，隔了一天刘涛就将杨某的银行卡盗走了，取钱的地方一个就是银川市兴庆区新华东街中国工商银行自动柜员机上，另外一个地方就是在银川市金凤区北京西路的一个中国工商银行的自动柜员机上。其称没有给杨某的银行卡上存入过6万元钱，当时刘涛将杨某的银行卡上的9万余元取的剩下15000元后，刘涛和杨某一起到银川市兴庆区新华东街中国工商银行自动柜员机上查杨某的儿子是否给她打2万元，当时余额剩15000.00元，杨某误认为是15万元。刘涛当时看出来怕杨某发现，就没有说话，然后刘涛就骗杨某说，刘涛的姐姐给杨某打了6万元。加上前面的9万余元，就是150000元了。刘涛取钱的经过分别为：2017年8月28日使用杨某的银行卡取过两次钱，每次取5000元，共取1万元，这一万元中的7000元左右被刘涛还了信用卡，3000元左右用于生活费；2017年9月7日取过两次钱，每次取5000元，共取1万元，这1万元干什么用其想不起来了；2017年9月16日取了四次钱，每次取5000元，共取2万元，这2万元中的19700元被刘涛还了其招商银行信用卡，剩300元自己花了。这几次都是在新华街中国工商银行自动柜员机上取的。2017年9月17日其一共取过四次钱，每次5000元，共取了2万元，这2万元被刘涛交到银川市兴庆区链源房屋中介服务部了，用于购买房子，这次钱是在金凤区北京西路中国工商银行西东柜员机上取的。2017年9月18日其一共取了三次钱，每次取5000元，共取15000元，这些钱被刘涛当做其的收入交到杨某手里了，这次也是在新华东街中国工商银行自动柜员机上取的。2017年9月30日其一共取了三次钱，前两次取5000元，第三次取3000元，共取13000元，刘涛将这些钱中的5000元给了杨某，花了3000元左右购买一台洗衣机，花1900元购买了一台电视机，剩下的钱刘涛自己花了，这些钱也是在新华东街工商银行自动柜员机上取的。2017年10月16日刘涛一共取了一次钱，共取2800元，这些钱刘涛用来还了1470元的网贷，剩下的其自己花了。刘涛每次取完杨某银行卡上的钱后，就将这张银行卡放回到杨某的包内。经辨认，其辨认出模板中3号女子就是本案被害人杨某。刘涛指出银川市兴庆区新华东街中国工商银行就是其持被害人杨某的内蒙古农信IMRC借记卡取现的位置；银川市金凤区北京西路中国工商银行就是其持被害人杨某的内蒙古农信IMRC借记卡取现的位置的事实。
本院认为，被告人刘涛以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，价值90800元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘涛犯盗窃罪的罪名成立。对被告人刘涛应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于被告人刘涛辩护人提出的被告人刘涛基于与被害人交往并产生感情的基础，自信从被害人银行卡内取钱不会被追究，且取得钱款也有部分用于共同花销，故被告人刘涛主观上没有非法占有的目的的辩护意见，经查，被害人杨某的陈述证实，案发前杨某对于被告人刘涛从其借记卡中取钱一事并不知情，且该行为违背其主观意愿，侵犯了被害人个人财产的所有权；被告人刘涛的供述证实，其在得知被害人借记卡内存有现金后，在未征得被害人同意的情况下采取秘密手段多次从中取款并自行处置。故其从被害人卡内取现的金额主观上具有非法占有的目的。对于被告人刘涛辩护人相应的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人辩护人提出的案发前，被告人刘涛与被害人正常交往并共同生活，实际上已等同于夫妻，根据法律规定不应认定为犯罪的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。本案中被告人刘涛与被害人仅是相识并同居，被害人杨某即非被告人刘涛的家庭成员，亦非被告人刘涛的近亲属，故被告人刘涛辩护人提出的被告人的行为不应认定为犯罪的辩护意见，本院不予采纳。案发后被告人刘涛明知对方报警并在现场等待，且归案后如实供述了自己的犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘涛家属已赔偿被害人部分经济损失15000元，并取得被害人谅解，酌情可从轻处罚。被害人剩余的经济损失，应责令被告人刘涛予以退赔。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法可对其适用缓刑。为了维护社会秩序，保护公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人刘涛于判决生效后十日内向被害人杨某退赔人民币75800元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。
审 判 长 李 超
人民陪审员 马丽宁
人民陪审员 魏淑环
二〇一八年三月二日
书 记 员 马小燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的”数额较大”、”数额巨大”、”数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到”数额较大”、”数额巨大”、”数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。