辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00692号
上诉人（原审原告、反诉被告）：左义，男，农民。
委托代理人：卢长卫，辽宁弘权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜立金，男，农民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：曲学杰，女，农民。
二被上诉人共同委托代理人：吕常占，辽宁昌信律师事务所律师。
原审第三人：张丽莎，女，农民。
原审原告（反诉被告）左义与原审被告（反诉原告）姜立金、曲学杰，原审第三人张丽莎房屋租赁合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2014年3月11日作出（2013）瓦民初字第2129号民事判决。左义不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原告左义一审诉称：2012年2月1日二被告与原告签订《房屋租赁合同书》，甲方（二被告）将自己所有的“位于永南路南侧正楼房四间（三层）”租给乙方（原告）经营餐饮业。租期5年（自2012年2月1日起，至2017年1月末止）；租金8万元／年，5年共40万元；甲方将自己原来经营餐饮业所用的部分物品，经登记后无偿提供给乙方使用（双方各执一份登记清单），期满后原物返还；房屋出现倒塌裂缝由甲方修缮，合同期满时乙方必须保证租赁房屋完好无损归还甲方。同时合同还约定：若甲方违约，须向乙方承担违约金人民币10万元；若乙方违约，须向甲方承担违约金人民币5万元。合同签订后，原告如数交纳了当年的租金，并花了10多万元装修后开始营业。但被告提供的物品质量太差，冰柜、展柜、发电机相继出现故障，几经修复未果已不能使用；房子也漏水，被告找“宏达防水”来修过也没有修好，今年3月17日被告又找人修防水。严重影响了原告的正常经营收入。更重要的是2013年2月2日晚上，被告在原告毫不知情的情况下，就擅自将原告的店门锁死，将原告全部的经营所需均锁在房内，不准原告继续经营。原告报警，要求拿出属于自己的物品也不行，致使原告停业至今，给原告造成了严重的经济损失。为维护自身合法权益，依据有关法律与合同约定，原告诉至法院，请求判令二被告依据合同的约定赔偿原告违约金10万元；装修损失10万元；停业损失依据平均营业额和利润，按每天1，000元计算，自2013年2月3日至第一次开庭时止；诉讼费由二被告承担。
被告姜立金、曲学杰一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告未按照双方签订的房屋租赁合同约定的时间交纳房屋租金，违约事实清楚，应依法承担违约责任。被告签订合同后交付了出租的房屋，提供了相应物品，履行了合同义务，不存在任何违约情况，原告主张违约责任错误，即使法院认定被告违约，违约金应当按照5万元计算。
反诉原告姜立金、曲学杰一审诉称：2012年1月初，反诉原、被告自愿签订了《房屋租赁合同书》，反诉原告将位于永南路南侧正楼房四间出租给乙方使用。房屋租期为5年，自2012年2月1日起至2017年2月末止。同时原、被告就租金交纳方式约定为上打租，于每年的2月1日前一次性交纳当年租金人民币8万元。合同签订后，反诉原告履行自己交付出租房屋等合同义务，反诉被告也交纳了第一年租金。但反诉被告第二年并未履行交纳租金的义务，即未按合同约定在2013年2月1日前交纳2013年2月1日至2014年1月31日期间的租金。反诉原告为此找到村委会主任及书记到场协调处理此事，反诉被告仍无钱支付租金。反诉被告未按期交纳租金，违反了双方房屋租赁合同的约定，已构成违约，应根据《房屋租赁合同》第六条的约定支付违约金5万元。同时反诉被告返还的物品中存在大量破损物品，房屋被反诉被告私自改造，防水被破坏等情况，物品损失25，020元，防水施工4，300元，房屋恢复原样38，460元，合计66，980元。因上述情况的存在，反诉原告不得不进行停业51天恢复原样，停业损失达51，000元，对于上述损失系由反诉被告造成，反诉被告应予赔偿。
反诉被告左义一审辩称：不同意被告的反诉请求。因为：一、是被告自己违约，原告没有责任。原告租用的是不漏雨的房子，被告出租的房子自2012年4月起就漏雨，而且不止一处。因为做防水的毛某不止一次给修缮过。由于房子漏雨给原告经营造成严重损失，所以，原告要等被告修好防水后再给付租金，这是被告存在过错。因此被告反诉没有道理，请法院驳回反诉；2013年2月2日晚被告姜立金在房屋漏雨没有修缮，更没有与原告达成一致意见的情况下，就擅自将原告店里的雇员撵走，用自己的钥匙把店门锁上，并将原告所有的经营用品和账目全锁在店里，拒绝继续履行合同，就连厨师刘某过年分的刀鱼也没让拿走；2013年2月3日下午，被告妻子曲学杰又在房屋漏雨没有修缮，又没有经过双方协商一致的情况下，仅凭原告没有按期给付租金一节，就自己在原告的合同上写下了“此合同无效”字样，借以证明合同无效，拒绝继续履行。以上事实说明原告要等房子漏雨修好后给付房租没有过错，是被告单方违约，依法应当承担违约责任。二、由于二被告单方违约在先，所以被告向原告索要损失没有理由和依据，原告对此概不认可。三、原告所受损失被告应当赔偿。原、被告之间有合同证明，原告已交了一年租金，又花30多万元装修及购买设备，正在经营之中，根本就没有放弃经营的念头，更没有说过要自动放弃的话；第二年租金是因为房屋漏雨未予修好而缓交，但被告拒绝让原告继续经营，其单方宣布合同无效是违法的；由于被告单方违约，给原告造成巨大经济损失，所以被告应承担违约责任，依法赔偿原告的所有装修损失、设备损失与停业损失547，560元。
第三人张丽莎一审述称：同意原告的诉讼请求和反诉答辩意见。
一审法院审理查明：被告姜立金于2009年自建二层商业网点房，坐落于瓦房店市永宁镇永宁村。该房屋的房屋所有权证编号为瓦房权证非住宅字第××号。被告姜立金用该房屋经营饭店，名称为“王子饭店”。
原告左义、第三人张丽莎（乙方）承租被告姜立金、曲学杰（甲方）坐落于瓦房店市永宁镇永宁村的正楼房四间三层（除东厢房三间外），双方于2012年1月10日签订房屋租赁合同，约定：1、租期定为五年，从2012年2月1日至2017年1月末止；2、租金及交款方式：实行上纳租，每年的2月1日前一次性由乙方向甲方交足当年的租金人民币捌万元整，五年共计400，000元。三、乙方预经营餐饮业，甲方无偿为乙方提供现有的清单所登记的物品（有附页各一份），期满时若损坏，乙方须如数归还。四、乙方在履行本合同时若需要改动房内设施或因有特殊原因准备转户经营时，必须经甲方协商同意后，方可实施。五、乙方在经营过程中，门窗玻璃等物损坏需自行更换。房屋自然出现裂缝倒塌由甲方负责维修等，合同期满时乙方必须保证房屋恢复原状。六、说明事项：1、双方必须履行本合同，若甲方违约需向乙方承担违约金壹拾万元整，若乙方违约需向甲方承担
违约金伍万元整。2、甲乙双方必须遵守上级及国家政策，若政策有变而使本合同终止，不属任何一方违约。3、未尽事宜，由甲乙方自行议定等。双方均在协议上签字。
合同签订后，被告向原告交付案涉房屋及清单列明的各项物品，原告向被告交纳了2012年2月1日至2013年1月31日租金8万元。原告用案涉房屋经营饭店，名称为“金玉满堂”。在经营过程中，因案涉的房屋出现漏水，原告左义及被告姜立金在2012年4月份均找过毛某修缮房屋。被告姜立金、曲学杰申请证人毛某出庭证明对案涉房屋做过两次防水，已经维修好，维修费用由被告姜立金支付。被告姜立金、曲学杰向本院提供了2012年4月18日支付防水款4，300元的收款收据。
原告左义未在合同约定的时间内交纳2013年2月1日至2014年1月31日期间的租金，并主张未交纳租金的原因是房屋严重漏水，待房屋由被告进行维修后再交纳租金。被告认为原告未交付租金的原因是无钱交付，并不是房屋漏水；原告申请出庭的证人刘某、樊某证明：2013年2月2日傍晚左义与姜立金、曲学杰在酒店的房间内进行商谈后，房东姜立金出来告知我们收拾物品离开饭店，左义当时在现场没有说话。证人张某亦证明房东姜立金告知收拾物品离开饭店，左义当时在现场没有说话；被告姜立金、曲学杰申请出庭的证人孙某、王某证明：2013年2月2日，姜立金找其到饭店协商左义交纳租金的事情，当时姜立金提出如果不交钱就收回房屋，后经做双方工作，宽限几天时间让左义准备租金，双方用两把锁锁门。
2013年2月3日，被告曲学杰在原告持有的房屋租赁合同上标注“此合同无效”。案涉房屋已于2013年2月3日由被告实际占有，双方未办理交接手续。
原告对装修损失10万元不申请鉴定，对停业损失申请进行司法鉴定；被告对全部损失申请进行司法鉴定。
一审法院认为：原告左义、第三人张丽莎与被告姜立金、曲学杰签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的强制性规定，合同成立，有效，对双方当事人具有法律约束力。
房屋租赁合同明确约定交付租金的数额和时间，原告和第三人以房屋存在严重漏水、待被告进行维修后再交付租金为由未按照合同约定向二被告交纳2013年2月1日至2014年1月31日期间的租金，因被告在原告承租期间已对案涉房屋的漏水进行修复，不存在被告不进行维修就导致原告继续经营出现困难，不能实现合同目的情形，不属于履行不安抗辩权，故原告不按照约定的时间交付租金已经构成违约。退一步讲，即使被告出租的房屋存在漏水的情况，原告和第三人仍然应该按照合同约定的时间交付租金，若租赁期间房屋出现漏水可依据合同约定要求二被告进行维修，原告以此作为不交纳租金的理由，不符合合同约定，不予支持。
房屋租赁合同明确约定租赁期限为5年，原告和第三人只承租一年便未按照约定的时间交纳下一年的租金，被告姜立金于2013年2月2日晚告知原告雇佣的饭店服务人员要收回房屋，原告左义当场未提出异议，应视为对解除合同的默认，并且2013年2月3日被告即以锁门的方式收回房屋，原告也未提出异议而只是主张赔偿损失。所以原告、第三人与二被告之间的房屋租赁合同已经实际解除。
对原告提出被告应赔偿装修损失10万元的请求，因被告不予认可，所以需由鉴定机构作出鉴定结论，证明原告实际损失的存在，但原告对此部分主张不申请司法鉴定，导致对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果；案涉房屋租赁合同是因原告未能按期交纳租金，违约在先，导致被告主张解除合同，原告并未对此提出异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，合同解除后，双方基于合同产生的权利义务关系已经终止履行，那么原告和反诉原告主张对方赔偿停业损失的诉求就没有法律依据，不应得到支持；关于原告依据合同主张被告赔偿违约金10万元的请求，因被告不存在违约事实，不应承担违约责任；对反诉原告依据合同约定主张反诉被告赔偿违约金5万元的请求，依照合同法的有关规定，当事人承担违约金应当以实际损失为基础，但反诉原告未提供存在实际损失的充分证据，所以，对反诉原告的此项请求，亦不予支持。关于反诉原告主张房屋维修费42，760元，因其否认反诉被告曾进行装修，并且其申请出庭的证人毛某也证明漏水问题已修复，没有证据证明漏水是因为原告装修或使用不当造成的，所以，对反诉原告的此项请求，因其证据不足而不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，作出如下判决：一、驳回原告（反诉被告）左义的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）姜立金、曲学杰的反诉请求。案件受理费4，300元，由原告（反诉被告）左义负担。反诉案件受理费1，838元，由被告（反诉原告）姜立金、曲学杰负担。
左义上诉的理由及请求是：1、案涉房屋的一楼、三楼经修理后仍存在漏雨情况，严重影响案涉房屋的经营使用，姜立金、曲学杰违约在先。2、一审认定2013年2月2日晚姜立金、曲学杰告知左义所雇用的饭店服务人员收回房屋时，左义未曾提出异议即视为左义对双方解除合同的默认错误。当日，曲学杰以左义声音过高、情绪激动易引发其心脏病相威胁，左义为避免矛盾激化才不做声。次日，左义在得知姜立金、曲学杰将案涉房屋锁门后立即报警。左义并未同意解除合同。3、即使左义迟延履行债务，姜立金、曲学杰也应给左义合理的宽限期后方可解除合同。姜立金、曲学杰采用暴力手段将左义清除案涉房屋，应属单方违约。4、左义在承租案涉房屋后进行大规模的装修改造，又增资配置监控、消防设施。应予以赔偿。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持左义一审诉讼请求。
姜立金、曲学杰二审答辩认为：不同意左义的上诉请求。1、左义逾期以手中无钱为由拒付租金的违约行为属实；2、左义主张未取走其在案涉房屋内的物品与事实不符；3、姜立金、曲学杰并未单方解除合同。左义因没有钱交纳租金，于2013年2月3日下午联系姜立金、曲学杰解除合同、不再租赁房屋并拿出自己的合同让曲学杰在合同上写上此合同无效，并签了自己的名字。4、一审已经查明漏雨问题已经维修完毕。
张丽莎述称：同意左义的上诉意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，案涉房屋租赁合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。合同约定左义、张丽莎应于每年的2月1日前一次性交纳当年租金8万元，左义、张丽莎未在合同约定的期限内交纳第二年租金，双方在履行期限届满的次日进行了会面协商。对于协商的结果双方各执一词，左义、张丽莎主张双方并未就解除合同达成一致，而姜立金、曲学杰则主张双方已经协商一致解除合同。虽然双方并未形成书面的协商意见，然从左义、张丽莎雇用的饭店服务人员的证言来看，姜立金在双方协商结束后，告知饭店服务人员收拾物品离开，左义在场并未提出异议。左义、张丽莎租赁案涉房屋是经营饭店使用，而饭店服务人员为维持饭店经营运转所必需，清退服务人员意味着饭店要停止营业，一审法院将左义在现场却未提异议的行为认定为对双方解除合同的默认并无不当。此后曲学杰在左义、张丽莎持有的合同上标注“此合同无效”，因合同有效并已履行一年，其标注合同无效的真实意思应为双方权利义务自此终止，对双方不再具有约束力。此行为进一步印证了双方协商一致解除合同。左义、张丽莎主张其对姜立金要求饭店服务人员收拾物品离开饭店的行为未提异议，是因为曲学杰以其情绪过于激动易触发心脏病相威胁，为避免矛盾激化而未出言阻止，其并未对此提供相关的证据予以证明，本院不予支持。左义、张丽莎主张姜立金在双方协商结束后擅自将案涉房屋上锁，其既然能够提供晚于该日两日及四日的2013年2月5日、2月7日的饭店门口的监控录像，却无法提供锁门当日的监控录像，应承担举证不利的后果，本院不予支持。故案涉房屋租赁合同应于2013年2月2日因双方协商一致而解除。因合同为约定解除，非法定解除，左义、张丽莎关于解除合同需经过一定的催告期的主张，无法律依据，本院不予支持。
关于左义、张丽莎主张案涉房屋漏雨问题未修复完毕故姜立金、曲学杰存在违约行为应依约承担违约金10万元一节，本院认为，出租人应当履行租赁物的维修义务。姜立金、曲学杰曾于2012年4月份两次对案涉房屋的漏雨问题进行了修复。修复人员毛某出庭证实漏雨问题已经修复完毕。退一步讲，即便漏雨问题有未修复完好的情况影响了左义、张丽莎对房屋的使用，左义、张丽莎也应通过要求姜立金、曲学杰在合理期限内维修或自行维修由姜立金、曲学杰承担维修费用，而非拒付租金。左义、张丽莎未提供相关证据证明其就漏雨问题未修复完好的情况通知姜立金、曲学杰，亦未提供相关的证据证明姜立金、曲学杰拒绝予以维修，故姜立金、曲学杰并不存在不予修复的违约行为。该项主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于左义、张丽莎主张装修损失10万元一节，本院认为，从左义、张丽莎提供的证据情况看，多为收款收据，从形式上看易于被伪造、变造，证明力较低，从内容看，除LED显示屏制作安装合同及制作清单外，均无法证明用于案涉房屋装修，而LED显示屏制作安装合同及制作清单本身又无法证明该笔款项实际予以支付，左义、张丽莎提供的证据不足以证明其主张，又不同意以鉴定的方式确认其损失，故应承担举证不能的后果，本院不予支持。
关于左义、张丽莎主张自2013年2月3日起算至起诉之日止的停业损失一节，本院认为，因案涉房屋租赁合同自2013年2月2日已协商解除，双方间权利义务终止，其再主张停业损失，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，300元（上诉人预交），由上诉人左义负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 王丽明
二〇一四年六月十日
书记员 夏丽娜