广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第89号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张云，男，汉族，初中文化，户籍地四川省邻水县王家镇。因本案于2013年10月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
原审被告人吕洁，女，汉族，初中文化，户籍地四川省邻水县椿木乡新庙村。因本案于2013年10月21日被羁押，次日被惠州市公安局惠阳区分局监视居住，2014年1月28日被惠州市惠阳区人民法院监视居住。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人吕洁、张云犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月17日作出（2014）惠阳法刑一初字第54号刑事判决。宣判后，原审被告人张云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月份起，被告人张云多次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员梁某英，同年9月25日，被告人张云、吕洁居住于惠州市惠阳区淡水街道办，10月21日2时许，吕洁贩卖1克毒品甲基苯丙胺给朱某平，同日5时许，朱某平再次向吕洁提出想购买50克甲基苯丙胺，后张云驾驶助力车载吕洁到惠州市惠阳区淡水街道办白云五路某宾馆门前准备与朱某平交易毒品时被公安人员抓获，当场在吕洁身上缴获甲基苯丙胺46.45克及作案工具联想牌手机1部，在张云驾驶的助力车内缴获甲基苯丙胺1.05克，在张云身上缴获作案工具华为牌手机1部，在张云与吕洁的出租屋缴获甲基苯丙胺12.79克、吸毒工具2个、锡纸1卷、电子称1台及透明塑料袋2包。
原判认定上述事实的证据有：
吸毒人员朱某平的证言：我从2013年3月份开始吸食毒品“冰毒”，我向吕洁、张云购买过两次毒品，2013年10月21日2时许，我打电话给张云，张云让我打电话给吕洁，我打电话给吕洁，称要向其购买1克的“冰毒”，并谈好以100元交易，20分钟后，我和吕洁在惠阳区淡水街道办新城市场附近进行交易，交易后，我和向某、另一不知名的男子在某宾馆旁一出租屋吸食“冰毒”，向某称毒品质量不错，问我能不能买多点，供我们三人以后吸食，我打电话给吕洁称要向其购买50克“冰毒”，当天4时30分许，我和向某在淡水街道办白云五路某宾馆门前，见到张云驾驶一助力车载吕洁过来，当我们准备交易时，我和吕洁、张云被民警抓获，向某逃离现场，民警在吕洁身上缴获“冰毒”约50克，在张云驾驶的助力车上缴获“冰毒”约2克。经朱某平辨认照片，确认被告人吕洁是贩卖毒品给其的人。
吸毒人员梁某英证言：2013年4月份，我认识了张云，知道张云是贩卖毒品，同年6月份下旬，我用电话联系张云，称向其购买200元的“冰毒”，后我们在我的出租屋（淡水街道办“某公寓”405房）交易了毒品，同年8月下旬，我电话联系张云，在出租屋向张云购买了300元的“冰毒”，10月21日凌晨，我电话联系张云，称向其购买100元的“冰毒”，当张云来到我的出租屋叫我开门时，我被公安人员抓获。经梁某英辨认照片，确认被告人张云是贩卖毒品给其的人。
证人谢某武的证言：2013年9月25日，我将惠阳区淡水街道办大华二路某房出租给张云及其女朋友，当时张云口头承诺租期为半年。经谢某武辨认照片，确认被告人张云、吕洁均是承租并居住其房子的人。
4、现场勘查笔录、照片，证实案发现场分别位于惠州市惠阳区淡水街道办白云五路某宾馆门前、惠阳区淡水街道办“某公寓”405房。
5、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录，证实公安人员抓获被告人吕洁、张云时，扣押张云驾驶的助力车，在该车内缴获可疑毒品2小包，在张云身上扣押华为牌手机1部；在吕洁身上缴获可疑毒品1包、联想牌手机1部；在张云住处（淡水街道办大华二路某房）扣押可疑毒品12小包、吸毒工具2个、锡纸1卷、电子称1台、透明塑料袋2包。上述物品均经二被告人辨认确认。
6、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的刑事化验检验报告，证实在被告人张云驾驶的助力车内缴获的可疑毒品2小包，共净重1.05克，均检出甲基苯丙胺成分；在被告人吕洁身上缴获的可疑毒品1包，净重46.45克，检出甲基苯丙胺成分；在张云住处缴获的可疑毒品12小包，共净重12.79克，均检出甲基苯丙胺成分。
7、现场检测报告书，证实被告人吕洁、张云、吸毒人员梁某英、朱某平的尿液经甲基安非他明检测结果均呈阳性。
8、手机通话记录清单，证实被告人吕洁、张云所用手机号码及吸毒人员梁某英、朱某平所用手机号码在案发前的通话情况。
9、惠州市惠阳区人民医院疾病证明书、惠州市惠阳区看守所收押犯罪嫌疑人体检表，证实被告人吕洁中期妊娠。
10、被告人张云的供述：2013年6月下旬，我开始贩卖毒品，6月下旬的一天，“小不点”（即梁某英）打电话向我购买200元的“冰毒”，后我驾驶助力车到梁某英的住处（淡水街道办某公寓405房）与梁某英交易了毒品，同年8月下旬的一天，我与梁某英在上述地点交易了300元的“冰毒”，10月21日凌晨4时许，女朋友吕洁叫我载她到淡水街道办白云五路某宾馆，要拿毒品给别人，我驾驶助力车载吕洁到该宾馆门口，吕洁准备和“阿平”交易毒品时，公安人员把我们抓获，当场在吕洁身上缴获约50克“冰毒”，在我驾驶的助力车上缴获约2克“冰毒”，21日8时40分许，梁某英再次打电话给我称要购买100元“冰毒”，后我和民警一起到梁某英的住处，梁某英开门时被公安人员抓获。经被告人张云辨认照片，确认被告人吕洁是与其一起贩卖毒品的同伙，吸毒人员梁某英是向其购买毒品的“小不点”。
11、被告人吕洁的供述：2013年10月21日2时许，“阿平”（即朱某平）打电话给我，想购买1克的“冰毒”，我们谈好价钱后，我从男朋友张云的家里拿了1克“冰毒”到惠阳区淡水街道办新城市场附近交给了朱某平，当天3时许，朱某平再次打电话给我，称“冰毒”质量较好，她朋友想要50克“冰毒”，我们谈好价钱及交易地点，因我没有那么多毒品，于是我打电话给“帅哥”，我和张云到淡水街道办新城市场，“帅哥”将50克“冰毒”交给我，后张云驾驶助力车载我到白云五路某宾馆门口，我拿着毒品准备与朱某平交易时，被公安人员抓获。张云除了与我一起贩卖毒品给朱某平外，他还贩卖毒品给“小不点”。经被告人吕洁辨认照片，确认被告人张云是与其一起贩卖毒品的同伙。
原判认为，被告人吕洁、张云以牟利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺60.29克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人吕洁、张云均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吕洁归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人吕洁、张云以贩养吸，酌情可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决如下：一、被告人吕洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；二、被告人张云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；三、缴获作案工具联想牌手机及华为牌手机各1部、女装助力车1辆，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人张云上诉提出，其归案后能如实交代自己的罪行，应从轻处罚，且一审法院认定其是以贩养吸并酌情从轻处罚，但却判处其十五年有期徒刑，因而认为原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人张云、原审被告人吕洁贩卖毒品甲基苯丙胺60.29克的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，上诉人对此事实亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人张云、原审被告人吕洁以牟利为目的，共同贩卖毒品甲基苯丙胺60.29克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，吕洁、张云均起主要作用，都是主犯。原审被告人吕洁归案后如实供述自己的罪行，一审开庭时当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人吕洁、上诉人张云以贩养吸，酌情可以从轻处罚。对于上诉人张云提出的上诉理由，经查：1、上诉人张云虽然在侦查阶段供述过自己2013年10月21日伙同吕洁贩卖“冰毒”46.45克以及2013年6月、8月先后贩卖“冰毒”给梁某英的事实，但之后又否认了其他事实，只承认2013年10月21日伙同吕洁贩卖“冰毒”46.45克的事实，一审开庭时上诉人翻供，否认了全部事实，辩解称其没有贩毒，因此上诉人张云归案后并没有如实供述自己的犯罪事实。故上诉人以其归案后能如实交代自己的罪行，应从轻处罚的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。2、根据我国刑法规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上的，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；上诉人张云与原审被告人吕洁共同贩卖甲基苯丙胺的数量为60.29克，应被判处十五年有期徒刑以上（包括本数）的刑罚，一审法院认定上诉人有以贩养吸的从轻处罚情节，对其判处十五年有期徒刑，是在法定刑幅度内量刑，并不存在量刑过重的情况，且以贩养吸只是一种酌定从轻处罚的量刑情节，不是减轻处罚的情节，并不能据此对上诉人减轻判处十五年以下的有期徒刑，因而上诉人关于原判对其量刑过重的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
审 判 员 马世海
代理审判员 唐荣平
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。