浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民初字第6号
原告金鸿涛。
委托代理人（特别授权）虞军红，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张樱，浙江君安世纪律师事务所律师
被告金德龙。
委托代理人（特别授权）吕永勇，东阳市新时代法律服务所法律工作者。
委托代理人（特别授权）杜加利，浙江省东阳市江中法律服务所法律工作者。
被告青岛海沃置业有限公司，住所地青岛市崂山区秦岭路17号韩中商务中心5楼。
法定代表人刘新军，董事长。
委托代理人（特别授权）管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）袁青，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
原告金鸿涛诉被告金德龙、青岛海沃置业有限公司（以下简称海沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金鸿涛委托代理人虞军红、张樱，被告金德龙委托代理人吕永勇、杜加利，被告海沃公司委托代理人管益杰、袁青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金鸿涛诉称，2008年，被告金德龙承接了被告海沃公司开发的永新国际广场ii标段工程。此后，原告和被告金德龙经协商，决定将该工程全部转包给原告施工。为此�2008年9月10日，原告和金德龙签署了建设工程施工分包协议，约定将被告金德龙承接的上述工程交给原告负责施工。此外，双方对工程款的结算等均做了明确的约定。上述协议签署后，原告按约进行了施工，并完成了该工程的大部分施工任务。
2010年春节后，由于被告金德龙和海沃公司迟迟没有办理有关施工手续，而被告海沃公司在原告仍在继续施工的情况下，要求南通三建公司进场施工，致使原告的施工无法继续进行。在上述情况下，原告无奈只得撤离。无论是原告撤离施工现场还是原告撤离前，原告均多次要求被告金德龙及时支付工程款项。但是被告金德龙没有及时按照进度要求予以支付。在原告的多次要求下，被告金德龙支付了部分工程材料等款项。在原告撤离工程现场后，有多次要求被告金德龙予以支付。但是，被告金德龙以被告海沃公司没有结算、且也没有支付款项为由，拒绝和原告进行结算。为此，原告也曾经向被告海沃公司提出尽快进行结算的要求，并要求立即支付款项，但均没有得到任何回应。此外，原告撤离时，尚有大量施工材料、施工临时设施等内容，均被海沃公司无偿占有。同时，由于被告海沃公司强行要求原告撤离，而被告金德龙又没有能够阻止，导致了原告包括窝工等巨大的经济损失。
截止原告撤离，原告确认被告金德龙向原告支付了89132068.98元（含金德龙代为支付的部分款项）。就具体付款问题，原告也多次要求金德龙与原告进行认真核对，以确定具体的金额。但是，金德龙以海沃公司存在擅自扣款行为为由，无法提供具体的代付款项的内容。而原告从未委托过海沃公司支付过任何款项，对于代为支付的款项的性质、金额等内容原告也无从得知。在原告的多次催促下，被告金德龙答复海沃公司已经委托有关审计机构在审计。通过和金德龙的交涉，原告得知2011年1月27日海沃公司委托的青岛正和信工程造价咨询有限公司出具工程结算报告，认定金德龙项目部完成的工程价款为人民币123000705.72元。但是上述审计结论尚有商品砼泵送费、地下基础抽水台班费、原告窝工费、垫付款利息等各项费用均未计算在内。原告也要求金德龙将其余款项计算在内，但是金德龙对此不予理睬。
原告认为，金德龙作为将工程转包给原告的人，理应承担付款责任。现原告已经实际完成了施工任务，且由于非原告的原因导致原告无法继续施工，该责任理应由金德龙予以承担。金德龙的行为既非诚信行为，也不符合我国法律的规定。而海沃公司作为工程的实际发包方，没有及时办理手续，且强制要求原告撤离施工现场。海沃公司应当就未付工程款承担共同付款的责任，且应承担主�责任。此外，由于金德龙和海沃公司没有签定合同约定有关结算的内容，应当参照山东省以及青岛市的计价方法或标准予以结算。原告诉状所列请求为：1、判令金德龙立即支付工程款、损失等合计人民币2980万元（以最后的审计造价为准）。2、判令海沃公司在未支付工程款的范围内对金德龙的应付款项承担共同支付责任。3、本案诉讼费用由两被告承担。第一次庭审时，原告对第一项诉讼请求的损失明确为：损失是利息（同期贷款利率），垫付款的款项，并增加诉讼请求：原告对由原告完全施工的工程范围内对工程价款享有优先受偿权。第三次庭审时，原告对第一项诉讼请求再次予以明确：判令金德龙立即支付工程款人民币30771855.83元，并支付利息损失人民币2012479.37元。两项合计为人民币32784335.2元。利息损失的计算按照一年期贷款利率6%计算，原告自2010年春节后撤场，因此按照2010年3月1日开始计算利息损失，暂计算至原告起诉之日为2011年4月2日，共计1.09年，应当计算至判决生效之日。
原告为证明其事实主张，向本院提供了以下证据：
证据一：原告和金德龙签订的建设工程施工分包协议一份2页（复印件）。证明：原告和金德龙存在建设工程施工合同分包关系，金德龙承接的青岛永新国际广场工程实际由原告负责施工。
证据二：永新国际广场工程结算报告一份49页（复印件）。证明：1、海沃公司开发的永新国际广场工程由金德龙承包；2、经初步决算，工程款为12300070.72元；3、证明本案已经具备决算条件，且海沃公司已自己委托了审计单位。
证据三：施工图纸及有关签证报告。证明金鸿涛分包工程之后，按图纸约定进行了施工，完成了施工任务，本案的工程结算应按照施工图纸和有关的签证联系单予以结算。
被告金德龙答辩称，原告在诉状中诉称的我方承建工程的事实是没有异议的。我们在承建后与海沃公司没有实际签订建设施工合同。在承建后按协议转为金鸿涛实际施工，因海沃公司没有支付工程款，我方也是没有办法支付工程款的。原告在施工过程中有加大的幅度，我们是要求海沃公司支付工程款的前提下我们来承担，如果判决我们承担也是要海沃公司支付给我们之后，我们再支付。
被告金德龙为证明其事实主张，向本院提供了以下证据：
证据一：尽快支付工程款的函。证明在施工过程中我方向海沃公司催款的事实。
证据二：山东省青岛市中级法院（2011）青民一初字第47号民事判决书，证明结算是以协议来扣款的，根据协议，判决书提到的租赁费是在工程款中扣除了。
证据三：扣除租赁费的凭据，证明应该扣除的是214878.012元。
被告海沃公司辩称，一、原告的主体不�格，其请求应依法予以驳回。1、原告并非我公司开发的永新国际广场工程项目的承包人及实际施工人，其无权请求付款。2、永新国际广场项目实际施工人为金德龙、张福其，而金德龙、张福其并未将工程转包或分包给原告，而是将工程分包给了其他人。3、除原告提交的分包协议外，无任何证据证明原告为实际施工人。4、鉴于以上事实，对原告提交的与金德龙签订的工程施工分包协议真实性提出异议。二、原告所诉遗漏主体。1、原告提交的青岛正和信工程造价咨询有限公司出具的结算报告中明确注明被评估的永新国际广场ii标段系金德龙及张福其承包施工。因此，本案中原告仅将金德龙列为第一被告将无法查清客观事实，显属遗漏主体，法院应依法追加张福其为本案被告参与诉讼。2、从客观施工过程看，张福其和金德龙一起共同参与了本案争议标段工程的施工，�不将其追加为被告，本案将无法查清金德龙实际施工的范围，更无法确定工程造价。3、金德龙、张福其等借用浙江长城建设集团股份有限公司青岛分公司名义承包工程施工。因此，法院应依法追加该公司为本案被告参与诉讼，以准确查清各方主体之间的法律关系。三、不管被答辩人是否为适格主体，因所有施工合同均为无效。因此，本案不具备工程结算条件，其对答辩人的请求应当予以驳回。1、无论金德龙、张福其是借用浙江长城建设集团青岛分公司资质，亦或是自行承揽该工程，其施工合同均为无效。而金德龙对外转包或分包的行为亦未经我公司同意，均应认定无效。原告自称全部承包了金德龙承揽的项目工程，因其个人无任何资质，系违法转包，显然更属于无效合同。2、根据最高院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第3条规定，施工合同无效，只有工程竣工验收合格的，施工方才有权参照合同约定主张工程款。本案涉案工程至今未竣工验收且存在明显质量问题（已另案诉讼），因此，不具备结算条件。3、既然不具备工程结算条件，则即便原告是适格主体，其向答辩人主张付款之请求不应得到支持。4、工程存在严重质量问题，答辩人已经在青岛市中级人民法院以金德龙为被告提起诉讼，因此，本案应当在另案确定工程是否合格后才有继续审理的依据。四、答辩人已经向金德龙等付超工程款，因此被答辩人对答辩人的诉请已无事实依据。根据金德龙承诺的结算标准，本案争议工程标段即使验收合格，其总造价也不到1.1亿元人民币。而答辩人已向金德龙、张福其等支付114804842.08元工程款，加上应由答辩人代扣的各项税金，共计付款人民币近1.7亿元，答辩人已经不欠金德龙工程款。因此，原告对答辩人的所有请求已无事实依据，应当依法被驳回。原告损失的组成，我方认为其损失没有事实和法律的依据。
被告海沃公司为证明其事实主张，向本院提供了以下证据：
第一组证据：1、付款凭证一宗。证明：海沃公司向金德龙、张福其等支付工程款、水费、电费的时间、数额等事实。付款合计为：114236262.08元。2、金德龙与黄伟于2009年10月12日签订的分包协议。证明：金德龙、张福其将涉案工程劳务分包给黄伟的事实。3、海沃置业公司与黄伟于2010年4月30日签订的付款协议。证明：海沃公司代金德龙付款人民币1400万元的事实。
第二组证据：1、（2011）青民二商终字第218号民事判决（166-170页）。证明：（1）金德龙借用浙江长城建设集团青岛分公司名义承揽工程；（2）证明金德龙并没有将工程转包给金鸿涛。2、平度市法院1705号传票、罚款决定书、执行裁�书。证明：2011年10月份海沃公司替金德龙还款368580元；海沃公司被罚款20万元的事实。
第三组证据：1、海沃公司起诉金德龙民事诉状。证明：海沃公司已于2011年6月将金德龙诉至青岛市中级人民法院，要求返还多付工程款及承担停工、质量瑕疵的赔偿责任。2、青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第47号民事裁定书。进一步证明海沃公司在青岛中级法院立案诉讼的事实。3、青岛理工大学工程质量检测鉴定中心检测报告（179-182页）。证明：金德龙等施工的工程存在严重质量问题。
第四组证据：照片一宗。证明：涉案工程为在建工程，尚未竣工验收。
第五组证据：1、金德龙于2009年9月16日出具的承诺书。证明：金德龙承诺按照96综合定额进行工程结算。
第六组证据：1、山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第216号民事判决书。2、金德龙的上诉状。金德龙认可1.23亿元结算，并自称已付款为103257158.52元。3、山东省青岛市中级人民法院笔录。证明：（1）金德龙认可按照1.23亿结算工程款的事实。（2）金德龙认可1400万元已有黄伟收取，只不过其认为其中585万元应付给金德龙的事实。（3）金德龙作为上诉人认可收到我公司支付的工程款为103257158.64元。（4）二审判决书认定已付数额为116204859·64元。（5）中建八局145万元应由金德龙承担并从工程款中扣除。
本案在审理过程中，原告金鸿涛向本院申请对黄伟在中国建设银行即墨支行62×××01账户在2009年1月至2月有无100万元汇入的情况进行调查。经本院查询，该账户在2009年1月至2月无流水记录。
根据原告金鸿涛的申请，本院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对原告申请的本案所涉永新国际广场ii标段工程的商品砼泵送费、地下基础抽水台班费、超高费、底板和外墙sbs防水卷材定额增加系数、按照底板基础钢筋签证计算的钢筋价差、水电安装费进行了鉴定。浙江鼎晟工程项目管理有限公司浙鼎鉴字（2012）第003号鉴定结论为9702417.42元（争议项目计2345941.01元，原告不认可签证内容而计算的项目7288368.04元）。
对各方当事人提供的证据，因已生效的山东省青岛市中级法院（2011）青民一初字第47号民事判决书、山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第216号民事判决书各方均无异议，该两份法律文书对本案相关联的事实已作出认定，故本案仅对各方当事人提供的为证明上述已发生法律效力的民事判决未认定的事实的证据进行认证如下：
一、原告金鸿涛提供的证据一：原告和金德龙签订的建设工程施工分包协议。被告金德龙对此无异议。被告海沃公司对真实性有异议。本院认为，在山东省青岛市中级法院（2011）青民一初字第47号民事判决书所认定的事�中，被告海沃公司提供的2009年9月21日工作联系单系原告签收。本案所涉的工程签证单中亦有金鸿涛的签名。被告金德龙对此又无异议。故本院对该证据的证明力予以确认。
二、本院对黄伟在中国建设银行即墨支行62×××01账户在2009年1月至2月有无流水的查询单。各方当事人对此无异议。
三、浙江鼎晟工程项目管理有限公司浙鼎鉴字（2012）第003号鉴定报告。经各方质证，原告认可9702417.42元的结论。被告金德龙同意原告的质证意见。被告海沃公司有异议。本院的认证意见在后文中论述。
四、山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第216号民事判决书、金德龙的上诉状、山东省青岛市中级人民法院笔录。经各方质证，金鸿涛、金德龙对真实性、无异议。金德龙认为，从笔录和上诉状均可看出1.23亿不是终审判决认定的工程造价。（2014）鲁民一终字第216号民事判决的本�认为部分有“由上述意见可以看出，除1.23亿以外，还存在工程漏项部分，所以，涉案工程总造价应高于1.23亿元”的表述，说明（2014）鲁民一终字第216号民事判决认定的工程造价应为1.23亿元加工程漏项部分的造价。本院认为，上述证据系生效的法律文书及金德龙自己出具的上诉状，本院对上述证据予以确认。
根据本院确认证明力的证据、已发生法律效力的法律文书确认的事实及双方当事人的庭审陈述，本院确认本案事实如下：
海沃公司与金德龙之间没有签订正式建设工程施工合同。2009年9月16日，被告金德龙以永新国际广场ii标段施工项目部及负责人名义，向海沃公司作出承诺书。主要内容如下：经我项目部认真、科学的研究、安排，现就“青岛永新国际广场”ii标段的施工，作出以下承诺：一、总工期及节点进度：1、竣工日期：2011年1月31日。2、节点工期：2009年12月20日前完成ii标段裙房主体结构封顶；2010年4月30日前完成t3塔楼主体结构封顶；2010年6月30日前完成t2塔楼主体结构封顶、（详见附件施工进度计划）。二、结算方式：采用96综合定额按实结算承包方式，工程价款计算方法如下：1、根据1996版《山东省建筑工程综合定额》、《山东省建筑工程综合定额》、1994版《全国统一安装工程预算定额山东省单位估价表》、2o02年青岛市价目表（土建）、2000年青岛市价目表（安装）、2o03年结算资料汇编及青岛市相关规定、无政策性调整的规定；96定额无该分项子目参照2003年相关定额。2、本工程施工图纸、答疑、会审纪要、施工签证单。3、工程类别按照i类丙级计取。4、人工工资浮动单价按照土建、安装28元／工日，装饰30元／工日标准计取。5、超高费按照定额规定的80％标准计取。6、总包服务费按110万元包干。三、工程进度�的核定和支付：1、项目部于每月25日前上报当月已完工程进度报表，贵司相关职能部门按施工图纸和设计变更及签证部分核实已完工程量，次月5日前按核定工程量70％支付进度款。2、望贵司按目前已完工程量核定后2009年9月30日之前支付70％工程进度款。四、双方职责：1、我项目部确保工程进度按时完成，各类施工用材、周转材料及施工人员保质、按时、足额组织进场。2、建设单位按约定时限及时办理项目上报施工签证单，工程进度月报表，按比例足额拨付工程进度款。3、因资金拨付不到位造成我项目停工或半停工状态，建设单位承担机械、周转材料租赁费和误工损失费共计5万元／天；由于我项目部组织及材料供应等自身原因造成工程进度延误的，愿接受5万元／天的工期处罚（不可抗力和因贵司原因被主管部门勒令停工的，工期相应顺延），并负责赔偿给贵司造成的经济损失；由于我项目部原因连续四个节点工期未按“永新国际广场工程主体结构施工进度计划”完成时，除经济处罚和赔偿损失外我项目部自第四个节点工期到期日起10日内自动撤场完毕，每延误一日退场，向贵司支付5万元，并负责赔偿给贵司造成的经济损失。4、由于贵司原因导致我项目部中途撤场的，完成工程量结算办法：工程采用按实结算方式，工程结算时执行《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、《山东省安装工程消耗量定额》（2003）及相关补充定额、《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表》（2007）、《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》（2007）、《青岛工程结算资料汇编》（2007）；工程类别按青岛市结算资料汇编规定计取，人工工资单价土建、安装按37元／工日，装饰按42元／工日调整；本工程模板基础部分按钢模板，其余部分按竹胶板（竹胶板定额按4次摊销，签合同时可按5次摊销），商砼泵送费按建设单位批价计算方式结算；措施费按平方米包干300元；本合同签订后如遇地市其他政策性调整均不再调整。工程结算审计以承包人送审值为准，若审定后超过5％部分的审计费由承包人负担。承包人的撤场损失按完成工程量10％计取；在工程
款结清后10日内撤场完毕。非贵司原因造成中途撤场的，自接到贵司书面通知之日起10日内撤场完毕。我项目部负责赔偿给贵司造成的经济损失，损失额按完成工程量的10％计取，自结算款中扣取。完成工程量按本承诺第二款约定结算方式结算。5、在施工期间我项目承包施工范围内所发生安全质量事故均由我项目部自行承担一切责任费用及损失。特此承诺。
2008年9月10日，金德龙作为甲方与乙方金鸿涛签订了《施工承包协议书》，约定将金德龙承包的永新国际�场ii标段工程全部转包给金鸿涛施工。
2009年10月12日，金德龙作为甲方与乙方黄伟签订《青岛水新国际广场工程劳务分包协议书》。
2010年4月30日，海沃公司（甲方）与黄伟（乙方）签订《付款协议》，内容为：永新国际广场ii标段劳务队伍黄伟自2008年9月6日进入施工现场…目前金德龙、张福其项目部已支付给永新国际广场ii标段劳务队伍黄伟工程款3025万元，尚余815万元，同时甲方考虑到2009年7月至9月及2010年3月至今，因工程停工造成的各种损失合计585万元，同意支付上述两项费用1400万元。经甲乙双方友好协商，本着真诚、互信及平等原则，签订如下协议。甲方义务：甲方自本协议签订后三日内从应支付给金德龙、张福其施工队的工程款中直接拨付1400万元给乙方，做为乙方施工永新国际广场ii标段的所有费用和停工损失。乙方义务：1、乙方收到甲方拨付的1400万元�用后，立即撤出永新国际广场ii标段施工现场，否则给甲方造成的全部损失由乙
方承担。2、乙方保证甲方指定的后续施工单位进场施工，并做好现场周转材料的交接工作。嗣后，海沃公司向黄伟支付了1400万元。
2010年春节后，金鸿涛撤出施工，海沃公司未经验收将后续工程交予南通三建施工。
针对涉案工程永新国际广场ii标段总造价，海沃公司曾委托正和信造价公司就涉案工程分别依据96定额和03定额作出审计报告，结论分别是按96定额审计，涉案工程总造价为110030900.83元；按03定额审计，涉案工程总造价为123000705.72元。
在山东省青岛市人民法院（2011）青民一初字第47号案审理过程中，金德龙请求法院采纳1.23亿元的审计报告。金德龙就该案向山东省高级人民法院上诉的上诉状中自称涉案工程总造价为1.23亿元。在山东省高级人民法院二审期间针对海沃公司上诉的�辩中金德龙称青岛市中级人民法院认定工程审计造价为1.23亿元符合法律规定。（2011）青民一初字第47号民事判决和山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第216号民事判决支持了金德龙的主张。
海沃公司称已直接支付工程款98638643元（不包括黄伟付款、平度法院判决的租赁费、水电费），金德龙认可原告支付工程款951386435，双方相差35o万元。海沃公司提供的250万元的工程请款审批表海沃公司总经理审批签字的时间是2009年1月20日。海沃公司提供的250万元收据的时间是2009年1月19日。对应250万元的工程请款审批表，金鸿涛、金德龙认可收到150万元，不认可黄伟的150万元。根据原告金鸿涛的申请，本院查询了黄伟的62×××08o01账号的流水记录，在2009年1月至2月并无流水记录。
关于平度法院判决的塔吊租赁费执行案款886574元，
海沃公司与金德龙在山东省青岛市人民法院（2011）青民一初字第47号案中一致同意从应付工程款中扣减。
2009年9月21日，海沃公司向金德龙发函，内容为：由中建八局搭建的永新国际广场项目施工临时用房，一直由贵项目部使用，而且贵部与中建八局双方已就施工临时用房价格达成协议，协议价格为155万元。到目前为止，贵项目部已向中建八局青岛分公司支付10万元。近期中建八局就此事起诉至法院，我公司与中建八局达成和解，剩余款项由我公司先期垫付，该款项从贵项目部后期款项中扣除。原告金鸿涛签收于2009年9月21日。嗣后，海沃公司向中国建筑第八工程局有限公司青岛分公司（以下简称中建八局）支付临时用房费用145万元。
在山东省青岛市中级法院（2011）青民一初字第47号一案中，金德龙认可水电费金额1239642.64元由海沃公司垫付，但认为其自行缴纳电费41660.47元不能扣减。该41660.47元电费交纳是在双�结算水电费之前。海沃公司认可该电费41660.47元中有1万元是金德龙替其和南通三建垫付。
根据原告金鸿涛的申请，我院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对永新国际广场ii标段工程的商品砼泵送费、地下基础抽水台班费、超高费、底板和外墙sbs防水卷材定额增加系数、按照底板基础钢筋签证计算的钢筋价差、水电安装费进行鉴定，浙江鼎晟工程项目管理有限公司对争议项目和原告不认可签证内容而计算的项目作出了鉴定结论为9702417.42元的浙鼎鉴字（2012）第003号鉴定报告
本院认为，本案各方当事人争议的主要焦点为：一是金鸿涛与金德龙之间及金德龙与海沃公司之间涉案工程总造价如何认定；二是已付工程款如何认定；三是金鸿涛对工程价款能否享有优先受偿权；四是欠付工程款的利息损失如何认定；本院结合当事人提交的证据以及本案查明的事实作出如下评�。
一、关于金鸿涛与金德龙之间及金德龙与海沃公司之间涉案工程总造价的认定问题。
金德龙向海沃公司作出的承诺书有施工范围、施工进度、结算依据、赔偿惩罚等内容，对该承诺书海沃公司亦予认可，上述内容实质上构成了建设工程施工合同的主要内容，可认定双方存在建设工程施工合同关系。金德龙与金鸿涛于2008年9月10日签订了施工承包协议书，双方亦可认定存在建设工程施工合同关系。虽金鸿涛未完成全部工程内容，但海沃公司擅自接收使用了已完成的工程，该部分工程应视为验收合格。金德龙作为总承包人、金鸿涛作为转包人均不具有相应的施工资质，故前述承诺书及施工承包协议书应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即双方当事人之间的施工合同虽然无效，但双方可参照约定的工程结算条款来结算。山东省青岛市中级人民法院受理了海沃公司诉金德龙、第三人金鸿涛建设工程施工合同纠纷一案并作出了已生效（2011）青民一初字第47号民事判决。而金德龙与金鸿涛签订的《施工承包协议书》，是以海沃公司与金德龙之间具有建设工程施工合同性质的承诺书为前提的，（2011）青民一初字第47号一案所涉工程与本案为同一个工程，故本案有关海沃公司应付工程款，应以山东省青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第47号民事判决认定的工程款为依据。在（2011）青民一初字第47号案审理过程中，系金德龙请求法院采纳1.23亿元的审计报告认定工程造价，且在金德龙向山东省高级人民法院上诉的上诉状中也自称涉案工程总造价为1.23亿元，�山东省高级人民法院二审期间针对海沃公司上诉的答辩中金德龙也称青岛市中级人民法院认定工程审计造价为1.23亿元符合法律规定。（2011）青民一初字第47号民事判决和山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第216号民事判决支持了金德龙的主张认定涉案工程总造价为1.23亿元的事实。金德龙在本案中称（2014）鲁民一终字第216号民事判决的本院认为部分有“由上述意见可以看出，除1.23亿以外，还存在工程漏项部分，所以，涉案工程总造价应高于1.23亿元”的表述，说明（2014）鲁民一终字第216号民事判决认定的工程造价应为1.23亿元加工程漏项部分的造价，本院认为，该表述只是山东省高级人民法院根据海沃公司向本院提交的《关于对原告金鸿涛申请涉案工程总造价审计评估的意见》作出的描述，并非是认定的案件事实。而且从浙鼎鉴字（2012）第003号鉴定报告看，鉴定结论主要是原告不认可签证内容而计算的项目，只是按原告的主张按不同计算标准计算的结果，而非属漏项工程没有计算。本案关于金德龙与海沃公司之间的涉案工程总造价应当与上述生效判决认定的造价保持一致，即金德龙与海沃公司之间的涉案工程总造价为1.23亿元。海沃公司认为除工程总造价1.23亿外无工程漏项。而对依原告金鸿涛申请由浙江鼎晟工程项目管理有限公司对争议项目和原告不认可签证内容而计算的项目作出的鉴定结论为9702417.42元的浙鼎鉴字（2012）第003号鉴定报告，金德龙明确表示同意原告金鸿涛的意见。既然金德龙认可了金鸿涛的意见，金鸿涛又主张该9702417.42元计入工程总造价，本院对浙鼎鉴字（2012）第003号鉴定报告关于争议项目和原告不认可签证内容而计算的项目等是否能成立不再作出评判，金鸿涛与金德龙之间的工程总造价按1.23亿元＋9702417.42元=132702417.42元结算。
二、关于已付工程款的认定问题
1、已直接支付的工程款。海沃公司称已直接支付工程款98638643元，金德龙认可的已支付工程款为95138643元，原告金鸿涛认可金德龙的意见。三方有争议的是海沃公司提供的永新国际广场ii标段工程付款明细中2009年2月23日的5o0万元，海沃公司认为支付了500万元，金鸿涛、金德龙认为实际仅付了150万元，争议额350万元。针对该35o万元，海沃公司提交了250万元的工程请款审批表、250万元的收据、50万元的收条两张、黄伟出具的150万元收条一张证明其支付了500万元。金鸿涛、金德龙对所谓付款35o万元有异议，认为海沃公司仅支付15o万元，差额350万元未付。原因是按照双方交易习惯，金德龙方于2009年1月19日按照海沃公司要求开具了25o万元的收据，但是收据开好后，海沃公司于2009年1月20日支付其中的50万元，22日支付了5o万元现金，实际仅仅支付了100万元，有150万元实际未付。对2009年1月22日100万元汇入了黄伟的账号62×××08o01，也没有汇出，该100万元未实际支付。海沃公司公司所称的500万元实际仅仅收到了150万元。本院认为，从海沃公司提供的证据来看，250万元的工程请款审批表海沃公司总经理审批签字的时间是2009年1月20日，而250万元收据的时间是2009年1月19日。在海沃公司不能举证证明其于2009年1月19日当天实际支付了250万元的情况下，本院采信金鸿涛、金德龙的意见，2009年1月19日海沃公司未支付250万元。对应250万元的工程请款审批表，金鸿涛、金德龙认可收到150万元，不认可黄伟的150万元。根据原告金鸿涛的申请，本院查询了黄伟的62×××08o01账号的流水记录，在2009年1月至2月并无流水记录。本院认为，海沃公司与黄伟之间并无直接的建设工程施工合同关系，海沃公司也未举证�明金德龙或金鸿涛授权黄伟收取所谓的150万元工程款，且黄伟的收条中所称的62×××08o01账号汇入100万元现已查明不属实，海沃公司亦无证据证明实际支付了黄伟150万元，故该150万元不能视为海沃公司已直接支付的工程款。海沃公司在本案第三次庭审时再次举证称350万元系汇给海沃公司员工牛军弢、赵凤，由他们提现后支付给金德龙、黄伟。海沃公司该主张与其之前的陈述不一致，也无证据证明牛军弢、赵凤向金德龙支付了海沃公司所称的付款。综上，本院认定已直接支付的工程款为95138643元。
2、海沃公司支付黄伟的1400万元可否视为已付工程款的问题。海沃公司认为该1400万元应当视为支付金德龙的工程款。金鸿涛、金德龙不认可，仅认可扣除应当由黄伟承担的塔吊租赁费、水电费、罚款等1350801.7元后剩余的6799198.3元作为海沃公司已付工程款。本院认为，黄伟是从金德龙处分包工程，而黄伟亦无施工资质，二者存在违法分包法律关系，况且二者之间并未进行工程结算，金德龙也未同意海沃公司与黄伟可以直接结算并付款。海沃公司未经金德龙同意与黄伟结算，对金德龙不发生法律效力，其单方自愿给付黄伟的1400万元（包括585万元的损失赔偿和815万元的工程款）除金鸿涛、金德龙认可的6799198.3元外不能视为已付金德龙的工程款。金鸿涛称585万元的损失赔偿应给其不该给黄伟。本院认为，该损失赔偿系海沃公司自愿赔付给黄伟的，且金鸿涛的诉请并无该内容，故本案不作处理。海沃公司支付黄伟的6799198.3元可视为其已付金德龙，金德龙已付金鸿涛的工程款。
3、关于海沃公司所称代金德龙向中建八局支付的临时用房费用145万元的问题。海沃公司向中建八局支付了145万元临时用房费用。海沃公司曾向金德龙发函，明确表示替其垫付145万元，该函由金鸿涛签收，收函后金鸿涛、金德龙未提出异议。该临时用房为中建八局所建，金鸿涛、金德龙在施工时使用了该临时用房，应当支付相应费用，且金德龙也曾向中建八局支付了1o万元使用费。本院认为，金鸿涛、金德龙虽接收使用了临时用房，但其在完成部分工程后即已退场，临时用房亦由海沃公司指定的施工单位继续施工时使用，故该临时用房费用全由金鸿涛、金德龙承担显然不公平，海沃公司应当对该费用进行分担。上述临时用房实际是由金鸿涛使用，金德龙分担部分应由金鸿涛承担。本院根据金鸿涛已完成的工程比例酌定由金鸿涛承担50%的临时用房费用即72.5万元，该项视为已付金鸿涛的工程款。
4、关于水电费的问题。在山东省青岛市中级法院（2011）青民一初字第47号一案中，海沃公司认为水费106606.92元，电费1133035.72元，共计1239642.64元由其垫付，应当从欠付工程款中扣减。金德龙在该案中认可该水电费金额，但认为其自行缴纳电费41660.47元不能扣减。因该电费交纳是在双方结算水电费之前，金鸿涛提供的缴纳凭证均为复印件，海沃公司不予认可，但海沃公司认可该电费41660.47元中有1万元是金德龙替其和南通三建垫付，故该1万元电费应当从电费结算款中扣除。本院认定应当视为已付工程款的数额为1239642.64-10000=1229642.64元。
5、关于平度市人民法院判决的塔吊租赁费执行案款886574元，金德龙、海沃公司在山东省青岛市中级法院（2011）青民一初字第47号一案庭审中一致同意从应付工程款中扣减，本院认定886574元应作为海沃公司已付金德龙的工程款。金鸿涛认为该款中因海沃公司据不履行被山东省平度市人民法院罚款的20万元不能视为已付工程款，本院认为，塔吊租赁费确应由金鸿涛承担，但20万元的罚款系由于海沃公司拒不履行生效法律文书确定的义务造成的，不应作为金德龙已付金鸿涛的工程款，故本院认定塔吊租赁费执行案款中的686574元作为金德龙已付金鸿涛的工程款。
综上，海沃公司已付金德龙的工程款应为95138643元＋6799198.3元＋72.5万元＋1229642.64元＋886574元=104779057.94元。金德龙已付金鸿涛的工程款应为95138643元＋6799198.3元＋72.5万元＋1229642.64元＋686574元=104579057.94元。
三、关于金鸿涛对工程价款能否享有优先受偿权的问题
本案各方当事人均认可海沃公司是在2010年春节后接收涉案工程交由南通三建继续施工，故涉案工程的竣工时间最迟可算至2010年春节后。而原告诉请计算利息损失是从2010年3月1日开始，也就是说在此之前涉案工程应已竣工。原告金鸿涛系于2011年4月13日提起诉讼，且在2011年10月26日本案第一次庭审时才增加对工程价款享有优先受偿权的诉�。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告金鸿涛对工程价款享有优先受偿权的请求已超过六个月的期限，故本院不予支持。
四、欠付工程款的利息损失如何认定
因金鸿涛与金德龙之间的《施工承包协议书》及金德龙与海沃公司之间的承诺书对付款时间约定不明，对工程价款利息计付标准没有约定，而工程已于2010年春节后实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院认为，金德龙应赔偿金鸿涛自2010年3月1日起至清偿之日止按同期同类贷款利率计算的利息损失。
综上，金德龙应付金鸿涛的欠付工程款为132702417.42元-104579057.94元=28123359.48元。海沃公司欠付金德龙的工程款为123000000-104779057.94元=18220942.06元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：
一、由被告金德龙在本判决生效之日起十日内支付原告金鸿涛工程款28123359.48元，并赔偿自2010年3月1日起至清偿之日止按同期同类贷款利率计算的利息损失；
二、被告青岛海沃置业有限公司在欠付被告金德龙的工程款18220942.06元的范围内承担对原告金鸿涛的支付责任；
三、驳回原告金鸿涛的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费195800元，由被告金德龙负担78320元，被告青岛海沃置业有限公司负担117480元。鉴定费133000元，由被告金德龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审判长 冯少华
审判员 杜月婷
审判员 徐 晋
二〇一五年二月二十八日
书记员 王 璐