浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第605号
上诉人（原审被告）陶国林。
委托代理人（特别授权）胡张友。
被上诉人（原审原告）竺森尧。
委托代理人（特别授权）郑泉明。
原审被告王会江。
上诉人陶国林因健康权纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告王会江系被告陶国林雇佣人员。2011年10月2日，被告陶国林委托被告王会江与原告竺森尧签订《花岗石协议书》一份，约定由原告为被告陶国林承包的上虞南湖变电站工地提供花岗石并完成铺装（室内），双方就铺装面积、价格、款项等事项作出了约定。协议签订后，原告按约提供花岗石并进行室内铺装。2011年10月26日上午，原告将装有黄沙的翻斗车连人带车乘入吊机从一楼升到三楼，将黄沙从三楼窗口倾倒到室内完毕后，因该工地上的油漆工许光华按动吊机按钮，吊机上升，导致原告后退准备进入吊机时踩空坠落到地面而受伤。原告受伤后在上虞市人民医院及浙江大学医学院附属第一医院住院及门诊治疗，共住院25天，合计支出医疗费74258.06元。经绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定，原告左眼眶骨多发骨折，颧骨颧弓骨折术后遗留左眼球凹陷9mm，张口度轻度受限的人身损伤评定为九级伤残。同时酌定原告的营养费为1000元。本次事故造成原告损失有：医疗费74258.06元、住院伙食补助费500元、护理费2745.75元（25天×109.83元／天）、误工费15925.35元（145天×109.83元／天）、残疾赔偿金138200元（34550元／年×20年×20%）、营养费1000元、交通费1000元、鉴定费1200元，以上合计234829.16元。事故发生后，被告陶国林已垫付医疗费40000元。
另查明，原告竺森尧虽系农村户籍，但其在受伤前一直在浙江石狮商贸城经营石材店从事石材加工，并以此作为其收入来源。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为两被告是否应对原告的人身损害承担赔偿责任？原告认为本次事故是由于工地油漆工许光华按动吊机按钮导致原告坠落受伤的，故应由雇佣许光华的工地老板即两被告承担赔偿责任；被告王会江认为其也是受雇于被告陶国林，原告的人身损害与被告王会江无关，故其无需承担赔偿责任；被告陶国林认为其仅仅是该工地土建工程承包者，许光华系工地油漆工，其并非被告陶国林所雇佣，故原告的人身损害不应由被告陶国林来赔偿。对此原审法院认为，原告的人身损害系由工地油漆工许光华按动吊机按钮导致原告后退时踩空坠落引起，暂且不论原告自身的过错因素，其人身损害系由他人侵权所造成。根据许光华在公安机关询问笔录中的陈述，事发当日由许光华在开吊机，其按动吊机按钮是因为原告尚在三楼窗口倾倒黄沙，而许光华在四、五楼尚有活需完成，所以先将吊机上升到四、五楼去干活。由此可以认定的是，许光华明知原告尚在三楼窗口倾倒黄沙的情况下，按动吊机按钮却没有告知原告吊机上升的情况，具有过错，同时，许光华按动吊机按钮是为了去四、五楼干活，故该行为与其履行职务的行为具有内在联系，应认定为属于“从事雇佣（劳务）活动”。根据《侵权责任法》第三十五条的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中被告陶国林自认其系该工地土建工程承包者，但否认油漆工许光华系其所雇佣。原审法院认为，油漆工种不能当然排除于土建工程承包范围之外，结合室内花岗石铺装亦由被告陶国林所承包的事实，在被告陶国林未举证证明涉案工地存在其他承包人或者直接证明油漆工许光华系由其他人所雇佣的情况下，应当认定许光华系由被告陶国林所雇佣，许光华在从事雇佣（劳务）活动中造成原告人身损害的侵权责任应由接受劳务一方即被告陶国林承担。被告王会江亦系受雇于被告陶国林，故不承担对原告人身损害的赔偿责任。
原审法院同时认为，工地吊机作为一种升降运输工具不允许运载人员，原告违反操作连人带车乘坐吊机本身具有较大的安全风险，在高空中作业需尽审慎注意义务，但原告在三楼窗口倾倒黄沙时却没有发现�机已经上升，后退时也没有注意观察吊机位置导致踩空坠落受伤，故原告对自己人身损害的发生亦存在较大过错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，结合本案实际，酌定由被告承担50%的赔偿责任，原告自行承担50%。本次事故造成原告九级伤残的后果，已给原告精神上造成了损害，根据侵权人的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情确定精神抚慰金5000元。原告虽系农村户籍，但其在事故发生前一直从事非农工作并以此作为主要收入来源，故可按城镇居民标准进行赔偿。被告陶国林辩称已支付原告70000元，其中30000元因无证据加以证明，故不予采纳。综上，对原告诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条�第三十五条之规定，判决：一、被告陶国林应赔偿原告竺森尧损失234829.16元的50%计117414.58元；二、被告陶国林应赔偿原告竺森尧精神抚慰金5000元；上述一、二两项合计122414.58元，扣除已支付的40000元，尚应赔偿原告竺森尧82414.58元，限被告陶国林于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告竺森尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4428元，由原告竺森尧负担2568元，由被告陶国林负担1860元。
上诉人陶国林不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订花岗石协议书既不是买卖合同，也不是工程建设合同，而是承揽合同。从双方协议上看，被上诉人提供花岗石、黄沙及其他辅助材料工具铺装地面、步梯，安装完毕后，�诉人一次性付款，故被上诉人具有完成工作、交付工作成果的义务，完全符合承揽合同的性质，原审法院故意回避合同性质、将责任进行分摊有悖法律。二、在上诉人未知情的情况下，油漆工许光华擅自开动吊机以及被上诉人自己的重大过失导致本起事故的发生，二者具有因果关系。许光华系直接侵权人，应负一定的民事责任，原审法院及被上诉人在既不追加许光华为本案被告，又不澄清事实情况下，认定许光华与上诉人存在雇佣关系，没有任何事实依据。上诉人承包的是土建工程，而许光华是油漆工，并非上诉人的雇佣人员，且上诉人所承包的土建工程仅是一小块，要求上诉人证明许光华是由其他人雇佣属强人所难，该举证责任应由被上诉人承担。三、本案性质为承揽合同纠纷，原审法院不应按侵权纠纷处理，且如按侵权纠纷处理，则直接侵权人为许光华，根�《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，许光华承担民事责任，被上诉人对损害的发生有过错，可以减轻侵权人的责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人竺森尧答辩称：原审判决公正合法，体现了本次事件的各方责任，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉。
原审被告王会江答辩称：原审被告王会江是受上诉人陶国林雇佣的，原审判决对原审被告的处理正确，请求二审法院维持原审判决对原审被告的处理部分，对其他部分不发表意见。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点为以下二点：一是陶国林与竺森尧、陶国林与许光华间的法律关系如何认定�二是上诉人陶国林应否对被上诉人竺森尧的人身损害承担赔偿责任，如须承担，责任份额应如何认定。
关于争议焦点一。就上诉人陶国林与被上诉人竺森尧的法律关系，本案三方当事人在二审期间均明确认可上诉人陶国林与被上诉人竺森尧间为承揽合同关系，同时结合花岗石协议书之约定内容、当事人庭审中有关安装和结算方式等的陈述，可以认定被上诉人竺森尧按照上诉人陶国林要求完成工作、交付工作成果并由上诉人陶国林给付报酬的事实，上诉人陶国林与被上诉人竺森尧间的法律关系应为承揽合同关系。就上诉人陶国林与许光华的法律关系，上诉人陶国林主张许光华并非受其雇佣，被上诉人竺森尧则主张许光华受雇于上诉人陶国林，原审被告王会江表示对二者间的关系不清楚。对此，本院认为，根据上虞区公安局百官派出所针对许光华所作询问笔录及当事�的庭审陈述，许光华在涉案工地作业期间因吊机操作不当致使被上诉人竺森尧人身受损事实清楚，许光华系涉案工地油漆工，而上诉人陶国林自认其系涉案工地土建工程承包人，从举证的难易、证据距离当事人的远近以及当事人收集证据能力的强弱等角度来看，上诉人陶国林作为土建工程承包人相较于被上诉人竺森尧更能就许光华受谁雇佣的事实承担举证责任。上诉人陶国林主张油漆工种并非土建工程承包范围之内，但未能提供承包协议、工程联系单、结算单等有效证据证明其承包的土建工程具体范围，亦未能有效举证证明涉案工地存在其他承包人或者许光华由他人雇佣的事实，据此，结合许光华在上诉人陶国林承包土建工程的涉案工地提供劳务活动的事实，本院认定许光华系由上诉人陶国林雇佣，上诉人陶国林与许光华间为雇佣关系。
关于争议焦点二。上诉人陶国林主张其与被上诉人竺森尧间为承揽合同关系，其无须对被上诉人竺森尧的人身损害承担赔偿责任。对此，本院认为，被上诉人竺森尧明确其提起本案诉讼的请求权基础为健康权受侵害，为侵权责任纠纷诉讼，其向上诉人陶国林主张权利是基于上诉人陶国林为直接侵权人的雇主的事实，据此，结合许光华与上诉人陶国林构成雇佣关系、许光华在提供劳务过程中造成被上诉人竺森尧人身受损害的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人陶国林作为接受劳务一方应当承担相应的侵权责任。同时，考虑到被侵权人竺森尧对损害的发生也有过错，原审法院酌情认定上诉人陶国林承担50%的赔偿责任，由被上诉人竺森尧自行承担50%的责任，比例恰当，于法有据，本院予以照准。
综上，上诉人陶国林的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1861元，由上诉人陶国林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 兰祥燕
二〇一四年六月十日
书 记 员 陈赛赛