海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2610号上诉人（原审被告）：文昌长城置业有限公司。住所地：海南省文昌市文城镇清澜新港路***号。法定代表人：陈闪，总经理。委托诉讼代理人宋涛，该公司副总经理。委托诉讼代理人黄芳，该公司行政人事部经理。被上诉人（原审原告）：张阿萍，女，汉族，1960年2月15日出生，现住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：伍世炳，文昌市鸿圣法律事务所法律工作者。上诉人文昌长城置业有限公司因与被上诉人张阿萍商品房销售合同纠纷一案，不服文昌市人民法院（2017）琼9005民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，并组织各方当事人进行询问。因各方当事人均未提出新的事实、理由，故本案不再开庭审理。本案现已审理终结。上诉人文昌长城置业有限公司上诉请求：1.依法撤销（2017）琼9005民初629号民事判决书；2.依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以534119.32元为基数计算违约金是错误的。2011年6月15日，上诉人文昌长城置业有限公司与被上诉人张阿萍签订了《商品房买卖合同》，合同约定总房款470025元。本案中被上诉人已付房款是470025元。房款的确定应当以双方签订《商品房买卖合同》确定的470025元为准，也应当以此基数来计算逾期办证的违约金。虽然被上诉人张阿萍在2012年4月6日与文昌长城红树湾酒店管理有限公司签订委托经营管理合同，合同约定总价款为:总价款减去－总价款×6%×2年为开发商售房合同总价款。但是该份合同是被上诉人与第三人签订的，不得对抗上诉人。且上诉人在之前与被上诉人签订买卖合同中的违约责任与合同约定购房款是一个整体，是以470025元为基数的。一审法院按534119.32元为基数计算逾期办证违约金是完全没有事实和法律依据的。二、一审法院认定被上诉人自己延误办证约七个月计216天明显错误，恳请二审法院予以纠正。2014年11月8日，上诉人向被上诉人寄送了《房屋所有权证办理通知书》通知被上诉人填写《房屋所有权转移登记申请书》及提供相应的材料。原告2015年6月12日虽然填写了《房屋所有权转移登记申请书》，但还未提供应当由被上诉人提供的材料，因此上诉人无法为被上诉人办理房产证。一审法院未对被上诉人办理房产证应当提供的材料及程序进行审查明显遗漏了案件的关键事实。一审法院将被上诉人填写《房屋所有权转移登记申请书》的时间认定为申请人完成自己办证义务的时间是完全没有事实和法律依据的，因为作为买受人办理房产证需要提供的材料不仅仅是一张《房屋所有权登记申请书》，还需要其他应当由被上诉人提供的相应的材料。一审法院仅仅以《房屋所有权转移登记申请书》的时间认定为被上诉人完成办证义务的时间明显是错误的，此种判断对上诉人是显失公平的。三、一审法院认定逾期办证起止时间段为2012年5月1日至2016年12月20日共1329天，扣除被上诉人自己延误的216天共计超期1113天，该认定明显是错误的。双方在同一天签订的补充协议将交房的约定变更为房产符合通水通电的条件且通知到被上诉人即视为交房，上诉人也按照变更后的条件于2012年12月21日在房间符合通水通电的条件后给申请人邮寄了交房通知书、及附件一《交房须知》和附件二《交房程序》完成了涉案房屋的交付。根据双方签订《商品房买卖合同》中第十五条约定，出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书。依据合同约定上诉人应当在2013年12月16日为被上诉人办理房产证。上诉人在2014年11月5日已办妥了涉案房屋的初始登记，在2014年11月8日，按照双方所约定的通知方式，上诉人已经向包括被上诉人在内的购房业主邮寄了办理房产证的书面通知，明确了购房业主需要提供的办证材料及办证的费用。其中，配合办证的业主，现都已经取得房产证。但是上诉人向其送达书面办证通知后，被上诉人一直未与上诉人联系办证事宜，未提供所需的材料及。因此上诉人认为逾期办证违约金时间仅能计算为2013年12月16日至2014年11月8日共327天，按照每日万分之五计算为76849元。但自2014年11月8日之后的逾期办证违约金上诉人不应当承担。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金19.5万元明显过高，恳请二审法院予以扣减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题解释二》第二十九条规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中被上诉人购买房屋的价格是470025元，470025元的30%为141007.5元。一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金19.5万元明显已经超过了合同约定价格的30%，且在2012年就已经交房给被上诉人，被上诉人可以随时入住，就本案而言并未造成被上诉人的实际损失。对于过高的违约金恳请二审法院予以纠正。五、一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金明显错误。上诉人认为被上诉人所主张的逾期办证违约金已过诉讼期限，应驳回其诉讼请求。上诉人认为虽然上诉人逾期办证，但现被上诉人主张逾期办证的违约金明显已经超过诉讼期限。上诉人于2012年12月21日将商品房交付给被上诉人，依合同约定最迟应当于2013年12月16日为被上诉人办理房屋权属证书，按照合同约定及法律的相关的规定在2013年12月16日开始被上诉人就应当知道自己的权益已经受到侵害，诉讼期限应当从2013年12月16日开始计算。依据合同约定计算出逾期办证的时间段为2013年12月16日至2014年11月8日，由于逾期办证违约金是按天计算二年的诉讼期限，最迟起诉时间为2016年11月8日。被上诉人在2017年3月份才提起逾期办证违约金的诉讼，依照法律规定二年的诉讼期限，从合同约定应当办证的时间计算诉讼时效，被上诉人已经明显超过诉讼期限了。被上诉人张阿萍辩称，一、一审认定违约金基数及违约时间事实清楚，证据充分。1、已付房价款：根据《红树湾国际度假公馆委托经营管理合同》1.3.2第三种：”一次性获取二年收益，总房款-（总房款×6%×2年）=开发商售房合同总房款”。由此可得出：总房款×88%=开发商售房合同总房款，即总房款×88%=470025元，故总房款为：534119.32元。2年的委托经营期限已过，原告的已付房价款应为：开发商售房合同总房款+二年收益，即应为总房款:534119.32元。虽然被上诉人是与文昌长城红树湾酒店管理有限公司签订委托经营管理合同，但是上诉人是认可将房屋2年的委托收益款用来抵销部分房款的，所以一审认定已付房价款534119.32元事实清楚。2、逾期天数：根据上诉人与被上诉人于2011年6月14日签订的《补充协议》约定被上诉人同意将其购买的房屋无条件交由上诉人使用管理，期限为2012年5月1日至2014年4月30日止，这可以认定房屋交付时间为2012年5月1日。同时根据上诉人与被上诉人双方签订的《文昌市商品房买卖合同》第十五条约定出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书，即上诉人应当在2013年5月1日前为被上诉人办理房屋权属证书，但上诉人未办理，已构成违约。所以一审认定从2013年5月1日开始计算逾期天数是正确的，到被上诉人申请退房申请日2016年12月20日共1329天，扣除被上诉人自己延误约7个月计216天，共计逾期1113天。故一审认定违约金基数及违约时间事实清楚，证据充分。二、被上诉人主张的违约金并未超过两年的诉讼期限。1、上诉人应于2013年5月1日前为被上诉人办理房屋权属证书，但至今尚未办理，上诉人的违约从2013年5月1日起一直持续至今，因此并未超过诉讼时效。2、被上诉人从2013年5月1日至今一直催促上诉人为其办理房屋权属证书，根据《民法通则》第一百四十条：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”被上诉人多次向上诉人提出要求其办理房屋权属证书的请求，可发生诉讼时效中断，应重新计算诉讼时效。3、上诉人至今尚未办理房屋权属证书，至2016年12月20日被上诉人提出退房要求时，上诉人违约的行为是持续的，所以应当从2016年12月20日起才开始计算诉讼时效，被上诉人没有超过诉讼时效。4、一审阶段上诉人没有提出诉讼时效的问题，应视为上诉人已放弃了诉讼权利的主张，二审不应得到支持。张阿萍向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金383764.7元给原告（自2013年4月1日至2017年3月7日起诉之日）；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年6月15日，原告张阿萍与被告文昌长城置业有限公司签订了《文昌市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于文昌市××镇号红树湾国际度假公馆的C幢19层1907房，面积44.41平方米，总房款470025元。合同约定被告应当在2012年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件。被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，如因被告的责任，原告不能在约定期限内取得房地产权属证书的，被告自逾期之日起每日按已付房款的万分之五向原告支付违约金。被告已取得《文昌市商品房预售许可证》，证号为：[2010]文房预字（038）号。2011年6月14日，原、被告签订《补充协议》，约定：1.原告同意将其购买的涉案房屋无条件交由被告使用管理，期限为2012年5月1日至2014年4月30日止，期限内发生的各项税费用由被告承担。2.被告在使用管理期限内同意原告每年享有应享受的居住使用权按《委托经营管理合同》条款执行。2011年6月16日，原告向被告支付了购房款470025元。2012年4月6日，原告与被告签订《红树湾国际度假公馆委托经营管理合同》，约定原告将其房屋2年的委托收益款用来抵销部分房款，期限自2012年5月1日至2014年4月30日止。总房款－（总房款×6%×2年）＝470025元，总房款为470025元÷88%＝534119.32元。2012年6月28日，原告向被告交纳了房屋契税，2013年1月24日，原告向被告交纳了房屋办证费、专项维修基金等费用。2014年11月8日，被告向原告寄送了《房屋所有权证办理通知书》，通知原告填写《房屋所有权转移登记申请书》后寄给被告。原告2015年6月12日填写了《房屋所有权转移登记申请书》，原告自己延误了约7个月计216天。2016年12月20日，原告向被告书面提出退房要求。被告至今未为原告办理房屋权属证书。自2013年5月1日至原告退房申请日2016年12月20日共1329天，扣除原告自己延误的216天共计超期1113天。原告自称因被告逾期办证造成其交通费损失3万元和房屋租金损失15万元及精神损失5万元。被告认为原告主张的违约金过高，应予减少。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告要求被告支付违约金383764.70元是否合理合法。原告与被告签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》、《红树湾国际度假公馆委托经营管理合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效合同。《商品房买卖合同》约定被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，如因被告的责任原告不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，被告自逾期之日起每日按已付房款的万分之五向原告支付违约金。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告至今未为原告办理房屋权属证书，应当向原告支付违约金。自2013年5月1日至原告退房申请日2016年12月20日共1329天，扣除原告自己延误的216天共计超期1113天，违约金为534119.32元×1113天×0.0005＝297237.40元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少......”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”原告自称因被告逾期办证造成其交通费损失3万元和房屋租金损失15万元及精神损失5万元。交通费是原告使用房屋必然产生的费用,不属于损失范围；本案系商品房销售合同纠纷，原告不存在精神损失；原告主张的违约金383764.73元或扣减后的违约金297237.40元已过分高于原告的租金损失15万元，应予减少。被告应当向原告支付违约金15万元×（1+30%）＝19.50万元。综上所述，原告的部分请求有事实根据和法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告文昌长城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张阿萍支付违约金19.50万元；二、驳回原告张阿萍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7056.47元，由原告张阿萍负担3500元，被告文昌长城置业有限公司负担3556.47元。二审审理查明，一审法院查明”2012年4月6日，原告与被告签订《红树湾国际度假公馆委托经营管理合同》，约定原告将其房屋2年的委托收益款用来抵销部分房款，期限自2012年5月1日至2014年4月30日止。总房款－（总房款×6%×2年）＝470025元，总房款为470025元÷88%＝534119.32元”有误。事实为：2012年4月6日，被上诉人与案外人文昌长城红树湾酒店管理有限公司签订《红树湾国际度假公馆委托经营管理合同》约定：”委托经营期从2012年5月1日起至2014年4月30日止，共计贰年。一次性获取二年收益，【总房款-（总房款×6%×2年）】=【开发商售房合同总房款】，被上诉人二年一次性获取投资收益，由被上诉人承担相应的税费。再查明，2012年6月28日，被上诉人以总房款470025元为基数交纳了房屋契税14100元。2012年12月，上诉人通知被上诉人收房，2013年1月24日，被上诉人在《收房资料确认单》上签名，并注明：已经托管给酒店。被上诉人至今未向上诉人提供办理房屋所有权证的资料。二审期间，上诉人称：2012年5月直接把房产交给业主，由业主交给托管公司。本院二审审理查明的其它事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人文昌长城置业有限公司与被上诉人张阿萍签订的《商品房买卖合同》（以下简称合同）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点是：上诉人是否应向被上诉人支付逾期办证的违约金。首先，本案中双方签订的《补充协议》约定：被上诉人同意将其购买的涉案房屋自2012年5月1日至2014年4月30日止无条件交由上诉人使用管理,以及被上诉人与案外人文昌长城红树湾酒店管理有限公司签订的《红树湾国际度假公馆委托经营管理合同》约定：由被上诉人将涉案房屋交由文昌长城红树湾酒店管理有限公司经营管理（期限为：自2012年5月1日至2014年4月30日止），上述约定表明涉案房屋于2012年5月1日已交付使用。且上诉人也认可2012年5月份涉案房屋已交给被上诉人并由被上诉人交给文昌长城红树湾酒店管理有限公司经营。可见,被上诉人于2013年1月24日在《收房资料确认单》上签名并注明”已经托管给酒店”，只是根据上诉人的要求履行相关手续,并不是对涉案房屋进行交接。因此，上诉人认为交房时间应为2013年1月24日，理由不成立，涉案房屋的交付时间应为2012年5月1日。根据合同约定：上诉人应当自房屋交付之日起360日内为被上诉人办理房屋权属证书。如因上诉人的责任，导致被上诉人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，应当支付违约金。上诉人应于2013年4月25日前为被上诉人办理房屋所有权证，因上诉人原因逾期办证，应承担相应的违约责任。由于上诉人已依合同约定于2014年11月8日通知被上诉人提供办理房屋所有权证的资料，但被上诉人除了在《房屋所有权转移登记申请书》上签名外，至今未向上诉人提供办理房屋所有权证的资料。故，2014年11月8日以后不能办证的的责任不能归究于上诉人。一审判决上诉人承担2014年11月8日之后逾期办理房屋所有权证书的违约责任，不符合合同的约定。逾期办证的违约金应计算至2014年11月8日止。据此，上诉人应承担违约责任的期间应从2013年4月25日至2014年11月8日止，共计562天。其次，虽然《委托经营管理合同》约定：一次性获取二年收益，【总房款-（总房款×6%×2年）】=【开发商售房合同总房款】，但是该合同系被上诉人与案外人文昌长城红树湾酒店管理有限公司签订，被上诉人未能提供证据证明文昌长城红树湾酒店管理有限公司已将收益款交付给上诉人。且被上诉人以实际支付的购房款470025为基数交纳房屋契税，表明其认可购房款应为470025元。因此，一审法院依据《委托经营管理合同》的约定认为被上诉人已交付的购房款为534119.32元，并以534119.32元作为计算违约金的基数不当，本院予以纠正。违约金的计算应以被上诉人实际支付的购房款470025元为基数。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”上诉人认为被上诉人主张的逾期办证违约金，明显过高，请求予以减少。虽然被上诉人自称因上诉人逾期办证造成其交通费损失3万元和房屋租金损失15万元。但是交通费是被上诉人为使用涉案房屋而产生的费用,本案中被上诉人未提供证据证明上诉人逾期办证造成其租金损失。且根据被上诉人与文昌长城红树湾酒店管理有限公司签订的《委托经营管理合同》约定，被上诉人已在收房后将涉案房屋交由文昌长城红树湾酒店管理有限公司经营管理，其依据《委托经营管理合同》的约定能够获取收益。一审法院依据被上诉人主张的房屋租金损失为15万元确认上诉人应支付逾期办证的违约金为19.5万元不当。本院综合考虑合同的履行情况、根据公平原则酌情将违约金计算标准调整为按照中国人民银行发布的同期1-3年期贷款利率的平均值5.25%上浮30%计付。综上，上诉人应向被上诉人支付的违约金为：470025元×5.25%×（1+0.3）×562天/365天=49393.19元。上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”对上诉人二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上所述，上诉人文昌长城置业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初629号民事判决第二项（即驳回张阿萍的其它诉讼请求）；二、变更海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初629号民事判决第一项为：上诉人文昌长城置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人张阿萍支付违约金49393.19元。如果上诉人文昌长城置业有限公司未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7056.47元，由上诉人文昌长城置业有限公司负担908.47元，被上诉人张阿萍负担6148元。二审案件受理费7056.47元，由上诉人文昌长城置业有限公司负担908.47元，被上诉人张阿萍文负担6148元。本判决为终审判决。审判长 杨 洁审判员 陈 杰审判员 姜国强二〇一七年十一月二十四日书记员 王天石附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。