天津市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津02刑终37号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴季，男，1964年12月16日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，住天津市滨海新区。
辩护人何春景，天津行通律师事务所律师。
辩护人高萌，天津行通律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人吴季犯合同诈骗罪一案，于二○一六年十二月十五日作出（2016）津0116刑初20194号刑事判决。原审被告人吴季不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，吴某1与陈某1系夫妻关系，二人共同经营供应砂石料生意。2012年10月，被告人吴季与被害人吴某1口头商定购买石料，形成口头石料买卖合同关系，并约定单价为含运费65元/吨。后吴某1、陈某1二人自2012年10月28日至11月18日期间，将120车石料共计5175.93吨运到吴季指定的某某第一工程有限公司新港项目部。2012年12月26日吴季以天津市宝坻区某某建材销售中心名义与某某第一工程有限公司签订购销合同，并将应支付给陈某1的5175.93吨石料款共计人民币336435.45元领走后逃匿。2015年6月18日，被告人吴季被抓获归案。
认定以上事实的证据，有被害人陈某1、吴某1的陈述，证人李某、吴某2、陈某2、韩某的证言，王某1和出具的证明，中国农业银行吴季的借记卡明细查询单，陈某1起诉天津开发区某某商贸有限公司和某某第一工程有限公司的相关民事卷宗，（2013）滨塘民初字第1793号民事判决书，被害人陈某1、吴某1送交石料的磅单，公安机关出具的案件来源、抓获经过、辨认笔录、被害人身份信息、被告人户籍证明等证据。上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院认为，被告人吴季冒用某某公司业务员的名义与被害人形成口头合同关系后，未按约定支付货款给被害人，而是以其他公司的名义补签合同、开具发票，将货款转入个人账户并分多笔转出，之后逃匿至外地，其行为已构成合同诈骗罪。吴季合同诈骗石料5175.93吨，双方约定的货款单价应当按照被害人陈述的65元每吨计算，所以吴季的犯罪数额应为336435.45元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人吴季犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币60000元。责令被告人吴季向被害人吴某1、陈某1退赔人民币336435.45元。
被告人吴季不服，提出上诉。吴季及其辩护人认为，吴季在签订、履行石料买卖合同中，没有实施诈骗行为，吴季使用某某公司的名义，是为了促成交易的成功，后来改用某某公司的名义签订合同，则是为了降低缴税的额度；吴季不具有非法占有的目的，吴季虽然前往外地，是为了从事开办酒楼等经营行为，不是为了躲债，不属于逃匿，且吴季在案发前曾主动向被害人提出用车抵偿欠款。所以吴季的行为不构成犯罪。此外，吴季及其辩护人还提出原审判决计算吴季所欠货款的数额有误，吴季与被害人约定的进货单价是51元每吨，而不是被害人陈述的65元每吨，所以欠款实际数额应当为263972.43元。
天津市人民检察院第二分院认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）吴季在2012年8月与被害人吴某1、陈某1夫妻达成供应砂石料的口头合同，约定每吨砂石料的价格为人民币51元。自2012年10月28日至11月18日，被害人吴某1、陈某1将120车砂石料共计5175.93吨运到吴季指定的某某第一工程有限公司新港项目部。2012年12月26日吴季以天津市宝坻区某某建材销售中心的名义与某某第一工程有限公司补签石料购销合同，每吨砂石料的价格为人民币70元，将货款362315.10元领走后用于其他用途。上诉人吴季向被害人夫妇隐瞒已经领取货款的事实，谎称某某第一工程有限公司没有结算，始终拖欠被害人的货款263972.43元，后吴季逃匿至外地。2015年6月18日，上诉人吴季在山东省海阳市被抓获。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及抓获被告人吴季的事实经过。
2、被害人陈某1、吴某1的陈述和结婚证、身份证复印件，证实被害人夫妇与上诉人吴季在2012年8月份达成供应砂石料的口头合同，约定在石料款达到5万元时就结款一次，在2012年8月至11月中旬，总共供了5000余吨，吴季均能按约定付款，2012年10月底至11月中旬，被害人夫妇又供应了砂石料5000余吨，但吴季没有付款，后来就联系不到吴季了。陈某1还证实其每运到20多车合计金额达到5万元后就由吴某1给吴季打电话要求结账。
3、上诉人吴季的供述，证实其在2012年与被害人陈某1、吴某1夫妇约定，由被害人供应砂石料送到吴季指定的某某新港项目部，双方约定的价格是51元每吨，前后由被害人供应了两次砂石料，第一次的货款已经结清，第二次的货款吴季始终拖欠被害人。在吴某1向吴季要求结款时，吴季谎称一航局还没有结账，实际吴季已经以宝坻区某某建材销售中心的名义获得了某某第一工程有限公司给付的货款，并将货款归还欠款或其他用途，后吴季到外地工作，没有与被害人进行过联系。
4、证人李某的证言及辨认笔录，证实2012年12月吴季借用宝坻区某某建材销售中心的名义与某某第一工程有限公司签订物资买卖合同，并由宝坻区某某建材销售中心开具发票的事实。
5、证人吴某2的证言，证实吴某2是天津开发区某某商贸有限公司的法定代表人，上诉人吴季是吴某2的弟弟，吴季不是该公司的员工，吴某2也没有委托吴季以该公司的名义对外经营业务。
6、证人陈某2、韩某的证言，证实吴季在2012年10月向某某第一工程公司十二项目部供应石料，在当年12月吴季以宝坻区某某建材销售中心的名义与某某第一工程公司补签了石料购销合同，合同约定石料每吨价格是70元，后吴季将货款362315.10元领走。
7、证人王某1和出具的证明材料，证实吴季到山东海阳市帮忙经营酒楼至2015年6月，这期间吴季居住在凤城黄海花园8号楼。
8、天津市滨海新区人民法院民事卷宗，证实被害人陈某1起诉天津开发区某某商贸有限公司、某某第一工程有限公司的相关情况，涉案相关磅单均在该卷宗内。
9、中国农业银行吴季的借记卡明细查询单，证实上诉人吴季将领取的36万元货款转入其银行卡中，分多次取走。
10、天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第1793号民事判决书，证实金海诉吴季借贷纠纷一案，该案采取公告送达，公告届满无法与吴季取得联系。
11、公安机关出具的户籍证明，证实上诉人吴季的户籍身份情况。
经本院审查，上述证据来源合法、内容客观真实，且均经原审法院庭审质证，本院予以确认。
关于犯罪数额的认定问题，上诉人吴季到案后始终供称其与被害人约定的砂石料价格是每吨51元，但吴季没有提供证据证明；被害人陈某1、吴某1夫妇在陈述中坚持当初与上诉人吴季约定的砂石料价格是每吨65元，并提交了证人周某的证言、玉田县坤远采石厂的证明和证人王某2、魏某、刘某出具的证明，上述证据证明的内容是陈某1、吴某1购买砂石料并包含运费的价格是每吨64元。本院经审查认为，被害人提供的证据均存在瑕疵，关于砂石料款付款的方式不能证明，没有明确的书证可以对上述证言内容进行印证，且证人王某2在此前的民事诉讼中作证称已记不清运费数额，所以被害人提供的证据均不能予以确认，原审判决在事实认定的过程中对上述证据不予确认是正确的。在此基础上，现有证据中能够证明砂石料价格的只有上诉人吴季的供述和被害人的陈述，在证据间相互矛盾且均没有其他证据可以印证的情况下，应当依据有利于被告人的原则，认定砂石料的价格是每吨51元，从而计算出涉案5175.93吨砂石料的全部价值是263972.43元。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴季在签订、履行合同的过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。原审判决认定上诉人吴季犯罪的基本事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但是认定犯罪数额有误，本院予以纠正。关于上诉人吴季辩称其行为不构成犯罪的上诉理由，本院经审查认为，上诉人吴季在履行与被害人约定的砂石料供应合同过程中，向被害人谎称尚未取得货款，隐瞒其已经取得某某第一工程有限公司给付货款的事实，并将货款转入个人账户并取出，之后断绝与被害人的联系，并到外地逃匿，客观上吴季实施了虚构事实、隐瞒真相的手段，主观上具有非法占有的故意，所以其行为已经构成合同诈骗罪。上诉人吴季关于其行为不构成犯罪的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。其辩护人提出内容相同的辩护意见，本院亦不予以采纳。上诉人吴季对原审判决认定犯罪数额所提出的异议，本院予以支持，但吴季的犯罪数额仍然属于数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决判处上诉人吴季有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币60000元，在上述法定量刑幅度之内，属于量刑适当。天津市人民检察院第二分院建议维持原判的意见，其中涉及对上诉人吴季定罪量刑的意见，本院予以采纳，涉及责令上诉人吴季退赔被害人损失具体数额的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初20194号刑事判决第一项，即被告人吴季犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币6万元。
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初20194号刑事判决第二项，即责令被告人吴季向被害人吴秀娥、陈吉伟退赔人民币336435.45元。
三、责令上诉人（原审被告人）吴季向被害人吴秀娥、陈吉伟退赔人民币263972.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张津隆
代理审判员 贺 柯
二〇一七年四月一日
书 记 员 张 铮