宁夏回族自治区青铜峡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁0381刑初16号
公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
被告人白某，男，1965年4月8日生于陕西省定边县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月30日被青铜峡市公安局刑事拘留，2014年9月5日被青铜峡市公安局取保候审，经青铜峡市人民检察院批准，2015年10月22日由青铜峡市公安局执行逮捕，现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人唐小娟，宁夏正义达律师事务所律师。
青铜峡市人民检察院以青检公诉刑诉（2016）21号起诉书指控被告人白某犯诈骗罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年3月1日在第一审判庭公开开庭审理了本案。青铜峡市人民检察院指派代理检察员桂彤出庭支持公诉，被告人白某及辩护人唐小娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
青铜峡市人民检察院指控2014年5月6日，被告人白某明知青铜峡市某清真寺民主管委会（以下简称寺管会）无资金建寺，需承建方先行垫资，仍以其个人名义与寺管会签订建筑工程承包合同，承建大雄宝殿工程，双方工程总造价人民币320万元，于2015年10月30日竣工。2014年5月8日，被告人白某与许某某、被害人王某某、刘某某在吴忠市新汽车站东侧某宾馆内，协商大雄宝殿工程转包事宜，白某隐瞒已与寺管会签订建设工程承包合同，需先行垫资建寺的事实，并虚构需向寺管会会长、会计分别行贿人民币20万元，才能顺利承包工程，与王某某签订工程转包合同，同时以工程竣工后，寺管会能及时支付工程款为由，骗取王某某、刘某某现金40万元。后被告人白某将40万元全部用于偿还个人债务、购买人身保险。2014年5月16日，被告人白某与被害人王某某签订建设工程施工合同，王某某、刘某某于2014年5月18日进入大雄宝殿工程现场施工。2014年8月下旬，大殿一层封顶后，被害人王某某因无力发放工人工资，要求寺管会支付工程款，此时才得知寺管会会长、会计并未收受40万元行贿款。后王某某找到被告人白某就此事进行协商，白某承认未将40万元送给寺管会会长、会计，而是用于个人偿还债务。经被害人王某某报案，民警将被告人白某抓获归案，白某家属向王某某退款人民币40万云。
公诉机关当庭宣读出示受案登记表、抓获经过、建筑工程承包合同、建设工程施工合同、欠款证明、保险合同、收条、财会凭证、银行交易明细、辨认笔录、证人许某某、王某甲、王某乙、刘某甲、屈某某等人证言、被害人王某某、刘某某陈述、被告人白某供述、收条、谅解书、户籍证明等证据支持指控，证实被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任；建议在有期徒刑六年以上八年以下判处，并处罚金。
被告人白某辩称与王某某协商工程转包事宜时，寺管会有资金来源，但资金链断裂，他们给40万元是为了以320万把工程包下来，答应的事情做到了，送不送礼和他们没关系。辩护人唐小娟提出的辩护意见是一、白某取得40万元基于存在真实的建设工程；二、王某某、刘某某给白某40万元的目的是为了承包工程，不存在错误认识，行为后果没有超出认识目的；三、白某在工程施工过程中监督、关注施工情况和进度，帮助王某某、刘某某到寺管会索要工程款，主观上没有诈骗的故意；四、本案社会危害性小，不应作为刑法打击的犯罪。综上白某没有虚构事实，40万元系转包的合法利润，其行为不构成诈骗，应宣告无罪。
经审理查明，2014年5月6日，被告人白某与清真寺民主管委会签订建筑工程承包合同书，承建大雄宝殿项目工程，造价320万元，大殿盖起后寺管会支付工程款60%，剩余40%款项陆续支付，最迟于2015年10月31日前付清工程款，立木付白某生活费10万元。同年5月8日，白某与许某某、王某某、刘某某在吴忠市新汽车站东侧某宾馆内，协商大雄宝殿工程转包事宜，白某称需向寺管会会长、会计分别送现金20万元，才能顺利承包工程，当日王某某、刘某某给白某现金共计40万元。同年5月16日，白某与王某某签订建设工程施工合同，约定工程总造价320万元，基础起来付生活费10万元，待一层层面封顶后，付工程总造价的20%，待二层封顶后，支付工程总造价30%，工程竣工后付工程款10%-20%，工程款付清最迟不超过2015年10月30日。同时口头协商工程转让费27万元并出具欠条一张。后白某将40万元用于偿还个人债务、购买保险等。2014年7月20日至8月20日清真寺寺管会向白某支付合同约定的建寺工程款12万元，其中5万元给王某某，2014年8月下旬，大殿一层封顶后，王某某向寺管会索要工程款时得知寺管会会长、会计并未收受白某40万元。2014年8月28日王某某报案，8月30日青铜峡市公安局民警将白某抓获。
2014年9月5日，白某向王某某退还40万元，王某某表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交出示的下列证据，予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实2014年8月28日下午15时许，青铜峡市公安局接王某某报案称：2014年5月初，其经许某某介绍从自称白某男子处承包青铜峡市某镇建造庙宇的工程，当月16日，白某以贿赂该庙宇会长及会计为由向其索要40万元后失去联系，要求查处；当日立案侦查，同年8月30日，青铜峡市公安局民警在吴忠市利通区朝阳派出所协助下将白某抓获；
2、建筑工程承包合同书，证实2014年5月6日，白某与清真寺寺民主管委会签订建筑工程承包合同书，约定由白某承建大雄宝殿项目工程，项目工程造价320万元，大殿盖起后寺管会支付工程款60%，剩余40%款项陆续支付，最迟于2015年10月31日前付清工程款，立木付白某生活费10万元；
3、建设工程施工合同，证实2014年5月16日，白某与王某某签订建设工程施工合同，约定工程总造价320万元，基础起来付白某生活费10万元，待一层层面封顶后，付工程总造价的20%，待二层封顶后，支付工程总造价30%。工程竣工后付工程款10%-20%，工程款付清最迟不超过2015年10月30日；
4、欠款证明，证实2014年5月16日，刘某某给白某出具欠条一张，载明“欠白某工程转让费贰拾柒万元整”；
5、财会凭证，证实2014年7月20日、27日、8月20日，清真寺寺管会分别向白某支付工程款1.5万元、10万元、0.5万元；
6、工程预算计量表，证实白某向清真寺寺管会提供的大雄宝殿工程总造价预算计量表，工程总造价为348.764万元；
7、中国人寿保险合同资料，证实2014年8月10日，白某购买中国人寿保险，投保人为妻子龚某某，被保险人为白某，保险费2.4万元；
8、收条，证实2014年7月12日白某归还赵某甲现金4.5万元，赵某甲给白某出具收条一张；
9、银行交易明细，证实2014年5月8日，王某某、刘某某分别通过银行卡取现金20万元，共计40万元；2014年5月8日、5月11日白某中国农业银行账号为6228451205003053764的借记卡中存入40万元，后陆续取出；
10、证人许某某证言，证实2014年2月的一天，堂弟白某打电话说在青铜峡某镇有个盖庙的活，问有没有认识盖庙的帮忙联系一下，我就联系到王某某。白某领着我们去立新村找见会长，会长领着我们所有人考察了另外一个地方已经建成的寺庙，打算按照那个寺庙的规模进行施工建设，这是第一次见面说这件事情，当时因为价格没谈成，没有签合同。第二次我没有来，只知道白某、王某某他们去找立新村的会长谈承包工程的事，谈的情况及结果不清楚，反正没谈成。过了一段时间，第三次我们一起到会长那里谈，谈经过时我不在，后来白某把我从定边叫到吴忠，在吴忠左营宾馆把会长和会计如何分别要20万元的过程给我复述了一遍，会计说让白某谈价时有意往高提价，多出的部分都归会计，白某说谈的当中会计最后总结拍板定价320万，新会长说有人找他拿280万盖庙，给20万元好处，现在再要20万元呢，我说要20万元先给答应10万元，白某避开我又去打电话，打完后又给我说不行必须20万元，我在宾馆里面当场给王某某和刘某某打电话把情况给说了，过了一阵刘某某给我回过来电话说给40万元，第二天来吴忠，王某某、刘某某、白某、我4个人到在吴忠左营宾馆，在房间白某把40万元情况给说了一遍，和白某给我之前说的也一样，当时刘某某说他们来吴忠时带了30万元，白某说给人家说的40万元，我说先给30万元看人家行不行，当时时间晚了没有去取钱，到了第二天早上我们四个人一块到吴忠二家银行，王某某和刘某某从银行总共取了三十万元，现金当场在银行交给了白某，没有打条子，我给白某就说先让他把三十万给会长和会计送去，如果实在不够，后面再补上十万。之后白某一个人就拿着三十万从银行出去了，我们三个人返回宾馆等着，过了两三个小时白某回来说，他说有一家差10万元，他说去了对方都没有要就没有送，王某某就又给家里打电话让家里汇了十万，从宾馆附近的银行取出来加上之前的30万总共40万都给了白某。白某在宾馆里面给王某某他们打了40万块钱的收据。当时打条子的时候白某和我说王某某他们一进工地开始施工的时候，王某某他们就要把这张40万元钱的条子毁掉，刘某某说行，当时条子是白某给刘某某写的收条。之后白某就拿着40万元现金走了。当时白某和王某某、刘某某在宾馆签订了工程施工承包协议合同，然后白某和我们都从宾馆出来走了，白某具体是如何去送的钱我们都不知道，按照之前说的由白某说的去送。之后王某某他们就在立新村开始盖庙了，后来我记得我把条子从刘某某手里给白某撕了还是刘某某直接撕了我没有印象了。过了一段时间，王某某给我打电话说让我找白某要工程款呢。我们一块找到会长去要钱，会长说没钱，后来王某某他们就说如果没有钱的话，就让白某把给会长的那40万块钱先要回来给工人开工资，前面白某说这40万钱都送给了会长，人家现在不承认这个事情，后来我们又逼着问白某呢，白某才承认说是40万块钱他一分都没有给会长，钱是他自己拿了。这个工程转包给王某某、刘某某，给白某27万元的转包费，但这个钱一直没有给，说是要等到庙上把工程款给了王某某后这钱才给白某，之后刘某某给白某打了一张27万元的条子，条子的内容我不清楚。庙上一次性给过10万元生活费，白某接手后从中扣下5万元，给了王某某5万元；
11、证人王某甲证言，证实2014年3月，青铜峡市人民政府给我们村西佛寺批了5亩3分地用于建寺大雄宝殿，地批下来后，因为当时我们寺里建设资金一共才三万多元，但建设大雄宝殿需资金二三百万，资金缺口还很大，我们寺里的居士就到处化缘筹集建设资金，在筹集资金的过程中，在大坝电厂打工的李某某知道我们要建寺的事，然后就给我们寺刘某甲会长介绍了白某，白某就先后多次去我们寺上谈建大雄宝殿的事，白某第一次去是今年四月十几号来的，来之后白某直接找了我们寺管会的刘某甲会长和王某乙会长，向他们了解建庙的相关情况，后来听王会长说，建庙没有资金，想要承包这个活就得先垫资金，白某答应并把工程包给他。双方最终以320万定下来，白某拟订的合同，2014年5月6日，寺代表刘某甲会长和王某乙会长与白某签订承包合同，大概内容是：大殿立木时寺管会先付施工人员生活费10万元，等大殿建起后我们寺管会支付白某60%的承包款，截止2015年给他全部付清剩余款项。后白某就按合同约定的时间如期施工，当时寺管会不知白某把工程转包出去，大约8月二十七八号，工程队停工，刘某某给我打电话，说工人为要工资都打架了，让我们寺上给点钱把工人安置一下。直到今年8月28日上午10点多，白某及其哥哥老许、刘某某、小王一起到寺上，白某就问我们会长，双方吵完后我回家了，中午12点多，刘某某到我家说白某给我和王会长每人给了10万元，问我有这回事没有，我给刘某某说，谁要是给我一块钱，我就地碰死。刘某某就给小王打电话，让把白某的哥哥老许看好，正吃午饭的时候，小王又给刘某某打电话，说白某承认拿了四十万，其中二十万花掉了，还剩二十万，说完后刘某某就去报案了；
12、证人王某乙证言，证实系立新乡西佛寺管会会长。当时给白某说要承建大殿的话就自己先垫资，白某当时同意并做了预算，算下来是347万元，我们寺管会也做了预算，算了219.88万元，因为当时白某答应是全款垫资，最后我们就协商以320万元定了下来。2014年5月6日签合同，18日王某某和刘某某开的工，至于他们怎么签的合同我不知道。我们按照合同规定，一层大殿立柱时给了白某10万元，过了几天又给白某2万元，总计12万元。8月26号左右，工地上的工人吵着要工资，王某某和刘某某发不下来工资，就停工了，后来我听说他们报警，具体情况我不清楚。没有收过白某的钱；
13、证人刘某甲证言，证实系清真寺寺管会副会长，我们说建庙需要垫资，他答应我们，以320万元签订的工程合同，但是白某和寺上签合同后又把建庙的活转包给他人，白某没有给我送过钱；
14、证人屈某某证言，证实系陕西省榆林市某建设有限公司董事长，我不认识赵某乙和白某，不知道他们挂靠我们公司承包工程的事；
15、证人马某证言，证实于2010至2012年在某建设有限公司工作过，具体负责联系业务，包括招投标工作。去年五、六月份的时候，赵某乙给我说青铜峡有一个建造庙宇的工程，需要挂靠有资质的公司进行工程承接，想借用某建设有限公司的资质复印件，就给他一套资质复印件。去年七、八月份我顺口问了一下赵某乙那个活有没有情况，赵某乙说没闹成，我也就再没管，他一直没有给我提过一个叫白某的人；
16、证人许某甲证言，证实系白某侄女，两三年前白某借我10万元现金，当时没有打借据。今年五、六月份，一次把10万元钱打到我丈夫的银行卡上，我知道白某还借过我妹妹许某乙的钱，具体不知道借了多少钱；
17、证人许某乙证言，证实系白某侄女，2012年6月份白某向我借了5万元现金，当时没有打借据。今年8月份左右，白某一次把5万元打到我丈夫鲁某某的银行卡；
18、证人龚某某证言，证实系白某妻子，2014年8月份上旬，白某给我买的是中国人寿保险股份有限公司的保险，当时是给白某本人买的，白某是被保人，我是投保人，保险费2.4万元，钱是白某出的，白某当时就说是王某某给他的那40万元的好处费里面的钱；
19、证人田某某证言，证实白某经常在我跟前买工程材料，我们就认识了，有时候材料费就欠下了，累计欠了我七八万块钱。2014年6、7月份，具体时间我记不起来了，当时是分两次还的，累计还了我2万多块钱，具体数额我现在记不清了。白某没有给我打收条，在我经营的油漆店里还的钱；
20、被害人王某某陈述，证实2014年5月8、9日开始，经许某某和白某介绍，得知青铜峡某村民集资要修建一座庙，5月16日，和白某签承包合同，协议工程造价320万，并口头承诺给他27万元介绍费。白某跟我们说准备40万给会计和会长好处费，以后结算工程款的时候就不会拖延。我们当时也就相信，拿40万元的现金交给白某，白某给我们出具收条，我们开工后十天左右白某找到工地，我把条子给他他自己撕掉。5月18日开始施工，干到现在已经建起二层楼的框架，村上付过十万工程款，白某从中拿走五万。我们垫付到工程中的资金100多万元，目前为止白某没有再给我们付过。8月25日，我们和白某、许某某一起到村上要工程款未果，我们当时就给白某说把我们之前给的40万要回来给工人发工资。白某就说去要结果没要回来，后来我们问会计，会计说白某根本就没有给他送过钱。才知道白某把我们的钱骗走，8月26日通过许某某联系上白某，白某承认骗了我们的钱，他根本就没有把钱送给会计和会长，而是自己花了。白某还说先给我们还20万，剩下的给我们打欠条，结果半路上他假装到一个小区打电话借钱趁机跑了，到现在不露面，许某某给他打电话也不来。当时我们双方谈的是答应给白某27万元工程转包的好处费呢，但是不现付，等工程结束后工程款下来了白某直接从工程款里面扣除，但是建庙根本没有资金，现在庙也建了一半，压根没有工程款，当时谈的27万元也就没法兑现；
21、被害人刘某某陈述，证实2014年5月份，白某说要想承包这个活尽快签合同，就得拿出40万元来交给他，他再给会长跟会计每人送20万元，我和王某某就同意了，我们就给白某40万元现金，在我们的强烈要求下白某打了一个收条就急匆匆的拿着钱走了。我们签了合同和干了一段时间资金不到位，工人工资发不下来，王某某就去找白某说先在会长跟前把那40万要来应急，白某答应要呢但是始终没见钱，王某某就直接找庙上的会计去要这40万元，那个会计说白某根本就没有给他送过什么钱，我们才意识到被白某骗了。那时候应该是4月份，白某说他承包这活也不容易，我们要想转包就得给他27万元的转包好处费，我和王某某当时也答应了，但是当时商量的是不直接给钱，而是等庙建成后从工程款里面扣除，最后工程款不到位，庙也停建了，那27万白某也没得到；
22、被告人白某供述，证实2014年3月份我通过一个姓李的朋友知道了某村上要集资盖庙，当时我和庙上这些人见面后初步说下来。然后我又让许某某联系王某某他们出图纸，二月份王某某就把图纸给我送过来的，我把图纸拿到银川一个公司做了预算，后来这个庙的预算做了347万。我把预算拿了回来又和庙上的四个人商量，后来说到320万，我就和庙上签了合同。在王某某他们想干这个工程的同时，我还找了甘肃的一个施工队，人家答应给我70万的好处。5月6日晚上，我哥许某某就和我吵了一架，非要把这个活包给王某某他们干。我说他们能拿出40万吗，要给会长和会计送礼。我哥说对方能拿出40万的。结果我哥就联系着让王某某他们出钱，后来在5月中旬的一天，王某某他们和我，还有我哥哥在东城商务宾馆206房间里面，王某某他们拿给我30万，我说30万太少了，还有其他人给我40万好处包这个活呢，让他们准备40万，我当时也给他们说过要给会长和会计送礼，但是我没有说送多少，王某某他们说工程的总价必须是320万，让我保证320万给他们，我也答应了，我还说保证到时候向庙上要钱的时候利索。后来我就以320万把这个合同和王某某他们签了。27万好处费是之前我哥哥许某某和王某某他们商量的，其中有户志朋的好处，还有我哥哥许某某的好处。我哥哥许某某就这27万块钱，还让王某某给我打了欠条，内容是今欠到白某工程转让款27万，签字的人是刘某某。40万的收条，那是我打的收条，上面写的内容是今收到王某某现金40万，下面写了一句话，进场地把条子撕毁，签字的人是我。后来这个条子在王某某他们进工地施工后就把条子撕掉了。40万我大部分还账了，给我侄女许某甲还了10万元，给另一个侄女许某乙还了5万元，给定边县的外甥女赵爱弟还了5万元，给陕北的赵老四，还了10万元，给吴忠宝塔山油漆店的小田还了1.5万，给我老婆龚某某人寿保险交了2万元，剩下的也都分着给人还账了，我记不清了，我到现在都认为他们给我40万块钱是为了以320万把工程包下来，我答应的事情也做到了，我送不送礼和他们又没啥关系，我以后再送也没关系；
23、辨认笔录，证实2014年8月30日，白某辨认吴忠市利通区新汽车站东侧的某商务宾馆206房间是其实施诈骗行为地点；吴忠市利通区新汽车站东侧的某商务宾馆206房间是其2014年5月8日实施诈骗行为的地点；
24、收条、谅解书证实2014年9月5日白某退还王某某现金人民币40万元，王某某对白某的犯罪行为表示谅解；
25、户籍证明，证实白某生于1965年4月8日，犯罪时达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
以上证据，经当庭质证、辩论，被告人白某不表异议。辩护人对抓获经过提出异议，认为2014年8月30日白某让妻子打“110”报警，应视为自动投案，系自首。对其他证据不表异议。经核，抓获经过、情况说明证实2014年8月30日王某某与白某发生撕扯，白某遂让其妻子报警，吴忠市公安局利通区分局朝阳街派出所接警将双方带回调查，经审查后将白某移交青铜峡市公安局刑侦大队处理，辩方的质证意见，不予采纳。公诉机关提交的证据来源合法，内容客观真实，证据间能够相互印证，均属有效证据，应予以确认。
本院认为，被告人白某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金总计40万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。辩护人认为被告人行为不构成犯罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。收集在案的证据不能证实白某系自动投案，辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见，不予采纳。被告人白某归案后如实供述自己的罪行，返还全部赃款，挽回巨大经济损失，取得被害人谅解，避免特别严重后果发生，可减轻处罚。辩护人关于被告人积极退赔并取得谅解，可减轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护社会治安秩序，保护公民合法财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 马秀花
审 判 员 薛正林
人民陪审员 马学斌
二〇一六年四月五日
书 记 员 李 琪
附：引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。