浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瑞刑初字第484号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人贾某。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年12月17日被刑事拘留，同月29日被取保候审。
辩护人吴雪梅，浙江玉海律师事务所律师。
被告人林某甲。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年12月17日被刑事拘留，同月29日被取保候审。
辩护人许乙川，浙江合一律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2015]481号起诉书指控被告人贾某、林某甲犯玩忽职守罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，并依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。经瑞安市人民检察院建议，本院于2015年6月11日决定延期审理，2015年6月26日恢复审理。瑞安市人民检察院指派检察员胡凯出庭支持公诉。被告人贾某、林某甲及辩护人吴雪梅、许乙川到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2009年至2014年7月间，被告人贾某、林某甲分别担任瑞安市XXXX管理建设指挥部监察管理科科长、副科长，负责集云山范围内的违法用地、违法建设的巡查、监管工作。期间，二被告人在明知集云山上存在多处违章房屋、违章公墓的情况下，仍多次接受个别村干部的说情，多次接受朱某甲、叶某乙、王某乙、朱某乙、叶某丙、陈某丙等多名违章户的吃请及KTV娱乐消费；收受违章户朱某甲、王某乙送的软壳中华香烟；收受外厂村公墓指标。后二被告人对关系户以发现违章建筑不按法定流程上报职能部门立案查处及监管过程中仅拆除违章建筑非关键部位不影响框架结构等方式不认真履行巡查、监管职责。被告人贾某甚至传授朱某甲规避拆违方法，致使当日拆违任务无法完成。2013年12月25日，被告人贾某因拆违事宜与朱某甲发生肢体冲突，受伤住院。此后，被告人贾某、林某甲不履行职责，致使集云山上的违章建筑从基本没有增加至78处，外厂村、二号村、联星村的违章公墓侵占基本农田8亩左右。2014年6月17、18日，集云山上100余村民因得知有关部门将联合拆除集云山上的违章建筑，遂至指挥部围堵、辱骂、打砸工作人员，致使指挥部长时间无法正常办公。同年8、9月份，瑞安市政府为解决集云山范围内的违建房屋问题，由指挥部两次组织拆违，拆除违章建筑23处，拆违费用共计90余万元。
案发后，被告人贾某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人贾某、林某甲的行为已构成玩忽职守罪，归案后能如实供述；被告人贾永有立功表现，应依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定惩处。
被告人贾某、林某甲对上述指控没有异议。辩护人吴雪梅的辩护意见是，1、瑞安市公园管理建设指挥部不具有行政执法权，不是拆除违法建筑的行政处罚主体，由于单位主体不适格，被告人贾某没有拆违执法权，所以不构成玩忽职守罪；2、即使法庭认为构成犯罪，被告人贾某具有如下从轻情节：（1）、指控不按规定对外厂村的公墓进行监管是玩忽职守，是夸大被告人贾某的责任；（2）至2013年12月25日，被告人贾某在拆违过程中和朱某甲发生冲突被朱某甲殴打，集云山上的违法建筑总共有33处，不应当将此后的所有责任归结到被告人贾某身上；（3）、本案拆违的费用只有28万元，而保安费用支出有62万元，起诉书认定造成损失90万元没有相关依据；综上，被告人贾某的犯罪情节较轻，归案后能如实供述，有立功表现，建议免予刑事处罚。辩护人许乙川的辩护意见是，被告人林某甲不构成犯罪。1、玩忽职守罪的职守应当法定，被告人林某甲不享有法定职守：（1）玩忽职守犯罪中犯罪主体的职守，必须要由法律规定，违法行政是国家机关负责人员构成渎职犯罪的前提；（2）、本案中涉及的职守为对违法用地与违法建设的监督检查权、行政处罚权与行政强制权，该几项权利应当由土地行政主管部门和城乡规划主管部门行使，瑞安市人民政府有关文件与会议纪要就土地与规划执法行为事项向指挥部作出的授权与所谓职能部门依法委托均于法无据；（3）被告人林某甲等开展或参与的巡查活动、责令停建、强制拆除等活动，于法无据甚或违法；2、从客观行为来说，被告人林某甲对于所谓巡查中发现的违法用地、违法建设情况已尽到向指挥部报告的所谓职责；3、对朱某甲的行为未能以妨害公务罪追究责任，也可反映贾某、林某甲参加的所谓巡查与强拆活动，非依法执行公务；4、合法且合理的拆违费用应由违法者承担，起诉书将指挥部两次拆费用90万元作为指控被告人林某甲的构罪事实，于法无据。建议宣告林某甲无罪。
经审理查明，2008年8月4日，瑞安市人民政府决定成立市集云山公园管理建设领导小组及指挥部，规定指挥部职能为根据市政府依法授予的职权、职能部门依法委托的职权及市集云山公园管理建设领导小组协调确定的职责，牵头实施或配合有关部门（街道）实施集云山公园的规划、保护、建设和管理工作。2009年4月21日，瑞安市人民政府办公室决定将市集云山公园管理建设指挥部变更名称为市XXXX管理建设指挥部。指挥部下设监察管理科等科室，监察管理科的职责为受理土地违法、违章建设等行为的举报、组织调查取证、协调职能部门进行执法活动。
被告人贾某系瑞安市住房和城乡规划建设局工作人员，后被抽调到瑞安市XXXX管理建设指挥部工作，自2008年10月7日开始，担任瑞安市集云山公园管理建设指挥部监察管理科科长。
被告人林某甲原系瑞安市南滨街道工作人员（2012年12月其编制转入瑞安市住房和城乡规划建设局），后被抽调至市XXXX管理建设指挥部工作，至2014年7月。2009年9月25日开始，被告人林某甲开始担任监察管理科副科长。
2009年至2014年7月间，被告人贾某、林某甲作为瑞安市XXXX管理建设指挥部监察管理科正、副科长，负责集云山范围内的违法用地、违法建设的巡查、管理工作。期间，二被告人在明知集云山上存在多处违建房屋、违建公墓的情况下，仍多次接受个别村干部的说情，多次接受朱某甲、叶某乙、王某乙、朱某乙、叶某丙、陈某丙等多名违建户的吃请及KTV娱乐消费；收受违建户朱某甲、王某乙送的软壳中华香烟；收受外厂村公墓指标。后二被告人对关系户的违法建筑不按法定流程上报职能部门立案查处，不认真履行巡查、监管职责。被告人贾某甚至传授朱某甲规避拆违方法。2013年12月25日，被告人贾某因拆违事宜与朱某甲发生肢体冲突，受伤住院。此后，被告人贾某、林某甲在指挥部领导要求继续巡查、监管的情况下仍不履行职责，致使集云山上的违法建筑增加至78处，外厂村、二号村、联星村的违章公墓侵占基本农田8亩左右。2014年4月份以来，集云山上村民多次因违章一事到瑞安市纪委信访。同年6月17、18日，集云山上100余村民因得知有关部门将联合拆除集云山上的违法建筑，遂至指挥部围堵、辱骂、打砸工作人员，致使指挥部长时间无法正常办公。同年6月27日，集云山范围内的违法用地行为被浙江省国土资源厅列为省厅挂牌督办案件。同年8、9月份，瑞安市政府为解决集云山范围内的违建房屋问题，由指挥部两次组织拆违，拆除违法建筑23处，拆违费用共计90余万元。
案发后，被告人贾某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证认证的下列证据予以证明：
1、被告人贾某、林某甲的供述，供认上述事实。2、证人林某乙、韩某、木某、赵某甲、万某甲、柳某、何某的证言，证明瑞安市XXXX管理建设指挥部的成立经过及职能。证人赵某乙、李某、张某的证言，证明瑞安市XXXX管理建设指挥部监察管理科的工作职能。证人朱某甲的证言，证明2012年8、9月期间，为在集云山山上违法建房，多次向被告人贾某、林某甲请客送礼，在建房过程中，被告人贾某告诉其规避拆违的方法。证人陈某甲的证言，证明朱某甲为了违法建筑的事，让其出面叫被告人贾某、林某甲吃饭，并将朱某甲委托的15条中华香烟送给被告人林某甲。证人吴某甲的证言，证明为了使村民叶某乙、叶某丙、王某乙、朱某甲、朱某乙、许某甲、许建伟等人的违建房子能得到被告人贾某、林某甲的照顾，不被拆除，多次请被告人贾某、林某甲吃饭、到KTV娱乐，其中朱某甲、王某乙分别送给被告人贾某、林某甲中华香烟15条、10条。证人范某甲的证言，证明2013年间，为了使其父亲及叔叔的违法违筑得到照顾不被拆除，出面向被告人贾某、林某甲说情，后其父亲及叔叔的违法建筑顺利建成。证人范某乙、许某甲、叶某甲、万某乙、陈某乙、白某、许某乙、蔡某、万某丙、王某甲的证言，证明在集云山山上违法建房的事实。证人叶某乙的证言，证明为了在集云山上建房，在2012年年底，请被告人贾某、林某甲等人吃饭、唱歌的事实。证人陈某丙的证言，证明2012年6、7月间，为了使建法建筑不被拆除，请被告人贾某等人吃饭的事实。证人叶某丙的证言，证明为了能在集云山上违法建房，请被告人贾某、林某甲等人吃饭并到KTV娱乐，并送给被告人贾某4条中华香烟，因此在2013年10月份，在集云山上的三层违法建筑顺利建成。证人王某乙的证言，证明2011年开始，在集云山上建房，为了使房子不被拆除，两次请被告人贾某、林某甲吃饭，并送给被告人贾某10条中华香烟，在被告人贾某与朱某甲打架后，由于指挥部对山上的违法建筑监管不严格，在2014年初，房子建成。证人朱某乙的证言，证明为了使房屋顺利建成，在2013年8、9月间，其儿子朱建出面请被告人贾某、林某甲吃饭、唱歌并送香烟。证人陈某丁的证言，证明在被告人贾某与违建户打架后，其乘指挥部管理松懈之机，在2014年正月间，在集云山上违法建房的事实。证人陈某戊的证言，证明外厂村在集云山上违法占用土地建造墓地，并送给被告人贾某、林某甲等人墓地指标的事实，后被告人贾某、林某甲等人退出墓地指标的情况。证人郑某的证言，证明锦湖街道二号村在集云山上建造墓地的事实。证人冯某的证言，证明锦湖街道外厂村在集云山上建造墓地的经过。证人吴某乙的证言，证明被告人贾某、林某甲接受违建户吃请的事实。证人朱某丙、赵某乙、柳某、黄某的证言，证明2014年6月17、18日，集云山上村民到指挥部围堵、辱骂、打砸的事实。3、110出警单，证明2014年6月18日，公安局接到报警有村民到指挥部吵闹、砸东西。4、瑞安市人民政府办公室瑞政办[2008]195号关于成立市集云山公园管理建设领导小组及指挥部的通知、[2009]68号关于市集云山公园管理建设指挥部变更名称及增加职责的通知、瑞安市殡葬改革领导小组瑞殡改[2009]2号会议纪要、瑞安市XXXX管理建设指挥部瑞城指（2009）1号关于印发工作职责及有关规章制度的通知，证明瑞安市公园管理建设指挥部的成立及有关职能。5、瑞安市XXXX管理建设指挥部瑞城指[2014]27号关于要求将集云山公园近期开展“三改一拆”联合整治行动经费给予列支的请示、聘用保安人员合同书、保安服务合同书、拆除工程承包合同、协议书、发票，证明2014年8、9月间，瑞安市人民政府为拆除集云山上的违法建筑支出费用90余万元。6、国土资源领域违法违规案件挂牌督办通知书，证明浙江省国土资源厅将瑞安市锦湖街道集云山区域的违法用地行为列为省厅挂牌督办案件。7、瑞安市国土资源局现状图、照片，证明集云山上外厂村墓地、二号村墓地等违法用地的情况。8、瑞安市XXXX管理建设指挥部统计表，证明经指挥部统计的集云山上的违法建筑有78处。9、瑞安市集云山公园管理建设指挥部瑞集指（2008）8号文件、瑞安市XXXX管理建设指挥部瑞城指（2009）19号文件、瑞安市人力资源和社会保障局文件、瑞安市住房和城乡规划建设局关于贾某、林某甲个人简历表，证明被告人贾某、林某甲的身份及任职情况。10、瑞安市公安局立功认定意见书，证明被告人贾某立功的情况。11、户籍证明，证明被告人贾某、林某甲的身份。
以上证据能够互相印证，足以认定本案上述事实。
本院认为，被告人贾某、林某甲身为国家机关工作人员，在工作中不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已触犯刑律，构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。瑞安市人民政府根据工作需要成立瑞安市XXXX管理建设指挥部，负责管理其所管辖集云山范围内的环境和资源及城乡建设事业，是国家机关正常的管理活动。被告人贾某、林某甲负有行政上的日常管理职责，在日常管理中，不认真履行职责，其行为已构成玩忽职守罪。辩护人吴雪梅、许乙川有关被告人贾某、林某甲不构成玩忽职守罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。本案所造成的损失虽然不能完全归责于被告人贾某、林某甲，但是被告人贾某、林某甲亦难辞其责。鉴于被告人贾某、林某甲归案后能如实供述自己的罪行，被告人贾某又有立功表现，二被告人犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。辩护人吴雪梅相关辩护意见，予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护国家机关的正常管理活动，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人贾某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人林某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 孟海峰
人民陪审员 李熊熊
人民陪审员 柳小平
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 陈杨杰