湖北省武汉市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂01执复126号
复议申请人（被执行人）：湖北海江东盛置业有限公司，住所地：湖北省鄂州市葛店开发区。
法定代表人：刘宇辉，该公司执行董事。
委托代理人：王腾，该公司法律顾问。
申请执行人：湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区64号湖光大厦19楼。
法定代表人：瞿定远，该公司董事长。
被执行人：熊绵朝，男，1953年10月18日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区，
第三人：湖北瑞东置业有限公司，住所地：湖北省鄂州葛店开发区316国道北侧昊城景都7号楼独单元18层1803号房。
法定代表人：王昌彦，该公司执行董事。
委托代理人：李军，谦顺律师事务所律师。
复议申请人湖北海江东盛置业有限公司（以下简称海江东盛公司）不服本市武昌区人民法院（以下简称武昌区法院）（2017）鄂0106执异64号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司（以下简称宏泰公司）、第三人中国银行股份有限公司武汉光谷支行与熊绵朝、海江东盛公司借款合同纠纷一案，本院于2016年2月1日作出的（2015）鄂武汉中民商终字第02357号生效民事判决确定：海江东盛公司于本判决生效之日起十日内向宏泰公司偿还委托贷款本金5,251,375元及利息、赔偿律师费用180,000元，如海江东盛公司在债务履行期届满对上述贷款本金及利息未予清偿，宏泰公司有权对海江东盛公司位于葛店开发区1号工业区7030070130018-1地块的抵押物优先受偿。
武昌区法院查明：因海江东盛公司未履行上述民事判决确定的义务，宏泰公司向该院申请强制执行。执行中，该院于2016年5月18日作出(2016)鄂0106执428号民事裁定书，裁定提取、扣留被执行人海江东盛公司的存款或者其他应得收入7,768，341.92元，或查封其相应价值的财产等。次日，该院查封海江东盛公司名下位于鄂州市葛店开发区1号工业区7030070130018-1地块（证号为：2013年2-101号，宗地面积22826.9平方米）的土地使用权，并于2016年6月1日作出(2016)鄂0106执428号之一执行裁定书，裁定拍卖上述土地使用权。2016年11月2日，经该院委托，湖北江南房地产资产估价有限公司（以下简称江南估价公司）作出鄂江南地估字（2016）第S16022号《报告书》，评估该宗土地总价为5063万元，单位面积地价为2218元/平方米。2017年2月21日，武昌区法院拍卖网络平台上发布《竞买公告》，定于2017年3月24日10时起至2017年3月25日10时拍卖该宗地块土地使用权，并按照评估价格的80%确定4050.4万元为保留价起拍。竞买人湖北瑞东置业有限公司（以下简称瑞东公司）于2017年3月25日10时竞拍成交，成交价为4050.4万元。当日，淘宝网自动生成《司法拍卖网络竞价成功确认书》。2017年3月28日，竞买人瑞东公司将余款3450.4万元汇入该院指定银行账户。
被执行人海江东盛公司提出书面异议，主要异议理由有：（1）海江东盛公司未收到《评估报告》，评估结果严重偏低于市场价值；（2）海江东盛公司未收到关于拍卖执行标的通知和拍卖公告；（3）海江东盛公司与申请执行人宏泰公司的代理律师沟通已经达成执行和解，但宏泰公司未向法院申请中止拍卖，导致执行标的被拍卖；（4）法院确定执行标的拍卖保留价为4050.4万元，不足市价的70%，严重损害了申请人的合法权益；（5）拍卖的结束时间设定在周六休息日极不合理、显失公平。据此，海江东盛公司请求撤销淘宝网司法拍卖执行标的竞价成功确认书；尊重执行双方的和解意愿，允许申请人支付执行和解款项终结执行。
武昌区法院另查明：案件一审、二审中，湖北袁徐殷律师事务所陈苏律师作为海江东盛公司、熊绵朝委托代理人参加一、二审诉讼。在一审诉讼中，海江东盛公司原董事长、法定代表人韩晓跃在该院填写的送达地址为：（鄂州市）葛店开发区仁义路32号。2015年3月19日该院向海江东盛公司、熊绵朝送达一审判决书时，熊绵朝以海江东盛公司员工身份代该公司签收民事判决书。2016年3月2日，武昌区法院向海江东盛公司、熊绵朝邮寄送达《执行通知书》。该院于2016年6月1日作出（2016）鄂0106执428号之一执行裁定后，将该裁定邮寄给海江东盛公司。2016年6月21日，海江东盛公司向其员工黄卫红出具委托书，委托书的委托事项为“前往贵院汇报公司情况”。黄卫红持该委托书来该院，补签上述《执行通知书》及执行裁定书。当日，该院对黄卫红进行调查，调查前告知该院已受理宏泰公司申请对海江东盛公司、熊绵朝强制执行案，已依法送达执行通知书、执行裁定书，查封抵押的土地，要求黄卫红明确送达地址。黄卫红承认上述执行经过公司已知道，并确认公司送达地址为葛店开发区仁信路2号，承诺该地址可以收件，后果由公司承担。2016年11月2日，江南估价公司作出土地估价报告后，该院电话联系黄卫红，告知估价报告已经作出，报告很重要，要求其来院签收报告。黄卫红回答目前正与执行法官联系，想和宏泰公司和解，关于《评估报告》要与公司陈律师沟通下，让他与法院对接。同年11月18日，该院通过特快专递将该评估报告邮寄给陈苏律师，该院(2016)年度立评字第131号送达回证上粘贴的《国内特快专递邮件详情单》记载收件人姓名“陈苏”，清单上手写有“11.22送件成功本人收”。陈苏签收《评估报告》后，未就该院将报告邮寄给其本人是否妥当提出异议。
武昌区法院还查明，海江东盛公司注册资本金为1000万元，原有一名法人股东，即广州春夏秋冬投资有限公司（持有45％股权），和三名自然股东，即薛凡（持有45％股权）、熊绵朝（持有5％股权）、韩晓跃（持有5％股权）。2016年11月18日，广州春夏秋冬投资有限公司、薛凡、熊绵朝将各自持有的股权悉数转让给案外人广东广阳投资有限公司（以下简称广阳公司）。转让后，广阳公司持有海江东盛公司95％的股权，韩晓跃仍持有该公司5％的股权。2017年3月27日，韩维晔来该院，表示对该院拍卖涉案土地有异议，认为“评估未送达，价格偏低”，并自述：“我公司提异议的根本是不甘心土地被别人拿走……我是2017年3月13日上午找过法院，谈过土地的拍卖事情，当日下午与申请执行人代理人律师谈过，但对方要求先付钱再签协议，我公司要求先签协议再付款，所以未能达成协议，致使拍卖也如期进行，且现已成交。”武昌区法院于2017年5月5日对黄卫红进行调查，制作调查笔录，调查中追问为何要求我院将《评估报告》、公告及通知等材料邮寄给陈苏律师。黄卫红回答：一审诉讼阶段和执行阶段是我代理的，我去年12月份离职了……当时评估拍卖结果出来后，法院通知我来领取拍卖评估的结果、公告及通知等材料，我让法院直接“找”陈苏律师……因为陈苏律师是本案的代理人，也是海江东盛公司的长期法律顾问，所以“找”给他的。
2017年4月7日，广阳公司通过中国建设银行网上银行直接向宏泰公司支付8,876,313.29元，用途为“代海江东盛公司付执行款”。
武昌区法院认为：（1）关于《评估报告》的送达问题。本案进入执行程序后，海江东盛公司虽未授权陈苏为其代理人参与本案的执行程序，形式上陈苏没有代理权，但陈苏作为律师代理海江东盛公司参加了本案一、二审诉讼，且为该公司长年法律顾问，本案《评估报告》作出后，该院通知黄卫红领取报告，黄卫红指引该院将报告邮寄给陈苏。因此武昌法院有理由相信陈苏仍为海江东盛公司的代理人，陈苏构成表见代理，且其收件后至今未提出异议，故法院向陈苏送达《评估报告》的法律效果等同于直接向海江东盛公司送达的法律效果。（2）关于海江东盛公司主张未收到拍卖通知和拍卖公告的问题。目前虽无送达凭证证明法院在发布拍卖公告的前三天通知被执行人，即送达程序存在瑕疵，但根据该院对海江东盛公司经理韩维晔所做调查笔录，该公司最迟于3月13日知悉该院即将拍卖涉案土地。（3）关于双方和解、付款行为能否足以撤销拍卖的问题。海江东盛公司主张在拍卖前已经与宏泰公司代理律师向明达成和解协议，但该院拍卖涉案土地期间，双方均未向法院提交过和解协议，申请执行人宏泰公司亦未向法院申请中止拍卖，该院也未发现有中止拍卖的法定情形存在，故该院按照公告的时间如期进行网络司法拍卖，程序合法。海江东盛公司股东广阳公司在涉案土地被拍卖后向宏泰公司支付所谓执行款的行为，属非债清偿，不构成对本案债务的履行，不足以改变本案的拍卖结果。综上，武昌区法院认为该院在对涉案标的物评估、拍卖过程中，虽有一定程序瑕疵，但尚未发现司法解释所规定的可撤销拍卖的情形，故拍卖行为合法有效。据此，该院作出（2017）鄂0106执异64号驳回海江东盛公司的异议请求。
海江东盛公司向本院申请复议称：（1）《评估报告》未送达海江东盛公司。2016年11月以前，海江东盛公司只有一个委托代理人黄卫红，陈苏自2016年5月后与公司再无任何关系，武昌区法院不能简单根据代理人在诉讼程序中的代理行为推断其在执行程序中存在代理权。另，表见代理不适用本案所涉法院送达行为。（2）拍卖公告不合法。武昌区法院执行人员签署的移送拍卖时间为2017年2月28日，而淘宝网在当月21日登出拍卖公告，该公告属于造假和错误的行为，严重损害当事人利益。（3）韩维晔无授权委托，其所作意思表示不能代表海江东盛公司。另，就算公司知道拍卖情况，也不能当然免除法院应当履行的通知义务。武昌区法院未在拍卖公告前三日通知海江东盛公司，剥夺了海江东盛公司参加竞买的权利，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定的违法限制竞买人参加竞买、其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。（4）拍卖只是手段，而非执行目的，申请执行人在收到还款后未提出异议，本案已无执行必要，应当撤销拍卖。（5）武昌区法院漏评漏拍严重损害被执行人合法权益。目前，没有任何一个行政机关向海江东盛公司下达拆迁通知，地上建筑物一直由海江东盛公司使用，该建筑物是海江东盛公司的合法财产，具有独立的财产价值，武昌区法院在处置土地时应当对其价值进行评估。另，海江东盛公司愿意承担竞买人保证金的利息损失。据此，海江东盛公司请求撤销（2017）鄂0106执异64号裁定执行裁定，撤销涉案土地拍卖行为。
瑞东公司辩称：被执行人海江东盛公司通过招拍挂取得的是土地使用权，武昌区法院未将地上建筑物纳入评估、拍卖范围是合法、正确的。瑞东公司参加司法网络公开拍卖，该拍卖效力应予维持。具体理由：建筑物为趋势（鄂州）科技有限公司所建，并未取得相关规划、审批手续，也未取得房屋权属证书，属于违章建筑；招拍挂已将土地变性，地上厂房、仓库等建筑物与出让后土地规划用途不符，必须拆除；葛店开发区已将地上建筑物、土地的对价支付给趋势（鄂州）科技有限公司，土地回收后，地上建筑物的处置权归属政府。根据2010年国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》国土资发【2010】151号等规定，不得毛地出让，但鄂州市国土资源局没有按规定净地挂牌。另，葛店开发区已经委托了拆房单位准备对地上房屋进行拆除，但应海江东盛公司的请求，将拆除工作延缓至今。鄂州市国土局出让给海江东盛公司的地应该是净地，不含有地上建筑物，所以，海江东盛公司对地上建筑物不享有任何权利。
本院对武昌区法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2017年3月26日，海江东盛公司出具授权委托书，委托韩维晔作为该公司（2016）鄂0106执428号案件的代理人，代理权限为全权代理，包括但不限于代为提交执行异议、复议申请，代为收取法律文书等。2017年4月5日，海江东盛公司出具授权委托书，委托余佳奇、张翥律师为代理人，撤销2017年3月26日对韩维晔的全权委托。
还查明：2010年7月30日，乙方趋势（鄂州）科技有限公司与甲方葛店开发区管委会签订协议书，同意乙方在葛店开发区一号工业区，拥有的58466.6平方米工业用地变性为商住开发用地。协议书确定：乙方申报该土地上现有资产及委托评估报告结果显示，乙方在该地块上的资产值为29,540,118元（不含土地），剔除机器设备等动产外，尚有不动产资产价值27,211,258元。经甲方财金局委托评估公司重新评估，甲方认定乙方不动产价值为23,977,300元，乙方予以接受。此外，乙方土地87.7亩，参照开发区现行工业用地出让价，认定土地价为9,822,400元。以上土地厂房等不动产甲、乙双方认定价值为33,799,700元（以下简称土地成本价）。甲方认可该土地招拍挂起始价为5180万元，成交价以最后竞得价为准。如乙方竞得土地，乙方按成交价与土地成本价之间的差价向甲方补交出让金。如乙方未竞得土地，甲方以成本价补偿乙方，乙方在甲方付清土地成本价后30日清场退出并向甲方移交土地，乙方逾期未搬迁或不配合移交的，甲方有权自行处置。2010年4月20日，葛店开发区管委会向鄂州市国土局申请对上述87.7亩土地变性。
2010年12月10日，葛店开发区管委会向鄂州市国土局发出《关于趋势（鄂州）科技有限公司土地变性出让有关问题的函》：“二、该用地出让成交价格含房屋拆迁安置费及附着物补偿费用，不包括土地平整费用。该用地谁竞得谁负责拆迁补偿安置工作，房屋拆迁补偿安置费用及附着物补偿费用,我区从成交后收取土地出让金中列2397.73万元，包干给竞得人，多不退、少不补，由竞得人自行负责拆迁补偿安置及动产搬迁补偿等工作……”2011年2月22日，海江东盛公司以5210万元竞得58466.6平方米土地使用权。同月28日，海江东盛公司向湖北省葛店开发区财政金融管理局支付土地款18,000,300元（加上竞买之时支付的30万元保证金，海江东盛公司共支付18,300,300元）。房屋拆迁补偿安置费用由海江东盛公司支付趋势（鄂州）科技有限公司。
武昌区法院曾向湖北省葛店经济技术开发区管委会（财政金融局）去函，请管委会对涉案土地及附着建筑物招标拍卖挂牌出让前后的属性、状况及沿袭至目前情况、以及对原工业用地上附着物（房屋）是否有合法建设审批手续、是否具备房屋办证条件、在招标拍卖挂牌时是否应予拆除，该房屋是否应计入招标拍卖地价等作出书面函复。2017年10月30日，鄂州葛店经济技术开发区管理委员会向该院作出关于海江东盛公司用地情况的说明：2010年4月20日，葛店开发区管委会向鄂州市国土局去联系函，明确规定将土地变性后招拍挂成交价中给予趋势（鄂州）科技有限公司补偿33,799,700元（土地补偿9822400元，房屋等附着物补偿23,977,300元）。由于趋势（鄂州）科技有限公司不具备房产开发资质，2010年4月13日海江东盛公司成立，并于2011年2月22日以5210万元竞得该宗土地国有建设用地使用权，并签订了拍卖成交确认书。上述说明最后记载“该宗地内厂房等不动产和附着物已计入招标拍卖地价，并给予了补偿。按照协议条款，招拍挂成交后原工业用地上附着物（房屋）应由原公司予以拆除清场。”
案涉地块为上述58466.6平方米土地的一部分，地上有建筑物。鄂江南地估字（2016）第S16022号评估报告指出涉案土地“地上有建筑物，应委托方要求，本次评估未考虑估价对象地上建筑物或可能发生的征收补偿、拆除等其他费用对估价结果的影响”。地上建筑物为厂房，现由海江东盛公司对外出租、收益。武昌区法院在拍卖案涉地块的同时未对该地块上建筑物一并评估拍卖。另，案涉评估机构由武汉光谷联合产权交易所摇号选择，估价机构具有机构资质证书，土地估价师具有资格证书。
本院认为：本案争议的焦点问题是武昌区法院司法拍卖是否具有应当撤销拍卖的法定情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条规定，撤销司法拍卖的原则是违反拍卖程序公开、公平、公正等本质要求，并且损害当事人、竞买人利益的行为才予以撤销，一般程序瑕疵不构成撤销拍卖的法定事由。针对复议申请人的复议请求及理由，本院评述如下：
（一）关于《评估报告》送达及评估价值的问题
首先，仅评估报告未送达不属于应当撤销拍卖的情形。评估报告仅作为司法拍卖起拍价的参考，标的物最终实现价值以市场竞价为准，武昌区法院在淘宝网进行拍卖，过程透明、竞价公开，足以实现标的物的真正价值，故即便武昌区法院未送达评估报告，因未违反拍卖程序的本质要求，未损害当事人、竞买人的利益，不构成撤销拍卖的法定事由。另，本案《评估报告》作出后，武昌区法院通知曾参与执行的海江东盛公司授权员工黄卫红领取报告，随后该院根据黄卫红指引将报告邮寄给海江东盛公司一、二审诉讼代理律师陈苏，陈苏签收《评估报告》后，海江东盛公司、黄卫红、陈苏直至拍卖均未就此提出异议，武昌区法院可据此视为海江东盛公司对《评估报告》的认可，现海江东盛公司以未送达评估报告为由，要求撤销拍卖于法无据，本院不予支持。由于表见代理适用于民事法律行为，法院送达行为不属于民事法律行为，故武昌法院认为“陈苏构成表见代理”属认定事实错误，本院依法予以纠正。
其次，即便评估报告未送达给有关当事人，亦不影响依据评估报告确定拍卖的价格。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条规定，网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价，起拍价由法院参照评估价确定，且起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。案涉土地评估总价为5063万元，武昌区法院以评估价的80%确定4050.4万元为保留价，符合法律规定。
最后，评估报告是法定性的价值鉴定报告，评估机构对标的价值评估具有专业性，现海江东盛公司未提交证据证明评估结果严重低于市场价值，故对海江东盛公司此项主张，本院不予采信。
（二）关于拍卖通知、拍卖公告的问题
首先，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条规定：网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人。网络司法拍卖之所以要通知当事人是为保障其对司法拍卖的知情权，拍卖通知可以书面或者其他方式发出。目前虽无证明武昌区法院以书面方式通知被执行人，拍卖通知程序存有一定瑕疵，但从海江东盛公司委托代理人韩维晔接受法院调查时所称内容看，可以推定海江东盛公司至少在3月13日已通过其他方式知悉武昌区法院即将拍卖涉案土地。由于被执行人海江东盛公司在拍卖前十余天已得知拍卖事宜，其知情权已得到保护，拍卖通知是否在发布拍卖公告三日前发出并不违反拍卖程序的本质要求，更不会造成成交价格过低的后果，不影响当事人、竞买人的利益，故海江东盛公司关于“武昌区法院未在拍卖公告前三日通知海江东盛公司，剥夺了海江东盛公司参加竞买的权利”的复议理由不能成立。
其次，2017年3月26日，海江东盛公司出具授权委托书，委托韩维晔作为该公司（2016）鄂0106执428号）的代理人，代理权限为全权代理，包括但不限于代为提交执行异议、复议申请，代为收取法律文书等。直至2017年4月5日，海江东盛公司才撤销对韩维晔的全权委托。2017年3月27日，韩维晔到武昌区法院接受调查时，具有海江东盛公司代理权，其所作意思表示能够代表海江东盛公司，故海江东盛公司关于“韩维晔无授权委托”的复议理由无事实依据。
再次，法院公布拍卖公告之前需经内部审批的规定属于法院内部管理制度，上述规定并非当事人可以主张的程序权利，内部审批是否合规不影响拍卖公告对外效力，被执行人不能以此作为申请撤销拍卖的事由。本案拍卖公告具体生效时间以2017年2月21日武昌区法院在淘宝网司法拍卖平台上对外发布的时间为准，执行人员签署时间与本案无涉，本院不予审查。
最后，网络司法拍卖平台信息发布突破了地域限制，受众广、传播快，公众参与司法拍卖方便快捷，拍卖时间设定在周末不但未限制潜在的买受人参加竞买，还有利于竞买人集中时间、精力参与竞价。此外，相关规定亦未将网络司法拍卖时间严格限定在工作时间进行，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十条关于网络司法拍卖的竞价时间应当不少于二十四小时之规定，网络司法拍卖不限于工作时间举行，故海江东盛公司关于“拍卖的结束时间设定在周六休息日显失公平”的复议理由不能成立。
（三）关于双方当事人和解的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十六条规定：申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。可见，执行过程中，法院尊重申请执行人的程序选择权，当事人之间达成和解协议后，非经当事人申请，已进行的执行程序并不因此当然暂停、中止或终结，法院可以继续对被执行人采取强制措施，继续推进执行。涉案土地拍卖过程中，双方当事人并未告知法院双方和解情况，更未请求法院中止执行或暂停拍卖，故武昌区法院当时继续推进拍卖程序于法有据，海江东盛公司因双方和解而造成的损失可通过其他途径解决。
（四）关于拍卖案涉土地是否应当考虑地上建筑物价值的问题
趋势（鄂州）科技有限公司与葛店开发区管委会签订协议书已将地上建筑物、土地价值一并折价作为土地成本计价33,799,700元，趋势（鄂州）科技有限公司已获得拆迁安置补偿。出让涉案土地之时，葛店开发区管委会应当将地上建筑物予以拆除，并向竞买人海江东盛公司提供“净地”，故海江东盛公司于2011年2月22日以5210万元竞得的标的为58466.6平方米土地使用权（地上建筑物应视为已拆除）。另，涉案土地由工业用地变性为商住开发用地后，地上原有建筑物厂房已不符合土地变性后的规划用途。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，海江东盛公司获得案涉土地使用权后，该地上建筑物因不符合新的规划用途应当予以拆除。故武昌区法院在拍卖案涉土地使用权之时，无需对依法应当予以拆除的建筑物进行评估，否则将损害司法拍卖潜在竞买人的合法权益。
综上，武昌区法院拍卖程序虽有瑕疵，但不构成撤销拍卖的法定事由，拍卖效力应予维持。海江东盛公司复议理由不能成立，复议请求不予支持。武昌区法院（2017）鄂0106执异64号裁定认定事实部分错误，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回湖北海江东盛置业有限公司复议请求。
本裁定为终审裁定。
审判长 姚 红
审判员 谌 玲
审判员 张跃松
二〇一七年十二月七日
书记员 彭 芳