四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终1400号
上诉人（原审被告）：何加成，男，生于1973年4月2日，汉族，住四川省旺苍县。
上诉人（原审被告）：苟武德，男，生于1966年3月5日，汉族，住四川省旺苍县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：何飞，四川方尽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广元甬川钢结构有限公司。法定代表人：毛彭君，董事长。
委托诉讼代理人：陈小秋，系原告公司副总经理。
委托诉讼代理人：唐成荣，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人何加成、苟武德与被上诉人广元甬川钢结构有限公司（以下简称甬川公司）居间合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2017）川0802民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日受理后，依法组成合议庭于2017年12月27日开庭公开审理了本案。上诉人何加成、苟武德及其委托诉讼代理人何飞、被上诉人甬川公司委托诉讼代理人陈小秋、唐成荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何加成、苟武德上诉请求：撤销原判，驳回甬川公司全部诉讼请求，并承担全部诉讼费。事实和理由，本案所涉工程项目先由上诉人何加成持广元利达南广建筑有限公司（以下简称南广公司）资质与鼎诚公司签订施工合同，因何加成无法提供履约保函导致违约，双方终止合同。后经何加成、苟武德居间介绍，促成被上诉人甬川公司与鼎诚公司于2012年2月24日另行签订了施工合同。因甬川公司不能提供履约保函构成违约，其承担10万元违约金并与鼎诚公司解除合同。同年3月16日，在上诉人未参与的情况下，甬川公司与恒太公司自行协商并重新签订施工合同，合同中将提供银行履约保函变更为交200万元现金保证金，并约定按工程进度支付工程款，未约定支付工程预付款。因双方在合同中未约定预付工程款，居间合同中约定的以预付10%工程款作为支付居间费用的条件当然失效，一审依然以该条件判断被上诉人是否应支付居间费用没有事实依据。上诉人作为居间人已经促成被上诉人与业主鼎诚公司签订了施工合同，前期亦垫支了大量费用，一审中被上诉人亦认可上诉人垫支费用的事实，且被上诉人已支付的居间费是在其向业主交纳200万元履约保证金并取得入场通知书后才支付的。上诉人与被上诉人在居间合同中约定，如因施工单位（即甬川公司）违约造成合同无法继续履行造成的一切损失与二上诉人无关，被上诉人同样应当承担居间劳务费用。一审认定被上诉人在建设工程施工合同中无违约行为，并不代表其在居间合同中无违约行为。一审以未生效的（2016）川0704民初1040号民事判决书中认定的事实作为认定案件事实于法无据。
被上诉人甬川公司辩称，被上诉人与鼎诚公司于2012年2月24日签订施工合同后，因被上诉人无法提供银行履约保函，鼎诚公司就此与被上诉人解除合同。后在上诉人促成下，被上诉人与鼎诚公司在该项目中的合作方绵阳恒太蔬菜种植有限公司（以下简称恒太公司）签订了新的施工合同。上诉人与被上诉人并未重新签订任何协议，上诉人收取的居间费也是依据双方于2012年1月5日签订的合作协议，而该协议中明确约定上诉人取得居间费的条件是“施工单位进场且10%工程预付款到账”，该条件与被上诉人业主所签订合同是否约定预付工程款没有关系。上诉人执南广公司资质所签合同解除后，其又执该公司资质将工程介绍给被上诉人，该行为违反建筑法第二十六条等相关规定，上诉人介绍工程属违法行为，其行为无效。上诉人在居间过程中隐瞒项目未取得国土、建设、规划等许可证，以及施工土地面积不足等事实，未尽到全面谨慎义务，且与鼎诚公司、恒太公司恶意串通，欺骗被上诉人，故其应当返还被上诉人费用。生效裁判文书（2017）川07民终1230号中认定的事实证明被上诉人与恒太公司解除合同责任不在被上诉人，被上诉人并无过错。
甬川公司向一审法院诉请：判令何加成、苟武德连带返还居间费65万元。
一审法院认定以下事实：2011年12月何加成执广元利达南广建筑有限公司资质与绵阳鼎诚非融资性担保有限公司（以下简称：鼎诚公司）签订了绵阳市游仙区新桥镇食用菌种植基地钢结构工程的施工合同，因广元利达南广建筑有限公司不能提供银行履约保函导致合同未能履行。后通过何加成、苟武德介绍，甬川公司欲承建该工程。2012年1月5日，甬川公司与何加成、苟武德签订《绵阳市钢结构工程合作协议》约定：1、工程业主为鼎诚公司、绵阳恒太蔬菜种植有限公司（二业主为股份合作单位）；2、工程名称：绵阳恒太蔬菜种植有限公司食用菌生产加工基地建设；3、由何加成、苟武德执甬川公司资质去业主方变更该工程合同承包人；4、该工程前期费用及利润经双方协商总金额的7.5%（约300万元）；5、在签订本协议时，甬川公司向何加成、苟武德交付工程承包单位变更名称费用10万元，此款在7.5%的前期费用及利润中抵扣；6、在本工程合同变更至甬川公司的当天，甬川公司一次性向何加成、苟武德支付现金（前期变更合同的经费）90万元，由何加成、苟武德出具100万元借据(含变更名称费用10万元)。在业主方未预付10%工程款前，上述100万元作为借款。施工单位进场按照合同约定业主的工程预付款到账后（甲方预付款必须达到总工程款的10%以上），同时如甲方付施工方20%，甬川公司就一次性付清200万元。如甲方预付款10%到账后支付何加成、苟武德100万元。如施工队伍进场2个月内(自2012年2月28日起)甲方未按合同约定给施工方付预付款，甬川公司视本协议无效，则何加成、苟武德前期在甬川公司所借费用100万元在2012年4月28日起15天内退还。若未退还再按工程总价4000万元的2%违约赔偿。施工单位顺利进场并按约定时间拿到工程预付款20%后，该工程今后的运作情况与何加成、苟武德没有任何责任关系，二人出具的借条自动作废。上述所有条件如因施工单位违约导致施工合同无法继续履行造成的一切损失与何加成、苟武德无关，施工单位同样承担何加成、苟武德二人在该工程约定的利润分配方案；7、本协议双方签字后何加成、苟武德必须协助施工单位顺利进场，施工期间的盈亏、安全、资金回收与何加成、苟武德无关，由甬川公司承担；8、如在施工期间，因甲乙双方或国家政策造成该工程不能继续履行，何加成、苟武德收到的前期费用不予退还，后期费用不再支付。此协议签订后，由何加成去终止南广公司的合同，所产生的费用由何加成承担。协议签订后，甬川公司分两次通过广元工商银行开发区支行向苟武德转账共计50万元。另，甬川公司法定代表人毛彭君向苟武德转款5万元，陈万华向何加成转款10万元。
2012年2月24日，甬川公司与鼎诚公司签订《建设工程施工合同》，约定由其承建位于绵阳市游仙区太平乡福林村二组的“新桥镇食用菌种植、加工产业化基地”的建设工程。后因甬川公司未提供履约保函，双方终止了该合同，甬川公司向鼎诚公司承诺向其承担10万元违约金。
2012年3月16日，甬川公司与恒太公司重新签订了《建设工程施工合同》，约定由甬川公司承建位于绵阳市游仙区太平乡福林村二组的“太平乡食用菌种植、加工产业化基地”1-10号种植房：1468.31㎡∕每栋（共10栋），11-12号包装车间及库房：1872.4㎡∕每栋（共2栋），13-14菌类深加工及熟食品加工车间：2209.2㎡∕每栋（共2栋），共计22846.3㎡。并约定：开工日期：暂定2012年3月28日（以入场通知书为准），竣工日期2012年11月27日；合同价款40108798元（以实际发生工程量结算为准）；在2012年3月20日前承包人向发包人交纳200万元保证金。合同签订后，甬川公司依照合同约定向恒太公司交纳保证金200万元。后由于恒太公司提供的土地未向国土部门报批，且可供建设房屋的土地面积严重不足，远远不能满足合同约定的工程面积，甬川公司未进场施工。同年4月9日，甬川公司以恒太公司涉嫌诈骗向公安机关报案。2012年6月14日，恒太公司退还甬川公司保证金110万元，并承诺限期退还剩余保证金。2016年3月9日，公安机关作出《撤销案件决定书》，决定撤销该案。
另查明：因恒太公司逾期未退还甬川公司保证金，甬川公司于2016年诉至绵阳市游仙区人民法院，诉请恒太公司、绵阳睿麟非融资性担保有限公司（由绵阳鼎诚非融资性担保有限公司更名。以下简称：睿麟公司）连带退还保证金90万元及利息。该案一审判决恒太公司、睿麟公司连带返还甬川公司保证金90万元及利息。
一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立，委托人应当按照约定支付对应报酬。本案中，甬川公司与何加成、苟武德签订的《绵阳市钢结构工程合作协议》，其内容符合居间合同的法律特征。故该协议虽名为合作协议，实际应为居间合同。按照合同约定，甬川公司只有在与业主单位签订合同并取得10%以上工程款后，才应支付相应报酬。合同同时约定：如施工队伍进场2个月内业主方未按合同约定给甬川公司付预付款，甬川公司视本协议无效，则何加成、苟武德前期所借费用100万元在15天内退还；如因甬川公司违约导致施工合同无法继续履行造成的一切损失与何加成、苟武德无关，甬川公司同样承担何加成、苟武德在该工程约定的利润分配方案；如在施工期间，因甲乙双方或国家政策造成该工程不能继续履行，何加成、苟武德收到的前期费用不予退还，后期费用不再支付。本案中，虽然通过何加成、苟武德的居间介绍，促成了甬川公司与恒太公司签订《建设工程施工合同》，但在合同签订后，由于恒太公司提供的土地未向国土部门报批，且可供建设房屋的土地面积严重不足，远远不能满足合同约定的工程面积需要，导致甬川公司未能进场施工，双方解除了合同，责任不在甬川公司，甬川公司没有违约。同时，恒太公司也未向甬川公司支付工程款。按照合同约定，甬川公司支付居间报酬的条件尚未成就，甬川公司提前向何加成、苟武德支付的款项应视为借款。现由于业主单位不具备履约条件而与甬川公司解除了合同，甬川公司支付居间报酬的条件不能成就，何加成、苟武德对收到甬川公司的款项应当予以返还。现甬川公司要求何加成、苟武德返还50万元的诉讼请求，理由正当，合法有据，本院予以支持。对甬川公司主张的另15万元问题，本院认为，该款系毛彭君、陈万华分别向何加成、苟武德转款，并非甬川公司直接向何加成、苟武德转款，且甬川公司也未提供证据证明该款系其预支的居间报酬或其它应当返还的款项，导致本院对于该款的性质在本案中不能确定，故对其要求返还毛彭君、陈万华支付的15万元的诉讼请求，缺乏法律根据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、何加成、苟武德在本判决书发生法律效力后十日内退还甬川公司50万元；二、驳回甬川公司的其他诉讼请求。
二审中，双方均提交（2017）川07民终1230号民事判决书作为证据，上诉人拟以其中认定的事实证实涉案项目不能开工建设过错在于被上诉人甬川公司，被上诉人则对此予以否认，认为该判决书仅认为甬川公司不应将民事纠纷已刑事纠纷报案处理，并未确认甬川公司具有违约行为。对该生效判决所确认的与本案有关的事实，本院予以确认。
（2017）川07民终1230号民事判决书书载明，2012年1月17日，甬川公司向鼎诚公司转账支付20万元投标保证金（二上诉人认可该事实）。甬川公司与恒太公司约定交纳200万元履约保证金，其实际转账支付190万元。因其与鼎诚公司之间合同违约，其向鼎诚公司承担10万元违约金，20万元投标保证金扣除该款后，剩余10万元作为其向恒太公司交纳的履约保证金，恒太公司向其出具了200万元的收据。2012年3月，恒太公司向甬川公司发出《声明》，告知该项目无需报建及办理施工许可证，并承诺若因施工期间若因政府职能部门干扰及要求停工等问题，一切责任由恒太公司承担。后该公司又向甬川公司发出开工通知书，并书面要求甬川公司派技术人员领取规划总平面布局图及施工图并进行施工图会审。但甬川公司并未进场，双方最终未能履行所签建设工程施工合同。最终，该生效判决判令因甬川公司过错，赔偿恒太公司损失120万元。
二审中，甬川公司认可其与鼎诚公司及恒太公司所签协议均是二上诉人促成。双方均认可，上诉人在促成被上诉人签订涉案项目施工合同过程中，向被上诉人提供了涉案项目的招投标文件和何加成以南广公司名义与鼎诚公司所签合同，并代被上诉人制作了招投标文件、审计资料，多次带领被上诉人进行现场考察。上诉人认可毛彭君支付的5万元系用于前期费用，但认为陈万华支付的10万元与本案不具有关联性。
案涉工程项目招投标文件第十五条关于工程价款支付方式约定，施工单位与招标人签订施工合同后，承包单位按通知时间组织施工管理人员及设备进场后五日内，招标人支付给施工单位总造价20%的工程款，其后则按承包单位每月进度拨付65%……
甬川公司与鼎诚公司所签建设工程施工合同专用条款部分第26条关于工程款（进度款）条款约定“本合同签订后，承包方（即甬川公司）按通知时间组织施工管理人员及设备进场后五日内，招标人支付给施工单位总造价20%的工程备料款，其后则按承包单位每月进度拨付65%……”
甬川公司与恒太公司所签建设工程施工合同专用条款部分第24条约定，发包人不向承包人（即甬川公司）预付工程款。第26条关于工程款（进度款）条款约定，前期由承包方垫资450万元工程量，垫资工程量完成经发包方审核确认后，发包方支付承包方垫资额的85%，其后则按承包方每月进度拨付85%，余款待工程竣工验收后50日内一次性结清（按规定留足保修金）。
另查明，一审查明的恒泰公司实为恒太公司。甬川公司与恒太公司签订施工合同后，分别于2012年3月24日及27日先后共向苟武德转账支付50万元。
其余事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人收取居间费是否符合双方合同约定。虽建筑法及相关司法解释禁止非法转包、违法分包建设工程，但并无法律规定禁止建设工程承包合同居间，被上诉人甬川公司也未提供上诉人有违反建筑法及相关司法解释规定的事实依据。居间人按照与委托人之间的约定完成居间活动，即有权取得相应报酬。本案中，上诉人按照其与甬川公司之间的约定，促成甬川公司与项目业主签订了约定项目的施工合同，其履行行为符合协议约定，已经完成居间义务。被上诉人认为，按照双方所签协议，上诉人取得居间费的前提是“业主方预付10%工程款”。该约定虽是双方真实意思表示，但与此对应的是，甬川公司应在上诉人的协助下进场施工作业。但因甬川公司未能按合同约定提交银行履约保证函构成违约，其与鼎诚公司解除合同并承担了相应违约责任。现甬川公司以其因自己违约而导致合同解除的事由抗辩其义务履行，既有违诚实信用原则，也有悖双方真实意思表示。况且上诉人与被上诉人在协议中明确约定“上述所有条件如因施工单位违约导致施工合同无法继续履行造成的一切损失与何加成、苟武德无关，施工单位同样承担何加成、苟武德二人在该工程约定的利润分配方案”。按甬川公司主张，其与恒太公司所签施工合同也是在上诉人的促成下签订，则进一步说明作为居间人的上诉人完成了居间义务，甬川公司也应当支付居间费用。甬川公司未能提供证实其与恒太公司所签施工合同未能履行的过错在于居间人的证据，生效裁判依据履行合同过程中的过错亦判令其向恒太公司承担相应赔偿责任。甬川公司以居间合同中约定预付工程款时限及比例作为对抗其支付居间费用义务的理由，若按其主张，相当于上诉人无偿放弃居间费用，显然与双方初衷不一，于情不合，于理无据。且甬川公司是在与恒太公司签订施工合同后才向上诉人支付50万元费用。故对甬川公司辩解支付居间费用条件未成就的理由，本院不予采纳。
虽被上诉人甬川公司应当按照约定向上诉人支付居间费用，但本案甬川公司确未能从项目中获得预期收益，本院综合双方认可的上诉人在居间活动中所完成的工作内容，甬川公司因上诉人的居间行为所获预期收益等实际情况，以及双方在居间合同中关于居间人在何种情形不予退还居间费用的约定，确认甬川公司已支付的居间费用不再退还，尚未支付的部分上诉人亦不得另行主张。甬川公司对一审确认的甬川公司法定代表人支付5万元及陈万华支付10万元不予处理均未提出上诉，本院尊重其选择。甬川公司称二上诉人与业主恶意串通，上诉人执南广公司资质签订合同后又将工程介绍给他人的行为违法，以及上诉人存在隐瞒重要居间信息，但均与本院查明事实不符，且其并未提出证实其观点的依据。对其辩解意见，本院不予采纳。
综上，原审基本事实认定清楚，但对所适用法律理解不当，裁判结果有误，本院根据查明事实予以纠正。上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2017）川0802民初1466号民事判决；
二、驳回广元甬川钢结构有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4400元，由广元甬川钢结构有限公司负担。二审案件受理费8800元，由广元甬川钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 陈明义
审判员 徐小雁
二〇一八年二月一日
书记员 曾梦佳