内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3972号
上诉人（原审原告，反诉被告）：赤某，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区夏家店乡东新井村。
法定代表人：刘某1，理事长。
委托诉讼代理人：刘某2，男，1976年8月24日出生，汉族，赤某员工，住内蒙古自治区赤峰市松山区银河花园小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：张某，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）万某，男，1972年5月24日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：李某，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
原审第三人：米某，男，1968年9月24日出生，回族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人赤某因与被上诉人万某、原审第三人米某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2015）松民初字第1405号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赤某的委托诉讼代理人刘某2、张某，被上诉人万某到庭参加诉讼，原审第三人米某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
赤某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人签订的建筑合同约定，被上诉人的承包内容是净包工。净包工的含义是所有的沙子、水泥、砖块都由上诉人提供，无需被上诉人提供，被上诉人不包工也不包料。被上诉人称其为这个工程购买了红砖、沙子等材料，并用于建筑大库和井屋子的工程，但是没有任何证据证明，在此情况下，一审法院认定被上诉人购买的红砖和沙子等材料用在了上诉人的工程上，与事实不符。二、一审法院依据内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具的内硕鉴字【2016】第006号鉴定报告，认定上诉人的大库和井屋子所用的红砖、沙子和水泥是被上诉人购买的，没有事实依据。三、上诉人与被上诉人签订的是建筑合同，而非红砖、沙子等材料的买卖合同。上诉人并没有向被上诉人购买红砖、沙子等材料。而是要求被上诉人建筑上诉人的大库和井屋子，所以二者并不属于同一法律关系。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人万某辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确、采信证据合法。首先，通过上诉人在庭审中的自认，足以证明米某系上诉人聘用的经理。其次，通过被上诉人万某提交的2013年7月21日米某与万某签订的《建筑合同》，足以证明被上诉人万某与上诉人赤某之间存在建筑施工合同关系，上诉人赤某将其需要建设的大库、井屋子等工程承包给了被上诉人万某，在施工过程中，被上诉人万某为上诉人赤某垫付了部分材料款。最后，通过上诉人赤某申请的鉴定足以证明被上诉人万某施工的价款，通过被上诉人提交的米某出具的《工程量决算单》，足以证明上诉人赤某应给付被上诉人万某的工程款数额。二、上诉人赤某的上诉理由没有事实及法律依据。首先，2013年7月21日米某与万某签订的《建筑合同》中并未约定净包工，上诉人赤某的主张没有依据，通过米某为万某出具的《工程量决算单》完全可以证明万某为上诉人购买了红砖、沙子等材料。其次，内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具的鉴定报告是对砌筑两个大库的砌砖块数及两个大库抹灰面积进行的鉴定，鉴定结论中并未确认是万某购买的沙子、水泥、红砖等材料，上诉人所述事实与理由与实际不符。最后，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，在施工过程中，万某为上诉人赤某购买了沙子、水泥、红砖等材料，也是建设施工合同中的一部分，上诉人赤某主张不属于同一个法律关系，没有事实及法律依据。综上，请求二审法院依法查明本案事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院判决。
原审第三人米某未到庭，未提交书面陈述意见。
赤某向一审法院起诉请求：判令万某立即返还在赤某多支取的工程款39320元。
万某向一审法院反诉请求：判令赤某给付万某工程款65762元。
一审法院认定事实如下：2013年7月21日，米某与万某签订建筑合同一份，合同约定：”甲方：赤某，乙方：万某，建筑项目大库等，价格：砌砖每块0.27元，抹灰：12元一平，打地面：14元一平，井屋子：3500元整，包括拆扒垫土，付款为砌完砖付清砌砖款，抹完灰一切付清，散水另讲，甲方：米某，乙方：万某”。合同签订后，万某按合同施工。施工过程中及工程结束后，赤某支付万某工程款123000元，对此万某认可。后第三人米某为万某出具用料及完成工程量明细清单一份，该清单记载：沙子共计117立方×45元，计5265元；砖款316900块，计69018元；......总计184802元＋3960元；经手人米某。诉讼中，赤某对万某完成的砌砖块数、抹灰面积不认可，并申请鉴定，一审法院委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司对赤某的两个大库的砌砖块数及抹灰面积进行鉴定，内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具的内硕鉴字【2016】第006号鉴定报告，该报告鉴定结论为：两个大库的砌砖块数为252524块，两个大库的抹灰面积为1165.590㎡。根据鉴定报告及合同约定，两个大库砌砖应得工程款68181.48元（252524块×0.27元），两个大库抹灰应得工程款16318.26元（1165.590㎡×14元）。加上工程量清单中记载的红砖、沙子等应得款项，万某合计应得工程款及材料款合计184882.74元。诉讼中。赤某认可第三人米某系其聘用经理，赤某对米某与万某于2013年7月21日签订的建筑合同予以认可。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，赤某认可其聘用经理米某与万某签订建筑合同，且该合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的规定，系有效合同，故对赤某与万某均有法律约束力。依据建筑合同约定的内容及米某出具的工程量清单，万某完成了砌砖、抹灰、打地面、修建井屋子等工程，且在施工过程中为赤某购买沙子、红砖、拉土、购买砂浆王等材料，并垫付材料款，同时万某又完成额外增加的工程量。上述事实清楚，证据确实充分，故万某反诉主张赤某给付工程款系同一法律关系。因赤某对万某完成的砌砖块数、抹灰面积不认可，一审法院委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司对赤某大库的砌砖块数及抹灰面积进行鉴定，内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具的内硕鉴字【2016】第006号鉴定报告，根据鉴定报告及合同约定，两个大库砌砖应得工程款68181.48元（252524块×0.27元），两个大库抹灰应得工程款16318.26元（1165.590㎡×14元）。赤某对万某完成的其他工程量未提出异议。故万某应得工程款及材料款合计184882.74元，现万某已支取123000元，双方无异议，故余款61882.74元，赤某应支付万某，故一审法院支持万某主张的61882.74元，超出61882.74元的部分，一审法院不予支持。赤某称万某多支取了工程款39320元，且未要求万某购买沙子、红砖等材料，不属于同一法律关系的诉讼主张，因万某不认可且与事实不符，依据法律规定，万某在为赤某建造大库过程中购买沙子、红砖等材料，并垫付材料款符合常理，理应在本案一并处理，赤某的诉讼主张不能成立，一审法院不予支持。综上，原告赤某要求万某返还多支取的39320元工程款的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。被告（反诉原告）万某要求原告（反诉原告）赤某给付工程款的部分诉讼请求成立，一审法院支持61882.74元，超出61882.74元的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百三十四条（四）项，《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、原告（反诉被告）赤某于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）万某工程款及材料款61882.74元；二、驳回（反诉被告）原告赤某的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）万某的其他反诉请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
二审另查明，一审诉讼期间，米某明确认可案涉工程量明细清单系其本人为万某出具。二审庭审中，经法庭询问，上诉人明确表示一审鉴定报告中显示的被上诉人万某所施工的涉案工程砌砖块数量和工程量明细清单中所列的购砖数量大致相符。
本院认为，本案争议焦点为原审第三人米某是否为万某出具过用料及完成工程量明细清单，由此，案涉沙子、红砖、水泥等材料是否为被上诉人购买，对所涉材料款部分上诉人是否应向被上诉人支付？上诉人赤某认可第三人米某系其聘用的经理，对米某与万某于2013年7月21日签订的建筑合同予以认可，上述系本案双方均认可的事实，米某作为上诉人赤某的工作人员，其与被上诉人万某所签订的合同行为系代表赤某的行为，米某在一审诉讼期间明确认可其为万某出具了工程量明细清单，同样，其向万某出具的用料及完成工程量明细清单的行为也是代表赤某的行为，其法律后果应当由赤某承担，因此一审法院据此判令上诉人赤某给付万某工程款及材料款61882.74元正确，本院予以维持。上诉人赤某对被上诉人在一审中提交的由米某为万某出具的用料及完成工程量清单的真实性提出异议，但经法庭询问是否申请对其真实性进行鉴定时，上诉人表示不申请，米某本人在一审诉讼期间出庭认可了该工程量明细清单是其本人为万某出具，且二审庭审中，经法庭询问，上诉人明确表示一审鉴定报告中显示的被上诉人万某所施工的涉案工程砌砖块数量和工程量明细清单中所列的购砖数量大致相符，上诉人亦未能提交证据证明涉案工程的红砖和水泥等材料系上诉人购买或者他人提供，故上诉人的该项上诉理由因缺乏证据支持而不能成立。
综上所述，赤某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2228元，由上诉人赤某负担。邮寄送达费60元，上诉人赤某、被上诉人万某、原审第三人米某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员张伟波
审判员其其格
二○一七年九月二十五日
书记员刘应锦