沈阳市沈北新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0113刑初41号
公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。
被告人吕某某，男，1969年5月17日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，中共党员，原系沈阳机床股份有限公司钣焊分公司总经理，住址沈阳市铁西区。因本案于2015年3月25日由沈阳市沈北新区人民检察院决定指定居所监视居住，同年4月1日由沈阳市沈北新区人民检察院决定刑事拘留，同年4月17日由沈阳市沈北新区人民检察院决定取保候审，2016年4月15日由沈阳市沈北新区人民检察院决定监视居住，2017年1月24日由本院决定取保候审。
辩护人罗志威，辽宁良友律师事务所律师。
沈阳市沈北新区人民检察院以沈北新区检公诉刑诉（2017）48号起诉书指控被告人吕某某犯受贿罪，于2017年1月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。沈阳市沈北新区人民检察院代理检察员邹经纬出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人罗志威到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2007年，被告人吕某某利用担任沈阳机床（集团）有限责任公司财务管理部部长的职务便利，以借为名向供货商大连凯洋机械有限公司总经理于某索要人民币40万元（以下币种均为人民币）用于购买一辆奥迪A6轿车。2009年，吕某某在担任沈阳机床有限责任公司财务投资总部部长期间，授意沈阳第一机床厂副总经理富某某，将该奥迪A6轿车以42万元的价格抵账给供货商大连金州金富机床工具厂总经理单某某。经鉴定，该车以2009年7月6日为价格认定基准日的市场价格为30万元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了如下证据：常住人口信息表、案件来源、到案经过、营业执照及组织机构代码证、干部管理情况说明等书证；证人富某某、单某某、黄某、陈某某、于某、洪某某、贡某某、杨某某等人的证言；鉴定意见；被告人吕某某的供述与辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人吕某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，向他人索要财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人吕某某对公诉机关指控的事实无异议，辩称起诉书指控的40万元是个人之间的借款行为，不是索贿；以车抵账是个人资产买卖行为，不构成犯罪。
辩护人辩护称：一、起诉书指控被告人吕某某以借为名向于某索要40万元购车款与事实不符，没有证据证明吕某某接受于某及大连凯洋机械有限公司请托或利用职务便利为于某及大连凯洋机械有限公司谋利，此款属于民间借贷。于某未放弃向吕某某主张债权，且吕某某已经返还了10万元钱并与于某签订了还款协议，吕某某不应受刑事追究；二、吕某某未接受大连金州金富机床工具厂及单某某、富某某的请托或为其谋利，未授意富某某将车抵账给大连金州金富机床工具厂。公诉机关提供的鉴定意见是由沈阳市纪律检查委员会委托的，违反了刑事诉讼法的规定，且鉴定的价值远低于市场价格，不能作为定案依据；三、顶车发生在2009年7月，已超过追诉时效，不应再追诉；四、2015年4月17日，沈阳市人民检察院以现有证据不足以证明吕某某涉嫌受贿罪为由下达不予逮捕决定书，此后侦查机关只调取了富某某一份证据，没有颠覆性的证据。综上，指控的两起受贿犯罪均不成立，被告人吕某某的行为不构成犯罪。
经审理查明：
2009年，吕某某在担任沈阳机床（集团）有限责任公司财务投资总部部长期间，授意沈阳第一机床厂副总经理富某某，将其一辆奥迪A6轿车以42万元的价格抵账给供货商大连金州金富机床工具厂总经理单某某。经鉴定，该车以2009年7月6日为价格认定基准日的市场价格为30万元。
另查明，沈阳机床（集团）有限责任公司系国有控股公司，沈阳机床股份有限公司系沈阳机床（集团）有限责任公司参股公司，沈阳第一机床厂系沈阳机床股份有限公司分支机构。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：
1.案件来源、抓捕经过证实，本案由中共沈阳市纪律检查委员会移送沈阳市人民检察院，沈阳市人民检察院指定沈北新区人民检察院办理；2015年3月24日，沈北新区人民检察院反贪污贿赂局将吕某某带回询问，次日对其立案侦查。
2.常住人口基本信息表证实吕某某等涉案人员自然情况及吕某某达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
3.营业执照、组织机构代码证、沈阳机床股份有限公司人力资源部于2015年4月1日出具的有关干部管理情况说明、吕某某和富某某基本情况表、任免文件、沈阳产业集群机构设置和干部职数文件、部门职能说明书、岗位说明书、干部管理规定、沈阳第一机床厂于2015年3月30日出具的情况说明、中共沈阳机床（集团）有限责任公司委员会组织人力资源部于2016年10月9日出具的情况说明、工商档案等书证证实，沈阳机床（集团）有限责任公司经过改革重组，于2006年12月变更为国有独资公司，于2009年变更为国有控股公司；沈阳机床股份有限公司系沈阳机床（集团）有限责任公司参股公司，沈阳第一机床厂系沈阳机床股份有限公司分支机构；吕某某具有国家工作人员身份，其在担任财务管理本部部长期间核心职责包括会计策划、会计报表、股权管理、资产管理、税务政策、税务筹划、预算管理、预算指导等；富某某具有国家工作人员身份，其在担任沈阳第一机床厂副总经理期间主要职责是审批公司重大资金流向、参与公司的重要事项分析决策等。
4.沈阳机床股份有限公司核算项目明细账及记账凭证证实，大连金州金富机床工具厂为沈阳机床股份有限公司、沈阳第一机床厂供应商，双方存在业务往来。
5.沈阳机床股份有限公司付款凭证、记账凭证及回执，大连金州金富机床工具厂工商档案、总分类账、明细账、工商银行账户流水、陈某某招商银行交易历史查询等书证证实，2009年6月2日，沈阳第一机床厂向单某某所有的大连金州金富机床工具厂支付货款105万余元；6月8日，该厂向陈某某账户汇款42万元。
6.吕某某向于某出具的借条证实，2007年3月30日，吕某某向于某出具一份借款40万元的借条，借条中未约定利息及还款期限。
7.汽车销售记账联、增值税专用发票、记账凭证证实，2007年，吕某某购买一辆奥迪A6轿车，于某通过信用卡为其支付40万元。
8.沈阳市价格认证中心出具的沈价认定〔2015〕第02002号价格认定结论书证实，经鉴定，涉案奥迪A6轿车以2009年7月6日为价格认定基准日的市场价格为30万元。
9.证人富某某的证言证实，2009年6月，吕某某任沈阳机床（集团）有限责任公司财务投资总部部长，富某某任沈阳第一机床厂副总经理，二人系指导与被指导的上下级关系，吕某某授意富某某将其所有的一辆奥迪A6二手轿车通过顶账方式以不低于40万元的价格顶出；富某某找到与沈阳第一机床厂有业务往来的大连金州金富机床工具厂总经理单某某，在单某某同意用该车以42万元价格抵顶供货款并将车提走后，富某某批准偿还了将沈阳第一机床厂陈欠大连金州金富机床工具厂100多万元的货款。后富某某要求单某某将42万元打到陈某某银行卡上；如果单某某不同意以车抵账，沈阳第一机床厂陈欠大连金州金富机床工具厂的货款只能按照75%的比例偿还。
10.证人单某某的证言证实，单某某为使沈阳第一机床厂偿清陈欠大连金州金富机床工具厂105万余元的债务，在明知吕某某名下的一辆二手奥迪A6轿车不值42万元的情况下，同意富某某的要求，将该车以42万元价格顶账；后单某某在收到沈阳第一机床厂的105万余元货款后，按照富某某要求将42万元汇入陈某某银行账户。
11.证人黄某、陈某某的证言证实，吕某某在2008年曾以陈某某的名义开户一张银行卡并使用了两三年。
12.证人于某的证言证实，2007年3月，吕某某向于某借款40万元购买了一辆奥迪A6轿车，但该欠款至今未还；2007年，于某作为吕某某所在公司供货商在催要货款时需要吕某某签字同意，于某同意借款系因吕某某是管财务的负责人；于某曾四次向吕某某主张债权，并表示如吕某某不还款，将通过诉讼解决。
13.证人洪某某的证言证实，吕某某未通过他向于某借钱，其对吕某某是否向于某借钱不知情。
14.证人贡庆民、杨学光的证言证实富某某任职程序。
15.被告人吕某某的供述与辩解，2007年，于某为吕某某支付40万元购买轿车，吕某某为其出具借条；2009年，吕某某通过富某某将该车以42万元价格顶账出去；吕某某一直未还于某购车款。
本院认为，被告人吕某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人吕某某犯有受贿罪的罪名成立，本院予以支持。关于被告人吕某某及辩护人所提起诉书指控的第一笔40万元属于民间借贷、不应受刑事追究的辩解及辩护意见，经查，证人于某的两次证言均明确证实此款系借款，且提出曾四次向吕某某索要此款，吕某某的多次供述亦均称此款系借款。客观上吕某某也向于某出具了借条，吕某某是否具有还款能力、在具有还款能力的情况下是否还款、在何时还款不影响此款性质的认定。吕某某虽具有资金拨付的审批权限即具有职务便利，但在被告人及证人均不认可此款系索贿且无其他证据佐证的情况下，认定此笔40万元系索贿证据不足。故对被告人吕某某及辩护人的此节辩解及辩护意见，本院予以采纳，对该起指控事实不予认定；关于被告人吕某某及辩护人提出的吕某某未接受大连金州金富机床工具厂及单某某、富某某的请托或为其谋利，以车抵账系个人资产买卖行为，吕某某未授意富某某将车抵账给大连金州金富机床工具厂的辩解及辩护意见，经查，证人富某某及单某某的证言能够证实吕某某与富某某系上下级关系，单某某接受以车抵账后才能获得较高比例的陈欠款清偿，即吕某某利用职务上具有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，采取以明显高于市场的价格以车抵账的方式索取财物，其行为已构成受贿罪，故对被告人吕某某的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳；关于辩护人提出鉴定意见是由沈阳市纪律检查委员会委托的，违反了刑事诉讼法的规定，且鉴定的价值远低于市场价格的辩护意见，经查，沈阳市价格认证中心具有接受纪检监察部门委托进行鉴定的资质，鉴定程序合法，故对辩护人该点辩护意见，不予采纳；关于辩护人所提控方指控的第二起事实已过追诉时效的辩护意见，经查，本案于2015年3月立案侦查，依照当时的法律规定未过追诉时效，依照《最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》（[2016]最高法刑他5934号）：“对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”故对辩护人该节辩护意见，本院不予采纳。被告人吕某某到案后能够如实供述犯罪事实，应认定为坦白，其虽对行为性质提出辩解，但不影响坦白的成立，且吕某某能够积极上缴违法所得、缴纳罚金，故对其可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
二、被告人吕某某违法所得人民币十二万元，依法没收，上缴国库。（已上缴）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 赵迎娇
代理审判员 王媛媛
人民陪审员 陈宏颖
二〇一七年六月二十日
书 记 员 张娇娜
本判决所依据的法律
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的
犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。