浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第133号
上诉人（原审原告）杭州巨星工具有限公司。
法定代表人李政。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
委托代理人李跃明。
被上诉人（原审被告）浙江恒力进出口有限公司。
法定代表人徐卫锋。
委托代理人（特别授权代理）池伟松。
委托代理人（特别授权代理）刘秀臣。
上诉人杭州巨星工具有限公司（以下简称巨星公司）因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2008）金中民三初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月23日公开开庭进行了审理，上诉人巨星公司的委托代理人戴晓翔、李跃明，被上诉人浙江恒力进出口有限公司（以下简称恒力公司）的委托代理人池伟松、刘秀臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年1月18日，梁兵向国家知识产权局申请名称为“可拆卸刀片的刀具”的实用新型专利，2006年2月22日授权公告，专利号为ZL20052000××××.5，该专利权利要求1记载：“一种可拆卸刀片的刀具，包括刀座、刀柄、可分别呈一角度地插入到所述刀座中的刀片及卡接片，其中所述刀片上设置有至少一个凹槽，所述卡接片上设置有与所述凹槽相对应的至少一个突起，其特征在于：所述刀座上还设置有销孔，销钉可穿过所述销孔，所述销钉固定连接到所述卡接片上，且所述销孔的直径大于所述销钉的直径；以及弹簧槽，其内部容置有弹簧，所述弹簧位于所述卡接片的下方。”2007年8月21日，梁兵（甲方）与巨星公司（乙方）签订《专利权转让合同》，约定：甲方将“可拆卸刀片的刀具”实用新型专利转让给乙方；甲方同意将该专利索赔权在内的诉权授予（转让）乙方，乙方有权对专利权转让前发生的侵权行为享有起诉权，有权追溯已经发生的侵权行为。同年10月12日，“可拆卸刀片的刀具”专利权人变更登记为巨星公司。2010年1月22日，杭州巨星科技股份有限公司缴纳了涉案专利年费。2008年6月25日，恒力公司向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效宣告申请。2010年1月22日，国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定，宣告专利号为ZL20052000××××.5实用新型专利权利要求2、3无效，维持权利要求1、4－9有效。2007年7月6日，宁波海关向巨星公司的法定代表人仇建平发出甬关法（2007）108号《中华人民共和国宁波海关采取知识产权海关保护措施通知书》，内容为宁波海关已于2007年7月6日将恒力公司通过海关出口的裁纸刀套装528箱11616套（每套含裁纸刀5把、刀片10盒）扣留。同年7月24日，上述裁纸刀被解封。2008年4月14日，恒力公司将528箱货物从宁波市北仑东兴集装箱服务有限公司运回到宁波市鄞州环球印务有限公司仓库内。原审庭审中，将被控侵权产品与本案所涉专利权利要求1进行比对，被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。
原审法院另查明，2007年5月12日，恒力公司与阳江市华顺实业有限公司（以下简称华顺公司）签订一份国内货物购售合同。合同载明：供方为华顺公司，需方为恒力公司，货号为HS9406，数量为500000把，单价11元，同年9月12日供方送到需方指定的交货仓库。同年5月14日，恒力公司与华顺公司又签订一份国内货物购售合同。合同载明：供方为华顺公司，需方为恒力公司，货号为HS9406，数量为264000把，单价11.5元，同年8月12日前供方送到需方指定的交货仓库（宁波环球印刷包装有限公司）。同年6月12日，阳江市公安局接到巨星公司后举报，与工商、国税等部门到华顺公司进行检查，并对其法定代表人曾华兴做了询问笔录。并明确告知，涉案裁纸刀30600把，要求其妥善保管，不得转移。同年6月14日，阳江市公安局发给巨星公司《不予立案通知书》。巨星公司收到通知书后，以华顺公司、阳江市金朗达五金塑料制品有限公司侵犯其实用新型专利权为由，向广东省广州市中级人民法院提起诉讼，2009年11月16日该院作出（2008）穗中法民三初字第223号民事判决，判决华顺公司销毁库存的侵权刀具及侵权刀具的专用配件，赔偿巨星公司人民币1974176元，阳江市金朗达五金塑料制品有限公司赔偿巨星公司人民币30万元。
2008年5月28日，巨星公司以恒力公司侵犯实用新型专利权为由，诉至原审法院，请求判令恒力公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ZL20052000××××.5号实用新型专利权的“裁纸刀”的侵权行为；销毁制造侵权产品的专用模具及侵权成品和半成品；2.在销售、许诺销售侵权产品的范围内消除影响；3.赔偿巨星公司经济损失人民币300万元；4.承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，巨星公司通过《专利权转让合同》，取得了“可拆卸刀片的刀具”的实用新型专利权。从转让合同约定的内容看，巨星公司有权对专利权转让前发生的侵权行为享有诉权，有权追溯已经发生的侵权行为，故巨星公司有权就其受让前发生的专利侵权行为主张专利权。
本案的争议焦点在于：（一）专利号为ZL20052000××××.5的实用新型专利是否为有效专利。恒力公司认为，涉案专利已被国家知识产权局专利复审委员会宣告部分无效，且其已对国家知识产权局专利复审委员会的决定提出诉讼，故涉案专利并不稳定。该院认为，恒力公司虽然曾提出涉案专利无效宣告申请，但国家知识产权局专利复审委员会已作出维持涉案专利的权利要求1、4－9有效的决定，故在法院裁决之前，该决定仍为有效，巨星公司是涉案专利的专利权人，且该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。（二）恒力公司有无生产、许诺销售被控侵权产品的行为。巨星公司认为恒力公司向华顺公司定作裁纸刀，故存在生产被控侵权产品的行为。恒力公司则认为其没有生产模具，故没有生产被控侵权产品。该院认为，从巨星公司提供的销售合同、公安局的询问笔录及庭审中双方的陈述看，恒力公司向华顺公司定作了裁纸刀事实清楚。被控侵权产品与销售合同项下的裁纸刀名称相同，被控侵权产品被宁波海关查扣的时间在销售合同签订后二个月内，并且其中一个销售合同交货地点明确在宁波环球印刷包装有限公司。恒力公司也承认其向华顺公司定作了裁纸刀，现从海关运回裁纸刀也存放在宁波环球印刷包装有限公司仓库内，故恒力公司生产了被控侵权产品。经原审庭审比对，被控侵权产品落入了本案所涉专利权利要求1的保护范围，构成侵权，恒力公司应停止生产、销售被控侵权产品的行为，并销毁侵权产品。巨星公司认为恒力公司存在许诺销售行为，其原审庭审中陈述系推定，理由是巨星公司的客户，现变为恒力公司的客户。该院认为，当事人对其主张应提供证据证明，现巨星公司不能举证证明恒力公司存在许诺销售行为，故其要求判令恒力公司停止许诺销售行为的诉讼请求，该院不予支持。（三）关于具体赔偿数额。侵犯专利权的赔偿数额，应当按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。本案中，巨星公司认为恒力公司生产、销售被控侵权产品的数额为两个销售合同项下764000把和海关查扣58080把。该院认为，由于被控侵权产品是恒力公司向华顺公司定作，巨星公司就该两个销售合同项下的生产、销售被控侵权产品已向华顺公司、阳江市金朗达五金塑料制品有限公司主张赔偿损失，华顺公司、阳江市金朗达五金塑料制品有限公司就该定作产品已被广东省广州市中级人民法院判决赔偿巨星公司损失1974176元和30万元。对于销售合同项下的764000把裁纸刀是否已全部履行，恒力公司抗辩销售合同没有全部履行，巨星公司提供证据无法证明已全部履行。当事人对其主张应当提供证据证明，现巨星公司不能举证证明764000把已全部履行，故巨星公司主张恒力公司销售764000把裁纸刀依据不足，从现有证据只能认定恒力公司销售58080把裁纸刀。现巨星公司根据权利人的损失主张赔偿数额，认为其生产、销售涉案专利产品的成本为15.545元／把，平均销售价为25.5元／把。该院认为，在生产阶段，巨星公司已按华顺公司、阳江市金朗达五金塑料制品有限公司生产764000把裁纸刀获利主张赔偿额，一审法院已支持其主张。至于恒力公司销售58080把被控侵权产品，由于在销售过程中，被海关查扣，因而被控侵权产品最终没有进入客户手中，因而无法确定侵权产品在市场上销售的总数，故巨星公司以侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积来计算赔偿额，要求恒力公司赔偿300万元的诉讼请求，该院无法支持。但考虑到恒力公司生产销售被控侵权产品，结合销售合同中的数量及被海关扣留的被控侵权产品，巨星公司就销售合同项下的被控侵权产品已主张权利等因素，酌情确定赔偿10万元。至于巨星公司请求销毁相关模具。恒力公司抗辩被控侵权产品是向华顺公司定作的，其没有生产模具。该院认为，恒力公司与华顺公司签订的销售合同中只明确封存样品，并没有载明恒力公司提供模具，现巨星公司没有提供证据证明恒力公司有生产模具，同时巨星公司就销售合同项下的被控侵权产品已起诉华顺公司，要求销毁华顺公司生产销售合同项下被控侵权产品的专用配件，广东省广州市中级人民法院已作出销毁华顺公司生产销售合同项下被控侵权产品的专用配件的判决，故巨星公司要求恒力公司销毁相关模具的诉讼请求，该院不予支持。巨星公司要求恒力公司消除影响的诉讼请求，该院认为，巨星公司对其要求消除影响的范围及方式不明确，故该院对巨星公司要求消除影响的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第一款、第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2010年5月13日判决：一、浙江恒力进出口有限公司立即停止生产、销售落入ZL20052000××××.5号实用新型专利保护范围产品的行为；二、浙江恒力进出口有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州巨星工具有限公司经济损失10万元；三、浙江恒力进出口有限公司于判决生效之日起十日内销毁库存的侵权产品（裁纸刀）；四、驳回杭州巨星工具有限公司的其他诉讼请求。浙江恒力进出口有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由浙江恒力进出口有限公司负担15913元，杭州巨星工具有限公司负担14887元。
宣判后，巨星公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在原审庭审程序终结后，再为恒力公司专程调查取证并据此认定已解封的被控侵权产品没有销售，属程序违法；二、原判未对恒力公司的许诺销售行为作出认定，属认定事实不清；三、原判确定的赔偿额畸少，且无事实及法律依据。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二、四项；2.支持巨星公司原审诉讼请求，包括判令恒力公司赔偿经济损失300万元，停止实施制造、许诺销售的侵权行为，消除影响。
恒力公司答辩称：一、已解封的被控侵权产品是否销售，是本案应当查明的重要事实，原审法院到产品存放处进行核实并无不当；二、巨星公司无证据证明恒力公司对被控侵权产品进行了许诺销售，原判对恒力公司无许诺销售被控侵权产品行为的认定无误；三、巨星公司既无证据证明其实际损失，亦无证据证明恒力公司的侵权获利，故原审法院酌情确定的赔偿额并无不当。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
综合巨星公司的上诉请求和理由及恒力公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、原审法院在审理程序上是否存在不当；二、恒力公司在本案中是否存在许诺销售被控侵权产品的行为；三、原审判决确定的赔偿金额是否不当。对此，本院分析认定如下：
一、原审法院在审理程序上是否存在不当
《中华人民共和民事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证”。原审庭审中，双方当事人对涉案被控侵权产品被宁波海关解封后的去向问题各执一词，为此，原审法院前往存放侵权产品的仓库进行调查，并制作询问笔录和照片，由双方当事人进行了质证。且巨星公司也并无证据证明涉案被控侵权产品被宁波海关解封后的去向，故原审法院的上述调查取证并不违反审理程序，据此认定已解封的被控侵权产品没有销售亦无不当。
二、恒力公司在本案中是否存在许诺销售被控侵权产品的行为
本案中，恒力公司虽有销售侵权产品的行为，但其销售行为的构成并不必然以许诺销售行为的存在为前提，恒力公司将侵权产品销售给外方既可能是其主动向外方进行了许诺销售，也可能是外方主动与其联系，要求其加工定作。巨星公司对于其在本案中提出的恒力公司存在许诺销售被控侵权产品行为的主张应承担相应的举证责任，而巨星公司并无证据证明恒力公司有许诺销售侵权产品的行为。因此，原判认定恒力公司在本案中许诺销售侵权产品的行为不成立并无不当。
三、原审判决确定的赔偿金额是否不当
本案中，巨星公司一审提出300万元赔偿金额的依据是，其认为恒力公司生产、销售了涉案销售合同项下的764000把侵权刀具及被宁波海关扣留的58080把侵权刀具。本院认为，恒力公司对于其被宁波海关扣留的58080把刀具应承担相应的赔偿责任；对于涉案销售合同项下的764000把侵权刀具，广东省广州市中级人民法院已在另案一审中判决生产侵权刀具的案外人华顺公司及阳江市金朗达塑料制品有限公司承担相应的赔偿责任，虽然生产者承担的赔偿责任不能替代销售商所应承担的赔偿责任，但由于巨星公司对于涉案销售合同项下的764000把侵权刀具究竟是否已经全部履行并无相应证据予以证明，故对巨星公司就该764000把侵权刀具主张的赔偿不予认定。原审法院据此作出酌定给予巨星公司10万元赔偿额的判决并无不当。
综上，本院认为，巨星公司是涉案“可拆卸刀片的刀具”实用新型专利的专利权人，其合法权益应受法律保护，恒力公司未经授权生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了巨星公司的涉案实用新型专利权。巨星公司提出的上诉理由和请求缺乏事实依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30000元，由杭州巨星工具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代理审判员 何琼
二〇一〇年九月十日
书 记 员 侯洁