江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1430号
上诉人（原审被告）江苏爱普塔有限公司，住所地江苏省宿迁市苏宿工业园区紫金山路12号。
法定代表人赵井福，该公司总经理。
委托代理人白雪，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）吴建武。
委托代理人吴引淞。
上诉人江苏爱普塔有限公司（以下简称爱普塔公司）因与被上诉人吴建武、原审被告赵井福建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第00519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴建武一审诉称：赵井福零注册资金成立爱普塔公司，谎称自购土地，建设办公楼及厂房、购置设备，建设生产1000台工业电池再生产设备建设项目生产线。2014年7月13日，赵井福将宿迁新厂区建设工程承包给吴建武施工，并要求吴建武交纳220万元保证金。2014年7月21日，吴建武交纳了保证金。2014年9月，爱普塔公司又与一南京姓蒋的人洽谈此工程承包事宜，骗取保证金100万元。事情败露后，赵井福多次要求爱普塔公司退还保证金及利息，并支付围墙工程款。爱普塔公司于2014年9月26日承诺“吴建武工程保证金及利息由甲方赵井福承担，保证金定于2014年10月1日还清，月利息3%。围墙结算由第三方有资质预算为准。”但爱普塔公司、赵井福不讲诚信，久拖不还。故诉至法院，请求法院判决爱普塔公司、赵井福支付吴建武：1.保证金证金200万元及利息（利息以200万元为基数，自2014年7月21日起按照月息3%计算至实际支付之日止）；2.20万元的损失赔偿金4.8万元；3.围墙工程款602172.1元；4.误工损失20.637万元（包括人员工资10.1万元、停滞设备三个月，挖土机200元/天，拌和机100元/天，砂浆机100元/天，合计3.6万元；交通费300元/天，合计2.7万元；招待费3万元；租赁房屋费4950元；租工棚12元/个，5个/天，三个月合计5400元；工棚水泥地坪100平方，合计2000元）；5.爱普塔公司、赵井福承担本案诉讼费和保全费。
爱普塔公司一审辩称：1.吴建武主体不适格。爱普塔公司是与淮安市远淮建设工程有限公司（以下简称远淮公司）签订工程承包合同，吴建武仅是该公司的代表之一并不是施工合同的相对方。2.吴建武诉请偿还200万元没有法律依据。200万元是远淮公司所支付且爱普塔公司已经退还70万元，同时双方的工程承包合同并未依法解除或者终止。3.吴建武诉请支付所谓的3%的利息没有法律依据。吴建武在长达1年的时间内一直未提供远淮公司盖章确认的承包合同，双方的承包合同无法正常履行是吴建武所致，吴建武应当对此造成的相关损失承担全部赔偿责任。4.吴建武所谓的围墙工程款数额无法核实。因爱普塔公司已经将审计过的围墙工程总价款报给吴建武，爱普塔也代吴建武支付了部分工人工资和材料款。综上，吴建武的诉请没有任何法律依据，完全是无理取闹，并且给爱普塔公司正常生产经营造成严重的损失，爱普塔公司将另案追究吴建武给其造成的损失。
一审法院经审理查明：爱普塔公司为一人有限责任公司，法定代表人赵井福。2014年7月3日，吴建武与爱普塔公司签订承包合同一份，合同甲方为爱普塔公司，乙方为淮安市远淮建设工程有限公司。吴建武在委托代理人处签字，乙方处无法定代表人签字或公司盖章。合同约定“工程暂定总价贰仟伍佰万元整。一期工期150天，一期工程为：围墙、办公楼……,开工日期以基槽开挖日期为准，除不可抗力或设计变更和甲方等原因造成工期延误的可以顺延工期外，工期不得延误……。乙方于合同签订之日起支付给甲方合同履约保证金200万元，第一期工程完成至正负零时，一次性退还。”2014年7月21日，吴建武通过淮安市天河典当公司（以下简称典当公司）向爱普塔公司转账200万元。爱普塔公司分别于2014年9月26日、2015年2月16日分两次共向吴建武委托代理人刘佳转账40万元，2014年10月20日向典当公司转账30万元（注明退款）。
2014年7月下旬，吴建武经赵井福同意进场进行围墙及前期施工。吴建武妻子胡业兰负责工程有关事宜的联络，赵井福哥哥赵春红居间联络部分事项。2014年8月12日10点10分，赵井福发短信给胡业兰“刚才我哥来电话了。大姐让围墙停下来是减少损失，不是针对你们的。包括之前，并不是赶你们清场才让报价，是十五号政府收地，请谅解。”同日11点35分，赵井福短信通知胡业兰“项目终止，我是不会让你们受损失的。责任是我们自己的。与你们无关。所以请放心。”吴建武陈述对围墙、配电房施工结束后撤出工地。随后吴建武多次要求爱普塔公司、赵井福退还保证金。2014年9月26日，赵春红（亦即赵大）出具承诺“今天诚承甲方赵井福收到乙方工程保证金二百万元及利息由甲方承担，保证金定于2014年十月二十一日，月利息百分之三，围墙结算由第三方有资质预算为准。诚承人：赵春红”。爱普塔公司、赵井福至今未支付吴建武任何款项。
一审另查明：涉案工程后由宿迁东建建设工程有限公司现场施工。远淮公司出具证明：“我公司与江苏爱普塔有限公司2013年7月3日未签订《建设工程施工合同》，爱普塔公司骗取当事人保证金纠纷案与我公司无关。”
一审还查明，爱普塔公司于2014年12月30日向沂源县悦庄镇宏峰金属护栏制品厂支付货款61000元，于2014年9月10日向宿迁贝斯特建材有限公司支付C20混凝土货款16800元。
经吴建武申请，一审法院委托江苏中拓项目管理咨询有限公司对围墙、配电房、厕所造价进行鉴定，并出具了苏中鉴（2015）001号司法鉴定报告。2015年12月29日，一审法院组织双方质证。吴建武认为围墙的价格是综合价，单价不明确，总体价格偏低，配电房基础的体积只计算了三分之一。爱普塔公司认为围墙施工不合格且未经质量验收，请求质量鉴定，鉴定报告价格整体偏高。庭后，江苏中拓项目管理咨询有限公司提供鉴定补充报告：1.提供定额分析表，2.出具栏杆询价依据，3.重新勘验复核配电房基础及围墙基础。审定总价403906.23元（扣去实际供货不存在的c30混凝土差价20.78元，为403885.45元），其中围墙建设主体争议部分7427.68元。
一审法院认为：双方就涉案工程建设形成合意并签订书面合同，虽甲方名称为远淮公司，但远淮公司不予认可签订合同主体，而吴建武虽在委托代理人后署名，但合同得以实际履行，爱普塔公司收取吴建武保证金并同意吴建武进驻进行围墙等前期项目施工，应视为对吴建武合同主体的追认与认可，因此吴建武与爱普塔公司之间的合同成立，吴建武诉讼主体适格。爱普塔公司为一人有限公司，唯一股东赵井福既未出庭，亦未举证证明公司财产与个人财产严格分离，应对公司债务承担连带责任。
关于保证金返还问题。因吴建武为自然人，不具备建筑施工资质，双方建设施工合同依法认定无效。爱普塔公司收取吴建武200万元的保证金的事实可以确认。在合同无效的情况下，因该合同取得的财产应当予以返还。爱普塔公司已返还吴建武40万，转账30万到典当公司，吴建武辩解只有20万为返还的保证金，其它50万均为应支付典当公司的利息。一审法院认为，吴建武与爱普塔公司对从典当公司借贷保证金利息支付未曾明确约定，无理由认定爱普塔公司应直接支付利息，以上辩解不予支持。同时，爱普塔公司与典当公司无其他债权债务关系，应视为爱普塔公司已返还吴建武保证金70万元，爱普塔公司还应支付吴建武130万元。关于吴建武主张的借款20万元，属赵春红向吴建武的个人借款，可另行主张。
关于吴建武对典当公司借款利息损失问题。吴建武主张赵春红为赵井福哥哥，双方之间事务主要由赵春红联系，赵春红的承诺应视为爱赵井福的承诺。一审法院认为，借款合同双方系吴建武和典当公司，吴建武与爱普塔公司之间也未就借贷利息支付问题进行明确约定。赵春红的承诺虽提及利息问题，但赵春红未取得爱普塔公司或赵井福的授权委托书，也未在爱普塔公司担任任何职务，从法律上无法代表赵井福或爱普塔公司。吴建武在与赵春红、赵井福、爱普塔公司洽谈过程中存在过失，因此，吴建武的该项的主张于法无据，不予支持。
关于保证金利息及其他损失。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因吴建武为自然人，不具备建设工程施工主体资格导致合同无效，无效原因双方均是明知的。发包方将工程发包给非法施工主体，应承担较大责任。一审法院酌定吴建武过错40%，爱普塔公司过错60%。利息损失按同期银行贷款利率自起诉之日至实际支付之日计算。吴建武主张房屋租金损失4950元，予以支持。租用工棚集装箱损失5400元，酌定3000元。租用机械（挖土机、拌和机、砂浆机）费用36000元，予以确认。工棚水泥地坪支出2000元，予以支持。吴建武主张管理人员工资10.1万元，一审法院认为，工程整体造价中已涵盖用工成本，对此不予认可。吴建武主张的交通费2.7万元，未提供证据予以证明，不予支持。吴建武主张的招待费，不予支持。故爱普塔公司应支付吴建武损失为27570元【即（4950+3000+36000+2000）*60%】。
关于围墙等前期施工工程款。在鉴定评估报告作出后，爱普塔公司方提出围墙工程存在质量问题，未经验收合格，申请进行质量鉴定。一审法院认为，案涉工程属附属工程早已投入使用，双方前期对工程质量没有明确约定，目前工程从外象看未出现明显质量问题，爱普塔公司亦未提供证据对存在质量问题予以证明。同时，爱普塔公司在鉴定评估结果出来之后方提出质量鉴定，有恶意拖延诉讼的嫌疑，故对其质量鉴定申请不予采纳。江苏中拓项目管理咨询有限公司对围墙、配电房、厕所造价进行鉴定，审定总价403885.45元，其中围墙争议部分7427.68元，予以确认。
关于围墙建设主体争议部分权属，吴建武主张围墙全部为其施工，爱普塔公司主张该部分是宿迁东建建设工程有限公司施工的，并在最后一次庭审结束后提供工程签证单及相关图纸予以证明。吴建武书面质证对其三性不予认可但未提供证据予以反驳。加之经现场勘验，围墙争议部分有后施工的痕迹，故认定宿迁东建建设工程有限公司为施工主体。
爱普塔公司主张已代替吴建武支付77800元，应予扣除。吴建武认可其中混凝土材料款16800元，予以确认。关于围墙材料款61000元，吴建武不予认可并主张与供货商未结算。一审法院认为，爱普塔公司提供的爱普塔公司宿迁新厂区项目部与沂源县悦庄镇宏峰金属护栏制品厂签订的承揽合同显示合同总价款为88000元，爱普塔公司代替支付61000元可以确认。吴建武庭审中主张已支付货款1万元左右，由此已支付款项亦未超出合同价。吴建武对该笔款项施工结束长期未与供货方结算，存在主观过错，对爱普塔公司主张扣除的要求，予以支持。对围墙施工涉及水电费爱普塔公司主张为其提供，但未提供证据予以证明，不予支持。扣除爱普塔公司代吴建武支付的77800元，爱普塔公司还应向吴建武支付围墙等工程款318657.77元。
本案调解不成，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏爱普塔有限公司自判决生效之日起十日内偿还吴建武保证金130万元；向吴建武支付围墙等工程款318657.77元；支付利息损失（以130万为基数，按银行同期贷款利率计算自起诉之日至实际支付之日）的60%，支付其他损失27570元。赵井福对以上款项承担连带责任。二、驳回吴建武其他诉讼请求。案件受理费28072元，鉴定费3600元，合计31672元。爱普塔公司、赵井福承担18843元，吴建武承担12829元。
一审判决宣判后，爱普塔公司不服，向本院提起上诉称：1.吴建武没有诉讼主体资格。爱普塔公司是与远淮公司签订了工程承包合同，吴建武仅是远淮公司代表，并非合同相对方，不具备诉讼资格。2.涉案的施工合同尚未经远淮公司盖章确认，远淮公司也明确表示未签订该合同，故涉案的工程施工合同尚未成立，一审法院认定建设工程合同无效属于事实不清。3.爱普塔公司收取的200万保证金系远淮公司支付，与吴建武无关，一审判决认定爱普塔公司支付吴建武130万保证金无法律依据。4.关于围墙质量问题，虽然双方没有约定，但其质量应当符合国家标准要求，不能仅靠肉眼判断，爱普塔公司在一审中已经申请对该围墙工程质量进行质量鉴定，一审法院未予准予违反法律规定。5.爱普塔公司财产与赵井福的个人财产是分开的，赵井福不应当承担连带责任。综上，请求驳回吴建武的诉讼请求，并由吴建武承担本案诉讼费。
被上诉人吴建武答辩称：爱普塔公司没有场地和规划项目，以虚假项目诈骗吴建武和其他人。一审法院判决返还本金和利息的计算方法也明显有误，应当判决爱普塔公司按照月息3%支付利息。请求二审法院驳回爱普塔公司的上诉，并改判爱普塔公司、赵井福支付保证金、利息、围墙款、损失等合计296.4699万元。
二审中，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、吴建武是否具有原告诉讼主体资格；二、涉案承包合同是否成立，如果成立，合同效力应当如何认定；三、本案是否应当对围墙工程质量进行鉴定；四、爱普塔公司是否应当向吴建武偿还保证金130万元，如果应当，赵井福是否应当承担连带偿还责任。
二审中，上诉人爱普塔公司向本院提交了该公司的开户许可证及2014年12月12日至2016年7月14日的账本一册以证明爱普塔公司财产与赵井福个人财产相分离。被上诉人吴建武对上述两份证据的真实性不予认可。
被上诉人吴建武提交了吴建武致宿迁市苏宿工业园区派出所的报案材料、宿迁市公安局苏州宿迁工业园区分局不予立案通知书、吴建武致该分局的申请复议书复议件各一份，以证明赵井福诈骗其220万保证金。
本院认为：关于第一、二争议焦点，虽然本案的承包合同抬头处载明合同乙方为远淮公司，但远淮公司并未加盖印章，该公司的法定代表人也未签名，远淮公司在本案一审中也出具了证明，明确表示其未与爱普塔公司签订承包合同。吴建武虽然在该承包合同乙方委托代理人处签名，但吴建武既非远淮公司员工，也未得到远淮公司的授权，吴建武无权代表远淮公司签订承包合同。而且根据爱普塔公司陈述，吴建武在签订承包合同时也未出具远淮公司的授权委托手续，故爱普塔公司也无理由相信吴建武有权代表远淮公司。而在合同履行过程中，吴建武也是以其个人名义从典当公司借款向爱普塔公司支付保证金并与爱普塔公司、赵井福联络工程事宜。因此，本案合同的相对方系吴建武，而非远淮公司。故对爱普塔公司关于吴建武不具备诉讼主体资格、因远淮公司未盖章故承包合同未成立的主张，本院不予支持。但吴建武作为自然人，不具备建筑施工资质，双方签订的承包合同当属无效。
关于第三争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案的围墙作为附属工程在未经验收的情况下已被投入使用，而且爱普塔公司也未提交初步证据证明该围墙存在质量问题，爱普塔公司在二审中又称涉案围墙工程暂时没有发现任何质量问题，故一审法院对爱普塔公司质量鉴定的申请未予准予并无不当。
关于第四争议焦点，本案合同主体为爱普塔公司与吴建武，保证金也系以吴建武名义向典当公司借贷并支付给爱普塔公司。现涉案合同无效，爱普塔公司应当将收取的保证金向吴建武返还。关于赵井福是否应当承担连带责任，本院认为，一方面，爱普塔公司二审提交的开户证明及账簿也不能证明公司财产与赵井福个人财产相分离。另一方面，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。根据该条规定，应当由赵井福就其个人财产独立于爱普塔公司财产承担举证责任，但在一审判决后，赵井福并未上诉，更未举证证明。故对爱普塔公司关于不应向吴建武偿付保证金及赵井福不应承担举证责任的主张，本院不予支持。
综上，爱普塔公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19617元，由上诉人江苏爱普塔有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年八月十一日
法官 助理 段 娜
书 记 员 汤媛媛
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