吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1327号
上诉人（原审原告）：张维增，男，1964年6月9日生，汉族，住吉林省长春市。
被上诉人（原审被告）：吉林省瑞鑫建筑工程有限公司，住所：吉林省长春绿园区城西镇大营子村。
法定代表人：曹景武，经理。
被上诉人（原审被告）：刘杰，男，1974年9月3日生，汉族，住吉林省长春市二道区。
被上诉人（原审被告）：臧堂富，男，1973年3月29日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
被上诉人（原审被告）：长春市胜赢房地产开发有限公司，住所：吉林省长春市绿园区春郊路3号。
法定代表人：龚云秀，经理。
委托诉讼代理人：姜秋泉，该公司法律顾问。
上诉人张维增因与被上诉人吉林省瑞鑫建筑工程有限公司（下称瑞鑫公司）、刘杰、臧堂富、长春市胜赢房地产开发有限公司（下称胜赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院于2017年11月29日作出的（2017）吉0103民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张维增一审诉求：1.判令被告瑞鑫公司、刘杰、臧堂富立即向原告支付工程款425000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月25日至给付时止），并判决三被告互负连带责任；2.判令被告胜赢公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年，胜赢公司开发建设位于长春市北四环与青年路交汇的金都小镇小区，胜赢公司将工程承包给瑞鑫公司，臧堂富是瑞鑫公司项目负责人，瑞鑫公司将金都小镇C10栋的楼盘转包给刘杰和臧堂富。2012年4月17日，臧堂富与原告签订《合同书》，将金都小镇C10栋的部分工程分包给原告，原告按合同约定完成C10栋的工程建设。2013年12月25日，原告与刘杰、臧堂富对金都小镇C10栋进行结算，经各方签字确认，原告共完成工程造价230万元，已经给付工程款177.5万元，剩余工程款525000元未付，其中包括工程保证金125000元。2014年初，胜赢公司支付原告工程款10万元，尚欠原告工程款425000元。瑞鑫公司是工程承包人和转包人，刘杰、臧堂富是工程违法分包人，依法应该承担连带给付责任，胜赢公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。
瑞鑫公司一审辩称：刘杰及臧堂富均挂靠我公司，我们收取管理费，施工由他们自己负责，我们不参与。
刘杰一审辩称：原告给我干清包，现在起诉原因是我给原告出具了结算清单，我对其有异议，工程现在没有干完，经过瑞鑫公司协调，我们又进行了第二次施工，工程由其他人完成了，结算清单按照原合同全部结算的，这个结算清单是原告以向甲方要钱为由出具的。我同意按照原告实际施工量给原告结清工程款，具体工程量现在不清楚，可以进行评估。
臧堂富一审未出庭，无答辩意见。
胜赢公司一审辩称：我公司与原告没有直接合同关系和法律关系，原告是金都小镇C10栋实际施工人刘杰雇佣的清包人，原告、臧堂富、刘杰为了向我公司多要工程款，编造结算单，按结算单上记载的工程款原告即使全部完成工程量，也不足结算单上载明的工程款，何况原告没有完成整栋楼的施工，该栋楼至今没有交付，按照结算单我公司要求全部完工先进行结算，再支付工程款，但是工程款我们首先支付给工程实际施工人，再由实际施工人根据原告已经完成的工程量进行结算。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院查明：2012年胜赢公司开发建设位于长春市北四环与青年路交汇处的金都小镇小区，胜赢公司将工程承包给瑞鑫公司，臧堂富是瑞鑫公司项目负责人。瑞鑫公司将金都小镇C10栋楼盘转包给刘杰。2012年4月17日张维增与臧堂富签订《合同书》，将金都小镇C10栋部分工程分包给张维增，张维增按合同约定对C10栋的工程进行了施工。2013年12月25日，张维增与刘杰、臧堂富对金都小镇C10栋签订了一份《结算单》，确认工程量造价230万元，已经给付工程款1775000元，剩余工程款525000元未付，其中包括工程保证金125000元。2014年初，胜赢公司给付张维增工程款10万元。张维增对该工程没有实际施工完毕。
2017年3月20日一审法院作出（2016）吉0103民初1974号民事判决，驳回了张维增的诉讼请求。张维增不服上诉。2017年6月15日本院作出（2017）吉01民终2795号民事裁定，将本案发回重审。
一审法院重审认为：臧堂富与张维增签订的建设工程施工合同虽系双方当事人真实意思表示，且刘杰也予以认可，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，该合同无效。虽其后张维增与刘杰、臧堂富签订了《金都小镇C10#结算单》，且该结算单上胜赢公司法定代表人承诺2014年5月末结清余款40万元，但张维增未按合同约定履行全部施工义务。同时，双方对该结算单载明的“230万元”工程造价的理解产生分歧，该数额与胜赢公司提供的金都小镇C10#楼的平面图纸载明的总建筑面积计算得出的工程造价出入较大，虽张维增对“图纸”不予认可，但又不能提供证据予以推翻。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，张维增据此请求给付工程款的主张没有事实依据，张维增应承担举证不能的责任。经过庭审释明张维增是否通过申请鉴定方式确定工程造价及工程欠款数额以及工程是否存在增量，张维增明确表示不申请鉴定。同时，张维增主张前述结算单中包括125000元的保证金，但既不能提供证据予以证明，又不能对该保证金存在的相关事实作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张维增仍应承担举证不能的责任。综上，为维护公民、法人合法的民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张维增的诉讼请求。案件受理费7680元，由张维增负担。
张维增上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉求。主要理由：1.虽然建设工程施工合同无效，但上诉人已经实际施工，且各被上诉人已与上诉人进行了结算，上诉人依据结算单向各被上诉人主张工程款具有事实和法律依据。2.上诉人提交的工程结算单是对已完工程的结算，未完工程不存在结算问题。该结算单各被上诉人均签字确认，其中明确已完工程总计230万元，已给付177.5万元，尚欠40万元，剩余12.5万元为工程保证金，待全部完工后结清。胜赢公司法定代表人签字确认尚欠上诉人40万元，并在春节前给付上诉人10万元，承诺所欠余款在2014年5月末支付，不让我以任何形式向政府或劳动监察部门及刘杰要钱，由其负全部责任。这足以证明结算单是对上诉人已完工程的结算，且被上诉人已经与上诉人约定偿还欠款时间是2014年5月末。上诉人是否按合同约定完成全部施工任务，并不影响上诉人依据结算单向被上诉人主张已完工程的人工费。一审仅依据胜赢公司提供的未备案确认的“图纸”认定上诉人提交的结算单的230万元与图纸不符是错误的。被上诉人提供的图纸仅为影印件，真实性合法性无法核实，结算单是上诉人已完工程量的工程款，不能仅依据图纸对抗结算单。3.一审分配举证责任不当。首先，上诉人提供了合同及各被上诉人签字的结算单，足以证明各被上诉人应当给付上诉人已完工程价款。各被上诉人辩称结算单中的230万元是整个工程造价，不是上诉人已完工程造价，但并未提供任何证据证实其主张。此情况下一审要求上诉人承担举证责任有失公平；其次，结算单最后一款已经明确“剩余工程保证金完工后验收结清”，剩余款就是12.5万元，各方已明确是保证金。另外，被上诉人的证人证实总工程量是10000平方米，上诉人完成8656平方米，加上地下室夹层及增高部分工程量，完全可以证明结算单的真实性，而且还克扣了5万多元。一审庭审未对胜赢公司提供的图纸真实性合法性进行审查，在上诉人对该证据提出异议的情况下，直接认定该证据真实合法有效，且一审未对上诉人提供的结算单与被上诉人提供的图纸的证明力进行比较，直接依据图纸驳回上诉人的诉求有失公平。至于审核工程款问题，上诉人已无经济能力作出此项申请，不是上诉人不同意审查。
刘杰二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。
胜赢公司二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。
臧堂富二审辩称：一审判决我方不承担责任是正确的。
瑞鑫公司二审未出庭，亦无书面答辩意见。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.张维增二审庭审中自述：“我没要求臧堂富给我工程款；我要求刘杰、瑞鑫公司和胜赢公司给付我工程款。”2.张维增在原二审庭审中曾陈述：《金都小镇C10＃结算单》中的12.5万元保证金是针对尚未全部施工完成部分工程所预留工程款；虽然胜赢地产提供的施工图纸面积仅为8603平方米，但工程存在增量（地下室夹层、底壁、增高等），并且胜赢地产举证的证人梁某（后续施工人）也出庭陈述总工程量约9600平方米。本次庭审中，臧堂富认可张维增为其施工的B16＃楼存在“地下室夹层、增高”等增加工程，并称其已经与张维增结算并支付完毕。3.刘杰向法庭陈述：当时给张维增出具该结算单是为了张维增向胜赢公司多要工程款，该工程张维增未全部施工完成，并且已施工工程还存在诸多质量问题，是刘杰另找人维修并进行的后续施工。4.胜赢公司和刘杰一致认可该工程至今整体未完工。
本院认为：1.刘杰靠挂瑞鑫公司承包胜赢公司发包的金都小镇C10＃楼工程后，将工程分包给张维增实际施工，并与张维增签署了《金都小镇C10＃结算单》，确认张维增施工完成的工程总造价为230万元，已付工程款177.5万元，尚欠工程款40万元，剩余款（12.5万元）为工程保证金，在完工验收后付清。应当认定该《金都小镇C10＃结算单》是刘杰与张维增的真实意思表示，合法有效，刘杰应当依约履行给付张维增工程欠款的义务。2.虽然经本院庭审查实，张维增在签署《结算单》时确有部分工程没有施工完成且后续未再继续施工，但张维增已经同意刘杰在工程总造价中扣留12.5万元保证金，而刘杰没有证据证明张维增未施工的该部分工程造价高于该12.5万元，刘杰应当承担举证不能的责任。故张维增主张刘杰给付《结算书》确定的尚欠工程款30万元及自2014年6月1日起算的银行贷款利息依法应予支持。3.刘杰和胜赢公司虽然主张张维增实际施工的工程量没有230万元，并由胜赢公司提供了一份施工图纸，但张维增和臧堂富均提出案涉工程在图纸之外增加了“地下室夹层、增高”等项外工程，而胜赢公司原一审举证的证人梁某亦出庭陈述总工程量约9600平方米，远高于图纸标注的面积8603平方米，且刘杰既然与张维增签署《结算单》就应承担相应的法律后果，故刘杰以此主张拒付张维增工程款不能成立。刘杰虽然还主张《结算单》确定的大部分工程张维增都没有实际施工完成且存在诸多质量问题，但并未提供任何证据证明，本院不予支持。4.瑞鑫公司允许刘杰借用其施工资质承建并对外分包工程，依法应当与刘杰承担连带给付责任。5.臧堂富虽然代表刘杰与张维增签订了施工合同，并且在《结算单》上署名，但其并非真实合同主体，且张维增明确表示不要求臧堂富给付工程款，故臧堂富依法不应承担给付责任。6.胜赢公司作为案涉工程发包方与实际施工人张维增没有合同关系，虽然胜赢公司的法定代表人龚云秀在《结算单》上签署过“总计工程款230万元，已付人工费177.5万元，尚欠工程款40万元，春节前公司暂付10万元，其余14年5月末付”，并且于2013年末实际向张维增支付了10万元工程款，但因胜赢公司的合同相对方是瑞鑫公司和刘杰，应当认定其所做上述付款行为是按照瑞鑫公司和刘杰的指示将欠付瑞鑫公司和刘杰的工程款转付张维增，而非与张维增直接形成债权债务关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定“发包人应当在欠付转包人和违法分包人工程款范围内对实际施工人承担给付责任”，但刘杰自述“《结算单》是为了多向胜赢公司索要工程款而签订”，自认其承包施工的工程至今未全部完工，胜赢公司有权拒付刘杰剩余工程款，故张维增要求胜赢公司在欠付工程款范围内与刘杰和瑞鑫公司承担连带给付责任不能成立，本院不予支持。7.张维增在一审法院释明后虽然拒绝对其施工完成的工程造价进行鉴定，但因胜赢公司不应承担工程款给付责任，张维增拒绝对工程造价进行鉴定未损害胜赢公司利益，而刘杰虽然对《结算单》确定的工程总价不认可，但其已与张维增签订《结算单》，自认张维实际施工完成的工程量，刘杰如需反驳该自认应当由其承担举证责任，即申请工程造价鉴定的主体应为刘杰而非张维增，故张维增未申请工程造价鉴定不构成刘杰和瑞鑫公司拒绝履行《结算单》的合法理由，一审判决张维增承担举证不能的不利后果不当，应予纠正。
综上，一审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初3012号民事判决；
二、被上诉人吉林省瑞鑫建筑工程有限公司和被上诉人刘杰于本判决生效后立即连带给付上诉人张维增工程款人民币300000.00元及利息（自2014年6月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；
三、驳回上诉人张维增其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计15360.00元，由上诉人张维增负担4608.00元，被上诉人吉林省瑞鑫建筑工程有限公司和被上诉人刘杰连带负担10752.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 林星辰