浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终549号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林晔，男，1987年1月1日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专学历，户籍地永嘉县。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2014年10月10日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月17日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。
辩护人涂志英、张政，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林峰，男，1984年9月28日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专学历，户籍地永嘉县。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2014年10月9日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月17日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。
辩护人杜会玲，北京大成（南京）律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人林晔、林峰犯诈骗罪一案，于2016年11月16日作出（2016）浙03刑初20号刑事判决。被告人林晔、林峰均不服，分别提出上诉。本院二审期间，浙江省人民检察院对本案进行了阅卷审查。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2010年至2014年，被告人林晔先后设立温州瑞天信息科技有限公司、温州神企信息科技有限公司、温州龙某信息科技有限公司（以下分别简称瑞天公司、神企公司、龙某公司），从事“关键词”或手机APP的营销活动。林晔之兄即被告人林峰负责上述公司的工商登记和财务管理工作，并担任神企公司的法定代表人。林晔、林峰安排王某、刘某3、雷某快、李某、晋小香等人（均另案处理）分别担任上述公司的总监、部门经理、主管、谈单手等职，通过举办讲座、会议等形式，安排杨某等人虚假宣传“关键词”、手机APP的投资前景和升值空间，安排公司员工假扮客户到现场烘托气氛、虚假抢购，致使被害人对“关键词”或手机APP的经济价值和投资前景陷入错误认识从而签订购买合同，骗取他人钱款。事后，林晔、林峰还安排公司员工假冒第三方投资人，电话联系部分被害人，以支付小额款项为诱饵，谎称有意高价收购被害人的“关键词”或手机APP，或谎称向被害人租赁广告位，使被害人误以为“关键词”或手机APP具有很大升值空间，欺骗被害人追加投资，从而骗取更多钱款。2011年至2015年间，林晔、林峰通过上述方式先后骗取许某1、吴某、曹某、章某、刘某1、张某、许某2、徐某、高某、林某1、刘某2、林某2、朱某1和等91名被害人钱款共计人民币850.42万元。部分违法所得被林晔用于购买个人房产、车辆、赌博等，均未用于“关键词”、手机APP的维护、推广等增值服务。
2015年3月17日，公安机关发现因涉嫌非法获取公民个人信息罪被取保候审的被告人林晔、林峰还涉嫌构成诈骗犯罪，分别电话通知两被告人到案，两被告人到案后均未如实供述上述主要犯罪事实。
原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人林晔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。（2）被告人林峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。（3）责令被告人林晔、林峰向被害人许某1、吴某等91人退赔违法所得，合计人民币850.42万元。
林晔上诉提出，其主观上没有诈骗他人钱财的目的，客观上也已按照合同约定为客户注册“关键词”、制作网站、开发APP，履行了主要合同义务；本案所涉“关键词”和APP真实存在、具有商业价值，宣传夸大“关键词”和APP的升值空间，淡化投资风险，并非虚构基本事实，故其行为属于民事欺诈，不构成合同诈骗罪,请求宣告无罪。其辩护人提出，原判认定的事实不清，证据不足，林晔控制的公司代理销售的“关键词”、APP是真实存在的，并已履行主要合同义务，其在营销过程中虚构他人抢注、虚构买家高价收购仅仅是夸大宣传，本案不符合合同诈骗罪的本质特征，系普通民事纠纷；合同款项虽然进入林晔等的个人账户，但主要是用于公司经营，林晔没有携款逃匿、挥霍或将钱款用于赌博，证明林晔具有非法占有目的的证据不足；即便认定林晔构成合同诈骗罪，林晔的公司支付上家的代理费、“关键词”和APP本身的价值以及不是基于认识错误而被骗的被害人的金额应从犯罪数额中扣除；本案属单位行为，违法所得归单位所有，应认定为单位犯罪；林晔系主动投案，有自首情节，请求宣告林晔无罪或从轻处罚。
林峰上诉提出，其主观上没有非法占有目的，客观上履行了主要合同义务，公司在经营过程中夸大宣传属于不当商业行为，不构成合同诈骗罪；即便构成犯罪，本案属于公司行为，应认定为单位犯罪；其经公安机关通知后自动投案，并能如实供述主要犯罪事实，应认定自首；其挂名担任神企公司的法定代表人，不是公司股东，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，请求从宽改判。其辩护人提出，林晔、林峰的公司代理销售“关键词”、APP是合法业务，公司具有履约能力并已实际履行了合同主要义务，且所得款项主要用于公司经营；公司在营销过程中虽有虚构他人抢注、虚构买家高价收购等事实，但属于民事欺诈，不构成合同诈骗罪；即便本案构成合同诈骗罪，林峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且林峰具有自首情节，其庭审中所作辩解属对自己行为性质的辩解，不影响自首的成立，请求宣告林峰无罪或予以从宽改判。
浙江省人民检察院阅卷后出具书面审查意见，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人林晔、林峰合同诈骗的事实，有被害人许某1、吴某、曹某、章某、刘某1、张某、许某2、徐某、高某、林某1、刘某2、林某2、朱某1和等91名被害人的报案陈述，《明搜索服务协议》《明复证书》《明搜索手机地标关键词注册证明》《APP盈利模式参考书》《云立方平台销售服务合同》《无线网址或通用网址注册证书》《国际域名注册证书》《手机APP客户端应用服务合同》及所附《APP客户端应用服务运营条款》《APP客户端应用服务信息安全保障责任书》《APP盈利模式参考书》《国家版权局计算机软件著作权登记证书》，易查搜索结果网页打印件、易查搜索关键词转让授权书，收款收据、银行账户交易明细、POS机刷卡凭条，北京易查无限信息技术有限公司提供的《云立方代理协议》《关于进一步加强销售行为规范的通知》，道有道（北京）科技股份有限公司的《说明函》、上海道有道智能科技有限公司提供的《合作协议》，上海明复信息技术有限公司的工商资料，瑞天公司、神企公司、龙某公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工商登记信息查询资料，银行账户开户资料及银行账户交易明细，公安机关经欧阳莹的QQ电子邮箱从腾讯微云提取的电子文档，从晋小香及黄璇处分别提取的笔记本复印件，证人仇某的证言，电脑主机及勘验、检查笔录、扣押清单、邮件截图、光盘电子物证检验报告，另案处理的林某3、王某、杨某等人的供述等证据证实。被告人林晔、林峰亦有相关供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由及意见，经本院审查，综合评判如下：
1.关于林晔、林峰行为性质的认定。经查，在案的91名被害人的报案陈述及所提供的《明搜索服务协议》《云立方平台销售服务合同》《手机APP客户端应用服务合同》及银行账户交易明细、收款收据、POS机刷卡凭条等证据，与另案处理的林某3、王某、等多人的供述相印证，证实林晔、林峰组织瑞天公司、神企公司、龙某公司的员工通过举办讲座、宣讲会等方式，虚假宣传“关键词”、APP具有经济价值和投资前景，以公司帮助推广维护、高价转让或发布广告能获取高额利润为诱饵，安排公司员工做“托”营造抢购氛围，引诱他人购买“关键词”或APP，致使他人对“关键词”或APP的经济价值和投资前景陷入错误认识从而签订合同并付费，且在事后没有对“关键词”或APP进行相应的维护推广，却又安排公司员工假冒第三方投资人谎称高价购买客户的“关键词”、APP或谎称向客户租赁广告位，诱骗客户续费或追加投资，进一步诈骗客户钱款。从上述事前、事中、事后的一系列行为表现足以认定林晔、林峰在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上在签订、履行合同过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其行为符合合同诈骗罪的构成特征，原判认定被告人林晔、林峰构成合同诈骗罪符合本案事实和相关法律规定，林晔、林峰上诉及各自的辩护人分别提出林晔、林峰主观上没有非法占有目的、不构成合同诈骗罪的理由不能成立，不予采信。
2.关于犯罪数额的认定。经查，原判认定被告人林晔、林峰的诈骗数额，不仅有各个被害人的报案陈述，并有“关键词”或APP购买合同、银行交易明细、POS机刷卡支付凭证等证据证实，足以认定。林晔为实施诈骗犯罪所支付的代理费、制作“关键词”网页、开发手机APP等费用,均系为实施犯罪而支付的成本，原判对犯罪数额的认定并无不当。林晔的辩护人对犯罪数额的认定所提出的异议不能成立，不予采信。
3.关于本案是否属于单位犯罪。经查，瑞天公司、神企公司、龙某公司均系被告人林晔、林峰为实施诈骗活动而设立，设立后以实施“关键词”、APP诈骗为主要业务，犯罪所得主要被林晔个人支配、使用。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，本案依法应认定为个人犯罪。故被告人林峰上诉及林晔、林峰的辩护人分别提出本案系单位犯罪的意见与事实和法律规定不符，不予采信。
4.关于林晔、林峰是否构成自首。经查，被告人林晔、林峰因涉嫌非法获取公民个人信息被取保候审期间，经被害人报案，公安机关又以诈骗罪立案侦查，后在初步掌握林晔、林峰涉嫌诈骗犯罪的证据线索后，以非法获取公民个人信息为由，分别电话通知林晔、林峰到案，林晔、林峰到案后均未如实供认主要诈骗事实,依法均不构成自首。故林峰上诉及林晔、林峰的辩护人分别提出林晔、林峰具有自首情节的意见，与事实和法律规定不符，不予采信。
5.关于主从犯的认定。经查，林晔是瑞天公司、神企公司、龙某公司的实际控制人，系诈骗活动的组织者、指挥者，依法应认定为主犯。被告人林峰是林晔之兄，负责上述公司的工商登记和财务管理工作，并直接参与实施诈骗活动，还担任神企公司的法定代表人，通过领工资、分红等形式参与分赃，林峰在共同犯罪中的作用虽然相对小于林晔，但尚不属于从犯。故林峰上诉及其辩护人提出林峰系从犯的意见不能成立，不予采信。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人林晔、林峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判依据林晔、林峰的犯罪数额、情节、认罪态度及各自在共同犯罪中的地位、作用，已分别对林晔、林峰予以从轻处罚，林晔、林峰上诉及各自的辩护人分别要求宣告无罪或从宽改判的理由不能成立，不予采纳。浙江省人民检察院的意见成立，予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人林晔、林峰的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 陈增宝
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 张琪琳