江西省鹰潭市月湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）月刑初字第228号
公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院。
被告人邵帅，男，1984年9月15日生，汉族，初中文化，原江西赣富珠宝贸易有限公司法人代表，暂住浙江省杭州市滨江区(户籍所在地：浙江省建德市)。因涉嫌诈骗罪，2014年6月23日被鹰潭市公安局刑事拘留，鹰潭市人民检察院于2014年7月28日以涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由鹰潭市公安局执行逮捕，同年9月4日由鹰潭市公安局取保候审。
辩护人朱榕斌，江西融冰律师事务所律师。
鹰潭市月湖区人民检察院以鹰月检公诉刑诉（2015）191号起诉书指控被告人邵帅犯非法经营罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。鹰潭市月湖区人民检察院指派检察员徐红光出庭支持公诉，被告人邵帅及其辩护人朱榕斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹰潭市月湖区人民检察院指控，被告人邵帅以自然人投资方式于2012年9月12日成立江西赣富珠宝贸易有限公司，公司经营范围是金银饰品、珠宝首饰、工艺美术品销售、黄金检测服务、网络技术服务。2013年年初至2014年3月期间，江西赣富珠宝贸易有限公司未经国家有关部门批准和许可的情况下非法搭建贵金属(白银)订购、回购交割的交易平台，并招揽客户进行白银电子交易。为了能吸引客户，更好地为其非法经营服务，邵帅伪造了两份江西省金融工作办公室的公文。因无法办到批文，江西赣富珠宝贸易有限公司于2014年3月自动关停。根据鉴定江西赣富珠宝贸易有限公司合计入金总金额为60435214.51元，出金总金额58805426.6元。
案发后，被告人邵帅退缴赃款360万元。2015年4月16日9时许，被告人邵帅带着盗窃犯胡某(已判刑)到浙江省建德市公安局乾潭派出所投案自首。
针对上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、搜查笔录、视听资料、电子数据及被告人供述等证据予以证实。
公诉机关指控认为，被告人邵帅违反国家规定，从事白银订购、回购交易活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。同时，被告人邵帅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；案发后，能提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条规定之情节。
被告人邵帅对指控的事实没有异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、现行法律未对非法经营期货“情节特别严重”的经营数额和非法所得数额作出解释，故应按“情节严重”的标准对被告人邵帅量型；二、被告人邵帅在案发前数月自动中止了赣富珠宝公司的非法经营行为，这一情节亦应成为法庭在量型时考虑的因素；三、被告人邵帅归案后如实供述了自己的犯罪事实，且有立功情节，可从轻、减轻处罚。四、因本案的其他涉案人员已被公诉机关决定不起诉，故不应再以共同犯罪和主犯追究邵帅的刑事责任。
经审理查明，被告人邵帅以自然人投资方式于2012年9月12日经鹰潭市工商局批准完成企业注册登记，成立江西赣富珠宝贸易有限公司，公司注册办公地点为鹰潭市月湖区南站路新街40-41号，公司经营范围是金银饰品、珠宝首饰、工艺美术品销售、黄金检测服务、网络技术服务，公司法人代表为邵帅本人。公司注册成立之后，被告人邵帅将公司真正的办公地点先是设在杭州西湖区西湖国际科技大厦411室，后搬至杭州市西湖区古翠路怡泰大厦1005室。
2013年年初至2014年3月期间，江西赣富珠宝贸易有限公司未经国家有关部门批准和许可的情况下非法搭建贵金属(白银)订购、回购交割的交易平台，并招揽客户进行白银电子交易。被告人邵帅负责对公司进行全面管理，购买、租赁用于电子白银交易的各种软件、硬件，租用了网络运营商阿里云计算有限公司的服务器，设立江西赣富珠宝贸易有限公司网站，从杭州创硕科技有限公司购买行情软件和交易软件安装在阿里云服务器上用于客户进行电子白银交易，与渤海易生、重庆易极付两家第三方支付公司签定第三方资金托管协议，招聘公司主要管理人员。同时为了能吸引客户，更好地为其非法经营服务，邵帅伪造了两份江西省金融工作办公室的公文，其中一份为赣清整办函(2012)10号关于商请对我省部分交易场所营业资格批准的函；另一份为赣金融办函(2012)12号关于我工作小组对赣富珠宝贸易有限公司经营审查、核准的函。后交给其表妹吴某1(已不起诉)保管，吴某1拍照后用碎纸机销毁，并通过电脑将公文图片传到其妹夫夏某(已不起诉)等人电脑里，以备代理商和客户询问公司是否有批文之事时，才予以出示。江西赣富珠宝贸易有限公司以买涨买跌的方式为客户进行白银的电子交易，公司按每交易100公斤白银收取800元至900元不等的佣金，其中85%左右返还给代理商，15%归江西赣富珠宝贸易有限公司所有。因无法办到批文，江西赣富珠宝贸易有限公司于2014年3月自动关停。根据渤海易生支付有限公司提供的交易数据，经鉴定江西赣富珠宝贸易有限公司自2013年3月至2014年3月期间入金总金额为58944443.71元，出金总金额为58646348.8元；根据重庆易极付提供的市场交易流水，经鉴定江西赣富珠宝贸易有限公司自2013年5月至2013年7月期间入金总金额1490770.8元，出金总金额为1590770.8元，合计入金总金额为60435214.51元，出金总金额58805426.6元。
2014年6月23日，被告人邵帅被抓获归案。
案发后，被告人邵帅退缴赃款360万元。2015年4月16日9时许，被告人邵帅带着盗窃犯胡某(已判刑)到浙江省建德市公安局乾潭派出所投案。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
一、书证：
1、被告人邵帅的的户籍资料。证明被告人的身份情况等个人基本信息。
2、企业法人营业执照、任命书、企业信息、企业年检信息、企业股东情况等。证明江西赣富珠宝贸易有限公司的企业注册基本信息，公司核准经营范围为金银饰品等，不包括期货内业务。
3、鹰潭市金融办的书面证明、从夏某电脑中提取的两份江西省金融办的批文及江西省公安司法鉴定中心文件检验鉴定书等。证明江西赣富珠宝贸易有限公司伪造了两份批文，公司通过电子商务从事贵金属订购、回购交割等未经有关单位审核和批准。
4、渤海易生支付有限公司提供的代付数据和交易数据，江西赣富珠宝贸易有限公司在重庆易极付发生的全部资金流水明细、银行卡的查询信息。证明与本案有关的部分资金通过第三方往来的情况。
5、租赁合同。证明江西赣富珠宝贸易有限公司办公地点先是设在杭州西湖区西湖国际科技大厦411室，后搬至杭州市西湖区古翠路怡泰大厦1005室。
6、杭州创硕科技有限公司的证明。证明江西赣富珠宝贸易有限公司于2013年初从科技公司购买了一套现货白银电子交易系统。
7、江西省政府非税收一般缴款书。证明案发后被告人邵帅在公安机关退缴赃款情况。
8、浙江省建德市公安局出具的说明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、现场勘查笔录、刑事判决书。证明被告人邵帅提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件。
二、证人证言
1、证人夏某的证言。证明其2013年6月份在赣富珠宝贸易公司任经理，公司经营电子白银交易，符合变相期货的特征，公司通过收取交易手续费等佣金的方式获利。
2、证人吴某1、邵某的证言。证明赣富珠宝贸易有限公司的业务是经营现货白银投资平台，公司是招商各地代理商从事现货白银的炒作，公司通过收取交易手续费等佣金的方式获利。
3、证人郑某、潘某的证言。证明邵帅经潘某介绍认识郑某，2012年9月邵帅在鹰潭成立江西赣富珠宝贸易有限公司，注册地在郑某位于鹰潭市南站路南新街40-41号家中。
4、证人肖某、刘某1、许某、刘某2、吴某2、韩某的证言。上述证人证言均证明客户在公司平台交易白银期货并亏损的事实。
5、证人孔某、刘某3的证言。证明他们分别与江西赣富珠宝贸易有限公司签定了代理协议，但他们没有发展客户。
6、证人杨某的证言。证明其与江西赣富珠宝贸易有限公司签定了代理协议，作为代理商他介绍一部分客户到公司交易平台进行现货白银交易。
7、证人陈某的证言。证明江西赣富珠宝贸易有限公司的法人邵帅到杭州创硕科技有限公司购买了一套行情软件和交易软件，用于现货白银电子交易。按照江西赣富珠宝贸易有限公司的要求，他们把这套行情软件和交易软件安装在其租用的杭州阿里云的服务器上。江西赣富珠宝贸易有限公司无法利用软件系统进行操纵。
三、物证
笔记本2本、银行卡13张
四、鉴定意见
1、江西省公安司法鉴定中心文件检验鉴定书。证明邵帅使用的“江西省人民政府金融工作办公室”的公章，系伪造。
2、江西翔鹰司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明江西赣富珠宝贸易有限公司在渤海易生支付有限公司、重庆易极付二家第三方支付平台的入金和出金情况。
3、中国证券监督管理委员会江西监管局关于江西赣富珠宝贸易有限公司经营行为是否属于非法期货交易事项的反馈意见，说明因江西赣富珠宝贸易有限公司非法组织期货交易活动的相关证据材料无法补充提供，根据现有证据材料难以形成认定判断，无法出具认定意见。
五、公安机关搜查笔录、扣押邵帅等人银行卡、电脑硬盘等物品及照片。
六、视听资料、电子数据
电子证物检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片、原始证物使用记录。
七、被告人邵帅的供述：2012年9月份，他租了鹰潭市南站新街40-41号的一间房子，在鹰潭市工商局注册登记了江西赣富珠宝贸易有限公司，他为法人代表。公司从事贵金属现货白银电子交易。公司租用阿里云服务器，委托了渤海易生、重庆易极付作为第三方支付平台，在全国招代理商，再由代理商发展客户从事现货白银电子盘交易，客户以挂牌、摘牌的方式买进白银，可以买涨买跌，从中赚取差价，公司和各级代理商从中可以获取一定比例的佣金。公司得佣金的15%；代理商得佣金的85%。
他在2012年到过鹰潭金融办，金融办的人说审核是没有问题的，但必须先要有省金融办的首肯，才能把审核材料交到省金融办，后来他经常跑南昌，找了相关部门，进展也比较顺利，他就认为办理有关批文的事情能办得好，在这种情况下他于2012年9月开始成立公司，2013年4-5月开始招商和运作。因为担心代理商和客户会问批文的事，他花钱制造了一份标题是关于商请对我省部分交易场所营业资格批准的函；另一份标题是关于我工作小组对赣富珠宝贸易有限公司经营审查核准的函。制作二份假批文，是为了给代理商看一下，搪塞一下，也是为了公司的业务。后来省里人事变动，批文没有批下来，而新疆博亚公司的批文下来了，2013年9月份开始就筹备博亚公司的事，江西赣富公司就停下来了，因为有一些老客户不肯出金，所以就拖到2014年3月份才全部把客户的出金出完。
本院认为，被告人邵帅违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人邵帅归案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人邵帅主动退缴赃款，对被告人可酌情从轻处罚；被告人邵帅被采取强制措施后，劝说带领其他犯罪嫌疑人投案，具有立功情节，可依法从轻处罚。关于辩护人以同案犯没有起诉为由，提出不应以共同犯罪和主犯追究被告人刑事责任的辩护意见。经查，同案犯的起诉与否，并不影响被告人在共同犯罪中的地位和作用，故对辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于公诉机关未能举证本案被告人的违法所得情况，故本案在量刑时综合考虑本案的事实和证据，结合同类经营行为的获利情况酌情予以认定。据此，依照<<中华人民共和国刑法>>第二百二十五条第三项、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人邵帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元(罚金已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 樊中华
审 判 员 余腾飞
人民陪审员 骆文花
二〇一六年四月十八日
书 记 员 邹文娣