浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第673号
上诉人（原审被告）浙江中包派克奇包装有限公司。
法定代表人宣乐信。
委托代理人（特别授权代理）李海良。
被上诉人（原审原告）陈定方。
委托代理人（特别授权代理）方伟龙。
上诉人浙江中包派克奇包装有限公司因劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告自2006年2月到被告处工作，岗位为生产辅助工，双方签订了劳动合同，合同期限自2007年12月27日起至2008年12月26日止，月平均工资为1680元。2007年11月17日，原告在工作时不慎摔伤，致使颅底骨折，同日被送到绍兴市人民医院住院治疗35天，共产生医疗费30998.10元（包含伙食费1200.30元），已由被告支付。出院后，原告进行门诊治疗，共产生医疗费4336.05元。医生建议原告在住院期间和出院后需人陪护1个月，并休息到2009年1月23日。2008年9月8日，原告之伤被绍兴市劳动和社会保障局认定为工伤，2008年12月4日，原告之伤被绍兴市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍程度玖残。2007年12月至2008年5月，被告共支付给原告停工留薪期工资3350元。2009年1月9日，原告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2009年2月17日作出仲裁裁决书。原告对该裁决不服，遂成讼。
上述事实，由工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、出院记录、病历、收据、住院费用清单、鉴定费发票、交通费发票、医疗证明书、银行交易清单、仲裁裁决书、劳动合同、通知书及双方当事人的陈述等证据所证实。
原审判决认为：原告之伤被认定为工伤，故应享受工伤待遇的权利。原告主张的一次性工伤医疗补助金9021.7元、一次性伤残就业补助金9021.7元、鉴定费300元，被告没有异议，该院予以支持。原告的其他请求该院作如下评判：住院费用已由被告支付，其中伙食费为1200.30元，原告可赔偿的住院伙食补助费为294元，其余伙食费906.30元应由原告自行承担，可在被告的赔偿费用中扣除；扣除与工伤无关的费用及没有相应门诊病历记载的医疗费用，门诊医疗费为4336.05元；交通费353.50元；原告因工伤住院及门诊治疗，医生建议原告在住院期间和出院后需人陪护1个月，被告不能证明其在原告受伤后派人护理，护理费为4084.60元；原告所受工伤被评定为九级伤残，一次性伤残补助金为13440元；原告因工伤接受治疗超过12个月，停工留薪期工资为20160元，扣除被告已支付给原告的停工留薪期工资3350元，尚应支付16810元；上述费用合计为56461.25元。原告与被告于2006年2月起建立劳动关系，根据相关法律规定，用人单位应当为其职工缴纳养老保险费，因此，原告要求被告为其补缴2006年2月至2008年12月的基本养老保险费，该院予以支持；原告要求被告为其补缴2009年1月的基本养老保险费以及其他社会保险费，依据不足，该院不予支持。原告于2009年1月9日申请仲裁时要求解除与被告的劳动关系，该主张符合《工伤保险条例》的相关规定，该院予以支持。原告主张的经济补偿金没有经过劳动仲裁，且属于独立的劳动争议，故本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十条、第七十二条、《工伤保险条例》第二条、第二十九条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、被告浙江中包派克奇包装有限公司尚应支付原告陈定方工伤保险待遇合计人民币56461.25元，于本判决生效后三十日内付清；二、被告浙江中包派克奇包装有限公司于本判决生效后三十日内按现行标准为原告陈定方到绍兴市社会保险事业管理局补缴2006年2月至2008年12月的基本养老保险费，其中单位应缴部分由被告浙江中包派克奇包装有限公司负担，个人应缴部分由原告陈定方负担（数额由绍兴市社会保险事业管理局核实）三、原告陈定方与被告浙江中包派克奇包装有限公司之间的劳动关系自2009年1月9日起解除；四、驳回原告陈定方的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
上诉人浙江中包派克奇包装有限公司上诉称：对医生建议被上诉人在住院期间和出院后需人陪护一个月并休息到2009年1月23日提出异议，被上诉人休息长达14个月，不合法也不合理。被上诉人没有遵守上诉人的规章制度办理病假手续，上诉人于2008年5月4日发出通知其上班，但被上诉人无任何理由拒不上班，故上诉人依据规章制度可以解除劳动关系，双方解除劳动关系之日为2008年5月31日。对于陪护费，根据绍兴市劳动保障局转发浙江省劳动保障厅关于调整工伤护理费和供养直系亲属抚恤金的通知，被上诉人的陪护费应当只有2900元多点，而一审判了4084.60元，多判了1000多元。综上，请求撤销原判，依法改判为双方当事人之间的劳动关系于2008年6月1日起解除，上诉人支付被上诉人工资至2008年5月31日。
被上诉人陈定方答辩称：被上诉人的工资应当支付到工伤伤残等级评定之后。本案被上诉人的工伤评定等级是在2008年12月4日后评定的，并且被上诉人在2008年12月4日后还是在医院继续治疗。因此，根据《工伤保险条例》第三十条规定被上诉人的工资应当支付到2008年12月4日，共12个月。双方当事人之间的劳动关系应当在2009年1月9日解除，根据《劳动合同法》第四十二条第三款规定因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十二条的规定解除劳动合同。对于陪护费的问题，一审法院根据相关法律规定计算正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江中包派克奇包装有限公司在二审期间提供上诉人单位依法制定的厂纪厂规，证明根据厂纪厂规被上诉人如果要请病假应当办理相关手续，但是被上诉人没有办理相关手续，无故旷工累计旷工30天以上，对此上诉人有权解除劳动合同，故劳动合同解除的时间应当是2008年6月1日。
被上诉人陈定方质证认为该规章制度是针对身体完全健康的职工设置的，而本案被上诉人存在工伤，还在进行治疗，应该根据相关的劳动法规定的休假时间即医院开具的休息时间来确定。
本院经审查认为，上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，故依法不予认定。
被上诉人陈定方在二审期间未提供新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点一、双方当事人解除劳动合同的时间如何认定，停工留薪期如何计算；二、原审法院对护理费用的认定是否正确。
关于第一个争议焦点，根据门诊病历、医疗证明、工伤认定决定、劳动能力鉴定结论书，本院认定被上诉人从2007年11月17日发生工伤事故至2009年1月9日提起劳动仲裁的该段时间内，其系在接受治疗及进行合理的后续休养，并进行了工伤及劳动功能障碍程度的评定。上诉人虽对医疗证明书提出异议，但未能提供有力证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。因上述时间段属于被上诉人的工伤医疗期，故2008年5月4日上诉人发出书面通知要求其上班后被上诉人书面表示不同意上班，理由正当，不应属于严重违反上诉人单位的规章制度的情形，上诉人也不得就此单方解除劳动合同。同时，根据《工伤保险条例》第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”之规定，本院认定被上诉人依法享有12个月的停工留薪期待遇。因被上诉人于2009年1月9日提起劳动仲裁时要求解除双方当事人的劳动合同，被上诉人对该解除劳动合同事宜也系认可，故根据《工伤保险条例》的相关规定，本院认定双方当事人的劳动合同关系于2009年1月9日依法解除。
关于第二个争议焦点，因本案被上诉人的伤情并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故不适用《工伤保险条例》第三十二条之规定。本院对上诉人所提出的护理费标准不予采信。根据《工伤保险条例》第三十一条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因上诉人未能提供证据证明其负责被上诉人停工留薪期间的护理，故其应当对被上诉人因实际伤情需要护理所产生的相关费用或损失承担赔偿责任。鉴于医生建议被上诉人在住院期间和出院后需人陪护1个月之事实，根据当年服务业劳动报酬标准为22936元之事实，原审法院计算护理费为4084.60元，应属合理、正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江中包派克奇包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年七月二十二日
书记员 李琼珏