乌审旗人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内0626行初14号
原告：乌审旗九骜污水处理有限责任公司。
法定代表人：布拉格，总经理。
住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇。
统一社会信用代码:×××。
委托代理人：敖日格勒，北京市中经律师事务所律师。
被告：乌审旗国土资源局。
负责人：赵文斌，局长。
住所地：乌审旗嘎鲁图镇五马路。
统一社会信用代码:×××。
委托代理人：樊景川，乌审旗国土资源局政策法规股股长。
委托代理人：孙彦雨，内蒙古义盟律师事务所律师。
原告乌审旗九骜污水处理有限责任公司不服被告乌审旗国土资源局作出的乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》一案，本院于2017年8月7日受理后依法组成合议庭，于2018年1月8日公开开庭审理了本案。原告乌审旗九骜污水处理有限责任公司的委托代理人敖日格勒，被告乌审旗国土资源局的委托代理人樊景川、孙彦雨均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告乌审旗国土资源局于2016年12月6日作出乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》。该函向包头市中级人民法院发出，其内容为：”鉴于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地的规划用途为公共设施用地，目前未办理国有建设用地供地手续，该国有建设用地使用权归乌审旗人民政府所有，现在用地状况无法确定用地的综合地价，建议将土地和地上附着物单独进行处置，并在依法处置当中特别是在法律文书中对以下两种情况明确进行表述：
一、地上附着物被处置后，如果获得附着物的所有权人仍继续污水处理这项公益事业，可以以划拨的方式获取土地使用权。”二、地上附着物被处置后，如果获得附着物的所有权人不再进行污水处理这项公益事业，改变土地用途，则必须经旗规划、国土部门同意并报旗人民政府批准后，依法办理国有建设用地使用权出让手续，否则不得使用该土地。”
原告乌审旗九骜污水处理有限责任公司诉称，原告与乌审旗建设局根据建设部第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》，通过招标投标等程序，于2008年3月份签定了《乌审旗污水处理与综合治理工程建设及营运协议书》，于2010年4月26日签定了《嘎鲁图镇污水处理厂建设运营补充协议》。上述两份协议是政府部门与民营公司之间以BOT方式运作城镇污水处理的市政公用事业特许经营协议。上述两份协议内容为：原告负责建设污水处理厂厂房、办公楼，购置机器、设备，组织人员对嘎鲁图镇污水处理厂特许经营，特许经营到期后由政府收回污水处理厂，包括动产不动产。根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定和《乌审旗污水处理与综合治理工程建设及营运协议书》约定污水处理厂不动产和动产的所有权最终属于国有。
其次，《市政公用事业特许经营管理办法》第七条规定，市政公用事业特许经营者主体必须具备条件是：拥有相应从业经历和良好业绩，有相应数量的技术、财务、经营等关健岗位人员，有良好银行资信，有相应注册资本的依法注册的企业法人。《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，符合上述条件的企业要成为市政公用事业投资者、经营者则必须经以下程序筛选确定：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称”获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。被告在2017年5月份的一桩与乌审旗人民政府毫无关系的民间借贷执行拍卖案中竟以乌审旗国土资源局的名义出具了《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》，允许拍卖国家拥有使用权的土地。乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》存在以下五方面的违法、违规行为：1、与政府无关的民间借贷纠纷中允许拍卖国有资产，这是毫无法律依据的行为，是非法处置国有资产的行为。2、根据国务院令378号《企业国有资产监督管理暂行条例》第五条,设区人民政府代表国家履行出资人职责，授权设区人民政府国有资产监督管理部门依法监督管理，国土资源局无权对国有资产进行处置。3、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定”房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定”土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”。根据以上规定，没有土地则地上附着物不可能单独存在，土地和地上附着物从法律角度和客观角度均是一体的，不能分开处置。因此《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》表述将土地和地上附着物分开单独进行处置的意见是违反上述两部法律规定的，是违反客观现实的错误意见。4、允许任何竞买人充当市政公用事业经营者，违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第七条市政公用事业经营主体法定资质审查程序规定。按《市政公用事业特许经营管理办法》规定，不具备法定条件则没有市政公用事业特许经营资格。5、允许未经法定招投标、评审、公开质询答辩、公示、异议排除等程序，擅自以借贷案件中的拍卖形式确定市政公用事业特许经营者，违反《市政公用事业特许经营管理办法》第八条确定市政公用事业经营者程序规定。6、被告出具《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》是处置意见，不是说明意见。包头市中级人民法院向乌审旗人民政府发的函明确说”拟”，意思只是意向打算，并没有决定。如果被告同意，包头法院就进行拍卖，如果被告不同意包头法院就不拍卖。被告出具的不是说明性函，是直接的建议处置的意见。被告函中所述”建议将土地和地上附着物单独进行处置”，此建议当中包含许可，对包头法院是否拍卖起到决定性作用。包头市中级人民法院拿到被告出具的函以后，也就是得到乌审旗国土资源局的同意后，才进行拍卖的。从原告出示的证据来看，先前因原告没有可供执行财产，包头市中级人民法院对乌审旗九骜污水处理有限责任公司作出终结执行。2016年12月6日被告出具函后，包头市中级人民法院于2017年1月份恢复执行并进行拍卖。由此可见，包头市中级人民法院对原告相应的拍卖是由被告出具的函引发的。乌审旗污水处理厂2008年就存在，若没有函就可以拍卖的话，包头市中级人民法院早就拍卖了，不可能等函出来才恢复执行，进行拍卖。包头法院依据被告的处置函进行了拍卖，使得原告投资取得20年的特许经营权因此被剥夺，无法经营。本案所涉及的函使得原告的经营权和财产利益损失。7、原告方认为被告出具的函没有法律依据，不具有合法性。原告方与政府签订协议时，代表政府签订污水处理厂项目协议的是乌审旗建设局，而非乌审旗国土资源局，被告不是合同签订方，无权对合同中的标的作出处置意见。
8、被告不是市政公用事业主管机关，无权对作为市政公用事业污水处理厂的动产、不动产及特许经营权进行处置，也就是被告既无合同约定权利也无法定权利，作出对污水处理厂财产处置的函。9、被告不是国有资产管理机关，无权处置国有资产，被告出函行为违反市政公用事业特许经营管理办法。根据协议书约定和《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，污水处理厂合作项目的财产最终由政府收回，其最终所有权归政府也就是国家，被告竟在与政府无关的民间借贷执行案件中，建议处置国有资产，明显违法。其次，市政公用事业项目不同于其他项目，行政法律规定从事市政公用事业项目的经营者必须具备信誉良好的从业经历和良好业绩，有相应的技术人员，有银行良好资信的，有相应注册资本的依法注册企业法人，而符合该条件的企业法人还要通过严格的筛选程序，这是必须要由政府组织，按特别程序来完成的。10、被告提到政府委托其出函，但没有向法庭递交相应的证据，也没有向法庭说明政府具体委托权限。乌审旗国土资源局作为政府的一个部门，其职能是土地测绘、丈量、档案记录保存、地属权限的注册等工作，除此之外是无权对土地处置作出结论的。
综上，被告的出函是越权、滥用职权的问题、违反法律的行为。故请求撤销乌审旗国土资源局乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地土附着物处置意见的函》。
原告在诉讼中提供了以下证据：
证据1、《乌审旗污水处理与综合治理工程建设及营运协议书》（原件）及《嘎鲁图镇污水处理厂建设运营补充协议》（复印件），证明乌审旗九骜污水处理有限责任公司与乌审旗建设局于2008年3月份根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定签订协议书，并约定了：由乌审旗九骜污水处理有限责任公司投资建设乌审旗嘎鲁图镇污水处理厂，乌审旗污水处理有限公司投资上述合作项目后取得乌审旗市政公用事业污水处理项目的20年的特许经营权；在经营期内如果乌审旗九骜污水处理有限责任公司不严格按照规划设计要求，乌审旗政府有权收回该项目全部资产及特许经营权，另行确定新的经营者；到期后乌审旗政府将污水处理厂合作项目全部收回。
证据2、乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》（复印件），证明被告明确提出建议将土地和地上附着物单独处置，该函不仅仅是说明性的，是直接许可处置或建议处置。
证据3、内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包执字第1号之二《执行裁定书》、内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02执恢8号《执行裁定书》、内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02执恢8号《执行通知书》及（2016）内02执恢22号《通知》，证明因乌审旗九骜污水处理有限责任公司没有可供执行财产而被终结执行后，2016年10月份（此时原告的污水处理厂已存在8年多）被告许可并建议包头市中级人民法院处置乌审旗九骜污水处理公司的公用事业土地及地上附着物，2017年包头市中级人民法院恢复执行，直接拍卖原告与乌审旗政府的合作项目中的厂房设备。被告作出的函直接损害了原告的经营权及财产权利。
被告乌审旗国土资源局辩称，1、乌审旗九骜污水处理有限责任公司所占用土地所有权为乌审旗人民政府，土地性质为国有建设用地，乌审旗人民政府从未将该宗土地使用权出让或划拨给任何单位、个人。乌审旗九骜污水处理有限责任公司未取得该宗土地的使用权，不对该宗土地享有权利，无权提出抗辩。2、包头市中级人民法院拟处置乌审旗九骜污水处理有限责任公司占用土地及地上附着物时，就土地是否一并处置向乌审旗人民政府征求意见，被告受乌审旗人民政府委托，就土地是否可以一并处置依法依规回复包头市中级人民法院。被告回函的性质为意见，并非具体行政行为，回函意见采纳与否，完全取决于包头市中级人民法院。乌审旗九骜污水处理有限责任公司对意见函提出行政诉讼没有法律依据。3、关于附着物拍卖的竞买人的条件限制，以及市政公用事业特许资格审查等工作不在被告职权范围，被告也未曾向包头市中级人民法院提出过建议。4、包头市中级人民法院在2016年10月8日给乌审旗人民政府的函，在此条件下，被告对该土地及地上附着物出具了自己的意见，该意见是否采纳，完全取决于包头市中级人民法院，该意见的内容对原告权利义务没有任何影响。被告出具的意见函，针对是土地，被告没有说对地上附着物具体的建议。综上，被告出具的《关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》(乌国土资函〔2016〕543号)的行为非具体行政行为，不存在违法情况恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告乌审旗国土资源局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据：
证据1、2016年10月8日《内蒙古自治区包头市中级人民法院函》（复印件），证明被告出具处置意见函之前，包头市中级人民法院已经对原告所使用的土地及地上附着物拟一并处置，在此前提下被告出具的函，只是说明该土地的性质，由此证明具体建议是针对于包头市中级人民法院的。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1真实性无异议，对证明目的不认可，原告认为包头市中级人民法院函中明确说”拟”，意思只是意向打算，并没有决定。被告对原告提供的证据1、证据2、证据3的真实性认可，对证据的关联性和所要证明的问题不认可。被告认为原告的证据1协议中甲方为乌审旗建设局，乙方为鄂尔多斯市众骋投资有限责任公司，协议中的甲、乙双方与本案没有关联性；该协议乙方取得20年的特许经营权，对所属土地不享有任何权利。对原告的证据2处置意见函，被告认为只是被告说明土地权属问题，是一个意见，具体如何实施是由包头市中级人民法院决定的。被告认为原告的证据3中关于包头市中级人民法院法院受理吕伟与乌审旗九骜污水处理有限责任公司强制执行一案，与本案没有关联性；包头市中级人民法院裁定终结执行还是恢复执行以及执行方式，是由法院执行局所决定的，与被告没有任何关系。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、证据2、证据3符合证据的三性，故予以采信。对被告提供的证据1的真实性、关联性予以采信，对证明目的不予采信。
经审理查明,2008年3月乌审旗建设局与鄂尔多斯市众骋投资有限责任公司签订了《乌审旗污水处理与综合治理工程建设及营运协议书》，其中”一、合作内容”项下的（二）约定”由甲方授权乙方独立承担特许经营，经营期限为20年，即从2009年起至2029年止（起始时间以正常投入营运时间为准）”。2010年4月26日乌审旗建设局与乌审旗九骜污水处理有限责任公司签订了《嘎鲁图镇污水处理厂建设运营协补充议书》，其中约定”1、污水处理厂的主体由原来的众骋公司变更为九骜公司”。2016年6月22日包头市中级人民法院作出了（2015）包执字第1号之二《执行裁定书》，该执行裁定书的当事人为：申请执行人吕伟，被执行人乌审旗九骜污水处理有限责任公司。（2015）包执字第1号之二《执行裁定书》裁定”终结本院（2015）包执字第1号案件的本次执行程序”。
2016年10月8日包头市中级人民法院向内蒙古自治区乌审旗人民政府发出《内蒙古自治区包头市中级人民法院函》，其中内容为”我院受理的吕伟申请执行乌审旗九骜污水有限责任公司民间借贷纠纷一案，在执行过程中查明，被执行人乌审旗九骜污水有限责任公司所用的土地，经与你单位核实，你单位称该土地使用权人为乌审旗人民政府，现我院拟评估、拍卖该土地地上附着物，需对该土地一并处置，特函告你单位，请你单位对处置该土地及地上附着物拿出具体意见，函告我院”。2016年12月6日乌审旗国土资源局作出乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》。2017年1月9日包头市中级人民法院作出了（2017）内02执恢8号《执行裁定书》，该执行裁定书的当事人为：申请执行人吕伟，被执行人乌审旗九骜污水处理有限责任公司。（2017）内02执恢8号《执行裁定书》裁定”拍卖、变卖被执行人乌审旗九骜污水处理有限责任公司所有的位于内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇宝东宾馆对面的房屋、厂房、机器设备”。2017年包头市中级人民法院作出了（2017）内02执恢8号《执行通知书》，该通知书告知乌审旗九骜污水处理有限责任公司”申请执行人吕伟依据发生法律效力的（2014）包民五初字第11号民事判决书于2016年12月28日向本院申请恢复强制执行，要求被执行人履行生效民事判决书确定的义务。本院于2017年1月16日立案受理。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条之规定，责令你（公司）在收到执行通知书三日内履行法律文书确定的义务”。2017年4月18日包头市中级人民法院作出了（2016）内02执恢22号《通知》告知乌审旗九骜污水处理有限责任公司”对被执行人乌审旗九骜污水处理有限责任公司所有的位于乌审旗嘎鲁图镇的办公楼、厂房、机器设备及附属设施第一次拍卖一案，定于2017年5月22日10时起至2017年5月23日10时止（除延时外）在包头市中级人民法院阿里巴巴司法拍卖网络平台上进行公开拍卖活动”。原告乌审旗九骜污水处理有限责任公司对乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》不服向人民法院提起诉讼。
本院认为，被告的函对原告的特许经营权有实际的影响。被告向包头中院所作的函有主动提出自己主张的意思表示。包头市中级人法院向乌审旗人民政府发函称”现我院拟评估、拍卖该土地地上附着物，需对该土地一并处置”，而乌审旗国土资源局回函的标题中有”关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函”的表述。主文中有”建议将土地和地上附着物单独进行处置”的表述。该建议有对”土地和地上附着物单独处置”行为的”同意、认可、待处置条件实现时受其约束”的意思表示。2017年4月18日包头市中级人民法院的（2016）内02执恢22号《通知》中写明”对乌审旗九骜污水处理有限责任公司所有的位于乌审旗嘎鲁图镇的办公楼、厂房、机器设备及附属设施第一次拍卖一案”，该通知未提及对土地使用权的一并拍卖，所以该拍卖是土地和地上附着物单独处置行为。因原告与乌审旗建设局之间有特许经营协议，故被告的函对原告的特许经营权有实际的影响。《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》具有行政诉讼可诉性。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定”人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，因该函影响了原告乌审旗九骜污水处理有限公司的特许经营权，故对当事人的权利义务产生了实际影响。其次，该函有行政允诺行为，是具体的行政行为，非法院执行过程中的协助执行行为。
被告作出的《乌审旗国土资源局关于对乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》应予撤销：1、该函侵害了原告的特许经营权。在乌审旗建设局和原告签订的《嘎鲁图镇污水处理厂建设运营补充协议》未终止或解除的前提下，被告”建议土地和地上附着物单独进行处置”侵害了乌审旗九骜污水处理有限责任公司特许经营权。2、该函有行政允诺行为，其允诺行为无效。行政允诺是指行政主体为了实现一定的行政管理目的，依其行政职权和相应的法律法规、政策所作出的待条件成就时履行相关义务的信守性承诺。本案中，被告所作的函有如下表述”一、地上附着物被处置后，如果获得附着物的所有权人仍继续污水处理这项公益事业，可以以划拨的方式获取土地使用权。二、地上附着物被处置后，如果获得附着物的所有权人不再进行污水处理这项公益事业，改变土地用途，则必须经旗规划、国土部门同意并报旗人民政府批准后，依法办理国有建设用地使用权出让手续，否则不得使用该土地。”以上两项表述针对的是不特定竞拍人，竞拍成功后买受人根据情况选择其中的一项来实现土地的使用，届时被告受到其允诺约束。而本案中原告乌审旗九骜污水处理有限公司与乌审旗建设局之间的特许经营协议并未解除或失效，在此前提下被告”建议将土地和地上附着物单独进行处置”及处置后土地如何处理的行政允诺侵犯了原告的特许经营权。3、被告无权直接向包头市中级人民法院作出建议函。2016年10月8日包头市中级人民法院向内蒙古自治区乌审旗人民政府发出《内蒙古自治区包头市中级人民法院函》，被告于2016年12月6日向包头市中级人民法院作出乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》。被告没有证据证明其受乌审旗人民政府委托，也没有证据证明其具体的委托权限。4、被告无权对被执行人乌审旗九骜污水处理有限责任公司偿还债务而建议单独处置土地和地上附着物。包头市中级人民法院执行的民间借贷案件的申请人是吕伟，被申请执行人是乌审旗九骜污水处理有限责任公司。被告的函中写明”乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地的规划用途为公共设施用地，目前未办理建设用地供地手续，该国有建设用地使用权归乌审旗人民政府所有”，”建议将土地和地上附着物单独进行处置”。对于国有资产的处置应按照国家的有关规定办理。被告在双方当事人都不是政府的执行拍卖程序中，建议土地和地上附着物单独处置既没有授权也没有法律依据。作为政府的部门，被告没有权力应允处置该国有资产。综上，被告提供的证据不能证实其行为合法，且行为超越职权，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：
撤销被告乌审旗国土资源局乌国土资函〔2016〕543号《乌审旗国土资源局关于乌审旗九骜污水有限责任公司所用土地及地上附着物处置意见的函》。
案件受理费50元，由被告乌审旗国土资源局负担。
如果不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 项 鹏 举
审 判 员 赵 芳
代理审判员 那仁乌力吉
二〇一八年二月二日
书 记 员 郝 耀 华
法条链接：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。