呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4695号
上诉人（原审原告）：赵建民，无固定职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：李文斌，内蒙古大来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古海亮房地产开发有限公司。
法定代表人：冯海忠，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：马世勇，内蒙古丰洲律师事务所律师。
上诉人赵建民因与被上诉人内蒙古海亮房地产开发有限公司（以下简称海亮公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵建民的委托诉讼代理人李文斌，被上诉人海亮公司的委托诉讼代理人马世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵建民上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持赵建民的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、海亮金宝街商业广告内载明”户外天幕”、”天窗”、”室内商业街”、”屋顶花园”及”商业街通过天幕、连廊、连续的行为景观、楼梯等将地上三层商业设施及地下空间连为一体......”，一审已经认可这些内容属于海亮公司在其商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明及允诺。二、内蒙古海亮地产内刊中”100米长贯穿整条海亮金宝街的LED天幕”、”1000平米的户外LED天幕”、”室内商业街”、”近千平米的下沉式假日广场”、”通过连廊、楼梯等将地上三层商业设施及地下空间连为一体”，则是十分明确的宣传。这些宣传足以直接让人确信地下及地上四层是全封闭的室内商业街。”地上地下有连廊、楼梯互通达到连为一体”的结构（地上四层及地下能非常方便消费者流动，从而带动每层商业运营，实为一体）。一审法院未对涉案商铺是否具有正常的使用功能、是否有室内及户外天幕，一到四楼是否有直梯和扶梯，地下和地上一到四层是否连通成一体等基本事实不清的情况下做出错误的判决，应予纠正。三、赵建民正是基于对海亮公司”室内商业街”、”室内及户外天幕”通过连廊、楼梯等将地上三层商业设施及地下空间连为一体的宣传的相信，相信的确能打造西部首条天幕步行街的前提下，才下决心以单价30784.89元（达到当年在营旺铺的单价，而现价不足一半），全款一次性交付2218051元购买该商铺。可见以上的宣传已经实质性的对商品房买卖合同的订立及房屋价格有决定性影响，应当视为要约而非要约邀请。另外，赵建民十分确信《海亮金宝街商铺托管协议书》将本案商铺无偿交给海亮公司使用、经营3年，更能说明海亮公司宣传将海亮金宝街打造成屋顶花园，室内100米长（8米宽）及户外有1000平米天幕，通过连廊、楼梯等将地上四层商业设施及地下空间连为一体的室内商业街的要约已得到赵建民的相信并接受。四、双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第五条关于沙盘、样板间、广告、宣传资料的约定条款中将这些宣传不作为合同内容，显然属于无效条款。该补充协议均是由海亮公司提供的格式合同，海亮公司没有向赵建民尽到提示、说明的义务，依据合同法第四十条的规定，理应做出有利于赵建民的解释。沙盘、样板间、广告、宣传资料理应作为《商品房买卖合同》的内容。
海亮公司辩称，赵建民称涉案项目没有假日广场、没有LED天幕与实际情况不符，这个项目是按原合同、原设计要求设计的。赵建民在购买店铺前，海亮设计的风格就是这样的，宣传资料仅仅证明海亮所宣传的海亮金宝街属于呼和浩特市经营商业的第一商业圈，而并没有对赵建民所购店铺做出具体承诺，海亮公司围绕金宝街做出的宣传是对于海亮金宝街在呼和浩特市商业圈地位的宣传，并没有针对任何一个购买店铺的业主做出具体明确的承诺。
赵建民向一审法院起诉请求：海亮公司立即采取补救措施，对海亮金宝街顶层及四周进行全部封闭建设，建设四层空中花园及景观休息平台，完善假日广场建设，增加直梯和扶梯，连通一层到四层。
一审法院认定事实：1、2012年6月21日，合同双方签订《商品房买卖合同》，约定：赵建民购买海亮公司开发的的位××区号商品房，面积87.18平方米，单价27583.99元，总金额2404772元。双方签订的《附件五.商品房买卖合同补充协议》第五条约定：”本项目的沙盘模型、样板间、各种广告、宣传资料仅供买受人参考，不作为合同内容。出卖人和买受人双方的权利义务均以《买卖合同》和本《补充协议》所约定的内容为准，其他任何口头的内容、沙盘、广告、宣传资料和样板间等均不构成对本合同约定内容的变更或补充。”同日，双方签订《海亮金宝街商铺托管协议书》约定：由赵建民将所购商铺自愿交付海亮公司管理并无偿使用，托管期限三年，自2013年5月1日起至2016年4月30日止。2015年5月14日，海亮公司为赵建民出具房款2349604元发票一张。2、海亮公司在宣传海亮金宝街商铺的商业广告内载明：”海亮金宝街将打造西北第一条拥有户外天幕的商业步行街。天窗、室内商业街、屋顶花园等丰富元素将共同打造出又一城市购物中心的综合魅力。商业街通过天幕、连廊、连续的商业景观、楼梯等将地上三层商业设施及地下空间连为一体，大大丰富了室内及室外空间的景观及趣味性。”并对假日广场、景观步行街等相关设施进行了介绍。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同法律关系，争议焦点为1、海亮公司在商业广告中的说明和允诺从性质上属于要约邀请还是要约；2、海亮公司是否存在违反合同约定的情形。对于赵建民要求海亮公司对海亮金宝街顶层及四周进行全部封闭建设，建设四层空中花园及景观休息平台，完善假日广场建设，增加直梯和扶梯，连通一层到四层等内容，均未在商品房买卖合同中予以约定，仅在海亮前期商业广告中有所说明。对于商业广告的性质认定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：”商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定：”要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”《中华人民共和国合同法》第十四条规定：”要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从上述对于要约及要约邀请的法律规定来看，要约和要约邀请的区别在于：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的；要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。2、要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。3、要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人。商业广告是指以赢利为目的，并借助一定的媒介，把有关商品或服务信息传递给人们，以影响人们的消费心理，扩大销售的宣传方式。合同法及相关司法解释均将其定性为要约邀请。只有当其同时符合下列条件时，其性质变为要约，出卖人违反的，将承担违约责任：1、出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；2、该说明和允诺具体确定；3、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中，海亮公司对案涉商铺的商业广告和宣传资料中，对天幕、假日广场等予以宣传，其确系是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。但多为夸大、宣传性语言，如”天窗、室内商业街、屋顶花园等丰富元素将共同打造出又一城市购物中心的综合魅力。”所谓具体确定，通常是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约能清楚的知道要约人的真实意思表示和将来可能订立的合同的主要内容。海亮公司的商业广告对于天幕、假日广场等的宣传既不具体，亦不确定。本案中商业广告中的说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定是否有重大影响，什么样的说明和允诺对想要订立商品房的买卖合同的客户具有重大的影响，因人而异，不同的客户关注点会非常不同。一审法院认为，赵建民明知购买商铺属于风险性较高的投资行为，作为理性的投资人，赵建民应对宣传广告中所包含的不确定性及不确定性所带来的经营风险存在合理预期，对此产生的风险应由购买人自行承担。本案中，海亮公司在商铺销售过程中进行广告宣传系营销的促销手段，其内容仅构成要约邀请，不符合变为要约的条件，并不构成合同的内容。海亮公司对此不存在违反合同约定的情形，故对于赵建民主张的诉讼请求，不具有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回赵建民的诉讼请求。案件受理费已减半收取50元，由赵建民负担。
本院二审期间，当事人均没有提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：赵建民与海亮公司签订的补充协议中关于商业广告不作为合同内容的约定是否有效。
针对焦点问题，本院认为，2012年6月21日赵建民与海亮公司签订《商品房买卖合同》。同一天，双方又签订了《商品房买卖合同补充协议》（附件五），该补充协议第五条约定：”本项目的沙盘模型、样板间、各种广告、宣传资料仅供买受人参考，不作为合同内容。出卖人和买受人双方的权利义务均以《买卖合同》和本《补充协议》所约定的内容为准，其他任何口头的内容、沙盘、广告、宣传资料和样板间等均不构成本合同约定内容的变更和补充”。该补充协议系双方真实意思表示，内容合法有效，双方已经明确约定双方权利义务仅以买卖合同及补充协议为准，宣传广告、宣传资料不作为双方权利义务依据。赵建民又以宣传广告等作为依据诉请海亮公司对海亮金宝街顶层及四周进行全部封闭建设的，建设四层空中花园及景观休息平台，完善假日广场，增加直梯扶梯，连通一层到四层等请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，赵建民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由赵建民负担。
本判决为终审判决。
审判长韩韬
代理审判员韩东妹
代理审判员唐谣
二〇一八年一月十七日
书记员贾沛然