广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终606号
上诉人（原审原告）：陶某召，女，1955年11月出生，汉族，农民，住融水苗族自治县，系罗某妻子。
上诉人（原审原告）：罗某凡，男，1979年11月出生，汉族，农民，住融水苗族自治县，系罗某儿子。
上诉人（原审原告）：罗某丹，女，1981年11月出生，汉族，农民，住融水苗族自治县，系罗某女儿。
上诉人（原审原告）：罗某凡，汉族，1983年9月出生，男，农民，住融水苗族自治县，系罗某儿子。
四上诉人共同委托诉讼代理人：戴志帆，广西佳卓律师事务所律师。
四上诉人共同委托诉讼代理人：莫伟贤，广西佳卓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：龙某良，男，汉族，1969年10月出生，农民，住融水苗族自治县。
委托诉讼代理人：罗昔清，女，1969年3月生，汉族，住广西融水苗族自治县，系龙某良的妻子。
被上诉人（原审被告）：罗某凡，男，汉族，1963年5月出生，农民，住融水苗族自治县。
原审第三人：杨某清，女，苗族，1966年8月出生，农民，住融水苗族自治县。
原审第三人：罗某凡，男，汉族，1969年10月出生，农民，住融水苗族自治县。
上诉人陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡因与被上诉人龙某良、罗某凡、原审第三人杨某清、罗某凡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初799号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员赵舒颖和审判员黄智文参加的合议庭，于2017年6月19日公开审理了本案。书记员雷冰宇担任记录。上诉人罗某凡、罗某凡及其委托诉讼代理人戴志帆，被上诉人龙某良及其委托诉讼代理人罗昔清、被上诉人罗某凡、原审第三人杨某清、罗某凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡的上诉请求：撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人龙某良所建的房屋为三层以上，按法律规定，应当与有资质的施工人签订《建设工程施工合同》；被上诉人龙某良与罗某凡及死者等人达成的“每平方米95元，包工不包料”，仅是被上诉人龙某良与施工人之间施工工钱的计算方法。同时，建设该楼房时所倒的楼面是另外请人施工的，不是死者及罗某凡等四人所做。因此，本案的法律关系是被上诉人与死者等人之间存在无效的建设工程施工合同关系，应当按无效合同来处理，被上诉人作为发包方，应当承担选任过失责任和安全生产管理责任。一审法院既认定被上诉人在选任施工人上存在过错，又以承揽关系来认定被上诉人与施工人之间的法律关系，认定事实自相矛盾。因认定事实上的错误，必然导致责任分配上的错误。上诉人坚决不服，特提起上诉，请上级法院依法公正判决。
被上诉人龙某良辩称，1、在农村建房都是找包工头建房的，本人是与罗某凡达成建房口头协议，每平方米是95元，按楼层结算，做完一层结一层。2、建房是本人出材料，罗某凡包金属、机械。3、本人没有限制罗某凡找工人，也没有约定期限。4、建房时本人已经与罗某凡说过安全措施，安全问题由罗某凡负责。5、施工人员是罗某凡找的工人，罗某凡找没有高空作业能力的人来施工，不是本人找的施工人员。建房的事情本人只跟罗某凡协商的，造成的事故、死者受伤是罗某凡的责任，不是本人的责任。
被上诉人罗某凡辩称，在建房时龙某良也同意罗某来施工，而且当时也已经建完两层了。
原审第三人杨某清陈述称，出事的前一晚，龙某良请我们吃饭的时候就说同意罗某来做工，说这个人做事很负责，现在又不认可，称不是其同意来做工的，是我们找来的。
原审第三人罗某凡无陈述意见。
陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡向一审法院起诉请求：判令龙某良赔偿陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡经济损失共计86732.12元。一审诉讼过程中，陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡增加及变更诉讼请求为：陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡损失为：医疗费47945.24元、误工费1335元、亲属处理丧事误工费668元、护理费1335元、伙食补助费1800元、丧葬费23424元、死亡赔偿金123071元、精神抚慰金50000元，共计249578.24元，龙某良和罗某凡共同承担70%的赔偿责任，即共同赔偿陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡174705元。
一审法院认定事实：2015年，罗某凡与龙某良口头协商以每平方米95元的价格为龙某良建造房屋，建房材料由龙某良提供，包括建房所用的顶筒、模板。后罗某凡经与杨某清、罗某凡等人商量后，同意为龙某良建造一栋砖混结构楼房。房屋建至第二层时，罗某主动加入一起共同建房，建至第三层时，共有四个人为龙某良建房，即罗某凡、罗某、杨某清、罗某凡。2016年3月4日中午，罗某在拆除二楼窗子上面的模板时，被下落的模板砸对头部，倒地后头部重伤，送到融水县人民医院抢救治疗3天，后转至柳州市工人医院治疗，诊断为：蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、筛骨眶板骨折并双侧蹄窦积血、颌面部软组织裂伤、左侧动眼神经损伤、两肺挫裂伤、肺部感染、脓毒血症。共住院18天，医疗费共支出47945.24元，2016年3月23日，罗某治疗无效死亡。
另查明，罗某凡、罗某、杨某清、罗某凡做工时，自带工具且各自负责记自己的工。施工人员来去自便，没有固定人员安排工作时间及工作内容，各人不分工种，工钱由罗某凡向龙某良领取后，各施工人员平均分配。工人施工过程中并没有安全防护措施。罗某凡、杨某清、罗某凡和罗某均无相应的建筑资质。罗某发生事故后，龙某良曾支付给陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡5000元，罗某凡曾支付给陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡1000元。
庭审过程中，经该院向陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡释明，陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡明确表示不要求第三人杨某清、第三人罗某凡在本案事故中承担责任。
一审法院认为：本案的争议焦点为龙某良、罗某凡、死者罗某之间的法律关系如何认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中，龙某良就建房事宜与罗某凡协商后并交由罗某凡等4人承建，属于定作，是承揽合同的一种，双方口头达成“每平方米95元，包工不包料”的协议，性质上是以交付完成的劳动成果而不是以施工人员每日的劳务来计算报酬。另外，罗某凡等施工工人在工作过程中自带工具，并可以自行安排工作时间及采取不同的工作方式或分工方式完成房屋修建工作，具有较强的独立性和自主性，龙某良与施工人员之间不存在控制、管理和支配关系。因此，龙某良与各施工人之间的关系均符合承揽关系的法律特征，龙某良与所有施工人员之间均成立承揽关系。故龙某良与罗某凡、死者罗某之间应认定为承揽关系。罗某凡、杨某清、罗某凡和后来加入的罗某四人互相配合、共同施工，各个成员之间没有具体明确的分工，工钱结算后平均分配，罗某凡不属于包工头，仅为一般的施工人。各施工人共同参与施工活动，自带工具，为了获得共同的利益而共同从事劳动活动，成员之间分配劳动成果均衡，因此，罗某凡、杨某清、罗某凡和罗某之间应认定为松散型的合伙关系。
关于各方之间过错责任分配问题。本案中，死者罗某事发之时，涉案楼房已建至并正在建造第三层，故应认定为龙某良所建房屋应为三层以上（含三层）。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，罗某凡、杨某清、罗某凡和罗某均无相应的建筑资质，龙某良作为定作人对承揽人的选任存在过失，故应当对罗某在施工中受到损害以致死亡给陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡造成的损失承担相应的赔偿责任。结合本案案情，该院酌定龙某良对陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡的损失承担20%的赔偿责任较为合理。其次，罗某作为完全民事行为能力人，事发时正在高空拆除模板，在明知存在一定危险性的情况下，没有主动佩戴相应的安全设备或准备任何防护措施，没有谨慎注意自己的人身安全，存在重大的自我疏忽，对其损伤后果应承担主要责任。结合案情，该院酌定罗某承担50%的责任。最后，根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》意见认为，合伙人在从事合伙经营活动中伤亡的，如果合伙人没有过错，则不应负赔偿责任。但伤亡合伙人为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予伤者或死者家属适当的经济补偿既合情理也符合有关法律规定的精神。本案中虽然罗某凡、杨某清、罗某凡对罗某的死亡均无过错，但罗某的受伤及死亡后果发生在为全体施工人员共同利益而工作的过程中，故全体施工人员均为受益人，依法应当对罗某的死亡给予一定的经济补偿，但由于陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡已明确表示不要求第三人杨某清、第三人罗某凡在本案事故中承担责任，故该院予以尊重。关于罗某凡的责任比例，结案案情及其经济状况，该院酌定罗某凡承担10%的补偿责任为宜。
关于陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡赔偿数额问题，因本案一审法庭辩论终结时为2016年8月3日，而《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（二〇一六年）于2016年8月25日起参照实施，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（二〇一五年）》，充分考虑本案的实际情况，该院认定陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡在此事故中损失的具体赔偿项目和数额如下：1、医疗费47945.24元；2、误工费1335元（74.18元×18天），罗某于1949年7月15日生，虽已超过法定退休年龄，但其实际仍从事农村建房工作，且本案事故是在其建房过程中发生，故其主张的误工费予以支持。陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡主张误工费按照74.18元/天，未超过建筑行业标准，该院依法予以支持。3、亲属处理丧事误工费688元（74.18元×3人×3天）；4、护理费1335元（74.18元×18天）；5、伙食补助费1800元（100元×18天）；6、丧葬费23424元（3904元/月×6）；7、死亡赔偿金98345元（7565/年×13年）；8、精神抚慰金10000元。结合本案案情以及当地的生活水平，陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡主张的精神抚慰金50000元过高，该院酌情给予支持10000元。上述1至8项合计184872.24元，该院依法予以支持。综上，龙某良承担20%的赔偿责任，即184872.24×20%=36974.5元，扣除龙某良已经向陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡支付的5000元，龙某良还须赔偿陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡31974.5元。罗某凡承担10%的补偿责任，即184872.24×10%=18487元，扣除罗某凡已经向陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡支付的1000元，罗某凡还须补偿陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡17487元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定、最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十九条、第三十五条的规定，判决：一、龙某良赔偿陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡医疗费、误工费、亲属处理丧事误工费、护理费、伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等费用共计31974.5元；二、罗某凡补偿陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡17487元；三、驳回陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡的其他诉讼请求。一审案件受理费3794元（陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡已预交984元），由陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡承担2656元。龙某良承担759元，罗某凡承担379元。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。对于当事人对一审判决查明事实的异议，本院作如下认定：首先，上诉人主张一审判决遗漏查明审“建设该楼房时所倒的楼面是另外请人施工的，不是罗某凡、杨某清、罗某凡、罗某四人所做”的事实，本案各方当事人对该事实均予以认可，本院予以确认，但该事实是否对本案处理及责任分担有影响，本院将在说理部分予以阐述，在此不予赘述。其次，被上诉人龙某良对一审判决查明“2016年3月4日中午，罗某在拆除二楼窗子上面的模板时，被下落的模板砸对头部”的事实有异议，其表示不知道罗某是如何受伤的，当时龙某良不在家，其就是将建房的工作交给罗某凡来做，至于怎么做龙某良不清楚，然而罗某在施工过程中受伤原因、受伤部位均有相应的证据证实，被上诉人龙某良不认可该事实，但其并未提供相反的证据证实，本院对其异议不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对上诉人在本案事故中损失的医疗费元、误工费、亲属处理丧事误工费、护理费、伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金的具体费用均未持异议，也未提出上诉意见，本院对上述费用的数额予以确认。因此本案的争议焦点为：一、本案中各方当事人之间的法律关系应当如何认定；二、本案事故责任应当如何分担。
关于本案各方当事人之间的法律关系，从本案现有证据反映的事实来看，龙某良将涉案房屋交由罗某凡、杨某清、罗某凡、罗某四人完成（除倒楼面部分），双方口头达成“每平方米95元，包工不包料”的协议，由罗某凡等四人自带工具、自由安排施工时间、分工协作完成房屋修建工作，因此龙某良与罗某凡等四人之间的关系符合承揽关系的法律特征，一审判决认定龙某良与罗某凡等四人成立承揽关系是正确的。罗某凡、杨某清、罗某凡、罗某四人为建造房屋自带工具、相互配合、共同施工，各成员之间并无明确具体的分工，施工报酬经结算后四人平均分配，该四人的关系符合“各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的合伙关系特征，一审判决认定四人之间成立合伙关系也是正确的。
关于本案事故责任应当如何划分的问题。事故发生时涉案房屋正在建造第三层，根据相关法律规定，农民建造两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应的建筑从业资质。罗某凡、杨某清、罗某凡、罗某四人并无相应的施工资质，被上诉人龙某良作为定做人对承揽人的选任存在过失，依法应当承担相应的赔偿责任。涉案房屋施工人罗某作为完全民事行为能力人，在高空拆除模板的施工过程中，应当知晓工作的危险性，但其没有主动佩戴相应的安全设备以及准备任何防护措施，未尽到注意自身安全的义务，对自身损害应当承担主要责任。涉案房屋其他施工人罗某凡、杨某清、罗某凡作为合伙人虽然对罗某的死亡并无过错，但罗某系为全体合伙人员共同利益的施工过程中受伤并死亡，罗某凡、杨某清、罗某凡均为合伙施工的受益人，依法应当对罗某的死亡给予一定的经济补偿。一审判决认定罗某自行承担50%的责任、龙某良承担20%的赔偿责任、罗某凡承担10%的补偿责任符合法律规定，本院予以确认。
上诉人主张本案的法律关系属于建设工程施工合同关系，龙某良作为发包方对承包人不具备相应资质或者安全生产条件是知晓的，应当承担选任过失和安全生产管理责任，但建设工程施工合同关系也属于承揽关系中的一种，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，死者罗某在本案中属于承揽人（承包人）而并非雇员，上诉人不能以此为依据要求定做人（发包人）承担安全生产管理责任。对上诉人的该项异议本院不予采纳。
综上所述，上诉人陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2805元（陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡已预交），由上诉人陶某召、罗某凡、罗某丹、罗某凡负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾庆斌
审判员 赵舒颖
审判员 黄智文
appoint
二〇一七年六月三十日
书记员 雷冰宇