浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第304号
上诉人（原审原告）陈来根。
委托代理人（特别授权代理）周正付。
被上诉人（原审被告）中鑫建设集团有限公司。
法定代表人王水鑫。
委托代理人（特别授权代理）胡柏焕。
上诉人陈来根因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2007）虞民一初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2008年3月19日、2009年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈来根及其委托代理人周正付、被上诉人中鑫建设集团有限公司之委托代理人胡柏焕到庭参加诉讼。本院根据上诉人陈来根的申请，于2008年3月19日至2009年2月28日进行了司法鉴定。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告陈来根于2005年1月28日进入被告中鑫建设集团有限公司从事泥水小工岗位工作，双方未签订劳动合同，2005年4月3日上午原告在工作中，因升降机横档断裂坠落致“双跟骨骨折”，原告受伤后，因病情变化多次住院手术，分别在上虞市人民医院、上虞市中医院、浙一医院、浙二医院及慈溪市骨伤科医院门诊治疗，2005年4月27日经上虞市劳动和社会保障局认定原告为工伤，2006年10月30日绍兴市劳动鉴定委员会鉴定原告为玖级伤残，原告要求重新鉴定，2006年12月8日浙江省劳动能力鉴定委员会对原告之伤作出伤残捌级的最终结论，2007年1月29日，原告向上虞市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申诉。经该委裁决由被告中鑫建设集团有限公司支付给原告陈来根一次性伤残补助金9146.50元，解除劳动关系医疗补助金10670.94元，就业补助金10670.94元，医疗费47043.52元，住院护理费945.14元，交通费3831.50元，停工留薪期工资16108.40元及伤残鉴定费600元，合计99016.74元，双方并解除劳动关系。原告对该裁决不服，依法向本院起诉。在诉讼过程中，原告要求对伤残进行重新鉴定，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告之伤为捌级伤残。
另查明，原告陈来根在被告中鑫建设集团有限公司从事泥水小工岗位工作期间，每日工资为35元，在申请仲裁时，原告有医疗费用损失47043.52元，共计住院62天，鉴定费用损失600元，交通费用损失3831.50元。在上虞市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，原告又分别到上虞市中医院、上海市第六人民医院及浙一医院治疗，其中在浙一医院作了内固定折除术，住院21天，有医疗费损失13025.97元，住宿费用损失480元，残疾器具费用损失500元，交通费用损失1000元。事故发生后，被告中鑫建设集团有限公司已赔偿给原告共计48500元，在庭审中，原告提出要求解除与被告之间的劳动关系，且被告也表示同意。
以上事实，由原、被告的庭审陈述及原告提供的虞劳仲案（2007）42号仲裁裁决书、送达回执、上虞市企业职工工伤认定书、上虞市人民医院出院记录、浙一医院出院记录、用药清单、上海市第六人民医院门诊病历、上虞市人民医院门诊病历、上虞市中医院伤科门诊病历、绍兴市人民医院门诊病历、浙一医院门诊病历、浙二医院门诊病历、慈溪骨伤科门诊病历、医疗费发票、交通费用发票、住宿费发票、残疾器具发票、浙江省劳动能力鉴定委员会文件等证据予以证实。
原审判决认为：原告陈来根于2005年1月28日到被告中鑫建设集团有限公司从事泥水小工工作，双方未鉴定劳动合同，但已形成事实劳动关系，在工作期间，因升降机横档断裂坠落受伤，经认定为工伤，经浙江省劳动能力鉴定委员会最终鉴定原告之伤为捌级伤残的事实清楚，该院予以认定，原告依据法律的规定，要求被告中鑫建设集团有限公司支付相应的赔偿费用，理由正当，对其合理的诉讼请求，该院依法予以支持。原告在庭审中表示要求解除劳动关系，且被告也表示同意解除，故对原告的该项请求，该院也予以支持。对于原告要求应当按照伤残二级的赔偿标准予以赔偿的诉讼请求，因原告未能提供原告构成伤残二级的证据，该院不予支持。被告辩称原告在仲裁裁决后发生的医疗费用等请求要求予以驳回的意见，该院认为，在仲裁裁决后，以及在本案审理过程中，原告因本次工伤而发生的相应医疗费用及其他损失，系原告的实际损失，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并予以审理，故对被告的辩称意见不予采纳。根据《工伤保险条例》的相关规定，原告因本次工伤事故可获得合理的赔偿有医疗费60069.49元，住院护理费根据原告的实际伤残程度并结合我市2004年度职工月平均工资1524.42元的标准，酌情按30%计算有住院护理费1265.27元，伤残鉴定费600元，住宿费480元，交通费4831.50元，残疾器具费500元，根据原告从事工种的实际劳动强度，以及工作的不确定性，月工资确定为1050元较为适宜，根据原告的实际受伤程度，停工留薪期酌情认定为22个月，故原告有停工留薪期工资为23100元，参照该市2005年伤残职工补偿待遇标准可赔偿一次性伤残补助金10500元、解除劳动关系医疗补助金10670.94元和就业补助金10670.94元。住院伙食补助费经该院审查，因原告在住院期间的伙食费用已包含在医疗费用中，且高于相应的标准，故不应再重复享受。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十三条第一款第（三）条，《工伤保险条例》第二十九条第一款，第三十一条，第三十五条之规定，判决：一、解除原告陈来根与被告中鑫建设集团有限公司之间的劳动关系。二、被告中鑫建设集团有限公司应赔偿给原告陈来根医疗费60069.49元，住院护理费1265.27元，伤残鉴定费600元，交通费4831.50元，住宿费480元，残疾器具费500元，停工留薪期工资23100元，一次性伤残补助金10500元，解除劳动关系医疗补助金10670.94元和就业补助金10670.94元，合计122688.14元，扣除被告已支付的48500元，尚应赔偿74188.14元，上述款项限被告于本判决生效后七日内付清。三、驳回原告的其它诉讼请求。四、驳回被告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由被告中鑫建设集团有限公司负担。
上诉人陈来根上诉称：上诉人从2005年4月3日受工伤之日起至今不能站立，无法行走。期间到多家医院求治，均无果。上诉人的病情表明，其已完全丧失了劳动能力。故请求按照完全丧失劳动能力的伤残等级给予上诉人工伤赔偿。
被上诉人中鑫建设集团有限公司答辩称：上诉人要求享受二级工伤待遇标准没有事实和法律依据。经过仲裁和一审，上诉人的伤势已经由多家鉴定机构进行鉴定，也作出了伤残八级的结论，且这个鉴定结论上诉人质证认为没有异议。故对上诉人享受的工伤待遇应当按照鉴定结论也就是工伤八级来计算。请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的申请，本院依法对外委托绍兴市劳动能力鉴定委员会就上诉人陈来根的职工劳动功能障碍程度进行复查鉴定，后绍兴市劳动能力鉴定委员会作出绍市劳工鉴第59号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为陆级。上诉人陈来根对该鉴定结论不服，申请再次鉴定，本院依法准许后委托浙江省劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定，后上诉人陈来根以省劳动能力鉴定委员会至今不同意再次鉴定、又不能出具不受理再次鉴定的书面意见为由，撤回了再次鉴定申请，本院亦依法予以准许。但上诉人陈来根对绍兴市劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍程度为陆级的鉴定结论仍然不服，认为该鉴定结论不符合事实。
被上诉人中鑫建设集团有限公司对绍兴市劳动能力鉴定委员会作出的绍市劳工鉴第59号劳动能力鉴定结论书质证认为：对该鉴定结论有异议。鉴定结论上记载的上诉人的伤势与原来鉴定时的伤势并不相符，且做本次鉴定的时间与当时上诉人受伤的时间有一定的差距，不排除在该段时间里，上诉人有其他伤情发生。绍兴市能力鉴定委员会已对上诉人的伤情作出过鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会也作出过重新鉴定，故应当以浙江省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为准。
本院经审查后认为，上诉人、被上诉人虽均对鉴定结论提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《工伤保险条例》第二十八条之规定，本院依法对该鉴定结论的证明力予以认定。
除依法重新认定的上诉人陈来根劳动功能障碍程度外，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案应以复查鉴定结论“陆级”为工伤计赔标准，故认定上诉人陈来根的一次性伤残补助金为14700元，医疗补助金为38110.50元、就业补助金为38110.50元，并对本次复查鉴定费用600元予以认定。至于医疗费60069.49元、住院护理费1265.27元、伤残鉴定费600元、住宿费480元，交通费4831.50元、残疾器具费500元、停工留薪期工资23100元部分，本院经审查，原审法院认定应属正确，故应予以维持。
另，因原审中被告中鑫建设集团有限公司并未因不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决而提起诉讼，且其在答辩中亦认可仲裁裁决并要求予以维持，故原审判决第四项作“驳回被告的其他诉讼请求”处理不当。
综上，依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十四条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省上虞市人民法院（2007）虞民一初字第679号民事判决第一、三项；
二、变更浙江省上虞市人民法院（2007）虞民一初字第679号民事判决第二项为“二、中鑫建设集团有限公司应赔偿给陈来根医疗费60069.49元，住院护理费1265.27元，伤残鉴定费600元，交通费4831.50元，住宿费480元，残疾器具费500元、停工留薪期工资23100元，一次性伤残补助金14700元，解除劳动关系医疗补助金38110.5元和就业补助金38110.5元、复查鉴定费600元，合计182367.26元，扣除被告已支付的48500元，尚应赔偿133867.26元，上述款项限于本判决生效后七日内付清”；
三、撤销浙江省上虞市人民法院（2007）虞民一初字第679号民事判决第四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费80元，由中鑫建设集团有限公司负担。二审案件受理费80元，由中鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇九年三月三十日
书 记 员 李琼珏