浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）安民二初字第601号
原告：新余凯信竹制品有限公司。
法定代表人：何尼克。
委托代理人：简小勇。
委托代理人：曾昭凌。
被告：徐婉红。
委托代理人：陶岳镇。
被告：邱森苗。
委托代理人：韩永生。
第三人：邱天华。
委托代理人：陶岳镇。
原告新余凯信竹制品有限公司与被告徐婉红、邱森苗民间借贷纠纷一案，本院于2008年3月18日立案受理后，依法适用简易程序由审判员余文尧于2008年4月14日及6月11日公开开庭进行了审理。后本院依法通知邱天华作为第三人参加诉讼，并将本案转普通程序，由审判员余文尧担任审判长，与审判员黄晓海、审判员马琴芳组成合议庭，于2008年10月9日及12月11日对本案公开开庭进行了审理。原告新余凯信竹制品有限公司法定代表人何尼克的委托代理人简小勇、被告徐婉红及第三人邱天华的委托代理人陶岳镇、被告邱森苗的委托代理人韩永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新余凯信竹制品有限公司诉称，被告徐婉红及其夫邱天华、被告邱森苗于2007年9月28日与原告签订借款协议一份，约定被告徐婉红及其夫邱天华向原告借款50万元，并由被告邱森苗就该借款债务向原告提供担保及相关利息、违约责任约定等。同日，原告向被告徐婉红及其夫邱天华交付借款50万元。到期后，被告徐婉红及其夫邱天华未予还本付息，被告邱森苗也未履行代为履行的保证人义务。原告故而诉请判令两被告立即归还借款50万元、支付利息35000元、其他实现债权的费用35000元。
被告徐婉红辩称，借款是事实，但双方在借款协议中约定若借款不能偿还则以邱天华对公司持有股份来抵付借款债务，实际上原告也已实际处分邱天华的股份，即将邱天华名下的股份转让归第三人所有，故该债务已抵销。
被告邱森苗辩称，赞同被告徐婉红的抗辩主张即该借款债务已抵销，且本人担保的是被告徐婉红及其夫邱天华二人的夫妻共同债务，但据本人事后了解，该借款债务系被告徐婉红一人发生，邱天华当时已因涉嫌经济犯罪被刑事拘留，不可能在借款协议及借条上签名，故该担保违背本人真意，应属无效，由此即使前述债务尚未因抵销而消灭，本人因无效保证也不应承担连带责任。
原告新余凯信竹制品有限公司反驳称，借款协议中的“退股”约定是违约责任条款而非约定抵销条款，况且签订借款协议前已就邱天华所持对原告股权办理转让登记。因此不论该股权转让是否算数，对此后发生的借款债务均不发生抵销的后果。
第三人邱天华述称，支持被告徐婉红的抗辩主张，即债务已抵销。另，股权转让手续中的股东会议决议及股权转让协议中“邱天华”的签名，以及借款协议中“邱天华”的签名均非本人所签，但不违背本人真实意思表示，在此予以追认。且，本人在2007年9月上旬即与原告及何有富就借款及借款债务抵销问题进行过协商。因本人曾分六次向原告公司出借款合计54万元，原告公司以收款事由“投资款”出具收据，该款与邱天华受让沈卫国股权及向沈卫国出让股权无关，该出借款54万元应可与徐婉红（以与第三人邱天华共同作为借款人名义）向原告公司借款50万元进行抵销。
原告举借款协议一份、借条一份、电汇凭证一份，以证明被告徐婉红、第三人邱天华借款及被告邱森苗出面担保的事实。被告徐婉红对此无异议。被告邱森苗质证意见为，协议及借条的落款处“邱天华”的签名非邱天华本人所签，而系徐婉红一人所签。原告及被告徐婉红对被告邱森苗的质证意见予以承认，第三人邱天华则对该签名予以追认。
被告徐婉红举借款协议一份、合作协议一份、投资款收据六份、公司变更登记材料一组（其中公司变更登记申请书一份、股权转让协议一份、股东会议决议一份）、黎川县公安局逮捕通知书一份、黎川县人民检察院起诉书一份，以证明原告实际处分第三人邱天华对原告股权的事实，并主张该股权处分与借款债务抵销。被告邱森苗、原告及第三人邱天华对被告徐婉红所举各证的真实性无异议。第三人邱天华追认前述借款协议、股权转让协议、股东会议决议上“邱天华”的签名，并赞同被告徐婉红的举证目的。被告邱森苗提出，本人在借款协议上以保证人身份签名时，并不清楚第三人邱天华的股权已转让的事实，若当时就知道其股权已转让，则可判断承担保证责任的风险扩大，就不会出面担保，而原告明知股权转让的事实却不向本人说明，对本人构成欺诈，本人因受欺诈而签名具保，所成立的保证合同应属无效，故本人不负保证责任。原告提出，对被告徐婉红举证目的有异议，即股权转让行为发生于借款之前，两者无关联，另股权转让协议上落款处签名也非邱天华本人所签，而系邱天华涉嫌犯罪被刑拘后公司为帮助邱天华避债而组织人员拟定股权转让及申请变更登记文件从而变更登记的，故而形式上邱天华的股权已转让，实际上可随时恢复其股东身份。
第三人邱天华举加盖“新余市工商行政管理局档案资料专用章”的验资报告一份、注册资本实收情况明细表一份、验资事项说明一份、银行询证函一份、江西省农村信用社（合作银行）回单两份，股权转让协议一份、新余凯信竹制品有限公司章程修正案一份、收据存根六份，用以证明：1、原告公司设立于2007年1月17日；2、设立时的股东为何尼克与沈卫国二人，邱天华并非原告公司的原始股东；3、截止2007年1月24日原始股东何尼克与沈卫国已出资到位；4、原告公司的原始股东沈卫国于2007年8月1日将其持有对原告公司的40%股权中的30%转让给邱天华；5、邱天华分六次向原告公司出借款合计54万元，原告公司以收款事由“投资款”出具收据，该款与邱天华受让沈卫国股权及向沈卫国出让股权无关。第三人邱天华由此提出将该出借款与徐婉红向原告公司借款进行抵销。两被告对第三人邱天华的举证真实性无异议，并支持其举证目的。原告对上述举证的真实性无异议，但认为与本案无关，且认为上述54万元系邱天华基于合作协议向原告支付，系投资款性质，至于公司设立出资1000万元已足额到位后也未抽回。
本院审核认为，原告及被告徐婉红、第三人邱天华所举各证，符合有效证据的形式要件，具有证明力。据此，本院对本案事实作下述认定：
新余凯信竹制品有限公司作为本案原告于2007年1月24日经设立验资，按江西鑫源会计师事务所有限责任公司出具的验资报告，确认其设立股东何尼克、沈卫国各货币出资人民币600万元、400万元，合计1000万元以设立新余凯信竹制品有限公司。
2007年1月19日，何友富、邱天华、郑贤签订合作协议一份，约定：三方共同出资组建新余凯信竹制品有限公司；公司注册资本为人民币1000万元，由何友富本人出资注册。一期固定资产投资额为人民币180万元；何友富占公司股份60%，一期投入出资108万元；邱天华占公司股份30%，一期投入出资54万元；郑贤占公司股份10%，一期投入出资18万元；三方一期投入出资资金在2007年3月底前全部到位；公司经营所需的所有流动资金有何友富负责解决，如向何友富借贷，利息按一分月结。三方须保证公司如期开业并正常运作，具体事项以公司章程为准。
公司成立后，邱天华于2007年1月26日至4月22日共向原告交款54万元，原告以收款事由“投资款”向邱天华出具收据。
2007年8月1日，沈卫国与本案第三人邱天华签订股权转让协议，约定沈卫国将所持公司40%股权中的30%公司股权（计人民币：300万元）转让给邱天华。同日，新余凯信竹制品有限公司股东会通过公司章程修正案，就有关股东名称、出资方式、出资额的章程第九条修改为“1、股东何尼克以货币资金人民币600万元，占注册资本的60%。2、股东邱天华以货币资金人民币300万元，占注册资本的30%。1、股东郑贤以货币资金人民币100万元，占注册资本的10%。”
2007年9月6日，邱天华因涉嫌犯罪被黎川县公安局刑事拘留，后因批捕羁押至今。
2007年9月12日，原告协同相关人员签订股权转让协议（内容系由“邱天华”作为转让方将其对原告30%股份计金额300万元转让予受让方沈卫国所有，落款处由“邱天华”与沈卫国签署）及签署股东会议决议文件（内容系沈卫国、何尼克、“邱天华”、郑贤同意前述股权转让协议、变更公司董事会成员、修改公司章程、办理公司变更登记手续等，落款处由沈卫国、何尼克、“邱天华”、郑贤签署），其协议及决议上的“邱天华”的签名系原告相关经办人未经邱天华本人同意情况下冒签。
2007年9月28日，被告徐婉红、被告邱森苗及郑贤三人经手分别由邱天华、徐婉红作为借款人即甲方，邱森苗作为保证人即丙方，原告作为出借人即乙方，签订借款协议一份，主要内容为乙方向甲方出借款人民币50万元，借期3个月，月利率1%，丙方作为该借款债务的保证人（未约定保证方式为一般保证还是连带责任保证），担保的范围为借款本息及乙方为追索该款项而支付的诉讼费用、律师费某协议还约定，如甲方违反本借款协议不能按期归还借款，且不履行上述第五条约定义务（即“因工作需要，乙方聘请邱天华为总经理，甲方对乙方应收帐款继续履行催收义务并负全部责任，应按原购销合同及结算期限如期回收应收帐款。如因甲方催讨不力而造成乙方应收帐款损失或形成坏帐的，所有损失由甲方负责赔偿”），甲方将自动放弃对乙方所持有的股份，作自动退股处理，乙方将不再归还甲方对乙方的投资款，本借款协议，由三方签字盖章生效。协议落款处甲方一栏由徐婉红签名，并“代”邱天华签了名；乙方一栏由郑贤签名并加盖乙方公司印章；丙方一栏由邱森苗签了名。同日，原告以往来款名义电汇被告徐婉红人民币50万元，被告徐婉红则以徐婉红、邱天华二人名义（即借条落款处由徐婉红签名，并“代”邱天华签了名）向原告出具了借条。此后原告以借款未清偿为由，以徐婉红、邱森苗为两被告，向本院起诉。本案庭审中，第三人邱天华对前述股权转让协议、股东会议决议、借款协议上的“邱天华”的签名作了追认。
另，原告向两被告主张支付实现债权的费用35000元，但未举该35000元费用的支出凭证，故本院不予认定。
本院认为，被告徐婉红、被告邱森苗及郑贤三人经手分别由邱天华、徐婉红作为借款人即甲方，邱森苗作为保证人即丙方，原告作为出借人即乙方所签“借款协议”（其中“邱天华”的签名虽非其本人所签，但第三人邱天华在本案庭审中对此作了追认），其内容包括三个方面，一是原告与被告徐婉红、第三人邱天华之间关于借款的约定，二是原告与被告邱森苗关于借款债务的保证约定，三是原告与被告徐婉红、第三人邱天华之间就相关应收帐款的催收义务及赔偿责任的约定。其中有关借款违约责任的“自动退股”的约定违反《中华人民共和国公司法》第三十六条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”的强制性规定，故属无效约定；其中原告与被告徐婉红、第三人邱天华之间就相关应收帐款的催收义务及赔偿责任的约定的效力问题不属于本案审理范围，在此不作评判；其余条款有效。因借款未清偿，则被告徐婉红及第三人邱天华应继续负还款及支付利息的责任，被告邱森苗应负连带责任保证人责任。
被告邱森苗抗辩所述“据本人事后了解，该借款债务系被告徐婉红一人发生，邱天华当时已因涉嫌经济犯罪被刑事拘留，不可能在借款协议及借条上签名”，故该担保违背本人真意，应属无效，由此即使前述债务尚未因抵销而消灭，本人因无效保证也不应承担连带责任”。对此本院认为，该项抗辩不成立，因为签订借款协议时邱天华并未到场，对此被告邱森苗是明知的，不存在因该项事实而违背其担保本意。被告邱森苗质证时抗辩“本人在借款协议上以保证人身份签名时，并不清楚第三人邱天华的股权已转让的事实，若当时就知道其股权已转让，则可判断承担保证责任的风险扩大，就不会出面担保，而原告明知股权转让的事实却不向本人说明，对本人构成欺诈，本人因受欺诈而签名具保，所成立的保证合同应属无效，故本人不负保证责任”。对此本院认为，该项抗辩不成立，因为被告邱森苗提供担保时，并未向原告明示以邱天华仍对原告公司享有股权为条件，因此当时原告对其不负有就股权转让事实向其说明的义务。
被告徐婉红抗辩所称“借款是事实，但双方在借款协议中约定若借款不能偿还则以邱天华对公司持有股份来抵付借款债务，实际上原告也已实际处分邱天华的股份，即将邱天华名下的股份转让归第三人所有，故该债务已抵销”。对此，本院认为，其抗辩不成立（理由为：首先，借款协议中并未做该项明确约定。其次，邱天华对原告公司的股权转让予沈卫国的相关手续业经邱天华事后追认，故应视作邱天华本人处分其股权，而非原告处分其股权，因此即使因该股权转让合同关系产生对价支付的债务，其债权债务关系的相对方是邱天华与沈卫国（债权人系邱天华，债务人系沈卫国），而前述借款协议的债权债务关系的相对方是原告与徐婉红、邱天华（债权人系原告，债务人系徐婉红、邱天华），上述两个债权债务关系并不符合抵销所要求的“当事人互负到期债务”的条件）。
第三人邱天华提出，其以“投资款”名义交付原告的54万元，系借款性质，由此要求与前述与被告徐婉红共同具借的50万元借款本息债务抵销。被告徐婉红、邱森苗对此予以赞同。原告则提出，邱天华以“投资款”名义交付原告的54万元，系以2007年1月19日何友富、邱天华、郑贤三方签订的合作协议为依据，实系邱天华对原告享有的股权，因此两者不能抵销。对此本院认为：邱天华曾受让沈卫国转让对原告公司股权（以货币资金出资人民币300万元，占注册资金的30%），从现有在案证据来看，该项出资与邱天华所付原告54万元无关，因此原告主张邱天华曾对原告享有股权系因邱天华交付原告人民币54万元所致，与本案事实不符。邱天华虽以2007年1月19日何友富、邱天华、郑贤三方签订的合作协议为依据，以“投资款”名义交付原告54万元，但合作协议已约定“三方须保证公司如期开业并正常运作，具体事项以公司章程为准”，从公司章程修正案内容来看，其中并未就该54万元的交付所产生的法律效果作出规定。因此该54万元尚不能视作邱天华对原告公司出资，鉴于该54万元系邱天华主动交付原告实际使用，故可视作暂借款性质。因该款邱天华与原告未约定还款日期，故现邱天华要求抵销（其中即包含要求原告返还该款的意思表示），可视作该款还款日期到期。综上所述，邱天华对原告债权54万元中的535000元与原告对邱天华、徐婉红的债权535000元可以抵销，故现邱天华、徐婉红要求抵销，本院予以支持。原告对邱天华、徐婉红的债权535000元既因抵销而消灭，则被告邱森苗的保证债务一同消灭。至于原告要求两被告支付实现债权的费用35000元的诉请，因缺乏事实依据，则应驳回。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第九十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告徐婉红、第三人邱天华所应返还原告新余凯信竹制品有限公司借款50万元及应支付利息35000元因与原告新余凯信竹制品有限公司所应返还被告徐婉红、第三人邱天华借款54万元中的535000元抵销而消灭，被告邱森苗对被告徐婉红、第三人邱天华所应返还原告新余凯信竹制品有限公司借款50万元及应支付利息35000元所负连带保证责任同时消灭。
二、驳回原告新余凯信竹制品有限公司其余诉请。
案件受理费9500元，由原告新余凯信竹制品有限公司负担675元，被告徐婉红、第三人邱天华负担8825元。因费因原告已预交，则该8825元由被告徐婉红、第三人邱天华于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判长 余文尧
审判员 黄晓海
审判员 马琴芳
二００八年十二月十一日
书记员 别 峰