辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12668号
上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区城建开发有限责任公司，住所地沈阳市铁西区南十一中路32-1号。
法定代表人:薛文博，该公司经理。
委托诉讼代理人：山江，辽宁力安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董贵秋，男，汉族，1966年11月9日出生，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：于淑芝,沈阳市铁西区正兴法律服务所法律工作者。
上诉人沈阳市铁西区城建开发有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人董贵秋房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人城建公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，并依法改判。二、请求依法判令被上诉人承担上诉及一审诉讼费用。主要事实和理由：一、本案不应定性为房屋拆迁安置补偿合同纠纷，应为财产损害赔偿纠纷，原审中被上诉人在起诉状中诉求其房屋因漏水导致其财产损失进行赔偿。二、原审判决对事实认定存在错误，原审中被上诉人提供的两份鉴定报告，上诉人都不能认可。且其鉴定结论与《房地产估价报告》中第13页的内容存在矛盾，上诉人不能认可。三、被上诉人的房屋系顶楼且把西侧房山，房屋存在渗漏情况本属正常现象，且经物业公司维修现已完好。且被上诉人所要求的直接经济损失高达11万元之多，上诉人认为不客观且不符合损失的真实情况。
被上诉人董贵秋辩称，一、不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院应维持原判，驳回上诉。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人自始至终参加庭审、评估和摇号，对此均知情。二、上诉人陈述的事实理由没有事实和法律依据。上诉人不知一审原告变更诉讼请求的情况是不真实的，上诉人对被上诉人原审提交的两份鉴定报告不认可且没有提出新的鉴定报告加以推翻，一审法院以此鉴定报告为依据作出判决正确。且两份鉴定报告鉴定内容不同，一份为房屋漏水情况鉴定，一份为房屋价值鉴定，并非相互矛盾。三、上诉人认为楼顶把西山房，有漏水是正常现象是完全不负责任的。从2007年入住，10年漏水，物业多次维修，越修越漏水，漏水情况严重，不能满足房屋的正常使用要求。
董贵秋向一审法院起诉请求：1、请求法院判令沈阳市铁西区北一中路16-1光明新村19栋663,建筑面积39.04平方米按照评估现价值赔偿；2、要求返还缴纳的10年的物业费1590元、煤气管网费1600元、亮化工程10元、有线初装200元、有线收视144元、增加面积款21090元；3、本案的诉讼费用由被告承担。（一审判决中没有事实与理由）
一审法院认定事实如下：2004年12月14沈阳市铁西区城市房屋拆迁办公室代理被告与原告与签订一份《协议书》，主要内容为：原告在沈阳市铁西区颂工街40号2门违建房动迁改造，原告缴纳低价购房款21090元，所购房屋产权归原告。2004年12月17日原告向被告沈阳市铁西区城建开发有限责任公司交纳购房款21090元，被告给原告出具沈阳市拆迁户增加面积款专用收据一张。2007年4月16日被告通知原告房屋进住，给原告出具房屋准住通知单一张，原告向被告交纳物业费、煤气管网费1600元、亮化工程款10元、有线初装费200元、有线收视费等，办理了沈阳市铁西区北一中路16-1号19栋663号、建筑面积39.04平方米房屋的入住手续。原告在居住后发现该房屋漏水，多次找被告要求维修，被告单位从2008年至2015年间多次给原告维修。2016年7月27日原告因房屋漏水漏电问题无法居住，原告在辽宁省建设科学研究院进行鉴定，该研究院出具《房屋鉴定书》一份，鉴定结论为：1、该房屋屋内的西南角、西北角、东北角及南屋的顶棚都出现不同程度的漏水情况，漏水情况详见附件照片。2、该房屋漏水情况严重，不能满足房屋的正常使用要求。原告要求被告给付房屋漏水造成的损失诉讼来院。另查，我院受理后，原告变更诉讼请求，要去将回迁房屋退回被告，被告按评估价值赔偿原告房款。我院委托辽宁天衡房地产与土地评估有限公司对原告居住的房屋即沈阳市铁西区北一中路16-1号19栋663号、建筑面积39.04平方米房屋现价值进行评估，经该公司评估，该房屋现市场价值为257800元。上述事实，有原、被告的陈述，有原告提供的房屋鉴定书、维修情况介绍、拆迁协议一张、房屋准住通知书一份、物业费收据、煤气管网费收据、有限电视收据、增加面积收据、房屋鉴定报告、收款收据及房地产估价报告等，上述证据经本院审查，本院予以确认。
一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。沈阳市铁西区城市房屋拆迁办公室代理被告与原告签订的协议书，原告交纳增加面积款，被告给原告安置房屋，原、被告间形成了房屋拆迁安置合同关系。原告已经向被告交纳了增减面积款，被告应给原告安置适宜居住的房屋。现因被告给原告所安置的房屋漏水情况严重，不能满足房屋的正常使用要求，被告未能给原告安置适宜居住的房屋系违约行为，该违约行为致使原告无法实现居住的目的，原告要求被告退房并要求按房屋评估价值给付相应的赔偿款，其请求是申请解除合同的意思表示，故本院予以支持。原告入住房屋后，所交纳的物业费、有线收视费，原告已经享受到相应的服务，现要求被告退还，没有依据，本院不予支持。原告交纳的煤气管网费、亮化工程款、有线初装费因依附于涉案房屋，原告退房后，不能再继续使用，故应予退回。虽未直接交纳被告，但系给原告造成的直接的经济，故应由被告进行赔偿。原告交纳的增加面积款是其违建房能够回迁安置的基础，现原告要求返还，本院不予支持。原告诉讼后已经变更诉讼请求，并非财产损害赔偿纠纷，故对被告的抗辩，本院无法支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告董贵秋与被告签订的房屋安置《协议书》；二、原告董贵秋于本判决生效后十日内将位于沈阳市铁西区北一中路16-1号19栋663号房屋腾空退给被告，被告同时给付原告该房款257800元、煤气管网费1600元、亮化工程款10元、有线初装费200元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费5167元，减半收取2583元，评估费3000元，由被告承担（原告已预交，由被告直付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了购物凭据，拟证明该案件的案由应为财产损害赔偿，不应该是房屋拆迁安置补偿，即使是房屋拆迁安置补偿也是过了诉讼时效。被上诉人认为该证据不是新证据，该证据是一审原告按照财产损害赔偿提供的证据，我方在变更诉讼请求后，就放弃提供了该证据。
本院认为，关于上诉人提出两份鉴定报告中存在矛盾的问题，被上诉人向一审法院提交了一份由辽宁省建设科学研究院于2016年7月27日作出的编号为FW2016F040《房屋鉴定书》，另一份为一审法院委托辽宁天衡房地产与土地评估有限公司作出的《房地产估价报告》。本院认为，第一份《房屋鉴定书》的鉴定目的在于对该房屋正常使用性进行鉴定，鉴定结论为：“该房屋漏水情况严重，不能满足房屋的正常使用要求。”然而《房地产估价报告》的鉴定目的是对案涉房屋的市场价值进行评估，结合本案中上诉人提供的房屋现场照片、房屋维修记录等证据，案涉房屋在2007年交付给被上诉人董贵秋之后，每年都有漏水情况并伴有漏电现象，虽经多次维修仍未有好转。故本院对《房屋鉴定书》中关于“该房屋漏水情况严重，不能满足房屋的正常使用要求”的鉴定结论予以采信，故对于上诉人提出的案涉房屋可以正常使用的主张，不予支持。
关于本案的案由问题，在一审法院审理过程中，从2017年5月31日调解笔录可得知，被上诉人董贵秋明确表示变更诉讼请求，要求房子退给开发公司，按照房屋价值给付房款，显然上诉人城建公司对此是知情的。因此，城建公司在二审过程中表示原审法院在其不知情的情况下变更了案由，本院不予采信。原审法院按照房屋拆迁安置补偿合同纠纷进行审理并无不当，本院予以维持。
综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5167元，由上诉人沈阳市铁西区城建开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年二月二十二日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；