山西省吕梁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋11民终2287号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司城区营销服务部，住所地山西省晋中市榆次区新建北路308号。
负责人：李剑，经理。
委托诉讼代理人：张毅，山西航宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹天保。
被上诉人（原审被告）：刘春利。
被上诉人（原审被告）：彭利刚。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司城区营销服务部（以下简称人民财保晋中市城区服务部）因与被上诉人曹天保、刘春利、彭利刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，合议庭认为不需要开庭审理，书面进行了审查合议。
人民财保晋中市城区服务部上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初952号民事判决并发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人曹天保承担。事实与理由：1、据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。一审庭审过程中，被上诉人人民财保晋中市城区服务部提交了山西省司法鉴定中心2016年12月5日作出的晋孝司鉴[2016]交字第222号司法鉴定意见书，认定被申请人曹田保受损部位构成十级伤残两处。上诉人认为该鉴定意见从鉴定过程到鉴定结论均明显存在瑕疵且缺乏客观性和科学性，故上诉人人民财保晋中市城区服务部于2017年7月14日向一审法院提出重新鉴定的申请，一审法院却无视上诉人人民财保晋中市城区服务部的申请，直接作出判决，故一审法院程序违法，认定基本事实不清，致使上诉人人民财保晋中市城区服务部权利受损。2、被上诉人曹天保适用城镇居民标准计算损失错误。首先一审庭审中被上诉方提交了孝义市新义街道永盛社区居民委员会的一份证明，但该证明无单位相关负责人的签名，且在没有其他相关证据证明的情况下，其不能单独作为证据适用；其次据该证明记载，被上诉人曹天保于2007年起在弘盛堡小区居住，我国从2010年11月1日零时为标准时点进行了第六次全国人口普查，如果被上诉人曹天保从2007年起一直居住在弘盛堡小区，那当地派出所人口普查登记就有相关记录，但被上诉人曹天保并未提交派出所相关证明材料，故被上诉人曹天保在弘盛堡小区居住并非属实；第三，据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》2005民一他字第25号，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算应当根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，被上诉人曹天保为农村户口，虽提供了城镇居民证明，但存在瑕疵且未提交相关证据证明其收入来源于城镇，故一审法院认定被上诉人曹天保适用城镇居民标准赔偿错误。3、被上诉人未起诉第三者责任险被保险人，依据合同相对性，上诉人人民财保晋中市城区服务部不应当在第三者责任险范围承担赔偿责任。本案涉案车辆晋K×××××号车交强险及商业三者被保险人均为晋中永强润驰汽车运输有限公司，而被上诉人并未起诉。交强险为带有社会保障性质的保险，被上诉人在不起诉被保险人的情况下，保险公司可以承担相应的赔偿责任，而第三者责任险属于商业保险，保险人承担的是合同义务，保险人是否承担赔偿责任以及赔偿数额应根据保险合同的约定来认定。在被上诉人未起诉第三者责任险被保险人的情况下，依据合同相对性，上诉人不应当在第三者责任险范围承担赔偿责任。
曹天保辩称：1、鉴定报告由具有资质的单位作出，一审庭审中上诉人虽有异议，但未在指定期间申请重新鉴定并缴纳相关费用，视为放弃申请；2、曹天保年事已高，从2007年随子在城区居住至今，并有居委会提供的证明手续，应按城镇居民标准认定损失；3、上诉人人民财保晋中市城区服务部认为本案未起诉商业保险被保险人不应在商业保险限额内赔偿，据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，曹天保损失应由保险公司直接赔偿。
曹天保向一审法院起诉请求：1、判令被告人民财保晋中市城区服务部在保险限额内支付原告曹天保因交通事故造成的各项经济损失35663.48元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月1日，被告彭利刚所有的晋K×××××晋K×××××以挂靠的形式登记在晋中永强润驰汽车运输有限公司。2016年3月30日18时30分许，被告刘春利驾驶被告彭利刚所有的晋K×××××晋K×××××挂江淮重型半挂牵引车，沿旧汾介线由南向北行驶至与梧西线交叉路口段，与原告曹天保驾驶无牌BD100
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B型二轮摩托车沿梧西线由西向东行至该处左转弯时相撞，致原告曹天保受伤住院及双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，原告曹天保被送往孝义市人民医院门诊治疗支出1089.2元，住院治疗1天，诊断为急性闭合性颅脑损伤（重型）、外伤性蛛网膜下隙出血、枕骨骨折、左侧多发肋骨骨折、右手拇指皮裂伤、皮层下动脉硬化性脑病、多发脑挫裂伤、硬膜下血肿、头皮血肿、双肺下叶挫伤、腰椎骨折增生，支出医疗费4783.07元，后转入山西省汾阳医院住院治疗30天，诊断为广泛脑挫裂伤、脑室内积雪、皮肤裂伤、腰4/5椎体相对滑脱、脑内血肿、肋骨骨折等，支出医疗费33243.66元，门诊治疗支出16元，共计支出医疗费39131.93元。外购药122.3元。同年5月23日，孝义市公安局交警大队作出孝公交认字（2016）第（161232）号道路交通事故认定书，认定被告刘春利负事故的主要责任，原告曹天保负事故的次要责任。2016年12月5日山西省孝义司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为原告曹天保颅脑神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残；右手拇指末节指节丧失功能，评定为十级伤残。支出鉴定费1500元。被告彭利刚所有事故车辆晋K×××××江淮重型半挂牵引车在被告人民财保晋中市城区服务部投保有交强险，保险期限为2015年3月31日至2016年3月31日，限额为100万元的商业第三者责任险，保险期限为2015年4月6日至2016年4月5日，且事故发生在保险期限内。另查明原告曹天保为曹林生之父，曹林生于2005年6月7日购买孝义市贾家庄弘盛保住宅区房屋一套，孝义市新义街道永盛社区居民委员会证明，原告曹天保与其子曹林生从2007年入住弘盛保住宅区。本起事故给原告曹天保造成损失为：医疗费39131.93元、住院伙食补助费50元/天×31天=1550元、必要的营养费30元/天×31天=930元、护理费按居民服务业标准计算为36307元÷365天×31天=3083元、残疾赔偿金按照城镇居民标准计算27352元×8年×11%=24069.76元、精神抚慰金3300元、鉴定费1500元、财产损失定损为600元，共计74164.69元。被告彭利刚垫付费用32000元。一审法院认为，被告刘春利驾驶被告彭利刚所有的晋K×××××晋K×××××挂江淮重型半挂牵引车，与原告曹天保驾驶无牌BD100-B型二轮摩托车相撞，发生致原告曹天保受伤住院及双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。交警部门据此认定被告刘春利承担本次事故的主要责任，原告曹天保承担本次事故次要责任。原、被告对于事故的基本事实与责任认定均无异议，应予确认。雇员在从事雇佣过程中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，被告刘春利受雇于被告彭利刚，原告曹天保的损失由被告彭利刚承担。被告彭利刚所有的车辆在被告人民财保晋中市城区服务部投保有交强险及限额为100万元商业险第三者责任险，且事故发生在保险期间。现原告曹天保要求被告人民财保晋中市城区服务部在保险限额内予以赔偿，依法应予支持。原告曹天保主张的医疗费外购药不属于正规票据，应予剔除。综上所述，原告曹天保的各项损失为74164.69元，医疗费、住院伙食补助费、必要的营养费共计41611.93元、伤残赔偿金等共计30452.76元、财产损失为600元，由被告人民财保晋中市城区服务部在交强险限额内赔偿医疗费、伤残赔偿金、财产损失等共计41052.76元；剩余医疗费31611.93元，依据事故责任比例由被告人民财保晋中市城区服务部在商业险限额内承担70%的责任即22128.35；因被告彭利刚垫付费用32000元，由被告人民财保晋中市城区服务部给付原告曹天保31181.1元，给付被告彭利刚32000元。鉴定费1500元，由被告彭利刚依据事故责任比例承担70%即1050元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司城区营销服务部给付原告曹天保31181.1元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司城区营销服务部退还被告彭利刚32000元。三、被告彭利刚给付原告曹天保鉴定费1050元。四、驳回原告曹天保其他的诉讼请求。上列一、二、三项，于判决生效后十五日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1654元，由被告彭利刚负担。
本院认为，一审据山西省孝义司法鉴定中心晋孝司鉴[2016]交字第222号《对曹天保交通事故伤残评定的鉴定意见》认定曹天保损伤构成两个十级伤残，上诉人人民财保晋中市城区服务部在一审庭审中对鉴定结论有异议，认为曹天保病例显示其仅为右手受伤，但鉴定结论认为其双手受伤，二审中上诉人又据此提出上诉。本院经查阅鉴定结论分析说明“肢体损伤致右手拇指末节指节丧失功能，双手丧失功能5%以上，并据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10条a款，评定为十级伤残”，认为一审法院应首先据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证”之规定，通知鉴定人出庭作证，以查清案件基本事实。另应向被上诉人曹天保释明，是否追加商业三者险的投保人为本案共同被告，以便保险人人民财保晋中市城区服务部据合同相对性原则向投保人行使抗辩权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初952号民事判决；
二、本案发回山西省孝义市人民法院重审。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司城区营销服务部预交的二审案件受理费1380元予以退回。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年十二月十六日
书记员 薛海霞