浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终2982号上诉人（原审原告）：张洪贵，男，1973年4月13日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托代理人：李炳良，临安市新星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杭州临安明锋电器配件有限公司，住所地：浙江省临安市太湖源镇杨桥村。统一社会信用代码：91330185254053647F。法定代表人：盛锋锋，总经理。委托代理人：郭照红，男，1943年9月4日出生，汉族，住浙江省临安市。上诉人张洪贵因与被上诉人杭州临安明锋电器配件有限公司（以下简称明锋公司）劳动争议一案，不服临安市人民法院（2017）浙0185民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，张洪贵于2014年8月进入明锋公司，从事机修工工作，2015年2月2日双方签订了劳动合同，约定合同期限为2015年2月2日至2015年底放假日止（农历过年放假），实行综合计时工作制。明锋公司于2016年2月2日起放农历年假，双方签订的劳动合同期满。张洪贵自此日起离开明锋公司后未再回明锋公司处上班，并提出于2016年2月1日起与明锋公司解除劳动合同。至2016年2月1日，明锋公司认可尚欠张洪贵工资2016年1月工资4300元、2016年2月工资859元（2016年1月26日至2016年2月1日）。2016年4月张洪贵向临安市劳动人事争议仲裁委提起仲裁，要求明锋公司支付拖欠张洪贵工资5948.30元；支付张洪贵20**年8月至2016年2月的加班工资115749.36元；支付张洪贵经济补偿金9000元；为张洪贵补缴2014年8月至2016年2月的社会保险费。2016年5月19日临安市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字（2016）第0120号仲裁裁决书，裁决明锋公司支付张洪贵工资4385.9元；为张洪贵缴纳2015年3月至2016年2月的社会保险，其中按规定应由个人承担部分由个人承担；驳回了张洪贵的其他仲裁请求。因不服仲裁裁决，张洪贵于2016年6月3日向原审法院提起诉讼。另查明，2015年2月2日张洪贵签署承若书，不同意参加社会保险，嗣后，明锋公司未为张洪贵缴纳相应的社会保险费。张洪贵请求判决：1、明锋公司支付张洪贵拖欠工资5948.3元（2016年1月工资为4500元每月，每天206.9元，2月工资共7天）；2、明锋公司支付张洪贵20**年8月至2016年2月加班工资115749.36元；3、明锋公司支付张洪贵解除劳动关系的经济补偿金9000元；4、明锋公司为张洪贵补缴2014年8月至2016年2月的社会保险费。原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。张洪贵主张明锋公司支付其拖欠的2016年1月至2月的劳动工资5948.3元，但未提供相应的证据证明，明锋公司抗辩认为欠张洪贵20**年1月工资4300元，2月工资859元，有工资报表佐证，因此该院采纳明锋公司的抗辩意见，确认明锋公司欠张洪贵20**年1月至2月的工资5159元。张洪贵主张明锋公司支付其加班工资115749.36元，但未提供其加班的证据，也未提供证明明锋公司掌握加班的证据，且明锋公司抗辩张洪贵的工作是实行综合计时工作制修理工，上班时机器不出状况，可以在宿舍休息，由两人轮班，根据其工作性质不存在加班的情况。因张洪贵未提供相应的证据佐证，并结合张洪贵的工作性质，张洪贵的该主张缺乏事实依据，该院不予支持。张洪贵主张明锋公司支付其经济补偿金9000元，理由是明锋公司未足额发放工资、每月克扣工资，未为其缴纳社会保险，未支付加班工资。经查明，明锋公司发放工资的时间是每月8-10号发放上月工资，本案中明锋公司拖欠张洪贵工资是因为恰逢春节放假，工资发放时间顺延至放假结束后并未不妥，因张洪贵未及时领取导致拖欠，该责任不在明锋公司方；明锋公司曾扣张洪贵工资是因为产品质量问题，并不是无故克扣；张洪贵未提供相应的证据证明明锋公司需支付其加班工资；明锋公司未为张洪贵缴纳社会保险，是因为张洪贵承诺不参加社会保险；且张洪贵、明锋公司签订的劳动合同期满后，明锋公司要求张洪贵按原有待遇继续上班，张洪贵不同意续签劳动合同。故张洪贵的该主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。张洪贵主张明锋公司为其补缴2014年8月至2016年2月的社会保险费，张洪贵虽承诺不参加社会保险，但该承诺违反法律规定，应认定无效。但张洪贵曾于2015年1月2日承诺无需用人单位缴纳社会保险，该日为补缴社会保险的劳动争议之日，张洪贵应于自该日起一年内申请仲裁，现张洪贵于2016年4月申请仲裁，已超过法律规定的一年的仲裁时效。故对其要求补缴社会保险的诉讼请求，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，原审法院于2017年3月23日判决：一、明锋公司于判决生效之日起10日内支付张洪贵20**年1月至2月的工资5159元；二、驳回张洪贵的其他诉讼请求。如果明锋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张洪贵负担。宣判后，张洪贵不服，向本院提起上诉称：一、一审判决程序严重违法。根据民诉法第一百四十九条的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。但是，本案从2016年6月3日立案之日起至2017年3月31日宣判之日止，已历时9个月27天，远远超过了6个月的审结期限，且本案也不存在需要延长的特殊情况，故一审程序严重违法。二、一审判决认定被上诉人欠上诉人2016年1-2月的工资金额为5159元是错误的。被上诉人尚欠上诉人劳动工资为5948.3元才是正确的。首先，被上诉人不仅已经承认上诉人的月工资按4500元/月或4300元/月发放的事实，且同时也承认了拖欠上诉人的工资时间为2016年1月一个月和2月7天的工资的事实。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”之规定，上诉人对上述事实依法无需举证证明，即使要举证也应当由被上诉人举证。其次，日工资的计算方法应当是：用月工资除以月法定工作天数。故上诉人的日工资应当为4500元/月÷21.75天/月=206.9元/天。这样，被上诉人欠上诉人2016年1月份工资4500元加2月份7天工资1448.3元共5948.3元。即使按4300元/月计算的话，也应该有5683.9元。三、一审判决不支持上诉人的加班工资是错误的。首先，关于上诉人加班工资的事实依据，不仅有被上诉人的自认即被上诉人已经承认了其生产机器24小时运转、机修工只有两个人即一个是上诉人另一个叫余昌先、机修工上班12小时即一个白天一个晚上、只要生产车间在上班机修工就必须上班的事实，而且有被上诉人处的图像识别考勤记录和考勤表考勤记录作证。考勤记录是最能充分上诉人加班的事实的。考勤记录是被上诉人掌握管理的，上诉人是无法提供的，故依法应由被上诉人负举证责任。但遗憾的是，一审法院既不要求被上诉人提供，也不由被上诉人承担举证不能的后果。其次，被上诉人认为，上诉人从事的工作是实行综合计时工作制的修理工，这是狡辩、绝对是错误的。综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。实行综合计算工时工作制的岗位，需企业报经当地劳动保障局批准。未经批准，不能任意扩大范围。而在本案中，上诉人的工作是个普通的机修工，其工作性质并没有特殊性，被上诉人完全可以多安排一两个机修工就可以解决问题，且上诉人的平均工作时间和平均周工作时间也远远超过法定标准工作时间。即使要实行综合计时工作制也依法需要经过当地劳动行政部门批准。四、一审判决不支持上诉人的经济补偿金是错误的。首先，被上诉人未及时足额支付劳动报酬，包括月基本工资和加班工资。一审法院认为，工资发放时间可以顺延至放假结束后是错误的。一审法院认为是上诉人未及时领取导致拖欠，这是承办法官的主观臆断、故意偏袒的说法，与常理不符。其次，被上诉人经常克扣上诉人工资，这有大量的被上诉人公司行政处罚单可以证明。从处罚单可以看出，被处罚理由大多因为合格率低，也有的是因为睡觉。那么请问：合格率低与机修工有什么关系？还有，前面认为，上班时机器不出状况，是可以在宿舍休息的，那为什么上诉人在休息的时候还要被罚款？这不是自相矛盾吗？再有，被上诉人每月都要被罚款好几次，少则几百元，多则上千元，先后加起来有一万多元，全额的基本工资从来没有拿到过，这不是无故克扣吗？再次，被上诉人一直未为上诉人参加社会保险、缴纳社会保险费。五、一审法院以超过1年的仲裁时效为由，判决不予支持上诉人要求补缴社会保险费的诉请是错误的。首先，要求补办社保手续、补缴社会保险费是没有时效限制的，因为用人单位为劳动者办理社保手续、缴纳社保费是其法定义务。用人单位不为职工办理社保手续、缴纳社保费违反的是国家强制性规定，不适用时效制度；同时，用人单位不为职工办理社保手续、缴纳社保费不仅侵害了职工个人的利益，同时也侵害了国家的利益，因为所缴纳的社保费用一部分进职工个人账户，还有一部分作为国家财产进入国家的社保基金，而对侵害国家利益的行为的追诉是不受时效限制的。另外，如果说要受一年的时效限制，那么是否每过一年就要提起一次劳动仲裁呢？是否最多只能支持一年以内的社保请求呢？其次，即使有一年的时效限制，本案也不可能超过一年的仲裁时效。因为，根据浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《劳动争议案件处理若干问题意见》、浙仲（2002）号第6条规定：“因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议，如上述行为具有连续性或不间断性，应视为连续侵权行为，劳动者可以随时提出仲裁申请。侵权行为已终了的，劳动者应当在侵权行为终了之日起申请仲裁。”由此可见，因欠缴社会保险金等引起的劳动争议，如其行为具有连续性或不间断性，应视为连续侵权行为，作为劳动者可以随时提出仲裁申请，侵权行为已终了的，应当在侵权行为终了之日起1年内申请仲裁。而本案被上诉人从2014年8月起至2016年2月止都一直没有为上诉人缴纳社会保险费，应视为连续侵权行为，故上诉人于2016年4月申请仲裁没有超过一年仲裁时效。再次，一审法院不应主动适用诉讼时效的规定进行裁判。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应该对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”而在本案中，被上诉人根本就没有提出诉讼时效抗辩，一审法院却主动以诉讼时效的规定进行判决，显然不合法。综上所述，一审判决程序违法，且不尊重事实和法律，故意偏袒一方，以致做出明显有失客观公正的判决。请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人明锋公司答辩称：一、关于上诉人2016年1-2月份工资问题。上诉人的工资每月以4300元作为考核基数，根据当月产品合格率、生产成品的达标数、本人当月出勤情况进行综合考评，而后得出当月应发工资数额。考核结果有二种可能，一是低于4300元，也有可能高于4300元。从上诉人离开单位前工资情况就可以看出，有的月份达到4800元、4600元，有的月份就不到4300元，这都是经过考评得出数额。但上诉人却把每月4300元考核基数误认为是上诉人的固定工资，企业在市场经济的条件下，一般情况下生产一线的员工是不可能实行固定工资的。上诉人2016年1月份工资经考评赢得4300元，2月份工资只做了6各班859元，合计5159元。二、上诉人要求被上诉人支付加班工资是缺乏事实依据的。上诉人担任机修工，当时生产两班倒，白天一班、晚上一班，安排机修工每班二人，上诉人与余昌先一个班，二个机修工在一个班时间中轮班上岗。例如在夜班时，一个是前半班，另一个是下半夜班，每班6小时，二人协商调整。白天班也是一个上午班另一个下午班。所以机修人员上班根本不存在超时加班情况。在平时工作中，机修工的宿舍都是安排在单位院子里，离工作岗位只有几分钟距离。因此轮换上岗也十分方便，所以上诉人每班实际工作时间距离国家规定的8小时都没有达到，更不可能存在加班问题。三、上诉人要求被上诉人支付经济补偿金是缺乏法律依据的。2016年2月1日，被上诉人开始春节放假，并要求全体员工过节后来单位报到上班，续签劳动合同，当时上诉人自己承诺，春节过后就回单位上班，可是上诉人一直到2016年2月23日全面开工后，一直没有报到上班，直到2月27日下午，才有人发现上诉人所有的东西已搬离宿舍，但一直没有来办理工作交接。上诉人擅自离厂、不告而别，擅自解除劳动合同的行为，被上诉人是无需支付经济补偿金的。四、被上诉人不存在拖欠、克扣上诉人工资的情况。被上诉人2016年2月1日正式春节放假，来不及结算，无法提前向职工支付，也没有到发放工资的时间，当时被上诉人也向职工说明情况，待员工春节过后来单位报到也就按规定向职工支付2016年1月工资，上诉人却一直没有来厂报到，也不来领取1月份工资，也不来办理离职手续。其责任应该由上诉人自己承担。至于克扣工资一事，被上诉人处有处罚单，也有奖励单，情况差异决定每月工资数额多少，待奖罚情况得到本人核实认可后，最后本月考评得出结果。这与克扣工资完全两个概念，被上诉人根本不存在克扣员工工资的情况。五、关于缴纳社会保险的问题。上诉人自己坚持不愿意参保，片面认为自己每月负担这么多钱，异地参保麻烦多，所以不愿意参加社会保险，为此双方还签署了一份不参加社会保险的承诺书。所以，上诉人不参保行为，责任不在被上诉人一方，是上诉人自己违法行为造成的结果，应由上诉人自己承担法律责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，被上诉人明锋公司向本院提交了管理员工资及考核标准一份（复印件），拟证明上诉人的工资不是固定工资，是经过考核后得出的工资。对于上述证据，上诉人张洪贵认为，不是新证据，没有在举证期限内提供，不是原件，不能达到被上诉人的证明目的；对证据三性均有异议，是被上诉人单方面制作的标准，该证据证明被上诉人还是承认4300元每月的工资的。本院认为，上诉人张洪贵的意见部分成立，该证据系复印件，且无其他证据相印证，故对该证据不予采纳。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，明锋公司对张洪贵的机修工岗位实行综合计时工作制并未经劳动行政主管部门批准。本院认为，第一，关于张洪贵20**年1月-2月工资金额问题。此涉及对张洪贵月工资的认定。张洪贵主张月工资4500元，2月份7天工资1448.3元，合计5948.3元；明锋公司则主张1月工资4300元，2月7天工资859元。对此，本院认为，张洪贵主张其月工资4500元并无证据证明，明锋公司在原审中提交的发放工资清单显示张洪贵各月应发工资从1800多元至4800多元不等，不能体现月基础工资为4500元。鉴于明锋公司认可月考核基数为4300元，原审法院确认张洪贵1月份工资为4300元并无不当。至于2月份7天的工资，应为4300元÷21.75天/月×7天=1383.90元。原审法院按照明锋公司认可的859元认定不当，本院予以纠正。第二，关于张洪贵主张的加班工资。虽然明锋公司与张洪贵的劳动合同约定采用综合计时工作制，但是因明锋公司并未经劳动行政部门审批，故仍应按照标准工时制计算张洪贵的加班情况。关于张洪贵的加班事实，张洪贵未能提交证据证明，其主张和另一机修工24小时轮班，每班12小时，故存在超时加班的事实。明锋公司主张对机修工并无考勤，认可张洪贵主张的24小时轮班每班12小时的事实，但是主张轮到上班时，张洪贵有时现场操作时间就一两个小时，有时一天没有事，机器坏了才要去修，平时都在三四分钟距离的宿舍休息。本院认为，机修工与生产一线的员工不同，正常的关系应该是生产员工上班时间绝大部分都忙于工作，而机修工绝大部分时间待岗，只有出现个别机器故障时才需要紧急处理维修。现张洪贵既无证据证明明锋公司对其进行考勤，亦无证据证明其轮班的12小时均在生产一线巡回维修，故尚不能认定张洪贵存在超过法定工作时间的加班事实。对张洪贵就此提出的上诉请求，本院不予支持。第三，关于经济补偿金的问题。张洪贵主张明锋公司存在拖欠、克扣工资的事实。经查，张洪贵主张的拖欠工资是指2016年1月的工资。明锋公司主张其每月8-10日发放上月工资，2016年2月2日春节放假，故1月份工资延后发放。就此，本院认为，张洪贵未能举证证明每月工资在次月2日前发放，明锋公司主张的8-10日发放上月工资并不违法。在2016年春节放假时，明锋公司对1月工资在春节后发放并不能认定为是拖欠工资。关于克扣工资，张洪贵主张其提交的每月公司行政处罚单就是克扣的证据。本院认为，张洪贵自2014年8月进入明锋公司工作，明锋公司根据张洪贵负责维修的机器生产的产品合格率，在不达标时会有100元的扣款，并在每月工资中予以体现。而对于每月工资金额，张洪贵均签字予以确认。直至张洪贵离职时，一直未就此提出异议。故张洪贵在本案中主张明锋公司克扣工资不能成立。从而，张洪贵以明锋公司拖欠、克扣工资为由主张经济补偿金的诉讼请求，本院依法不予支持。第四，关于社会保险。依法为劳动者办理社会保险参保手续并缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务。尽管张洪贵曾出具承诺书表示不参保，但是该承诺书因违反法律规定而无效，不能因此免除明锋公司的参保义务。2015年2月2日张洪贵承诺不参加社会保险，即已经知道明锋公司未为其参加社会保险的事实，故原审法院认定2015年2月2日为社会保险争议发生之日并无不当。张洪贵至2016年4月申请劳动仲裁，超过了1年的仲裁时效。张洪贵关于社会保险争议没有时效限制、其提出补缴主张未超过1年仲裁时效的上诉理由均不能成立。第五，关于张洪贵上诉提出的原审法院程序违法问题。经查原审案卷，原审法院对本案从简易程序转为普通程序后，因案情复杂延长审限，程序合法。加之目前基层法院因案多人少矛盾突出，部分案件延长审限在所难免。故张洪贵关于本案不存在需要延长的特殊情况的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销临安市人民法院（2016）浙0185民初2899号民事判决；二、杭州临安明锋电器配件有限公司于本判决生效之日起十日内支付张洪贵20**年1月至2月的工资5683.90元；三、驳回张洪贵的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由杭州临安明锋电器配件有限公司负担。张洪贵于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州临安明锋电器配件有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一七年六月十四日书记员  赵 勤??