湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终1292号上诉人（原审原告）:潘鹏程，男，1979年9月13日出生，汉族，钟祥市人，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：李国华，湖北双燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鄂中丰神农资有限公司，住所地荆门市掇刀区白庙街办江山工业园，统一社会信用代码9142080078445048XJ。法定代表人：杨才超。委托诉讼代理人：邱克明，男，1976年10月5日出生，汉族，江西省瑞金市人，该公司副部长，住江西省瑞金市，委托诉讼代理人：周欣，湖北京中金律师事务所律师。上诉人潘鹏程因与被上诉人湖北鄂中丰神农资有限公司（以下简称丰神农资公司）劳动争议一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭于2017年12月19日公开开庭审理了本案。上诉�潘鹏程及其委托诉讼代理人李国华，被上诉人丰神农资公司的委托诉讼代理人邱克明、周欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人潘鹏程上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、丰神农资公司支付潘鹏程违法解除劳动合同（6.5年）二倍经济赔偿金120575元；2、丰神农资支付潘鹏程医疗期工资83475元（2016年3月15日至12月14日9个月）；3、丰神农资支付潘鹏程医疗补助费83475元。2、一、二审诉讼费用由丰神农资公司承担。事实和理由：1、潘鹏程在丰神农资公司处工作是六年零一天，经济赔偿金应该按照6.5年的二倍来计算；2、依照原劳动部《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条之规定，潘鹏程医疗期工资应为其本人工资总额的90%；3、一审对于医疗补助费适用法律错误，潘鹏程所患疾病为法定重大疾病，终止、解除劳动关系，依法应享有相当于6�月本人工资150%医疗补助费。被上诉人丰神农资公司答辩称，对于一审查明的事实持有异议，但因为未提起上诉，请求二审法院维持原判。一审原告潘鹏程在一审提出诉讼请求：1、判决丰神农资公司支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金179231.13元；2、判决丰神农资公司支付医疗期工资124083.09元（2016年3月15日至12月14日）；3、判决丰神农资公司退还入职押金30000元；4、判决丰神农资公司支付医疗补助费124083.09元。事实及理由：1997年12月，潘鹏程应征入伍，在海军××舰队××5年，2002年12月退出现役，2003年5月进入荆门市武装押运公司工作至2010年9月。2010年9月30日，潘鹏程入职丰神农资公司从事销售工作。2016年3月12日，潘鹏程突发疾病，分公司派员将其从山东送回荆门市第一人民医院治疗，确诊为急性脑梗死，高血压病3级、极高危。潘鹏程于3月14日将诊断证明提交给时任鲁南分公司崔家勇经理，办理了相关请假手续。病假期间的6月28日潘鹏程再次住进荆门市第一人民医院进行了治疗。2016年7月15日，潘鹏程再次持荆门市第一人民医院诊断证明申请续假，丰神农资公司不同意续假，要求解除与潘鹏程的劳动合同关系，潘鹏程当场拒绝。潘鹏程要求其按照国家相关规定给予医疗期待遇并支付医疗期工资，丰神农资公司总经理朱玉军让潘鹏程回家等候公司商量结果。后因丰神农资公司停止缴纳了潘鹏程医疗保险，影响后续治疗，潘鹏程于8月11日与公司电话沟通缴纳社保的事宜后，丰神农资公司为潘鹏程缴纳社保至2016年9月30日。同日，解除了与潘鹏程的劳动合同关系。综上所述，潘鹏程工作年限15年以上，在丰神农资公司工作年限6年零1天，所患疾病为国家法律规定的重大疾病，依法应享有法定的医疗期9个月，且�疗期内丰神农资公司依法不应解除与潘鹏程的劳动关系。为维护合法权益，特诉至法院。丰神农资公司辩称，其一，潘鹏程在该公司工作年限没有超过5年，工作期间应按签订的书面劳动合同时间计算；其二，在解除劳动合同之前潘鹏程的平均工资是4497元。一审法院查明，1997年12月，潘鹏程应征入伍，在海军××舰队××5年，于2002年12月退役。2004年5月至2010年9月，潘鹏程在荆门市武装押运公司工作。2010年9月30日，潘鹏程与鄂中化工签订了《营销员上岗协议》，约定鄂中化工安排潘鹏程到丰神农资公司处从事销售工作，潘鹏程向丰神农资公司交纳货物担保金3万元。2014年1月12日，双方当事人签订了劳动合同，约定潘鹏程的工作期限为2014年1月12日至2017年1月12日，从事销售工作。2016年3月12日，潘鹏程突发疾病被送往荆门市第一人民医院治疗，经诊断为高血压病3级极高危。2016年9月30日，丰神农资公司出具了《解除或终止劳动合同证明书》，内容有：潘鹏程劳动合同起止日期为2014年1月12日至2017年1月12日，在本单位工作6年，工作岗位：业务员，在本单位工作年限为6年，因符合劳动合同法第四十条第一项用人单位解除劳动合同的情况，解除或终止劳动合同。2016年3月12日至9月30日，潘鹏程称病休期间丰神农资公司未向其支付工资，丰神农资公司对此予以认可，并表示潘鹏程病休期间该公司向潘鹏程发放的是其病休前尚未发放完结的业务提成等。经双方当事人核算，双方均认可潘鹏程2015年4月至2016年3月期间的月平均工资为9275元。潘鹏程陈述其工资由基本工资与绩效工资组成，其中基本工资为2350元。丰神农资公司陈述潘鹏程的工资由出差工资及提成工资组成，并认可潘鹏程的基本工资为2350元。另查明，荆门市2015年度在岗职工月平均工资3293元。一审判决认为，关于本案应计算的潘鹏程的工作年限。因丰神农资公司于2010年9月30日收取了潘鹏程的押金，且当年潘鹏程即被鄂中化工派往丰神农资公司处工作，双方当事人签订的解除合同证明书上丰神农资公司亦认可潘鹏程的工作年限为6年，故2010年潘鹏程虽与鄂中化工签订了用工协议，实际上潘鹏程一直在丰神农资公司处工作，故双方当事人自2010年开始建立劳动关系。《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发〔1993〕54号）第五款规定：“退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄和待业、养老保险投保年限，并在工资、住房和其他方面享受同工龄、同工种职工待遇。”据此，潘鹏程1997年5月至2002年12月服兵役的时间应视同工作年限。加上潘鹏程于2004年5月至2010年9月在荆门市保安服务公司押运护卫分公司工作，潘鹏程实际工作年限为17年，在丰神农资公司处工作年限为6年。关于医疗期工资。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，实际工作年限十年以上，在本单位工作年限五年以上十年以下的医疗期为9个月，故潘鹏程应享受9个月的医疗期，即2016年3月12日至12月11日。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”据此，潘鹏程应享受的医疗期为9个月，丰神农资公司应向潘鹏程发放9个月的医疗期工资。潘鹏程在医疗期未提供劳动，故该期间应按基本�资标准向其发放工资，丰神农资公司应当向其补发的医疗期工资为21150元（2350×9）。关于丰神农资公司解除劳动合同是否违法。2016年9月30日潘鹏程尚在医疗期内，解除与潘鹏程的劳动合同的行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”双方当事人的劳动关系虽于2016年9月30日终止，但潘鹏程病假期间6个月丰神农资公司未向其发放工资，故应以双方解除劳动合同前丰神农资公司存在发放工资行为的12个月的平均工资9275元作为基数，故丰神农资公司应支付给潘鹏程的违法解除劳动合同赔偿金为111300元（9275元×12个月）。关于医疗补助费。一、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[劳部发（1996）354号]第二十二条规定：“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费，对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[劳部发（1994）481号]第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其�本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。”《湖北省劳动合同规定》（湖北省人民政府令第273号）第三十条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人：（一）…；（二）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的或者不符合国家和本省从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的；（三）…。”第四十条规定：“用人单位依据第三十条第（二）项规定解除劳动合同的，应按规定支付经济补偿金，同时发给不低于本人6个月的医疗补助费。”从上述规定看，只有劳动者发生患病或非因公负伤，医疗期满终止劳动合同或者经鉴定不能从事原工作，也不能从事用�单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应当发放劳动者医疗补助费，否则不符合上述规章规定的医疗补助费给付的条件。上列三则规章所列的应当补偿的情形都限于用人单位合法解除劳动合同，给予劳动者经济补偿的情况，违法解除劳动合同不在此列。本案中，丰神农资公司在潘鹏程医疗期未满时解除了双方劳动合同，属违法解除，且本案并没有出现上列规章所列劳动能力鉴定及安排工作的情形，故本案不符合发放医疗补助费的条件。二、丰神农资公司违法解除劳动合同，已以违法解除劳动合同赔偿金对潘鹏程的权利予以法律救济，在此条件下，潘鹏程又主张获得医疗补助费的补偿，于法无据。三、医疗补助费原是为了对未实行医疗保险地区劳动者患病产生的医疗费的补偿，随着我国医疗保险制度的完善，劳动者的医疗费用已能通过医疗保险得到充分的补偿。本案中潘鹏程已参保了医疗保险，潘鹏程在获得医保报销费及双倍经济赔偿金后，不应当再获医疗补助费。关于押金，丰神农资公司虽提出潘鹏程仅余11789.56元押金，但未举证证明，该30000元押金收据在潘鹏程手中，应认定未返还。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。故对潘鹏程关于返还押金的诉讼请求，予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖北鄂中丰神农资有限公司支付潘鹏程违法解除劳动合同赔偿金111300元、医疗期工资21150元；二、湖北鄂中丰神农资有限公司返还潘鹏程押金30000元；三、驳回潘鹏程的其他诉讼请求。上述第一、二项，于判决生效之日起三日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审期间，被上诉人丰神农资公司向合议庭提交了一组新的证据材料，包括该公司财务凭证6张、工资表1张，拟证明潘鹏程的离职前月平均工资并非9275元，而是4479元。对于该组证据材料，本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理范围限于上诉人所提上诉请求，丰神农资公司所提交的证据与本案上诉�潘鹏程上诉所涉事由无关，不属于二审案件的审理范围，故对该组证据不予采纳。对于一审判决认定的事实，经查一审卷宗均有相应证据佐证，故予确认。另依据一审在卷证据A2、A3、B2、B3，明确以下事实：2010年9月30日，丰神农资公司与潘鹏程成立劳动关系；2016年9月30日，丰神农资公司单方与潘鹏程解除劳动关系。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审法院对丰神农资公司应支付经济赔偿金的期间认定是否正确；2、一审认定的医疗期工资计算标准是否正确；3、一审法院未支持潘鹏程医疗补助费是否符合法律规定。本院认为，关于赔偿金的计算期间问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条第一款的规定，违法解除劳动合同，用人单位应按经济补偿标准两倍支付赔偿金，经济补偿按劳动�在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，已查明的事实可知，双方当事人建立劳动关系的时间是2010年9月30日，解除劳动合同的时间是2016年9月30日。对于劳动关系存续期间的计算应采历法计算法，劳动关系涉及双方当事人利益甚巨，劳动关系成立及终止当日均应计入期间之中，故本案双方当事人间劳动关系存续期间为6年零1天。依前述法律规定，应按6.5个月计算赔偿金，一审法院按6个月计算，确实存在不当之处，依法应予纠正。故丰神农资公司应支付的赔偿金应为120575元（9275元×6.5个月×2倍）。关于医疗期工资计算标准的问题。潘鹏程认为根据原劳动部《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条之规定，其医疗期工资应为�本人工资总额的90%。经审查，原劳动部《劳动保险条例实施细则修正草案》系1953年1月26日公布试行，对于医疗期工资的问题，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十九条已有新的规定，即“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”在适用同一效力层次的文件时，新规章优于旧规章，一审适用《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十九条的规定，认定按潘鹏程基本工资标准计算医疗期工资并无不当，应予维持。关于医疗补助费的问题。用人单位应支付医疗补助费的依据主要来源于原劳动部�违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）的规定，前述办法已于2017年11月24日被人力资源社会保障部《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2017〕87号）予以废止，即便依此办法第六条的规定，潘鹏程亦不符合医疗补助费领取条件。用人单位应支付医疗补助费的另一依据系原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发（1996）354号）第22条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。对于该条文的理解，原劳动部办公厅《劳动部办公厅关于对劳部发（1996）354号文件有关问题解释的通知》（劳办发（1997）18号）第二条答复：劳部发（1996）354号第22条，“是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，�人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇”。可见，用人单位应支付医疗补助费的情形应同时具备两个条件：1、合同期满的劳动者终止劳动合同的情形；2、医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的。二审中，潘鹏程提交了一份劳动能力鉴定申请书，请求人民法院依法指定相关机构对其劳动能力等级进行鉴定，但在本案中，潘鹏程与丰神农资公司劳动合同并非合同期满终止，上述规定中的第一个条件不具备，故不符合用人单位应支付医疗补助费的情形。潘鹏程提交劳动能力鉴定申请与本案处理并无关联，对该申请，本院不予准许。丰神农资公司系违法解除劳动合同，潘鹏程已依法获得赔偿金，一审法院认为其再主张医疗补助费没有法律依据，并无不当，应予维持。综上�一审对丰神农资公司应支付潘鹏程的赔偿金认定有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、维持湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初683号民事判决第二项，即“湖北鄂中丰神农资有限公司返还潘鹏程押金30000元”；二、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初683号民事判决第一项、第三项，即“一、湖北鄂中丰神农资有限公司支付潘鹏程违法解除劳动合同赔偿金111300元、医疗期工资21150元；”“三、驳回潘鹏程的其他诉讼请求。”；三、湖北鄂中丰神农资有限公司支付潘鹏程违法解除劳动合同赔偿金120575元、医疗期工资21150元；四、驳回潘鹏程的其他�讼请求。上列第一、三项金钱给付义务，限于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，由潘鹏程负担。本判决为终审判决。审判长 肖 芄审判员 李芙蓉审判员 许德明二〇一八年二月一日书记员 刘琼祎