广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤53刑终96号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈雄兵，绰号“亚兵”，男，1989年5月13日出生，，汉族，初中文化，农民，广东省罗定市人，住罗定市。其曾因犯抢劫罪于2010年12月31日被罗定市人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2013年4月16日被释放。因本案于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于罗定市看守所。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人陈雄兵犯制造毒品罪一案，于2016年6月28日作出（2016）粤5381刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人陈雄兵不服判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派检察员沈永泓出庭履行职务，上诉人陈雄兵到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2015年9月底，被告人陈雄兵为牟取暴利陆续从广州、罗定购买了苯甲酸乙酯等制毒原料和烘干器、烧杯等制毒工具，运用从电视及网络自学的制毒技术开始在其位于定市罗平镇榃西村委车田岗37号家中制造毒品。2015年10月28日，罗定市公安局禁毒大队在被告人陈雄兵家中将其抓获，并在其家中当场扣押到净重为101000克可疑液体、净重31.7克的白色晶体状物品、净重829克的白色粉末状物品及烘干器、烧杯、电子称、电磁炉等制毒工具一批。经对被告人陈雄兵的尿液样本使用一次性冰毒检验试纸检测，结果呈阳性。
经鉴定，扣押到的净重为101000克可疑液体检出氯胺酮成份，含量介于0.0032%-0.0063%。
另查明，被告人陈雄兵曾因犯抢劫罪于2010年12月31日被罗定市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年4月16日被释放。
以上事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实。
一、书证
1、户籍资料，证实被告人陈雄兵已达到本罪的刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实被告人陈雄兵的到案情况。
3、毒品尿液取样清单、现场检测报告书、尿检现场照片，证实经对被告人陈雄兵的尿液样本使用一次性冰毒检验试纸检测，结果呈阳性；对一次性氯胺酮、吗啡快速检验试纸检测结果呈阴性。
4、吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人陈雄兵的吸毒的管控记录。
5、刑事判决书及释放证，证实被告人陈雄兵曾因犯抢劫罪于2010年12月31日被罗定市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元，于2013年4月16日被释放。
6、涉案含有氯胺酮成份的五个检材的方位及称量概况照片，证实本案扣押并检出氯胺酮成份的五个检材在现场的位置、状态、重量、特征等情况。
7、云浮市公安司法鉴定中心出具的检验报告（2015）769号、云浮市公安司法鉴定中心出具的检验报告（2015）780号、中国广州分析测试中心司法鉴定所检验报告书、罗定市公安局禁毒大队出具的说明，证实送中国广州分析测试中心司法鉴定所进行氯胺酮含量鉴定的在三楼走廊扣押到白色大胶桶装的净重79100克的褐色液态可疑毒品，检出氯胺酮含量为0.0053%；在被告人陈雄兵家一楼大厅扣押到胶桶装的净重11650克褐色液体，检出氯胺酮含量为0.0042%；在一楼厨房扣押到胶瓶装的净重2050克无色透明液体可疑毒品，检出氯胺酮含量为0.0063%；在三楼最北面房间内扣押到玻璃瓶装的净重7300克的淡黄色液体可疑毒品，检出氯胺酮含量为0.0051%；在三楼楼梯正对面房扣押到圆形玻璃瓶装的净重900克红色液态可疑毒品，检出氯胺酮含量为0.0032%。
二、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实罗定市禁毒大队在被告人陈雄兵家一楼大厅扣押到液态可疑毒品、净重31.7克的白色晶体状等物品，以及烘干器、烧杯、电子称、电磁炉等制毒工具一批。
三、现场勘验检查工作记录及照片，证实案发现场位于罗定市罗平镇榃西村委车田岗37号。
四、证人证言
1、证人陈某1的证言，证实被告人陈雄兵是其隔壁邻居，陈雄兵案发前几个月都在家里，平时就陈雄兵一个人住，其没有留意到陈雄兵家有异常情况。
2、证人严某1的证言，证实2015年9月份派出所民警向其借了把电子台秤，电子台秤是创霸牌的，上面的标志是千克计重单位，其买回来后为方便做生意，就设定为市斤（500克）为计重单位，计重很精确。
五、被告人陈雄兵的供述和辩解、视频资料，证实其从2015年9月底开始，想通过制造毒品“开心粉”赚取高额利润，于是从广州、罗定购买了一千元左右的制毒原料苯酮、胺水、盐酸、酒精等和烘干器、烧瓶等制毒工具。购买制毒原材料和工具后，其开始自己在家的三楼尝试制造“开心粉”，将苯酮、盐酸、酒精等和水搅拌混合加热，加入水冷却，再加入苯甲酸乙酯，使油与水分离，看看是否能结晶成“开心粉”晶体。其制毒方法是自己从电视新闻和网络总结回来的。在2015年10月28日上午约7时，其上三楼制毒工场想看看混合物体是否分解，即油与水分离，约三分钟其在制毒工场内被当场抓获了，被搜出的电磁炉、胶桶、漏斗、搅拌器、苯甲酸乙酯、烘干器、烧杯、铁煲、不锈钢桶、玻璃器皿、微波炉等是用来制造毒品的，搜出的829克白色粉末是用于制毒的结晶的辅佐料，搜出的31.7克物品是白矾，是其从市场上买回来用于溶解的制毒作料，搜出的可疑液态毒品是其制造毒品过程中的产品，苯甲酸乙酯是用来合成毒品的，但没有掌握技术，未做成毒品，甚至油都没有制成。
原判认为，被告人陈雄兵明知是毒品而予以制造，其行为已构成制造毒品罪，以查证属实的2050克为其制造毒品的数量。公诉机关指控被告人陈雄兵犯制造毒品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。陈雄兵曾因抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。酌情考虑到涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项的规定，判决（一）被告人陈雄兵犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产60000元。（二）扣押在案的净重共计101000克的含有氯胺酮成份的液体及装液态毒品的工具、搅拌器一个、苯甲酸乙酯六瓶、电磁炉一个、胶桶、漏斗二个、烘干器一套、烧杯三个、铁煲一只、不锈钢桶一只、玻璃器皿四只、829克白色粉末、31.7克白矾、微波炉一个等制毒工具依法予以没收。
上诉人陈雄兵的上诉意见：1、原审判决认定上诉人属制造毒品既遂错误，上诉人陈雄兵尚未制造出毒品即被抓获，应认定为制造毒品未遂。2、上诉人陈雄兵归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，具有法定、酌定从轻、减轻情节，原审判决量刑过重，请求二审改判。
云浮市检察院检察员出庭意见：1、一审法院认定上诉人陈雄兵制造毒品事实清楚、证据确实充分。上诉人陈雄兵购买制毒原料、工具后在自己家中制造毒品被当场抓获，并缴获制毒原料、工具以及含有氯氨酮成份液体的事实有现场抓捕视频、现场勘验笔录、扣押清单，毒品鉴定意见、上诉人陈雄兵的供述等证据相互印证，足以认定。2、陈雄兵在制造毒品的过程中被抓获，未有制造出毒品成品，现场缴获的液体氯氨酮含量极低，一审法院量刑过重，建议二审纠正。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致。原审判决认定上诉人陈雄兵制造毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人陈雄兵的上诉意见以及检察员的出庭意见，综合评判如下：上诉人陈雄兵提出其构成制造毒品未遂，原判量刑过重。云浮市检察员意见认为上诉人陈雄兵尚未制造出毒品成品即被抓获，现场查获的液体氯氨酮含量极低，原判量刑过重。经查，上诉人陈雄兵在2015年9月底买了一千元左右的制毒原料苯酮、胺水、盐酸、酒精等和烘干器、烧瓶等制毒工具。开始自己在家中三楼尝试制造毒品，其目的是制造“开心粉”（主要含氯氨酮和甲基苯丙胺），方法是将苯酮、盐酸、酒精等和水搅拌混合加热，加入水冷却，再加入苯甲酸乙酯，使油与水分离，看看是否能结晶成“开心粉”晶体。上诉人陈雄兵在2015年10月28日上午在其家中制造毒品时被当场抓获，现场搜出制毒工具、原料一批，其中829克白色粉末、31.7克明矾及6瓶苯甲酸乙酯是其从市场上买回来用于溶解、合成毒品的辅助原料，搜出的101000克的含有氯胺酮成份的液体是其制造毒品过程中产生。经鉴定，该101000克液体氯氨酮成份含量介于0.0032%-0.0063%。以上事实有上诉人陈雄兵的供述、现场抓捕视频、现场勘验笔录及照片、扣押清单，毒品鉴定意见等证据相互印证，足以确认。据上诉人陈雄兵供述其目的是制造晶体状“开心粉”（主要含氯氨酮和甲基苯丙胺）以用于贩卖牟利。现场查获的液体均检出氯氨酮成份，上诉人陈雄兵具有明确的制造毒品的主观故意，并实施了购买制毒工具、制毒原料，着手进行了混合、加热、冷却等客观行为，并产生了含有氯氨酮成分的液体。上诉人陈雄兵的行为构成制造毒品罪。综合考虑陈雄兵购买制毒工具，原料的资金投入，制毒时间、次数，现场查获的制毒原料和液体数量，陈雄兵制造毒品的行为属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判处上诉人陈雄兵有期徒刑十五年，并处没收财产量刑不当，应予纠正。对于上诉人陈雄兵及检察员出庭意见提出原判量刑过重，应予改判的意见予以采纳。
本院认为，上诉人陈雄兵违反国家对毒品的管制法规，购买制毒原料及工具，制造毒品“开心粉”，其行为已构成制造毒品罪。上诉人陈雄兵归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人陈雄兵曾因抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定上诉人陈雄兵制造毒品事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。上诉人陈雄兵提出原判量刑过重的上诉意见理由成立，予以采纳。云浮市人民检察院检察员出庭意见理据充分，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持罗定市人民法院（2016）粤5381刑初142号刑事判决中第二判项。
二、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381刑初142号刑事判决中第一判项。
三、上诉人陈雄兵犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2021年10月27日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 黄靖茹