浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第216号
上诉人（原审被告）高志娟。
委托代理人（特别授权代理）严利锋。
被上诉人（原审原告）蔡彬。
委托代理人（特别授权代理）徐关寿。
原审被告绍兴波波宠物用品厂。
诉讼代表人黄湘红。
委托代理人（特别授权代理）徐志庆。
上诉人高志娟因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年6月18日受理本案后，依法组成合议庭，于同年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人高志娟的委托代理人严利锋、被上诉人蔡彬的委托代理人徐关寿、原审被告绍兴波波宠物用品厂（以下简称波波厂）的委托代理人徐志庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：蔡彬是一项“座式双连宠物饮水器”外观设计专利权人，该专利于2002年8月12日向国家知识产权局申请，于2003年4月9日获得授权公告，专利号为ZL0234××××.7。该外观设计专利的公告视图显示：其饮水器盘周边呈圆弧过渡，外形近似于轿车仪表盘外形。盘中两只盛水碗对称设置，碗底平坦；在两只盛水碗上方中央设有高于饮水器盘、用于卡夹倒置水瓶的圆孔槽；该圆孔槽形状与水瓶口型相适应；圆孔槽与其中一只盛水碗通过一沟槽贯通。2007年8月7日，蔡彬在浙江省绍兴市白衙弄东首“波波宠物用品店”购得狗用饮水器一套，单价为20元，取得送货单（编号1011495）回单联一张。浙江省绍兴市越州公证处对蔡彬的购买过程进行了公证，对所购买的狗用饮水器封装后交由蔡彬保存。2007年8月9日，浙江省绍兴市越州公证处出具了（2007）浙绍越证民字第703号公证书。在原审庭审中，高志娟认可其销售该狗用饮水器的事实。并经庭审比对，该狗用饮水器的器盘与蔡彬的外观设计专利相同。另查明，绍兴市越城波波宠物用品商店系高志娟个人经营，于2007年1月29日成立，同年4月27日注销。波波厂系“波波”注册商标专用权人，商标注册证号为第163736号，核准使用商品为第六类（拴牲畜的链子，狗用项圈，动物挂铃），有效期从2001年9月21日至2011年9月20日。2007年1月20日，波波厂许可绍兴越城波波宠物用品商店使用“波波”商标及名称。蔡彬于2007年9月14日向原审法院起诉，要求判令：1、波波厂、高志娟立即停止生产、销售侵犯ZL0234××××.7的座式双连宠物饮水器；2、波波厂、高志娟赔偿经济损失10万元人民币；3、由波波厂、高志娟承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，一、关于本案所涉的被控侵权产品是否系波波厂生产。波波厂否认本案所涉的被控侵权产品系其生产。蔡彬主张被控侵权产品系波波厂生产的理由是，绍兴市越城波波宠物用品商店是波波厂特许经营的专卖店，正是因为波波厂的使用许可，绍兴市越城波波宠物用品商店才可将“波波”文字及图案商标制作成商店门牌广告，并获得波波厂制造的包括商标标识和包装盒在内的被控侵权产品。在绍兴市越城波波宠物用品商店自行停业后，波波厂并未向越城工商分局提出解除许可使用合同的函，也未对其继续使用波波商标和名称的行为加以制止或举报，这实际上就是认可或同意了高志娟的行为，表明其系被控侵权产品的生产者。原审法院认为，蔡彬公证购买本案所涉的被控侵权产品的时间是2007年8月7日，而绍兴市越城波波宠物用品商店在2007年4月27日已经注销，即蔡彬没有提供证据证明，绍兴市越城波波宠物用品商店在经营期间，也就是被许可使用“波波”商标期间销售被控侵权产品的事实。在绍兴市越城波波宠物用品商店注销后，波波厂许可其使用“波波”商标及名称的效力也自然终止，同时由于商标许可使用合同具有一定的人身性质，高志娟并非绍兴市越城波波宠物用品商店所享有的被许可使用“波波”商标权利的当然继受者。现高志娟继续使用“波波”商标作为商店门牌广告和使用带有“波波”商标及波波厂名称的包装盒的行为，系无权使用的行为。且法院依蔡彬的申请，对波波厂进行了证据保全，也未发现有被控侵权产品的生产。故不能认定系波波厂生产被控侵权产品的事实。二、关于被控侵权产品与蔡彬的外观设计专利是否构成相同或相近似。原审法院认为，蔡彬拥有的专利号为ZL0234××××.7“座式双连宠物饮水器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，应当以专利授权时表示在图片中的外观设计专利产品与被控侵权产品进行对比。经庭审比对，涉案专利授权时的黑白主视图、后视图、右视图、左视图、立体图、俯视图、仰视图中的外观设计专利产品与被控侵权产品在视觉效果上无明显区别，属于相同的外观设计。另，高志娟答辩称其销售的产品中包括一个盛水的容器，与饮水器盘连成一个整体，在外观上与本案所涉专利产品存在明显差别，而且更具实用性和创造性。原审法院认为，虽然高志娟作为整体销售的产品包括饮水器盘和一个盛水的容器，但是盛水的容器属于功能性的附加设计，而且可以与饮水器盘相分离，本案比对的对象应限于高志娟销售的饮水器盘与涉案的专利产品，二者在外观上属于相同的设计，故法院对高志娟的答辩意见不予采纳。三、关于本案是否应当中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三款的规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。”原审法院认为，涉案专利产品的设计要部是饮水器盘的整体形状呈圆弧过渡，用于卡夹倒置水瓶的圆孔槽高于底座，而波波厂请求宣告专利无效提供的对比专利文件显示的产品与涉案专利产品有较大区别，故波波厂和高志娟关于中止本案审理的请求，法院不予采纳。综上，原审法院认为，蔡彬是专利号为ZL0234××××.7“座式双连宠物饮水器”外观设计专利的权利人，其专利权应当受到法律保护。高志娟未经专利权人许可，以经营为目的销售侵犯原告专利权的产品，而且不能提供产品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，蔡彬并没有向法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，法院将综合考虑各种因素，包括侵权产品价格、销售时间、规模、侵权性质、蔡彬为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2008年2月21日判决：一、高志娟立即停止销售落入ZL0234××××.7“座式双连宠物饮水器”外观设计专利保护范围的产品。二、高志娟赔偿蔡彬经济损失人民币8000元（包括蔡彬为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回蔡彬的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由蔡彬负担1000元，由高志娟负担1300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，高志娟不服，向本院提起上诉称：高志娟所销售的产品均有合法来源，高志娟在不知该产品是否系侵权产品的前提下不应承担赔偿责任。高志娟所销售的产品与蔡彬的专利产品在外观上存在明显差异，在功能上也远好于专利产品，且所销售的产品具备了整体性，原审法院仅就高志娟所销售的产品的一部分与专利产品的整体进行对比存在错误。即使上诉人侵权成立，原判确定的赔偿数额也过高。此外，对本案应中止审理。综上，请求本院撤销原判，驳回蔡彬一审诉讼请求。
被上诉人蔡彬答辩称：一、原审判决认定被控侵权产品与涉案专利产品外观设计相同，事实清楚。二、原审判决依法认定上诉人承担侵权和赔偿责任，法律适用正确。三、本案未中止诉讼正确。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告波波厂答辩称：原判认定其未生产被控侵权产品正确。
在二审期间，上诉人高志娟提供了广东南海大沥用品批发部和杭州花鸟市场的两份售货单，欲证明其销售的被控侵权产品有合法来源。
被上诉人蔡彬与原审被告波波厂均未向法院递交新的证据。
高志娟所提供的上述证据经庭审质证，被上诉人蔡彬质证认为，上述证据不属于新的证据，且不是正式发票，其上也未注明产品品牌等，故对其真实性、合法性均不予认可。原审被告波波厂则认可该两份证据。本院审查后认为，高志娟提供的售货单中并未具体载明产品名称与型号等，其与本案被控侵权产品并无关联性，故本院不予采纳。
据上，本院二审所查明的事实与原审确定的事实一致。
本院认为，蔡彬是专利号为ZL0234××××.7“座式双连宠物饮水器”外观设计专利的权利人，其专利权应当受到法律保护。本案二审的争议焦点在于：一、本案是否应中止审理；二、被控侵权产品与涉案专利产品是否相同或相似；三、高志娟销售的被控侵权产品是否有合法来源以及原审确定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析认定如下：
一、本案是否应中止审理。本院认为，由于波波厂请求宣告专利无效提供的对比文件中显示的产品与涉案专利产品相比，存在着较大区别，故原审法院未中止审理本案正确。
二、被控侵权产品与涉案专利产品是否相同或相似。二审庭审中，高志娟明确被控侵权产品与涉案专利产品相比，主要的区别在于被控侵权产品上有一个盛水的容器，而专利产品没有，至于其他方面两者几乎没有明显区别。本院认为，盛水的容器属于功能性的附加设计，而且可以与饮水器盘相分离，因此在与专利产品对比时应仅限于高志娟所销售的饮水器盘。由于高志娟所销售的饮水器盘与涉案专利产品在外观上并无明显区别，应认定二者属于相同外观设计。
三、高志娟销售的被控侵权产品是否有合法来源以及原审确定的赔偿数额是否适当。本院认为，由于高志娟提供的证据并不能证明其销售的被控侵权产品有合法来源，故原审法院综合考虑被控侵权产品价格、销售时间、规模、侵权性质以及蔡彬为制止侵权所支出的合理费用等因素后，酌情确定由高志娟赔偿蔡彬8000元，并无不当。
综上，上诉人高志娟的诸项上诉理由均不成立，本院不予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由高志娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方双复
代理审判员 高毅龙
代理审判员 陈 颖
二００八年七月十五日
书 记 员 郝梦君