山西省运城市盐湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运盐民初字第1200号
原告（反诉被告）：卫志超,男。
委托诉讼代理人：张飞，山西上韬律师事务所律师。
被告：陈斌，男。
委托诉讼代理人：赵效泽，山西正豪律师事务所律师。
被告（反诉原告）：运城市绿嘉园艺有限公司。
委托诉讼代理人：赵效泽，山西正豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廉世林，公司员工。
原告（反诉被告）卫志超与被告陈斌、被告（反诉原告）运城市绿嘉园艺有限公司（以下简称绿嘉园艺公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）卫志超及其委托诉讼代理人张飞，被告陈斌委托诉讼代理人赵效泽，被告（反诉原告）绿嘉园艺公司委托诉讼代理人赵效泽、廉世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）卫志超向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告对承建工程具有优先受偿权；2、判令二被告立即支付原告工程款1400000元及违约金（违约金每月按照1400000元的2%，自2015年1月1日起计算至款付清时止），并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为:1、请求确认原告对承建工程具有优先受偿权；2、要求二被告立即支付工程款876456元及违约金（违约金按876456元的2%自2015年1月1日起算至款付清之日止），起诉状中主张的其余工程价款保留诉讼权利。事实和理由：2014年8月28日，原告与被告陈斌签订合同书一份，合同约定由原告承包航天公园航天花卉二期、三期工程。合同签订后，原告按照合同约定按时开工，如期完工，原告共计完成工程量价值1400000元。但是，被告陈斌在原告催要下，分文未付工程款。经了解，航天公园航天花卉系被告绿嘉园艺公司承建。另，原告与被告陈斌签订的书面合同约定，被告若未能按约定付款，应当自2015年1月1日开始每月支付未付工程款2%的利息。
被告陈斌辩称，被告陈斌签字行为系职务行为，不应当承担责任。
被告（反诉原告）绿嘉园艺公司反诉并辩称，原告主体不适格，原告与被告在2014年10月4日签订补充协议，将2014年8月28日的协议予以变更，变更后的主体为卫志超及刘江二人，非卫志超一人，故原告一人显然不能诉讼。被告陈斌签字行为系职务行为，不应当承担责任。原告所诉其工程款为1400000元与事实不符，原告并未交工，双方亦未结算，导致被告原计划2015年1月1日开业的二、三号棚无法开业，招到的商户也要求退还了定金，给被告造成巨大损失。原告所施工程质量多处不合格，在此被告保留诉权。原告主张的违约金没有事实根据。原告于2014年10月4日与被告绿嘉园艺公司签订一份“航天花卉博览园工程施工协议”。协议约定：如在规定的时间内不能履行本协议耽误开业，被告有权要求赔偿损失；本协议之前所签署的双方协议有冲突的地方，以本协议为准。然而原告不论是在承继履行2014年8月28日的合同书，还是在履行2014年10月4日的航天花卉博览园工程施工协议过程中，处处违约导致被告损失巨大。本案在诉讼过程中，2016年8月，被告绿嘉园艺公司发现原告所施工程多处路基、路面质量不合格，多处路面坍塌，导致三号棚墙体裂缝，为此特向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿因其违约行为给反诉原告绿嘉园艺公司造成的招商损失220204元和租金损失508367元；2、判令反诉被告赔偿因其所施工程质量不合格给反诉原告绿嘉园艺公司造成的损失（具体以鉴定为准）；3、判令反诉诉讼费用及鉴定费用由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告绿嘉园艺公司补充反诉状为：撤回反诉状中关于要求赔偿因质量问题造成的损失，但保留诉权；撤回反诉请求数额中的434646.03元，并请法院按诉讼费交纳办法的规定退费。撤回后反诉请求第一条招商损失为138152.01元，租金损失为155772.96元；反诉的租金损失截止到2015年5月1日，对2015年5月1日后的损失保留诉权。
原告（反诉被告）卫志超辩称，由于反诉原告未按照合同约定正常付款，所以工程未按期交工，招商损失和租金损失由反诉原告自行承担。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原、被告均无异议的合同书、航天花卉博览园工程施工协议、鉴定意见书2份、收条17张等证据，本院予以确认。但二被告认为施工系刘江与卫志超二人，非原告一人；合同书中第2条付款违约责任、施工天数及利息的约定已被2014年10月4日施工协议第2条第4款予以变更，原告主张的违约责任及利息没有事实根据。协议书第2条第4款还可以证实，如果原告不能在约定的时间内完工，原告所施工的工程，被告不予支付工程款，且原告应赔偿给被告造成的损失。协议书第3条第2款已经明确约定双方之间的约定以该协议为准；对司法鉴定意见书的合法性有异议，鉴定机构及鉴定人员均不具备司法鉴定的资质，从山西省司法厅公布的名册中找不到鉴定机构的名称及鉴定人员。被告陈斌系被告绿嘉园艺公司前任经理，其在2014年8月28日合同书上的签字系职务行为，其民事责任应由被告绿嘉园艺公司承担。原告认为二被告提供的支付情况汇总表中没有票据的2016年5月18日12000元、2016年6月28日15000元、无日期的10000元，都已经由被告和刘江在别的工程中结算了，不应包含在此项目中。收条17张的款项都是支付1号花棚的门窗及亮化工程款共计467000元。收条中的门窗款只属于1号棚，本案中没有起诉门窗款项，只是土建款项，工程进度款的条子也是属于1号棚。200000元指的是预付款，不是进度款，只有100000元属于进度款；合同约定被告应付定金200000元，但被告只支付了原告100000元，协议中约定签订之日起支付100000元指的就是2014年8月19日支付的工程款100000元。二被告对原告提供的证人刘江的证言真实性有异议，认为证言与协议书的内容相矛盾。原告对二被告提供的宣传广告人员费用票据真实性均有异议，认为缺乏收款人的签字和盖章，也没有提供正式的发票，不应认可；对二被告提供的条幅、喷绘广告支出费用票据真实性及关联性均有异议，认为没有提供相应的发票和合同来印证。2014年8月28日签合同之后的收据均与本案无关；对二被告提供的鉴定意见书关联性有异议，认为鉴定报告显示的评估基准日是2014年1月4日-2015年5月1日，与本案的争议时间2014年8月28日不符；对二被告提供的光盘真实性及合法性、关联性均有异议，认为该视频是在原告不知情的情况下录的，其内容不能显示出原告违约的事实。对双方有争议的事实和证据，本院进行审查认证：1、对原告提供的证人刘江的证言，刘江出庭证实其在施工协议上作为乙方代表签字，是因为当时原告雇佣刘江，刘江负责该工程的土建工程，为了负责工程进度，应被告要求签的字，二被告予以否认，辩称施工系刘江与原告二人，但未提供相关反驳证据，该证人证言的真实性本院予以采信。2、对原告提供的鉴定意见书及被告提供的鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均有鉴定资质，两份鉴定意见书的真实性及关联性本院予以采信。3、对二被告提供的支付情况汇总表中没有票据的3笔款项（2016年5月18日12000元、2016年6月28日15000元、无日期的10000元），原告予以否认，该三笔款项的真实性及关联性本院不予采信。4、对二被告提供的宣传广告人员费用票据及条幅、喷绘广告支出费用票据，部分收条上没有收款人签字且均非正式票据，二被告亦未提供其他证据相互印证，故该组证据的真实性及关联性本院不予采信。5、对二被告提供的光盘，原告予以否认，但未提供反驳证据，该光盘内容的真实性本院予以采信。
本院经审理认定事实如下：被告陈斌系被告绿嘉园艺公司原法定代表人。航天公园航天花卉工程由被告绿嘉园艺公司承建。2014年8月28日，原告卫志超与被告陈斌签订《合同书》，合同约定：甲方航天公园航天花卉，乙方爱亦迪亮化装饰公司，经甲乙双方协商就航天花卉二期、三期工程，达成如下协议。一、1、甲方将航天花卉土建、钢构主体、路面硬化及附属工程承包于乙方（包工包料）。2、施工所需水、电由甲方提供，乙方承担相关费用。3、施工过程中一切场地合法手续及相关事宜由甲方协调处理。4、工程面积及质量标准以设计图样为标准。二、付款方式：1、合同总价为a、钢构及土建约90万元（附详细具实结算）；b、门窗按1号园所签合同单价，按实际面积结算（附详细结算表）。2、合同签订后，甲方付乙方订金20万元整，乙方开始施工。3、施工完毕经甲方验收合格，投入使用后一个月内甲方应付清乙方二期、三期所收租金的70%。4、投入使用后，甲方应配合乙方收取场费租金不得挪用。5、如70%租金未到位自2015年1月1日开始，甲方需支付乙方二号、三号棚所欠余款利息2%（月结），以2014年年底结算付款数量为标准（30万以内不支付利息但不超过3个月）。6、自合同签订之日起，该项目的70%场地费由甲方配合乙方收取，30%由甲方支配一切开支。直至付清本合同工程款为止终止本合同。7、此合同未终止之前，甲方转让，挪用场地于第三方，需经乙方协商同意后方可执行。否则将视为第三方使用无效。8、自签订本合同之日起，2号、3号棚工期为40天（收到甲方20万订金后）等。原告卫志超代表爱亦迪亮化装饰公司及被告陈斌代表航天公园航天花卉均在该合同书上签字确认。原告卫志超系运城市盐湖区北城爱亦迪亮化广告制作中心业主南丽霞的丈夫。
2014年10月4日，原告卫志超及案外人刘江作为乙方，被告绿嘉园艺公司作为甲方，双方签订《航天花卉博览园工程施工协议》，约定如下：一、1、甲方自签署本协议之日起，支付乙方10万元，11月20日再支付乙方10万元，以乙方为甲方出具凭证为准。2、甲方有权监督、督促乙方在施工期间的质量问题及工程进度，乙方为甲方出具工程进度表并向甲方提供有效公章签字施工图。3、乙方的每项施工须有甲方人员的签字方有效。二、1、乙方为甲方按图施工，承建航天花卉博览园2号棚、3号棚的土建及图纸（图纸乙方按甲方要求设计并经甲方签字认可的图纸）完成的钢架阳光温室。2、乙方土建包括：室外路面硬化、室外官网畅通、室内路面硬化以及散水、砖围墙的施工。3、乙方承诺自签订本协议之日起，50个工作日内完成，如在规定时间内违约不能履行本协议，耽误甲方开业时间，乙方前期施工工程量全部无效，甲方有权追究乙方赔偿责任。三、1、双方对工程质量及施工量如产生分歧，可由双方认可的第三方鉴定机构得出的结论为依据或向盐湖区人民法院提起诉讼。2、本协议之前所签署的双方协议有冲突的地方，以本协议为准等。合同签订后，原告按约定进行了施工，被告支付了原告部分工程款，双方至今未对该工程进行最终决算。现航天花卉博览园2号棚于2016年4月开始投入使用，3号棚于2016年6月开始投入使用。
同时查明：本案审理中，经原告申请，受法院委托，运城市建信工程造价服务有限公司于2015年12月21日作出运建信造价字（2015）256号司法鉴定意见书，结论为经对原告为被告承建的2号花棚土建、3号花棚土建、钢结构、路面硬化及附属工程工程造价的鉴定汇总，委托项目工程造价为876456元。经被告绿嘉园艺公司申请，受法院委托，运城市博信价格评估有限公司于2016年8月2日作出运市博评字（2016）第033号价格评估报告书，内容显示花卉市场2号、3号棚建筑面积2148㎡，价格评估基准日2014年1月4日-2015年5月1日共计483天，价格评估人员市场调查租金单价为每天0.49元/㎡，标的价格为508367元。
又查明：被告绿嘉园艺公司于2014年3月30日支付原告窗户定金3000元，于2014年4月7日支付原告窗户预付款12000元，于2014年4月16日支付原告工程款50000元，于2014年4月24日支付原告工程款60000元，于2014年6月25日支付原告工程款30000元，于2014年8月19日支付原告工程预付款100000元，于2015年2月2日支付原告工程款10000元，于2015年2月7日支付原告门窗工程款40000元，于2015年3月12日支付原告3号棚预付款20000元，于2015年3月20日支付原告工程款30000元，于2015年3月31日支付原告工程款10000元，于2015年4月30日支付原告工程款10000元，于2015年5月8日支付原告工程款2000元，于2015年6月24日支付原告工程款20000元，于2015年10月16日支付原告工程款10000元，于2015年12月1日支付原告工程款10000元，于2015年12月7日支付原告工程款50000元。
本院认为，首先，关于本案原告主体是否适格。被告绿嘉园艺公司与原告卫志超签订《合同书》，约定航天花卉二期、三期工程由原告卫志超承建。后案外人刘江虽与原告共同在施工协议上签字，但刘江出庭证实其当时系原告该工程的雇员，在协议上签字是应被告要求，仅是为了负责工程进度，故本案原告卫志超主体适格。二被告辩称工程系原告卫志超与刘江二人施工的意见，本院不予支持。航天公园航天花卉工程由被告绿嘉园艺公司承建，被告陈斌系被告绿嘉园艺公司原法定代表人，被告陈斌与原告卫志超签订合同的行为系职务行为，由此产生的民事责任和义务应由被告绿嘉园艺公司承担。关于本案的本诉部分，原告与被告绿嘉园艺公司签订的《合同书》及《航天花卉博览园工程施工协议》，均系双方当事人真实意思表示，原告依约为被告绿嘉园艺公司施工，完成了部分工程。虽该工程未经过竣工验收，未进行最后决算，但该工程现已投入使用，被告绿嘉园艺公司亦未提供工程质量不合格的证据，经鉴定机构对该工程量的鉴定，确认原告已施工的工程量造价为876456元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意其施工，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，故被告绿嘉园艺公司对原告施工的实际工程价款876456元应予支付。被告绿嘉园艺公司工程款支付情况表中未提供收条的三笔款项共计37000元，原告予以否认，该三笔款项本院不予采信。因原、被告对1号棚、2号棚、3号棚工程均未进行最终决算，未在被告绿嘉园艺公司支付原告工程款的收条上注明系几号棚的工程款，双方亦未提供相关证据予以佐证，故本案合同签订后即自2014年8月28日起被告绿嘉园艺公司所付原告工程款（含2014年8月19日的100000元，未含2015年2月7日门窗款40000元），视为付原告本案2号棚、3号棚的工程款共计272000元（即100000元+10000元+20000元+10000元+10000元+2000元+10000元+50000元+30000元+20000元+10000元）。扣减被告绿嘉园艺公司已付工程款272000元，被告绿嘉园艺公司应再付原告工程款604456元（876456元-272000元）。双方在合同中约定，被告验收合格投入使用后一个月内应付原告二期、三期所收租金的70%，如70%租金未到位自2015年1月1日开始被告需支付原告二号、三号棚所欠余款利息2%，以2014年底结算付款数量为标准，上述约定不明，被告绿嘉园艺公司应自该工程投入使用之日即2016年6月起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付所欠原告工程款的利息。原告要求对承建工程具有优先受偿权，现该工程正投入使用中，原告该主张无相关法律依据，本院不予支持。关于本案的反诉部分，被告绿嘉园艺公司未完全按协议约定时间支付工程款，原告亦未按约定时间完工，双方均有违约行为，结合本案实际情况，原告应承担被告绿嘉园艺公司因未按时开业所造成损失的60%。反诉原告绿嘉园艺公司提供的招商损失费用票据均非正式票据，亦未提供其他证据予以佐证，且该费用系被告绿嘉园艺公司为了招商、招租支付的费用，故反诉原告绿嘉园艺公司反诉的招商损失220204元，本院不予支持。价格评估报告书显示上述2号、3号棚建筑面积为2148㎡，租金单价为每天0.49元/㎡，反诉被告卫志超予以否认，但未提供反驳证据，反诉原告绿嘉园艺公司据此反诉的租金损失为155772.96元（截止2015年5月1日，2148㎡×0.49元/㎡×148天），反诉被告卫志超应承担的租金损失为93463.7元（155772.96元×60%）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告运城市绿嘉园艺有限公司于本判决生效后十五日内支付原告卫志超工程款604456元及利息（利息自工程投入使用之日即2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率算至款付清之日止）；
二、驳回原告卫志超的其他诉讼请求；
三、反诉被告卫志超于本判决生效后十五日内支付反诉原告运城市绿嘉园艺有限公司租金损失93463.7元；
四、驳回反诉原告运城市绿嘉园艺有限公司的其他反诉请求。
如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费18408元，变更诉讼请求后案件受理费12565元，由被告运城市绿嘉园艺有限公司负担。反诉案件受理费7845元，已交7845元，变更反诉请求后案件受理费3240元，由反诉原告运城市绿嘉园艺有限公司负担1620元，反诉被告卫志超负担1620元。多交的反诉案件受理费4605元退还反诉原告运城市绿嘉园艺有限公司。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 杨跃华
审 判 员 畅清泉
代理审判员 焦 晓 红
二〇一七年八月八日
书 记 员 张 腊 腊