山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终426号
原公诉机关济南市长清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某，男，1960年2月5日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，农民，住济南市，2006年9月6日因犯故意伤害罪被济南市长清区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，2016年3月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2017年3月22日被逮捕，同年11月24日被济南市长清区人民法院取保候审。
济南市长清区人民法院审理济南市长清区人民检察院指控原审被告人董某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月22日作出（2017）鲁0113刑初175号刑事判决。原审被告人董某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，山东华孟集团有限公司（以下简称华孟集团，后更名为山东亚圣集团有限公司）于1999年11月经批准成立山东华孟集团职工持股会（以下简称持股会），业务范围为收缴会员股金，向集团内企业投资。集团职工承认持股会章程，自愿入股者可成为持股会会员。2006年7月，被告人董某某被华孟集团聘用为持股会代办员，在未经有关部门批准的情况下，采用口口相传形式，以高于银行利息为诱饵，在自家院门口悬挂华孟集团储蓄代办处宣传牌，向本村及周边村庄的村民非法吸收存款，并开具华孟集团股金服务部整存整取股金存单。董某某将所吸收存款交至华孟集团，用于华孟集团经营活动。至2016年2月，董某某共非法吸收53户（63人）的存款5408000元，案发前归还本金2891900元，以支付利息方式归还本金335150.9元，案发后，2016年6月退还本金200380元，公安机关从华孟集团持股会追回存款1300000元。案件审理期间，董某某的亲属代为退缴现金695928.42元。董某某非法吸收的存款已全部返还、追缴。2006年7月至2015年3月，董某某从华孟集团共计领取代办费137751元。
2016年3月30日，被告人董某某经公安人员电话通知后主动到案，如实供述了向村民吸收存款的事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.证人孟某某（华孟集团董事长）的证言证明：2010年10月，华孟集团变更为山东亚圣集团有限公司。华孟集团职工持股会前身是邹平县商会基金会，1996年成立，后国家整治基金会，变更为华孟集团职工持股会。该会实际上一直是其控制。持股会成立后字面理解是收缴集团职工股金，用于华孟集团企业投资，但持股会一直延续基金会职能，面向社会不特定人群融资。董某某是持股会代办员，2006年经董某某要求，持股会正式向董某某发了聘书。代办员就是为了扩大融资面，提高融资量，替持股会在社会上进行融资宣传和吸纳资金。因董某某距离远，他领走加盖持股会公章的空白股金单，收取现金后开具股金单，隔段时间到持股会报账，上交股金和存根。董某某请示其之后，自己还制作了华孟集团的宣传牌，为融资做宣传。持股会给代办员一定数量提成，每季度结算一次。董某某和存款人约定利息远低于持股会给他的利息，利息差也归董某某。董某某融资的钱都转入华孟集团用于公司经营。2014年底，华孟集团因银行担保出现问题，资金发生周转困难，持股会停止吸纳融资，也不再支付本金利息。董某某距离远，其同意董某某继续吸收本金利息，2016年3月才通知董某某停止融资。
2.证人王某某（持股会负责人）的证言证明：其负责持股会的日常工作。持股会前身是邹平县华孟集团商会基金会，1996年经民政局批准成立持股会，实际控制人孟某某。董某某曾经给孟某某当过销售员，后来董某某回到村里，干起持股会的代办员，2006年他向其要持股会代办员聘书，其请示孟某某后向他发放了代办员聘书。董某某拿走加盖持股会公章的空白股金单，隔段时间到持股会报账。董某某经其和孟某某同意后，制作了一块用于宣传融资的华孟集团宣传牌。董某某融资的钱都用于华孟集团经营。华孟集团2015年2月停止融资，董某某离得远，孟某某让他继续干，2016年3月通知他停止融资。
3.证人王某一（持股会现金出纳）的证言证明：持股会的职能字面理解是收缴集团职工股金，用于华孟集团。代办员的作用是扩大融资面，提高融资量。2007年其担任出纳时董某某已经是代办员。持股会最多时共18个代办员，其他代办员是介绍人直接到邹平县临池镇持股会办公地点办理股金存取业务，由持股会工作人员开具股金单。董某某是从持股会领走加盖公章的股金单，收取现金后给村民开具股金单，每季度到持股会报一次账，上交股金和股金单存根，领取到期股金和利息，股金有时交现金，有时银行转账，转入持股会使用的邹平华孟中西医超市在邹平农村商业银行开设的账户。有时持股会也通过这个账户给董某某转款。持股会对代办员有提成奖励，每月结算一次。持股会按照董某某给村民的时间点、存款期和董某某结算，不到期的按照活期计算利息。2015年2月华孟集团停止融资，2016年3月孟某某通知董某某停止融资。
4.证人董某一、董某二、王某二等53人（均为存款人）的证言证明：董岗村村民和周围村村民都知道董某某在董岗村做存款业务，很多人往他那里存款。董某某动员村民向他那里存钱，在他家大门口电线杆上悬挂有华孟集团广告牌，存款利息高于银行，随用随取。董某某给存款人开具华孟集团股金服务部整存整取股金存单，没有其他手续。2016年3月24日，董某某将存钱的村民叫到其家中，告知华孟集团资金出现问题，存款取不出来，决定分次兑付，争取四年内返还。
上述证言还证明各集资参与人在董某某处存款未取回的数额、存入时间、存期及利率。
5.持股会注册登记资料、章程、邹平县民政局文件、滨州地区体改委文件证明：持股会于1999年11月经滨州地区体改委同意、邹平县民政局批准成立，系法人社会团体。凡集团职工承认持股会章程，自愿入股者可成为持股会会员。
6.持股会登记证书证明：该会业务范围为收缴会员股金，向企业投资，维护职工权利，调动职工和企业的积极性。
7.聘书证明:2006年10月1日，持股会聘董某某为华孟集团职工持股会代办员。
8.持股会宣传提纲证明：2006年7月，华孟集团为吸收资金，制定了相关入股利率执行办法，并对此进行宣传。
9.华孟集团股金服务部整存整取股金存单、持股会会计账目证明：2006年7月以来，边某某、陈永胜等63人在持股会存款的时间、数额、存期、利率及取款情况。
10.银行交易记录证明：华孟集团持股会开设的邹平华孟中医药超市名下账户同董某某的个人账户之间资金往来情况。
11.华孟股金发放明细表证明：董某某于2016年6月25日退还本金3000元以下股金68500元，同年6月27日按未归还股金额5％退还股金121880元。
12.华孟集团支付董某某代办费一览表证明董某某从华孟集团获取代办费的数额。
13.搜查笔录、扣押清单证明：侦查机关依法对董某某的住宅进行搜查，董某某妻子孔凡秀将家中放置的华孟集团股金服务部整存整取股金存单、聘书、广告牌、计算器、点钞机等物品交出，予以扣押。
14.扣押清单、人民法院案件过付款专用收据证明：案发后，华孟集团退还股金130万元，董某某退缴695928.42元。
15.公开信证明：2016年4月1日，华孟集团职工持股会向长清股民表明，自2016年3月22日停止董某某代办业务。承诺每年按比例兑付本金，力争三到四年还清。
16．破案经过证明：2016年3月30日，董某某经公安人员电话通知后，自行到公安机关接受调查，对吸收村民存款的事实予以供认。
原审法院认为，被告人董某某的行为构成非法吸收公众存款罪。董某某有自首情节，案发后所吸收存款已全部退还，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，被告人董某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十五万元；董某某作案用点钞机一台、计算器一个、铁质宣传牌一块予以没收；董某某非法所得代办费137751元予以追缴，上缴国库；华孟集团退缴的现金1300000元、董某某退缴的现金686955.42元发还存款人董传银、王某二等61人；董某某退缴的现金8973元抵交其所判处的罚金。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人董某某以”其作为华孟集团持股会代办员代表华孟集团向村民借款的行为性质系民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪；一审认定的非法吸收公众存款数额有误，对于村民存款到期后，其曾代华孟集团垫资返还的部分以及村民存款到期后续存的部分应予以扣除；即使认定其构成非法吸收公众存款罪，其犯罪情节轻微，应对其免予刑事处罚；其从华孟集团领取的137751元代办费包括了其自己在华孟集团存款所获得的代办费4万余元，一审判决全部予以追缴错误”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审另查明，2006年9月6日，上诉人董某某因犯故意伤害罪被济南市长清区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
本院认为，上诉人董某某受华孟集团聘用，为华孟集团非法吸收公众存款，数额巨大，原审认定其行为构成非法吸收公众存款罪是正确的。关于董某某提出的其作为华孟集团持股会代办员代表华孟集团向村民借款的行为性质系民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪；一审认定的非法吸收公众存款数额有误，对于村民存款到期后，其曾代华孟集团垫资返还的部分以及村民存款到期后续存的部分应予以扣除；即使认定其构成非法吸收公众存款罪，其犯罪情节轻微，应对其免予刑事处罚；其从华孟集团领取的137751元代办费包括了其自己在华孟集团存款所获得的代办费4万余元，一审判决全部予以追缴错误的上诉理由，经查，证人孟某某、王某某、王某一以及集资参与人董某一、董某二、王某二等人的证言、聘书、股金存单、广告牌等证据证实，自2006年7月至2016年2月，董某某以华孟集团持股会代办员的名义，未经有关部门批准，以高于银行利息为诱饵，采用口口相传形式，并在自家院门口悬挂华孟集团储蓄代办处的宣传牌，向本村及周边村庄村民非法吸收巨额存款后用于华孟集团经营活动，其行为已经超出一般民间借贷的范畴，严重扰乱了金融秩序，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。董某某非法吸收公众存款的数额有华孟集团提供的董某某上交的股金单、华孟集团账目以及各集资参与人的证言、董某某的供述等证据予以证实，足以认定，对于其中部分存款到期后又续存的数额，侦查机关在计算非法吸收公众存款数额时已经予以排除，不存在重复计算犯罪数额的问题，至于董某某所称村民存款到期后，其曾代华孟集团垫资返的情况，系其吸收存款后的返款问题，与非法吸收公众存款的犯罪数额无关。董某某犯非法吸收公众存款罪虽然有自首情节，未返还存款本金也已于案发后至一审宣判前予以追缴、退缴到案，但其非法吸收公众存款数额巨大，严重扰乱了金融秩序，不属于犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚的条件；且二审另查明，董某某具有犯故意伤害罪被判处有期徒刑缓刑的犯罪前科，虽然其在该缓刑考察期满前非法吸收公众存款的数额不能确定是否达到追诉标准，尚不能依据其实施了非法吸收公众存款行为撤销该缓刑并数罪并罚，但一审在对其处刑时没有考虑该犯罪前科的酌定从重情节不当，本院予以纠正。董某某从华孟集团领取的137751元代办费，系华孟集团以吸收的资金向董某某支付的回报，一审依法判决予以全部追缴并无不当，董某某以自有资金参与集资所获取的利息部分不应从中扣除。综上，董某某的以上上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李洪川
审判员 刘建民
审判员 顾广义
二〇一八年二月二十二日
书记员 朱小青