重庆市北碚区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0109刑初409号
公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
被告人何莘，男，1983年8月12日出生，汉族，大专文化，重庆XX财富管理有限公司法定代表人，住重庆市渝北区（户籍所在地：四川省广安市）。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年10月24日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，同年11月29日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人何易，重庆合融律师事务所律师。
辩护人张建军，重庆合融律师事务所律师。
被告人谭超，男，1989年9月25日出生，土家族，大专文化，重庆XX财富管理有限公司北碚分公司负责人，住重庆市江北区（户籍所在地：湖北省恩施土家族苗族自治州）。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2015年11月17日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审，2016年11月15日被重庆市公安局北碚区分局决定监视居住，2017年5月15日经重庆市北碚区人民检察院决定，同日由重庆市公安局北碚区分局监视居住。2017年11月14日，经本院决定，由重庆市公安局江北区分局取保候审。经本院决定，于2018年4月17日由重庆市公安局北碚区分局执行逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉（2017）440号起诉书指控被告人何莘、谭超犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。重庆市北碚区人民检察院指派检察官邓婷婷出庭支持公诉，被告人何莘及其辩护人何易、张建军，被告人谭超到庭参加诉讼。本案经两次延期，现已审理终结。
重庆市北碚区人民检察院指控：2014年4月16日，被告人何莘在重庆市江北区成立了重庆XX财富管理有限公司。该公司经营范围为财务咨询，接受委托对个人的资产进行管理、处置等；同年9月28日在重庆市北碚区成立了北碚区分公司，其经营范围为计算机软件的开发及会展服务，被告人谭超任北碚分公司负责人。
自2014年11月至2015年9月29日，被告人何莘、谭超在未经批准的情况下，通过其北碚分公司使用XX蒂、XX林业、XX超市、XX健身俱乐部等项目需要融资的名义，与项目方签订《融资服务委托协议》，并要求项目方专门开设一对公账户用于接收资金，但该账户银行U盾委托第三方“重庆XX企业管理咨询有限公司”监管（该公司实质上由何莘使用），并协商佣金等费用，帮以上公司制作空白的增资扩股认购协议等文件。后二人以在北碚城区发放宣传单、举办推介会的方式，用XX蒂、XX林业、XX超市、XX健身俱乐部等投资入股的名义吸引被害人投资，并使用事先帮助企业制作好的空白协议以公司的名义与投资人签订“某公司客户理财产品确认书”、“增资扩股认购协议”、“股权回购承诺函”等协议，承诺每月支付股权分红（月化收益率在1%-1.5%之间），12月后归还本金，向社会不特定人群吸收资金，并将投资款存入由重庆XX企业管理咨询有限公司监管的项目方银行账户上，共吸存资金831.49万，涉及投资人195人次。
2015年9月30日，重庆市公安局北碚区分局对该案立案侦查，并责成重庆XX财富管理有限公司向投资人清退全部投资，被告人谭超辞职离开北碚分公司。但被告人何莘继续以重庆XX财富管理有限公司的名义与重庆XX汽车配件有限公司、重庆XX汽车销售有限公司、重庆XX酒店管理有限公司、重庆市XX科技有限公司、四川X**医药连锁有限公司、重庆市XX林业科技有限公司等公司以投资入股的名义与投资人签订协议，承诺每月支付股权分红（月化收益在1%-1.5%之间），12月后归还本金，向社会不特定人群吸收资金，至2016年10月止共计吸收公众存款1514.05万元，涉及投资人371人。以上资金转给重庆XX酒店管理有限公司85万、重庆XX汽车配件有限公司55万、重庆市XX林业科技有限公司21.1万。剩余资金用于支付员工工资、房屋装修、租金、个人欠款、利息以及归还以前需要清退的资金，其中用于何莘偿还个人债务、消费共计250.95万元。
经重庆金翰会计师事务所鉴定：重庆XX财富管理有限公司共计吸收公众存款吸收金额合计2345.54万元，涉及被吸收存款人566人次，已返还本金及利息759.88万元，尚有1564.56万元本金未退回。
2015年9月30日，被告人谭超到公安机关投案，其到案后如实供述了上述犯罪事实；2016年5月18日，被告人何莘经电话通知到公安机关接受调查，其到案后如实供述了上述部分犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关举示了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人何莘、谭超违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究各自的刑事责任。被告人何莘虽经电话通知到案，但其到案后仅供述部分犯罪事实，且之后继续从事犯罪行为，不认定为自首，其如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谭超自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人谭超在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人何莘对公诉机关指控的事实及罪名、量刑建议没有异议，表示自愿认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名亦无异议，但提出如下辩护意见：1、本案属于单位犯罪，何莘是以XX银投公司名义进行宣传并融资，所吸收的资金大部分用于公司经营活动及支付出资人利息；2、应当以银行流水而非以投资人的投资合同、受害人笔录计算犯罪金额；3、公诉机关指控何莘、谭超共同犯罪金额831.49万的金额不准确，应当以专业机构的鉴定意见为准；4、犯罪金额中应当扣除重庆XX酒店管理有限公司收取并使用的85万、重庆XX汽车配件有限公司收取并使用的55万、XX林业科技有限公司收取并使用的21.1万，共计161.1万元；5、犯罪金额中应当扣除已经清退的金额759.88万元；6、祝某、喻某某、王某1、朱某某、王某2、朱某2、朱某3、傅某某、詹某某等9名投资人的理财顾问均是其亲属或者熟人，该部分投资人不属于社会不特定人员的范畴，犯罪金额中应当扣除该部分投资人的投资金额23.95万元；7、何莘经电话通知到案，当时只是配合案件调查，未被公安机关采取任何强制措施，且到案后如实交代犯罪事实，构成自首，可以从轻或者减轻处罚；8、何莘无犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪态度好，家庭困难，可以酌情从轻处罚。
被告人谭超对公诉机关指控的事实及罪名无异议，表示自愿认罪，但提出其在负责北碚分公司期间，没有吸存这么多的金额，2016年10月17日书面辞职后对公司的运作和资金流向不知情亦不负责。
经审理查明：2014年4月16日，被告人何莘在重庆市江北区注册成立了重庆XX财富管理有限公司（以下简称XX银投公司），该公司工商登记的经营范围为企业项目财务咨询；接受委托对个人的资产进行管理、处置等。2014年9月28日，何莘在重庆市北碚区成立了重庆XX财富管理有限公司北碚分公司（以下简称XX北碚分公司），北碚分公司工商登记的经营范围为计算机软硬件的开发；会展服务等。自2015年1月16日起，被告人谭超受何莘的安排，任XX北碚分公司实际负责人，全面负责北碚分公司的工作。
自2015年1月16日至2015年9月29日期间，被告人何莘、谭超在未经有关部门批准的情况下，采用XX北碚分公司与重庆XX蒂科技有限公司、重庆XX超市管理有限公司、重庆市XX健身俱乐部有限公司、XX林业科技有限公司（以下简称汇X公司）等项目公司签订《融资服务委托协议》，拟定《股权认购协议》和《股权回购承诺函》，约定由XX银投公司收取项目公司佣金，项目公司转让股权或增资扩股的方式对外融资。为便于控制并使用项目公司的融资资金，何莘要求项目公司专门开设一对公账户用于接收融资资金，并将上述项目公司对公账户的银行U盾交由其控制的重庆XX企业管理咨询有限公司进行监管。尔后，二被告人在北碚城区通过向社会公众采用口头介绍业务、发放宣传单、举办推介会的形式，使用上述项目公司盖章的空白合同，以上述项目公司为借款主体，并使用XX蒂、XX超市、XX健身俱乐部、XX林业等项目名称，与投资人签订《某公司客户理财产品确认书》等协议，承诺每月支付股权分红（月化收益率在1%-1.5%之间），3至12个月归还本金，向社会不特定人群吸收资金。
2015年9月30日，重庆市公安局北碚区分局对该案立案侦查，并责成XX银投公司向投资人清退全部投资款，但被告人何莘在未经批准的情况下，仍然继续组织XX北碚分公司员工在北碚城区采取上述相同方式，与重庆XX汽车配件有限公司（以下简称时X公司）、重庆市XX汽车销售有限公司、重庆XX酒店管理有限公司（以下简称鼎X公司）、重庆市XX科技有限公司、四川X**医药连锁有限公司等项目公司签订《居间服务委托协议》，并使用XX汽配、珠X汽车、喆X酒店、猴X科技、匹X吉等项目名称，向社会不特定人群吸收资金。以上吸存资金，由何莘转给汇X公司21.1万、时X公司55万、鼎X公司85万。
2015年9月30日，被告人谭超到公安机关投案，其到案后如实供述了上述犯罪事实；2016年5月18日，被告人何莘经电话通知到公安机关接受调查，其到案后如实供述了以XX蒂、XX超市、XX健身俱乐部、XX林业等项目融资的犯罪事实。2016年10月24日，何莘再次经电话通知到案，其到案后如实供述了继续以XX汽配、珠X汽车、喆X酒店、猴X科技、匹X吉等项目融资的犯罪事实。
另查明：重庆金翰会计师事务所受重庆市公安局北碚区分局委托，出具司法鉴定意见书及情况说明：1、本鉴定计算何莘的犯罪起止时间为2014年11月起至2016年10月30日止，谭超的犯罪起止时间为2015年1月16日起至2015年9月30日止。2、自2014年11月起至2016年10月止，根据银行流水整理汇总，何莘非法集资金重庆地区吸收金额合计2324.44万元。3、何莘应对184名投资人全部投资项目承担赔付责任，合计应赔付1594.86万元。4、自2015年1月16日起至2015年9月30日止，根据银行流水整理汇总，何莘、谭超非法集资金重庆地区吸收金额合1560.96万元。5、何莘、谭超应对18名投资人承担共同赔付责任，共同应赔付130.5万元。6、何莘吸收资金用于公司经营支出1067.02万元，其中重庆公司782.94万元；用于偿还投资人本金及利息850.44万元，其中重庆公司759.88万元。
案发后，公安机关依法查封和冻结了XX银投公司及其相关公司名下的银行存款及孳息，截止到2017年12月11日，共计冻结金额539889.82元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的被告人何莘、谭超的供述，证人向某某等人的证言，投资人熊某某等人的陈述，户籍材料、归案经过、公司注册资料及宣传资料、银行流水、投资合同等书证，鉴定意见、情况说明等证据予以佐证，足以认定。
针对被告人何莘及其辩护人、被告人谭超提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
一、关于本案犯罪主体的认定问题
单位犯罪，是指以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的行为。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
本案中，被告人何莘的庭前供述证实，其知道以个人名义对外吸收资金是违法行为，便用项目公司的名义对外吸收资金，然后将吸存资金归其个人使用。在案证据证实，XX银投公司成立前，何莘就以其自有项目天使勿语的名义对外融资；XX银投公司成立后，何莘便以项目公司的名义对外融资，且犯罪所得均汇入由其监管并控制的第三方银行账户。何莘的供述与在案证据相互印证。表面上看，本案中，何莘与项目公司签订《融资服务委托协议》、与投资人签订《增资扩股认购协议》，并按合同约定收取项目方佣金、向员工支付工资，究其实质，是何莘以为投资人增资扩股为幌子，隐瞒以后期吸存资金归还前期吸存资金本金及利息的事实，该行为终因后续资金来源的减少致使资金链断裂，发生不能归还前期吸存资金本金及利息的严重后果，是利用公司外壳实施的自然人犯罪。XX北碚分公司设立的目的就是为了实施募集资金的违法犯罪活动，且公司设立后的数月中，所有经营活动亦都是以实施犯罪为主要活动，并没有开展正常的生产经营，亦不应认定为单位犯罪。
综上所述，何莘辩护人提出本案属于单位犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于本案犯罪金额的认定问题
1、被告人何莘的辩护人提出，犯罪金额中应当扣除已经清退的金额759.88万元的意见，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。何莘辩护人的该项意见于法无据，本院不予采纳。
2、被告人何莘的辩护人提出，犯罪金额中应当扣除项目方收取并使用的融资款161.1万元的意见。
首先，针对四川XX林业科技有限公司收取的融资款21.1万元。经查，汇X公司法定代表人唐某某证实，2015年3月14日，XX银投公司与汇X公司签订融资协议，融资的本金及利息由汇X公司向投资人付款，银行账户及银行U盾亦由汇X公司自行保管。本院认为，融资款虽未由被告人何莘控制，利息及本金亦虽未由何莘支付，但融资款的取得，仍然是何莘通过向社会不特定人员采取非法吸收资金的方式取得，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，即是说，融资款由谁控制、利息及本金由谁支付，不影响本罪的认定。该21.1万元融资款应当计入何莘的犯罪金额中，何莘辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。
其次，针对时X公司收取的融资款55万、鼎X公司收取的融资款85万。经查，时X公司、鼎X公司均通过XX银投公司进行融资，事后均获得了一定数额的融资款。由于融资款的取得方式仍然是何莘通过向社会公众采取非法吸收资金的方式取得，侵害的客体仍然是国家金融管理制度，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，上述140万融资款不应从何莘的犯罪金额中扣除。何莘辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。
3、被告人何莘的辩护人提出，祝某、喻某某、王某1、朱某某、王某2、朱某2、朱某3、傅某某、詹某某等9名投资人的理财顾问均是其亲属或者熟人，犯罪金额中应当扣除特定对象投资款23.95万元的意见。
经查，本案司法会计鉴定书证实，自2014年11月起，被告人何莘与217名投资人有资金往来。上述报案人员可分为三类，第一类是何莘本人结识的所谓朋友，第二类是通过对外宣传而认识，第三类是公司员工介绍而认识。祝某等9名投资人属于第三类情形。在案证据证实，何莘明知公司员工向他人及亲友筹集资金，而仍然通过员工向多名社会人员筹集资金。因此，综合投资人的具体情况，何莘的吸存对象具有随机性、延散性及范围的广泛性，人员并不特定，少数投资人特定，并不影响对投资人整体不特定的认定，上述23.95万元不应从何莘的犯罪金额中扣除。何莘辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。
4、被告人何莘的辩护人提出，犯罪金额应当以银行流水，而非以投资人的投资合同、受害人笔录计算的意见。
经查，本案司法会计鉴定书及情况说明显示，依据投资人的投资合同、受害人笔录、项目银行流水分析，被告人何莘非法集资重庆地区吸收金额合计2615.65万元，其中何莘与被告人谭超共同非法集资重庆地区吸收金额合计1830.50万元；依据银行流水整理汇总，何莘非法集资实际收到重庆投资人投资金额2324.44万元，其中何莘与谭超共同非法集资重庆地区吸收金额合计1560.96万元。该司法会计鉴定书是具有鉴定资质的机构和人员依法做出，符合法律规定，应当予以采纳。情况说明是专业机构针对公诉机关指控的投资人人数及犯罪金额依法作出的重新核算，系对司法会计鉴定书的补充说明，亦应当予以采纳。谭超关于吸存资金没有那么多的辩解意见不予采纳。由于依据投资合同、投资人笔录，吸存金额包含投资人转投情况，即将到期项目的本金转投至新项目的金额，兑现金额包含投资人将到期项目的本金转投至新项目的金额视同收回本金的情况，而实际银行流水只显示收到一次本金金额。由于本金并未取出，只在银行账户内循环投资，本金不应重复计算，应当依据投资人的银行流水计算本案的犯罪金额。据此，被告人何莘的犯罪金额认定为2324.44万元，其中何莘与谭超共同犯罪金额认定为1560.96万元。何莘辩护人的该项意见成立，本院予以采纳
三、关于被告人何莘是否构成自首的问题
被告人何莘的辩护人提出，何莘具有自首情节的意见，经查，本案于2015年9月30日立案，同日同案犯被告人谭超主动投案。2016年5月18日、2016年9月6日被告人何莘两次经电话通知到案，其到案后对XX北碚分公司以XX蒂、XX林业、XX超市、XX健身俱乐部等项目进行吸存的对象和数额予以供述。2016年10月24日，何莘再次经电话通知到案，其到案后如实供述XX北碚分公司以XX汽配等项目继续非法吸存资金及资金归个人使用的事实。由于是否采用向不特定人员非法融资，对本案的定罪有重大影响，且何莘在第一次电话通知到案后，如实供述了向不特定人员非法融资的大部分犯罪事实，何莘的行为应当认定为自首。何莘辩护人的该项意见成立，本院予以采纳。
本院认为：被告人何莘、谭超明知XX银投公司无任何国家金融管理机关授权的金融业务资质，违反国家法律规定，通过推介会、发放宣传资料等形式向社会公开宣传，以支付高额利息为诱饵，向不特定的社会公众非法吸收存款，何莘吸存金额2324.44万元，其中何莘与谭超共同吸存金额1560.96万元，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，二被告人依法均应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
在共同非法吸收他人资金过程中，二被告人所起作用有明显区别，应加以区分，被告人何莘为XX银投公司的实际控制人，决定并参与实施了本案的全部犯罪事实，起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪进行处罚；被告人谭超虽为XX北碚分公司实际负责人，但系受何莘的安排和指使负责分公司的融资业务，且对分公司的财务资金无支配和控制权，谭超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。
被告人何莘经电话通知到案，且到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人谭超自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。二被告人案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
据此，根据被告人犯罪的事实、情节、性质和犯罪后的悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何莘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。执行刑期从2016年10月24日起至2022年10月23日止。）
二、被告人谭超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。执行刑期从2018年4月17日起至2020年10月16日止。）
三、责令被告人何莘、谭超共同退赔赵某某等18名投资人损失共计130.5万元（附表一）；责令被告人何莘退赔周某信等176名投资人损失共计1464.36万元（附表二）。（目前公安机关已扣押在案赃款及孳息共计539889.82元）
四、对XX林业科技有限公司违法所得21.1万元、重庆XX汽车配件有限公司违法所得55万元、重庆XX酒店管理有限公司违法所得85万元予以追缴，予以退赔投资人损失。
（以上罚金、退赔款均限本判决生效之日起三日内缴纳。）
五、对公安机关扣押在案的作案工具依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘向东
审 判 员 邓海燕
人民陪审员 谢淑静
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 肖文静