黑龙江省大庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑06行终70号
上诉人（原审原告）刘雁。
被上诉人（原审被告）大庆市房产管理局。
上诉人刘雁因诉被上诉人大庆市房产管理局不履行法定职责一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王梁、冉华维、被上诉人大庆市房产管理局的负责人蔡英威及其委托代理人孙江龙、俞昭辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月11日，原告刘雁购买了大庆市佞金房地产开发有限公司所有的阳光乘风休闲购物广场6号楼南区2层573号商铺。原告为了解购买房屋的相关情况，于2016年11月8日向被告大庆市房产管理局提交了《信息公开申请表》，申请公开阳光乘风休闲购物广场6号楼的预售许可证、办理预售许可证所需要件、商铺分割审批手续及图纸信息。被告收到并签收了原告提交的《信息公开申请表》。原告因被告在法定期限内未作出答复，于2016年12月7日向本院递交起诉状，2016年12月19日缴纳案件受理费。2016年12月7日，被告作出《政府信息公开申请答复书》，因大庆市佞金房地产开发有限公司认为建筑施工图纸、实测技术报告涉及商业秘密而不同意公开，被告决定对原告申请的信息不予公开。2016年12月20日，原告刘雁签收了被告作出的《政府信息公开申请答复书》。因对该答复书不服，原告于2016年12月25日向黑龙江省住房和城乡建设厅提出行政复议申请，黑龙江省住房和城乡建设厅于2016年12月26日受理，现未作出行政复议决定。
原审法院认为，原告提起诉讼时，被告尚未作出行政答复，但在立案后被告已经对原告的信息公开申请进行了书面答复，原告第二项诉讼请求要求被告按照原告的政府信息公开申请要求的形式给予答复已不具有事实基础，此项诉讼请求不成立。原告认为被告的答复行为违法，已经向黑龙江省住房和城乡建设厅申请行政复议，在行政复议已经受理的情况下，行政诉讼不应在行政复议决定作出前对该行政行为进行审理。原审判决如下：驳回原告刘雁的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘雁负担。
上诉人刘雁上诉称，原审法院适用法律错误，对于上诉人的诉讼请求未进行审理，被上诉人的行为构成了拖延履行法定职责，应确认违法。上诉人提起行政复议并不影响本案对于被上诉人逾期答复行为的认定。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人大庆市房产管理局答辩称，上诉人在2016年12月25日对被上诉人作出的政府信息公开申请答复书提起行政复议，根据行政复议全面审查原则应该对答复书的合法性全面审查，包括程序是否合法及答复书是否逾期，因此在行政复议已经审理的情况下，行政诉讼不应该进行审理，一审裁判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审审理期间，被上诉人向本院提交了2017年3月22日黑龙江省住房和城乡建设厅作出的黑建复决（2017）2号行政复议决定书，欲证明上诉人在原审中的诉讼请求已经复议机关做出复议决定。经庭审质证，上诉人对复议决定书的真实性无异议，但认为是在一审开庭后、判决前做出的，被上诉人并未在判决前向一审法院提交该证据，不能作为新证据；该份复议决定书仅仅是处理了答复书的内容是否合法，复议机关做出决定是撤销该答复书并重新做出答复，并未对逾期答复行为做出认定，因此该答复书与本案没有关联性。本院认为，因上诉人对被上诉人提交证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。但一审认定的上诉人刘雁签收被上诉人于2016年12月7日作出的政府信息公开申请答复书（编号：2016001）的时间不当，应认定为上诉人刘雁于2016年12月19日签收了被上诉人于2016年12月7日作出的政府信息公开申请答复书（编号：2016001）。本院另查明，2017年3月22日，黑龙江省住房和城乡建设厅作出黑建复决（2017）2号行政复议决定书，撤销了被上诉人于2016年12月7日作出的政府信息公开申请答复书，并责令被上诉人在接到行政复议决定书后在三十日内就申请人的信息公开申请重新作出答复。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第四款之规定，“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”本案在原审审理过程中，被上诉人向上诉人出具了政府信息公开答复书，在上诉人不撤诉的情况下，原审法院应当继续审查被上诉人是否存在逾期答复的违法行为，并依法进行判决。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第二款之规定，“行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日”，本案中上诉人于2016年11月8日向被上诉人大庆市房产管理局提交了政府信息公开申请，被上诉人于当日收到了上诉人的政府信息公开申请书，在法定期限内未对上诉人的申请依法作出答复，属不履行法定职责的行为。上诉人诉请确认被上诉人逾期答复行为违法，符合法律规定，应予支持。上诉人诉请被上诉人按照上诉人政府信息公开申请要求的形式给予答复，因被上诉人已经向上诉人作出了政府信息公开答复书，故该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第四款之规定，判决如下：
一、撤销大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603行初8号行政判决；
二、确认被上诉人大庆市房产管理局对于上诉人刘雁于2016年11月8向其申请政府信息公开逾期答复行为违法；
三、驳回原审原告刘雁的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人大庆市房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 程雪飞
审判员 许维生
审判员 刘宏博
二〇一七年十二月十三日
书记员 姜雅文
附适用的法律条文：
《中华人民共和国政府信息公开条例》
第二十四条第二款行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正
确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规
错误的，依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原
审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违
反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十条第三款、第四款
被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。