辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终845号
上诉人（原审第三人）：昌图通达投资咨询有限公司，住所地昌图县老四平工业园区。
法定代表人：祝名，系该公司经理。
委托诉讼代理人：赵丹，男，1973年11月18日出生，汉族，该公司职员，住昌图县。
委托诉讼代理人：王海旭，男，1962年10月28日出生，汉族，该公司职员，住辽宁昌图县。
被上诉人（原审原告）：田宝，男，1968年5月13日出生，汉族，个体工商户，住昌图县。
委托诉讼代理人：高伟，系辽宁富洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶中阁，系辽宁富洲律师事务所律师。
原审被告：昌图金瑞置业有限公司，住所地昌图县老四平工业园区。
法定代表人：周志强，系该公司执行董事。
上诉人昌图通达投资咨询有限公司因与被上诉人田宝、原审被告昌图金瑞置业有限公司建设工程合同纠纷一案,不服昌图县人民法院（2016）辽1224民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌图通达投资咨询有限公司委托诉讼代理人赵丹、王海旭、被上诉人田宝及其委托诉讼代理人高伟、陶中阁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人昌图通达投资咨询有限公司的上诉请求：请求撤销原审判决第二项，上诉费由被上诉人田宝承担。事实和理由：原判认定事实错误。建筑施工合同补充协议是金瑞公司同千福公司签订的，并非同田宝个人签订的，田宝不是合同主体。原判适用法律错误。上诉人认为，原判认为上诉人侵犯了田宝优先受偿权应承担侵权责任并判决赔偿田宝的经济损失，属于适用法律错误。该判决没有法律依据。上诉人为实现判决确认的权利在申请执行金瑞公司的过程中，用拍卖所得价款偿还上诉人的债权，完全是在铁岭中院的主持下依法进行的，执行过程中并不存在违反法律规定的行为，也不存在侵犯田宝的优先受偿权。
被上诉人田宝辩称，1、原审认定事实正确，被上诉人田宝有诉讼主体资格。经过一审查明事实可知，昌图千福建筑工程有限公司通过招投标的方式承接了由昌图金瑞置业有限公司发包的工程，即金瑞辽北明珠7、8、9、10号楼。千福公司将其中的9、10号楼承包给被上诉人田宝，田宝与昌图金瑞总经理签订的合同，合同上标注的发包单位是昌图金瑞置业有限公司，承包单位是千福公司，最后的签字是田宝在乙方处签字。一审我方举证千福公司出具了证明材料证明9、10号楼工程款均由田宝垫付，田宝借用千福公司资质，是实际施工人。根据相关法律规定，实际施工人以转包人违法分包人为被告依法起诉的法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为被告，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据以上法律规定田宝作为实际施工人有权利以发包人为被告主张权利，发包人有义务在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此田宝的主体资格适合。2、原审适用法律正确，被上诉人田宝有优先受偿权。其优先受偿权被上诉人侵犯，根据相关法律规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案田宝系金瑞的实际施工人，依法享有优先受偿权，该权利应优于上诉人的普通债权。通过庭审双方举证可知，在中级法院执行过程中，千福公司的申请书放弃的是售楼处的优先权，没有将整个工程的优先权放弃更没有将田宝承包的9、10号楼的工程款优先权放弃，因此田宝仍然有优先受偿的权利，被上诉人金瑞公司拍卖后的价款应首先支付给田宝不是上诉人。对此，中级法院原执行程序存在瑕疵，审查不细致，所以说不论是客观原因还是主观原因上诉人均侵犯了田宝的权利。田宝是工程的实际施工者，应该得到赔偿，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
原审原告田宝向一审法院起诉请求：1、请求判令被告及第三人给付原告工程款2470400元及因停工造成的损失2393300元，并按银行同期贷款利率支付利息。2、原告对已建工程拍卖或变卖价款享优先受偿的权利；3、第三人侵权承担赔偿损失的责任。4、诉讼费用由被告及第三人承担。事实和理由：2014年8月24日，原告承建被告发包的金瑞辽北明珠9-10号楼的建筑工程，原告按照约定施工，在施工的过工程中，因第三人对被告主张债权，即对被告发包的在建工程整体拍卖，致原告丧失优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年被告将金瑞辽北明珠7-10号楼土建工程发包给昌图千福建筑工程有限责任公司（以下简称千福公司），千福公司将该工程9-10号楼分包给原告施工。2014年8月25日，原、被告签订建筑施工合同补充协议1份，约定工程面积约15000平方米、施工期限为1年、付款方式及施工范畴、技术要求等。合同签订后，原告即组织施工，至该工程9号楼1层及10号楼三层封顶时，因原告承建的工程被整体拍卖，致原、被告之间的合同不能履行，工程一直处于待工状态。对原告的已建工程，经本院委托工程造价机构鉴定，其价款为2470490.74元，扣除被告已经给付400000元，尚欠工程款2070490.74元。另查，第三人对被告享有一般债权，诉至铁岭市中级人民法院，执行期间，铁岭市中级人民法院将被告的全部资产（包括原告正在承建的建筑物）以53861539.84元的价格拍卖，将其中价款493979.78元给付第三人，以偿还其一般债权，余款全部由被告支付工程款及工人工资（千福公司承建的“售楼处”工程未得到工程款），其中原告收到工程款400000元。拍卖过程中，铁岭市中级人民法院向昌图千福建筑工程有限责任公司发出通知，告知其对拍卖价款享有优先受偿权，千福公司表示：放弃对其承建“售楼处”工程拍卖价款享有优先受偿权。又查：在工程待工期间，原告发生经济损失，经本院委托专业机构鉴定：其中1、施工使用的临时建筑为87175元；2、施工道路36000元；3、外运土方206565.61元；4、围挡5840元；5、待工期间电费42071.59元；6、电线40000元；7、电源控制表箱7300元；8、已加工浇筑的、尚未安装的梁、板、柱、楼梯等共计312911.37元（现存放于工地现场）；9、未使用的钢筋、模板、木方、大头钉子、穿墙螺丝、卡具等共计534959元（现存放于原告仓库）；10、人员开支562200元；11、租赁机械设备发生租赁费555037元，合计2390059.57元。一审法院认为，双方争议的焦点如下：1、原告主张权利，主体是否适格，原、被告之间的合同效力如何；2、原告是否对其已建工程拍卖价款享优先受偿权，千福公司放弃权利对原告有无影响；3、在此过程中，第三人对原告是否构成侵权，是否应该承担责任；4、对于原告待工期间的经济损失，如何承担。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原、被告之间的合同无效，虽然工程未验收，但未验收的原因在于被告，是被告违约致原告无法完成全部工程，以致工程未能验收，在此过程中，原告无责，故原告有权主张侵权，主体适格；按照《中华人民共和合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，首先，原告施工的工程属于《中华人民共和合同法》第二百八十六条确定的范畴之内，其次，原告的工程并未完工，至今仍在待工状态，故原告主张该项权利不受最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中“六个月”之限，而对于千福公司放弃权利的部分不包含原告施工的工程，故千福公司之举并不影响原告享有该项权利；第三人对被告享有债权，其向被告主张权利本无过错，在第三人实现权利过程中，拍卖价款虽有剩余，但剩余部分已由被告偿还了部分工程款和工人工资，其偿还的内容均属债权人优先受偿范畴，此后，原告优先受偿权并未完全实现，故因第三人占有了本应由原告享有优先受偿的份额，从而客观地侵犯了原告的优先受偿权，其行为属侵权，对此，第三人应该承担侵权责任，之后可向被告追偿；原告施工过程中停工，完全是因被告违约造成，原告本身无责，故在此间的损失应由被告赔偿，被告赔偿后，原告为此工程加工的、及已购买但未使用的材料全部归被告所有。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百零八十六条、《关于建设工程款优先受偿问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告昌图金瑞置业有限公司欠原告田宝工程款2070490.74元，并支付逾期付款的利息（自2016年10月13日起，按照年利率9%计算，至工程款全部给付之日止），于本判决生效后立即给付；二、第三人昌图通达投资咨询有限公司因侵犯原告田宝的优先受偿权，应赔偿原告田宝由此的经济损失，赔偿金额、赔偿范围及履行时间与第一条内容一致，但原告不能兼得上述两项权利；三、被告昌图金瑞置业有限公司赔偿原告田宝待工期间的各项损失2390059.57元，于本判决生效后立即给付。四、原告已加工浇筑的、尚未安装的、现存放于工地现场的梁、板、柱、楼梯，及原告为该工程购买的、未使用的、现存放于原告仓库的钢筋、模板、木方、大头钉子、穿墙螺丝、卡具等财产，归被告昌图金瑞置业有限公司所有；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47483元、鉴定费63000元，均由被告金瑞公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，履行建筑工程施工合同的实际施工人有依法获得工程款的权利，依据合同法的有关规定，其在追偿本施工工程款的范围内对该工程的折价或拍卖的价款具有优先受偿权。本案被上诉人是金瑞辽北明珠9、10号楼的实际施工人，尽管其不是发包方与承包方建设工程合同的实际签约人，但依法有获得所承建工程工程款的实际诉权，其主张工程款及优先受偿权有事实和法律依据。根据最高院关于执行程序关于拍卖的有关规定中，具有优先受偿权的主体获得拍卖价款时仍然具有优先获得的地位，并不是偿债后分配剩余的获取位置，且不受是否已经诉讼的前提限制。因此，上诉人主张拍卖偿债后剩余价款数额能够偿还被上诉人的工程款因违反了优先受偿的分配顺序而不应作为本案考量的范围，被上诉人要求在所建两个楼号折价或拍卖的价款获得优先受偿的权利应予支持。
综上所述，上诉人昌图通达投资咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47483元，由上诉人昌图通达投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯景芳
审 判 员 裴好生
代理审判员 李雪莹
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 蒋 厦