浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终309号
上诉人（原审原告）杭州四茂无纺布有限公司。
法定代表人王金昌。
委托代理人潘伟军、任飞。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司杭州滨江支行。
负责人沈为民。
委托代理人杨杰、洪楠，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杭州博华贸易有限公司。
法定代表人鲁建忠。
委托代理人施旻、项洋，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
上诉人杭州四茂无纺布有限公司（以下简称四茂公司）与被上诉人中国农业银行股份有限公司杭州滨江支行（以下简称滨江支行）、杭州博华贸易有限公司（以下简称博华公司）案外人执行异议之诉一案，杭州市滨江区人民法院作出（2015）杭滨执异字第7号民事判决后，四茂公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
滨江区人民法院经审理查明：该院于2014年12月1日作出（2014）杭滨商初字第1438号民事判决，判令：由博华公司于本判决生效之日起十日内向滨江支行归还借款2000万元，并按合同约定的利率支付自2014年1月21日至判决确定之日止的利息和逾期利息损失。判决生效后，滨江支行申请执行，执行案件案号为（2015）杭滨执民字第159号。在执行过程中，该院于2015年1月16日查封了本案所涉的康恩贝大厦32个车位（编号为：A区1-3号，5-13号，15-21号，D区1-5号，E区1-8号）及相应辅助配套设备、设施。为此，四茂公司作为案外人提出异议。该院于2015年7月10日作出（2015）杭滨执异字第20号执行裁定，驳回四茂公司的异议。2015年8月7日，四茂公司收到该裁定书。
另查明，2003年11月30日，康恩贝集团有限公司、浙江康恩贝大厦有限公司、浙江博康医药投资有限公司、滨江支行、博华公司签订《康恩贝大厦联建协议书》，约定由五家单位共同发起建设康恩贝大厦。康恩贝大厦落成后，楼层分别由五家单位按照合同约定进行分割。本案所涉的A区1-3号，5-13号，15-21号，D区1-5号，E区1-8号共计32个地下车位分配博华公司专属使用。为此，作为负责代建单位的浙江康恩贝大厦有限公司向博华公司发放《地下车位使用权证书》，确认上述32个地下车位的使用权人为博华公司；使用年限同办公大楼；权利人许可、转让他人使用指定专属地下车位的，应当向发证单位备案。
2014年8月15日，博华公司（甲方）与四茂公司（乙方）签订《车位使用权转让协议》。协议约定：转让车位分别为A区1-3号，5-13号，15-21号，D区1-5号，E区1-8号共计32个；转让价格500万元；车位于付清款项后一个月内交付；已经出租部分的车位在租赁合同到期前已经支付的租金归甲方享有，未支付的租金由乙方享有收取；若今后政府许可办理产权证、土地证等，甲方协助乙方办理。
合同签订后，2014年9月10日，四茂公司开具一张500万元的银行汇票给博华公司。同时，博华公司将其背书给龙达公司，龙达公司由其背书给四茂公司。2014年9月9日，博华公司收取承租人杭州瑞升国际货运代理有限公司租金4200元；2014年10月31日，博华公司收取承租人中国人寿保险股份有限公司杭州公司租金12000元。2015年8月19日，四茂公司委托律师发函给博华公司、浙江康恩贝大厦有限公司办理备案手续。
该院认为，四茂公司提出执行异议之诉，旨在阻止对停车位的执行，其前提条件是四茂公司应该对该执行标的享有足以排除执行的实体权利。
根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”就本案而言，对于康恩贝大厦地面楼层，因其可以办理所有权区分权属登记的，故应该以登记为准；对于本案所涉地下车库，因其不具备可以办理所有权区分权属登记的，故应该以交付为准。
《地下车位使用权证书》载明“权利人许可、转让他人使用指定专属地下车位的，应当向发证单位备案。”四茂公司在法院查封之前从未提出备案，直至执行异议被驳回之后，才向浙江康恩贝大厦有限公司提出备案要求。
《车位使用权转让协议》约定“已经出租部分的车位在租赁合同到期前已经支付的租金归博华公司享有，未支付的租金由四茂公司享有收取”，但实际上协议签署后，博华公司继续向承租人收取租金，故实际上博华公司依然掌控涉案车位。
转让款项交付问题，在同一天，通过同一张汇票，四茂公司开具博华公司，博华公司背书给龙达公司，龙达公司又背书给四茂公司，且背书人之间存在着关联关系，故其款项是否真实交付存疑。
综上，四茂公司尚未能证明涉案车位已经实际交付，其并非为涉案车位的权利人，故对其提出的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决驳回杭州四茂无纺布有限公司的全部诉讼请求。
四茂公司不服判决提起上诉称：一、一审法院审理案件中程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、十九条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。2015年11月12日庭审过程中，经法院允许，上诉人可在7日内补充证据，2015年11月19日，上诉人向原审法院提出调取相关证据的书面申请，特别是上诉人申请一审法院向浙江省浙商资产管理有限公司或浙商资产龙达集团有限公司托管重组工作组调取关于龙达集团中被上诉人博华公司的相应资产确认的审计和评估报告，该证据直接涉及到案件诉争标的权利归属，对查清本案事实有直接重大的影响。因为根据被上诉人一提交的证据即《龙达集团有限公司托管重组工作组文件》显示，根据萧山区人民政府与浙江省浙商资产管理有限公司签署的《战略合作框架协议»，以及浙商资产与龙达集团有限公司及五家关联公司签署的《托管经营协议》，包括被上诉人博华公司在内的所有龙达集团及五家关联公司所有资产都由浙商资产管理有限公司托管，并进行清查核资，进行统一的审计评估，再根据相应的状况采取包括但不限于债权收购、债务重组、破产重整等，而根据上诉人的了解，在博华公司向托管重组工作组移交相应的资产和清查自报资产时，已经将本案争议的车位等权利列为上诉人所有的资产，并由其予以确认。本案诉争的车位等如仍属于被上诉人博华公司所有，那么应当属于托管统一资产，后续应当纳入统一的重组或破产资产，应当按照《破产法》的规定予以处置。如果属于上诉人享有，一审法院也应当允许上诉人作为证据提交，为此上诉人也向一审法院提交了延期开庭的申请，一审法院也未予以理会。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法院对该调取证据的申请不予准许的，应当向当事人或者诉讼代理人送达通知书。但直至今日，上诉人仍未知道一审法院是否调取相应证据，也未收到不予准许的通知书。原审法院未送达不予调取证据通知书的行为，不仅程序违法，同时也侵犯了上诉人的合法权益。二、一审法院认定事实不够全面准确，作出的判决不当。第一，一审法院忽略了上诉人和被上诉人博华公司签订的《车位使用权转让协议》中约定的应当由博华公司履行备案的义务。一审法院以上诉人未向浙江康恩贝大厦有限公司提出备案作为一审判决的理由之一，显然不当，是将博华公司不履行备案的义务的责任强加由上诉人来承担。而且根据《车位使用权转让协议》中约定，博华公司应当是向物业服务企业提交备案合同，也并非是向浙江康恩贝大厦有限公司进行备案。《地下车位使用权证书》的性质属于浙江康恩贝大厦有限公司作为共同投资人及受托代建方向其余投资方在完成建造后，划分各自所享有的权利的凭证，该使用权证书记载的权利人就是博华公司，博华公司许可他人使用或转让他人属于自己的资产不必经浙江康恩贝大厦有限公司同意，是否需要备案不是本案诉讼标的转让是否生效的必备要件，事实上转让协议签订后上诉人也多次要求博华公司进行备案登记。而且，博华公司在向包括被上诉人等在内的单位或个人出租车位这一权利许可等时，一直也未向浙江康恩贝大厦有限公司进行过备案。第二，一审将上诉人所主张的32个车位定义为”不动产”没有任何法律和事实依据。我国现行法律并没有明确规定车位为不动产，因此，一审法院将全部32个车位定义为不动产是错误的。同时，该32个车位不光是停车位，还包括相应的辅助配套设备设施，该辅助配套的设备设施明显不属于不动产。因此，上诉人认为一审法院对该事实认定错误。第三、一审法院以车位未实际交付和转让车位依然由博华公司掌控为由，认定诉争的车位仍属于博华公司为由缺乏事实依据。根据2014年8月15日上诉人和博华公司签订的《车位使用权转让协议》第三条的约定，博华公司自用的车位经上诉人同意在本协议签订后继续由博华公司免费使用一年，该期间内的物业和维护费用由博华公司承担。根据该规定，博华公司自用的车位，既然双方之间有约定，而且该约定也不属于法定无效的情形，应当是在2015年8月16日之后才予以交付，上诉人也只能于2015年8月16日之后才能接受，在上诉人可以进行接收的时候，一审法院已经对该车位全部进行查封的情况下，博华公司和上诉人之间无法进行交付和接收。一审法院对目前部分车位无法进行交付的情形也作出未实际交付的认定，是对上诉人和博华公司之间合法成立并依法应当保护的《车位使用权转让协议》直接非法的排除和否定。同时，根据一审法院对于上诉人提交的证据8即收款收据的认定，可以证实博华公司在《车位使用权转让协议》收取的租金实际上是上诉人委托博华公司代收的关系，并不能以博华公司代收车位租金来认定案涉车位仍由博华公司掌控，而且被上诉人一才是交的所谓收取租金的证据不符合证据合法性要求，也未提供相应的原件予以证实，一审法院认定显属错误。综上，上诉人请求二审法院依法撤销（2015）杭滨执异初字第7号民事判决，改判确认康恩贝大厦的32个车位（编号为：A区1-3号，5-13号，15-21号，D区1-5号，E区1-8号）的使用权及相应辅助配套设备、设施为四茂公司所有，并停止对该财产的执行；判令本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。
被上诉人滨江支行答辩称：四茂公司一审提请法院依职权调查的证据与本案处理无关，一审法院未予以调查程序没有违法。车位所有权的转移应当以占有使用为标志，无论四茂公司还是博华公司都没有向案涉车位承租人、康恩贝大厦的其他业主通知案涉车位转让事宜，也没有向康恩贝大厦的物业服务企业办理车位使用权转让的备案手续。且现场查勘，案涉车位至今标识上均载明是博华公司，因此无论车位使用权转让协议效力如何，四茂公司均没有实际占有案涉车位，法院查封案涉车位的行为并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人博华公司答辩称：同意上诉人四茂公司的上诉理由，一审判决错误将博华公司的诉讼地位从第三人变更为被告是错误的，程序违法，请求二审依法改判。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：博华公司、四茂公司在2014年8月15日签订《车位使用权转让协议》之前，直到2015年1月16日滨江区人民法院查封案涉车位时，一直没有通知案涉车位承租人、康恩贝大厦的其他业主车位使用权协议转让事项，也没有向康恩贝大厦的物业服务企业杭州中基物业管理有限公司、颁发《地下车位使用权证书》的浙江康恩贝大厦有限公司就车位使用权协议转让事项进行备案。在本院二审期间，组织各方当事人对案涉车位的现状进行了踏勘，案涉车位相应的标识牌上仍表明“博华贸易”（即杭州博华贸易有限公司）字样。
本院认为：车位使用权是不动产物权的一种表现形式，由于车位使用权的设立、变更、转让和消灭目前没有登记机构办理相应的物权登记，故对车位使用权的归属判断，必须以权利人实际占有车位为判断标准，占有的表现形式包括：对车位的自用、出租，通知物业服务企业车位使用权转让事项，以自己的名义交纳车位的物业管理费用并对车位及其相应的辅助配套设备设施进行维修、保养，向建筑区划外的第三人转让车位使用权前通知建筑区划内的其他业主车位使用权转让事项，通知车位承租人车位使用权转让事项等。博华公司在与不是康恩贝大厦业主的四茂公司签订《车位使用权转让协议》之前，没有通知康恩贝大厦的其他业主车位使用权协议转让事项并征求这些业主对车位的需求，该行为不符合《中华人民共和国物权法》第七十四条第一款的规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”博华公司与四茂公司在签订《车位使用权转让协议》之前亦没有通知转让协议所涉的车位承租人其租赁的车位使用权协议转让事项，侵害了承租人在同等条件下的优先购买权。博华公司也没有根据《车位使用权转让协议》第十条的规定履行即“博华公司在四茂公司付清全款后三个工作日内向物业服务企业提交备案合同”，直到2015年1月16日滨江区人民法院对案涉车位使用权进行查封时，博华公司仍没有向康恩贝大厦的物业服务企业即杭州中基物业管理有限公司及颁发《地下车位使用权证书》的浙江康恩贝大厦有限公司提交《车位使用权转让协议》的备案资料并告知案涉车位使用权协议转让事项，博华公司、四茂公司也没有向案涉车位承租人告知其租赁的车位使用权协议转让的事项。至今案涉车位的标识牌上仍表明是博华公司。本案中，虽然形式上博华公司与四茂公司签订的《车位使用权转让协议》时间比法院的查封时间要早，但双方仅仅是在协议中约定了车位使用权的归属，没有任何证据能证明四茂公司在法院查封之前已经实际占有了案涉车位，故四茂公司仅以《车位使用权转让协议》中的约定来对抗法院的查封并请求停止对案涉车位使用权的执行没有任何法律和事实依据。四茂公司在原审中请求法院依职权调取相关证据，由于这些需要调取的证据与本案的处理没有法律上的关联性，原审法院没有调取并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案中，博华公司作为被执行人没有反对四茂公司的异议，因此原审法院在庭审中将博华公司的诉讼地位从原审第三人变更为原审被告不当，应予纠正，但该变更并没有剥夺博华公司的诉讼权利，不影响本案的实体处理。综上所述，上诉人四茂公司的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人杭州四茂无纺布有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨逸强
审判员 钱 晴
审判员 朱 梅
二〇一六年二月四日
书记员 张洁丽