重庆市大渡口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渡法民初字第03464号
原告重庆七八九建筑劳务有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区新建三村2号旭东家天下B栋32—5号，组织机构代码68394792—1。
法定代表人代书宏，该公司执行董事。
委托代理人郭顺祥，重庆国生律师事务所律师，特别授权。
被告重庆东瑞建筑劳务有限公司，住所地：重庆市长寿区晏家晏正街1号1单元2—2，组织机构代码68391026—4。
法定代表人龚小刚，该公司总经理。
委托代理人晏勇，重庆龙创律师事务所律师，特别授权。
原告重庆七八九建筑劳务有限公司（以下简称七八九公司）诉被告重庆东瑞建筑劳务有限公司（以下简称东瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吉红霞独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告七八九公司的委托代理人郭顺祥，被告东瑞公司的法定代表人龚小刚、委托代理人晏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告七八九公司诉称，2013年11月16日，原告与被告签订《通信管道工程施工承包合同》，约定原告将重庆主城区及区县的部分通信管道工程承包给被告，工程总量以10公里为标段结算，工程材料保证金为6万元，原告提供梅花管、波纹管等主材，被告提供水泥、河沙等辅助材料，被告遗失已领的主材的应照价赔偿。工程单价为80元每米，验收合格后计算总造价，如果被告中途停止履行合同的，经催告后仍不能继续施工的，按违约处理，结算单价按40元每米计算。被告需垫资施工，直到完成10公里的工程量且通过验收后才付工程款。2014年年初，被告即开始施工，施工区域位于大渡口钓鱼嘴公租房片区。被告在施工过程中，不按施工要求施工，造成质量严重不合格，经监理明令整改后仍然拒不修复。被告还长期拖欠民工工资、拖欠辅助材料的货款等。2014年9月时，被告已全面停工，多次催告后仍不复工。2015年2月，双方协议约定，原告预付工程款20万元用于解决被告拖欠的民工工资，被告及其项目经理应于2015年3月31日前完成管道试通、清退材料的工作。原告认为，双方签订《通信管道工程施工承包合同》系合法有效的合同，双方均应按约履行合同。被告所做工程在经监理认定为不合格时，应时积极进行修复。另外，被告承诺的清退材料、管道试通工作也应当按约完成。但是，虽经原告多次催告，被告仍拒不履行其义务。现要求：1、判令被告对大渡口区钓鱼嘴公租房联合通信管道工程中不合格的340米管道工程在15日完成修复及试通工作；2、判令被告对其已完工的联合通信工程3650米立即完成试通工作；3、判令被告立即退还原告蜂窝管2384米、波纹管1070米、井盖7套、川钉72套、槽钢7根，如不能退还则赔偿原告材料损失费51578元；4、本案诉讼费用全部由被告承担。审理中，原告对第一项诉讼请求中不合格的340米管道工程位置明确为纵3路K0+140—K0+480，对修复内容明确为管道埋深度挖至70CM处（管道埋深度即管顶至路面的埋设深度）。
被告东瑞公司辩称，被告未实际履行本案诉争的通信管道施工工程即双方所诉争的承包合同没有履行；2、所诉争的工程系重庆平湖通信技术有限公司所施工的工程，与原告无关；3、即使认定有该合同，该承包合同也是无效合同，据事后了解该诉争工程的业主系中国电信、重庆有线、中国移动、中国联通公司业主，施工单位为重庆平湖通信技术有限公司，本案合同涉及违法分包转包，系无效合同；4、据了解该工程业主已经使用，不存在试通的问题，损坏部分不是被告造成，综上应驳回原告对被告的诉请。
经审理查明：2013年11月16日，原告七八九公司作为甲方（发包方），被告东瑞公司作为乙方（承包方），双方签订《通信管道工程施工承包合同》一份，主要约定：1、甲方将重庆主城及区县的部分通信管道工程交于乙方，由乙方负责施工；2、工程名称为联建管道工程，工程地点为主城区及区县，工程量以10公里为标段结算；3、工程内容为配合新建公路进行通信管道沟槽的开挖（土方、松次坚石、砂岩、横穿公路、顺割公路的沟槽、路面砼土等），沟槽开挖深度人行道管顶至路面不得低于75CM，横过马路深度管顶至路面为100CM（可根据现场实际情况制定方案），横过马路管道需用C30砼进行全程包封；施工流程为管道沟底找平、C20砼垫层，管道安装，C25砼包封，C25砼包封，回填夯实，路面按原样恢复，手孔井的修建安装，编号、刷漆、排水、人行道路板恢复，除渣清理等工作内容，做到工程完、场地清；4、单价为80元/米计算，该单价含人工费、辅材费、施工管理费、房租、水电、机具油料、除渣等费用及利润；5、甲方及时向乙方提供施工设计图纸及下达施工任务计划，乙方应服从甲方、建设方及监理单位现场人员的技术指导，根据甲方的要求，由甲方委派技术人员对施工队伍进行培训，合格后方可上岗，费用由乙方自理等；6、施工用的主材料由甲方责任提供，辅助材料及人孔上覆盖由乙方采购，费用由乙方自行负责，各工程的主材料由甲方负责运至工地，以后运费由乙方负责，甲方主材料由乙方指定人员签收，如遗失照价赔偿，赔偿单价梅花管38元/米，波纹管15元/米，蜂窝管接头8元/个，该材料需甲、乙双方认可；7、结算时乙方应将所剩余的主材料清点并归还甲方，方可办理结算，如乙方拒不退还，则按主材料的价值金额在乙方决算工程款中予以扣除。合同签订后，被告东瑞公司就大渡口钓鱼嘴公租房联合通信管道工程进行劳务施工。
另查，2015年2月15日，原告七八九公司、被告东瑞公司及王元国、吴剑就长寿区的联建管道工程项目达成《关于联建管道工程工程款及民工工资支付的协议》，约定原告七八九公司向被告东瑞公司支付工程款20万元；该协议中王元国、吴剑作为项目经理签字。被告东瑞公司具备劳务分包资质。
审理中，原告七八九公司称涉案工程未竣工，被告东瑞公司于2014年8、9月停工。被告东瑞公司项目经理王元国、吴剑称工程已完工。
审理中，原告七八九公司向本院申请对大渡口钓鱼嘴公租房联合通信管道工程中K0+140—K0+480路段的工程质量进行鉴定，本院委托重庆市信科司法鉴定所对上述事项进行鉴定，重庆市信科司法鉴定所于2016年6月7日作出信科司法[2016]鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明根据现场开挖测量的数据，有两次开挖所测数据分别为0.5米、0.48米（人行道处），鉴定意见为勘验段落不满足工程质量要求。原告七八九公司支付鉴定费8000元。另根据鉴定现场勘测和鉴定意见书中所附照片，可见管道已穿通信管线，路面已恢复正常。
上述事实，有原、被告陈述、《通信管道工程施工承包合同》、《通信管道工程施工承包合同》、王元国、吴剑的证人证言、资质证书等相关证据材料在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告七八九公司与被告东瑞公司签订《通信管道工程施工承包合同》，根据合同载明内容，施工中的主材料由原告提供，原告及时向被告提供施工设计图纸及下达施工任务计划，被告应服从原告、建设方及监理单位现场人员的技术指导等，原告七八九公司系将其承建的通信管道工程中的劳务部分分包给被告东瑞公司，原、被告依法形成建设工程合同中的劳务分包合同关系。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因本案所涉工程系劳务分包合同，故被告东瑞公司以违法分包为由主张合同无效的理由不成立，《通信管道工程施工承包合同》系原、被告真实意思表示，合法有效。
关于被告东瑞公司是否实际进场施工的问题。审理中，被告东瑞公司虽辩称未实际进场施工，该工程系由案外人王元国、吴剑承接。但其申请出庭的证人王元国当庭陈述是借用被告东瑞公司资质进场施工，而涉案《通信管道工程施工承包合同》系原、被告签订，王元国仅作为经办人在合同上签字，被告东瑞公司无证据证明在签订《通信管道工程施工承包合同》时向被告七八九公司明确实际承包人是王元国、吴剑。另原告七八九公司举示的《关于联建管道工程工程款及民工工资支付的协议》中载明，王元国、吴剑是长寿区联建管道工程的项目经理，工程款由原告七八九公司支付给被告东瑞公司，而原、被告签订的《通信管道工程施工承包合同》中明确约定原告将主城区及区县的部分通信管道工程交于被告，被告亦未举示证据证明双方还存在其他合同关系，故长寿区联建管道工程是《通信管道工程施工承包合同》的部分履行内容，王元国、吴剑的对外身份应为被告东瑞公司的项目经理，至于王元国、吴剑与被告东瑞公司的内部关系，本案中不予评判，王元国、吴剑的施工行为能够代表被告东瑞公司，被告东瑞公司对涉案工程实际进场施工。
关于大渡口区钓鱼嘴公租房联合通信管道工程中纵3路K0+140—K0+480段是否合格的问题。审理中，原告对此申请进行司法鉴定，经司法鉴定该部分管道工程有两次开挖所测数据分别为0.5米、0.48米（人行道处），不满足工程质量要求，被告虽辩称鉴定所依据的修正设计文件没有经过质证，且施工时被告系听从现场技术人员指挥，但因《通信管道工程施工承包合同》中明确约定“沟槽开挖深度人行道管顶至路面不得低于75CM”，被告知晓该技术要求，鉴定机关鉴定结论依据的修正设计文件中的技术要求低于合同中的技术要求，且被告无证据证明在现场施工时技术人员更改过技术要求，故被告在该部分施工时未达到技术要求，其辩称理由不成立，原告要求被告对大渡口区钓鱼嘴公租房联合通信管道工程中纵3路K0+140—K0+480段不合格部分进行整改及试通的请求合理合法，本院依法予以支持，整改内容为将管道埋深度未达到70CM（管道埋深即管顶至路面的埋设深度）的管道重新挖深铺设，使管道埋深度达到70CM。
关于大渡口区钓鱼嘴公租房联合通信管道工程3650米是否需全线试通问题。审理中，根据现场勘测和鉴定意见书中所附照片，可见管道已穿通信管线，路面已恢复正常，可证明涉案管道工程已全线贯通，原告要求被告对其已完工的联合通信工程3650米立即完成试通工作的请求，无相应事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于被告是否应退还原告蜂窝管、波纹管、井盖、川钉、槽钢或退还不能赔偿损失的问题。审理中，原告虽举示证据证明被告领取了上述主材料，但举示的证据不足以证明因工程施工需使用的主材料数量和合理耗材数量，且双方在合同中约定结算时就剩余主材料进行清点并归还，方可办理结算，如被告拒不退还时按主材料价值金额，在被告结算工程款中予以扣除，现原告未举示证据证明双方对工程款进行结算，以及对是否剩余主材料进行清点，亦未举示充分的证据证明应退还的数量，且即使存在退还而拒不退还时，双方已约定在工程款中进行扣除，故原告要求被告立即退还蜂窝管2384米、波纹管1070米、井盖7套、川钉72套、槽钢7根，如不能退还则赔偿原告材料损失费51578元的请求，无相应事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、重庆东瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后二个月内对重庆市大渡口区钓鱼嘴公租房联合通信管道工程中纵3路K0+140—K0+480段不合格部分进行整改及试通，整改内容为将管道埋深度未达到70CM（管道埋深即管顶至路面的埋设深度）的管道挖深铺设，使管道埋深度达到70CM；
二、驳回重庆七八九建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费545元、鉴定费8000元，合计8545元（重庆七八九建筑劳务有限公司已预交），由重庆七八九建筑劳务有限公司负担505元，重庆东瑞建筑劳务有限公司负担8040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。
审判员 吉红霞
二〇一六年七月二十八日
书记员 夏 伟