浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2918号上诉人(原审被告)：招商银行股份有限公司杭州保俶支行。住所地：浙江省杭州市建国北路***号****号。负责人：闻晓，该支行行长。委托诉讼代理人：阮炳盛，系公司员工。被上诉人(原审原告)：浙江点金律师事务所。住所地：浙江省绍兴市越城区人民东路***号京东方行政楼。浙江南方控股集团有限公司管理人。代表人：虞伟庆，该所主任。被上诉人(原审原告)：江苏百年东吴律师事务所。住所地：江苏省苏州市姑苏区养育巷***号商务大厦***室。浙江南方控股集团有限公司管理人。代表人：陆诚，该所主任。被上诉人(原审原告)：诸暨天宇会计师事务所有限公司。住所地：浙江省诸暨市浣东街道东二路***号万达财富大楼000901。浙江南方控股集团有限公司管理人。法定代表人：戴立中，该所所长。三被上诉人共同委托诉讼代理人：殷伟夫，江苏百年东吴律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘卿涛，江苏百年东吴律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司杭州保俶支行（以下简称招商银行保俶支行）为与被上诉人浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初3476号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人招商银行保俶支行上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。本案争议焦点是上诉人对案涉146万元是否享有破产抵销权，即上诉人是否具备了行使破产抵销权的实体条件和程序条件。1、上诉人扣划案涉146万元的行为不属于个别清偿行为。上诉人的扣划行为属于单方行为，浙江南方控股集团有限公司（以下简称南方公司）并未主动还款，上诉人也未与南方公司达成个别清偿合意。2、上诉人就扣划行为并非主张法定抵销权或约定抵销权，而是依据破产法第四十条规定主张破产抵销权，且扣划行为是上诉人为了维护自身利益，并未损害南方公司和其他债权人利益。3、上诉人提出破产抵销权主张后，被上诉人在庭审中明确表示异议，但未说明异议理由，原审法院回避争议焦点，对上诉人提出的破产抵销权主张未予回应。二、原审法院适用法律不当。本案应适用破产法第四十条关于破产抵销权的规定，而不应适用破产法第三十二条关于个别清偿的规定。破产抵销制度的本质是破产债权人只能依破产程序按债权清偿比例受偿的一种例外，并非是法定抵销权或约定抵销权的衍伸。一方面上诉人已于2017年5月24日明确向被上诉人提出了破产抵销权主张，符合破产抵销权的程序要件，另一方面上诉人行使破产抵销权也符合实体要件。首先，案涉146万元为上诉人对南方公司所负的存款债务，南方公司依据存款合同对上诉人享有债权，上诉人亦对南方公司享有到期金融债权，依法可以行使破产抵销权。其次，案涉146万元的存入时间远早于破产受理日，不属于“债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的”不能行使破产抵销权的例外情况。再次，南方公司存入案涉146万元存款时是为了办理国际信用证开证和票据池融资等业务，当时企业经营正常，上诉人不存在恶意向南方公司负债的情形。被上诉人浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司在二审中提交书面答辩状称：一、经绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603破申9号民事裁定书查明，南方公司于2016年3月31日账面负债已远远大于资产，属于资不抵债，且该划款行为发生于人民法院受理破产申请前六个月内，属于个别清偿，应予撤销。二、上诉人的划款行为不符合抵销的要件，而且上诉人取得南方公司的保证金用于清偿贷款是基于划款行为，而不是基于上诉人在被上诉人提起撤销权诉讼后的通知行为，上诉人的划款行为本意是为了清偿贷款而不是为了今后主张抵销。浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销南方公司于2016年7月8日偿还招商银行保俶支行475616元、484384元、50万元，合计146万元的行为；2.招商银行保俶支行返还浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司146万元；3.本案的诉讼费由招商银行保俶支行承担。一审法院经审理查明：2015年3月11日，南方公司在招商银行保俶支行保证金账户存入48万元。2015年3月13日，南方公司在招商银行保俶支行保证金账户存入48万元。2016年3月29日，南方公司在招商银行保俶支行保证金账户存入40万元。2016年4月12日，南方公司在招商银行保俶支行保证金账户存入10万元。以上款项合计146万元。南方公司于2015年6月2日、6月4日分别向招商银行保俶支行借款3000万元（借款期限为2015年6月2日至2016年2月24日）、3000万元（借款期限为2015年6月4日至2016年2月26日），合计6000万元。2015年6月15日，南方公司向招商银行保俶支行申请开立信用证625万元，付款期限为2015年12月15日。借款及信用证到期后，南方公司未予归还。2016年7月6日，招商银行保俶支行通过从上述保证金账户通过系统扣划475616元、484384元、50万元，合计146万元。该院于2016年11月1日裁定受理南方公司破产清算申请，并指定浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司为该公司联合破产管理人。该院另查明，招商银行保俶支行于2017年5月24日发函给浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司，主张对其扣划的146万元行使破产抵销权。该院再查明，招商银行保俶支行与南方公司签订的《授信协议》第7.1.6条约定“有权直接从乙方账户上扣款，用于偿还乙方在本协议及各具体合同项下所欠债务”。一审法院认为，本案争议焦点主要有两项：一、招商银行保俶支行于2016年7月8日从南方公司在招商银行保俶支行开立的账户中扣划146万元的行为是否属于债务抵销行为。招商银行保俶支行主张其与南方公司互负性质相同的到期债务，故可以行使法定债务抵销权；招商银行保俶支行同时主张《授信协议》第7.1.6条“有权直接从乙方账户上扣款，用于偿还乙方在本协议及各具体合同项下所欠债务”是双方的约定债务抵销条款，其亦可以行使约定抵销权。该院认为，首先，本案南方公司在招商银行保俶支行存款虽原先系以保证金的形式存入，但招商银行保俶支行当庭亦确认，以保证金的形式存入款项所担保的业务已全部清偿完毕。其次，债务法定抵销需在依照法律规定或者按照合同性质可以抵销的前提下才能适用，南方公司在招商银行保俶支行账户中的存款虽系银行所负的债务，但依照《中华人民共和国商业银行法》关于保护存款人存款安全的规定，招商银行保俶支行不能以径行扣款的方式行使法定抵销权，故招商银行保俶支行的该项抗辩主张不能成立。第三，债务约定抵销需要双方对抵销事项协商一致，依据《授信协议》第7.1.6条“有权直接从乙方账户上扣款，用于偿还乙方在本协议及各具体合同项下所欠债务”的约定，招商银行保俶支行从南方公司的账户中扣款行为并不符合《合同法》第一百条关于债务约定抵销的规定，不足以证明招商银行保俶支行与南方公司之间存有约定抵销之合意，故招商银行保俶支行不享有约定抵销权。第四，债务抵销本质上属于观念交付行为，无论债务的法定抵销还是约定抵销，权利人只需通知对方，相关债务就可自动抵销，无需作现实的交付。本案中，在南方公司贷款到期后，招商仍对账户资金具有支配权，南方公司的贷款债务金额并未因招商银行保俶支行的通知而减少，使南方公司债务减少的是招商银行保俶支行的扣款行为，即存在现实的交付行为，故招商银行保俶支行据以主张抵销的现实交付行为亦不符合债务抵销的本质属性。综上，招商银行保俶支行划收南方公司存款的行为本质上是南方公司的清偿行为，招商银行保俶支行主张债务抵销缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、招商银行保俶支行扣划南方公司146万元的行为是否应当撤销。《企业破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人具备破产原因仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。首先，该院于2016年11月1日裁定受理南方公司破产清算申请，南方公司于2016年7月8日向招商银行保俶支行进行清偿，符合“人民法院受理破产申请前六个月内的”时间条件。其次，本案南方公司在招商银行保俶支行的贷款到期日为2016年2月24日、2016年2月26日，南方公司逾期未归还该贷款金额高达6000万元，故南方公司于2016年2月26日具有不能清偿到期债务的情形；根据该院（2016）浙0603破申9号民事裁定查明之事实，南方公司于2016年3月31日账面负债大于资产已达546964854.44元，鉴于南方公司于2016年11月1日被裁定受理破产清算申请，南方公司于2016年3月31日起持续存在资不抵债情形具有高度盖然性，故可认定南方公司于2016年7月8日其资产已不足以清偿全部债务。故南方公司于2016年7月8日已不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务。第三，招商银行保俶支行亦未能举证证明南方公司向其还款146万元的行为使南方公司的财产收益。因此，南方公司向招商银行保俶支行还款的行为符合《企业破产法》第三十二条规定之情形，应当予以撤销，招商银行保俶支行应返还其已经收取的146万元款项。综上，南方公司管理人的诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第九条第一款之规定，判决：一、撤销南方公司于2016年7月8日向招商银行保俶支行清偿146万元的行为；二、招商银行保俶支行返还给南方公司管理人即原告浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司个别清偿债务款146万元，款于判决生效之日起十日内履行。本案案件受理费17940元，依法减半收取8970元，由被告招商银行保俶支行负担，限于判决生效之日起七内向该院交纳。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点在于上诉人从南方公司账户扣划款项的行为是否属于行使破产抵销权。上诉人主张其扣划行为符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条关于行使破产抵销权的实体条件和程序条件。被上诉人则辩称上诉人的扣划行为不符合抵销条件，上诉人取得款项用于清偿贷款系基于扣划行为而非通知行为，本质上属于偏颇性清偿行为。本院认为：一、根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”，故债权人行使破产抵销权应符合“于破产受理后向管理人主张”之程序条件，本案中上诉人虽于破产受理之后向管理人发函主张行使破产抵销权，但实质上使南方公司贷款债务减少的扣划行为发生于破产受理之前，上诉人的通知行为并未发生债务抵销的后果，故上诉人主张其行使破产抵销权符合程序条件不能成立。二、债务抵销系一种观念交付行为，即互负债务的一方，将债务抵销的意思通知对方，双方之间的债务即告抵销。就本案而言，招商银行保俶支行扣划南方公司账户内款项用于归还贷款债务，该扣划行为系现实交付行为，不符合债务抵销的观念交付特征，故招商银行保俶支行的扣划行为并非债务抵销行为。三、根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”之规定，管理人对于债务人对个别债权人的偏颇性清偿行为可请求法院予以撤销。对于本案招商银行保俶支行的扣款行为是否符合《中华人民共和国企业破产法》第三十二条之情形，一审判决从清偿行为的发生时间、清偿当时债务人是否具备破产原因、清偿行为是否属于使债务人财产受益的例外情形三方面予以论证，认定扣划行为符合偏颇性清偿行为的构成要件，理由充分，本院不再赘述。综上，上诉人招商银行保俶支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17940元，由上诉人招商银行股份有限公司杭州保俶支行负担。本判决为终审判决。审判长  朱淼蛟审判员  单卫东审判员  田 欣二〇一七年十一月九日书记员  高怡唯?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?