广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终1070号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈相莲（曾用名沈才华），女，1974年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省怀集县，住佛山市禅城区。因本案于2017年7月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人沈海洲、梁晴惠，广东昊法律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人沈相莲犯赌博罪一案，于2017年9月12日作出（2017）粤0604刑初1066号刑事判决。原审被告人沈相莲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月份开始，被告人沈相莲在佛山市禅城区石湾街道深村村北东村民小组欧塘大街5号鸿龙棋牌室，利用香港六合彩的中奖号码进行竞猜赌博，接受多人投注，共计获利人民币26400元。2017年7月6日21时许，民警在上述地点抓获被告人沈相莲，现场查获赌资现金人民币915元以及投注收据33张及接受香港六合彩投注的手机1部。
原判认定上述事实有证人沈某、黄某、冯某、张某1、雷某的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押笔录，扣押物品清单，收据，微信截图，抓获经过，行政处罚决定书，户籍证明，被告人沈相莲在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据证实。
原审判决认为，被告人沈相莲以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。沈相莲归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人沈相莲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。
二、对扣押的涉案赌资人民币915元、作案工具手机1台依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人沈相莲上诉称：（1）我2016年12月份才开始接受他人投注，获利并未达到26400元；（2）我归案后举报了两家六合彩投注点，为公安机关提供了线索，有立功情节；（3）与同类案件相比，原判对我量刑过重，且我家中尚有两个儿子需要抚养教育，请求二审宣告缓刑。
上诉人沈相莲的辩护人提出：（1）原判认定沈相莲的犯罪时间自2016年7月开始及获利26400元的证据不足，现有证据仅能证实沈相莲接受投注的期数为2017年5月11日至7月6日间的54、76、78期，获利仅为几百元；（2）沈相莲犯罪情节较轻，归案后也能如实供述，认罪态度好，家中尚有两个儿子正在学校就读，请求二审从案件社会效果及刑罚功能的角度，改判沈相莲一年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，2016年10月份开始，上诉人沈相莲在佛山市禅城区石湾街道深村村北东村民小组欧塘大街5号鸿龙棋牌室，利用香港六合彩的中奖号码进行竞猜赌博，接受多人投注，共计获利约人民币21600元。2017年7月6日21时30分许，民警在上述地点抓获沈相莲，现场查获赌资现金人民币915元、投注收据33张及接受香港六合彩投注的手机1部。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。证实2017年7月6日21时30分许，民警在佛山市禅城区石湾镇深村村北东村民小组欧塘大街5号鸿龙棋牌室抓获上诉人沈相莲及证人黄某、沈某、冯某、张某1、雷某，从沈相莲处扣押人民币915元、2017年第78期香港六合彩记账单14张、2017年第76期香港六合彩记账单11张、2017年第54期香港六合彩记账单8张、2017年生肖特码表和明细表1张、六合彩码报1张、金色OPPO手机1台（电话130××××0281）；同日，民警从沈某处扣押写有“120”字样的单据1张，从冯某处扣押写有“30”字样的单据1张，从张某1处扣押写有“20”字样的单据1张，从雷某处扣押写有“30”字样的单据1张。
2.手机微信截图。证实上诉人沈相莲通过微信接受他人投注的情况。
3.常住人口基本信息。证实上诉人沈相莲的身份情况。
4.证人沈某、黄某、冯某、张某1、雷某的证言及辨认笔录。证实他们在沈相莲经营的鸿龙棋牌室投注地下六合彩并被抓获的情况，五证人均辨认出上诉人沈相莲。
5.上诉人沈相莲在侦查阶段的供述：2016年10月份开始，我在佛山市禅城区石湾镇深村村北东村民小组欧塘大街5号鸿龙棋牌室代一名男子接受地下六合彩的投注，从中抽取一定的报酬。香港六合彩每期开奖时间基本上是每周星期二、星期四、星期六的21时30分许，每星期3期，我共经营接受地下六合彩赌博有9个月左右，按每月12期计算，我接受六合彩投注约有108期，每期投注额平摊下来约在2000元左右，每期利润平均为200元，132期盈利共有26400元。上家男子每期盈利在300元至5000元不等。我从开奖日的20时许开始接受赌客投注，接受投注的主要方式有赌特码、赌生肖、赌单双、赌大小等形式，到21时30分许我会截止赌博投注，并把当天的投注额用微信发给上家，上家就会拿手机到我店里用微信核对当天的投注总额，输赢他都在店里跟我用微信转账的形式结算，把赌客所赢的钱留下让我支付，再按当天投注额的百分比给我提成，他给我的提成是每期特码收注额提成11%，生肖投注额提成3%，其他两种玩法很少人下注，也没有提成。我店内可以接受现金投注和微信投注，最近一次接受投注是2017年7月6日香港六合彩开奖日第78期，当期我共接受23人投注，其中14张是现金投注，投注额915元，其中特码投注额815元，我可以提成约90元，生肖投注额100元，可提成3元；民警还从我手机微信找到9个人的投注记录，其中特码投注额5140元，可提成约560元，生肖投注额100元，可提成3元；两种投注共可提成656元。
关于上诉人沈相莲何时开始接受他人投注的问题，经查，沈相莲在侦查阶段一直稳定供称其开始接受他人投注的时间为2016年10月份，虽一审庭审阶段及二审期间均辩解称其开始接受投注的时间为2016年12月份，但并不能合理说明其翻供的理由，故应按照证据采信的一般规则，采纳其庭前供述，认定其犯罪起始时间为2016年10月份，原判认定为2016年7月份不当。对沈相莲所提其开始接受投注的时间为2016年12月份的辩解意见及辩护人所提本案只能认定沈相莲接受他人三期投注的辩护意见，均不予采纳。
关于上诉人沈相莲的获利情况，经查，尽管沈相莲在侦查阶段曾供称她132期共盈利26400元，但同时又称她是从2016年10月份开始接受他人投注，至被抓获时共接受投注约有108期，每期投注额约在2000元左右，每期利润平均为200元；故从沈相莲供述内容的逻辑性、连贯性、合理性等角度，应认定沈相莲是自2016年10月份开始接受他人投注，至案发时共接受投注约108期，获利约21600元；且据沈相莲在侦查阶段供述的案发当日获利情况以及民警当日从沈相莲处起获的六合彩投注单据和沈相莲手机上的微信截图等证据，可证实案发当日沈相莲便可从他人的投注当中获利656元，远高于沈相莲供述的每期获利情况，故认定沈相莲平均每期获利200元，亦符合存疑有利于被告人的原则。综上，此案应认定沈相莲获利约21600元，原判认定为26400元不当。对上诉人沈相莲所提其获利未达26400元的辩解意见，予以采纳；对辩护人所提在案证据仅能证实沈相莲获利几百元的意见，不予采纳。
关于上诉人沈相莲所提其有立功表现的意见，经查，公安机关根据沈相莲提供的线索，至今尚未抓获相关犯罪嫌疑人，本案并不能认定沈相莲有立功表现。对沈相莲所提此点意见，不予采纳。
本院认为，上诉人沈相莲以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人沈相莲归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原判根据沈相莲犯罪的事实、性质和情节，在法定幅度内所作量刑并无不当，对沈相莲及其辩护人所提原判量刑过重，请求二审改判的意见，不予采纳。原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 静
审判员 达 琳
审判员 陈南春
二〇一七年十一月十三日
书记员 陈婉华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。