广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4577号
上诉人（原审原告）：广州市庆德物业管理有限公司，住所：广州市越秀区。
法定代表人：陈寿建，职务：总经理。
委托代理人：黄壹麒，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：陆建伟，身份证登记住址：广州市荔湾区。
委托代理人：钟浩源，广州市黄埔文冲法律服务所法律工作者。
上诉人广州市庆德物业管理有限公司（下称庆德公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，陆建伟于2013年2月1日与庆德公司建立劳动关系，双方签订期限为2013年2月1日至2015年1月31日的劳动合同，约定陆建伟工作岗位为工人类后勤服务工作岗位。陆建伟最后工作日为2014年5月20日。2014年5月20日，庆德公司向陆建伟发出岗位调整通知书，调整陆建伟担任消防员岗位，主要工作内容为消防安全检查监督，工作内容与保安类似。并告知陆建伟于2014年5月24日前往新的工作地点，同时明确了异议提出方式和期限，陆建伟不同意，也未到新岗位工作。2014年5月23日，庆德公司向陆建伟身份证地址寄送一份新的岗位调整通知书，仅调整陆建伟工作地点，工作内容仍为保安员，但陆建伟仍无到岗。2014年5月30日，庆德公司以“2014年5月21日起至今，您未经公司准假及办理任何手续就擅自脱岗”为由，作出《行政处分通知书》，通知陆建伟“一、…于2014年6月3日到岗…于2014年6月5日前提交检讨书至公司…。二、如有异议，请于2014年6月2日前提交申辩材料；…”。2015年6月6日，庆德公司以陆建伟“严重违反劳动时间纪律，…；严重违反岗位纪律及职业操守；…”，“自2014年5月21日擅自脱离工作岗位，旷工超过三天以上，公司发出多份通知及电话要求你到岗，至今仍未返回工作岗位”为由，作出《解除（终止）劳动合同通知书》，决定“我司与您的劳动合同确认于2014年6月6日终止，…于2014年6月12日前办理必要手续”。上述2014年5月23日的岗位调整通知书、2014年5月30日的《行政处分通知书》、2015年6月6日的《解除（终止）劳动合同通知书》庆德公司均以快递方式寄往陆建伟身份证地址，并留有陆建伟在劳动合同上的填写的电话，但上述邮件均以电话关机为由未能妥投。
2014年6月18日，陆建伟作为申请人，以庆德公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：一、确认被申请人与本人在2013年2月1日至2014年6月15日期间存在劳动关系；二、裁令本人于2014年6月5日解除与被申请人的劳动合同；三、被申请人支付本人解除劳动关系的经济补偿金1900元；四、被申请人支付本人2014年5月21日至6月15日期间的工资1800元；五、被申请人支付本人在职期间法定节假日加班工资2700元；六、被申请人返还本人押金215元、返还本人2013年3月缺席会议罚款50元、返还本人2013年11月7日其他罚款300元。2014年9月4日，该仲裁委作出穗越劳人仲案字[2014]第1195号《裁决书》（下简称1195号裁决书），裁决：一、确认双方当事人在2013年2月1日至2014年5月20日期间存在劳动关系；二、被申请人自裁决生效之日起五日内向申请人支付解除劳动关系的经济补偿1900元；三、被申请人自裁决生效之日起五日内向申请人支付法定节假日加班工资差额29.55元；四、驳回申请人其他仲裁请求。庆德公司对此不服，遂诉至该院。
庆德公司为证明其主张，提供证据：1.劳动合同，合同期限2013年2月1日至2015年1月31日，标准工时制，工资1300元/月。拟证明陆建伟与庆德公司建立劳动关系，并约定相关劳动纪律。合同6、7条有劳动纪律相关约定，6条第（二）款3项“严格遵守甲方考勤制度…按旷工处理”第（三）款1项“…违反…劳动纪律和犯有其他未列举错误的行为…处理的方式包括口头警告、书面警告、辞退处理”。2.庆德公司2013年2月至2014年5月期间工资表，显示陆建伟工资由基本工资+固定加班工资+其他加班+节日补贴构成，2013年5月起，陆建伟基本工资由原来的1300元调整至1550元，2013年5月至2014年4月，陆建伟月平均工资为1987.08元，2013年2月至2014年5月期间，庆德公司共支付陆建伟节日补贴2467元。庆德公司支付的工资已经超过法定的工资标准，拟证明在职期间庆德公司已经足额支付加班工资以及值班津贴。固定加班工资包括延长工作时间、法定节假日和休息日加班工资；其他加班是固定加班工资未足额支付时的补充；节日补贴是节日期间安排值班的支付值班津贴，也会支付法定节假日加班工资的不足部分。3.庆德公司2013年2月至2014年5月期间考勤表。显示陆建伟2013年共有7个法定节假日出勤“其中2013年5月前2天，2013年5月后5天”，2014年共有5个法定节假日出勤，自2014年5月21日起陆建伟没有出勤记录，考勤表加盖庆德公司印章；拟证明陆建伟在职期间的工作情况。2014年5月21日起陆建伟旷工，且超过3天。4.《行政处分通知书》及EMS快递。拟证明陆建伟严重违反规章制度，庆德公司电话要求陆建伟回公司上班，但陆建伟置之不理，庆德公司2014年5月30日通过快递方式（邮寄地址广州市荔湾区西荣巷31号2楼，所留电话号码为陆建伟在劳动合同和证据6《文书地址送达确认书》上的电话）邮寄《行政处分通知书》，通知陆建伟上班。5.《解除（终止）劳动合同通知书》及EMS快递，庆德公司2014年6月6日以陆建伟严重违反用人单位规章制度为由解除劳动关系，同日庆德公司以证据4的地址和电话向陆建伟邮寄通知书。6.《文书地址送达确认书》，陆建伟所填，拟证明陆建伟的送达地址为其身份证地址，电话130××××4533。7.承诺书，明确陆建伟与庆德公司“已明确协商劳动时间、工作方式及劳动报酬（其中已包含加班费、节日补助费及其他福利费用），…”拟证明陆建伟确认庆德公司的劳动时间、工作方式和劳动报酬，劳动报酬包括加班费、节日补贴等其他福利。
陆建伟对此质证认为：证据1真实性、关联性、合法性确认。陆建伟与庆德公司实际上约定的工资为1900元，但合同签订了1300元，陆建伟存在被欺诈情形，但欺诈没有证据证实。证据2真实性、关联性、合法性确认。证据3真实性、合法性确认，关联性有异议，部分加班庆德公司没有记录，不能完全反映陆建伟的加班事实。至于哪一天加班没有记录，因时间太长无法记起来。证据4、5真实性确认，庆德公司安排陆建伟担任消防员职务，陆建伟没有担任消防员资格，陆建伟要求安排回原来保安岗位工作，但庆德公司不同意。确认庆德公司的邮寄地址是陆建伟的户籍所在地，陆建伟签订合同2个月以后就搬到天河了，该地址已经拆迁，电话也不再使用。陆建伟没有收到该证据，解除劳动合同的原因是庆德公司造成。证据6真实性、关联性、合法性确认，是陆建伟所填，但按照身份证地址邮寄陆建伟无法收到。陆建伟变更地址是没有通知庆德公司。证据7真实性确认。陆建伟不识字，只会根据庆德公司的指示签名。
陆建伟没有证据向法庭提交。
庭审中，双方对1195号裁决书“确认双方当事人在2013年2月1日至2014年5月20日期间存在劳动关系。”的裁决没有异议。庆德公司确认陆建伟离职前12个月的平均工资为1987.08元。
原审法院认为，庆德公司对1195号裁决书裁决第一项“确认双方当事人在2013年2月1日至2014年5月20日期间存在劳动关系。”没有异议，该院对此予以确认。
关于经济补偿金问题。陆建伟自2014年5月21日起没有上班，对于没有上班的原因，双方当事人各执一词。因陆建伟没有上班的起因为工作岗位的调整。对于工作岗位的调整，庆德公司没有证据证实其调岗的合理性及经双方协商，且自2014年5月21日起，双方均已不再履行劳动合同约定的主要义务，说明双方劳动关系已实际予以解除，鉴于双方均无法证明劳动关系解除的具体原因，该院推定是由庆德公司提出经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，庆德公司应当支付陆建伟解除劳动关系的经济补偿。因庆德公司确认陆建伟离职前12个月平均工资为1987.08元，以该标准计算陆建伟的经济补偿金数额大于1900元，而陆建伟对1195号裁决没有起诉，故庆德公司应向陆建伟支付解除劳动合同经济补偿金1900元。
关于法定节假日加班工资问题。虽然庆德公司主张已足额支付，但根据其提交的证据1和2，计得陆建伟应得法定节假日加班工资2496.55元（1300元÷21.75天×2天×300%+1550元÷21.75天×10天×300%），而庆德公司仅向陆建伟支付了法定节假日加班工资2467元，故仍应向陆建伟支付差额29.55元。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十条的规定，于2015年5月18日作出判决：一、确认广州市庆德物业管理有限公司与陆建伟在2013年2月1日至2014年5月20日期间存在劳动关系。二、广州市庆德物业管理有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向陆建伟支付解除劳动关系经济补偿金1900元。三、广州市庆德物业管理有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向陆建伟支付法定节假日加班工资差额29.55元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市庆德物业管理有限公司负担。
判后，庆德公司不服，上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、庆德公司解除劳动合同程序合法。陆建伟2014年5月21日起擅自脱岗，庆德公司于2014年5月30日向其发出《行政处分通知书》要求其于2014年6月3日前返回公司述职，但陆建伟不回公司也未提供任何情况说明或申辩材料，并未在原岗位继续提供劳动，其既未请假也未主张解除劳动合同，迫使庆德公司与2014年6月6日发出《解除（终止）劳动合同通知书》。庆德公司提供了考勤表证明陆建伟缺勤的事实，劳动合同书证明规章制度以及送达方式，行政处罚通知书证明公司对违纪行为作出警示、提出召回、要求整改、准许申辩，解除劳动合同通知书证明已依法作出解除行为，快递详情单证明以上文书已向陆建伟确认的联系方式发出佐证自己的主张。庆德公司无需支付经济补偿金。二、庆德公司已经以固定加班工资、其他加班工资及节日补贴的形式向陆建伟足额支付其加班费用。庆德公司已经足额支付其法定节假日加班工资，原审仅认定节日补贴为法定节假日加班工资计算错误。为此，请求：撤销原审判决，改判庆德公司无需向陆建伟支付经济补偿金1900元和法定节假日加班工资差额29.55元，由陆建伟承担全部诉讼费。
被上诉人陆建伟答辩称，同意原审判决。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查：二审中，庆德公司提交3份材料要求作为二审新证据：1、2014年5月20日，岗位调整通知书（存根）一份；2、2014年5月23日岗位调整通知书（存根）一份，3、邮件邮寄详情单。拟证明：1、第一次调岗安排，陆建伟不同意故有第二次调岗安排。2、5月23日调岗通知书在陆建伟未接受的情况下，通过邮寄送达给陆建伟，庆德公司对陆建伟的岗位是经过协商才调整的。3、快递详情单证明庆德公司5月23日寄出快递，由于陆建伟提供的电话关机导致邮件无法送达。陆建伟辩称以上3份材料不是法定的二审新证据。同时主张如果法院认为庆德公司提交的3份证据属于新证据的，则对于3份证据的真实性确认，对合法性不予确认，陆建伟原岗位是保安员，庆德公司安排为消防员不合法，因为消防员需要一定的资质，对关联性不予确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于双方争议的解除劳动合同的经济补偿金问题，庆德公司于2014年5月20日通知陆建伟将其从工人类后勤服务工作岗位调整到消防员岗位，陆建伟对此提出异议并没有再上班，虽然庆德公司其后拟变更该调岗安排为仅调整工作地点，不调整工作岗位，但没有证据显示陆建伟收到庆德公司后发的调岗调整通知书，并知悉庆德公司新的工作安排。有鉴于陆建伟已经离开庆德公司，双方已经实际解除劳动合同，但双方均未能举证证明各自所主张的解除劳动合同的事由，原审认定视为双方协商一致解除劳动合同，并判决庆德公司给付解除劳动合同的经济补偿合法合理，并无不当。至于加班工资差额的问题，本院认可原审对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。经审查，庆德公司上诉请求的理由不充分，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人广州市庆德物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小鹏
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年八月二十八日
书记员 黄雅媛