江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终489号
上诉人（原审原告）江苏宝业物业服务有限公司，住所地淮安市淮海东路126号淮海第一城G2-401室。
法定代表人陈干，该公司总经理。
委托代理人张闽，该公司员工。
委托代理人李群，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦水庆。
委托代理人张双喜，江苏益新律师事务所律师。
上诉人江苏宝业物业服务有限公司（以下简称宝业公司）与被上诉人秦水庆物业服务合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2015年12月4日作出（2015）淮开民初字第1882号民事判决。宝业公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月8日公开开庭审理本案。江苏宝业物业服务有限公司的委托代理人张闵、李群，秦水庆的委托代理人张双喜到庭参加诉讼。现本案已经审理终结。
宝业公司一审诉称：秦水庆所属弘康兴旺角一期商铺共8375.33平方米，于2013年11月30日起至2014年11月29日共应交纳公共物业服务费共计188947.10元，秦水庆一直拖欠未付，经多次催缴后仍不支付，遂向人民法院起诉，请求人民法院判令：1、秦水庆支付2013年11月30日至2014年11月29日拖欠的物业管理费188947.10元及违约金（自2014年11月30日起按照日万分之五计算至实际付清之日）；2、由秦水庆承担本案诉讼费。
秦水庆一审辩称：1、宝业公司没有书面催缴，不符合相关规定，不应支持其诉讼请求；2、宝业公司起诉主体不适格，被告已经将多处房屋出租给他人使用，应由实际使用人交纳物业费，被告只承担连带责任；3、宝业公司的物业服务极度不到位，给被告和实际使用人造成极大的损害，原告将消防通道改造成房屋出租给他人，将公用设施隔阻以致于被告的物业无法使用。
一审法院经审理查明：2009年12月1日，宝业公司（乙方）与淮安弘康房地产开发有限公司（甲方）（以下简称弘康公司）签订《物业管理服务合同》，约定在业主委员会成立前甲方将弘康兴旺角商业休闲城委托乙方实行物业管理，乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应付履行本合同相应承担的责任。物业管理费为有电梯每月2.20元每平方米，无电梯1.88元每平方米；小高层每月1.38元每平方米；业主逾期未交纳物业管理服务费的，乙方有权要求业主或者物业使用人补交并从逾期之日起按照每天万分之五缴纳违约金。2009年12月1日起，宝业公司为上述物业提供物业管理服务。
一审法院另查明：秦水庆与秦美娟系淮安经济技术开发区富士康路188号C-106（109.01平米，缴纳1000元，尚欠1459.27元）、C-119（80.49平米）、C-149（192.07平米）、C-219（80.49平米）、C-133（213.37平米）、C-233（435.93平米）、C-333（435.93平米）、C-335（119.12平米）、C-335-1（127.06平米）、C-355-2（127.06平米）、D-5003（1289.11平米）、D-5005（1132.48平米）、E-109（361.44平米，二层缴纳一层700元）、F5-101（322.07平米）、102（409.45平米）、103（535.2平米）、105（569.98平米，只缴纳一层800元，尚欠二三层）、106（477.07平米）、107（471.51平米）、F3-102（409.45平米）、106（477.07平米）的业主，上述房屋的建筑面积合计8375.33平方米。
一审法院审理过程中，宝业公司核实上述房屋中的C-133（213.37平米）、C-233（435.93平米）、C-333（435.93平米）、C-335（119.12平米）、C-335-1（127.06平米）、C-355-2（127.06平米）、F106（477.07平米），合计1935.54平米的物业已缴纳2013年11月30日至2014年11月29日的物业费，撤回该部分的诉请。主张尚有6439.79平米的物业费，具体明细为C-106（已租缴纳1000元）、C-119（空置）、C-133（空置）、C-149（已租）、C-219（空置）、D-5003（空置）、D-5005（空置）、E-109已租第一层空置第二层（缴纳一层物业费700元主张二层物业费）、F5-101、107已租第一层空置第二、三层（缴纳2400元）、F5-102（已租）、F5-103（已租）、F5-105（已租一层缴纳物业费800元，空置二三层）、F3-106（已租）、F3-102（已租）。
一审法院于2015年11月6日下午至弘康兴旺角188号进行现场勘验，发现D幢一楼消防通道被占用90%用于开设一家饭馆，剩余的通道内亦被堆放塑料圆桌圆椅；无电梯，电梯门道被封闭，只能走楼梯；二、三、四楼通道垃圾堆积、灰尘遍布、无照明、卫生间无法使用；一至五楼楼梯垃圾堆积、楼道内有大量大小便、恶臭、漏水、墙壁脱落，配电箱、消防水管损坏，上下楼不便，该物业无法使用。
C幢消防通道被占用、楼梯通道杂物堆积，目测临时清扫但仍存有较明显物资，通道内无照明，二楼公共卫生间门被锁，目测内部堆积垃圾，无法使用。
F5-105外部目测环境尚可，存在部分垃圾及积水，绿化、花坛损坏。
E-109旁消防通道被占用，开设两家店铺，旁边的楼梯被锁死，无法上楼；目测楼道脏乱、墙壁脱落、渗水，该物业二楼无法使用。
宝业公司在为本案诉争物业提供服务过程中存在部分服务不到位的情形，如公共部分房屋被占用、公共卫生未及时打扫、公共设施损坏后未及时修缮、公共消防设施未及时维护等。
一审法院认为：宝业公司与弘康公司签订的《物业管理服务合同》依法成立，当事人应按约履行合同义务。秦水庆作为上述物业的业主，该合同对其具有约束力。本案中，宝业公司为上述房屋提供了物业服务，秦水庆未按合同约定履行缴纳物业服务费的义务，根据法律规定及合同约定，宝业公司有权要求其支付物业服务费。秦水庆辩称上述期间，其已经将上述物业出租给第三人，应由第三人缴纳物业费，由其承担连带责任，请求追加承租人为共同被告。一审法院认为，秦水庆作为上述物业的业主，根据合同的相对性，应由其应承担给付物业费的义务，秦水庆可以在承担物业服务费后向物业使用人进行追偿。宝业公司认可上述期间已收取物业费4900元（含E109一层物业费700元），一审法院予以确认。物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应当予以支持。结合现场勘验情况及已生效判决书确定的事实，宝业公司在提供物业服务时，存在服务不到位的情形致使秦水庆D-5003（空置）、D-5005（空置）、E-109二层无法使用，对于宝业公司要求秦水庆给付D-5003（空置）、D-5005（空置）、E-109二层物业服务费的诉讼请求，故不予采纳。宝业公司称新的物业公司于2015年9月1日进入，法庭现场勘验的问题可能系在新的物业公司后产生，一审法院认为，经现场勘验，上述物业存在的问题系物业长期未能履行物业服务职责而造成，且宝业公司亦未提供证据证明其已经履行了物业服务职责，故不予支持。对于宝业公司主张的秦水庆的其他物业面积共计为3656.76平米（扣除E-109一层），鉴于宝业公司在提供物业服务时，存在部分服务不到位的情形，对此一审法院酌情减少部分物业服务费，由秦水庆承担上述物业服务费60%的交纳责任，即2013年11月30日至2014年11月29日期间的物业费为82496.5元（3656.76平米×1.88元／平米／月×12月），由秦水庆交纳60%，即49497.9元，扣除宝业公司已经认可收到租户的4200元，秦水庆还应支付45297.9元。
关于宝业公司诉请中的违约金，考虑到宝业公司在提供物业服务时存在服务不到位情形，亦存在违约行为，双方各自应承担的责任因均有违约行为而相抵，该部分费用不予支持。
综上，判决如下：一、被告秦水庆于本判决生效后十日内支付原告江苏宝业物业服务有限公司2013年11月30日至2014年11月29日期间的物业服务管理费45297.9元。二、驳回原告江苏宝业物业服务有限公司其他诉讼请求。
案件受理费4079元，由原告负担2941元，被告秦水庆负担1138元；管辖异议费80元，由被告秦水庆负担。
上诉人宝业公司不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实错误。弘康兴旺角商业休闲城是市政府为招商引资项目富士康10万职工配套建设的商业项目。由于富士康预期落空，从而导致造成房屋称空房。秦水庆一审提出D幢三层以上基本无人使用是因为物业公司在D-5003、5005门前安装了栏杆，而不是物业公司服务不到位所致。E-109一层在使用，周边也经营者在使用，说明E109二层的无法使用不是因为物业服原因所致。上诉人于2015年8月份就退出管理，涉案物业管理已由淮安市中房物业服务有限公司（以下简称中房公司）负责。同时，一审法院的勘验时间是2015年11月，故不能证明存在的物业管理问题系2013年11月-2014年1月所形成。2、一审法院适用法律错误。依据《江苏省物业服务收费管理办法》第13条规定，应当按70%的缴纳物业费，一审酌定的60%没有法律依据。依照省高院《关于审理物业服务合同纠纷案件若干问题的意见》第9条规定，被上诉人应当承担违约金。综上，请求二审法院判令：依法撤销原审判决，支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人秦水庆辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。
经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
二审中，宝业公司提供弘康公司与中房公司于2015年8月31日的《“弘康兴旺角-
富士康商业休闲城”前期物业服务合同》、淮安经济技术开发区住房和城乡建设局2015年9月15日的《前期物业管理备案证明》以及2016年2月份的弘康兴旺角-
富士康商业休闲城D栋照片12张，以证明涉案物业存在的问题与其无关。
本院认为，本案中宝业公司提出因政府原因导致房屋成空房。对此本院认为，依据“谁主张、谁举证”原则，宝业公司应当对此予以举证，但其并未举证证明，且本院认为此主张与本案无关联性，故不予采信。对于宝业公司在二审中提出的证据，旨在证明其已于2015年8月份退出物业管理，后由中房公司接手管理并办理了交接手续，其主张的是2013年11月30日至2014年11月29日期间的物业费，物业服务不到位的情况非其所造成。本院认为，二审庭审中，法庭要求宝业公司提供证据证明其与中房公司交接时不存在服务到位的证据，但其并未举证证明。同时，从一审中勘验笔录和秦水庆提供的一审法院已生效的（2014）淮开民初字第0939号和0940号民事判决书来看，涉案物业存在的问题系长期形成所致。对于宝业公司提供的弘康兴旺角-
富士康商业休闲城D栋照片12张，因系宝业供公司于2016年2月份拍摄所成，故不能证明其在2013年11月30日至2014年11月29日期间的物业服务状况，故不予采信。故宝业公司在履行物业合同期间存在服务不到位的情形。
本院认为，宝业公司依据的《江苏省物业服务收费管理办法》系江苏省物价局和江苏省住房和城乡建设厅所印发，系部门规章，人民法院在裁判时对部门规章的效力是参照适用，一审法院在裁判时根据案件的综合情况，酌情认定并无不妥。同时，本案中宝业公司在提供物业服务时存在服务不到位的情形，亦存在违约行为。本院认为，双方当事人应当全面按照合同的约定履行相应的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。一审法院裁判因宝业公司的存在违约行为，从而抵充因双方各自违约行为所产生的责任并无不妥。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费4079元，由上诉人江苏宝业物业服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓明
审 判 员 王百川
代理审判员 孙志丹
二〇一六年五月十六日
书 记 员 仲瑶瑶