宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终114号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘某某，男，1953年1月22日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住宁夏回族自治区贺兰县。1990年9月19日因犯合同诈骗罪被银川市城区人民法院判处有期徒刑七年，1994年11月17日刑满释放。2017年8月1日，因涉嫌犯合同诈骗罪被宁夏回族自治区贺兰县公安局刑事拘留，同年8月28日经宁夏回族自治区贺兰县人民检察院批准由宁夏回族自治区贺兰县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。
指定辩护人郭蕾，银川市法律援助中心律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院以贺检公诉刑诉［2017］272号起诉书指控被告人潘某某犯合同诈骗罪一案，于2017年3月6日作出（2017）宁0122刑初262号刑事判决。原审被告人潘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人潘某某，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，张某某（已死亡）于2013年11月注册成立金泰龙公司，自己担任该公司董事长（法定代表人），并任命被告人潘某某担任该公司副总经理。2014年11月9日，被告人潘某某和金泰龙公司成立东沙湖公司，对外发包”东沙湖工程”，被告人潘某某担任该公司总经理，具体负责”东沙湖工程”的”招商引资”工作。2014年5月份前后，公安机关向被告人潘某某等人调查”东沙湖工程”事宜并告知潘某某该工程相关手续均已过期。2015年6月6日，被告人潘某某以东沙湖公司的名义向被害人曾某甲、曾某乙发包”东沙湖工程”并签订书面合同，后以保证金的名义收取二被害人30万元。合同签订后，被告人潘某某无任何履行行为。被告人潘某某归案后能如实供述自己的主要罪行。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1．常住人口详细信息、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明，证实被告人潘某某出生于1953年1月22日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。1990年9月19日因犯合同诈骗罪被银川市城区人民法院判处有期徒刑七年，1994年11月17日刑满释放。
2．金泰龙公司企业法人营业执照、企业集团登记证、常务会议名单、通讯录、例会点名册、3-4月份工资表等文件，证实金泰龙公司情况。2013年11月金泰龙公司成立，张某某为该公司法定代表人，注册资金1800万元，潘某某为该公司董事之一并任该公司副总经理。2014年11月9日金泰龙公司决定任潘某某为东沙湖公司总经理并免去其集团公司副总经理。
3．东沙湖公司营业执照、企业信息等工商档案资料、组织机构代码证、税务登记证，证实东沙湖公司情况。2014年4月18日东沙湖公司成立，潘某某为该公司股东、执行董事并任该公司法定代表人，注册资本16660万元（其中金泰龙公司、潘某某出资额分别为8496．6万元、8163．4万元，占比分别为51％、49％）。
4．宁夏金湖实业集团有限公司企业信息等工商档案，证实宁夏金湖实业集团有限公司登记及变更登记情况，该公司成立于2001年11月7日（原名称为宁夏金湖实业有限公司）。2017年2月9日公司法定代表人由张某某变更为王某某。
5．宁夏回族自治区平罗县人民政府关于宁夏金湖集团有限公司投资开发东沙湖生态旅游项目有关问题报告、关于收回宁夏金湖实业集团有限公司土地使用权的决定、姚伏镇人民政府证明，证实（1）2003年9月19日平罗县人民政府收回宁夏金湖实业集团有限公司使用的9091．5亩绿色生态旅游项目用地使用权等情况。（2）2015年6月26日姚伏镇人民政府出具证明载明：该镇西大湖于2009年被列湿地保护，禁止任何项目的开发，2009年至今没有搞过任何项目的开发。
6．土方工程施工协议书、现金缴款单、收据、银行账户交易明细，证实（1）2015年6月6日被告人潘某某以东沙湖公司名义向被害人曾某甲、曾某乙发包东沙湖土方工程并签订土方工程施工协议书，约定工程期限为2015年8月28日至同年12月30日。同月13日曾某甲向东沙湖公司银行账户交入现金30万元。（2）2015年6月19日东沙湖公司将上述30万元以材料款的名义转入何某某账户。（3）2015年6月19日前何某某账户余额为54．45元，同日收到30万元材料款，同日向马某某、任某、马某某、廖某等四人转出7万元、支取现金3000元，6月26日向马某转账10万元等收支情况。
7．受案登记表、到案经过、情况说明，证实本案来源于2016年5月16日被害人曾某甲报案。2017年8月1日贺兰县公安局依法传唤被告人潘某某到案。公安机关调查案件证据有关情况。
8．注销户籍证明，证实2015年11月29日张某某因病死亡。
9．被害人曾某乙、曾某甲陈述，证实2015年4、5月份其二人经何某某介绍认识东湖公司法定代表人潘某某，后和潘某某协商承包东沙湖土方运输工程。潘某某同意让其二人承包并要求交纳30万元保证金，2015年6月6日双方签订合同，后其二人向东沙湖公司账户交纳30万元。其二人多次询问潘某某开工时间，潘某某推脱。
10．证人王某某、暴某某证言，证实2009年，平罗县政府禁止在东沙湖进行任何项目开发。暴某某还证明2001年张某某曾和姚伏镇洽谈东沙湖开发事宜。
11．证人何某某证言，证实潘某某借走其银行卡，其中有一张农业银行卡（卡号×××），其不知晓该银行卡交易情况。
12．证人张某某证言，证实张某某曾经开发东沙湖，2003年因张某某没在规定时间内开发，土地被平罗县政府收回，东沙湖土石方工程实际不存在。
13．证人杨某某证言，证实2014年4、5月份一天，公安机关到金泰龙公司调查，次日其和潘某某拿着公司的相关手续到公安机关，公安民警劝诫其离开金泰龙公司。潘某某说公安机关核实东沙湖工程手续过期作废，工程是假的。潘某某告诉张某某公安机关说东沙湖工程是假的，当时张某某什么也没有说，张某某、刘某某、邵某某等人也在场。
14．证人董某某证言，证实2014年9月至2015年2月其在金泰龙公司负责文书工作。金泰龙公司没有实际的业务，公司老板张某某让杨某某、潘某某以”东沙湖工程””宁煤工程”名义骗取他人工程保证金，并给杨某某、潘某某提成。如工程承包人发现问题就再骗取其他人保证金并以此退还前一承包人保证金。杨某某、潘某某经常盯着金泰龙公司账目，如有进账他们便向张某某要钱以退还各自经手收取的他人保证金。每次卢现红交的保证金到账后，张某某便叫上杨某某、王某庆祝。
15．证人李某某证言，证实（1）2014年1月份，其被张某某以东沙湖土石方工程骗取保证金25万元，后其索要回保证金。（2）金泰龙公司先后于2014年3月、6月、11月分别召开过一次东沙湖工程启动会，每次会议张某某、张某某、王某某、杨某某、潘某某坐在主席台上，几十名向金泰龙公司交过保证金的人参加会议。第二次会议后，其感觉到东沙湖工程有问题便要求退保证金。潘某某接待过其，说张某某会处理好。2014年6月至12月期间，很多人到金泰龙公司要账。
16．嫌疑人张某某供述，证实（1）金泰龙公司下属子公司东沙湖公司法定代表人是潘某某，子公司独立经营，没有向其交纳过利润。潘某某兼任金泰龙公司副总，负责东沙湖工程招商引资。每周一其主持召开金泰龙公司常务会议，潘某某参会。（2）2003年平罗县政府收走其持有的东沙湖土地使用证。
17．被告人潘某某供述与辩解、金泰龙公司通知等文件，证实（1）2000年前后，张某某成立金湖实业集团公司，张某某和平罗县政府洽谈东沙湖旅游项目，后因张某某被判刑该项目便搁浅。2009年张某某出狱后欲再次启动该项目一直未果。2013年11月，张某某创办金泰龙公司并担任公司法定代表人、董事长，其任金泰龙公司副总经理，其不清楚金泰龙公司具体业务。张某某拿着2003年平罗县政府文件并说正在办理恢复手续。张某某还持有土地证（2003年平罗县土地局颁发，证书编号为0522至0543，共二十一本，记载金湖实业集团有五十年期限的东沙湖旅游业用地使用权）。（2）2014年4月份，张某某借走其身份证，后张某某告诉其以其身份证注册成立东沙湖公司并安排其管理该公司，其没有向东沙湖公司投资。东沙湖公司经营期间业务为对外发包东沙湖工程，其中2014年6月份其收取一个甘肃人20万元的东沙湖工程保证金，后因没有开工其将20万元退还。（3）2014年5月份，因沈某某（具体身份不详）向公安机关控告东沙湖公司诈骗，公安机关找其和杨某某询问情况，并让其带公司的相关手续过去，民警核实发现相关手续均已过期作废，所谓的东沙湖生态旅游土石方工程不存在。回公司途中其将上述情况告诉杨某某，杨某某说他也知道，回到公司后其到张某某办公室将上述情况告诉张某某，杨某某、张某某、邵某某、刘某某在场。其当时还说以后其不再参与东沙湖工程的事情。（4）2015年6月6日其在宁夏金泰龙投资集团有限公司与曾某甲、曾某乙签订东沙湖土方挖运工程，后曾某甲向东沙湖公司账户转入30万元保证金。东沙湖公司账户由张某某管理，其不知道该30万元的用途。（5）被告人潘某某向公安机关提交一份加盖有金泰龙公司印章的通知，载明2014年4月26日金泰龙公司任命潘某某为东沙湖公司法定代表人，负责东沙湖工程开发建设、对外洽谈业务，该公司财务由张某某主管。（6）2014年其向”沈敬林”发包东沙湖工程并收取保证金，签订协议时其承诺在2014年6、7月份开工，后因项目手续不完善没有开工，金泰龙公司退还了”沈敬林”所交保证金。（7）其持有何某某名下的一张农业银行卡（该银行卡尾号不是1316就是1613），该卡自开户之日起一直由其使用。
原审法院认为，被告人潘某某以非法占有为目的，以虚构工程并对外发包的方式骗取合同对方当事人工程保证金30元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。辩护人杨某某辩称被告人潘某某系张某某指使和领导的具体执行者，应认定为从犯。经查，在案证据能够证实被告人潘某某同张某某等人预谋犯罪，后被告人潘某某积极实施犯罪，且张某某已死亡，故不宜区分主从犯，可以根据被告人潘某某在犯罪中的具体作用予以量刑。综上，辩护人杨三相的上述辩解意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。被告人潘某某归案后能如实供述自己的主要罪行，系坦白，可以从轻处罚；有前科，酌定从重处罚。为了打击犯罪，保护国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人潘某某退赔被害人曾某甲、曾某乙人民币30万元。
上诉人潘某某的上诉理由是，其是受张某某指示签订的合同，东沙湖公司的财务由张某某管理，其系从犯。其和被害人协商过程中还出具过40万元欠条，归案后如实供述犯罪事实，一审判决没有考虑以上从轻情节，对其量刑过重。
辩护人的辩护意见是，一审判决对其量刑过重。理由：一、被害人的钱款交到了东沙湖公司账户，张某某实际控制公司的经营、管理、财务、人事等工作，上诉人是按照张某某的授意完成犯罪的，其在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯，依法从轻处罚。二、一审判决对上诉人的罚金过高。三、上诉人认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人潘某某以非法占有为目的，以虚构工程并对外发包的方式骗取合同对方当事人工程保证金30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法对上诉人潘某某处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人潘某某归案后能如实供述自己的主要罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人潘某某有前科，可酌情从重处罚。
关于上诉人潘某某及其辩护人提出的其具有从犯、坦白、认罪、悔罪的从轻情节，一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人潘某某向被害人虚构虚假工程，与被害人签订书面合同，以保证金名义收被害人钱款，其在与他人的共同犯罪中起主要作用，系主犯。一审判决对其具有的坦白情节予以认定，在量刑时予以充分考虑。一审判决结合上诉人的犯罪事实及情节对其量处的刑罚适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何文波
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一八年四月十八日
书记员 何良琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。