甘肃省玉门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉刑初字第225号
公诉机关玉门市人民检察院
被告人周某，男，汉族，生于1969年12月5日，大学文化程度，酒泉市第三届人大代表，原系酒泉市肃州区三墩镇党委书记。因涉嫌贪污罪，于2015年7月11日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于玉门市看守所。
辩护人刘海，甘肃政剑律师事务所律师。
玉门市人民检察院以玉检公诉刑诉（2015）203号起诉书指控被告人周某犯贪污罪、私分国有资产罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉门市人民检察院指派检察员张释文出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人刘海到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经酒泉市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
玉门市人民检察院指控：1、2013年5月，根据酒泉市人大常委会的通知安排，时任中共酒泉市肃州区三墩镇党委书记的周某到全国人大深圳培训中心参加酒泉市人大代表培训班。在兰州中川机场乘坐飞机之前，周某以个人名义邀请正在候机的部分同行人员吃饭，花费575元并开具发票。在培训期间，周某以个人名义邀请他人吃饭，花费5595元并开具发票。根据安排，培训结束后，周某又到香港、澳门考察学习，期间，周某花费10000元为三墩镇领导班子成员每人购买了一个剃须刀，并为自己购买了一台价值3600元的电脑，返回深圳后，周某在深圳阳光酒店附近找人以会务费的名义开具12000元的假发票（共2张，含税款2000元）。离开深圳后，周某以需要与中国海洋生物研究所副所长樊某商谈水产养殖项目的名义，私自一人到上海游玩，期间个人花费5167元并开具了发票。2013年6月，被告人周某利用其担任三墩镇党委书记的便利条件，持上述全部发票到该镇政府报销23337元归自己所有。
2、2013年3月，酒泉市肃州区鼓励在总寨镇建设现代农业标准化养殖小区，每建立一个养殖小区，政府补助200000元，并要求每个乡镇都要引入企业老板进行投资建设。时任三墩镇党委书记的周某经与酒泉市得意生态农业科技有限开发公司总经理潘某协商，由潘某取得政府补助款后向三墩镇交回100000元。在项目建设过程中，肃州区财政局于2014年3月通过三墩镇政府向潘某发放了150000元补助资金，被告人周某向潘某称为政府争取项目需要经费，并以三墩镇政府名义向潘某索要50000元补助资金，潘某分两次将50000元补助资金交给周某，被告人周某私自保管该笔资金，并将其中的10000元用于争取三墩镇至夹边沟村公路建设项目公务支出，将剩余的40000元资金据为己有用于个人花销。
综上，被告人周某利用职务上的便利，贪污公款共计63337元。
3、2014年6月，甘肃广合会计师有限公司受酒泉市肃州区审计局委托对三墩镇财务进行审计，在审计过程中发现三墩镇存在违规发放津补贴及公款旅游等问题，责令三墩镇整改清退。2014年8月，经时任三墩镇党委书记的周某提议并由三墩镇班子成员集体开会研究决定，镇干部个人不出资清退违规资金，而由镇政府自筹资金解决。之后，根据被告人周某的安排，三墩镇政府筹集274245元代替干部个人清退了2012年发放的年终奖金152284元、旅游补助75830元、2013年发放的春节福利28000元、干部迷彩服款7935元、领导服装款9950元等共计273999元的违规款项。同时，镇政府制作了清退花名册，由镇干部在清退花名册上签字，以示由干部个人出资完成了清退，掩盖了真实的整改过程。
支持上述指控的证据有书证、证人证言、被告人供述等。
公诉机关认为，被告人周某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百九十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、私分国有资产罪追究其刑事责任。现依法提起公诉，请予判处。
被告人周某辩称“中川机场花销的575元及深圳花销5595元，就是请一同培训人员吃饭的花费，在上海花销的5167元，是招商引资的花费，报销的12000元是为班子成员购买剃须刀及工作用的笔记本电脑的花费，自己报销时也不知道12000元的发票是假发票，从潘某处拿的50000元，其中10000元用于项目花费，其余40000元也准备用于项目开支；三墩镇筹集的用于清退款项273999元，其中2012年发放的152284元系中央“八项规定”出台前的开支，按当时的规定不属于违规发放”。
其辩护人提出了“指控被告人周某犯贪污罪、私分国有资产罪的事实不清、证据不足。对在兰州中川机场、深圳、上海请客及购买物品的花销进行财务报销的行为，最多只是违规行为，不构成犯罪，从潘某处拿的50000元，并非公共财产，不符合贪污罪的构成要件，仅为民法上的不当得利。筹集清退资金273999元的行为，系镇领导班子集体决定，三墩镇政府工作人员均从中得利，不存在私分的问题，且由周某一人承担责任不公平。”的辩护观点。
经审理查明：1、2013年5月，根据酒泉市人大常委会的通知安排，时任中共酒泉市肃州区三墩镇党委书记的周某到全国人大深圳培训中心参加酒泉市人大代表培训班。在兰州中川机场乘坐飞机之前，周某邀请正在候机的部分同行人员吃饭，花费575元并开具了发票。在培训期间，周某邀请他人吃饭，花费5595元并开具了发票。根据安排，培训结束后，周某又到香港、澳门考察学习，期间，周某花费10000元为三墩镇领导班子成员每人购买了一个剃须刀，并为自己购买了一台价值3600元的电脑，返回深圳后，周某在深圳阳光酒店附近找人以会务费的名义开具12000元的假发票（共2张，含开票费用2000元）。离开深圳后，周某又转道上海，期间花费5167元（包括餐费、购买礼品等费用）并开具了发票。2013年6月，被告人周某持上述发票到该镇政府报销了23337元，购买的剃须刀送给了三墩镇领导班子成员。
2、2013年3月，酒泉市肃州区鼓励在总寨镇建设现代农业标准化养殖小区，每建立一个养殖小区，政府补助200000元，并要求每个乡镇都要引入企业老板进行投资建设。时任三墩镇党委书记的周某经与酒泉市得意生态农业科技有限开发公司总经理潘某协商，由潘某取得政府补助款后向三墩镇交回100000元款项。在项目建设过程中，肃州区财政局于2014年3月通过三墩镇政府向潘某发放了150000元补助资金，被告人周某向潘某称要为三墩镇政府争取项目需要经费，并以三墩镇政府名义向潘某要50000元补助资金，潘某分两次将50000元补助资金交给周某，被告人周某个人保管该笔资金，并将其中的10000元用于争取三墩镇至夹边沟村公路建设项目公务支出，剩余的40000元个人占有。
3、2014年6月，甘肃广合会计师有限公司受酒泉市肃州区审计局委托对三墩镇财务进行审计，在审计过程中发现三墩镇存在违规发放津补贴及公款旅游等问题，责令三墩镇整改清退。2014年8月，经时任三墩镇党委书记的周某提议并由三墩镇班子成员集体开会研究决定，镇干部个人不出资清退违规资金，而由镇政府自筹资金解决。之后，根据被告人周某的安排，三墩镇政府筹集274245元代替干部个人清退了2012年发放的年终奖金152284元、旅游补助75830元、2013年发放的春节福利28000元、干部迷彩服款7935元、领导服装款9950元等共计273999元的违规款项。同时，镇政府制作了清退花名册，由镇干部在清退花名册上签字，以示由干部个人出资完成了清退。
又查明，被告人周某在侦查期间主动清退赃款43600元，审理期间主动清退赃款14685元。
认定上述事实的证据如下：
1、立案决定书证实案件的来源以及立案情况；
2、被告人周某身份证明及职务证明、任免文件证实周某具有国家工作人员身份；
3、会议费、住宿费、交通费等报销凭证证实被告人周某在财务报销上海、深圳等地开支费用的事实。
4、酒泉市人大常委会会议通知证实被告人周某在深圳参加过培训的事实；
5、被告人周某报销的票号为4109218、4109218的铝箔为“深圳阳光酒店”发票两张、深圳阳光酒店出具的相同票号的发票两张及证明证实被告人周某用于报销的名称为“深圳阳光酒店”发票两张共12000元并非深圳阳光酒店出具的真实发票，深圳就餐“湘鄂情酒楼”发票、中国电子器材深圳有限公司证明及解除租赁合同的通知、回复函证实就餐花费情况及该酒楼合同到期已搬迁，就餐的相关情况无法核实，上海杨浦百联东方商厦有限公司出具的发票两张、上海就餐发票证实在上海的花销情况，兰州中川机场就餐发票证实在机场就餐花费情况；
6、2013年现代农业生产发展资金牛羊产业项目工作的相关文件及凭证、三墩镇政府会议记录证实三墩镇引进潘某的酒泉市得意生态农业科技开发有限公司进行项目投资的事实；
7、酒泉市得意生态农业科技开发有限公司营业执照及相关凭证证实该公司的性质及法人代表为潘某的事实；
8、发放津贴、补贴、奖金、服装款花名册凭证，旅游资料凭证，审计局关于三墩镇人民政府审计查出问题的整改通知、审计工作记录及发放福利明细，清退服装款、奖金等款项的花名册证实酒泉市肃州区三墩镇筹集资金代干部清退上述发放款项的事实；
9、证人龚某、马某、梁某、王某等人的证言证实被告人周某在培训途中及深圳邀请部分参会人员就餐的事实；证人樊某的证言提到“自己不认识周某，也没有和周在上海见过面洽谈过项目”；
10、证人曾某、潘某的证言证实被告人周某先后从潘某处拿过5万元，证人刘某、曾某的证言证实周某将其中的1万元用于争取三墩镇到夹边沟村公路项目支出的事实；
11、证人刘某、吴某、许某、周刚德等人的证言证实镇政府筹集资金代干部清退款项的事实；
12、被告人周某的供述及辩解证实其曾报销深圳、上海等地费用情况，从潘某处拿过5万元将其中1万元用于三夹公路项目的支出，召集领导班子研究清退事项并决定由镇政府筹集资金清退了应由干部个人清退款项的事实。
以上证据经公诉机关当庭宣读或出示，并经法庭举证、质证，本院予以确认，作为本案定案的依据。
本院认为，本案发生在《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布之前即2016年4月18日之前，对事实的认定及新旧法律的适用，存在一定的分歧。根据控辩双方争论的焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
一、贪污罪
公诉机关指控的贪污数额共63337元，其中从潘某处占有40000元，兰州中川机场及深圳培训期间宴请费用6170元，给镇领导购买剃须刀6400元、自己购买电脑3600元及开具发票费用2000元，到上海期间的花费5167元。辩方认为在兰州、深圳、上海的花费系公务支出，应属于违纪行为。
本院认为，被告人周某先后从潘某处取得50000元，公诉机关对其中用于三夹公路支出的费用10000元没有认定，按《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，也应认定为贪污数额，依照不诉不理的诉讼原则，用于三夹公路支出的10000元不予认定为贪污数额。从潘某处取得的40000元认定为贪污，证据确实充分，足以认定。辩护人所提“从潘某处取得的50000元不属于公款，仅成立民法上的不当得利”的辩护观点，经查，此款在拨付前就和潘某约定归三墩镇政府所有，三墩镇其他主要领导班子成员也知道此约定，此款应属三墩镇政府所有，系公共财产，至于此款来源合法与否在所不问，故辩护人的上述观点不能成立。
在兰州中川机场及深圳期间宴请他人共计6170元，有充分的证据证实周某到深圳的任务就是参加酒泉市人大组织的培训，没有其他公务，宴请他人的费用与培训无关，也没有证据证实用于其他公务，应认定为贪污。
指控的给三墩镇其他领导班子成员购买剃须刀6400元、自己购买电脑3600元及开具发票费用2000元共计12000元，因其他领导班子成员均认可周给其赠送过剃须刀，且剃须刀也为其他人所得，周某没有实际占有，不应认定为周某贪污，但被告人周某辩称“购买的电脑用于公务”的理由，没有证据证实此电脑用于公务，且电脑作为固定资产也没有在三墩镇政府进行资产登记而由其个人占有，应认定为贪污。
被告人周某在上海期间的花费5167元，其辩称是去上海洽谈投资项目，公诉机关指控此款构成贪污的主要证据为原中国海洋生物研究所副所长樊某的证言。樊某否认认识周某，也否认在上海与周某会过面，因周某的辩解与樊某存在一定的利害关系，不排除樊某有意隐瞒事实，公诉机关此项指控还不能达到证据确实充分，故不予认定。
综上，本院认为，被告人周某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财产49770元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。
二、私分国有资产罪
公诉机关指控被告人周某私分国有资产273999元，被告人辩称“其中的152284元是2012年度年终奖金，应属于中央八项规定出台之前可以支出的情形”。
本院认为，酒泉市肃州区三墩镇政府在2013年以后以考核或调动工作积极性名义发放的2012年度奖金、旅游补助、春节福利、服装款等本属违纪行为，但审计部门经审计发现责令清退时，被告人作为三墩镇主要领导，依然以会议集体决定的形式，通过政府多方筹集资金，掩盖清退真相，使个人该退缴的财产没有退缴，公共财产受到损失，数额达到追诉标准，应当以私分国有资产罪追究责任。公诉机关指控的罪名成立。辩护人所提“筹集清退资金的行为，系镇领导班子集体决定，三墩镇政府工作人员均从中得利，不存在私分的问题，且由周某一人承担责任不公平。”的辩护观点，经查，三墩镇领导集体决定私分国有资产时，有证人证言、清退清单等证据证实被告人周某对会议决定的结论起主要作用，应当认定被告人周某为负主要责任的主管人员，辩护人的上述观点不能成立。但综合本案案情，可以酌情从轻处罚。
综合考虑被告人犯罪数额、手段、退赃情况、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款、第三百九十六条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元，犯私分国有资产罪判处拘役三个月，并处罚金100000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月11日起至2016年7月10日止）
二、非法所得58285元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 刘向军
审判员 李树伟
审判员 李文娟
二〇一六年六月十七日
书记员 谢 瑾