广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂05刑终159号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭克和，男，1979年2月25日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，无业，住合浦县。曾因犯抢夺罪于2013年4月19日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，2016年9月刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
原审被告人邹优勤，男，1987年2月20日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，无业，住合浦县。曾因犯盗窃罪于2013年4月27日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2014年4月15日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人邹优勤、彭克和犯盗窃罪一案，于2017年7月14日作出（2017）桂0502刑初359号刑事判决。原审被告人彭克和不服，提出上诉。本院于2017年8月21日立案，依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人彭克和、原审被告人邹优勤，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年2月15日，被告人邹优勤、彭克和为购买毒品吸食而商谋盗窃。当日12时许，彭克和驾驶摩托车搭载邹优勤携带作案工具寻找盗窃目标至北海市海城区广东路都海花园三区三巷6号门口处，见到洪某停放在该处的一辆红色男装先风牌摩托车（价值人民币2635元）没有锁防盗锁，即由彭克和望风，邹优勤用随身携带的“L”型套筒扳手撬开摩托车车头锁，启动摩托车后两人共同将该车盗走。后邹优勤、彭克和驾驶盗来的上述摩托车在北海市海城区寻找买主以换取毒品，在北海市海城区北海日报社大院内被公安机关抓获归案。当场收缴赃物摩托车一辆及作案工具。破案后，公安机关依法返还赃物摩托车给被害人洪某。
上述事实，被告人邹优勤、彭克和在一审庭审过程中无异议，且有扣押及发还清单、户籍材料、刑事判决书、被害人的陈述、被告人的供述、估价结论书、指认现场照片等证据证实,原判予以确认。
原判认为，曾因盗窃受过刑事处罚的被告人邹优勤、彭克和以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪活动中，被告人邹优勤、彭克和起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邹优勤、彭克和曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邹优勤、彭克和虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人邹优勤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；二、被告人彭克和犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人彭克和上诉称：其是在帮邹优勤拆摩托车牌照时才知道邹优勤偷车的，之前对邹优勤偷摩托车不知情，且邹优勤偷摩托车时其在距案发地约1公里之处玩手机，看不到邹优勤偷车，之后其应邹优勤的邀约尾随驾驶被害人摩托车的邹优勤去北海日报社大院内拿毒品时被公安人员抓获，当时摩托车并未出售，故原判认定其为购买毒品吸食而与邹优勤商谋盗窃，且在邹优勤偷车时进行望风的依据不足；其在本案中不起主要作用，不是主犯。综上，请求本院撤销原判，将本案发回重审。
原审被告人邹优勤对原判无异议。
在二审审理期间，上诉人彭克和与原审被告人邹优勤均没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与原判的一致，所采信的证据来源合法，均经原审庭审质证、认证，查证属实。原判认定彭克和、邹优勤盗窃他人摩托车的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人彭克和提出其事前对邹优勤盗窃摩托车不知情，原判认定其为购买毒品吸食而与邹优勤商谋盗窃，且在邹优勤偷车时进行望风的依据不足的意见。经查，原公诉机关在一审庭审时当庭举出的扣押和发还清单、抓获经过证明、被害人洪某的陈述、上诉人彭克和及原审被告人邹优勤在公安侦查阶段和检察审查起诉时的供述等证据，一致证实案发当日为购买毒品而共谋盗窃，后由彭克和驾驶摩托车搭载邹优勤寻找作案目标，当窜至北海市海城区广东路都海花园三区三巷6号门口处时见到一辆摩托车停放在该处，邹优勤即叫彭克和停车并提出盗窃该车，彭克和停车后在附近望风，邹优勤下车上前用其随身携带的“L”型套筒、扳手撬开该车的车头锁，启动该车后驾驶该车逃离现场，彭克和驾驶其摩托车尾随邹优勤至，邹优勤叫彭克和将所偷的摩托车车牌等物拆下并扔掉，之后邹优勤与他人联系以车换毒品的事宜，之后和彭克和一起驾驶偷来的摩托车到北海市海城区北海日报社大院内准备以车换毒品时，被公安机关抓获归案的事实。上诉人彭克和及原审被告人邹优勤在一审庭审时亦当庭认罪，原判认定上诉人彭克和及原审被告人邹优勤为购买毒品吸食而商谋盗窃，并共同实施盗窃正确，故本院对彭克和的该项上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人彭克和与原审被告人邹优勤以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，原审被告人邹优勤首先提出盗窃的犯意，并动手撬被害人的摩托车车锁，启动被害人的摩托车驶离现场，之后又联系销赃，起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人彭克和受邹优勤的邀约驾车搭邹优勤去寻找盗窃目标，在盗窃过程中望风，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。邹优勤、彭克和曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。彭克和、邹优勤归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判认定彭克和、邹优勤犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对邹优勤的量刑适当，审判程序合法，唯认定彭克和系主犯错误，导致对其量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502刑初359号刑事判决第一项和第二项的定罪部分、附加刑部分，即“被告人邹优勤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人彭克和犯盗窃罪，并处罚金人民币三千元”；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502刑初359号刑事判决第二项的主刑部分，即“判处有期徒刑一年”；
三、上诉人（原审被告人）彭克和犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2018年1月1日止；罚金自本判决生效次日起一个月内向广西壮族自治区北海市海城区人民法院缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 廖辉凯
审 判 员 李雪燕
二〇一七年八月三十一日
法官助理 沈晓晓
书 记 员 李焕美
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。