浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1620号
上诉人（原审原告）：陈澳驰。
法定代理人：陈长春，男，1978年7月9日出生，汉族，系陈澳驰之父。
法定代理人：贾利舟，女，1982年9月3日出生，汉族，系陈澳驰之母。
委托代理人：陈文俊，浙江井郎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州公交集团有限公司，住所地温州市鹿城区鹿城路88号，组织机构代码14503208-9。
法定代表人：曾士周，董事长。
委托代理人：姜宇。
被上诉人（原审被告）：大众保险股份有限公司温州中心支公司，住所地温州市鹿城区吴桥路国税大厦3楼，组织机构代码73994511-7。
代表人：斯春临。
委托代理人：王战勇。
上诉人陈澳驰因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服瓯海区人民法院（2010）温瓯民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2009年4月30日下午，温州公交集团有限公司（以下简称公交公司）员工李国军驾驶浙C／×××××号大客车，从温州市瓯海区正岙驶往梧田街道慈湖南村方向。17时20分许，行经梧慈路168号前路段由东向西行驶时，与同向载有陈长春和陈澳驰两名乘客的无牌人力客运三轮车相遇。李国军在超越该人力三轮车的过程中，右后轮碾压从人力三轮车上跌落的陈澳驰左脚，造成陈澳驰受伤的交通事故。事故发生后，无牌人力三轮车驾驶员离开现场。陈澳驰被送往温州医学院附属第二医院住院治疗，同年7月18日出院。出院诊断为左小腿至足底部皮肤大面积撕脱。同年10月14日，陈澳驰再次到温州医学院附属第二医院住院治疗，10月28日出院。出院当日及2010年3月20日，温州医学院附属第二医院分别出具医疗证明书，建议陈澳驰出院后休息6个月，二次行整形手术费用15000-20000元，加强营养，陪护一人以防意外受伤，二次手术行“肌腱松解术”及“瘢痕整形术”。公交公司已支付陈澳驰医疗费用122537元（其中包括住院期间伙食费1516元）。2009年6月9日，温州市公安局交通警察支队四大队作出温公交四认字（2009）第B1-0178号交通事故认定书，认定李国军承担事故的主要责任，陈澳驰的法定监护人陈长春承担事故的次要责任，无牌人力客运三轮车驾驶员承担事故的次要责任，陈澳驰无责任。2010年6月2日，温州天正司法鉴定所根据法院的委托作出温天司鉴所（2010）临鉴字444号鉴定意见书，评定陈澳驰因交通事故致全身大面积瘢痕形成的伤残等级为十级、护理期限及营养期限分别为7个月和4个月（包括后期手术护理及营养期限）、后续治疗费存在，建议按照实际合理发生为准。陈澳驰支出鉴定费用2200元。另，李国军系公交公司雇员，其在履行职务时发生本案交通事故。公交公司是浙C／×××××号大客车的所有人，于2008年6月28日为该车辆向大众保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称大众保险公司）投保交强险。
陈澳驰于2010年4月26日以道路交通事故造成其损害为由，向原审法院提起诉讼，要求公交公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计110400元，大众保险公司在保险责任限额内对上述赔偿款先予赔付。
公交公司在原审中口头答辩称：对本案交通事故发生的经过和责任认定无异议。陈澳驰主张的部分赔偿项目不合理，其法定代理人陈长春应承担次要责任。
大众保险公司答辩称：对交通事故发生的事实和责任认定无异议。肇事车辆在大众保险公司投保交强险，大众保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，但不承担鉴定费与诉讼费用。陈澳驰主张的部分赔偿项目不合理。
原审判决认为，陈澳驰在交通事故中受伤，依法享有请求侵权人赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失的权利。公民由于过错侵害他人财产、人身的合法权益，依法应当承担民事赔偿责任。无牌人力客运三轮车驾驶员驾驶三轮车行经事故路段，发生交通事故后，驾驶车辆离开现场，未做到保护现场并迅速报告执勤的交通警察或公安机关交通管理部门，依法应当承担事故责任。李国军驾驶车辆在超越无牌人力客运三轮车过程中，未保持安全车速，以致遇情况采取避让措施不及，是造成陈澳驰受伤的主要原因。陈长春作为陈澳驰的法定监护人，未尽到监护义务，是造成道路交通事故的次要原因。因此，交警部门认定李国军承担事故的主要责任、陈长春及无牌人力客运三轮车驾驶员均承担事故的次要责任，并无不当，予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》有关规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。李国军、陈长春及无牌人力客运三轮车驾驶员应根据其过错程度对自己行为造成的后果承担相应的损害赔偿责任。陈澳驰主张公交公司承担全部赔偿责任没有事实与法律依据，不予采纳。结合交警部门对本次事故责任划分，李国军应对陈澳驰超出交强险部分的损失承担70%的民事赔偿责任，无牌人力客运三轮车驾驶员承担10%的民事赔偿责任。由于李国军系公交公司的雇员，履行职务时发生交通事故，其应承担的民事赔偿责任由公交公司承担。肇事车辆已向大众保险公司投保交强险，陈澳驰请求大众保险公司在保险限额内承担先予赔付的责任，合法有据，予以支持。关于陈澳驰的后续治疗费，鉴定机构建议按照实际合理发生为准，陈澳驰主张后续治疗费待实际发生后另行起诉，予以准许。本案交通事故造成陈澳驰的各项损失认定如下：1、医疗费用123739元（其中包括公交公司已支付的122537元，并已扣除陈澳驰住院期间伙食费的1516元）；2、住院伙食补助费，住院93天，为2790元。3、护理费，经评定护理期限为7个月，住院期间护理费参照温州护工通常劳务报酬标准按每天70元计算，出院后的护理费比照浙江省统计部门公布的2009年度私营单位居民服务和其他服务业从业人员年均工资17641元计算，合计12165元。4、营养费，陈澳驰的伤势经评定为十级伤残，且医疗机构建议其出院后加强营养，故其要求赔偿营养费的请求予以支持，但其主张8000元过高，由于营养期限为4个月，营养费确定为5000元。5、交通费，酌情确定为2000元。6、残疾赔偿金，陈澳驰虽为农业户口居民，但一直与其父母在温州市瓯海区梧田街道居住、生活，故残疾赔偿金以浙江省上一年度城镇居民人均可支配收入24611元的标准计算，为49222元（24611元×20年×10%）。7、鉴定费，有票据为凭，为2200元。8、精神损害抚慰金，事故发生时陈澳驰还不到5周岁，本次事故造成其左小腿及左足部遗有大面积瘢痕，伤残等级为十级，且日后还需在医生指导下行“肌腱松解术”及“瘢痕整形术”，对其本人及家人的精神造成很大伤害，故酌情确定为8000元。上述八项损失共计204316元。其中交强险死亡伤残赔偿项目下支付残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金计70587元，医疗费用赔偿限额项下支付医疗费用、住院伙食补助费、营养费计131529元，已超过交强险相应责任的最高限额1万元。超过交强险赔偿范围之外的金额为123729元，由公交公司承担70%的责任计86610元。扣除公交公司已支付的款项122537元，余款44660元（70587元＋10000元＋86610元-122537元）未超过大众保险支公司在交强险限额内应承担的赔偿金额，由大众保险支公司直接支付陈澳驰。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、公交公司赔偿陈澳驰经济损失44660元（已扣除公交公司已支付的122537元）。该款由大众保险公司于判决生效之日起十日内直接支付陈澳驰。二、驳回陈澳驰的其他诉讼请求。如果公交公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2508元，减半收取1254元，由陈澳驰负担794元，公交公司负担460元。
宣判后，陈澳驰不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、根据交通事故责任认定书的认定，李国军负主要责任。原审判决公交公司承担70%的责任过低，公交公司应承担80%的责任。事故责任认定书认定无牌三轮车驾驶员、陈澳驰的父亲陈长春均负次要责任，从事故形成原因及双方过错程度大小看，无牌三轮车驾驶员非法营运、事故发生后又驾车逃离现场，其过错远远大于陈长春。原审判决无牌三轮车驾驶员承担10%、陈长春承担20%的责任，显失公平。本案事故损害后果系李国军、三轮车驾驶员和陈长春共同过失直接结合导致，三方构成共同侵权，承担连带赔偿责任。一审根据各自过错程度承担相应的赔偿责任，适用法律错误。2、出院后护理费，原判按2009年私营单位居民服务和其他服务业从业人员年平均工资标准计算过低。陈澳驰需要父母全面的护理，请求按照2009年度全省在岗职工年平均工资27480元／年标准计算。营养费，原判认定5000元过低。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人温州公交集团有限公司答辩称：原审判决公正合理，请求维持原判。
被上诉人大众保险公司答辩称：原审判决合理，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审审理期间均没有提供新证据。
根据双方当事人的陈述及一审中已确认有效的证据，二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，交通事故认定书作出的责任认定，各方均没有异议，应予以采纳。该事故认定书对事故形成原因及过错责任的分析认为，李国军驾驶的车辆在超越无牌人力三轮车的过程中，右后轮碾压从人力三轮车上跌落的陈澳驰左脚，造成本案交通事故。李国军未保持安全车速，遇情况采取避让措施不及，负主要责任。陈澳驰从三轮车上跌落，陈长春负有监护不力的过错，负次要责任。根据事故责任认定书的分析及认定，一审判决李国军所在单位公交公司承担70%的责任，并无不当。至于无牌人力三轮车与陈澳驰父亲陈长春之间的责任比例，不在本案审理范围，陈澳驰可另行主张权利。关于本案事故责任人是否构成共同侵权的问题，本院认为，李国军驾驶的客车右后轮碾压从三轮车上跌落的陈澳驰左脚，从而导致本案事故发生，并非三轮车与客车直接发生碰撞，导致本案事故发生。陈澳驰主张本案事故系李国军、无牌人力三轮车驾驶员、陈长春共同过失直接结合导致，构成共同侵权，与事实不符。其要求三方互负连带责任，于法无据，本院不予支持。关于护理费问题，医疗机构出院医嘱中明确陈澳驰出院后的护理仅需一人陪护，陈澳驰主张由其父母两人护理与上述医嘱不符，本院不予支持。陈澳驰系5岁幼儿，生活尚未能自理，其父母负有监护和照管的法定义务。原判按照2009年私营单位居民服务和其他服务业从业人员年平均工资标准计算，尚属妥当。关于营养费问题，经鉴定营养期限为4个月，一审酌定5000元，符合伤情需要。综上，上诉人之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1086元，由上诉人陈澳驰负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 吴跃玲
审判员 张美权
二〇一〇年十月二十二日
书记员 管建平