内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑终字第11号
抗诉机关内蒙古自治区乌海市乌达区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏继成，男，1973年6月1日出生，汉族，初中文化，出生地内蒙古自治区乌海市乌达区，系个体大车司机，住乌海市乌达区。1995年11月14日因犯盗窃罪被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑六年，1999年5月20日刑满释放；2001年6月因犯盗窃罪被宁夏回族自治区陶乐县人民法院判处有期徒刑二年，2003年3月25日刑满释放；2007年4月18日因犯盗窃罪被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2009年5月2日刑满释放。2012年8月7日因涉嫌职务侵占罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
原审被告人袁某某，男，1980年3月29日出生，汉族，初中文化，出生地内蒙古自治区乌海市乌达区，系内蒙古宜化化工有限公司（以下简称宜化公司）设备动力部铲车司机。2012年8月7日因涉嫌职务侵占罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年9月23日被乌海市乌达区人民检察院取保候审，2013年10月8日被乌海市乌达区人民法院取保候审。
原审被告人王某某，男，1992年4月29日出生，汉族，中技文化，出生地内蒙古自治区乌海市乌达区，系宜化公司设备动力部铲车司机。2012年8月8日因涉嫌职务侵占罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年9月23日被乌海市乌达区人民检察院取保候审，2013年10月8日被乌海市乌达区人民法院取保候审。
原审被告人郭某某，男，1991年2月22日出生，汉族，初中文化，出生地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗，系宜化公司设备动力部铲车司机。2012年8月8日因涉嫌职务侵占罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年9月23日被乌海市乌达区人民检察院取保候审，2013年10月8日被乌海市乌达区人民法院取保候审。
原审被告人王某甲，男，1987年12月14日出生，汉族，中专文化，出生地内蒙古自治区乌海市乌达区，系宜化公司设备动力部铲车司机。2012年8月8日因涉嫌职务侵占罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年9月23日被乌海市乌达区人民检察院取保候审，2013年10月8日被乌海市乌达区人民法院取保候审。
原审被告人张某某，男，1974年8月13日出生，汉族，初中文化，出生地内蒙古自治区乌海市乌达区，系宜化公司设备动力部铲车司机。2012年8月8日因涉嫌职务侵占罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年9月23日被乌海市乌达区人民检察院取保候审，2013年10月8日被乌海市乌达区人民法院取保候审。
原审被告人周某某，男，1965年10月18日出生，汉族，初中文化，出生地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区，系个体。2012年8月6日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年9月23日被乌海市乌达区人民检察院取保候审，2013年10月8日被乌海市乌达区人民法院取保候审。
原审被告人孟某某，男，1952年9月10日出生，汉族，高中文化，出生地河北省清河县，系个体。2012年8月7日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被乌海市公安局乌达区分局取保候审，同年9月23日被乌海市乌达区人民检察院取保候审，2013年10月8日被乌海市乌达区人民法院取保候审。
内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院审理乌海市乌达区人民检察院指控原审被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某、苏继成犯职务侵占罪，周某某、孟某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一三年十二月十八日作出（2013）乌达刑初字第00136号刑事判决。原审被告人苏继成不服，提出了上诉。乌海市乌达区人民检察院认为原审判决有误，提出了抗诉。2014年1月23日本院受理案件后依法组成合议庭。乌海市人民检察院从2014年2月13日开始阅卷至同年3月12日止，该期限从本院审理期限中依法扣除。本院于2014年3月21日公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派检察员孙闻华、代理检察员韩双出庭履行职务，上诉人苏继成、原审被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某、周某某、孟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某伙同苏继成利用职务之便，多次窃取宜化公司的柴油，共计价值人民币12600元；被告人苏继成伙同白某某（已判刑）利用职务之便，多次窃取宜化公司的柴油，共计价值人民币5760元。被告人周某某、孟某某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，被告人周某某收购柴油价值人民币14400元，被告人孟某某收购柴油价值人民币7200元。
原审法院认为，被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某伙同苏继成利用职务之便，多次窃取宜化公司的柴油，数额较大；被告人苏继成伙同白某某利用职务之便，多次窃取宜化公司的柴油，数额较大。六位被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人周某某、孟某某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，二位被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。归案后，被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某、周某某、孟某某认罪态度较好，根据其犯罪情节及悔罪表现，对其从轻处罚并适用缓刑不致再危害社会。被告人苏继成曾犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第七十二条的规定，认定一、被告人袁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人郭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币20000元。四、被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币20000元。五、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币15000元。六、被告人苏继成犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人周某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币14000元。八、被告人孟某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月缓刑六个月，并处罚金人民币7000元。
宣判后，乌海市乌达区人民检察院以“原审对袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某、苏继成判处罚金于法无据”为由，提出抗诉。被告人苏继成以“应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”为由，提出上诉。
二审检察人员出庭意见是1、一审判决认定事实清楚、罪名准确，但适用法律错误，量刑不当。2、二审法院应予改判。同时提供了侦查机关关于王某某是自首的情况说明，经质证，控辩双方均无异议，二审合议庭予以采信。
上诉人苏继成二审庭审时自行辩护认为其不是宜化公司的职工，也未事先与其他同案被告人共谋，其只是收购了柴油，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明，1、2011年8月至9月期间，原审被告人宜化公司设备动力部铲车司机袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某、孙某某（在逃）六人共谋，8次从自己管理的铲车中抽取0＃柴油共计70壶（1750升），共计价值人民币12600元，卖给事先沟通好的上诉人苏继成，非法获利人民币7000元。
2、2011年9月至10月期间，上诉人苏继成与宜化公司设备动力部铲车司机白某某（已判刑）共谋，白某某多次从其管理的铲车中抽取0#柴油共计32壶（800升），共计价值人民币5760元，卖给上诉人苏继成，非法获利人民币3200元。
3、2011年8月至10月期间，上诉人苏继成将收购来的0#柴油以5元／升的价格卖给原审被告人周某某10桶（2000升），共计价值人民币14400元，非法获利人民币10000元；卖给原审被告人孟某某5桶（1000升），共计价值人民币7200元，非法获利人民币5450元。
案发后，上诉人苏继成、原审被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某共退还宜化公司赃款15000元。
另查明，2012年8月8日原审被告人张某某、王某某到乌海市公安局乌达区分局投案自首。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、宜化公司的报案材料及该公司保卫处工作人员的陈述，证实本案发案经过。
2、物证照片，证实原审被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某作案使用的蓝色、白色油壶，与其供述一致。
3、八位原审被告人的身份信息，证实其自然情况。
4、宜化公司出具的证明一份，证实原审被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某系该公司设备动力部铲车司机。
5、宜化公司出具的证明一份，证实案发后上诉人苏继成和原审被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某赔偿宜化公司柴油款共计人民币15000元。
6、刑事判决书，证实上诉人苏继成是累犯并有两次前科。
7、乌海市公安局乌达区分局证明一份，证实犯罪嫌疑人孙某某在逃。
8、乌海市公安局乌达区分局证明两份，证实原审被告人张某某、王某某有自首情节。
9、增值税发票两张，证实宜化公司购买柴油的价格。
10、侦查实验，证实提取白某某等人从铲车中抽取柴油的容器为两个颜色不同（一白一蓝）的阻垢剂空桶，在宜化公司厂区加油站进行实验，结果为蓝桶可盛装柴油26升，白桶可盛装柴油25升。
11、辨认笔录，证实原审被告人周某某指认出与上诉人苏继成交易柴油的地点及使用的油桶。
12、辨认笔录，证实上诉人苏继成辨认出张某某、王某甲、郭某某、白某某是向其卖油的男子；白某某辨认出上诉人苏继成是向其收油的苏姓男子。
13、证人白某某的证言，证实其在2011年9月至10月期间，利用任宜化公司设备动力部铲车司机的便利条件，从自己的铲车中抽出41壶（每壶25升）柴油卖给他人，牟利人民币4000元钱的事实。
14、证人王某乙的证言，证实王某乙帮助上诉人苏继成卖给原审被告人周某某10大桶柴油，苏继成获利人民币10000元；卖给原审被告人孟某某柴油两次，每次200升，苏继成获利人民币2200元的事实。
15、价格鉴定结论书，证实0＃柴油一桶（25升），价格为人民币180元。
16、上诉人及原审被告人的供述与辩解，证实其犯罪事实和经过，与以上证据能够互相印证。
上列证据经原审法院及本院当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏继成伙同原审被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某利用袁某某等人的职务之便，多次窃取宜化公司价值人民币12600元的柴油，数额较大；上诉人苏继成伙同白某某利用白某某的职务之便，多次窃取宜化公司价值人民币5760元的柴油，数额较大，上诉人及原审被告人的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。原审被告人周某某、孟某某明知是犯罪所得的柴油而予以收购，价值分别为人民币14400元、7200元，二位原审被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人张某某、王某某有自首情节，可以从轻处罚。上诉人苏继成是累犯，应当从重处罚。关于乌海市乌达区人民检察院提出的抗诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款未规定罚金刑，原审判决苏继成、袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某犯职务侵占罪并处罚金于法无据，抗诉机关的抗诉理由予以采纳。上诉人苏继成与原审被告人袁某某等人事先共谋，内外勾结，利用袁某某等人的职务便利窃取柴油，系共同犯罪，其行为构成职务侵占罪，其提出的上诉理由不予采纳。原审判决书中对原审被告人王某某、王某甲文化程度的表述，对原审被告人周某某出生日期的表述，对原审被告人孟某某住址的表述有误，予以纠正。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律和量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌海市乌达区人民法院（2013）乌达刑初字第00136号刑事判决第一至六项的定罪部分及第七、八项，即被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲、张某某、苏继成犯职务侵占罪；被告人周某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币14000元；被告人孟某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月缓刑六个月，并处罚金人民币7000元。
二、撤销乌海市乌达区人民法院（2013）乌达刑初字第00136号刑事判决第一至六项的量刑部分，即被告人袁某某、王某某、郭某某、王某甲判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人张某某判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币15000元；被告人苏继成判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人苏继成犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月28日起至2015年2月27日止）。
四、原审被告人袁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
五、原审被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
六、原审被告人郭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
七、原审被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
八、原审被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清艳
审 判 员 苗 宇
代理审判员 王 芳
二〇一四年四月一日
书 记 员 马 娜