浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第120号
上诉人（原审被告）湖州小相公食品有限公司。
法定代表人李议。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
被上诉人（原审原告）钱志良。
被上诉人（原审原告）湖州脆脆香食品有限公司。
法定代表人温志洪。
上述两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）郑志锐。
上诉人湖州小相公食品有限公司（以下简称小相公食品公司）因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月21日立案受理后，依法组成合议庭并于同年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人小相公食品公司的委托代理人戴晓翔，被上诉人钱志良、湖州脆脆香食品有限公司（以下简称脆脆香食品公司）的共同委托代理人郑志锐及脆脆香食品公司的法定代表人温志洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原判认定：2001年1月，钱志良向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“锅糍片加工机”的实用新型专利，国家知识产权局于2001年12月26日授予公告，专利权号ZL0120007.2。钱志良按时缴纳了专利相关年费。ZL0120007.2的专利权利要求1为一种锅糍片加工机，其特征在于机架（7）上安装有可由传动机构带动旋转的卧式锅筒（1），该锅筒（1）的内腔中设有加热器，锅筒（1）上方安装有筐形无底加料斗（5），加料斗（5）的前筐面底边与锅筒（1）表面保持一定间隙，其他三筐面底边均与锅筒（1）表面基本相吻合但不相接触。2008年3月1日，钱志良和脆脆香食品公司签订《专利实施许可合同》，并于2008年5月12日经国家知识产权局备案（合同备案号为：2008330000013）。
小相公食品公司制造锅糍片加工机4台，用于生产锅糍片。经现场查看和庭审比对，小相公食品公司制造、使用的锅糍加工设备的技术特征具备了钱志良ZL0120007.2的专利权1确定的全部必要技术特征。
小相公食品公司成立于2007年12月26日，经营范围是加工经营锅糍，注册资本50万元。
钱志良、脆脆香食品公司以小相公食品公司的侵权行为给其造成巨大损失为由，于2009年2月9日向原审法院起诉，请求判令：1、小相公食品公司立即停止制造、使用侵权产品；2、小相公食品公司立即销毁侵权产品；3、小相公食品公司赔偿经济损失人民币60万元；4、小相公食品公司赔偿钱志良、脆脆香食品公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币1.5万元；5、小相公食品公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：一、钱志良是“锅糍片加工机”（专利号为ZL0120007.2）实用新型专利权人，履行了缴纳专利年费的义务，因此该专利在有效期内，应受国家法律保护。脆脆香食品公司虽然没有在许可合同中得到明确侵权诉讼授权，但作为利害关系人的被许可方且与专利权人钱志良共同行使诉权，并不违反法律的规定。因此，对小相公食品公司关于脆脆香食品公司的诉权是不合法的抗辩，不予支持。《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应对涉案专利权的权利要求所描述的技术特征与被控侵权产品技术特征进行比较。本案中，被控侵权产品与专利所公开技术的区别，仅仅是在专利技术特征的基础上增加设置了加料斗，从手段、功能、效果、目的上看，该被控侵权产品增加了加料斗，仍然具备了ZL0120007.2专利权利要求书中表述的对应特征，因此应当认为被控产品所使用的区别技术特征已经落入ZL0120007.2专利权利要求的保护范围。小相公食品公司关于加料斗不具有挤刮功能，挤刮器的设置结构和安装方向不同于专利的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予支持。小相公食品公司应承担相应的民事责任。
二、对小相公食品公司关于被控产品是购买使用的抗辩，在其不能提供有效证据证明的情形下，应认定被控产品系小相公食品公司制造，对其主张不予支持。
三、根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”本案中，钱志良和脆脆香食品公司没有提交有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，其提供的专利许可使用费也因缺乏有效证据证明。因此，该院综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产使用起始时间、数额、侵权性质、钱志良和脆脆香食品为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。同时，注意如下事实：（1）证据保全时，在小相公食品公司的生产车间发现有被控侵权产品4台；（2）小相公食品公司的企业注册资金和企业规模；（3）被控侵权产品的市场价格；（4）小相公食品公司制造被控侵权产品的目的是使用，没有发现有销售行为。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，原审法院于2009年4月28日判决：一、湖州小相公食品有限公司立即停止制造、使用落入钱志良“锅糍片加工机”ZL0120007.2号实用新型专利保护范围产品的行为，销毁侵权产品。二、湖州小相公食品有限公司赔偿钱志良、湖州脆脆香食品有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币5万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9950元，由湖州小相公食品有限公司负担5475元，钱志良、湖州脆脆香食品有限公司负担4475元。
宣判后，小相公食品公司不服，向本院提起上诉称：一、脆脆香食品公司不是本案适格原告。钱志良与脆脆香食品公司签订的是普通专利实施许可合同，未约定脆脆香食品公司享有诉权。在钱志良没有授权且已自行起诉的情况下，原判仅以没有违反法律规定为由认可脆脆香公司的起诉不能让人信服。二、小相公食品公司的锅糍机中的“加料斗”并不具有挤刮功能，不能实现专利的目的和效果，对应的技术特征并未落入专利保护范围。涉案专利的权利要求限定的“加料斗”与锅筒表面形成两种结构性距离，一个是前筐面底边的“间隙”，一个是其他三筐面底边的“基本吻合但不相接触”。根据涉案专利的权利要求说明书，涉案专利的加料斗的“间隙”不仅承担送料，还承担“挤刮”的功能。而小相公食品公司的筐形加料斗四个底边与锅筒表面的距离均不相同，不具有涉案专利限定的“间隙”和“基本吻合但不相接触”的两个特定距离的特征，从而表明二者的加料斗与锅筒的距离结构性特征不同。涉案专利的加料斗与锅筒表明形成的间隙的作用在于用后底边构成“挤刮边”，使锅筒表面形成一层均匀细腻的薄片。而小相公食品公司的加料斗只送料，其挤刮薄片是由专用的挤刮器实现的。综上，小相公食品公司的锅糍机不具有“加料斗前筐底边与锅筒表面保持一定的间隙，其他三个筐面底边均与锅筒表面基本相吻合但不相接触”的特征，其加料斗不具有挤刮薄片的作用。且钱志良不能证明被控侵权产品有“锅筒内腔中设有加热器”的特征，故小相公食品公司的产品与涉案专利结构不同、实现挤刮的技术手段不同，不落入涉案专利权保护范围。三、小相公食品公司购买案外人制造的“锅糍机”，作为使用者不承担赔偿责任。在原审中小相公食品公司提供了“锅糍机”的购买合同、付款凭证及制造者的身份证明，已说明了产品的合法来源，故原判认定被控侵权产品系小相公食品公司制造不符合事实。综上，请求二审撤销原判，驳回钱志良及脆脆香食品公司的诉请。
钱志良及脆脆香食品公司答辩称：脆脆香食品公司是本案涉案专利的被许可人，也是利害关系人。脆脆香食品公司与钱志良共同起诉已经表明脆脆香食品公司已得到钱志良的相关授权。二、小相公食品公司制造、使用的机器落入涉案专利的保护范围。首先，钱志良及脆脆香食品公司提供的侵权产品的照片是在小相公食品公司默许认可的情况下进入其厂房拍摄，结合原审法院所拍摄的照片，可以印证该证据的真实性。其次，从小相公食品公司提供的一台产品看，其加料斗为两个，可称为主斗和副斗。主斗为筐形无底，前筐底边与锅筒表面保持一定间隙，其他三面均与锅筒表面基本吻合但不相接触。副斗是增加的技术特征，主斗与副斗作为一个整体而言包含了涉案专利的全部必要技术特征，小相公食品公司的产品已构成专利侵权。三、小相公食品公司关于其产品有合法来源的抗辩不能成立。首先，该公司成立于2007年12月26日，而购买合同签订于同年12月5日，在成立之前显然无法刻制公章。且仅有案外人“钦华芬”的身份证复印件也无法核实其真实性，也缺少出货单等可佐证买卖的证据材料，故不能证明其使用之机器有合法来源。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中小相公食品公司和钱志良及脆脆香食品公司均未向本院提交新的证据。
二审中本院就原审法院对小相公食品公司所采取的证据保全的产品与涉案专利权利要求进行了技术特征比对，小相公食品公司所使用的被控侵权产品中加料斗的四个底边与锅筒表面均存在一定的距离而没有相接触。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
综合小相公食品公司的上诉理由和钱志良以及脆脆香食品公司的答辩意见，本院认为本案二审争议焦点为：1.脆脆香食品公司是否为本案适格原告；2.小相公食品公司所使用的被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3.小相公食品公司关于其所使用的被控侵权产品具有合法来源的抗辩是否成立。对上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于争议焦点一即脆脆香食品公司是否为本案的适格原告，本院认为，根据钱志良与脆脆香食品公司的合同约定以及国家知识产权局的专利实施许可合同备案证明，脆脆香公司的授权许可方式为独占许可，因此该公司与本案存在利害关系，故有权作为原告起诉。且在本案中钱志良与脆脆香食品公司共同起诉，也是对脆脆香食品公司具有原告主体资格的认可，因此小相公食品公司关于脆脆香食品公司不是本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此专利权的保护范围的确定应当以独立权利要求1中的内容为准。根据涉案专利ZL0120007.2的权利要求1的记载，其特征在于机架（7）上安装有可由传动机构带动旋转的卧式锅筒（1），该锅筒（1）的内腔中设有加热器，锅筒（1）上方安装有筐形无底加料斗（5），加料斗（5）的前筐面底边与锅筒（1）表面保持一定间隙，其他三筐面底边均与锅筒（1）表面基本相吻合但不相接触。小相公食品公司上诉称其产品和涉案专利的区别在于其加料斗的四个底边与锅筒表面的距离均不相同，不具有涉案专利具有的“间隙”和“基本相吻合但不相接触”的两个特定距离的特征，且被控侵权产品对糯米粉的挤刮是另外通过一“挤刮器”来完成的。对此本院认为，虽然涉案专利权利要求1中使用的措辞是“间隙”和“基本吻合但不相接触”，但其实质内容就是加料斗的四个底边与锅筒表面的一种距离。尽管被控侵权产品中加料斗的四个底边与锅筒表面的距离不同，但涉案专利权利要求1中并未对加料斗的各个底边与锅筒表面的具体距离作出限定。“间隙”和“基本吻合但不相接触”只是对距离的一种描述，权利要求保护的内容是这种距离而并未对这种距离作出具体尺寸的限定。只要被控侵权产品中的加料斗的四个底边与锅筒表面存在距离，就落入本案涉案专利的保护范围。由于小相公食品公司所使用的产品中加料斗的四个底边与锅筒表面均存在一定距离，在字面上已与涉案专利的技术特征构成相同，落入涉案专利权的保护范围，在此情况下无需再从功能效果等等同因素来加以判断。此外，虽然小相公公司称其所使用的产品中在加料斗外单独设置挤刮器，由该挤刮器所挤刮出来的糯米粉更加细腻均匀。对此本院认为即使被控产品中设置了挤刮器，也是属于新增加的技术特征。在二审中，小相公食品公司也当庭表示其所使用的被控产品中设有加热器，故该公司所使用的被控侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征相同，故对其关于被控侵权产品不构成侵权的上诉理由依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点三，本院认为原审中小相公食品公司虽提交了案外人钦华芬的身份证明以及购买合同，但没有销售发票，本案被控侵权产品上也无任何信息能够体现是由钦华芬制造。因此仅凭上诉证据尚不足以证明钦华芬有能力制造此类锅糍机及本案被控侵产品系其制造并销售给小相公食品公司。故小相公食品公司辩称其所使用的被控侵权产品具有合法来源的抗辩理由依据不足，原审判决认定小相公食品公司系本案被控侵权产品的制造者并无不当。
综上，小相公食品公司制造、使用的被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围，应当承担相应的侵权责任。其上诉理由因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由小相公食品公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈定良
代理审判员 沈国祥
二〇〇九年九月一日
书 记 员 王莉莉