江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01981号
上诉人(原审被告)薛安刚。
被上诉人(原审原告)董现金。
被上诉人(原审被告)薛然。
上诉人薛安刚因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜郑民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人薛安刚，被上诉人董现金及其委托代理人蔡国青、被上诉人薛然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年春节前，经他人介绍，被告薛安刚以26600元的价格清包工的方式承包了被告薛然要建造的二层农村房屋建造工程。随后，薛安刚组织人员进行施工，原告董现金为施工人员之一。2013年2月25日，董现金在施工过程中因用脚踏新砌的砖不慎从高处坠落，造成其身体受伤。董现金受伤后，被送往徐州市铜山区黄集镇卫生院治疗，于当日转入徐州医学院附属医院住院治疗，其伤情被诊断为颅脑外伤、左侧头额顶部头皮裂伤、左顶部硬膜下血肿、额骨及左侧顶骨骨折、T11压缩性骨折、左侧多发性肋骨骨折等，该院对董现金行头皮清创缝合术，术后予以止血、脱水、预防感染、营养神经等对症支持治疗。后董现金于2013年3月16日从徐州医学院附属医院出院，出院医嘱要求：1、调整饮食结构，保持良好心态；2、注意休息、避免劳累、加强营养；3、继续服用药物，定期复查血常规、肝肾功能。2013年9月10日，经江苏禾嘉律师事务所委托，南京金陵司法鉴定所对董现金的损伤伤残等级、误工期限、护理期限、营养费期限进行鉴定，南京金陵司法鉴定所出具宁金司（2013）临鉴字第3502号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董现金的损伤综合评定为九级伤残、误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后90日为宜。董现金支付鉴定费2360元及检查费90元。薛安刚对该鉴定意见不服，向原审法院提出重新鉴定，原审法院委托连云港正达司法鉴定所对董现金的损伤所构成的伤残等级、误工期限、护理期限、营养费期限进行司法鉴定。该所出具连正达司鉴所（2014）临鉴字第501号鉴定意见书，该鉴定意见为：1、被鉴定人董现金外伤致左侧顶部硬膜下血肿，双侧胸腔积液，额骨及左侧顶骨凹陷性骨折，双侧额顶部及左侧顶部头皮血肿，左侧5根肋骨骨折，右侧锁骨肩峰端骨折等，其左侧5根肋骨骨折错位愈合，构成十级伤残；左侧颅骨凹陷性骨折（面积20平方CM，深度约0.5CM以上）构成十级伤残；目前其右肩关节活动受限活动度丧失未达25%，不构成伤残；2、董现金的误工期限为伤后150日，护理期限为伤后60日，营养期限为伤后60日（包括住院期间）。另查明，事故发生当日，薛然约支付了4000元医疗费，医疗费票据均在薛然处，其未在诉讼中向法院提交。董现金在徐州医学院附属医院住院期间共支付医疗费27116.83元，薛安刚支付给董现金10000元。
原审法院认为，董现金主张其与薛安刚系雇佣关系，薛安刚主张其与包括董现金在内的全体施工人是松散的合伙关系。法院认为，董现金与薛安刚之间系劳务关系。理由如下：第一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，合伙协议是合伙得以成立的基础，是调整合伙关系、规范各合伙人权利义务关系、处理合伙纠纷的基础依据。本案中，薛安刚与其他施工人之间并无书面或口头的合伙协议，证人董某甲、薛某、董某乙、董某丙等人均否认其与薛安刚之间系合伙承建房屋，因此各施工人与薛安刚之间并无合伙的意思表示，不应认定为合伙关系。第二，董现金与薛安刚的关系符合劳务关系的特征，应认定二者之间系劳务关系。首先，从承揽的方式上，薛然将房屋承包给薛安刚，由其负责承建该工程，承揽的价格是与薛安刚商谈的，工程价款也是交付给薛安刚的，董现金等施工人并未参与承揽事务的商谈。其次，从提供劳务的方式上，证人董某甲、李某、薛某等人的证人证言均证实他们是跟薛安刚干活，薛安刚提供搅拌机、驾板等工具，由薛安刚负责记工，有事向其请假，在施工过程中受薛安刚的指挥与管理。因此，各施工人受薛安刚的控制、指挥和监督，符合劳务关系的法律特点。最后，从劳务报酬的分配上，证人董某甲、李某、薛某等人的证人证言均证实他们从薛安刚处按工领取工资，他们并不参与账务的核算，各人之间也不清楚他人的报酬情况，仅仅按照他们的工作天数领取报酬，所以薛安刚与他们之间系劳务关系。综上，薛安刚与包括董现金在内的各施工人之间并非合伙关系，而是劳务关系，薛安刚为接受劳务的一方，董现金为提供劳务的一方。董现金在提供劳务时受伤，薛安刚作为接受劳务的一方，应承担相应的赔偿责任。
就董现金对事故的发生是否具有过错的问题，董现金在本案中具有一定的过错，应酌情减轻薛安刚的责任。董现金作为从事多年建筑工作的施工人，在高处作业应尽到足够的安全注意义务，对可能产生的风险有合理的预见，并采取必要的措施确保其自身的人身安全。本案中，董现金在7米高的高处施工，未采取任何安全措施，将自己置于危险之中，也未尽到谨慎注意的安全义务，脚踏新砌的尚未稳固的新砖墙，导致事故的发生，其本人具有一定的过错，应酌情减轻薛安刚30%的赔偿责任。
对董现金主张的各项损失，认定为：1、医疗费27206.83元，因董现金提供的27206.83元票据中有其在南京金陵司法鉴定所鉴定时所支出的票据90元，该费用应由其自负，剩余的27116.83元医疗费票据，有相应的医疗费发票、门诊病历、住院病案等予以证实，予以确认；2、住院伙食补助费342元，符合法律规定，予以确认；3、营养费应按照每天15元的标准，根据连云港正达司法鉴定所的鉴定结论，董现金的营养期限为60天，因此营养费为900元；4、护理费应按照本地区同类护工标准每天50元，按照连云港正达司法鉴定所的鉴定结论，董现金的护理期限为60日，因此护理费应为3000元；5、对误工费18000元，因董现金仍有土地承包，农忙种地，农闲打工，其与薛安刚之间并不存在固定、稳固的劳务关系，其主张按照每天100元的标准计算其误工损失缺乏依据，应以农村人均纯收入每年13598元计算误工标准。根据连云港正达司法鉴定所的司法鉴定结论，董现金的误工期限为150日，因此误工费应为5588.22元；6、残疾赔偿金，根据连云港正达司法鉴定所的鉴定意见书，董现金的损伤构成两个十级伤残，按照上一年度农村居民人均纯收入每年13598元计算，残疾赔偿金应为29915.6元；7、精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，予以确认；8、交通费，根据董现金住院的天数、距离住所的远近程度等因素，酌情确定董现金的交通费为400元；9、鉴定费2360元，该鉴定费系董现金自行委托鉴定所支出的费用，薛安刚已申请重新鉴定并支付了相应的鉴定费，且法院以连云港正达司法鉴定所的鉴定意见书作为定案依据，因此董现金自行委托鉴定所支出的鉴定费2360元不再应由被告承担，对该项请求不予支持。
综上所述，薛然将农村二层住房新建工程交由薛安刚承揽，二人之间形成承揽关系。薛然作为定做人，不应对承揽活动中的风险承担责任，董现金要求薛然承担赔偿责任无法律依据，不予支持。董现金在为薛安刚提供劳务时受伤，薛安刚应对其损伤承担相应的赔偿责任。董现金对自身的损失亦具有一定的过错，应适当减轻薛安刚30%的赔偿责任，即由薛安刚承担70%的赔偿责任，董现金自行承担30%。薛安刚提供的由多名施工人签名的声明书，以此证明其已经在施工前向董现金说明其不负担工伤医疗费，因该声明旨在免除其赔偿责任，违反了法律的强制性规定，该声明应为无效，且董现金未在该声明上签字，故董现金的该抗辩理由不能成立，不予采纳。董现金因该次事故共支出医疗费27116.83元、住院伙食补助费342元、营养费为900元、护理费3000元、误工费5588.22元、残疾赔偿金29915.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计72262.65元，由薛安刚承担70%，即50583.86元，扣除薛安刚已经支付的10000元，薛安刚仍应支付40583.86元。遂判决：一、被告薛安刚赔偿原告董现金医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计40583.86元；二、驳回原告董现金对被告薛然的诉讼请求。
上诉人薛安刚不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定我与董现金系劳务关系错误，我们实际上是松散的合伙关系。实践中，我与董现金一起共同劳动，共同分享利润，每次施工完毕收到费用后，根据合伙人参与劳动的时间和技能，去掉必要费用外，全部分配完毕，我并不享有多余利润。多挣多分，少挣少分。每次分配也都是从建房业主给钱后分配的，建房款未收到之前，就没有分配。故我没有从董现金的劳动中获益，双方之间不符合劳务关系特征，依据合伙法律关系，双方应当共担风险。二、造成事故致董现金受伤的原因是其自身违反操作常识，存在疏忽大意的过失，即使认定为劳务关系，董现金也应当承担主要责任。三、原审判决薛然不承担责任错误，薛然在选任承揽人时没有尽到审查义务，将建筑工程发包给不具备安全资质、施工资质的施工人，对事故的发生有重大过错，因而应当对董现金承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人董现金答辩称，本案是劳务关系，我也没有过错。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人薛然答辩称，我不应该承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、董现金与薛安刚之间是合伙关系还是劳务关系；2，原审责任划分是否正确；3，薛然应否承担责任。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，一、关于董现金与薛安刚之间是合伙关系还是劳务关系的问题。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”本案中，薛安刚未能举证证明其与其他施工人之间存在书面或口头的合伙协议，原审证人董某甲、薛某、董某乙、董某丙等人均否认其与薛安刚之间系合伙承建房屋，因此包括董现金在内的各施工人与薛安刚之间并无合伙的意思表示，无法认定为合伙关系。此外，从本案情况看，薛然将其房屋承包给薛安刚承建，薛安刚负责承接该工程并商谈确定承揽价格，工程款也是交付给薛安刚，薛安刚负责组织人员施工，提供搅拌机架板等工具，并负责记工及指挥和管理，各施工人均是按工作天数也即按工领取报酬，并不参与账务的核算，以上符合劳务关系的法律特征，故原审法院据此认定其之间并非合伙关系，而是劳务关系，并无不当。
二、关于原审责任划分是否正确的问题。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，薛安刚承建薛然房屋，并组织董现金等人施工，在施工过程中应加强对施工人员的安全教育及管理，并提供必要安全措施以确保施工安全，董现金作为多年从事建筑工作的施工人，在高处作业亦应尽到足够的安全注意义务以确保安全，双方对涉案事故的发生均有过错。原审法院根据本案情况及双方过错程度，以董现金在7米高处施工且脚踏新砌的尚未稳固的新砖导致事故发生存有过错，从而酌定减轻薛安刚30%的赔偿责任，并无不当。
三、关于薛然应否承担责任的问题。薛然将其建房工程交由薛安刚承揽，二人之间构成承揽关系，除薛然具有定作、指示或者选任过失外，其不应对承揽活动中的风险承担责任，在各方当事人未能举证证明薛然在定作、指示或者选任存有过失的情况下，上诉人诉称薛然亦应对董现金的损害承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人薛安刚的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人薛安刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李东青