.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ; ” > 刑 事 判 决 书（2018）青01刑终32号原公诉机关西宁市城中区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐新华，男，1975年12月26日出生于江苏省丹阳市，汉族，高中文化，户籍所在地：江苏省丹阳市，住丹阳市，2016年11月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年12月31日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。辩护人戴华龙、周连勇。上诉人（原审被告人）徐新军，男，1980年11月22日出生于江苏省丹阳市，汉族，专科文化，户籍所在地江苏省苏州市，住苏州市，2016年11月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年12月31日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。原审被告人张利芬，女，1962年9月3日出生于青海省门源县，汉族，大学文化，户籍所在地：青海省西宁市，住西宁市，2016年11月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控上诉人徐新华、徐新军、张利芬犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月28日作出（2017）青0103刑初262号刑事判决。宣判后，原审被告人徐新华、徐新军不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人徐新华、徐新军及原审被告人张利芬，并听取上诉人徐新华的辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年8月，被告人徐新华、张利芬等人协商成立投资公司，用于吸收公众存款投资江苏八八电器公司。2014年9月24日，在被告人徐新华的操纵下，青海日星投资管理有限公司成立，徐新华安排被告人徐新军担任青海日星投资管理有限公司的法定代表人，张利芬负责具体业务。在没有取得吸收存款的资质情况下，徐新华伙同徐新军、张利芬以投资江苏八八电器有限公司的经营和丹阳市金鹤新农村建设有限公司开发新农村建设为由，采用印刷彩页宣传的方式向社会公开宣传，以高于银行同期数倍利率的承诺，变相吸收公众存款共计人民币1286万元。原判认定上述事实的证据有：一、被害人的报案材料及陈述，被害人金某、迟某、王某等44人的报案材料及陈述证实自2014年9月起，被害人金某、迟某、王某等44名被害人经被告人张利芬及青海日星投资管理有限公司工作人员介绍，为获取高额利率，陆续与青海日星投资管理公司签订了”项目投资管理合同”，合同中被投资人为”江苏八八电气有限公司”，”丹阳市金鹤新农村建设有限公司”，管理人是”青海日星投资管理公司”，后44名被害人分别以现金或刷卡方式向青海日星投资管理公司支付投资款，总额大概有一千二百八十余万元，后张利芬称被投资人资金链断裂，老板无法兑现返还款项，导致大部分本金至今未予归还的事实；证实青海日星投资管理公司的法定代表人，而该公司真正的老板是徐新华，张利芬是该公司经理的事实。二、证人证言1.证人张某1的证言证实，其系青海日星投资管理公司的出纳，青海日星投资管理公司法人是徐新军，实际控制人为徐新华的事实；证实青海日星公司的经营范围是企业项目投资管理，但实际公司的经营就是对外向社会人员吸收存款用于投资徐新华实际控制的江苏八八电器公司、江苏丹阳金鹤新农村建设公司的事实；证实张利芬担任青海日星投资管理公司的经理，主要负责公司的业务、公司内部管理、向社会公开宣传；证实青海日星投资管理公司没有中国人民银行、银监局等金融类相关部门批准对外吸收存款的许可证的事实。2.证人马某的证言证实，其系青海日星投资管理公司的会计，证实青海日星投资管理公司法人是徐新军，张利芬担任经理，主要负责公司的业务、公司内部管理、向社会公开宣传等事物，但实际控制人为徐新华，其主要负责日常记账的事实；证实青海日星公司的经营范围是企业项目投资管理，但实际公司的经营是对外向社会人员吸收存款用于投资徐新华实际控制的江苏八八电器公司、江苏丹阳金鹤新农村建设公司，公司财务部门要按每日、周、月单独给徐新华报收取投资人投资款和应支付的利息工作报表的事实；证实青海日星投资管理公司没有中国人民银行、银监局等金融类相关部门批准的吸收存款的许可证，截至2015年6月底，青海日星投资管理公司共吸收存款1400万元，返还客户75万元。3.证人陈某的证言证实，2014年中旬，其与徐新华经人介绍认识了张利芬，三人聊起了在青海成立投资公司用于吸收存款的事情。后徐新华独自与张利芬联系，于2014年下半年成立了”青海日星投资公司”，由徐新华的堂弟徐新军担任该公司的法定代表人，张利芬负责该公司的具体业务，公司由徐新华实际控制的事实；证实公司成立前，徐新华和张莉芬商量时其也在场，听到徐新华说他在青海成立日星投资管理公司的主要目的就是在青海本地吸收存款用于他在江苏的八八电器有限公司的生产经营的事实；证实徐新华是江苏八八电器有限公司和丹阳金鹤新农村建设建设有限公司幕后老板的事实。4.证人杨某的证言证实，2014年2月起其开始在徐新华控制的江苏雕皇集团线缆有限公司上班（后改名为江苏锐银电工有限公司），2014年9月11日，徐新华给其打电话让其与徐新军赶去青海，当天晚上，其与徐新军乘飞机去了青海西宁的事实；证实到西宁后其即按徐新华的安排与徐新军、张利芬等人筹建青海日星投资公司，筹建公司花费了110万，全部由徐新华支付；公司法定代表人是徐新军（系徐新华堂弟），业务经理是张利芬，其担任办公室主任，会计是马某，出纳是张晓娟，业务员有杨丽媛、金江俊、曹生梅、苏月珍等人，公司的实际控制人是徐新华的事实；证实公司成立后主要业务是对外高额吸收投资款，吸收到的投资款投到徐新华实际控制的江苏八八电器有限公司、丹阳市金鹤新农村建设有限公司的事实；证实公司对外吸收存款的人数有50人左右，吸收的资金有1600万元左右的事实；证实2016年7月因公司无钱支付客户投资本金及利息，客户开始闹事，徐新华派其去青海安抚投资人，徐新华并给投资人写下承诺还款的承诺书的事实。5.证人吴某1的证言证实，其与徐新华系夫妻关系，徐新军系徐新华堂弟；青海日星投资管理有限公司是2014年10月份注册成立的，实际控制人是徐新华，业务经理是张利芬，法定代表人是徐新军；青海日星投资管理有限公司的业务就是由青海当地的投资人把资金投资到青海日星投资管理有限公司后该公司按比例将利息返还给投资人。投资人有50人左右，投资金额大概有1000多万元；其曾于2015年11月份来西宁，代表徐新华和50多名投资人在位于夏都大街一个小区租住的住宅里见了面，在一个月的时间内代表徐新华和青海日星投资管理有限公司的投资人陆续签订了《补充还款协议》；证实徐新华是金鹤新农村建设有限公司实际控制人，柴杞皇虫草店也是由徐新华实际控制。6.证人洪某的证言证实，在2013年5月份其在徐新华控制的江苏雕皇集团有限公司任文秘，2014年9月份到2015年11月份在江苏八八电器有限公司任会计，江苏八八电器有限公司当时有60余人，公司主营铜丝，实际控制人是徐新华的事实；证实2014年9月份徐新华在江苏八八电器有限公司的办公室告诉其自己在青海注册了青海日星投资管理有限公司，让其担任江苏八八电器公司的会计的同时，负责青海日星投资管理有限公司和江苏八八电器有限公司的账目往来的事实；证实徐新华告诉其青海日星投资管理有限公司法定代表人是徐新军，负责青海日星投资管理有限公司的管理工作，张利芬是青海日星投资管理有限公司的经理也是负责人，与其联系的青海日星投资管理有限公司的会计是马会计（马某）的事实；证实青海日星投资管理有限公司的业务经理张利芬、马会计将《投资管理合同》发到其邮箱后（账号：×××@qq.com，密码：hongjian3767），其会将发过来的《投资管理合同》打印好后交给徐新华修改。或其通过自己的邮箱发到徐新华的邮箱（账号：×××@qq.com，微信号：×××）,徐新华改好以后让其按照修改好的《投资管理合同》在电脑上打印后再发给青海日星设资管理有限公司的业务经理张利芬（账号：135-×××）、马会计的事实（账号我记不清了）；证实《补充协议》也是按照上述《投资管理合同》修改程序和发送程序做出的事实；证实青海日星投资管理有限公司打过来的投资款近1800万元，开始大部分用于江苏八八电器公司购买原材料，回款1000余万元；证实徐新华告诉其，青海过来的款都是当地老百姓的投资款，公司会按比例给青海的投资人支付利息和返还本金的事实；证实手机号码159XXXX****是其在江苏八人电器有限公司的集团号，小号是61572。其在2014年9月担任江苏八八电器有限公司会计后，徐新华让其每天以短信的方式将公司进出资金流水情况报给他。证实投资款的具体流向为：300万元支付丹阳金鹤新农村建设有限公司土地款；支付购买虫草款300万元；支付厂房建设费、政府赞助费，购买汽车、员工工资，转徐新华银行卡等。7.证人吴某2的证言证实，2012年至2015年间，其在丹阳市导墅镇农民资金互助合作社担任会计。2014年下半年，按照徐新华的安排，其与财务人员张某2一起拿着青海日星投资公司的部分”投资合同”，送到常州徐新军住院的病房，徐新军对合同内容逐份进行审核后，在法定代表人一栏签名，之后其将合同交给徐新华的事实；证实其知道江苏八八电器有限公司，青海日星投资管理有限公司，丹阳市导墅镇农民资金互助合作社均是徐新华得公司的事实。8.证人张某2的证言证实，2014年至2015年间，其先后在江苏雕皇集团、丹阳市导墅镇农民资金互助合作社担任会计。江苏雕皇集团有限公司、江苏锐银电工有限公司、导墅镇农民资金互助合作社、青海日星投资管理有限公司、江苏八八电器有限公司都是徐新华的公司。2014年下半年，按照徐新华的安排，其与吴某2一起拿着几十份青海日星投资公司的”投资合同”，送到常州部队102医院给住院的徐新军，徐新军对合同内容进行审核后，在法定代表人一栏签名，之后其与吴某2将合同交给徐新华的事实。9.证人匡某的证言证实，其经徐新华安排具体负责柴杞皇冬虫夏草店的工作。柴杞皇冬虫夏草店的货全是徐新华让司机送来的。购买虫草的都是用店里自己印制的购物券，实际没有现金交易的事实；证实江苏雕皇集团有限公司、江苏锐银电工有限公司、江苏八八电器有限公司、丹阳市柴祀皇冬虫夏草有限公司均是徐新华实际控制、管理的公司的事实。10.证人林某的证言证实，其一直负责徐新华新农村建设项目和承包方的联系事宜，2016年10月份，徐新华派其来青海安抚青海的投资人，到青之后其和青海日星投资管理公司的负责人张莉芬、财务张某1见了面，之后和50多个投资人见面并代表徐新华和他们谈了欠投资款的事情，后其代表徐新华和投资人签订了前期先还3%投资款的承诺书，当时把3%投资款以现金的方式付给了投资人（徐新华交给其安抚费用45万现金），并承诺2017年6月30日给投资人分批还清投资款的事实；证实徐新华以前是其后庄村的村支书，之后开了几家企业，有雕皇公司，八八电器，导墅镇的新农村项目等。到青后其知道青海日星投资管理公司也是徐新华的，这些公司都是徐新华实际控制的公司的事实。11.证人符某的证言证实，丹阳市金鹤新农村建设有限公司是徐新华实际控制的公司。2015年1月22日该公司和导墅镇镇政府签订了关于出让土地的协议，徐新华向村委会交纳了300万元的土地费，后村委会将这300万元转入丹阳市导墅镇农村财务管理办公室，丹阳市导墅镇农村财务管理办公室又将这300万元转入导墅镇财政所。这部分资金一直在导墅镇财政所的事实。12.证人徐某的证言证实，徐新华实际控制的金鹤新农村建设公司与丹阳市导墅镇后庄村委会签订了土地转让协议，并支付了300万元土地款，因手续问题未能开工建设的事实。13.证人沈某的证言证实，2015年，经张利芬介绍，徐新华先后在其经营的虫草店先后购买100余万元虫草的事实。三、被告人的供述1.被告人徐新华的供述，证实青海日星投资管理有限公司在成立过程中，其垫付公司注册的资金、房租费、装修费、租住的家庭房等费用一百多万元，该公司的法人为徐新军，具体事宜由张利芬负责的事实；证实青海日星公司吸收的投资款一千余万元，全部转到江苏八八电器公司，江苏八八电器公司的财物负责人是洪某的事实；证实在江苏八八电器财务状况不良的情况下，其从投资至江苏八八电器公司的投资款中转出三百万元成立丹阳市柴杞皇冬虫夏草店，因对虫草等货物保管不善，导致货物霉烂，投资全部亏损的事实；证实2015年，其成立丹阳市金鹤新农村建设有限公司，将青海日星投资公司吸收的投资款三百万元转至江苏省丹阳市导墅镇后庄村委会账户的事实；证实2016年8月，在青海日星投资公司不能偿还投资人的投资款和投资收益的情况下，其安排林某到青海安抚投资人，并让自己实际控制的江苏雕皇集团有限公司、江苏锐银电工有限公司、丹阳市红佳轨道交通有限公司对投资人进行担保的事实。2.被告人徐新军的供述，证实其是被告人徐新华的堂弟，也是徐新华公司的员工。2014年9月，其根据徐新华的安排与杨某、张利芬等人一起组建了青海日星投资有限公司，其担任该公司的法定代表人，张利芬担任公司的业务经理，但徐新华是该公司的实际控制人的事实；证实2014年9月下旬其即回江苏老家治病，在江苏住院期间，张某2等人拿来了些”投资合同”及保证函，其看完后经征求徐新华德意见即以青海日星投资公司法定代表人身份在合同上签字确认的事实；证实后其以青海日星投资公司法定代表人身份又签了两三次合同，总共不超过200份，合同累计金额1500万元左右的事实；证实青海日星投资公司从事金融业务没有得到金融管理部门的许可，非法吸收的公众存款全部用于徐新华实际控制的江苏八八电器公司的事实。3.被告人张利芬的供述，证实2014年8月其在青海汇丰投资有限公司工作，一个叫陈某的人经过其朋友钱一鹤介绍与其认识，陈某告诉其说要在青海开一个金融公司，让其帮忙。其通过关系打听到这种公司无法成立，但是可以开投资公司。信息反馈给陈某后陈某找来她的朋友徐新华、徐新军跟其洽谈有关开投资公司的事，当时其认为是陈某是要开这个公司，后来才知道公司是徐新华开的事实；证实2014年9月份，青海日星投资有限公司就成立了，法人代表是徐新军，实际操控人是徐新华，办公室主任是杨某，是徐新华从江苏派过来常驻的事实；证实青海日星投资有限公司成立后聘请其担任该公司的业务经理，主要是想利用其曾经在银行、青海汇丰投资公司等地方工作积攒的人脉和客户关系为青海日星公司拉到投资的事实；证实吸引投资报酬设定为3个月的月息是1.2%，6个月的月息是1.5%的事实；证实公司青海日星投资公司所有事情都是由徐新华决定的事实；证实其在青海日星投资公司先后为公司拉到50多个客户，并跟客户签了投资合同，吸收的投资款达一千五百余万元，全部投到徐新华实际控制的江苏八八电器、丹阳市柴杞皇冬虫夏草店、丹阳市金鹤新农村建设有限公司的事实；证实青海日星投资公司2015年7月至2016年7月支付所有客户利息，按每月0.3%支付；2016年7月，支付过一次客户的本金，按1%支付；2016年9月支付过一次本金，按1%支付；2016年11月，支付过一次客户的本金，按3%支付的事实；证实中国人民银行、金融办等国家金融管理部门没有许可青海日星投资公司向社会公众吸收存款的事实。四、相关书证：1.工商登记资料、证实青海日星投资公司经工商部门登记注册成立，经营范围不包括吸收公众存款的业务，公司法人为徐新军的事实。2.投资管理合同、收据、补充还款协议、保证函，证实青海日星投资公司与被害人签订了投资管理合同、补充还款协议、保证函；明确了投资金额、投资期限、投资回报等内容的事实；证实作为投资管理方的青海日星投资管理公司收取投资人的投资款后，给投资人开具”收据”，作为收款凭证的事实；证实在江苏八八电器公司运营不良，丹阳金鹤新农村建设项目得不到相关部门批准，投资人拿不到投资收益要求退款的情况下，徐新华与自己实际控制的江苏八八电器公司、江苏锐银电工有限公司、丹阳市红佳轨道交通公司一同具保与投资人签订了补充还款协议、保证函，保证按协议按期归还投资款的事实。3.青海日星投资公司的投资统计表、证实自2014年9月至2015年6月，先后共有62人参与青海日星投资公司的投资项目，投资总金额累计达2600余万元的事实。4.青海日星投资管理公司账务明细，证实青海日星投资管理公司运营情况，包括公司租赁房屋、业务人员工资及提成办法、出差报销及退还客户本金等的事实。5.江苏八八电器有限公司公司账目明细，证实青海日星投资管理公司转入江苏八八电器有限公司的投资款共1794万元，其中用于购买原材料1000余万元；用于开办”柴杞皇虫草店”购买虫草300万元；用于投资新农村建设，支付土地款300万元等的事实。6.青海日星投资公司的”投资理财”的宣传单证实，为向社会公众吸收存款，青海日星投资公司制作”日星投资”宣传单，向社会发放宣传，宣传单以高额利息宣传吸引客户，并以银行与日星公司收益作对照：10万元定期1年，存入银行的收益为3250元，投资日星公司的收益则为1.92万元的事实。7.中国银行业监督管理委员会青海监管局出具的认定函，证实青海日星投资管理公司并非青海监管局批准设立的银行业金融机构，无吸收公众存款资质的事实。8.扣押决定书及扣押清单、证实公安机关从被告人徐新华处扣押手机两部及相关文件。文件包括西宁市夏都大道255-39号商铺装修合同，房屋租赁合同，房租收条，徐新军、张利芬，房主黄建民的身份信息以及丹阳市导墅镇新农村建设金鹤小区意向书等相关材料。并随案移送的事实。五、物证：证实公安机关扣押了被告人徐新华黑色苹果牌手机一部，白色苹果牌手机一部并随案移送的事实。六、其他证据：1.调取证据通知书及回复，调取到的丹阳市导墅镇后庄村与金鹤新农村建设有限公司签订的协议书，证实后庄村将村民小组的112亩土地出让给金鹤新农村建设有限公司，出让金1200万的事实；调取到的丹阳市导墅镇财政所资金往来凭证证实丹阳市导墅镇农村财物管理办公室将徐新华从江苏八八电器有限公司公司转来的300万元土地款分两次转至丹阳市导墅镇非税收入资金专户的事实；调取到的江苏八八电器有限公司买卖合同、银行账电子回单，其他相关资料证实，江苏八八电器有限公司使用青海日星投资公司的投资款购买原材料与相关单位签订购销合同的情况。2.协助冻结财产通知书、证实农行丹阳导墅支行应西宁市公安局要求，已将”丹阳市导墅镇非税收资金专户”冻结，截至2017年6月27日该账户实际冻结资金为66.7万元的事实。3.手机提取信息、证实2016年12月16日，西宁市公安局侦查人员从扣押的被告人徐新华的138XXXX****手机中提取了其与江苏八八电器公司会计洪某（手机号159XXXX****，小号：61572）的手机来往短信。上述往来短信证实，洪某将青海日星投资公司拉到的投资款的金额及江苏八八电器有限公司需支付的利息、购原材料款、账户余额等情况每天向徐新华进行汇报，徐新华对资金调度、使用做出安排，由洪某执行。洪某2016年1月21日14时发给徐新华的短信内容为投资款共计收1794万，已汇青海290万，应付1504万的事实。4.抓获经过，证实西宁市经侦支队民警通过线索分别在江苏省常州市及江苏省丹阳市抓获被告人徐新军和徐新华的事实；证实在抓捕徐新华时，徐新军没有提供相关抓捕线索的事实。5.常住人口基本信息表，证实徐新华、徐新军、张利芬的年纪。原判据上述事实及证据认为，徐新华、徐新军、张利芬违反国家金融管理法律规定，在未经金融管理部门批准、取得吸收存款资质的情况下，向社会公开宣传，以支付高额利息为诱饵，向社会不特定人员金某、张花等44人吸收资金1286万元，数额巨大，三被告人的行为均符合非法吸收公众存款罪的构成要件，已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控三被告人的罪名及事实成立。被告人徐新华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人徐新军、张利芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定判决，一、被告人徐新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人徐新军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；被告人张利芬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；二、随案移送手机二部，依法没收，留作证据保存；三、扣缴的赃款人民币66.7万元退被害人。上诉人徐新华上诉及其辩护人辩护提出：1.青海日星投资管理有限公司不是由徐新华主导设立的，徐新华自己经营的江苏八八电器有限公司为吸收投资向张利芬个人借款一千余万元，与青海日星投资管理有限公司无任何关系，徐新华向他人借款，该法律关系系民间借贷关系。且青海日星投资管理有限公司吸收存款的对象为特定人群，不是不特定人群，根据相关司法解释，日星公司吸收的存款不具有社会性，因此，原判认定事实不清，证据不足且相互矛盾，故上诉人的行为不构成犯罪。2.徐新华还提出一审对于侦查机关违法办案所取得的被告人供述应当作为非法证据予排除而未排除。3.其辩护人另提出，即使罪名成立，也无法确定该行系单位行为还是个人行为。上诉人徐新军上诉提出：系胁从犯，犯罪后自首，且协助抓捕同案徐新华，具有立功表现。原判量刑过重，罚金过高。经审理查明，原判认定的事实清楚，一审判决书列举的认定本案事实的证据确实、充分，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人徐新华、徐新军及徐新华的辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认。针对上诉人徐新华、徐新军所提上诉理由及徐新华的辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1.对于徐新华上诉及其辩护人提出的徐新华自己经营的江苏八八电器有限公司为吸收投资向张利芬借款系民间借贷关系。且青海日星投资管理有限公司吸收存款的对象为特定人群，根据相关司法解释，日星公司吸收的存款不具有社会性，因此，原判认定事实不清，证据不足且相互矛盾，故上诉人的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，经徐新华策划后，其与张利芬等协商并由其投资成立青海日星投资管理有限公司投资公司，非法吸收公众存款1000余万元，用于投资徐新华的江苏八八电器公司。张利芬在日星公司负责具体业务，将从社会不特定人群吸收的款项汇入徐新华指定的公司账户，该款并非张利芬个人财产，张利芬对于吸收的存款没有决定使用权，均由徐新华安排使用。上述事实有被告人供述、证人证言、被害人陈述及相关书证等证据在案予以证明。因此，徐新华与张利芬之间并非借贷关系，徐新华、徐新军、张利芬在没有取得吸收存款的资质情况下，向社会不特定人员吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.对于徐新华提出的一审对于侦查机关违法办案所取得的被告人供述应当作为非法证据予排除的上诉理由。经查，在案证据表明，本案侦查机关依法定程序收集、固定证据，不存在以非法方法迫使被告人违背意愿做出供述，徐新华供认犯罪的供词，均是其自主做出的，不符合非法证据排除的条件。同时，徐新华供认犯罪的供词的内容与证明其犯罪事实的同案被告人供述、证人证言及相关书证、物证能够相互印证，足以确认其供述的真实性。因此，可以确认徐新华供述内容真实，来源合法，可以作为定案根据予以采信。徐新华的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.对于徐新华的辩护人提出的即使罪名成立，也无法确定该行系单位行为还是个人行为的辩护意见。经查，在案证据证明徐新华投资成立日星公司就是为了非法向社会公众吸收存款。根据相关司法解释的规定，为进行犯罪活动而设立的公司等单位，单位设立后，以实施犯罪活动为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体。因此，本案系自然人犯罪，而不是单位犯罪。此辩护意见不能成立，不予采纳。4.对于徐新军诉提出的系胁从犯，犯罪后自首，且协助抓捕同案徐新华，具有立功表现。原判量刑过重，罚金过高的上诉理由。经查，在日星公司成立后，徐新军受徐新华安排任公司法人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，但并无证据证明其受胁迫参与公司事务，不是胁从犯；徐新军案发后并未主动投案，其行为不符合自首的法律规定，不构成自首；根据公安机关的抓获经过证明，徐新军未提供线索协助抓获徐新华，其行为不构成立功；根据法律规定，犯非法吸收公众存款罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判认定徐新军为从犯且予以减轻处罚，并根据本案的事实、情节对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，量刑适当。上诉人徐新军的上诉理由均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人徐新华、徐新军、张利芬未经金融管理部门批准，以高额利润、付本还息为诱饵，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人徐新华、徐新军的上诉理由及徐新华的辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于徐新华的亲属在二审期间积极缴纳罚金，并根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，可在原判基础上对徐新华从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》及第二百二十五条第一款第一、二项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初262号刑事判决第一项对被告人徐新军、张利芬的判决部分、徐新华的定罪及第二项、第三项。二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初262号刑事判决第一项对被告人徐新华的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）徐新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月28日起至2020年11月27日止。）本判决为终审判决。审判长吕勇审判员赵丽艳审判员郭明礼二○一八年三月九日书记员赵多岗