广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2029号
上诉人（原审被告）：广州富力鼎盛置业发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：李思廉，该司董事长。
委托诉讼代理人：方婧，该司职员。
委托诉讼代理人：程凌，该司职员。
被上诉人（原审原告）：无限极（中国）有限公司，住所地广东省江门市新会区。
法定代表人：李惠森，该司董事长。
委托诉讼代理人：刘振宇，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈斯毅，北京大成（广州）律师事务所律师。
原审第三人：上海浦东发展银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区。
负责人：李荣军。
委托诉讼代理人：王美富，广东合富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，广东合富律师事务所律师。
上诉人广州富力鼎盛置业发展有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人无限极（中国）有限公司（以下简称无限极公司）及原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司广州分行（以下简称浦发银行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人富力公司的委托诉讼代理人方婧、程凌和被上诉人无限极公司的委托诉讼代理人刘振宇、原审第三人浦发银行的委托诉讼代理人ＸＸ飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，并依法改判驳回无限极公司要求赔偿损失的诉讼请求；2.判令本案一、二审费用由无限极公司承担。事实与理由：（一）鉴于一审法院认定无限极公司单独无偿使用涉案广告位的合同条款无效，且无限极公司一审所提系违约之诉，在合同条款无效的情况下，富力公司无需承担任何违约责任。而一审法院却认定富力公司赔偿300万元，系适用法律错误。（二）一审法院认定无限极公司无法单独使用涉案广告位的相关损失应由富力公司承担主要责任系认定事实不清。对于合同条款的有效性双方均有审查义务，无限极公司并未就涉案广告位向富力公司支付对价，且富力公司已交付涉案广告位。1.一审法院认定无限极公司无法单独使用涉案广告位的相关损失应由富力公司承担主要责任所依据的两个理由存在逻辑悖论。无限极公司使用涉案广告位合同条款无效的前提下，其并不会因为无限极公司未履行告知义务而受到损失。2.无限极公司作为一个大型港资企业，有专业的法务团队，应对合同条款合法性负有审查义务，对于合同条款无效所致后果应自行承担。3.购买协议中的对价系相对于7层写字楼与30个车位整体的对价，并不包括涉案广告位，配合无限极公司使用涉案广告位仅为合同的附随义务。一审法院认为无限极公司已支付涉案广告位的相应对价系认定事实不清。4.涉案广告位系开放式的公共区域，富力公司的交付行为体现为消极的、不阻碍的配合义务。一审法院错误的将上述消极事实的举证责任分配给富力公司，从而认定富力公司未履行交付义务系认定事实不清、适用法律错误。5.富力公司已向其他买房告知涉案广告位由无限极公司单独无偿使用，且在第三人浦发银行擅自使用涉案广告位置时，立即要求其停止侵害。综上，一审法院利用两个存在逻辑悖论的理由认定富力公司应承担无限极公司无法使用涉案广告位损失的主要责任显属认定事实错误。鉴于无限极公司对合同条款的有效性应负审查义务，在富力公司如约交付零对价涉案广告位的情况下，富力公司不应承担任何违约责任。（三）涉案广告位设立招牌而非广告，其本身不具有合法价值，一审法院将国众公司的评估报告作为定案依据系认定事实错误。且无限极公司并未就涉案广告位支付对价，其无法使用涉案广告位并不存在任何损失。1.法律明确规定不得利用建筑物屋顶设置户外广告和招牌，涉案广告位本身不具有合法价值。2.国众公司出具的评估报告的结论是以假设涉案广告位在评估期间内可作为户外广告位用途合法持续使用为前提，而涉案广告位既不能合法使用而又非设立广告。故一审法院将该评估报告作为定案依据系认定事实不清。3.即便在2010年1月5日至2010年8月11日这段时间内，涉案广告位置可以有条件的合法使用，无限极公司怠于使用应视为其放弃自己的权利，损失由其自行承担，与富力公司无关。（四）一审法院基于公平原则酌情认定富力公司赔偿无限极公司涉案广告位的损失，属于适用法律错误。
被上诉人无限极公司辩称：不同意富力公司的上诉请求及理由。1.一审判决认定涉及的广告位合同条款无效，存在适用法律错误。合同条款约定是有效的，因为合同的约定行为是负担行为，与处分行为有区别，双方合同约定案涉广告位的单独使用，这种权利不是典型的可以登记的权利，所以通过一系列的条款确定，包含在合同的整体对价中，即《购买协议》，这是双方就写字楼及车位签署的第一份合同，约定了整体对价，其中涉案广告位是整体对价的一部分，不能认定涉案广告位是零对价。《购买协议》约定大厦的冠名权、广告位的使用是双方签订《购买协议》的前提。2.根据一审已经查明的事实，富力公司并未实际交付广告位，对于广告位的交付不能以典型的房屋买卖的交付作为认定方法，因为不具备典型房地产交付的特征。双方在《购买协议》约定富力公司在后续买卖中向后来的买受人披露广告位由我方使用，说明富力公司有持续的义务保证无限极公司能够使用涉案广告位。至于广告位本身是否能够设置广告或招牌以及如何设置，这是另外一回事。富力公司所称广告位不具备合法价值，没有事实和和法律依据。3.关于国众公司出具的评估报告，所得出的结论无限极公司的损失远远不止300万元，但是因为一审判决将设置广告位的合同条款认定为无效，因此一审判决并未完全参照该评估报告认定损失，更不能说是以该评估报告作为定案依据。4.无限极公司认为即便该合同条款认定无效，不意味着富力公司不承担责任。根据合同法的规定，合同无效的后果包括赔偿损失等等，在本案中有过错的一方应是富力公司，富力公司作为专业的大型的地产公司在出卖写字楼时应当对广告位约定的效力有合理的预判，但其用广告位的约定作为无限极公司签订《购买协议》的诱因，现在却以此为理由推卸责任。
原审第三人浦发公司述称：1.根据《广告法》以及广州市户外广告和招牌设置管理办法，涉案广告位不能设定广告，因此不具有相关的价值。2.根据《物权法》第76条的规定以及一审法院的认定，《购买协议》关于涉案广告位的位置由被富力公司单独使用的条款是无效条款，《物权法》第70条规定业主对共有部分享有共有和共同管理权力，因此无限极公司对涉案屋面广告位不具有单独使用的合法权利。富力公司在上诉状也认为被富力公司在屋顶不存在设置广告的权利。另外，我方不同意富力公司在上诉状中提到的侵权的说法。
无限极公司向一审法院起诉请求：1、富力公司向无限极公司赔偿1900万元；2、富力公司将无限极中心屋面广告位置交由无限极公司单独无偿使用；3、富力公司支付全部诉讼费。
一审法院认定事实：富力公司是位于广州市天河区XX地块富力·盈悦国际的开发商。
2009年5月27日，富力公司（甲方、卖方）与无限极公司（乙方、买方）签订《关于：购买广州市富力盈悦国际物业的购买协议》（以下简称《购买协议》），约定：乙方有意购买富力·盈悦国际的部分物业；富力·盈悦国际（即富力君悦大酒店南塔写字楼，以下简称涉案写字楼）地址为广东省广州市XX号；本协议项下的整体交易价格为三亿元；（2.2条）交易价格的构成包括：（2.2.1条）涉案写字楼部分物业的转让：a.地上自然层第13层至第19层合计7层的写字楼，总建筑面积约为11976.8815平方米；b.地下室负三层30个独立车位，每个车位面积约为12.72平方米，总建筑面积约为381.6平方米（以下统称上述写字楼及车位为涉案房产）；c.写字楼的装修；（2.2.2条）涉案写字楼的整栋物业的命名权【即：甲方同意涉案写字楼名称变更为“无限极中心”，甲方不再自行或同意其他第三方变更该大厦的名称】；（2.2.3条）甲方的附随义务：a.广告、标识物：涉案写字楼的大厦屋面、首层大堂双方协商确定的广告位置，乙方有权依法无偿使用，其中大厦屋面的广告位置由乙方单独无偿使用；甲、乙双方同意在两台专用客梯内设置乙方标识；甲、乙双方同意在使用涉案写字楼首层公共区内的5支旗杆时，应经另一方同意；d.物业交付：甲方应在双方签署《广州市房地产买卖合同》后90日内，将符合本协议附件四“装修及设备配置标准表”条件的物业，交付乙方使用；e.办理《房地产权证》：涉案写字楼地下室负三层30个独立车位，甲方承诺乙方在《广州市房地产买卖合同》签署后120个工作天内，可取得在乙方名下的《房地产权证》；涉案写字楼地上自然层第13层、第14层（以下简称第13、14层写字楼），乙方拟通过两家关联公司分别持有，但鉴于该两家关联公司尚未成立，双方约定如下：由乙方在签订涉案写字楼地上自然层第15层至第19层写字楼《广州市房地产买卖合同》时，先与甲方就第13、14层写字楼按本协议约定的时间签订《广州市房地产买卖合同》；如果自甲乙双方签署《广州市房地产买卖合同》后90个工作天内，乙方依法设立了该两家关联公司，则甲方同意配合乙方，与该两家关联公司签署《广州市房地产买卖合同》，并同时解除甲乙双方就第13、14层写字楼签订的《广州市房地产买卖合同》；（第4条）交易的先决条件：……双方签订本协议后30个工作天内，甲方根据乙方的要求，取得政府有关部门对涉案写字楼的更名核准文件；（第8条）双方签订本协议，甲方同意保证并承诺：乙方可以根据本协议第2.2.3条的约定，无偿行使设置广告、标识物的权利；甲方承诺，广州天力物业发展有限公司（以下简称天力公司）知悉并同意配合乙方履行本协议所述物业管理相关事宜；甲方承诺，在销售涉案写字楼其他物业部分时，向买方阐明物业的名称可能被更名，告知关于本协议2.2.3中a、b的约定；本协议未尽事宜，以双方签订的《广州市房地产买卖合同》及相关补充协议约定的为准；《广州市房地产买卖合同》及相关补充协议的约定应与本协议的约定一致，双方同意对本协议的约定做出变更的除外；在双方签署《广州市房地产买卖合同》及相关补充协议，且该《广州市房地产买卖合同》及相关补充协议囊括本协议所约定的内容（双方同意变更的除外），本协议自行失效等条款。在本案中，无限极公司与富力公司确认双方之后并无另行签订协议对无限极公司使用大厦屋面广告位的相关事宜进行约定。
现无限极公司以富力公司未向其交付涉案写字楼的屋面广告位置构成违约等为由提起本案诉讼要求富力公司赔偿损失等。无限极公司就本案事实及其主张提交了以下证据：1、广东安华理达律师事务所向富力公司发出的落款时间为2010年7月30日的《律师函》，主要内容为：该律所受无限极公司委托出具律师函，无限极公司有权在无限极中心第15层以上（含第15层）的东侧外墙设置“无限极中心”标识，富力公司一再拖延与拒绝配合已构成违约，要求富力公司组织相关会议协商并知会天力公司配合无限极公司设置标识等。该《律师函》由“周凤玲”于2010年8月2日签名并手写“已收原件”字样。2、广东安华理达律师事务所向广州天力物业发展有限公司（以下简称天力公司）发出的落款为2010年7月30日的《律师函》，主要内容为：要求天力公司配合无限极公司使用无限极中心东侧外墙设置标识等。该《律师函》有“周凤玲”于2010年8月2日的签名并手写“已收原件”字样。3、广东安华理达律师事务所向富力公司发出的落款时间为2010年12月20日的《律师函》，主要内容为：富力公司未经无限极公司同意，擅自协助第三方将“浦发银行”的广告标识摆放在“无限极中心”大厦的屋面处，已构成违约，要求富力公司立即拆除上述广告标识等。该《律师函》上有“孔羽明”于2010年12月20日的签名并手写“仅代富力鼎盛公司签收后转交”字样。4、广东安华理达律师事务所向天力公司发出的落款时间为2010年12月20日的《律师函》，主要内容为：天力公司未经无限极公司同意，擅自协助第三方将“浦发银行”的广告标识摆放在“无限极中心”大厦的屋面处，已构成违约，要求天力公司立即拆除上述广告标识等。该《律师函》上有“孔羽明”于2010年12月20日的签名并手写“仅收到原件”字样。5、无限极公司向富力公司及天力公司发出的落款时间为2011年1月5日的《郑重声明》，主要内容为：富力公司及天力公司放任浦发银行随意在“无限极中心”的天面设置广告标识已构成违约，要求富力公司及天力公司立即拆除“无限极中心”天面东面及东北面的“浦发银行”字样的广告标识等。该《郑重声明》上有“叶际静”于2011年1月5日的签名并手写“已收原件”字样。6、无限极公司自行委托第一太平戴维斯估值及专业顾问有限公司出具的《估值报告》，主要内容为：该司于2014年10月9日对无限极中心屋顶的四幅广告位的市场价值及市场租金进行估值；据该司现场勘察，无限极中心广告位分为东北向、东向、朝南及朝西；东北向及东向的广告位一面临花城广场，现由浦发银行使用；朝南及朝西的广告位由无限极公司占用；该司认为东北向及东向的广告位（现由浦发银行使用）在2014年10月9日可交吉出售且无繁重负担下的市场价值为1900万元；该日上述广告位的市场租金为月租105000元。7、广州市工商行政管理局天河分局2009年11月26日颁发的穗招牌广登字第060XXX20号《广州市招牌广告登记证》，载明：发布单位为无限极公司；设置地址为广州市天河区XX号楼顶西、南面外立墙；有限期限自2009年11月26日至2010年11月25日；《招牌广告登记证》有效期满后须继续设置的，应在有效期届满15日之前向登记机关办理变更登记。无限极公司提交的上述登记证复印件上加盖有广州市天河区工商行政管理局档案资料查询专用章。8、广州市工商行政管理局天河分局2011年1月4日向无限极公司出具的《不予受理通知书》（复印件），内容为：无限极公司提交的穗招牌广登字第060XXX20号广州市招牌广告登记证等续期申请，该局决定不予受理，不予受理理由为《广州市户外广告管理办法》已废止。9、广州市城市管理综合执法局天河分局2011年1月4日向无限极公司出具的《证明》，内容为：根据广州市工商行政管理局天河分局《不予受理通知书》，由于《广州市户外广告管理办法》已废止，无限极公司提交的穗招牌广登字第060XXX20号招牌广告登记证续期申请，工商部门不予以受理；根据2010年8月12日公布施行的《广州市户外广告和招牌设置管理办法》规定，招牌设置不需要再办理《招牌广告登记证》，由于《招牌广告登记证》涉及的XX号楼顶西、南面外立墙发布内容“无限极”不违反新《办法》规定，该局决定对上述招牌广告予以保留等。无限极公司提交的上述《证明》复印件上加盖有广州市城市管理综合执法局天河分局核对章。无限极公司称上述证据7《广州市招牌广告登记证》所指的楼顶西、南面外立墙即《购买协议》所约定的楼顶广告位的一部分，上述《广州市招牌广告登记证》所指的是其实际使用的广告位，不是其诉请的被浦发银行占用的广告位。富力公司对上述证据质证称：对上述证据均不予认可，其并无收到上述《律师函》及《郑重声明》。浦发银行亦表示对上述证据不予认可。
富力公司为证明本案事实及其主张提交了以下证据：显示交付使用时间为2010年1月5日的《车位验收移交表》一张及《无限极中心管理处楼层设施验收移交表（写字楼）》多张，交付使用时间为2010年4月28日的《车位验收移交表》一张，拟证明富力公司已向无限极公司交付涉案房产。无限极公司对上述证据的真实性予以确认，但表示富力公司并未向其交付涉案广告位。富力公司称已向无限极公司交付涉案写字楼屋顶的广告位，但对此无法提交证据证明。浦发银行认为上述证据与其无关。
浦发银行为证明本案事实及其主张提交了以下证据：富力公司与浦发银行于2009年8月21日签订的《广州市房地产买卖合同》及《房地产权证》多份。合同约定：富力公司向浦发银行出售无限极中心首层及2层商铺、4-11层写字楼、负三层多个车位等多套房产（建筑面积为16539.6720平方米），富力公司同意浦发银行免费使用如下招牌位：首层商铺门楣招牌位、西面裙楼顶招牌位、西面墙体招牌位及绿化边竖立灯箱招牌；如浦发银行需使用上述位置以外的招牌位置，须经富力公司书面同意；除本合同及其附件另有规定者外，浦发银行在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与共用房屋分摊面积承担权利和义务等条款，拟证明富力公司向浦发银行出售涉案写字楼的部分房产，且富力公司并无向其告知涉案写字楼屋顶的广告位由无限极公司单独使用。富力公司及无限极公司对上述证据的真实性无异议。
一审另查明，富力公司于2014年向一审法院起诉无限极公司要求其支付涉案房产的剩余房款及支付逾期付款违约金，无限极公司在上述案件中反诉要求富力公司支付迟延办妥《房地产权证》的违约金。在该案中，无限极公司称司称其未支付剩余价款是因为富力公司逾期办妥《房地产权证》且未按《购买协议》向其交付并确保其可单独无偿使用涉案写字楼屋面的广告位置。在上述案件中，一审法院组织富力公司、无限极公司及无限极中心的物业管理公司案外人天力公司到现场勘察争议广告位的现状。现场可见以下情况：无限极中心一楼大门外有无限极中心及浦发银行的标识；在无限极中心的天面部分可见设置了五面广告位置，其中朝东（即朝向XX广场方向）及东北位置为浦发银行的广告，北面的广告位置空白，南面及西面位置为无限极公司的广告。富力公司确认上述现场勘察情况，并认为广告所在位置并非《购买协议》约定的屋面位置，现场所见的广告设置在大厦幕墙上。无限极公司确认上述现场勘察情况，并认为广告所在位置是《购买协议》约定的屋面位置，广告位是为专门设置广告而树立的。天力公司确认上述现场勘察情况，并表示是无限极公司先设立屋面上南面及西面位置的广告，然后由浦发银行设置相关广告，该司对天台没有特别管理，天台的广告均由设置人自行管理。之后，一审法院就上述案件中的其中一个车位作出(2014)穗天法民四初字第2373号民事判决，认定因富力公司并未向无限极公司交付屋面广告位并确保其可单独无偿使用屋面广告位，在相关责任明确前，无限极公司暂不支付剩余房款具有一定依据等，并判决无限极公司向富力公司支付剩余房款，并驳回富力公司要求无限极公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。富力公司与无限极公司对上述判决不服并上述至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院就上述案件作出（2015）穗中法民五终字第3670号民事判决，认定无限极公司已以富力鼎盛公司未按《购买协议》向其交付无限极中心屋面广告位构成违约为由，另案起诉要求富力公司赔偿损失并向其交付广告位等，因此无限极公司在该案中以富力鼎盛公司未交付屋面广告位为由主张不应支付剩余购房款和逾期付款违约金理据不足，并判决维持(2014)穗天法民四初字第2373号民事判决有关无限极公司向富力公司支付剩余房款的判决，并判决无限极公司向富力公司支付逾期付款违约金。在本案中，无限极公司及富力公司确认双方有关支付剩余房款的案件已履行完毕，无限极公司明确其在本案中要求富力公司赔偿及交付的为上述现场勘察中涉案写字楼朝东及朝东北的广告位（以下简称涉案广告位）。
在本案中，无限极公司申请对其自涉案房产交接日2010年1月5日至其提起本案诉讼之日即2014年11月19日无法使用涉案广告位的损失失进行评估。根据无限极公司的申请，一审法院依法选定广东国众联行资产评估土地房地产估价规划咨询有限公司（以下简称国众公司）进行评估。国众公司表示可以对无限极公司的申请评估事项进行评估，评估方法为按照市场法对涉案广告位的租金进行评估，无限极公司表示同意上述评估方法。一审法院组织各方当事人及国众公司到涉案广告位进行现场勘察，现场可见朝东（即朝向XX广场方向）及东北位置为浦发银行的广告，北面的广告位置空白，南面及西面位置为无限极公司的广告。之后，国众公司出具《资产评估报告》（初稿），富力公司及浦发银行对上述报告提出异议，国众公司对相关异议作出回复，认为异议不成立。之后，国众公司出具《资产评估报告》，报告主要内容为：国众公司对涉案广告位在指定区间内租金损失的市场价值进行了评估；评估人员于2017年5月9日在涉案广告位的进行了现场勘察，涉案广告位位于广州市天河区XX号无限极中心大厦屋面东侧及东北侧，其中东侧广告位平面总面积151.60㎡，浦发银行在该广告位上设置了一个浦发银行LOGO；东北侧广告位平面总面积351.35㎡，浦发银行在该广告位上设置了一个浦发银行共四个汉字、英文字母7个；评估结论：涉案广告位2010年1月5日（含）至评估基准日2014年11月19日（含）期间市场租金的合计金额为5744840元，2010年1月5日（含）至2010年8月11日（含）期间市场租金的合计金额为673084元；评估假设：本次评估是以被评估对象在被评估期间内可作为户外广告位用途合法持续使用为前提等等。富力公司对上述《资产评估报告》有异议，认为其对评估方法有异议，评估假设不成立，涉案广告位不能作为户外广告位合法使用，评估面积大于浦发银行实际占用的面积等。浦发银行对上述《资产评估报告》有异议，认为涉案广告位不得设置广告，不具市场价值，评估起始时间与浦发银行使用涉案广告位的时间不相符，浦发银行有权使用涉案广告位等。国众公司就上述异议出庭接受询问，并表示关于涉案广告位能否设置广告由法院进行确定，其鉴定结论建立在相关案例基础上等，并明确相关异议不成立，评估结论无需变更。无限极公司就上述评估事项向国众公司支付评估费98000元。
在本案审理过程中，一审法院依法向无限极公司释明《购买协议》中有关涉案写字楼屋面的广告位置由无限极公司单独无偿使用的约定无效，并告知其可变更诉讼请求。无限极公司明确不变更诉讼请求，并明确其第一项诉讼所指的损失为其无法使用涉案广告位的损失（不限定具体的时间段）。在本案中，各方就以下问题发表各自观点：一、关于富力公司是否已向无限极公司交付涉案广告位。无限极公司表示没有交付，富力公司表示已交付，但没有证据提交。二、关于富力公司是否有向涉案写字楼的其他购买人告知屋面广告位使用情况。富力公司称其通过口头方式及在买卖合同中约定的方式告知了第三人关于屋面广告位使用情况，浦发银行对此不予确认。三、关于涉案写字楼是否成立业主委员会。各方确认没有成立。四、关于无限极公司是否为涉案写字楼的第一个买家。无限极公司与富力公司确认无限极公司是第一个买家，无限极公司确认现没有证据证明涉案写字楼专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意其使用涉案广告位。另在本案中，案外人广东无限极置业有限公司、广东雅诺健置业有限公司到庭发表意见称其为无限极公司设立的关联公司，并根据《购买协议》约定取得涉案写字楼第13层、14层的产权，广东无限极置业有限公司、广东雅诺健置业有限公司同意无限极公司在本案中的诉请及陈述，并明确不就涉案广告位的赔偿及使用问题另行向富力公司主张权利，明确同意由无限极公司主张相关权利，广东无限极置业有限公司、广东雅诺健置业有限公司明确不参加本案诉讼。
一审法院认为：关于无限极公司诉请富力公司将涉案广告位交由其单独无偿使用的诉请。富力公司称其已向无限极公司交付涉案广告位，对此应由作为义务人的富力公司承担举证责任，富力公司对此并未进行举证，应由其承担举证不能的法律后果。且经一审法院现场勘察，亦可见涉案广告位由浦发银行使用。因此，无限极公司称富力公司并未向其交付涉案广告位，一审法院予以采信。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分……根据上述法律规定，涉案广告位应属于共有部分。上述司法解释第七条规定：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项；……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据上述法律规定，涉案广告位如何使用应由涉案写字楼的业主共同决定，且经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。在本案中，无限极公司确认现没有证据证明涉案写字楼专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意其使用涉案广告位，现亦无证据证明经业主共同决定并有满足上述条件的业主同意无限极公司单独使用涉案广告位。因未经业主共同决定及同意，《购买协议》有关涉案写字楼屋面的广告位置由无限极公司单独无偿使用的条款应属无效。经一审法院释明后，无限极公司不予变更诉讼请求，一审法院按无限极公司的原诉讼请求进行审理。因《购买协议》有关涉案写字楼屋面的广告位置由无限极公司单独无偿使用的条款应属无效，无限极公司诉请富力公司将属于共有部分的涉案广告位交由其单独无偿使用依据不足，一审法院不予支持。
关于无限极公司诉请富力公司向其赔偿无法使用涉案广告位的损失的诉请。第一、关于富力公司是否应向无限极公司赔偿相关损失。首先，《购买协议》约定：整体交易价格为三亿元；交易价格的构成包括：……涉案写字楼的整栋物业的命名权【即：富力公司同意涉案写字楼名称变更为“无限极中心”，富力公司不再自行或同意其他第三方变更该大厦的名称】；涉案写字楼的大厦屋面、首层大堂双方协商确定的广告位置，无限极公司有权依法无偿使用，其中大厦屋面的广告位置由无限极公司单独无偿使用。根据上述约定，能够单独无偿使用涉案广告位应为无限极公司签订《购买协议》购买涉案房产的重要考虑因素，且单独无偿使用涉案广告位亦为无限极公司支付三亿元合同价款的对价之一。无限极公司称因无法单独无偿使用涉案广告位致使其遭受损失可予采信。其次，《购买协议》约定：富力公司在销售涉案写字楼其他物业部分时，向买方阐明物业的名称可能被更名，并告知上述大厦屋面的广告位由无限极公司单独无偿使用等事项。无限极公司与富力公司确认无限极公司是涉案写字楼的第一个买家，富力公司应按《购买协议》约定履行“在销售涉案写字楼其他物业部分时，向买方告知上述大厦屋面的广告位由无限极公司单独无偿使用”的合同义务。富力公司虽称其有履行上述义务但并未提交证据予以证明，浦发银行亦否认富力公司有履行上述义务并提交其与富力公司签订《广州市房地产买卖合同》证明合同中并无相关约定，据此富力公司称其已履行上述合同义务依据不足，一审法院不予采信。富力公司作为开发商擅自将作为共有部分的涉案广告位约定交由无限极公司单独使用，并收取包含涉案广告位使用价值在内的房款，且富力公司亦未履行上述合同约定的告知义务，无限极公司无法单独使用涉案广告位的相关损失应由富力公司承担主要责任。第二、关于相关损失的确定问题。在本案中，无限极公司提交的《估值报告》并无富力公司及浦发银行参与勘察，无限极公司亦未提交证据证明出具《估值报告》的评估机构具有相关资质，且富力公司及浦发银行均对《估值报告》不予认可，无限极公司主张富力公司按《估值报告》向其进行赔偿依据不足。但无限极公司在本案中还申请对其部分损失进行评估，一审法院依法选定国众公司对此进行评估。国众公司评估认定涉案广告位2010年1月5日至2014年11月19日期间市场租金的合计金额为5744840元，并明确其评估结论的评估假设为以被评估对象在被评估期间内可作为户外广告位用途合法持续使用为前提。富力公司及浦发银行称按相关法律规定涉案广告位不能设置招牌广告，因此无限极公司不存在损失。对此，一审法院认为：无限极公司提交的广州市工商行政管理局天河分局2009年11月26日颁发的穗招牌广登字第060XX20号《广州市招牌广告登记证》可证明与涉案广告位同样位于涉案写字楼屋顶的广告位已取得相关行政部门批准设立招牌广告，虽广州市工商行政管理局天河分局2011年1月4日出具《不予受理通知书》明确对上述登记证的续期申请不予受理，但广州市城市管理综合执法局天河分局亦于同日出具《证明》明确对上述招牌广告予以保留。经一审法院现场勘察亦可见涉案写字楼的屋顶事实上有设立招牌广告，富力公司及浦发银行称涉案广告位自始不能设置招牌广告与事实不符。鉴于涉案广告位有实际设置招牌广告并具有实际使用价值的事实，参考同样位于涉案写字楼屋顶的广告位曾取得相关行政部门批准设立招牌广告且有相关行政部门予以保留招牌广告的状况及国众公司的评估结论，并综合考量无限极公司及富力公司对于无限极公司无法使用涉案广告位的责任大小，一审法院基于公平原则酌情认定富力公司须赔偿无限极公司无法使用涉案广告位的损失3000000元。对于无限极公司超出上述损失金额的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年11月20日作出如下判决：一、富力公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向无限极公司赔偿3000000元；二、驳回无限极公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费135800元，由无限极公司负担105000元，由富力公司负担30800元；评估费98000元，由无限极公司负担49000元，由富力公司负担49000元。
本院二审期间，富力公司提交广州市城市管理执法局于2011年1月26日对无限极公司作出的《关于拆除过期违法招牌广告的通知》（复印件），内容为：“无限极公司在XX号无限极中心楼顶设置的两块“无限极”招牌广告曾经在工商部门办理了《招牌广告登记证》（穗招牌广登字第060XX20号，有效期为2009年11月26日至2010年11月25日），早已过期。根据《广州市户外广告和招牌设置管理办法》（政府令36号）第十条第三点和《关于户外广告整治的通告》(穗府【2008】35号）第二条第二点的规定，该两块招牌广告属过期设置的违法招牌广告，依据《广市户外广告和招牌设置管理办法》（政府36号）第三十条和《关于户外广告整治的通告》（穗府【2008】35号）第二条的规定，请无限极公司接此通知后，立即拆除上述两块招牌广告。按照《广州市户外广告和招牌设置管理办法》的有关规定，依法设置。同时，从现场显示发现，上述两块招牌设置在楼顶的构筑物涉嫌违法建设。”拟证明涉案楼顶的招牌广告的《招牌广告登记证》己过期，属于违法设置，应予拆除，且不具有合法价值。富力公司并称：该通知是广州市城市管理综合执法局向无限极公司发出的，原件在无限极公司手上，其复印件是物业公司提供的。如果无限极公司无法提供原件，应当推定富力公司的说法成立。富力公司了并申请法院向广州市城市管理综合执法局调查收集该通知的原件。
无限极公司质证称：该证据无原件，对真实性、合法性、关联性无法确认，且该通知中的招牌不是涉案的招牌。对于富力公司申请法院调查取证我方认为没有必要。
浦发银行质证称：对证据真实性没有异议，无论是我方还是无限极公司的屋顶位置，均不符合广告和招牌的规定，搭建的建筑物是违建，不具备市场价值。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，富力公司、无限极公司、浦发银行均确认：无限极公司所使用的招牌广告目前还存在，尚未被拆除。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：无限极公司是否对《购买协议》约定的由其单独无偿使用屋面的广告位置支付了相应的对价？富力公司应否对无限极公司无法单独使用涉案广告位的损失作出赔偿。
一审判决对富力公司与无限极公司签订的《购买协议》中有关大厦屋面的广告位置由无限极公司单独无偿使用的约定因违反法律的强制性规定应属无效的认定，论述透彻，理据充分，本院不再赘述。对于争议焦点问题，首先，从《购买协议》对于整体交易价格的构成约定看，整体交易价格三亿元包括涉案写字楼部分物业、30个独立车位的转让、写字楼的装修、写字楼整栋物业的命名权以及富力公司的附随义务，该附随义务包括大厦屋面的广告位置由无限极公司单独无偿使用。由此可见，除了涉案转让物业本身的价值外，大厦的命名权以及大厦屋面的广告位置由无限极公司单独无偿使用应为无限极公司签订《购买协议》的重要考虑因素，故一审认为该约定系无限极公司支付三亿元合同价款的对价之一，并无不当。其次，该约定无效，富力公司作为开发商擅自将作为大楼业主共有部分约定由无限极公司单独使用，故富力公司应对合同无效承担主要责任。因无极限公司未实际使用涉案广告位，而富力公司已对此收取了一定的对价，故在此情况下，一审认定无限极公司相关损失应由富力公司承担主要赔偿责任，并无不当。富力公司认为其不应当赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院综合考量双方的过错、责任大小，结合涉案广告位的使用情况、实际损失情况，酌定富力公司需赔偿无限极公司损失3000000元，并无明显不妥。至于二审富力公司提交的证据以及申请本院调查取证，因与待证事实无关，本院不予采纳。
综上所述，富力公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费30800元，由上诉人广州富力鼎盛置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄春成
审判员 蔡培娟
审判员 闫 娜
二〇一八年四月十六日
书记员 王 敏
张利