河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终1293号
上诉人（原审被告）：关银森，男，1974年7月9日生，汉族，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：冯英辉，河南森合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张迎伟，男，1977年2月22日生，汉族，住河南省宜阳县。
委托诉讼代理人：孙雁冰，河南智翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乔合社，男，1956年6月10日生，汉族，住河南省宜阳县。
委托诉讼代理人：张振宇，河南精专律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏江初，河南精专律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵书强，男，1973年3月12日生，汉族，住洛阳市洛龙区。
被上诉人（原审被告）：王占强，男，1975年9月14日生，汉族，住河南省宜阳县。
上诉人关银森、张迎伟因与被上诉人乔合社、赵书强、王占强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人关银森的委托诉讼代理人冯英辉，上诉人张迎伟及其委托诉讼代理人孙雁冰，被上诉人乔合社及其委托诉讼代理人张振宇，被上诉人王占强到庭参加诉讼。赵书强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
关银森上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书第三项，改判被上诉人承担10677.64元赔偿责任；2.本案上诉费用由四个被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。房主赵书强家盖房子，关于砌砖这项工作由关银森转给王占强之后，关银森与此项工作就不再有任何的实际联系。工程的进行、施工现场的监督、工人的工资结算等工作均已经与关银森脱离一切联系，关银森不参与任何的利益分配。仅有的能够扯上联系的就是关银森将活转给了王占强和张迎伟。故对于原审民事判决书第三项判决关银森与王占强一起对张迎伟的责任进行连带承担，违背具体的事实情况。上诉人前期垫付医药费9336.5元，一审法院对该事实进行了认定，但是并未进行实际的扣除，加重了上诉人的赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院关于关银森承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”形成适用法律错误的情况。《中华人民共和国侵权责任法》相比《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》效力更高，应适用侵权责任法的规定。三、即使按过错，连带不能实质解决问题。从法理上推关银森没有将砌砖的活包给有资质的施工方，但是基于农村盖房的普遍实际情况，并非就一项简单的盖房问题专门请一个有资质的工程队来施工。况且关银森将砌砖的活包给王占强、张迎伟也是取得房主赵书强的同意。从情理上，事故造成人身损害已成事实，关银森愿意积极协调，但判决连带则从一定程度上加重其自身的责任，与实际不符。综上，一审判决上诉人承担连带责任，导致上诉人与王占强、张迎伟无法确定最终责任，不能解决三人之间的责任问题，增加当事人之间的诉累，请求二审法院依法改判。
张迎伟辩称：同本人上诉意见。
乔合社辩称：1、关银森作为赵书强建房工程的承包人，施工中不尽心尽力全程管控施工事务，随意以包代管，且擅自将工程非法转包给个人王占强、张迎伟，其存在直接过错，洛龙区人民法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，判决非法转包人关银森、王占强与直接雇主张迎伟对雇员乔合社的损害承担连带赔偿责任，判决事实认定正确，于法有据，请依法予以维持。至于三人连带各自责任比例划分，不属于本诉判决范围，若三人自行无法协商承担，只能实际履行判决确定的法定义务后另诉追偿，请驳回上诉人关银森第一项上诉请求。2、鉴于本案核定的有效事实，关银森在赵书强建房工程承包和后续的非法转包的过程中存在过错责任，且一审判决并没有直接判定上诉人关银森承担一审案件诉讼费，请依法驳回上诉人关银森第二项上诉请求，上诉费用应由其独自全额承担。
赵书强未到庭，庭前其表示同意一审判决意见。
王占强辩称：活刚开始是答辩人干的，后来是答辩人介绍给张迎伟干的，答辩人从关银森手里接的活，答辩人不应当承担赔偿受害者的责任。
张迎伟上诉请求：1．维持原审民事判决书第四项判决；2．撤销原审民事判决书第一、二、三项判决，并依法改判；3．一审、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人张迎伟与被上诉人乔合社是工友，双方之间不存在雇佣关系，一审判决认定事实错误。上诉人张迎伟与其他工友一样砌砖干活，不存在监督施工等作为雇主才能行使的权利，被上诉人乔合社提供的劳务并非为上诉人张迎伟提供。上诉人张迎伟仅是为了大家方便从关银森处领取工资后大家均分，其在分发报酬过程中仅是经手转交的性质，并非是其向被上诉人乔合社支付劳务报酬。且被上诉人乔合社在一审诉状中称其在事故发生后被工程承包人关银森及其他工友送至医院接受治疗，说明在被上诉人乔合社的认知中，上诉人张迎伟也不是其雇主。二、关银森为被上诉人乔合社的雇主。关银森从被上诉人赵书强处承包其三层住房建造工程后，将其中砌墙工程分包给被上诉人王占强。被上诉人王占强在建完一层后，将剩余工程转给上诉人张迎伟、被上诉人乔合社等工友组成的临时施工队。在该临时施工队中，整体队员为关银森提供劳务，从关银森处获得劳动报酬，关银森为该临时施工队的雇主。被上诉人乔合社作为该临时施工队的一员，其雇主也应是关银森。三、上诉人张迎伟不应承担赔偿责任，且一审法院责任分配不合理。上诉人张迎伟与被上诉人乔合社之间并非雇佣关系，上诉人张迎伟不应对被上诉人乔合社的损害承担雇主赔偿责任。退一步讲，即使上诉人张迎伟对被上诉人乔合社的人身损害承担责任，根据本案的相关事实，分配给上诉人张迎伟的责任过重，依法应减轻其责任份额。
关银森辩称：一、上诉人张迎伟是被上诉人乔合社的雇主。被上诉人乔合社一审中承认是跟随上诉人张迎伟干活。上诉人张迎伟在一审答辩中也自认乔合社是其找过来干活，并自认由其发劳务报酬。上诉状所称劳务报酬是转交、均分不符合事实。上诉人张迎伟在一审判决自认王占强把活让给其，按照一层一块砖一毛八，但是给被上诉人乔合社确是一块砖一毛钱计算。这与上诉人张迎伟诉状所称的工资均分以及经手转交是矛盾的。二、答辩人关银森不是被上诉人乔合社的雇主。答辩人关银森承建房主赵书强自建房屋工程后，答辩人将砌砖工程交由被上诉人王占强施工，后被上诉人王占强又将该工程转包给上诉人张迎伟。即使按上诉人张迎伟上诉状所称，被上诉人王占强在建完一层后，将剩余工程转给上诉人张迎伟、被上诉人乔合社等工友组成的临时施工队，其雇主也是被上诉人王占强，并不是答辩人关银森。综上，上诉人张迎伟是被上诉人乔合社的雇主，根据《侵权责任法》第三十五条规定，责任承担应属于接受劳务方的上诉人张迎伟与提供劳务方的被上诉人乔合社，答辩人不应承担责任。
乔合社辩称：1、原审民事判决书第一项判决内容的责任义务主体是赵书强，第三项判决内容的责任义务主体是关银森、王占强对第二项承担连带赔偿责任，而非张迎伟。张迎伟在没有赵书强、关银森、王占强二审授权委托的前提下，无该项判决的上诉权。2、原审民事判决书第二项判决内容的责任义务主体是张迎伟，第二项判决是原审法院按照法定程序经过双方举证质证，依法核定所举证据的客观性、合法性、关联性，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条及按照其第十八条至第二十五条各赔偿子目计算标准核算，且扣除关银森已支付的医疗费9336.5元和乔合社承担的20%责任，判定张迎伟承担60%责任核算的赔偿金额60042.72元。关银森、王占强、张迎伟经一审法院核实三人之间存在工程非法转包事实（关银森录音证据为证），该项判决适用法律及计算参数正确，责任认定比例适当，于法有据，请依法予以维持。3、张迎伟对该案存在不可推卸的过错责任，张迎伟应按一审判决承担一审诉讼费用，二审诉讼费用应由其全额承担。
赵书强未到庭，庭前其表示同意一审判决意见。
王占强辩称：活刚开始是答辩人干的，后来是答辩人介绍给张迎伟干的，答辩人从关银森手里接的活，答辩人不应当承担赔偿受害者的责任。
乔合社向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决赵书强、关银森、王占强、张迎伟连带赔偿其各项损失125331.47元（包括医疗费51801.47元、误工费20700元、护理费9269元、住院伙食补助费2300元、营养费3090元、交通费337元、残疾赔偿金23394元、后续治疗费8000元、精神抚慰金5000元、鉴定费及检查费1440元）；2.请求法院依法判决赵书强、关银森、王占强、张迎伟承担律师代理费5000元；3.本案诉讼费由赵书强、关银森、王占强、张迎伟承担。
一审法院认定事实：2017年3月5日下午，乔合社在给赵书强位于洛阳市××××号宅基地上的自建房屋进行清理作业时，不慎从二楼坠落。事故发生后，乔合社被送往河南科技大学第一附属医院新区医院住院治疗至2017年3月28日出院，住院23天。入院诊断为：1、腰椎2-5椎体骨挫伤伴腰4椎压缩性骨折，腰3-骶1椎体后缘及椎旁组织损伤；2、胸骨骨折；3、双肺肺挫伤；4、右足小趾趾骨骨折。出院医嘱：1、继续门诊治疗；2、佩戴胸腰椎支具5个月，拄双拐右足不负重适当下床活动，适当功能锻炼；3、1-2年后根据具体情况取出内固定；4、注意休息，合理营养，我科随诊；5、住院期间陪护二人。乔合社出院后，经河南精专律师事务所委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所于2017年9月1日作出洛长安司鉴所[2017]临鉴字第145号司法鉴定意见书和《关于对乔合社医疗费的评估意见》，认为乔合社的伤残等级为十级，后期医疗费约需8000元，或以实际支出为准。该司法鉴定意见书，关银森曾提出异议，要求进行重新鉴定，后又申请撤回重新鉴定的申请，对鉴定意见予以认可。乔合社住院期间，关银森支付医疗费9336.5元。另查明：赵书强将其自建房屋整体工程交由关银森施工，关银森又将该工程中砌砖项目分包给了王占强，后王占强又将该砌砖项目转包给了张迎伟，乔合社系受张迎伟雇佣，从事砌砖工作。事发之时，乔合社在二楼作业，未系带安全带等相关安全防护措施。根据乔合社提供的赔偿清单，查明乔合社诉求金额各项如下：1、医疗费51801.47元（61137.97元-9336.5元）；2、误工费20700元（建筑业41283元/年÷365天×180天）；3、护理费9269元（乔宁波：237元/天×23天=5451元；韩雪艳：166元/天×23天=3818元）；4、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）；5、营养费3090元（30元/天×103天）；6、交通费337元；7、残疾赔偿金23394元（11697元/年×20年×0.1）；8、精神抚慰金5000元；9、鉴定费及检查费1440元；10、案件受理费1798元；11、律师代理费5000元；12、二次手术费8000元。上述第1-12项合计132129.47元。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。一审法院认为，乔合社在赵书强位于洛阳市××××号的宅基地自建房上坠落地面摔伤的事实，因双方均不持异议，故该院予以确认。乔合社健康权受到侵害，依法有获得赔偿的权利。一、关于民事赔偿责任的承担。赵书强将其自建房屋的整体工程交由被告关银森施工，一口价包工包料，该协商内容符合承揽关系的构成要件，可以认定关银森与赵书强之间存在承揽合同关系。关银森在承揽该工程后，又将该工程中的砌墙项目分包给了王占强，王占强又将砌墙项目转包给了张迎伟，张迎伟联系安排乔合社等人进行砌墙工作，乔合社从张迎伟处领取报酬，由此在乔合社与张迎伟之间又形成雇佣关系。（一）乔合社系成年人，在高空作业过程中应当预见危险性的存在，即使雇主未提供安全防护措施的，乔合社本人应当尽到安全注意义务，且其在诉状中明确称系其不慎坠落，故乔合社自身存在过错，应自担部分损失。依照《侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，该院酌定乔合社对其自身损伤承担20%责任；（二）赵书强将自建房屋工程交由不具备相应资质和安全生产条件的关银森完成，对本案损害的造成也具有选任上的过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条第一款的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任”，赵书强对本案乔合社的损失承担20%责任为宜；（三）关银森将砌砖施工分包给无施工资质的王占强，王占强又转包给不具有施工资质的张迎伟，张迎伟雇佣乔合社进行施工。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，张迎伟作为雇主应当对乔合社的损伤承担60%的赔偿责任。虽张迎伟与王占强意见一致，认为王占强将砌砖施工项目转让给了张迎伟，退出了砌砖项目的施工，但从关银森提供的与王占强的电话录音内容可查，王占强从中按每块砖一分抽取利润，符合转包的法律特征，故王占强的赔偿责任不能免除，关银森、王占强、张迎伟互负连带赔偿责任。二、关于乔合社诉求金额各项的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和2017年河南省人身损害赔偿标准作如下认定：1、医疗费51801.47元。凭票据据实认定为61137.97元，扣除被告关银森已支付的9336.5元为51801.47元；2、误工费17231.18元。乔合社自2017年3月5日受伤，至2017年9月1日伤残鉴定作出之前一日，误工天数为180天，其系农村居民，按农、林、牧、渔业34941元/年的标准计算误工费。计算公式为：34941元/年÷365天×180天=17231.18元；3、护理费4266.91元。乔合社住院23天，期间二人护理，虽提供了乔宁波、韩雪艳的工资收入，但未提供用工合同及误工证明，故无法确认该二人因护理乔合社而经济收入减少，故该院按居民服务业33857元/年的标准计算护理费用。计算公式为：33857元/年÷365天×23天×2人=4266.91元；4、住院伙食补助费690元。乔合社住院23天，按30元/天的标准计算。计算公式为：23天×30元/天=690元；5、营养费230元。乔合社住院23天，按20元/天的标准计算。计算公式为：23天×10元/天=230元；6、交通费300元。考虑到乔合社因该起事故支出交通费用的必要性，故该院酌定为300元；7、残疾赔偿金22223.81元。乔合社系农村居民，按河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年的标准计算。伤残鉴定作出之日，乔合社已61周岁，故赔偿年限按19年计算，十级伤残的赔偿系数为10%。计算公式为：11696.74元/年×19年×10%=22223.81元；8、精神抚慰金5000元。按每个伤残等级5000元予以认定；9、鉴定费及鉴定检查费1440元。该项费用系乔合社作出司法鉴定意见书法定支出项，且有票据予以佐证，故该院予以认定。上述第1至9项合计：103183.37元。关于乔合社主张的律师费5000元，虽乔合社委托有代理律师出庭参加诉讼，但未提供律师费票据，且该项费用并非法定赔偿项目，该院不予支持。关于乔合社主张的后期医疗费8000元，因该项费用支出未实际发生，该院不予支持，乔合社可待实际发生后另行主张。三、关于各方承担的赔偿金额比例划分：上述该院认定赔偿总金额为103183.37元，由赵书强承担20%的赔偿责任为20636.67元，张迎伟承担60%为61910.02元，关银森、王占强对张迎伟承担部分承担连带赔偿责任。关于关银森垫付的医疗费9336.5元，因乔合社需承担20%责任，故应在61910.02中扣除，扣除后关银森、王占强、张迎伟应连带承担乔合社损失60042.72（61910.02-9336.6×20%）元，至于关银森垫付费用在关银森、王占强、张迎伟之间的分配问题，该院不予处理。赵书强经合法传唤未到庭，视为对其民事抗辩权利的放弃。判决：一、赵书强于判决生效之日起十日内赔偿乔合社医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计20636.67元；二、张迎伟于判决生效之日起十日内赔偿乔合社医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计60042.72元；三、关银森、王占强对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回乔合社的其他诉讼请求。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”赵书强将其自建房屋的整体工程交由关银森施工，一口价包工包料，关银森在承揽该工程后，又将该工程中的砌墙项目分包给了无施工资质的王占强，王占强又将砌墙项目转包给了不具有施工资质的张迎伟，张迎伟联系安排乔合社等人进行砌墙工作，乔合社从张迎伟处领取报酬，乔合社与张迎伟之间形成雇佣关系。原审法院判决张迎伟应当对乔合社的损害承担60%的赔偿责任以及关银森对该部分承担连带赔偿责任并无不当。上诉人关银森、张迎伟上诉理由均不成立，本院不予采信。
综上所述，关银森、张迎伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3407元，由关银森负担500元，由张迎伟负担2907元。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一八年四月二十六日
书记员 任 君