内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑二终字第00060号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建伟，男，1969年11月4日出生，汉族，大学文化，户籍所在地山西省太原市，捕前住山西省太原市水西关北一巷*号。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于准格尔旗看守所。
辩护人贾林，山西秉钰律师事务所律师。
辩护人杨军，山西昭权律师事务所律师。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院审理鄂尔多斯市人民检察院指控被告人张建伟犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年7月21日作出（2015）鄂刑二初字第4号刑事判决。被告人张建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为实事清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月至2013年10月期间，被告人张建伟受祁县鑫源洗煤有限公司（以下简称鑫源公司）和山西立信煤炭储运有限公司（以下简称山西立信公司）的委托，负责内蒙古鄂尔多斯的煤炭购销业务。后被告人张建伟联系鄂尔多斯准格尔旗经营个体信息部的贾志远（已另案）、梁二平（已另案），与二人商议，由张建伟代委托公司或将印章交由贾志远、梁二平由二人代理，与准格尔旗准格尔召镇敖家沟西梁煤矿签订煤炭购销合同，但实际煤炭由贾志远和梁二平销售给不需要增值税专用发票零散客户，西梁煤矿根据合同开具的增值税专用发票由张建伟交回两个公司，用于公司进项税抵扣。通过此方式，被告人张建伟挣取票面金额0.1%的好处费。具体事实如下：
1.2012年6月份至2013年10月份期间，被告人张建伟伙同贾志远以上述方式为鑫源洗煤有限公司从西梁煤矿取得增值税专用发票72份，金额64208640.47元，税额10915468.83元，价税合计75124109.30元。
2.2013年6月份，被告人张建伟伙同贾志远以上述方式为山西立信公司从西梁煤矿取得增值税专用发票3份，金额2709399.99元，税额460598.01元，价税合计3169998元，已全部抵扣。
3.2012年10月份至11月份期间，被告人张建伟伙同梁二平以上述方式为山西立信西立信煤炭储运有限公司从西梁煤矿取得增值税专用发票17份，金额16589742.12元、税额2820256.18元，价税合计19409998.3元，其中发票号为00068022-00068030号9份全部抵扣。
综上被告人张建伟虚开增值税专用发票金额83507782.58元，税额14197423.02元，价税合计97704105.6元。
原审判决认为，被告人张建伟违反国家税收管理规定，受没有真实交易的购煤公司的委托，虚开增值税专用发票，且数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张建伟在犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人张建伟归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条规定，认定被告人张建伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金六万元。
宣判后，被告人张建伟及其辩护人以“定性不准，改判无罪”等为由，提出上诉和辩护意见。
经审理查明，2012年6月至2013年10月期间，上诉人张建伟受祁县鑫源公司和山西立信公司的委托，负责内蒙古鄂尔多斯的煤炭购销业务。后张建伟联系鄂尔多斯准格尔旗联系经营个体信息部的贾志远、梁二平，与二人商议，由张建伟代委托公司或将印章交由贾志远、梁二平由二人代理，与准格尔旗准格尔召镇敖家沟西梁煤矿签订煤炭购销合同，但实际煤炭由贾志远和梁二平销售给不需要增值税专用发票零散客户，西梁煤矿根据合同开具的增值税专用发票由张建伟交回两个公司，用于公司进项税抵扣。通过此方式，被告人张建伟挣取发票票面金额0.1%的好处费。具体事实如下：
1.2012年6月份至2013年10月份期间，被告人张建伟伙同贾志远以上述方式为鑫源洗煤有限公司从西梁煤矿取得增值税专用发票72份（发票号00117351、00117353-00117359、00117383-00117391、00119903、00068041-0006049、00071214-00071225、00073438-00073448、00090277-00090281、00093761-00093764、00093803、00093804、00162248-00162250、00164662-00164663、00164669-00164671、00171586-00171589），金额64208640.47元，税额10915468.83元，价税合计75124109.30元，已全部抵扣。
2.2013年6月份，被告人张建伟伙同贾志远以上述方式为山西立信公司从西梁煤矿取得增值税专用发票3份（发票号00164600-00164602），金额2709399.99元，税额460598.01元，价税合计3169998元，已全部抵扣。
3.2012年10月份至11月份期间，被告人张建伟伙同梁二平以上述方式为山西立信煤炭储运有限公司从西梁煤矿取得增值税专用发票17份（发票号00068022-00068030、00068109-00068115、00071196），金额16589742.12元、税额2820256.18元，价税合计19409998.3元。其中发票号为00068022-00068030号9份全部抵扣。
综上，被告人张建伟虚开增值税专用发票金额83507782.58元，税额14197423.02元，价税合计97704105.6元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关对贾志远、梁二平涉嫌虚开增值税发票一案于2013年10月18日进行立案侦查。
2.山西立信煤炭运销有限公司客户交易明细对账单、企业法人营业执照、开户许可证、税务登记证、独立洗煤企业煤炭经营资格证、组织机构代码证、机构信用代码证、法人身份证、税收征管档案资料、与西梁煤矿打款凭证、电汇凭证、煤炭购销合同、贾志远、梁二平承诺书、山西立信公司委托书、承诺书、增值税发票抵扣联、专用发票明细表、拉煤结算单、开票结算单、销售结算单、国税局申报认证、抵扣证明、完税证明、认证结果通知书、温桂平亲笔的西梁煤矿给立信开的增值税发票情况，证明贾志远从西梁煤矿拉煤后开票3份，票号为00164600-00164602；梁二平拉煤后开票17份，发票号码00068022-00068030、00068109-00068115、00071196；立信公司与西梁煤矿签订了煤炭销售合同，立信公司经办人为张建伟，立信公司向西梁煤矿支付了煤款，并取得了增值税专用发票，所取得的发票已经经过认证，认证相符，其中12份进行了抵扣。
3.太原市晋源区国家税务局抵扣证明三份，证明2013年6月山西立信公司从西梁煤矿取得的3份增值税专用发票（0164600-0164602号）于2013年7月申报抵扣；?2012年10月山西立信公司从西梁煤矿代号为152723660997176号企业取得的增值税专用发票9份，号码为00068022至00068030号发票已全部申报抵扣；给山西立信公司开具的共计20份中，抵扣12份（?其中8份未抵扣，税额1306239.07元）。
4.鄂尔多斯市国家税务局关于西梁煤矿小贾开提煤单信息部贾志远、胡某某等人涉嫌虚开增值税专用发票涉税稽查报告，证明税务稽查局认定贾志远信息部的行为为介绍虚开增值税专用发票的行为。
5.祁县鑫源洗煤有限公司企业法人营业执照、开户许可证、税务登记证、独立洗煤企业煤炭经营资格证、组织机构代码证、企业档案信息、与西梁煤矿签订的销售合同、鑫源公司委托书、张建伟承诺书、纳税申报表、内蒙古增值税发票复印件及统计表、发票联、抵扣联、认证结果清单、认证结果通知书、祁县税务局完税证明、入库单、财务记账凭证、银行业务回单、证明一份、西梁煤矿的财务凭证、收款凭证、拉煤结算单，证明被告人张建伟以鑫源公司的名义与西梁煤矿签订销售合同，并通过其账户及两个公司账户进行煤炭销售的资金往来。张建伟、贾志远在拉煤结算单签字，后从西梁煤矿开出增值税专用发票72份。鑫源公司从2012年6月至2013年9月共计从西梁煤矿接受增值税专用发票72份，已全部认证抵扣。
6.户名为张建伟的银行交易记录、张建伟银行卡交易记录，证明张建伟与贾志远、梁二平、陈某某、李某某之间的资金往来情况。
7.贾志远记录的给山西立信公司、鑫源公司打款日记的照片、贾志远、贾某某个人银行历史交易明细，证明贾志远与鑫源公司、立信公司、张建伟的资金往来情况。
8.公安机关从贾志远处扣押山西立信公司和鑫源公司的印章照片、胡某某、林某某手章照片，证明贾志远持有涉案两公司的相关印章。
9.协助冻结财物通知书，证明公安机关于2013年11月12日冻结山西立信公司在太原市金胜信用社的存款1152?972.43元。
10.非税收入一般缴款书三份，证明准格尔旗公安局将山西立信公司上交的违法所得125万元，鑫源公司上交的148万元，共计273万元依法上缴国库。
11.证人高某某的证言，证明其从贾志远处购买的提煤单上加盖的是鑫源洗煤公司的印章，所拉的煤没有运回鑫源公司。
12.证人闫某的证言，证明贾志远向闫某出售过鑫源公司的提煤单，闫某又将提煤单出售给零散的拉煤司机。
13.证人杨某某（祁县鑫源洗煤公司总经理）的证言，证明李某某是鑫源公司的业务员，负责内蒙古的业务，李某某雇佣了一个叫张建伟的人帮忙从内蒙古购煤。鑫源公司与西梁煤矿签订煤炭购销合同项下的煤炭没有运回鑫源公司，西梁煤矿开具的增值税专用发票已经全部进行了抵扣。
14.证人袁某某（祁县鑫源洗煤公司会计）的证言，证明该公司李某某与西梁煤矿签订过购销合同，经核实入库情况，合同项下的煤炭没有拉回公司，由贾志远卖掉了，其公司未委托贾志远卖煤，公司最终取得的增值税专用发票72份已全部抵扣了；其账户内贾某某打款100万元是贾志远返的煤款。
15.证人何某某（山西立信煤炭公司法人）的证言，证明该公司与西梁煤矿的业务都是辛某某操作的，后经核查立信公司的入库手续，发现拉的煤不是从西梁煤矿拉的原煤，煤是以次充好，西梁煤矿开具的增值税发票已经进行了认证和抵扣。
16.证人温某某（山西立信公司的会计）的证言，证明2012年10月公司从西梁煤矿购煤，西梁煤矿向立信公司开具的20份增值税发票已由立信公司全部进行抵扣，其不知道煤是否拉回公司。
17.证人辛某某（太原市北站货运车间计量员）的证言，证明通过其介绍，让陈某某联系鄂尔多斯地区给山西立信公司进煤，后陈某某委托张建伟作为立信公司和西梁煤矿交易的中间人。后经核查发现拉回立信公司的煤不是鄂尔多斯西梁煤矿的煤，而是以次充好。
18.证人陈某某的证言，证明其介绍山西立信公司辛某某认识了张建伟，后辛某某和张建伟联系，由张建伟负责具体办理山西立信从内蒙采购煤炭的事宜。
19.太原市公安局迎泽区分局柳巷派出所抓获经过二份，证明2014年7月26日中午12时许该所民警马识途、孙振杰接到线索后，在迎泽区桥头街2号光大银行内将网上追逃人员张建伟抓获。
20.太原市第二看守所证明一份，证明张建伟于2014年7月26日至2014年7月29日在其所羁押的事实。
21.梁二平的供述，证明梁二平通过张建伟，依据山西立信公司与西梁煤矿签订的煤炭购销合同，将合同项下的煤炭由其实际提走，西梁煤矿开具的增值税专用发票交给山西立信公司。山西立信公司以票面金额8%-9%的税额支付梁二平好处费。
22.贾志远的供述，证明其明知山西立信公司、鑫源洗煤公司不需要煤炭，仅需要增值税专用发票，仍和张建伟商议，由两个公司与西梁煤矿签订煤炭购销合同，将合同项下的煤炭以现金煤的形式销售给不需要发票的零散客户，将西梁煤矿开具的增值税专用发票提供给公司，贾志远从中按照发票金额的9.3%-9.7%获利的事实。
23.上诉人张建伟的供述，证明其是山西立信公司和鑫源洗煤公司的兼职业务员，其在两家公司没有工资只有提成。张建伟与鑫源公司的李某某、立信公司的陈某某联系，由张建伟拿上两家公司的资质、合同章和委托书等，再由其找到贾志远和梁二平，与二人合作，以两公司名义与西梁煤矿签订合同，之后由贾志远和梁二平将煤提走销售，两公司未实际购买煤炭，西梁煤矿开具的增值税专用发票由张建伟交回两个公司的事实。
上述证据经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张建伟违反国家税收管理规定，受没有真实交易的购煤公司的委托，虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，且数额巨大。上诉人张建伟为了获取利益，明知山西立信公司和鑫源洗煤公司需要虚开增值税专用发票进行抵扣的情况下，经与两公司和贾志远、梁二平合谋，通过代表公司与西梁煤矿签订合同后，由两家受票公司对公账户将购煤款汇给西梁煤矿，而真实交易的煤炭由贾志远和梁二平销售给不需要增值税专用发票零散客户，依据合同开具的增值税专用发票由两家受票公司取得并进行了进项税抵扣。实质上受票公司与准格尔旗西梁煤矿并无实际货物交易，实际货物交易存在于贾志远、梁二平与西梁煤矿之间。受票公司的上述虚假交易的目的是为了获取虚开的增值税专用发票并用于抵扣，实际给国家造成了税款损失，其行为侵害了国家对增值税专用发票的管理制度，上诉人张建伟为获取利益仍帮助两家受票公司以上述手段从西梁煤矿开出增值税专用发票，虚开数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。关于上诉人及其辩护人提出的国家税务总局公告中认定本案的行为不构成犯罪的辩解和辩护理由，公告中的情形与案件事实不符，其辩解不予采纳。因被告人张建伟虽是公司兼职业务员，但其负责签订合同、联系人员、获取发票后交回公司，其行为是其他直接责任人员责任，构成虚开增值税专用发票罪，辩护人提出其系职务行为不应由其承担刑事责任的辩护意见，不予采纳。被告人张建伟在犯罪过程中起辅助作用，系从犯，原审判决依法已对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 文
代理审判员 程军生
代理审判员 孙 屹
二〇一五年十月十六日
书 记 员 燕 蒙