江苏省常州市武进区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0412民初7875号
原告：陈平，男，汉族，1974年8月23日出生，户籍地为江苏省泰兴市。
委托诉讼代理人：吕长社，上海市新沪律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：上海永怡建筑装饰工程有限公司，工商注册登记经营地址中国（上海）自由贸易试验区康桥东路1365弄1号3212室，统一社会信用代码为91310000607298261L。
法定代表人：杨福清。
委托诉讼代理人：薛林奎，男，公司员工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：汪建川，上海市为平律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告陈平与被告上海永怡建筑装饰工程有限公司（以下简称永怡公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月27日立案后，先依法由审判员唐蕴东适用简易程序于2017年2月14日第一次公开开庭进行了审理，原告陈平及其委托诉讼代理人吕长社、被告永怡公司的委托诉讼代理人薛林奎到庭参加诉讼。后本院将本案转为普通程序并于2017年3月29日进行了第二次公开开庭审理，原告陈平及其委托诉讼代理人吕长社、被告永怡公司的委托诉讼代理人薛林奎和汪建川到庭参加诉讼。本案�已审理终结。
原告陈平诉称，与被告于2015年7月17日签订协议承揽了位于常州市××区的爱科（常州）农业机械有限公司（以下简称爱科公司）常州二期厂房新建夹层工程的机电消防工程中的排水和弱电，合同总价285000元。施工工程经验收合格。被告至今拖欠工程款169000元。故起诉要求判令被告支付工程款及按银行贷款利息标准计算的迟延付款利息损失并承担诉讼费用。
被告永怡公司辩称：1、被告承接爱科公司常州二期厂房新建夹层工程是事实，但未与原告签订过分包合同，原告提交的分包合同上加盖的被告合同专用章和法定代表人私章都非被告持有、使用，这有鉴定结论佐证。2、整个工程是由潘某挂靠在被告公司承揽后并由其个人操办，被告与潘某已结清工程款。3、潘某于2016年8月死亡，被告收到上海顶春科贸发展有限公司（以下简称顶春公司）的起诉状后认为涉及到私刻公（印）章的刑事犯罪，就已向当地派出所报案，派出所也已立案侦查了，本案也涉及私刻印章、涉嫌犯罪。因此，不认可原告的诉讼请求。
经审理查明：原告以与被告订有分包合同、存在分包关系为由于2016年10月起诉来院，要求被告支付余欠工程款。被告认为原告从潘某手中承接工程，与被告不存在任何法律关系。原告自认已收到由潘某、郭永南等个人账户支付的工程款116000元。
又查明，被告与爱科公司于2015年5月签订有包干总价为3138422元的《爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包工程合同》，约定竣工不迟于2015年8月23日。合同的承包方落款盖章显示的印文为“上海永怡建筑装饰工程有限公司合同专用章”和“楊福清印”。后因行政楼会议室装修而签有《采购订单》增加造价126104.39�、126483.67元。被告自认自2015年5月29日起至2016年1月6日七次收取发包方（爱科公司）工程款3246493.07元，其提交的财务凭证中显示有“陆某代潘某”和“郭永南”等字样。被告提交的付款明细显示其向潘某支付材料款和工资等计3071703.49元，其中现金付123万元、支票付1841703.49元，被告称其账户留存差额174789.58元是潘某交的税金和管理费。
经整理诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否订立并存在建设工程分包合同关系；二、潘某的身份及行为性质如何认定。
就确定的争议焦点，当事人围绕各自的主张进行了举证质证，本院作了核查。而因本案原告委托诉讼代理人吕长社亦系本院受理的顶春公司诉永怡公司建设工程分包合同纠纷、借款合同纠纷案[（2016）苏0412民初6595号]原告委托诉讼代理人，经征询，当事人同意在该案中提交的相关证�及发表的质证意见可适用于本案。本院就争议要素综合分述如下：
一、原、被告之间是否订立并存在建设工程分包合同关系。
原告认为双方订有专业分包合同而构成分包合同关系。原告提交的显示承包人为被告、分包人为原告、签订时间为2015年7月17日的《爱科（常州）农业机械有限公司常州二期厂房新建夹层工程（机电消防部分）（专业分包合同）》载明，工程名称为常州二期厂房新建夹层工程（机电消防工程中给排水、弱电）；闭口总造价为“285000元”（双引号内的数额为涂改了原打印的“250000元”后手写）；2015年7月15日开工、8月10日竣工；分包人在竣工后一周内提供第三方消防设备检测报告；消控中心的主控线及管分包人负责提供材料、安装、开挖及回填“单项费用竣工后承包人与分包人协商”（双引号内为手写内容，原打印内容为“如回填工作量较大，可根据实际情况另行由承包人安排”）；分包人进场施工3个工作日内，支付第一次工程款5万元，经业主方和承包人竣工验收合格，并结合分包人提供第三方消防设备检测报告“前”（涂改前为“后”），承包人10个工作日内支付第二次工程款10万元，第三次支付工程款为业主支付承包人工程款的95%时约2015年底或2016年初最晚在2016年1月15日前支付分包人9.5万元，剩余尾款5000元于承包人与业主签订的整体竣工验收单日起算12个月后一次性支付给分包人（经累加核算付款约定项的应付款总额为25万元）。合同落款处承包人栏加盖的印文显示为“上海永怡建筑装饰工程有限公司合同专用章”和“杨福清印”，法定代表人栏及委托代理人栏未有人签名；分包人栏签有“陈平”等内容。前述分包合同还载明，组成分包合同的文件包括除总包合同工程价款之外的总包合同文件等。
诉讼中，应被告申请，本院委托南京东南司法鉴定中心对前述分包合同中加盖的被告合同专用章及法定代表人私章真伪进行了鉴定。该中心出具东南司法鉴定中心[2016]文鉴字第902号司法鉴定意见书认为，送检《爱科（常州）农业机械有限公司常州二期厂房新建夹层工程（机电消防部分）（专业分包合同）》内第5页上的印文“上海永怡建筑装饰工程有限公司合同专用章”与样本印文“上海永怡建筑装饰工程有限公司合同专用章”不是同一印章盖印形成；印文“杨福清印”与送检样本印文“楊福清印”不是同一印章盖印形成。双方对鉴定意见真实性均无异议。原告就此认为与本案没有关联性，仅说明潘某用章与被告用章不一致，按潘某的项目经理身份，其完全可以代理被告对外行使公司权责，被告管理混乱，潘某为项目部顺利开展有可能�刻被告公章，也有可能是被告给他刻了一枚印章，而鉴材印章是被告单方提供的；关键要看潘某的身份与被告的关系来确定对外效力，公章在本案的真伪不能决定案件事实；潘某使用被告的印章也不涉及诈骗、盗窃、非法占有为目的的犯罪行为，其是职务行为、对外发生经济活动而已，相关的利益均为被告享有。被告则认为鉴定结论就是根据分包合同和被告持有的印章比较鉴定的，提供的证据产生于原告提交的分包合同订立之前；分包合同没有潘某的签字，也没有证据证明潘某参与了该分包合同的签订。
就前述分包合同的订立经过，原告陈述，其经过朋友寇德伟（四川籍）介绍认识潘某，两次到项目现场勘查，也向发包方核实过潘某是项目实际负责人，后在被告的项目部签订的合同，现场有原告、潘某、郭永南三人，合同文书由被告提供，价格由潘某拍板。分包合同第11条是在合同盖好章后发现的问题，潘某口头承诺原告，账该给的会给；第一次提供的合同文本是25万元，第二次到现场协商改成285000元，涂改是由被告员工郭永南经办，原告在合同上签字，由潘某将合同拿到公司加盖印章，拿到最终的合同是两天后；原告是个人承包，潘某让原告负责具体的施工，并称验收时会提供被告寻找的具有资质的施工单位的名义来挂靠，然后进行消防检测，相关检测费由原告承担。就分包合同中的涂改内容，被告认为分包合同的工程价款作为合同主条款被涂改，涂改的证据没有证明力，且涂改后的总价款为285000元，但最后确定25万工程款项分批付款，明显自相矛盾。本院就分包合同中书写的内容及涂改处的书写人作庭审调查时，原告明确称是郭永南书写、涂改，其仅在落款处签了字；原告代理人称分包合同第2条是郭永南所写、第11条第3项是潘某的字体。
经本院当庭询问，原告承认其不具有消防工程施工资质，并称订立合同时未和被告法定代表人见面商讨过，没有查看也没有要求潘某出示获得被告公司授权的相关材料。
二、潘某的身份及行为性质如何认定。
潘某出生于1972年10月29日，户籍地为上××××室，身份证号码，病故后已于2016年8月11日经由上海市公安局浦东分局办理了户籍注销。
原告认为，潘某构成对被告的表见代理行为；潘某是否私刻被告单位合同专用章及私刻法定代表人印章是否构成违法犯罪不影响本案民事案件审理；本案中，潘某是否具有项目经理资质并不影响其对外代理权限；被告支付原告工程款合法也符合公平原则。
被告则认为潘某借用其资质承接了包括涉案工程在内的工程，双方之间不存在劳动关系，潘某也没有�目经理证书。原告则坚持认为潘某是涉案工程的项目经理而就是被告的员工。被告就此提交了与潘某签订的《建设工程施工经济责任协议书》，协议书载明被告把爱科公司二期厂房新建夹层设计施工总承包工程任务安排给潘某施工；被告收取潘某6%的税管费；被告收取项目管理基金（合同总额的2%），最低不少于5万元；项目责任人对工程实行自负盈亏，一切债权债务由其自行处理。原告认可涉案工程包括在前述责任协议书涉及的工程范围内。被告还持向本院申请的调查令到上海市社保经办机构查询潘某的社保缴费记录等，被告称查到的记录为潘某社保金交到2013年为止，是由其他公司所交，而非被告所交，故潘某和被告没有任何人身关系，被告就此称因无潘某的身份证而无法打印，同时愿意承诺内容的真实性。本院就此要求双方补充提交建设行政主管部门颁�的项目经理管理办法及项目经理职责权限范围等材料。
被告在收到本院送达的顶春公司诉其建设工程分包合同纠纷、借款合同纠纷案的应诉材料后，即向公司驻地的上海市公安局浦东新区分局横沔派出所报案。公司报案经办人暨本案委托诉讼代理人薛林奎于2016年9月26日接受派出所询问时称，收到武进区人民法院的开庭传票，得知该案原告索要空调安装工程款。公司承接了爱科公司二期厂房新建夹层工程，公司委派聘请的项目经理潘某全权负责，潘某对该工程具有代表公司处理的完全责任；双方订有经济责任承包协议书，潘某委派陆某作为代理人负责与被告进行财务支付和结算；空调安装、消防工程款都已支付给了陆某；被告就装修工程只与潘某发生关系，潘某将工程分包给他人，被告与分包人不发生任何关系，分包人应向潘某提出诉求；潘某病故，被�电话联系过陆某，但他推脱、不同意出面，故只能通过报警求助找到陆某，由陆某出面解释清楚。
上海市公安局浦东新区分局横沔派出所就爱科公司二期厂房新建夹层工程施工等情况于2016年9月28日询问了陆某。陆某称，是潘某的下属，潘某是上海龙发（建筑）装饰（工程）有限公司的副总经理，爱科公司工程是潘某借用被告名义竞标而并非龙发装饰公司竞标，去年5月竞标成功后，潘某带了被告的合同与对方订立的合同，经过情形不清楚，合同总价313万元，后面施工中增减多少不清楚，被告肯定拿潘某的“点数”；工程都是潘某负责，包括分包工程，潘某将总工程按空调、消防、钢结构、内装饰四大类分包给各装修工程队，所有分包商都由潘某联系；由于工程所有票据都必须以被告名义出具，潘某安排其负责办理该工程所有与被告的财务支付和结算业务�潘某与被告签订的承诺书也明确由陆某负责办理结算支付，财务资料上是其本人签的名字；爱科公司打钱给被告、被告打钱给潘某都是转账，不清楚潘某如何支付给各工程队。
诉讼中，原告明确其主张的利息损失计算方式为，被告结欠工程款169000元，根据分包合同第11条第5点约定的付款节点，分别以34000元、130000元、5000元为基数，计算起点分别从2015年8月20日、2016年1月16日及2016年9月20日按同期银行贷款利率计算，计算至实际支付时止。被告认为，双方没有签订过分包合同，经鉴定这个合同的合同专用章是假的，被告没有义务支付工程款，即使要算，也应从起诉之日起计算。
原告对其主张施工的工程项目，还提交了江苏华腾消防安全科技服务有限公司作出的锡华消检〖2015JY0821〗建筑消防设施检测报告，涉及的建筑名称为爱科公司二期厂房新建夹�工程，施工单位为江苏省消防工程有限公司，检测结论为能投入使用。原告就此向江阴未来建筑工程技术服务有限公司支付了消防服务费7000元。被告对检测报告真实性无异议，但认为不能证明检测工程系统为被告的合同，检测说明中施工单位既不是原告也不是被告；2016年9月10日开具收据的公司也不是检测公司，说明原、被告没有签订合同，施工、检测单位也不是原告。原告为证实其分包了工程，还提交了被告的招标文件计6页、送货单（客户名称为上海永怡装饰有限公司）、对账单及质量保证书、爱科常州2期厂房新建夹层FM系列清单（未涉及价款）等材料，申请了其雇员王建、杨书华出庭作证其负责涉案工程施工并提交了其本人参加施工的现场照片。
就上述检测报告等，本院要求原告于第一次庭审结束之日起十个工作日内提交江苏华腾消防安全科技服务有限公司出具证明其检测的工程确由原告负责实施、江阴未来建筑工程技术服务有限公司出具的收费依据和标准及涉及的收费项目即是本案原告主张价款所涉工程等证据。但原告未有提交。本院要求原告联系寇德伟以核实承接工程过程，但原告未能联系该人到庭。
此外，因潘某已经病故，通知其作为被告或第三人参加诉讼已无可能。经查阅相关企业的公开信息，潘某在2016年6月前系北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司上海第五分公司负责人。
应原告申请并提供担保，本院于2016年11月4日冻结了被告银行账户存款177639元。后又应原告申请，本院于2017年11月续行了保全手续，保全截止日期为2018年11月3日。
经搜索关联案件，本院于2017年5月审结了（2016）苏0412民初6595号案件，即顶春公司诉永怡公司建设工程分包合同纠纷、借款合同纠纷案，本院在该案中认定潘某经手与顶春公司订立分包合同并未经永怡公司授权，该合同对永怡公司不发生效力，应由行为人潘某承担责任，故本院对顶春公司基于与永怡公司存在专业分包合同而要求永怡公司支付工程款并支付利息的诉讼请求不予支持；但据此并不能免除永怡公司在潘某借用资质承接工程后不能履行债务时而在潘某的责任范围内承担的民事责任，而此种责任模式也并不能当然等同于永怡公司承担直接责任的模式。同时认定涉案借款按现有证据仅能认定为潘某个人借款，永怡公司无须承担还款责任。因此判决驳回了顶春公司的全部诉讼请求。顶春公司不服一审判决而向常州市中级人民法院提起了上诉。考虑到类案同判等因素，本院遂裁定将本案中止审理。
常州市中级人民法院二审审理后于2017年12月作出(2017)�04民终2478号终审判决，判决认为：一、本案整体工程“爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包工程”系爱科公司发包给永怡公司，永怡公司是整体工程的承包方，潘某通过与永怡公司签订建设工程施工经济责任协议书的形式，使用永怡公司名义实际组织施工。永怡公司在自己向公安机关报案形成的询问笔录中也明确本案整体工程是委派公司项目经理潘某全权负责，潘某对该工程具有代表公司处理的完全责任。潘某在代表永怡公司组织施工过程中，以永怡公司的名义与顶春公司签订了中央空调采购及安装合同及补充合同，顶春公司也按约完成了空调设备的安装工程并经过验收合格，永怡公司应当对该部分空调工程价款承担付款责任。二、关于工程价款金额，涉案中央空调采购及安装合同约定为42万元，其后的补充合同新增了新风系统，并变�价款至50万元。工程价款变更为50万元，有补充合同、潘某与顶春公司往来邮件、中央空调采购及安装工程验收单及潘某与顶春公司签订的还款协议等证据佐证，本院予以采信。合同签订后，潘某个人账户向顶春公司支付了10万元，顶春公司主张未收到其余工程款项，永怡公司也未举证向顶春公司付款，永怡公司应当就剩余欠款40万元承担还款责任，并承担逾期付款的利息损失。关于利息计算双方未有明确约定，顶春公司主张按照其与潘某签订的还款协议计算，因该还款协议系潘某以个人名义与顶春公司签订，永怡公司未参与，未签字盖章，因此对永怡公司并无约束力，顶春公司也未举证曾向永怡公司主张过欠款，因此欠款利息可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从顶春公司起诉之日起按银行同期贷款利率计息。永怡公司主张已向潘某付款，系其公司与潘某之间的内部关系，不能以此免除永怡公司对顶春公司的付款责任。三、关于顶春公司主张的2.5万元借款，从查证的事实看系陈杰个人账户向潘某个人账户出借，并无证据证明系建设工程往来款项，与本案不属于同一法律关系，顶春公司主张该款应由永怡公司归还依据不足，本院不予支持。遂判决撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6595号民事判决；永怡公司于本判决生效之日起10日内支付顶春公司工程欠款40万元及逾期付款利息（自2016年9月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；驳回顶春公司其他诉讼请求。
本院认为，依照法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。
本案中，基于庭审查核的事实，本院可以认定被告与爱科公�订有《爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包合同》；被告与潘某签订有《建设工程施工经济责任协议书》；潘某以项目经理身份对外活动并以永怡公司名义与原告签订了涉案合同。原告在合同订立及履行过程中从未查看也从未要求潘某出示被告的授权委托书等手续以查证潘某的身份，原告收取的工程款均是由潘某、郭永南等个人账户汇付，原告直至无法与潘某联系才找到被告。原告与潘某等人商定条款后订立的分包合同明确载明构成部分包括除总包合同工程价款之外的总包合同文件，而分包合同落款加盖的被告合同专用章印文又经鉴定与被告持有使用的合同专用章并不同一，尤其是“杨福清印”的印文与总承包合同所落款使用的“楊福清印”印文存在的差异无须具有专业知识亦能识别，分包合同落款处法定代表人栏、委托代理人栏均无人签名。
综上可以确认潘某借用被告资质承接了爱科公司二期厂房新建夹层设计施工工程后将涉案消防工程分包给了原告，而潘某又使用的是变造的被告公司印章，因此，本院基于诚实信用原则、当事人的行业习惯认知及是否履行了注意义务等考量后认为认定原告起诉请求确定原、被告之间存在直接的分包关系存有事实障碍，也有违原、被告及潘某三方之间的客观真实关系，也不利于对建筑市场秩序的规制。但是，基于类案同判等因素考量后，本院参照生效裁判结果，确定永怡公司应对原告施工的工程承担付款责任。鉴于原告并不具备专业施工资质，故本院认定分包合同无效。
对于原告主张的涉案工程价款，按现有证据即原告提交的分包合同第2条涂改前的闭口总造价为250000元，该金额与该合同第11条约定的分期付款的累计总额相一致，在原告未能提交结算依据等材料且也未能举证证明确是由郭永南调整总造价等情形下，原告按涂改后的数额285000元主张依据不足，故本院认定涉案工程造价为250000元。原告提交的工程验收材料虽有瑕疵，但鉴于涉案工程早已交付爱科公司使用，故而涉案合同虽然无效，但工程可视为合格，永怡公司应按合同约定支付价款；对原告所称的已经收到潘某等支付的工程款116000元，可视为其自认，本院对此予以认定。因此，结算后，永怡公司尚应支付原告134000元，故本院对原告的此项请求予以部分支持。
对于原告的计息请求，鉴于合同无效，原告未举证起诉前曾向永怡公司主张过欠款，故本院结合质保期限约定、办理起诉、交费等事项时间并按相关规定，计息本金确定为134000元，利息从2016年10月27日起计算至款项付清之日止，利率按银行同期经营性贷款利率确定。
永怡公司主张已向潘某付款，系其公司与潘某之间的内部关系，不能以此免除永怡公司对陈平的付款责任。
当事人应诚信诉讼并按照客观真实的法律关系来行使、履行各自的权利义务。本案及本院（2016）苏0412民初6595号两案审理过程显示诚信诉讼能够减少当事人的争议、避免司法资源的浪费。
本案因诉辩意见悬殊而致调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：
一、上海永怡建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈平支付工程价款134000元，同时支付该款自2016年10月27日起至付清之日止按银行同期经营性贷款计算的利息。
二、驳回陈平的其余诉讼请求。
案件受理费3854元、财产保全费1409元，合计5263元，由陈平负担1583元，上海永怡建筑装饰工程有限公司负担3680元。鉴定费2600元由陈平负担1600元、上海永怡建筑装饰工程有限公司负担1000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 唐蕴东
人民陪审员 周敬羲
人民陪审员 戴寿坤
二〇一八年一月五日
书 记 员 徐汝玉
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