安徽省蚌埠市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）皖03行赔终15号
上诉人（一审原告）曹太乐，1969年2月26日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县，
上诉人（一审被告）固镇县住房和城乡建设局，住所地固镇县汉兴大道投资大厦5楼，统一社会信用代码：11340323003048317D。
法定代表人陈大鹏，该局局长。
委托诉讼代理人徐刚，该局工作人员。
被上诉人（一审被告）固镇县城关镇人民政府，住所地固镇县城关镇谷阳路东段，统一社会信用代码：1134032300304843X9。
法定代表人左金培，该镇镇长。
出庭负责人姚林，该镇副镇长。
委托诉讼代理人邱朝阳，该镇工作人员。
委托诉讼代理人周波，安徽周波律师事务所律师。
上诉人曹太乐因与上诉人固镇县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）、固镇县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）行政赔偿一案，不服安徽省固镇县人民法院于2017年6月2日作出的（2016）皖0323行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭，于同年9月22日对本案进行了审理。上诉人曹太乐，上诉人县住建局的委托代理人徐刚、城关镇政府的委托代理人姚林、周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月1日，固镇县人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第五项的规定，发布了《固镇县关于3号棚户区改造项目房屋征收决定的公告》（固政2013第60号），并在征收区域进行公告。该公告载明，征收部门为住建局，实施单位为城关镇政府。原告的房屋在3号棚户区原化肥厂北侧区域，在此次征收范围内。征收公告中明确了诉权，诉权期限内无人对征收决定提出异议。固镇××××号棚户区一期征收工作于2013年10月启动实施，房屋征收期间，原、被告进行多次协商，原告虽然在空白的补偿协议上签名且对房屋进行腾空处理，但对补偿具体内容上未达成协议。2016年4月25日，被告固镇县城关镇人民政府在没有与原告达成拆迁补偿协议的情况下，强行把原告房屋拆除。依据被告提供的曹太乐户房屋摸底表，该户房屋面积728.54平方米，其中含2008年在建的建筑。临路的前楼一层87.95平方米、隔层59.26平方米（28.86+30.40）、二层105.89平方米、地下室73.26平方米（40.15+33.11）；后楼一、二、三层每层均为131.26平方米（58.26+57.63+15.37）；顶层出口（楼梯口）8.4平方米。依据固镇县人民政府关于3号棚户区改造项目房屋征收补偿方案，附属物压井等物价值计123122元，停业损失为营业性用房价值的3%，搬迁补偿每平米30元，应得奖励款最高奖励10万元加核定房屋面积每平方米按100元计算。根据该地段的评估报告，曹太乐户商业门面房所在地的评估价为5040元/㎡，经营性用房按商业门面房单价5040元/㎡的60%计算为3024元/㎡，住房面积单价2022元/㎡。
一审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条的规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。本案中被告住建局是固镇县人民政府确定的房屋征收部门，城关镇政府是实施单位。故城关镇政府所实施的拆迁与补偿行为应由住建局承担后果。拆除原告住房的行政行为违法，已为固镇县人民法院（2016）皖0323行初20号行政判决所确认。但该行政行为违法只是行政程序违法，即没有按《国有土地上房屋征收与补偿条例》的程序进行征收。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关违法采取行政强制措施造成当事人财产损失的，依法应当承担行政赔偿责任。《中华人民共和国行政强制法》第八条亦规定，因行政机关违法实施行政强制受到损害的，公民法人或者其他组织有权依法要求赔偿。本案中，被告因强行拆除原告的房屋造成原告合法财产损失，应予行政赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，没有证据证明强拆给原告造成了除征收补偿以外的其他损失。故被告应赔偿原告的损失部分，应当按照《固镇县关于3号棚户区房屋征收补偿方案》的标准计算原告应得赔偿款。关于被告认为原告的后楼属违章建筑，但没有其他证据能证明是其他时间另行建筑，且2008航拍图已标注有“在建”，曹太乐称后楼的一至三层属合法建筑，本院予以采信。按照3号棚户区的补偿方案，航拍图有标注，曹太乐户有一证（土地证），应按95%的比例补偿。鉴于原告有经营餐饮、酒店旅店等的营业执照，前楼一层按规定以门面房的价格予以赔偿，前楼的二层和后楼的一层按营业性用房处理。楼梯口属简易棚性质，比照住房减半核定价值，前楼的地下室和隔层及后楼的二、三层的房屋按普通住房的价格予以赔偿。曹太乐户商业门面房为87.95平方米，赔偿款为443268元（87.95×5040）；经营性用房230.59平方米［105.89+124.70（131.26×95%）］，赔偿款为697304.16元（230.59×3024）；住宅为381.92平方米［59.26+73.26+249.40（131.26×2×95%）］，赔偿款为772242.24元（381.92×2022）；停业损失34217.16元［（443268+697304.16）×3%］；搬迁费21265.50元（708.85×30元／㎡）；奖励款170885元（100000+708.85×100元／㎡）；附属物123122元；楼梯口8.4平方米，赔偿款8492.40元（8.4×1011元／㎡），以上合计金额为2270796.46元。诉讼中曹太乐认为房屋面积1167.776平方米，其所提供证据不能达到证明目的；曹太乐请求赔偿房屋损失52018299元没有事实依据和法律根据，综上，原告曹太乐的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、（八）项之规定，判决如下：一、被告固镇县住房和城乡建设局，应按照固镇县人民政府关于3号棚户区改造项目房屋征收补偿方案规定的标准，赔偿原告曹太乐的拆迁房屋各项损失2270796.46元；二、驳回原告曹太乐的其他诉讼请求。案件受理费50元，退回原告曹太乐。
上诉人曹太乐为证明自己的主张，在一审法院提供了原告身份证、固镇县国有土地使用证2份（复印件）、营业执照及相关证件、自测图1张、摸底图1张及法院工作人员在另外案件中的测量表2张、席某、王某测量表各1张、判决书1份、勘查笔录2份、城关镇副镇长袁景出具的奖励证明，附属物表3张、赔偿清单、土地拍卖表各1份，证明原告主体适格及被告应当赔偿的项目及数额。
上诉人住建局、被上诉人城关镇政府在法定期限内向一审法院提供以下证据：固镇县人民政府关于3号棚户区改造项目房屋征收决定的公告（固政［2013］60号）和补偿方案、该征收区域现场图和征迁红线图、固镇县发改委、国土局、规划局的相关文件、听证会及房屋价格评定机构公开选定的资料、固镇××××号棚户区门面房和商业用房的第一批回迁安置方案，以上证据共同证明3号棚户区改造是依法进行，其征收行为合法。此外，还出示了2008年和2013年固镇县规划局提供的航拍图、3号棚户区摸底登记公示、曹太乐房屋调查摸底登记表3份及国有土地使用证（复印件）、房屋图片等，以上证据证明原告房产的基本情况、拆除时房屋内物品已搬空。
一审法院依职权调取以下相关材料并出示：
1、安徽中信房地产土地资产评估有限公司蚌埠分公司出具房地产估价初步公示一览表，评估为381248.10元。
2、摘自（2007）固民再初字第15号卷宗照片3张。
3、（2008）固民再初字第1号民事裁定书及中院裁定书各一份。
4、一审法院委托安徽中信房地产土地资产评估有限公司蚌埠分公司对原告门面房、经营性用房的货币补偿价值进行了评估，安徽中信房地产土地资产评估有限公司蚌埠分公司出具回函，我公司已经接受住建局委托对固镇××××号棚户区曹太乐户进行过价格评估；
5、一审法院向安徽中信房地产土地资产评估有限公司调取曹太乐户所在地理位置的商业门面房及经营性用房的单价，安徽中信房地产土地资产评估有限公司蚌埠分公司出具的《关于对固镇县三号棚户区商业用房价格咨询的回函》，大木桥东侧到化肥厂附近的商业门面房的证收补偿单价为5040至4840元/㎡。
6、2017年4月10日本院经摇号委托安徽鑫诚资产土地房地产评估有限公司对本案的相关问题进行评估，鉴定机构以被评估对象已经被拆不能评估为由退回本院。
定判后，曹太乐不服，上诉认为：1、一审法院对上诉人拆迁房屋面积计算错误，上诉人实际房屋面积为1167.775平方，以上有住建局工作人员席某、王某当时测量的数据为依据；2、一审法院对上诉人门面房面积赔偿标准计算错误。一是以上面积均应按照门面房36785元每平方计算；二是对房屋内附属物计算错误；三是土地补偿未予支付；四是由于房屋面积错误，停产停业损失、临时安置费用、奖励与补助等均计算错误；四是名誉损失8万元、诉讼费80元未予判决。3、一审法院违反法定程序，剥夺上诉人的合法权益。一是庭审前曾四次申请证人席某、王某出庭未予准许；二是书面申请证人徐某出庭证实强拆未予准许；三是要求对上诉人商业用房进行评估遭到拒绝。4、一审法院适用法律错误。固镇××××号棚户区征收公告已于2015年10月2日后失效，本案补偿不得低于类似房地产的市场价格，赔偿理应高于补偿价格。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉请。
固镇县住建局上诉认为，1、上诉人作为房屋征收部门实施的行政征收行为合法。曹太乐的房屋座落于3号棚户区原化肥厂北侧区域，房屋面积经摸底和丈量为728.54平方米（其中合法建筑面积为87.95+105.9平米），并依照程序在项目区域内进行了公示。在房屋征收期间双方多次进行了协调，口头达成房屋拆除约定，曹太乐自行将被征收房屋内的装饰、家用物品搬迁后，上诉人才实施房屋拆除。2、一审认定主要事实错误。一是临路一层房屋面积87.95平方米不应认定为门面房，曹太乐的土地使用证载明是住宅用房，且其未提供有效证明商业用房的证据，按5040元每平米计算错误；二是经丈量曹太乐的房屋面积为728.54平方米。经对照固镇县2008年航拍图、2013年航拍图，对曹登记房屋面积、建成年代进行了认定，其2008年航拍图上标注房屋结构为沿路二层，其余为之后扩建，因未取得规划许可，属违法建筑；其合法建筑已由中信评估公司估价381248.10元。一审法院认定经营性用房230.59平米、住宅381.92平米并按照3024元每平米、3022元每平米判决赔偿明显错误；三是一审认定赔偿曹太乐停业停产损失、奖励、附属物、楼梯口损失没有依据；四是一审认定赔偿的标准不符合法律规定，应以3号棚户区房屋征收价值评估机构作出的估价为判决赔偿的依据。综上，请求二审法院依法改判。
本院认为，上诉人曹太乐房屋坐落在固镇××××号棚户区被征收范围内，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（590号令）的规定，曹太乐房屋的赔偿应按照该区域国有土地上安置补偿标准确定。一审法院对上诉人曹太乐拥有的合法房屋面积、违法房屋面积、房屋性质用途等未予审查明确，故导致上述赔偿计算错误；固镇县城关镇人民政府是否承担赔偿责任未予以回应和说明；房屋拆除时屋内物品有无损失、附属物赔偿等也未予查清。综上，一审法院认定事实不清，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销固镇县人民法院2017年6月21日作出的（2016）皖0323行赔初3号行政赔偿判决；
二、发回固镇县人民法院重审。
审判长 顾 倩
审判员 姚利华
审判员 陶 义
二?一七年十一月二十八日
书记员 曾乐乐
附本案法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
………
（三）原判决认定的基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
………