岫岩满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0323民初1246号
原告：鞍山鑫昊房�产开发有限公司。住所地：岫岩满族自治县岫岩镇。
法定代表人：王良德，经理。
委托代理人：董诗嘉，岫岩满族自治县玉诚法律服务所法律工作者。
委托代理人：孙玉平，男，住所地：岫岩满族自治县岫岩镇。
被告：傅强，男，住所地：岫岩满族自治县岫岩镇。
委托代理人：葛亮，辽宁德奎律师事务所律师。
原告鞍山鑫昊房地产开发有限公司诉被告傅强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告鞍山鑫昊房地产开发有限公司的委托代理人董诗嘉、孙玉平，被告傅强及其委托代理人葛亮，到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月7日，原、被告签订协议书，原告将隆御豪庭1、3号楼1、2层网点，3至6层住宅包工包料由被告承包建筑施工。协议第3条约定开工日期2012年6月24日，竣工日期同年10月30日。第6条第4项约定，如果发生中途停工或拖延工期不能保证甲方使用，乙方同意终止协议，愿将所建工程投入的资产全部无偿留给甲方，作为赔偿给甲方造成的误工损失。
2012年9月15日，原、被告又签订协议书，原告将隆御豪庭13号楼包工包料由被告承包建筑施工。协议第3条约定开工日期2012年9月15日，竣工日期2014年9月15日。第6条第4项约定，如果发生中途停工或拖延工期不能保证甲方使用，乙方同意终止协议，愿将所建工程投入的资产全部无偿留给甲方，作为赔偿给甲方造成的误工损失。
上述合同约定，原告拨款的方式是以被告建筑的楼房抵顶工程款，因被告违约，被告前期的工程投入作为赔偿原告损失的条件，因此，原告楼房抵顶被告的工程款项应予以返还给原告。
被告施工干干停停，迟迟不能竣工，原告多次要求被告抓紧施工交付楼房，被告于2015年彻底停止施工拖至现在，致使楼房不能竣工交付，造成原告严重的经济损失，严重影响消费者购房入住，故依照合同法第94条第2项、第3项、第4项，请求判令解除原、被告于2012年8月7日、2012年9月15日签订的两份协议书。被告应返给原告400万元。后在庭审中放弃要求被告返还400万元的诉求，保留诉权另诉。另外关于被告要求原告赔偿延期进户及在施工中的损失，原告认为与自己无关，并且损失是不存在的，关于这两块的损失，被告没有证据提供，所以原告不同意赔偿。
被告辩称，2012年8月7日，原、被告签订的关于1、3号楼1、2层网点，3至6层住宅的协议书中，被告所承包的工程范围在约定的工期内已经施工完毕，原告在合同中所抽出的工程项目不在被告的施工范围内。因此，原告所诉称的被告没有按照约定对工程进行施工这一事实不属实。故原告要求解除该协议我方不同意。相反，我方针对原告另行提起了确认合同有效的诉讼，要求原告按照双方所签订的协议内容履行交付其用于抵顶工程款的房屋，并对被告近几年来延误业主入住及施工中原告给被告带来的损失承担赔偿责任。
对原告解除2012年9月15日签订的建筑施工13号楼协议书的请求，不同意解除合同，理由导致工程未完成的原因是原告没有履行约定的付款义务�导致被告的工程款无法回笼，无资金进行施工，所以是原告违约在先。对该楼未完工程鉴定意见书，被告方不予认可，选择鉴定机构被告未到场，未完成工程量部分计算方法不清楚。
经审理查明，2012年8月7日，原告鞍山鑫昊房地产开发有限公司（发包人，甲方）与被告傅强（承包人，乙方）签订一份《协议书》。内容为：乙方承建甲方开发的“隆御豪庭”1、3号楼加网点2，总建筑面积7880.91平方米，工期自2012年6月24日起至2012年10月30日止，乙方承包方式是包工包料，总承包价9125026.50元，甲方拨款方式为乙方承建的期房在核定总承包价款总额的基础上，按图纸立体拨给房屋抵顶工程总价款。同时对工程承包范围、工程质量标准、拨款方式的具体方法、安全施工、开工手续及费用承担、竣工验收、工程保修�均作出约定。协议共十二条。协议尾部，甲方孙翔签字，加盖鞍山鑫昊房地产开发有限公司公章，乙方傅强签字，加盖宝华建筑公司傅强项目经理部（椭圆形）印章。
2012年9月15日，原告鞍山鑫昊房地产开发有限公司（发包人，甲方）与被告傅强（承包人，乙方）又签订《协议书》一份。内容为：乙方承建甲方开发的“隆御豪庭”13号楼；总建筑面积4121.9平方米。工期自2012年9月15日起至2014年9月15日止。承包方式及总承包价：包工包料，参照相关定额和当地近期市场平米造价包干，采用双方协商自愿的原则，确定平米造价一次包死，升降不调的原则。具体是按楼层不同、内容确定平米价格。见商品房价表，9层楼建筑面积4121.9平方米，承包价1248元／平方米，小计5144131元。乙方承建的期房在核定总承包价总额的基础上，按图纸立体拨给房屋抵顶总价款。协议同时对工程承包范围、拨款具体方式、安全施工、开工的各种手续及各项费用承担、竣工验收、工程保修等内容作出约定。协议共十二条。协议尾部，甲方加盖鞍山鑫昊房地产开发有限公司公章和赵丽红名章，宋作伟签名，乙方傅强签名。
上述协议签订后，被告对约定的楼房进行了建筑施工。至今双方没有按合同竣工验收的条款约定对已施工工程进行总体验收，上述工程尚无验收合格报告。原告于2016年4月7日取得1、3号楼房的《商品房预售许可证》。于2017年1月6日取得13号楼房的《商品房预售许可证》。审理中，原告申请对被告施工的13号楼未完成的工程进行工程造价鉴定，辽宁公信造价咨询有限责任公司于2017年2月28日出具鉴定意见书，隆御豪庭13号楼未完工程鉴定结果为：2559620.48元（大写：贰佰伍拾伍万玖仟陆佰贰拾元肆角捌分）。原告预交鉴定费35000元。
上述事实，有原、被告在庭审中的笔录，原告提交的证据有：原、被告于2012年8月7日签订的协议书一份，隆御豪庭1号楼、3号楼、独立网点2未完成工程及增加和减少工程项目决算；1号楼、3号楼、独立网点2、13号楼、14号楼鑫昊公司开出票据顶建楼工程款明细表2份、教委工程队出具票据顶建楼工程款明细表1份；原、被告于2012年9月15日签订的协议书一份，辽宁公信造价咨询有限责任公司鉴定意见书；鑫昊公司与宝华公司签订的合同书一份；预售许可证二份。被告提交的证据有：原、被告于2012年8月7日签订的协议书一份。在案为凭，以上证据经庭审质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以确认。
本院认为，依法成�的合同，自成立时生效。合同成立属于当事人意思自治的范畴，合同生效属于国家对合同效力进行价值判断和效力评价的范畴，合同纠纷案件不论当事人对合同效力如何认为，均应依法进行判定。本案中，原告请求解除其与被告签订的建设工程施工合同（即协议书），被告不同意解除，并另案起诉请求确认合同有效，因为被告无建筑资质，按照最高人民法院相关司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同，故原、被告签订的建设工程施工合同（即两份协议书）无效。经本院释明，原告坚持解除与被告签订协议书的诉讼请求，其诉讼请求应予驳回。原告庭审中放弃对被告主张赔偿400万元的请求，属于对自己权利的处分，视为其在诉讼中的撤诉行为，符合法律规定，应予准许（不另行制作裁定书）。综上，依照《中华人�共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：
驳回原告鞍山鑫昊房地产开发有限公司的解除与被告傅强于2012年8月7日、2012年9月15日签订的两份协议书的诉讼请求。
案件受理费38800元，应收取19500元，由原告负担，余款19300元退回原告。鉴定费35000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。
审判长 张若翼
审判员 曾新愚
审判员 梁 纪
二〇一七年十二月二十二日
书记员 刘佳欣