河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终595号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南国鼎置业有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道**号。
法定代表人：宁宇勇，总经理。
委托代理人：程火花，河南开物律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：任冰丽，河南开物律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市全美景观设计工程有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港东路*******号首层商场自编**号铺。
法定代表人：黄锦全，总经理。
委托代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师，特别授权。
上诉人河南国鼎置业有限公司（以下简称河南国鼎公司）因与被上诉人广州市全美景观设计工程有限公司（以下简称广州全美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人河南国鼎公司的委托代理人程火花、任冰丽，被上诉人广州全美公司的委托代理人李洪波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年10月24日，原告与被告签订了一份《洛阳国鼎国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》，该协议约定由原告承建被告位于洛阳经济技术开发区开元大道11号的鼎盛国际项目商住小区塑石假山工程，双方在合同中对工期、质量要求、合同单价、总价和结算方式、工程款支付、安全文明施工与责任和工程验收及其他均作出了明确的约定。合同约定的工程总造价为577500元，先付15万元，用于启动资金及材料购置，主体工程完成时支付合同工程款的50%，主体工程完成（颜色上完、上水设备、流水瀑布调试完成后）支付至工程的70%，全部工程验收和结算手续办理结束支付至合同工程款的90%，其余10%为质量保证金，保质期二年结束后，无质量问题三个月内付清余款，若质保期内因质量问题保修，所产生的累积保修费超过保修费总额，超出部分由原告支付。双方之间的合同签订后，原告即组织人员进行施工，被告也按合同向原告履行了付款义务，共计向原告支付款项为288750元。2014年2月27日，原告向被告发出了竣工通知书，要求被告对其原告所干工程进行验收。被告在没有对假山验收的情况下，将假山已经投入使用。现原告诉至该院要求被告按合同约定履行未支付的288450元（应为288750元）工程款，并要求被告支付违约金57750元。被告反诉要求原告支付假山加固改造费用183000元、假山颜色整改费用159000元、瀑布整改费用20000元及违约金57750元。由于原被告双方之间意见分歧较大，使该院调解无法达成。另外，本案在审理过程中，被告（反诉原告）河南国鼎公司向该院提出鉴定申请，要求对《洛阳国鼎国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》原告（反诉被告）广州全美公司所施工假山工程是否符合国家规定的相关质量验收标准进行鉴定，如不符合标准，整改费用是多少。该院依法委托河南众益司法鉴定中心对其申请进行鉴定。2014年12月29日，该鉴定中心组织相关人员根据委托事项对提供的鉴定材料进行了检查分析，作出了不能鉴定的退案处理。
原审认为：原、被告之间签订的《洛阳国鼎国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律及行政性法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照约定履行各自的义务。原告已经按合同约定对所承建的假山工程进行了施工。根据规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，被告在工程未进行实际验收即进行使用。按照“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，这是法律对“提前使用，责任自负”原则的规定。因此，被告使用假山工程的行为，已经导致不能再就工程质量向承建方即本案原告主张权利的法律后果，因此，对于原告要求被告按合同支付288750元的诉讼请求依法予以支持，被告反诉请求不能成立，对于被告的反诉请求本院依法予以驳回。由于被告已经对于原告所承建的假山工程进行了使用，应当视为原告所承建的工程质量合格，应当按合同约定向原告履行支付工程款的义务，由于其未按合同约定向原告支付工程款，已经构成违约，应按合同约定承担违约责任，对于原告要求被告支付违约金57750元的诉讼请求该院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原审判决如下：一、被告河南国鼎置业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告广州市全美景观设计工程有限公司工程款288750元；二、被告河南国鼎置业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告广州市全美景观设计工程有限公司违约金57750元；如被告河南国鼎置业有限公司逾期未按上述条款履行付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告河南国鼎置业有限公司的反诉请求。本案诉讼费6498元、反诉费3798元，共计10296元，由被告（反诉原告）河南国鼎置业有限公司承担。
河南国鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、广州全美公司承建的假山质量不符合要求，存在“假山的颜色褪色、变色、色斑、假山内面构造钢筋大部分无保护层、高出广告牌以上的假山背面未进行封闭”等重大质量问题，上诉人多次要求广州全美公司整改。由于广州全美公司拒绝整改加之上诉人所建的楼盘己经到开盘销售时间，假山属于上诉人销售楼盘的重要广告项目及地标性建筑，如果假山不予整改修复，不能达到可投入使用景观效果，会给上诉人造成很大的经济损失，因此上诉人在广州全美公司不予整改，假山不能使用情况下，无奈与第二家景观设计工程有限公司签订协议，由此家公司对假山进行整改，达到上诉人认可的假山景观效果后上诉人才开始使用，不属于未进行实际验收即进行使用行为，一审认定上诉人在工程未进行实际验收即进行使用的事实错误。2、一审错误的将暂估工程造价认定为合同总造价。根据合同约定，工程完成后根据实际工程量经双方确定后，才能按合同约定单价250元／平方米确定工程款总价。原审判决将暂估工程造价认定为合同总造价，作出判决上诉人支付工程款288750元的工程款，支付总工程款10%的违约金，没有合同依据也没有法律依据，是完全错误的；二、原审判决适用法律错误。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项规定：“建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”广州全美公司若要上诉人支付剩余工程款，应先对不合格工程进行修复，经上诉人验收合格后，才能索要工程款。在广州全美公司修复不合格工程之前，上诉人有权拒绝支付工程款。2、原审判决认为上诉人使用假山工程的行为己经导致不能再就工程质量主张权利的法律后果是错误的。上诉人没有使用广州全美公司所干存在质量问题的假山工程，更不存在擅自使用，上诉人完全有权向广州全美公司主张权利。如果上诉人擅自使用了，只要假山工程的主体结构存在达不到使用30年寿命的质量问题，上诉人仍有权向广州全美公司主张权利。3、本案中广州全美公司所干假山主体工程质量不符合合同要求，不具备验收和结算条件，没有验收也没有结算，也就不具备合同约定的支付至工程款90%的条件。再者，10%质量保修金不能在保质期二年内判决支付，已经产生的维修费应从质量保修金扣减，不足应由广州全美公司支付即从未支付的工程款中扣减；三、上诉人的反诉请求是成立的。广州全美公司所干的假山工程存在严重的质量问题，未达到上诉人要求的效果等，属于违约，应当承担违约责任。上诉人自2014年1月就多次要求广州全美公司整改却始终未果，上诉人为减少损失，不扩大损失，被迫无奈另行签订合同，由洛阳市丽景园林工程有限公司对广州全美公司施工存在的假山褪色、变色、色斑等问题进行整改，共支付费用159000元，为假山颜色的整改搭架、拆架费用为23000元，增加潜水泵一台及管路支出费用20000元，应当由广州全美公司支付或从工程款中扣减。广州全美公司应对假山钢筋制作保护层或按预算价支付183000元的假山加固改造费用。综上，请求二审：1、依法撤销原判，判决驳回广州全美公司的诉讼请求；2、依法支持上诉人的反诉请求，判令广州全美公司对“假山内面构造钢筋无保护层”部分进行加固改造或支付183000元假山加固改造费用及支付假山颜色整改费用〈含整改搭架、拆架费用等〉159000元、瀑布整改费用20000元、违约金57750元；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由广州全美公司承担。
广州全美公司答辩称：一、根据一审查明事实，证明假山已经使用，应视为验收合格；二、河南国鼎公司没有提交新证据来证明其反诉请求是成立的。综上，河南国鼎公司上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，河南国鼎公司在工程未进行验收的情况下即进行使用且另行委托他方对该工程进行了整修，对工程是否符合国家规定的相关质量标准经原审法院委托进行司法鉴定仍不能确定。据此，虽然广州全美公司仍应在合理使用寿命内对本案所涉工程的主体结构质量承担民事责任，但河南国鼎公司以本案所涉工程未经验收及质量不符合要求为由拒付剩余工程款及反诉要求赔偿损失之请求均不能成立，本院不予支持，河南国鼎公司应将拖欠的工程款支付给广州全美公司；关于工程造价，因双方未进行工程验收和结算，原审判决依据双方签订的施工承包合同书约定的暂估造价进行认定并无不当。河南国鼎公司虽对此提出异议，但并未提交证据证明实际造价与合同约定的暂估造价不符，其以此为由认为原审判决认定工程款数额有误不能成立，本院不予采信；关于质量保修金，至本判决作出时已超过合同约定的二年保质期，已达到返还质量保证金的期限。但根据查明的本案案情，在广州全美公司发出竣工通知书前，河南国鼎公司已通过工作联系单等形式向广州全美公司提出整改意见，而广州全美公司在保质期内未履行保修义务，河南国鼎公司也确实另行委托他方对该工程进行了整修并支出相关整修费用。据此本院认为，根据本案实际情况，合同约定的工程价款10%的质量保修金可抵作维修费用，河南国鼎公司无需再向广州全美公司支付质量保修金，故河南国鼎公司应向广州全美公司支付的工程价款应为231000元；原审判决河南国鼎公司向广州全美公司支付违约金57750元依据不足，本院予以纠正，河南国鼎公司应向广州全美公司支付拖欠工程价款231000元的利息，利息可从广州全美公司起诉之日即2014年4月3日起起算。综上，河南国鼎公司部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分处理结果有误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第857号民事判决第三项。
二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第857号民事判决第一、二项为：河南国鼎置业有限公司于本判决书生效后十日内支付广州市全美景观设计工程有限公司工程款231000元及利息（利息从2014年4月3日起，按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计算至判决确定给付之日止）。
三、驳回广州市全美景观设计工程有限公司的其他诉讼请求。
若逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费6498元，由广州市全美景观设计工程有限公司负担1950元，河南国鼎置业有限公司负担4548元。一审反诉受理费3798元，由河南国鼎置业有限公司负担；二审案件受理费14094元（含反诉费7596元），由广州市全美景观设计工程有限公司负担1950元，河南国鼎置业有限公司负担12144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代审判员 黄兴东
二〇一六年四月十八日
书 记 员 任利佳