浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终111号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐智宾，男，1976年12月1日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，杭州富国生物科技有限公司部门经理，家住浙江省金华市婺城区。因本案于2016年5月16日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人张兆平，浙江金元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苗磊，男，1985年5月5日出生于吉林省四平市，汉族，小学文化，杭州富国生物科技有限公司职员，家住吉林省四平市铁东区。因本案于2016年5月15日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同月30日变更强制措施为取保候审，2017年9月7日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）黄小龙，男，1995年8月14日出生于广东省雷州市，汉族，高中文化，无业，家住广东省雷州市。因本案于2016年5月15日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）盛勇英，女，1977年4月16日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，金华盛鑫源科技有限公司职员，家住浙江省金华市金东区。因本案于2016年5月16日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年6月20日变更强制措施为取保候审，2017年4月27日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人李易虎，浙江金正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁齐能，男，1991年5月4日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，无业，家住浙江省杭州市拱墅区。因本案于2016年5月15日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同月30日变更强制措施为取保候审，2017年9月7日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）赵磊，女，1977年3月20日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，金华妤妍美容院经营者，家住浙江省金华市金东区。因本案于2016年6月1日被金华市公安局江南分局取保候审，2017年4月26日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）王静华，女，1975年3月10日出生于吉林省双辽市，汉族，高中文化，公司职员，家住吉林省双辽市。因本案于2016年5月16日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人李美菊，曾用名李新申，女，1989年10月12日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化，无业，家住河南省郑州市金水区。因本案于2016年6月28日被金华市公安局江南分局取保候审，2017年4月28日被逮捕，金华市看守所以其怀孕为由不予羁押。2017年12月8日被再次取保候审。
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、黄小龙、赵磊、李美菊、王静华犯销售假药罪一案，于2017年12月8日作出（2017）浙0702刑初84号刑事判决。被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、黄小龙、赵磊、王静华不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人黄小龙、王静华申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月以来，被告人黄小龙从被告人李美菊等上家处，通过快递运输、微信转账支付的方式购买了大量“加衞苗”、“HuonsASCORBICACIDINJ.”、“儷緻注射劑”、“CYTOCARE”、“FILORGANCTF”、玻尿酸等进口美容类药品（其中部分系未经国家依法审批的进口药品），后利用微信平台销售给被告人王静华等中间商，王静华又利用微信平台将购进的上述药品销售给被告人徐智宾、苗磊等美容服务经营者。其中，被告人王静华所销售的部分药品系由王静华将客户的购买药品品种、数量、收货地址等信息告知被告人黄小龙后，由黄小龙直接通过顺丰等快递公司邮寄给客户，货款则通过微信转账等方式予以支付，王静华从中赚取差价。被告人徐智宾、苗磊购入上述药品后，明知上述药品中部分系未经依法审批的进口美容类药品，仍伙同被告人盛勇英，丁齐能等人将上述药品配制成具有补水、嫩肤、去皱纹、抗衰老等功能不一的水光针剂，在金华、湖州、宁波、舟山等地面向不特定顾客进行销售。其中被告人盛勇英系徐智宾妻子，有推广、销售水光针业务行为，被告人丁齐能系苗磊同居朋友，平时主要负责为苗磊开车，期间有配药水、为客户注射等行为。2015年7月以来，被告人赵磊在经营金华妤妍美容院期间，明知被告人苗磊销售的水光针剂含有未经依法审批的进口美容类药品，仍与苗磊合作，并介绍客户吴某等客户给苗磊，让苗磊在金华妤妍美容院为客户服务，从中牟取利益。
2016年5月15日，被告人王静华、苗磊、丁齐能被公安机关传唤归案。2016年5月15日，被告人黄小龙被公安机关传唤归案。2016年5月16日，被告人徐智宾、盛勇英被公安机关传唤归案。2016年5月31日，被告人赵磊被公安机关传唤归案。2016年6月28日，被告人李美菊被公安机关传唤归案。公安民警从被告人徐智宾、盛勇英、王静华、黄小龙、苗磊处扣押手机、电脑等，同时从被告人苗磊处扣押水光仪器1台、儷緻注射劑5盒、美使癢丁注射液17瓶、“HuonsASCORBICACIDINJ.”23支等物品。民警在黄小龙仓库内查获涉案疑似药品“加衞苗”、“HuonsASCORBICACIDINJ.”、“儷緻注射劑”、“CYTOCARE”、“FILORGANCTF”等共44种1000余盒。经金华市市场监督管理局认定，外包装标示有“南光美使癢丁注射液”、“加衞苗”（系肌肉注射用）、“儷緻注射劑”、“HuonsASCORBICACIDINJ.”（系注射剂）、“SuperNumb”（系局部麻醉膏）、“DeepNumb”（系局部麻醉膏）、“南光医疗级美容产品”（内含有保肝注射液、止血明注射液、循必利注射液、舒某清注射液4种产品）、“Muscleinhibitors”（系注射使用）、“Meditoxin”（系注射用肉毒素）、“MELSMON”（系注射使用）、“ZERO-X”（系胶囊）、“貝力多靜脈輸注液”等12种产品，建议按假药论处。
上述期间，被告人李美菊向被告人黄小龙销售“加衞苗”20盒、“HuonsASCORBICACIDINJ.”220盒，非法销售金额共计人民币48000元。被告人黄小龙向被告人王静华销售“HuonsASCORBICACIDINJ.”1盒、“儷緻注射劑”23盒，非法销售金额共计人民币4380元，从黄小龙处查扣假药价值共计人民币101820元。被告人王静华向被告人徐智宾、苗磊等人销售“HuonsASCORBICACIDINJ.”1盒、“儷緻注射劑”15盒，非法销售金额共计人民币5655元。被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能等人销售金额共计达人民币214596元（含宁波黛芙妮尔美容店、余杭凯伦美容店、金华妤妍美容院等水光收款）。被告人赵磊非法销售金额为人民币20000元左右。
另查明，被告人苗磊通过被告人徐智宾介绍给宁波黛芙妮尔美容店、余杭凯伦美容店的客户用过菲洛嘉（药物外盒上标注“FILORGANCTF”）、嫩肤套餐。被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能等人水光针业务会计核算表显示：宁波黛芙妮尔美容店、余杭凯伦美容店水光收款分别为人民币15024元、51000元。而菲洛嘉被扣押，金华市市场监督管理局未建议按假药论处。
被告人李美菊于2017年9月2日产下一女。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人徐智宾犯销售假药罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人苗磊犯销售假药罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人黄小龙犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元；四、被告人李美菊犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；五、被告人盛勇英犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万元；六、被告人丁齐能犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人赵磊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；八、被告人王静华犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；九、被查获的假药及犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴，上缴国库。
被告人徐智宾上诉及辩护人辩护提出，原判认定犯罪数额过高，量刑过重，罚金过高，请求从轻改判。
被告人苗磊、丁齐能、赵磊上诉均称，原判量刑过重，请求从轻改判。
被告人盛勇英上诉及辩护人辩护提出，盛勇英没有参与向不特定面额群体销售水光针，不存在通过向亲月好友推广水光针获取非法利益的主观故意，在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、黄小龙、赵磊、李美菊、王静华销售假药犯罪的事实，有证人吴某、范某、钟某、盛某、张某、黄某的证言，视频资料，电子证物检查工作记录，搜查证及搜查笔录，手机检查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，水光针业务利润分成表，顺丰快递面单复印件，情况说明，假药认定意见书，金华市市场监督管理局回函，销售假药金额统计说明，法医学出生证明复印件，归案经过，人口信息等证据证实，被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、黄小龙、李美菊、赵磊、王静华的供述与前述证据能够相互印证。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。被告人徐智宾及辩护人所提原判认定犯罪数额过高的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、黄小龙、李美菊、赵磊、王静华以营利为目的，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。根据被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、黄小龙、李美菊、赵磊、王静华犯罪的事实、性质、社会危害程度及归案后的认罪悔罪表现等，原判所作量刑并无不当。被告人黄小龙、王静华撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。被告人徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、赵磊的上诉理由及被告人徐智宾、盛勇英的辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）黄小龙、王静华撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）徐智宾、苗磊、盛勇英、丁齐能、赵磊的上诉。
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 李 晔
审 判 员 周巧慧
二〇一八年一月二十九日
代书记员 钱争红
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