吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终478号
上诉人（原审原告）：延吉银球房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市公园路118号。
法定代表人：陈喜荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建勋，吉林德勋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱红艳，吉林德勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边百盛房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街瑞园大厦五楼。
法定代表人：张永亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨延青，吉林亿丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志英，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人延吉银球房地产开发有限公司（以下简称银球公司）因与被上诉人延边百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。银球公司的委托诉讼代理人李建勋、朱红艳，百盛公司的委托诉讼代理人杨延青、李志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银球公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求；二、诉讼费用由百盛公司承担。
事实和理由：1.原审法院认为“银球公司与百盛公司签订《共同开发协议书》时，延边州政府已有明文规定限制包括案涉地块在内区域的开发，因而双方虽签订上述土地使用权转让协议。但实质上该协议在签订时即已因延边州政府的限制开发政策存在不能正常履行的情形，双方作为房地产开发企业对延边州政府的限制开发应是明知的”，原审的该项认定是不能成立的。银球公司与百盛公司在签订合同时双方都知道州政府的文件规定，且银球公司已将此情况充分告知百盛公司。但百盛公司承诺由其协调解决相关事宜，并告知银球公司其已取得了土地开发权。正因如此，才有了合同中约定的“根据州、市政府总体规划要求……该地区开发权亦由乙方取得”。另外，《动迁补偿协议书》第十二条第三项也约定“州政府以西有2平方公里暂不得转让的规定。该事宜由乙方协调处理”，可见，有关这个问题，双方已经有了明确约定。这是百盛公司应履行的合同义务，其履行不能，应由其承担风险并承担违约责任，银球公司不应承担任何责任。
2.原审法院认为“同时案涉土地使用权在签订协议前已由银球公司在银行设定了抵押，双方在未与银行部门协商贷款事宜的情况下约定土地使用权的转让和银行贷款的'转贷'事宜，本身亦与法律相悖”也是不成立的。《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，因此，抵押财产在抵押期间即使未经抵押权人同意，也是可以转让的。双方已经约定了“乙方承担甲方在农村商业银行借款2050万元本金及利息，本协议生效后由双方共同到银行办理抵押手续，自2013年5月1日起2050万元银行贷款利息由乙方承担”（《动迁补偿协议》第六条），可见双方的协议完全符合法律规定，而不是“相悖”。根据《动迁补偿协议》及《动迁补偿补充协议》的约定，由百盛公司办理银行贷款2050万元本金及利息的转贷手续，转贷不成时百盛公司应立即支付2050万元价款，因百盛公司未转贷亦未支付2050万元，导致本案土地使用权未能解除抵押，进而合同目的无法实现。
3.原审法院认为“双方对土地转让协议无法正常履行的法律后果亦应是可预见的，由此产生的法律后果应由双方共同承担，不应归责于合同一方当事人”，该认定是错误的。百盛公司已经承诺州政府已授予其开发权，由其协调办理相关手续，而且由其偿还抵押贷款，这是百盛公司的义务，而不是银球公司的义务。因此，当合同不能履行时，应当由百盛公司承担责任，而不应当由银球公司承担责任。
4.原审法院认为“且银球公司与百盛公司在协议约定双方暂不办理土地使用权过户手续，至该地块开发建设至首层后明确原告应得房屋后再办理，该约定本身亦存在无法履行的可能。”以此作为驳回银球公司原审诉请的理由是不成立的。首先，百盛公司已经宣称“该地区开发权亦由乙方获得”，百盛公司承诺能够建设至首层再办理手续。本案是联合开发合同，百盛公司负责办理建设手续。本案土地使用权处于抵押状态，双方签订的《动迁补偿协议》及《动迁补偿补充协议》已经约定了该抵押贷款由百盛公司承担，由百盛公司负责解除抵押权,办理相关手续，银球公司只有协助义务。需要说明的是双方约定的“该地块开发建设至地上首层封闭后确认甲方应得房屋时办理该地块手续给乙方”，是指前期手续以双方的名义共同申请，由于甲方已有该地块使用权且具有开发资质，只要变更土地用途即可，待建至首层时，再办理转让手续，这是完全合法可行的，并无法律上的禁止规定。由于百盛公司未履行合同没能转贷也没能偿还2050万元银行贷款，导致抵押未解除，进而未办理手续。而且，由于百盛公司缺乏建设资金，也导致项目没有进展。另外，2010年后，百盛公司开发的“香山国际”一期就在州政府两平方公里限制区范围内，该项目是百盛公司在2012年开工建设的，现在该项目已建成，同时，在该范围内多个项目先后建成。该开发现状使银球公司完全相信百盛公司已取得该土地开发权，继而签订了合同。若真“存在无法履行的可能”，案涉合同应予解除。
5.原审判决适用法律错误。本案的合同签订后，百盛公司未履行任何义务，未支付转让价款，已经构成根本违约。依照《合同法》第九十四条规定，银球公司要求解除合同既有事实根据也有法律依据，原审以《合同法》第一百二十条为理由驳回诉请是错误的。《合同法》第一二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，实属适用法律错误，原审为论述各自应当承担什么责任，只论述了缔约过错，未论述履约过错。本案中双方签订的《共同开发协议书》，双方符合合同主体资格，自愿签署，且没有无效情形，该协议书是有效的土地使用权转让合同，既然是有效的那么就不存在也不适用缔约过失的认定，双方对各自的义务都明确，并且银球公司已经履行相应义务，因此应当追究有效合同中违约方的违约责任。
百盛公司辩称，1在签订协议时银球公司就知道该地块政府有限制转让和开发的规定，在该限制取消之前是无法履行的，不能把责任归于一方。
2．《共同开发协议书》明确约定开发建设是以百盛公司的名义进行，由百盛公司全权负责，同时又约定“本合作开发地块暂不办理过户手续，该地块开发建设至地上首层封闭后确认甲方应得房屋时办理该地块手续给乙方”，用地手续是银球公司的，如不转给百盛公司，百盛公司在开发初期没有用地手续是无法开工的，协议无法履行下去，签订协议的双方都有责任。
3.银球公司在签订协议时没有告知百盛公司案涉土地已被银球公司抵押给银行，至今仍没有解除，没有土地使用证，百盛公司无法进入正常开发程序。
银球公司向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的“共同开发协议书”，支付违约金14,519,952元（暂计至2016年6月30日），返还土地，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月28日，银球公司（协议甲方）与百盛公司（协议乙方）签订《共同开发协议书》，主要内容为：“根据州、市政府整体规划要求，甲方在卧龙沟以西、高铁线以南的约2.9万平方米工业出让地已规划为商业住宅开发用地，该地区开发权亦由乙方取得。为适用政府规划，考虑到甲、乙双方的各自的利益及条件，本着互惠共补、利益共享的前提下，达成如下协议：一、甲方提供卧龙沟以西、高铁以南约2.9万平方米工业出让地（以土地证的数据为准），乙方出资建设，双方总体规划，乙方负责具体建设和园林绿化、景观、地面、环境及负责本开发建设的房屋水、电、下水、排水、区域采暖供热的投资建设及施工，包括竣工手续及管理的全部费用及甲、乙方发生的各种税费。二、分配方式：甲方按所提供的土地面积，每平方米土地置换0.36平方米房屋，即2.9万平方米×0.36＝10440平方米，甲方在乙方所开发的该地块建房工程当中按照门市房、住宅、车库、别墅等相应比例分得上述房屋面积。置换房屋售后的款项归甲方所得，剩余全部房屋归乙方所有。三、开发协议签订后甲方提供该地块土地复印件，并协助乙方办理开发建设的前期用地各项手续，确保开发建设能够顺利进行。如在办理该地块用地审批手续时，发现瑕疵，不能够转为国有建设用地进而不能开发建设，本协议终止，并按下述第七条违约责任执行。约定开发建设时间暂定为两年内完成，除不可抗力条件下，甲、乙双方可根据市场现况进行掌握投资建设进度。如不可抗力原因不能按期完成合作建房，工期顺延，合同约定交付房屋时间顺延。2013年内完成基础工程，2015年10月31日前交付使用。四、开发及售房过程当中所产生的一切税费由乙方负责。五、本合作开发地块暂不办理过户手续，该地块开发建设至地上首层封闭后确认甲方应得房屋时办理该地块手续给乙方。在此之前甲方协助乙方办理该地块动迁、开发建设及相关手续。六、双方责任、义务：甲方：1.甲方有权利将本协议地块交由乙方动迁开发，并具有与乙方签署协议的完全能力与法定资格。2.甲方签署和履行本协议所需的一切证照手续均已办妥并合法有效，甲方确认并保证合作开发该地块的房屋、土地动迁等不被第三方追索任何权益。乙方：1.乙方有权利签署并履行本协议。2.乙方签署和履行本协议所需的一切手续均已办妥并合法有效。3.乙方出资办理建房的前期施工至竣工验收，由乙方独立完成。七、违约责任：甲方：1.本协议生效后，因甲方原因单面解除本协议或拖延本协议应尽义务超过30个工作日，视为甲方违约，按本协议合作开发该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日以每日万分之三赔偿给乙方。2.甲方不能够提供开发地块土地证复印件，致使合作建房不能够履行，甲方承担该地块总面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日按地块总价以每日万分之三赔偿给乙方。乙方：1.本协议生效后，因乙方原因单面解除本协议或拖延本协议应尽义务超过30个工作日，视为乙方违约，按该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日起按地块总价每日万分之三赔偿给甲方，合同终止。因乙方原因不能按照合同约定开发该地块，使甲方造成损失，乙方承担该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日起按地块总价每日万分之三赔偿给甲方。2.本协议签订后，因乙方原因不能履行合作协议，按照约定日期交付甲方所应得的房屋，乙方承担该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日起以每日万分之三赔偿给甲方。八、在建房屋至首层主体封闭后双方确认乙方应付给甲方房屋具体分配方案。九、本合同一式四份，双方各持两份，经签字盖章后即产生法律效力。”
协议签订后，百盛公司拆除了该地块上的地上建筑物（银球公司自建的无产权房），但并未进行后续开发。在签订协议前，涉案的2.9万平方米土地已被银球公司在借款中抵押给银行，迄今抵押并未解除，相关土地手续亦未变更至百盛公司名下。
一审法院另查明：2010年4月7日，延边州城镇规划委员会下发延州城规字[2010]1号《关于延吉西部新区暂停办理各项土地及房产交易、过户等手续的通知》，主要内容为：“根据延边州政府2010年第二次州长办公会会议精神，对北至梨花山，南至滨河路，东至州法院及园川路以西，西至新民北街（外环路）以东的地块进行整体规划。即日起，以上列入延吉西部新区规划范围内（已建成小区除外）暂停办理土地及房产翻扩建、更改用途、房屋分户、抵押、交易、面积更正等各项手续。”
2013年4月27日和2013年4月28日银球公司与百盛公司签订《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》，约定银球公司将自己所有的53869.30平方米工业用地使用权转让给百盛公司，由百盛公司支付相应的转让款并承担银球公司在银行的贷款本金2050万元（该贷款设定的抵押中包括本案地块）。
一审法院认为，银球公司与百盛公司于2013年4月28日签订的《共同开发协议书》，虽名头为共同开发，但协议约定原告只提供土地收取固定数量的房屋，不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，该《共同开发协议书》实质上为土地使用权转让协议。双方在签订该《共同开发协议书》时，延边州政府已有明文规定限制包括涉案地块在内的区域的开发，因而双方虽签订有上述土地使用权转让协议，但实质上该协议在签订时即已因延边州政府的限制开发政策存在不能正常履行的情形，双方作为房地产开发企业对延边州政府的限制开发政策应是明知的。同时涉案土地使用权在签订协议前已由银球公司在银行设定了抵押，双方在未与银行部门协商贷款事宜的情况下约定土地使用权的转让和银行贷款的“转贷”事宜，本身亦与法律相悖。银球公司与百盛公司在签订合同时对于约定转让的土地使用权的现状是十分清楚的，双方对土地转让协议无法正常履行的法律后果亦应是可预见的，由此产生的法律后果应由双方共同承担，不应归责于合同一方当事人。且银球公司与百盛公司在协议中约定双方暂不办理土地使用权过户手续，至该地块开发建设至首层后明确银球公司应得房屋后再办理，该约定本身亦存在无法履行的可能。同时协议中涉及的地块受制于双方同一时期签订的《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》，而《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》亦存在同样无法正常履行的情形，故银球公司以百盛公司未能按协议约定履行支付转让价款构成违约为由，要求解除双方签订的《共同开发协议书》并承担违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决：驳回银球公司的诉讼请求。案件受理费82,400元，由银球公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人所举证据均不能否定一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，延边州政府已于2010年发布文件暂停办理包括案涉地块在内的土地交易、过户等手续，银球公司与百盛公司签订《共同开发协议书》时，均已明知土地转让协议不能正常履行，且双方均能够预见《共同开发协议书》无法正常履行的法律后果，原审认定该法律后果应由双方共同承担，不应归责于合同一方当事人并无不当。且自2013年5月1日起，百盛公司一直就案涉地块设定的抵押贷款2050万元的本金及利息进行代偿，已代银球公司偿还银行贷款本金360万元，代付银行贷款利息5662369.36元，双方在正常履行合同。故银球公司以百盛公司未能按协议约定履行支付转让价款构成违约为由，要求解除双方签订的《共同开发协议书》并承担违约责任的主张，无事实和法律依据，不应得到支持。
综上所述，银球公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82,400元，由延吉银球房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 刘 浩
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 冯红红