河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终12551号
上诉人（原审被告）：施恒，男，1978年12月23日出生，汉族，现住石家庄正定县。
委托诉讼代理人：于彦芬，河北世纪方舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍璆琼，河北世纪方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳向峰，男，1976年12月6日出生，汉族，现住正定县。
委托诉讼代理人：邢晓宇，河北博尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜波，男，1981年1月5日出生，汉族，现住正定县。
原审被告：正定县恒意通商贸有限公司，住所地正定县西柏棠村。
法定代表人：施恒，该公司执行董事。
上诉人施恒因与被上诉人靳向峰、姜波、正定县恒意通商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2017）冀0123民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施恒以及委托诉讼代理人霍璆琼，被上诉人靳向峰以及委托诉讼代理人邢晓宇，原审被告正定县恒意通商贸有限公司的委托诉讼代理人于彦芬到庭参加诉讼,被上诉人姜波经本院传票合法传唤，无正当理由不到庭参加应诉。本案现已审理终结。
施恒上诉请求：1、请求依法撤销河北省正定县人民法院(2017)冀0123民初64号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、施恒只应对转入其个人账户的23万元承担还款责任，转入姜波个人账户的款项，不应由施恒承担还款责任。一审法院判令施恒与正定县恒意通商贸有限公司(以下简称“恒意通公司”)对全部借款承担连带清偿责任无事实依据，且适用法律错误。一审法院在“本院认为”部分认定“姜波提交的证据不能证实借款用于公司经营，且施恒亦称借款未用于公司经营。”由此可知，施恒和姜波二人以恒意通公司名义的借款并未用于公司经营，而分别由施恒和姜波个人使用，恒意通公司向靳向峰的借款应分别属于施恒和姜波个人借款。一审法院判令施恒与恒意通公司对全部借款承担连带清偿责任，无事实和法律依据。另外《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定：企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。根据该条款的规定，施恒与姜波以恒意通公司的名义向靳向峰借款，且靳向峰通过戴友华的账户分别向施恒和姜波账户转入不同金额的款项，该款项分别由施恒和姜波个人使用，施恒未使用靳向峰转入姜波账户的款项，亦不负有对转入姜波账户款项的还款责任。因此，施恒只应对靳向峰转入其个人账户中的23万元承担还款责任，其余转入姜波个人账户的款项，姜波无证据证实该款项用于公司经营，更无证据证实施恒使用了该款项，因此，应由姜波承担还款责任。一审法院未依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款作出判决，反而在无事实及法律依据的情况下判令施恒对全部借款承担连带偿还责任，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院认定施恒偿还的数额有误.施恒与靳向峰曾达成口头协议，双方约定靳向峰不再要求施恒偿还借款利息。即使靳向峰毫无诚信的否认，从施恒还款的金额看，2016年2月4日偿还的2万元、2016年6月29日偿还的2万元、2016年7月29日偿还的1万元、2016年8月9日偿还的1万元、2016年8月31日偿还的1万元、2016年9月12日偿还的1万元，共计8万元，该六笔还款的款项不论是以施恒所借的23万元为本金还是以施恒和姜波所借款项总和的121万元为本金，均不能与双方约定的月利2相对应。且施恒偿还靳向峰的该六笔款项均注明了“还款”字样，与之前还息时注明的“还贷款利息”有着本质区别。因此，施恒偿还靳向峰的该六笔款项共计8万元应当属于本金而非利息，应从借款本金中予以扣除。另外，2016年1月27日施恒通过戴友华偿还靳向峰60万元，这笔款是恒意通公司偿还靳向峰的本金，而一审法院仅认定恒意通公司偿还了靳向峰54万元的本金，对剩余六万元未作认定。剩余六万应是施恒偿还靳向峰的本金，应从施恒所借23万元中予以扣除。三、被上诉人靳向峰无证据证实上诉人施恒利用个人账户进行公司业务往来，亦不能证明施恒构成公司财产与个人财产混同，一审法院在毫无证据的情况下认定施恒属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，属于认定事实错误.恒意通公司2014年12月9日向靳向峰借款人民币121万元，其中23万元转入公司法定代表人施恒账户，恒意通公司向靳向峰出具了收据，这仅是证明靳向峰与恒意通公司之间发生了借款关系，即便偶尔存在施恒向靳向峰还款的行为，也不能由此证明施恒个人财产与恒意通公司财产混同，且借款发生时恒意通公司是由两名自然人股东组成的公司而不是一人公司。靳向峰亦未提供其他相应证据，一审法院由此判决施恒应对恒意通公司的债务承担连带还款义务无事实和法律依据。四、一审法院判决超过了靳向峰的诉讼范围，且认定事实错误.靳向峰在一审诉讼请求中所诉的本金175万元分别为恒意通公司为其出具的121万元和54万元的两个收据之和，而通过一审法院审理可知，恒意通公司已经将其中的54万元全部清偿，靳向峰从未对一审判决中的489500元提出请求要求偿还，一审法院错误的将靳向峰起诉的54万元与489500元相混同，并要求施恒承担连带偿还责任，显然超出了靳向峰的诉讼请求，且认定事实错误。另外，一审判决中的489500元借款虽然没有书面的收据，但是该笔借款实际上是借给恒意通公司的，是恒意通公司的借款行为，施恒作为公司的法定代表人，接收该笔借款，仅能证明借贷关系实际发生，并不能证明施恒个人财产与公司财产混同，且借款发生时恒意通公司是由两名自然人股东组成的公司而不是一人公司，一审法院仅凭该款项转到施恒个人账户，就要求施恒与恒意通公司对该笔债务承担连带还款责任，无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
靳向峰答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。上诉人的上诉理由不成立，正定县恒意通商贸有限公司利用股东施恒、姜波的个人身份对外以公司名义进行借款，并将所有的款项打入股东个人账户，并且在实际操作过程中利用股东的账户进行偿还利息，可见其股东施恒和姜波的个人账户和公司的财产混同的。2.法律并未规定只有一人公司才可以构成个人财产和公司财产的混同。3.恒意通公司出具借款的收据并要求将钱打入施恒和姜波的账户，至于施恒和姜波利用借款做什么用途、用于何处与出借人被上诉人靳向峰无关，不影响出借人主张权利。4.一审法院在靳向峰所诉的数额内进行裁判，虽然靳向峰对借款的事实做了变更，但在一审庭审中靳向峰与被上诉人均予以认可，所以一审法院判决并未超过诉讼范围。综上，二审法院应该驳回上诉人的上诉请求。
靳向峰向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款
175万元并支付利息64.6万元（利息暂算至起诉之日);2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由:2014年12月8日，被告正定县恒意通商贸有限公司向原告靳向峰借款121万元，月息2%，该笔借款利息付至2015年6月8日;2015年2月16日，被告正定县恒意通商贸有限公司向原告靳向峰借款54万元，月息2%，该笔借款利息付至2015年8月16日。上述两笔借款打入了被告施恒、姜波的个人银行账户，借款时，被告正定县恒意通商贸有限公司的股东是被告施恒、姜波，2016年3月18日被告正定县恒意通商贸有限公司的股东变更为被告施恒一人，被告施恒、姜波应当与被告正定县恒意通商贸有限公司共同承担还款责任。
一审法院经审理认定事实如下，2014年12月9日，靳向峰通过戴友华账户分别向施恒账户转款23万元，向姜波账户转款100万元、25万元，原告靳向峰称其中121万元系被告向其借款，被告恒意通商贸为靳向峰出具121万元收据一张，约定月息2%，此笔借款利息付至2015年6月8日。后被告恒意通商贸称又偿还原告四笔本金，分别为2016年2月4日偿还2万元、2016年6月29日偿还2万元、2016年7月29日偿还1万元、2016年8月9日偿还1万元、2016年8月31日偿还1万元、2016年9月12日偿还1万元。原告对此还款数额予以认可，但主张所还为利息。原告要求被告支付至起诉之日的利息。2015年2月16日靳向峰通过戴友华账户向姜波转账30万元、24万元，恒意通商贸为靳向峰出具54万元收据一张，约定月息2%，庭审中原、被告双方均认可此笔借款实际已经于2016年1月27日还清。后原告向河北银行贷款，于2016年1月29日通过何志辉账户转入被告施恒账户489500元，双方均认可从银行贷款事实，被告亦称其偿还银行贷款利息至2016年12月21日。被告姜波主张系公司借款，其个人不应承担责任，其已于2016年3月18日从恒意通商贸退出，庭后提交部分银行流水辩称已将款项用于公司经营，原告对此不予认可，主张姜波提交的银行流水不能证实款项用途。庭后，经询问施恒本人，其称借款并未用于公司经营，系用来偿还其与姜波的对外利息。
一审法院认为，被告恒意通商贸向原告靳向峰借款121万元，有原告提交的银行交易流水及被告恒意通商贸出具的收据，被告恒意通商贸亦认可收到款项系原告出借，故对靳向峰与恒意通商贸的借贷关系本院予以确认。因双方均不能提供证据证实2015年6月8日之后支付的8万元的性质，根据合同法解释二的相关规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，应当按照先利息后主债务的顺序抵充。故此笔金额应当首先抵充利息，即121万元借款利息已付至2015年9月17日。现原告要求被告支付121万元本金及截至起诉之日止的利息，被告恒意通商贸应支付原告本金121万元及利息121万元2/30天*475天二383166.67元。原告将借款打入恒意通商贸股东施恒及姜波个人名下，部分利息亦通过恒意通商贸股东个人账户支付，施恒、姜波作为恒意通商贸股东，利用个人账户进行业务往来，已经构成公司财产与股东个人财产的混同，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形。虽被告姜波辩称系公司借款，且已于2016年3月18日退出恒意通商贸，但其提交的证据不能证实借款用于公司经营，姜波于原告借款后退出恒意通商贸，并不影响其对此笔债务的承担。被告施恒亦称借款未用于公司经营，故被告施恒、姜波应对此笔借款及利息承担连带清偿责任。被告于2015年2月16日所借54万元实际已于2016年1月27日偿还完毕，后原告向银行贷款489500元并于2016年1月29日通过何志辉账户转入施恒账户，原告与被告恒意通商贸、施恒均主张原告所诉54万元实际已变为489500元，虽原被告并未对489500元签订书面借款合同，被告亦未给原告出具收据，但庭审中被告恒意通商贸及施恒对此笔借款均予认可，并称由被告偿还银行利息至2016年12月21日，故对原告与被告恒意通商贸、施恒之间的此笔借款关系本院予以确认，但因该笔借款系原告靳向峰从金融机构贷款后再转借给被告，款项打入被告施恒账户，且被告施恒事先知道，原告意图从中牟利，因此该借款合同无效。对于无效的借款合同，因双方均有过错，各自应承担相应的责任。任何人均不能因其违法行为而从中获利，本案中因原告主张利息计算至起诉之日，故被告应当按中国人民银行同期同类贷款利率偿还利息至原告起诉之日。原告并未提供证据证实此笔借款与被告姜波有关，故此笔借款本金489500元及利息，应由被告恒意通商贸及施恒共同偿还原告。判决：一、被告正定县恒意通商贸有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告借款本金121万元及截至起诉之日的利息383166.67元;二、被告施恒、姜波对上述款项承担连带清偿责任;三、被告正定县恒意通商贸有限公司、施恒于本判决生效后十五日内偿还原告借款本金489500元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年12月22日至2017年1月4日);如被告未在本判决指定的期限内履行上述给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告靳向峰其他诉讼请求口本案诉讼费25968元，保全费5000元，由被告正定县恒意通商贸有限公司负担26918元，原告靳向峰负担4050元。
本院二审查明事实与一审查明的事实基本相一致，本院予以确认。
本院认为，正定县恒意通商贸有限公司股东施恒、姜波以公司名义对外进行借款，并将所有的款项打入股东个人账户，并且在实际操作过程中利用股东的账户进行偿还利息，施恒、姜波作为恒意通商贸股东，利用个人账户进行业务往来，已经构成公司财产与股东个人财产的混同，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形。故，股东也要对公司的债务承担相应的法律责任。即使该款项分别由施恒和姜波个人使用，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款:企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许之规定，该借款仍属于恒意通公司的借款，并非分别属于施恒和姜波个人借款。可以主张将其二人列为共同被告承担共同还款责任，而非由其二人分别承担还款责任。故原审判决施恒、姜波对恒意通公司121万元的借款本金及利息承担连带清偿责任并无不妥。关于上诉人偿还的未明确表明系本金或利息的款项的认定，因双方未约定本金和利息的还款顺序，且双方均不能提供证据证实2015年6月8日之后支付的8万元的性质，根据合同法解释二的相关规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，应当按照先利息后主债务的顺序抵充。故原审认定该部分款项为支付的利息，并无不妥。另，原一审法院在靳向峰所诉的数额内进行裁判，虽然靳向峰对借款的事实做了变更，但在一审庭审中靳向峰与被上诉人姜波均予以认可，所以一审法院判决并未超过诉讼范围。
综上所述，施恒的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25968元，由上诉人施恒全部承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊平
审判员 魏其仓
审判员 黄良涛
二〇一七年十二月八日
书记员 孙 梦