浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3295号
上诉人（原审被告）:马玉飞，女，1978年3月6日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：金达洪，浙江正大金茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟学仪，浙江正大金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史格特，男，1981年12月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：贺海港，浙江中行律师事务所律师。
上诉人马玉飞因与被上诉人史格特房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马玉飞上诉请求：1、判令撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初4037号民事判决书，并依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案房屋未能完成交易，实系被上诉人责任。首先，涉案房屋在渤海银行股份有限公司绍兴支行办理了抵押贷款，只有在征得渤海银行股份有限公司绍兴支行同意并偿还了抵押贷款后方能办理过户手续。而双方签订的《房地产转让合同》第一条第1款也约定“……此抵押金额由乙方负责还清……”，但被上诉人却至今未按约偿还贷款85万元，导致过户条件始终不成就。其次，上诉人虽有义务协助配合被上诉人办理过户手续，但按约理应由被上诉人先准备还贷资金85万元，再通知上诉人协助其办理还贷手续，更何况上诉人在《房地产转让合同》签订后就将涉案房屋的还贷资料等交予中介保管，但被上诉人却从未告知上诉人已准备好85万元还贷资金，更未向上诉人或中介提出过要求协助配合去渤海银行股份有限公司绍兴支行还贷。再次，《房地产转让合同》第三条第2款第③项明确约定，双方于2017年4月4日当天办理过户，被上诉人应付上诉人房屋首付款130万元，但《房地产转让合同》签订后，被上诉人一直未将房屋首付款支付给上诉人，也未要求一同办理过户手续，即合同约定的过户条件也未成就。综上，上诉人认为，《房地产转让合同》明确规定了双方的权利义务，且双方的权利义务是有时间先后的，而本案中被上诉人未履行其在先义务，才致使涉案房屋未能办理过户手续。二、一审关于“被告明确表示不履行主要债务，构成根本性违约”的认定，显系错误。首先《房地产转让合同》签订后，上诉人虽向被上诉人提出转让价格过低，希望被上诉人能适当补贴。但这仅是上诉人口头请求，是否补贴、补贴多少都需征得被上诉人的同意，且被上诉人当时也表示能补贴三至五万元，特别是被上诉人在《民事起诉状》中也明确愿意适当加价给上诉人。这充分说明当时双方一直认可重新商定涉案房屋的转让价格，之后也一直就新的转让价格进行协商，而协商过程中，上诉人从未有任何行动终止双方的房屋买卖关系，也从未有故意阻却或不配合被上诉人办理房屋过户手续的行为，一审何以认定上诉人存在根本性违约。其次，被上诉人并无任何有效证据证明上诉人拒绝履行过户手续。被上诉人在一审中提交的录音及短信证据仅能表明双方就房屋价格进行补贴一事进行协商，根本不能证明上诉人有拒绝配合过户的行为，一审以该证据为由认定上诉人构成根本性违约，完全站不住脚。最后，尤须指出的是，一审认为“……若被告同意继续履行，则至少应在2017年3月23日收到律师函后积极办理抵押贷款还款手续，并通知原告办理付款手续或继续履行合同，但被告并未能举证证明其曾作出任何愿意继续履行的意思表示”，一审的上述认定根本罔顾事实。三、一审认定被上诉人所谓的损失总额为33.77万元，明显不当。一审依据《房地产估价报告》认定被上诉人损失总额，而《房地产估价报告》得出的估价结果根本不能反映房屋价格变动的真实情况。首先，双方签订《房地产转让合同》时，由于上诉人未及时了解当时的房屋市场行情，因此双方一开始协商是以上诉人2016年前挂在往上的价格为基础的，而该价格事实早已低于当时真正的市场价格。其次，因涉案房屋与一般正常二手房交易的税费缴纳上存在三个特殊情况（①因涉案房屋交易未满二年，依法应缴纳5.6%的营业税；②涉案房屋未办理不动产权证，依法应多缴纳1笔契税；③《房地产转让合同》约定个税由被上诉人承担），故双方商定转让价时定已就相应税费进行了扣减，当时遂商定转让价为人民币230万元。最后，特别须指出的是，《房地产估价报告》得出的估价结果是以“交易过程中买卖双方正常负担税费”《房地产估价报告》第7页）为前提的，而涉案房屋与一般二受房交易的税费缴纳上存在三个特殊情况，故根本不能以《房地产转让合同》约定的转让价人民币230万元及《房地产估价报告》得出的估价结果为依据，来判断涉案房屋价格是否存在变动。上诉人认为，应当以2017年3月3日作为估价时点评估得出的交易价格相比较，从而真正说明涉案房屋在2017年3月3日及2017年5月16日两个时点是否存在差价。退一万步而言，即使不以2017年3月3日作为估价评估得出的正常交易价格进行比较，而以《房地产转让合同》约定的转让价格人民币230万元进行比较，那么也应当在230万元的基础上增加当时转让价人民币230万元基础上增加当时扣减的二笔税费（即5.6%的营业税128800元及1%的个税23000元），增加后的价格才是涉案房屋当时在税费正常情况下的价格，再与《房地产估价报告》得出的估价结果263.77万元（该价格系正常负担税费情况下得出的价格，未扣除5.6%的营业税及1%的个税）相比较，可见房屋差价也仅为185900元。综上所述，上诉人认为，一审认定事实错误，上诉人并不构成根本性违约。相反的是，被上诉人擅自要求解除《房地产转让合同》，显系违约，被上诉人支付的定金20万元无权要求退还。
被上诉人史格特辩称：1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、上诉人关于上诉的事实和理由都是不成立的。首先，未完成过户，到底是谁的责任问题。双方签订房地产合同被上诉人依约缴纳定金后，上诉人马上就悔约，要求被上诉人增加房款，否则不卖诉争的房产。被上诉人多次跟上诉人协商，上诉人不肯让步，且双方于2017天3月13日的电话通话中，上诉人明确表示，价格不加上去房子不卖。在上诉人明确表示悔约不加价的情况下不卖诉争的房产的情况下，被上诉人如何替上诉人归还贷款？更何况上诉人从来也没有将贷款帐户告诉被上诉人。试想一下，当卖方都不愿意将东西出卖给买方，买方还会将款项支付给出卖方？上诉人一方面不肯按约定出卖诉争的房产，另一方面却已经白白用了被上诉人的定金半年多了，现在居然还想被上诉人替她归还贷款，天底下没有这样便宜的事的。至于被上诉人无法支付首付也是同样的道理。其次，上诉人有没有根本性违约的问题。在双方的买卖关系中，上诉人的根本性合同义务是出卖房产，被上诉人的根本性义务是支付房款。而本案中，被上诉人依约向上诉人支付了20万定金，已经完成了部分支付义务。在这种情况下，上诉人理应积极办理出卖房产的义务，但她却在收到定金后明确向被上诉人作出不加价不卖的意思表示，在这种情况下，被上诉人为保护自己的权利，避免损失扩大，继续按合同约定支付房款的义务就不可能履行下去。而在被上诉人多次催告特别是通过发法律函的情况下，上诉人还是坚持不加价不卖的违约行为，这是导致交易未成的根本原因，也是上诉人完全违反合同义务的行为，当然构成根本性违约。至于上诉人多次说律师函没有律所的公章不具有法律效力的问题，我倒要反问一下，哪个文件规定律师函一定要盖律所的公章。在这个案件中，被上诉人只是为了郑重起见，在自己口头催告、当面协商无效的情况下，委托律师以律师的名义催告下上诉人履行合同义务有何不妥。律师函有没有盖公章与认定本案的事实毫无关系。至于上诉人缴纳契税是否能证明其在履行过户前置义务的问题。诉争房产尚未领取产权证，其在过户给他人前必须先缴纳契税再领证然后再过户给他人。上诉人缴纳契税，并不是双方交易中上诉人的义务，上诉人卖不卖房产，卖给张三还是李四，她是需要缴纳契税。在双方的3月13日的通话录音中，被上诉人妻子催促上诉人缴纳契税，上诉人明确说，契税她会缴纳的，即使不卖给上诉人，她也要缴纳的。因此，上诉人缴纳契税，并不是在履行合同前置义务，其只不过在做出卖房产的准备，至于卖不卖，卖给谁都仍然是由上诉人决定的。再次，关于损失问题。一审根据诉争房产的合同价与评估市场价作出损失认定是正确的，合同价的税负按规定承担，评估价不考虑税负，也是按规定承担税负，两者都是正常的。按上诉人的说法，在合同价上加上所谓的营业税和个税，同样一套房，那评估价也理应加上营业税和个税，这样才是对等的，才有可比性。
史格特向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的房地产转让合同，被告双倍支付购房定金共400000元，并赔偿因房价上涨给原告造成的损失；二、诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为解除原、被告签订的房地产转让合同，被告双倍支付购房定金共400000元，并赔偿损失137700元。
一审法院认定事实：2017年3月3日，原告史格特（乙方）与被告马玉飞（甲方）、绍兴市越城区我爱我家房屋信息服务部（丙方，中介方）签订《房地产转让合同》一份，约定甲方将坐落于绍兴市越城区百合花园11幢1901室和1902室房屋（建筑面积81.31平方米+77.25平方米）转让给乙方；甲方所售房屋设立有抵押，抵押金额为85万元，此抵押金额由乙方负责还清，若乙方还清，则以后抵冲购房款；房地产成交总价为230万元（含车位1只在内）；双方协商决定付款方式为贷款；乙方向甲方支付定金20万元，定金抵冲购房款，余款分两次支付给甲方；定金2017年3月3日付定金5万元，定金余款15万元截止到2017年3月4日四点半前付清；具体付款方式为甲乙双方于2017年4月4日前当天过户，乙方付于甲方购房首付款计人民币130万元整，甲方并于当天到物业中心结清有关水、电、煤物业费，把钥匙等一切东西交于居间方；到不动产证齐领出当天起贰拾个工作日内贷款到位付于甲方购房款计人民币60万元整；甲乙双方同意于2017年4月4日止前，共同应携带相关资料向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记，甲乙双方在办理上述房屋过户手续时，甲方应无条件协助；交易产生的税费（个税、营业税、契税、土地出让金等）及其他一切费用由乙方承担；如甲方中途违约，应向乙方退还定金并另付相当于定金数额的违约金给乙方，违约金内含中介费；甲方前次领证税费由甲方自行承担。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约支付了20万元定金。
合同签订后，被告认为其未了解市场行情，价格卖低了，便通过中介与原告协商加价事宜。其后，双方未能协商一致。2017年3月22日，原告向被告寄送律师函一份，要求被告按合同约定履行，否则将向其主张双倍定金和损失。2017年3月23日，被告收到该律师函。
经原告申请，该院依法委托浙江亿安联诚土地房地产评估有限公司对绍兴市越城区百合花园11幢1901、1902室住宅房地产进行市场价格评估。该公司出具鉴定意见为估价对象房地产于评估时点（2017年5月16日）的市场价值为263.77万元（含车位一只）。该鉴定评估报告未考虑业主经营失误或市场动作失当，租赁、查封、债务、产权纠纷对房屋价值的影响；估价结果为正常市场价值，未扣除应缴纳的相关税费。原告史格特预付评估费7594元。
另查明，2017年3月14日，被告缴纳了涉案房屋契税。
以上事实由原告提交的房地产转让合同1份、收条1份、工行汇款凭单1份、农行和建行取款交易明细清单各1份、户口簿1份、2017年3月13日通话记录光盘及文字整理材料1份、EMS面单1份、律师函1份、EMS查询单1份、手机短信记录1组，被告提交的税收缴款书2份、收条1份、证人徐某证言1份，该院依法委托浙江亿安联诚土地房地产评估有限公司出具的评估报告1份、鉴定费发票1张及当事人的庭审陈述所证实。
一审法院认为，原、被告双方在自愿的基础上签订《房地产转让合同》，主体适格，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方应按约履行。被告辩称因房屋转让未通知抵押权人，未经抵押权人同意，故转让合同无效的意见，该院认为房地产转让合同中已经约定了受让人代为清偿债务消灭抵押权的条款，故对被告的该意见不予采信。被告辩称合同中抵押权人错写成“马玉飞”，合同总价为230万，但定金加分期支付的钱总额仅为210万，合同存在瑕疵的问题，该院认为抵押权人书写错误，不影响双方对房屋设立有抵押权的认知，合同总价为230万元事实清楚，在履行过程中可通过协商、诉讼等救济途径解决。本案的争议焦点为被告马玉飞是否构成根本性违约，是否符合法定解除条件。该院认为，依法成立生效的合同对当事双方均具有约束力，被告作为卖方认为房价卖低了想协商加价事宜的心理可以理解，但加价需基于双方的自愿协商，在协商不成后，应按合同约定履行。根据原告提交的录音证据和短信证据来看，可以认定被告始终坚持加价才能继续履行合同，不加价则协商赔偿违约金。被告认为其虽主张加价，但并未要求解除合同或不协助办理过户手续。那么从合同约定来看，双方约定的过户日期为2017年4月4日，若被告同意继续履行，则至少应在2017年3月23日收到律师函后积极办理抵押贷款还款手续，并通知原告办理付款手续或继续履行合同，但被告并未能举证证明其曾作出任何愿意继续履行的意思表示。根据现有证据，该院认为可以认定在履行期限届满之前，被告明确表示不履行主要债务，构成根本性违约，原告可以据此解除合同，合同解除时间为解除的意思表示送达被告之日（2017年4月22日）。合同解除后，原告要求被告支付双倍定金，符合法律规定，该院予以支持。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。本案中，原告因被告的违约，导致其不能取得合同履行后可以获得的利益，即因房价上涨可预期的可得利益，造成了原告的损失。根据评估意见，至评估时点（2017年5月16日），涉案房屋的市场价值为263.77万元（含车位一只），原告据此要求被告按损失总额33.77万元减去定金20万元赔偿13.77万元的损失，符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、原告史格特与被告马玉飞签订的《房地产转让合同》于2017年4月22日解除；二、被告马玉飞应支付给原告史格特双倍定金人民币40万元及损失人民币13.77万元，于本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4589元、财产保全费2520元，由被告马玉飞负担，于本判决生效之日起七日内向一审交纳。鉴定费7594元，由被告马玉飞负担，于本判决生效之日起三十日内支付给原告史格特。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案房屋未能完成交易的责任是否在被上诉人一方。二、一审判决认定：“被告明确表示不履行主要债务，构成根本性违约”是否错误。三、一审判决认定被上诉人的损失总额为33.77万元是否正确。
关于第一个争议焦点，根据一审查明的事实来看，涉案房屋未能完成交易责任在于上诉人。因上诉人在签订房屋买卖合同后，认为其价格卖低，通过中介与被上诉人协商加价事宜，后双方未能协商达成一致意见。因此，房地产转让合同未能继续履行，责任在于上诉人。
关于第二个争议焦点，根据一审查明的事实来分析，上诉人在收到被上诉人于2017年3月22日寄送的律师函后，仍未按双方签订的房地产转让合同约定履行，一审判决认定：“可以认定在履行期限届满之前，被告明确表示不履行主要债务，构成根本性违约”并无不当。
关于第三个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”结合一审查明的事实，一审判决认定损失总额为33.77万元并无不当。
综上所述，上诉人马玉飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9178元，由上诉人马玉飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 王普庆
审判员 夏 鸿
二〇一七年十月三十日
书记员 陈 莺