河南省安阳市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）豫05行终25号
上诉人（原审被告）内黄县后河镇人民政府，住所地内黄县后河镇后河村。
法定代表人李晓涛，镇长。
委托代理人任少飞，内黄县后河镇人民政府工作人员。
委托代理人张俊田，河南高陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马社帮，男，汉族，1969年12月3日出生，农民，住内黄县。
委托代理人檀金平，河南天盈律师事务所律师。
上诉人内黄县后河镇人民政府（以下简称后河镇政府）因行政赔偿一案，不服滑县人民法院（2017）豫0526行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人后河镇政府的委托代理人任少飞、张俊田，被上诉人马社帮及其委托代理人檀金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年8月，马社帮在内黄县福惠陶瓷厂以南，余庄路口以北，213省道路东租赁他人土地，建造彩钢房开办了陶瓷门市，但未依法办理用地及规划许可手续。2016年8月26日，后河镇政府组织人员对马社帮的该陶瓷门市实施了强制拆除。强制拆除前，后河镇政府向马社帮下发了通知。2017年1月16日，马社帮不服该强制拆除行为提起行政诉讼，请求法院依法确认后河镇政府拆除其陶瓷门市的行为违法。马社帮同时一并提起行政赔偿诉讼，请求法院依法判决后河镇政府赔偿损失40万元，后在本案开庭审理时将要求赔偿的数额变更为103165元。2017年6月5日，滑县人民法院对马社帮不服后河镇政府行政强制一案作出（2017）豫0526行初4号行政判决：确认后河镇政府于2016年8月26日实施的强制拆除马社帮开办的陶瓷门市的行为违法。后河镇政府不服提起上诉。安阳市中级人民法院经过审理于2017年8月17日作出（2017）豫05行终146号行政判决：驳回上诉，维持原判。本案一审审理期间，马社帮申请对其门市被强拆造成的经济损失进行评估。滑县德鐘资产物价评估鉴定有限责任公司于2017年8月14日作出滑价评字[2017]第034号资产物价评估鉴定结论书，对各项损失价值价格评估结论分别为：一、钢构彩钢瓦泡沫复合板简易房损失价值人民币28017元；二、室内装修损失价值人民币41002元；三、室内、外商品瓷砖损失价值人民币11280元；四、铁骨架彩钢铁皮瓦简棚（料棚）损失价值人民币19026元；五、铁骨架彩钢条板面PVC字招牌损失价值人民币3840元。以上五项合计人民币103165元。
原审法院认为：本案系马社帮在提起行政诉讼的同时一并提起的行政赔偿诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法，制定本法。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，只有国家机关和国家机关工作人员的相关行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人才有取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，马社帮作为被拆除房屋的建设人，未能提供其已经就建设的房屋所占土地办理了用地批准手续的相关证据，亦未能提供其已经就建设房屋申请办理了建设工程规划许可证的相关证据，其建房行为显然违反了上述有关法律规定，其建造的彩钢房属于违法建筑。因此，按照《中华人民共和国国家赔偿法》的上述规定，由于马社帮不能证明其所建房屋为合法建筑，也就不能证明后河镇政府侵犯了其合法权益，在此情形下，马社帮要求后河镇政府赔偿因拆除该房屋造成的相关损失，显然缺乏事实根据与法律依据，对马社帮要求赔偿因拆除该房屋造成的相关损失的诉讼请求依法不予支持。虽然违法建筑不符合法律规定应予拆除，但并非行政相对人就不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定的“合法权益”需要依法予以保护。行政机关在强拆中应当遵循法定程序和比例原则，尽量减小因清违给相对人造成的损失。本案中，由于后河镇政府拆除违法建筑物时未遵循法定程序，未能避免马社帮损失的扩大，应承担相关赔偿责任。也就是说，涉案房屋不是合法建筑，并不能否定马社帮对建筑材料的所有权，建房行为不合法不等于财产不合法。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，确保当事人有机会对自己的财产及时作出处理，如自行拆除、转移室内财物等，以避免不必要的损失，而后河镇政府未遵循法定程序，马社帮便无法对建筑物自行拆除，且由于后河镇政府直接使用铲车对案涉房屋予以拆除，使一些本可回收的建筑材料被损毁，室内财物未能及时转移，致使马社帮损失扩大，对于马社帮因后河镇政府强制拆除扩大的损失部分，后河镇政府依法应该承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，马社帮在诉讼中申请对其门市被强拆造成的经济损失进行了评估。评估机构对各项损失价值价格分别作出了评估结论，其中第一项钢构彩钢瓦泡沫复合板简易房损失价值人民币28017元、第二项室内装修损失价值人民币41002元、第四项铁骨架彩钢铁皮瓦简棚（料棚）损失价值人民币19026元、第五项铁骨架彩钢条板面PVC字招牌损失价值人民币3840元，共计91885元，均属于因后河镇政府拆除房屋造成的相关损失，但该部分损失仅是拆除房屋造成的损失价格，而不是后河镇政府强制拆除房屋扩大的损失价格，马社帮并未能就后河镇政府强制拆除行为致使其扩大的损失的事实提供充分的证据予以证实，而产生这种情形的原因主要是由于后河镇政府未及时通知马社帮便直接强制拆除，导致马社帮对无法对其损失情况提供有效的证据，事后评估也难以明确具体损失的数额。由于违法建筑原则上依法不予赔偿，因此，对于马社帮因后河镇政府强制拆除行为扩大的损失部分，原审法院酌情确定该项损失的数额为20000元人民币并判令赔偿。同样，涉案房屋是违法建筑，并不能否定马社帮对室内、外财物的所有权，后河镇政府对于因其拆除行为给马社帮室内、外商品及财物造成的损失，应予赔偿。对于该项损失的价值，滑价评字[2017]第034号资产物价评估鉴定结论书中（第三项）评估为价值人民币11280元，后河镇政府应依法予以赔偿。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决后河镇政府于本判决生效后三十日内赔偿马社帮损失31280元人民币。
上诉人后河镇政府上诉称：一、马社帮建筑的房屋属于违法建筑不应赔偿。马社帮在内黄县福惠陶瓷厂以南余庄路口以北213省道附近建筑房屋、开办陶瓷门市，未经过内黄县规划部门批准，没有取得《建设工程规划许可证》；同时马社帮建筑房屋也没有办理合法的用地手续，属于违法占地。二、后河镇政府已经提前告知马社帮要进行拆迁，其损失扩大与后河镇政府没有关系。请求：一、撤销原审判决；二、驳回马社帮的诉讼请求。
被上诉人马社帮答辩称：后河镇政府违法拆除马社帮的房屋事实清楚，由此给马社帮的合法财产如室内、外物品造成的损失应当赔偿。即使马社帮所建房屋属于违法建筑需要拆除也应当由有权机关依法进行。后河镇政府虽然也给马社帮下达了通知，但并没有保留合理的拆除时间，由此造成损失扩大应当承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：行政机关行使职权应当依法进行，违法行使职权给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失的应当承担行政赔偿责任。本案中，后河镇政府拆除马社帮房屋的行为已被生效判决所确认违法，虽然马社帮所建房屋属违法建筑应当拆除而不应当赔偿，但后河镇政府在拆除马社帮房屋时，未给予马社帮搬迁的合理期限、也未采取有效措施减少或避免合法财产损失或损失的扩大，由此导致属于马社帮所有和经营的地板砖等合法财产损坏和其他财产损失的扩大，对此后河镇政府应当承担相应的赔偿责任。原审法院基于本案双方违法及过错情况，判决后河镇政府对马社帮被损坏地板砖等损失予以赔偿以及对马社帮财产损失扩大部分酌情赔偿并无不当。后河镇政府上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 阎丽杰
审判员 段 新
二〇一八年一月二十六日
书记员 乔浩震