中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5634号
上诉人（原审原告）微软公司，住所地住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德。
授权代表人埃琳娜·M·格里梅，助理秘书。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张潇文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人微软公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1591号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第12787970号图形商标（指定颜色）（简称诉争商标）指定使用的服务中“物理研究”与第3960168号图形商标（简称引证商标五）核定使用的“材料测试”，诉争商标指定使用的“计算机软件设计”服务与第10022285号图形商标（简称引证商标二）核定使用的“计算机软件设计和开发”等一系列有关计算机软件的服务，诉争商标指定使用的“替他人研究和开发新产品”服务与引证商标二核定使用的“创建和维护网站（替他人）”服务已构成相同或类似服务。同时，诉争商标与引证商标二、引证商标五的商标标志已构成近似。诉争商标与引证商标二、五同时使用在相同或类似服务上，易使相关公众认为商标所标识的服务为同一提供者提供，或认为具有关联，导致混淆误认，故诉争商标与引证商标二、引证商标五已构成近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回微软公司的诉讼请求。
微软公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第87449号《关于第12787970号图形商标（指定颜色）驳回复审决定书》（简称被诉决定）。其主要理由为：1、诉争商标与引证商标二、五在标志方面不构成近似商标；2、诉争商标的指定使用服务与引证商标二、五核定使用服务不构成类似服务，不属于同一群组，原审判决对此认定错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审查查明：
一、诉争商标
1.申请人：微软公司。
2、申请号：12787970
3、申请日期：2013年6月21日
4、标志：
5、是否指定颜色：颜色商标
6、指定使用商品（第42类）：地质调查；化学研究；生物学研究；气象信息；工业品外观设计；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计、（人工降雨时）云的催化；笔迹分析（笔迹学）；无形资产评估；代替他人称量货物；质量控制；材料测试；物理研究；建筑学；服装设计；计算机软件设计；替他人研究和开发新产品。
二、引证商标
（一）引证商标二
1、注册人：和记黄埔企业有限公司
2、注册号：10022285
3、申请日期：2011年9月29日
4、专用权期限至：2023年12月6日
5、标志：
核定使用商品（第42类）：国际互联网网页设计；国际互联网网页制作；国际互联网网页编写；创建和维护网站（替他人）；网站托管；计算机软件安装和维护；计算机软件咨询；计算机硬件咨询；关于网站创建、维护和托管的咨询服务；关于网站创建、维护和托管的信息服务；计算机编程服务；计算机软件设计和开发；计算机硬件设计和开发；计算机系统分析；提供计算机编程信息；提供计算机软件和硬件设计和开发信息；提供计算机系统分析信息；提供互联网搜索引擎；计算机、便携式计算机、计算机终端及其部件和附属品出租；计算机软件出租；关于计算机产业的技术研究咨询；提供计算机软件安装、更新和维护信息；技术研究咨询；计算机显示器出租；计算机键盘出租；经由国际互联网在线提供的计算机软件设计、安装、升级和维护服务；与在线电子词典有关的计算机软件设计、安装、升级和维护服务。
（二）引证商标五
1、注册人：苏州登创科技集团有限公司
2、注册号：3960168
3、申请日期：2004年3月16日
4、专用权期限至：2017年2月20日
5、标志：
6、核定使用商品（第42类）：质量体系认证；材料测试；建筑制图；室内装饰设计；服装设计；建设项目的开发。
三、被诉决定：商评字[2015]第87449号《关于第12787970号图形商标（指定颜色）驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年11月19日。
商标评审委员会以微软公司申请注册的诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定情形为由,决定对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2014年11月13日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在地质调查、化学研究、生物学研究、气象信息、工业品外观设计、艺术品鉴定、书画刻印艺术设计、（人工降雨时）云的催化、笔迹分析（笔迹学）、无形资产评估、代替他人称量货物上的注册申请，驳回诉争商标在质量控制、材料测试、物理研究、建筑学、服装设计、计算机软件设计、替他人研究和开发新产品上的注册申请。
在复审阶段，微软公司明确放弃诉争商标在质量控制、建筑学、材料测试、服装设计服务上的复审申请，商标评审委员会对此予以确认。
在原审诉讼中，微软公司提交了八份商标驳回复审决定书及两份在先判决欲证明之前商标评审中认为诉争商标与引证商标二不构成近似商标，并主张根据在先判决，商标评审委员会违反了审查一致性原则。其中八份商标驳回复审决定中，六份涉及的商标为“Microsoft及图”商标，另两份涉及的图形商标与本案中的诉争商标标识类似，但指定使用的商品为第9类和第38类商品。微软公司提交的两份在先判决中，（2015）京知行初字第5797号微软公司诉商标评委员会商标驳回复审行政纠纷判决书中认定：诉争商标为一倒置的梯形，被一十字分割为四部分，其不对称设计具有较强的立体感，产生了一种由远及近的纵深视觉效果，形似一扇窗户；引证商标一的图形整体呈现为一四周圆角的正方形，被一横线平均分为上下两个部分，整体圆润不具有立体感。法院认为，诉争商标与引证商标一在构成要素、设计风格及整体视觉效果上均存在区别，一般消费者施以普通注意力能够将二者区分开来，不会造成混淆误认，两者未构成近似商标。”该案中的引证商标一（第10022287号图形商标）与本案中的引证商标二图形相同。（2016）最高法行再7号盖璞（国际商标）公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷判决中认为：“商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关法律规定，亦不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题。该案中的诉争商标与另案中的商标构成要素高度近似，指定使用的的商品完全相同，在适用《商标法》第十条第一款第八项的绝对理由条款时，个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。”
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、其他商标复审决定、在先判决、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的服务中“物理研究”与引证商标五核定使用的“材料测试”，诉争商标指定使用的“计算机软件设计”服务与引证商标二核定使用的“计算机软件设计和开发”等一系列有关计算机软件的服务，诉争商标指定使用的“替他人研究和开发新产品”服务与引证商标二核定使用的“创建和维护网站（替他人）”服务在服务目的、内容、服务方式、服务对象方面具有较大关联性，已构成相同或类似服务。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。本案中，诉争商标与引证商标都是纯图形商标，其中，诉争商标由红绿蓝黄四种指定颜色组成，平分为四部分，整体外观为一个方角的正方形；引证商标二整体外观为一圆角的正方形，并被一空白横线分为上下两个部分，中间还有一条不贯通的空白竖线，没有指定颜色；引证商标五整体外观为一方角的正方形，由四个黑色的方块组合而成，被平均分成四个部分，没有指定颜色。综上，诉争商标与引证商标二、引证商标五整体外观、图形组合、形状方面有很大相似性，诉争商标虽有指定颜色，但在视觉效果上未有效地增加其可识别性，故诉争商标与引证商标二、引证商标五的商标标志已构成近似。同时，微软公司所提交证据亦不足以证明诉争商标经过使用、宣传已经能够与引证商标二、五相互区分，不致产生混淆、误认。故原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标二、五同时使用在相同或类似服务上，易使相关公众认为商标所标识的服务为同一提供者提供，或认为具有关联，导致混淆误认，彼此构成近似商标的认定正确，本院予以确认。微软公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。同时，微软公司所列举的其他商标申请注册的商品或者服务类别与本案诉争商标并不相同，故微软公司该部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。微软公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由微软公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陶 钧
审判员 孙柱永
审判员 王晓颖
二〇一八年二月二十八日
书记员 郭媛媛