安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖10刑终90号
原公诉机关安徽省黟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施锋，男，汉族，1989年4月14日出生于浙江省杭州市萧山区，高中文化，黟县森王工贸有限公司法定代表人，户籍地杭州市萧山区，经常居住地黟县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年4月25日被黟县公安局刑事拘留；同年5月11日由黟县公安局决定取保候审；2017年2月17日黟县人民检察院决定取保候审；同年8月23日由黟县人民法院决定逮捕，同月25日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。
辩护人詹前进，浙江商祺律师事务所律师。
原审被告单位黟县森王工贸有限公司，组织机构代码58614136-0，住所地安徽省黟县渔亭镇楠玛村。
诉讼代表人许继平，黟县森王工贸有限公司经理。
安徽省黟县人民法院审理黟县人民检察院指控原审被告人施锋犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年8月25日作出(2017)皖1023刑初25号刑事判决。原审被告人施锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案，黄山市人民检察院指派检察员来亮出庭履行职务。原审被告人施锋及其辩护人詹前进到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原判认定：2011年11月被告单位黟县森王公司在黟县注册登记成立，被告人施锋为法定代表人，该公司经营范围为木材收购、加工、销售，具有增值税一般纳税人资格。为牟取非法利益，被告人施锋与向某（已判刑）、詹某、王某（均另案处理）达成协议，由向某等出面联系接收虚开增值税专用发票的公司，被告人施锋以黟县森王公司的名义，为受票公司开具增值税专用发票。向某等按票面金额3%提成返点给施锋。2014年1月至2015年5月期间，在没有真实货物销售的情况下，施锋以黟县森王公司的名义，先后给惠州紫桐公司、南京金胡杨公司等10家企业开具增值税专用发票共304份，金额28327637.26元，税额4815697.74元，价税合计33143335元。上述企业在取得黟县森王公司开具的增值税专用发票后均到当地国税部门抵扣了进项税款。
被告人施锋共收取向某等支付的手续费798100元，相关款项用于黟县森王公司及施锋个人日常开支等。2016年4月25日，被告人施锋被黟县公安局依法传唤到案后如实供述了犯罪事实。案发后，被告单位黟县森王公司及被告人施锋退出赃款400000元。
2017年3月13日，惠州紫桐公司将取得的黟县森王公司26份增值税专用发票已申报抵扣税款415134.59元税款补缴入库；2017年7月17日，南京金胡杨公司将取得的黟县森王公司13份增值税专用发票已申报抵扣税款185808.57元税款补缴入库。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经一审法院认证的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为：被告单位黟县森王公司与南京金胡杨公司等涉案十家企业并无货物购销情况下，为牟取非法利益，为他人开具增值税专用发票，税款数额达4815697.74元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处；被告人施锋作为黟县森王公司法定代表人，代表被告单位决定并实施了为他人虚开增值税发票的行为，其行为亦构成了虚开增值税专用发票罪，应依法予以惩处。施锋归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告单位黟县森王公司及被告人施锋案发后退出部分赃款，有悔罪表现，施锋当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。根据被告单位和被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位黟县森王工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八十万元；二、被告人施锋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；三、暂扣在黟县公安局的被告单位黟县森王工贸有限公司赃款四十万元予以追缴，由黟县公安局上缴国库，其余赃款三十九万八千一百元继续追缴。
被告人施锋以“原判量刑畸重”为由提出上诉，具体理由如下：一、案发后，惠州紫桐公司补缴税款415134.59元，南京金胡杨公司补缴税款185808.57元，其家属退赔400000元赃款，以上款项均应从虚开增值税专用发票的税额中扣除。二、其有自首情节，应依法从轻或减轻处罚。三、其在案发后积极退出部分赃款，且认罪悔罪，主观恶性不深。四、其经营的企业多年来对发展辖区经济、扩大就业、增加辖区政府税收作出较大贡献，且涉案非法所得大部分用于企业经营，及家庭的特殊情况。请二审法院考虑上述诸多情节，对其减轻处罚。
上诉人施锋的辩护人除提出与其上诉理由基本一致的辩护意见外，还提出：1.施锋家属在二审期间代其退缴398100元赃款，赃款已全部退清，依法可以从轻处罚。2.施锋具有立功情节。建议对施锋适用缓刑。其并当庭提交大额往账凭证、黄山市中级人民法院结算票据各一张及黟县渔亭镇人民政府请求对被告人施锋从轻或减轻处罚的函一份。
出庭履行职务的检察员提出如下检察意见：一、施锋虚开增值税专用发票共计税额4815697.74元，数额巨大，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，原审认定事实清楚，定罪准确。二、经黟县公安局经侦大队及渔亭派出所相关办案人员补充出具的施锋到案情况说明及施锋本人供述证实，施锋系接到电话通知后主动到案，归案后被采取强制措施前主动供述了主要犯罪事实，依法可以认定为自首，并依法从轻或减轻处罚；三、相关企业事后补缴税款的行为并不影响本案犯罪事实的认定，但可以在量刑时酌情考虑。
经审理查明：原判认定上诉人施锋虚开增值税专用发票犯罪事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审举证、质证并查证属实，本院对一审所认定被告人施锋虚开增值税专用发票犯罪的事实、证据予以确认。
另查明，2016年4月25日，黟县公安局经侦大队要求辖区渔亭派出所通知施锋到该所，渔亭派出所随即电话通知施锋。施锋接电话后即开车到渔亭派出所，后黟县公安局经侦大队民警在渔亭派出所与施锋一起至森王工贸有限公司调取有关财务资料。之后，将施锋带至黟县公安局，在黟县公安局向其出示传唤证后对其进行讯问，在第一次讯问时施锋即如实供述了犯罪事实，之后一直对其犯罪事实作稳定供述，并在一审、二审庭审时当庭自愿认罪。
此外，二审期间，施锋家属代施锋退缴赃款398100元，施锋赃款已全部退清。黟县渔亭镇政府书面提出施锋经营的企业为当地经济发展作出贡献，希望法院对其从轻或减轻处罚。
上述事实有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.黟县公安局渔亭派出所出具的犯罪嫌疑人到案经过，证明2016年4月25日上午，渔亭派出所根据黟县公安局经侦大队的要求，电话通知施锋到渔亭派出所，随后施锋驾车来到该派出所的事实。
2.黟县公安局经侦大队出具的关于施锋涉嫌虚开增值税专用发票案的到案经过及补充说明，证明2016年4月25日上午，黟县公安局经侦大队电话通知渔亭派出所，让派出所通知施锋到派出所等待。之后渔亭派出所电话通知施锋到该派出所，施锋接到电话后即来到派出所。黟县公安局经侦大队到达渔亭派出所后口头告知施锋涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，与施锋一起到黟县森王工贸有限公司调取相关财务资料，后将施锋带至黟县公安局，并向其出示传唤证并签字。
3.施锋的供述和辩解，证明施锋第一次接受讯问时即如实供述了自己的犯罪事实，且一直稳定供述的事实。
4.大额往账凭证及黄山市中级人民法院结算票据，证明施锋家属代其退出赃款398100元，其已退清全部赃款。
5.黟县渔亭镇人民政府出具的函，证明施锋系黟县森王工贸有限公司法定代表人，该公司在施锋带领下为渔亭镇扩大就业，增加税源，发展经济作出了较大贡献。请求法院对其从轻或减轻处罚。
对于施锋及其辩护人提出的案发后惠州紫桐公司、南京金胡杨等公司补缴税款的数额及其家属退赔的全部赃款，应从虚开增值税专用发票的税额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，施锋以黟县森王公司的名义向10家企业虚开增值税专用发票304份，涉案税额达4815697.74元，案发后，根据税务部门的要求，紫桐公司补缴税款415134.59元、金胡杨公司补缴税款185808.57元，但施锋虚开增值税专用发票的行为业已既遂，事后涉案企业补缴税款的行为并不能改变施锋行为的性质，故上述企业补缴的税款不应从施锋虚开增值税专用发票产生的税额中扣除。至于施锋家属代其退还的全部赃款，是其通过虚开增值税专用发票获取的非法所得，理应予以没收，不能抵扣其虚开行为产生的税额。但该情节可以在量刑时酌情予以考量，检察员的检察意见予以采纳。此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对于施锋及其辩护人提出的其有自首情节，应依法从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，2016年4月25日，施锋在接到黟县渔亭派出所的电话通知后即主动驾车至渔亭派出所，与黟县公安局办案人员一同回公司取财务资料，后到黟县公安局办案点，公安机关向其出示了传唤证后对其进行了第一次讯问，其供述了自己的主要犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案。”在本案中，黟县国税局在移送司法机关之前已对施锋虚开增值税专用发票的行为进行调查，黟县公安局在立案后施锋到案前对相关证人进行了询问，故施锋到案前应当知晓公安机关掌握了其涉嫌犯罪线索。渔亭派出所的电话通知并不具有强制约束力，施锋在未被采取任何强制措施的情况下可以选择拒不配合甚至出逃，而其却选择主动至派出所，体现了其一定的悔改态度，其行为可以视为自动投案。且其在第一次接受讯问时即如实供述了犯罪事实，后一直稳定供述，因此施锋的行为可以认定为自首。施锋及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及检察员的检察意见可以成立，予以采纳。
对于施锋及其辩护人提出的其在案发后积极退缴赃款，且认罪悔罪的上诉理由及辩护意见,以及施锋的辩护人提出的其有立功情节的辩护意见，经查，案发后施锋家属代其退出赃款400000元，在本院审理期间，其家属又代其退出赃款398100元，其已退清全部赃款，且认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。但现有证据不能证明其具有立功情节。此节上诉理由及辩护意见的合理部分予以采纳。
本院认为：上诉人施锋作为原审被告单位黟县森王公司的法定代表人，代表单位在与其他企业无货物购销的情况下，为牟取非法利益，为其他企业开具增值税专用发票，税款数额达4815697.74元，数额巨大，上诉人施锋及原审被告单位黟县森王公司的行为均构成虚开增值税专用发票罪。施锋在接到公安机关电话通知后自动投案，并如实供述犯罪事实，其行为构成了自首，依法可以从轻或减轻处罚；施锋退出全部赃款，依法可以酌情从轻处罚；相关企业补缴税款及考量其企业经营情况，依法可以酌情从轻处罚。根据施锋的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害性，依法对其减轻处罚。但其行为明显不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，辩护人关于对施锋适用缓刑的辩护意见不能成立，不予采纳。原审认定施锋犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。审判程序合法。但原审未查明施锋的行为构成自首，本院依法予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省黟县人民法院（2017）皖1023刑初25号刑事判决的第一项，即：被告单位黟县森王工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八十万元；
二、撤销安徽省黟县人民法院（2017）皖1023刑初25号刑事判决的第二项、第三项，即：被告人施锋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；暂扣在黟县公安局的被告单位黟县森王工贸有限公司赃款四十万元予以追缴，由黟县公安局上缴国库，其余赃款三十九万八千一百元继续追缴；
三、上诉人（原审被告人）施锋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年8月23日起至2022年8月7日止）。
四、原审被告单位及上诉人施锋退出的赃款七十九万八千一百元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 胡秀萍
审判员 沈梦平
审判员 宣庆龄
二〇一七年十一月二十三日
书记员 左雪娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。