河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4230号
上诉人（原审被告）：河南鹰城集团有限公司。住所地平顶山市卫东区开源路中段大众路口（鹰城大厦*楼）。
法定代表人：田雨，该公司经理。
委托诉讼代理人：张豪帅、王竞飞，河南前行律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：贾晓会，女，汉族，生于1971年3月12日，经商，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：张文旭、郭国敏，河南荣祥律师事务所律师。
原审被告：镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司。住所地镇平县石佛寺政府院内。
法定代表人：张顺义，该公司执行董事。
上诉人河南鹰城集团有限公司(以下简称鹰城公司)因与被上诉人贾晓会、原审被告镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司（华丰玉公司）商品房预售合同纠纷一案，不服镇平县人民法院（2016）豫1324民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹰城公司的委托诉讼代理人张豪帅、被上诉人贾晓会及其委托诉讼代理人郭国敏到庭参加了诉讼。原审被告华丰玉公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹰城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：1、本案合作建房协议系双方自愿签订，不违反法律的禁止性规定，符合双方利益，不需要五证齐全，价格优于商品房，一审将合作建房协议与商品房买卖合同相混不当；2、本案合作建房协议不涉及非法目的，没有损害社会公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效情形；3、现房屋尚未竣工验收，双方未办理移交手续，一审判决返还合作建房款不符合合同约定。
贾晓会答辩称：1、双方签订的合作建房协议约定了房屋的面积、位置以及交款问题，不涉及合作过程中的权利义务及盈亏负担问题，名为合作建房，实为商品房买卖，一审认定正确；2、上诉人至今未取得商品房预售许可证，双方签订的合同依法无效；3、上诉人擅自更改规划设计，违规建房，实际面积与约定不符，至今未交房，已构成根本违约。故一审判令上诉人返还购房款正确，请求维持原判。
原审被告华丰玉公司缺席无答辩。
贾晓会向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告签订的合作建房协议；2、要求二被告返还原告购房款1571581元及利息（利息自交款之日按银行同类贷款利率计至房款全部房款退还之日）；3、责令被告承担违约责任，并按购房款的5％赔偿原告损失；4、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实:2012年春，二被告在镇平县石佛寺中心玉文化广场东开发玉雕湾商贸城。2012年10月24日，被告河南鹰城集团有限公司以“合作建房协议”的形式与原告签订了协议书。合同内容主要为：甲方为河南鹰城集团有限公司，乙方为贾晓会，甲、乙双方合作建设镇平县石佛寺镇玉雕湾商贸城壹层L018A2号。一、合作建房事项1、甲方负责提供房屋建设用地，办理立项、规划设计等工程建设行政审批手续，并负责筹集资金、组织施工。2、乙方负责提供合作建房资金，具体情况如下：该合作建房的建筑面积77.21㎡，单价为20354.63元/㎡,总建房资金为壹佰伍拾柒万壹仟伍佰捌拾壹元（1571581元）。二、建设工期初步定为26个月，自本意向书签订之日起计算。因特殊情况，延期时间最长不超过三个月。如因甲方原因未能按时完工，自第四个月起，甲方依据乙方到位资金总额，按照同期银行活期存款利息标准向乙方支付违约金。……六、其他事宜2、甲方向乙方所交付房屋的面积以房产部门最终核定的面积为准，误差部分按合作单价结算，多退少补。4、乙方在接到甲方签订正式合同的书面或者电话通知之日起10天内，持本意向书与甲方换签正式商品房买卖合同，双方之间的具体权利义务以正式合同为准。甲方加盖河南鹰城集团有限公司合同专用章并代理人签名，乙方贾晓会（签字），代理人尚新伟，时间2012年10月24日。合同签订前后原告一次向被告镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司支付房款1571581元。被告河南鹰城集团有限公司于2015年4月15日办理了建设用地规划许可证，于2016年7月13日办理了建设工程规划许可证。截止法庭辩论终结前，二被告未能提供合法有效的商品房预售许可证明。被告也未向原告交付纠纷中所涉及房屋。经原告申请，本院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对镇平县石佛寺镇玉雕湾商贸城3号楼一层贾晓会所购房屋专有建筑面积进行测绘，该公司2016年10月24日作出了豫宏房测字【C2016】第0973号测绘报告，测绘结果为原建41.04平方米，添建21.33平方米，合计62.37平方米，不含分摊建筑面积。另楼间距通道为6.62米。原告支付测绘费125元。
一审法院认为：被告河南鹰城集团有限公司与原告签订了“合作建房协议”，该协议第六条第四项约定，乙方在接到甲方签订正式合同的书面或者电话通知之日起10天内，按本意向书与甲方换签正式商品房买卖合同，双方的具体权利义务以正式合同为准。该项约定中需要明确两个问题，一是原、被告之间是合作建房关系还是商品房买卖关系，二是该协议是商品房买卖合同还是商品房买卖意向协议。关于第一个问题，就整个协议内容来看，除原告分期支付按建筑面积计算的建房资金，被告河南鹰城集团有限公司将欲开发的房屋建好后交给原告，且房屋位置、面积固定等反映商品房买卖特征的内容外，该协议中并无双方关于合作开发过程中的权利义务乃至合作事宜经清算后的盈利分配和亏损分担等反映合作开发特征的内容。故原告与被告河南鹰城集团有限公司之间名为合作建房关系，实为商品房买卖关系，且双方协议第六条第四项也予以明确。故被告河南鹰城集团有限公司认为双方是合作建房关系而非商品房买卖关系的辩称理由不能成立，本院不予支持。关于第二个问题，根据协议约定，该协议属意向书，原告接到通知后双方换签正式的商品房买卖合同，因被告未提供证据证明其曾经通知原告换签正式合同，且被告河南鹰城集团有限公司在其答辩状中认为双方所签的协议完全具备我国合同法第12条规定的合同应具备的要素，该答辩理由符合实际情况，本院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”故应当认定原告与被告河南鹰城集团有限公司签订的合作建房协议为商品房买卖合同。因被告河南鹰城集团有限公司在未建好房屋时即向原告出售，双方形成商品房预售合同纠纷。被告河南鹰城集团有限公司与原告签订该合同时应当取得商品房预售许可证明，但截止原告起诉前仍未取得。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，原告与被告河南鹰城集团有限公司签订的“合作建房协议”应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告河南鹰城集团有限公司未取得商品房销售许可而与原告签订商品房预售合同，且该合同约定由被告办理相关手续，故被告对于合同无效应当承担过错责任。因此，原告要求返还购房款利息损失的诉讼请求成立，本院予以支持。且原告要求利息按照中国人民银行同类贷款利率自交款之日计算至房款全部房款退还之日的理由并无不当，本院予以支持。原告请求按购房款的5％赔偿损失，但双方在合同中未约定，故该请求本院不予支持。被告镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司收取了原告的房款，被告河南鹰城集团有限公司亦认可收到该款项，二被告对原告在不同被告之间履行的相关行为互为认同，且被告河南鹰城集团有限公司亦未提供证据证实被告镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司收款行为的性质，因此二被告应共同承担返还原告购房款及利息的责任。由于被告未向原告交付房屋，故原告不承担返还责任。原告请求解除合作建房协议，因该协议属于无效的商品房预售合同，不具备《中华人民共和国合同法》规定的合同解除条件，故原告的该项请求不能成立，本院不予支持。但因原告要求返还购房款及利息的请求成立，故诉讼费由二被告共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告贾晓会与被告河南鹰城集团有限公司于2012年10月24日签订的合作建房协议为无效合同；二、限被告河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告贾晓会1571581元及利息（自2012年10月25日起按中国人民银行公布的同期同期同类贷款利率计算计房款付清之日）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18930元，测绘费125元，合计19055元，由被告河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司负担。
二审中，当事人各方被均无新证据向本院提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于本案合作建房协议的性质问题，从该协议内容上看，协议约定了被上诉人向上诉人支付款项的方式、房屋的位置、面积等具有商品房买卖特征的内容，但没有关于双方合作开发过程中的权利义务以及合作完毕后的清算、盈亏负担等反映合作开发特征的内容；从该协议的结局看，按该协议第六条显示，该协议为意向书，最终要换签正式商品房买卖合同，双方的具体权利义务以正式合同为准，可见上诉人是以合作建房的名义行向社会不特定对象预售房屋之实，本案合作建房协议实质为商品房买卖意向协议，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于本案合作建房协议的效力问题，双方签订的合作建房协议实质上为商品房预售协议，上诉人在向被上诉人出售房屋时并未取得商品房预售许可证明，截止被上诉人起诉前仍未取得，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，双方签订的合作建房协议应为无效合同，故上诉人称该协议有效没有依据，本院不予支持。关于本案所称合作建房款的返还问题，因双方签订的合作建房协议为无效合同，且房屋至今未竣工验收，没有交付使用，故上诉人依法应当返还被上诉人交付的全部款项，上诉人称返还合作建房款不符合约定，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18930元由上诉人河南鹰城集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 王小军
审判员 宋池涛
二〇一七年十一月十六日
书记员 同 箫