江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00822号
上诉人（原审被告）海门欣东医用卫生材料有限公司，住所地海门市悦来镇悦来村十四组。
法定代表人李志德，董事长。
委托代理人周勇，江苏周勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢志昌。
被上诉人（原审被告）陆卫平。
委托代理人俞娟，海门市包场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）施云辉。
上诉人海门欣东医用卫生材料有限公司（以下简称欣东公司）因与被上诉人邢志昌、陆卫平、施云辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月6日，欣东公司与施云辉订立了“建厂房补充协议”一份，由施云辉承建欣东公司围墙、门卫食堂、厂房、办公楼等土建、装修工程。其中土建工程约定以面积、长度等计价方式，装修工程约定材料由欣东公司提供，对工价未予约定。2013年12月16日开始，邢志昌至欣东公司办公楼进行室内涂料施工。在粉刷天面时，邢志昌站在脚手架上作业，该脚手架系原先木工装修时制作而遗留下来的。为防止脚手架滑动，脚手架底部垫了纸板。在12月29日邢志昌施工时，纸板已被人拿走，故邢志昌站在脚手架上作业时，在脚手架底部未垫纸板，上午9时许，邢志昌站在脚手架上粉刷天面时，因移动脚步导致脚手架晃动，脚手架底部随之滑动，邢志昌站立不稳，从脚手架上摔下致伤。
邢志昌受伤后前往海门市人民医院住院治疗，于2014年1月24日出院。同年7月29日，经南通大学附属医院司法鉴定所鉴定，邢志昌因外力作用致左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折植骨内固定术后、左桡骨远端粉碎性骨折的诊断成立，目前其左踝关节功能障碍，评定为十级伤残，其内固定位于左踝关节附近，可能影响左踝关节活动功能；其伤后的误工时间计算至伤残评定日之前一日即2014年6月30日；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一个人护理30日为宜；其伤后的营养时间以60日为宜；其后续治疗费即二次手术取出内固定的医疗费用预估为人民币8000元左右，准确医疗费以实际发生为准。
原审认为，本案的争议焦点为：一、邢志昌为何人提供劳务？二、本案当事人的过错责任？三、邢志昌主张的损失是否合理？
关于争议的第一个焦点，即：邢志昌为何人提供劳务？邢志昌认为，其经陆卫平介绍至欣东公司工作，与欣东公司法定代表人李志德商谈工资为每天150元，故其为欣东公司施工，要求欣东公司承担赔偿责任。陆卫平认为，其介绍邢志昌至欣东公司工作，由邢志昌自行与李志德商谈工资事宜，其与邢志昌同工同酬，故邢志昌系为欣东公司工作。施云辉认为，事故发生时其承包的土建工程已完工，与欣东公司结算了工程款并已离开该公司，故邢志昌跌伤与自己无关，自己与邢志昌也不相识，故邢志昌并非为自己提供劳务。一审法院认为，邢志昌系为欣东公司提供劳务，理由如下：
一、欣东公司辩称施云辉承揽了邢志昌施工的办公楼室内涂料施工，依据不足。
1、施云辉与欣东公司订立的施工协议，仅对土建施工计价方式进行了规定，对装修仅原则上作了约定，由欣东公司提供材料，但对工价未作明确。事实上，施云辉在土建完工后，部分装修由施云辉承揽，其余装修系欣东公司另行交他人施工，如办公楼木工部分的装修，未由施云辉承揽。况且，欣东公司拒不提供与施云辉的相关结算凭证。在本案审理中，法庭多次要求欣东公司提供与施云辉的工程结算相关凭证，以查清办公楼室内涂料施工究竟由何人承揽，但欣东公司在第一次庭审至第三次庭审长达3个月的时间里，一直称结算凭证正在用于工程审计。在第一次庭审中，法庭即要求李志德亲自出庭，便于查清相关事实，但欣东公司代理人以李志德长期在国外为由，拒绝提供相关工程结算凭证，也未能向法庭提供李志德长期在国外的依据，故李志德拒绝出庭应诉并提供相关证据，由此而导致的法律后果应由欣东公司自行承担。
2、本案事故发生时，施云辉已完成土建工程及部分装修施工，离开了欣东公司。施云辉在审理中辩称2013年11月底土建已完工，12月2日工程已结账，并提供了李志德签名的付款协议书。因协议书未落款时间，施云辉主张系2013年12月2日由李志德书写。在法庭交由欣东公司委托代理人质证时，其拒不配合法庭调查，对付款协议的真实性无异议，但对订立的时间称自己不清楚，也不与李志德联系，庭后也未向法庭告知协议的订立时间。因该付款协议系李志德出具，对施云辉主张的协议订立时间欣东公司未能提供相应证据予以否认，故对施云辉辩称该付款协议书系李志德于2013年12月2日出具的主张予以认定。据此法院认定事故发生时，施云辉与欣东公司已就工程结算完毕，并离开了欣东公司。
3、邢志昌亦未主张系为施云辉提供劳务。邢志昌在起诉至庭审结束，一直主张系为欣东公司提供劳务，邢志昌与施云辉也未有接触，并不相识，且施云辉对本起事故的发生当时也并不知情，邢志昌也从未向施云辉主张过权利。在审理中欣东公司辩称施云辉承揽的工程包括本案办公楼室内涂料施工，故本院为查清事实，追加施云辉为被告参加诉讼。
二、从现有证据来看，无法证实邢志昌系为陆卫平提供劳务。
邢志昌认为陆卫平系介绍人，为查清事实而一并起诉陆卫平，其否认系为陆卫平提供劳务。且欣东公司、施云辉也从未主张邢志昌系为陆卫平提供劳务。从现有证据来看，法院也难以认定邢志昌系为陆卫平提供劳务。
三、邢志昌系为欣东公司提供劳务。
邢志昌认为其经陆卫平介绍后，直接与欣东公司法定代表人李志德商谈并确定工资为每天150元。事故发生时，邢志昌正在为欣东公司从事办公楼室内涂料粉刷，其主张为欣东公司提供劳务。现欣东公司予以否认，应提供相应的证据。欣东公司辩称邢志昌为施云辉提供劳务，证据不足，据此法院认定邢志昌系为欣东公司提供劳务。
关于争议的第二个焦点，即本案当事人的过错责任？因邢志昌并非为陆卫平、施云辉提供劳务，故陆卫平、施云辉在本起事故中亦不存在过错。邢志昌在欣东公司刚开始粉刷涂料时，在脚手架底部垫有纸板防滑，在事发当天脚手架底部没有纸板时，邢志昌理应寻找其他防滑的材料铺垫在脚手架下面，也未采取其他措施固定脚手架，故其自身安全防患意识差，对事故的发生具有一定的过错。欣东公司作为业主，在施工人员从事室内天面粉刷这一高空作业时，未能采取必要的安全防护措施，对事故的发生具有过错。综合分析双方的过错行为在本起事故中所起的作用，法院酌情认定邢志昌承担30%的过错责任，欣东公司承担70%的过错责任。
关于争议的第三个焦点，邢志昌主张的下列损失：医药费43026.3元（包括欣东公司垫付的2175.2元）、住院伙食补助费468元、残疾赔偿金27196元、鉴定费2280元，双方无异议，予以认定。现对邢志昌主张的双方存有争议的各项损失作如下认定：
1、误工费31800元。邢志昌主张误工时间212天，标准为每天150元。陆卫平、欣东公司认为误工时间过长、标准过高。法院认为，根据邢志昌提供的司法鉴定意见，邢志昌误工时间计算至2014年6月30日，故邢志昌误工时间应为182天。邢志昌主张误工标准为每天150元，未能提供相应证据，因邢志昌系农业户籍，故参照农业在岗职工平均收入，酌定邢志昌误工标准为每天70元，故邢志昌误工费为182×70=12740元。
2、护理费6790元。邢志昌主张住院26天2人护理，出院后1人护理30日，二次手术护理15天，共计97天，标准为每天70元。陆卫平、欣东公司对二次手术护理有异议。法院认为，因邢志昌内固定在位需行二次手术，故为减少当事人讼累，对邢志昌主张二次手术酌情计算护理时间15天予以支持。据此邢志昌主张的护理费6790元符合法律规定，予以认定。
3、营养费750元。邢志昌根据鉴定意见主张营养期限为60天，二次手术主张营养期限15天，标准为每天10元。陆卫平、欣东公司对二次手术营养时间有异议。法院认为，因邢志昌内固定在位需行二次手术，故为减少当事人讼累，对邢志昌主张二次手术酌情计算营养时间15天予以支持，故对邢志昌主张的营养费750元予以认定。
4、二次手术费8000元。陆卫平、欣东公司认为邢志昌二次手术尚未实际发生，故不予认可。法院认为，邢志昌需行二次手术取出内固定，司法鉴定意见预估为8000元，故为减少当事人讼累，对邢志昌主张的二次手术费8000元予以认定。
5、交通费500元。陆卫平、欣东公司认可300元。法院根据邢志昌就医、鉴定等情形，酌情认定邢志昌交通费为400元。
6、其他费用（服务费、床垫费、牵引费）115元。陆卫平、欣东公司不予认可。法院认为，邢志昌主张的其他费用系受伤后治疗所需，故对邢志昌主张的115元予以认可。
7、精神损害抚慰金5000元。陆卫平、欣东公司认为邢志昌自身存在过错，故认为偏高。根据当事人的过错程度、被告方履行能力、损害结果、当地平均生活水平等综合考量，酌情认定邢志昌精神损害抚慰金为3500元。
上述合计105265.3元。事故发生后，欣东公司支付了32175.2元（包括医疗费2175.2元）。
综上所述，公民的人身权利受法律保护。公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。邢志昌为欣东公司在提供劳务过程中受伤，应根据双方的过错程度，由欣东公司赔偿邢志昌各项损失的70%，其余损失由邢志昌自负。
原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、欣东公司赔偿邢志昌损失71235.7元、精神损害抚慰金3500元，合计74735.7元，扣除已付32175.2元，尚需支付42560.5元。钱款于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回邢志昌的其他诉讼请求。案件受理费1022元，由邢志昌负担622元，欣东公司负担400元。
宣判后，上诉人欣东公司不服原审判决，向本院提起上诉称，欣东公司与施云辉签订了“建房补充协议”，并与其结算提供劳务的报酬。欣东公司与邢志昌不认识，邢志昌的劳务报酬由陆卫平或施云辉负责结算和支付，邢志昌受雇于陆卫平或施云辉，欣东公司与邢志昌没有直接发生劳务雇佣关系。对于事故的发生，邢志昌、陆卫平、施云辉各自都应至少承担三分之一的过错责任，但原审法院判决欣东公司承担70%的主要赔偿责任，明显不公。因欣东公司不应当对邢志昌的损失承担赔偿责任，故邢志昌应当返还欣东公司垫付的32175.2元。欣东公司对邢志昌的伤残等级及二次手术费的鉴定有异议，二审法院应当重新委托鉴定。请求二审法院依法撤销一审判决，改判欣东公司对邢志昌的损失不承担赔偿责任，由邢志昌、陆卫平、施云辉各承担三分之一的赔偿责任。
被上诉人邢志昌答辩称，欣东公司李志德委托陆卫平叫邢志昌到李志德厂里干活。邢志昌的摔伤需要二次手术拿掉钢板，也有相应的鉴定。请求法院依法作出正确判决。
被上诉人陆卫平答辩称，因欣东公司工程需要，陆卫平介绍邢志昌到欣东公司工作，陆卫平与邢志昌系工友关系，同工同酬，均受雇于欣东公司，邢志昌的损失应当由欣东公司予以赔偿。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人施云辉未答辩。
本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。
根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、欣东公司与邢志昌之间的关系该如何认定？2、原审法院确定的赔偿责任比例是否恰当？3、有关邢志昌的伤残及二次手术费用的鉴定是否可以采纳？
关于欣东公司与邢志昌之间关系认定的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，邢志昌在为欣东公司提供墙面涂料粉刷劳务过程中受伤的事实存在，且其与陆卫平、施云辉均认为邢志昌直接为欣东公司提供劳务，已尽其举证责任。欣东公司认为邢志昌受雇于陆卫平或施云辉，则应当提供相应的依据。欣东公司虽提供了其与施云辉的协议，欲证明其将案涉房屋相关工程全部发包给施云辉，邢志昌由施云辉雇请。但施云辉对此提出抗辩，称其并未全部承包，且已在事故发生前与欣东公司结算完毕并离场。而欣东公司一直未提供与施云辉的结算依据，以界定施云辉具体的施工范围；亦不能对施云辉提供的付款协议书的具体时间进行具体说明与证实，以确定施云辉是否已经在事故发生前与欣东公司结账离场，故对施云辉的抗辩应当予以支持，不能认定邢志昌系为施云辉提供劳务。欣东公司又称邢志昌系为陆卫平提供劳务，但未能提供任何依据，本院同样不予支持。故邢志昌系为欣东公司直接提供劳务，欣东公司应当承担相应的民事责任。
关于原审法院确定的赔偿责任比例是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邢志昌作为具体的施工人员，应当具有一定的施工经验和安全意识，但其在未确保安全的情况下进行施工导致损害发生，存在过错；欣东公司作为接受劳务方，应当为邢志昌提供安全的施工条件，采取必要的安全措施。因其未能履行该义务，亦存在过错。一审法院根据各自的过错程度，酌情欣东公司承担邢志昌损失70%的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。因欣东公司需要对邢志昌的损失承担赔偿责任，故其为邢志昌垫付的费用可以从其赔偿责任中扣减，其要求邢志昌予以返还的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于邢志昌伤残及二次手术费用的鉴定是否可以采纳的问题。邢志昌的伤情经海门市悦来镇社会矛盾纠纷调处中心委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，并提出了鉴定意见。邢志昌确存在受伤的事实及进行二次手术的必要，故对该鉴定意见应予采纳。欣东公司虽在二审中对此提出异议，但并未提供足以反驳的证据，本院不予支持。
综上所述，欣东公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1022元，由上诉人欣东公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 郭相领
二〇一五年六月十一日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。