广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终729号
上诉人(一审被告)杨军，男，1974年5月3日出生，汉族，住所地兴安县。
委托诉讼代理人蒋荣，广西桂强律师事务所律师。
委托诉讼代理人李丽莹，广西桂强律师事务所实习律师。
被上诉人(一审原告)孙军年，男，1953年5月17日出生，汉族，住所地桂林市叠彩区。
委托诉讼代理人孙玉仁，广西伟宁律师事务所律师。
一审被告广西桂林沣汇源建筑工程公司。住所地：全州县三江路**号。
法定代表人陶轶，总经理。
上诉人杨军因与被上诉人孙军年、一审被告广西桂林沣汇源建筑工程公司（以下简称沣汇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院(2016)桂0325民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐国登与审判员唐勇参加的合议庭，于2017年3月20日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人杨军及其委托诉讼代理人蒋荣、李丽莹，被上诉人孙军年及其委托诉讼代理人孙玉仁到庭参加诉讼，一审被告沣汇源公司经合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
杨军的上诉请求：1、请求撤销兴安县人民法院(2016)桂0325民初1502号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由孙军年负担。事实和理由：1、原判认定事实错误。杨军与孙军年的关系是合伙法律关系，孙军年不是涉案工程的分包人；2、实体处理不当。要杨军给付孙军年97.39687万元工程款没有事实依据，况且，工程招、投标的费用和挂靠单位的管理费用，孙军年也没有分担，明显损害了杨军合法的财产权利。要求二审依法判决。
孙军年答辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。
沣汇源公司答辩称，支持并配合法院查清本案事实，作出合理判决，保障沣汇源公司权益。
孙军年诉至法院，请求判决：1、杨军支付孙军年工程款87.380243万元（税后）；2、沣汇源公司在未支付的工程款限额内承担连带给付责任；3、本案诉讼费用杨军承担。
一审法院经审理查明：原告孙军年、被告杨军共同筹集资金，以被告沣汇源公司的名义投标兴安县2010年灵渠灌区三支渠塘市自治灌片渠系改造工程。被告沣汇源公司中标后，于2011年1月5日与兴安县水利电力局签订了《施工承包合同》。被告杨军与被告沣汇源公司口头约定：工程由杨军负责施工，质量按公司与兴安县水利局所签的合同执行，公司只收取5%的管理费。杨军因系发包方的在编职工，不便出面，公司在杨军请求下下文任聘了其找的文石山为项目副经理。
三支渠改造工程项目主要有：清淤泥、人工清理表土、回填碎石、浆砌石和水泥砂浆抹面（俗称“三面光”）等，有主渠道，以及在主渠道上分支出来的斗渠、排洪渠、附属工程（人行桥、车行桥）。
2011年2月至3月期间，原告孙军年以包工不包料的方式将三支渠桩号0+000～5+380段内的清淤、2+000～4+480段三面光工程、4+480～5+380段内的青山斗渠和水南斗渠，分段包给了罗某、张某、尹某、蒋某施工，并分别签订了《协议书》，请孙某2、何某、黄某、王某、刘某等人运送建筑材料。
1、证人罗某出庭作证，陈述原告孙军年以包工方式将0+000～2+000段的清淤工程交给自己施工完成；
2、证人张某、孙某1出庭作证，陈述原告孙军年以包工方式将2+000～4+000段的清淤、三面光工程，以及此段分支出来的张家排洪渠、田心排洪渠、龙家斗渠、田心斗渠2交给自己施工完成；
3、证人尹某出庭作证，陈述原告孙军年以包工方式将4+000～4+480段的清淤、三面光工程，以及此段分支出来的凤凰山斗渠、车行桥交给自己施工完成；
4、证人蒋某出庭作证，陈述原告孙军年以包工方式将4+480～5+380段的清淤工程，以及此段分支出来的水南斗渠、青山斗渠交给自己完成；
5、证人孙某2、何某、黄某出庭作证，陈述自己为原告孙军年在三支渠改造施工地运送过水泥、碎石、河沙等建筑材料。
上述证人皆认可原告已支付部分劳动报酬，并支付上述渠段所需的部分材料款。
除上述渠段工程外，原告认可其他渠段工程系被告杨军负责完成的，自己没有参与。
整个渠道改造工程完工后，兴安县水利局委托兴安县审计局对该工程进行结算审计，2015年7月1日兴安县审计局作出审计报告：工程结算总价344.830594万元，其中合同内323.891604万元，合同外19.907592万元（附工程竣工结算清单明细表）。
根据工程量签证单确定的各项目的工程量，审计报告中对各项目审核的单价，原告负责完成的三支渠的工程量及工程款情况如下：
1、清淤泥（0+000～5+380）,4360.23?×15.8元/?³=68891.63元;
2、人工清理表土（0+000～5+200），6997㎡×4.59元/㎡=32116.23元;
3、回填碎石（2+000～4+480），752.43?×84.85元/?=63843.68元;
4、拆除旧砼(2+000～3+980），671.32?×150.1元/?=100765.13元;
5、M5浆砌石（2+160～4+253）,614.41?×192.07元/?=118009.72元;
6、C15边板砼（2+020～4+480）523.63?×302.36元/?=158324.77元;
7、C15边墙砼（2+000～4+480）521.88?×299.08元/?=156083.87元;
8、M10砂浆抹面（2+600～4+253），473.5㎡×11.07元/㎡=5241.66元;
9、平面木模板（2+000～4+480）5218.87㎡×65.03元/㎡=339383.11元;
10、斗渠5个、排洪渠2个，449661.30元;
11、人行桥10个，车行桥6个，10×500元/个+6×3000元/个=23000元;
12、临时工程费，25698.61元;
以上合计工程款154.10197万元。
2010年1月21日至2013年5月8日期间，被告沣汇源公司共收到发包方支付的工程款344.830594万元，被告沣汇源公司分8次共转给被告杨军工程款258.5608万元（已扣5%的管理费），2013年5月8日转给原告孙军年工程款4万元，因涉及诉讼，被告沣汇源公司停止支付剩余工程款。
2012年1月22日至2013年2月5日期间，被告杨军支付原告工程款共计45万元（22+3+5+15）；被告沣汇源公司支付原告工程款4万元。
另查明，在一审法院审理的文艳琼诉沣汇源公司劳动报酬一案的庭审中（2015年12月15日），被告杨军否认与原告孙军年系合伙承包关系，认可包工给原告孙军年施工一段，由其自负盈亏的事实，并估计原告完成的那段工程约130-140万元。原告孙军年陈述，工程是胡继庭找到的，两人商量凑钱叫被告沣汇源公司去投标，中标后由杨军出面做项目部经理，然后各做一段，自负盈亏。
一审法院经审理认为：因被告杨军为水利局职工不便出面，被告沣汇源公司应被告杨军的请求，将文石山聘任为项目部的副经理，被告沣汇源公司和原告都否认与文石山相识，并否认其参与实际施工，故被告杨军主张文石山为合伙承包人，并要求追加其参加诉讼，缺乏证据，不予采纳。
本案的焦点是：
一、原告孙军年与被告杨军系合伙承包还是分别承包问题。
对采用何种承包方式，因双方无书面协议，从以下几个方面看，原告主张“各施工一段，自负盈亏”的口头约定更符合实情：1、从原告孙军年和被告杨军共同出资投标，证人蒋某等人证实在施工渠段只受原告指挥并支付报酬，材料费和工资也是原告负责的，证明原告孙军年承包了部分渠段工程；2、原告主张的承包方式，与各自只知道自己承包施工渠段的民工姓氏，以及工资和材料等费用的具体情况相吻合；3、被告沣汇源公司也认可工程实际是被告杨军与原告孙军年各自分段施工的事实；4、被告杨军在之前其他案件的庭审中也承认两人分段施工的事实。综上，采信原告主张的分别承包方式。被告杨军否认原告的主张，缺乏反驳证据，主张合伙承包，也无证据证实，且对合伙期间如何管理、风险和利润如何分担皆不能自圆其说，故不予采信。
二、建设施工合同效力问题
从被告沣汇源公司的答辩和被告杨军的承认看，涉案工程，是被告杨军挂靠被告沣汇源公司施工，被告沣汇源公司只收取管理费，这是三方都认可的事实。虽然，原告孙军年与被告杨军系各承包部分渠段并负责施工完成的，但因工程款是分级支付的，即先是被告沣汇源公司支付给被告杨军，再由被告杨军支付给原告的，故三者的施工合同关系应是：被告沣汇源公司是涉案工程的承包方，被告沣汇源公司承包后全部转包给了被告杨军，被告杨军承包后将部分工程分包给了原告孙军年。由于被告杨军和原告孙军年皆系自然人，没有相应的建筑施工资质，且被告沣汇源公司明知此情，还将中标工程转包，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，属于建筑施工企业的禁止行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告沣汇源公司与被告杨军转包合同无效，同理，被告杨军与原告孙军年分包合同也无效。
三、原告应得工程款问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程验收合格并已交付使用，而且，三方当事人对审计局核定的总工程款无异议，原告作为承包人请求按审计局的核定价支付其分包完成的工程价款，应予支持。
由于被告杨军分包给原告的具体范围存在分歧，又无书面协议，根据证人蒋某等人即施工人员所完成的渠段、具体完成的工程项目，确定原告承包完成的渠段和工程项目，即界定原告承包范围是合理的。根据工程量签证单计算出的各渠段的工程量，结合审计核定的工程项目单价得知原告承包渠段的工程款为154.10197万元，则被告杨军承包渠段的工程款为190.728624万元（344.830594-154.10197），这与被告杨军之前在庭审中所作的估算相当。
扣除5%的管理费后，被告沣汇源公司应支付被告杨军工程款为327.58906万元（344.830594×95%），并已经支付258.5608万元；被告杨军应支付原告工程款146.39687万元（154.10197×95%），并已支付原告工程款49万元（45+4），还应支付原告工程款97.39687万元（146.39687-49）。被告沣汇源公司作为发包者，对被告杨军尚欠原告的工程款，应在欠付被告杨军的工程款限额内承担连带清偿责任。涉及交纳国家税费问题不在本案审理范围，原告依法缴纳即可。判决：一、被告杨军应支付原告孙军年工程款97.39687万元（税前）；二、被告广西桂林沣汇源建筑工程公司在欠付被告杨军工程款的限额内承担连带清偿责任。
本案二审期间，上诉人杨军，被上诉人孙军年，一审被告沣汇源公司均未向本院提交新的证据。案经本院二审审理，一审认定的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：2011年1月,沣汇源公司中标兴安县2010年灵渠灌区三支渠塘市自治灌片渠系改造工程并与兴安县水利电力局签订了《施工承包合同》。而沣汇源公司又与杨军口头约定工程交由自然人杨军负责施工，而自然人孙军年也具体参与了工程的施工作业。杨军与孙军年之间系合伙承包还是分别承包的关系。从本案情况看：1、杨军也认可沣汇源公司中标兴安县2010年灵渠灌区三支渠塘市自治灌片渠系改造工程系杨军与孙军年共同出资投标的结果；2、沣汇源公司在以后的施工管理过程中也确认了工程实际是杨军与孙军年各自分段施工的事实；3、证人蒋某等人证实在施工渠段只受孙军年指挥，施工的材料费和劳动报酬也是孙军年负责支付的；4、杨军在之前其他案件的庭审中也承认两人分段施工的事实。综上，孙军年主张“各施工一段，自负盈亏”的口头约定更符合本案实情，本院也予以确认。而杨军主张的孙军年施工的渠段系杨军、孙军年和文石山共同合伙完成的，但孙军年对此予以否认，况且，杨军对合伙期间如何管理、风险和利润如何分担均没有提供相应的证据证实，同时，本案进入诉讼程序多时，作为杨军表亲的文石山也没有以合伙人的身份要求参与诉讼，以维护其权益，故对杨军的该主张，本院不予采信。根据孙军年分别与罗某、张某、尹某、蒋某签订的《协议书》看，孙军年个人完成的渠段包括三支渠桩号0+000～5+380段内的清淤、2+000～4+480段三面光工程、4+480～5+380段内的青山斗渠和水南斗渠，工程项目主要有：清淤泥、人工清理表土、回填碎石、浆砌石和水泥砂浆抹面（俗称“三面光”）等。同时，证人孙某2、何某、黄某、王某、刘某等人也证实应孙军年的要求为上述渠段的施工运送过建筑材料，可以认定上述渠段的施工系孙军年个人完成的。现该建设工程已经竣工验收合格，并经兴安县审计局审计核定施工渠段的总工程款为344.830594万元，孙军年承包渠段的工程款为154.10197万元，杨军承包渠段的工程款为190.728624万元（344.830594-154.10197）。杨军与孙军年对兴安县审计局审计结果均无异议，本院予以确认。扣除5%的管理费后，沣汇源公司应支付给杨军的工程款为327.58906万元（344.830594×95%），现已经支付258.5608万元；杨军应支付孙军年工程款146.39687万元（154.10197×95%），现已支付孙军年工程款49万元（45万元+4万元），还应支付孙军年工程款97.39687万元（146.39687万元-49万元）。沣汇源公司作为发包者，对杨军尚欠孙军年的工程款，应在欠付杨军的工程款的限额内承担连带清偿责任。涉及交纳国家税费问题不在本案审理范围，孙军年依法缴纳即可。
综上所述，上诉人杨军的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院的判决事实认定清楚，实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费12838元，由杨军负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹国良
审判员 唐国登
审判员 唐 勇
二〇一七年五月八日
书记员 刘文静