云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云34刑终17号
原公诉机关维西傈僳族自治县人民检察院（以下简称维西县）。
原审附带民事诉讼原告人谢某，男，1976年9月18日生，汉族，小学文化，农村居民，云南省巍山县人，住大理州巍山县，系本案被害人。
上诉人和建华（原审被告人），男，藏族，1987年2月16日生，云南省维西县人，住维西县。因涉嫌故意伤害罪于2016年12月5日被维西县公安局刑事拘留，2016年12月7日被维西县公安局取保候审，2017年8月31日因传唤拒不到庭被维西县人民法院执行逮捕，同年9月12日，被维西县人民法院取保候审，后被维西县人民法院于10月19日收监于维西县看守所，无前科。
上诉人和秋林（原审被告人），男，纳西族，1985年9月25日生，云南省维西县人，住维西县。因涉嫌故意伤害罪于2016年11月11日被维西县公安局取保候审，2017年8月31日因传唤拒不到庭被维西县人民法院执行逮捕，同年9月12日，被维西县人民法院取保候审，后被维西县人民法院于10月19日收监于维西县看守所，无前科。
维西县人民法院审理维西县人民检察院指控被告人和建华、和秋林涉嫌故意伤害罪一案，于2017年10月17日作出（2017）云3423刑初32号刑事附带民事判决，以被告人和建华犯故意伤害罪判处有期徒刑一年七个月；以被告人和秋林犯故意伤害罪判处有期徒刑一年二个月；被告人和建华、和秋林共同赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费等经济损失共计人民币64125元，于判决生效后十日内一次性付清；随案移送的物证木板一块，钢管一根依法没收，作证据留存。
宣判后，原审被告人和建华、和秋林不服，向本院提起上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。迪庆州人民检察院指派检察员苏美玉出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人谢某，上诉人和建华、和秋林均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：被告人和建华与被害人谢某之间有经济纠纷。2016年7月11日13时许，谢某来到和建华经营的金宸酒店找和建华，但和建华未在酒店，谢某生气后把酒店大厅的烟灰缸砸在地上，并跟担任酒店保安的被告人和秋林争执几句后离开酒店。和建华知道此事后就给谢某打电话让其来酒店内解决问题。谢某来到酒店，和建华站在酒店大厅与停车场接口处，谢某看见后往停车场方向走去，和秋林也跟着前往停车场。在停车场内，和建华从停车场边上的钢管堆里拿了一根钢管，向谢某头部打去但未打中，和秋林从背后将谢某绊倒在地，和建华继续用钢管打击谢某头部、肩部、腰部，和秋林用脚踢了谢某腹部、大腿，并从旁边捡来一块木板打了谢某背部及肩部，和建华又用钢管打了谢某肋部并用脚踢打谢某头部、上身。经鉴定，谢某此次损伤为：脾挫裂伤并出血的损伤为轻伤一级；双侧肋骨多发性骨折创伤性湿肺的损伤为轻伤二级；双侧鼻骨线性骨折损伤为轻伤二级；左耳听力下降的损伤为轻伤二级；胸部外伤所致的胸膜粘连的损伤为十级伤残；外伤致左耳听力下降、脾挫伤的损伤未达伤残。后续医疗费用为8000元至9000元、误工期为120日、护理期为60日，营养期为60日。
被害人谢某受伤后于2016年6月11日至2016年7月13日在维西县人民医院门诊治疗3天，2016年7月14日至2016年7月22日在大理学院附属门诊住院治疗8天，2016年7月22日起在巍山县人民医院住院治疗10天，期间还到迪庆藏族自治州藏医院及马氏骨伤诊所找药治疗，以上共花费门诊及住院费19643.46元。2016年9月18日谢某委托大理滇西司法鉴定中心作伤情鉴定，产生鉴定费人民币2500元。2016年11月10日大理滇西司法鉴定中心对所受损作出鉴定意见。谢某此次受伤共住院18日，救护车费支出3500元。期间，维西到大理学院附属医院住院一趟，大理至巍山医院住院一趟，巍山至大理鉴定往返一趟，共计产生四趟交通费及住宿费。
原判认定上述事实的证据如下（刑事部分）：第一组证据：接处警登记表，受案登记表、立案告知书、受案回执、接处警登记表、立案决定书；第二组证据：辨认笔录、物证木板二块、钢管一根；第三组证据：到案经过、抓获经过、提讯提解证；第四组证据：正侧面照片、户口证明及辖区违法犯罪查询、入所健康检查笔录、取保候审决定书、拘留证、逮捕证；第五组证据：证据保全决定书、证据保全清单、调取证据清单、关于调取物证光盘制作说明、视听资料；第六组证据：被害人陈述；第七组证据：伤情鉴定书、鉴定聘请书、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书；第八组证据：被告人供述与辩解。（民事部分）被害人身份证件、维西县人民医院门诊票据复印件、大理学院附属医院门诊票据复印件、巍山县人民医院住院费收费票据复印件、迪庆藏族自治州藏医院门诊票据复印件、马氏骨伤诊所专用发票复印件等共42份；大理滇西司法鉴定中心鉴定费票据复印件、司法鉴定意见书、鉴定聘请书、司法鉴定人执业证、资质认定计量认证证书、鉴定聘请书副本、司法鉴定许可证复印件这；大理学院附属医院入院记录、螺旋CT检查报告单、电测听检查记录表、DR影像诊断报告单、出院记录等；巍山县人民医院出院小结复印件、救护车费发票复印件、住宿手撕及机打发票、客车票复印件70份；鉴定意见通知书复印件一份等。
原判认为，被告人和建华、和秋林故意伤害他人并造成被害人轻伤二级，伤残十级的结果，其行为触犯刑法，构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。二被告人的行为构成共同犯罪，但事前无商量，无分工，不宜区分主从犯。案发后被告人和建华虽系抓获归案，但在第一次讯问时能如实供述所犯罪行，应认定为自首，被告人和秋林经公安机关书面传唤后到案并如实供述自己的罪行，是自首，对二被告人可以从轻处罚；本案中，案件的发生被害人有一定过错，可对二被告人从轻处罚。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告人提出的医疗费、鉴定费、营养费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通住宿费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、救护车费等有相应证据予以证实的，法院依法予以适当支持。根据被告人和建华、和秋林的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条、第四十七条、第六十四条、第三十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条作出上述判决。
宣判后，原审被告人和建华、和秋林对判决不服，和建华上诉称：一、一审认定二被告人是共同犯罪有错误，因为二人之间事前没有商量，没有具体分工，没有共同故意犯罪的前提条件。二、上诉人认为一审判决量刑过重，请求人民法院依法改判。上诉人和建华认为，本案中上诉人本人的行为属自首，应该从轻、减轻处罚；原告人谢某对案件的发生存在过错，因原告人来到酒店砸烟灰缸，挑衅在先，可以对上诉人从轻、减轻处罚；上诉人当庭自愿认罪，能如实供述案件的相关事实，主观恶性小，不具有危害社会的可能性，表现出良好的认罪悔罪态度；上诉人积极赔偿，可以从轻减轻处罚；上诉人系初犯、偶犯，文化程度低，法律意识淡薄，家庭困难。综上，上诉人和建华请求上级法院充分考虑上诉人的认罪态度以及本案的特殊性，给予上诉人从宽处罚，并依法对上诉人适用缓刑。
上诉人和秋林上诉称：一、上诉人只是酒店一名保安，事前没有与和建华商量，也没有具体分工，没有共同故意犯罪的前提条件。二、上诉人认为一审判决量刑过重，请求上级人民法院依法改判。上诉人和秋林认为，本案中上诉人本人的行为属自首，应该从轻、减轻处罚；原告人谢某对案件的发生存在过错，因原告人来到酒店砸烟灰缸，挑衅在先，可以对上诉人从轻、减轻处罚；上诉人当庭自愿认罪，能如实供述案件的相关事实，主观恶性小，不具有危害社会的可能性，表现出良好的认罪悔罪态度；上诉人积极赔偿，可以从轻减轻处罚；上诉人系初犯、偶犯，文化程度低，法律意识淡薄，家庭困难。综上，上诉人和秋林请求上级法院充分考虑上诉人的认罪态度以及本案的特殊性，给予上诉人从宽处罚，并依法对上诉人适用缓刑。
原审附带民事诉讼原告人提出，要求上诉人和建华、和秋林赔偿经济损失100000.00元整人民币。
出庭履行职务的检察员提出：
一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分；二、原审法院诉讼程序合法；三、本案定性准确，量刑得当，二上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。（1）被告人和建华系抓获归案，但在第一次讯问时如实供述罪行，构成自首，被告人和秋林经公安机关书面传唤后到案并如实供述罪行，是自首，对二被告人可从轻处罚，二上诉人对该自首情节的上诉理由不能成立。（2）被害人在医院接受治疗时，被告人和建华垫付了1000元医药费，但后来在转院时，医院将此1000元退还和建华，（3）对该案的发生，被害人有一定过错，可对二被告人从轻处罚。二上诉人对该情节的上诉理由不能成立。（4）二被告人在案发前未进行商量沟通，故对二被告人不宜区分主从犯，二人在故意伤害罪范围内成立共同犯罪。虽然事前二被告人无商量，无分工，不宜区分主从犯，但二上诉人对该情节的上诉理由不能成立。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，被告人和建华、和秋林故意伤害他人身体致其轻伤，应当依法以故意伤害罪追究刑事责任，一审已经充分考虑上诉人自首、共同犯罪、受害人有过错，根据二被告人的犯罪事实、性质、在犯罪过程中所起作用、对社会的危害程度、认罪、悔罪表现等，对二被告人予以从轻处罚，上诉人和建华、和秋林的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与原判认定的事实一致，上诉人和建华、和秋林以及原审附带民事诉讼原告人对一审所认定的事实及证据未提出异议。在二审庭审中控辩双方及原告人均未提出新的事实和新的证据，原判所列举的证据能相互印证认定的犯罪事实，且证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
庭审中，法庭主持对民事部分进行调解，上诉人和建华、和秋林愿意当庭履行原审判决中依法产生的民事赔偿部分，即赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费等经济损失共计人民币64125元，并当庭对原审附带民事诉讼原告人（被害人）进行赔礼道歉，但原审附带民事诉讼原告人谢某提出要上诉人和建华、和秋林赔偿100000.00元整人民币的经济损失，双方间就民事赔偿问题无法达成一致协议。
本院认为：上诉人和建华、和秋林故意伤害他人身体并造成被害人轻伤后果，其行为已触犯刑法，构成故意伤害罪，依法应予惩处。针对上诉人和建华、和秋林提出的原审判决量刑过重，要求给予缓刑的上诉理由和要求给予缓刑的庭审辩解意见，经审查查明，上诉人和建华、和秋林在归案后如实供述自己的主要犯罪事实，其行为属自首，原审法院对这一法定情节在量刑时已经作了考虑，对其所作出的判决定性准确、量刑适当。但鉴于上诉人和建华、和秋林在二审庭审中，认罪态度好，确有悔罪表现，并当庭愿意履行原审判决中依法产生的民事赔偿部分，同时本案被害人对案件的发生也存在一定过错，本院认为可以对上诉人变更刑罚执行方式。针对上诉人和建华、和秋林的上诉理由以及庭审辩解中要求二审撤销原判，给予缓刑的诉求，考虑到上诉人的悔罪表现及愿意积极履行原审判决中的民事部分等情节，对二人适用缓刑不致再危害社会，故决定对二人在刑罚执行方式上适用缓刑。上诉人和建华、和秋林的上诉理由及庭审辩解意见，本院予以采纳。检察员提出建议驳回上诉，维持原判的意见，本院不予支持。
综上，本院根据上诉人和建华、和秋林的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及附带民事部分能积极赔偿，并对原告人能当庭赔礼道歉等情节，进行重新评判，并依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款、《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，判决如下：
一、维持维西傈僳族自治县人民法院（2017）云3423刑初32号刑事附带民事判决书主文第三项、第四项对民事部分的判决及对随案移送物品的处理，即被告人和建华、和秋林共同赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费等经济损失共计人民币64125元；随案移送的物证木板一块，钢管一根依法没收，作证据留存。
二、撤销维西傈僳族自治县人民法院（2017）云3423刑初32号刑事附带民事判决书主文第一项、第二项对被告人和建华、和秋林的量刑部分，即被告人和建华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人和秋林犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
三、上诉人和建华（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑三年。
四、上诉人和秋林（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 和继红
审判员 和义华
审判员 杨 帆
二〇一七年十二月二十五日
书记员 魏 波