辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终1342号
上诉人（原审原告）：丁宝平，男，1965年4月18日出生，住抚顺县。
委托代理人：王凤忠，抚顺市148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：宋熙永，男，1963年2月28日出生，住抚顺县。
委托代理人：孙萍，辽宁晨星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王廷军，男，1965年4月27日出生，住抚顺县。
被上诉人（原审被告）：刘志富，男，1973年5月18日出生，住抚顺县。
上诉人丁宝平、宋熙永因与被上诉人王廷军、刘志富义务帮工人受害责任纠纷一案，不服抚顺县人民法院（2017）辽0421民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁宝平及其委托代理人王凤忠，上诉人宋熙永及其委托代理人孙萍，被上诉人王廷军和刘志富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）丁宝平上诉请求：1、撤销原审（2017）辽0421民初81号民事判决；2、改判支持上诉人原审诉讼请求。3、三被上诉人承担连带赔偿责任，并承担诉讼费。事实及理由：1、原审判决认定赔偿义务人缺失。上诉人为宋熙永抬大门而受到伤害，其上诉人本人和宋熙永不熟悉，抬大门的行为是当时上诉人在刘志富雇佣期间受刘志富指派安排的行为，故原审应判决刘志富为共同赔偿义务人；2、原审判决按过错责任认定3/7开承担赔偿责任是错误的，本案是义务帮工，应适用严格责任，假如按过错责任，按3/7开亦不公平，上诉人丧失劳动能力严重，应按1/9开较为公平；3、原审判决误工费每天按37.12元是不正确的，上诉人是在受刘志富雇佣期间受伤害，每天劳动报酬为200元，而且因抬大门受伤的行为是受刘志富指派的，故应按200元/日计算。另，现在司法实践中住院伙食补助费是每天80元，而原审仅判50元；4、原审判决上诉人承担2479元诉讼费，被上诉人承担1639元诉讼费分配是本末倒置。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，故依法上诉，请二审法院判决支持上诉人的上诉请求。
宋熙永对上诉人丁宝平的上诉请求答辩称，对于上诉人丁宝平的上诉请求中要求宋熙永与王廷军、刘志富对其损害后果共同承担连带赔偿责任不同意，因为本案丁宝平的损害后果系受被上诉人刘志富指派而造成的，应由刘志富对其后果承担赔偿责任，宋熙永作为受益人，只应对其承担补偿性赔偿义务，所以在丁宝平受伤过程中宋熙永已经支付给其医药费，已经尽到了法定的赔偿义务，不应在对其其他损害金额承担任何连带赔偿责任。其他对一审判决没有异议。
被上诉人王廷军对上诉人丁宝平的上诉请求答辩称，丁宝平与宋熙永不熟悉是不属实的，我不同意承担责任，我同意一审判决。活是准备给我干，我没有干，我给了刘志富，本案与我无关。当时谁拿钱谁都清楚，一年之后才找到我。
被上诉人刘志富对上诉人丁宝平的上诉请求答辩称，我不同意丁宝平的上诉请求，我没有指派丁宝平去，当天宋熙永问我丁宝平在哪，我说在东边，我距离丁宝平300-400米。宋熙永叫丁宝平，丁宝平没有听见，我就替他喊了，他们之间说了什么我不知道，他们就走了，也没有请假。我的工人正在宋熙永家门口干活，如果是我指派，我可以指派就近的人，不用指派距我300-400米的丁宝平，他们是一个村的，他们是熟悉的，我不是这个村的，我和宋熙永不认识，我没有义务和权利帮宋熙永干活。
上诉人宋熙永上诉请求：1、请求依法撤销抚顺县人民法院（2017）辽0421民初81号民事判决，依法改判被上诉人刘志富对被上诉人丁宝平承担赔偿责任72592.83元；2、请求依法对被上诉人丁宝平的医疗费用合理性进行司法鉴定；3、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审认定事实错误，证据不足。原审判决认定：“2016年经被告王廷军介绍，被告刘志富承包了塔二丈村院墙美化工程……被告宋熙永因需要找人帮忙抬自家大门，便找到原告丁宝平，在经被告刘志富同意的情况下，原告丁宝平随被告宋熙永到宋熙永家……将原告丁宝平砸伤。”即被上诉人丁宝平系受上诉人要求帮工受伤，被上诉人王廷军与刘志富无责任，此种认定缺乏事实依据，是错误的，具体理由如下：通过庭审调查，丁宝平系刘志富所雇用，在塔二丈村院墙美化工程中开车运砂石料。事发当日，上诉人确实要找人帮忙抬门，但是上诉人绝对没有亲自找丁宝平帮忙，而是刘志富主动向上诉人表示，其可以安排人帮忙，这才有丁宝平应刘志富的安排进行帮忙，此节事实不仅有上诉人的当庭陈述，而且丁宝平对此也有陈述并予以认可，即上诉人与丁宝平的陈述是可以互相认证的。可是原审判决却置此节事实不顾，仅凭刘志富一人的抗辩称，是上诉人自行找的丁宝平，其只是在丁宝平没有听见上诉人的呼喊帮忙喊了一下，就将刘志富的雇主责任摘除，而将民事责任全部转嫁给上诉人和丁宝平承担，显属事实不清，证据不足；2、丁宝平住院48天共计花费医疗费用110644.73元，其中不乏存在过度医疗，所以上诉人请求依法对丁宝平的医疗合理性进行司法鉴定，经鉴定后的过度医疗部分的费用应予扣除；3、本案上诉人作为受益人，在事发后积极对丁宝平履行救治义务，并垫付了绝大部分医疗费用，已经尽到了应尽的赔偿义务，不应再承担赔偿责任，而刘志富作为雇主，其雇员听从安排，从事的工作中受伤，理应承担雇主责任，对丁宝平的损失承担赔偿责任，所以原审判决判令上诉人承担的72592.83元经济损失应由刘志富承担。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，无论是对上诉人还是丁宝平均显失公平，应依法撤销，并依法改判，以维护上诉人的合法权益。4、以上是实体部分，在一审庭审时当事人丁宝平向原审法院递交了补充民事诉状，但是该份民事诉状原审法院并没有依法向上诉人进行送达，因此程序违法。
丁宝平对上诉人宋熙永的上诉请求答辩称，1、同意上诉人宋熙永按雇主与雇员的法律关系由刘志富承担丁宝平的损害责任，也同意宋熙永进行的补偿义务，但是不同意刘志富承担72592.83元的数额，因为该数额不合理；2、宋熙永要求进行司法鉴定，对丁宝平的用药的合理性的司法鉴定应该在一审时提出，不应在二审提出，所以不同意宋熙永的第二项诉讼请求。
被上诉人王廷军对上诉人宋熙永的上诉请求答辩称，此案和我没有关系，发生此事之后他们都知道该负什么责，一年之后才找到我和刘志富是不应该的，我认为是一审时的法律援助的原因。我不同意宋熙永的上诉请求。
被上诉人刘志富对上诉人宋熙永的上诉请求答辩称，我不同意宋熙永的上诉请求，我没有指派，干活期间有一段时间我不用丁宝平了，之后是他们村村长介绍来的，我都不知道。我不同意宋熙永的请求。
上诉人（原审原告）丁宝平向一审法院起诉称，2016年8月10日下午四时左右，正在工程队干活的原告丁宝平应该工程队施工现场带班负责人刘志富安排，与被告宋熙永的一个亲属共同给被告宋熙永家抬大门。在抬大门过程中，因大门所倚靠的院墙倒塌，当场致原告右腿砸伤，造成原告右下肢胫骨和腓骨粉碎性骨折。原告随即被刘志富和宋熙永送往抚顺市第三医院抢救治疗，后相继转入抚顺市中医院和沈阳医学院附属中心医院继续住院治疗。共住院48天，花去医疗费11万多元，被告宋熙永为原告垫付治疗费68，000元，被告王廷军、刘志富未承担任何费用。原告因无钱继续住院治疗，被迫出院回家，只能到收费较低的私人诊所继续治疗术后感染问题。在术后感染病情控制住以后，按照医疗方案，尚需再做固定架拆除和骨缺损移植等手术治疗。如病情不能得到及时治疗和有效控制，原告不但面临完全丧失劳动能力的风险，而且也将面临失去性命的风险。原告受伤，是原告所在工程队安排其去帮助被告宋熙永干活所致，属于工程队对原告进行安排指示范围内的其他劳务活动，是履行职务行为。雇主对雇员从事雇佣活动没有进行事先必要的安全环境审查，未依法尽到安全生产保障义务，进而导致安全生产事故的发生，造成原告人身损害的严重后果。因此违反了《安全生产法》的相关规定，存在重大过错，依法应承担全部赔偿责任。被告王廷军系原告所在个体工程队的老板，系雇主，依法应当对工程队的行为承担法律责任。被告刘志富系工程队施工现场带班负责人，对此次事故的发生存在重大过失，依法应与雇主承担连带赔偿责任。被告宋熙永明知所要抬的大门与其所依附的墙体存在相互依存依靠关系，移除的物件存在重大安全隐患，在大门移除瞬间可能出现墙体随之倒塌的危险，却没有事先采取任何安全措施，也未告知帮工人，主观存在重大过错。被告宋熙永系被帮工人，是受益方，是帮工行为的最终利益享有者，根据权利义务相一致的原则，被告宋熙永应依法对帮工人受到的人身损害承担全部民事赔偿责任。因三被告的重大过错行为直接导致同一损害后果的发生，因此，三被告应依法对原告承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，要求：1、三被告连带承担原告医药费115，813.72元（其中被告宋熙永已支付给原告68，000元）、住院伙食补助费2，400元、营养费2，400元、护理费30，516元、误工费45，000元、交通费1，511元、复印费94.50元、鉴定费1，750元、伤残赔偿金48，228元、精神损害抚慰金7，234.20元、二次手术费4，000元（右下肢处固定架手术拆除费），共计258，947.43元（含被告宋熙永已支付给原告68，000元）；2、原告保留向各被告主张骨折未愈合、骨缺损、术后感染等后续治疗费用及三次手术费的民事权利；3、诉讼费由三被告承担。
一审法院经审理查明：2016年，经被告王廷军介绍，被告刘志富承包了塔二丈村院墙美化工程，刘志富雇佣原告丁宝平为其开车运输砂石料。2016年8月10日下午四时左右，被告宋熙永因需要找人帮忙抬自家大门，便找到原告丁宝平，在经被告刘志富同意的情况下，原告丁宝平随被告宋熙永到宋熙永家。原告丁宝平在为被告宋熙永抬大门的过程中，因所要抬的大门倚靠的墙体倒塌，导致大门将原告丁宝平砸伤。原告受伤后，被送往抚顺市第三医院治疗，后又相继转入抚顺市中医院和沈阳医学院附属中心医院继续住院治疗。原告在抚顺市中医院住院15天，二级护理15天；原告在沈阳医学院附属中心医院住院33天，二级护理33天。2017年3月9日又到抚顺市第二医院检查病情。原告在抚顺市第三医院支付医疗费1，651.97元，在抚顺市中医院支付医疗费44，195.41元，在沈阳医学院附属中心医院支付医疗费64.655.50元，在抚顺市第二医院支付医疗费141.85元，共计支付各项医疗费110，644.73元。2017年3月22日，经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，原告丁宝平右下肢损伤评定为九级伤残；二次手术费用（右下肢处固定架手术拆除费）预估为4，000元。另查，原告丁宝平在住院期间，被告宋熙永为原告垫付医疗费68，000元。
一审法院认为：帮工人因帮工活动中遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案原告是为被告宋熙永帮工抬大门遭受的人身损害，被帮工人理应对原告损害后果承担民事赔偿责任。原告作为一个完全民事行为能力人，在为被告宋熙永抬大门的过程中对自身安全疏于防范，导致其右腿受伤，存在一定过错，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案的案情，原告对自身损害后果的发生应承担30%的责任，被告宋熙永应当对此次损害的发生承担70%的责任。原告无证据证明被告王廷军是原告丁宝平的雇主，故被告王廷军不应当对原告所受伤害承担责任。原告为被告宋熙永提供帮工虽是经过其雇主刘志富的同意，但并非刘志富所指派，且刘志富并非帮工受益人，故被告刘志富不应对原告所受伤害承担责任。原告具体损失为：关于医疗费，原告要求赔偿115，813.73元，对于其提供的正康一道按摩店证明三份、抚顺市东洲区东洲大药房打印小票二张、抚顺市东洲区兰山乡兰山村卫生所门诊处方笺一张、成大方圆发票二张，因没有医嘱，本院不予支持，其他符合法律规定，医疗费认定为110，644.73元；住院伙食补助费2，400元（住院48天×50元/天），符合法律规定，本院予以确认；关于营养费2，400元，医嘱中并没有需要加强营养的证明，本院对营养费不予支持；关于误工费，原告称其受伤之前从事建筑行业每天工资150元，但未提供证据证明，原告为农村户口，且为农民，应按照2016年辽宁省居民服务业年平均工资37，127元的计算标准，误工时间，原告要求从发生事故之日计算至开庭审理之日，于法无据，应从发生事故之日计算至伤残鉴定前一天，为224天，误工费认定为22，784.79元（37，127元/年÷365天×224天）；关于护理费，原告共住院48天，二级护理48天，由其原告爱人王庆香护理，原告要求按照辽宁省2016年居民服务业标准每天101.72元计算，符合法律规定，护理天数，原告要求从发生事故之日计算至开庭审理之日，于法无据，应按二级护理48天计算，护理费认定为4，882.45元（37，127元/年÷365天×48天）；关于残疾赔偿金，原告要求赔偿48，228元（12，057元/年×20年×伤残赔偿系数20%），本院认为，原告因在帮工过程中造成九级伤残，其要求符合法律规定，本院予以确认；原告要求赔偿伤残鉴定费1，750元，符合法律规定，本院予以确认；原告要求赔偿复印费94.50元，对于其提供的制作光盘费用20元，于法无据，本院不予支持，其他符合法律规定，复印费认定为74.50元；原告要求赔偿交通费1，511元，符合实际情况，本院予以认定；关于二次手术费4，000元，该笔费用是经辽宁大学司法鉴定中心预估，符合法律规定，本院予以确认；原告要求保留骨折未愈合、骨缺损、术后感染等后续治疗费及三次手术费的诉讼权，因后续治疗费及三次手术费尚未实际发生，待实际发生后可另行告诉；综上，医疗费110，644.73元、住院伙食补助费2，400元、残疾赔偿金48，228元、护理费4，882.45元、误工费22，784.79元、交通费1，511元、伤残鉴定费1，750元、复印费74.50元，合计192，275.47元，由被告宋熙永赔偿该款的70%即134，592.83元，扣除宋熙永已垫付68，000元，尚需给付66，592.83元；原告因在帮工过程中造成九级伤残，导致其遭受一定的精神痛苦，本院酌定为6，000元，该笔费用应由被帮工人被告宋熙永承担。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告宋熙永赔偿原告丁宝平医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、伤残鉴定费、复印费，合计66，592.83元，于本判决生效后十日内付清；二、被告宋熙永赔偿原告丁宝平精神损害抚慰金6，000元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告丁宝平其他诉讼请求。如未本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，118元，由原告丁宝平承担2，479元，被告宋熙永承担1，639元；
本院二审期间，丁宝平、王廷军、刘志富没有提交证据。宋熙永提交如下证据：1、走访调查笔录，证明事发当天，丁宝平给宋熙永家抬门是受刘志富的安排；2、照片一份，证明事发距离很近，如果是宋熙永找丁宝平干活，根本不需要通过刘志富；3、证人关克俭和张博义出庭作证，证明在事发前，宋熙永曾说要将自己家的活包给刘志富。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，丁宝平发表质证意见如下：对证据1没有异议；2、对证据2没有异议；3、证人关克俭和张博义的证人证言内容不清楚。王廷军发表质证意见如下：1、证据1中的二人我不认识，一审时也问过，他们说不认识我，这个事我不清楚；2、对证据2这个事情我不知道；3、没有意见。刘志富发表质证意见如下：1、证据1这个事实不存在，不是我指派丁宝平去的，如果指派我就找就近的工人了，不可能找丁宝平。笔录陈述的不是事实，这两个人我不认识；2、对证据中反映的丁宝平的位置不对，当时丁宝平在姓艾的一家门口；3、关克俭和张博义的证言所述事实不存在，地基的活我不干。本院经审查认为：宋熙永提供的走访调查笔录中的两位证人未能出庭作证接受询问，且并未提供其他证据予以佐证，故对该走访调查笔录不予采纳。宋熙永提交的照片无法体现拍摄的时间，且并未提供其他证据予以佐证，故该张照片无法体现事发当时的情况。因关克俭与张博义所述的事实是在本案受伤事故发生之前，且宋熙永并未提供其他证据证明该证言与本案的关联性，故对该证人证言不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，丁宝平与刘志富只是就塔二丈村院墙美化工程存在雇佣关系，丁宝平帮助宋熙永一事，并非雇佣活动内容，且丁宝平和宋熙永并未提供充足证据证明丁宝平是受刘志富指派及刘志富可以从该帮工行为中获益，因此对丁宝平、宋熙永要求刘志富承担雇主责任的诉请不予支持。因宋熙永在一审中对丁宝平提交的医院住院病案、用药清单及医疗费收据并未提出异议，且在本院审理期间，并未提交证据证明丁宝平住院期间的用药存在不当之处，故其申请对丁宝平的用药进行鉴定的主张不予支持。关于丁宝平主张其误工费每天应按照200元计算一节，因丁宝平既未提交其具有固定收入的证据，也没有提交其近三年的平均收入，故对其该项主张不予支持。关于丁宝平主张住院伙食补助费的计算标准应为每天80元一节，因其并未提交相关证据予以证明，故对该项主张不予支持。
综上所述，上诉人丁宝平、上诉人宋熙永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4282元，由丁宝平承担2667元，宋熙永承担1615元。
本判决为终审判决。
审判长 卢广瑜
审判员 杨锐& # xB;
审判员 李 艳
二〇一七年十一月十日
书记员 王 春 玲