宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁05民终746号
上诉人（原审被告）：李荣，男，回族，生于1955年2月4日，宁夏森强砼业有限公司职员，小学文化，住宁夏回族自治区海原县。
委托诉讼代理人：杨国学，男，回族，生于1965年9月27日，宁夏森强砼业有限公司的职员，住宁夏回族自治区固原市原州区中心路。系宁夏森强砼业有限公司推荐。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：褚广军，男，生于1964年1月2日，汉族，职工，大学文化，住宁夏回族自治区固原市。
上诉人李荣因与被上诉人褚广军不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2183号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭于2017年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人李荣及其委托诉讼代理人杨国学，被上诉人褚广军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李荣上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2183号民事判决，驳回褚广军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由褚广军承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。褚广军打给李荣的款项系褚广军偿还的借款，不属于不当得利。按照褚广军所述李荣欠褚广军的款是为杨建伟所用，那么杨建伟就欠李荣的款，应在李荣起诉杨建伟公路运输合同纠纷一案中予以扣除，但杨建伟被判令支付给李荣几十万元，都没有扣除该款，足以说明褚广军打给李荣的款系偿还的借款。2.一审法院程序严重违法，一审法院传票通知定于2017年11月27日开庭审理，但在2017年10月就做出了判决。综上，原审认定事实不清，程序违法，请二审法院支持李荣的上诉请求。
褚广军辩称：1.一审认定事实清楚。李荣上诉主张以涉案款抵顶借款不属实。2.一审法院2017年9月13日开庭调解，因李荣证人没有到庭未能开庭，法庭决定延期开庭，确实书写了11月27日的传票，但书记员查看了排庭记录后又提出安排在9月27日上午9点开庭，并当场询问双方时间是否允许，双方表示可以开庭，并且要求不再更换传票。书记员就口头通知双方开庭的时间、地点。一审程序没有违法。
褚广军一审诉讼请求：1.判令李荣向褚广军返还不当得利5万元和利息2000元；2.判令李荣向褚广军支付自2017年1月27日起至2017年7月25日止的利息1479元（5万×（6%÷365天）×180天＝1479元）；3.判令李荣按6%的年利率支付自2017年7月26日起至判决生效之日的利息；4.本案诉讼费由李荣负担。
一审法院认定的事实：2016年下半年，承包宁夏清水河防洪治理工程2015年建设项目第二批工程第五标段工程的杨建伟因欠李希贵挖机租赁费5万元，致使存放在李希贵家的实验材料无法运出。工程工作人员白元元找到任工程项目部经理的褚广军帮忙，褚广军让李荣帮忙解决此事。经李荣协调，许万祥出借给杨建伟价值5万元的油卡支付了李希贵挖机租赁费。后李荣要求还款，褚广军通过银行转账给李荣汇款5万元向许万祥进行清偿，但李荣未将5万元还给许万祥。许万祥的借款，后经同心县人民法院判决已由别人清偿。
一审法院认为：不当得利是指没有合法根据而取得利益使他人利益受损失的事实。本案中，褚广军以帮忙向许万祥清偿欠款为由向李荣汇款5万元，但李荣并未依约向许万祥清偿欠款，使褚广军受到损失，构成不当得利。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定”没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。因此褚广军诉求李荣返还5万元有事实根据和法律依据，应予以支持。关于褚广军要求李荣支付2000元利息的诉请，同心县人民法院（2017）宁0324民初850号民事判决书确认由杨建伟偿还许万祥借款本息52000元，褚广军未提供证据证明该2000元的利息系褚广军所受损失，故其关于2000元利息的诉请无事实根据，不成立，不予支持。关于褚广军要求李荣支付自2017年1月27日起至2017年7月25日的利息1479元的诉请，不当得利受益人取得利益时为善意，嗣后变更为恶意，其返还的范围应以恶意开始时存在的利益为准，2017年1月26日褚广军通过银行转账给李荣汇款5万元后，褚广军未提供证据证明李荣从何时想恶意占有该5万元，故无法确定该5万元产生的利息从何时起算，褚广军主张的利息1479元无事实根据，不成立，不予支持。庭审中褚广军自愿放弃了李荣按6%的年利率向其支付自2017年7月26日起至判决生效之日利息的主张，系其真实自愿的意思表示，依法予以确认。李荣虽辩称，褚广军通过银行转账给自己的5万元系褚广军给自己清偿的借款，但未提供证据证明，无事实根据，所以其该辩称不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：李荣于判决生效后15日内返还褚广军不当得利5万元。案件受理费1087元，减半收取544元，由李荣负担。
李荣为证明所述，出示工程结算单和开庭传票，拟证明，褚广军作为工程结算单的付款人，在明知李荣欠其5万元的情况下，没有扣款，由此证明李荣不欠褚广军的款，二人没有债权债务关系；一审法院程序违法。褚广军为证明所述，出示2017年7月11日其与李荣的通话录音，拟证明：褚广军没有向李荣借款。
经本院组织双方当事人质证、认证如下：对于李荣出示的证据，褚广军质证认为，该结算单是李荣到工程部找杨建伟结算时，李荣不信任杨建伟的施工人员出具的工程结算单，找其签字，其便签字证明，不能实现李荣证明其是付款人的目的。对于传票的质证意见与辩称意见一致。李荣对于褚广军出示的通话记录认可，但认为褚广军借其5万元没有出具收条。其在许万祥处拿了5万元的油卡，同心县人民法院判决后加息共计52000元。本院认证认为，李荣出示的工程结算单，不能证实褚广军是工程结算单款项的付款人；出示的开庭传票与其实际在2017年9月27日与证人一同出庭的事实不符，对其证明目的不予确认。对于褚广军出示的通话录音，李荣认可，对其证明效力予以确认。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。
本院认为：李荣上诉提出褚广军给其汇款系偿还的借款，且褚广军管理的公司支付杨建伟工程款没有扣下该款不合常理，应认定褚广军是偿还其借款，不构成不当得利的意见。首先，李荣出示的证据不能证明其曾出借款给褚广军，且褚广军出示的电话录音证实褚广军给李荣汇款是为了解决许万祥借款的事宜，但李荣并未依约向许万祥清偿欠款，使褚广军受到损失，构成不当得利。其次，褚广军从其管理公司的工程款中扣下该款，不符合财务管理制度，其也不能领取，不符合法律规定的常理推定原则，故一审认定事实清楚、正确。对于李荣上诉提出一审程序违法的意见，因法律准许简易程序审理案件，可以口头通知当事人开庭，且李荣参加了庭审及证人出庭作证的事实，能够证实一审在程序上并没有损害李荣的诉讼权利，故李荣的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李荣的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1087元，由上诉人李荣负担。
本判决为终审判决。
审判长徐青山
审判员董瑶
代理审判员杨威
二〇一七年十二月七日
书记员于鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发挥原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。