河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终3128号
上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司。住所地辽宁省鞍山市立山区建材路***号。
法定代表人：代贵雪，董事长。
委托诉讼代理人：王连志，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙萍，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江苏省汉华安装防腐工程有限公司。住所地江苏省徐州市铜山区衡山路*#-8。
法定代表人：侯靖，总经理。
委托诉讼代理人：李有立，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：彭玉巍，男，该公司员工。
上诉人中国三冶集团有限公司因与被上诉人江苏省汉华安装防腐工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国三冶集团有限公司的委托诉讼代理人王连志、孙萍，被上诉人江苏省汉华安装防腐工程有限公司的委托诉讼代理人李有立、彭玉巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国三冶集团有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、双方签订的《承德建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目承包协议书》约定，合同的价款调整方式为按实结算;合同第十二章竣工结算12.1条款中约定的结算方式30天内乙方向甲方提交完整的竣工结算资料一式四份，双方按本合同有关约定进行竣工结算。2、本案被上诉人对自己的诉讼主张，没有出示证据证明已经全部或部分完成所承揽的施工工程量。一审法院在双方没有办理竣工结算，而且被上诉人也没有提供证据的情况下，仅凭被上诉人提供的照片认定其已经完成所承包的工程欠妥。二、一审法院认定的事实错误。1、双方签订的《承德建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目承包协议书》第11.2（3）条款约定：在保修期内由于乙方的原因造成的质量缺陷，按13.2款的约定，由乙方承担相应的责任及经济损失。上诉人依据建设单位在工程质量保修期内出现的质量问题所提出的反馈意见，以电子邮件的形式发送给被上诉人，被上诉人对此置之不理，所以建设单位只能委托第三方施工，由此发生的施工费用应该由被上诉人承担，符合双方合同条款的约定，一审法院不予采信是错误的。2、在工程施工期间，被上诉人在上诉人处借用的施工材料没有归还，上诉人按照市场价格扣除其费用并无不妥，一审法院认定上诉人应另行主张权利的说法错误。3、一审法院认定工程价款的支付和工程质量保修金的返还属于同一债务分期履行是错误的。4、由于被上诉人施工机具不全，H型钢钻孔由上诉人委托他方施工完成，此项费用应由被上诉人承担，一审法院不予支持是错误的。5、双方认定的工程完工时间为2013年6月7日，合同约定的竣工日期为2013年3月31日，被上诉人逾期完工68天，上诉人依据合同约定要求被上诉人承担违约责任，一审法院对此不予支持没有法律依据。
江苏省汉华安装防腐工程有限公司辩称，一、上诉人称“被上诉人没有证据证明已经全部或部分完成所承包的施工工程量”，没有事实根据。1、本案所涉工程全部完工后，被上诉人及时将完整的《工程竣工资料报验单》交给了上诉人，但上诉人在没有竣工验收的情况下，于2013年6月7日擅自使用了该工程。在一审法院庭审中，上诉人当庭承认将被上诉人移交的《工程竣工资料报验单》交给了工程建设单位——建龙钢厂，建龙钢厂对煤气柜工程已经进行了整体竣工验收。2、被上诉人提交的施工现场照片记录了已经全部完成工程量。3、施工过程中，被上诉人完成的所有分项工程，虽然没有上诉人以签字的形式进行验收，但上诉人派驻了现场经理、工程监理、技术工程师等工作人员在施工现场对工程进度、工程质量的各个环节进行监督，上诉人并未对被上诉人施工的工程量、施工项目提出过任何异议。4、双方签订的《承包协议书》中明确约定，本案15万立方米高炉煤气柜本体项目的全部工程量由被上诉人全部承包并施工，任何人在未经被上诉人允许的情况下都不得插手该工程的施工。5、2013年6月7日，被上诉人将完整的高炉煤气柜移交给上诉人使用，双方均已认可。2013年11月8日，上诉人交给被上诉人的《15万立方煤气柜柜顶吊拆除施工方案》也明确写到：15万柜顶工装吊车处在15万柜顶，距离地面90多米高，属于15万柜施工安装使用，现15万柜已正常使用，由于柜顶吊为临时安装措施，现准备拆除。上述事实足以说明被上诉人已全部完成了本案《承包协议书》所确定的全部工程量。二、上诉人称被上诉人施工工程存在质量问题，没有证据佐证。依据《承包协议书》第8.5条约定：如工程存在质量缺陷，被告应聘请法定检验机构进行检验，并凭借检验证书向原告提出索赔，上诉人自己单方出具的一份《工程质量问题通知书》，不能证明工程存在质量问题。上诉人在未经竣工验收的情况下，擅自使用了该工程，并且以工程质量存在问题为由，要求被上诉人承担违约责任，与理与法都行不通。三、上诉人称“本案工程没有办理竣工验收手续，目前还不具备进行结算的条件”不能成立。本案工程在没有竣工验收的情况下，上诉人于2013年6月7日擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，据此，该工程应以2013年6月7日为竣工日期，上诉人应依法支付工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
江苏省汉华安装防腐工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款3,950,000.00元，并按中国人民银行发布的贷款利率支付利息，要求被告支付违约金320,000.00元。
一审法院认定事实：2012年9月15日，三冶集团公司三公司承德建龙项目部与汉华公司在河北省兴隆县平安堡镇签订了《承德建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目承包协议书》。三冶集团公司三公司承德项目部为甲方（发包方），汉华公司为乙方（承包方），工程名称：承德建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目；工程内容：15万m3高炉煤气柜本体项目制作、安装等施工图全部本体钢结构制作安装内容承包施工；合同工期：本工程工期为从合同生效日算起，即2013年3月31日具备使用条件（甲方原因和遇不可抗力工期顺延）；合同价款：本工程价款暂定为不含税8,000,000.00元，本合同价格是乙方承包范围内全部工作内容的价格体现。付款方式：6个月银行承兑汇票，乙方人员进场付150,000.00元，柜活塞柜顶安装完毕，支付工程总价款的15%；气柜具备升顶条件付工程总价的20%；柜主体安装高度60米，付工程总价款的20%；柜工艺安装完毕付总价款的20%；气柜具备试升条件付工程总价款的10%；试升合格，结算完毕，付工程总价款10%，余5%作为质量保证金，气柜正常运行满12个月，或具备验收条件起满18个月，无质量问题一次性付清。材料供应：所有结构主材（钢材）等主要物资均属甲方供应，并由甲方负责采购运输至乙方施工现场，乙方负责现场接受与保管，甲方应向乙方提供保管设备所需的场地。施工辅助材料（焊条、油漆等）乙方自行采购，费用包括合同价内。2012年9月15日，三冶集团公司三公司承德建龙特殊钢项目部与汉华公司签订了《承德建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目承包合同技术协议》，对技术规范、主要设备工艺要求、技术服务等进行了规范。2012年9月15日，三冶集团公司三公司承德建龙项目部与汉华公司签订了安全文明协议，双方对施工安全事项进行了约定。协议达成后，原告汉华公司进驻兴隆县承德建龙特殊钢有限公司进行施工。原告施工过程中，于2012年11月10日向三冶集团公司三公司承德建龙工程部发出了工作联系单，其内容为“1、图纸何时发放？2、防回转立柱何时到达现场？3、场地过于狭小，望贵方尽快腾出场地。”该联系单由三冶集团公司三公司员工丁伍德于2012年11月13日签收。原告于2013年2月18日向三冶集团公司三公司承德建龙工程部发出了工程联系单，其内容为“1、密封钢构件及导轮何时进场？2、第四节至第八节立柱何时进场？3、T型钢何时进场？电梯图纸何时出图？”。该联系单由丁伍德于2013年2月18日签收。2013年3月11日原告给被告发出信函，主要内容是：希望三冶集团公司能尽快将工程所需设备及材料进场，以满足安装需要。并列出了所需材料的明细。该信函由三冶集团公司三公司员工李双东于2013年3月11日签收。2013年2月28日三冶集团公司三公司承德建龙项目部给原告发出了标准化考核单，其内容为“建龙15万m3高炉煤气柜27日防腐没有喷砂直接刷漆，实属故意违章。特此考核5,000.00元”，有原告员工彭玉巍和三冶集团公司三公司员工丁伍德签字确认，并加盖三冶集团公司三公司承德建龙特钢项目部的公章。2012年9月26日被告以承兑汇票的方式给付原告工程款150,000.00元；2012年11月7日被告以承兑汇票的方式给付原告工程款1,000,000.00元；2012年12月28日被告以承兑汇票的方式给付原告工程款1,000,000.00元；2013年4月11日被告以现金方式给付原告工程款100,000.00元；2013年5月21日被告以现金方式给付原告工程款1,000,000.00元；2013年7月11日被告以现金方式给付原告工程款800,000.00元。综上，被告共计给付原告工程款4,050,000.00元。按工程总工程款8,000,000.00元计算，尚欠汉华公司工程款数额为3,950,000.00元。另因汉华公司施工过程中违章，三冶集团公司扣款5,000.00元，现三冶集团公司实欠汉华公司工程款数额为3,945,000.00元。2013年6月7日汉华公司将承建建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目工程施工完毕。同日三冶集团公司三公司承德项目部未经竣工验收擅自使用了15万m3高炉煤气柜本体项目工程。2015年8月19日，原告诉至本院，要求被告给付其下欠工程款3,950,000.00元，违约金320,000.00元及相应利息。另查明，中国三冶集团第三建筑工程公司是三冶集团公司的分支机构，2010年6月23日在鞍山市工商行政管理局注销，债权、债务由三冶集团公司依法清算、承接。原告在施工过程中使用吊车，欠案外人李春杰吊装费169,692.00元，原告于2016年7月5日已全部付清，被告予以认可。2012年12月18日，原告因施工中工装材料短缺，被告向原告提供了仓库使用的角钢、抛丸机棍道支座所用的槽钢等材料。被告主张原告所用材料价款约为79,000.00元，原告对该价款不予认可，主张其使用的大部分材料已归还被告。一审法院认为，三冶集团公司三公司作为三冶集团公司的分支机构现已依法注销，三冶集团公司三公司与汉华公司签订《承德建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目承包协议书》所约定的由三冶集团公司三公司享有的权利及承担的义务应由被告三冶集团公司承接。被告主张原告没有按合同约定完成全部工程量。虽然对于原告在施工过程中完成的所有分项工程，被告均没有以签字的形式进行验收，但原告施工过程中，被告派驻了工作人员在施工现场对工程的质量及进度进行监督。被告并未对原告的施工进度及施工项目提出异议。原告提供的施工现场照片反映了原告承建工程自开工至综合测试完成的整个过程，其中包括主要分项工程的施工情况，被告在接收并将工程投入使用时没有对工程量提出异议，故本院认定原告完成了合同约定的工程量。被告主张原告施工工程存在质量问题，要求原告承担相应的违约责任。根据原、被告合同约定，如果工程存在质量缺陷，被告应请法定机构进行检验，并凭借检验证书向原告提出索赔。现仅有被告单方作出的通知不能作为证明工程存在质量问题的依据。被告在未经验收的情况下擅自使用了此工程，故被告以工程质量存在问题要求原告承担违约责任的理由不能成立。被告主张该工程还没有办理竣工验收手续，目前原、被告不具备进行决算的条件。该工程在没有竣工验收的情况下，被告于2013年6月7日擅自使用了此工程，应以2013年6月7日为竣工日期，被告应支付工程款。被告主张原告的诉讼请求超过了诉讼时效。被告向原告支付工程款的方式为分期给付，根据合同约定，被告最后一期付款时间为“气柜正常运行满12个月”。被告接收并使用气柜时间为2013年6月7日，最后一期付款时间应为2014年6月7日，原告于2015年8月19日向本院提起诉讼，原告要求被告给付工程款的诉讼请求不超过诉讼时效。原告以被告延误工期为由，要求被告给付违约金320,000.00元，但并未提供充分证据予以证实，该诉讼请求本院不予支持。原告在施工过程中经被告同意，使用被告提供的工装材料，被告要求原告给付79,000.00元材料款。该协议内容不属于施工合同约定范围，原、被告之间就材料的使用情况、价款情况存在的争议，被告应另行主张权利。原告主张被告支付了工程款4,050,000.00元，被告主张除原告所述款项外，被告还支付了20,000.00元现金，但被告未提供充分证据予以证实，本院不予认定。扣除原告违章的5,000.00元罚款，被告拖欠原告工程款金额应为3,945,000.00元，被告应承担该笔工程款的给付义务，并依据合同约定的最后一期付款期间届满，即自2014年6月7日始至工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付欠付工程款利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告中国三冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏省汉华安装防腐工程有限公司工程款3,945,000.00元及利息（利息的计算：以3,945,000.00元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年6月7日起给付至本判决指定的给付之日止）；二、驳回原告江苏省汉华安装防腐工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，案涉建设工程已于2013年6月7日投入使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，应认定该工程已经竣工，被上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，上诉人主张工程质量不符合约定，本院不予支持。上诉人主张部分工程系案外人完成，但未能提供相应的证据予以证实，其该项主张不能成立。关于被上诉人借用上诉人的材料事项，因双方在合同中对此没有明确约定，审理中双方对所用材料及相应的价款亦未达成一致意见，一审法院认为上诉人应另行主张权利与法不悖。工程完工后，被上诉人已经将施工资料交付上诉人，双方未进行工程结算，责任不在被上诉人，被上诉人依据双方签订的《承德建龙特殊钢有限公司15万m3高炉煤气柜本体项目承包协议书》，以该协议约定的工程暂定价款向上诉人主张欠付的工程款，有事实和法律依据。根据被上诉人向上诉人发出的工程联系单，案涉工程逾期完工的原因系上诉人没有提供图纸和部分工程部件所致，上诉人主张被上诉人应承担违约责任没有事实依据。
综上所述，中国三冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43430.00元，由中国三冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙琳丽
审判员 李红梅
审判员 刘 音
二〇一七年十月二十三日
书记员 刘 炯