广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终860号上诉人（原审原告，反诉被告）：广东省湛江市坡头区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社。主要负责人：黄康文，社长。委托诉讼代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：黄日宣（曾用名：黄日孙，又名：黄日暄），男，1947年10月30日出生，汉族，住湛江市坡头区。委托诉讼代理人：陈其聪，广东湛信律师事务所律师。上诉人广东省湛江市坡头区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社（下称本中沟南队合作社）与上诉人黄日宣农业承包合同纠纷一案，均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民三初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。由于本案双方当事人争议的事实涉及另案行政诉讼，本案须以行政诉讼的审理结果作为依据，而行政诉讼尚未审结，故本院于2016年6月21日对本案中止诉讼。尔后，因另案行政诉讼已发生法律效力，中止诉讼的原因已消除，本案于2017年11月23日恢复诉讼，并公开开庭进行了审理。上诉人本中沟南队合作社的主要负责人黄康文及其委托诉讼代理人周封地，上诉人黄日宣及其委托诉讼代理人陈其聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本中沟南队合作社上诉请求：1、撤销原审判决第三项、第四项；2、变更原审判决第二项为：黄日宣赔偿我社自2014年1月至2014年7月的租金损失35560元（此后租金另计）；3、维持原审判决第一项、第五项；4、一、二审诉讼费用由黄日宣承担。事实和理由：一、原审判决对涉案土地租价的“酌情”认定没有根据，不符合实际，是错误的认定。原审判决在既不调查涉案土地周边的土地出租价格，又不对涉案土地租价委托评估的情况下，就“酌情”认定涉案土地租金为300元/年.亩，明显没有根据，是不符合土地出租市场实际的，是对我社明显不公的认定，是错误的认定。因为在距离涉案土地200米左右的土地出租价格也是6000元/年.亩，而且其地理位置没有涉案土地好，故应参照这个价格确定我社租金损失，否则应该委托专业的土地评估机构去评估。同样是赔偿要求，原审法院对我社要求的租金损失不委托评估，而对黄日宣要求的树木损失在未征求我社意见的情况下，擅自委托评估，显然违背了一视同仁当事双方的公平原则。二、原审判决用双重标准评断同一个事项，是明显的司法不公、悖理违法。本案双方对涉案土地的范围、面积及地上附着物的种类、数量、合同期限是没有异议的，有异议的只是这些物的归属，即对物权属谁有争议。原审判决已经查明了、认定了涉案合同用地范围内的附作物的数量、种类等，要求我社来举证证明是无理裁判。明显违反最高人民法院《关于适用的解释》第92条。三、原审判决对涉案附着物（房屋、树木）的权属认定不对，是适用法律错误。（一）原审判决对涉案土地上的房屋不做处理是错误的，该房屋是违法建筑，虽然针对湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》的诉讼尚在进行中，但是，该土地证涉及的只是涉案合同土地中的很小一部分；即使最终没有被撤销，也只能证明该120㎡土地的用途是建设用地，不能证明该土地上的建筑物（房屋）是黄日宣合法拥有的，因为黄日宣不能出示任何报建手续。即使该房屋所有权是黄日宣的，依照涉案合同约定，该房屋应该判归我社所有。（二）原审判决认定黄日宣是涉案土地上树木的所有权人，是适用法律错误，因为：第一，涉案土地上的树木不属于黄日宣房前屋后或自留山上的树木；第二，黄日宣对涉案土地上的树木没有法律上的权利凭证；第三，涉案土地是我社集体所有的土地，长在该土地上的这些树木当然是我社所有；第四，根据双方合同约定，黄日宣违反合同或者合同期满后，涉案土地上的树木等附着物归我社所有。四、原审判决认定我社毁坏了黄日宣的树木，侵犯了黄日宣的权利，判决我社承担被毁树木30%的赔偿责任，没有事实根据，没有法律依据，没有法理基础，也是适用法律错误。如前所述，由于涉案合同已经到期，但是黄日宣拒不履行腾退涉案土地的合同义务，拒不搬走涉案土地上的附着物（包括树木），根据双方合同第2条、第3条约定，涉案土地上的附着物（包括树木）的所有权就转移为我社的了。双方的这个约定没有违反法律的规定，应该认定为合法有效，对双方有约束力。我社即使砍了部分涉案树木，也是砍伐自己的树木，是对自己民事权利的处分，不违反法律规定，没有理由赔偿任何份额给不是树木权利人的黄日宣。综上，我社的原审诉讼请求，依法应该予以全部支持，黄日宣的反诉没有理据，依法不能支持，但是，原审法院忽略事实根据，无视法律规定，不分是非，采取各打五十大板的态度，判决双方互为侵权，显然错误，请求二审支持我社的上诉请求。黄日宣辩称，本中沟南队合作社的上诉没有事实和法律依据，且其作为主体没有提交相关的证据证明，请求二审驳回其上诉请求。黄日宣上诉请求：1、维持原审判决第四项；2、撤销原审判决第一项、第二项、第五项；3、变更原审判决第三项为：限本中沟南队合作社于判决生效之日起十五日内向我赔偿281755元。4、一审和二审诉讼费用全部由本中沟南队合作社承担。事实和理由：一、本中沟南队合作社起诉没有依据。我作为本中沟南队合作社的村民，对于已承包的土地，在合同期满后重新发包的情况下有优先承包权。因本中沟南队合作社至今对于收回承包土地及此后如何使用并未作出有效决定，而我愿意继续承包该土地，双方一直在协商如何处理，故本中沟南队合作社主张收回承包土地依法无据。请求二审法院驳回本中沟南队合作社的全部诉讼请求。二、本中沟南队合作社应赔偿我全部损失。双方签订的《承包开发种养合同书》第二条约定：“合同期满后，有一方不同意继续承包时，乙方（我本人）要依时搬走用地范围内的东西，把土地完整归还甲方（本中沟南队合作社）”。故对于合同期满后在承包土地上种植的树木，仍然属于我所有。本中沟南队合作社在2014年6月3日故意砍伐毁坏我的树木，应承担全部赔偿责任。原审法院认定我承担主要责任，显属认定事实错误，请求二审法院予以纠正。本中沟南队合作社辩称，1、黄日宣的上诉请求没有事实和法律依据。黄日宣声称其存在优先权，案涉土地不属于家庭承包，是属于经营性的承包。优先权是在村集体同意发包且同等条件的基础下才具备优先权，现在村集体并不同意发包土地，且没有提出任何条件。因此，黄日宣的上诉请求不能支持。2、地上附着物并非属于黄日宣所有。合同到期，如果黄日宣没有清理，则附着物属于我社，且合同有明确约定，合同期满黄日宣不清理地上附着物，则视为放弃地上附着物的所有权。本中沟南队合作社向原审法院起诉请求：1、判令黄日宣从1988年1月1日与我社签订的《承包开发种养合同》范围内的土地上立即撤离、恢复涉案土地的耕地用途、退还土地给我社；2、判决确认《承包开发种养合同》到期后该合同用地范围内的附作物属于我社所有；3、判令黄日宣赔偿我社《承包开发种养合同》到期后的租金损失（暂计算2014年1月至2014年7月，此后的另计）35560元；4、诉讼费用由黄日宣承担。黄日宣向原审法院反诉请求：1、判令本中沟南队合作社停止侵权、排除妨碍、赔偿损失共331755元；2、反诉费用由本中沟南队合作社承担。原审法院查明的事实：1988年1月1日，本中沟南队合作社（时为“湛江市××××区坡头镇麻登村委会本中沟南队”）作为甲方与黄日宣作为乙方签订了《承包开发种养合同书》，内容为：“一、甲方同意将位于本村广湛公路东北端坡地壹片，东至坡山、田边，西接公路，南至南队猪料地，北到坡山村地，有路分界。全面积壹拾点壹陆市亩，出包给乙方种养，承包期限贰拾伍年（即从一九八八年一月一日起至二0一三年底止）每年每市亩陆拾元人民币，由乙方分两次付给甲方。承包第一年付甲方壹拾贰年承包金，（即一九八八年十二月卅一日前），共柒仟叁佰壹拾伍元贰角。第拾叁年付清余下的承包金，共计柒仟玖佰贰拾肆元捌角。二、承包期内，甲方不得收回用地，如果国家政策变更，按国家规定办理。若国家征地，土地费赔给甲方，财产赔给乙方。合同期满后，双方愿意继续承包时，年出租承包金另谈。有一方不同意继续承包时，乙方要依时搬走用地范围内的东西，把土地完整归还甲方。三、合同期内，甲方负责排除用地的一切干扰。若因甲方违反合同或无法排除干扰造成乙方损失时，甲方要全价赔偿所损失的东西给乙方。若乙方中途停止或违反合同时，要付清贰拾伍年承包金后，并将用地范围内的全部财产归甲方……”，该合同由时任本中沟南队村干部及黄日宣盖私章确认，并于1988年11月2日在湛江市××××区公证处办理公证手续。上述涉案土地性质为本中沟南队合作社的集体土地。合同签订后，本中沟南队合作社依约交付土地给黄日宣使用，黄日宣也已依约支付承包金，并在该承包土地上种植树木。另查明：2013年底合同期满后，本中沟南队合作社于2014年1月6日向黄日宣发出《通知》，内容为：“本村村民黄日暄：你本人于1988年1月1日与我村民小组承包位于本村广湛公路东北端的一片坡地……现该合同承包期届满，现通知你按照合同履行退场责任。希你接通知后按合同将用地范围内的全部财产归甲方所有，自行请退”。因黄日宣要求继续承包该集体土地，本中沟南队合作社要求收回该集体土地，后经坡头区坡头镇人民调解委员会多次调解，双方均未能达成协议，继而产生矛盾。2014年6月2日，本中沟南队合作社发出《通告》，通知黄日宣“于本年6月3日（农历五月初六）8点钟前将可动产和人员全部撤离，否则后果一切自负”。但黄日宣并未自行搬离。2014年6月4日，本中沟南队合作社与黄日宣在涉案土地现场发生冲突，本中沟南队合作社部分社员砍倒了黄日宣在涉案土地上种植的树木，黄日宣向湛江市公安局坡头分局坡头派出所报警，派出所民警出警后，到现场进行勘验记录，并由湛江市公安局坡头分局委托湛江市××××区价格认证中心对“黄日宣风景树被故意毁坏案”中涉及的树木进行价格鉴定，鉴定结论为：“价格鉴定标的价格为281755元”。该案至今未有处理结果。本中沟南队合作社于2014年7月2日提起诉讼，黄日宣于2014年8月22日提出反诉。再查明：黄日宣在涉案承租的土地上建造房屋居住并向湛江市坡头区人民政府国土管理部门申请土地使用权登记，1994年6月30日获湛江市坡头区人民政府颁发湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》，用地面积为120平方米。2014年6月，本中沟南队合作社向湛江市人民政府申请行政复议。2014年9月25日，湛江市人民政府作出湛府行复【2014】56号《行政复议决定书》，决定撤销湛江市坡头区人民政府1994年6月30日向黄日宣颁发湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》的具体行政行为。此后黄日宣不服，向湛江市中级人民法院提起行政诉讼，湛江市中级人民法院于2015年1月19日作出（2014）湛中法行初字第123号《行政判决书》，判决驳回黄日宣的诉讼请求。黄日宣不服，提出上诉，广东省高级人民法院于2015年5月28日作出（2015）粤高法行终字第220号《行政判决书》，判决：一、撤销湛江市中级人民法院（2014）湛中法行初字第123号行政判决；二、撤销湛江市人民政府作出的湛府行复【2014】56号《行政复议决定书》；三、由湛江市人民政府在判决发生法律效力之日起30日内重新作出行政行为。2015年7月2日，湛江市人民政府向本中沟南队合作社发出《行政复议重新审理通知书》。后因本中沟南队合作社申请中止审理，湛江市人民政府于2015年7月28日作出《行政复议中止审理通知书》,中止作出处理。原审法院认为，本案双方均对1988年签订的《承包开发种养合同书》无异议，且该合同已经履行完毕，现因退还土地问题双方发生争议，继而发生毁坏树木的纠纷，应属于侵权纠纷。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”，第四十五条：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”以及《中华人民共和国合同法》第四十六条：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，本案中，本中沟南队合作社与黄日宣于1988年1月1日签订的《承包开发种养合同书》，是以公开协商的方式确定承包经营权，属于平等民事主体之间的民事法律行为，当事人之间的权利义务，应当按照自愿、公平、平等协商等原则由双方当事人协商确定。涉案合同中双方已就承包期限、承包费用以及其他权利义务作出详尽的约定，是双方真实意思表示。该承包合同约定的期限为1988年1月1日起至2013年底止，现承包期限已经届满，在合同双方没有就继续承包等事项达成一致协议的情况下，黄日宣应依照合同约定并遵循诚实信用原则清除地上附作物，将土地归还集体。土地优先承包权是期待权而非既得权，只有所附条件成就时，优先承包土地的期待权才有可能实现，黄日宣不能以其可能实现的期待权即认为应继续享有对该土地的承包权来对抗承包期满后合同失效的后果。此外，黄日宣与本中沟南队合作社签订合同时约定由黄日宣承包的土地并不是按户发包，该协议属于经营性承包合同，不属于家庭承包的方式，区分家庭承包与其他方式承包不仅限于承包对象是否为集体经济组织成员，故黄日宣要求以家庭承包的方式延长承包合同期限至30年的主张，不予采纳。据此，本中沟南队合作社起诉请求黄日宣从《承包开发种养合同》（1988年1月1日）的土地上撤离并退还土地给本中沟南队合作社的主张，予以支持。但由于湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》尚未有处理结果，故该部分土地上建造的房屋暂不作处理，双方可待湛江市人民政府作出处理结果后另循途径解决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉”的规定，由于本中沟南队合作社在合同到期后多次明确将涉案土地收归集体，不再继续发包给黄日宣，但黄日宣未能及时退还所承包的土地并继续使用至今，造成本中沟南队合作社存在一定的经济损失，应予赔偿，故本中沟南队合作社请求黄日宣赔偿2014年1月至7月的租金损失35560元，明显过高，而双方于1988年签订合同中约定的租金现已偏低，酌情调整为每亩每年300元，为10.16亩×300元/亩/年÷12个月×7个月＝1778元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案在审理过程中，本中沟南队合作社未在举证期限内提交有关于《承包开发种养合同书》到期后该合同用地范围内的附作物的数量、种类等证据；黄日宣未能提交关于其请求被本中沟南队合作社封堵道路所造成损失5万元的来源及依据，故对于本中沟南队合作社主张确认合同用地范围内的附作物属于其所有以及黄日宣主张本中沟南队合作社赔偿封堵道路损失5万元的请求，均不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”以及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，并参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本案本中沟南队合作社、黄日宣在庭审中对于2014年6月3日双方在涉案土地发生冲突，本中沟南队合作社砍伐毁坏了黄日宣的部分树木的事实均无异议，且该案已经由湛江市公安局坡头分局委托湛江市××××区价格认证中心为“黄日宣风景树被故意毁坏案”中涉及的树木进行价格鉴定，鉴于该价格认证中心向坡头分局出具的鉴定报告中明确“鉴定结论仅对刑事案件作为立案量刑的价格依据，不做为民事赔偿的价格依据”，根据黄日宣的申请，再次指定该价格认证中心依据坡头分局提供的鉴定材料出具鉴定报告，故对于本中沟南队合作社认为湛江市坡头区价格认证中心于2014年12月18日作出湛坡价证字【2014】221号《关于湛江市坡头区人民法院委托黄日暄被毁坏的树木价格鉴定结论书》没有依据不予认可的主张，不予支持。黄日宣被毁坏树木的价值应依照该鉴定结论价格予以确定为281755元。由于本中沟南队合作社与黄日宣于1988年1月1日签订的合同已于2013年底到期，在未就继续承包事项达成一致协议的情况下，黄日宣应及时清理地上附着物及树木，将该承包土地归还集体，但直至2014年6月，黄日宣仍未清理退还土地，不采取积极的措施避免自身损失的扩大，导致其与本中沟南队合作社发生了冲突。对于双方的矛盾，本中沟南队合作社应采取合法途径维护集体利益，不应纠集群众砍伐树木，而黄日宣本人一再拖延返还土地亦存在明显过错，其自身应承担主要责任。根据双方过错责任的大小，确定本中沟南队合作社应对黄日宣被毁坏的树木损失承担30%的赔偿责任，即84526.50元；黄日宣自负70%的责任。原审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国合同法》第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，作如下判决：一、限黄日宣于判决生效之日起一个月内从1988年1月1日签订的《承包开发种养合同书》范围内的土地上撤离，并将土地退还给广东省湛江市××××区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社；二、限黄日宣于判决生效之日起十日内赔偿广东省湛江市××××区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社经济损失1778元；三、限广东省湛江市××××区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社于本判决生效之日起十五日内向黄日宣赔偿84526.5元；四、驳回广东省湛江市××××区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社的其他诉讼请求；五、驳回黄日宣的其他反诉请求。本案收取诉讼费3044元，反诉费4650元，共计7694元，由广东省湛江市××××区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社承担2694元，黄日宣承担5000元。二审中，本中沟南队合作社提交了一份1988年1月1日本中沟南队与黄日宣签订《承包开发种养合同书》范围内土地的建筑物现状平面图，以证明黄日宣非法在该承包土地上建设7座房屋，承包期满黄日宣没有清理地上附着物，则视为放弃属于我社所有。黄日宣提交了湛江市人民政府湛府行复[2015]58号行政复议决定书及湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》各一份，以证明案涉承包的部分土地使用权归我所有，我是该土地的权属所有人。黄日宣对本中沟南队合作社提交上述证据的质证意见：我认为其提交的证据已经超过法律规定的举证期限，不属于新证据。村民的签名并不能确认我是违法的，我提交的湛江市人民政府行政复议书已经确认案涉土地权属归于我。本中沟南队合作社对黄日宣提交上述证据的质证意见：1、我社对其真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，行政复议决定书是不确定的，不具备终局性。我社已经向法院起诉了。2、无论行政复议决定书结果如何，合同期满之后，建筑物和地上附作物按照合同约定均属于我社所有。本案审理期间，本院依职权调取了本中沟南队合作社诉湛江市坡头区人民政府、湛江市人民政府、第三人黄日宣土地行政登记纠纷一案的一审[案号：（2016）粤08行初99号]、二审[案号：（2017）粤行终168号]行政判决书。本中沟南队合作社对该二份行政判决的质证意见：我社对该行政案件一、二审判决的合法性不认可，准备申请再审。黄日宣对该二份行政判决的质证意见：我在该行政案件中提交的证据法院予以确认，我对该行政案件一、二审判决的三性认可，该案程序合法，判决正确。本案恢复诉讼后，黄日宣又提交了如下六份证据：1、麻登村委会的证明，2、麻登村委会的证明、诊断证明、结婚证明书、出生证，3、莫真泉的证明材料，4、莫康帝的证明材料；以证明其从出生至今是湛江市坡头镇麻登村本中沟村集体经济组织成员。5、庞康新的证明材料，6、麻登村委会的证明；以证明其承包的涉案土地属于家庭承包方式。该六份证据是在上次庭审询问之后才形成的，除了证据5之外，其他证据都是被湛江市中级人民法院行政案件一审判决中被确认的证据。本中沟南队合作社对黄日宣提交上述六份证据的质证意见：该六份证据不属于新证据，与本案无关联。第1份证据，对其内容真实性不认可；第2份证据，对其关联性不认可，莫观秋和莫轩妹的关系无法查实；第3份证据，对其真实性有异议，该证据是证言，但证人没有出庭作证，我社不认可，第4份、第5份证据的质证意见同第3份证据的意见一致；第6份证据，对其内容的真实性不认可，因为涉案土地不属于麻登村委会，是属于我社所有，不应当由黄日宣承包经营，是出租给黄日宣经营的；同时该证明没有经办人签名，我社不认可，村委会没有组织代码证等，我社不认可。另外，黄日宣称上述六份证据除了证据5之外都是被湛江市中级人民法院行政案件一审判决确认是缺乏事实依据。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：2016年5月18日，湛江市人民政府作出湛府行复[2015]58号行政复议决定，维持坡头区人民政府1994年6月30日给黄日宣颁发湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》的具体行政行为。本中沟南队合作社不服该行政复议决定，向本院提起行政诉讼，本院于2016年11月30日作出（2016）粤08行初99号行政判决，驳回本中沟南队合作社的诉讼请求。本中沟南队合作社不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2017年6月9日作出（2017）粤行终168号行政判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。本院又查明：据生效的湛江市中级人民法院行政判决查明，1994年湛江市坡头区人民政府颁发涉案集体土地建设用地使用证实际上是补办已建成房屋的用地使用证，并非建房前的报批颁证。本院认为：本案是当事人因对《承包开发种养合同书》约定的土地退还问题而引发的争议，故案由定性为农业承包合同纠纷正确。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、本案合同期满后，黄日宣是否应将承包土地交还给本中沟南队合作社及是否应向本中沟南队合作社赔偿合同期满后的损失；二、本中沟南队合作社是否应向黄日宣承担损失的30%赔偿责任。关于本案合同期满后，黄日宣是否应将承包土地交还给本中沟南队合作社及是否应向本中沟南队合作社赔偿合同期满后的损失的问题。在本案中，本中沟南队合作社与黄日宣签订的《承包开发种养合同书》并没有违反法律、行政法规的强制性规定，且在湛江市××××区公证处办理了公证手续，在诉讼中双方对此亦无异议，故该合同应属有效合同。黄日宣虽然是本中沟南队合作社成员，但从该合同的形式和内容来看，案涉土地应属经营性承包合同的标的物，而不是家庭承包土地。黄日宣在本案恢复诉讼后所提交的六份证据只能证明其属于本中沟南队合作社成员，并不能证明案涉土地属于家庭承包土地，其庭审时称该承包土地是以家庭承包方式进行，理由依据不足，本院不予采纳。在《承包开发种养合同书》期满后，黄日宣未能及时依约将承包土地交还本中沟南队合作社，显属违约，应承担违约责任。由于当事人在本案并没有申请对案涉土地的租金损失进行评估，而本中沟南队合作社亦没有提供同地段租价的有关证据，故原审法院根据本案实际情况，酌情以300元/年.亩为标准，判令黄日宣向本中沟南队合作社赔偿合同期满后7个月的损失1778元并无不当。因黄日宣在承包案涉土地期间建造的房屋所占的土地经申请获湛江市坡头区人民政府颁发湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》，用地面积为120平方米，该《集体土地建设用地使用证》经湛江市人民政府行政复议维持，本院一审行政诉讼及广东省高级人民法院二审行政诉讼，已发生法律效力。本院调取的（2016）粤08行初99号行政判决书、（2017）粤行终168号行政判决书均以予证实。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，该120平方米土地使用权应属黄日宣享有。黄日宣二审期间提交的湛江市人民政府湛府行复[2015]58号行政复议决定书及湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》，与本案讼争的事实具有关联性，不存在证据主体、证据形式，证据来源等方面不合法的情形，本院予以采信；而本中沟南队合作社提交的上述证据与本案的处理没有必然的因果关系，本院不予采信。因此，黄日宣向本中沟南队合作社交还的土地应扣除湛江市坡头区人民政府颁发的湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》所载明的用地面积120平方米。关于本中沟南队合作社是否应向黄日宣承担损失的30%赔偿责任的问题。黄日宣在合同期满后未能及时向本中沟南队合作社交还承包的土地，本身有过错，但本中沟南队合作社应通过合法途径向黄日宣主张权利，其采取非法手段进行处理，损坏了黄日宣的财产，对此，本中沟南队合作社应承担相应的赔偿责任。原审法院根据鉴定意见及双方的过错程度，判令本中沟南队合作社向黄日宣承担损失的30%赔偿责任亦并无不当。综上所述，本中沟南队合作社、黄日宣的上诉请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不准确，应予变更。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民三初字第300号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项。二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民三初字第300号民事判决第一项为：限黄日宣于本判决生效之日起一个月内从1988年1月1日签订的《承包开发种养合同书》范围内的土地（湛江市坡头区人民政府颁发的湛坡府集建（1994）字第0804020910007号《集体土地建设用地使用证》所载明的用地面积120平方米除外）上撤离，并将土地退还给广东省湛江市坡头区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社。一审案件受理费3044元，反诉费4650元，共计7694元，由广东省湛江市坡头区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社负担2694元，黄日宣负担5000元。二审案件受理费7694元，由广东省湛江市坡头区坡头镇麻登村本中沟南队经济合作社负担2500元，黄日宣负担5194元。本判决为终审判决。审判长  陈志韧审判员  梁 旗审判员  吴春蕾二〇一七年十二月七日书记员  郑 薇附：相关法律规定《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。