广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民四终字第80号
上诉人（原审被告）深圳远×保险有限公司。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人于某，北京市远×律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谈某某，男。
委托代理人曾某某、庄某某，均为北京市中×律师事务所深圳分所律师。
原审第三人远×顾问有限公司。
法定代表人：谈某某，董事。
委托代理人曾某某、庄某某，均为北京市中×律师事务所深圳分所律师。
上诉人深圳远×保险有限公司（以下简称远×保险公司）因与被上诉人谈某某、原审第三人远×顾问有限公司（以下简称远×顾问公司）股权转让合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2008）深福法民二初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，现已审理终结。
原审法院查明，2006年7月21日，谈某某（甲方）与远×保险公司（乙方）签订了一份《股权转让合同》，约定：甲方依据本合同，将其在远×顾问公司持有的6万股股份及其依该股份享有的相应股东权益一并转让给乙方，乙方同意受让上述被转让股份；本合同签订45日内，甲乙双方应当配合完成该转让的相关手续；双方将转让的有关事宜记载于股东名册并办理完毕政府登记手续或在股份托管机构办理完毕转让手续并完成相应的政府登记之日为股份交付之日；甲乙双方同意甲方转让6万股股份的价款为每股人民币40元，共人民币240万元，乙方应于合同签订起5日内将全部款项一次性存入甲方指定的关联企业廊坊中×实业公司账户内；本合同经双方法定代表人或授权代表人签字并加盖公章后生效。2006年8月28日，谈某某与远×保险公司在香港签署了股权转让文书及卖货凭证／买货凭证，谈某某在该文书确认收到远×保险公司支付的款项共计人民币240万元，同意向远×保险公司转让其在远×顾问公司持有的6万股股份，同时在卖货凭证／买货凭证上确认已收到的转让股份对价款为人民币240万元。同日，远×顾问公司在香港完成了股权变更登记，远×保险公司在远×顾问公司的股份持有量为其自谈某某处受让的6万股。没有证据显示谈某某与远×保险公司之间就涉案股权转让事宜存在其它书面或口头约定。
原审法院另外查明，远×顾问公司于2006年7月27日向远×保险公司出具了一份收据，载明：收到远×保险公司借款人民币250万元。
原审法院认为：谈某某系香港居民，本案属涉港民事纠纷，双方当事人未在合同中约定解决争议适用的法律，但在最后一次庭审辩论终结前各方当事人均同意本案适用中国内地法律，此应视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出了选择，故原审法院适用中国内地法律对本案进行审理。谈某某与远×保险公司签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点是合同约定的240万元股权转让款，远×保险公司是否支付给了谈某某。远×保险公司虽主张已经通过与其享有对第三人远×保险顾问公司的250万元债权相抵销的方式支付，但是此主张不成立。首先，抵销适用于当事人互负到期债务的情形，且债务人在诉讼中主张用于抵销的债务应为债权人对其所负的确定无争议的到期债务，而本案并不存在上述适用抵销的情形且被告的抵销主张涉及第三人的权益，除非存在特别约定，但远×保险公司也没有提供证据证明谈某某与远×保险公司及第三人之间存在关于以远×保险公司对第三人享有的债权来抵销远×保险公司对谈某某所负的涉案股款债务的约定，谈某某与第三人对远×保险公司该主张亦均不予确认，因此，无论远×保险对第三人是否享有债权，远×保险公司关于以抵销方式支付股款的上述主张都不能成立；其次，关于谈某某与远×保险公司在香港签署的股权转让文书和卖货凭证／买货凭证的证明效力问题，该两份证据只能证明谈某某在该文书和凭证上书面确认了远×保险公司支付股款，相当于谈某某出具了收据，但谈某某的该行为并不能当然证明远×保险公司已经支付股款的事实，特别是在远×保险公司已经确认没有实际支出股款且其所主张的抵销支付方式不能成立的情况下，远×保险公司仅凭这两份证据主张其已经支付股款，依据不足，且与事实不符。谈某某在协议生效后依约将股权转让至远×保险公司名下，并在香港依法办理了股权变更登记手续，谈某某已经履行了合同义务，但远×保险公司未能举证证明其依约履行了支付股权转让款的合同义务，远×保险公司应对此承担举证不能的责任，谈某某有权要求远×保险公司继续支付股权转让款人民币240万元，谈某某的诉讼请求成立，原审法院予以支持。远×保险公司称其作为内地企业向香港企业投资入股，未履行行政规章规定的相关审批手续，涉案协议无法履行，对此，原审法院认为，远×保险公司所称的涉及相关审批手续的规定均为行政部门规章的规定，而非行政法规的强制性规定，是否履行这些部门规章所规定的审批手续只可能导致相关行政责任的承担，并不影响涉案合同的有效性。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条、第十一条之规定，判决如下：远×保险公司应于判决生效之日起10日内向谈某某支付股权转让款人民币240万元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26000元，由远×保险公司负担。
上诉人远×保险公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定被上诉人谈某某已经履行了合同约定的股权过户等约定义务，以及不认定上诉人通过向谈某某控制的远×顾问公司债务相抵销的形式支付了股权转让款均属认定事实错误。上诉人与被上诉人于2006年7月21日签订了股权转让合同，根据该合同的约定，被上诉人将远×顾问公司总股权的30％转让给上诉人，伴随股权转让，被上诉人为上诉人提供所需的技术支持，包括但不限于风险管理、电脑系统、组织管理、市场推广、团队建设及人员培训，被上诉人将其在国内客户资源也将转让与上诉人，而上诉人则应在合同签订后5日内一次性支付股权转让款。签订合同后，被上诉人至今并未完全按合同约定履行义务。被上诉人不仅没有向上诉人提供所需的技术支持，而且被上诉人转让给上诉人的股权60000股只是已发行股份数的30%，而不是远×顾问公司总股权的30%，至今上诉人未接到被上诉人声称正办理的，按香港法律要求记载的上诉人名称的股东名册。本案中被上诉人未向法庭提交直接证据证明其已经依法履行了相应的合同义务。上诉人提交的证据股权转让文书及卖货凭证上都有被上诉人亲笔签名，确认其已经收到了上诉人的股权转让款人民币240万元，已达到了证明标准，但在一审中被上诉人未向法庭提交任何证据推翻上诉人，因此被上诉人应当承担举证不利的法律后果。原审法院片面的认定本案中的抵销应适用法定抵销的条件，但本案中的抵销是经过双方同意所产生的约定抵销，在约定抵销情况下并不适用法定抵销的条件。在一审的庭审笔录中被上诉人及第三人均承认，第三人就是被上诉人控制的公司，被上诉人系第三人的执行董事，拥有对第三人的绝对控制权，因此才会产生以借款抵销股权转让款的行为，由于被上诉人系第三人的最大股东及执行董事，对该公司有绝对的控制权，因此经过口头协议决定相互抵销，被上诉人由此向上诉人出具了凭证，书面承认已经收到了股权转让款的事实。综上，原审对案件事实认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
本院二审时，上诉人补充事实和理由如下：本案一审之后被上诉人在香港已经将本案争讼的60000股远×顾问公司股权又登记回转至谈某某名下，上诉人实际已经不再拥有上述股权，被上诉人请求上诉人支付股权转让款已丧失了履行的事实基础，理应被驳回。
被上诉人谈某某口头答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
本院经审理查明一审认定事实无误，本院予以确认。另查明，在本案二审期间，上诉人提交了经公证转递的于2009年9月7日查册的第三人远×顾问公司的商业登记资料，拟证明同年6月22日谈某某从远×保险公司受让了第三人远×顾问公司股权60000股。被上诉人当庭表示不知情，但在本院指定期限内未提交反驳证据。本院认为，上诉人提交的证据是在一审判决之后新发现的证据，根据最高人民法院《关于民事民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，属于新的证据，该证据形式合法，本院予以采信。据此，本院进一步查明，2009年6月22日被上诉人谈某某从上诉人远×保险公司受让了第三人远×保险顾问公司股权60000股。
本院认为：本案是涉港股权转让合同纠纷。一审判决根据当事人的一致选择适用中国内地法律为解决纠纷之准据法恰当，本院予以维持。上诉人上诉称本案股权转让款240万元已与上诉人对第三人享有的250万元债权抵销。本院认为：上诉人并未充分证明其与第三人远×顾问公司之间存在250万元的债权债务关系。上诉人所举证据仅是一份第三人开出的收据，因250万元债权债务金额较大，双方无书面借款合同，更无该款实际履行的直接证据，基于远×保险公司与远×顾问公司之间的关联关系，在被上诉人及第三人均不予认可的情况下，上诉人履行举证责任的程度并不足以形成证据优势而发生举证责任转换的情形。故一审判决不予采纳其主张符合民事诉讼证据规则。不仅如此，民法上的债务抵销是债权人和债务人存在互负到期债务的情况下方可适用，即使上诉人主张其与第三人远×顾问公司之间的250万元债权存在，在被上诉人不予以认可的情况下，也不能发生与上诉人和被上诉人之间240万元的债务相互抵销的法律效果。综上，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。但是，经本院审查查明，本案二审期间发生了涉讼60000股远×顾问公司股权由上诉人回转至被上诉人名下这一新的事实，可视为双方合同已经解除。被上诉人请求上诉人支付合同项下股权转让款已无事实基础，应不予支持。上诉人此项上诉理由成立，本院予以采纳。双方均未证明2009年6月22日股权回转行为是双方一致或哪一方单方所为，被上诉人也未请求赔偿损失，双方若有损失可以另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十六条，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2008）深福法民二初字第1323号民事判决；
二、驳回被上诉人谈某某的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费各人民币26000元，合计52000元，由被上诉人谈某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 育 元
审判员 秦 拓
审判员 李 祥
二００九年十一月三日
书记员 周洁（兼）