山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终4327号上诉人（原审被告）：潍坊海润消防工程有限公司济宁分公司，住所地：济宁市任城区二十里铺街道办事处开元小区1号楼东一单元22层东户。负责人：曹彦海，总经理。委托诉讼代理人：刘静，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙倩，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓福安，男，1979年5月19日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：贾倩倩，山东祥城律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢永青，山东祥城律师事务所实习律师。上诉人潍坊海润消防工程有限公司济宁分公司(以下简称潍坊海润消防济宁公司)因与被上诉人邓福安劳动争议纠纷一案，不服嘉祥县人民法院(2017)鲁0829民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。潍坊海润消防济宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案证人证言效力瑕疵不应作为定案依据。1.根据《民事证据若干规定》第55条，证人应当出庭作证接受当事人的询问，本案中证人未出庭，因此其证言不应当作为定案依据；2.证言与事实相矛盾：涉诉工程的承包日期为2016年9月16日，而证言却说是2016年6月份开始工作，本案中证人也并非原告公司的员工，证言所载多数事实也是“听说而来”，因此该部分证人证言的证明力以及证据效力有瑕疵，均不应采信为定案依据。3.证言之间相互矛盾。证人均载：工资由马某2代领，每人1000块钱(5个证人加马某2，被上诉人邓福安共计7人)，证言所述发工资的时间也为8月份或不同月份，但是，马某2仅向公司预支工程款5000元，并且时间为2016年9月17日，并非证言所述的“工资”，且时间、数额也都不符合，证言之间相互矛盾。二、根据被上诉人提供的照片以及工作服原物可以看出，上诉人公司的工人在施工过程中应身穿印有“潍坊海润”字样的工作服，而被上诉人提供的工作服为全新工作服，毫无穿着痕迹，且为照片，并无原物核对，假如像被上诉人所述在上诉人公司工作数月，受上诉人公司管理，其工作服如此崭新，根本不符合常理。因此，工作服并不能认定是上诉人发给邓福安的，其来源无证可查，且因为该工作服并非法律上认可例如“服务证”“工作证”等可以参照认定双方存在劳动关系的证件，其本身不具有唯一的人身性，无法明确指向某一个人，故无法证明劳动关系的存在，同时，建筑工地施工人员众多，人员流动性强，这类工作服不可能造册登记发放，该工作服的来源具有多种可能，被上诉人亦没有证明其真实来源。一审法院要求上诉人提供相应证据证明加重了上诉人的举证责任。三、被上诉人提供的上诉人承包合同以及来源无法确定的图纸，首先该部分证据均为复印件或照片，不具有真实性，其次该部分证据与本案毫无关联性，并不能因为上诉人公司有承包合同或者其他一些图纸，就认定原告公司与被告具有劳动关系。四、对于被上诉人伤情的形成，并没有人亲眼看到其摔落，根据医院病历记载，被上诉人并无明显外伤，其现有症状完全符合车祸后遗症的症状，也就是说上诉人完全有理由相信，被上诉人是因为旧病发作而摔落或身体不适下来休息后发病。五、双方之间劳动关系不成立。劳社部发〔2005〕12号文第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上三个条件同时具备才能认定劳动关系成立，而不应仅凭上诉人具有用工主体资格就认定存在劳动关系。本案中，马某2欲承包原告的工程，就某些条款未敲定迟迟未签订合同，马某2找了些零工先做些前期工作，每天人员、数量、时间等情况不固定，上诉人也不知情，根据证言显示也可以看出，这些所谓的工人，并非是固定劳动关系的工作人员，而是做零工，流动性特别强，这部分所谓工人的工资并非由上诉人发放，工作也不用遵守上诉人的规章制度、不受上诉人的管理。邓福安辩称，一、本案证人证言符合法律规定。证人证言是在仲裁时证人出庭作证，经过双方质证，符合我国有关证人出庭作证法律规定，一审认可证人证言符合法律规定。上诉人所称的证言之间相互矛盾是上诉人理解错误，证人包括马某2共五人，加上被上诉人共六人而不是七人，而且一审已表达清楚，5000元平均分发时证人贾某当时没有到上诉人处上班，因此5000元工资发放时没有贾某，是由其他四证人加上被上诉人五人平分，一人1000元。至于日期，证人所述是农历，且马某2在领钱后向梁来喜出具了人工工资收条。二、被上诉人提交的工作服是实物，在仲裁时已经仲裁庭认证。上诉人自己表达无法证明是其发放给被上诉人的，被上诉人作为劳动者又怎么能够证明此工作服是属于他本人的。上诉人所说的“服务证”“工作证”这些属于公司发放，劳动者无法给自己发放这些证件，上诉人没有发放证件反而让被上诉人提供有些牵强。三、承包合同来源于梁宝寺镇政府，只提供了复印件，在仲裁庭已经要求上诉人提交查证。被上诉人只有复印件，如果上诉人认为该部分不真实可以向法院提供真实的合同。该部分证据的证明观点是上诉人系被上诉人施工的承包方，具有合法的用工主体资格，结合被上诉人受伤的时间及地点，说明被上诉人是在完成该施工合同约定的施工工程中受伤。印证被上诉人与被上诉人存在劳动用工关系，且能反映出上诉人承接工程的委托代理人和工程实际管理人为梁来喜，因此梁来喜对“永华·尚街给排水安装工程”所作出的安排可以视为上诉人的意思表示。四、被上诉人的伤情与坠落的关联程度对认定劳动关系是否存在无关，并且根据嘉祥县人民医院及济宁市第一人民医院病历，可知被上诉人现在严重的病情是在上诉人干活中从高处坠落造成的，上诉人陈述是因旧伤复发，明显与事实不符。五、双方之间具有劳动关系。永华尚街给排水安装工程施工合同显示，上诉人是该处给排水工程的施工人，委托代理人是梁来喜，上诉人也承认其有用工主体资格，被上诉人是从2016年6月份到上诉人处工作，一直从事上诉人业务组成的给排水工作。仲裁时上诉人也承认梁来喜是其在永华尚街工程的负责人，由梁来喜全权负责。被上诉人及其他人的工资由上诉人的负责人梁来喜将工资支付给马某2，再由马某2转交给被上诉人及其他人，被上诉人从事的是上诉人安排的有报酬的劳动工作。且被上诉人受梁来喜的管理，工作由梁来喜安排，平常也由梁来喜管理，上诉人制定的各项劳动规章制度适用于被上诉人。仲裁时被上诉人已申请其他劳动者出庭作证，证明被上诉人在上诉人处从事有报酬的工作，上诉人与被上诉人之间有劳动关系，依照劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，被上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。潍坊海润消防济宁公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原被告之间不存在劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告潍坊海润消防济宁公司于2014年5月4日经济宁市任城区工商行政管理局注册登记成立。2016年7月16日原告与济宁亿轩置业有限公司签订了《永华尚街给排水安装工程施工合同》。济宁亿轩置业有限公司将永华尚街A1、A2、B1、B2、C1、C2、C3号楼及地下商业给排水安装工程施工项目发包给原告承建，该合同工程施工项目由梁来喜负责。2016年6月25日被告邓福安经马某2介绍到原告承建的永华尚街给排水安装工程工地工作。在施工期间，梁来喜安排马某2负责技术和人员管理，并为被告等人发放了印有潍坊消防字样的工作服。被告等人的工资由梁来喜支付给马某2，再由马某2将工资转交给被告等人。2016年11月23日上午被告在施工过程中受伤，马某2将被告送往嘉祥县人民医院治疗，梁来喜为被告交付了10000元的医疗费用。另查明，就原被告双方是否存在劳动关系，被告曾申请嘉祥县劳动人事仲裁委员会进行仲裁。2017年3月13日嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字（2017）第5号仲裁裁决书，裁决书认定：被告与原告自2016年6月25日起存在事实劳动关系。一审法院认为，原告潍坊海润消防济宁公司于2014年5月4日经济宁市任城区工商行政管理局注册登记成立，具有合法的用工主体资格。被告邓福安在原告承包的永华尚街给排水安装工程施工期间，是在原告的管理下从事劳动并获得报酬，双方存在事实劳动关系，事实清楚，证据确实充分。原告要求法院确认原被告不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：原告潍坊消防工程有限公司济宁分公司与被告邓福安自2016年6月25日起存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告潍坊消防工程有限公司济宁分公司承担。二审中，被上诉人提交户名为马某2的银行业务凭证复印件及短信照片一张，银行业务凭证复印件显示，2016年11月27日马某2账户内现金存入10000元，2016年11月28日取出10000元，短信照片显示马某2的账户名，拟证实被上诉人受伤后马某2帮忙向梁来喜要钱，梁来喜向马某2账户存入10000元用以支付医疗费。上诉人对上述证据的真实性不予认可。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题在于双方当事人之间是否存在劳动关系。被上诉人受伤地点系永华尚街给排水安装工程所在地，该工程由上诉人承包，梁来喜是上诉人在该工程的全权负责人。被上诉人仲裁时为证实双方存在劳动关系，提供了证人马某1、马某2、贾某、冯某、杜某出庭作证，证实施工期间由梁来喜安排马某2负责技术和人员，统一发放了印有上诉人标识的工作服，工资由梁来喜支付给马某2，再由马某2转交给被告，被上诉人受伤后梁来喜支付了10000元医疗费用等，仲裁时马某2作为证人出庭作证，证实被上诉人受伤后，梁来喜支付了10000元现金，又通过银行账户向其账户存入10000元，由其代为交付给被上诉人作为医疗费用。二审中被上诉人提供的马某2的银行业务凭证复印件，虽不能明确显示存入现金10000元的主体名称，但该银行凭证记载的现金存入时间是2016年11月27日，取出时间是2016年11月28日，与邓福安在济宁市第一人民医院的入院时间相近，该银行凭证与证人证言相互印证。上诉人主张其与被上诉人不存在劳动关系，一审庭审时称其将工程转包，但未提交转包合同，二审调查时称马某2是实际施工人，上诉人只与马某2结算，亦未提交其与马某2结算的相关证据，即上诉人没有任何证据证实其承包工程后又将工程转包给他人。综合以上分析，本院认为，被上诉人邓福安在上诉人承包的工地上摔伤，并提供一定证据证实其与上诉人之间存在劳动关系，上诉人虽主张其将工程又转包给他人，但未提交任何证据予以证实，故本院认定，双方存在劳动关系。综上所述，上诉人潍坊海润消防工程有限公司济宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潍坊海润消防工程有限公司济宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  张 芳审判员  宋汝庆二〇一七年十月十三日书记员  周平平