江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1640号
上诉人（原审原告）:朱帮生。
上诉人（原审原告）:董金山。
上诉人（原审原告）:陈玉响。
三上诉人共同委托诉讼代理人熊燃、邱春柳，江苏力豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏南建建设集团有限公司，住所地江苏省泗阳县泗洲西大街8-21号。
法定代表人:陈小波，该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘海志，该公司员工。
上诉人朱帮生、董金山、陈玉响与被上诉人江苏南建建设集团有限公司（以下简称南建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院(2015)宿豫民初字第2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱帮生、董金山、陈玉响及其委托诉讼代理人熊燃、邱春柳、被上诉人南建公司的委托诉讼代理人刘海志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱帮生、董金山、陈玉响上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由南建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，南建公司在宿城区恒翔银座七楼办公，蔡某在董事长办公室办公，朱帮生、董金山和陈玉响与蔡某系在该办公室商谈建设工程具体事宜，朱帮生、董金山和陈玉响有理由相信蔡某系代表南建公司与其三人洽谈业务。因蔡某称南建公司账户被法院查封，朱帮生、董金山和陈玉响遂按其要求将款项汇给了南建公司的会计李某乙，当时李某乙出具了盖有南建公司财务专用章的收条，并要求朱帮生、董金山和陈玉响在七天后去李某乙处换取盖有项目部印章的收条，原收条上注有“七天作废”的字样。朱帮生、董金山和陈玉响对此并无过错，李某乙作为南建公司的财物人员，其出具盖有公司财务章的收据系职务行为。其次，南建公司的小香港三期项目部章系经南建公司授权所刻，南建公司向项目部负责人出具了《证明》。最后，因小香港三期工程无法开工，李某乙便代表南建公司向朱帮生、董金山和陈玉响退还了部分保证金，蔡某、李某甲亦以项目部名义出具了欠条。另外，涉案收据上盖有小香港项目部印章，现小香港项目部无法独立承担责任，故应由南建公司承担返还涉案保证金的责任。综上，蔡某、李某甲及李某乙的行为系职务行为，南建公司系返还涉案保证金的义务主体。2.一审法院审理程序不合法。一审第一次开庭后，朱帮生、董金山和陈玉响向法院申请本案关键证人蔡某等出庭作证、调取富康路派出所的出警记录，但均未获得准许。朱帮生、董金山和陈玉响遂向一审法院邮寄了相关证据材料，但一审法院未组织开庭并采用了未经质证的证据。
南建公司辩称，朱帮生、董金山和陈玉响在上诉状中的陈述没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱帮生、董金山、陈玉响向一审法院起诉请求：判令南建公司返还保证金165000元、利息27000元及违约金50000元，诉讼费由南建公司承担。
一审法院认定事实：宿迁市宿豫区“小香港”项目开发商曾与南建公司签订建设工程施工合同一份，因项目未开发，双方之间的建设工程施工合同并未实际履行。2015年1月26日、1月28日，南建公司工作人员蔡某、李某甲以小香港三期工程履约保证金名义向朱帮生、董金山、陈玉响收取245000元。
2015年7月3日，案外人蔡某、李某甲共同向朱帮生、董金山、陈玉响出具欠条一张，载明欠到其三人小香港三期工程保证金245000元，前面已归还80000元，下欠165000元承诺2015年7月3日前支付利息27000元，余款7月10日还清，逾期支付违约金200000元。该欠条加盖了“江苏南通建设集团有限公司小香港三期项目部”印章。
一审法院认为，本案争议焦点是：南建公司工作人员蔡某、李某甲以小香港三期工程履约保证金名义收取朱帮生、董金山、陈玉响保证金的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权，二是签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，三是相对人主观上须为善意且无过失，四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中蔡某、李某甲以小香港三期项目部名义收取朱帮生、董金山、陈玉响履约保证金的行为不构成表见代理。理由如下：1.蔡某、李某甲是无权代理行为。蔡某、李某甲向朱帮生、董金山、陈玉响收取保证金时并未向其三人出示代表被告南建公司或受南建公司委托的授权委托书。2.蔡某、李某甲收取朱帮生、董金山、陈玉响履约保证金时，以及2015年7月3日向其三人出具欠条时，并未以南建公司的名义进行。收据和欠条上虽然加盖了“江苏南通建设集团有限公司小香港三期项目部”印章，这仅是让朱帮生、董金山、陈玉响产生二人具有代理权的表象而已。3.蔡某、李某甲收取朱帮生、董金山、陈玉响履约保证金时，不具有使朱帮生、董金山、陈玉响相信其有权代表南建公司的事实和理由。蔡某、李某甲收取朱帮生、董金山、陈玉响履约保证金的时间为2015年1月26、28日，朱帮生、董金山、陈玉响向一审法院提交的刻制“江苏南通建设集团有限公司小香港三期项目部”印章的证明上署期为2015年4月17日。因此，收据上的项目部印章是后加盖的。4.朱帮生、董金山、陈玉响存在过失。朱帮生、董金山、陈玉响交纳保证金时，既不审核蔡某、李某甲有无代理权，还将款项汇入个人账户，事后也不要求南建公司加盖公章，具有明显过错。综上，蔡某、李某甲的行为不符合合同法第49条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。因蔡某、李某甲收取朱帮生、董金山、陈玉响保证金的行为不构成表见代理，朱帮生、董金山、陈玉响请求南建公司返还保证金没有事实依据，不予支持。一审判决：驳回朱帮生、董金山、陈玉响对南建公司的诉讼请求。案件受理费4930元，由朱帮生、董金山、陈玉响负担。
本院二审期间，朱帮生、董金山、陈玉响围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
朱帮生、董金山、陈玉响提供的证据为：
1.陈玉响的银行卡客户交易查询单、付款方为朱帮生的中国建设银行转账凭条、朱帮生的活期账户查询单各一份，证明：2015年1月28日，朱帮生和陈玉响分别转账100000元给南建公司的财务总监李某乙，该笔款项为涉案工程的保证金。当时蔡某、李某乙均称南建公司的账户已被查封，要求将保证金直接支付给李某乙。其中董金山的45000元保证金是以现金的形式交付给李某乙。
2.EMS全球邮政特快专递的快递单一份。证明：朱帮生于2015年12月14日向一审法院邮寄了情况说明、银行卡客户交易查询单及证人出庭作证申请书等证据，但一审法院未组织双方进行第二次开庭，一审法院程序不合法。
3.证人蔡某的证言。主要内容：从2013年5月至2015年9月，我一直在南建公司工作，当时我是该公司的副总经理，主管办公室和对外业务。朱帮生、董金山、陈玉响与南建公司签订合同后，其三人与李某甲商谈后确定缴纳245000元保证金，因为当时公司的两个账户都被查封了，该笔款项就汇入了李某乙的个人账户，但李某乙出具了加盖公司财务印章的收条给朱帮生、董金山和陈玉响，一个月后小香港项目部才开始运作，就将收条换成了加盖项目部印章的条子。一审中其三人提交的2015年7月3日盖有南建集团项目部印章的欠条是真实的，该印章是南建公司让刻的，还出具了证明，刻好后由我保管，欠条上的章是我和小香港项目的项目经理李某甲盖的，下方的签名也是我和李某甲所签。公司收取245000元保证金后，将其中的100000元拿去交睢宁一个项目的质保金，其中80000元是我去找李某乙退还给了朱帮生、董金山、陈玉响，剩余的款项用途我不清楚。
4.证人李某乙的证言。主要内容：我在南建公司做会计，2015年8月7日辞职。蔡某是公司的副总经理主要负责恰谈业务，李某甲是小香港项目部的经理。当时董事长夏建华的账户和公司账户都不能用，董事长委托我用个人账户收取涉案245000元保证金。庭审中，朱帮生和陈玉响提供的汇款记录都是真实的。因为小香港项目部和南建公司的账目时独立核算的，所以就将出具给朱帮生、董金山和陈玉响的收条换成了加盖项目部印章的条据。当时需要交给睢宁树人中学的工程履约金共200000元，按照南建公司要求，用涉案245000元保证金中的100000元缴纳该工程的履约金，另外100000元是蔡某筹集的。后期，又将其中的80000元退给了朱帮生、董金山和陈玉响，剩余的款项留在小香港项目部作为项目部的费用和招待费用，也都记账了。
5.证人李某甲的证言。主要内容:我负责管理南建公司小香港项目，蔡某和李某乙当时说公司账户不能用，陈玉响、朱帮生、董金山就将245000元保证金汇入了李某乙的个人账户。剩下的钱有一笔拿去交睢宁一个项目的履约金了。后来因该工程不具备开工条件，我们就退了80000元给陈玉响、朱帮生和董金山。一审中陈玉响、朱帮生和董金山向法庭提交的欠条和收据都是真实的，但一开始向其三人出具的收据盖的是公司财务章，后来项目部印章刻好后又重新向陈玉响、朱帮生和董金山出具了收据。项目部印章是由公司出具介绍信，让我和宋海波去刻的，刻章的店在万源商城，具体位置说不清，但我能找到那家店。印章后来一直由蔡某保管。
上述三份证人证言证明：李某乙向陈玉响、朱帮生和董金山退还80000元保证金系公司授权行为，剩余的保证金应该由南建公司负责返还。
南建公司质证称：1.陈玉响的银行卡客户交易查询单系复印件，对其关联性、真实性均不予认可；对付款方为朱帮生的中国建设银行转账凭条、朱帮生的活期账户查询单的关联性不予认可，均不足以证明南建公司收到了陈玉响、朱帮生和董金山缴纳的保证金。2.快递单不足以证明一审的程序存在瑕疵。3.蔡某、李某乙和李某甲均与本案存在利害关系，对该三份证人证言的真实性不予认可，法院应不予采信。南建公司未曾授权蔡某、李某甲和李某乙收取小香港项目保证金。蔡某、李某乙均是在本案纠纷发生后从公司辞职，其二人对保证金的收取应当承担责任。陈玉响、朱帮生和董金山在未经审查的情况下将保证金汇入李某乙的个人账户亦与常理不符。
另外，本院组织双方当事人就南建公司在一审中提供的两份合同进行了证据交换和质证。
南建公司在一审中提供的证据为：2015年1月6日南建集团与潘国庆签订的建设工程施工合同书及2015年1月20日潘国庆与李某甲签订的建设工程施工合同书。证明：李某甲不是南建公司员工，其无权代表公司对外收取保证金，况且小香港三期工程并未实际施工。虽然潘国庆与李某甲签订的施工合同上加盖了南建公司印章，但南建公司对此不予认可，因为潘国庆亦不能代表南建公司。当时蔡某有权保管使用公司的合同专用章，该两份合同均是由蔡某组织双方签订的。
朱帮生、董金山、陈玉响质证称：对该两份合同的“三性”均有异议，蔡某及李某甲未曾向朱帮生、董金山、陈玉响出示过该两份合同。但是从合同内容来看，涉案小香港三期工程确实是由南建公司承建。该两份合同分别是南建公司与潘国庆、潘国庆代表南建公司与李某甲所签，李某甲、潘国庆分别与南建公司之间是否有其他关系与本案无关联性，况且南建公司在一审中认可李某甲是公司的财务人员。
本院认证意见为：陈玉响的银行卡客户交易查询单、付款方为朱帮生的中国建设银行转账凭条及朱帮生的活期账户查询单均载明款项汇入李某乙账户，蔡某、李某甲及李某乙均认可收到该款，故对该三份单据，本院依法采信。对于EMS全球邮政特快专递的快递单，因该快递单内件品名仅载明为“材料”，故该份快递单不足以证明陈玉响、朱帮生和董金山向一审法院邮寄了情况说明、银行卡客户交易查询单及证人出庭作证申请书等证据。因蔡某、李某乙及李某甲均与本案存在利害关系，故对该三份证人证言，依法不予采信。对于南建公司在一审中提供的两份合同，该两份合同均加盖了南建公司的合同专用章，南建公司亦认可该印章系其公司员工蔡某所盖，其虽对潘国庆、李某甲的身份均不予认可，但结合蔡某在当时有权保管使用南建公司合同专用章的事实、双方当事人的陈述及一审法院调取的富康路派出所的询问笔录等，可以对该两份合同的真实性予以认可。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，南建公司在一审中提供了两份建设工程施工合同，其中第一份合同系南建公司于2015年1月6日与潘国庆所签，双方约定南建公司（甲方）将小香港三期工程交给其下属的项目经理潘国庆（乙方）具体负责施工及管理，甲方按该工程的总价款收取0.6％收取管理费（不包括税金、基金及开发费用及其他费用）。该合同盖有南建公司的合同专用章。第二份合同系潘国庆以南建公司的名义于2015年1月20日与李某甲所签，双方约定南建公司（甲方）将小香港三期工程交给其下属的项目经理李某甲（乙方）具体负责施工及管理，甲方按该工程的总价款收取11.5％收取管理费（不包括税金、基金及开发费用及其他费用）。该合同亦盖有南建公司的合同专用章。
本院认为，本案的争议焦点为：南建集团是否为返还涉案保证金的责任主体。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，南建公司虽称其未授权蔡某负责涉案小香港三期工程项目，但认可蔡某系南建公司工作人员，在涉案工程工期前后有权保管、使用南建公司合同专用章，具有承接工程及项目经理资质。而在蔡某、李某甲出具给朱帮生、董金山和陈玉响的收条中亦载明收款事由为“小香港三期工程履约金”，加盖了小香港三期工程项目部印章，涉案保证金均汇入了南建公司会计李某乙的账户。南建公司在一审中提供的两份建设工程施工合同显示，南建公司将小香港三期工程转包给案外人潘国庆后，潘国庆再次以南建公司的名义将该工程转包给了李某甲，并在2015年1月20日的合同中载明李某甲系南建公司小香港三期工程的项目部经理。对于该两份合同，南建公司称系蔡某在持有南建公司合同专用章的情况下擅自组织潘国庆、李某甲签订，涉案保证金亦未汇入南建公司的公司账户，故与南建公司无关。但本院认为，合同专用章系公司重要印章，蔡某是否持有以及如何使用该印章属于南建公司的内部管理问题，南建公司不能以此对抗第三人。基于以上原因，朱帮生、董金山和陈玉响有理由相信蔡某、李某甲有权代表南建公司对外转包工程，其三人均系善意，故蔡某、李某甲将涉案工程项目转包给朱帮生、董金山和陈玉响，并向其三人收取保证金的行为构成表见代理，该代理行为有效，南建公司应为返还涉案保证金的责任主体。另外，陈玉响、朱帮生和董金山主张南建公司应向其支付逾期返还保证金的利息27000元、违约金50000元，该利息虽系其三人与蔡某、李某甲约定但明显过高，故按照月利率2％予以支持，即为25377元（以45000元为基数，自2015年1月26日起按月利率2％计算至2015年7月3日；以200000元为基数，自2015年1月28日起按月利率2％计算至2015年7月3日）。关于违约金数额，陈玉响、朱帮生和董金山未能提供证据证明南建公司逾期返还保证金给其三人造成的具体损失数额，故本院酌情认定违约金亦按照月利率2％予以支持且总金额不超过50000元。最后，陈玉响、朱帮生和董金山称一审法院审理程序违法，但其三人提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予支持。
综上所述，因二审案新证据，上诉陈玉响、朱帮生和董金山的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院(2015)宿豫民初字第2094号民事判决；
二、江苏南建建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还陈玉响、朱帮生、董金山保证金165000元，并支付利息25377元及违约金（以165000元基数，自2015年7月11日起按月息2％计算至实际给付之日，总额不超过50000元）；
三、驳回陈玉响、朱帮生和董金山的其他诉讼请求。
一审案件受理费4930元，二审案件受理费4930元，共计9860元，由陈玉响、朱帮生和董金山负担3038元，江苏南建建设集团有限公司负担6822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年九月七日
法官 助理 周贤芬
书 记 员 汤媛媛
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