福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终159号
上诉人（原审原告）：陈鸣，男，1978年5月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
上诉人（原审原告）：许瑞碧，女，1950年11月5日出生，汉族，住厦门市集美区。
共同委托诉讼代理人：李志鹏、蓝丽英，福建旭丰律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：李基炭，男，1960年3月29日出生，汉族，住福建省南安市。
被上诉人（原审被告）：厦门市思明区才英保健按摩服务部，住所地厦门市思明区仙岳路638号102室之五。
投资人：李基炭。
上诉人陈鸣、许瑞碧与上诉人李基炭、原审被告厦门市思明区才英保健按摩服务部（以下简称才英保健服务部）侵权责任纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈鸣、许瑞碧上诉请求：撤销一审判决，改判为：1、被上诉人才英保健服务部赔偿上诉人住院期间医疗费274383.12元、住院期间护理费25600元、交通费4600元、营养费27221元、住院伙食补助费10240元、无民事行为能力鉴定费2000元、伤残定级鉴定费2800元、出院后护理费92288元等各项费用的50%赔偿责任共计219566.1元；2、被上诉人才英保健服务部赔偿上诉人丧葬费34608元，死亡赔偿金462540元等费用的50%赔偿责任共计248574元；3、被上诉人才英保健服务部赔偿上诉人精神抚慰金10万元50%赔偿责任5万元；4、被上诉人李基炭对被上诉人才英保健服务部上述赔偿义务承担无限清偿责任。以上合计518140.1元。5、本案一审、二审的全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对损害赔偿部分项目赔偿标准认定有误。2、被上诉人应当对上诉人的各项损失承担主要责任，一审认定被上诉人承担赔偿责任比例过低。3、被上诉人及其员工在受害人受伤送医过程中存在有违社会道德、诚实信用的行为，对上诉人造成极大伤害。
李基炭、才英保健服务部共同答辩称：答辩意见与李基炭的上诉意见一致。
上诉人李基炭上诉请求：1、撤销一审判决，并依法纠正案由名称为生命权、健康权、身体权纠纷案由，改判支持上诉人李基炭的上诉请求；2、改判被上诉人陈鸣、许瑞碧登报向李基炭赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；3、改判被上诉人陈鸣和许瑞碧按照《中华人民共和国侵权责任法》赔偿上诉人李基炭和员工精神损害赔偿费和误工费26350.42元，并承担全部诉讼费。事实与理由：1、请求二审纠正案由名称为“生命权、健康权、身体权纠纷”。2、一审法院对本案争议焦点证据认定事实不清且错误，又适用法律错误。3、一审法院审判未依法查清争议焦点的合法性、关联性证据。4、一审法院审判未依法查清上诉人与死者赔偿范围的证据。5、一审法院酌定李基炭对陈启俊的人身损害承担10%的赔偿比例违法。
陈鸣、许瑞碧答辩称，1、一审案由应该是笔误，应该是生命权、健康权、身体权纠纷。2、一审事实认定及法律适用是正确的，但是赔偿比例偏低了，应该是50%。
陈鸣、许瑞碧向一审法院提出诉讼请求：1、判令才英保健服务部承担陈启俊医疗费274383.12元、住院期间护理费25600元、交通费4600元、营养费27221元、住院伙食补助费10240元、无民事行为能力鉴定费2000元、伤残定级鉴定费2800元、出院后护理费85760元、丧葬费32160元、死亡赔偿金462540元、精神损害抚慰金10万元合计1027304.12元等各项损失的50%即513652.1元；2、判令李基炭对才英保健服务部的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：许瑞碧系陈启俊的配偶，陈鸣系陈启俊的儿子。才英保健服务部系个人独资企业，位于本市思明区，李基炭系投资者。2015年5月14日14时5分，陈启俊步履正常进入该服务部接受理疗。半小时后，该服务部工作人员秦燕、蒋彩秀发现陈启俊“不对劲”、“像中暑了一样”，遂打电话给李基炭。过了20分钟左右，李基炭赶至服务部，对陈启俊施以按摩脑后穴位、四肢、用棉棒沾人参水滴入口腔等措施无果后，即拨打120求救。15时50分，救护车到达服务部，陈启俊被送至厦门大学附属中山医院进行抢救。16时49分，李基炭报警，报警事项为“一名客人在“小李理疗店”晕倒，后联系120将该人员送往中山医院救治”。陈启俊在厦门大学附属中山医院住院治疗128天，诊断为“1、左侧额颞顶-
基底节区脑内血肿；2、脑疝；3、高血压病；4、低蛋白血症；5、贫血；6、低钠血症”，出院医嘱为“神经外科门诊随访，不适时及时就诊，两周后复查；出院带药；陪护1人，加强营养”。2016年1月14日，厦门市湖里区人民法院作出判决，宣告陈启俊为无民事行为能力人并指定监护人为其儿子陈鸣。
2016年6月12日，根据陈启俊的申请，一审法院委托福建正泰司法鉴定中心出具正泰司鉴[2016]临鉴字第491号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、陈启俊因本次损伤及后遗症，构成道路交通事故一级伤残；2、陈启俊护理期限为长期（生存期）护理；3、陈启俊护理依赖程度为完全护理依赖。
2017年1月30日，陈启俊死亡。
本案审理期间，根据陈鸣、许瑞碧的申请，就“送医是否及时，若不及时则迟延送医行为与受害人出现的病情有无因果关系及原因力大小；李基炭送医前的施救措施包括“掐人中、喂人参水、拍肩膀等行为对受害人病情的产生或加重有无因果关系及原因力大小”等事项委托福建正泰司法鉴定中心、福建历思司法鉴定所进行鉴定，2017年8月8日，福建正泰司法鉴定中心以“技术能力不能满足要求”为由予以退鉴。2017年8月16日，福建历思司法鉴定所以““基底节区的出血”本身就极易导致瘫痪及更严重的后果，甚至死亡，无法判断疾病突发时马上送医治疗及实际就医时间的时间差、送医前的施救措施等对病人的预后是否会产生不同的后果”，予以退鉴处理。
一审法院认为，陈鸣、许瑞碧系陈启俊的合法继承人，具有原告的主体资格。才英保健服务部系个人独资企业，李基炭作为投资人应与才英保健服务部对外承担连带责任。本案争议焦点在于：（一）李基炭、才英保健服务部是否应对陈启俊的死亡后果承担赔偿责任及责任比例。陈启俊到才英保健服务部接受理疗服务过程中受害，产生违约责任与侵权责任竞合，陈鸣、许瑞碧以侵权为由主张李基炭、才英保健服务部承担侵权损害的赔偿责任，故本案应从侵权行为的构成要件分析。侵权责任的构成要件一般包括行为人具有过错、行为人的违法行为与损害后果具有因果关系、损害后果。根据筼筜派出所对服务人员秦燕、蒋彩秀及投资人李基炭制作的《询问笔录》，事发当日下午2点多，秦燕经同事钟某叫唤前往包间“上钟”，发现陈启俊“手扶着肚子和腰，坐在包间里的床边，手臂靠在沙发上，耷拉着头，像中暑了一样”，半小时过后再去包间见陈启俊没有反应，遂叫蒋彩秀前来查看；蒋彩秀发觉陈启俊“脸色苍白，和正常人不一样”，遂让前台人员致电老板李基炭前来处理。过十多分钟左右，李基炭到店内对陈启俊施以穴位按摩、喂人参水、拍四肢等手段，过二十分钟左右无果后才拨打120急救。陈鸣、许瑞碧据此主张才英保健服务部送医延误、采用错误救助手段导致陈启俊脑疝成为植物人直至死亡；才英保健服务部主张其行为属于人道救助行为。一审法院分析认为，陈启俊入院诊断“左侧额颞顶-
基底节区脑内血肿；脑疝；高血压病；低蛋白血症；贫血；低钠血症”，无外伤，说明疾病是由陈启俊自身引起。但才英保健服务部的工作人员秦燕、蒋彩秀在陈启俊入店后半小时发现其“不对劲”没有立即拨打120急救电话，反而只联系李基炭，在李基炭到店采用按摩穴位等措施无果后才联系120，前后逾一小时左右，可见秦燕、蒋彩秀疏忽大意对可能产生的损害后果估计不足，才英保健服务部缺少对老人按摩服务的相关规范，李基炭则过于自信，选择自己施救，均存在一定的过失，其中秦燕、蒋彩秀的过失应由其雇佣单位才英保健服务部承担。虽然鉴定机构退鉴，但依生活经验，相较于及时送医救治，才英保健服务部的行为与陈启俊的损害之间具有因果关系，应对陈启俊的人身损害承担一定比例的赔偿责任，一审法院酌定赔偿责任比例为10%。
（二）关于陈启俊的人身损害范围。陈启俊因脑疝成为植物人一年后死亡，其死亡是上述疾病的必然结果，才英服务部、李基炭的上述过失与其死亡后果具有赔偿范围上的因果关系。其损失及其金额，应当以下图认定为准：
项目金额（元）计算依据
医疗费248958.12票据；自购药没有病历或发票，不予支持
住院伙食补助费10240.00照准
护理费4326070元/天×（128天+490天）
交通费1400.00无票据，酌定
营养费25000.00酌定
丧葬费321605360元/月×6个月
死亡赔偿金46254046254元/年×10年
精神抚慰金80000酌定
鉴定费4800.00票据
共计908358.12元
计算说明1.医疗费以住院费用清单、门诊住院收费专用票据、处方笺、药品发票为准，扣除合法性、关联性不足的“北京同仁堂厦门禾祥店”小票的1680元、方惠民《证明》的1000元、复尔凯CH-14胃管《收据》的480元、漳州市仁福药业有限公司《收款收据》的12480元、安宫牛黄丸《收款收据》的7840元。2.护理费依鉴定机构意见，按照完全护理依赖程度，70元/天标准。3.交通费无票据，酌定。
综上所述，一审法院酌定才英保健服务部、李基炭对陈启俊的人身损害承担10%的赔偿比例，即90835.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2017年9月21日作出如下判决：一、厦门市思明区才英保健按摩服务部、李基炭于本判决生效之日起十日内赔偿陈鸣、许瑞碧各项损失90835.8元；二、驳回陈鸣、许瑞碧的其他诉讼请求。
各方当事人在二审均未提交新的证据。
经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、本案存在违约责任与侵权责任竞合，陈鸣、许瑞碧以侵权为由主张李基炭、才英保健服务部承担损害赔偿责任，本案案由依法应确定为侵权责任纠纷；2、陈启俊在进入才英保健服务部后病发，李基炭及工作人员未及时送医就治，其行为与陈启俊的损害之间存在因果关系，应对陈启俊的人身损害承担一定比例的赔偿责任；3、一审法院依据查明的事实及酌定的赔偿责任比例确定赔偿范围合法有据。综上，上诉人陈鸣、许瑞碧与上诉人的李基炭的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2568元，由上诉人陈鸣、许瑞碧负担1284元，由李基炭负担1284元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 陈 杰
审判员 苏 鑫
二〇一八年四月三日
书记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；