陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第01214号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司渭南中心支公司。（以下简称渭南阳光保险支公司）
负责人惠晓东，该支公司总经理。
住所地：陕西省渭南市杜化路与东风街十字西南角杜化商业中心楼*层。
委托代理人惠军，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李民旺，又名李京民，男，1962年9月9日出生，陕西彬县人。
委托代理人张明明，男，汉族，1994年2月28日出生。
被上诉人（原审被告）师战科，男，1972年5月18日出生，陕西彬县人。
委托代理人李书成，男，汉族，1957年11月5日出生。
上诉人渭南阳光保险支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服彬县人民法院（2013）彬民初字第00058号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渭南阳光保险支公司的委托代理人惠军，被上诉人李民旺及其委托代理人张明明，被上诉人师战科及其委托代理人李书成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年10月3日原告无证驾驶无牌两轮摩托车与被告师战科驾驶其所有的陕EC78**号三轮车在小章镇西堡新农村路段相碰，致两车受损，原告受伤。彬县交警大队认定，被告师战科负事故次要责任，原告负事故主要责任。事发后原告先在彬县中医院住院治疗1天，医疗费为1322.3元。当日即转入陕西中医学院附属医院住院治疗38天，诊断为：1、左胫腓骨上段粉碎性骨折；2、左股骨干中段粉碎性骨折。医嘱每两周复查一次，加强功能锻炼。医疗费为27419.4元。被告师战科陕EC78**号三轮车在被告渭南阳光保险支公司投有机动车交通事故责任强制保险，保险期间从2008年3月10日至2009年3月9日。原告以上述治疗期间花费诉至本院后，本院已以（2008）彬民初字第00712号民事判决书作出处理，由被告渭南阳光保险支公司赔偿原告医疗费10000元，误工费、护理费、交通费共计15662.6元，其余费用由原告与被告师战科按照事故主次责任7：3的比例分担。误工费计算至2009年4月3日。
原告分别于2009年4月28日、2010年11月15日、2011年11月28日去陕西中医学院附属医院复查各一次。2012年10月29日原告入陕西中医学院附属医院行左股骨干、左胫腓骨骨折内因固定术后治疗，手术取出左胫骨内固定物，于2012年11月15日好转出院。医疗费12503.8元，原告购买拐杖128元。医嘱：1、继续对症治疗，卧床休息。2、定期复查，每周一次。功能训练。3、3月内不能剧烈活动，三月内需扶拐行走。4、因患者左股骨骨折愈合不良，故本次手术只取出左胫骨内固定物。因患者左下肢创伤严重，故左膝关节功能差，本次手术后，仍三个月内不能剧烈活动，三月内需扶拐行走，三月后，根据复查情况，决定何时去拐行走及下一次取左股骨干内固定物手术时机。
原审法院认为：本院作出的（2008）彬民初字第00712号民事判决书原、被告均无异议，本院依其作为本案处理的基础。原告本次治疗的各项费用，先由被告渭南阳光保险支公司在交强险内依法赔偿，超出部分由被告师战科承担70%。原告的医疗费，根据医院出具医疗费及三次复查费用收据总计为12958.8元。住院伙食补助费参照陕西省国家机关一般工作人员出差补助标准每天30元予以确定，住院16天，共计480元；营养费根据原告伤情参照医院的医嘱确定为400元；原告因事故受伤后持续误工，误工费从2009年4月4日计算至2012年11月15日共1316天，参照受诉法院地上一年度职工平均工资每天按78元计算为102648元。护理费根据护理人员收入状况确定为每天78元，住院16天，共计1248元；交通费根据原告及其必要的陪护人员就医及三次复查实际发生的费用计算为375元。残疾辅助器具费根据票据为128元。原告主张精神抚慰金、残疾赔偿金待原告治疗终结后伤残等级评定后再作评价，本院不予考虑。原告主张住宿费未提供证据证明，依法不予支持。原告本次住院是因事故发生的取左胫骨内固定的治疗，其诉讼时效从原告治疗终结次日即2012年11月16日起一年，原告的起诉并未超过诉讼时效，被告抗辩理由不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、原告李民旺医疗费12958.8元、营养费400元、住院伙食补助费480元，共计13838.8元，由被告师战科赔偿4151.6元，其余原告李民旺自负；二、原告李民旺误工费102648元、护理费1248元、交通费375元、残疾辅助器具费128元，共计104399元由被告渭南阳光保险支公司在其保险限额内赔偿94337.4元，被告师战科赔偿3018.5元，其余原告自负；三、驳回原告李民旺其它诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由被告师战科承担75元，原告李民旺自负175元。宣判后，渭南阳光保险支公司不服，提出上诉。
上诉人渭南阳光保险支公司上诉提出：1、一审判决认定李民旺误工时间从2009年4月4日计算至2012年11月5日共计1316天不符合法律规定，应依据李民旺本次住院16天认定相应的误工费；2、一审认定误工费为每天78元的标准也不符合法律规定，误工费应参照李民旺2130元的工资标准计算实际减少的收入，而不应按上一年度职工平均工资每天78元计算。请求二审法院撤销原判第二条，依法判决上诉人赔偿李民旺护理费1248元，交通费375元，残疾辅助器具费128元，共计2887元。上诉人渭南阳光保险支公司庭审中未向法庭提供新的证据。
被上诉人李民旺以原判认定事实清楚，审判程序合法，判处得当，应予维持进行了答辩。被上诉人李民旺庭审中未向法庭提供新的证据。
被上诉人师战科答辩认为一审按交警队的事故认定书判处不公。其向法庭提交证据严选民证言一份，欲证明2012年李民旺在高渠新农村干建筑；提供宋战怀书写的证言一份，欲证明2011年李民旺和宋仍儒、宋军义、师迎善等在官牌新农村干过建筑，故原审判处李民旺的误工费不当。
对于师战科提供的两份证人证言，因证人未出庭，无法接受法庭的质询，故不予采信。
经审理查明，原判认定的基本事实清楚、正确，本院予以确认。
本院认为：被上诉人李民旺本次治疗的各项费用，依照法律规定，先由上诉人渭南阳光保险支公司在交强险内依法赔偿，超出部分由被上诉人师战科承担30%。对于上诉人渭南阳光保险支公司上诉提出：一审判决认定李民旺误工时间从2009年4月4日计算至2012年11月5日共计1316天不符合法律规定，应依据李民旺本次住院16天认定相应误工费的理由，经查，李民旺2008年10月3日受伤后，在陕西中医学院附属于医院住院治疗后，出院诊断结果为“好转”，医师意见：1、定期复查，每两周一次；2、加强股四头肌及踝关节功能锻炼。李民旺在一审法院第一次判决后，分别于2009年4月28日、2010年11月15日、2011年11月28日去陕西中医学院附属医院复查、用药，2012年10月29日入住陕西中医学院附属医院住院行左股骨干、左胫腓骨骨折内因固定术后治疗，手术取出左胫骨内固定物，于2012年11月15日好转出院。医嘱：1、继续对症治疗，卧床休息。2、定期复查，每周一次。功能训练。3、3月内不能剧烈活动，三月内需扶拐杖行走。4、因患者左股骨骨折愈合不良，故本次手术只取出左胫骨内固定物。因患者左下肢创伤严重，故左膝关节功能差，本次手术后，仍三个月不能剧烈活动，三月内需扶拐杖走，三月后，根据复查情况，决定何时去拐杖走及下一次取左股骨干内固定物手术时机。综合以上事实，结合李民旺在二审庭审中承认他2012年曾有过打工的事实，故原判认定李民旺误工费从2009年4月4日计算至2012年11月15日共1316天明显欠妥，本院根据李民旺的伤情情况，酌定本次李民旺从2009年4月4日至2012年11月15日误工费计算1016天为妥。关于上诉人渭南阳光保险支公司上诉提出一审认定误工费为每天78元的标准不符合法律规定，误工费应参照李民旺2130元的工资标准计算实际减少的收入，而不应按上一年度职工日平均工资78元计算的理由，经查，李民旺2008年的工资为2130元，因交通事故受伤后未再去原单位上班，也就没有工资，故原审法院参照受诉法院地上一年度职工平均工资每天78元为标准计算误工费并无不当，此上诉理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，唯判处的误工费不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持彬县人民法院（2013）彬民初字第00058号民事判决第一、三项，即：原告李民旺医疗费12958.8元、营养费400元、住院伙食补助费480元，共计13838.8元，由被告师战科赔偿4151.6元，其余原告李民旺自负；驳回原告李民旺其它诉讼请求
二、撤销彬县人民法院（2013）彬民初字第00058号民事判决第二项，即原告李民旺误工费102648元、护理费1248元、交通费375元、残疾辅助器具费128元，共计104399元由被告渭南阳光保险支公司在其保险限额内赔偿94337.4元，被告师战科赔偿3018.5元，其余原告自负；
三、被上诉人李民旺误工费79248元（78元／天＊1016天）、护理费1248元、交通费375元、残疾辅助器具费128元，共计80999元，由上诉人渭南阳光保险支公司在其保险限额内全部予以赔偿。
上述款项在本判决生效后十五日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照«中华人民共和国民事诉讼法»第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费500元减半收取250元，二审诉讼费2086元，共计2336元，由被上诉人师战科承担75元，被上诉人李民旺承担675元，上诉人渭南阳光保险支公司承担1586元。
本判决为终审判决。
审判长 吴云青
审判员 张作儒
审判员 赵建辉
二〇一三年十一月八日
书记员 刘 丹
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……