新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吐中民一终字第102号
上诉人（原审被告）张掖市大弓农化有限公司。
法定代表人LIEWTHIAMKAI
委托代理人王东升，甘肃德言盛律师事务所律师。
委托代理人李成保，男，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）娄本学，男，汉族。
委托代理人孟德胜，新疆昌年律师事务所律师。
原审被告艾力·克依木，男，维族。
委托代理人吾斯曼·艾赛都拉，新疆阿不列孜律师事务所律师。
上诉人张掖市大弓农化有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服吐鲁番市人民法院（2013）吐民初字第1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人张掖市大弓农化有限公司的委托代理人王东升、李成保，被上诉人娄本学及其委托代理人孟德胜，原审被告艾力·克依木的委托代理人吾斯曼·艾赛都拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年2月28日，被告艾力·克依木给原告推荐用被告张掖市大弓农化有限公司生产的“48％仲丁灵”乳油除草剂，孜然套种棉花地进行芽前封闭除草。原告按被告艾力·克依木宣传的剂量，花3150元购买9件“48％仲丁灵”乳油除草剂，对380亩地进行芽前封闭除草，后原告在380亩地种植孜然套种棉花，孜然长出后，同时杂草也大面积长出。原告发现后，立即与被告艾力·克依木联系，被告艾力·克依木到现场查看后，通知被告张掖市大弓农化有限公司的新疆片区销售经理李成保一起到现场查看，李成保又将情况汇报被告张掖市大弓农化有限公司，被告张掖市大弓农化有限公司派技术人员到现场查看，但都未能给原告合理答复。原告为了不影响孜然的生长便雇人除草，除草的同时孜然根部受损。给原告造成巨大损失。2013年5月9日，原告委托新疆农林司法鉴定所对使用“48％仲丁灵”乳油除草剂，对380亩地进行芽前封闭除草的效果、人工除草费用、孜然损失进行评估，到达评估现场的有原告、被告艾力·克依木、徐二生（另案原告）。2013年5月10日，新疆农林司法鉴定所作出新农林鉴字（2013）第0529号《司法鉴定意见书》。《司法鉴定意见书》分析认为：原告种植的“孜然套种棉花”地块播前使用被告张掖市大弓农化有限公司生产的“48％仲丁灵”乳油除草剂未达到除草效果。致使除草成本加大，同时影响作物的正常生长，造成减产损失。损失按5％-10%计算。该区域孜然亩产值1500-1800元左右，平均按1650元计算，人工除草亩成本200元左右，人工打药亩成本60元左右。鉴定意见为：原告种植的380亩“孜然套种棉花”地块播前使用被告张掖市大弓农化有限公司生产的“48％仲丁灵”乳油除草剂未达到除草效果。原告人工除草费用76000元（380亩x200元／亩）、孜然损失31350元（380亩x1650元／亩x5％）。为此，原告支出鉴定费8000元。因双方协商未能达成一致意见，原告诉来我院，请求判令两被告连带退还购药款3150元、赔偿原告打药费用11400元、人工除草费76000元、孜然减产损失费31350元、鉴定费8000元，合计129900元。
原审认为：被告张掖市大弓农化有限公司辩称生产的“48％仲丁灵”乳油除草剂是合格产品，虽然，产品说明书注明地表温度低于10C以下使用会影响除草效果；土壤有机质含量高、粘土壤或干旱天气情况下宜采用高剂量并加大用水量……但原告不是按照其经销商推荐的剂量使用的，未达到除草效果，其责任不在原告。故被告张掖市大弓农化有限公司的辩解理由不成立，本院不予支持。吐鲁番市艾农种子经销部的业主虽然是木克地斯·克衣木（系被告艾力·克依木的姐姐），但原告的孜然地里长出杂草后，被告艾力·克依木到原告地里查看后通知被告张掖市大弓农化有限公司新疆片区经理李成保，由此可以看出，被告艾力·克依木是吐鲁番市艾农种子经销部实际业主。故被告艾力·克依木辩解的，原告诉其主体错误理由不成立，本院不予支持。2013年5月10日，新疆农林司法鉴定所作出新农林鉴字（2013）第0529号《司法鉴定意见书》，认定吐鲁番孜然亩产值平均按1650元，人工除草亩成本200元，人工打药亩成本60元，予以认定。因两被告生产销售的“48％仲丁灵”乳油除草剂，原告使用后未能达到除草效果，给原告造成的损失：打药费用22800元、人工除草费76000元、孜然减产损失费31350元、鉴定费8000元，合计129900元，本院予以认定。现原告要求被告赔偿打药费用11400元，属于原告放弃自己的权利且未违反法律规定，又未损害他人利益，本院尊重原告的意愿。原告要求两被告连带赔偿其损失129900元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第六项之规定，判决被告张掖市大弓农化有限公司赔偿原告娄本学打药费用22800元、人工除草费76000元、孜然减产损失费31350元、鉴定费8000元，合计129900元，在本判决生效后三日内一次性付清。被告艾力·克依木承担连带赔偿责任。
宣判后，张掖市大弓农化有限公司不服，向本院提起上诉称：请求依法撤销（2013）吐民初字第1136号民事判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人张掖市大弓农化有限公司认为，一、一审判决认定事实不清，一审法院关于“未达到除草效果，其责任不在原告”的认定是错误的，其理由如下：1、上诉人生产的“48%仲丁灵”乳油除草剂是合格产品，且相关证明文件已经证明。2、产品说明书已经对该除草剂的使用方法、使用环境、剂量要求等事宜做了明确的说明。被上诉人购买了该产品后，如何使用完全在其个人掌控之下，被上诉人是否严格按照产品说明书的使用方法、使用环境、剂量要求使用？该产品系合格产品，未达到除草效果的责任完全在被上诉人，此与上诉人无关。3、判决书认定被上诉人是按照经销商推荐的剂量使用，无任何证据证明。4、被上诉人是否将购买的产品用于380亩土地？5、被上诉人无证据证明未达到除草效果与上诉人产品质量之间存在因果关系。因此，一审法院关于“未达到除草效果，其责任不在原告”的认定错误，请二审法院予以纠正。二、被上诉人要求上诉人赔偿经济损失无事实和法律依据。1、一审认定：“原告为了不影响孜然的生长便雇人除草，除草的同时孜然根部受损”。该事实说明孜然根部受损是由于被上诉人人为原因造成，与上诉人无任何关系。因此，被上诉人要求上诉人赔偿孜然减产损失无事实依据和法律依据。2、被上诉人主张的打药费、人工除草费、鉴定费没有法律依据。被上诉人经营土地从事种植业，就本案所涉380亩土地的打药费、除草费的产生与上诉人销售合格产品的行为没有因果关系，打药费是被上诉人在使用过程中产生的费用，如果是由于上诉人生产的产品质量不合格造成未达到除草效果，由此产生的打药费、除草费、鉴定费由上诉人承担。现被上诉人是否存在二次打药的事实？是否存在雇佣人工除草的事实？未达到除草效果与产品质量是否存在因果关系？对以上事实被上诉人均无证据证明。因此，被上诉人的主张不符合侵权责任的构成要件，上诉人不应承担任何责任。三、新疆农林司法鉴定所所做的司法鉴定意见书不能作为本案定案的依据。新疆农林司法鉴定所所做的司法鉴定意见书仅仅是作为被上诉人主张损失的依据，但未对未达到除草效果的原因作出鉴定，未达到除草效果与上诉人生产的产品是否存在因果关系是上诉人承担赔偿责任的前提条件。被上诉人无证据证明未达到除草效果与上诉人生产的产品之间存在因果关系，依据《民事诉讼证据规定》，被上诉人应承担举证不能的不利后果。一审法院在未查清该因果关系是否存在的情况下，依据新疆农林司法鉴定所所做的司法鉴定意见书直接判决上诉人承担赔偿责任，实属错误，二审法院应予以纠正。四、一审判决适用法律错误。《侵权责任法》第六条规定，承担侵权责任以过错责任为前提，本案中，上诉人生产的产品系合格产品，被上诉人财产损失与上诉人的行为没有因果关系，上诉人没有过错，一审法院却错误的依据《侵权责任法》的规定判决上诉人赔偿被上诉人经济损失，一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人娄本学辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理由，1、被上诉人使用了上诉人生产的除草剂，除草效果达不到，双方当事人到地里看了，并进行了探讨，地里没有达到除草效果，是双方无争议的事实。2、农民不可能事前知道除草剂达不到除草效果，不可能保留这方面的证据。3、上诉人产品我们并没有说产品质量是否合格，我们现在主张除草效果问题，可能产品存在缺陷。4、除草剂打下去没有效果，这个应当由上诉人举证，综合以上四点，我们请求驳回上诉，维持原判。
原审被告艾力·克依木辩称：我对于一审没有上诉，但我认为一审认定事实不清，适用法律有误。上诉人上诉合理合法，如果产品存在缺陷或者销售过程中存在过错，但被上诉人并未提供证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
另查明：1、上诉人张掖市大弓农化有限公司补充提供孜然农业适用情况说明之证据，证明公司农药适用于孜然除草，茴香和孜然属于同一科植物。
被上诉人娄本学认为：该说明不属于证明，对于孜然属于伞形科无异议，但上诉人农药产品说明书上没有写明适用于同种同科，没注明适用伞形科植物。
原审被告艾力·克依木认可上诉人意见。
2、上诉人张掖市大弓农化有限公司生产的“48%仲丁灵”乳油除草剂（学名双丁乐灵乳油）使用说明中，适用作物“登记作物：棉花、西瓜、花生；推荐使用：大豆、仔瓜、马铃薯、油菜、移栽辣椒、芹菜、香菜、大蒜、洋葱、育苗韭菜、蚕豆、豌豆、菜豆、茴香、胡萝卜、葡萄、旱稻、苗圃、向日葵等，尤其适用于膜下除草”。
3、被上诉人（原审原告）娄本学一审诉请上诉人（原审被告）张掖市大弓农化有限公司，原审被告艾力·克依木连带赔偿购买农药款3150元、打药费用11400元、人工除草费用76000元、孜然减产损失31350元、鉴定费8000元合计129900元。
本院认为：上诉人张掖市大弓农化有限公司诉称不应承担赔偿责任，认为该公司生产的“48%仲丁灵”乳油除草剂无产品质量问题，上诉人赔偿经济损失无事实及法律依据。因被上诉人娄本学在其种植地块使用上诉人生产的“48%仲丁灵”乳油除草剂后未达到除草效果的事实客观存在，且被上诉人娄本学向法庭提交新疆农林司法鉴定所作出的新农林鉴字（2013）第0529号《司法鉴定意见书》，已证明除草效果不好和上诉人的产品存在因果关系，上诉人张掖市大弓农化有限公司生产的“48%仲丁灵”乳油除草剂未达到除草效果。上诉人张掖市大弓农化有限公司主张该公司生产的产品无质量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项之规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。上诉人张掖市大弓农化有限公司应就其产品不存在缺陷即质量问题承担举证责任。由于上诉人张掖市大弓农化有限公司庭审时，未向法庭提供证据证明销售给被上诉人娄本学的“48%仲丁灵”乳油除草剂质量合格，生产的该批农药产品不存在缺陷，应承担举证不能的不利后果。且上诉人明知其生产的“48%仲丁灵”乳油除草剂的产品说明书中列举的适用作物中，并未包含孜然作物，仍然将其作为孜然除草剂供应给本案中销售者即原审被告艾力·克依木，并经由原审被告艾力·克依木推荐给被上诉人使用，导致损失的发生，故本院对上诉人张掖市大弓农化有限公司的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2898元，由上诉人张掖市大弓农化有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 鑫
审 判 员 阿丽娅·阿尤甫
代审判员 赵 伟
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 马 招 弟