陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终328号
上诉人（原审被告）：陕西大朝房地产开发有限公司。住所地：延安市宝塔区宝塔办事处伊家沟东苑小区*幢*****号房。
法定代表人：姬志利，该公司经理。
委托代理人：卢延林，陕西嘉岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延安圣远建筑工程有限责任公司。住所地：延安市宝塔区宝塔办事处东苑社区祥瑞小区。
法定代表人：庞永宁，该公司董事长。
委托代理人：姬乃尚，男，汉族，系该公司项目经理。
委托代理人：贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。
上诉人陕西大朝房地产开发有限责任公司（以下简称大朝公司）因与被上诉人延安圣远建筑工程有责任限公司（以下简称圣远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2015）延中民三初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大朝公司的委托代理人卢延林、被上诉人圣远公司的委托代理人姬乃尚、贾耀顶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月2日，原被告签订了《建设工程施工合同》（包括协议书、专用条款、工程质量保修书三个部分）。协议书约定：由原告负责被告在延安市宝塔区市场沟21号楼西侧1、2号楼的施工，开工日期为2012年3月5日，竣工日期为2014年10月30日，合同价款为48700000元。《专用条款》第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按每月完成工程量的80%付款，交工时付至工程总造价95%，剩余5%两年内付清。”双方还就工程质量保修等其他事项进行了较为详尽的约定。合同签订后，原告按约定进场施工。被告于2013年6月10日现金支付原告工程款50000元，截止2014年11月14日陆续支付原告工程款共计14820000元。2014年10月22日被告为原告代付商砼款500000元。当月，原告完成了基础及主体结构工程（钢筋砼）施工。在施工过程中，由于被告未能按合同约定按工程进度支付工程进度款，导致原告资金缺口巨大，没有能力继续垫资，无法于2015年3月正常开工，被告要求原告退出施工。双方于2015年4月1日达成《建设工程施工终止合同》，约定：从2015年4月1日起原告退出施工，所完成的工程量按原施工合同结算，施工质量由原告依据原合同承担责任，之后被告自行组织施工的所有工程项目的质量、安全责任及债权债务与原告无关，原告配合之前有关工程相关手续的完善。后被告委托审计部门审计决算，于2015年9月1日作出基本建设工程结算审查定案表确定原告已完成的工程量应得工程款33011736.76元，原、被告均签字盖章予以认可。2015年7月2日，原告的工作人员习建龙与被告签订商品房认购书，被告以5套住宅抵付原告工程款2089560元，但原告对该认购书未盖公章。原告多次向被告催要下欠工程款无果后，于2015年8月12日提起本案诉讼。请求：依法判令被告清偿欠付原告工程款18191736.76元，并赔偿逾期付款期间原告的利息损失；本案诉讼费及其他费用由被告承担。
原审法院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，自成立时生效，双方均应按施工合同的约定全面履行自己的义务。该施工合同未履行完毕被终止后，双方仍应按照合同约定对原告已完工程价款进行结算。本案中，双方于2015年4月1日签订建设工程终止合同，合同约定原告退出涉案工程，已完成的工程施工量的结算按原施工合同执行。因被告对原告已完成的工程量与其结算工程款及其已支付工程款均无异议，且原告同意在工程款中扣除被告为其代付的商砼款500000元，故被告实际应付原告工程款32511736.76元（33011736.76-500000=32511736.76），已付14820000元，下欠17691736.76元。被告抗辩称原告在涉案工程1号楼地下室承重柱浇筑出现大面积中空断层，影响该工程质量，原告无权要求被告支付工程款。因被告未提供充分的证据对此予以证实，也未提出反诉请求，且被告已实际接收原告完成的主体工程，并另行后续施工。加之，双方于2015年9月1日对原告已完成的工程进行了审计，被告也未提出异议，故被告的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于保修金是否提留的问题。双方虽然在《建设工程施工终止合同》中对此没有明确约定，但该终止合同并未否定双方签订的建设工程施工合同中有关保修金的约定，故原告仍应按原合同中约定的保修金执行即工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%。但因原告只完成了基础及主体结构工程施工，故其也只对自己所完成的工程承担保修责任，据此该工程质量保修金应按原告完成的工程造价的3%计算即990352.10元，（33011736.76×3%=990352.10）。根据相关法律的规定和双方签订的《建设工程施工合同》的约定，原告应在被告提留保修金后的范围内请求支付剩余工程款。故原告要求被告应尽全部工程款的付款责任的请求不符合合同约定，依法不予支持。
关于原告请求被告赔偿逾期付款期间原告的利息损失的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定按每月完成工程量的80%付款，交工时付至工程总造价95%，剩余5%两年内付清，故原告在2014年11月完成基础及主体结构工程施工时被告就应支付工程款26009389.41元（32511736.76×80%=26009389.41元），而被告实际付款金额为14820000元，欠付11189389.41元。根据双方签订的建设工程施工终止合同，可以确定原告于2015年4月1日退出该施工工程，将其完成的工程交付给被告，此时被告理应在提留工程质量保修金后，将应付的工程款5511995.25元（32511736.76×20%-990352.10=5511995.25）支付给原告。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，以上欠付的11189389.41元应从2014年12月1日起计付利息，应付部分5511995.25元应从2015年4月1日起计付利息。同时，因双方在涉案合同及终止合同中都没有约定欠付工程价款利息的计付标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条有关“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该案中欠付工程款的利息应按中国人民银行同期贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条第一款（一）项之规定，判决：一、被告大朝公司于本判决生效之日起十日内支付原告圣远公司工程款16701384.66元（逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日，其中11189389.41元从2014年12月1日起计付利息；5511995.25元从2015年4月1日起计付利息）。二、驳回原告圣远的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130950元，由被告大朝公司承担117855元，由原告圣远公司承担13095元。
大朝公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项“逾期付款利息按中国人民银行贷款利率计付至实际清偿之日，其中11189389.41元从2014年12月1日起计付利息；5511995.25元从2015年4月1日起计付利息”之内容，驳回圣远公司赔偿逾期利息的诉讼请求；2、二审案件受理费由圣远公司承担。
事实与理由：
一、一审判决适用法律不当。一审判决认为：“双方签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，自成立时生效，双方均应按施工合同的约定全面履行自己的义务。”上诉人认为该观点错误。涉案工程未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同应为无效。一审判决认定合同生效，属适用法律错误。
二、一审判决上诉人自2014年12月1日、2015年4月1日起计付利息错误。1、施工合同虽规定按每月完成工程量的80%付款，交工时付至总造价95%，但因该合同无效，其所约定的权利义务对双方均不发生法律效力，故判决上诉人按照约定的期限支付利息是错误的。2.该工程的造价由审查机构于2015年9月1日作出，所以在2014年11月主体结构工程完工和2015年4月1日交工时，该工程的造价尚不确定。在工程造价不确定的情况下，判决上诉人按照实际完工、交工期限支付利息是错误的。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”因此，一审判决上诉人支付利息是错误的。
三、一审判决上诉人支付工程款，与法律规定相悖。目前，涉案工程未经竣工验收，工程质量是否合格、工程是否符合设计要求等，均处于不确定状态。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在工程竣工验收合格前，被上诉人无权请求上诉人支付工程款，一审判决也不应支持其该项诉讼请求。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。
圣远公司答辩称：一、上诉人的上诉请求与事实理由矛盾。
上诉人仅就原判决的逾期付款利息提起上诉，因此，关于合同效力及工程未经竣工验收等与其上诉请求无关的主张，二审不应当予以审查。
二、原判决支持被上诉人的利息损失并无不当。
按照双方签订的《建设工程施工合同》中的《专用条款》第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按每月完成工程量的80%付款，交工时付至工程总造价95%，剩余5%两年内付清。”2014年11月底，被上诉人已完成基础和主体工程施工，完成工程总价为33011736.76元，上诉人应当按照80%支付进度款，付款金额应当为26409389.41元，上诉人实际付款金额为14820000元，欠付11589389.41元，欠付部分应从2014年12月1日起计付利息。2015年4月1日，双方签订了《建设工程施工终止合同》，在扣除5%的保修金后，上诉人应当支付下余15%的工程款5511995.25元的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可见，原判决判令上诉人承担被上诉人的利息损失有充分的事实和法律依据。
综上，请求依法维持原审判决。
本院二审查明，原审法院查明的事实属实，二审予以确认。二审还查明，上诉人与被上诉人双方签订《建设工程施工合同》未依法经过招投标程序，双方均认可本案所涉工程主体已经验收。
本院认为，上诉人大朝公司与被上诉人圣远公司未依法经招投标程序签订《建设工程施工合同》，违反了法律的效力性强制性规定，故《建设工程施工合同》应认定为无效合同。由于本案所涉主体工程已经验收，且上诉人已经实际接收被上诉人完成的主体工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人有权请求参照合同约定由上诉人支付工程价款。原审认定上诉人应支付被上诉人工程款的数额为16701384.66元，上诉人对此亦不持异议，原审该项认定事实依据充分，二审予以维持。由于截至2014年11月被上诉人完成基础及主体结构工程之时，根据合同约定的付款比例，上诉人欠付被上诉人工程款11189389.41元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应从2014年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付该笔欠款利息至实际清偿之日。由于双方签订的《建设工程施工终止合同》约定，从2015年4月1日起被上诉人退出施工，所完成的工程量进行结算，此时上诉人在提留工程质量保修金后，欠付被上诉人工程款5511995.25元。对该笔欠款，同理应从2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日。综上，上诉人关于合同无效的理由成立，其余上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决虽然未对合同属于无效作出明确认定，但对上诉人欠付被上诉人工程款的数额及其利息的认定正确，判决结果并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13845元，由陕西大朝房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 张 玮
代理审判员 邹军红
二〇一六年五月二十日
书 记 员 赵杨璇