浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6163号上诉人（原审被告）：陈志明，男，1963年9月3日出生，汉族，住桐庐县。被上诉人（原审原告）：华诚，男，1990年9月7日出生，汉族，住桐庐县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐东、王咏夏，浙江合强律师事务所律师。原审被告：俞旭影，女，1965年2月9日出生，汉族,住杭州市上城区。原审被告：郑国富，男，1971年8月26日出生，汉族，住桐庐县。原审被告：王金菊，女，1968年10月6日出生，汉族，住桐庐县。上诉人陈志明为与被上诉人华诚，原审被告俞旭影、郑国富、王金菊民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈志明上诉请求：撤销原审判决第一项，改判陈志明应归还华诚借款300万元及支付相应利息。维持原审判决第二、三项。上诉费用由华诚负担。事实与理由：根据原审法院认定的事实，华诚和陈志明已经同意并认可陈志明于2016年11月18日归还的40万元为归还2016年3月18日的借款，于2016年12月21日归还的35万元为归还2016年1月19日的借款。陈志明在支付上述两笔款项时在付款附言中写明了归还所对应的款项，华诚收到款项后在合理期限内未提出任何异议，应认定华诚已经同意汇款附言的内容。原审法院对此认为不能视为双方的约定是错误的。即使不能认定双方就还款顺序有约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，所付款项应按照2016年11月18日归还的40万元为归还2016年3月18日的借款，于2016年12月21日归还的35万元为归还2016年1月19日的借款来认定。陈志明所欠华诚的三笔借款均已到期，应优先抵充缺乏担保或担保数额最少的。三笔借款均有担保，但2015年4月16日的这笔300万元的借款担保最多，2016年1月19日的借款100万元和2016年3月18日的借款120万元担保数额均少于2015年4月16日300万元的借款，应认定上述付款是归还2016年3月18日和2016年1月19日的借款。同时，案涉300万元借款的归还时间已经延期至2016年12月30日，其余借款的归还时间早于2016年12月30日，故上述40万元和35万元的还款不能作为本案所涉300万元的借款还款。综上，请求支持上诉请求。华诚答辩称：一、原审法院认定事实、适用法律完全正确。陈志明诉称本案所涉的300万借款没有归还过，其已归还的75万元（40万元、35万元）是归还其向华诚所借的另外两笔借款的。这个说法是不客观、不诚信的。1、陈志明认为其归还的40万元、35万元，其在电子回单、借记卡明细中有明确附言或摘要归还哪笔借款的，而并非是归还300万元中借款的。华诚认为附言或交易摘要内容是陈志明单方标注的，事前或事后并没有取得华诚同意或确认，陈志明将40万元、35万元转入华诚银行卡中，华诚银行卡或手机短信提示中也不会显示附言或交易摘要内容的，不存在华诚在收款后合理期限提出异议的说法！华诚是在本案诉前几天向陈志明催款时，陈志明才提及的，但华诚是不同意陈志明这个说法和主张的。原审法院认定“被告陈志明在还款时的单方备注信息，原告不予认可系双方约定，被告陈志明未提供证据证明该事实，不能视为原告和被告陈志明间已就还款顺序有约定”是完全正确的。2、陈志明向华诚借款三笔，借款时间、金额分别为2015年4月16日300万元，2016年1月19日100万元，2016年3月18日120万元。后二笔借款系由陈志明儿子陈嘉梁提供连带责任保证【注：华诚也已经向桐庐县人民法院提起诉讼，案号为（2017）浙0122民初2604号】。上述三笔借款分别到期后，陈志明均没有归还。经华诚催收，陈志明于2016年10月17日向华诚出具了一份《承诺书》。在该《承诺书》中陈志明确认尚欠华诚借款三笔合计520万元，同时对本案所涉的300万元借款承诺于2016年10月30日前归还100万元；于2016年11月30日前归还200万元，对另外二笔借款未承诺还款时间，请求待该300万元还清后再作计划。嗣后，陈志明于2016年11月18日向华诚银行卡中转款40万元，于12月6日、12日、13日分别以陈嘉梁的名义向华诚工行卡中转款30万元、30万元、12万元；于12月21日向华诚农行卡中转款35万元。其中前三笔还款刚好是100万元（40、30、30）。这5笔还款是针对《承诺书》中的承诺，是归还300万元借款的，这个是原先双方确定的。本案中，华诚之所以没有把陈嘉梁名义三笔还款共72万元计入300万元中，是因为华诚否认系其以陈嘉梁的名义还款，华诚在诉前又难以向银行取证等等。故原审法院根据上述事实以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定认定陈志明归还的40万元、35万元系归还本案所涉借款300万元，在认定事实和适用法律上均是完全正确的。二、陈志明在本案中的主张极不诚信，涉嫌逃废债务，有违法律。陈志明向华诚后二笔借款均有其儿子陈嘉梁担保。陈嘉梁提供担保时才25岁，刚刚大学毕业、工作不久。华诚之所以要陈志明儿子陈嘉梁担保，是因为陈志明夫妇在杭州市区，桐庐县城有三处价值计仟万元的房产落户在陈嘉梁名下【因（2017）浙0122民初2604号一案，已被法院诉讼保全】。目前陈志明以及郑国富夫妇涉及巨额、重大诉讼。陈志明特意主张该75万元是归还后二笔借款的，完全是意图减轻其儿子陈嘉梁的担保责任，保护其资产不被法院处置，让华诚实体权利难以兑现。陈志明这种做法丧失诚信，涉嫌逃废债务，有违法律。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告俞旭影、郑国富、王金菊未发表意见。华诚向一审法院起诉请求：一、判令陈志明、俞旭影立即归还华诚借款225万元，并支付借款利息1230200元（利息按月利率2%计算至2017年5月10日）；二、判令陈志明、俞旭影支付华诚借款225万元自2017年5月11日起至借款还清之日止按月利率2%计算的利息；三、判令陈志明、俞旭影承担华诚为实现债权而支付的律师代理费3万元；四、判令郑国富、王金菊对上述款项承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由借款人及担保人承担。原审法院审理查明：2015年4月16日，陈志明向华诚借款300万元，双方签订借款协议一份，约定：借款期限一个月，自2015年4月16日至2015年5月15日，借款利率为农村合作银行借款月利率的四倍，如逾期二个月，借款人应承担出借人通过诉讼程序产生的一切费用（包括律师费用）。郑国富、王金菊为该借款提供连带责任保证，保证期限二年，保证范围为主债务、利息及主张债权的费用（包括律师费用）等。华诚于同日将300万元借款汇入陈志明账户。陈志明向华诚支付了至2015年7月15日止按月利率2%计算的利息。郑国富、王金菊未履行保证责任。华诚为实现本案债权支出律师代理费3万元。另查明：陈志明与俞旭影于1989年10月27日登记结婚。陈志明于2016年1月19日向华诚借款100万元，由俞旭影、陈嘉梁提供担保，借款期限为2016年1月19日至2016年2月18日。陈志明、俞旭影于2016年3月18日向华诚借款120万元，由陈嘉梁提供担保，借款期限为2016年3月18日至2016年4月17日。陈嘉梁系陈志明、俞旭影儿子。2016年10月17日，陈志明向华诚出具承诺书一份，承诺：截止2016年10月17日，陈志明尚欠华诚借款三笔，共计520万元，其中2015年4月16日的300万元借款，定于2016年10月30日前归还100万元，2016年11月30日前归还200万元。2016年11月18日，陈志明向华诚归还借款40万元，并在附言中注明：归还2016年3月18日借款。2016年12月21日，陈志明向华诚归还借款35万元，并在交易摘要中备注：还1月借款。原审法院认为：华诚与陈志明、郑国富、王金菊的借贷、担保关系有协议为证，清楚、明确，法院予以确认。本案的第一个争议焦点为：陈志明辩称郑国富按月利率6%支付了15个月的利息，而华诚认可陈志明按月利率2%支付了至2015年7月15日止的利息，陈志明未能提供证据证明其辩称主张，郑国富经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭抗辩，法院对华诚自认部分予以认可。第二个争议焦点为：俞旭影是否应承担共同还款责任。陈志明、俞旭影辩称，案涉借款系郑国富要用钱，由陈志明出面借的，与俞旭影无关。法院认为：陈志明、俞旭影的辩称无证据证明，案涉借款发生于陈志明、俞旭影夫妻关系存续期间，法院对陈志明、俞旭影的辩称不予采信。第三个争议焦点为：陈志明于2016年11月18日、2016年12月21日归还的40万元、35万元是否为归还案涉借款。华诚和陈志明间有三笔借款：2015年4月16日的300万元（即案涉借款），借款期限为2015年4月16日至2015年5月15日；2016年1月19日的100万元，借款期限为2016年1月19日至2016年2月18日；2016年3月18日的120万元，借款期限为2016年3月18日至2016年4月17日，且三笔借款均有保证担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。陈志明在2016年10月17日出具的承诺书中，对三笔债务予以确认，且对案涉的300万元借款再次承诺了还款时间，而对另两笔借款未承诺还款时间，而陈志明在还款时的单方备注信息，华诚不予认可系双方约定，陈志明未提供证据证明该事实，不能视为华诚和陈志明间已就还款顺序有约定。故法院确认陈志明于2016年11月18日、2016年12月21日归还的40万元、35万元系归还案涉借款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、陈志明、俞旭影归还华诚借款225万元，并支付算至2017年5月10日止的利息1230200元，自2017年5月11日起至借款还清之日止的利息按月利率2%另行计算（以借款225万元为基数），于判决生效之日起十日内付清。二、陈志明、俞旭影支付华诚为实现本案债权支出的律师代理费3万元。三、郑国富、王金菊对上述款项承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向陈志明、俞旭影追偿。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34882元，减半收取17441元，由陈志明、俞旭影、郑国富、王金菊负担。华诚于判决生效之日起十五日内申请退费，陈志明、俞旭影、郑国富、王金菊于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。二审期间，华诚提交的证据有：证据1：（2017）浙0122民初2604号受理案件通知书、民事起诉状、桐庐县人民法院诉讼保全事项通知书，欲证明：针对和陈志明的100万元、120万元借款，华诚已经向法院起诉了，针对陈志明儿子陈嘉梁名下的房产也已经向法院申请查封了。证据2：桐庐县不动产权属信息查询记录两份，欲证明：陈志明、郑国富夫妇目前均涉及多起诉讼。陈志明本次的上诉是为了减轻其儿子在另案中的担保责任。陈志明对上述证据质证认为：均没有异议。但是其与儿子之间的资产是分开的，都是其儿子做生意赚取的，陈志明名下也是有自己的资产的，资产相互独立，所以不存在其为了减轻儿子担保责任上诉的说法。俞旭影、郑国富、王金菊未发表质证意见。陈志明、俞旭影、郑国富、王金菊二审期间未提交证据。本院对上述证据认定如下：上述证据反映出华诚和陈志明之间存在多笔借款往来并因此产生纠纷引发诉讼，该证据虽不能直接反映出陈志明的上诉动机，但鉴于陈志明的上诉请求系在本案中加重己方负担，有违一般常理，本院将对相关证据综合分析，并在此基础上，依据事实和法律，对本案争议焦点予以评判认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审期间争议的焦点为：案涉40万元、35万元的还款能否认定为归还本案借款。首先，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，华诚现主张要求归还的借款本金为225万元，陈志明作为借款人，在本案中要求归还超过华诚诉讼主张范围的还款金额，明显加重其负担，有违一般常理，其上诉请求亦缺乏法律依据，难以支持；其次，华诚和陈志明现就双方是否约定债务清偿顺序说法不一，陈志明负有还款义务，且主张双方对此达成一致，故陈志明应就此承担举证责任。然陈志明通过银行还款时的单方备注信息，并无有效证据证明已为华诚收款时知晓且未提异议，因此，目前没有充分证据可以证明华诚和陈志明就案涉40万元、35万元的还款系归还何笔借款存在约定；再次，华诚和陈志明之间包括本案借款在内的三笔借款对应的担保均为保证担保，另两笔100万元、120万元借款的保证人分别为陈志明的妻儿和陈志明的儿子，保证人的人数和人员不完全相同，不宜仅以债务数额认定上述三笔债务存在担保数额的差异。上述三笔借款均已超过原约定的借款期限且本案借款最先到期、负担最重，加之陈志明在借款均到期后出具的承诺书中仅对本案借款再次承诺了还款期限，未对其他两笔借款的还款期限予以承诺，表明双方对于该笔借款的重视及催讨力度超出其他借款，应认定在该承诺书出具之后的还款为归还承诺书对应的借款更符合双方的合意。此外，陈志明系违约人，如没有证据证明债务清偿顺序存在明确约定或符合法律明确规定，依据诚实信用和公平原则，对于借款清偿顺序的选择权亦不宜归属于违约人。由上综合分析，案涉40万元、35万元的还款应认定为归还借款本金300万元的借款。陈志明的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由陈志明负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 崔 丽审判员 赵 魁二〇一七年十一月十七日书记员 沈冰洁????1?