成都市锦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0104刑初492号
公诉机关成都市锦江区人民检察院。
被告人杜斌，男，1968年7月23日出生于四川省成都市，户籍地四川省成都市青羊区。
公诉机关以成锦检公诉刑诉[2017]478号起诉书指控被告人杜斌犯合同诈骗罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李开磊、周婧出庭支持公诉，被告人杜斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5月，被告人杜斌对被害人周某谎称，四川弘圣建筑装饰有限责任公司（以下简称弘圣公司）的胡杰（查无此人）需要资金，其二人可以凑款80万元借给胡杰，以获取高额利息收益。2013年6月至2014年10月，被害人周某通过银行转账（四次，共计转款45万元）和支付现金（两次，共计20万元）的方式交付给被告人杜斌65万元用于上述投资。2013年9月5日，被告人杜斌将其伪造的借款协议、收条以及转款凭证交予被害人周某，用于证明二人所凑的资金已借给胡杰，且会得到60万元的收益。后来被害人周某找到被告人杜斌要求其还款时，被告人杜斌将其伪造的房产证和土地使用证交予被害人周某保管，作为借款抵押。
2017年2月2日1时许，在逃的被告人杜斌在雅安市雨城区被抓获归案。被告人杜斌所骗款项65万元用于个人消费、偿还个人债务等方面，现无力退还。截止案发时，被告人杜斌支付被害人利息共计2万元。
公诉机关为证明上述事实出具了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杜斌以非法占有为目的，使用伪造的借款协议、收条以及转款凭证等证明其与被害人进行合伙投资的虚假事实，骗取被害人资金63万元，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关提请本院依法判处。
被告人杜斌对公诉机关指控的犯罪金额提出其只有45万元是骗被害人周某的，其余20万元是真实向被害人周某的借款的辩解意见。
经审理查明，被告人杜斌与被害人周某是朋友关系。2013年5月，被告人杜斌虚构弘圣公司的胡杰借款的事实，向被害人周某提出二人共同向对方出借80万元，其中由周某出资45万元。2013年6月至2013年11月，被害人周某通过银行转账以及现金支付方式向被告人杜斌支付了45万元。其间，被告人杜斌向被害人周某提供了被告人杜斌伪造的借款协议、收条以及转款凭证，借款协议载明弘圣公司向被告人杜斌借款140万元。此后，被告人杜斌又虚构另一建筑公司的蒋某需要借款的事实，向被害人周某借款20万元，收到借款后被告人杜斌以借款利息名义支付给被害人周某2万元。
2015年初，被害人周某找到被告人杜斌要求还款，被告人杜斌将一份伪造的房产证和土地使用证交予被害人周某作为抵押。
2017年2月2日，被告人杜斌在雅安市被公安机关抓获归案。
上述事实公诉机关当庭提供了如下证据：
（一）书证：
1.公安机关出具的受案登记表、到案经过，证实案件来源和被告人周某在雅安市被公安机关挡获的情况。
2.被告人杜斌的户籍信息和辨认说明，证实被告人杜斌的身份情况。
3.被告人杜斌的前科材料，证实被告人杜斌的前科情况。
4.弘圣公司营业执照、工商登记档案，证实该公司工商登记的情况，登记法定代表人为蒋某。
5.转款凭证，证实周某分三次向杜斌转款共计45万元。
6.借款协议、收条、转款凭证、房屋所有权证、国有土地使用权证，证实被告人杜斌向被害人提供的借款材料。
7.转账交易记录，证实被害人周某向被告人杜斌转账的情况。
8.成都市房屋产权登记中心收据，证实杜斌提供的房屋产权证与档案记载不符，系伪证。
9.银行交易记录，证实涉案银行账户交易情况。
10.公安机关出具的情况说明，证实侦查情况。
（二）证人证言：
1.证人蒋某的证言，证实蒋某是弘圣公司的法定代表人，公司主要是蒋某在经营管理。杜斌是深圳中海建筑有限公司的驾驶员，因为经常打交道所以认识，但不熟。公安机关出示的“弘圣公司法定代表人胡杰向杜斌借款140万元的协议（复印件）”不是弘圣公司与杜斌签的，弘圣公司没有叫胡杰的，也没有向任何人借过钱，弘圣公司的公章都是蒋某在保管，没有借人，协议上的印章不是弘圣公司的。蒋某不认识蒋晓梅。
2.证人马某的证言，证实杜斌是马某的前夫，二人在2013年10月离婚。离婚后杜斌还了马某16万元，这是马某借给杜斌的，一共借了20万元。
（三）被害人陈述：
被害人周某的陈述及辨认笔录，证实周某跟杜斌之前是同事，2011年左右又联系上了，理论上算是关系比较好的朋友。2013年5月，杜斌到周某办公室提出可以帮周某挣钱。说杜斌和合川县建筑老板胡杰很熟，帮胡杰融资可以分红，说胡杰要80万，周某和杜斌一人出一半，到年底可以拿到140万。由于对朋友的信任，周某就同意和杜斌一起融资，周某出45万，杜斌出35万，2013年6月左右周某给了杜斌10万现金，2013年9月4日转款20万给杜斌，第二天杜斌给周某拿来收款条和转款凭证，还有一份借款协议。2013年11月12日周某转款15万给杜斌，就把说好的45万都转给杜斌了。后来杜斌又告诉周某还有一个建筑公司老板需要钱让再追加20万，2014年7月21日周某转款10万到杜斌兄弟杜勇账户，2014年10月左右周某拿10万现金到杜斌单位。后来杜斌给过周某两次利息，分别每次1万元，这是后面追加的20万元的利息。2015年春节前借款协议到期，周某就去找杜斌，杜斌说胡杰暂时有事，没时间拿钱，之后杜斌就不接电话不回消息了。2016年2月周某去问胡杰，才知道胡杰不认识杜斌，周某才确定自己被骗了。后来周某找到过杜斌，杜斌拿了一份房产证抵押给周某，周某去该房子地址核实才知道房产证和土地证都是伪造的。
被害人周某辨认出被告人杜斌。
（四）被告人供述和辩解：
被告人杜斌的供述，称2013年五六月，杜斌和周某在一起的时候，周某向杜斌提出有渠道的话一起挣钱。过了两三个月，杜斌就骗周某说胡杰需要资金80万元，杜斌和周某一人拿一半出来借给胡杰，胡杰是杜斌公司的一个分包商，借给胡杰利息很高，年息30%。周某就在农行转给杜斌农行卡上20万元。几天后，杜斌给周某说钱筹不够，让周某多出5万，年底周某多分一点利润。一周后杜斌又到周某办公室拿了20万现金。杜斌给了周某一张假的弘圣公司借款协议，借款人胡杰、被借款人杜斌。又过了两三个月，杜斌找周某说杜斌有朋友需要钱，利息是月息4-6分，过了几天杜斌去周某办公室，周某又给了杜斌10万元现金，几天后杜斌又让周某用建行卡转了10万元到杜勇银行卡上，由杜勇将这10万元转给杜斌。
弘圣公司的借款协议是假的，内容是杜斌自己打印的，公章是杜斌偷偷盖的，杜斌没有告诉周某协议是假的。胡杰是一个劳务公司的分包人，不是弘圣公司的法定代表人。杜斌给周某的房产证和土地使用权证都是假的，是杜斌找简阳的一个朋友做的，目的是用于抵押在周某处。
被告人杜斌对公诉机关提出的证据提出后20万元是借给杜斌的，与之前45万元无关的意见。
本院审理期间，核实了如下证据：
1.证人蒋某的证言，证实蒋某没有向杜斌，或者通过杜斌向周某借款20万元。
2.被害人周某的陈述，证实周某给杜斌45万后，一天杜斌打电话给周某说老蒋的公司还需要钱，如果周某有钱就拿给杜斌，因为周某通过杜斌见过老蒋一面，知道老蒋是做建筑分包的，周某听后没多想就又给了杜斌20万元。当时杜斌说这20万期限没有确定，周某需要的时候找杜斌取出来就是，利率是按每10万月息4%和6%计算。这20万元和之前的45万元没有关联性。周某报案后警察找到老蒋，老蒋给周某打电话说没有找周某借过钱。
公诉机关、被告人杜斌均未对本院核实的证据提出异议。
本院经审查认为，公诉机关以及本院核实的证据的主要内容符合证据的真实性、合法性、关联性，证据能互相印证，形成证据锁链，本院结合证据的印证情况综合予以认定。
本院认为，被告人杜斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人杜斌犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但公诉机关指控罪名不当，本院予以更正。被告人杜斌虽不具有自首情节，但归案后能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。
对于公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的意见，本院认为（1）从犯罪侵犯客体看，本案中所谓的他人借款行为均系被告人杜斌杜撰，并无任何借款交易行为，并未侵犯市场经济秩序，不符合合同诈骗罪侵犯客体包括市场经济秩序的的条件；（2）从犯罪客观方面看，被告人杜斌虚构他人借款事实，伪造合同，骗取被害人财物，一方面，被告人杜斌所提供的借款协议或虚构的他人借款行为只是被告人杜斌骗取他人财物的道具（手段），实际并无签订合同的意思表示；另一方面，合同诈骗所骗取财物范围为对方当事人的财物，本案中被告人杜斌以他人借款名义实施诈骗，骗取的被害人周某的财物，而周某并非被告人杜斌的合同对方当事人，其财物不属于对方当事人财物；综上，本院认为被告人杜斌虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，不符合合同诈骗罪的构成要件，本院对公诉机关指控被告人杜斌犯合同诈骗罪的意见不予采纳。
被告人杜斌当庭辩称后20万元为其本人向被害人周某的真实借款的意见，本院认为被害人周某及被告人杜斌在公安机关的供述均证实被告人杜斌是他人需要借款为名，骗取被害人周某财物，而非被告人杜斌与被害人周某之间的借款行为，被告人杜斌当庭所做辩解没有证据证实，本院不予采纳。
综上，为了保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款(条文全文附后)之规定，判决如下:
一、被告人杜斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月2日起至2027年8月1日止。此罚金于本判决发生法律效力第二日起七日内向本院缴纳。期满未缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人杜斌退赔被害人周某损失63万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李春雨
人民陪审员 刘 斌
人民陪审员 董丽琴
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 曾 彬
速 录 员 胡艺凡
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。