吉林省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉行终197号
上诉人（原审原告）孙杰，现住长春市双阳区云山街道。
上诉人（原审原告）聂天娇，系孙杰之子，现住址同上。
二上诉人委托代理人吴晶波，吉林邦安律师事务所律师。
二上诉人委托代理人游四军，吉林邦安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市双阳区人民政府，住所地长春市双阳区西双阳大街599号。
法定代表人马国成，区长。
被上诉人（原审被告）长春市人民政府，住所地长春市南关区人民大街10111号。
法定代表人刘长龙，市长。
上诉人孙杰、聂天娇因诉长春市双阳区人民政府（以下简称双阳区政府）、长春市人民政府房屋征收补偿及行政复议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原�认定，2001年7月4日，聂殿春以划拨的方式取得了本案征收范围内涉及房屋占地的国有土地使用权，《国有土地使用证》记载用地面积为城镇土地240平方米，此后在此地上建设了面积为122.13平方米住宅房屋一处，取得使用土地批准书及建设用地规划许可证。孙杰系聂殿春的妻子，聂天娇系聂殿春之子。2014年8月21日，双阳区政府作出《关于区医院A区棚户区改造项目范围内卫校地块依法实施征收的通知》。2014年9月25日，长春市国土资源局双阳分局作出《关于双阳区卫校地块选址意见函》。2014年9月26日，长春市规划局双阳分局作出《关于卫校地块棚户区改造项目规划情况的复函》。2014年10月8日，长春市双阳区发展和改革局作出《关于下达卫校地块旧城区改造项目土地房屋征收计划的通知》。2014年10月15日，双阳区政府作出《双阳区人民政府关于区医院地块A区棚户区改造项目范围内卫校地块建设项目确定征收范围的公告》。2014年10月18日，双阳区政府土地房屋征收办公室向长春市规划局双阳分局、长春市国土局双阳分局等多家单位下达卫校地块项目暂停办理通知书。2014年10月30日，双阳区政府作出《被征收房屋（住宅）及附属物设施调查登记表》。2014年11月4日，双阳区政府作出《长春市双阳区人民政府关于区医院地块A区棚户区改造项目范围内卫校地块建设项目土地房屋征收决定的公告》、《长春市双阳区人民政府关于区医院地块A区棚户区改造项目范围内卫校地块建设项目土地房屋征收补偿方案》及《房屋征收社会稳定风险评估报告》。双阳区政府将房屋征收补偿款存入中国银行长春双阳支行指定账户。2014年11月10日，双阳区政府组织5家评估公司和被征收人代表、社区代表采用抽签方式确定吉林兴安房地产土地评估咨询有限责任公司为征收项目评估单位，并经长春市黎明公证处公证。双阳区政府分别于2015年10月28日、2015年12月17日与聂天娇进行协商，双方未能达成协议。2015年12月1日，吉林兴安房地产土地评估咨询有限责任公司为被征收房屋作出《长春市国有土地上房屋征收补偿分户估价报告》、《附属房屋及构筑物评估明细表》。2016年10月10日，双阳区政府将《长春市国有土地上房屋征收补偿分户估价报告》、《附属房屋及构筑物评估明细表》向孙杰、聂天娇进行了留置送达。2016年10月24日，孙杰、聂天娇以双阳区冠娇水电焊修理部名义提出复估申请，超过了规定的期限。2016年11月4日，双阳区政府作出房屋征收补偿决定并于同年11月7日进行了送达。孙杰、聂天娇不服，于2016年11月23日向长春市人民政府申请行政复议。长春市人民政府于当日立案，于2017年1月17日作出行政复议决定，并于2017年1月19日向孙杰、聂天娇送达。孙杰、聂天娇不服，起诉要求撤销双阳区政府作出的2016双政征字[20]号房屋征收补偿决定；撤销长春市人民政府作出的长府[2016]1213号行政复议决定；判令双阳区政府、长春市人民政府承担“2011年未征先建以来，导致房屋不能使用”对申请人造成损失的补偿责任及诉讼费用。原审另查明，吉林省嘉圣房地产有限公司曾取得建设项目为泰富嘉园（双阳区医院棚户区改造地块A区C地块）、编号为拆许字（2010）第10号的拆迁许可证，许可的拆迁期限为2010年5月6日至2010年9月6日。
原审认为，一、双阳区政府因棚户区改造项目，有权依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，征收孙杰、聂天娇国有土地上的房屋及土地。因房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案签约期限内未达成补�协议，双阳区政府具有依法按照征收补偿方案作出补偿决定的职权。孙杰、聂天娇关于案涉地块已经由吉林省嘉圣房地产公司取得拆迁许可证而不应履行征收程序的主张，未能提供充分证据证明该地块尚在生效的拆迁许可证许可的拆迁范围内。另根据双阳区政府提供的吉林省嘉圣房地产公司取得的拆迁许可证上载明的拆迁期限看，即使按孙杰、聂天娇主张的案涉地块已取得拆迁许可证，该许可证的许可拆迁限期也已经超期失效，不再产生拆迁许可的效力。据此，对孙杰、聂天娇的上述主张，不予支持。
二、关于评估机构选择过程是否违法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”本案中双阳区政府制订了评估机构选取方案，直接确定与被征收人协商采取现场公证抽签方式抽取评估机构程序不当，但该行政程序不当未对当事人合法权益产生实质性不利影响，不构成撤销事由。
三、孙杰、聂天娇关于漏列主张权利人的主张。参照吉林省高级人民法院、吉林省住房和城乡建设厅关于印发《关于国有土地上房屋征收与补偿若干问题联席会议纪要》的通知，因买卖、继承、诉讼等原因造成房屋所有权人不明确的，房屋征收部门可以根据房屋买卖协议、合法遗嘱等有效证据确定被征收人。不能确定的，房屋实际管理人、继承人、买受人等提出权利主张的，列为主张权利人。本案中，孙杰、聂天娇未提供其曾向征收部门递交确定被征收人的相关继承文件的证据，且主张漏列的聂殿春之女�磊、聂琳未在被征收房屋居住，亦未在征收过程中向征收部门主张权利，故双阳区政府仅列孙杰、聂天娇为主张权利人并无不当。聂磊、聂琳虽未被列为主张权利人，但不影响其二人主张继承权。
四、关于评估报告是否违法的问题。（一）《国有土地上房屋征收评估办法》第十条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》也明确了征收补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。根据以上规定，评估机构以发布征收公告日期作为评估时点符合。（二）按照住宅用于营业房屋进行补偿合法有据。国务院办公厅在《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》中曾明确“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”关于住宅房屋用于经营的问题，除在上述通知中明确由各地根据实际情况确定补偿政策外，在之后的《国有土地上房屋征收评估办法》中仍未采纳按照实际用途确定房屋性质的观点，该办法第九条第三款规定“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。”由此可见，长春地区对住宅用于经营的房屋根据营业性质的不同，采取按照住宅价值上浮一定比例的方式确定被征收房屋的补偿价值，符合当地实际，并不违反法律规定。关于停产停业损失。按照《长春市国�土地上房屋征收与补偿暂行办法》第三十一条明确对于征收非住宅房屋应予补偿停产停业损失。根据第三十三条规定，住宅房屋用于经营活动的，对于用于经营的建筑面积部分给予一次性补助。根据以上规定，对住宅用于经营的房屋只给予一次性的营业补助。（三）《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条规定“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”本案孙杰、聂天娇如对评估报告评估结果、是否符合技术规范有异议，应在收到评估报告后十日内申请复核评估。孙杰、聂天娇未在十日内申请复核评估，双阳区政府以该评估报告作为征收补偿决定确定补偿数额的依据并无不当。
五、关于补偿结果是否存在其他明显不�问题。本案存在遗留补偿对象问题。双阳区政府提供的踏查登记表上没有被征收人的签字，也没有相关见证人的签字，孙杰、聂天娇亦未在评估报告送达后提出漏项主张，且在庭审中也未提供漏项的相应证据。鉴于被征收房屋尚未拆除，三相电客观存在，为及时化解行政争议，本着有利于被征收人的原则，虽孙杰、聂天娇在诉讼中对其提出遗漏三相电的主张不能提供证据，也应按照双阳区政府认可的当前三相电市场价值确定三相电安装的价格予以补偿即23800元。综上，双阳区政府对孙杰、聂天娇被征收房屋的补偿除遗留三相电外，不存在其他明显不当问题。
六、关于孙杰、聂天娇要求双阳区政府赔偿“2011年未征先建以来导致房屋不能使用”造成的损失的请求。经查明，该请求系孙杰、聂天娇针对吉林省�圣房地产公司在建设泰富嘉园项目时，因拆迁对孙杰、聂天娇主房主体稳固性造成损害以及因建设对周边经营、居住环境造成影响导致停产停业的相关损失。因本案是双阳区政府征收案件，与吉林省嘉圣房地产公司与孙杰、聂天娇之间产生的纠纷不是同一法律关系，故对孙杰、聂天娇的该项诉讼请求不予支持。
七、长春市人民政府作为行政复议机关，按照法律、法规的规定受理、审查该行政复议案件，作出并送达了行政复议决定，符合法定程序。孙杰、聂天娇关于被告长春市人民政府未举行听证，行政复议程序违法的主张。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时或申请人提出要求时，可以采取听证的方式审理。本案孙杰、聂天娇未提出听证申请，长春市人民政府认为本案不需要采取听证方式审理符合规定。
综上，双阳区政府作出的2016双政征字[20]号房屋征收补偿决定房屋征收补偿程序合法，适用法律、法规正确，除三相电之外，补偿结果不存在明显不当。长春市人民政府作出的长府[2016]1213号行政复议决定程序合法，适用法律、法规正确。孙杰、聂天娇的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、驳回孙杰、聂天娇要求撤销长春市双阳区人民政府作出的2016双政征字[20]号房屋征收补偿决定及长春市人民政府作出的长府[2016]1213号行政复议决定的诉讼请求；二、驳回孙杰、聂天娇要求长春市双阳区人民政府赔偿“2011年未征先建以来导致房屋不能使用”造成的损失的诉讼请求；三、长春市双阳�人民政府在按照2016双政征字[20]号房屋征收补偿决定补偿的同时，还应给付孙杰、聂天娇三相电补偿款人民币23800元。
孙杰、聂天娇上诉称，一、聂家房屋所在地块已经由吉林省嘉圣房地产公司取得拆迁许可并实际施工，双阳区政府重新进行征收程序，违反国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条之规定，属于征收程序违法，该项目应当继续执行原有拆迁程序；二、吉林省嘉圣房地产公司给孙杰、聂天娇造成的停产停业损失应当依法一并得到救济，不应与后续征收行为区别评价。故请求二审法院依法改判。
本院二审经审理查明，长春市规划局于2009年7月28日签发建设用地规划条件、编号为（2009）C0096-3的建设用地规划图纸显示，孙杰、聂天娇主张的涉案房屋在该改造地块A区B地块与G�块交界处，并不在C地块范围内。
本院其它查明事实与一审一致，依法予以确认。
本院认为，一、本案中不存在拆迁许可程序中途变更为征收程序的问题。吉林省嘉圣房地产公司（以下简称嘉圣公司）在2010年所取得的拆许字（2010）第10号拆迁许可，其许可主体是长春市住房保障与房地产管理局，该拆迁许可的范围（C地块）明确不包括孙杰、聂天娇主张的涉案房屋所在区域（B地块与G地块交界处），而2014年8月21日，双阳区政府在征收程序启动前向双阳区征收办公室（实施单位）作出《关于区医院A区棚户区改造项目范围内卫校地块依法实施征收的通知》，已经明确对案涉地块“剩余未拆迁部分”依法实施征收。故孙杰、聂天娇关于本案属于拆迁许可程序中途变更为征收程�的主张不能成立。
二、关于孙杰、聂天娇主张的涉案房屋被损坏以及停产停业损失的问题。如前所述，因双阳区政府在启动征收程序之前，并未参与到嘉圣公司的拆迁行为当中，故双阳区政府不存在“未征先建”行为，对嘉圣公司与孙杰、聂天娇之间因拆迁行为引发的纠纷并不属于本案审查范畴，孙杰、聂天娇关于嘉圣公司给其造成的停产停业损失应当依法一并得到救济的主张不能成立，一审对此问题的处理并无不当。
三、关于评估报告的合法性问题。（一）评估机构的选择。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖�制定。”本案中双阳区政府制订了评估机构选取方案，直接确定与被征收人协商采取现场公证抽签方式抽取评估机构程序不当，但该行政程序不当未对当事人合法权益产生实质性不利影响，不应构成撤销事由。（二）评估的时点。《国有土地上房屋征收评估办法》第十条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”本案中，评估机构以发布征收公告日期作为评估案涉房屋的时点符合法律规定，孙杰、聂天娇关于评估时点与补偿决定作出时点之间的期待利益被剥夺的主张不能成立。（三）评估的方法。《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条规定：“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种�者多种方法对被征收房屋价值进行评估。……被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估。”本案中，涉案房屋并不是非住宅房屋，且孙杰、聂天娇未提供合法证据证明房屋在征收程序启动时间节点之前的收益构成，故评估机构适用市场法评估并无不当。（四）评估的复核。《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”孙杰、聂天娇在收到评估报告后，未在十日内申请复核评估，双阳区政府以该评估报告作为征收补偿决定确定补偿数额的依据并无不当。（五）漏列权利人的问题。征收法律关系不等于民事主体确权，房屋征收部门可以根据房屋买卖协议、合法遗嘱等有效证据确定被征收人。不能确定的，房屋实际管理人、继承人、买受人等提出权利主张的，列为主张权利人。本案中，聂殿春的另外两名继承人聂磊、聂琳虽未被列为主张权利人，但不影响其二人在家庭内部主张继承权。
四、关于住宅兼营业用房的补偿问题。《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定：“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准。”《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定：“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”本案中，孙杰、聂天�的房屋登记性质明确为住宅，在聂家将其用于个体经营的情况下，双阳区政府按照《长春市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第三十三条关于“住宅房屋用于经营活动的……对于用于经营的建筑面积部分给予一次性补助”的规定给予其房屋总价值20%的上浮补偿，已经充分保护了孙杰、聂天娇的合法利益，孙杰、聂天娇主张应当按照经营性用房标准予以补偿，没有事实与法律根据，不应支持。双阳区政府在给予孙杰、聂天娇住宅兼经营补助之时，并未认定涉案房屋建筑面积全部用于经营，但未提供证据证明其依法测算的过程，故应当以涉案房屋全部建筑面积为基础计算该项经营补助，具体数额为397167×20%=79433元，比案涉《房屋征收补偿决定》所确定的65040元应多补助14393元。
综上，双阳区政府作出的2016双政征字[20]号房屋征收补偿决定程序合法，适用法律、法规正确，除个别数额基数瑕疵外，补偿结果不存在明显不当；长春市人民政府作为行政复议机关，按照法律、法规的规定受理、审查该行政复议案件，作出的长府[2016]1213号行政复议决定程序合法，适用法律、法规正确，应予维持；但一审认定事实存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初16号行政判决第一、二项；
二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初16号行政判决第三项；
三、长春市双阳区人民政府在按照2016双政征字[20]号房屋征收补偿�定补偿的同时，还应给付孙杰、聂天娇三相电补偿款人民币23800元、房屋住宅兼经营补助差额款人民币14393元。
二审案件受理费50元，由上诉人孙杰、聂天娇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王翼博
代理审判员 张雪莹
代理审判员 杨 迪
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 关亦桥