江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0106号
上诉人（原审原告）沈晓云。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人衡雪。
被上诉人（原审被告）崔晓宏。
原审第三人苏州工业园区诺亚科技有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区娄葑板泾工业区。
法定代表人崔晓宏，该公司执行董事。
上诉人沈晓云因与被上诉人崔晓宏、原审第三人苏州工业园区诺亚科技有限公司（以下简称诺亚公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，沈晓云的委托代理人汪旭东、衡雪到庭参加诉讼，崔晓宏及诺亚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
沈晓云一审诉称：
其于2006年6月通过向诺亚公司增资的方式成为该公司股东，占有38%股份，公司另一股东为崔晓宏，占股62%。2007年4月27日，崔晓宏以自己名义向国家知识产权局提出了名称为“电动车架”的发明专利申请，并于2009年8月5日获得授权，崔晓宏将该专利以独占许可的方式许可其个人组建的苏州诺雅电动车有限公司实施。然崔晓宏系诺亚公司法定代表人并负责公司电磁动力车的研发，其完成的与电磁动力车相关的技术成果属于职务成果，相关专利申请权和专利权应归属于诺亚公司所有。崔晓宏利用其作为诺亚公司法定代表人的特殊便利，将本应属于公司的“电动车架”技术成果以自己的名义申请了专利，直接侵害了诺亚公司的权利；同时其将该专利独占许可给他人实施，直接侵犯了诺亚公司的利益，给公司造成了直接经济损失。为维护诺亚公司的权益，沈晓云作为公司监事，根据公司法第152条之规定诉至法院，请求法院判令：崔晓宏将名称为“电动车架”、专利号为第ZL20071002××××.9号（以下简称涉案专利）的发明专利权归还诺亚公司所有。
崔晓宏一审辩称：
诺亚公司未安排其研发电动自行车架，也未拨付研发经费，其也没利用该公司的设备条件研发电动自行车架，诺亚公司2007年时已经停止经营，涉案专利系其自己的发明创造。沈晓云于2010年多次向国家知识产权局递交了宣告涉案专利无效的申请，而其也曾就涉案专利向沈晓云提起侵权诉讼，沈晓云提起本诉讼的目的是为了规避承担侵权责任，侵占专利技术。
原审第三人诺亚公司一审述称：
崔晓宏是公司董事长而非普通员工，公司未向其支付工资、也未缴纳社保，且公司与崔晓宏也约定了2007年后崔晓宏作出的发明归属于崔晓宏个人所有，因此涉案专利不是职务发明。
一审审理查明：
诺亚公司设立于2002年，注册资本100万元，股东崔晓宏为公司主要的技术研发人员，公司经营范围为电动车、电机产品、电子产品的研发和制造，国际贸易和技术贸易。2004年起崔晓宏担任诺亚公司执行董事一职，并任法定代表人。2006年6月26日沈晓云根据江苏爱特福股份有限公司（以下简称爱特福公司）之安排参股诺亚公司，为此而签订的《增资入股协议书》约定：诺亚公司增资200万元，其中沈晓云出资76万元、崔晓宏增资124万元，崔晓宏持股62%，沈晓云持股38%，崔晓宏增资124万元由爱特福公司拨给（作为研发资金）。诺亚公司应保证本次增资款用于公司经营业务的开发与新的技术研制，不得用于其他非公司业务（如偿债等），该投入资金的使用必须符合公司章程。诺亚公司提供给爱特福公司超轻磁动车的技术应保证有效、合法且能根据市场之需要改进。崔晓宏名义申请的超轻电动车200520071545，直流永磁盘式电机ZL200421018945.7，轮彀电机03220597等专利，转入诺亚公司名下。2006年公司章程规定公司经营范围为研发制造销售电动车、永磁电机、电子产品。其后，诺亚公司于2006年7月14日变更股东登记为崔晓宏、沈晓云，公司监事为沈晓云。
嗣后，爱特福公司与诺亚公司于2006年8月4日签订联营协议书，约定双方共同出资联合经营共同开发超轻磁动力车等事宜，联合体的经营事项为开发超轻磁动力车、薄饼式电机的生产技术及其经营，与前款相关联的技术开发和经营；对投资及利益风险的承享约定联营体共需投资4950万元人民币，其中诺亚公司以现有超轻磁动力车、薄饼式电机的全部生产技术（含已有专利、非专利技术）投入联合体，技术投入占38%股份，现金全部由爱特福公司投入，占全部总投入的62%股份。协议还约定自本协议生效后，诺亚公司应在投资技术的基础上，研究开发出“超轻磁动力车，薄饼式电机”的全部生产技术。诺亚公司用于投资的技术独家受让联合体使用，上述技术不得受让给第三方，但经爱特福公司同意的除外。在联合体前期未在工商机关独立注册前，爱特福公司每产销一辆向崔晓宏支付技术金100元。协议签订后，诺亚公司向爱特福公司交付了部分技术，爱特福公司亦进行了相应投资，并进行了生产销售。但联营体始终未在工商机关登记注册。
2005年-2007年期间，诺亚公司主要进行产品开发研究工作，未进行生产、销售活动，公司处于亏损状态：2005年公司产值、营业额、税后利润为零，亏损原因为技术投资尚未产出；2006年公司全年无销售（营业）收入，全年亏损975646.35元；2007年公司全年无销售（营业）收入，全年亏损60.81万元。
2007年4月27日，崔晓宏向国家知识产权局申请了名称为“电动车架”的发明专利，于2007年10月10日公开，2009年8月5日授权公告，专利号为ZL20071002××××.9，专利权人为崔晓宏。该专利现行有效。该专利说明书中载明，本发明目的是提供一种新的电动车架结构，使电池能从电动车架主管前端装入，起到较好的防盗作用，并缩短控制线路，提高可靠性。
2009年8月27日，诺亚公司经工商部门股东变更登记为潘晓和沈晓云，法定代表人于同日由崔晓宏变更为潘晓。但该次变更经江苏省苏州市虎丘区人民法院（2010）虎商初字第0366号一审民事判决和江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中商终字第0767号二审民事判决认定为无效（因同意变更的股东会决议系崔晓宏伪造），并判令崔晓宏将工商登记事项恢复至2009年8月27日前未变更时的状态。截止2013年11月1日，崔晓宏、潘晓未至工商局进行变更登记。2013年8月20日，诺亚公司被吊销营业执照。
另查明，崔晓宏系电动自行车领域的技术研究人员，截止2013年11月，崔晓宏以其为发明（设计）人向国家知识产权局申请专利41项，其中29项已经获得授权，崔晓宏为专利权人（单独或与他人共有）的专利有25项。2007年8月22日，崔晓宏投资成立苏州诺雅电动车有限公司，并任法定代表人，并将涉案专利许可给苏州诺雅电动车有限公司使用。
一审法院认为：
沈晓云请求崔晓宏返还涉案专利权的主张不能成立，理由为：
1、现有证据无法认定涉案专利为职务发明。沈晓云主张涉案专利是职务发明的主要理由是，根据诺亚公司章程、《增资入股协议书》和《联营协议书》，诺亚公司的任务是进行“超轻磁动力车的整套技术研发”。崔晓宏既是公司法定代表人，又是公司唯一的研发人员，直接负责公司电磁动力车研发和相关组织管理工作，涉案专利是其执行本单位任务完成的发明创造。诉讼中，沈晓云明确依据专利法第六条第一款“执行本单位的任务”主张职务发明。就此，一审法院认为：专利法实施细则第十二条关于“执行本单位任务”规定：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。因此，认定崔晓宏在诺亚公司的本职工作以及所承担的本职工作以外的任务，是判断涉案专利权属的关键。
首先，认定作为法定代表人的发明人作出的发明创造是否属于职务发明，应当以其与单位的劳动雇佣关系为出发点，以劳动雇佣合同、公司章程或者其他契约中约定的职责范围为考察依据。本案中，沈晓云并未举证崔晓宏与诺亚公司劳动雇佣合同内容，诺亚公司章程中也未有关于执行董事开展电动车研发的约定。因此，并不能仅以崔晓宏法定代表人的身份就判断涉案专利系职务发明，更不能将法定代表人进行的所有研发工作当然认定为代表公司实施的行为进而归属于公司。
其次，就崔晓宏作为研发人员而言，其本身系电动车领域的专业研发人才，自1997年以来就陆续申请并获得授权多项电动车领域的专利，具有很强的研发自主性。尽管本案中公司经营范围包含研发电动车、永磁电机、电子产品，但判断崔晓宏本职工作的依据应当是劳动合同、聘用合同等确定工作职责的双方协议而非公司经营范围本身，而沈晓云并未对崔晓宏的本职工作予以举证；同时，尽管诺亚公司在沈晓云增资入股以后承担的任务是进行超轻磁动力车、薄饼式电机等生产整部电动自行车的技术研发，但沈晓云亦未举证证明诺亚公司与崔晓宏就其研发的具体内容和范围作出过与涉案专利相关的任务指派。
更重要的是，沈晓云在增资入股时已明确崔晓宏需将超轻电动车、直流永磁盘式电机、轮彀电机等三项专利权属变更至诺亚公司名下，以及在诺亚公司与爱特福公司进行联营合作时，进一步明确诺亚公司以现有超轻磁动力车、薄饼式电机的全部生产技术（含已有专利、非专利技术）投入联合体，在联合体前期未在工商机关独立注册前，爱特福公司需支付技术金。也就是说沈晓云、崔晓宏在合作中对各自的权利义务作了明确约定，而双方未就崔晓宏在沈晓云入股后其在职期间的发明创造权属作出约定，鉴于崔晓宏本身即为相关电动车领域的技术人员，其作为独立民事主体享有自主研发自主申报专利的权利，在双方既无约定、又非执行本单位任务情形下，要求崔晓宏将其独立发明创造权利归于诺亚公司亦是不合理的。
2、基于以上认定，崔晓宏基于涉案专利权人于2007年8月22日投资成立苏州诺雅电动车有限公司并担任公司法定代表人，并将涉案专利许可给了该公司使用，系其自主处分权利的行为，并非侵犯了诺亚公司的利益。
综上，沈晓云现有举证不能证明涉案专利技术系崔晓宏执行本单位的任务所完成的发明创造从而构成职务发明创造，由此无证据证明崔晓宏存在公司法规定的损害诺亚公司利益的有关情形，故沈晓云的诉讼主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五十四条第六项、第一百五十二条第一款，《中华人民共和国专利法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款之规定，一审法院判决：驳回沈晓云的诉讼请求。一审案件受理费800元，由沈晓云负担。
沈晓云不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持沈晓云全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由崔晓宏负担。具体理由为：1、一审程序错误。本案情况特殊，崔晓宏系损害诺亚公司利益的责任人，在诉讼中其自身利益与诺亚公司利益相冲突，不应由其代表诺亚公司参与诉讼。另外，一审判决关于举证责任的分配不当，并因此导致裁判结果错误。2、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定涉案专利非职务发明，是对专利法相关规定机械且错误的适用，本案中应当由崔晓宏就其与诺亚公司的劳动合同内容及其完成的涉案专利与诺亚公司无关的事实进行举证。就本案而言，综合考虑以下四点，可以认定涉案专利是崔晓宏在执行本单位任务的过程中作出的发明创造。首先，根据公司章程、增资入股协议、联营协议书等证据可以证明，在崔晓宏完成涉案专利期间，诺亚公司的经营范围和主要任务是电动车技术的研发。其次，崔晓宏是诺亚公司处唯一有电动车专业背景、可以进行研发的技术人员。第三，崔晓宏作为诺亚公司的执行董事，负责诺亚公司的经营业务的开展。第四，崔晓宏在诺亚公司任职期间，曾以诺亚公司为权利人申请过两项实用新型专利。综上，涉案专利属于职务发明，诺亚公司为专利权人。崔晓宏以其个人名义申请了本应归属于诺亚公司的涉案专利，并许可其他公司使用，已经严重损害了诺亚公司的利益。
二审中，崔晓宏、诺亚公司没有提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点：1、一审诉讼程序是否存在错误；2、涉案专利是否属于崔晓宏执行诺亚公司的任务完成的职务发明。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
一审法院查明的事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。
本院认为：
一、一审诉讼程序并无不当
沈晓云上诉称，一审程序错误，本案中不应由崔晓宏代表诺亚公司参与诉讼，以及一审法院分配举证责任不当。对此本院认为，根据我国民事诉讼法的有关规定，法人由其法定代表人进行诉讼。崔晓宏系诺亚公司的法定代表人，由其代表诺亚公司参加诉讼符合法律规定，沈晓云关于崔晓宏代表诺亚公司参与本案诉讼属于一审程序错误的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。另外，关于举证责任的分配，属于适用法律问题，并不属于诉讼程序问题，故沈晓云关于一审法院举证责任分配不当属于程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、现有证据不能证明涉案专利属于职务发明创造
涉案专利登记的专利权人是崔晓宏，因此沈晓云主张涉案专利的专利权属于诺亚公司，应提供充分证据加以证明。如果沈晓云提供的证据不能证明其主张的事实，应由其承担举证不能的法律后果。根据我国专利法律的相关规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。执行本单位的任务所完成的发明创造，又包括在本职工作中作出的发明创造和履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造等。本案中，沈晓云并没有提供证据证明崔晓宏完成涉案专利主要利用了诺亚公司的物质技术条件，也没有提供证据证明诺亚公司曾经向崔晓宏交付过研发涉案专利技术的任务，故认定涉案专利是否属于职务发明，关键在于研发涉案“电动车架”专利技术是否属于崔晓宏在诺亚公司的本职工作。
本院认为，根据沈晓云提供的现有证据，不能证明研发涉案“电动车架”专利技术属于崔晓宏在诺亚公司的本职工作。理由是：首先，关于崔晓宏本职工作的内容，必须根据其与诺亚公司的劳动合同、其他协议的约定或公司章程等进行认定，而不能根据崔晓宏本人的工作能力、工作特长等因素进行推定，亦不能因诺亚公司的经营范围包括电动车技术研发、崔晓宏具有电动车技术研发能力就当然得出崔晓宏在诺亚公司的本职工作就是从事电动车技术研发的结论。根据沈晓云增资入股后签署的诺亚公司章程的规定，崔晓宏作为诺亚公司的执行董事，负责决定公司的经营计划和投资方案等工作，并没有从事电动车技术研发的内容。沈晓云主张从事包括涉案专利技术在内的电动车技术研发系崔晓宏在诺亚公司的本职工作，但其并没有提供崔晓宏与诺亚公司的劳动合同或其他协议等证据加以证明。沈晓云同时主张，应当由崔晓宏就其与诺亚公司的劳动合同内容以及涉案专利与诺亚公司无关的事实进行举证。对此本院认为，鉴于崔晓宏主张其与诺亚公司之间并不存在劳动合同、涉案专利亦与诺亚公司无关，故不应由其就上述消极事实承担举证责任。其次，根据本案查明的事实，诺亚公司与爱特福公司确有“在联营协议生效后，诺亚公司应在投资技术的基础上，研究开发出'超轻磁动力车、薄饼式电机'的全部生产技术”的约定，但其后双方在履行联营协议的过程中产生争议，联营协议约定的联合体并没有成立，联营协议实际上没有得以全面履行。因此，涉案“电动车架”专利技术尽管在广义上可以纳入“超轻磁动力车”的全部生产技术的范畴，但鉴于双方联营协议实际未全面履行这一背景情况，根据现有证据，本院无法确认涉案“电动车架”专利技术是否属于诺亚公司为履行联营协议所完成的技术成果，亦不能认定崔晓宏研发涉案专利技术是为了完成诺亚公司对爱特福公司的合同义务。最后，在法律意义上，崔晓宏与诺亚公司是各自独立的主体，崔晓宏作为具有电动车技术研发能力的技术人员，具有自由进行发明创造的权利，其与诺亚公司之间亦存在合作进行发明创造或委托进行发明创造等多种法律关系的可能。崔晓宏在诺亚公司任职期间，亦申请了多项与电动车有关的专利，其中大部分专利的专利权人均系崔晓宏，仅申请日在2003年2月、3月的两份专利登记的专利权人系诺亚公司，因此结合上述事实亦不能得出研发涉案“电动车架”技术是崔晓宏在诺亚公司本职工作的结论。综上，沈晓云提供的证据不足以证明研发涉案“电动车架”专利技术是崔晓宏在诺亚公司的本职工作，故本院对其关于涉案专利的专利权属于诺亚公司的上诉理由不予支持。
综上，沈晓云的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费800元，由沈晓云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 罗伟明
代理审判员 刘 莉
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 李 馨