重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6669号
上诉人（原审原告）：重庆匡记亿佰家商贸有限公司，住所地重庆市江北区盘溪路150号附15号，统一社会信用代码9150010533961516XK。
法定代表人：李忠琼，执行董事。
委托诉讼代理人：黎永红，四川泰常律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：胡朋，男，1986年6月12日出生，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人重庆匡记亿佰家商贸有限公司（以下简称匡记公司）因与被上诉人胡朋房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初17389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人匡记公司的委托诉讼代理人黎永红到庭参加了审理，被上诉人胡朋经通知未到庭。本案现已审理终结。
匡记公司上诉请求：1、撤销重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初17389号民事判决第二项，依法改判胡朋支付违约金85408元；2、二审案件受理费由胡朋承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，匡记公司超市停业整顿并未对胡朋的经营产生影响，也没有对合同的继续履行造成任何障碍；2、一审判决适用法律错误，双方签订的《商铺租赁合同》及《补充协议》真实合法有效，是据以判定违约金的依据，且匡记公司对合同的解除并无任何过错，而胡朋的违约解除行为实际导致其利益受到了巨大损失；3、一审判决即使按照相关法律规定对违约金予以了调整，但调整的额度也过低，依法应予以纠正。
胡朋未到庭未提交书面答辩意见。
匡记公司向一审法院起诉请求：1、确认匡记公司、胡朋2015年9月17日签订的《商铺租赁合同》于2016年6月29日解除；2、判令胡朋搬离租赁的位于重庆市江北区盘溪路150号附15号的“匡记超市”内A0006-1号商铺；3、判令胡朋向匡记公司支付违约金77376元；4、判令胡朋支付截止2016年6月24日已拖欠的租金12480元；5、判令胡朋向匡记公司支付截止2016年6月24日已拖欠的租金滞纳金928.56元、物管费416元以及电费1242.08元，共计2586.64元。本案诉讼费由胡朋承担。
一审法院认定事实:2015年9月17日，胡朋（乙方）和匡记公司（甲方）签订《商铺租赁合同》，约定胡朋承租A0006-1号商铺，实际面积分别为80平方米，用于巨琪大药房经营，租赁期为6年，即自2015年9月15日起至2021年9月14日止。租金120元/平米每月，月租金12480元，从第二年开始，每年租金在上一年的基础上递增百分之五，匡记公司给予胡朋2个月的装修免租期，免租期从药房正式开业起算。合同第4.4条约定：能源费：乙方应承担使用该商铺所产生的日常费用，包括但不限于该商铺的电费、电话费、网络费、水费、煤气费、空调费等，并应在收到甲方的交费通知单之日起7日内支付。逾期支付的，每逾期一日，则乙方需按拖欠费用的千分之三支付滞纳金。合同第5.1条约定：本合同的履约保证金为12480元，乙方应于签订本合同后5日内一次性支付给甲方，乙方不得以交纳保证金为由拒绝交纳其他一切应由乙方承担的费用，合同期结束后，甲方应在15个工作日内无息退还履约保证金给乙方。第6.3条约定：乙方所售商品与超市卖场有冲突的，甲方有权利调整这些商品的成列位置，且这些商品的售价需高于超市卖场同类商品售价的20%。第7.3条约定：乙方在租赁期内，应确保商品、人员、服务等各项经营工作正常进行，乙方应向顾客提供优质服务，以维护“匡记”的良好形象。7.7条约定：乙方应当遵从甲方关于“匡记”市场推广的各项合理要求。11.10条约定：乙方商铺开业不得晚于甲方超市卖场开业时间。14.1条约定：乙方未按本合同约定交纳租金，应当承担应付未付款项日千分之三的滞纳金。逾期缴纳达30日仍未支付的，甲方有权解除本合同，乙方承担上述滞纳金至甲方通知解除本合同之日止，且同时乙方向甲方交纳相当于一个月的违约金。14.2条约定：由于甲方或乙方的自身原因而要求在租赁期内解除本合同的，应提前至少六十日向对方发出提前解除本合同的书面通知，在征得对方书面同意后方可解除合同，还需按剩余租期租金总额的10%支付违约金。16.2条约定：下列情况不作为影响“匡记”营业的因素或乙方拒绝接受租赁该商铺或缴纳本合同约定费用的理由…….（4）其他店铺的经营。
合同签订之前的2015年9月10日，胡朋向匡记公司支付预定商铺定金500元，同年9月24日，胡朋再次向匡记公司缴纳保证金11980元，胡朋出具收据，收据上载明包含前期定金500元，实际保证金12480元。同年12月15日，胡朋再次向匡记公司缴纳3个月租金37440元，5个月物管费2080元，共计39520元。
2016年1月8日，胡朋向匡记公司申请减免租金5000元，匡记公司同意。
2016年3月29日，胡朋（乙方）和匡记公司（甲方）签订补充协议，约定延长免租期至3个月，即2016年4月28日免租期结束。免租期结束后，甲方同意在2016年9月18日前，租金调整为3520元每月。
2016年6月24日，胡朋与其他六家租赁户联名向匡记公司发送一份《解除商铺租赁合同及赔偿函》，提出由于超市无法正常营业，导致外租区名誉受到极大影响，营业额大幅下滑，此属于匡记公司严重违约，由此应对外租区进行赔偿，同时提出三项要求：1、立即解除商铺租赁合同；2、退还已经缴纳的履约保证金及预交的商铺租金；3、赔偿我外租区商户违约金及各项损失费用。该函件匡记公司在当日收到。
另，涉诉租赁场地处于负一楼，从地面平层乘扶梯下行直达。该租赁场地内有匡记超市和其他商铺进行经营活动，胡朋经营的商铺即是其中之一。匡记超市的开业时间为2015年12月19日。庭审中，胡朋举示了一组照片和视频，拟证明2016年6月19日至24日匡记超市关门停业，2016年7月19日，进入整个市场的一楼大门关闭。匡记公司陈述2016年6月24日超市只是暂时整顿，7月20日一楼大门关门，超市正式停业。另，庭审中双方均认可，2016年6月24日胡朋发函后并未搬离涉诉场地，一楼大门关门后，胡朋也无法进入，至一审庭审之日，商铺及物品仍处于涉诉租赁场地之内。
另，匡记公司2016年6月29日曾诉讼至江北区人民法院，要求确认其与胡朋签订的《商铺租赁合同》在2016年6月24日解除，在该案审理过程中，胡朋提出反诉，后因匡记公司未按时到庭应诉，该院对其本诉按撤诉处理。
一审法院认为，2015年9月17日匡记公司、胡朋签订的《商铺租赁合同》及2016年3月29日签订的补充协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定行使权利、承担义务。
对于第一项诉讼请求。一审法院认为，2016年6月24日，胡朋向匡记公司发送《解除商铺租赁合同及赔偿函》时，其并不具备合同解除权，其主张的匡记公司根本违约导致合同目的不能实现的解除理由不成立。理由如下：1、《商铺租赁合同》的主要权利义务表现为一方交付房屋、一方支付租金，匡记公司作为出租方，自交付给胡朋可以满足日常经营使用的商铺之时即已履行了租赁合同的主要义务；2、虽然在涉诉商场中，由于超市经营对人流的巨大吸引性，周边的商铺经营与超市形成了一种积聚互动效应，但是胡朋作为商铺投资经营者，其应该对投资经营中的商业风险有合理的预期，应该预期到如果超市经营出现意外状况可能对自身经营产生的影响，其在承租时可以将此种潜在的影响在双方的租赁合同中另行约定救济，但是纵观《商铺租赁合同》，并没有此种条款的体现，相反，在16.2条反倒是约定了其他商铺的经营不构成胡朋拒绝接受租赁商铺或者拒交租金的理由；3、从时间上来讲，6月24日发函之日，超市虽然经营出现了停顿，但是是否在经历该停顿之后可继续复业经营在当时尚未可知，此种情况下，胡朋发送解除函要求立即解除合同，缺乏法律依据。
但是，匡记公司要求确认合同在2016年6月29日解除，法院也不予支持。匡记公司认为，其要求解除合同，并非是对6月24日胡朋发函要求解除合同表示同意，而是因为胡朋存在根本违约导致匡记公司提出解除合同，其提出解除合同的时间为2016年6月29日首次起诉时，故要求确认该日合同解除。一审法院认为，6月24日胡朋发函之时其不具备合同解除权，6月29日，匡记公司起诉胡朋要求确认合同在6月24日解除，此应该视为匡记公司同意解除合同，该意思表示已经在前次本诉开庭当日到达胡朋，故合同解除时间应为2016年6月24日。这与租赁合同第14.2条“由于甲方或乙方的自身原因而要求在租赁期内解除本合同的，应提前至少六十日向对方发出提前解除本合同的书面通知，在征得对方书面同意后方可解除合同……”关于合同解除的约定也相符合。匡记公司将6月29日视为合同解除时间，于法无据，也与其6月29日初次起诉时的意思表示明显相悖，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，可以确认双方当事人之间的《商铺租赁合同》在2016年6月24日已经解除。此种解除的性质，按照租赁合同第14.2条的约定，应该是胡朋因为自身原因要求解除合同，匡记公司予以同意。
对于第二项诉讼请求。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。现合同已经解除，匡记公司要求胡朋搬离，于法有据，一审法院予以支持。
对于第三项诉讼请求。前述已经认定，胡朋在2016年6月24日发函要求解除合同时，其主张的匡记公司根本违约导致合同目的不能实现的解除理由不成立，合同解除的性质，按照租赁合同第14.2条的约定，应该是胡朋因为自身原因要求解除合同，匡记公司予以同意。按照该条约定，胡朋还需按剩余租期租金总额的10%支付违约金。胡朋庭审中请求对违约金进行调整。法院认为，前述虽然认定在超市停业整顿之时胡朋不具有合同的解除权，但是不能回避的是超市的停业确实对胡朋的经营产生了影响，对租赁合同的继续履行造成了一定程度的障碍，作为超市的投资方、租赁合同的出租方，匡记公司对于合同的最终解除也存在一定的过错。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，法院酌定将违约金调整为剩余租金的3%。双方的剩余租期为2016年6月25日至2021年9月14日，此期间的租金总额为3520×3-3520×6/30=9856元（截止2016年9月18日）、12480×1.05×26/30+12480×1.05×11=155500.8元（2016年9月19日至2017年9月14日）、12480×1.05×1.05×12+12480×1.05×1.05×1.05×12+12480×1.05×1.05×1.05×1.05×12+12480×1.05×1.05×1.05×1.05×1.05×12=711646.46元（2017年9月15日至2021年9月14日）。共计877003.26元，胡朋应该向匡记公司支付的违约金为877003.26×3%=26310.10元。对于匡记公司超过此金额的违约金诉讼请求，一审法院不予支持。
根据合同和补充协议，胡朋的免租期至2016年4月28日，从4月29日起至2016年9月18日前，租金为每月3520元。至2016年6月24日合同解除，胡朋应该支付给匡记公司的租金总额为3520×2-3520×4/30=6570.67元。因为匡记公司另行给予胡朋5000元租金减免的优惠，故胡朋应当支付给匡记公司的租金总额为1570.67元。胡朋在2015年12月15日已经预交租金37440元，因此截止2016年6月24日胡朋不存在拖欠租金未支付的情形。故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
对于匡记公司的第五项诉讼请求。首先，对于电费部分的诉讼请求，庭审中胡朋表示认可，故一审法院予以支持。其次，对于物管费部分的诉讼请求。虽然匡记公司、胡朋双方对于每月物管费的应收金额有异议，但是庭审中，匡记公司主张物管费从2016年2月19日开始计收，结合胡朋已经预交2080元物管费的事实，无论按哪一种标准计算，截止合同解除之日，胡朋均不拖欠，故对于匡记公司的该项主张，法院不予支持。再次，对于匡记公司主张的未缴租金的滞纳金，前述已经认定截止合同解除，胡朋并不拖欠匡记公司租金，故对于该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、胡朋于一审判决生效之日起十五日内搬离重庆市江北区盘溪路150号附15号A0006-1号商铺；二、胡朋于一审判决生效之日起十五日内支付重庆匡记亿佰家商贸有限公司违约金26310.10元；三、胡朋于一审判决生效之日起十五内支付重庆匡记亿佰家商贸有限公司电费1242.08元；四、驳回重庆匡记亿佰家商贸有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，依据一审判决查明的事实，胡朋在2016年6月24日发函给匡记公司的时候并不享有合同的解除权，即使当时匡记公司开办的超市处于经营不正常或停业整顿状态，但此种状态在胡朋发函之时尚处于刚开始阶段，该情形是否会持续或者是否会影响到胡朋商铺的经营均为未知状态，故此时胡朋发函要求解除属于合同约定的违约提前解除行为，应承担相应的违约责任。双方所签《商铺租赁合同》对此种违约情形约定的违约责任为由违约方“按剩余租期租金总额的10%支付违约金”，如果匡记公司开办的超市能够正常持续经营，并和超市外围的商铺互利互惠形成良好的商业氛围，在此情形之下如胡朋要求提前解约，本院认为该条款所约定的违约金则基本合理；但实际情况是，匡记公司在2016年7月19日就将进出负一楼的大门锁上，其开办的超市实际已经停业，而胡朋发函后并未搬离涉诉场地，因此匡记公司锁门的行为对于合同不能继续履行以致最终解除实质上存在较大过错，故一审判决兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金比例酌情调减为剩余租期租金总额的3%，本院认为并无不当可予以维持。
综上所述，重庆匡记亿佰家商贸有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1935元，由重庆匡记亿佰家商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 师玉婷
审 判 员 余彦龙
代理审判员 刘 希
二〇一七年十月十八日
书 记 员 冉梦云