重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终333号
上诉人（原审被告）张道权，男，l971年5月28日出生，汉族，务农，住重庆市城口县。
被上诉人（原审原告）胥远奎，男，l974年10月15日出生，汉族，务农，住重庆市城口县。
被上诉人（原审被告）袁开平，男，l963年7月14日出生，汉族，务农，住重庆市城口县。
委托代理人唐天凌，重庆葛城律师事务所律师。
上诉人张道权因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服城口县人民法院（2015）城法民初字第00089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，袁开平将其位于城口县修齐镇向阳南路的房屋承包给张道权修建。双方口头约定：材料由袁开平提供，张道权提供工具并组织施工，按130元／M2结算报酬。农历2013年2月27日，张道权组织胥远奎等人为袁开平建房，并口头约定劳动报酬为大工l40元／天，小工90元／天。2013年8月10日l6时左右，胥远奎在跳板上刷内墙漆，因跳板断裂致胥远奎摔倒坠地受伤。胥远奎伤后被送至县医院住院治疗，伤情诊断为：左胫腓骨中远断粉碎性骨折。同年10月10日出院，支出医疗费39166.45元(其中医保报销费用l7155.45元)。出院医嘱为：1、住院手术治疗；2、建议回家休养一年半后再次手术取出内固定；3、骨科门诊随访复查每两月一次。2014年11月5日，胥远奎委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残程度、内固定取出费用、康复费用、出院后护理时限、误工损失日等进行评定，同年ll月18日，该中心作出渝东司鉴中心(2014)临鉴字第1374号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、胥远奎左下肢伤残程度为十级伤残；取出内固定的住院手术治疗费用预估壹万贰仟元，住院时间约需三周，出院后尚需休息一月；康复费用预估叁仟元；出院后的部分护理时限评定为叁个月为宜；误工损失日应以受伤之日至本次定残前一日连续计算为宜。为此支出鉴定费3500元、交通费356元、住宿费100元。2015年1月8日，胥远奎因左胫腓骨折术后到县医院住院治疗，住院11天后于同年l月18日出院，支出医疗费3852.30元(其中医保报销1909.70元)。因赔偿事宜协商未果，胥远奎诉至本院，请求判令二被告共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、康复费、伤残赔偿金(含被扶养人生活费)等共计198608元。胥远奎系农村居民，自2011年2月起在城口县修齐镇场镇租房居住并从事建筑工作。其育有两女，长女胥莉莉于1998年4月l8日出生，次女胥莹莹于2005年5月23日出生，均为农村居民。其父亲胥纪仕于l945年10月13日出生，母亲赖大秀于l947年10月6日出生，均为城镇居民，其父母生育两个子女，即胥远奎、胥远超。胥远奎受伤后，袁开平已垫付各项费用57166.45元。
胥远奎一审诉称，2013年农历2月27日起，胥远奎在张道权承包的袁开平建房工程中务工。同年8月10日，胥远奎在做工过程中因跳板断裂导致左腿受伤。胥远奎伤后被送至城口县人民医院(以下简称县医院)住院治疗，其伤情经诊断为左胫腓骨中远断粉碎性骨折。同年10月10日胥远奎出院。出院医嘱为：住院手术治疗；建议回家休养一年半后再次手术取出内固定；骨科门诊随访复查每两月一次。2014年11月5日，胥远奎委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残程度等进行鉴定，该中心于11月18日作出法医临床司法鉴定意见书，认定伤残程度系十级伤残；取内固定术预估治疗费l2000元、住院约需三周，出院后需休息一月；康复费用预估3000元；出院后部分护理时限为三个月；误工损失日以受伤之日计算至本次定残前一日。2015年1月8日，胥远奎因左胫腓骨折术后取内固定再次到县医院住院治疗，1月18日出院。就赔偿事宜胥远奎多次找二被告协商无果，故诉至法院，请求判令二被告赔偿胥远奎医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费用、康复费、伤残赔偿金(含被扶养人生活费)等共计l98608元。
袁开平一审辩称，胥远奎所称受伤经过及伤后治疗情况均属实。袁开平建房按130元／M2承包给张道权组织施工，双方构成承揽关系，胥远奎由张道权雇请并支付报酬，故袁开平不应承担雇主责任。胥远奎取内固定术的费用已实际发生，不应按鉴定意见确定后续治疗费。胥远奎受伤后，袁开平已垫付医疗费39166.45元、鉴定费用3956元、另支付现金14044元，应冲减袁开平应当承担的赔偿费用。
张道权一审辩称，张道权并未雇请胥远奎。因张道权具有相关的建房工作经验，故在建房过程中从事带班性质的管理工作，其和胥远奎均为袁开平的雇工，胥远奎受伤应由雇主袁开平承担赔偿责任，张道权不应承担责任。胥远奎因跳板断裂受伤，该跳板并非张道权提供，胥远奎在施工过程中缺乏安全防护意识，没有采取安保措施，自身应承担主要责任。胥远奎提交的鉴定意见系单方委托，张道权对该鉴定结论不予认可。胥远奎主张的医疗费包括医疗保险已报销费用，该笔费用不应纳入本案赔偿范围。胥远奎的误工费期限只能计算住院期间，误工费标准应按私营企业建筑行业标准进行确定。护理费应按实际住院天数确定，护理费标准按50元／天计算。胥远奎主张的康复费缺乏法律依据，且没有医疗机构证明。胥远奎系农村户口，应参照农村居民标准计算伤残赔偿金。胥远奎主张父母的被扶养人生活费，无证据证明其无劳动能力也无生活来源，不应得以支持。
一审法院认为，张道权承接袁开平房屋修建，自行提供工具、组织人员进行施工，房屋建成后，由袁开平按工作成果向张道权支付报酬，双方构成承揽关系。胥远奎在张道权的管理与支配下干活，并从张道权处领取劳务报酬，双方构成劳务关系。张道权作为接受劳务者，对提供劳务的胥远奎负有安全保障和风险防控义务。张道权未能提供足够的安全生产条件，是导致本案事故发生的主要原因，应对胥远奎遭受的人身损害承担主要赔偿责任。袁开平将其房屋发包给无相应资质和安全生产条件的张道权施工，存在选任过失，应对胥远奎遭受的人身损害承担相应赔偿责任，胥远奎作为成年人，应当具有安全防范意识，其作业过程中忽视安全保障措施，自身亦有一定过错。综合本案情况，袁开平、张道权、胥远奎间责任比例按4：5：l划分为宜。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中胥远奎提供的证据司法鉴定意见书尽管系单方委托，但其已完成了举证责任。被告对该证据的真实性、合法性提出异议，应当提供证据予以反驳，经法庭释明后，被告未在指定期限内申请重新鉴定，应当承担举证不力的法律后果。胥远奎提交的司法鉴定意见书，系具有相应资质的鉴定机构出具，予以采信。对胥远奎的合理损失，确认如下：l、医疗费，胥远奎主张赔偿医疗费43018.75元(39166.45元+3852.30元)，有医疗机构病历资料及医药费发票为证，应予确认。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。故其中医保已报销费用19065.15元(17155.45元+1909.70元)，不纳入本案赔偿范围计算，医保机构对该笔垫付费用，有权向侵权人追偿。2、误工费，胥远奎主张误工费65100元(140元／天×465天)，胥远奎从事建筑工作，无固定收入，其误工费可参照2014年度重庆市城镇私营单位建筑业平均工资标准确定为100元／天，因胥远奎未举证证明其因伤致残连续误工，酌定误工期限为191天(住院71天+出院后120天)，确认误工费为19100元(100元／天×l91天)。3、护理费，胥远奎主张护理费8120元(住院71天×70元／天＋出院后90天×70元／天×50％部分护理依赖)，符合法律规定，予以确认。4、住院伙食补助费，胥远奎主张住院伙食补助费l420元(71天×20元／天)，符合法律规定，予以确认。5、鉴定费用，胥远奎主张鉴定费3500元、交通费356元、住宿费100元，有正规票据为凭，予以确认。6、康复费，胥远奎主张康复费用3000元，有鉴定机构出具的鉴定意见书证明，应予确认。7、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)，胥远奎虽为农村居民，但受伤前已在城镇租房居住两年，以建筑务工为主要收入来源，其残疾赔偿金应参照城镇居民标准计算，胥远奎主张残疾赔偿金50294元(25147元×20年×l0％)，符合法律规定，予以支持。胥远奎未成年子女为农村居民，胥远奎主张按照农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费，胥远奎父母为城镇居民，已年逾六旬，胥远奎主张按照城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费，符合法律规定，其主张的被扶养人生活费父亲胥纪仕9139.50元、母亲赖大秀10967.40元、长女胥莉莉399.15元、次女胥莹莹3193.20元，予以确认。前述确认胥远奎主张赔偿的各项损失应纳入赔偿范围的金额共计133542.85元，由张道权承担50％的责任，即赔偿胥远奎各项损失66771.40元，由袁开平承担40％的责任，即赔偿胥远奎各项损失53417.15元，由胥远奎承担10％的责任，即自负损失l3354.30元。袁开平已支付胥远奎的57166.45元费用，应予冲减。据此，判决：一、张道权在本判决生效后十日内赔偿胥远奎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费、康复费、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)共计66771.40元。二、袁开平在本判决生效后十日内赔偿胥远奎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费、康复费、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)共计53417.15，以袁开平为胥远奎垫付的57166.45元费用冲抵。三、驳回胥远奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取534元，由张道权负担267元，由袁开平负担214元，由胥远奎负担53元。
宣判后，张道权不服，向本院提起上诉的主要理由是：1、张道权与胥远奎一样，均受袁开平雇请，因此，胥远奎的损失应当由袁开平承担，一审判决张道权与胥远奎为承揽关系，并判决张道权承担责任错误；2、胥远奎忽视安全，应当自担主要责任；3、鉴定意见是胥远奎单方委托的，不应采信；4、胥远奎的残疾赔偿金应当按农村居民标准计算。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，张道权曾在法院开庭时陈述“袁开平联系的我为他修建房屋，我与袁开平口头约定，由袁开平提供施工材料，由我承包房屋修建工程并提供施工工具，按每平方米130元计算报酬。”胥远奎亦称是张道权联系其做工，工作由张道权安排，工资从张道权手里拿。因此，张道权与袁开平之间为承揽关系，胥远奎是为张道权提供劳务。胥远奎在劳动过程中受到损害，张道权应当承担部分赔偿责任。张道权提出其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。胥远奎在劳动过程中因跳板断裂而受伤，胥远奎对损害的发生无故意或者重大过失，一审判决其自担10%的责任并无不当，张道权提出胥远奎应承担主要理由的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张道权虽然对重庆市渝东司法鉴定中心作出的鉴定意见提出异议，但没有申请重新鉴定，因此，该鉴定意见具有相应的证明力，张道权提出不应采信该鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予支持。胥远奎是农村居民，但证据证明其在城镇租房居住一年以上，且有正当收入来源，故胥远奎的赔偿金额应当按城镇居民标准计算，张道权提出应按农村居民标准予以计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费568元，由张道权负担，依法予以免收。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 刘 康
审 判 员 张 燕
代理审判员 胡显春
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 黎 华