吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终574号
上诉人（原审被告）:辛学庆，男，1969年3月28日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省敦化市渤海街双胜路**号。
委托诉讼代理人：陈思国，吉林敖东律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王新，男，1973年4月12日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省敦化市胜利街群英社区**组。
委托诉讼代理人：胥志强，吉林权哲律师事务所律师。
上诉人辛学庆因与上诉人王新建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院(2016)吉2403民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
辛学庆上诉请求：撤销一审判决，驳回王新的诉讼请求；由王新承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.根据相关法律规定，王新交付给辛学庆的工程并不符合质量要求。辛学庆可以要求王新修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任、但原审却超越法律规定，在法律没有规定的情况下，支持王新的诉讼请求，明显违反法律规定，是错误的判决。2.原审仅凭辛学庆手中没有施工图纸为由，不将涉案工程进行质量鉴定是明显错误的。辛学庆已经按照鉴定机构的要求向原审提供了鉴定机构要求的单项工程存在的质量问题及详细的鉴定事项。并且工程施工不到四年，王新所建的房屋已出现地面裂缝、墙体空洞、棚顶漏油、导致棚顶的钢结构弯曲、棚顶有坍塌的倾向，可以明显的看出所用的建筑材料均是残次品，故请求鉴定涉案工程质量。3.原审判决诉讼费用的负担不公，辛学庆负担的诉讼费用应为3978.56元。
王新上诉请求：撤销一审判决，支持王新的诉讼请求；由辛学庆承担一审和二审诉讼费用。事实与理由：1.工程完工交付使用后，辛学庆以库房不保温为由，要求更换23个库门，王新为此支付工程款39100元，该款项不包含在工程款总额内，因此辛学庆应支付给王新库门款39100元。2.辛学庆已使用库房多年，又不能提供工程设计图，导致不能鉴定，因此应由辛学庆承担举证不能的法律后果，原审判决认定王新承担工程款的40%错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应驳回辛学庆库房质量问题的主张。库房房架的变形是因雪灾不可抗力造成，并且已过双方约定的一年保修期，因此辛学庆提出的房屋质量存在瑕疵的主张，不应得到支持。
王新向一审法院诉讼请求：请求判令辛学庆给付工程款1184190元及利息（从交付之日即2012年12月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），由辛学庆承担本案的诉讼费用。理由：王新为辛学庆提供原料并安装保温节能钢构库房和二层办公室，约定承揽加工时间为2012年7月29日到10月15日，面积为3300平方米，每平方米590元，总价款为1947000元，实际承揽面积为3551平方米，实际价款为2095090元，经辛学庆要求重新更换的门23个车库门，价款为39100元，经王新催要，辛学庆支付了95万元，余款1145090元及门款39100元辛学庆拒不支付。
一审法院认定事实：2012年，辛学庆找到王新，要求王新按照其提供给辛学庆的广告为其建造库房及二层办公楼，同年7月29日，王新（乙方）、辛学庆（甲方）签订《承建库房工程协议书》一份，合同由王新起草，协议约定：“依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程地点：敦化市大集西侧，工程名称：新建一保温节能钢构库房和二层办公室。施工承包范围：库房新建及办公室两层整体施工（建筑面积约3300平方米，工程造价：590元/㎡）。开工日期：2012年7月29日，竣工日期：2012年10月15日。工程质量标准：达到市级施工及规范标准。施工合同价款：￥1947000元（人民币壹佰玖拾肆万柒仟元）。二、甲方向施工方乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付本协议工程款。三、甲方要求乙方按施工图纸（副图）正常施工。不许偷工减料，做到文明施工，杜绝火灾，注意施工安全。四、工程施工图标（标识3300平方米为此工程施工面积），库房从正零到平口为（3.92米高度）跨度中心（16,47m)立柱中心间距(5.49m),以图纸为坐标，在施工中双方按施工前约定的施工方向和施工图，为此工程坐标：如甲方有临时变更施工图，应提前和乙方沟通协商，否则不许变更施工方向。五、乙方在正常施工中，出现因甲方原因（如停电、停水、政府有关部门干涉施工或没有按进度拨款）影响施工进度，所造成的经济损失由甲方负责。六、此建房工程为乙方包工包料施工，乙方所订房架，方管、保温砖有质量报告单，交给甲方查验其它施工材料，本着双方友好协商认可的标准正确采购，确保此工程质量要求。七、乙方在施工中，要求甲方多去现场指导，出现施工问题，及时协商解决。把危害和质量降低在最低外，如甲方给乙方增加其它工程量双方在议协商。八、乙方施工进度到圈梁结束甲方支付总工程款10%,乙方施工进度到平口结束甲方支付总工程款20%，乙方施工进度到屋面结束甲方支付总工程款30%,乙方工程竣工时甲方结清全部余款，甲方预留1%质保金期限一年，一年期满返还给乙方。九、具体施工项目：库门为手动开门;基础为混凝土立柱式，地（圈）梁为250㎜×450㎜，隔段墙为网架墙板，库内地面为混凝土(厚度和刘二一样)。不负责配电和室内装修。十、结算方式：库房整体完工后，甲乙双方验收无异议，按实际建筑面积结算，甲方给乙方出具工程验收签字，为工程结束，甲乙双方清算工程款，扣出甲方给乙方在施工中支出资金，佘款以书面形式写清还款日期。逾期还款则按贷款利息支付给乙方。十一、以上协议双方看过无异议，签字后生效”。王新为辛学庆免费设计，王新按自己画的草图进行施工。王新为辛学庆建了一个小二层办公室及23个库房。王新所订房架，方管、保温砖均没有质量报告单，没有将其它施工材料交给辛学庆查验。施工期间辛学庆时常去施工现场看工程进展及外观。王新施工队于2012年11月末撤场。涉案工程没有验收。工程施工后，辛学庆陆续向原告王新支付工程款95万元。经双方测量，王新实际施工面积为3551平方米，因保温效果不好，王新在其原有门的基础上又增加了23个库门。2012年12月20日，辛学庆开始使用涉案的库房及办公室，辛学庆自己安装了暖气，在使用过程中，涉案工程存在漏雨、门不保温、地面裂缝等质量问题，王新庭审中自认漏雨是因彩钢房是用钉子打的，漏雨是钉钉子的问题，王新曾对漏雨进行了维修；门不保温问题，王新为了补救该问题，在其原有门的基础上又加了23个库门；地面裂缝是因为地的基础回填不实；墙体空洞是因施工打混凝土过程中产生的个别现象等。现王新要求辛学庆支付剩余工程款及更换的库门费用，辛学庆以工程存在质量问题为由拒绝支付剩余工程款，致本案诉争发生。本案在诉讼过程中，依辛学庆申请，本院委托吉林省建筑工程质量检测中心对涉案新建保温节能钢构库房和二层办公室存在的工程质量问题、工程质量与王新施工是否有因果关系进行鉴定，后该鉴定机构需要当事人提供钢结构房及二层办公室建筑结构施工图、提供两个单项工程存在的质量问题、提出详细的鉴定事项，针对鉴定机构的要求本院给双方当事人作调查笔录时，双方均不能提供钢结构房及二层办公室建筑结构施工图，导致鉴定不能，故退回鉴定材料。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案王新以个人名义与辛学庆签订了《承建库房工程协议书》，由王新进行承建，辛学庆支付工程价款，工程价款达100多万元，且涉案建筑面积达三千余平方米，应属《建筑法》调整范围，故应认定王新与辛学庆之间形成了建设工程施工合同关系。王新作为涉案工程的承包方与施工人，其本身并未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的《承建库房工程协议书》应属无效合同。辛学庆举证证明了涉案工程存在质量问题，并且王新也自认涉案工程由于施工而产生某些质量瑕疵。本案辛学庆作为发包方将工程发包给没有施工资质的王新，未尽到审查注意义务，在工程没有进行竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，其本身亦存在一定的过错。另外，依辛学庆申请，本院曾委托鉴定部门对涉案工程质量问题、工程质量与王新施工是否有因果关系进行鉴定，后因双方均不能提供钢结构房及二层办公室建筑结构施工图，导致鉴定不能。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任的规定。结合本案的基本事实，辛学庆应给付王新工程价款的60%，即307054元（2095090元×60%-950000元）及利息（从2012年12月20日至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。至于王新要求辛学庆给付23个库门费用的问题，因王新承建的是保温库房，现库房不保温，达不到合同约定的目的，该费用是王新自己采取补救措施的费用，不应由辛学庆承担，其请求本院不予支持。针对辛学庆提出的反诉请求，因辛学庆未在本院规定的期限内交纳反诉费，故对其反诉请求不予处理。综上，本案经本院审判委员会讨论、决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十七条、第二百五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第十三条、第十四条第一款（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、辛学庆于本判决生效之日起立即给付王新工程款307054元及利息（从2012年12月20日起至给付之日止，月利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回王新的其他诉讼请求：如果辛学庆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15344元，由辛学庆负担9206.40元，由王新负担6137.60元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
经本院审理查明对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于涉案合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因承包人王新无建筑施工企业资质，因此双方签订的建设工程施工合同无效。
关于剩余工程款是否支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因辛学庆于2012年12月20日开始交接使用涉案房屋，应视为从即日起涉案工程经辛学庆验收合格，因此辛学庆应按双方签订的协议约定支付剩余工程款，即辛学庆应支付王新剩余工程款1145090元（3551平方米×590元-950000元）。因辛学庆未按协议约定履行支付工程款的义务，因此应支付相应利息（本金1145090元中，本金1124139元，从2012年12月21日起，按人民银行同期同类贷款利率计息，剩余本金20951元，从2013年12月21日起，按人民银行同期同类贷款利率计息）。
关于涉案房屋质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案在一审审理过程中，辛学庆虽对涉案房屋质量提起反诉，但案件审结前又放弃反诉，因此在本案中不应予以考虑涉案房屋的质量问题，辛学庆应另案主张该权利。
关于嗣后增设23个库门的工程款问题，因双方当事人约定承建保温库房，辛学庆在使用涉案房屋过程中发现库门保温存在瑕疵而要求王新修缮，为此王新增设23个库门，王新增设23个库门属维修涉案房屋的范围，故王新提出的辛学庆应给付其增设上述库门所付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，王新的部分上诉请求成立，应予支持。辛学庆的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决结论错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款一项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院(2016)吉2403民初1015号民事判决；
二、上诉人辛学庆于本判决生效之日起十日内给付上诉人王新工程款1145090元及利息（其中本金1124139元，从2012年12月21日起，按人民银行同期同类贷款利率计息；剩余本金20951元，从2013年12月21日起，按人民银行同期同类贷款利率计息）。
三、驳回上诉人王新的其他诉讼请求。
如果上诉人辛学庆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15344元，二审案件受理费27915元，合计43259元，由上诉人辛学庆负担41830元，由上诉人王新负担1429元。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 池东波
审判员 朴美兰
二〇一七年五月九日
书记员 金香花