湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终491号
原公诉机关：湖南省江永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王某甲，女，1968年12月7日出生，湖南省永州市冷水滩区人，汉族，高中文化，无业。因犯贩卖毒品罪，于2007年12月被永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016�4月11日被江永县公安局刑事拘留，2016年4月29日被逮捕。现押于永州市看守所。
辩护人：周四清，湖南君义律师事务所律师。
原审被告人：陈甲，男，1980年11月29日出生，湖南省祁阳县人，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月25日被祁阳县公安局刑事拘留，当日被该局变更强制措施为取保候审。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年1月4日被江永县公安局刑事拘留，2016年2月6日被逮捕后押于江永县看守所。2017年1月3日因原判刑期已满被江永县人民法院决定取保候审。
湖南省江永县人民法院审理江永县人民检察院指控原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪、原审被告人陈甲犯非法持有毒品罪、开设赌场罪一案，于二○一七年九月十八日作出（2017）湘1125刑初233号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲不服判决，于2017年9月30日向本院提出上诉。江永县人民法院于2017年10月27日向本院移送案件，本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品
2015年12月以来，被告人王某甲以贩养吸，多次向“老贼”等人购卖毒品后，伙同黄甲、江甲(均另案处理)等人贩卖毒品。2016年4月9日下午13时许，王某甲在永州市冷水滩区零陵中路老步步高超市后面联运公司家属楼下的坪子贩卖毒品给吸毒人员李某乙时，被公安民警当场抓获，并当场从王某甲手提袋内查获疑似甲基苯丙胺片剂64粒，经称量�重6.23克，缴获现金19,179.5元（扣押18,000元，其余1179.5元发还王某甲做生活费），手机三台（苹果手机一台，手机号码15226****91；中兴手机一台，手机号码153074****9，手机串号A100***3107106;优购手机一台，手机号码151*******5，手机串号867621020*****28），建设银行卡两张（卡号621700299010*****70、62170029901******23）。随后，办案民警依法对位于永州市冷水滩区零陵中路老步步高超市后****楼最左边单元701室王某甲的家中进行搜查，在次卧室靠门处的衣柜上层发现一个印有“茶”字的布袋子，内有疑似冰毒甲基苯丙胺晶体4包，经称量毛重共计2O1.63克（无色透明塑料封口袋包装），疑似甲基苯丙胺片剂一袋200粒，经称量净重18.87克。经物证检验,从王某甲手提包内的红色颗粒检材中检出甲基苯丙胺和吗啡因成分；房屋内的红色颗粒检材中检出甲基苯丙胺和吗啡�成分，白色晶体检材检出甲基苯丙胺成分。
二、非法持有毒品、开设赌场
（一）非法持有毒品
2016年1月3日上午，被告人陈甲携带毒品与王某乙留宿在祁阳县***商务酒店503号房间，被接警民警当场抓获。民警当场从陈甲携带的男式挎包内搜出一小包麻古，共有180粒，其中1粒绿色，红色179粒，净重17.23克，人民币现金7900元、手机三台。王某乙白色烟盒塑料袋内共有24粒红色麻古，1粒绿色麻古，共计25粒，净重2.27克，王某乙身上查获的麻古系被告人陈甲转送。经物证检验:上述缴获的麻古均检出甲基苯丙胺成分。
（二）开设赌场
2015年4月起，被告人陈甲伙同黄某乙、刘某甲、张某甲（均另案处�）共同出资在祁阳县文明铺镇****内开设一家赌博类电子游戏厅，内设赌博机4台，其中打鱼机2台、单挑机1台、飞禽走兽机1台，共计32个操作单元。刘某甲、张某甲负责日常管理，黄某乙负责游戏机维修，电子游戏厅内雇请3名员工负责上分兑分。同年10月23日晚20时许，祁阳县公安局民警接到举报后赶至现场，当场查获7名赌博玩家并收缴赌资9250元。截至案发，电子游戏厅共计非法获利8万余元，除去开支。陈甲、黄某乙、刘某甲、张某甲四人各分赃2万元。案发后，被告人陈甲于2015年12月25日10时许到民生路派出所自动投案，后退出违法所得20,000元。
原判据以认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验、检查笔录、鉴定意见等。
原判认为，被告人王某甲违反国�毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）净重25.1克，甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）毛重201.63克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈甲违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺片剂19.5克，伙同他人出资开设赌场，其行为已构成分别构成非法持有毒品罪、开设赌场罪。被告人王某甲曾因犯贩卖毒品罪被判刑，再犯该罪，依法应从重处罚。在贩卖毒品犯罪中，被告人王某甲系主犯，应当按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在开设赌场犯罪中，被告人陈甲与他人合伙出资经营赌博机，平分利润，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈甲案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；被告人陈甲退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。被告人陈甲在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王某甲、陈甲在犯罪中违法所得的一切财物，应当予以追缴；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此，江永县人民法院判决：一、被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人陈甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。三、对侦查机关扣押的王某甲所有的人民币18,000元、冻结的建设银行卡号62170029901******23内资金人民币31,401.20元予以没收，上缴国库。四、对被告人陈甲退缴的违法所得20,000元、侦查机关扣押陈甲的资金人民币7900元、手机三台（OPPO手机一台，手机串号8655210118****9；三星S4手机一台，手�串号35780005*****20；苹果6手机一台，手机串号359257063******41）予以没收，上缴国库。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）王某甲不服，以“原判量刑过重，认定事实不清，其贩卖毒品未遂，认定从701房间所搜出的毒品属于上诉人的证据不足”为由，提出上诉。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某甲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂净重25.1克、甲基苯丙胺毛重201.63克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人陈甲违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺片剂19.5克，伙同他人出资开设赌场，其行为构成分别构成非法持有毒品罪、开设赌场罪。上诉人及其辩护人提出的“原判量刑过重，认定事实不清，其贩卖毒品未遂，认定从701房间所搜出的毒品属于上诉人的证据不足”的辩护理由，经查，上诉人贩卖毒品给吸毒人员李某乙时被公安机关当场查获，并从其携带的包里查获麻古6.23克，另有多名证人证言证实向王某甲购买过毒品，同案人黄甲、吴某乙的供述证实黄甲、江甲、吴某乙帮王某甲送毒品，且与被告人王某甲的供述、银行卡交易记录、手机微信记录相互印证，足以认定上诉人贩卖毒品犯罪事实,系犯罪既遂。上诉人王某甲居住在永州市冷水滩区零陵中路827号联运公司院内家属楼701房，且该房屋实际由王某甲管理使用，这不仅有证人魏某乙、罗某乙的证言证实该房屋自2011年以后魏某乙、罗某乙没有进行管理，已经退回给王某甲居住使用，还有同案人黄甲证实经王某甲同意在该房屋居住过，并帮王某甲贩卖毒品，见过王某甲从查获的布袋里拿出冰毒给她吸食，以及证人李某乙的证言证实案发当天随王某甲到该房屋拿冰毒，足以认定。侦查机关抓获贩毒人员王某甲以后，在其住所查获的冰毒毛重201.63克，麻古净重18.87克应一并计入贩毒数量。故对于被告人王某甲及其辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢 勇
审判员 蒋胜毅
审判员 宋争文
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。