安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终2547号
上诉人（原审被告）：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省蒙城县国庆路（保险公司北侧），统一社会信用代码91341622730036910U。
负责人：李济华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，安徽启宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐德军，男，汉族，1972年6月11日出生，住安徽省金寨县，
委托诉讼代理人：娄正京，江苏联创伟业律师事务所律师。
上诉人安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人徐德军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
方圆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐德军的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程系闫平承包，其系实际施工人，方圆公司一审申请追加闫平作为本案第三人，一审法院未予准许程序违法；2.徐德军并未按照约定将工程施工完毕，方圆公司与闫平均未与徐德军进行实际结算，一审法院仅凭徐德军出具单方书写的工程量清单认定其施工工程量为83350平方米无事实依据；3.依据徐德军提供的合同约定其施工完毕全部工程，支付工程款的80%，竣工验收后半年内付清余款，而本案徐德军既未按照约定将工程施工完毕，案涉工程至今也未进行验收，一审法院全部支持徐德军的诉讼请求与合同约定内容相悖；4.徐德军未将工程施工完毕给方圆公司造成巨大损失应承担违约责任，且其施工工程存在质量问题，实际施工人维修、返修费用大数十万元应在结算后扣减；5.徐德军在施工期间，多次违规作业被处罚，处罚费用也应当在结算后扣减；6.实际施工人代徐德军支付630000元农民工工资一审法院未予认定与事实不符，且方圆公司自闫平处取得的证据显示已经支付徐德军工程款2400000余元，合计已经支付3000000余元，一审在未进行审核的情况下以徐德军自认作为认定依据错误。
徐德军辩称，1.闫平只是方圆公司的项目经理，并非本案必要共同诉讼的当事人，且闫平与方圆公司是否是挂靠关系，徐德军并不知情，在施工现场的工程概况管理人员名单中也未标注案涉工程系挂靠施工；2.挂靠施工行为被法律禁止，所签订的挂靠协议应为无效，且被挂靠单位应对挂靠者的行为承担连带责任，即便闫平与方圆公司存在挂靠关系，徐德军有权向承担连带责任的一方主张权利；3.徐德军施工完毕后，由于方圆公司多次拒付工程款，双方甚至发生肢体冲突，徐德军无奈上访，但方圆公司未按照政府协议意见，仍拒付工程款，并阻止徐德军继续施工，致使徐德军无法继续履行合同；4.一审提供的工程量清单并非徐德军单方制作，而是方圆公司预算员张楠与徐德军结算的清单，该清单载明徐德军施工工程量及工程总价款为4450000元，该数额与徐德军提供视频资料中方圆公司项目部经理张凯自认总工程款4500000元相印证，且张凯也认可工地自地下至封顶均是徐德军施工，且工程量已经核算的事实；5.徐德军未按照约定完成工程量是由于方圆公司未按时支付工程款，并阻止徐德军继续施工，致使徐德军无法履行协议的责任在于方圆公司；6.方圆公司一审并未举证证明已付工程款数额，其放弃权利而非一审法院责任。
徐德军向一审法院起诉请求：徐德军支付工程款2150000元（含900000元未付工人工资）并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，方圆公司中标并承建宿州市高新区职工社区工程。2015年12月23日，方圆公司项目部与徐德军签订一份木工清包合同，约定将其宿州市高新区职工社区综合体1＃邻里中心工程交给徐德军承包，并约定了承包方式、承包价格、付款方式。其中承包价格，合同第四条约定“按图纸砼接触面积计算53元／㎡”；关于付款方式，合同第五条约定“乙方（指徐德军）垫资至一层顶完工，甲方开始支付工人生活费，三层结构封顶完成工程量50﹪，年底按所有已完成工程量付70﹪，工程完工付全总工程款的80﹪，主体竣工验收后半年内付清余款”。现徐德军施工的主体已完工，经方圆公司项目部施工员结算，已做工程量合计83350平方米，工程价款4417500元（83350平方米×53元）。扣除徐德军自认收到工程款1660000元，代付工人工资630000元，合计2290000元。现尚欠工程款2127500元。
一审法院认为：当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。方圆公司将涉案工程交由徐德军施工，徐德军按照合同约定施工完毕后，经双方结算，应付工程款4417500元。方圆公司仅支付部分工程款，至今仍有2127500元工程款未支付，应承担清偿责任。徐德军称增加30000元工程量，未提供证据，不予支持。方圆公司辩称与徐德军不具有分包合同关系不应承担支付工程款的意见，由于方圆公司项目部系方圆公司的临时机构，不具备法人资格，其所产生的行为后果理应由方圆公司承担。至于方圆公司与闫平之间的关系，本案不予审查。方圆公司要求追加闫平作为第三人参加诉讼，因闫平不是本案必须共同诉讼的当事人，故对该主张，不予同意。方圆公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，故对徐德军所述本案事实及提供的证据，予以认可。徐德军的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、方圆公司于判决生效之日起10日内支付徐德军工程款2120000元；二、驳回徐德军的其他诉讼请求。案件受理费24000元，减半收取12000元，由徐德军承担120元，方圆公司承担11880元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因方圆公司一审未到庭，其对徐德军一审提供证据质证意见如下：1.对木工清包合同的真实性无异议，但徐德军并未按照约定施工完毕，且案涉工程也未竣工验收，一审法院未按照约定内容进行裁决；2.工程量清单无方圆公司人员签字确认，系徐德军单方计算不予认可；3.视频资料中人员并无方圆公司人员，不能证明徐德军施工的工程量及价款。方圆公司二审提供如下证据：1.内部承包合同，以证明闫平系案涉工程实际施工人，与本案具有利害关系。2.银行转账记录19笔及李莉自书证明，以证明通过银行转账的方式向徐德军支付工程款合计2382120元。3.徐德军2016年8月11日出具的说明，以证明：证据2中转账记录中的第7、10两笔款项合计120000元收款方潘志强系徐德军指定收款人；闫平以现金的方式支付徐德军10000元。4.支款条、证明及承诺书，以证明证据2中第17笔150000元收款人汪伟系徐德军指定收款人。5.支款条、徐德军出具欠条及承诺书，以证明证据2中第16笔151600元收款人潘志强系徐德军指定收款人。6.支款条、徐德军出具的欠条、收条及承诺书，以证明证据2中的第15笔200000元收款人冯通元系徐德军指定收款人。7.支取条、欠条及承诺书，以证明证据2中第18笔191000元收款人张荣宝系徐德军指定收款人。8.徐德军出具97000元欠条，以证明证据2中第19笔10000元收款人王培海系徐德军指定收款人（另外87000元于2017年1月21日代付）。9.收条两张，以证明2016年9月14日支付徐德军班组张荣宝现金3000元、潘志强10000元。10.中心主体进度计划，以证明徐德军承诺工期每迟延一天，支付违约金1000元。11.罚款单，以证明徐德军在施工期间，多次违规施工被罚款，给方圆公司造成巨大损失。12.工程质量检测报告、照片，以证明徐德军施工工程存在质量问题，需要返工。13.植筋协议、瓦工补充协议、证明、地下室塌方协议、凿混凝土涨模合同、木工返工协议、清单，以证明徐德军施工工程存在质量问题，需要返工，支出费用数十万元。14.证人余某出庭，陈述主要内容：（1）其系方圆公司临时聘请技术人员，徐德军并未按照约定将工程施工完毕；（2）徐德军施工至15层时因为木板强度不够，项目部从王慧芳处购买木板交给徐德军使用；（3）张凯负责外面协调工作，并非方圆公司员工，方圆公司李益民（音）进场在工地，2016年底因为工程款问题在开发区信访局协调的时候张凯和李益民都在。以证明证据2中第12笔29520元收款人王慧芳系徐德军指定收款人。证据15.代付630000元领款凭证及欠条，以证明代徐德军付农民工工资630000元。徐德军质证认为，证据1质证意见同答辩意见。证据2中第19笔王慧芳收款与本案无关，对其余18笔款项无异议。证据3、4、5、6、7真实性无异议，都包含在证据2中。证据8无异议。证据9不予认可，无徐德军签字。证据11中有一张罚款单有徐德军签字无异议，其余不予认可。证据10、12、13不予认可。证据14不予认可，与事实不符。证据15中有徐德军签字的认可，涂建盛、潘志强和马俊里的不认可。本院对上述证据认证意见如下：证据1系闫平与方圆公司之前签订内部合同，与本案无关，本案不予认定。证据2中徐德军对汇给王慧芳的款项不予认可，方圆公司也未能提供证据证明王慧芳收该笔款项经徐德军同意，故对该笔款项及余某证言中关于自王慧芳处购买木板的内容本案不予认定，其余汇款徐德军认可，本案予以认定。证据3、4、5、6、7、8徐德军予以认可，本案予以认定。证据9系张荣宝与潘志强出具收条，因其二人系徐德军班组中小班组的负责人，收条显示款项系余某支付，与方圆公司存在关联，本案对该两张收条的效力予以认定。证据11中罚款单，徐德军对有其签名的1000元予以认可，应自本案中扣除，其他罚款单未有徐德军签字确认，徐德军不予认可，本案不予认定。证据10与本案不具有关联性，本案不予认定。证据12、13徐德军不予认可，方圆公司也未提供其他证据予以佐证，本案不予认定。证据15因徐德军一二审均自认方圆公司代付630000元农民工工资，对该份证据本案予以认定。
本院经审理查明：一审查明事实除“扣除徐德军自认收到工程款1660000元，代付工人工资630000元，合计2290000元。现尚欠工程款2127500元。”应为“方圆公司向徐德军支付工程款2375600元（通过银行转账2352600元+闫平支付现金10000元+张荣宝、潘志强领取的13000元），代付工人工资630000元”外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，徐德军施工过程中因违规施工被处罚1000元。
本院认为，徐德军与方圆公司项目部签订木工清包合同，方圆公司对该合同的真实性并无异议，该项目部系方圆公司设立，且无独立法人资格，徐德军以合同约定内容向方圆公司主张权利并无不当。方圆公司与闫平之间是否是内部承包或挂靠关系不影响其向徐德军承担合同义务，一审未同意方圆公司申请追加闫平为本案第三人亦无不可，方圆公司认为一审法院违反法定程序于法无据，本院不予支持。
徐德军与方圆公司项目部签订的木工清包合同，因徐德军未能提供其具有施工工程相应的资质，该合同违反法律规定应为无效。合同签订后，徐德军进场施工，方圆公司二审中陈述徐德军并未按照合同约定完成施工，徐德军在二审答辩时也称因方圆公司阻止其继续施工致使其无法继续履行合同，徐德军现已撤离工地，方圆公司应按照徐德军施工工程量支付工程款。徐德军一审提供的工程量结算清单及其到信访局信访时，信访部门组织双方进行协商时的视频资料，证明其施工工程价款为4417500元，方圆公司不予认可。审理认为，徐德军提供的工程量结算清单虽无方圆公司印章或人员签字确认，但结合余某证言中陈述因案涉工程款给付问题徐德军到信访局信访时代表工地出面的是张凯，以及张凯在信访局协调此事时对徐德军施工工程大概价款、面积及大账已经算好等陈述内容，一审认定方圆公司应付工程款为4417500元并无不当。方圆公司称一审认定徐德军施工量为83350平方米错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
徐德军一、二审均承认方圆公司在给付工程款之外，代付630000元农民工工资，二审对此事实予以确认。方圆公司通过银行账户汇款2352600元、徐德军自闫平处收取现金10000元、潘志强和张荣宝收取的13000元。方圆公司已付工程款合计为3005600元，尚欠工程款1411900元，扣除“罚款”1000元，方圆公司应付工程款1410900元。方圆公司称一审判决未考虑合同约定的工程进度款支付比例问题，因双方签订合同无效，现徐德军已经撤离场地，一审判决方圆公司将下欠工程款支付完毕并无不当，方圆公司此节上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。另，方圆公司认为徐德军施工工程存在质量问题，但其在本案中提供的证据并不足以证明该主张，在本案中不予处理，其可另行处理。
综上，方圆公司上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定方圆公司已付工程款数额不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初547号民事判决第二项，即“驳回徐德军的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初547号民事判决第一项，即“安徽方圆建设有限公司于判决生效之日起10日内支付徐德军工程款2120000元”为“安徽方圆建设有限公司于判决生效之日起10日内支付徐德军工程款1410900元”；
三、驳回徐德军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元，由徐德军负担4125元，安徽方圆建设有限公司负担7875元。二审案件受理费24000元，由安徽方圆建设有限公司负担15972元，徐德军负担8028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
审 判 员 赵 路
二〇一七年十一月十七日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 朱贝贝
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。