.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终6226号上诉人（原审被告、反诉原告）：周来荣，女，1971年10月12日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人刘桓先，大连市沙河口区圣熙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连鑫晟物业管理有限公司，住所地辽宁省大连花园口经济区迎春街6-2号楼413室29-1号。法定代表人：王新，董事长。委托诉讼代理人：许致笙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘亚君，女，该公司职员。上诉人周来荣因与被上诉人大连鑫晟物业管理有限公司（以下简称鑫晟物业）物业服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2016)辽0211民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周来荣的委托诉讼代理人刘桓先、被上诉人鑫晟物业的委托诉讼代理人许致笙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周来荣上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人鑫晟物业的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。在2011年12月26之前是有物业服务合同的，应按照合同办理，但被上诉人起诉上诉人之前的物业费已经过了诉讼时效。从2011年12月27日之后是无因管理，且被上诉人没有收费许可证，应依实际服务项目及费用收费。一审时被上诉人承认物业服务没有达到合同标准。鑫晟物业辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案没有超过诉讼时效，被上诉人在为该小区提供服务期间，通过电话催缴、上门催缴张贴催缴单等方式向上诉人主张权利，并已在一审提供了相应的证据证明。物业经营性收入60%用于为业主提供服务，40%用于弥补自身亏损，该费用不适用提存。鑫晟物业向一审法院起诉请求：1、周来荣支付拖欠的物业费6123.15元及违约金1836.95元（按欠缴物业费总额的30%计算）；2、本案诉讼费用由周来荣承担。周来荣向一审法院反诉请求：请求鑫晟物业公布自2011年12月28日至现在小区地上和地下停车位收费数额。小区广告收益、业主所有的公建房出租收益10000元（待核实后追加），把以上收益到公证处提存，待业主大会决定用途。一审法院认定事实：周来荣系高新园区硅谷假日小区业主，鑫晟物业为案涉小区的物业服务公司，其提供的物业服务存在一定的不完善之处，包括周来荣在内的小区部分业主均对物业服务质量提出异议。2007年4月29日，鑫晟物业名称由”大连新科物业管理有限公司”变更为”大连鑫晟物业管理有限公司”。2005年10月15日，鑫晟物业与大连鑫亿房屋开发有限公司签订《前期物业服务委托合同》，合同约定由鑫晟物业为硅谷假日小区提供物业服务，服务费用为多层住宅每月每平方米0.8元、高层住宅每月每平方米0.8元，另收电梯费20元/月。合同期限自签订之日起至两年止，但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。2008年12月27日，鑫晟物业与大连高新园区硅谷假日小区业主委员会签订《物业服务委托合同》，合同约定大连高新园区硅谷假日小区业主委员会委托鑫晟物业为硅谷假日小区提供物业服务，物业服务费每月每平方米0.8元，由鑫晟物业按建筑面积向业主和物业使用人收取。该合同约定的委托管理期限为三年，自2008年12月27日至2011年12月26日。合同约定，合同期满自然终止，鑫晟物业全部完成合同并且服务效果好，过半数业主和物业使用人反映良好，可续订合同。双方是否续订合同，均应在该合同期满60天前向对方提出书面意见。任何一方决定不续签合同的，大连高新园区硅谷假日小区业主委员会即行组织招投标重新选聘物业服务企业。在合同终止后，在新的物业服务企业接管本物业项目之前，如大连高新园区硅谷假日小区业主委员会提出由鑫晟物业提供临时物业管理服务的要求，鑫晟物业应当暂时继续为大连高新园区硅谷假日小区业主委员会提供物业管理服务，业主（或交费义务人）也应继续交纳相应的物业费。2012年1月8日，大连高新园区硅谷假日小区业主委员会向鑫晟物业发出《关于给大连鑫晟物业管理有限公司暂时延续合同的复函》，该函记载：”二零一一年十二月二十六日，二零一二年一月七日来函收悉。经业主委员会研究答复如下：一、鉴于《物业委托管理合同》于二零一一年十二月二十六日已到期，在未获得全体业主投票选聘表决之前，为避免小区秩序混乱，同意由你公司继续对小区物业进行管理，直至产生新的物业公司或签订新的续聘合同为止。此复函不作为办理收费许可证的手续。二、在此期间，你公司必须履行前期合同的各项义务，保洁工作和车辆管理只能加强，不能削弱。三、春节期间加强......。保证小区全体业主过一个快乐祥和的春节。”鑫晟物业提交大连高新技术产业园区凌水街道新科硅谷假日社区居民委员会出具的《证明》，内容为：自2011年12月份至今，大连鑫晟物业管理有限公司一直为硅谷假日小区提供物业服务。在另案中认定事实：大连市高新园区硅谷假日小区于2008年3月23日召开首届业主大会，经选举成立业主委员会，并于2008年4月9日对业主委员会在大连市国土资源和房屋局高新园区分局进行第一次备案。2011年4月2日，硅谷假日小区第二届业主大会召开并选举成立新的业主委员会，并于2011年7月15日再次进行备案。根据其大会议事规程记载，业主委员会每届任期三年，在委员会任期届满2个月前，应当召开业主大会会议，进行业委会的换届选举。2011年7月15日备案的业主委员会材料中记载，此期业主委员会共有委员9名，1名候补委员，同时材料中附有5名业主委员会委员的辞职声明。在2011年7月15日之后，未再有硅谷假日小区业主委员会的备案记录。该届业主委员会期满后，因选举等多方原因，硅谷假日小区至本案辩论终结前未再选举成立业主委员会。2015年9月21日，大连高新技术产业园区凌水街道新科硅谷社区居民委员会发出《业主委员投票选举情况》，通知小区业主因同意票数未超过总投票权数的一半及总建筑面积的一半，故业委会未选举成功。鑫晟物业与周来荣均认可未交纳物业费期间为2010年7月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2015年12月31日，扣除留存的余额，共计欠缴6123.15元。鑫晟物业提交收费台账以证明对于周来荣拖欠的物业费，其每年都会以电话、催费通知等形式进行催收。周来荣对于催收一事予以否认。一审法院认为，依法成立的合同具有法律效力，当事人应按约定履行各自义务。鑫晟物业诉请的物业费发生期间为2010年7月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2015年12月31日。鑫晟物业与案涉小区开发商签订的《前期物业服务委托合同》的履行期间自2005年10月15日开始。鑫晟物业与大连高新园区硅谷假日小区业主委员会签订的《物业服务委托合同》的履行期限为2008年12月27日至2011年12月26日。《前期物业服务委托合同》、《物业服务委托合同》均为合法有效，对业主具有约束力，在此两份物业服务合同履行期间内，周来荣接受鑫晟物业提供的物业服务，应当按合同约定支付物业费。本案的第一个争议焦点为鑫晟物业在《物业服务委托合同》期满后依据《复函》继续提供物业服务是否具有合同依据。鑫晟物业认为，合同到期后，大连高新园区硅谷假日小区业主委员会向鑫晟物业发出《复函》，要求鑫晟物业继续对小区物业进行管理，直至产生新的物业公司或签订新的续聘合同为止，而鑫晟物业接受上述委托，故双方之间的委托合同继续履行。而周来荣则辩称《复函》内容违背其真实意思表示且业主委员会的成立也违反法定程序因而无效，故鑫晟物业即使提供了物业服务，对于业主也不发生效力。一审法院认为，首先，周来荣的第一个答辩意见为业主委员会的成立违反法定程序，因为其对业主委员会的产生过程并不知情。但根据《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》相关规定，业主委员会的选举或者业主委员会成员的更换，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，周来荣本人对此不知情不代表该过程即违反法定程序，况且实际中也存在首届业主委员会成立时，部分业主尚未入住小区的情形。其次，根据《物业管理条例》第十二条、第十九条之规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主，因此，若周来荣认为业主委员会的成立及决定违反法律、法规的，应在业主委员会成立或决定作出后向法院提起诉讼或向相关部门提出意见。周来荣虽在本次诉讼时提出了反诉请求确认该《复函》为无效。但现作出《复函》决定的案涉小区原业主委员会已经不复存在，其作为法定诉讼主体的身份亦不存在。故周来荣虽认为业主委员会的成立违反法定程序、其决定损害业主利益的主张，但在此特殊情况下，对该节反诉请求无法进行处理。第三，大连高新园区硅谷假日小区首届业主委员会成立于2008年3月23日。2008年12月27日，鑫晟物业与大连高新园区硅谷假日小区首届业主委员会签订《物业服务委托合同》，合同约定：在合同终止后，在新的物业服务企业接管本物业项目之前，如大连高新园区硅谷假日小区业主委员会提出由鑫晟物业提供临时物业管理服务的要求，鑫晟物业应当暂时继续为大连高新园区硅谷假日小区业主委员会提供物业管理服务，业主（或交费义务人）也应继续交纳相应的物业费。2011年4月2日，大连高新园区硅谷假日小区第二届业主委员会成立。2011年12月26日，鑫晟物业所签订的《物业服务委托合同》履行期限届满。2012年1月8日，大连高新园区硅谷假日小区第二届业主委员会向鑫晟物业发出《复函》，故鑫晟物业在《物业服务委托合同》的履行期限届满后且大连高新园区硅谷假日小区尚未有新的物业公司接管前依据业主委员会的决定继续提供临时物业管理服务，符合法律规定且具有合同依据。第四，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定：”经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”而在司法实践中，判断业主拒交物业费是否基于正当理由，主要通过审查业主的拒交行为是否基于诚实信用原则而做出判断，从另一个层面上讲，这也涉及到司法审判中遇到的价值评判问题，即在审理民事案件时，必须考虑法律到底要保护什么价值。在本案中，周来荣虽然作为个体，但确可反映案涉小区部分业主的诉求，而鑫晟物业作为物业公司其提供物业服务的对象也是全体业主，因此案涉小区全体业主的合法权益是本案在裁判时必须考量的因素之一。一审法院特别注意到，《复函》陈述到”为避免小区秩序混乱，同意由你公司继续对小区物业进行管理，直至产生新的物业公司或签订新的续聘合同为止”，故《复函》是当时的业主委员会鉴于如不采取相应措施则可能导致案涉小区出现秩序混乱、物业弃管等情况而为了维护全体业主的权益所作出的决定。案涉小区部分业主包括本案周来荣辩称鑫晟物业应在《物业服务委托合同》到期后立即撤离案涉小区。虽此种建议对案涉小区的全体业主是否有益尚无法确定，但事实上，第二届业主委员会于2011年12月26日作出《复函》后直至2014年4月2日该届业主委员会任期结束，其亦未选聘出新的物业公司接管案涉小区。且自2014年4月2日至本案辩论终结前，案涉小区因诸多原因仍未选举出新一届的业主委员会，那么在此情况下，鑫晟物业继续向案涉小区业主提供物业服务并未损害全体业主包括本案周来荣的权益。现周来荣拒不交纳物业费的理由除对《复函》的效力不予认可外亦包括有鑫晟物业所提供的物业服务不达标准，但本院同时注意到周来荣拖欠物业费的时间近六年之久，即周来荣认为在多年时间里，鑫晟物业的物业服务均不符合合同约定。周来荣采取违反合同约定拒不交纳物业费的方式来维护其权利是其作为个体的一种选择，但放之案涉小区全体业主的利益层面，周来荣的行为并不应得到支持。物业服务合同纠纷的一点特殊性在于”共有”，即鑫晟物业所提供的物业服务包括了对全体业主的共有部分。在一般双务合同纠纷中，当一方拒不履行其义务时，相对方亦可选择不履行义务。即当周来荣拒不交纳物业费时，鑫晟物业本可选择不再提供物业服务。但因为物业服务合同纠纷的上述特殊性，鑫晟物业仍在为案涉小区全体业主提供物业服务。本案即使暂不考虑周来荣所辩鑫晟物业物业服务是否符合约定一节，周来荣确实享受到鑫晟物业所提供的物业服务，且此物业服务是由其他已交费业主所交纳的物业费所维系的。因此，一审法院认为，周来荣在长时间里既不选择符合法律规定的方式去更换掉其所辩称的服务不达标的鑫晟物业公司，且其拒不交纳物业费的行为间接损害案涉小区其他业主的权益，此种行为不应得到法律价值评判意义上的鼓励。现在本案辩论终结后，案涉小区已成立新一届业主委员会，亦可代表全体业主选聘新的物业公司以解决周来荣所辩称的上述问题。综上，鑫晟物业与大连高新园区硅谷假日小区业主委员会签订的《物业服务委托合同》仍对双方具有约束力，周来荣作为小区业主应按照合同约定享有权利履行义务。关于周来荣辩称鑫晟物业诉请超过诉讼时效一节，一审法院认为，鑫晟物业提供的证据显示其通过书面、电话等形式向周来荣发出书面催要物业费的通知，鑫晟物业上述行为产生诉讼时效中断的法律后果，故鑫晟物业主张的物业费并未超过诉讼时效，周来荣辩称鑫晟物业从未向其索要物业费，与事实不符，不予采信。关于鑫晟物业主张周来荣支付30%违约金一节，一审法院认为，周来荣拖欠物业费的行为虽然不应予以支持，但鑫晟物业提供的物业服务确存在不完善之处，且原告与部分业主间因未进行及时沟通致使矛盾加剧。在此情况下，本着化解矛盾的宗旨，一审法院认为不宜支持鑫晟物业的违约金请求。关于周来荣主张的鑫晟物业的经理答应物业费与洗衣服费用进行抵账一节，根据其提供的录音资料，并无相关抵账的内容，鑫晟物业对此亦不予认可，故关于洗衣卡2000元一节，周来荣可另诉主张，一审法院对抵账行为不予处理。关于周来荣要求鑫晟物业将小区广告收益、业主所有的公建房出租收益10,000元（待核实后追加），把以上收益到公证处提存，待业主大会决定用途一节，因其相应数据均为估算，并未提供证据予以证明，故对其此节反诉请求予以驳回。关于周来荣主张的鑫晟物业公布自2011年12月28日至现在小区地上和地下停车位收费数额一节，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定：”业主请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料的，人民法院应予支持：（一）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；（二）管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；（四）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；（五）其他应当向业主公开的情况和资料”的规定，业主对上述事项有法定的知情权。故对鑫晟物业的此节反诉请求予以支持，为便于鑫晟物业履行相应义务，一审法院将周来荣此节诉请截止日期限定为法庭辩论终结前（2016年9月26日），此后周来荣若要主张公布相应信息，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《物业管理条例》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条、第六十六条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，周来荣给付鑫晟物业2010年7月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2015年12月31日期间的物业费6123.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，鑫晟物业向周来荣公布自2011年12月28日至2016年9月26日案涉小区地上和地下停车位收费数额。三、驳回鑫晟物业的其他诉讼请求。四、驳回周来荣的其他反诉请求。本诉案件受理费50元，其他诉讼费50元，合计100元（原告已预交），由鑫晟物业自行承担23元，由周来荣承担77元；反诉案件受理费50元（被告已预交），由周来荣自行承担。周来荣承担部分，自本判决发生法律效力之日起十日内给付鑫晟物业。本院二审期间，被上诉人鑫晟物业向法庭提供2014年至2016年物业服务收支情况明细表，用以证明被上诉人物业经营性收入的使用和分配符合法律规定。本院组织当事人进行了质证，上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为物业经营性收入的使用应由全体业主决定。对当事人有争议的证据，本院认证如下：对被上诉人提供的2014年至2016年物业服务收支情况明细表，因其系被上诉人制作，真实性无法确认，故依法不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人鑫晟物业与大连高新园区硅谷假日小区业主委员会所签订的《物业服务委托合同》履行期限届满后，被上诉人为涉案小区的业主提供了物业服务，包括上诉人周来荣在内的小区业主也接受了物业服务，与上诉人之间形成了事实上的物业管理服务合同关系，现上诉人拖欠2010年7月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2015年12月31日期间的物业费6123.15元，并且逾期不交纳，已经构成违约，应当承担支付物业服务费的义务。被上诉人对涉案小区进行管理的过程中确有不完善之处，提供的服务未达到合同约定的质量标准，即便如此，上诉人等业主可以通过要求物业服务企业限期整改直至提议终止合同和事实上的物业服务关系并选聘新的物业管理企业等方式维护自己的合法权益，或者根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以拒付物业服务费对抗物业服务瑕疵的行为既无合法依据，也非明智之举。一审法院基于被上诉人提供的物业服务确存在不完善之处，而对被上诉人的违约金请求未予支持，本院认为处理适当，予以确认。关于上诉人主张被上诉人诉请的诉讼时效经过的问题，被上诉人提供的证据能够证明已通过书面、电话等形式向上诉人发出催缴物业费的通知，构成诉讼时效中断，上诉人主张该案诉讼时效经过的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人周来荣负担。本判决为终审判决。审判长刘勇峰审判员王家永审判员李淑红二〇一七年十月二十三日书记员葛美玲