青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终275号
原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审）被告人吴岩，男，1966年9月11日出生于陕西省咸阳市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体工商户，住本市。因涉嫌组织、领导传销活动于2016年9月7日至9月9日临时羁押于西安铁路公安处看守所，同年9月10日被刑事拘留，9月30日被逮捕，现羁押于大通回族土族自治县看守所。
辩护人谢治。
上诉人（原审被告人）史有宏，男，1978年10月4日出生于青海省大通回族土族自治县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无职业，住大通回族土族自治县。因涉嫌组织、领导传销活动罪于2016年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于大通回族土族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）桓霞，女，1979年8月24日出生于青海省大通回族土族自治县，公民身份号码×××，汉族，大专文化，个体工商户，住大通回族土族自治县。因涉嫌组织、领导传销活动罪于2016年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕，现羁押于西宁市第二看守所。
原审被告人马成贵，男，1960年11月2日出生于青海省大通回族土族自治县，公民身份号码×××，回族，小学文化，个体工商户，住大通回族土族自治县。因涉嫌组织、领导传销活动罪于2016年8月29日至9月2日临时羁押于甘肃省酒泉市瓜州县看守所，2016年9月3日被刑事拘留，同年9月30日取保候审。
原审被告人张成秀，女，1979年8月7日出生于青海省大通回族土族自治县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无职业，住大通回族土族自治县。因涉嫌组织、领导传销活动罪于2016年10月26日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2017年12月25日被取保候审。
青海省大通回族土族自治县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人吴岩、史有宏、桓霞、马成贵、张成秀组织、领导传销活动罪一案，于2017年11月6日作出（2017）青0121刑初111号刑事判决。宣判后原审被告人吴岩、史有宏、桓霞不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年4月2日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务，上诉人吴岩及其辩护人谢治、上诉人史有宏、桓霞、原审被告人马成贵、张成秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，安徽五湖网络科技有限公司于2015年12月24日在安徽省蚌埠市登记设立，并主办网址为www.whwlsc.top，名为五湖VIP商城的网站，现该公司未在注册经营地址经营办公，亦从未进行申报纳税，处非正常状态。五湖VIP商城网站进行会员制积分消费管理模式，具体模式为：消费900元或使用相应积分可成为一单会员，一个会员名可申请十单，会员具有原始积分，积分每天进行固定增长，并可使用自身积分直推他人注册成为会员，挂于自身名下后获取相应积分增长。该网站虽规定网站积分具有购物、旅游、转股、提现等用途，但上述用途实质上较难、极少实现。
2015年12月，被告人吴岩通过他人介绍在安徽省考察项目时，从他人处购买积分注册为五湖VIP商城会员，并学习该商城运营模式及用账户积分发展人员等内容。后被告人吴岩在本县发展被告人史有宏为下线，被告人史有宏发展被告人桓霞为下线，被告人桓霞发展被告人马成贵为下线，被告人马成贵发展被告人张成秀为下线，各被告人鼓吹该项目是国家项目，以高额回报为诱饵，引诱参与者不断发展人员注册会员，通过将自身网站积分用现金形式卖与他人进行会员注册的方式获取利益。在发展过程中，被告人吴岩负责指导被告人史有宏从事相关活动、协调解决部分积分兑换、讲解活动内容，被告人史有宏积极发展会员、组织讲课、负责大通地区该活动日常维护管理，被告人桓霞、马成贵、张成秀积极发展会员、组织讲课、负责各自团队的日常管理。截止公安机关查获时，该活动在青海省大通县、湟中县共发展人员114人，其中被告人吴岩直接或间接发展人员114人，被告人史有宏直接或间接发展人员113人，被告人桓霞直接或者间接发展人员106人，被告人马成贵直接或间接发展人员85人，被告人张成秀直接或间接发展人员51人，各被告人发展人员层级均达三级以上。案发后被告人史有宏、桓霞、张成秀对各自所发展人员进行了部分退赔。
被告人吴岩、史有宏、马成贵、张成秀等人曾前往安徽沱湖自然保护区旅游度假有限公司实地考察相关项目，并与该公司签订农产品和水产品销售订单协议，同时该公司声明其与安徽五湖网络科技有限公司不存在任何关系。
被告人桓霞、张成秀分别于2016年8月26日、10月26日至大通县公安局经侦大队投案，被告人史有宏于2016年8月26日在安徽时经大通县公安民警电话通知后，次日主动返回大通县公安局接受讯问。
原判认为，被告人吴岩、史有宏、桓霞、马成贵、张成秀以投资为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，且该传销组织在大通县、湟中县参与人员达30人以上，层级在三级以上，在该传销活动中被告人吴岩起发起作用且承担管理、协调、宣传职责，被告人史有宏、桓霞、马成贵、张成秀均承担管理、协调、宣传职责，并对该传销活动实施、传销组织的扩大均起关键作用，各被告人行为均已构成组织、领导传销活动罪，应予惩处。被告人史有宏、桓霞、张成秀经公安机关电话通知后主动到案接受讯问，如实供述自己罪行，均属自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题﹥的意见》第一条、第二条、第三条、第七条之规定，分别以组织、领导传销活动罪判处被告人吴岩有期徒刑三年零六个月，并处罚金2万元；判处被告人史有宏有期徒刑二年零六个月，并处罚金2万元；判处被告人桓霞有期徒刑二年，并处罚金1万5千元；判处被告人马成贵有期徒刑一年零八个月，并处罚金1万元；判处被告人张成秀有期徒刑一年零二个月，并处罚金7千元。作案工具华为手机一部、VIVO手机一部依法没收。
原审被告人吴岩上诉称原判认定构成组织、领导传销活动罪的事实不清、证据不足。本案没有证据证明被告之间具有层级关系；本案涉案金额不清，自已没有骗取他人财物的目的。本案除了被告人的供述外，再无证据证明自已参加了大通的活动，更无证据证明自已具有组织、领导作用，自已只发展了史有宏一人，因此，自已对其他人发展的人员不承担责任，请求二审宣告上诉人无罪。
原审被告人史有宏上诉提出自已轻信五湖科技有限公司的宣扬，参与了该组织，其主观上没有犯罪故意，原判量刑过重，请求从轻判处。
原审被告人桓霞上诉提出其给投资人退款，主动到公安机关说明情况并自首，原判对其量刑过重。
庭审中，吴岩的辩护人提出，吴岩加入传销后只有进入先后顺序而没有上下级关系，没有领导和组织的作用；无证据证明本案是以直接或间接发展人员的数量作为计酬或返利依据；没有编造任何虚假的东西、不具有骗取财物的目的，均是按照五湖科技网络公司宣传进行；本案大通的发展无任何组织性，没有人统一对人、财、物进行管理，没有分工，加入后个人按公司内容自行发展，本案不具备组织的任何特点；本案活动所依托的公司依法成立，其所进行的活动目前并未被国家定性为传销，而仅对大通的参与人员作为传销处理不妥。吴岩的行为不构成犯罪。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，认定案件的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人吴岩、史有宏、桓霞的理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴岩、史有宏、桓霞、原审被告人马成贵、张成秀自2015年12月起，分别以购买积分注册为五湖VIP商城会员，并以用账户积分发展人员等手段，在本省大通县、湟中县共发展人员114人，其中吴岩直接或间接发展人员114人，史有宏直接或间接发展人员113人，桓霞直接或者间接发展人员106人，马成贵直接或间接发展人员85人，张成秀直接或间接发展人员51人，发展人员层级均达三级以上。案发后史有宏、桓霞、张成秀对各自所发展人员进行了部分退赔。桓霞、张成秀向公安机关投案，史有宏经公安民警电话通知主动前往接受讯问的事实清楚。所证犯罪的证据，经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
另,二审期间上诉人吴岩主动履行一审判决的罚金2万元。
本院认为，上诉人吴岩、史有宏、桓霞、原审被告人马成贵、张成秀以投资为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，且该传销组织在大通县、湟中县参与人员达30人以上，层级在三级以上，三上诉人和二原审被告的行为均已构成组织、领导传销活动罪，应予惩处。关于上诉人吴岩和辩护人所提原判认定本案构成组织、领导传销罪的事实不清、证据不足，吴岩不具备组织、领导作用，不构成犯罪的上诉理由、辩护意见以及上诉人史有宏所提自已轻信五湖科技有限公司的宣扬，参与了该组织，其主观上没有犯罪故意的上诉理由，经查，本案原判认定的证据能够相互印证本案的三上诉人及二原审被告人均知悉本案无任何实物交易，仅利用不断发展下线人员方式获取大量虚拟积分后，将积分卖于新发展人员获取利益，且三上诉人及二原审被告人在发展人员时大量宣讲，编造国家政策，夸大投资项目及盈利前景，引诱他人进行投资，主观上具有非法获利的故意，其行为符合组织、领导传销活动罪的主客观要件。上诉人吴岩系五湖VIP商城在大通地区的发起人，且对该活动发展进行指导、宣讲，上诉人史有宏负责本案传销活动的全面日常管理，积极发展下线、进行宣讲、协调兑换积分，二上诉人行为符合法律对传销活动的组织者、领导者的认定，因此，上诉人吴岩和辩护人所提吴岩不具备组织、领导不构成犯罪的的上诉理由、辩护意见及上诉人史有宏所提主观上不具有犯罪故意的上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人史有宏、桓霞所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判对二上诉人自首情节已予以认定，并已综合考虑其犯罪事实及情节后依法在法定刑内处刑，量刑适当，对此二审不予重复评判，故原判量刑过重的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、审判程序合法，但考虑到二审期间上诉人吴岩积极交纳罚金，对其量刑时可酌情考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121刑初111号刑事判决书第一项中对上诉人史有宏、桓霞、原审被告人马成贵、张成秀的刑事判决部分以及第二项，即”一、被告人史有宏犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金2万元（已缴纳）。被告人桓霞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万5千元（已缴纳）。被告人马成贵犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金1万元（已缴纳）。被告人张成秀犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金7千元（已缴纳）。二、作案工具华为手机一部、VIVO手机一部依法没收。”
二、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121刑初111号刑事判决书第一项中对吴岩的刑事判决部分，即”被告人吴岩犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金2万元（未缴纳）。”
三、上诉人吴岩犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金2万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月7日起至2019年11月6日止）。
本判决为终审判决。
审判长李小梅
审判员郭明礼
审判员赵丽艳
二〇一八年四月九日
书记员马莉娅