河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫96刑终105号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田生，曾用名田党生，男，1972年3月21日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，中共党员，济源市党支部书记，住济源市。曾因殴打他人于2009年8月24日被济源市公安局行政拘留十四日，并处罚款800元。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2016年11月24日被济源市公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘艳伟，曾用名刘小娃，男，1990年1月25日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，无业，住济源市。曾因吸毒于2015年11月3日被济源市公安局决定行政拘留十日，同年11月13日被社区戒毒。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2016年11月24日被济源市公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杨明红，男，1971年3月28日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化，无业，住沁阳市。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于1991年5月21日被沁阳市人民法院判处被判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪、敲诈勒索罪于2003年10月23日被沁阳市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金6000元；因犯寻衅滋事罪于2010年2月2日被沁阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年2月26日刑满释放；2016年7月21日因吸毒被行政拘留十五日，同年8月5日被强制戒毒二年。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2017年2月15日被济源市公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）田伟风，又名田二伟、田伟锋，男，1987年1月2日出生于河南省济源市，初中文化，无业，住济源市。因涉嫌故意伤害犯罪，于2016年11月23日被济源市公安局刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2017年4月23日因犯故意伤害罪，被济源市人民法院判处有期徒刑一年八个月。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人田生、刘艳伟、杨明红、田伟风犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月25日作出（2017）豫9001刑初232号刑事判决。宣判后，田生、刘艳伟、杨明红、田伟风不服，提出上诉。本院受理后，�法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员璩玉娟出庭履行职务，上诉人田生、刘艳伟、杨明红、田伟风到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年6月24日凌晨，被告人田生和王某在北海办事处岩泉山庄喝酒时发生冲突，王某先行离开，在路上和田生在电话里互相辱骂，二人相约在济源市梨林镇梨林大街红绿灯处见。王某等人开车赶到现场，王某手持砍刀下车与田生再次发生言语冲突，民警赶到现场将两人劝开。王某回家途中，田生、王某二人又在电话里对骂，王某等人拐回梨林大街红绿灯处，见到田生后两人互相辱骂，田生打电话叫被告人杨明红、田伟风、刘艳伟等人过去。刘艳伟、田伟风等人到场后手持木棍对王某及其母亲赵某5等人进行殴打，将被害人赵某5的右胳膊打伤，致赵某5右侧尺骨骨折。在厮打中，被告人杨明红带人持气枪、砍刀带口罩赶到现场，王某见状往东边逃跑，杨明红等人从后面追击，没追上后返回现场并驾车离开。经鉴定，被害人赵某5的伤情为轻伤二级。
另查明，经鉴定，被告人田生在案发时的精神状态为脑外伤所致人格改变，被评定为限定刑事责任能力。案发后，被害人赵某5表示田生对其进行了赔偿，对田生表示谅解。
上述事实有以下经过庭审举证、质证的证据证实，被告人田生、刘艳伟、杨明红、田伟风的供述与辩解，被害人赵某5的陈述，证人刘云、李某、刘某1、赵某1、商某、王某、赵某2、张某、刘某2、赵某3、赵某4等人的证言，常住人口基本信息，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书及刑事判决书，抓获证明、发破案经过，处警经过，现场及伤情照片，电话通话记录，辨认笔录，视听资料，鉴定意见等，该院审核，予以认定。
根据上述事实和证据，济源市人民法院认为，被告人田生与王某发生矛盾后，纠集被告人刘艳伟、杨明红、田伟风等人在红绿灯路口持械斗殴，致一人轻伤，四被告人均已构成聚众斗殴罪。
对于被告人田生、刘艳伟、杨明红、田伟风关于其没有纠集他人、或者没有打人、到现场只是为了劝架、没有持械等辩解理由，经查，根据各被告人的供述及相关证人证言，结合辨认笔录、通话记录、现场照片、伤情照片和鉴定意见，足以认定本案查明的犯罪事实，四被告人的辩解理由均不能成立，该院不予采纳。
对于被告人及辩护人关于本案应构成故意伤害罪的辩解理由及辩护意见，该院认为，聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，即在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的准则、秩序；故意伤害罪侵犯的客体是他�的身体权。本案中，田生与王某在喝酒时发生冲突后，在电话中互相辱骂并相约见面，见面时双方均有殴斗的准备，在被公安机关分开后为了争强好胜再次互相辱骂并约定见面，期间田生纠集多人持木棍、刀枪等凶器在公共场所随意殴打在场的人员，其行为侵犯了社会公共秩序，应当以聚众斗殴罪定罪处罚，故该辩解理由与辩护意见不能成立，该院不予采纳。
本案系共同犯罪。被告人田生纠集并指使他人持械殴打他人，系首要分子；被告人刘艳伟、杨明红、田伟风按照田生指使积极参与斗殴，系积极参加者。田生在案发时系限定刑事能力，应当负刑事责任，但是可以从轻处罚。杨明红曾因故意犯罪被多次判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。田伟风曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕之前又发现本罪没有判决，依法应当对前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。田生在案发后赔偿了被害人赵某5的经济损失，取得了赵某5的谅解，对其可以酌情从轻处罚。根据本案的社会危害程度、被告人在共同犯罪中的作用和案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第十八条第三款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人田生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人刘艳伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月。三、被告人杨明红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月。四、被告人田伟风犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。加之因犯故意伤害罪被判处的有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑五年。
上诉人田生上诉称：其行为不构成聚众斗殴罪，应认定为故意伤害罪；一审量刑过重，受害人对事情的发生有过错，其积极赔偿了受害人损失并取得谅解，希望二审对其从轻处罚。
上诉人刘艳伟上诉称：其行为不构成聚众斗殴罪，应构成故意伤害罪；一审量刑重，其系初犯，希望二审从轻处罚。
上诉人杨明红上诉称：一审量刑过重。
上诉人田伟风上诉称：其在共同犯罪中作用轻微，系从犯；到案后如实供述犯罪事实，系坦白，一审量刑过重，希望二审从轻处罚。
河南省人民检察院济源分院出庭的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审维持原判。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。
关于各上诉人称“本案应认定为故意伤害罪，不是聚众斗殴罪”的上诉意见，经查，田生与王某发生口角后，为了争强好胜，纠集众人，携带砍刀、钢管、木棍等与王某等人发生厮打，严重破坏公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人称“一审量刑重”的上诉理由，经查，一审在量刑时根据案件性质、社会危害性、各上诉人主观恶性的大小、各上诉人在犯罪中所起的作用和犯罪后的表现、精神状况等依法从轻、从重的情节，量刑并无明显不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田生、刘艳伟、杨明红、田伟风等人持械聚众斗殴，破坏公共秩序，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张智忠
审判员 郝小丽
审判员 王艳玲
二〇一七年十二月二十日
书记员 李 方