福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1263号上诉人（原审原告）：郑光耀。委托代理人：杨力、叶惠真，福建如浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市海沧区中山路村社区92号。负责人：李洪川，经理。委托代理人：张宏、肖辉，重庆永和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区望城北路36号。法定代表人：许后荣，董事长。委托代理人：张宏、肖辉，重庆永和律师事务所律师。上诉人郑光耀因与被上诉人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（下称厦坤公司）、重庆市厦坤建设（集团）有限公司厦门分公司（下称厦坤厦门分公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人郑光耀的委托代理人杨力、叶惠真和被上诉人厦坤公司、厦坤厦门分公司的委托代理人张宏、肖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审郑光耀诉请：1、厦坤厦门分公司立即支付货款3632711.3元；2、厦坤厦门分公司立即支付逾期付款违约金暂计2257104.44元（按银行同期贷款利率的四倍，自2011年5月1日起计至实际付款日止，暂计至2013年9月24日）；3、厦坤公司与厦坤厦门分公司承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由厦坤公司与厦坤厦门分公司承担。原审法院查明：2010年厦坤厦门分公司承建莆田市港城新区污水处理厂项目（下称污水处理厂项目），先永红系厦坤厦门分公司负责人。郑光耀陈述厦坤厦门分公司因莆田市港城新区污水处理厂项目建设需要向其采购钢筋。郑光耀提供载明签订时间为2011年3月9日的《钢筋购销合同》及报价单一份、厦坤厦门分公司现场管理人员潘东升出具的《收条》8份，以证明其供货的事实，先永红对此没有异议。先永红承认其向郑光耀采购钢筋时对数量、价款做了口头约定，没有签订书面合同，供货后二、三个月因其不能及时付款，才与郑光耀补签一份签订时间为2011年3月9日的《钢筋购销合同》。2013年8月15日，郑光耀与厦坤厦门分公司签订《结算协议书》一份，载明郑光耀于2011年3月向厦坤厦门分公司承建的莆田市北岸经济开发区污水处理厂供应钢筋，达成结算协议，厦坤厦门分公司尚欠郑光耀钢筋款3632711.3元，还约定了还款期限及违约责任等内容。关于货物来源，郑光耀陈述其供应的钢筋系向黄清棋（公民身份号码××）采购。黄清棋陈述当时郑光耀直接找其采购钢筋，协商好数量、型号、价款后，其再向厂家或经销商购买，厂家或经销商直接将货物送到莆田工地，驾驶员直接打电话给郑光耀安排人接货，当时总供货700-800吨，总金额300多万，是“三钢”、“三宝”和“众达”牌的。先永红陈述，莆田市港城新区污水处理厂项目总的使用钢材1200吨左右，其中桩基施工使用300吨左右向山东青岛一家公司采购，本案向郑光耀采购的钢材主要用于工程主体（即四个水池、配套的办公楼、车间、泵房）施工，其他还有一些零星使用的在莆田本地采购；向郑光耀采购的钢材没有限定品牌，用的是“三宝”、“吴航”和“众达”等几个品牌；潘东升系厦坤厦门分公司聘请的项目工地管理人员，2013年离职。在审理过程中，原审法院向莆田市港城新区污水处理厂项目的业主建设单位莆田市妈祖城给排水工程建设公司调取《工程预算书（审后）》载明，该项目桩基部分预算使用钢筋289.806吨、土建框架主体工程预算使用钢筋947.235吨、土建装饰工程预算使用钢筋265.701吨、安装主体工程预算使用钢筋1.798吨，合计1504.54吨。原审法院向莆田市妈祖城给排水工程建设公司调取的《工程复工申请表》载明，本工程于2011年3月25日因补充合同没有签订而停工，厦坤厦门分公司于2011年10月22日向监理单位北京中城建建设监理有限公司申请复工，监理单位于2011年10月24日同意复工。原审法院向厦坤公司调取的莆田市港城新区污水处理厂项目有关钢筋使用情况的材料即《工程材料报审表》、《建筑材料报审表》、《质量证明书》、《钢筋力学性能检验报告》显示，钢筋进入工地使用时厦坤厦门分公司向监理单位提交《工程材料报审表》或《建筑材料报审表》，载明拟进场钢筋的产地、用途、规格、数量、现场检验情况，同时附有《质量证明书》、《钢筋力学性能检验报告》，经监理单位同意后进场使用。上述材料载明用于工程“桩基”部分的《工程材料报审表》载明的时间为2010年7月31日至2010年8月15日期间，可统计的进场钢筋共计118吨（部分《工程材料报审表》未附数量清单及检验报告无法统计），品牌为“福建鑫海”和“天津金都”；用于工程“基础与主体”部分的《建筑材料报审表》载明的时间为2010年8月19日至2010年12月29日期间，进场钢筋共计1116.76吨，主要品牌为“吴航”，还有少量的“福建金盛”、“天津金都”、“沙钢”、“三钢”。厦坤公司提交监理单位北京中城建建设监理有限公司出具的《旁站监理记录表》表明，2011年3月17日至2011年10月17日期间没有施工记录。另查明，厦坤厦门分公司成立于2006年6月27日，负责人为先永红。2014年6月11日，厦坤厦门分公司经工商部门变更登记李洪川为负责人。以上事实，有郑光耀提供的《钢筋购销合同》、《报价单》、《收条》、《结算协议书》，原审法院对郑光耀、黄清棋、先永红所作的《调查笔录》、原审法院向莆田市妈祖城给排水工程建设公司调取《工程预算书（审后）》、《工程暂停令》、向厦坤公司调取的《工程材料报审表》、《建筑材料报审表》、《质量证明书》、《钢筋力学性能检验报告》等材料，厦坤公司提交的《旁站监理记录表》，及各方当事人当庭陈述为证，原审法院予以确认。原审法院认为：根据法律规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，郑光耀主张其与厦坤厦门分公司之间存在买卖合同关系且其已实际履行了约定的交货义务，厦坤厦门分公司及厦坤公司应支付相应的货款，郑光耀对其主张的事实负有举证责任。综合各方的举证及原审法院调查取证的情况分析，郑光耀提供的证据不足以证明其已向厦坤厦门分公司履行了交货义务，主要理由如下：一、据厦坤厦门分公司原负责人先永红陈述，郑光耀与其交易时没有签订书面合同，郑光耀所举证的《钢筋购销合同》系送货两、三个月后补签，因此，不能仅凭《钢筋购销合同》、《结算协议书》认定买卖合同关系客观存在且已经实际履行；二、郑光耀举证证明合同实际履行的证据为《收条》八份，但该《收条》与涉案工地接收钢筋的手续完全不同，故仅凭该《收条》不能证明钢材买卖合同已实际履行；三、原审法院向厦坤公司调取的厦坤厦门分公司莆田市港城新区污水处理厂建设项目钢筋使用情况相关资料可以证明，用于“基础与主体”建设的钢筋共1116.76吨，进场时间为2010年8月19日至2010年12月29日，所用钢筋数量与先永红陈述的建设项目共用钢筋1200吨左右大体相当，但工程所用钢筋在2010年12月29日前已基本全部进场，与《收条》所载明的782.806吨钢筋于2011年3月9日至29日进场存在矛盾；四、郑光耀陈述讼争钢筋系向黄清棋采购；黄清棋陈述其系向生产厂家或经销商采购，品牌为“三钢”、“三宝”和“众达”牌；先永红陈述其向郑光耀采购的钢材没有限定品牌，用的是“三宝”、“吴航”和“众达”牌；但根据原审法院调取的资料显示，进场的钢筋主要是“吴航”牌，“三钢”牌只有92吨，没有“三宝”和“众达”牌。可见，先永红与黄清棋、郑光耀的陈述不实，且相互矛盾；五、厦坤厦门分公司向监理单位提交的《建筑材料报审表》证明钢筋进场时均附有《质量证明书》，本案中，郑光耀除《收条》外没有提供任何生产厂家或经销商出具的产品《质量证明书》、销售记录、送货凭证等相关原始资料，以证明买卖合同已实际履行。综上，郑光耀所举的证据无法形成完整的证据链证明买卖合同客观存在并已实际履行的事实，应承担举证不能的后果，其诉讼请求原审法院不予支持。据此，原审法院判决：驳回郑光耀的诉讼请求。一审案件受理费53029元，由郑光耀负担。上诉人郑光耀不服原审判决，提出上诉请求：1、判决撤销厦门市中级人民法院2014年8月4日作出的（2014）厦民初字第125号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。其事实与理由是：一审法院认定“郑光耀所举的证据无法形成完整的证据链证明买卖合同客观存在并已实际履行的事实，应承担举证不能的后果”不仅严重扭曲事实，而且是有失公允的错误认定。一、一审法院在证据采信上不公正。理由是：1、上诉人所提交的“收条”、“结算协议书”等证据不仅来源于被上诉人方工地负责人签字及分公司签章确认，其签字人“潘东升”，从法院调查的一系列证据中均可证明其系工地负责人，在施工过程的相关资料均是由其签署，而且其出具的对象是被上诉人向上诉人出具，属于本案的直接证据，足以证明上诉人已履行了交货义务。2、法院在有直接证据情况下，另采信其他间接证据是不公正的，而且一审法院所采信的间接证据仅仅只能反映两被上诉人之间在涉案工程的内部管理及施工情况的相关事实，而这些事实均与本案没有关联性。本案上诉人需要证明的是被上诉人是否有收到货物，而不是证明被上诉人将货物用到了哪里，即使上诉人所供货没用在涉案工程也是两被上诉人内部管理问题，而不能免于其向上诉人给付货款的义务。二、一审法院对重大客观事实视而不见，凭与本案没有直接关联性的证据做出严重的悖论。根据双方在一审庭审中确认的事实可以证明：涉案工程所需钢材应由实际施工人先永红进行采购；实际施工人先永红必须采购钢材才能使工地完工；实际施工人先永红已确认收到上诉人钢材的事实，加之工地负责人“潘东升”的收货确认，足以证明上诉人交货事实；一审法院无视先永红确认的事实，却对被上诉人主张应负的举证责任只字不提，这显然是错误的。被上诉人厦坤公司、厦坤厦门分公司答辩称：一审判决事实认定清楚、法律适用正确，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。其事实和理由是：一、上诉人郑光耀所称的供应钢材不属实，本案实属上诉人与原厦门分公司负责人先永红勾结、虚构的案件。并且，先永红有指使他人编造虚假诉讼的先例，先永红代表厦门分公司所作出的陈述不可信。故先永红的陈述不应视为厦坤公司及厦坤厦门分公司的意见，不应得到法院的认可。二、本案中上诉人在一审提交的“钢筋购销合同”、“收条”是虚假的，系事后伪造。1、通过司法鉴定可以得出：“钢筋购销合同”、“收条”的形成时间肯定与上面所载明的2011年3月份不符合，显然是先永红为了诉讼所伪造的。2、本案上诉人在一审时没有提交“产品质量证明书”以证明其供应钢材的来源，系举证不能。三、《建筑材料报审表》载明，在2010年8月19日至2010年12月29日期间，进场钢筋共计1116.76吨，主要品牌为“吴航”，还有少量的“福建金盛”、“天津金都”、“沙钢”、“三钢”，与郑光耀提供的证据《收条》所载明的782.806吨钢筋于2011年3月9日至29日进场存在矛盾。且郑光耀、黄清棋、先永红三人对钢筋品牌的陈述相互矛盾、陈述不实。针对原审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。在二审审理阶段，上诉人郑光耀申请证人先永红出庭作证，拟证明讼争买卖合同客观存在并已实际履行。被上诉人厦坤公司、厦坤厦门分公司质证认为：先永红曾经是厦坤厦门分公司的负责人，参加了本案一审庭审，不能成为证人。证人证言不具有真实性，所陈述的内容与本案无关联。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，先永红可以出庭作证。2014年11月18日，二审公开开庭时先永红作为证人出庭，接受了法庭质询。被上诉人厦坤公司、厦坤厦门分公司提交以下证据拟证明先永红有指使他人编造虚假诉讼的先例，先永红代表厦门分公司所作出的陈述不可信：1、（2013）海民初字第3185-1号《民事裁定书》及《移送函》、2014年3月27日《询问笔录》及相关资料；2、（2013）海民初字第3186号案件《民事起诉状》、《律师调查笔录》、《民事裁定书》；3、（2013）海民初字第1514号《民事判决书》、（2014）海民监字第1号《民事裁定书》；4、（2013）海民初字第1506号《民事判决书》；5、（2013）海民初字第1008-2号《民事裁定书》及庭审笔录。上诉人郑光耀质证认为：除《律师调查笔录》外，对上述证据的真实性没有异议，但上述证据与本案无关联。本院认为，被上诉人厦坤公司、厦坤厦门分公司提交的第1至4组证据涉及的主体和法律关系与本案并无关联；被上诉人厦坤公司、厦坤厦门分公司提交的第5组证据系因本案纠纷而产生，且各方当事人对其真实性均无异议，可以作为本案认定事实的依据。在本案二审审理中，各方当事人的争议焦点是：讼争买卖合同关系是否已经实际履行。对此本院查明、分析、认定如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郑光耀应提供证据证明其已经交付讼争合同约定的货物。针对这一问题，郑光耀提交《结算协议书》、潘东升签署的8份《收条》和先永红的证人证言证明其主张，而厦坤厦门分公司和厦坤公司申请原审法院向莆田市妈祖城给排水工程建设公司调取《工程预算书（审后）》、《工程暂停令》，向厦坤公司调取《工程材料报审表》、《建筑材料报审表》、《质量证明书》、《钢筋力学性能检验报告》等材料作为反证。上述本证和反证存在根本矛盾。第一，关于讼争货物的数量和送货时间。证人先永红陈述污水处理厂项目共需1200多吨钢材。原审法院调取的证据表明，2010年8月19日至2010年12月29日期间污水处理厂项目进场钢材为1116.76吨，与证人先永红陈述的所需钢材数量基本一致。而郑光耀提供的《结算协议书》和8张《收条》表明，郑光耀于2011年3月9日至29日向污水处理厂交付的钢材数量为782.806吨。郑光耀主张的货物的数量和送货时间与证人先永红的陈述及原审法院所调取的证据相矛盾。第二，关于讼争货物的品牌。郑光耀在原审调查中陈述，讼争货物由黄清棋直接将货物拉到莆田工地，而黄清棋陈述，“调的钢筋是三钢的，但如果型号不齐，还有三宝和众达的钢筋”。证人先永红陈述其向郑光耀采购的钢材没有限定品牌，用的是“三宝”、“吴航”和“众达”牌。原审法院调取的证据表明，进场的钢筋主要是“吴航”牌，“三钢”牌只有92吨，没有“三宝”和“众达”牌。郑光耀的陈述、证人先永红的陈述和原审法院所调取的证据相互矛盾。第三，关于讼争货物的质量证明。关于本案纠纷，郑光耀曾向厦门市海沧区人民法院提起诉讼，案号为（2013）海民初字第1008号案件。该案庭审笔录表明，郑光耀曾在该案中提交“产品质量证明书”作为证据。在厦门市海沧区人民法院作出（2013）海民初字第1008-2号民事裁定书准许郑光耀撤回该案起诉后，郑光耀提起了本案诉讼，但在本案审理中未提交“产品质量证明书”作为证据。而原审法院调取的《建筑材料报审表》表明，2010年8月19日至2010年12月29日期间污水处理厂项目进场的1116.76吨钢材均附有质量证明。上述分析表明，郑光耀提供的《结算协议书》和8张《收条》与先永红的证人证言存在矛盾，且郑光耀未能提供质量证明等相关证据予以佐证。而关于厦坤公司、厦坤厦门分公司申请原审法院调取的《建筑材料报审表》等证据，各方当事人一致确认其真实性，且《建筑材料报审表》等证据经污水处理厂项目的监理单位盖章确认，因而具有更高的证明力，足以否定郑光耀所主张的事实。综上，本院认为，讼争《钢筋购销合同》系厦坤厦门分公司与郑光耀的真实意思表示，未违反法律法规的规定，应为合法有效。关于讼争合同的履行情况，郑光耀所提供的证据并不充分，且存在互相矛盾；而厦坤公司、厦坤厦门分公司申请原审法院调取的《建筑材料报审表》等证据足以否定郑光耀所主张的事实。上诉人郑光耀的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费53029元由上诉人郑光耀负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长刘炳荣审判员林毅代理审判员谢争春二〇一五年一月二十九日书记员严琛附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。