贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1511号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社。住所地剑河县革东镇小麻栗村。
法定代表人：王秀南，男，1963年10月1日出生，苗族，剑河县人，现住剑河县。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告）：杨政学，男，1971年2月14日出生，侗族，剑河县人，现住剑河县。
委托诉讼代理人：刘技，男，1965年11月28日生，住剑河县。
原审被告（原审反诉原告）：王秀南，男，1963年10月1日出生，苗族，剑河县人，现住剑河县。
上诉人剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社（以下简称“细芝合作社”）因与被上诉人杨政学及原审被告王秀南建设工程施工合同纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
细芝合作社上诉请求：一、依法撤销剑河县人民法院（2016)判决被上诉人承担该案的一、二审受理费。事实和理由：被上诉人要求剑河县法院委托贵州省仁信司法鉴定所作的工程造价鉴定，不是按双方约定的总投资额进行综合鉴定。按该所鉴定被上诉人完成的工程量造价为217468.70元。如果再加上附属工程造价126000元，共计为343468.70元，减去实际投资款288800元，超额44668元。因而该案中，被上诉人应得的工程款应当是按总投资288800元减附属工程造价126000元后为162800元，再减己支付给被上诉人的进度款85000元后，余77800元由上诉人支付给被上诉人才合理。该办公楼的施工造价不能突破总投资额。剑河县人民法院在审理此案中，只能以双方约定的投资计算工程造价，现一审人民法院以鉴定机构按其它定额的造价来计算上诉人完成的工作量，无形中突破了双方约定该办公楼的投资造价是不合理的。
杨政学辩称，因王秀南未经其同意，擅自另外请第三人加第四层楼存在影响该楼地基基础的使用寿命发生纠纷。杨政学申请原审法院委托具备资格的鉴定机构针对该（工程造价）鉴定，王秀南也是接到法院杨法官电话咨询同意法院委托鉴定机构进行鉴定结论了。本案杨政学花费鉴定费2万元和停业两年多间接经济损失6万多元以上了。本案原判决认定事实�楚，适用法律正确！为此，请二审法院驳回其上诉，维持原判决解民忧。
杨政学向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款135000元；二、判令被告支付违约金20000元；三、判令被告返还原告施工工具吊机1台（价值3500元），搅拌机1台（价值1800元），手推车3台（价值1500元），台式电锯1台（价值800元），电缆线50米（价值150元），震动泵1台（价值600元），石油液化气炊具1套（价值200元），锄头、铲子各4把（价值150元）；四、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：2015年6月12日，细芝合作社作为甲方，与作为乙方的杨政学签订《施工协议》，甲方将小麻栗养猪场的办公楼发包给乙方施工。协议约定：“一、根据场地地形，房屋户型由乙方设计，户型为双户型，甲乙双方共同审定后修建。二、房屋构造为三层楼砖混结构，每层楼按160�方米计算，三层楼共计480个平方，屋顶保持在不漏水的情况下就可。三、按包工包料600元/平方米，由乙方负责修建，施工期内水电由甲方负责。四、乙方下好基础后，甲方先预付基础工程款80%来作备料费用，乙方修完每层甲方按本层的总价款支付60%给乙方，还剩40%房屋款经财政部门验收合格后付清。五、本栋楼为毛坯房（含墙、地坪搓毛）楼梯扶手材料为不锈钢，水管安装到卫生间、厨房、电源线（8-10平方铝线）接到门口，不负责外墙漆，内外墙必须整平。六、在施工期间。九、乙方竣工交房后，甲方必须在30天内把所有的余款结算支付给乙方，如甲方无经济能力支付，乙方将有权将该栋楼以承包价格来进行拍卖作为工程款。十、违约责任：单方违约，由违约方负责赔偿全部经济损失，并处违约金贰拾万元整。十一、。”。协议签订次日，原告便组织�人进场施工，原告施工完办公楼的基础及一至三楼主体工程（三楼未盖板）时，双方发生矛盾，原告停止施工。原告主张其停工是因为被告未按约定支付工程价款；被告主张原告停工是因为原告修建过程中存在质量问题，被告要求返工，原告认为返工亏本，便单方停工，终止合同。原告停止施工后，被告将剩余部分工程承包给他人施工。2016年6月，该办公楼施工完毕，被告于同年7月投入使用。原告为证明其施工部分的工程造价，向该院提出工程量造价鉴定申请。经该院委托贵州仁信司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年5月5日作出黔仁会司鉴字[2017]3号司法鉴定意见书，对双方确认的由原告施工的该办公楼基础及一至三楼主体工程（三楼未盖板）鉴定造价为217468.7元。同时，在鉴定过程中双方对该办公楼一层天棚抹灰工程发生争议，后鉴定公司对该部分工程进行鉴定，造价为3071.8元。对于前述鉴定意见，原告无异议，且自愿放弃对争议部分的主张；被告认为与事实不符，不予认定，但未提出重新鉴定申请。被告为证明该办公楼原告施工的部分存在质量问题，向该院提出质量鉴定申请书。经本院委托贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定，该公司于2017年6月23日作出贵正危鉴[2017]-09号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、构造柱、圈梁设置、及房屋平面布置与设计图相符；2、第一层到第三层板均为预制板，与设计图纸相符；3、砌体材料满足《砌体结构设计规范》（50003-2011）3.1.1规定；4、建筑倾斜度在《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）规定值范围；5、双方已确认基础未按设计图纸进行施工，故基础不符合设计图纸；6、二层1-2×A轴窗左下角竖向贯彻裂缝。对于前述鉴定意见，原告认为其对鉴定房屋质量本身有异议，同时鉴定结论中二层1-2×A轴窗左下角竖向贯彻裂缝，该裂缝可能是因为三层以上增加重量引起；被告认为该鉴定结论与其申请不符，鉴定公司对房屋质量问题没有进行鉴定，同时鉴定过程中测量出来的楼层高度与事实不符。
一审法院另查明，原告承建该办公楼时无施工资质。原告完成办公楼基础建设后，双方根据原告修建基础工程的材料计算得31471.2元，被告按《施工协议》第四条约定向原告预付了基础工程款的80%即25000元。原告修建一层及以上工程至今，被告向原告支付了60000元工程款。本案审理过程中，原告放弃第三项诉讼请求。
原审法院认为：综合原、被告的诉辨主张及本案查明的事实，本案争议焦点为：一、双方于2015年6月12日签订的《施工协议》的法律效力问题？原告向被告主张的违约责任，是否应得到支持？反诉原告诉请的终止双方签订的《施工协议》及其向反诉被告主张的违约责任，是否应得到支持？根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规及建筑业企业资质标准，只有取得相应施工承包资质的企业方可从事资质证书许可范围内的相应工程的承包、工程项目的管理等业务。原告杨政学与被告细芝合作社签订的《施工协议》，该办公楼每层建筑面积为160平方米，高度达三层，按照前述规定，该办公楼应由具备相应�工资质的承建人进行修建，而原告杨政学作为承建人无任何建筑施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）。”规定，杨政学与细芝合作社签订《施工协议》属无效合同。根据合同法基本原理，终止合同或承担合同履行过程中产生的违约责任，其前提均是合同有效。原、被告签订《施工协议》属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，承担的仅是缔约过失责任，故原、被告向对方主张的违约责任及反诉原告诉请终止《施工协议》，无法律依据，该院不予支持。同时，因为《施工协议》无效，原、被告诉辨过程中�议的停工原因及是否按图纸施工事项进行审查已无实质意义。二、本案办公楼能否按合格工程对待？原告请求支付相应的工程价款是否应得到支持？若得到支持，谁为付款义务主体？《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案办公楼虽未经验收，但被告已于2016年7月投入使用。被告使用房屋的行为应视为认可原告修建的办公楼质量验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书。进行验收。验收合格后的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”规定，被告既已接收该办公楼，且认可原告修建的办公楼质量合格，故其应及时支付相应的工程价款。原、被告双方对支付工程价款争议较大，且未达成�的结算方式。第三方评估机构贵州仁信司法鉴定所作出的黔仁会司鉴字[2017]3号司法鉴定意见书，认定该办公楼原告施工部分工程造价为217468.7元，被告虽对该鉴定结论有异议，但其未提供相反证据予以证明，亦未申请重新鉴定，故本院对该鉴定结论予以采信，作为定案依据。原告放弃对双方争议部分即办公楼一层天棚抹灰工程造价的主张，该院予以尊重，故对该部分不予以处理。同时原告放弃其第三项诉讼请求，是其对自己诉讼权利的处分，该院应予准许。根据合同法合同相对性原理，《施工协议》是原告杨政学与被告细芝合作社签订的。同时，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠及合法取得的其他资产形成的财产，享有占有、使�和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”规定，该办公楼属于细芝合作社的资产，故其产生的对外债务应由细芝合作社承担，被告王秀南作为该社的法定代表人不承担责任。综上，根据前述分析，原告在施工过程中已共计获得85000元工程价款，故被告细芝合作社还应支付原告132468.7元（217468.7元-85000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）杨政学工程价款132468.7元；二、驳回原告杨政学的其余诉讼请求。三、驳回反诉原告王秀南、剑河�革东镇白浪细芝养殖专业合作社的反诉请求。义务人如未按本判决书指定期限履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉的案件受理费3400，减半收取1700元（杨政学已预交），由杨政学负担247元，由剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社负担1453元；反诉的案件受理费800元，减半收取400元（王秀南已预交），由剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社负担。
本院二审期间，细芝合作社提交的新证据如下：1.《关于修建和完善合作社办公用楼协议书》，拟证明细芝合作社将剩余的工程承包给黄进先，是由黄进先做完的；2.《收据》2张，拟证明细芝合作社剩余的工程承包给黄进先后，黄进先完工后，向黄进先支付的工钱。杨政学对细芝合作社提交的1号、2号证据均不予认可，上述证据与本案没有关联性，故不予采信。杨政学提交的新证据为现场房屋加层照片二张，拟证明房子加层后超重，影响房屋的质量和寿命，王秀南不认可杨政学的说法，其认为房子没有加高，是按图纸施工的，总楼层是三层半。对于杨政学提交的这两张现场房屋加层照片，房屋加层后是否影响房屋的质量和寿命，目前没有其他的证据予以佐证，故不能达到杨政学的证明目的。
本院认为，本案的争议焦点为贵州仁信司法鉴定所的司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据？
在本案中，一审法院依被上诉人杨政学的申请，委托贵州仁信司法鉴定所对本案所涉工程的工程造价进行鉴定，当一审法院向王秀南出具贵州仁信司法鉴定所的鉴定意见初稿时，虽然王秀南称“看不懂，所以也不知怎么提意见”，但是其并未提出重新鉴定的申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”二审时细芝合作社向本院申请重新鉴定，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故本院对其所提的重新鉴定申请不予准许。细芝合作社称仁信司法鉴定所鉴定的工程造价217468.70元加上附属工程造价126000元，已超过其实际投资款44668元，对于一项建设工程来说，竣工以后超过实际投资额的现象比较普遍，由于细芝合作社将附属工程承包给案外人黄进先施工，双方之间并不是按照600元/平方米计算工钱，故附属工程造价加上仁信司法鉴定所鉴定的工程造价超过细芝合作社的实际投资额在情理之中，而且是否超出细芝合作社的预算与杨政学应获得的工程款没有直接联系。由于细芝合作社与杨政学未完全按照《施工协议》和图纸进行施工，而且图纸与《施工协议》的内容不一致，在杨政学未施工完毕的情况下，无法对本案所涉工程按双方在《施工协议》中约定的工价来鉴定工程造价，故仁信司法鉴定所对本案所涉工程采取定额的鉴定方式。因此，仁信司法鉴定所作的司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。
综上，细芝合作社的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 肖佳杭
二〇一七年十一月十二日
法官助理 章 杰
书 记 员 姚 全