鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑二终字第24号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
上诉人林伟，男，汉族，1975年8月14日出生，中专文化，户籍所在地山西省朔州市，无业。2012年12月5日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年12月20日被依法逮捕，现羁押于东胜区看守所。
辩护人李永泉、王乐，内蒙古正捷律师事务所律师。
内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控原审被告人林伟犯销售伪劣产品罪一案，于2013年8月20日作出（2013）东法刑二初字第224号刑事判决。原审被告人林伟不服，向本院提出上诉，本院以事实不清、证据不足为由发回重审。东胜区人民法院于2015年2月9日作出（2014）东刑一初字第40号刑事判决。原审被告人林伟不服，又向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经书面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
一审法院判决认定，2010年春天至2012年12月初，白彩凤伙同被告人林伟等人在山西省朔州市及周边地区销售红塔山、白沙、紫云等二十余种品牌伪劣卷烟。其中被告人林伟主要负责保管存放伪劣卷烟的库房和在朔州市区内运送伪劣卷烟。2012年，被告人林伟向史XX销售价值4万余元的假冒伪劣卷烟，并代收货款。案发后，从位于朔州市朔城区西关小康村的销售窝点“小二楼”和被告人林伟管理的位于朔州市朔城区西什庄村的库房中查获红塔山、天下秀（金）、白沙、紫云等26种假冒伪劣卷烟共计45027条，价值2＋726＋740元，经鉴定以上卷烟为假冒伪劣卷烟。
一审法院判决认为，被告人林伟伙同他人销售伪劣卷烟，未销售货值金额达2726740元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂），系共同犯罪，应予处罚。被告人林伟因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯依法予以减轻处罚；共犯白彩凤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；山西省烟草专卖局出具的价格证明中，对“天下秀（金）”品牌卷烟以无法查清品牌规格为由，按照2012年度山西省销售卷烟平均零售价格定价，即99.451元每条，对此相关司法解释规定，“无品牌的”，才按照查获地上年度卷烟平均零售价格计算，而在中国烟草市场品牌目录中有“天下秀（金）”品牌，不属无品牌卷烟，故对涉案“天下秀（金）”品牌伪劣卷烟以查获地上年度卷烟平均零售价格定价不妥，对该份证据的此项证明内容不予采信，遵循有利于被告人的原则，参照内蒙古自治区烟草专卖局出具的价格证明中的每条40元对涉案“天下秀（金）”品牌伪劣卷烟定价，故将被告人林伟未销售伪劣卷烟的货值金额认定为2726740元；公诉机关指控“被告人林伟向史建军销售价值40000元的伪劣卷烟”，认定该事实的证据未达确实、充分的证明标准，对该部分事实不予确认。在共犯白彩凤的供述中提到的涉案部分伪劣卷烟价格与证人白XX证实的不尽一致，且仅以该两份证据不能查清涉案部分伪劣卷烟的实际销售价格，对除“天下秀（金）”品牌以外的其他涉案伪劣卷烟，仍以控方提供的证据为计算依据，认定被告人林伟的犯罪数额。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款之规定，以被告人林伟犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十七万元。
上诉人林伟以涉案假烟的价格应以实际销售价格计算，不能按照烟草部门确定的真烟价格计算，且上诉人系从犯，应处以较轻的处罚，一审法院判决量刑畸重，请求二审法院依法改判。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
上述事实有一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人侯永胜的供述、辨认笔录、现场指认照片，证实被告人林伟所实施的销售伪劣卷烟的行为与被告人侯永胜所实施销售伪劣卷烟的行为存在关联，对本案具有管辖权；
2、鄂尔多斯市烟草专卖局案件移送函，证实鄂尔多斯市烟草专卖局先行介入本案以及破获本案的经过；
3、鄂尔多斯市烟草专卖局检查（勘验）笔录及先行登记保存通知书、查获视听资料、照片，证实鄂尔多斯市烟草专卖局工作人员从被告人林伟管理的位于朔州市朔城区西什庄村的库房中查获红塔山、天下秀（金）、白沙、紫云等17种品牌卷烟，共计43560条。从位于朔州市朔城区西关小康村的销售窝点“小二楼”中查获红塔山、长白山、天下秀（金）、白沙、紫云等25种品牌卷烟，共计1467条；
4、内蒙古自治区烟草质量监督监测站鉴别检验报告书，证实被查获卷烟均为伪劣卷烟；
5、山西省烟草专卖局出具的价格证明，证实除“天下秀（金）”以外的，红塔山、长白山等25种品牌卷烟在查获地的零售价格；
6、共犯白彩凤的供述，证实自2010年左右，其从南方购买假烟，再向朔州市区的小门市部销售，赚取差价，谋取利润。期间，其在朔州市朔城区西什庄村租赁库房专用于存放假烟，该库房由其女婿林伟管理，由其负责联系假烟买家，林伟和白XX负责送货。位于朔州市朔城区西关小康村的“小二楼”是其住宅，案发后，从该“小二楼”查获红塔山、黄果树、长白山等25种品牌1467条假烟，以上假烟均由林伟从朔州市朔城区西什庄村租赁库房中运送至此的事实；
7、＋证人白XX的证言，证实自2011年11月份开始，其受雇于姑姑（白彩凤），向朔城区的建新超市、四海批发部等店面运送假烟，直到案发时由其负责运送的假烟有100多件，有黄果树、红梅、白沙等十几种品牌。白彩凤联系客户、配货、管账，林伟负责将假烟从库房取货后运送至白彩凤的住宅，由其再从白彩凤的住宅运送给购买假烟客户。存放假烟的库房不让白雪峰去，偶尔林伟将假烟从库房拉过来，在约定的地点交给其，其再送给客户；
8、证人史XX的证言，证实2012年初，其从林伟处购买假烟后再向山西省鲁平县小店内销售的事实；
9、证人周X的证言及辨认笔录、辨认照片，证实2012年6月份，一女的向其租赁位于朔州市朔城区西什庄村的库房后存放货物。经辨认，租房人就是本案共犯白彩凤的事实；
10、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实鄂尔多斯市公安局东胜区公安分局于2012年12月4日在山西省朔州市将被告人林伟抓捕归案；
11、被告人林伟的供述，证实被告人林伟对其伙同白彩凤等人销售伪劣卷烟及运送货物、管理库房等事实供认不讳，且与上述证据能够相互印证。
上述证据法律手续完备、来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人林伟伙同他人销售伪劣卷烟，未销售货值金额达2726740元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂），系共同犯罪，应予处罚。被告人林伟因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯依法予以减轻处罚；共犯白彩凤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。关于上诉人林伟提出涉案假烟的价格应以实际销售价格计算，不能按照烟草部门确定的真烟价格计算，且上诉人系从犯，应处以较轻的处罚，一审法院判决量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据不能查清涉案部分伪劣卷烟的实际销售价格，一审法院基于上诉人林伟系从犯、未遂等情节，在量刑时已经予以体现，故对上诉人林伟的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。综上，一审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项和《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 其 其 格
代理审判员 孟和巴图
代理审判员 顾 晓 达
二0一五年五月四日＋
书 记 员 赵 琳