陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00088号
上诉人（原审被告）汉中市地震局。住所地汉中市民主街汉中市政府院内。
法定代表人杨树凯，该局局长。
委托代理人欧正凯，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王斐，男，汉族。
委托代理人张志伟，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人汉中市地震局因劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中市地震局委托代理人欧正凯，被上诉人王斐及其委托代理人张志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告王斐于2004年3月被被告汉中市地震局聘为专职司机。2007年1月3日双方签订了《汉中市市级机关事业单位工勤人员聘用合同书》，约定原告受聘岗位为司机，聘用期限为一年，自2007年1月1日起至2007年12月31日止，每月工资800元。聘用期届满后，原、被告没有续签书面劳动合同，但原告仍在被告单位从事驾驶员工作。因被告因故停发原告2011年11月25日之后的工资，原告于2012年2月向汉中市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后因故撤回了仲裁申请，被告给原告发放工资至2012年12月。2012年8月22日起至2013年8月31日原告被汉中市鼎鑫汽车销售有限公司招聘为全日制工作人员期间，原告没有到被告单位上班。原告于2014年1月9日以邮寄的方式向被告发出通知，以被告不给其办理社会保险、拖欠加班工资及差旅费等相关费用，且不给其安排工作等为由，解除双方劳动合同，并于1月15日向汉中市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告劳动合同于2014年1月9日解除，裁决由被告支付原告经济赔偿金18000元，支付拖欠原告2013年工资12000元及2012年、2013年两年取暖费、降温费，为原告补办2004年至2013年的社会保险，支付2004年至2011年法定节假日加班工资17112元和双休日加班工资44896元，合计62008元，支付原告因工作原因垫付的差旅费39671.28元，该仲裁委于2014年3月25日做出汉市劳仲案字（2014）13号裁决书，裁决确认原、被告之间劳动合同关系于2014年1月9日解除及被告于裁决书生效后十日内支付原告经济补偿金10000元、2013年9月至2014年1月期间的生活费3475.86元、2013年冬季取暖费800元，合计14275.86元，并驳回了原告其他仲裁请求，原告不服，于2014年4月提起诉讼。
原审法院另查明，2011年、2012年被告支付原告工资为每月1000元；原、被告劳动关系存续期间，被告未给原告办理养老保险、医疗保险、失业保险，原告以个体灵活就业人员身份参加、缴纳了2006年至2013年的养老保险费等计37043.15元；被告未向原告发放2012年、2013年内的降温费、取暖费。
原审法院认为，劳动者及用人单位均应遵守劳动法律法规的相关规定。原告王斐于2004年3被被告汉中市地震局聘用为专职司机，双方自此建立劳动关系。2007年1月双方签订期限为一年的劳动合同，合同届满后被告未按照劳动合同法的规定与原告续签书面劳动合同，但原告继续在被告单位从事专职司机工作，依法从2009年1月1日起视为双方已订立无固定期限的劳动合同。原告从2012年8月22日至2013年8月31日同时与汉中鼎鑫汽车销售公司及被告建立劳动关系，且未到被告单位上班，但原告之该行为不必然导致原、被告之间劳动合同关系的自动解除。而由于被告未依法解除与原告之劳动合同，因而双方之劳动关系仍然存在。2014年1月9日原告以被告未为其办理社会保险等正当理由提出解除双方之劳动合同，符合法律规定，故双方劳动合同至此解除，双方劳动争议之时效自此起算，被告辩称原告申请仲裁已经超过仲裁时效，于法无据，辩称双方劳动合同已于2012年2月协商解除，并已支付原告解除劳动关系经济补偿金等，但未提供证据证实，故对被告上述辩解理由均不予采信。因此被告应当依法支付原告解除劳动关系经济补偿金。因双方劳动合同解除前一年多原告未给被告提供劳动、被告未支付工资，因此依法应以其2012年月工资1000元为基数，且原、被告劳动关系存续近10年，依法应计算10个月，确定经济补偿金为10000元；另外2013年1月至8月原告在汉中鼎鑫汽车销售公司提供劳动并领取劳动报酬，依法被告只需按最低工资标准支付原告2013年9月至2014年1月9日双方未解除劳动合同期间的生活费3475.86元（1050元／月×75%×4个月＋1050元／月÷21.75天×75%×9天）。另外，由于原告2013年未向被告提供劳动，故其2013年冬季取暖费800元之请求，依法不予支持；在原、被告劳动关系存续期间，被告未依法给原告办理养老保险和失业保险，侵犯了原告合法权益，且该侵权行为从2004年3月双方劳动关系建立至2014年1月9日劳动关系解除期间持续存在。现原告变更仲裁请求中“要求被告补办2004年至2013年的社会保险”要求被告赔偿未办理该两项保险给其造成的损失，因该诉讼请求与原告仲裁请求具有延续性，依法应予处理。因现被告给原告办理养老保险、失业保险等已不具有可操作性，原告请求被告赔偿因此所产生的损失合法合理。现原告要求按照其以灵活就业人员身份参加养老保险所缴纳2006年至2013年养老保险费等37043.15元作为被告未办理该保险给其造成损失，由于被告应为原告缴纳2004年3月至2014年1月单位应承担部分保险费，因而以37043.15元确定损失公平合理，予以支持。另外，由于被告未给原告办理社会保险，原告于2014年1月9日解除劳动关系，并非原告自愿中断就业，且由于被告没有为原告办理失业保险，导致解除劳动关系后原告无法享受失业保险待遇，因此对原告因此遭受18个月失业保险金损失14175元（787.50元／月×18个月），依法应由被告予以赔偿；关于原告法定节假日、双休日加班工资之请求，因原告提供的出车记录及加班天数统计资料无其他合法有效的证据印证，申请从被告处调取的差旅费报销单不能证实其存在加班的事实，反而证实其作为专职司机，工作具有不定时性且出车有补助，故对其加班工资之请求，不能予以支持；关于原告因工作原因垫付的差旅费39671.28元之请求，因不属于劳动争议处理范畴，依法不能在本劳动争议案件中处理。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条三款、第三十八条一款三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条，《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款、第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、王斐与汉中市地震局之劳动关系于2014年1月9日解除；二、汉中市地震局支付原告王斐解除劳动关系经济补偿金10000元；三、汉中市地震局支付王斐2013年9月至2014年1月9日期间的生活费3475.86元；四、汉中市地震局赔偿王斐未为其办理养老保险产生损失37043.15元，赔偿未为其办理失业保险产生损失14175元；五、驳回王斐其他诉讼请求。案件受理费10元，由汉中市地震局承担。
上诉人汉中市地震局上诉称，1、原判决认定案件主要事实错误。因被上诉人长期存在违反单位财务管理规定的行为，2011年11月25日，上诉人向被上诉人发出解除劳动关系的通知，并停发其工资。2012年2月，被上诉人因此申请劳动争议仲裁。仲裁期间，双方达成协议，约定双方于2012年1月底解除劳动关系，上诉人补发被上诉人2011年12月和2012年元月的工资，同时依规定支付被上诉人8个月经济补偿金8000元，而且支付了被上诉人3000元，用于其重新就业前的基本生活。被上诉人基于双方的和解协议撤回了仲裁申请，至此，双方劳动关系已经协商解除。而且，被上诉人自2012年8月开始在汉中鼎鑫汽车销售有限公司重新就业，印证了双方劳动关系在2012年1月底已经实质性解除的事实。因此，双方自2012年1月底协商解除劳动关系，直到2014年元月被上诉人申请仲裁，已超过1年的仲裁期限，应当驳回被上诉人的诉讼请求。原判决认为双方劳动关系于2014年1月9日解除，并把上诉人支付给被上诉人的经济补偿金和生活补助费认定为工资，以此认定仲裁未超过1年的期限，与事实不符；2、原判决关于经济补偿金、生活费、养老保险赔偿和失业保险金的判处内容错误。对于经济补偿金，如前所述，双方当事人于2012年1月底协商解除劳动关系时，上诉人已经根据被上诉人的工作年限，支付了经济补偿金，原判决判处再给付10000元补偿金是错误的；对于生活费，双方已于2012年1月底解除了劳动关系，之间不再存在权利、义务关系，而且，被上诉人已于2012年8月至2013年8月与汉中市鼎鑫汽车销售有限公司建立了劳动关系，再判处上诉人承担2013年9月至2014年1月9日的生活费，没有法律依据；对于养老保险损失和失业保险金损失，缴纳社会保险问题属行政关系处理范畴，不属于法院民事案件受案范围，同时，灵活就业人员养老保险和城镇职工基本养老保险缴费基数和份额不同，原判决将应由单位和个人共同缴纳的养老保险费均判处由上诉人负担不当，而且，即使应当缴纳，上诉人也只应当为其缴纳至2012年1月底劳动关系解除时；对于失业保险金问题，被上诉人一审中未提交失业证明，也没有进行失业登记，不符合领取失业保险金的条件，不存在失业保险产生的损失，另外，被上诉人在汉中市鼎鑫汽车销售有限公司工作一年有余，也不存在失业问题，不应当由上诉人支付失业保险损失。综上，原判决认定事实错误，判处不当，请求二审法院撤销原判，改判认定双方当事人于2012年1月底解除劳动关系，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王斐答辩称，上诉人认为双方当事人于2011年11月25日解除了劳动合同，但并没有任何证据证实，相反，被上诉人有证据证明被上诉人于2014年1月9日向上诉人发出通知解除劳动关系。对经济补偿金、生活费、养老保险赔偿金和失业保险金，上诉人的上诉理由与法律法规相违背，不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理中查明的事实与原审一致，故对原审认定的事实予以确认。
本院认为，劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应按法律、法规的规定，履行相关权利、义务。本案上诉的争议焦点是，被上诉人王斐申请劳动仲裁是否超过时效，原审法院判处的各项赔付标准是否正确。
2012年2月，双方当事人因劳动争议发生纠纷，被上诉人提起劳动仲裁后，因双方当事人和解，被上诉人撤回仲裁，上诉人此后一直给被上诉人发放工资至2012年12月。因双方当事人无书面和解协议，现对和解协议各执一词，上诉人主张双方达成了解除劳动关系的协议，之后的工资是给付被上诉人的赔偿金和生活费，被上诉人主张双方同意继续履行劳动关系，但均无证据证实各自主张。根据现有证据，上诉人一直给被上诉人发放工资至2012年12月，而且也无证据证实双方劳动关系已经解除，故上诉人认为双方当事人之间的劳动关系已于2012年1月底解除的主张不能成立，本院不予支持。之后从2013年10月份开始，被上诉人一直向上诉人主张权利，直到2014年1月15日向汉中市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效，上诉人认为被上诉人申请劳动仲裁超过时效的理由不成立，本院不予采纳。
对经济补偿金问题。上诉人虽然主张2012年已经以工资的形式向被上诉人发放了经济补偿金，但被上诉人不予认可，上诉人又无其他证据证实其主张，上诉人认为不应当支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予采纳。对生活费问题。《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定：用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。本案中，被上诉人2012年8月至2013年8月在汉中市鼎鑫汽车销售有限公司工作，被上诉人亦自认其自2013年后便未在上诉人处工作，原审法院判处上诉人给付被上诉人2013年9月至2014年1月9日期间的生活费3475.86元，与事实不符，而且也与工资支付条例规定的情况不符，上诉人要求撤销此项判处内容的理由成立，本院予以纠正。对养老保险问题。上诉人未按规定给被上诉人办理职工基本养老保险，现上诉人自行办理了灵活就业养老保险，上诉人理应就被上诉人的此项支出予以赔付。但被上诉人要求上诉人赔偿的损失中包含了2013年的养老保险费，该部分金额为5319.60元，因被上诉人自2012年8月份即在汉中市鼎鑫汽车销售有限公司处工作，且其自2013年起即未在上诉人处上班，再由上诉人为其交纳2013年的养老保险不当，本院予以纠正。对失业保险问题。失业人员领取失业保险金，按《中华人民共和国社会保险法》和《失业保险条例》等法律、法规的规定，均应符合相应条件才可领取，被上诉人提交的证据，不足以证实其符合相应法律、法规规定的失业保险金领取条件，原审法院判处上诉人支付被上诉人失业保险损失不当，本院予以纠正。
综上，原审法院认定基本事实清楚，判处双方当事人解除劳动关系及由上诉人支付被上诉人经济补偿金正确，但判处上诉人支付被上诉人生活费、失业保险损失及2013年的养老保险损失不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条三款、第三十八条一款三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十五条，《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款、第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00932号民事判决第一、二、五项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00932号民事判决第三、四项；
三、由汉中市地震局赔偿未为王斐办理养老保险产生的损失31723.55元。
本判决确定的给付义务，限判决生效后二十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由汉中市地震局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 岳 媛
代理审判员 刘际勇
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 张 莹