浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终862号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乐治国，男，1977年6月2日出生于四川省南充市高坪区，公民身份证证号码512921197706028473，汉族，初中文化，个体经营，住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月4日被刑事拘留，同年8月7日变更为取保候审，2016年11月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
原审被告人王海洋，男，1989年7月7日出生于四川省南充市高坪区，汉族，初中文化，厨师，住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月10日被刑事拘留，同年8月13日变更为取保候审，2016年11月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人明雷，男，1994年3月25日出生于四川省蓬安县，汉族，初中文化，厨师，住四川省蓬安县。因犯盗窃罪于2012年11月28日被江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2013�8月3日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人张学，男，1979年8月31日出生于四川省南充市高坪区，汉族，小学文化，个体经营，住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月4日被刑事拘留，同年8月7日变更为取保候审，2016年11月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人潘加伟，曾用名潘小其，男，1992年3月6日出生于贵州省黔西县，彝族，小学文化，厨师，住贵州省黔西县。因犯盗窃罪于2011年1月26日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月4日被刑事拘留，同年8月7日变更为取保候审。
原审被告人范健虎，男，1998年2月26日出生于安徽省繁昌县，汉族，中专文化，厨师，住安徽省繁昌县。因�嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月4日被刑事拘留，同年8月7日变更为取保候审。
原审被告人王永峰，男，1995年11月20日出生于安徽省宿州市埇桥区，汉族，初中文化，厨师，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月10日被刑事拘留，同年8月13日变更为取保候审。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人王海洋、明雷、张学、乐治国、潘加伟、范健虎犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月28日作出（2016）浙0604刑初993号刑事判决。原审被告人乐治国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月22日晚，罗某1与其继父潘某2、潘某3在绍兴市上虞区开发区普乐迪KTV唱歌的过程中相遇，潘某2和潘某3在�教罗某1的时候与被告人王海洋发生冲突，后被告人王海洋指使被告人明雷打电话纠集被告人张学、乐治国、潘加伟、范健虎、王永峰并伙同梁某（另案处理）持钢管、木棍等工具与潘某3一方在普乐迪KTV发生打架，造成潘某3、卢某受伤。经鉴定，潘某3、卢某的伤势均构成轻微伤。
案发后，被告人王海洋、王永峰主动向公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。
另查明，潘某3、卢某已收到乐治国一方赔偿款五千元整，并对乐治国一方人员表示谅解。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人王海洋、明雷、张学、乐治国、潘加伟、范健虎、王永峰在公共场所伙同他人，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人明雷在原有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒�以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人王海洋、王永峰犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可依法从轻处罚；被告人潘加伟有前科，可酌情从重处罚；被告人王海洋、明雷、张学、乐治国、潘加伟、范健虎、王永峰持凶器寻衅滋事，可酌情从重处罚；被告人明雷、张学、乐治国、潘加伟、范健虎归案后能自愿认罪，可酌情从轻处罚；已赔偿被害人经济损失并取得了谅解，均可对七被告人酌情从轻处罚。根据被告人潘加伟、王永峰、范健虎的犯罪情节及悔罪表现，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）项的规定，判决：一、被告人王海洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月;二、被告人明雷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月;三、被告人张学犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月;四、被告人乐治国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月;五、被告人潘加伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年二个月;六、被告人范健虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；七、被告人王永峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
乐治国上诉提出：1、其主观上是经朋友通知到现场后，看到双方打成一团，出于义气帮忙并无流氓动机，也未向社会公德、社会秩序挑战，且对方挑衅先动手，对方的行为更符合寻衅滋事的特征；2、本案系互殴事件，侦查机关对上诉人方予以刑事拘留，对另一方却未采取强�措施。3、上诉人即使构成寻衅滋事罪，亦应免予刑事处罚或减轻处罚。上诉人主动赔偿对方经济损失，获得谅解，表现良好，属初犯，应当减轻处罚。
其辩护人提出：1、原判对主体、主观、客体、客观方面均认定不清。实施随意殴打的是对方。上诉人得知员工被打，带其他员工阻止符合常理；上诉人未侵犯社会公共秩序，客观方面亦是对方也是在被啤酒瓶打伤后方反击，无随意殴打他人的行为；2、原判定案证据不足。物证钢管未找到，视听资料未在开庭时出示，鉴定意见建立在被人用钢管打伤的基础上，与上诉人所持擀面杖无关，言辞证据难以相互印证；3、上诉人是在劝架不成，反被对方打伤的情况下打对方的，不具有殴打行为的随意性，亦不属情节恶劣，其行为不符合寻衅滋事罪的法定要件；4、原判对滋事的另一方未采取任何强制措施，本案因对方的行为而引起，有失公平。5、上诉人即使构成寻衅滋事罪，亦应免予刑事处罚或适用缓刑。综上，请二审法院改判。
经审理查明，原判认定上诉人乐治国、原审被告人王海洋、明雷、张学、潘加伟、范健虎、王永峰在公共场所随意殴打他人的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人潘某3、卢某陈述，证人罗某2、罗某3、潘某2、曾某、罗某4证言，辨认笔录及辨认照片，现场勘验笔录、示意图及照片，检查笔录，扣押决定书和清单，病历资料，法医学人体损伤程度鉴定书，照片，前科资料，谅解书和收条，抓获经过及被告人王海洋、明雷、张学、乐治国、潘加伟、范健虎、王永峰常住人口基本信息及各被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉和辩护意见，评析如下：
1、关于乐治国提出其到现场后，看到双方打成一团，出于义气帮忙并无流氓动机且对方挑衅先动手的辩解，经查，在案证据可证实乐治国等到达现场后，双方争斗已经停止，且到达现场后，乐治国一方马上向对方发起攻击。故此上诉理由不成立。
2、关于辩护人提出原判定案证据不足的辩护意见，经查，在案证据被害人陈述、证人证言均可证实被告人一方手持工具，各被告人亦均供认不讳。且乐治国所持木棍(带血迹)已被扣押，故认定各被告人持械殴打他人的证据充分。此辩护意见不成立。
3、关于辩护人提出上诉人是在劝架不成，反被对方打伤的情况下打对方的，不具有殴打行为的随意性，亦不属情节恶劣，其行为不符合寻衅滋事罪的法定要件的辩护意见,经查:(1)乐治国在得知员工被打后，即带领店内员工赶赴现场，并携带工具，到达现场后立即向对方发起攻击，故其去现场目的为劝架的辩解不成立。(2)本案矛盾系因管教未成年人罗某1而引发，双方存在误会，罗某1及王海洋的行为对该案的引发及矛盾激化负有不可推卸的责任。矛盾激化后，王海洋、原审被告人明雷、梁某即积极通知乐治国、张学等，乐治学等知悉后纠集相关人员赶赴现场，并携带工具，到达现场后并未对事发原因做相关了解，即立即对对方实施殴打行为，从被害人并非仅有潘某3一人，乐治国一方相关人员对潘某3肆意殴打的行为分析，可认定其方人员主观上有逞强好胜的心态，客观上殴打行为具有一定的随意性，且该行为发生于公共场所，破坏了社会公众的安宁感和安全感，侵犯了公共秩序，属寻衅滋事行为。(3)本案致二人轻微伤，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)项之规定已属情节恶劣。故辩护人的此辩护意见不成立�
4、关于上诉人及辩护人均提出对上诉人应免予刑事处罚或适用缓刑的意见，本院认为上诉人有纠集其他人员的行为，且持械对对方进行攻击，其在共同犯罪中作用较大，不属犯罪情节轻微，不应免予刑事处罚亦不宜适用缓刑。此上诉理由及辩护意见不成立。
本院认为，原判认定事实清楚，对各被告人的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节、悔罪表现及社会危害程度等均已予以考量，适用法律正确，量刑适当。上诉人乐治国及其辩护人提出其不构成寻衅滋事罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞 湘 静
代理审判员 袁 建 国
代理审判员 �梁赛群
二〇一七年一月十一日
书 记 员 高 海 燕