上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终545号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖光，男，1982年4月18日生，汉族，大学文化，系上海A有限公司经营者，户籍所在地天津市和平区；2013年7月因赌博被行政拘留五日；2015年1月19日因犯（单位）合同诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元，现于上海市浦东新区看守所服刑。
辩护人陈磊，上海君澜律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人肖光犯（单位）合同诈骗罪一案，于2016年12月5日作出（2016）沪0115刑初3289号刑事判决。原审被告人肖光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）肖光及辩护人陈磊到庭参加诉讼。本院经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2011年7月起，被告人肖光与他人共同设立并经营上海A有限公司（以下简称A公司），公司主要业务为锌锭等金属材料的对外销售。自2012年9月起，被告人肖光在经营A公司期间，因在锌锭业务上实行“点价”进货模式以及开设期货账户进行锌锭期货交易，导致公司连续亏损。至2013年6月，A公司已经资不抵债。
被告人肖光为偿还拖欠的货款，明知无履约能力，仍于2013年6月下旬至7月初，采用拆东墙补西墙的方式，继续以A公司名义与上海B有限公司（以下简称B公司）、上海C有限公司（以下简称C公司）、中山D有限公司（以下简称中山D公司）三家企业先后多次签订锌锭的购销合同，骗取上述三家公司合同货款共计人民币6,795,977.70元（以下币种均为人民币）。肖光收款后即用于A公司拖欠上海E有限公司（以下简称E公司）、重庆F有限公司（以下简称F公司）、上海G有限公司（以下简称G公司）及广州A公司（以下简称广州A公司）等多家供应商的钱款。
2013年9月25日，被告人肖光被公安机关抓获，到案后未如实供述上述事实。
还查明，截止至2013年7月、8月，A公司尚欠货款1,133万余元，A公司在期货市场的买卖交易累计亏损500万余元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：A公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、准予设立登记通知书、企业名称预先核准通知书和预先核准申请书、A公司章程、股东会决议；A公司资产负债表、利润表、期货公司的开户申请表、交易结算表、司法鉴定意见书，证人李某、卢某2的证言；A公司在工商银行、招商银行开设的账户交易明细，被告人肖光在工商银行、中国银行开设的银行账户交易明细；证人卢某1、韦某、赵某、吴某的证言；仓储协议书、仓储费结算表、提货通知书、发货委托书若干份及证人吴某的证言；证人陈某的证言、采购合同、中信银行网银业务回单、B公司出具的情况说明、佛山H有限公司提供的入库验收单、上海I有限公司提货通知书、A公司发货委托书、A公司部分交易数据表格、B公司提供的记账凭证，A公司出具的往来余额对账单、B公司记账凭证等；证人杨某的证言、购销合同、Z公司提供的交通银行记账回执、三栏式明细账、相关银行流水、A公司往来余额对账单、Z公司明细账等书证；证人杨某的证言、有色金属购销合同、交通银行记账回执、相关银行流水、A公司往来余额对账单、C公司明细账等书证；中信公南会计师事务所司法鉴定意见书等；公安机关出具的案发经过及抓获经过、调取的常住人口基本信息、行政处罚决定书及刑事判决书；被告人肖光的供述。原审法院认为，被告人肖光身为A公司的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财共计679万余元，数额特别巨大，其行为已构成（单位）合同诈骗罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第五十三条、第六十九条、第七十条的规定，对被告人肖光犯（单位）合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元，前罪有期徒刑五年，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十七万元；违法所得的钱款予以追缴或责令退赔。
上诉人肖光提出，自2011年直到案发，一直延续同样的销售模式和付款方式，并未采取欺骗方式骗取三家公司货款，更没用于私人挥霍，因此并没有非法占有他人财物的主观故意，不构成合同诈骗罪；本案指控的事实都是2013年已立案的事实，当时公诉机关并没有起诉，时隔三年后又重新起诉，程序存在瑕疵，判决结果对上诉人不公。肖光的辩护人提出，本案事实不清、证据不足，肖光没有非法占有他人货款的故意，也没有隐瞒事实真相、骗取客户货款，A公司与客户之间的交易模式、付款方式、交货方式都是与被害单位经过协商后自愿达成的，A公司存在亏损并不等同于无履约能力，且无履约能力也不是构成合同诈骗的充分必要条件；本案的证据与事实之间没有形成完整的证据链，本案中涉及的三家被害单位早在2013年7月份就已经立案，但检察机关起诉时并未包含这三家单位，原审法院缺乏重新报案的证据和事实的情况下，再次判决认定上诉人肖光诈骗三家被害单位的事实和罪名成立，有悖司法程序公正和有利于被告人原则。综上，肖光的行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院予以改判。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，上诉人肖光作为A公司的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人钱款，且数额特别巨大，应以合同诈骗罪定罪处罚，原判诉讼程序合法，应予确认。检察机关还认为，A公司和B公司先后签订的两份购销合同已经实际履行过半，不宜将A公司欠B公司的货款60余万元作为合同诈骗罪论处，一审判决认定犯罪数额有误，应予纠正，建议二审法院依法裁判。
本院经审理查明：
2011年7月起，上诉人肖光与他人共同设立并经营A公司，公司主要业务为锌锭等金属材料的对外销售。自2012年9月起，肖光在经营A公司期间，因在锌锭业务上实行“点价”进货模式以及开设期货账户进行锌锭期货交易，导致公司连续亏损。至2013年6月，A公司已经资不抵债。
上诉人肖光为偿还拖欠的货款，明知无履约能力，仍于2013年6月下旬至7月初，采用拆东墙补西墙的方式，继续以A公司名义与C公司、中山D公司二家企业先后多次签订锌锭的购销合同，骗取上述二家公司合同货款共计6,190,400元。肖光收款后即用于A公司拖欠E公司、F公司、G公司及广州A公司等多家供应商的钱款。
2013年9月25日，上诉人肖光被公安机关抓获，到案后未如实供述上述事实。
还查明，截止至2013年7月、8月，A公司尚欠货款1,133万余元，A公司在期货市场的买卖交易累计亏损500万余元。
针对上诉人的上诉理由、检辩双方的意见，结合本院的事实和证据，本院作如下评判：
一、关于上诉人肖光是否具有骗取他人财物的主观故意
经查，上诉人肖光在经营A公司期间，因在锌锭业务上实行“点价”交易模式以及开设期货账户进行锌锭期货交易，导致公司在2012年9月开始连续亏损，至2013年6月已经资不抵债。肖光为偿还拖欠的货款，明知没有履约能力，仍然继续与二家被害单位签订锌锭购销合同，骗取被害单位的货款后用于归还之前拖欠E公司、F公司、G公司及广州A公司的钱款。本院认为，上诉人肖光在明知自己没有履约能力的情况下，仍与涉案的二家被害单位签订购销合同，取得货款后即汇入其他公司用于清偿欠款，主观上显然具有非法占有被害单位财物的故意。上诉人肖光及辩护人的相关辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。
二、公诉机关对本案所涉相关事实重新起诉是否存在程序瑕疵
经查，2015年1月19日，上海市浦东新区人民法院作出（2014）浦刑初字第3613号刑事判决，认定上诉人肖光身为A公司的主管人员，在签订合同的过程中，诈骗上海J有限公司、佛山市K有限公司、上海L有限公司货款64万余元，对其犯（单位）合同诈骗罪依法判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。上述判决与本案一审所认定的犯罪事实，并无重合。根据我国法律规定，公诉部门对证据不足不起诉案件具有追诉权，如果侦查机关发现新的证据，检察机关经审查认为符合起诉条件的，应当重新提起公诉，故检察机关对本案所涉相关犯罪事实重新起诉，在诉讼程序上并无不当。上诉人肖光及其辩护人的相关意见，于法无据，本院不予采纳。
三、A公司尚欠B公司的60余万元货款能否认定为合同诈骗
现已查实的证据表明，2013年6月21日和6月28日，A公司与B公司签订两份“锌产品采购合同”，合同约定由A公司向B公司提供O#TF/麒麟锌锭600吨，货款总计8,619,000元。签约后，自2013年6月21日至2013年7月2日，B公司累计支付A公司货款8,078,076.83元,A公司累计向B公司交付锌锭469.093吨，货款金额为6,737,922.30元，A公司欠B公司1,340,154.53元的货物，减去B公司欠A公司货款734，576.83元，截至2013年7月2日A公司尚欠B公司货款605,577.70元。
本院认为，案发前A公司和B公司互有贸易往来，B公司还欠A公司货款，案发时A公司与B公司的合同已经实际履行大半，双方均已大部分履行了各自的合同义务，故不宜将A公司尚欠B公司的60余万元货款一节事实以合同诈骗论处。一审法院认定上诉人肖光的犯罪金额有误，应予纠正。检察机关的相关出庭意见，本院予以采纳。
综上所述，本院认为，上诉人肖光身为A公司的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财共计600余万元，数额特别巨大，其行为已构成（单位）合同诈骗罪。原审法院根据上诉人肖光犯罪的事实、性质等，对其所作刑罚定性准确，审判程序合法，但认定涉案犯罪数额有误，本院依法予以纠正，并在二审裁量刑罚时予以体现。二审检察机关建议依法裁判的出庭意见依法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第五十三条、第六十九条、第七十条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初3289号刑事判决的第二项，即违法所得的钱款予以追缴或责令退赔。
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初3289号刑事判决的第一项，即被告人肖光犯（单位）合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元；前罪有期徒刑五年，罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十七万元。
三、被告人肖光犯（单位）合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元；前罪有期徒刑五年，罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2026年3月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 秦现锋
代理审判员 高丹丹
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 平妍哲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。二、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……三、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。七、《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。八、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……