福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1545号
上诉人（原审原告）：吴瑞花，女，1966年10月25日出生，汉族，住福建省云霄县。
法定代理人：周某（吴瑞花丈夫），男，住福建省云霄县。
委托诉讼代理人：江漳平，福建坤广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司汕头中心支公司，住所地广东省汕头市长江路19号泰业大厦B座701、702单元，统一社会信用代码914405070621514290。
主要负责人：吴东升，任总经理。
委托诉讼代理人：林炳团，福建道周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王文雄，男，1969年6月12日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。
被上诉人（原审被告）：王仲烨，男，1991年11月19日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑木生，福建高轩律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张建宗，福建宗瞿律师事务所律师。
上诉人吴瑞花、太平财产保险有限公司汕头中心支公司（以下简称太平财险汕头支公司）因与被上诉人王文雄、王仲烨机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴瑞花的委托诉讼代理人江漳平，上诉人太平财险汕头支公司的委托诉讼代理人林炳团，被上诉人王文雄、王仲烨的共同委托诉讼代理人郑木生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴瑞花上诉请求：撤销原判中就护理费和鉴定费的判决，支持吴瑞花的一审诉讼请求。事实与理由：一、根据医院诊断材料及司法鉴定意见书，吴瑞花因交通事故受伤后处于植物生存状态，住院期间需聘请专业护理人员进行护理，该期间的护理费27100元为实际发生，有医疗机构出具的发票为据；出院后，吴瑞花仍需由其亲属长期专人护理，从吴瑞花现有的状况，其护理期限酌定10年合理。二、司法鉴定系吴瑞花为确定具体损失的必要过程，由此产生的费用是本事故引发的合理费用。一审对护理费和鉴定费的事实认定不清，适用法律错误，应予改判。
太平财险汕头支公司辩称：一、吴瑞花在一审中未提供合法有效的相关护理人员实际误工损失的证明，应承担举证不能的法律后果；另原判确定4年的护理费已偏袒受害人，依照损失补偿原则，出院后的护理费应逐年计算，更有利于保障受害人被护理的人身权益。二、吴瑞花在一审中并未主张鉴定费损失赔偿，原审对此并未作出判决符合法律规定。
王文雄、王仲烨辩称：与太平财险汕头支公司的答辩理由一致。
太平财险汕头支公司上诉请求：撤销原判第二、四项，改判太平财险汕头支公司在商业三者险责任范围内赔偿吴瑞花的经济损失274969元，或发回重审。事实与理由：一、本案双方在原审期间已就非医保费用确定为130000元，而原判却避开该事实，同时也无视《机动车交通事故责任强制保险单》及《机动车综合商业保险单》的特别约定，仅以商业险投保单上投保人王仲烨签名并非其本人所签为由，让太平财险汕头支公司全额负担该非医保费用130000元，违反交强险及商业险的理赔约定。二、原判由太平财险汕头支公司在商业三者险责任范围内对交强险责任范围外的损失按60%承担赔偿责任，违反商业三者险条款第十二条的约定，应予纠正。三、原判确定本案的住院伙食补助费9600元、后续治疗费100000元、必要营养费20000元及精神损害抚慰金80000元，均存在标准过高，且于法无据等情形。
吴瑞花辩称：一、关于非医保费部分。医疗保险具有社会福利性质，与商业三者险在性质上有所不同，医疗费属于侵权赔偿范围，是一种侵权后果，且机动车交通事故责任条例也未规定基本医疗保险外用药不属于赔偿范围，故医疗费赔偿对受害人确有必要，并以实际发生为依据，而不应以医疗保险为限。二、关于交强险责任外的损害，原审由太平财险汕头支公司按60%承担赔偿责任的判决正确。三、原判确定住院伙食补助费、后续治疗费、营养费及精神损害抚慰金等数额正确，应予维持。
王文雄、王仲烨辩称：一、太平财险汕头支公司提出本案的非医保费用不应其承担，且条款约定属于免责条款，太平财险汕头支公司应对投保人进行告知。另本案中，太平财险汕头支公司并没有证据证明其就免责条款对投保人进行了告知，故该免责条款不产生法律效力，非医保费用应由太平财险汕头支公司承担。二、关于责任比例，根据相关法律规定，机动车与非机动车发生交通事故，机动车一方应承担60%的责任，但太平财险汕头支公司在保险条款中约定，不承担超过50%的赔偿比例，属于减轻或免责条款，太平财险汕头支公司同样应当对该免责条款进行告知而未告知，因此，该条款不能产生法律效力。三、对于太平财险汕头支公司提出的第三点上诉理由，我方没有异议。
吴瑞花向一审法院起诉请求：太平财险汕头支公司在交强险及商业险限额内赔偿其各项经济损失合计740334.09元；王文雄、王仲烨对超出保险赔偿责任的部分承担赔偿义务。
一审法院认定事实：2016年5月21日17时15分许，王文雄驾驶王仲烨所有的粤Ｄ×××××号重型货车在云霄县交叉路段撞倒骑自行车的吴瑞花致其受伤。经云霄县公安局交通管理大队作出事故责任认定和漳州市公安局交警支队复核，王文雄与吴瑞花负事故同等责任。吴瑞花两次住院治疗共计192天，经福建闽南司法鉴定所鉴定，吴瑞花构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期。粤Ｄ×××××号重型货车向太平财险汕头支公司投保交强险及商业险，事故发生在保险合同有效期限内。
一审法院认为：吴瑞花医疗费315773.75元可以支持。太平财险汕头支公司认为吴瑞花未提供护理人员的误工损失，应按96元/天标准计算可以采纳。吴瑞花住院192天，住院期间护理费确定为18432元（192天×96元），出院后定残前护理费确定为672元（7天×96元）。吴瑞花构成一级伤残，定残后护理费暂计4年确定为140160元（4年×365天×96元），护理费计159264元。住院伙食补助费9600元（192天×50元）。交通费有实际发生，结合吴瑞花住院时间、地点，其主张2000元交通费可以支持。吴瑞花主张营养费20000元不超过医疗费的10%，属合理范围可以支持。误工费按农村居民标准确定至定残前一日24750元（198天×125元）。残疾赔偿金275860元、被抚养人生活费11961元，王文雄、王仲烨、太平财产保险有限公司汕头中心支公司均无异议，可以支持。吴瑞花构成一级伤残，主张精神损害抚慰金80000元可以支持。鉴定费属于举证费用不予支持。残疾辅助器具1530元有发票为据可以支持。后续治疗费100000元有中国人民解放军第一七五医院出院医嘱、医师意见为据，其发生有必然性可以支持。综上，吴瑞花的经济损失确定如下：医疗费315773.75元、护理费计159264元、住院伙食补助费9600元、交通费2000元、营养费20000元、误工费24750元、残疾赔偿金275860元、被抚养人生活费11961元、精神损害抚慰金80000元、残疾辅助器具1530元、后续治疗费100000元，合计1000738元。太平财险汕头支公司应在交强险责任限额内赔偿吴瑞花120000元，扣除已支付医疗费10000元，还应在交强险责任限额内支付吴瑞花110000元。经鉴定，太平财险汕头支公司的商业险投保单上“王仲烨”签名并非王仲烨本人所签。太平财险汕头支公司认为其已向中介机构汕头市佳盛汽车保姆有限公司就商业险免责条款尽告知说明义务，但未提交相关证据证明王仲烨与中介机构汕头市佳盛汽车保姆有限公司是否存在委托代理关系，故其不负担非医保费用的答辩意见不予采纳。吴瑞花系非机动车驾驶人，其与王文雄、王仲烨的责任比例参照《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》予以确定，机动车一方应承担百分之六十的赔偿责任。故太平财险汕头支公司应在商业三者险责任限额内赔偿吴瑞花经济损失528443元（1000738元－120000元）×60%。王文雄系王仲烨雇用的驾驶员，在驾驶粤Ｄ×××××号重型货车履行职务期间发生本交通事故，王仲烨垫付吴瑞花医疗费130000元应由吴瑞花返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条，中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决：一、太平财产保险有限公司汕头中心支公司尚应在交强险责任限额内赔偿吴瑞花经济损失110000元；二、太平财产保险有限公司汕头中心支公司应在商业险责任限额内赔偿吴瑞花经济损失528443元；三、吴瑞花应还王仲烨垫付款130000元；四、上述款项支付方式：太平财产保险有限公司汕头中心支公司直接支付吴瑞花508443元（110000元+528443元-130000元）；直接支付王仲烨130000元，款限于本判决生效之日起十日内支付完毕；五、驳回吴瑞花其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11203元，减半收取5601元，由吴瑞花负担1159元，由王仲烨负担4442元。
二审中，当事人没有提交新证据。
庭审中，双方当事人均陈述对原判查明认定的事实无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点可归纳为以下五点：第一、吴瑞花住院期间的护理费及护理期限应如何确定；第二、太平财险汕头支公司是否应承担非医保费用130000元；第三、赔偿责任的比例分担；第四、本案鉴定费的承担；第五、原判确定精神损害抚慰金80000元、持续治疗费100000元、住院伙食补助费9600元及必要营养费20000元是否过高？对此，本院予以分析、认定如下。
第一、太平财险汕头支公司是否应承担非医保费用130000元。
保险合同免责条款系指对保险合同约定赔偿范围之内保险人应予赔偿的项目、金额等予以免责的条款。而本案太平财产保险有限公司机动车商业保险条款第十七条关于保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准赔偿医疗费用的约定，本身仅约定保险合同的赔偿范围事项，并未涉及免责事项，故其性质应属于投保人所交纳保费的既定合同对价，不是免责条款。在此情况下，上述约定发生法律效力的条件与免责条款不同，不需以保险人履行提示、告知义务为前提。吴瑞花因交通事故受伤而产生的医疗费315773.75元，其中非医保费用，双方在一审庭审中一致确认为130000元。该非医保费用属于保险合同约定赔偿范围之外的费用，根据上述约定，保险人应不予赔偿。太平财险汕头支公司主张其不应承担非医保费用130000元，理由成立，应予采纳。
第二、吴瑞花住院期间的护理费及护理期限应如何确定。
1.关于护理费的确定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，护理费属于应当赔偿的范围，无需医疗机构批准。护理费应按农村居民平均收入标准确定125元/天，故吴瑞花住院期间的护理费24000元(192天×125元)及出院后定残前的护理费为875（7天×125元），合计240882元。原判采纳太平财产保险有限公司汕头中心支公司主张的按96元/天确定护理费标准，不符合法律规定，应予纠正。2.护理期限是法官依据法律授权在自由裁量权的范围内确定的，本案吴瑞花构成一级伤残，定残后护理费，原判暂计4年确定并无不当，故吴瑞花主张护理费应按聘请专业护理人员而实际支出的费用确定，及护理期限应按10年计算的理由，与法不符，不予采纳。
第三、赔偿责任的比例分担。
本案是机动车与非机动车之间发生的交通事故，机动车驾驶人王文雄与非机动车的行驶人吴瑞花负事故同等责任。太平财险汕头支公司在一审中提供《太平财产保险有限公司机动车商业保险条款》第十二条约定：“保险车辆方负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%”，该条款属于保险人提供的格式合同文本中的比例赔付条款，适用于本案将减轻保险人的责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的'免除保险人责任的条款'”的规定，上述保险条款第十二条约定应属于免责条款的范畴。免责条款须经保险人尽提示、告知义务后才发生法律效力。而本案中，保险人未以字体加黑、加粗的方式对上述条款予以提示，亦未提供证据证明其已将上述条款告知了投保人，故应认定上述条款不发生法律效力。根据《福建省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十三第一款第（三）项的规定，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任，太平财险汕头支公司应依照上述规定在商业三者险责任限额内应按事故损失60%的比例承担赔偿责任，原审对此认定正确，应予维持。太平财险汕头支公司上诉认为原判确定的赔偿责任的比例分担错误的理由不能成立，应予驳回。
第四、本案鉴定费应如何承担。
依据吴瑞花提供的福建闽南司法鉴定所出具的票据，鉴定费为2600元，而非吴瑞花主张的2800元。根据《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费实行“谁主张、谁负担”的原则，由败诉方承担。
第五、本案的精神损害抚慰金、后续治疗费、住院伙食补助费及必要营养费等各项损失数额应如何认定。
1.住院伙食补助费，根据本地的审判实践，住院伙食补助费标准按每天50元计算，原判对此认定并无不当。2.后续治疗费，根据中国人民解放军第一七五医院的医嘱，行颅骨缺损修补术（手术费用约6万元）及脑室腹腔分流术（手术费用约4万元），原判据此酌定后续治疗费10000元，具有事实依据，应予支持。3.营养费。营养费的给付应根据案件的具体情况和治疗期间的医疗费支出斟酌决定。医疗费支出在10000元以上的，按10%左右酌定，本案吴瑞花因本事故受伤而支出医疗费为315773.75元（包含非医保费用），原判确定营养费20000元并无不当，应予采纳。4.精神损害抚慰金。精神损害抚慰金赔偿的基本功能是补偿受害人所受的精神损害，抚慰受害人遭受的精神痛苦。受害人或近亲属所遭受的精神痛苦存在个案差别，其赔偿数额只能在个案当中斟酌确定，是法官行使自由裁量权的范围。原审从本案的侵权人过程程度、侵害的具体情节及侵权行为所造成的后果等因素综合考量，酌情确定本案的精神损害抚慰金80000元并无不当，太平财险汕头支公司认为原判确定本案精神损害抚慰金80000元过高的理由，不能成立，应予驳回。太平财险汕头支公司提出原判确定住院伙食补助费9600元、后续治疗费100000元、必要营养费20000元及精神损害抚慰金80000元标准过高，且于法无据的上诉理由，不能成立，均应予驳回。
综上，根据以上分析，重新确定本案各项损失为：医疗费315773.75元（包括非医保费用130000元）、误工费24750元、护理费240882元、住院伙食补助费9600元、残疾赔偿金275860元、被抚养人生活费11961元、交通费2000元、营养费20000元、精神损害抚慰金80000元、残疾辅助器具1530元及后续治疗费100000元，以上合计1082356.75元。太平财险汕头支公司在交强险限额内应承担费用：医疗费10000元、精神损害抚慰金80000元、误工费24750元、护理费5250元（110000元-80000元-24750元-5250元），合计120000元；吴瑞花损失超过上述交强险赔偿限额部分还有医疗费175773.75元（已扣除非医保用药金额130000元）、剩余护理费235632元（240882元－5250元）、住院伙食补助费9600元、残疾赔偿金287821元（包含被扶养人生活费11961元）、交通费2000元、营养费20000元、残疾辅助器具1530元及后续治疗费100000元，合计832356.75元，太平财险汕头支公司在商业第三者保险责任险限额内应承担60%的赔偿责任，即为499414.05元（832356.75元×60%）。由于王文雄系王仲烨雇用的驾驶员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”雇主王仲烨应承担吴瑞花非医保医疗费的60%即78000元（130000×60%），可从其已垫付的130000元中予以抵扣。雇员王文雄依法应与雇主王仲烨承担连带赔偿责任。
综上所述，吴瑞花、太平财险汕头支公司的上诉请求部分可以成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初2005号民事判决第一项；
二、撤销福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初2005号民事判决第二、三、四、五项；
三、变更福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初2005号民事判决第二项为太平财产保险有限公司汕头中心支公司应在商业第三者险限额内赔偿吴瑞花各项经济损失共计499414.05元。
四、王仲烨应赔偿吴瑞花非医保医疗费78000元，可从其已垫付的130000元中予以抵扣。
上述款项应于本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。
五、驳回吴瑞花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11203元，减半收取5601元，由吴瑞花负担1159元，王仲烨负担4442元；鉴定费2600元，由吴瑞花负担600元、太平财产保险有限公司汕头中心支公司负担2000元。二审案件受理费8589元，由吴瑞花负担3436元，太平财产保险有限公司汕头中心支公司负担2253元，王仲烨、王文雄负担2900元
本判决为终审判决。
审 判 长 花絮
审 判 员 李凌
代理审判员 黄兴
二〇一七年九月十一日
书 记 员 卢杰