贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终106号
上诉人（原审原告）:贵州桥梁建设集团有限责任公司。住所地贵州省贵阳市延安中路*号**楼。组织机构代码：21441265-X。
法定代表人杨贵平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人(特别授权)：朱启杰，贵州穹达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：漆颜，贵州穹达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:胡华，男，1986年10月19日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。
上诉人贵州桥梁建设集团有限责任公司（以下称贵州桥梁公司）因与被告胡华确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1408号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州桥梁公司上诉请求：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1408号民事判决；二、改判确认上诉人贵州桥梁公司与被上诉人胡华之间不存在劳动关系。事实及理由：一是上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人胡华曾在黔息TJ-8段工程项目部杜鹃大道和雷打坡工地上过班，但该两个工地2014年12月才进场施工，被上诉人不可能于2014年8月1日开始到上诉人处工作，一审判决认定被上诉人与上诉人之间从2014年8月1日起存在劳动关系错误。从上诉人提交的证据来看，上诉人在一审诉讼过程中提交的考勤表8张、工资表5张、侯勇、侯尚勇、龙均《询问笔录》，以及侯尚勇、龙均二人的证人证言可以形成证据链条，明确以下事实：被上诉人只是在需要上班时，自行到项目部找工地负责人临时安排工作，每月上班时间、上班与否完全由被上诉人自主决定，如不想上班，不需要请假，亦不需要告知上诉人，不受上诉人的任何约束，而且，被上诉人的工资上按天计算，没有月基本工资，不上班就没有报酬。虽然被上诉人确实在上诉人处工作过是事实，但是除了在上诉人处领取工资外，被上诉人是否要来项目部上班，上几天班均由其自主决定，而且不上班也不会有任何处罚措施。上诉人虽然为其打考勤及安排工作，但考勤仅是为了给其报酬提供依据，安排的工作内容也不固定。上诉人的规章制度并未约束被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的隶属关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定。从被上诉人提交的证据来看，并不能证明该事实。被上诉人一审提交的证据中，主要包含证明一份、胡华的询问笔录以及仲裁裁决书。该证据虽系上诉人的项目部出具，但内容不真实，且不能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，项目部仅为上诉人根据工程需要临时设立的内部机构，其出具的证明行为并未取得上诉人的授权和许可，对上诉人无法律拘束力，该份证明系被上诉人因交通事故索赔所需请求上诉人项目部出具，用于特定用途，并非上诉人真实意思表示，证明的内容与客观事实严重不符，上诉人项目部进场施工的时间为2014年12月，该证明显示的内容却2014年8月，上诉人的工资根据天数计算，不上班就没有工资，而非每月6000元的基本工资；从证明内容上看，也只能证明被上诉人在上诉人处上过班，不能证明存在劳动关系。对于胡华在交警队所作的询问笔录，在性质上属于胡华本人陈述，从内容上看未明确是到上诉人处上班发生事故，达不到被上诉人的证明目的。仲裁裁决书已因上诉人提起诉讼而失效，不再具有证据效力。由此，实际上被上诉人所举证据均不能达到证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的目的。二是上诉人与被上诉人之间的用工关系为雇佣关系。劳动关系与雇佣关系均为提供劳务的用工关系，两者主要的区别在于劳动人员是否连续稳定地从事工作。雇佣关系中劳动者一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，不具有长期、持续、稳定的特征。被上诉人虽然在上诉人处上过班，但其上班的天数不确定，没有基本工资。由此，被上诉人与上诉人之间的仅仅是提供劳务与支付报酬的交换关系，符合雇佣关系的法律特征，而非劳动关系。
胡华二审未作答辩。
贵州桥梁公司向一审法院起诉请求：判决确认双方不存在劳动关系。一审法院认定的事实：2014年8月1日，被告胡华经人介绍到原告贵州桥梁公司承建的息烽至黔西高速公路总承包TJ-8合同段做工，先后在该公司所设项目部的杜鹃大桥和雷打坡工地从事防滑柱、钢筋焊接及混凝土浇灌等工作，一直未签订书面劳动合同。工作期间，原告所设项目部对被告等做工人实行考勤记录并公示，并造册按月发放工资。2015年4月8日，被告胡华搭乘其工友邓江驾驶的贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车从黔西林泉方向沿占毕线往黔西城关方向行驶途中，与案外人陈涛驾驶的渝Ａ×××××号轻型普通货车发生碰撞肇事，造成邓江受伤经抢救无效死亡，被告胡华及轻型货车的乘车人不同程度受伤，两车不同程度受损的交通事故。2015年5月12日，黔西县公安局交通警察大队对事故作出认定，驾驶人陈涛和邓江分别承担此次交通事故的同等责任，被告胡华无责任。同年5月13日，原告贵州桥梁公司息烽至黔西高速公路总承包TJ-8合同段项目经理部向被告出具工作证明，内容为：“兹有胡华522423198610199317于2014年8月1日在我项目部一工区上班，项目名称：息黔高速公路TJ项目经理部，薪酬为200元每工日，每月合计6000元（含五险一金），上班时间：2014年8月1日-胡华出车祸此（2015年4月8日）”。2015年6月25日，被告胡华向黔西县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以原告举证主张与被告不存在劳动关系为由，于同年7月23日中止其工伤认定申请。2015年9月9日，被告向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求对双方的事实劳动关系予以确认。该委于2015年11月11日作出裁决：申请人胡华与被申请人贵州桥梁建设集团有限责任公司自2014年8月1日起存在劳动关系。原告对此裁决不服，依法诉至本院，请求如上所判。另查明，被告胡华受伤后，即再未到该公司项目部工地上班，也未办理离开项目部后的相关手续。一审法院认为，用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系是否存在并不以签订书面劳动合同为唯一凭据。本案被告胡华自2014年8月1日到原告贵州桥梁公司所设项目部工地做工以来，双方虽一直未签订书面劳动合同，但原告具体从事的防滑柱、钢筋焊接及混凝土浇灌等工作属原告承建工程业务的组成部分，被告提供劳动后，原告项目部根据其出勤情况按月向其发放工资报酬，结合原告项目部对被告提供的劳动已进行一定的管理、指挥和监督等情形进行分析，双方符合事实劳动关系的法律特征及认定条件，依法应予确认。原告贵州桥梁公司系依法登记成立的企业法人，具有独立的用工主体资格，其项目部系为完成某项工程需要临时设立的内部机构，在未经公司授权的前提下，的确不具有单独对外出具证明的资格，但原告对被告在其项目部工地做工并未否认，且其项目部出具的证明已加盖了该项目部印章，这属于原告公司自身管理上的问题，不能据此对抗作为劳动者的被告一方，原告应当对被告提供的劳动承担用工主体责任。原告提交的证据并不足以证明被告提供劳务具有很强的临时性和随意性，故其关于对被告不存在管理上的从属关系，双方仅符合雇佣法律关系的主张，因与事实和法律不符，依法不应支持。判决：原告贵州桥梁建设集团有限责任公司与被告胡华自2014年8月1日起成立劳动关系。
二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人主张其与被上诉人胡华之间不存在劳动关系，但一审判决以其提交的考勤表、工资表等证据认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。2015年5月13日贵州桥梁建设集团有限责任公司息烽至黔西高速公路承包TJ-8合同段项目经理部出具的书面证明等可以证明实际用工发生之日为2014年8月1日。有用工资格的用人单位，用工时应当依法与劳动者签订劳动合同，是其应尽的法定义务，本案上诉人未向法院提交其与劳动者签订的书面劳动合同，以每天200元工资支付给胡华，安排其完成从事防滑柱、钢筋焊接、混凝土浇灌等工作，用人单位未签订劳动合同的行为实为规避劳动领域相关法律责任。其提出与被上诉人之间为劳务关系而非劳动关系的主张，无事实和法律依据。
综上所述，贵州桥梁建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州桥梁建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 莺
审 判 员 田 川
审 判 员 朱 莉
二〇一七年三月二十七日
法官助理 王 江
书 记 员 张汝阳