湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1451号上诉人（原审被告）：向明雄，男，1979年12月26日出生，汉族，农民，住湖南省娄底市娄星区。上诉人（原审被告）：刘对春，男，1966年8月14日出生，汉族，农民，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：成剑文，湖南民声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涟源市金茂混凝土有限公司，住所地：涟源市石马山镇新中村。法定代表人：欧阳仁初，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈敏，男，该公司职工。委托诉讼代理人：廖泽清，涟源市伏口法律服务所法律工作者。原审被告：湖南省翔宇工程有限公司，住所地：娄底市经济开发区大埠桥办事处办公楼对面。法定代表人：陈红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：成剑文，湖南民声律师事务所律师。上诉人向明雄、刘对春与被上诉人涟源市金茂混凝土有限公司（以下简称“金茂公司”）及原审被告湖南省翔宇工程有限公司（以下简称“翔宇公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初3200号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向明雄、刘对春上诉请求：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初3200号民事判决第一项，依法改判向明雄、刘对春对金茂公司不承担责任；二、本案全部诉讼费用由金茂公司承担。事实和理由：1、金茂公司与翔宇公司签订的《建设工程预拌商品混凝土供需合同》没有履行完毕，也未经结算，所欠货款的实际金额低于一审认定的数额，尚需结算清楚；2、金茂公司与翔宇公司签订的合同是金茂公司提供的格式合同，合同约定按日3‰计算违约金过高，且超过了法律规定的最高额，金茂公司当时为了业务需要采取不正当方式与翔宇公司签订上述合同，且在合同中约定了不合法的条款，向明雄、刘对春对此不应承担责任；3、合同中的建设单位新世界建材城没有支付工程款给施工单位翔宇公司，故翔宇公司不应承担责任；4、向明雄、刘对春对一审认定的事实不予认可，且对庭审笔录没有认可。综上，请求二审法院依法改判，支持向明雄、刘对春的上诉请求。金茂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回向明雄、刘对春的上诉，维持原判。翔宇公司认可向明雄、刘对春的上诉理由。金茂公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付其货款244399元，并支付以货款244399元为基数从2015年11月29日起按每日3‰计算至判决之日止的违约金；2、由被告承担诉讼费用和其他费用。一审法院认定事实：被告向明雄、刘对春挂靠在被告翔宇公司名下承建娄底万宝开发区湘驰园商住小区工程，需混凝土。2013年4月24日，以原告为供方单位，被告刘对春为代表需方单位湘驰园商住小区项目部签订了《建设工程预拌商品混凝土供需合同》，该合同约定混凝土强度筹等级C30价格为280元／m、C35价格为295元／m、C40价格为310元／m、C45价格为325元／m。货款支付方式：地下室一层到二楼楼顶完工15天内一次性结算清、砼土按300元／m3结算、后楼层月结单价280元／m3。同年7月25日，以原告为供方单位，被告翔宇公司为需方单位签订了《建设工程预拌商品混凝土供需合同》，被告向明雄在该合同上签了字，被告翔宇公司加盖了公章，该合同约定需方未按时付款，则按总欠款额支付每天3‰的违约金、直至需方支付应付货款。2014年6月1日，原、被告经对账，双方签订了《涟源市金茂混凝土有限公司对账单》，该账单载明被告方尚欠原告货款244399元。后原告向被告催讨后未果。原告遂诉至法院。一审法院认为，本案争执焦点：被告方何时支付给原告货款244399元，该货款是否需支付违约金。从本案查明的事实来看，原、被告向明雄、刘对春间的买卖合同成立并有效。被告向明雄、刘对春在收取原告的混凝土后，尚有244399元货款未付，现原告要求被告向明雄、刘对春支付该款，予以支持。被告向明雄、刘对春未按约支付原告货款，已构成违约，对被告向明雄、刘对春逾期支付的货款，原告要求按每天3‰计算违约金符合法律规定，且被告向明雄、刘对春对原告违约金的计算也没有异议，只是不同意支付，故对原告要求被告向明雄、刘对春支付违约金的诉讼请求，予以支持。原告要求被告向明雄、刘对春支付其他费用的诉讼请求未提交证据证明，不予支持。被告湖南省翔宇工程有限公司系被告向明雄、刘对春的挂靠单位，故对本案承担连带责任。被告湖南省翔宇工程有限公司未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。据此，为了保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告向明雄、刘对春在本判决生效后五日付给原告涟源市金茂混凝土有限公司货款244399元，并支付以货款244399元为基数从2016年1月24日起按日3‰计算至清偿日止的违约金。由被告湖南省翔宇工程有限公司对上述款项承担连带责任，承担连带责任后有权向被告向明雄、刘对春追偿；二、驳回原告涟源市金茂混凝土有限公司的其余诉讼请求。本案受理费4966元、财产保全费3909元，合计8875元，由被告向明雄、刘对春负担。本院二审期间，向明雄、刘对春、翔宇公司向本院提交了由金茂公司开具的收据一张，拟证明向明雄、刘对春于2015年11月28日向金茂公司支付货款20万元，一审中金茂公司向法庭举证称仅支付15万元是错误的，双方之间的货款未经结算，最终数额不清楚。金茂公司经质证认为上述收据不属于二审中的新证据，也不能达到其证明目的，其中的5万元是向明雄支付给他人的，要求金茂公司转交，金茂公司对此笔款项的记账为15万元。为支持其诉讼主张，金茂公司向本院提交了如下证据：证据1，送货单二张，拟证明向明雄、刘对春于2014年6月9日向金茂公司购买混凝土17方，强度等级为C20，向明雄、刘对春有签收人签字确认，补运费为200元，根据原价268元/方计算，推算出向明雄、刘对春又欠金茂公司货款4756元；证据2，关于价格调整确认函一份，拟证明金茂公司于2013年11月11日向向明雄、刘对春发送了混凝土价格调整确认函，并经向明雄签字确认。向明雄、刘对春、翔宇公司经质证对证据1的真实性无异议，但不能确定C20混凝土的单价为268元/方，直接推算出应付的货款为4756元是不正确的；对证据2的真实性无异议，但金茂公司在合同期间有几次调价函，金茂公司仅提供了其中一份。本院经审查，向明雄、刘对春、翔宇公司提供的收据，上面加盖了金茂公司的公章，且与银行转款记录能够相互印证，本院予以采信。对金茂公司提交的送货单及价格调整确认函，因向明雄、刘对春对其真实性无异议，本院予以采信。二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，在金茂公司制作并提供的对账单中载明了对账期间内的日期、客户名称、产品名称、送货数量、单价、金额、泵费、误时、运费、收款金额、收款日期、总金额等，《建设工程预拌商品混凝土供需合同》上约定的材料员易石林在对账单处签字确认，并注明“方量核对无误”、“方量已核对”等。上述对账单中，混凝土单价不定，上下浮动。以C25混凝土为例，根据时间不同，单价分别为260元、238元、270元、278元等。2015年11月28日，向明雄、刘对春以转账方式向金茂公司支付货款20万元，金茂公司出具了收据。本院认为，本案中，金茂公司提供的对账单经上诉人方的材料员易石林核对并签名，故应作为确定本案供货数量以及货款金额的依据。关于单价，根据双方签订的《建设工程预拌商品混凝土供需合同》，上面约定混凝土价格根据娄底市场价格上涨或下跌作相应调整，也即双方签订的合同对混凝土单价的调价机制作出了约定，在易石林签收的对账单中，混凝土的单价随时间变化而变化，易石林在载明单价的对账单中签字确认，并未提出异议，其签收行为应视为对双方混凝土单价随供货时间而变化这一交易习惯的认可，同时刘对春、向明雄明知混凝土单价但未联系合同相对方要求调整价格，仍然长期从金茂公司购入混凝土，并支付了部分货款，直至金茂公司起诉时才否认之前对账单中的单价，显然不能成立，故对向明雄、刘对春提出在对账单上签注“方量已核实”、“数量已核”仅代表供货数量无误，无法确定单价的上诉主张，本院不予支持。关于尚欠货款数额，二审中，上诉人向明雄、刘对春提交的收据及转款凭证显示2015年11月28日其向金茂公司支付了货款20万元，金茂公司虽提出上述20万元中仅有15万元是货款，但其没有提交相应的证据予以证明，故对该辩解意见，本院不予支持，鉴于一审时已将金茂公司认可的15万元货款予以结算，故二审依法应在一审判决基础上核减5万元，综上，上诉人向明雄、刘对春的尚欠货款数额应为194399元。关于违约金的计算问题。上诉人向明雄、刘对春未按约支付货款，已构成违约，应当承担违约责任。现上诉人向明雄、刘对春上诉提出违约金约定过高，应予调减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案中，依据双方当事人在合同中约定的“每天千分之三”的计算方法得出的违约金数额已过分高于金茂公司的实际损失，鉴于合同法关于违约金的规定是以补偿为主，惩罚为辅，考虑到本案的实际情况，本院依法调整为以向明雄、刘对春未付货款为基础，按年利率24%计算违约金。至于向明雄、刘对春以其不认可一审庭审笔录、金茂公司是采取强迫的方式与翔宇公司签订合同、建设单位未支付工程款为由提出其不应承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人向明雄、刘对春的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初3200号民事判决；二、限上诉人向明雄、刘对春在本判决生效后五日付给被上诉人涟源市金茂混凝土有限公司货款194399元，并支付以货款194399元为基数从2016年1月24日起按年利率24%计算至清偿日止的违约金；三、由原审被告湖南省翔宇工程有限公司对上述款项承担连带责任，承担连带责任后有权向上诉人向明雄、刘对春追偿；四、驳回被上诉人涟源市金茂混凝土有限公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费4966元，财产保全费3909元，二审案件受理费4966元，合计13841元，由上诉人向明雄、刘对春负担10241元，由被上诉人涟源市金茂混凝土有限公司负担3600元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 威代理审判员 刘 聪代理审判员 彭祁琏二〇一七年十月二十五日书 记 员 欧阳娜附相关法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。