贵州省兴义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2301刑初489号
公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
被告人张正辉，女，1974年8月24日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，个体户，住兴义市，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月18日被抓获，次日被黔西南州公安局刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于黔西南州女子看守所。
辩护人杨永志、程升勇，贵州泳清律师事务所律师。
贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2017]512号起诉书指控被告人张正辉犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月18日向本院提起公诉。本院当日以简易程序立案，2017年9月5日转为适用普通程序，组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭审理了本案。贵州省兴义市人民检察院指派代理检察员姜惠如出庭支持公诉，被告人张正辉及其辩护人杨永志、程升勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省兴义市人民检察院指控：2015年至2016年期间，在严某、林某（二人在逃）的劝说下，被告人张正辉多次低价购买大量假冒的“贵州茅台酒”，并在手机微信朋友圈以发广告的方式推广销售。2016年9月10日，张正辉通过手机（号码159××××3075）与白某联系，以人民币（币种下同）57600元的价格向其销售了十件六瓶装的贵州茅台酒。2016年9月26日，被发现是假酒后张正辉已全额退款给白某。
2016年12月18日15时许，民警在被告人张正辉位于兴义市瓦厂附近的安置区黄某住宅的租房处，查获871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的酒。后经鉴定，该871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的酒属于假冒贵州茅台酒。经鉴定，该871瓶假冒茅台酒的市场批发价为835289元，市场零售价1045200元。
贵州省兴义市人民检察院提供了书证，证人证言，鉴定意见，勘验笔录，视听资料，被告人供述和辩解等证据证实上述指控，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，以被告人张正辉的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院判处。
被告人张正辉对指控的罪名无异议，作出“其销售的是假酒，其价值不应以真酒来评判；销售给白某的酒我不知道是假酒”的辩解。
辩护人以“无证据证实被告人销售给白某的酒是假酒；货资价值不能等同于销售价值，故被告人不属于数额巨大；被告人属于犯罪预备；被告人有坦白情节”为意见进行辩护。
经审理查明：2015年至2016年期间，在他人劝说下，被告人张正辉多次低价购买大量假冒的“贵州茅台酒”，并在手机微信朋友圈以发广告的方式销售。2016年9月10日，张正辉通过手机（号码159××××3075）与白某联系，向其销售了十件六瓶装的“贵州茅台酒”得57600元。2016年9月26日，被发现是假酒后张正辉已全额退款给白某。
2016年12月18日15时许，民警在被告人张正辉租住的黄某住宅处及其驾驶的云Ａ×××××奥迪Q3越野车，共查获871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的酒。后经鉴定，该871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的酒属于假冒贵州茅台酒。经鉴定，该871瓶假冒茅台酒的市场批发价为835289元，市场零售价1045200元。
认定上述事实的证据有：
一、书证、物证
（一）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实：民警对兴义市瓦厂安置区张正辉租住的黄某家住房、张正辉身上及其驾驶的云Ａ×××××奥迪Q3越野车进行搜查。从张正辉租房处及云Ａ×××××奥迪Q3越野车上，共计搜到871瓶外包装商标显示“贵州茅台酒”的白酒；从张正辉身上搜到银行卡9张、钥匙1串共计18把、尾号为1829的身份证1张、金色三星牌手机一部、机动车驾驶证1本、车牌为云Ａ×××××的机动车行驶证1本、车钥匙1把、国酒茅台专卖店销售单2张、贵州茅台酒销售有限公司商品调拨单1张、数字单1张、销货清单1份、工商银行凭证2张。后民警将上述搜到的物品及云Ａ×××××的奥迪Q3越野车一辆，予以扣押。
（二）发还清单证实：民警已将从张正辉处扣押的银行卡9张、钥匙1串共计18把发还张正辉（由汪某代领）。
（三）人口信息证实：张正辉，女，1974年8月24日生，公民身份号码等基本身份信息，张正辉系完全刑事责任能力人。
（四）到案经过证实：2016年12月18日15时许，民警在被告人张正辉租住处（位于兴义市瓦厂附近的安置区黄某住宅内）将被告人张正辉抓获。
（五）协助查询财产通知书及银行明细证实：2016年9月10日，白某尾号8573的账号向张正辉提供的张某尾号是7479的账号转账57600元；9月26日，张正辉向白某尾号8573的账号转账55000元。
（六）案件讨论纪要（2016）01号证实：本案案件线索是由兴义市市场监督管理局提供。
二、证人证言
（一）证人黄某证言：我在兴义市丰都街道办事处新建16组瓦厂安置区有一栋自建房。2016年2月份，我将房屋三楼租给张正辉。之后，我看见张正辉多次来租房处拉酒，但我没见拉酒进屋过。她还送了一瓶给我喝，商标是“贵州茅台酒”。2016年12月18日，民警到我家查着张正辉的酒和一些装酒的空纸箱，还在她的越野车上查着6小件36瓶茅台酒。
（二）证人司某证言：2016年12月18日13时许，我到嘉桦货运部送货，将货上车后我根据快递凭证与收货人联系，货主叫我把货物运到瓦厂，到瓦厂后警察进来了。收货人电话号码是159××××3075（张正辉），是女的。货物有21件，是用空白的纸盒包装，装的是酒。后民警打开货物，我才知道是茅台酒。
（三）证人白某证言：2016年9月10日，我向张正辉买了10件“茅台酒”，价格为960元一瓶，10件酒共计57600元。当天下午，张正辉开着一辆奥迪Q3越野车送了10件给我，然后我在当晚通过手机银行（账号尾号8573）转了57600元给她，她提供给我的工商银行账号尾号是7479，户名是张某。2016年9月25日，我们发现是假酒，和张正辉交涉后，她将酒拉回去并转了55000万元到我的银行账上（账号尾号8573），户名是白某)，还拿了2600元现金给我。
（四）证人冯某1证言：兴义市鑫兴旺超市是我在2010年7月转来的。工商、税务等手续是用我妻子冯某3的名字办理的，超市一直卖有贵州茅台酒。2015年年中，超市曾向张正辉买过茅台酒，张正辉还出具了保证书给我，后因为被客户投诉才知道张正辉卖的是假茅台酒。
（五）证人余某证言：2016年七八月份，经朋友介绍，我以3000多元的价格向张正辉购买了约4件6瓶装的53度的假贵州茅台酒，平均每瓶500多元，当时茅台酒的市场价约800多元一瓶。我知道她卖的是假茅台酒，因为应酬我才向她购买的。当时我和她联系，她的电话号码是159××××3075。
（六）证人谭某证言：我不认识张正辉。2016年六七月份，我帮朋友向一个40岁左右的女人（张正辉）购买过一件（六瓶装）53度的贵州茅台酒。当时她开着一辆奥迪Q3来我店里推销酒，自称是茅台酒在兴义的分销商，还留了159××××3075的电话给我。2016年12月份，我朋友告诉我可能是假酒，我就打电话联系那个女人，但一直是关机的。
三、鉴定意见
（一）鉴定聘请书、价格认定协助书、州价认定刑字（2017）2号关于假冒茅台酒的价格认定意见书、鉴定意见通知书证实：2017年1月19日，黔西南州公安局聘请黔西南州发改委价格认证中心，对本案被查获的871瓶商标为“茅台酒”的白酒的货值进行鉴定。经鉴定，查获的871瓶商标为“茅台酒”的白酒市场批发价为835289元，市场零售价为1045200元。鉴定意见已于2017年3月9日告知被告人张正辉。
（二）黔茅鉴NO：1233627贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表及鉴定意见通知书证实：本案送鉴定的样酒不是该公司生产包装，属假冒茅台酒。该鉴定意见已于2017年1月12日告知被告人张正辉。
四、勘验笔录
现场勘查笔录、现场方位示意图及照片证实：侦查人员查获871瓶商标标识为“贵州茅台酒”的酒现场位于兴义市丰都街道办事处瓦厂安置区黄某住宅内。
五、视听资料
电子物证检验报告及视频光盘一张证实：1、张正辉辨认现场时的情况。2、从张正辉所使用的手机微信中提取的销售假冒茅台酒的朋友圈图片47张。
六、被告人供述和辩解
被告人张正辉供述：我和我前夫离婚后，和林某谈恋爱并认识了林某，林某和我说过林某是做假酒生意的。我认识林某1、林某有三四年了。以前我卖茅台酒给张某1被工商局查处过，被查处后我才知道是假茅台酒。2015年10月份左右，林某向我推销茅台酒并说是假的，还留了张名片给我。2016夏天，我电话联系林某，叫他发假茅台酒给我。除了向林某购买假茅台酒外，我向严某也购买过假茅台酒。在我和严某聊天过程中，他问我是否需要购买假茅台酒，说他们的酒是好酒兑的。2016年12月18日，我因为假茅台酒的事被抓，民警在我租房处和车上查获的商标为茅台酒的白酒都是假的，这些酒是我从林某、严某处购买的。我买假茅台酒来是准备销售赚钱的，购买的时间分别是2016年9月和12月18日。我租房在兴义瓦厂安置区，目的是用来作库房，方便我存放假茅台酒。从我租房开始就准备购买、销售假茅台酒。
云Ａ×××××号奥迪Q3越野车是我全款购买的。汪某是我母亲，民警扣押我的18把钥匙和9张银行卡已由她代领。扣押清单中的物品都是我的，我一直在使用。我记不起在2016年是否销售过贵州茅台酒。我的电话号码有两个，分别是159××××3075、158××××0326（长时间使用）。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人张正辉提出如下质证意见：（一）我只卖给冯某1十至十二瓶酒。（二）对证人余某、谭某的证言不予认可，否认卖酒给二位证人。辩护人提出如下质证意见：（一）冯某1所销售的假茅台酒不能证明是从被告人处购买。（二）白某证言只能证实其与被告人有买卖联系，但是否是假冒的茅台酒无法证实。（三）鉴定意见与本案无关联性。
针对被告人及辩护人分别所提的第一点质证意见，合议庭评议认为：冯某1证言能够证实张正辉在2015年年中向其销售过酒的事实，庭审中张正辉也予以认可，且冯某1的证言系侦查机关依法取得，来源合法，客观真实，能够与本案其他证据相互印证。故被告人张正辉所提的质证意见予以采信，辩护人所提的质证意见不予采信。
针对被告人所提的第二点质证意见，合议庭评议认为：证人余某、谭某的证言系侦查机关依法取得，来源合法，客观真实，能够与本案其他证据相互印证，应予以采信。故被告人张正辉所提的质证意见不予采信。
针对辩护人所提的第二点质证意见，合议庭评议认为：白某证言能够证实其向张正辉购买过茅台酒，庭审中张正辉也予以认可，但仅从该份证据无法得知酒的品质，故辩护人所提的质证意见予以采信。
针对辩护人所提的第三点质证意见，合议庭评议认为：销售假冒注册商标的商品罪，保护的是注册商标的商品的价值不受侵犯。犯该罪必然会对相应的注册商标的商品的价值造成损毁，其价值损毁多少，从显性角度，只能以注册商标的商品来鉴定，从而作出评判。辩护人所提的质证意见不予采信。
对被告人及辩护人无异议的证据，均与本案相关联，且系侦查机关依法取得，来源合法，客观真实，足以证实本案事实的客观存在，予以采信。
本院认为，被告人张正辉违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，涉案数额巨大的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人张正辉犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以确认。张正辉已销售金额属数额较大，未销售货值金额属数额巨大，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。针对未销售部分，张正辉已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩护人所提“张正辉属犯罪预备”的辩护意见不能成立，不予采纳。张正辉归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。辩护人所提“张正辉有坦白情节”的辩护意见成立，予以采纳。综合上述量刑情节，决定对张正辉从轻处罚。
张正辉及其辩护人所提“销售给证人白某的酒，无证据证实是假酒”的辩解、辩护意见。经查，能够证实张正辉销售给白某的酒是假酒的证据有书证、证人证言、被告人供述等证据，证据之间能够相互印证，形成锁链，且侦查机关依法取得，来源合法，客观真实，无任何非法取证情形。故张正辉及其辩护人的该点辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。张正辉及其辩护人所提“其销售的是假酒，其价值不应以真酒来评判，销售金额不属于数额巨大”的辩解、辩护意见。销售假冒注册商标的商品罪，保护的是注册商标的商品的价值不受侵犯。犯该罪必然会对相应的注册商标的商品的价值造成损毁，其价值损毁多少，从显性角度，只能以注册商标的商品来鉴定，从而作出评判；从隐性角度，犯该罪对注册商标的商品的信誉、品牌价值造成的损毁，是难有依据来作出评判的，但针对该部分损失，被告人也应承担责任。故张正辉及其辩护人的该点辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。暂扣于黔西南州公安局的金色三星牌手机一部、云Ａ×××××的奥迪Q3越野车一辆（含机动车行驶证1本、车钥匙1把），应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人张正辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月18日起至2019年12月17日止。罚金限判决生效后30日内缴清。）
二、暂扣于黔西南州公安局的尾号为1829的张正辉身份证1张、机动车驾驶证1本，发还被告人张正辉；暂扣于黔西南州公安局的金色三星牌手机一部、云Ａ×××××的奥迪Q3越野车一辆（含机动车行驶证1本、车钥匙1把），没收上缴国库。
三、暂扣于黔西南州公安局的871瓶外包装商标显示“贵州茅台酒”的白酒，没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓国琴
人民陪审员 刘建英
人民陪审员 胡 瀛
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 徐盛江