吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民再6号
上诉人（原审原告）：谭谨霞，住吉林省临江市。
委托诉讼代理人：林国新（系谭谨霞丈夫），住吉林省临江市。
委托诉讼代理人：苗玉,住吉林省临江市。
被上诉人（原审被告）：崔永怀，住吉林省临江市。
委托诉讼代理人：李福,吉林长白山律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：临江市食品酿造有限责任公司，住所：吉林省临江市临江大街388号。
法定代表人：崔永怀，经理。
委托诉讼代理人：李福,吉林长白山律师事务所律师。
上诉人谭谨霞诉被上诉人崔永怀、被上诉人临江市食品酿造有限责任公司（以下简称食品酿造公司）合伙协议纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2015）临民再初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谭谨霞的委托代理人林国新、苗玉、被上诉人崔永怀及其委托诉讼代理人李福、被上诉人食品酿造公司法定代表人崔永怀及委托诉讼代理人李福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谭谨霞请求撤销临江市人民法院（2015）临民再初字第1号民事判决，并请求法院对其与被上诉人崔永怀、食品酿造公司合伙开发房屋工程进行清算。主要理由为：1、一审法院审判程序违法。2015年4月27日，一审法院作出中止审理本案的裁定，但中止诉讼的原因消除后，应恢复诉讼，但谭谨霞并未接到任何通知，一审法院就作出判决，程序违法。2、谭谨霞与崔永怀对白山市成华会计师事务所有限责任公司（以下简称成华会计师事务所）作出的两份报告互不认可，因谭谨霞并未参与合伙开发的房地产项目的管理和销售，故崔永怀应承担举证责任。3、谭谨霞与崔永怀互不申请重新鉴定，导致涉案工程无法进行清算，一审法院以此为由驳回谭谨霞的诉讼请求违法。4、谭谨霞即使提供不了新的盈利证据，也应当返还投资款。
被上诉人崔永怀辩称：1、一审判决对成华会计师事务所作出的白成会鉴字（2012）005号《关于临江市食品酿造公司综合楼项目损益情况的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）不予采信错误，该报告从程序到结果完全合法；2、一审判决对成华会计师事务所作出的白成会审字（2006）086号《崔永怀、谭谨霞合伙纠纷案审计测算报告》（以下简称《测算报告》）不予采信是正确的，因为该报告从形式到内容都没有事实和法律依据；3、经法官多次示明，谭谨霞在几个程序均表示对《鉴定报告》不申请重新鉴定，因此《鉴定报告》是谭谨霞认可的，一审法院对此证据不予采信是错误的；4、谭谨霞起诉的诉讼请求第二项要求清算，在以前的诉讼中，崔永怀也同意进行清算，一审法院以双方互不认可为由不予组织清算是错误的，5、虽然崔永怀认为一审判决错误，但因无力缴纳上诉费，只能请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人食品酿造公司答辩意见与崔永怀答辩意见一致。
谭谨霞一审诉称：1999年10月6日，谭谨霞与崔永怀一起购买了食品酿造公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米。2001年1月25日，双方签订了书面协议，约定双方出资各半、产权各二分之一。同年6月26日，谭谨霞与崔永怀又签订了《合伙开发协议书》一份。双方约定:“一是房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则，面积上保持不变，贷款投资必须专款专用；二是合伙开发投资扣除各种合理基建支出，归还银行利息后，按产权贷款用于基建投资比例，分得利润或资产；三是临江市建安有限责任公司原开发的经济住宅楼，因种种原因，经协商仍由双方合伙开发，经营利润双方各半”。2003年工程结束后，谭谨霞交付崔永怀的873.72平方米房屋，部分被拆除，部分被银行收贷，崔永怀至今只付给谭谨霞新建房屋206.6平方米，剩余667.12平方米房屋，谭谨霞多次要求依据双方协议给付“拆一还一面积”，均遭崔永怀拒绝。崔永怀借助其特定身份，负责合伙开发的各项事宜，掌管开发的财政支出，不公开账目，乱支工程款，售房款不按时偿还银行贷款，导致银行将谭谨霞抵押房屋依法收贷。整个房屋开发工程竣工决算报告至今未交给谭谨霞，双方合伙清算至今未进行。请求：1、法院对双方合伙开发房屋工程进行清算；2、崔永怀偿还谭谨霞房屋面积和应得工程开发利润。
原审法院经审理查明：2000年1月25日，谭谨霞、崔永怀双方签订书面协议，主要内容为：双方各出资15万元，购买食品酿造公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米，成交价30万元。双方出资各半、产权各二分之一。若该房产以后涉及国家规划、动迁、改造等事宜，双方按投资比例，各享有二分之一。从2001年起，每年按35000元收取食品酿造公司租赁费或承包费，双方各分得17500元。2000年5月17日，食品酿造公司向临江市信用社贷款360万元，谭谨霞、崔永怀以双方共有的1747.44平方米房屋（评估价为2215731.86元）、食品酿造公司以其所有的2589.83平方米房屋（评估价为3418116.38元）作为抵押担保财产。同年6月26日，崔永怀与谭谨霞以食品酿造公司的名义合伙开发临江市食品酿造有限责任公司厂房改造及综合楼，并签订了《合伙开发协议书》一份，主要内容为：一、房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则，面积上保持不变，贷款投资必须专款专用；二、合伙开发投资扣除各种合理基建支出，归还银行本息后，按产权贷款用于基建投资比例，分得利润或资产；三、临江市建安有限责任公司原开发的经济住宅楼，因种种原因，经协商仍由双方合伙开发，经营利润双方各半。2001年5月9日，食品酿造公司以其所有的2214平方米房屋作为抵押，向临江市信用社贷款200万元。
谭谨霞、崔永怀共有的1747.44平方米房屋一部分在合伙开发时被拆除，另一部分被法院裁定抵偿银行贷款。在整个房地产开发过程中，谭谨霞未进行实质参与，所有的工作包括项目施工、资金管理、楼房出售、结算、收款均由崔永怀负责。2003年工程结束后，双方未进行合伙清算，但谭谨霞实际占有新建房屋206.6平方米。原一审期间，白山市中级人民法院委托成华会计师事务所对双方合伙开发的工程进行了测算。该所于2006年11月6日作出《测算报告》，结论为：谭谨霞应分得利润1007049.31元。白山市中级人民法院提审期间，经崔永怀申请，白山市中级人民法院委托，成华会计师事务所于2012年6月12日作出《鉴定报告》，鉴定结果为：开发收入为13406775.51元，平均每平方米造价934.33元，开发利润为-316835.75元。该报告在白山市中级人民法院进行了质证，谭谨霞没有申请重新鉴定。
原审法院认为，本案争议的焦点是一、谭谨霞与崔永怀及食品酿造公司合伙项目是否进行清算；二、三方当事人对该工程盈亏情况应承担怎样的权利义务。谭谨霞、崔永怀于2000年6月26日签订的合伙开发协议合法有效，双方以食品酿造公司的名义开发房地产事实清楚。谭谨霞、崔永怀双方共同拥有产权面积1747.44平方米、食品酿造公司拥有产权面积2589.83平方米的房屋，在临江市信用社贷款设定抵押，以食品酿造公司名义贷款360万元用于合伙开发投资。按照房屋总面积4337.27平方米实际贷款360万元计算，每平方米房屋价值为830.01元，谭谨霞、崔永怀双方共同拥有1747.44平方米房屋面积的价值为1450392.67元，谭谨霞、崔永怀各占二分之一，分别实际出资725196.335元。谭谨霞、崔永怀双方应按合伙协议的约定行使权利、履行义务。双方合伙投资的工程项目，因对该工程项目的利润分配产生纠纷，故对工程项目的盈亏承担应按该工程项目的投资比例进行清算。因谭谨霞、崔永怀对成华会计师事务所作出《测算报告》和《鉴定报告》的结论互不认可，经本院释明，谭谨霞、崔永怀均表示不提出重新鉴定申请，导致本案争议的合伙项目的盈亏无法进行清算。谭谨霞对自己分得利润的事实未能提供充分的证据予以证明，其诉讼主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条一款、《中华人民共和国合同法》的六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回谭谨霞的诉讼请求。案件受理费9900元，财产保全费1500元，原审鉴定费20000元，提审鉴定费20000元，由谭谨霞负担。
本院经审理查明，谭谨霞于2005年12月向临江市人民法院提起本案之诉。在该院审理期间，经谭谨霞申请，法院委托成华会计师事务所进行清算。因崔永怀方未提供相关的会计资料，成华会计师事务所实际实施了社会调查、采集样本、分析判断等方式替代审计程序，并出具了《测算报告》，测算的结果为崔永怀、谭谨霞合伙项目净利润为4558779.7元，按出资比例分配则崔永怀应分利润为3551289.39元，谭谨霞应分利润为1007490.31。其中，该报告认定工程成本为8696640元，依据的是（2002）白山司鉴中字第32号鉴定书，该鉴定书系对白山市旺达建筑有限责任公司承建的食品酿造公司开发工程的工程量及工程款而进行的鉴定。临江市人民法院采信该《测算报告》，并于2010年12月2日作出(2006)临民一初字第26号民事判决：1、崔永怀向谭谨霞返还房屋面积667.12平方米，如不能返还房屋面积，按双方当事人用房屋贷款时的评估价格计算返还现金；2、崔永怀给付谭谨霞合伙利润61万元。崔永怀对该判决未提出上诉。后崔永怀于2011年9月向本院申请再审。本院于2011年12月29日作出（2011）白山民申字第41号民事裁定，提审本案。本院提审期间，崔永怀申请重新鉴定，经法院准许，成华会计师事务所出具了《鉴定报告》。该报告的鉴证结论为：临江市食品酿造公司综合楼项目开发收入为13406775.51元，开发成本为13723611.78元。开发利润为—316835.75元。《鉴定报告》声明因食品酿造公司提供的帐本不全，帐帐不符，部分记帐凭证帐证不符，该所无法对财务数据的完整性提供合理保证。同时还重点说明了以食品酿造公司及个人房照4953.54平方米为抵押在银行贷款，房屋评估价值为5969220.22元，其中食品酿造公司3747493.38元，崔永怀和谭谨霞2221731.84元，该笔成本虽挂在应付帐款，因该评估价值系为向银行贷款，而非为拆迁补偿，上述款项并未支付，故未确认为开发成本。本院于2012年12月19日作出（2012）白山民提字第9号民事裁定，撤销了临江市人民法院(2006)临民一初字第26号民事判决，将本案发回临江市人民法院重审。临江市人民法院于2013年3月10日作出（2013）临民一重字第3号民事判决，对《测算报告》不予采信，并以谭谨霞未能提供证据证明合伙开发的项目盈利为由，判决驳回谭谨霞的诉讼请求。谭谨霞不服该判决，上诉至本院，本院对《测算报告》不予采信，对《鉴定报告》予以采信，并于2013年12月26日作出（2013）白山民一再终字第5号民事判决，维持（2013）临民一重字第3号民事判决。后谭谨霞上访，本院于2014年1月21日作出（2013）白山民一监字第1号民事裁定，再审本案，并于同年10月21日作出（2014）白山民再字第2号民事裁定，撤销本院（2013）白山民一再终字第5号民事判决和临江市人民法院（2013）临民一重字第3号民事判决，将本案发回临江市人民法院重审。临江市人民法院作出（2015）临民再初字第1号民事判决，谭谨霞上诉至本院。
另查明，在本次审理期间，谭谨霞同意以《鉴定报告》为清算依据。谭谨霞主张该报告中有一项应付账款（崔永怀、谭谨霞）2221731.84元的投资款应付未付，这项款项按照合伙规定和产权分配标准各占一半，因此谭谨霞投资款占1110865.92元，按照崔永怀提出的承担亏损20.14%的要求，谭谨霞应承担亏损额为316835.75元×20.14%=63810.72元，再减去崔永怀在开发工程期间返还给谭谨霞的房屋206.6平方米，按照当年临江市人民政府销售房屋指导价最高价每平方米850元计算，当时房屋价值为175610元，这两项合计为239420.72元，用总投资款减去承担亏损减去已还房屋价值，崔永怀还应向谭谨霞返还投资款871445.2元。而崔永怀主张其与谭谨霞将共有的房屋及食品酿造公司所有的房屋作为抵押，共贷款560万元，这笔钱用于购买材料，雇佣人员等，属于工程成本，转化成房屋。现合伙项目已经亏损，投资款都赔光了，谭谨霞要求返还没有依据。
还查明，2015年4月13日，临江市人民法院对本案进行了公开开庭审理，同年4月27日，因食品酿造公司的其他案件正在审理中，故临江市人民法院作出裁定，中止本案的审理。其他事实与原审法院查明事实一致，不再赘述。
本院认为，本案历经十多年诉讼，多次审理，可以说是不断信访的老大难案件。如何能够破解这样的老大难案件，特别是如何能体现公平、公正和合理，是本次审判中致力解决的根本问题。
一、关于原审法院审判程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款：“有下列情形之一的，中止诉讼：……”、第二款：“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十六条：“裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。”根据上述法律规定，法院应当在中止诉讼的原因消除后，尽快恢复案件的审理，目的就是要充分地保障当事人的权益得到及时救济，定纷止争。原审法院在裁定中止诉讼前，已经公开开庭审理了本案，当事人对各自的主张充分行使了陈述、举证、质证、辩论等权利。在中止诉讼的原因消除后，原审法院基于已经庭审查明的事实及时进行裁判，并没有损害谭谨霞的诉讼利益，其认为原审法院审判程序违法的理由不成立，本院不予支持。
二、关于本案依据哪个报告进行清算的问题。双方当事人对各自申请委托鉴定的《测算报告》和《鉴定报告》互不认可，各执一词。故两份报告哪一份作为清算依据系本案审查的重点。《测算报告》虽采用了社会调查、采集样本、分析判断等方式进行测算，但其对工程成本的认定源自白山市旺达建筑有限责任公司承建工程的工程款。因该公司承建的仅是土建工程部分，而给排水、电照等工程成本并未纳入到总建筑成本中，故《测算报告》得出的结论不完整、不科学，因此原审法院对该报告不予采信是正确的。《鉴定报告》存在着帐本不全，帐帐不符，部分记帐凭证帐证不符的不足，但在本次审理过程中，谭谨霞方同意以《鉴定报告》作为清算依据，系其处分自己的权利，且崔永怀对《鉴定报告》亦认可，本院采信双方以《鉴定报告》作为清算依据。
三、关于本次诉讼双方当事人的主要诉讼主张问题。崔永怀方主张《鉴定报告》认定工程利润为负数，所以开发工程亏损，投入的成本血本无归。那么可以用以下例子作以说明。比如甲乙二人合伙承包了一亩玉米地，从买种、松土、播种，施肥直到收获，共投入1000元（双方各投入500元），因产量低或品质差等原因，玉米的销售收入仅为800元，则甲乙双方各承担100元亏损后，仍各收回成本400元。再比如，还是上面的例子，但甲乙二人投入的1000元是从其他农民处借来的钱，在生产经营过程中，用剩余的种子、化肥以及提前收取的嫩玉米抵顶了这1000元借款。如果只看成本1000元，收入800元，当然亏损200元；如果把偿还的1000元从成本中减去或将其加入到收入中，就是营利800元，甲乙各分得400元。本案亦是同理。崔永怀方以工程亏损，投资款都赔光了为由不向谭谨霞返还投资款或分配利润没有事实根据，本院不予支持。谭谨霞方主张《鉴定报告》中2221731.84元投资款应付未付，双方各占一半，其投资款为1110865.92元，除按比例承担亏损和扣除自己已得到的206.6平方米房屋价款外，应当返还871445.2元。谭谨霞、崔永怀及食品酿造公司房屋评估价值为5633848.24元，但因三方系以实际所得贷款560万元进行投资，即实际投资额为560万元，谭谨霞方按比例计算实际投入的资金为747040元，其要求以评估价值1110865.92元为基准返还投资款没有事实根据，本院不予支持。
四、关于本案合伙财产损益的计算方式方法问题。《鉴定报告》认定的工程开发成本为13723611.26元，收入为13406775.51元，开发利润为—316835.75元，貌似亏损，但这种说法忽视了一个最关键的问题，也就是三方以房屋抵押而取得的560万元贷款究竟怎样看待和处理的问题。
第一种方法：《鉴定报告》重点说明了三方以房屋抵押贷款的房屋评估价值没有计入开发成本，也就是说三方以房屋抵押而取得的560万元贷款并未计入开发成本，也未计入收入成本，但实质上，三方贷款所得560万元已实实在在地投入到整体楼房开发建设中了，所以鉴定的13723611.26元开发成本，应当包含贷款的560万元。而这560万元贷款在楼房开发建设过程中已经还完了，虽然并不是用出卖新开发楼房的收入偿还的，而是用原先谭谨霞与崔永怀合伙所购房屋的一部分及新楼的部分房屋抵顶的，但毕竟是整体开发的一部分。为了便于理解，也可以说相当于用新开发楼房的营业收入偿还的，所以，560万元贷款不应再算做成本，应在成本中减去。还可以这样理解，既然是用相当于营业收入的款项偿还的，也可以在营业收入中加上560万元，而不从开发成本中减去560万元，道理是一样的。这样无论怎样计算，三方合伙开发的工程都是有营利的，应当按各方投资比例分配利润。谭谨霞与崔永怀共有房屋1747.44平方米（双方各占873.72平方米）、食品酿造公司所有房屋2589.83平方米，贷款360万元，后食品酿造公司又以2214平方米房屋贷款200万元，故三方共贷款560万元，谭谨霞所占投资比例为【873.72平方米÷（1747.44+2589.83+2214）平方米】×100%=13.34%。谭谨霞所得利润可有两种计算方法：1、【13406775.51元-（13723611.26-5600000）元】×13.34%=704774.11元，再减去谭谨霞已占有房屋的价值175610元，即谭谨霞还应得利润为529164.11元；2、【（13406775.51+5600000）元-13723611.26元】×13.34%=704774.11元，再减去谭谨霞已占有房屋的价值175610元，即谭谨霞还应得利润为529164.11元。
第二种方法：假设三方投入工程的成本13723611.26元全部系赊欠，那么工程完工后，将房屋出售、出租收回的款项13406775.51元用于偿还赊欠的投资款，因回收款不抵投入的成本，工程亏损了316833.75元，故三方用房屋抵押取得560万元贷款，偿还亏损的316835.75元，还余5600000元-316835.75元=5283164.25元，三方按投资比例进行分割，则谭谨霞应得5283164.25元×13.34%=704774.11元，再减去谭谨霞已经占有的房屋价值175610元，谭谨霞还应分得529164.11元。
第三种方法：三方共贷款560万元，谭谨霞占比投资为5600000元×13.34%=747040元。工程亏损316835.75元，谭谨霞占比承担的亏损额为316835.75元×13.34%=42265.89元，再减去谭谨霞已经占有的房屋价值175610元，谭谨霞还应分得747040元-42265.89元-175610元=529164.11元。
总之，从几种不同角度，不同的计算方式方法，都能得出谭谨霞在合伙开发中还应分得款项为529164.11元。因此，本院对原审判决予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销临江市人民法院（2015）临民再初字第1号民事判决；
二、被上诉人崔永怀和被上诉人临江市食品酿造有限责任公司于本判决送达之日起十日内向上诉人谭谨霞返还529164.11元。
一审案件受理费9900元，财产保全费1500元，原审鉴定费20000元，提审鉴定费20000元，二审案件受理费9900元，由被上诉人崔永怀和被上诉人临江市食品酿造有限责任公司共同承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 马立清
审 判 员 季振生
二〇一七年五月十六日
代书记员 于 琦