福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0622刑初4号
公诉机关福建省云霄县人民检察院。
被告人李鑫杰，男，1985年4月29日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2016年9月23日被取保候审。现在家。
被告人李鑫杰被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2018年1月3日以云检诉刑诉[2017]328号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于同月10日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林晓权出庭支持公诉，被告人李鑫杰到庭参加诉讼。因李鑫杰申请调取新的物证，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
经审理查明，2015年6月17日23时许，被告人李鑫杰用闽Ｄ×××××面包车运载假烟在旧国道324线火田镇后埔村路段行驶时被省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队的人员发现，后李鑫杰将车开至云霄县火田镇白泉自然村路段时弃车逃离。该车被省市县联合打假队查获，查得“云烟”牌半成品烟支21件、“呼伦贝尔”牌半成品烟支（均为15公斤/件）10件。经鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，卷烟价格共计人民币382499元。
案发后，被告人李鑫杰于2016年9月23日主动到云霄县公安局接受调查。
另查明，闽Ｄ×××××面包车系李鑫杰冒充黄某2以黄某1身份向李某购买，原登记车主为厦门市某汽车服务有限公司，因故未能办理车辆转让手续。
在本院审理过程中，李鑫杰向本院预交罚金120000元。
以上事实，被告人李鑫杰在开庭审理过程中无异议，有经查证属实的云霄县公安局调取的户籍证明及人员基本信息、小型汽车闽Ｄ×××××车辆信息、车辆转让协议书、黄某1身份证复印件、私营公司基本信息，云霄县公安局出具的到案经过、情况说明、前科（劣迹）查询表，福建省云霄县烟草专卖局出具的案件移送函、查获制假物品移交清单、扣押物品清单、现场检查笔录及照片，预缴罚金收据；云霄县公安局经济犯罪侦查大队制作的辨认笔录及照片，云霄县公安局刑事侦查大队制作的现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站R-
ZW3515060629号卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认证中心云价认（2015）第240号鉴定结论，福建省云霄县公安局物证鉴定室云公刑技（痕检）车鉴字[2016]0006号机动车检验鉴定书；证人刘某、李某、黄某1、罗某、洪某的证言；被告人李鑫杰的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李鑫杰违反国家烟草专卖管理法规规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，数额382499元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控李鑫杰犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法应追究李鑫杰的刑事责任。案发后，李鑫杰自动投案，在法庭辩论终结前能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。李鑫杰认罪、认罚，且积极预交罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据李鑫杰的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。李鑫杰必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第五十二条，第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人李鑫杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币十二万元（罚金已缴；缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、查获的假冒“云烟”、“呼伦贝尔”等品牌半成品烟支计31件，予以没收。
三、扣押在案的作案工具闽Ｄ×××××面包车，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 柳福东
人民陪审员 林海滨
人民陪审员 朱亚标
二〇一八年三月十九日
法官 助理 陈宇新
书 记 员 吴 悦
附与本案有关的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《最高人民法院关于处理自首
和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。