安徽省蚌埠市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖03行终7号
上诉人（一审原告）怀远县白莲坡食品有限公司，住所地安徽省怀远县白莲坡镇白莲坡村十队，统一社会信用代码：×××2ＸＭ（1-1）。
法定代表人邹兴四，经理。
委托代理人邹浩，安徽卞和律师事务所律师。
委托代理人邓丽，安徽卞和律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）怀远县市场监督管理局，住所地安徽省怀远县榴城镇榴城路186号，统一社会信用代码：×××95Ｆ。
法定代表人刘琦，局长。
委托代理人胡林光,怀远县市场监督管理局工作人员。
委托代理人仲从卫，安徽北正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局，住所地安徽省蚌埠市货场一路18号，统一社会信用代码：×××7Ｘ9。
法定代表人张晓静，局长。
委托代理人张振龙，蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局法规科科长。
委托代理人陈三仿，蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局法规科副科长。
上诉人怀远县白莲坡食品有限公司（以下简称怀远白莲坡食品公司）因与怀远县市场监督管理局（以下简称县监管局）行政处罚一案，不服安徽省怀远县人民法院作出的（2017）皖0321行初字32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人怀远白莲坡食品公司的委托代理人邹浩、邓丽，被上诉人怀远市场监督局的委托代理人胡林光、仲从卫，被上诉人蚌埠工商监督局的委托代理人张振龙、陈三仿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2016年8月11日，被告怀远县市场监督局经济检查执法局依据案外人的举报，依法对原告怀远白莲坡食品公司进行检查，该公司正在生产营业中，该公司生产的产品“水磨糯米粉”的注册商标为“白莲”，规格型号分别为1000克/袋、400克/袋，在其生产的糯米粉包装袋上的产品说明中“是冷饮的最佳填充品”字样，含有“最佳”绝对用语。在检查时，规格型号为400克/袋的糯米粉，共计生产1000公斤，已全部售出。原告的法定代表人邹兴四在被告怀远市场监督局的现场检查笔录上按手印予以确认。被告怀远市场监督局以原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项“广告不得有下列情形：…（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；…”之规定，认为其行为构成违法。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，对原告怀远白莲坡食品公司作出（怀）市监罚字（2016）930号行政处罚决定：1、停止使用包装袋说明中含有“最佳”等用语的糯米粉包装袋；2、罚款100000元上缴国库的行政处罚。原告怀远白莲坡食品公司不服该行政处罚决定，向被告蚌埠工商监督局申请行政复议，被告蚌埠工商监督局于2017年3月27日作出（蚌）工商复字[2017]3号行政复议决定，该行政复议决定认定：怀远白莲坡食品公司产品包装上的“产品说明”中的“最佳”用语违反了《中华人民共和国广告法》，怀远市场监督局根据相关事实对怀远白莲坡食品公司适用减轻处罚无不妥之处。怀远市场监督局给予怀远白莲坡食品公司减轻处罚事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、处罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被告怀远县市场监督局对原告怀远白莲坡食品公司作出的（怀）市监罚字[2016]930号行政处罚决定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项“广告不得有下列情形：…（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；…”的规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，均不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，被告怀远市场监督局依法对原告怀远白莲坡食品公司进行检查时，发现该公司生产的产品“水磨糯米粉”的注册商标为“白莲”的糯米粉包装袋上的产品说明中有“是冷饮的最佳填充品”字样，含有“最佳”绝对用语,该事实原告的负责人邹兴四在被告怀远市场监督局的检查笔录上按印予以确认。被告怀远市场监督局以原告的行为构成违法，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，对原告怀远白莲坡食品公司作出（怀）市监罚字（2016）930号行政处罚决定，该决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。被告蚌埠工商监督局依法受理了原告的复议申请并依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，作出的（蚌）工商复字[2017]3号行政复议决定，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告怀远县白莲坡食品有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告怀远县白莲坡食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告怀远县白莲坡食品有限公司负担。
宣判后，白莲坡食品公司不服，提出上诉认为，1、一审法院认定事实不清，公司法人未在现场检查笔录中签字、捺印；2、一审法院适用法律错误。一是上诉人在外包装上标注“是冷饮的最佳填充品”语段，是公司从其他企业摘抄，未加审核及修改便用该语段不妥，与上诉人生产的产品没有关联性；二是不能以出现绝对性用语即依据《广告法》进行处罚，而是应当看该语段是否为上诉人产品的广告，并对产品直接或间接进行了宣传；三是上诉人在产品包装上出现的该语段仅是虚假表示或虚假宣传，不能认定为广告宣传，应当以《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》进行处罚。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人县市场监管局答辩认为，1、上诉人的行为直接介绍自己的商品，依法应受广告法的约束，对其进行处罚并无不当；2、被上诉人严格依照法定程序对上诉人进行了处罚，无违法情形；3、在作出处罚时充分考虑上诉人的违法行为，集体讨论时遵循了处罚与违法相适应的原则；4、上诉人是一个行为违反了两个法律，因此被上诉人择一而从重处罚符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市质监局答辩认为，1、市局依法受理了上诉人的复议申请，对该案进行复议听证时，上诉人并未对现场检查笔录提出异议；2、根据广告法第二条的规定，上诉人的行为属于广告法调整的范围；3、县局充分考虑了上诉人违法事实及社会危害程度，同时在广告法底线下处罚符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人怀远白莲坡食品公司在一审提供了以下证据：公司营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件，（怀）市监罚字[2016]930号行政处罚决定，（蚌）工商复字[2017]3号行政复议决定书，上述证据证明作出处罚、复议维持及申请复议的相关情况。
被上诉人怀远市场监督局在举证期限内向一审法院提供了以下证据：行政处罚决定书，案件来源登记表、移交函、立案审批表，上诉人企业基本信息、营业执照、法定代表人身份证明，现场检查笔录，调查（询问）笔录，全国工业产品生产许可证，减轻处罚申请及说明，包装袋图片一组，案件调查及审核表、重大案件集体讨论记录，行政处罚告知书，行政处罚听证告知书，送达回证。以上证据证明县市场监督管理局作出的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并根据原告的违法情节及改正情况，依法给予了从轻处罚，保障了行政行为的公平、合理性，依法应当予以维持。
被上诉人蚌埠市工商监督局向一审法院提供了以下证据：受理了上诉人怀远白莲坡食品公司行政复议申请，并按照法定程序审查了怀远市场监督局行政复议答复书及案卷材料，进行了行政复议听证，听取了上诉人怀远县白莲坡食品有限公司的陈述，并作出行政复议决定书予以送达。以上证据证明行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关要求。
以上证据均移送本院。经审查，上诉人、被上诉人对各方所举证据的质辩理由同一审，一审判决对相关证据分析认定符合法律规定，本院予以确认。
一审法院认定的事实本院予以确认。本院查明,怀远县白莲坡食品有限公司，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地怀远县××坡镇白莲坡村，注册资本壹佰万圆整，成立日期2012年1月12日，经营范围许可经营项目：其他粮食加工品（谷物碾磨加工品）生产、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
另查明，2016年8月13日，怀远县白莲坡食品有限公司向县市场监管局递交书面材料，其书面材料内容如下：“我公司针对存在问题立即进行整改，先是对原有的有问题的包装袋一律采取处理掉不再使用，其二对原来印刷包装袋的版面进行改动，删去原包装袋上“是冷饮的最佳填充品”这句话，其三，对已生产的带有“最佳”用语的糯米粉全部折袋重新换包装。
再查明，2016年11月3日，县市场监督局对怀远县白莲坡食品有限公司作出（怀）市监罚字（2016）930号行政处罚决定书。该行政处罚决定书在第3页载明：“鉴于当事人在我局对其查处期间能积极配合执法人员进行调查，违法行为轻微且没有造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，决定对怀远县白莲坡食品有限公司做出减轻处罚如下……”。
本院认为，上诉人生产、加工型号为1000克╱袋、400克╱袋两种型号的糯米粉，在包装袋的产品说明中均有“是冷饮的最佳填充品”字样，这一事实通过县市场监管局的检查笔录、询问笔录等证据能充分证实，上诉人对该事实也予以认可。故被上诉人认定本案的事实清楚、证据充分。
本案争议焦点之一：上诉人在产品说明中有“是冷饮的最佳填充品”用语的行为，是否是广告，对其行为的行政裁量是否应当适用《中华人民共和国广告法》。
首先，上诉人在其生产的糯米粉的包装袋上使用“是冷饮的最佳填充品”用语的行为，是“广告”行为。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”怀远县白莲坡食品有限公司作为经营者通过在包装袋上印制“产品说明”的形式，直接地介绍自己推销的由其生产、加工的糯米粉，该行为属于广告活动。其次，上诉人主张因糯米粉不是冷饮的填充品、不能用于冷饮食品上，故含有“最佳”的语段，未真实表述产品的性能、用途，也不是对其产品的介绍、推销，此语段只是誊抄错误，该语段不属于广告的辩解，本院经审查认为，其一上诉人对糯米粉不是冷饮填充品并未提供相应证据予以证实;其二上诉人作为经营者对案涉“产品说明”的内容有审慎审查义务，且“产品说明”是其介绍、推销糯米粉的方式之一，故含有“最佳”语段，是其产品说明的部分内容，不能以部分语段能否起到介绍、推销商品的宣传作用来否定“产品说明”的广告目的，更不应对部分语段单独割裂予以释义，以偏概全，显然上诉人的辩解不符合逻辑和常理。其三上诉人主张因糯米粉不是冷饮的填充品、不能用于冷饮食品上，故此行为是虚假表示或虚假宣传，应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》或《消费者权益保护法》予以处罚。本院经审查认为，“虚假表示”是指对产品质量作引人误解的虚假表示。糯米粉是否是冷饮的填充品涉及的是对产品的用途、功能的介绍，而非质量，且本案审查的被诉行为是（怀）市监罚字（2016）930号行政处罚决定书，即县市场监管局对上诉人在产品说明使用了“最佳”这一禁止性用语而作出的罚款决定，故此上诉理由不属于本案审查范围。综上，上诉人在产品说明中有“是冷饮的最佳填充品”的行为，是广告行为，对其行为的行政裁量应当适用《中华人民共和国广告法》。
本案争议焦点之二：上诉人的行为是否违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项中禁止性用语的规定，对其行为是否应当予以处罚。
《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项规定：“广告不得有下列情形：…（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；…”。第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查文件，一年内不受理其广告审查申请；……（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”。本案中，上诉人在产品说明使用了“最佳”这一禁止性用语，违反上述法律规定，理应受到处罚。但《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”虽然《中华人民共和国广告法》是特别法，但各行政机关在作出处罚决定时，仍应按照《中华人民共和国行政处罚法》所规定的程序、并依据该法总则精神审查案件。据此，上诉人在产品的包装说明中使用了“最佳”语句，但其行为是否应予以行政处罚、适用何种处罚，应当根据上述法律规定并结合违法事实、情节、危害后果等综合进行判断和处理。综合本案来看，首先，上诉人生产的糯米粉符合国家质量认证标准，属于合格产品；其次，上诉人在产品包装说明的结束语中使用了“是冷饮的最佳填充品”这一用语，该用语并未标注在包装袋显著位置、或用特殊字体予以突出宣传；再次，以上说明中虽使用“最佳”这一绝对性用语，但鉴于上诉人公司住所地位于偏僻乡村、公司注册资本少、经营范围窄、并未在电视、广播、报纸等媒介上投放广告，其影响小；第四，县市场监管局经检查认定上诉人销售总量为1000公斤，上诉人自述销售总额为5000元，销售额较少；第五，被上诉人于8月11日受理投诉后，上诉人于8月13日就向其提交了书面整改材料，原有“最佳”的包装袋销毁不再使用，删除“最佳”重换新包装，纠正及时，没有造成危害后果。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”综上，本案上诉人虽在广告中使用“最佳”禁止性用语的行为违法，但该违法行为轻微并及时纠正，在检查后就对外包装袋删除“最佳”重新予以印制，未产生危害后果，不应予以处罚。
《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理职责，因此，县市场监管局对其辖区内怀远白莲坡食品公司产品包装上的宣传广告是否存在违反广告法的行为，有进行调查、核实及处罚的监督管理之权利，可见其行政目标是对广告行为履行监督管理职责。县市场监管局辩称其在作出处罚时充分考虑上诉人的违法行为集体讨论时遵循了处罚与违法相适应的原则，对上诉人处以10万元罚款已经对其予以减轻处罚。本院经审查认为，对行政机关的裁量行为进行审查，应符合“比例原则”，即县市场监管局对上诉人的违法行为予以处罚应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当有适当的比例。结合以上对事实的分析，县市场监管局对上诉人违法广告行为予以检查、要求整改，上诉人在其查处期间能积极配合执法人员进行调查且及时停止使用包装袋说明中含有“最佳”等用语的糯米粉包装袋，县市场监管局已经实现了其监管的行政目标，故再行对上诉人罚款10万元，显然对行政相对人的权益造成严重不利影响。
综上，被上诉人怀远县市场监管局作出处罚时，虽认定上诉人广告中使用“最佳”用语的事实清楚，但对其作出的行政处罚明显不当，适用法律不正确，故依法应予撤销。复议机关蚌埠市工商监督局在受理上诉人复议申请后，按照法定程序依法进行了审查，虽认定事实清楚，但适用法律错误，故依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（六）项之规定，判决如下：
（一）撤销安徽省怀远县人民法院作出的（2017）皖0321行初32号行政判决；
（二）撤销怀远县市场监督管理局作出的（怀）市监罚字［2016］930号行政处罚决定；
（三）撤销蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局作出的［2017］3号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人怀远县市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 倩
审 判 员 匡 伟
审 判 员 陶 义
二〇一八年六月十二日
法官助理 梅 莹
书 记 员 曾乐乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。