吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终1530号
上诉人（原审原告）：马平，男，汉族，现住黑龙江省大兴安岭地区。
委托诉讼代理人：马艳辉，女，汉族，无职业，现住四平市铁东区。
被上诉人（原审被告）：黄英凯，男，汉族，无职业，现住四平市铁西区。
委托诉讼代理人：黄馨慧，女满族，住吉林省四平市铁西区。
原审被告：付善祥，男，，汉族，无职业，现住四平市铁西区。
原审被告：安华农业保险股份有限公司四平中心支公司。
负责人：赵晓飞，总经理。
委托诉讼代理人：李红军，该公司职员。
上诉人马平因与被上诉人黄英凯、原审被告傅善祥、原审被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称安华保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马平上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人黄英凯承担连带责任。原审判决认定司机承担赔偿责任错误，本案的实质为雇佣关系而非租赁关系，黄英凯作为雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
黄英凯辩称：我与傅善祥是租赁关系，我对该事故没有任何过错，不应承担任何责任。
傅善祥辩称：没有意见。
安华保险公司辩称：没有意见，我们钱都赔偿完了。
马平向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费220000元、误工费61739.2元、护理费30869.51元、餐食补助金7350元、营养费12600元、交通费2000元、伤残赔偿金221494.14元等费用总计564452.85元；2.诉讼费用全部由被告承担。
一审法院审理查明：原告马平户籍地为黑龙江省大兴安岭地区新林区塔尔根镇，系城镇居民，林场工人。被告黄英凯是吉CT2x**号出租车的所有人、营运者，被告付善祥是吉CT2x**号出租车驾驶人员。2016年11月28日晚七时许，被告付善祥驾驶吉CT2x**号出租车，当行驶至四平市铁西区九洲一期正门对面时将原告马平撞伤入院。被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司在原告住院时为其垫付10000元。经医院检查，原告为弥漫性轴素损伤、珠网膜下腔出血、面骨骨折、颅骨骨折、肋骨骨折、锁骨骨折、胸腔积液、创伤性湿肺等。原告马平住院99天。经四平市公安局交警支队事故处理大队道路交通事故重新认定书认定，被告付善祥负事故的主要责任，原告马平负事故的次要责任。经鉴定，原告外伤致颅脑损伤，遗有完全运动性失语，评定为损伤后遗症为五级伤残；原告遗留非肢体瘫运动障碍，评定后遗症五级伤残；原告外伤致双侧共9根肋骨骨折，评定十级伤残；原告营养期为180日、护理期为365日、误工期为24个月。另查明，被告黄英凯的吉CT2x**号小型轿车在被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司投保了交强险和第三者责任保险。被告黄英凯与被告付善祥签订了《车辆租赁协议书》，被告黄英凯将吉CT2x**号出租车出租给被告付善祥夜间运营。
一审法院审理认为，被告黄英凯与被告付善祥签订了租赁协议，将车辆的夜间营运出租给被告付善祥，被告付善祥与被告黄英凯之间为租赁关系。被告付善祥是事故直接责任人，并且实际控制肇事车辆，故应承担该起事故的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”被告黄英凯与被告付善祥不是雇佣与劳动关系，二被告之间没有支付报酬或者工资的情形，因被告黄英凯对该事故没有过错，故不承担赔偿责任。被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司应当首先在交强险承担赔偿责任，不足的部分按照责任比例承担责任。原告在诉请中的损失计算方式有误，一审法院对此予以调整，原告合理的损失，一审法院认定如下：一、医疗费309524.11元。二、护理费120.82元×365天=44099.3元。三、住院伙食补助费100元×99天=9900元。四、康复费2000元×6月=12000元。五、伤残赔偿金系数按照66%计算，伤残赔偿金22929元×20年×66%×=302662.8元。六、营养费100元×180天=18000元。七、误工费113.96元×730天=83190.8元。八、原告诉请交通费2000元，因原告没有提供交通费票据，考虑实际支出，一审法院酌情保护500元。以上损失费用共计779877.01元。被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司在交强险医疗费限额内赔付10000元，在伤残赔偿金的范围内赔付110000元。剩余659877.01元×70%=461913.98元，被告安华农业保险股份有限公司在第三者责任保险限额内赔付300000元，剩余161913.98元由被告付善祥负担。因被告安华农业保险股份有限公司已经给付原告马平医疗费10000元，故应在给付原告马平的赔付款420000中减掉10000元，应赔付410000元。被告付善祥应赔付原告马平人民币161913.98元，被告黄英凯不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告马平人民币410000元。二、被告付善祥于本判决生效之日起一次性给付原告马平人民币161913.98元。三、驳回原告马平的其他诉讼请求。案件受理费9444.53元，被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司负担7600元，被告付善祥负担1844.53元。保全费1020元，由被告付善祥负担。
本院二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实和原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人黄英凯为吉CT23**号出租车的所有人，其虽然与傅善祥签订了《车辆租赁协议书》，从形式上看是汽车租赁关系，但根据《吉林省特种行业治安管理办法》规定，汽车租赁业属于特种行业，从事汽车租赁经营活动应具备相应的条件，而黄英凯仅为出租车所有人，并不具备从事汽车租赁经营活动的条件。因此，其与傅善祥并不是法律意义上的租赁关系，双方在协议中约定的每天给付黄英凯租金70元，说明运营利益的享有者是黄英凯。傅善祥经营期间，除每天给付黄英凯的70元外，其盈余部分应视为傅善祥的工资，故应当认定黄英凯与傅善祥为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，黄英凯作为傅善祥的雇主，应承担赔偿责任。傅善祥作为雇员，因其在事故中负主要责任，存在重大过失，故应与黄英凯承担连带责任。上诉人马平关于黄英凯与傅善祥之间是雇佣关系的主张成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院二审予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初2124号民事判决第一项，即：“被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告马平人民币410000元。”；
二、撤销四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初2124号民事判决第二项，即：“被告付善祥于本判决生效之日起一次性给付原告马平人民币161913.98元”、第三项，即：“驳回原告马平的其他诉讼请求。”；
三、被上诉人黄英凯于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人马平人民币161913.98元；
四、原审被告傅善祥对以上161913.98元承担连带给付责任；
一、二审案件受理费18889.06元，被上诉人黄英凯负担11289.06元，原审被告傅善祥承担连带责任，原审被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司负担7600元，保全费1020元，由原审被告傅善祥负担。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 王月光
审判员 赵文涛
二〇一七年十二月十三日
书记员 李 明