新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）兵08刑终15号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄晓军，男，1972年12月23日出生，住石河子市。2006年6月27日因吸食毒品被石河子市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年零六个月；2009年10月9日因吸食毒品被石河子市公安局强制戒毒二年；2012年3月29日因犯贩卖毒品罪被新疆生产建设兵团第八师中级人民法院判�有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；2016年8月30日因患病被新疆生产建设兵团监狱管理局批准决定暂予监外执行。2017年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被石河子市公安局城区分局取保候审，同年5月19日被刑事拘留，同年6月1日被该局变更强制措施为取保候审，同年8月26日收监于石河子市监狱服刑。
原审被告人王毅恒（又名王强），男，1989年9月6日出生，住石河子市。2007年12月27日因犯盗窃罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2009年8月5日刑满释放；2013年9月4日因犯贩卖毒品罪被重庆市渝北区人民法院判处拘役四个月，2013年11月22日刑满释放；2014年12月11日因犯盗窃罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2015年3月20日刑满释放。2017年5月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人黄晓军犯非法持有毒品罪、原审被告人王毅恒犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）兵9001刑初433号刑事判决。原审被告人黄晓军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2017年3月29日21时许，石河子市公安局火车站派出所民警根据线索，在石河子市白杨小区佳慧苑12栋332号被告人黄晓军的住宅内，将非法持有毒品的黄晓军抓获，当场查获用透明自封口塑料袋装的净重3.50克的�色粉末状物品一包、净重8.18克的白色块状物品一块及净重9.01克的淡黄色透明晶体4包，共计净重20.69克。经新疆生产建设兵团第八师公安司法鉴定中心检验，上述白色粉末状物品及白色块状物品中均检出毒品海洛因成分，4包淡黄色透明晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有被告人黄晓军的供述与辩解；现场称重记录、扣押清单、现场称量照片；毒品取样记录、物证鉴定检验报告及鉴定意见通知书；现场勘验笔录、现场图、现场照片；现场称量、取样、讯问视听资料及光盘制作说明；到案经过；毒品移交清单及书证等。
2、被告人王毅恒曾向潘某某、马某贩卖毒品。2017年5月18日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队民警根据线索，在石河子市6小区55栋132号王毅恒的住处，将�毅恒抓获，当场查获用透明自封口塑料袋装的净重2.08克的白色晶体4包，用小段塑料吸管两头烫封装的净重0.4克的白色粉末状物品3个，共计净重2.48克。后王毅恒带领民警在石河子市20小区69栋212号将黄晓军抓获，当场从黄晓军手包中查获用透明自封口塑料袋装的净重23.03克的白色晶体41包、净重10.64克的白色块状及粉末状物品20包、用小段塑料吸管两头烫封装的净重9.38克的白色粉末状物品76个及现金3万元，共计净重43.05克。经新疆生产建设兵团第八师公安司法鉴定中心检验，上述从王毅恒、黄晓军处查获的白色块状及粉末状物品中均检出毒品海洛因成分，白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有被告人王毅恒、黄晓军的供述与辩解；证人潘某某、马某的证言；现场称量记录及照片；现场勘验笔录、现场图、现�照片；扣押清单；毒品取样记录、物证鉴定检验报告书；行政处罚决定书、现场检测报告；到案经过；毒品移交清单及书证等。
另查明：被告人黄晓军2012年3月29日因犯贩卖毒品罪被新疆生产建设兵团第八师中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元（已扣押），刑期自2011年8月12日起至2021年8月11日止。黄晓军在服刑期间获得减刑，减刑后刑期自2011年8月12日起至2019年2月11日止。2016年8月30日，黄晓军因患肝恶性肿瘤及慢性丙型病毒性肝炎等疾病，被新疆生产建设兵团监狱管理局批准决定暂予监外执行，黄晓军因在监外执行期间犯本罪，公安机关于2017年5月18日将其羁押于石河子市城区看守所，同年6月1日对其变更强制措施为取保候审，期间羁押15日。黄晓军于同年8月26日被重新收监，现在石河子监狱服刑。
认定上述事实的证据有刑事判决书、刑事裁定书、暂予监外执行决定书；住院病案；关于重新收监的情况说明；被告人常住人口信息等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人黄晓军非法持有毒品海洛因31.70克、甲基苯丙胺32.04克，共计63.74克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人王毅恒明知是毒品，仍向他人贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺共计2.48克，其行为已构成贩卖毒品罪。王毅恒曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；王毅恒、黄晓军均系毒品再犯，依法应从重处罚；黄晓军在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，在暂予监外执行期间又犯新罪，依法应当对其新罪作出判决，把前罪未执行完毕的刑罚与后罪所判刑罚数罪并罚；王毅恒协助公安机关抓捕黄晓军，应认定为有立功表现，依法可从轻处罚；二被告人均自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人黄晓军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（已扣押）；与前罪未执行完毕的有期徒刑四年十一个月零十二天，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元（已扣押）合并，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币七万元（均已扣押）；二、被告人王毅恒犯贩卖毒品罪�判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元；三、毒品海洛因32.10克（净重）、甲基苯丙胺34.12克（净重）依法予以没收（扣押于公安机关）。
原审被告人黄晓军不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、一审认定其非法持有毒品的数量有误。2、一审对其刑期认定有误，其刑满日期应为2019年2月11日。3、侦查机关从其处扣押的3万元与本案无关，一审将该款作为罚金缴纳不当。4、其将侦查人员带到自己家中，给侦查人员指明放毒品的地方，其行为应认定为自首。原判量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。
经审理查明：二审查明原审被告人黄晓军犯非法持有毒品罪及原审被告人王毅恒犯贩卖毒品罪的犯罪事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据，均经庭审质证无误后予以确认，本�亦予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）黄晓军非法持有毒品海洛因31.70克、甲基苯丙胺32.04克，共计63.74克，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人王毅恒明知是毒品，仍向他人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺共计2.48克，其行为已构成贩卖毒品罪。
上诉人黄晓军提出一审认定其非法持有毒品的数量有误的意见。经查，现有证据证明侦查民警将黄晓军抓获后，在黄晓军住处当场查获毒品海洛因31.70克、甲基苯丙胺32.04克，一审据此认定黄晓军非法持有毒品数量为63.74克，并不不当。黄晓军提出的该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。黄晓军提出一审对其余刑认定有误的意见。经查，现有证据证明2012年3月29日，黄晓军因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十二年，其在服刑期间获得两次减刑，后因身体原因被暂予监外执行，其在暂予监外执行期间又犯新罪。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》指出，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又重新犯罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。一审依据该意见认定黄晓军前罪未执行完毕的刑期为四年十一个月零十二天，并无不当。故对黄晓军提出的该项意见，本院不予采纳。黄晓军提出其有自首情节的意见。经查，现有证据证明公安机关是在王毅恒的协助下将黄晓军抓获归案，黄晓军并非主动到公安机关投案，其行为不符合自首的构成要件，不应认定其有自首情节。故对黄晓军提出的该项意见，本院不予采纳。黄晓军提出一审将侦查民警从其处扣押的3万元作为罚金缴纳不当的意见。经查，现有证据虽不能证明公安机关从黄晓军处扣押的3万元是其用于购买毒品的毒资，但一审判令该款为黄晓军应缴纳的罚金，并无不当。故对黄晓军提出的该项意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张君
审判员 杨波
审判员 邹戈
二〇一八年三月十三日
书记员 蒙迪