甘肃省庆阳市西峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1002刑初29号
公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
被告人李某某，庆城县人。因涉嫌非法经营罪于2016年5月26日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年6月23日被取保候审。经本院决定于2017年6月23日被取保候审。
辩护人范世宁，甘肃泰丰律师事务所律师。
辩护人路秀芳，甘肃欣阳律师事务所律师。
庆阳市西峰区人民检察院以西检公诉刑诉（2016）357号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2017年1月16日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市西峰区人民检察院指派助理检察员王飞出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人范世宁、路秀芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆阳市西峰区人民检察院指控，2016年4月初，被告人李某某欲非法销售柴油谋取利益，便在庆城县驿马镇自家院外修建围墙，并雇用工人挖了3米长、8米宽、3米深的坑，将购买的容积40吨的油罐埋入坑中。2016年4月18日、2016年5月21日，李某某�别从陕西省咸阳市三元县宏元化工厂、山东东营一家石油化工厂购买柴油29.6吨、37.66吨，共计67.26吨。李某某在家中非法买卖柴油66.107吨，价值401269.49元，非法获利6500余元，其中：李某某分别向时某某、高某某、张某某、陈某、裴某某、景某某销售柴油29.194吨；2016年5月25日，公安人员当场查获柴油15.8吨，其余10吨柴油销售给不识之人。指控被告人李某某的行为构成非法经营罪。公诉机关提供了证据。
被告人李某某辩解其一共从咸阳只购买了一车柴油，有30吨左右，没有在山东石化厂购买柴油；起诉书指控的第3、4起不合适，其没有出售这么多柴油；向不识之人销售10吨也不属实，其没有卖那么多。其辩护人辩护认为本案从柴油来源看只有被告人从咸阳宏源石化购买柴油一次，数量为30吨左右；对于陈某和张某某仅有被告人陈述，�二人是否确实向被告人购买过7.65吨和9.045吨柴油，本案再无其他证据予以印证；指控的6起加上公安机关查获的15.8吨，总计54.994吨，被告人销售的柴油数额总共为30.309吨，其余指控的油品去向尚且不明；证据中关于涉案油品价值方面存在重大瑕疵，涉案油品的价值应当由当地物价部门的价格认定机构出具“鉴定意见书”；“车用柴油检验单”不能作为定案依据；被告人的行为不构成非法经营罪；被告人系初犯、主观恶性较小，造成的社会危害性相对较轻，认罪、悔罪意愿强烈，建议从轻处罚；公安机关当场查获的15.8吨，属于犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中并没有柴油，追究非法销售柴油行为的刑事责任，违背罪刑法定原则；建议判处两年六个月以下有期徒刑，�适用缓刑。
审理查明，2016年4月份，被告人李某某欲销售柴油牟取利益，便在庆城县驿马镇上关村东岭组自家院子修建围墙，并挖了一个3米深、8米长、3米宽的坑，将购买的容积40吨的油罐埋入坑中。2016年4月18日，经被告人李某某联系，咸阳鸿元危险货物运输有限公司将李某某购买的29.6吨柴油运输至李某某家中；2016年5月21日，被告人李某某从山东广悦化工有限公司购买柴油37.66吨。被告人李某某购买柴油共计67.26吨，价值400128.2元。被告人李某某遂在家中出售其所购买的柴油，非法获利6500余元。
1、2016年5月5日至5月19日，被告人李某某先后向时某某销售柴油10.71吨，价值63947.1元。
2、2016年5月5日，被告人李某某将一桶柴油约0.186吨拉至高某某家中予以销售，价�1107.63元。
3、2016年5月15日至5月19日，被告人李某某先后向张某某销售柴油9.045吨，价值54903.15元。
4、2016年5月15日、5月17日，被告人李某某先后给陈某销售柴油7.65吨，价值46435.5元。
5、2016年5月17日至5月21日左右，被告人李某某先后给裴某某销售柴油约0.856吨，价值5195.92元。
6、2016年5月23日，被告人李某某向景某某销售柴油约0.747吨，价值4534.29元。
2016年5月25日，庆阳市公安局西峰分局工作人员从被告人李某某家中查获柴油15.8吨，已交给中国石油天然气股份有限公司甘肃庆阳销售分公司。
上述认定事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、证人李某1的证言，证明其看到房子里面放了一个白色塑料油桶，院子放了一个油泵，其弟李某某给其说自己在地里埋了一个铁罐准备倒卖柴油，其知道李某某一共从外面买过两次柴油，其给李某某帮忙卖过两次柴油，2016年5月21日，其弟购买柴油的时候其给帮忙卸油的事实；时某某的证言，证明其于2016年5月5日至5月19日分多次从李某某处购买10.71吨柴油，向李某某支付47837元的事实；高某某的证言，证明2016年5月5日左右，李某某给其拉了一桶柴油，大概220公升，李说费用等其用完之后再商量，其未给李某某支付柴油钱的事实；裴某某的证言，证明其得知李某某在私自卖柴油，分三次从李某某处一共买了1008.8升柴油，共计4338元，其将这三笔欠款都给了李某某父亲的事实；景某某的证言，证明2016年5月23日，其得知李某某家�出售柴油，其跟这家卖柴油的人商量好之后，以每桶900元的价格购买了4桶柴油，每桶柴油是220公升，没有给对方支付柴油费用，其子景某1给写了一张借条的事实；张某1的证言，证明车牌号为×号大型半挂罐车于2016年5月21日在其公司，即庆城县驿马蒂园农贸公司进行过磅，所载货物重量为37.66吨的事实；王某的证言，证明其系山东广悦化工有限公司销售部业务经理，其微信号和手机号均为“150××××1555”，其公司主要通过网络和微信向全国各地销售其公司生产的成品油的事实；方某某的证言，证明其系陕西省咸阳市三原县鸿元石化有限公司董事长助理，该公司由包括咸阳鸿元危险货物运输有限公司在内的两家公司组成，2016年4、5月份的时候，咸阳鸿元危险货物运输有限公司给李某某拉过一次成品柴油的事实；宋某某的证言，证明其公司有�辆车牌号为×的重型半挂牵引车，该车是张某2于2016年5月10日挂靠到其公司的，此车只能拉柴油，其他物品都不能拉，其与车主张某2打电话联系且已向车主了解了具体情况，2016年5月20日左右，有人通过电话与张某2联系，让张到山东东营广悦有限公司拉一车油到甘肃省庆城县驿马镇，当时张某2让司机李某2开车到山东东营广悦有限公司拉了三十多吨的柴油到庆城县驿马镇的一个李姓人家里，将油过磅后卸到了买油的这个人家中的地埋罐内，当时拉油的就是×这辆车，拉了37.66吨柴油的事实；刘某某的证言，证明其没有和李某某合伙经营装载机，也没有在李某某处加过油的事实。
2、现场勘验笔录、照片，证明李某某经营柴油的现场情况及现场抽取地埋罐柴油的数量；扣押物品、文件清单，证明从李某某处扣押柴油、过磅单、笔记本的�实；过磅单，证明从被告人李某某处查获柴油的数量，×号车2016年5月21日过磅净重37.66吨，及李某某销售部分柴油的时间、重量等情况；笔记本复印件，证明李某某所记账目的情况；价格通知、车用柴油检验单，证实涉案柴油的价格、质量等情况；证明，证明从李某某家中查扣油品为0#柴油的事实；不起诉决定书，证明庆阳市西峰区人民检察院决定对李某1不起诉的事实；营业执照、道路运输经营许可证、危险化学品经营许可证，证明咸阳鸿元危险货物运输有限公司、山东广悦化工有限公司、西安天祥危险品运输有限公司的资质、经营范围等情况；西安市道路危险货物运输车辆新增<审验换证>表、道路运输证、机动车行驶证、委托服务协议等，证明×号车的相关情况；危险化学品经营许可证管理办法、危险化学品目录，证明危险化学品的定义及经营许可证管理办法等情况；户籍证明、便函，证实被告人李某某的身份情况。
3、被告人李某某的供述与辩解。
本院认为，被告人李某某无经营资质而经营国家专营的柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李某某在家中非法买卖柴油66.107吨，价值401269.49元，其余10吨柴油销售给不识之人与审理查明的事实不符，经审理查明，现有证据无法证实指控的全部的销售数量及金额，亦无法计算出被告人准确的销售数量、金额，且公诉机关指控的涉案柴油的价值均是按照2016年5月12日零时起调整的成品油价格认定，而被告人李某某作案时间并未集中在2016年5月12日零时后，故公诉机关指控被告人销售柴油的数量、金额及部分涉案柴油的价值均不适当。被�人李某某辩解其向不识之人销售10吨不属实的意见及其辩护人辩护认为判处两年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑的意见正确，应予采纳。其余辩解及辩护意见，与审理查明的事实或法律规定不符。本案审理查明的事实有被告人李某某在侦查阶段的供述，与证人李某1、时某某、高某某、裴某某、景某某、张某1、王某、方某某、宋某某的证言、过磅单、笔记本复印件等证据相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。故被告人李某某的其余辩解及其辩护人的其余辩护意见均无事实或法律依据，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 吴姿敏
代理审判员 袁玉芳
人民陪审员 李 伟
二〇一七年十一月一日
书 记 员 白 振 兴