广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4736号
上诉人（原审原告）:冯金明，男，1964年11月24日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：袁芝如，广东丰润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冼伯祥，男，1958年12月27日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人冯金明因与被上诉人冼伯祥合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冯金明上诉请求：撤销一审判决，改判冼伯祥向冯金明支付合伙分红300000元。事实和理由：一、中山市永信会计师事务所（以下简称永信会计师所）做出的专项审计报告程序合法，结论明确，应予采信。委托该所进行审计是经过双方当事人同意并由一审法院选定，委托程序合法，且该所也是按照法定程序、根据本案证据进行审计的，没有任何违法行为，应当采信。二、一审法院在认定合伙业务是否存在分红时没有采信上述审计结论，后又将经过审计视为有关清算合伙事务的程序性争议事项已完结，自相矛盾。
冼伯祥辩称，不同意支付300000元分红款。1.冯金明自行收取的30多万余元不知用在何处。2.合伙体收取的工程款已经分配完毕，还欠他人的材料款未清偿，并无分红。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
冯金明向一审法院起诉请求：1.判令冼伯祥与冯金明结算合伙业务；2.判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息。
一审法院认定事实：2012年11月17日，冯金明、冼伯祥在2006年至2008年两人合作所做工程总收入表签名，确认如下事实：一、黄梓健厂房及围墙工程（不含后期星棚工程）总造价1400000元，由冼伯祥收取工程款。二、梁建文、梁建洪厂房工程总造价560000元，由冼伯祥收取工程款。三、梁建文、梁建洪综合楼工程总造价880000元，由冼伯祥收取工程款。四、徐香月厂区工程（含增加工程）总造价5992500元。1.冯金明收取建设单位支付的工程款4742559.40元，并将其中的4392181元支付给冼伯祥；2.冼伯祥收取建设单位支付的工程款1233826.60元。冼伯祥收取的工程款合计8466007.60元。
2013年2月26日，冯金明以中山市阜沙镇建筑工程有限公司（以下简称阜沙建司）名义向一审法院提出诉讼请求：判令冼伯祥支付合伙分红款490000元及该款应计付的利息，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：阜沙建司与冼伯祥合伙承包黄梓健厂房及围墙工程、梁建文和梁建洪厂房及综合楼工程、徐香月厂区工程，双方确认冼伯祥收取了8466007.60元，但冼伯祥提供的单据存在问题，无法核实其实际支出。根据承包工程的实际情况，冼伯祥应支付490000元合伙分红款给阜沙建司。一审法院依法审理后，于2013年5月24日作出（2013）中二法东民一初字第122号民事判决：驳回阜沙建司的诉讼请求。裁判理由：根据双方确认的利润平分约定，阜沙建司所得的利润款应为工程总收入减工程总支出后的50%款项，如无利润，则无分配。本案中，阜沙建司、冼伯祥均未能举证证明工程总支出情况，即双方合伙承包的建设工程盈亏情况无法查明。阜沙建司诉请的490000元利润款属其单方估算所得的款项，无事实依据，故对其诉讼请求不予支持。阜沙建司不服该判决提起上诉。广东省中山市中级人民法院依法审理后，于2013年9月22日作出（2013）中中法民一终字第579号民事判决：驳回上诉，维持原判。裁判理由：首先，阜沙建司提供的证据并不能证明其与冼伯祥之间存在合伙承建工程关系。其次，阜沙建司虽然提供了2006年至2008年两人合作所做工程总收入表，拟证明其与冼伯祥合作工程的工程款流向及工程总收入，但该份证据系冯金明与冼伯祥之间签订，与阜沙建司无关，所涉内容也并未提及阜沙建司。在诉讼双方均未能举证证明工程总收入及总支出的情况下，所谓的利润无从查实，阜沙建司主张利润款490000元系其单方估算所得，并无客观、充分的事实依据，一审法院对其主张不予支持正确，予以维持。
2014年8月28日，冯金明向一审法院提出诉讼请求：1.判令冼伯祥与冯金明结算合伙业务；2.判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息，并承担本案的诉讼费用。一审法院依法审理后，于2014年10月20日作出（2014）中二法东民一初字第392号民事判决：驳回冯金明的诉讼请求。裁判理由：虽然冯金明起诉的事实、理由及提供的主要证据与（2013）中二法东民一初字第122号案件基本一致，但冯金明与阜沙建司属于不同的诉讼主体，因此本案不属重复起诉。冯金明、冼伯祥作为合伙人，均未能举证证明工程总收入和总支出的具体情况，所谓的利润无从查实。另冯金明主张的分红款300000元也是其单方估算所得的款项，没有客观充分的证据。因此，对冯金明的诉讼请求，一审法院不予支持。冯金明不服该判决提起上诉。广东省中山市中级人民法院依法审理后，于2015年5月18日作出（2015）中中法民一终字第166号民事裁定：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第392号民事判决；二、发回广东省中山市第二人民法院重审。裁判理由：双方当事人虽未订立书面合伙协议，但均确认于2006年至2008年合伙承接工程并已完成所有工程施工，现冯金明起诉主张结算合伙业务并要求冼伯祥支付300000元分红款，本案为合伙协议纠纷。冼伯祥同意对合伙业务进行结算，但以合伙业务亏损、冯金明私自截留款项，并称冯金明已取走所有支出凭证为由进行抗辩。二审法院认为，在双方当事人对合伙收入情况无争议、同意冯金明一审主张的结算合伙业务诉求，以及冼伯祥自认所有合伙支出凭据均由其保管的情况下，一审法院应当在分配举证责任、查清合伙业务收支情况的基础上，组织双方当事人及时对合伙业务进行清算。一审法院对双方当事人在合伙业务中的具体分工及收支凭据去向等基本事实均未查清，以冯金明未能举证证明合伙收支情况为由，对其所有一审诉讼请求均不予支持，显属认定基本事实不清。
2016年1月27日本案一审开庭审理时，就合议庭有关300000元分红款如何构成的提问，冯金明的委托诉讼代理人复：双方合伙承包的建设工程，冼伯祥收取工程款8466007.60元，冯金明收取工程款350378.40元（4742559.40元-4392181元），但实际支出650000元。冯金明根据双方收取工程款金额，加上合伙业务有利润，认为合伙业务有600000元利润，两人均分30万元。就合议庭有关于何时何地交付8600000元支出凭证给冯金明、是否还保留所接工程施工图纸的提问，冼伯祥复：2009年5、6月间，双方在中山市阜沙镇罗涌小学对面的工地（冯金明承包的工程）核实工程支出数；对账后，其将支出凭证移交给冯金明。因承包工程亏本，故双方再次协商，商定由双方各自负责名下的亏损款。其没有保留所接工程的施工图纸。冼伯祥要求冯金明到庭，并提交所有的单据，由双方对账。另，双方均没有提及尚有应收未收账款的事项。为此，一审法院通知冯金明、冼伯祥于2016年3月17日到庭调解，但冯金明本人没有到庭，由其委托诉讼代理人转交一份情况说明：“冼伯祥所述的冯金明已收取其所保留的收据及单据等不是事实。在双方没有结算及确认利润的情况下，冼伯祥不可能将这些重要、关键的收据及单据等交给冯金明。”双方无法自行清算合伙事务后，一审法院根据冯金明的申请，于2016年6月17日通过摇珠抽签方式，随机确定委托永信会计师所对冯金明、冼伯祥合伙业务进行审计。
2016年7月26日，永信会计师所向一审法院提交永信报审字（2016）Z-143号专项审计报告。该报告载明：六、鉴定过程。冯金明、冼伯祥于2006年至2008年度合伙工程共收取工程款8832500元，其中，冼伯祥收取工程款8466007.60元，冯金明收取工程款350378.40元。黄梓健厂房及围墙工程1400000元，梁建文、梁建洪厂房工程560000元，梁建文、梁建洪综合楼工程880000元，由冼伯祥收取工程款，司法会计不易鉴定。七、鉴定意见。对冯金明、冼伯祥合伙承包徐香月厂区工程收款、支付款项、结余款（垫资费用）进行司法会计鉴定（详见附表二）。冯金明收取工程款4742559.40元,其中,支付给冼伯祥现金4392181元,支付工程费用763892.50元,合计5156073.50元,结余额(垫支费用)-413514.10元。我们认为:冯金明为徐香月厂区工程垫支的费用413514.10元,应在徐香月厂区工程收入中抵销。八、特别事项说明。冼伯祥未提供证据；本所只是对冯金明提供的财务资料进行司法会计鉴定；本所没有对事项进行社会调查；冯金明、冼伯祥合伙承包4处建筑工程，本次只对徐香月厂区工程进行司法会计鉴定。九、鉴定报告法律效力。本鉴定结论是依据鉴定资料提供人所提供的资料内容真实的基础上出具的，若因鉴定资料提供人提供虚假鉴定资料，导致鉴定结论失实，所产生的后果应由鉴定资料提供人承担责任。
冯金明对永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》没有异议，但冼伯祥有异议，理由为：工地所有的开支（包括工程竣工验收时支出的餐费）都是冼伯祥支出的。冯金明有否支付中介费给他人，冼伯祥并不清楚；即便支付了中介费给他人，冯金明事前亦未经冼伯祥同意。
一审法院认为，因冼伯祥对永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》有异议，且永信会计师所作出“冯金明为徐香月厂区工程垫支的费用413514.10元,应在徐香月厂区工程收入中抵销”鉴定意见时并无附理由，以及永信报审字（2016）Z-143号专项审计报告亦载明“本所只是对冯金明提供的财务资料进行司法会计鉴定；本所没有对事项进行社会调查。本鉴定结论是依据鉴定资料提供人所提供的资料内容真实的基础上出具的，若因鉴定资料提供人提供虚假鉴定资料，导致鉴定结论失实，所产生的后果应由鉴定资料提供人承担责任”，即永信会计师所受一审法院委托进行审计后，并没有向收据凭证上的收款人发出征询函，核实其有否收取收据凭证所载的款项，以及没有对承包徐香月厂区工程支付“中介费”30万元是否合法提出专业意见。因此，永信报审字（2016）Z-143号专项审计报告有关“冯金明为徐香月厂区工程垫支的费用413514.10元,应在徐香月厂区工程收入中抵销”的鉴定意见不予采信。换言之，冯金明所主张其支付工程费用763892.50元的事实仍处于真伪不明状态。
冯金明在本案提出的诉讼请求，其中，判令冼伯祥与冯金明结算合伙业务，其请求权类型为非金钱给付请求权，即请求相对人为一定行为或者不为一定行为；判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息，其请求权类型为金钱给付请求权。因一方当事人请求相对方给付金钱债务，须以双方债权债务确定且明了为前提，故在合伙业务利润尚未确定的场合，冯金明有权请求合伙人冼伯祥与其结算合伙业务，并根据清算合伙事务的结果请求利润分配（如合伙业务有盈利的话）。因此，上述的诉讼请求虽不是同一种类，但仍可合并审理。诉讼过程中，冼伯祥已要求冯金明提交其保管的支出凭证（双方对账后冼伯祥移交给冯金明的支出凭证），由双方核实工程总支出数，即冼伯祥已同意冯金明有关“与其结算合伙业务”的诉讼请求。在双方自行清算合伙事务不能，且因冼伯祥没有保留所接工程施工图纸而没法通过工程造价鉴定，以判断双方所述的工程支出总额是否合理，以及双方没有应收未收账款的场合，一审法院只能根据冯金明的申请，委托中介机构对合伙业务进行审计。永信会计师所出具永信报审字（2016）Z-143号专项审计报告后，有关清算合伙事务的程序性争议事项应视为已完结。
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条所明定。冯金明系负有举证责任的当事人，但其对自己提出的诉讼请求（即判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息）并未提供证据加以证明，且通过审计亦无法确定合伙业务有利润可供分配，依前引司法解释，应驳回其有关判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息的诉讼请求。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零五条、第一百二十一条的规定，判决：驳回冯金明的诉讼请求。案件受理费5800元（冯金明已预交），由冯金明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。从现有证据可知，冼伯祥在与冯金明合伙承建四处工程中，对外收取绝大部分工程款，系对外合伙事务执行人，则其对于合伙的运营情况负有主要的举证责任。本案中，冼伯祥确认工程图纸已经没有了，并称工程收支票据已交给了冯金明，但冯金明对此不予确认，冼伯祥亦无充分证据证明其所称的交付相关票据的事实，对于合伙盈亏情况审计不能应负主要责任。但冯金明对其所经手的30余万元去向提供的票据无进一步证据予以佐证，冼伯祥亦不予确认。一审法院根据冯金明的申请委托永信会计师所对合伙情况进行审计后，该所仅根据冯金明提供的相关财务资料进行审计并出具意见，亦未就冯金明所称的支付工程费用（中介费用及垫支费用）情况进行调查核实，一审法院以审计结论意见所涉费用的真实性、合法性无法核实为由，对该鉴定意见不予采信，并认定有关清算合伙事务的程序性争议事项已视为完结，并无不当。冯金明作为合伙人，未能举证证明其经手支出的30多万元合伙款项经过了冼伯祥同意或追认，导致合伙经营盈亏情况现经过审计仍然无法查实，冯金明亦应承担责任。一审期间，一审法院要求冯金明本人到庭，但其本人亦未按要求出庭说明情况，现无充分证据证明其所称的分红情况，一审法院对冯金明诉请冼伯祥支付合伙分红款300000元的主张不予支持，处理结果亦无不妥，本院予以维持。
综上所述，冯金明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元（冯金明已预交），由冯金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一七年三月八日
书 记 员 罗海欣