四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第332号
上诉人（原审原告）四川诚硕建筑劳务有限公司。住所地：成都市金牛区二环路北一段**号***号。
法定代表人屈波，该公司总经理。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师。
委托代理人王劲松，四川渡攀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川奥博建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区桐梓林北路*号。
法定代表人房小忠，该公司董事长。
委托代理人卢子彬，四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）路港集团有限公司。住所地：浙江省温州市温州大道铁路大厦。
法定代表人朱何柳，该公司董事长。
委托代理人伍凌，男，1977年5月3日生，汉族，系路港集团有限公司职工，住攀枝花市东区。
委托代理人蔡廷语，男，汉族，1978年5月31日出生，系路港集团有限公司职员，户籍地浙江省温州市鹿城区。
上诉人四川诚硕建筑劳务有限公司（以下简称诚硕公司）、四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博公司）因与被上诉人路港集团有限公司（以下简称路港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人诚硕公司的法定代表人屈波、委托代理人魏世全、王劲松，上诉人奥博公司的委托代理人卢子彬，被上诉人路港公司的委托代理人伍凌、蔡廷语到庭参加诉讼。二审中，各方当事人申请庭外和解。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：四川丽攀高速公路有限责任公司（发包人）将丽江至攀枝花高速公路攀枝花段土建路基工程C9标段实行招标发包，路港公司（承包人）通过竞标中标后与奥博公司签订《承包协议书》，载明：“工程名称：丽江至攀枝花高速公路C9合同段土建路基、隧道、桥梁工程；工程内容：路港公司与四川丽攀高速公路有限责任公司所签订本工程施工合同涉及的全部内容；承包方式及费用约定：本协议按中标方与业主签订的施工合同的全部内容由奥博公司承包施工，奥博公司实行独立核算、自负盈亏，奥博公司无条件的履行中标方与业主签订的合同的一切义务、责任（中标方与业主签订的合同见附件），路港公司根据双方约定收取奥博公司本合同总价（最终以工程决算价为准）2％的管理费，奥博公司根据双方的约定另支付路港公司本合同总价0.5％的企业所得税；公章使用和管理：路港公司协助奥博公司组建工程项目部，委派项目经理、财务人员及材料管理人员，保管使用项目部公章，项目部其余管理人员由奥博公司配备；项目部组织管理：奥博公司按路港公司的要求组建经理部，本工程所需的对外联络和宣传，均以路港公司项目经理部的名义进行，项目部所使用的施工设备、车辆均应喷写“路港公司”标志；路港公司委派管理人员的相关费用在合同期间由奥博公司支付，路港公司拟派两人每月工资标准为8000元／人；本项目奥博公司项目负责人由赵新明担任，并按路港公司要求常驻工地、全面负责监督本合同执行中的有关技术、工程进度、质量检验、结算与支付等方面的工作”。《项目管理目标责任书》中载明：奥博公司指派赵新明为具体实施该工程的责任人，责任人负责组建实施该工程的项目部，组建项目部的费用以及项目部的运行费用均由责任人承担；该工程所需的一切设备以及技术人员均由责任人自行配备，费用由责任人承担。
路港公司系丽攀高速C9标段的中标人及承包方，诚硕公司与路港公司丽攀高速C9标段项目经理部（以下简称路港公司C9项目部）先后签订了四份劳务合同，双方存在劳务合同关系，诚硕公司已完工程结算总价为16012347元。
上述事实，一审法院采信《中标通知书》、四川丽攀高速公路有限责任公司与路港公司签订的《合同书》、《承包协议书》、《项目管理目标责任书》、《补充协议》、《丽江至攀枝花高速公路工程项目土建路基工程结算审批单》（以下简称《结算审批单》）、《屈波借支情况表》，以及当事人对事实的一致陈述予以证明。
一审法院认为：依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”的规定，故路港公司将其承包的全部建设工程转包给奥博公司，违反法律禁止性规定，属非法转包，双方签订承包合同的行为无效。路港公司与奥博公司应对该工程所发生的债务负连带偿还责任，其理由：一、该工程由路港公司承包，其是对业主方承担责任的独立主体，诚硕公司为该工程建设提供的劳务已物化为该工程的一部分；二、因非法转包才使奥博公司委派的项目负责人赵新明得以对外以其项目部的名义签订合同，从而导致误认并造成财产损失，路港公司与奥博公司存在共同过错；三、路港公司在非法转包中提取了一定数额的管理费，是该工程的实际收益人，根据权利义务相一致原则，路港公司理应对该工程所发生的债务承担责任；四、路港公司将工程转包后，即负有监督管理之责，并督促奥博公司积极履行义务，路港公司未尽上述职责，应承担相应的法律责任。
诚硕公司与路港公司对于路港公司C9项目部出具的《结算审批表》中载明诚硕公司全部工程计量金额为16012347元，路港公司C9项目部累计支付14739131元的事实无异议，对路港公司提出诚硕公司漏列9笔款项合计3089000元的主张，诚硕公司认可其中另有659000元是支付的劳务费已经收到，对剩余的2430000元不予认可。法院认为，路港公司C9项目部以劳务费的形式陆续将3089000元支付给诚硕公司，而诚硕公司以其自行书写的一份《情况说明》就否定收到该款中的2400000元，于法无据；至于诚硕公司事后又向赵新明个人银行卡上转款的行为系另一法律关系，法院不予置评。现诚硕公司从路港公司收到的劳务费已超过其结算的劳务费，故诚硕公司的诉请缺乏事实依据，法院不予支持。奥博公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院可据查明认定的并为相关证据证明的事实依法作出缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回四川诚硕建筑劳务有限公司的诉讼请求。
宣判后，诚硕公司、奥博公司均不服，提起上诉。
诚硕公司提起上诉的主要理由为：一、诚硕公司与路港公司C9项目部双方经审查、对账清楚后形成的《结算审批单》已经确定：“结算金额16012347元，到3月16日止累计支付14739131元，欠款1273216元未付”，路港公司对《结算审批单》确认事实无异议，一审法院却将诚硕公司起诉的劳务合同欠款纠纷审理为结算纠纷，并重新审查双方的已付款数额错误。二、《结算审批单》形成前，因路港公司C9项目部欠周军款项，而业主方明确要求工程款只能支付劳务费和材料费，因此，路港公司C9项目部就利用与诚硕公司之间的劳务合同关系，以支付诚硕公司劳务费的形式转账给屈波、朱健、罗成新三人，然后再转回赵新明个人账户，由赵新明代路港公司C9项目部归还周军。该255万元“劳务费”发生在2011年10-12月期间，这也是路港公司C9项目部不要求诚硕公司出具收条，也没有在《结算审批单》中将该款计算为支付诚硕公司劳务费的原因。三、2011年10-12月路港公司C9项目部以劳务费名义通过诚硕公司过账将工程款项转入赵新明账户的行为，是赵新明代表路港公司对外支付担保欠款的职务行为。请求撤销原判，改判路港公司、奥博公司支付诚硕公司劳务费1273216元，由诚硕公司、奥博公司承担全部诉讼费用。二审庭审中，诚硕公司以奥博公司不是本案所涉《劳务承包合同》相对人，其与奥博公司之间没有合同关系为由，明确陈述不要求奥博公司承担民事责任。
路港公司针对诚硕公司的上诉，二审答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
奥博公司针对诚硕公司的上诉，二审答辩称：一、奥博公司从来没有参与过本案所涉工程施工管理，对诚硕公司的主张不知情、不清楚。二、原判决认定奥博公司是涉案工程实际施工人的原因是路港公司和奥博公司签订的《承包协议书》和《项目管理目标责任书》上载明有一个叫赵新明的人，奥博公司没有看到《承包协议书》和《项目管理目标责任书》的原件，奥博公司对该两份证据均不予认可，且赵新明系路港公司任命的涉案工程常务副经理。三、没有证据能够证明《项目管理目标责任书》中的赵新明就是路港公司C9项目部的常务副经理赵新明。四、假设《承包协议书》、《项目管理目标责任书》真实，依据《承包协议书》第九条、第十二条的约定，项目部公章由路港公司保管，对外合同均由奥博公司对外签订。如果奥博公司以路港公司工程项目部名义对外签订合同，须报经路港公司审批同意，而本案中的工程合同都不是奥博公司签订，也没有奥博公司申请签订合同的相关手续，奥博公司与本案所涉工程没有任何关系。另外攀枝花市东区人民政府组织协调从未通知奥博公司参加，协调所形成的会议纪要中也明确路港公司是责任单位。
奥博公司提起上诉的主要理由为：一、一审审理程序严重违法。（一）一审法院参与了涉案工程相关纠纷问题的协调处理工作，为保证案件的公正审理，一审法院就应当对涉案工程所有诉讼事宜进行回避；（二）一审法院在管辖权异议的终审裁定尚未生效前就通知开庭，且未重新指定不少于三十日的举证期限。二、原判认定事实错误。（一）奥博公司与诚硕公司之间没有合同关系，对涉案工程相关纠纷进行协调处理也从未通知奥博公司参加，且从处理相关事宜形成的会议纪要内容看，责任主体都确定为路港公司；（二）奥博公司与路港公司之间不存在非法转包关系；（三）奥博公司对路港公司举证的《承包协议书》、《项目管理目标责任书》的真实性有异议，奥博公司已经在一审法院的其他案件中申请鉴定。就算假设上述证据真实，赵新明既不是奥博公司的职员，奥博公司也未委派赵新明作为涉案工程的项目负责人，更没有证据证明上述合同已经实际履行。而且既然路港公司非法转包给奥博公司，奥博公司又非法转包给赵新明，那么同理也应追加赵新明为本案当事人参加诉讼。请求撤销原判，由攀枝花市中级人民法院提审或者指令其他法院重审。
诚硕公司针对奥博公司的上诉，二审答辩称：奥博公司不是本案所涉《劳务承包合同》相对人，诚硕公司也未要求奥博公司承担责任。二、诚硕公司有证据证明本案涉及的关键人物赵新明是路港公司C9项目部的常务副经理。
路港公司针对奥博公司的上诉，二审答辩称：一、奥博公司认为其未参与工程施工，但在工程施工期间奥博公司却收取了案外人福建凯灏公司400万元涉案工程劳务保证金。二、赵新明与奥博公司之间签订的《项目管理目标责任书》中明确由奥博公司指派赵新明为工程施工负责人，并且约定了责任分担。三、施工中政府部门组织协调通知了奥博公司，是奥博公司没有参加会议，并且协调会中政府部门只认可总发包方，不管分包方。上述事实和证据充分说明了本案所涉工程与奥博公司之间有关系。
二审中，诚硕公司举证以下证据：
一、证人赵新明、高行龙、朱健的证人证言。诚硕公司申请上述证人出庭作证的理由为：赵新明、高行龙系路港公司职工，诚硕公司二审期间才找到。上述证人证言拟证明路港公司通过银行转账支付到屈波、罗成新、朱健账户的255万元，不属于支付给诚硕公司的劳务费。
1.证人赵新明证言的主要内容：“赵新明系路港公司任命的路港公司C9项目部常务副经理。赵新明在丽攀高速公路C9标段工程施工中，因工程拖欠周军款项，在2008年8月份，路港公司C9项目部开会决定，应当退还周军的保证金由路港公司C9项目部以支付劳务费的形式转到诚硕公司屈波、罗成新、朱健账户，然后由屈波、罗成新、朱健再将款项转到赵新明个人账户，由赵新明偿还给周军。时间在2011年10月到2011年12月29日期间。屈波、罗成新、朱健转回赵新明账户上的款项总额为255万元，这笔款项不属于支付给诚硕公司的劳务费。《结算审批单》中路港公司向诚硕公司支付的每一笔款项都有诚硕公司出具的收款收据，255万元诚硕公司没有出具相应的单据。
2.证人高行龙证言的主要内容：高行龙是路港公司C9项目部工程师，部门主管。2011年下半年，路港公司C9项目部开会研究欠周军款项事宜，因为业主方丽攀高速公路公司要求其拨付的工程款项只能用于支付工程劳务费和材料费，为保证工程的顺利进行，会议研究后决定通过屈波的施工队伍（诚硕公司），以劳务费的形式转款出去，再通过赵新明转付给周军。具体实施没有高行龙不清楚，只能在财务室确认，每支付一笔款都要赵新明签字。
3.证人朱健证言的主要内容：朱健是诚硕公司本案所涉工程项目管理人员。路港公司C9项目部在外有欠款，而工程施工中业主方拨付的款项只能用于支付劳务费、材料费，路港公司C9项目部为了还欠款，只能走劳务费这一渠道，就通过支付劳务费的方式转款到朱健、屈波、罗成新的账户上。款项一转到朱健账户，朱健就和赵新明一起将款项又转到赵新明的账户上了。
路港公司质证意见：对三位证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可，依法不应被采纳。其中赵新明的证言不属于新证据，证言内容避重就轻，朱健与诚硕公司之间具有利害关系。
奥博公司的质证意见：证人与奥博公司无关，对证人证言真实性有异议。
二审中，路港公司举证以下证据：
一、2011年12月13日诚硕公司领取50万元劳务费的《路港公司领（借）款凭证》，并陈述因其财务人员记账日期出现失误，把该笔费用记载为2011年12月28日支付，这50万元与《屈波借支情况表》中2011年12月28日领取的50万元是同一笔费用。拟证明2011年12月28日路港公司C9项目部支付诚硕公司劳务费50万元并不包含在争议的305万元中，而是另行支付的50万元。路港公司同时说明，如果诚硕公司对其陈述记账时间错误不予认可，而双方对账认可的《屈波借支情况表》上没有支付该笔款项的记载，那么路港公司将据此主张这50万元也属于漏算费用。
二、2013年1月12日《路港公司领（借）款凭证》，拟证明《屈波借支情况表》中漏算了袁强领取的劳务费3万元。
诚硕公司的质证意见：1.2011年12月13日《路港公司领（借）款凭证》上屈波的签名确实系屈波本人所签，但这只是领款申请单，诚硕公司并没有收到款。因为路港公司C9项目部支付诚硕公司劳务费都有一定的程序规定，这个程序是诚硕公司先形成领款申请、赵新明签字、诚硕公司给路港公司C9项目部出具收条、路港公司C9项目部转款有电子转账凭证。因此，该凭证上没有赵新明的签名，没有诚硕公司出具的收条，没有电子转账凭证，这张申请单没有实际实施；2.2013年1月12日《路港公司领（借）款凭证》是支付袁强劳务费，没有诚硕公司认可的依据，故不予认可。
本院二审审理查明：路港公司竞标中标后与四川丽攀高速公路有限责任公司签订《合同书》，约定四川丽攀高速公路有限责任公司将丽江至攀枝花高速公路攀枝花段土建路基工程C9标段发包给路港公司承建。此后，路港公司内部设立路港公司C9项目部，并任命赵新明为路港公司C9项目部常务副经理，主持路港公司C9项目部全面工作。
2011年8月11日，路港公司C9项目部与诚硕公司签订《瓜子坪互通立交、徐家沟大桥工程T梁施工劳务分包协议书》、《丽攀高速C9标桥梁基础、下部结构及上部构造劳务施工协议》。2012年4月17日，路港公司C9项目部与诚硕公司又签订了《瓜子坪互通立交、徐家沟大桥面工程施工劳务分包协议书》、《丽攀高速C9标关于诚硕公司施工劳务合同的补充协议》。对于上述工程，诚硕公司与路港公司C9项目部于2013年3月16日形成的《结算审批单》载明：结算金额16012347元，累计已付款14739131元。2013年8月27日，诚硕公司向一审法院提起诉讼，请求判令路港公司支付尚欠工程款1273216元。
上述事实，本院采信各方当事人对真实性无异议的《合同书》、《瓜子坪互通立交、徐家沟大桥工程T梁施工劳务分包协议书》、《丽攀高速C9标桥梁基础、下部结构及上部构造劳务施工协议》、《瓜子坪互通立交、徐家沟大桥面工程施工劳务分包协议书》、《丽攀高速C9标关于诚硕公司施工劳务合同的补充协议》、《结算审批单》、《屈波借支情况表》，以及当事人对事实的一致陈述予以证明。
本院认为：一、关于路港公司支付诚硕公司工程劳务费争议问题
路港公司主张已经支付诚硕公司劳务费17828131.45元，诚硕公司只认可路港公司实际支付其劳务费14739131.45元，为此，双方发生争议的付款金额为308.9万元。经本院审查：1.诚硕公司对于《结算审批单》形成后于2013年4月27日路港公司支付“刘忠劳务费0.9万元”这笔费用予以认可，属于诚硕公司的自认，本院依法予以确认；2.诚硕公司对路港公司“2013年1月6日付袁强劳务费3万元”不予认可，因该款项支付时间在《结算审批单》形成前，且路港公司举证的《路港公司领（借）凭证》上只有袁强的签名，没有诚硕公司认可的证据，路港公司举证证据不足以证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果。本院依法对路港公司认为这3万元应当认定为路港公司支付给诚硕公司劳务费的意见不予采纳；3.对于路港公司转账支付诚硕公司劳务费305万元的争议。诚硕公司认可路港公司以支付诚硕公司劳务费的方式，向屈波、朱健、罗成新个人账户转账支付了劳务费305万元，但诚硕公司只认可实际收到50万元劳务费，其余的255万元劳务费已经按照路港公司C9项目部的要求，通过银行转账的方式转到赵新明的个人账户上，由赵新明偿还周军这一债务。经本院审核双方当事人对此争议问题举证的证据，除证人赵新明、高行龙的证言明确陈述了路港公司C9项目部会议决定以支付诚硕公司劳务费的方式，将工程款转出去，然后再转回赵新明个人账户，用于支付拖欠周军债务这一事实外，诚硕公司还举证了以银行转账方式转出255万元款项的银行转账凭证和银行账户历史明细查询单，同时赵新明也对已经转款255万元给赵新明个人账户这一事实在庭审中明确予以承认，本院综合上述证据，对诚硕公司陈述其已经将255万元转账给赵新明的事实予以确认。另外的50万元争议，诚硕公司陈述就是《屈波借支情况表》中载明“2011年12月28日现金转账支付50万元”这笔费用，路港公司对此不予认可，并举证2011年12月13日《路港公司领（借）款凭证》予以反驳。因诚硕公司不认可实际收到该凭证载明的50万元，而该凭证载明时间与《屈波借支情况表》中载明“2011年12月28日现金转账支付50万元”不符，路港公司应当承担举证不能的法律后果。
因为我国相关法律对于公司之间财务往来做出了相应的规范性制度要求，依法，诚硕公司、路港公司之间的财务往来就应该规范。就本案所涉305万元劳务费争议而言，依据我国财务管理制度要求，路港公司转账支付诚硕公司劳务费本应直接支付到诚硕公司的公司账户，但是却转账支付到了屈波、朱健、罗成新的个人账户，路港公司这一不符合公司财务制度的行为，由于得到了诚硕公司的认可，因此，一审判决认定305万元是路港公司支付给诚硕公司的劳务费正确。诚硕公司在收到305万元劳务费后将其中的255万元转账支付到赵新明个人账户的行为，虽然明显与公司财务管理制度相悖，但是根据转账行为发生后路港公司C9项目部、诚硕公司双方之间又进行的对账行为、结算行为所形成的《屈波借支情况表》、《结算审批单》，双方之间均未将这255万元作为路港公司支付给诚硕公司的劳务费进行确认的这些事实，足以认定路港公司对诚硕公司将这255万元转账到赵新明个人账户这一行为予以了认可，也即是诚硕公司将该255万元返还了路港公司。因此，本院对诚硕公司主张的《结算审批单》应予认定这一上诉主张予以支持，并依法认定路港公司已经支付诚硕公司的劳务费为14739131元＋9000元=14748131元，还应支付的劳务费为1264216元（16012347元-14748131元）。
二、奥博公司是否应在本案中承担连带责任
本案所涉工程劳务欠款，系诚硕公司与路港公司C9项目部之间履行双方签订的《瓜子坪互通立交、徐家沟大桥工程T梁施工劳务分包协议书》、《丽攀高速C9标桥梁基础、下部结构及上部构造劳务施工协议》、《瓜子坪互通立交、徐家沟大桥面工程施工劳务分包协议书》、《丽攀高速C9标关于诚硕公司施工劳务合同的补充协议》产生，路港公司C9项目部是路港公司内设机构，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，依法应由路港公司直接对上述四份合同承担民事责任。因此，在本案中路港公司与奥博公司之间是否存在《承包协议书》约定的工程转包关系、该转包行为是否违法，以及赵新明与奥博公司之间是否存在《项目管理目标责任书》约定的项目责任人关系，均是路港公司与奥博公司之间，以及奥博公司与赵新明之间的另一层法律关系问题，与本案所涉合同不属同一法律关系，本院在本案中不予合并审理。故《承包协议书》、《项目管理目标责任书》与本案没有关联性，本院对这两份证据依法不予采信，不作为认定事实的依据，奥博公司在本案中不应承担责任。
三、一审审理程序是否违法
奥博公司认为一审法院相关人员参与了涉案工程纠纷问题的协调处理，一审法院就应当对涉案工程所有案件进行回避的主张，于法无据，本院依法予以驳回。奥博公司明确知道一审法院对于该案适用简易程序进行审理，按照最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知“二、关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第三十三条第三款规定的限制，可以少于三十日。简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于三十日的，人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院指定的举证期限可以少于三十日。”的规定，本院对奥博公司认为一审未重新指定不少于三十日的举证期限程序违法的上诉主张，依法予以驳回。
综上，因二审中诚硕公司、路港公司均举证了新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第277号民事判决；
二、路港集团有限公司于判决生效后15日内支付四川诚硕建筑劳务有限公司劳务费1264216元。
三、驳回四川诚硕建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取8129元，由路港集团有限公司负担8072元，四川诚硕建筑劳务有限公司负担57元；二审案件受理费16259元，由路港集团有限公司负担16144元，四川诚硕建筑劳务有限公司负担115元。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 张渝婕
二〇一四年十月二十四日
书记员 彭 铄