浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1575号
上诉人（原审被告）：黄德普。
委托代理人：蔡安国。
被上诉人（原审原告）：薛华。
委托代理人：陈雪芽。
上诉人黄德普因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温瑞民初字第3973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，黄德普曾雇佣薛华从事驾驶挖掘机工作。2013年10月4日上午，黄德普要求薛华到西岙山工作，并让缪正春开车将挖掘机及薛华使用的电瓶车运至山上。同日晚，薛华工作完下山，并将挖掘机及电瓶车停放在山上。次日早上，黄德普用轿车带薛华上山，准备让其驾驶挖掘机至平整的地方等缪正春开车过来将挖掘机运至另一个工地施工。薛华将挖掘机停妥后，未带安全帽驾驶电瓶车沿另外一条路下山。在下山过程中，薛华因故（具体原因不明）失去平衡致使其翻车，导致头部受伤。此后薛华分别在温州医学院附属第二医院、附属眼视光医院及解放军第一一八医院接受治疗，并自行支付医疗费。黄德普替薛华垫付医疗费30000元。嗣后，双方经多次调解未果，故薛华诉至法院。在诉讼过程中，原审依薛华申请委托温州医科大学司法鉴定中心对薛华的伤残等级及三期（误工期限、护理期限、营养期限）进行鉴定；该鉴定中心于2014年9月26日出具温医大司鉴中心（2014）临鉴字第851号鉴定意见书，内容为：薛华外伤致右眼眶粉碎性骨折伴视神经损伤、右侧2、5、6肋骨骨折等，遗有右眼视力无光感，视神经萎缩，右侧3条肋骨骨折畸形愈合，其损伤及后遗症最终构成人体损伤八级伤残；误工损失日评定为120日，护理期限评定为45日；营养期限评定为45日。薛华为此支出鉴定费1480元。此后，原审又依黄德普申请委托温州医科大学司法鉴定中心对薛华的医疗费合理性进行鉴定；该鉴定中心于2015年1月30日出具温医大司鉴中心（2014）临鉴字第116号鉴定意见书，内容为：审核被鉴定人医疗费用65203元，不属于医疗费合理性审核范围1478元（床位费1380元、陪客躺椅费38元、病房空调费60元），不属于医疗费491.5元（伙食费），其余为合理医疗费用。
原审另认定：1、2014年12月29日，黄德普向原审申请撤回要求对薛华右眼、左眼旧伤与本次损伤之间所占的伤残等级比例进行区分鉴定，原审予以准许。2、薛华于2013年10月4日施工前并未到过西岙山，对山上道路情况不熟悉；原告驾驶电瓶车下山那条路比较陡峭，危险性较高，平时较少人开。3、薛华父亲薛西祥（公民身份号码××）与其母亲左田芝（公民身份号码××）共生育二子二女，分别为长子薛华、次子薛刚、长女薛梅、次女薛蜜；薛华与王瑞（曾用名王凤霞、王瑞霞）分别于2006年9月10日生育一子，取名薛政皓（曾用名薛九文），于2010年6月6日生育一子，取名薛子轩；薛华为农业家庭户。
原判认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄德普雇佣薛华驾驶挖掘机，故双方之间形成了劳务关系。本案的争议焦点为薛华驾驶电瓶车下山是否为劳务行为？根据查明的事实可知由于西岙山上工地已施工完毕，黄德普驾车带薛华上山让其驾驶挖掘机至平整的地方等缪正春开车过来将挖掘机运至另一个工地施工，则电瓶车停放在山上亦无必要。由于缪正春身边也带有挖掘机钥匙，可知平时缪正春亦会将挖掘机移至其所驾驶的车上，则薛华驾驶电瓶车下山的行为合情合理，应系受黄德普指示所为，故该行为应视为劳务行为。黄德普在庭审中辩称自己有车，当时未让薛华驾驶电瓶车，称自己以后上去开明显不符合实际情况，且未提供其他相应证据予以印证，应承担举证不能的法律后果。薛华在驾驶电瓶车下山过程中未戴安全帽，而且也未沿原路下山而选择另一条比较陡峭的道路下山而导致其受伤，存在一定的过错；黄德普作为提供劳务方，其驾车带原告上山时不仅未提醒薛华应携带安全帽而且其在知道或者应当知道薛华对西岙山路况不熟悉的情况下也未提醒其应当沿原路而不能沿另外一条路下山，其比薛华存在更大的过错。综上，参考薛华、黄德普各自的过错程度及原因力大小，酌定薛华自行承担30%责任，黄德普应承担70%的赔偿责任。原审对本案中薛华的经济损失认定如下：1.医疗费。根据薛华提供的医疗机构出具的收费收据，住院费用清单等相关证据，参考相应的鉴定文书，医疗票据中显示的床位费1380元、陪客躺椅费38元、病房空调费60元因系薛华在医院住院接受治疗而伴随支出的费用，根据司法实践，应计算在医疗费中，但应扣除重复计算的住院伙食补助费491.5元，故薛华主张的医疗费为64711.5元（65203元-491.5元）。其他票据因没有相应鉴定文书确定其合理性，故在本案中不予认定。2.护理费。薛华住院治疗及出院后一定期间内需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，薛华主张按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元计算，结合相关鉴定文书评定的护理期限为45天，护理费为5487.9元（44513元／年÷365天×45天），合情合理，应予准许。3.误工费。因薛华未能举证证明其最近三年平均收入状况，应参照2013年度浙江省城镇私营单位建筑业39113元／年标准计算，结合相关鉴定文书评定的误工期为120天，故其误工费应为12859.1元（39113元／年÷365天×120天）。4.交通费。薛华虽未提供相关票据，但根据其门诊情况、实际住院天数及鉴定情况，予以支持1000元。5.住院伙食补助费。结合薛华于2013年10月5日至8日、同年10月8日至28日分别在温州医科大学附属眼视光医院、温州医科大学附属第二医院住院治疗，共计23天，按薛华诉请参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天，合计690元，符合法律有关规定，予以支持。6.营养费。综合参考薛华病情及鉴定意见书中评定的营养期限为45天，酌情支持2000元。7.精神损害抚慰金。根据双方的过错程度、薛华的伤情、黄德普的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定为10500元。8.鉴定费1480元，系合理费用并由相关票据证明，应予以认定。9.残疾赔偿金。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。结合薛华定残时薛华父亲未满60周岁，薛华母亲已年满62周岁及有四个子女实际扶养、薛华的两个儿子分别年满8周岁、4周岁，薛华为农业家庭户等情况，伤残赔偿指数根据薛华八级伤残确定为30%、并要求参照2013年度浙江省农村居民人均消费性支出11760元、2013年度浙江省农村居民人均纯收入16106元及薛华母亲按17年计算被扶养人生活费，于法有据，应予准许；故薛华的残疾赔偿金应为153966元（16106元／年×20年×30%＋11760元／年×17年×30%÷4＋11760元／年×10年×30%÷2＋11760元／年×14年÷2×30%）。薛华主张其父亲应计算被扶养人生活费，但由于薛华定残时其父亲未满60周岁，且未提供其他证据足以证实其已丧失劳动能力又无其他生活来源，故不予支持。10.后续治疗费。综合考虑薛华病情、伤残等级及后续治疗费诊断意见，原审对薛华诉请的后续手术费用予以支持10000元。以上款项除精神损害抚慰金外合计252194.5元；黄德普应承担的70%赔偿份额为176536.2元，加上精神损害抚慰金10500元，共计187036.2元。扣除黄德普已支付薛华的30000元，黄德普应支付薛华各项经济损失共计157036.2元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、黄德普于本判决生效之日起十日内赔付薛华各项经济损失及精神抚慰金共计157036.2元。二、驳回薛华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1723元（已缓交），减半收取861.5元，由薛华负担350.5元、黄德普负担511元。
宣判后，黄德普不服，向本院提出上诉，请求：原判认定事实有误，请依法改判，改判驳回薛华在一审提出的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.原判认定事实有误。原审既然已经采信缪正春的证言，黄德普驾车带薛华上山让薛华驾驶挖掘机至平整的地方等缪正春开车过来将挖掘机运至另一个工地上施工，说明原审已经认定薛华没有完成黄德普所指派的工作义务而中途擅自驾车离开，没有随车跟缪正春一起把挖掘机驾驶至另一个工地的事实。薛华没有按照黄德普交代的工作内容去工作，在没有完成工作义务的情况下，擅自离开挖掘机现场驾驶电瓶车下山的行为不属于劳务行为，薛华因此所受损害与黄德普无关。2.黄德普不仅有提醒薛华要戴安全帽，而且还通过黄德普的房东，即证人夏某把安全帽送给薛华。原审认定黄德普未提醒薛华携带安全帽是错误的。3.原审认定黄德普在其知道或者应当知道薛华对西岙山路况不熟悉的情况下也未提醒其应当沿原路而不能沿另外一条路下山，黄德普比薛华存在更大的过错，这种说法显然是事实颠倒的一种说法。4.原审认定薛华在下山过程中因故失去平衡导致其翻车，导致头部受伤有误。5.原审对于黄德普提供的14号证据图片打印件认为来源不明，无法核实其真实性的说法是有误的。6.对于薛华的伤残登记异议重新鉴定问题，原审没有准许黄德普提出对同一鉴定单位要求回避申请也是错误的。7.原审对被上诉人赔偿项目的认定亦有误。首先，薛华提供的证据不足以证明薛华的母亲已经丧失劳动能力，又无其他生活来源的事实情况，原审支持薛华母亲按17年计算被抚养人生活费有误。其次，薛华已经定残，不应当再有后续治疗费，原审认定后续手术费10000元是不当的。其三，原审认定精神损害抚慰金10500元过高。其四，残疾赔偿金没有区分、剔除薛华由于自身原因右眼之前已经伤残的比例。
被上诉人薛华辩称：1.该工地与2013年10月4日晚上8点施工完毕，薛华已经完成工作，薛华驾驶电瓶车下山仍然是工作范围内的活动。2.黄德普主张鉴定机构与薛华有利害关系没有依据。3.原审认定的被抚养人生活费也是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
在二审审理过程中，黄德普未提供新的证据；薛华向本院提供了证温州市台风网信息和温州市中西医结合医院温州市儿童医院CT检查报告单各一份。黄德普认为该两份证据不能证明待证事实。本院认为，温州市台风网信息与本案缺乏关联性，CT检查报告单可以证明薛西祥身患疾病的事实，可以作为证明薛西祥劳动能力状况的补强证据。
本院经审查当事人在一审提供的证据，对原审认定的基本事实予以确认。
本院认为，薛华与黄德普之间存在劳务关系，双方均无异议，应当予以确认。薛华系在下班途中因发生交通事故而遭受损害，应当认定为薛华因劳务自己受到损害，根据我国侵权责任法第三十五条的规定，对薛华所受损害应根据双方各自的过错承担相应的责任。原审基于黄德普、薛华各自的过错程度及原因力大小酌定黄德普承担70%的责任、薛华自行承担30%的责任，并无不当。黄德普上诉提出薛华系擅自驾车离开工作岗位途中遭受损害，缺乏证据证明，原审不予确认是正确的。原审由同一司法鉴定机构对伤残等级进行鉴定，未违反鉴定规则的相关规定，黄德普上诉要求重新鉴定的理由明显不能成立，原审对鉴定机构认定薛华系外伤致八级伤残的鉴定意见予以采纳并无不当。薛华的母亲左田芝于1952年3月出生，原审判决给予被抚养人生活费，符合法律规定。所需后续治疗不影响伤残等级鉴定的，可以先行伤残等级鉴定，黄德普以已经作出伤残等级鉴定为由要求对薛华的后续治疗费不予确认的上诉理由不能成立。原审确定精神损害抚慰金为10500元，处于自由裁量合理范围，黄德普认为数额过高要求减少的上诉主张，本院不予支持。综上，黄德普的上诉理由不成立，本院对其提出的诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1723元，由上诉人黄德普负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
审 判 员 厉 伟
二〇一五年七月十一日
代书记员 叶冰夫