赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3944号
上诉人（原审被告）:刘某，男，1980年4月29日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人:石某，内蒙古丹兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:孙某，男，1971年1月1日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人:夏某，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人孙某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的(2017)内0426民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人石某，被上诉人孙某及其委托诉讼代理人夏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担本案的各项诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，损害了上诉人的合法权益。一、一审确立的案由错误，本案双方当事人不存在建筑工程承包的问题，更没有工程转包或分包的情形。故一审确认的案由错误，导致认定的事实没有依据。二、被上诉人仅是为上诉人施工联系了一些工人，工人的劳动报酬是由上诉人支付的，被上诉人也在上诉人处获得了好处。但是被上诉人以双方存在工程转包关系没有切实充分的证据予以证实。三、一审认证错误，一审中被上诉人提供的证据均不能反映出双方存在工程转包的情形。其提供的录音及录音笔录没有反映出工程转包事宜更没有关于承包价款的约定，至于证人的证言无非是被上诉人找有关人员为了制作虚假的转包关系而提供的伪证。证人证言不能说明工程转包这种权利义务复杂的事项。故一审的认证缺乏关联性和有效性，不能证明双方存在工程转包关系存在。本案一审程序违法，本案一审被上诉人起诉的是”刘长虎”，而并非本案上诉人是”刘某”。一审判决认定事实和适用法律均存在错误之处，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，进行改判或发回重审。
孙某答辩称，一、因为我们与上诉人没有签订书面合同，也没有取到上诉人的相关材料，所以在一审时起诉上诉人时出现笔误，在此被上诉人予以更正。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当予以维持。三、对于上诉人所称被上诉人的工人从上诉人处支取工资，我们承认部分工人确实在上诉人处支取工资，但这是有原因的，施工完毕后，上诉人称因工程款没有到位不能全部给付，又怕工人闹事，所以与被上诉人协商，先支付部分人的工资，被上诉人同意，并将工人的施工天数、工种及工资资料提供给上诉人，上诉人当时就给当时在施工现场的部分工人发放工资，一审中出庭作证的工人，因为家中有事或忙于秋收，先期回家，没有在施工现场，所以没有支取工资。不存在上诉人说的制作虚假承包关系的情形。四、一审中被上诉人的证人李某的证言可以证实，被上诉人与上诉人并不认识，是经李某中间介绍将上诉人承包的十个全覆盖工程中西毛卜的工程以每平方米7.5元承包给被上诉人，因此工程量比较小又有中间人介绍，所以被上诉人并未与对方签订书面的施工合同，给了对方可乘之机。五、一审中，证人也是工人，孟庆斌，王玉成、王玉国、王金鹏、孟显云、孟显丽等人均证实被上诉人招工人并在毛山东施工，而且被上诉人一直在现场对工人进行管理，把握工程质量和进度，现工程已按约定完成，并交付使用，因上诉人拖欠被上诉人施工费，所以，上诉人至今没有支付几位工人的工资，而且这一事实，一审法院已经认定。六、一审中，被上诉人提交的其妻子与上诉人的通话记录中，上诉人自认还拖欠被上诉人的施工费。七、一审中被上诉人提供了记工单一份，该记工单是被上诉人组织工人施工过程中对每名施工工人的施工天数的原始记载，而且一审中几名出庭的工人对记工单中记载的有关自己的施工天数也认可，足以证明被上诉人一直在现场对工人进行管理，也就根本不存在上诉人所称的被上诉人系中间人从中拿好处费一说，也证实被上诉人是此工程的承包者这一事实。
孙某向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还原告尾欠工程款79260.00元及此款自立案至全部付清时的利息；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月，原告孙某经案外人李某介绍，在翁牛特旗被告处承包十个全覆盖工程毛山东乡的毛山××路面工程。经双方口头议价一致，原告负责前台施工，包括：支模、平整混凝土、振捣、电模子压面、路面防滑、切割伸缩缝等，直到路面成型，施工费以完工后实际发生工程量计算。原告雇佣12个工人于2015年8月1日到西毛卜开始施工，并于2015年9月7日将双方预定的施工全部实施完毕。原告在毛山东的工程量是8420平方米，在西毛卜罗工程量为12243平方米，合计施工20663平方米，其中在西毛卜罗施工的3000平方米按1.5元每平方米计算，其余均按7.5元每平方米计算，工程款136972.50元。被告已向原告先行支付了工程款76500.00元，余款60472.50元至今未给付。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。合同双方当事人应当按照约定履行相应职责和义务。被告作为发包方在原告承包并完成相应工程后理应及时按约定履行给付义务。被告拖欠工程款的行为已经构成违约，故原告主张要求被告支付工程尾款的诉讼请求，法院予以支持。根据查明的事实，在被告已经先行支付工程款76500.00元的情况下，仍需向原告支付余款60472.50元。原告关于被告支付工人零工13500.00元和买零件垫付的1200.00元的诉讼请求，根据原告现有的举证无法查明事实，故原告的此项诉讼请求，法院不予支持，如原告有新的证据能够证实，可另案向法院提起诉讼。原告关于被告自立案之日起计付利息的诉讼请求，法院认为双方之间未就履行合约违约情形达成书面或口头的约定，此项诉讼请求法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告于判决生效后十日内向原告支付工程尾款60472.50元；二、驳回原告其他的诉讼请求。
二审期间，上诉人刘某为证实其主张成立，提交证据如下：
一、2015年5月12日，上诉人与山西佳龙达有限公司的负责人苏成东签订合同一份，证明上诉人承包的涉案工程翁旗毛山东乡十个全覆盖的劳务施工，由上诉人组织工人，提供设备进行街巷绿化，涉案工程是上诉人组织工人施工的，与被上诉人无关。被上诉人孙某质证称，该合同没有加盖公章，所以对其合法性、真实性及证明目的均有异议，即使刘某与山西佳龙达公司存在合同，也不能证明上诉人没有将毛山东村的工程分包给被上诉人，而且此份合同如真实，那么也恰恰证明上诉人有分包给被上诉人毛山东乡工程的事实基础。本院认为，该施工合同上没有加盖佳龙达公司的公章，因被上诉人对其真实性不予认可，本院亦不予认可。
二、工资表二张，证明上诉人在施工时雇佣工人施工并发放工资，其中被上诉人联系的五人在上诉人雇佣之内，上诉人已将工资付清。被上诉人孙某质证称，对于工资表无异议，因为此份工资表是被上诉人在施工后根据被上诉人的记工单提供给对方数据，然后对方做的工资表并发放了工资，之所以由上诉人发放工资，是因为我们在答辩中提到的，是上诉人同被上诉人协商因为资金没有到位怕工人闹事请求先将部分工人工资发放，施工费过后给被上诉人结清，所以被上诉人才提供给对方工资表。此份工资表也恰恰证明了被上诉人部分工人是此工程的施工人员，因为，一审时出庭的工人张旭峰，孟显云、王玉国、王金鹏、王玉成这几位证人一直在向被上诉人主张工资，因为他们是被上诉人招揽并进行管理的，他们也都知道该工程是被上诉人承包的，因此没有发放工资的这部分工人在工程完工后始终在向被上诉人主张工资，被上诉人同上诉人多次协商，对方一直在拖欠，后来就不承认是被上诉人施工的事实，我们无奈才诉至法院的。一审中几位出庭的工人，也都证实他们系被上诉人招揽，工资向被上诉人主张这一事实。一审法院也认定了此事实，综上被上诉人认为此工资表恰恰证明被上诉人是此工程的承包者。而上诉人为了抵赖施工费而故意歪曲事实。本院认为，因被上诉人对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性亦予以认可，证明上诉人在施工时为雇佣工人发放工资。
三、收据四枚，证明被上诉人自上诉人处收取联系工人好处费14000元，结果没有联系够14人。被上诉人质证称，四份收据中蓝色收据不是我们书写的，也无被上诉人签字，被上诉人也没有实际支取，所以对其真实性、合法性有异议，对于10000元的支据是被上诉人向对方支取的工程款，我们认可，这笔钱也是用来垫付部分工人工资的。本院认为，因被上诉人对其中一万元收据的真实性没有异议，本院亦予以认可，但收据上并未注明支取款项的用途，不能认定为转包工程款。因另外三枚收据上没有被上诉人的签字，且被上诉人不认可，本院亦不予认可。
经审理查明，2015年7月，刘某承包十个全覆盖工程毛山东、西毛卜罗两处水泥巷道路面工程，孟庆斌、王玉成、王玉国、王金鹏、孟宪云等工人在涉案工程工地施工，并由刘某为工人发放工资。
上述事实，有上诉人提交的工资表及双方当事人在二审庭审中的陈述在卷佐证，能够认定。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人是否存在工程转包合同关系，上诉人是否应当支付被上诉人工程尾款60472.50元。一审中被上诉人主张上诉人将十个全覆盖工程毛山东乡的毛山××路面工程承包给被上诉人，施工内容包括：支模、平整混凝土、振捣、电模子压面、路面防滑、切割伸缩缝等，直到路面成型，施工费以完工后实际发生工程量计算。被上诉人为证明其主张提交了案外人李某的书面证言，证明涉案工程是经过李某介绍，被上诉人从上诉人处转包了涉案工程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，李某应该出庭接受当事人的质询，因李某本人并未出庭，本院对李某的书面证言不予采信。一审期间被上诉人又提交了被上诉人妻子与上诉人之间对话的录音光盘及录音笔录，证明双方存在转包关系，上诉人还欠付被上诉人工程款。经查该录音没有反映出双方存在转包事宜，更没有谈及关于承包价款和欠工程款的事实，本院对其证明目的不予采信。另一审期间被上诉人申请了王青龙、孟庆斌、王玉成、王玉国、王金鹏、孟宪云、孟宪丽出庭作证，证明工人是由被上诉人雇佣的，涉案工程是被上诉人从上诉人处承包的。七位证人中，孟宪丽是被上诉人孙某的妻子；上诉人提交的工资表被上诉人称在施工后根据被上诉人的记工单提供给上诉人数据，然后上诉人做的工资表并发放了工资，而该工资表中并没有王青龙的名字，本院对王青龙的证言不予采信；孟庆斌、王玉成、王玉国、王金鹏、孟宪云五位证人的名字在二审期间上诉人提交的工资表中，工资表能够证明工人工资由上诉人发放。而且孟庆斌、王玉成、王玉国、王金鹏、孟宪云五位证人出庭作证的证言并不一致，不能依据以上证人证言认定上诉人与被上诉人之间存在转包关系，也不能认定承包合同内容、价款等事实。被上诉人一审提交的记工单仅是工人出工记录，亦不能证明被上诉人的诉讼主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人提交的证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在工程转包关系。故对被上诉人主张与上诉人存在转包合同关系，上诉人应支付其工程款60472.50元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律欠当。上诉人刘某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院(2017)内0426民初1748号民事判决；
二、驳回被上诉人孙某的诉讼请求。
一审案件受理费890元，二审案件受理费1780元，合计2670元，由孙某负担。一、二审邮寄送达费80元，由孙某、刘某各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员雷蕾
审判员张伟波
二○一七年十一月六日
书记员刘月