北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11345号
上诉人（原审被告）：南通上镁膜技术有限公司，住所地江苏省南通市港闸区幸福新城11号楼201室。
法定代表人：卢霞，总经理。
委托诉讼代理人：陆磊，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇田园路16号。
法定代表人：廖扬，董事长。
委托诉讼代理人：关奇，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李小军，男，该公司工作人员。
上诉人南通上镁膜技术有限公司（以下简称上镁公司）因与被上诉人北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司（以下简称纽曼帝公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初8319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上镁公司的委托诉讼代理人陆磊，被上诉人纽曼帝公司的委托诉讼代理人关奇、李小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上镁公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判从3623166.69元中扣除膜材款840000元、运输费239779.54元；2、撤销一审判决第三项；3、本案一、二审诉讼费用由纽曼帝公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审庭审中，双方对在纽曼帝公司处的2000平方米价值840000元膜材款予以扣除均无异议，但一审判决未予扣除。2、纽曼帝公司在合同外承诺所有运输费用(含空运费)由其承担，但一审判决未予扣除。3、纽曼帝公司违约在先，未依据合同约定支付款项，上镁公司认为合同应当严格履行，任何一方在履行合同过程中以各种理由任意违反约定，既破坏了合同的严肃性、完整性，也扰乱了合同相对方的履行计划，上镁公司不应当承担违约责任。
纽曼帝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回上镁公司的上诉，维持原判。1、上镁公司提出的膜材的归属权在一审中并没有确定，该批膜材是另外一个公司委托纽曼帝公司加工的南京银行工程的膜材，上镁公司与纽曼帝公司之间就南京银行工程不存在关系。2、纽曼帝公司在合同中并没有承诺承担所有运费，在合同外更不会向上镁公司作出此种承诺。3、上镁公司主张纽曼帝公司违约在先，纽曼帝公司不认可。纽曼帝公司向上镁公司支付款项后，上镁公司没有对支付数额提出任何异议，纽曼帝公司不存在违约。恰恰相反，纽曼帝公司向上镁公司支付款项后，还有数百万余额时，上镁公司单方终止供货，纽曼帝公司多次催促，但上镁公司置之不理，导致纽曼帝公司承接的工程因为没有膜材被迫停工。上镁公司的行为严重违约，给纽曼帝公司造成了巨大的经济损失，应当承担违约责任，并承担因违约给纽曼帝公司造成的一切经济损失。
纽曼帝公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2016年5月4日签订的编号NLSZM合同；2、判令上镁公司返还纽曼帝公司多占用的款项3623166.88元，并按照中国人民银行同期贷款利息支付自2017年3月15日起至实际给付之日止利息。3、判令上镁公司承担逾期交货违约金2888000元；4、判令上镁公司赔偿经济损失630000元。
一审法院认定事实：2016年5月4日，纽曼帝公司（甲方）与上镁公司（乙方）签署编号NLSZM合同，合同主要内容包括：“本合同由甲乙双方为苏州工业园体育中心项目订立，甲方委托乙方采购圣戈班高功能塑料有限公司（以下简称圣戈班公司）的膜材。产品名称为SHEERFILL-
I膜材，数量为36000㎡，单价426.67元，总价15360120元。第一批12000㎡膜材于2016年7月30日前送到北京大兴区庞各庄田园路16号纽曼帝公司；第二批24000㎡膜材于2016年8月30日前送达上述地址。合同签订后甲方支付乙方1000万元银行承兑汇票，其余款项由乙方垫付给圣戈班公司，乙方向甲方开具全额17%增值税专用发票。乙方垫付的款项在甲方进场施工后，总包支付甲方工程进度款时，甲方优先支付给乙方。如乙方不能按合同规定按时交货，按每延期一天承担合同额千分之一的工期延误补偿款。”
合同签订后，纽曼帝公司向上镁公司交付了2张出票日期2016年4月25日、单张金额2000000元的银行承兑汇票，1张出票日期2016年5月19日、金额5500000元的银行承兑汇票。上镁公司分别于2016年5月17日和2016年5月23日出具收条，确认收到上述款项。
一审诉讼中，双方均认可上镁公司实际交付了13773.72㎡膜材，该部分膜材的合同金额为5876833.31元。其中，第一次交货时间为2016年7月29日。
一审诉讼中，纽曼帝公司陈述其于2017年1月19日向上镁公司发出解除通知书。上镁公司确认收到函件，但主张该函件未明确说明解除合同，上镁公司认为合同诉讼时尚未解除。一审法院经查，该函件载明：“关于苏州工业园体育场膜材解除合同事宜：2016年5月4日我方与贵方签订了苏州工业园体育场膜材供货合同......贵方在交货过程中屡次出现延迟现象，由此造成膜材供应严重滞后于该项目计划工期，致使我方已无法按总包要求的计划工期完成，上述合同已无法继续履行。鉴于此，我方要求：1、贵方2月10日前派人来我方核对相关款项，将我方支付贵方的9500000元购料款减去贵方已经支付给圣戈班公司的款额后的余额返还我方，协助我方处理善后事宜......”
一审诉讼中，上镁公司主张其不存在违约行为：第一，纽曼帝公司未依约在5月份支付10000000元预付款，尚欠500000元未支付。第二，5月份后，中建钢构有限公司向纽曼帝公司支付了款项，但纽曼帝公司未依约定优先支付上镁公司。因此，纽曼帝公司未依约按期足额付款，其违约在先。
一审诉讼中，纽曼帝公司陈述第4项诉讼请求中的损失系因迟延供货导致其被罚款的款项，该款项未实际支付，但将在结算时从施工款中扣除。
一审法院认为，纽曼帝公司与上镁公司成立合法有效的买卖合同关系。关于纽曼帝公司的诉讼请求，一审法院判定如下：
关于解除合同的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。依合同约定，上镁公司应于2016年8月30日前交付全部约定膜材，但至今未交付，纽曼帝公司据此要求解除合同且上镁公司同意解除，一审法院不持异议。关于合同解除的时间，合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”据此，合同解除权系一般形成权而非形成诉权，如果解除权人在诉讼前已经通知解除，则应以通知到达时为合同解除时间。因纽曼帝公司于2017年1月19日向上镁公司发送了“关于苏州工业园体育场膜材解除合同事宜”的函件，该函件在内容上明确表达了解除合同的意思表示，而上镁公司也认可收到该函件，故合同应当于2017年1月19日解除。
关于返还多占用的款项3623166.88元及相应利息的诉讼请求。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，上镁公司剩余未交付的膜材无需交付，纽曼帝公司未支付的合同款项亦无需支付。纽曼帝公司已支付部分的货款9500000元，其中有5876833.31元已收到了相应价值的膜材。对该部分货款以及相应的膜材双方无需返还；剩余的货款3623166.69元上镁公司未交付相应的货物，应当予以返还，逾期应向纽曼帝公司支付资金占用损失。纽曼帝公司主张的利息计算标准以及起止日期符合法律规定，一审法院予以支持。故，上镁公司应向纽曼帝公司返还款项3623166.69元并支付利息（以3623166.69元为基数，自2017年3月15日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。上镁公司辩称要扣除的相关款项，无事实依据，一审法院不予支持。
关于承担逾期交货违约金2888000元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”涉案合同第6条约定的工期延误补偿款应认定为违约金条款。因此，纽曼帝公司可以在合同解除后继续主张违约金。根据查明事实，上镁公司虽然存在迟延供货事实，但同时提出了纽曼帝公司违约在先的抗辩意见。合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”纽曼帝公司的付款义务与上镁公司的交货义务系对待给付关系，可以适用先履行抗辩权。依合同约定，纽曼帝公司应在合同签订后支付10000000元银行承兑汇票，虽然合同未明确约定交付时间，但综合合同内容，应当认定该款项应当在上镁公司履行交货义务前完成。合同约定上镁公司第一次交货义务为2016年7月30日，而纽曼帝公司在此之前支付了9500000元，不符合合同约定。但是，纽曼帝公司并非未履行义务（即未支付任何款项），而是履行义务不符合约定（即未足额支付10000000元），由于买卖标的物系膜材，在性质上可以按价值供应，而且纽曼帝公司仅尚欠500000元未支付，故上镁公司仅有权拒绝供应超过9500000元部分的膜材。而本案中，上镁公司并未完全供应纽曼帝公司支付的9500000元的膜材，故上镁公司先履行抗辩权的主张不成立，应当承担违约责任。关于违约金的具体金额，买卖合同司法解释第二十六条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”上镁公司主张合同约定金额过高，同时考虑到纽曼帝公司亦存在未足额支付款项的事实，本着公平原则，一审法院按照应返还款项的30%确定违约金，即3623166.69×30%＝1086950元。
关于赔偿经济损失630000元的诉讼请求。首先，该损失尚未实际发生，上镁公司亦不予认可。其次，即使该损失实际发生，亦属于上镁公司迟延供货造成的损失，即上镁公司因违约行为给纽曼帝公司造成的损失，属于违约损害赔偿的范畴。涉案合同中明确约定了工期延误补偿款，即纽曼帝公司第3项诉讼请求所主张的违约金，故该部分损失应当被违约金所覆盖，除非违约金不足以弥补纽曼帝公司的全部损失。由于纽曼帝公司未举证证明其实际损失超过一审法院上述确定的违约金数额，故一审法院认定上述1086950元违约金足以赔偿其全部损失，纽曼帝公司不能同时主张违约金和该损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、确认北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司与南通上镁膜技术有限公司在2016年5月4日签署的编号NLSZM合同于2017年1月19日解除；二、南通上镁膜技术有限公司于判决生效之日起十日内向北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司返还款项3623166.69元并支付利息（以3623166.69元为基数，自2017年3月15日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、南通上镁膜技术有限公司于判决生效之日起十日内向北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司支付违约金1086950元；四、驳回北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，纽曼帝公司与上镁公司签订的编号NLSZM合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行。本案二审的主要争议焦点如下：
一、关于840000元膜材款是否应予扣除的问题。上镁公司上诉主张双方在一审中对于840000元膜材款予以扣除均无异议，但未提供相应的证据。二审中，经本院询问，上镁公司认可该批价值840000元的膜材系其通过案外公司委托纽曼帝公司加工，与本案没有关系。故此，上镁公司主张840000元膜材款应予扣除依据不足，本院不予支持。
二、关于239779.54元运输费用是否应予扣除的问题。上镁公司主张纽曼帝公司在合同外承诺所有运输费用由其承担，纽曼帝公司对此不予认可，上镁公司亦未提供证据证明其主张，故本院对上镁公司扣除运输费用的主张亦不予支持。
三、关于违约责任问题。上镁公司主张纽曼帝公司违约在先。合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，根据合同约定，纽曼帝公司应当在合同签订后向上镁公司支付10000000元银行承兑汇票，但截止合同约定的上镁公司交付第一批货物的时间2016年7月30日，纽曼帝公司仅支付了9500000元银行承兑汇票，履行债务不符合合同约定。根据上述法律规定，上镁公司有权拒绝向纽曼帝公司交付超出9500000元部分的膜材，但对于9500000元范围内的膜材，上镁公司仍应当向纽曼帝公司交付。现上镁公司仅向纽曼帝公司交付了价值5876833.31元的膜材，未完全履行己方义务，故上镁公司关于其行使先履行抗辩权的主张不能成立。关于纽曼帝公司未在收到工程进度款后优先向上镁公司支付货款一节，因上镁公司向纽曼帝公司交货的价值并未超过纽曼帝公司已支付的货款额，上镁公司以此为由主张其不应承担违约责任，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上镁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费113961元，由南通上镁膜技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 闫 飞
审 判 员 张 君
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 杜彦博
书 记 员 曹颖异