上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0101刑初783号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人廖君谋，男，1990年1月18日出生，汉族，户籍在重庆市，住本市虹口区。
辩护人沈宁,上海市华诚律师事务所律师。
被告人王峥，男，1987年3月15日出生，汉族，户籍在浙江省杭州市，住本市杨浦区。
辩护人朱以林、刘海清，上海汉盛律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检诉刑诉〔2016〕716号起诉书指控被告人廖君谋、王峥犯职务侵占罪，于2016年8月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员黄某某出庭支持公诉，被告人廖君谋、王峥及其辩护人沈宁、朱以林、刘海清均到庭参加诉讼。本案经报请上海市第二中级人民法院，依法批准延长审限。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月至9月，被告人廖君谋在担任厦门国际银行上海黄浦支行市场营销二部客户经理期间，为牟取私利，利用负责贷款业务谈判、报批等职务便利，伙同被告人王峥(已离任同事)，在经办厦门国际银行与盐城世纪新城建设投资有限公司、盐城东方投资开发集团有限公司(以下分别简称世纪新城公司、东方投资公司)授信贷款业务过程中，采取向银行隐瞒真实谈判融资利率、向借款方虚构融资利率中部分需以财务顾问费名义支付至银行指定第三方财务顾问公司的手法，由王峥通过关系人穆某落实华清同仁企业服务有限公司(以下简称华清同仁公司)充当财务顾问公司，使世纪新城公司、东方投资公司与华清同仁公司签订“金融信息服务协议”，并分别向华清同仁公司支付人民币252万元、255万元的“财务顾问费”(以下货币单位均为人民币)，所得款项经华清同仁公司与穆某合计扣除8%手续费、王峥背着廖君谋抽掉9%(45.63万元)的资金后，廖君谋实得420.81万元。
2015年12月29日，被告人廖君谋主动向公安机关投案自首，如实供述了上述犯罪事实。同日，被告人王峥被公安机关抓获归案。案发后，公安机关已追缴赃款人民币404.9417万元。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了报案人李辉的陈述；证人聂某某、朱某1、杨某某、穆某、康某、毛某某、陈某1、朱2、姚某、陈某2、叶某某的证言；职务证明、劳动合同、借款合同、授信合同、金融信息服务协议、记账凭证、发票、银行账户往来明细、伪造的说明函、电子邮件截屏、借条等相关书证；监控录像；被告人廖君谋、王峥的供述和辩解等证据。公诉机关据此认为，被告人廖君谋伙同王峥利用职务上的便利，将本归属于银行的贷款利息收入非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人廖君谋系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。廖君谋到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法审判。
被告人廖君谋及其辩护人对起诉书所指控的事实和罪名无异议，对量刑意见辩护人则提出，廖君谋系自首、立功，案发后又退出404余万元，其家属也表示愿意继续退出非法所得余额，请求对廖君谋减轻处罚并宣告缓刑。
被告人王峥否认起诉书指控的事实，辨称没有与廖君谋共谋，也没有从廖君谋处分到钱；其辩护人也指出：没有证据证明王峥与廖君谋共谋侵占该款，该钱的归属不是银行所有，债务人愿意支付该款，不是基于廖君谋的伪造行为，而是基于贷款利率在其成本核算之内，债务人的利益没有受损，公诉机关指控被告人王峥犯职务侵占罪证据不足，即使王峥构成犯罪，其在本罪中行为作用及其显著轻微，请求对王峥免于处罚或宣告缓刑。
法庭辩论中，针对王峥辩护人关于该钱归属不是银行所有的辩护意见，合议庭要求控辩双方对本案可能涉及的合同诈骗罪、非国家工作人员受贿罪等罪名，发表各自意见，控辩双方均认为本案只涉嫌职务侵占罪，不涉及其他罪名。
经审理查明：被告人廖君谋案发前系厦门国际银行上海黄浦支行市场营销二部客户经理，被告人王峥于2010年10月至2015年3月31日曾任厦门国际银行上海黄浦支行业务员、客户经理、市场营销三部副经理。2015年5月至9月，被告人廖君谋在经办厦门国际银行与世纪新城公司、东方投资公司授信贷款业务中，与已离职的被告人王峥经共谋，采取隐瞒银行真实融资利率幅度、向借款方世纪新城公司和东方投资公司虚构融资利率有部分需以财务顾问费名义支付至银行指定第三方财务顾问公司的事实，由王峥以“需要帮助朋友收取金融服务咨询费”名义，要求穆某所在公司上海瀚企实业有限公司为其代开收款发票，穆某遂介绍华清同仁公司与世纪新城公司、东方投资公司签订“金融信息服务协议”，被告人王峥提供协议模板和经手“金融服务咨询费”的传递，期间，王峥隐瞒华清同仁公司和穆某只收取费用总额8%税、费真相，向被告人廖君谋谎称开票单位华清同仁公司需收取17%手续费，从中截留9%手续费后将款项交给被告人廖君谋。为骗取东方投资公司信任，被告人廖君谋还伪造厦门国际银行公函，谎称华清同仁公司系银行指定第三方财务顾问公司，要求东方投资公司将510万元“财务顾问费”支付给华清同仁公司。
2015年6月12日、17日世纪新城公司分别将112万元和140万元“金融服务咨询费”支付给华清同仁公司；2015年9月10日东方投资公司将255万元“金融服务咨询费”支付给华清同仁公司。上述款项经华清同仁公司与穆某合计扣除总额8%手续费、被告人王峥暗中截留总额9%(计45.63万元)的资金后，由王峥交给廖君谋，被告人廖君谋共实得420.81万元。
2015年12月29日，被告人廖君谋在单位调查询问时，交代了上述事实，之后主动向公安机关投案自首，如实供述了上述犯罪事实。同日，被告人王峥被公安机关抓获归案。
案发前，被告人王峥从被告人廖君谋处获悉厦门国际银行正在调查该事后，将45.63万元退还给被告人廖君谋。案发后，被告人廖君谋连同该款共退缴赃款404.9417万元。
另查明，被告人廖君谋归案后检举揭发杨某犯罪行为，经查证属实。
以上事实，有证人李辉关于厦门国际银行上海黄浦支行在与世纪新城公司、东方投资公司授信贷款业务中，只依合同收取7.5%年利率和手续费，未对上述两公司提供财务顾问服务和收取财务顾问费，及在协助审计署核查相关情况时，被告人廖君谋向其坦白在办理贷款业务中，假借厦门国际银行名义，要求东方投资公司支付255万元咨询费并占为己有的证言；证人东方投资公司融资部经理聂某某、世纪新城公司财务融资部副主任朱某1关于在与厦门国际银行签订贷款合同后，应银行客户经理廖君谋要求，与一家第三方公司华清同仁公司分别签订金融信息服务协议，并分别支付服务费255万元和252万元的证言；证人穆某、康某关于应王峥要求，为其介绍华清同仁公司与东方投资公司、世纪新城公司签订金融信息服务协议，收取服务费及华清同仁公司与穆某合计扣除总额8%手续费、康某受穆某之托多次与王峥联系接收王峥交付的合同电子稿和纸质文本、向王峥转交华清同仁公司收款发票的证言，证人陈某1关于2015年6月和9月间按穆某要求，数次从农业银行提款，将232.8万元现金交给王峥又以转账方式将234.6万元资金转给王峥银行账户，以及案发前，陈某1按照王峥要求在廖君谋交给的收条上签名的证言；康某保存的与王峥联络时移动短消息截屏；证人朱2、姚某、陈某2、叶某某关于华清同仁公司与世纪新城公司和东方投资公司没有业务往来，但应穆某的要求，收取过世纪新城公司和东方投资公司的资金、开具过发票，相关资金在扣除华清同仁公司应缴纳的税款后全部划给了穆某，和穆某称盐城方在审计中发现问题，穆某的朋友准备把收到的钱回退给华清同仁公司、被告人廖君谋要求证人叶某某在审计部门调查时称华清同仁公司与东方投资公司有真实业务发生，并在华清同仁公司打印借款协议等证言；证人杨某某关于自己在任职期间采用类似手法骗取相关费用，以及从东方投资公司处得知有厦门国际银行指定财务公司收款的函后，经询问廖君谋，廖君谋承认系伪造的证言；证人毛某某关于廖君谋要求其开立证券账户和银行账户，并将银行卡交给廖君谋，2015年12月中旬，廖君谋交给其40余万元现金，要求其存入上海银行账户的证言；厦门国际银行出具的廖君谋、王峥职务证明、劳动合同及借款合同、授信合同；金融信息服务协议、记账凭证、发票、银行账户往来明细、查获的伪造厦门国际银行说明函、电子邮件截屏、移动短消息截屏、借条等相关书证；监控录像；被告人廖君谋、王峥的供述和辩解等证据所证实。上述证据均经庭审质证，证据合法有效，应予认定。
本院认为，被告人廖君谋、王峥共同以非法占有为目的，在签订借款合同中，虚构融资利率有部分需以财务顾问费名义支付至银行指定第三方财务顾问公司的事实，骗取钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法追究刑事责任。由于被告人廖君谋、王峥骗取和非法占有的“财务顾问费”是被告人通过虚构金融信息服务协议、伪造银行公函，使被害人世纪新城公司、东方投资公司陷入错误认识而多支付的额外费用，故公诉机关指控被告人廖君谋、王峥侵占本单位应收贷款利息收入，构成职务侵占罪与查明的事实和法律规定的构成职务侵占罪主客观要件不符，本院不予支持。辩护人对指控罪名的相关辩护意见，本院亦不予采纳。被告人廖君谋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王峥起次要作用，系从犯。被告人王峥在共同犯罪中积极寻找联络收款和开票单位、提供合同模板、从中传递赃款，而且隐瞒华清同仁公司和穆某只收取费用总额8%税费真相，向被告人廖君谋谎称开票单位华清同仁公司需收取17%手续费，从中截留9%手续费后再将款项交给被告人廖君谋。此一系列行为，有被告人廖君谋供述和证人穆某、康某、陈某1证言及相关银行账户往来明细、电子邮件、移动短消息截屏等证据证实，被告人王峥及其辩护人关于王峥没有共同犯罪故意和行为的辩解和辩护意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。被告人廖君谋主动向公安机关投案自首，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚，被告人廖君谋到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可减轻处罚，案发后被告人廖君谋共退缴赃款人民币404.9417万元，有悔罪表现，可从宽处罚。公诉人和辩护人关于被告人廖君谋有自首、立功和退赃等从轻减轻处罚情节，建议从轻或者减轻处罚的量刑建议，本院予以采纳，但是辩护人请求对被告人廖君谋宣告缓刑的量刑建议，与法不符，本院不予采纳；被告人王峥系从犯，对从犯应当减轻处罚，但辩护人关于王峥行为属情节显著轻微，请求免于处罚或宣告缓刑的量刑建议，与法不符，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人廖君谋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月30日起至2021年6月28日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
二、被告人王峥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月30日起至2019年12月28日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
三、违法所得人民币404.9417万元发还世纪新城公司和东方投资公司，不足之数继续追缴，发还上述两公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闵 灏
人民陪审员 周慧玲
人民陪审员 徐红富
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 陆玉婷
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。