江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4794号上诉人（原审被告）：南通爱慕希机械股份有限公司，住所地南通开发区。法定代表人：汪昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁康，江苏开典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王祥，男，1996年8月24日出生，汉族，无业，住南通市通州区。委托诉讼代理人：沈如云，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人南通爱慕希机械股份有限公司(以下简称爱慕希公司)因与被上诉人王祥劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第01409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。爱慕希公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王祥的一审诉讼请求。事实和理由：1.王祥到爱慕希公司实习，系基于爱慕希公司与南通纵横国际职业技术学校(以下简称纵横学校)签订的学生实习培训协议，由纵横学校委派，该协议虽然王祥及其父母没有作为一方当事人签字，但学校委派外出实习，应当明知，王祥受伤时，公司未与其达成订立劳动关系的合意，一审强判双方存在劳动关系，违背了劳动立法的基本原则。本案中学生实习培训协议不违反法律法规的规定，应当有效，顶岗实习具有相对独立性，学生实习属于实习单位业务组成部分要求服从单位的管理，因此，公司对王祥对进行安全操作规程培训、考勤管理无不当。最高人民法院案例，学生在在校实习期间，不应认定学生与企业之间存在劳动关系，一审法院适用法律错误。2.本案中的王祥所受伤害未经工伤认定部门认定，一审法院在民事审判中擅自认定为工伤，违法行使行政权，剥夺了爱慕希公司的权利，二审法院应予纠正。王祥辩称，其所受伤害经司法鉴定构成工伤八级，且是否构成劳动关系，并不是用人单位承担工伤赔偿责任的前提，王祥在岗期间与公司的其他一同考勤、同样接受单位的管理并且同样获取劳动报酬，单位对其考核指标与考核任务与正式职工同等，发生事故时是夜班，其已实际成为爱慕希公司的一名员工，双方之间本质上是劳动关系，即便不构成劳动关系也不影响公司承担工伤赔偿责任。其所学专业与爱慕希公司的实习岗位并不对口，公司没有履行告知其法定监护人的义务，且爱慕希公司安排未成年人上中夜班，违反法律规定。爱慕希公司在其受伤后，拖延工伤认定，通过各种手段降低其工资待遇，导致其所获赔偿大幅降低。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王祥向一审法院起诉请求：1．爱慕希公司支付医疗费16449.73元、一次性伤残补助金37055.81元（3368.71×11）、一次性工伤医疗补助金8万元、一次性伤残就业补助金35000元、护理费6000元（75天×80元/天）、停工留薪期间工资6843.55元[150天÷30天/月×（3368.71-2000）]、经济补偿金10106.13元（3368.71×3）、住院伙食补助费3780元（54天×70元/天）；2.本案诉讼费、鉴定费1560元由爱慕希公司承担。一审法院认定事实：王祥于2013年3月8日起在爱慕希公司工作，当时其系南通纵横国际职业技术学校二年级学生。2013年4月25日，南通纵横国际职业技术学校与爱慕希公司签订学生实习培训协议，约定该校安排王祥等10位学生在爱慕希公司实习，期间为2013年4月25日至2014年7月1日。2013年10月28日23:30左右，王祥在工作中受伤被送往南通瑞慈医院治疗，后于次日凌晨送至南通大学附属医院治疗，入院检查为左拇指末节指骨骨折、末梢缺损、左示指中节指骨以远骨折，王祥在南通大学附属医院住院治疗至2013年12月6日。此次住院及相关门诊费用均由爱慕希公司支付。2014年6月13日，王祥为取除内固定装置再次在南通大学附属医院住院治疗，2014年6月28日出院，此次住院医疗费共16327.73元。2015年1月27日，王祥在该院进行检查，共花费医疗费122元。根据爱慕希公司提供的工资表记载，王祥2013年4月以后的工资由工资基数、合格率工资、中夜班补贴、5S评定、医疗补贴、加班工资等组成，2013年4月-10月的工资分别为3351元、3125元、3344元、3430元、3638元、3419元、3274元。王祥在爱慕希公司工作期间，爱慕希公司安排黄文祥作为其师傅对其指导，其岗位与徐林林系对班。王祥与黄文祥、徐林林的工资在工资基数、合格率工资、5S评定等项目上基本一致，在中夜班补贴和加班工资中甚至出现了超过两位正式员工的情况。2013年9月黄文祥离职后，爱慕希公司亦未再安排新的指导师傅。王祥在爱慕希公司工作期间，爱慕希公司起初未为其缴纳社会保险。2014年7月16日，王祥继续回爱慕希公司上班，爱慕希公司自2014年10月开始为王祥缴纳社会保险。王祥在受伤期间，爱慕希公司于2013年11月19日支付工资150元，2012年12月17日支付2013年11月工资2020元，2014年1月16日支付2013年12月工资2020元，2014年1月-6月每月支付2000元，2014年8月15日支付7月工资1839元。此外，爱慕希公司于2014年1月27日支付2076元，2014年8月4日支付200元。王祥在2014年7月1日以前作为学生，学校为其办理保险，王祥于2014年6月13日开始住院的医疗费中，由安诚财产保险股份有限公司于2014年11月12日支付保险理赔款1万元。2015年11月26日，王祥向南通市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以超过法定受理时效为由不予受理。次日，王祥向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求爱慕希公司支付医药费6449.73元，其余赔偿数额待工伤伤残等级鉴定后确定，要求爱慕希公司支付意外伤害保险的赔偿金并从2013年3月起为其补缴社会保险。该委以王祥所受伤害非工伤，医药费、意外保险赔偿金、社会保险费缴纳不属于劳动仲裁审理范围为由不予受理。王祥于当日诉至法院。一审法院认为，本案中，双方当事人对王祥于2013年3月8日起在爱慕希公司内提供劳动以及在劳动过程中受伤的事实并无异议。双方的主要争议焦点在于：1.王祥受伤是否构成工伤？2.王祥主张的各项诉请是否具有相应的依据？关于争议焦点1：根据本地的司法实践，传统意义上的实习生实习期间因工受伤确实缺乏认定工伤的直接的法律依据，但名义上是实习生，实际上其提供的劳动与其他在职人员没有本质的区别，如果其在工作时间因工作受伤，从公平的角度出发应认定为工伤。本案中，王祥在爱慕希公司提供劳动，具备顶岗实习的一些特征，但其本质上符合劳动关系的特征，应认定双方之间建立了劳动关系。从以下两个方面加以阐述：第一，王祥所从事的劳动已经成为爱慕希公司的用工组成部分，其与其他工人在对用人单位的贡献上已经没有多大的区别。从爱慕希公司提供的工资表和考勤记录可以看出，王祥自2013年4月开始，正常参与爱慕希公司的考勤，与爱慕希公司职工完全一样的工作时间，需要接受夜班安排、加班等，爱慕希公司对其发放的报酬中涉及到合格率、5S评定等考核内容亦与其他正式员工一致。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方之间符合劳动关系的特征。第二，王祥与爱慕希公司之间的关系本质上不符合实习关系的要求和特征。1.根据教育部、财政部2007年6月公布施行的《中等职业学校学生实习管理办法》的规定，学生实习主要指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学习专业教学的重要内容。学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位和学生本人或者家长应当签订书面协议，明确各方的责任、权利和义务。本案中，虽然王祥所在学校与爱慕希公司曾签订一份实习协议，但王祥或其家长并未在协议中签字，爱慕希公司亦未举证证明该协议得到王祥或其家长的同意或确认。2.从爱慕希提供的岗位来看，王祥所从事的一线劳动与其专业船舶制造与修理并不一致，并不符合实习应满足的专业培养目标的目的要求。3.实习单位应当指定专门人员负责学生实习工作，安排由经营的技术活管理人员担任实习指导老师。爱慕希公司仅安排一名一线工人作为王祥指导师傅，且该工人在2013年9月既已离职，这也不符合学生实习的要求。4.实习作为中等职业学校教学的重要内容，实习单位本应对实习生安排区别于其正式职工的工作，而爱慕希公司将王祥与其他职工以共同的标准进行考勤、安排加班等，不符合相关法律的要求，亦不能体现实习应具备的专业教学和专业技能训练的内在要求。5.根据爱慕希公司提供的员工入社培训考试试题，无任何实习制度的要求，其内容只涉及对员工的要求规章制度等，其所提供的安全操作规程、活动培训等，所针对的也是职工，而非实习学生。因用人单位原因导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或其近亲属向人民法院起诉用人单位要求赔偿的，应予受理。人民法院审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。本案中，王祥受伤后，爱慕希作为用人单位，除应及时为王祥救治外，还应当及时申请工伤认定。即使爱慕希公司认为王祥不构成工伤，亦应及时告知王祥或其家长，以便其行使权利。但爱慕希公司在王祥受伤后仅作了支付部分医药费，发放工资，在其二次手术后要求王祥继续上班等行为，而未举证证明其已为王祥申报工伤或者告知王祥可申报工伤，故认定本案系因爱慕希公司原因致王祥超过工伤认定申请时效无法认定工伤。王祥在工作过程中受伤，符合工伤构成要件，认定王祥于2013年10月28日所受伤害构成工伤。关于争议焦点2：王祥受伤时，爱慕希公司未为王祥缴纳工伤保险，故应当由爱慕希公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因爱慕希公司原因未对王祥进行工伤认定，先已无法通过劳动能力鉴定部门鉴定伤残等级，人民法院为确定其伤情，有权委托司法鉴定机构按照工伤的标准确定伤残等级等，故对于王祥的各项公司保险待遇，一审法院按照司法鉴定予以确定。爱慕希公司认为王祥的诉讼请求超过了仲裁范围，但王祥在提请劳动仲裁时除医药费外已经提出其余赔偿项目待工伤伤残等级鉴定后确定，故王祥关于各项工伤待遇赔偿的请求，不超出仲裁范围，应一并处理。对于王祥要求爱慕希公司支付经济补偿金的请求，其在仲裁阶段并未主张，且该请求与工伤赔偿并不具有不可分性，属于独立的劳动争议，故在本案中不予理涉，当事人可依法另行主张。对于王祥的其余请求，认定如下：1.医疗费16449.73元，有相应的票据、病历、出院记录等相互佐证，予以确认。爱慕希公司认为应当扣除王祥依据保险合同已经获得的赔偿1万元，缺乏法律依据，不予支持。2.一次性伤残补助金37055.81元，王祥被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，王祥主张其受伤前正常提供劳动的6个月的平均工资为3368.71元，不违反法律规定，故其该主张，予以支持。3.一次性工伤医疗补助金8万元和一次性伤残就业补助金35000元。《江苏省实施办法（江苏省人民政府令103号）规定，设区的市可以在江苏省的基础标准基础上对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金上下浮动。而本地区规定了8级伤残一次性工伤医疗补助金7万元和一次性伤残就业补助金3万元，对于超出部分，不予支持。4.护理费6000元。王祥在治疗期间，爱慕希公司未安排人护理，故应支付护理费，根据鉴定结论，王祥需要一人护理75天，王祥主张按80元/天的标准计算，符合本地实际，予以支持。5.停工留薪期工资6843.55元。职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。根据鉴定结论，王祥伤后休息期为5个月，其可以主张停工留薪期工资16843.55元。但王祥受伤后，其实际休息期限超过5个月，对超出休息期的部分，王祥未提供劳动，爱慕希公司仍然支付了部分工资，该部分工资应予扣减。根据前述认定的事实，爱慕希公司支付的工资已经超过王祥应得的停工留薪期工资，故王祥主张停工留薪期工资的请求，不予支持。6.住院伙食补助费3780元，王祥主张住院期间54天的伙食补助费符合法律规定，应予支持，但其主张70元/天缺乏相应的依据，《工伤保险条例》规定具体标准由统筹地区人民政府规定，故对爱慕希公司主张的30元/天的标准，予以支持，住院伙食补助费认定1620元。7.鉴定费1560元，该费用系确定损失所必须，应由用人单位负担。综上，爱慕希公司应赔偿王祥因工伤事故的医疗费16449.73元、一次性伤残补助金37055.81元、一次性工伤医疗补助金7万元、一次性伤残就业补助金3万元、护理费6000元、住院伙食补助费1620元、鉴定费1560元，合计162685.54元。对于王祥的其余请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、爱慕希公司于判决生效后十日内支付王祥各项工伤保险待遇162685.54元；二、驳回王祥的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2013年4月25日，爱慕希公司与纵横学校签订《学生实习培训协议》，协议第三项第4条约定，实习期间发生工伤事故的，由爱慕希公司按国家有关规定处理。本院认为，本案二审中的争议焦点是王祥请求赔偿其工伤待遇的主张能否予以支持。关于王祥与爱慕希公司之间是否构成劳动关系。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。本案中，王祥从2013年4月开始便从爱慕希公司通过提供劳动获取报酬，且王祥所学专业与“实习岗位”并不一致，王祥与爱慕希公司为合法的劳动者与用人单位的主体，王祥接受爱慕希公司的管理和安排并提供劳动，爱慕希公司对王祥进行管理、安排劳动任务并支付劳动报酬，从查明的事实看，王祥长时间独立从事其所在岗位工作、上夜班等，与同岗位人员同工同酬，王祥名为实习顶岗，但事实上已成为爱慕希公司的成员，并为其提供有偿劳动，双方之间的关系已突破在校顶岗学生与用人单位之间的关系，形成事实上的劳动关系，故一审对王祥的案涉权利主张适用劳动法律关系进行调整符合法律规定，并无不当。关于王祥能否享受工伤待遇。职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，王祥所受伤害系在工作过程中造成，爱慕希公司在其与纵横学校的协议中明确约定，造成工伤按国家规定处理，该约定系其真实意思表示，对其具有约束力，但爱慕希公司未按法律规定给其申请工伤认定，导致王祥的工伤认定申请超过法定的受理时效，工伤认定部门对王祥的工伤认定申请不予受理，爱慕希公司的行为存在过错。结合上述分析，故应依法对王祥的权利主张参照工伤待遇的标准予以支持。故一审法院对王祥在工作中所受伤害进行司法鉴定并采纳司法鉴定机构的鉴定意见，参照同级工伤所应享受的待遇标准，对王祥的权利主张予以支持并无不当。对爱慕希公司诉称一审法院在审理民事案件时擅自认定工伤违法行使行政权的上诉理由，本院不予支持。综上所述，爱慕希公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖审 判 员  王吉美代理审判员  郭相领二〇一七年六月十九日书 记 员  王邵君