重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1569号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司奉节支公司,住所地重庆市奉节县永安镇夔州路137号,统一社会信用代码91500236908346132D。
负责人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：王文军，重庆佳施德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈良原,男,1964年9月15日出生,汉族,住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：颜强、郑达超，重庆峡郡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗旭东,男,1968年4月2日出生,汉族,住重庆市江北区。
被上诉人（原审被告）：马理超,男,1993年4月12日出生,汉族,住重庆市奉节县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司奉节支公司（以下简称财产保险奉节公司）与被上诉人陈良原、罗旭东、马理超机动车交通事故责任纠纷一案，不服巫溪县人民法院（2016）渝0238民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司奉节支公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判财产保险奉节公司赔偿陈良原200860.37元，支付罗旭东111918.59元。其事实理由如下：一、一审认定陈良原需行左膝关节置换术错误。西南政法大学司法鉴定中心及重庆法医验伤所的鉴定意见并无陈良原必需行左膝关节置换术。二、一审认定非医保用药为34364.35元错误。重庆法医验伤所的鉴定意见非医保用药为44629.81元。三、一审计算陈良原的误工时间过长，应当西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见300天计算。四、一审计算陈良原护理时间、住院伙食补助费时间过长。因陈良原不需行左膝关节置换术，故上述费用的时间应相应减少28天。
陈良原辩称：答辩意见与一审起诉的事实、理由一致。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
罗旭东辩称：二审答辩意见与一审答辩意见一致。
马理超未作答辩。
陈良原向一审法院起诉请求：判令陈良原的医疗费172224.02元、误工费58000元、护理费42500元、住院伙食补助费15750元、营养费6300元、交通费4734元、住宿费554元、残疾赔偿金93962元、残疾辅助器具费365元、后续治疗费157000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计558489.02元，先由财产保险奉节公司在交强险、商业三者险赔偿范围内赔偿，不足部分由罗旭东、马理超赔偿。
一审法院认定事实，渝F**奥迪牌小轿车的所有人为罗旭东，该车在财产保险奉节公司投保了交强险和商业险100万元，并投保有不计免赔险，本次交通事故事故发生在保险期内。马理超受雇于罗旭东。2015年1月11日早上，马理超驾驶渝F**奥迪牌小轿车搭乘毛未从巫溪县乌龙乡沿徐高路往巫溪县徐家镇方向行驶，行驶至事故地点一下坡右弯道时，遇王啟登驾驶渝F**飞肯牌普通二轮摩托车（后座搭乘陈良原）相对行驶，因马理超驾驶车辆在会车时未减速靠右行驶，致使两车挂撞，造成两车部分损坏及王啟登、陈良原受伤的道路交通事故。本次交通事故经交警认定，马理超承担本次道路交通事故的全部责任，王啟登与陈良原不承担本次道路交通事故的责任。陈良原受伤后被护送至重庆三峡中心医院住院治疗，入院诊断为1、左股骨远端粉碎性骨折。2、左下肢深静脉血栓形成。3、左髌骨骨折。4、左膝前交叉韧带挫伤。5、左膝关节囊、关节腔积液。6、高血压病（Ⅱ级，高危）。2015年1月14日在局麻下急诊行下腔静脉滤网植入术，2015年1月23日行左股骨远端粉碎性骨折切开复位植钢板内固定术+左髌骨骨折切开复位张力带钢丝内固定术，2015年8月25日出院，住院226天。出院诊断1、左股骨远端粉碎性骨折。2、左下肢深静脉血栓形成。3、左髌骨骨折。4、左膝前交叉韧带挫伤。5、左膝关节囊、关节腔积液。6、高血压病（Ⅱ级，高危）。7、左膝关节功能障碍。出院医嘱1、加强营养及护理，继续休息。2、术后9月、1年、1年半复查X片，根据复查情况到骨科就诊确定内固定物取出时间及是否行左膝关节置换术。3、继续院外治疗，维持并逐渐改善膝关节活动度。4、我科及骨科随诊，不适及时就医。2015年10月15日陈良原回到重庆三峡中心医院门诊两次检查，其一诊断为1、左侧膝关节骨折术后。2、左侧股骨髁部粉碎性骨折钢板内固定术后。3、左侧髌骨骨折术后。医嘱1、骨折尚未愈合，建议3月后复查。2、建议骨折愈合后行膝关节表面置换术，可能在骨折后12-18月才能进行。3、加强功能训练，保持关节周围肌肉肌力及肌张力。其二诊断为1、左侧膝关节骨折术后，左侧股骨髁部粉碎性骨折钢板内固定术后，左侧髌骨骨折是否休养及休养天数。医嘱建议3月后再复查，骨折愈合后行关节置换术以期改善膝关节功能，加强患肢功能训练。2016年4月14日陈良原第二次到重庆三峡中心医院住院治疗，入院诊断为1、左侧髌骨骨折术后愈合。2、左侧股骨骨折术后。2016年4月18日行左侧髌骨内固定物取出术，住院11天后出院2。出院诊断1、左侧髌骨骨折术后愈合。2、左侧股骨骨折术后。出院医嘱1、术后3月内，注意保护患肢防止再次骨折发生。2、继续正规换药至伤口痊愈（术后12天左右根据伤口愈合情况酌情行伤口拆线）。3、如有不适，我科随访。2016年7月21日陈良原到巫溪县人民医院门诊复查，诊断为左侧膝关节骨折术后，左侧股骨髁部粉碎性骨折钢板内固定术后，左侧髌骨骨折术后（内固定已取出）。意见为建议骨折愈合后行内固定取出、关节置换术，以期改善膝关节功能。2017年3月2日陈良原到重庆三峡中心医院门诊复查，诊断为左侧膝关节骨折术后，左侧股骨髁部粉碎性骨折钢板内固定术后，左侧髌骨骨折术后，必要的治疗方法1、建议骨折愈合后行膝关节置换术以期改善功能。2、定期随访（每3-6月摄片了解骨折愈合进展）。2016年7月17日陈良原自行委托重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所对伤残程度、后续医疗费评估、护理时限进行鉴定，意见为1、被鉴定人陈良原左下肢的伤残程度系X（十）级伤残。2、被鉴定人陈良原后期手术取出骨折内固定物的住院手术医疗费用约需人民币壹万肆仟元，住院时间约需三周；后期行左膝关节置换术的手术医疗费用约需人民币伍万元左右，住院时间约需四周，出院后尚需休息二月。人工金属关节的使用年限约10-15年。3、被鉴定人陈良原后期行多种药物治疗的医疗费用约需人民币壹万贰仟元，或以实际支出的费用为准。4、被鉴定人陈良原本次交通事故外伤出院后的部分护理时限评定为贰个月为宜。花去鉴定费2100元。庭审中，财产保险奉节公司对陈良原提交的重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所作出的鉴定意见部分提出异议，并对续医费、医疗费审查申请重新鉴定。重庆法医验伤所作出咨询意见1、陈良原目前双下肢深静脉血栓形成后遗症，需药物治疗二年，每年费用约需人民币贰万元左右；需使用弹力袜二年，每年约需人民币壹仟元左右。2、陈良原目前左侧股骨、髌骨骨折内固定术后，髌骨内固定物已取出，目前左髌骨边缘形态不规则，关节面欠光滑；股骨内固定物在位，骨折断面对位、对线可，骨折线模糊。今后手术取出内固定物需人民币壹万伍仟元左右。3、陈良原住院治疗期间非国家医疗保险范围的相关费用为人民币44629.806元，花去鉴定费2200元。
王啟登于2016年1月31日向巫溪县人民法院出具书面承诺书，对其在本次交通事故中所受之损害自愿放弃赔偿请求。
一审法院认为，争议事实一、陈良原后期行左膝关节置换术是否具有必要性。财产保险奉节公司对陈良原行膝关节置换术的必要性及费用申请了重新鉴定，巫溪县人民法院向鉴定机构出具的鉴定委托书中也载明了该项内容，鉴定机构在咨询意见中虽然没有罗列该项内容，但重庆法医验伤所在作出的鉴定意见书中分析说明第4项阐述陈良原目前左膝关节疼痛，功能较差，且影像学表现见左髌骨边缘形态不规则，关节面欠光滑，存在髌骨关节发生创伤性关节炎可能，故不排除今后行膝关节置换术可能，如需行膝关节置换术，费用需人民币伍万元左右，使用年限为10-15年，与陈良原自行委托鉴定的该项内容在费用及使用年限上表述一致。重庆三峡中心医院出具医疗证明必要的治疗方法：建议陈良原骨折愈合后行膝关节置换术以期改善功能。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。综合重庆三峡中心医院出具的医疗证明以及重庆法医验伤所在作出的鉴定意见书中的分析说明，陈良原骨折愈合后行膝关节置换术是必然发生的事件，为避免诉讼负累，切实保护受害人的权利，陈良原行膝关节置换术的费用应在本案中一并处理。
争议事实二、陈良原住院期间及门诊复查所产生的医疗费的金额确认及支付情况。庭审中，陈良原主张住院期间及门诊复查所产生的医疗费为172224.02元，其中，陈良原自行支付11900.62元，罗旭东支付160323.4元。财产保险奉节公司质证后认为，陈良原主张的医疗费中包含了王啟登的医疗费402.25元，应剔除，同时陈良原在巫溪县人民医院门诊检查时的费用涉及发票5张，用于治疗陈良原的糖尿病，也应剔除。罗旭东对陈良原主张的医疗费的金额及支付的情况予以认可。经审查，陈良原提交的医疗费发票中包含了王啟登的医疗费402.25元，应从陈良原主张的医疗费总额剔除，而陈良原在巫溪县人民医院门诊检查时的费用涉及发票5张，其上没有载明是用于治疗糖尿病，不应剔除，故陈良原主张的医疗费确认为171821.77元，罗旭东支付160323.4元。
争议事实三、陈良原主张的误工费的天数。陈良原主张的误工费计算天数始于受伤之日，截止至定残前一日，即2016年8月14日，时间为580天，金额为58000元。财产保险奉节公司、罗旭东、马理超认为计算误工的时间580天过长，按300天计算误工时间比较合理，误工费的标准由法院审查。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。陈良原于2015年1月11日受伤，住院226天后好转出院，2016年4月14日行第二次手术，4月25日出院，出院医嘱为术后3月内，注意保护患肢防止再次骨折发生，从陈良原自受伤到第二次手术的情况判断，存在持续误工，陈良原将误工时间计算到定残前一日并无不妥。陈良原提交的营业执照载明的经营范围，其从事的行业为批发和零售业，其按每天100元主张误工费标准应予支持。
争议事实四、陈良原主张的护理费的天数及定残后的护理级别。陈良原按照每天100元的标准，护理时间425天计算护理费为42500元，财产保险奉节公司、罗旭东、马理超认为，陈良原的护理时间应为258天，即陈良原第一次在重庆三峡中心医院住院226天，第二次手术住院11天，取出内固定物住院21天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。陈良原在重庆三峡中心医院实际住院237天，第一次取出内固定住院21天，行左膝关节置换术住院28天，出院后的部分护理时限为60天，确定陈良原的护理时限为346天，其中60天为部分护理。
争议事实五、对陈良原主张的交通费数额的确定。陈良原主张的交通费4734元，财产保险奉节公司、罗旭东、马理超认为，交通费应当与陈良原入院、出院的时间相对应，对应的认可，不对应的不予认可。经审查陈良原提交的交通费票据，结合陈良原入院、出院、复查的就医情况以及鉴定情况，陈良原受伤后与陪伴人员自事故地到巫溪县县内汽车站，单程车票价每人20元，县内汽车站到巫溪县长途汽车站出租车费20元，巫溪县长途汽车站到万州国本路车站公交车车费每人85元，万州国本路车站到重庆三峡中心医院出租车票价10元，陈良原第一次出院沿路返家的交通费除巫溪县长途汽车站到县内车站为每人5元外，其余的车费相同，往返470元［（20元／人×2人+20元+85元／人×2人+10元）+（10元+85元／人×2人+10元+20元／人×2人）］，陈良原2015年10月5日、2017年3月2日两次到重庆三峡中心医院复查往返的车费为940元［（20元／人×2人+20元+85元／人×2人+10元）+（10元+85元／人×2人+10元+20元／人×2人）］×2，陈良原2016年7月21日到巫溪县人民医院复查往返的车费为65元（20元+20元+5元+20元），陈良原诉讼中到重庆市鉴定往返的交通费415元（20元+20元+179元+171元+5元+20元），交通费确认为1890元（470元+940元+65元+415元）。
争议事实六、陈良原主张的何德美的生活费是否支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。陈良原提交的其妻何德美的残疾人证中载明何德美的残疾类别为听力残疾，等级为贰级，但没有提交劳动能力鉴定的依据，从何德美的实际年龄判断，仅凭残疾人证不能证明何德美已丧失劳动能力又无其他生活来源，故陈良原主张的何德美的生活费不予支持。
争议事实七、陈良原主张的住院伙食补助费15750元是否支持。陈良原全程治疗的住院天数为286天（237天+21天+28天），住院伙食补助费应为14300元（50元／天×286天），对其中的1450元不予支持。
争议事实八、陈良原主张的营养费6300元是否支持。陈良原受伤后多处骨折，住院时间较长，其主张的营养费本院酌情按2000元计算。
争议事实九、陈良原自行委托鉴定所产生的鉴定费如何处理。陈良原自行委托鉴定的内容为4项，花去鉴定费2100元。财产保险奉节公司、罗旭东、马理超认可陈良原的伤残等级和护理时限，财产保险奉节公司对陈良原自行委托鉴定的第2项、第3项重新鉴定，新增非医保用药审查。从重新鉴定的意见并结合医疗证明评判，第2项被维持，第3项被否定，故鉴定费中的525元由陈良原自行承担，其余1575元应计入陈良原的损失。
争议事实十、非医保用药44629.806元（44629.81元）是否由罗旭东全额赔偿。经鉴定，陈良原因伤治疗期间产生的医药费中有44629.81元属非医保用药，财产保险奉节公司只证明了44629.81元属国家医疗保险报销名录中不予报销的药品，没有举证证明44629.81元所对应的药品与国家医疗保险报销名录中载明的报销药品的功能既不相同，也不相近，财产保险奉节公司对此没有完成举证证明责任。鉴于罗旭东同意在陈良原主张的医疗费总额中按20％的比例品除非医保用药，即34364.35元（171821.77元×20％），按照意思自治，应由罗旭东赔偿。
争议事实十一、诉讼中保险公司交纳的鉴定费2200元如何处理。因本次交通事故中马理超承担全责，该笔费用应由马理超承担。
财产保险奉节公司、罗旭东、马理超承认陈良原的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。重庆市巫溪县公安局交通巡逻警察大队作出的《道路交通事故认定书》，予以确认。因本次交通事故中，陈良原不承担责任，马理超负事故全部责任，陈良原主张赔偿，予以支持。马理超系罗旭东的雇员，是在从事雇佣活动过程中造成陈良原损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由罗旭东承担侵权责任。罗旭东所有的渝F**奥迪牌事故车辆在财产保险奉节公司投保有交强险和商业三者险，并投保不计免赔险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，确定由财产保险奉节公司赔偿，仍有不足的部分由罗旭东赔偿。陈良原主张的医疗费为171821.77元。陈良原主张的误工费为58000元（100元／天×580天）。陈良原主张的护理费为31600元（100元／天×286天+100元／天×60天×50％）。陈良原主张的交通费为1890元。陈良原主张的住院伙食补助费为14300元。陈良原主张的营养费为2000元。陈良原主张的住宿费为354元。陈良原主张的残疾赔偿金为54478元（27239元／年×20年×10％）。陈良原主张残疾辅助器具费为365元。陈良原主张的后续治疗费为157000元（20000元／年×2年+1000元／年×2年+50000元／次×2次+15000元）。陈良原主张的精神损害抚慰金5000元，财产保险奉节公司、罗旭东、马理超认为过高，基于陈良原在交通事故中不承担责任，结合其十级伤残程度及当地的生活水平与裁判尺度，其精神抚慰金本院酌情支持3000元。陈良原主张的鉴定费为1575元。
综上所述，陈良原的损失有：医疗费171821.77元、误工费58000元、护理费31600元、交通费1890元、住院伙食补助费14300元、营养费2000元、住宿费354元、残疾辅助器具费365元、后续治疗费157000元、残疾赔偿金54478元、精神抚慰金3000元、鉴定费1575元，共计496383.77元。其中,罗旭东赔偿38139.35元（34364.35元+1575元+2200元），罗旭东已支付160323.4元，应返还其122184.05元（160323.4元-38139.35元）。因马理超承担事故全责，肇事车辆投保的商业三者险为不计免赔险，故勿需区分交强险和商业险，财产保险奉节公司应赔偿458244.42元（496383.77元-38139.35元），并从应赔偿的总额中品除122184.05元迳行支付给罗旭东。财产保险奉节公司应赔偿陈良原336060.37元（458244.42元-122184.05元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款（一）、（二）、（三）项的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司奉节支公司于本判决生效后十日内赔偿陈良原336060.37元，迳行支付罗旭东122184.05元；二、驳回陈良原的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2218元，减半收取计1109元，由罗旭东负担；鉴定费2200元，由中国人民财产保险股份有限公司奉节支公司负担。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，一、一审认定陈良原行左膝关节置换术具有必要性并判决支持陈良原主张行左膝关节置换术费用是否恰当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，重庆三峡中心医院医疗证明必要的治疗方法中载明：建议陈良原骨折愈合后行膝关节置换术以期改善功能。财产保险奉节公司对陈良原行膝关节置换术的必要性及费用申请重新鉴定，巫溪县人民法院向重庆法医验伤所出具的鉴定委托书中也载明了该项内容，重庆法医验伤所在咨询意见中虽然没有罗列该项内容，但重庆法医验伤所在作出的鉴定意见书中分析说明第4项阐述陈良原目前左膝关节疼痛，功能较差，且影像学表现见左髌骨边缘形态不规则，关节面欠光滑，存在髌骨关节发生创伤性关节炎可能，故不排除今后行膝关节置换术可能。故该鉴定意见并没有排除陈良原勿需行左膝关节置换术。一审法院综合重庆三峡中心医院出具的医疗证明以及重庆法医验伤所作出的鉴定意见书中的分析说明，认定陈良原骨折愈合后行左膝关节置换术是必然发生的事件，并判决支持陈良原主张的行左膝关节置换术的费用并无不当。
二、一审认定陈良原因伤治疗期间产生的医药费中不属于保险公司赔偿的金额为34364.35元是否恰当。经鉴定，陈良原因伤治疗期间产生的医药费中有44629.81元属非医保用药。财产保险奉节公司虽证明了44629.81元属国家医疗保险报销名录中不予报销的药品，但没有举证证明44629.81元所对应的药品与国家医疗保险报销名录中载明的报销药品的功能既不相同，也不相近，也未举证证明44629.81元非医保用药的替代用药的价值，故财产保险奉节公司对此没有完成举证证明责任，其应当承担举证不能的法律后果。一审结合罗旭东自认及本案客观实际，酌情认定陈良原因伤治疗期间产生的医药费中有34364.35元不属于保险公司赔偿金额并无不当。
三、一审计算陈良原的误工时间是否恰当。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残的前一日。本案中，陈良原因本次事故第一次住院226天后好转出院，于2016年4月14日行第二次手术，于同年4月25日出院。出院医嘱为术后3月内注意保护患肢防止再次骨折。从陈良原受伤到第二次手术的情况来看，陈良原存在持续误工。故一审认定陈良原因伤至残持续务工，计算陈良原的误工时间至其定残的前一天并无不当。
四、一审计算陈良原的护理时间、住院伙食补助费时间是否恰当。财产保险奉节公司上诉认为陈良原的膝关节置换术并不是必然产生，主张一审认定陈良原的护理时间、住院伙食补助费时间中计算陈良原行左膝关节置换术住院时间错误。但前述陈良原后期行左膝关节置换术具有必要性，故一审在计算陈良原护理时间、住院伙食补助费时间时计算了陈良原行左膝关节置换术的住院时间并无不当。
综上，中国人民财产保险股份有限公司奉节支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2218元，由中国人民财产保险股份有限公司奉节支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年八月十日
书记员 何云东