黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终6956号上诉人（原审被告）：黑龙江中德骨科医院有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文昌街116号。法定代表人：黄金池，副院长。委托诉讼代理人：姜蕊，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王楠，女，1974年5月7日出生，汉族，红博商贸城智威龙专卖店工作人员，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：顾志宏（系王楠丈夫），男，1959年11月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：张春，北京市泽文律师事务所律师。上诉人黑龙江中德骨科医院有限公司（以下简称中德骨科医院）因与被上诉人王楠医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初7403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中德骨科医院上诉请求：撤销一审判决，对赔偿数额进行改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，王楠入院前已经具有马尾神经损伤的表现，王楠对病史的表述和术前影像可以证实，一审法院没有调查清楚就推定中德骨科医院承担全部责任错误。一审法院对赔偿项目和数额也存在调查不清的问题。一审法院适用法律错误，在没有鉴定作出医疗过错与患者损害之间的因果关系参与度情况下，直接推定承担全责，适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，医疗侵权已经不适用因果关系倒置，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定错误。王楠辩称，中德骨科医院在对王楠的治疗过程中伪造病历中关键内容，应当承担全部责任。鉴定机构是法院公开摇号选定的，一审庭审中，中德骨科医院也未要求鉴定人员出庭接受质询，也没有在法定期限内提交重新鉴定的申请，且本案也没有重新鉴定的法定条件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中德骨科医院的上诉，维持原判。王楠向一审法院起诉请求：1.要求中德骨科医院赔偿以下费用：1.伤残补偿金，按照政府公开网站哈尔滨统计局2016年统计公告确定上一年度人均可支配收入为33,190元，按照司法鉴定七级残标准赔偿系数为0.4，从定残之日起按20年赔偿计算，此项内容为265,520元；2.承担营养费、伙食补助费。按照天数和法院以往的规定，120天×（100元营养费+100元住院伙食补助费）=24,000元；3.护理人员护理费、伙食补助费、交通费。按120天计算，护理费为每天200元×2人×120天=48,000元。护理人员伙食补助费，每天2人×10元×2个盒饭×120天=4800元。护理人员交通费2人×2元/天×120天=480元；4.伤残误工费，按照2015年黑龙江就业人员平均月工资4073.42元，计算方法为：4073.42元×8个月=32,587.36元；5.精神抚慰金，按照哈尔滨市法院关于精神损失赔偿费最高额为10万元计算，要求中德骨科医院承担5万元；6.尿不湿，每包40元到50元不等，每包9片到10片，按6片/天×4.5元/片（以票据为准）×365天×34年（按照联合国和中国人均寿命75岁到76岁计算，王楠现在是42岁）=335,070元（结合临床和王楠自身状况）；7.开塞露按医嘱每天2支，7元/支×365天×34年=173,740元；8.退返手术费，因中德骨科医院商业性医疗服务性质，按照法律规定，由于医疗服务存在欺骗与过错造成违约和侵权，应返还已交纳发生的医疗费用两次共计38,061.45元，按照卫生部关于社会资本举办医疗机构经营性质的通知卫医政发（2012）26号，所以应当返还；9.为恢复手术导致后遗症所花的各项医疗费，造成的损害为避免损害扩大、恶化和加深，所以进行了必要的治疗和挽救，也是为了减损的过错情节，目前经济损失为60,339.68元，其中，在中国人民武装警察部队黄金第一总队医院（以下简称武警黄金医院）花费54,492.68元，有住院费票据；在黑龙江省中医药大学附属第二医院（以下简称省中医大二院）花费5800元，有票据；哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称哈医大一院）及哈尔滨医科大学附属第二医院（以下简称哈医大二院）门诊挂号费40元到50元，以票据为准；10.因治疗、诉讼、鉴定所累计产生的交通费用，目前为800元（自家车产生的加油费，按每个来回30元计算）；11.司法鉴定费，目前产生11,570元。打字、复印费总计200元。一审法院认定的事实：2015年6月11日，王楠因腰痛就诊于中德骨科医院，入骨三科住院治疗。住院期间，为治疗腰间盘突出，王楠于2015年6月17日行L5-S1左侧开窗、神经根探查松解、髓核摘除术。2015年7月2日，王楠出院，此次住院21天，支出住院费27,632.44元。因出院后手术伤口一直化脓未愈合，王楠于2015年7月10日第二次入中德骨科医院住院治疗，2015年8月12日出院，此次住院33天，支出住院费8622.85元，此外，王楠因上述两次治疗在中德骨科医院还支出1776.65元门诊费，在中德骨科医院支出医疗费共计38,031.94元（计算方式：27,632.44元+8622.85元+1776.65元）。自中德骨科医院出院后，王楠于2015年9月11日在哈医大一院门诊经骨科会诊，初步诊断为马尾神经损伤。为求进一步治疗，王楠于2015年10月12日入武警黄金医院住院治疗，根据武警黄金医院诊断证明书，王楠症状及体征为，左侧臀部内侧及肛周麻木、肛门下坠感，咳嗽或剧烈运动时小便失禁，大便排便无力。经诊断为腰椎间盘突出术后马尾神经损伤，建议事项为建议住院治疗；神经营养药物治疗；适度康复治疗。2015年10月21日出院，共住院9天，支出住院费54,492.68元。2016年12月9日，王楠入省中医大二院住院，继续治疗腰椎间盘突出、马尾损伤（中医诊断为腰痛病、气滞血瘀症），2016年12月26日出院，共住院17天，支出住院费4696.44元。因认为中德骨科医院在医疗中存在侵害其身体的行为，并对其造成了身体和精神上的损害，王楠诉至法院形成诉讼。因对中德骨科医院提交的其本人在该公司就医的病案真实性有异议，王楠提出文检鉴定申请。2017年7月11日，黑龙江民强司法鉴定中心根据法院委托，出具司法鉴定意见书：2015年6月11日形成的病案号为0012705的病案中第3页、第38页、第39页上的“王楠”签名字迹与王楠样本签名字迹不是同一人书写。此次司法鉴定中，支出鉴定费3030元。2017年7月25日，黑龙江省森工总医院司法鉴定所根据法院委托，出具司法鉴定意见书：黑龙江中德骨科医院在医疗行为中存在医疗过错。已构成七级伤残。医疗终结时间为八个月。护理期限为120天，由2人护理。营养期限为120天，费用按国家标准而定。根据鉴定原则评残不需继续治疗，可支持尿不湿，使用数量根据实际发生情况确定。此次司法鉴定中，支出鉴定费8510元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。王楠因腰痛就诊于中德骨科医院，住院手术治疗后不仅未治愈，反而造成马尾神经损伤，经鉴定已构成七级伤残。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，本案中，该举证责任应由中德骨科医院承担，但中德骨科医院未能完成因果关系的举证责任。首先，中德骨科医院在庭审中主张王楠在术前已经具有马尾神经损坏的表现和指征，其提出的证据为第一次住院病案第3、6和11页，但是该三页病案上并不存在王楠马尾神经损坏的记载，并且根据文检鉴定结论，病案第3页“王楠”签名字迹与王楠样本签名字迹不是同一人书写，因此对于该页病案内容的真实性不予采信。其次，在黑龙江省森工总医院司法鉴定所出具鉴定意见后，经庭审质证，中德骨科医院对鉴定意见的证明问题有异议，要求重新鉴定，但其未在法庭指定期限内提交鉴定申请，超期提交申请后，经审查其申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的条件。因此，中德骨科医院未能举证证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，而王楠已通过鉴定意见，证明中德骨科医院存在医疗过错及该医疗行为对其造成了损害结果。根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。综上，对于王楠诉讼请求中合理合法部分，予以支持。具体赔偿项目处理如下：（一）关于医疗费，中德骨科医院返还王楠两次住院及门诊支出的医疗费38,031.94元，同时，给付王楠在武警黄金医院医疗费54,492.68元，省中医大二院住院费4696.44元，以上共计97,221.06元；（二）关于误工费，王楠根据2015年黑龙江省就业人员平均工资48,881元/年主张合理，误工期为八个月，中德骨科医院给付王楠误工费32,587.33元（计算方式：48,881元/年÷12个月×8个月）；（三）关于护理费，鉴定意见支持护理期限为120天，由2人护理，王楠按200元/天/人主张护理费无法律及事实依据，依法参照2016年度黑龙江省居民服务业就业人员平均工资55,411元/年予以调整，中德骨科医院给付王楠护理费36,434.63元（计算方式：55411元/年÷365天×120天×2人）；关于护理人员伙食补助费，该项费用已包含于护理费中，不再支持；关于护理人员交通费，王楠主张合理，中德骨科医院给付王楠护理人员交通费480元（计算方式：2元/天/人×120天×2人）；（四）关于交通费，王楠未能提交其住院治疗期间就医支出的合理交通费票据，故该项费用无事实依据，且已支持护理人员交通费，因此对于该项费用不予支持；（五）关于住院伙食补助费和营养费，王楠在中德骨科医院、武警黄金医院及省中医大二院共计住院80天（计算方式：21天+33天+9天+17天），中德骨科医院给付王楠住院伙食补助费8000元（计算方式：100元/天×80天）；鉴定意见支持营养期120天，中德骨科医院给付王楠营养费12,000元（计算方式：100元/天×120天）；（六）关于残疾赔偿金，根据法律规定，王楠的残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，而该项计算标准按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度统计数据确定，故王楠根据2016年度哈尔滨市城镇居民家庭人均可支配收入33,190元/年计算残疾赔偿金的主张无法律依据，根据2016年度黑龙江省城镇常住居民人均可支配性收入25,736元/年予以调整，王楠构成七级残，中德骨科医院给付王楠残疾赔偿金205,888元（计算方式：25,736元/年×伤残系数0.4×20年）；（七）关于精神损害抚慰金，王楠主张5万元无法律依据，考虑王楠伤残等级，中德骨科医院给付王楠精神损害抚慰金2万元较为合理；（八）关于尿不湿费用，鉴定意见支持该项支出，参考王楠于2016年12月9日在省中医大二院就诊时的处置意见，每日需用尿不湿5-6片，根据王楠提供的购买发票，尿不湿价格为5.5元/片，因该项费用未实际发生，王楠按照34年主张时间过长，参照伤残赔偿金的计算年限酌情调整为20年。该期限过后如仍有该项支出，王楠可根据实际发生的费用向中德骨科医院再行主张。故中德骨科医院给付王楠尿不湿费用240,900元（计算方式：5.5元/片×6片/天×365天/年×20年）；（九）关于开塞露费用，参考王楠于2016年12月9日在省中医大二院就诊时的处置意见，每日需用开塞露两支，王楠提供的购买收据金额为9.9元/支，其按7元/支主张合理，予以支持，因该项费用未实际发生，王楠按照34年主张时间过长，参照伤残赔偿金的计算年限酌情调整为20年。该期限过后如仍有该项支出，王楠可根据实际发生的费用向中德骨科医院再行主张。中德骨科医院给付王楠开塞露费用102,200元（计算方式：7元/支×2支/天×365天/年×20年）；（十）关于鉴定费，中德骨科医院给付王楠两次鉴定费用11,540元；（十一）关于病例复印费，王楠提交的该项费用收据金额为12元，其主张复印费200元无事实依据，中德骨科医院给付王楠病例复印费12元。判决：一、中德骨科医院给付王楠医疗费97,221.06元；二、中德骨科医院给付王楠误工费32,587.33元；三、中德骨科医院给付王楠护理费36,434.63元；四、中德骨科医院给付王楠护理人员交通费480元；五、中德骨科医院给付王楠住院伙食补助费8000元；六、中德骨科医院给付王楠营养费12,000元；七、中德骨科医院给付王楠残疾赔偿金205,888元；八、中德骨科医院给付王楠精神损害抚慰金2万元；九、中德骨科医院给付王楠尿不湿费用240,900元；十、中德骨科医院给付王楠开塞露费用102,200元；十一、中德骨科医院给付王楠鉴定费用11,540元；十二、中德骨科医院给付王楠病例复印费12元；十三、驳回王楠其他诉讼请求。上述款项的给付于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费14,225元，由中德骨科医院负担10,425元，王楠负担3800元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。一审法院立案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，该案由系人格权纠纷项下的二级案由，医疗损害责任纠纷为侵权责任纠纷项下二级案由。从制度功能角度讲，人格权纠纷与侵权责任纠纷存在着一定的偶合或者重复。人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。根据一审法院庭审查明的具体事实，王楠主张在医疗活动中中德骨科医院存在过错，导致其人身损害并要求赔偿。一审法院将本案定为生命权、健康权、身体权纠纷存在瑕疵，故本院将案由变更为医疗损害责任纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为一审法院认定中德骨科医院承担王楠人身损害的全部赔偿责任及适用法律、赔偿数额、标准是否正确。根据一审法院认定的事实和证据，两次鉴定报告可以证实中德骨科医院存在医疗过错和伪造病历的行为。中德骨科医院对鉴定结论有异议，但其既没有要求鉴定人员出庭接受质询，也未在一审法院指定的日期内提交重新鉴定申请。中德骨科医院在二审中申请重新鉴定，根据司法解释的规定，为避免诉讼拖延和司法资源浪费，启动重新鉴定要全面衡量全案事实认定的影响、法律效果、社会效果，启动重新鉴定的条件必须严格限制在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定人员不具备鉴定资格等情形。中德骨科医院申请重新鉴定的理由系王楠自身有过错、鉴定机构检查不全面，上述理由不符合启动重新鉴定的条件，本院对中德骨科医院的申请不予准许。中德骨科医院认为王楠入院前已经具有马尾神经损伤的表现，王楠对病史的表述和术前影像可以证实，其不应承担全部赔偿责任。关于王楠病史的内容主要记载于中德骨科医院病历第三页，该页病历中的患者王楠签字，已经被鉴定报告证实非王楠本人书写。中德骨科医院既不能提供王楠的术前影像，又不能提供相应术前文字记载，且病历中的临床初步诊断及临床确定诊断均没有记载马尾神经损害的病情，故现有证据不足以证实王楠对损害发生存在过错，中德骨科医院的上述抗辩理由不成立，不予支持。中德骨科医院主张一审法院适用法律错误的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”《中华人民共和国侵权责任法》中关于医疗损害责任纠纷的归责原则采用过错原则和过错推定原则，中德骨科医院的医疗行为既被鉴定意见证实存在过错，又存在伪造病历的行为，故本案无论适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中因果关系举证责任倒置的规定，还是根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，均不影响中德骨科医院在本案中承担法律责任的认定。中德骨科医院主张一审法院计算王楠赔偿项目、数额标准错误的问题，关于医疗费的问题，司法实践中一般认定因医疗过错赔偿的医疗费原则上不包含原发疾病治疗费用，但原发疾病与医疗损害导致的疾病费用同时交混发生的，一般按照举证责任分配来认定案件事实。结合本案事实，中德骨科医院对自己的主张未提供充分的证据支持，故一审法院认定其承担三次就医的医疗费并无不当。关于护理费计算标准问题，根据一审卷宗记载本案第三次开庭审理的时间为2017年8月10日，故一审法院按照2016年度黑龙江省居民服务业就业人员平均工资计算并不违反法律强制性规定。关于误工费的问题，王楠主张的误工费数额不超过法定标准，一审法院按照王楠计算的误工费予以认定并无不当。关于尿不湿、开塞露的支出费用，因有明确的鉴定意见及医嘱予以证实，此两项费用应予支持。关于支付年限问题，赔偿义务人可以一次性给付也可以主张定期给付，但主张定期给付的必须提供担保。中德骨科医院没有提供定期给付的担保，故一审法院参照相关司法解释的规定，认定给付20年的期限并不违反法律强制性规定，且符合本案王楠的实际病情。综上所述，中德骨科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽认定法律关系和适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,425元，由黑龙江中德骨科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵丹晖审 判 员 董茂建审 判 员 王秀丽二〇一七年十二月十一日法官助理 李 萌书 记 员 刘 晶