四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2810号
上�人（原审原告、反诉被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市乌鲁木齐东路55号。
法定代表人：冯立，董事长。
委托诉讼代理人：杨波，四川天普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：狄宁宁，男，新疆北方建设集团有限公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李灏栩，男，汉族，1979年5月16日出生，住湖南省祁东县。
被上诉人（原审被告）：王敏，男，汉族，1977年5月2日出生，住四川省南充市嘉陵区。
二被上诉人委托诉讼代理人：任成术，四川智典律师事务所律师。
上诉人疆北方建设集团有限公司（以下简称新疆北方公司）因与被上诉人李灏栩、王敏建设工程分包合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区（2016）川1304民初字第2029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新疆北方公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人支付被上诉人欠付工程款及损失5949.3元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，鉴定机构的鉴定结论不应当作为本案定案依据。其一，上诉人未参与委托鉴定，一审法院认定系征求双方当事人意见后委托鉴定错误；其二，该鉴定结论不具有科学性和公正性；鉴定合价项目11个小项中，仅出场费、施工供风设施、施工照明设施3项应当由被上诉人负责并计价外，其余8项均由上诉人负责购买、施工、安装、维修维护，鉴定机构将该8项计算给被上诉人错误；其三，安装工程一切险及第三人责任险均应由上诉人购买，不应当再给被上诉人认定4002.01元；其四，工地上安全文明施工措施均由上诉人负责，被上诉人未参与实施，17786.74元不应当计价；其五，扣减雷管、炸药等材料金错误，并未以实际使用量扣减，一审认定的金额少扣减了100260.95元。第二，一审法院对应当扣减被上诉人费用的项目未进行扣减。其一，电费63337元（实际发生金额，按照被上诉人承担2/3计算）；其二，机械租赁费、租车费21570元；其三，锚杆钢材费37435.74元；四、超欠挖172020.2元。第三，一审法院对停工损失计算错误。停工损失的计算没有任何依据，停工期间被上诉人工地仅有两名工人看守，即使发工资也只给该两人发，一审法院认定9万余元停工损失错误。
李灏栩、王敏辩称，本案鉴定机构的选定是双方共同确认的、鉴定过程中多次召集双方提供证据和说明情况，第一次鉴定意见出来后征求了双方意见，鉴定机构一一进行了答复，故鉴定程序合法；对于未施工完毕的案涉工程造价鉴定方法是正确的，被上诉人也有些需�上诉人扣金额的内容，但因各项均是按投标价比例计算出来，故被上诉人也未主张相应扣项；工地用电系被上诉人和另一班组共同使用，上诉人并未举证证明被上诉人使用的具体金额，一审法院本案中未予处理正确；超欠挖的问题，系被上诉人按照上诉人的要求进行挖的，被上诉人不应当承担相应责任。综上，上诉人认为鉴定结论不应当采信、部分项目应当扣减没有事实和法律依据。
新疆北方公司向一审法院起诉请求：判令李灏栩、王敏返还超领工程款142264.08元及资金占用利息。
李灏栩向一审法院提出反诉请求：新疆北方公司向李灏栩支付欠付工程款722334元，并赔偿损失410727元。
一审法院认定事实：2015年8月28日，新疆北方公司通过招投标方式与南充市嘉陵区升钟水库灌溉管理局签订了《升钟水库灌区二期工程嘉陵区南充干渠八标段�程施工合同》。2016年3月27日，新疆北方公司该项目负责人员与李灏栩经王敏介绍，新疆北方公司即将其承包的该工程中君子坎隧道进口、集佛庵隧道出口段工程转包给李灏栩，双方只是口头协议，未签订具体的书面施工承包合同。后李灏栩即购买了377358元（但双方在终止合同，撤场交接时签字认可为367248元）的施工机械设备及部分施工所需材料并组织人员进场施工。施工至2016年7月29日，双方发生纠纷，协商无果，原因各执一词，新疆北方公司随即单方终止合同，并诉至法院，提出上述诉讼请求。
李灏栩在施工过程中，因新疆北方公司的其他标段在施工中的问题，造成李灏栩停工38天，存在人工费及租赁设备租赁费的损失。
审理中，对李灏栩已实际做的工程，一审法院在征求双方同意后，委托了具有专业资质的鉴定机构即四川金光工程造价咨询�务所有限公司对其工程造价进行了鉴定，其工程造价不包含扣减除李灏栩已借支的190000元工程款及施工用电费（量不清）和李灏栩购买的施工机械设备及部分施工所需材料款外，新疆北方公司应给付李灏栩工程款607453.56元。
一审法院认为，新疆北方公司通过招投标方式与南充市嘉陵区升钟水库灌溉管理局签订的《升钟水库灌区二期工程嘉陵区南充干渠八标段工程施工合同》中所涉工程属于国家重点项目工程，依法不允许挂靠、转包，但新疆北方公司作为国家建筑行业知名企业深知国家对工程承包的严格归定，不但违法转包，甚至转包给不具备专业资质的个人施工，因此，双方口头协议属无效协议。对本案纠纷的发生，新疆北方公司应承担绝主要法律责任；本案中，王敏只起介绍作用，未涉及实体上的权利义务，不应作为适格的被告；李灏栩作为公民个人，其是该工程的实际施工人，法律虽未禁止其承包施工，但因其不具备专业的建筑施工资质，对造成此纠纷，也应承担一定的法律责任。
本案的焦点是对李灏栩已实际做的工程的价值的结算问题，双方对口头协议内容各执一词，结算结论天差地别，对此，应以一审法院征求双方意见选定同意的四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论为客观的、合理合法的结算依据；同时，对于新疆北方公司诉称李灏栩已做工程存在超欠挖的损失责任问题，因现场新疆北方公司有技术人员，李灏栩是按新疆北方公司现场技术人员要求施工，责任不在李灏栩，应由新疆北方公司自行承担相应责任；对于新疆北方公司要求扣除的电费因无具体的用电量，且实际上有新疆北方公司项目部、李灏栩和其他施工队伍均在使用，导致李灏栩施工所用电量无法核算，对此，�疆北方公司应承担举证不能的法律责任；对于因新疆北方公司其他标段原因造成停工38天，李灏栩反诉要求赔偿工人误工工资和已租赁设备的租金损失的问题，鉴于本案的具体情况，酌情按李灏栩日平均发放工资的70%计算（437345元÷124天×38天×0.7）认定为93817.55元，已租赁设备的租金按实际发生租金（13698元÷124天×38天）认定为4197.77元。
对于李灏栩购买的施工机械设备及部分施工所需材料款367248元，其中双方对价值98914元的部分设备及材料已自行折价抵扣90000元，一审法院予以认可，对另剩余的施工机械设备及部分施工所需材料，由新疆北方公司按与李灏栩交接的书面清单，退还给李灏栩，如有损失，李灏栩可另行主张权利。
为了结纠纷，维护正当的社会主义市场经济秩序和国家正常健康的建筑市场秩序，保护当事人的合法民事权益，根据《�华人民共和国合同法》第九十八条、第二百八十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：一、新疆北方建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付李灏栩剩余工程款（扣减借支款）417453.56元；二、新疆北方建设集团有限公司赔偿李灏栩停工损失98015.32元。三、驳回新疆北方建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回李灏栩的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1573元、反诉案件受理费7499元计9072元，由新疆北方建设集团有限公司负担6350.4元，李灏栩负担2721.6元；另发生鉴定费20000元，由新疆北方建设集团有限公司负担10000元，李灏栩负担10000元。
二审�，各方当事人未提交新证据。二审中，新疆北方公司申请对电费、火工品费、超欠挖损失、锚杆钢材费等进行补充鉴定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于本案所涉及的鉴定报告应否作为工程结算的依据问题。其一，案涉鉴定机构是双方共同委托、共同抽签选中，虽然新疆北方公司后撤回了委托，但因案涉工程并未经过双方签字确定造价，对于欠付还是超付工程款需要通过鉴定确定工程造价，故本案对工程造价进行鉴定时必须的。鉴定机构根据相关证据材料和程序进行鉴定，并征求了双方意见、进行了答复，该鉴定报告应当作为确定案涉工程结算金额的基础性依据。新疆北方公司认为该鉴定程序违法、该鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
第二，关于新疆北方公司主张相应扣项的认定问题。
1.保险费4002.01元和安全文明措施费17786.74元
因双方并未签订书面的施工合同，对于案涉工程款应当如何确定未进行约定，而案涉工程又系未完工程鉴定机构正对本未完工程采用的鉴定方法为：依据完成部分占总工程的比例，乘以新疆北方公司招投标时所编制的价格。根据李灏栩分包的施工内容，配置有相应的保险费和安全文明措施费，李灏栩主张按照比例享有其完成工程部分的相关费用并无不当。新疆北方公司认为应当扣除保险费和安全文明措施费的上诉理由不成立，本院不予支持。
2.雷管、炸药等火工材料费
鉴定结论中对于雷管、炸药等火工材料费按照招投标组成金额的比例进行计算，认定金额为150239.05元。但因在实际施工过程中，雷管、炸药等火工材料的实际价格远远高于招投标中的价格，对于实际多�生的100260.95元，李灏栩在施工过程中对单价和量予以签字确认。故新疆北方公司主张将该100260.95元予以扣除的上诉理由成立，本院予以支持。
3.锚杆钢材费37435.74元
因该价格系新疆北方公司单独计算、李灏栩不予认可，在一审鉴定过程中，鉴定机构明确表示对该金额无法作出鉴定，故本院对新疆北方公司要求对此项进行补充鉴定的请求不予支持，对新疆北方公司单方计算的扣除金额37435.74元也不予认可。
4.机械租赁费21570元
因该几笔机械租赁由李灏栩签字认可，也是李灏栩在施工过程中实际租用机械发生的金额，一审法院在确定工程欠款时未予以扣除错误，本院予以纠正。
5.电费63337元
因新疆北方公司主张的9万余元电费系李灏栩和另一施工队共同用电发生，新疆北方公司并未举证证明李灏栩应当承担的电�金额，一审鉴定过程中新疆北方公司也未申请对此进行鉴定，一审法院据此在本案中未处理电费的负担并无不当。二审中新疆北方公司要求李灏栩承担总电费的2/3没有事实和法律依据，对新疆北方公司要求二审中补充鉴定电费的请求不予支持，对于李灏栩应当支付新疆北方公司电费的问题，新疆北方公司可另行主张。
6.超欠挖损失172020.2元
首先，该超欠挖损失172020.2元系新疆北方公司单方计算，在一审鉴定中未申请鉴定，新疆北方公司并未举证证明因李灏栩的超欠挖给其造成损失的具体金额；其次，双方对超欠挖损失并未进行约定，新疆北方公司的招投标中也不涉及相应内容；再次，超欠挖情形是施工过程中为方便机械进场作业等必须发生的，因案涉工程属于未完工程，李灏栩撤场后新的施工队要继续施工，仍然涉及机械进场作业等问题，超欠�也由新疆北方公司现场技术人员现场确定和要求的；综上，新疆北方公司要求李灏栩承担恢复超欠挖的费用没有事实和法律依据，本院对新疆北方公司的该项补充鉴定申请不予同意。
7.关于停工损失的金额问题
鉴定机构以李灏栩施工总天数的总人工费为基础，计算出平均每一天的人工费用，从而认定停工38天的人工损失费为93817.55元。因该38天的停工系大范围持续的停工，新疆北方公司在停工前已通知到各个施工队伍，结合李灏栩提供的停工期间的当月人工工资发放表上载明16人的人工工资为36733元（但无工人签字）的事实，本院酌定新疆北方公司支付李灏栩的停工损失3万元。
综上，新疆北方公司还应支付李灏栩欠付工程款和停工损失共计：一审认定的欠付工程款417453.56元－少扣除的火工材料费100260.95元－机械租赁费21570元+停工损失3万元=325622.61元。
综上所述，新疆北方公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南充市嘉陵区(2016)川1304民初字第2029号民事判决；
二、新疆北方建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付李灏栩欠付工程款和停工损失325622.61元；
三、驳回新疆北方建设集团有限公司的诉讼请求；
四、驳回李灏栩的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1573元、反诉案件受理费7499元计9072元，由新疆北方建设集团有限公司负担5443元，李灏栩负担3629元；鉴定费20000元，由新疆北方建设集团有限公司负担10000元，李灏栩负担10000元；二审案件受理费9072元，由新疆北方建设集团有限公司负担5443元，李灏栩负担3629元。
本判决为终审判决。
审判长 任雅莉
审判员 雷发军
审判员 陈国兵
二〇一七年十一月十六日
书记员 范云荣