安徽省合肥市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）皖01行赔终30号
上诉人巢湖市景瑞夜市餐饮管理有限公司（以下简称“景瑞公司”），住所地巢湖市城市之光东南角原半汤路段，统一社会信用代码：913401813940277315（1-1）。
法定代表人李梅，该公司总经理。
委托代理人石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人宁顺利，安徽元贞律师事务所律师。
被上诉人巢湖市规划局，住所地巢湖市卧牛路5号，统一社会信用代码：12340181781069210Y。
法定代表人丁敏生，该局局长。
委托代理人王波，安徽权祯律师事务所律师。
委托代理人郑基云，该局监察大队长。
被上诉人巢湖市人民政府（以下简称“巢湖市政府”），住所地：巢湖市姥山路1号，机构代码：1134018100326508XC。
法定代表人张生，该市市长。
委托代理人陈望舒，该市政府法制办工作人员。
上诉人景瑞公司因认为被告巢湖市规划局、被告巢湖市政府强制拆除违法赔偿一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181行赔初10号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明并确认以下事实：2013年8月3日，巢湖规划委员会召开第十五次会议，听取了巢湖规划局关于美食广场项目选址汇报，明确美食广场可分期建设。8月20日，巢湖城市管理局作出“关于在市区建设规范美食夜市申请的申核意见”，原则上同意景瑞公司在向阳路与团结路交叉口原红房子院内及原半汤路与长江路交叉口城市之光东南角地块设立规范美食夜市的申请，并要求景瑞公司“美食夜市建设占用场地的使用性质由市规划部门把关，美食夜市建设整体布局规划应取得市规划部门批准”。9月2日，巢湖规划局作出“关于在市区建设规范美食夜市方案申请的审核意见”，原则上同意景瑞公司在红房子和城市之光东南角地块的选址。同日，巢湖规划局作出巢湖（城市之光）美食夜市方案审定。2014年12月16日，巢湖规划局作出“关于城市之光夜市美食广场申请在原规划范围内进行部分隔断的回复”，为保障景瑞公司冬季经营，原则上同意景瑞公司在夜市屋顶北部进行临时性封闭（可活动）。
2017年3月，行政执法人员在例行巡查时发现景瑞公司城市之光夜市广场存在违法建设，3月2日巢湖规划局予以立案调查。3月3日，巢湖规划局作出005号限拆通知书。3月9日，巢湖规划局撤销了005号限拆通知书。3月10日，巢湖规划局的执法人员进行现场勘查和实地调查。当日，巢湖规划局作出事先告知书，告知景瑞公司，其于2014年巢湖城市之光小区南侧（原半汤路段）建设2171平方米美食广场的行为，经核查，未办理规划许可证件，认定为违法建筑。该行为违反了《城乡规划法》第44条的规定。依据《城乡规划法》第66条和住建部《关于规范城乡行政处罚裁量权的指导意见》的相关规定，拟对其作出限期拆除违法建设的处罚决定。并告知景瑞公司陈述、申辩权及期限。3月13日，景瑞公司向巢湖规划局递交“关于不同意拆除美食广场的几点申辩意见”。3月15日，巢湖规划局作出听证告知书，告知景瑞公司听证权及期限。3月17日，景瑞公司向巢湖规划局递交听证申请书。3月27日，巢湖规划局作出听证通知书，通知景瑞公司定于4月5日下午在该局三楼会议室召开听证会，并于当日张贴听证公告。3月31日，被告作出026号限拆通知书，责令景瑞公司在收到通知书之日起三日内，自行拆除其在巢湖市城市××光小区东南侧建设的商铺（约3200平方米），逾期不拆除的，将依法强制拆除；同时告知景瑞公司享有陈述、申辩权及期限。
4月5日，巢湖规划局举行听证会，听取了景瑞公司申辩。4月6日，巢湖规划局向景瑞公司发出书面催告。4月7日，景瑞公司向巢湖规划局递交“巢湖景瑞夜市餐饮管理有限公司关于对巢湖规划局作出的限拆通知书以及对巢湖规划局作出的催告书的几点异议意见”。4月10日，巢湖规划局作出011号强拆决定书，决定自2017年4月10日起实施强制拆除，同时告知景瑞公司复议、起诉权及期限。
5月3日，景瑞公司向被告巢湖市政府邮寄行政复议申请书，申请行政复议，要求巢湖市政府撤销026号限拆通知书和011号强拆决定书，并作出景瑞公司所有3200平方米的美食广场商铺为合法建筑的决定。5月16日，巢湖市规划局根据巢湖市政府编制的《巢湖规划局行政权力责任清单》，组织巢湖凤凰山街道办事处强制拆除了案涉美食广场商铺。5月18日，巢湖市规划局收到巢湖市政府送达的行政复议《提出答复通知书》，但未向巢湖市政府提交证据材料。6月19日，巢湖市政府作出39号复议决定书，维持了巢湖规划局作出的011号强拆决定书，驳回景瑞公司的其他复议请求。同时告知景瑞公司起诉权及期限。
景瑞公司不服，向一审法院提起行政赔偿诉讼。
一审法院认为：一、关于原告景瑞公司所建美食广场是否是合法建筑的问题。
《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第2条规定，违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，景瑞公司在巢湖市城市××光小区东南角投资建设3200平方米美食广场商铺，虽是招商引资项目，且取得相关部门的审核同意，但终究未曾办理建设工程规划许可证。依据上述法律规定，被告巢湖规划局认定其为违法建设，并无不当。景瑞公司认为该美食广场是经规划许可的合法建筑的主张，无事实和法律依据，不予支持。
二、关于案涉强制拆除行为是否符合法律规定的问题。
《城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构建物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
案涉强制拆除行为系巢湖市规划局根据巢湖市政府编制的《巢湖规划局行政权力责任清单》赋予的行政权力组织巢湖凤凰山街道办事处实施的，景瑞公司虽认为巢湖市政府是强拆行为的实施主体，却未提供证据证实，不予采信。但巢湖规划局在作出011号强拆决定书后，在未依法予以公告的情况下，即组织案涉强拆行为，显然违反了上述法律规定的法定程序。因本案并无《行政诉讼法》第四十四条及《行政复议法》第二十一条所规定的应停止执行具体行政行为的情形之一，故景瑞公司认为案涉强拆行为发生在法定的行政复议或行政诉讼期限内，程序违法的主张不成立，不予支持。
三、关于景瑞公司诉请国家赔偿的请求是否成立的问题。
《国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。可见，取得国家赔偿的前提是行政相对人的合法权益受到损害。因巢湖规划局未依法进行公告限期拆除，致使景瑞公司不能在自行拆除时回收部分可利用的建筑材料，侵害了景瑞公司相应的合法权益。景瑞公司虽对被拆美食广场办公用房、商铺等设施的价值，向本院递交书面评估申请，但因其仅向本院提供案涉美食广场被拆期间部分照片影印件和视频资料，至评估机构无法评估，亦即其诉请赔偿其各项财产损失暂定150万无，无事实根据，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，应予驳回。据此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回巢湖景瑞夜市餐饮管理有限公司的诉讼请求。
上诉人景瑞公司诉称:景瑞公司在城市之光小区东南侧投资建设的3200平方米的美食广场商铺的选址、建设、运营，均经过巢湖市政府、巢湖规划局及各相关城建部门的审批同意。根据《行政许可法》第8条“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”的规定，行政机关应依法予以保护。景瑞公司基于对政府的信任和信赖而建设美食广场，政府应该依法保护。景瑞公司多次与巢湖规划局进行交涉，并书面提交申辩材料及获得依法审批的文件，但巢湖规划局置景瑞公司的申辩意见于不顾，完全否定了其之前的审批行为，认定景瑞公司的美食广场为违章建筑，并于2017年5月16日对景瑞公司的美食广场进行强制拆除，该行为违反了法律的规定，给景瑞公司造成了巨大经济损失，依法应当赔偿。请求撤销一审判决，改判：1.巢湖市规划局和巢湖市政府赔偿强制拆除景瑞公司所有的美食广场相关设施的违法行为造成景瑞公司的各项财产损失暂定150万元（具体金额以鉴定为准）；2.诉讼费和鉴定费由巢湖市规划局和巢湖市政府承担。
被上诉人巢湖规划局辩称：一、巢湖规划局所作强制拆除行为符合相关法律法规的规定,没有违法之处，依法无需行政赔偿。二、上诉人提出适用城市拆迁管理办法等来确定赔偿，我们依据行政强制法拆除违法建设符合规定。
被上诉人巢湖市政府辩称：一、巢湖规划局作出的011号强拆决定书符合有关法律规定。二、巢湖市政府不应以复议机关的地位参加本案诉讼。上诉人的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请依法驳回景瑞公司的起诉或驳回上诉。
一审证据均已随案移送本院。本院认为，一审判决对证据的认定符合法律规定，本院予以确认。经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，景瑞公司在巢湖市城市××光小区东南角投资建设约3200平方米美食广场商铺，虽是招商引资项目，且取得相关部门的审核同意，但终究未曾办理建设工程规划许可证。巢湖规划局发现景瑞公司的违法建筑后，即立案调查，在进行现场勘察、实地调查、听证等基础上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十六、六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条等的规定做出强拆决定符合法律规定。上诉人请求撤销并确认强拆违法已在另案中被依法驳回，其赔偿请求亦无事实和法律依据。被上诉人巢湖市人民政府仅在行政复议中因有关程序违法被一审法院确认违法，但其在行政赔偿中既不是适格的主体，更未实施相应的行为。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求理由不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人巢湖市景瑞夜市餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施光远
代理审判员 都 宏
代理审判员 张 俊
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 杨 丽
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。