江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终45号
上诉人(原审第三人)：中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司，住所：江西省鹰潭市月湖区建设路5-1号，统一社会信用代码：913606006724369074。
代表人：陈学良，总经理。
委托代理人：汪志坚，男，汉族，1989年9月22日出生，该公司员工，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托代理人：靖自成，江西衡业律师事务所，代理权限为特别授权。
被上诉人(原审原告)：曹斌，男，汉族，1977年10月24日出生，住抚州市临川区。
被上诉人(原审被告)：邹江波，男，汉族，1977年11月17出生，住抚州市临川区。
被上诉人(原审被告)：抚州市蓝天国际旅行社有限公司，住所：抚州市临川区大公路120号自东向西一层至二层，统一社会信用代码：9136100075997330XC。
法定代表人：李海霞，经理。
委托代理人：甘英辉，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)：鹰潭市大地旅行社有限公司，住所：江西省鹰潭市月湖区胜利西路延伸路22幢401室，统一社会信用代码：91360602796983398H。
法定代表人：董梅香，经理。
委托代理人：江涛勇，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人(原审被告)：江西龙虎山美丽目的地文化旅游发展有限公司，住所：江西省鹰潭市龙虎山排衙石大道1号。
法定代表人：雷纪文，董事长。
委托代理人：刘跃宗，该公司行政总监，代理权限为特别授权。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司（以下简称鹰潭人寿财产保险公司）与被上诉人曹斌、邹江波、抚州市蓝天国际旅行社有限公司（以下简称抚州蓝天旅行社）、鹰潭市大地旅行社有限公司（以下简称鹰潭大地旅行社）、江西龙虎山美丽目的地文化旅游发展有限公司（以下简称龙虎山文化旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院于2017年11月8日作出（2017）赣1002民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。被上诉人邹江波经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司上诉请求：1、撤销（2017）赣1002民初102号民事判决书，并依法减少上诉人赔偿金额48481元；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。1、本案曹斌选择的案由是违约之诉，被上诉人抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司均与被上诉人曹斌存在合同关系，抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司对曹斌负有赔付违约损害赔偿责任的义务。上诉人系龙虎山文化旅游公司投保公众责任险的承保机构，与抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社不存在任何合同法关系，故我方无需替代抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社承担48481元。2、请求法院依法判决被上诉人承担本案上诉人费用。
被上诉人曹斌答辩称：我对一审判决我承担40%责任有意见，因为我没有钱所以没上诉。我觉得在整个事件中，我只需要承担20%责任。
被上诉人抚州蓝天旅行社答辩称：1、事故发生在龙虎山景区，龙虎山景区又在上诉人那里买了公众责任险，对景区发生的事故造成的赔偿，我们认为本案应该是上诉人所承保的公众险的赔偿范围。2、虽然我们没有上诉，但我们不应该承担免赔率，免赔率应该是由龙虎山文化旅游公司来承担。本案程序上有瑕疵，但实体上没有问题，最终责任应该由龙虎山公司承担，该公司又购买了公众责任险，最终承担主体是鹰潭人寿财产保险公司。
被上诉人鹰潭大地旅行社答辩称：我们同意抚州蓝天旅行社的意见。本案原审法院认定曹斌受伤原因是因为龙虎山文化旅游公司作为旅游辅助人提供旅游服务时，现场灯光防滑措施没有做好造成的。既然原因是由龙虎山文化旅游公司造成，所以本案60%赔偿责任应该由龙虎山文化旅游公司承担。
被上诉人龙虎山文化旅游公司答辩称：我同意上诉人意见。一审判决三家旅行社承担60%责任，一千多块的免赔是没有依据的。一审判决说我公司产品存在缺陷，但我们营业四年以来，接待一百多万游客，就只发生这一起事故。
曹斌向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司赔偿曹斌各项经济损失暂计40000元（具体赔偿请求待伤残评定后确定），庭审中曹斌增加诉讼请求，要求邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司赔偿各项经济损失共计人民币138226.6元（已扣除支付的医疗费10000元）；2、本案诉讼费用由邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司承担。曹斌陈述的事实和理由：2016年7月15日，曹斌通过微信与邹江波联系参加抚州蓝天旅行社组织的龙虎山冰雪世界一日游旅行团，价格为每人198元，曹斌同意参团后，即通过微信转账198元至邹江波账号中。2016年7月16日6时30分，曹斌按照行程安排在马家山广场乘坐抚州蓝天旅行社安排的车辆前往龙虎山。车辆到达龙虎山景区后，鹰潭大地旅行社安排导游接团，并开始旅游行程。当天晚上，导游安排旅行团参观由龙虎山文化旅游公司组织的“寻梦龙虎山”大型多媒体山水实景演出项目，在参观的过程中，因演出场地没有灯光照明，且场地地面湿滑，造成曹斌倒地受伤。曹斌受伤后，及时联系邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司，告知受伤事宜。后曹斌为方便治疗，到临川第一人民医院、抚州第一人民医院住院治疗，在治疗期间，鹰潭大地旅行社垫付医疗费5000元，龙虎山文化旅游公司垫付医疗费5000元。曹斌出院后，多次要求邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司赔偿，邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司均以各种理由推脱。曹斌认为，曹斌参加邹江波、抚州蓝天旅行社组织的旅行团，邹江波、抚州蓝天旅行社擅自将接待业务转让给鹰潭大地旅行社，邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社在曹斌旅行期间违反安全保障义务，未保障曹斌安全，发生人身伤害，邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社应承担连带赔偿责任。龙虎山文化旅游公司作为旅游辅助服务者，未尽到安全保障义务，造成曹斌受伤，亦应承担相应责任。
一审法院认定事实，2016年7月15日晚8时左右，曹斌通过微信与邹江波（手机号为139××××9901）联系参加抚州蓝天旅行社组织的龙虎山冰雪世界一日游旅行团，价格为每人198元，曹斌同意参团后，即通过微信转账198元至邹江波账户中，邹江波通过微信将带团导游连予华的手机号码及乘坐汽车（K52259）邹司机手机号码（151××××9000）告诉给曹斌。2016年7月16日上午6时30分，曹斌按照行程安排在马家山广场乘坐抚州蓝天旅行社（公司类型为有限责任公司，自然人投资或控股，股东有邹江波、李海霞）安排的车辆前往龙虎山。车辆到达龙虎山景区后，鹰潭大地旅行社安排导游接团，并开始旅游行程。当天晚上8时左右，经鹰潭大地旅行社一名网名叫“莲子”的导游推荐，并通过微信转帐178元给莲子，莲子安排旅行团参观由龙虎山文化旅游公司组织的“寻梦龙虎山”大型多媒体山水实景演出项目，该项目系在晚上观看，沿着安排好的行进路线，边演边看，同时有工作人员在现场引导，在参观的过程中，因演出场地没有灯光照明，且场地地面湿滑，造成曹斌倒地受伤。曹斌受伤后，及时联系龙虎山文化旅游公司副总经理陈小斌，告知受伤事宜，并在当地医院拍了片子，诊断报告留在鹰潭大地旅行社高总处，当时鹰潭大地旅行社垫付医疗费5000元，龙虎山文化旅游公司垫付了前期治疗费5000元。后曹斌为方便治疗，回到抚州于2016年7月20日到抚州临川第一人民医院住院治疗13天，用去医疗费1994.8元，出院诊断：右侧锁骨骨折，出院医嘱：建议手术治疗。按保险公司要求，2016年8月2日曹斌转院至抚州第一人民医院住院治疗，住院9天用去医疗费22054.3元及门诊费用70.5元，出院诊断：右锁骨骨折，出院医嘱：注意休息，叁个月内避免右上肢激烈活动等。曹斌先后两次住院治疗，共住院22天，花费医疗费24119.6元。曹斌出院后，多次要求邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司赔偿，双方未能就赔偿问题达成一致。现曹斌诉至法院，请求依法判令邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司赔偿曹斌各项经济损失共计人民币138226.6元（已扣除鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司垫付的医疗费10000元）并承担本案诉讼费用。曹斌在诉讼中，明确表示其选择的是违约之诉。本案在审理过程中，曹斌申请对其伤情进行伤残鉴定，2017年2月24日江西博中司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论意见为：曹斌的右锁骨骨折构成十级伤残，后续治疗费为8000元。曹斌用去鉴定费1500元。曹斌系非农业家庭户口，家庭成员：儿子曹鑫（2000年7月26日出生）、女儿曹怡萱（2015年7月13日出生）。应第三人鹰潭人寿财产保险公司申请，一审法院依职权调取曹斌父母参保情况，2017年4月19日，抚州临川社会保险事业管理局出具一份证明，内容为：“曹斌父亲曹天辉在抚州临川社会保险事业管理局以临川市染织厂职工身份参保，并已享受社会基本养老保险，2017年度退休待遇为2276元；其母亲许冬娥以抚州临川小集体人员按年龄缴费身份参保，并已享受社会基本养老保险，2017年度退休待遇为1216元”。
另，2016年4月6日龙虎山文化旅游公司（被保险人）向第三人鹰潭人寿财产保险公司（保险人）购买了公众责任保险，保险单主要内容：总保险费150000元，保险期限：自2016年4月7日零时起止2017年4月6日二十四时止，特别约定：本保险合同各项责任限额如下：1、累计责任险额为人民币壹亿元，每次事故责任限额为人民币1000万元，每次事故财产损失赔偿限额为人民币3万元；2、每次事故每人责任险额为人民币30万元，其中：死亡伤残责任限额为人民币30万元；医疗费用责任限额为人民币5万元，财产损失责任限额为人民币5000元，以上各项赔偿金额合计以人民币35.5万元为限；3、免赔额：每人医疗费用免赔人民币500元或核定损失的10%，以高者为准，每次事故财产损失免赔额500元或损失金额的10%，以高者为准。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案曹斌选择的是违约之诉，因此，曹斌对受伤造成的损失有权要求承担违约责任的当事人赔偿损失。本案的争议焦点为：一、本案邹江波、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司是否承担违约赔偿责任及该责任如何划分；二、曹斌在本次事故中对造成的损失是否有过错、是否要承担责任；三、第三人鹰潭人寿财产保险公司对曹斌造成的损失是否承担保险责任；四、对曹斌主张的损失如何认定；
焦点一：1、邹江波是否承担赔偿责任？曹斌于庭后向一审法院撤回对邹江波的起诉，认为邹江波系抚州蓝天旅行社的工作人员及股东，且抚州蓝天旅行社当庭认可邹江波的行为系履行职务行为，根据相关法律规定，应由其所在单位承担相应责任，对曹斌撤回对邹江波的起诉，一审法院予以准许，故邹江波不承担赔偿责任；2、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司是否承担赔偿责任？（1）从本案来看，虽然曹斌未与抚州蓝天旅行社签订书面的旅游合同，但根据曹斌提供的微信聊天截图、龙虎山一日游项目须知、门票等证据，可以认定双方已形成事实上的旅游合同关系。曹斌自参加作为专业旅游公司的抚州蓝天旅行社所组织的旅游活动开始，即已成为该旅游合同可以享受旅游服务的权利人之一，抚州蓝天旅行社作为旅游经营者，理应向游客提供安全的旅游产品，保障旅客在旅游过程中的人身安全，其在组织旅游过程中擅自将其旅游业务转让给鹰潭大地旅行社，违反安全保障义务，造成曹斌受伤，应承担相应的违约赔偿责任。（2）鹰潭大地旅行社作为协助抚州蓝天旅行社履行合同义务的旅游辅助服务者，也应为游客提供安全的游览环境，保障游客的游览安全。对曹斌受伤造成的损失，应承担相应的违约赔偿责任。（3）龙虎山文化旅游公司作为“寻梦龙虎山”的组织者，也是协助鹰潭大地旅行社履行合同义务的旅游辅助服务者，也应为游客提供安全的游览环境，保障游客的游览安全。本案中，龙虎山文化旅游公司是否应向曹斌承担违约赔偿责任，取决于其提供的服务是否存在瑕疵。从本案情况来看，曹斌在观看龙虎山文化旅游公司组织的“寻梦龙虎山”节目时摔倒受伤，曹斌、抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司双方对此基本事实均无异议，但双方对曹斌摔倒原因及区域有争议。对此，曹斌认为当时演出场地没有灯光照明，且场地地面湿滑，造成其倒地受伤，而龙虎山文化旅游公司未能举证证明地面及道路不存在湿滑等情况，故一审法院对曹斌所述的事实予以采信。鉴于龙虎山文化旅游公司作为旅游辅助服务者提供的服务有瑕疵，未尽到安全保障义务，造成曹斌受伤，应承担相应的违约赔偿责任。
综上，抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司对曹斌的损失共同承担60%责任为宜。
焦点二：曹斌在本次事故中对造成的损失是否有过错、是否要承担责任？曹斌在观看演出的过程中，对游览景区地面湿滑可能存在及路面弯曲等情况系一般人能辨识的基本常识，曹斌作为成年人，对此应当有所预见，其在行走时疏于注意而不慎滑倒受伤，对其受伤本人亦存在一定的过错，需承担一定的责任。综合来看，曹斌对其受伤造成的损失以承担40%责任为宜。
焦点三：鹰潭人寿财产保险公司对曹斌造成的损失是否承担保险责任？龙虎山文化旅游公司已向第三人购买了公众责任保险，支付了保险费，本次事故发生在保险期间，依照保险法第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，故第三人作为保险人应在保险范围内承担保险责任。
焦点四：对曹斌主张的损失如何认定？曹斌的损失有：1、医疗费24049.1元及门诊费用70.5元，合计24119.6元(含鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司垫付医疗费10000元)，有住院费用清单及发票为证，一审法院予以支持；2、误工费，曹斌主张19998元（52137元÷365天×140天），因曹斌系城镇居民，无固定收入，未提供最近三年平均收入证明，其误工工资标准应参照2016江西省城镇私营单位就业人员年平均工资36868元计算，根据曹斌住院22天和医疗机构证明的全休期间三个月，误工期应为112天，误工费应为11312.9元（36868元÷365天×112天），超出部分，一审法院不予支持；3、护理费，曹斌主张2704元（44868元÷365天×22天），符合法律规定，一审法院予以支持；4、住院伙食补助费，曹斌主张660元，按每天30元标准计算22天，符合法律规定，一审法院予以支持；5、营养费，曹斌主张660元，按每天30元标准计算22天，符合法律规定，一审法院予以支持；6、交通费，曹斌主张500元，虽未提供相关票据，但鉴于曹斌受伤后到医院治疗会产生交通费，一审法院予以支持；7、残疾赔偿金，依鉴定结果，曹斌的伤残等级为十级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入每年28673元计算2年，即残疾赔偿金为57346元（28673元×10%×20年），其主张符合法律规定，一审法院予以支持；另被抚养人生活费，曹斌主张其父亲曹天辉6489元（17696元×11年×10%÷3），其母亲许冬娥9438元（17696元×16年×10%÷3），其儿子曹鑫1770元（17696元×2年×10%÷2），其女儿曹怡萱15042元（17696元×17年×10%÷2），对曹斌主张其父母的被抚养人生活费，因其父母已享受社会基本养老保险，故一审法院对曹斌该主张不予支持，对曹斌主张其儿子曹鑫1770元及女儿曹怡萱15042元的被抚养人生活费，一审法院予以支持；8、后续治疗费，曹斌主张8000元，依据鉴定结果，合理合法，一审法院予以支持；9、鉴定费，曹斌主张1500元，有鉴定发票为凭，一审法院予以支持。
综上，抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司应赔偿曹斌医疗费24119.6元、误工费11312.9元、护理费2704元、住院伙食补助费660元、营养费660元、交通费500元、残疾赔偿金57346元、后续治疗费8000元、被抚养人生活费16812元，共计人民币122114.5元的60%即73268.7元。
上述经济损失由第三人鹰潭人寿财产保险公司在公众责任保险限额内（扣除医疗费用免赔10%即2412元）承担替代赔偿责任。医疗费用免赔人民币2412元，应由抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司承担其中的60%即1447.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第十二条、第五十条、第七十一条、第七十九条第三款、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第七条第一款、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司在保险合同限额内赔偿曹斌医疗费21707.6元、误工费11312.9元、护理费2704元、交通费500元、住院伙食补助费660元、营养费660元、残疾赔偿金57346元、被抚养人生活费16812元、后期治疗费8000元、鉴定费1500元，共计人民币121202.5元的60%即人民币72721.5元；二、曹斌返还鹰潭市大地旅行社有限公司垫付的医疗费5000元，返还江西龙虎山美丽目的地文化旅游发展有限公司垫付的医疗费5000元。三、抚州蓝天国际旅行社有限公司、鹰潭市大地旅行社有限公司、江西龙虎山美丽目的地文化旅游发展有限公司向曹斌支付医疗费1447.2元；四、驳回曹斌的其他诉讼请求。上述款项于本判决书生效后十日内履行完毕（一审法院开户名称：抚州市临川区人民法院；开户银行：江西银行抚州分行；账号：79×××11；行号：313437084601。汇款时请载明本案案号）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3264.5元，由曹斌负担1632.8元，抚州蓝天国际旅行社有限公司、鹰潭市大地旅行社有限公司、江西龙虎山美丽目的地文化旅游发展有限公司负担1631.7元。
双方当事人对一审认定事实均无异议，且二审中双方均无新证据提交。
二审经审查，依法对一审查明事实予以确认。
本案的争议焦点为上诉人鹰潭人寿财产保险公司应否承担总计人民币72721.5元赔偿责任。
上诉人认为抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社亦应承担赔偿责任48481元，其只应在72721.5元中承担三分之一的份额即24240.5元。
本院认为，从曹斌参加龙虎山旅游活动的过程看，抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司分别为组团社、地接社和旅游辅助服务者。根据《中华人民共和国旅游法》的相关规定，抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司均对旅游者负有安全保障之义务。由于曹斌的受伤，是其参加“寻梦龙虎山”活动所造成，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”之规定，虽然曹斌可以向抚州蓝天旅行社、鹰潭大地旅行社、龙虎山文化旅游公司要求承担赔偿责任，但最终的赔偿主体还是实际造成旅游者人身损害的侵权主体，即本案的旅游辅助服务者——龙虎山文化旅游公司。本案中，曹斌参加“寻梦龙虎山”的活动受伤，从一审查明的相关事实来看，曹斌与“寻梦龙虎山”活动的主办方龙虎山文化旅游公司均负有一定的责任，一审对责任比例进行了划分，曹斌未提起上诉，龙虎山文化旅游公司在上诉请求亦未对该责任比例提出异议
本案中由于龙虎山文化旅游公司在上诉人鹰潭人寿财产保险公司处购买公众责任保险，被保险人为龙虎山文化旅游公司，本案所涉事故发生在保险的期间和承保区域范围内，公众责任险条款关于“保险责任”约定：“保险期间内，被保险人在保险单载明的地点范围内，合法从事生产、经营等活动时，发生意外事故造成第三者人身伤亡或财产损失的，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”之规定，本案中上诉人鹰潭人寿财产保险公司作为本案第三人根据保险合同的约定，其应直接向曹斌支付相关的赔偿费用。故一审法院的判决并无不当，上诉人的上诉请求本院依法不予以支持。
一审法院在判决书中的表述准许曹斌撤回对邹江波的起诉又将邹江波列为被告.经查，曹斌递交撤诉申请后，一审法院并未下达相关法律文件对曹斌的撤诉进行处理，其在判决书中将邹江波列为被告，应视为未准许曹斌的撤诉申请。
综上，一审判决虽在程序上存在瑕疵，但实体判决并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1012元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄玲玲
审判员 王一敏
审判员 黎 璆
二〇一八年三月二十日
书记员 揭盼蕾