浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第115号
上诉人（原审被告）：安徽铭基金诺置业有限公司。住所地：安徽省蚌埠市华夏第一街区**幢*层。
法定代表人：陈丹阳，该公司董事长。
委托代理人：金蕾，上海邑鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林系波。
委托代理人：黄润生，浙江浙南律师事务所律师。
委托代理人：陈永康，浙江浙南律师事务所律师。
上诉人安徽铭基金诺置业有限公司（以下简称铭基置业公司）因民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4611号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年1月26日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，于2010年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人铭基置业公司的委托代理人金蕾，被上诉人林系波的委托代理人黄润生、陈永康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年6月1日，林系波与铭基置业公司签订抵押合同，约定铭基置业公司向林系波借款715万元，借款期限自2008年6月1日起至2008年7月30日止，借款月利率为5%，同时按月支付5.5%咨询费，利息及咨询费每月底支付等。合同签订后，林系波依约履行。借款到期后，铭基置业公司于2008年8月11日还款300万元。另查明，2008年6月1日，林系波与铭基置业公司还签订了借款金额为500万元的抵押借款合同，该借款期限至2008年7月31日止。2008年8月7日，铭基置业公司还款200万元。2009年1月4日，蚌埠经济开发区投资有限公司（以下简称蚌埠经开公司）代铭基置业公司还款500万元。
林系波于2008年10月20日向原审法院起诉称：2008年6月1日，铭基置业公司与林系波签订抵押借款合同一份。约定铭基置业公司向林系波借款715万元人民币，借款期限自2008年6月1日起至2008年7月30日止，借款月利率5%，同时按月支付5.5%咨询费，利息及咨询费每月底支付并以铭基置业公司所有的蚌埠华夏第一街区项目华夏中央公馆商铺提供抵押担保等。合同签订后，林系波依约履行，借款到期后，铭基置业公司仅于2008年8月13日还款300万元，其中归还本金149.85万元，利息及咨询费150.15万元。余款经多系催讨未果。现请求判令铭基置业公司偿付林系波借款本金565.15万元及相应利息、咨询费（从2008年8月1日起利息按月5%，咨询费按月5.5%计算至借款本金实际清偿之日止）及本案诉讼费由铭基置业公司承担。铭基置业公司一审期间辩称：借款是事实的，但并非是2008年6月1日借的款，而是2008年2月份借款1215万元，当时并未签合同。我方截至2008年6月1日总计还款3133800元，至今已偿还借款本金13133800元。利息及咨询费的约定过高，应予以调整。抵押权也是不存在的。
原审法院审理认为：林系波与铭基置业公司签订的借款合同未违反法律规定，依法有效，应受法律保护。林系波依约向铭基置业公司发放了借款715万元，铭基置业公司到期应偿付本金及利息。根据中国人民银行的相关规定，民间借贷利率不应高于同期银行贷款基准利率的四倍，林系波要求按月利率5%计算借款利息显然过高，原审法院根据相关法律规定以及结合案件的实际情况将借款月利率适当调整为2%。原审法院对林系波该请求予以部分支持。林系波要求铭基置业公司承担支付咨询费的义务，却无相应证据表明向铭基置业公司提供了咨询服务，林系波的主张缺乏事实依据，对林系波该请求原审法院不予支持。林系波与铭基置业公司于2008年6月1日分别签订了两份借款合同，合同金额为715万元的借款，期限为2008年6月1日起至2008年7月30日止；合同金额为500万元的借款，期限为2008年6月1日起至2008年7月31日止。根据相关法律规定，铭基置业公司偿还的款项应偿还先到期的债务，故铭基置业公司偿还的款项应先抵偿金额为715万元的借款合同项下的本金及利息。截至2008年8月7日，铭基置业公司欠林系波借款本金715万元，利息324133元（715万元×2%×2＋715万元×2%／30×8）；2008年8月7日，铭基置业公司偿还了200万元，其中324133元先抵利息，余下1675867元抵偿本金，铭基置业公司尚欠本金5474133元；截至2008年8月11日，铭基置业公司欠借款本金5474133元，利息14597元（5474133×2%／30×4）；2008年8月11日，铭基置业公司偿还了300万元，其中14597元先抵利息，余下2985403元抵偿本金，铭基置业公司尚欠本金2488730元；截至2009年1月4日，铭基置业公司欠借款本金2488730元，利息238917元（2488730×2%／30×20＋2488730×2%×4＋2488730×2%／30×4）；2009年1月4日，林系波起诉后收到蚌埠经开公司代偿铭基置业公司的还款500万元，其中238917元先抵偿利息，余下4761083元抵偿本金后尚剩余2272353元，故双方之间金额为715万元的借款合同项下的本金及利息已结清。据此，原审法院判决如下：驳回林系波的诉讼请求。案件受理费59668元，由林系波负担。
上诉人铭基置业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于举证期限问题，一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知法发（2008）42号，人民法院应当在管辖权异议裁定生效后，重新指定不少于三十日的举证期限。在本案中，由于一审法院未重新指定举证期限，所以上诉人在一审庭审时提交证据就不存在超过举证期限的问题，上诉人一审提交的证据系合法的证据。二、一审法院对事实认定错误。1、2008年2月，被上诉人借给上诉人1215万元。因借款并没有签订书面借款合同，被上诉人要求上诉人补签借款合同，并要求上诉人补收款收据，所以2008年6月1日双方签订了两份分别为715万元、500万元的抵押借款合同，并补了收到“林系波借款资金1215万元”的收款收据，时间为出具收款收据的日期，即2008年6月1日。被上诉人借款给上诉人的时间与此收据的出具时间是不一致的，应以被上诉人实际借款给上诉人的时间为准，且上诉人在借款后于2008年6月1日前已经还款3133800元。对于这种金额巨大的借款，法院在认定借款数额及时间等情况时应与原告提供的其向被告帐户汇款的银行凭证相互印证后再予以确认，不能单凭收款收据认定。对于大额借款，当事人主张现金交付，除了借条没有其他相关证据的，还需要审查债权人自己的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能成立，仅凭借条还不足以证明交付款项的事实。2、上诉人在2008年6月1日之前分五次向被上诉人归还欠款合计3133800元：2008年3月3日865200元，2008年3月31日1303600元，2008年5月9日200000元，2008年5月16日565000元，2008年6月3日200000元。3、2008年8月17日上诉人向被上诉人归还借款200万元。4、2008年8月11日上诉人向被上诉人归还借款300万元。5、2009年1月14日，蚌埠经开公司代上诉人归还500万元。综上，上诉人已经向被上诉人累计还款13133800元，715万元的合同到期日为2008年7月30日，500万元的合同到期日为2008年7月31日，两合同本金已全部还清，法律所许可的利息也已完全还清。三、关于借款利息问题，一审法院确定的月利率2%明显偏高，应调整至中国人民银行的利率水平。中国人民银行2008年12月23日公布的贷款年（六个月至一年）利率为5.31%，月利率为0.4425%。一审法院确定的月2%的利率明显过高。四、关于手机短信的证据效力问题。被上诉人曾经于2008年6月3日通过其手机（139××××6135）向上诉人的法定代表人陈丹阳手机发短信，指示上诉人向第三人宋世勤的工行帐户汇款，作为还款。上诉人也于当日向该帐户汇款20万元。被上诉人林系波139××××6135的手机号码与其在2008年6月1日所签的商品房买卖合同中所留的号码一致。被上诉人对上诉人向宋世勤汇款20万元的凭据真实性没有异议，一审法院没有予以认定是错误的。上诉人提供的手机短信具备证据的合法性、真实性及关联性，法院应当予以采信。综上，请求二审法院对原审判决中认定将双方之间的借款月利率调整为2%的判决予以撤销，依法改判按照中国人民银行同期贷款利率执行，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林系波辩称：一、上诉人认为涉案的1215万元借款系2008年2月所借并于2008年6月1日补签借款协议缺乏事实依据。1、被上诉人一审提交的抵押借款合同及收款收据均证明了借款时间为2008年6月1日，借款期限为2008年6月1日至2008年7月30日。2、上诉人提出1215万元系2008年2月所借并没有提供任何证据加以证明。3、上诉人称2008年2月收到被上诉人的1215万元借款后，于2008年6月1日补签协议，在2008年6月1日前已偿还3133800元。上述陈述如果属实，则不符合日常生活逻辑。因为，涉案收款收据并没有注明已经偿还借款等事实。二、上诉人所称的已偿还的3133800元款项与本案没有任何关系。1、上诉人提交的支付3133800元的证据均已过举证期限，依法不能采纳。2、上诉人于2008年6月3日汇给他人的20万元与被上诉人没有任何关联。3、在2008年6月1日欠，被上诉人与上诉人曾发生多笔借贷，即使上诉人支付的款项属实，也只是用于偿还其在2008年6月1日之前所欠被上诉人的债务。三、上诉人认为一审判决借款利息月2%的标准过高而要求降至人民银行的利率水平没有法律依据。四、手机短信不能单独作为案件的证据适用。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
上诉人铭基置业公司二审期间提交了如下证据材料：1、铭基置业公司在工商银行蚌埠淮河支行13×××68帐户2008年4月18日至6月30日的对帐单，用以证明上诉人铭基置业公司2008年6月期间并未收到被上诉人林系波出借的1215万元借款。2、2010年2月9日铭基置业公司发给林系波的催款函，用以证明因林系波拒不承认上诉人于2008年3月至6月已经归还借款3133800元的事实，因此上诉人向被上诉人发出催告函，就该3133800元行使法定抵销权。3、2010年2月22日蚌埠市柏丽经典影视影院有限公司出具的证明，用以印证2008年3月3日蚌埠市柏丽影视影院有限公司受上诉人委托代上诉人向被上诉人还款865200元。4、铭基置业公司在工商银行蚌埠淮河支行13×××68帐户2008年4月1日至4月18日的对帐单，用以证明被上诉人提供的2008年4月1日支付给陈丹阳的100万元借款已经于2008年4月15日予以偿还。
被上诉人林系波二审期间提交了如下证据材料：1、2008年4月1日林系波支付陈丹阳100万元的银行转帐凭条；2、2007年9月27日林系波支付陈丹阳150万元的银行转帐凭条；3、2007年9月27日林系波支付陈丹阳150万元的银行转帐凭条；4、2007年9月28日林系波支付陈丹阳200万元的银行转帐凭条；5、2007年12月24日支付陈丹阳90万元汇款凭条；6、2007年12月24日支付陈丹阳63万元汇款凭条；7、2007年12月24日支付陈丹阳100万元汇款凭条；8、2007年12月26日支付陈丹阳57万元汇款凭条；9、2007年12月26日支付陈丹阳100万元汇款凭条。上述证据材料用以证明双方当事人从2007年9月开始至2008年6月1日前曾发生多笔借贷关系，上诉人所称的已经支付的3133800元款项实际上系偿还2008年6月1日前的借款。
对上诉人铭基置业公司二审提交的上述证据材料，被上诉人林系波经庭审辨认，认为不属于二审新的证据，同时认为这些证据与本案无关，不能证明系偿还本案的借款。本院经审查认为，上述证据材料系上诉人为证明其一审已经提出的抗辩主张而补充提供的证据，系属于补强证据，符合二审新的证据的规定。证据1系铭基置业公司2008年4月至6月30日工商银行一个帐户的明细对帐单，该对帐单的帐目时间与上诉人铭基置业公司所主张的借贷系发生于2008年2月的时间不符，不能证明2008年2月上诉人铭基置业公司的帐目明细情况。同时，上诉人铭基置业公司亦承认涉案借款有部分系直接支付至陈丹阳个人帐户，因此，2008年4月至6月铭基置业公司工行帐户中没有涉案借款的记录与上诉人铭基置业公司主张的涉案借款系2008年2月份发生的争议事实并不存在法律上的关联性，本院不予认定。证据2系上诉人铭基置业公司单方所做的抵销意思表示，同时对该3133800元款项是否构成抵销意义上的债权目前尚有争议，该证据在本案中本院不予认定。证据3尚不能证明通过蚌埠市柏丽影视影院有限公司转付的865200元就是偿还本案借款的事实，本院不予采信。证据4系上诉人与被上诉人之间2008年6月1日之前的资金项往款，单笔资金支付情况并不能证明双方借贷结算的全部事实，本院不予以认定。
对被上诉人林系波二审提交的上述证据材料，上诉人经庭审辨认认为，不属于二审新的证据，同时认为这些证据与本案不具有关联性。本院经审查认为，上述证据系对被上诉人主张的借贷事实的补充，属于二审补强证据，可以证明双方当事人之间从2007年9月份开始就存频繁的资金往来关系。
经审理本院认定：2007年9月份开始铭基置业公司曾多次向林系波借款，期间双方资金往来频繁。至2008年6月1日，双方经结算，铭基置业公司尚欠林系波借款本金合计1215万元，并签订两份金额分别为715万元和500万元的抵押借款合同，同时由铭基置业公司出具收到1215万元的收款收据一份。其他有关借款约定及还款事实与原审法院认定一致。
本院认为：原审法院虽然没有按照最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知（法发（2008）42号）第三条之规定，在管辖权异议裁定生效后重新指定不少于三十日的举证期限，但对于上诉人铭基置业公司一审期间提供的证据材料，一、二审法院并没有以超过举证期限为由而不予以审理，因此，原审法院存在的上述程序瑕疵对案件的实体审理并没有产生实质性的影响。该上诉理由实际上已与上诉人铭基置业公司二审诉讼请求成立与否无实质性关联。被上诉人林系波主张涉案借款合同及收款收据系2008年6月1日双方对以前借贷资金往来进行结算后形成的，已经提供了由双方当事人签章确认的落款时间为2008年6月1日的借款抵押合同、上诉人铭基置业公司签章出具的落款时间为2008年6月1日的收款收据及2008年6月1日前部分借贷资金往来凭据为证，上诉人铭基置业公司提出上述借款抵押合同及收款收据所涉及的借款系2008年2月份发生，并非系对以前借贷的结算的抗辩，有责任提供证据加以证明。虽然上诉人铭基置业公司二审期间又提出要求法院调取被上诉人林系波出借1215万元的银行转让凭证的申请，但由于双方当事人一致确认涉案的1215万元借款均系通过银行转帐方式出借，上诉人铭基置业公司作为规范的有限责任公司，完全有可能自行提供其收到被上诉人林系波1215万元借款的相关银行转帐记录、公司银行账账册及入帐凭证，该调查取证申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条所规定的当事人申请人民法院调查取证的情形，本院不予以准许。现上诉人铭基置业公司提供的证据尚不足以证明其所主张的抗辩事实，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，应承担相应的不利后果，原审法院因此没有采信上诉人铭基置业公司的抗辩主张并无不当。上诉人铭基置业公司主张其已经偿还借款3133800元，但上述款项往来发生的时间均在涉案借款抵押合同及收款收据出具之前，即在双方结算之前，且借款抵押合同及收款收据中并没有上述还款的任何记载，而上诉人铭基置业公司与被上诉人林系波自2007年9份开始就存在多笔借贷资金往来，上诉人铭基置业公司尚不能证明其所主张的3133800元款项在双方结算时未计算在内的事实。此外，上诉人主张的在2008年6月1日之前已经偿还3133800元款项，在书写收款收据时系按被上诉人林系波的要求仍按原借款金额1215万元出具的陈述明显与情理不符，上诉人铭基置业公司就此并不能做出合理解释。上诉人铭基置业公司已经还款3133800元的抗辩主张证据不足，本院不予采信。涉案借款合同约定的月利率为5%，原审法院根据相关规定，认为民间借贷利率不应高于同期银行贷款基准利率的四倍，并依职权将其调整为月利率2%没有违反法律规定，二审可予以维持。综上，上诉人铭基置业公司提出的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2844元，由上诉人铭基置业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金小鸣
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年三月四日
书记员 宋微余