江苏省镇江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）镇民再终字第0017号
上诉人（原审原告）史秀妹。
委托代理人史四二（系上诉人史秀妹的父亲），男。
被上诉人（原审被告）史有忠。
委托代理人韦须仙（系被上诉人史有忠的妻子），女。
上诉人史秀妹与被上诉人史有忠财产权属纠纷一案，丹阳市人民法院于2003年10月10日作出（2003）丹民初字第994号民事判决，史秀妹、史有忠均不服，向本院提起上诉，本院于2003年12月23日作出（2003）镇民一终字第451号民事判决。史秀妹不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2008年11月7日作出（2008）苏民监字第221号民事裁定驳回史秀妹的再审申请。史秀妹仍不服，向江苏省人民检察院提出申诉，江苏省人民检察院于2009年9月30日作出苏检民抗字第（2009）95号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2009年11月18日作出（2009）苏民抗字第0107号民事裁定，提审本案，并于2010年12月14日作出（2010）苏民再提字第0037号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回丹阳市人民法院重审。丹阳市人民法院经再审重审后于2011年11月17日作出（2011）丹民再初字第1号民事判决，史秀妹不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月4日作出（2012）镇民再终字第0005号民事裁定，撤销丹阳市人民法院（2011）丹民再初字第1号民事判决，将本案发回丹阳市人民法院重审。丹阳市人民法院重审后于2013年7月9日作出（2012）丹民再初字第8号民事判决，史秀妹不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人史秀妹及其委托代理人史四二，被上诉人史有忠及其委托代理人韦须仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年3月27日，史秀妹诉至丹阳市人民法院，以女儿史文霞抚育关系变更为由，要求史有忠返还其应得的二层楼房一间、平房一间。
史有忠辩称，离婚调解书的各项内容是一个互为联系的有机整体，史秀妹要享受财产则理应承担债务，史秀妹的主张不能成立。
丹阳市人民法院原一审查明：史秀妹、史有忠原系夫妻关系，2002年3月12日经丹阳市人民法院调解离婚，调解协议第三项载明，座落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号楼房二间，附房二间及水仙牌洗衣机一台等属史秀妹应得的份额折抵小孩的抚育费归史有忠所有等事宜，嗣后，史秀妹以史有忠与其女儿史文霞关系恶化为由要求变更抚育关系，同年丹阳市人民法院作出了（2002）丹民初字第182号民事判决维持其抚育关系，史秀妹不服提起上诉，2002年10月25日本院作出了（2002）镇民一终字第379号民事判决，撤销丹阳市人民法院（2002）丹民初字第182号判决，史秀妹、史有忠的女儿史文霞由史秀妹抚育成人，由史有忠于2002年6月起每月负担史文霞生活费100元至其独立生活时止，教育费及医疗费凭发票由双方各半负担。在审理过程中，丹阳市人民法院要求史秀妹作为主张权利的一方当事人，对主张原夫妻共同房产分割返还的实际价值进行评估，史秀妹拒绝评估，史有忠认为：（2002）丹民初字第232号民事调解书已经载明，原夫妻共有房产已归其所有，其无需对自己的房产进行评估，史秀妹主张的房产价值估价为人民币13500元，史有忠对此估价未提出异议。
丹阳市人民法院原一审认为：2002年3月12日，史秀妹、史有忠在法院达成调解协议调解离婚，（2002）丹民初字第232号民事调解书已生效，协议第三项载明，座落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号楼房二间，附房二间及水仙牌洗衣机一台等属史秀妹应得的份额折抵小孩抚育费归史有忠所有，协议内容已载明了史秀妹已放弃了对物权的所有权，2002年10月25日镇江市中级人民法院虽作出了（2002）镇民一终字第379号民事判决，将双方的女儿史文霞变更由史秀妹抚育成人，但变更抚育关系不能表明物权的变更，只能视为物权转变为债权，现史秀妹要求返还楼房一间、附房一间的请求不当，不予采信，但理应考虑上述房屋折价予以返还，现主张权利人史秀妹对上述房产拒绝评估，考虑到本案的实际情况可以参照史秀妹当时主张权利时的价值，史有忠当庭予以认可，依法考虑予以返还。丹阳市人民法院于2003年10月10日作出（2003）丹民初字第994号民事判决：史有忠于判决生效之日起10日内返还给史秀妹房屋折价款13200元（已扣除女儿史文霞在其史有忠处生活期间的费用300元）。
判决后，史秀妹、史有忠均不服，向本院提起上诉。
史秀妹上诉称：本案所争议的房屋是可以分割的，属其应得份额的房屋应返还给其，原审法院以其起诉时对应得房屋的估价作为房屋价值认定标准，判决不公。
史有忠上诉称：丹阳市人民法院（2002）丹民初字第232号民事调解书并未界定分割给史秀妹的财产数额，故史秀妹无权将其应得份额折抵成13500元，史秀妹应得的份额折抵小孩抚育费返还只能按镇江市中级人民法院（2002）镇民一终字第379号民事判决作为依据，即抚育史文霞至18周岁成人还有42个月，每月100元，教育费按每年1000元计算，三年半应是1750元（夫妇各半），医疗费用尚无证据表明已经发生，因此，属史秀妹应得的份额折抵小孩的抚育费为5950元。望二审法院综合考虑史有忠已独自承担了应由双方共同承担的债务及史秀妹在离婚案中负有明显过错等实际情况。
本院原二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院原二审认为，根据丹阳市人民法院（2002）丹民初字第232号民事调解书，史有忠、史秀妹离婚后，双方婚生女史文霞由史有忠抚养，座落于丹阳市开发区史巷村132号的楼房二间（楼上下共计四间），平房二间及水仙牌洗衣机一台等属史秀妹应得的份额折抵小孩抚育费归史有忠所有。2002年10月25日本院（2002）镇民一终字第379号民事判决书判决将史有忠、史秀妹的婚生女史文霞变更由史秀妹抚养，现史秀妹向史有忠主张返还以自己离婚时应得份额财产已折抵的女儿史文霞抚育费，应予支持。但需扣除其应支付的部分后，剩余部分的抚育费由史有忠返还。史秀妹在起诉时对其离婚中应得房产份额的估价为13500元，史有忠也表示认可，原审法院据此作出的判决，并无不当。史有忠在原审庭审中，对于史秀妹关于其应得房产份额的估价表示认可，也未申请对本案所争议的房屋实际价值进行评估，故其认为不能以此作为标准要求返还抚育费的理由不能成立。史有忠提出向史秀妹返还史文霞的抚育费的数额应当依据本院（2002）镇民一终字第379号的判决的标准，因为本院判决史有忠于2002年6月起每月负担史文霞生活费100元至其独立生活时止，教育费及医疗费凭发票由史有忠与史秀妹各半负担，而史秀妹主张的是返还调解离婚时自己应得的财产份额折抵史文霞的抚养费，所以史有忠的给付抚养费与史秀妹因变更抚养关系而要求返还的抚养费属两个不同的法律关系，故对史有忠的这个主张不能支持。史有忠提出其独自承担了应由双方共同承担的债务，并且史秀妹在离婚中负有明显过错等，因该主张是其离婚案中的处理对象，且双方已经达成调解协议并已生效执行，所以不能抗辩史秀妹要求返还折抵的抚养费的主张，对史有忠的上诉理由，不予采纳。史秀妹在其离婚案中已对其应得份额的房屋进行了处分，将其折抵了女儿的抚养费用，对史秀妹要求返还其应得份额房屋的理由，不予采纳；对于史秀妹应得份额的房屋价值，原审时史秀妹主张其应得房屋份额的价值为13500元，史有忠也表示认可，原审法院据此作出判决后，史秀妹在二审中又提出原审法院以此作为标准判决不公的理由，不能成立；因此，史秀妹的上诉理由，不予采纳。本院于2003年12月23日作出（2003）镇民一终字第451号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2008年，史秀妹以不服丹阳市人民法院（2003）丹民初字第994号民事判决书及本院（2003）镇民一终字第451号民事判决书为由，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2008年11月7日作出（2008）苏民监字第221号民事裁定，驳回了史秀妹的再审申请。史秀妹不服，向江苏省人民检察院申诉，江苏省人民检察院于2009年9月30日作出苏检民抗字第（2009）95号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2009年11月18日作出（2009）苏民抗字第0107号民事裁定，提审本案，并于2010年12月14日作出（2010）苏民再提字第0037号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回丹阳市人民法院重审。
丹阳市人民法院经再审查明的基本事实与原一审、二审查明的事实一致。
另查明，2004年，史秀妹分别两次以（2002）镇民一终字第379号民事判决书为执行依据申请执行，要求史有忠履行给付其女儿的抚养费。经丹阳市人民法院强制执行和史有忠的自动履行，共给付女儿抚养费3915元。2004年史秀妹不服原一、二审判决，向镇江市中级人民法院申请再审，镇江市中级人民法院以申请再审理由不能成立，驳回申请。
2005年，史秀妹以（2003）丹民初字第994号民事判决书为执行依据申请执行，要求史有忠给付房屋折价款13625元，史有忠自动履行。
2006年至2007年，史秀妹分别两次以（2002）镇民一终字第379号民事判决书为执行依据，申请执行，要求史有忠履行给付其女儿的抚养费。经史有忠自动履行625元和丹阳市人民法院以“被抚养人成年并已参加工作”为由终结（2002）镇民一终字第379号民事判决书的执行。
丹阳市人民法院再审认为，史秀妹申请再审的诉讼请求，是要求返还在离婚诉讼中已折抵女儿抚养费，应属于自己享有的房产份额，该诉求不予支持。依据《中华人民共和国物权法》的规定，史秀妹在折抵女儿抚养费时已处分了该房产的物权，该物权的转让是史秀妹自愿的，并已通过人民法院的法律文书进行确认，物权亦转移至史有忠名下。在本案审理过程中，史秀妹经释明坚持不改变诉讼请求，仍要求返还房屋，该诉讼请求不予支持。若史秀妹认为涉诉房屋在原审中折价偏低，可另行起诉。2011年11月17日，丹阳市人民法院作出（2011）丹民再初字第1号民事判决，驳回史秀妹的诉讼请求。
史秀妹不服丹阳市人民法院的再审判决，提起上诉。本院于2012年8月4日作出（2012）镇民再终字第0005号民事裁定，撤销丹阳市人民法院（2011）丹民再初字第1号民事判决，将本案发回丹阳市人民法院重审。
丹阳市人民法院经再审重审查明：本案的基本事实与原一审、二审及原审再审查明的事实一致。在本案审理过程中，经丹阳市人民法院多次释明，史秀妹坚持原诉讼请求，即要求确认丹阳市开发区史巷村132号两层楼房一间及一层附房一间的所有权归史秀妹所有，并拒绝对该房屋当时的价值及现行的价值进行评估。
丹阳市人民法院再审重审认为：史秀妹与史有忠在离婚诉讼过程中达成一致意见，以史有忠抚养婚生女儿史文霞为条件，史秀妹交付应得夫妻共同财产份额。尽管这种附条件的民事法律行为是以法院调解书的形式加以确认的，但并不影响双方真实意思表示，仍然是双方意思表示一致的一种约定；该约定并不违反法律禁止性规定并经过司法确认，是合法有效的，也不存在重大误解或显失公平的情形。该约定之所以没有得到全面履行，是因为史秀妹提起关于抚养权的诉讼并通过法院的裁决而被终止履行，是合同被解除的一种特殊形式。合同终止履行后，已履行的部份，根据履行情况、合同性质和公平原则等，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施并要求赔偿损失。本案中，史秀妹主张史有忠没有履行离婚时双方共同约定的将婚生女儿抚养成人的义务，相反，史秀妹把折抵抚育费的房屋已尽到交付的义务，故史秀妹向法院提起诉讼，要求史有忠承担终止合同履行的法律后果，有法律上的依据。
根据法律规定，合同终止履行的法律后果，应当根据履行的具体情况、合同的性质等，既可要求恢复原状，也可采取补救措施并要求赔偿损失。本案中，史秀妹要求确认诉争的房屋归史秀妹所有，本质上是要求恢复原状。但本案有其特殊性，首先，法院曾经判决史有忠返还史秀妹房屋折价款13200元，判决的理由和适用法律规定是房屋所有权已发生转移，恢复原状亦不可能，而是适用了采取补救措施的方法。当然，原审未向史秀妹行使释明权，并当时房屋的价值是否就是13200元也缺乏一定的依据，该价值是否合理依赖于专业机构的鉴定和评估。但在本案审理中，经法院释明，史秀妹不同意对房屋的价值进行评估；其次，经史有妹的申请，史有忠已履行了向史秀妹支付房屋折价款13200元的义务，但当时的房屋价值与现阶段的房屋价值相差悬殊，如果简单的再次要求史有忠把房屋返还给史秀妹，而史秀妹把13200元返还给史有忠，对史有忠明显失公平。即使把房屋返还给史秀妹，也应当对当时的房屋价值及现行的房屋价值作出评估认定后，根据当时房屋价值的性价比由史秀妹返还相应的折价款并在本案中一并处理。但在本案中，经法院多次释明，史秀妹不同意对该房屋的当时价值和现行价值进行评估，致使史秀妹要求返还房屋的诉讼因证据不足而导致请求无法确定；再次，就本案的实际情况而言，双方原有的夫妻共同财产已作了分割，史有忠也再婚多年，双方积怨较深，如果仍然对该房屋进行重新分割并相邻而居，可能导致双方矛盾进一步激化，因此，就本案而言，根据合同履行的实际情况，采取折价补偿的补救措施更为稳妥。2013年7月9日，丹阳市人民法院作出（2012）丹民再初字第8号民事判决，驳回史秀妹的诉讼请求。
史秀妹不服丹阳市人民法院的重审判决，向本院提起上诉称：丹阳法院在中院以“认定事实不清，适用法律不当”发回重审后仍作出同样判决，依旧是事实不清，适用法律不当；其要求返还应得的房产，是因为史有忠未能履行抚养女儿的责任，原审判决侵犯了其和女儿的居住权。
被上诉人史有忠答辩称：其于1987年所住的房子是其父亲砌好了给其结婚用的，后来房子拆迁了就搬到了现在的132号。
上诉人史秀妹及被上诉人史有忠在本院再审二审期间未提供新的证据。
本院再审二审期间，本院依职权调查取得以下证据：
“开发区葛丹路史巷村农房拆迁安置协议书”，证明1997年8月1日，史有忠与江苏省丹阳经济开发区管委会达成协议，将史有忠所属的楼房2间，建筑面积142.5平方米，附房2间，建筑面积36.13平方米，进行自拆自建，丹阳经济开发区管委会安排史巷规划建房土地给史有忠自建私房，自建私房每间开间3.8米，进深11米，新建房产权归史有忠所有。
双方当事人对该证据均无异议。
经本院审理查明：本案的基本事实与原一、二审及原审再审查明的事实一致。
另查明：2002年3月12日，史有忠和史秀妹在丹阳市人民法院达成离婚协议，（2002）丹民初字第232号民事调解书载明：双方自愿离婚，婚生女儿史文霞由史有忠抚育成人，坐落在丹阳市经济技术开发区史巷村132号楼房二间，附房二间及水仙牌洗衣机一台等属原告应得的份额折抵小孩的抚育费归史有忠所有。家中的其他财产均归史有忠所有。史秀妹的陪嫁物品：一张被子柜，五床被子，一床毛毯，一张八仙桌，六张方凳，二张椅子和原告的个人衣物归史秀妹所有。双方各自经手的债务由各自负责偿付。
2002年6月，史秀妹向丹阳市人民法院起诉要求变更抚育关系。丹阳法院以史秀妹离婚后仅二月余就起诉要求变更抚育关系，理由不充分为由于2002年7月31日作出（2002）丹民初字第1821号民事判决，驳回史秀妹的诉讼请求。史秀妹向本院提起上诉，本院于2002年10月25日作出（2002）镇民一终字第379号民事判决，撤销丹阳市人民法院（2002）丹民初字第1821号民事判决，史文霞由史秀妹抚育成人，史有忠于2002年6月起每月负担史文霞生活费100元至其独立生活时止，教育费及医疗费凭发票由史秀妹与史有忠各半负担。
以上事实，有双方当事人的陈述、丹阳市人民法院（2002）丹民初字第232号民事调解书、本院（2002）镇民一终字第379号民事判决书、江苏省高级人民法院（2009）苏民抗字第107号民事裁定书、（2010）苏民再提字第0037号民事裁定书、本院（2012）镇民再终字第0005号民事裁定书、丹阳市人民法院（2012）丹民再初字第8号民事判决书、拆迁安置协议书等证据所证实。
本院认为，史秀妹于2002年3月27日向原审法院提起要求史有忠返还房屋诉讼，是基于史秀妹与史有忠于2002年3月在原审法院达成离婚调解协议中确定的有关双方婚生女儿由史有忠抚育成人，双方共有房屋等财产属史秀妹的份额折抵小孩抚育费条款随调解书生效后，史秀妹又起诉至法院要求变更小孩抚养关系，本院二审作出判决双方婚生女儿由史秀妹抚育成人，显然，对双方已达成离婚调解协议中有关小孩抚养条款进行了变更，然而，按已生效离婚调解书约定，属史秀妹所有份额的房屋却仍属史有忠所有。故判断史秀妹能否另行向法院起诉要求返还房屋，是决定史秀妹能否主张返还房屋的前提条件。
本院认为，史秀妹在与史有忠达成离婚的调解协议后又经过诉讼变更小孩抚养权，不能另行向法院起诉要求返还已经生效调解书确定其处分的房产，而只能通过对原离婚调解协议中有关财产部分提起再审解决。其理由如下：
首先，史秀妹与史有忠在原审法院达成的离婚调解协议明确约定双方婚生女儿由史有忠抚育成人，而史秀妹将属其所有的房屋等相应财产份额折抵小孩抚育费，由于该调解书将史秀妹包括房产在内的财产份额直接折抵小孩抚育费，因此，史秀妹处分房产行为与史有忠将小孩抚育成人密切相关，实为附条件的法律行为。史秀妹将其所有房产份额折抵抚育费是以史有忠将小孩抚育成人为前提条件，若史有忠未能将小孩抚育成人，那么史秀妹处分房产行为也就不成立。由于小孩抚养关系业经生效调解书确立后，根据《民事诉讼法》的规定，一方当事人要求变更抚养关系可另行提起诉讼；而其他如夫妻共同财产分割等事项，一经生效调解书确定，不得另行起诉，否则属于“一案二诉”，违反诉讼程序规定。
其次，根据《民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中，史秀妹向原审法院起诉要求返还房屋的诉讼请求，实质基于已生效双方离婚调解协议中确定已折抵小孩抚育费的属其所有房产份额。由于上述离婚调解协议中有关财产处理部分仍在生效之中，如允许史秀妹另行起诉主张，法院再次作出相应财产分割判决，势必与已生效离婚调解书中确定的财产处分条款相冲突。因此，史秀妹提起的返还房屋主张只能通过对双方已达成的且已发生法律效力离婚调解协议中有关财产处理部分提起再审解决，至于启动再审途径，史秀妹可提出书面再审申请，亦可由本院依职权启动再审。
综上，原审法院经再审对史秀妹主张返还房屋作出实体判决，属适用诉讼程序错误，应予纠正。上诉人史秀妹部分上诉理由成立，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百二十四条第（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销丹阳市人民法院（2012）丹民再初字第8号民事判决；
二、驳回上诉人史秀妹的起诉。
审 判 长 邰玉妹
审 判 员 朱其和
代理审判员 戴晓东
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 朱 艳