河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终881号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李健，男，1960年1月27日出生，汉族，本科文化程度，2010年11月任南阳市卧龙区民政局福利彩票发行管理中心主任，2013年2月兼任南阳市卧龙区民政局社会福利有奖募捐办公室主任，住南阳市新华西路158号外贸家属院（户籍地河南省南阳市卧龙区。2005年11月25日因犯受贿罪被河南省南阳市卧龙区人民法院判处免予刑事处罚。2017年4月18日因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪被南阳市人民检察院决定刑事拘留，次日被南阳市公安局卧龙岗分局执行拘留，2017年5月5日被南阳市人民检察院决定逮捕，次日被南阳市公安局卧龙岗分局执行逮捕。
辩护人尹玉凤，河南博音律师事务所律师。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人李健犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一七年十月十六日作出（2017）豫1303刑初680号刑事判决。宣判后，原审被告人李健不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李健，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李健2010年11月任南阳市卧龙区民政局福利彩票发行管理中心主任，2013年2月至今任南阳市卧龙区民政局社会福利有奖募捐办公室主任期间，利用职务之便，虚列单位宣传、福利、奖金等支出贪污公款149100元。李健将其中3万元余元以发补助、超产奖的形式送给时任南阳市卧龙区民政局局长宋某，其中28000余元以发补助、超产奖的形式送给副局长张太合。同时，李健将南阳市卧龙区福利彩票发行管理中心每日营业款暂存于个人账户，利用上交到南阳市福彩中心财务专户的时间差，挪用公款684万元购买银行理财产品营利。
（一）贪污罪的事实
2014年1月至10月份，李健在给南阳市卧龙区民政局福利彩票发行管理中心职工发放奖励时，采用在职工签名领取的实发奖励数额前加“1”，将每名职工每次所领奖金虚列1000元后报财务入账的方法套取公款64000元。其中：2014年1月李健发放2013年度目标超产奖时虚列11000元、2014年2月李健发放2013年度安全奖及取暖费时虚列13000元、2014年3月李健发放2014年3月份超产奖时虚列11000元、2014年6月李健发放2014年1-6月份安全奖时虚列15000元、2014年10月李健发放2014年3季度安全奖时虚列14000元。
2013年春节前，李健联系南阳市卧龙区新华粮油经营部购买2万余元的米、油、鸡蛋用于春节给职工发福利，李健让该粮油部经营人何建清虚开发票16000元报账。2013年2月26日，南阳市卧龙区募捐办向南阳市卧龙区新华粮油经营部支付36323元后，李健到该粮油店中将虚报的16000元取走。
2013年12月，李健联系南阳远达广告彩印部制作做挂历和宣传页总额1万余元，李健要求经营人牛书蕊虚开发票12000元报账。2013年12月11日，南阳市卧龙区募捐办向南阳远达广告彩印支付23600元后，牛书蕊将多出的12000元交给李健。
2015年1月，李健联系南阳东信印刷制作挂历，货款总额11700元，李健要求经营人刘跃东虚开发票18100元报账。2015年1月7日，南阳市卧龙区募捐办向刘跃东之子刘雷账户支付29800元后，刘雷将多出的18100元转账给李健。
2015年春节前，李健联系南阳市卧龙区新华粮油经营部购买8万余元的米、面、油用于春节给职工发福利。李健让该粮油部经营人吴天英虚开发票8000元报账。2015年3月3日，南阳市卧龙区募捐办向南阳市卧龙区新华粮油经营部购买支付货款93360元，吴天英将多出的8000元送到李健办公室。
2016年春节前，李健联系南阳市车站路刘庄市场利百家粮油店购买22100元的米、面、油用于春节给职工发福利。李健让该粮油部经营人王江涛虚开发票11000元报账。2016年2月5日，南阳市卧龙区募捐办向卧龙区利百家粮油店支付货款33100元后，李健到该粮油店中将虚报的11000元取走。
2016年4月，李健联系南阳东信印刷经营人刘跃东虚开发票20000元。李健将该款以支付“五一”期间宣传费为名在财务上报账。2016年5月5日，南阳市卧龙区募捐办向刘跃东之子刘雷账户支付20000元，当日刘雷将该20000元转账给李健。
（二）挪用公款的事实
被告人李健将南阳市卧龙区福利彩票发行管理中心每日营业款暂存于个人中信银行62×××96账户，李健利用暂收营业款于下周一上交南阳市民政局募捐办专用账户的时间差，自2014年1月26日至2015年1月20日38次累计挪用公款664万元购买理财产品，共计分红收益2414.38元。
2017年3月7日，李健挪用其中信银行62×××96账户上暂存的公款20万元到其中信银行62×××07账户，并申购“薪金堡”营利，后于2017年3月17日赎回。
另查明，2005年11月25日，卧龙区人民法院作出（2005）宛龙刑初字第303号刑事判决书，判决被告人李健犯受贿罪，免于刑事处罚。
原判认定上述事实的证实有，被告人户籍证明，中共南阳市卧龙区民政局委员会文件宛龙民发[2010]20号、中共南阳市卧龙区民政局委员会关于对来春雷等同志职务任免的通知，河南省南阳市卧龙区人民法院刑事判决书（2005）宛龙刑初字第303号，到案经过，南阳市卧龙区人民政府办公室文件宛龙政办[2002]63号、民办非企业单位登记证书、销售证，南阳市卧龙区民政局委员会文件宛龙民发[2010]11号、[2015]8号，优抚医院管理办法（中华人民共和国民政部令第41号）、南阳优抚医院成立的情况说明、医疗机构执业许可证、投资分红明细、执业许可文件，卧龙区民政局2015年7月7日会议记录、南阳市卧龙区民政局宛龙民文[2015]31号关于南阳优抚医院管理有关问题的请示（2015年7月6日）、宛龙民文[2015]45号关于福彩中福在线发行费结余资金用于优抚医院发展的报告，记账凭证，李健中信银行62×××96、“天天快车”理财账户（账号73×××41）明细、李健中信银行62×××07账户的明细、中信银行情况说明，南阳市卧龙区福利彩票发行管理中心发放奖励的凭证，南阳市卧龙区福利彩票发行管理中心报销凭证、转账业务凭证、刘雷银行卡交易明细，南阳市卧龙区募捐办报销凭证，2017年10月11日出具的南阳市卧龙区纪委证明一份，2017年10月11日南阳市卧龙区检察院反渎职侵权局出具的情况说明一份。证人宋某，李宛军，张太合，彭程，郑杰等人的证言。被告人李健的供述。
据此，原审法院认为，被告人李健身为国家机关工作人员，利用职务之便侵吞、骗取公共财物149100元，数额较大；又利用职务上的便利，挪用公款6840000元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已分别构成贪污罪和挪用公款罪，依法应当数罪并罚。综合考虑被告人李健的犯罪性质、犯罪数额、犯罪情节、认罪态度、前科等量刑情节，原审人民法院判决：一、被告人李健犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币100000元。二、对被告人李健贪污的赃款149100元予以追缴上缴国库。对被告人李健挪用的公款退缴卧龙区福利彩票发行管理中心，孳息予以追缴上缴国库。
上诉人（原审被告人）李健上诉及其辩护人辩称：认定构成贪污罪的事实不清、证据不足，有自首情节，量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）李健身为国家机关工作人员，利用职务之便侵吞、骗取公共财物149100元，数额较大；又利用职务上的便利，挪用公款6840000元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已分别构成贪污罪和挪用公款罪，依法应当数罪并罚。上诉人（原审被告人）李健上诉及其辩护人辩称：“认定构成贪污罪的事实不清、证据不足”的理由，经查，李健利用职务之便在发放职工奖励的过程中采用虚开发票、虚列奖金等手段套取单位公共资金共149100元，有南阳市卧龙区福利彩票发行管理中心发放奖励的凭证及证人宋某、付某等人的证言等证据予以证实，且与李健的供述能够相互印证，故该上诉理由理由不能成立，本院不予支持。李健上诉及其辩护人辩称：“有自首情节”的理由，经查，李健是在检察机关掌握了其犯罪线索后通知到案，不构成自首，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。李健上诉及其辩护人辩称：“量刑过重”的理由，经查，原审法院已根据其犯罪性质、犯罪数额、犯罪情节、认罪态度、前科等量刑情节量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王成金
审判员 刘 洋
审判员 洪 浩
二〇一七年十一月二十四日
书记员 李莹莹