广西壮族自治区临桂县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）临民初字第286号 原告马某，男，1961年9月16日出生，汉族，住广西南宁市。 原告张某，男，1971年8月15日，汉族，住广西桂林市。 以上两原告共同委托代理人田应武，上海永松健律师事务所律师。 以上两原告共同委托代理人梁奇峰，北京众再成律师事务所律师。 被告桂林市某房地产开发有限责任公司，住所地广西临桂县临桂镇兴临。 法定代表人陆某，该公司总经理。 委托代理人石冰，广西丽江律师事务所律师. 原告马某、张某诉被告桂林市某房地产开发有限责任公司（以下简称某地产公司）合同纠纷一案，本院于2015年2月2日受理后，依法组成由审判员杨华担任审判长，人民陪审员周道奕、侯有喜参加的合议庭，于2015年3月20日公开开庭进行了审理。书记员周秋担任法庭记录。原告张某及二原告的共同委托代理人田应武、梁奇峰，被告某地产公司的委托代理人石冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马某、张某诉称，原告与被告于2005年10月10日签订了《退房退款协议书》，确定的退还购房款的日期为2005年11月29日。2005年10月28日、12月27日双方又分别签订了《延期退还购房款补充协议书》，将退还购房款延期至2006年3月28日，后双方又通过事实行为将继续延长退还购房款期限。最高院提审的（2014）民提字第106号民事判决书认定：某地产公司在本院庭审中明确表示“我们按合同约定支付违约金，以期对购房款延期给付”。同时，还查明违约金支付至2006年6月份。又根据《退房退款协议书》对违约金每月1日按月计付的约定，可以认定原被告双方确认的最后退还购房款期限为2006年6月30日。根据《退房退款协议书》第四条约定，新合同所附生效条件成就的退还购房款期限届满的时间点为2006年6月30日。2006年6月30日后，被告再未提出或以事实行为提出任何延长退还购房款期限的请求，因此，请法院判决：1、确认原、被告双方根据《退房退款协议书》第四条约定新达成的以《商品房买卖合同》条款为内容的附条件生效的合同（系指在原《商品房买卖合同》条文基础上附加生效条件条款所形成的新合同）自2006年7月1日起生效；2、本案诉讼费由被告承担；3、原告支付的律师费由被告承担。 原告马某、张某对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、最高院判决书复印件，证明原、被告之间存在一份附生效条件的新合同；2、商品房买卖合同及补充协议复印件，证明新合同的主要内容；3、退房退款协议书及两份补充协议复印件，证明新合同所附的生效条件的内容；4、房屋所有权证，证明张某与马某对该房屋系共同共有。 被告某地产公司辩称，1、原告所诉的以《商品房买卖合同》条款为内容的附条件生效的合同并未生效，已经最高法判决认定，故原告要求确认自2006年7月1日起生效的诉讼请求没有事实及法律依据；2、原告要求被告承担诉讼费及律师费的诉请，没有合同依据。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告某地产公司为其辩解在举证期限内未向本院提供证据。 经过开庭质证，被告某地产公司对原告提供的证据1-4的真实性无异议，但对证明内容有异议。证据1的判决书已认定了本案的事实，并且确认了原告没有选择让新合同生效的方式履行；且在其的退商品房买卖合同及补充协议里，仅仅约定了两次延长退房款的时间，没有第三次。 本院结合原、被告双方举证和质证，认证如下：对原、被告双方确认的书证予以确认采信；对双方提出异议的书证，因与本案原、被告双方诉辩事由及本案事实具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2005年9月29日，原告马某、张某与被告某地产公司签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发的“金山龙谷”共10套别墅，总价2000000元。合同签订后，原告将购房款2000000元付给了被告某地产公司，双方对上述合同进行了备案登记。2005年10月10日，原告马某、张某与被告某地产公司签订了一份《商品房退房退款协议书》，该协议书第一条约定，甲方（某地产公司）建议乙方（马某、张某）退房，乙方同意退房，甲方应立即退还购房款，因甲方原因，延期至2005年11月29日前将全部购房款退清给乙方，并愿意从2005年10月10日起按月按乙方交付购房款的4%计付逾期退还购房款的违约金责任。第四条约定，在退还购房款期限内，若到商品房交付时间的，乙方不能催促甲方交付，也不能入住或出租，但退还购房款期限届满时，如甲方既不提出延长退还购房款期限，又不全部退清购房款及违约金给乙方的，乙方有权按购买签订的《商品房买卖合同》条款执行，并有权入住、出租使用，甲方应当为乙方办理有关手续，包括办理上述商品房的产权证。第五条约定，甲方如在延长退还购房款期限时，乙方须无条件同意给甲方延长一个月的退款期，甲、乙双方必须签订延长补充协议书，如甲方每月承担的违约金不按时支付的，乙方则不同意延长退还购房款期限。2005年10月28号，原被告双方又签订《延期退还购房款补充协议书》（以下简称《补充协议书1》），该协议书约定，甲方（某地产公司）退还全部房款给乙方（马某、张某）的期限延期至2005年12月28日止，双方于2005年10月10日签订的《商品房退房退款协议书》除甲方退还房款的期限变更外，其他条款继续有效。2005年12月27日，原被告双方再次签订《延期退还购房款补充协议书》（以下简称《补充协议书2》），协议约定甲方（某地产公司）退还全部房款给乙方（马某、张某）的期限由《补充协议书1》约定的2005年12月28日延期至2006年3月28日止，双方于2005年10月10日签订的《商品房退房退款协议书》除甲方退还房款的期限变更外，其他条款继续有效。上述协议签订后，被告某地产公司未在退款期限内退还购房款。但自2005年10月10日始，被告某地产公司按购房款的4%按月给付原告违约金至2006年3月27日。后经原告催促，被告某地产公司于2006年7月1日又支付了2006年3月28日止至2006年6月27日的逾期退还购房款违约金。同时，原告张某向某地产公司分别出具两张收条，一张记载内容为“今收到陆某转账来4月份（3月28日-4月27日）违约金人民币捌万元正。另一张记载内容为：今收到陆某农行卡转来违约金人民币壹拾陆万元正（4月28日-6月27日止）。2007年11月5日被告某地产公司出具了一份《退回购房款计划书》给原告张某、马某，内容为：“张某、马某先生：我公司于2005年9月29日与你们签订《商品房买卖合同》将金山龙谷的拾套商品房卖给你们。后因本公司的原因要求你们退房，并将购房款退还你们和承担违约责任。你们也同意。但由于我公司的而种种原因，无法按时退款给你们，请原谅！我公司计划于2007年11月30日前将全部购房款退还给你们，并愿承担违约责任”。2008年11月22日，原告在《法制快报》刊登公告，要求被告在刊登公告之日起10个工作日内交房办证。2009年6月5日，张某、马某以某地产公司为被告，向本院提起诉讼，请求为：1、某地产公司立即将“金山龙谷”10套房屋交房并办理产权证书；2、某地产公司支付逾期交房违约金912000元；3、某地产公司支付逾期办理产权证的违约金2000元。2009年8月18日，本院作出了（2009）临民初字第XX号民事判决书，判决支持了原告的诉请。某地产公司不服一审判决向桂林市中级人民法院提起上诉，二审法院作出了（2009）桂市民终字第XXX号民事判决书，维持了一审判决。但某地产公司不服，向广西壮族自治区人民检察院申诉，广西壮族自治区人民检察院向广西高院抗诉，广西高院于2012年5月17日作出（2011）桂民提字第XXX号民事判决，维持了一、二审的判决。某地产公司不服提审判决，向最高人民法院申诉，2014年11月9日，最高人民法院作出了（2014）民提字第XXX号民事判决书，该判决认定“从2006年3月28日之后，某地产公司给付违约金的数额、给付月份可知，双方当事人仍是按《退房退款协议书》约定标准给付或收取违约金。另外，在2006年3月28日之后继续收取违约金行为性质的问题上，张某、马某在本院庭审中的解释为“因为对方也说明了不交房，不配合办证，所以我们答应了履行退房退款协议，收了他们违约金。”某地产公司在本院庭审中明确表示“我们是按合同约定支付违约金，以期对购房款延期给付。”可见，双方当事人都承认是根据《退房退款协议书》给付逾期退购房款违约金。这也印证了双方当事人给付和收取违约金的依据仍是在履行《退房退款协议书》。既然是履行《退房退款协议书》，那么，根据《退房退款协议书》的约定可知，在2006年3月28日之后，张某、马某选择收取逾期退购房款违约金，意味着其当时仍是在要求返还购房款，而不选择要求交房办证。也即，根据《退房退款协议书》的约定，在2006年3月28日之后，张某、马某已通过收取逾期退还购房款违约金的行为选择了要求某地产公司退还购房款而不是选择要求某地产公司交房办证。既然张某、马某在《退房退款协议书》约定的2006年3月28日届满时，通过继续收取违约金行为主张返还购房款而并没有选择按《商品房买卖合同》条款执行要求交房办证，那么，在某地产公司不再给付逾期付款违约金或不退还购房款时，张某、马某不能再依据《商品房买卖合同》条款要求某地产公司向其交付案涉房屋并办理相关产权证件，也不能要求某地产公司支付相应逾期交房违约金和逾期办证违约金。至于张某、马某在选择退房款、收取违约金后，某地产公司即未退还购房款、也未再给付逾期返还购房款违约金的责任问题，张某、马某可另行起诉主张”。因此，该判决撤销广西壮族自治区高院的提审及一、二审的判决，驳回张某、马某诉讼请求。2015年2月2日原告张某、马某向本院提起诉讼，请求：1、确认原、被告双方根据《退房退款协议书》第四条约定新达成的以《商品房买卖合同》条款为内容的附条件生效的合同（系指在原《商品房买卖合同》条文基础上附加生效条件条款所形成的新合同）自2006年7月1日起生效；2、本案诉讼费由被告承担；3、原告支付的律师费由被告承担。 本院认为，原告张某、马某与被告某地产公司签订的《商品房买卖合同》、《退房退款协议书》、《补充协议书1》、《补充协议书2》是双方在平等、自愿情况下签订的，未违反法律的强制性规定，均是合法有效的。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案原、被告在解除《商品房买卖合同》后，应当按照《退房退款协议书》、《补充协议书1》、《补充协议书2》履行各自的义务。《退房退款协议书》第四条中约定“在退还购房款期限内，若到商品房交付时间的，乙方不能催促甲方交付，也不能入住或出租，但退还购房款期限届满时，如甲方即不提出延长退还购房款期限，又不全部退清购房款及违约金给乙方的，乙方有权按购买签订的《商品房买卖合同》条款执行，并有权入住、出租使用，甲方应当为乙方办理有关手续，包括办理上述商品房的产权证”，从该条约定的内容上和《补充协议书1》、《补充协议书2》约定“退还购房款期限延期至2006年3月28日止”确定，《退房退款协议书》第四条是一个附期限的选择性条款，即如果被告在退还购房期限届满，即2006年3月28日之后，不提出延长退还购房款期限，又不全部退清购房款及违约金给原告，原告有权选择按原签订的《商品房买卖合同》条款主张自己的权利，即有权选择让以《商品房买卖合同》条款为内容新成立的合同生效。但本案中，原告在被告没有在退还购房期限届满，即2006年3月28日这一日期到期时履行退还购房款的情况下，选择收取逾期退购房款违约金，而未选择要求被告交房办证或逾期交房违约金和逾期办证违约金，即未选择让原签订的《商品房买卖合同》条款为内容的新成立的合同生效。这就意味着，原告放弃了该项权利，而是选择了同意被告退还购房款，继续收取逾期退购房款违约金。那么，自原告放弃了其该项权利即原告认可被告退还购房款时起，《退房退款协议书》第四条的约定就不再生效。 根据最高人民法院的（2014）民提字第xx号判决书论述可知，最高人民法院确认新合同附条件是选择条件而不是期限，该选择条件是非此即彼，而不是随时间变化而改变，原告通过自己的行为放弃了附条件的生效，而不能认为只要被告不持续支付违约金，就会使新合同达到满足生效的条件。因此，原告认为被告支付违约金至2006年6月份，之后没有再支付违约金或退还购房款，那么，新合同所附生效条件成就的退还购房款期限届满的时间点为2006年6月30日的主张不成立。而且，最高人民法院的（2014）民提字第xx号判决书已明确了两原告的诉权。综上所述，原告诉请确认原、被告双方根据《退房退款协议书》第四条约定新达成的以《商品房买卖合同》条款为内容的附条件生效的合同（系指在原《商品房买卖合同》条文基础上附加生效条件条款所形成的新合同）自2006年7月1日起生效，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告马某、张某对被告桂林市某房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告马某、张某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费100元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  侯有喜 人民陪审员  周道奕 二〇一五年七月十四日 书 记 员  周 秋