安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民终252号
上诉人（原审被告）：东至龙泉医院，住所地安徽省池州市东至县龙泉镇龙泉街道景泉北路，组织机构代码74086011-0。
法定代表人：韩进平,该院董事长。
委托诉讼代理人：潘小东，安徽安东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹玉琢，安徽安东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司池州中心支公司，住所地安徽省池州市贵池区杏花大道173号综合楼7楼，统一社会信用代码91341700746779903B（1-1）。
负责人：陈爱武，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐伟，该公司员工。
委托诉讼代理人：越强，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨昱群，女，2014年11月25日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，
法定代理人：杨某，男，1990年7月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，系杨昱群的父亲，
法定代理人：贺某，女，1996年7月2日出生，汉族，住贵州省大方县，系杨昱群的母亲，
委托诉讼代理人：罗宁，安徽宏达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董雪君，安徽宏达律师事务所律师。
上诉人东至龙泉医院、中国平安财产保险股份有限公司池州中心支公司（简称池州平安财保）因与被上诉人杨昱群医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2016）皖1721民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人东至龙泉医院的委托诉讼代理人潘小东，上诉人池州平安财保的委托诉讼代理人唐伟、越强，被上诉人杨昱群的委托诉讼代理人董雪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东至龙泉医院的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨昱群的诉讼请求，本案诉讼费用由杨昱群负担。事实和理由：1.一审判决认定东至龙泉医院应当承担50%的赔偿比例过高。鉴定意见是东至龙泉医院存在未书面告知等医疗过错，过错参与度30%-50%，医院在贺某分娩医疗活动中严格按照产科诊疗常规进行治疗和护理，没有违规和过失行为，履行了告知义务，抢救及时，措施得当，不存在过错。杨昱群家属不配合治疗导致杨昱群不良后果发生，根据一审查明的事实，上级医院和东至龙泉医院的诊断一致，且杨昱群家属监护不力导致杨昱群病情得不到及时的治疗，延误诊断和治疗的最佳时机，杨昱群的监护人对杨昱群病重的后果有重大过错。一审法院没有充分考虑杨昱群监护人自身的过错和疾病本身的复杂性，也没有考虑医疗机构具有公益的性质，医院认为过错参与度应认定为30%。2.一审判决认定的后续护理费和精神损害抚慰金过高。一审判决后续护理时间为5年，考虑杨昱群本身是婴儿，日常均需要照顾和护理，损害造成的护理依赖相应的比例应按照30%来计算。根据司法实践和杨昱群的伤残程度精神损害抚慰金应认定为35000元，并按照东至龙泉医院的过错程度来计算。综上，请求支持东至龙泉医院的上诉请求。
池州平安财保的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判池州平安财保不承担不赔偿责任或发回重审；2.杨昱群承担本案诉讼费用。事实和理由：1.池州平安财保不是本案适格的当事人，一审判决程序不当。本案的案由是医疗损害责任纠纷，案件的当事人应为侵权人和被侵权人，池州平安财保仅是与东至龙泉医院存在财产保险合同关系，与杨昱群的医疗事故之间没有关联性，一审法院将池州平安财保列为当事人，没有法律依据。2.一审判决池州平安财保直接向杨昱群进行赔付没有法律依据。根据保险法的规定，第三者直接向保险人请求赔偿保险金的前提条件有两个，一是被保险人对第三者应负的赔偿责任确定，没有任何争议；二是被保险人怠于请求。在本案中，杨昱群与东至龙泉医院的赔偿责任不明确且赔偿金额存在争议，由于东至龙泉医院没有与杨昱群达成赔偿协议，池州平安财保没有办法给付，池州平安财保不具备直接赔付的条件。3.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。东至龙泉医院与池州平安财保的保险合同合法有效，保单特别约定主治医师在出险时必须在清单内，该条款保险公司已经尽到明确告知和说明义务，并非格式条款，本案主治医师李喜梅经法院查明不在东至龙泉医院向池州平安财保提交的清单内，不属于保险责任，存在免责事由，保险公司不应承担保险责任。虽然池州平安财保在承保时告知东至龙泉医院在出现人员变动时可以随时批改，但批改必须通过东至龙泉医院申请，保险人同意后方可生效，东至龙泉医院并没有提交任何批改的申请，保险公司对新增加变动的人员不应承担保险责任。4.一审判决据以认定参与度的鉴定结论明确患者目前的年龄和状态不宜做伤残鉴定，但一审却直接作出判决，认定事实错误。综上，请求支持池州平安财保的上诉请求。
针对东至龙泉医院的上诉请求，杨昱群辩称：1.东至龙泉医院在池州平安财保投保医疗责任险，东至龙泉医院赔偿责任在保险范围内应由保险公司直接赔付，为了减少当事人的诉累，一审法院直接判决保险公司承担赔偿责任符合法律规定。杨昱群医疗事故发生在保险期间内，主治医师具有相应的执业医师资格，虽然东至龙泉医院没有及时变更名单，但保险公司也允许东至龙泉医院变更名单，医护人员名单由东至龙泉医院提交，保险公司不能免责。2.依据西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，东至龙泉医院作为医方对患者杨昱群诊疗行为存在过错，过错参与度30%-50%，一审法院根据本案实际情况认定东至龙泉医院的过错参与度为50%符合实际，判决东至龙泉医院给付精神损害抚慰金3万元，合情合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
针对东至龙泉医院的上诉请求，池州平安财保辩称：东至龙泉医院未对池州平安财保提出上诉请求，对东至龙泉医院的上诉请求不予答辩。
针对池州平安财保的上诉请求，杨昱群的辩解意见与针对东至龙泉医院的上诉请求答辩意见一致。
针对池州平安财保的上诉请求，东至龙泉医院辩称：1.一审法院追加池州平安财保作为本案被告程序合法，一审判决认定池州平安财保承担保险赔偿责任，事实清楚，适用法律正确，保险公司在承保时明确告知东至龙泉医院可以随时单方告知医护人员名单，东至龙泉医院可以在签订保险合同缴纳相关保险费用后才向保险公司提交相关医护人员名单，医护人员清单不是合同生效要件，也不是保险公司承担保险责任的条件，保险公司应当承担医院在诊疗过程中因过失或者其他行为导致患者伤害所应承担的赔偿责任。
杨昱群向一审法院起诉请求：1.判令东至县龙泉医院赔偿杨昱群医药费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续护理费等各项损失共计581048.3元，同时判令池州平安财保在保险限额内予以赔付；2.本案的诉讼费用由东至龙泉医院和池州平安财保承担。
一审法院认定事实：2014年11月25日00时48分杨昱群母亲贺某以孕“40+1周，下腹阵痛4小时”为主诉入住东至龙泉医院妇产科待查，产科检查：宫高36cm，腹围98cm，胎方位LOA，胎心156次/分，宫缩不规则，先露头S-3，已衔接，胎膜未破，估计胎儿大小3500g。入院诊断：孕40W+1G1POLOA先兆临产。入院完善检查，监测胎心及产程进展；2014年11月25日1时30分监测胎心156次/分，胎心基线平直，无反应，窘迫，有手术指征，向产妇亲属提出需终止妊娠（家属要求商量）未果（注：未见病情告知书）；于3时30分监测胎心162次/分，胎心基线直平，无反应，建议家属手术结束妊娠，家属仍要求商量（注：未见病情告知书）；于4时20分监测胎心156次/分，且无诱因阴道突发性流血，量多，暗红色，拟诊“胎盘早剥”，需手术方式结束妊娠，征求家属同意，于4时30分签署手术知情同意书、麻醉知情同意书（签名杨某）；于5时10分在硬膜麻醉下行子宫下段剖宫产术（结束时间6时），宫腔见紫红色浑浊液体，量约400ml，并于5时17分LOA托头顺利取出一活产女婴即原告（起名杨昱群），新生儿面色苍白，无自主呼吸，无肌张力，阿氏评分3分，诊断：新生儿重度窒息，立即气管插入，清理呼吸道、吸氧，对症抢救处理，5分钟后新生儿面色稍红润，自主呼吸，肌张力弱，阿氏评分8分，10分钟后新生儿面色红润，哭声响，自主呼吸可，肌张力可，阿氏评分10分，告知家属建议转入上级医院诊治，家属同意，并于9时30分离开病房转入江西省景德镇市妇幼保健院新生儿重症监护室治疗，入院诊断为：新生儿窒息、新生儿××、呼吸性酸中毒、低血糖症、缺血缺氧性脑病、多脏器功能损害，住院20天后出院。2016年4月7日杨昱群经南京市儿童医院确诊为脑瘫，目前正在接受进一步治疗。
一审另查明，2016年10月10日，西北政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，分析意见如下：患者贺某入院完善检查，监测胎心及产程进展，向患方告知病情。医方诊疗行为无过错，患者贺某之女（杨昱群）出生后，医方给予立即抢救处理，医方诊疗行为无过错。医方存在的过失或过错有：1、医方对患者监测胎心异常情况，未予进一步密切观察及对症处理；2、医方对患者的病情变化及处置措施未行书面告知，存在缺陷；3、医患双方沟通不利。故鉴定意见为：1、东至龙泉医院对患者贺某之女（杨昱群）诊疗行为有过错，过错与患者贺某之女（杨昱群）出生后发生缺血缺氧性脑病、脑瘫并智力低下的损害结果存在因果关系，过错参与度为30%-50%；2、患者杨昱群因脑瘫致中度非肢体瘫运动障碍，符合三级伤残。患者杨昱群，目前大脑正值发育阶段，智力水平逐渐改善和提高，现不宜伤残等级评定；3、患者杨昱群，属于部分护理依赖；4、患者杨昱群，后期治疗费用以实际发生费用计算。2017年2月21日西北政法大学司法鉴定中心向一审法院提交关于对“西法大司鉴中心（2016）临鉴字第430号鉴定意见书”的补充，补充内容大致为根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准第4.4.1C）条“颅脑损伤致四肢瘫（二肢以上肌力4级以下）”之规定，患者杨昱群属于四级伤残。
一审再查明，本案主治医生李喜梅具有相应的执业医师资格，同时经东至县卫生局批准将执业地点由昭谭中心卫生院变更到东至龙泉医院。东至龙泉医院在池州平安财保投保了《平安医疗责任保险》（A款），保险单号12515011900128227269。特别约定中第7条约定：本保险仅承保相应执业资格的医护人员，投保人应如实提供医护人员清单。发生保险事故时，如医护人员不在本保单所附医护人员名单中，则保险人不承担赔偿责任。本案主治医师李喜梅不在东至龙泉医院提交给池州平安财保2014年4月份医护人员登记表中。
一审法院经审理认为，公民生命健康权受法律保护。医疗过错行为造成人身损害的，赔偿权利人有权依照过错程度向赔偿义务人请求损害赔偿。医疗机构已参加了医疗责任保险，保险公司也参与了诉讼，池州平安财保抗辩主治医师李喜梅不在被告东至龙泉医院提交的医护人员名单中，其不应当承担责任，该起医疗事故发生在保险期间内，主治医师李喜梅具有相应的执业医师资格，在事故发生期间也是在东至龙泉医院上班，医护人员名单已由东至龙泉医院提交，池州平安财保承认在保险期间内允许东至龙泉医院变更名单内的人员，不能因为东至龙泉医院没有及时变更名单而使被告池州平安财保免责。池州平安财保应在医疗责任保险内予以赔偿，不足部分，由侵权人承担责任。
本案中，根据西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，东至龙泉医院对杨昱群的医疗行为存在一定的过错，其过错与杨昱群出生后发生缺血缺氧性脑病、脑瘫并智力低下的损害结果存在因果关系，过错参与度为30%-50%，东至龙泉医院在此次医疗事故中，对于患者贺某的情况应当非常清楚，应当及时将患者的病情变化及处置措施告知患者家属，与患者家属进行沟通，并进一步密切观察患者的状况并采取相应的措施进行处理，本案中杨昱群的病情对于一个家庭也是一个巨大的打击，故酌情认定东至龙泉医院的过错参与度为50%。东至龙泉医院在池州平安财保处投有医疗责任保险，池州平安财保应在保险限额内对杨昱群进行赔偿，不足部分再由东至龙泉医院承担赔偿责任。根据杨昱群的诉求，结合法律的相关规定，依法确认杨昱群的损失如下：
1、医疗费（包含残疾器具费）：杨昱群在东至龙泉医院住院治疗共花去医药费用3700.82元；2016年4月至12月期间多次在南京市儿童医院就诊，共花去医药费用合计42403；2、2016年6月21日杨昱群在西安市儿童医院就诊，花去费用190元；2016年4月5日在南京福尔泰矫形康复器材有限公司定制脚踝足矫形器一双花去费用2600元，另三张收款凭证杨昱群委托诉讼代理人称是由于随着杨昱群的成长，需要更换矫形器的鞋套，同时收款凭证上盖有南京福尔泰矫形康复器材有限公司财务专用章，予以认定，三张收款凭证合计费用为420元；合计费用为49314.02元，杨昱群要求给付49313.4元不违反法律规定，予以确认。2、护理费：杨昱群的护理天数是自出生计算至定残前一日，计算天数为683天，护理人数需2人；东至龙泉医院认为应当按照实际住院天数计算，且杨昱群为新生儿，就算不发生此次医疗事故，也需要人照顾，应当认定为1人。虽然杨昱群是新生儿，即便不发生此次医疗事故，确实也是需要人照料，但是根据杨昱群的病情及伤残等级，是需要不断的进行康复治疗的，在进行康复治疗期间也是需要人来照应，故对于东至龙泉医院认为应当按照实际住院天数来计算护理期限不予认同，对于护理人数为1人予以认同，对于杨昱群要求计算至定残前一日予以认同。故该护理费为77998.6元（114.2元/天×683天）。3、营养费：按照实际住院天数计算，为600元（30元/天×20天）。4、住院伙食补助费：按照实际住院天数计算，为600元（30元/天×20天）。5、伤残赔偿金：因杨昱群及其父母一直跟随其祖父母居住在鄱阳县××乡集镇，主要经营钢材销售，故认定应当按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算，且杨昱群因脑瘫致中度非肢体瘫运动障碍，构成四级伤残，按照20年计算。因此该赔偿费用应为377104元（26936元/年×20年×70%）。6、交通住宿费：因杨昱群在此期间一直在外就医治疗，且需要多次到南京进行康复治疗，考虑到杨昱群年龄较小，需要两人陪同，但其父母之外人员的交通费用不予支持。东至龙泉医院抗辩食宿费不应支持，因杨昱群起诉后，需要到西北政法大学进行司法鉴定，期间所产生的食宿费用属于合理损失部分，故对东至龙泉医院的抗辩意见，不予采纳。交通费用酌情认定为16786.2元。7、后续护理费：杨昱群主张20年，东至龙泉医院认为应按照5年计算。因杨昱群年龄较小，现仍在积极治疗当中，后期护理依赖程度也会有所更改，故酌情认定为10年，后期杨昱群仍需护理，可再另行主张。因鉴定意见中杨昱群属于部分护理依赖，认定为50%，后期护理费用为208415元（114.2元/天×10年×365天×50%）。以上损失合计为730817.2元。
东至龙泉医院应当按照其过错责任比例50%赔偿杨昱群365408.6元（730817.2元×50%）。东至龙泉医院在池州平安财保投保医疗责任保险，池州平安财保应当按照该责任险条款先行予以赔付200000元，不足部分165408.6元（365408.6元-200000元）由东至龙泉医院承担，另精神损失费，杨昱群诉求为40000元，考虑杨昱群的伤残等级及病情，酌情认定为30000元；鉴定费8000元，因该起事故系东至龙泉医院的行为导致了杨昱群受害乃至需要对伤情进行鉴定，故该费用应由侵权人东至龙泉医院自行承担，东至龙泉医院应当赔付杨昱群总计203408.6元（165408.6元+30000元+8000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、东至龙泉医院于判决书生效之日起十五日内赔偿杨昱群损失共计203408.6元；二、池州平安财保于判决书生效之日起十五日内赔偿杨昱群损失200000元；三、驳回杨昱群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3205元，减半收取1602.50元，由杨昱群负担500元，由东至龙泉医院负担1102.50元。
杨昱群、东至龙泉医院和池州平安财保在二审期间均未向本院提交新证据。
二审审理过程中，原审法院作出（2016）皖1721民初1012号民事裁定书，将（2016）皖1721民初1012号民事判决书中“东至县龙泉医院”均裁定变更为“东至龙泉医院”。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：1.东至龙泉医院承担杨昱群50%的损失赔偿责任是否适当；2.池州平安财保在医疗责任保险范围内承担赔偿责任是否符合法律规定。本案中，西北政法大学司法鉴定中心出具的鉴定结论明确东至龙泉医院对患者贺某之女杨昱群诊疗行为有过错，并与杨昱群出生后发生缺血缺氧性脑病、脑瘫并智力低下的损害结果存在因果关系，东至龙泉医院依法应当承担侵权责任，原审根据鉴定结论、本案查明的事实和东至龙泉医院的过错程度，酌情认定由东至龙泉医院承担50%的赔偿责任，该责任比例认定并无不当。东至龙泉医院与池州平安财保签订的《平安医疗责任保险条款》载明，责任保险仅承保具有相应执业资格的医护人员，投保人应如实提供医护人员清单，保险事故发生时，如医护人员不在保单所附医护人员名单中，保险人不承担赔偿责任，该约定不违反法律规定，对合同双方当事人具有法律约束力。池州平安财保上诉认为案涉主治医师李喜梅不在保险合同所附医护人员名单中，依约应免除其赔偿责任，池州平安财保的该上诉理由成立，予以支持。综上，原审认定事实清楚，但部分法律适用错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省东至县人民法院（2016）皖1721民初1012号民事判决；
二、上诉人东至龙泉医院于本判决书生效之日起十五日内赔偿被上诉人杨昱群损失共计403408.6元；
三、驳回被上诉人杨昱群的其他诉讼请求。
一审案件受理费3205元，减半收取1602.50元，由被上诉人杨昱群负担500元，上诉人东至龙泉医院负担1102.50元。二审案件受理费6410元，由上诉人东至龙泉医院负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 吴冠奇
审判员 余 玮
审判员 刘玉管
二〇一七年七月二十一日
书记员 张愿其