福建省厦门市翔安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0213刑初535号
公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
被告人张某某，曾用名张某1，男，汉族，1987年1月21日出生，小学文化，务工，户籍地贵州省六盘水市盘县，2017年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人洪和木，北京君颜（厦门）律师事务所律师。
厦门市翔安区人民检察院以翔检公诉刑诉〔2017〕507号起诉书指控被告人张某某犯聚众斗殴罪，于2017年11月3�向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2017年11月30日公开开庭审理了本案。厦门市翔安区人民检察院指派检察员周灵敏、蔡珂炯出庭支持公诉。被告人张某某，辩护人洪和木到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控，2016年9月24日22时30分许，杨某4（已判刑）在翔安区马巷镇某烧烤摊因琐事与杨某1（已判刑）发生纠纷，后与杨某1、杨某5（已判刑）发生拉扯打斗，杨某4被打后离开。当日23时许，杨某4纠集被告人张某某等人陆续到达下坂村口，并多次打电话给杨某1、杨某2（已判刑），约杨某1等人在下坂村口斗殴。23时30分许，杨某1等人持钢管到达现场后，双方谈判不成发生斗殴。斗殴过程中，被告人张某某及杨某4等人持菜刀、钢管打伤杨某5、杨某2、杨某1、杨某3（已判刑），后杨某1等人逃离现场。经法医鉴定，杨某5背部�合创口单条长度大于10.0cm，第4胸椎棘突骨折，损伤评定为轻伤二级；杨某2左手第3指近侧指间关节膨大畸形，中节、近节屈曲受限，功能丧失达一手的9.44%，损伤评定为轻伤二级；杨某1伤情评定为轻微伤；杨某3伤情评定为轻微伤。
2017年5月24日21时许，被告人张某某云南省曲靖市沾溢县盘江镇被公安机关抓获。
针对指控的事实，公诉机关向法庭出示通话清单，人员基本信息，违法犯罪经历查询情况说明，行政处罚决定书，前科证明，刑事判决书，抓获经过，临时羁押证明，在逃人员登记/撤销表，提取笔录，接收证据材料清单，情况说明，证人杨某1、杨某5、杨某2、王某1、杨某3、毕某的证言，被告人张某某及同案犯杨某4的供述与辩解，法医临床学检验鉴定书，现场勘查笔录及现场照片，辨�笔录，监控视频，光盘制作说明，电话录音等证据。
起诉认为被告人张某某公然藐视法纪，伙同他人持械聚众斗殴，其行为应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人张某某积极参与持械斗殴，系积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
被告人张某某庭审时提出其未殴打对方，也不认识其他参与斗殴人员的辩解意见。
辩护人提出本案应定性为故意伤害及被告人张某某具有坦白情节的辩护意见。
经审理查明,2016年9月24日22时30分许，杨某4至翔安区马巷镇某烧烤摊归还鱼竿并与杨某1、杨某5、杨某2、王某1、杨某3喝酒时因琐事发生纠纷，杨某1起身摔碎一空酒瓶，杨某4遂起身掐住杨某1脖子，杨某5便持�啤酒瓶砸中杨某4肩部，后杨某4离开。同日23时许，杨某4纠集被告人张某某等十余名男子至下坂村路口，并多次致电杨某1及杨某2，以到二人住家殴打相威胁，要求杨某1等人前来斗殴。杨某1遂纠集王某1、杨某3至杨某5位于山顶头的出租房楼下，并电话纠集杨某5，同住该楼的杨某2亦下楼汇合，后在王某1提议下由杨某1与杨某2、杨某5、王某1各持一根长水管，杨某3则徒手，五人分乘三部摩托车于23时36分许到达下坂村路口。之后，杨某1等人与被告人张某某谈判无果，双方发生斗殴。斗殴过程中，杨某1、杨某2、杨某5、杨某3被杨某4等人持菜刀砍伤。经依法鉴定，杨某5背部愈合创口单条长度大于10.0cm，第4胸椎棘突骨折，损伤评定为轻伤二级；杨某2左手第3指近侧指间关节膨大畸形，中节、近节屈曲受限，功能丧失达一手的9.44%，损伤评定为轻伤二级；杨某1损伤评定为轻微伤；杨某3损伤评定为轻微伤。
2017年5月24日21时许，被告人张某某云南省曲靖市沾溢县盘江镇被公安机关抓获并被临时羁押在沾溢县看守所，于2017年5月27日被带回执行刑事拘留,归案后未能如实供述自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以认定：
1．受案登记表、立案决定书、刑事拘留及逮捕通知书等法律文书，证实本案的受立案及被告人被采取强制措施等情况。
2．到案经过、临时羁押证明、在逃人员登记/撤销表，证实被告人张某某于2016年12月20日被上网追逃，于2017年5月24日21时许在云南省曲靖市沾溢县盘江镇福锦宾馆一楼被公安机关抓获并被临时羁押在沾溢县看守所，于2017年5月27日被带回执行刑事拘�。
3．人员基本信息，证实被告人的自然情况。
4．违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书，证实被告人张某某于2016年3月13日因非法携带管制刀具被厦门市公安局翔安分局处行政拘留五日。
5．刑事判决书，证实同案犯杨某4因犯聚众斗殴罪于2017年6月30日被本院判处有期徒刑四年。
6.现场勘查笔录、现场照片，证实公安机关于2016年9月24日23时43分许至翔安区马巷镇下坂村路口对案发现场进行勘查的情况。
7．通话录音、提取笔录、接受证据材料清单，证实案发后公安机关向杨某2提取其与杨某4电话录音一段，杨某4在电话中以带人至杨某2住家打砸相威胁，多次要求杨某2等人至下坂村路口�殴。
8.通话清单，证实案发当晚杨某4所使用的号码为187××××8223的电话案发当晚与杨某1、杨某2及被告人张某某均有通联记录。
9．法医临床学检验鉴定书，证实杨某5背部愈合创口单条长度大于10.0cm，第4胸椎棘突骨折，损伤评定为轻伤二级；杨某2左手第3指近侧指间关节膨大畸形，中节、近节屈曲受限，功能丧失达一手的9.44%，损伤评定为轻伤二级；杨某1伤情评定为轻微伤；杨某3伤情评定为轻微伤
10．监控视频，证实案发当晚22时56分许，杨某4出现在案发现场并拨打电话，之后有十余名男子陆续聚集到案发现场与杨某4交谈，期间杨某4还向众人分烟。23时19分许，被告人张某某出现在案发现场并不断拨打电话，后与多名男子围在一起聊天、抽烟。23时32分许�杨某4与一白衣男子步行离开案发现场。23时36分许，杨某1等五人持四根长水管至案发现场并与被告人张某某谈判，张某某一方的一黑衣男子见杨某1等人持水管至现场便进入旁边超市内，后于23时37分17秒许某把菜刀出来交给其他男子两把后持另一把菜刀追砍杨某2等人，被告人张某某遂抢下杨某5的钢管追打对方人员。23时37分21秒许，杨某4骑摩托载一女子返回现场后亦冲入人群中殴打杨某1等人，杨某1等人在还击过程中水管被杨某4一方的人员抢走，之后双方均离开监控范围。23时39分许，杨某4持水管再次返回监控范围内，后水管被其一方的两名女子抢走，被告人张某某等人亦持剩余三根水管返回监控范围，后将四根水管遗弃在路边。之后，被告人张某某驾驶的摩托车随后搭载杨某4离开现场，期间另有两名白衣男子分持菜刀返回监控范围后同乘一部摩托车离开。23时41分�，杨某5返回监控范围，手捂背部肉眼可见大量血迹。
11.证人杨某1的证言及辨认笔录，证实案发当晚22时许，其与杨某2、杨某5、王某1、杨某3、杨某4六人在烧烤摊继续喝酒，后来杨某4与杨某5说喝不下，其起身时不小心碰破一空酒瓶，杨某4便掐住其脖子按在桌上并持酒瓶欲殴打其，杨某5便持空酒瓶打在杨某4肩部，二人对打几下后杨某4便跑离并说“你们给我等着”。因其与杨某4同租一栋楼，杨某5、杨某2便建议其到王某1暂住处，杨某3租住在王某1隔壁。到达王某1暂住处后，杨某4来电让其到下坂路口并威胁不去要来家里砍其，其便告知王某1、杨某3，并让他们一同前去。三人便一同至杨某2、杨某5的暂住处楼下，杨某5听到声音便下楼，不久杨某2也下楼说接到杨某4让其到下坂路口的电话，并威胁不去要来�住处砍他们。其认为杨某4坚决要其一方过去，便叫其他人一同过去。因当时杨某4情绪较为激动担心过去被打，王某1提议携带钢管，其与杨某2、杨某5、王某1便从杨某2停在附近的“土炮车”上各拿一根钢管，后分骑三部摩托车至下坂路口。其到现场后发现对方有十余名男子，其只认识杨某4及站在最前面的被告人张某某，其便上前说情。之后，其手上的钢管被对方收走后便赶紧跑，被告人张某某与另一持刀男子追砍其脖子、背部，直至××医院路口才未继续追，杨某5等人亦被追打。后胞弟杨某2打电话告知已在××医院，其便过去汇合。其通过照片辨认出被告人张某某。
12.证人王某1的证言及辨认笔录，证实案发当晚22时许，其与杨某1、杨某5、杨某2、杨某3等人在烧烤摊喝酒时，杨某4拿鱼竿来还并一同饮酒�后杨某1突然站起来摔碎一个空啤酒瓶，杨某4也站起来掐住杨某1脖子，杨某5便持空酒瓶朝杨某4背部砸去并互相拉扯，后杨某4被打跑并说“你们有本事给我等着”。杨某1因与杨某4一同租住在下坂出租房，担心回去后被报复便到其暂住处。后杨某4致电杨某1要求十分钟内到达下坂路口，否则要带人到杨某1家里，其听杨某1叫杨某4等着，说等一下便过去。之后，其与杨某1、杨某3一同至杨某2暂住处，杨某2说也接到杨某4电话威胁，当时杨某1与杨某5不知与何人通电话，其听到杨某1说“等着，我们马上过去”。后骑车至四不像旁边时，其提议携带钢管，五人便带了四根钢管过去。其到现场后见对方有十余名男子，杨某2问对方何人打给他电话，被告人张某某出来说话时，对方一黑衣男子突然从被告人张某某背后冲出来并持菜刀砍中杨某2左手中指，手指差点被砍断，其他人员亦冲上来殴打其一方的人，其便拿钢管帮杨某2遮挡，其在杨某2被打倒在地时将他拉走，杨某4抢走其钢管并打到另一人的头部，其便与杨某2跑离现场并到同民医院治疗。其一开始未见到杨某4直至打斗时才见到，对方一开始持菜刀，后来抢走其一方的钢管，被告人张某某也有动手。其通过照片辨认出被告人张某某。
13.证人杨某5的证言及辨认笔录，证实案发当晚22时许，其与杨某1、王某1、杨某3、杨某2在烧烤摊喝酒，后杨某4拿鱼竿过来还并一同饮酒，因划拳的事与杨某1发生口角。其去小便回来时见杨某1与杨某4在拉扯，便持空酒瓶砸向杨某4，杨某4跑离后便各自离开。约半小时后，杨某1来电说杨某4要求十分钟内到下坂路口，否则便带人去家里打杨某1，并让其赶紧下楼。其便去找租住在同一栋楼的杨某2，听到杨某4与杨某2在通电话，其接过电话叫杨某4让“小麻”接电话并说情，“小麻”说他不知道怎么回事，也不会参与。后杨某4要求杨某2十分钟内到下坂路口，否则要到家里打杨某2，期间其还打电话让老乡张某2帮忙劝解杨某4。之后，杨某1等人到楼下，杨某4仍一直来电要求去下坂路口，其一方怕徒手过去会被打，五人除杨某3外均从旁边的“四不像”车上拿了一根钢管。其到现场便被对方五六名男子抢走钢管，后上前与杨某4的姑姑说情无果，杨某4一方的人员持菜刀追砍杨某2等人，杨某4拿一钢管打中其头部，另有四、五名男子将其围住，其后背被人砍了三刀后倒地并被围踢。
14.证人杨某2的证言及辨认笔录，证实案发当晚22时许，其与王某1、杨某3、杨某1、杨某5在烧烤摊饮酒时，杨某4来还鱼竿并一同饮酒。23时许，杨某1、杨某5因划拳之事与杨某4发生口角，杨某1将一个酒瓶摔在地上，杨某4也站起来手掐杨某1脖子，杨某5持一空酒瓶砸向杨某4肩部，并与杨某1追打杨某4，杨某4跑开时说“你们给我等着”，后他们也各自离开。因杨某1与杨某4同住下坂路口附近，其便让杨某1先回王某1暂住处。其回到暂住处不久便接到杨某4电话，要打他的人去××医院当面解释清楚，否则要带人到暂住处打其。后其听到杨某1、杨某5在楼下说话的声音，下楼见王某1也在，不久杨某3也过来。期间，杨某1与杨某4通话时说“你等着，我们马上就过去”，王某1提议带钢管，其便载王某1到平时驾驶的土方车上拿四根钢管，除杨某3外各拿一根，后五人分乘三部摩托车�现场。其到达后发现对方十余名男子在现场，其拿着钢管问谁打电话叫他们过来谈话的，被告人张某某质问其是想打架还是怎样，对方一黑衣男子在二人说话时突然持菜刀砍中其握钢管的手，对方其他人员也冲过来并抢走钢管，王某1在旁帮忙抵挡，杨某1等人持钢管过来帮忙，对方其他人也持菜刀追砍杨某1等人，后其被踢到在地，有人朝其左手臂砍了一刀，王某1便将其拉跑。杨某1系其胞兄，其一方五人均为亲属关系。其通过照片辨认出被告人张某某。
15.证人杨某3的证言及辨认笔录，证实案发当晚22时许，其与杨某1、杨某2、杨某5、王某1、杨某4在烧烤摊喝酒时，杨某1、杨某5与杨某4发生口角，后杨某4拉住杨某5领互相推扯，杨某5持一空酒瓶砸中杨某4肩部，杨某4便跑走。其返回暂住处后不久听到附近××超市处有杨某1吵闹的声音�出门查看时遇到住在同一栋楼的王某1，一同至××超市后见杨某1、杨某2、杨某5坐在该处，杨某2说杨某4来电让大家去下坂路口，否则要来打人。杨某1表态要去找杨某4，五人便分骑三部摩托车前往，王某1在途中到杨某2的“土炮车”上拿了四根钢管，其余四人各持一根到下坂路口。其到达现场时见杨某2、王某1被对方殴打，一男子按住杨某2头部持菜刀砍他身体，王某1和三、四名男子在对打，对方两名男子持菜刀，但未见杨某1、杨某5。其停车跑向殴打杨某2的男子，被对方用菜刀砍伤左手臂，旁边又过来四、五名男子对其围打，其被用钢管打中胸腹部，被菜刀砍中右手上臂便转身跑离现场，路上遇到杨某2、王某1便一同至同民医院治疗。
16.证人毕某的证言，证称案发当晚19时许，男友杨某4去找杨某2等人，�三小时后回家，其见杨某4脸部、头上、脚上都有血迹，杨某4说被杨某2等人用啤酒瓶砸中头部。后见杨某4情绪很激动，其便一同骑车前往下坂，到现场时见杨某2等人持钢管与一群人在对打，杨某4便冲下车与杨某2等人互打。
17.杨某4的供述与辩解，证实其到案后供称案发当晚19时许，去山顶头找杨某2、杨某1时，对方要其喝酒遭拒，杨某1便拿一啤酒瓶砸其头部后被其推开，杨某5、杨某2亦持酒瓶砸其头部，其便跑回下坂出租房。
关于被告人张某某提出其未殴打对方，也不认识其他参与斗殴人员的辩解意见。经查，证人杨某1、杨某5、杨某2、王某1、杨某3的证言与现场监控视频可以相互印证，被告人张某某于23时19分许出现在案发现场并不断拨打电话，后与十余名男子围在一起聊天、抽烟；在杨某1�五人于23时36分许持四根长水管至案发现场时，被告人张某某随即上前与对方谈判；在双方发生打斗后，被告人张某某又抢下杨某5的钢管与其他十余名男子共同追打杨某1一方人员等事实。本院认为，在案证据足以证实被告人张某某伙同其他十余名男子共同持械殴打杨某1一方人员的事实。被告人该辩解意见与查明事实不符，不予采信。
关于辩护人提出本案应定性为故意伤害及被告人张某某具有坦白情节的辩护意见。本院认为，证人杨某1、杨某5、杨某2、王某1、杨某3的证言与电话录音、通话清单及现场监控视频可以相互印证本案系杨某4在双方因饮酒发生纠纷并拉扯打斗分开后，心怀不满而纠集被告人张某某等十余名人员，并多次致电杨某1等人，且以到住家殴打相威胁要求杨某1等人到下坂路口斗殴，在杨某1一方到达现场后，被告�张某某等人持械与杨某1一方互殴致对方多人受伤，其行为依法应认定构成聚众斗殴罪。被告人张某某到案后未能如实供述伙同他人持械聚众斗殴的犯罪事实，不予认定具有坦白情节。辩护人该辩护意见与查明事实不符，不予采信。
本院认为，被告人张某某伙同他人公然藐视法纪，持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人张某某受纠集参与并持械追打相对方，系积极参加者，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人张某某犯聚众�殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2017年5月24日起至2020年7月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴南回
人民陪审员 梁贤玲
人民陪审员 黄腰治
二〇一七年十二月二十二日
代书 记员 王兴耀
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。