广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终956号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）党某1，男，汉族，1987年11月3日出生，河南省舞阳县人，初中文化，无业，户籍地舞阳县，暂住地广东省南雄市。2015年1月17日因本案被羁押，次日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
指定辩护人吴崇敏，韶关市法律援助处律师。
广东省韶关市中级人民法院审理韶关市人民检察院指控原审被告人党某1犯故意杀人、强奸罪一案，于2016年4月19日作出（2015）韶中法刑一初字第48号刑事判决。宣判后，原审被告人党某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员杨金顺、徐达雄出庭支持公诉，上诉人党某1及其辩护人吴崇敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月12日18时30分许，被告人党某1在南雄市雄州街道金某1D-1-3栋二楼与一楼之间的夹层，发现被害人陈某1(殁年l7周岁)拿着一把折叠伞独自下楼梯，遂产生强奸陈某1的念头。待陈某1经过其身边时，突然强行将陈某1拖进一间无门的柴房内，期间一直用手用力捂住陈某1的口鼻，待陈某1没有动静不再反抗后，党某1将陈某1抱至其岳父家的63号柴某，先猥亵陈某1，后戴上避孕套对陈某1实施奸淫。随后，党某1将电动车开到柴某门口，将陈某1搬上电动车前座，并用雨衣遮挡，驾驶电动车到南雄市沿江东路河堤，将陈某1抛入浈江河内。2015年1月20日，公安机关在在浈江河南雄市三枫电站进水口拦污栅处发现陈某1的尸体并打捞上来。陈某4凤系被他人捂嘴、扼颈致机械性窒息死亡。上述事实有现场勘验检查笔录，鉴定意见、证人证言及辨认笔录，到案经过，扣押清单，户籍材料，被告人的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人党某1的行为分别构成强奸罪、故意杀人罪，依法应数罪并罚。虽系初犯、偶犯，但犯罪动机卑劣，侵害的对象是未成年人，造成的后果及所犯罪行极其严重，人身危险性极大，故不足以对其从轻处罚。公诉机关指控党某1犯强奸罪、故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。据此，根据党某1的犯罪事实、量刑情节、造成的社会危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二条之规定，作出如下判决：被告人党某1犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑六年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
党某1上诉称，接受公安机关传唤时主动承认犯罪事实，有自首情节；没有与被害人发生性关系，强奸罪名不成立；由于紧张害怕无意情况下将被害人杀害，不是故意杀人；初犯，真心悔罪，希望能给一次机会。
辩护人认为，认定党某1犯强奸罪不持异议，但认定党某1犯故意杀人值得商榷。党某1基于强奸的故意实施了捂口、扼颈等行为致被害人死亡，属于强奸罪结果加重犯，应当按强奸罪一罪处罚。捂嘴、扼颈都是达到强奸的暴力手段，不能证明党某1有杀人的故意，将被害人抛尸河里，也不能证明党某1有杀人的故意。希望二审考虑上述意见，严格贯彻少杀慎刑事政策，给党某1一次改过自新的机会。
出庭检察员意见：认定党某1犯强奸罪和故意杀人罪的事实清楚，证据确实充分。党某1一开始的作案动机就是强奸，在案证据也证明党某1强奸了被害人。党某1为了制止被害人呼喊，使用捂嘴、扼颈的方法非法剥夺他人生命，后又将被害人抛入河里，实行了一系列杀人行为。公安机关第一次传讯党某1，党某1没有交待犯罪事实，后在证据面前才认罪，故不能构成自首。党某1犯罪后果极其严重，手段恶劣，犯罪对象是未成年人，一审判决认定事实、量刑正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，2015年1月12日18时30分许，上诉人党某1在广东省南雄市雄州街道金某1D-1-3栋二楼与一楼之间的夹层，为强奸被害人陈某1(殁年l7周岁)，强行将陈某1拖进一间无门的柴房内，期间一直用手用力捂住陈某1的口鼻，待陈某1没有动静后，党某1将陈某1抱至其岳父家的63号柴某，先猥亵陈某1，后戴上避孕套对陈某1实施奸淫。随后，党某1开电动车在南雄市沿江东路河堤路段将陈某1抛入浈江河内。2015年1月20日，公安机关在浈江河南雄市三枫电站进水口拦污栅处发现陈某1的尸体并打捞上来。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人陈某2（被害人的哥哥）证实，2015年1月12日18时30分许，我和妹妹陈某5凤在家里吃完晚饭后准备一起出门上学，我们穿好鞋子后，我以为家里钥匙没在身上，就进房间找，陈某5凤拿着一把折叠雨伞先出门。当我进到房间后又从口袋里摸出了钥匙，就马上锁门离开家去学校(这期间相隔了大约十几二十秒的时间)。我一路下楼梯都没看到陈某5凤，走到二楼的一个平台上时，我看到在平台下面楼道斜坡处有一高一矮的两个黑色身影往旁边的柴房里面走。当时我们大概相隔四、五米，因为楼道没有灯光，我看不清楚他们的样子，那个高的人的头发是短的，我听到其中一个女的声音用普通话喊了一句“不要”，还听到了一阵鞋子拖地的声音。我以为是别人在打架，就没搭理，继续下楼往学校方向走，路上也没看到陈某5凤。后上课时发现陈某5凤没有到学校上课，就回家告诉我妈妈，我们就报了警。
2、南雄市公安局刑事侦查大队出具的(雄)公(刑)勘(2015)22号现场勘验笔录、图、照片及提取痕迹、物证登记表，证实中心现场位于南雄市雄州街道金某1D-1-3栋夹层63号柴某，柴某为单扇外开铁皮门，东西长2.9米、南北宽1.9米，距离西墙30厘米、北墙40厘米的地面上有一个避孕套外包装袋（原物提取）。距离西墙50厘米、北墙20厘米处有一个避孕套（原物提取）。距离西墙70厘米、靠北墙处有一张折叠床，床上有一把水果刀（原物提取）。距离西墙50厘米、北墙62厘米处地面上有一个避孕套包装袋碎片和两根卷曲毛发（原物提取）。距离西墙115厘米、南墙80厘米的地面上有一个避孕套外包装袋（原物提取）。在折叠床上距地面高120厘米处有一把折叠雨伞（原物提取）。距离西墙85厘米、南墙90厘米的地面上有一根卷曲毛发（原物提取）。距离西墙96厘米、南墙83厘米的地面上有一根卷曲毛发（原物提取）。距离西墙118厘米、南墙95厘米的地面上有一根卷曲毛发（原物提取）。距离西墙128厘米、南墙100厘米的地面上有两根长毛发（原物提取）。
3、证人邱某证实，我女儿陈某5凤于2015年1月12日18时30分许在金某1小区内失踪，她失踪前使用的是一把天堂牌折叠雨伞，伞面紫色，手柄银色。经辨认混杂照片，邱某辨认出从金某1D-1-3栋63号柴某提取的雨伞就是陈某5凤生前使用的雨伞。
4、南雄市公安局刑事侦查大队出具的(雄)公(刑)勘(2015)31号现场勘验笔录、图及照片，证实根据上诉人党某1的指认，抛尸现场位于南雄市沿江东路公路局大门前河堤，河堤高4.9米，河堤栏杆由大理石砌成，高85厘米，栏上的柱子高115厘米，在栏杆外侧草丛处提取一撮毛发（原物提取）。
5、公安机关根据党某1供述的抛尸地点，沿浈江河下游寻找、打捞尸体的现场照片，证实公安机关于2015年1月20日在浈江河南雄市三枫电站进水口拦污栅处发现陈某5凤的尸体。
6、证人戴某（南雄市全安镇三枫电站工作人员）证实，2015年1月20日17时许，他看见三枫电站左边进水口拦污栅有一具尸体，立即喊来附近的公安民警。
7、广东省南雄市公安司法鉴定中心出具的雄公(司)鉴(尸)字[2015]5号法医学尸体检验鉴定书、情况说明，证实：尸体检验，左额顶部挫擦伤2.5×2.3cm，左额部有一皮下出血1.1×1cm及擦伤1.5×0.2cm，右侧眼睑明显充血，双侧眼球稍向前凸起，左下唇有一条状粘膜破损1×0.1cm，舌尖位于上下齿之间，右下唇下侧有两处皮肤浅表破口，分别为1×0.1cm、0.3×0.1cm，右下颌角有一皮下出血1×0.4cm。左肩胛区有一黑痣0.6×0.5cm。处女膜12点、6点位置撕裂至基底部，4点及7点位置表浅撕裂，阴道前庭2点至3点位置挫伤1.3×0.8cm，7点位置挫伤0.7×0.5cm，10点至11点位置挫伤0.5×0.4cm。属新鲜损伤，符合死者生前或濒死期形成。左手指甲明显紫绀，左大腿中段内侧皮下出血4.5×0.6cm。根据尸体检验，死者气管内无异物，双肺切开无溺液流出，胃内容呈食泥状，十二指肠空虚，分析认为可排除溺水死亡。死者颅骨未见骨折，硬膜外、硬膜下及蛛网膜下腔未见出血，脑实质及各脑室未见出血，躯干及四肢未见致死性损伤，分析认为可排除机械性损伤死亡。死者右侧眼睑明显充血，双侧眼球稍向前凸起，左下唇见一条状粘膜破损，右下唇下侧见两处皮肤浅表破口，右下颌见一皮下出血，双侧颈阔肌、胸骨舌骨肌及右胸锁乳突肌出血，心脏表面散在点状出血，分析认为死者被他人捂嘴、扼颈致机械性窒息死亡。死者左下唇见一条状粘膜破损，右下唇下侧见两处皮肤浅表破口，右下颌见一皮下出血，双侧颈阔肌、胸骨舌骨肌及右胸锁乳突肌出血符合质地较软的物体作用于口、颈部所致。死者处女膜多处破损、阴道前庭多处挫伤符合钝性物体作用所致。检验意见：陈某5凤系被他人捂嘴、扼颈致机械性窒息死亡。
8、证人邱某（被害人母亲）证实，2015年1月20日，公安局电话通知我去辨认从三枫电站打捞起的一具女尸。经解开女尸的衣服，我看到女尸的左肩部后面有一颗黑痣，我确定该具女尸是我女儿陈某5凤。
9、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶某(司)鉴(DNA)字[2015]26号法医学DNA检验鉴定书，证实：（1）经人精液PSA检测金标试剂条法检验，在金某1D-l-3栋63号柴某地面避孕套内提取的可疑斑迹检测结果为阳性，在陈某5凤阴道拭子、子宫颈擦拭物的检测结果呈阴性；（2）经人血红蛋白检测金标试剂条法检验，在金某1D-l-3栋63号柴某地面避孕套外可疑血迹的检验结果为阳性；（3）①陈某5凤肋骨检材与甘某、邱某血样检材存在亲生关系；②金某1D-l-3栋63号柴某地面避孕套外可疑血迹及地面上毛发一份与陈某5凤肋骨的基因分型一致；③63号柴某地面避孕套内可疑斑迹、地面毛发一份、党某1指甲擦拭棉线一份、党某1电动车后尾箱内毛发一份与党某1血样的基因分型一致；④63号柴房内提取的雨伞把柄上擦拭棉线一份、党某1腰部裤头上毛发一份、党某1电动车脚踏板前上方擦拭棉签一份、电动车仪表盘后下方擦拭棉签一份、厨房（201房）门口墙壁上可疑血迹一份、河堤边上毛发一份、陈某5凤阴道拭子及子宫颈擦拭棉签一份未检出。广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶某(司)鉴(化)字[2015]27号理化检验报告，证实陈某5凤的胃内容物未检出毒鼠强、敌敌畏、敌百虫、对硫磷、乐某、马拉硫磷、硫丹、杀螟松、灭多威、甲胺磷等成份。
10、党某1案发当天前往、离开金某1的视频截图证实，案发当天，党某1约17点36分驾驶电动车进入金某2。约19点50分驾驶电动车出现在城区居仁街（离金某2几百米），20点03分驾驶电动车出现在城区公路局门口。上述视频截图已经党某1签认。
11、扣押清单，证实公安机关①在党某1处扣押钥匙一串(带黑色柄的三只、纯铁的三只、黑色遥控器一只)；②在曾某2处扣押电动车一辆(小刀牌灰色女装)及车钥匙一串、电动车蓝色雨衣一件；③在南雄市雄州街道鸿基村三栋102房党某1卧室床上枕头内扣押“第六感”牌避孕套三十七只、在墙角茶几下曾某2手提包内扣押“巅峰一号”避孕套二十只、在东面卧室内衣柜中扣押党某2飞灰色外套一件、阳台鞋架上扣押党某1鞋子两双；④在金某1D-1-3栋201房扣押菜刀一把、水果刀一把、水果刀削一只、拖把二把、拖鞋一双。
12、房产复印件、房屋销售表，证实金某1D-1-3栋201房及63号柴某的业主是曾某1、肖某。
13、证人曾某1证实，南雄市金某1D1-3-201房是我家的，当时还购买了一间柴某，是D1-3栋二楼63号，旁边有间柴某还没装门。因为我妻子肖某近期生病，大约两个月前我二女儿曾某2及其丈夫小党回来照顾她，于是我们就把金某1201房及柴某的钥匙交了一套给他们使用。大约在二十天前，我们搬到南雄市鸿基村三栋102房住，曾某2和小党时不时会回去金某1喂狗和搞卫生。
14、证人曾某2证实，2015年1月12日晚饭后，我丈夫党某1驾驶电动车从鸿基村家去金鹏花苑201房喂狗，他有一套201房及柴某的钥匙。18时52分我打了一个电话给他，具体跟他说了什么我不记得了。过了十几分钟他推着电动车回来，我问他怎么那么晚才回来，他说电动车没电了。我们夫妻关系很好，最近使用的避孕套是我于2014年11月从淘宝网上买的，牌子是“第六感”。曾某2指认了党某1保管的金某1201房及配套柴某、电动车的钥匙。
15、南雄中学出具的证明，证实陈某5凤系该校学生，日常表现较好，2015年1月12日晚未到学校。
16、证人陈某3证实，陈某5凤是我的同桌，2015年1月12日晚上她没来学校上课，我将情况告诉了她同年级的哥哥陈某2。
17、上诉人党某1第一次讯问，未供述犯罪事实，第二至第九次讯问，一、二审庭审，党某1对见被害人一人从楼上半跑着下来，就想把被害人拉进柴某强奸，先捂嘴将被害人拖到一间无门柴某，用手一直捂住女孩的口和鼻子不让她叫，直致女孩不挣扎没有动静，后打开201号房的柴某，先后戴上2个避孕套，用手指插入被害人的阴道猥亵被害人，在1个避孕套内射精，然后下楼把电动车推上柴某门口，把女孩抱上车，让女孩坐在他前面头垂下来靠着车头，他穿上电动车雨衣，把女孩也盖住，驾车下楼，到了三影塔对面的河边，把车靠在栏杆上，把女孩推下河的犯罪事实供认不讳。
党某1指认了其使用的63号柴某的钥匙、作案时使用的电动车及雨衣、作案现场62、63号柴某、抛尸现场以及作案当天进入和离开金某2的视频截图。
关于上诉人党某1及其辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评判如下：党某1为了达到强奸被害人的目的，为阻止被害人呼救，使用捂嘴、扼颈等直接致被害人死亡的暴力手段控制被害人，捂嘴、扼颈直致被害人不动才松手，后又不顾被害人的死活，将被害人抛入河里，足以证明党某1主观上具有杀害被害人的故意，原审判决定故意杀人罪、强奸罪并无不当。党某1在犯罪后未主动投案，在公安机关掌握关键证据，确定党某1有重大作案嫌疑，传唤到案的情况下，仍未如实供述犯罪事实，后在证据面前虽能如实供述犯罪事实，指认作案现场和抛尸地点，但其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。被害人处女膜多处破损，在现场柴某地上提取的避孕套外侧四周较为均匀地分布了被害人的血迹，避孕套内有党某1的精液，且被害人处女膜撕裂及阴道前庭挫伤属新鲜损伤，符合生前或濒死期形成。故党某1辩称其未对被害人实施强奸的辨解，与在案证据不符，不予采纳。党某1犯罪动机卑劣，侵害的对象是未成年人，造成的后果及所犯罪行极其严重，人身危险性极大，虽系初犯、偶犯，但不足以对其从轻处罚。对于检察员所提意见，经查属实，应予采纳。
本院认为，上诉人党某1违背妇女意志，采取暴力手段奸淫妇女，其行为构成强奸罪；为强奸被害人，防止被害人呼救，党某1采用捂嘴、扼颈等暴力手段直接杀害被害人，害怕罪行败露，将被害人抛入河内，其行为又构成故意杀人罪。党某1犯数罪，依法应数罪并罚。党某1犯罪动机卑劣，侵害对象是未成年人，罪行极其严重，人身危险性极大，虽系初犯、偶犯，不足以对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。党某1及其辩护人的辩解、辩护意见经查均不能成立，应予驳回。检察员提出本案应驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定依法报请最高人民法院核准。
审判长 李 兵
审判员 向玉生
审判员 马建兵
二〇一七年六月二十六日
书记员 刘海山
赖庆荣