福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0583刑初723号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人洪甘肃，男，1975年11月21日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。曾因赌博，于2012年7月24日被南安市公安局处以罚款人民币500元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月22日被抓获，同年8月23日被刑事拘留，2016年9月29日被执行逮捕。现羁押在南安市看守所。
辩护人黄建新，福建正成功律师事务所律师。
辩护人戴玲玲，福建正成功律师事务所实习律师。
被告人吴丽芬，女，1966年5月9日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，乡村医生，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕，同年11月17日被取保候审，2017年5月10日被继续取保候审。现在家。
辩护人陈鸿涛、福建竞得律师事务所律师。
辩护人陈小华、福建竞得律师事务所实习律师。
南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2017〕656号起诉书指控被告人洪甘肃、吴丽芬犯贩卖毒品罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员陈灿辉、代理检察员潘燕红出庭支持公诉，被告人洪甘肃及其辩护人黄建新、戴玲玲，被告人吴丽芬及其辩护人陈鸿涛、陈小华到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2016年5月份和6月初，被告人吴丽芬先后两次在其经营的南安市榕桥下都卫生所里向被告人洪甘肃共贩卖了1200包10ml包装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液（每包价格2.5元）。后被告人洪甘肃于2016年5月至2016年8月间，先后十余次在南安市溪美街道永昌状元第小区旁边路口和南安市体育馆靠近游泳馆的边门处等地方向许某1（已行政处罚）贩卖奥亭牌复方磷酸可待因口服液，每次贩卖数量约为60包。
2016年8月22日，公安机关接举报后在南安市路口抓获被告人洪甘肃，并从其驾驶的摩托车上及其租住的位于南安市个柴火间内查获共计187包10ml包装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液及一瓶500ml统一牌绿茶瓶子装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。后被告人洪甘肃带领公安机关办案人员至南安市榕桥下都卫生所进行指认，公安机关当场抓获被告人吴丽芬。经福建历思司法鉴定所鉴定，从被告人洪甘肃处被查获的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液中均检出可待因，可待因含量均为0.09%。
公诉机关提供了证人证言、扣押笔录及清单、辨认笔录及照片、检验报告、归案经过、被告人的供述及辩解等证据材料，认为被告人洪甘肃以牟利为目的，多次向他人贩卖能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人洪甘肃的刑事责任；被告人吴丽芬以牟利为目的，向他人贩卖能够使人形成瘾癖的精神药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人吴丽芬的刑事责任。被告人洪甘肃归案后协助公安机关抓捕被告人吴丽芬，系立功，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关建议在有期徒刑三年一个月至三年七个月的幅度内对被告人洪甘肃处刑，并处罚金；在有期徒刑十个月至一年四个月的幅度内对被告人吴丽芬处刑，并处罚金。
被告人洪甘肃对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。
其辩护人提出：被告人洪甘肃有坦白的情节；被告人洪甘肃案发后协助公安机关抓获被告人吴丽芬，有立功行为；洪甘肃出售对象只有许某1一人，获利也很少，对社会的危害性较小；被告人洪甘肃系初犯、偶犯，悔罪态度较好。请求法庭对被告人洪甘肃判处三年以下的刑罚并适用缓刑。
被告人吴丽芬对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。
其辩护人提出：被告人吴丽芬平时表现良好，没有劣迹；吴丽芬归案后坦白交代，当庭自愿认罪；此次毒品涉案量小，对社会危害较小。请求法庭能对被告人做出缓刑的判决。
经审理查明：2016年5月份和6月初，被告人吴丽芬先后两次在其经营的南安市榕桥下都卫生所里向被告人洪甘肃共贩卖了1200包10ml包装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液（每包价格2.5元）。后被告人洪甘肃于2016年5月至2016年8月间，先后十余次在南安市溪美街道永昌状元第小区旁边路口和南安市体育馆靠近游泳馆的边门处等地方向许某1（已行政处罚）贩卖奥亭牌复方磷酸可待因口服液，每次贩卖数量约为60包，每包价格3元，卖了约900包。
2016年8月22日，公安机关接举报后在南安市路口抓获被告人洪甘肃，并从其驾驶的闽Ｃ×××××号二轮摩托车上及其租住的位于南安市个柴火间内查获共计187包10ml包装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液及一瓶500ml统一牌绿茶瓶子装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。公安机关依法扣押了查获的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液及被告人的oppo牌手机一部。后被告人洪甘肃带领公安机关办案人员至南安市榕桥下都卫生所进行指认，公安机关当场抓获被告人吴丽芬，并扣押了被告人吴丽芬的违法所得人民币3000元。经福建历思司法鉴定所鉴定，从被告人洪甘肃处被查获的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液中均检出可待因，可待因含量均为0.09%。
本案在审理过程中，被告人洪甘肃家属自愿代被告人预缴罚金人民币3000元，并代为退出违法所得人民币2700元。被告人吴丽芬自愿向本院预缴罚金人民币2000元。本院依法委托南安市司法局对被告人洪甘肃、吴丽芬进行审前社会调查，被告人洪甘肃的社区矫正条件评定为适合，被告人吴丽芬的社区矫正条件评定为适合。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人许某1的证言，证实其向“阿肥”（即洪甘肃）十多次购买“奥亭”止咳水，每次都是60包装在塑料瓶，其能记得清楚的交易有4次：2016年5月下旬在南安市环宇网吧门口、2016年8月15日18时许在南安市溪美状元第旁边路口、2016年8月19日18时许在南安市溪美体育馆边门、2016年8月21日18时许在南安市溪美体育馆边门。其向“阿肥”购买奥亭止咳水未出示医生的处方单，其向“阿肥”购买的奥亭止咳水至少600包。其系通过电话和“阿肥”联系购买奥亭止咳水的。其称自己交易的每次价格均为600元人民币。
2、证人卢某的证言，证实2016年1月1日至今，吴丽芬向荣昌药业公司购买过五次奥亭复方磷酸可待因口服液。
3、证人陈某2的证言，证实2016年以来，下都卫生所向荣昌药业公司购买过五次奥亭复方磷酸可待因口服液的情况。
4、证人黄某的证言，证实柳城下都卫生所是由其妻子吴丽芬经营和看管的，该卫生所曾被水淹没，部分药品和药单损坏并被当做垃圾处理，现在该卫生所未能找到奥亭止咳水及处方单。
5、检验报告（泉公鉴[2016]1228号），证实公安机关对在南安市柳城街道甘山路抓获的涉嫌贩毒被告人洪甘肃处缴获的187包10ml奥亭复方磷酸可待因口服溶液中抽样3包（A1、A2、A3）及瓶装溶液中抽取部分（A4）送检，经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，送检检材均检出可待因。
6、法医毒物司法鉴定意见（闽历司某鉴所[2016]毒检字第1456号），证实公安机关对在南安市柳城街道甘山路抓获的涉嫌贩毒被告人洪甘肃处缴获的187包10ml奥亭复方磷酸可待因口服溶液中抽样2包（B1、B2）及瓶装溶液中抽取部分（B3）送检，经福建历思司法鉴定所鉴定，委托方送检的B1、B2、B3号检材密度均为1.34g/ml，均检出可待因，可待因含量均为0.09%。
7、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、财物入库清单、车辆信息查询，证实2016年8月22日，南安市公安局依法扣押了洪甘肃驾驶的闽Ｃ×××××号普通二轮摩托车一部（登记所有人为洪某）、oppo手机一部，187包10ml包装的奥亭复方磷酸可待因口服溶液、一瓶500ml统一牌绿茶瓶子装的奥亭复方磷酸可待因口服溶液。2016年8月23日，南安市公安局在吴丽芬经营的卫生所向其扣押涉案财物人民币3000元。
8、称量照片、工作说明、称重照片，证实经对洪甘肃被抓获时当场缴获的一瓶500ml统一牌绿茶瓶子装的奥亭复方磷酸可待因口服溶液进行称量，毛重529.4克，瓶重26.3克。
9、手机通话清单，证实2016年5月至8月间，被告人洪甘肃（159××××6707）与许某1（135××××0475）有多次通话或短信记录。
10、手机信息照片，证实经提取洪甘肃手机上与“队车（135××××0475）”于2016年8月22日17时44分的短信记录，证实2016年8月21日“队车”曾向洪甘肃购买一瓶500ml的止咳水，当天又欲发短信向洪甘肃购买60包止咳水。
11、食品药品监管总局2015年第10号文件、复方磷酸可待因口服溶液说明书，证实可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）被列入第二类精神药品管理。每5ml复方磷酸可待因口服溶液含磷酸可待因4.5mg，服用超出指定用量后，会有精神紊乱、头晕、嗜睡等症状。
12、泉州市荣昌药业有限公司销售清单、药品签收单、药品出库清单，证实吴丽芬于2016年4月13日至2016年5月23日分5次向泉州荣昌药业有限公司进奥亭复方磷酸可待因口服溶液共15盒。
13、南安市柳城街道下都村卫生所营业许可证复印件、吴丽芬乡村医生执业证书复印件，证实吴丽芬持有乡村医生执业证书，其所经营的南安市下都卫生所取得相关经营许可。
14、电子证物检查工作记录，证实经对被告人洪甘肃的手机进行检查，发现了与135××××0475（备注：队车）疑似与该案件相关的短信息的情况。
15、辨认现场的笔录及照片，证实被告人洪甘肃辨认出作案现场及购买、藏匿奥亭止咳水的地点；吴丽芬辨认出其向他人贩卖奥亭止咳水的地点；许某1辨认出其交易奥亭止咳水的地点。
16、辨认人像的笔录及照片，证实经组织辨认，被告人洪甘肃辨认出吴丽芬就是向其出售奥亭牌磷酸可待因口服溶液的女子；被告人洪甘肃辨认出许某1就是向其购买奥亭牌磷酸可待因口服溶液的男子；被告人吴丽芬辨认出洪甘肃就是向其购买奥亭止咳水的中年男子；证人许某1辨认出洪甘肃就是其笔录中所说向其贩卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液的男子；卢某辨认出吴丽芬。
17、尿液检验笔录、提取笔录、现场检测报告书及照片，证实经对被告人洪甘肃、吴丽芬进行尿液进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮试剂检验检验，结果均呈阴性。对许某1进行尿液进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮试剂检验检验，结果吗啡呈阳性。
18、吸毒成瘾认定书、行政处罚决定书，证实违法行为人许某1吸毒未成瘾。违法行为人许某1因饮用奥亭复方磷酸可待因口服溶液，经吗啡试剂检测呈阳性，于2016年8月23日被公安机关处以行政拘留十日。
19、户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人洪甘肃的身份情况，洪甘肃于1975年11月21日出生，犯罪时已具备完全刑事责任能力。洪甘肃曾因赌博，于2012年7月24日被南安市公安局处以罚款伍佰元；证实被告人吴丽芬的身份情况，吴丽芬于1966年5月9日出生，犯罪时已具备完全刑事责任能力，无违法犯罪前科记录。
20、归案经过报告书，证实2016年8月22日17时10分许，南安市公安局溪美派出所民警接耳目举报，在南安市路口当场查获涉嫌贩卖毒品的被告人洪甘肃，当场查获了187包10ml包装的奥亭复方磷酸可待因口服溶液和一瓶500ml的装有奥亭复方磷酸可待因口服溶液的绿茶瓶子。2016年8月23日10时许，溪美派出所在被告人洪甘肃带路指认下，到南安市榕桥下都卫生所当场抓获涉嫌贩卖毒品的吴丽芬。
21、被告人洪甘肃的供述与辩解，证实被告人洪甘肃承认其曾于2016年5月、6月间分两次向吴丽芬购买奥亭止咳水，共计1200包；后其于2016年5月至8月间曾十余次贩卖奥亭止咳水给“队车”，每次规格约为60包10ml包装的止咳水，大概卖了有900包，其每包卖3元钱。
22、被告人吴丽芬的供述与辩解，证实被告人吴丽芬承认其于2016年5月、6月间曾两次在其经营的柳城下都卫生所非法贩卖奥亭止咳水给一中年男子，每次均为四盒，每盒150包，共计贩卖1200包止咳水，每包卖2.5元，均未有处方单。其于2016年以来一共向泉州荣昌药业公司共购买过5次奥亭止咳水，已不记得具体时间和数量，除非法贩卖给中年男子的1200包外，在日常看病时，其也有开处方单并卖药给病人，但处方单已无法找到。
南安市司法局提供了下列证据：
被告人洪甘肃及吴丽芬的审前社会调查评估报告，证实被告人洪甘肃的社区矫正条件为适合、被告人吴丽芬的社区矫正条件为适合。
上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为：被告人洪甘肃以牟利为目的，多次向他人贩卖能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴丽芬以牟利为目的，两次向他人贩卖能够使人形成瘾癖的精神药品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人洪甘肃、吴丽芬归案后均能如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人洪甘肃及被告人吴丽芬均已预缴罚金，对被告人洪甘肃及吴丽芬均可酌情从轻处罚。被告人洪甘肃已退出违法所得，对被告人洪甘肃可酌情从轻处罚。洪甘肃归案后协助公安机关抓捕被告人吴丽芬，系立功，可以从轻或者减轻处罚。根据本案的事实、情节，结合被告人洪甘肃、吴丽芬的认罪悔罪表现及其社会调查评估情况，对被告人洪甘肃、吴丽芬均可以适用缓刑。公诉机关对被告人吴丽芬的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人洪甘肃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人吴丽芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人洪甘肃已退出违法所得人民币二千七百元，依法没收，上缴国库。
四、被告人吴丽芬已被扣押的违法所得人民币三千元，依法没收，上缴国库。
五、没收被告人洪甘肃已被扣押的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，由扣押机关南安市公安局依法处理。没收被告人洪甘肃已被扣押的oppo牌手机一部，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 陈澍杭
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 洪爱娥
速 录 员 苏雅如
主要法律条文附页：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。