北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6346号
上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。
法定代表人：陈丹云，总经理。
委托诉讼代理人：成鹏，1986年6月19日出生。
被上诉人（原审原告）：泸州市泸茂建筑劳务有限公司，住所地泸州市江阳区连江路二段17号。
法定代表人：王学波，总经理。
委托诉讼代理人：薛福生，北京市天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生。
委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人泸州市泸茂建筑劳务有限公司（以下简称泸茂公司）、谭本仁建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初28295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东合创公司之委托诉讼代理人成鹏，被上诉人泸茂公司之委托诉讼代理人薛福生、被上诉人谭本仁之委托诉讼代理人李广利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东合创公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费由泸茂公司、谭本仁承担。事实和理由：泸茂公司与谭本仁签订的合同中，泸茂公司具有建筑施工企业资质，并不因谭本仁的资质导致承包合同无效。一审法院以转包建设工程违反法律规定为由认定合同无效，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定相悖。基于泸茂公司与谭本仁签订的建设工程施工合同的有效性，泸茂公司并不具有实际施工人身份，不能突破合同相对性向广东合创公司主张权利；因谭本仁涉嫌刑事犯罪，存在挪用工程款的行为，造成工程逾期，双方迟迟未能结算，广东合创公司委托第三方鉴定机构进行鉴定结算，一审法院认定广东合创公司与泸茂公司已经完成结算，认定事实错误；广东合创公司实际支付的工程款已经远超了鉴定结算的金额，广东合创公司未欠谭本仁工程款；广东合创公司与谭本仁签订的合同约定，工程造价的5%工程质量保修款应当在保修期满后90天内返还，目前工程保修期尚未届满，工程造价5%的质保金不应当支付，一审法院未查清该事实；谭本仁与泸茂公司签订的劳务协议中约定工程款支付均以建设单位向甲方支付为前提，目前建设单位与广东合创公司尚未完成工程结算，建设单位也未向广东合创公司支付至结算完成后的工程款比例，广东合创公司已向谭本仁支付足额工程款，但建设单位尚未完成付款，故泸茂公司不能向广东合创公司及谭本仁主张付款。
泸茂公司辩称，同意一审判决，合同本身已经被确认无效，应当按照确定的工程价款进行结算，质保金不适用5年的质保期。
谭本仁辩称，不同意一审判决，但没提起上诉。1.本案工程款的支付不符合合同约定的付款条件，合同约定工程款以建设单位向谭本仁支付为前提，但是工程款一直没有实际支付，所以按照合同约定，谭本仁有权暂不向泸茂公司付款；2.本案工程实际上是2015年末交付，按照合同约定，谭本仁有权扣留工程款的5%作为质保金，待工程交付5年之后，于2021年工程质量没有问题时向泸茂公司支付。一审法院没有扣除5%的保证金，适用法律错误，合同无效，质保金条款应当有效。
泸茂公司向一审法院起诉请求：1.广东合创公司、谭本仁共同向我公司支付拖欠工程款24982537.78元；2.广东合创公司、谭本仁以24982537.78元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率给付自双方结算之日即2015年1月14日起至上述款项实际给付之日止的利息；3.本案的诉讼费由广东合创公司、谭本仁承担。
一审法院认定事实：广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。
2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下分别简称《联营合同》），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按合同约定标准向广东合创公司支付配合费、管理费。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。
另查一：2013年9月20日，广东合创公司作为发包人与泸茂公司作为承包人签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》，合同编号为：JB-
LW-001H），约定由泸茂公司负责承包永顺项目C1＃、C2＃、C5＃住宅楼结构工程施工图纸中所含除防水以外（含防水找坡层、找平层、保护层及基础防水挡墙的砌筑及抹灰工程）的全部结构施工内容以及完成该项工程所需的辅助用工，具体结构为：配合机械挖土、清槽打钎、拍底；钢筋加工、制作安装；模板及支撑体系（含模板的安装、拆除、维修保养，支撑体系，大模板安全防护用工及木模板制作等）；混凝土浇筑、振捣、养护等；合同价款总额为24980000元，工程期限为2013年5月30日至2014年7月5日。合同另就付款方式、违约责任等进行了明确约定。后广东合创公司与泸茂公司办理了上述合同的备案手续。
另查二：2013年9月27日，谭本仁作为发包单位（甲方）与泸茂公司作为承包单位（乙方）签订《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程劳务施工合同》）（以下简称《劳务施工合同》,合同编号为：BJ-
LW-001），合同约定由泸茂公司负责承包永顺项目二期C1＃、C3＃、C6＃楼、配套商业、幼儿园及部分C4#车库（具体施工范围见后附平面图），工程图纸范围内自基础（除基础土方、降水、护坡、桩基、褥垫层外）至主体封顶所有钢筋、砼、模板、孔洞预埋、埋件预埋等主体机构范围内未涉及到的所有工程，包括但不限于桩基础褥垫层以上施工图纸、图纸会审、设计变更等全部主体结构施工内容；承包方式为包工包辅材（铁钉、铁线、密封条、止水钢板、止水带、止水片、止水螺栓、钢筋连接套筒、模板措施筋等）、包物料提升设备（塔吊）等、包中小型机械（包括加工机械等）、包周转材料等；合同第二条“合同价款、支付及结算”载明本合同承包总建筑面积为107000平方米，合同总价款暂定为41730000元，合同单价按建筑面积（综合包干）390.00元/平方米计算（其中包含进度奖金10元/平方米、结构群体长城银杯奖金费10元/平方米）。合同第2.3条载明：“工程款支付：（本项工程款支付均以建设单位向甲方支付为前提，否则甲方不构成违约）；（1）乙方在每月15日上报当月经甲方现场签字确认完成的进度节点产值交甲方审核，进度款支付时间按照甲方与建设方约定的付款节点执行，及当期节点群体工程全部完成经甲方验收合格后，乙方书面向甲方提请资金支付，甲方于收到建设方相应节点进度款后60天内向乙方支付实际完成审定量的70%，具体节点工程量按照甲方下发的工程任务单执行。其中：1、当期节点工程完成是指同一组团内所有栋号均具备申报产值的条件，二期一组团为C1#、C2#、C5#楼，二期二组团为C3#、C4#、C6#、C7#、C8#、C12#楼。2、一二组团主体部分划分为三个节点：±0.00完成（包括土方回填）、主体结构9层顶板完成、主体结构全部完成。（2）±0.00完成甲方与次月30日前支付与乙方经审核完成工程量的70%，±0.00以上1/2主体结构完成和主体结构封顶并经建设方验收合格后甲方于次月30日前支付与乙方经审核完成工程量的70%，外立面及粗装修完成，通过验收且所有资料移交完成后并结算完毕甲方在45工作日内支付与乙方结算款的95%，剩余5%作为质保金待保修期满90天后无息支付……”。合同另就合同工期、工程质量检验等进行了约定。该合同仅有谭本仁和泸茂公司的签名或盖章确认，无广东合创公司盖章确认。当日，谭本仁与泸茂公司签订《滨江帝景二期工程2013年度进度计划补充协议》，就工程进度及奖惩进行了明确约定。自2014年8月14日至2014年10月5日，谭本仁另与泸茂公司签订了《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程劳务施工合同补充协议》、《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程劳务施工合同补充协议（三）》、《滨江帝景二期工程劳务施工合同补充协议（四）》，双方就车库施工、C4#车库部分主体结构施工的具体承包范围、合同单价及人工、周转材料、大型机械、资金等的安排进行了明确约定。后泸茂公司组织人员进行了相应施工并交付了涉案工程。双方均认可现该工程已经北京市住房和城乡建设委员会验收备案。2015年1月谭本仁所雇佣人员王松明（2015年1月13日）、韩建增等人出具《结算审批表》，载明申报结算时间为2015年1月10日，谭本仁所雇用人员签署时间为2015年1月13日及2015年1月14日，审核结算总金额为59282537.78元，谭本仁在该结算审批表上签字确认，但未签署时间。
另查三：2014年11月，谭本仁向广东合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）一份，载明委托向泸茂公司（联系人：易学勇）付款700万元。2015年2月，谭本仁再向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括泸茂公司在内的数十家分包单位名称、负责人姓名及欠付工程款金额，其中，载明欠付泸茂公司（负责人：易学勇）工程款8124840元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”泸茂公司对《支付明细》所载明的欠付工程款数额不予认可。
本案审理过程中，谭本仁委托诉讼代理人到庭陈述意见，称对泸茂公司所称的工程款总额及欠付款数额均无异议，同意在广东合创公司向其支付工程款后向泸茂公司支付欠付工程款，同时表示不要求广东合创公司承担付款责任。就泸茂公司分别与广东合创公司、谭本仁签订《劳务分包合同》和《劳务施工合同》一节，泸茂公司表示其是按照广东合创公司的要求就同一工程分别与广东合创公司、谭本仁签订了两份合同，且两份合同均实际履行，但具体结算以谭本仁所签《劳务施工合同》为准；广东合创公司对此不予认可，称其与泸茂公司所签《劳务分包合同》仅为备案合同，并未实际履行，与泸茂公司进行具体施工及结算的是谭本仁，广东合创公司不清楚涉案工程具体情况；谭本仁同意广东合创公司的意见。
一审法院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，谭本仁经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议的焦点是广东合创公司与谭本仁之间以及泸茂公司与广东合创公司及谭本仁之间分别是何种法律关系的问题。就广东合创公司与谭本仁之间的法律关系一节，经查，广东合创公司作为涉案永顺项目工程的总承包人，其在承建涉案工程后与谭本仁签订了《联营合同》，合同约定广东合创公司仅负责施工指导监督和协调工作，承包范围内工程的具体施工及相关工作实际均由谭本仁负责，谭本仁还需以“配合费”、“管理费”名义向广东合创公司支付相应费用，故双方名为联营，实为非法转包关系。就泸茂公司与广东合创公司及谭本仁的关系一节，经查，广东合创公司与泸茂公司签订了《劳务分包合同》，约定将永顺项目部分工程发包给泸茂公司，该合同经有关部门审核备案，泸茂公司应具备劳务作业法定资质，故表面看来，广东合创公司与泸茂公司之间是合法的建设工程分包合同关系，但随后，泸茂公司又就同一工程与谭本仁签订了《劳务施工合同》，结合谭本仁后就合同履行问题数次与泸茂公司签订补充协议、该工程实际由谭本仁及所雇用人员进行结算、谭本仁委托广东合创公司付款等具体情节，法院认为足以认定广东合创公司与泸茂公司所签订《劳务分包合同》仅为备案合同，泸茂公司实际履行的系与谭本仁所签订的《劳务施工合同》，故谭本仁系将广东合创公司向其违法分包的工程部分又违法分包给了泸茂公司施工。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故，上述《联营合同》、《劳务分包合同》及《劳务施工合同》均属无效。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。泸茂公司与谭本仁、广东合创公司签订的合同虽无效，但泸茂公司已按合同约定完成工程施工，且该工程经谭本仁验收并完成结算，现泸茂公司要求谭本仁支付欠付工程款，理由正当，证据充分，法院予以支持。对于泸茂公司要求谭本仁支付逾期付款利息一节，双方签订的《劳务施工合同》明确约定涉案工程款的支付以建设单位向谭本仁支付为前提，否则谭本仁不构成违约，现合生绿洲公司及广东合创公司均未向谭本仁支付工程款，泸茂公司要求谭本仁支付利息于法无据，法院不予支持。另，广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁上述给付内容承担连带责任。对于广东合创公司否认未付款金额一节，因其未能就其与谭本仁的付款情况提供证据，故依据不足，法院不予采信。
判决：一、泸茂公司与谭本仁签订的《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程劳务施工合同》、《滨江帝景二期工程2013年度进度计划补充协议》、《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程劳务施工合同补充协议》、《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程劳务施工合同补充协议（三）》、《滨江帝景二期工程劳务施工合同补充协议（四）》无效；二、泸茂公司与广东合创公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效；三、谭本仁给付泸茂公司工程款24982537.78元，于判决生效之日起七日内执行清；广东合创公司承担连带责任；四、驳回泸茂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，广东合创公司提交两份证据：1.北京市通州永顺住宅项目二期一、二区建筑安装工程（已完工部分）造价咨询报告书复印件，证明谭本仁已施工工程已完成结算，结算金额是339529762.77元；2.永顺项目工程付款统计表复印件，证明谭本仁施工工程，广东合创公司已向谭本仁支付358850307.17元。泸茂公司认为上述两份证据不是在二审期间发生的，不属于新证据，该证据系广东合创公司单方作出，不是整个工程的结算，真实性无法判断。谭本仁对报告书的证明目的不予认可，对转款记录的真实性无法核实。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案涉及到以下争议问题：一、广东合创公司与谭本仁之间的法律关系问题，以及泸茂公司与广东合创公司、谭本仁之间的法律关系问题；二、广东合创公司对谭本仁所欠工程款是否应当承担连带责任的问题；三、本案质保金是否应当扣除的问题。
一、关于广东合创公司与谭本仁之间的法律关系问题，以及泸茂公司与广东合创公司、谭本仁之间的法律关系问题。根据本案查明的事实，广东合创公司与谭本仁签订的《联营合同》约定广东合创公司仅负责施工指导监督和协调工作，承包范围内工程的具体施工及相关工作实际均由谭本仁负责，谭本仁向广东合创公司支付配合费、管理费。一审庭审中，泸茂公司表示其按照广东合创公司的要求就同一工程分别与广东合创公司、谭本仁签订了两份合同，且两份合同均实际履行，但具体结算以谭本仁所签《劳务施工合同》为准；广东合创公司则称其与泸茂公司所签《劳务分包合同》仅为备案合同，并未实际履行，与泸茂公司进行具体施工及结算的是谭本仁，广东合创公司不清楚涉案工程具体情况；谭本仁同意广东合创公司的意见。从上述各方陈述看，可以认定广东合创公司与泸茂公司所签订《劳务分包合同》仅为备案合同，泸茂公司实际履行的是与谭本仁所签订的《劳务施工合同》，故广东合创公司与谭本仁之间系非法转包关系。广东合创公司将涉案工程非法转包给谭本仁后，谭本仁又将工程违法分包给了泸茂公司施工，故《联营合同》、《劳务分包合同》及《劳务施工合同》均无效。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
二、关于广东合创公司对谭本仁所欠工程款是否应当承担连带责任的问题，广东合创公司作为违法转包人，其将承包工程转包给没有施工资质的个人，存在过错，应对谭本仁所欠工程款承担连带给付责任。
三、关于本案涉及的质保金问题，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应根据法律规定承担质量保修责任，本案中，各方当事人均未就涉案工程的竣工验收时间提供证据证明，一审庭审中广东合创公司与谭本仁均未提出质保金的问题，一审判决支付工程款时未扣留质保金，二审中本院不再进行调整。需要说明的是，广东合创公司与谭本仁关于剩余工程款应扣除质保金的上诉意见，本院虽未予支持，但质保金的返还不影响承包人在承包期内按照相关规定承担质量保修责任。
综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166712元，由广东合创公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员 姜 君
二〇一七年七月二十四日
法官 助理 孟 磊
书 记 员 左 爽