陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11196号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：西安市雁塔区南二环东段396号秦电大厦8楼812室。
负责人武红，总经理。
委托代理人张少卉，女，汉族，1977年1月3日出生，法务，住。
被上诉人(原审原告)曹东红，男，汉族，1970年5月12日出生，长安区村民，住西安市雁塔区。
委托代理人杨楠，西安市长安区黄良法律服务所法律工作者。
原审被告郑二虎，男，汉族，1983年11月26日出生，鸿达出租车公司司机，住西安市长安区。
原审被告张德民，男，汉族，1950年2月7日出生，住西安市长安区。
委托代理人郑二虎，男，汉族，1983年11月26日出生，鸿达出租车公司司机，住西安市长安区。
上诉人永安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称永安财险陕西分公司）因与被上诉人曹东红、原审被告郑二虎、张德民机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人永安财险陕西分公司的委托代理人张少卉、被上诉人曹东红及其委托代理人杨楠、原审被告郑二虎（原审被告张德民的委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永安财险陕西分公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项中的误工费金额为21112.37元；2、依法改判一审判决第一项中的被抚养人生活费金额为4616元；3、依法改判一审判决第二项中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、续医费金额为7527.6元；4、依法改判一审判决第五项中的医疗费、住院伙食补助费、护理费金额为6495元；5、二审诉讼费用由曹东红负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。第一，曹东红并未提供有效的劳动合同、工资银行流水、纳税证明，甚至连正规的误工证明都没有提供，仅有一份居住证明。一审判决按照陕西省在岗职工平均工资计算误工费没有依据，应当按照陕西省私营企业在岗职工平均工资计算。第二，曹东红的女儿被抚养年限应为5年，一审判决错误计算为6年，被抚养人生活费计算错误。第三，涉案车辆未购买不计免赔险，驾驶员负事故主要责任，免赔率为15%。但一审判决未扣除主责的15%不计免赔。第四，一审判决第五项和第二项中存在住院伙食补助费重复计算的问题。
曹东红辩称：一审中曹东红已提交居住证明且有居委会盖章，永安财险陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对鉴定费的负担存在错误，应由曹东红负担320元，由郑二虎负担2880元。
郑二虎、张德民表示应按一审判决内容执行。
曹东红向一审法院起诉请求判令：1、郑二虎、张德民、永安财险陕西分公司承担医药费、住院伙食补助费、误工费等共171515.84元。2、判令本案诉讼费及鉴定费由郑二虎、张德民、永安财险陕西分公司承担。事实和理由：2016年7月30日10时许，郑二虎驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿西部大道由西向南行驶至子午大道与西部大道十字右转过程中，与曹东红驾驶陕A7895**号电动车（后载李云霞）沿子午大道由北向南行驶至此，两车相撞，造成曹东红、李云霞受伤，车辆受损。事故发生后，曹东红被送往医院救治，住院治疗23天后出院。该事故经西安市公安局交通警察支队长安大队长出具的交通事故认定书，郑二虎负主要责任，曹东红负次要责任，李云霞无责任。出院后曹东红与对方经多次协商未果。
张德民辩称，该肇事车辆属于鸿达公司的营运出租车，保险已全部办理。郑二虎与张德民签订协议承包该出租车，且双方约定该车辆发生的经济责任法律责任与我无关。
郑二虎辩称，该出租车由郑二虎从张德民处承包，且已办理交强险和商业第三者责任险。曹东红20多天住院期间的住院费16390.21元（医药费15980.21元、放射科检查费90元、CT检查费250元、门诊收费票据70元）及护工费2100元（21天×100元每天）郑二虎已垫付，且给付曹东红伙食费400元，出院后亦给付曹东红生活费1000元。曹东红驾驶的电动车为营运性质，是不允许的。事故认定书责任划分曹东红为次要责任，应承担部分鉴定费。不同意曹东红的诉讼请求。其他意见以保险公司意见为准。
永安财险陕西分公司辩称，事故车辆陕Ａ×××××在其公司投保交强险及商业第三者责任险，无不计免赔险。事故发生在保险期内。事故发生后，因交警队要求，已垫付曹东红医药费10000元。且事故中还有一位伤者需要在此赔偿中给其预留一定份额。曹东红方主张1000元交通费过高，票据部分不真实且后续治疗费过高。曹东红方要求护理费无相关收据，且协议中写有服务管理费500元，使真实的护理费难以确定，护理费按90-100元计算较合理，对护理期限认可鉴定报告结果。至于伤残赔偿金应按照曹东红户籍性质计算，且曹东红方提供的证人证言无法证明曹东红工作关系和收入情况，因此误工期限应按出险日至定残前一日，每日100元为标准计算。被抚养人生活费应按伤残等级及孩子户籍计算。诉讼费和鉴定费不属于保险公司赔付范围。
一审法院经审理查明，陕Ａ×××××号小型轿车属于运营车辆，张德民与郑二虎签订协议将车辆交郑二虎承包经营，张德民为该车在永安财险陕西分公司投保交强险和50万元的商业第三者责任险，无不计免赔险，本起事故发生在保险期内。2016年7月30日10时许，郑二虎驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿西部大道由西向东行驶至子午大道与西部大道十字右转过程中，与曹东红驾驶陕A7895**号电动车（后载李云霞）沿子午大道由北向南行驶至此，两车相撞，造成曹东红、李云霞受伤。事故发生后，曹东红被送往医院救治，住院治疗23天后出院。该事故经公安局交通警察支队长安大队长出具的西公交长认字【2016】第514号交通事故认定书，郑二虎负主要责任，曹东红负次要责任，李云霞无责任。曹东红伤后在陕西省康复医院住院治疗共23天。2016年7月30日诊断为：1、左股骨颈骨折；2、急性闭合性颅脑损伤；3、左侧硬膜下积液。2016年7月30日诊断为：1、左股骨颈骨折；2、闭合性颅脑损伤；3、脑震荡。2016年8月2日出院医嘱为：1、扶双拐活动，减少左下肢负重1年，定期来院复查X线片；2、若反复复查表示骨折不愈合，活动室髋关节疼痛，考虑行关节置换术。陕西佰美司法鉴定所于2017年3月3日作出陕美司法【2017】临鉴字第67号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：“1、曹东红的伤残等级属十级；2、误工期为270日左右；3、护理期为120日左右；4、曹东红需择期行左股骨颈内固定取出术，其费用需人民币捌仟元左右。”曹东红支付鉴定费3200元。事故发生前，曹东红一直在西安市××路居住，打工，具有一定收入来源。事故发生后，永安财险陕西分公司已给付医疗费10000元，郑二虎已向曹东红垫付6390.21元医药费，还给付曹东红1400元住院伙食补助费、21天护理费100元/天共2100元。李云霞伤情较轻，已在门诊治疗，费用已由郑二虎垫付。
一审法院认为，曹东红因交通事故受伤，长安区公安交通管理大队已认定郑二虎负主要责任，曹东红负次要责任，且各方均未提出异议。现曹东红要求赔偿，对其合理部分，本院予以支持；因本案事故车辆在永安财险陕西分公司投保有交强险及商业第三者责任险（限额50万元），故应先由保险公司在交强险各分项限额内承担赔偿责任，不足部分由保险公司按责任比例在商业第三者责任险限额范围赔偿。对于曹东红超出实际损失和其应承担的部分的诉讼请求依法不予支持。对于郑二虎垫付的部分，由保险公司分别在交强险、商业险限额范围内予以返还。至于曹东红要求张德民赔偿一节，因张德民并无过错，故对此本院不予支持。现经本院依照曹东红的主张、双方提供的有效证据及相关规定核算，曹东红的损失为：1、医药费671.84元，后续治疗费8000元。2、根据曹东红的伤情及住院时间，其住院伙食补助费按照50元/日的标准计算23日即1150元为宜，营养费按照30元/日的标准计算23日即690元为宜。3、伤残赔偿金，保险公司辩称伤残赔偿金应按照曹东红户籍计算，因曹东红虽为农业户籍，但其工作和居住在雁塔区含光南路，其收入来源于城镇，应按照陕西省2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故其伤残赔偿金应计算为28440元/年×20年×10%伤残等级=56880元。4、精神抚慰金1000元，予以认可。5、误工费，曹东红认为误工费应按照其收入6000元/月计算12个月即72000元，证据不足，不予采纳，故其误工费应按照陕西省2016度职工平均工资标准/365天×误工期限（出险日2016年7月30日至定残前一日2017年3月2日）为标准，计算为56896元/365天×216天=33669.96元。6、护理费，对于曹东红主张4个月×4000元=16000元，应减除郑二虎已垫付护理费的21天，其护理费为4000元/30天×（120天-21天）=13200元为宜。7、交通费，根据曹东红的伤情和住院时间，交通费计算为500元为宜。8、被扶养人生活费，本院认为根据相关规定应按照2016年城镇居民消费性支出计算，即18464元/年×（18周岁-12周岁）/2×10%伤残等级=5539.2元。对曹东红的损失，首先应由永安财险陕西分公司在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿曹东红的医疗费为10000元（已支付）；在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿的数额为曹东红的伤残赔偿金62419.2元（含被抚养人生活费5539.2元）、精神抚慰金1000元、误工费33669.96元、护理费13200元、交通费500元，共计110789.16元中的110000元。其次，对剩余医疗费，医药费671.84元+后续治疗费8000元，即8671.84元，郑二虎承担（医药费671.84元+后续治疗费8000元）×90%（责任比例）=7804.66元，郑二虎因有商业第三者责任险，但无不计免赔险，故由永安财险陕西分公司承担赔偿郑二虎承担部分的90%，即7804.66元×90%=7024.19元，其余780.47元由郑二虎赔偿。对曹东红住院伙食补助1150元、营养费690元、超出交强险死亡伤残赔偿限额部分789.16元，共2629.16元的90%（责任比例），即2366.24元，由永安财险陕西分公司在商业第三者责任险范围内向曹东红赔偿。以上，永安财险陕西分公司在商业第三者责任险范围内向曹东红赔偿共计7024.19元+2366.24元=9390.43元。因郑二虎已垫付医药费6390.21元、住院伙食补助费1400元、住院期间护理费2100元，共9890.21元，永安财险陕西分公司应在商业第三者责任险限额内返还郑二虎9890.21元×90%=8901.19元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：一、永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起20日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内向曹东红赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费，共计110000元。二、永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起20日内，在商业第三者责任保险范围内向曹东红赔偿剩余医疗医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、超出交强险死亡伤残赔偿金限额部分，共计9390.43元。三、郑二虎于本判决生效之日起20日内向曹东红赔偿剩余医疗医药费、后续治疗费，共计780.47元。四、驳回曹东红其余诉讼请求。五、永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起20日内，在商业第三者责任保险范围内向郑二虎返还8901.19元。本案鉴定费3200元，曹东红已预交，由曹东红承担2880元，郑二虎承担320元；本案受理费3680元，曹东红已预交，由曹东红承担368元，郑二虎承担3312元，郑二虎承担的部分应于上列款项一并支付曹东红。
本院二审期间经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，本次交通事故致曹东红受伤，交警部门认定郑二虎负主要责任，曹东红负次要责任，对此责任认定各方均无异议，一审据此判决郑二虎所驾驶车辆投保交强险和商业三者险的永安财险陕西分公司在交强险和商业三者险范围内承担相应责任，符合法律规定。但一审判决计算被抚养人生活费数额错误，计算永安财险陕西分公司商业三者险不计免赔的比例亦存在错误，应予纠正。曹东红之女曹思雨出生于2004年2月5日，截止曹东红定残前一日，曹思雨已年满13周岁，被抚养人生活费应计算5年，金额为18464元/年×（18周岁-13周岁）/2×10%伤残等级=4616元。本次事故中郑二虎负主要责任，其所驾驶车辆投保商业三者险的永安财险陕西分公司在商业三者险保险范围的不计免赔率应为15%。曹东红受伤前长期居住在城镇，以在城镇打工的收入作为主要生活来源，一审判决根据陕西省2016年度职工年平均工资标准计算曹东红误工费并无不当。永安财险陕西分公司认为一审判决计算被抚养人生活费和商业三者险不计免赔率错误的上诉理由成立，本院依法予以采信；其公司认为一审判决计算曹东红误工费数额错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。永安财险陕西分公司在交强险医疗费用限额项下应赔偿曹东红的医疗费1万元已经支付，在交强险死亡伤残限额项下应赔偿曹东红伤残赔偿金56880元、被抚养人生活费4616元、精神抚慰金1000元、误工费33669.96元、护理费11100元（13200元-郑二虎已付的2100元）、交通费500元，共计107765.96元。曹东红的其余应赔偿项目包括剩余医疗费671.84元、后续治疗费8000元、营养费690元，共计9361.84元，应由负事故主要责任的郑二虎承担其中90%，计8425.66元，由负事故次要责任的曹东红承担10%，计936.18元。郑二虎应承担的8425.66元中，应由永安财险陕西分公司在商业三者险范围内扣除不计免赔率后承担85%，计7161.81元，由郑二虎自己承担1263.85元。郑二虎已垫付之医疗费6390.21元、住院伙食补助费1400元、护理费2100元，共计9890.21元，由永安财险陕西分公司在商业三者险范围内承担85%，计8406.68元。
综上所述，永安财险陕西分公司的上诉请求部分成立，应予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，唯计算曹东红赔偿金额存在错误，一审判决主文第一项、第二项、第三项、第五项赔偿金额应予变更；第四项正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6571号民事判决第一项为“永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起20日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内向曹东红赔偿伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费，共计107765.96元。”
二、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6571号民事判决第二项为“永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起20日内，在商业第三者责任保险范围内向曹东红赔偿剩余医疗医药费、后续治疗费、营养费共计7161.81元。”
三、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6571号民事判决第三项为“郑二虎于本判决生效之日起20日内向曹东红赔偿剩余医疗医药费、后续治疗费、营养费，共计1263.85元。”
四、维持西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6571号民事判决第四项。
五、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6571号民事判决第五项为“永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起20日内，在商业第三者责任保险范围内向郑二虎返还8406.68元。”
鉴定费3200元，曹东红已预交，由曹东红承担320元，郑二虎承担2880元；一审案件受理费3680元，曹东红已预交，由曹东红承担368元，郑二虎承担3312元。郑二虎承担的部分应于上列款项一并支付曹东红。
二审案件受理费244元，永安财险陕西分公司已预交，由郑二虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 李美红
审判员 朱利安
二〇一七年十一月十日
书记员 胡蓓娜