福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终511号
上诉人（原审原告）：刘国香，男，1936年9月5日出生，汉族，退休教师，住上杭县。
委托诉讼代理人：刘家才，男，1971年8月19日出生，汉族，居民，住上杭县，系上诉人刘国香之子。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司龙岩市中心支公司。住所地：龙岩市新罗区商务运营中心-
太古广场房屋的第*层第*******单元。统一社会信用代码91350800669254547W。
法定代表人：陈振森。
委托诉讼代理人：冯昆远，福建路远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐霞，女，1989年1月22日出生，汉族，居民，住上杭县。
委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。
上诉人刘国香因与被上诉人徐霞、中国人寿财产保险股份有限公司龙岩市中心支公司（以下简称人寿财险龙岩市中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘国香上诉请求：依法撤销一审判决第二项、第三项，并改判:中国人寿财产保险股份有限公司龙岩市中心支公司在判决生效后立即在商业三者险赔偿限额内赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残等级赔偿金、精神抚慰金等合计(565016.25元-120000元)×80%，总为356013元，不足部分由被上诉人徐霞赔偿。事实与理由：1.根据福建省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十三条第四项“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任”的规定，本案被上诉人徐霞理应承担上诉人80%的赔偿责任。一审认定责任分担不当，属违反相关规定的责任认定，依法应予纠正。2.护理费计算有异议。一审上诉人已提供二护理人均为城镇居民的证明，评残前护理费的标准应按城镇居民的标准计算，评残前护理费应为17643.96元。上诉人属大部分护理依赖，应为80%，参与度也应按就高不就低的原则认定为90%，故评残后的护理费应为227296.8元。3.伤残赔偿金的参与度也应按就高不就低的原则认定为90%，即129651.48元。
人寿财险龙岩市中心支公司辩称，上诉人上诉无理。一审法院结合上诉人刘国香在事故中的过错进行确定责任比例正确，对于参与度鉴定也确定70-90%，并且取了中间值80%，完全符合公平、公正原则。上诉人诉称的就高不就低原则完全无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
徐霞辩称，1.事故双方均有责任，一审认定的责任比例正确。2.一审对参与度的认定，及根据80%的参与度确定损失正确。3.第二次鉴定费由徐霞负担不合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘国香向一审法院起诉请求：判令人寿财险龙岩市中心支公司先后在交强险和第三者责任商业险范围内赔偿刘国香本次交通事故的损失888759.3元，非保险项目的损失由徐霞赔偿80%。
一审法院认定事实：一、2017年4月28日11时5分许，徐霞驾驶车牌号为闽Ｆ×××××轿车从上杭城区二环路非机动车道驶入二环路机动车道时与沿二环路机动车道内由西往东方向行驶的由刘国香驾驶的电动自行车相碰刮，造成刘国香受伤及两车损坏的交通事故。2017年5月15日上杭县公安局交通警察大队作出杭公交认字[2017]第00067号道路交通事故认定书，认定徐霞承担事故主要责任，刘国香承担事故次要责任。二、事故发生后，刘国香被送往上杭县医院救治。后因伤势严重，当天转至龙岩市第一医院治疗7天，后又转至福建医科大学附属一院治疗22天，于2017年5月27日出院。2017年6月13日入住上杭县中医院49天。出院诊断为：颈髓损伤伴不全性四肢瘫、颈椎骨折等。2017年8月9日，经鉴定为伤残三级，评残前护理期为评残前一天、评残后的护理依赖属大部分护理依赖。三、此次事故刘国香花去医疗费用151949.01元。经龙岩市医疗保险管理中心审核，住院医疗费中非医保费用为27450.62元。四、徐霞驾驶的闽Ｆ×××××号轿车，车主为徐霞，在人寿财险龙岩市中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。）和商业第三者责任险（以下简称商业三者险，保险金额1000000元），保险时间为2016年11月10日至2017年11月9日，事故发生在保险期内。
一审法院认为，一、公民的人身权利及合法的财产权利受法律保护，侵害他人人身及合法财产并造成损害的均应予以赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省损害赔偿调解有关数据，结合刘国香的主张和本案案情，该院对刘国香因本次交通事故的损失认定如下：1.医疗费用151949.01元，其中非医保费用27450.62元；2.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内30元/天，市外50元/天，刘国香主张为2780元，符合法律规定；3.护理费，根据鉴定刘国香评残前的护理期为评残日的前一天，按上一年度2016年度农、林、牧、渔行业140.06元/天计算，以一人计算，评残前护理费为14286.12元（140.06元/天×102天）；评残后的护理依赖属于大部分护理依赖，以70%计算，因刘国香已81岁酌情计算五年，如五年后仍需护理可另行提起诉讼，另经鉴定刘国香的护理依赖与本次交通事故的参与度为70%-90%，该院酌情认定为80%，故评残后的护理费为176786.4元（63138元/年×5年×70%×80%元）。4.交通费，刘国香虽未提供证据证明，但刘国香受伤住院，家属需到医院看护、办理住院医疗、处理交通事故等事宜，确需交通费用支出，刘国香主张为500元，该院予以支持；5.营养费，结合刘国香的伤情，住院期间加强营养有利于伤情恢复，该院酌定15195元；6.伤残赔偿金，刘国香主张144057.2元（36014.3元/年×5年×80%），但应结合伤残等级与本次交通事故的参与度进行计算，经鉴定刘国香的伤残等级与本次交通事故的参与度为70%-90%，该院酌情认定为80%，故伤残赔偿金应为115245.76元（36014.3元/年×5年×80%×80%）；7、精神损害抚慰金，结合刘国香的伤情，该院酌定20000元；以上刘国香各项损失合计496742.29元。二、关于本案民事赔偿责任的确认问题。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所制作的交通事故认定书，认定徐霞承担本次交通事故主要责任，刘国香承担次要责任，内容表述清晰，责任认定明确,该院确认其相应的证明力，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。鉴于本案所涉徐霞驾驶轿车已在人寿财险龙岩市中心支公司投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应由保险人即人寿财险龙岩市中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿刘国香的损失，超出和不足或不属于保险理赔部分由侵权人徐霞予以赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、护理费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、……。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。机动车第三者责任保险条款中约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。据此：1.人寿财险龙岩市中心支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿刘国香12万元。2.对超出交强险赔偿限额内的费用，人寿财险龙岩市中心支公司应按商业三者险的合同约定进行赔偿。由于徐霞承担本次事故主要责任，故徐霞应承担扣除交强险后刘国香的损失中的70%，即徐霞应承担（496742.29元－120000元）×70%＝263719.6元，其中应承担的非医保部份医疗费为27450.62元×70%＝19215.43元。故人寿财险龙岩市中心支公司应在商业三者险范围内赔偿刘国香超出交强险赔偿限额内费用扣除非医保部份医疗费的费用计244504.17元（263719.6元﹣非医保费用19215.43元）。3.对徐霞应承担的非医保费用19215.43元，不属于保险合同约定的赔偿范围，应由徐霞承担，故非医保医疗费用19215.43元由徐霞负责赔偿。三、人寿财险龙岩市中心支公司主张刘国香单方所委托的鉴定意见书，鉴定程序不合法，鉴定结果有失公正，要求对刘国香的伤残等级和护理依赖重新鉴定，但未提供证据证实，鉴定机构已派员出庭作证，不符合重新鉴定的条件，故人寿财险龙岩市中心支公司申请对上述事项进行重新鉴定，该院不予采纳。综上所述，刘国香的诉请合理部分，予以支持。人寿财险龙岩市中心支公司、徐霞抗辩理由部分有理，部分予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司龙岩市中心支公司应在本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿刘国香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等合计12万元；二、中国人寿财产保险股份有限公司龙岩市中心支公司应在本判决生效后十日内在商业三者险赔偿限额内赔偿刘国香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残等级赔偿金、精神抚慰金等合计244504.17元；三、徐霞应在本判决生效后十日内赔偿刘国香医疗费19215.43元；四、驳回刘国香的其他诉讼请求。案件受理费10910元，减半收取5455元，由刘国香负担2509元，由徐霞负担2946元；第一次鉴定费2600元由徐霞负担；第二次鉴定费6000元由徐霞负担4800元，由刘国香负担1200元；证人出庭作证费1300元由中国人寿财产保险股份有限公司龙岩市中心支公司负担。
二审期间，各方当事人没有新证据提交。
二审中刘国香及人寿财险龙岩市中心支公司对一审判决认定的事实没有异议，徐霞对一审判决认定“徐霞驾驶车牌号为闽Ｆ×××××轿车从上杭城区二环路非机动车道驶入二环路机动车道时与沿二环路机动车道内由西往东方向行驶的由刘国香驾驶的电动自行车相碰刮”有异议，认为相碰刮的事实不存在。本院认为，徐霞的异议主张未举证证明，不予采信。
综上，本院对本案事实与一审作相同的事实认定。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案刘国香驾驶两轮电动车行进在机动车道上，该两轮电动车未进行非机动车登记，本案也无具备鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见确认刘国香驾驶的两轮电动车系合格的非机动车，原审判决根据本案事故发生情况及双方过错程度，确定由徐霞承担70%的赔偿责任并无不当，上诉人刘国香上诉主张徐霞应承担80%的赔偿责任，依据不足，不予采信。就刘国香因交通事故造成的合理损失，各方当事人对原审判决认定的除评残前护理费、评残后护理费及残疾赔偿金以外的损失均无异议，予以确认。关于评残前护理费，原审判决以140.06元/天的标准计算刘国香评残前护理费，并未低于当地护工从事同级别护理的工资标准，上诉人刘国香主张评残前护理费的标准应按城镇居民的标准计算，依据不足，不予采信。关于评残后的护理费，原审法院根据刘国香评残后的护理依赖属于大部分护理依赖的情况，以70%计算评残后的护理费并无不当。经鉴定刘国香的伤残等级及护理依赖程度与本次交通事故的参与度为70%-90%，原审法院酌情认定为80%并无不当，上诉人刘国香主张就高不就低应按90%确定残疾赔偿金及评残后的护理费的上诉理由，依据不足，不予采信。
综上所述，刘国香的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6640元，由刘国香负担。
本判决为终审判决。
审判长 许虹菁
审判员 张文燕
审判员 卢维善
二〇一八年五月二十一日
书记员 杜岳烨
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……