江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏11刑终67号
原公诉机关江苏省镇江市京口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄树杰，男，1997年6月14日出生，，汉族，广东省饶平县人，中专文化，无业，住广东省潮州市饶平县。因本案于2016年4月16日被指定居所监视居住，同年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人金标，江苏金飞达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟杭，男，1997年8月11日出生，，汉族，广东省饶平县人，高中文化，无业，住广东省潮州市饶平县。因本案于2016年4月16日被指定居所监视居住，同年4月27日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告人黄树杰、钟杭犯诈骗罪一案，于2017年3月28日作出（2017）苏1102刑初7号刑事判决。原审被告人黄树杰、钟杭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄树杰、钟杭，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2015年以来，被告人黄树杰在QQ空间上发布虚假苹果手机销售广告，以低价引诱他人购买，并在得手后继续编造抢购费、保证金等名目诱骗他人汇款至其指定的支付宝、微信账号。期间，被告人钟杭明知被告人黄树杰实施诈骗行为，仍将其使用的杨某2支付宝账号提供给被告人黄树杰用于接收被害人汇款。2015年8月至2016年2月间，被告人黄树杰先后作案22起，骗取赵某、田某等人人民币共计97000元，其中使用杨某2的支付宝账号作案2起，金额计人民币14000元。具体事实如下：
（一）2015年8月28日至9月2日间，被告人黄树杰通过上述方式骗取赵某人民币4000元。
（二）2015年10月5日，被告人黄树杰通过上述方式骗取田某人民币1400元。
（三）2015年10月6日，被告人黄树杰通过上述方式骗取彭某人民币1400元。
（四）2015年10月7日，被告人黄树杰通过上述方式骗取向某1人民币1200元。
（五）2015年10月7日，被告人黄树杰通过上述方式骗取唐某人民币5800元。
（六）2015年10月19日至10月20日，被告人黄树杰通过上述方式骗取叶某1人民币17300元。
（七）2015年10月28日，被告人黄树杰通过上述方式骗取罗某人民币4000元，并使用被告人钟杭提供的杨某2的支付宝接收上述钱款。
（八）2015年10月29日，被告人黄树杰通过上述方式骗取王某1人民币15000元，其中使用被告人钟杭提供的杨某2的支付宝接收骗取钱款人民币10000元。
（九）2015年11月1日，被告人黄树杰通过上述方式骗取王某2人民币6700元。
（十）2015年11月2日，被告人黄树杰通过上述方式骗取薛某人民币4200元。
（十一）2015年11月3日，被告人黄树杰通过上述方式骗取余某人民币1400元。
（十二）2015年11月9日，被告人黄树杰通过上述方式骗取刘某人民币1400元。
（十三）2015年11月9日，被告人黄树杰通过上述方式骗取丁某人民币6300元。
（十四）2016年1月1日，被告人黄树杰通过上述方式骗取史某人民币2900元。
（十五）2016年1月25日，被告人黄树杰通过上述方式骗取陈某1人民币4400元。
（十六）2016年1月26日，被告人黄树杰通过上述方式骗取谭某人民币3800元。
（十七）2016年1月26日，被告人黄树杰通过上述方式骗取黄某1人民币1600元。
（十八）2016年1月26日，被告人黄树杰通过上述方式骗取于某人民币1400元。
（十九）2016年2月8日，被告人黄树杰通过上述方式骗取何某人民币2800元。
（二十）2016年2月14日至15日，被告人黄树杰通过上述方式骗取陈某2人民币6000元。
（二十一）2016年2月24日，被告人黄树杰通过上述方式骗取黄某2人民币1400元。
（二十二）2016年2月23日至24日，被告人黄树杰通过上述方式骗取温某人民币2600元。
二、2015年以来，被告人钟杭在QQ空间上发布虚假苹果手机销售广告，以低价引诱他人购买，并在得手后继续编造抢购费、保证金等名目诱骗他人汇款至其指定的支付宝、微信账号。2015年9月至2016年3月间，被告人钟杭先后作案7起，骗取周某等人人民币计46180元。具体事实如下：
（一）2015年9月1日，被告人钟杭通过上述方式骗取周某人民币3600元。
（二）2015年9月1日，被告人钟杭通过上述方式骗取杨某1人民币3300元。
（三）2015年10月18日、19日，被告人钟杭通过上述方式骗取吴某人民币4400元。
（四）2015年10月21日，被告人钟杭通过上述方式骗取张某人民币2100元。
（五）2016年3月2日，被告人钟杭通过上述方式骗取孙某人民币28280元。
（六）2016年3月24日，被告人钟杭通过上述方式骗取陈某3人民币2000元。
（七）2016年3月24日、4月5日，被告人钟杭通过上述方式骗取叶某2人民币2500元。
2016年4月13日，被告人黄树杰、钟杭被公安机关抓获。
另查明，在一审审理过程中，被告人黄树杰的亲属代为退出人民币97000元，被告人钟杭的亲属代为退出人民币46180元。
上述事实，有被告人黄树杰、钟杭的供述，被害人赵某、田某、彭某、向某1、唐某、叶某1、罗某、王某1、王某2、薛某、余某、刘某、丁某、史某、陈某1、谭某、黄某1、于某、何某、陈某2、黄某2、温某、周某、杨某1、吴某、张某、孙某、陈某3、叶某2等人的陈述，证人黄某3、钟某的证言，电子数据检查笔录，远程勘验笔录，微信转账交易记录，银行卡交易记录，案发及抓获经过，户籍信息，收款收据等证据予以证实。
原判认为，被告人黄树杰、钟杭以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人黄树杰在其参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人钟杭在其参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人黄树杰、钟杭如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人黄树杰、钟杭退出违法所得，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人黄树杰有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；以诈骗罪判处被告人钟杭有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人黄树杰退出的违法所得人民币九万七千元、被告人钟杭退出的违法所得人民币四万六千一百八十元发还被害人。
上诉人黄树杰的上诉理由是：原判量刑过重。
上诉人黄树杰的辩护人的辩护意见是：1.上诉人黄树杰具有自首情节；2.上诉人黄树杰的亲属已代其退出全部赃款，且其系初犯、偶犯，能够当庭自愿认罪，原判量刑过重，希望对上诉人黄树杰改判缓刑。
上诉人钟杭的上诉理由是：原判量刑过重。
本院经审理查明的上诉人黄树杰、钟杭诈骗的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄树杰的辩护人提出的“上诉人黄树杰具有自首情节”的辩护意见，经查，镇江市公安局京口分局在接到被害人陈某1报案后，通过侦查发现在户名为董某的支付宝账号内有多笔类似金额汇款，遂通过电话联系汇款支付宝户主史某等人，史某等人均称被以虚假销售“苹果手机”的方式诈骗，被骗钱款汇至户名为董某的支付宝账号内。公安机关在抓获上诉人黄树杰前，已发现户名为董某的支付宝账号的实际使用人黄树杰具有诈骗犯罪嫌疑。因此，上诉人黄树杰虽在归案后如实供述了相关犯罪事实，但依法不构成自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄树杰、钟杭以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪。上诉人黄树杰在其参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人钟杭在其参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人黄树杰、钟杭如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人黄树杰、钟杭退出违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人黄树杰多次实施诈骗行为，数额巨大，根据其犯罪事实、行为性质及相关量刑情节，不宜对其适用缓刑，本院对上诉人黄树杰的辩护人的相关辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决已对上诉人黄树杰、钟杭具有的从宽处罚情节予以评价，上诉人黄树杰、钟杭及上诉人黄树杰的辩护人认为原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
审 判 员 张 莹
代理审判员 崔 啸
二〇一七年六月十二日
书 记 员 陈 钰