广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终1379号
上诉人（原审被告）：广西通信工程建设有限公司柳州分公司，住所地：广西柳州市桂中大道89号。
法定代表人韦文鹏，该公司经理。
委托代理人覃伟进，广西覃通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳州园林建设工程处，住所地：广西柳州市西江路**号之一西江综合批发城。
法定代表人陆继明，该处主任。
委托代理人江森，广西君行律师事务所律师。
委托代理人卢凌，广西君行律师事务所律师。
原审被告：中国联合网络通信有限公司柳州市分公司，住所地：广西柳州市柳东新区水湾路２号。
法定代表人邓荀涛，该公司总经理。
委托代理人刘金露，广西景耀律师事务所律师。
原审被告：廖竞业，男，壮族，1977年10月1日出生，住广西柳城县，
原审第三人：韦凤清，女，1958年9月17日生，壮族，广西柳城县人，柳州园林建设工程处职工，住广西柳城县，
上诉人广西通信工程建设有限公司柳州分公司（以下简称通信工程公司）因与被上诉人柳州园林建设工程处（以下简称园林工程处），原审被告中国联合网络通信有限公司柳州市分公司（以下简称联通公司）、廖竞业，原审第三人韦凤清追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人通信工程公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，即上诉人向被上诉人支付垫付的赔偿款人民币34131．86元;2．驳回被上诉人的诉讼请求；3．一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由：1．一审认定事实不清。主要证据不足，且自相矛盾。一审认定被上诉人与第三人韦凤清之间为雇佣关系实属不当，双方应认定为劳动关系。理由如下：其一，被上诉人的起诉状中自认以及其提供的一审调解书中(韦凤清系被上诉人员工)，接报警案件信息登记表(被上诉人提供)，均认可韦凤清系被上诉人工人，即认可双方为劳动关系，才能称其为职工或工人，这是简单的社会常识。其二，在一审第一次开庭，上诉人提供了廖竞业与韦凤清的电话录音，韦凤清也承认与被上诉人签订了劳动合同，由被上诉人发放工资：其三，第二次开庭时，法庭出示了韦凤清发放工资的记录，并注明是签约协议工人(书证)。即韦凤清与被上诉人签订了《劳动合同》，存放在被上诉人处。证明双方是劳动关系，而不是雇佣关系。其四，一审中，被上诉人提供的照片，韦凤清受伤坐在场地上，穿着被上诉人发给的工作服，不是劳动关系或是本单位的职工是不可能发放工作服的，所以，一审认定韦凤清与被上诉人是雇佣关系，不符合事实，应当认定双方是劳动关系。其次，韦凤清受伤，其本人有主要的过错。一审认为责任比例不妥，应当倒过来。理由如下：其一，上诉人的工场作业区与被上诉人的作业区在同一区域，并且双方是交叉作业时，韦凤清后退作业(扫垃圾)掉进上诉人井坑，并且是在白天视线很好的情况下发生的，如果，韦凤清正常作业(向前走扫垃圾)完全可以避免事故的发生。其二，在事故发生前，廖竞业还多次口头提醒韦凤清，扫地时注意，小心点，不要后退扫地，韦凤清就是不听，所以，韦凤清应当负主要责任。其三，根据安全生产法第41条和第45条规定，两个单位在同一区域交叉作业时，双方都有安全教育的义务，韦凤清受伤说明被上诉人的安全管理不到位，不应当将责任全部推脱给上诉人，这显然是不公平。最后被上诉人主张的误工费11358元，缺乏事实依据，本身韦凤清是被上诉人的职工，工伤的工资不会减少发放，故不能证明韦凤清因受伤而减少其收入。医药费21297．82元，其中有治疗不是摔伤的疾病，如腰椎间盘突出症，腰椎退行性变。明显不合理，令人费解的是，在调解书中，被上诉人合计向韦凤清一次性赔偿12019．24元(含护理费、住院补助费等)，而这次判决书中损失共计17778．58元，两者还是有一万多元的差距，也就是说一审的计算赔偿总数42664．82元，显然大于被上诉人诉请的标的费用共计39947．82元。即一审的判决书超出了当事人的诉请，违反基本的诉讼原则。2．原审确定的性质不当。一审以该院做出的(2016)桂0203民初3388号民事调解书确认的双方为雇佣关系为基调是不当的，虽然该调解书是生效的法律文书，但是根据民诉法司法解释第93条规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。一审诉讼中，上诉人就双方的关系，就列出了足以推翻一审调解书双方是雇佣关系的事实认定，但是，主审法官不采纳，双方到底是什么关系，有一个证据(书证)在被上诉人手上。就是韦凤清与被上诉人签订书面的合同，在上诉人提供的录音碟中，韦凤清承认双方有合同，第二次开庭中，法官出示的韦凤清工资条也证明了韦凤清是签约协议工人，为此，上诉人书面申请法院责令被上诉人提交，因为认定双方是什么关系，直接影响到本案的审理方向、定性及程序的应用。一审的调解书程序上不合法，认定事实也有误，所以不宜采信一审的调解书认定的事实，再说上诉人有足以推翻其事实认定的证据。3．一审适用实体法不当，程序不合法。一审判决引用最高法关于审理人身赔偿案件问题的解释不当，应引用侵权责任法和工伤保险条例。因为韦凤清在工作中受伤，实属工伤，一审的判决适用实体法不当，导致本案的错误判决，请求二审予以纠正。另外。最高法关于劳动争议解释(二)第6条规定：劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动仲裁委仲裁后，当事人依法起诉的，法院应予受理。但是，本案的第三人韦凤清未经劳动仲裁委仲裁，直接起诉达成调解协议，显然是违反了劳动纠纷应当经过仲裁前置程序的法律规定，故一审程序不合法。请二审查明事实。公正审理本案。
被上诉人园林工程处答辩称：一审查明事实、适用法律正确，但在一审判决当中认定韦凤清承担20%责任不恰当，上诉人的上诉请求无事实、法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的诉请。
原审被告联通公司述称：上诉人上诉并没有涉及到联通公司利益，对上诉人上诉不发表意见。
原审被告廖竞业述称：上诉与廖竞业没有关系，不发表意见。
柳州园林建设工程处向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令联通公司、通信工程公司、廖竞业支付园林工程处因韦凤清受伤赔付的费用共计39947.82元，联通公司、通信工程公司、廖竞业互负连带责任。2、本案的全部诉讼费用由联通公司、通信工程公司、廖竞业承担。
一审法院查明事实：联通公司将柳州市马鹿山公园路边有关工程发包给通信工程公司承包。2016年2月25日，园林工程处雇请的工人韦凤清在柳州市马鹿山公园路边进行养护作业时，通信工程公司聘请的实际施工人廖竞业在进行该路段井下布线作业时，将2个电缆井盖同时打开时周围没有设置明显的警示标识和安全保护设施，导致园林工程处雇请的工人韦凤清踏空摔伤。韦凤清受伤后，被送往柳州市XX医院进行住院治疗，韦凤清住院45天，韦凤清在住院期间，园林工程处支付了韦凤清医疗费17778.58元及误工费10150元。2016年9月23日韦凤清以提供劳务者受害责任纠纷一案将园林工程处诉至一审法院，2016年12月19日园林工程处和韦凤清在一审法院的主持下达成调解，形成（2016）桂0203民初3388号民事调解书，该调解书达成协议如下：园林工程处一次性赔偿韦凤清医疗费3519.24元、住院伙食补助费4500元、护理费4000元，合计12019.24元。后园林工程处依法履行了该调解书的义务。园林工程处赔付后多次找联通公司、通信工程公司、廖竞业协商解决赔偿事宜，因一直未有结果，引起本案诉讼。
一审法院认为：（2016）桂0203民初3388号民事调解书中已经对园林工程处和韦凤清系何种关系已经查明，且该案为园林工程处和韦凤清之间对自己权利的处分，故应认定园林工程处和韦凤清之间为雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中廖竞业受通信工程公司聘请从事柳州市马鹿山公园路边管线布线工作，双方构成雇佣关系，廖竞业是在从事雇佣活动中使园林工程处的雇员韦凤清遭受人身损害，通信工程公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任，但韦凤清在工作中因疏忽大意未注意自身安全，也存在一定的主观过错责任，应适当减轻通信工程公司的赔偿责任。综合本案案情，以韦凤清承担20%的责任，通信工程公司承担80%的赔偿责任为宜。关于园林工程处要求赔偿的各项损失数额，依据2016年2月25日韦凤清受到伤害后，住院至2016年4月10日止共计45天，依据医嘱全休至2016年12月5日止共计235天，参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）》，一审法院对韦凤清的合理损失确认如下：
1、医疗费，根据韦凤清提交的合法有效医疗费发票确认共计花费医药费21297.82元；
2、住院伙食补助费，按照100元/天标准和韦凤清实际住院天数45天计算，确认4500元；
3、误工费，韦凤清伤休期间产生一定的误工费属必然发生的损失，结合韦凤清的工资情况，一审法院按照其收入标准1450元/月计算其误工费，误工期计算至其医嘱病休时止计235天，确认11358元；
4、护理费，对韦凤清住院期间45天的护理费，一审法院按照居民服务业人均收入标准44684元/年计算为5509元；
以上1-4项损失共计42664.82元，由通信工程公司按照80%比例赔偿韦凤清计34131.86元，其余损失由韦凤清自担。因园林工程处对于自己雇员韦凤清的各项损失已经自动赔偿了39947.82元给韦凤清，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中通信工程公司应支付园林工程处垫付的赔偿费34131.86元。联通公司为发包人，没有证据证明其对该伤害事故存在过错，故园林工程处要求联通公司承担责任的诉请，一审法院不予支持。最后，韦凤清经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院判决：一、广西通信工程建设有限公司柳州分公司于本判决生效之日起十日内向柳州园林建设工程处支付垫付的赔偿款人民币34131.86元;二、驳回柳州园林建设工程处的其他诉讼请求。
案件受理费人民币799元（柳州园林建设工程处已预交），由柳州园林建设工程处负担116元，由广西通信工程建设有限公司柳州分公司负担683元。
二审中各方当事人没有新证据提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中经本院询问各方当事人，廖竞业称韦凤清出事的井口开盖后仅用锄头和穿线器放置在井口旁边，没有设置警示标志。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中被上诉人园林工程处的雇员韦凤清因雇佣活动中因通信工程公司的行为造成人身损害，园林工程处已对韦凤清承担了赔偿责任，根据上述法律规定，园林工程处有权向通信工程公司行使追偿权。关于通信工程公司主张的之间园林工程处与韦凤清之间有劳动合同，并非雇佣关系的问题。根据本案事实，2016年9月23日韦凤清以提供劳务者受害责任纠纷一案将园林工程处诉至一审法院，在该案中韦凤清也无法提供与园林工程处的劳动合同，故（2016）桂0203民初3388号案中亦认定园林工程处和韦凤清之间属于雇佣关系，上诉人通信工程公司主张园林工程处和韦凤清之间属于劳动关系仅依据推测，没有其他证据可以证实，本院对其主张不予采信。关于上诉人通信工程公司主张的韦凤清的过错比例应当加大的问题，根据本案二审查明事实，上诉人通信工程公司的实际施工人廖竞业认可韦凤清出事的井口开盖后仅用锄头和穿线器放置在井口旁边，没有设置警示标志。韦凤清不慎掉入井口受伤与无警示标志有密切关联性，因此上诉人通信工程公司在造成事故的过错责任应当较大，一审法院根据本案实际情况确定韦凤清承担20%责任，通信工程公司承担80%责任并无不当，本院对一审判决予以维持。
综上所述，上诉人广西通信工程建设有限公司柳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费653元，由上诉人广西通信工程建设有限公司柳州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佳
审 判 员 黄智文
审 判 员 赵舒颖
二〇一七年十一月二十七日
代书记员 覃宝云