浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第107号
上诉人（原审原告）浙江××司，
××轮渡路××号。
法定代表人葛××。
委托代理人叶×、汪××。
上诉人（原审被告）浙江××建设集团股份有限公司，
住所地杭州市体育场路××号。
法定代表人叶××。
委托代理人许××。
上诉人浙江××司（以下简称三××司）为与上诉人浙
江××建设集团股份有限公司（以下简称昆仑××）建设工程
施某某同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民一
初字第11号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2009年6
月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月16日公开开
庭审理了本案。三××司的委托代理人叶×，昆仑××的委托
代理人许××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2001年11月30日，杭州三箭建设集团有
限公某（下称三箭公某）与嘉兴市嘉业阳光房地产开发有限公
某签订一份《建设工程施某某同》，约定嘉业阳某某三标段8#
13#楼的土建、安装、装修工程由三箭公某某建。同年12月2日，三箭公某与三××司签订了一份《单位工程全某某包某某》
，约定由三箭公某将嘉业阳某某建筑面积为33600平方米的土
建工程全某某包给三××司施工，工程竣工标准为必须做到所
有承包工程内容全部完成、整修完毕、窗明地净、灯亮水通、
技术资料齐全，并通过竣工验收。合同还约定，由三××司向
三箭公某上交工程甲造价3%的管甲，税金由三箭公某代收代缴
，工程进度款收到后，三箭公某预留10%，其余由三××司凭
支票领取等。合同签订后，三××司组织进行施工，工程于20
04年11月19日竣工验收合格。经三箭公某与嘉兴市嘉业阳光房
地产开发有限公某决算，上述嘉业阳某某一期3#工程：土建、
安装决算审定数分别为4479117元和397379元，应扣除的甲购
材料及甲购辅材分别为1681955.55元（1698945元×0.99）和2
6203.32元（26468元×0.99），扣除水电费41261元，扣维修
款62570元，留质保金73100元。嘉业阳某某二期3#的决算为：
土建20145858元，安装2238304元，应扣除的甲购材料，其中
土建部分为7744230元，安装部分为660665元，应扣除水电费9
9682元，留质保金671525元，扣维修款4695元。另，嘉兴市中
级人民法院（2008）嘉民二终字第133号民事判决（以下简称1
33号民事判决）查某，除上述三箭公某与三××司签订的《单
位工程全某某包某某》外，2002年3月6日，三箭公某（甲方）
与嘉业阳某某安装班组（乙方），签订了一份《杭州三箭安装
承包某某》，约定由乙方对嘉业阳某某水电安装工程进行施工
，三××司法定代表人葛××在乙方负责人处签名。此后，该
水电安装工程由胡某某交由陈某某实际施工。该判决从上述三箭公某与三××司签订的《单位工程全某某包某某》中确定的
竣工标准以及葛××在前述《杭州三箭安装承包某某》中签字
为据，认定嘉兴嘉业阳某某的土建及水电安装工程均由三××
司承包施工。同时认定胡某某为三××司施工代表，水电安装
工程实际亦由胡某某再转包给陈某某。嘉兴市中级人民法院（
2007）嘉民一终字第250号民事判决（以下简称250号民事判决
）中对胡某某认为其行为代表昆仑××的主张，不足采信，胡
某某应对自己的行为承担法律责任。2003年12月29日，三箭公
某变更为昆仑××。2008年1月16日，三××司向原审法院提
起本案诉讼，请求：昆仑××支甲程款10658298元，并承担本
案诉讼费用。
本案审理过程中，对于案涉工程乙包某某效力问题，经
原审法院释明，三××司认为，本案经法院审理即使认定合同
无效，昆仑××仍应支付相应的工程款，但昆仑××无权根据
该合同约定扣除管甲；昆仑××则认为，虽然嘉业阳某某项目
的土建及水电安装是转包与三××司施工，但昆仑××仍履行
了管理责任，且替代三××司代付相应的材料款达数百万元，
因此，该合同即使认定无效也应当对昆仑××扣除管甲的观点
予以支持。
原审法院认为：本案争议焦点为《单位工程全某某包某
某》效力、胡某某的身份、昆仑××已付款数额的认定。
首先，本案双方当事人虽然就工程施工约定为全额经济
承包责任形式，但在嘉业阳某某工程施工中，昆仑××将其从
建设方承包的包括土建及水电安装工程己转包与三××司，根据《中华某某共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承
包的全部建筑工程转包给他人的强制性规定，上述昆仑××与
三××司间的工程转包某某关系应属无效。但因三××司承建
工程业已施工完毕，且经结算已交付使用，故对于三××司依
约向昆仑××主张支甲程款，予以支持。而昆仑××依据该合
同约定，主张扣除工程甲造价3%管甲，依法不予支持。
其次，就本案所涉及的胡某某的身份认定，在三××司
提交的250号民事判决中，关于胡某某称其是昆仑××代表的
主张，并未给予支持；而在133号民事判决中，已经明确认定
胡某某属于三××司在案涉嘉业阳某某项目中的施工代表。而
在本案中，就昆仑××出具的证据3（财务票据），虽然三×
×司对于胡某某的代表身份提出异议，但在其认可的有关施工
费用领取的单据中，也相应存有胡某某签字确认的证据。综上
，应当认定在三××司与三箭公某的案涉工程转包某某关系中
，胡某某系三××司在嘉业阳某某项目中的代表，以胡某某名
义就嘉业阳某某项目实施的结算、领款行为的效力应当归结由
三××司承受。
第三，就昆仑××主张的已付款凭证，三××司提出的
抗辩意见可归纳为以下几类：第一类，是有昆仑××内部银行
凭证以及相应款项金额发票的付款，对此类支付款项，因根据
双方承包某某约定，是由乙方即三××司凭发票领款，而在该
款项的领取中也存有其施工负责人胡某某的签字，因而相互印
证了该些款项支付的有效性，同时，三××司虽对该些款项给
付的真实性提出异议，那么其作为工程乙包人，则相应款项已由其实际给付的证据也可作为反驳证据证明其主张的抗辩内容
，但其在本案中也未能提供相应的证据予以证明，故对该部分
款项予以确认。第二类，是关于相关施工人员的人工费领款，
昆仑××据以主张支付款项的有效性在于，该些款项的支付中
有胡某某的签字，而同时在三××司认可的人工费领取凭证中
，也存在有胡某某签字证明的凭证，故对于由胡某某领款的有
效性在实际施工过程中也是得到了三××司的认可，至于其在
领款后是否如数发放等，是三××司内部管乙范事宜，与本案
处理无涉，故对该部分款项予以确认。第三类，昆仑××主张
由其垫付的税款以及有关利息款项，对此，昆仑××在其补充
证据中提供了有胡某某签字确认的借款协议以及证明凭证，且
相应的款项拨付也有相应的凭证予以证明，而税金一项，在双
方合同约定中也明确为由昆仑××代收代缴，而与此同时，三
××司作为工程的承包人，亦应对于该项税费的负担提供相应
证据予以反驳，但其也未能提供有效证据予以印证，故对该部
分款项予以确认。第四类，在昆仑××主张的已付款中包含有
水电材料费用，三××司以其在本案中主张甲施工而非水电安
装为由予以抗辩，对此，就本案而言，虽然三××司仅依据其
与昆仑××签订的单位工程乙包某某主张乙，但根据133号民
事判决书认定，就该合同的名称及整体内容来看，三××司的
承包范围除土建工程外，应当还包括了水电安装等其他方面，
并结合在该案中昆仑××出具的2002年3月6日《杭州三箭安装
承包某某》的内容及效力分析，也进一步印证上述事实。据此
，在嘉业阳某某项目中，三××司实际从昆仑××处承包的不仅有土建部分，还包括水电安装，则昆仑××作为付款的发包
方在支甲程款中，将水电与土建部分工程款一并予以支付，并
无不当，而且昆仑××依据其与业主方就水电及土建的总结算
价，与其实际支付三××司的包含水电与土建施工的工程款总
额相抵，来主张其全部工程款的支付情况，也无不当之处，故
该部分款项在有相应有效票据以及三××司施工负责人签名的
情况下，有效性也应予以认定。第五类，对于某某公某主张应
当由三××司分担的办公费用，即502.2元的复印费、打印费
，因该部分款项的负担，并无三××司及其施工负责人的确认
，也缺乏合同依据，故对该款项不予确认。第六类，昆仑××
主张的法院扣划款项，因该款项的被执行人为昆仑××，现昆
仑××以该款项系其代三××司支付的款项，并未提供有效证
据予以确认，对该部分款项不予确认。
综上，依照昆仑××提供的有效证据，可以确认昆仑×
×已支付三××司在嘉业阳某某项目工程丙包的土建及水电安
装工程丁款为15117213.09元，同时计算应当在工程决算价款
中应扣除的甲供材料款、水电费、质保金以及维修款计110658
87元，两项合计为26183100.09元。因案涉工程业经竣工结算
交付与建设方，故三××司向昆仑××主张支甲程款并无不当
。根据建设方与昆仑××间，对昆仑××承包的嘉业阳某某项
目一、二期工程结算，土建与水电安装总造价为27260658元。
因本案三××司亦据此结算价款的数额向昆仑××主张支甲程
款，故亦应认定三××司对于某某公某与建设方间结算结果予
以认可。据此，依据该总造价数额与昆仑××业已支甲程款以及应当扣除款项相抵，昆仑××尚需支付1077517.91元。该院
依照《中华某某共和国建筑法》第二十八条、《中华某某共和
国合同法》第二百六十三条、第二百七十二条第二款以及最高
人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题
的解释》第二条之规定，于2009年5月26日作出判决：一、昆
仑××应于判决生效之日起三十日内支付三××司工程款1077
517.91元。二、驳回三××司的其他诉讼请求。如果昆仑××
未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履
行期间的债务利息。案件受理费107325元，由三××司负担92
827元，昆仑××负担14498元。
三××司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：除支
持原审判决数额外，昆仑××还应支甲程款1292331.2元。具
体事实和理由如下：原判认定昆仑××已支乙建及水电安装工
程丁款为15117213.09元有误。昆仑××实际已支付的款项为1
3824882元，差额为1292331.2元。原审判决认定昆仑××已支
付的款项中材料款为8757474元，但昆仑××原审提交的材料
款的支付凭证1-
246页，实际数额为7465142.88元，两者差额为1292331.2元，
故本案中昆仑××实际已支付的工程款项金额为13824882元，
综上，昆仑××除应当支付原判认定的1077517.91元外，还应
支甲程款1292331.2元。
昆仑××在庭审中辩称：三××司在一审中已将所有票
据逐一核对，并未提出任何异议，也未针对材料款提出129万余元的差异。昆仑××并未欠付任何款项，而且为三××司垫
付了数百万元的款项，据此请求依法驳回三××司的诉讼请求
。
昆仑××上诉称：一、一审判决昆仑××支甲程款10775
17.91元，依据不足。一审根据嘉业阳某某项目一、二期工程
结算认定该工程戊与水电安装总造价为27260658元，而判令昆
仑××支甲程款1077517.91元，并未查某昆仑××已向三××
司支付的款项及应当扣除款项的具体金额，从一审查某的事实
及对证据采信与否等部分表述中亦无法证实或得出上述结果。
二、本案管甲不是非法所得，一审判决定性错误。三××司是
具有相应资质的施工企业，双方签订的施工合同系内部承包形
式，上交管甲是企业经营管丙式，不存在借用其资质违法挂靠
。在实际施工过程中，昆仑××业已尽到了管理之义务，对此
，本案讼争的管甲不是单纯的利润，而是昆仑××履行了工程
管理之义务而应当取得的合法报酬。管甲必须是违法所得才可
以收缴，既然一审没有对管甲的性质作出认定，也没有进行收
缴，故该管甲理应由昆仑××收取。综上，请求撤销原审判决
，驳回三××司的诉讼请求。
三××司在庭审中辩称：一、三××司在起诉时要求昆
仑××支乙建部分的工程款，一审法院认为昆仑××将本案土
建、水电安装工程己转包与三××司，认定转包某某无效，一
审法院并没有认为管甲是违法所得，而是判决三××司应当享
有实际结算工程款的权某，因此，昆仑××已实际获得的工程
款应全部支付给三××司。昆仑××依据转包某某主张管甲，一审法院不予认可是正确的。二、昆仑××在一审提交的材料
款总额经核对与其提供的证据数额不符。现昆仑××在上诉中
主张其所支付的款项大于工程款没有事实依据。退一万步讲，
即使在本案工程施工过程中，其实际支出如果大于承包方向发
包方结算的款项，这部分工程款也应由昆仑××承担，因此，
请求二审法院依法驳回昆仑××的上诉请求。
本院经审理查某，原审认定嘉业阳某某一期3#工程庚装
决算审定数为“397379元”，应扣维修款“62570元”及二期3
#的决算中应扣维修款“4695元”有误，应为安装决算审定数
为397339元，应扣维修款2570元及应扣维修款64695元。对原
审判决认定的其他事实部分本院予以确认。
二审期间，三××司向本院提交了下列证据：1、嘉兴市
秀洲区人民法院（2008）秀洲执字第299号民事裁定书及执行
款736800元；2、杭州市西湖区人民法院（2008）杭某某二初
字第2363号民事调解某及相关诉讼材料；证明在嘉业阳某某工
程中，三××司除了和昆仑××未结算部分外，其另已支付了
124万余元。昆仑××质证认为，对证据的真实性、合法性没
有异议，但对关联性有异议，其已将工程转包给了三××司，
工程的所有亏损和利益应由三××司承担。昆仑××提交了下
列证据：1、工程资料，证明工程转包后，昆仑××一直在履
行管理义务。2、财务凭证，证明在工程建设期间，昆仑××
尽了管理义务并发生各项费用计74万余元。3、财务凭证共计1
516510元，证明一审认定的材料款数额是正确的，其中该部分
只是没有编号。三××司质证认为，上述证据均不属于新证据，且与本案没有关联性。
本院经审查认为，三××司提交的证据1、2，系已发生
法律效力的裁判文书，故对其真实性、合法性予以确认，但三
××司未提供证据证明该部分款项应由昆仑××承担，与本案
不具有关联性，不予采纳。昆仑××提交的证据1、2、3，不
属二审程序中新的证据，不予采纳。
本院认为：本案争议焦点为：一、关于工程甲造价的3%
的管甲；2、昆仑××提供的材料款的数额。
一、关于管甲的问题。三××司认为，本案工程是其负
责实施管理完成，而昆仑××只是从业主单位收取工程款项，
因此，该工程款项应归三××司所有。昆仑××认为，三××
司将工程又转包给了胡某某，并未尽管理义务，而昆仑××履
行管理义务，管甲理应由昆仑××收取。本院认为，虽然该合
同违反了建筑法的相关规定，应认定无效，但涉案工程业经竣
工验收合格，三××司依据合同向昆仑××主张支甲程价款，
符合最高人民法院《关于审理建设工程建设施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》第二条之规定精神。同理参照该承包某
某约定，三××司无权收取工程甲造价3%的管甲。且在案涉工
程施工过程中，昆仑××履行了管理义务，该部分管甲应由昆
仑××收取。原审在认定昆仑××应支付三××司工程款时未
扣除工程甲造价3%的管甲即817818.54元不当，应予纠正。昆
仑××该上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于材料款数额问题。三××司认为，一审认定昆
仑××支付材料款8757474元错误，应为7465142.88元。经核对昆仑××在一审期间提交的材料款凭证，其总数额为746514
2.88元，与一审认定的8757474元，两者差额为1292331.12元
，三××司提出的该上诉理由成立，本院予以支持。昆仑××
如认为其还为三××司支付其他材料款，可另行主张解决。
综上，原判认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）
项之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2008）杭民一初字第11
号民事判决第二项。
二、变更杭州市中级人民法院（2008）杭民一初字第11
号民事判决第一项为：昆仑××于本判决生效之日起30日内支
付三××司工程款1552030.49元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费107325元，由三××司负担88557元，昆
仑××负担18768元。二审案件受理费28431元，由三××司负
担12000元，昆仑××负担16431元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
代理审判员 张士冬
代理审判员 张俊斌
二〇〇九年八月十九日
书 记 员 王 妍