江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终4006号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地：福建省龙岩市新罗区曹溪镇曹溪中路218号。负责人：李义民，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈正，系该公司员工，特别授权代理。上诉人(原审原告)：邱毅，男，2010年4月21日出生，汉族，江西省会昌县人，住会昌县。法定代理人：邱某，男，1984年2月28日出生，汉族，江西省会昌县人，住会昌县，系上诉人邱毅父亲。委托诉讼代理人：甘启栋，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗清宾，江西南芳律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：曾天文，男，1972年12月16日出生，汉族，住福建省武平县。委托诉讼代理人：吴潮欣，福建正廉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：龙岩新农机汽车运输有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区曹溪镇曹溪中路218号1幢5层505-506室。法定代表人：陈森华，系公司总经理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称大地财保龙岩支公司）、邱毅因与被上诉人曾天文、龙岩新农机汽车运输有限公司（以下简称新农机汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地财保龙岩支公司的委托诉讼代理人陈正，上诉人邱毅的法定代理人邱某及委托诉讼代理人甘启栋，被上诉人曾天文的委托诉讼代理人吴潮欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地财保龙岩支公司上诉请求：依法核减超载而增加的免赔率10%，即上诉人在商业险仅承担45万元。事实和理由：一审认定事实不清。1、一审法院认定肇事车辆闽Ｆ×××××实际车主系被上诉人曾天文，挂靠单位系被上诉人新农机汽运公司，确认上诉人提供的投保单、保险条款及条款载明明示告知的内容，但忽略被上诉人新农机汽运公司在投保单上盖章的事实。投保人在声明处盖章，可以充分证明上诉人已尽到明确告知义务。并非一审认定所述，上诉人无证据证明向投保人尽到明确说明义务，且我方提供的条款有加粗加黑，完全符合《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、十九条之规定。2、不计免赔条例明确，因违反安全装载规定增加的免赔率不负赔偿，事故认定书认定肇事闽Ｆ×××××车超载，超载系违反道路交通安全法之规定，保险条款将违法行为造成的后果排除在保险赔偿范围外，并不属于一审认定符合《中华人民共和国保险法》第十九条之规定的无效条款。综上，一审法院认定事实不清，判决错误。针对上诉人大地财保龙岩支公司的上诉请求，曾天文辩称：上诉人大地财保龙岩支公司提供的《投保单》、《机动车第三者责任保险条款》，系其制作的格式条款，相关免责条款无效。上诉人大地财保龙岩支公司主张超载免赔10%的赔偿责任并以45万元为保险赔偿限额均没有法律依据：第一、上诉人大地财保龙岩支公司未明示、说明和解释保险免责条款。中国保险监督管理委员会保监发（2012)16号《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》文件第二条第（三）项第一款规定，保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。第二款规定：保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。第（七）项第一款规定，商业车险条款应当将所有涉及免除保险公司责任的条款集中放在免除项下列明，并采用加黑等足以引起投保人注意的方式进行提示。结合本案事实，上诉人大地财保龙岩支公司显然没有在投保单上做到以“红色四号以上字体”、“责任免除特别提示”形成明示免责条款，也没有做到提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书。关于“主张超载免赔10%及主张只承担50%赔偿责任”的免责条款，未集中在《保险条款》中免责条款中列明，“只承担50％赔偿责任”也未采用加黑等足以引起投保人注意的方式进行提示。以上几方面充分说明上诉人大地财保龙岩支公司未尽提示、解释说明免责条款的责任与义务，依据《保险法》第十七条之规定，相关免责条款当属无效。第二、本案事故车辆向大地财保龙岩支公司投保了第三者责任险（含不计免赔偿），上诉人大地财保龙岩支公司主张事故车辆超载免赔10%，不符合合同约定。保险条款第九条是关于免赔率的约定，而该条款并未约定“不计免赔险”只是针对第（一）项情形。作为被保险人，当然理解为“不计免赔险”包括保险条款第九条所述4项情形。而且即使免赔10%，但计算上诉人大地财保龙岩支公司保险赔偿限额应当是523455.53元（第三者总损失1283234.52-交强险限额120000元）×赔偿比例×(1-免赔偿率10%)，一审法院判决上诉人大地财保龙岩支公司承担50万元保险限额赔偿责任是正确的。请求二审法院支持上述答辩意见，判决驳回上诉人大地财保龙岩支公司的上诉请求。邱毅辩称，同意曾天文对大地财保龙岩支公司的答辩意见。邱毅上诉请求：请求二审法院改判三原审被告共赔偿上诉人936992.71元（增加赔偿数额295847.71元）；一、二审案件受理费由三原审被告承担。事实和理由：1、原审判决上诉人伤残赔偿金按农村标准赔偿不符合事实，应当按城镇标准予以赔偿。上诉人属学龄前儿童，其伤残赔偿金标准应当按其监护人的户口性质予以确定。其监护人邱某的户口性质为非农业家庭户口，邱某也长期生活在城镇，收入来自于城镇，就学龄儿童随监护人居住地性质而言，也应按城镇标准计算。此外，上诉人原审时，提交了大量在城镇生活的证据材料，社区幼儿园的证明、学校的证明、镇政府办公室的证明等，足可以说明上诉人系生活在城镇，应当按城镇标准计算其伤残赔偿金。2、在赔偿比例上，上诉人认为被上诉人曾天文一方至少应承担60%的责任，而不是50%。依照《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定可知，当行人与机动车发生事故时，在事故的赔偿上机动车应当承担更多的责任，即使是无责也至少要承担百分之十的赔偿责任。在本案中，事故认定上诉人有责任为50%，因而机动车应当至少赔偿60%，以体现对弱者的保障。针对邱毅的上诉请求，曾天文辩称：邱毅属于农村户口，应按农村标准计算相关损失；我方认为一审认定50%的赔偿比例是正确的；不应当增加上诉请求的总金额，一审已确定了总的金额，还是应以904835元为总赔偿金额。大地财保龙岩支公司辩称，我司只在交强险、第三者责任险50万元限额内承担赔偿责任，同上商业保险应当扣除10%的免赔率，超出赔偿限额的金额不应由我司承担。新农机汽运公司对两上诉人的上诉请求均未提出答辩意见。邱毅向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告共同赔偿原告因交通事故所致医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、假肢费等费用合计1067642.66元；2.诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉请请求为：1086215.86元（1085895.86元+交通费320元)。一审法院认定事实：2016年9月19日下午，原告在S325线道路上由东向西行走，至17时05分许，行走至S325线9KM600M路段，在遇相对方向行使由被告曾天文驾驶的闽Ｆ×××××重型自卸车临近时，未确保交通安全，突然由道路北侧往南侧横穿，被告曾天文采取措施不当，造成闽Ｆ×××××号重型自卸车左前角与原告发生碰撞，随后原告倒地被闽Ｆ×××××重型自卸车左前轮碾压致伤的道路交通事故。会昌县公安局交通管理大队出具了道路交通事故认定书，认定原告与被告曾天文负本起事故的同等责任。事故发生后，原告于2016年9月19日在会昌县筠门岭卫生院紧急治疗，诊断为：1.失血性休克；2.左下肢完全毁损，建议转市级医院治疗，花费治疗费1062元。原告于2016年9月19日被送至会昌县人民医院治疗，入院诊断为：1.失血性休克；2.右下肢毁损离断伤；3.右大腿脱套伤等，建议转上级医院治疗，出院诊断为：1.失血性休克；2.右下肢毁损离断伤；3.右大腿脱套伤等，出院医嘱：积极备血，尽早手术治疗，花费治疗费5396.32元。原告于2016年9月19日被送至赣州市人民医院治疗，入院诊断为：1.失血性休克；2.右下肢毁损伤等，共住院52天，于同年11月10曰出院，出院诊断为：1.失血性休克；2.右下肢毁损伤等，出院医嘱：。3.出院后1月、2月、3月返院门诊复诊，视病情恢复情况再决定进一步的治疗方案；4.注意休息，加强营养，观察病情，不适随诊，花费医疗费120330.8元。原告前往赣州进行复查，花费住宿费140元。原告在住院及复查期间往来筠门岭—会昌—赣州花费交通费1657元，事发当天原告父亲邱邱某从广东潮州包车回会昌，花费包车费1200元，原告母亲和奶奶自家里包车到赣州市人民医院，花费包车费800元，原告重新鉴定的交通费320元。江西赣州司法鉴定中心于2017年1月6日出具赣虔司鉴中心［2017］（伤）鉴字第23号司法鉴定意见书，认定原告邱毅的伤残等级构成五级伤残；护理期为180日；营养期为90日，花费鉴定费2100元。江西康复辅助器具司法鉴定中心于2016年12月13日出具［2016］假鉴字第78号司法鉴定意见书，认定原告邱毅的假肢安装费为954200元，花费鉴定费为1500元。被告大地财保龙岩支公司于2017年4月5日向本院申请对原告邱毅的假肢安装费及医疗费必要性和合理性申请了重新鉴定，江西中康残疾辅助器具司法鉴定所于2017年6月17日出具赣残辅具司鉴［2017］辅鉴字第051号司法鉴定意见书，认定原告邱毅的假肢安装费用为904680元，安装假肢、锁具、硅胶套总需要的天数为：首次安装需要训练时间为30天，之后需要200天，合计需要230天。江西赣州司法鉴定中心于2017年7月3日出具赣虔司鉴中心［2017］（临）鉴字第15号司法鉴定意见书，认定邱毅外伤后住院医疗费124124.24元为合理医疗费，其中3440.39元为不符合国家医保支付范围的医疗费。另查明，车牌号为闽Ｆ×××××的肇事车辆在被告大地财保龙岩支公司投保了交强险及保险限额为500000元的第三者责任险，并购买了不计免赔特约险，保险期间为2015年9月23日至2016年9月22日，该车的实际车主为被告曾天文，挂靠在被告新农机汽运公司。事故发生后，被告曾天文垫付了50863.6元医药费，被告大地保险龙岩公司垫付了10000元医药费。再查明，原告邱毅系农业家庭户口，出生于2010年4月21日。一审法院认为，会昌县公安局交通管理大队对本起事故作出的道路交通事故认定书，认定被告曾天文与原告对该起事故负同等责任，该认定书事实清楚，责任划分得当，故对该认定书予以采信。侵犯他人人身、财产权益的，应承担侵权责任。被告曾天文所有的闽Ｆ×××××肇事车辆在被告大地财保龙岩支公司投保了交强险、第三者责任险，交通事故也发生在保险期内。对原告的合理损失，应先由被告大地财保龙岩支公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照交通事故中的责任比例由原告与被告曾天文各负担50％，对应由被告曾天文负担的赔偿责任，依法应由被告大地财保龙岩支公司在第三者责任险赔偿限额内负担，超出第三者责任险限额的部分，由被告曾天文承担。根据《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第三条之规定，本案中，被告曾天文与被告新农机汽运公司属于挂靠关系，故被告新农机汽运公司对由被告曾天文承担的责任部分应承担连带清偿责任。根据本案的具体情况，原告在本次事故中的合理损失确定为：医疗费125925．52元，营养费2400元，住院伙食补助费1560元，护理费18696元，交通费4577元，复查期间住宿费140元，鉴定费3600元，残疾赔偿金145656元，精神损害抚慰金30000元，假肢安装费904680元，假肢安装期间的食宿费46000元，合计1283234．52元。关于非医保用药部分是否应当剔除的问题，原告作为普通人不具有药品方面的专业知识，无法判断哪些药品属于医保用药哪些属于非医保用药。从日常生活的经验来看，不管是用药还是检查，伤者基本上只能是遵从医生的安排和建议，要求伤者鉴别或拒绝非医保用药或检查不具有期待可能性，也不符合常理。其次，不应该机械地认为非医保用药或费用都属于可以扣减的范围。用药或费用应该根据伤者的实际情况来判断，如果是治疗所必需的用药或费用，即使是超出医保范围的，被告大地财保龙岩公司也不得主张扣减。而根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被告大地财保龙岩公司主张超出国家基本医疗保险的标准范围部分不予赔偿，其必须举证证明超出部分用药或费用不是治疗所必需的，但江西赣州司法鉴定中心出具的赣虔司鉴中心[2017]（临）鉴字第15号医疗费审查司法鉴定意见书认定了原告伤后住院医疗费124124.24元均为合理医疗费。因此，被告大地财保龙岩公司要求在原告医疗费用赔偿限额中扣减非医保用药的行为，无事实和法律依据，不予支持。关于鉴定费是否应当由被告大地财保龙岩公司承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，原告所支付的鉴定费是为了查明伤残程度、护理依赖程度、假肢安装费用所支出的必要的、合理的费用，应当由保险公司承担，对于超出交强险部分，也应当在第三者责任险中承担。故被告大地财保龙岩公司不予支付鉴定费的答辩意见无事实和法律依据，不予支持。另，被告大地财保龙岩公司申请了对原告的假肢安装费、非医保用药及不合理用药进行重新鉴定，该鉴定结论未改变前鉴定结论的主要意见，且被告大地财保龙岩公司也未对该两次鉴定费提出主张。因此，被告大地财保龙岩公司申请重新鉴定的鉴定费应由其自行承担。关于被告大地财保龙岩公司因肇事车辆超载是否享有10%免赔率的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及第十九条规定，本案中，保险条例第九条约定了免赔事由，保险单也载明了明示告知的内容，但被告大地财保龙岩公司未能提供证据证明其向投保人尽到了明确说明的义务，“明示告知”不能等同于尽到了明确说明的义务，且被告新农机公司在第三者责任险中附带购买了不计免赔险，该免责条款符合《中华人民共和国保险法》第十九条规定的条款无效的情形，因此，被告大地财保龙岩公司主张享有10%免赔率，无事实和法律依据，不予支持。原告主张其赔偿标准应参照城镇户口标准计算的问题，原告系农业家庭户口，且其未提供证据证明其应按照城镇标准计算的情况，原告请求无事实和法律依据，不予支持。被告新农机汽运公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生法律后果由被告自行承担。据此，一审法院判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告邱毅医疗费用10000元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金76400元、鉴定费3600元，合计为120000元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在第三者责任险500000元赔偿限额内赔偿原告其他损失，不足部分由被告曾天文承担，其中原告邱毅剩余的医疗费115925．52元、剩余的残疾赔偿金69256元、住院伙食补助费1560元、营养费2400元、护理费18696元、交通费4577元、复查期间住宿费140元、假肢安装费904680元、假肢安装期间的食宿费46000元，合计1163234．52元，按照责任划分分别由原告及被告曾天文各承担50％，即各承担581617．26元，其中第三者责任险500000元限额内由被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司承担，超过赔偿限额的81617．26元由被告曾天文承担，其余的581617．26元由原告邱毅自行承担；三、上述判决第一、二项被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司共应赔偿原告邱毅620000元，抵减其已经支付的10000元，被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司还应支付原告邱毅610000元。被告曾天文共应赔偿原告邱毅81617．26元，抵减其已经支付的50863．6元，被告曾天文还应支付原告邱毅30753．66元。综上，被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司实际应当赔偿原告邱毅610000元，被告曾天文实际应当赔偿原告邱毅31145．46元；四、被告龙岩新农机汽车运输有限公司对被告曾天文承担的赔偿份额承担连带清偿责任；五、上述款项限本判决生效之日起五日付至本院账户；六、驳回原告邱毅的其他诉讼请求。本案受理费14575元，由被告曾天文、龙岩新农机汽车运输有限公司承担11000元，由原告邱毅承担3575元。本院二审期间，上诉人提交员工劳动合同、营业执照、银行流水记录、移动公司收费票据、售后服务修理单、意外保险发票、考勤卡等证据，证明邱毅的父亲邱某长期在城镇生活消费、收入来源于城镇的事实。被上诉人曾天文质证认为这些证据的真实性、合法性没有异议，但这些证据不能证明邱毅属于城镇户口，也不能证明邱毅的母亲的收入状况，事实上邱毅不是由邱某直接监护，而是由其他人监护。上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司质证认为同意曾天文的质证意见。本院认为，上诉人提交的这些证据能证明其父亲长期在城镇生活消费、收入来源于城镇的事实，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，关于上诉人大地财保险龙岩支公司是否因超载而免赔10%的问题。上诉人大地财保险龙岩支公司提供的证据不足以证明其已将该免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，且投保人也购买了不计免赔特约险，故一审判决未支持上诉人大地财保险龙岩支公司主张免赔10%的诉求并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金的计算标准问题。上诉人邱毅在一审提交了由会昌县筠门岭镇人民政府和会昌县筠门岭镇长岭村民委员会出具的书面证明可以证明上诉人邱毅的户口所在地系城镇规划区内，以及由长岭社区幼儿园和会昌县长岭乡中心学校出具的证明可以证明上诉人邱毅近几年在圩镇就读的事实；且上诉人系未成年人，其生活消费来源于其法定监护人，而其法定监护人邱某系城镇户口，其亦提供证据充分证明其法定监护人邱金鑫长期在城镇生活消费、收入来源于城镇的事实，则上诉人邱毅的生活消费及心理期待与城镇户口的儿童并无差别，故上诉人邱毅要求按城镇标准计算残疾赔偿金符合实际，一审法院依据上诉人邱毅系农业家庭户口认定按农村标准计算残疾赔偿金不妥，本院予以纠正。关于赔偿比例的问题。会昌县公安局交通管理大队出具的会公交认字[2016]第210号交通事故认定书明确认定被上诉人曾天文和上诉人邱毅在本案所涉事故中负同等责任，则根据《江西省实施办法》第六十七条第一款第二项“非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任”之规定，对于超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，被上诉人曾天文作为机动车一方应承担60%的赔偿责任，一审法院按事故责任比例判决被上诉人曾天文承担50%的赔偿责任错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人大地财保险龙岩支公司的上诉请求不能成立，上诉人邱毅的上诉请求成立。上诉人邱毅的残疾赔偿金按城镇标准计算应为344076元（28673元/年×20年×60%），则上诉人邱毅的合理损失总额应为1481654.52元，上诉人大地财保险龙岩支公司在交强险限额内赔偿12万元后，剩余损失共计1361654.52元，由上诉人邱毅自行承担40%即544661.8元的损失，被上诉人曾天文承担60%即816992.7元的赔偿责任，其中上诉人大地财保险龙岩支公司在第三者责任险限额内支付50万元赔偿款，超过第三者责任险限额的316992.7元赔偿款由被上诉人曾天文承担。据此，本院依照《江西省实施办法》第六十七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初429号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项。二、变更江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初429号民事判决第二项为：上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在第三者责任险500000元赔偿限额内赔偿上诉人邱毅其他损失，不足部分由被上诉人曾天文承担，其中上诉人邱毅剩余的医疗费115925．52元、剩余的残疾赔偿金267676元、住院伙食补助费1560元、营养费2400元、护理费18696元、交通费4577元、复查期间住宿费140元、假肢安装费904680元、假肢安装期间的食宿费46000元，合计1361654．52元，按照责任划分由被上诉人曾天文承担60％即816992.7元的赔偿责任，该部分损失，先由上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在第三者责任险限额内赔偿给上诉人邱毅500000元，超过第三者责任险赔偿限额的316992.7元由被上诉人曾天文赔偿给上诉人邱毅；其余40%即544661.8元的损失由上诉人邱毅自行承担。三、变更江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初429号民事判决第三项为：上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司共应赔偿上诉人邱毅620000元，抵减其已经支付的10000元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司还应支付上诉人邱毅610000元。被上诉人曾天文共应赔偿上诉人邱毅316992.7元，抵减其已经支付的50863．6元，被上诉人曾天文还应支付上诉人邱毅266129.1元。综上，上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司实际应赔偿上诉人邱毅610000元，被上诉人曾天文实际应赔偿上诉人邱毅266129.1元。四、驳回上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司的上诉请求。一审案件受理费14575元，由被上诉人曾天文、龙岩新农机汽车运输有限公司负担12000元，由上诉人邱毅负担2575元。二审案件受理费6305元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担1050元，由上诉人邱毅负担3000元，由被上诉人曾天文、龙岩新农机汽车运输有限公司负担2255元。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  林欣茹二〇一八年三月九日代理书记员  郭素珍代理书记员  葛 彦