辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终3168号
上诉人（原审原告）：陈某，男，
委托诉讼代理人：徐华玲，女，1950年4月8日出生，汉族，无业。住所地：辽阳县唐马寨镇沙岗子村3-70。
被上诉人（原审被告）：李某，
被上诉人（原审被告）：鞍山市安捷出租汽车有限公司。住所地在：鞍山市立山区北中华路2号。
法定代表人：付彦禹，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶茂，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。住所地：鞍山市铁西区民生西路3甲-S--6。
负责人：张强，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐志，辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人陈某因与被上诉人李某、鞍山市安捷出租汽车有限公司（以下简称安捷公司）、紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2016)辽0302民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某及委托诉讼代理人徐华玲，被上诉人李某，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人徐志，被上诉人安捷公司的委托诉讼代理人叶茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈某上诉请求：撤销原判，依法改判。依据的理由：1、上诉人住院天数是129天，一审法院认定128天错误；2、上诉人每月月工资1万元左右，误工费应按此标准进行赔偿；3、护理人员是出租车司机，每天收入是160元；4、上诉人在事故中损坏的摩托车、鞋、衣物、手表，一审法院判决500元没有依据，请求赔偿2700元；5、上诉人被撞伤是事实，身体受到伤害，请求赔偿精神抚慰金5000元；6、上诉人住院期间的营养费应予支持，请求按每天30元计算；7、上诉人发生交通费用766元，一审法院认定300元没有依据。
被上诉人保险公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李某、安捷公司答辩称，同意保险公司的意见。
陈某向一审法院起诉请求：判令李某、安捷公司、保险公司赔偿各项损失合计140531.40元。
一审法院认定事实：2016年1月23日，李某驾驶辽C980**号捷达牌小型轿车，沿铁东区园林大道由南向北行至爱国街路口时，遇陈某驾驶无号嘉陵牌两轮车，沿爱国街由东向西行驶至此。由于李某驾车瞭望不周，未让右方道路来车先行，致使辽C980**号捷达牌小型轿车右前部与无号两轮车前部相刮撞，造成陈某受伤、车辆受损的交通事故。经交通事故认定书认定，李某负此事故的全部责任，陈某无责任。后陈某被送往中国医科大学附属第一医院鞍山医院进行治疗，被诊断为胫腓骨骨折，于2016年1月23日至2016年5月30日住院治疗，住院128天，共花费医疗费43183.40元。
再查，安捷公司所有的辽C980**号捷达牌小型轿车在保险公司处投保了交强险、商业三者险50万及不计免赔，事故发生时，该两份保险均在保险期限内。辽C980**号捷达牌小型轿车的实际车主为李琦，安捷公司为挂靠车主，李某为该车肇事时的司机。
另查，陈某系农业家庭户口，自2010年11月1日开始在鞍山市铁东区爱国街169栋43号居住。
一审法院审理认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保的商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍然不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，李某驾驶安捷公司为挂靠车主，李琦为实际车主的辽C980**号捷达牌小型轿车将陈某撞伤，该起事故经鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队认定，李某负此次事故的全部责任，陈某无责任。因该车在保险公司处投保交强险和机动车第三者责任险，故保险公司在交强险责任限额范围内对陈某的合理损失予以赔偿，不足部分由保险公司在该车第三者责任险范围内予以赔偿，仍不足部分由李琦承担赔偿责任。
关于陈某主张的医疗费43195.40元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，经审查，陈某共花费医疗费43183.40元，该院予以确认。
关于陈某主张的住院期间伙食补助费12900元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院期间伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。陈某共住院128天，其住院期间伙食补助费为12800元（128天×100元），符合法律规定，该院予以确认。
关于陈某主张的误工费38700元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，陈某因伤住院128天，因陈某未提供足够的证据证明其误工情况，但其未丧失劳动能力且从2010年11月开始居住在城镇，故陈某的误工费参照城镇居民人均可支配收入为10915.42元（31126元÷365天×128天），该院予以支持。
关于陈某主张的护理费20840元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈某未能提供护理人员身份及实际收入，故参照2016年度道路交通事故损害赔偿居民服务和其他服务业的标准计算，陈某住院128天，故护理费应为13019.88元（37127元／年÷365天×128天），该院予以支持。
关于陈某主张的交通费766元一节，因陈某受伤后到医院进行治疗，交通费系其必要发生的费用，考虑到陈某住院天数，故对于陈某的主张该院支持交通费用300元。
关于陈某主张的精神抚慰金5000元一节，因陈某的该项诉讼请求无事实及法律依据，故该院不予支持。
关于陈某主张的器具费530元一节，由于陈某购买了坐便椅及双拐花费240元，且有相关的票据为证，故对于陈某该项的主张该院予以支持。
关于陈某主张的财物损失2700元一节，因陈某未举证证明该项损失，故该院酌定支持陈某财物损失为500元。
关于陈某主张的二次手术费15000元一节，因陈某的该项诉讼请求无事实及法律依据，故该院不予支持。
关于陈某主张的营养费900元一节，因陈某的该项诉讼请求无事实及法律依据，故该院不予支持。
关于保险公司辩称的不承担诉讼费和鉴定费一节，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”规定，保险公司未提供证据证明其尽到了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定的提示义务或明确说明义务，故此项辩解无法律依据，不予采纳。
医疗费43183.40元、伙食补助费12800元，合计55983.40元，应由保险公司在交强险10000元医疗费费用赔偿限额内赔偿陈某10000元，剩余45983.40元（55983.40元-10000元）由保险公司在第三者责任险内予以赔偿。
误工费10915.42元、护理费13019.88元、交通费300元、器具费240元，合计24475.30元，由保险公司在交强险110000元死亡伤残赔偿限额内赔偿24475.30元。
财物损失500元，由保险公司在交强险2000元财产损失赔偿限额内赔偿500元。据此，一审法院判决：
一、紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险医疗费赔偿限额下赔偿陈某10000元；
二、紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险死亡伤残赔偿限额下赔偿陈某24475.30元；
三、紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险财产损失赔偿限额下赔偿陈某500元；
四、紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任险赔偿限额内赔偿陈某45983.40元；
五、驳回陈某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3104元（陈某已预交），陈某承担1316元，由紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担1788元。
二审期间各方当事人未举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，陈某因本起交通事故受伤住院治疗，于2016年1月23日入院，于2016年5月30日出院，住院病志记载实际住院128天，应按其住院病志记载认定其住院天数。上诉人上诉主张其住院129天没有依据，本院不予支持。
关于上诉人提出其每月月工资1万元左右的问题。本院认为，上诉人提供的下水清淘转包协议书及其他下水承包协议书等证据只能证实上诉人从事疏通下水等工作，上诉人未能提供最近三年平均收入的证据及纳税证明，其主张每月工资1万元左右的请求，本院不予支持，上诉人从事的行业应认定为居民服务、修理和其他服务业，应按该行业工资标准37127元/年计算其误工费用，上诉人的误工费为：37127÷365×128＝13019.90元。上诉人的此项主张，本院以13019.90元予以支持。
关于上诉人提出其护理人员是出租车司机，每天收入是160元的问题。经查，上诉人主张其住院期间白天由其女儿护理，晚上由其外甥护理，其外甥是出租车司机，每天工资是160元。本院认为，上诉人未能提供其女儿及外甥的收入证明，因此原审法院按照居民服务业工资标准计算其护理费用正确。上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出其在事故中损坏的摩托车、鞋、衣物、手表，一审法院判决500元没有依据，请求赔偿2700元的问题。本院认为，上诉人对其主张未能提供证据证明，亦未申请评估，本院认为上诉人实际财产损失1000元更为适宜。上诉人的此项主张，本院以1000元予以支持。
关于上诉人提出其在本起交通事故中身体受到伤害，请求赔偿精神抚慰金5000元的问题。本院认为，上诉人虽在本次交通事故中受伤，但其损害后果未达到严重后果的程度。上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出应给付其住院期间的营养费30元/天的问题。本院认为，上诉人的住院病志中并无加强营养的医嘱，因此上诉人此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出其交通费用应按766元认定的问题。本院认为，上诉人的此项主张具有依据，本院予以支持。
上诉人陈某的经济损失：医疗费43183.40元、伙食补助费12800元、误工费13019.90元、护理费13019.88元、交通费766元、财物损失1000元、器具费240元，合计84029.18元。
综上所述，上诉人陈某的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鞍山市铁东区人民法院(2016)辽0302民初3044号民事判决的第一项、第四项、第五项；
二、变更鞍山市铁东区人民法院(2016)辽0302民初3044号民事判决的第二项为：紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险死亡伤残赔偿限额下赔偿陈某27045.78元；
三、变更鞍山市铁东区人民法院(2016)辽0302民初3044号民事判决的第三项为：紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险财产损失赔偿限额下赔偿陈某1000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3104元，由陈某承担1242元，由紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担1862元；二审案件受理费877元，由陈某承担700元，由紫金财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担177元。
本判决为终审判决。
审判长 周智禹
审判员 刘景军
审判员 程义明
二〇一七年十一月二十三日
书记员 王佳珺