浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第248号
上诉人（原审原告）：杨国峰，男，1975年12月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：卢燎峰、许佩军，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州金博置业有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围镇市心北路***号*****室。
法定代表人：董秀花，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：胡美贞，女，1963年11月6日出生，住杭州市滨江区，系该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）：郎白，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人杨国峰因与被上诉人杭州金博置业有限公司（以下简称金博公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月8日，杭州宁围彩印包装厂（以下简称彩印厂）与浙江瀚文实业有限公司（以下简称瀚文公司）签订合作协议，约定联合竞标世纪城地块，内部股权为彩印厂51%，瀚文公司49%，地块所需建设资金全部由瀚文公司筹集，彩印厂获取7900㎡房产作为固定回报。2011年1月17日，瀚文公司与杭州天海控股集团有限公司（以下简称天海集团公司）签订合作协议，约定合作开发世纪城地块，在竞得地块后30日内成立相应的房地产开发公司（项目公司），瀚文公司将项目公司49%的股份无条件的转让给天海集团公司；投标保证金6600万元按瀚文公司49%、天海集团公司51%的比例缴纳，天海集团公司并同意向瀚文公司根据其投资比例出借资金，所借款项年利率为15%，每半年支付一次。2011年1月14日至2011年4月15日，天海集团公司分八次向彩印厂汇款7868万元。2011年2月1日，彩印厂与杭州市国土资源局萧山分局签订国有建设用地使用权出让合同，约定彩印厂以9799万元受让世纪城地块的国有土地使用权。2011年8月31日，彩印厂和瀚文公司出资成立金博公司。2011年12月30日，金博公司向杨国峰出具借条，约定金博公司向杨国峰借款7868万元，借款期限至2013年7月30日，借款期间利息按月利率2%计算。2012年6月8日，瀚文公司将其在金博公司持有的49%的股份转让给杭州加乾房产信息咨询有限公司，并办理了股权变更手续。
原审法院另查明，天海集团公司于2005年11月23日成立，投资人为杨国峰、谭巍巍，杨国峰任法定代表人。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。借贷双方通过签订借款合同、出具借条等方式达成借贷合意的，借贷合同成立。金博公司虽向杨国峰出具了借条，但从现有的证据尚不足以认定双方已达成借贷合意。首先，杨国峰自认由金博公司向其出具借条，其本意是由于天海集团公司与瀚文公司协商解除合作协议后，为了规避企业之间借贷关系的合法性问题，即杨国峰并无出借资金的真实意思表示。其次，杨国峰个人亦无出借资金的实际行为。借条所涉款项系天海集团公司与瀚文公司之间基于2011年1月17日的合作协议而产生，与瀚文公司合作开发世纪城地块的是天海集团公司，7868万元的合作款项也是由天海集团公司支付，故资金所有人为天海集团公司，而非杨国峰个人。再次，金博公司没有向杨国峰借款的意思表示。7868万元款项在交付时，金博公司尚未成立，不存在接收款项或由其指定或认可接收人代为接收款项的情形。最后，对7868万元款项的性质，现有证据尚不足以证明系借款。综上，杨国峰在举证期限内提供的证据并不足以证明双方存在借贷关系，应当对此承担不利后果，其诉请缺乏事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨国峰的诉讼请求。案件受理费720024元，财产保全申请费5000元，合计725024元，由杨国峰负担。
杨国峰不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定双方当事人之间不具有“借贷合意”事实错误。1、借条内容明确载明双方借贷的合意，也体现借款数额、利息计算等借贷合意基本内容，完全体现了借贷的合意，因此借条本身足以证实双方借贷的真实意思表示。2、根据相关规定，“借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力”。原审法院仅靠主观臆断双方不具有借贷意思，显然是极其错误的。3、金博公司的核心有效资产均是由天海集团公司通过出资形成，由于瀚文公司违反合同，各方经协商同意解除合作，并由款项实际受益方的金博公司归还款项显然也符合常理，而杨国峰作为天海集团公司的实际控制人，受天海集团公司指定成为债权人也符合合同各方的本意。在金博公司向杨国峰出具借条之后，各方的法律关系已由原合作协议纠纷，转变为债权返还，金博公司自愿加入债的履行，成为实际债的承担者，并将原先合作协议解除之债通过借条形式转变为借贷之债。我国法律并没有禁止任何法律关系变更。二、原审法院认为“金博公司没有向杨国峰借款意思表示”的认定，是错误的。第一，金博公司承担其成立之前的债务源于其受益，天海集团公司经取得金博公司同意，将债权人变更为杨海峰，并通过借款合意的方式来体现，并没有违反各方合意的内容。第二、金博公司在公司成立后追认各股东在发起时作出协议安排债务，也是其真实意思表示。第三，款项性质上如果不是借款，天海集团公司及杨国峰为金博公司资产形成支付对价的原因就无法得到合理解答；且如果不是借款，金博公司为何要确认此款项为借款？三、资金所有人问题不影响本案借贷关系事实的认定。天海集团公司认可其资金所有权益由杨国峰承担，金博公司通过借条的方式认可其可以承担债务，双方的合意显而易见。本案即便如原审法院认定合作协议款项，而非民间借贷，原审法院有义务向各方当事人释明。因此原审法院程序非法。请求撤销原审法院判决,裁定发回重审或改判支持杨国峰的原审全部诉讼请求，由金博公司承担全部诉讼费用。
被上诉人金博公司答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、杨国峰上诉所称的事实与其在原审诉称的事实和原审查明的事实相矛盾。对案涉7868万元借款的形成，杨国峰在原审诉状中自认7868万元是其委托天海集团公司支付给金博公司的借款，即杨国峰自始就是该款的出借人，而二审中杨国峰改称其是在天海集团公司与瀚文公司解除合作协议后，经天海集团公司指定才成为该款债权人的。金博公司参与协商解除合同并出具借条的行为不符合常理，因为合作协议的主体是天海集团公司和瀚文公司，合作协议解除后权利义务内容也是天海集团公司和瀚文公司间发生变化，就算天海集团公司是隐名股东，合作协议的解除实际上也是金博公司股东间的股权转让与转让款的支付关系，与金博公司无关；如果金博公司参与解除合作协议的协商，并自愿出具借条，为什么借条中对此债务的形成原因却没有任何记载；当时金博公司负责人马千里在原审中陈述，因为利息问题没有谈拢，没有达成协议，借条是直到起诉后才看到的。杨国峰持有的金博公司出具的借条只能是来路不正。2、杨国峰另一方面又称7868万元的形成是发起股东为金博公司设定的债务，该说法张冠李戴。合作协议是天海集团公司和瀚文公司间对竞拍土地的资金如何筹集，以及金博公司设立后双方如何出资、所得经营利润如何分配的协议，与发起设立公司无关；其次，合作协议约定的出资及借款，约束的是天海集团公司和瀚文公司间的债权债务关系，与金博公司无关，更没有为金博公司设立债务的内容。3、金博公司的土地使用权核心资产确实是凭借天海集团公司的7868万元用于支付出让金而形成的，但天海集团公司与金博公司间是没有直接的投资或者借款关系的。其通过瀚文公司建立合作关系，再将案涉7868万元汇入彩印厂，由彩印厂拍得土地并支付出让金。因此，金博公司的土地使用权是由股东彩印厂和瀚文公司投资形成的。4、本案从始至终，不管杨国峰认为7868万元是合同解除后的返还之债转化为借贷之债，还是认为是股东为公司设立债务，其都一直认为最终都是民间借贷法律关系。原审法院查明的事实是，金博公司虽向杨国峰出具了借条，但从现有证据尚不足以认定双方已达成借贷合意，但并未作出否认民间借贷法律关系，而是其他法律关系的认定。因此不存在适用释明程序的事实前提，原审法院以民间借贷法律关系判决驳回，程序完全合法。二、从杨国峰一、二审诉称事实与理由的变化与矛盾，可以看到其整个逻辑推理过程是建立在其持有的借条这一证据之上，并围绕借条的内容倒过去编织所谓的事实。这样的诉讼行为只能说明杨国峰是缺乏诉讼诚信，并有虚假诉讼嫌疑。三、杨国峰以借条为支点并诉称借条本身足以证明双方借贷的真实意思表示的观点是站不住脚的。并非只要有借据就必然可以证明存在借贷合意和借贷关系。“法院应当审慎审查借据的真实性”。依法应当驳回上诉，维持原判。
为查明本案事实，经双方当事人一致同意，本院委托浙江中孜会计师事务所有限公司根据双方当事人提供的财务凭证对杨国峰及其所控制的相关公司（以下简称杨国锋方）与马千里及其所控制的相关公司（以下简称马千里方）之间的资金往来进行审计，该会计师事务所有限公司于2016年10月17日出具了浙中孜专审字（2016）第133号《专项审计报告》。
对于该审计报告，杨国峰认为，1、对审计报告除有特别异议部分之外，对其合法性、关联性、真实性均没有异议。由于杨国峰己向会计师事务所提供了直接的原始打款凭证等一系列证据，上述证据系合法、真实、完整，审计报告基于上述证据得出结论，可以作为人民法院采信并加以认定。2、关于2010年10月29日马千里向杨国峰出具一张借条合计2516000元借款，杨国峰提供的原始借条中明确注明了月息3％，所以审计报告未计算24％的利息是不恰当，应予以纠正。
金博公司认为，1、对审计报告的真实性、合法性、关联性没有异议，但对杨国峰方与马千里方资金往来情况不具有真实、完整的证明力。审计机构自己也数次陈述，审计报告中的“争议款项分析”和资金往来表，是其判断和推断的结果，不构成鉴定意见，仅供报告使用者参考使用。审计结论是建立在假设的基础上，是不确定的，不具有适用性。2、审计报告对马千里非吸的4800万元，认定有1700万元计入了杨国峰方对马干里方的债权额，如若认定非吸成立，应当作扣除；对杨国峰在萧山公安笔录中自认的已归还4550万元，以及有争议的300万元，如法院采信公安笔录，则审计结果的金额也应作相应变动。
针对审计报告，金博公司在二审中补充提交的证据有：1、义乌市人民检察院义检刑诉[2015]1989号起诉书、金华市中级人民法院（2015）浙金刑二终字第490号刑事裁定书、义乌市公安局对杨国峰作的询问笔录。用以证明马千里向杨国峰非法吸收资金4800万元。2、杭州市公安局萧山区分局对申屠大阳和马金海作的询问笔录。用以证明申屠大阳明确陈述7868万元的借条没有盖章，且当时并没有谈成将瀚文公司对杨国峰的投资债务转化为金博公司借款的事实，马金海的笔录陈述了在本案诉讼过程中杨国峰数次要求其承认在案涉借条上盖章的事实，且明确其没有在本案借条上盖章。3、杭州市公安局萧山区分局对杨国峰作的询问笔录。用以证明杨国峰自认案涉7868万元已经归还了4850万元，其中300万元存在争议，且明确说明很后悔造成了诉讼费增加。综合证据2、3可以证明，本案争议的7868万元系天海集团公司和瀚文公司之间的债权债务，并没有杨国峰所主张的转化为金博公司借款的事实；如果本案借款是金博公司对天海集团公司的负债，款项的归还应由金博公司直接支付给天海集团公司；案涉7868万元的借条事实上是一个空头借条，杨国峰持有借条但不能合理说明该借条的形成以及制作过程，杨国峰、天海集团公司、金博公司之间并没有真实的资金借贷关系。
对金博公司提交的上述证据，杨国峰认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，4800万元的非吸资金认定不能否定双方民事法律关系的存在。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是公安机关在没有刑事案件的情况下作出的，是典型的以刑事干扰民事审理的证据，系非法的证据，且公安机关所做的询问具有明显的倾向性，该证据不能作为本案的证据。其次，从该证据的内容来看，并不能否定本案借条的客观存在，马金海陈述其没有盖章，公章一直由其保管，显然同借条客观存在矛盾。第三，结合审计报告来看，杨国峰和马千里关联企业之间的所有往来基本是持平的，且是考虑利息少的情况下，可以客观印证本案借款没有归还的事实。因此该组证据无法推翻本案的借条和借款事实。
上述证据，本院经审查后认为，一、《专项审计报告》系由本院委托的具要相应资质的会计师事务所出具，其审计结果本院予以确认。二、金博公司提交的证据均由司法机关制作，本院对其形式上的真实性、合法性予以确认，对金博公司的待证事实予以综合考虑。
杨国峰在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明以下事实：
2016年1月29日，金华市中级人民法院就被告人马千里等涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出终审裁定。该刑事裁定书认定，2010年9月至2011年6月，马千里向杨国峰吸收资金4800万元。杨国峰在义乌市公安公局对其作的询问笔录中称，2010年9月至2011年6月其借给马千里共计本金4800万元，2011年7月30日马千里重新向杨国峰出具借款本金及利息共计6320万元的借条，但马千里未归还过任何本金和利息；4800万元借款的组成中，有2010年11月12日由天海集团公司汇给瀚文公司的1000万元，2010年12月23日由杭州天海水产食品有限公司（以下简称天海水产公司）汇给浙江嘉文实业投资有限公司（以下简称嘉文公司）的400万元，2011年4月8日由天海水产公司汇给瀚文公司的100万元等。
根据本院委托，浙江中孜会计师事务所有限公司于2016年10月17日出具了浙中孜专审字（2016）第133号《专项审计报告》。审计结果为：自2010年8月20日至2014年2月25日止，杨国峰个人及其所控制公司打款给马千里个人及其所控制公司94014787.50元，马千里方打款给杨国峰方10430万元，仅计算往来金额，马千里方多打款10285212.50元。针对资金往来表形成的债权债务，双方存在争议，经审查，杨国峰方主张马千里方支付的款项中有1300万元是支付其他债权的利息和违约金（根据其提供的证据马千里多支付了144000元）；马千里还应支付本次债务利息15378760元；杨国峰方支付的款项中至少有15359000元不应由马千里承担。上述两项合计，马千里方尚欠杨国峰方2590547.50元。该审计报告在“其他事项说明”中载明：1、上述往来款及鉴定结果未含杨国峰诉讼金博公司本金7868万元及利息。2、对双方就本报告意见及本所回复为本报告内容组成部分。针对金博公司就马千里刑事案件中认定的非法吸收资金4800万元是否应列入正常往来的问题，该会计师事务所在回复中称，4800万元中列入往来表并计入审计结果的应该是1700万元（即资金往来表中序号①2010年11月12日由天海集团公司汇给瀚文公司的1000万元，序号⑧2010年12月23日由天海水产公司汇给嘉文公司的400万元，序号⑨2011年4月8日由天海水产公司汇给瀚文公司的100万元、序号⑩2011年4月28日由天海水产公司汇给嘉文公司的200万元），如果杨国峰另案主张时，其主张的金额应扣除已列入报告的1700万元。
2016年1月29日，杨国峰在杭州市公安局萧山分局所作的询问笔录中称，案涉7868万元款项中，金博公司通过瀚文公司账户向其归还本金4550万元，瀚文公司另外汇款300万元，但马千里并没有说明具体归还哪笔钱。
本院认为，本案所涉款项7868万元系天海集团公司与瀚文公司之间基于2011年1月17日的合作协议而产生，双方当事人对该事实均无异议。本案的争议焦点是，杨国峰主张该7868万元已转化为金博公司向其个人借款是否具有事实和法律依据。本院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，杨国峰提交的加盖有金博公司公章的借条中，记载了金博公司确认向杨国峰借款7868万元的内容，表明双方存在借贷的合意；汇款人天海水产公司、天海集团公司亦出具书面情况说明，证明款项的权利人为杨国峰；金博公司作为案涉合作项目成立的公司，系天海集团公司7868万元投资款的实际受益方，金博公司以出具借条的形式自愿承担债务，由此原天海集团公司与瀚文公司之间的合作关系通过借条形式转变成了杨国峰与金博公司的借贷关系，该法律关系的转化系各方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。杨国峰以其与金博公司存在借贷关系为由，要求金博公司返还借款的主张，应予支持。杨国峰自认案涉7868万元中，金博公司已通过瀚文公司归还本金4550万元，且另收到300万元但不明确归还的是哪笔债务，故本院对杨国峰已收回借款本金4850万元予以确认。至于金博公司主张马千里向杨国锋非法吸收资金中的1700万元应予扣除的问题，本院经审查后认为，生效刑事判决认定马千里向杨国锋非法吸收资金4800万元，且杨国锋自述本金及利息分文未收回，而《专项审计报告》将其中的1700万元列入了杨国锋方与马千里方的资金往来，故审计结果应扣除杨国锋方债权1700万元；其次，目前并无证据表明杨国锋在公安机关询问笔录中自认收到的4850万元未包含在《专项审计报告》马千里方支付的款项中，故该4850万元认定为归还本案借款的同时，也应在《专项审计报告》中马千里方的付款金额中扣除。因此，根据《专项审计报告》及上述调整内容，尚不存在马千里方多支付杨国锋方款项应在本案中再行抵扣的情况。金博公司该节主张，本院不予采纳。故本院认定案涉借款7868万元中，杨国锋已收回本金4850万元，金博公司尚欠借款本金3018万元。虽借条中约定了月利率2%的借款利息，但基于本案借款形成的背景，以及马千里犯罪行为给各方当事人造成的损害，且案涉合作项目至今未能完成等事实，本院酌情将借款利息调整为年利率6%。另因杨国锋未能明确其收到4850万元还款的具体时间，故本院确定尚欠借款的利息均自借条出具之日即2011年12月30日起计算。综上所述，原审判决认定事实有误，实体处理不当，本院予以变更。杨国峰的上诉理由，本院予以采纳，其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字914号民事判决。
二、杭州金博置业有限公司于本判决生效之日起十日内向杨国峰归还借款本金3018万元，并支付该款自2011年12月30日至款项付清之日按年利率6%计算的利息。
三、司法审计费用10万元，由杨国峰承担5万元，杭州金博置业有限公司负担5万元。
四、驳回杨国峰其他诉讼请求。
一审案件受理费720024元，财产保全申请费5000元，合计725024元，由杨国峰负担539078元，杭州金博置业有限公司负担185946元。二审案件受理费720024元，由杨国峰负担539078元，杭州金博置业有限公司负担180946元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年十二月六日
书 记 员 周 治 平