山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2082号
上诉人（原审被告）：马某1，男，1960年4月16日生，汉族，平遥县村民，住本村。
委托诉讼代理人：朱世清（系上诉人马某1之妻），女，1960年9月8日生，汉族，平遥县村民，住本村。
被上诉人（原审原告）：马某2，男，1954年10月15日生，汉族，平遥县洪善镇教委退休教师，现住平遥县。
委托诉讼代理人：梁文德，山西卓轩律师事务所律师。
上诉人马某1因与被上诉人马某2法定继承纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2016）晋0728民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人马某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回平遥县法院重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、诉争的东两孔窑洞是上诉人与妻子在××××年共同出资修建的，属于上诉人与妻子的共同财产，一审法院依据上诉人之父的遗嘱将属于上诉人及妻子的共同财产处分，明显错误；2、上诉人的弟弟马大良于1992年去世，去世后该房产一直由上诉人执掌，至今已长达二十五年，期间没有任何人向上诉人及妻子主张权利，现被上诉人要求继承马大良的房屋，明显不符合继承法第八条的规定，该房屋的继承在1994年已经超过诉讼时效，现已过去25年，并且超过继承的最长时效20年，被上诉人提起该诉讼，人民法院不应予以支持；3、本案诉争涉及的西三孔窑洞在上诉人与妻子的离婚中已作了处理，已经确定为上诉人妻子朱世清所有，有离婚证为证，一审法院撇开真正的权利人朱世清处理本案，不但实体上错误，程序上也漏列当事人。
被上诉人马某2辩称，1、上诉人所诉争之东两孔窑洞是先父马汝骏于××××年修建，当时上诉人才19岁，尚未结婚，何能谈及系由上诉人夫妇出资修建。1990年农历4月8日，马汝骏以遗嘱的形式对本案争议的东两孔窑洞留作其夫妻的养老，其余6孔窑洞进行了析产，依次分给长子马大中、次子马某2、三子马某1、四子马大良各1.5孔，且均已实际履行执业。包括上诉人在内的兄弟四人均未提出过任何异议，完全充分证实讼争之东窑洞两孔并非上诉人夫妻所建；2、上诉人之弟马大良1992年去世后，马大良原分得的北窑洞1.5孔暂由上诉人占据，这不能认定该1.5孔窑洞之产权归属为上诉人。马大良分得1.5孔窑洞作为遗产，只能由其法定继承人即该的父母继承享有。母亲温风英2016年才病故，以此而论，继承的时效并未超过；3、涉案的西三孔窑洞上诉人诉称该与妻子朱世清离婚时已确定为朱世清所有。离婚协议对上诉人之外的其他人并没有法律约束力，上诉人以此为据认为一审判决实体和程序不当，纯属是胡搅蛮缠。综上，请求驳回上诉，维持原判。
马某2向一审法院起诉请求：本案诉争的东两孔窑洞及西1.5孔窑洞，共3.5孔窑洞中的1孔归其所有，剩余2.5孔窑洞，由其与马某1各半继承所有。
一审法院认定事实：马某2、马某1是兄弟关系。二人的父亲叫马汝骏，母亲叫温风英，他们共生育四子一女：长子马大中、次子马某2、三子马某1、四子马大良、女儿马红秀。马汝骏于2004年去世，温风英于2016年去世，马大良于1992年去世，马大良生前无妻无子女。1973年，马汝骏、温风英在东庄村槐树街××宅院共同××北窑洞8孔，1990年农历4月8日，马汝骏以遗嘱的形式对上述8孔窑洞析产，将东2孔窑洞留作其与温风英的养老，从东数的第3孔窑洞至第8孔窑洞，依次分给马大中、马某2、马某1、马大良各1.5孔。2014年7月19日，经山西显耀律师事务所律师刘仰恭见证，温风英与马某2达成书面协议书，协议约定：温风英的两间养老房从现在起归马某2所有，温风英居住到寿终；温风英的养老送终由马某2负责。2016年农历1月6日温风英去世后，马某1执掌该东2孔窑洞至今。马大良曾分得的西1.5孔窑洞，现由马某1占居。2016年9月7日，马某2向一审法院提交鉴定申请书，要求东庄村槐树街46号宅院内的北窑洞东2孔、西1.5孔之房价进行鉴定。2016年11月20日，山西省平遥司法鉴定中心作出[2016]建鉴字第026号建筑工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见为8孔窑洞房价181808.75元，东2间窑洞房价45452.19元，西1.5间洞房价34089.14元，为此马某2花鉴定费5000元。本案在审理中，经该院调查马大中、马红秀，马大中、马红秀均明确放弃对讼争3.5孔窑洞的继承，且不同意参加诉讼为本案事实。一审法院认为：1990年农历4月8日，马汝骏以遗嘱的形式将其与妻子温风英共同所有的8孔窑洞析产，将其中东两孔窑洞留作其与温风英的养老房，从东数的第3孔窑洞至第8孔窑洞，依次分给马大中、马某2、马某1、马大良各1.5孔所有的事实，有马某2提供的马汝骏遗嘱能够证实，该院依法予以确认。马大良于1992年去世后，其所有的西1.5孔窑洞，依法由其父母马汝骏、温风英继承所有。马汝骏、温风英去世后，该西1.5孔窑洞，依法由马汝骏、温风英的法定继承人继承。马汝骏、温风英共同所有的东2孔窑洞亦依法由马汝骏、温风英的法定继承人继承。马汝骏、温风英的法定继承人马大中、马红秀对马汝骏、温风英的上述3.5孔窑洞均明确放弃继承，该院依法予以尊重，上述3.5孔窑洞依法由马某2、马某1均等继承。根据马某2、马某1现在的居住使用情况和有利于双方生产生活，该院依法确定东2孔窑洞归马某2继承所有，西1.5孔窑洞归马某1继承所有。但马某2应支付马某10.25孔窑洞的遗产分割款。山西省平遥司法鉴定中心作出[2016]建鉴字第026号建筑工程质量司法鉴定意见书科学合理，该院依法予以采纳。根据该鉴定意见，马某2应支付马某1遗产分割款5681.5元（181808.75元／8孔×0.25孔）。马某2称，其母亲已将东2孔窑洞中的1孔窑洞让与其所有，为此马某2向该院提供温风英与马某2签订的协议书。因东2孔窑洞属于马汝骏、温风英夫妻共同财产，温风英处分与马汝骏的共同财产的行为违反法律规定，属无效行为，故对马某2的该项主张，该院依法不予采纳。马某1称，讼争的东2孔窑洞是由其夫妻于××××年共同所修；原西1.5孔窑洞已于1986年倒塌，1987年其夫妻重新修建现西1.5孔窑洞，讼争的该3.5孔窑洞是其夫妻共同财产。马某2对马某1的上述主张予以否认。因马某1提供的证据不足，且与其父亲马汝骏在遗嘱中所叙述的讼争窑洞的权属情况不符，也与其母亲在与马某2签订的协议书中所叙述的讼争窑洞的权属情况不符，故对马某1的上述主张，该院依法不予采纳。马某2、马某1的父亲马汝骏于2004年去世，母亲温风英于2016年去世，马某1称其继承父母遗产已超过20年，与客观事实不符，马某1的该项抗辩理由不能成立。经调解无效，故依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款第一项、第十三条第一款、第二十五条第一款、第二十九条的规定，判决：（一）位于平遥县洪善镇××村槐树街××号宅院内的八孔窑洞中从东数第一孔、第二孔北窑洞归马某2继承所有。（二）位于平遥县洪善镇××村槐树街××号宅院内的八孔窑洞中从西数第一孔、第二孔西半孔北窑洞归马某1继承所有。（三）由马某2在判决生效后五日一次性给付马某1遗产分割款5681.5元。
二审期间，上诉人马某1的委托诉讼代理人朱世清陈述，其与马某1是1979年或××××年结的婚，1997年1月离婚，2013年10月又复婚。上诉人马某1围绕其上诉请求向法庭提供了以下证据：1、平遥县洪善镇东庄村民委员会出具的证明一份，内容为：“本村马某1所居住的房产是经过上级审批的合法宅基地。”证明上诉人所占窑洞归其所有；2、上诉人与妻子朱世清的离婚证（发证时间为1997年1月3日）复印件一份，该离婚证财产处理部分载明：“土砖窑三眼带院形均归女方，男方另寻住处。”证明西院的三孔窑洞在离婚时已经做了处理归朱世清所有，其中包含有马大良的1.5孔窑洞。被上诉人马某2对上述证据质证提出，村委会出具的证明不符合证据规则的规定，没有负责人的签字，形式要件不合法，证明内容含糊不清，与本案没有关联性；对离婚证的真实性没有异议，但他们所约定的内容对于上诉人夫妻之外的第三人没有约束力，很明显是将马大良的1.5孔窑洞也做了处理。其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点问题是：1、本案双方所诉争的东两孔窑洞及西1.5孔窑洞的归属问题；2、本案程序上是否存在漏列主体的情况。根据现已查明的案件事实，本案中，位于平遥县洪善镇××村槐树街××号宅院所建之八孔窑洞原系上诉人及被上诉人父亲马汝骏、母亲温风英的夫妻共同财产，马汝骏生前以遗嘱的形式对其中六孔窑洞在其四子间进行析产。之后因马大良及马汝骏、温风英夫妇先后离世，本案诉争的3.5孔窑洞相继发生两次法定继承，一审判决对该两次继承的遗产范围及继承人做出了正确的认定，并对遗产在上诉人与被上诉人之间进行了合理的分割，本院对此应予维持。上诉人上诉提出东两孔窑洞为其夫妇所建，归其夫妻所有，并提出西1.5孔窑洞由其夫妻重建后属其夫妻共同财产之说法，证据不足，且其主张的事实与马汝骏在遗嘱中所述窑洞之权属情况不符，故本院不予采信。本案系继承纠纷，双方诉争的财产均属继承遗产范围内的财产，上诉人的妻子朱世清并非本案继承人，其不属于本案适格主体，本案不存在漏列主体的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人马某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 元晓鹏
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一七年十月三十日
书记员 介 楠