湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终237号
上诉人（原审被告）：湖北华生市政工程有限责任公司（以下简称华生市政公司），住所地湖北省咸宁市银泉大道675-2号。
法定代表人：王平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛志刚、童威，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南南江建设工程有限公司（以下简称湖南南江公司），住所地湖南省平江县南江镇黄新街与人民路交汇处。
法定代表人：李跨元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王朗，湖南立华律师事务所律师。
上诉人华生市政公司因与被上诉人湖南南江公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2017）鄂1223民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月24日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
华生市政公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人未完全履行合同义务，违约在先，被上诉人隐瞒重要事实，而原审法院也未对案件的相关事实予以查清。被上诉人仅完成了双方所签订合同内容的第一项工程，第二项工程并未完成。被上诉人对于第二项工程无能力完成的情况下，上诉人要求被上诉人撤场，然而上诉人迫于被上诉人的施工工人的闹场压力不得不向被上诉人支付2万元的施工补偿费，从而终止双方的承包合同。2、上诉人实际支付工程款金额304400元，而非被上诉人称仅支付20万元。原审法院仅根据被上诉人提供的《桩基础工程承包合同》及一份签证单位确认工程款不符合实际情况。根据上诉人的打款记录共计向被上诉人支付304400元，其中向何学理分别打款2万元、5万元、6.44元，向何论武分别打款5万元、10万元，向陈小金打款2万元，请二审法院核实。3、上诉人不存在违约行为，被上诉人主张的违约金18000元无法律依据。被上诉人在一审起诉的金额为275204元，而上诉人向被上诉人已支付304400元，已超额支付，且双方未经结算，合同款无法确认，上诉人不存在违约行为。原审未查明事实即判令上诉人承担违约金无法律依据，请求二审法院查明事实予以改判。
湖南南江公司辩称，一、上诉人诉称答辩人未完全履行合同，违约在先明显与事实不符。从合同性质上看，双方合同性质为劳务承包合同，答辩人系单纯的劳务承包，工程款其实也就是农民工工资。答辩人进场施工后，上诉人主要负责人亲戚意欲踢出答辩人，自己独立承包该项目。经答辩人与工人与上诉人多次调解后，最终双方协商向答辩人补偿2万元。二、上诉人诉称已向答辩人支付304400元与事实不符。向何学理打款2万元是支付的机械进场费，而非工程款。向何学理打款5万元系退还的工程保证金，而非工程款。向何学理打款6.44万元系上诉人委托答辩人代为支付给欧阳志恒的辅助挖机租赁费用。上诉人向陈小金支付的2万元是因为自己的过错补偿给工人的施工补偿费用。三、上诉人明显逾期，应当承担相应的违约责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
湖南南江公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付尚欠工程款75204元，并从2016年9月1日起按月息2分承担逾期付款利息至还清之日，由被告承担本案的诉讼费用及保全费用。
一审法院认定事实：被告华生市政公司因承建崇阳天清水务污水处理厂工程需进行桩基施工。2016年5月28日，原告湖南南江公司与被告华生市政公司签订了《桩基础工程劳务承包合同》一份，合同约定，工程名称：提升泵房深基坑桩施工；承包方式、内容及价格：木桩基础工程被告采用包工不包料的方式分包给原告，旋挖桩承包单价为每米170元；付款方式：合同签订后，由被告通知原告进场，工程全部完工后，被告付给原告100％工程款。被告不得拖欠原告工程款，如到期被告不能履约则向原告支付余款日2％的违约金。并约定了其他事项。合同签订后，原告于2016年6月4日至2016年6月24日为被告完成了1618．85米的旋挖桩施工，双方现场人员在工程量签证表上签字予以确认。按合同价计算工程款为275204元，被告向原告支付了20万元，尚欠工程款75204元，经原告催讨无效。
一审法院认为，原告具有基础工程施工资质，原、被告间签订的合同为建设工程合同，双方意思表示真实，内容合法，属有效合同。原告按约进行了施工，被告应按约给付工程款，被告拖欠原告工程款应当承担支付工程款及违约金的责任。原告主张被告按月2％支付违约金，调低了合同约定的违约金，符合相关规定应予支持。按约被告应于原告完工时结清工程款，现原告主张自2016年9月1日起计算违约金，应予支持。综上，原告主张被告支付工程款及违约金的请求，符合法律规定和合同约定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告华生市政公司于本判决生效后十日内支付原告湖南南江公司工程款75204元，并自2016年9月11日起至款项付清之日止按月2％支付违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告华生市政公司负担。
本院二审期间，上诉人华生市政公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、上诉人的企业信息。拟证明上诉的身份信息及诉讼主体资格。2、原审民事判决书。拟证明一审判决结果。3、银行流水及支付宝、短信截图。拟证明上诉人向被上诉人支付款项共计304400元，被上诉人一审诉讼金额为27万元，上诉人已超额支付的事实。4、证人笔录。拟证明被上诉人违约在先，未完成合同约定工程，上诉人不存在一审判决认定的违约情形。
被上诉人湖南南江公司质证后认为，对于证据1、2无异议，对证据3质证意见如下：上诉人于2016年6月1日支付的2万元系机械进场费，按合同约定应由上诉人承担。2016年6月13日支付的5万元系根据合同约定退还的保证金。2016年7月8日支付的两笔5万元共计10万元系支付的工程款，予以认可。2016年9月14日支付的5万元是工程款，予以认可，但另外的1.44万元是支付给欧阳志恒的挖机租赁费用,合同约定应由上诉人承担，该费用是由上诉人打给我方，再由我方代付给欧阳志恒。2016年6月23日支付的5万元是工程款，予以认可。我方认为支付给陈小金的2万元是补偿给农民工的工资。对于证人证言中章威的证言，我方认为其本人未到庭接受质询，对其证言的真实性、合法性和关联性均有异议。对胡刚的证言认为其证言有部分异议，胡刚仅是挖机施工人员，没有专业检测机构核实被上诉人无法施工的事实。
本院认为，湖南南江公司认可华生市政公司已支付工程款20万元，本院予以确认。对于华生市政公司其他的支付款项和证人证言，本院将结合案件事实和相关法律规定在判决主文中予以综合评判。
被上诉人湖南南江公司针对华生市政公司的上诉请求提交了以下证据：欧阳志恒的收条和书面及出庭证言。拟证明被上诉人代上诉人向欧阳志恒支付了1.44万元挖机租赁费用。
上诉人华生市政公司质证后认为，被上诉人支付挖机租赁费与其无关。
本院认为，对于该费用的确认，本院将结合案件事实和相关法律规定在判决主文中予以综合评判。
经二审审理后查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为:一、湖南南江公司的工程量及工程价款如何确认；二、华生市政公司向湖南南江公司支付工程款金额如何确认；三、湖南南江公司请求华生市政公司支付违约金是否应予支持。
一、关于湖南南江公司的工程量、工程价款如何确认的问题。本院认为，双方签订的《桩基础工程劳务承包合同》是双方真实意思表示，内容合法，属有效合同。双方均认可湖南南江公司只完成了合同内容的一部分工程即旋挖桩施工工程。至于上诉人华生市政公司上诉提出湖南南江公司无能力完成后期工程而存在违约的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。从胡刚、章威的证言可以看出，华生市政公司向湖南南江公司支付了2万元民工工资补偿款后，湖南南江公司即撤离了工地现场。由此可看出，双方解除合同是经协商一致而达成，因此，华生市政公司上诉提出湖南南江公司存在违约行为无事实和法律依据。关于工程量和工程款的确定问题，根据双方认可的《崇阳县污水处理厂桩基工程量签证单》所确认的工程量为1618．85米的旋挖桩施工，因此，按合同价计算华生市政公司应向湖南南江公司支付工程款为275204元。
二、关于华生市政公司向湖南南江公司支付工程款金额如何确认的问题。
1、关于进场费2万元。根据双方合同第二条第4项约定：“甲方负担乙方机械进场费2万元整，乙方旋挖机机械进场当天甲方一次性付给乙方”，由此可见，进场费由华生市政公司负担，且合同中并无该费用抵扣工程款的表述，应认定双方约定进场费由华生市政公司负担。
2、关于华生市政公司向陈小金支付的2万元是否应当抵扣工程款问题。本院认为，华生市政公司提供了向陈小金转账的银行记录，胡刚、章威的证言中证实了华生市政公司支付了民工补偿款2万元后，湖南南江公司即撤离了工地的事实。从华生市政公司提供的短信截图可以反映出，湖南南江公司认可其承担该民工补偿款1万元。综合以上证据，本院确认华生市政公司向陈小金支付民工工资补偿款2万元，且湖南南江公司承担该款中的1万元补偿款的事实。因此，该1万元民工补偿款应从湖南南江公司的应收工程款中予以扣减。
3、关于华生市政公司于2016年9月14日支付的1.44万元是否应当抵扣工程款问题。本院认为，根据双方合同第二条第2项约定：“……辅助作业的挖机、吊车由甲方承担租赁费用”，由此可见，挖机的租赁费用应由华生市政公司负担。根据湖南南江公司提供的欧阳志恒1.44万元的收条及证言，可以认定欧阳志恒的挖机租赁费用为1.44万元且应当由华生市政公司负担，因此华生市政公司所支付的1.44万元不能抵扣湖南南江公司的工程款项。
4、关于华生市政公司于2016年6月13日支付的5万元是否属于退还的保证金问题。本院认为，《桩基础工程劳务承包合同》第六条第4款约定：“合同签订后由乙方交付人民币伍万元整给甲方作为保证金。在乙方完成旋挖钻孔桩工程完成50%的工程量时，甲方无条件一次性退还伍万元的保证金给乙方。”审查《崇阳县污水处理厂桩基工程量签证表》可以看出，完成钻桩87根，2016年6月13日完成钻桩45根，完成了工程量的一半。华生市政公司于同年6月13日向湖南南江公司银行汇款5万元。结合华生市政公司提供的短信截图可以看出，湖南南江公司认可华生市政公司已向其支付20万元工程款，但该20万元中未包含5万元。本院审查华生市政公司的支付款项明细及剔除以上1、2、3条所述费用，华生市政公司实际向湖南南江公司支付了25万元，本院结合双方所签订合同内容约定、湖南南江公司所完成的工程量、华生市政公司的汇款记录及信息截图，本院认为，华生市政公司于2016年6月13日支付的5万元应属退还的保证金，应当从其应付工程款中扣减。
因此，本院认定，华生市政公司应向湖南南江公司支付工程款为275204元，华生市政公司已向湖南南江公司支付工程款项共计20万元，下欠工程款75204元，扣减湖南南江公司应承担的民工补偿款1万元，华生市政公司实际应向湖南南江公司支付工程款65204元。
三、关于湖南南江公司请求华生市政公司支付违约金是否应予支持的问题。本院认为，根据双方合同第六条第1、2条的约定，甲方不得无故拖欠乙方工程款，如到期甲方不能履约则向乙方日支付余款的2%违约金。本院经审查该合同条款后认为，虽然合同中分别约定了完成旋挖桩和高压旋喷桩工程时的付款进度，但最终是以完成工程后的付款违约事项作出了约定。湖南南江公司完成了旋挖桩工程后双方解除了合同，华生市政公司应当支付工程款，而华生市政公司未按约定的期限足额履行付款义务，应当承担违约付款的责任。湖南南江公司在诉讼请求中请求按月息2%计算违约金已在双方合同约定的违约金基础上进行了调减，原审按此标准确定违约金的计算并无不当，本院继续予以确认。但针对违约金的起算时间，本院认为，给付民工工资补偿款是双方经协商一致并解除合同的体现，因此，违约金应从华生市政公司给予民工补偿款的时间之次日起算，即从2016年10月25日起按月息2%计算违约金。
综上所述，华生市政公司因在一审未积极应诉，导致本案部分事实未能查清，但原审认定的主要事实清楚，适用法律正确，本院在查清事实的基础上，并结合华生市政公司的上诉请求，对于其部分上诉请求予以了支持并进行了适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
变更湖北省崇阳县人民法院（2017）鄂1223民初1522号民事判决为：湖北华生市政工程有限责任公司于判决生效后十日内向湖南南江建设工程有限公司支付工程款65204元，并自2016年10月25日起至款项付清之日止按月息2%支付违约金。
一审案件受理费按一审判决的标准执行。二审案件受理费2150元，由上诉人湖北华生市政工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王凯群
审判员 侯欣芳
审判员 艾 军
二〇一八年五月三十一日
书记员 吴佳灵