浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第178号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江恒兴房地产有限公司。
法定代表人杜曙光。
委托代理人顾爱民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）金华市远程建设工程有限公司。
法定代表人俞国华。
委托代理人裘质余。
上诉人浙江恒兴房地产有限公司（以下简称恒兴公司）为与被上诉人金华市远程建设工程有限公司（以下简称远程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2007）金中民一初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月7日公开开庭审理了本案。恒兴公司的委托代理人顾爱民，远程公司的委托代理人裘质余到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2002年2月20日，远程公司（前身为金华市金发建筑工程有限公司）与恒兴公司签订了柳湖西区建设工程施工合同，并同时签订了工程质量保修书，工程质量保修书约定：“工程质量保修范围和内容为土建、水电安装、附属工程由承包方（远程公司）施工的工程。质量保修期为土建工程二年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程二年，基础工程及主体工程保修期为工程设计的合理使用年限。工程质量保修金金额为结算总造价的3%，质量保修金按银行同期存款利率计息。同时还约定竣工验收后满二年，发包方（恒兴公司）向承包方返还保修金的50%，五年保修期满后返还剩余的质量保修金”。远程公司施工结束后，因工程款支付事宜，远程公司与恒兴公司产生纠纷，远程公司于2004年1月向原审法院提起诉讼，要求恒兴公司支付未付工程款及违约金，恒兴公司提起反诉，要求远程公司承担建筑工程质量不合格部分的返工、修理责任及逾期交房违约金等，该案经审理作出（2004）金中民一初字第21号民事判决，宣判后，双方均不服提起上诉，经浙江省高级人民法院审理于2005年8月8日作出（2005）浙民一终字第112号民事判决，在该判决中确认工程质量保修金为759878.61元。2003年4月4日为涉案工程的综合验收日期，该工程竣工验收单中载明施工承包单位为远程公司、金华市金字建设有限公司、东阳市远大建筑工程有限公司等五家单位。竣工验收意见共七条，其中第三条为：经业主、设计、施工、监理方自评5-3、5-4、5-6、2-1、2-3、2-4、2-5、2-7、2-8、2-9、2-10、2-11、1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、小学21幢总体为优良、2-2、2-6、1-9、小商业4幢总体为合格。经质量监督未发现工程质量安全隐患。第七条为：要加快小区配套设施的建设，待配套设施完成后，同意交付使用。在上述工程竣工验收单中所列1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、2-1、2-2、2-3、2-9、2-10、2-11、沿街商业楼为远程公司施工的工程。
2007年5月，远程公司提起诉讼，请求判令恒兴公司支付工程质量保修金379939.31元及利息，并承担本案诉讼费用。恒兴公司提起反诉，要求远程公司限期整改工程质量问题及交付，并承担逾期交房违约金23363228.2元。
原审法院认为，远程公司与恒兴公司签订的柳湖西区建设工程施工合同合法有效，双方应依约全面履行。关于远程公司的诉讼请求及恒兴公司的反诉请求，经查：l、在柳湖西区建设工程施工合同关于工程质量保修书中明确约定“竣工验收后满二年，恒兴公司向远程公司返还保修金的50%”，（2005）浙民一终字第112号生效判决中也已确认远程公司所施工的工程于2003年4月4日通过综合验收。虽然2003年4月4日综合验收单竣工验收意见7中提出“要加快小区配套设施的建设，待配套设施完成后，同意交付使用”，但是该验收中的施工单位系包括远程公司在内的五家施工单位，竣工验收意见7中也未明确未完成的配套设施就是远程公司所承建的工程，况且，合同中约定退还工程质量保修金的条件是“竣工验收后满二年”并未约定“工程交付”，退一步说，即便远程公司所施工工程中存在部分质量问题，此亦属工程质量保修事宜，与是否退还工程质量保修金没有必然联系，如确属质量保修范围的，恒兴公司在提供充分依据后可在剩余工程保修金中扣除。故恒兴公司认为支付工程保修金的条件尚未成就的抗辩不能成立。鉴此，至2005年4月3日，涉案工程竣工验收已满二年，根据合同约定，恒兴公司应退还远程公司所交工程质量保修金的50%即379939.31元。恒兴公司逾期未退还工程质量保修金，系违约，应承担支付利息的违约责任，利息按日万分之二点一从2005年4月4日起计算至实际履行之日止。2、在（2004）金中民一初字第21号、（2005）浙民一终字第112号远程公司与恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案中，恒兴公司就远程公司所完成工程的质量问题已提起诉讼，对此问题经一、二审法院已经审理并做出判决。恒兴公司就此问题在本案中再次提起反诉，违反一事不再理原则，对该主张不予支持。3、本案远程公司要求恒兴公司退还工程质量保修金提起诉讼，而恒兴公司反诉要求远程公司限期交付238套房屋及车库、承担逾期交付238套房屋回购销售款价值43265237.41元的违约责任，偿付恒兴公司违约金23363228.2元的诉讼请求，不属本案反诉审理范围，恒兴公司可另行主张。综上，远程公司诉讼请求中的合理部分予以支持。恒兴公司的诉讼请求均不能成立，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、恒兴公司于判决生效之日起十日内返还远程公司工程质量保修金379939.31元及利息（利息按日万分之二点一从2005年4月4日起计算至实际履行之日止）；二、驳回远程公司的其他诉讼请求；三、驳回恒兴公司的反诉请求。本诉案件受理费9315元、保全费5000元，合计14315元，由远程公司负担2863元，恒兴公司负担11452元；反诉案件受理费374942元，由恒兴公司负担。
恒兴公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法驳回远程公司要求返还工程质量保修金本息的诉讼请求；2、判令远程公司期限完成未交付的238套房屋质量整改和不合格道路等附属工程的全面返工并验收合格，限期交付238套房屋及车库；3、判令远程公司承担逾期交付238套房屋的违约金23363228.2元，计算至返工、整改完毕正式交付之日止；4、本案诉讼费用由远程公司承担。具体事实和理由如下：一、原审判决驳回恒兴公司的反诉没有事实和法律依据。1、按照民事诉讼法和最高人民法院司法解释的有关规定，提起反诉的实质条件，是反诉与本诉的牵连性，即反诉请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的同一或主观权益上的联系。2、恒兴公司的反诉请求与本诉同属一个法律关系，即两者均建立在建设工程施工合同法律关系的基础上。《工程质量保修书》是合同的附件，是合同的组成部分。3、恒兴公司的反诉请求与本诉基于同一法律事实，具有实质性的牵连关系。4、反诉请求中的“限期交付房屋”、“继续承担逾期交付房屋的违约责任”系新的诉讼请求，既符合诉的要求，也符合反诉的法定条件，一审作出另案起诉的判决没有法律依据；“整改、返工”之反诉请求，虽然曾在（2004）金中民一初字第21号案中提起，但由于一审法院对该请求漏审漏判，因而无论是在形式上还是实质上，该请求均不属于“一事不再理”的法律范畴。5、（2007）金中民一初字第111号民事裁定书明确：“本案的审理须以（2005）浙民一终字第112号案的申诉审理结果为依据”，说明本案与（2005）浙民一终字第112号案件所涉内容有直接、紧密的牵连关系。二、本案所涉施工合同尚未全部履行完毕，远程公司依法应承担返工、整改和交付房屋的法律责任。1、根据本案的证据证实，附属工程至今没有完成施工、返工、验收并交付使用。按照合同规定的工程项目内容，本案整体工程没有全部完成、验收并交付使用。2、金华市建设局和工程监理部门在主体工程验收后多次向远程公司发出质量整改通知书，但一审判决认定房屋整改已经全部完成并通过了验收没有事实依据。3、监理部门、建筑材料试验所作出的监理报告和检验报告的结果具有法律效力，该证据证明远程公司至今没有对房前屋后的砼厚度和车库地面这两个主要质量问题进行返工，也没有任何的验收及交付手续。三、本案所涉238套房屋及附属工程至今没有交付使用，远程公司应依法承担及时交付使用的法律责任和逾期交付的违约责任。1、本案所涉238套房屋至今没有完成交付的法定要件，即没有交付房屋的钥匙和办理房屋交付的法定手续。2、按照生效的（2005）浙民一终字第112号民事判决认定：第一、2004年4月4日验收单第7条的规定载明了涉案房屋没有交付使用；第二、根据建设部《关于加强房地产开发管理提高商品房质量的通知》第三条和《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第四条的规定，涉案房屋不能交付使用；第三、远程公司没有提供有效证据证明工程已经交付，一审判决对验收单内容任意曲解来否定和对抗生效判决，违反法律原则。3、远程公司所提供的金华市电业局及恒兴公司与金华市城建开发有限公司订立的协议书等证据均自行证明逾期交付房屋的事实和自我否认了“2003年4月4日综合验收合格并交付工程”的诉讼主张。4、恒兴公司提出的诉请具有事实和法律依据。在（2004）金中民一初字第21号和（2005）浙民一终字第112号案中，恒兴公司对逾期交付房屋的违约金计算截止日期是2004年1月5日。（2005）浙民一终字第112号民事判决生效后，远程公司仍然没有履行交付房屋的法律责任，因此，恒兴公司的反诉请求属于新的诉讼请求并依法成立。四、一审判决在证据认证上存在司法不公的现象。1、远程公司提供的恒兴公司与金华市城建开发有限公司于2005年11月14日订立的协议书及交付清单，一审违反客观事实作出了具有证明力的错误的认证意见。对该协议书及交付清单，恒兴公司质证认为该两证据为复印件，不符合证据的“三性”系无效证据而不予质证，并阐明了该协议因政府指令而起草但没签字生效和实际履行，因此，该协议不能作为远程公司诉讼主张的证据。同时提出该组证据反证了逾期交付房屋的事实，则依法应予采纳。2、远程公司提供的证据1-10，一审判决在认证中无视其本身存在的客观事实，同样作出了错误的认证。如：合同施工的范围包括了附属工程；竣工验收单上确定的交付房屋的条件；生效判决的“既判力”对恒兴公司反诉请求的确认；水电安装、附属工程返工的时间和逾期交付；质量整改的具体项目及验收主体是否适格等。3、一审判决对恒兴公司提供的涉案工程为交钥匙工程的证据未予认证和采纳，同时，对其提供的能够互相印证、互相联系的证据所证明的工程未交付的事实，在经（2005）浙民一终字第112号生效判决认定的基础上，不予认定和采纳，全面颠覆了生效判决认定的涉案工程未交付的事实和结论。4、一审判决对恒兴公司提供的质量整改、返工等证据的认证和采纳同样违反了证据原则。该系列证据证明了：作出质量整改、返工决定的主体适格；质量鉴定结论合法；质量整改、返工项目明确；远程公司未能履行返工、整改、保修的法定义务，附属工程未验收交付。同时，金华市政府关于涉案工程质量问题的会议纪要和市人大代表的提案，依法应作为有效证据使用和采纳。5、一审判决无视其所作出的生效裁定及（2006）浙民监字第30号生效通知书所确认的事实，该两份生效的法律文书一审法院未将其作为证据并组织质证。五、一审判决程序不当，严重影响了该判决的公正性。1、一审法院违反裁定中止本案审理达半年之久，其裁定中止的理由是远程公司对（2005）浙民一终字第112号案判决提起的申诉，在申诉没有被法院立案审查和提起再审的情况下，以该申诉结果作出了中止本案审理属违法裁定。在该申诉被驳回后，一审判决却撇开了这一“审理依据”。2、（2004）金中民一初字第21号判决被（2005）浙民一终字第112号判决所撤销和改判，而本案与上述案件系同一法律关系和法律事实，作出错误判决的原案主审法官作为本案的审判长，显然不符合法律规定并严重影响本案审理的公正性。根据法院内部工作制度，应自行回避而未作回避，严重损害了恒兴公司的合法权益。六、远程公司的诉讼请求依法不能成立，应依法驳回其诉讼请求。1、远程公司违反《中华人民共和国建筑法》关于建筑质量保修的规定和《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第三条的规定，在保修期内对已经实际使用的房屋质量问题至今尚未履行和承担保修的法律责任。为此，远程公司要求返还保修金的诉讼请求的条件依法尚未成就。2、整体工程尚未整改、返工和交付使用，附属工程至今未完工、验收和交付使用，故返还工程质量保修金的法定条件依法未全面成就。一审判决以“综合验收满二年”为依据判定支付保修金不符合法律规定。3、因远程公司不履行保修的责任，恒兴公司依法另行组织保修并支付了60余万元的工程款。工程量和工程款的支付目前正在审计中，待审计作出后，恒兴公司将提供该新证据，以证明远程公司的诉讼请求不应受到法律保护的事实。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持其上诉请求。
远程公司未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：一、恒兴公司的反诉请求已经过（2004）金中民一初字第21号及（2005）浙民一终字第112号案件的审理与判决，其基于同一法律事实提出的反诉请求，违反法律规定，一审驳回其诉请符合法律规定。二、远程公司不存在逾期交付的违约行为，恒兴公司要求支付违约金，没有事实和法律依据。三、案涉工程经过综合验收，并获得金华市双龙杯优质工程奖，工程质量完全符合合同约定，不存在整改、返工之事实。四、一审因远程公司提出申诉而中止本案审理，符合法律之规定，不存在程序违法。五、工程已实际竣工满二年，根据工程质量保修之规定，工程保修金应当返还50%，一审判决予以返还正确。六、恒兴公司在本诉中抗辩其组织进行维修，又在反诉中要求远程公司进行维修，该主张自相矛盾。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审法院认定的事实部分均无异议，本院应予以确认。
二审期间，恒兴公司提交了下列证据：1、协议书，证明远程公司未履行维修义务，恒兴公司与浙江凯尔建设有限公司（下称凯尔公司）签订了维修协议，确定维修项目及款项计735892.38元，并已支付预付款60万元。2、建筑工程预算书，证明凯尔公司对房屋维修工程费作出预算造价为617511元。3、建筑工程结算书，证明凯尔公司按照维修协议规定，对已交付的住房进行维修并结算。远程公司质证对前述三份证据的真实性有异议，认为凯尔公司没有进行维修施工，协议是为了本案诉讼而制作，且工程预结算书上没有制作时间。4、工程质量检查表，证明2005年11月16日，由监理工程师、建设局及恒兴公司代表对51-63幢房屋进行了质量检查。远程公司对其真实性无法确认，认为检查人员身份不确定，也没有相关单位盖章，且房屋也不存在这么多质量问题。5、维修记录，证明2007年6月20日，凯尔公司对51、53-57幢房屋进行了维修。远程公司对其真实性不予确认，认为维修单位不是物业公司，验收单位浙江致远建设工程咨询监理有限公司没有验收资格，故该证据不能证明维修事实。6、空置房质量检查汇总表，证明房屋存在质量问题。7、空置房维修记录，证明维修项目和具体维修事宜。远程公司认为维修记录的形成时间均从2007年改为2008年，有弄虚作假之行为，故对其真实性有异议。8、付款审批单及支票存根，证明预付凯尔公司维修费60万元。远程公司认为付款依据与本案房屋维修无关联性，且也无相应的发票印证，故维修事实不成立。9、维修工程预、结算审计报告各一份，证明房屋的维修预算价及结算价。远程公司对该证据的真实性没有异议，但认为维修项目未经远程公司确认，对其不具约束力，不能作为支付维修款的依据。远程公司提交了建筑工程结算书12份，证明案涉防盗门工程项目不是远程公司施工。恒兴公司质证对其真实性没有异议，但认为该证据不属于二审新证据，也不是完整的工程结算书。
本院经审查认为，从恒兴公司提供的上述证据来看，虽然恒兴公司与凯尔公司于2006年12月8日订立了维修协议书，但其提交的建筑工程预算书及工程结算书均没有制作时间，工程质量检查表的检查时间均在2005年11月16日，维修记录时间均从2007年3月13日涂改为2008年3月13日，同时也无维修单位人员签字盖章。而恒兴公司提交的付款审批单及票据存根，没有银行出具的转帐凭证予以印证，因此，对恒兴公司所提交的证据的真实性不予确认。恒兴公司对远程公司提交的建筑工程结算书的真实性无异议，又不能提交反驳证据，故本院对该份证据予以认定。
本院认为，本案争议焦点是：一、恒兴公司提出的反诉请求是否成立，与远程公司的本诉能否一并审理的问题；二、远程公司要求返还50%的工程保修金及利息是否成立；三、原审审判程序是否合法。
关于争议焦点一。恒兴公司本案中提出案涉工程存在质量问题，要求远程公司进行整改的诉讼请求，恒兴公司在原审法院（2004）金中民一初字第21号案中已提出过该诉请，并在二审审理期间又撤回了该项的上诉请求，该案判决已发生法律效力。因此，原审法院以恒兴公司在本案中又提出该项诉讼请求，违反了一事不再理之诉讼原则，驳回其该项诉请正确。依照民事诉讼法论，提起反诉之目的是为了抵销或者吞并本诉，且本诉与反诉必须具有诉的同一性。从本案事实来看，远程公司提起本诉是依据合同及工程质量保修书之规定，要求恒兴公司返还工程质量保修金，而恒兴公司提起反诉中要求远程公司限期交付238套房屋及车库、并承担支付逾期交付238套房屋的违约金23363228.2元的诉讼请求，与远程公司要求返还工程质量保修金的本诉请求，不具有诉的同一性，对此，原判认为恒兴公司的该项诉请不属本案反诉审理范围，又由恒兴公司另行主张解决，并无不当。
关于争议焦点二。依据双方工程质量保修书之规定：“竣工验收后满二年，恒兴公司向远程公司返还保修金50%，五年保修期满后返还剩余的质量保修金”，本案工程于2003年4月4日已通过竣工验收，此后，远程公司对部分需要维修或整改的工程项目也进行了维修或整改，并经监理公司验收，因此，恒兴公司未按合同及工程质量保修书约定返还50%的工程质量保修金。原审判令恒兴公司返还50%的工程质量保修金本并支付2003年4月4日起计算的银行利息正确，恒兴公司提出远程公司要求返还保修金的条件尚未成就的上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点三。原审法院在审理本案过程中，因远程公司不服本院于2005年8月作出的（2005）浙民一终字第112号民事判决，向本院提出再审申请，本院于2006年1月26日作出（2006）浙民监字第30号申请再审立案通知书，由于本案的处理结果与该案具有关联性，因此，原审法院根据民事诉讼法之相关规定及远程公司的申请，中止本案审理并不违反法律之规定。另外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条及最高人民法院关于审判人员回避制度的相关规定，恒兴公司提出本案一审的审判长系（2004）金中民一初字第21号案件的原主审人，不符合法律规定，应当自行回避的上诉主张，依据不足。
综上，恒兴公司提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但原审法院对反诉案件受理费计算不当，本院应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费9315元、保全费5000元，合计14313元，由远程公司负担2863元，恒兴公司负担11452元；反诉案件受理费158616元，由恒兴公司负担。二审案件受理费150086元，由恒兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
代理审判员 张士冬
代理审判员 张俊斌
二〇〇八年十一月七日
书 记 员 魏奇华