江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5858号
上诉人（原审原告）：南京交通投资置业有限公司，住所地南京市玄武区中山路268号。
法定代表人：杨民，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈青，江苏德擎律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周美林,江苏德擎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：包湛莹，女，1974年11月30日生，汉族。
委托诉讼代理人：刘云，江苏三法律师事务所律师。
上诉人南京交通投资置业有限公司（以下简称交通置业公司）因与被上诉人包湛莹商品房预售合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
交通置业公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人以房屋总价款622万元为基数，按同期贷款利率2倍为系数，向上诉人支付赔偿金，计算至商品房预售合同解除之日（暂计算至2016年6月16日，金额为190.637036万元）；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人依约定行使合同解除权及主张赔偿金，一审法院适用法律错误。上诉人行使解除权的依据为《商品房预售合同》第五条第三款，该约定符合法律规定，应当按照房屋总价款的同期贷款利率的2倍计算赔偿金。二、一审法院依据《商品房预售合同》第8条计算赔偿金违反合同意思自治原则，上诉人请求按合同第五条约定解除合同并支付赔偿金。三、一审法院认定赔偿金显属错误，明显低于上诉人的损失数额。
包湛莹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
交通置业公司向一审法院起�请求：1．解除双方于2013年9月25日签订的商品房预售合同；2．因包湛莹原因导致合同解除，包湛莹按约支付赔偿金157.2876万元（暂计算至起诉之日，实际计算至判决解除合同之日），从已付房款中扣除；3．包湛莹在合同解除后立即配合交通置业公司办理撤销涉案房屋商品房预售合同备案登记、预告登记等事宜；4．本案诉讼费由包湛莹承担。
一审法院认定事实：2013年9月25日，交通置业公司（甲方）与包湛莹（乙方）签订汇杰文庭二期商品房预售合同一份，合同约定包湛莹购买交通置业公司开发建设的栖霞区仙林大道南、学子路东汇杰文庭二期12幢1单元101室商品房，该商品房的建筑面积357.12平方米，总价款人民币622万元。合同第五条付款方式、时间和迟延付款的责任约定：一、乙方分期付款，第一期应于2013年9月25日前支付187万元，余款435万元为商业贷款。按本款约定，乙方应向贷款银行提交完备贷款申请资料的日期，视为乙方应当付款的日期。贷款银行按约发放贷款的，乙方实际向贷款银行提交完备贷款申请资料的日期，视为乙方实际付款的日期。乙方应于2013年9月25日前办理完毕银行按揭手续。详见《甲乙双方约定其他约定》条款内容。三、乙方迟延支付合同价款，经甲方催告后7日仍未支付到期价款，且未付到期价款的金额达到总价款40%的，甲方有权解除本合同，并按下列约定清理和结算：按中国人民银行同期商业贷款基准利率计算，甲方可要求乙方按照总价款在本合同签订之日起至本合同解除之日止同期利息的两倍赔偿损失。甲方应在解除本合同30日内，将已收价款扣除乙方应当赔偿的金额后退还乙方。该合同第29页“甲、乙双方的其它约定”第8项，对第五条预购商品房抵押贷款的补充约定如下：（1）乙方应积极办理银行按揭，包括但不限于于本合同签订当日向银行提交符合贷款需要的、完整、真实、合格有效的文件资料；按照银行制定时间和地点签署借款合同及办理有关手续，并承担相关费用等，否则将被视为乙方违约，每延期一日，应向甲方支付房屋总价款每日万分之一的违约金，延期超过30日，甲方有权单方面解除合同，乙方需按照总价款3%的标准向甲方支付赔偿金。（2）如乙方申请贷款额度与银行批准额度产生差额或未获批准（无论何种原因），乙方应当在接到银行或甲方通知之日起15日内，自筹资金履行支付，否则乙方应该向甲方支付未放款额每日万分之一的违约金。逾期超过30日，甲方有权单方面解除合同，乙方需按照总价款3%的标准向甲方支付赔偿金。
上述合同签订当日，包湛莹支付房款187万元，之后包湛莹既未取得银行贷款也未再�款。该合同于2013年10月24日在房产登记机构办理备案登记和预告登记。2015年11月16日，交通置业公司向包湛莹发出催款函，内容为“包湛莹女士：您于2013年9月25日购买我公司开发的位于栖霞区仙林大道南、学子路东汇杰文庭二期12幢1单元101室商品房一套，尚有尾款人民币435万元未支付，根据合同约定，您应该在2013年9月25日付清该款。现已拖欠两年有余，严重影响了我公司的资金安全与正常经营。请您收到此函后三日内前来我司支付全部剩余款项。否则，我公司将解除合同，并依法追究您的违约责任”，快递查询单显示包湛莹拒收该函件。
一审法院认为，交通置业公司与包湛莹签订的商品房预售合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。该合同签订后包湛莹一直未能取得银行贷款，经交通置业公司书面催款后，至今未付清合同约定的剩余房屋价款，根据双方在合同中的其他约定，交通置业公司有权单方面解除合同。因此交通置业公司主张解除合同的诉讼请求，合法有据，予以支持。对于包湛莹辩称交通置业公司主张解除合同的除斥期间已过，解除权丧失，经审查，我国法律并未规定解除合同存在除斥期间，且双方签订的合同也未约定解除合同的除斥期间，故包湛莹的此项抗辩缺乏依据，不予采纳。合同解除后，包湛莹应当协助交通置业公司办理撤销案涉商品房预售合同的备案登记和预告登记的相关手续。因此，交通置业公司主张的相关请求，合法有据，予以支持。因包湛莹逾期未按约付款，已构成违约，根据双方签订合同中的“其它约定”第8项，在交通置业公司单方解除合同情况下，包湛莹应当按照合同总价款3%标准向交通置业�司支付赔偿金。因此，交通置业公司主张包湛莹支付赔偿金的请求，合法有据，予以支持，但一审法院确定可以支持的赔偿金为合同总价款6220000元＊3%＝186600元。至于包湛莹要求交通置业公司返还已付购房款187万元，但包湛莹在一审法庭辩论终结前未提出反诉，故本案不予理涉，包湛莹可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、南京交通投资置业有限公司与包湛莹于2013年9月25日签订的商品房预售合同于判决生效之日解除；二、包湛莹于判决生效之日起十日内支付南京交通投资置业有限公司赔偿金186600元（从包湛莹已付给交通置业公司的房款中扣除）；三、包湛莹于判决生效之日起七日内协助南京交通投资置业有限公司办理撤销上述商品房的预售合同备案登记和预告登记。一审案件受理费55420元，由包湛莹负担（此款交通置业公司已交纳，由包湛莹于判决生效之日起十日内给付交通置业公司）。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
二审中，包湛莹提供了一份365淘房公布的涉案小区现房屋单价。证明，涉案小区现房屋单价为31225元，而双方之间合同约定的单价为17417.11元，包湛莹虽存在未及时支付购房款的情况，但包湛莹的违约行为并未给交通置业公司造成损失。交通置业公司质证认为，1、包湛莹提供的证据是从网上打印的，没有公信力，并不能体现实际的交易价格。2、该证据不属新证据，一审审理前已经存在。3、房价是一个浮动的动态，并不是一直上涨的，合同解除后，交通置业公司有可能因房价下跌遭受更大的损失。
本院认为，包湛莹与交通置业公�之间签订的汇杰文庭二期商品房预售合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。包湛莹在合同签订后，未能取得银行贷款，经交通置业公司书面催告后，至今未付清合同约定的剩余房款。因此，一审法院根据交通置业公司的诉讼请求，判决合同解除，并无不当，本院予以维持。关于违约金的计算，合同中甲、乙双方的其他约定中明确约定了对第五条预购商品房抵押贷款的补充，一审法院根据该条约定，结合双方合同履行的实际情况，判决包湛莹按照合同总价款的3%向交通置业公司支付违约金，并无不当，本院亦予以支持。
综上所述，交通置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55420元，由上诉人南京交通投资置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一六年十月二十七日
书记员 汪海燕