新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵01民终38号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第一师七团加工厂，统一社会信用代码91659002748682259E，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
负责人：陈万庆，七团加工厂厂长。
委托诉讼代理人：张静，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪中元，男，1957年11月4日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被上诉人（原审被告）：刘爱军，男，1961年8月12日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：乔军，新疆墨香律师事务所律师。
上诉人新疆生产建设兵团第一师七团加工厂（以下简称七团加工厂）因与被上诉人汪中元、刘爱军侵权责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆生产建设兵团第一师七团加工厂的委托诉讼代理人张静与被上诉人汪中元、被上诉人刘爱军及其委托诉讼代理人乔军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
七团加工厂的上诉请求：1、请求依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：1、刘爱军原系上诉人职工，但系保留职工身份，个人承担养老金和自身收益部分，自谋职业，不是用人单位工作人员；2、夹包车系刘爱军自行购买，事发当天，七团销售科通知刘爱军装卸棉花包，刘爱军与七团销售科之间系承揽合同关系，上诉人与刘爱军之间没有任何关系；3、事发前，上诉人已充分尽到警示义务，严禁施工人员进入棉包堆放区，但被上诉人仍无牌无照在此区域通行，导致事故发生。事故发生是由于汪中元和刘爱军没有尽到注意义务导致，上诉人没有过错等。
汪中元当庭口头答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人汪中元干完活的必经之路上诉人没有安排相关人员监督，导致事故发生，应当承担相应责任，刘爱军也应承担责任。
刘爱军及其委托诉讼代理人当庭口头答辩称，上诉人装卸棉花的工作区域不允许任何个人、车辆通行，上诉人也在棉花堆旁边停了一辆消防车用于警示，但被上诉人汪中元仍横穿该区域，应当承担本起事故的全部责任；刘爱军受七团销售科的指派工作，虽然车辆通过买断的方式归刘爱军个人所有，但车辆手续未进行变更，其本人亦是七团加工厂的职工，故不应当承担责任。
汪中元一审的诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失344229.52元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2015年6月25日经工地班头韩某某介绍，汪中元到阿拉尔市昊宏物业服务有限公司（以下简称昊宏物业公司）位于七团加工厂扩建工地干活。由于通行不便，2015年6月6日，昊宏物业公司向七团加工厂借用临时施工通道，七团加工厂同意，但是要求施工人员严禁进入棉包堆放区域。2015年7月24日，七团加工厂向昊宏物业公司出具告知书，由于7月23日有两个施工人员在上下班途中穿越棉包堆放区时发生摩托车碰撞造成人员受伤，因此，严禁昊宏物业公司施工人员进入棉包堆放区等工作区域。收到告知书后，昊宏物业公司工地班头韩某某每天提醒工地施工人员骑摩托车绕开棉包堆放区域。
2015年8月1日中午下班时，汪中元驾驶摩托车通过七团加工厂棉包堆放区附近时，与刘爱军驾驶的正在装棉包的夹包车发生碰撞，导致汪中元受伤。汪中元受伤后被送到第一师医院治疗，2015年8月1日至同年9月14日，汪中元因“右胫腓骨远端开放粉碎性骨折、右胫骨远端骨缺损、右小腿远端软组织缺损”住院44天。2015年9月14日，第一师医院建议汪中元转院至乌鲁木齐空军医院治疗。2015年9月15日，汪中元因“右侧胫骨下段骨折复位外固定术后皮肤软组织及骨质缺损并感染、右侧腓骨下段骨折内固定术后、膀胱造瘘术后”到新疆职业病医院住院治疗37天。出院医嘱：每月1次定期更换膀胱造瘘管，全休半年。出院后，汪中元几次到第一师医院、七团医院复查，医疗费1376.90元。
2017年6月11日，第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁院作出师市劳人仲字【2017】第89号调解书，协议内容：一、汪中元与昊宏物业公司事实劳动关系就此终止；二、昊宏物业公司同意于2017年6月11日一次性支付汪中元工伤待遇380000元；三、汪中元住院期间向昊宏物业公司借支的30000元医疗费就此终了，双方不再进行追偿；四、双方涉及的一切劳动争议及经济纠纷就此终结。2017年6月20日，新疆振兴司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为汪中元右下肢膝关节以下离断缺失，该损伤后遗症已构成7级伤残，鉴定费700元。汪中元的各项损失为：医疗费1376.90元、住院伙食补助费4455元、护理费12503.97元、误工费40753.68元、伤残赔偿金272712元、鉴定费700元、交通费420元，合计332921.55元。
另查明，刘爱军驾驶的夹包车归刘爱军所有，刘爱军已支付汪中元40216.27元。刘爱军系七团加工厂职工。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，汪中元的各项损失332921.55元，均符合法律规定，且有相关证据佐证，依法予以支持。汪中元主张医疗费5015.50元，其中1376.90元，提供的证据符合法律规定，予以支持；其余部分，提供的证据不符合法律规定，不予支持。汪中元主张营养费2460元，未提供就诊医院的证明，不符合法律规定，不予支持；汪中元主张精神抚慰金5000元，未提供证据予以证明，不符合法律规定，不予支持；汪中元的其余损失，提供的证据不能证实，不符合法律规定，不予支持。刘爱军在七团加工厂棉包堆放区驾驶夹包车从事装棉包工作，没有注意驾驶安全导致汪中元受伤，存在过错；七团加工厂在事故发生前两次下发通知，要求昊宏物业公司施工人员不得通行棉包堆放工作区域，而汪中元作为昊宏物业公司的施工人员，在工地班头的提醒下仍骑摩托车通行棉包堆放工作区域，对于此次事故的发生，自身也存在过错。综合考虑此次事故的起因、经过、造成的后果等因素，认定刘爱军承担50%的责任，汪中元承担50%的责任。刘爱军系七团加工厂职工，其驾驶的夹包车装运棉包系从事七团加工厂安排的工作任务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，因此，七团加工厂辩称与刘爱军系承揽关系，不承担赔偿责任，未提供证据予以证明，不符合法律规定，依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝职工工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，因此，刘爱军和七团加工厂辩称，汪中元已经得到工伤赔偿，不能再请求民事赔偿，不符合法律规定，依法不予采纳。刘爱军在工作过程中造成他人损害，应由七团加工厂承担赔偿责任，即七团加工厂赔偿汪中元各项损失166460.78元（332921.55元×50%）；刘爱军已支付汪中元40216.27元，应该予以扣减。因此，七团加工厂还需赔偿汪中元各项损失126244.51元（166460.78元－40216.27元）。综上所述，七团加工厂应赔偿汪中元各项损失126244.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第一师七团加工厂赔偿原告汪中元各项损失126244.51元，于判决生效后三日内一次性付清；二、驳回原告汪中元的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向法庭提交两张照片，用以证明事发地点有很宽的路，被上诉人汪中元无牌无照不按要求通行，在棉包堆放区域行驶摩托车是事故发生的主要原因，应承担主要责任。
被上诉人汪中元、刘爱军对照片的真实性认可，但认为不能证明上诉人的观点。
被上诉人汪中元、刘爱军未向法庭提交新的证据。
通过举证、质证，上诉人提交的证据不属于新的证据，与一审提交的照片基本一致，且不能证明上诉人的主张，故不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。
另查明，被上诉人刘爱军对买断的叉包车享有所有权，自主经营。案发前，被上诉人刘爱军与第一师七团供销科口头约定，由刘爱军用叉包车将棉花包装车，第一师七团供销科根据刘爱军装车的棉花包件数给其支付报酬。被上诉人刘爱军依照口头约定驾驶叉包车装棉花包过程中与被上诉人汪中元驾驶的摩托车发生碰撞，导致被上诉人汪中元受伤。七团加工厂自被上诉人刘爱军买断叉包车后未给刘爱军支付过工资，而是根据刘爱军完成工作按件计酬。
本院认为，被上诉人汪中元因侵权行为遭受损害，应当获得赔偿，一审法院根据被上诉人汪中元自身的过错程度，确定其自行承担损失的50%并无不当，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：1、上诉人是否本案适格主体及是否应承担相应的赔偿责任；2、被上诉人刘爱军是否应当承担赔偿责任及如何承担。
关于上诉人是否本案适格主体及是否应承担相应的赔偿责任问题。上诉人认为本案侵权人系被上诉人刘爱军，而刘爱军与第一师七团供销科之间形成承揽合同关系，与上诉人无关，上诉人不是本案适格主体。因本案系侵权纠纷，侵权发生的地点在上诉人厂区内，上诉人未提供安全的工作场所是导致本起事故发生的原因之一，依法应承担相应的责任，故上诉人关于其不是本案适格的主体的上诉理由不能成立。上诉人虽举证证明其要求在上诉人厂区内施工人员不得从棉包堆放区域通行，还停放了一辆消防车防止他人通行，但消防车并不足以起到警示作用，上诉人尚未尽到充分的安全保障义务，应当对被上诉人损失承担30%的赔偿责任，即99876.47元（332921.55元×30%）。
关于被上诉人刘爱军是否应当承担赔偿责任及如何承担问题。被上诉人刘爱军虽是上诉人单位职工，但其仅是社会保障等关系在七团加工厂，七团加工厂并不向其发放工资。被上诉人刘爱军所驾驶的发生事故的叉包车已由其买断，所有权归刘爱军，刘爱军有自主经营、自由支配的权利。事故发生当天，被上诉人刘爱军也是基于其与七团供销科的口头承揽合同完成工作任务，并非接受七团加工厂的安排工作，一审认定被上诉人行为系职务行为不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。……”，被上诉人刘爱军作为承揽人应对被上诉人汪中元的损失承担赔偿责任。综合各方当事人的过错程度，确定被上诉人刘爱军承担被上诉人汪中元损失20%的赔偿责任，即66584.31元
（332921.55元×20%），刘爱军已支付汪中元40216.27元，应当予以扣减。被上诉人刘爱军尚应赔偿被上诉人汪中元26368.04元。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初985号民事判决第二项，即驳回原告汪中元的其他诉讼请求；
二、变更新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初985号民事判决第一项“被告新疆生产建设兵团第一师七团加工厂赔偿原告汪中元各项损失126244.51元，于本判决生效后三日内一次性付清”为“上诉人新疆生产建设兵团第一师七团加工厂赔偿被上诉人汪中元各项损失99876.47元，于本判决生效后三日内一次性付清”；
三、被上诉人刘爱军赔偿上诉人汪中元各项损失26368.04元，于本判决生效后三日内一次性付清；
四、驳回上诉人新疆生产建设兵团第一师七团加工厂的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3232元，上诉人新疆生产建设兵团第一师七团加工厂负担938元，被上诉人汪中元负担2046元，被上诉人刘爱军负担248元；二审案件受理费2825元，上诉人新疆生产建设兵团第一师七团加工厂负担820元，被上诉人汪中元负担1789元，被上诉人刘爱军负担216元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 琚红彬
审判员 闫立新
二〇一八年四月十二日
书记员 杨亚娟
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