山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终887号
抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
原审被告人杨某，男，1986年10月8日出生于湖北省远安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省远安县，暂住太原市。2005年3月3日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；2008年1月23日因犯盗窃罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二千元；2017年4月15日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日并责令社区戒毒三年；2017年6月1日因吸毒被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日并处200元罚款并强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年6月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人杨某犯容留他人吸毒罪一案，于2017年10月9日作出（2017）晋0107刑初558号刑事判决。判决宣告后，太原市杏花岭区人民检察院以原审判决未依法认定自首情节，属适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员李晓燕、王俣涛出庭履行职务。原审被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2017年5月24日、25日、26日，被告人杨某在太原市尖草坪区三给村的出租房内，容留吸毒人员张某（另案处理）吸食毒品冰毒，合计三次。
2017年6月6日，被告人杨某在行政拘留期间，公安机关向其核实张某容留其吸毒的事实时，其交代了上述罪行。
原审证实上述事实的证据有经原审当庭举证、质证的下列证据，足以认定：太原市公安局杏花岭分局职工新村责任区刑警队出具的受案登记表、侦破报告、抓获经过、情况说明；证人张某的证言；太原市迎泽区人民法院（2005）迎刑初字第108号刑事判决书、太原市万柏林区人民法院（2008）万刑初字第56号刑事判决书、太原市公安局尖草坪分局并公尖行罚决字[2017]000417号行政处罚决定书及并公尖社戒决字[2017]000064号社区戒毒决定书、太原市公安局杏花岭分局并公杏行罚决字[2017]001220号行政处罚决定书及并公杏强戒决字[2017]000166号强制隔离戒毒决定书；被告人杨某的户籍证明及供述等。
原审认为，被告人杨某提供场所，多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨某因吸毒被抓获后未如实供述其容留他人吸毒的事实，在行政拘留期间，公安机关向其核实他人容留其吸毒的事实时，其如实供述了其罪行的行为，因吸毒与容留他人吸毒属于紧密关联的事实，不属于司法机关未掌握的其他罪行，不符合在强制隔离戒毒期间主动向执法机关交代尚未被掌握的犯罪行为的情形，故不是自首。被告人杨某归案后能如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决被告人杨某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。
抗诉机关的抗诉意见：原审判决未依法认定自首情节，属适用法律错误，导致量刑不当。
（一）被告人的行为符合主动投案的情形。被告人在强制戒毒期间，向公安机关交代了尚未被掌握的犯罪行为。刑警队在办理张某涉嫌容留他人吸毒案件过程中，向作为该案的证人杨某询问时，杨某主动交代了其三次容留张某吸毒的过程，而此犯罪事实公安机关并不掌握。上述事实符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定。
（二）关于主动交代的犯罪与已掌握的犯罪事实密切关联的问题
1、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条的规定均是以犯罪为前提即”如实供述的其他罪行”和”司法机关已掌握的罪行”，本案中，司法机关已掌握的是张某容留杨某吸毒的犯罪事实，而被告人杨某被他人容留吸毒是不构成刑事犯罪的，故使用此条的前提即不存在，不应使用此规定。
2、本案中被告人交代的犯罪事实与司法机关已掌握的犯罪事实不属于是事实上有密切关联。公安机关掌握的张某容留本案被告人杨某吸毒的犯罪事实，与杨某主动交代了容留张某吸毒的犯罪事实，二罪之间无论是时间、地点、方法等均没有密切联系，杨某交代其容留张某吸毒的犯罪事实，完全不影响张某容留吸毒罪的构成完整性，故二罪之间不存在事实上的密切关系。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨某在其出租屋内，多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。原公诉机关指控罪名成立。
关于抗诉机关提出”原审判决未依法认定自首情节，属适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉意见，经查，原审被告人杨某在其被依法强制隔离戒毒期间，因作为张某（另案处理）容留他人吸毒案件的证人被讯问时，主动供述其亦容留张某吸毒的犯罪事实。首先，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、关于”自动投案”的具体认定中的第一款第（4）项”因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的......应当视为自动投案的情形”，即司法解释将刑法第六十七条第二款规定的”被采取强制措施”的犯罪嫌疑人扩大解释为包括强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施的行为人，故原审被告人杨某的行为如符合主动向司法机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，则应当视为自动投案的情形。其次，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条、关于”司法机关还未掌握的本人其他罪行”和”不同种罪行”的具体认定的司法解释内容，是对《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定中的”司法机关还未掌握的本人其他罪行”和”不同种罪行”的具体认定的司法解释，其前提是司法机关已经掌握的和犯罪嫌疑人、被告人供述的均应为本人的犯罪行为，而本案中原审被告人杨某无论是吸毒还是被容留吸毒均非刑法所规定的犯罪行为；同时，无论其吸毒亦或被他人容留吸毒，均与其容留他人吸毒不存在法律、事实上的密切联系，故应认定其主动供述的容留张某吸毒的事实为司法机关尚未掌握的罪行。
综上，原审被告人杨某在其被依法强制隔离戒毒期间，因作为张某（另案处理）容留他人吸毒案件的证人被讯问时，主动供述其容留张某吸毒的犯罪事实，应当认定为自首，原判未予认定，属于适用法律错误，应予纠正，抗诉机关的此项抗诉意见，应予支持。
另依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定”对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚”，经查，原审被告人杨某有两次盗窃前科，另两次因吸毒被行政处罚，故应酌情从重处罚；且原审虽未认定其自首却因如实供述，亦对其从轻处罚，故本院认为，原判综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，本院不再重复评价，故对抗诉机关量刑不当的抗诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；原审判决未将原审被告人在被强制隔离戒毒期间，主动向司法机关交代其容留他人吸毒的犯罪行为的情节认定为自首，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第四项之规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107刑初558号刑事判决。
二、原审被告人杨某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月21日起至2017年12月20日止。）
罚金应于判决书生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 鹏
审 判 员 宋浩峰
审 判 员 王 宏
二〇一七年十二月十八日
法官助理 马 荣
书 记 员 闫 彬