福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终3018号
上诉人（原审被告、反诉原告）：伏秀华，女，1968年7月29日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
委托诉讼代理人：罗有水，男，1965年3月28日出生，汉族，住福建省厦门市同安区，系伏秀华丈夫。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈小连，女，1982年5月18日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：黄运生，男，1983年10月20日出生，汉族，住福建省厦门市集美区，系陈小连丈夫。
上诉人伏秀华因与被上诉人陈小连生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
伏秀华上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审，或改判陈小连承担90%责任、伏秀华承担10%责任。事实和理由：本案系陈小连联合多人动手打伏秀华，伏秀华是被迫实施正当防卫，不应对陈小连的伤情承担赔偿责任。同时，一审判决对陈小连误工时间的认定也是错误的，本案陈小连仅仅是一个手指头受伤，根本不需要88天的误工时间。陈小连出院后医院所开的休息证明均是应陈小连的要求出具的，不具有合理性，不应作为认定的依据。况且陈小连也不需要护理，一审判决对护理费的认定也是错误的。
陈小连辩称，本案伏秀华系故意殴打陈小连，不是所谓的正当防卫，伏秀华应当承担70%的责任。
陈小连向一审法院起诉，请求判令伏秀华赔偿陈小连损失21373.91元。
伏秀华向一审法院提出反诉，请求判令陈小连赔偿伏秀华损失5072元
一审法院认定当事人无争议的事实如下：陈小连和伏秀华先后到厦门市翔安区长安首饰工艺厂工地做涂料施工工作。2015年9月16日7时许，陈小连和伏秀华因脚手架使用发生争执，引发相互殴打导致陈小连和伏秀华受伤。陈小连受伤后自2015年9月16日起在厦门市第五医院住院治疗9天，医生诊断为左手中指被人咬伤，1.左手中指远节指骨近端骨折；2.左手中指尺侧固有神经部分断裂。陈小连于2015年9月25日好转出院，出院时医生建议：术后3周拆除石膏，门诊随诊；带药跳骨片0.3×72粒/盒。出院后1周复诊。同日，厦门市第五医院出具疾病证明书，建议陈小连休息2周。2015年9月16日陈小连支付门诊医疗费277.1元，2015年9月25日陈小连支付住院医疗费6016.63元，2015年12月2日陈小连支付门诊医疗费406.01元。厦门市公安局翔安分局鉴定机构对陈小连进行鉴定，于2015年12月17日作出厦公翔鉴（临床）字[2015]402号鉴定书，鉴定书记载，鉴定中对陈小连检查所见：左手中指未节见一长2.1cm未缝合创口；病案摘要：厦门市第五医院住院病历（姓名陈小连，住院号T039927）记载，入院时间2015-9-16，入院诊断：左手中指被人咬伤，1.左手中指远节指骨近端骨折；2.左手中指尺侧固有神经损伤。厦门市公安局翔安分局鉴定机构鉴定意见认为陈小连损伤程度系轻微伤。厦门市公安局翔安分局鉴定机构对伏秀华进行鉴定，于2015年9月28日作出厦公翔鉴（临床）字[2015]416号鉴定书，鉴定书记载，鉴定中对伏秀华检查所见：左前臂上段背侧两处擦伤，大小分别为3.0cm×1.2cm、3.0cm×1.0cm；左膝部一处7.0cm×6.0cm擦伤；右膝部一处3.0cm×2.5cm擦伤；病案摘要：厦门市第三医院第DS000980556号伏秀华门诊病历记载就诊时间2015年9月18日，医生诊断，伏秀华全身多处软组织挫伤。厦门市公安局翔安分局鉴定机构鉴定意见认为伏秀华损伤程度系轻微伤。2016年12月5日，厦门市公安局翔安分局分别作出厦公翔（大边）行罚决字[2016]00115号和厦公翔（大边）行罚决字[2016]00116号行政处罚决定书，行政处罚决定书记载，厦门市公安局翔安分局查明，2015年9月16日7时许，违法行为人陈小连与违法行为人伏秀华在厦门市翔安区长安首饰工艺厂4号楼因琐事发生纠纷，引发相互殴打，之后陈小连、伏秀华被在场的人员劝开，陈小连、伏秀华的损伤程度均为轻微伤。以上事实有陈小连、伏秀华的陈述和申辩、证人证言、现场勘验笔录、伤情鉴定结论、户籍证明及前科证明等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定对陈小连、伏秀华分别处以拘留五日并处罚款200元。
对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.关于参与殴打陈小连和参与殴打伏秀华的人及伏秀华是正当防卫还是与陈小连相互殴打的问题。陈小连提出伏秀华与四个女人把陈小连按压在地，伏秀华咬伤陈小连。陈小连有打伏秀华，其他人没有打伏秀华，陈小连没有错。伏秀华提出陈小连未告知伏秀华而将伏秀华工作用的脚手架拿走，伏秀华向陈小连要脚手架，陈小连及其丈夫、妹妹三人对伏秀华大打出手，将伏秀华按在地上暴打致伏秀华受伤，为防止被伤害伏秀华被迫采取正当防卫，因防卫过当造成陈小连受伤，陈小连过错在先，伏秀华是正当防卫。一审法院认为，由于公安机关对陈小连、伏秀华的询问笔录是陈小连、伏秀华各自的一面之词，没有证据能够证明陈小连、伏秀华向公安机关各自陈述的情况真实。伏秀华原是证人丁某的带班，丁某的证言没有其他证据相互印证，因此，对陈小连提出的伏秀华与四个女人把陈小连按压在地的事实主张，对伏秀华提出的陈小连及其丈夫、妹妹三人对伏秀华大打出手，将伏秀华按在地上暴打这些事实主张和丁某出庭作证的证言不予采信。因有2015年9月16日7时许陈小连、伏秀华发生冲突的现场录像、陈小连受伤的照片和2016年12月5日厦门市公安局翔安分局依职权分别作出的厦公翔（大边）行罚决字[2016]00115号和[2016]00116号行政处罚决定书查明的事实在案为证，故对2015年9月16日7时陈小连、伏秀华两人就脚手架使用发生争执，引发相互殴打导致陈小连和伏秀华受伤的事实予以认定，对伏秀华提出的为防止被伤害而被迫采取正当防卫的事实主张不予采信。2.关于是否伏秀华致陈小连受伤，陈小连是否骨折的问题。伏秀华提出陈小连举证的病历资料，出院小结、手术记录单、DR检查报告单不能证明伏秀华致陈小连受伤，陈小连不是骨折的主张。一审法院认为，因有陈小连、伏秀华发生冲突的录像、陈小连受伤的照片和陈小连治疗的病历、出院小结、厦门市公安局翔安分局依职权分别作出的厦公翔（大边）行罚决字[2016]00115号和[2016]00116号行政处罚决定书等证据在案为证，故对陈小连与伏秀华相互殴打致陈小连左手中指被人咬伤，左手中指远节指骨近端骨折，左手中指尺侧固有神经损伤的事实予以认定。3.关于尾号090票据放射费140元与伏秀华是否有关的问题。伏秀华提出尾号090票据放射费140元与伏秀华无关，一审法院认为，尾号090票据是厦门市第五医院门诊收费专用票据，记载陈小连2015年12月2日在厦门市第五医院手足显微外科就诊，支付诊查费13元，放射费140元这些内容。由于陈小连2015年9月25日好转出院，其2015年12月2日在厦门市第五医院复诊是正常的治疗行为，故对尾号090票据放射费140元是陈小连、伏秀华相互殴打致陈小连受伤治疗的医疗费事实予以认定。4.关于陈小连的误工时间。陈小连主张误工时间97天，以厦门市第五医院出具的一份疾病证明书和三份证明书共同证明医生建议休息共计97天的事实。伏秀华对陈小连出院时医生建议陈小连休息二周的事实没有意见，认为之后厦门市第五医院的三份证明书建议陈小连休息的时间没有真实性。一审法院认为，陈小连左手中指被人咬伤，左手中指远节指骨近端骨折，左手中指尺侧固有神经损伤，于2015年9月25日好转出院，出院后，厦门市第五医院出具一份疾病证明书和三份证明书建议陈小连休息共计88天符合陈小连伤情康复实际情况的，故对陈小连出院后需要休息88天的事实予以认定，对陈小连主张误工时间97天的事实予以认定。5.关于陈小连的月平均工资问题。由于陈小连在诉讼中对其主张的月平均工资6500元至7500元的事实前后陈述不一，且没有对其所主张的月平均工资加以举证证明，伏秀华对陈小连所主张的月平均工资不予认可，因此，对陈小连所主张的月平均工资6500元至7500元的事实不予采信。6.关于陈小连受伤时是否在厦门居住工作生活超过一年的问题。陈小连提出其在厦门从事涂料工作有5、6年时间，有办理暂住证。伏秀华提出其对陈小连的暂住证真实性没有异议，但认为暂住证无法证明陈小连一直居住在厦门，陈小连没有提供连续在厦门居住的证明。一审法院认为，陈小连的暂住证能够证明陈小连受伤时在厦门居住工作生活超过一年时间。7.关于陈小连住院治疗期间是否需要护理的问题。陈小连提出住院期间，有其丈夫对其护理。伏秀华主张陈小连不需要护理。一审法院认为，陈小连住院治疗左手中指被人咬伤，左手中指远节指骨近端骨折，左手中指尺侧固有神经损伤，护理人员是需要的，故对陈小连住院治疗期间一人护理的事实予以认定。8.关于陈小连受伤治疗和康复是否需要营养费的问题。陈小连主张营养费669.97元（6699.74元×10%），伏秀华主张没有医嘱证明陈小连需要营养费，陈小连不需要营养费。一审法院认为，陈小连治疗和康复左手中指被人咬伤，左手中指远节指骨近端骨折，左手中指尺侧固有神经损伤，营养费是需要的，故酌定陈小连营养费669.97元。9.关于伏秀华是否受伤、接受治疗和医疗费、误工时间的问题。伏秀华提出其受伤后没有住院，有到医院治疗，伏秀华受伤面积大，手部背部受伤。陈小连提出伏秀华没有受伤。一审法院认为，伏秀华与陈小连相互殴打致头面部、胸背部等多处软组织挫伤，伏秀华2015年9月16日、9月18日在厦门市第三医院门诊治疗2次，医疗费共计528.43元、误工时间2天这些事实，有伏秀华的病历和三份福建省厦门市医疗机构门诊收费专用票据在案为证，予以认定。伏秀华主张其误工时间15天较合理的主张因没有证据证明，不予采信。10.关于伏秀华受伤时是否在厦门居住工作生活超过一年时间的问题。伏秀华举证同安区芸溪社区居委会出具的证明，证明伏秀华自2011年购房后至今一直居住在同安区。陈小连提出伏秀华的暂住证明不真实。一审法院认为，陈小连的起诉状承认伏秀华现住厦门市同安区，厦门市同安区芸溪社区居委会出具的证明，证明伏秀华自2011年购房后至今居住在同安区，没有相反证据能够证明伏秀华不在厦门市同安区居住，故对厦门市同安区芸溪社区居委会出具的证明的真实性予以认定，对伏秀华受伤时在厦门居住工作生活超过一年时间的事实予以认定。11.关于伏秀华受伤治疗和康复是否需要营养费、伏秀华是否达到可请求赔偿精神损害抚慰金的精神损害程度的问题。伏秀华提出其受伤面积大，在家疗养多日，按15%医疗费计算营养费，营养费70元；因为伏秀华受伤面积大，导致精神损害，要求陈小连赔偿伏秀华精神损害抚慰金3000元。陈小连提出伏秀华主张的赔偿金额不真实。一审法院认为，伏秀华与陈小连相互殴打，且仅为多处软组织挫伤，伏秀华受伤治疗和康复需要营养费，故酌定伏秀华的营养费52.84元，伏秀华主张的其他营养费缺乏依据，不予采纳。伏秀华没有达到可请求赔偿精神损害抚慰金的精神损害程度。12.关于伏秀华的交通费问题。伏秀华提出其受伤去医院治疗，来回需要车费。陈小连提出伏秀华主张的赔偿金额不真实。一审法院认为，伏秀华受伤后于2015年9月16日、9月18日在厦门市第三医院门诊治疗2次，故酌定伏秀华两次治疗的交通费共计20元，对伏秀华主张的其他交通费不予认定。
一审法院认为，2015年9月16日7时许，陈小连和伏秀华因脚手架使用发生争执，引发相互殴打导致陈小连和伏秀华受伤，陈小连和伏秀华均存在过错，对陈小连和伏秀华受伤所造成的损失陈小连和伏秀华各应承担50%的责任。对于陈小连受伤的以下损失：医疗费6699.74元，住院伙食补助费900元（100元/天×9天），误工费11322.96元（42607元/年÷365天×97天），护理费630元（70元/天×9天），营养费669.97元，合计20222.67元，予以认定。陈小连主张的其余损失缺乏依据，不予认定。陈小连诉讼请求中，要求伏秀华赔偿10111.34元的部分，予以支持，陈小连的其余诉讼请求不予支持。对于伏秀华受伤的以下损失：医疗费528.43元、误工费233.46元（42607元/年÷365天×2天）、营养费52.84元、交通费20元，合计814.73元，予以认定。伏秀华主张的其余损失缺乏依据，不予认定。伏秀华诉讼请求中，要求陈小连赔偿407.37元的部分，予以支持，伏秀华的其余诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（四）项、第二款、第二百三十二条规定，判决：一、伏秀华应赔偿陈小连医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费合计10111.34元；二、陈小连应赔偿伏秀华医疗费、误工费、营养费、交通费合计407.37元；上列第一项和第二项伏秀华与陈小连相互应付赔偿款对扣后，伏秀华应支付陈小连赔偿款9703.97元，款限于判决生效之日付清；三、驳回陈小连本诉其他诉讼请求；四、驳回伏秀华反诉其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：1.伏秀华主张现场录像可以证明是陈小连联合多人动手打伤伏秀华、伏秀华系正当防卫。但其一审的委托诉讼代理人在一审开庭时当庭陈述，主张伏秀华被三个人打是根据伏秀华的陈述主张的，同时也确认一审法院向公安机关调取的录像并未看到伏秀华所主张的被三个人打的情形。本院认为，一审法院向公安机关调取的录像并未体现伏秀华被三个人打的情形，伏秀华对其该说法亦未能提供相应证据证明，且根据公安机关行政处罚决定书的认定，伏秀华与陈小连系因琐事发生纠纷引发相互殴打，故伏秀华的该主张，证据不足，本院不予采信。2.关于陈小连的误工时间问题。伏秀华主张医疗机构出具的休息证明不具有合理性不应作为认定的依据，但未能提供相应的反驳证据予以证明，故对伏秀华的该主张，本院不予采信。一审法院根据医疗机构的证明认定陈小连的误工时间，并无不当，本院予以维持。3.关于陈小连的护理费问题。陈小连的伤情为左手中指远节指骨近端骨折，左手中指尺侧固有神经损伤，其在住院治疗期间确有护理的需要，故一审法院认定陈小连住院治疗期间一人护理是适当的，伏秀华主张陈小连住院期间无需护理，本院不予支持。
综上所述，伏秀华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由伏秀华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
代理审判员 袁爱芬
二〇一七年十月十二日
书 记 员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
-12-
-11-