黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终543号
上诉人（原审被告、反诉原告）：牡丹江市远东房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人：陈连奎，该公司董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江市第三建筑工程有限公司，住所地牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：葛惠勇，男，1949年4月5日出生，汉族，住所地牡丹江市爱民区。
上诉人牡丹江市远东房地产开发有限公司(以下简称远东公司)因与被上诉人牡丹江市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院(2016)黑1004民初字91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人远东公司法定代表人陈连奎，被上诉人三建公司委托代理人葛惠勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
远东公司上诉称：牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初91号民事判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法导致错案，请求二审法院撤销改判。事实及理由：
1、半截工程未结算不存在欠付工程款及利息，一审判决上诉人远东公司承担被上诉人三建公司新华小学半截工程未结算的工程利息334630.68元是认定事实错误；2、2011年9月28日，上诉人远东公司已给付被上诉人三建公司工程款434946元，是执行款，一审未给予保护是认定事实错误；3、被上诉人三建公司使用上诉人远东公司塔吊和搅拌机费用194839.20元，一审未给予保护是认定事实错误;4、上诉人远东公司为被上诉人三建公司代交的水费、电费、电表、工程排污、保险费、材料检验试验费合计112452元，一审没有为上诉人远东公司给上诉人三建公司代交的费用115.452万元未给予保护是认定事实错误;5、被上诉人对新华小学工程中楼内地砖和大理石没有施工，该项费用上诉人远东公司申请鉴定并从总造价中扣除;6、被上诉人三建公司违反合同35.2项约定，应承担延误工期的违约金283990元，一审未给予保护是认定事实错误;7、一审法院判决被上诉人三建公司为上诉人远东公司出具的1084812.30元的工程款税务发票是认定事实错误，应出具1519758.30元的税务发票，同时将该工程的施工内业资料返还上诉人远东公司。
三建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，应予以维持。
三建公司向一审法院起诉请求:1.要求被告给付工程款556749.84元，利息为334630.68元（按中国人民银行同期同类贷款利率5.22%，从2004年9月计算至2016年3月）；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实:2003年5月26日，原告三建公司与被告远东公司签订牡丹江市新华小学教学楼建设工程施工合同。合同约定：“原告承建被告发包的新华小学教学楼工程。工程面积：4900平方米，工程范围：土建、给排水、电照、暖卫，工程开工及竣工日期：从2003年5月28日至2003年9月15日”。合同签订后，原告进入工地开始施工，该合同已在牡丹江市建设局备案。
2003年8月18日，原、被告签订新华小学教学楼工程施工合同补充协议，协定约定：“被告远东公司负责与原告三建公司原项目部负责人核对已施工完的工程量及（进行）结算；新项目部的结算、付款及竣工日期事宜应由被告和新项目部共同商定，原告不参与，但被告支付新项目部的工程款必须由原告开具正式发票；由于本工程进入冬期施工，如何施工、何时停工由被告与新项目部共同商定后实施；原告负责原项目经理部与新项目经理部内外业交接工作…”。2003年8月19日，被告与原告项目部负责人骆昀光签订施工协议书，协议书约定：“工期：自签约之日起有效施工天数52天，即从2003年8月25日至10月15日止；拨款方式：总付现金额不少于500000元。进入施工现场平均施工一层拨款150000元为第一次拨款；第二次拨款在A、C区主体封闭，B区三层平口拨150000元；主体封闭第三次拨款150000元，竣工后拨50000元，剩余款给远东房地产有限公司房子。拨付时间为原、被告审定预算后，房价按被告与3号楼签约一致…；合同工期每拖延或提前将罚款或奖励总价1.5%”。三建公司与远东公司在本案审理过程中对该项约定作出不同解释，三建公司认为，该项约定应理解为如三建公司拖延施工或提前完工，不论拖延或提前的天数，均应罚款或奖励总价的1.5%。远东公司认为，该项约定应理解为如三建公司拖延施工或提前完工，每天应罚款或奖励总价的1.5%。但三建公司与远东公司均未举示证据证实各自的主张。原告称诉争工程主体封闭时间是2003年10月15日，经查明被告在此之前向原告实际拨付工程款420000元，之后被告又陆续向原告拨付部分工程款，现金部分共计615000元，以商品房抵付工程款部分共计469812.30元,上述合计1084812.30元。
原告下设骆昀光项目部于2003年8月25日进驻新华小学工地施工，2004年7月11日，原告骆昀光项目部撤离工地，工程尚未竣工验收，新华小学教学楼工程实际建筑面积4714平方米，原告骆昀光项目部施工面积3143平方米。2004年9月1日，新华小学教学楼工程虽未经验收，但因学校开学根据爱民区政府的要求投入使用。原告要求被告给付拖欠的工程款。而被告以原告违约、未按期交工、工程质量不合格为由，拒绝向原告支付拖欠的工程款。原告于2005年9月5日向本院提起诉讼要求被告支付拖欠的工程款及利息，本案经上诉、抗诉、申诉等程序三次发回重审。
本案在2005年原审期间，本院依原告的申请委托中国建设银行黑龙江省分行工程造价咨询中心牡丹江造价咨询部，对原告新项目部施工的新华小学教学楼工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为：本工程造价1641562.14元。本案在2009年审理期间，本院依原告的申请委托中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行对新华小学教学楼工程造价中的水费、电费、电表、工程排污费、保险费、检验试验费、冬季施工增加费的具体数额进行补充鉴定，鉴定意见为：电费12660.84元、水费1332.72元、水费调增6245.17元、检验试验费5383.77元、冬季施工增加费5233.02元，共计30855.51元。被告对该鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定（原告亦同意重新鉴定）。本院依被告的申请委托黑龙江力得尔工程司法鉴定所对上述事项进行重新鉴定，鉴定意见为：（一）确认部分：电费12660.84元、水费7577.89元、91.49元，共计29127.99元；（二）待定部分：保险费1300元、电表费1922元。被告在原审时对此鉴定结论仍持有异议，并申请重新鉴定，但被告举示的证据不足以反驳该鉴定意见，故本院对被告申请重新鉴定不予准许。
另查，被告为原告代付宋晓彦工资2950元。原告下设王维东项目部在撤出新华小学施工工地时将被告提供的1台检验试验费5383.77元、保险费3414元、冬季施工增加费塔吊与1台搅拌机移交给骆昀光项目部，该塔吊为自升式塔式起重机，起重力矩为200tm,台班基价为1001.48元；该搅拌机为滚筒式混凝土搅拌机，规格型号是250-1，台班基价为80.96元，上述塔吊与搅拌机自骆昀光项目部进驻新华小学工地至其撤出该工地时，一直停放在新华小学工地，但骆昀光项目部否认在施工过程中使用过上述机械。涉案工程的相关内业资料现由原告持有。
一审法院认为，一、关于原告三建公司各项诉讼请求是否应予以支持的问题。
1.关于被告应给付原告工程款的具体数额问题。本案在审理过程中，原告主张涉案工程的工程总造价应按原、被告双方签字盖章的《建设工程预（结）算书》确认，即新华小学工程造价为2077732.53元。该文件的编制日期为2004年4月25日，经庭审调查认定，原告骆昀光项目部在2004年7月11日撤出涉案工程施工工地时，涉案工程尚未竣工。故本院无法认定该文件为涉案工程的竣工结算文件，且在2005年本院审理本案时，涉案工程总造价的问题已依原告的申请进行了鉴定，原、被告双方在本案审理过程中均未提出足以反驳该鉴定意见的证据。因此，本案涉案工程的工程总造价应以该鉴定意见确定的1641562.14元为准，被告已支付原告工程款1084812.30元，故被告应支付原告工程款556749.84元（工程总造价为1641562.14元－已付工程款1084812.30元）。
2.关于被告应支付原告工程款利息的具体数额问题。本案在审理时，原告诉请的利息为334630.68元。被告尚欠工程款556749.84元。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率5.22‰（原告请求的计算标准，该标准未超过银行同期同类贷款利率）计算，自2004年9月1日（涉案工程交付使用的时间）至2016年3月1日（原告请求的期限）为338979.91元，原告仅主张334630.68元，属原告对其享有权利的自行处分，本院予以支持。
二、关于反诉原告远东公司各项反诉请求是否应予支持的问题。
1.关于2003年5月26日原、被告签订的建设工程施工合同，2003年8月18日原、被告签订的补充协议及2003年8月19日与骆昀光签订的的施工协议的效力问题。
本案原、被告于2003年5月26日签订的《建设工程施工合同》是经原、被告协商一致签订，且不违反法律强制性的规定，属依法成立的合同，自成立时生效。原、被告于2003年8月18日签订的新华小学教学楼后期工程补充协议是在原、被告双方当事人协商一致的基础上对原合同进行的变更，三建公司通过补充协议授权新项目部与远东公司商定该建设施工合同的具体履行期限、方式等。骆昀光项目部在原告授权范围内与被告签订的协议，其行为产生的法律后果应由三建公司承担。故该补充协议合法有效，本院予以确认。
2.关于反诉被告是否应支付反诉原告延期交工违约金283990元的问题。
2003年8月18日，反诉被告三建公司在施工过程中与反诉原告远东公司签订补充协议，约定：“新项目部的结算、付款及竣工日期事宜由被告与新项目部共同商定”。2003年8月19日，三建公司新项目部负责人骆昀光就讼争工程的付款、竣工日期等事项与被告签订协议是经过三建公司的授权，该协议对原告具有法律约束力，该协议约定：“工期自签约之日起有效施工天数52天，即从2003年8月25日起到2003年10月15日止”。而骆昀光项目部实际施工到2004年7月11日，骆昀光项目部在合同约定的工期内没有完工。根据远东公司与三建公司骆昀光项目部签订的补充协议约定：远东公司在工程主体封闭前支付450000元，竣工后支付50000元。三建公司称诉争工程在2003年10月15日主体封闭，经查明在此之前远东公司向三建公司实际拨付工程款420000元，比补充协议约定的数额少了30000元。而且远东公司给付的工程款至今为1084812.30元，鉴定工程造价为1641562.14元，相差50多万元，将近三分之一的工程款未给付。远东公司存在给付工程款不及时到位，影响工期，远东公司已违约，三建公司施工工期应当顺延。故反诉原告要求反诉被告支付违约金，本院不予支持。
3.关于反诉被告是否应向反诉原告返还施工内业资料的问题。
本院认为，建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。本案三建公司承建远东公司发包的新华小学工程，施工结束后，应向远东公司交付涉案工程的内业资料。三建公司与远东公司虽未进行竣工结算，但双方涉案工程的相关问题已经诉讼程序处理，故对三建公司以双方未进行竣工结算为由拒绝返还远东公司施工内业资料的抗辨主张本院不予支持。
4.关于反诉原告要求反诉被告给付施工期间使用塔吊与搅拌设备租赁费194839.20元的问题。
原告王维东项目部在撤出新华小学施工工地时将反诉原告提供的1台塔吊与1台搅拌机移交给骆昀光项目部，该塔吊为自升式塔式起重机，起重力矩为200tm,台班基价为1001.48元；该搅拌机为滚筒式混凝土搅拌机，规格型号是250-1，台班基价为80.96元，上述塔吊与搅拌机自骆昀光项目部进驻新华小学工地至其撤出该工地时，一直停放在新华小学工地。骆昀光项目部虽认可接收了上述设备，但否认使用。中国建设银行黑龙江分行工程造价咨询中心牡丹江造价咨询部所出具的鉴定报告依据的原、被告双方结算的造价总表体现垂直运输款为1989.02元的20%，不是全部垂直运输设备款，况且塔吊拆卸费为0.5台次，费用为2623.61元，连一台塔吊设备价款都没计算上。那么原告到底是否使用了被告的塔吊和搅拌机在没有与反诉原告签订租赁合同的情况下，仅凭新华小学和王维东的出具的证明不足以证实，故本院不予支持。
5.关于反诉被告是否应返还反诉原告为反诉被告代缴的各项费用112452元的问题。
根据黑力得尔鉴字[2010]第1048号司法鉴定鉴定意见：（一）确认部分：电费12660.84元、水费7577.89元、检验试验费5383.77元、保险费3414元、冬季施工增加费91.49元，共计29127.99元；（二）待定部分：保险费1300元、电表费1922元。反诉原告为反诉被告代付宋晓彦工资2950元。对于该鉴定结论中确认部分，原告应按实际施工面积予以承担，共计19420.71元（29127.99元÷总建筑面积4714㎡×原告施工面积3143㎡）；对于待定部分的保险费、电表费因被告在本案审理过程中未举示证据证实保险费、电表费应由原告承担，且根据《2000年工程费用定额说明》中规定：施工现场必须临时设置水塔、水井、发电机等设施不包括在临时设施费内，发生时另行计算，由发包单位负责。故本院对被告要求在工程款中扣除保险费、电表费的抗辩主张及反诉请求不予支持。另外，反诉原告为反诉被告代付宋晓彦工资2950元应由原告承担。综上，反诉原告为反诉被告告代缴的各项费用总计22370.71元。
6.关于新华小学工程总造价1641452.14元，含室内地砖和大理石等两项费用，反诉原告提出是其施工并申请鉴定的问题。
反诉原告提出涉案工程大理石、地面砖的费用系其支付，要求反诉被告支付相关费用，但反诉被告不予认可。反诉原告举示的证据不足以证实涉案工程大理石、地面砖系其购买并铺设，相关费用也系其支付，故对其申请的对涉案工程大理石、地面砖的费用进行司法鉴定（原告亦不同意被告的该项鉴定事项）本院不予准许。
7.关于反诉原告要求反诉被告为反诉原告按收到工程款数额1519758.30元出具税务发票的问题。三建公司承建远东公司发包的工程，远东公司出资购买三建公司的作业成果，三建公司按照建筑行业税收及税务发票的相关规定为远东公司出具已付工程款的发票为三建公司的法定义务之一，依照诚实信用的原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由接受工程款的三建公司履行。因给付工程款数额双方早已确认1084812.30元，反诉原告现提出为1519758.30元，其提供的证据不足，本院不予支持。综上，本院对反诉原告远东公司要求反诉被告三建公司按收到工程款数额（1084812.30元）为反诉原告远东公司出具税务发票的反诉请求予以支持，超出部分不予支持。判决如下：1、被告远东公司于本判决生效之日起十日内给付原告三建公司工程款556749.84元，利息334630.68元，合计891380.52元；2、反诉原告远东公司与反诉被告三建公司于2003年5月26日签订的新华小学建设工程施工合同合法有效；3、反诉被告三建公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告远东公司代缴的水费、电费、检验试验费、保险费、冬季施工增加费及宋晓彦工资六项费用22370.71元；上述第一、三项折抵后，被告远东公司应于本判决生效之日起十日内给付原告三建公司869009.81元；4、反诉被告三建公司于本判决生效之日起十日内将新华小学工程施工内业资料交付反诉原告远东公司；5、反诉被告三建公司于本判决生效之日起十日内为反诉原告远东公司按建筑行业税收及税务发票的相关规定出具反诉原告远东公司已付工程款1084812.30元的税务发票；6、驳回原告三建公司的其他诉讼请求；7、驳回反诉原告远东公司的其他反诉请求。案件受理费15513元，原告牡丹江市第三建筑工程有限公司负担2799元，被告牡丹江远东房地产开发有限公司负担12714元；财产保全费4500元、鉴定费4000元，由被告远东公司负担；反诉费11000元，反诉原告远东公司负担10641元，反诉被告三建公司负担359元。
本院二审期间，被上诉人三建公司向本院提供说明证据,意在证明被上诉人三建公司在2011年9月28日收到上诉人远东公司执行工程款425738元。
上诉人远东公司质证认为，其给付434946元工程款，不是425738元，包括425738元。
本院认为，被上诉人三建公司给一审法院出具的黑龙江省单位往来资金结算票据记载为收到执行款425738元，对该情况说明予以采信。
围绕上诉人请求，对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
另查明。二审庭审调查后，被上诉人三建公司向本院提出情况说明证据，其在2011年9月28日已收到上诉人远东公司给付的执行工程款425738元。
本院认为，上诉人远东公司与被上诉人三建公司签订的建设工程施工合同及补充协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同及补充协议合法有效。
关于上诉人远东公司提出一审判决上诉人远东公司承担被上诉人三建公司新华小学半截工程未结算工程款利息334630.68元是认定事实错误及上诉人远东公司已给付被上诉人三建公司工程款434946元（法院执行）一审未给予保护也是认定事实错误的问题。
上诉人远东公司与被上诉人三建公司签订的建设工程施工合同已约定工程造价为4000000元人民币（预计），（2005）爱民初字第533号民事案件第二次庭审笔录被上诉人三建公司证据四中（159页）对工程总造价1680661.30元，上诉人远东公司对工程造价是168万元没有异议，第163页庭审笔录被上诉人三建公司回答，预算207万元，决算168万，上诉人远东公司回答基本属实；第三次庭审笔录中171页双方又予以认定工程总造价为1680661.30元没有异议，一审法院委托中国建设银行黑龙江分行工程造价咨询中心牡丹江造价咨询部对牡丹江新华小学教学楼艺体馆工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为1641562.14元，现上诉人远东公司给付被上诉人三建公司工程款为1084812.30元，尚欠556749.84元，已说明上诉人远东公司还欠付被上诉人三建公司工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息应从付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”本案中，被上诉人三建公司施工的新华小学于2004年7月31日交付使用，双方没有约定给付利息时间，被上诉人三建公司主张涉案工程利息从2004年9月1日至2016年3月1日止按5.22%计算符合法律规定，本院予以支持。上诉人远东公司上诉称一审判决给付被上诉人三建公司工程款利息认定事实错误没有依据，本院不予支持。对上诉人远东公司提出已给付被上诉人三建公司工程款434946元执行款的问题。被上诉人三建公司在本院二审时向本院提供新证据即情况说明，认可涉案工程款在判决生效后申请执行已于2011年9月28日收到执行工程款425738元，对被上诉人三建公司的自认本院予以认定，应从上诉人远东公司在欠付被上诉人三建公司工程款中予以冲减，上诉人远东公司还应给付被上诉人三建公司工程款为556749.84元-425738=131011.84元，其利息应分段计算。2004年9月1日至2011年9月27日按556749.84元计算即（5.22‰÷365天）×2581天×556749.84=205506.59元，2011年9月28日至2016年3月1日按131011.84元计算，其利息为（5.22‰÷365天）×1614天×131011.84元=30240.60元，上诉人远东公司应给付被上诉人三建公司工程利息为205506.59元＋30240.69元=235747.28元，合计工程款131011.84元+利息235747.28元=366759.12元。
关于上诉人远东公司提出被上诉人三建公司使用上诉人远东公司的塔吊和搅拌机费用194839.20元，一审未给保护是认定事实错误的问题。
牡丹江新华小学教学楼艺体馆工程由被上诉人三建公司两个项目部进行施工，前期为王维东项目部，后期为骆昀光项目部，王维东项目部租赁了上诉人远东公司塔吊和搅拌机，王维东项目部为承租人，不是被上诉人三建公司为承租义务主体，上诉人远东公司已明知更换了施工项目部，其应与骆昀光项目部进行商谈是否延续租赁王维东项目部曾租赁的设备进行施工，其没有商谈设备的使用，又没有与骆昀光项目部签订延续租赁合同，骆昀光项目部又否认使用王维东项目部曾租赁的设备，仅凭新华小学和王维东出具的证明无法证实骆昀光项目部使用王维东项目部曾租赁的设备，无法认定骆昀光项目部为诉争设备即塔吊和搅拌机承租义务主体，无法认定存在租赁关系的事实，骆昀光项目部接收前任王维东项目部曾租赁的设备只能是一种保管义务，不应承担上诉人远东公司曾租赁王维东项目部塔吊和搅拌机的租赁费，故上诉人远东公司主张由被上诉人三建公司承担塔吊和搅拌机设备租赁费没有依据，本院不予支持。
关于上诉人远东公司为被上诉人三建公司代交的费用112452元，一审未予保护是认定事实错误的问题。
上诉人远东公司主张代交的费用为112452元，包括水费64000元、电费13781.10元、电表两块：动力表1.588元/块、民用表404元/块合计1992元、工程排污费7600元、保险费4714元、材料检验试验费20365元。黑龙江力得尔工程司法鉴定所对牡丹江市新华小学教学楼艺体馆工程的水费、电费、电表、工程排污费、保险费、检测试验费、冬季施工增加费作出黑力得尔鉴字[2010]第1048号司法鉴定意见：确认部分：电费12660.84元、水费7577.89元、检验试验费5383.77元、保险费3414元、冬季施工增加费91.49元，共计29127.99元。一审法院按鉴定结论确认部分作为定案的依据即按被上诉人三建公司实际施工面积确认被上诉人三建公司承担费用为19420.71元是符合法律规定的，认定上诉人远东公司代付宋晓彦工资由被上诉人三建公司承担合计为22370.71元是正确的，对于黑龙江力得尔工程司法鉴定所鉴定意见待定部分：保险费1300元、电表费1922元没有证据证实由被上诉人三建公司承担。上诉人远东公司主张代交的费用112452元由被上诉人三建公司承担没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人远东公司提出新华小学工程造价1641562.14元，含楼内地砖和大理石等两项费用被上诉人三建公司没有施工，该项费用上诉人远东公司申请鉴定并从总造价中扣除的问题。
上诉人远东公司主张新华小学工程地砖和大理石不是被上诉人三建公司施工，被上诉人三建公司予以否认。一审法院委托中国建设银行黑龙江分行工程造价咨询中心牡丹江造价咨询部对牡丹江新华小学教学楼艺体馆工程司法鉴定报告于2006年8月3日开庭进行质证认证时上诉人远东公司没有提出工程造价中地砖和大理石不是由被上诉人三建公司施工，视其对该工程司法鉴定报告中地砖和大理石工程由被上诉人三建公司进行施工的认可。对其提出申请鉴定并从总造价中扣除的问题。诉争的工程已经由中国建设银行黑龙江分行工程造价咨询中心牡丹江造价咨询部作出了司法鉴定报告，现其提出鉴定属于重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号二十七条第二款规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定结论明显依据不足的;（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。现上诉人远东公司没有证据进行重新鉴定的依据，且申请重新鉴定应在2006年8月3日开庭进行质证认证时提出，现其提出申请鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号二十七条规定，其鉴定理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人远东公司提出被上诉人三建公司按新华小学建设工程施工合同第三条与第35.2项约定，承担延误工期的违约金283990元，一审未给予保护是认定事实错误的问题。
上诉人远东公司与被上诉人三建公司签订的合同约定工期为2003年8月25日至2003年10月15日止，三建公司实际施工时间为2004年7月11日，在约定的工期内没有完工。被上诉人三建公司主张导致没有按时完工是上诉人远东公司没有及时给付工程款所致，而上诉人远东公司付工程款的情况为总付现金不少于50万元，主体封闭为45万元，竣工为5万元，上诉人远东公司在主体封闭前给付42元，比协议约定数额少了3万元，给付工程款不到位，工期应当顺延，且到诉争工程交付前上诉人远东公司给付被上诉人三建公司工程款为108812.30元，双方已认定工程造价为1680661.30元，鉴定工程造价为1641562.14元，相差50多万元，不存在被上诉人三建公司违约，上诉人远东公司主张被上诉人三建公司违约应承担违约金283990元的理由不能成立，本院也不予支持。
关于上诉人远东公司提出一审判决被上诉人三建公司为上诉人远东公司出具1084812.30元的税务发票是认定事实错误，应出具1519758.30元的税务发票，同时将该工程的施工内业资料返还上诉人远东公司的问题。
上诉人远东公司已在2011年9月28日通过执行给付了被上诉人三建公司工程款425738元，应予以追加税务发票数额，被上诉人三建公司应给上诉人远东公司出具已付工程款1510550.30元税务发票，其主张出具1519758.30元的税务发票与实际不符，应以1510550.30元为准。
综上，远东公司上诉请求给付被上诉人三建公司工程款利息认定事实错误、被上诉人三建公司使用上诉人远东公司塔吊和搅拌机费用194839.20元、上诉人远东公司代交的费用112452元未予保护是认定事实错误、被上诉人三建公司没有对新华小学楼内地砖和大理石工程进行施工，申请鉴定并从总造价中扣除及被上诉人三建公司延误工期应承担违约金283990元一审未予保护是认定事实错误的上诉理由不能成立，应予驳回;对其已给付被上诉人三建公司执行款425738元的理由成立，予以支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初91号民事判决主文第二项、第四项、第六项、第七项;
二、变更牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初91号民事判决主文第一项为：被告远东公司于本判决生效之日起十日内给付原告三建公司工程款131011.84，利息235747.28元，合计366759.12元；
三、变更牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初91号民事判决主文第三项为反诉被告三建公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告远东公司代缴的水费、电费、检验试验费、保险费、冬季施工增加费及宋晓彦工资六项费用22370.71元；
上述第二、三项折抵后，被告远东公司应于本判决生效之日起十日内给付原告三建公司343807.58元；
四、变更牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初91号民事判决主文第五项为反诉被告三建公司于本判决生效之日起十日内为反诉原告远东公司按建筑行业税收及税务发票的相关规定出具反诉原告远东公司已付工程款1510550.30元的税务发票；
一审案件受理费15513元，原告三建公司负担10733元，被告远东公司负担4780元；财产保全费4500元、鉴定费4000元，由被告远东公司负担；反诉费11000元，反诉原告远东公司负担10641元，反诉被告三建公司负担359元。二审案件受理费17943元，上诉人远东公司负担5528元，三建公司负担12415元。
本判决为终审判决。
审判长 周晓光
审判员 于 尧
审判员 李冬梅
二〇一七年五月二十七日
书记员 王诗瑶