吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3193号
上诉人(原审被告)：吉林市丰满区日鑫木材加工厂，住所地吉林省吉林市丰满区。
经营者：张守芹，女，1965年4月7日出生，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赵贵林，男，1959年9月4日出生，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人:周大力，吉林佳誉律师事务所律师。
原审被告：张守文，女，1972年4月13日出生，住吉林省吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人:韩云峰(系张守文丈夫)，男，1970年8月28日出生，住吉林省吉林市昌邑区。
上诉人吉林市丰满区日鑫木材加工厂（以下简称日鑫木材厂）因与被上诉人赵贵林、原审被告张守文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
日鑫木材厂上诉请求：撤销一审判决，改判赵贵林自己承担50%的责任。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决没有认定赵贵林上房的原因，赵贵林在没有任何保护措施的情况下自己上房，而且赵贵林上房的时间还没到开始工作的时间，日鑫木材厂经营者还没到现场安排工作。2.赵贵林在本案中存在过错。日鑫木材厂已经举出当时一起干活的工友证明赵贵林出事的时间是在没开始干活的时间，日鑫木材厂经营者没到现场安排干活，也没有安排赵贵林干什么活，赵贵林未能证明其在没有安全措施的情况下自己上房做什么。日鑫木材厂经营者在前一天与工长商量要上房干活时，还明确告知工长赵贵林年纪大，千万不要让他上房，而且工长也告知了赵贵林，上述证据可以证明赵贵林存在过错。3.精神抚慰金数额过高，应当予以适当降低。
赵贵林辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,日鑫木材厂的上诉理由均不能成立,日鑫木材厂主张赵贵林受伤存在过错,但其在一审中提供的证据及证人证言不能证明其主张,日鑫木材厂主张赵贵林上房原因不明,与一审中对赵贵林在干活时受伤的认定存在冲突。日鑫木材厂主张精神抚慰金过高,因精神抚慰金属于法官自由裁量范围,其主张不能成立,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。
张守文述称，同意日鑫木材厂上诉意见，赵贵林未经允许擅自上房，造成重大损失，赵贵林有过错，应自担责任。赵贵林伤后，日鑫木材厂积极救治，支出了大笔钱款，法院在裁判时应当予以考虑。
赵贵林向一审法院起诉请求：1.日鑫木材厂及张守文连带赔偿赵贵林误工费17,094元、残疾赔偿金72,487.49元、护理费8,940.68元、后续治疗费25,000元、精神抚慰金15,000元，合计138,522.17元，扣除张守文已支付的33,000元，仍需支付105,522.17元；2.由日鑫木材厂及张守文承担诉讼费及鉴定费3100元，鉴定检查费175.46元。
一审法院认定事实：日鑫木材厂系个体工商户，张守芹系该木材厂的经营者。张守芹与张守文系姐妹关系。张守文受雇于张守芹负责木材厂的日常管理。2015年9月9日，赵贵林在日鑫木材厂从事拆卸屋顶石棉瓦工作时从高处摔下受伤，被送至吉林医药学院附属医院住院治疗16天，医疗费81,618.99元均系日鑫木材厂支付。赵贵林出院后，日鑫木材厂的管理人员张守文向赵贵林支付3.3万元现金，赵贵林在张守文提供的收条上签字。收条内容为：赵贵林收到张守文支付的一次性赔偿其工伤医疗补助金、误工费、营养费、护理费、交通费、精神损失费、伤残就业金、后续医疗、医药费等所有费用共计3万元整。后经赵贵林委托，吉林鸣正司法鉴定中心于2016年3月1日出具鉴定意见，鉴定结论为：被鉴定人赵贵林胸12椎体压缩性骨折术后，评定为捌级伤残；后续治疗费给予贰万伍仟元（脊柱内固定物取出后续治疗费用为10,000元，右侧肋骨内固定物取出后续治疗费为15,000元）；护理期限评定为玖拾日予以支持。赵贵林误工损失日评定为壹佰伍拾日予以支持。营养期限为柒拾伍日予以支持。后赵贵林以收条中一次性赔偿的内容不是其真实意思表示，存在重大误解且显失公平为由，向一审法院提起诉讼，请求撤销该收条。一审法院于2017年4月5日作出（2016）吉0211民初1008号民事判决，判决撤销赵贵林与日鑫木材厂于2015年9月9日达成的一次性赔偿3万元的协议。日鑫木材厂不服该判决，上诉于吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2017年6月28日作出（2017）吉02民终1524号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在一审法院（2016）吉0211民初1008号案件审理过程中，日鑫木材厂对赵贵林单方委托进行鉴定的结论不服，申请对赵贵林的伤残等级、后续治疗费用、护理期限以及用药合理性重新进行鉴定。经一审法院委托，吉林金星司法鉴定所于2017年2月28日出具司法鉴定意见书，伤残等级、后续治疗费、护理时间的认定均与吉林鸣正司法鉴定中心的鉴定意见一致，但认为舒肝宁注射液使用不合理（3040元）。后因吉林金星司法鉴定中心作出的伤残鉴定依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》，日鑫木材厂又向一审法院申请对赵贵林的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定。经一审法院委托吉林博信司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：被鉴定人赵贵林，胸6椎体压缩性骨折，胸7椎棘突骨折，胸8椎棘突及左侧横突骨折，胸9椎爆裂性骨折，胸10、11椎左侧横突骨折，胸12椎爆裂性骨折伴脊髓损伤，腰1椎左侧横突骨折，腰2椎体及左侧横突骨折，并行胸12椎体骨折切开复位内固定术。评定为捌级残。左侧第1、3、6、7、8、10、12肋骨骨折，右侧2、3、4、5、6、7肋骨骨折，术后。评定玖级残。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、赵贵林就本次事故的发生是否存在过错；二、赵贵林主张的各项赔偿费用是否有事实及法律依据。一、不应认定赵贵林对本次事故的发生存在过错。根据“谁主张，谁举证”的原则，日鑫木材厂主张赵贵林本人对事故的发生存在过错，应由日鑫木材厂对赵贵林存在过错的事实承担举证责任。日鑫木材厂认为是赵贵林擅自到屋顶干活才导致事故发生，并且申请了证人张立志、隋凤国、陈铁刚出庭作证。但从上述证人的证言中无法认定日鑫木材厂的管理人员已经明确禁止赵贵林上屋顶干活。但根据证人的证言能够认定日鑫木材厂要求其工作人员于2015年9月9日对木材加工厂屋顶进行维修，但未明确指出赵贵林不得上屋顶。仅要求“岁数大的不要上房”，没有明确要求赵贵林不要上房。赵贵林作为日鑫木材厂的工作人员之一，服从管理和指挥，从事屋顶修缮工作，不能认定赵贵林在选择从事的工作项目方面存在过错。日鑫木材厂作为用工方，未向提供劳务一方提供必要的安全保障措施，是导致赵贵林受伤的主要原因。对于赵贵林在从事劳务工作过程中受伤是否存在过错，日鑫木材厂未能提供证据加以证明。因此，根据现有证据不能认定赵贵林对本次事故的发生存在过错。就承担本案赔偿责任的主体问题。虽然赵贵林主张张守文系日鑫木材厂的实际经营者，但日鑫木材厂及张守文对此予以否认，而赵贵林也未能提供证据证明其主张的事实。故对张守文系日鑫木材厂的实际经营者这一事实不予确认。承担本案赔偿责任的应为日鑫木材厂。二、赵贵林的各项合理损失为：1.误工费17,094元（113.96元/日×150日）。根据吉林鸣正司法鉴定中心的鉴定意见书，赵贵林的误工损失日为150日，赵贵林按照农业标准主张误工费应予支持。2.残疾赔偿金72,487.49元。根据吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见书，赵贵林的伤情构成八级残及九级残。赵贵林在定残之日未满六十周岁，其残疾赔偿金应按20年计算。又因赵贵林同时构成两个以上残疾等级，其残疾赔偿系数应叠加计算，因赵贵林同时构成八级伤残及九级伤残，其赔偿系数应为30%+3%，即33%。现赵贵林按照32%的赔偿系数标准主张权利应予准许。3.护理费8,940.68元（120.82元/日×74日）。根据吉林金星司法鉴定所的鉴定意见，赵贵林的护理期限为90日，因赵贵林住院期间均由日鑫木材厂派人进行护理，现赵贵林仅主张出院后的护理费用应予支持。4.后续治疗费10,000元。虽然根据司法鉴定意见，赵贵林脊柱及肋骨内固定物的取出费用分别为10,000元及15,000元，但日鑫木材厂认为，因肋骨的内固定物为钛合金，医生称可取出也可以不取出。赵贵林对此也表示认可。因此，就肋骨内固定物取出费用，暂不予支持。待实际发生后，赵贵林可再行向日鑫木材厂主张权利。5.精神抚慰金10,000元。根据本案事实及赵贵林的残疾等级，对精神抚慰金部分，酌情支持10,000元。6.鉴定费及鉴定检查费共计2,675.46元。对赵贵林支付的鉴定费中涉及营养期限的鉴定费用600元，因营养费在本案中并未涉及，故对该部分鉴定费用，不予支持。对赵贵林为进行鉴定而支付的检查费175.46元，为其合理损失费用，应予支持。上述各项费用合计121,197.63元。扣除日鑫木材厂已支付的33,000元，仍需支付赵贵林各项赔偿款总计88,197.63元。对日鑫木材厂主张的要求赵贵林承担部分医疗费及不合理用药费用，因赵贵林在本次事故中无过错，不应由其承担相关费用。故对日鑫木材厂的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。判决：一、日鑫木材厂于判决生效后十日内赔偿赵贵林误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费共计88,197.63元；二、驳回赵贵林的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于赵贵林是否在从事雇佣活动中受伤的问题，日鑫木材厂承认其安排了对木材加工厂屋顶进行维修的工作，而赵贵林在加工厂屋顶上坠落，故可以认定赵贵林是在从事雇佣活动过程中受伤。
关于赵贵林是否有过错，日鑫木材厂主张其已明确告知赵贵林不得上房，系赵贵林不听指挥，擅自上房导致从房顶摔伤，但其提供的证人证言与其管理人员张守文在二审时的陈述不一致，且不能证明其已告知赵贵林不得上房，故日鑫木材厂的主张不成立。
关于日鑫木材厂提出的一审法院支持的精神抚慰金数额过高的主张，赵贵林因此次事故导致一个八级伤残和一个九级伤残，一审法院根据本案事实及赵贵林的伤残等级酌定精神抚慰金10,000元并无不当。
综上，日鑫木材厂的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费902元，由吉林市丰满区日鑫木材加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 王英惠