浙江省丽水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙11刑再9号原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。原审被告人季义荣，男，1964年6月18日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，同年10月16日被逮捕，同年11月18日被取保候审。现在家。辩护人罗勇，丽水市法律援助中心律师。原审被告人马爱军，男，1968年5月18日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。原审被告人吴国武，男，1966年11月11日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住丽水市莲都区。曾因犯交通肇事罪于2007年10月11日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。原审上诉人（原审被告人）李华荣，男，1981年5月7日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审，同年10月16日被逮捕。原审被告人徐郎，男，1984年11月18日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。原审被告人朱则民，男，1962年10月15日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。曾因犯诈骗罪于2005年5月11日被浙江省遂昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，同年10月16日被逮捕。原审被告人胡玉波，男，1973年7月1日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。曾因犯诈骗罪于2002年8月29日被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案于2013年7月31日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。原审被告人毛建伟，男，1970年11月14日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，同年10月16日被逮捕，同年11月18日被取保候审。原审被告人杨玲杰，曾用名杨俏悄，男，1988年12月3日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审。原审被告人ＸＸ平，男，1954年5月24日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月16日被逮捕，同年11月18日被取保候审。原审被告人杨雷，男，1984年8月20日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月16日被逮捕，同年11月18日被取保候审。原审被告人李丽勇，男，1977年7月4日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，同年10月16日被逮捕，同年11月18日被取保候审。原审被告人诸葛成龙，男，1982年10月8日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，居民，住青田县。因本案于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月16日被逮捕，同年11月18日被取保候审。原审被告人施一鹏，男，1984年6月17日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审。原审被告人朱伯琴，男，1972年2月8日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。因本案于2013年8月6日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人朱碧英，女，1971年1月26日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。因本案于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审。原审被告人冯碎兰，女，1971年3月19日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。因本案于2013年8月6日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人朱爱平，男，1964年9月2日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同日被取保候审。丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人马爱军、吴国武、李华荣、徐郎、季义荣、朱则民、胡玉波、毛建伟、杨玲杰、ＸＸ平、杨雷、李丽勇、诸葛成龙、施一鹏、朱伯琴、朱碧英、冯碎兰、朱爱平犯开设赌场罪一案，丽水市莲都区人民法院于2013年11月18日作出（2013）丽莲刑初字第521号刑事判决，本院于2013年12月13日作出（2013）浙丽刑终字第192号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院发现有新的证据证实原判认定事实确有错误，于2017年9月26日作出（2017）浙11刑监2号再审决定，本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院检察员刘某出庭履行职务，原审被告人季义荣及本院通过丽水市法律援助中心为其指定的辩护人罗勇到庭参加�讼。现已审理终结。原一审判决认定：被告人马爱军、吴国武、李华荣分别结伙或单独伙同被告人胡玉波、徐郎、季义荣、朱则民、毛建伟、ＸＸ平、李丽勇、朱伯琴、施一鹏、诸葛成龙、朱碧英、冯碎兰、朱爱平组织或招集参赌人员，在丽水市“东方明珠”37幢202室、“东升”南区8幢6单元6楼、“红云”度假村、“陈寮山”山顶、灯塔工业区221号4楼等地点开设赌场，聚众赌博，并从中抽头渔利。同时，被告人马爱军招揽被告人杨雷在赌场内放借高利款获利；被告人徐郎经被告人马爱军许可后，雇佣被告人杨玲杰为赌场望风获取报酬款。具体事实分述如下：1、2013年5月下旬的6、7天时间里，被告人马爱军在上述地点开设赌场组织参赌人员聚众赌博，从中抽头获利共计人民币6万余元。被告人马爱军为招揽赌场生意、聚集人气，除自己提取非法获利人民币5000元后，分别先后将赌场股份分给被告人胡玉波、徐郎、吴国武、毛建伟、李丽勇、ＸＸ平、朱则民、朱伯琴、施一鹏、诸葛成龙、朱碧英、冯碎兰、朱爱平等人员。其中被告人胡玉波分得人民币8000元；被告人徐郎分得人民币6000元；被告人吴国武、毛建伟、李丽勇、ＸＸ平、朱则民、朱伯琴各分得人民币5000元；被告人施一鹏分得人民币4000元；被告人诸葛成龙、朱碧英各分得人民币3000元；被告人冯碎兰、朱爱平各分得人民币2000元。2、2013年5月底至6月初的6、7天时间里，被告人马爱军伙同被告人李华荣在上述地点开设赌场组织参赌人员聚众赌博，从中抽头获利共计人民�6万余元。被告人马爱军、李华荣为招揽赌场生意、聚集人气，除被告人马爱军、李华荣自己分别提取非法获利人民币5000元和9000元后，再由被告人马爱军先后分别将赌场股份分给被告人徐郎、胡玉波、ＸＸ平、朱则民、季义荣等人员；由被告人李华荣先后分别将赌场股份分给被告人吴国武、李丽勇、毛建伟等人员。其中被告人徐郎、胡玉波、ＸＸ平、吴国武、毛建伟各分得人民币5000元；被告人朱则民分得人民币4000元；被告人季义荣分得人民币1000元；被告人李丽勇所分的一成股份款，尚未取到。3、2013年6月7日至13日，被告人吴国武在上述地点开设赌场，组织参赌人员聚众赌博，从中抽头获利共计人民币10万元左右。为招揽赌场生意，聚集人气，被告人吴国武将赌场的股份分给被告人李华荣、徐郎、季义荣等人。其中：被告人吴国�自己占赌场五成股份，被告人李华荣占赌场三成股份，被告人徐郎、季义荣占赌场一成股份。被告人李华荣所占的三成股份款，尚未取到；被告人徐郎、季义荣已按股份，各分得非法获利人民币10000元。2013年6月13日，被告人吴国武在“东升”南区8幢6单元6楼开设赌场聚众赌博时，被公安机关当场查获，缴获非法所得及赌资人民币20余万元。4、被告人徐郎经被告人马爱军同意，安排被告人杨玲杰为上述地点进行的聚众赌博时间望风。被告人杨玲杰接受安排后，以每场收取人民币200元的报酬为回报，为赌场的安全负责望风，并从中取得非法获利共计人民币6000余元。5、2013年5月下旬，被告人马爱军组织聚众赌博并设置场地后，邀集被告人杨雷到其组织的聚众赌博场内进行放借贷款，并从中获取非法利益。被告人杨雷除应邀到上述地点参与赌博外，在明知他人进行聚众赌博犯罪活动后，仍在聚众赌博的赌场内以日百分之三的高额利息回报放借贷款，共为聚众赌博的参赌人员提供赌资累计超过人民币300000元，并从中非法获取利益共计人民币10000余元。案发后，被告人胡玉波自动到公安机关投案自首，如实供述了自己的罪行。被告人李华荣、李丽勇、杨雷归案后，分别规劝同案犯冯碎兰、朱爱平、朱伯琴向公安机关投案自首。被告人季义荣归案后向公安机关提供线索，协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪分子。被告人李华荣、ＸＸ平、施一鹏、诸葛成龙、朱碧英、季义荣、杨玲杰、杨雷、朱伯琴、冯碎兰、朱爱平归案后，向公安机关上缴了非法所得；被告人李丽勇、毛建伟、朱则民归案后，向检察机关上�了非法所得。原判据以认定上述事实的证据有：1、被告人马爱军、吴国武、胡玉波、徐郎、季义荣、朱则民、李华荣、毛建伟、ＸＸ平、李丽勇、朱伯琴、杨雷、施一鹏、诸葛成龙、杨玲杰、朱碧英、冯碎兰、朱爱平的供述和辩解；2、证人朱某、黄某、李某1、王某1、沈某、叶某1、包某、李某2、项某、叶某2、王某2等人的证言；3、检查证、检查笔录及现场照片；4、现场指认笔录；5、辨认笔录；6、扣押清单；7、账本复印件；8、公安行政处罚决定书、收缴决定书等。另有户籍证明，证明各被告人的身份情况；情况说明，证明被告人朱伯琴、冯碎兰、朱爱平分别在被告人李华荣、杨雷、李丽勇劝说下向公安机关投案的情况；立功材料（情况说明、立案决定书、拘留证、笔录等），证明被告人季义荣提供线索并协助公安机关抓获贩�毒品的犯罪分子的情况；扣押决定书，证明被告人李华荣、ＸＸ平、施一鹏、诸葛成龙、朱碧英、季义荣、杨玲杰、杨雷、朱伯琴、冯碎兰、朱爱平等人的非法所得已上缴的情况；刑事判决书，证明被告人吴国武、胡玉波、朱则民等人的前科情况。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人马爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人吴国武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；三、被告人李华荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人徐郎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币21000元；五、被告人季义荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；六、�告人朱则民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币9000元；七、被告人胡玉波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币13000元；八、被告人毛建伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；九、被告人杨玲杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币9000元；十、被告人ＸＸ平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；十一、被告人杨雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；十二、被告人李丽勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币7000元；十三、被告人诸葛成龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元；十四、被告人施一鹏犯开设赌场罪�判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币6000元；十五、被告人朱伯琴犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币8000元；十六、被告人朱碧英犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元；十七、被告人冯碎兰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元；十八、被告人朱爱平犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元；十九、被告人马爱军、吴国武、徐郎、胡玉波的违法所得，予以追缴；各被告人被司法机关扣押的赌资及非法获利等，予以没收，由扣押机关直接上交国库。上述款项限判决生效后十日内缴纳。一审判决后，原审被告人李华荣提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。再审中，检察员�意见是，现有新证据证明原审被告人季义荣通过负有查办犯罪职责的国家工作人员获取立功线索，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的有关规定，不能认定为立功。原裁判因错误认定被告人季义荣具有立功表现，导致对季义荣量刑不当，建议再审依法予以纠正。被告人季义荣辩解，其虽然花钱叫人帮忙立功，但在公安抓捕犯罪嫌疑人过程中也起了一定作用，现在知道这种行为是不合法的，请求从宽处理。辩护人的辩护意见是，原裁判认定季义荣有立功情节正确。季义荣具有从犯、如实供述罪行、当庭认罪及退缴违法所得等从轻或减轻处罚情节，主观恶性小，且有明显的悔罪表现。建议维持原判。经再审查明，本案新的证据证实�原裁判认定被告人季义荣立功的线索系季义荣通过负有查办犯罪职责的国家工作人员获取。其他事实与原审认定的事实一致。证明上述事实的证据有：1、（2016）浙1102刑初733号刑事判决书、（2017）浙11刑终9号刑事裁定书证实，邱某利用莲都区公安分局禁毒大队大队长职务之便，先后帮助涉嫌犯罪的人员季义荣等四人立功，以达到帮助涉嫌犯罪人员逃避处罚的目的，邱某以犯帮助犯罪分子逃避处罚罪被判刑；2、证人叶某3、李某3的证言证实，邱某担任大队长期间，曾带领其和李某3等人到天溢酒店抓毒犯，好像给人立功用的；3、证人王某3的证言证实，邱某叫其帮忙给别人立功，在天溢宾馆邱某当着另外两个民警的面布置了抓捕步骤，让其将毒贩约到对面房间和想立功的青田人交易，交易完成后让涂启挺发信息抓人，之后按照步骤�住了贵州籍毒犯的马仔，笔录是公安民警打好让其签字的；4、被告人季义荣的供述证实，其因开设赌场被抓，为了从轻处罚，通过朋友找到邱某帮忙搞立功，其先与邱某、“老七”（涂启挺）商量抓毒贩步骤，邱说让其向毒贩买两次毒品立功才能行。后在天溢酒店其和“老五”（王某3）叫来的毒犯先进行了一次交易，第二天在房间对面又开了一间房，邱某和两个民警事先埋伏，在毒犯和其交易后，民警将毒犯抓获。事后其去公安局做了笔录，也立了功，并给“老七”5000元钱，其并不认识“老七”、“老五”。上述新证据均经庭审举证、质证，具有合法性、客观性，与本案具有关联性，予以确认。原审认定本案事实的证据（除认定季义荣立功的证据外），再审仍作为定案的依据予以确认。关于被告人季义荣和辩护人的辩护意见，经查，季义荣的立功线索系通过负有查办犯罪的国家工作人员处获取，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于立功认定的规定。该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。本院认为，原审被告人马爱军、吴国武、李华荣、徐郎、季义荣、朱则民、胡玉波、毛建伟、杨玲杰、ＸＸ平、杨雷、李丽勇、诸葛成龙、施一鹏、朱伯琴、朱碧英、冯碎兰、朱爱平以营利为目的，单独或结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。原裁判认定犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法。现有新的证据证实被告人季义荣不具有立功情�，导致原裁判对季义荣的量刑不当，应依法予以改判。检察员的意见予以采纳。根据季义荣的犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现，对季义荣可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）浙丽刑终字第192号刑事裁定和浙江省丽水市莲都区人民法院（2013）丽莲刑初字第521号刑事判决中对被告人季义荣的量刑部分，维持判决的其余部分；二、被告人季义荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。原裁判已实际执行的缓刑考验期限二年六个月予以扣减）。本判决为终审判决。审 判 长 单欣欣审 判 员 吴建群审 判 员 项伟杰二〇一七年十二月二十七日代书记员 巫沈理-??1?-