河北省承德市双桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）双桥刑初字第136号
公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
被某某，本科文化，户籍地天津市南开区，住天津市河北区。2014年5月8日被临时羁押于天津市河北区看守所，2014年5月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现押于承德市看守所。
辩护人王铁军，天津星卓律师事务所律师。
辩护人张俊杰，河北骥腾律师事务所律师。
承德市双桥区人民检察院以承双桥检公诉刑诉[2014]130号起诉书指控被某某犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院于2014年12月9日作出（2014）双桥刑初字第355号刑事判决书，被某某在法定期限内提起上诉。承德市中级人民法院于2015年3月22日作出（2015）承刑终字第00094号刑事裁定书，裁定撤销河北省承德市双桥区人民法院（2014）双桥刑初字第355号刑事判决，发回河北省承德市双桥区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案。承德市双桥区人民检察院指派检察员李明杰出庭支持公诉。被某某及其辩护人王铁军、张俊杰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
承德市双桥区人民检察院指控，2013年10月至2014年5月期间，被某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信向张某甲（另案处理）销售卷烟121640元；向王某某（另案处理）销售卷烟10285元；向张某乙（另案处理）销售卷烟170000元，合计经营数额为301925元。
为证明以上事实，公诉人当庭出示了下列证据：1、被某某的供述。2、证人王某某、张某甲、张某乙的证言、辨认笔录。3、刑事判决书。4、扣押物品清单、调取证据清单、协查证明、银行账户流水、微信记录、张某甲等人在王晴处购买卷烟记录。5、卷烟价格鉴定书、检验报告。6、照片资料、办案说明。7、户籍证明。
公诉机关认为，被某某未经许可，在网络上非法销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被某某的刑事责任。提请本院依法判处。
被某某对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控的犯罪数额有异议，提出卖给张某乙的卷烟数额为6万元的辩护意见。未向本庭提交证据。其辩护人王铁军、张俊杰提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，对公诉机关认定被某某的犯罪数额有异议。2、承德市公安局于2014年8月18日作出的承公（治行）诉字0060号起诉意见书认定王晴的销售数额为19万元，其中销售给张某甲卷烟121640元；销售给王某某卷烟10285元；销售给张某乙卷烟约60000元，被某某及辩护人均认可，公诉机关认定销售给张某乙的卷烟为170000元，证据明显不足、缺乏事实根据及法律依据。向本院提交张某乙及其丈夫韩银柱的情况说明各一份、借条一张、收条二张、证人柳某某（系被某某的丈夫）出庭的证言等证据，证明张某乙与王晴之间自2013年10月份至2014年1月份以来，银行转账及支付宝转账总计人民币48万元，其中有还的借款，购买ZIPPO打火机，背包，书包，比特币挖掘机的款项，只有6万元是从王晴处购买卷烟的款项。
经审理查明，2013年10月至2014年5月期间，被某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信向张某甲销售卷烟价值人民币121640元；向王某某销售卷烟价值人民币10285元；向张某乙销售卷烟价值人民币170000元，合计非法经营数额为人民币301925元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被某某的供述，证实2014年4月20日至2014年5月8日，被某某通过手机微信向王某某销售卷烟59条，价值人民币10285元。2013年10月13日至2014年4月11日，王晴通过手机微信向张某甲销售卷烟631条，价值人民币121640元。张某乙的民生银行卡记录及支付宝转账记录显示给王晴转账48万元，王晴供述其中21万元是张某乙偿还王晴的欠款，12万元是张某乙在王晴处购买3台比特机的钱，5万元是张某乙从王晴处购买打火机的钱，4万元是张某乙从王晴处购买女式背包的钱，剩余6万元是张某乙在王晴处购买卷烟的购烟款。
2、证人王某某的证言、辨认笔录，证实2014年4月20日至2014年5月8日，王某某通过微信在王晴处购买卷烟59条，支付购烟款10285元；通过照片辨认，王某某辨认出被某某系微信上销售卷烟的犯罪嫌疑人。
3、证人张某甲的证言、辨认笔录，证实2013年10月13日至2014年4月11日，张某甲通过微信在王晴处购买卷烟631条，支付购烟款121640元；通过照片辨认，张某甲辨认出被某某系微信上销售卷烟的犯罪嫌疑人。
4、证人张某乙的证言、辨认笔录，证实张某乙销售的卷烟是从王晴处购买的。被某某让张某乙办理了一张户名为张某乙的民生银行卡，张某乙需要卷烟时，通过手机和微信与王晴联系好数量和价格，交易时通过民生银行卡、支付宝转账。张某乙通过民生银行卡支付王晴约35万元，用支付宝转账支付王晴约13万元，共计向王晴支付过48万元的款项，其中约14万元是张某乙还给王晴的欠款，约4万元是从王晴处购买比特机的钱，约4万元是从王晴处购买打火机的钱，还有约7万元是购买卷烟的烟款，王晴未发货，剩余约19万元都是张某乙在王晴处购买卷烟的购烟款；通过照片辨认，张某乙辨认出被某某系微信上销售卷烟的犯罪嫌疑人。
5、刑事判决书，证实自2013年10月份以来，张某乙在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下从王晴处非法购买“中华”、“大前门”、“小熊猫”等多个品牌的卷烟，后将购买的卷烟卖给焦伟，价值人民币170000余元。张某乙因犯非法经营罪被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
6、调取证据清单、银行账户流水，证实公安机关调取张某乙的讯问笔录、民生银行个人账户对账单、支付宝交易记录等证据，证明被某某与张某乙的交易方式、交易记录及资金流转情况。
7、扣押物品清单、调取证据清单、协查证明，证实公安机关将张某甲的手机进行扣押；经天津市烟草专卖局协查，被某某围在天津市办理烟草专卖零售许可证。
8、微信记录、张某甲等人在王晴处购买卷烟记录，证实2013年10月13日至2014年4月11日，张某甲通过微信在王晴处购买卷烟的具体种类及数量、价格；2014年4月20日至2014年5月8日，王某某通过微信在王晴处购买卷烟的具体种类及数量、价格。
9、卷烟价格鉴定书、检验报告，证实被某某销售的卷烟的参照价格；经鉴定，被某某销售的卷烟部分为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、照片资料、办案说明，证实被某某通过手机微信向张某甲销售卷烟记录及向张某甲提供的卷烟种类及销售价格；王某某从被某某处购买卷烟后销售给张启鹏，公安机关未能查找到张启鹏。
11、抓获经过，证实被某某于2014年5月8日被公安机关抓获，被临时羁押于天津市河北区看守所。
12、户籍证明，证实被某某的自然身份情况。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
辩护人提交的证据与本案无关联性，不予采信。
本院认为，被某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被某某的辩护人提供的张某乙、韩银柱所写的张某乙与王晴之间自2013年10月份至2014年1月份以来银行转账及支付宝转账48万元金额情况的说明，因张某乙、韩银柱二证人经本院依法传唤未到庭接受质证，故张某乙、韩银柱二人提供的说明，本院不予采信。证人柳某某的证言，与事实不符，本院不予采信。辩护人提供的借条、收条因张某乙韩银柱未到庭，真实性无法确认，本院不予采信。被某某及其辩护人提出的辩护意见与本案事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
被某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年5月8日起至2019年5月7日止，罚金自本判决生效之日起10日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李玉全
人民陪审员 盖世敏
人民陪审员 王治国
二〇一五年八月六日
书 记 员 安伯钊