江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8475号
上诉人（原审原告、原审被告）：渠苏平，女，1972年10月27日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：徐州工程学院，住所地徐州市云龙区丽水路*号。
法定代表人：张新科，该学院校长。
委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗芳，江苏义行律师事务所实习律师。
上诉人渠苏平因与上诉人徐州工程学院人事争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初3241号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人渠苏平的委托代理人倪磊，上诉人徐州工程学院的委托代理人柳淑杰到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人渠苏平上诉请求：撤销一审判决依法改判。事实及理由如下：一审法院在事实和责任认定方面，存在事实查明不清，责任认定不明的错误。一、一审未全面认定被上诉人的违法行为错误。根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》的有关内容，徐州工程学院作出的辞退行为是不合法的。这种不合法不仅仅是形式上没有送达渠苏平，且校方并没有经过教育无效而后辞退的程序。在一审中徐州工程学院没有提供任何证据证明已经对渠苏平进行了教育，并在教育无效的情况下做出辞退决定的。亦没有证据证明渠苏平符合该暂行规定第三条辞退情形，更没有启动案件事实调查程序。另，渠苏平从2014年年底查出身患癌症，而该暂行办法明确规定，患绝症、××及本专业职业病的属于事业单位法定不得辞退的情形。因此，一审法院仅认定徐州工程学院没有向渠苏平送达违法行为不够全面。二、一审法院关于补发渠苏平的工资数额计算错误。渠苏平认为，补发工资应当以应发工资为准，一审以实发工资为计算标准错误。实发工资是扣除了社会保险和住房公积金后发放给职工的工资，而应发工资才是职工应当得到的工资待遇，渠苏平的社会保险和住房公积金徐州工程学院一直拖欠，没有为渠苏平缴纳，因此，这些费用徐州工程学院都应当支付给渠苏平。另，一审将补发工资时间算到2017年7月也不正确。在一审中，渠苏平为了配合法院诉请数额明确具体的要求，将工资数额暂计算至起诉之日2017年7月。但违法辞退行为在没有被依法撤销或主动撤销之前，违法状态一直持续，因此，补发工资的期限应当计算至徐州工程学院撤销辞退决定，恢复与渠苏平人事关系为止。
上诉人徐州工程学院上诉请求：请求依法查明渠苏平指使三名学生替考的违规事实。请求撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人做出的“徐工院行人（2016）1号”决定合法有效。事实及理由如下：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间的人事争议的导火索是渠苏平在2015年10月24日举行的全国成人高考中指使三民学生替考事件，而渠苏平自始否认其有指使学生替考的事实，由此可见，渠苏平是否有指使学生替考的事实是本案首先应当查明的事实。原审中，上诉人提供了学生证言、王陵派出所传真、省教育考试院公函、渠苏平本人所写《情况说明》等证据证明被上诉人存在指使学生替考的事实，但一审法院对于该关键事实没有查清。二、一审法院举证责任分配有误，上诉人已经提供基本证据证明向渠苏平送达了辞退决定。2016年1月29日上诉人将《关于辞退渠苏平同志的决定》（徐工院行人[2016]1号），按照被上诉人民事诉状中自留的地址（徐州民安园39-4-203）和电话（139××××5939）向其邮寄送达了《辞退决定》。且物流显示：2016年1月30日15:51:12本人签收，但是被上诉人否认收到过上述邮件。上诉人依据被上诉人提供的地址和电话邮寄《辞退决定》，且物流显示本人签收，上诉人已经完成了初步的举证责任。应由渠苏平举证证明其签收的文件的具体内容。
徐州工程学院针对渠苏平的上诉答辩称：1、徐州工程学院对渠苏平做出的辞退决定程序合法，不应当予以撤销，也不存在任何违法的情况。2、渠苏平身患癌症不应成为其违法违纪行为的保护伞，不应因其身体的疾病而对其所犯的错误进行逃避处罚。3、徐州工程学院不应补发渠苏平老师被辞退之后的工资待遇。
渠苏平针对徐州工程学院的上诉答辩称：1、徐州工程学院请求法院查明替考事件的真实情况，该请求没有经过人事争议仲裁前置，不应予以受理审查，也不属于法院审理的范围。2、一审法院判定的结果是正确的，但是对于涉案的事实和责任认定方面不清楚，此外，渠苏平也没有收到徐州工程学院寄送的任何书面通知，其作出的辞退决定没有事实依据，程序违法，应当予以撤销。
渠苏平向一审法院起诉请求：1、判决徐州工程学院撤销“徐工院行人[2016]1号”决定；2、判令徐州工程学院补发扣发的自2016年1月至2017年7月的工资177080元；3、判令徐州工程学院承担本案诉讼费。
徐州工程学院向一审法院起诉请求：判决确认徐州工程学院作出的“徐工院行人[2016]1号”决定合法有效。
一审法院认定事实，徐州工程学院系事业单位法人，渠苏平原系该单位在编教师。2015年全年，渠苏平应发工资97592.1元、实发工资72846.33元。2013年1月21日，双方签订有《江苏省事业单位聘用合同书》，聘用期限三年，自2013年1月1日起至2015年12月31日止。2015年12月31日，徐州工程学院院长办公会听取有关渠苏平在全国成人高考考试中指使学生替考的相关汇报，审议通过《关于辞退渠苏平同志的决定》，同意给予渠苏平辞退处理。2016年1月5日，徐州工程学院人事处将《关于给予渠苏平同志辞退的处理意见》通报该校工会，2016年1月6日，该校工会作出“同意对渠苏平同志的处理意见”的回复。2016年1月7日，徐州工程学院作出《关于辞退渠苏平同志的决定》（徐工院行人[2016]1号），该决定载明：“各部门、各学院：渠苏平，女，1972年10月出生，本科学历，副教授职称，现为我校经济学院教师。2015年10月24日，渠苏平在全国成人高考考试中指使学生替考，此行为严重违反了国家教育考试纪律和毁坏了学校声誉，依据教育部《国家教育考试违规处理办法》和《事业单位人事管理条例》相关规定，经学校研究决定，给予渠苏平同志作辞退处理。徐州工程学院，2016年1月7日。”
渠苏平因该辞退决定与徐州工程学院产生纠纷，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销徐州工程学院“徐工院[2016]1号”决定及补发工资。2017年5月27日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2017]第149号仲裁裁决书，裁决撤销徐州工程学院作出的《关于辞退渠苏平同志的决定》（徐工院行人[2016]1号）文件；不予支持渠苏平补发工资的仲裁请求。渠苏平和徐州工程学院对该裁决均不服，在法定期间内均向法院提起诉讼。
另查明，渠苏平于2014年底被诊断为右乳癌。
徐州工程学院主张于2016年1月29日将上述《关于辞退渠苏平同志的决定》（徐工院行人[2016]1号）文件邮寄给渠苏平，并提供了申通快递邮递单以及显示为本人签收的物流查询记录，但是徐州工程学院无法证实该邮件邮寄的材料即为该辞退决定。渠苏平否认收到该辞退决定，也否认签收过该邮件。
一审法院认为，徐州工程学院作为事业单位，渠苏平作为徐州工程学院正式在编的聘用制工作人员，双方就辞退产生的纠纷属于人事争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
一、徐州工程学院作出的《关于辞退渠苏平同志的决定》是否符合相关程序规定。根据原人事部《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》（人调发[1992]18号）第二条规定，辞退专业技术人员和管理人员是单位的一项权利，是指因法定事由，经法定程序单位主动解除与专业技术人员和管理人员之间的关系。虽然该暂行规定已于2016年4月12日被人力资源和社会保障部予以废止，但是徐州工程学院作出辞退渠苏平的决定的时间为2016年1月7日。因此，徐州工程学院辞退渠苏平时，应当依照该暂行规定，辞退行为应当符合相关法定程序。该辞退暂行规定第四条规定，辞退专业技术人员和管理人员，由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续、发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案。徐州工程学院没有给渠苏平发放辞退证明书，徐州工程学院也没有提供充分证据证实其向渠苏平送达了《关于辞退渠苏平同志的决定》并且渠苏平收到了该书面辞退决定。因此，徐州工程学院作出的《关于辞退渠苏平同志的决定》程序违法，依法应当予以撤销。
二、徐州工程学院是否应当向渠苏平补发工资。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条规定，人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。渠苏平主张徐州工程学院补发徐州工程学院违法辞退渠苏平期间停发的工资，系徐州工程学院辞退渠苏平所造成的一个必然后果，属于人民法院的受案范围。徐州工程学院违法辞退渠苏平，应当向渠苏平补发违法辞退之后的工资。补发工资按照渠苏平2015年度实发工资72846.33元计算，渠苏平主张徐州工程学院支付2016年1月至2017年7月的工资，经计算为115340.02元（72846.33/12*19），应予支持。
综上所述，对渠苏平的诉讼请求，部分予以支持；对于徐州工程学院的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条、第三条规定，判决：一、撤销徐州工程学院于2016年1月7日作出的《关于辞退渠苏平同志的决定》（徐工院行人[2016]1号）文件；二、徐州工程学院于判决生效后十日内，向渠苏平支付2016年1月至2017年7月的工资115340.02元；三、驳回渠苏平的其他诉讼请求；四、驳回徐州工程学院的诉讼请求。
二审期间，上诉人徐州工程学院向法庭提交证据如下：1、2015年12月31日人事处处长以及渠苏平所在学院院长共同找渠苏平调查替考事件的会议记录，记录人为经济学院的高玉玲老师。2、仲裁阶段的庭审笔录以及记录笔记。证明在徐州工程学院对渠苏平作出处分决定之前找渠苏平谈话，渠苏平并未否认找学生替考的事实。
上诉人渠苏平质证认为：1、对高玉玲记录的2015年12月31日的记录真实性有异议，因为该记录本身并没有渠苏平的签字，高玉玲所记载的内容也是其根据徐州工程学院提出的要求编纂的，与事实不符。同时可以提交徐州工程学院平时开会的照片，证明高玉玲使用的记录本是学校统一发放的制式记录本，而不是仲裁时高玉玲提供的黑皮笔记本，且当天上午9点30分，学校办公会通过了开除学生学籍、辞退渠苏平的处分决定，下午4点通知渠苏平被辞退，当时渠苏平提出异议为什么事前不对其进行调查，其一直生病在家，对学生替考不知情，在仲裁时人事处处长也是在那时知道渠苏平生病的，但是会议记录都没有记录，事后高玉玲良心发现不再出庭作证。对于高玉玲所做的证言是不真实的，从其向仲裁提供的黑皮记录本可以看出，徐州工程学院篡改了当时真实的记录，其出庭作证的证言因其与徐州工程学院存在利害关系也没有证明效力。2、关于省考试院的公函，我们对其真实性无异议，但是公函所载明的内容是要求徐州工程学院对替考事件进一步调查，公函也并没有认定渠苏平存在替考的事实，该证据不能作为认定渠苏平替考的证据。仲裁结束后渠苏平去省考试院要求省考试院出具认定其指使学生替考的证据，省考试院纪委潘姓工作人员和成高处纪姓工作人员明确说没有认定，只是让学校调查，调查后视情况处理，这有当时的文件，并强调考试院并非徐州工程学院上级部门，对徐州工程学院无人事权，徐州工程学院看不懂考试院文件是学校自己的事情。3、关于三个学生的替考经过，渠苏平对其真实性不予认可，渠苏平不认识李某、张某某，徐某在社会上勤工俭学，曾认出渠苏平是学校老师，当天他求我把他室友李某从王陵派出所领出来，因身体原因不便外出，渠苏平给其同事打电话，是其同事把李某领出来的。事情发生在2015年10月24日，而渠苏平是2014年年底查出身患癌症的，2015年除了看病就是到学校，与社会无联系，对于替考一事也是听学生徐浩说才知道。
二审期间，根据双方提供的证据，经双方质证，对于双方无争议的事实认定如下：
江苏省考试院办公室给徐州市招办的公函，公函内容如下：徐州市招办：你上报的《2015年成人高考徐州考区3列违纪舞弊时间情况说明》收悉。经研究，……同意你办对徐州工程学院3名在校生替他人考试违规行为的处理意见，其中徐州工程学院教师渠苏平指使学生替考的违规行为非常恶劣，严重毁坏了教师称号的荣誉，请你们将有关情况通报徐州工程学院，并进行进一步的调查核实，请徐州工程学院依据违规事实，按照相关规定对当事人给予严肃处理。
2016年1月7日渠苏平给案涉学生李某、徐某、张某某三位同学父母写信，信件内容如下“李某、徐某、张某某三位同学的父母：在去年十月24-25日成人高考时，我找这三位同学给朋友朋友帮忙代考，他们与代考人无任何关系、互不认识。现学校要按照规定处理，可能会影响毕业，我本人深感歉疚，无言面对你们，现让孩子把信代（带）给你们。我已向学校再三表示，我愿意代他们受罚。渠苏平2016年1月7日。”
2016年1月18日渠苏平就本案向徐州工程学院提供了一份《关于成人高考替考事件的说明》。该说明的内容如下：
因我法律意识淡薄，犯下错误，给学校造成不好影响。我有责任对所发生的事情进行详细说明。
2015年10月22日，朋友说他们公司有三个员工在南海填海造岛，工期紧，不能参加10月24日的成人高考，请我帮忙看看能否找学生替考。由于自己法律意识薄弱，我就答应下来。
我打电话给徐某，请他帮忙找3位同学替考。徐某觉得老师第一次开口请他帮忙，不好意思拒绝，就找了另外两位同学。
2015年3月，我去兼职公司取邮件，见到了由大学生联盟介绍去那家公司勤工俭学的徐某。他先认出我是经济学院老师，我对他却没有任何印象。我仅是一名普通老师，每次上课都是100多名学生的合班大课。教学任务较重，内容较多，每次上课点名都是抽点，我对学生们的了解仅限于课堂互动。同在一家公司工作，我与徐某熟悉起来。
在2015年10月24日考试过程中，李浩被发现了，他交代出徐浩与另一位同学也在替考。李浩和另一个女生我是在事发后才第一次知道。据徐浩说李浩是他的室友，我与这另外2个学生在实发前没有任何接触。
我从2004年—2014年一直在一家公司做兼职，主要负责研究生的教学管理工作。我从没有因为外面的兼职影响学校的工作。我于1996年到学校工作以来，认认真真、兢兢业业，在1997——2003年担任班主任期间，每年都是优秀班主任，学校给了我一个普通老师的最高荣誉和待遇，我很感恩。学校合并后，我到经济学院做专职教师，严格要求自己，认真完成教学上的每一项工作。在学校上课这么多年，从没调过一次课，没有为自己争过任何荣誉与待遇。即使是生病期间，我依然是坚持工作。2014年12月，因生病，我已经辞去了兼职工作。
这件事发生后，我一直深深自责，一直在忏悔自己犯下的过错。因为我的过错，影响了三个孩子的前程，影响了学校的声誉。这件事情，作为老师，我要负主要责任。请各位领导在处理学生时予以宽容。渠苏平2016-1-18。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、渠苏平是否存在指使三名学生替考的违规事实。2、徐州工程学院作出的（徐工院行人[2016]1号）《关于辞退渠苏平同志的决定》是否何合法有效。3、渠苏平的原审诉请是否予以支持。
关于渠苏平是否存在指使三名学生替考的违规事实问题
本院认为，渠苏平自己向学校提交的《关于成人高考替考事件的说明》，属于当事人的自认。在该说明中，渠苏平陈述了其是为何受人之托，如何接受他人代考之请，而后又如何找学生完成代考的过程。结合代考案发后，江苏省考试院办公室给徐州市招办的公函、渠苏平给案涉3位学生家长的信件内容，能够形成证据链条证明案件事实，本院予以采信。在渠苏平未提供能够推翻上述事实证据的前提下，对于渠苏平找学生代考的事实是确定的。
二、关于徐州工程学院作出的（徐工院行人[2016]1号）《关于辞退渠苏平同志的决定》是否何合法有效问题
本院认为，徐州工程学院系事业单位，渠苏平作为徐州工程学院正式在编的聘用制工作人员，双方就辞退产生的纠纷属于人事争议。人民法院审理事业单位人事争议的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》有关规定。本案中，徐州工程学院作出《关于辞退渠苏平同志的决定》（徐工院行人[2016]1号）的时间为2016年1月7日，因此，一审法院适用原人事部《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》（人调法[1992]18号）规定并无不当，按照该规定第四条要求，辞退专业技术人员和管理人员，由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按照人事管理权限办理辞退手续，发给本人《辞退证明》，并报同级政府人事部门备案。现徐州工程学院没有提供充分的证据证明其向渠苏平送达了《关于辞退渠苏平同志的决定》，且渠苏平收到了该书面决定。因此，徐州工程学院作出《关于辞退渠苏平同志的决定》程序违法，依法应予以撤销。另，渠苏平身患癌症，在此情形下，对渠苏平作出辞退决定，亦有不妥。
三、关于一审法院计算渠苏平补发工资数额是否正确问题
渠苏平主张其社会保障账户已经停止缴费，要求按照应发工资标准补发从2016年1月至2017年7月的工资。对此本院认为，徐州工程学院对渠苏平作出的辞退决定因程序违法而撤销，故双方的人事关系应恢复正常，从而徐州工程学院应从恢复之日起补缴渠苏平的各项社会保险，补发渠苏平的工资。应发工资中包含有单位应代扣代缴的社会保障费用，故，渠苏平以其社会保障账户已暂停缴费为由，主张按照应发工资计算补发工资数额不当。
综上所述，上诉人渠苏平上诉请求不能成立，徐州工程学院的上诉请不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 孟 娟
二〇一八年三月五日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰