安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖15民终109号
上诉人（原审原告）：毛能祥，男，1957年7月15日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：吴中月，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽中鹏建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇舒六路南侧，统一社会信用代码9134152368688687XY（1-1）。
法定代表人：陈正华，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：徐志高，男，1982年9月20日出生，汉族，住安徽省舒城县。
被上诉人（原审被告）：霍山县恒升房地产开发有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇中兴南路16号，统一社会信用代码91341525762783750G（1-1）。
法定代表人：吴勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何志扬，安徽盛华达律师事务所律师。
上诉人毛能祥因与被上诉人安徽中鹏建筑工程有限公司（以下简称中鹏建筑公司）、徐志高、霍山县恒升房地产开发有限公司（简称恒升房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2017）皖1525民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛能祥及其委托诉讼代理人吴中月，被上诉人徐志高、被上诉人恒升房地产公司委托诉讼代理人何志扬到庭参加诉讼。中鹏建筑公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
毛能祥上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程尾款应当由恒升房地产公司直接向上诉人支付。2、恒升房地产公司应就已付工程款及不欠工程款承担举证责任，退一步说，恒升房地产公司也应在欠付工程款范围内承担连带责任。
徐志高辩称，根据相关法律规定，中鹏建筑公司应承担工程款支付责任，恒升房地产公司应在所欠工程款范围内承担连带责任。徐志高是案涉工程项目负责人，与毛能祥无施工分包合同、无分包关系，其行为属职务行为，故无须承担工程款的给付责任。
中鹏建筑公司辩称，1、毛能祥诉称的事实与客观事实不符。毛能祥与中鹏建筑公司无关联关系，徐志高系工程项目分包关系，毛能祥工程款的结算应由徐志高结算并支付。2017年1月21日徐志高、毛能祥出具承诺书给恒升房地产公司承诺该工程工程款与中鹏建筑公司、恒升房地产公司无关。2、毛能祥的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。根据合同相对性原理，毛能祥与中鹏建筑公司不存在合同关系，中鹏建筑公司也不应承担合同义务，本案的工程款应当由徐志高负担。
恒升房地产公司辩称，恒升房地产公司与毛能祥之间没有合同关系，且工程预算、审计、决算均是恒升房地产公司与中鹏建筑公司进行的，付款也是付给中鹏建筑公司，虽然由徐志高经手付款事宜，但徐志高由中鹏建筑公司特别授权的委托书，故恒升房地产公司与毛能祥没有债权债务关系，无需向毛能祥承担给付工程款义务。关于工程款的给付，我方已经在一审中进行了举证，所有款项在剔除工程质保金、税收后，恒升房地产公司支付的款项已经超额，请求驳回毛能祥对恒升房地产公司的诉讼。
毛能祥向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款3497030.13元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2010年12月26日、2011年4月20日、2011年7月12日、2013年1月26日，被告中鹏建筑公司与被告恒升房地产公司签订四份《建设工程施工合同》，中鹏建筑公司承包建设恒升房地产公司南岳.倾城之恋小区项目工程，被告徐志高是中鹏建筑公司项目负责人，其中涉本案的是13、22、26、27号楼建设工程。
2013年5月3日，中鹏建筑公司与恒升房地产公司就上述工程签订《建筑工程补充协议》，协议约定，一、工程名称南岳.倾城之恋12、12+、13、15、16、17、19、20、21、22、23、24、26、27号楼；二、承包范围：图纸设计土建工程，外墙砖、外墙质感涂料及普通内外墙涂料工程，楼梯砖、楼梯扶手、百叶窗工程；三、质量标准：合格；四、暂定工程价款800元/平米，此价款仅作为支付工程进度款依据，工程总造价以双方最终确认的审定决算价为准；五、付款方式：本工程无预付款，工程竣工验收合格后付至工程实际造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后一个月内一次性付清，保修期为工程竣工验收合格后一年，工程款支付至中鹏建筑公司账户；六、承包人现场项目负责人徐志高。
南岳.倾城之恋13、22、26、27号楼由原告毛能祥实际施工。工程结束后，毛能祥与中鹏建筑公司项目负责人徐志高补签《项目承包合同》，甲方为中鹏建筑公司，乙方（实际承包人）为毛能祥，合同约定，一、工程名称倾城之恋小区13、22、26、27号楼，建筑面积约17000平方米，施工内容图纸设计土建工程，框架结构，六层，包工包料；三、工程暂定价850元/平米，工程实际结算价以建设单位及建设单位委托的审计部门最后审定的造价为准；五、付款方式：本工程无预付款，……，审计结束付至工程实际造价的95%，余款保修，期满后一次性付清；八、关于争议的处理：因乙方为实际承包人，甲方只收取相应管理费，如工程款、工程质量发生争议，乙方可以以甲方的名义，向建设单位提起诉讼。合同落款处甲方加盖有“安徽中鹏建筑工程有限公司合同专用章”印章，乙方由毛能祥签字。
上述工程，13号楼于2013年9月13日竣工验收，22号楼于2013年6月7日竣工验收，26号楼于2013年9月16日竣工验收，27号楼于2014年4月21日竣工验收。
2017年1月11日，徐志高与毛能祥对账，确认毛能祥已收取工程款1194.5万元。
2017年7月19日，中鹏建筑公司、恒升房地产公司、安徽衡宇工程咨询有限公司对工程价款结算审计，13号楼定案金额4350186.80元，22号楼定案金额2920460.73元，26号楼定案金额4476109.91元，27号楼定案金额3695980.69元，合计15442738.13元。三方均进行了签字盖章，其中施工单位由实际施工人毛能祥签字，由徐志高签字复核。
2017年7月21日，中鹏建筑公司、徐志高（甲方）与毛能祥（乙方）签订《协议书》：一、13、22、26、27号楼工程价款结算审计定案15442738.13元；二、恒升房地产公司通过甲方给付乙方工程款11945708元；三、双方结算尚欠乙方工程款3497030.13元；四、因甲方与恒升房地产公司在已付工程款数额上发生分歧，由甲方在协议签订后20日内与恒升房地产公司协调解决已付工程款的具体数额和尚欠工程款3497030.13元的具体给付办法。毛能祥的剩余工程款至今未收回。
另查明，2013年9月30日，中鹏建筑公司出具授权委托书，将南岳.倾城之恋工程款（自开工至2013年9月30日）收支权授权徐志高代为办理，具体金额以中鹏建筑公司与恒升房地产公司会计对账确认为准。
2015年12月12日，中鹏建筑公司授权徐志高全权负责处理南岳.倾城之恋项目的合同管理（包括签署相关文件、协议）、工程管理、决算、工程款收支等事项，认可在此之前和之后与恒升房地产公司的工程款往来等事项。
一审法院认为，被告中鹏建筑公司与被告恒升房地产公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。
被告徐志高是中鹏建筑公司项目负责人，与原告毛能祥签订《项目承包合同》，将南岳.倾城之恋小区项目工程中的13、22、26、27号楼分包给毛能祥承建，徐志高在合同落款处加盖了合同专用章，徐志高签订合同的行为是履行公司职务行为，毛能祥是挂靠中鹏建筑公司资质的实际施工人。中鹏建筑公司质证称，未与毛能祥签订过合同，合同专用章是伪造的，如前所述，徐志高是项目负责人，以中鹏建筑公司名义与毛能祥签订合同是履行公司职务行为，且毛能祥已实际完成了本案的项目工程，印章的真伪并不能否认毛能祥是实际施工人的事实，另，中鹏建筑公司又未提供使用真合同专用章相关合同，故中鹏建筑公司的该项意见，不予采纳。毛能祥是实际施工人，未提供证据证明其具有相应资质，故一审法院认为毛能祥没有资质，毛能祥是借用中鹏建筑公司的资质进行建筑施工，与中鹏建筑公司签订的《项目承包合同》属无效合同。合同虽然无效，但毛能祥实际施工的项目工程已经竣工验收合格，因此毛能祥有权请求中鹏建筑公司参照合同约定支付工程价款。徐志高是项目负责人，不承担给付工程款的责任。
中鹏建筑公司与恒升房地产公司在《建筑工程补充协议》中约定，工程款支付至中鹏建筑公司账户。中鹏建筑公司于2013年9月30日授权徐志高代为办理自开工之日至此日期间的工程款收支事项，故徐志高经手的工程款应视为代中鹏建筑公司收取。2015年12月22日，中鹏建筑公司授权徐志高工程管理、决算、工程款收支等事项，中鹏建筑公司对《授权委托书》上的公司印章不认可，但未提供证据，结合徐志高是项目负责人以及中鹏建筑公司前一次授权的事实，恒升房地产公司有理由相信该《授权委托书》是真实的，代表了中鹏建筑公司的真实意思，故予以认定。徐志高是项目负责人，本案工程只是其中的一个项目，恒升房地产公司支付给徐志高各个项目的工程款经双方承认约4000余万元，但具体数额存在争议，最终数额应以中鹏建筑公司、徐志高与恒升房地产公司决算为准，目前，双方尚无决算结果，最终数额在本案中难以确定，但徐志高从恒升房地产公司收取的工程款中支付给毛能祥1194.5万元可以确定。毛能祥实际施工的项目工程已经竣工验收合格，均已超过保修期，工程价款经结算审计定案为15442738.13元，已经支付1194.5万元，剩余工程款3497030.13元，中鹏建筑公司应当支付。至于徐志高从恒升房地产公司收取的工程款是否交付中鹏建筑公司，是否支付各实际施工人，是中鹏建筑公司与徐志高之间的内部关系，不能对抗毛能祥向中鹏建筑公司主张权利。中鹏建筑公司辩称工程款与其无关，不符合相关规定，不予采纳。
毛能祥是本案项目工程实际施工人，向发包人恒升房地产公司主张权利，符合规定，恒升房地产公司只在欠付工程款范围内承担责任。恒升房地产公司已支付徐志高工程款4000余万元，是多个项目的工程款，不是单独支付毛能祥的项目工程款，徐志高对各个项目的实际施工人进行分配，分配的具体数额不受恒升房地产公司支配。本案中，毛能祥未能提供相关证据证明恒升房地产公司尚欠其施工项目的工程款，故毛能祥的该项诉请，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告安徽中鹏建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内给付原告毛能祥工程款3497030.13元，款交一审法院转付（户名：霍山县人民法院执行局，账号：18×××00，开户行：中国银行霍山支行；汇款请注明案号）；二、驳回原告毛能祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费34780元，减半收取17390元，由被告安徽中鹏建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。双方当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，《项目承包合同》是上诉人毛能祥与中鹏建筑公司签订的，根据合同相对性原则，应由中鹏建筑公司承担欠付工程款的给付责任，因此，毛能祥主张由恒升房地产公司直接向其支付工程尾款的上诉理由不能成立。其次，通过审理，恒升房地产公司与中鹏建筑公司就案涉总工程最终结算尚未完成，故虽然恒升房地产公司举证认为其已经支付了相应的工程款，但并不能证明其作为发包方已经全额支付了案涉总工程的工程款，故恒升房地产公司对本案中毛能祥的工程余款应在其欠付的总工程款范围内承担连带责任，因此，毛能祥该点上诉理由成立。
综上所述，毛能祥上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省霍山县人民法院（2017）皖1525民初1685号民事判决第一项，即：“被告安徽中鹏建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告毛能祥工程款3497030.13元，款交一审法院转付（户名：霍山县人民法院执行局，账号：18×××00，开户行：中国银行霍山支行；汇款请注明案号）”；
二、撤销安徽省霍山县人民法院（2017）皖1525民初1685号民事判决第二项，即：“驳回原告毛能祥其他诉讼请求”；
三、霍山县恒升房地产开发有限公司在其欠付安徽中鹏建筑工程有限公司的工程款范围内对毛能祥承担连带责任；
四、驳回毛能祥其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费34780元，减半收取17390元，由安徽中鹏建筑工程有限公司负担；二审案件受理费34780元，由毛能祥负担24780元，霍山县恒升房地产开发有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 张海龙
审判员 王 丽
审判员 魏晶晶
二〇一八年三月十四日
书记员 宋贵杰
附：相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。