广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第76号
上诉人（原审被告）：佛山市亮阁建材有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇。
法定代表人：李启秋，该公司董事长。
委托代理人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海恒昊玻璃技术有限公司。住所地：上海市长宁区。
法�代表人：李金钟，该公司董事长。
委托代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人佛山市亮阁建材有限公司（以下简称亮阁公司）因与被上诉人上海恒昊玻璃技术有限公司（以下简称恒昊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年8月31日，恒昊公司向国家知识产权局申请名称为“玻璃（缤纷园）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2007年6月13日，专利号为ZL200630135795.3，该专利权至今有效。该外观设计专利有一幅主视图。简要说明为：1、单元图案四方连续，无限定边界。2、平面产品，省略其它视图。从该专利主视图和简要说明可知，本案专利的外观设计是玻璃，图案主体是以线段连接的大圆和小圆，其中大圆为空心圆，小圆分为半空心圆及实心圆。（参见附图一）
2012年8月14日，恒昊公司的委托代理人张娟娟来到郑州市文化宫路邮政所，以特快专递的方式向亮阁公司［地址：佛山市南海区狮山镇，收件人姓名：李启秋］邮寄《警告函》（内容包括恒昊公司享有外观设计专利名称、专利号、权利人及对该专利保护内容进行查询的网址等），并取得了编号为EV157614304CS的《国内特快专递邮件详情单》一份。恒昊公司在警告函中告知亮阁公司，其行为已构成侵权，并要亮阁公司立即停止侵权行为。河南省郑州市中原公证处对上述邮寄过程予以公证，并出具了（2012）郑中证经字第310号公证书。
2013年7月3日，恒昊公司的委托代理人朱泽涛来到位于广州市天河区车陂南路“东宏装饰材料城”的“亮阁门窗”档口，购买了“新金弧平开门”两套，取得编号为013002的收款收据一张和“杨海臣”名片一张。名片上印有“亮阁门窗”、“佛山市亮阁建材有限公司”、“杨海臣”等字样，以及与宣传画册一致的亮阁公司商标。广东省广州市萝岗公证处的公证人员对上述购买过程进行了现场监督。购买行为结束后，公证员对该装饰城门面、档口门面、所购铝门等外观状况拍摄了44张照片并与（2013）粤广萝岗第3858号公证书相粘连，对所购铝门进行了封存。
2013年10月16日，恒昊公司以亮阁公司侵害涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令亮阁公司：一、停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；二、赔偿恒昊公司经济损失10万元；三、承担本案的诉讼费。
恒昊公司提交《亮阁集成铝门窗》企业宣传册一本和《亮阁门窗》宣传画册一本。其中企业宣传册的封面印有亮阁公司的商标和形象代言�刘涛的照片。宣传画册封面也印有亮阁公司的商标，画册中左下角标有“LIANGGE09”的页面左边有一款式为“601”、玻璃为“缤纷圆”的玻璃门，恒昊公司主张该玻璃门的玻璃采用的外观设计侵犯了其专利权。该被诉侵权的玻璃的图案主体是以线段连接的大圆和小圆，其中大圆分为空心圆和半空心圆，小圆均为半空心圆。（参见附图二）
亮阁公司在原审庭审中确认该企业宣传册和宣传画册均是亮阁公司印制的，但辩解其并未投放市场，仅供内部使用。
恒昊公司主张公证购买的铝门系亮阁公司生产、销售的，铝门安装的玻璃侵犯其“玻璃（缤纷园）”的外观设计专利权，该被诉侵权玻璃的图案主体是以线段连接的大圆和小圆，其中大圆分为空心圆和半空心圆，小圆均为半空心圆。（参见附图三）
原审庭审中，亮阁公司确认上述公证购买铝门的档口系亮阁公司的签�经销商，但否认恒昊公司公证购买的铝门是其提供的。
原审法院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。恒昊公司是专利号为ZL200630135795.3，名称为“玻璃（缤纷园）”的外观设计专利权人，该专利权至今有效存续，依法应受法律保护。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，双方当事人争议的焦点为：一、亮阁公司是否存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；二、亮阁公司的行为是否构成侵权；三、亮阁公司的合法来源抗辩是否成立；四、亮阁公司应承担的民事责任。
一、关于亮阁公司是否存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
恒昊公司根据《亮阁门窗》宣传画册中装有被诉侵权玻璃的铝门主张亮阁公司存在许诺销售行为。亮阁公司在原审庭审中确认该画册是自己印制的。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干�定》第二十四条的规定，该行为属于以做广告的方式作出销售商品的意思表示，应认定为许诺销售。至于亮阁公司辩称该画册仅供内部使用，并未投放市场，但其未提供任何证据证明其主张，而恒昊公司提供宣传画册已完成对亮阁公司许诺销售行为的举证责任，因此亮阁公司应承担举证不能的后果。
关于亮阁公司是否存在销售行为的问题。恒昊公司提供的购买铝门的公证书虽然仅证明该装有被诉侵权产品的铝门并非直接从亮阁公司处购买，而是从一名为“广州亮阁门窗专卖店”的商铺购买，但由于该铝门的外包装和产品上均印有“亮阁门窗”、“亮阁集成铝门窗”、“佛山市亮阁建材有限公司”等字样，以及亮阁公司的商标和形象代言人刘涛的照片，与企业宣传册和宣传画册全部吻合；外包装上还贴有“亮阁集成铝门窗合格证”条形码，条形码上印有“客户广州天河杨海臣”的字样，与公证购买取得的名片上的信息一致，足以证明装有被诉侵权产品的铝门为亮阁公司生产、销售。亮阁公司虽否认该装有被诉侵权产品的铝门是其生产、销售的，但未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”的规定，亮阁公司将被诉侵犯外观设计专利权的玻璃安装在铝门上再销售，属销售被诉侵权产品的行为。
恒昊公司还主张亮阁公司存在生产被诉侵权产品的行为，但未提供任何证据证明其主张。而亮阁公司的企业机读档案登记资料显示其经营�围是“设计、开发、生产、销售：门窗；销售：五金配件、家居用品”，不包括生产玻璃。因此恒昊公司的该主张缺乏理据，原审法院不予支持。
综上，原审法院认定亮阁公司存在许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。
二、关于亮阁公司的行为是否构成侵权的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
恒昊公司主张《亮阁门窗》宣传画册中款式为“601”、玻璃为“缤纷圆”的铝门上安装的玻璃采用的外观设计侵犯了其专利权。该被诉侵权设计为玻璃，与专利产品采用的设计属于同类产品，将被诉侵权设计与恒昊公司专利授权公告的图片相对比，两者相同之处是：整个图案由大、小圆及连接线构成，分为横向排列和纵向排列，大圆分为空心圆和半空心圆，小圆中都有半空心圆。两者的不同之处在于：1、被诉侵权产品的玻璃图案由若干个独立的单元图案组成，每个单元图案由若干个圆组成，�专利设计的大、小圆均被线段连在一起成为一个整体图案，四方连续，无限定边界；2、被诉侵权产品的小圆均为半空心圆，而专利设计的小圆为半空心圆和实心圆；3、两者图案的排列顺序不完全相同。但是上述细节的变化并不足以构成显著差别而导致两者的整体视觉产生实质性的差异，被诉侵权产品与本案外观设计专利相近似，落入本案专利权的保护范围。
恒昊公司还主张公证购买的铝门上安装的玻璃采用的外观设计侵犯了其外观设计专利权。该被诉侵权设计为玻璃，与专利产品采用的设计属于同类产品，将被诉侵权设计与恒昊公司专利授权公告的图片相对比，二者的异同与前述比对一致，同样落入本案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，�不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。在本案中，亮阁公司未经恒昊公司许可，擅自许诺销售、销售侵犯恒昊公司外观设计专利权的产品，其行为构成对讼争外观设计专利权的侵犯。
三、关于亮阁公司的合法来源抗辩是否成立的问题
亮阁公司辩称被诉侵权产品是从“佛山锦航玻璃贸易有限公司”购买，客观上有合法来源，且其并未收到恒昊公司的警告函，主观上没有侵权的故意，不应当承担赔偿责任。亮阁公司为此提交了送货单、收款收据、支票存根等单据证明其主张。但亮阁公司没有证据证明存在“佛山锦航玻璃贸易有限公司”，因此亮阁公司并非与依法经营的市场主体进行买卖行为，其关于合法来源的抗辩理据不足，原审法院不予支持。
四、关于亮阁公司应承担的民事责任的问题
根据《中华人民共和国民法通则》第一百�十四条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。恒昊公司要求亮阁公司停止许诺销售、销售侵权产品，合法有据，原审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，由于权利人的损失及侵权人获得的利益均难以确定，亦无专利许可费可供参考，故原审法院参考专利的类型、侵权的情节以及恒昊公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定由亮阁公司向恒昊公司赔偿经济损失人民币50000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干�定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佛山市亮阁建材有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售、销售侵犯上海恒昊玻璃技术有限公司的专利号为ZL200630135795.3，名称为“玻璃（缤纷园）”的外观设计专利权的侵权产品的行为；二、佛山市亮阁建材有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向上海恒昊玻璃技术有限公司赔偿经济损失人民币50000元；三、驳回上海恒昊玻璃技术有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由上海恒昊玻璃技术有限公司负担人民币500元，佛山市亮阁建材有�公司负担人民币1800元。
上诉人亮阁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院撤销原审判决，驳回恒昊公司的全部诉讼请求，并由恒昊公司承担案件诉讼费用。事实与理由：一、上诉人亮阁公司印制的宣传画册并未投入市场，不知道恒昊公司提交的宣传画册的来源是哪里。法院以来源有疑点的宣传画册认定亮阁公司有许诺销售的行为，缺乏事实依据。二、恒昊公司购买被诉侵权产品是向一家广州商铺购买的，恒昊公司应当起诉广州商铺，由广州商铺提供合法来源。一审法院直接认定上诉人亮阁公司销售被诉侵权产品是不公正的。三、上诉人购买的涉案被诉侵权玻璃涉及金额仅6000余元，原审判决确认50000元赔偿数额过高。
被上诉人恒昊公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，根据广州市萝岗公证处出具的（2013）粤广萝岗第3858号公证书内容，被诉侵权产品铝门的包装上标示有“佛山市亮阁建材有限公司”、“亮阁集成铝门窗”、“全国免费服务热线400-8833-587”、“www.hnliangge.com”等字样，同时标示有“亮阁”文字加图形商标，以上信息均与《亮阁门窗》、《亮阁集成铝门窗》宣传画册公开信息一致。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案名称为“玻璃（缤纷园）”（专利号ZL200630135795.3）的外观设计目前处于有效状态，依法应受法律保护。本案二审争议的焦点为：一、亮阁公司主张《亮阁门窗》宣传画册尚未投入市场是否有事实依据？二、恒昊公司直接起诉被诉侵权产品的销售厂家是否合法？三、原审判决确定50000元的赔偿数额是否合理？
关于第一个焦点。亮阁公司在一审庭审时曾确认被诉侵权的《亮阁门窗》、《亮阁集成�门窗》宣传画册是供亮阁公司内部使用，没有投放市场。经审核，《亮阁门窗》、《亮阁集成铝门窗》宣传画册本身并未标注“内部使用”等相关内容，亮阁公司也未提供证据证明公司在内部管理中有规定不得对外使用《亮阁门窗》、《亮阁集成铝门窗》宣传画册。因此，亮阁公司主张《亮阁门窗》、《亮阁集成铝门窗》宣传画册尚未投入市场的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
关于第二个焦点。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释（2002）22号）规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。由于被�侵权产品铝门的包装上标示的信息均指向亮阁公司，恒昊公司依法可以以亮阁公司为被告提起民事诉讼。亮阁公司认为恒昊公司不得直接起诉该公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个焦点。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，原审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，在法定赔偿额的范围内确定50000元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。
综上所述，亮阁公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持�根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由上诉人佛山市亮阁建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 石静涵
二〇一四年三月三日
书 记 员 黄慧懿
附图一：涉案外观设计专利
附图二：被诉侵权产品图片
附图三：被诉侵权产品