浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终4254号
上诉人（原审原告）：竺兆菊，女，1957年12月2日出生，汉族，户籍所在地宁海县，现住宁波市海曙区。
法定代理人：王某，1954年9月8日出生，汉族，户籍所在地宁海县，现住宁波市海曙区，系上诉人竺兆菊的丈夫。
委托诉讼代理人：童尔玺，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江天天商旅国际旅行社有限公司。住所地：宁波市海曙区柳汀街***号。
法定代表人：魏灵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨能，浙江君为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张飞虎，浙江君为律师事务所律师。
原审第三人：阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司。住所地：宁波市鄞州区樟树街***号*层（6-1）、（6-7），7层，8层（8-1）-（8-4）。
代表人：许宝宁，该分公司副总经理。
上诉人竺兆菊、上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司（以下简称天天商旅公司）因与原审第三人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司（以下简称阳光财保宁波分公司）健康权纠纷一案，均不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初3734号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天天商旅公司未在人民法院通知的法定期限内预交上诉案件受理费，不履行诉讼义务，依法按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
竺兆菊上诉请求：撤销（2016）浙0203民初3734号民事判决，改判：1.损害后果的责任为天天商旅公司应负主要责任，承担比例应为上诉人损失总额3302759.27元的90%（即一审判决认定的2943923.27元+后续护理费差额358836元）；2.2016年8月12日起至2017年1月15日的护理费为52126元[（61342元÷12个月×5个月×2人）+（61342元÷365天×3天×2人）]；3.2017年1月16日至2022年1月15日的护理费为613420元（61342元×5年×2人）；4.案件受理费的负担按各自应承担的责任比例公平分担；5.案由应定为违反安全保障义务责任纠纷。二审审理过程中，竺兆菊明确撤回第5项上诉请求，仅将之作为上诉理由。事实和理由：（一）一审判决认定“天天商旅公司应当在未尽安全保障义务的限度内对竺兆菊的损害后果承担35%的次要责任”，明显失之公平。第一，按照《中华人民共和国旅游法》第七十九条、第八十条、第七十一条第二款和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定，作为营利性企业的天天商旅公司必须对其设置的公共旅游项目，以及在该项目场所内活动或使用该设施的旅游者，负有关照和采取积极的必要措施加以保护，“制定旅游者安全保护制度和应急预案”，进行必要的警告、指示说明，提供必要的帮助，以预防侵害的发生等法定义务。第二，天天商旅公司了解竺兆菊受伤的汗蒸项目的安全保障情况，预见或应当预见该场所内可能会发生的危险和损害。然而，案发至今，天天商旅公司既没有关于旅游者的安全保障制度和应急预案、救助技能培训方面的证据，也没有事故现场安全保障措施方面的证据。第三，虽然一审判决对涉案的汗蒸项目“存在较大的安全隐患”、“未尽到足够的安全保障义务”等事实作出了相应认定，却认定天天商旅公司仅需承担35%的次要责任，竺兆菊“由于疏忽大意未尽充分注意义务”是摔伤主因，要承担65%的主要责任。该认定显属主观推测，完全颠覆了最高人民法院类似安全保障义务的案例所作出的判决结果。（二）一审判决关于护理费的判决与事实不符。一是2016年8月12日至2017年1月15日的5个月零3天期间，竺兆菊一直住在李惠利东部医院，该期间的护理费为52126元；二是2017年1月16日至2022年1月15日5年间的护理费应为613420元，不应再乘以50%。该计算方式违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定。（三）诉讼费计算失误。本案受理费43863元，天天商旅公司仅负担5264元，只占12%，若按一审判决认定的35%的责任比例计算应为15352元，二者相差甚远。（四）本案案由似应定为“违反安全保障义务责任纠纷”更符合事实。法源依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条等规定，其责任主体都是开展经营活动的经营者，地点都是公共场所。天天商旅公司既是旅游经营者、组织者，又是提供旅游（娱乐）产品的服务者，本案是由于其违反安全保障义务造成他人伤害而产生的纠纷。
天天商旅公司辩称：一、关于责任比例问题。竺兆菊要求天天商旅公司承担90%以上的责任完全没有事实和法律依据。（1）竺兆菊受伤完全是由于其未尽到安全注意义务、行走过程中踩空摔倒的自身过错造成。（2）竺兆菊对涉案汗蒸馆系正常营业的事实也不持异议。竺兆菊没有任何证据证明该汗蒸馆不符合韩国当地的法律规定，包括内部的格局。（3）现场是一个正常现场，根本不是人挤人状态，完全可以正常行走。（4）根据竺兆菊提供的《浙江省出境旅游合同》、出境游客宾客意见反馈表等证据，足以证明天天商旅公司已经按约履行了注意事项的告知义务，也根据合同规定尽到了旅行社的相关义务。（5）竺兆菊以天天商旅公司属于经营性主体以及其规模为由主张天天商旅公司要承担90%以上的法律责任是完全没有事实和法律依据的。二、关于本案的案由。天天商旅公司认为竺兆菊所述的违反安全保障义务，应当起诉韩国的汗蒸馆，天天商旅公司并非本案的适格被告。三、关于竺兆菊的诉讼请求涉及的金额问题。天天商旅公司坚持一审的质证意见，残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等均认定偏高或适用标准不当，且一审法院判决后续护理费没有法律依据，应当由竺兆菊待实际发生后另行主张。
阳光财保宁波分公司未发表意见。
竺兆菊向一审法院起诉请求：判令天天商旅公司赔偿竺兆菊医疗费557837.83元、护理费51000元、误工费15667元、住院伙食补助费11220元、营养费20000元、交通费163435元、康复器材3035元（轮椅、教按摩器）、生活必需品（纸尿裤、护理垫等）3692元、残疾赔偿金957040元、鉴定费3200元、后续康复医疗费（按实际发生的数额由天天商旅公司按月支付至竺兆菊81.24岁止，按宁波市疾控中心公布的2015年人均期望寿命计算）、修补颅骨费用50000元、后续护理费2647392元、精神损害抚慰金200000元，扣除天天商旅公司已支付480000元，合计4683519元。一审审理中，竺兆菊变更诉请为：判令天天商旅公司赔偿竺兆菊医疗费1044774.47元、护理费61667元、住院伙食补助费11220元、营养费20000元、交通费383435元、康复器材3035元（轮椅、教按摩器）、生活必需品（纸尿裤、护理垫等）608.57元、残疾赔偿金1031200元、鉴定费3200元、后续康复医疗费（按实际发生的数额由天天商旅公司按月支付至竺兆菊81.24岁止，按宁波市疾控中心公布的2015年人均期望寿命计算，由天天商旅公司在每月26日支付）、修补颅骨费用50000元、后续护理费2453680元、精神损害抚慰金50000元。
一审法院认定事实：2016年1月7日，由证人朱某、案外人陈勇代表竺兆菊等八人与天天商旅公司签订了《浙江省出境旅游合同》一份，旅游线路为济州首尔缤纷5日游。同年2月7日竺兆菊等八人依约出行。同年2月8日下午，竺兆菊等八人参加了合同约定的位于首尔市内的韩式汗蒸幕项目。竺兆菊在完成洗浴后，在二楼吧台附近前往浴衣摆放区域准备放下浴衣，在经过二楼至一楼的楼梯口附近时从楼梯口摔下至楼梯拐弯平台，当即昏迷。经韩国延世医院抢救，诊断为“创伤性硬脑膜下出血，颅内形成脑疝，创伤性颅内出血，脑弥漫性轴索损伤”。同年3月6日竺兆菊被运回宁波，先后在李惠利东部医院、明州医院、一一三医院等进行治疗。
2016年8月12日，宁波三益司法鉴定所作出甬益司鉴[2016]临鉴字第1482号司法鉴定意见书，认定竺兆菊伤残等级为一级，护理依赖程度为一级护理依赖（建议需两人护理），休息、护理、营养期限至本次鉴定前一日止，后续治疗费（颅骨修补费用）50000元或以实际产生的费用为准。2017年5月3日宁波崇新司法鉴定所作出甬崇司鉴[2017]临鉴字第307号文证审查意见书，认定竺兆菊伤后所发生的医疗费用与2016年2月8日发生的外伤之间具有关联性；所实施的检测项目及使用的药物亦有其必要性，故应属合理范畴。
竺兆菊为农村户口，户籍地为宁海县，但自2004年9月开始，一直居住在其儿子王钱军位于宁波市海曙区藕池新村恒江小区5幢301室房屋中，该房屋原产权人为竺兆菊配偶王某，后于2004年8月转移登记至其儿子名下。
计算至2016年12月19日，竺兆菊已花费医疗费1044774.47元。后竺兆菊在李惠利东部医院进行双额颅骨修补术，另支出医疗费47743.23元。竺兆菊支付交通费383435元、康复器材购买费3035元、生活日用品购买费608.57元，鉴定费3200元。天天商旅公司垫付480000元。
另查明，竺兆菊在案外人中国人寿保险股份有限公司投保的旅游意外伤害保险，获赔54975.39元。天天商旅公司在第三人处投保旅行社责任险，约定国际旅游每人赔偿限额500000元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，天天商旅公司作为旅游经营者，在旅游行程中应当对旅游者负有安全保障义务。汗蒸项目系竺兆菊、天天商旅公司旅游合同约定的行程项目，对该项目天天商旅公司亦负有安全保障义务。然而涉案汗蒸场所内浴衣摆放区域紧靠楼梯口，设置不合理，致竺兆菊安放浴衣时必然途经楼梯口，而楼梯口又缺乏相应的安全防护措施，存在较大的安全隐患，且在竺兆菊途经该区域时有人员走动，一定程度上阻挡了竺兆菊观察前方的视线，从而致竺兆菊未能及时发现楼梯口；而天天商旅公司未能及时与汗蒸场所沟通排除隐患，并未能及时在竺兆菊行进路线上及时疏散人员，引导竺兆菊安全到达浴衣摆放区域，未尽到足够的安全保障义务，存在一定过错，应承担相应赔偿责任。同时，竺兆菊作为完全民事行为能力的自然人，在洗浴时已使用过涉案楼梯，其应当知道在明确浴衣摆放区域后其经过楼梯口时存在的潜在危险，故竺兆菊由于疏忽大意未尽充分的注意义务是导致摔伤的主要原因。综上分析双方的过错程度，一审法院酌定竺兆菊对自己的损害后果应负65%的责任，天天商旅公司应当在未尽安全保障义务的限度内对竺兆菊的损害后果承担35%的次要责任。
庭审中，天天商旅公司及第三人未能举证证明竺兆菊实际居住地不在城镇，根据竺兆菊提供的居住证明及房屋所有权证等材料，一审法院认定竺兆菊长期在城镇生活，相关赔偿标准应按照城镇标准计算。参照本市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，一审法院认定竺兆菊的残疾赔偿金为1031200元（51560元×20年×100%）。至定残前一日即2016年8月11日的护理费标准，竺兆菊自愿按5000元/月计算，未违反法律规定，一审法院予以准许，经核算，该部分期间的护理费为61667元（5000元/月÷30天×住院185天×2人）；2016年8月12日之后的护理费，竺兆菊主张按本市上一年度全社会在岗职工平均工资标准计算，符合法律规定，考虑到竺兆菊的实际情况，一审法院暂支持2016年8月12日至2021年8月11日止的护理费为306710元（61342元×5年×50%×2人）。之后护理费若实际发生，可另行主张。竺兆菊主张住院伙食补助费暂计算至2016年8月11日，一审法院经核算，该部分住院期间的伙食补助费为5550元（住院185天×30元）。结合本案案情，一审法院酌情认定竺兆菊的营养费为6000元。另外，竺兆菊因受伤构成一级伤残的后果，给竺兆菊方带来严重精神损害，故对于竺兆菊主张的精神损害抚慰金，一审法院根据赔偿义务人承担责任的经济能力及本市平均生活水平酌情确定为50000元。竺兆菊主张后续康复医疗费，该部分费用尚未实际发生，一审法院不予支持，可待实际产生后，另行主张。根据查明的事实，计算至2016年12月19日，竺兆菊已花费医疗费1044774.47元、颅骨修补费47743.23元、交通费383435元、康复器材购买费3035元、生活日用品购买费608.57元、鉴定费3200元。综上，竺兆菊因受伤所产生的损失为2943923.27元。故天天商旅公司应承担35%的赔偿责任即1030373.14元。阳光财保宁波分公司同意就其与天天商旅公司之间的旅行社责任险赔偿问题在本案中一并处理，未损害竺兆菊及天天商旅公司的权益，一审法院予以准许，故阳光财保宁波分公司在旅行社责任险范围内就天天商旅公司应赔偿款项部分即500000元先行赔付给竺兆菊。天天商旅公司还应向竺兆菊赔偿530373.14元，扣除天天商旅公司已垫付的现金480000元，天天商旅公司还应向竺兆菊赔偿50373.14元。竺兆菊其余诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。案外人中国人寿保险股份有限公司赔付的旅游意外伤害保险金，系竺兆菊自身投保所赔，相关利益应由竺兆菊享有，天天商旅公司要求在损失范围中扣除，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、竺兆菊因本起事故损失计算至2016年12月19日止的医疗费1044774.47元、计算至2016年8月11日止的护理费61667元、计算至2016年8月11日止的住院伙食补助费5550元、营养费6000元、交通费383435元、康复器材购买费3035元、生活日用品购买费608.57元、残疾赔偿金1031200元、后续治疗费（颅骨修补费用）47743.23元、从2016年8月12日起至2021年8月11日止的护理费306710元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金50000元，合计2943923.27元，由浙江天天商旅国际旅行社有限公司承担其中的35%为1030373.14元，其中阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司在旅行社责任险范围内赔偿500000元，该款由阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司向竺兆菊支付；浙江天天商旅国际旅行社有限公司应向竺兆菊赔偿530373.14元，扣除浙江天天商旅国际旅行社有限公司已垫付的480000元，浙江天天商旅国际旅行社有限公司还应向竺兆菊赔偿50373.14元；上述款项浙江天天商旅国际旅行社有限公司、阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司均于判决生效后十日内付清；二、驳回竺兆菊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费43863元，由竺兆菊负担38599元，浙江天天商旅国际旅行社有限公司负担5264元；合理性鉴定费2280元，由浙江天天商旅国际旅行社有限公司负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：旅游经营者在合理限度范围内对旅游者负有安全保障义务，该义务包括对旅游辅助服务者的谨慎选择义务，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目的告知、警示义务等。根据双方在一审提供的证人证言等，应认定天天商旅公司确未完全尽到安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。竺兆菊主张天天商旅公司的责任比例应为90%，对此本院认为，竺兆菊本人在洗浴时已使用过涉案楼梯，其作为完全民事行为能力人亦应在经过楼梯口时尽到相应的注意义务，一审法院根据实际情况酌定的责任比例并无不当。
关于护理费，竺兆菊对于定残后的护理期限和计算方法存有异议。本院认为，根据竺兆菊的年龄、健康状况等实际情况，一审法院暂定其定残后的护理期限为5年符合法律规定，若2021年8月12日之后仍有护理费发生，竺兆菊可另行主张。鉴于竺兆菊的护理依赖程度为一级护理依赖（建议需两人护理），一审法院在计算护理费金额时乘以50%有误，故竺兆菊定残后的护理费应为613420元（61342元/年×5年×2）。
据此，竺兆菊因受伤所产生的损失为残疾赔偿金1031200元、护理费675087元（613420元+61667元）、住院伙食补助费5550元、营养费6000元、精神损害抚慰金50000元、医疗费1044774.47元、颅骨修补费47743.23元、交通费383435元、康复器材购买费3035元、生活日用品购买费608.57元、鉴定费3200元，合计3250633.27元。天天商旅公司应承担35%的责任，即赔偿金额为1137721.64元（3250633.27元×35%）。扣除阳光财保宁波分公司在旅行社责任险范围内赔付的500000元及天天商旅公司先行垫付的480000元，天天商旅公司还应向竺兆菊赔偿157721.64元。
综上，上诉人竺兆菊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初3734号民事判决；
二、上诉人竺兆菊因本起事故损失计算至2016年12月19日止的医疗费1044774.47元、计算至2016年8月11日止的护理费61667元、计算至2016年8月11日止的住院伙食补助费5550元、营养费6000元、交通费383435元、康复器材购买费3035元、生活日用品购买费608.57元、残疾赔偿金1031200元、后续治疗费（颅骨修补费用）47743.23元、从2016年8月12日起至2021年8月11日止的护理费613420元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金50000元，合计3250633.27元，由上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司承担其中的35%为1137721.64元，其中原审第三人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司在旅行社责任险范围内赔偿500000元，该款由原审第三人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司向上诉人竺兆菊支付；上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司应向上诉人竺兆菊赔偿637721.64元，扣除上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司已垫付的480000元，上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司还应向上诉人竺兆菊赔偿157721.64元；上述款项上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司、原审第三人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司均于本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人竺兆菊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费43863元，由上诉人竺兆菊负担34102元，上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司负担9761元；合理性鉴定费2280元，由上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司负担。二审案件受理费22279元，由上诉人竺兆菊负担18761元，上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司负担3518元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一八年三月八日
书 记 员 许玲儿