北京市西城区人民法院执 行 裁 定 书（2017）京0102执异145号申请人：董影，男，1959年5月27日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：潘志东，北京泽盈律师事务所律师。被申请人：张利云，男，1971年6月1日出生，汉族，住山西省中阳县。委托诉讼代理人：高小龙，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚芯，北京市君泽君律师事务所律师。董影于2017年6月30日向本院提出书面申请，请求不予执行北京市方正公证处制发的（2013）京方正内民证字第34352号公证书及（2014）京方正执行证字第00191号执行证书。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。董影称，张利云与董影之间的借款本金应为8640万元，而非9000万元。借款当日，张利云将借款出借后，要求董影之女董楠楠先支付一个月利息360万元，董楠楠按照张利云的要求，向张利云指定人杨君账户转账360万元，因此，执行证书载明的借款本金金额有误。借款期间，董影除上述已支付的360万元外，又分两次支付利息共计520万元，所付利息已超过约定的同期银行贷款利率四倍的标准，公证机关未向董影核实还款履行情况，出具的执行证书，程序违法，所载明的偿还利息金额与客观事实不符。执行证书中载明的违约金违反法律规定，不应得到支持。综上，请求不予执行北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第34352号公证书和（2014）京方正执行证字第00191号执行证书。张利云辩称，张利云按照借款合同约定向董影出借9000万元借款，履行了相关义务，董影仅在借款约定的三个月期限内支付相关利息，本金未还。在此情况下，张利云向公证机关出具相关证据，申请执行证书，在公证机关监督下张利云向董影邮寄《催款函》，公证处以电话方式向董影核实了欠款事实及金额，履行了相关公证程序，董影未在约定的期限内予以回复，亦未提出异议，故公证机关出具的执行证书合法有效。自张利云向执行法院申请执行后，董影至今未偿还过一分钱本金及利息，当法院针对涉案抵押房屋进行拍卖程序中董影才提出不予执行，其存在逃避债务的主观恶意。不同意董影的请求，要求继续强制执行。本院查明：张利云于2013年10月21日与董影签订《抵押借款合同》。该合同经北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第34352号公证书公证。该合同约定：乙方（董影）向甲方（张利云）借款人民币玖千万元整，借款期限为三个月，从实际银行转款日起算，借款方式为银行转账，由甲方将钱款转入乙方名下工商银行账户。还款方式为银行转账，由乙方将钱款转入甲方浦发银行账户。借款利息为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，乙方以位于北京市西城区大糖房胡同8号房屋以及土地使用权为借款提供抵押担保。根据合同约定，若乙方未按期偿还上述借款，应向甲方每日支付欠款金额万分之五作为违约金，利息仍按原规定支付。该合同经公证后具有强制执行效力，若乙方未按期偿还上述借款，甲方即有权向北京市方正公证处申请出具执行证书。2013年10月28日，董影出具收款委托书：董影于2013年10月29日向张利云借款人民币玖千万元整，董影委托董楠楠（董影之女）收取此笔借款。户名：董楠楠，账户：×××，开户行：工商银行北京朝阳支行。2013年10月28日、29日，张利云自其名下浦发银行账户向董楠楠名下工商银行账户分三笔共计转账9000万元。董影称，董楠楠按照张利云的指示向杨君工商银行账户支付借款利息，分别于2013年10月29日（360万元）、12月7日（160万元）、12月27日（340万元）共计支付借款利息860万元。此后，董影未偿还张利云借款本金及相关利息。2014年3月14日，张利云向北京市方正公证处申请出具其与董影签订的具有强制执行效力的《抵押借款合同》执行证书。同日，张利云按照《抵押借款合同》约定向董影发出《催款函》。2014年3月18日，北京市方正公证处公证员与董影就张利云申请出具执行证书以及《抵押借款合同》的履行情况进行电话核实，董影确认委托董楠楠收取张利云借款玖千万元，借款至今尚未偿还，现正在积极筹钱准备还款，希望多等一些时间。公证机关查明，截止申请执行人张利云申请出具执行证书之日，董影尚有本金玖千万元整未还，另外董影还应向张利云支付相应利息和违约金；截止本执行证书出具之日，董影未提供有效证据对抗张利云上述主张，未有第三人对申请出具本证书提出异议。2014年3月24日，北京市方正公证处出具（2014）京方正执行证字第00191号执行证书：被执行人为董影，执行标的为：1、本金人民币玖千万元；2、利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）：自二〇一四年一月二十九日起算至执行完毕之日止；3、违约金（每日支付剩余借款本金的万分之五）：自二〇一四年一月二十九日起算至执行完毕之日止。4、实现债权所产生的其他相关费用（包括但不限于律师费等）。2014年6月5日，张利云依据上述执行证书向本院申请强制执行。本院以（2014）西执字第02825号执行案件立案执行。本院审查期间，董影向本院提供董楠楠手机短信内容，其称按照双方口头约定，2013年10月29日，张利云向董楠楠手机发送短信：工商银行山西省中阳县支行，杨君，卡号×××。董影称张利云在短信中表述借款已转账，要求董楠楠向杨君银行账户支付利息360万元，董楠楠当日向该账户支付利息360万元。2013年12月7日，张利云又将杨君账户信息发至董楠楠手机，董楠楠表示已汇款请查收。张利云表示收到。董影另向本院提交董楠楠工商银行账户交易凭证，称按照张利云的指示，自2013年10月29日至12月27日分三次向杨君工商银行账户支付借款利息共计860万元。按照上述实际支付的利息金额，已超出《抵押借款合同》约定的银行同期贷款利率四倍的标准，超出部分应认定为无效。同时，执行证书中确定的违约金，按每日支付剩余借款本金的万分之五的标准计算，违反法律规定。公证机关未尽审核义务，程序违法。因此，北京市方正公证处出具的执行证书，内容与客观事实不符，违反法律法规的相关规定，应不予执行。张利云向本院提交其名下浦发银行账户个人业务凭证以及董影出具的收款委托书，证实已向董楠楠银行账户转账9000万元。同时，认可董影提交的董楠楠手机短信中记载2013年10月29日及12月7日董楠楠向杨君工商银行账户支付的借款利息。并称，虽然董影向法院提交董楠楠工商银行账户交易凭证，记载了2013年12月27日董楠楠向杨君工商银行账户转账340万元，但该笔交易有别于之前的交易形式，张利云并未向董楠楠提示杨君的银行账户信息，系董楠楠自行向杨君转账，不能确定为向张利云偿还借款本金或利息，董影应向杨君另行主张权利。本院认为，申请人申请不予执行公证债权文书，必须符合法定情形。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十条规定：有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。本案中，张利云与董影签订《抵押借款合同》，是双方真实意思表示，张利云将出借款项转账至董影委托收款账户，履行了出借义务，在董影未能履行相关偿还义务的情形下，向公证机关申请出具执行证书，符合《抵押借款合同》的约定。从董影提交的手机短信证据内容显示，截止至2013年10月29日，张利云已将9000万元借款全部转至董楠楠账户，同日及12月7日董楠楠按照张利云发送的短信提示内容，分别将360万元以及160万元作为借款利息转至杨君银行账户，并未涉及借款本金部分，且董影在公证程序中未主张过其已偿还过部分本金，因此执行证书中认定的双方欠款本金9000万元无误，本院予以确认。针对董影提交的董楠楠工商银行账户交易凭证记载，2013年12月27日董楠楠将340万元转至杨君银行账户，是为偿还张利云借款利息的问题，因该笔转账涉及大额款项，不同于双方以往的交易形式，张利云对董影所述的该笔款项的支付目的予以否认。董影亦未提供充分证据证明该笔转账系其向张利云支付的利息，因此该笔款项不属于董影向张利云偿还的利息，董影可向杨君另行主张权利。在董影未按合同约定全部履行合同义务时，张利云向公证机关申请出具执行证书，在公证人员的见证下按合同约定方式，向董影发出《催款函》，公证机关工作人员通过电话与董影就《抵押借款合同》的还款情况进行了沟通，履行了通知及核实义务。截止双方约定的合同履行宽限期届满之日，董影未到公证机关提出异议及提供证据抗辩，因此，公证机关出具的执行证书并不违反法律规定的公证程序。审查期间，当事人双方对董影向张利云支付款项的次数、性质，以及《抵押借款合同》约定的违约金标准存在争议，鉴于董影在借款期限届满至案件执行阶段仍产生其他借款利息，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，以及符合相关法律规定的年利率24%的范围内，可在执行案件中具体计算一并处理。综上，北京市方正公证处出具（2013）京方正内民证字第34352号公证书及（2014）京方正执行证字第00191号执行证书主要事实清楚，程序并无不当。针对董影提出的不予执行公证债权文书的申请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，裁定如下:驳回申请人董影不予执行北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第34352号公证书及（2014）京方正执行证字第00191号执行证书的申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向北京市第二中级人民法院申请复议。审 判 长 沈 杰代理审判员 许 波人民陪审员 葛根武二〇一七年十一月六日书 记 员 赵 颖