上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11383号
上诉人（原审原告）：王贤佩，男，1978年11月27日出生，汉族，户籍地湖南省宜章县，现住上海市松江区。
被上诉人（原审被告）：昌硕科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区秀沿路3768号。
法定代表人：张天宝，执行董事。
委托诉讼代理人：罗颖，女，昌硕科技（上海）有限公司工作。
委托诉讼代理人：林仲禹，男，昌硕科技（上海）有限公司工作。
上诉人王贤佩因与被上诉人昌硕科技（上海）有限公司（以下简称昌硕公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初38868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王贤佩上诉请求：撤销原审判决，改判昌硕公司与王贤佩恢复劳动关系，继续履行劳动合同。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。前案（2015）浦民一（民）初字第6231号案件中，原审法院认定双方劳动关系于2014年11月21日解除，该解除日期的认定违背了王贤佩在该案第三次庭审中提出的“请求延续劳动合同”的请求。王贤佩不服该判决提起上诉，请求确认双方劳动合同应延续至工伤鉴定明确之后，但二审法院认为该请求未经仲裁前置而予以驳回。王贤佩对此不服已向上海市高级人民法院提起申诉。王贤佩曾三次请求确认劳动关系：第一次是2015年6月16日向上海市三方联合调解中心请求确认劳动关系，因昌硕公司提起行政复议而撤诉；第二次是2016年5月8日书面申请原审法院增加诉请确认劳动关系，因与昌硕公司调解不成而未支持；第三次是2016年7月18日上诉请求上海市第一中级人民法院确认延续劳动合同。王贤佩与昌硕公司的劳动关系应当延续至工伤鉴定明确之日。王贤佩愿意将前案判决的违法解除劳动合同赔偿金7,000余元退还昌硕公司。综上，请求二审法院支持王贤佩的上诉请求。
昌硕公司辩称，前案（2015）浦民一（民）初字第6231号案件中，原审法院认定双方劳动关系于2014年11月21日解除，与未办理退工的损失的起算日期存在矛盾，明显是笔误。王贤佩在前案中主张违法解除劳动合同赔偿金，并得到法院支持。前案判决已生效并得到执行。王贤佩再次主张已生效的判决无效，希望改判双方恢复劳动关系，不应得到支持。现不同意王贤佩的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
王贤佩向原审法院起诉请求：1、判令王贤佩、昌硕公司继续履行劳动合同；2、判令昌硕公司支付王贤佩2014年11月22日至2016年5月4日期间停工留薪期工资人民币66,450.99元；3、判令昌硕公司支付王贤佩2016年5月5日至2017年3月13日期间工资39,260.72元及25%的赔偿金9,815.18元。原审审理中，王贤佩以其在另案中主张的钱款内容与上述第2、3项诉讼请求一致为由，申请撤回了上述第2、3项诉讼请求。
原审法院认定事实：2013年7月4日，王贤佩与昌硕公司签订了期限自2013年7月4日起至2015年7月3日止的劳动合同。该劳动合同第9.5条约定如王贤佩在职期间累计旷职达三天，则视为王贤佩自愿解除本合同，本合同自累计旷职第三日之次日起发生解除效力。2014年10月31日，王贤佩向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昌硕公司支付违法解除劳动合同赔偿金10,404.87元、医疗补助费20,809.74元等。2014年12月26日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲（2014）办字第1048号裁决书，裁决对申请人的仲裁请求（除不予处理外）均不予支持。王贤佩不服仲裁裁决，诉至原审法院要求昌硕公司支付王贤佩违法解除劳动合同赔偿金11,435.16元、医疗补助费双倍赔偿金45,740.73元等。该案中，昌硕公司主张王贤佩2014年8月18日至2014年8月20日无故连续旷工三天，根据双方劳动合同第9.5条规定视为王贤佩自行解除劳动合同。后原审法院经审理认定，昌硕公司主张王贤佩无故连续旷工三天依据不足，昌硕公司以王贤佩自行解除劳动合同导致双方劳动合同于该日解除的主张不符合相关法律规定等。据此，原审法院于2016年7月12日作出（2015）浦民一（民）初字第6231号民事判决书，判令昌硕公司支付王贤佩违法解除劳动合同赔偿金7,898.04元等。判决后，王贤佩、昌硕公司均不服，分别提起上诉，上海市第一中级人民法院于2017年3月3日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
原审法院另查明，王贤佩因2014年7月5日工作期间搬运货物导致腰部受伤加重，经医院诊断为腰突症，王贤佩为此申请工伤认定。2015年5月29日，上海市浦东新区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定王贤佩工作期间受到的事故伤害为工伤。昌硕公司不服提起行政复议，上海市人力资源和社会保障局于2015年8月31日作出维持工伤决定书的行政复议决定书。昌硕公司不服提起行政诉讼，原审法院于2015年11月3日作出（2015）浦行初字第536号行政判决书，判决驳回昌硕公司的全部诉请。该案上诉后，上海市第一中级人民法院于2016年3月8日作出（2016）沪01行终13号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月9日上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会出具“初次（复查）鉴定结论书”，认定王贤佩的腰突症为因工致残程度十级。
2017年4月11日，王贤佩向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求:1、王贤佩、昌硕公司继续履行劳动合同；2、昌硕公司支付王贤佩2014年11月22日至2016年5月4日期间停工留薪期工资66,450.99元；3、昌硕公司支付王贤佩2016年5月5日至2017年3月13日期间工资39,260.72元及25%赔偿费9,815.18元。上述仲裁委员会于2017年4月17日对王贤佩的上述仲裁请求作出不予受理决定书。王贤佩对此不服，遂诉至原审法院。
原审法院认为，依据我国《劳动合同法》的相关规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。据此，劳动者如认为用人单位违法解除其劳动合同的，其可根据情况择一选择要求与用人单位恢复劳动关系，继续履行劳动合同，或者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。由于王贤佩在与昌硕公司此前的劳动合同纠纷案件中对于昌硕公司的解除劳动合同行为选择了要求昌硕公司支付违法解除劳动合同赔偿金来主张其权利，同时该主张亦获得法院终审判决支持，故王贤佩在本案中再要求昌硕公司与其恢复劳动关系，并继续原劳动合同的请求，于法无据，原审法院实难支持。王贤佩以另案中已提出相应主张为由自愿撤回要求昌硕公司支付2014年11月22日至2016年5月4日期间停工留薪期工资66,450.99元、2016年5月5日至2017年3月14日期间工资39,260.72元及25%赔偿费9,815.18元的请求，并不违反法律规定，原审法院可予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，于2017年6月30日作出判决：驳回王贤佩要求与昌硕科技（上海）有限公司继续履行劳动合同的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审审理中，王贤佩向本院补充提交如下证据材料：1、投诉件处理回复情况登记表等，证明王贤佩于2014年12月8日收到离职证明；2、行政判决书最后一页，证明王贤佩在（2015）浦民一（民）初字第6231号案件审理中曾将行政判决书寄给一审法官，并在最后一页注明要求顺延劳动合同；3、（2015）浦民一（民）初字第6231号案一审法官工作记录、庭审笔录，证明王贤佩曾在该案第三次庭审前及庭审中表示要求延续劳动合同；4、仲裁审理笔录，旨在证明昌硕公司确认王贤佩提供的病情记录、医疗费的组成，王贤佩一直向昌硕公司主张工伤待遇，但昌硕公司不配合王贤佩做工伤鉴定；5、情况说明，证明另案的送达情况；6、诊断报告，证明王贤佩的伤情严重；7、民事申请再审案件受理通知书，证明前案王贤佩已申请再审。昌硕公司对于王贤佩提交的上述证据中的打印部分的真实性均无异议，但对其中王贤佩手写标注的内容无法确认，并认为上述证据的证明目的与本案的关联性较低。本院对王贤佩提交的上述证据中的打印部分的真实性予以认可，但上述证据与本案争议缺乏关联性，故对上述证据在本案中的证明力本院不予确认。
本院认为，本案的争议焦点是王贤佩、昌硕公司的劳动关系是否应恢复。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据上述规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可以选择继续履行劳动合同或不继续履行劳动合同，由用人单位支付赔偿金，但不能同时主张，而只能选择其一。根据前案的生效判决，王贤佩在昌硕公司解除劳动合同后，已选择了要求昌硕公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并已得到法院的支持。虽然王贤佩在前案审理中曾向一审法院表示要求劳动关系存续至工伤伤残鉴定之后，但由于劳动争议案件需先经仲裁裁决后才能向法院起诉的特殊性，在王贤佩前案仲裁时主张赔偿金的请求已得到仲裁委支持的前提下，王贤佩已无法在一审诉讼时再变更请求为要求恢复劳动关系。因此，王贤佩再另行提起仲裁及诉讼，要求恢复双方劳动关系，继续履行劳动合同的请求，亦同样无法得到支持。
综上所述，王贤佩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人王贤佩负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年十二月六日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……