贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终1735号上诉人（原审原告）：贵州远阳鑫达混凝土有限公司，住所地贵州省贵安新区思丫工业园。法定代表人：吴丕贵，该公司董事长。委托代理人：李诗龙，贵州如松律师事务所律师，执业证号：15201201610526135。委托代理人：杨红红，贵州如松律师事务所实习律师，证号：2301160821264。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。法定代表人：张林，该公司董事长。委托代理人：王蕾，贵州正哲律师事务所律师，执业证号：15201200911609369。上诉人贵州远阳鑫达混凝土有限公司（以下简称远阳公司）因与被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称省建八公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院于2017年1月19日作出（2016）黔0111民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远阳公司的委托诉讼代理人李诗龙、被上诉人省建八公司的委托诉讼代理人王蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人远阳公司上诉请求：1、判令被上诉人支付上诉人违约金1160279.95元（暂计算至2016年10月28日），并按每日千分之二支付自2016年10月29日起至实际付清货款之日止的违约金3547.47元；2、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人未按合同约定支付砼款，已经构成根本违约，应当承担违约责任；违约金的起算时间和计算标准应当按照合同约定计算，一审法院认定的违约金起算时间节点与事实不符，双方当事人虽然推后结算，但并没有改变“当月25日办理结算，甲方于次月15日前付清80%砼款给乙方，剩余20%滚动计入下月支付”的付款方式，应当按照合同约定的付款时间起算；违约金的计算标准应当按照合同约定，即使合同约定的违约金过高，法院应当按照年利率24%为标准计算，一审法院仅以年利率5.655%计算违约金，远远不能弥补上诉人的损失。被上诉人省建八公司辩称，购销合同约定每月结算，但实际履行中双方并未实际履行，而是多次在未结算的情况下预付款项，应以实际履行为准，购销合同第四条约定，在最后一仓混凝土浇注完毕30日内办理结算，并一次性付款，而一审法院作出的违约金计算时间也是以双方最后结算为准，一审认定事实清楚；被上诉人未及时结算并付款是因为上诉人濒临破产，不能及时开具发票，而在诉讼中上诉人超额冻结，导致被上诉人无法发放农民工工资。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原告远阳公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付所欠砼款2023990.80元；2、被告支付违约金1460083.89元（暂算至2016年10月28日），并按每日千分之二支付自2016年10月29日起至实际付清货款之日止的违约金每天4047.98元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月15日，原告作为乙方与甲方即被告的贵阳中医学院花溪新校区建设项目一期十二标段工程项目部签订《贵阳市预拌混凝土购销合同》（合同编号：YYXDCC-HT-HX-2014-27），约定甲方将贵阳中医学院花溪新校区建设项目一期十二标段（博物馆、学术交流中心项目）工程建设所用的预拌混凝土全部交给原告供应，双方约定了混凝土的标号、单价、数量和金额。该合同加盖有被告项目部公章，有任义国在被告代理人处签字。合同第四条约定：1、基础（含孔桩、垫层、承台、地梁、条形基础及独立基础），屋面以上（含斜屋面、花架梁、构造柱及其他构架）按车方计量，乙方提供每车次正规砼方量电脑小票，甲方有权随即抽查；2、学术交流中心筏板基础按车方计量，乙方自愿承担1%的损耗，在当期计算书中扣除；3、底板及以上主体部分工程量按设计施工图计算，不扣除钢筋含量，不计损耗；4、二次结构、零星混凝土、主体以外及其他附属工程均按车方计量，乙方提供每车正规砼方量电脑小票，甲方有权随即抽查；5、甲方对过磅量如有疑问须砼浇筑48小时内提出，如未提出则视为认可；6、砼结算单上甲乙双方指定签字人甲方现场人员，乙方徐洋，经双方代表签字认可的砼方量结算单是双方的结算依据，每个月底经双方核对签认后作为最终结算；7、付款方式：从首次供砼之日起，双方每月25号办理结算，甲方于次月15日前付清80%砼款给原告，剩余20%滚动计入下月支付一次类推，在最后一仓混凝土浇筑完毕后30日内办理完结算并一次性付清砼款尾款；8、乙方提供该项目总产值50%水泥发票及50%的商砼发票作为收款凭证，在收款同时提供。第十条第2项约定，甲方逾期付款，每日按应付款金额2‰支付乙方违约金，逾期30日后，双方可协商解除本合同，在双方协商未达成一致意见之前，其它商品砼公司不得进入现场施工。2014年12月12日，双方签订《贵阳市预拌混凝土补充合同》对混凝土价格进行了调整，并约定从2014年11月25日开始执行。在上述合同签订之前，原告已经于2014年7月8日开始向博物馆、学术交流中心项目工程供应混凝土。现双方就付款问题产生争议，原告遂诉至法院，诉请如前。审理中，原告提交结算书5份，主张从2014年7月8日至2015年11月26日其向被告中医学院博物馆、学术交流中心项目供应混凝土10967.49m3，货款总金额3323990.80元。结算表上均载明了混凝土浇筑时间、部位、强度等级、浇筑方式、工程量、单价、总价等内容，乙方处均有原告经办人徐洋签字，并加盖有原告方的结算专用章：（1）2015年1月10日的结算表上有吴玉才在甲方经办人处签字确认：“数量核对，以此签单为准，原签量单作废”，任义国在结算书甲方负责人处签字注明“只作进度”，并加盖了项目部资料专用章。该结算表显示：2014年7月8日至2014年11月16日，原告供应商品砼的车方量为4662.38m3，结算金额1475523.30元，混凝土浇筑部位为桩孔、塔基、垫层、基础、地梁、筏板基础等位置；（2）2015年2月1日的结算表上甲方处有吴玉才签字确认：“车方量已对”，任义国在结算书甲方负责人处签字注明“以决算为准”并加盖了项目部资料专用章，该结算表显示：2014年10月22日至2014年12月23日，原告供应商品砼的车方量是3054.55m3，本期结算金额为929828元，累计结算金额2416498.20元，混凝土浇筑部位为首层、二层、三层、四层的柱、梁、板、楼梯，地下室剪力梁板、剪力墙柱等；（3）2015年11月26日的结算表上有吴玉才和任义国在甲方处签字确认：“数量已对”，并加盖了项目部资料专用章。该结算表显示：2015年2月12日至5月3日，原告供应商品砼的模方量为491m3，本期结算金额为137740元，累计结算金额为2543091.30元，浇筑部位为斜屋面、后浇带、塔吊、炮楼水箱梁、车道、车道挡土墙；（4）2016年7月31日的结算表上吴玉才和任义国在甲方处签字确认：“数量确认”。该结算表上显示：2015年5月24日至11月26日，原告供应商品砼的车方量为105m3，货款28260元，浇筑部位为车道、提升架基础、排水沟改版、散水沟；（5）2016年8月30日的结算表上任义国在甲方处签字确认：“以进度行事”，双方对供应商品砼的模方量进行了结算，该结算单显示：2014年12月5日至2015年2月6日，原告供应商品砼的模方量为2654.56m3，总价752639.50元，浇筑部位为基础层墙和基础层、首层、二层、三层、四层、五层的柱、梁、板、楼梯。被告辩称上述结算表只是双方对数量进行的核对，未进行最终的结算，最终的结算涉及到车方、施工图以及方量等问题，原告提交的结算单中标题写成模方和车方，但实际的项目模方和车方是交叉的，表明为车方的实际为模方，而且存在重复计算的情况，双方从来没有对模方量进行过结算。被告同时提交其自行制作的按图纸计算商品砼汇总量表，原告不认可被告单方制作的结算表。被告提交付款凭证及发票14张，主张其已支付十二标段货款280万元，原告辩称该款项中有150万元是支付的第二标段行政楼的货款，仅有130万元是支付的第二标段博物馆、学术交流中心项目的货款，发票和收据没有对两个项目进行区分，都只注明是12标段的款项。原告同时补充提交其与被告贵阳中医学院花溪新校区建设项目一期十二标段项目部于2013年5月14日签订的《贵阳市预拌混凝土购销合同》（合同编号：YYXDCC-HT-HX-2013-11）、《补充合同》及结算书4份，主张双方约定由原告供应贵阳医学院花溪新校区一期十二标段中医学院行政楼项目工程建设所需要的全部预拌混凝土，从2013年3月14日至2014年10月17日的累计工程量为3960.27m3，总金额为1249746.30元。被告辩称十二标段是个整体，是交叉供货的，中医学院交流中心、博物馆项目和行政楼项目工程都未进行最终结算，其已支付十二标段的货款280万元并未明确是支付十二标段行政楼项目的货款。审理中，双方同意一周内进行最终结算，因双方对方量是否需要重新核算产生争议，最终结算未能进行。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。《贵阳市预拌混凝土购销合同》和《贵阳市预拌混凝土补充合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，依法成立有效。双方应按照合同的约定履行各自的义务。原告供应混凝土后，被告应按照约定及时支付货款。双方争议的焦点之一为原告提交的5份结算表能否作为结算依据。双方签订合同约定“砼结算单上甲乙双方指定签字人甲方现场施工人员，乙方徐洋，经双方代表签字认可的砼方量结算单是双方的结算依据，每个月底经双方核对签认后作为最终结算”，原告提交的结算表上有被告项目部的盖章和负责人任义国的签字，同时还有原告方指定的徐洋的签字，所以结算单可以作为双方的结算依据。被告辩称结算表只是双方对数量进行的核对，结算单中标题写成模方和车方，但实际的项目模方和车方是交叉的，表明为车方的实际为模方，而且存在重复计算的情况，双方从来没有对模方量进行过结算。法院认为，双方约定了底板及以上主体部分工程量按设计施工图计算，其余工程按车方计量，而原告提交的5份结算表中分别注明了浇筑时间、浇筑部位、浇筑方式、计量方式、混凝土的单价等内容，尤其是对浇筑部位和计量方式进行了明确，被告的负责人在结算表上签字、项目部加盖公章即表示认可了结算表记载的内容。被告辩称结算表存在表明为车方的实际为模方和重复计算等问题，但未提供证据证实，故其该项辩称法院不予采信。根据结算表可知，原告供应混凝土共计10967.49m3，货款总金额为3323990.80元。双方争议的另一焦点为被告已付款的金额。双方均认可被告支付280万元的时候没有明确支付的是十二标段哪一工程项目的货款，但行政楼项目的供货时间大部分在博物馆、学术交流中心项目之前，被告提交的部分收据和凭证的时间也在交流中心及博物馆项目供货之前，根据交易习惯和常理，该280万元应先视为对行政楼项目的付款。原告提交的针对行政楼项目的结算书加盖有被告项目的印章和任义国的签字，符合双方对结算依据的约定，故可以作为行政楼项目的结算依据。被告辩称行政楼项目的货款因和涉案项目同样的原因也未进行最终的结算，但未提供证据推翻原告提交的结算表，故该辩称法院不予采信。扣除行政楼项目货款1249746.30元，剩余1550253.70元应视为被告支付的博物馆、学术交流中心项目的货款。博物馆、学术交流中心项目的总货款为3323990.80元，扣除已付款1550253.70元，被告尚欠原告货款1773737.10元。双方虽然约定了滚动付款，但实际结算时间和付款时间并未按照约定执行。但双方约定了付清货款的时间即“在最后一仓混凝土浇筑完毕后30日内办理完结算并一次性付清砼款尾款”，双方最后一次结算的时间为2016年8月30日，故被告应该在2016年8月30日前付清全部货款。但被告至今仍拖欠部分货款，故被告应承担支付原告剩余货款本金1773737.10元的责任。根据双方约定，被告逾期付款应承担支付违约金的责任，原告主张按每日千分之二计算违约金，被告辩称是因为原告不按约定提供已付款发票才导致双方不能进行最终结算，但根据双方的约定”发票作为收款凭证，在收款时出具”，被告辩称原告未提供部分已付款发票显然与双方约定不符，且双方也未约定提供发票是进行最终结算的前提条件，故被告的该项辩称法院不予采信。被告辩称原告诉请的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，双方约定的每日2‰的违约金确实过高。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，法院认定被告按照年利率5.655%的标准支付原告逾期付款违约金。被告应该在2016年8月30日前付清全部货款，故应从2016年8月31日起以欠货款本金1773737.10元为基数，按年利率5.655%的标准支付原告逾期利息，付至法院确定的履行期限届满之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州远阳鑫达混凝土有限公司货款本金1773737.10元，并从2016年8月31日起以1773737.10元为基数按年利率5.655%的标准支付原告逾期利息，付至法院确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告贵州远阳鑫达混凝土有限公司的其余诉讼请求。案件受理费17336元（已减半收取），由原告贵州远阳鑫达混凝土有限公司负担8257元，被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担9079元；保全费5000元，由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是违约金的计算标准及起算时间。根据双方当事人签订的《贵阳市预拌混凝土购销合同》第十条第2项“如甲方（被上诉人）逾期付款，每日按应付款金额2‰支付乙方违约金”的约定，双方当事人并非没有约定违约金，故一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人一买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定属适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，以及《最高人民法院关于适用》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，被上诉人未按照合同约定的期限支付货款，对上诉人造成最直接的损失即利息损失。双方约定的每日2‰的违约金，即年息73%较高，本院酌情按年利率24%的标准计算逾期利息。关于违约金的计算期限，双方在合同中约定了滚动付款，但实际上双方付款收款均未按照合同应当履行。同时双方在合同中还约定如一方延迟付款超过30天，另一方可以解除合同。实际履行中，被上诉人超过30天后付款，双方仍选择继续履行合同，持续付款收款。即双方以通过实际行动变更合同。根据双方“在最后一仓混凝土浇筑完毕后30日内办理完结算并一次性付清”的约定，因双方最后一次结算的时间为2016年8月30日，故被上诉人应该在2016年8月30日前付清全部货款；被上诉人逾期付款，违约金应当从2016年8月31日起计算至本院确定的履行期限届满之日止。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初4262号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初4262号民事判决第一项为：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州远阳鑫达混凝土有限公司货款本金1773737.1元及逾期利息（从2016年8月31日起以1773737.1元为基数，按年利率24%的标准计算至本院确定的履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费17336元（已减半收取），由贵州远阳鑫达混凝土有限公司负担3467元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担13869元，保全费5000元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费15276元，由贵州远阳鑫达混凝土有限公司负担3068元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担12208元。本判决为终审判决。审判长  刘晓玲审判员  甘 炫审判员  李 蓉二〇一七年五月十一日书记员  李 鑫