贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民初114号
原告：中国农业银行股份有限公司兴仁县支行，住所地：贵州省兴仁县城关镇振兴大道中段南侧。
负责人：刘杨。
被告：贵州新西南矿业股份有限公司兴仁县下山镇荣阳煤矿，住所地：贵州省兴仁县下山镇厂头村。
负责人：黄长泰，系该矿矿长。
委托诉讼代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师。
被告：贵州新西南矿业股份有限公司，住所地：贵州省毕节市桂花路13号。
法定代表人：周亮，系该公司。
被告：伍维国，男，1971年1月28日生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
被告：吴煌灿，男，1962年12月28日生，汉族，住福建省晋江市。
被告：吴文贤，男，1968年2月11日生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
被告伍维国、吴煌灿、吴文贤共同委托诉讼代理人：谢志宏，福建闽荣律师事务所律师。
被告：黄文耕，男，1971年11月3日生，汉族，住福建省石狮市。
原告中国农业银行股份有限公司兴仁县支行诉被告贵州新西南矿业有限责任公司兴仁县下山镇荣阳煤矿分公司、贵州新西南矿业股份有限公司、伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄文耕金融借款及担保合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月12日公开开庭进行了审理。原告中国农业银行股份有限公司兴仁县支行委托诉讼代理人杜兴开以及被告伍维国、吴煌灿、吴文贤共同委托诉讼代理人谢志宏到庭参加诉讼，被告贵州新西南矿业有限责任公司兴仁县下山镇荣阳煤矿分公司、贵州新西南矿业股份有限公司、黄文耕经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国农业银行股份有限公司兴仁县支行（以下简称农行兴仁县支行）诉称：2013年6月，根据贵州省煤矿企业兼并重组的政策要求，兴仁县荣阳矿业有限责任公司（以下简称荣阳公司）兼并重组到贵州新西南矿业股份有限公司（以下简称新西南公司），企业名称由荣阳公司变更为贵州新西南矿业股份有限公司兴仁县下山镇荣阳煤矿（以下简称新西南荣阳煤矿）。被告新西南荣阳煤矿因煤矿生产经营的需要，向原告申请负债置换贷款，双方于2010年2月2日签订《固定资产借款合同》(合同编号：N0.52101201000000111)，约定被告新西南荣阳煤矿向原告借款9000万元，期限为六年；2011年分两次归还贷款本金各750万元；2012年分两次归还贷款本金各850万元；2013分两次归还贷款本金各750万元；2014年分两次归还贷款本金各1150万元；2015年分两次归还贷款本金各1000万元；利率为人民银行同期同档次贷款基准利率，利率调整以3个月为一个周期，逾期罚息为借款利率基础上上浮50%，未按期支付利息的，按《固定资产借款合同》3.2.4的约定计收复利。《固定资产借款合同》还对其余各方的权利义务进行了明确约定。为保证《固定资产借款合同》的履行，被告新西南荣阳煤矿用煤矿采矿权设定抵押，双方签订《抵押合同》(合同编号：N052902201000002860)，并办理了抵押登记(贵州省国土资源厅黔国土资矿函［2010］75号)；被告伍维国、吴煌灿、吴文贤自愿为新西南荣阳煤矿上述贷款提供连带责任保证担保，双方签订了《保证合同》(合同编号：［I］)农银保字［2010］第1号)；被告黄文耕自愿为被告新西南荣阳煤矿上述贷款提供连带责任保证担保，双方签订了《保证合同》(合同编号：［I］)农银保字［2011］第6号)，明确了原告与各担保人之间的权利义务。相关合同签订后，原告按照《固定资产借款合同》的约定，向被告发放了贷款资金9000万元，但是被告新西南荣阳煤矿在2011年归还本金1500万元，2012年归还本金1700万元，2013年归还本金1500万元，现尚欠贷款本金4300万元、利息1885841.37元、复利39343.24元，已经严重违约。根据合同约定原告有权终止借款合同，要求被告新西南荣阳煤矿归还借款本金及利息，新西南公司、伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄耕文对上述债务承担连带清偿责任。请求判令：1、被告新西南荣阳煤矿分公司归还原告借款本金43000000元，并从2014年10月21日起，按《固定资产借款合同》约定向原告支付借款利息、复利（逾期的贷款，还需支付罚息），直至本金归还完毕止，暂计算至2015年8月21日止，利息为1885841.37元，罚息为39343.24元，本金及利息、罚息共计44925184.61元；2、被告新西南公司对被告新西南荣阳煤矿分公司应承担的债务承担连带清偿责任；3、确认原告与新西南荣阳煤矿《抵押合同》有效，并依法保护原告对抵押物的优先受偿权；4、确认原告与被告伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄文耕签订的《保证合同》有效，并被告伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄文耕对本案的债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费由被告方承担。
被告伍维国、吴煌灿、吴文贤共同委托诉讼代理人谢志宏答辩称：（一）原告未经担保人书面同意与借款人达成《分期还款协议》，该三担保人应依法免除担保责任。1、还款数量变动。2012年3月2日，原告与借款人签订了《分期还款协议》，该协议将原《借款合同》中的还款计划由2011年归还1500万元；2012年归还1500万元；2013年归还1500万元；2014年归还2000万元；2015年归还2500万元，在未经三担保人书面同意的情况下，变更为2011年分两次归还各750万元；2012年分两次各归还850万元（比原约定提前归还200万元）；2013年分两次归还各750万元；2014年分两次归还各1150万元（比原约定提前归还300万元）；2014年分两次归还各1000万元（比原约定提前归少还500万元）。2、利率及结息方式变动。原告在《起诉书》中的陈述，依法构成对其有约束力的诉讼中的自认。在该自认中，原告已将原《借款合同》中的利率约定由原来的：“按照合同签订日期对应的人民银行公布的同期同档次基准利率”变更为：“利率为人民银行同期同档次借款基准利率，利率调整以3个月为一个周期，逾期罚息为借款利率基础上上调50%，未按期支付利息的，按《固定资产借款合同》3.2.4的约定计收复利。”该利率及结息计算方式的变动，同样未经担保人的书面同意。3、还款数量及利率、结息方式变动均已得到实际履行。根据原告在本案《起诉书》中的诉讼自认，借款已经按《分期还款协议》的约定履行部分还款义务。鉴于上述事实与理由，代理人认为：根据我国《担保法》第24条之规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”伍维国、吴煌灿、吴文贤在本案中不应再承担保证责任，人民法院应依法驳回原告的该部分诉讼请求。（二）原告同意债务人主体变更，已经构成实质性的债务转移，在未经担保人继续作出同意担保的书面意思表示的情况下，担保人得以依法免责。根据贵州省国土资源厅的黔国土资矿证字[2013]431号《通知》；根据贵州省工商行政管理局的（黔）登记内变字（2014）第0168号《通知书》；根据贵州省煤矿企业兼并重组工作领导小组办公室的《公示》，尤其是根据原告的《咨询函》及贵州省国土资源厅的黔国土资矿管出（2015）号《复函》及借款人先后不同的两份《企业法人营业执照》，本案债务人的名称不但由原来的荣阳公司变更为新西南荣阳煤矿，而且企业的组织形式已经由原来的独立企业法分，拥有独立注册资本金，变更成了股份公司的全资子公司，注册资本为“0”、企业的所有权人也由原来的三位的自然人变为现在的股份公司。本案的关键在于：①由于借款人的兼并重组，已经实际导致履约债务人的主体变更，是一个名副其实的债务转移；②该债务转移已经经过债权人同意（此后的《催收函》均以新的债务主体为受函人）；③该债务转移未经担保人书面同意。代理人认为：根据我国《担保法》第23条之规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”伍维国、吴煌灿、吴文贤在本案中依法不应再承担保证责任。（三）本案债权不但有采矿权的物权保证，还有其他自然人的信誉担保。在实现债权时，应首先以担保物权的处分来实现债权。根据本案原告所提供的证据《借款合同》及《抵押合同》本案债权首先以借款人拥有的采矿权作为人民币26130.39万元设定抵押担保，在抵押物价值远大于债权数额的情况下，本案中的自然人担保实际上不是有太大的意义。
经审理查明，荣阳公司因对荣阳煤矿技改扩建项目建设需要，向原告农行兴仁县支行申请负债置换贷款，双方于2010年2月2日签订《中国农业银行固定资产借款合同》(编号：N0.52101201000000111)，约定荣阳公司向原告农行兴仁县支行借款9000万元，期限为六年，借款用于支付工程尾款、置换其他金融机构及民间借贷。还款计划为：2011年归还贷款本金1500万元；2012年归还贷款1500万元；2013分归还1500万元；2014年归还2000万元；2015年归还2500万元。借款利率执行浮动利率，按照合同签订日所对应的人民银行同期同档次贷款基准利率，浮动利率调整以3个月为一个周期。逾期罚息为借款利率基础上上浮50%。未按期支付利息，贷款人从未按照支付之日起按月计收复利，借款到期前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。借款《固定资产借款合同》还对其余各方的权利义务进行了明确约定。
为保证《固定资产借款合同》的履行，荣阳公司同意用兴仁县下山镇荣阳煤矿采矿权设定抵押，双方于2010年2月2日签订《抵押合同》(合同编号：N052902201000002860)，并办理抵押登记【权证编号：黔国土资矿管函（2010）75号】。被告伍维国、吴煌灿、吴文贤自愿为兴仁县荣阳矿业有限责任上述贷款提供连带责任保证担保，双方于2010年2月2日签订《保证合同》【合同编号：［I］农银保字［2010］第1号)】，其中约定：保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师代理费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人优先于物的担保承担保证责任。被告黄文耕自愿为荣阳公司上述贷款提供连带责任保证担保，双方并于2011年11月29日签订《保证合同》(合同编号：［I］)农银保字［2011］第6号)，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师代理费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；所担保的债权同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人已经选择某一担保首先债权的，也可以主张通过其他担保。
相关合同签订后，原告农行兴仁县支行按照《固定资产借款合同》约定，于2010年2月2日向荣阳公司发放贷款资金9000万元。
2012年3月2日，农行兴仁县支行与荣阳公司达成分期还款协议，约定荣阳公司在保证按期归还贷款利息的同时，2011年分两次归还贷款本金各750万元；2012年分二次归还贷款本金各850万元，2013年分二次归还贷款本金各750万元，2014年分2次归还贷款本金各1150万元；2015年分二次归还贷款本金各1000万元。
2011年5月11日，新西南公司采矿许可证记载，该公司作为采矿权人，其矿山名称为新西南荣阳煤矿。2013年6月，根据贵州省煤矿企业兼并重组的政策要求，荣阳公司兼并重组到新西南公司。2013年12月5日，贵州省国土资源厅关于领取新西南荣阳煤矿采矿权许可证的通知【黔国土资矿证字（2013）431号】，记载变更后的采矿权人名称为新西南公司，采矿权名称为新西南荣阳煤矿。2014年1月16日，经工商部门决定，荣阳公司企业名称变更为新西南荣阳煤矿。
被告新西南荣阳煤矿2011年归还原告农行兴仁县支行本金1500万元，2012年归还本金1700万元，2013年归还本金1500万元。
上述事实，有《固定资产借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》、《债务逾期催收通知书》、《分公司设立登记申请书》、《准予变更登记通知》等证据证实。
本院认为，本案争议的焦点为：1、农行兴仁县支行与黄文耕签订保证合同，是否免除被告伍维国、吴煌灿、吴文贤保证责任。2、荣阳公司与原告农行兴仁县支行签订《分期还款协议》，是否改变主合同的约定，被告伍维国、吴煌灿、吴文贤是否可以据此免除担保责任。3、本案是否构成债务转移。
关于焦点一：首先，被告黄文耕与原告农行兴仁县支行签订编号为［I］农银保字［2011］第6号的《保证合同》，约定：保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；本合同所担保的债权同时存在物的担保和保证担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人已经选择某一担保实现债权的，也可以主张通过其他担保实现债权。从合同内容看，并未约定免除伍维国、吴煌灿、吴文贤的担保责任。其次，被告伍维国、吴煌灿、吴文贤未向法庭提供因被告黄文耕与原告农行兴仁县支行签订保证合同进而免除自己担保责任的证据，应承担举证不能的后果。因此，原告农行兴仁县支行与被告黄文耕签订的保证合同，不免除被告伍维国、吴煌灿、吴文贤的保证责任问题。
关于焦点二：首先，该份协议与主合同约定的还款期限与还款总金额不变，只是还款期限内从原来的一年一次变成一年两次和变成2012年提前多还200万元、2014年多还300万元、2015年少还500万元，该份协议并未实质改变主合同。其次，分期还款协议，并不改变借款本金及利息、罚息、复利的计算标准。因此，《分期还款协议》不是对主合同内容的改变，也没有对保证人的免责抗辩加以限制，被告伍维国、吴煌灿、吴文贤代理人提出《分期还款协议》改变主合同，未经担保人书面同意进而提出免除担保责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三：所谓债务转移，是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，由第三人取代债务人地位成为新的债务人而向债权人履行债务。但本案是荣阳公司应政策要求，进行企业兼并重组后变为新西南荣阳煤矿，成为新西南公司的分公司。根据《公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。据此，本案系新西南荣阳煤矿承继荣阳公司的债权债务，而不是被告伍维国、吴煌灿、吴文贤代理人提出的债务转移。同时，根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此新西南荣阳煤矿作为分公司，在其财产不足以承担责任时，由新西南公司承担。因此，被告伍维国、吴煌灿、吴文贤代理人提出本案系债务转移的理由不成立，本院不予支持。
至于借款本金、利息、罚息、复利的问题。原告农行兴仁县支行根据与荣阳公司签订《固定资产借款合同》，荣阳公司企业名称后来变更为被告新西南荣阳煤矿，系被告新西南公司的分公司。合同签订后，原告农行兴仁县支行按期划拨贷款本金9000万元至被告新西南荣阳煤矿，但被告新西南荣阳煤矿只归还本金4700万元，仍有借款本金4300万元未归还，其应根据合同约定予以返还。《固定资产借款合同》约定，借款利率执行浮动利率，按照合同签订日期所对应的人民银行同期同档次贷款基准利率。逾期罚息为借款利率基础上上浮50%，借款到期后按合同约定的逾期罚息利率计收复利。据此，原告农行兴仁县支行诉请从2014年10月21日至2015年8月21日止，被告新西南荣阳煤矿欠原告农行兴仁县支行利息1885841.37元、复利39343.24元，符合合同约定，不违反法律规定，本院予以支持；2015年8月21日之后的利息，以未归还的借款本金4300万元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准，计算至2015年12月31日。复利以从2015年8月21日至2015年12月31日应付而未付的利息为基数，罚息以借款本金43,000，000.00元为基数，复利、罚息均以中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%为标准，从2015年12月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
本案涉及到债务人自己提供物的担保和第三人的保证担保，债权实现顺序如何确定的问题。首先，虽然被告伍维国、吴煌灿、吴文贤与农行兴仁县支行签订的保证合同约定，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人优先于物的担保承担保证责任，但农行兴仁县支行起诉时并未主张“人保优于物保”，系其权利的处分，本院予以准许。其次，被告黄文耕与债权人农行兴仁县支行签订的《保证合同》约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，该约定属于约定不明。再次，根据《物权法》第一百七十六条，担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此，债务人不履行到期债务，农行兴仁县支对新西南荣阳煤矿采矿权拍卖、变卖所得价款优先受偿权，不足部分由被告伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄文耕共同承担连带清偿责任。担保人承担担保责任后，有权向新西南荣阳煤矿、新西南公司追偿。
综上所述，原告农行兴仁县支行的诉讼请求，与本案查明的事实和符合法律规定的部分，本院应予支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、贵州新西南矿业股份有限公司兴仁县下山镇荣阳煤矿于本判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司兴仁县支行贷款本金43,000，000.00元及截止2015年8月21日的利息1885841.37元、复利39343.24元；2015年8月21日至12月31日的利息以未归还的借款本金4300万元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准计算，复利以2015年8月21日至2015年12月31日应付而未付的利息为基数，以中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%为标准计算；2016年1月1日起的罚息以借款本金43,000，000.00元为基数，以中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%为标准，计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
二、贵州新西南矿业股份有限公司对上述判决第一项所确定的债权债务承担连带清偿责任。
三、中国农业银行股份有限公司兴仁县支行对被告贵州新西南矿业股份有限公司所有的贵州新西南矿业股份有限公司兴仁县下山镇荣阳煤矿的采矿权在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。
四、伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄文耕对贵州新西南矿业股份有限公司兴仁县下山镇荣阳煤矿采矿权在拍卖、变卖所得价款偿还后的不足部分，承担连带清偿责任。伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄文耕在承担保证责任后有权向贵州新西南矿业股份有限公司兴仁县下山镇荣阳煤矿、贵州新西南矿业股份有限公司追偿。
五、驳回中国农业银行股份有限公司兴仁县支行其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费266425.90元，由被告贵州新西南矿业股份有限公司兴仁县下山镇荣阳煤矿、贵州新西南矿业股份有限公司、伍维国、吴煌灿、吴文贤、黄文耕共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 谌 剑
代理审判员 陈 松
代理审判员 谭董新
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 谭 霞