浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第761号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）关鸿鑫，香港居民，原。因本案于2013年12月17日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现押于淳安县看守所。
上诉人（原审被告人）徐黄福，曾用名徐建荣。因本案于2014年1月4日被刑事拘留，同年1月10日被取保候审，同年10月14日被逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人周瑞军、王雪琴，北京市中闻律师事务所律师。
原审被告人田昌凤，原系淳安县交通发展投资有限公司出纳。因本案于2013年12月21日被刑事拘留，2014年1月6日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人郭某。因本案于2013年12月17日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人毛某甲。因本案于2013年12月19日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现押于淳安县看守所。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控被告人田昌凤、徐黄福、关鸿鑫犯挪用公款罪、被告人关鸿鑫、郭某、田昌凤、毛某甲犯组织、领导传销活动罪一案，于2014年10月14日作出（2014）杭淳刑初字第290号刑事判决。关鸿鑫、徐黄福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款事实
淳安县交通发展投资有限公司（以下简称交投公司）系国有独资公司，被告人田昌凤从2010年8月起担任该公司出纳。2013年1月至12月期间，田昌凤利用职务便利，多次挪用交投公司的公款人民币2415万余元借给浙江环宇建设集团有限公司淳安分公司负责人徐黄福用于经营活动，多次挪用交投公司的公款人民币100余万元用于与关鸿鑫等进行非法传销等活动，共计挪用公款人民币2515万余元。其间，被告人徐黄福于2013年9月中旬唆使田昌凤挪用公款500万元给其用于归还贷款，被告人关鸿鑫于2013年七八月间唆使田昌凤挪用公款25万元给其用于投资所谓leo房产项目及传销返利活动。
二、组织、领导传销活动事实
2013年5月份以来，被告人关鸿鑫纠集被告人郭某、毛某甲，建立“鼎丰农业生态园”宣传网站，用推销千岛湖鱼干的名义，以高额返利为诱饵，诱使参与者以缴纳会员费的方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，以直接发展人员的数量和缴纳会费的金额作为返利依据，引诱参与者继续发展他人参与的方式进行非法传销活动。截止案发，共计发展三个层级以上的会员30余人、收取会员费人民币40.8万元，已分配返利人民币23.17万元。其间，田昌凤挪用公款为上述非法传销活动提供资金并负责组织鱼干货源等。
另查明，2013年12月19日，田昌凤因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被传唤到案，归案后如实供述了司法机关尚未掌握的其挪用公款犯罪的主要事实。2014年1月3日，徐黄福主动向司法机关投案并如实供述了犯罪事实。田昌凤挪用给徐黄福使用的公款已于案发前归还，田昌凤的亲属及徐黄福于案发后分别代田昌凤退赔人民币各60万元。案发后，公安机关扣押了用于传销犯罪活动的华硕牌笔记本电脑一台。
原审法院认为，被告人田昌凤利用担任交投公司出纳，经手和管理公共财物的职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其中部分资金用于进行非法传销活动，其行为已构成挪用公款罪和组织、领导传销活动罪；被告人徐黄福、关鸿鑫分别指使田昌凤挪用公款，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪；被告人关鸿鑫、郭某、毛某甲组织领导传销活动，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。对田昌凤、关鸿鑫应予以数罪并罚。田昌凤归案后交代了司法机关未掌握的挪用公款的犯罪事实，徐黄福自动投案并如实供述犯罪事实，其挪用公款犯罪均系自首，且挪用的公款已经全部归还，对田昌凤、徐黄福分别予以从轻和减轻处罚。关鸿鑫、郭某、田昌凤、毛某甲对传销犯罪能如实供述，均可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第七条第二款、第八条之规定判决：（一）被告人田昌凤犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月，犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币15000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币15000元；（二）被告人关鸿鑫犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚人民币20000元；（三）被告人郭某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币18000元；（四）被告人毛某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；（五）被告人徐黄福犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；（六）扣押于淳安县公安局的华硕牌电脑一台予以没收，上缴国库。
被告人关鸿鑫上诉称，其不知道田昌凤是交投公司的财务人员，没有唆使田昌凤挪用公款，原判认定其挪用公款犯罪的事实不清、证据不足，请求二审改判。
被告人徐黄福及其辩护人提出：徐黄福向田昌凤提出借用资金时，田昌凤为了谋私个人利益决定挪用公款给徐黄福使用，田昌凤有挪用公款的决定权并具体操作将公款运转至徐黄福的账户，因此徐黄福在共同犯罪中处于从属地位、起次要作用系从犯；徐黄福挪用公款的时间较短且案发前已经全部归还，并帮助田昌凤退还了部分公款，除挪用公款数额巨大外，其他情节均较为轻微；徐黄福自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节。综上，原判量刑过重，请求对徐黄福从宽处理并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人田昌凤、关鸿鑫挪用公款和组织、领导传销活动，被告人徐黄福挪用公款，被告人郭某、毛某甲组织、领导传销活动的事实，有审计报告、金融机构分户明细对账单、银行贷款合同、转账支票、资金往来票据、浙江农村信用社结算业务申请书、深圳农村商业银行跨行汇款转账交易回执、电子数据技术协助书，现金缴款单及退赃情况说明，现金日记账、记帐本、银行转账明细、返利清单、快递详情单、收款收据、缴纳费用及返利情况汇总表，淳安县国有资产管理委员会证明、任职证明、户籍证明、出入境记录查询结果、归案经过，证人潘某、陈某甲、任某、胡某甲、王某甲、唐某、周某甲、陈某乙、张某甲、陈某丙、林某、徐某乙、韩某、夏某、沈某、应某、孙某、周某乙、程某、丁某、彭某、张某乙、朱某甲、杨某、熊某、邓某、周某丙、钟某、陈某丁、王某乙、胡某乙、黄某、周某丁、李某、本某、朱某乙、朱某丙、毛某乙、柏某、叶某、王某丙的证言，远程勘查工作记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，视频光盘以及五名被告人的供述与辩解等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证无疑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于关鸿鑫提出的其不知道田昌凤系交投公司的财务人员、未唆使田昌凤挪用公款的上诉理由，经查：相关银行交易记录证实，2013年7月至8月，田昌凤通过银行转账的方式先后三次将所挪用的单位公款人民币25万元转账至关鸿鑫指定的银行账户；田昌凤供称关鸿鑫明知其系交投公司的出纳，上述款项系关鸿鑫唆使、逼迫其从单位挪用后投资于所谓的leo房产项目；被告人郭某亦供称，2013年7月关鸿鑫曾在其所住的酒店房间内要求田昌凤投资leo房产项目，田昌凤起初不愿意投资且在汇款时曾将关鸿鑫指定的账号写错，关鸿鑫为此发火并称田昌凤作为财务人员写错账号是故意的。上述证据足以认定关鸿鑫指使田昌凤挪用公款的事实。此外，证人陈某甲作证称，2013年五六月份，关鸿鑫得知其需资金归还贷款后给其介绍认识了田昌凤，关鸿鑫称田昌凤是淳安县交通局的财务总监，可以从单位转点钱帮其用于银行贷款调头。此证言与田昌凤关于关鸿鑫曾于2013年5月介绍其认识陈某甲、要求其从单位拿钱借给陈某甲的供述相互印证，证明关鸿鑫不仅明知田昌凤系交投公司财务人员，还曾唆使田昌凤挪用公款给他人使用。综上，关鸿鑫相关上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人徐黄福指使田昌凤挪用公款后全部用于其经营活动，系挪用公款犯罪的起意者、指使者和公款实际使用者，在共同犯罪中起主要作用，不能认定从犯；徐黄福多次挪用公款且挪用公款的数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，原判鉴于其有自首情节且所挪用公款已经归还，减轻判处其有期徒刑三年六个月，所处刑罚与其所犯罪行和承担的刑事责任适应，故徐黄福及其辩护人以原判量刑过重为由请求改判并适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）关鸿鑫、徐黄福的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陆勋潮