安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1704号
上诉人（原审被告）：安徽凯源建设集团有限责任公司，住所地合肥市包河区大连路徽商总部广场C座16层1607室。
法定代表人：杨邦凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙林，安徽正申律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘好，男，1972年3月18日出生，汉族，住安徽省怀远县。
委托诉讼代理人：许晓冬，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
原审被告：杨恒松，男，1974年6月28日出生，汉族，住安徽省肥东县。
原审被告：蚌埠市怡嘉置业发展有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区永安街308号。
法定代表人：俞渊琼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。
上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称凯源集团公司）因与被上诉人刘好,原审被告杨恒松、蚌埠市怡嘉置业发展有限公司（以下简称怡嘉公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯源集团公司委托诉讼代理人章小毛、孙林,被上诉人刘好委托诉讼代理人许晓冬,原审被告怡嘉公司委托诉讼代理人陈善到庭参加诉讼。原审被告杨恒松经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯源集团公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项“安徽凯源建设集团有限责任公司对杨恒松的上述支付义务承担连带责任；”或者改判凯源集团公司在欠付杨恒松的工程款范围内承担责任。事实和理由：一、凯源集团公司将“上河时代A区Ⅱ标段总包”工程转包给杨恒松，杨恒松将其中栏杆扶手工程分包给刘好，凯源集团公司与刘好之间不存在直接分包关系，更谈不上形式上的合同主体关系。分包合同主体是杨恒松与刘好，基于权利义务一致原则，凯源集团公司不是合同相对方。二、凯源集团公司与杨恒松之间转包工程后，双方已经实际履行转包行为。案涉工程经凯源集团公司与杨恒松结算，凯源集团公司已经支付46065028.29元，已经超额支付。该事实有凯源集团公司与杨恒松于2017年2月4日的结算单为据。一审法院对此事实不予认定错误。三、一审法院在审理过程中严重违反法定程序，判决凯源集团公司对杨恒松支付刘好工程款承担连带责任无法律依据。一审法院对杨恒松的管辖权异议未合法送达，也未进行审理，损害了杨恒松的利益，程序违法。依据建设工程司法解释，凯源集团公司只在欠付杨恒松的工程款范围内承担支付责任，不是连带责任。综上，请求二审法院查明，支持凯源集团公司的上诉请求。
刘好答辩称:一、刘好的诉请具有事实和法律依据。凯源集团公司授权杨恒松为案涉工程的项目经理，全权处理与工程项目有关的一切事宜。杨恒松以凯源上河时代花园项目部的名义与刘好签订《建筑栏杆扶手工程施工合同》，将栏杆扶手分包给刘好。案涉工程现已竣工验收，杨恒松与刘好也已经进行结算，杨恒松尚欠刘好244637元。二、凯源集团公司的上诉请求不能成立。本案中，凯源集团公司授权杨恒松作为案涉工程的项目经理，全权处理一切事宜。合同中明确载明项目经理的亲笔产生法律效力，无论是否有承包人的盖章。故杨恒松的行为可以认定为凯源集团公司的行为。凯源集团公司作为违法分包转包的主体，在案涉工程验收合格的情况下，取得了实际利益，凯源集团公司作为转包方依法应当承担责任。凯源集团公司主张不欠杨恒松的工程款，仅出示结算单一份，没有其他证据佐证，应承担举证不能的后果。凯源集团公司认为一审法院程序违法，刘好同意一审法院的认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
怡嘉公司述称，怡嘉公司认可一审法院的判决结果，对凯源集团公司的上诉请求和理由请法院依法判决。
杨恒松未作陈述。
刘好向一审法院起诉请求：1、判令凯源集团公司、杨恒松、怡嘉公司支付工程款273353元；2、凯源集团公司、杨恒松、怡嘉公司向刘好支付逾期付款违约损失23918元（以273353元为基数，中国人民银行同期贷款利率之1.5倍为标准，自2016年1月1日计算至款项实际付清之日止，暂计至2017年3月1日）；3、诉讼费由凯源集团公司、杨恒松、怡嘉公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月12日凯源集团公司与怡嘉公司签订建设工程施工合同，双方约定：由凯源集团公司承建蚌埠市上河时代A区Ⅱ标段，工程范围，土建、装饰等图纸范围内的所有工程（不包括安装工程）；5%的质保金按保修协议及国家有关规定执行等。凯源集团公司与怡嘉公司分别在协议书上盖章。2014年12月8日杨恒松以凯源集团上河时代花园项目部的名义与刘好签订《建筑栏杆扶手工程施工合同》，双方约定：将上河时代A区二标段A2、4、6#楼栏杆、扶手、爬梯等图纸范围内的焊接工程以包工包料方式工程分包给刘好施工；承包价格，阳台、空中花园栏杆每米62元，廊桥栏杆每米62元，女儿墙栏杆每米80元，飘窗栏杆每米90元，楼梯水平栏杆每米100元，楼梯扶手及栏杆每米110元，楼梯靠墙扶手每米48元，空调百叶每米90元；工程进度款按总合同施工节点付完成工程量的60%支付，支付日期为进度款到位时，工程完工验收合格后付至总价的80%，余款决算审计后，半年内付至总价95%，5%质保金一年后付清。刘好、杨恒松均在协议书上签名。2015年12月28日，杨恒松方施工员李国炳与刘好方施工员刘亮对刘好施工工程量及价款进行结算，并出具结算单，载明：楼梯扶手1087.8米、楼顶栏杆（即女儿墙栏杆）271米、过道（即廊桥栏杆）1021.7米、阳台14**米、楼梯窗栏杆（即楼梯扶手及栏杆）432米、百叶1470米、采光井加密百叶分别9.4米和15.76米、爬梯3个大、6个小，飘窗栏杆307.94米、最后增加窗户栏杆1328.8米、电梯房9.6米。杨恒松、李国炳及刘亮均在结算单上签名。杨恒松已付工程款255000元。涉案工程于2015年10月20日竣工验收合格。另查明，2014年12月9日，蚌埠市住房和城乡建设委员会对凯源集团公司将承包上河时代A区二标段A2、A4、A6号楼及对应地下室工程转包给杨恒松个人的行为进行行政处罚，决定对凯源集团公司作出责令改正，并处271200元罚款等。一审法院认为，凯源集团公司与怡嘉公司签订《建设工程施工合同》，合法有效，但凯源集团公司将工程转包给杨恒松，杨恒松作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业将上河时代A区2#、4#、6#栏杆、扶手、爬梯等图纸范围内的焊接工程以包工包料方式分包给刘好施工并签订《建筑栏杆扶手工程施工合同》，但根据合同法的规定应当认定凯源集团公司将工程转包给杨恒松与《建筑栏杆扶手工程施工合同》无效。但由于涉案工程已经竣工验收合格，刘好请求参照合同约定及结算单支付工程价款的，应予支持。刘好诉请凯源集团公司、杨恒松、怡嘉公司共同清偿工程款，凯源集团公司辩称，其公司与刘好无工程分包合同关系，且其公司不拖欠杨恒松工程款，一审法院认为，凯源集团公司、杨恒松、刘好已经形成事实上的转包、分包关系，现涉案工程已经竣工验收合格，凯源集团公司虽称已将涉案工程款完全支付给杨恒松但没有足够的证据证明，凯源集团公司将工程转包给杨恒松、杨恒松与刘好签定建筑栏杆扶手工程施工合同，杨恒松是合同的实际履行主体，应承担合同之债，凯源集团公司是形式上合同主体，且从转包中取得了利益，杨恒松在合同中获得的利益与凯源集团公司为其挂靠提供便利之间有因果关系，根据权利义务相一致的原则，凯源集团公司应对杨恒松的支付义务承担连带责任。怡嘉公司认为其公司与刘好无合同关系，不应承担任何支付工程款的责任。怡嘉公司虽与实际施工人之间没有直接的承包合同，但其系发包方，应当对其的付款责任承担举证责任，本案中怡嘉公司并未举证证明其已经完成付款责任，应当对刘好承担欠付工程款范围内的付款责任。刘好诉请工程款273353元，一审法院认为，刘好提交的有杨恒松签名确认的结算清单中采光井加密百叶分别9.4米（上面单价是原告事后添加的）和15.76米、爬梯3个大、6个小、最后增加窗户栏杆1328.8米、电梯房9.6米，在合同中没有约定单价，刘好也未提供其他有力的证据能够证明上述项目的单价，本案中无法确定采光井加密百叶分别9.4米和15.76米、爬梯3个大、6个小、最后增加窗户栏杆1328.8米、电梯房9.6米的工程价款，待双方确定单价后，可另行处理；根据刘好提供的合同和结算清单能够确认工程款499637元，扣除已付工程款255000元，被告尚欠工程款244637元。刘好诉请支付逾期付款违约损失23918元（以273353元为基数，中国人民银行同期贷款利率之1.5倍为标准，自2016年1月1日计算至款项实际付清之日止，暂计至2017年3月1日），一审法院认为，刘好诉请违约损失的支付时间起算无法律与事实依据，《建筑栏杆扶手工程施工合同》中约定“……余款决算审计后，半年内付至总价95%，5%质保金一年后付清”，刘好施工虽未经决算审计，但杨恒松与刘好于2015年12月28日结算确认工程量及工程款，应当视为双方对工程量及工程款的确认。逾期付款违约金计算应为：半年内付至95%，即499637元*95%为474655.15元-已付的255000元=219655.15元，此部分逾期付款违约责任应当以219655.15元为基数自2016年6月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算计算至款项实际支付完毕止；剩余款项24981.85元应当自2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际支付完毕止支付逾期违约损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、杨恒松于本判决生效后10日内给付刘好工程款244637元及利息（利息为：以219655.15元为基数自2016年6月28日起加上以24981.85元为基数自2016年12月28日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际支付完毕止）；二、安徽凯源建设集团有限责任公司对杨恒松的上述支付义务承担连带责任；三、蚌埠怡嘉置业发展有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；四、驳回刘好其他诉讼请求。案件受理费5760元，减半收取为2880元，由刘好负担156元，杨恒松、安徽凯源建设集团有限责任公司负担2724元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院审查后予以确认。
根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：凯源集团公司是否应对杨恒松欠付刘好的工程款承担连带责任？
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。凯源集团公司将案涉工程转包给杨恒松，杨恒松又将案涉工程中栏杆扶手工程分包给刘好，因杨恒松、刘好均不具备施工资质，该转包、分包行为违反法律强制性规定应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程于2015年10月20日已竣工验收合格，刘好要求杨恒松按照双方签订的《建筑栏杆扶手工程施工合同》约定及结算单支付工程款的诉讼请求应予支持。本案中，杨恒松对一审法院认定其拖欠刘好工程款244637元及利息未提出上诉，本院对杨恒松拖欠刘好244637元工程款及利息的事实予以认定。
凯源集团公司作为案涉工程的承包方，将案涉工程转包给杨恒松，转包行为虽无效，但由于案涉工程已经竣工验收，凯源集团公司依法负有向杨恒松支付工程价款的义务。凯源集团公司虽主张其已经与杨恒松对案涉工程价款进行结算并结清全部工程款，但其对其未提交充分证据予以证明，仅凭凯源集团公司提交的结算单不足以证明该事实，本院对该主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，凯源集团公司应在欠付工程款范围内对本案的实际施工人刘好承担责任。刘好要求凯源集团公司对全部工程款承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。凯源集团公司上诉称一审程序违法，损害杨恒松利益，因本案杨恒松对一审判决并未提起上诉，应视为杨恒松对一审判决予以认可，故凯源集团公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，凯源集团公司的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，处理结果部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初427号民事判决第一项、第三项，即“杨恒松于判决生效后10日内给付刘好工程款244637元及利息（利息为：以219655.15元为基数自2016年6月28日起加上以24981.85元为基数自2016年12月28日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际支付完毕止）；”“蚌埠怡嘉置业发展有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任”；
二、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初427号民事判决第二项、第四项，即“安徽凯源建设集团有限责任公司对杨恒松的上述支付义务承担连带责任”“驳回刘好其他诉讼请求”；
三、安徽凯源建设集团有限责任公司在欠付杨恒松工程款范围内对刘好承担责任；
四、驳回刘好的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5760元，由杨恒松、安徽凯源建设集团有限责任公司共同负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 胡松涛
审 判 员 张志荣
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 丁刘女
书 记 员 刘津津
附：本案适用的相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。