江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终942号
上诉人（原审被告）：陈某1，男，1961年9月7日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：贾伟，江苏它石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁宝民，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某2，男，1957年9月22日生，汉族，徐工集团徐州液化件公司退休职工，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：高波，江苏泰信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某3，男，1960年5月17日生，汉族，河北省沧州输油管理处职工，住河北省沧州市新华区。
委托诉讼代理人：陈某6，系陈某3之妻，女，1958年9月13日生，汉族，河北省沧州输油管理处退休职工，住铜山区。
委托诉讼代理人：高波，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人陈某1与被上诉人陈某2、陈某3法定继承纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈某1及其委托诉讼代理人贾伟、梁宝民，被上诉人陈某2的委托诉讼代理人高波，被上诉人陈某3的委托诉讼代理人陈某6、高波及证人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被继承人陈某4共育有三子，陈某2、陈某3、陈某1。陈某4妻子李某1于2015年5月24日去世，陈某4于2017年5月4日去世。2015年5月9日，陈某4、李某1立有遗嘱，遗嘱中被继承人对其生前的夫妻共同财产包括：徐州市泉山区解放南路凤台路6号4栋301室，现有现金60万，纪念章及勋章等财产进行了分配。本案所涉财产不包括在上述遗嘱内。现因双方对涉案财产分割未能达成一致意见，陈某2、陈某3于2017年5月11日诉至法院，要求分割陈某4的遗产计573428.68元及陈某42017年1月至2017年5月的工资计96445元；陈某1辩称，其认可54万元，但其性质是赠与，不属于遗产；陈某4的工资只有三个月的工资，具体金额为48963元。
另查明，1、陈某4名下的中国银行账户（尾号为3129）2017年1月1日至2017年5月31日明细显示，账户总金额为200673.23元。2、陈某4名下的徐州淮海农村商业银行（尾号为4963）明细显示账户金额为372755.45元。中国银行及徐州淮海农村商业银行的取款凭证显示，上述款项均被陈某1及其妻岳某领取。3、依据中国人民解放军徐州分区第二干休所提供的陈某4工资收入可以证实工资数额如下：2017年1月份30924元；2017年2月份16318元；2017年3月份16321元；2017年4月份16321元，2017年5月份16561元。双方均认可2017年3月份至5月份工资共49203元由陈某1领取。陈某2、陈某3要求继承上述款项，陈某1主张赠与成立，不应分配。
原审法院认为，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案中，被继承人所立遗嘱不包括本案所争议的财产，且遗嘱所涉财产已分割完毕，故本案财产应按法定继承予以分割。陈某1及其妻岳某领取被继承人陈某4名下573428.68元存款，有相关银行明细及取款凭证可以证实，对此予以确认。另陈某1领取被继承人陈某42017年3月份至5月份工资共49203元，庭审中双方均表示认可，对此亦予以确认。以上款项共计622631.68元，陈某1当庭认可其领取存款543428.68元，另外30000元存款系陈某4交给其用于去南京花费，且实际已经用于被继承人陈某4的护理及其子女、孙子女至南京探望时所产生的费用。考虑陈某4治疗、护理需要并结合车票及食宿等相关票据，酌定确认花费40000元，剩余款项582631.68元。庭审中陈某1提出其领取的543428.68元系被继承人陈某4赠与其的财产，但未提供相关证据予以证实，且对方当庭予以否认，考虑该笔款项数额巨大，陈某1主张口头赠与与常理不符，故对其该辩称不予采信。本案所涉款项582631.68元应视为被继承人陈某4个人遗产，由本案双方当事人平均继承，即各享有三分之一的继承权，因上述款项已被陈某1领取，故应由陈某1向陈某2、陈某3予以返还。综上，遂依法判决：一、判决生效后十日内，陈某1给付陈某2、陈某3各194210.56元。二、驳回陈某2、陈某3的其他诉讼请求。案件受理费10000元，保全费3620元，共计13620元。由陈某2、陈某3负担9080元，陈某1负担4540元。
上诉人陈某1不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定涉案财产并非赠与，应适用法定继承，系事实认定错误。首先，被继承人陈某4生前对涉案财产进行了处分，该财产并非遗产，不应当适用法定继承。陈某4于2017年5月4日去世，赠与陈某1涉案54万元财产的期间系2017年3月中旬至4月16日，从时间上可以看出，被继承人在生前就对自己的财产进行了处分。其次，根据陈某4病例记载，2017年4月18日之前，其意识清醒，赠与是其真实意思表示，亦履行完毕。二、一审法院认定上诉人主张的口头赠与不符合常理，与事实不符。首先，赠与合同并非要式合同，数额大小和赠与合同的形式无关；上诉人系下岗工人，生活困难，被继承人对其赠与，恰是人之常情。其次，上诉人多次取款时间和被继承人去世间隔两个月左右，如果不是赠与上诉人，为何对此款项没有分配，被继承人认为处分自己的权利别人无权干涉；同时，被继承人于2017年3月15日住院以后，二被上诉人拒绝履行赡养义务，拒绝看护，也是被继承人将财产赠与上诉人的原因之一。三、一审法院认定上诉人主张的口头赠与并未提供相关证据予以证实，不符合法律规定。就本案而言，上诉人能取得涉案财产本身就是接受赠与的证据，银行取款手续合法，存折系陈某4个人保管，取款经其同意，并无不当之处；如果被上诉人认为上诉人非法侵占涉案财产，应由其举证证明上诉人“非法”行为的实施，而非上诉人举证证明。四、另外三个月的工资和30000元的问题，上诉人均用于被继承人生病期间的花销及丧葬事宜，一审法院仅认定花费40000元，并未全部支出，与事实不符。被继承人的工资卡由陈某3之子保管，因陈某3限制被继承人的每月支出，且不去照顾，将工资卡要回，上诉人领取了三个月的工资，及被继承人所给30000元，全部用于被继承人生病期间的支出及丧葬事宜。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人陈某2、陈某3答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉。首先，上诉人称涉案财产系赠与，并未有任何事实和证据予以证明。被继承人陈某4根本不可能存在赠与的意思表示，从2017年3月15日陈某4多次出现病危，其身体和精神状况导致陈某4不可能还有管理财产的能力，其已经对其财产失去了事实上的占领和保管。其次，根据相关法律规定，赠与行为必须是赠与人真实意思表示，而上诉人及其家属转移财产的时间自2017年3月24日至4月16日，所谓的赠与行为是多次、多笔、不明确的行为，明显与法律规定、与常理不符。再次，被继承人陈某4与李某1曾订立遗嘱，李某1去世后，按照遗嘱比例分配过遗产。从事实及行为均可以看出陈某4对50余万元的大额财产不可能作草率处理，其生前并没有变更遗嘱的行为和意思表示，多次强调按遗嘱执行分配。最后，上诉人称李某1去世以后，陈某4一直由其一家子照顾与事实不符。陈某4一直是由陈某2一家照顾，陈某3虽然在外地工作，但是经常回来探望，在此期间，并未见上诉人照顾陈某4。上诉人所说陈某4的工资卡一直由陈欣强行保管不符事实，一是陈某4没有工资卡，发放的是现金；二是所谓限制陈某4的每月支出更不是事实，陈某4没有生病住院时钱款一直由其自己支配。综上，应依法驳回上诉。
二审期间，上诉人陈某1提交：一、其委托诉讼代理人于2017年1月9日对马某某、安某、陈某5所作的谈话笔录，并附光盘一份，证明陈某4生前一直是由上诉人夫妻进行照顾，且上诉人夫妻是下岗工人，陈某4将财产赠与上诉人符合人之常情。同时证人证言也明确表示，因上诉人没有生活来源，陈某4生前对外表述为了避免上诉人将来生活陷入困境，要给上诉人留一笔费用以便养老，以及留一笔费用给尚未成家的小孙子结婚。二、荣誉证书两份，证明上诉人在2008年以及2016年被徐州军分区第二干休所凭为“好子女”，以此证明上诉人对陈某4进行了主要的赡养义务，并得到了相关单位的认可，证明上诉人取得涉案财产有事实依据。
被上诉人陈某2、陈某3质证认为，一、母亲李某1于2015年5月24日去世以后，从2015年5月底至2016年6月期间被继承人是由陈某2照顾，2016年7月才交由上诉人照顾，之后2016年12月30日被继承人开始在九七医院住院，住院期间是兄弟三人轮流照顾，主要是上诉人和被上诉人陈某2照顾，因为陈某3在外地工作，每月以请事假的形式来照顾一段时间；二、上诉人与其配偶并非没有收入，他们都有退休工资；三、关于马某某的对话，马某某在被继承人住院期间只去过一次，安某没有去过，不可能对被继承人住院期间的状态了解的特别清楚，且谈话内容详细的涉及到被继承人的财产，也不合常理；四、关于两份荣誉证书真实性予以认可，但不足以证明上诉人的主张，特别是2016年的证书，2016年大部分是由陈某2照顾，荣誉证书只是形式，不足以真实地反映陈某4被照顾的事实。
庭后，双方当事人又提交有关证据及申请证人到庭，本院于2018年3月28日组织双方进行质证。上诉人陈某1提交一份证人王某的证言，证明陈某4在临终前头脑清楚，而且在住院交流期间曾经给护理人员表述过将来要给陈某1留一笔钱。
被上诉人陈某2、陈某3质证认为，王某的证言不足以证明上诉人的观点。一、关于陈某4临终前头脑是否清醒不能以证人的证人证言为依据，陈某4的病情有具体的病案记录；二、陈某4是否表述过要给上诉人留一笔钱无法考证，如果其有这样的意思表示肯定会书面落实；退一步讲，法定继承也是给上诉人留钱的一种方式。同时，提交一份陈某2和证人王某的谈话录音，欲证明王某明确表示陈某4生前从未给他说过关于遗产如何分配的问题。
被上诉人陈某2、陈某3提交证据如下：一、周某某于2018年3月18日出具的证人证言；二、周某某于2018年3月18日出具的证人证言；三、江苏省军区徐州第五干休所于2018年3月19日出具的情况说明；四、马某某于2018年3月19日出具的情况说明；五、安某于2018年3月19日出具的情况说明。欲用上述证据来反驳对方的主张。
上诉人陈某1质证认为，一、周某某、钟某某的证人证言都不属实，周某某是其父亲的表弟，陈某3的儿子曾在其家吃住，他们两家的关系很近。钟某某确实是从小一起长大的，但多年没有来往，他们只和陈某6一直来往密切，她的证言没有任何意义，只是按照陈某6所说出具上述材料。二、马某某、安某均是现役军人，二人均表示同意出庭作证，但2018年3月17日被上诉人的律师到干休所找到马某某和安某的单位领导，提出现役军人不许参与民事纠纷案件，两位证人必须服从命令，领导让签必须要签，但两位证人恳请法官到九七医院去了解实情。其委托代理人补充认为，一、从证据形式上讲证人应当出庭作证，否则真实性不予认可；二、从证人证言的内容上看都是对上诉人人品的个人评价，与本案赠与的事实没有直接关系。三、马某某和安某鉴于程序和身份的原因不能到庭作证，上诉人已经申请法院调查，并且她们出具的说明也并非对上诉人提交材料的真实性进行否定，请求法院调查核实。四、对于陈某2和王某的谈话录音质证认为，对录音的真实性不持异议，但这份录音和其提供的证人证言并不矛盾，陈某2问的内容是陈某4对其遗产如何分配给王某说过没有，而本案争议的是赠与，陈某4根本就没打算作为遗产进行分配。
本院认证如下：上诉人陈某1提交的证据一、对马某某、安某、陈某5的谈话笔录及所附光盘，其记载谈话的时间为2017年1月9日，而本案一审法院立案的时间为2017年5月11日，上述证据成立于本案一审法院立案之前，一审时没有提交，二审时向本院提交，没有作出合理的解释，本院不作为二审中的新证据予以确认。证据二、陈某12008年度和2016年度的荣誉证书，虽然被上诉人陈某2、陈某3对其真实性没有异议，但与本案继承纠纷的待证事实却不具有关联性，不管继承人是否为“好子女”，只要不丧失继承权都不影响继承，故本院也不作为本案的证据予以确认。证据三、王某的证言及王某到庭的陈述。从证据的形式角度来看，王某作为证人应当出庭作证，并且接受了双方当事人的询问，程序上符合证人作证的法律规定，其证人证言及相关陈述可以作为本案的证据予以确认。
被上诉人陈某2、陈某3提交的证据一和证据二，周某某、钟某某的证人证言，虽然附着二人的身份证复印件，但二人没有出庭作证，且周某某的证言在一审中已经提交，对二人的证人证言，本院不予采信。证据三、证据四和证据五，江苏省军区徐州第五干休所、马某某、安某于2018年3月19日出具的情况说明，均是为了反驳上诉人陈某1所提交的证据一，因该份证据本院不予确认，故被上诉人陈某2、陈某3提交的证据三、证据四和证据五，本院也不予确认。对于陈某2和王某的谈话录音，因王某当庭予以认可，和陈某1提交的王某的谈话笔录内容并不矛盾，且与本案待证事实具有关联性，本院予以确认。
根据二审确认的证据和一审中相关的卷宗材料，本院二审查明的事实和一审法院查明的事实基本一致。
本案的争议焦点为：涉案钱款数额的性质问题。
本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。而赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同；当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。涉案钱款的性质是遗产还是赠与，应从以下几个方面予以分析。
一、从查明的案件事实方面予以分析。2015年5月9日，陈某4、李某1在两名律师的见证下，出具了一份遗嘱，明确表明在夫妻二人去世之后的财产处理意愿。该份遗嘱共有六条，除第四条、第六条在李某1去世后已经履行完毕，其余四条遗嘱内容仍然继续有效，第五条“安葬费、抚恤金等余款由长子陈某2、次子陈某3、三子陈某1共同继承、共同分配，每人享有继承权的三分之一。”该条的规定，并非仅指李某1老人去世时的安葬费、抚恤金等财产，显然也包括陈某4老人去世之后的财产处理，“安葬费、抚恤金等余款”并非仅指安葬费、抚恤金，显然也包括陈某4老人去世时留下的其他财产，其中自然包含李某1去世之后，陈某4所存款项。关键在于，陈某4老人去世之前，有没有变更自己所立的遗嘱，有没有以其行为将其存款赠与陈某1一家？上诉人陈某1主张，存在口头赠与，钱款的交付就是赠与最好的证据。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；采用口头形式赠与并无不可，但是，赠与还要有赠与人的真实意思表示，从陈某4老人的存款被支取的过程来看，很大一部分都是陈某1的家属岳某在较短的时间内分多笔取出，并没有陈某4老人的陪同，是否经过陈某4老人的同意也无法确定；取款比较集中的2017年4月15日，从早晨8点至下午5点，陈某4老人始终在病床上治疗，医嘱的内容为“重症监护、特级护理、病危”等（一审证据卷第142至143页），显然，当天的取款很难经过陈某4老人的授权。上诉人陈某1始终没有提交任何一份证据证明，其和岳某的取款是经陈某4老人同意或者经过授权的，更没有证据证明涉案款项是陈某4老人取出交给陈某1等人的。庭审查明的事实表明，陈某4老人的存款密码家人尽知，任何一个家庭成员都能够很轻易地取出老人的存款。
二、从相关的法律规定方面予以分析。上诉人陈某1认为，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。涉案款项系陈某4生前赠与陈某1的合法财产，陈某2、陈某3无权主张（一审卷第56页，但庭审笔录装订顺序有误）。本院分析认为，《中华人民共和国继承法》第二十条第一款规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。该条第三款规定，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。且《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。陈某1对2015年5月9日的遗嘱是明知的，对遗嘱的内容也是很清楚的，虽然该份遗嘱没有进行公证，但若用口头遗嘱变更书面的遗嘱，尚需要两个以上见证人在场见证。陈某1在诉讼过程中一直主张陈某4老人神志清楚，精神佳，面色红润（一审证据卷第136页第8次入院记录），就应该要求陈某4老人用书面或者录音形式将变更的遗嘱内容固定，才不会导致所立的口头遗嘱无效。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。由此可以看出，无论是经过公证的遗嘱还是经过公证的赠与合同，都不能轻易地予以撤销、变更。法律的规定是细致、严谨的，民事主体在从事民事活动时，不得违反法律，也不得违背公序良俗。
三、原审法院的判决对本案的处理是否恰当的问题。从以上的分析可以看出，上诉人陈某1主张的口头赠与缺少一份重要的证据予以佐证，就是陈某4老人是否存在赠与的真实意思表示，陈某1及岳某所取款项是否经过陈某4老人的同意或者授权，没有证据证明。陈某4老人是否变更了2015年5月9日的遗嘱内容也没有相应的证据予以确认，且变更此前遗嘱需要具备的条件并不存在。在此情况下，把陈某4老人的财产作为遗产处理更为妥当，无论是根据2015年5月9日的遗嘱第五条的规定，还是根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款的规定，原审法院将遗产平均分配，三继承人各享有三分之一的继承权，判决结果并无不当，本院依法应予维持。
综上，上诉人陈某1的上诉请求及其主张，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由上诉人陈某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴艳丽
审判员 黄 博
审判员 谢立华
二〇一八年四月二十三日
书记员 李 瑞