浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初1030号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人郦刚强，男，1986年5月2日出生，汉族，浙江省绍兴市人，小学文化，农民，住绍兴市越城区。2006年9月11日因犯盗窃罪被本院判处拘役三个月，缓刑四个月；2008年1月14日因犯盗窃罪被本院判处拘役三个月十五天，并处罚金人民币七千元；2013年6月6日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；2013年11月12日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，与前犯诈骗罪所判处的期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期自2013年2月25日起至2014年2月24日止）。因涉嫌犯盗窃罪于2017年8月1日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人方慧忠，浙江越杰律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2017〕946号起诉书指控被告人郦刚强犯盗窃罪，于2017年11月22日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张某出庭支公诉，被告人郦刚强及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
1．被告人郦刚强与被害人裘某通过微信相识。2017年7月18日，被告人郦刚强到被害人裘某工作地绍兴市越城区正大装饰城欧神诺陶瓷店，为裘开通了蚂蚁借呗，并通过借呗借款民币8000元，但趁被害人裘某不注意之际，将裘的借呗借款所得的人民币8000元转移到自己的支付宝中。
2．2017年7月21日，被告人郦刚强又到被害人裘某的工作地，以帮裘淘宝刷单赚钱为名，让裘通过蚂蚁花呗在淘宝网上购买了价值人民币6080元的商品。次日，被害人裘某收到快递之后，因不会操作刷单后续环节，与被告人郦刚强在绍兴市越城区王朝大酒店附近见面，由郦帮忙操作。被告人郦刚强将商家退款到裘支付宝其中的人民币5653元转移到自己的支付宝中。
2017年8月1日18时许，被告人郦刚强在绍兴市越城区东湖街道五和村郦家埭294号被警察抓获归案。案发后，赃款已退赔。
为证明上述指控，公诉人提交了相关证据。公诉机关认为，被告人郦刚强的行为已构成盗窃罪，又系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条之规定判处。
被告人郦刚强辩称：起诉书指控的两笔款项都是在被害人知情的情况下操作的，其主观上没有盗窃的故意。
被告人郦刚强的辩护人提出的主要辩护意见是：本案认定被告人郦刚强具有非法占有目的的证据不足，应宣告无罪。
经审理查明：
1．被告人郦刚强与被害人裘某通过微信相识。2017年7月18日，被告人郦刚强到被害人裘某工作地绍兴市越城区正大装饰城欧神诺陶瓷店，为裘开通了蚂蚁借呗，并通过借呗借款民币8000元。其间，被告人郦刚强趁被害人裘某不注意之际，将裘的借呗借款所得的人民币8000元转移到自己的支付宝中。
2．2017年7月21日，被告人郦刚强又到被害人裘某的工作地，以帮裘某在淘宝网上刷单赚钱为名，让裘通过蚂蚁花呗在淘宝网上购买了价值人民币6080元的商品。次日，被害人裘某收到快递之后，因不会操作刷单后续环节，与被告人郦刚强在绍兴市越城区王朝大酒店附近见面，由郦帮忙操作。被告人郦刚强在裘某不知情的情况下将商家退款到裘支付宝中的人民币5653元转移到自己的支付宝中。
2017年8月1日18时许，被告人郦刚强在绍兴市越城区东湖街道五和村郦家埭294号被警察抓获归案。案发后，赃款已退赔给被害人并获谅解。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人裘某的陈述及辨认笔录，证实2017年8月1日，其去城东一家美容店消费，但身上没带钱，店员说支付宝里有蚂蚁花呗借呗可以借款消费的，其就让店员帮其操作，店员看了后，告诉说其在支付宝蚂蚁借呗那里已有8000元借款，花呗那里也有6080元消费了。其怀疑该两笔钱应该是“强某”趁其不注意从其支付宝里转走的。“强某”是其在微信上认识的。经其辨认，被告人郦刚强即为“强某”。
（2）手机聊天记录截图，证实被告人郦刚强与被害人裘某聊天交流，以及郦刚强让裘某在淘宝上刷单买黄酒并向裘某提供网址链接的事实。
（3）证人熊某的证言，证实其是绍兴可诺丹婷美颜美体的店长，裘某是2017年5月开始去其店里做美容的。8月1日，裘某去其店里做美容，但身上没带现金，银行卡也没带，其就跟裘某说可以用支付宝的借呗、花呗。裘某就把手机支付宝打开给其看，其发现裘某借呗已借出了人民币8000元，是7月份借的，花呗上也有6080元用过了，是淘宝上买黄酒的。其问裘某，裘某说她不懂借呗、花呗的，从来没有用过。
（4）支付宝截图照片，证实裘某2017年7月18日在借呗借款8000元，以及7月21日在淘宝购买黄酒消费6080元，7月22日从支付宝中转账5653元至“安某”账户的事实。
（5）被告人郦刚强在侦查阶段供述，证实其跟“明明”（即被害人裘某）是在微信群里认识的。7月18日其去“明明”在正大装饰城的店里，看了“明明”的手机支付宝里借呗、花呗都没有开通，就操作她的手机给她开通了，并在趁她招呼客人时直接从“明明”支付宝借呗中转了8000元到自己的支付宝上。7月21日，其又去“明明”店里，让她帮其网上刷单，当时跟她说不用她卡里的钱，只用她支付宝花呗就可以，其把淘宝的链接发给“明明”，她点了一单生意，用的是花呗的额度。第二天，她签收了一个快递，说支付宝里收到了5800元，问是怎么回事。因为她不会操作，第二天两个人碰面时，其帮“明明”操作，把“明明”的钱转给了自己。其一共骗了“明明”两笔钱，还将“明明”手机上关于刷单的支付宝短信、验证码给删除了。支付宝名为“安某”、“强某爱丢丢”的账户都是其所有的。
（6）收条、谅解书，证实案发后，被告人郦刚强已将所得赃款退赔给被害人裘某，并获谅解。
（7）本院（2013）绍越刑初字第926号刑事判决书，证实被告人郦刚强的前科情况。
（8）抓获经过说明，证实被告人郦刚强的到案经过。
关于裘某是否知情的问题。经查：（1）被告人郦刚强在侦查阶段多次供述，借呗、花呗是其帮裘某开通的，裘某是不懂的。其从裘某的支付宝借呗中转出8000元，裘某是不知情的；其让裘某在淘宝上刷单，骗裘某说是不用花裘的钱的，其一共骗了裘某两笔钱，一笔是8000元，一笔是6080元。（2）被害人裘某的陈述及证人熊某的证言亦可证实，裘某对被告人郦刚强从其支付宝借呗、花呗中转账至郦刚强的账户是不知情的。综上，对被告人郦刚强及其辩护人就此提出的意见，本院不予采信。
本院认为，被告人郦刚强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郦刚强及其辩护人关于其不构成犯罪的辩解和辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人郦刚强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚；案发后已退赔了赃款并获谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关就上述量刑情节提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郦刚强犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年八月一日起至二○一八年二月二十八日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、扣押后暂存在绍兴市公安局越城区分局的iphone7plus手机一只系作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢信芳
人民陪审员 章定安
人民陪审员 钱美新
二〇一八年二月九日
书 记 员 卢雅娟
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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