湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终5840号上诉人（原审原告）：叶国华，男，1983年7月26日出生，汉族，户籍所在地武汉市黄陂区，现住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：邹伟峰，北京市京师（武汉）师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒志刚，男，1980年1月27日出生，汉族，现服刑于湖北省蔡甸监狱，户籍所在地武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：张兰，女，1980年2月10日出生，汉族，户籍所在地武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：邓辉，男，1971年9月25日出生，汉族，户籍所在地武汉市洪山区，委托诉讼代理人周建军、邱丹，湖北成和诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北商合光电科技有限公司，住所地：武汉市江岸区解放大道2020号。法定代表人：舒志勇，总经理。上诉人叶国华因与被上诉人舒志刚、张兰、邓辉、湖北商合光电科技有限公司（以下简称：商合公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院于2016年5月27日作出（2015）鄂江岸民商初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭于2016年11月21日公开开庭对本案进行了审理，上诉人叶国华及其委托诉讼代理人邹伟峰、被上诉人邓辉的委托诉讼代理人周建军到庭参加了诉讼，被上诉人张兰、商合公司经本院公告合法传唤未到庭，被上诉人舒志刚现被关押在武汉市蔡甸监狱。本案现已审理终结。叶国华上诉请求：1、依法撤销江岸区人民法院（2015）鄂江岸民商初字第00024号民事判决书。2、判令被上诉人舒志刚、张兰立即共同偿还偿上诉人叶国华借款本金2,000,000元，并以借款本金2,000,000元自2014年9月17日起按银行同期贷款利率的四倍计算利息至实际付清全款为止。3、判令被上诉人舒志刚、张兰赔偿上诉人为本案诉讼所支付的律师费20000元。4、判令被上诉人邓辉、湖北商合光电科技有限公司对上述付款义务承担连带保证责任并立即偿付。5、判令四被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定各方签订的《借款及担保合同》无效于法无据，该合同应被认定为合法有效。认为：1、舒志刚犯诈骗罪，借款合同并非当然无效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第五十二条、第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。舒志刚诈骗案的刑事判决并未涉及舒志刚、张兰共同向叶国华借款，以及邓辉、商合公司为之担保订立《借款及担保合同》的基本事实，该判决书认定的证据甚至更未提及这份《借款及担保合同》。在借款主体上，一审认定事实与舒志刚诈骗案的刑事判决认定的事实相互矛盾，舒志刚只是共同借款人之一，其构成诈骗罪，而另一共同借款人张兰并未被认定与其共同犯罪，不应仅以此片面的事实而认定整个《借款及担保合同》无效。2、本案合同当事人并非以合法形式掩盖非法目的订立合同。一审判决以舒志刚犯诈骗罪为由，认定其“以合法形式掩盖非法目的”所签订的借款合同无效，于法无据。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人签订的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的，合同应当无效。其中的“目的”，应当是合同双方共同的目的，要么是合同双方通谋的结果，要么是双方共同明知或理应知道的。上诉人在签订合同时不可能知道舒志刚是在实施诈骗，也不存在与其有共同的非法目的，因此，一审判决认为该合同“以非法形式掩盖非法目的”应属无效，此理由不能成立。3、本案中的《借款及担保合同》是各方当事人真实自愿的意思表示，内容合法有效。本案中的出借人、借款人和担保人均出于真实自愿意思表示订立了《借款及担保合同》，其内容应认定为合法有效。依据《中华人民共和国合同》第五十四条第二款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”如果保证人邓辉有认为舒志刚虚构事实、隐瞒真相而使其在违背真实意思表示的情况下订立本合同，那么其作为受欺诈的一方当事人可以依法行使撤销权。然而本案至今并没有合同当事人依法主张撤销权，故该合同应被认定为有效。二、被上诉人邓辉作为保证人在提供担保的过程中存在明显的过错，即使合同无效或被撤销，邓辉也应赔偿上诉人因此所受到的损失。首先，本案中保证人的保证是借款合同成立的必要条件，换言之，没有保证人便不会发生借款。本案各方签订的《借款及担保合同》明确规定，“乙方（借款方）因经营资金周转需要，向甲方（出借方）借款，丙方（担保方）同意为其提供担保，现三方就借款及担保事宜充分协商达成一致，特订立本合同，双方共同遵守。”上述约定表明，本案借款及担保合同关系的成立有别于借款合同在先、担保合同在后的情形。其次，本案中保证人提供的是连带责任保证，而非一般保证责任，其本身有义务等同于借款方向出借人承担偿还责任。再次，本案是个人借款，且借款金额达200万元之巨。基于以上理由，保证人更应谨慎地对借款的真实性及按照约定用途使用负起责任。但本案担保人邓辉对借款人舒志刚的情况非但没有负起责任，反而负有如下明显的过错：1、从借款前双方的关系和了解程度来看，保证人邓辉与舒志刚之前是朋友，并且双方有财务往来，邓辉不可能不了解熟知舒志刚的经济状况，对于舒志刚经济活动的客观性和支付能力的现实性更不可能没有整体的把握。2．从借款时对借款用途的考查来看，就舒志刚提供的黄梅县小池镇工业园购地合同，保证人邓辉对该合同因逾期未支付保证金、购地款而终止的重大问题没有提出质疑和进行核实。3．从借款后的监督借款的实际用途来看，舒志刚自借款开始至期满后隐匿，期间经历数月，保证人邓辉未尽到对借款资金的监督使用责任。三、一审判决对原审的部分诉请依据的相关事实未予认定，并且在认定合同无效、驳回利息诉请后，却又不保护出借人的利息损失，与法相悖。1、舒志刚偿付了280000元应作为其支付2014年6月至9月间的利息予以认定。舒志刚诈骗案因未涉及《借款及担保合同》的事实，该案中的借据也没有载明利息约定的内容，上诉人更没有在该案中提出退赔的请求，故该刑事判决没有涉及对利息损失的认定。上诉人认可舒志刚偿付了2014年6月至9月间的利息其计280000元，此后未再付任何款项，该部分款项应作为支付利息予以认定。2、一审认为舒志刚诈骗案中认定退赔款项为1720000元，本案不能作重复认定于法无据。舒志刚诈骗犯罪刑事案件所涉及的事实，虽与本案借款合同纠纷涉及的事实存在关联，但并非同一事实。本案因基本案件事实必须以该案件审理结果为依据，因该案的审理而中止诉讼的，不代表本案关于借款的基本事实需要受该案的制约。而且舒志刚诈骗犯罪案仅只认定了其个人的犯罪所得，而对包括张兰在内的其他合同当事人的民事责任并未涉及。3、一审认定以合同无效为由驳回关于利息的诉请，却漠视借款人的数年来的利息损失，与理不合，与法相悖。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即使本案《借款及担保合同》存在可能被认定为无效的情形，对于上诉入主张的利息损失亦应予以认定。综上，上诉人认为一审判决认定的部分事实自相矛盾，适用法律错误依法应予撤销。邓辉辩称：本案不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，且涉案借款也已在舒志刚犯诈骗罪一案的刑事判决书中认定为诈骗款，故叶国华不应对此再提起民事诉讼。而在这起借款中我也是受害者，涉案借款合同已被认定无效，故担保合同也就无效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。舒志刚向本院口头答辩：对一审查明认定的事实均无异议。张兰、商合公司未到庭答辩。叶国华向一审法院起诉请求：1、舒志刚、张兰立即共同偿还借款本金2,000,000元，并以此为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，支付自2014年9月17日起至实际付清全款之日止的利息；2、舒志刚、张兰赔偿律师费20,000元；3、邓辉、商合公司对上述付款义务承担连带保证责任并立即偿付；4、此案诉讼费用由舒志刚、张兰、邓辉、商合公司共同承担。一审法院认定事实，2014年6月10日，叶国华（出借方、甲方）与舒志刚、张兰（借款方、乙方），邓辉、商合公司（担保方、丙方）签订《借款及担保合同》两份，约定：借款金额均为1,000,000元，月利率3.5%，借款期间分别为2014年6月11日至2014年10月7日止、2014年6月17日至2014年10月14日止；还款方式为到期一次性归还本息；乙方不能全面履行还款付息等合同义务，甲方提起诉讼的，乙方全部承担甲方支付的诉讼费，律师费等相关费用；丙方对乙方在本合同中的全部义务承担连带保证责任，保证期间为两年，担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金、催款代办费及甲方为追索该款项而支付的诉讼费用、律师费用等全部支出。上述合同附《借条》各一张，金额与合同约定的借款金额一致。叶国华、舒志刚、张兰、邓辉在其上签名及捺印，商合公司在其上加盖公章。同日，商合公司股东会形成决议，同意本公司为舒志刚向叶国华的2,000,000元借款提供连带责任担保，股东舒志刚、舒志勇在其上签名并捺印，商合公司加盖公章。合同签订后，叶国华委托张八斤于2014年6月11日向舒志刚转账支付1,000,000元，于2014年6月17日向舒志刚转账支付1,000,000元。此后，舒志刚按月利率3.5%的标准，以支付利息的名义在2014年6月至9月期间共计向叶国华还款280,000元。叶国华因催款无果，故诉至法院。2014年11月7日，叶国华因此案纠纷与湖北万泽律师事务所签订《委托代理收费合同》，约定叶国华按起诉标的额的1%给付律师费即20,000元，于签订合同时支付。湖北万泽律师事务所于2014年12月8日开具《湖北增值税普通发票》一张。2015年2月7日，舒志刚因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2015年3月17日被逮捕。2015年12月7日，武汉市江岸区人民检察院向法院提起公诉。2016年2月26日，法院作出（2015）鄂江岸刑初字第01870号《刑事判决书》，查明：2014年6月份左右，被告人舒志刚以投资项目的名义，并提供其在湖北省黄梅县小池镇做工业园但未实际付款履行的购地合同，获取被害人叶国华的信任，后称其该投资项目资金周转有问题，向被害人叶国华借款2,000,000元，被害人叶国华通过网银分二次将上述款项汇给被告人舒志刚。被告人舒志刚取得上述款项后，并未投资上述项目，除以利息的形式支付给被害人叶国华共280,000元外，其余款项均用于个人消费和其他挥霍。被告人舒志刚实际占有款项为1,720,000元。在约定还款期限届满后，被告人舒志刚采取搬家、关闭手机等方式隐匿其行踪，断绝与被害人叶国华的联系。2015年2月5日，公安机关在海南省××亚市将被告人舒志刚抓获。被告人舒志刚因犯销售伪劣产品罪于2013年12月31日被湖北省鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币120,000元（缓刑考验期限自2014年1月20日起至2016年1月19日止，罚金已缴纳）。认定：被告人舒志刚以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人舒志刚犯诈骗罪的事实和罪名成立，本院予以确认。在本院审理期间，被告人舒志刚能自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人舒志刚提出“其曾支付利息人民币280,000元给被害人”的辩解意见，法院核实后予以确认。对于被告人舒志刚非法占有、处置的被害人财产，应当依法责令退赔。判决：一、撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城刑初字第00015号刑事判决书中对被告人舒志刚宣告缓刑二年的判决；二、被告人舒志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50,000元；与前罪所判处的有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金50,000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2028年2月4日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；三、责令被告人舒志刚继续退赔被害人叶国华剩余款项1,720,000元。舒志刚未上诉，该判决已发生法律效力。叶国华未持该判决申请强制执行。另查明：舒志刚与张兰于2002年9月3日登记结婚，于2009年5月19日登记离婚。还查明：邓辉与舒志刚相识于车友会，2014年6月，舒志刚为骗取叶国华2,000,000元款项，欺骗邓辉为其提供担保，后与邓辉断绝联系。邓辉于2015年4月8日向武汉市公安局洪山区分局经济犯罪侦查大队举报舒志刚合同诈骗，该局予以受理。上述事实，有《借款及担保合同》两份、《借条》两张、《股东会决议》、转账凭证、（2015）鄂江岸刑初字第01870号《刑事判决书》、企业信息咨询报告、受案回执、婚姻登记信息、询问笔录、讯问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，法院予以确认。一审法院认为，舒志刚采取虚构事实、隐瞒真相的方法，与叶国华签订《借款及担保合同》，骗取叶国华款项，已被法院（2015）鄂江岸刑初字第01870号《刑事判决书》认定犯诈骗罪，舒志刚的行为系以合法形式掩盖其非法目的，故舒志刚、张兰与叶国华之间的借款合同应属无效。在上述刑事案件中，法院已判决舒志刚继续向叶国华退赔，且退赔款项为1,720,000元，在此案中不能作重复认定，故叶国华要求舒志刚偿还借款本金2,000,000元及支付利息的诉讼请求，法院不予支持。张兰在《借款及担保合同》上签名，而借款合同无效，舒志刚尚未向叶国华退赔上述款项，故张兰应向叶国华赔偿损失，张兰赔偿的金额与舒志刚退赔的金额之和以1,720,000元为限。另因此案纠纷给叶国华造成律师费损失20,000元，舒志刚、张兰应予赔偿，故叶国华要求舒志刚、张兰赔偿律师费损失20,000元的诉讼请求，法院予以支持。因主合同无效，商合公司、邓辉与叶国华之间的从合同即担保合同亦应属无效。在提供担保的过程中，商合公司没有审查股东舒志刚是否有真实借款及款项用途，存在过错，应在舒志刚不能退赔、赔偿及张兰不能赔偿部分三分之一的范围内承担连带清偿责任；邓辉基于对舒志刚与叶国华之间有真实借款的信任而在《借款及担保合同》上签名，系舒志刚以欺骗的方式致邓辉为其提供担保，根据现有证据不能证明邓辉在提供担保的过程中有过错，故邓辉在此案中不应承担责任。张兰、商合公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩的权利。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张兰于此判决生效之日起三日内向叶国华赔偿损失，赔偿的金额与舒志刚退赔的金额之和以1,720,000元为限；二、舒志刚、张兰于此判决生效之日起三日内向叶国华赔偿律师费损失20,000元；三、湖北商合光电科技有限公司对舒志刚不能退赔、赔偿及被告张兰不能赔偿部分三分之一的范围内承担连带清偿责任；四、驳回叶国华的其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,980元、保全费5,000元、邮寄送达费240元、公告费810元，共计29,030元，由舒志刚、张兰、湖北商合光电科技有限公司共同负担。二审中查明，被上诉人舒志刚向上诉人叶国华借款时，被上诉人邓辉应上诉人叶国华的要求，将自己所有的位于武汉市洪山区联盟路111-1-1-402室房产证原件一本及位于武汉市洪山区团结大道保利城合同编号为：洪140123945，办件号0814012394501合同原件一份交由上诉人叶国华作为涉案借款的担保，但双方未办理抵押手续。审理中，上诉人叶国华对一审查明：1“2015年2月7日，舒志刚因涉嫌诈骗罪被刑事拘留……”.2、“三、责令被告人舒志刚继续退赔被害人叶国华剩余款项1,720,000元”。3、“邓辉与舒志刚相识于车友会”。4、“邓辉于2015年4月8日向武汉市公安局洪山区分局经济犯罪侦查大队举报舒志刚合同诈骗”的事实有异议，认为：1、舒志刚于2015年2月7日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，并不是因为涉案借款犯罪而拘留的。2、叶国华并未向公安机关主张在舒志刚涉及的刑事案件中退赔借款。3、一审遗漏认定舒志刚与邓辉是好朋友，且双方还有资金往来的事实。4、一审遗漏认定邓辉是在舒志刚犯罪被抓之后才向公安机关报案的事实。二审中，上诉人叶国华未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。本案争议的焦点是：一、合同效力问题。二、担保人邓辉是否应对借款承担保证责任的问题。三、利息是否应支持的问题。本院认为，关于合同效力的问题。根据《合同法》五十二条之规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，被上诉人舒志刚采取虚构事实、隐瞒真相的方法，与上诉人叶国华签订《借款及担保合同》，骗取上诉人叶国华款项，这一事实已被法院作出的《刑事判决书》认定为诈骗，被上诉人舒志刚的行为系以合法形式掩盖其非法目的，故被上诉人舒志刚、张兰与上诉人叶国华之间的借款合同应属无效。然而依据法律规定，主合同无效，从合同即担保合同亦应属无效。关于担保人邓辉是否应对借款承担保证责任的问题。本案中查明，被上诉人邓辉愿意为涉案借款提供担保，是基于对被上诉人舒志刚与上诉人叶国华之间的信任，而在实际担保过程中，被上诉人邓辉作为借款的保证人，其所知道的被上诉人舒志刚借款的目的与上诉人叶国华知道的是一致。且被上诉人舒志刚诈骗涉案借款的事情发生后，被上诉人邓辉也为此事向公安机关报案，而其报案的目的是认为其在为涉案借款的担保行为是受骗所致。由此可以看出，被上诉人舒志刚也是以欺骗的方式致被上诉人邓辉为其提供担保的。且上诉人叶国华在庭审中亦未提交充分的证据证实被上诉人邓辉在提供担保的过程中存在过错，故被上诉人邓辉在本案中不应承担责任。关于利息是否应支持的问题。因法院作出的《刑事判决书》已认定双方签订的借款合同无效，且在该刑事案件中，法院已判决被上诉人舒志刚继续向上诉人叶国华退赔，而退赔的款项确定为1,720,000元，故此款在本案中不能作重复认定。为此，上诉人叶国华要求被上诉人舒志刚偿还借款本金2,000,000元及支付利息的诉讼请求，本院依法不予支持。由于一审对上诉人叶国华主张的律师费20000元已予以支持，故二审对此不再重复处理。据此，一审依据查明的事实及法律规定，判令被上诉人张兰以被上诉人舒志刚退赔的金额之和赔偿上诉人叶国华的损失1,720,000元，由被上诉人舒志刚、张兰赔偿上诉人叶国华的律师损失20,000元，以及被上诉人商合公司对被上诉人舒志刚不能退赔、赔偿及被上诉人张兰不能赔偿部分三分之一的范围内承担连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人叶国华的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22980元，公告费260元，共计23240元，由上诉人叶国华负担。本判决为终审判决。审判长 白 瑞审判员 彭显海审判员 张海鹏二〇一六年十一月三十日书记员 熊 柳