福建省漳平市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0881民初944号
原告：宋景东，男，1960年5月1日出生，汉族，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：吴宝文，天津宏丰律师事务所律师。
被告：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西，组织机构代码10420252-0。
法定代表人：门占柱，总经理。
委托诉讼代理人：蔡永为，天津凌宇律师事务所律师。
被告：江西省火电建设公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路69号，组织机构代码15826294-0。
法定代表人：肖荣华，总经理。
委托诉讼代理人：戴晨，江西洪城律师事务所律师。
原告宋景东诉被告天津市东天建筑工程有限公司（以下简称“东天公司”）、江西省火电建设公司（以下简称“江西火电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月25日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告宋景东及其委托诉讼代理人吴宝文、被告东天公司的委托诉讼代理人蔡永为、被告江西火电公司的委托诉讼代理人戴晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋景东向本院提出诉讼请求：1.判令东天公司给付宋景东工程款257397.70元，并从2011年8月10日起按人民银行同期贷款支付利息给宋景东，直至判决生效日止；2.判令东天公司返还宋景东风险金50000元；3.判令江西火电公司对宋景东第1项诉讼请求，在欠付工程款的范围内承担连带责任。诉讼过程中，宋景东放弃第3项诉请：判令江西火电公司对宋景东第1项诉讼请求，在欠付工程款的范围内承担连带责任。事实与理由：江西火电公司于2009年9月初将坐落在福建省漳平市的生产检修综合楼工程包工包料转包给东天公司，并签订了承包合同，2009年1月5日，宋景东以“株洲市黄山建筑工程总公司”的名义与东天公司就该综合楼签订了包工包料的大包土建工程合同。“株洲市黄山建筑工程总公司”是宋景东杜撰的，其实该公司并不存在。约定工程总造价暂订下浮6-8%，让利（其实就是管理费）给东天公司，宋景东承担全部工程费用及税金。在施工中至2010年9月14日，宋景东与东天公司又签订了一个协议内容还是暂定按6-8%交管理费，宋景东负担实际施工费用和税金。在施工中，江西火电公司在每次划拨工程款给东天公司之前，预先扣留一部分比例款用于开票税金，宋景东按照要求填报办理税票表格后，上交给江西火电公司，由江西火电公司将税金支付给地税局。最后税金应由宋景东负担，经核查相关税务报表，宋景东所承担的税金包括已开票的有二笔，合计291866.49元，尚未开票的税金8259.27元，总计300125.76元。东天公司的管理费暂定6-8%范围，直至2013年5月9日和2013年5月22日，东天公司的副总经理张仲喜、于艳生先后两次确定东天公司管理费按6%收取，应当依照民法通则第四十三条之规定，予以确认。最终宋景东的工程结算：综合楼工程4834109元，综合楼工程补偿费用150000元，合计4984109元。这是宋景东工程款的基数，据此，东天公司的管理费应为4984109元×6%=299046.54元。宋景东的工程款减去应负税金300125.76元，减去管理费299046.54元，宋景东应得工程款为4384936.70元。宋景东已收4127539元，尚欠宋景东257397.70元。该工程已于2011年8月10日通过验收并已交付使用，东天公司拖延拒付工程款，依据相关法律规定应当按人民银行同期贷款利率支付给宋景东利息，至判决生效日止。2009年1月5日宋景东向东天公司缴纳风险金5万元，现工程已完工，质量合格交付使用，应当退还宋景东，况且双方之间的施工合同显系无效合同，应当予以返还。江西火电公司作为总包方将该工程转包给东天公司，依据相关法律规定其应当在欠付的工程款范围内对宋景东的第1项诉讼请求承担连带责任。宋景东曾于2015年11月起诉东天公司，后经贵院2015漳民初字第2172号民事裁定书准予撤诉，和解未成。
东天公司辩称，1、宋景东不具备诉讼主体资格，本案中，根据其提供的相关证据，其与答辩人之间不具备合同关系，其不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用条件，不能依法作为本案的实际施工人向答辩人追索工程款；2、即使认定宋景东是实际施工人，其诉讼主张计算有误，本案讼争工程造价是固定的，即4834109元，其自认应扣除税金为300125.76元，在已付款的确认和对应扣除管理费上比例如何认定是处理本案的焦点。依据其提供的无东天公司盖章确认的2013年5月9日和5月22日的协议，可以确认其自认截止2015年5月22日双方只存在159566.8元的工程欠款，东天公司预留了5万元风险金和存在管理费的分歧（该协议系宋景东自认的对账结算依据！）。另宋景东自认，2014年1月29日给付75200元、2015年给付123139元。按照双方原约定扣除8%的管理费，东天公司应付款为（159566.8＋50000-75200-123139=11227.8元）。若按照宋景东主张认为应扣除6%，则应付款为（4834109×2%）=96682.18＋11227.8=107909.98元。
江西火电公司辩称，答辩人认为宋景东的诉请没有事实根据，答辩人与东天公司的协议已一笔一笔付清，请求法院依法驳回宋景东对答辩人的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1、本案在审理中，宋景东向本院提供以下证据：
（1）《中华人民共和国居民身份证》复印件、《建筑工程施工合同书》复印件各一份，证明宋景东以株洲市黄山建筑总公司的名义与东天公司签订合同的事实。经质证，东天公司对真实性表示无异议。江西火电公司表示该组证据与其不具有关联。本院认为，该组证据与本案具有关联，本院予以确认。
（2）《查询证明》复印件一份，证明“株洲市黄山建筑总公司”实际不存在，因此宋景东是东天公司的合同相对人的事实。经质证，东天公司对真实性不持异议，但认为是鉴于本案的实际情况，法庭是否考虑是否存在伪造公司印章的行为。江西火电公司表示对三性都有异议。本院认为，该组证据与本案具有关联，本院予以确认。
（3）《协议书》复印件和《收款收据》复印件各一份，证明宋景东与东天公司就综合楼工程的施工，重新订立合同及交纳的风险金5万元的事实。经质证，东天公司表示对真实性无异议。江西火电公司表示该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该组证据与本案具有关联，本院予以确认。
（4）《关于福建检修综合楼对账以及本次付款说明》（以下简称对账及付款说明）复印件和《关于东天公司与宋景东施工队欠款以及付款协议》（以下简称欠款及付款协议）复印件各一份，证明东天公司副总经理张仲喜、于艳生分别签字确认尚欠宋景东工程款259566.80元和159566.80元及东天公司表示退回2%管理费和风险金5万元的事实。经质证，东天公司表示对于讼争工程余欠工程款159566.80元无异议，但对证明退还2%管理费及5万元风险金的内容表示异议，因该两份协议书并没有东天公司盖章及公司法定代表人签字确认。江西火电公司表示该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，张仲喜、于艳生分别是东天公司副总经理和项目经理，作为相对人宋景东有理由相信其有代理权，则张仲喜、于艳生的上述行为构成表见代理，该表见代理行为有效，同时该组证据具有真实性，并与本案具有关联，本院予以确认。
（5）《工程结算书》复印件二份，证明东天公司与江西火电公司就综合楼工程款结算为4834109元，及宋景东施工中发生的临工签证费用共作价150000元，合计工程款总计4984109元，扣除6%管理费后为宋景东应得工程款，作为退回2%管理费计算基数之一的事实。经质证，东天公司表示对真实性无异议，但对证明内容有异议；江西火电公司表示该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该组证据具有真实性，且与本案具有关联，本院予以确认。
（6）《工程质量竣工验收材料》复印件一份，证明在综合楼工程竣工后经验收合格并已交付使用及“2011年8月10日”作为计算利息的起始日的事实。经质证，东天公司表示无异议，江西火电公司表示该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该组证据具有真实性，且与本案具有关联，本院予以确认。
（7）《授权委托书》复印件一份，证明于艳生系东天公司的副经理的事实。经质证，东天公司表示对真实性无异议，但该份委托书的有效期为2014年1月14日至2014年2月14日。江西火电公司表示该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该组证据与本案具有关联，本院予以确认。
（8）《建筑业统一发票（记账联）》复印件一份，证明宋景东为上述检修综合楼工程代为办理开发票事宜，其中综合楼工程中应纳税金额为4640400元，税金278052.77元，宋景东总结算纳税金额为4984109元，现应减去已纳税金额4640400元，余未开票额为343709元，宋景东应承担278052.77元税金的事实。经质证，东天公司表示对真实性无异议，但对证明内容有异议。江西火电公司对关联性表示异议。本院认为，该组证据与本案具有关联，本院予以确认。
（9）建筑业统一发票（记账联）复印件一份，证明为检修综合楼中纳税金额为511001元，税金32816.48元，该发票中纳税金额中包含了非宋景东承包的水泵房工程，理由为宋景东总纳税金额4984109元减去第一张税票纳税金额4640400元，还剩343709元没有开票，而现该发票纳税额已达51万元之多，显然超出了宋景东应承担的税金范围，税金的数额要扣除工程款的数额。经质证，东天公司表示对真实性无异议，但对计算方法表示异议。江西火电公司对关联性表示有异议。本院认为，该组证据与本案不具有关联，本院不予确认。
（10）《工程结算书》复印件一份，证明补给水泵房改造建设工程非宋景东所作，该工程款结算为295901元，则纳税金额511001元中应扣295901元，剩余纳税金额215100元是属于综检楼的范围，因当时实际税率为6.422%，宋景东应负担税金为13813.72元。经质证，东天公司表示真实性无异议，但对证明内容及关联性表示异议。江西火电公司对关联性表示异议。本院认为，该组证据与本案不具有关联，本院不予确认。
（11）《建筑业统一发票（记账联）》复印件和《工程结算书》复印件各一份，证明以综合楼工程名义所开具的金额为36919元，税金为2370.94元的发票系临时厕所工程所开具的，与宋景东无关联的事实。经质证，东天公司表示真实性无异议，但对关联性表示异议。江西火电公司表示对关联性有异议。本院认为，该组证据与本案不具有关联，本院不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
江西火电公司将其承建的福建华电漳平火电有限公司（以下简称华电漳平火电公司）2×300MW机组生产检修综合楼建筑工程发包给东天公司。尔后，东天公司作为甲方将上述工程中的“检修实际综合楼土建工程”项目分包给作为乙方的株洲市黄山建筑总公司，并于2009年1月5日签订《建筑工程施工合同书》，合同约定：工程名称为华电漳平火电公司2×300MW机组工程；工程内容为检修实际综合楼土建工程；承包方式为包工包料（包工期、包质量、包文明施工），以实结算，总价让利。乙方向甲方让利工程总造价暂订下浮6-8％，税金由乙方承担，甲方代扣缴纳；工程造价与建设单位最终决算价；甲方派出人员驻工地负责施工现场质量、安全、文明施工等手续；付款方法为进场支付工程预付款和备料款，然后每月支付业主审核进度款的80%，待竣工验收合格、结算办理完毕，再付15%，剩余5%作为质保金，待保修期满，经建设单位及甲方确认无质量问题后付清余款。其余按甲方与建设单位签订的承包合同约定的付款办法执行。同日，宋景东向东天公司交纳风险金5万元。同年9月14日，东天公司（甲方）与株洲市黄山建筑总公司（乙方）签订《协议书》，协议约定：1、乙方按工程总造价的6-8%向甲方缴纳工程管理费，实际费用按实际拨款数扣除，应交税金由乙方承担，甲方代扣代缴。2、工程施工过程中所有条款乙方必须执行甲方与江西火电签订的合同。3、如甲、乙双方发生纠纷由甲方总部法院管辖地解决等内容。
2013年5月9日，张仲喜、于艳生签署《关于福建检修综合楼对账以及本次付款说明》，内容为：经核实，检修综合楼前期应付宋景东施工队工程款4754380元，扣除管理费8%与税金6%后，应付款为（4754380元×86%）=4088766.8元。减去已付的款项3829200元，现下欠宋景东施工队259566.8元，由于宋景东要求按6%的管理费收取，经郭金良同意，东天公司决定补给宋景东2%的管理费，但此款应在全部工程款结算完之后一次性支付。风险金50000元在全部工程款结算完之后支付。如有变动，以最后的补充协议为准。
2013年5月22日，张仲喜与宋景东签订《关于东天公司与宋景东施工队欠款以及付款协议》，协议内容为：经双方协商，宋景东施工队下欠款259566.8元，现先支付100000元整，下笔工程款到来时余下的159566.8元与下笔工程款的分配数（扣除8%的管理费）一并支付，另外经公司决定的退回2%的管理费和进场时上交的风险金50000元到全部工程款结算后一次性支付，后期工程进度款还按分配数支付（扣除8%管理费）。如有变动，以最后的补充协议为准。
2013年12月27日，东天公司就“生产检修综合楼建筑工程”向与江西火电公司出具结算编号为：漳平（结算）060号《工程结算书》，结算价款为4834109元。2014年1月10日，东天公司就“检修综合楼建筑工程补偿费用”向江西火电公司出具结算编号为：漳平（结算）061号《工程结算书》，结算价款为150000元。
2014年1月29日，东天公司支付给宋景东工程款75200元。2015年2月17日，东天公司支付给宋景东工程款123139元。
2015年8月5日，株洲市工商局信息中心出具《查询证明》，证明内容：截止2015年8月5日下午四点整，经过株洲市工商局综合业务系统电子数据库进行检索，未检索到电子数据库中有现有企业名称和历史注销企业存在过“株洲市黄山建筑总公司”。
2015年11月3日，宋景东以东天公司拖欠其工程款为由诉至本院，尔后又向本院提出撤诉申请。2016年3月1日，本院作出（2015）漳民初字第2172号民事裁定书，裁定：准许原告宋景东撤回起诉。
2016年6月22日，在本案审理过程中宋景东提出“检修实际综合楼土建工程”工程款为4984109元，东天公司与江西火电公司均表示无异议，同时，东天公司表示：张仲喜系东天公司副总经理，于艳生系东天公司项目经理。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。宋景东作为公民个人，在不具备建筑施工企业资质的情况下，以虚假的“株洲市黄山建筑总公司”的名义与东天公司针对“检修实际综合楼土建工程”签订《建筑工程施工合同书》和《协议书》，该施工合同及协议书违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同和无效协议。但合同项下的工程系宋景东垫资并实际施工完成，则宋景东为上述工程的实际施工人，其作为本案原告的诉讼主体适格，本院予以确认。东天公司抗辩宋景东不具备诉讼主体资格的理由不充分，本院不予采信。
东天公司对宋景东关于上述工程总价款为4984109元无异议，故本院予以确认。上述《对账及付款说明》和《欠款以及付款协议》分别系东天公司副总经理张仲喜和项目经理于艳生张出具并签订，张仲喜、于艳生的行为构成表见代理，则《对账及付款说明》和《欠款以及付款协议》对东天公司和宋景东双方均具有约束力。据此，本院认定东天公司尚欠宋景东工程款为：【截止2013年5月22日的欠款159566.8元＋补偿款150000元＋返还2%的管理费96682.18元（即4834109元×2%）－应缴6%的管理费9000元（即150000元×6%）－已支付工程款198339元（即75200元＋123139元）】＝198909.98元。东天公司抗辩东天公司应付款为11227.8元或107909.98元，证据不足，理由不充分，本院不予采信。因本案所涉及的施工合同属无效合同，且宋景东与东天公司对尚欠的工程款未约定利息，同时宋景东自身存在一定过错，故宋景东关于利息主张，理由不充分，本院不予支持。上述付款协议约定风险金50000元待到全部工程款结算后一次性支付，故宋景东主张东天公司应返还其风险金50000元，理由充分，本院予以支持。宋景东在诉讼过程中放弃要求江西火电公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，系其自行处分诉讼权利，本院予以准许。
综上，宋景东请求东天公司向其支付工程款198909.98元及返还风险金50000元的诉请，事实清楚，证据充分，本院予以支持，其余诉请，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、天津市东天建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宋景东工程款198909.98元；
二、天津市东天建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还宋景东风险金50000元；
三、驳回宋景东其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6421元，由宋景东负担1387元，天津市东天建筑工程有限公司负担5034元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 郑 寿 锋
人民陪审员 吴 炳 南
人民陪审员 陈 庆 炼
二〇一六年十月十九日
书 记 员 陈晓洁（代）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。