杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西民初字第1279号
原告：李荣明。
委托代理人：李加山。
被告：华数数字电视传媒集团有限公司。
法定代表人：方建生。
委托代理人：吴啸。
委托代理人：李明。
原告李荣明（以下简称原告）诉被告华数数字电视传媒集团有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2010年6月9日立案受理后，依法由代理审判员朱小琼独任审理，于2010年7月30日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，并依法组成合议庭，于2010年11月17日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李加山、被告的委托代理人吴啸、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告于2006年12月12日入职被告下属第二分公司（以下简称华数第二分公司），从事有线电视安装工作。2007年7月20日，原告因工负伤，被告拒不申请工伤认定。后原告于2008年1月11日申请工伤认定，2008年3月3日，杭州市劳动和社会保障局作出工伤认定，2008年4月30日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为十级工伤。原告在工作期间，被告拒不签订劳动合同，不为原告交纳社会保险，原告每天工作九小时以上，被告也未依法支付加班费、工伤医疗期工资，至今未安排原告工作，故要求判令被告支付：1、2006年12月12日至2007年7月20日工作日加班费7560元，25％补偿金1890元；2、2006年12月12日至2007年7月20日公休加班费18880元，25％补偿金4720元；3、2006年12月12日至2007年7月20日法定节假日加班费1920元，25％补偿金480元；4、2007年7月20日至2008年5月20日的医疗期、婚假工资66480元，25％补偿金8808元；5、2008年1月至2010年4月未签劳动合同双薪179496元；6、2008年1月至2010年4月工资179496元；7、鉴定费300元；8、医疗费72元，25％经济补偿金18元；9、一次性伤残补助金39888（6×6648）元；10、一次性伤残就业补助金5600（2×2800）元；11、一次性工伤医疗补助金5600（2×2800）元。审理过程中，原告将第6项诉请变更为：2008年5月20日至2010年4月工资14946元。
被告答辩称：1、原告起诉不符合受理条件，应不予受理。2008年7月7日，原告向杭州高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求第二分公司支付工资及相应补偿金等，后该委作出裁定，原告不服起诉至杭州市滨江区人民法院，后因原告未到庭参加诉讼，该院裁定按自动撤诉处理。现该裁定已生效，故原告再次起诉违反一事不再理原则，法院应告知其按照申诉处理。2、即使原告的起诉符合受理条件，原告的诉讼请求也缺乏依据。原告要求被告支付2006年12月12日至2007年7月20日的加班费及25%补偿金，但其未提供证据证明加班的事实，故该部分诉请无依据；原告因工负伤，现主张医疗期工资、婚假工资无法律依据；对原告主张的鉴定费300元、医疗费72元无异议；一次性伤残补助金，十级伤残为6个月的本人工资，根据原告提供的证据原告的工资每月为1748元，故一次性伤残补助金应为10488元；关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据工伤保险条例，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，十级伤残支付标准为单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资各支付2个月，而原告于2008年申请仲裁时就已提出解除劳动关系，故应参照2007年职工月平均工资为2124元／月，故一次性工伤医疗补助金为4248元、伤残就业补助金为4248元；因原告于2008年申请仲裁时已主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而该项主张的前提条件是双方不再具有劳动关系，且事实上2008年1月至2010年4月，原告并没有在被告处上班，双方未形成劳动关系，故原告主张该期间的工资及未签劳动合同的双倍工资无依据。
原告提供了以下证据材料：
1.（2009）浙杭民终字第1664号民事判决书1份，证明杭州市中级人民法院于2009年12月21日确认原、被告存在劳动关系；
2.（2009）浙杭民申字第2号民事裁定书1份，证明原告可以再次起诉；
3.工伤认定书1份，证明原告发生了工伤；
4.劳动能力鉴定表1份，证明原告的劳动能力鉴定为伤残十级；
5.门诊记录1份，证明原告的病情；
6.工资表1份，证明原告的工资；
7.结婚证1份，证明原告享有婚假；
8.杭新劳仲裁字（2010）第14号不予受理案件通知书1份、仲裁申请1份，证明本案已经过仲裁前置程序；
9.杭新劳仲裁字（2008）第52号仲裁裁定书1份，证明原告当时无法起诉的原因是法院关于劳动关系确认的案件还未审结。
10.数字电视服务施工确认单1份，证明2008年1月1日，原告上午7点开始工作，存在加班的事实；该证据只有两联，一联在被告处，一联在用户处，证明被告有相关原告加班的记录未向法庭提供，应承担举证不能的责任。
原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1的真实性、证明对象均没有异议，但被告对此不服，决定提起再审，该判决书也没有对劳动关系开始时间作出认定；对证据2的真实性、证明对象没有异议，但原告没有在该裁定生效后的15天内起诉，已经丧失诉权；对证据3的真实性、关联性没有异议；对证据4、5无异议；对证据6的真实性、关联性没有异议；对证据7的真实性没有异议，对证明对象有异议，只能证明结婚的事实，婚假也不是法定假期；对证据8的真实性、证明对象没有异议，但不予受理的原因是原告无正当理由拒不到庭，以行为表明当事人放弃诉讼权利，愿意服从仲裁裁决；对证据9的真实性没有异议，对证明对象有异议，原告撤诉后未在规定时间内起诉，现已无诉权起诉；对证据10的真实性没有异议，对证明对象有异议，被告的数字电视安装等业务系杭州恒石网络技术有限公司（以下简称恒石公司）代理的，经与该公司的经办人了解，原告工作时间由原告与用户约定安装时间，原告系计件工资，故不存在加班的事实；被告并未招聘原告为公司的员工，原告系恒石公司员工，以上施工记录单均在恒石公司处，被告并没有原告的施工记录单。
被告提供了以下证据材料：
1.（2008）滨民一初字第468-1号民事裁定书1份，证明原告的起诉按撤诉处理。
2.杭新劳仲案字（2008）第74号仲裁裁决书、（2009）杭滨民一初字第39号民事判决书、（2009）浙杭民终字第1664号民事判决书，证明被告作为申请人申请劳动仲裁，要求确认双方不存在劳动关系；
3.2007年1月到2008年1月原告的工资单1份，证明原告并非每月领取固定工资的，而是根据工作量领取按件提成工资，原告的平均工资应是所发工资之和除以工作月份数；
4.数字电视服务施工确认单、被告与恒石公司的协议、安全生产协议各1份，证明被告和恒石公司关于安装机顶盒等业务的约定；
5.裁判文书7份：2008年8月20日杭新劳仲案字（2008）第52号仲裁裁决书，驳回所有申诉请求；2008年10月14日（2008）滨民一初字第468号，本案中止诉讼；2008年12月19日（2008）滨民一初字第468-1号，本案按撤诉处理；2009年3月26日（2009）浙杭民申字第2号，驳回再审申请；2008年12月21日杭新劳仲案字（2008）第74号仲裁裁决书，确认未形成劳动关系；2009年6月22日（2009）杭滨民初字第39号民事判决书，确认不存在劳动关系；2009年12月21日（2009）浙杭民终字第1664号民事判决书，确认存在劳动关系，证明本案在以前的诉讼情况。
被告提供的证据经质证，原告认为，对证据1的真实性没有异议，但与本案无关；对证据2的真实性没有异议；对证据3的真实性没有异议；对证据4的确认单的真实性有异议，对协议的真实性无法确认；对证据5的真实性没有异议。
本院对证据认证如下：
对原告提供的证据1－10的真实性予以认定，根据证据1可以认定，原、被告之间存在劳动关系；对被告提供的证据1、2、3、5的真实性予以认定，证据4结合被告提供的证据5中的（2009）杭滨民初字第39号民事判决书及（2009）浙杭民终字第1664号民事判决书，可以认定该证据的真实性。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：
2006年12月12日，原告开始为华数第二分公司（华数第二分公司系原华数数字电视有限公司的下属分公司，后因华数数字电视有限公司变更为被告，该分公司被注销）从事数字电视安装等相关工作。2007年7月20日，原告在从事数字电视安装业务过程中受伤，后再未到该公司上班。2008年3月3日，杭州市劳动和社会保障局认定原告为工伤，2008年4月30日，杭州市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动功能障碍程度鉴定为十级。
原告受伤后，因与华数第二分公司就工伤待遇等问题无法协商一致，于2008年7月1日向杭州市高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2008年8月20日作出杭新劳仲案字（2008）第52号仲裁裁决书，驳回所有申诉请求；原告不服该裁决，起诉至杭州市滨江区人民法院，后因原告未到庭参加诉讼，该院于2008年12月19日作出（2008）滨民一初字第468-1号裁定该案按撤诉处理；原告不服该判决，向杭州市中级人民法院申请再审，该院于2009年3月26日作出（2009）浙杭民申字第2号，驳回再审申请。
在此同时，华数第二分公司也向杭州市高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告不具有劳动关系，后该委于2008年12月21日作出杭新劳仲案字（2008）第74号仲裁裁决书，确认双方未形成劳动关系；原告不服该裁决，起诉至杭州市滨江区人民法院，2009年6月22日该院作出（2009）杭滨民初字第39号民事判决书，确认双方不存在劳动关系；原告不服该判决上诉至杭州市中级人民法院，该院于2009年12月21日作出（2009）浙杭民终字第1664号民事判决书，撤销（2009）杭滨民初字第39号民事判决，并确认双方存在劳动关系。原告即诉至本院。
另查明，原告工作期间的工资为2007年1、2月共计为4000元，3月为2622元、4月为2127元、5月为1300元、6月为990元、7月为2211元、8月为600元、9月至11月被告未发工资，12月为1796元，2008年1月工资为1835元。因双方并没有对工资作出明确约定，而原告自2007年7月20日工伤后再未提供正常劳动，在此之后的工资并不能客观体现原告的工资标准，故原告的平均工资应以其受伤前每月的工资发放数额确定较为合理。经计算原告的平均工资为1893元［（4000＋2622＋2127＋1300＋990＋2211）÷7个月］。
本院认为：原告自2006年12月起至2007年7月20日受伤之日一直在为华数第二分公司从事数字电视安装等相关工作，经生效判决确认双方之间存在劳动关系，故本院对此亦予以认定。因华数第二分公司系原告的用人单位，现已被注销，故应当由其开办单位即被告承担用人单位的法律责任。
现原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，事实清楚，证据充分，原告所受之伤为工伤。依照《工伤保险条例》规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位的职工缴纳工伤保险费。因被告公司未为原告办理有关的工伤保险，致使原告不能享受工伤保险待遇，该责任应由被告承担，被告理应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。本案原告自2008年7月1日向仲裁委申请仲裁时，即要求被告公司支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，该行为应视为原告不愿意继续履行与被告公司之间的事实劳动关系，双方之间的事实劳动关系从原告申请仲裁时即已事实上予以解除。据此，原告可享受的工伤保险待遇具体如下：一、医疗费72元、鉴定费300元。被告对此无异议，本院予以认定；二、停工留薪期工资14756元、2008年5月1日至2008年7月1日工资3786元、及2007年7月20日至2008年5月20日未足额支付工资的经济补偿金4015元。按照《工伤保险条例》第三十一条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案原告于2007年7月20日受伤，2008年4月30日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，故被告应给付原告该期间的停工留薪工资，因2007年7月20日至31日、8月、12月份及2008年1月的工资被告已共支付5044元，故原告的停工留薪期工资应为14756元（1893元／月×10个月＋1893÷21.75×10天-5044元）。原告工伤伤残评定后，双方劳动关系并未解除，被告未安排原告工作，亦未通知原告上班，故自伤残评定后即2008年5月1日起至双方劳动关系解除之日即2008年7月1日的工资，被告仍应支付，故被告应支付原告该期间工资为3786元（1893元×2个月）。因被告未按时足额支付工资，而原告现主张自2007年7月20日至2008年5月20日未足额支付工资的经济补偿金，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，被告理应支付相应经济补偿金，经计算被告应付原告该期间未足额支付工资部分25%的经济补偿金为4015元；三、一次性伤残补助金11358元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受一次性伤残补助金待遇为6个月的本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金1893元×6个月=11358元。四、一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金10160元。依照《工伤保险条例》第三十五条第二项“劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”、浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金为2个月和一次性伤残就业补助金为2个月，故被告应支付原告该部分款项为10160元［统筹地区（杭州市）2009年度职工月平均工资2540元×4个月］。
此外，根据劳动合同法实施条例第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者书面劳动合同。”本案原、被告之间未签订书面劳动合同，故被告应支付自劳动合同法施行之日起满一个月的次日即2008年2月1日至2008年7月1日劳动关系终止日止的双倍工资不足部分为9465元（1893元／月×5个月）。
关于原告主张其平均工资为6648元，缺乏证据佐证，本院不予采信。至于原告主张加班工资及补偿金，亦未提供相应证据证明其加班的事实，故对该部分主张，本院不予支持。原告主张受伤之日至2008年5月20日的医疗期、婚假期工资及补偿金，本院依法支持了该期间的相应工资及补偿金，其余请求部分，因缺乏法律依据，本院不予支持。而原告主张2008年7月1日至2010年4月的工资，因自2008年7月1日起双方劳动关系已终止，故原告该主张，于法无据，本院亦不予支持。
至于被告辩称原告2008年9月11日曾就本案诉争事由向杭州市滨江区人民法院起诉，后因其未到庭参加诉讼，故该案按自动撤诉处理，现再次起诉已超过劳动争议仲裁调解仲裁法中关于不服仲裁裁决应自收到仲裁裁决书之日起十五日向法院起诉的期限，故本案不应受理的意见，因（2009）浙杭民申字第2号民事裁定书已明确（2008）滨民一初字第468号－1民事裁定并未涉及实体处理，原告有权再次起诉。而在此期间，被告已于2008年12月就双方是否存在劳动关系向劳动争议仲裁委申请仲裁，原告亦出庭参与仲裁，后原告不服仲裁裁决向法院起诉，后经生效裁决文书确认原、被告之间存在劳动关系，原告基于该事实向劳动争议仲裁机构再次申请仲裁，后在法定期限内向本院起诉并不超过起诉期限，故被告的该项辩称意见，本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第二条、第十四条第（一）项、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、华数数字电视传媒集团有限公司支付李荣明医疗费72元、停工留薪期工资14756元、2008年5月1日至2008年7月1日工资3786元、2007年7月20日至2008年5月20日未足额支付工资的经济补偿金4015元、一次性伤残补助金11358元、一次性工伤医疗补助金5080元、伤残就业补助金5080元、鉴定费用300元、未签订劳动合同的双倍工资不足部分9465元，合计53912元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回李荣明的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由华数数字电视传媒集团有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱小琼
人民陪审员 童政一
人民陪审员 沈 玲
二〇一〇年十一月二十七日
书 记 员 黄娟芬