广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂04行终45号
上诉人（原审被告）苍梧县住房和城乡建设局，住所地：广西梧州市龙圩区龙圩镇龙城路35号。
法定代表人李土强，局长。
委托代理人李富章，广西富章律师事务所律师。
上诉人(原审被告）苍梧县人民政府，住所地：广西梧州市龙圩区龙圩镇政贤路18号。
法定代表人谢善高，县长。
委托代理人李召生，苍梧县人民政府法制办公室主任。
委托代理人蒙品丽，苍梧县人民政府法制办公室干部。
被上诉人(原审原告）广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司，住所地：广西梧州市龙圩区龙圩镇祥龙新城祥龙一路80号。
法定代表人陆节林，董事长。
委托代理人宁启宇，广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司总经理。
委托代理人高雪，广西民族律师事务所律师。
广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司（以下简称中威公司）诉苍梧县住房和城乡建设局（以下简称苍梧县住建局）、苍梧县人民政府（以下简称苍梧县政府）管道燃气行政许可纠纷一案，苍梧县人民法院于2017年7月13日作出（2017）桂0421行初1号行政判决，苍梧县住建局、苍梧县政府均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苍梧县住建局出庭应诉机关负责人莫家武副局长及其委托代理人李富章，上诉人苍梧县政府的委托代理人李召生、蒙品丽，被上诉人中威公司的委托代理人宁启宇、高雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年4月15日，被告苍梧县政府召开县长办公会议讨论和决定，原则同意香港中威管道燃气发展有限公司在苍梧县以“BOT”的模式启动苍梧县管道燃气项目建设，项目合同由县建设局签订。2010年4月23日，苍梧县住建局与广西苍梧县中威管道燃气发展有限公司签订了《苍梧县管道燃气特许经营协议书》，该协议约定中威公司在苍梧县行政区域内管道燃气的独家特许经营权，期限为30年，对整个苍梧县区域的管道燃气项目享有排他性的开发建设与经营。在特许经营权期间，苍梧县建设局不得在已授予原告特许经营权的地域范围内，再将特许经营权授予第三方。2013年2月25日，苍梧县政府与广西中金能源有限公司签订了《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》，该《合同书》第9.6条款约定“甲方在与乙方签订本合同时，终止履行广西苍梧县中威管道燃气发展有限公司《苍梧县管道燃气特许经营协议》的权利和义务”。2013年8月14日，中威公司向梧州市中级人民法院提起行政诉讼，请求判决确认苍梧县政府与广西中金能源有限公司签订的《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》的行为违法并予以撤销。2013年12月18日，梧州市中级人民法院作出了（2013）梧行初字第3号《行政判决书》，该判决认为“……原告中威公司依法取得的行政许可受法律保护，被告苍梧县人民政府不得擅自改变已经生效的行政许可。虽然该行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，被告苍梧县人民政府可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。但是被告苍梧县人民政府没有履行相关的手续，便单方终止与原告签订的协议，赋予第三人的特许经营权，被告的具体行政行为，在程序上显然违法。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》以及《中华人民共和国行政许可法》的相关法律规定，被告苍梧县人民政府与第三人广西中金能源有限公司签订《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》本院本应撤销。但是，第三人广西中金能源有限公司已经正在实际履行协议，进行了很大的投入，撤销该具体行政行为将会给公共利益造成重大损失。因此，本院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施……”。中威公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院上诉。2015年4月7日，广西壮族自治区高级人民法院作出了（2014）桂行终字第35号《行政判决书》，该判决认为“……苍梧县政府与中金公司签订的《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》第3.3条款约定的管道燃气特许经营权地域范围为原苍梧县行政管辖区域，第3.2条款约定其期限自2013年2月25日起2043年2月24日止，两份合同约定的特许经营权地域完全重合，期限基本重合。……”。生效的判决结果为：1、“确认苍梧县人民政府与广西中金能源有限公司签订《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》违法，责令苍梧县人民政府、梧州市市政和园林管理局于判决生效之日起六个月内采取相应的补救措施，对广西苍梧县中威管道燃气发展有限责任公司的合法投入予以合理弥补。2、驳回原告广西苍梧县中威管道燃气发展有限责任公司的其他诉讼请求”。中威公司不服生效判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。2015年12月30日，中华人民共和国最高人民法院作出了（2015）行监字第2035号《行政裁定书》，裁定驳回中威公司的再审申请。该《行政裁定书》认为“……在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之时，与中威公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致，苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，……”。2016年1月28日，被告苍梧县住建局根据梧州市中级人民法院（2013）梧行初字第3号《行政判决书》和广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂行终字第35号《行政判决书》的判决结果，认为原告中威公司不能继续履行《苍梧县管道燃气特许经营协议书》的各项义务，因此，决定解除与原告中威公司2010年4月23日签订的《苍梧县管道燃气特许经营协议书》。原告中威公司不服，向被告苍梧县政府申请行政复议。被告苍梧县政府于2016年12月22日作出苍政复决字（2016）2号《苍梧县人民政府行政复议决定书》，维持《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议书〉的通知》。原告不服，遂向该院提起行政诉讼。
一审法院认为，一、苍梧县住建局以梧州市中级人民法院（2013）梧行初字第3号《行政判决书》、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂行终字第35号《行政判决书》、中华人民共和国最高人民法院（2015）行监字第2035号《行政裁定书》的判决结果为由解除与原告中威公司签订的《苍梧县管道燃气特许经营协议书》依据不足。因为上述生效裁判文书确认苍梧县政府与广西中金能源有限公司签订《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》违法，责令苍梧县政府、梧州市市政和园林管理局于判决生效之日起六个月内采取相应的补救措施，对广西苍梧县中威管道燃气发展有限责任公司的合法投入予以合理弥补，并没有确认要撤销《苍梧县管道燃气特许经营协议书》。根据上述判决和裁定，不撤销《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》，不能必然得出《苍梧县管道燃气特许经营协议书》应被撤销或解除的结论。在程序上，苍梧县住建局在作出解除通知时没有给予原告陈述和申辩的权利，根据《中华人民共和国行政许可法》第七条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”的规定，苍梧县住建局在取消原告的行政许可的情况下，没有给予原告陈述申辩的权利，程序违法。因此，苍梧县住建局以梧州市中级人民法院（2013）梧行初字第3号《行政判决书》、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂行终字第35号《行政判决书》、中华人民共和国最高人民法院（2015）行监字第2035号《行政裁定书》的裁判结果为由解除与原告中威公司签订的《苍梧县管道燃气特许经营协议书》依据不足，解除程序违法，依法应予撤销。由于苍梧县政府的复议决定维持了解除通知，依法应一并撤销。二、该院对原告的诉讼请求“责令被告苍梧县住房和城乡建设局和被告苍梧县人民政府共同弥补原告投入损失、经营利益损失共3528万元”不予审理。因为，原告主张弥补的损失是解除合同前的损失，是被告苍梧县住建局不履行合同或行政不作为导致原告的损失，并不是因解除合同所导致的损失，因此不属本案的审理范围。对原告的损失评估申请，该院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：撤销苍梧县住房和城乡建设局2016年1月28日作出的《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议〉的通知》及被告苍梧县人民政府于2016年12月22日作出苍政复决字（2016）2号《苍梧县人民政府行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告苍梧县住房和城乡建设局负担。
上诉人苍梧县住建局上诉称，一、苍梧县住建局根据生效的行政判决解除与被上诉人签订的《苍梧县管道燃气特许经营协议书》（下称《协议书》）事实清楚，证据确实充分。1、苍梧县住建局与被上诉人签订的《协议书》和苍梧县政府与广西中金能源有限公司签订的《广西苍梧县管道燃气及加气站特许经营合同书》（下称《合同书》）约定的都是苍梧县行政区域内管道燃气的独家特许经营权，地域完全重合，内容完全相同；《协议书》与《合同书》约定的经营期限都是30年，经营期间基本重合。因此，《协议书》与《合同书》只能履行一份，必须要解除另一份；2、根据梧州市中级人民法院（2013）梧行初字第3号《行政判决书》、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂行终字第35号《行政判决书》、中华人民共和国最高人民法院（2015）行监字第2035号《行政裁定书》确定的内容，必须解除苍梧县住建局与被上诉人签订的《协议书》。二、苍梧县住建局解除与被上诉人签订的《协议书》程序合法。1、苍梧县住建局解除与被上诉人签订的《协议书》，正是履行《合同书》第9.6条款的约定。而在梧州市中级人民法院（2013）梧行初字第3号案件、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂行终字第35号案件中对是否终止履行苍梧县住建局与被上诉人签订的《协议书》，被上诉人发表了自己的意见，已经享有了陈述和申辩的权利。2、苍梧县住建局解除与被上诉人签订的《协议书》是根据生效的行政判决，而不是根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》的规定，因此不应适用这些法律规定。苍梧县住建局认为，一审判决撤销苍梧县住建局的解除通知，将形成广西中金能源有限公司与被上诉人同时对苍梧县范围内的管道燃气享有特许经营权，将造成已经生效的行政判决无法执行的局面，将严重影响苍梧县范围内的管道燃气的经营，对公共利益造成损失，请求二审法院撤销一审判决，维持苍梧县住建局的解除通知。
上诉人苍梧县政府上诉称，一、一审判决认证的结论错误。一审判决认定从生效的裁判并不能推断出苍梧县建设局与被上诉人签订的《协议书》已无法继续履行,不符合已经生效的裁判的本意。已经生效的裁判不支持被上诉人要求撤销《合同书》的诉讼请求，实际上就是根据苍梧县管道燃气经营的实际情况，认可了苍梧县政府授权由广西中金能源有限公司独家经营苍梧县辖区范围的管道燃气。当然，生效的裁判判决苍梧县政府采取相应的补救措施，相应的补救措施应包括与被上诉人解除合同及对其合法投入进行补偿。如果按照一审判决的认证结论，不解除与被上诉人签订的合同，岂不是会出现被上诉人和广西中金能源有限公司都在苍梧县辖区范围内“独家”经营管道燃气的结果？又岂不是与生效的裁判相矛盾？二、一审判决根据《中华人民共和国行政许可法》第七条规定，认定苍梧县住建局没有给被上诉人陈述申辩的权利，属于适用法律错误。1、苍梧县住建局(苍梧县建设局)与被上诉人的关系在《协议书》中是一种行政合同关系，在解除合同的过程中，是没有给对方当事人陈述申辩的法定程序的。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条明确规定：人民法院审查行政机关是否依法履行，按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。况且，《协议书》作为行政合同，在行政合同的履行、变更或者解除中，行政主体享有行政优益权，可以根据行政管理的需要，单方面依法变更或解除合同。《中华人民共和国行政许可法》第八条规定：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。正因为苍梧县管道燃气准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，且这种变化已为生效裁判确认，所以苍梧县住建局才根据《中华人民共和国行政许可法》第八条规定撤销与被上诉人签订的合同，这是法律赋予行政机关的权力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条﹑第九十九条规定的合同解除或债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。苍梧县住建局于2016年1月28日作出《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议〉的通知》，被上诉人于2017年1月17日才向法院提起诉讼，法院依法应驳回被上诉人的请求。2、苍梧县住建局（苍梧县建设局）与被上诉人签订《协议书》的行为，并不等于行政机关已经许可被上诉人取得了管道燃气的特许经营权。依据《城镇燃气管理条例》第十五条规定，到目前为止，苍梧县政府燃气管理部门都没有核发燃气经营许可证给被上诉人，未授予特许经营权给被上诉人，只是与其签了初步合作协议，苍梧县住建局解除和被上诉人签订的《协议书》是解除合同行为，不属于撤销行政许可行为，不适用《中华人民共和国行政许可法》第七条规定。三、苍梧县政府作出的行政复议决定，程序合法、事实清楚、证据充分、适用法律正确。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人中威公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。二审法院应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。二、中威公司依法取得的管道燃气特许经营权受法律保护，苍梧县住建局不得擅自改变已生效的行政许可，其解除通知既不符合合同的约定解除条件，也不符合合同的法定解除条件，该解除通知是违法的，且没有事实和法律依据。三、苍梧县住建局在取消中威公司的行政许可的情况下，没有给予中威公司陈述申辩的权利，解除程序违法。一审法院作出依法撤销解除通知的判决正确。由于苍梧县政府的复议决定维持了苍梧县住建局的解除通知，因此，该复议决定依法应当一并撤销。
二审期间，上诉人苍梧县住建局、上诉人苍梧县政府、被上诉人中威公司均没有提交证据。
经审理查明，一审查明的上述事实属实，本院予以确认。
本院认为，苍梧县住建局与中威公司签订的《协议书》在性质上属于行政协议，签订特许经营合同的行为实际上是行政机关通过签订合同的方式授予管道燃气特许经营权的行政许可行为。签订行政合同是实施行政许可的方式之一，该《协议书》的性质不因其形式是合同而改变。苍梧县住建局作出《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议〉的通知》，属于行政许可的撤销行为。因此，一审判决适用《中华人民共和国行政许可法》相关规定，对被诉苍梧县住建局的行政行为的程序是否合法作出认定并无不当。对苍梧县住建局和苍梧县政府提出本案不应适用《中华人民共和国行政许可法》相关规定的主张，本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政许可法》第七条规定，苍梧县住建局在作出《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议〉的通知》之前，应当听取中威公司的陈述和申辩，保障中威公司享有相应的权利。而苍梧县住建局在作出对中威公司不利的行政决定前，没有告知中威公司，没有给予中威公司陈述和申辩的权利，违反法定程序。苍梧县住建局以中威公司在梧州市中级人民法院（2013）梧行初字第3号案件、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂行终字第35号案件中发表意见为由主张中威公司已享有陈述和申辩的权利，不成立。鉴于苍梧县住建局作出的《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议〉的通知》从程序上违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应予撤销。苍梧县政府作出的维持《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议书〉的通知》的复议决定，也应依法一并撤销。据此，一审判决作出的判决结果即撤销苍梧县住建局作出的《苍梧县住房和城乡建设局关于解除〈苍梧县管道燃气特许经营协议〉的通知》及苍梧县政府作出的行政复议决定并无不当，应予维持。苍梧县住建局、苍梧县政府提出撤销一审判决的上诉主张，理据不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（苍梧县住房和城乡建设局、苍梧县人民政府分别预交50元），由上诉人苍梧县住房和城乡建设局负担50元，上诉人苍梧县人民政府负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李晖萍
审判员 陈少培
审判员 萧 夏
二〇一七年十一月一日
书记员 卢春梅
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。