广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂12刑初27号
公诉机关广西壮族自治区河池市人民检察院。
被告人冯峰光，男，1970年11月11日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，大学文化，个体户，住南宁市。因涉嫌犯利用影响力受贿罪，于2015年5月22日被监视居住，2015年8月26日被刑事拘留。因涉嫌犯受贿罪，于2015年9月10日被逮捕。
辩护人谭新雄，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
广西壮族自治区河池市人民检察院指控被告人冯峰光犯受贿罪一案，于2016年6月27日以河检刑诉（2016）18号起诉书向本院提起公诉。本院于2016年7月1日受理后组成合议庭于2016年9月23日公开开庭审理，广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员苏小玲出庭支持公诉，被告人冯峰光及其辩护人谭新雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2008年至2010年间，被告人冯峰光的岳父唐某（另案处理）利用担任贵港市市长职务上的便利，在工程承揽、企业扶持上，分别为个体商人李某和广西贵港钢铁集团有限责任公司（简称贵港钢铁集团，下同）提供帮助。在唐某的授意下，被告人冯峰光收受个体商人李某和贵港钢铁集团董事长蒋某贿赂款共294万元，其中收受李某就贵港市荷城中学工程项目回扣款270万；收受贵港钢铁集团董事长蒋某贿赂款24万元。
针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了李某、蒋某、唐某等证人证言，银行汇款凭证，被告人冯峰光的供述和辩解等证据加以证实。
公诉机关认为，被告人冯峰光与国家工作人员唐某共谋，利用唐某担任贵港市市长职务上的便利，收受李某、蒋光耀贿赂款294万元，为他人谋利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以犯受贿罪追其刑事责任，特提请本院依法判处。
被告人冯峰光对收受李某、蒋某财物的事实无异议，但提出：1、其只是代唐某收受财物，其行为不构成受贿罪；2、其没有对曾经承包的贵港市东环路工程招投标前期费用进行核对，原先之所以认可从回扣款中扣除贵港市东环路工程项目招投标前期费用100万元，是因为现回扣款在李某手上，只有认可了才能拿到回扣余款200万元，故其收受李某的回扣款应当认定为实际收到的170万元。
辩护人谭新雄的辩护意见是：1、被告人冯峰光只是代收、代管行贿人李某、蒋某给唐某的钱物，并不享有对这些钱物的所有权。因此，不应当以冯峰光主观上的“误解”来认定其具有受贿的主观故意，从而以受贿罪追究其刑事责任。2、公诉机关指控被告人冯峰光与唐某共谋，缺乏事实依据。唐某为李某中标工程、为贵港钢铁集团获得财政扶持，被告人冯峰光从来没有参与，也没有与唐某商定如何谋取好处费，“共谋”之说没有事实依据。3、根据本案的相关人员的供述和证词，李某在荷城中学项目中标后，按照中标价的10%取整数300万元给唐某回扣时，扣减100万元作为冯峰光承包贵港市东环路工程项目应承担的招投标前期费用，但该招投标费用除有关人员的陈述外，均没有任何证据证实，不排除李某为达到少付贿赂款而虚构开支的可能。因此，应按照李某实际支付的170万元作为李某的行贿金额。4、本案的请托事项未造成不良后果，且被告人冯峰光如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，如果认为被告人冯峰光的行为构成受贿罪，建议法院给予从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、2007年，被告人冯峰光通过岳父且时任贵港市市长唐某（另案处理）的介绍与个体商人李某相识。此后，李某在唐某的帮助下，先后取得贵港市桂林路和贵港市东环路建设工程项目的承包权，并分别将部分工程项目分给被告人冯峰光承包。
2010年1月，李某在唐某的帮助下，又取得贵港市港北新区荷城中学（简称荷城中学，下同）工程建设承包权。因该工程主要是教学楼建设，属于整体设计、整体施工，李某不敢将工程分包给冯峰光，即向唐某提出付给工程回扣。唐某表示同意并让李某与冯峰光商议回扣事宜。李、冯两人经协商确定回扣费为300万元，但要从中扣减冯峰光之前承包的贵港市东环路工程应承担的招投标前期费用100万元，即李某实际只需付给冯峰光200万元回扣款。2011年1月14日和2011年10月18日，李某安排其妻子文某分两次共汇款170万元给冯峰光。冯峰光收款后告诉唐某，唐让其使用该款。冯峰光遂将该款用于工程建设开支。上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、中国共产党广西壮族自治区委员会任命通知，证实唐某于2006年至2010年被任命为贵港市市长，贵港市市委副书记。
2、户籍证明，证实被告人冯峰光的出生年龄。
3、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司北海分公司的《情况说明》、《经营承包协议书》、《建设工程施工合同》、《中标通知书》，证实贵港市桂林路工程项目、贵港市荷城中学工程项目、贵港市东环路工程项目由李某承包的广西建工集团第一建筑工程有限责任公司北海分公司（简称广西建工北海分公司，下同）承建。
4、证人李某的证言，证实唐某在任贵港市市长期间，帮助其取得了贵港市桂林路工程项目（合同价3500万元）、贵港市荷城中学工程项目（合同中标价3000多万元）、贵港市东环路工程项目（合同价5800多万元）。
2009年的一天，其在与唐某和贵港市教育局局长姚某一起吃饭时，提出想承建贵港市荷城中学工程，唐某也暗示姚某给予关照。过了一段时间，唐某来电话称，已经跟姚某打招呼要求姚某关照其投标的事情，让其与姚某联系。其根据姚某的安排与负责工程招投标的傅云静联系具体事宜，并顺利中标荷城中学工程第二标段项目。
因为荷城中学工程主要是建学校的教学楼，属于整体设计、整体施工，而且质量要求高，其不敢分给冯峰光承包，向唐某汇报后谈及给回扣之事，唐某让其与冯峰光商谈，最终与冯峰光约定按照工程中标价10%即300万元给唐某和冯峰光作为工程回扣。
因为之前其为取得贵港市东环路工程项目前期花费了大约200万元，而冯峰光也承包了该项目的一半工程，所以其提出从回扣款中扣减冯峰光应承担的费用，其与冯峰光、冯某、曾某在其办公室计算出贵港市东环路项目前期费用约200万元，其提出由冯峰光承担100万元，冯峰光与冯某予以认可，并同意从300万元的回扣中扣减，其实际只需付给冯峰光200万元。后其安排妻子文某通过银行分两次共汇款170万元到冯峰光指定的汪某光大银行账户，剩下的30万元还没有支付。
5、证人曾某（李某的财务人员）的证言，证实广西建工北海分公司由李某承包。李某分给冯峰光承包的工程项目有贵港市桂林路和贵港市东环路两个工程项目，其中东环路工程项目由冯峰光和敖世华各承包一半。其曾与冯峰光、冯某、李某一起核算东环路招投标前期费用约200万元，商定由冯峰光承担100万元。
6、证人姚某（时任贵港市教育局局长）的证言，证实在贵港市荷城中学工程项目招投标过程中，贵港市市长唐某多次要求其关照李某。其交代项目筹备办负责人傅云静和招投标公司经理马忠熙设法让李某中标，最后李某中标荷城中学第二标段工程项目。
7、证人冯某（冯峰光胞弟）的证言，证实其与冯峰光、汪某一起合伙承包工程。其三人都没有参与李某承建贵港市荷城中学工程项目，其曾听冯峰光称李某答应付给荷城中学工程项目利润300万元，后其与冯峰光一起到李某的办公室跟李某、曾某核算贵港市东环路工程项目前期招投标费用，冯峰光应该承担招投标支出、税费、押金大概100万元，从李某之前答应给冯峰光荷城中学工程利润300万元中扣减，李某实际只付200万元。李某后来转170万元到汪某的银行账户上。
8、证人汪某的证言，证实其与冯峰光、冯某一起承包工程，并曾从李某处承包贵港市桂林路工程和贵港市东环路工程的部分项目。其在光大银行开设的银行卡由冯某使用。
9、证人文某的证言，证实其按照丈夫李某的吩咐，2011年10月18日和2011年1月14日，共汇款170万元到汪某的光大银行的账户。
10、银行的流水、交易凭证，证实文某于2011年10月18日和2011年1月14日共汇款170万到汪某的银行账户，并经冯某、汪某、文某、李某的辨认、确认，冯峰光已收到此款。
11、证人唐某的证言，证实2008年，贵港市荷城中学工程项目开始启动，其即将有关信息告诉了李某，并多次在不同场合暗示姚某让李某中标该工程项目，后来李某中标了该工程项目。
2010年下半年的一天下午，李某称荷城中学工程项目因为结构问题需要统一施工，而且建筑质量要求高，不敢分给冯峰光承包，但会按照中标工程总价10％的比例大约300万元向其支付提成款。其要求李某与冯峰光具体洽谈。过后冯峰光告诉其称李某只给了270万元还欠30万元。
12、被告人冯峰光的供述和辩解，证实因为唐某曾经当面向李某提出在工程上对其给予关照，所以李某通过唐某的帮助取得贵港市桂林路工程项目、贵港市东环路工程项目后，都主动将部分工程项目让其承包。
2010年上半年的一天，李某对其称准备通过唐某的关系参与竞标贵港市荷城中学工程项目，并称该工程项目的预期利润有20%左右，如果中标就让其合伙承建。后来在唐某的关照下，李某成功中标该工程项目。
2010年下半年的一天，唐某对其称，贵港市荷城中学工程项目不好分割，同时质量要求比较高，不好让其承包，但李某会按工程中标价的10%大概300万给提成，让其与李某对接。过了一段时间，李某打电话谈及此事，并提出从中扣减东环路工程项目前期招投标开支的100万元。
2010年底或2011年初的一天，其邀冯某一起到李某的办公室和李某、曾某核算出东环路项目前期招投标费用约200万元，约定由其与另一承包人敖世华各承担100万元，从李某答应给的荷城中学工程项目300万元提成中扣减，后来李某两次共将170万元汇到其指定的汪某光大银行账上，其亦将李某答应给300万元提成并已支付270万元的事告诉了唐某，唐某表示让其先使用，其遂将钱用于工程开支。
二、2008年至2009年金融危机期间，被告人冯峰光的岳父唐某在履行贵港市市长职务时，使贵港钢铁集团获得贵港市财政专项扶持资金2900万元。
2011年下半年，贵港钢铁集团董事长蒋某在与唐某和冯峰光一起吃饭时，知道冯峰光想购买一套红木家具。为感谢唐某当年对贵港钢铁集团的支持，蒋某当面提出送一套红木家具给唐某，唐表示同意并交待被告人冯峰光与蒋某具体对接。后冯峰光告诉蒋某已选中了一款大约24万元价款的红木沙发。2011年11月17日，蒋某安排贵港钢铁集团财务部农林向冯峰光提供的户名为梁某的银行账户汇款24万元。冯峰光收到汇款后告诉了唐某并用该款购买了一套价款22万元的红木沙发。案发后，检察机关对此套沙发予以扣押。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人蒋某的证言，证实2008年，唐某在任贵港市市长期间协调相关部门并主持市政府常务会议出台对贵港钢铁集团的财政扶持政策，贵港钢铁集团获得1000多万元的专项财政扶持，使贵港钢铁集团渡过了难关。2011年下半年的一天，其在与冯峰光、唐某一家人一起吃饭时，其对唐某说：“唐市长，你在贵港担当市长期间，对贵港钢铁集团支持那么大，你在任的时候也没有送过什么给你们，现在我送一套红木家具给小冯吧，到时我与小冯具体对接就好了，你就别管了。”并交待冯峰光看好款式后由其汇钱到销售商处。在冯峰光称已选好款式大约24万元后，其安排公司财务部长农林汇款24万元到冯峰光提供的“梁某”的银行账上。2、证人农林的证言，证实大约2011年下半年，其按公司董事长蒋某的指示汇款24万元进入梁某的6227003378310000849账上。
3、证人冯某的证言，证实其为方便领取工程款借同学梁某的一张建行卡使用。2011年11月的一天，冯峰光说有一笔钱要转进来要求其提供一个银行账户，其便将梁某的建行卡账号提供给冯峰光。2011年11月17日，农林汇入24万元到梁某的建行卡内，冯峰光叫其先使用。到2012年的时候，冯峰光在凭祥市购买了一套20万元左右的红木家具，由其帮付款。
4、证人梁某的证言，证实其与冯某系同学关系。2011年11月至2013年8月间，其将自己的一张建行卡借给冯某使用。
5、证人唐某的证言，证实其在任贵港市市长期间主持召开政府常务会议决定由政府对贵港钢铁集团给予专项财政扶持。
大约2011年下半年，其与冯峰光一家人在与蒋某一起吃饭时，蒋某对其称：“唐市长，你在贵港担当市长期间，对我公司的关心和支持那么大，你在职的时候我们也不好送什么给你，现在我送一套红木沙发给你做纪念，但是不知道你喜欢什么款式，到时我与冯峰光具体对接，你就别管了。”当时其表示同意，并交代冯峰光与蒋某对接。过后，冯峰光告诉称蒋某给了24万元，其叫冯峰光去选一套称意的红木沙发。后来冯峰光称用这笔钱在凭祥买了一套红木沙发回来，目前这套沙发放在冯峰光的山渐青别墅那边，剩下的钱其也交由冯峰光支配。
6、被告人冯峰光的供认，2011年年底的一天，其与岳父唐某一家人与蒋某在一起吃饭过程中，蒋某称已经跟其岳父唐某讲好了，帮其和唐某购买一套红木沙发，由其选好款式后告知价格和账号即可。其看中沙发的款式后电话告诉给蒋某，并将冯某提供的一个叫“梁某”的建设银行账号告诉给蒋某。其收到蒋某汇入的24万元后告知唐某，并在凭祥购买了一套价值20万元左右的红木家具。蒋某之所以送24万元给其购买红木沙发，应该是岳父唐某关照过蒋某什么事情，蒋某为了感谢岳父的关照，因唐某不好具体操作，所以才由其与蒋某对接。
7、存折、转账凭证、银行流水账，证实2011年11月17日，从农林的银行账户汇款24万元进入梁某的账上。农林、梁某、冯某分别进行了辨认、确认。
8、扣押清单，证实广西壮族自治区人民检察院于2015年10月27日扣押木质沙发一套。
9、汇款凭条和暂扣款收据，证实被告人冯峰光的家属已退赔赃款140.5万元到本院，已退赔赃款50万元到河池市人民检察院。
三、在本院审理期间，被告人冯峰光与唐某的家属主动退缴犯罪所得263.5万元（唐某还单独受贿84万元）。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被告人冯峰光家属汇款凭证。
广西壮族自治区河池市人民检察院暂扣押专用基金发票。
广西壮族自治区河池市人民法院罚没款收款收据。
对控辩双方争议的事实和证据，本院综合评判如下：
公诉机关指控被告人冯峰光就贵港市荷城中学工程收受李某270万元贿赂款，事实不清，证据不足。理由如下：
1、现有证据不能证实李某垫支200万元招投标前期费用客观、真实存在。虽然冯峰光、冯某、曾某、李某曾一起商谈认可200万元投标前期费用存在，但4人均没有明确具体的费用项目，在商谈过程中李某一方也没有向冯峰光一方出示费用的相关凭证，更没有相关凭证在卷供查核，况且冯峰光后来又予以否认。根据刑事诉讼法律规定，冯峰光原先的自认行为因没有其他证据予以佐证，不能作为定案证据使用，所以，认定东环路工程项目招投标开支前期费用200万元证据不足。
2、公诉机关提供的证据亦不能确认李某垫支费用的准确数额。广西建工北海分公司与贵港市东环路工程项目建设指挥部签订的《项目专用合同条款》及广西建工北海分公司缴纳款项发票，证实了李某垫支50万元保证金和28.7万元税款，但该50万元保证金按合同约定转存为农民工工资保证金后，在工程结束后如何处理，公诉机关没有提供材料证实，不排除因工程是由李某以广西建工北海分公司的名义中标并交纳保证金，在工程结束后由项目建设指挥部将保证金退还给李某的可能。而28.7万元的税款发票显示缴纳的时间为自2011年5月16日至2011年11月29日止，缴纳时间发生在李某2011年1月14日第一次付给冯峰光100万元回扣之后，说明李某与冯峰光商谈扣减垫支费用时该项税费尚未发生，以上反证李某所称的其垫支东环路工程项目200万元招投标前期费用并不存在。3、李某通过唐某的帮助分别取得了贵港市桂林路工程、贵港市东环路工程，并且同样将部分工程项目分给冯峰光承包，为何只要求冯峰光承担贵港市东环路工程的招投标费用，桂林路工程又不需要承担，又为何在将东环路工程部分项目分给冯峰光承包之后直至冯峰光要求兑现荷城中学工程回扣时才提出要求分担，李某并没有说明其中原因，公诉机关亦未提供证据予以证实，以上合理怀疑无法排除。
综上所述，认定被告人冯峰光就贵港市荷城中学工程收受李某贿赂款170万元，证据确实、充分。被告人冯峰光及其辩护人就此贿赂数额认定的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人冯峰光与其岳父、贵港市原市长唐某共谋，利用唐某身为国家工作人员的职务便利，共同非法收受他人财物194万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人冯峰光的罪名成立，但指控犯罪数额为294万元不当，本院予以纠正。
被告人冯峰光在唐某的授意下与行贿人李某、蒋某商谈贿赂金额、收受贿赂方式并直接收受、使用贿赂款时，明知是在利用唐某的国家工作人员的职务便利非法收受他人财物，也明知其行为将促使唐某的受贿行为得以顺利完成，是在利益的驱动下主动而为。因此，其主观上与唐某形成“利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益”的意思联络；客观上也形成一人负责利用职务便利为他人谋取利益，另一人负责非法收受他人财物的有机犯罪体，即共同犯罪关系。至于收受贿赂后赃款如何分配、使用或归谁所有，并不影响受贿罪的构成。所以，辩护人认为冯峰光只是代唐某收款，贿赂款的所有权不属于冯峰光，冯峰光的行为不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。被告人冯峰光在参与的共同犯罪中积极与行贿人商谈，直接收受贿赂款并使用，是最终的利益享受者，应依法认定为共同犯罪中的主犯，但其在共同犯罪中的作用相对于利用职务便利为他人谋利的唐某较小，应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人冯峰光如实供述自己罪行、真诚悔罪，且与唐某一起全部退缴犯罪所得，本院决定一并依法从轻处罚。辩护人关于被告人冯峰光如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，建议法院给予从轻处罚的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人冯峰光违法犯罪所得及其家属退还赃款余额已在唐某一案处理，故在本案不再重复处分。被告人冯峰光在刑事拘留前被柳州市柳南区人民检察院指定居所监视居住三个月零四天，监视居住二日折抵刑期一日，即折抵刑期1个月17天。根据被告人冯峰光上述犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，判决如下：
被告人冯峰光犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2019年7月8日止。罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的由人民法院强制缴纳。）
如不服本判决，可以接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 潘凌宇
审判员 罗正灵
审判员 甘耐芬
二〇一六年十二月十二日
书记员 韦兴惠