大连市普兰店区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）普刑初字第424号
公诉机关大连市普兰店区人民检察院（原普兰店市人民检察院，�同）。
被告人于启鹏，男，1975年7月18日出生于辽宁省大连市，汉族，大学文化，无业，捕前住辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月4日被大连市公安局普兰店分局（原普兰店市公安局，下同）刑事拘留，经大连市普兰店区人民检察院批准，于同年4月17日被大连市公安局普兰店分局执行逮捕。
辩护人房露，系辽宁德济律师事务所律师。
大连市普兰店区人民检察院以普检公诉刑诉〔2015〕360号起诉书指控被告人于启鹏犯诈骗罪、伪造金融票证罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭审理了本案。同年11月11日，大连市普兰店区人民检察院以需补充调查新的证据为由，提出延期审理申请，本院遂于当日决定对本案延期审理一个月。同年12月11日，大连市普兰店区人民检察院向本院递交了恢复审理函，本院遂于同年12月22日再次公开开庭审理了本案。2016年3月11日，大连市普兰店区人民检察院又以补充调查新的证据为由，提出延期审理申请，本院遂于当日决定对本案延期审理一个月。同年4月11日，大连市普兰店区人民检察院向本院递交了恢复审理函，本院遂于同年6月24日第三次公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派代理检察员王丽娜出庭支持公诉，被告人于启鹏、辩护人房露到庭参加了诉讼。现已审理终结。
大连市普兰店区人民法院指控，2011年至2012年期间，被告人于启鹏以办工程手头资金不足为由，先后多次向被害人战德业借款共计人民币60万元。同时，为了取得被害人战德业信任，被告人于启鹏向其提供了一份假的房屋所有权证和一张假的挖掘机融资租赁合同。得款后，被告人于启鹏将该款用于个人生活消费。每次借款期限到期后，被告人于启鹏都以给被害人战德业加息的方式拖延还款，并于2012年8月16日给被害人战德业出具了一份本金、利息合计人民币100万元的借款协议。借款协议到期后，被告人于启鹏又指使他人伪造了一张100万元的现金支票，并将该支票给付给被害人战德业，用以偿还债务。
案发后，被告人于启鹏返还给被害人战德业人民币20万元。
公诉机关认为，被告人于启鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，侵犯了他人的财产所有权，又伪造支票，数额较大，侵犯了金融票证管理制度，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当�诈骗罪、伪造金融票证罪追究其刑事责任。被告人于启鹏系一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。
公诉机关在法庭上提交的证据有：被告人于启鹏的供述笔录及同步录音录像光盘、被害人战德业的陈述笔录、证人王某、苗某、史某的证言笔录、接受证据材料清单、物证照片、融资租赁合同复印件、借款协议、汇款凭证及收据、借款合同、查询存款/汇款通知书、大连市房地产登记发证中心出具的证明、原普兰店市看守所出具的被告人于启鹏的体检报告、被害人战德业自书的谅解书、不受理委托鉴定告知书、原普兰店市公安局复州湾边防派出所出具的情况说明、身份证明、电话查询记录、案件来源及抓捕经过等。
被告人于启鹏对公诉机关指控其犯有诈骗罪和伪造金融票证罪的罪名没有异议，但对公诉机关指控的诈骗数额提出了异议。其辩称，其没有向被害人战德业借过60万元人民币，只借过6.5万元人民币。另外，其向战德业出具的100万元欠条，时间与实际借款时间差了一年多，内容也是战德业自己写的，钱数是利滚利算出来的，名字是在战德业的胁迫下签的。
辩护人房露认为，公诉机关指控被告人于启鹏犯有诈骗罪的证据不确实、充分，不能认定。其理由如下：1、被告人于启鹏主观上没有非法占有的主观目的，因为其向被害人借钱后一直是随找随到，电话也是逢打便接，滚利加息等手续也都是按照出借人的要求来履行。后来只是因为没有联系到工程，没有挣到钱而暂时还不上，不存在非法占有的目的。2、被告人于启鹏客观上也没有虚构事实，隐瞒真相。被告人于启鹏以揽工程为由向战德业借钱，事实上，其也确实�托关系揽工程，此节可从王某所做的证言中得到证实。3、被告人于启鹏制作假房照是事实，但制作时间是在其向战德业借钱以后，是因为战德业让被告人拿出抵押物向他人借款来还他的钱而制作的。4、关于借款的数额。公诉机关指控的60万元仅凭被害人战德业含混不清的口头陈述，并没有其他证据加以佐证，而被告人于启鹏在公安机关的五次笔录、律师会见的四次笔录及公诉机关的提审中，则一直坚称只借了6.5万元。因此，本案仅依据被害人的陈述就认定借款数额为60万元证据不足。
对于公诉机关指控被告人于启鹏犯有伪造金融票证罪一节，辩护人认为，被告人于启鹏的行为不构成伪造金融票证罪。其理由如下：依据《刑法》规定，伪造金融票证罪的“伪造”是指行为人仿照金融票证的票面、颜色、形状、质地等，采用各种非法方法制作�票证。“变造”是指没有变更权限的人，采用涂改、挖补、拼接等方法，对真票证进行改造加工、变更票证上除签名之外上记载内容的行为。于启鹏使用的那张支票本身是真支票，确切的说是一张作废不能兑现的支票，但它不是于启鹏伪造出来，在普兰店公安局查询回执上，大连银行革镇堡支行确认：“此支票是存在的，只是户名与本支票的盖的印章名称不符”。可见，被告人于启鹏给战德业的支票，不符合刑法关于伪造金融票证罪的构成要件。
经审理查明，2011年，被告人于启鹏以办理工程资金不足为由，向王某提出欲向他人借贷的想法，王某遂将被害人战德业引荐给被告人于启鹏。双方相识后，被告人于启鹏便从被害人战德业手中借得人民币5万元，并承诺一个月内即偿还被害人战德业人民币10万元。到期后，被告人于启鹏偿还了被害人�德业人民币7万元，进而博取了被害人战德业的信任。嗣后，被告人于启鹏便于2011年至2012年间，以办理工程资金不足为由，先后十余次向被害人战德业借款共计人民币60万元。期间，被害人战德业要求被告人于启鹏向其出具抵押物，被告人于启鹏便找人制作了一份建筑面积为108.48平方米、位置在大连市甘井子区迎宾路48号2单元5-1的假房屋所有权证，为防止被害人战德业看房，被告人于启鹏还将这份假房屋所有权证中载录的房屋位置编写在了其父亲于宝国名下的位于大连市甘井子区迎宾路8-72号5-3-2的房屋附近，同时还自己动手制作了一份假的挖掘机融资租赁合同。之后，被告人于启鹏便将上述假文书交给了被害人战德业。借款到期后，被害人战德业多次找被告人于启鹏索要，被告人于启鹏因无力还款，便以加息的方式进行拖延。2012年8月16日，被告人于启鹏向被害人�德业出具了一份借款人民币100万元的借款协议，并承诺于同年10月20日还清所有款项。同年9月，被告人于启鹏害怕被害人战德业向其索要欠款，便将一张其伪造的金额为人民币100万元的大连银行现金支票，交给了被害人战德业，用于偿还欠款。当被害人战德业使用该支票到银行取钱被银行工作人员告知无法支取现金而打电话质疑此事时，被告人于启鹏则谎称工程款未下来，让被害人战德业再等等。此后，被害人战德业继续以打电话等方式向被告人于启鹏索要欠款，被告人于启鹏仍以工程款未下来为由拖欠不还。
案发后，被告人于启鹏的母亲苗某代其返还给被害人战德业人民币20万元，取得了被害人战德业的谅解。
对于本院确认的上述事实，有被告人于启鹏的供述笔录及同步录音录像光盘、被害人战德业的陈述笔录、证人王某、苗某、史某的证言笔录、接受证据材料清单、物证照片、融资租赁合同复印件、借款协议、汇款凭证及收据、查询存款/汇款通知书、大连市房地产登记发证中心出具的证明、原普兰店市看守所出具的被告人于启鹏的体检报告、被害人战德业自书的谅解书、不受理委托鉴定告知书、原普兰店市公安局复州湾边防派出所出具的情况说明、身份证明、电话查询记录、案件来源及抓捕经过等证据证实，足以认定。
被告人于启鹏及其辩护人房露除对公诉机关当庭提供的被害人战德业的陈述笔录、证人王某的陈述笔录以及原普兰店市公安局复州湾边防派出所出具的部分情况说明提出异议外，对公诉机关提供的其他证据均未提异议。被告人于启鹏认为，被害人战德业的陈述笔录中有关诈骗数额的陈述不真实，证人王某关于此节的证实也不能作为证据使用；对于公诉机关提供的部分情况说明及证人王某的证言笔录，被告人于启鹏的辩护人房露认为，公安机关出具的情况说明无法证实公安机关对尹立龙、战智胜做过调查，因此不能作为证据使用；至于证人王某的证言，其无法证实战德业借尹立龙钱时其在现场，特别是其证实的内容与被害人战德业的陈述基本一致，结合被告人收监后王某曾与战德业一起到被告人家要钱、领着被告人的父母与战德业签订假的借款合同的行为看，本案的发生是由其一手导演的，与战德业串通来陷害被告人。对于被告人及其辩护人提出的质证意见，本院认为，被害人战德业及证人王某的陈述较为真实，且能相互印证，并有相关书证加以佐证，因此可以作为证据使用，至于辩护人提出战德业与王某存在串通之嫌，因其未提供相关的证据加以证明，故本院对该质证意见不予采纳；对�公安机关出具的有关未找到尹立龙、战智胜而未进行调查的情况说明，因无其他证据加以佐证，故对该情况说明，本院不予采信，而对辩护人就此节提出的质证意见，符合法律规定，本院予以采纳。另外，对于公诉机关当庭提供的借款合同，因被告人于启鹏的父母已经反悔，因此已与本案不存在关联性，故本院不予采信。
本院认为，被告人于启鹏以非法占有为目的，利用其制作的假房屋所有权证和假挖掘机融资租赁合同，骗取被害人战德业的信任，进而多次从被害人战德业手中骗取钱财，数额特别巨大，其行为侵犯了公民私有财产的所有权，已构成诈骗罪，应予惩处。大连市普兰店区人民检察院起诉指控被告人于启鹏犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，故指控罪名成立；对于起诉书中指控被告人于启鹏犯有伪造金融票证罪一节，本�认为，被告人于启鹏是在实施诈骗犯罪后，为了掩盖犯罪事实，而实施了伪造金融票证的行为，属于牵连犯，应择一重罪处罚，因此对该指控本院不予支持。被告人于启鹏到案后，对其实施的犯罪行为能够予以供认，但未能如实供述犯罪数额，其亲属在其归案后能够主动代其归还少部分赃款，并取得了被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚；其多次实施诈骗犯罪，可酌情从重处罚。对于被告人于启鹏违法所得的财物，应当责令退赔。对于被告人于启鹏关于犯罪数额的辩解，因无相关的证据加以佐证，本院不予采纳；对于被告人于启鹏的辩护人房露以公诉机关指控被告人于启鹏犯有诈骗罪的证据不确实不充分、不能认定为由提出的无罪辩护意见，因未提供相关的证据加以支持，本院不予采纳；对于辩护人提出被告人于启鹏不构成伪造金融票证罪的辩护意见，本院予以�纳，但对其提出的辩护理由，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人于启鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月4日起至2025年4月3日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
责令被告人于启鹏于本判决生效后十日内退赔被害人战德业经济损失人民币四十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份�
审 判 长 高 乾
审 判 员 孟红伟
人民陪审员 石玉双
二〇一六年七月八日
书 记 员 汤程成
附本判决书相关法律条款:
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责�退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困�的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。