浙江省温州市瓯海区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0304行初26号
原告任金国，男，1978年5月14日出生，汉族，住温州市瓯海区。
委托诉讼代理人李林睦，浙江学优律师事务所律师。
被告温州市瓯海区市场监督管理局，住所地温州市瓯海区将军桥兴海路55号。
法定代表人王国昕，局长。
委托诉讼代理人吴玉亮，浙江时代商务律师事务所律师。
第三人陈俊毅，男，1982年10月22日出生，汉族，住温州市鹿城区。
原告任金国诉被告温�市瓯海区市场监督管理局（以下简称“瓯海市场管理局”）质量监督行政管理一案，原告于2017年4月19日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，分别于2017年5月9日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。原告任金国及其委托诉讼代理人李林睦，被告瓯海市场管理局的副局长凌晓东、委托诉讼代理人吴玉亮，第三人陈俊毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年4月10日，被告瓯海市场管理局作出温瓯市监处字〔2017〕40号行政处罚决定书，查明：任金国于2016年7月1日从瓯海区娄桥东风工业区创新路8号的副食品批发店购进125箱脉动维生素饮料，并对购进的食品进行登记。2016年7月14日，该饮料被达能（中国）食品饮料有限公司鉴别为非该公司及其授权单位所生产，确定为侵犯脉动等注册商�专用权的侵权产品。2016年8月2日，经温州市质量技术监督检测院抽样检测，该饮料糖精纳项目实测结果0.038，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。原告已售不合格的脉动维生素饮料42箱，主动召回13箱，实际销售29箱。该饮料进价为43元一箱，售价为45元一箱，销售货值金额5375元，违法所得58元。该局决定：1.没收96箱不合格脉动维生素饮料；2.没收当事人的违法所得58元，并对当事人经营不合格脉动维生素饮料行为处以罚款人民币50000元整，上缴财政。
原告任金国诉称，原告经营一家副食品商店，从事预包装食品、乳制品、日用品等零售。2016年7月14日，被告在原告经营店内检查发现83箱脉动维生素饮料，原告未能提供进货票据，确定为侵犯“脉动”注册商标专用权的侵权产品。原、被告以及第三人于2017年3�2日参加了听证会，原告提出意见：一、原告并不是从瓯海区娄桥东风工业区创新路8号的副食品店购进125箱脉动维生素饮料，而是经第三人推销购进，进价与正品价格一样，原告只是出于与该业务员多年业务往来的信任，轻信了第三人的推销，并不存在主观故意销售假货的情形，同时也是受害人；第二，积极地配合被告调查并及时召回已销售不合格饮料，消除了危害后果的发生；第三，如实的向被告处工作人员陈述事实，提供了销售业务员以及其上家信息，以帮助相关单位将涉案产品全部依法查处和打击；第四，原告对自己的违法行为有认识，只是自己对法律的无知导致造成违法行为，故此，请求依法从轻处罚。而被告不但没有如实记录原告所陈述内容以及采信从轻处罚的请求，而且于2017年4月10日作出对原告处以50000元的处罚决定书。现原告认为：一、被告存在渎�行为，被告应当对第三人及其上家依法调查，查出不合格食品来源，消除社会危害的发生。被告处工作人员在第二次作询问笔录时，诱导原告改变陈述，将第三人说成是司机，并叫原告依他们意向陈述就可以从轻处罚，导致原告非真实陈述；二、处罚过重以及适用法律条文不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十七条的规定，原告认为被告作出的处罚决定没有如实调查案件事实，并处罚过重，适用法律条文不当，故起诉要求撤销被告于2017年4月10日作出的温瓯监处字〔2017〕40号行政处罚决定书。
原告任金国在法定期限内向本院提供下列证据：1.身份证，证明原告主体资格；2.身份证、回执单，证明被告、第三人主体资格；3.行政处罚决定书，证明被告对原告作出了处罚；4.录音、文字摘要，证明原告与第三人不是雇佣关系，本案被告提供的是第二次制作的笔录，笔录内容不真实，第一次是7月15日做的笔录，被告没有提交法庭。原告不知该批脉动饮料是假的，原告、第三人向公安机关提供线索协助破案。
被告瓯海市场管理局辩称，一、被告的行政处罚行为程序合法，不存在渎职行为。原告在第一次询问中已明确本案第三人为“我店司机”，并声称自己对第三人有所交代，故不存在被告在第二次询问中诱导原告改变陈述一说。二、被告已对案件进行全面调查，并已对原告适用从轻处罚，被告对原告的处罚符合法律。被告对本案进行了全面调查核实后组织了本案听证会，原告在听证会上对被告认定的违法事实、证据材料以及法律适用均无异议。后被告结合本案事实，根据法律法规已对原告从轻处罚，具体如下：
1．原告销售非商标注册公司授权和生产的饮料，该行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项侵犯注册商标权之规定，但结合原告购进假货的价格与正品无异，且原告证明了自己获取途径合法，并说明了假货提供者等情节，被告根据合同法第六十条第二款之规定，责令原告停止销售侵权食品。
2．原告经营不符合食品安全的饮料，销售货值金额5375元，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项对生产销售食品的禁止性规定，构成经营超范围使用食品添加剂食品的违法行为。根据食品安全法第一百二十四条第一款第（三）项之规定，违法生产经营的食品、食品添加剂货值不足一万元，并处五万元以上十万元以下罚款。在五万元至十万元的罚款幅度范围内，被告结合了原告未能完全消除危害结果，同时在购进货物时没有履行法定查验义务，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，对原告予以从轻处罚，对原告处以没收违法所得和违法食品，并处罚款幅度范围内的最低罚款金额，即罚款人民币5万元整。原告起诉理由没有事实和法律依据，被告作出的行政处罚符合规定，合情合法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告瓯海市场管理局在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1.行政处罚决定书，2.立案审批表，3.调查（询问）笔录1，4.调查（询问）笔录2，5.调查（询问）笔录3，6.调查（询问）笔录4，7.现场检查笔录，8.现场检查笔录（抽检），9.身份证、营业执照复印件、照片，10.转账单，11.现场检查照片4张、抽检现场照片4张，12.实物照片1张，13.进货台账，14.投诉书、商标注册证、营业执照，15.鉴别报告，16.温州市质量技术监督检测院出具的检验报告及检测单位资质文件复印件，17.责令改正通知书，18.违法行为纠正情况核查笔录，19.鉴定（检验）（检测）委托书，20.食品安全抽样检验抽样单，21.鉴定（检验）（检测）结果告知书，22.实施行政强制措施决定书及财务清单、送达回证，23.实施行政强制措施决定书及财务清单、送达回证，24.解除行政强制措施决定书，25.实施行政强制措施决定书及财务清单、送达回证，26.听证告知书，27.行政处罚听证通知书，28.要求听证报告，29.听证授权委托书及受委托人身份证复印件，30.听证笔录，31.行政决定履行催告书，32.相关文书送达回证，33.执法人员执法证复印件，上述1-33证据共同证明被告对原告的处罚事实清楚，程序合法。
被告提供《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第二款，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项、第一百二十四条第一款第（三）项，《中华人民�和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项等作为其作出被诉行政行为的法律依据。
第三人陈俊毅述称，第三人上班途中经过东风副食品店，东风副食品店让其把货送到原告处，钱是第三人收的，但是货款已经支付给东风副食品店的老板，第三人只收取了大概百来块。
第三人陈俊毅在法定期限内没有向本院提供证据。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据认证如下：1.对原告提供的证据真实性，被告认为证据4是原告这方与第三人之间的录音，与本案没有关联性，对其他证据没有异议，第三人对证据无异议。本院认为，原告提供的证据4是原告方与第三人之间的录音，对其形式真实性予以确认，结合庭审陈述，第三人确非原告雇佣的司机，录音谈话内容带有主观性，没有其他证据印证的情况下，不能证明原告所主张的其他待证�实。原告提供的其他证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。2.对被告提供的证据，原告除对证据3、4询问笔录中、证据30听证笔录中陈述第三人是司机的内容有异议，对其他内容没有异议，对其他证据，原告及第三人均无异议，本院予以确认。对被告提供的证据3、4系被告对原告任金国、陈俊毅所作的询问调查笔录，二人在笔录中均认可第三人陈俊毅系原告雇佣的司机，该笔录均由二人签字确认，并在笔录上书写“以上笔录我看过，与我说的相符”。证据30听证笔录中并未涉及第三人系原告司机的陈述。第三人在庭审中陈述因其朋友建议让他跟被告瓯海市场管理局陈述自己是原告的司机，后跟原告商量后获得原告同意，原告陈述因第三人告诉自己这样和被告说可以处罚轻点甚至不用处罚。可见，二人合意后向被告作出陈俊毅系原告司机的不真实陈述。本�认为，询问笔录与听证笔录如实记录了当事人的陈述，第三人是否系原告雇佣的司机，与本案被告对原告的违法行为作出的处罚并没有关联。证据13原告的进货台账，原告认为可以证明原告已经尽到了进货查验的义务。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。原告的进货台账能够证明原告作了进货记录，但不能证明原告履行了进货查验义务。
经审理查明，原告任金国经营温州市瓯海南白象任金国副食品店（以下简称任金国副食品店），经营场所位于温州市瓯海区南白象农贸市场9-12号。2016年7月1日，原告通过第三人陈俊毅从瓯海区娄桥东风工业区创新路8号的副食品批发店购进125箱脉动维生素饮料，并对购进的饮料进行了登记。2016年7月13日，被�瓯海市场管理局收到达能（中国）食品饮料公司的投诉书，该公司发现位于温州市瓯海区南白象农贸市场9-12号店铺所销售的产品，未经其授权许可，使用与“脉动”相同或者近似的商标。2016年7月14日，被告到原告经营的任金国副食品店进行了检查，发现脉动维生素饮料存在涉嫌侵权经营、进货台帐未出示问题，因此扣押了83箱涉嫌假冒注册商标“脉动”的维生素饮料。同日，被扣押的饮料经达能（中国）食品饮料有限公司鉴别，证明并非该公司及其授权单位所生产，确定为侵犯“脉动”等注册商标专用权的侵权产品。2016年7月15日，被告委托温州市质量技术监督检测院对涉案饮料进行鉴定，该院检测人员对扣押在被告仓库的涉案饮料进行了抽样检测。2016年8月2日，温州市质量技术监督检测院出具检验报告，检验结论为：经抽样检测，糖精纳项目不符合GB2760-2014《食�安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，实测结果0.038，检验结论为不合格。2016年8月8日，被告向原告送达检验报告。原告已销售不合格的假冒注册商标“脉动”的维生素饮料42箱，主动召回13箱，实际销售29箱。该饮料进价为43元一箱，售价为45元一箱，违法所得58元，销售货值金额5375元。经原告提出听证要求，2017年3月2日，被告组织了该案听证会。听证会上原告主张对本案的违法事实、证据、法律适用没有异议，对罚款50000元有异议。理由如下：1.原告是以正品的价格从批发商处购进该批饮料，主观上没有销售假冒商品与不合格食品的故意。原告与批发商生意往来几年，从未发生过该类事件，是被批发商骗了，原告也是受害者，当时购进该批饮料时没查验该批发商的营业执照；2.案发后原告积极配合被告调查，且及时召回不合格饮料，虽没全部召回，但也召回部分不合格饮料，消除了部分危害结果的发生。2017年4月10日，被告作出温瓯市监处字〔2017〕40号行政处罚决定书，决定：1.没收96箱不合格脉动维生素饮料；2.没收当事人的违法所得58元，并对当事人经营不合格脉动维生素饮料行为处以罚款人民币50000元整，上缴财政。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，《食品药品行政处罚程序规定》第二十一条规定，执法人员进行现场调查时，应当制作笔录。笔录应当注明执法人员身份、证件名称、证件编号及调查目的。执法人员应当在笔录上签字。笔录经核对无误后，被调查人应当在笔录上逐页签字或者按指纹，并在笔录上注明对笔录真实性的意见。笔录修改处，应当由被调查人签字或者按指纹。本案被告提供的询问调查笔录符合上述规定。原告主张被告处工作人员诱导原告改变陈述，说第三人是原告店内的司机，并没有相应的事实依据，本院不予采信。第三人陈俊毅是否受到处罚，与本案被告对原告作出的处罚并不相关，原告不能因此免除或者减轻处罚。
《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定，违法本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情形严重的，吊销许可证：（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。本案原告销售的超限量使用食品添加剂的食品货值不足一万元，应并处五万元以上十万元以下罚款�被告已依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项作了从轻处罚。原告主张处罚过重及适用法律条文不当，依据不足，本院不予支持。
综上，被告作出的行政处罚事实认定清楚，证据确凿，程序合法。原告诉称被告没有如实调查案件事实，并且对原告处罚过重，要求撤销行政处罚的意见，事实依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告任金国的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告任金国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 张伟伟
人民陪审员 周培俊
人民陪审员 金 耘
二〇一七年十月十八日
代书 记员 刘乐意
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附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
判决适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国食品安全法》
第三十四条第一款第（四）项禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：
食品添加剂的食品。
第五十三条第一款食品经
第五十三条第一款食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。
第一百二十四条第一款第（三）项违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：
限量使用食品添加剂的食品。
《中华人民共和国行政处
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
法行为危害后果的。
（二）受他人胁迫有违法
为的。
（三）配合行政机关查处
法行为有立功表现的。
（四）其他�法从轻或者
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
二、当事人应知的相关事项
1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。
2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。
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