中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终927号
上诉人（原审原告）町得尔公司，住所地美利坚合众国德克萨斯州。
法定代表人布列塔尼·佩雷斯，副总裁兼助理秘书。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人卢雪铮，北京市安伦律师事务所实习律师。住天津市武清区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙红，中国人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人町得尔公司因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3952号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案争议焦点在于第17360481号“TINDER”商标（简称诉争商标）申请注册是否符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定。第4996055号“Tender”商标（简称引证商标一）在0901群组商品上已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。第14819002号“TINDER”商标（简称引证商标二）处于无效程序中，尚无结果，引证商标二仍为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。町得尔公司明确表示对诉争商标指定使用商品或服务与引证商标一、二核定使用商品或服务属于同一种或类似商品或服务不持异议，予以确认。诉争商标为“TINDER”，与引证商标一“Tender”相比对，仅相差一个字母，字母构成、呼叫均相近，与引证商标二“TINDER”字母构成、呼叫均相同，已分别构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一共同使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序”等商品上，与引证商标二共同使用在第45类“交友服务”等服务上，容易造成相关公众的混淆误认，诉争商标与引证商标一、二已分别构成商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。在商评字[2016]第110200号《关于第17360481号“TINDER”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）作出之时，关于引证商标一的撤销决定并未作出，商标评审委员会在该事实基础上认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥，但在本案审理时，由于本案的引证商标一已被撤销，丧失了商标专用权，引证商标一已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标在第9类0901群组商品上应予核准注册。基于情势变更的具体情形，被诉决定应当予以撤销。综上，被诉决定虽未有不妥，但在诉讼过程中出现新的事实证据的情况下，对于该决定应予撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定。二、商标评审委员会就町得尔公司针对诉争商标提出的复审申请重新作出决定。
町得尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：引证商标二在“在线社交网络服务；交友服务；婚姻介绍”服务上的注册已经被宣告无效，不再构成诉争商标的权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1．申请人：町得尔公司。
2．申请号：17360481。
3．申请日期：2015年7月6日。
4．标志：
5．指定使用商品（第9类，类似群0901）：已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件。
指定使用服务（第45类，类似群4505）：交友服务；基于互联网的社交网络；交友和约会服务。
二、引证商标一
1．注册人：北京华旗资讯科技发展有限公司。
2．注册号：4996005。
3．申请日期：2005年11月11日。
4．注册公告日期：2009年4月7日。
5．专用权有效期至：2019年4月6日。
6．标志：
7．核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0906-0909）：计算机存储器；便携计算机；音频视频播放器等。
三、引证商标二
1．注册人：北京东×××。
2．注册号：14819002。
3．申请日期：2014年7月18日。
4．注册公告日期：2016年1月21日。
5．专用权有效期至：2026月1月20日。
6．标志：
7．核定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505）：在线社交网络服务；交友服务；婚姻介绍；寻人调查；安全及防盗警报系统的监控；社交陪伴；服装出租；安全保卫咨询；计划和安排婚礼服务。
四、被诉决定
作出时间：2016年12月20日。
商标评审委员会以町得尔公司申请注册的诉争商标构成商标法第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标与引证商标一字母构成及呼叫相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的第9类已录制的计算机程序（程序）等全部商品与引证商标一核定使用的计算机存储器等商品属于类似商品。两商标若共存于市场，易造成消费者对商品的来源产生混淆或误认，已构成商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标二均由英文“TINDER”组成，构成相同标识。两商标若同时使用在第45类交友服务等同一种或类似服务上，易造成消费者对服务的来源产生混淆或误认，已构成商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。町得尔公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已足以与引证商标一、二相区分。商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在第9类全部复审商品上和第45类全部复审服务上的注册申请予以驳回。
五、其他事实
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2016年4月11日作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。町得尔公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
原审法院另查明，引证商标一因连续三年不使用在0901群组“计算机存储器、便携计算机”商品上已被撤销，并公布在2017年4月27日第1549期注册商标撤销公告上。
町得尔公司在原审庭审过程中明确表示对诉争商标指定使用商品或服务与引证商标一、二核定使用商品或服务属于同一种或类似商品或服务不持异议。
町得尔公司在原审诉讼过程中提交了其TINDER软件在Applestore上下载界面截图、引证商标二申请日前互联网上关于“TINDER”软件的报道和以“TINDER”软件为关键词的国家图书馆查询结果、互联网上关于町得尔公司、IAC公司和MatchGroup公司的相关报道等证据材料，用以证明诉争商标的可注册性。
另查：商标评审委员会于2017年11月30日作出商评字[2017]第150544号《关于第14819002号“TINDER”商标无效宣告请求裁定书》，裁定：第14819002号“TINDER”商标（即本案引证商标二）在“在线社交网络服务；交友服务；婚姻介绍”（4505群组）服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。但该裁定尚未生效。
上述事实有诉争商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、当事人提供的证据材料及其陈述等在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，引证商标一在“计算机存储器、便携计算机”（0901群组）商品上的注册已被撤销，不再构成诉争商标注册申请的权利障碍，原审判决基于该事实变更情况，撤销被诉决定并判令商标评审委员会根据新的事实情况重新作出决定并无不当。
引证商标二虽然在商标评审委员会于2017年11月30日作出的商评字[2017]第150544号《关于第14819002号“TINDER”商标无效宣告请求裁定书》中被裁定在“在线社交网络服务；交友服务；婚姻介绍”（4505群组）服务上无效宣告，但由于上述裁定尚未生效，因此引证商标二仍构成诉争商标注册申请的权利障碍。诉争商标指定使用的“交友服务；基于互联网的社交网络；交友和约会服务”与引证商标二核定使用的“在线社交网络服务；交友服务；婚姻介绍”在服务方式、服务内容、服务对象上相同或相近，属于同一种或类似服务。诉争商标为“TINDER”，与引证商标二“TINDER”在字母构成、呼叫上相同，二者共存使用于上述同一种或类似服务上容易造成相关消费者的混淆误认，被诉决定认定其已构成商标法第三十一条规定所指情形并无不当，原审判决相关认定亦具有事实和法律依据。町得尔公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。町得尔公司的上诉请求及其理由缺乏根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由町得尔公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 王晓颖
审判员 王东勇
二〇一八年六月二十五日
书记员 王 瑜