山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1824号
上诉人（原审原告）：秘连飞，女，1986年3月1日出生，汉族，住惠民县。
委托诉讼代理人：马志君，男，1983年2月11日出生，汉族，系秘连飞丈夫。
被上诉人（原审被告）：山东省惠民县国泰房地产开发有限公司。住所地：惠民县文化街**号。
法定代表人：柴书利，该公司经理。
委托诉讼代理人：司纪鹤，男，该公司法务办主任。
委托诉讼代理人：付强，山东永光律师事务所律师。
上诉人秘连飞因与被上诉人山东省惠民县国泰房地产开发有限公司（以下简称国泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2016）鲁1621民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秘连飞上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）鲁1621民初2054号民事判决书依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人违约的事实未能查清。2011年4月3日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人购买了被上诉人开发的惠民县国泰惠泽园小区5号楼2单元201室。合同签订后，上诉人按照合同约定交了房款60.42%，即198832元。合同约定交房时间为2012年5月1日，合同第9条第2项约定：买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房款万分之二的违约金。2014年10月2日，被上诉人在没有通知上诉人的情况下将5号楼2单元201室出卖给他人，2014年10月10日，上诉人与被上诉人签订了换房协议，由上诉人购买的5号楼2单元201室更换为202室，待被上诉人与5号楼2单元202室原房主办理完退房手续后，上诉人与被上诉人达成的换房协议生效。根据以上事实可以看出，被上诉人与上诉人达成的换房协议，是在原《商品房买卖合同》基础上达成的协议。只是就房屋的201室改成202室，违约责任并没有改变，就本案来说违约条款是对被上诉人有约束力。再者，上诉人与被上诉人达成换房协议后，被上诉人并没有按换房协议履行，没有及时与5#-2-202房主办理完退房手续，导致上诉人无法实际履行换房协议。由此看来，上诉人与被上诉人签订购房合同后，被上诉人一直在违约。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定：交房时间为：2012年5月1日。2014年10月2日201室是在上诉人不知情况情况下，违约出售。上诉人在当时的情况，多次与被上诉人沟通无奈之下，于2014年10月10日与被上诉人达成了换房协议。截止一审时，被上诉人都没有提供证据证明202室原房主退房完成手续提供给上诉人，且在一审法院2016年8月9日开庭和2017年1月4日开庭，这两次开庭也没有提供证明退房完成手续，只提供了202室原房主退房申请证明材料，而且202室也达不到《商品房买卖合同》的交房条件。一审法院也认为被上诉人与上诉人达成换房协议后应及时与上诉人签订新的《商品房买卖合同》，却忽视了在本案中被上诉人在履行合同中存在过错，应按合同承担违约金的事实，导致错误判决。二、一审法院适用法律错误。被上诉人在本案中存在违约行为，根据《合同法》114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条第二款：合同没有约定或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构收愈期贷款利息的标准计算。一审法院未查清违约事实，导致适用法律错误。
国泰公司辩称：第一，2011年4月3日双方签订的商品房买卖合同已经于2012年3月份解除，解除之后双方权利义务已经结束。该合同的内容对双方已经没有约束力，更不存在违约责任的问题。第二，上诉人与被上诉人签订了书面的换房协议，但上诉人一直未与被上诉人签订202室的购房合同，更不存在对违约条款的约定。因此，上诉人要求被上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。
秘连飞向一审法院起诉请求：请求法院判令被告履行2014年10月10日与原告达成的换房协议，并支付延期交房违约金96018元（自2012年5月1日起按日万分之二计算至2016年5月1日止），诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月3日，双方签订《商品房买卖合同》，由秘连飞购买国泰公司开发的惠民县国泰惠泽园小区5号楼2单元201室,合同约定房屋建筑面积124.91平方米，车库面积25.55平方米，商品房单价2248元每平方米，车库单价1880元每平方米。合同签订后，秘连飞按照合同约定交付了房款的60.47%即198832元。合同约定交房时间为2012年5月1日。2012年3月，秘连飞要求退房，国泰公司退给原告购房款20000元。2014年10月2日，国泰公司已经将5号楼2单元201室出卖给他人。2014年10月10日，双方签订换房协议，由秘连飞购买5号楼2单元202室，待国泰公司与5号楼2单元202室原房主办理完退房手续后，房款按照商品房单价2248元每平方米，车库单价1880元每平方米，房款的交纳时间按照新购房合同约定执行。但秘连飞一直未与国泰公司签订5号楼2单元202室的购房合同，
一审法院认为，秘连飞与国泰公司2011年4月3日签订商品房买卖合同，2012年3月秘连飞要求退房，国泰公司退还购房款20000元，双方解除了2011年4月3日签订的商品房买卖合同。根据双方2014年10月10日达成的换房协议，国泰公司应及时与秘连飞签订新的商品房买卖合同，秘连飞要求国泰公司继续履行该协议的诉讼请求，应予支持。秘连飞要求国泰公司按照2011年4月3日签订的商品房买卖合同支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，惠民县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、被告山东省惠民县国泰房地产开发有限公司继续履行与原告秘连飞与签订的换房协议；二、驳回原告秘连飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由被告山东省惠民县国泰房地产开发有限公司负担4450元，由原告秘连飞负担3000元。
二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，2014年10月10日，双方签订换房协议，该协议约定：由于2012年3月甲方（国泰公司）一直没有动工，乙方（秘连飞）父亲提出退房，乙方当时怀孕，知道此事，甲方退还房款20000元。后沟通要款，甲方暂时没有资金退还，所以乙方决定要购买此房。到2013年7月20日甲方承诺2014年6月1日交房。乙方对象马志君在2014年9月20日向甲方提出申请退房洽谈事宜，甲方一直没有联系当面洽谈。2014年10月2日乙方得知楼房已经被销售出去。乙方及时联系甲方，10月8日经过沟通，甲方和乙方达成一致协议，由原来的5#-2-201更换为5#-2-202房。同号楼同层楼房型一样。
本院认为，本案的争议焦点为：国泰公司是否应该向上诉人支付延期交房的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。2011年4月3日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，合同约定交房时间为2012年5月1日，合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任。2012年3月份，双方于约定的交房时间前协议解除了上述《商品房买卖合同》。2014年10月10日上诉人与被上诉人达成了换房协议，该协议称双方曾重新约定交房时间为2014年6月1日。至上诉人向一审法院起诉时，被上诉人未向上诉人交付房屋。换房协议还约定：由于5号楼交房时间一直推迟，乙方（秘连飞）跟甲方（国泰公司）签订换房协议后，要求甲方保证乙方跟以前2011年4月3日签订合同的其他业主的补偿条款一样。这即是上诉人保留了依据2011年4月3日所签的《商品房买卖合同》的约定追究被上诉人违约责任的权利。被上诉人逾期交房，构成违约，上诉人作为守约方有权要求被上诉人应该承担相应的违约责任。2011年4月3日双方所签订的《商品房买卖合同》虽然协议解除，但是合同中双方所约定的违约条款应该继续有效并适用。上诉人依据该违约条款要求被上诉人支付逾期交房的违约金合法有据，应予支持，上诉人已交付房款数额为198832元，2012年3月份，退还20000元，实际剩余交付房款为178832元。根据《商品房买卖合同》约定：自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。由于双方在换房协议中对交房时间变更为2014年6月1日，因此应从变更后的时间计算违约金。上诉人主张计算至2016年5月1日，系对其权利的自由处分，本院予以支持。被上诉人应该向上诉人支付的违约金数额为178832元×0.0002×700天=25036.48元。上诉人主张按合同总价款计算违约金数额不符合双方约定，本院不予支持。
综上，上诉人要求被上诉人支付逾期交房违约金的上诉理由成立。原审法院对此不予支持不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持惠民县人民法院（2016）鲁1621民初2054号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销惠民县人民法院（2016）鲁1621民初2054号民事判决第二项；
三、山东省惠民县国泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向秘连飞支付逾期交房的违约金25036.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7450元，由上诉人秘连飞负担3000元，被上诉人山东省惠民县国泰房地产开发有限公司负担4450元。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 吴金魁
审判员 刘 洋
二〇一七年十一月十五日
书记员 纪菲菲