山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民终字第1055号
上诉人（原审原告）付吉成，男，1952年1月14日出生，汉族，河南省林州市人，住长治市城区。
委托代理人王广富，山西健杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西金石基业房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区青少年宫少儿活动中心东北角地段。
法定代表人王洋，职务董事长。
委托代理人李卫国，山西百会律师事务所律师。
上诉人付吉成因建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2013）城民一初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人付吉成及其委托代理人王广富，被上诉人山西金石基业房地产开发有限公司（以下简称“金石公司”）委托代理人李卫国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年，建设单位山西淮海机电有限公司开展淮海八院棚户区改造工程。被告山西金石基业房地产开发有限公司从山西淮海机电有限公司取得该项目后，于2008年8月9日以甲方名义与乙方即原告付吉成，为确保淮海八院棚户区改造项目4#、5#楼的建设施工按期完成，签订了《工程施工初步协议书》，约定：一、出包方式，单位平米造价大包干850元每平米；二、甲方供材，钢材、水泥、塑钢窗、电线、电缆、地暖材料、防盗门、楼宇门、卫生洁具、外墙保温材料、内外墙涂料、暖气分户计量锁门。甲方供材的结算方式，甲方按计划供货量的70%从进度款中扣除。三、工程进度款支付方式与时间：按工程进度实际完成工作量计算：1.主体出正负零，按进度70%计算支付一次。2.主体至二层支付70%支付一次。3.三至四层70%支付一次。4.五至六层70%支付一次。5.七至封顶、安装、外装修完成，70%支付一次。6.竣工验收合格支付至95%，其余留5%作质保金，按国家规定质保期满付清。四、工期从合同签订之日起2008年8月9日至2009年6月1日270天完成（含法定节假日），除不可抗拒原因每延误一天罚乙方2000元。五、双方约定秋、夏收季节承包方施工人员不得低于正常出勤人数的70%。六、因乙方管理不善造成的任何安全事故（人身损害、财产损害）全部由乙方负责。七、乙方需按设计图纸严格施工，并接受项目的监督检验。质检检验资料由甲方（山西金石基业房地产开发有限公司）加盖工程技术专用章。八、所有工程资料，乙方必须一式五份报甲方归档。九、本工程项目的工程造价依据：按2005年定额、长治市2008第三期材差。十、本协议一式四份，甲乙双方各执二份。十一、未尽事宜，另行约定。2008年8月20日，原、被告双方同意，由原告以施工单位——山西普天建设工程有限公司的名义，经建设单位山西淮海机电有限责任公司、监理单位长治市九鼎工程监理有限公司审核，开工建设4#楼，结构类型砖混，建筑面积7934.72平米，层数地下一层、地上六层，预算造价700万元。2009年3月15日，原、被告双方同意，由原告以施工单位——山西普天建设工程有限公司的名义，经建设单位山西淮海机电有限责任公司、监理单位长治市九鼎工程监理有限公司审核，开工建设5#楼，结构类型框架∕砖混，层数6，预算造价1000万元。4#楼地下一层、地上六层，砖混结构，建筑面积8683.87元平米；5#楼地下一层、地上六层，砖混结构建筑面积4508.85平米、框架结构4230.57平米；2010年11月22日竣工，同年11月30日交付使用。原告另承建了3-4-5楼间商铺二层框架结构面积660.72平米。审理中双方当事人确认：换热站123463元；签证工程费用544917元；室外工程消防水池、化粪池、小区路面硬化、小区给排水土方、花园凉亭、室外零星工程861772元；打桩机拉闸停电51小时损失、调用水泥、剩余管材等75800元；被告收取了原告500000元质量保证金，已退还原告100000元。双方当事人同时确认，到目前为止，被告向原告供应材料计款5418269.09元，被告向原告付款合计11733204.8元。原、被告的争议焦点在于：5#楼框架结构部分4230.57平米及3-4-5楼间商铺二层框架结构660.72平米，是应以每平米850元结算，还是以每平米1250元结算？
对上述争议焦点，原告举证1、《工程施工初步协议书》，证明双方曾签订过初步协议，施工过程中还可以进一步协商；2、5#楼施工图纸，证明2009年3月才拿到5#楼的施工图纸（结修）；3、开工报告，证明4#、5#楼预算分别为700万元和1000万元；4、淮海八院4#、5#楼及室外工程结算汇总表，证明被告为原告提供了结算汇总表，被告曾经认可框架结构每平米1250元；5、长治市建筑经济管理站、长治市建设工程造价管理协会2008年第3期长治工程造价信息、造价指数，证明2009年5-6月份即5#楼施工期间长治市工程造价框架结构每平米1579.96元。被告举证1、《工程施工初步协议书》，证明双方协议4#、5#楼施工大包干每平米850元；2、4#、5#楼的施工图纸（结构），证明2008年7月即双方协议之前，已经有了4#、5#楼的施工图纸，原告已经了解4#、5#楼的基本情况；3、淮海八院4#、5#楼及室外工程结算汇总表，证明原告为被告提供了结算汇总表，单方认可框架结构每平米1250元；4、工地例会纪要，证明2008年9月15日会议中提到，5#楼待4#楼起到±0.000回填土后进行。
原判认为，原、被告2008年8月9日签订的工程施工初步协议书，因原告系自然人，不具有建筑施工企业资质，双方签订的协议为无效协议。协议中约定每平米850元固定价格结算，双方又未进一步签订补充协议；现原告主张框架结构部分应以每平米1250元结算证据不足，本院不予支持。因此4#楼总价8683.87平米×850元/平米=7381289.5元。5#楼总价（4508.85平米+4230.57平米）×850元/平米=7428507元，3-4-5楼间二层框架商铺660.72平米×850元/平米=561612元，再包括双方确认的其他工程量的相应工程款在内；然后减去被告已付原告11733204.8元，减去被告向原告供应材料款5418269.09元，被告已经足额支付了原告。另双方争议的500000元质量保证金，因4#楼、5#楼尚在保修期间内，待保修期满后，当事人可另行主张权利。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，原审作出如下判决：驳回原告付吉成对被告山西金石基业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费27928元，由原告付吉成承担。
判后，上诉人付吉成不服，提起上诉。其上诉称：（一）一审法院认定事实严重错误，适用法律错误，程序违法，上诉人承建的5号楼框架结构部分4230.57平米以及3-4-5楼间商铺二层框架结构660.72平米，应以每平米1250元结算；（二）一审判决显失公正，要求依法改判。
被上诉人金石公司辩称：原判认定的事实清楚，判决正确，上诉人要求按每平方米1250元结算框架结构部分没有依据，要求维持原判。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：2008年8月9日由付吉成与金石公司签订的《工程施工初步协议书》约定单位平米造价大包干850元每平米的事实清楚。本案争议的焦点为：5#楼框架结构部分4230.57平米及3-4-5楼间商铺二层框架结构660.72平米，是应以每平米850元结算，还是以每平米1250元结算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定。本案中，付吉成主张其承建的框架结构部分工程结算单价为每平方米1250元，其依法应提供充分有效的证据佐证，但其在本案一、二审审理中提供的诸如：2009年3月才拿到5号楼施工图纸、5号楼预算造价为1000万元、《会议纪要三》以及淮海八院4号、5号楼及室外工程结算汇总表等相关证据，均不足以抗辩双方签订的《工程施工初步协议书》中对4#、5#楼明确写明的每平方米大包干850元的约定。且该协议并未约定工程为框架结构还是砖混结构以及每平方米造价是否应予以变更的相关内容。另外，本案一、二审庭审中，付吉成始终未提出过双方就框架结构部分重新约定价格的相关有效证据。据此，本院认为，付吉成诉讼要求框架结构部分按1250元结算证据不足，本院不予支持，其可在证据充分后，再行主张权利。
关于二审审理中付吉成要求对5号楼框架结构部分和3-4-5楼间商铺二层框架结构部分工程造价进行鉴定的问题，本院认为，一是该鉴定申请已超过法定举证期限；二是即便进行鉴定，根据现有有效证据表明，鉴定后的结论也不具有推翻双方签订的《工程施工初步协议书》中约定的每平方米850元大包干的效力，该协议书双方所约定的每平方米850元大包干即为固定价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条即当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持之规定，本院对付吉成该项请求不予支持。
关于庭审中付吉成诉称的原审程序违法的问题，经查付吉成所诉的四个程序方面问题均不属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，故本院对付吉成此项上述理由也不予支持。
综上，原判认定的事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费25652.13元，由上诉人付吉成承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王栓成
代理审判员 张璐伟
代理审判员 张鸣森
二〇一三年十二月六日
书 记 员 左樱桃