河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终847号
上诉人（原审原告）：陈英梅，女，汉族，1972年12月13日出生，住南阳市宛城区。
上诉人（原审原告）：周江涛，男，汉族，2010年7月15日出生，住南阳市宛城区。
上诉人（原审原告）：周艳婷，女，汉族，2007年4月13日出生，住南阳市宛城区。
法定监护人：陈英梅，女，汉族，1972年12月13日出生，住南阳市宛城区。
上诉人（原审原告）：周艳丽，女，汉族，1996年9月9日出生，住南阳市宛城区。
上诉人（原审原告）：周俊国，男，汉族，1974年8月15日出生，住南阳市宛城区。
上诉人（原审原告）：周俊甫，男，汉族，1968年8月8日出生，住南阳市宛城区。
六上诉人委托诉讼代理人：温东旭、程果，河南衡祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周春才，男，汉族，45岁左右，住宛城区。
委托诉讼代理人：蒋炎，男，汉族，1969年11月7日出生，住河南省新郑市。
被上诉人（原审被告）：曹德学，男，汉族，50岁左右，住宛城区。
委托诉讼代理人：郭钊，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。
上诉人陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫、上诉人周春才因与被上诉人曹德学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫的委托诉讼代理人温东旭、程果，上诉人周春才及其委托诉讼代理人蒋炎，被上诉人曹德学的委托诉讼代理人郭钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫上诉请求：1、撤销一审法院（2017)豫1302民初1912号民事判决，依法改判支持陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫的全部诉讼请求(不服金额为581849.82元）。2、—审、二审诉讼费由周春才、曹德学承担。事实和理由：一、受害人周俊东对于事故的发生并无过错，不应承担责任。受害人周俊东事故发生时是在进行拆除楼梯的工作，其伙伴周春付用电镐，受害人用手扶住，随后其从楼梯上摔下。在整个过程中，受害人并未有任何操作不当的行为，且受害人从事建筑施工工作已十多年，在施工过程中已完全尽到自身的注意义务，事故的发生系意外，受害人不应承担任何责任。二、一审认定的具体赔偿数额错误。1、受害人除了在医院治疗花费医疗费外，还在外部药房共计购买人血白蛋白3次，共计2400元，一审仅认定2次1600元计算错误。2、受害人共计住院7天，按照法院规定，应当计算住院期间的营养费及住院伙食补助费，而一审未予支持。3、受害人常年从事建筑施工行业，且事故发生于2017年，应当按照《2016年河南省各行业就业人员平均工资标准》中“建筑业为44753元/年”计算受害人的误工费。4、住院时间为2017年，住院期间护理费应当按照《2016年河南省各行北就业人员平均工资标准》中“居民服务、修理和其他服务业为36848元/年”标准计算。5、受害人系居民家庭户口，且长年从事建筑施工行业，应当按照“河南省城镇居民2016年人均可支配收入”标准计算死亡赔偿金。6、根据法律规定，丧葬费应当按照2016年度河南省职工月平均工资标准49505元/年计算六个月。7、周江涛及周艳婷均为居民家庭户口，计算被扶养人生活费应当按照城市标准计算至十八岁。8、受害人的突然离世给上诉人带来了巨大的精神痛苦，生活重担全部落在陈英梅身上，大女儿才刚刚成年，两个未成年的子女从小没了父爱，结合上诉人家庭情况及社会发展水平，精神损失费应当认定为50000元为宜。
周春才上诉请求：1、改判周春才不承担赔偿责任或者依法发回重审。2、上诉费用由陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫、曹德学承担。事实和理由：1、一审在审理该案时，认定事实错误。周春才与受害人周俊东在给曹德学家改造房屋时根本不是雇佣关系也不是所谓的“包工头”，在干活时与死者的地位是平等的。2、在本案中周春才与死者都是给房东干活，周春才没有从中获利，都是同时与房东谈妥的报酬，在给房东干活时一切都是听从房东曹德学统一指挥，统一调配，让干啥我们就一块干啥，至于受害人周俊东的死亡是其自身不注意安全和在房东曹德学的指挥下所造成的，所以在本案中周俊东的死亡与周春才不存在任何关系。3、据谁受益谁承担赔偿责任的原则，周春才与死者周俊东及其他人员是平等关系，工资相等，都是给曹德学干活的，受益者是房东曹德学。故一审判令周春才赔偿194483.88元属认定事实错误，适用法律不当。
陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫对周春才的上诉辩称，这次对外的劳务是周春才提议的，周春才是否从中获得其他报酬，因周俊东已去世无法从中查明。周春才上诉理由不能成立，周春才应当承担责任。
周春才对陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫的上诉辩称，对于陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫的上诉不认同，一审认定、计算标准正确。
曹德学对陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫及周春才的上诉辩称，周春才组织给房东干活，陈英梅在一审中有明确表示。作为房东，活承包给周春才,我们本身是不应该承担责任的，但是我们遵从法院的判决。对陈英梅等的上诉数额不认可，我们认为一审认定数额是正确的，一审适用法律、计算数额是正确的。周春才的上诉状与一审中周春才当庭被询问时回答的不一样，周春才对一审查明事实部分是认可的，现在的上诉理由只是其的一种说法，其上诉理由不能成立。
陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫向一审法院起诉请求：1、判令周春才、曹德学赔偿陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫各项损失暂计40万元。2、由周春才、曹德学承担本案的诉讼费用。庭审中变更诉讼请求为859127.25元。
一审法院认定事实：周春才是建筑工匠，在农村组织施工人员承包农村建房人的建房任务。组织形式较为松散，施工人员来去自便，所组织的施工队，人员并不固定，少时3－5多人，多时10－30多人，干一天得一天工资，工钱也由周春才支付。2017年3月31日，在给曹德学拆除楼梯过程中周俊东从楼梯上摔下，当场昏迷不醒，后被紧急送往南阳市第二人民医院抢救治疗，经诊断为急性重型内开放性颅脑损伤等。周俊东住院7天后，因治疗无效后死亡。周俊东受伤后，南阳市第二人民医院抢救治疗过程中，陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽、周俊国、周俊甫认可曹德学支付41000元、周春才支付51000元费用。陈英梅系受害人周俊东之妻，周艳丽、周江涛、周艳婷系受害人周俊东子女。受害人周俊东之父亲周明三于案件受理后去世。周俊甫、周俊国系受害人周俊东之兄弟。
一审法院认为，一、曹德学将改建房屋工程包工不包料给周春才施工，约定建好后一次给付建房款，曹德学和周春才之间为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的关于发包人、分包人承担连带责任的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。曹德学作为定作人，明知道周春才和周俊东无建房资质，所以应当承担选任过失范围内的责任。二、本案中，周春才、周俊东等人既没有共同出资，也没有合伙协议，只是为了给曹德学建房临时组织在一起。曹德学是把工程交给周春才，周春才又组织了周俊东等人进行施工，周俊东只是单纯地提供劳务，可以认定周春才和周俊东之间不是合伙关系。虽然周春才声称自己并未从中谋利，并且自己也参加劳动，但根据目前农村建房的习惯做法，即若干名劳动力聚合在一起，组成松散型的建筑小分队，由一名召集人（工头）负责揽活并领工，与房主谈妥报酬，包工不包料，只挣工钱的模式。应该认定周春才为工头，也就是雇主，周春才和周俊东之间是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。因此周春才作为雇主应该承担责任。三、根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。周俊东明知自己无相应资质，并且在工作中未采取安全措施，有重大过错，可以适当减轻周春才和曹德学的责任。综上，曹德学、周春才和周俊东应按2:5:3的份额承担各自的赔偿责任为宜。四、关于陈英梅、周江涛、周艳婷的赔偿损失有：1、医疗费，周俊东受伤后自2017年3月31日－2017年4月7日，在南阳市第二人民医院住院治疗，经治疗无效后死亡。住院7天，南阳市第二人民医院票据57463.25元。药房票据二张1600元，共59063.25元；2、死亡赔偿金，残疾赔偿金，周俊东死亡赔偿金应按我省农村居民人均纯收10853元/年计算，死亡赔偿金10853元/年×20年×=217060元；3、护理费，护理人员一人应按我省居民服务修理和其他服务业为30482元/年。（83.51元/天），周俊东受伤住院期间需1人护理，7天×83.51元/天×1人=584元；4、误工费，参照我省农、林、牧、渔业为28849元/年。（79.04元/天），周俊东受伤误工天数为7天，7天×79.04元/天＝553元；5、精神损害抚慰金，周俊东现已死亡，依损害后果程度，结合我市经济发展水平等因素，本院确定精神损害抚慰金为20000元为宜；6、丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”我省农、林、牧、渔业为28849元/年。6个月为，14424.5元；6、抚养费，周艳丽，年满21岁、周江涛，7岁、周艳婷1岁，系受害人周俊东子女，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。我省农村居民人均年生活消费支出8587元/年，周江涛，7岁、周艳婷1岁抚养费为，8587元/年×18年＝154566÷2＝77283元；以上七项388967.75元。按曹德学、周春才和周俊东责任2:5:3的份额承担各自的赔偿责任，曹德学承担20％责任，赔偿款项388967.75元×20％＝77793.55元，扣除曹德学支付41000元为36793.55元；周春才承担50％责任，赔偿款项388967.75元×50％＝194483.88元，扣除被告周春才已支付的51000元为143483.88元。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。关于周俊甫、周俊国的诉讼请求，可待本案审结后在死亡赔偿金、误工费、精神抚慰金内按照《中华人民共和国继承法》协商或诉讼解决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百十一九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决：一、限本判决生效后十日内曹德学赔偿陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷36793.55元。二、限本判决生效后十日内周春才赔偿陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷148483.88元。三、驳回陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷、周俊国、周俊甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11471元，由陈英梅、周江涛、周艳婷、周艳丽承担6916元，曹德学承担1285元，周春才承担3270元。
本院二审期间，陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷、周俊国、周俊甫申请证人周某1、周某2出庭作证，证明受害人周俊东多年来基本在南阳市干活，吃住都在城里。只有这次是在农村。证明周俊东的死亡赔偿金应按城镇标准计算。周春才提供袁春炳、周春付证人证言，证实事故当天，其二人和周俊东、周春才一起去曹德学家干活，活小没法承包，周春才不是雇主，干活听曹德学指挥。对上述证据，本院组织当事人进行了质证，对证据的认证，本院在评判时予以综合分析认定。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，曹德学将改建房屋工程包给周春才施工,曹德学和周春才之间为承揽关系。曹德学明知道周春才无相应资质而让其施工，曹德学作为定作人，其因选任过失应承担相应责任。周春才承揽工程后又组织周俊东等人进行施工，受害人周俊东只是单纯地提供劳务，其既没有共同出资，双方之间也没有合伙协议，虽然周春才声称自己并未从中谋利，并且自己也参加劳动，只是为了给曹德学建房临时组织在一起。一审认定周春才和周俊东之间不是合伙关系，并根据目前农村建房的习惯做法，即若干名劳动力聚合在一起，组成松散型的建筑小分队，由一名召集人（工头）负责揽活并领工，与房主谈妥报酬，包工不包料，只挣工钱的模式。综合周春才的陈述及相关证人证言分析认定周春才和周俊东之间是雇佣关系符合相关法律规定。周春才作为雇主应当承担责任。受害人周俊东明知自己无相应资质，并且在工作中未采取相应安全措施，存在过错，可以适当减轻周春才和曹德学的责任。综上，周春才关于其不是雇主，不应承担责任的辩解不能成立，本院不予采信。陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷、周俊国、周俊甫关于受害人周俊东无过错，不应承担责任的辩解同样不能成立，本院不予采信。一审判决对案件事实及曹德学、周春才和周俊东按2:5:3的比例承担赔偿责任的认定并无不当，本院予以确认。陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷、周俊国、周俊甫关于受害人周俊东的死亡赔偿金及周江涛、周艳婷的被扶养人生活费应按城镇标准计算、精神抚慰金过低的上诉请求，因其未能提供确实充分的证据证实，本院不予采信。但一审判决对受害人周俊东下列赔偿项目及数额计算有误，本院予以纠正：（1）医疗费，住院医疗费票据57463.25元。外购药白蛋白票据三张2400元，共59863.25元；（2）护理费，护理人员一人，应按我省居民服务修理和其他服务业为33857元/年。平均92.76元/天，周俊东受伤住院期间需1人护理，7天×92.76元/天×1人=649.32元；(3)误工费，参照我省建筑业年平均工资为41238元/年。平均113.10元/天，周俊东受伤误工天数为7天，7天×113.10元/天＝791.70元；(4)丧葬费，依照相关法律规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工年平均工资标准45920元/年，计算6个月为22959.96元；(5)营养费和住院伙食补助费，周俊东住院7天，每天30元，7天×30元/天×2＝420元。以上五项，加上一审认定的死亡赔偿金217060元，被抚养人生活费77283元，共计379027.23元。按曹德学、周春才和周俊东责任2:5:3的比例承担赔偿责任，曹德学承担20％责任，赔偿数额为379027.23元×20％＝75805.45元，扣除曹德学已支付41000元为34830.45元；周春才承担50％责任，赔偿数额为379027.23元×50％＝189513.62元，扣除周春才已支付的51000元为138513.62元。一审酌定的精神抚慰金20000元系侵权人给付受害人家属的精神损害赔偿，一审又按责任比例由受害人周俊东分担精神抚慰金属适用法律错误，本院应予以纠正，应由曹德学、周春才按比例分担，曹德学承担6000元，周春才承担14000元。综上，曹德学应承担赔偿数额为34830.45元+6000元=40805.45元；周春才承担赔偿数额为138513.62元+14000元=152513.62元。
综上所述，周春才的上诉请求不能成立，应予驳回。陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷、周俊国、周俊甫的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1912号民事判决第三项及迟延履行金计算和诉讼费用负担部分。
二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1912号民事判决第一项为：限本判决生效后十日内曹德学赔偿陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷40805.45元。
三、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1912号民事判决第二项为：限本判决生效后十日内周春才赔偿陈英梅、周艳丽、周江涛、周艳婷152513.62元。
二审案件受理费，周春才预交3270元由周春才负担。陈英梅预交9619元，陈英梅负担8119元，曹德学负担600元，周春才负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓普
审判员 王玉建
审判员 姜付强
二〇一八年三月二十八日
书记员 马赟赟