浙江省杭州市拱墅区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2008）拱行赔字第3号
原告吴虹霞。
委托代理人（特别授权代理）陈世银、徐晓岗。
被告杭州市康桥镇人民政府。
法定代表人吴伟。
委托代理人（特别授权代理）陈明。
委托代理人（特别授权代理）邬正可。
被告杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人徐波。
委托代理人（特别授权代理）叶正扬、刘轲。
原告吴虹霞（以下简称原告）分别于2008年4月28日、5月5日向杭州市康桥镇人民政府（以下简称康桥镇政府）、杭州市国土资源局拱墅分局（以下简称国土资源局拱墅分局）提出行政赔偿申请，被告康桥镇政府未给予答复，国土资源局拱墅分局未对原告的赔偿请求明确答复，原告于2008年8月13日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于同日受理后，于2008年8月18日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2008年9月18日公开开庭审理了本案。原告吴虹霞及委托代理人陈世银、徐晓岗、被告康桥镇政府委托代理人陈明及邬正可、国土资源局拱墅分局委托代理人叶正扬到庭参加诉讼。案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称，2007年11月8日，两被告以吴奎明违法占地（建新不拆旧）建造房屋系违章建筑为由，对其作出《强制拆除违法建筑通知书》，限其在2007年11月15日前自行拆除属原告所有的一间两层楼房（建筑面积86.47平方米）。因吴奎明拒绝签收《强制拆除违法建筑通知书》，且不执行《强制拆除违法建筑通知书》所规定的事项，两被告于2007年12月6日自行组织实施，强制拆除了该房屋。
2008年5月5日，原告向被告国土资源局拱墅分局提交了关于请求确认行政行为违法及赔偿的申请书，2008年6月19日，原告收到该局关于上述申请的回复，据回复信内容，被告国土资源局拱墅分局对涉案行政行为未作出违法确认，对原告的赔偿请求亦未有回应。
2008年4月28日，原告向被告康桥镇政府提交了关于请求确认行政行为违法及赔偿的申请书，然而被告康桥镇政府于2008年4月29日收到原告申请，未予答复。原告认为两被告强制拆除行为违法并侵害了原告合法权益，理由如下：
一、两被告作出的通知书处罚对象错误，违反法定程序。被告康桥镇政府2008年1月3日《回函》所载，康桥镇吴家墩吴奎明于2003年9月30日提出村民建房申请，2004年3月经区政府批准，新建房屋现进入装修阶段，但还有一间占地约40平方米、建筑面积80平方米的原住房未拆，鉴于吴奎明建新不拆旧行为，两被告于2007年向吴奎明发出《通知书》，限其在2007年12月6日前自行拆除。两被告作出的这一行政行为是错误的，也是违法的。首先一间占地约40平方米、建筑面积80平方米的原住房（以下称“被拆房屋”）并非吴奎明所有，而是原告所有，位于吴家墩桥西区域的一间二层楼房（建筑面积86.47平方米），自1997年11月起成为原告的居所。对此，杭州市拱墅区人民法院（1997）拱半民初字149号《民事调解书》和吴奎明与杭州双统拆房公司于2006年12月2日签订的《拆房协议书》足以证实。两被告违反《行政处罚法》第30条。其次，两被告严重违反法定程序，违反《行政处罚法》30、31、32、40、41条规定，被告在执法过程中，错误地将属于原告所有的房屋认定为吴奎明的房屋，剥夺了原告的法定权利。原告作为被拆房屋所有人，至今未收到任何机关以任何形式关于房屋要强制拆除的通知。
二、被告自行组织实施的强制拆除行为超越职权，违反法定程序。行政处罚法51条、土地管理法83条规定应申请法院强制执行。被告根据《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏止违法建设行为的决定》及《杭州市拆除违法建筑实施办法》的规定，决定于2007年11月15日起实施强制拆除，并于2007年12月6日自己组织实施了强制拆除行为。违反了上位法《行政处罚法》、《土地管理法》。其次，被告除错误的向吴奎明发出《通知书》外，没有经过认定、决定、告知、执行等程序，就自行组织强制拆除行为，违反了行政处罚法的法定程序，也违反《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏止违法建设行为的决定》及《杭州市拆除违法建筑实施办法》的执法程序。
三、根据两被告的执法依据，两被告自行组织实施的强制拆除行为，违反《杭州市拆除违法建筑实施办法》关于“对逾期不自行拆除的，由违法建筑所在地的区人民政府在规定时间内依法组织强制拆除”的规定，也是超越职权，构成违法。
综上，原告认为两被告强制拆除行为违反法定程序、超越职权，严重侵害原告的财产权、居住权，依法应赔偿原告的损失，故诉请法院判令两被告赔偿因2007年12月6日违法拆除原告所有的位于康桥镇吴家墩村吴家墩299号的房屋（占地约40平方米、建筑面积80平方米）所造成的损失864700元（暂按1万元／平方米的标准计算，最终损失金额以司法鉴定报告为准）。
被告康桥镇政府辩称，一、原告单独提起行政赔偿诉讼不符合法定起诉条件。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条，原告不符合起诉条件。我方拆除房屋的具体行政行为是否违法没有经过有权机关的确认。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第83条，原告的起诉超过了期限。二、我方的行政行为认定事实正确。原告违法占地的事实清楚，证据确凿。首先，1997年11月，原告依据（1997）拱半民初字第149号民事调解书受赠取得1991年由其父母建造的二层楼房西侧楼上楼下各一间，即本案原告所称“被拆房屋”。2003年9月，包括原告在内的吴奎明一户四人提出建设用地申请，2004年经拱墅区政府批准，该户新建房占地94平方米，总建筑面积282平方米。此时，原告应得的宅基地面积已经包含在新建房占地中，她1997年11月受赠所得房屋的宅基地根据相关规定应该退还，否则构成违法占地。正是如此，我方才依法通知吴奎明户拆除违法占地所建房屋。其次，吴虹霞是居民户口，按法律，不应享有宅基地。此点在2003年建设用地申请表上已经明确注明。我方处罚对象正确，作出的《强制拆除违法建筑通知书》的抬头为“吴奎明住户（单位）”，并非“吴奎明”，两者不同，前者包括吴奎明在内的整个住户，包括吴虹霞。表明该通知书是发给包括吴虹霞在内的整个住户的。因此，我方处罚的对象包括了原告。本案被拆房屋是违法占地的房屋，不是合法财产，不应得到保护。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33条，原告的请求不应得到支持。三、我方作出的具体行政行为依据充分。我方依据《中华人民共和国土地管理法》第62条、国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第五条、浙江省国土资源厅《关于进一步加强农村宅基地管理的意见》、杭政办（2005）4号《杭州市市区农居建设管理暂行办法》、杭州市人大常委会《关于拆除违法建筑遏止违法建设行为的决定》、《杭州市拆除违法建筑实施办法》。四、即使原告没有违法占地，我方的具体行政行为违法，原告的赔偿请求也限于直接损失，即被拆的地上建筑物的价值，该价值远低于原告的诉讼标的。其次，原告的实际损失是被拆房屋的价值，而原告主张的损失是被拆房屋及该房屋所占土地的价值总和，两者相去甚远。最后，根据原告提供的照片判断，被拆房屋价值甚微。
综上，原告单独提起行政赔偿诉讼不符合法定起诉条件；我方在具体行政行为过程中认定事实正确；作出的具体行政行为的依据充分，请求法院驳回原告的诉请。
被告国土资源局拱墅分局辩称，一、原告已获准一处新的宅基地。2003年9月30日康桥镇吴家墩吴奎明户提出村民建房用地申请，在册人员4人，分别是吴奎明、王渭华（吴奎明之妻）、吴虹霞（本案原告、吴奎明长女）、吴乐遥（吴奎明次女）。我局在审批吴奎明户申请宅基地时，结合登记在册4人情况，同时考虑未成年人的居住权，经区政府批准，核准该户建房占地94平方米，建筑面积282平方米的申请。因此，在已审批的吴奎明户农村建房用地申请中，已充分体现了对原告的居住权的保障。据此，原告已获得一处新的宅基地供生活居住。宅基地的核准均以户为单位。原告以（1997）拱半民初字第149号民事调解书为由，主张争讼房屋的所有权与我局无法律上的利害关系。其一、吴奎明与原告在申报村名建房用地申请前，从未向我局提出原房屋财产所有权的变化、其二，涉争房屋财产部分是吴奎明的原告之间发生的赠与法律关系，且未进行相关财产登记变更手续。二、吴奎明户的旧房屋依法应当予以拆除。原告作为吴奎明户的成员，已于2003年获批一处宅基地。2007年10月，吴奎明户新建房屋已建成，位于吴家墩村桥西区域。同时，吴奎明户还有1间占地约40平方米、建筑面积80多平方米的原住房未被拆除、根据《中华人民共和国土地管理法》62条、国土资源部（2004）234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第5条、浙江省国土资源厅（2005）94号《关于进一步加强农村宅基地管理的意见》、杭政办（2005）4号《杭州市市区农居建设管理暂行办法》等规定，吴奎明户实际占用两处宅基地，已构成违法。三、强制拆除旧房屋的主体是康桥镇政府。鉴于吴奎明户建新不拆旧的行为，2007年11月8日，由我局和康桥镇政府联合向吴奎明户发出了《强制拆迁违法建筑通知书》，限其在2007年11月15日之前自行拆除。但吴奎明不但拒收通知书，且拒不执行，为此，根据杭政办（2005）15号《杭州市拆除违法建筑实施办法》和《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》的相关规定，康桥镇政府于2007年12月6日组织公安、行政执法、国土、供电、公证处、村委会等单位和部门进行了强制拆除行为，我局并不是强制拆迁的组织者和实施者，而是配合康桥镇政府工作，协助参与了整个拆房过程。因此，我局与被拆房屋的行政赔偿无法律上的利害关系，非本案适格主体。从整个强拆过程看，强制拆除前，杭州市西湖公证处缪先高等二位公证员就在现场对吴奎明户原住房内的物品进行了现场公正，二位公证员监督下，统一运往吴家墩98号进行查封。拆除后，2007年12月10日康桥镇拆违办已向吴奎明户发出了《关于限其搬移有关物品的通知》。据此，整个强制拆除房屋程序是符合法律规定的。
综上所述，我局在整个行政过程中完全依据法律法规及相关文件的规定，作出相应的行政行为，并无违法之处。请求法庭驳回原告诉请。
原告就赔偿请求提供了以下证据：
1、编号为EU963066175CN的国内特快专递邮件详情单（复印件），对编号为EU963066175CN的国内特快专递邮件直查查单（复印件），关于请求确认行政行为违法及赔偿的申请书（复印件），国土资源局拱墅分局回复信及信封（复印件），证明原告2008年5月5日向被告国土资源局拱墅分局提交了请求确认行政行为违法及赔偿的申请书、原告于2008年6月19日收到该被告针对原告上述申请作出的拒绝予以赔偿的答复及原告有权起诉等事实。
2、编号为EU963066665CN的国内特快邮件详情单（复印件），对编号为EU963066665CN的国内特快邮件签收直查详情，对EU963066665CN的国内特快邮件中国速递服务公司全程跟踪查询结果（复印件），确认行政行为违法及赔偿的申请书（复印件），证明原告2008年4月28日向被告康桥镇政府提交请求确认行政行为违法及赔偿的申请书；该被告于2008年4月29日收到原告上述申请；至今逾三个月未作答复及原告有权起诉该被告等事实。
3、（2008）拱行告初字第7号、（2008）杭行受终字第19号行政裁定书2份，证明原告有权起诉要求两被告赔偿，2007年12月6日的该强拆事实行为已被法院确认。
4、杭州市康桥镇人民政府、杭州市国土资源局拱墅分局2007年11月8日作出的《强制拆除违法建筑通知书》（复印件），杭州市康桥镇人民政府2008年1月3日的《回函》（复印件），证明被告行政执法的过程、涉案被拆房屋的基本情况及行政执法行为违法等事实。
5、拱墅区土地管理局拱土（私）字（91）第13号村民建房用地呈报表（复印件），杭州市拱墅区人民法院（1997）拱半民初字149号《民事调解书》和吴奎明与杭州双统拆房公司于2006年12月2日签订的《拆房协议书》、调查笔录，证明吴奎明已自行拆除属于其所有的房屋，涉案被拆房屋属原告所有；涉案被拆房屋建筑面积等房屋状态及两被告行政执法行为侵犯原告的财产权等事实。
6、涉案房屋照片（复印件）6张，证明涉案房屋被拆之前的基本情况。
经质证，对原告提供的证据1康桥镇政府有异议、认为国土资源局拱墅分局没有对行政行为确认，原告无权单独提起行政赔偿。国土资源局拱墅分局表示无异议。对证据2两被告表示真实性无异议，但认为康桥镇政府没有对行政行为确认，原告无权单独提起行政赔偿。对证据3，两被告认为与本案无关联性。对证据4真实性，两被告无异议，康桥镇政府认为通知书抬头是吴奎明户，已包括原告。国土资源局拱墅分局认为我方是依法作出的。对证据5，康桥镇政府对部分证明对象有异议，认为只能证明被拆房屋的权属，不能证明两被告违法，调查笔录是证人证言，需证人出庭，且证人是原告的父亲，有利害关系，不足采信。国土资源局拱墅分局对呈报表无异议，《民事调解书》真实性无异议，但认为具体情况不清楚。《拆房协议书》与本案无关联。调查笔录原告当庭提供，不发表意见。对证据6康桥镇政府对真实性、关联性有异议。国土资源局拱墅分局表示无异议。
被告康桥镇政府就答辩内容提供了以下证据：
1、村（居）民建房用地呈报表，证明2003年9月包括原告在内的一户四口申请建房用地，建筑面积共计282平方米，申请表上明确注明原告是居民户口，不应享有宅基地。
2、公告及建房报告，吴奎明代表1户5口人申请建房，吴奎明所在的村证明吴奎明户申请建房的事实。
3、农户农居坐落位置确认书，证明包括原告在内的一户四口申请建成的在吴家墩村桥西区域A-B地块第十六幢西边套，原告已有住房，不应再有第二处宅基地。
被告康桥镇政府实施强拆行为的法律、法规及规范性文件依据：
1、《中华人民共和国土地管理法》
2、国土资源部（2004）234号《关于加强农村宅基地管理的意见》
3、浙江省国土资源厅（2005）94号《关于进一步加强农村宅基地管理的意见》÷
4、杭政办（2005）4号《杭州市市区农居建设管理暂行办法》
5、杭政办（2005）15号《杭州市拆除违法建筑实施办法》
6、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》
经质证，原告对被告康桥镇政府提供的证据1真实性有异议，认为呈报表不是吴奎明亲笔填写与签名，并非吴奎明的真实意思表示，且与本案无关联性。即便是吴奎明填写，吴奎明也并非原告的法定监护人，不能证明待证事实。对证据2庭前被告康桥镇政府未提供此证据故此证据不能作为证据使用。即便可以，也对关联性有异议。公告从没看到过，家庭人口5人，现在吴奎明确认有5人，但不包括原告。对建房申请上是否吴奎明签字表示疑问。对证据3签名有异议，认为确认书的信息不清楚。吴奎明的确认是对自己建房的确认，对关联性有异议。国土资源局拱墅分局对康桥镇政府提供的证据无异议。对实施强拆行为的法律、法规及规范性文件依据，原告认为除了土地管理法，其他从性质上讲是法律外的部门规章等，而且与上位法有冲突，不能适用。国土资源局拱墅分局无异议。
被告国土资源局拱墅分局就答辩内容提供了以下证据：
公告及建房报告，证明吴奎明要求建房。
经质证，原告认为审批的依据并非吴奎明签的，对吴奎明新建房无异议，但新建房屋的是吴奎明一个人的。康桥镇政府对此证据无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
原告提供的证据1－4、6系有效证据，与本案有关联性，本院予以采信。证据5中《拆房协议书》、调查笔录，两被告的异议成立，本院不予采信。其余证据系有效证据，本院予以采信。被告康桥镇政府提供的证据1系有效证据，与本案有关联性，原告对此证据真实性提出异议，本院认为，该证据与吴奎明户实际取得的建房用地吻合，即便村（居）民建房用地呈报表不是吴奎明亲笔填写与签名，其也应当知道呈报表的相关内容，故对此证据本院予以采信。被告康桥镇政府提供的证据2，系基于原告对证据1真实性提出异议而进一步提供的证据，应属有效证据，能够与证据1相互印证，本院予以采信。被告康桥镇政府提供的证据3能够证明待证事实，与本案有关联性，本院予以采信。被告国土资源局拱墅分局提供的证据与被告康桥镇政府提供的证据2同，本院予以采信。
本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：
2007年11月8日，被告康桥镇政府、国土资源局拱墅分局共同对吴奎明住户作出《强制拆除违法建筑通知书》，载明：经查你户未经审批，违法占地建新不拆旧。根据《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条及《杭州市拆除违法建筑实施办法》第五、六、七、八、九条规定，决定于2007年11月15日起实施强制拆除等。同年12月6日被告康桥镇政府强制拆除了位于本市康桥镇吴家墩村吴家墩299号的房屋，被告国土资源局拱墅分局等单位进行了配合。原告认为被告康桥镇政府、国土资源局拱墅分局强制拆除其所有的房屋违法，先后于2008年4月28日、5月5日分别向被告康桥镇政府、国土资源局拱墅分局提出请求确认行政行为违法及赔偿的申请书，被告康桥镇政府于2008年4月29日收到原告上述申请，未作答复。原告于2008年6月19日收到国土资源局拱墅分局针对上述申请作出的答复。原告遂诉至法院。
另查明，吴奎明系原告父亲。1997年11月10日原告父亲吴奎明与母亲杨芬花经本院调解离婚，本院于同日作出（1997）拱半民初字第149号《民事调解书》。其中双方约定婚后共同建造的二楼二底楼房一幢及平台一间，东面楼上楼下各一间、平台一间归吴奎明所有；西面楼上楼下各一间双方自愿赠与女儿（即原告）所有，但并未向相关部门申请办理宅基地分户审批手续。原告户口随父亲在康桥镇吴家墩村吴家墩299号。2003年8月20日，吴奎明户向康桥镇政府申请建房，建房报告称现有家庭人口5人，住房建于80年代，占地面积115平方米等，并以申请建房户主名义向相关部门递交村（居）民建房用地呈报表，登记在册人员为吴奎明、原告及吴奎明妻子王渭华及女儿吴乐遥4人。2004年3月经国土资源局拱墅分局审核，杭州市拱墅区人民政府批准，吴奎明户建房用地为主房占地面积94平方米，主房建筑面积为282平方米，要求旧房全拆，本案所涉位于本市康桥镇吴家墩村吴家墩299号房屋系该旧房的一部分。现吴奎明户已入住新建房屋。
再查明，吴奎明户原房屋于1991年6月经相关部门批准建房，合计批准建房用地为115平方米。
本院认为，本案原告就强制拆除房屋事实行为单独提起行政赔偿诉讼，原告在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出，符合法律规定，康桥镇政府不作确认，不影响原告的诉讼，原告的诉讼未超过诉讼时效。本案强制拆除位于本市康桥镇吴家墩村吴家墩299号房屋的行为系康桥镇政府实施，国土资源局拱墅分局仅为配合，既非实施者，也非组织者，因此，原告起诉国土资源局拱墅分局赔偿理由不能成立，应予驳回。依法违法建筑应由规划、土地、市容、水利等行政主管部门分别根据相应法律法规规定予以认定，并作出限期拆除的决定书，对逾期不拆除的由有关部门依法组织强制拆除。而康桥镇政府依法无强制措施权，因此，其实施强制拆除位于本市康桥镇吴家墩村吴家墩299号房屋的行为，属主体违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损失的，受害人有权取得国家赔偿。原告虽然依据（1997）拱半民初字第149号民事调解书受赠取得1991年由其父母建造的二层楼房西侧楼上楼下各一间，但宅基地并未经分户审批。2003年9月吴奎明户申请批地建房时，也将原告作为在册人员一并申请，并以包涵原告受赠取得的房屋在内的原占地面积为115平方米的房屋要求重新建造为由，申请建房。2004年吴奎明一户四人获批准新建房占地94平方米，总建筑面积282平方米，原告应享有的宅基地使用面积已包含在新建房占地中，根据《中华人民共和国土地管理法》农村村民一户只能拥有一处宅基地的规定，吴奎明户取得新宅基地后，原宅基地应予退还。因此，建筑在原宅基地上的本市康桥镇吴家墩村吴家墩299号的原房屋并非原告合法财产，不受法律保护。被告康桥镇政府强制拆除位于本市康桥镇吴家墩村吴家墩299号房屋行为虽然违法，但未对原告合法权益造成损害，故其要求康桥镇政府赔偿的请求应予驳回。原告有关民事权利可另行向其父吴奎明等相关人员主张。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条第四项、第五十七条第二款第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下：
一、确认被告杭州市康桥镇人民政府2007年12月6日强制拆除位于本市康桥镇吴家墩村吴家墩299号房屋行为违法。
二、驳回原告吴虹霞对被告杭州市康桥镇人民政府、杭州市国土资源局拱墅分局的赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于杭州市中级人民法院。
审 判 长 戴珍
审 判 员 缪凌
审 判 员 刘琰
二〇〇八年十一月五日
代书记员 沈晟