甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）定中刑二终字第30号
原公诉机关岷县人民检察院
上诉人（原审被告人）包新发，男，生于1967年7月24日，汉族，大学文化，中共党员，甘肃省岷县人，原系岷县职业中等专业学校（以下简称县职专）招生就业处兼资助中心主任。2009年3月至被拘留前任县职专招生就业处兼资助中心主任。2013年4月3日因本案被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
辩护人马驰，甘肃通源律师事务所律师。
岷县人民法院审理岷县人民检察院指控被告人包新发犯贪污罪一案，于2013年11月6日作出（2013）岷刑初字第155号刑事判决，包新发不服，提出上诉。本院审理后，因事实不清，发回重审。岷县人民法院审理后，于2014年4月3日作出（2014）岷刑初字第64号刑事判决，原审被告人包新发不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案，由本院审判员王兆担任审判长，与审判员孔军、马向东组成合议庭，书记员王珍担任法庭记录，定西市人民检察院检察员柴文魁出庭履行职务，上诉人包新发及其辩护人通源律师事务所律师马驰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年农历5月份左右，原岷县职教中心副主任兼职业中学校长石某（已死亡）提议将岷县职专虚假注册及流失学生的助学金取一部分予以私分，被告人包新发和岷县职专资助中心工作人员辛志刚（已判刑）表示同意。同年6月初，辛志刚从包新发所保管的银行卡中挑出327张2008年秋季虚假注册的学生助学金卡（其中一张存入750元，其余均存入1500元），三人将银行卡予以私分。2011年6月2日至7月31日，被告人包新发、石某、辛志刚三人或各自或共同在定西市安定区、陇西县、漳县、岷县及陇南市宕昌县等地的自动取款机上共取款489700元后三人予以侵吞。其中，被告人包新发实际侵吞公款163500元，辛志刚实际侵吞公款162700元，石某实际侵吞公款163500元。取款后的银行卡由包新发和辛志刚一起烧毁。
2011年9月21日至12月27日，被告人包新发与辛志刚用流失学生及虚假注册学生助学金存折陆续取款439112.05元（含银行利息），提取4391122、25元所用存折被包新发烧毁，其中320524.25元由包新发暂时保管。160000元被石某以借为名拿走，剩余160524.25元被包新发侵吞后用于修建房屋、收购药材等支出。
在侦查阶段和审查起诉阶段，被告人包新发所贪污款项已全部退赔。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实被告人包新发的基本身份；
2、包新发个人简历证实其2009年3月至2013年4月3日任县职专招生就业处兼资助中心主任；
3、邮政储蓄银行存款明细打印件证实县职专虚假注册及流失学生的邮政储蓄存款明细账；
4、邮政储蓄活期明细统计证实犯罪嫌疑人包新发伙同辛志刚、石某二人共同贪污公款492700元的事实及犯罪嫌疑人包新发贪污160524.25元的事实；
5、甘肃省检察机关扣押冻结款物清单（0005862、0005863、0005873号）证实岷县康达科技代包新发三次上缴50000元、30000元、244024.25元，共计324024.25元的事实；
6、工商银行岷县支行包新发医险卡的银行明细账及个人业务凭证证实，2011年7月17日存入150000元，2011年12月1日支取260000元；
7、辛志刚关于“我经手助学金的说明”证明，在2011年左右，包新发安排他在岷县邮政银行分别提取现金400000元多，在2011年期间，将其中300000元多交包新发处；
8、李某写给包新发的便笺证实学校有历年结余的助学金；
9、包新发《2008年秋季年级学生流失学生及部分虚报学生助学金存折（卡）余额统计表》证明了取款情况；
10、岷县人民法院（2013）岷刑初字第152号刑事判决书（辛志刚），证明被告人包新发与石某、辛志刚三人在安定区、陇西县、岷县、漳县、宕昌县等地在自动取款机上取款492700元后私分。其中，被告人包新发分得163500元；
11、岷县人民法院（2013）岷刑初字第173号刑事判决书（常克杰），证明2011年6月至7月间，石某、包新发和辛志刚三人将2008年秋季虚假注册学生327人国家助学金共489700元（退赔326200）进行私分，其中石某和包新发每人分得163500元，辛志刚分得162700元。2011年9月至12月，包新发和辛志刚二人陆续从邮政储蓄银行取出虚假注册学生和流失学生的国家助学金共439112.05元（助学金436510，银行利息2602.05元，退赔160524.25元），其中320524.25元由包新发保管等事实；
12、岷县人民法院（2013）岷刑初字第174号刑事判决书（李某），证明2011年6月至7月间，石某（已死亡）、包新发和辛志刚三人将2008年秋季虚假注册学生327人国家助学金共489700元进行私分，其中石某和包新发每人分得163500元，辛志刚分得162700元（已追回）。2011年9月至12月，包新发和辛志刚二人陆续从邮政储蓄银行取出虚假注册学生和流失学生的国家助学金共439112.05（含银行利息），其中320524.25元被包新发贪污；
13、包新发亲笔写的关于对国家助学金结余款42.6万元去向的说明，证实辛志刚将这些钱取出后按照我的要求将32万元交予我保管。我就放在家中，包管理一段时间后来在2011年12月将这32万元借给了岷县康达公司；
14、辛志刚的证言证明，2011年包新发让将双学籍和流失生存折上的钱全部提出，他共提了426000元，320000元被包新发拿去保存，106000元现金由他保管，他提款后过了一些日子，就和包新发将存折烧毁了。2011年5月份，经石某提议，他和石某、包新发三人将327张卡平分了，每人109张卡。他们三人各自在陇西、漳县、岷县等地的自动取款机上取钱，他拿了162700元；
15、李某的证言证明，学校有“小金库”，小金库的钱是历年流失学生的助学金，存折起初由辛志刚保管，2010年11月22日他到任后，安排包新发接管原本由辛志刚保管的助学金存折。在他任校长期间，对学校实际控制的助学金动用了106000元，王建军从包新发处拿的50000元是短期培训费，这五万元后来我安排王建军从包新发处支取用于给职工搞福利了；
16、吴某证言证明，辛志刚和包新发在岷县邮政局岷州路邮政储蓄所取过钱，辛志刚取过好几次款，有时取款时就将存折放在柜员处，她们办理完取款业务后，就通知辛志刚来拿钱，她记得包新发也集中取过一两次款；
17、被告人包新发的供述和辩解，2011年6月的时候，学校分管助学金工作的校长石某将他和辛志刚叫到办公室，说他们为助学金的事操了不少心，看是不是给他们三个每人取些助学金补贴一下。过了几天，他和辛志刚将他保管的学生助学金存折及卡300多张，给石某、辛志刚和他三人每人分了100多张，各自到工行、农行、邮政等行的自动取款机上取钱，取完后他们在石某家中核对了卡数和钱数，每人取了150000元左右现金，他拿了163500元；
18、包新发《2009年秋季年级学生流失学生及部分虚报学生助学金存折（卡）余额统计表》证明了取款情况；
19、包新发写给王晓红及妻子王玉平的便笺证实，让王晓红将他存放在王晓红家的资料袋交给检察院，让妻子将他用的学校助学金款163500元想办法退还；
20、包新发写给康达公司的便笺证明给康达公司借款的50万元，中其中32万元系挪用学生助学金，望退还给检察院。
21、王晓红的证言证明包新发为了给康达公司凑够50万元向其借款3万元；
22、人民检察院司法鉴定机构资格证书，证明王玮、腾维娟均具有鉴定资格。
23、甘肃省人民检察院司法鉴定中心鉴定书，二〇一三年十月十四日检验意见，检材证明材料上“李某”签名字迹与样本一、二上“李某”签名字迹的书写习惯不宜认定同一；二〇一四年二月二十八日，检验意见，检材证明材料上“石某”签名字迹的书写习惯同一。
24、王建军证言证明，2012年4月的一天，李某安排他从包新发处拿了50000元并给包新发打了一张收条；
25、岷县三中记账凭证，证明2008年11月16日至2008年12月31日岷县职专转入管理费27400元的事实。
26、岷县人民检察院反贪污贿赂局办案说明证实，在2013年4月12日提讯犯罪嫌疑人包新发时，包新发主动交待其与原职教中心副主任兼职业中学校长石某及工作人员辛志刚将岷县职专虚假注册及流失学生的部分助学金予以私分的犯罪事实；
原审法院认为，被告人包新发身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞学生助学金，其行已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。认定其为自首的意见，因被告人审理中对其所犯罪行未能如实供述，故不予认定。被告人及其辩护人提出将第一笔分得的163500元中的160000元给了石某及第二笔取款320000元用于学校支出等意见，无证据证实，不予支持。鉴于被告人退还了全部赃款，可酌定予以从轻处罚。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人包新发犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
上诉人包新发及其辩护人的诉辩意见是，原判认定事实错误，判决上诉人犯贪污罪不当。原判认定的第二笔由上诉人保管的32万多元，上诉人提供了有时任校长的李某、石某签字的条据，且经鉴定签字真实，原判认定上诉人贪污其中16万多元错误；原判认定的第一笔上诉人分得的16万元被石某拿走。上诉人无公款可贪污，不构成贪污罪。即使认定第一笔上诉人构成贪污罪，也应认定其自首，并考虑其退赃等情节从轻或者减轻处罚。
二审审理查明，2011年农历5月份左右，原岷县职教中心副主任兼职业中学校长石某（已死亡）提议将岷县职专虚假注册及流失学生的助学金取一部分予以私分，上诉人包新发和岷县职专资助中心工作人员辛志刚（已判刑）表示同意。同年6月初，辛志刚从包新发所保管的银行卡中挑出327张2008年秋季虚假注册的学生助学金卡（其中一张存入750元，其余均存入1500元），三人将银行卡予以私分。2011年6月2日至7月31日，包新发、石某、辛志刚三人或各自或共同在定西市安定区、陇西县、漳县、岷县及陇南市宕昌县等地的自动取款机上共取款489700元后三人予以侵吞。其中，上诉人包新发实际侵吞公款163500元，辛志刚实际侵吞公款162700元，石某实际侵吞公款163500元。取款后的银行卡由包新发和辛志刚一起烧毁。在侦查阶段和审查起诉阶段，上诉人包新发所贪污款项已全部退赔。认定上述事实的证据已经原审庭审宣读出示并质证，具有合法性、客观性、关联性，予以确认。二审中由上诉人申请经本院委托法大科学技术鉴定研究所对上诉人家属提供的21.6万元条据上李某、石某签字真实性所作出的“二人签字与样本中的签名是同一人书写”的法大（2014）物鉴字第148、149号司法鉴定意见书，经二审开庭出示并质证，双方均无异议，予以确认。
本院认为，上诉人包新发身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞国家学生助学金163500元，其行已构成贪污罪。原判认定该犯罪事实清楚、证据确实充分。上诉人及其辩护人关于该款分得后被他人拿去，上诉人不构成贪污罪的诉辩理由不能成立。辩护人关于上诉人如实供述了侦查机关未掌握的该犯罪事实，而上诉人对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，应认定自首，并考虑上诉人退还所得赃款等情节对上诉人从轻、减轻处罚的辩护意见符合本案事实和法律规定，予以支持。对上诉人减轻处罚。原判认定上诉人贪污由其自行保管的160524.25元助学金事实的证据不足，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条、﹤﹤中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）款、第二十五条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第一款第二款之规定，判决如下：
一、撤销岷县人民法院（2014）岷刑初字第64号刑事判决；
二、上诉人包新发犯贪污罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2020年4月2止）
本判决为终审判决。
审判长 王 兆
审判员 孔 军
审判员 马向东
二〇一四年九月二十二日
书记员 王 珍