浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终01517号
上诉人（原审被告）：周晓澄。
被上诉人（原审原告）：谭良俊。
委托代理人：黄丹丹，系温州市湖北商会外出务工人员。
被上诉人（原审被告）：舒光金。
被上诉人（原审被告）：中瓯建设有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区永昌英桥街64弄2号南首。
法定代表人：王建锋，执行董事兼总经理。
原审被告：温州市民政局，住所地：浙江省温州市墨池坊1号。
法定代表人：李爱燕，局长。
委托代理人：周春波，浙江时代商务律师事务所律师。
委托代理人：虞聪慧，浙江时�商务律师事务所律师。
上诉人周晓澄因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙民初字第927号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，中瓯建设有限公司（以下简称“中瓯公司”）自2007年取得房屋建筑工程施工总承包三级资质。2009年，中瓯公司通过招投标，成为位于温州市瓯海区南白象金竹村“流浪乞讨未成年人保护中心工程”的中标单位。同年，温州市民政局（以下简称“民政局”）作为发包人，中瓯公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定上述涉案工程土建、安装、附属工程由中瓯公司承建，建筑面积为4030平方米，合同价款为10465396元。2012年12月中旬，谭良俊在舒光金安排下，至涉案工程工地从事水电安装工作，�定报酬180元／天由舒光金支付。2012年12月17日，谭良俊在涉案工程工地从事水电安装时，从人字梯上摔下受伤。伤后当天，谭良俊被送往温州市中西医结合医院诊疗，入院被诊断为“右桡骨远端粉碎性骨折、下唇软组织挫裂伤、腰部软组织挫伤”，住院行“右桡骨远端粉碎性骨折切复内固定术”等对症支持治疗，后于2012年12月27日出院，出院诊断为“右桡骨远端粉碎性骨折、下唇软组织挫裂伤、腰部软组织挫伤，右舟状骨骨折”等，医嘱“保持创口干燥清洁，出院后石膏固定一月，避免负重防止内固定松动，门诊复查，出院带药，术后1年拆除内固定”等。谭良俊共发生医疗费23025.8元。经谭良俊委托，温州天正司法鉴定所于2013年3月27日作出温天司鉴所（2013）临鉴字第275号司法鉴定意见书，载明：谭良俊摔伤致右桡骨远端粉碎性骨折及右舟状骨（骨折累及关节面）骨折，经治疗目前遗有右腕关节功能丧失50%以上的残疾程度根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］有关规定鉴定为九级；误工期评定为6个月，护理期评定为2.5个月，营养期评定为2.5个月（均从受伤之日起算，并已含二期治疗内固定拆除）；后续治疗费7000元或按实际合理发生费用为准；部分丧失劳动能力。谭良俊支付鉴定费2800元。另查明，谭良俊系农业户口，事发前已在城镇居住务工一年以上；谭良俊女儿谭雯丽（2008年9月9日出生）亦在城镇居住生活。事发后，周晓澄已支付谭良俊13000元，舒光金已支付谭良俊500元。2014年浙江省城镇居民可支配收入40393元／年，人均生活消费支付27242元／年。2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年，建筑业私营单位从业人员平均工资39113元／年。2013年11月，谭良俊作为原告，以舒光金、�瓯公司为被告，向龙湾区人民法院邮寄了起诉材料；该院于同月22日收到，经与谭良俊方取得联系后，于2013年12月24日审查立案。该案审理过程中，应谭良俊申请追加了周晓澄为被告，经两次开庭审理后，谭良俊于2014年11月6日申请撤回起诉，龙湾区人民法院于同日作出（2014）温龙民初字第7号民事裁定书，裁定准许其撤诉。后谭良俊又于2014年11月27日提起本案诉讼。
原判认为，本案谭良俊于2012年12月17日在涉案工程工地从事水电安装时受伤的事实清楚。关于本案的诉讼时效。本案中，民政局提出了诉讼时效的抗辩，根据审理查明的事实，谭良俊曾于2013年11月向龙湾区人民法院邮寄起诉材料，龙湾区人民法院于同月22日收到，此时尚未超出诉讼时效期间，诉讼时效因谭良俊提起诉讼而中断；该案审理过程中，谭良俊于2014年11月6日申请撤回起诉，龙湾区人民法院裁定准许后，诉讼时效期间重新计算，谭良俊于2014年11月27日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，民政局的相关抗辩不予采纳。关于本案各方之间的法律关系。本案中，民政局与中瓯公司签订建设工程施工合同，将涉案工程发包给具备房屋建筑施工总承包资质的中瓯公司施工的事实清楚，该两方之间系建设工程施工合同关系。谭良俊主张中瓯公司将涉案工程的水电安装部分分包给周晓澄；虽谭良俊并未提供该两方之间的分包合同，但根据周晓澄在录音中陈述的“我包给他（指舒光金）的……你（指原告谭良俊）也是他叫来的”，结合其庭审陈述的“（中瓯）公司还欠我几十万……水电安装工程款已支付给舒光金二十来万……付款需要经过我的同意，其中转账是（中瓯）公司先转给我，我再转给舒光金，现金也是（中瓯）公司先给我，我再给舒光金”等内容，�以认定周晓澄系分包人；至于周晓澄辩称“我没有承包，而是代表中瓯公司与舒光金联系，谈好由舒光金对水电安装部分包清工”一节，一方面与其在录音中的陈述不符，另一方面其在本案庭审中又陈述到“我是中瓯公司员工，劳动合同没有”，其相关辩解缺乏依据，不予采纳。谭良俊主张周晓澄又将水电安装部分分包给舒光金；虽谭良俊同样未提供该两方之间的分包合同，但根据舒光金在录音中陈述的其“以包清工的形式承包了涉案工程水电安装”及谭良俊“一直跟我搞水电安装，连续好几年了”，结合其在（2014）温龙民初字第7号案庭审中陈述的“谭良俊也是我叫过去，日工资180元／天……我自己买配件垫付了5000-6000元”的内容，足以认定舒光金系周晓澄的下一层分包人且系谭良俊的雇主；至于舒光金在（2014）温龙民初字第7号案庭审中辩称其“只是介绍人并�包工头”一节，一方面与其在录音中的陈述不符，另一方面与周晓澄的相关陈述亦有出入，其相关辩解缺乏依据，不予采纳。谭良俊主张其受舒光金雇佣从事水电安装工作，即向舒光金提供劳务；根据审理查明的事实，谭良俊是在舒光金安排下，至涉案工程工地从事水电安装工作，约定报酬180元／天由被告舒光金支付，故谭良俊向舒光金提供劳务的事实清楚。关于各方的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合前述分析，谭良俊与舒光金个人之间形成劳务关系，谭良俊作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，民政局将涉案工程发包给具备相关建筑资质的中瓯公司建设施工，并不违反法律规定，双方依法签订《建设工程施工合同》，民政局并不存在选任过失或其他过错，谭良俊诉请其在未付工程款内先行赔偿谭良俊缺乏依据，不予支持。中瓯公司承包工程后，将部分业务分包给周晓澄个人承揽，周晓澄又将部分业务分包给舒光金个人承揽，而周晓澄及舒光金均不具备相应资质或者安全生产条件，对此中瓯公司及周晓澄均应当知道，其仍将业务层层分包，均存在选任过失，在出现提�劳务者即谭良俊因安全生产事故遭受人身损害时，中瓯公司、周晓澄依法应与接受劳务的舒光金承担连带赔偿责任。在上述分析的基础上，就本案各方具体责任，谭良俊作为提供劳务的一方，系完全民事行为能力人，其在提供劳务时未注意自身安全，冒险作业，导致自己受到损害，具有一定过错；舒光金作为接受劳务的一方，本身缺乏相应资质和安全生产条件，且未尽到现场安全管理义务，对损害的发生也具有过错；周晓澄作为分包人，将部分工作交由缺乏相应资质和安全生产条件的舒光金分包，存在选任过失；中瓯公司作为承包人，将部分工作交由缺乏相应资质和安全生产条件的周晓澄分包，存在选任过失；综合各方过错情况，确定谭良俊的损失由其自负25%，由舒光金承担25%的赔偿责任，周晓澄承担25%的赔偿责任，中瓯公司承担25%的赔偿责任，并由中瓯公司、周晓澄与舒光金承担连带赔偿责任。关于谭良俊损害赔偿的项目及金额，依法确认如下：根据鉴定意见，谭良俊因伤致残等级为九级、部分丧失劳动能力，谭良俊虽系农业户口，但事发前已在城镇居住务工一年以上，谭良俊的被抚养人即其女儿亦在城镇居住生活，故其残疾赔偿金可参照城镇标准计算，谭良俊主张138200元（34550元／年×20年×20%）未超过规定标准，予以确认；被抚养人生活费同样可参照城镇标准计算，根据谭良俊丧失劳动能力程度及被抚养人情况，谭良俊主张28008.5元（21545元／年×13年×20%÷2）未超过规定标准，予以确认。医疗费23025.8元已经认定，加上鉴定意见确定的后续治疗费7000元，合计30025.8元。谭良俊的误工期经评定为6个月，至于误工费标准，因谭良俊未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，参照2013年浙江�建筑业私营单位从业人员平均工资39113元／年计算，故误工费应为19556.5元（39113元／年÷2）。谭良俊的护理期经评定为2.5个月，谭良俊诉请8175元（109元／天×75天）未超过规定标准，予以确认。住院伙食补助费，谭良俊主张300元（10天×30元／天）合法有据，予以确认。谭良俊的营养期经评定为2.5个月，谭良俊诉请2250元（75天×30元／天）合法有据，予以确认。鉴定费2800元，已经认定。交通费，酌情确定为1000元。以上费用合计为230316元。根据前述分析，应由舒光金承担25%计57579元，周晓澄承担25%计57579元，中瓯公司承担25%计57579元。关于精神损害抚慰金，根据谭良俊的伤势、各方过错等情况，酌情确定由舒光金承担2000元，周晓澄承担2000元，中瓯公司担2000元。综上，在不考虑已付款的情况下，舒光金应承担59579元，周晓澄应承担59579元，中瓯公司应承担59579元�中瓯公司、周晓澄与舒光金承担连带赔偿责任。鉴于舒光金已支付谭良俊500元，周晓澄已支付谭良俊13000元，故舒光金还应赔偿谭良俊59079元，周晓澄还应赔偿谭良俊46579元。谭良俊相应的诉请，予以支持，超出部分，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定之规定，判决如下：一、舒光金于判决生效之日起十日内赔偿谭良俊59079元。二、周晓澄于判决生效之日起十日内赔偿谭良俊46579元。三、中瓯公司于判决生效之日起十日内赔偿谭良俊59579元。四、中瓯公司、周晓澄与舒光金承担连带赔偿责任。五、驳回谭良俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5010元，由谭良俊负担1482元，由舒光金负担1277元，由周晓澄负担964元，由中瓯公司负担1287元。
宣判后，周晓澄不服，向本院提出上诉，称：一、一审认定上诉人周晓澄系涉案工程的分包人，属于认定事实不清、证据不足。上诉人系被上诉人中瓯公司的员工，中瓯公司就其承包的涉案工程的水电安装部分指派上诉人负责管理工作，上诉人是代表被上诉人中瓯公司履行职务，而非涉案工程的分包人。上诉人周晓澄既没有承包涉案工程的水电安装部分，也没有将涉案工程的水电安装分包给被上诉人舒光金。二、在被上诉人谭良俊受伤后，上诉人周�澄垫付的医疗费13000元是经过被上诉人中瓯公司同意的，并非上诉人周晓澄因自身责任而先行垫付的，该款项应该在中瓯公司应承担的责任范围内予以扣减。三、一审法院适用法律不当。本案事实上是被上诉人谭良俊与被上诉人舒光金之间存在雇佣关系，被上诉人舒光金与被上诉人中瓯公司之间则存在承包关系，个人与单位之间不属于提供劳务者受害责任纠纷，故本案应为侵权责任纠纷。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谭良俊答辩称：一、一审法院认定事实清楚。上诉人主张自己系被上诉人中瓯公司的员工，没有任何事实依据。实际上，上诉人是从被上诉人中瓯公司处取得涉案工程的水电安装部分，尔后又将该部分分包给被上诉人舒光金，被上诉人舒光金则雇佣被上诉人谭良俊在涉案工地上从事水电安装工作。被上�人谭良俊曾就赔偿一事与上诉人周晓澄进行协商，但是上诉人认为被上诉人谭良俊系分包涉案工程水电安装部分的舒光金雇佣的，故上诉人拒绝承担赔偿责任。二、一审适用法律正确。本案被上诉人谭良俊系被上诉人舒光金雇佣在涉案工地上从事水电安装工作，故被上诉人谭良俊与被上诉人舒光金之间形成劳务关系。而上诉人周晓澄明知被上诉人舒光金无承包资质，仍将涉案工程的水电安装部分分包给被上诉人舒光金，故上诉人周晓澄作为分包人与被上诉人谭良俊的雇主即被上诉人舒光金应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告民政局答辩称：一、原审法院认定事实清楚，判决正确。原审判决已经认定民政局不存在过错行为，民政局在招投标过程中根本没有存在任何过错，已经对承包方资质进行审核，将涉案工程发包给具备相应资质的中瓯公司，并不违反法律规定。民政局与中瓯公司签订了《建筑工程施工合同》，民政局不存在过错，不应承担任何法律责任。上诉人在上诉请求和理由中没有要求民政局承担责任，民政局不承担责任，有事实和法律依据。二、从整个招标来看，民政局依照程序进行招标，经评标委员会评审，认定中瓯公司为中标公司，中标时中瓯公司并未变更地址，故民政局在整个招标过程中是符合规定的，中瓯公司也符合中标条件，所以民政局不存在任何过错。谭良俊要求民政局将未支付给中瓯公司的工程款先行支付给谭良俊是不正确的。综上，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人周晓澄在二审审理期间提供了证据1、中瓯公司出具的证明，证明上诉人周晓澄系涉案工程现场的管理人员；证据2、土建安全员证书，证明上诉人周晓澄系中瓯公司的管理人员。被上诉人谭良俊认为，对证据1的三性均有异议，不属于二审新证据，上诉人周晓澄在一审时并未提供该份证据，该份证据可能系上诉人周晓澄与中瓯公司恶意串通而出具的。对证据2的三性均有异议，该土建安全员证书的时间为2013年9月份，但涉案工程开始施工的时间为2009年，故该证书系上诉人在谭良俊受伤后补办的，目的是为逃避责任，所以上诉人与中瓯公司存在串通的嫌疑。原审被告民政局与被上诉人谭良俊的质证意见一致，具体由法院依法认定。本院认为，关于证据1，该证据系被上诉人中瓯公司出具的，因上诉人周晓澄之间与被上诉人中瓯公司之间存在利害关系，故无法证明上诉人的待证事实。关于证据2，该证书的落款时间为2013年9月份，而本案事故发生的时间为2012年12月份，早于该证书的时间，故该证据亦无法证明上诉人的待�事实。综上，对上诉人提供的两份证据均不予采纳。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人周晓澄是否系被上诉人舒光金的发包人的问题，根据被上诉人谭良俊在一审提供的录音资料，上诉人周晓澄陈述涉案工程的水电安装部分系自己包给被上诉人舒光金，而被上诉人谭良俊系被上诉人舒光金叫来的；况且，上诉人周晓澄在一审庭审中陈述到涉案水电安装部分的工程款支付给被上诉人舒光金都需要经过其本人同意，工程款系被上诉人中瓯公司先转给上诉人周晓澄，再由上诉人周晓澄转给被上诉人舒光金，一审结合上述内容，认定上诉人周晓澄系被上诉人舒光金的发包人，并无不当。上诉人周晓澄主张自己系被上诉人中瓯公司的管理人员，鉴于上诉人没有提供相应的证据予以证明，�对其该项主张不予支持。至于上诉人周晓澄提出的其先行垫付的13000元医疗费系替被上诉人中瓯公司支付的主张，上诉人亦没有提供相应的证据加以证明，故其该项主张缺乏相应的依据，不予支持。本案虽然存在层层分包的情形，但被上诉人谭良俊系为被上诉人舒光金提供劳务，其系在提供劳务过程中受伤而提起了诉讼，故一审确定本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，于法有据。综上，上诉人周晓澄的上诉主张均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费964元，由上诉人周晓澄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
�〇一六年四月十四日
代书 记员 叶冰夫