湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岳中刑二终字第32号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵飚，男，1971年2月11日出生于湖南省岳阳市，汉族，大专文化，原系岳阳市方舟保温材料有限公司法定代表人。因犯寻衅滋事罪于2010年10月15日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2010年11月16日至2011年11月15日，因吸毒于2011年6月19日被岳阳市公安局岳阳楼分局罚款五百元；因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年3月8日被湖南省岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人赵飚犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二0一四年三月一日作出（2014）楼刑二初字第25号刑事判决。宣判后，原审被告人赵飚不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于二0一四年四月八日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年6月，被告人赵飚向中国银行股份有限公司岳阳分行申请办理信用卡。同年7月2日，该行向赵飚发放了一张卡号为×××9341、信用额度为20000元的中国银行信用卡。此后，被告人赵飚使用该信用卡进行透支消费，至2012年1月1日，被告人赵飚使用该信用卡透支本金19994.55元。2012年5月至7月，发卡行采取电话、上门等形式，多次向被告人赵飚进行催收，但被告人赵飚采取逃匿、改变联系方式等方法逃避银行催收。
2011年5月，被告人赵飚向中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行申请办理信用卡。同年6月，该行向赵飚发放了一张卡号为×××2277、信用额度为300000元的白金信用卡。此后，被告人赵飚使用该信用卡进行透支消费，2012年1月，被告人赵飚使用该信用卡透支本金274930.55元，并自2012年1月起未按期偿还信用卡分期本息。2012年2月至5月，发卡行采取电话、发函、上门等形式，多次向被告人赵飚进行催收，但被告人赵飚采取逃匿、改变联系方式等方法逃避银行催收。
至2012年1月，被告人赵飚使用上述银行信用卡透支本金共计294925.1元。
2013年3月4日，被告人赵飚在北京市朝阳区被公安机关抓获。同年5月3日和5月9日，被告人赵飚的亲属代赵向中国银行股份有限公司岳阳分行归还了透支本息29848.89元、向中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行归还了透支本金274930.55元。中国银行股份有限公司岳阳分公司对被告人赵飚予以谅解。
针对上述事实，原审判决列举了下列证据予以证明：
1、被告人赵飚的户籍资料。证明被告人赵飚作案时已达到完全刑事责任年龄。
2、证人廖某、谭某（中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行职员）的证言。证明赵飚在2011年5月向中国农业银行股份有限公司申请办理了一张信用额度为300000元的白金信用卡；赵飚于2012年1月开始未按期偿还信用卡分期本息，至同年5月，赵飚使用该信用卡透支本息合计314149.33元；银行工作人员多次电话和上门催收，但赵以各种理由推脱，后来赵的电话打不通了，人也找不到了。
3、证人蔡某（宜缘新村门卫）的证言。证明赵飚大约在2011年10月就跑了，他在门卫值班时收到银行送给赵飚的信用卡催收通知书四五次。
4、被害单位中国银行股份有限公司岳阳分公司、岳阳分行中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行的报案材料、申请办理信用卡资料、单卡交易历史查询单、电话催收记录和详单、信用卡催收通知单等。证明2010年7月至2011年1月，赵飚分别使用中国银行股份有限公司岳阳分公司、岳阳分行中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行向其发放的信用卡进行透支消费，透支本金共计294925.1元；两家发卡行采取电话、发函、上门等形式，多次向赵飚进行催收，但赵飚采取逃匿、改变联系方式等方法逃避银行催收。
5、被告人赵飚的供述。证明2010年7月至2011年1月，他使用中国银行股份有限公司岳阳分公司、岳阳分行中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行发放的信用卡进行透支消费，透支本金共计294925.1元；银行多次电话、发函、上门向他催收透支本息，但他因欠债很多就没有归还。2011年10月，他先后到北京、河北等地去了并更换了手机号码。
6、中国银行股份有限公司岳阳分公司、中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行出具的《证明》及《银行存取款业务客户回单》。证明赵飚在案发后向上述银行归还了透支本息共计304779.44元；中国银行股份有限公司岳阳分公司对被告人赵飚予以谅解。
7、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼刑一初字第234号《刑事判决书》、《执行通知书》及岳阳市公安局岳阳楼分局《公安行政处罚决定书》。证明被告人赵飚因犯寻衅滋事罪于2010年10月15日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2010年11月16日至2011年11月15日；因吸毒于2011年6月19日被岳阳市公安局岳阳楼分局罚款五百元。
8、北京市公安局公共交通安全保卫分局四惠派出所民警陈向前、曹丽卿出具的被告人赵飚《到案经过》。证明他们于2013年3月4日在北京市朝阳区四惠长途客运站开展落实核录工作时，将被告人赵飚抓获。
原审法院认为，被告人赵飚违反国家信用卡管理规定，使用信用卡超过规定期限大量透支，且在透支后采取逃匿、改变联系方式的方法，逃避银行催收，经发卡行多次催收后超过三个月仍无法归还，且恶意透支数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人赵飚犯寻衅滋事罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，被告人赵飚的亲属代为偿还了全部透支款，认罪态度较好，并取得被害单位中国银行股份有限公司岳阳分公司的谅解，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第七十七条第二款，第六十九条之规定，判决：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼刑一初字第234号刑事判决中对被告人赵飚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分；二、被告人赵飚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；原判为犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元。
原审被告人赵飚上诉提出，上诉人未按期偿还透支款主要是因为公司生意失败，并非一开始就想透支不还款，且其亲属在案发后已代为偿还了透支款本息，应认定犯罪情节轻微，免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵飚自2010年7月至2012年1月使用中国银行股份有限公司岳阳分行信用卡和中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行信用卡共透支本金人民币294925.1元，经发卡银行电话、发函、上门催讨超过三个月仍不偿还且逃避催讨的事实清楚，证据确实、充分，本院亦予确认。
本院认为，上诉人赵飚违反国家信用卡管理规定，使用信用卡透支，且在透支后采取逃匿、改变联系方式的方法，逃避银行催收，经发卡行多次催收后超过三个月仍无法归还，恶意透支数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人赵飚犯寻衅滋事罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，上诉人赵飚的亲属代为偿还了全部透支款，取得了被害单位中国银行股份有限公司岳阳分公司的谅解，且上诉人赵飚认罪态度好，可酌情从轻处罚。赵飚上诉提出未按期偿还透支款主要是因为公司生意失败，并非一开始就想透支不还款，且其亲属在案发后已代为偿还了全部透支款，应认定犯罪情节轻微，免予刑事处罚。经查，上诉人赵飚在申办银行信用卡时，并非出于非法占有的目的，但后来在明知没有还款能力的情况下仍大量透支，且透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收透支款，应当认定其有非法占有的目的。上诉人赵飚的亲属在公安机关立案后人民法院判决宣告前代为偿还了全部透支款，可以从轻处罚。因上诉人赵飚恶意透支数额巨大，不属于犯罪情节轻微的情形，依法不能免予刑事处罚。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第七十七条第二款，第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 赵顺容
二〇一四年五月五日
书记员 乔宝全