河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终2556号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳市永高房地产开发有限责任公司，住所地安阳市开发区海河大道与商颂街交叉口西南角。
法定代表人：裴军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜胜利，河南上合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳市正兴房地产开发有限责任公司，住所地安阳市文峰东路路北。
法定代表人：秦俊林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王春强，河南殷商律师事务所律师。
上诉人安阳市永高房地产开发有限责任公司（以下简称永高公司）与上诉人安阳市正兴房地产开发有限责任公司（以下简称正兴公司）土地使用权转让合同纠纷一案，因不服河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初2073号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永高公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、五项，改判正兴公司支付永高公司损失500万元（暂定），驳回正兴公司因增加土地容积率需交纳土地使用权出让金的反诉赔偿请求；2、正兴公司承担诉讼费。事实和理由：1、因正兴公司未按照双方约定如额支付转让款，正兴公司应按转让款6000万元支付利息，但一审判决以双方均存在违约不支持利息的理由错误，永高公司不存在违约行为；2、土地容积率增加需交纳土地使用权出让金，这是正兴公司的法定和及合同约定义务，永高公司不存在过错，不应承担责任。
正兴公司辩称，1、永高公司负有先交付土地证及项目全部资料的义务，但其未履行该义务，正兴公司行使先履行抗辩权，未支付300万元转让款符合法律规定；2、按照法律规定，规划容积率与土地容积率不一致时禁止开发，尽管双方约定税费等由正兴公司负担，但是永高公司不能证明解决了土地遗留问题，因其不履行协议约定，产生1802.73万元及利息损失；3、因永高公司拒不履行签章义务，导致正兴公司不能开发，产生巨大损失；4、增加土地容积率需要缴纳土地使用金，是法定义务，费用的产生是永高公司造成的，补交土地出纳金的义务就应该是永高公司，故一审判决认定正兴公司负有50%责任无依据。综上，请求二审法院依法驳回永高公司的上诉。
正兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判正兴公司不向永高公司支付300万元；2、撤销一审判决第二项，改判永高公司向正兴公司支付损失200万元；3、撤销一审判决第三项；4、撤销一审判决第四项，改判永高公司支付利息损失。事实和理由：一、正兴公司不应支付300万元转让款。1、在开发过程中，永高公司拒不提供土地证等原件，属于严重违约，且至今仍未提交；2、永高公司拒不履行在开发手续上的签章义务，导致停工、按揭贷款手续无法办理，给正兴公司造成巨额损失；3、按照协议约定，土地遗留问题应由永高公司负责解决，土地容积率问题属于土地遗留问题，但永高公司拒不履行协议，导致正兴公司额外支付1802.73万元及利息。二、永高公司应对因土地容积率增加产生的费用予以全部承担。1、永高公司在签订协议时未向正兴公司移交原件，正兴公司只是通过安阳日报公示才知道的规划容积率为3.986；2、永高公司没有移交原土地证、土地出让合同，属于其故意隐瞒土地容积率与规划容积率不一致的情况，一审认定正兴公司明知两个容积率不一致的情况是错误的；正兴公司对土地容积率的增加没有责任，责任在于永高公司。
永高公司辩称，1、依据安阳市中级人民法院（2014）安中民第93号判决书，认定双方签订的补充协议及联合协议合法有效，正兴公司应支付协议价款，故一审判决其支付余款300万元正确。2、收取土地出让金的主体是国家，交纳义务主体是开发企业即正兴公司，正兴公司是该项目的利益获得者，应由其承担增加的费用；土地出让金的收取不是也不可能是土地遗留问题；双方约定所有税费由正兴公司承担，永高公司不承担土地出让金及利息。正兴公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。
永高公司向一审法院起诉请求：1、判令正兴公司支付转让款300万元；2、判令正兴公司支付损失费用（暂定）500万元；3、本案诉讼费由正兴公司承担。
正兴公司向一审法院反诉请求：1、判令永高公司赔偿2866.35万元（其中5.7亩土地出让金暂定1063.62万元，以土地评估报告为准；因土地证容积率增加导致必须向土地管理部门补交土地使用权出让金1802.73万元）；2、判令永高公司承担因规划容积率增加所产生的利息460万元；3、判令永高公司承担自起诉之日起到实际给付之日止的利息（按照银行贷款利息的四倍计算）；4、判令永高公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2008年12月12日，安阳高新技术产业开发区管理委员会下发安开〔2008〕184号《关于永高公司建设上东国际住宅小区项目的立项批复》。内容为：一、同意永高公司开发建设上东国际住宅小区项目，并批准立项；二、项目总投资45120万元，建筑面积220000平方米，占地95亩，资金来源为自筹；三、建设内容：高层、小高层，商业用房；……。2009年2月18日，安阳市城市规划管理局开发区分局对安阳市国土资源局作出安规管开条字（2009）003号DN6-5-8-1地块规划条件书。内容为：四、居住用地规划控制性指标1、容积率：≥3.0……。2009年9月3日，安阳市国土资源局与永高公司签订豫（安）出让（2009）第0077号国有建设用地使用权出让合同，永高公司向国家支付土地使用权出让金1361600元，取得位于开发区××大道与××交叉口63032平方米地块的70年土地使用权，出让土地用途为：其他普通商品住房用地，建筑容积率不高于1.5。合同第三十五条约定：建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。2009年10月28日，永高公司领取安开国用(2009)第11号土地使用权权属证书，载明：地类（用途）为住宅，使用权面积为63032.55㎡。2009年11月8日，永高公司与正兴公司就在该宗土地上开发建设“上东国际”住宅小区项目签订联合开发协议，约定由甲方永高公司提供土地，乙方正兴公司提供资金以永高公司名义进行联合开发；永高公司不参与项目任何管理、开发。协议主要内容如下：甲方提供土地约100亩(实际面积以土地丈量面积为准)，乙方负责开发建设，双方派人由乙方负责成立项目部，乙方负责整个项目实施。一、联合开发项目概况。二、项目开发合作办法：1、甲方提供土地，并持有该项目10％的股份。甲方不参与该项目部的日常工作也不承担项目建设过程中的管理，在该项目建设过程中只收取固定投资回报6000万元。甲乙双方派人联合成立“上东国际”项目部，甲方全权委托乙方管理该项目部(甲方出具委托书)，……乙方负责开发建设并负责筹集该项目建设资金4.5亿元。乙方对该项目部有绝对的管理权，负责项目部的全部事务。(包括工程施工、安全、质量监督把关、验收售房和项目的债权、债务等)。三、固定投资回报支付。本协议签订五日内，乙方向甲方支付10％。项目部组建完成工程具备进地条件，双方认可后乙方向甲方支付50％，剩余投资回报在项目建设过程中双方协商解决。四、双方责任和权利。……甲方在收到乙方10％投资回报后5日内项目部进驻，甲方在收到50％投资回报后，五日内向项目部移交项目的全部资料、证件。……甲方负责在收到60％回报后十五日内负责乙方进地，开工许可证由甲方协助乙方办理，费用由乙方承担。进地造成一切困难由甲方负责解决。甲方不参与项目部的日常工作。甲方负责项目所用土地遗留问题的解决，该项目因以前取得土地发生的债权、债务由甲方全权负责。……乙方与甲方签订意向书后五日内向甲方支付10％的投资回报。乙方向甲方支付60％投资回报后，有权在五日内索取该项目的全部资料和证件。……乙方负责管理项目部，乙方全权负责该项目的开发建设和销售，……五、违约责任。……八、以上协议书内容，双方签字盖章后生效。2009年11月10日，永高公司作为甲方又与乙方正兴公司签订补充协议，主要内容如下：1、甲方将项目所占10％股份全部转让给乙方，不再拥有“上东国际”项目的任何股份，该项目完全由乙方独立完成。2、原协议四至的确认：项目土地面积按甲方现持有土地证所确认的四至坐标为准。四至以内的土地如有异议和纠纷，由甲方负责解决。3、款项支付方式：项目总价款为6000万元，签订本协议当天乙方向甲方交付定金1000万，2009年12月10日前支付3000万。剩余2000万元在2010年6月30日前支付给甲方。……4、乙方交纳1000万元定金后，甲方为乙方项目部提供办公室；乙方交纳3000万元后，乙方方可进地，并有权索要相关手续、证件；乙方付清全部款项后，如乙方需要过户，甲方协助乙方可将土地证等相关证件过户到乙方名下，费用由乙方承担。5、税、费均由乙方承担。……7、乙方未按期支付投资回报，1000万元定金不予退还，归甲方所有。延迟付款在三个月之内，乙方按应付总款额月利率3％支付给甲方利息；超过三个月，甲方有权终止、解除本协议，在扣除定金1000万元及应付总款额三个月的利息后(月息3％)从总款中扣除后，将其它余额款项无息退还乙方。……9、本协议约定与原协议有冲突的部分，以本协议为准。正兴公司按照协议约定在2009年11月10日至2010年7月5日期间，分11次向永高公司支付了5700万元，剩余300万元至今未支付。2012年7月1日、12月26日，锦达公司分别向正兴公司借款100万元、5万元，合计105万元。安阳市中级人民法院（2014）安中民一初字第93号生效民事判决书认定：正兴公司拖欠永高公司300万元投资回报款虽构成违约，但永高公司也未按照协议约定向正兴公司交付土地使用权证件，双方均存在一定的违约行为。对此，正兴公司解释称因永高公司不依合同约定向正兴公司移交土地证及相关手续且合同约定的“四至之内”土地约有5亩不在土地证上的范围之内，永高公司未解决合同遗留问题，因此正兴公司没有将300万元余款支付给永高公司。同时正兴公司主张，在2011年1月21日永高公司借正兴公司53万元，2011年7月1日、2011年12月26日，由永高公司法定代表人裴军兼任法定代表人的锦达公司分别向正兴公司借款100万元、5万元，上述借款共计158万元均未向正兴公司归还，也应视为原告正兴公司已支付的款项。永高公司质证称锦达公司105万元借款与本案无关，永高公司53万元借款是为解决双方原来的债权债务。在本案庭审时，永高公司认可其仍保存本案诉争土地权属证书。2017年12月8日，安阳市国土资源局与正兴公司协议对豫（安）出让（2009）第0077号国有建设用地使用权出让合同进行变更，内容为：依据安国用（51）第1477号国有土地使用证，受让人由永高公司变更为正兴公司。依据《规划条件书》（编号：安规管开条字〔2017〕0001号）及安阳市城乡规划管理局开发区分局出具的《补充说明》，用途由原其他普通商品住房用地变更为住宅用地兼容商服用地-
城镇住宅用地兼容其他商服用地（规划用途为二类居住用地兼容商业用地），居住用地出让年限70年，商业用地出让年限40年，出让起始年期为2010年6月2日，容积率变更为3.986，建筑密度上限变更为25%，绿化率下限变更为40%。出让价款由136.16万元变更为1939.16万元（本次改变土地使用条件需补缴出让价款为1803万元），于2018年1月8日前一次性缴清。2018年3月12日，正兴公司补缴土地出让金200万元。2018年1月17日，安阳市国土资源局与正兴公司签订编号为410500-CR-2018-0002国有建设用地使用权出让合同。正兴公司向国家支付土地使用权出让金1070万元，取得位于高新区××大道与××交叉口东北角3800平方米地块的70年土地使用权，出让土地用途为：住宅用地兼容商服用地-
城镇住宅用地兼容其他商服用地（规划用途为二类居住用地兼容商业用地），建筑容积率3.986。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案原、被告签订的“上东国际”住宅小区项目联合开发补充协议约定由永高公司提供“上东国际”住宅小区项目建设用地，该项目完全由正兴公司独立完成，永高公司将所占项目10％股份全部转让给正兴公司，永高公司只收取6000万元固定投资回报收益，不参与项目任何管理、开发。故正兴公司与永高公司所签订的“上东国际”住宅小区项目联合开发协议及补充协议在性质上属于土地使用权转让合同。上述协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自义务。由于永高公司未按照协议约定履行向正兴公司交付土地使用权证书的先合同义务，正兴公司有权拒付永高公司剩余土地使用权转让款300万元。2014年，经安阳市中级人民法院处理，争议的土地使用权证的权利人已经变更为正兴公司，正兴公司亦应将剩余的300万元土地使用权转让款支付永高公司。因此，永高公司要求正兴公司支付300万元转让款的诉讼请求，理由充分，予以支持。永高公司要求正兴公司支付500万元损失的诉讼请求，由于永高公司违约在先，该请求于法无据，不予支持。对于正兴公司主张永高公司欠其53万元借款，与永高公司系同一法定代表人的锦达公司欠其105万元借款，合计158万元，应当与正兴公司欠付永高公司土地使用权转让款300万元相抵销，正兴公司实际欠付永高公司土地使用权转让款142万元的抗辩，一审法院认为，上述158万元借款，其中53万元，正兴公司未能提交借据原件，且永高公司不予认可，对该借据复印件不予采信。另外105万元为锦达公司与正兴公司之间的交易行为，虽然两公司为同一法定代表人，但均为独立的民事主体，因此，锦达公司与正兴公司之间的借款抵销正兴公司与永高公司之间的债权债务，于法无据，对正兴公司该项抗辩，不予支持。
正兴公司反诉请求判令永高公司赔偿2866.35万元（其中5.7亩土地出让金暂定1063.62万元，以土地评估报告为准；因土地证容积率增加导致必须向土地管理部门补交土地使用权出让金1802.73万元）。该反诉请求包括未出让的5.7亩土地出让金1063.62万元和因增加土地容积率补交的土地使用权出让金1802.73万元两项内容。以下分别予以论述。关于永高公司是否应当赔偿正兴公司支付的5.7亩土地出让金1063.62万元？本案实系建设用地使用权转让纠纷，正兴公司与永高公司签订合作协议时，永高公司就合作项目土地已办理土地使用证，该土地使用证上的土地使用权面积为63032.55㎡，不包括正兴公司后续受让的5.7亩土地使用权。换言之，永高公司与正兴公司之间转让的土地使用权的面积为63032.55㎡。正兴公司后续受让的5.7亩土地使用权系正兴公司为了建设项目的需要与安阳市国土资源局另行签订国有建设用地使用权出让合同获得，因此而支付的土地出让金当然应当由受让人正兴公司承担。关于永高公司是否应当赔偿正兴公司因增加土地容积率补交的土地使用权出让金1802.73万元？《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”按照上述规定，出让国有土地使用权，国有土地使用权出让合同中的容积率等规划条件应当与规划部门出具的规划条件书中的规划条件一致。本案中，规划部门对本案项目土地规划的容积率为≥3.0，而永高公司与国土部门签订的国有土地使用权出让合同中的容积率却为不高于1.5。上述容积率等规划条件的不一致，致使正兴公司需补缴土地出让金1803万元。永高公司与正兴公司均为专业的房地产开发公司，对国有土地使用权出让过程中容积率等规划条件的要求应当是清楚明了，但其双方明知项目国有土地使用权出让合同中的容积率等规划条件与规划部门出具的规划条件书中的规划条件存在差距，仍然违反法律规定签订合作开发协议。因此，原、被告双方对于正兴公司需要补缴的土地出让金1803万元均存在过错，且过错相当，永高公司对于正兴公司因增加土地容积率补缴的土地使用权出让金1802.73万元应当承担50%的赔偿责任。但是，正兴公司仅补缴土地出让金200万元，本案中仅对正兴公司目前形成的200万元损失进行审理，剩余需补缴的土地出让金，正兴公司可在实际缴纳形成损失后另行主张。对于正兴公司主张永高公司承担因规划容积率增加所产生的利息无事实和法律依据，不予支持。判决：一、安阳市正兴房地产开发有限责任公司支付安阳市永高房地产开发有限责任公司转让款300万元；二、安阳市永高房地产开发有限责任公司赔偿安阳市正兴房地产开发有限责任公司补缴土地出让金损失100万元；三、上述一、二项相抵后，安阳市正兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付安阳市永高房地产开发有限责任公司200万元；四、驳回安阳市正兴房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回安阳市永高房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。按照永高公司与正兴公司签订的补充协议约定，在正兴公司支付4000万元后，永高公司应将土地使用权证等交付给正兴公司，但直至支付5700万元，永高公司仍未交付证件，违反先履行义务，构成违约，正兴公司有权拒绝支付下余300万元。因本院于2014年对案涉土地的土地使用权证进行了裁决，正兴公司取得了土地使用权证，其理应将下余的300万元转让款支付给永高公司，但至今未支付，亦构成违约。因双方均存在违约行为，故一审法院仅判决正兴公司支付永高公司转让款300万元，而未判决支付损失，并无不当。关于一审判决认定永高公司对正兴公司需补缴的1802.73万元承担50%的赔偿责任是否正确的问题。本院认为，一审法院划分的责任比例正确，理由如下：1、正兴公司与永高公司签订项目联合开发协议书的目的是为了开发案涉土地上的建设工程项目，在签订协议前其理应对土地面积、土地性质、建筑密度、容积率等合作开发实质性内容向永高公司进行详细了解、确认，并就项目开发问题进行仔细磋商。但从现有证据来看，永高公司未就国有土地使用权出让合同中的容积率与规划部门出具的规划条件书中的容积率不一致问题如实向正兴公司告知，正兴公司作为专业的房地产开发企业，对此既未做具体详细地考察，也未向土地管理部门询问了解，没有尽到合理注意义务，双方便草率签订了合作协议，对由此引发的纷争，均存在一定过错，且过错程度相当。2、产生国有土地使用权出让合同中的容积率与规划条件书中的容积率不一致问题，与规划部门和土地管理部门之间的工作衔接不畅有一定关系，由一方当事人承担所增加的全部费用不公平。3、根据2017年12月8日安阳市国土资源局与正兴公司签订的国有建设用地使用权出让合同内容来看，土地出让价款增加了1803万元并不仅仅因为容积率由1.5变更为3.986，还与案涉土地性质由其他普通商品住房用地变更为住宅用地兼容商服用地、地价增长、建筑密度上限及绿化率下限变更等情况息息相关，由一方当事人承担所增加的全部费用亦不公平。一审法院划分的责任比例虽然正确，但认为正兴公司需要补缴的1802.73万元土地使用权出让金全部是因土地容积率增加产生的，证据不足，本院予以纠正。
综上所述，永高公司和正兴公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实整体清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69600元，由上诉人安阳市永高房地产开发有限责任公司负担46800元，上诉人安阳市正兴房地产开发有限责任公司负担22800元。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 朱志伟
审判员 王 冰
二〇一八年六月十九日
书记员 樊路路