广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终305号
抗诉机关肇庆市高要区人民检察院。
原审被告人赵建忠，男，1970年1月31日出生，汉族，初中文化，户籍地肇庆市端州区。曾因犯非法持有毒品罪于2008年7月18日被广宁县人民法院判处有期徒刑八年，2014年4月8日刑满释放。因本案于2015年2月1日被抓获，因吸毒于同月2日被处以行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年，于2015年3月17日被逮捕，于2017年8月23日被释放。因吸毒于2017年11月11日被强制隔离戒毒二年。现于广宁县戒毒所强制戒毒。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控被告人赵建忠犯非法持有毒品罪一案，于2016年3月25日作出（2015)肇要法刑初字第347号刑事判决，认定被告人赵建忠犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五千元。本院于2016年7月14日作出（2016）粤12刑终139号刑事裁定，撤销原判，发回重审。肇庆市高要区人民法院依法另行组成合议庭于2017年8月16日作出（2016）粤1283刑初190号刑事判决，认定被告人赵建忠无罪。宣判后，肇庆市高要区人民检察院提出抗诉，广东省肇庆市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员聂河院出庭履行职务，原审被告人赵建忠出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月1日20时许，公安人员在高要市河台镇都权村委会八队居民区梁某1文屋门口处抓获被告人赵建忠，从其身上搜到手机2台、人民币3159元、伸缩警棍1支、催泪喷射器1个、吊坠1块、钱包1个、名叫何建勋的身份证1张、银行卡1张，现场查获两个包，米黄色的挎包内搜获疑似毒品白色晶体块3包、粉红色丸状68粒、白色粉状块1小包、绿色固体1小包、白色粉状块1小包及装有上述疑似毒品的“五叶神”烟盒、“红河”烟盒、“无糖口香糖”方铁盒各1个、电子称1把、白色锡纸2盒、匕首1把、手机1台等物品，黑色提包内装有衣服、饮料和其他日常使用物品。
2015年2月4日，高要市公安局刑事侦查大队将上述疑似毒品送检，2015年2月6日，广东省肇庆市公安司法鉴定中心检验意见：送检的白色晶体3包，共净重98.85克，检出甲基苯丙胺成分；送检的粉红色丸状物1包，共净重6.68克，未检出常见毒品成分；送检的白色粉状块形物1包，共净重0.18克，检出海洛因成分；送检的绿色固体1包，共净重0.08克，检出四氢大麻酚成分；送检的白色粉状块形物1包，共净重0.23克，检出可卡因成分。
2015年3月10日，高要市公安局河台派出所将装有上述疑似毒品的“五叶神”烟盒、“红河”烟盒、“无糖口香糖”方铁盒各1个送检，2015年3月11日，广东省高要市公安司法鉴定中心检验意见：经检验，未在送检的三份检材中发现具有鉴定价值的手印痕迹。
上述事实，有抓获经过、检查笔录、通话记录谈话记录、看守所健康检查笔录等书证、毒品检验鉴定报告、痕迹检验鉴定报告等鉴定意见、现场勘查笔录及照片、证人梁某1、梁某1杰、苏某1、苏某2、梁某文某赵某1的证人证言及辨认笔录、被告人赵建忠的供述与辩解、讯问同步录音录像、搜查视频、辨认视频等视听资料予以证实。
原判根据上述事实和证据认为，在案证据不足以证实侦查机关扣押的挎包和手提包属于被告人赵建忠所有，也不能证实挎包内的毒品属于赵建忠所有，被告人赵建忠犯非法持有毒品罪的证据不足，肇庆市高要区人民检察院指控的犯罪不能成立。经肇庆市高要区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决：被告人赵建忠无罪。
广东省肇庆市高要区人民检察院提出抗诉认为：一、在案证据能够认定赵建忠犯法非持有毒品罪的有：1、2015年2月2日15时31分至16时25分赵建忠所作的有罪供述有同步录音录像，显示其并无异常；2、2015年2月1日的扣押清单上有赵建忠的签名，2015年2月2日的视频中其亦承认挎包和手提包是他本人的，也承认毒品是其本人吸食的；3、有多名证人的证言可以相互印证，证人梁某1目睹了赵建忠在被抓获的过程中有反抗；4、《高要市公安局办案区使用管理综合登记表》中的照片显示赵建忠的面部已受伤，其并没有向驻所检察官投诉遭到刑讯逼供。二、原审以天色暗为由对证人梁某1的证言不予采信的理由不充分。三、原审认定侦查机关取证合法性存疑不正确。
广东省肇庆市人民检察院支持抗诉认为：1、赵建忠对梁某1文与其电话联系，其去梁某1文家中，在门口等了半个钟直至被抓获的事实一直供认；2、证人梁某1是河台镇都权村委会主任，其在案发当晚一直暗中观察赵建忠并近距离与其对话，当晚是腊月二十三，天气多云，并非漆黑一片，其关于赵建忠身上背一个挎包、手里拿着一个手提包的证言足以采信；3、证人梁某1杰关于看见一名男子身上背一个挎包在梁某1文旧屋前徘徊的证言亦应予以采信；4、证人苏某1和苏某2的证言反映赵建忠发现民警后，将挎包和手提包立即放在地上，民警将其抓获时，同时将挎包和手提包带回派出所，民警能够将赵建忠抓获，说明现场有一定的光线和视野范围，并非漆黑一片；5、赵建忠的父亲赵某2的证言，反映其根据赵建忠的信，主动去派出所将两只包领回，其见过赵建忠使用这两只包；6、2015年2月2日上午10时的现场勘查照片反映，梁某1文旧屋门口的水泥巷道很窄，地面干净，可以排除有其他人在案发当晚将两只包扔在粱某文旧屋门口的可能；7、2015年2月1日民警在现场提取的手提包内查获毒品一批并制作扣押物品清单，2015年2月2日补充制作了对挎包和手提包检查的录音录像，但赵建忠拒绝签名确认，公安机关对次日才制作有关文书做出了合理解释，公安机关于2015年2月2日制作的扣押清单及视频应予以采信；8、本案不存在“诱使犯罪”的情况。综上，原判认为不足以认定扣押的挎包和手提包及包内的毒品归赵建忠所有，从而判决赵建忠无罪不能成立。
原审被告人赵建忠辩解认为：1、其被抓获后于当晚被殴打，次日中午民警将其衣服、裤子和袜子全部脱掉，反锁在铁凳上，2015年2月2日15时31分至16时25分的供述和指认毒品的视频都是其被刑讯逼供后作出的，讯问同步录音录像也可以看出，其在2015年2月2日上午和下午所穿的衣服是不一样的；2、其在2015年2月1日被抓获当日拒绝交代所有犯罪事实，其在2015年2月1日的扣押清单上的签名是2月2日倒签的；3、其长期吸毒，能够辨认常见的毒品，但其只是从外表辨认毒品，并不知道毒品的成分，不能因其能够辨认出包内的毒品就认定包内的毒品归其所有；4、两名村民和两名辅警的证言有矛盾之处，不足以证实挎包和手提包是其所有的；5、其于2008年7月18日去怀集监狱服刑，梁某1文的证言却说，于2008年9月24日在戒毒所与其认识，足以证明粱某文的证言是虚假的；6、《高要市公安局办案区使用管理综合登记表》中的照片是截图，照片中显示其面部有伤不足以采信，其的确多次向驻所检察官反映其被刑讯逼供的情况；7、本案前两次开庭公诉人都认为其身上没有伤痕，在第三次开庭时又说其身上的伤痕是被抓捕时造成，公诉人一直没有出示2015年2月1日晚河台派出所一楼厕所旁的监控视频，其就是在一楼厕所旁被殴打的；8、装有毒品的烟盒、铁盒上均未检出其的指纹，证明其没有非法持有毒品。综上，其没有非法持有毒品。
经审理查明，2015年2月1日20时许，公安人员在高要市河台镇都权村委会八队居民区一巷道处抓获原审被告人赵建忠。2015年2月2日，公安人员向赵建忠出示其所称的在抓获现场提取的挎包内查获的疑似毒品白色晶状块3包、粉红色丸状1包（内含68粒）、白色粉状块1小包、绿色固体1小包、白色粉状块形物1小包及装有上述疑似毒品的五叶神烟盒、红河烟盒、无糖口香糖铁盒各1个、电子称1把、白色锡纸2盒。
经鉴定，白色晶体3包共净重98.85克检出甲基苯丙胺成分；粉红色丸状物1包共净重6.68克未检出常见毒品成分；白色粉末状块形物1包共净重0.18克检出海洛因成分；绿色固体1包共净重0.08克检出四氢大麻酚成分；白色粉状块形物1包共净重0.23克检出可卡因成分。五叶神烟盒、红河烟盒、无糖口香糖铁盒中未发现具有鉴定价值的手印痕迹。
上述事实，由公诉机关向本院提交下列证据：
1、抓获经过，反映：2015年2月1日21时许，公安机关在高要市河台镇都权村委会八队居民区一巷道抓获赵建忠，在实施抓捕期间，赵建忠突然产生警觉并将自己身上的挎包放在梁某1文门口地上，在公安人员抓获赵建忠时，其挣扎反抗，与公安人员在现场纠缠碰撞，致其自身面部、腿部受伤。
2、新常住人口信息、刑事判决书、刑事裁定书、全国违法犯罪人员信息资源库截图、说明材料，反映：赵建忠的户籍情况，以及其曾因犯非法持有毒品罪于2008年7月18日被广宁县人民法院判处有期徒刑八年，2014年4月8日刑满释放。
3、检查笔录、扣押清单、扣押物品、文件清单、随案移交物品、文件清单、涉案物品入库清单、扣押决定书、扣押清单、关于物品的说明以及物证，反映：2015年2月1日公安机关扣押疑似毒品3包、疑似麻古68粒、疑似海洛因白色粉状块1小包、疑似毒品大麻花绿色固体1小包、疑似毒品可乐白色粉状块1小包、装有上述疑似毒品的五叶神烟盒、红河烟盒、无糖口香糖铁盒各1个、电子称1把，白色锡纸2盒。上述扣押物品是在现场提取的男装棕色手提包内查获的。公安机关将上述疑似毒品移送相关部门检验处理，将五叶神烟盒、红河烟盒、无糖口香糖铁盒各1个、电子称1把随案移送。
4、调取证据通知书、通话记录清单、说明材料，反映：公安机关扣押的在挎包内搜获的手机，号码分别为187××××9674、187××××0984、132××××7247，公安机关调取了该三个号码在2015年1月1日至同年2月2日的通话记录。其中号码为187××××9674的手机于2015年2月1日17时10分4秒被叫，对方号码为137××××5398，通话时长1分2秒；号码为187××××9674的手机于2015年2月1日19时37分51秒发短信，对方号码为137××××5398；号码为187××××9674的手机于2015年2月1日21时53分10秒被叫，对方号码为137××××5398，通话时长1分15秒。（137××××5398是证人梁某1文的手机号码）
5、强制隔离戒毒告知笔录、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，反映：被告人赵建忠因吸毒于2015年2月2日被处以行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年。
6、健康检查笔录、被拘留人员健康检查表、入所前体检报告书，反映：2015年2月2日，赵建忠在高要区中医院的体检正常，入拘留所时检查结论为右脸部、左大腿和右小腿有瘀伤，同年3月18日，赵建忠入看守所时的检查结论是全身体表无损伤，符合收押条件。
7、谈话笔录，反映：赵建忠在入所后，分别于2015年3月19日、5月18日、7月14日与看守所民警进行了三次谈话，赵建忠与邹姓民警的一次谈话、与梁姓民警的两次谈话笔录中，均无向二名民警提及曾被刑讯逼供的情况。
8、说明材料，反映：（1）在2015年2月1日20时许，公安机关接到群众梁某1的电话报称有一涉毒人员出现，接报后，公安机关于当晚21时许在高要区河台镇都权村将赵建忠抓获，并依法对涉案物品进行扣押，整个办案过程依法办案，针对赵建忠提及对其刑讯逼供的工号为FJ0062、FJ0060的两个公安人员，河台派出所及河台黄金矿区派出所中的民警及工作人员中均没有这两个工号；（2）公安民警在现场抓获赵建忠并对涉案物品依法进行扣押，民警于2015年2月1日和2月2日在审讯过程中制作录音录像光碟，自始至终依法办案，没有出现对犯罪嫌疑人赵建忠刑讯逼供的行为；（3）2015年2月1日晚，公安机关抓获赵建忠，现场查扣挎包2个，由于当晚赵建忠不承认自己的犯罪事实，也不提供自己真实姓名等具体身份情况，公安机关次日才确定赵建忠的真实身份，并于同日拍摄搜查录像；（4）2015年2月1日晚，公安机关抓获赵建忠，现场扣押挎包两只，赵建忠在扣押清单持有人一栏签名确认，经查挎包内有电子天平称一把、吸毒工具白色锡纸二盒以及用一个“五叶神”烟盒、一个“红河”烟盒、一个“无糖口香糖”铁盒各装有疑似毒品，办案部门于2015年3月10日委托广东省高要市公安局司法鉴定中心对上述物品一个“五叶神”烟盒、一个“红河”烟盒、一个“无糖口香糖”铁盒进行相关手印痕迹鉴定作证据使用；（5）2015年2月1日晚，公安机关抓获赵建忠，现场查扣挎包两只，挎包内有电子天平称一把、吸毒工具白色锡纸二盒以及疑似毒品等物品，并缴获人民币3159元、三星牌手机一台、SHMA牌手机一台、杂牌手机一台（号码分别为187××××9674、187××××0984、132××××7247）、疑似玉石吊坠一块、银行卡一张、身份证一张、伸缩警棍一条、催泪喷射器一瓶等涉案物品，已依法进行扣押，对赵建忠使用过的手机号码已向中国移动高要分公司调取通话记录清单作证据使用；（6）2015年2月1日晚，赵建忠被抓获后，涉案物品手机被叫过，当时派出所工作人员接听，对方无应答；（7）赵建忠父亲赵某1是收到赵建忠亲笔写给其父亲的信，要求其父亲到办案单位取回他当时被扣押的物品（两个挎包、手机、玉坠、银行卡、现金人民币），赵某1按他的意思于2016年6月25日到河台派出所取回赵建忠被扣上述物品，赵某1签名确认签收；（8）鉴于监控视频资料保存期限为一个月，无法提取2015年2月1日19时至24时河台派出所一楼大厅及办案区走廊等地的监控视频；（9）2015年2月1日，河台派出所将涉嫌非法持有毒品的赵建忠带回所审查，2月2日上午侦查人员在河台派出所办案区对赵建忠进行讯问，由于监控视频资料保存时间为一个月，已被覆盖无法提取该段视频；（10）肇庆市高要区人民检察院驻肇庆市高要区看守所检察室未发现被告人赵建忠有被刑讯逼供的情况，驻所检察官也没有接获任何投诉；（11）赵建忠于2015年3月17日被逮捕，关押在肇庆市高要区看守所，期间未发现赵建忠有被刑讯逼供的情况，驻所检察官也未接获过任何投诉；
9、痕迹检验鉴定报告书、鉴定意见通知书，反映：公安机关未在扣押的“五叶神”烟盒、“红河”烟盒、“无糖口香糖”方铁盒各一个上未发现具有鉴定价值的手印痕迹。公安机关已将上述意见告知赵建忠，但其拒绝在鉴定意见通知书上签名。
10、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，反映：公安机关将疑似毒品移送检验，经鉴定，送检的白色晶体3包共净重98.85克，检出甲基苯丙胺成分；送检的粉红色丸状物1包共净重6.68克，未检出常见毒品成分；送检的白色粉末状块形物1包，共净重0.18克，检出海洛因成分；送检的绿色固体1包，共净重0.08克，检出四氢大麻酚成分；送检的白色粉状块形物1包，共净重0.23克，检出可卡因成分。公安机关已将上述鉴定意见告知赵建忠，但其拒绝在鉴定意见通知书上签名。
11、现场勘验检查工作记录，反映：公安人员于2015年2月2日对抓获赵建忠的地点即广东省肇庆市高要区河台镇都权村委会八队一屋小巷进行了现场勘验检查。
12、证人梁某1（河台镇都权村委会主任）的证言，主要内容：2015年2月1日晚上20时许，我在河台镇都权村小巷处发现一名外地中年男子身上背着一个挂包，手持一个手提袋，在该村村民梁某1文屋前来回走动，形迹可疑，我上前问他找何人，该男子说找“靓仔文”，之后该名男子就开始自言自语、语无伦次、神智不清，我村的梁某2平时是吸毒的，找他的人也可能是吸毒的，于是我就回家报警。当时梁某1杰经过此处也见到这名男子。五名公安人员过了十多分钟后就来到村口，我与五名民警分别从巷两侧包抄该名男子，此时该名男子正蹲在地上打电话，民警上前表明身份后，该男子就往巷的另一边逃跑，我立刻上前抓住他的手，但被他挣脱了，但他前面就有几名民警跑过来拦截他。该名男子就想从梁某1文屋侧前方的烂屋逃走，民警和我合力将该男子身体按倒在地，该男子用手脚不停反抗，民警就分别抓住他的脚部、手部、肩部，并把他脸朝下压在地上，但他还是不断反抗，直到民警将他戴上手铐。民警还当场从他后裤袋搜出一条伸缩棍和一瓶催泪器。之后民警将伸缩棍、一瓶催泪器以及男子背着的一个挂包和放在地上的一个提包一起扣押回去。当晚我第一次见到该可以男子时，他携带两个包，一个斜背在身上是深色皮质，一个放在身边的地上是黑色普通行李包。该男子右脸有点擦伤，应该是抓捕时他反抗擦伤的，但很轻微。当时屋巷没有路灯，现场比较暗，我不知道是否还有其他人在附近看到。
辨认笔录及照片，反映：证人梁某1辨认出6号照片（即赵建忠）就是2015年2月1日晚上9时在河台镇都权村居民一小巷身上挂着一挂包形迹可疑的男子；辨认出11号照片中的挎包就是该名形迹可疑的男子当晚所携带的挎包。
13、证人梁某1杰（河台镇都权村村民）的证言，主要内容：2015年2月1日20时许，当时已经天黑，我路经巷道处看见一名陌生男子经过，这名男子身上背着一个挎包，上身穿一件黑色西装，下身穿什么没有留意见。他走到梁某1文的旧屋前，就在那里徘徊。后来我到村口的小卖部听到村主任梁某1说刚刚派出所民警在村中抓了一个人，经描述是我刚才在巷道处见到的背着挎包的男子。因为当时是晚上，而那名男子在巷道走来走去，所以我没有注意到挎包的特征。这名男子年龄大约40岁，身高约170㎝，中等身材，短头发，穿着一件黑色西装。我不能辨出在巷道处见到的陌生男子和该男子身上所携带的挎包。
14、证人苏某1（河台派出所辅警）的证言，主要内容：2015年2月1日，河台派出所接到群众报警，在河台镇都权村委会八队居民区一巷道有一陌生男子形迹可疑怀疑涉毒，当时我有参与处警。当时是值班领导安排我及另外两名辅警跟值班民警参与处警。当时大家在临接近现场时停车，我们分成两组包抄实施抓捕嫌疑人，在抓捕时靠近该嫌疑人，嫌疑人已对前来抓捕的民警突然警觉，这时我看见这嫌疑人（男子，身高约170cm，年龄大约40岁）将身上的挎包和手持的提包立即放在一住宅门口地上，此时民警上前果断出击合力将嫌疑人抓获，并马上把嫌疑人和嫌疑人丢掉现场的挎包、提包各一个带回河台派出所，后来在挎包内搜获疑似毒品。
15、证人苏某2（河台派出所辅警）的证言，主要内容：2015年2月1日，我在河台派出所值班备勤，接到值班领导的指令，有群众报警在河台镇都权村委会八队居民区一巷道有一陌生男子形迹可疑，怀疑涉毒。于是值班领导就安排我、苏某1、余某全跟随值班民警前往处警。到达涉案地点，我就看见一名男子（身高约170cm,年龄大约40岁）身上有一个挎包和手持有一个提包站在一住宅门口，口中自言自语，好像是吸毒后的行为，后来该名男子将身上的挎包和手持的提包放在该住宅门口地上，此时民警上前果断出击合力将嫌疑人抓获，并马上把嫌疑人和嫌疑人丢掉现场的挎包、提包各一个带回河台派出所。后来在挎包内搜获疑似毒品。
16、证人梁某1文的证言
2015年12月2日的证言，主要内容：我绰号“肥仔文”，自2000年开始吸毒至今，被公安机关抓获送往肇庆市强制隔离戒毒所共三次。我于2008年9月24日因吸毒被公安机关抓获，被送强制隔离戒毒所四大队时认识赵建忠的，当时赵建忠做生产的线长。2015年年初，赵建忠上来河台镇都权村我家中找我，赵建忠到我家并提供毒品冰毒与我一起吸食，我和赵建忠一起吸完毒品后，过了约半小时，赵建忠离开我家。我当时的手机号码是137××××5398。2015年2月1日赵建忠有联系过我，第一次通话，是赵建忠打电话给我，问我在哪里，我说在乡下，赵建忠说有时间过我乡下坐坐（意思大家各有一方毒品一起吸毒）；第二次通话，是我打电话给赵建忠，问赵建忠在哪里，赵建忠说到时路过去我乡下坐坐；第三次通话，赵建忠问我是否在乡下家中，我说在乡下家中，赵建忠说路过去我乡下家中坐坐。2015年2月1日我没有在都权村见过赵建忠，当时我没有在都权村家中，在端州家中。我当时和赵建忠通话中说自己在都权村家中，是我不想见赵建忠，因为赵建忠经常吸食过量冰毒，精神容易出现幻觉。2015年2月1日赵建忠来找我的主要目的，我认为是赵建忠找我一起吸食毒品。
2017年1月18日的证言，主要内容：我于2005年在肇庆市劳教所认识赵建忠，当时赵建忠在肇庆市劳教所做生产的线长，之前我讲2008年9月24日认识赵建忠是记错了。2015年2月1日上午11时左右，具体时间记不清楚，我睡觉中被电话吵醒，当时赵建忠打电话给我，问我在哪里，我说在乡下家中，赵建忠说有时间路过时过我乡下坐坐，大家没有说什么就挂了电话。2015年2月1日我与赵建忠只通了一次电话。之前我讲2015年2月1日与赵建忠通过三次电话，是因为当时我还有毒瘾，因此记不清楚，现在毒瘾戒了，头脑好清醒，现在回想起当时讲错了，我只与赵建忠通了一次电话，说话的内容“有时间路过时过你乡下坐坐”，2015年2月1日我在都权村没有见过赵建忠。
辨认笔录及照片，反映：证人梁某1文辨认出4号照片（即赵建忠）是向其提供毒品以及与其一起在河台镇都权村吸毒的男子。
17、证人赵某1的证言，主要内容：我是赵建忠的父亲，大约2015年12月下旬（农历春节前一个多月），我接到赵建忠从拘留所写来的信，信中要求我到高要河台派出所领回他拘留前被派出所扣押的物品，信中称扣押物品有人民币两三仟元、手机、身份证、玉坠、手提包等，我于2016年3月份到河台派出所准备领回东西，当时因保管物品的警察不在，就没有领到，2016年6月份，我第二次到河台派出所领取物品，办案民警就将赵建忠被扣押的3100多元钱、三台手机、一块玉坠、一只手提包、一只挎包和一张银行卡还给我，我当时在扣押清单上签名确认，然后就将领回的物品带回家。当时领回的物品是属于赵建忠的，手提包、挎包和手机等都是赵建忠的，扣押清单上也有他本人的签名。我以前见过赵建忠使用领回的手提包和挎包，赵建忠被拘留前都是使用这两只包。手提包是黑色的，挎包是灰黄色的，我领回这两只包后就一直放在家。赵建忠写给我的信中大致是讲他已经知道自己做错了，以后会改正之类的话，还有要求我到河台派出所领回被扣押的钱、手机、手提包等物品，这封信已经被我烧了。
18、原审被告人赵建忠的供述和辩解
（1）2015年2月1日22时37分至23时27分在河台派出所所作的询问笔录，反映：赵建忠拒绝交代自己的姓名等一切具体个人信息，承认自己有吸毒行为，承认吸食毒品是从广州越秀“啊明”处购买的，否认在抓获现场的两个挎包是自己所有的。
（2）2015年2月2日10时10分至11时45分在河台派出所所作的询问笔录，反映：赵建忠交代了自己的真实姓名及其他个人信息，承认自己有吸毒行为，说自己当时是被“肥仔文”打电话叫去他家门口，他在那里等了一会儿就被公安机关抓获。
（3）2015年2月2日15时31分至16时25分在河台派出所所作的讯问笔录，主要内容：2015年1月31日，我坐汽车到广州窖口客运站，然后打电话给“啊明”说去找他，之后我就打的士到周门街“啊明”家，见到“啊明”之后，就跟“啊明”说要买100克冰毒，之后“啊明”就打电话叫人送了两包冰毒（共一百克）过来。买完冰毒后，我就在“啊明”家和他一起吸食冰毒一次，吸完之后就回肇庆了。冰毒的价格大约是每克45元，这次购买了约4500元。我大约向“啊明”购买了十多次毒品，有冰毒、麻古、大麻花、海洛因等，我主要是向“啊明”购买冰毒，每次他购买冰毒的数量约为50克至100克，麻古的数量约为100粒，购买海洛因约买1克，而大麻花和可乐是“啊明”送的。购买的毒品是用于我自己吸食，因为我习惯了把几种毒品混合吸食，赵建忠没有卖毒品给他人吸食。2015年2月1日，“肥仔文”打电话叫我去他家，于是我就从广宁的出租屋附近打了一台黄色出租车去到“肥仔文”家，到了以后发现“肥仔文”家中没有人，我就在“肥仔文”门口等，直到被公安机关抓获。我去找“肥仔文”时还带了两个包，一个黑色旅行袋以及一个咖啡色的挎包。咖啡色的挎包里面装有毒品冰毒三包，麻古约68粒，海洛因1小包、大麻花和可乐各1小包、匕首1把，吸毒使用的锡纸2捆、手机1台等物品；黑色的旅行袋装有衣服、饮料和其他日常使用物品。在被抓获时，我把这两个包放在“肥仔文”家门口。
（4）2015年2月4日15时20分至17时10分在高要市拘留所所作的询问笔录，反映：赵建忠承认自己有吸毒行为，承认2015年1月31日晚其曾到广州找“啊明”购买了一百多元的毒品（2至3克）就回到广宁。否认在抓获现场查获的两个袋子是其持有的。
（5）2015年2月9日9时20分至10时00分在高要市拘留所所作的讯问笔录，反映：赵建忠否认在抓获现场查获的两个袋子是其本人持有的，否认其本人有非法持有毒品的行为。
（6）2015年3月18日10时40分至11时01分在高要区看守所所作的讯问笔录，反映：赵建忠本人否认有非法持有毒品的行为，并拒绝在这一份笔录签名、按指印确认。
指认照片，反映：原审被告人赵建忠指认其持有的毒品以及电子称等物品。
19、视听资料：2015年2月2日公安机关讯问原审被告人赵建忠、于同日搜查现场查获的两个包、于同日原审被告人赵建忠带公安人员指认现场的视频。
对于肇庆市高要区人民检察院的抗诉意见、肇庆市人民检察院的支持抗诉意见、原审被告人赵建忠的辩解意见，综合评析如下：
一、关于物证
公安机关抓获赵建忠后，于次日对现场查获的两个包进行搜查。第一，公安机关在现场查获这两个包时，没有进行同步录音录像。第二，公安机关将赵建忠带回派出所时，同时将现场查获的两个包带回派出所，没有证据反映公安人员对这两个包进行物证封存、拍照固定及当即让赵建忠对这两个包进行指认。第三，根据搜查视频反映，公安机关对现场查获的两个包进行搜查时是白天，又根据赵建忠的辩解反映，公安机关于其被抓获的次日才对搜查及指认进行同步录音录像，即可以认定公安机关搜查两个包的时间是2015年2月2日。由于抓获赵建忠当晚公安机关没有对两个包进行封存，于次日才进行搜查，故无法认定现场查获两个包时，包内已装有毒品。第四，查获的毒品装在“五叶神”烟盒、“红河”烟盒、“无糖口香糖”方铁盒内，而在上述三个盒上，均未发现具有鉴定价值的手印痕迹。
综上，本案的物证毒品无法证实是从现场查获的两个包内搜出，亦无法证实搜获的毒品为赵建忠持有。
二、关于原审被告人赵建忠是否被刑讯逼供
赵建忠在审查阶段共做过六次讯问笔录，仅有2015年2月2日15时31分至16时25分一次是有罪供述，其余五次均为无罪辩解，另外赵建忠在一审、二审、重审一审、重审二审各阶段均做无罪辩解。赵建忠辩称其有罪供述为刑讯逼供的结果，分析如下：
第一，根据要公（河）2015（092）号《高要市公安局办案区使用管理综合登记表》反映，赵建忠进入办案区的时间为2015年2月1日21时30分，其中人身安全检查的时间为21时30分至1日21时45分，登记表记录“自述无伤情”，而“体表伤情及特征描述”则为空白。但根据指认照片，赵建忠指认尿检结果时，其右眼角有瘀伤；又根据2015年2月2日赵建忠入拘留所时的《被拘留人员健康检查表》反映，赵建忠入所时右脸部、左大腿和右小腿瘀伤。虽然证人梁某1陈述“警察抓捕赵建忠时，赵建忠有反抗，面部右侧擦伤了一点，应该是抓捕过程，他反抗时在地上擦伤的，但伤势很轻微”，但是由于入所体检表没有随附相关照片，无法判断赵建忠右眼角的瘀伤与右脸部的瘀伤是否为同一处，也无法判断赵建忠右脸部、左大腿和右小腿的瘀伤为抵抗伤还是击打伤，即不能排除赵建忠的瘀伤是其被抓获后造成的可能性。
第二，根据赵建忠的辩解，其称被抓获后，公安人员将其衣物脱掉。根据指认照片反映，赵建忠指认尿检结果时没有穿外裤、袜子、鞋子；指认毒品时没有穿外裤、鞋子。根据审讯视频，2015年2月2日15时31分至16时25分赵建忠做有罪供述时没有穿外裤、鞋子。赵建忠的辩解与指认照片、审讯视频可以相互印证，赵建忠的外裤、鞋等是被脱掉的。在寒冷的冬天，赵建忠被抓获后，在派出所自己脱掉衣裤的可能性极小。因此，不排除赵建忠在河台派出所在被脱掉衣物的情况下被讯问的可能性。
第三，根据赵建忠的辩解，其称被抓获后，于2015年2月1日晚在河台派出所一楼厕所旁被殴打，于2015年2月2日中午被脱掉衣物，并一直强烈要求调取相关监控视频。公安机关出具情况说明，2015年2月1日晚河台派出所一楼厕所旁视频因被覆盖无法提取，2015年2月2日上午的赵建忠做无罪辩解的审讯视频因未有效保存无法提供。一般情况下，监控视频确实会被反复覆盖，但审讯视频未有效保存却不符合相关规定。根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条第一款第（四）项和第六条第（三）项的规定，严重毒品犯罪案件，包括非法持有毒品数量大的、犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的，均应当对讯问过程进行录音录像。本案属于应当对讯问过程进行录音录像的案件。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十六条第三款规定，案件侦查终结后应当将讯问录音录像资料和案件卷宗一并移交档案管理部门保管。因此，公安机关的情况说明明显不符合审讯视频存盘保存且同步移送的司法实践。
综上，虽然赵建忠在看守所的谈话笔录中没有提及其被刑讯逼供的情况，肇庆市高要区人民检察院监所检察科也出具说明反映驻所检察官也未接获过任何投诉。但根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。所以，赵建忠于2015年2月2日15时31分至16时25分所做的有罪供述应予以排除，不能作为定案的根据。
三、关于证人证言
1、证人梁某2在公安机关做过两次笔录，内容完全不同。第一次是2015年12月2日15时02分至16时44分，其陈述于2008年9月24日认识赵建忠，案发当日其和赵建忠通过三次电话，赵建忠首先给其电话要求去其家中坐坐。第二次是2017年1月18日10时25分至12时35分，其陈述于2005年戒毒时认识赵建忠，案发当日其和赵建忠通过一次电话，赵建忠首先给其电话要求去其家中坐坐。对于前后两次内容完全不同的证言，梁某2的解释是，第一次作证时其还有毒瘾，因此记不清楚，第二次作证时毒瘾戒了，头脑好清醒。首先，根据通话记录反映，2015年2月1日17时10分，梁某2主叫赵建忠，赵建忠的辩解亦称是梁某2主动联系其叫去家中坐坐，而梁某2在两次证言中均陈述是赵建忠主动联系自己，其对案发当日主动打电话给赵建忠的原因以及为何其不在乡下家中还要诱人前往等事实未能作出合理说明。其次，本案案发是2015年2月1日，梁某2第一次做笔录的时间是2015年12月2日，距离案发已经过去十个月，梁某2第二次做笔录的时间是2017年1月18日，距离案发已经过去两年，如果梁某2对十个月前的事情记忆不清楚，而在两年后又突然记得很清楚，明显不符合记忆规律。再次，2017年1月18日梁某2第二次做笔录时，已经是本案重审期间，本院及原审法院多次出具补充侦查函，要求公安机关对梁某2证言的客观真实性予以补正，但梁某2对两次证言的矛盾不能做出合理的解释。综上，证人梁某2的证言内容相互矛盾，且与常理不符。
2、证人梁某1的证言，其陈述2015年2月1日晚20时许，其第一次见到赵建忠时，赵建忠携带两个包，一个深色皮质的包斜背在身上，一个黑色普通行李包放在身边的地上；梁某1同时陈述当时屋巷没有路灯，现场比较暗，结合当晚的天气情况，现场应为微弱的月光照射，在农村没有巷灯的情况下，人的样子都看不清，更难以辨认包的特征。另一名证人梁某1杰的证言，其陈述2015年2月1日晚20时许，其回家路经巷道看见一名陌生男子，身上背一个挎包，其看不清楚挎包的颜色，没有注意挎包的特征，没有看见村主任梁某1，也无法辨认该陌生男子。梁某1和梁某1杰是都权村村民，其二人的证言对关键性物证“包”在数量上的表述不一致。
另外，证人梁某1在公安机关对赵建忠被抓获当晚所背的挎包，从十二个同类挎包中辨认出来，而该挎包并无明显与众不同的特征，这与天色较暗的光线条件不相符，真实性存疑。另外，公安机关提供的十二张挎包的图片，被辨认的挎包图片的大小、背景、摆放位置均与其他挎包不同，而其余十一张挎包图片的背景、大小均相同，不符合辨认时应当将辨认对象混杂在特征相似的其他对象中的规定。
3、证人赵某1是赵建忠的父亲，其陈述接到赵建忠的信，按照信中的要求将赵建忠被扣押的3100多元钱、三台手机、一块玉坠、一只手提包、一只挎包、一张银行卡领回，并在扣押清单上签名确认，其领回的黑色手提包、灰黄色挎包和手机等物品都是赵建忠的。虽然赵某1陈述从派出所领回的物品归赵建忠所有，但由于其二人没有共同生活，其对赵建忠的生活物品不一定十分熟悉，其签名确认的扣押清单是2015年2月1日赵建忠签名的扣押清单，不能排除其因为赵建忠签名确认的扣押清单而确认领回的物品归赵建忠所有。
四、关于扣押清单
公安机关于2015年2月1日制作的扣押清单上反映，扣押疑似毒品三包、疑似麻古六十八粒、疑似海洛因一包、疑似大麻一包、疑似可乐一包、电子称一把、白色锡纸二盒，该扣押清单赵建忠签名确认，但赵建忠辩解该签名是其在2015年2月2日被刑讯逼供后时间倒签至2015年2月1日，该辩解具有合理性。理由有：首先，根据搜查视频反映，公安机关于2015年2月2日才对现场查获的两个包进行搜查，但于2015年2月1日就已经制作扣押清单并让赵建忠签名，不符合常理。其次，赵建忠在2015年2月1日晚被抓获后拒绝交代犯罪事实，也拒绝交代个人信息，其却指认查获的毒品并在扣押清单上签名确认，亦不符合常理。再次，赵建忠仅在2015年2月2日下午做过一次有罪供述，但其仍拒绝在2015年2月2日的扣押清单上签名，并在2015年2月2日后一直做无罪辩护，亦拒绝在扣押清单、鉴定意见通知书等文书上签名。因此，公安机关于2015年2月1日制作的扣押清单不应予以采信。
综上所述，公诉机关无法提供涉案毒品来源合法性的证明，赵建忠的有罪供述及有赵建忠签名确认的书证扣押清单因公诉机关无法提供取证合法性的证明而予以排除，证人证言和鉴定意见均不能证明涉案毒品为赵建忠持有。因此，赵建忠非法持有毒品的事实不清，证据不足。肇庆市高要区人民检察院和肇庆市人民检察院提出在案证据能够证明赵建忠非法持有毒品的意见不成立。
本院认为，认定原审被告人赵建忠非法持有毒品的事实不清、证据不足，原审被告人赵建忠无罪。肇庆市高要区人民检察院的抗诉意见及肇庆市人民检察院的支持抗诉意见均理据不足，不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 何焯韬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。