四川省郫县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）成郫刑初字第243号
公诉机关郫县人民检察院。
被告人谢小平。
辩护人陈雪梅，四川子归律师事务所律师。
辩护人苟艺梅，四川子归律师事务所律师。
郫县人民检察院以郫检刑诉（2013）244号起诉书指控被告人谢小平犯合同诈骗罪，于2013年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月4日、11月12日、11月14日公开开庭审理了本案。郫县人民检察院指派代理检察员胡真出庭支持公诉，被告人谢小平及其辩护人陈雪梅、苟艺梅到庭参加诉讼。诉讼过程中，公诉机关申请补充侦查延期审理一次。本案现已审理终结。
郫县人民检察院指控，2011年5月24日，被告人谢小平隐瞒其无履约能力等事实，以虚构的厦门艺佳兴商贸有限公司成都郫县工艺雕刻厂（以下简称郫县雕刻厂）的名义与四川嘎玛博秀雪艺文化发展有限公司（以下简称嘎玛公司）签订了总价为人民币4230000元的经文雕刻工程合同。合同约定郫县雕刻厂在2012年9月30日前完工316部经文雕刻，单价为每部人民币13000余元，且约定在签订合同5个月内雕刻完成100部经文。截止2011年8月初，被告人谢小平收取了嘎玛公司的工程首付款共计人民币1400000元。被告人谢小平收取该首付款后，没有全部用于工程开支，直至2012年8月底，其在郫县犀浦镇石亭村9组租用的厂房内总共完成50部共计人民币680000余元的经文雕刻工程量，期间将剩余的嘎玛公司的工程首付款人民币710000余元据为己有并耗用。
上述事实，公诉机关提供有被告人的供述、证人证言、物证、书证等证据在案为证。公诉机关认为，被告人谢小平以非法占有为目的，以虚构的单位签订合同，且在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人谢小平对郫县人民检察院起诉指控其犯合同诈骗罪的基本事实及指控罪名提出异议，辩称是因为被害单位未及时提供经文的稿件，致使其无法完成经文的雕刻。最后陈述时承认其有错误，但其行为不构成犯罪，请求法院公正判决。
被告人谢小平的辩护人对公诉机关指控被告人谢小平构成合同诈骗的指控罪名提出异议，认为公诉机关指控被告人谢小平构成合同诈骗罪的指控证据不足，并提出如下辩护意见：1、被告人谢小平主观上没有非法占有的目的；2、被告人谢小平的个别行为存在欺骗的手段，但属于民事纠纷；3、被告人谢小平没有使用虚构的单位与被害人签订合同。综上，被告人谢小平的行为属于民法调整的范围，不构成合同诈骗罪。并当庭提交被告人谢小平与谢某华、杨某某的合作协议，拟证明三人系合伙关系。
经审理查明，2011年5月24日，被告人谢小平隐瞒其无履约能力等事实，以虚构的厦门艺佳兴商贸有限公司成都郫县工艺雕刻厂（以下简称郫县雕刻厂）的名义与四川嘎玛博秀雪艺文化发展有限公司（以下简称嘎玛公司）签订了总价为人民币4230000元的经文雕刻工程合同。合同约定郫县雕刻厂在2012年9月30日前完工316部经文雕刻，单价为每部人民币13300余元，且约定在签订合同后5个月内雕刻完成100部经文。合同签订后截止2011年8月初，被告人谢小平收取了嘎玛公司的工程首付款共计人民币1400000元。被告人谢小平在收取该首付款后，并未将首付款全部用于工程开支。直至2012年8月底，被告人谢小平在郫县犀浦镇石亭村9组租用的厂房内总共只完成了50部共计价值人民币683304元的经文雕刻工程量。期间将剩余的嘎玛公司支付的工程首付款人民币716696元据为已有并耗用。
另查明，被告人谢小平在收取嘎玛公司的首付款后，将其中部分款项用于购置雕刻机器设备，部分款项用于其家庭购买小汽车、支付医疗费等耗用。2012年8月25日，被告人谢小平在无法继续履行与嘎玛公司签订的合同的情况下，将用首付款购置的3台激光打标机以人民币480000元的价格卖给谢某华。2012年8月27日下午，被告人谢小平在明知3台激光打标机已拉走，且无法再继续履行合同的情况下，隐瞒真相，仍然与嘎玛公司签订了一份补充合同，合同约定将该3台激光打标机等设备拉到嘎玛公司继续完成雕刻经文的合同。次日22时许，嘎玛公司向郫县安德派出所报案称其被被告人谢小平诈骗，接到报案后，民警在嘎玛公司内将被告人谢小平挡获。
上述事实，公诉机关提供有以下证据予以证明：
1、被告人谢小平在侦查阶段的多次供述，证实被告人谢小平为了达到与嘎玛公司签订雕刻工程合同的目的，在其无履约能力的情况下，将嘎玛公司的考察人员带到一个比其雕刻厂有实力的雕刻厂进行考察，谎称该厂系自己的厂，从而取得嘎玛公司的信任。在合同签订后，嘎玛公司按约将首付款支付给被告人谢小平后，谢小平将部分款项用于购买机器设备，部分款项用于其家庭个人开支，从而导致没有资金继续进行生产。2012年8月在嘎玛公司的催促下，与嘎玛公司签订了一份补充合同，约定将其厂内的设备拉到嘎玛公司进行生产，由嘎玛公司垫支材料费。补充协议签订后与嘎玛公司的人一起到雕刻厂拉设备时，发现3台激光打标机被人拉走了，嘎玛公司就报警了。
2、被害人泽仁某某的陈述、证人胡某某的证言，分别证实其系四川嘎玛博秀雪艺文化发展有限公司的总经理和该公司的厂长。2011年5月，公司有一个雕刻石材的单子，当时有几家厂商与我们协商，谢小平知道后以厦门艺佳成都工艺雕刻厂的名义准备接我们厂的单子。我们比较了价格，觉得谢小平给出的价格比较能接受，于是派人到他的厂里去考察。当时谢小平把我们带到郫县犀浦镇石材城附近一个石材加工厂去参观了几次，去的时候看见里面机器设备很多，工人很多，规模也比较大，谢小平当时就说那家工厂是他所有。2011年5月24日我们厂的法人代表牛麦某某与厦门艺佳成都工艺雕刻厂的法人代表谢小平签订了一份经文雕刻合同。合同金额工程包干总价为4230000元，合同规定我们厂先支付500000元作为首笔预付款，并在检查验完对方设备及材料到位情况后支付给对方900000元，余款根据对方完成的进度拨给对方。要求对方在2012年9月30日之前完成316部经文的石材雕刻，每部价格为13386元。合同签订后，先后给谢小平支付了1400000万元。在生产过程中，我们了解到谢小平带我们参观的那个加工厂并不是他的。2012年7月份的时候，谢小平又向我们要钱，因为他的进度没有跟进，就没有给他打钱，结果他在7月份就停工不做了。直到2012年8月26日，我们又找到谢小平谈，谈了之后以为他要准备开工，结果当天晚上谢小平就把他厂里的机器设备都拉走了。我们没办法，觉得被骗了就只有报案。同时证实首付款不能用于购买雕刻设备。
3、证人蒋某某的证言，证实其系被告人谢小平的前妻，谢小平的厦门艺佳石材雕刻厂位于郫县犀浦镇，雕刻厂是谢小平与杨某会、谢某华合伙的，以前他们一起做石材雕刻设备销售生意时因为亏本了，损失了47万元。杨某会和谢某华知道谢小平要与嘎玛公司签订合同时，知道这个生意可以赚到钱，于是就和谢小平共同做这个生意，谢小平出于对他们的愧疚也就同意以他们之前亏损的47万元入股。后来嘎玛公司要求谢小平将机器设备搬到嘎玛公司进行生产时，机器设备被杨某会和谢某华搬走了，机器设备被搬走是在谢小平与嘎玛公司签订补充合同前。
4、证人杨某会的证言及辨认被告人谢小平的笔录及照片，证实被告人谢小平在2010年9月曾做组装雕刻机械买卖，因钱不够曾向其借款共计150000元，因卖给别人的机械出了问题，没有赚到钱。后来谢小平与一家藏族人开的企业签订了一个经文合同，叫我到他的厂里帮忙管理，另外给工资，顺便把欠我的钱给我。谢小平在2012年8月22日给我补写了一张欠条。谢小平与嘎玛公司签订合同拿到预付款后买了3台激光机，还买了喷砂机和空压机。当时谢小平给我看了购买机器设备的单子，上面写的是1台激光机是40万元，3台共计120万元，其实谢小平买机器设备根本没有花那么多钱，因为卖激光机的人来厂里找过谢小平，那人说谢小平还欠他们的钱。至于材料基本上都是谢小平赊的，还欠材料供应商几万元。谢小平与嘎玛公司签订合同，他隐瞒了自己的实力，他把别人的大厂说成自己的。谢小平签订合同之前根本没有钱，而且还欠我的，并且连我的工资都没有发，但谢小平与嘎玛公司签订合同后先是给他老婆买了一辆车花了10多万元，谢小平自己说给儿子治病还花了10多万元。3台激光机不在的原因谢小平才清楚，我没有拿厂里的机械设备。当时我看谢小平没有生产能力了，嘎玛公司肯定会找他，我怕钱收不回来，就叫谢小平给我补了一个欠条。
5、证人谢某华的证言及辨认被告人谢小平的笔录及照片，证实其与被告人谢小平是同乡关系，谢小平曾向其借过15万元，不过后来还给我了。2012年7、8月份的时候，谢小平找到我说急需用钱，叫我想办法借点钱。我也借不到，他就说干脆把他雕刻厂的3台激光机卖给我，当时他给我说20万元1台，我没有答应。后来讲好是3台激光机一共48万元，我答应了。他把激光机拉过来以后我就支付了他48万元。
6、证人牛麦某某的证言，证实其代表嘎玛公司与谢小平签订的经文雕刻合同，合同约定购买的相关设备是指雕刻用的喷砂机，谢小平带我们参观的厂当时并不知道不是他的，当时以我们参观的那个厂的规模和设备来看是能满足生产的。当时我们也就信了，于是按照合同约定把钱打给了谢小平。
7、证人降拥某某的证言，证实其系嘎玛公司专门负责检查经文质量的工作人员，2011年5月24日嘎玛公司与谢小平签订经文雕刻合同，就一直在谢小平的厂里负责检查他们厂生产经文的质量。谢小平在与我们公司签订合同之前曾带我们去犀浦镇国际石材城里一个叫成都九业石材厂，后来了解那个厂并不是他的，嘎玛公司与谢小平签订合同后，最开始生产经文的厂是在新繁镇，大概生产了30多部经文，但是不一定能过关。去年春节的时候，也不知道是什么原因，谢小平把雕刻厂搬到郫县犀浦镇石亭村9组，在这里大概生产了10部经文。
8、证人胡某某、根秋某某、向巴某某的证言，证实在2012年8月27日晚到谢小平雕刻厂拉设备时，发现3台激光机已被搬走等事实。
9、证人王某某的证言，证实其老婆是谢小平老婆的亲妹妹，我从2007年至他去年出事一直在帮他打工。谢小平与嘎玛公司签订雕刻经文合同时，我们厂规模很小，只有我和周某某两个工人，厂名叫“厦门艺佳工艺雕刻厂”，厂里只有1台喷砂机、1台老式的激光雕刻机。接到嘎玛公司的合同后，谢小平新购置了3台激光打标机、1台自动喷砂机、2台自动柜式空压机，还购置了一批石材。
10、证人钟某某的证言，证实2011年8月1日，蒋某某即被告人谢小平的前妻持谢小平的银行卡刷卡购买了一辆北京现代小汽车，消费金额为100600元。
11、证人叶某某的证言，证实其于2010年8月将郫县犀浦镇石亭村9组的两间厂房租给被告人谢小平做雕刻生意，租期为2年。
12、被告人谢小平指认其雕刻厂的笔录及照片，以及指认带嘎玛公司人员考查时参观并谎称属自己而实为他人雕刻厂的笔录及照片，证实被告人谢小平的郫县雕刻厂位于郫县犀浦镇石亭村9组，以及向嘎玛公司人员谎称属自己而实为他人雕刻厂的事实。
13、四川嘎玛博秀雪艺文化发展有限公司与厦门艺佳商贸有限公司成都郫县工艺雕刻厂签订的经文雕刻合同、补充合同，嘎玛公司给被告人谢小平的汇款凭证及记帐凭证、被告人谢小平的收款收据，证实被告人谢小平以未注册登记的厦门艺佳商贸有限公司成都郫县工艺雕刻厂与嘎玛公司签订合同，在签订合同后，嘎玛公司按合同约定支付给谢小平首付款共计人民币1400000元。
14、被告人谢小平购买3台激光打标机的购销合同及送货单等凭证，证实被告人谢小平用嘎玛公司首付款购买设备的事实。
15、公安机关查询银行通知书及被告人谢小平所持银行卡收支记录凭证，证实被告人谢小平收到嘎玛公司支付首付款的事实，以及被告人谢小平用首付款支付蒋某某购买小汽车款的事实。
16、被告人的到案经过、户籍信息、公安机关的情况说明等证据在案为证。
被告人谢小平的辩护人当庭提交了被告人谢小平与杨某会、谢某华签订的合作协议。
上列证据经当庭质证，被告人谢小平及其辩护人对证人杨某会、谢某华的证言，提出证言的内容不客观真实，谢小平与两名证人系合伙关系的质证意见，以及提出被告人谢小平与证人谢某华签订的买卖激光机合同及收款收条确系被告人谢小平签订和书写，但并非被告人谢小平真实意思表示，合同内容并未实际履行的质证意见外，对其余证据未提出异议。公诉人对被告人谢小平的辩护人提交的合作协议，提出该份书证与本案没有直接关系，即使被告人谢小平与证人谢某华存在合伙关系，也并不影响本案被告人谢小平构成合同诈骗罪的质证意见。本院认为，公诉机关提供的以上证据来源合法，与本案有关联，内容查证属实，能够相互印证本案查明的以上事实，本院予以采信。被告人谢小平及其辩护人对证人谢某华的证言及签订的买卖协议和收条提出的质证意见，不能提供相应的证据证明其内容不真实，本院不予采纳。对被告人谢小平的辩护人提交的合作协议，本院认为该证据与本案没有关联性，且从该合作协议内容可以证明证人杨某会、谢某华在2010年与被告人谢小平曾合伙做生意，并投入资金，但后来合伙所做的生意亏损了，根据证人蒋某某的证言，也能够予以印证，在被告人谢小平与嘎玛公司签订雕刻合同后，证人杨某会、谢某华并未再出资，即使被告人谢小平与证人杨某会、谢某华系合伙关系，也并不影响被告人谢小平构成犯罪。故对被告人谢小平的辩护人提交的辩护证据，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢小平以非法占有为目的，采用虚构的单位与被害人签订工程承包合同，签订合同后将被害人所支付的工程预付款部分予以占有并耗用，从而骗取被害人的财物，且数额达到特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。郫县人民检察院指控被告人谢小平犯合同诈骗罪的事实清楚，指控罪名成立，本院予以支持。被告人谢小平归案后不如实供述其犯罪事实，而是辩解称其将嘎玛公司支付的首付款全部用于购买设备和原材料，当侦查机关取得被告人谢小平用首付款用于个人耗用的证据后，被告人谢小平才供述款项用于了个人耗用的事实，且到目前为止，被告人谢小平仍未供述其余部分款项的去处，其主观上有非法占有他人财物的故意，故对其辩护人提出被告人谢小平主观上没有占有他人财物故意的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。另被告人谢小平在隐瞒其没有实际履行能力的情况下，仍然采用虚构的单位与被害人签订合同，且在履行合同过程中将被害人支付的预付款用于个人耗用，且被告人谢小平在明知3台激光打标机已拉走的情况下，仍与被害人签订无法履行的补充合同，欲骗取对方当事人的信任继续履行合同，其行为符合合同诈骗罪的客观构成要件，故对被告人谢小平的辩护人提出本案应属民事纠纷的辩护意见，其理由不能成立，本院不予采纳。被告人谢小平与嘎玛公司签订合同后，在嘎玛公司按照合同约定将首付款支付给了被告人谢小平，在此情况下，被告人谢小平将被害人支付的款项非法占为己有用于个人耗用，故对被告人谢小平提出未完成雕刻系被害人未提供经文稿件所致的辩解意见，与查明的事实不符，且不能提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。为此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）项、第五十二条、第五十三条之规定，被告人谢小平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月29日起至2023年8月28日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令被告人谢小平退赔被害人经济损失共计人民币716696元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 华岩松
代理审判员 覃永春
人民陪审员 刘孝平
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 钟 娟
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际发行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人的财物的。
《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条规定：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。