天津市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）津01民终6831号上诉人（原审被告）：天津二建水电安装工程有限公司，住所地天津市北辰区柳滩东。法定代表人：赵骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：任汝华，男，该公司法制办主任。委托诉讼代理人：周渤涵，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津德碧家地源热泵系统工程有限公司，住所地天津市南开区铜锣湾花园1号楼3门901号。法定代表人：秦艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶昌明，天津哲科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津宏大纺织机械有限公司，住所地天津滨海高新区华苑产业区（环外）海泰华科四路5号。法定代表人：管幼平，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙俊海，男，该公司设备总师助理。委托诉讼代理人：赵旭，天津昊哲（北辰）律师事务所律师。上诉人天津二建水电安装工程有限公司（以下简称二建公司）与被上诉人天津德碧家地源热泵系统工程有限公司（以下简称德碧家公司）、被上诉人天津宏大纺织机械有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院(2016)津0106民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人任汝华、周渤涵，被上诉人德碧家公司的法定代表人秦艳及委托诉讼代理人叶昌明，被上诉人宏大公司的委托诉讼代理人孙俊海、赵旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人德碧家公司的全部诉讼请求；2、诉讼费用及其他费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。1.一审法院严重超期审理。本案立案时间为2016年5月26日，判决时间为2017年7月14日。本案作为一审普通程序审理的案件，不存在任何需要延长审限的情况，应在立案之日起六个月内审结。一审法院超期审理严重违反民事诉讼法的规定。2.一审法院遗漏重要当事人。一审法院已认定王轶为实际施工人，被上诉人德碧家公司在南开法院的另案诉讼中也自认王轶为实际施工人。案外人王轶领取了全部工程款，需要王轶作为当事人以查清本案工程款的真实流向及还原案件事实。一审法院遗漏重要当事人属于严重程序严重违法，根据民事诉讼法第一百七十条第四款规定，本案应撤销原判决，发回重审。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院只认可德碧家公司自认的102.84万元工程款已经由德碧家公司收取，其中包含上诉人向材料商支付的材料首付款。对之后的尾款原审法院不予认定，明显违背常理。2.本案一审笔录及另案笔录中，德碧家公司均对王轶的领款事实及依据予以自认，且该自认能够与一审法院查明的事实以及相关证据相互印证。一审法院在有大量证据佐证的情况下对德碧家公司自认王轶领款视为德碧家公司领款的事实不予以认定，明显不符合法律关于自认规定。3.一审法院未对全部款项的流向进行审查，属于遗漏事实。一审判决第九页认定“另有两笔金额分别为5万元的承兑汇票由案外人王轶领取，但实际收款人不详”，该款项属于本案工程款范畴，一审法院对该款项未作进一步审查，亦未对该笔款项的性质予以认定。4.即使一审法院对上诉人收取的530.8万元已经全部受被上诉人德碧家公司指示支付材料款的事实不予认定，其认定数额也存在错误。上诉人与宏大公司签订的合同总价款为936万元，宏大公司称其共支付1042.8万元，其中46.8万元系抵扣上诉人应向其支付的工程保证金，故被上诉人宏大公司实际支付996万元。一审法院认定上诉人收到530.8万元，德碧家公司法定代表人秦艳入个人账180万元，案外人王轶入个人账275.2万元，王轶领取两张5万元的承兑汇票，前述款项共计996万元，与宏大公司的陈述相吻合。王轶领取的275.2万元应计算在宏大公司支付的全部款项之内，一审法院未考虑该款项的性质。如不将该笔款项计算在内，则德碧家公司、王轶及上诉人领取的工程款数额为1164.68万元，与宏大公司实际支付的数额不一致。三、一审法院将涉诉合同认定为承揽合同系适用法律错误。建设工程合同是特殊的承揽合同，建设施工合同的承包人为具备相应资质的殊主体，工程施工完成后构成了不动产。本案诉争工程为地源热泵中央空调系统工程。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案诉争工程涉及线路管道和设备安装工程，一审法院不予适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有误。德碧家公司与王轶既存在多次合作又是共同施工人，在其他项目中也存在案外人领取工程款的交易习惯。一审法院将证明案外人王轶是被上诉人德碧家公司代理人的举证责任强加给上诉人，明显属于适用法律错误。德碧家公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，理解和适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人主张一审法院遗漏当事人系对法律及事实的错误理解。本案系承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，本案当事人应是合同相对方。本案涉及两份合同三方当事人，其他主体不应成为本案当事人。王轶作为案外人，并非本案当事人，故一审法院并未遗漏当事人。2.德碧家公司认可的102.84万元有相应的票据佐证，上诉人向其他人的付款没有德碧家公司开具的票据，说明上诉人与其他公司可能存在其他经济往来，不能认定为系上诉人对德碧家公司的付款。上诉人提到的尾款根本不存在。3.根据法律规定，自认必须是对案件事实的确认。另案中，天津市南开区人民法院的笔录中根本没有上诉人提到的自认问题，天津市高级人民法院的笔录中对该部分的论述符合事实及法律规定，该陈述系上诉人对王轶行为的理解，并非事实问题，不能构成自认。4.根据相关法律规定，一审法院应在德碧家公司的诉讼请求范围内进行审理，不应对全部款项的流向进行审查。一审判决符合法律规定的，不存在遗漏事实的问题。5.王轶并非本案当事人，其领取的款项不能认定为本案款项的一部分。上诉人将王轶领取的款项全部计算在内，其得出的结论必然与事实不符。上诉人与王轶之间以及上诉人与宏大公司之间纠纷应另案解决，一审判决对于事实认定和数额计算均符合事实及法律规定。宏大公司辩称，一审法院对于涉及宏大公司的事实认定正确，涉案款项流向清晰。本案系工程转包引发的纠纷，宏大公司作为发包人已履行了全部付款义务，一审判决认定宏大公司不承担责任符合法律规定。上诉人的上诉系上诉人与德碧家公司之间的争议，无法发表其他答辩意见。德碧家公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司、宏大公司共同支付拖欠德碧家公司的工程款597万元；2.判令二建公司、宏大公司共同支付德碧家公司上述工程款自2011年12月1日至实际支付之日期间的利息，利率按照银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费由二建公司、宏大公司承担。一审法院认定事实：2010年7月19日，宏大公司作为发包方，二建公司作为承包方签订《协议书》，约定二建公司承包宏大公司的地源热泵中央空调系统工程，合同价款为936万元。2010年7月20日，二建公司作为甲方，德碧家公司作为乙方签订《协议书》，约定二建公司将其承包的宏大公司的地源热泵中央空调系统工程转包给德碧家公司，承包方式为包工包料，合同金额为936万元，甲方收取管理费及税金56.16万元，协议造价为879.84万元，付款方式为开工前7日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%，作为工程预付款，设备到现场后七日内，付合同总金额中设备已到部分的50%，设备安装完毕，并且验收合格后（合同范围内施工内容），给付合同总金额的90%，其他10%尾款作为质量保证金，质保期满后15个工作日内付清。2013年8月8日，宏大公司员工孙俊海向德碧家公司出具收条，载明“今收到天津德碧家地源热泵系统工程有限公司设计与安装的我公司地源热泵中央空调系统工程地埋管系统的竣工蓝图1式4份。”庭审中，宏大公司称本案诉争工程已经基本完工，并已投入使用。施工过程中，德碧家公司自认已经收取工程款282.84万元，其中包含其从二建公司处领取工程款四笔共计102.84万元，分别为2010年11月26日领取19.92万元，2010年12月16日领取19.92万元，2011年5月4日领取13万元，2011年5月10日领取50万元，该四笔款项经德碧家公司同意由二建公司直接付给该工程的材料供应商；此外，德碧家公司从案外人王轶处取得宏大公司开具的金额为180万元的转账支票一张，该支票由德碧家公司的法定代表人秦艳入账。但二建公司称其已向德碧家公司付款十六笔共计494.9265万元，均由案外人王轶代德碧家公司领取。经查，该十六笔款项中，除德碧家公司自认的四笔共102.84万元以外，另有一笔2010年12月16日的付款80万元，德碧家公司向二建公司开具了收款收据。关于二建公司与宏大公司之间的付款情况，宏大公司自称其已向二建公司支付工程款十一笔共计1042.8万元，均由案外人王轶代二建公司领取。上述工程款，除其中一笔46.8万元系抵扣二建公司应向其支付的工程保证金，其未实际向二建公司支付以外，其余十笔款项均系宏大公司通过转账支票或承兑汇票的形式向二建公司支付，且二建公司向其开具了收据。针对上述收据，二建公司在一审法院（2015）红民初字第3201号民事案件中，对其中八张收据（编号分别为：NO.0005619、NO.0020260、NO.0021527、NO.0021528、NO.0020253、NO.0020254、NO.0020258、NO.0026401）中加盖的“天津二建水电安装工程有限公司”的公章的真伪进行司法鉴定，天津市天宏物证司法鉴定所出具的天宏[2015]文鉴字第66号司法鉴定意见书，鉴定意见为:检材1-8中“天津二建水电安装工程有限公司”印章印文与样本中“天津二建水电安装工程有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖印。该八张收据共涉及工程款八笔，金额665.2万元，其中一笔275.2万元由案外人王轶入账，一笔180万元由德碧家公司法定代表人秦艳入账，四笔共200万元由二建公司入账，另有两笔金额分别为5万元的承兑汇票由案外人王轶领取，但实际收款人不祥。此外，二建公司自认其从宏大公司处另领取工程款两笔共330.8万元，故其从宏大公司共计领取工程款530.8万元。针对该530.8万元工程款，二建公司已向宏大公司开具了发票。另查，2013年，案外人王轶以德碧家公司在宏大公司地源热泵工程及阿尔斯通公司地源热泵工程中欠付其工程款为由，将德碧家公司诉至天津市南开区人民法院，要求德碧家公司给付工程款170万元。南开区人民法院作出（2013）南民初字第4446号民事判决书，认定德碧家公司将上述两个工程的部分工程项目交由案外人王轶施工的事实，并据此判令德碧家公司给付王轶工程款170万元。该案宣判后，德碧家公司提起上诉，天津市第一中级人民法院作出（2015）一中民四终字第0230号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后德碧家公司不服该终审判决，向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院以（2015）津高民申字第0834号民事裁定书驳回了德碧家公司的再审申请。在该申诉案件2015年10月21日的询问笔录中，第7页记载德碧家公司回答法庭询问“宏大纺织公司付款需要什么手续？”，其回答称“王轶拿着二建的收据找宏大纺织领款”，当法庭继续询问“就视为二建对你方的已付款，也视为宏大纺织对二建的已付款？”，其回答“是的。领款后，钱就在王轶手里。”一审法院认为，本案的争议焦点为：1.德碧家公司提起本案诉讼是否违反了“一事不再理”原则；2.案外人王轶从领取工程款的行为应否认定是德碧家公司的领款行为；3.若二建公司尚欠德碧家公司工程款，宏大公司是否应对款项承担连带给付责任。关于第一个争议焦点,德碧家公司曾于2015年6月11日将二建公司、宏大公司诉至一审法院，要求二建公司、宏大公司给付所欠工程款，后该案审理过程中，一审法院发现伪造二建公司印章领取工程款的行为可能涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关处理，故作出（2015）红民初字第3201号民事裁定书，裁定驳回德碧家公司的起诉。该裁定生效后，一审法院依法将案件移送相关公安机关，后公安机关未予立案侦查并将案件退一审法院，故宏大公司重新提起本案诉讼。因（2015）红民初字第3201号民事案件中，德碧家公司虽提起与本案相同的诉讼，但一审法院并未对该案作出实体处理，故德碧家公司再次提起本案诉讼，不违反“一事不再理”的原则。关于第二个争议焦点，德碧家公司与二建公司之间签订的《协议书》以及二建公司与之间签订的《协议书》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应按照合同的约定履行义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二、三款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”本案中，根据“合同相对性原则”，向德碧家公司支付工程款的付款主体应系二建公司。德碧家公司按照合同的约定完成了地源热泵中央空调系统工程，并交付宏大公司实际使用，应视为德碧家公司已经履行了合同义务，故二建公司应按约定向德碧家公司支付工程款。二建公司主张德碧家公司委托案外人王轶分别从二建公司领取工程款494.9265万元以及从宏大公司领取其余工程款，其应就王轶有权代理德碧家公司领取工程款承担举证证明责任。首先，关于二建公司主张的德碧家公司委托案外人王轶从二建公司领取工程款494.9265万元的事实。根据一审法院查明的事实，德碧家公司虽将本案诉争工程的部分项目交给案外人王轶施工，但王轶并非德碧家公司的员工，德碧家公司也从未向二建公司出具过授权王轶领取工程款的委托手续，虽然德碧家公司自认二建公司已向其支付工程款102.84万元，但该款项实际支付给了工程的材料商，并非支付给王轶，故德碧家公司自认的付款事实不属于德碧家公司与二建公司之间的交易习惯，也不符合表见代理的构成要件，因此，二建公司的该项主张证据不足，一审法院不予采纳。其次，关于二建公司主张其应向德碧家公司支付的部分工程款，已由德碧家公司委托王轶从宏大公司领取的事实。本案中，宏大公司并非协议约定的向德碧家公司支付工程款的付款主体，宏大公司始终主张其所有的工程款均是支付给了二建公司，案外人王轶系代理二建公司领取工程款，且王轶领款时向宏大公司出具了盖有二建公司印章的收据，并未出具德碧家公司的委托手续。德碧家公司虽自认其收取的一笔180万元的工程款，系来源于王轶向其给付的宏大公司开具的转账支票，但二建公司不能举证证明该支票系德碧家公司委托王轶领取，故不能仅凭德碧家公司收取该笔款项的行为即认定王轶从宏大公司领取的其他款项均系代理德碧家公司领取。关于德碧家公司在（2015）津高民申字第0834号申诉案件中回答法庭关于王轶拿着二建的收据找宏大纺织领款“就视为二建对你方的已付款，也视为宏大纺织对二建的已付款？”时，其答话“是的”，因二建公司及宏大公司并非该案件的当事人，且宏大公司在本案中仅认可王轶系代表二建公司领取工程款，故仅凭该问答不能认定案外人王轶能够代理德碧家公司领取工程款。综合以上分析，二建公司主张其已经按合同约定向德碧家公司支付工程款的事实不成立。根据德碧家公司与二建公司之间合同的约定，二建公司应向德碧家公司支付工程款879.84万元，现德碧家公司自认其已经收取282.84万元，此外二建公司于2010年12月16日支付的80万元，德碧家公司向二建公司开具了收款收据，应当认定系二建公司对德碧家公司的付款，故一审法院认定二建公司已向德碧家公司支付工程款362.84万元，尚欠517万元，该笔款项二建公司应向德碧家公司支付，至于德碧家公司主张的利息，因双方对此未进行约定，故一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，一审法院认为，建设工程施工合同是包括建筑和安装两个方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与该建筑工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，故建设工程施工合同中的安装工程系依附于建筑物营造的工程。本案中，德碧家公司与二建公司签订的合同及二建公司与宏大公司所签订的合同所涉及的工程为“地源热泵中央空调系统工程”，系单纯的设备安装，不包括建筑物的营造，故德碧家公司与二建公司签订的合同及二建公司与宏大公司所签订的合同不属于建设工程施工合同，应为承揽合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。此外，即使德碧家公司与二建公司签订的合同及二建公司与宏大公司所签订的合同属于建设工程施工合同，也不得随意扩大上述司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故德碧家公司根据上述司法解释第二十六条第二款规定要求宏大公司向其支付工程款，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二、三款的规定，判决：一、天津二建水电安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内向天津德碧家地源热泵系统工程有限公司支付工程款517万元；二、驳回天津德碧家地源热泵系统工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53590元，由天津德碧家地源热泵系统工程有限公司负担7181元，由天津二建水电安装工程有限公司负担46409元。本院审理查明，本案涉诉工程名称为天津宏大纺织机械有限公司地源热泵中央空调系统工程，工程地点位于天津滨海高新区。庭审中，宏大公司表示本案涉诉工程涉及土建内容。本院认为：建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建设工程施工合同包括建筑和安装两个方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案涉诉工程为地源热泵中央空调系统工程，属于建设工程范畴，故本案涉诉合同应认定为建设工程施工合同。一审判决认为本案涉诉合同系承揽合同，并将案由确定为承揽合同纠纷有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。本案涉诉工程位于天津滨海高新区，属于天津市西青区人民法院管辖范围，故本案应由天津市西青区人民法院专属管辖。综上所述，一审法院受理本案违反专属管辖的规定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条规定，裁定如下：一、撤销天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初3284号民事判决；二、本案移送天津市西青区人民法院审理。上诉人天津二建水电安装工程有限公司预交的二审案件受理费47990元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘剑腾代理审判员  雷艳珍代理审判员  王颖鑫二〇一七年十月三十一日法官 助理  姚泓冰书 记 员  徐瑞卿附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。2.《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。3.《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条：人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。