四川省邛崃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邛崃刑初字第242号
公诉机关邛崃市人民检察院。
被告人张某甲，男，1973年8月14日出生于四川省邛崃市，汉族，初中文化，农民（邛崃市平乐镇第十六届人大代表，案发前任邛崃市平乐镇金河社区村委会会计），住四川省邛崃市。2015年2月7日因涉嫌犯贪污罪被四川省邛崃市人民检察院刑事拘留，2015年2月16日经邛崃市人民检察院决定被取保候审，2015年5月27日经本院决定被取保候审。
被告人张某乙，男，1951年2月16日出生于四川省邛崃市，汉族，小学文化，农民，住四川省邛崃市。2015年2月7日因涉嫌犯贪污罪被四川省邛崃市人民检察院刑事拘留，2015年2月16日经邛崃市人民检察院决定被取保候审，2015年5月27日经本院决定被取保候审。
邛崃市人民检察院以邛检公诉刑诉（2015）132号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯贪污罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。邛崃市人民检察院检察员杨忠诚、被告人张某甲、张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年1月5日，经邛崃市人民政府批准，同意邛崃市平乐古镇景区管理委员（以下简称平乐景区管会）进行“白沫江以西地块项目用地”征地工作，由平乐景区管会具体组织实施该项目用地征地工作。因该征地项目涉及平乐镇金河社区、同乐村的土地共270余亩，平乐景区管委会安排金河社区村组干部负责开展征地拆迁等工作，时任金河社区居委会委员、会计的被告人张某甲负有征地拆迁过程中核实土地面积、统计上报土地面积和征地农户入社保等工作职责。
2013年6月左右，受被告人张某乙的请求，被告人张某甲在明知被告人张某乙既不是前述征地项目涉及范围内被征地农户，也不符合享受征地入社保条件的情形下，与被告人张某乙达成合意约定，先由被告人张某甲利用职务上的便利条件虚报被告人张某乙被征地1.03亩，再由被告人张某乙提供身份证、户口本等资料的方式达到骗取相应征地补偿费和征地社保指标的目的。在骗取征地补偿费和征地入社保指标后，由被告人张某甲分得其中的土地补偿费，被告人张某乙享受征地入社保指标。通过前述手段，被告人张某乙于2013年9月取得征地入社保指标并办理了社会养老保险，同时也领到1.03亩土地的征地补偿费人民币17716元。被告人张某乙在领取征地补偿费后，将该笔补偿费17716元转交给被告人张某甲。截止案发时，被告人张某乙已从社保机构领取基本养老保险金共计24324.88元。前述征地补偿费及被告人张某乙办理社保过程中需交纳的相关费用，均由成都市文旅邛州文化产业开发有限公司支付。另查明，成都市文旅邛州文化产业开发有限公司系国有全资公司。
2015年2月5日，邛崃市纪委在调查群众反映的平乐镇白沫江以西地块征地有关问题时，发现被告人张某甲伙同被告人张某乙虚报征地面积及违规办理社保问题。被告人张某乙经邛崃市纪委通知其到平乐镇金河社区办公地点接受调查后，如实交待了其伙同被告人张某甲骗取征地补偿款及以欺骗手段办理社保的犯罪事实。被告人张某甲在邛崃市纪委第一次通知其到平乐镇金河社区办公地点接受调查时，拒不交待其犯罪事实，其于次日再次接受邛崃市纪委调查时，才如实交待犯罪事实。2015年2月7日，邛崃市纪委将被告人张某甲、张某乙的犯罪线索移交邛崃市人民检察院，二被告人到案后如实供述了自己的罪行。
2015年2月17日，被告人张某甲向邛崃市人民检察院退缴了违法所得17716元（退缴票据已移送本院）；2015年5月29日，被告人张某乙向本院退缴了违法所得24500元。
上述事实，被告人张某甲、张某乙在开庭审理过程中均无异议且当庭表示自愿认罪，并有邛崃市纪委《案件线索移送函》，邛崃市人民检察院《线索登记表》、《立案决定书》，二被告人的《常住人口详细信息表》、平乐景区管委会《工作说明》、金河社区《情况说明》、金河社区村委会《选举情况报告单》及《选举结果报告单》，邛崃市人民政府与成都文旅集团签订的《平乐古镇合作开发协议书》、成都文旅邛州文化产业开发有限责任公司《情况说明》及该公司身份信息、邛崃市人民政府《关于实施平乐白沫江以西地块项目用地征地工作的通知》、《土地面积统计表》、《白沫江以西地块项目涉及村组现有土地、耕地、人员情况统计表》、平乐景区管会《关于确定平乐古镇白沫江以西地块项目（A段）征地农转非人员名额的请示》、邛崃市人民政府《关于同意平乐镇白沫江以西地块项目（A段）征地农转非名额的批复》、《成都市被征地农民参加社会保险汇总表》及《成都市被征地农民参加社会保险人员花名册》、邛崃市社会保险事业管理局《关于平乐古镇白沫江以西地块（A段）项目用地被征地农民入社保一次性缴费金额和个人承担金额的函》、《关于平乐古镇白沫江以西地块（A段）项目被征地农民入社保缴费情况的说明》、邛崃市社会保险事业管理局出具的被告人张某乙基本养老金领取记录、被告人张某乙在中国邮政储蓄银行的银行流水记录、在成都农商银行邛崃平乐支行的银行流水记录，平乐景区管会记账凭证及《白沫江以西地块金河社区10组征地补偿资金同意打入一折通及分配确认表》、成都农商银行《进账单（回单）》，被告人张某甲、张某乙的供述，证人杨某、许某等人的证言，扣押决定书及扣押清单、缴费票据、涉案物品移送清单等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某甲在“白沫江以西地块项目用地”征地工作过程中，利用其受平乐景区管委会的委托负责在征地拆迁过程中核实土地面积、统计上报土地面积和征地农户入社保等工作形成的职务便利，与被告人张某乙相互伙同，采用先由被告人张某甲虚报被告人张某乙被征地1.03亩并制作相关材料，再由被告人张某乙提供个人材料的方式，骗取征地补偿费17716元及社保基本养老保险金24324.88元，共计42040.88元。二被告人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应予刑事处罚。邛崃市人民检察院起诉指控被告人张某甲、张某乙犯贪污罪的事实和罪名成立，本院予以支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，被告人张某乙案发后经邛崃市纪委通知，其到平乐镇金河社区办公地点接受调查并如实交待犯罪事实的行为，不能认定为自首，但可酌情对被告人张某乙从轻处罚；被告人张某甲、张某乙到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；案发后，被告人张某甲、张某乙退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚；被告人张某甲、张某乙在审理过程中明确表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人张某甲、张某乙的犯罪情节及认罪、悔罪表现，依法可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三第二款，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发（2003）167号）第一条第三项、第四项，第二条第四项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人张某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、对被告人张某甲、张某乙退缴在案的违法所得42216元，其中的17716元退赔成都市文旅邛州文化产业开发有限公司，24500元退赔邛崃市社会保险事业管理局。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟兴旺
人民陪审员 刘贵荣
人民陪审员 王 静
二〇一五年六月二日
书 记 员 王 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体
……
（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法懂行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。
（四）关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
二、关于贪污罪
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（四）共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定
刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。