广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第511号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某，出生地广东省惠州市，住广东省惠州市（均自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2015年2月12日被白云区人民法院取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人邱某犯职务侵占罪一案，于2013年10月31日作出（2013）穗云法刑初字第1241号刑事判决。本院于2014年4月4日撤销一审判决发回重审。广州市白云区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2015年5月8日作出（2014）穗云法刑重字第2号刑事判决。原审被告人邱某不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月28日公开开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：广荟商贸公司系有限责任公司，股东为郭某丁、郭某乙父女，法人代表且实际控制人为郭某丁。郭某丁与被告人邱某于2008年2月结婚，婚后育有一子，2009年4月离婚，离婚后双方一直隐瞒实际情况未对外宣称，并一直同居生活。2011年9月至2012年2月期间，被告人邱某利用担任广州市广荟商贸有限公司业务总经理的职务之便，在负责该公司全面工作期间，多次要求公司业务员唐某乙将该公司货款35081.5元、要求业务员陆某乙将该公司货款106844.4元存入其私人的银行账号。2012年2月8日邱某突然离开广荟商贸公司下落不明，同年3月30日，郭某丁向公安机关报警。2012年9月初，郭某丁在邱某的要求下，虚构一份落款日期署“2012年2月1日”的离职证明给邱某。2012年9月13日，邱某主动到公安机关说明情况并被采取强制措施。
另查明，2015年1月6日，广州市公安局白云区分局委托广东大同司法会计鉴定所对广荟商贸公司员工唐某乙、陆某乙收取客户货款未交回公司的数额进行司法会计检验，其中唐某乙、陆某乙未交回广荟商贸公司货款分别为35081.5元及106844.4元。
上述事实，有下列证据证实：
1.到案经过，证实2012年9月13日，被告人邱某出现在本市白云区白云大道北331号门前，被公安人员带走接受调查。
2.企业法人营业执照及注册基本资料，证实广荟商贸公司系有限责任公司，股东为郭某丁、郭某乙，法人代表为郭某丁，经营范围是批发和零售贸易。
3.个体工商户营业执照，证实广汇百货店是郭某乙（郭某丁父亲）个人经营，经营范围是零售、批发百货和日用文具。
4.离婚证及财产约定书，证实邱某、郭某丁2009年4月3日登记离婚，且婚前双方曾对财产作出约定，郭某丁名下的财产仍属其个人所有，与邱某无关。
5.广荟商贸公司出具的任职证明及补充说明，证实该司由郭某丁全权负责，被告人邱某2008年12月以来任该司业务总经理，主要负责开展市场业务工作至2012年2月8日；陆某乙、唐某乙自2008年起先后进入该司任职销售业务员，负责产品销售和客户对账收款业务工作。
6.广汇百货店出具证明，证实邱某不是该店员工，没有拿过工资和提成；另证实唐某乙、陆某乙有经手该店业务，拿过工资和提成。
7.邱某签字的《促销协议》、《买卖合同之新品入场证明单》、《厂商赞助／促销同意书》、《主购货协议》，证实被告人邱某作为广州市广荟商贸有限公司代表签署业务文件，负责公司主要业务。
8.邱某、唐某乙、陆某乙的名片复印件，该三人名片均同时印有“广州市广荟商贸有限公司”、“广州市广汇百货配送中心”字样，邱某为“总经理”；陆某乙的工作证复印件同时印有“广州市广荟商贸有限公司”、“广州市广汇百货配送中心”字样，证实被告人邱某同时为广州市广荟商贸有限公司、广州市广汇百货配送中心的总经理，唐某乙、陆某乙同时为广州市广荟商贸有限公司、广州市广汇百货配送中心的工作人员。
9.广荟商贸公司的控告书及情况说明，证实广荟商贸在一审审理期间曾就此前在公安机关的控告作出说明，称当时报案比较急，既没有认真核对，也没有去做司法审计，后经过司法审计和郭某丁的认真考虑，认为原控告书不对。原因是控告被侵占的款额70多万元与司法审计不符，实际是391044.4元。这391044.4元是陆某乙、唐某乙于2012年2月8日之后到十个客户处收取但不交回公司的货款，即侵占其公司的货款。陆某乙与唐某乙所谓按照邱某指示转账的票据，都是2012年2月8日之前的事，可能陆某乙、唐某乙和邱某之间存在经济纠纷，故其再次对原控告书的内容作详细说明。而李某甲的证明证实其曾两次看到被告人邱某将一叠现金交给陆某乙，并说“我的银行卡丢了，麻烦到银行转存到我的账号，我可以通过网上银行转账用。”陆某乙随后就拿着钱去银行了。
10.保管销售账单的李某乙提供的书证，证实：陆某乙转账交款过程，总金额266044.7元，落款日期2012.3.6；唐某乙转账交款过程，总金额125000元，落款日期2012.3.6，其中陆某乙转账数额266044.7元经郭某丁本人认签；另证实2012年3月6日，广州广荟商贸有限公司与唐某乙双方已确认唐某乙转账了125000元的公司货款给邱某；广荟商贸有限公司与陆某乙双方已确认陆某乙转账了266044.7元的公司货款给邱某。
11.唐某乙书写的转账的原因与经过、存款汇款明细、与邱某的短信复印件；陆某乙书写的存款的原因及经过、工行汇款单复印件、手写汇款明细单，证实唐某乙、陆某乙给被告人邱某转账和存款的事实。
12.唐某乙的银行明细，证实唐某乙共向邱某汇款22.5万元。
13.陆某乙的中国工商银行汇款单原件33张，证实陆某乙向邱某汇款的情况。
14.被告人邱某书写的借条三张：2011.11.1现借张某甲44500元；2011.9.1现借张某甲33000元；2012.1.10现借阮某60000元。证人李某甲书写收条两张：2012.2.20收到唐某乙10000元整；2012.2.24收到陆某乙10000元整。
15.邱某牡丹灵通卡62222023602028077×××11账户历史明细清单、余某的银行交易流水、被害人郭某丁对唐某乙、陆某乙的控告书、广州市广荟商贸有限公司营业执照、税务证、机构代码证、卫生安全许可证、租贸合同等文书材料、计算工资表。
16.广州市白云区劳动争议仲裁委员会裁决书、广州市白云区人民法院民事判决书，证实唐某乙申请郭某丁给付工资胜诉。
17.邱某的辞退通知书，证实广荟商贸公司以业务发展需要，经研究决定邱某不再担任公司经理，工作即时交接，至2012年2月7日止办理完毕；同时证实该辞退通知书落款日期为2012年2月1日；该辞退通知书经郭某丁认签，系邱某在2012年9月初补办给他的。
18.证人吴某的证言，证实：我是2006年5月份到广州市松洲街广汇百货店（个体户：经营者郭某乙，系郭某丁父亲）工作，2007年负责松洲街广汇百货店的出纳工作，2008年底广荟商贸有限公司成立后我兼顾该公司的出纳工作。业务流程是，公司柜台开出送货单，然后将没有收到货款的销售单交给李某乙（她在公司担任保管公司销售账单的职务）保管，然后如有业务员需要对单、收取货款的就到李某乙这里拿走销售单，然后将收到的货款交给我，没有收到货款的再将销售单交回李某乙处。如果公司急用钱我就叫业务员将货款转到郭某丁的账上，我没有要求过要交给邱某，他也没有要求我转给他，我也不清楚业务员有没有交给他。邱某和郭某丁是夫妻关系，他们住在一起，有一个儿子，我没有见过他们的结婚证。邱某具体负责广荟商贸有限公司的公司业务，其他情况我不知道。邱某没有固定工资，是以他从月初至月底到我这里借支了多少钱，就是他当月的工资，当时郭某丁就是这样跟我说的。邱某也曾经拿他个人消费的单据到公司报销。在2012年2月8日前广荟商贸公司的事都是向邱某报告，广汇百货的事向郭某丁汇报。我不知道邱某因何事外出一个月，我不知道邱某现在何处，我不知道邱某与郭某丁离婚的事。广州市广荟商贸有限公司法人代表是郭某丁。他们平时在公司使用资金上有一些矛盾，有时郭某丁不同意邱某到公司拿钱。我不知道唐某乙、陆某乙是否有货款未交回公司，这些要问保管销售单的李某乙。
19.证人李某乙的证言，证实：我是2006年7月份到广州市松洲街广汇百货店（个体户：经营者郭某乙，系郭某丁父亲）工作，2008年3月负责保管松洲街广汇百货店的销售单，2008年底广荟商贸有限公司成立后我兼顾该公司的保管销售账单工作。业务流程就是，公司柜台开出送货单，然后将没有收到货款的销售单交给我保管，然后如有业务员需要对单、收取货款的就到我这里拿走销售单，然后将货款交给公司，没有收到的就交回销售单给我。他们业务员收回的货款一般都是交给公司出纳，公司以前没有规定时间要业务员交单，但是我觉得业务员手上的销售单多了，就催他们交单，并向邱某讲，因业务员唐某乙、陆某乙都是属于邱某管理的。邱某和郭某丁是夫妻关系，他们住在一起，有一个儿子，我没有见过他们的结婚证。2012年2月8日前公司业务向邱某和郭某丁两人汇报。我不知道邱某因何事外出一个月，我不知道邱某现在何处，邱某平时和郭某丁住在一起。我不知道邱某与郭某丁离婚的事。广州市广荟商贸有限公司法人代表是郭某丁。
2012年4月27日的笔录证实：唐某乙至今还有125000元货款没有交回公司，陆某乙还有266044.7元没有交回。我都有上述的单据，而且从3月6日开始，我公司都派人跟唐某乙、陆某乙一起去公司客户处收取货款交回公司。
20.证人余某的证言，证实：我在2008年11月至2012年6月份都在广荟公司担任业务员，具体负责向各超市推销公司经营的红酒和白酒。我的工资是从2008年的1800元加至2012年6月的2700元，另外再加提成的。我们公司的老板是邱某，在我从2008年11月到该公司工作开始至2012年2月中旬，我所工作的广荟公司的老板只有邱某一人，一直都是他一个人管理我们。到了2012年2月中旬，我们公司的老板娘郭某丁就对我们说，老板邱某有事外出，过段时间才回来，公司就暂时由她管理，同时也让我们业务员对外也这样讲。我们业务员收到货款后，有时就直接交回公司财务，有时就直接将货款转到老板邱某的工商银行账号。我没有借过钱给他，在今年6月份我也离开了公司，离开的时候工作都交接好了，货款也都交给公司了，对过账，有7000元没交回公司，通过对账有7000元的货款已交给邱某，邱某也确认了这笔款。这笔款是我在2012年1月10日、11日通过我的账号转到他的账号的，各8500元，在1月18日邱某又通过网银转给我1万元，让我交回公司财务，说是用来发工资。我在工作期间，郭某丁都没有来管理过我们，我们一个月都见不到她一、两次，我们的业务，公司的事情都是请示邱某批准的。
21.证人唐某乙的证言，证实：2012年2月7日早上公司老板邱某找我和陆某乙说，他要外出一个月，之前他收取的货款等他回来后同公司搞妥，这些事不要讲给郭某丁听。因为郭某丁和邱某是夫妻，所以我就没有将此事告诉郭某丁。到了3月5日，邱某还没有回公司上班，我听郭某丁讲邱某失踪了，我和陆某乙就于3月6日向郭某丁讲邱某之前拿了我们交回公司的391000元货款。在2012年2月8日至3月5日期间，我们还正常收款，但此前收回的货款因为没有向公司讲已交给邱某了，所以我将2月8日至3月5日期间收到的货款填到2月8日以前我交给邱某的货款数。因为2月8日前我拿了公司的收款单到公司客户收取货款，该货款已给邱某，没有交回公司财务，公司财务人员催我交回货款或者公司的收款单，所以我将2月8日至3月5日期间收到的货款填到2月8日以前我拿公司的收款单上的货款数。我已同郭某丁和公司财务李某乙核对过，我除了交给邱某的12.5万元外，其他的货款已交回公司财务。
当时的情况是：在2011年12月份，邱某给我打电话，问我有没有10万元货款在身上，他要救命的，我当时说没有这么多，我只有1万多货款，邱某听后就叫我无论如何都要凑够10万元，我就向朋友阮某借了10万元现金，并同他讲该笔款项是我朋友的，当时邱某说一个月后给回他，并付给他5000元利息，随后我就把钱转给了邱某，他当时写有一张10万元的欠条（欠条上写有阮某的名字）。但一个多月过去了，邱某都没有把这笔款项给我，阮某催我催得很急，我就找邱某要，他就让我把手上的货款给阮某，当时我就把手上的4.5万元货款给了阮某，邱某收走了10万元的欠条，并重新写了一张6万元的欠条给我，让我交给我朋友阮某，并对我说这6万元等我收到货款后给回我朋友，随后我就将收到的6万元货款交给我朋友，该欠条在我手上。还有1万元是邱某借李某甲的私人款项，后来李某甲离职后，他的父亲患病需要钱，邱某就叫我将公司的货款给回李某甲，随后他写了一张收条给我，现在该收条还在我手上。因为他于2012年2月9日失踪，所以我没有办法把收条和欠条给他。他是该公司老板的老公，也是老板，他让我把钱给他，我就汇给他，我也不知道他们离婚了。邱某总共让我汇给他22.5万元货款，其中10万元已经还给公司了，所以汇给邱某12.5万元。邱某当时当面对我讲，叫我拿公司货款先还给阮某和李某甲的事，当时陆某乙在场。我从2011年11月15日至2012年2月6日共汇款了22.5万人民币给他，其中有5万元是通过我朋友黄某的账户转的，我有银行流水证明。2012年1月17日邱某转账了10万给郭某丁，并让我交回公司10万元货单，这样我等于还剩12.5万货款是转给邱某、没有交回公司的。我转给邱某的22.5万有10万是阮某的借款、5000元某甲的利息、1万元某乙借款，我后来都是用公司货款11.5万去还给他们的，是邱某吩咐我这样做的。我有阮某、李某甲的借条证明。邱某走之前跟我说要离开一段时间，要月底才回来。等到月底他都没有回来，打他手机都是关机的。3月初的时候，我大概听郭某丁说他不回来了。我当时手上有12.5万货款没有交回公司，但是2月8日之前的已经填上了。3月6日，我们跟郭某丁说了，钱（货款）是转给邱了，并向财务写了一份转账交款过程写明我转给邱12.5万的记录。自2011年10月起，邱拿了我们的货款后，都是让我们用后来的货款抵前面的单。所以我们一直以来都是这样处理的，就是用后来收的钱抵前面的债。这个开庭的话我可以跟邱对质。邱某是老板身份，全公司都是他管的，我这里有销售单和工资单、合同都是他签的。我不知道邱与郭离婚了，一直没人说，所有公司的人都不知道。2012年4月我与郭某丁补签劳动合同的时候，郭某丙说她跟邱离婚了。我们现在起诉郭某丁要求她付工资给我，是我们先向仲裁委申请她付工资，裁决书下来后她不服，因此她向白云区法院起诉，法院判她给我工资，她又上诉，现在在二审。我当时在广荟商贸有限公司和广汇百货公司两个公司都上班，两个公司是一个老板，老板都是邱某，法人代表是郭某丁。入职时是邱某招我进去的，入职时是没有签劳动合同，后来补签的。当时补签就只写了一个公司，全公司的人一起签的，都只签了广荟商贸公司的劳动合同，我是被逼签，如果不签就不写工资单给我。公司其他人也是为两个公司工作的。我和陆某乙都有当时的名片，印了两个公司的，邱的名片也是印了两个公司。
22.证人陆某乙的证言及辨认材料，证实：2012年2月7日早上，公司老总邱某找我和唐某乙说，他要外出一个月，之前他收取我交给他的货款等他回来后同公司搞妥，让我们不要向郭某丁讲这些他收取货款的事。因为郭某丁和邱某是夫妻，所以我就没有将此事讲给郭某丁听。到了3月5日，我听郭某丁讲邱某失踪了，3月6日我和唐某乙就向郭某丁讲邱某之前拿了我们交回公司的39.1万元货款。在2012年2月8日至3月5日期间，我们还正常收款，但收回的货款因为没有向公司讲已交给邱某了，所以我将2月8日至3月5日期间收到的货款填到2月8日以前我交给邱某的货款数。因为2月8日前我拿了公司的收款单到公司客户收取货款，该货款收回后已交给邱某了，公司财务人员催我交回货款或者公司的收款单，所以我就用2月8日至3月5日期间收取的货款填到2月8日以前我拿的公司收款单上的货款数。我除了交给邱某的26.6万元外，其他的货款已交回公司财务。
当时的情况是：2011年9月初邱某打我电话让我汇给他3.5万货款，我当时没有这么多货款，就说没有，他说就要到中秋了，公司没有资金进货了，就让我筹集3.5万货款，我就向朋友张某甲借了3.5万元给邱某，邱某写了一张欠条给我朋友，同年10月还是11月，邱某叫我和张某甲出来吃饭，又借了张某甲4.4万元并支付利息500元，借期1个月，随后该两笔借款到期后，邱某就叫我把公司货款还给张某甲，我就将7.75万元还给张某甲，张某甲将该两张欠条给回我，现在还在我手上，没有还给邱某。还有一万元是邱某借李某甲的私人款项，后来李某甲离职后，邱某叫我将公司的货款1万元给回李某甲，李某甲随后写有一张收条给我，现在该收条还在我手上。我共汇到邱某的账上26.6万元，其中包括上述8.75万元。我汇到邱某的账上的钱是公司货款，是他叫我打的，他说他要进货（白酒和红酒），他是该公司老板郭某丁的丈夫，所以我就汇给他。我不知道郭某丁和邱某已经离婚。我从2011年9月至2012年1月过年之前共汇款了26.60444万元给邱，我都是通过ATM机现金转账，收到货款马上转账的，其中有邱某向我朋友张某甲分两次借的3.3万元和4.45万元，后来邱某叫我用货款还给我朋友了，借条在我身上。这些钱我都有保留银行ATM机汇款小票的，共有33张26.60444万元。事发后郭某丁以对数为名把银行回单全部拿走了，只留了复印件给我，我把复印件给公安，但是金额不太清楚了，我手抄了一份，能辨认出24张回单，金额为20.15万元。我不知道邱某于2012年2月8日离职，好像2月8日开会，邱跟我、余某、唐某乙三个人讲他要出差一段时间，我就问他欠我们的钱怎么办，他就说让我们用后面的货款抵之前的货款。2月8日之后我们打电话给邱，他一直关机。3月初，郭某丁跟我们说，邱赌球输了，不回来了。郭还给我们看了一条短信，就是邱要求郭还钱给我们。当时2月8日之前的货款已经被我用后面收的货款补上了，但总共还有26.6万的空缺。3月6日之后就是由公司派人跟我们去收货款了，有明某、阿某等人。当时我有跟公司写过一个挂账。用2月8日之后收的货款抵2月8日之前的货款是邱某一直让我们这样做的，而且还要还邱的借款。我不知道邱可能卷款不回来，如果知道就不会这样做了。我觉得邱是最大老板，订货这些都是他负责的，郭某丁我很少见到。我不知道邱与郭离婚了，我2008年进来的，公司其他人应该也不知道，没人说过。大概是5、6月我们与郭补签劳动合同时，她说她已经跟邱离婚了。我们向仲裁委申请她支付工资后，她对裁定书不服因此向白云区法院起诉，法院判她给我工资，她又上诉，现在二审。大概3月10日左右公司开完订货会以后去酒吧喝酒时，郭当着公司其他人的面，跟我说，她知道不关我事，是邱某拿了26万，要我不要走，留在公司帮她赚钱。她现在要求原公司的人都不要跟我和唐联系。广荟商贸有限公司和广汇百货公司两个公司是同一个老板，一起管理的，老板都是邱某，是他管理的，是他招我进去的。入职时没有签合同，出事后郭某丁逼我们补签了2011年5月-2012年5月，只签了广荟商贸公司的劳动合同，没有签广汇百货公司的。当时还掐了唐某乙的脖子。公司其他人也是同时为两个公司上班的，所有业务、公司地址也是同样的。邱某其实就是两个公司的总经理，对内对外都是邱在管理。邱的名片跟我们的是一样的，都印了两个公司，头衔是总经理。我的汇款单总共是33张，现在可以看清楚的有23.68万元，有27张某乙。另有3张某乙是转给邱某的62220236020384＊＊＊＊1，分别是1万元、1万元、2000元。还有3张看不清了。在这事之前我们经常打货款到邱某账号上，也有打到郭某丁账号上。公司财务也是听老板的。其他人也是这样做的。2012年3月17日我已经知道邱某离开公司了。我没有在3月17日去文某收了34811.7元货款，当时一张14005元的货单是写着文华的，还有一张16000元的货单不是公司的钱，是炒货的钱。我是跟李某甲去的文某，李某甲收的是文华的14005元，我收的是炒货的钱，是别的公司的钱。
23.被害单位代表郭某丁的陈述，证实：2012年2、3月，我发现唐某乙、陆某乙两人经手收到超市的货款迟迟未能交回公司的财务人员入账，经多次询问并到该两人经手的超市核数，得知这部分货款其实已经由他们两人收回，只是没有交回公司而是私吞了。当我质问他们的时候，他们说这些款项已经交给邱某（我前夫，我们2008年2月结婚，2009年4月离婚）。他之前在公司工作任职业务经理，工资是6000-8000元，他没有公司的股份，公司财产我们婚前做了公证，都是属于我的私人财产。他于今年2月8日离职，离职证明是邱某在2012年9月初到公安机关配合调查该案时要求我写给他的。他们也提供了将货款交给邱某的书面凭据给我。唐某乙离开我公司时总共欠下了12.5万元的货款未上交，而陆某乙离开公司时总共欠下266044元的货款未上交，另外也有31449元的货款陆某乙无法说清，又在2012年3月6日其写下了一张欠条给我公司，陆某乙总共欠我广荟公司29.7493万元的货款。我向陆某乙催交货款时，他提供给我33张共计26.6044元的银行汇款单，说是都汇款给了邱某，但是他提交给我的汇款单是2012年1月份前的，而我向陆某乙催交的货款是2月的。在2012年2月9日公司开会的时候，我就口头通知了公司的人员邱某离职的情况，在2012年3月28日我到了派出所提供控告书，因为我在2月份至5月底都联系不到邱某，所以我怀疑他携款潜逃。
24.被告人邱某的供述及辩解：2008年1月，我跟当时的广汇百货的老板郭某丁结婚，2008年郭某丁成立广州市广荟商贸有限公司后我在该公司任职业务总经理。2009年4月，我与郭某丁离婚。2012年2月8日我离开广州市广荟商贸有限公司。我在广荟商贸有限公司是一个打工者，没有股份也没有分红，任职业务总经理，每月工资最低7000元，最高23000元，每个月金额不一定，按每个月业务部门的经营业绩算工资（没有固定的比例，也没有跟郭某丁约定，大概是业务部门的经营业绩达到50万，我的工资达到1.5万元，经营业绩达到80万，我的工资达到2万多元，最高达2.3万元）。我具体负责该公司在广州市场的白酒、红酒市场销售和开拓，代表该公司和客户签定销售合同和进场销售合同及进货合同。郭某丁没有授权我代表公司对外签定合同，但是该合同是我或者我属下的业务员谈回来的，所以我就签订了。我属下的业务员有5个，分别是李琼（女）、竹春燕（女）、唐某乙、陆某乙还有余某。他们谈回来的合同都是由我签名生效，因为我负责公司业务部门。公司业务部门的日常管理、销售和人员都是我负责的，而公司平时管理就这样，是郭某丁自己不签名，而她也认可我签订的合同。从2009年4、5月开始，我除了日常工资外，还私下通过互联网卖一些酒给私人和商场，不记得大概赚了多少了。公司的客户向我买酒时，如果公司有这个牌子的酒，我就以公司的名义卖给他，利润入公司账，如果公司没有这个牌子的酒，我就以私人的名义卖给他，利润归我。我私下卖酒的货都是我自己的工资收入，自己进货自己卖，与公司无关，而郭某丁也没有问过我，我也没有跟她说。我曾向唐某乙的朋友（是通过唐某乙向他朋友借的）借过10万元用于私下卖酒，我还没将上述借款还给唐某乙。我在公司工作期间，唐某乙没有侵占公司货款，因为我知道唐某乙还有12.5万元没有给回公司，其中有我借的10万元和5000元利息，及唐某乙替我还给李某甲的1万元，最后的1万元我就对不到了。因为唐某乙当时认为我和郭某丁是夫妻，我也是公司老板，上述钱给我和给公司是一样的，所以我认为他不是侵占公司货款。而陆某乙有没有侵占货款我就不清楚了，因为我不负责财务部门，但我整个业务部（包括唐某乙、陆某乙）都是正常工作的。我有两张工商银行卡，其中一张卡号62×××11于2011年3月份在成都市会展中心遗失，至今都还没有补办，另一张卡号为62×××97的牡丹灵通卡是我在惠州办的。那张遗失的卡没有补办是因为当时我的身份证也不见了，直到2011年10月、11月我才补办，但是因为手续麻烦，排队人多，所以一直没有补办银行卡，不能提取现金，很麻烦。这张卡用于我平时消费和私下卖酒的进货和销售等开支。唐某乙在2011年11月15日、11月21日、12月11日、2012年1月10日、1月13日、2月6日转给我的共计12.5万元，是唐某乙借给我的，他这些钱的来由我不清楚。
而陆某乙在2011年9月14日、21日、29日、30日，11月3日，2012年1月2日、4日、5日、10日、17日通过银行转到我卡号尾数为77×××11上的共计15.15万元是我自己的现金，因我没有时间去银行，是我叫陆某乙帮我存到银行卡账号的。而余某给我转账的共计17000元是我向余某借的，我在2012年1月18日网转给余某的10000元是我还给他的。李某甲以前也借过我的钱，但是我没有向过他借钱。我存到上述账上的钱是用于我的个人消费和私下进货及打牌赌博还款。我离开公司时没有办理离职手续，后来我于今年9月11日补办该离职手续，因我找工作需要。当时我离开公司后去深圳了，换了手机卡，以前在广州用的卡就停用了。直到今年4月上旬打电话回家通过保姆联系郭某丁，4月中旬联系唐某乙的。在此之前我没有联系上述同事。练作诗是我生意场上的朋友，河南省人，他平时都在东旺市场旁的东旺蛋品市场内做烟酒等生意，他在登峰宾馆附近有一间卖烟的档口，具体位置不清楚。我尾号为77×××11的银行卡有20多万元是转给练作诗（有10多万是以前我晚上出去消费，没有钱卖单。练作诗帮我买单，随后我还钱给他，还有10万是我向练作诗买酒的款项），15.6万元转给深圳的三间公司（买酒的款项）。
邱某2012年10月31日的供述及辩解：我没有拿公司的钱，我在广荟商贸有限公司主要负责开拓市场、进货。我不负责收取货款和管理公司的资金。业务员负责收取货款，之后交给公司的出纳吴某，吴某之后怎么处理我不知道，这不属于我管的范围。我离职后业务员的货款才没有交给公司的，这和我没有关系。
25.广东中联司法会计鉴定书对陆某乙、唐某乙收取货款未交回公司的审计鉴定意见，该审计鉴定是2012年3月27日作出，审计结果是：①唐某乙在2011年4月8日至2012年3月17日期间，从广荟商贸公司领取货单后，有125000元货款未按规定交回；②陆某乙在2011年3月16日至2012年3月17日期间，从广荟商贸公司领取货单后，有266044.4元货款未按规定交回。
26.2015年1月6日，公安机关重新委托广东大同司法会计鉴定所对广荟商贸公司被侵占货款数额进行审计：
㈠陆某乙未交回广荟商贸公司的货款总额为106844.4元；
㈡唐某乙未交回广荟商贸公司的货款总额为35081.5元。
原审判决认为，被告人邱某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人邱某犯职务侵占罪的罪名成立，惟指控邱某犯职务侵占罪的犯罪数额有误，对此予以纠正。综上，根据全案的情节、性质、危害后果以及被告人邱某的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：被告人邱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年五个月。
宣判后，原审被告人邱某提出上诉称：一、唐某乙、陆某乙未交回广荟商贸公司的货款是其离职后收取的。二、陆某乙提供书写的欠条单位、欠款金额、时间与转账记录不一致，其证言并不可信。三、广荟商贸公司货款被侵占时其已离职。四、原审认定其构成职务侵占罪事实不清，证据不足，请求判决其无罪。
广州市人民检察院意见：原审判决事实不清，证据不足，建议予以改判。
经审理查明，广荟商贸公司系有限责任公司，股东为郭某丁、郭某乙父女，法人代表且实际控制人为郭某丁。2011年9月，邱某担任广州市广荟商贸有限公司业务总经理，2012年2月8日离开广荟商贸公司。同年3月30日，郭某丁向公安机关报警称广荟商贸公司的两名员工唐某乙、陆某乙利用收取货款之机，侵占公司货款人民币39万多元。经公安机关初查，唐某乙、陆某乙称已按该公司业务总经理邱某的指示将上述货款转账到邱某账上，公安机关于同年4月28日立案。同年9月13日，邱某前往白云大道北331号白云区公安分局说明情况，同日被刑事拘留。邱某辩称其与唐某乙、陆某乙存在私人经济纠纷、钱款往来，其没有侵占公司货款。
以上事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：到案经过，企业法人营业执照及注册基本资料，个体工商户营业执照，离婚证及财产约定书，广荟商贸公司出具的任职证明及补充说明，广汇百货店出具证明，邱某签字的《促销协议》、《买卖合同之新品入场证明单》、《厂商赞助／促销同意书》、《主购货协议》，广荟商贸公司的控告书及情况说明，名片复印件，李某乙提供的书证，唐某乙书写的转账的原因与经过、存款汇款明细、短信复印件；陆某乙书写的存款的原因及经过、工行汇款单复印件、手写汇款明细单，唐某乙的银行明细，陆某乙汇款单原件33张，邱某书写的借条三张，邱某账户历史明细清单、余某的银行交易流水、控告书、广州市广荟商贸有限公司营业执照、税务证、机构代码证、卫生安全许可证等文书材料、计算工资表，裁决书、民事判决书，辞退通知书，证人吴某、李某乙、余某、唐某乙的证言，证人陆某乙的证言及辨认材料，被害单位代表郭某丁的陈述，被告人邱某的供述及辩解等。
关于本案证据能否证实邱某职务侵占的问题，评判如下：1、邱某是否具有收取广荟商贸公司货款职权的事实不清。邱某辩称其是广荟商贸公司业务经理，只负责市场推广，不负责财务。其辩解有广荟商贸公司出具的证明、被害人郭某丁陈述、及吴某等证人证言相印证。唐某乙、陆某乙称邱某是广荟商贸公司老板，与郭某丁是夫妻关系，货款可直接打给邱某的说法，相对理据不足。故本案邱某是否具备侵占货款的职务之便存疑。2、唐某乙、陆某乙转入邱某私人账户的款项是否为广荟商贸公司货款事实不清。审查初期，唐某乙、陆某乙称两人侵占的单位货款已分多次打入邱某账户，其中唐某乙转入125000元，陆某乙存入266000多元。后唐某乙称其转给邱某共225000元，其中100000元邱某转给郭某丁交回了公司，另外100000元是邱某通过其向阮某借的借款，5000元利息，1万元某乙借款。陆某乙称其存给邱某的款项中有77500万元是邱某通过其向张某甲借的借款。邱某辩称其没有侵占公司货款，其与唐某乙、陆某乙存在私人经济来往，他们打入其账户的钱有部分是借款，有部分是其买卖酒赚来的钱，其让陆某乙帮忙存入其账户。综上可见，邱某与唐某乙、陆某乙确实存在私人经济往来，且唐、陆两人转给邱某的款项的时间、数额等，与单位货款不能相互对应，不能证实唐、陆两人转入邱某账户的是单位货款。3、邱某是否指使唐某乙、陆某乙用单位货款代其归还个人借款事实不清。唐某乙、陆某乙后来的证言称，其将借款打入邱某账户后，邱某指使其用货款代为归还阮某、张某甲、李某甲等人的借款。邱某辩称其没有指使两人代为还款，上述借款其至今未还。对此，因唐某乙、陆某乙与本案存在重大利害关系，且不能排除两人互相影响可能性，故两人证言证明力不强。仅凭两人证言不足以认定邱某指使两人侵占货款。4、广荟商贸公司被侵占货款的数额不清。本案二份司法会计鉴定的结论均依据不足。司法会计鉴定反映，被害单位广荟商贸公司长期以来财务混乱，无正常经营的有限公司所需的会计账簿，没有提供销售明细小票、收款单、付款单、退货单等，致审计结论真实性较差，本院对上述司法会计鉴定结论不予采纳。虽唐某乙、陆某乙与被害单位共同确定了欠款数额，但因唐、陆同时负责收取广荟商贸公司与广汇百货店（个体工商户）货款，故现有证据未能查清上述欠款哪部分属广荟商贸公司、哪部分属广汇百货店，未能证实广荟商贸公司被侵占货款的事实。综上，本案证据不足以证实邱某利用职务之便，侵占广荟商贸公司货款的事实。
本院认为，本案关键证人唐某乙、陆某乙证言前后矛盾，且与邱某存在重大利害关系，司法会计鉴定结论依据不足，本案证据未能相互印证，排除合理怀疑，不足以证实邱某利用职务之便，侵占广荟商贸公司货款的事实。原判决认定的事实不清，证据不足，罪名不成立，依法应予改判。上诉人邱某提出应宣告其无罪的意见及广州市人民检察院提出原审事实不清、证据不足，应予改判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑重字第2号刑事判决。
二、上诉人邱某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 钟 丽
审判员 庞美娟
审判员 边 龙
二〇一五年十一月四日
书记员 尹文龙
陈小丹
陈晓兰