安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0811民初1882号原告：张贞嘉，男，1979年8月28日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。委托代理人：夏初升，安徽中皖律师事务所律师。委托代理人：张金金，安徽中皖律师事务所律师。被告：曹平，男，1970年7月20日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。被告：卫明霞，女，1972年11月9日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区，系被告曹平妻子。被告：张士涛，男，1977年4月20日出生，回族，住安徽省六安市金安区。被告：安徽申达建设工程有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇民治街26号。法定代表人：杜开颜，总经理。委托代理人：徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。原告张贞嘉与被告曹平、卫明霞、张士涛、安徽申达建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人夏初升、被告曹平、被告安徽申达建设工程有限公司委托代理人徐依华到庭参加了诉讼，被告卫明霞、张士涛经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。原告张贞嘉向本院提出诉讼请求：1、判令被告曹平、卫明霞立即偿还原告借款本金20万元及自2014年7月28日至实际还清之日止的利息（利息按月利率2%计算），支付原告为实现债权花费的律师费2万元；2、判令被告张士涛、安徽申达建设工程有限公司对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；3、诉讼费用由各被告承担。事实与理由：被告曹平因施工工程资金周转需要，于2014年7月28日与原告签订借款合同，向原告借款20万元，约定借款期限自2014年7月28日至2015年1月28日，按月利率5%计算利息，并约定借款人违约不偿还借款引起诉讼，应承担原告为实现债权支出的诉讼费及律师代理费。被告张士涛、安徽申达建设工程有限公司作为担保人签字承担连带责任。合同签订后，原告依约向被告曹平支付了借款20万元，借款到期后，被告曹平仅支付了利息3万元，剩余本金及利息均未支付。被告曹平辩称：借款是事实，但实际借款人为被告张士涛。期间还过三次款，共计三万元。被告安徽申达建设工程有限公司辩称：原告诉称事实有部分不属实。被告曹平没有施工，与安徽申达建设工程有限公司无关。安徽申达建设工程有限公司没有给原告、被告曹平之间的借款提供连带责任担保，借条上虽然加盖了安徽申达建设工程有限公司安庆项目部合同专用章，但根据担保法第十条、担保法解释第十七条第一款规定，加盖安徽申达建设工程有限公司安庆项目部合同专用章应为无效。既然担保合同无效，造成的损失，只承担借款本金部分，且安徽申达建设工程有限公司只应承担四分之一的本金部分。项目部是张士涛挂靠在安徽申达建设工程有限公司，安徽申达建设工程有限公司与张士涛之间是挂靠关系。安徽申达建设工程有限公司即使承担责任，也有权向被告张士涛、曹平追偿。被告卫明霞、张士涛在法定期限内未提出答辩。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对原告提供的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：2014年7月28日，被告曹平与原告签订借款合同，约定向原告借款20万元，借款期限自2014年7月28日至2015年1月28日，月息5%，还款日一次性支付利息。此外，合同还约定，如借款人违约，出借人为实现债权支出的费用包括诉讼费、律师代理费等由借款人承担。被告张士涛及安徽申达建设工程有限公司安庆项目部作为担保人在借款合同上签字盖章，担保范围为借款本息、违约金及实现债权的费用，担保方式为连带责任担保，担保期限为主债务履行期届满之日起两年。合同签订后，原告依约通过银行转账向被告曹平发放了借款20万元，后被告支付三个月利息共计3万元，剩余利息及本金至今未归还。为实现本起债权，原告委托安徽中皖律师事务所指派律师代理其诉讼，原告支付了律师代理费20000元。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。被告曹平与原告签订借款合同，双方形成借款合同关系，被告曹平应向原告承担还款责任，被告卫明霞与被告曹平系夫妻关系，此债务发生在夫妻关系存续期间，被告曹平、卫明霞没有提供证据证明债权人与债务人明确约定为个人债务，也没有证据证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，共同承担还款责任。被告曹平称实际借款人为被告张士涛，其实质是被告曹平向原告借款后，再将该款出借给被告张士涛，曹平与张士涛之间形成的债权债务关系和曹平与原告之间形成的债权债务关系分属不同的债权债务关系，应分别处理。被告张士涛提供连带责任担保，应承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为担保人。实践中，企业法人的分支机构是指领取了营业执照，可以在核准的范围内从事一定的独立经营活动的企业法人下属单位；企业法人的职能部门则是指并不单独领取营业执照，从属于法人企业的内设机构。二者的核心区别在于是否领取了营业执照。本案中，现有证据不能证明安徽申达建设工程有限公司安庆项目部已经登记，并领取了营业执照，故该项目部应认定为内设职能部门。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，由此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人签订保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。安徽申达建设工程有限公司安庆项目部作为内设职能部门，不具有提供保证担保的主体资格，由此导致保证无效。本案中，没有证据证明原告在接受项目部担保时已知晓该项目部未领取营业执照，故不能确认原告在该时已对项目部的机构属性有明确认知。但同时，原告在接受项目部担保时，从项目部名称即可判断项目部不具备独立法人主体资格，提供保证应不属于其正常的经营活动范围。在此情况下，亦无证据证明原告予以审查并要求项目部提供登记手续及公司的书面授权，事后亦未要求公司予以追认。原告未尽上述审查义务，具有过错，而项目部明知保证担保超出其经营范围，且自身并非独立法人企业，无对外担保的主体资格，而提供担保，亦存在过错，由此产生的赔偿责任参照《中华人民共和国担保法》第二十九的规定，由安徽申达建设工程有限公司承担。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，安徽申达建设工程有限公司对本案原告债权项下的实际不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。原告按月利率5%收取利息，违反法律规定，原告收取的超出月利率3%的部分利息12000元应折抵本金。因此，被告尚欠的本金应认定为188000元，借款合同约定原告为实现债权所支付的律师代理费由被告承担，但代理人收取的律师代理费过高，参照安徽省律师收费标准，争议标的在10万元以内不超过8000元，10万元至50万元部分不超过按6%收费，因此，代理人收取的律师代理费不应超出13280元，超出部分应由原告自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告曹平、卫明霞于本判决生效后十日内偿还原告张贞嘉借款本金188000元，并按月利率2%承担该款自2014年10月29日至本院指定还款之日止的利息；二、被告曹平、卫明霞于本判决生效后十日内支付原告张贞嘉律师代理费13280元；三、被告张士涛对被告曹平、卫明霞的上述第一、第二项判决义务承担连带清偿责任；四、被告安徽申达建设工程有限公司对被告曹平、卫明霞的上述第一项判决义务不能实际清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；五、驳回原告张贞嘉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4600元，由被告曹平、卫明霞、张士涛共同负担；公告费800元，由被告张士涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  卓胜龙人民陪审员  祁义霞人民陪审员  张文琴二〇一七年二月十六日书 记 员  张 倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者法律有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人签订保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，由此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。