广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终7276号
上诉人（原审原告）：林某，男，1957年8月21日出生，身份证号码：身份证住址：广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：刘宛红，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雷，广东华商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市特发保税实业有限公司。住所地：深圳市罗湖区翠竹北路2135号特发公司大楼1、4楼。
法定代表人：陈炎，董事长。
委托诉讼代理人：张鸿波，广东品方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪明，广东品方律师事务所律师。
上诉人林某因与被上诉人深圳市特发保税实业有限公司（以下简称特发公司）公司决议撤销纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初17730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林某上诉请求：撤销一审判决，改判撤销特发公司2016年第二次临时股东会决议。事实和理由：一、一审判决对深圳市特发保税实业有限公司工会委员会（以下简称特发公司工委会）所持预留股权份额认定错误。根据林某提交的证据一“特发公司经营者和员工持股确认表(2012年4月17日、2013年4月7日)”均确认特发公司工委会持有特发公司90%股权中，有45.51%属于预留股权，而非一审判决所述的31.54%，一审判决对此事实认定错误。二、一审判决认定《员工持股会章程》不能直接作为认定特发公司股东会决议效力的依据，特发公司工委会有权行使其名下所持特发公司90%股份之表决权，是事实认定错误。特发公司章程第十二条规定，对于公司工会持有的股权须按《员工持股会章程》的规定办理；第二十六条规定，《员工持股会章程》规定的预留股权的表决权按持股会章程规定办理；第三十三条规定，特发公司工会所持有的股权行使表决权时按《员工持股会章程》的有关规定办理。等等条款均是特发公司工委会在股东会的表决方式的直接规定，其《员工持股会章程》中对应的条款是公司章程不可缺少的一部分，若不援引《员工持股会章程》中对应条款，公司章程将漏洞百出，出现公司治理的混乱，一审判决错误将《员工持股会章程》作为决议效力认定依据排除，是机械理解公司章程和《员工持股会章程》两者关系的结果。结合上述公司章程规定和《员工持股会章程》第二十条规定及第五十八条规定，持股员工以其所持股权比例在股东大会上直接以股东身份行使表决权，且特发公司工委会持有的45.51%预留股权不具有表决权。因此，特发公司工委会无权统一行使持股员工的表决权，更无权行使预留股权对应的表决权。特发公司工委会行为根据《民法通则》第六十六条规定构成无权代理，股东会会议表决方式违反《民法通则》和公司章程规定，股东会决议应当依法予以撤销。再者，一审判决认为“如果允许员工持股人直接以股东名义参与股东会决议，反而会导致会议程序上的瑕疵”。《公司法》第四十二条赋予了公司章程自由约定行使表决权的除外情形，而员工持股人直接以股东名义参与股东会决议是公司章程规定认可的议事规则，该约定并无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。林某提交的证据“2007年7月5日和2008年7月5日的特发公司股东会决议”，决议中均有“股东同意以上决议并签名”字样和二、三十位持股员工的亲笔签名，且以往特发公司股东会决议均以持股员工直接以股东身份行使表决权，若就此按照一审判决的逻辑，则意味着公司以往股东会会议均存在程序上的瑕疵。三、一审判决认定特发公司工委会回购林某28.14%股权行为被确认无效前，林某不通过特发公司工委会持有该股份，即使经过财产保全也不影响特发公司工委会行使该部分表决权，是事实认定错误。由于目前林某与特发公司及特发公司工委会存在该28.14%股权方面的诉讼争议，已由法院立案审理[案号：(2016)粤0303民初14625号]，该涉诉的28.14%股权已经被法院依法冻结，相关的表决权等股权权益也因此被冻结，特发公司工委会不仅无权代表林某该部分股权行使表决权，若不限制该部分表决权，将为该部分股权被转让或被设置权利负担提供便利，无法实现财产保全的目的，使得林某的财产权益受侵害。再者，结合《公司法》第四十二条、公司章程第三十三条和《员工持股会章程》第二十条规定，持股员工以其所持股权比例在股东大会上直接以股东身份行使表决权，特发公司工委会无权行使持股员工所持有股份的表决权。因此，对于该28.14%争议股权，特发公司工委会不享有表决权。四、一审判决认定特发公司通过再次召开2016年第三次临时股东会会议补正了前次股东会会议中的程序瑕疵，撤销前次股东会决议没有必要，是事实认定错误。林某因特发公司2016年第二次临时股东会的召集程序、表决方式违反公司章程规定，于2016年9月27日提起撤销2016年第二次临时股东会决议之诉，在诉讼审理过程中，特发公司于2016年11月22日召集了2016年第三次临时股东会，重新确认前次股东会决议内容，实质上认可了林某有关前次会议召集程序违反公司章程的主张，这一点得到了一审判决的支持。但一审判决未依据《公司法》第二十二条规定，对2016年第二次临时股东会决议予以撤销，却以2016年第三次临时股东会补正了前次股东会会议的程序瑕疵，撤销没有必要为由驳回了林某的诉讼请求。林某作为特发公司唯一合计持股大于三分之一的大股东，合计持股38.14%，因犯私分国有资产罪目前于广东省会监狱服刑中，对于2016年第三次临时股东会会议的相关事项依然毫不知情，对林某而言并不存在已补正程序瑕疵的情形，2016年第三次临时股东会依然存在召集程序、表决方式违反《公司法》、公司章程规定等无法补正的情形。其中对于特发公司工委会所持特发公司90%股权当中，有45.51%属于不具有表决权的预留股权，28.14%属于林某所有的被冻结股权，仅有16.35%属于特发公司工委会代持下持股员工持有的有表决权的股权。根据《公司法》第四十三条和公司章程第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，股东大会作出普通决议的应当由出席股东大会的股东所持表决权的二分之一以上通过；对公司章程的修改必须由出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。而特发公司两次股东会实际表决权仅有16.35%，在表决权半数都未达到、表决方式违反法律和公司章程规定的情形下，强行通过股东会决议，该决议均属无效，应当依法予以撤销。
被上诉人特发公司辩称：一、特发公司工会委员会所持预留股份份额问题不是本案的争议焦点，与本案的林某诉讼请求及上诉请求没有关联性。二、特发公司在2014年11月26日通过的公司章程修正案明确规定工会委员会股东应由员工持股会确定的股东代表出席股东会并按照员工持股会决议意见行使表决权。三、林某所谓的28.14%内部股权之争与本案特发公司在股东会决议上行使股东权利没有关联性，两者不能混淆。四、2016年最高人民法院原则通过的公司法司法解释四明确，股东对股东会决议的内容产生异议并提起诉讼的，在判决之前公司重新召开了股东会对相关事项予以再确认的，可以认定股东提起的相关股东会决议之争的事实和理由已经不复存在。五、林某在一审庭审中并没有对2016年第三次临时股东会会议的相关程序提出任何异议，也没有表示过毫不知情。2016年第三次临时股东会会议召开至今已经超过半年以上了，是一次合法的会议，林某已经丧失了提出异议的权利。六、2016年第二次临时股东会决议是一次合法召开的股东会，程序并不违法，即使有瑕疵也为第三次临时股东会决议所修整，且两次股东会召开至今已经历时大半年，公司运行保持正常态势，于法于理都不应当撤销。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林某向一审法院请求：撤销特发公司2016年第二次临时股东会决议。
一审法院认定事实：1.特发公司原为国企，2007年2月12日完成改制，由公司经营者员工整体受让深圳市特发集团有限公司93.33%股权和受让深圳市特发投资有限公司6.67%股权，改制后林某持有公司38.14%的股权，其中10%以自然人名义持有，其余28.14%在持股会中持股。《深圳市特发特发公司实业有限公司员工持股会章程》（下称《持股会章程》）：对于公司章程规定需要在股东大会上表决的事项，会员同意不由员工持股会会员大会统一行使表决权，而由持股会会员以其所持股权比例在股东大会上直接以股东身份行使表决权；预留股权在未被会员个人持有时，在会员大会及股东会上没有表决权，预留股权不得由个人行使，也不用于增加会员大会及股东会已决议通过事项的表决权数。
企业登记信息显示：林某持有特发公司10%股权，特发公司工会委员会（下称特发公司工委会）持有特发公司90%股权。
上述特发公司工委会所持特发公司90%股权中，包括林某持股28.14%、员工持股30.32%、预留股份31.54%。
2.2013年，林某因涉嫌私分国有资产罪被羁押于深圳市第二看守所。2016年7月20日，广东省高级人民法院就该案作出终审判决，林某随即被移送至广东省会监狱服刑。
3.2013年8月9日，特发公司以林某违反公司规章制度、严重侵害股东利益、给公司造成重大损失为由向林某发出《解除劳动合同通知书》。2013年9月10日，特发公司工委会决定回购林某以特发公司工委会名义持有的28.14%股权。
在前述刑事案件审理过程中，特发公司亦曾陈述其28.14%股权被特发公司工委会回购的事实。
林某现已提起诉讼，请求确认特发公司工委会回购其所持特发公司28.14%股权的行为无效，并对该部分股权申请采取财产保全措施。
4.根据特发公司章程：公司召开股东大会，会议召集人应当在会议召开5日以前通知公司股东。
2016年8月31日，特发公司向林某邮寄《关于召开2016年第二次临时股东会会议通知》。通知载明：特发公司定于2016年9月5日上午9时在特发公司二楼会议室召开2016年第二次临时股东会，审议《改选公司董事会董事及监事的议案》、《修改公司章程的议案》。
2016年9月1日，上述邮件由深圳市第二看守所签收。林某在其收到的《会议通知》上自书“在2016年9月5日下午4时10分收到此件”。
一审法院根据林某的申请，向深圳市第二看守所调查其向林某转交邮件的具体时间，深圳市第二看守所电话答复称：该所审核邮件后即转交被羁押人，未登记具体转交时间。
5.2016年9月5日，林某未参加特发公司2016年第二次临时股东会会议，特发公司工委会作为持有公司90%股权的股东出席股东会并行使表决权。该次股东会审议通过《改选公司董事会董事及监事的议案》、《修改公司章程的议案》，并形成相应《股东会决议》：选举陈炎为公司董事长、法定代表人，免去王涛原公司董事长职务，免去杨福生原公司法定代表人职务；选举陈钟民、郑新键、刘少洪、刘俊辉为公司董事，免去杨福生、夏森淼、李弘、黄晓杰原公司董事职务；选举姚佳斌为公司监事，免去孙文杰、黄惠琴原公司监事职务；同意修改公司章程，并通过本次股东会修订的新章程。
2016年9月7日，特发公司根据上述《股东会决议》变更了相应公司董事长、法定代表人、董事、监事等企业登记信息。
6.2016年11月7日，特发公司向林某邮寄《关于召开2016年第三次临时股东会会议通知》。通知载明：特发公司定于2016年11月22日上午9时在特发公司二楼会议室召开2016年第三次临时股东会，审议《关于确认现任董事长、董事、法定代表人、监事、总经理及公司章程的议案》。
2016年11月9日，上述邮件由广东省会监狱签收。
7.2016年11月22日，林某未参加特发公司2016年第三次临时股东会会议，特发公司工委会作为持有公司90%股权的股东出席股东会并行使表决权。该次股东会审议通过《关于确认现任董事长、董事、法定代表人、监事、总经理及公司章程的议案》并形成相应《股东会决议》：确认公司现任董事会成员为陈炎、陈钟民、郑新键、刘少洪、刘俊辉，均自2016年9月5日起任职，任期三年，其中陈炎担任董事会董事长、法定代表人、公司总经理职务，均任期三年；确认现任公司监事为姚佳斌，自2016年9月5日起任职，任期三年；确认2016年9月5日即免去王涛原公司董事长职务，免去杨福生、夏森淼、李弘、黄晓杰原公司董事职务，免去孙文杰、黄惠琴原公司监事职务；确认现行公司章程已经于2016年9月5日修正并执行，且已经在深圳市市场监督管理局完成备案登记，现行有效。
一审法院认为，本案系公司决议撤销纠纷。本案的争议焦点有三：一是特发公司有无按照公司章程规定“在会议召开5日以前”通知林某；二是特发公司工委会是否有权作为持有90%股权股东行使表决权；三是特发公司2016年第三次临时股东会决议对林某的诉讼请求有何影响。
关于本案争议焦点之一：特发公司提交的证据显示，其于2016年8月31日，向林某邮寄《关于召开2016年第二次临时股东会会议通知》，深圳市第二看守所于2016年9月1日签收该邮件，会议召开时间为2016年9月5日上午9时。特发公司章程规定“公司召开股东大会，会议召集人应当在会议召开5日以前通知公司股东”，该规定未明确规定以邮寄方式通知的，是以邮件寄出时间为准，还是以到达时间为准。但是依照常理，所谓“通知”应当到达，因此以邮寄方式送达必须考虑在途时间。具体到本案中，即使不考虑深圳市第二看守所审核邮件及转交林某所需必要时间，亦可认定特发公司未按照公司章程规定“在会议召开5日以前”通知林某2016年第二次临时股东会相关事项。
关于本案争议焦点之二：林某援引《持股会章程》规定主张，应由持股会会员个人以股东身份行使表决权，预留股权在未被会员个人持有时没有表决权，以及持股会不得就其所回购自林某且已被冻结的28.14%股权行使表决权。一方面，林某援引的规定系《持股会章程》而非特发公司章程，不能直接作为认定特发公司股东会决议效力的依据，特发公司工委会作为公司名义股东有权行使包括表决权在内的股东权利，如果允许员工持股人直接以股东名义参与股东会决议，反而会导致会议程序上的瑕疵。另一方面，虽然林某现已起诉要求确认特发公司工委会回购其28.14%股权的行为无效，但在该行为被确认无效前，林某并不通过特发公司工委会持有特发公司股份，特发公司工委会如何行使其名下所持特发公司90%股权之表决权，林某无权提出异议。至于林某在另案诉讼过程中申请对该28.14%股权进行财产保全，仅限制该部分股权转让或设置权利负担，不影响特发公司工委会行使表决权。
关于本案争议焦点之三：如前所述，特发公司2016年第二次临时股东会决议的召集程序违反公司章程，但是特发公司2016年第三次临时股东会决议对第二次临时股东会决议内容再次进行确认，且明确相关内容自第二次临时股东会决议（2016年9月5日）作出之日生效。特发公司在林某提起本案诉讼后召集2016年第三次临时股东会会议，重新确认前次股东会决议内容，实质上认可了林某有关前次会议召集程序违反公司章程的主张，并予以补正。从公司治理的角度，公司应有权利通过内部机制修正公司运行过程中存在的侵犯股东权利的行为，且其效率远高于通过诉讼途径解决。在本案中，特发公司已经通过后续股东会决议补正了前次股东会决议中的程序瑕疵，再行撤销前次股东会决议即无必要；即使撤销前次股东会决议，公司依据后续股东会决议对公司人事、章程作相同变更符合法律规定，所谓撤销并无实益。
综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第四十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回林某的全部诉讼请求。本案受理费50元，由林某负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
另，特发公司原章程第十二条第（五）项规定：“股东不得私自将其股权对外转让、交易或赠与，也不得擅自质押其所持有的股权，如有特殊情况须报公司董事会批准。对于公司工会持有的股权须按《特发公司员工持股会章程》的规定办理。”第二十三条规定：“股东可以亲自出席股东大会，也可以委托代理人代为出席和表决，但特发公司工会股东的委托及表决方式须按《特发公司员工持股会章程》的有关规定办理，并只能委托持有本公司股权的员工代理参加。”第二十六条规定：“股东（包括股东代理人）以其所代表的有表决权的出资份额行使表决权，每一出资份额享有一票表决权，但《特发公司员工持股会章程》规定的预留股权的表决权按持股会章程规定办理。”第三十三条规定：“股东的表决权按出资份额计算，一个出资份额享有一个表决权。为了提高效率，减少决策环节，特发公司工会所持有的股权行使表决权时按《特发公司员工持股会章程》的有关规定办理。”特发公司《员工持股会章程》第二十条第一款规定：“会员大会行使以下职权：……3、对员工持股会统一行使股东权利作出决议，但公司章程及本持股会章程规定由会员在股东会上直接以其所持股权比例在股东大会上直接以股东身份行使表决权的除外”……；第二款规定：“为了提高公司决策效率，对于公司章程规定需要在股东大会上表决的事项，会员同意不由员工持股会会员大会统一行使表决权，而由持股会会员以其所持股权比例在股东大会上直接以股东身份行使表决权。”第五十八条规定：“预留股权在未被会员个人持有时，在会员大会及股东会上没有表决权。预留股权的表决权不得由个人行使，也不用于增加会员大会及股东会已决议通过的事项的表决权数。”
2014年11月10日，特发公司以特快专递的方式向林某送达召开2014年第一次临时股东会议的通知，邮寄地址为深圳市福田区上梅林第二看守所226仓。2014年11月26日，特发公司召开2014年第一次临时股东会会议，审议并表决通过了《章程修正案》、《董事、监事选举办法》并改选了董事、监事。林某缺席该次会议。2014年12月17日特发公司将《章程修正案》送深圳市市场监督管理局备案。《章程修正案》第五项为“修订股东出席股东会，并表决的规定”，内容是将原章程第二十三条修订为：“股东可以亲自出席股东会，也可以委托一名代理人代为出席和表决，但特发公司工委会股东应由员工持股会确定的股东代表出席股东会，并按照员工持股会决议意见行使表决权。”
林某于2016年7月27日向一审法院起诉特发公司及特发公司工委会，请求确认特发公司、特发公司工委会回购林某在特发公司工委会内持有特发公司的28.14%股权行为无效。一审法院于2017年4月13日作出（2016）粤0303民初14265号民事判决，判决驳回林某的诉讼请求。林某不服该判决向本院提起上诉，本院于2017年6月23日作出（2017）粤03民终7630号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2016年8月30日，特发公司员工持股会召开临时会员大会，会议决议记载，员工持股会共有会员8名，实到会员及会员代理人7名，实到会员所持股权数合计8848000股，占员工持股会所持股权数的98.31%，与会会员审议并表决通过了《改选公司员工持股会理事会理事及监事的议案》、《改选公司董事会董事及监事的议案》、《修改公司章程的议案》、《关于授权孙文杰先生出席公司股东会并行使股东表决权议案》，4项议案的赞成票均为8777000股，占员工持股会所持股权数的97.52%。林某对该临时会员大会会议决议的真实性有异议，申请对决议文件上的签名及文件形成时间进行鉴定。
特发公司在二审时提交2016年8月18日员工持股会会员名册及股权证，用以证明2016年8月18日员工持股会会员为陈炎、陈钟民、刘少洪、刘俊辉、郑新键、李素祯、翁惠娟7人，合计持股900万股。
本院认为，林某与特发公司工委会系特发公司股东，分别持有特发公司10%、90%股权。林某上诉主张，特发公司工委会所持90%股权中有28.14%股权系代林某持有，特发公司工委会无权回购该部分代持股权，该部分股权仍应属林某所有，特发公司工委会不享有相应表决权。本院已于2017年6月23日作出（2017）粤03民终7630号民事判决，驳回了林某提出的确认特发公司工委会回购代林某持有的特发公司28.14%股权的行为无效的诉讼请求。林某的该项上诉理由不能成立。
林某上诉主张特发公司工委会所持特发公司90%股权中，有45.51%股权属于没有表决权的预留股权。特发公司提交的2016年8月18日员工持股会会员名册显示，特发公司工委会所持的特发公司90%股权已全部安排给持股会会员持有，不存在预留股权。员工持股会是特发公司工委会内设的专门持股机构，员工持股会如何在员工之间分配股份，属于员工持股会的内部事务，不属于本案审查范畴。林某提出的特发公司工委会对所持特发公司45.51%股权没有表决权的上诉理由不成立。
特发公司原章程第二十三条规定股东特发公司工委会的“委托及表决方式”须按《特发公司员工持股会章程》的有关规定办理（即不由员工持股会会员大会统一行使表决权，而由持股会会员以其所持股权比例在股东大会上直接以股东身份行使表决权）。2014年11月26日特发公司召开2014年第一次临时股东会会议，通过了《章程修正案》，《章程修正案》将“股东出席股东会，并表决”的方式由原章程第二十三条修订为：“股东可以亲自出席股东会，也可以委托一名代理人代为出席和表决，但特发公司工委会股东应由员工持股会确定的股东代表出席股东会，并按照员工持股会决议意见行使表决权。”该章程修正案是有效的。2016年9月5日特发公司召开2016年第二次临时股东会会议时，特发公司工委会出席股东会并行使表决权，符合章程修正案规定。林某提出的应由持股员工直接在特发公司股东会会议行使表决权的上诉理由不成立。另，2016年8月30日特发公司员工持股会如何召开临时会员大会，属于特发公司工委会的内部事务，不属于本案审查范畴。林某申请对该员工持股会临时会员大会会议决议文件上的签名及文件形成时间进行鉴定，本院不予准许。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”特发公司章程规定“公司召开股东大会，会议召集人应当在会议召开5日以前通知公司股东”，特发公司于2016年8月31日向林某邮寄《关于召开2016年第二次临时股东会会议通知》，而该次股东会会议召开日期为2016年9月5日，特发公司未在股东会会议召开5日前通知林某，会议的召集程序存在瑕疵。但该种瑕疵不属于严重瑕疵，且特发公司于2016年11月22日召开的2016年第三次临时股东会会议仍确认2016年第二次临时股东会决议内容，这说明2016年第二次临时股东会会议的召集程序瑕疵对决议未产生实质影响。一审判决认为并无必要撤销2016年第二次临时股东会决议，是恰当的。
综上所述，林某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由林某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 王 勇
代理审判员 雒 文 佳
二〇一七年九月十八日
书 记 员 李东静（兼）