重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终704号
上诉人（原审被告）：重庆市出租汽车有限责任公司，住所地重庆市江北区红黄路89号。
法定代表人：郑先国，董事长。
委托代理人：周焱，该司员工。
上诉人（原审原告）：谭祥。
委托代理人：张远梅，重庆升正律师事务所律师。
委托代理人：邹婷，重庆升正律师事务所律师。
上诉人重庆市出租汽车有限责任公司（下称重庆市出租汽车公司）与被上诉人谭祥工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年11月5日做出（2015）江法民初字第10729号民事判决。重庆市出租汽车公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2016年3月30日对本案进行了公开审理，上诉人重庆市出租汽车公司的委托代理人周焱，被上诉人谭祥的委托代理人张远梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年3月17日，原、被告签订《重庆市出租汽车有限责任公司出租汽车驾驶员岗位责任书》，约定：协议期限自2014年3月18日起，至2020年3月17日止。被告对车辆实行一车二人不定时营运工作责任制，单车实施车组管理，原告为渝Ｂ×××××号出租车驾驶员及车组长。单车营运任务为14400元，按月预交。车组长及副班驾驶员工作报酬为每人每月1250元，车组长职务津贴为每人每月500元。除公司发放的工作报酬外，驾驶员在当班营运中的超产收入自留。
2014年3月18日，双方签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2014年3月18日起，至2020年3月17日止。原告应按照与被告签订的协议书及岗位责任制要求，按时完成营运任务。上述岗位责任协议作为本合同附件。合同签订当天，原告入职被告处担任渝Ｂ×××××号出租车驾驶员及车组长。
2014年4月6日，原告在重庆市渝中区牛角沱立交金属材料公司路段工作时发生交通事故。当日，原告被送入重庆市第四人民医院住院治疗。2014年5月5日，原告出院，共计住院29天。入院诊断为：车祸伤、多发伤，右肺挫伤、右侧气胸、右多发肋骨骨折，头皮血肿，全身多处皮肤挫裂伤。
2015年4月13日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告：1、双肺挫伤、右胸气胸、双侧胸腔积液、肺不张；2、右胸第1-5肋骨骨折；3、第6、7胸椎右侧横突骨折；4、头皮血肿；5、全身多处皮肤挫裂伤属于因工受伤。
2015年4月20日，原告向重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2015年5月27日，该委作出劳动能力鉴定结论通知书，鉴定时原告伤情为：1、双肺挫伤、右胸气胸、双侧胸腔积液、肺不张已愈；2、右1-5肋骨骨折；3、右侧胸椎第6、7横突骨折；4、头皮血肿已愈。鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。
2015年7月1日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委受理后超期未作出仲裁裁决，故原告诉至本院。
另查明，被告为渝Ｂ×××××号出租车在重庆市南岸区社会保险局购买了工伤保险。
原告申请一审法院向重庆市南岸区社会保险局调查核实被告是否为原告购买工伤保险，工伤申报赔付标准是否依照《工伤保险条例》。经一审法院向重庆市南岸区社会保险局核实，被告确实依照《重庆市劳动和社会保障局关于出租汽车行业用人单位驾驶员参加工伤保险有关问题的通知》（渝劳社办发（2008）145号）的规定为渝Ｂ×××××号出租车购买工伤保险，该车驾驶员可依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。
庭审中，原、被告均认可双方的劳动关系已于2015年7月1日解除。此外，原告举示收入证明和误工证明，拟证明原告受伤后被告并未发放工资。被告出具的收入证明载明原告工资为3000元／月，但原告并不认可自己的工资是3000元／月。被告质证称两份证明确系被告下属的第二分公司所出具，但是对证明内容不认可，因两份证明是为了原告在交通事故中得到赔偿而出具，内容并不真实，且误工证明中未发工资的陈述和被告方举示的工资表明显矛盾。
庭审中，被告举示2014年4月至12月其所属二分公司自营车聘用驾驶员工资表，拟证明2014年4月至12月期间，被告按月支付原告工资1750元，被告已经支付了停工留薪期工资。原告质证称认可工资表的真实性，也收到相应款项，但认为工资表上载明的每月应发工资1750元的性质并非是工资而是返还款。被告定下的每月需预交的营运任务14400元超出了重庆市出租车行业的相关标准，每月支付给车组长的1750元和副驾驶的1250元是从营运任务中提出的返还款而非工资。
庭审中，双方均确认工资表上代扣款项下的养老金、失业金、医保扣款均属于被告代扣代缴的应由原告负担的社保费用；均确认工资表上注明为其他项的扣款，属于被告代扣代的应由原告负担的个人所得税。
谭祥一审诉称：2014年3月中旬，原告入职被告处从事出租车驾驶员工作，受伤前月工资不低于10000元。2014年4月6日，原告驾驶渝Ｂ×××××号小型出租车在工作过程中，于重庆市渝中区牛角沱立交金属材料公司路段发生交通事故并受伤。原告此次受伤被认定为工伤，伤残等级为九级，无护理依赖。原告请求判决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告立即支付原告一次性伤残就业补助金42642元（4738元／月×9个月）、停工留薪期待遇28428元（4738元／月×6个月）、护理费2320元（80元／天×29天）、交通费1000元、鉴定期间生活津贴26532.8元（4738元／月×70%×8个月）。
重庆市出租汽车公司一审辩称：原告是我公司渝Ｂ×××××号出租车的驾驶员，同意解除双方的劳动关系，解除时间为2015年7月1日。认可一次性伤残就业补助金的计算期间为9个月，但计算标准应按照社平工资的60%计算。认可停工留薪期待遇计算期间为6个月，但计算标准应该为原告本人工资即1750元／月，而且，自原告入职以来，我方一直给原告发放每月1750元的工资，因此不应该支付停工留薪期工资。鉴定期间生活津贴没有法律依据，我方不应该支付，护理费和交通费原告已经从交通事故中得到赔偿，我方不应该支付。
一审法院认为，职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。因此，在原告已就同一事故向第三人主张了侵权赔偿的情况下，还可以要求被告承担用人单位应当支付的相应工伤保险待遇。
关于解除劳动关系问题，原、被告均认可双方的劳动关系于2015年7月1日解除，一审法院予以确认。因双方的劳动关系已经于2015年7月1日解除，而解除劳动关系不存在再次解除问题，故对原告要求判决解除双方劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于工资表上的每月应发工资1750元是否属于工资的问题，首先，每月营运任务14400元系原、告双方的约定，原告提出该任务过高，违反了出租车行业相关标准，但原告并未能提供证据予以证明，且车辆营运任务和工资发放安排系企业自主经营权的范畴，亦经过双方合意达成一致，未违反法律的强制性规定即应有效，故，一审法院对于原告的辩解不予采纳。岗位责任协议书上明确约定车组长每月工作报酬为1250元，另有职务津贴500元，合计1750元，超出营运任务的收入自留。该约定系双方真实意思的表示，一审法院予以确认，故工资表上的每月应发工资1750元属于工资范畴。
关于原告受伤前的月均工资问题，因为原告是2014年3月18日入职，2014年4月6日受伤，受伤前工作时间不满一个月，且岗位责任协议书和双方的陈述均可证明除被告每月固定发放原告1750元工作报酬和津贴外，超出定额任务的营运收入由原告自留，该自留部分双方均表示无法举证证明具体金额，故，原告受伤前的工资处于难以查明的状态。考虑到出租车行业的情况，一审法院依据公平原则酌情参照原告受伤当年度，即2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资作为原告受伤前的月均工资，即一审法院认定原告受伤前的月均工资为4738元。
关于交通费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。被告已经为原告办理工伤保险，原告诉求的交通费属于工伤保险基金处理范畴，且原告并未举示证据证明交通费的支付依据，一审法院对原告的该项诉求不予支持。
《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。双方解除劳动关系之日的上年度，即2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4738元，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金42642元（4252元／月×9个月）。
关于原告受伤后被告已经支付的工资问题，被告特别授权代理人在庭审中陈述已支付6个月、每月1750元的停工留薪期工资，超出该金额的已支付工资不要求在工伤保险待遇中抵扣。该陈述系被告处分自己权利的行为，一审法院予以确认。被告已经支付的6个月、每月1750元，共计10500元工资应该在停工留薪期待遇中予以扣除。
关于停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双方均认可停工留薪期为6个月，一审法院予以确认。原告受伤前的月工资为4738元，被告应支付原告停工留薪期工资28428元（4738元／月×6个月），因被告已经支付停工留薪期工资10500元，故，被告还应该支付原告停工留薪期待遇17928元，超过部分，一审法院不予支持。
关于被告提出原告受伤后，肇事方已经赔偿护理费，原告不应再次因同一事故要求被告给予护理费的辩解，《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发（2013）77号）规定，用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受，工伤保险经办机构根据民事伤害赔偿法律文书等合法有效依据确定的医疗费总额与工伤保险基金支付的医疗费总额比较，不足部分予以补足，其他工伤保险待遇按《工伤保险条例》和《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》规定的项目和标准支付。据此，原告即使通过机动车交通事故责任纠纷一案，获得相应的赔偿，但其仍可依据《工伤保险条例》享受除医疗费用之外的相应工伤保险待遇，故，被告该部分辩解，一审法院不予采纳。
关于住院期间护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告的停工留薪期为6个月，结合原告的病历资料和出院证，从原告的伤情可知原告在住院期间确需人员护理。原告主张29天住院的护理费按照80元／天进行计算，一审法院予以支持，被告应支付原告住院期间护理费2320元（80元／天×29天）。
关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第（一）项规定，××，医疗期内停工治疗在6个月以内的，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的70％计发。2015年4月20日，原告申请劳动能力等级鉴定，2015年5月27日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，该期间属于进行劳动能力鉴定期间。被告应支付原告该期间的生活津贴5881.66元［（4738元÷21.75天×9天＋4738元÷21.75天×19天）×70%，其中2015年4月20日至30日期间的计薪日为9天，2015年5月1日至27日期间、包含法定节假日劳动节的计薪日为19天］，超过部分，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（二）项之规定，判决：“一、确认原告谭祥与被告重庆市出租汽车有限责任公司之间的劳动关系已经于2015年7月1日解除；二、被告重庆市出租汽车有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告谭祥一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资17928元、住院期间护理费2320元、鉴定期间生活津贴5881.66元。三、驳回原告谭祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取5元，由重庆市出租汽车有限责任公司负担”
重庆市出租汽车公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，依法改判。主要事实和理由：1、谭祥的月工资标准，按照劳动合同约定应为1750元。一审判决认定为4738元不当；2、谭祥受伤后，每月仍发放1750元，不应再支付停工留薪期工资和鉴定期间生活津贴。
谭祥二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：谭祥月工资标准的认定。本院评判如下：
谭祥与重庆市出租汽车公司在劳动合同中约定工资标准为1750元，以及除公司发放的工作报酬外，驾驶员当班营运中超产收入自留。双方当事人在一审中均表明谭祥自留部分无法举证，谭祥入职后不足一月受伤，以及每日收入的不固定亦表明谭祥超出定额任务的自留部分无法举证。故谭祥的月工资标准双方在劳动合同中约定不明。一审法院根据谭祥于2014年3月18日入职，并于2014年4月6日受工伤的事实，按2014年度重庆市社平工资标准认定谭祥月工资为4738元并无不当。
至于谭祥的停工留薪期工资，因停工留薪期工资标准不变，重庆市出租汽车公司虽然举示证据证明该司在谭祥受伤后向谭祥按每月1750元发放了6个月的工资，但不足部分应该补足。一审法院按谭祥停工留薪期为6个月，判决重庆市出租汽车公司补足谭祥停工留薪期工资并无不当。
综上，上诉人重庆市出租汽车公司对一审法院其余部分未提出上诉，其上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市出租汽车有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年四月七日
书 记 员 杨 柳