湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5879号
上诉人（原审原告）：湖南新希望南山液态乳业有限公司。
法定代表人：席刚，董事长。
委托诉讼代理人：唐飞翔。
被上诉人（原审被告）：刘某。
委托诉讼代理人:潘建强，长沙市望城区广大法律服务所法律工作者。
上诉人湖南新希望南山液态乳业有限公司(以下简称新希望南山乳业公司)因与被上诉人刘某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新希望南山乳业公司上诉请求：一、请求二审撤销一审判决；二、判令刘某承担违约责任10万元；三、诉讼费用由刘某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，刘某违约未送奶。1、在发生争议前刘某的违约。新希望南山乳业公司提交了刘某2015年6、7、8月上旬未按合同约定每天送奶的证据，同时发现其非法将生乳为第三方生产乳制品的证据。刘某违反了合同义务未送奶发生在双方的争议之前，新希望南山乳业公司提交的证据确凿。新希望南山乳业公司是否增加检测项目，不会对刘某送奶产生影响，刘某庭审以身体不适为由对抗，但并未提供证据证明，应承担证明不能的后果。2、在双方对生乳质量发生争议后，刘某以新希望南山乳业公司提高了检测标准作对抗。在此期间，双方的合同并未解除，2015年11月3日新希望南山乳业公司仍然有接收了刘某送的生乳。在此，刘某并不是有争议而停止供应生乳，实际上就是“罗汉送奶”视频里刘某说的，通过其给贴牌供应第三方的牛奶可以卖到5元/公斤，刘某是利益的驱动而作出将部分生乳供应第三方的决定。二、一审法院适用法律错误。合同法第六十条第一款规定当事人应安按照约定全面履行自己的义务，结合本案，刘某是否全面履行义务一目了然。刘某对新希望南山乳业公司的诉请并未提交任何证据来抗辩反驳，刘某仅仅以口头陈述身体不适来抗辩新希望南山乳业公司的请求而一审法院采信，系适用证据规则错误，颠覆了谁主张谁举证的基本法理。
刘某表答辩意见称：新希望南山乳业公司以刘某供给的鲜奶体细胞和盐超标为借口拒收其鲜奶的起始时间是2015年6月份，2015年8月28日仅是新希望南山乳业公司公开拒收刘某等散户奶农优质鲜奶的起始时间。2015年6月份，新希望南山乳业公司新股东新希望控股乳业公司开始控股管理，首先就是强调落实制定的标准。实际上新希望南山乳业公司为了达到标准，就要解除和散户的合同，又不承担违约责任，就以体细胞和盐超标来拒收散户的鲜奶，而刘某的鲜奶不可能达到此标准，因此新希望南山乳业公司以体细胞和盐超标为由拒绝接受鲜奶。新希望南山乳业公司称提交了刘某未依约每天送奶的证据，事实是对于该证据有几点异议。1、新希望南山乳业公司提供的所谓的该证据是新希望南山乳业公司单方面打印的和工作人员单方面签字，缺乏真实性，没有任何其他人签名认证，对其真实性有异议。2、刘某因交通事故受伤，这是新希望南山乳业公司知道的，我们也提交了交通事故的判决书，偶尔可能一次两次没有去送奶，是特殊情况，这种情况下是两天的奶一次性送20、30斤。3、刘某偶尔两天送一次奶没有给新希望南山乳业公司造成任何损失，奶的质量也是合格的，也全部送给了新希望南山乳业公司，新希望南山乳业公司也接收了。4、偶尔没有及时送奶也是行业习惯做法，所有的散户奶农每个人都有两天送一次奶的情形，所有的散户奶农都有此现象，新希望南山乳业公司也未对散户奶农警示违约，而是认可这种现象长期存在。5、偶尔没有及时送奶并非实际违约，并不影响合同目的的实现，是都认可的习惯做法。6、本案的鲜奶供需合同是新希望南山乳业公司提供的格式合同，该合同的违约条款中写了新希望南山乳业公司有特殊情况可以通知刘某两天三天送一次没问题，这个合同违约条款显失公平，同时在理解格式合同条款的时候应当按照有利于刘某一方来履行该合同。刘某两天送一次奶不违约。7、上诉人自2015年6月份开始落实奶源基地合作标准文件，就以刘某的鲜奶体细胞和盐超标为由拒收鲜奶，送过去就将其倒掉，新希望南山乳业公司说鲜奶超标就超标，刘某当然可以不送奶。综上，刘某偶尔两天送一次奶不构成违约。新希望南山乳业公司诉称刘某为第三方生产乳制品不存在，事实上是刘某将生乳卖给第三方的原因，就是新希望南山乳业公司8月份正式公开拒收鲜奶的情况下为了根据法律规定，为了减轻自己的损失，到2015年11月才与第三方达成协议，将一部分出售给第三方，自己再出售一部分。同时拒收的时间是在合同正常履行期，应当是新希望南山乳业公司先收刘某的鲜奶，但是其不收，刘某不得不卖给别人，新希望南山乳业公司诉称的相关事实缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。
新希望南山乳业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令刘某承担违约责任10万元；2、请求判令本案诉讼费用由刘某承担。
一审法院认定事实：新希望南山乳业公司原名湖南东华士乳业有限公司，于2013年11月27日成立，成立时股东为湖南亚华乳业有限公司和湖南长沙亚华乳业有限公司。其后，新希望南山乳业部分股东变更。2015年7月27日，新希望南山乳业公司更名为湖南新希望东华士乳业有限公司。2015年9月6日，再次更名为湖南新希望南山液态乳业有限公司。
刘某多年来一直向新希望南山乳业公司供应生乳，双方每年签订一次供需合同。2015年1月1日，新希望南山乳业公司（当时的公司名称为“湖南东华士乳业有限公司”）与刘某签订一份《生乳供需合同》，合同对所供生乳的技术要求、检测规则，生产、储存、运输方式，计价与付款方式，以及违约责任等权利义务均作了约定。合同签订后，双方一直按约履行合同，其中刘某基本每日送生乳至新××处，偶尔几天未送，双方亦未因此产生纠纷。从6月开始，刘某因为身体不适有2天未送生乳，7月有5天未送，8月亦有多次未送。据查，自同年8月始，新希望南山乳业公司对刘某所送生乳增加了盐和体细胞含量两项检测标准，并以刘某所送生乳中盐和体细胞超标为由，开始拒收生乳。在多次被拒收后，双方亦未就生乳的收购标准达成一致意见，故刘某无法继续履行《生乳供需合同》。刘某停止向新希望南山乳业公司供应生乳后，为减少损失而改向其他企业供应生乳。
一审法院认为，本案的争议焦点为：刘某是否构成违约以及其是否应当承担违约责任以及其是否应当承担违约责任10万元。本案中，新希望南山乳业公司、刘某于2015年1月1日签订了《生乳供需合同》，该合同系双方真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，故双方存在合法有效的买卖合同关系，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务，未经协商任何一方不得随意变更、增加合同内容。新希望南山乳业公司认为刘某未按合同规定每天送奶一次，实际系新希望南山乳业公司以刘某所送生乳中盐和体细胞含量超标为由多次拒收，除此之外，刘某仅偶尔因身体不适或天气恶劣未送生乳。新希望南山乳业公司在未与刘某协商一致的情况下，对刘某所送生乳擅自添加了盐和体细胞含量两项检测标准，系新希望南山乳业公司擅自变更合同内容的行为，违反了双方的约定，有违诚实信用原则，其违约在先；之后刘某未按约向新希望南山乳业公司送生乳以及改向第三人供应生乳，系刘某为减少损失而不得已为之的自助行为，而非违约行为。既然刘某未违约，故其亦无需承担违约责任。综上，对于新希望南山乳业公司主张刘某承担违约责任10万元的诉讼请求，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决如下：驳回湖南新希望南山液态乳业有限公司全部诉讼请求。本案受理费2300元，因适用简易程序减半收取为1150元，由湖南新希望南山液态乳业有限公司负担。
二审经审理查明：刘某作为长沙市望城区胜红绿色奶牛养殖场的负责人，以长沙市望城区胜红绿色奶牛养殖场的名义起诉新希望南山乳业公司，请求判令新希望南山乳业公司赔偿长沙市望城区胜红绿色奶牛养殖场单方面解除合同造成的损失60000元。该案经一审、二审，本院作出（2016）湘01民终3170号生效民事判决，判定新希望南山乳业公司构成违约，并赔偿长沙市望城区胜红绿色奶牛养殖场60000元。
本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要为：刘某是否构成违约以及是否应当承担违约责任。
经审查，在长沙市望城区胜红绿色奶牛养殖场诉新希望南山乳业公司合同纠纷一案中，法院已对长沙市望城区胜红绿色奶牛养殖场，即负责人刘某与新希望南山乳业公司在履行《生乳供需合同》的过程中的违约行为进行了审理，并判定：自2015年8月开始，新希望南山乳业公司未与刘某协商，擅自增加对生乳中盐和体细胞含量进行检测，并以盐和体细胞超标为由拒收刘某的生乳，新希望南山乳业公司违反合同约定，已构成违约。因合同和《食品安全国家标准-
生乳》（GB19301-2010）中均没有规定生乳的盐含量标准，同时合同中也没有约定刘某供应的生乳系用于生产国家学生饮用奶，本案不能适用《国家“学生饮用奶计划”推广管理办法（试行）规定》的标准，故对新希望南山乳业公司主张刘某构成违约的抗辩理由不予采信。该合同纠纷案件（2016）湘01民终3170号二审民事判决已生效，可以作为确定本案事实的依据。新希望南山乳业公司在本案中主张刘某未按合同约定每天送奶一次，实际系新希望南山乳业公司以刘某所送生乳中盐和体细胞含量超标为由多次拒收，除此之外，刘某仅偶尔因身体不适或天气恶劣未送生乳。新希望南山乳业公司违约在先，之后刘某未按约向新希望南山乳业公司送生乳以及改向第三人供应生乳，系刘某为减少损失的自助行为，不构成违约。新希望南山乳业公司要求刘某承担违约责任，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，新希望南山乳业公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由湖南新希望南山液态乳业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陈 聪
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。