广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12390号
上诉人（原审原告）：冼大进。
委托诉讼代理人：许武，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州白木汽车零部件有限公司。
法定代表人：SHOBUTOMOAKI（正武知明），该公司总经理。
委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧旋，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
上诉人冼大进与被上诉人广州白木汽车零部件有限公司（以下简称白木公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：冼大进于2004年9月3日入职白木公司，双方的最后一期劳动合同是2011年9月2日签订的期限自2011年9月3日至2016年9月2日的劳动合同，合同约定冼大进从事营业采购课工作，每月基本工资为4241元。冼大进从2010年12月开始任白木公司的工会主席，并于2013年12月连任，任期至2016年12月21日。2015年9月9日，白木公司以冼大进2015年8月26日上午在公司与盛某打架斗殴的行为违反《员工手册》第14章第六条第18项的规定为由，对冼大进及盛某二人作出解除劳动合同的决定。双方确认冼大进离职前12个月的月平均工资为8303.86元。
冼大进对于解除通知中所述打架事实没有异议，但认为是被打之后反击从而发展成打架，未达到情节严重的程度。冼大进对于事发起因及经过陈述如下：因白木公司不给员工书面职业健康体检报告，仅供查阅，冼大进作为工会主席告知员工有权拿到职业健康体检报告。员工申请查阅给白木公司环境安全室主任盛某的工作带来压力，盛某就用威胁性语言和冼大进沟通，并在2015年8月26日早上发邮件约冼大进面谈。冼大进并未看到该邮件，盛某就在茶水间找到正在倒开水的冼大进，拍了冼大进肩膀要求冼大进跟他下去，并扯着冼大进的左肩膀将冼大进推到在地，然后挥着拳头殴打冼大进。冼大进在被打的过程中无意识地还击，后来其他同事过来将两人分开。白木公司对事情起因及经过陈述如下：盛某作为环境安全室主任，与冼大进就是否需要向员工送达职业安全健康报告一事发生争执。盛某与冼大进在2015年8月26日上午在茶水间碰面，因冼大进不同意下楼去谈上述问题，双方发生口角。盛某拉了冼大进的衣服一下，导致开水溢出来溅在冼大进手上。冼大进很生气于是用水杯砸向盛某，盛某用手遮挡过程中手和嘴被水杯砸到，继而双方发生推打，很快被赶到的其它同事分开。
事情发生后，双方均报警并到医院就诊。冼大进被诊断为全身多处外伤，盛某被诊断为全身多处外伤、右第5掌骨远段骨折。经法医鉴定，盛某的右手第5掌骨远段完全骨折，损伤程度为轻伤二级）。2015年8月27日，冼大进因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，2015年9月9日被取保候审。2015年9月21日，冼大进与白木公司在广州市公安局萝岗区分局永和派出所的调解下达成《治安调解协议书》，协议：“双方今后互不追究对方任何责任，双方达成协议后均不能因此事挑起事端，寻衅滋事”。2015年12月16日，广州市黄埔区人民检察院作出《不起诉决定书》，查明：冼大进与盛某系同事关系，2015年8月26日上午，冼大进与盛某在上班期间，因工作问题发生口角，继而互相推打，过程中冼大进手持一个瓷水杯砸向盛某，盛某用右手遮挡过程中致其嘴部及右手受伤致轻伤二级。因冼大进犯罪情节轻微，具有自首情节，积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以免于处罚，决定对冼大进不起诉。
白木公司《员工手册》第14章第六条第18项规定“在公司内，无论因任何理由，严禁打架，情节严重者将予以辞退”，白木公司提交的《职工就业规则》第74条第18项规定“在公司内，无论因任何理由，严禁打架，情节严重者将予以辞退”。该《职工就业规则》于2004年10月18日经广州经济技术开发区劳动和社会保障局审查，同意备案。冼大进有签收《员工手册》，亦承认《职工就业规则》的真实性，但认为该两份文件民主程序不完整，并未经过职工代表大会或全体职工讨论，只是征求了工会的意见。
2015年9月1日，白木公司向广州开发区、萝岗区总工会就对冼大进严重违纪行为作出处分一事提交书面报告，报告中称冼大进2015年8月26日在上班时与盛某打架，严重扰乱了公司的正常工作秩序，在公司内部造成了非常恶劣的影响，违反员工手册规定，决定对两人一并作出解除劳动合同的决定。同日，广州经济技术开发区总工会答复白木公司，称白木公司解除与冼大进之间的劳动合同的法律依据和事实依据不充分，不同意白木公司解除与冼大进的劳动合同。2015年9月9日，白木公司又向广州经济技术开发区总工会复函，称经公司重新研究和审慎评估后，仍维持即时解除冼大进劳动合同的决定。理由大概为：1.打架事件发生后，双方均被送往医院救治，均有不同程度受伤；2.事发后，公司对相关证人和当事人分别进行了调查，显示冼大进和某洋均有殴打对方的行为；3.事发后，公安机关进行了调查取证，盛某在公安机关的验伤结果为轻伤二级，此次斗殴事件已构成刑事案件，冼大进于事发后被公安机关刑事拘留；4.冼大进和某洋的行为构成《员工手册》规定的严重违法规章制度的行为；5.根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同；6.公司的决定和理由，在今天内已经事先书面告知了公司工会。2015年9月10日，广州经济技术开发区总工会向白木公司书面回复意见，称冼大进与盛某的纠纷公安机关及司法部门均未作出最后定性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《广州市实施<中华人民共和国工会法>办法》第二十二条的规定，不同意白木公司解除与冼大进的劳动合同。
双方发生争议，冼大进于2016年1月29日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月22日作出了穗开劳人仲案字[2016]298号《裁决书》，裁决驳回冼大进的全部仲裁请求。冼大进不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院起诉。
以上事实，有《劳动合同》、《解除劳动合同通知书》、《拘留通知书》、《取保候审决定书》、《不起诉决定书》、《治安调解协议书》、《员工手册》、《职工就业规则》、《用人单位规章制度备案通知书》、《关于我司对员工冼大进严重违纪行为作出处分的报告》、广州经济技术开发区总工会的回复意见、复函、复函的回复意见、穗开劳人仲案字[2016]298号《裁决书》等书证及双方当事人庭审陈述等证据证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则规定，原审法院予以采信。
原审法院认为：冼大进与白木公司建立劳动关系并签订劳动合同，双方应诚信、全面、合法履行合同义务，合法权益均受法律保护。
本案的争议焦点是白木公司解除与冼大进的劳动合同是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，解除劳动合同的合法性应由作为用人单位的白木公司承担举证责任。白木公司的《员工手册》已向冼大进送达，冼大进作为工会主席亦参与了《员工手册》的修改，该手册中涉及本案可适用的条款与白木公司经广州经济技术开发区劳动和社会保障局审查并同意备案的《职工就业规则》中的对应条款一致，且该条款也并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，可以作为白木公司对其员工进行日常管理的依据。冼大进对于其在2015年8月26日上班期间与同事打架的事实没有异议，原审法院予以确认。针对冼大进主张其虽然有打架，但系被打之后的还击，且并不属于情节严重的观点，原审法院认为，首先，现有证据不足以证明冼大进与盛某之间的冲突系盛某动手在先或冼大进的行为属于正当防卫；其次，虽然冼大进与盛某均有不同程度受伤，但盛某的伤势已经达到轻伤二级，伤情较重；再次，冼大进和某洋均是公司的管理人员，该二人在工作时间工作地点打架不止会破坏白木公司公司的生产管理秩序，也会对下属员工带来负面的示范效应；最后，虽然检察院最后对冼大进作了不起诉决定，但不起诉的原因是冼大进犯罪情节轻微、具有自首情节、积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，其行为仍属于轻微的犯罪行为。综上，冼大进主张其行为不属于情节严重的意见，原审法院不予采纳，故冼大进的行为符合《员工手册》第14章第六条第18项规定“在公司内，无论因任何理由，严禁打架，情节严重者将予以辞退”的规定。
因冼大进同时兼任白木公司的工会主席，根据《广州市实施<中华人民共和国工会法>办法》第二十二条规定，“单位单方面解除工会主席、副主席劳动合同的，应当事先征求单位工会的上一级工会的意见，上一级工会认为单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，单位应当进行研究处理，并将处理结果书面答复上一级工会”。白木公司已按上述规定征求了上级工会意见并将处理结果书面答复了上级工会，同时，白木公司也将解除冼大进劳动合同的理由书面告知了白木公司工会，白木公司已经完全履行了法律法规规定的程序性义务。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项及《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，白木公司解除冼大进的劳动合同符合法律规定，属于合法解除，冼大进要求白木公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国工会法》第五十二条规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿:(一)职工因参加工会活动而被解除劳动合同的;(二)工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的”。白木公司解除冼大进的劳动合同并非因冼大进履行《中华人民共和国工会法》规定的职责，而系因冼大进在履行工会职责后与同事面谈时打伤同事的行为，且上述规定中规定二倍的赔偿应由劳动行政部门责令支付，故冼大进关于给予年收入二倍的赔偿诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国工会法》第五十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《广州市实施<中华人民共和国工会法>办法》第二十二条之规定，于2016年6月1日作出如下判决：驳回冼大进的全部诉讼请求。案件受理费10元，由冼大进负担。
判后，冼大进不服，向本院提起上诉称：一、冼大进知悉《员工手册》内容，并参与修改，并不代表《员工手册》合法。1.完整的民主程序应当经职工代表大会或职工大会讨论。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款之规定，用人单位在制定规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，再与工会或者职工代表平等协商确定。特别需要强调的是在制定时应先由职工代表大会或全体职工讨论，此程序属于必须的程序，在经过此程序后才是与工会或职工代表平等协商确定。不能以与工会协商，取代前置的职工讨论。2.白木公司《员工手册》的制定、修改程序并不完整，不合法。根据原审查明的事实，白木公司只是举证证明其将《员工手册》告知了冼大进，并证明了《员工手册》的修改是征求了工会意见，但未有任何证据证明《员工手册》的制定经过了职工代表大会或全体职工讨论，故在程序上并未完整，制定的程序属于违法。3.不能以事实的了解代替法定的程序。虽然冼大进知悉规章制度，与白木公司在行政部门备案的《职工就业规则》的对应条款一致，但这并不能认为《员工手册》就合法有效。并不能认为就可以在员工管理中适用。综上，本案中白木公司据以解除劳动关系《员工手册》并不合法，不应当视为解除劳动关系的合法依据。二、一审判决认定打架行为情节严重无事实依据，只凭推测认定，应当改判依法认定事实。1.举证责任分配不合法，应由用人单位证明冼大进存在重大过错、情节严重；不应认为冼大进无证据即确认冼大进存在过错。原审法院认为“现有证据不足以证明原告与盛某之间的冲突系盛某动手在先或原告的行为属于正当防卫”并据此认为冼大进的行为情节严重。冼大进认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，解除劳动关系的合法性应当由用人单位举证，不能因为冼大进不能证明属于正当防卫就认定冼大进情节严重。根据本案的证据可知是员工盛某主动挑衅导致打架行为的发生，冼大进并无任何的挑衅行为，在起因上并无过错。在互打过程中，双方各有受伤，不能因为盛某伤情较重，就认为冼大进情节严重。2.原审无事实依据的认定冼大进打架行为造成负面示范，应当根据事实上是否造成严重影响为准进行改判。原审法院认为“原告和盛某均为公司的管理人员，该二人在工作时间工作地点打架不止会破坏被告公司的生产管理秩序，也会对下属员工带来负面的示范效应”，此点是完全无事实依据的推测。首先是否造成生产管理秩序的破坏，属于解除劳动合同合法性的举证范围，应当由白木公司进行举证。在本案的审理过程中，白木公司未有任何有效证据证明对生产管理秩序造成严重影响。其次，冼大进提供的证据表明：白木公司工会、广州开发区萝岗区总工会均表示此事情节不严重，并未对员工管理造成负面的示范效应，不同意解除劳动关系。工会是代表员工的声音，工会表示不同意解除劳动关系即表明影响并不严重，而一审判决依然认为给员工带来了负面影响。该判断是明显的无事实依据的推测。3.一审错把犯罪情节轻微等同于违纪情节严重，应改判依法认定情节的轻重。《劳动合同法》第三十九条的第（一）至（六）项分别列举了劳动者过失情节严重到用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第(二）项为“严重违反用人单位的规章制度的”，第（六）项为“被依法追究刑事责任的”，可见两者是并列关系。冼大进因为情节轻微，未被追究刑事责任，故在刑事责任方面讲是明显的轻微，在犯罪情节上达不到《劳动合同法》第三十九条第（六）项“被依法追究刑事责任的”的程度，等同的比较，自然也不能以此认定达到了严重违纪的行为。综上，冼大进虽然存在打架行为，但情节并不严重。原审判决认定情节严重并无事实依据。三、一审判决未把握打架与履行工会职责行为的关联性。原审认为“原告在履行工会职责后与同事面谈时”发生的打架行为，但未明确：1.冼大进与盛某的面谈的仍然是冼大进在履行工会主席职责、维护员工合法权益的法定责任；2.冼大进与盛某的争议、打架，无论谁先动手，上诉人的目的也只是在于维护员工对职业病检查的知情权，无论打架是否违反规章制度，均是履行工会主席维护员工权益的法定职责。因此被解除劳动合同，应当属于《工会法》第五十二条的规定内容，应当判决赔偿冼大进本人年收入的二倍。据此，冼大进上诉请求为：一、请求撤销原审判决；二、请求判令白木公司支付违法解除劳动合同经济补偿金191393.58元；三、请求判令白木公司支付年收入二倍的赔偿199715.04元。
白木公司答辩称：同意原审判决，请求驳回冼大进的上诉请求。
二审审理过程中，冼大进提交了如下证据：1.《签收表》；2.《广州白木汽车零部件有限公司工会委员会关于工会主席冼大进的保障金申请》；3.《账户明细表》；3.《工会主席保障金签收凭证》；4.《用人单位规章制度备案通知》；5.白木公司《回复函》一份；6.《职业××检查结果表》。冼大进提交上述证据是为了证明其被白木公司解除劳动关系后，白木公司工会于2015年10月16日向广州开发区总工会提出申请，称冼大进因履行职责遭受企业解除劳动合同，依据《广州企事业单位工会主席合法权益保障金管理暂行办法》之规定，请求上级工会给予经济补助金。广州开发区总工会根据该申请通过白木公司工会向冼大进发放了工会主席保障金41879.28元。
白木公司提交了盛某的《工伤认定决定书》，以证明盛某就其与冼大进打架受伤一事向广州经济技术开发区劳动和社会保障局申请工伤认定。广州经济技术开发区劳动和社会保障局于2016年8月29日作出《工伤认定决定书》，认定“盛某于2015年8月26日9时30分左右在工作中与同事因工作原因发生争执而受到暴力伤害，符合工伤认定的范围，现认定为工伤。”冼大进对上述《工伤认定决定书》真实性无异议，对合法性、关联性有异议。白木公司表示：因上述工伤认定尚在复议期内，白木公司尚未决定是否申请行政复议。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：关于《员工手册》是否经过了完整的民主程序，能否作为白木公司进行日常管理的合法依据的问题。冼大进的主要意见是《员工手册》未经过白木公司职工代表大会或者全体职工讨论这一程序。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，根据白木公司提供的《员工手册签收表》、《职工就业规则》、“用人单位规章制度备案通知书”、白木公司工会“就业规则问题点”、白木公司工会《关于<员工手册20150915版>内容的修改意见》等证据，可知白木公司于2004年9月份制订《职工就业规则》时征求了工会意见，并经广州经济技术开发区劳动与社会保障局备案。此时《中华人民共和国劳动合同法》尚未实施。该《职工就业规则》中关于“在公司内，无论因何理由，严禁打架，情节严重者将予以辞退”的规定与《员工手册》的规定是一致的。冼大进于2008年6月签收《员工手册》，对《员工手册》的内容是知悉的。无论冼大进作为工会主席还是作为普通劳动者，在其履职期间均未就《员工手册》第14章第六条第18项的规定提出异议。据此，本院认为白木公司制订《员工手册》时已经履行了与职工代表平等协商的程序要求，且将《员工手册》向劳动者予以公示，可以作为白木公司进行日常管理的依据。冼大进在白木公司根据《员工手册》之规定解除双方劳动关系时就《员工手册》的效力提出异议，对冼大进该主张，本院不予采纳。
关于白木公司解除双方劳动关系的合法性问题，依法应当由白木公司承担举证责任并无疑义。白木公司根据《员工手册》第14章第六条第18项的规定，以冼大进于2015年8月26日上午与白木公司环境安全室员工盛某发生打架行为，造成双方均被送往医院医治为由解除与冼大进的劳动关系。《员工手册》第14章第六条第18项规定：“在公司内，无论任何理由，严禁打架，情节严重者将予以辞退。”冼大进与同事打架造成双方不同程度受伤的事实清楚。冼大进与同事在工作场所、工作时间打架，造成双方不同程度受伤，特别是导致盛某遭受右手第5掌骨远段完全骨折的后果，这本身可构成严重违反劳动纪律的行为。本院认可一审判决对此的分析处理意见。冼大进关于其行为不构成情节严重的上诉意见理据不充分，本院不予采纳。虽现有证据可以证明冼大进与盛某打架起因于工作上的争执，但本案情形不符合《中华人民共和国工会法》第五十二条第（二）项规定的情形，冼大进请求白木公司给予本人年收入二倍的赔偿缺乏充分事实依据，本院不予支持。冼大进二审期间提交证据以证明其被解除劳动关系后，广州市经济技术开发区总工会向其支付了其作为工会主席履行职务遭受解除劳动关系的保障金41879.28元。但本案现有证据足以证实广州市经济技术开发区总工会对白木公司解除劳动关系存在异议。如前所述，此事实不足以否定白木公司解除双方劳动关系的合法性。故对冼大进二审期间提交的上述证据，本院不再组织质证。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由冼大进负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十月八日
书记员 朱鹏程