山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终372号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭天利，男，1970年8月11日出生，汉族，初中文化,原运城市政府综合办工作人员,群众。住山西省运城市盐湖区。2003年6月因吸毒被运城市公安局劳动教养三年；2006年因非法持有毒品被运城市公安局劳动教养一年三个月;2016年6月27日因犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年8月4日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）王波，男，1983年1月7日出生，汉族，初中文化，市民无业,群众。住山西省运城市盐湖区。2001年因犯抢劫罪、强奸罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑五年，2005年刑满释放；2006年4月13日因犯盗窃罪被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑二年，2008年4月12日刑满释放；2008年12月因犯非法拘禁罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑一年七个月，2010年7月刑满释放；2013年7月13日因犯盗窃罪被盐湖区人民法院判处拘役五个月；2013年12月9日刑满释放；2014年12月29日因犯盗窃罪被盐湖区人民法院判处有期徒刑十一个月,2015年4月23日刑满释放。2016年6月27日因犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人郭天利犯贩卖毒品罪、原审被告人王波犯盗窃罪一案，于2016年12月16日作出（2016）晋0802刑初497号刑事判决。原审被告人郭天利、王波均不服，提出上诉。本院审理后，因原判部分事实不清，于2017年3月25日作出（2017）晋08刑终75号刑事裁定，撤销（2016）晋0802刑初497号刑事判决，发回运城市盐湖区人民法院重新审判。运城市盐湖区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年6月15日作出（2017）晋0802刑初141号刑事判决。原审被告人郭天利、王波均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人郭天利贩卖毒品事实
1、2016年6月22日中午，被告人郭天利在盐湖区干河新村租住地附近卖给被告人王波200元黄皮，数量为0.15克。
2、2016年6月23日，被告人郭天利在盐湖区西街电脑城附近卖给被告人王波200元黄皮，数量为0.1克。
3、2016年6月24日，被告人郭天利在盐湖区西街附近卖给王波450元黄皮，数量为0.5克。
4、2016年6月25日，被告人郭天利在盐湖区西街电脑城附近卖给被告人王波500元黄皮，数量为0.5克。
5、2016年6月27日，被告人郭天利与被告人王波约在盐湖区干河新村郭天利的租住处附近进行毒品交易时,被公安人员抓获。
综上，被告人郭天利共计卖给被告人王波黄皮1.25克，得赃款1350元。
同时查明，2016年6月27日，侦查人员在被告人郭天利住处扣押电子秤两个、针管一个、喷壶一个、自封袋若干、疑似毒品物62包，共计120.2克。经运城市公安司法鉴定中心鉴定，其中含有海洛因成分的毒品共32.64克，含有咖啡因成分的毒品共87.46克。
重审期间，根据运城市中级人民法院（2017）晋0802刑初141号调取证据材料决定，运城市公安局盐湖分局于2017年5月9日出具了郭天利贩毒一案的情况说明和同步录音录像视听资料光盘一张，对侦查人员抓获郭天利后，在郭天利住处搜查、及此后对涉案毒品物扣押、称重、登记的情况进行了说明。
二、被告人王波盗窃事实
1、2016年3月6日，被告人王波伙同南江波（在逃），上街寻找作案目标，临近中午二人窜至西花园附近的口腔医院，趁医生办公室无人之际，将被害人韩某放在上衣口袋内的钱包盗走，包内有现金6200元和3000元金额的油卡，之后逃至盐湖区福同惠附近分赃，王波分得4000余元现金，南江波分得2000余元现金及油卡。
2、2016年6月24日，被告人王波上街寻找作案目标，后窜至运城市东城金马大酒店，趁酒店前台无人之际将被害人张某1的苹果6S手机盗走，销赃于一名叫“小卫”的男子（身份正在核实），得赃款1600元，被告人王波将所得赃款用于购买毒品吸食。
3、2016年6月23日，被告人王波窜至盐湖区二郎庙西口蜗牛快跑网吧，趁被害人谢某睡觉时将其乐视2手机盗走，销赃于一名叫“老马”的男子（身份正在核实），得赃款300元。被告人王波将所得赃款用于购买毒品吸食。
4、2016年3月28日，被告人王波在星河商务大厦729房间，将被害人张某2的苹果5S手机及金立手机盗走，苹果牌5S手机被王波遗失，金立牌手机被王波用了一段时间后丢弃。
综上，被告人王波四次实施盗窃，共盗窃现金6200元、3000元油卡、苹果6s手机一部、乐视2手机一部、苹果5S手机一部、金立牌手机一部，被告人王波将赃物销售后，所得赃款1900元及盗窃违法所得4000元全部挥霍。案发后，涉案赃物均未追回。
认定上述事实的证据有：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
1、2016年3月6日被害人韩某报案材料及陈述，主要内容：2016年3月6日下午14时左右，我去口腔医院3楼办公室上班，进入办公室后我将自己的上衣脱了挂在椅背上，然后我就去4楼业务室取东西去了，到达4楼后，这时过来一名陌生男子找我说话，拖住我不让我走，过了一会儿，这名陌生男子说找错人了，然后就走了，这时我同事过来告诉我有人找我，现正在我办公室等我，我就去三楼我自己的办公室了，到达后发现房间里一个人都没有，我就摸了一下自己放在椅背上的上衣，放在上衣口袋内的6200元现金和5张油卡都被盗了。我的6200元现金都是100元面额的，一共62张。我的油卡一共5张，每张金额都是600元左右。
2、2016年6月24日被害人张某1的报案材料及陈述，主要内容：2016年6月24日6时许，我在盐湖区金马大酒店前台值班，我出去了一趟回来后，发现我放在收银台的手机不见了，我就打开监控看，发现一名男子从前台后面的员工通道猫着腰，偷偷的走到收银台处把我的手机偷走了。是一部苹果iPhone6S手机，64G内存。我是2015年10月份在南京苹果直营店以6088元买的，有九成新。我当时买的时候苹果店就没有给我发票，只有苹果手机盒里的苹果移动电话三包凭证。
3、2016年6月27日被害人张某2的报案材料及陈述，主要内容：2016年3月28日下午15时许，我在星河商务大厦729室上班，发现办公室桌上的两部手机被盗了，我就来报案了。我的一部手机是三星2015，金色，2015年9月份购买，价值8000余元，另一部手机是苹果5S金色，2015年9月购买，价值2000元。
4、2016年6月27日被害人谢某的报案材料及陈述，主要内容：2016年6月23日早上6时许，我在二郎庙西口蜗牛快跑网吧通宵上网，当时我趴在电脑桌上睡着了，我的手机放在电脑桌上，等我醒来的时候，发现手机被盗。一部乐视2手机，玫瑰色，2016年5月6日花1300元购买的，被盗时9成新。我以前在运城丢过5000块钱，当时没有报案，所以这次加到一起报了，就给公安机关报案说被盗了一部乐视手机和5000块钱。
5、2016年6月26日、2016年6月27日、2016年6月28日、2016年8月4日被告人王波的供述，主要内容：2016年3月初的一天早上，我和南江波一人骑了一辆自行车，上街寻找作案目标，中午的时候，我俩窜至西花园附近的口腔医院，我和南江波上了医院二楼，南江波推开一间医生办公室的房门，进入医生办公室转了一圈，从医生办公室出来后对我说：“里面没有人”，随后我就进入医生办公室，在办公室内我见椅子上搭着一个西服外罩，我将西服外罩内口袋里的一个男士钱包盗走，随后出了医生办公室房门，出房门时，我碰见一个护士，她问我：“你怎么从里面出来了，你找谁？”我胡乱说了个名字，护士说没有这个人，我就叫上南江波逃离了作案现场，随后我俩在医院门口一人骑着一个自行车逃到福同惠，我俩将自行车扔到福同惠门口后，打上出租车，在出租车上，我把偷来的钱包打开，我从里面拿出了4000元，钱包里面剩下的东西全给了南江波。钱包里有6000多元现金，还有几张油卡，还有银行卡之类的。我就拿了4000元钱，剩下的全给了南江波，钱夹也给了他；2016年6月24日早8点，我在大街上寻找作案目标，窜到金马大酒店时发现酒店前台放电脑的桌子上有一部苹果手机，我看四下无人，就将这部手机盗走了。手机是一部苹果6S手机，玫瑰金色，有开锁密码，手机卖给我朋友“小卫”了，卖了1600元，钱我购买毒品吸食了，我吸食黄皮和冰毒；2016年4月份的一天（具体时间记不清了）14时左右，我在街上寻找作案目标，窜到星河广场一个办公室（不知道名字），上到7楼后，发现有一间办公室门开着，里面没有人，我就进入了这间办公室，发现两部手机放在办公桌上，我将这两部手机盗走后，逃离了作案现场。手机一部是金立W900手机（仿2014白金版），7成新。一部苹果5白色型号的手机，5成新。我逃离作案现场后，打出租车时，苹果5型号的手机丢在出租车上了。金立手机我自己拿着用了一段时间后将手机扔了；2016年5、6月份的一天早上，我在街上寻找作案目标，窜到二郎庙西口附近的一家网吧内，在网吧内我发现一名男子趴在电脑桌子上睡觉，手机放在电脑桌子上，我趁机将这名男子的手机盗走，然后逃离了作案现场。手机是乐视手机，八成新，我将手机卖给了一名叫“老马”的男子，卖了300元，赃款我购买毒品吸食了。盗窃中有一部分手机换钱购买毒品吸食了。我在郭天利跟前购买毒品（黄皮），买了5次左右，最近一次是6月26日我在槐树凹附近老郭给送了200元黄皮；6月22日，我给老郭打电话，我到干河新村老郭住的地方取了300元黄皮，我只给了他200元，欠他100元；6月23日，我给老郭打电话老郭到电脑城给我送了200元黄皮；6月24日，我给老郭打电话老郭到电脑城给我送了450元黄皮；6月25日，我给老郭打电话，老郭到电脑城给我送了500元黄皮。
6、2016年6月26日、2016年6月27日、2016年6月28日、2016年8月4日被告人郭天利的供述，主要内容：我向王波卖了5次左右的毒品，卖的是黄皮。我卖的黄皮是装在小塑封袋内，两个塑封袋粘在一起，一个塑封袋内是黄皮，另一个装的是辅料。这样样式包装的黄皮我是按重量的不同以100-500元的价格出售。两个大塑封袋，一个里面装的是辅料（重量重），另一个装的是我配好的黄皮（黄皮和辅料的混合物）。我是按1比3的比例把黄皮和辅料混到一起后，用针管和喷壶给里面注水搅拌。1克黄皮我加上辅料兑上水，重量达到4克。扣押的针管和喷壶是我配黄皮和辅料用的。黄皮是我2016年6月初从河南新蔡县一个姓许的男子手上买的，750元一克，我买了27克。我是以每0.1克黄皮200元的价格卖。我的上线他是河南新蔡县人，姓许，40岁左右的男子，电话号码尾号是5756。2016年6月22日中午的时候（时间记不清了），王波给我打电话问：“你在那里？”。我说：“我在干河新村住的地方，你有啥事”。王波说：“见面说”。没有多久王波就给我打电话说他到了，然后我俩在我租住地附近见面，见面后王波要从我跟前买200块钱黄皮，我说：“没有200块钱的，我身上装的是300元的货”。王波让我先给他，我就将身上装的黄皮给了王波，王波给了我200元并说：“我欠你100元”。王波给了我200元，还欠我100元。我给了王波0.15克黄皮和0.3克辅料；2016年6月23日9时左右，王波给我打电话要购买毒品，在电话里面王波说要200元的黄皮，之后我们约在西街电脑城对面见面，见面后，王波给了我200元，我给了他0.1克黄皮和0.2克辅料；2016年6月24日8时左右，王波给我打电话要购买毒品，在电话里王波说要半个货（0.5克黄皮），之后我们约在西街电脑城对面见面，见面后，王波给了我450元，我给了他0.5克黄皮和1克辅料；2016年6月25日8时左右，王波给我打电话要购买毒品，在电话里面王波说要半个货，之后我们约在西街电脑城对面见面，见面后，王波给了我500元，我给了他0.5克黄皮和１克辅料；2016年6月26日12时许，王波给我打电话要购买毒品，在电话里王波说要200元的，之后我们约在槐树凹西口公安处家属院门口见面。见面后，王波给了我200元，我给了王波0.1克黄皮和0.2克辅料；2016年6月27日12时左右，王波给我打电话要从我跟前购买黄皮，在电话中我问王波：“你要多少？”王波说：“半克，（0.5克）”，我说：“你钱够吗？钱不够我可不卖给你”。王波说：“钱够着”。随后我俩约在北郊干河新村一条巷内见面（我俩经常在这个地方交易毒品）。在我和王波见面的时候被公安人员当场抓获，在公安人员抓我的时候，我将黄皮扔到了我身边，之后被公安人员当场查获。
（二）证明案件侦破的其他证据
1、抓获经过，主要内容，2016年6月26日，运城市公安局盐湖分局刑警中城中队侦查员在盐湖区文化街附近抓获涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人王波。6月27日在盐湖区干河新村抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人郭天利。
2、违法犯罪前科记录查询情况，证明郭天利2003年因吸毒被劳动教养三年，在虞乡强制戒毒所服刑。2006年10月9日因非法持有毒品案，被劳动教养一年三个月，在虞乡强制戒毒所服刑。
3、运城市公安局盐湖分局编号为2016070002现场检测报告书，主要内容：王波新鲜尿液的检测样本经现场检测结果吗啡呈阳性，甲基安非他命呈阳性。
4、运城市公安局盐湖分局编号为（2016）060030现场检测报告书，主要内容：郭天利新鲜尿液的检测样本经现场检测结果吗啡呈阳性，甲基安非他命呈阴性。
5、运城市公安局盐湖分局扣押物品、文件清单，主要内容：扣押郭天利手机一部、电子称两个、针管一个、喷壶一个、自封袋若干及疑似毒品物：两袋连在一起带包重1.70克（每个袋重0.11克）;两袋连在一起带包重0.92克；两袋连在一起带包重1克；两袋连在一起带包重0.89克；两袋连在一起带包重1.63克；两袋连在一起带包重0.94克；两袋连在一起带包重1.57克；两袋连在一起带包重0.94克；两袋连在一起带包重0.94克；两袋连在一起带包重0.54克；两袋连在一起带包重0.81克；两袋连在一起带包重0.92克；两袋连在一起带包重0.44克；两袋连在一起带包重0.45克；两袋连在一起带包重1.83克；两袋连在一起带包重0.80克；两袋连在一起带包重0.60克；两袋连在一起带包重1.65克；两袋连在一起带包重0.70克；两袋连在一起带包重1.77克；两袋连在一起带包重0.74克；两袋连在一起带包重0.59克；两袋连在一起带包重2.11克；两袋连在一起带包重1.63克；两袋连在一起带包重0.47克；两袋连在一起带包重0.57克；一袋带包0.74克;一袋带包0.71克;一袋带包0.73克;一袋带包0.20克;一袋带包3.07克；大包装带包69.07克（袋重0.94）克；大包装带包12.01克；以上疑似毒品物带包共重120.2克。
6、苹果移动电话三包凭证，证明被盗手机的情况。
7、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（理化）字【2016】115号理化检验报告书，主要内容：送检的①号、③号、⑥号、⑦号、⑩号、?号检材中检出咖啡因、吗啡、海洛因成分，②号、④号、⑤号、⑧号、⑨号检材中检出巴比妥、咖啡因成分。
8、（2014）运盐刑初字第578号刑事判决书及释放证明，证明2014年12月29日被告人王波因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑十一个月。2015年4月23日刑满释放。
（三）证明被告人身份的证据
1、常住人口基本信息，主要内容：被告人郭天利，男，1970年8月11日出生，身份证号码：，汉族，初中文化,出生于山西省运城市盐湖区,现住山西省运城市盐湖区工农西街干河新村东一巷。
2、常住人口基本信息，主要内容：被告人王波，男，1983年1月7日出生，身份证号码：，汉族，初中文化。出生于山西省运城市盐湖区,现住山西省运城市盐湖区葡萄园社区。
（四）重审期间调取的证据
1、2017年5月9日运城市公安局盐湖分局出具的郭天利贩毒一案的情况说明，主要内容：2016年6月27日，我侦查员抓获犯罪嫌疑人郭天利后，立即对其在附近的住处进行搜查，因情况紧急，无法制作扣押笔录。对毒品的称重、扣押、登记均在有监控的审讯室内当着犯罪嫌疑人郭天利的面进行，称重的结果当场告知郭天利并得到郭天利的认同。同时注明：在郭天利住处搜查时拍摄有郭天利指认的照片。在审讯室称重时有视频资料；
2、电子光盘一张，证明公安机关在郭天利住处搜查时拍摄郭天利指认的照片和在审讯室称量毒品时的视频资料。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郭天利违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品海洛因33.89克、咖啡因87.46克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王波以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，数额较大,其行为已构成盗窃罪。对于被告人郭天利提出的公安机关在其住处扣押的疑似毒品和实际扣押数量不符，其没有卖给王波毒品，查获的毒品都是用于其吸食的辩解意见，以及其辩护人提出的在被告人郭天利住处扣押的32.64克毒品海洛因是被告人自己用来吸食，应该认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，关于被告人王波在郭天利处购买毒品黄皮的事实，经被告人王波和被告人郭天利当庭对质，被告人王波称起诉书指控的其从郭天利处多次购买毒品黄皮的时间、地点、克数、金额均属实，与被告人郭天利在公安机关关于该事实的供述一致，应予认定。被告人郭天利关于该事项的辩解意见，证据不足，不予采纳。被告人郭天利将其购买的大量毒品黄皮及辅料，使用针管及喷壶加工后分装成数十袋独立的小包装，该事实有扣押在案的物证电子秤、针管、喷壶、塑封袋若干及分装成若干独立包装的毒品疑似物予以证实，且被告人郭天利曾经向王波卖过毒品黄皮，根据有关法律规定，应当认定在被告人郭天利住处扣押的毒品数量为贩卖毒品的数量。被告人郭天利及其辩护人关于应认定郭天利构成非法持有毒品罪而不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见，于法相悖，不予采信。被告人王波关于公诉机关指控的第一宗事实中其只拿了一张油卡、金额3000元及第四宗事实中一部手机为金立手机的辩解意见，经查，根据被告人王波的辩解，其对油卡金额3000元并未提出异议，只是对油卡数量是一张还是五张提出异议，综合分析在案证据，应认定油卡金额为3000元，第四宗事实中的手机为金立手机。被告人王波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，并且多次犯罪，每次刑罚执行完毕以后至再犯罪时间间隔时间较短，主观恶性较深、社会危害性较大，依法应当从重处罚。被告人王波多次盗窃、为吸毒违法活动而实施盗窃，依法酌定从重处罚。其自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人郭天利的违法所得1350元，应予追缴，上缴国库。被告人王波违法所得5900元及涉案赃物应继续追缴，涉案赃物责令退还给各被害人，违法所得应予没收，上缴国库。根据被告人郭天利、王波的犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十四条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款之规定，判决被告人郭天利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元；被告人王波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元；追缴被告人郭天利违法所得1350元，予以没收，上缴国库；追缴被告人王波的违法所得5900元及涉案赃物，涉案赃物责令退还给各被害人，违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）郭天利上诉提出，原判将从我住处扣押的32.64克海洛因认定为贩卖毒品的数量，明显没有证据证明，也与最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神相悖，应对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）王波上诉提出应对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）郭天利上诉所提原判将从我住处扣押的32.64克海洛因认定为贩卖毒品的数量，明显没有证据证明，也与最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神相悖，应对其从轻处罚的上诉意见，经查，上诉人郭天利多次将毒品黄皮贩卖给上诉人王波，有上诉人王波在侦查期间和一审庭审的供述，上诉人郭天利对此亦供认，公安机关抓获上诉人郭天利时，在其住处查获扣押了被分装成若干独立包装的毒品，足以证明从其处查获的毒品是为了贩卖，原审法院依法认定为其贩卖毒品的数量。符合法律规定，并无不妥，故上诉人郭天利的此上诉理由理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）王波上诉所提应对其从轻处罚的上诉意见，经查，上诉人王波多次盗窃、为吸食毒品而实施盗窃，其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，并且多次犯罪，犯罪频率较高，主观恶性较深、社会危害性较大，依法应当从重处罚。原判根据其犯罪的事实、次数、犯罪间隔时间对其所做的处罚，符合法律规定，并无不当，故上诉人王波的上诉请求理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭天利违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品海洛因数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）王波以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额较大,其行为已构成盗窃罪。上诉人王波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，并且多次犯罪，每次刑罚执行完毕以后至再犯罪时间间隔时间较短，主观恶性较深、社会危害性较大，依法应当从重处罚。上诉人郭天利、上诉人王波的上诉理由，均理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王金梁
审判员 薛 钧
审判员 侯麦菊
二〇一七年十月十一日
书记员 孟祥伦