广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2017号
上诉人（原审被告）：陈建军，男，汉族，1971年6月13日出生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘倩欣，广东凡是律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：崔德银，男，汉族，1963年2月25日出生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘倩欣，广东凡是律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：程继安，男，汉族，1980年6月8日出生，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：李乃哲，江门创颖专利事务所(普通合伙)专利代理人。
委托诉讼代理人：郭松敬，江门创颖专利事务所(普通合伙)专利代理人。
上诉人陈建军、崔德银因与被上诉人程继安侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
上诉人陈建军、崔德银上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回程继安的全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利具有明显区别，不落入涉案专利保护范围。2.被诉侵权产品是根据崔德银于2012年12月24日申请外观设计专利的脰胆灯（YW-003）制造的，涉案专利当时尚未公开，因此陈建军、崔德银是在涉案专利尚未公开时就已经做好制造、使用被诉侵权产品的准备，根据专利法第69条第二款的规定，不应视为侵权。
被上诉人程继安答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利的区别属于细微差别，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上没实质性差异，构成相近似。2.被诉侵权产品与崔德银的脰胆灯（YW-003）外观设计专利具有差异，陈建军、崔德银的先用权抗辩不成立。
程继安于2016年11月25日向一审法院起诉请求判令陈建军、崔德银：1.立即停止生产、销售与ZL201230535607.1号外观设计专利相同或近似的产品，销毁库存侵权产品；2.连带赔偿程继安经济损失及合理费用（调查取证费用、代理费用）8万元；3.负担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：程继安是专利号为ZL201230535607.1、名称为“LED投光灯”外观设计专利（下称涉案专利）的专利权人。涉案专利申请日是2012年11月6日，授权公告日是2013年4月24日，目前处于有效状态。涉案专利产品的用途是照明，设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的图片或者照片是设计1的立体图。涉案专利包含有3项相似设计，指定设计1为基本设计（涉案专利外观见本判决书附图）。程继安提交国家知识产权局于2014年2月28日完成的《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
在本案诉讼之前，程继安曾以中山市古镇米蓝之光灯饰门市部（下称中山米蓝之光门市部）、深圳米蓝之光科技有限公司（下称深圳米蓝之光公司）为被告向一审法院提出诉讼，认为中山米蓝之光门市部、深圳米蓝之光公司侵害其第ZL201230535607.1、名称为“LED投光灯”外观设计专利权。一审法院立案号为（2016）粤73民初257号。在该案中，一审法院查明，2016年1月8日，程继安的委托代理人来到中山市古镇镇曹兴西路的一间建筑物外墙挂有“米蓝之光LED户外灯配”、“深圳市科美光电有限公司”等招牌的商铺，购买了灯具一个，同时取得了《银联POS签购单商户存根》、《米蓝之光LED户外灯配》单据及名片各一张。广东省中山市菊城公证处对上述购买过程进行了公证，对所购产品进行了拍照、封存，并出具了（2016）粤中菊城第39号《公证书》。一审诉讼中，程继安当庭拆封公证封存物，为一照明灯具，主张是被诉侵权产品。中山米蓝之光门市部与深圳米蓝之光公司提交了5张中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂送货单及收据，并申请崔德银出庭作证。崔德银作证称，中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂的经营者是陈建军，实质上由陈建军与崔德银共同经营，被诉侵权产品是中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂生产并销售给深圳米蓝之光公司。中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂于该案庭后出具《证明》，确认崔德银的陈述。一审法院于2016年8月2日作出民事判决书，认定中山米蓝之光门市部、深圳米蓝之光公司共同销售了被诉侵权产品，被诉侵权产品来源于案外人中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂，中山米蓝之光门市部、深圳米蓝之光公司合法来源抗辩成立，判决中山米蓝之光门市部、深圳米蓝之光公司停止销售侵害程继安名称为“LED投光灯”、专利号为ZL201230535607.1的外观设计专利权产品的行为，驳回程继安的其他诉讼请求。该民事判决因双方没有提出上诉已发生法律效力。
程继安之后提起本案诉讼。经查，中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂是于2014年12月17日经核准登记成立的个体工商户，登记经营者是陈建军，于2016年10月17日工商登记注销。
陈建军、崔德银于本案中提交专利权人为崔德银、专利号为ZL201230647987.8、名称为“脰胆灯（YW-003）”的专利公告文本，该专利申请日为2012年12月24日，授权公告日为2013年7月17日。陈建军、崔德银主张被诉侵权产品按此专利制造。程继安认为，崔德银的前述专利申请日晚于涉案专利申请日，应当保护在先专利。
一审诉讼中，程继安将根据（2016）粤中菊城第39号《公证书》所取得的被诉侵权产品与涉案专利设计1进行对比（被诉侵权产品外观见本判决书附图）认为，被诉侵权产品与涉案专利设计1实质相同。陈建军、崔德银认为，被诉侵权产品与涉案专利设计1区别在于：1.从主视图看，安装光源处的开孔数量及大小不同；2.从后视图看，被诉侵权产品四角螺丝在散热翅外，而涉案专利的四角螺丝在散热翅内；3.从左右视图看，被诉侵权产品的左右最后一片散热翅比其他散热翅长度要短，从左视图和右视图分别可以看到倒数第二片散热翅，而涉案专利的最后一片散热翅与其他散热翅长度相同，从左视图和右视图都只能看到第一片散热翅，看不到中间的其他散热翅。程继安回应称，陈建军、崔德银所述的上述区别点均属于细微差别，不会对整体视觉效果产生显著影响。
一审法院认为，程继安是涉案专利的专利权人，涉案专利目前处于授权状态，程继安的权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。
陈建军、崔德银确认有制造及销售被诉侵权产品，结合当事人的诉辩意见，本案争议是，一、被诉侵权产品与涉案专利外观设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；二、陈建军、崔德银的民事责任如何认定。
关于被诉侵权产品与涉案专利外观设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围的争议。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。涉案专利包含有3项相似外观设计，指定设计1为基本设计，程继安主张保护涉案专利设计1。涉案专利1属于以形状为主体的外观设计，由外框架、灯座和支撑架三部分组成，外框架为中空片状长方形边框，内径略大于灯座面板外沿，灯座整体近似长方形，背面下边缘成圆弧形，背面有数条成排排列的直线形的散热翅，灯座内部有两个横向排列的正方形灯珠安装区域，支撑架为一呈直角的“U”形薄片。被诉侵权产品与涉案专利产品均为照明用具，属于同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的对比。将被诉侵权产品与涉案专利设计1进行对比，两者相同点是：1.整体均由外框架、支撑架和灯座三部分组成，正面整体为长方形；2.背面有均竖条成排排列的直线形散热翅；3.支撑架均为“U”型，在支撑架较长的一条边上均有左右对称的安装孔。两者的不同点是：1.灯座内部灯珠安装区域不同，被诉侵权产品的灯座内部有一排六个横向排列的小圆孔灯珠安装区域，而涉案专利设计1灯座内部有两个横向排列的正方形灯珠安装区域；2.背面散热翅长度不同，被诉侵权产品的散热翅的长度均相同，涉案专利设计1的左右边缘各一根散热翅比其它散热翅长度要短；3.“U”型支撑架上安装孔的数量不同，被诉侵权产品支撑架安装孔较涉案专利的为多。一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利的整体形状相同，两者存在的上述三处区别均为处于局部且属于内容上的细微区别，不会对整体视觉效果产生显著的影响。以一般消费者角度进行整体观察综合判断，被诉侵权产品与涉案专利设计1的外观设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。
关于陈建军、崔德银的民事责任如何认定的争议。陈建军、崔德银抗辩称被诉侵权产品使用的是崔德银自有ZL201230647987.8号专利，在涉案专利申请日前已经做了相关的准备。一审法院认为，ZL201230647987.8号专利的申请日晚于涉案专利申请日，陈建军、崔德银亦未举证证明在涉案专利申请日前已有制造相同的产品或者作好制造、使用的准备，一审法院对陈建军、崔德银的相应抗辩意见不予采纳。
陈建军、崔德银未经专利权人许可，以生产经营为目的，以共同经营的个体工商户中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂名义制造和销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害程继安的外观设计专利权，中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂已经注销登记，相应的民事责任应由两经营者承担，陈建军、崔德银应当承担停止侵权及损害赔偿的民事责任。程继安于本案中没有举证证明陈建军、崔德银仍有库存侵权产品，一审法院对销毁库存侵权产品的诉讼请求驳回。程继安于本案中直接请求在法定范围内酌定赔偿数额，一审法院考虑，案涉被侵害的是外观设计专利权，侵权产品为照明用的LED灯具；公证购买时销售单价为37元，参考该销售单价；中山市横栏镇欧斯贝五金加工厂为个体户，没有证据显示有大的经营规模；程继安为制止侵权行为进行了公证取证以及委托专利代理人诉讼，有相应的费用开支；综合确定陈建军、崔德银赔偿程继安经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共4万元。程继安超出该数额部分的请求，缺乏充分依据，予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、陈建军、崔德银应于判决生效之日，立即停止制造和销售侵害程继安名称为“LED投光灯”、专利号为ZL201230535607.1的外观设计专利权产品的行为。二、陈建军、崔德银应于判决生效之日起十日内，赔偿程继安经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共4万元。三、驳回程继安的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由程继安负担450元，陈建军、崔德银负担1350元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似。2.上诉人的先用权抗辩是否成立。3.一审法院确定的赔偿数额是否合理
㈠关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利均为LED投光灯，属于同类产品，可以进行外观设计侵权比对。由于程继安在本案中主张保护涉案专利设计1，故比对时，仅将涉案专利设计1与被诉侵权产品进行比对。经比对，两者相同点是：1.整体均由外框架、支撑架和灯座三部分组成，外框架为中空的片状长方形边框，内径大于灯座面板外沿；2.两者灯座整体类似长方体，背面均有数条成排排列的直线形散热翅；3.支撑架均成直角的“U”型薄片，在支撑架较长的一条边上均有左右对称的安装孔。两者的不同点在于：1.主视图看，灯座内部灯珠安装区域及数量不同，被诉侵权产品的灯座内部有一排六个横向排列的小圆孔灯珠安装区域，而涉案专利设计1灯座内部有两个横向排列的正方形灯珠安装区域；2.背面散热翅长度不同，涉案专利设计1的散热翅的长度均相同，被诉侵权产品的左右边缘各一根散热翅比其它散热翅长度要短；3.“U”型支撑架上安装孔的数量不同，被诉侵权产品支撑架安装孔较涉案专利设计1的为多。本院认为，本案中，涉案专利并未要求保护色彩，因此，被诉侵权产品与涉案专利设计1授权公告图片中灯座面板以及灯座内部的色彩差异在侵权比对中不应予以考虑。本院认为，由于涉案专利设计1的设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的图片在于立体图，因此，在进行侵权比对时，需以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，同时，对两者立体图以及整体形状的设计异同施以更高的关注度。经比对，被诉侵权产品与涉案专利的区别特征1属于局部的细微差别，一般不会引起消费者的注意，区别特征2、3属于产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，故被诉侵权产品包含了涉案专利设计1的所有设计要点，两者的区别在产品的整体外观设计中占据比例不大，不会对两者的视觉效果产生显著性影响，与涉案专利构成相近似设计。故一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围并无不当，应予维持。上诉主张被诉侵权产品与涉案专利构成实质性差异的理由不成立，本院不予支持。
㈡关于上诉人的先用权抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，判断先用权抗辩是否成立应当考察以下四个条件：先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品、相关产品是否属于相同产品、先用技术是否系先用权人自行研发或以其他合法手段获得、先用权人是否在原有范围内继续制造。陈建军、崔德银上诉称被诉侵权产品使用的是崔德银自有ZL201230647987.8号专利，在涉案专利申请日前已经做了相关的准备。本院认为，首先，被诉侵权产品与崔德银ZL201230647987.8号专利产品外观设计具有差异，无法证实被诉侵权产品使用的是该专利。退一步而言，即使被诉侵权产品使用的是ZL201230647987.8号专利设计，但由于该专利的申请日晚于涉案专利申请日，陈建军、崔德银亦未能提供在涉案专利申请日前已有制造相同的产品或者作好制造、使用准备的相关证据，故陈建军、崔德银的先用权抗辩不能成立，本院对该上诉请求予以驳回。
㈢关于一审判决的赔偿金额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于程继安因侵权所受到的实际损失或者陈建军、崔德银因侵权所获得的利益均无法查明，也无相关专利许可费可供参考，在此情况下，一审法院根据涉案专利的类型，市场价值、陈建军、崔德银的侵权行为性质以及情节、程继安的维权合理支出等因素，酌定陈建军、崔德银赔偿程继安4万元，没有超出法律规定的赔偿限额，亦不存在不合理之处，本院予以维持。
综上，上诉人陈建军、崔德银的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人陈建军、崔德银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年九月二十日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣
附图：
本案专利
被诉侵权设计
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设计1主视图
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设计1左视图设计1右视图
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设计1立体图
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主视图
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后视图
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立体图