上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪二中刑终字第1455号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1989年3月19日出生，汉族，户籍地本市，暂住本市。
辩护人张香林，上海市光明律师事务所律师。
原审被告人李某乙，男，1992年4月25日出生，汉族，住河南省禹州市。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人杨某、李某乙犯盗窃罪一案，于2015年11月24日作出（2015）黄浦刑初字第500号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人张香林、原审被告人李某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据被害人郑某某的陈述，证人李某甲的证言，证人任某某的证言及辨认笔录，上海市公安局黄浦分局提供的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、赃物照片及证明，交通银行股份有限公司提供的交易明细清单，中国工商银行股份有限公司上海市分行（以下简称工商银行）提供的历史明细清单，招商银行股份有限公司信用卡中心提供的开户信息和交易记录，用户名为郑某某的淘宝网交易页面截图以及原审被告人杨某、李某乙的供述等证据判决认定：2014年11月起，杨某、李某乙经事先预谋，购买伪基站，并租用可窃取他人手机银行卡信息及拦截银行发送给被害人提醒短消息的木马病毒。后两人将伪基站放置于汽车上，由杨某驾驶该汽车在本市外滩、河南南路、豫园、南京东路等处来回行驶，再由李某乙负责发送冒充中国移动客服10086，内容为事先在所附链接上植入木马病毒的积分兑换话费的短消息。同年12月11日下午，被害人郑某某接收到杨某、李某乙发送的附事先植入木马程序链接的短消息，并点击该链接后在打开的虚假网页上输入了手机号码、银行卡密码等个人信息。尔后，杨某、李某乙用骗得的被害人郑某某与支付宝绑定的银行卡信息、密码，并通过木马病毒拦截、获取的银行发送给被害人用于支付的验证码，在网上大肆购物消费，购得2台总价值人民币14，400元（以下币种均为人民币）的苹果牌MD761型笔记本电脑、价值1，500元的电话充值卡、价值1，500元的游戏点卡、1部价值5，428元的苹果牌iPhone6手机及其他物品，共计盗刷郑某某信用卡32，993.93元。其中杨某、李某乙通过淘宝网购买的苹果牌iPhone6手机，因卖家缺货而未能及时发货，被害人察觉后与淘宝卖家沟通取消交易并得返还价款5，428元。2015年1月15日和22日，公安人员将杨某、李某乙抓获。一审法院审理期间，杨某、李某乙共同退赔了全部违法所得。
上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人杨某、李某乙的行为均已构成盗窃罪。结合两人到案后如实供述自己的罪行以及退赔全部违法所得等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，以盗窃罪分别判处杨某有期徒刑一年九个月，并处罚金2万元；判处李某乙有期徒刑二年，并处罚金2万元。扣押在案的犯罪工具应予没收，退赔在案的违法所得发还被害人郑某某。
上诉人杨某、原审被告人李某乙均否认盗刷了被害人郑某某两张工商银行借记卡金额共计9，000余元，杨某还认为其不应对李某乙盗刷购买3，000余元电话卡和游戏点卡的犯罪活动承担责任。上诉人杨某的辩护人同意杨某的辩解，并建议对杨某从轻处罚。
上海市人民检察院第二分院在补充出示了工商银行提供的郑某某账户历史清单及交易信息，支付宝公司提供的案发时段郑某某支付宝账户的交易明细，李某乙2016年1月13日的讯问笔录等证据后认为，原判除认定原审被告人杨某、李某乙盗刷被害人郑某某两张工商银行借记卡金额共计9，000余元的证据不足外，认定的其余事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。
经审理查明，上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦刑初字第500号刑事判决认定的事实，除杨某、李某乙盗刷被害人郑某某两张工商银行借记卡金额共计9，000余元外的其余事实的证据均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。本院审理期间，检察员当庭补充出示的相关证据亦经辨认、质证等法庭调查程序查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人杨某、原审被告人李某乙共同利用伪基站冒充中国移动客服，骗取被害人个人信息后，盗刷被害人信用卡，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。其中，盗刷金额计5，428元银行卡的行为系犯罪未遂。关于杨某、李某乙辩称没有盗刷被害人两张工商银行借记卡中9，000余元资金的问题，经查，虽然从工商银行提供的明细单反映，被害人持有的工商银行借记卡在案发时间段被盗刷多次，金额合计9，000余元汇入与工商银行借记卡绑定的支付宝账户中，但根据支付宝公司提供的交易明细反映，工商银行没有汇入过相应的资金，杨某、李某乙对此供述亦前后矛盾，且无法说清具体的盗刷情况，故原判认定杨某、李某乙盗刷被害人郑某某工商银行借记卡金额计9，000余元的证据尚不充分，可依法予以改判，因此，对杨某、李某乙的相关辩解及杨某辩护人的相关辩护意见可以采纳。关于杨某提出对李某乙盗刷被害人其他银行卡购买3，000余元电话卡、游戏点卡不应共同承担刑事责任的问题，经查，杨某、李某乙经共同商量后，通过使用伪基站并植入木马病毒，在获取被害人银行卡信息和密码后，共同或分别盗刷了被害人的银行卡用于购物，并进行分赃，两人系共同犯罪，依法应对盗刷被害人的银行卡的行为共同承担刑事责任，上诉人杨某的相关辩解及辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。另查明，两人到案后能如实供述自己的罪行，且能主动退赔全部违法所得，可以从轻处罚。根据杨某的犯罪事实、情节及到案后的悔罪态度等情况，对杨某可宣告缓刑。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。为维护社会主义法制，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十二条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦刑初字第500号刑事判决的第三项，即扣押在案的犯罪工具应予没收，退赔在案的违法所得发还被害人郑某某。
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦刑初字第500号刑事判决的第一项、第二项，即被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后的一个月内向上海市黄浦区人民法院缴纳。）
四、原审被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2016年5月21日止。罚金应于判决生效后的一个月内向上海市黄浦区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一六年五月十日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条……
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条……
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。