江西新闽泰陶瓷有限公司、江西荣盛钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终字第17号
上诉人（原审原告）：江西新闽泰陶瓷有限公司，住所地：江西省东乡县。
法定代表人：陈忠琴，该公司总经理。
委托代理人：杨小平，江西汝河律师事务所律师。
委托代理人：陈来荣，男，1952年出生，汉族，住江西省抚州市东乡县，该公司办公室主任。
上诉人（原审被告）：江西荣盛钢结构工程有限公司，住所地：江西省抚州市东乡县。
法定代表人：陈财宝，该公司总经理。
委托代理人：颜雄华，江西正石律师事务所律师。
上诉人江西新闽泰陶瓷有限公司（以下简称新闽泰公司）、上诉人江西荣盛钢结构工程有限公司（以下简称荣盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理�本案。上诉人新闽泰公司的委托代理人杨小平、陈来荣，上诉人荣盛公司的委托代理人颜雄华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月20日，新闽泰公司与荣盛公司双方签订《钢结构厂房施工合同》，约定：新闽泰公司的主厂房所有钢结构的制作及安装由荣盛公司施工，施工面积36180平方米，单价176元／平方米，工程合同价款计人民币6367680元（不含各种税金），承包方式为包工包料，总工期120天。2010年4月21日，新闽泰公司转账3000000元给荣盛公司，荣盛公司着手施工。2010年8月18日，双方又签订了另一份《钢结构厂房施工合同》，约定：新闽泰公司的1号、2号车间钢结构的制作及安装由荣盛公司施工，施工面积3470平方米，工程合同包干价款计人民币1310000元（不含各种税金），工程内容若发生变更，则合同总价按实际工程量进行调�（包干总价不包含土建及土建配合费、地方管理费、水、电部分及防火涂料），承包方式为包工包料，总工期30天。新闽泰公司陆续于2010年8月19日付款560000元，于2010年9月10日付款40000元，于2010年9月11日付款440000元，于2010年9月19日付款30000元。2010年10月11日，双方之间签订了一份《补充协议》，约定：甲方（新闽泰公司）的第一、二跨钢构厂房的屋面水泥瓦、落水管、天沟和靠西边（东泰隔壁）的墙面瓦、窗户工程，乙方（荣盛公司）必须无条件在2010年10月30日前全部结束；干燥塔、料仓、球磨机车间立柱和屋面水泥瓦、落水管等工程，乙方必须无条件在2010年11月15日前全部结束；若乙方延误工期，造成甲方工期推迟，乙方每推迟一天罚款30000元。新闽泰公司又陆续于2010年10月11日付款1500000元，于2010年10月29日付款18000元，于2010年11月付款10000元，于2011年1月21日付款99000元，于2011年4月19日付款200000元。2011年4月20日，双方确定新闽泰公司钢结构厂房施工进度，列明“1、钢结构厂房女儿墙含盖板4月20号—4月30号完工。2、1轴-24轴墙面盖板5月1号—5月5号完工。3、增加山墙5月5号完工。4、21米跨屋面吊梁、盖板4月25号—4月30号。墙面象牙白彩板：5160m×13.52t×6800元=91930元。层面檩条：C160型3800m×15.6t×5400元=84240元。窗户：382平方×140元=53480元。屋脊、泛水、收边、女儿墙内板2160m×5.569t×6600元=37350元。合计：267000元。”该267000元已被江西省东乡县人民法院（2014）东民初字第648号民事判决、原审法院（2015）抚民一终字第133号民事判决确认为新增加工程的造价。新闽泰公司于2012年2月22日又支付装卸费16459.5元。合计以上付款情况，新闽泰公司共向荣盛公司付款5913459.5元。
2012年6月8日，新闽泰公司向荣盛公司发出《督促履行合同函》，�厂房高架屋所有窗户没有完工和厂房屋面严重漏水的问题要求荣盛公司在2012年6月15日之前进行处理，并提出若荣盛公司逾期不处理，新闽泰公司有权自行处理有关问题，由此产生的费用由荣盛公司负担。荣盛公司接函后未作处理。东乡县公证处的（2012）东证字第434号公证书证明，公证员周葆华、何小平随新闽泰公司的委托代理人陈来荣，达华工程管理（集团）有限公司江西分公司乐勇于2012年12月24日下午到新闽泰公司对荣盛公司承建的工程现状进行证据保全，具体为“一、仓库。1、南大门3扇、南面窗16扇、南采光窗跨度22米长1扇、跨度24米长4扇。2、东大门4扇、东面窗34扇、东采光窗150米长。3、西面窗34扇、西采光窗150米长。二、生产车间。1、东面大门1扇。2、西面窗40扇、西采光窗60扇×1.5米宽。3、北面门1扇、北面窗7扇、北采光窗。三、配料车间。1、南面窗5扇�南面门3扇，南采光窗9扇×1.5米。2、西面窗8扇。3、北面门2扇、北面采光窗9扇。4、东面采光窗10扇×1.5米。四、进料车间。1、南面窗4扇、南面门1扇、南面采光窗5扇×1.5米。2、东面采光窗8扇×1.5米。3、北面无挡风墙5间。”2012年12月31日，新闽泰公司向荣盛公司发出《解除合同通知》，表示自荣盛公司收到通知之日起正式解除双方2010年4月20日、2010年8月18日订立的《钢结构厂房施工合同》。同时新闽泰公司在《解除合同通知》中指出荣盛公司承包施工的钢结构厂房工程尚有下列问题没有得到解决：1、钢结构厂房所有的门窗没有按照设计图纸制作安装。为此新闽泰公司已投入资金自行完成了部分门窗的安装。剩余的门窗制作尚需投入资金。对荣盛公司没有制作安装的门窗，已申请东乡县公证处进行证据保全公证。2、钢结构厂房屋面漏水问题新闽泰公司已多次与荣盛公司进行交涉，由于荣盛公司根本不予重视迟迟不予修复，已给新闽泰公司造成巨大的仓储货物损失，已损失货物三万多件。3、厂房东面封板墙未做（长度约280余米、高度为8米，约2300平方米），此项工程也由新闽泰公司垫资承建。在江西省东乡县人民法院（2014）东民初字第648号民事案件中，双方认可荣盛公司未完成的门窗工程折款为332200元，原审法院认为其中可能包含增加的窗户工程价款53480元；原审法院已查明荣盛公司为新闽泰公司承建的钢结构厂房均已办理房屋产权登记且已使用，原审法院经查房屋产权登记日期均在新闽泰公司主张的点火生产日2011年4月11日之后。
新闽泰公司主张其与杨兴华于2011年4月6日签订《新闽泰陶瓷厂维修合同》，约定车间屋面、墙面维修，合同价款97000元；于2012年5月6日又签订《新闽泰陶瓷厂铝合金窗承包合同》，约定车间�合金推拉窗及上面固定窗承包给杨兴华，合同价款101475元；于2012年9月10日再次签订《新闽泰陶瓷厂维修合同》，约定车间、仓库、窑炉屋面等维修，合同价款100800元。其与江西力宏钢结构实业有限公司于2012年9月2日签订《厂房屋面修理承包合同》，约定新闽泰公司将屋面、排水、墙面工程拆除及安装承包给江西力宏钢结构实业有限公司，包工包料，工程总造价624386元（不含税）。但是，新闽泰公司在本案中没有提供有效证据证明以上合同的履行情况及工程款的给付情况。
经原审法院查阅江西省东乡县人民法院（2014）东民初字第648号民事案件卷宗查明，在该案中新闽泰公司曾就本案起诉事由于2014年10月提出过反诉，但是由于超过举证期限提出反诉、反诉诉请金额超过受案范围而未被江西省东乡县人民法院受理。
本案经原审法院调解，未能达成协议。
原审法院认为，一、关于新闽泰公司提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效的问题。原审法院认为，新闽泰公司虽然于2011年4月11日点火生产，对荣盛公司承建的厂房及车间进行了使用，但是新闽泰公司先后于2012年6月8日就工程施工延误情况致函给荣盛公司，于2012年12月31日向荣盛公司发出《解除合同通知》，均是新闽泰公司主张民事权利的积极行为。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……”之规定，本案诉讼时效于2012年6月8日、2012年12月31日均产生诉讼时效中断的效力。而新闽泰公司在另案中就本案起诉事由曾于2014年10月提出反诉，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”之规定，亦产生诉讼时效中断的效力。因此，本案并未超过诉讼时效，原审法院对荣盛公司关于诉讼时效的抗辩意见不予支持。
二、关于荣盛公司是否具有违约行为的问题。新闽泰公司认为，荣盛公司未按双方约定按时、保质完工，在延长期限后仍违约，特别是工程出现质量问题时，经新闽泰公司多次催告，不闻不问，造成新闽泰公司巨大投资和人员费用开支闲置，为减少损失新闽泰公司不得不委托他人予以施工维修，然后进行开工生产，荣盛公司严重违约的事实清楚，证据充分。荣盛公司认�，新闽泰公司未严格按合同约定付款，本身存在严重违约行为。竣工工程交付日是衡量施工方是否延误工期的基准日期。按新闽泰公司主张，如果荣盛公司没有延误工期，那么新闽泰公司在2011年4月11日之前的5个月即2010年11月11日就应点火生产，而2010年11月11日却仍在约定的施工工期内。退一步而言，如果荣盛公司能够提前至2010年11月11日完工，在完工当天新闽泰公司作为一家陶瓷生产企业其点火生产前也应有设备安装期，新闽泰公司在法庭一再询问下也认可了1个月的设备安装期。对此荣盛公司认为设备安装的相关证据保管在新闽泰公司处，该项证据不利于新闽泰公司，新闽泰公司拒不提供该证据时应当认定新闽泰公司关于延误工期5个月的诉讼主张不能成立。原审法院认为，新闽泰公司与荣盛公司之间的《钢结构厂房施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示�双方应当按照合同约定的权利义务全面地、诚信地履行合同。荣盛公司没有按约定工期完成承建工程，在新闽泰公司督促其按期完工后仍有部分门窗工程没有完工，违反了合同约定义务，违约行为明显，其应当承担相应的延误工期违约责任。根据原审法院（2015）抚民一终字第133号民事判决书、（2012）东证字第434号公证书、新闽泰公司2012年6月8日《督促履行合同函》及本案诉状所述，原审法院认定荣盛公司未完工的工程为门窗工程。关于新闽泰公司主张的工程质量抗辩、荣盛公司主张的工程款付款违约抗辩，均属原审法院（2015）抚民一终字第133号民事案件的审查范围，本案不再处理。
关于违约期间的计算。新闽泰公司主张以点火生产日即2011年4月11日为实际接收使用工程的日期，荣盛公司则主张应当扣除新闽泰公司安装设备期1个多月。原审法院认为，根�新闽泰公司点火生产前必然需安装机器设备的事实，结合新闽泰公司提交的工资发放表等，应当确认在点火生产日之前新闽泰公司就已对本案工程进行了实际使用。但是，荣盛公司作为施工方更有责任提供证据证明承建工程的工程竣工日期，其没有完成剩余工程，又没有证据证明新闽泰公司何时实际使用承建工程，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，荣盛公司对此应负举证不能的不利法律后果。综合本案案情，原审法院酌情扣减新闽泰公司主张的违约期间1个月，�从新闽泰公司、荣盛公司双方《补充协议》约定的窗户工程完工日2010年11月15日的第二日开始计算违约期间至2011年3月11日，共计116天。此外，双方形成的《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》是对增加工程的约定，并不影响新闽泰公司依据双方《钢结构厂房施工合同》、《补充协议》要求荣盛公司承担违约责任。
三、关于新闽泰公司诉请荣盛公司承担违约金450万元是否过高的问题。原审法院认为，新闽泰公司与荣盛公司之间的《补充协议》约定荣盛公司延误工期每推迟一天罚款30000元，系双方真实意思表示，荣盛公司延误工期应当按约定承担违约责任。但是，由于新闽泰公司在本案中不能有效证明荣盛公司的违约行为对其所造成的实际损失，而荣盛公司又主张约定违约金过高，综合考虑荣盛公司未完工工程为门窗工程、不是承建工程主体工�，新闽泰公司已实际点火生产、合同根本目的已经实现，荣盛公司在新闽泰公司督促完工后依然未按期完工、有较大程度的过错，新闽泰公司作为陶瓷生产企业受门窗工程未完工影响相对较大，双方对工程质量存在较大争议，及荣盛公司未完工工程折价不超过总工程造价的4.2%等因素，原审法院认定双方约定违约金确属过高，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定予以酌情调整，酌情调整违约金为每天10000元。故荣盛公司应当向新闽泰公司支付违约金为10000元／天×116天=116万元。
综上所述，新闽泰公司诉请荣盛公司承担违约责任于法有据，但违约金计算过高，应予调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、荣盛公司限于本判决生效之日起十日内向新闽泰公司支付违约金计人民币1160000元。二、驳回新闽泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币42800元，由新闽泰公司负担31672元，由荣盛公司负担11128元。
新闽泰公司上诉请求撤销（2015）抚民一初字第1号民事判决，依法改判支持新闽泰公司全部诉讼请求即比原审判决结果增加判令荣盛公司承担违约金334万元；一、二审案件受理费均由荣盛公司承担。事实与理由：一、荣盛公司在《钢结构厂房施工合同》、《补充协议》履行过程中严重违约，经新闽泰公司多次催告，荣盛公司均只是承诺拒不履行，故双方约定的违约金计算方式是具有惩罚性的赔偿。依《补充协议》之约定计算至解除合同之日（2013年1月1日）止，违约时间持续达25.5个月，而依照双方形成的《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》之约定，按50万元／天计算违约金则违约金高达30000万元。新闽泰公司、荣盛公司分别于2010年4月20日、2010年8月18日订立的《钢结构厂房施工合同》，于2010年10月11日订立的《补充协�》和2011年4月20日订立的《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》中对完工时间和逾期未完工的处罚方法均作出明确约定，前述约定合法有效，对双方均具有约束力。详情如下：（1）2010年4月20日新闽泰公司与荣盛公司双方签订《钢结构厂房施工合同》，约定：新闽泰公司的主厂房所有钢结构的制作及安装由荣盛公司施工，施工面积36180平方米，单价176元／平方米，工程合同价款计人民币6367680元（不含各种税金），承包方式为包工包料，总工期120天，即完工日期为2010年8月17日。（2）2010年8月18日新闽泰公司与荣盛公司双方又签订《钢结构厂房施工合同》，约定：新闽泰公司的1号、2号车间钢结构的制作及安装由荣盛公司施工，施工面积3470平方米，工程合同包干价款计人民币1310000元（不含各种税金），工程内容若发生变更，则合同总价按实际工程量进行调�（包干总价不包含土建及土建配合费、地方管理费、水、电部分及防火涂料），承包方式为包工包料，总工期30天，即完工日期为2010年9月17日。（3）2010年10月11日新闽泰公司与荣盛公司双方订立《补充协议》，约定：甲方（新闽泰公司）的第一、二跨钢构厂房的屋面水泥瓦、落水管、天沟和靠西边（东泰隔壁）的墙面瓦、窗户工程，乙方（荣盛公司）必须无条件在2010年10月30日前全部结束；干燥塔、料仓、球磨机车间立柱和屋面水泥瓦、落水管等工程，乙方必须无条件在2010年11月15日前全部结束；若乙方延误工期，造成甲方工期推迟，乙方每推迟一天罚款30000元。（4）2011年4月20日新闽泰公司与荣盛公司双方订立《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》确定新闽泰公司钢结构厂房施工进度，列明未完工工程、增加部分工程以及窗户等必须在2011年5月1日前完工，否则每天罚50万元。然而在上述合同的履行过程中，荣盛公司几经逾期，并在新闽泰公司于2012年6月8日就工程施工质量、延期情况发出《督促履行合同函》，要求荣盛公司在2012年6月15日前务必前来处理的情况下，荣盛公司仍是不闻不问，造成新闽泰公司的正常生产受到严重损失。为减少损失，新闽泰公司自行委托案外人对部分工程进行修复施工，并于2012年12月31日向荣盛公司发出《解除合同通知》。从前述合同履行过程可知，荣盛公司违约行为事实清楚，故依照双方约定计算违约金是对荣盛公司不讲信用、言而无信行为之惩罚性条款，也是考虑到新闽泰公司急于安全、有效进行生产所需，已期达到重罚约束之下促使荣盛公司及时履约之目的。因此，依双方约定的到期完工日开始计算至合同解除之日（2013年1月1日）止，违约金应为2295万元（25.5个月×30天／月×3万�／天=2295万元）。按照双方最高约定50万元／天计算违约金，自2011年5月1日始至2013年1月1日止，计20个月，违约金金额为30000万元（20个月×30天／月×50万元／天=30000万元）。二、新闽泰公司主张根据荣盛公司违约期间造成新闽泰公司费用损失4916310.22元（依财务报表核算亏损损失6221224.84元）之巨额经济损失的事实情况，依照2010年10月11日新闽泰公司与荣盛公司双方订立的《补充协议》第三条之约定，以每天3万元计算违约赔偿金总计为450万元，依法应得到全部支持。如上已述，在荣盛公司再三承诺严格履行合同并愿意承担惩罚性违约赔偿责任的情况下，荣盛公司仍然毫无信用，拒不履约，造成了新闽泰公司直接损失和预期可得利益损失。因此，依照2010年10月11日新闽泰公司与荣盛公司双方订立的《补充协议》第三条之约定，以每天3万元计算违约赔偿金总计为450万元，合�、合理，依法应得到全部支持。原审判决以荣盛公司未完工工程折价不超过总工程造价的4.2%作为违约金合理性的考量因素，实属不当。原审判决未注意到新闽泰公司投资急于开工生产的紧迫性。对于一家刚刚投资生产的企业来说，能否早日生产占领市场是关系其生死存亡的关键所在。荣盛公司的违约行为造成新闽泰公司的损失是巨大不可估量的。故本案应以民法诚实信用原则为基础，侧重考虑惩罚性违约赔偿的性质和功能。综上所述，荣盛公司因违约行为导致新闽泰公司遭受直接经济损失和预期可得利益损失合计达500万元以上，新闽泰公司依据双方约定只主张违约金450万元，合法、合理，依法应得到全部支持。故请求二审法院查明事实，在原审判决结果的基础上，增加判令荣盛公司承担违约金334万元，一、二审案件受理费均由荣盛公司承担。
针对新闽泰公司的上诉，荣盛公司答辩称，1、新闽泰公司提出的第一点上诉理由超出了原审诉讼请求请，二审依法不应予以审查。2、新闽泰公司所谈到的相关损失，没有任何证据证实，仅仅是其单方的陈述，新闽泰公司以其单方陈述的损失来要求支付天价违约金，明显违背了法律规定。综上，请求驳回新闽泰公司的上诉请求。
荣盛公司上诉请求撤销（2015）抚民一初字第1号民事判决第一项，改判荣盛公司向新闽泰公司支付违约金28万元，即比原审判决结果少支付违约金88万元；一、二审诉讼费用由新闽泰公司承担。事实与理由：一、原审酌情扣减新闽泰公司主张的违约期间1个月属于认定事实错误。新闽泰公司在其提供的第十二组证据2011年2月至4月间工人工资表中列明2011年2月、3月新闽泰公司支付了护窑、粉压、淋釉、印花等与陶瓷生产密切相关工种的工资。因�瓷的制作包括原料制作（釉料和泥料的制作）、成型、施釉和烧制四个阶段，而淋釉是施釉的方法之一，由此可见在2011年2月之前新闽泰公司已经进行了陶瓷生产，否则如何会发放淋釉等工种工人工资？且新闽泰公司的委托代理人也在原审庭审中承认投产之前需要一个月的设备安装期，因此根据已查明的上述两点事实，应当认定荣盛公司交付承建工程的时间是点火生产时间（2011年2月）再扣减1个月即为2011年1月11日，故违约期间为2010年11月16日至2011年1月11日（计56天），而非原审判决认定的116天。二、原审判决确定本案违约金的标准为10000元／天，没有任何事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。也就是说，法庭根据当事人的请求，在对违约金进行调整时，确定违约金具体金额的基础是实际损失，在当事人不能主张实际损失具体数额的情况下，法庭应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决其承担举证不能的不利后果。在本案原审诉讼过程中，新闽泰公司提供的因荣盛公司违约行为遭受到损失的一系列证据均未得到采信，这说明损失的范围及金额并未得�法庭的认定，在未查明新闽泰公司实际损失的情况下，迳行确定违约金的标准为10000元／天，没有任何事实依据，也违背了合同法司法解释关于违约金数额调整应以实际损失为基础的司法精神。且原审判决认定，荣盛公司的违约事实仅为门窗工程未按期完工，并不涉及主体工程，荣盛公司未完工工程折价不超过总工程造价的4.2%，这更说明按照10000元／天标准计算违约金明显不公，荣盛公司认为违约金标准应为5000元／天为宜。三、原审未予审查新闽泰公司的违约事实，对荣盛公司明显不公。本案属于新闽泰公司针对荣盛公司违约行为提起的违约责任之诉，既然原审中荣盛公司以新闽泰公司具有违约行为为由提出了抗辩，法庭就应进行审理，应通过法庭调查明确新闽泰公司因否承担违约责任。本案原审对于荣盛公司以新闽泰公司具有违约行为为由提出的抗辩未于处理，对荣盛公司明显不公。综上，恳请二审法院依法将荣盛公司承担的违约金调整至28万元。
针对荣盛公司的上诉，新闽泰公司答辩称，一、因荣盛公司持续违约且经催告而置之不理，致使新闽泰公司延期开工，工程逾期交付的违约期间为5个月，违约事实清楚。荣盛公司上诉称“原审酌情扣减新闽泰公司主张的违约期间1个月属于认定事实错误。新闽泰公司在其提供的第十二组证据2011年2月至4月间工人工资表中列明2011年2月、3月新闽泰公司支付了护窑、粉压、淋釉、印花等与陶瓷生产密切相关工种的工资。因陶瓷的制作包括原料制作（釉料和泥料的制作）、成型、施釉和烧制四个阶段，而淋釉是施釉的方法之一，由此可见在2011年2月之前新闽泰公司已经进行了陶瓷生产。且新闽泰公司的委托代理人也在原审庭审中承认投产之前需要1个月的设备安装期，因此�据已查明的上述两点事实，应当认定荣盛公司交付承建工程的时间是点火生产时间（2011年2月）再扣减1个月即为2011年1月11日，故违约期间为2010年11月16日至2011年1月11日（计56天），而非原审判决认定的116天”，荣盛公司的前述上诉理由完全是无事实依据的妄想猜测。事实上，新闽泰公司是根据现场完工及设备采购、安装时间等情况提前招聘组织员工，新闽泰公司不可能等工程全部完工才开始招聘员工，也不可能招聘来员工未生产时又遣散员工回家待工。因此，新闽泰公司于2011年2月支付护窑、粉压、淋釉、印花等与陶瓷生产密切相关工种的工资，并不能证明新闽泰公司于2011年2月前已开工生产。对于新闽泰公司开工点火生产时间事实，原审诉讼过程中，新闽泰公司已经提供了用电缴费单、燃料消耗、产品库存进出清单等证据证明。前述各类工种工资的发放恰恰证明�因荣盛公司违约致使新闽泰公司未如期生产的情况下，各类费用开支损失的事实。新闽泰公司的设备安装不可能等到荣盛公司承建的钢结构厂房工程全部完工验收时才实施，事实上设备安装是与相关建设工程的施工同时协调进行，即随着建设工程施工进度情况安排安装及调试。正是由于荣盛公司毫无信用、不负责任的种种行为才使得新闽泰公司设备安装调试工作无法正常开展，故原审判决认定，荣盛公司交付承建工程的时间是点火生产时间再扣减1个月，与事实不符。对此，新闽泰公司已提出上诉，请求二审判决认定荣盛公司工程逾期交付的违约期间为5个月（2010年11月15日至2011年4月11日）。二、荣盛公司违约金应按照2010年10月11《补充协议》第三条之约定，以每天3万元计算。荣盛公司上诉称“原审判决确定本案违约金的标准为10000元／天，没有任何事实依据”，对�原审判决确定的违约金计算标准（10000元／天），新闽泰公司同样也提出上诉。首先，违约赔偿金的计算标准应依据民法诚实信用原则及有效合同对当事人均具有约束力等法律原则，以双方合同之约定为依据予以认定。已查明，2010年10月11日新闽泰公司与荣盛公司双方订立《补充协议》，约定：甲方（新闽泰公司）的第一、二跨钢构厂房的屋面水泥瓦、落水管、天沟和靠西边（东泰隔壁）的墙面瓦、窗户工程，乙方（荣盛公司）必须无条件在2010年10月30日前全部结束；干燥塔、料仓、球磨机车间立柱和屋面水泥瓦、落水管等工程，乙方必须无条件在2010年11月15日前全部结束；若乙方延误工期，造成甲方工期推迟，乙方每推迟一天罚款30000元。2011年4月20日新闽泰公司与荣盛公司双方订立《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》确定新闽泰公司钢结构厂房施工进度，列明未完工工程、增加部分工程以及窗户等必须在2011年5月1日前完工，否则每天罚50万元。因此，新闽泰公司主张以违约金以每天3万元计算，符合合同约定。其次，荣盛公司主张违约金以每天3万元计算过高，要求以新闽泰公司实际损失为基础进行调整。因此，提出变更违约金计算标准的是荣盛公司，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，荣盛公司对于新闽泰公司的实际损失金额应承担举证责任，以证明双方合同约定违约金过高之事实。然而，荣盛公司并未向法庭提交证据证明约定违约金过高，荣盛公司应承担举证不能的责任。原审判决认定，本案违约金的标准为10000元／天，与合同约定不符，与客观事实和法律规定相悖。新闽泰公司上诉主张违约金以每天3万元计算，有事实与法律依据，应予支持。三、在荣盛公司多次违约致使工程未在合同约定期限内完工的情况下，双方另行签订《补充协议》，对于未完工程及工期予以约定并明确违约责任，新闽泰公司并没有违约行为。荣盛公司上诉称“原审未予审查新闽泰公司的违约事实，对荣盛公司明显不公”，该上诉理由完全没有事实与法律依据。已查明，新闽泰公司、荣盛公司分别于2010年4月20日、2010年8月18日订立的《钢结构厂房施工合同》，于2010年10月11日订立的《补充协议》和2011年4月20日订立的《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》中对完工时间和逾期未完工的处罚方法均作出明确约定，前述约定合法有效，对双方均具有约束力。详情如下：（1）2010年4月20日新闽泰公司与荣盛公司双方签订《钢结构厂房施工合同》，约定：新闽泰公司的主厂房所有钢结构的制作及安装由荣盛公司施工，施工面积36180平方米，单价176元／平方米，工程合同价款计人民币6367680元（不含各种税金），承包方式为包工包料，总工期120天，即完工日期为2010年8月17日。（2）2010年8月18日新闽泰公司与荣盛公司双方又签订《钢结构厂房施工合同》，约定：新闽泰公司的1号、2号车间钢结构的制作及安装由荣盛公司施工，施工面积3470平方米，工程合同包干价款计人民币1310000元（不含各种税金），工程内容若发生变更，则合同总价按实际工程量进行调整（包干总价不包含土建及土建配合费、�方管理费、水、电部分及防火涂料），承包方式为包工包料，总工期30天，即完工日期为2010年9月17日。（3）2010年10月11日新闽泰公司与荣盛公司双方订立《补充协议》，约定：甲方（新闽泰公司）的第一、二跨钢构厂房的屋面水泥瓦、落水管、天沟和靠西边（东泰隔壁）的墙面瓦、窗户工程，乙方（荣盛公司）必须无条件在2010年10月30日前全部结束；干燥塔、料仓、球磨机车间立柱和屋面水泥瓦、落水管等工程，乙方必须无条件在2010年11月15日前全部结束；若乙方延误工期，造成甲方工期推迟，乙方每推迟一天罚款30000元。（4）2011年4月20日新闽泰公司与荣盛公司双方订立《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》确定新闽泰公司钢结构厂房施工进度，列明未完工工程、增加部分工程以及窗户等必须在2011年5月1日前完工，否则每天罚50万元。上述合同协议中�涉及荣盛公司未在合同约定期限内完工，新闽泰公司同意协商延长工期并明确违约责任等内容，并未明确新闽泰公司存在违约情形。综上所述，新闽泰公司因荣盛公司毫无信用的违约事实持续不断，在原合同约定时间内未完工，重新约定工程完工时间又发生逾期情形的情况下，为减少损失采取必要措施（留住员工、延后设备相关采购、安装、调试），在不具备生产条件的情况下积极安排组织于2011年4月11日开工点火生产。荣盛公司逾期交付工程的违约行为给新闽泰公司造成了巨大损失，荣盛公司的上诉理由没有事实与法律依据，请求二审判决驳回荣盛公司的上诉请求，支持新闽泰公司的上诉请求。
根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、新闽泰公司要求荣盛公司支付违约金是否超过诉讼时效？2、荣盛公司是否存在违约情形，应否支付违约金以及违约金应如何认定？
二审中，新闽泰公司、荣盛公司均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。
本院认为，一、关于新闽泰公司要求荣盛公司支付违约金是否超过诉讼时效的问题。一、二审已查明，新闽泰公司于2011年4月11日点火生产，对荣盛公司承建的厂房及车间进行了使用，但是新闽泰公司先后于2012年6月8日就工程施工延误情况向荣盛公司发出《督促履行合同函》，于2012年12月31日向荣盛公司发出《解除合同通知》，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权�，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……”之规定，原审判决认定新闽泰公司向荣盛公司发出《督促履行合同函》、《解除合同通知》均是新闽泰公司主张民事权利的积极行为，本案诉讼时效于2012年6月8日、2012年12月31日均产生诉讼时效中断的效力，于法有据，应予维持。另原审已查明，在江西省东乡县人民法院审理的（2014）东民初字第648号荣盛公司诉新闽泰公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，新闽泰公司曾于2014年10月就本案起诉事由提出反诉，并提交书面反诉状。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”之规定，原审判决认定新闽泰公司2014年10月提交书面反诉状之日产生诉讼时效中断的效力�于法有据，应予维持。因此，原审判决认定新闽泰公司要求荣盛公司支付违约金并未超过诉讼时效，有事实与法律依据，应予维持。
二、关于荣盛公司是否存在违约情形，应否支付违约金以及违约金应如何认定的问题。首先，关于荣盛公司是否存在违约情形的问题。新闽泰公司认为，荣盛公司未按双方约定按时、保质完工，在延长期限后仍违约，特别是工程出现质量问题时，经新闽泰公司多次催告，不闻不问，造成新闽泰公司巨大投资和人员费用开支闲置，为减少损失新闽泰公司不得不委托他人予以施工维修，然后进行开工生产，荣盛公司严重违约，事实清楚，给新闽泰公司造成了重大的直接经济损失和预期可得利益损失。荣盛公司则认为，新闽泰公司未严格按合同约定付款，本身存在严重违约行为。本院认为，新闽泰公司、荣盛公司分别于2010年4月20日、2010年8月18日订立的《钢结构厂房施工合同》，于2010年10月11日订立的《补充协议》是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，对双方均具有约束力。新闽泰公司、荣盛公司作为合同双方主体应当按照合同约定全面地、诚信地履行合同。从一、二审已查明的事实和现有的证据来看，特别是新闽泰公司分别于2012年6月8日、2012年12月31日发出的《督促履行合同函》、《解除合同通知》，江西省东乡县公证处于2012年12月25日作出的（2012）东证字第434号《公证书》以及原审法院作出的（2015）抚民一终字第133号民事判决中相关表述和认定的内容足以证明，荣盛公司存在门窗工程未按约完工且经催告后仍拖延工期的严重违约情形，故原审判决认定荣盛公司应承担延误工期的违约责任，有事实与法律依据，应予维持。至于新闽泰公司提�的钢结构工程质量不合格的违约责任，因已在江西省东乡县人民法院审理的（2014）东民初字第648号荣盛公司诉新闽泰公司建设工程施工合同纠纷一案中进行了审理，原审判决认定本案不作处理正确，应予维持。另外，荣盛公司上诉提出在合同履行过程中新闽泰公司存在逾期给付进度款和工程款的违约行为，应承担违约责任。但经查，荣盛公司的该抗辩理由已包括在江西省东乡县人民法院（2014）东民初字第648号民事案件中荣盛公司的诉讼请求之中（该案中荣盛公司请求判令新闽泰公司支付工程款2008101元并承担违约责任），该案已由原审法院于2015年8月21日作出了（2015）抚民一终字第133号民事判决，故原审判决认定荣盛公司提出在合同履行过程中新闽泰公司存在逾期给付进度款和工程款的违约行为的抗辩理由不属于本案审理范围，并无不当，应予维持。况且，在新闽泰公司、荣盛公司分别于2010年4月20日、2010年8月18日订立的《钢结构厂房施工合同》，于2010年10月11日订立的《补充协议》和2011年4月20日订立的《江西新闽泰陶瓷有限公司钢结构厂房施工进度表》中对于逾期给付进度款和工程款应如何承担违约责任并未作出过明确约定，因此，由于荣盛公司要求新闽泰公司承担逾期给付进度款和工程款的违约责任既缺乏合同依据也没有提出明确诉求与违约金数额，本院对荣盛公司该上诉理由不予采信。
其次，关于工程逾期交付的违约期间如何计算的问题。新闽泰公司主张以点火生产日即2011年4月11日为实际接收使用工程的日期，工程逾期交付的违约期间为5个月（自2010年11月15日始至2011年4月11日止）。荣盛公司认为，荣盛公司交付承建工程的时间是点火生产时间（2011年2月）再扣减安装设备调试期1个月即为2011年1月11日，故违约期间为2010年11月16日至2011年1月11日（计56天）。本院认为，原审判决认定新闽泰公司点火生产日为2011年4月11日有事实和法律依据，在酌情扣减新闽泰公司自认1个月的安装设备期后，认定违约期间为从新闽泰公司、荣盛公司双方《补充协议》约定的窗户工程完工日2010年11月15日的第二日开始计算至2011年3月11日（共计116天），并无不当，应予维持。理由如下：第一、在原审法院作出的（2015）抚民一终字第133号民事判决中，对于案涉钢结构工程的相关情况已作出了如下认定：“荣盛公司承建新闽泰公司的主厂房及1、2号车间所有的钢结构的制作及安装未经竣工验收，新闽泰公司即于2011年4月开始点火生产，案涉工程已实际交付使用”，该判决系二审生效判决，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的相关规定，在荣盛公司未提供相反证据足以推翻生�判决所确认的事实的情况下，应当采信生效判决认定的事实，即应当认定新闽泰公司于2011年4月开始点火生产。第二、从原审诉讼过程中新闽泰公司提供的第十组证据江西省东乡县供电有限责任公司出具的3张应收电费查询表的内容结合2010年11月至2011年4月期间电费缴纳发票可知，2011年4月始新闽泰公司产生大量电费，从而印证新闽泰公司自2011年4月开始点火生产的事实。第三、虽然荣盛公司上诉提出，根据原审诉讼过程中新闽泰公司提供的第十二组证据2011年2月至4月间工人工资表中列明2011年2月、3月新闽泰公司支付了护窑、粉压、淋釉、印花等与陶瓷生产密切相关工种的工资，由此可见在2011年2月之前新闽泰公司已经进行了陶瓷生产，但本院认为，荣盛公司的一方面对新闽泰公司提供的第十二组证据2011年2月至4月间工人工资表的真实性、合法性、关联性均提出异议，另一方面又以此为据证明新闽泰公司自2011年2月开始点火生产，荣盛公司该观点自相矛盾，不足采信。第四、经查，新闽泰公司、荣盛公司分别于2010年4月20日、2010年8月18日订立的《钢结构厂房施工合同》中“竣工验收”约定：“乙方（荣盛公司）应向甲方（新闽泰公司）提交竣工验收报告，甲方代表收到竣工验收报告后5天内，应组织人员验收”。由上述约定可知，对于案涉钢结构工程竣工交付的时间，承包方荣盛公司应当提交竣工验收报告予以证实，但荣盛公司一、二审中均未提交竣工验收报告或其他证据证明工程竣工交付时间。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人�能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，荣盛公司对此应承担举证不能的不利法律后果。因此，原审判决依照发包方新闽泰公司主张的点火生产日期2011年4月11日，在酌情扣减新闽泰公司自认1个月的安装设备期后将2011年3月11日作为工程交付日期，并无不当。因此，原审判决认定违约期间为新闽泰公司、荣盛公司双方《补充协议》约定的窗户工程完工日2010年11月15日的第二日开始计算至2011年3月11日（共计116天）正确，应予维持。
最后，关于延误工期违约金应如何认定的问题。经查，新闽泰公司（甲方）、荣盛公司（乙方）于2010年10月11日订立的《补充协议》第三条约定“若乙方延误工期，造成甲方工期推迟，乙方每推迟一天罚款人民币3万元整”，如前已述，荣盛公司对其延误工期的违约行为应�约承担违约责任。但是，经本院审查，新闽泰公司提供的关于损失的相关证据除江西省东乡县供电局出具的电费单据外，其他多是招待费、车辆维修费、办公用品费等费用的报销单据和记账凭证，股东投资款也只有收据，均没有原始转账凭证等其他有效证据佐证费用的实际发生，且这些费用及工资发放情况也仅能说明新闽泰公司一段期间的经营费用与开支，不能证明上述费用的发生均是因荣盛公司违约所导致的必然损失。由于新闽泰公司在本案中不能有效证明荣盛公司的违约行为对其所造成的实际损失，而荣盛公司又主张约定违约金过高，故在综合考虑荣盛公司未完工工程为门窗工程、不是承建工程主体工程，新闽泰公司已实际点火生产、合同根本目的已经实现，荣盛公司在新闽泰公司督促完工后依然未按期完工、有较大程度的过错，新闽泰公司作为陶瓷生产企�受门窗工程未完工影响相对较大，双方对工程质量存在较大争议，及荣盛公司未完工工程折价不超过总工程造价的4.2%等因素的情况下，原审判决认定双方约定违约金确属过高，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，将违约金予以酌情调整至按10000元／天的标准计算，并无不当。至于荣盛公司上诉提出将违约金调整至按5000元／天的标准计算，由于其并未提供相应的证据证明，对该上诉主张本院不予支持。因此，原审判决认定，荣盛公司应承担的延误工期违约金为116万元（10000元／天×116天=116万元）正确，应予维持。
综上，新闽泰公司、荣盛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46120元，由江西新闽泰陶瓷有限公司承担33520元，江西荣盛钢结构工程有限公司承担12600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 李 平
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。