.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终7009号上诉人（原审原告）：杨敏，男，1968年1月19日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：大连人才派遣服务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区迎春街45号6111-6113室。法定代表人：刘永祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘芳，女，该公司职员。委托诉讼代理人：陈明明，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市沙河口区国家税务局，住所地辽宁省大连市沙河口区长江路808号。法定代表人：黄宏，该局局长。委托诉讼代理人：高路，女，该局工作人员。上诉人杨敏因与被上诉人大连人才派遣服务有限公司（以下简称大连人服公司）、被上诉人大连市沙河口区国家税务局（以下简称沙区国税局）劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨敏上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、不认可大连人服公司不承担诉讼请求1至5项，发生工伤后，劳务派遣单位拒不承担工伤保险责任，不履行劳动合同规定，及时申报工伤依法承担有关费用。依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第三条第三项，造成工伤、医疗待遇损失的，应当赔偿。工伤发生后，由于劳务派遣单位与用工单位沙国税局，未承担法定责任，出具参保证明及时申报工伤，垫付医疗费用，导致1至4项诉讼请求费用无法报销和至今未取钢钉。依据劳务派遣暂行规定第13条、劳动合同法第42条、第45条，以及本人5至7月在停工留薪期间，应当延续相应情形（取钢钉后）消失方可退回，沙区国税局违法退回造成无法取钢钉，要求赔偿。二、劳动合同法第58条及相关法规，只限制不能订立2年以下固定劳动合同，并没有限制不能订立无固定期限合同和不能续订固定期限合同。本人连续工作10年，劳动合同法实施后订立2次，续订2次，依据劳动合同法第14条第1款、3款，有权要求续订和要求订立无固定期限劳动合同。根据劳动者签订劳务派遣专用合同须知栏第5条，可以订立无固定期限合同。三、依据劳动合同法实施条例第10条，因2008年后沙区国税局口头解除合同，没有支付2年工作年限的2个月经济补偿金，请求法庭将2006年至2007年12月31日，合并计算工作年限和经济赔偿金月数。依据劳动合同法第14条、实施条例第6条，1年内未订立劳动合同的，要求支付每月2倍工资赔偿，不认可2016年4月至7月终止劳动合同，属违法终止劳动合同。四、关于加班费，依据劳动合同，本人工作时间为标准时间工作制度：8：30--17：00，按照用工单位要求，从2014年4月起至2015年9月止，17个月，早上班8：30前打卡，17：00下班后发班车，本人不认可这是不饱和工作时间，现在上下班高峰路况非常堵车，堵车时间不算工作时间吗？要求支付每天1个小时加班费。五、不同意劳务派遣单位和用工单位在一审所述：劳动报酬经过双方约定，支付的是派遣岗位驾驶员岗位工资，及沙区国税局是国家机关特殊情况无法同工同酬。按照劳动合同法第4条、第62条第1款、第3款、第5款和第63条，应当符合同工同酬原则，确认劳动报酬数额。本人2008年1月至2015年12月28日，月可支配工资全部低于当时大连市最低标准，无绩效奖金和国家规定肉食补贴等等。要求用工单位沙区国税局依法补发服务期驾驶员派遣岗位工资差额，参照大连市人社局公布的驾驶员岗位或在岗职工标准确定数额。六、用工单位因未办理社保手续，个人无法交纳失业金保险、工伤保险、公积金等。根据大连市领取失业金规定，10年以上为24个月，领取失业金月数标准1224。现在只能领取8年16个月、1071元，领取失业金差额16个月＊153元，领取月数差额6个月，要求赔偿造成损失。七、关于劳动保护用品，用工单位拒不履行应承担的义务，依据劳动劳务派遣暂行规定第9条，应当履行义务，不得歧视被派遣劳动者，要求支付工作服冬装、夏装及春秋服装、毛巾、手套等。本单位服务大厅劳务派遣有服装，物业保安有服装，劳务派遣协议载明有服装。大连人服公司辩称，第一至第五项诉讼请求缺乏事实和法律依据，根据工伤保险条例的规定，上述工伤保险待遇不属于用人单位承担的部分。第六项诉讼请求与我司无关。关于第七项诉讼请求，我司已经依据双方的劳动合同按时足额支付了其工资。关于第八项诉讼请求，我司是与上诉人合法终止劳动合同关系，故不应支付违法终止劳动合同赔偿金。根据相关法律规定，上诉人不具备签订无固定期限劳动合同的条件，故对于第九项诉讼请求不予认可。第十项诉讼请求与我司无关，关于第十一项诉讼请求，二被上诉人已依法为上诉人发放了劳保用品，且该主张超过了诉讼时效，因此我司不同意上诉人的全部诉讼请求。沙区国税局辩称，上诉人在我局工作期间并无加班情况，要求支付加班费需提供证据予以证明。第十项诉讼请求属于行政争议，不属于人民法院民事案件受案范围，且该诉讼请求已经超过诉讼时效，不同意上诉人的全部诉讼请求。杨敏向一审法院起诉请求判令：1.被告大连人才派遣服务有限公司支付2015年9月17日至2015年11月2日工伤住院期间医疗费506元；2.被告大连人才派遣服务有限公司支付医疗器具费2558元；3.被告大连人才派遣服务有限公司支付交通费1553元；4.被告大连市沙河口区国家税务局因违法退回导致无法在停工留薪期间取钢钉损失费用，除承担要求取钢钉费用外赔偿取钢钉期间的劳动报酬（2016年8月至取钢钉消除日）；5.二被告共同承担因拒不履行劳动合同的法律责任，要求承担1至4项的损失外，并进行赔偿7248元（医疗费总额×25%）；6.被告大连市沙河口区国家税务局支付2014年4月至2015年9月共计17个月每日延时加班1个小时加班费4760元；7.二被告共同补发2007年12月29日至2016年7月15日同工同酬劳动报酬差额297,481元；8.被告大连人才派遣服务有限公司支付违法终止劳动合同赔偿金101,002元；9.被告大连人才派遣服务有限公司支付2015年12月29日至2016年7月15日合同到期未依法订立无固定期限劳动合同二倍工资40,692元；10.被告大连市沙河口区国家税务局支付2006年3月至2007年12月31日因被告未依法缴纳社会保险造成领取失业金损失9600元；11.被告大连市沙河口区国家税务局支付2007年12月30日至2015年12月30日期间劳动保护用品费4000元。一审法院认定事实：2006年3月1日，原告与第二被告签订《劳动合同书》，合同期限自2006年3月1日起至2006年12月31日止，第二被告安排原告在驾驶员岗位工作，该劳动合同后续签至2007年12月31日。2007年12月29日，原告与第一被告签订《劳动合同书》，合同期限自2007年12月29日起至2009年12月28日止。2009年12月29日，原告与第一被告签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》，合同期限自2009年12月29日起至2011年12月28日止，第一被告将原告派遣至第二被告处从事驾驶员工作，派遣期限自2009年12月29日起至2011年12月28日止，工资标准为900元/月。2011年1月1日，双方协议将原告工资标准变更为1200元/月，生效时间为2011年1月1日。该劳动合同后经两次续签，期限至2015年12月28日。2015年9月11日，原告在工作中受伤，2016年1月8日被大连市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月2日，第一被告向原告发出通知，内容为：”杨敏：您于2015年9月11日在大连市沙河口区国家税务局工作期间发生工伤，2016年1月8日由工伤认定部门认定为工伤。您提出申请带钢钉进行伤残等级鉴定。在正常情况下，应先取出钢钉再申请伤残等级鉴定，手术的医疗费用由工伤保险予以报销。现您的劳动合同已于2015年12月期满，如按您的申请进行伤残等级鉴定，待鉴定结论通知单下发后，我单位和大连市沙河口区国家税务局将与您终止劳动关系，工伤职工待遇也将同时终止。如果将来您再次进行取钢钉手术，则手术费用工伤保险将不予受理，特此通知。”2016年4月5日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》，鉴定结论为”停工留薪期满，不够定级标准。”2016年4月30日，第一被告向原告出具《终止劳动合同通知单》，载明：”杨敏，男，身份证号：......系我单位派遣至大连市沙河口区国家税务局员工，与我单位劳动合同期限为2007年12月29日至2015年12月29日。因您于2015年9月11日在大连市沙河口区国家税务局工作期间发生工伤，按照相关规定，劳动合同续延。您于2016年1月8日由工伤认定部门认定为工伤，您提出申请的伤残等级鉴定，鉴定结论通知单在2016年4月已经下发，没有鉴定上伤残等级。按照劳动合同法和工伤保险条例的相关规定，根据用工单位情况及意见，现决定将与您在2016年4月终止劳动关系。我单位已按照法律法规的相关规定为您办理手续，请您在10日内来我单位办理离职手续，如有延误，一切法律后果由您自行承担，特此通知。”同日，第一被告向原告出具了《终止劳动合同证明书》，其上记载的终止劳动合同时间为2016年4月30日，支付经济补偿情况为8.5个月，每月标准：1510元，合计：12835元。因原告对于2016年4月5日，大连市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服并申请再次鉴定，2016年6月27日，辽宁省劳动鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为10级伤残。2016年7月15日，第一被告再次向原告出具《终止劳动合同证明书》，终止劳动合同时间为2016年7月15日，终止劳动合同原因为：劳动合同期满，支付经济补偿情况：9个月，每月标准1503元，合计：13,527元。原告在第一被告处工作期间，第一被告依法为原告缴纳了社会保险。另查，2016年9月，原告提起诉讼，诉讼请求为：被告（本案第一被告）确定劳动报酬为大连市最低工资标准，违背诚实信用原则，导致订立劳动合同无效，要求被告及第三人（本案第二被告）共同赔偿29,7481元。一审法院于2016年11月1日作出（2016）辽0204民初4306号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告对该判决不服，提起上诉。2016年12月19日，本院作出（2016）辽02民终7431号判决书，确认原告主张劳动合同无效的理由不成立，驳回原告上诉，维持原判。2016年8月17日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付：1.2015年9月至2015年11月工伤住院期间医疗费506元；2.2015年9月17日至2015年11月2日住院期间护理费9200元；3.医疗器具费2558元；4.就医路费和去沈阳做工伤鉴定的车费宿费1553元；5.停工留薪期间取钢钉费用4000元；6.2014年4月至2015年9月每天延时加班工资4760元；7.2007年12月29日至2016年7月15日未足额支付同工同酬工资297,481元；8.违法终止劳动合同赔偿金101,002元；9.2015年12月29日至2016年7月15日合同到期未依法订立无固定期限劳动合同二倍工资40,692元；10.2006年3月至2007年12月31日因被告未依法缴纳社会保险造成领取失业金损失9600元；11.2007年12月30日至2015年12月30日期间劳动保护用品费4000元（工作服、手套、毛巾、肥皂等）。2016年11月7日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字〔2016〕第1413号仲裁裁决书，裁决：1.被告向原告支付2015年9月17日至2015年11月2日住院期间护理费9200元；2.驳回原告其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，提起诉讼。一审法院认为，关于原告要求第一被告支付2015年9月17日至2015年11月2日工伤住院期间医疗费506元、医疗器具费2558元及交通费、住宿费1553元的诉讼请求，因第一被告已为原告缴纳了工伤保险，原告此次受伤亦已认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》的规定，上述费用均应由相关部门审核后由工伤保险基金承担，故对于原告要求本案被告支付上述费用的诉讼请求，不予支持。关于原告要求第二被告支付因违法退回导致其无法在停工留薪期间取钢钉损失费用，且除承担要求取钢钉费用外赔偿取钢钉期间的劳动报酬（2016年8月至取钢钉消除日止）的诉讼请求，因原告所称取钢钉的情况尚未发生，其要求第二被告支付2016年8月至取钢钉消除日止的劳动报酬的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。原告要求二被告共同承担因拒不履行劳动合同的法律责任，赔偿7248元（医疗费总额×25%）的诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告要求第二被告支付2014年4月至2015年9月延时加班费4760元的诉讼请求，依据法律规定，原告对加班事实的存在承担举证责任，现原告对此并未提供证据予以证明，对于第二被告提供的上述时间内原告的指纹打卡记录不予认可，现仅凭原告所称其上下班驾驶班车，发车及收车时间早于、晚于正常上班时间的陈述无法确定原告的具体加班情况。本案中原告在第二被告处从事司机工作多年，对于该岗位的工作内容和性质具有充分的了解，上下班驾驶班车是本案用工单位司机岗位的主要工作内容之一，原告与第一被告签订劳动合同时对此亦应有所预期，现第二被告辩称，原告每天2至3次出车，下午基本没有出车任务，并在休息室休息，结合第二被告单位工作性质，该陈述符合常理，且原告对此并未举证予以反驳，因此，虽然原告在正常工作时间内于单位待岗，但其每日休息时间不能计算在工作时间之内，故对于原告主张上、下班驾驶班车时间为延时加班时间的诉讼理由，不予支持。关于原告要求二被告按照同工同酬原则共同补发2007年12月29日至2016年7月15日劳动报酬差额297,481元的诉讼请求，原告在2016年9月起诉主张被告确定劳动报酬为大连市最低工资标准，违背诚实信用原则，导致订立劳动合同无效，要求二被告共同赔偿297,481元，该案经一审、二审法院审理后，认定原告与第一被告间签订的劳动合同有效，并驳回了原告的诉讼请求。现原告与第一被告签订的劳动合同书中明确约定了工资标准，系双方真实意思表示，而其工资亦已足额发放。原告主张按照人力资源和社会保障局公布的驾驶员岗位工资指导价确定其应发工资数额，但相关部门公布该工资指导价，并非强制要求各单位必须适用该工资标准，劳动者的具体工资标准仍应由劳资双方根据各单位的不同情况及具体的工作内容等进行协商确定。除此之外，原告对于其该项主张未提供其他证据予以证明，因此，原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告要求第一被告支付违法终止劳动合同赔偿金101,002元的诉讼请求，原告与第一被告间签订的劳动合同期限至2015年12月28日，2016年3月2日第一被告已向原告发出通知，即在伤残等级鉴定作出后与其终止劳动关系。2016年4月5日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》，鉴定结论为”停工留薪期满，不够定级标准”，第一被告据此，于2016年4月30日向原告发出终止劳动合同通知并出具《终止劳动合同证明书》的行为符合法律规定。后因原告对上述鉴定结论不服，申请再次鉴定，2016年6月27日，辽宁省劳动鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为10级伤残，之后第一被告于2016年7月15日重新为被告出具了《终止劳动合同证明书》，并载明劳动合同终止时间为2016年7月15日，因此第一被告在2016年4月30日作出的终止劳动合同决定并不发生效法律效力，第一被告亦认可双方劳动关系于2016年7月15日解除。第一被告因双方劳动合同期限届满，终止劳动合同关系的行为符合法律规定，故对于原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于第一被告是否应向原告支付终止劳动合同经济补偿金的问题，一审法院当庭向原告释明并询问，如第一被告的行为不构成违法终止劳动合同，是否要求其支付终止劳动合同经济补偿金。原告表示不主张经济补偿金，坚持要求第一被告支付违法终止劳动合同赔偿金，故对于第一被告是否应向原告支付终止劳动合同经济补偿金的问题，在本案中不予一并处理。关于原告要求第一被告支付2015年12月29日至2016年7月15日合同到期未依法订立无固定期限劳动合同二倍工资40,692元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第五章特别规定第二节第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。该条款明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间应订立固定期限劳动合同，因此不应适用签订无固定期限劳动合同的一般性规定，故原告的该项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。关于原告要求第二被告支付因2006年3月至2007年12月31日未依法为原告缴纳社会保险造成领取失业金损失9600元的诉讼请求，原告与第二被告间劳动合同关系至2007年12月31日到期终止，在原告与第二被告签订的劳动合同书中载明：”工资额中含由单位和个人交纳的保险费。””乙方（原告）需要办理和交纳的各种保险，均由自己办理和交纳。”可见，原告与第二被告劳动合同关系存续期间其知晓第二被告未为其交纳社会保险，即已知晓其权利受到侵害，故原告应在知道其权利受到侵害之日起一年内就此申请劳动仲裁。现原告于2016年8月17日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，第二被告以该项诉讼请求超过仲裁时效为由进行抗辩，予以采纳，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求第二被告支付2007年12月30日至2015年12月30日期间劳动保护用品费4000元的诉讼请求，劳动法相关法律规定用人单位必须为劳动者提供必要的劳动防护用品，但本案原告在第二被告处从事司机工作，其并未举证证明该工作需要单位提供何种必要的劳动防护用品，亦未举证证明其诉请的劳动保护用品费金额的合理性，原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告在劳动仲裁阶段提出的要求二被告支付住院期间护理费的仲裁请求，大连市劳动人事争议仲裁委员会裁定由二被告向原告支付2015年9月17日至2015年11月2日住院期间护理费9200元。后第二被告已向原告实际支付了该笔款项，原告对此予以认可，因此本案不再予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告杨敏的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于医疗费、医疗器具费、交通费、住宿费。杨敏已参加工伤保险，其上述诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审判决未支持其诉讼请求并无不当。关于取钢钉费用、取钢钉期间的劳动报酬。因取钢钉的事实尚未发生，一审判决未支持杨敏的该项诉讼请求正确。关于不履行劳动合同的赔偿责任。本案中，用人单位并无《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第二条规定的情形。杨敏的该项诉讼请求，并不符合该规定第三条第三项规定的适用条件，本院不予支持。关于加班费。一审判决对于该项诉讼请求的判定意见，符合举证证明责任的法律规定，并无不当，本院不持异议。关于同工同酬原则下的劳动报酬差额。两被上诉人在杨敏主张的期间内发放给其的工资，不违反劳动合同约定，亦不违反法律法规的强制性规定。杨敏的该项诉讼请求，理据不足，不予支持。关于违法终止劳动合同赔偿金。本案中，初次鉴定结论为不够定级标准，辽宁省劳动鉴定委员会《再次鉴定结论书》作出后，大连人服公司重新为杨敏出具了《终止劳动合同证明书》，并不违反法律规定。经释明，杨敏坚持主张违法终止劳动合同赔偿金，一审判决驳回其该项诉讼请求，并无不妥。关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资。劳务派遣属于特别规定的用工方式。杨敏的该项诉讼请求，缺乏劳动合同和法律依据，一审判决援引《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定未予支持，本院予以确认。关于失业金损失。杨敏和沙区国税局订立的劳动合同已于2007年12月到期终止，一审判决以超过仲裁时效为由未支持杨敏的该项诉讼请求，并无不当。关于劳动保护用品费。杨敏的该项诉讼请求事实和法律依据不足，不予支持。综上所述，杨敏的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨敏负担。本判决为终审判决。审判长李守众审判员刘家功审判员曾国救二〇一七年九月十九日书记员王澜