广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1765号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男。
辩护人张某，广东XX律师事务所律师。
辩护人薛某某，广东XX律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杨某海，男。
上诉人（原审被告人）庄某坤，男。
上诉人（原审被告人）陈某方，男。
原审被告人黄某森，男。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人犯组织他人偷越国（边）境罪�案，于2017年6月27日作出（2017）粤0305刑初295号刑事判决。原审被告人杨某、杨某海、庄某坤、陈某方不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杨某、黄某森先后结识了在香港组织他人偷越国(边)境的犯罪团伙“老鼠彪”等人。杨某海经杨某介绍，结识了“老鼠彪”，后经“老鼠彪”介绍，结识了“阿水”、“肥妹”等人。自2016年5月开始，被告人杨某、杨某海受香港“老鼠彪”、“阿水”、“肥妹”等人的指挥，在深圳接收、集中欲偷渡至香港的越南籍人员、安排食宿并将越南籍偷渡人员运送至红树林地段下海点上船。被告人庄某坤受被告人杨某海的指挥，参与接收、安排食宿及运送越南籍偷渡人员。被告人杨某、杨某海、庄某坤从“老鼠彪”、“阿水”、“肥妹”处取得酬金。被告人黄某森受“老鼠彪”指挥，通过与杨某联系，驾船在红树林地段下海点接应杨某、杨某海等人安排送来的越南籍偷渡人员，后开船将越南籍偷渡人员送至香港元朗与“老鼠彪”交接，并从“老鼠彪”处取得酬金。2016年7月31日，杨某、杨某海、庄某坤、黄某森四人组织了10名越南人从深圳偷越国(边)境至香港，同年8月1日，杨某、杨某海、庄某坤被公安机关抓获；同年8月2日，黄某森经深圳福田口岸返回深圳时被边检人员查获，后移交公安机关。
另，2016年，被告人陈某方结识了在香港组织他人偷越国(边)境的“香婆”。被告人陈某方按照“香婆”的安排，接送欲偷渡至香港的越南人共计11名，收取费用共计约人民币2000元，具体行为如下：2016年7月14日，陈某方接到4名欲偷渡至香港的越南人并安排至宾馆住下；当月15日，陈某方接到3名欲偷渡至香港的越南人并安排至其家中住下，以人民币200元每天的价格安排食宿；同年7月19日，陈某方接到另外4名欲偷渡至香港的越南人后，将上述11名欲偷渡至香港的越南人一并运至深圳市盐田区沙头角港湾宾馆。2016年7月21日，上述11名欲偷渡至香港的越南人在宾馆内被民警抓获。2016年8�1日，陈某方被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：1、物证：涉案手机照片；2、书证：受案登记表、立案决定书、涉案人员分析图、身份材料、前科材料、抓获经过及现场照片、扣押清单、调取证据通知书、通信客户资料及详单、行政处罚决定书、遣送出境决定书等；3、证人证言：十一名越南籍偷渡人员的证言；4、被告人的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：抓获五被告人的现场勘验笔录、杨某海、庄某坤、周同志的辨认笔录、十一名越南籍偷渡人员的辨认笔录等。
原判认为，被告人杨某、杨某海、庄某坤、黄某森、陈某方的行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。公诉机关指控被告人杨某、杨某海、庄某坤、黄某森伙同他人先后五次组织越南籍人员偷越国（边）境，除了2016年7月31日的指控有具体的犯罪事实外，其余四次均未指控具体的犯罪事实，亦缺乏相应的证据，故对其余四次不予认定。被告人杨某、杨某海、庄某坤、黄某森、陈某方在共同犯罪过程中，均系在“老鼠彪”、“香婆”等人的指挥下，各自负责组织他人偷越国（边）境的部分犯罪环节，五被告人在共同犯罪中均起次要或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人杨某海有犯罪前科，在量刑时予以考虑。被告人庄某坤、黄某森归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈某方在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻、�轻处罚或者免除处罚，其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，对被告人杨某、杨某海、庄某坤、黄某森、陈某方予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定：判决：一、被告人杨某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人杨某海犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、被告人庄某坤犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；四、被告人黄某森犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；五、被告人陈某方犯组�他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；六、缴获的作案工具由扣押机关依法予以没收。
宣判后，原审被告人杨某上诉提出：一审法院认定事实有误，其所认可的两次组织他人偷越国（边）境并非原审判决认定的发生在2016年7月31日，且当天其并不在深圳，对其他被告人的犯罪事实并不知情，其只是在香港“老鼠彪”与黄某森之间传话，故其不构成犯罪；一审法院对其量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人杨某海上诉提出：一审法院认定事实不清，其仅参加过两次偷渡，第三次仅带人去坐车；其只是起到运送作用，并没有组织他人偷越国（边）境；其是应“肥妹”要求找了庄某坤帮忙，并不是由其指挥；一审法院量刑过重；其家中尚有父母需要赡养，有妻子、幼子需要照顾，请求免除罚金。
原审被告人庄某坤上诉提出：其在共同犯罪中起次要作用，依法应当以从轻或者免除处罚；其是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其认罪态度好，有悔罪表现，并非故意犯罪，恳请法庭对其减轻处罚。
原审被告人陈某方上诉提出：其主观上没有协助或组织他人偷越国边境罪，对越南人要偷渡去香港不知情，所以无罪；其是犯罪未遂，没有造成后果，应免除处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某、杨某海、庄某坤、陈某方及原审被告人黄某森组织他人偷越国（�）境，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。上诉人杨某、杨某海、庄某坤、陈某方及原审被告人黄某森在共同犯罪过程中，均系在“老鼠彪”、“香婆”等人的指挥下，各自负责组织他人偷越国（边）境的部分犯罪环节，五被告人在共同犯罪中均起次要或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人杨某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人杨某海有犯罪前科，在量刑时予以考虑。上诉人庄某坤及原审被告人黄某森归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陈某方在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，对上诉人杨某、杨某海、庄某坤、陈某方及原审被告人黄某森予以减轻处罚。
关于各上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
关于上诉人杨某的上诉理由，经查，上诉人杨某的犯罪行为，不仅有上诉人庄某坤及原审被告人黄某森的供述指认，上诉人庄某坤供认“杨某海送越南人去海边之前，都会跟他的叔叔杨某联系”，原审被告人黄某森供认“2016年7月31日，'肥佬'（135××××8289）打电话给我跟我确认当天晚上做事，21时30分左右“肥佬”（158××××2009）打电话给我说人快到了，让我开船到深圳这一边红树林等着”,“'肥佬'和'老鼠彪'是合作关系，'肥佬'安排'高个子'和'小个子'用泡沫船送到我船上，然后我再用船把越南人运送偷渡到香港交给'老鼠彪'”，而且通话记录也反映杨某使用的电话号码135××××8289和158××××2009（经杨某海及黄某森辨认，该两个号码均为杨某所使用的电话号码）在2016年7月31日晚上，频繁与香港电话008××××5083、00852548××××7以及杨某海所使用的电话号码158××××0549、黄某森所使用的电话号码132××××2250进行联系，而香港电话008××××5083、00852548××××7经杨某海及黄某森辨认，分别为香港“阿水”和“老鼠彪”�电话号码，与上述上诉人庄某坤及原审被告人黄某森的供述能够相互印证，足以认定上诉人杨某的犯罪事实，其通过电话与香港的“阿水”、“老鼠彪”联系后，再与杨某海、黄某森联系安排越南籍人员偷渡，故其是否在深圳并不影响上述事实的认定。
关于上诉人杨某海的上诉理由，经查，上诉人杨某海在被问及“庄某坤是你负责联系的吗？”，其供认“是我负责联系的，'肥姐'叫我找个人安排越南人的食宿，我就安排了庄某坤去接蛇仔并安排蛇仔的食宿”，“庄某坤会接这些越南籍偷渡人员，把这些人带到他家或者是上梅林附近的宾馆，之后庄某坤等我的电话，我接到'肥姐'的通知就会叫庄某坤把人交给我”，而上诉人庄某坤供认“我所做的事情都是杨某海跟我联系，指使我的”，故足以认定上诉人庄某坤系受上诉人杨某海的指挥，参与接收、安排食宿及运送越南籍偷渡人员；本案中，各原审被告人在实施各自行为时相互沟通和配合，故各原审被告人的行为已不是单独的行为存在，而是相互配合形成一个完整的组织体系，因此，他们的行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪，而运送他人偷越国（边）境的行为实则为组织他人偷越国（边）境的一个环节，不应单独定此罪。
关于上诉人陈某方的上诉理由，经查，证人V某某等人的证言，均证实上诉人陈某方明确告知上述证人将尽快安排上述证人偷渡去香港，且上述证人均对上诉人陈某方予以明确�认，故上诉人陈某方提出其对越南籍人员偷渡去香港并不知情的上诉理由不能成立；而其提出的量刑问题，经查，其被判处的刑罚与上诉人庄某坤及原审被告人黄某森一致，原判在认定其与上诉人庄某坤及原审被告人黄某森均系从犯的情况下，并根据其具有犯罪未遂的情节，上诉人庄某坤及原审被告人黄某森具有归案后如实供述所犯罪行的情节予以量刑，故其与上诉人庄某坤及原审被告人黄某森所被判处的刑罚一致并无不当。
关于对各原审被告人的量刑问题，上诉人杨某海提出家庭条件困难需要照顾的上诉理由，由于该理由不属于法定从轻或减轻情节，本院不予采纳；原判根据各原审被告人系从犯，以及在组织他人偷越国（边）境过程中所具体实施的犯罪行为、认罪态度、悔罪表现等情节，对他们均予以减轻处罚，故原判对各�审被告人的量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一七年九月二十六日
书记员 丘国栋（兼）
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。