成都市金牛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0106刑初1200号
公诉机关成都市金牛区人民检察院。
被告人曾某某，男，1975年3月9日出生，身份证号码：，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市。2017年5月24日因涉嫌销售伪劣产品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月28日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。
辩护人蔡绍辉，四川时代经纬律师事务所律师。
被告人胡某，女，1973年3月5日出生，身份证号码：，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市大英县。2017年5月24日因涉嫌销售伪劣产品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月28日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。
辩护人朱某某，四川时代经纬律师事务所律师。
成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2017）1109号起诉书指控被告人曾某某、胡某犯非法经营罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了此案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李某某、邓某某，书记员李某某、袁某某出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人蔡某某，被告人胡某及其辩护人朱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市金牛区人民检察院指控，2015年6月以来，被告人曾某某、胡某夫妇在无烟草专卖许可证的情况下，购进烟草专卖品（卷烟）销售。2017年5月23日7时许，曾某某在成都市青白江区唐家寺综合市场销售卷烟时被成都市青白江区烟草专卖局当场挡获，从曾某某驾驶的车辆上查获中华（硬）等17个品种共17.1条卷烟。随后曾某某交代了家里还存放有卷烟并随执法人员前往，成都市青白江区烟草专卖局会同成都市金牛区烟草专卖局在成都市金牛区土门村四组204号曾某某、胡某开设的金鑫保健品店和土门村四组204号附4号二人租用的房屋内查获云烟（紫）等39个品种853条卷烟，同时将该保健用品店内的胡某挡获。依据四川省烟草专卖局出具的价格证明核算，查获的上述卷烟共计价值197,408元。经鉴定，从保健用品店和租用房屋内查获的39个品种853条卷烟中除中华（软白壳）等11个品种205条未作鉴定外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。从曾某某车上查获的17个品种17.1条卷烟因不满足鉴定要求而无法出具鉴定意见。曾某某和胡某如实供述了上述事实。公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等，公诉机关认为，被告人曾某某、胡某的行为构成非法经营罪，二被告人系共同犯罪，归案后如实供述自己的罪行，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定判处。
被告人曾某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人曾某某的辩护人提出，本案应适用销售假冒注册商标的商品罪对被告人定罪处罚。被告人系犯罪未遂，货值金额应以被告人供述的实际销售价格来认定，被告人曾某某是自首且系立功，归案后认罪态度好，请求法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人胡某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人胡某的辩护人提出，本案应适用销售假冒注册商标的商品罪对被告人定罪处罚。被告人系犯罪未遂，货值金额应以被告人供述的实际销售价格来认定，被告人胡某是从犯，归案后认罪态度好，请求法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实和公诉机关指控的事实一致。本院另查明，被告人曾某某与胡某系夫妻关系。其中被告人曾某某负责联系假冒香烟的货源及销售渠道，并收取货款。二被告人共同租住使用位于土门村四组204号房屋及附4号的金鑫保健品店用于存储、销售假冒香烟。被告人胡某还销售过部分少量香烟。号牌为川A××2小型普通客车车辆所有人为卿某某。
上述事实有下列证据证实：受案登记表,到案经过，情况说明，成都市金牛区烟草专卖局案件移送函、案件情况调查报告、立案报告表、举报记录表，检查（勘验）笔录，搜查笔录，证据先行登记保存批准书及证据先行登记保存通知书，现场方位图，扣押决定书、扣押清单，价格证明信息表，证人王某某的证言，被告人曾某某、胡某的户籍材料，四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告，价格鉴定意见书，被告人曾某某、胡某的供述笔录等。
本院认为，被告人曾某某、胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，涉案卷烟数额在5万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。成都市金牛区人民检察院对被告人曾某某、胡某犯非法经营罪的指控成立，本院决定予以支持。
对辩护人所提本案应以销售假冒注册商标的商品罪对被告人定罪处罚且本案系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人犯罪数额达197,408元，以非法经营罪处罚较重，故应以非法经营定罪处罚。因被告人已实施了其中收购、储存等经营活动，是犯罪既遂，对辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人所提本案货值金额应以被告人供述的实际销售价值来认定的辩护意见，本院认为，本案除被告人的供述外没有证实实际交易价格的其他证据，且二被告人关于香烟销售价格的供述亦不一致，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……，故对辩护人上述辩护意见，本院决定不予采纳。
对辩护人提出被告人曾某某是自首且系立功的辩护意见，本院认为，被告人曾某某系被执法人员现场挡获，不具备自动投案的主动性，后执法人员与被告人曾某某一同前往事先已掌握的存放香烟地点挡获被告人胡某，被告人曾某某未对抓捕被告人胡某提供帮助行为，故对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人提出被告人胡某系从犯的辩护意见，本院认为，二被告人所用犯罪资金均来源于家庭共同财产，二被告人共同进行储存、贩卖等行为，犯罪所得也归家庭共同开支，故对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人曾某某、胡某均积极参与，本案不分主从犯，但被告人曾某某负责联系货源并进行主要销售行为，作用较被告人胡某大，在量刑时予以综合评判。
被告人曾某某、胡某能够如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》依照第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一七年五月二十四日起至二0一八年十一月二十三日止。）
二、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一七年五月二十四日起至二0一八年五月二十三日止。）
三、缴获的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田岳
人民陪审员 王沛
人民陪审员 马佳
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 胡林
附：引用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。