广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法道民一初字第262号
原告唐柳元，男，1981年3月5日出生，汉族，住湖南省宁远县。
委托代理人崔雪，广东文美律师事务所律师。
被告赵军德，男，1969年5月26日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区，系东莞市道滘见龙鞋厂的经营者。
被告东莞市道滘见龙鞋厂，住所地：广东省东莞市道滘镇马嘶塘工业区振兴南八路*号。
经营者赵军德。
以上二被告的委托代理人柳四奇，广东海法（东莞）律师事务所律师。
原告唐柳元诉被告赵军德、东莞市道滘见龙鞋厂（以下简称“见龙厂”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年5月12日受理后，依法由审判员梁园园适用简易程序进行审理，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告唐柳元及其委托代理人崔雪，被告赵军德、见龙厂的委托代理人柳四奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年7月4日进入被告见龙厂处工作，担任鞋模操作工职务。原告的工资结构为保底工资加计件提成，不少于4200元/月。2014年7月9日，原告在车间工作时，不慎被圆盘机的模具压伤左手，当即送东莞市人民医院治疗，门诊诊断为左手毁损伤。随即转入武警广东省总队医院治疗，于2014年11月21日好转出院。出院医嘱：1、继续加强功能锻炼；2、全休半年；3、住院期间因病情严重，需陪护一人；4、病情变化，随时就诊。2014年12月9日认定为工伤，2014年12月25日被评为五级伤残。因用工方在受伤前未给原告购买工伤保险，导致原告不能向社保中心领取工伤保险待遇。原告受伤后，两被告一直没有支付过工资给原告。原告评残后，两被告一直没有安排合适的工作给原告，也没有支付相关的工资（工伤津贴）给原告。为了维护原告的合法权益，原告不服仲裁裁决，请求判令：1、两被告支付原告2014年7月4日至2014年11月21日止住院期间的工资19350元；2、两被告支付原告2014年11月22日至2015年5月22日止的停工留薪期间（出院全休6个月）的工资25200元；3、两被告支付原告一次性伤残补助金差额37098元、一次性工伤医疗补助金差额20610元；4、两被告支付原告一次性伤残就业补助金210000元；5、两被告支付原告外地就医住宿、交通费1000元，营养费2000元；6、两被告支付原告从2014年8月4日起至2015年4月4日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额33600元。
两被告辩称，原告的受伤属于工伤，但原告主张的工伤待遇过高，并且一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应该由社保部门支付，一次性伤残就业补助金应当按原、被告双方约定的工资1310元/月计算。原告住院期间的工资也应该按1310元/月计算。原告主张的住宿、交通费1000元，两被告愿意支付。原告主张营养费2000元没有依据。原告主张未签订劳动合同的二倍工资没有法律依据，因原告在入职后第四天就受伤，根据劳动合同法的规定，用人单位在员工入职一个月内未签订劳动合同是合法的，双方没有签订劳动合同的必要。
经审理查明，被告见龙厂是个体工商户，其经营者是被告赵军德。2014年7月4日，原告进入被告见龙厂工作，任职鞋模操作员，原告与被告见龙厂没有签订劳动合同。2014年7月由其他企业为原告参加工伤保险，从2014年8月起由被告见龙厂为原告参加工伤保险，月平均缴费工资为2139元。2014年7月9日，原告发生受伤事故，送往东莞市人民医院门诊治疗。原告于2014年7月9日至2014年11月21日在武警广东省总队医院住院治疗135天，出院医嘱：1、继续加强功能锻炼；2、全休半年，增强营养；3、住院期间因病情重，需陪护一人；4、病情变化，随时就诊。2014年12月9日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203365860号认定工伤决定书，对原告于2014年7月9日受到的事故伤害予以认定为工伤。2014年12月25日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为伤残五级，未达护理等级。2014年12月30日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定建议原告安装康复器具：半掌假肢。东莞市社会保险基金管理中心分别于2015年5月7日、2015年5月12日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付原告一次性伤残补助金38502元、一次性工伤医疗补助金21390元。原、被告双方确认被告见龙厂已支付原告医疗费和护理费；原告工伤后没有回被告见龙厂工作，原告与被告见龙厂之间的劳动关系事实上已经解除。2015年2月27日，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决被告见龙厂支付原告：1、2014年7月4日至2014年11月21日住院期间的工资19350元；2、停工留薪期间（出院全休6个月）的工资25200元；3、外地就医住宿、交通费1000元；4、营养费2000元；5、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额共计57708元；6、一次性伤残就业补助金210000元；7、未签订书面劳动合同的二倍工资差额33600元。该庭于2015年4月22日作出东劳人仲院道滘庭案字[2015]327号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方当事人之间的劳动关系已解除；二、由被告见龙厂按2889元/月的标准支付原告一次性伤残就业补助金144450元；三、由被告见龙厂支付原告停工留薪期间的工资16082.1元及2014年7月4日至2014年7月8日在职期间的工资466元；四、由被告见龙厂支付原告外地就医住宿、交通费1000元；五、驳回原告的其他请求。原告不服该仲裁裁决，遂起诉至本院。
关于原告的工作时间以及劳动报酬情况。原、被告双方确认原告于2014年7月4日至2014年7月9日均上班，被告见龙厂没有向原告发放过工资。原告主张双方约定原告每月休息2天，实行两班制，每天工作12小时，白班用餐两次，晚班用餐一次，每次不超过0.5小时；原告实行保底计件工资，保底工资是110元/天，原告的月平均工资按4200元/月计算。两被告主张双方约定原告每周休息2天，每天工作8小时；原告实行计时工资，正常工作时间工资是1310元/月，加班费另行计算，原告的月平均工资按1310元/月计算。
关于原告的停工留薪期以及停工留薪期工资。原告主张其停工留薪期从2014年7月9日至2014年12月25日，应按4200元/月的标准计算停工留薪期工资。两被告主张原告的停工留薪期从2014年7月9日至2014年11月21日，应按1310元/月的标准计算停工留薪期工资。
根据原告的申请，证人孙某（被告见龙厂的生产部管理人员，于2015年3月离职）出庭作证，陈述：孙某实行固定月薪制4500元/月；孙某介绍原告到被告见龙厂工作，原告的工资是孙某代表被告见龙厂与原告商谈，实行保底计件工资，保底工资是110元/月，一个月工作28天，每天工作12小时，工资约3000元至4000元。原告主张对证人证言予以确认。两被告主张证人证言并不能证明原告的工资是4200元/月。
另查明，《东莞市劳动力市场工资指导价位》（2014年度）中的“制鞋工”的月平均工资为2889元/月。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、参保人险种缴费明细表、认定工伤决定书、鉴定书、诊断证明书、CR/DR急诊诊断报告、DR诊断报告、诊断证明、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院证、证人证言以及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原告与被告见龙厂之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。原告在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利，被告见龙厂应支付原告相应的工伤待遇。对于原告要求被告赵军德承担责任的诉讼请求，与原告建立劳动关系的是被告见龙厂，被告见龙厂是个体工商户，其经营者是被告赵军德，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”的规定，原告的该诉讼请求，因欠缺依据，本院予以驳回。
原告与被告见龙厂之间的劳动关系已解除，原告因工伤致五级伤残，被告见龙厂应支付原告工伤待遇。对于原告的月平均工资。原告主张其月平均工资应按4200元/月计算；两被告主张原告的月平均工资应按1310元/月计算。虽然原告提供了证人证言，但该证人证言与原告的主张存在一定矛盾，在原告与两被告均未能提供充分的证据予以证明原告的工资报酬的情况下，考虑原告的工作岗位，本院酌定按《东莞市劳动力市场工资指导价位》（2014年度）中的“制鞋工”的月平均工资2889元/月为标准核算原告的工伤补偿待遇。虽然被告见龙厂已为原告参加了工伤保险，但被告见龙厂并未按原告的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致原告所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以被告见龙厂为原告缴费参保的数额作为计算基数，而应以原告实际工资数额作为计算基数。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，被告见龙厂应向原告计发十八个月的一次性伤残补助金差额2889元/月×18个月38502元=13500元、十个月的一次性工伤医疗补助金差额2889元/月×10个月21390元=7500元和五十个月的一次性伤残就业补助金2889元/月×50个月=144450元。对于原告要求被告见龙厂支付一次性伤残补助金差额37098元、一次性工伤医疗补助金差额20610元、一次性伤残就业补助金210000元的诉讼请求，本院予以部分支持；对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原告于2014年7月9日发生工伤事故，于2014年7月9日至2014年11月21日住院治疗，出院医嘱：建议全休半年，但于2014年12月25日评定伤残等级，本院认定原告的停工留薪期限为从2014年7月9日至2014年12月25日。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。两被告没有提供证据予以证明双方对于原告正常工作时间的工资待遇进行明确约定，本院酌定以2889元/月予以核算原告的停工留薪期工资。因此，被告见龙厂应支付原告停工留薪期工资具体为：2889元/月×（23/31天+4个月+25天/31天）=16029.29元。另，被告见龙厂还应支付原告2014年7月4日至2014年7月8日的工资，具体为：2889元/月×5天/31天=465.97元。但仲裁裁决被告见龙厂支付原告停工留薪期工资16082.1元和2014年7月4日至2014年7月8日工资466元，被告见龙厂并未对该仲裁裁决提起诉讼，应视为其服从该仲裁裁决，本院予以确认，即被告见龙厂应支付原告停工留薪期工资16082.1元和2014年7月4日至2014年7月8日工资466元。对于原告要求被告见龙厂支付从2014年7月4日至2014年11月21日住院期间工资和2014年11月22日至2015年5月22日停工留薪期间工资的诉讼请求，本院予以部分支持；对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求被告见龙厂支付2014年8月4日至2015年4月4日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告见龙厂事实上没有签订劳动合同。原告于2014年7月4日入职，于2014年7月9日发生工伤事故，之后处于停工留薪期，此时由于劳动合同关于工作岗位等主要内容尚不能确定，双方的劳动合同在客观上无法签订，且原告评定伤残等级后也没有回被告见龙厂工作，而于2015年2月27日申请劳动仲裁，因此，被告见龙厂无需支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额。对于原告的该诉讼请求，本院予以驳回。
仲裁裁决被告见龙厂支付原告外地就医住宿、交通费1000元，被告见龙厂并未对该仲裁裁决提起诉讼，应视为其服从该仲裁裁决，本院予以确认，即被告见龙厂应支付原告外地就医住宿、交通费1000元。对于原告要求被告支付外地就医住宿、交通费1000元的诉讼请求，本院予以支持。另，对于原告要求被告见龙厂支付营养费2000元的诉讼请求，因欠缺依据，本院亦予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告唐柳元与被告东莞市道滘见龙鞋厂之间的劳动关系已解除。
二、被告东莞市道滘见龙鞋厂在本判决发生法律效力之日起三日内向原告唐柳元支付一次性伤残补助金差额13500元、一次性工伤医疗补助金差额7500元、一次性伤残就业补助金144450元。
三、被告东莞市道滘见龙鞋厂在本判决发生法律效力之日起三日内向原告唐柳元支付停工留薪期工资16082.1元。
四、被告东莞市道滘见龙鞋厂在本判决发生法律效力之日起三日内向原告唐柳元支付2014年7月4日至2014年7月8日工资466元。
五、被告东莞市道滘见龙鞋厂在本判决发生法律效力之日起三日内向原告唐柳元支付外地就医住宿、交通费1000元。
六、驳回原告唐柳元的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5元（原告已预交），由被告东莞市道滘见龙鞋厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 梁园园
二〇一五年八月十日
书记员 周海浪
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
第三十三条?五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。
第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第九条??劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。