河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民二终字第91号
上诉人（原审被告）李小波
委托代理人魏美鸽，河南凌峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ鹏
被上诉人（原审被告）河南省银基建设有限公司
法定代表人吕庆平，该公司董事长。
委托代理人郑艳冬，该公司法律顾问。
上诉人李小波与被上诉人ＸＸ鹏、河南省银基建设有限公司（以下简称银基建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，ＸＸ鹏于2013年11月22日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令李小波、银基建设公司赔偿其各项损失64365.43元，济源市人民法院于2014年12月30日作出（2013）济民一初字第2608号民事判决，李小波不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭于2015年3月19日公开开庭进行了审理，上诉人李小波的委托代理人魏美鸽、被上诉人ＸＸ鹏及银基建设公司的委托代理人郑艳冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李小波承揽银基建设公司济源市柿槟新村一期工程2号楼的塑钢门窗安装工程。2013年5月，经高利娟（ＸＸ鹏妻子）介绍，ＸＸ鹏向李小波提供劳务安装塑钢门窗。2013年5月7日，在施工过程中，因往楼上吊窗户的吊装机挂在墙上，受力失衡将ＸＸ鹏从五楼打下。后ＸＸ鹏被送往济源市人民医院治疗，经诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折并腕关节脱位；2、左桡骨远端开放性粉碎性骨折并腕关节脱位；3、双侧尺神经、正中神经、桡神经损伤；4、双侧臂丛神经损伤可能；5、全身多处软组织挫伤；6、口唇裂伤；7、腹部外伤；8、胰腺损伤。2013年5月9日，因伤势严重，ＸＸ鹏被送往郑州大学第一附属医院，共住院治疗15天。2013年5月24日，ＸＸ鹏转往济源市卫校附属医院继续接受治疗，同年9月26日，ＸＸ鹏出院。住院期间共支出医疗费84774.49元，由妻子高利娟护理，ＸＸ鹏及妻子高利娟均系城镇户口。
另查明，李小波已经支付ＸＸ鹏48000元。
原审法院认为，本案中，ＸＸ鹏主张其受李小波雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由李小波及银基建设公司承担连带赔偿责任。但从ＸＸ鹏提供的证据来看，无法证明其与李小波之间约定工资按天支付，安装塑钢门窗的工具设备是由李小波提供，ＸＸ鹏的具体工作接受李小波的管理安排，无法认定ＸＸ鹏与李小波之间存在雇佣关系。李小波辩称其与ＸＸ鹏之间是承揽关系，但其提供的证据同样无法证明，该项辩称无依据，该院不予采纳。庭审中，李小波认可经人介绍，其与ＸＸ鹏协商由ＸＸ鹏安装塑钢门窗，ＸＸ鹏也是在安装塑钢门窗的过程中发生的事故，由此可以确定ＸＸ鹏与李小波之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，ＸＸ鹏的损失应由其与李小波按照各自的过错程度承担相应的赔偿责任。ＸＸ鹏作为成年人，具备安装门窗的工作经验，在提供劳务的过程中对自身安全未尽到谨慎注意及防范风险义务，对损害的发生有过错。李小波作为接受劳务一方，是劳务活动的风险防控者，应当对提供劳务者的职业活动提供必要的安全保障。李小波未尽到安全保障义务，也应承担一定的责任。结合双方当事人的过错程度及公平原则，酌定ＸＸ鹏承担40%的责任，李小波承担60%的赔偿责任。银基建设公司在本案中无过错，不应承担责任。
本案中，ＸＸ鹏的损失如下：1、医疗费84774.49元，有ＸＸ鹏提供的医疗费票据予以证明，且李小波、银基建设公司均无异议，予以支持；2、误工费，ＸＸ鹏于2013年5月7日发生事故，先后被送往济源市人民医院、郑州大学第一附属医院、济源市卫校附属医院，并于同年9月26日出院，共住院治疗143天。ＸＸ鹏系城镇户口，按照2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，误工费为8008元；3、护理费，ＸＸ鹏主张其在济源市人民医院及郑州大学第一附属医院住院的17天，由高利娟（ＸＸ鹏妻子）及李成海（ＸＸ鹏父亲护理），但在济源市人民医院治疗期间，依据病历显示陪护一人，故该院仅支持一人护理费；后ＸＸ鹏转至郑州大学第一附属医院治疗，因ＸＸ鹏从五楼摔下，伤势较重，又到外地医院治疗，ＸＸ鹏主张两人护理符合常理，该院予以支持。ＸＸ鹏在济源市卫校附属医院住院期间（126天），由高利娟一人护理。高利娟及李成海均系城镇户口，按照2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，护理费为8848元；4、住院伙食补助费，ＸＸ鹏共住院143天，按每天30元计算共计4290元；5、营养费，按每天15元计算143天共计2145元；6、交通费，系ＸＸ鹏支出的合理费用，结合ＸＸ鹏的住院地点，住院天数及护理人数，该院酌定为2000元。综上，ＸＸ鹏的各项损失共计110065.49元，李小波承担60%的赔偿责任即66039.3元，扣除其已经支付的48000元，余款18039.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、李小波于判决生效后十日内赔偿ＸＸ鹏18039.3元；二、驳回ＸＸ鹏要求银基建设公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1409元，由ＸＸ鹏负担1014元，李小波负担395元。
李小波不服原审判决，上诉称：1、其委托代理人以及法院依职权对赵丽和郑瑞青所作的调查笔录均能证明其与ＸＸ鹏之间系承揽关系，法院依职权调取的证据效力明显高于证人证言，不需要其他证据相印证，应当予以采信；2、本案应为承揽合同纠纷，即使按照提供劳务者受害责任纠纷来定性，ＸＸ鹏受伤系因自身的操作不当所致，与其是否提供安全保障措施无关，其不应当承担赔偿责任；3、原审对ＸＸ鹏的医疗费计算有误，应为84494.42元，但一审认定为84774.57元错误；4、提供劳务受害责任纠纷应适用过错责任原则，原审法院既适用过错责任原则，又适用公平原则错误。综上，请求撤销原判，改判驳回ＸＸ鹏的一审诉讼请求。
ＸＸ鹏辩称：李小波的上诉请求不能成立，其是跟李小波干活的，李小波是其雇主，其与李小波之间是雇佣关系。
银基建设公司辩称：原审判决其公司不承担赔偿责任，ＸＸ鹏对此并未上诉，李小波的上诉也未要求其公司承担赔偿责任，其公司对ＸＸ鹏受伤没有过错，不应承担赔偿责任。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：本案中，ＸＸ鹏称其与李小波之间系雇佣关系，李小波则称其与ＸＸ鹏之间系承揽关系，但双方均未提供充分证据证实自己的主张。经查明，李小波认可经人介绍，其与ＸＸ鹏协商由ＸＸ鹏安装塑钢门窗，ＸＸ鹏在李小波承揽的工程中提供劳务，李小波接受了ＸＸ鹏提供的劳务，ＸＸ鹏也是在安装塑钢门窗的过程中发生的事故，故可以认定ＸＸ鹏与李小波之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，李小波作为接受劳务一方，应当为提供劳务者提供必要的安全施工环境和条件，李小波未能尽到必要的安全保障义务导致ＸＸ鹏受伤，依法应当承担相应的赔偿责任。ＸＸ鹏作为成年人，在提供劳务的过程中对自身安全未尽到谨慎注意及防范风险义务，对损害的发生也有一定过错，也应当承担一定责任。原审结合双方当事人的过错程度酌定ＸＸ鹏承担40%的赔偿责任，李小波承担60%的赔偿责任，并无不当。经本院对ＸＸ鹏的医疗费单据重新进行核实，原审法院核算的ＸＸ鹏的医疗费为84774.49元正确无误，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费251元，由李小波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 宋雪娇